# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e04d235a-6873-5c29-8011-5eb0f9f5574e
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-27
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 27.11.2018 SB.2018.33 (AG.2019.205)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2018-33_2018-11-27.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Kammer

  

 

SB.2018.33

 

URTEIL

 

vom 27.
November 2018

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), lic.
iur. Liselotte Henz , 

Dr. Heidrun Gutmannsbauer, lic. iur. Cla Nett, Prof. Dr. Ramon Mabillard       

und Gerichtsschreiber MLaw Joël
Bonfranchi 

 

 

 

Beteiligte

 

A____ ,
geb. [...]        Berufungskläger

c/o [...]                                                                                              Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]    

 

gegen

 

Staatsanwaltschaft
Basel-Stadt                                     Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel                   Anschlussberufungsklägerin

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Strafgerichts vom 7. Februar 2018

 

betreffend Verbrechen nach
Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittel-gesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung),
Strafzumessung, Landesverweisung

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Strafgerichts vom 7. Februar 2018 wurde A____ (Berufungskläger) des
Verbrechens nach Art. 19 Abs. 1 lit. b i.V.m. Abs. 2
lit. a BetmG (grosse Gesundheitsgefährdung), der mehrfachen rechtswidrigen
Einreise sowie des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt. Die mit
Entscheid des Departements des Inneren des Kantons Solothurn vom
23. Februar 2015 unter Auferlegung einer Probezeit bis zum 7. Januar
2019 gewährte bedingten Entlassung betreffend das Urteil des Obergerichts des
Kantons Solothurn vom 20. Juni 2012 (Reststrafe von 3 Jahren und 309
[recte: 306] Tagen) wurde ebenso widerrufen wie die mit Entscheid des
Justizvollzugs des Kantons Zürich vom 20. Mai 2016 unter Auferlegung einer
Probezeit von einem Jahr gewährte bedingten Entlassung betreffend den
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 20. Februar 2016
(Reststrafe von 61 Tagen). Nach Bildung einer Gesamtstrafe wurde A____ zu
einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren verurteilt. Weiter wurde er für
10 Jahre des Landes verwiesen und die angeordnete Landesverweisung wurde
im Schengener Informationssystem eingetragen. Überdies beschloss das
Strafgericht die Einziehung diverser Gegenstände, überband A____ die
erstinstanzlichen Verfahrenskosten sowie eine Urteilsgebühr, welche sie
teilweise mit seinem Kostendepot verrechnete, und setzte das Honorar für die
amtliche Verteidigung fest. 

 

Gegen dieses
Urteil hat A____, amtlich verteidigt durch Advokat [...], am 8. Februar
2018 die Berufung angemeldet, sie am 12. April 2018 erklärt und am
25. Juni 2018 begründet. Er beantragt die teilweise Abänderung des Urteils
des Strafgerichts vom 7. Februar 2018. Es sei A____ vom Vorwurf des Verbrechens
gegen das BetmG (grosse Gesundheitsgefährdung) freizusprechen, es sei von einer
Landesverweisung abzusehen und die Landesverweisung sei nicht im Schengener
Informationssystem einzutragen, es seien die offenen Reststrafen nicht zu
widerrufen und es sei demnach auch keine Gesamtfreiheitsstrafe auszufällen. A____
sei wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise sowie rechtswidrigen Aufenthaltes
zu einer Strafe von vier Monaten zu verurteilen, er sei umgehend aus der Haft
zu entlassen und es sei ihm eine angemessene Genugtuung für die erlittene
Überhaft zuzusprechen. Weiter sei festzustellen, dass das rechtliche Gehör des
Verteidigers und damit auch jenes des Berufungsklägers anlässlich der
Hauptverhandlung vom 7. Februar 2018 verletzt worden seien – alles unter
o/e-Kostenfolge, eventualiter unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit
Beiordnung von Advokat [...] für das Berufungsverfahren. Daneben stellte A____
diverse Verfahrensanträge, welche sämtlich gutgeheissen wurden und mehrere
Beweisanträge. Zu den Beweisanträgen nahm die Staatsanwaltschaft mit Eingabe
vom 20. April 2018 teilweise Stellung, worauf der Berufungskläger am
30. April 2018 replizierte. Eine Berufungsantwort ist nicht beim Gericht
eingegangen. Die Staatsanwaltschaft hat in ihrer Anschlussberufungserklärung
vom 20. April 2018 die Abweisung der Berufungs- und der Beweisanträge
beantragt, unter o/e-Kostenfolge zu Lasten von A____. 

 

Die
Staatsanwaltschaft hat am 20. April 2018 Anschlussberufung erklärt und
diese mit Eingabe vom 27. Juni 2018 begründet. Sie beantragt, es sei A____
in teilweiser Abänderung des Urteils des Strafgerichts vom 7. Februar 2018
des Verbrechens gegen das BetmG (grosse Gesundheitsgefährdung), der mehrfachen
rechtswidrigen Einreise sowie des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig zu
erklären und zu einer (Gesamt-) Freiheitsstrafe von 7.5 Jahren zu
verurteilen, unter Einrechnung der Untersuchungshaft. Im Übrigen sei das Urteil
vom 7. Februar 2018 zu bestätigen. A____ beantragt mit Stellungnahme zur
Anschlussberufung vom 27. Juni 2018 die Abweisung der Anschlussberufung,
unter o/e-Kostenfolge, eventualiter unter Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege mit Beiordnung von Advokat [...].  

 

Im
Instruktionsverfahren ergingen folgende Verfügungen: Am 18. April 2018
wurde A____ unter Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO die
unentgeltliche Prozessführung für das Berufungsverfahren bewilligt. Hingegen
wies die Instruktionsrichterin unter Vorbehalt eines anders lautenden
Entscheids des Gesamtgerichts mit Verfügungen vom 3. Mai 2018, 27. Juni
2018 und 24. September 2018 die Beweisanträge auf Befragung von B____ und C____
ebenso ab wie die Anträge auf Beschlagnahme eines Mercedes S 350, auf
Dokumentation der im Fahrzeug verbauten Verstecke und auf Auslesung des Navigationsgeräts.
Über die Anträge betreffend Einsicht in die Auswertung eines beschlagnahmten
iPhones (Pos. 1004) und betreffend Feststellung der Verletzung des
rechtlichen Gehörs durch das Strafgericht wurde im Instruktionsverfahren nicht
verfügt. Der Berufungskläger hielt an seinen sämtlichen Anträgen fest, weshalb anlässlich
der Berufungsverhandlung das Gesamtgericht darüber beschloss (vgl. E. 2). Weiter
gingen im Instruktionsverfahren ein aktueller Führungsbericht der JVA [...] vom
10. Oktober 2018 sowie ein Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister
vom 22. Oktober 2018 betreffend A____ beim Appellationsgericht ein.  

 

Am
27. November 2018 fand die Berufungsverhandlung statt. A____ wurde zur Person
und zur Sache befragt, anschliessend gelangten seine Verteidigung sowie die
Staatsanwaltschaft zum Vortrag. Für sämtliche Ausführungen wird auf das
Protokoll der Berufungsverhandlung verwiesen. 

 

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit rechtserheblich, aus dem
erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Nach
Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher
Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen
wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88
Abs. 1 und 91 Abs. 1 Ziff. 1 des basel-städtischen
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) eine Kammer des
Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt
und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung
(Art. 382 Abs. 1 StPO). Die Staatsanwaltschaft ist gestützt auf Art. 381 Abs. 1
StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln berechtigt, sodass sie i.V.m. Art. 400
Abs. 3 lit. b StPO zur Erklärung der Anschlussberufung legitimiert
ist. Sowohl die Berufungsanmeldung als auch die (Anschluss-)Berufungserklärungen
sind innert der gesetzlichen Fristen gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3
sowie Art. 400 Abs. 3 StPO eingegangen. Auf die frist- und
formgerecht eingereichten Rechtsmittel ist daher einzutreten. 

 

1.2      

1.2.1   Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich
Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und
Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren
gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Wer nur Teile
des Urteils anficht, hat in der Berufungserklärung verbindlich anzugeben, auf
welche Teile sich die Berufung beschränkt (Art. 399 Abs. 3 lit. a
und Abs. 4 sowie Art. 401 Abs. 1 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung,
erwächst das Urteil hinsichtlich der nicht angefochtenen Punkte in
Teilrechtskraft. 

 

1.2.2   Vorliegend
sind folgende Punkte mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen: 

 

Die
Schuldsprüche wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise sowie rechtswidrigen
Aufenthalts nach Art. 115 Abs. 1 lit. a und b i.V.m. Art. 5
Abs. 1 lit. d AIG und die Beschlüsse über das Beschlagnahmegut sowie
die Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche
Verfahren. Diese Punkte des erstinstanzlichen Urteils sind demzufolge im
Berufungsverfahren nicht zu überprüfen. Angefochten sind demgegenüber vom
Berufungskläger der Schuldspruch wegen Verbrechens nach Art. 19
Abs. 1 lit. b i.V.m. Abs. 2 lit. a BetmG (grosse
Gesundheitsgefährdung), die Landesverweisung und deren Eintragung im Schengener
Informationssystem (SIS), der Widerruf zweier Reststrafen, die Strafzumessung
und der sich daraus ergebende erstinstanzliche Kostenspruch. Die Staatsanwaltschaft
hat ausschliesslich die vor­instanzliche Strafzumessung zum Gegenstand ihrer
Anschlussberufung gemacht.   

 

2.

Der
Berufungskläger hat verschiedene prozessuale Anträge gestellt. 

 

2.1      

2.1.1   Der
Berufungskläger macht mit Berufungsbegründung vom 25. Juni 2018 sowie im
Parteivortrag vor dem Appellationsgericht eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs geltend. Der Verteidiger sei während der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung von der Präsidentin des Strafgerichts zwei Mal unterbrochen
worden und es sei ihm untersagt worden, gewisse Passagen seines Plädoyers
vorzutragen. Bei einer beantragten Freiheitsstrafe von 7.5 Jahren sei es
nicht zu viel verlangt, auch theoretische Ausführungen zu rechtlichen Belangen
anbringen zu dürfen. Der Parteivortrag im Hauptverfahren sei eine der wenigen
Möglichkeiten, auf alle in der Anklage erhobenen Vorwürfe direkt und im Detail
einzugehen. Er verkomme zu einer Alibiübung, wenn die Verfahrensleitung
entscheide, welche Passagen genehm seien. Der Berufungskläger räumt zwar ein,
dass die Gehörsverletzung von der Berufungsinstanz geheilt werden könne. Er verlange
deren Feststellung dennoch, da die Beschränkung der Redefreiheit des Anwaltes
vor Gericht einen unzulässigen Eingriff darstelle, der in Zukunft zu
unterbleiben habe. 

 

Die Kammer des
Appellationsgerichts trat anlässlich der Berufungsverhandlung vom
27. November 2018 nicht auf den Antrag ein. Sie eröffnete und begründete den
Beschluss im Rahmen der mündlichen Urteilsbegründung. 

 

2.1.2   Die
Rüge des Berufungsklägers gliedert sich in zwei, getrennt zu erörternde Fragen.
Erstens ist zu ermessen, ob eine Gehörsverletzung erfolgt ist, die gegebenenfalls
einer Heilung zugänglich wäre, und zweitens, ob die Feststellung einer allfälligen
Gehörsverletzung förmlich im Dispositiv des Berufungsurteils festzuhalten ist. 

 

Gemäss
verbreiteter Auffassung ist die Redezeit des Parteivortrages an der erstinstanzlichen
Haupt- und der Berufungsverhandlung unter Vorbehalt des eigentlichen
Missbrauchs und der Standesregeln nicht beschränkt und hängt vom Umfang und der
Komplexität der zu begründenden Themen ab (Hauri/Venetz,
in: Schweizerische Strafprozessordnung, Basler Kommentar, 2. Auflage,
Basel 2014, Art. 346 StPO N 2; Jositsch/Schmid,
Schweizerische Strafprozessordnung Praxiskommentar, 3. Auf­lage, Zürich
2017, Art. 346 StPO N 1; Lieber,
Bemerkungen zu BGer 6B_726/2011 vom 15. März 2012, in: Pra 101 [2012] Nr. 47
S. 329). Das Bundesgericht hat die Zulässigkeit einer Redezeitbeschränkung
(noch unter dem Aspekt von Verfassungsrecht) hingegen mit der Begründung
bejaht, der Anspruch auf rechtliches Gehör bedeute nicht, dass sich eine Partei
in alle Einzelheiten verlieren darf. Sie müsse bloss Gelegenheit erhalten, zu
sämtlichen Anklagepunkten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Stellung zu
nehmen (BGer 6B_726/2011 vom 15. März 2012 E. 1.3; zuletzt bestätigt im
Bereich des Sozialversicherungsrechts: BGer 8C_360/2018 vom 27. November
2018 E. 6.2.3 und darum wenig aussagekräftig im Strafprozessrecht). Eine
Redezeitbeschränkung dürfe jedoch nicht zu einer ungenügenden Verteidigung
führen (BGE 101 Ia 90, BGer 6P.181/1999 vom 7. März 2000 E. 2 dd).
Konkret wurde eine Beschränkung der Redezeit auf 20 Minuten mit Blick auf
den Umfang der Anklage von fünf Seiten und der Akten (vier Dossiers und ein
Ordner) als genügend bemessen. Ins Gewicht fiel auch, dass der Beschwerdeführer
nicht dargelegt hatte, was er in den verlangten zehn Minuten zusätzlicher
Redezeit hätte vorbringen wollen. Diese Rechtsprechung erscheint freilich nur beschränkt
aussagekräftig: Das im Urteil 6B_726/2011 vom 15. März 2012 geprüfte
kantonale Strafprozessrecht sah eine Beschränkung der Redezeit noch
ausdrücklich vor, während das eidgenössische Strafprozessrecht keine Redezeitbeschränkung
statuiert (Art. 346 StPO). Unbesehen davon hielt das Bundesgericht in
einem unter dem Geltungsbereich der StPO ergangenen Urteil aber ebenfalls fest,
dass eine Beschränkung der Redezeit nur dann eine Gehörsverletzung nach sich
ziehe, wenn die Partei nicht „ausreichend Gelegenheit [erhalten habe], sich zur
Streitsache zu äussern“ (in BGE 143 IV 313 nicht publ. E. 1.2 des Urteils
6B_942/2016 vom 7. September 2016). 

