# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8d6acb37-7d76-5415-841c-2447b73dd901
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 09.09.2020 HE200128
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE200128_2020-09-09.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht    
 

 

Geschäfts-Nr.: HE200128-O Z02/mk 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie die Gerichtsschreiberin  

Claudia Iunco-Feier 

 

Urteil und Verfügung vom 9. September 2020 

 

in Sachen 

 

A._____ Grundversicherungen AG,  
Gesuchstellerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,  

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____,  

 

gegen 

 

B._____-Stiftung,  
Gesuchsgegnerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,  

 

betreffend vorsorgliche Beweisführung 
 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

" 1. Es sei ein Augenschein am Unfallort (zu benennen von der Ge-
suchsgegnerin) in den Räumlichkeiten der Gesuchsgegnerin an 
der C._____-strasse … in … Zürich, genannt D._____, Wohn-
haus auf der E._____, unter Mitwirkung der angerufenen Zeugen 
sowie des Gutachters durchzuführen. 

 2. Es seien sämtliche Unterlagen betreffend aller Aufenthalte von 
F._____ bei der Gesuchsgegnerin bis und mit Mai 2016 von der 
Gesuchsgegnerin zu edieren. 

 3. Anlässlich des Augenscheins sei eine Zeugeneinvernahme (Art. 
169 ff. ZPO) durchzuführen bei  

  Frau G._____, H._____-strasse …, 8004 Zürich 
 4. Anlässlich des Augenscheins sei eine Zeugeneinvernahme (Art. 

169 ff. ZPO) durchzuführen bei 
  I._____, c/o B._____-Stiftung, C._____-strasse …, … Zürich (die 

korrekte Adresse der Zeugin sei von der Gesuchsgegnerin zu 
edieren). 

 5. Anlässlich des Augenscheins sei eine Zeugeneinvernahme (Art. 
169 ff. ZPO) durchzuführen bei  

  "…", c/o B._____-Stiftung, C._____-strasse …, … Zürich (Be-
zeichnung gemäss Eintrag in der von der Gesuchsgegnerin ge-
führten Krankengeschichte, der korrekte Name sowie die Adresse 
der Zeugin sei von der Gesuchsgegnerin zu edieren). 

 6. Anschliessend an den Augenschein sowie die Zeugenbefragun-
gen sei ein Gutachten bei einem Experten für die Pflege von Epi-
lepsiekranken einzuholen. Dieses Gutachten sei von Gutachter 
direkt vor Ort, anschliessend an den unter seiner Mitwirkung 
durchgeführten Augenschein sowie die in seiner Anwesenheit 
durchgeführten Zeugenbefragungen, mündlich zu erstatten, even-
tualiter sei es schriftlich nachzureichen. Die von der Gesuchsgeg-
nerin unter Antrag 2 edierten Unterlagen seien dem Gutachter 
vorgängig zukommen zu lassen. 

 7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehr-
wertsteuer zulasten der Gesuchsgegnerin." 

 

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Der Einzelrichter zieht in Erwägung:  

1. Prozessverlauf 

Mit Eingabe vom 1. April 2020 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin 

das Gesuch mit den vorstehend aufgeführten Rechtsbegehren ein (act. 1-3/2-12). 

Den Vorschuss für die Gerichtskosten und die Kosten der Beweisführung leistete 

sie fristgerecht (act. 7). Die Gesuchsantwort wurde innert erstreckter Frist am 

29. Mai 2020 eingereicht (act. 11). Mit Eingabe vom 10. Juni 2020 ersuchte die 

Gesuchstellerin um Ansetzung einer Frist für eine Replik (act. 14). Von einer 

Fristansetzung wurde abgesehen, mit Schreiben vom 11. Juni 2020 wurde jedoch 

darauf hingewiesen, dass zur Wahrung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit zum 

unbedingten Replikrecht gewährt werde (act. 15). Am 18. Juni 2020 nahm die 

Gesuchstellerin zur Gesuchsantwort Stellung (fortan Replik, act. 17 und 18/13). 

Hierauf reichte die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 26. Juni 2020 eine Stel-

lungnahme ein (act. 20 und 21/1-2). Danach gingen keine weiteren Eingaben ein. 

2. Zuständigkeit 

Das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist örtlich und sachlich 

zuständig (Art. 13 lit. a i.V.m. Art. 31 Abs. 1 ZPO; Art. 6 Abs. 2 und 5 ZPO i.V.m. § 

44 lit. b und § 45 lit. b GOG). 

