# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f68433ac-cda7-532d-9949-8e8eb4511597
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-02-08
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 08.02.2024 52.2023.449
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2023-449_2024-02-08.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2023.449

   

  	
  Lugano

  8
  febbraio 2024    

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  
	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
					

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Flavia Verzasconi, presidente,

  Matteo Cassina, Sarah Socchi

  

 

	
  cancelliera:

  	
  Paola Passucci

  

 

 

statuendo sul ricorso del 7 dicembre
2023 della

 

 

	
   

  	
  RI
  1   

  patrocinata
  da:    

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione del 27 novembre
  2023 del Municipio di CO 2 che, in esito a pubblico concorso, ha aggiudicato
  alla CO 1 la commessa concernente le opere da metalcostruttore nell'ambito
  del progetto di riqualifica della riva
  lago di __________;

  

 

 

 

ritenuto,                         in
fatto

 

A.   Il 12 gennaio 2021 il
Municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da metalcostruttore
nell'ambito del progetto di riqualifica della riva lago di __________ (FU n. __________
pag. __________).

B.   Le disposizioni
particolari CPN 102 integrate nel formulario di concorso (pos. 223)
richiamavano l'ossequio dei requisiti esatti dall'art. 34 del regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
730.110). Richiedevano in particolare il possesso di qualifiche almeno corrispondenti al relativo attestato
federale di capacità (AFC) oppure al titolo necessario nello specifico ramo
professionale per l'esecuzione della prestazione, da comprovare mediante la
produzione del diploma richiesto o del titolo ritenuto equivalente (pos.
223.200 e 252.110 delle disposizioni particolari CPN 102). In caso di mancata
presentazione di tale documento unitamente all'offerta, il committente ne
avrebbe sollecitato la produzione entro un termine perentorio di 5 giorni,
trascorso infruttuoso il quale l'offerta sarebbe stata esclusa (cfr. pos.
252.500).

 

 

C.   Entro il termine stabilito
(26 febbraio 2021) sono pervenute al committente quattordici offerte. Fra
queste, v'erano quella della RI 1, di fr. 242'976.59, e quella della CO 1, di fr. 214'767.26. Escluse otto offerte e
valutate quelle restanti sulla base dei criteri preannunciati, il 20 novembre
2023 il committente ha risolto di aggiudicare la commessa alla CO 1, giunta
prima in graduatoria con 5.19 punti. Gli interessati sono stati informati di questa
determinazione il 27 novembre seguente.

 

 

D.   Avverso la predetta
risoluzione la RI 1, seconda classificata con 4.58 punti, è insorta dinanzi al
Tribunale cantonale amministrativo chiedendone implicitamente l'annullamento,
previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Ha eccepito che
l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, non essendo idonea ai sensi
dell'art. 34 RLCPubb/CIAP: non avrebbe dimostrato che al suo vertice vi sarebbe
un membro dirigente con il titolo di studio necessario ad operare nel settore.

 

 

E.   a. Invitata ad
esprimersi sul ricorso, il 28 dicembre 2023 la stazione appaltante ha osservato
che la decisione di aggiudicazione è stata emessa a distanza di oltre due anni
dall'apertura delle offerte, erroneamente senza procedere a una richiesta di
aggiornamento delle stesse, soprattutto tenuto conto del fatto che i lavori che
allo stato attuale devono essere eseguiti sono meno consistenti e di minor
valore rispetto a quelli posti a concorso. Alla luce delle motivazioni
contenute nell'impugnativa, il committente ha riconosciuto che l'offerta della CO
1 non era effettivamente conforme alle prescrizioni concorsuali al momento
della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Ha quindi comunicato di
aver deciso di prestare acquiescenza al ricorso e procedere altresì
all'annullamento del concorso e si è rimesso al giudizio di questo
Tribunale. Non si è invece opposto alla richiesta di concessione dell'effetto
sospensivo, rilevando che procedendo ad annullamento del concorso e quindi alla
revoca dell'aggiudicazione, il presente ricorso risulterà privo d'oggetto e
l'effetto sospensivo seguirà medesima sorte. 

 

b. All'accoglimento
dell'impugnativa si è opposta l'aggiudicataria. Ha evidenziato che D__________
B__________ detiene un titolo certamente equivalente all'AFC di
metalcostruttore, come risulta dall'attestazione
di equipollenza rilasciata il 22 dicembre 2022 dalla Segreteria di Stato
per la formazione, la ricerca e l'innovazione (SEFRI), valida retroattivamente dalla data (22 novembre
1985) di conseguimento del diploma.

 

 

F.    a. In replica la
ricorrente, preso atto della volontà del committente di revocare la delibera,
ha rilevato che le obiezioni sollevate in sede di ricorso risulta(va)no quindi
pertinenti e fondate. La circostanza per cui l'aggiudicataria abbia ottenuto il
riconoscimento dell'equipollenza all'AFC di metalcostruttore del titolo di
studio di D__________ B__________ è del tutto irrilevante, siccome tale
certificato esplica i suoi effetti unicamente dal momento del suo rilascio. 