 

2.1.3   Die
Tonbandaufzeichnung der erstinstanzlichen Hauptverhandlung gibt Aufschluss
darüber, dass die vorsitzende Präsidentin des Strafgerichts den amtlichen
Verteidiger ein erstes Mal mit der Bemerkung unterbrach, dem Gericht seien
Ausführungen allgemeiner Art zum Eventualvorsatz, wie sie sich etwa aus den von
ihm zitierten Leitentscheiden des Bundesgerichts ergäben, bekannt (Audiodatei
1:15:30). Bei einer zweiten Unterbrechung wies sie ihn darauf hin, es handle
sich beim Vorgetragenen erneut um „reine Theorie“, die bekannt sei; er plädiere
nun seit einer Stunde, obschon er wisse, dass für die Verhandlung ein einzelner
Tag angesetzt sei (Audiodatei 1:19:30). Zugleich wies sie den amtlichen
Verteidiger anhand der ihr vorliegenden Plädoyernotizen an, an welcher Stelle er
den Vortrag fortzusetzen habe.  

 

2.1.4   Gemessen
an den vom Bundesgericht noch unter dem Gesichtspunkt der Verfassungsmässigkeit
herangezogenen Kriterien überschreitet das gerügte Vorgehen die Anforderungen an
eine Gehörsverletzung nicht. Die beschränkte Belastbarkeit dieser
Rechtsprechung zum Anlass nehmend, ruft das Appellationsgericht jedoch in
Erinnerung, dass es nicht Sache des Gerichts sein kann, Länge und Inhalt eines
Verteidigungsplädoyers zu bestimmen. Anders als die Staatsanwaltschaft, welche
sich bereits über die Anklageschrift gewichtig in das erstinstanzliche Hauptverfahren
einbringen kann, bietet der Parteivortrag der beschuldigten Person vor erster
Instanz die erstmalige Möglichkeit, sich vollumfänglich mit den gegen sie
erhobenen Vorwürfen auseinanderzusetzen. Vor diesem Hintergrund hat eine
gerichtliche Intervention nicht leichtfertig und mit besonderer Zurückhaltung zu
erfolgen. 

 

Im konkreten
Fall gilt es zunächst zu betonen, dass das Verlesen von Zitaten mit
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht per se weitschweifig erscheint, solange
die entsprechenden Passagen einschlägig sind und der zu beurteilende
Sachverhalt unter die allgemeinen Ausführungen subsumiert wird. Dass dem
Gericht die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze bekannt sind, dürfte
den Regelfall darstellen und erscheint als Zulassungskriterium für eine
Parteiaussage ungeeignet. Die Weglassung einiger Zeilen fällt zeitlich zudem kaum
gewinnbringend ins Gewicht, sodass von Anfang an die Gefahr besteht, dass die
Schwere der Intervention im Missverhältnis zu ihrem Nutzen steht. Die
Gesamtdauer des Plädoyers von knapp 50 Minuten (Audiodatei 35:30 bis
1:24:40) liegt angesichts des Prozessstoffs und der drohenden Sanktion im vertretbaren
Rahmen, zumal die wörtliche Wiedergabe bundesgerichtlicher Rechtsprechung einen
nur geringen Anteil ausmachte. Angesichts der Bestimmtheit, mit welcher der
Verteidigung auch aufgetragen wurde, wie sie den Vortrag fortzusetzen habe, erscheint
der Eingriff in das Ermessen der Verteidigung bei der inhaltlichen
Ausgestaltung des Parteivortrages daher zu weitgehend. 

 

2.1.5   Trotz
des Gesagten könnte letztlich offen bleiben, ob das Vorgehen der
Verfahrensleitung unter der Geltung von Art. 346 StPO noch zulässig war.
Der Berufungskläger hat seiner Rüge zu Recht selbst vorangestellt, dass sich
eine allfällige Gehörsverletzung im Berufungsverfahren vollumfänglich heilen
liesse. Effektiv hatte Advokat [...] im Berufungsverfahren die Möglichkeit,
sich unbeschränkt zur Sache zu äussern und die betreffenden Äusserungen nachzuholen.
Die weiteren Voraussetzungen der Heilung einer Gehörsverletzung sind ebenso
wenig umstritten. Damit ist im Sinne eines Zwischenfazits festzuhalten, dass ein
allfälliger Rechtsmangel im Berufungsverfahren geheilt worden wäre.

 

2.1.6   Der
Berufungskläger verlangt unabhängig von der Heilung einer allfälligen
Gehörsverletzung deren formelle Feststellung im Dispositiv des
Berufungsurteils. Woraus der Berufungskläger ein rechtlich geschütztes
Interesse an einer solchen Feststellung ableitet, hat er nicht ausgeführt. Er
beruft sich sinngemäss auf ein appellatorisches Interesse. Hierfür besteht
indes keine rechtliche Grundlage. Die Tatsache, dass die Beurteilung der
Gehörsverletzung im Urteilsmotiv erfolgt und allfällige Rechtsmängel dadurch geheilt
worden sind, steht einem fortbestehenden Interesse an der Feststellung der
Mängel entgegen. Sobald die Gehörsverletzung geheilt ist, fällt das Interesse
an ihrer Feststellung eo ipso dahin. Es lässt sich auch nicht auf einen
früheren Zeitpunkt zurückbeziehen. Der Berufungskläger erfährt auch keinen
prozessualen oder materiellen Nachteil dadurch, dass die geltend gemachte
Gehörsverletzung nur in den Erwägungen und nicht im Dispositiv des Berufungsurteils
behandelt wurde. 

 

Damit fehlt es
im Resultat am schutzwürdigen Interesse an einer förmlichen Feststellung der
Gehörsverletzung im Dispositiv, weshalb nicht auf das Begehren eingetreten wird.

 

2.2      Der
Berufungskläger hat die Ladung und die Befragung zweier Zeugen beantragt.

 

2.2.1   Der
Berufungskläger hat die Befragung von B____ als Zeuge beantragt. Bei diesem
handle es sich um die Person, welche als angeblicher Mittäter zusammen mit dem
Berufungskläger den vorgeworfenen Betäubungsmitteltransport von den
Niederlanden in die Schweiz durchgeführt habe. Anders als der Berufungskläger
habe B____ das vom Strafgericht gefällte Urteil in Rechtskraft erwachsen
lassen, weshalb er als Zeuge nun der Wahrheitspflicht unterstellt sei. In
dieser Parteirolle sei er erneut mit dem Berufungskläger zu konfrontieren. 

 

Die Kammer des
Appellationsgerichts wies den Antrag anlässlich der Berufungsverhandlung vom
27. November 2018 ab. Sie eröffnete und begründete den Beschluss im Rahmen
der mündlichen Urteilsbegründung. 

 

2.2.2   Das
Berufungsverfahren setzt das Strafverfahren fort und richtet sich nach den
Bestimmungen über die erstinstanzliche Hauptverhandlung (Art. 405 Abs. 1 StPO).
Es knüpft an die bereits erfolgten Verfahrenshandlungen an und beruht gemäss
Art. 389 Abs. 1 StPO grundsätzlich auf den Beweiserhebungen des
Vorverfahrens und des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, soweit diese
prozessrechtskonform erfolgt und vollständig sind. Nach Art. 389 Abs. 2
StPO sind Beweisabnahmen des erstinstanzlichen Gerichts im
Rechtsmittelverfahren nur zu wiederholen, wenn sie unvollständig waren, die entsprechenden
Akten unzuverlässig erscheinen oder Beweisvorschriften verletzt worden sind.
Zusätzliche Beweise erhebt die Rechts-mittelinstanz nach Art. 389 Abs. 3
StPO, wenn dies erforderlich ist. Aus Art. 343 Abs. 3 StPO i.V.m. Art. 405
Abs. 1 StPO ergibt sich, dass eine unmittelbare Beweisabnahme im
Rechtsmittelverfahren zu erfolgen hat, wenn sie vor erster Instanz unterblieben
ist, unvollständig war oder wenn im mündlichen Berufungsverfahren die unmittelbare
Kenntnis für die Urteilsfällung notwendig erscheint. Der Verzicht auf eine
Beweiserhebung ist aber grundsätzlich zulässig. Beim Verzicht auf weitere
Beweisabnahmen in antizipierter Beweiswürdigung muss die Strafbehörde das
vorläufige Beweisergebnis hypothetisch um die Fakten des Beweisantrags ergänzen
und würdigen. Die Ablehnung des Beweisantrags ist zulässig, wenn die zu
beweisende Tatsache nach dieser Würdigung als unerheblich, offenkundig der
Strafbehörde bekannt oder bereits als rechtsgenügend erwiesen anzusehen ist.
Lehnt die Strafbehörde den Beweisantrag ab, hat sie nicht nur darzulegen,
weshalb sie aufgrund der bereits abgenommenen Beweise eine bestimmte
Überzeugung gewonnen hat, sondern auch, weshalb die beantragte Beweismassnahme
aus ihrer Sicht nichts an ihrer Überzeugung zu ändern vermag (zum Ganzen: BGE
143 IV 288 E. 1.4.1, 141 IV 39 E. 1.6., 141 I 60 E. 3.3, 140 IV
196 E. 4.4.1, 136 I 229 E. 5.3; BGer 6B_1090/2018 vom 17. Januar
2019 E. 3.2, 6B_1330/2017 vom 10. Januar 2019 E. 2.1,
6B_1342/2017 vom 23. November 2018 E. 3, 6B_492/2018 vom 13. November
2018 E. 2.5.2). 

 

2.2.3   Eben
dies trifft vorliegend auf die beantragte erneute Befragung des B____ zu.
Gegenstand der vorliegenden Anklage bildet ein internationaler Betäubungsmitteltransport,
bei welchem B____ und der Berufungskläger mitgewirkt haben sollen. B____ hat
zum Anklagesachverhalt bereits im Vorverfahren sowie an der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung als Mitbeschuldigter ausgesagt und sich dabei insbesondere zu
den Rollen der beiden mutmasslichen Komplizen bei der fraglichen Autofahrt
geäussert. Beide Mitbeschuldigten haben den Tatvorwurf bestritten und jeweils
voneinander abweichende, aber auch in sich widersprüchliche Erklärungen dazu
abgegeben, welche sie anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom 15. September
2017 bekräftigt haben: Beide wollten damals keine Kenntnis über die Herkunft
des im Fahrzeug versteckten Kokains haben und beide wollten den Transport nicht
selbst ausgeführt haben. Die beiden anwesenden Verteidiger haben dazu keine
Fragen gestellt (Akten S. 549 ff.). An der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung hat B____ eine neue Version des Tatablaufs zu Protokoll
gegeben, mit welcher er die gesamte Tatverantwortung dem Berufungskläger
zugewiesen hat. Die Vorinstanz hat die Aussagen beider Beschuldigten für
unglaubhaft befunden. Unter diesen Voraussetzungen ist nicht zu erwarten, dass
aus einer – weiteren – Version des Geschehens, welche B____ im Berufungsverfahren
deponieren könnte, wesentliche Erkenntnisse für das Beweisergebnis gewonnen
werden können. Das Gericht müsste bei einer Würdigung miteinbeziehen, dass sich
die Interessenlage des B____ inzwischen grundlegend geändert hat, nachdem er
die erstinstanzliche Verurteilung akzeptiert hat und aus einer Schuldzuweisung
an den mutmasslichen Komplizen keinen Vorteil für sein eigenes Verfahren mehr
ziehen könnte. Die Nachteile aus einer allfälligen übermässigen Entlastung
wären, selbst nach erfolgter Zeugenbelehrung, zumindest gering. So scheint es
schlicht unmöglich, dass das Berufungsgericht abschätzen könnte, ob allfällige
entlastende Aussagen B____s nun darauf zurückzuführen wären, dass er unter dem
Eindruck der Strafdrohung wegen falschen Zeugnisses die Wahrheit gesagt hat
oder darauf, dass er nunmehr nach rechtskräftiger Verurteilung seinen Komplizen
und alten Bekannten, mit dem er im selben Dorf aufgewachsen ist (Akten S. 550),
entlastet hat. Wie bereits ausgeführt, würde dies das Gewicht neuer Aussagen
zusätzlich schmälern. Solche erweisen sich damit weder als erforderlich noch
überhaupt als geeignet für die Feststellung des Sachverhalts durch das
Berufungsgericht. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass neben den Aussagen von
B____ mehrere objektive Beweismittel im Recht liegen, deren Würdigung in die
Ermittlung des Beweisergebnisses miteinfliesst (vgl. E. 3.2). Eine „Aussage
gegen Aussage“-Situation ist damit nicht gegeben. Eine neuerliche Beweisabnahme
durch das Berufungsgericht ist für den Verfahrensausgang somit nicht von
entscheidender Bedeutung i.S.v. Art. 343 Abs. 3 StPO und der
entsprechende Antrag ist in antizipierter Beweiswürdigung abzulehnen. 

 

2.2.4   Der
Berufungskläger verlangt mit Berufungserklärung vom 12. April 2018 sowie
laut dem an der Berufungsverhandlung gehaltenen Parteivortrag die Befragung eines
C____ als Zeuge. Zur Begründung führt er aus, er habe sich in Amsterdam mit C____
getroffen, damit ihm dieser bei der Arbeitssuche in den Niederlanden behilflich
sei. C____ könne Auskunft darüber geben, zu welcher Zeit und an welchen Orten
er sich gemeinsam mit dem Berufungskläger aufgehalten habe und dass
gleichzeitig B____ alleine mit dem Auto unterwegs gewesen sei, in welchem
später die transportieren Betäubungsmittel entdeckt worden sind. C____ sei
darum per Telefon ausfindig zu machen, zu laden, eventualiter rechtshilfeweise
zu befragen und subeventualiter sei dem Verteidiger des Berufungsklägers zu
bewilligen, C____ um eine Stellungnahme zu bitten. 

 

Die Kammer des Appellationsgerichts
wies den Antrag anlässlich der Berufungsverhandlung vom 27. November 2018 ab.
Sie eröffnete und begründete den Beschluss im Rahmen der mündlichen Urteilsbegründung.