3. Unstrittiger Sachverhalt 

Die bei der Gesuchstellerin versicherte F._____ ist seit Geburt schwer geistig und 

körperlich behindert und leidet an regelmässigen epileptischen Anfällen. F._____ 

wird in der Regel zu Hause von ihrer Mutter betreut, verbringt jedoch jedes Jahr 

einige Wochen in dem von der Gesuchsgegnerin betriebenen Pflegeheim für von 

Epilepsie betroffene Personen "D._____, Wohnhaus auf der E._____" (nachfol-

gend D._____). Zwischen F._____ und der Gesuchsgegnerin bestand eine ver-

tragliche Vereinbarung, welche Leistungen für Unterkunft, Verpflegung, Pflege 

und Betreuung umfasste. Während eines Aufenthaltes im D._____ stürzte 

F._____ am Abend des 4. Mai 2016 von der Toilette. Bezüglich der näheren Um-

stände des Unfalles ist unstrittig, dass F._____ von mindestens einer Mitarbeiterin 

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der Gesuchsgegnerin auf die Toilette begleitet wurde. In der Folge wurde sie – 

während sie auf der Toilette sass – dort allein gelassen, da die Betreuerin einer 

anderen Heimbewohnerin Hilfe leisten musste, welche zeitgleich gestürzt ist. Als 

F._____ verlassen wurde, war sie nicht durch einen Gurt gesichert. Die Mitarbei-

terin, welche zu F._____ zurückkehrte, fand diese am Boden liegend und mit 

Schmerzen vor. F._____ erlitt beim Sturz eine Schienbeinfraktur. Die Gesuchstel-

lerin übernahm als obligatorische Krankenversicherung nach KVG die Behand-

lungs- und Heilungskosten. 

4. Parteistandpunkte 

4.1. Die Gesuchstellerin macht Ansprüche von F._____ gegen die Gesuchs-

gegnerin aus Vertragsverletzung geltend, in welche sie gestützt auf Art. 72 Abs. 1 

ATSG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 KVG im Rahmen der ausgerichteten Leistungen einge-

treten sei (act. 1 Rz. 3). Namentlich wirft sie der Gesuchsgegnerin eine Verlet-

zung der bei den Pflegedienstleistungen zu erbringenden Sorgfalt vor. Ein Pflege-

betrieb habe die üblichen sturzprophylaktischen Massnahmen, welche mit ver-

nünftigem finanziellen und personellen Aufwand realisierbar seien, zu ergreifen. 

Eine ständige Begleitung sei dann angezeigt, wenn der Heimbewohner wegen 

seines Gesundheitszustandes beim Gehen ständig einer Stütze oder einer Hilfs-

person bedürfe (act. 1 Rz. 25). F._____ sei aufgrund ihrer physischen und psy-

chischen Beeinträchtigungen schwer sturzgefährdet, namentlich nach einem epi-

leptischen Anfall. Das Pflegepersonal hätte sich daher – auch im Falle des Stur-

zes einer anderen Heimbewohnerin – nicht von F._____ entfernen dürfen, ohne 

hinreichende Massnahmen zur Abwehr einer Selbstschädigung durch unbeauf-

sichtigtes Aufstehen oder im Falle eines epileptischen Anfalles zu ergreifen (act. 1 

Rz. 34). F._____ sei auf der Toilette mit einem Gurt gesichert worden, welcher je-

doch bereits entfernt worden sei, als sie allein gelassen worden sei (act. 1 Rz. 

28).Die Gesuchsgegnerin bestreitet das Vorliegen der Voraussetzungen der vor-

sorglichen Beweisführung aus verschiedenen Gründen (act. 11 S. 3 ff.). Die bean-

tragte Beweiserhebung sei wegen corona-bedingter Einschränkungen nicht mög-

lich. Überdies sei das Gesuch rechtsmissbräuchlich, da die Gesuchstellerin ein 

umfassendes Beweisverfahren anstrebe, welches dem ordentlichen Verfahren 

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vorbehalten sei. Sodann führe das beantragte Vorgehen bei der Beweisabnahme 

dazu, dass der Gutachter bereits eine Beweiswürdigung vornehmen müsse, was 

unzulässig sei. Weiter ziele das umfassende Gesuch auf eine unzulässige Sach-

verhalts- und Beweisausforschung ab (act. 11 S. 3 ff.). Schliesslich sei der be-

hauptete Sachverhalt nicht glaubhaft gemacht. Insbesondere fehle es an einer 

Sorgfaltspflichtverletzung. Es habe keine Pflicht zur Rundumbetreuung vorgele-

gen und F._____ sei nur beim Gehen und Stehen sturzgefährdet. Die Toilette 

könne sie selbständig benutzen. Überdies seien Stürze in Wohneinrichtungen für 

Menschen mit Epilepsie häufig und könnten mit organisatorischen Massnahmen 

nicht verhindert werden. Eventualiter sei eine Sorgfaltspflichtverletzung gerecht-