 

b. Nessuno ha
duplicato.

 

 

G.   L'8 gennaio 2024,
prima della scadenza del termine impartito alla ricorrente per presentare
un'eventuale replica, il committente ha risolto di annullare il concorso per la
mancata richiesta di offerte aggiornate in seguito alla notevole riduzione del
valore della commessa. La decisione, munita dell'indicazione dei rimedi di
diritto, è stata notificata dal Municipio a tutti i concorrenti il 10 gennaio
seguente ed è cresciuta in giudicato incontestata.

 

 

Considerato,                in
diritto

 

1.    1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto partecipante al concorso e seconda classificata la RI 1 è
senz'altro legittimata a contestare l'assegnazione della commessa a un altro
concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100). Il ricorso,
tempestivo (art. 36 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.

 

1.2. Il giudizio può
essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

 

 

2.    2.1. L'art. 74 cpv. 1 LPAmm dispone che con
il deposito del ricorso, la trattazione della causa oggetto della decisione
impugnata passa all'autorità di ricorso (effetto devolutivo del ricorso).
Un'attenuazione di tale effetto è data dall'art. 74 cpv. 2 LPAmm che prevede
che l'istanza inferiore può modificare (parzialmente o totalmente) la propria
decisione nel senso delle domande del ricorrente, di regola fino
all'insinuazione della risposta. Se ciò avviene, l'oggetto del contendere viene
meno per acquiescenza e la causa può essere stralciata dai ruoli. In effetti,
l'autorità di ricorso è tenuta ad esaminare il ricorso solo nella misura in cui
questo non sia divenuto privo d'oggetto (vedi art. 74 cpv. 4 LPAmm). Per
prassi, ammessa è la modifica della decisione anche fino all'inoltro della
duplica (STA 52.2022.261/293 del 5 dicembre 2022 consid. 2.1; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Agno 1997, n. 2 ad art. 50).

 

2.2. La ricorrente,
seppur solo implicitamente, ha postulato l'annullamento della decisione del 27
novembre 2023 con la quale il committente aveva deliberato la commessa alla CO
1 che, a suo avviso, andava invece esclusa per inidoneità. In risposta la
stazione appaltante ha ammesso il buon fondamento del gravame, dichiarando di voler
procedere all'annullamento del concorso. Con la (seconda) decisione del 10
gennaio 2024 la stazione appaltante ha rinunciato al concorso senza tuttavia
annullare formalmente la delibera disposta in precedenza, con esclusione della CO
1, rea di non soddisfare i requisiti dell'art. 34 RLCPubb/CIAP, così come
richiesto dalla ricorrente. Pur avendo affermato, in sede di risposta, di aver deciso
di prestare acquiescenza al ricorso, essa non ha proceduto a modificare
l'atto impugnato nel senso delle domande della ricorrente. Il ricorso contro la
decisione dedotta in giudizio non è quindi divenuto privo di oggetto
e va esaminato nel merito.

 

 

3.    3.1.
Secondo l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che: 

a)   non adempiono ai criteri di idoneità; 

b)   hanno dato o danno al committente
indicazioni false; 

c)   non rispettano i principi
sanciti all'art. 5 lett. a) e b); 

d)   hanno comportamenti tali da
impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante; 

e)   sono oggetto di una procedura di
concordato o di fallimento; 

f)    hanno i medesimi titolari
di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono controllati dalle
stesse persone;

g)   hanno i medesimi titolari o
sono controllati dalle stesse persone riferibili a offerenti già esclusi per
sanzione.

 

3.2. Gli ordinamenti
sulle commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai criteri
d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in
quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente
deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri
d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle offerte al fine di
individuare quella più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono in
criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima
categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare
indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato.
Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in
merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c
LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere
particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal
committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche esigenze. Per
principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della
scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando l'offerta in
quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di gara
non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può
nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione irreversibile
è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità al momento
della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. La mancata
dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa
conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o
dalle prescrizioni di gara.

3.3. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente
la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. L'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, nella
versione in vigore fino al 1° marzo 2022 (BU 2019, 218), stabilisce che gli
offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo o registro professionale,
se obbligatori. In assenza di albi o registri professionali obbligatori,
soggiunge il cpv. 2, l'offerente deve possedere qualifiche almeno
corrispondenti al relativo attestato federale di capacità (AFC) oppure al
titolo necessario nello specifico ramo professionale per l'esecuzione della
prestazione. Laddove non esistessero questi titoli professionali, l'offerente
deve comprovare un'esperienza sufficiente. Rimane riservata al
committente la possibilità di richiedere, nel bando, requisiti superiori (art.
34 cpv. 4 RLCPubb/

