# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 206e0c2d-60d4-559e-81d1-70b1ad7f6a8f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-08-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 12.08.2005  VB.2005.00259
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2005-00259_2005-08-12.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2005.00259	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 12.08.2005
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Straf- und Massnahmenvollzug
	Betreff: 

	Versetzung in den offenen Strafvollzug

	
Der Beschwerdeführer, der wegen Vergewaltigung und Versuchs dazu eine Zuchthausstrafe von 5 1/2 Jahren zu verbüssen hat, ersucht das Verwaltungsgericht ein halbes Jahr vor dem definitiven Strafende um Versetzung in den offenen Strafvollzug: Grundsätze des Strafvollzugsrechts, umfassende Interessenabwägung.
Freiheitsstrafen werden in geschlossenen oder offenen Strafanstalten vollzogen: Fluchtgefährliche, gemeingefährliche Insassen und Gefangene, bei denen erneute schwer wiegende Delinquenz gegen hochwertige Rechtsgüter zu befürchten ist, werden in geschlossene Anstalten eingewiesen (E. 2). 
Zu den Grundsätzen des Strafvollzugs, zum Stufensystem und zu weiteren Formen von Vollzugslockerungen, insbesondere Beziehungsurlauben (E. 4). Zur Bedeutung der Differenzialprognose bei der bedingten Entlassung: Es ist zu prüfen, ob die Gefahr der Begehung weiterer Straftaten bei einer bedingten Entlassung oder bei Vollverbüssung der Strafe höher einzuschätzen ist (E. 5.2). Die verurteilte Person trifft im Vollzug eine grundsätzliche Mitwirkungspflicht im Hinblick auf die Wiedereingliederung in die Gesellschaft (E. 5.3).

Die Weigerung, den Beschwerdeführer in den offenen Strafvollzug zu versetzen, ist aufgrund der besonderen (auch zeitlichen) Umstände nicht haltbar: Auch wenn fehlende Einsicht in das deliktische Verhalten (und damit verbunden die Verweigerung einer Therapie) für eine Rückfallgefährdung spricht, sind im Rahmen der Gesamtwürdigung auch die spezialpräventiven Grundsätze, welche der Strafvollzug anstrebt, zu berücksichtigen. Dabei ist nicht ohne Gewicht, dass das Strafgericht weder eine ambulante noch eine stationäre Massnahme angeordnet hat. Auch zu würdigen ist, dass die Fachkommission eine bedingte Entlassung des Beschwerdeführers empfohlen hat (E. 6).
Gutheissung

			 	
				Stichworte:
	
						ANORDNUNG IM STRAF- UND MASSNAHMENVOLLZUG
BEDINGTE ENTLASSUNG
OFFENER VOLLZUG
STUFENVOLLZUG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 48 JVV
§ 55 Abs. II JVV
Art. 37 Ziff. 1 StGB
Art. 37 Ziff. 2 StGB
Art. 38 StGB
Art. 43 StGB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte A der
bereits wegen verschiedener Eigentums- und Vermögensdelikte vorbestraft war, am
18. Juni 2002 wegen Vergewaltigung und versuchter Vergewaltigung zu einer
Zuchthausstrafe von 5 ½ Jahren, abzüglich 753 Tagen Polizei-, Untersuchungs-
und Sicherheitshaft. Das ordentliche Ende der Strafe fällt auf den 25. November
2005; zwei Drittel der Strafe waren am 25. Januar 2004 verbüsst.

Schon unmittelbar nach der obergerichtlichen Verurteilung
stellte A mehrere Anträge auf Gewährung von Beziehungsurlauben und Versetzung
in den offenen Strafvollzug, die allesamt abgelehnt wurden. Das Amt für
Justizvollzug des Kantons Zürich lehnte mit Verfügungen vom 6. November
2003 und 3. Februar 2004 auch die bedingte Entlassung As ab. Gegen die
Nichtgewährung begleiteten Beziehungsurlaubs gelangte A schliesslich auch ans
Bundesgericht, das mit Urteil vom 15. Oktober 2004 eine staatsrechtliche
Beschwerde abwies, soweit es darauf eintrat.

Mit Verfügung vom 7. März 2005 lehnte das Amt für
Justizvollzug die Ende Oktober bzw. Ende Dezember 2004 erneut gestellten
Anträge As auf Gewährung begleiteter Beziehungsurlaube bzw. auf Versetzung in
den offenen Strafvollzug ab.

Mit einer weiteren Verfügung vom 27. April 2005 wies
das Amt für Justizvollzug abermals ein Gesuch As um bedingte Entlassung ab.

II.  