fertigt bzw. entschuldbar, da F._____ aufgrund einer Notsituation einer anderen 

Bewohnerin alleine gelassen worden sei (act. 11 S. 6 ff.). Die Gesuchsgegnerin 

bestreitet, dass auf der Toilette überhaupt Gurte zur Sicherung vorhanden gewe-

sen seien. Überdies erfolge eine Fixierung nach modernen Pflegegrundsätzen nur 

in absoluten Ausnahmefällen. Ein solcher habe nicht vorgelegen (act. 11 Rz. 

27).Rechtliches 

5.1. Nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, 

wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein 

schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Ein schutzwürdiges Interesse besteht 

namentlich in der Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten. Die blosse Be-

hauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, ge-

nügt aber nicht. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen 

konkreten materiell-rechtlichen Anspruch verlangt werden. Der Gesuchsteller 

muss glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf welchen ihm 

das materielle Recht einen Anspruch gegen die Beklagte gewährt und zu dessen 

Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann. Abgesehen von der 

Glaubhaftmachung eines Hauptsacheanspruchs bzw. der schlüssigen und sub-

stantiierten Behauptung der anspruchsbegründenden Tatsachen, die durch das 

vorsorglich beantragte Beweismittel bewiesen werden sollen, sind an das Beste-

hen eines schutzwürdigen Interesses keine hohen Anforderungen zu stellen (BGE 

140 III 16, E. 2.2.1 f., m.w.H.; FELLMANN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuen-

berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016., Art. 

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158 N 17 ff., m.w.H.). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn für deren Vor-

handensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht mit der Mög-

lichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte - blosses Behaupten 

genügt nicht (BGE 130 III 321 E. 3.3 m.w.H.). 

5.2. Gemäss Art. 72 Abs. 1 ATSG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 KVG tritt die Krankenver-

sicherung bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche der ver-

sicherten Person ein. 

5.3. Die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruches i.S.v. Art. 97 Abs. 1 

OR sind die Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung einer vertraglichen Pflicht 

(Vertragsverletzung), ein dadurch dem Gläubiger entstandener Schaden, ein 

adäquater Kausalzusammenhang zwischen Schaden und Vertragsverletzung so-

wie die fehlende Exkulpation des Schuldners (KREN KOSKIEWICZ, Orell Füssli 

Kommentar zum OR, 3. Aufl., 2016, N 4 zu Art. 97). Das Verschulden wird vermu-

tet, d.h. der Schuldner muss beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (KREN 

KOSKIEWICZ, a.a.O., N 16 zu Art. 97). Der Beauftragte hat grundsätzlich nicht für 

den Erfolg seiner Tätigkeit einzustehen. Haftungsbegründend ist vielmehr eine 

unsorgfältige oder treuwidrige und den Auftraggeber schädigende Ausführung des 

Auftrages. Das Mass der Sorgfalt bestimmt sich nach objektiven Kriterien. Erfor-

derlich ist die Sorgfalt, welche ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen La-

ge bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt. Höhe-

re Anforderungen sind an den Beauftragten zu stellen, der seine Tätigkeit berufs-

mässig, gegen Entgelt ausübt. Dabei ist nach der Art des Auftrages zu differenzie-

ren und auch den besonderen Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen. 

Bestehen für eine Berufsart oder ein bestimmtes Gewerbe allgemein befolgte 

Verhaltensregeln und Usanzen, können sie bei der Bestimmung des Sorgfalts-

masses herangezogen werden (BGE 115 II 62 E. 3a m.w.H.). 

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6. Würdigung 

6.1. Vorbemerkung 

Der Aktenschluss tritt im summarischen Verfahren grundsätzlich nach dem ersten 

Schriftenwechsel ein (LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 

[Hrsg.], a.a.O., Art. 229 N 17, m.w.H.; BGer 4A_557/2017 vom 21. Februar 2018, 

E. 2.2, m.w.H.). Es sind keine Gründe ersichtlich, vorliegend von diesem Grund-

satz abzuweichen. Entsprechend sind im Rahmen der nachfolgenden Würdigung 

die Ausführungen in der Replik (act. 17) unbeachtlich, soweit sie über eine blosse 

Stellungnahme hinausgehen bzw. unzulässige Noven enthalten. Dasselbe gilt für 

die Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 26. Juni 2020 (act. 20). 