CIAP). L'art. 34 cpv. 3 RLCPubb/CIAP precisa che
se l'offerente è una società, iscritta o meno a un albo o registro
professionale, i requisiti devono essere adempiuti da un titolare, direttore o
membro dirigente effettivo che partecipa alla gestione della medesima con
presenza superiore al 50% della normale durata del lavoro. L'applicazione di quest'ultima norma è
stata sospesa dal Governo con decreto esecutivo concernente la modifica delle
procedura in materia di commesse pubbliche in tempo di emergenza epidemiologica
da COVID-19 del 15 aprile 2020 (RL 730.150), il cui art. 3 lett. b semplifica
tale condizione per quanto attiene alle commesse di servizio, stabilendo che i
requisiti devono essere adempiuti (solo) da un collaboratore impiegato che
fungerà da responsabile e garante della qualità della commessa con presenza superiore
al 50% della normale durata del lavoro (cfr. al proposito messaggio n. 7888 del
16 settembre 2020 sulla modifica della LCPubb, pag. 3 seg.).

Giusta l'art. 34 cpv. 5 RLCPubb/CIAP, gli offerenti con
titoli esteri sono tenuti a dimostrare il rispetto dei requisiti del presente
articolo tramite attestazione ufficiale riconosciuta. 

 

 

4.   4.1. La ricorrente ha contestato essenzialmente l'idoneità a
concorrere della deliberataria, rilevando che la società non ha allegato alla
sua offerta il titolo di studio di un membro dirigente effettivo. Essendo stato
conseguito in Italia, mancherebbe pure la relativa attestazione di equipollenza
della SEFRI. Essa avrebbe dovuto essere esclusa.

 

4.2. Come esposto in narrativa, oggetto della commessa sono le opere da metalcostruttore inerenti
alla riqualifica della riva lago di __________. Per poter partecipare alla gara
gli offerenti dovevano quindi dimostrare che un loro titolare, direttore o
membro dirigente effettivo possiede
qualifiche almeno corrispondenti all'AFC di metalcostruttore (art. 34 cpv. 2
RLCPubb/CIAP). Oltre a possedere i requisiti stabiliti dal cpv. 2, il titolare,
direttore o membro dirigente effettivo doveva dimostrare di partecipare alla gestione della società
con presenza superiore al 50% della normale durata del lavoro (art. 34 cpv. 3 RLCPubb/CIAP).

4.3. Nella propria offerta, sub titolari
della ditta in possesso di un certificato di studi tecnici o diplomi,
l'aggiudicataria ha inserito il nominativo del proprio socio D__________ B__________,
indicando che dispone del titolo di studio di perito industriale ottenuto nel
1985.

Ora, è ben vero che la deliberataria non ha allegato alla propria offerta il
titolo equivalente nello specifico ramo professionale di D__________ B__________,
né tantomeno il riconoscimento dell'equipollenza del suo diploma estero con il
tirocinio che porta al conseguimento di un AFC di metalcostruttore (cfr. art.
34 cpv. 5 RLCPubb/CIAP), essendosi limitata a produrre un curriculum vitae in
cui è precisato che il certificato di studio (di perito industriale
capotecnico) in questione è stato conseguito il 22 novembre 1985 presso
l'Istituto Tecnico Industriale Statale di Varese. Ciò non avrebbe ancora dovuto
comportare, tuttavia, l'esclusione dell'offerta, ma l'assegnazione di un
termine perentorio per esibire la necessaria documentazione (cfr. pos. 252.500)
visto che la dimostrazione dell'adempimento dei criteri di idoneità può essere
portata anche successivamente (supra, consid. 3.2; cfr. inoltre fra le
tante, STA 52.2021.314 del 2 novembre 2021 consid. 2.2). In concreto questo non
è avvenuto essendosi il committente accontentato delle indicazioni del
curriculum vitae. Nelle concrete circostanze ci si può tuttavia esimere dal
rinviare gli atti alla stazione appaltante affinché proceda in tal senso,
ritenuto che l'aggiudicataria in questa sede ha prodotto la decisione della
SEFRI (doc. 1) che attesta che il titolo di "Perito industriale capotecnico
- specializzazione meccanica" rilasciato in Italia il 22.11.1985 al signor
D__________ B__________, nonché l'esperienza pluriennale nell'ambito specifico,
equivalgono all'attestato federale di capacità Metalcostruttore. D__________
B__________ adempie pertanto le condizioni stabilite dall'art. 34 RLCPubb/CIAP,
sia per quanto attiene alla formazione, sia in relazione all'impegno consacrato
alla gestione dell'azienda, superiore al 50%, che non è stato messo in
discussione. 

5.   
Sulla scorta di quanto
precede il ricorso va di conseguenza respinto.

 

 

6.    L'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente
alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

7.    La tassa di
giustizia è posta a carico della ricorrente e della stazione appaltante,
secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

decide:

 

1.   Il ricorso è
respinto.

 

 

2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'500.- è posta a carico della RI 1 e del Comune di CO 2 in
ragione di ½ (fr. 1'250.-) ciascuno. Alla ricorrente è restituito l'anticipo
versato in eccesso.

 

 

3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82
segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110),
nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

	
  4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

La
presidente                                                         La cancelliera