 

2.2.5   Ausgehend
von den vorstehenden Grundsätzen (vgl. E. 2.2.2) gelangt das Appellationsgericht
auch in Bezug auf C____ zum Schluss, dass die beantragte Befragung für die
Urteilsfällung nicht von entscheidender Bedeutung i.S.v. Art. 343
Abs. 3 StPO ist. Einschränkungen des Beweiswertes der zu erhebenden
Auskünfte ergeben sich bereits aus der nicht feststellbaren Identität des
beantragten Zeugen. Gemäss Eingabe des Berufungsklägers an die Vorinstanz vom
13. November 2017 (Akten S. 745 f.) ergibt sich dessen Name aus
einer Kombination seines Vornamens „[...]“ mit dem Ort seiner Herkunft „[...]“,
sinngemäss ist er der „C____ aus [...]“. Sodann wies die Vorinstanz bereits zu
Recht darauf hin, dass der Berufungskläger in Amsterdam gemäss eigener Aussage
nicht ununterbrochen mit dem beantragten Zeugen zusammen war. So habe er
gemeinsam mit B____ zunächst drei bis vier Stunden gewartet, bevor C____
erschienen sei (Akten S. 991). Wie der Berufungskläger weiter vorgebracht
hat, hielt er sich zu gewissen Zeiten auch alleine in Amsterdam auf. Naturgemäss
kann der in Amsterdam verbliebene C____ weiter keine Auskünfte darüber geben,
was nach der Abreise passiert ist. Im Resultat trüge somit selbst eine für den
Berufungskläger vorteilhafte Aussage wenig zur Klärung des Sachverhaltes bei.
Hinzu kommt, dass sich den gesamten Akten keine Hinweise darauf entnehmen
lassen, dass C____ effektiv je als Arbeitsvermittler für den Berufungskläger
tätig geworden ist. Ebenso gut könnte sich der Kontakt zu C____ aus dessen
Beteiligung am Betäubungsmittelhandel ergeben haben. In der Summe dieser
Umstände ist eine verlässliche Würdigung der gewonnen Aussagen – soweit
sie überhaupt zur Sache beitragen könnten – schlechterdings nicht möglich. Die Ausführungen
des C____ fielen bei der abschliessenden Beweiswürdigung kaum mehr ins Gewicht.
Aus diesen Gründen ist auf die beantragte Befragung ebenso zu verzichten wie
auf das Einholen von schriftlichen Auskünften. 

 

2.3

2.3.1   Der
Berufungskläger hat die Beschlagnahme des zum Betäubungsmitteltransport
verwendeten Mercedes S 350 und die Auswertung der darin verbauten Verstecke
verlangt. Diese Verstecke zeigten, dass das B____ gehörende Fahrzeug offenbar
für versteckte Transporte ausgelegt gewesen sei, was ein Indiz dafür darstelle,
dass er im Gegensatz zum Berufungskläger vom Drogentransport wissen musste. Weiter
hat er die Auswertung des im Fahrzeug integrierten Navigationsgerätes beantragt.
Dies erlaube den Nachweis, dass B____ das Auto benutzt habe, während der Berufungskläger
in der Innenstadt von Amsterdam Sightseeing betrieben habe, was sich durch
entsprechende Handyfotos belegen lasse. Daraus sei zu schliessen, dass B____
die Drogen selbständig ins Auto geladen habe. Die Auswertung des
Navigationsgerätes erlaube zudem generelle Rückschlüsse auf die Glaubwürdigkeit
des Berufungsklägers, indem sich zeigen lasse, dass er effektiv in die
Niederlande und von dort aus in die Schweiz zurückgereist sei. In der
Berufungsbegründung vom 25. Juni 2018 ergänzte er, er sei mit einem
Verzicht auf die Beweisanträge einverstanden, wenn in dubio pro reo auf seine
Aussagen abgestellt werde. 

 

Die Kammer des
Appellationsgerichts wies den Antrag anlässlich der Berufungsverhandlung vom
27. November 2018 ab. Sie eröffnete und begründete den Beschluss im Rahmen
der mündlichen Urteilsbegründung. 

 

2.3.2   In
Bezug auf das bekannte oder allfällige weitere im Fahrzeug angelegte (Drogen-)Verstecke
ist zunächst unbestritten, dass B____ um diese gewusst haben muss, handelte es sich
doch um das auf den Namen seiner Frau eingelöste Auto. Dies rückt ihn, wie der
Berufungskläger vorbringt, zwar objektiv in eine belastende Nähe zum Betäubungsmitteltransport
(den er überdies zugestanden hat), es besagt jedoch nichts über das Wissen des
Berufungsklägers. Inwiefern das Täterwissen von B____ dazu führen soll, solches
beim Berufungskläger auszuschliessen, ist aus sich heraus nicht schlüssig. Ebenso
gut könnten beide um das im Fussraum auf der Beifahrerseite verbaute Versteck
gewusst haben. Doch selbst wenn der Berufungskläger bei Antritt der Fahrt noch
nichts davon geahnt haben sollte, vermag ihn dies nicht vom Vorwurf der
vorsätzlichen Beteiligung am Betäubungsmitteltransport zu entlasten, denn das
gefundene Paket mit knapp 500 Gramm Kokaingemisch hätte sich zwanglos auch
in einem unpräparierten Auto unauffällig befördern lassen und setzte keine
vorbereitenden Massnahmen am Fahrzeug voraus. Die Beschlagnahme des Mercedes S
350 zwecks Überprüfung auf weitere Verstecke erweist sich mit Blick auf das Beweisthema
somit als untauglich und der entsprechende Beweisantrag ist abzuweisen. 

 

2.3.3   In
Bezug auf die Auswertung des Navigationsgeräts hat die Staatsanwaltschaft mit
Stellungnahme vom 20. April 2018 vernehmen lassen, eine eigenhändige
Auslesung der zur Tatzeit angesteuerten Ziele sei rückwirkend nicht möglich,
weil davon auszugehen sei, dass diese schon mehrfach überschrieben worden
seien. Um eine elektronische Auslesung der Fahrtziele durchzuführen, sei eine
spezielle Software notwendig, über welche weder die Kriminalpolizei des Kantons
Basel-Stadt, noch die in diesen Belangen spezialisierte Kantonspolizei [...]
verfügten. Entsprechend wäre das Fahrzeug zur Auslesung des Navigationsgerätes
zu Mercedes-Benz nach Stuttgart zu verbringen. Die Staatsanwaltschaft stellt
die Beweiseignung des Navigationsgerätes zudem auch materiell in Frage, da
nicht zwingend jede in Amsterdam angesteuerte Lokalität in das Navigationsgerät
eingegeben worden sein müsse (Akten S. 1195 f). 

 

2.3.4   Diesen
Ausführungen schliesst sich das Appellationsgericht mit der Ergänzung an, dass selbst
wenn sich durch die Auswertung ein eigentliches Bewegungsprofil des verwendeten
Fahrzeugs erstellen liesse, damit noch immer nicht gesagt werden könnte, wo und
zu welchem Zeitpunkt die im Auto gefundenen Betäubungsmittel verladen worden
sind. Aus diesem Grund kann sich der Berufungskläger nicht durch die Behauptung
entlasten, er habe sich zu gewissen Zeiten in der Innenstadt von Amsterdam
aufgehalten. Dies mag zutreffen, schliesst aber nicht aus, dass die
Entgegennahme des Kokains vor oder nach dem touristischen Teil der Reise
stattgefunden hat und dass er sich daran hätte beteiligen können.

 

2.3.5   Soweit
die Auslesung des Navigationsgerätes zum Zweck erfolgen soll, die allgemeine
Glaubhaftigkeit der Aussagen des Berufungsklägers zu stützen, ist in Erinnerung
zu rufen, dass die Tatsache einer Fahrt mit besagtem Mercedes S 350 nach Amsterdam
bereits im Anklagevorwurf enthalten und als solche nur im Vorverfahren und zwar
vom Berufungskläger selbst in Frage gestellt worden ist. Später räumte er die
Fahrt ein. Der Beweis einer erst bestrittenen, dann zugestandenen Tatsache strahlt
indes kaum auf die allgemeine Glaubwürdigkeit des Berufungsklägers aus. Die
Abweisung des Antrags führt auch nicht dazu, dass in Anwendung von in dubio pro
reo pauschal auf seine Ausführungen zur Reise abgestellt werden müsste
(ausführlich: E. 3.1.2). Vielmehr wird gestützt auf den Grundsatz der
freien richterlichen Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO) indiziell mitzuberücksichtigen
sein, dass sich der Berufungskläger in Amsterdam mutmasslich nicht
ununterbrochen beim fraglichen Fahrzeug aufhielt und nicht abschliessend rekonstruiert
werden kann, wohin dieses genau bewegt wurde (vgl. E. 3.3.3.6). Auch deshalb
erweist sich die nachträgliche Auswertung des Navigationsgerätes im Verhältnis
zum möglichen Erkenntnisgewinn als unverhältnismässig. Der entsprechende Antrag
ist abzuweisen. 

 

2.4

2.4.1   Der
Berufungskläger hat weiter verlangt, es sei ihm eine vollständige Auswertung
des Mobiltelefons Nokia (Pos. 1004) zuzustellen und es seien im
Mobiltelefon iPhone (Pos. 1003) die über die App [...] geführten Chats
auszulesen und deren Inhalte zu den Akten zu nehmen. Beide Telefone gehörten
dem mutmasslichen Mittäter B____. Gemäss dem Bericht über die
Mobiltelefonsicherung vom 23. August 2017 sei das Mobiltelefon Nokia ohne
Angabe von Gründen nicht ausgelesen worden. Dafür seien die vorhandenen
Kontakte, Anrufe und SMS vom Display abfotografiert worden. Diese Unterlagen
seien in den Akten nicht vorhanden und könnten so oder anders nicht als
Telefonauswertung gelten. Betreffend das iPhone macht der Berufungskläger
geltend, die Chats der Nachrichtenapp [...] seien gemäss Bericht über die
Mobiltelefonsicherung vom 28. August 2017 nicht ausgelesen worden. Dies
erstaune, da auf dem Mobiltelefon des Berufungsklägers die entsprechenden
Nachrichten ausgelesen worden seien. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass
in den [...]-Nachrichten auf dem Telefon von B____ entlastende Hinweise zu
finden seien. 

 

Die Kammer des
Appellationsgerichts wies die Anträge anlässlich der Berufungsverhandlung vom
27. November 2018 ab. Sie eröffnete und begründete den Beschluss im Rahmen
der mündlichen Urteilsbegründung. 

 

2.4.2   In
Bezug auf das Mobiltelefon Nokia (Pos. 1004) erhellt aus dem Bericht vom
23. August 2017 (Akten S. 473), dass das Telefon elektronisch nicht
erkannt und somit aus technischen Gründen nicht ausgelesen werden konnte. Auch
die Rufnummer habe nicht ermittelt werden können. Die technische Unmöglichkeit das
Telefon elektronisch auszulesen, ist ein Verhinderungsgrund, dem auf
rechtlichem Wege nicht beizukommen ist. Da der Beweis nicht wie verlangt
erhoben werden kann, ist der entsprechende Antrag abzuweisen. 

 

Wie sich dem
erwähnten Bericht weiter entnehmen lässt, wurden sämtliche vorhandenen
Kontakte, Anrufe und SMS vom Display des Telefons abfotografiert. Fotos, Videos
und Chats sind keine vorhanden gewesen. In den Akten findet sich ein USB-Stick,
auf welchem die entsprechenden Fotos abgespeichert sind und elektronisch
aufgerufen werden können (Akten S. 853a). Dem Berufungskläger ist im Laufe
des gesamten Verfahrens mehrmals, zuletzt von der Berufungsinstanz,
vollumfängliche Akteneinsicht gewährt worden. Eine formelle Einschränkung
seines Anspruchs auf Akteneinsicht ist nie verfügt worden. Dem Appellationsgericht
erschloss sich der Antrag der Verteidigung des Berufungsklägers auf den ersten
Blick somit nicht. Erst die Feststellung, dass sich die Fotografien nicht zu
Papier ausgedruckt, sondern ausschliesslich in elektronischer Form auf
erwähntem USB-Stick in den Akten befinden, eröffnete retrospektiv die
Hypothesen, dass entweder die Inhalte auf dem Datenträger übersehen gingen oder
dass der Datenträger als solcher dem Verteidiger nicht zugegangen sein könnte.
Ersteres wäre immerhin nicht völlig undenkbar, denn auch die Vorinstanz hat
weder eingangs, im prozessualen Teil des Urteils, noch bei der Beweiswürdigung
im Materiellen auf die betreffenden Fotografien Bezug genommen. Wie es sich
genau verhält und aus welchem Grund sich der Inhalt des Datenträgers der
Kenntnis des Verteidigers angeblich entzieht, lässt sich trotz entsprechender Nachforschungen
rückwirkend nicht mehr eruieren. Davon ausgehend ist anzunehmen, dass der
Verteidiger unverschuldet nicht in den Besitz der entsprechenden Fotografien
gelangt ist. Der Beweisantrag ergäbe ansonsten keinen Sinn und es lässt sich damit
auch kein prozessualer Vorteil erzielen. In Würdigung der Tatsache, dass die
betreffenden Fotografien auch im Berufungsverfahren beweismässig keine Wirkung
entfalten, ihre Würdigung mithin weder be-, noch entlastend ins Gewicht fällt,
sondern mangels Beweiseignung schlechterdings unberücksichtigt bleibt, ist der
entsprechende Beweisantrag angesichts der singulären Konstellation in
sinngemässer Anwendung der Regeln über die antizipierte Beweiswürdigung
abzuweisen. 

 

2.4.3   In
Bezug auf das iPhone (Pos. 1003) des mutmasslichen Mittäters B____ liess
die Instruktionsrichterin der Vorinstanz mit Verfügung vom 15. Januar 2018
(Akten S. 922) erheben, inwiefern dieses Rückschlüsse auf C____ (in
verschiedenen Schreibweisen und verschiedenen Rufnummern /-variationen) zulasse.
Die Auswertung verlief gemäss Bericht vom 23. Januar 2018 vollständig
negativ (Akten S. 948). Wie sich am Beispiel des Telefons des
Berufungsklägers (Pos. 2002) zeigt, hätte eine Suche nach C____ auch im
Telefon von B____ positiv verlaufen müssen, denn beim Berufungskläger finden
sich zahlreiche Hits auf den Namen C____ und dessen Rufnummer und zwar auch in
der App [...] (Akten S. 950 ff.). Aus Dispositiv-Ziff. 3 der
Verfügung der Vorinstanz vom 15. Januar 2018 geht sodann hervor, dass dem
Verteidiger des Berufungsklägers der USB-Stick mit der Auswertung des iPhone
Pos. 1003 im vorinstanzlichen Verfahren zur Verfügung gestellt worden ist
(Akten S. 922, 961). Der Berufungskläger hat gestützt darauf nicht näher
erläutert, inwiefern eine Analyse sämtlicher Chats, die B____ über die App [...]
geführt haben soll, zu seiner Entlastung beitragen könnten. Selbst wenn sich
daraus weitere Belastungen in Bezug auf den bereits rechtskräftig verurteilten B____
ergeben würden, vermag dies den Berufungskläger nicht von den gegen ihn
erhobenen Vorwürfen zu entlasten. Damit ist der entsprechende Beweisantrag
abzuweisen. 