Gegen beide Verfügungen des Amtes für Justizvollzug
rekurrierte A an die Direktion der Justiz und des Innern. Dieses vereinigte die
Verfahren und lehnte mit Verfügung vom 31. Mai 2005 eine bedingte Entlassung
sowie eine Versetzung in den offenen Strafvollzug ab. Dagegen gewährte die
Direktion der Justiz und des Innern A 12-stündige, begleitete Beziehungsurlaube.

III.  

Mit "staatsrechtlicher Beschwerde" vom 8. Juni
2005 stellte A beim Bundesgericht die Anträge, (1) ihm die unentgeltliche
Prozessführung zu gewähren, (2) die Verfügung der Direktion der Justiz und des
Innern vom 31. Mai 2005 teilweise aufzuheben und ihm den sofortigen
offenen Vollzug zu gewähren, (3) die Eingabe beförderlich zu behandeln.

Das Bundesgericht leitete in der Folge As Eingabe – auch
entsprechend der in der angefochtenen Verfügung enthaltenen
Rechtsmittelbelehrung – an das Verwaltungsgericht weiter. Das Amt für
Justizvollzug verzichtete ausdrücklich auf Beschwerdeantwort, während die Direktion
der Justiz und des Innern in ihrer Vernehmlassung beantragte, die Beschwerde
abzuweisen.

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.  

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes
wegen (§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). 

§ 43 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Abs. 2
VRG lässt die Beschwerde gegen Anordnungen in Straf- und Polizeistrafsachen,
einschliesslich Vollzug von Strafen und Massnahmen, insoweit zu, als sie sich
auf Bundesrecht stützen und deshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
Bundesgericht offen steht (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich
1999, § 43 N. 23 ff.). Das trifft insbesondere zu für
Anordnungen betreffend Vollzugslockerungen, hier den Entscheid über die
Einweisung in eine Strafanstalt im Sinne von Art. 37 Ziff. 2 Abs. 2
des Strafgesetzbuches (StGB; vgl. VGr, 9. Dezember 2003, VB.2003.00356, E. 1,
www.vgrzh.ch). Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.

Für die Behandlung der Beschwerde ist an sich gemäss § 38
Abs. 2 lit. b VRG der Einzelrichter zuständig; die Entscheidung kann
aber in Fällen von grundsätzlicher Bedeutung auch der Kammer übertragen werden
(§ 38 Abs. 3 VRG).

2.  

2.1 Nach Art. 37
Ziff. 2 Abs. 2 Satz 1 StGB ist der Verurteilte, der innerhalb
der letzten fünf Jahre vor der Tat weder eine Zuchthausstrafe noch eine
Gefängnisstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat und noch nie in eine
Anstalt gemäss Art. 42 oder 91 Ziff. 2 StGB eingewiesen war, in eine
Anstalt für Erstmalige einzuweisen. Nach Satz 2 derselben Bestimmung kann
er in eine andere Anstalt eingewiesen werden, wenn besondere Umstände wie
Gemeingefährlichkeit, ernsthafte Fluchtgefahr oder besondere Gefahr der Verleitung
anderer zu strafbaren Handlungen vorliegen.

Mit dieser Regelung (Art. 37 Ziff. 2 StGB) hat der
Gesetzgeber die Unterscheidung zwischen Anstalten für Erstmalige und Anstalten
für Rückfällige getroffen. Dabei hat er – obschon der Gesetzeswortlaut dies
nicht deutlich zum Ausdruck bringt – mit der Anstalt für Erstmalige an offene,
das heisst nicht besonders gegen Fluchten gesicherte Vollzugseinrichtungen, und
mit jenen für Rückfällige an gesicherte Anstalten gedacht (Jörg Rehberg,
Strafrecht II, 7. A., Zürich 2001, S. 43 f.; BBl 1965 I 566). In der
Praxis folgen die kantonalen Vollstreckungsbehörden indessen bei der Bestimmung
des Vollzugsortes nicht in erster Linie dem Kriterium Erstmaliger oder
Rückfälliger; vielmehr werden Fluchtgefährliche, gemeingefährliche Insassen und
Gefangene, bei denen erneute schwer wiegende Delinquenz gegen hochwertige
Rechtsgüter zu befürchten ist, in geschlossene Anstalten eingewiesen (Benjamin
Brägger, Basler Kommentar, 2003, Art. 37 StGB N. 10).

Sodann sieht § 48 Abs. 1 der Justizvollzugsverordnung
vom 24. Oktober 2001 (JVV, LS 331.1) aber vor, dass eine erstmalig
verurteilte Person vom geschlossenen in den offenen Vollzug versetzt wird, wenn
keine besonderen Umstände gemäss Art. 37 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
mehr vorliegen.