6.2. Anspruchsbegründende Tatsachen 

Die Gesuchstellerin ist unbestrittenermassen im Rahmen von Art. 72 Abs. 1 

ATSG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 KVG in die Ansprüche von F._____ gegen die Ge-

suchsgegnerin eingetreten. 

Es besteht auch Einigkeit zwischen den Parteien darüber, dass zwischen F._____ 

und der Gesuchsgegnerin ein Vertrag bestand, welcher Leistungen für Unterkunft, 

Verpflegung, Pflege und Betreuung umfasste. Es handelt sich um einen Innomi-

natkontrakt, der sich aus verschiedenen Vertragstypen zusammensetzt. Die pfle-

gerische Betreuung ist auftragsrechtlicher Natur. In diesem Zusammenhang ist 

glaubhaft, dass die Gesuchsgegnerin verpflichtet war, F._____ soweit erforderlich 

bei den täglichen Verrichtungen zu begleiten bzw. sie dabei zu unterstützen. Das 

konkrete Mass der notwendigen Unterstützung ist strittig. Die Gesuchstellerin be-

ruft sich zum Nachweis der behaupteten Verletzung vertraglicher Pflichten unter 

anderem auf eine als Krankengeschichte bezeichnete Zusammenstellung von Un-

terlagen (act. 3/7). Darunter befindet sich eine Pflegeanamnese, worin unter dem 

Titel "Neurokognitive Mechanismen. Anfallssituation" Folgendes festgehalten wird: "Häufig-
keit, Dauer Ablauf etc. Täglich Anfälle/ Ca. 1. Min teilweise in Serie. linker Arm nach oben gestreckt, 
Hände stark verkrampft, Körper, Extremitäten versteift, Gesicht verzerrt." Weiter steht unter "Ak-
tivität/Bewegung": "Frau F._____ kann in Begleitung gehen, Gang ist instabil, stützt sich dabei teil-
weise an Begleitperson ab, oder gibt die Hand. Sie macht viele Pausen, kann bis 15 Min. spazieren 

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gehen. Regelmässige Physiotherapie, und Lauftraining durch Spitex. Sie trägt zuhause keinen 
Helm, hier auf der Station Helmpflicht. Sturzgefahr bei Anfall." (act. 3/7). Vor diesem Hinter-
grund ist glaubhaft, dass F._____ aufgrund ihrer Epilepsie, namentlich bei einem 

Anfall, erheblich sturzgefährdet ist. Laut der Anamnese kommt es täglich zu Anfäl-

len. Für die Behauptung der Gesuchsgegnerin, dass sich die Sturzgefahr nur auf 

das Gehen und Stehen beschränkt, liegen keine Hinweise vor. Dass F._____ trotz 

der Gefahr eines Sturzes alleine und ohne Sicherung auf der Toilette sitzend zu-

rückgelassen wurde, spricht für eine Verletzung der vertraglichen Sorgfaltspflich-

ten. Dass dies aus dem Grund geschah, weil eine andere Heimbewohnerin ge-

stürzt ist, ist bei der Beurteilung der Sorgfaltspflichtverletzung sicherlich zu be-

rücksichtigen. Dieser Punkt bedarf der weiteren Klärung (vgl. Erw. 6.3.4.). Eine 

Sorgfaltspflichtverletzung erscheint beim derzeitigen Aktenstand aber nicht aus-

geschlossen, zumal im fraglichen Zeitpunkt in der Wohneinheit von F._____ un-

strittig zwei Pflegerinnen anwesend waren und es – gemäss laienhafter Betrach-

tung – möglich erscheint, dass mindestens eine bei F._____ hätte bleiben kön-

nen.  

Das Vorliegen der übrigen Haftungsvoraussetzungen ist ebenfalls glaubhaft: Die 

Gesuchsgegnerin bestreitet den Kausalzusammenhang nur pauschal. Im Rahmen 

der summarischen Prüfung ist jedoch davon auszugehen, dass der Sturz von 

F._____ hätte verhindert werden können, wenn eine Mitarbeiterin bei ihr geblie-

ben wäre oder wenn anderweitige Sicherungsmassnahmen ergriffen worden wä-

ren. Angesichts der beim Sturz unstrittig erlittenen Verletzungen und der durch di-

verse Belege untermauerten Behandlungs- und Heilungskosten, welche von der 

Gesuchstellerin getragen wurden, ist auch das Vorliegen des behaupteten Scha-

dens glaubhaft. 