 

2.5

2.5.1   Als
dem Berufungskläger anlässlich der Berufungsverhandlung von der vorsitzenden
Präsidentin vorgehalten wurde, es sei „ungefähr das vierte Mal“ gewesen, dass
er von Amsterdam hergekommen und Drogen im Spiel gewesen seien und weshalb er
sich trotz dieses Erfahrungsschatzes mit redlichen Absichten auf eine erneute
Reise habe einlassen können, beantragte sein Verteidiger, dass dem Berufungskläger
die gegen ihn ergangenen Strafurteile aus den Jahren 1997 und 1998 nicht mehr
entgegengehalten werden dürften (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 10).
Art. 369 Abs. 7 StGB halte unmissverständlich fest, dass nach der
Entfernung aus dem Strafregister die Eintragung eines Urteils nicht mehr
rekonstruierbar sein dürfe. Ein derart entferntes Urteil dürfe dem Betroffenen
auch nicht entgegengehalten werden, indem die Strafbehörde die Akten des
Migrationsamts ediere und so Kenntnis von Urteilen erhalte, die aus dem
Strafregister nicht mehr aufscheinen (Plädoyer des Berufungsklägers S. 6).

 

2.5.2   Nach
Art. 369 Abs. 7 StGB dürfen dem Betroffenen aus dem Strafregister entfernte
Verurteilungen durch das Gericht nicht mehr entgegen gehalten werden. Das
Bundesgericht setzte sich in einem amtlich publizierten Entscheid (BGE 135 IV
87) ausführlich mit dieser Bestimmung auseinander. Die Verwertungseinschränkung
sei gerechtfertigt, da die Vortaten aufgrund der grosszügig bemessenen
Entfernungsfristen (Art. 369 Abs. 1 StGB) Jahrzehnte zurückliegen. Nach Ablauf
dieser Fristen seien die Rehabilitierungs- und Resozialisierungsinteressen des
Betroffenen von Gesetzes wegen schwerer zu gewichten als die öffentlichen
Informations- und Strafbedürfnisse. Das Bundesgericht nahm indes auch Bezug auf
die Botschaft, gemäss welcher dem Betroffenen keine negativen Rechtsfolgen
aus dem entfernten Urteil erwachsen dürfen und begrenzte das Verwertungsverbot auf
die Strafzumessung und den Entscheid über den Strafaufschub (BGE 135 IV 87
E. 2.4, zuletzt bestätigt in BGer 6B_616/2018 vom 12. Juli 2018 E. 3.5.1,
6B_42/2018 vom 17. Mai 2018 E. 1.4). Das Bundesgericht hat ausserdem bestätigt,
dass keine Verletzung von Art. 369 Abs. 7 StGB vorliegt, wenn aus dem
Strafregister entfernte Straftaten lediglich bei der Feststellung von Tatsachen
zur Täterpersönlichkeit herangezogen werden (in BGE 141 IV 465 nicht publ. E. 8.4
des Urteils 6B_877/2014 vom 5. November 2015; BGer 6B_875/2009 vom
22. März 2010 E. 2.4; AGE SB.2014.46 E. 3.8, vgl. in diesem Sinne
auch BGer 6B_1090/2018 vom 17. Januar 2019 E. 2.3.1). 

 

2.5.3   Aus
dem Auszug aus dem Schweizerischen Strafregister vom 22. Oktober 2018 geht
hervor, dass der Berufungskläger zum Zeitpunkt der Ausfällung dieses Urteils in
Bezug auf BetmG- und AIG- (damals AuG-) Widerhandlungen insgesamt drei
einschlägige Vorstrafen aus den Jahren 2012 und 2016 aufweist. Weitere Einträge
sind nicht ersichtlich, sodass allfällige frühere Verurteilungen unter den Anwendungsbereich
von Art. 369 Abs. 7 StGB fallen. Wie sich diesem Urteil entnehmen
lässt, werden allfällige aus dem Strafregister gelöschte Verurteilungen denn
auch nicht in die Strafzumessung miteinbezogen und auch bei der Bewertung der
Legalprognose nicht mitberücksichtigt (vgl. nachfolgend E. 5.4.2 und
5.5.3). 

 

Wie vorstehend
dargelegt, gilt das Verwertungsverbot für aus dem Strafregister gestrichene
Urteile nicht absolut. Soweit sich die vorsitzende Präsidentin des
Appellationsgerichts mit Blick auf die Ermittlung seiner Motivlage beim
Berufungskläger danach erkundigte, weshalb er die Reise nach Amsterdam angetreten
habe, ist es sachgerecht, dabei das Element mit einzubeziehen, dass er zuvor
schon mehrfach mit Tatvorwürfen ähnlicher Art konfrontiert worden ist. Die
Ermittlung dessen, was der Berufungskläger wissen konnte oder musste, gehört
zur Abklärung des rechtsrelevanten Sachverhalts. Allein durch die Erhebung der
Tatsache an sich erleidet der Berufungskläger keinen direkten Rechtsnachteil.
Anders wäre dies, wenn mit einer früheren Verurteilung formell eine direkte
Verschlechterung der Rechtsposition gerechtfertigt würde, namentlich bei einer
Erhöhung der Strafe im Rahmen der Täterkomponenten. 

 

Anzumerken bleibt,
dass das angesprochene Tatvorgehen eines Drogentransports von Amsterdam mittels
Auto in (bzw. durch) die Schweiz auch der Verurteilung des Berufungsklägers
durch das Obergericht des Kantons Solothurn vom 20. Juni 2012 zugrunde
liegt. Dieses Urteil ist aus dem Schweizerischen Strafregister ersichtlich und
darf dem Berufungskläger vollumfänglich vorgehalten werden. Demgemäss hat das
Obergericht des Kantons Solothurn den Berufungskläger allein in besagtem Urteil
vierer Transporthandlungen mit Betäubungsmittelkonnex schuldig erklärt, womit sich
der Vorhalt im vorliegenden Verfahren im weitesten Sinne schon daraus ergäbe
(Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 20. Juni 2012
S. 56 ff., Anklagevorhalte A.2.1 [200 Kilogramm Streckmittel],
A.2.3 [3 Kilogramm Kokain], A.2.4 [3 Kilogramm Kokain], A.2.8 [4.5 Kilogramm
Kokain]). 

 

Nach dem
Gesagten ist die Rüge des Berufungsklägers in Bezug auf den Vorhalt der
Notorietät seiner Beteiligung an Drogentransporten abzuweisen.

 

3.

Laut der
(rektifizierten) Anklageschrift vom 11. Dezember 2017 (Akten S. 849)
wird dem Berufungskläger vorgeworfen, er habe sich ab dem 18. August 2017
mit dem ehemaligen Mitbeschuldigten B____ dazu verabredet, gemeinsam einen
internationalen Betäubungsmitteltransport aus den Niederlanden in die Schweiz
durchzuführen. In der Folge seien sie gemeinsam mit dem auf die Ehefrau von B____
eingelösten Mercedes S 350 nach Amsterdam gefahren, hätten im Verlaufe des
19. Au­gust 2017 von einer unbekannten Person 493.5 Gramm Kokaingemisch
mit einem Reinheitsgehalt von 86 % entgegen genommen, dieses im Fussraum
des Beifahrers verbaut und sich zurück in die Schweiz begeben, wo sie in den
späten Abendstunden des 19. August 2017 am Grenzübergang [...] eingereist
seien. Die Vorinstanz hat auf diesen Sachverhalt abgestellt (angefochtenes
Urteil S. 18). 

 

3.1      Der
Berufungskläger bemängelt zusammenfassend, dieser Sachverhalt sei nicht erstellt.
Er sei aus redlichen Motiven, nämlich zur Arbeitssuche, nach Amsterdam gereist.
Es lägen keine direkten Beweise für eine Täterschaft vor und von einer
geschlossenen Indizienkette könne keine Rede sein. In Bezug auf belastende
objektive Beweismittel bringt er vor, dass sich diese jeweils auch dem
rechtskräftig verurteilten B____ zuordnen liessen. Doppelrelevante Indizien
seien nach der in dubio-Regel zu dessen Lasten zu würdigen. Daraus sei der
Schluss zu ziehen, dass B____ den Transport im Unwissen des Berufungsklägers
durchgeführt habe, weshalb er in dubio pro reo vom Vorwurf des Verbrechens
gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG freizusprechen sei
(Berufungsbegründungs-Ziff. 13).

 

3.1.1   Das
vorliegende Beweisthema beschlägt das Wissen und den Willen des
Berufungsklägers, sich nach Amsterdam zu begeben, um von dort aus eine
qualifizierte Menge Kokain in die Schweiz zu befördern. Um zu klären, ob sich
der Berufungskläger mittäterschaftlich am Kokaintransport beteiligt hat, ist sein
Wissenshorizont in Bezug auf den Zweck der Reise und die Entgegennahme sowie
den Transport des Pakets mit Kokain zu beleuchten. Dies setzt die Ermittlung innerer
Tatsachen voraus, die kaum je einem direkten Beweis zugänglich sind, sondern
erst anhand einer Verbindung verschiedener Indizien eruiert werden können. Indizien
(Anzeichen) sind Hilfstatsachen, die wenn selber bewiesen, auf eine andere,
unmittelbar rechtserhebliche Tatsache schliessen lassen. Der erfolgreiche
Indizienbeweis begründet eine der Lebenserfahrung entsprechende Vermutung, dass
die nicht bewiesene Tatsache gegeben ist. Für sich allein betrachtet deuten
Indizien jeweils nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte
Tatsache hin. Gemeinsam – einander ergänzend und verstärkend – können Indizien
aber zum Schluss führen, dass die rechtserhebliche Tatsache nach der
allgemeinen Lebenserfahrung gegeben sein muss. Der Indizienbeweis ist dem
direkten Beweis gleichgestellt (BGer 6B_804/2017 vom 23. Mai 2018
E. 2.2.3.4, zur Publikation vorgesehen). 

 

3.1.2   Im
Rahmen der Würdigung der Beweismittel findet der in dubio-Grundsatz nach einem
Leitsatz des Bundesgerichts keine Anwendung auf die Frage, welche Beweismittel
zu berücksichtigen und wie sie gegebenenfalls zu würdigen sind. Auf das
einzelne Indiz ist der in dubio-Grundsatz somit nicht anwendbar (vgl. zuletzt: BGer
6B_699/2018 vom 7. Februar 2019 E. 2.3.2). Auch stellt das
Bundesgericht bei sich widersprechenden Beweismitteln nicht unbesehen auf den
für den Angeklagten günstigeren Beweis ab (in BGE 143 IV 214 nicht publ. E.
13.1 des Urteils 6B_824/2016 vom 10. April 2017; BGer 6B_804/2017 vom
23. Mai 2018 E. 2.2.3). Mit andern Worten enthält der Grundsatz in
dubio pro reo keine Anweisung, welche Schlüsse aus dem einzelnen Beweismittel
zu ziehen sind. Vielmehr wird die Beweiswürdigung als solche vom Grundsatz der
freien und umfassenden Beweiswürdigung beherrscht: Nach Art. 10 Abs. 2
StPO würdigt das Gericht die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten
Verfahren gewonnenen Überzeugung. Die Organe der Strafrechtspflege sollen frei
von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Überzeugung aufgrund
gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber entscheiden, ob sie
eine Tatsache für bewiesen halten (BGE 127 IV 172 E. 3a) und nicht nach
ergebnisbezogenen Beweisregeln oder –theorien, zu welcher die in dubio-Regel in
diesem Zusammenhang gelegentlich umgedeutet wird. Solange das Sachgericht den
Standards der Beweiswürdigung folgt, hat es dabei einen weiten Ermessensspielraum
(BGer 6B_547/2014 vom 21. Juli 2014 E. 1.1 und 1.4). Das gilt sinngemäss
für alle Arten von Beweisen (vgl. in BGE 143 IV 214 nicht publ. E. 13.1 des
Urteils 6B_824/2016 vom 10. April 2017). 

 

Zum Tragen kommt
die in dubio-Regel erst in einem weiteren Schritt, bei der Ermittlung des
Beweisergebnisses, das heisst bei der Feststellung derjenigen Tatsachen, aus
denen sich das Tatsachenfundament eines Schuldspruchs zusammensetzt (BGE 137 IV
219 E. 7.3; vgl. E. 3.4). Im Falle einer uneinheitlichen,
widersprüchlichen Beweislage muss das Gericht die einzelnen Gesichtspunkte gegeneinander
abwägen und als Resultat dieses Vorgangs das Beweisergebnis feststellen. Dieses
kann je nach Würdigung als gesichert erscheinen oder aber mit Unsicherheiten
behaftet bleiben. Das Beweisergebnis kann auch deswegen zweifelhaft sein, weil
es im Kontext der feststehenden Tatsachen verschiedene Deutungen zulässt und
damit verschiedene Sachverhaltsalternativen in den Raum stellt. Mit Blick auf
die Ausprägung des in dubio-Grundsatzes als Beweislastregel muss ein
Sachverhalt nach Überzeugung des Gerichts umgekehrt mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit erstellt sein, damit er dem Angeklagten zur Last
gelegt werden kann. Für die richterliche Überzeugung ist ein jeden vernünftigen
Zweifel ausschliessendes Urteil eines besonnenen und lebenserfahrenen
Beobachters erforderlich (zum Ganzen: BGer 6B_804/2017 vom 23. Mai 2018
E. 2.2.3, zur Publikation vorgesehen). 

 

3.1.3   Ausgangspunkt
der im Folgenden vorzunehmenden Sachverhaltserstellung bildet die Würdigung
sämtlicher objektiver und subjektiver Beweismittel. Sämtliche Beweismittel sind
mit Blick darauf zu prüfen, ob sie eine ausschliessliche, eine in Bezug auf B____
gleichwertige oder gar keine Tatnähe des Berufungsklägers begründen und
inwiefern sich aus ihnen konkrete Indizien, die für oder gegen die Mittäterschaft
sprechen, herleiten lassen. Inhaltlich beschlagen die objektiven Beweismittel
in erster Linie das Kerngeschehen rund um den Betäubungsmitteltransport
(E. 3.2), während die subjektiven Beweismittel hauptsächlich den Zweck der
Reise aus der Sicht des Berufungsklägers und B____s beleuchten (E. 3.3). In
die Erhebung der Beweismittel fliessen die von Seiten des Berufungsklägers vorgebrachten
Einwände gegen Tatvorwurf mit ein und bilden Teil der Beweiswürdigung. Zum
Abschluss ist der der rechtlichen Beurteilung zuzuführende Sachverhalt festzulegen
(E. 3.4).