2.2 Mit der
voraussichtlich im Jahr 2007 in Kraft tretenden der Änderung des Strafgesetzbuches
vom 13. Dezember 2002 (BBl 2002, 8240 ff.) wird die vorstehend
geschilderte Rechtslage auch im Gesetzeswortlaut ihren Niederschlag finden:
Nach Art. 76 revStGB werden Freiheitsstrafen in einer geschlossenen oder
offenen Strafanstalt vollzogen. Der Gefangene wird in eine geschlossene
Strafanstalt oder in eine geschlossene Abteilung einer offenen Strafanstalt
eingewiesen, wenn die Gefahr besteht, dass er flieht, oder zu erwarten ist,
dass er weitere Straftaten begeht.

3.  

Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner haben es
abgelehnt, den Beschwerdeführer bedingt zu entlassen, da ihm keine günstige
Legalprognose gestellt werden könne. Insbesondere zeige er keine Einsicht in
sein deliktisches Verhalten und er weigere sich, sich mit seinen Taten, die er
noch immer bestreite, auseinander zu setzen und sich einer Therapie zu unterziehen.
Für die Frage zukünftiger Delinquenz spiele es daher kaum eine Rolle, ob der
Beschwerdeführer bedingt entlassen werde oder die Strafe vollumfänglich
verbüsse; die von ihm ausgehende Gefährlichkeit bleibe mit anderen Worten bei
einer Vollverbüssung der Strafe unverändert. Eine bedingte Entlassung sei nicht
verantwortbar, da es im Rahmen einer Schutzaufsicht und durch das Erteilen von
Weisungen und Auflagen nicht möglich sei, die Rückfallgefahr beim
Beschwerdeführer zu senken bzw. die Begehung weiterer Delikte zu vermeiden.
Immerhin gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer 12-stündige, begleitete
Urlaube, da bei solchen die Gefahr eines Rückfalls eher gering und ein gewisses
Fluchtrisiko in Kauf zu nehmen sei; eine Versetzung in den offenen Vollzug
lehnte sie hingegen ab, da hierzu der Beschwerdeführer zunächst eine
ausreichende Anzahl – insbesondere unbegleiteter – Urlaube absolviert haben
müsse. Erst dann könne beurteilt werden, ob die Gemeingefährlichkeit und
Fluchtgefahr weggefallen seien.

Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, dass es
willkürlich sei, ihm die Versetzung in den offenen Vollzug mit der Begründung
zu verweigern, er müsse dazu zunächst (unbegleitete) Urlaube gehabt haben; die
Vorinstanz wisse genau, dass er am 25. November 2005 seine Strafe verbüsst
haben werde, sodass eine Versetzung zeitlich von vornherein ausgeschlossen sei.
Das verunmögliche ihm, sich schrittweise wieder in die freie Gesellschaft zu
integrieren. Schliesslich würden die Ausführungen der Fachkommission vom 25. Januar
2005 unzutreffend berücksichtigt und das Verfahren unnötig verzögert. Die
bedingte Entlassung verlangt der Beschwerdeführer in seiner vorliegenden Beschwerde
hingegen nicht mehr.   

4.  

4.1 Nach dem
Wortlaut des geltenden Strafgesetzbuches soll der Vollzug der Freiheitsstrafe
erziehend auf den Gefangenen einwirken und ihn auf den Wiedereintritt in das
bürgerliche Leben vorbereiten; der Vollzug soll zudem darauf hinwirken, dass
das Unrecht, das dem/der Geschädigten zugefügt wurde, wieder gutgemacht wird.
Zudem ist der Gefangene zur Arbeit verpflichtet, die ihm zugewiesen wird. Die
Zuweisung der Arbeit soll nach Möglichkeit auf seine Fähigkeiten und seine
spätere Erwerbstätigkeit ausgerichtet sein (Art. 37 Ziff. 1 StGB).
Der Strafvollzug ist somit auf die Resozialisierung des Straftäters
ausgerichtet: Das Resozialisierungskonzept ist im Kern vor allem eine Absage an
das traditionelle Verständnis, wonach die Freiheitsstrafe der Ausgrenzung und
Stigmatisierung der Verurteilten zu dienen habe; ein resozialisierender
Strafvollzug stellt sich demgegenüber die Aufgabe, Straffällige wieder in die
Gesellschaft zu integrieren. Das setzt voraus, dass der Strafgefangene während
des Freiheitsentzuges die erforderlichen Fähigkeiten erwirbt, nach seiner
Entlassung straffrei zu leben (Andrea Baechtold, Strafvollzug, Bern 2005, S. 32).