6.3. Erforderlichkeit der Beweisabnahme 

In Bezug auf den Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit des Gesuches ist vo-

rauszuschicken, dass im Rahmen von Art. 158 ZPO grundsätzlich sämtliche Be-

weismittel der ZPO in Frage kommen mit Ausnahme der Beweisaussage (BRÖN-

NIMANN, in: Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band II, 

2012, N 16 zu Art. 158). Es gibt keine Beschränkung in der Anzahl der abzuneh-

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menden Beweismittel, weshalb eine Häufung der Begehren nicht zur Unzulässig-

keit des Gesuches führen kann. Selbstredend müssen aber die Voraussetzungen 

in Bezug auf jedes beantragte Beweismittel geprüft werden.  

6.3.1. Augenschein 

Die Gesuchstellerin beantragt einen Augenschein, damit sich Gutachter und Ge-

richt "ein eigenes Bild" machen können (act. 1 Rz. 50). Sie legt indessen nicht 

dar, inwiefern die direkte Wahrnehmung der Örtlichkeiten die Beurteilung der 

Sorgfaltspflichtverletzung beeinflussen könnte. Sie nimmt zur Begründung der 

Sorgfaltspflichtverletzung an keiner Stelle auf die Ausgestaltung der Räumlichkei-

ten Bezug und auch keine der Fragen an den Gutachter beziehen sich darauf. Es 

fehlt damit an einem glaubhaft gemachten Zusammenhang zwischen der Ausge-

staltung der Räumlichkeiten und der Abklärung der Prozesschancen. Darüber 

hinaus ist zu beachten, dass es einem Gutachter frei steht, im Rahmen von 

Art. 186 Abs. 1 ZPO selber einen Augenschein der Örtlichkeit vorzunehmen, soll-

te er dies als notwendig erachten. Demnach ist das Begehren betreffend Durch-

führung eines Augenscheines abzuweisen. Bei dieser Sachlage braucht nicht er-

örtert zu werden, ob die Durchführung eines Augenscheins aufgrund corona-

bedingter Einschränkungen überhaupt möglich wäre. 

6.3.2. Edition 

Die Gesuchstellerin begründet ihr Editionsbegehren damit, dass der Gutachter für 

die Beurteilung über die vollständigen Unterlagen verfügen müsse (act. 1 Rz. 49). 

Die Gesuchsgegnerin widersetzt sich dem Begehren, da es zu weit gefasst sei 

und eine unzulässige Beweisausforschung darstelle (act. 11 Rz. 49).  

Die vorliegenden F._____ betreffenden Unterlagen beziehen sich mehrheitlich nur 

auf das Unfallereignis vom 4. Mai 2016, nicht jedoch auf frühere Aufenthalte im 

D._____. Es ist glaubhaft, dass eine umfassende Dokumentation dieser Aufent-

halte zur Beurteilung des Vorliegens der Umstände einer Sorgfaltspflichtverlet-

zung und damit der Abklärung der Prozessaussichten dienen kann. Insbesondere 

ist zu erwarten, dass die verlangten Unterlagen weitere prozessrelevante Er-

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kenntnisse über die mit dem Gesundheitszustand von F._____ verbundenen Ein-

schränkungen in ihren täglichen Verrichtungen ermöglichen. Das Editionsbegeh-

ren ist relativ weit gefasst. Die Gesuchstellerin hat den anspruchsbegründenden 

Sachverhalt aber bereits im Detail behauptet, weshalb keine Anhaltspunkte dafür 

bestehen, dass die zu edierenden Unterlagen der Beweisausforschung dienen. 

Die Gesuchsgegnerin ist daher zu verpflichten, die F._____ betreffenden Unterla-

gen wie beantragt zu edieren.  

Aufgrund von Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO sind Parteien grundsätzlich verpflichtet, 

Urkunden herauszugeben. Ausgenommen sind Unterlagen aus dem Verkehr ei-

ner Partei oder einer Drittperson mit einer Anwältin oder einem Anwalt, die oder 

der zur berufsmässigen Vertretung berechtigt ist (Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO). Aus-

serdem kann eine Partei die Mitwirkung in den Fällen von Art. 163 ZPO verwei-

gern. Verweigert eine Partei die Mitwirkung unberechtigterweise, berücksichtigt 

dies das Gericht bei der Beweiswürdigung (art. 164 ZPO). 