 

3.2      

3.2.1   Gemäss
dem Rapport der Eidgenössischen Zollverwaltung vom 20. August 2017 (Akten
S. 408) reiste der Berufungskläger als Beifahrer im von B____ gelenkten Mercedes
S 350 von [...] kommend beim Grenzübergang [...] in die Schweiz ein. Auf der
Beifahrerseite im Fussraum befand sich hinter einer Abdeckung ein eingeschweisstes,
mit Klebeband umwickeltes Paket, welches Kokaingemisch mit einem Gewicht von
493.5 Gramm bei einem Reinheitsgehalt von 86 % enthielt
(Kriminaltechnischer Untersuchungsbericht vom 7. Septem­ber 2017, Akten
S. 514 ff. und forensisch-chemisches Gutachten vom 14. September
2017, Akten S. 529; Fotodokumentationen: Akten S. 507 ff. und
518 ff.). Auf dem Paket konnten keine daktyloskopischen (Akten
S. 516) und keine DNA-Spuren (Akten S. 526) gesichert werden.
Hingegen fanden sich an der Metallabdeckung im Fussraum des Beifahrers, hinter
welcher das Paket versteckt war, DNA-Spuren B____s. 

 

In den Effekten
des Berufungsklägers fanden sich namentlich eine Barschaft von CHF 449.25,
ein Boardingpass der Austrian Airlines für einen Flug von Wien nach Lyon vom
27. Juli 2017 sowie eine von einem Reisebüro in Wien ausgestellte Buchung
für einen identischen Flug (Flugnummer [...]) exakt zwei Monate später, am
27. September 2017 (Akten S. 183 ff).

 

Der
Berufungskläger erklärte in Bezug auf die Wahl des Grenzübergangs, B____ sei
als Fahrer für die Route verantwortlich gewesen, es gebe keine Indizien dafür,
dass er auf die Route Einfluss genommen habe
(Berufungsbegründungs-Ziff. 12). 

 

Die Tatsache,
dass der Berufungskläger in einem Fahrzeug einreiste, in welchem knapp ein
halbes Kilogramm Kokain verbaut war, rückt ihn a priori in eine Nähe zur Tat. Effektiv
trifft sodann zu, dass – von der Autobahn herkommend – eine Einreise über den
Autobahnzoll praktischer gewesen wäre. Die Routenwahl deutet auf ein aktives
Bemühen hin, sich einer Kontrolle durch das Grenzwachtkorps zu entziehen. Beides
belegt freilich kein Täterwissen des Berufungsklägers. 

 

3.2.2   

3.2.2.1 Dem
forensisch-chemischen Gutachten vom 23. August 2017 betreffend die
Untersuchung der Kleidung des Berufungsklägers auf Betäubungsmittelrückstände
lässt sich entnehmen, dass sowohl auf dem bei der Einreise getragenen T-Shirt
als auch auf der Hose Kokainspuren nachgewiesen werden konnten. Hingegen
verlief die Untersuchung des getragenen Pullovers negativ. In Bezug auf die
Analytik gibt der Bericht darüber Aufschluss, dass die Asservate mit einem Handstaubsauger
abgesaugt und mittels Ionenmobilitätsspektrometrie gemessen wurden. Bei der mit
Taschen versehenen Hose wurden nur die Innenseiten der Taschen abgesaugt und es
wurde auch eine Absaugung des Reissverschlusses bzw. Knopfbereichs vorgenommen.
Nach der Interpretation des Gutachters seien die Kokainspuren deshalb am
ehesten durch die Hände auf die untersuchten Stellen übertragen worden (Akten
S. 458 f.). Demgegenüber ergab eine Analyse des Fingernagelschmutzes
vom 29. August 2017, dass an den Händen des Berufungsklägers kein Kokain
nachgewiesen wurde (Akten S. 489). In Bezug auf B____ verlief die
Untersuchung des Fingernagelabriebs positiv auf Kokain (Akten S. 492).

 

3.2.2.2 Der
Berufungskläger stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, es sei unter der
Hypothese, dass er mit dem Kokain in Kontakt gekommen sei, unerklärlich,
weshalb am Pullover keine Spuren gefunden worden seien, zumal seine Hände
ebenfalls gerade keine Spuren von Kokain aufgewiesen haben. Es könne als
erstellt gelten, dass B____ das Kokain im Auto versteckt habe, was die
Kokainspuren an seiner Hand und seine DNA auf der Metallabdeckung im Fussraum erkläre
(E. 3.2.1). In Bezug auf den Berufungskläger gebe es wenig Hinweise auf
einen Zusammenhang zum Kokain. Woher die Spuren an seiner Kleidung stammten sei
unklar. Sie könnten beispielsweise vom Autositz stammen, da nicht klar sei, wo
die Spuren vom T-Shirt und der Hose abgenommen worden seien. Nicht auszuschliessen
sei weiter, dass die Spuren von einer Bar oder dem Übernachtungsort in Amsterdam
herrühren könnten (Berufungsbegründungs-Ziff. 3). Im Parteivortrag
ergänzte er, der Berufungskläger habe den Pullover im Auto noch nicht getragen,
sondern erst bei der Anhaltung. Dadurch erkläre sich, dass die übrige Kleidung
im Auto kontaminiert worden sei. 

 

3.2.2.3 Soweit
der Berufungskläger vorbringt, es sei nicht klar, von wo die Spuren ab den Kleidungsstücken
genommen wurden, ist ihm in Bezug auf das T-Shirt zuzustimmen. Die Hypothese,
wonach die Kontamination am Rücken über den Autositz erfolgt ist und er keinen
direkten Kontakt zu den Betäubungsmitteln hatte, lässt sich anhand des T-Shirts
nicht verwerfen. Umgekehrt ist mangels Angaben aber auch nicht ausgeschlossen,
dass die Vorderseite oder der Halsausschnitt bzw. der untere Bund abgesaugt
wurden, wo der Träger es mit den Händen beim an- und ausziehen wahrscheinlich
berührt hätte. Dem Gutachten fehlt es in Bezug auf den Ort der Spurenabnahme an
der hinreichenden Konkretheit. Die Hypothese eines kontaminierten
Autoinnenraumes liesse sich dadurch plausibilisieren, wenn auf den Händen des
Berufungsklägers ebenfalls Kokain gefunden worden wäre. Es scheint nach einer
mehrstündigen Fahrt sowie den Sitzberührungen beim Ein- und Aussteigen nicht
völlig unwahrscheinlich, dass sich auch dabei Spuren auf die Hände übertragen
hätten. Dies ist offenbar nicht geschehen, was darauf hindeutet, dass der
Berufungskläger beim Kontakt mit dem Kokain Handschuhe trug bzw. danach die
Hände wusch und anschliessend bei der Fahrt keine Kontamination mehr stattfand.
Gegen eine passive Kontamination im Auto spricht zudem, dass an der Kleidung
von B____ (T-Shirt, Pullover, Hose), bei der Anhaltung ebenfalls keine
Kokainspuren gefunden wurden (Akten S. 461). Das Gericht führt die
Kokainrückstände auf dem T-Shirt des Berufungsklägers in Würdigung der
genannten Umstände darum nicht auf Abrieb vom Autositz zurück. Aufgrund der
fehlenden Ausführungen zum Ort der Spurenabnahme im erwähnten Gutachten fällt
das T-Shirt in der Beweiswürdigung zwar zu Lasten des Berufungsklägers ins
Gewicht, allerdings in sehr vermindertem Masse. 

 

Demgegenüber
ergibt sich für die Hose ausdrücklich, dass die Kokainanhaftungen der
Innenseite der Hosentaschen sowie dem Knopfbereich abgenommen wurden. Gestützt
darauf erachtet das Gericht die Tatsache als erstellt, dass dieses Kokain vom
Berufungskläger eigenhändig auf die untersuchten Stellen übertragen wurde. Die
konkurrierenden Hypothesen (Autositz, Ablage der Kleider) fallen aus der Betrachtung:
Selbst wenn sich Kokain am Autositz befunden hätte, hätte es sich nicht ohne
weiteres auf der Vorderseite der Hose abgesetzt. Für die Kokainspuren in den
Hosentaschen ist keine andere Erklärung plausibel, als dass der Berufungskläger
signifikante Mengen mit den Händen in den Taschen abgetragen hat. Diese
Feststellungen rücken den Berufungskläger in eine grosse Nähe zur Tat und bilden
unabhängig von der Rolle B____s ein starkes Indiz dafür, dass er sich aktiv am
Betäubungsmitteltransport beteiligt hat. 

 

Dem Vorstehenden
steht der negative Kokainnachweis auf dem Pullover nicht entgegen. Wie der Berufungskläger
selbst vorbringt, kann es sein, dass er den Pullover im Auto nicht getragen hat,
sondern erst bei der Anhaltung um 22:15 Uhr anzog (Akten S. 173).
Demnach hätte im Auto gar keine Kontamination erfolgen können. Hätte er den
Pullover hingegen im Auto getragen, bestünde ein weiteres Indiz dafür, dass der
Sitz keine Kokainanhaftungen aufwies, was sich mit Blick auf die kokainbehaftete
Hose zu seinem Nachteil auswirken würde. Doch selbst wenn der Berufungskläger
den Pullover im Auto bereits anhatte, kann das Fehlen von Spuren auch darauf
zurückzuführen sein, dass er ihn mutmasslich noch nicht trug, als seine
restliche Kleidung mit dem Kokain in Kontakt kam. Wie man es dreht, es lassen
sich aus dem Pullover keine entlastenden Schlüsse ziehen. 

 

3.2.2.4 Dem
Berufungskläger kann im Sinne eines Zwischenfazits nicht darin gefolgt werden,
dass durch die chemischen Untersuchungen einzig B____ in eine besondere Tatnähe
gerückt werde. Es kann zwar sein, dass dieser das Kokain im Auto verbaut hat.
In Bezug auf den Berufungskläger liegen indes gewichtige Tatsachen vor, die ihn
unabhängig von B____ belasten und dafür sprechen, dass er im Umgang mit den
Betäubungsmitteln individuell eine aktive Rolle einnahm. 

 

3.2.3   Weitere
Hinweise auf die Tat lassen sich der Auswertung des Mobiltelefons des
Berufungsklägers entnehmen. 

 

Die Auswertung
des vom Berufungskläger verwendeten iPhone 6 bestätigte die im Laufe des
Verfahrens zugestandene Tatsache, dass der Berufungskläger am 19. August
2017 in den Niederlanden war. Dies ergibt sich aus Fotos, zu denen zwar keine
Metadaten vorhanden sind, die sich aber visuell den Niederlanden zuordnen
lassen (Akten S. 774 ff.). 

 

Weiter gibt der
Bericht vom 23. Januar 2018 (Akten S. 948) Aufschluss darüber, dass der
Berufungskläger just nach der Ankunft in Amsterdam am Morgen des
19. August 2017, zwischen 06:01 Uhr und 07:15 Uhr, insgesamt 15
Mal versuchte eine als C____ abgespeicherte Person mittels Sprachanruf über die
App [...] zu erreichen. Bereits vor der Reise hatten die beiden Textnachrichten
ausgetauscht. Aus der Korrespondenz ergibt sich, dass C____ dem Berufungskläger
gut drei Wochen vor der Reise noch schrieb, er habe seinen „Menschen“ nicht
getroffen, da dieser in den Ferien sei. Deswegen habe er dem Berufungskläger
nicht mehr geschrieben. Eine Woche später forderte C____ den Berufungskläger auf,
nicht mehr auf [...] zu schreiben, sondern die App [...] herunterzuladen und
ihn dort unter dem Aliasnamen „D____“ zu speichern (Akten S. 954,
Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung S. 10). Wie es sich mit
den Inhalten der Kommunikation im Weiteren verhielt, kann nicht mehr
nachvollzogen werden. Aus dem Bericht über die Mobiltelefonsicherung vom
28. August 2017 (Akten S. 465) erhellt, dass der Berufungskläger die
App [...] effektiv auf sein Telefon geladen hatte. Diese konnte aus technischen
Gründen nicht ausgelesen werden. 

 

Die
Kommunikation zwischen dem Berufungskläger und C____ ist in verschiedener
Hinsicht auffällig: In Bezug auf die Anrufe ist die Dringlichkeit bemerkenswert,
mit welcher der Berufungskläger versuchte, C____ zu früher Stunde zu erreichen.
Bei der schriftlichen Kommunikation fällt auf, dass C____ eine Drittperson erwähnte
die für das Vorhaben offenbar in irgendeiner Weise verfügbar sein musste. Gemäss
den Angaben des Berufungsklägers an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
stand sie im Zusammenhang mit der Arbeitsvermittlung. Obschon sie damit eine Schlüsselposition
innehatte, erwähnte sie der Berufungskläger einmalig auf Vorhalt und später nie
wieder. Weiter ist augenfällig, wie der Berufungskläger dazu gebracht wurde,
auf die verschlüsselte App [...] umzusteigen. Schliesslich ist in Bezug auf den
Aliasnamen “D____“ erwähnenswert, dass bereits aus dem Urteil des Obergerichts
des Kantons Solothurn vom 20. Juli 2012 hervorgeht, dass der
Berufungskläger bei früheren Drogentransporten mit einem „D____“ in Kontakt
gestanden habe. Aus den Gesprächen sei „mit jeder wünschbaren Deutlichkeit
hervorgegangen“, wie der Berufungskläger einen Kurier angewiesen habe, 4,5 Kilogramm
Kokain von Amsterdam in die Schweiz zu bringen (Urteil des Obergerichts des
Kantons Solothurn vom 20. Juni 2012 S. 80). Damit konfrontiert, gab
der Berufungskläger an, „D____“ sei ein spöttischer Spitzname für einen Bauern.
Er konnte sich gleichsam aber nicht darauf festlegen, gelegentlich Freunde aus
der Heimat so zu bezeichnen oder aber niemanden Spezifisches (Protokoll der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung S. 10). 

 

Der
Berufungskläger hat den Kontakt zu C____ nicht bestritten, sondern in den Kontext
der Arbeitsmigration eingebettet. Die Umstände der Kommunikation, insbesondere die
Verdunkelungshandlungen durch die Benutzung einer verschlüsselten App und die
Wahl von Aliasnamen, wirken sich jedoch belastend für den Berufungskläger aus.
Eine Tatnähe ergibt sich daraus, dass er C____ denselben Aliasnamen zuweisen
sollte, wie dem Mittelsmann aus einem Drogentransport von 2012 und sich sowohl C____
als auch „D____“ aus dem früheren Urteil in Amsterdam befinden. Die
Parallelität dieser Ereignisse ist nach Auffassung des Gerichts nicht dem
Zufall zuzuschreiben, sondern stellt ein weiteres Indiz für eine individuelle
aktive Beteiligung des Berufungsklägers am Betäubungsmittelverkehr dar. 

 

3.2.4   

3.2.4.1 Wie
vorstehend unter E. 2.5.2 dargelegt, dürfen dem Beschuldigten in den
Grenzen von Art. 369 Abs. 7 StGB auch Sachverhalte vorgehalten
werden, die sich aus Urteilen ergeben, die aus dem Strafregister gelöscht
worden sind. So beispielsweise dann, wenn nicht ein direkter Rechtsnachteil formell
aus einer früheren Verurteilung abgeurteilt wird. Zulässig ist es demnach, zur
Feststellung von Tatsachen, welche die Täterpersönlichkeit betreffen, auf
frühere Urteile zurückzugreifen (in BGE 141 IV 465 nicht publ. E. 8.4 des
Urteils 6B_877/2014 vom 5. November 2015; BGer 6B_875/2009 vom
22. März 2010 E. 2.4). Die diesbezügliche Rüge des Berufungsklägers
geht fehl.

 

3.2.4.2 Unter
diesem Titel bereits Erwähnung gefunden hat das Urteil des Obergerichts des
Kantons Solothurn vom 20. Juni 2012, mit welchem der Berufungskläger unter
anderem der mengen- und gewerbsmässig qualifizierten Widerhandlung gegen das BetmG
schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 11,5 Jahren verurteilt
wurde. Die Tatbeiträge des Berufungsklägers bestanden namentlich darin, als
Auftraggeber bei einem Lieferanten in Amsterdam Kokain zu organisieren,
Kontakte mit den Käufern in Italien zu unterhalten und die Kuriere bei der
Durchfuhr der Betäubungsmittel durch die Schweiz zu koordinieren und zu
kontrollieren (Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 20. Juni
2012 S. 59 ff.). Die Verurteilung unterscheidet sich insofern von den
vorliegend zu beurteilenden Vorwürfen, als dass der Tatbeitrag des
Berufungsklägers im früheren Urteil einer höheren Stellung zuzuordnen ist.
Parallelen ergeben sich aus der früheren Verurteilung hingegen in Bezug auf den
Transport von Kokain mittels Auto von Amsterdam in bzw. durch die Schweiz und
die Verwendung eines identischen Aliasnamens für den damaligen Zulieferer (vgl.
E. 3.2.3). 

 

Daneben sind in
grösserem zeitlichen Abstand weitere zwei Urteile zu vermerken: Mit Urteil des
Bezirksgerichts Zürich vom 24. Juni 1997 wurde der Berufungskläger vom
Vorwurf des Verbrechens gegen das BetmG freigesprochen. Wie im vorliegenden
Fall handelte es sich um einen internationalen Drogentransport, bei dem
Betäubungsmittel in einem Auto verbaut waren. Der Freispruch gründete darin,
dass sein damaliger Mitangeklagter nach zwei Konfrontationseinvernahmen von
seinen bisherigen Aussagen abwich, die Schuld auf sich nahm und aussagte, der
Berufungskläger habe keine Kenntnis von den Betäubungsmitteln gehabt (Urteil
des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Juni 1997, Akten Migrationsamt,
act. 30 ff.). In einem weiteren Urteil vom 25. November 1998
ging es um einen internationalen Drogentransport von knapp 5 Kilogramm
Heroin, die in einem Auto verbaut waren. Der Berufungskläger machte wiederum
geltend, er wisse nicht, wie die Betäubungsmittel, welche unter der hinteren
Stossstange versteckt waren, in das Auto gekommen seien und erneut nahm eine
andere Person die Schuld auf sich. Das Gericht qualifizierte die Entlastung als
Gefälligkeitsaussage (Urteil des Bezirksgerichts Unterrheintal vom 25. No­vember
1998, Akten Migrationsamt act. 161 ff.). 

 

3.2.4.3
In zusammenfassender Würdigung lässt sich festhalten, dass sich der
Berufungskläger bereits mehrfach dem Vorwurf ausgesetzt sah, an internationalen
Drogentransporten beteiligt zu sein. Neben dem modus operandi ähnelt sich auch
die prozessuale Strategie, welche offenbar systematisch darauf beruht, sich in
einer Zweierkonstellation gegenseitig zu belasten, bis sich für eine Partei die
Möglichkeit ergibt, die Schuld auf sich zu nehmen, ohne sich selbst zu
benachteiligen, beispielsweise weil schon eine rechtskräftige Verurteilung
vorliegt. Diese Parallelen zu früheren Verfahren entfalten für sich allein
besehen zwar einige Wirkung, wären aber bei isolierter Betrachtung noch nicht
geeignet, eine besondere Tatnähe zu belegen. Eine Verknüpfung mit den übrigen
Beweismitteln, namentlich mit der Tatsache, dass der Berufungskläger für das
Motiv seiner Reise nach Amsterdam keine glaubhafte Erklärung hat (vgl. E. 3.3.3.5),
lässt seine Vorgeschichte jedoch in einem anderen Licht erscheinen. Insgesamt
fügt sich sein Vorleben unter dem Stichwort der Persönlichkeitsadäquanz als
zusätzliches beschreibendes Element in das durch die übrigen Beweismittel
bereits konturierte Bild mit ein und wirkt sich darum stark belastend aus. 

 

3.3      Neben
den bereits erwähnten liegen zahlreiche subjektive Beweismittel im Recht,
welche hauptsächlich die Reisebewegungen des Berufungsklägers und deren Zwecke zum
Inhalt haben. Zeitlich gliedern sich die Aussagen des Berufungsklägers in zwei
Phasen: Im Vorverfahren fanden zunächst drei Einvernahmen statt (E. 3.3.1).
Zu Beginn des erstinstanzlichen Hauptverfahrens widerrief er schriftlich seine
Angaben (E. 3.3.2), worauf drei weitere Einvernahmen folgten – eine
staatsanwaltschaft­liche und je eine vor den kantonalen Gerichten
(E. 3.3.3). Schliesslich liegen Aussagen des mutmasslichen Komplizen  B____
vor (E. 3.3.4).  

 

3.3.1   Anlässlich
der Einvernahmen vom 20. August 2017 (Akten S. 442), 8. Septem­ber
2017 (Akten S. 531) und 15. September 2017 (Akten S. 548) bestritt
der Berufungskläger jegliche Beteiligung am vorgeworfenen
Betäubungsmitteltransport. Er gab zusammenfassend eine Darstellung zu
Protokoll, gemäss welcher er vor der Einreise in die Schweiz in Lyon lebte,
sich aber kurzzeitig mit einem türkischstämmigen Freund in München aufgehalten
habe. Mit diesem habe er sich am 19. August 2017 nach [...]/D begeben und
aus einer Gemütsregung seinen Jugendfreund B____ kontaktiert, um ihn zu treffen
und in einer Disco Kaffee zu trinken. Anschliessend habe man in Basel Party
machen wollen. Der Berufungskläger habe dem türkischstämmigen Freund die
Schlüssel von B____s Fahrzeug überlassen, damit dieser in [...]/D Frauen abholen
gehe. Je nach Einvernahme soll B____ den türkischstämmigen Freund noch gesehen
haben oder nicht (Akten S. 444 bzw. 552 f.). Nach der Rückkehr des
Freundes sei der Berufungskläger gemeinsam mit B____ in die Schweiz eingereist.
Er gehe davon aus, dass „der Türke“ für das Kokain im Auto verantwortlich sei.
Der Berufungskläger hat sich im späteren Verlauf des Verfahrens von diesen
Aussagen distanziert, weshalb ihr Wahrheitsgehalt nicht differenziert zu
ermitteln ist. Mit Blick auf die generelle Glaubhaftigkeit der
berufungsklägerischen Aussagen ist dennoch zu vermerken, dass dieser nach
seiner Verhaftung einen bis in seine Grundzüge erfundenen Sachverhalt als wahr
präsentierte, in welchem die Rolle des Schuldigen einem unbekannten Dritten
zukam, während er selbst und B____ völlig unbeteiligt erscheinen. 

 

3.3.2   

3.3.2.1 Mit
Schreiben an das Strafgericht vom 6. Oktober 2017 (Akten S. 654)
revidierte der Berufungskläger seine bisherigen Aussagen. Er führte aus, am
18. August 2017 von B____ in [...]/SO abgeholt worden zu sein. Einige Tage
zuvor sei er in die Schweiz eingereist, um einer Arbeit im Baubereich
nachzugehen. B____ habe ihm angeboten, ihn auf seine Kosten auf eine Reise nach
Amsterdam mitzunehmen. Dies erstens, um ihm Gesellschaft zu leisten, zweitens,
um mit ihm über den in der Schweiz geplanten Arbeitseinsatz zu sprechen und
drittens weil auch ein allfälliger Arbeitseinsatz in den Niederlanden bereits
Thema gewesen sei. 

 

In den
Morgenstunden in Amsterdam angekommen habe man rund zwei Stunden damit
verbracht, auf den zukünftigen Arbeitgeber C____ zu warten. Nach dessen
Eintreffen habe sich B____ mit dem Auto entfernt, um den eigenen Geschäften
nachzugehen. Kurz nach Mittag sei der Berufungskläger wieder abgeholt worden
und man habe sich auf die Rückfahrt begeben. Beim Grenzübertritt in die Schweiz,
als bereits erkennbar wurde, dass das Fahrzeug einer Kontrolle unterzogen
werden würde, habe B____ den Berufungskläger darüber informiert, dass er Drogen
dabei habe und ihn angewiesen, gegenüber der Polizei auszusagen, dass man sich
in [...]/D getroffen habe. 

 

Eine Würdigung
der revidierten Sachverhaltsdarstellung lässt bereits aus formaler Perspektive
erkennen, dass sie nach ähnlichem Muster aufgebaut ist, wie die frühere
Aussage. Anstelle des unbekannten Türken in [...]/D sei es nun B____ gewesen,
der sich während ein paar Stunden mit dem Auto entfernt habe und der die
alleinige Verantwortung für das gefundene Kokain tragen soll. Auch die Rahmenhandlung
erscheint vor dem Hintergrund der ersten Darstellung ähnlich oberflächlich und
entsprechend austauschbar: Anstelle von unbekannten Frauen, die der unbekannte
Türke in einer anderen Stadt abholen wollte, soll sich B____ mit einem
unbekannten Schuldner in Amsterdam getroffen haben, um dort auf eigene Faust
Geld einzutreiben (Akten S. 735 ff.). Diese Darstellung lässt sich
nicht näher plausibilisieren. B____ selbst hat sie zurückgewiesen (vgl. E. 3.3.4).
Das Gericht erachtet es als unwahrscheinlich, dass der geschilderte Grund zur
Reise der Wahrheit entspricht. 

 

3.3.2.2 Der
Berufungskläger begründete seinen Sinneswandel damit, dass B____ am
2. Oktober 2017 aus der Haft angeblich seine Familie bedroht habe. Nach
reiflicher Überlegung sei er nicht mehr bereit B____ zu decken. Ihm sei seine
Familie wichtiger, als dass er sich von ihm bedrohen lasse. 

 

Auch die
Begründung der Kehrtwende lässt mehr Fragen offen, als sie klärt. Seltsam ist
zunächst, dass B____ die Familie des Berufungsklägers mit der Begründung bedroht
haben soll, nach [...] Stammesrecht habe jener den Tod verdient, der einen
Unschuldigen ins Gefängnis bringt (Akten S. 609, 737). Bis dato hatte der
Berufungskläger B____ nämlich stets entlastet und die Schuld dem Türken zugeschoben.
Eigenartig ist auch die Reaktion des Berufungsklägers: Dieser zeigte sich nicht
etwa eingeschüchtert, sondern nahm die Drohung zum Anlass, seinen Jugendfreund
erst recht zu belasten und damit jene Bedingung zu erfüllen, wegen welcher seine
Familie angeblich bedroht wurde. Sofern der Berufungskläger die Drohung ernst
nahm – und diesen Anschein gab er sich – so ist seine Bemerkung nicht
nachvollziehbar, seine Familie sei ihm wichtiger als sein Aussageverhalten,
wenn er diese doch gerade durch seine Kehrtwende und die damit erfolgte
Belastung B____s einer Gefahr aussetzte, während ihm persönlich die neue
Aussage stark nützt. Anlässlich der Konfrontationseinvernahme tat B____ die Affäre
als aufgebauschtes Missverständnis ab, worauf auch der Berufungskläger nicht
weiter insistierte und sich die Sache offenbar in Wohlgefallen auflöste. 

 

Das Gericht
erachtet das Verhalten beider Beteiligten als prozessual motiviert. Es sollte
dazu dienen, die Aussagen dem Beweisergebnis anzupassen, als sich abzeichnete,
dass das Duo am 19. August 2017 in den Niederlanden gewesen sein musste. Dies
war indes nicht möglich, ohne dass einer den mutmasslichen Komplizen belastete.
Die angeblichen „Todesdrohungen“ sollten eine Rechtfertigung für das
inkonstante Aussageverhalten liefern und die Glaubwürdigkeit der neuen
Darstellung erhöhen. Indem sie später als Missverständnis abgetan wurden,
konnte gleichsam B____ ohne Konsequenzen sein Gesicht wahren. Aus diesen
Gründen ist die Schilderung des Berufungsklägers, wonach B____ ihn spontan zur
Reise einlud, mit schweren Zweifeln behaftet. Es ist nicht darauf abzustellen. 

 

3.3.3   Der
Berufungskläger fügte seinen Aussagen zum Ablauf der Reise auf entsprechende
Vorhalte Ergänzungen bei. 

 

3.3.3.1 In
Bezug auf seine Wohnsituation bevor er in die Schweiz gekommen ist, gab der
Berufungskläger auf Vorhalt der in seinen Effekten gefundenen Schlüssel an, vor
der Tat seit drei Wochen in Lyon wohnhaft gewesen zu sein (Akten S. 184, 582).
Er sei allerdings nur drei Tage effektiv dort gewesen, den Rest habe er in
Deutschland verbracht und illegal gearbeitet (Akten S. 989). In Lyon habe
er einen halben Tag gearbeitet, damit habe er nicht einmal die Wohnung bezahlen
können und sei darum nach Deutschland gegangen. Anschliessend hätte er ab dem
20. August 2017 einen Monat lang in der Schweiz arbeiten wollen, wenn er
nicht verhaftet worden wäre. Später widerrief er die Aussage, wonach die
gefundenen Schlüssel zu einer Wohnung in Lyon gehörten und erklärte, es sei ihm
für die Zeit in der Schweiz eine Art Pension gestellt worden. Obschon temporär
in der Schweiz angestellt, habe er sich nach einer Arbeit in den Niederlanden
umsehen wollen, um seine in Bratislava wohnhafte Ehefrau nachzuziehen (Akten
S. 990). 