6.3.3. Zeugeneinvernahmen 

Die Gesuchstellerin beantragt die Einvernahme von zwei im Zeitpunkt des Unfal-

les diensthabenden Pflegerinnen sowie der Mutter von F._____ als Zeugen (act. 1 

Rz. 51 f.). Zum Unfallhergang liegen bereits mehrere Schilderungen in schriftli-

cher Form vor, namentlich der Pflegerin I._____ (act. 3/3, 3/7 und 3/11), der Pfle-

gerin "…" (Kürzel gemäss Verlaufsprotokoll) (act. 3/7) und der Leiterin des 

D._____, J._____ (act. 12/5). Die entsprechenden Aussagen decken sich zumin-

dest bezüglich des für die Beurteilung der vorliegend im Zentrum stehenden Sorg-

faltspflichtverletzung relevanten Kerngeschehens. Der behauptete Unfallhergang 

ist zu grossen Teilen nicht bestritten (vgl. Erw. 3). Inwiefern die beantragten Zeu-

geneinvernahmen in Bezug auf die Beurteilung der Prozesschancen weitere Er-

kenntnisse ermöglichen sollten, hat die Gesuchstellerin nicht ausgeführt. Es ist 

davon auszugehen, dass die bereits vorliegenden sowie die zu edierenden Akten 

und das einzuholende gerichtliche Gutachten (vgl. Erw. 6.3.4.) ausreichen, um die 

Prozesschancen abzuklären. Da bei der entscheidenden Frage der Sorgfalts-

pflichtverletzung ein objektivierter Sorgfaltsmassstab anzuwenden ist, kommt so-

dann insbesondere den Fragen betreffend das übliche Vorgehen bei der Betreu-

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ung im D._____ und zuhause durch die Mutter keine entscheidende Bedeutung 

zu. Im Übrigen steht es der sachverständigen Person frei, im Rahmen von Art. 

186 Abs. 1 ZPO Personen zu befragen, sollte sich dies für die Beantwortung der 

Fragen als notwendig erweisen. Die Begehren um Durchführung von Zeugenein-

vernahmen sind daher abzuweisen. 

6.3.4. Gutachten 

Die Gesuchstellerin beantragt, es sei ein Gutachten eines Experten auf dem Ge-

biet der Pflege von Epilepsiekranken einzuholen, um zu beurteilen ob eine Sorg-

faltspflichtverletzung vorliegt (act. 1 Rz. 53 ff.). Die Gesuchsgegnerin beanstandet 

im Wesentlichen die an den Gutachter zu richtenden Fragen (act. 11 Rz. 56). 

Wie bereits ausgeführt bildet das Vorliegen einer Sorgfaltspflichtverletzung in ei-

nem allfälligen Hauptsacheverfahren die zentrale Frage. Ob eine solche zu beja-

hen ist, hängt von der Bestimmung des Sorgfaltsmasses ab. Da von einem objek-

tivierten Sorgfaltsmassstab auszugehen ist und sich fachspezifische Fragen stel-

len, drängt sich die Einholung einer Expertise auf. Es ist davon auszugehen, dass 

eine solche massgeblich zur Klärung der Frage der Sorgfaltspflichtverletzung bei-

tragen wird und damit der Abklärung der Prozesschancen dient. Die Befürchtung 

der Gesuchsgegnerin, wonach mit dem Gutachten bereits eine Würdigung der 

beantragten Zeugenbefragungen und des Augenscheins vorgenommen werden 

soll, wird insofern gegenstandslos, als die entsprechenden Begehren ohnehin ab-

zuweisen sind (Erw. 6.3.1. und 6.3.3.). Das Begehren betreffend Einholung eines 

Gutachtens ist daher gutzuheissen.  

Die Gesuchstellerin hat sieben Fragen an den Gutachter formuliert. Die Gesuchs-

gegnerin moniert bezüglich aller Fragen, dass sie keinen konkreten Behauptun-

gen zugeordnet seien. Dem kann nicht gefolgt werden. Wie die Gesuchstellerin 

ausgeführt hat, dient das Gutachten der Feststellung, ob die behauptete Sorg-

faltspflichtverletzung vorliegt (act. 1 Rz. 55). Die Fragen beziehen sich offenkun-

dig alle auf diese Behauptung. Sodann beanstandet die Gesuchsgegnerin, dass 

die Fragen 1 und 2 unbestimmt seien, weil dem Gutachter kein konkreter Sach-

verhalt unterbreitet würde (act. 11 Rz. 56). Diese Fragen erscheinen im Hinblick 

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auf die Ermittlung des objektivierten Sorgfaltsmassstabes als sinnvoll. Die Vorga-

be eines Sachverhaltes erscheint nicht notwendig, zumal der Gutachter diesen 

den Akten entnehmen und darlegen wird, worauf er sich stützt. Die Beanstandung 

in Bezug auf Frage 5 ist ebenfalls nicht stichhaltig. Diese Frage ist eine Folgefra-