 

In der
Berufungsverhandlung gab der Berufungskläger später an, er habe vor der Tat im [...]
gelebt, wo er ein Haus und Land besitze. Er habe ein bisschen gearbeitet und
sei von seinen Kindern unterstützt worden. Ein Freund im [...] habe ihm den
Kontakt zu C____ vermittelt. Auf Vorhalt, weshalb er in die Schweiz gekommen
sei, wo ihm doch in den Niederlanden Arbeit in Aussicht gestellt worden sei,
gab er an, er habe zuerst Geld verdienen wollen, um später weiter zu gehen. Sein
Weg in die Schweiz habe ihn zunächst nach Österreich geführt, wo er eine Nacht
verbracht habe. Anschliessend sei er nach Lyon gereist, wo er allerdings nicht
geblieben sei, er habe mit Lyon „nichts zu tun“. Auf Frage, weshalb er auf dem
Weg von Wien nach München Zwischenstopp in Lyon gemacht habe, gab er an, Angst
gehabt zu haben, direkt in die Schweiz oder nach Deutschland zu gehen. Nichtsdestotrotz
begab er sich danach direkt in die Nähe von München wo er zwei Wochen geblieben
sei und zwei Tage gearbeitet habe (Protokoll der Berufungsverhandlung
S. 5, 7, 10). 

 

3.3.3.2
Das Gericht erachtet die Schilderungen des Berufungsklägers nicht als
glaubhaft. Namentlich hinter seinem Bezug zur Stadt Lyon scheint sich mehr zu
verbergen, als er preisgibt. Es ist bereits auffällig, dass der Berufungskläger
die Etappe von Wien nach Lyon mit dem Flugzeug zurücklegte, wofür er € 260.–
bezahlte (Akten S. 188), obschon er angeblich knapp bei Kasse war. Widersprüchlich
wirkt sodann, dass er nach einer ersten Aussage vor der Verhaftung in Lyon gelebt
haben will (Akten S. 444), nach einer anderen nur einen halben Tag dort
gearbeitet habe (Akten S. 990) und er nach einer weiteren gar nichts mit
der Stadt zu tun gehabt haben will (Protokoll der Berufungsverhandlung
S. 8). In einer früheren Aussage hatte er hingegen noch gesagt, eine
Wohnung in Lyon gemietet zu haben, als er die in seinen Effekten gefundenen
Schlüssel zuordnen sollte (Akten S. 582). Darauf kam der Berufungskläger
indes wieder zurück, was angesichts der Beschriftung „[...]“ / „Swiss Made“ und
dem Schlüsselanhänger „Zimmer 3 Rechts“ nicht erstaunt. Die Schlüssel zu seiner
angeblichen Wohnung in Lyon vermisste der Berufungskläger nicht. In welchem
Bezug der Berufungskläger zu dieser Stadt steht, ist auch deshalb undurchsichtig,
weil sich in seinen Effekten eine Buchungsbestätigung für einen weiteren Flug
von Wien nach Lyon fand und zwar für den 27. September 2017, exakt zwei
Monate nach dem ersten (vgl. E. 3.2.1). Beide Flüge hatte der
Berufungskläger über das gleiche [...] Reisebüro in Wien gebucht (Akten
S. 187 f.). Dass er vor der Tat spontan von Wien nach Lyon geflogen
war, erscheint vor diesem Hintergrund ausgeschlossen. 

 

Ohnehin wirkt es
vorgeschoben, wenn der Berufungskläger nur darum nach Lyon gereist sein will, weil
er sich nicht getraut habe, aus Österreich direkt in die Schweiz, wo ein
Einreiseverbot bestand, oder nach Deutschland einzureisen. Schliesslich begab
er sich von Frankreich dann doch direkt nach Deutschland und von dort in die
Schweiz. Es ist anzunehmen, dass der Berufungskläger seine Motivation, sich in Wien
und dann in Lyon aufzuhalten, nicht offengelegt hat. Es stellt ausserdem einen
auffallenden Strukturbruch in seiner Erzählung dar, wenn er einerseits darlegt,
er sei vor der Verhaftung im [...] sozusagen „sesshaft“ gewesen, habe sein Land
bewirtschaftet, Gelegenheitsjobs ausgeübt und sich von seinen Kindern
unterstützen lassen, er auf entsprechende Vorhalte andererseits wie selbstverständlich
erklärt, wie er sich in den gut zwei Wochen vor seiner Verhaftung zu
Arbeitszwecken in vier verschiedenen Ländern aufgehalten hat (Frankreich,
Deutschland, Schweiz und die Niederlande). Dies erläuterte er indes jeweils
erst auf Konfrontation mit entsprechenden Belegen. Die Reise nach Lyon, welche
auf den 27. September 2017 terminiert war, mithin nach der Festnahme
stattfinden sollte, liess der Berufungskläger von sich aus komplett unerwähnt. Umgekehrt
gibt es neben den Aussagen des Berufungsklägers nicht das geringste Indiz
dafür, dass er auch nur an einem der genannten Orte tatsächlich eine Arbeit
ausgeübt oder nach einer solchen gesucht hat. Das Gericht erachtet die Darstellung
des Berufungsklägers, wonach er sich zur Arbeitssuche durch Europa bewegte, als
unglaubhaft. 

 

3.3.3.3 Weiter
korrespondiert die zur Begründung seiner Mobilität geltend gemachte Mittellosigkeit
des Berufungsklägers nicht mit den erhobenen Tatsachen. So soll B____ für die
gesamten Spesen der Reise nach Amsterdam aufgekommen sein weil der
Berufungskläger quasi von der Hand in den Mund gelebt habe, zuvor hatte er jedoch
keine Mühe, für verhältnismässig viel Geld einen spontanen Umweg mit dem
Flugzeug zu nehmen. Obschon er weiter bei der Fahrt nach Amsterdam „gar kein
Geld dabei“ gehabt habe (Akten S. 738), fand sich in seinen Effekten eine
Barschaft von über CHF 400.–, die er auf Nachfrage seit dem [...]
mitführte (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 11) und die er nicht angebraucht
hatte, obwohl er vor der Reise nach Amsterdam gemäss eigenen Angaben bereits
mehrere Tage in der Schweiz war (Akten S. 654). Zudem besass der
Berufungskläger ein iPhone 6 (Erscheinungsdatum Herbst 2014), welches er
gemäss der Einvernahme vom 20. August 2017 zwei oder drei Jahre zuvor –
mithin mehr oder weniger neuwertig – im [...] geschenkt bekommen haben will. 

 

Zusammenfassend
erachtet das Appellationsgericht die Aussagen des Berufungsklägers in Bezug auf
die Zeit vor der Reise nach Amsterdam als unglaubhaft. Den Kontext der
Arbeitsmigration erachtet das Gericht nach Würdigung der berufungsklägerischen
Aussagen als vorgeschoben und nicht motivbildend für die raschen Wechsel seiner
Aufenthaltsorte. Die Angabe, nach welcher die Fahrt in die Niederlande
ebenfalls in diesem Zusammenhang stattgefunden und der Anbahnung eines
Arbeitsverhältnisses gedient habe, ist nach dem Gesagten ohne Fundament. 

 

3.3.3.4 Betreffend
den Aufenthalt in Amsterdam gab der Berufungskläger anlässlich der Konfrontationseinvernahme
vom 9. November 2017 an, er habe sich mit C____ getroffen und sei mit ihm
umher spaziert. Er sei auch bei der Familie seines Freundes gewesen, man habe
zusammen zu Mittag gegessen (Akten S. 736). Anlässlich der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung erwähnte er hingegen, dass man über die
geplante Arbeit auf einer Tulpenplantage gesprochen habe. Der Berufungskläger
fügte neue Details hinzu, namentlich dass seine Frau ebenfalls auf besagter
Plantage hätte arbeiten wollen. Zudem habe er eine Wohnung angeschaut, was
vorgängig ebenfalls unerwähnt geblieben war. Auf Vorhalt, die Familie von C____
gesehen zu haben, reagierte der Berufungskläger verwundert, sein Freund lebe
alleine. Er erklärte die Diskrepanz der Aussagen mit einem anderen sprachlichen
Verständnis: Wenn man sich zu jemandem nach Hause begebe, sei das
gleichbedeutend mit der Aussage, man gehe zu dessen Familie (Akten S. 992 f.).
Anlässlich der Berufungsverhandlung griff er erneut auf, dass er mit seiner
Frau habe nach Amsterdam migrieren wollen. Sie arbeite gegenwärtig in „irgendeinem
Familienunternehmen“ in [...]/SVK. Seitdem er inhaftiert sei – mithin seit
Sommer 2017 – habe er keinen Kontakt mehr zu ihr gehabt (Protokoll der
Berufungsverhandlung S. 6).  

 

3.3.3.5 Eine
formale Betrachtung lässt erkennen, dass der Berufungskläger in der tatnächsten
Einvernahme vom 9. November 2017, die nur rund einen Monat nach seinem
Brief an das Strafgericht stattfand (Akten S. 735), eine oberflächliche
und detailarme Schilderung des Aufenthaltes in Amsterdam zu Protokoll gab.
Gewichtige Tatsachen fügte er erst später hinzu, hauptsächlich auf Vorhalte während
der erstinstanzlichen Hauptverhandlung. Beispielhaft gab er bei der
Konfrontationseinvernahme noch nicht an, den Arbeitsplatz und eine Unterkunft
besichtigt zu haben, obschon diese Tätigkeiten der Reise gerade erst den Zweck verliehen
hätten.

 

Das Aussageverhalten
des Berufungsklägers ist auch insofern inkonstant, als dass er in der Berufungsverhandlung
C____ kein einziges Mal erwähnte, obschon gerade darin der Grund der Reise liegen
sollte. Der Berufungskläger verstrickte sich in Bezug auf die „Familie“ des
Geschäftspartners in Widersprüche, die er je nach Aussage gesehen haben will
oder nicht. Abgesehen davon, dass er seine Aussage an der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung inhaltlich stark erweiterte, ist erstaunlich, was bei dem
zwei- bis dreistündigen Treffen (10:00 oder 11:00 Uhr bis 13:00 Uhr) alles
erledigt worden ist (Akten S. 991 ff.). So sei man in jener Zeit
spazieren gewesen und habe Fotos gemacht, auf denen C____ indes nicht
erscheint, man habe gemeinsam Kaffee getrunken und in einem Restaurant
gegessen. Man habe auch den Arbeitsplatz besichtigt, wobei unklar ist welchen,
denn der Berufungskläger, der sich angeblich nur zu Fuss mit C____ durch die
Stadt bewegte, hätte auf einer Tulpenplantage eingesetzt werden sollen. Auf Vorhalt
relativierte der Berufungskläger auch diese Aussage. Weiter habe man die
Unterkunft besichtigt, die demnach nicht in der Nähe des Arbeitsortes, sondern im
Zentrum von Amsterdam gelegen haben müsste, habe bei C____ zuhause, bzw. dessen
„Familie“ vorbei geschaut und sei schliesslich noch vor der Rückkehr B____s
zurück am Treffpunkt gewesen. Diese Aussagen sind in räumlicher und zeitlicher
Hinsicht nicht stimmig.

 

Gemein ist
diesen Stationen hingegen, dass sich der Berufungskläger weder an Orte noch an
Namen erinnern kann und dass sich keine einzige der zahlreichen Tätigkeiten in Amsterdam
auch nur indiziell zurückverfolgen lässt. Als einziges Realkriterium beschrieb
der Berufungskläger, dass C____ für ihn ein Gericht mit Schweinefleisch bestellt
habe, was er nicht esse. Dies verhält sich indes abstrakt zur vorgeblichen
Arbeitssuche. Ansonsten wirken die Schilderungen detailarm, unaffektiert und
primär auf die Entlastung des Berufungsklägers gerichtet. Das
Appellationsgericht erachtet sie nicht als glaubhaft. 

 

Weitere
Ungereimtheiten ergeben sich aus der zweimaligen Erwähnung seiner Frau, welche
angeblich mit nach Amsterdam ziehen sollte. Sie stammt aus [...]/SVK, wo sie
nach Angaben des Berufungsklägers arbeitet. Es wäre zu erwarten, dass sich ein
gemeinsames Migrationsprojekt in die Niederlande zumindest indiziell belegen
liesse, namentlich durch elektronische Kommunikation zwischen den Ehegatten,
die ja nicht am gleichen Ort wohnten. Selbst wenn kein schriftlicher Hinweis
auf das Vorhaben bestünde, wäre vom Berufungskläger eine Schilderung der
Umstände zu erwarten gewesen, weshalb die Ehefrau ihre Heimatstadt verlassen
sollte, zumal es bei ihr keine Andeutungen auf prekäre finanzielle Verhältnisse
gibt. Gemäss seiner saloppen Formulierung scheint er die Art ihrer
Beschäftigung indes gar nicht näher zu kennen. Selbstredend mutet es auch seltsam
an, dass das Paar offenbar gewillt war, in ein fremdes Land zu ziehen, nach der
Verhaftung des Berufungsklägers aber überhaupt kein Kontakt mehr gepflegt wurde.
Der Berufungskläger teilte seiner Frau aus der Haft auch nicht mit, wie seine
Bemühungen nach der Arbeitssuche verlaufen sind, obschon sie beide davon
betroffen gewesen sein sollen. Die Ehefrau des Berufungsklägers wurde auch
nicht als Zeugin angerufen, obschon ihr a priori eine höhere Glaubwürdigkeit
hätte zukommen können als einem nicht näher bekannten Geschäftspartner, mit dem
der Berufungskläger unter Aliasnamen („C____“, „D____“) auf verschlüsselten
Apps kommunizierte. Die Ausführungen des Berufungsklägers in Bezug auf seine
Frau erweisen sich durchwegs als unglaubhaft, was weitere starke Zweifel daran
nährt, dass er sich zur Arbeitssuche nach Amsterdam begeben hat.

 

Nach dem
Vorstehenden erachtet das Gericht die berufungsklägerische Darstellung einer
Reise nach Amsterdam zum Zwecke eines Treffens mit „C____“ zur
Arbeitsvermittlung als unhaltbar. Es ist nicht darauf abzustellen.