ge zu Frage 4 und zielt darauf ab, ob eine Sicherung auf der Toilette erforderlich 

ist, wenn sich die Person allein auf der Toilette befindet. Dem Einwand der Ge-

suchsgegnerin ist insofern Rechnung zu tragen, als die Frage im Gutachtensauf-

trag als Folgefrage zu Frage 4 zu kennzeichnen ist. In Bezug auf Frage 6 ist der 

Gesuchsgegnerin insofern zuzustimmen, dass die Formulierung "ein so hochgra-

diger Notfall" zur Beantwortung der Frage nicht nötig ist und möglicherweise so-

gar suggestiv wirkt. Die Frage ist daher zu reduzieren auf: "Rechtfertigt der Sturz 

einer anderen Bewohnerin, die vorher auf die Toilette begleitete Person dort zu-

rückzulassen?". Da kein Augenschein und keine Zeugeneinvernahme durchzu-

führen ist, ist ausserdem der entsprechende Verweis aus der Frage zu entfernen.  

Als Gutachterin ist den Parteien K._____, Pflegeexpertin MScN, L._____-

strasse …, M._____, vorzuschlagen. K._____ arbeitete seit 2008 als Pflegefach-

frau in verschiedenen Institutionen, aktuell als Pflegeexpertin APN in der aufsu-

chenden Demenzberatungsstelle N._____. Sie verfügt unter anderem über fol-

gende praktische Erfahrungen: Stellvertretende Leiterin Pflege und Betreuung, 

Pflegeexpertin und Bildungsverantwortliche im Alterszentrum O._____ und Fach-

verantwortung auf der Abteilung Neurologie des Universitätsspitals P._____. 

K._____ wird Q._____, Diplomierte Pflegefachfrau DN II mit Master in Nursing 

Science, derzeit wissenschaftliche Mitarbeiterin in der Pflegeforschung an der 

R._____ Fachhochschule im Departement Gesundheit, als Hilfsperson beiziehen. 

Q._____ verfügt unter anderem über folgende praktische Erfahrungen: Pflege-

fachfrau mit Schwerpunkt Akutsomatik in der Herz- und Gefässchirurgie des Uni-

versitätsspitals S._____, Pflegefachfrau mit Schwerpunkt Psychiatrie in der Akut-

aufnahme der universitären psychiatrischen Dienste R._____ und im Rahmen ei-

nes externen Mandates zur Qualitätsentwicklung für die Organisation T._____, 

Wohnheim für psychisch und geistig behinderte Menschen. 

 

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6.4. Zusammenfassung  

Die Gesuchstellerin hat das Vorliegen einer anspruchsbegründenden Sorgfalts-

pflichtverletzung sowie die übrigen Haftungsvoraussetzungen glaubhaft gemacht. 

Zudem hat sie glaubhaft gemacht, dass zur Abklärung der Prozesschancen die 

Abnahme weiterer Beweismittel notwendig ist, namentlich die Edition der F._____ 

betreffenden Unterlagen und die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens. Dass 

darüber hinaus ein Augenschein und Zeugeneinvernahmen notwendig sind, hat 

die Gesuchstellerin hingegen nicht glaubhaft gemacht, weshalb die entsprechen-

den Begehren abzuweisen sind. 

7. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Bezüglich eines Teils der gestellten Rechtsbegehren (Urkundenedition und Gut-

achten) dauert das Verfahren an bis die entsprechenden Beweismittel erhoben 

wurden, weshalb diesbezüglich ein prozessleitender Entscheid zu fällen ist (BGE 

138 III 46). Die entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen werden erst 

im Endentscheid geregelt. Über die übrigen Rechtsbegehren (Augenschein und 

Zeugeneinvernahmen) ergeht ein Endentscheid. Diesbezüglich wird die Gesuch-

stellerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert 

beträgt CHF 54'067.80. Die auf die Rechtsbegehren betreffend Augenschein und 

Zeugeneinvernahmen entfallende Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 

1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 1'000.– festzusetzen, der Gesuch-

stellerin aufzuerlegen und aus dem geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. Die 

an die Gesuchsgegnerin bezüglich der Rechtsbegehren Augenschein und Zeu-

geneinvernahmen zu leistende Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4 

Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 AnwGebV auf rund einen Fünftel der Grundgebühr und 

somit auf CHF 1'500.– festzusetzen. 