 

3.3.3.6
Zu beurteilen bleibt schliesslich die Aussage des Berufungsklägers, B____ habe
sich zwischenzeitlich alleine mit dem Auto entfernt, woraus er ableitet, es sei
in dubio davon auszugehen, dieser habe das Kokain unbemerkt im Auto verbaut
(vgl. E. 2.3.1). Es trifft zwar zu, dass der Hypothese einer
Alleintäterschaft B____s kein direkter Beweis entgegensteht. Daraus kann jedoch
nicht unbesehen geschlossen werden, dass sich die Dinge so abgespielt haben,
wie vom Berufungskläger behauptet. Vielmehr ist seine Hypothese an sämtlichen
übrigen Erkenntnissen und den sich daraus ergebenden alternativen
Geschehensabläufen zu messen. 

 

Wann und wo
genau das Kokain in das Auto gelangte, kann rückwirkend nicht nachvollzogen
werden. Selbst wenn ein Bewegungsprofil des Autos vorläge, wäre nicht auszuschliessen,
dass der Berufungskläger und B____ das Kokain dann verbaut haben könnten, als
sie angeblich auf C____ warteten oder nachdem sie sich von diesem verabschiedet
hatten. Denkbar ist auch, dass der Berufungskläger B____ angewiesen haben
könnte, das Kokain einzuladen, während er sich mit C____ anderweitig durch Amsterdam
bewegte. Fest steht aufgrund von Fotos einzig, dass der Berufungskläger
zwischen 10:42 Uhr und 11:06 Uhr zu Fuss in der Innenstadt von Amsterdam unterwegs
war (Akten S. 976, 981, 983). Über die gesamte Aufenthaltsdauer gesehen lässt
dies genügend Spielraum dafür, dass sich der Berufungskläger direkt nach der
Ankunft ca. um 06:00 Uhr oder vor der Rückreise, ca. um 13:00 Uhr, auch am Betäubungsmitteltransport
beteiligen konnte. Nachdem erstellt ist, dass am Morgen des 19. August
2017 der Kontakt zu C____ vehement gesucht wurde (Akten S. 950) und dieser
nicht im Zusammenhang mit der Arbeit auf einer Tulpenplantage stand, könnte es
sich bei ihm genauso gut um den Mittelsmann handeln, von welchem das Kokain in
Empfang genommen wurde. Dass sich B____ und C____ in Amsterdam begegnet sind,
steht nach der Aussage des Berufungsklägers ebenfalls fest (Akten S. 991).
Die Hypothese, nach welcher sich B____ zeitweilig alleine durch Amsterdam
bewegte, vermag den Berufungskläger keineswegs zu entlasten, da sie der
Verwirklichung des angeklagten Sachverhaltes nicht entgegensteht. Nachdem
feststeht, dass der Berufungskläger sowohl in Bezug auf den Zweck der Reise als
auch auf die Begegnung mit C____ die Unwahrheit gesagt hat und somit offensichtlich
bestrebt war, den wahren Grund der Reise zu verschleiern, vermag die Tatsache,
dass sich B____ zeitweise alleine durch Amsterdam bewegt haben könnte, keine ernsthaften
Zweifel an der Beteiligung des Berufungskläger am angeklagten Betäubungsmitteltransport
zu erwecken. 

 

3.3.4   B____
hat sich dem Vorwurf, gemeinsam mit dem Berufungskläger nach Amsterdam gefahren
zu sein, stets verweigert. Er hat eine alternative Sachverhaltsdarstellung zu Protokoll
gegeben, gemäss welcher er mit dem Berufungskläger bis Köln mitgefahren sei,
dort ein aussereheliches Verhältnis gepflegt habe und anschliessend vom
Berufungskläger wieder abgeholt worden und in die Schweiz zurückgekehrt sei
(Akten S. 1059 f.). Der Berufungskläger hat diese Aussagen
gleichermassen wie die Vorinstanz als unglaubhaft taxiert, was freilich
zutrifft. Umgekehrt deutet in der Darstellung B____s nichts darauf hin, dass er
sich mit der Absicht nach Amsterdam begeben hat, um Schulden einzutreiben. Eine
vertiefte Würdigung der Aussagen von B____ erübrigt sich nach dem Gesagten
ebenso wie die Prüfung der Verwertbarkeit der Einvernahmen vom
4. September 2017 und 8. September 2017 die der Berufungskläger
gerügt hat (Plädoyer des Berufungsklägers S. 3). Auf die Aussagen von B____
ist nicht abzustellen. 

 

3.4      Damit
gelangt das Gericht zum Beweisergebnis, dass der Berufungskläger, nachdem er
zuvor rechtswidrig in die Schweiz eingereist war, sich am Abend des
18. August 2017 zusammen mit B____ in einem Mercedes S 350 nach Amsterdam
begab, um von dort aus einen Betäubungsmitteltransport in die Schweiz
durchzuführen. In Amsterdam traf er sich mit einem Mittelsmann, mit dem er sich
vorgängig über eine verschlüsselte Nachrichtenapp verabredet hatte. Am
Vormittag oder um die Mittagszeit des 19. August 2017 nahm er oder B____
ein Paket entgegen, welches 493.5 Gramm Kokaingemisch mit einem
Reinheitsgehalt von 86 % enthielt. Dieses wurde zum Zwecke der Einfuhr in
die Schweiz im Fussraum des Beifahrers hinter einer Metallabdeckung verbaut, wovon
der Berufungskläger zumindest Kenntnis hatte. Beim Grenzübergang [...] kontrollierten
Beamte des Grenzwachtkorps das Fahrzeug und entdeckten die mitgeführten
Betäubungsmittel. 

 

4.

4.1      Der
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz macht sich u.a. schuldig, wer
Betäubungsmittel unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder
durchführt (Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG). Die Einfuhr von
Betäubungsmitteln ist nach der Rechtsprechung vollendet, wenn der Täter mit den
Betäubungsmitteln in das schweizerische Hoheitsgebiet (bzw. den Geltungsbereich
des BetmG) gelangt ist bzw. am Flughafen den Zoll passiert hat (BGer 6S.380/2004
vom 11. Januar 2006 E. 3.4.3). Kann die eingeführte Ware nicht an den
Bestimmungsort bzw. an den Adressaten zur bestimmungsgemässen Verwendung
gelangen, weil sie zuvor, beispielsweise am Zoll, sichergestellt worden ist, so
ist die Einfuhr bereits mit der Sicherstellung beendet (Fingerhuth/Schlegel/Jucker, BetmG Kommentar, 3. Auf-lage,
Zürich 2016, Art. 19 BetmG N 47).

 

Mittäter ist
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wer bei der Entschliessung, Planung
oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgeblicher Weise mit
anderen Tätern zusammenwirkt, sodass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei
kommt es darauf an, dass der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles
und dem Tatplan für die Ausführung des Delikts so wesentlich ist, dass sie mit
ihm steht oder fällt (vgl. nur BGE 130 IV 66). Dementsprechend ist es nicht
erforderlich, dass der Mittäter an der Entschliessung und Planung beteiligt
war, wenn er dann aber bei der Ausführung tatsächlich (mit einem wesentlichen
Tatbeitrag) mitgewirkt hat. Mittäterschaft ist bei allen Tatbeständen von Art.
19 Abs. 1 BetmG denkbar und strafbar. Wie der Gehilfe, so erfüllt auch der
Mittäter regelmässig nicht alle Merkmale des Tatbestandes in seiner Person. Den
Definitionen von Gehilfenschaft und Mittäterschaft ist in diesem Sinne
gemeinsam, dass sie die Voraussetzungen beinhalten, unter welchen einem
Tatbeteiligten fremde Tatbeiträge anzulasten sind. 

 

4.2      Nach
dem vorstehenden Beweisergebnis hat sich der Berufungskläger nach Amsterdam begeben,
um dort einen Mittelsmann zu treffen, der ihm (gegebenenfalls mittelbar über B____)
den Besitz an einer Lieferung Kokain verschaffen sollte, die er dann in einem
Auto in die Schweiz beförderte. Ob er das Paket in Amsterdam persönlich entgegengenommen
und im Auto verbaut hat, ist angesichts verschiedener Indizien zu vermuten, für
die rechtliche Subsumption aber nicht entscheidend. Massgebend ist, dass der
Berufungskläger um das versteckte Paket im Auto wusste, als er die Grenze
überfuhr und dass er gewillt war, die Betäubungsmittel in die Schweiz zu verbringen.
Dies ist für das Appellationsgericht nach der vorstehenden Beweiswürdigung zweifelsfrei
erstellt. Damit hat der Berufungskläger den objektiven und den subjektiven
Tatbestand von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in der Variante der
unbefugten Einfuhr von Betäubungsmitteln erfüllt. Mit der Sicherstellung durch
das Grenzwachtkorps war die Tat beendet.

 

4.3      Wer
eine Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 BetmG begeht, wird mit einer
Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er weiss oder annehmen
muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler
Menschen in Gefahr bringen kann (Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG). Mit der
Freiheitsstrafe kann eine Geldstrafe verbunden werden. Eine Gefährdung der
Gesundheit vieler Menschen liegt bei einer Kokainmenge von 18 Gramm vor,
wobei die Menge des reinen Stoffs entscheidend ist (BGE 120 IV 334 E. 2a, 119
IV 180 E. 2d, 109 IV 143 E. 3b).

 

Anlässlich der
Anhaltung des Berufungsklägers wurden 493.5 Gramm Kokain mit einem
Reinheitsgehalt von 86 % sichergestellt (Akten S. 529). Dies
entspricht einer reinen Stoffmenge von 424.41 Gramm Kokain. Damit ist das
qualifizierende Merkmal erfüllt. 

 

4.4      Zusammenfassend
hat sich der Berufungskläger, neben den bereits in Rechtskraft erwachsenen
Schuldsprüchen wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise sowie rechtswidrigen
Aufenthalts, der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
i.S.v. Art. 19 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG schuldig gemacht. Die Berufung ist im Schuldpunkt abzuweisen und das
vorinstanzliche Urteil ist zu bestätigen. 

 

5.

Sowohl der
Berufungskläger als auch die Staatsanwaltschaft richten sich mit ihren
Rechtsmitteln gegen die vorinstanzliche Strafzumessung. 

 

5.1      

5.1.1   Das
Strafgericht stufte das objektive Tatverschulden des Berufungsklägers als
mittelschwer ein. Es berücksichtige die Menge und den Reinheitsgehalt des
mitgeführten Kokains, konstatierte eine „gewisse Raffinesse“ in der Verwendung
eines präparierten Autos und der Wahl eines wenig frequentierten
Grenzübergangs. Zu Gunsten des Berufungsklägers erwog es, dass ihn als
Transporteur von Drogen ein geringeres Verschulden treffe, als den Verkäufer.
Nichtsdestotrotz habe er einzig aus finanziellen Motiven gehandelt. Gestützt
auf die Tatkomponenten erachtete das Strafgericht eine Einsatzstrafe von
27 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen. Unter dem Stichwort der
Täterkomponenten berücksichtigte die Vorinstanz das Vorleben des
Berufungsklägers, namentlich dass er um die Jahrtausendwende eine
Niederlassungsbewilligung in der Schweiz erhalten, ihm diese wieder entzogen
und er aufgrund strafrechtlicher Verurteilungen zwei Mal aus der Schweiz in
sein Heimatland ausgeschafft wurde. Sie würdigte in Bezug auf die
Betäubungsmittelkriminalität die Verurteilungen durch das Obergericht des
Kantons Solothurn vom 20. Juni 2012 und durch die Staatsanwaltschaft des
Kantons Zug vom 16. November 2012 sowie, dass der Berufungskläger während
einer laufenden Probezeit delinquiert hat. Das Strafgericht schloss, dass
gestützt auf die Täterkomponenten eine Erhöhung der Strafe um 30 %
gerechtfertigt wäre. Da jedoch gleichzeitig der Widerruf einer bedingten
Entlassung zur Debatte stehe (Reststrafe: drei Jahre und 309 [recte: 306] Tage),
rechtfertige die Täterkomponente lediglich eine Erhöhung der Einsatzstrafe um
10 %, während die zu vollziehende Reststrafe dafür nur zu 90 % angerechnet
werde (angefochtenes Urteil S. 23 f.).

 

5.1.2   Der
Berufungskläger hat in Bezug auf den Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung
gegen das BetmG einen Freispruch verlangt und keinen Antrag zum Strafmass
gestellt. Im Eventualpunkt rügt er die vorinstanzliche Bewertung der
Täterkomponente. Er sieht sich im Vergleich zum Mittäter B____ benachteiligt. Er
halte es nicht für gerechtfertigt, in seinem Fall mit der Täterkomponente eine
Straferhöhung von neun Monaten zu rechtfertigen, während diese beim Mittäter
nur drei Monate betrage. Aus dem Strafregister gestrichene Vorstrafen dürften
nicht berücksichtigt werden, der Berufungskläger sei letztlich geständig
gewesen und das präparierte Fahrzeug habe B____ gehört. In methodischer
Hinsicht macht er geltend, die Bewertung der Täterkomponente könne prozentual
nicht eins zu eins mit dem Widerruf der Vorstrafe verrechnet werden. Da der
offene Vorstrafenrest höher sei als die Einsatzstrafe für das jüngste Delikt,
wirkten sich 90 % des Vorstrafenrests im Vergleich zum 10 %-igen
Abzug bei der Täterkomponente überproportional aus. Anstelle einer
Mischrechnung sei die Täterkomponente in vollem Umfang anzurechnen und
hinsichtlich der Gesamtstrafenbildung im Widerrufsverfahren sei den von der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung gezogenen Leitlinien zu folgen, die eine
genügende Berücksichtigung der Asperation verlangten (BGE 135 IV 146
E. 2.4). 

 

5.1.3   Die
Staatsanwaltschaft verlangt anschlussberufungsweise, der Berufungskläger sei zu
einer (Gesamt-) Freiheitsstrafe von 7.5 Jahren zu verurteilen. Unter
Verweis auf den „Bodypackertarif“ (AGE SB.2015.95) macht sie geltend, die
Vorinstanz habe die Einsatzstrafe mit 27 Monaten zu tief bemessen. Der
Berufungskläger stehe mutmasslich nicht auf der untersten Stufe im
Betäubungsmittelverkehr, ausserdem habe er kein gesundheitliches Risiko auf
sich genommen. Schliesslich sei der Berufungskläger nicht geständig. Unter dem
Titel der Täterkomponenten habe die