Der Einzelrichter verfügt: 

1. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet dem Gericht sämtliche Unterlagen be-

treffend alle Aufenthalte von F._____ bei der Gesuchsgegnerin bis und mit 

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Mai 2016 – spätestens bis 28. September 2020 (Datum Poststempel) – ein-

zureichen. 

Verweigerungsgründe sind innert der gesetzten Frist geltend zu machen. Ei-

ne ungerechtfertigte Verweigerung wird vom Gericht bei der Beweiswürdi-

gung berücksichtigt. 

2. Es wird ein gerichtliches Gutachten eingeholt. 

3. Den Parteien wird K._____, Pflegeexpertin MScN, L._____-strasse …, 

M._____, als sachverständige Person vorgeschlagen. 

4. Den Parteien wird eine Frist bis 28. September 2020 angesetzt, um allfällige 

Einwendungen gegen die vorgeschlagene Person vorzubringen. Allfällige 

Einwendungen sind detailliert zu begründen und zu belegen. Bei Still-

schweigen oder Säumnis wird davon ausgegangen, dass gegen den Vor-

schlag des Gerichts nicht opponiert wird. 

5. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden mit dem Endentscheid gere-

gelt. 

6. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. 

und erkennt sodann: 

1. Das Rechtsbegehren 1 (Augenschein) und die Rechtsbegehren 3, 4 und 5 

(Zeugeneinvernahmen) des Gesuches werden abgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'000.–. 

3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von ihr ge-

leisteten Kostenvorschuss gedeckt. 

4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-

schädigung von CHF 1'500.– zu bezahlen. 

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die sachverständige Person 

z.K. 

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Es handelt 

sich um ein Urteil betreffend vorsorglicher Massnahmen (Art. 98 BGG). Der 

Streitwert beträgt CHF 54'067.80 

 
Zürich, 9. September 2020 

 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

Einzelgericht 
 

Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

Claudia Iunco-Feier  
 

	Urteil und Verfügung vom 9. September 2020
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
	1. Prozessverlauf
	2. Zuständigkeit
	3. Unstrittiger Sachverhalt
	4. Parteistandpunkte
	4.1. Die Gesuchstellerin macht Ansprüche von F._____ gegen die Gesuchsgegnerin aus Vertragsverletzung geltend, in welche sie gestützt auf Art. 72 Abs. 1 ATSG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 KVG im Rahmen der ausgerichteten Leistungen eingetreten sei (act. 1 Rz. ...

	5. Rechtliches
	5.1. Nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. Ein schutzwürdiges Interesse besteht namentlich in der Abkl...
	5.2. Gemäss Art. 72 Abs. 1 ATSG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 KVG tritt die Krankenversicherung bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche der versicherten Person ein.
	5.3. Die Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruches i.S.v. Art. 97 Abs. 1 OR sind die Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung einer vertraglichen Pflicht (Vertragsverletzung), ein dadurch dem Gläubiger entstandener Schaden, ein adäquater Kausa...

	6. Würdigung
	6.1. Vorbemerkung
	6.2. Anspruchsbegründende Tatsachen
	6.3. Erforderlichkeit der Beweisabnahme
	6.3.1. Augenschein
	6.3.2. Edition
	6.3.3. Zeugeneinvernahmen
	6.3.4. Gutachten
	6.4. Zusammenfassung

	7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Der Einzelrichter verfügt:
	1. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet dem Gericht sämtliche Unterlagen betreffend alle Aufenthalte von F._____ bei der Gesuchsgegnerin bis und mit Mai 2016 – spätestens bis 28. September 2020 (Datum Poststempel) – einzureichen.
	Verweigerungsgründe sind innert der gesetzten Frist geltend zu machen. Eine ungerechtfertigte Verweigerung wird vom Gericht bei der Beweiswürdigung berücksichtigt.
	2. Es wird ein gerichtliches Gutachten eingeholt.
	3. Den Parteien wird K._____, Pflegeexpertin MScN, L._____-strasse …, M._____, als sachverständige Person vorgeschlagen.
	4. Den Parteien wird eine Frist bis 28. September 2020 angesetzt, um allfällige Einwendungen gegen die vorgeschlagene Person vorzubringen. Allfällige Einwendungen sind detailliert zu begründen und zu belegen. Bei Stillschweigen oder Säumnis wird davon...
	5. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden mit dem Endentscheid geregelt.
	6. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	und erkennt sodann:
	1. Das Rechtsbegehren 1 (Augenschein) und die Rechtsbegehren 3, 4 und 5 (Zeugeneinvernahmen) des Gesuches werden abgewiesen.
	2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'000.–.
	3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
	4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 1'500.– zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die sachverständige Person z.K.
	6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...