Das revidierte Strafgesetzbuch formuliert die allgemeinen
Grundsätze für den Vollzug von Freiheitsstrafen neu in den Art. 74 f.
revStGB. Dabei will der Gesetzgeber in präziser und dem heutigen Sprachgebrauch
entsprechender Form die vom Bundesgericht in seiner Rechtsprechung für
massgeblich erklärten Grundsätze kodifizieren (so Baechtold, S. 105). So
nennt Art. 75 Abs. 1 revStGB die pönologischen Anliegen, die sich an
den allgemein anerkannten Vollzugsgrundsätzen und am Grundsatz der
Spezialprävention orientieren: "Der Strafvollzug hat das soziale Verhalten
des Gefangenen zu fördern, insbesondere die Fähigkeit, straffrei zu leben. Der
Strafvollzug hat den allgemeinen Lebensverhältnissen so weit als möglich zu
entsprechen, die Betreuung des Gefangenen zu gewährleisten, schädlichen Folgen
des Freiheitsentzugs entgegenzuwirken und dem Schutz der Allgemeinheit, des
Vollzugspersonals und der Mitgefangenen angemessen Rechnung zu tragen." Sodann
hat auch der Gefangene bei den Sozialisierungsbemühungen und den
Entlassungsvorbereitungen aktiv mitzuwirken (Art. 75 Abs. 4 revStGB).

Der Strafvollzug verfolgt somit die Grundsätze der
Rückfallverhütung sowohl während der Zeit des Freiheitsentzuges als auch nach
der Entlassung aus dem Vollzug, der Entgegenwirkung (Normalisierung der
Vollzugsbedingungen durch Angleichung der Verhältnisse des Anstaltsalltages an
jene ausserhalb der Anstalt) sowie der besonderen Fürsorgepflicht. Dabei
besitzt keiner dieser Grundsätze gegenüber anderen eine generelle Priorität,
sondern sie müssen aufgrund der Umstände des Einzelfalles gegeneinander
abgewogen werden (Baechtold, S. 108; Botschaft zur Änderung des Schweizerischen
Strafgesetzbuches, BBl 1999, 1979 ff.,
2110). Zu berücksichtigen ist allerdings, dass das Konzept der
Resozialisierung grundsätzlich davon ausgeht, Delinquenz sei im Wesentlichen
eine Folge sozialer Desintegration eines Täters und entsprechende Defizite
könnten aufgrund von dessen Lernfähigkeit behoben werden. Das ist jedoch nicht
bei allen Tätern der Fall; zudem sind gerade bei (gemeingefährlichen)
Sexualstraftätern mit sehr hohem Rückfallpotenzial auch die öffentliche
Sicherheit und der Opferschutz hoch zu gewichten (Rehberg, S. 23).  

4.2 Im
Zusammenhang mit den genannten Grundsätzen steht auch die Gliederung des
Vollzugs von Freiheitsstrafen von über drei Monaten in ein Stufensystem
(Stufenvollzug oder Progressivsystem; vgl. dazu und zum Folgenden Rehberg, S. 22,
27 ff.; Baechtold, S. 117 ff.; Brägger, Art. 37 N. 15 ff.,
Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern
1989, § 3 Rz. 33 ff., Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Kurzkommentar, 2. A., Zürich 1997, Art. 37 N. 3 ff.). Das
dient der Wiedereingliederung des Verurteilten in den normalen Alltag, was nach
einem langjährigen reglementierten Anstaltsleben mittels entsprechend sorgfältiger
Vorkehrungen in Form von schrittweisen Vollzugslockerungen anzustreben ist: An
die Phase der kaum mehr praktizierten Einzelhaft zu Beginn des Strafvollzugs
schliesst sich die Phase des Normalvollzuges (oder Gemeinschaftsvollzuges) an;
dabei verbringt der Gefangene seine Arbeits-, Ruhe- und Freizeit in der Regel
in der Anstalt. Sodann folgt der Übertritt in eine Entlassungsanwärterstation
und/oder Beschäftigung ausserhalb der Strafanstalt (sog. Halbfreiheit);
schliesslich ist der Gefangene unter den gegebenen Voraussetzungen bedingt zu
entlassen (Art. 38 StGB). Diesem Konzept des Stufenvollzugs sind bei
Straftätern mit hoher Flucht- oder Rückfallgefahr indes Grenzen gesetzt.  

Im Rahmen dieses
Stufenvollzugs sind auch weitere Formen von Vollzugslockerungen möglich. Gerade
bei Gefangenen in geschlossenen Anstalten dienen (zunächst begleitete, dann
unbegleitete) Beziehungsurlaube zur Vorbereitung auf ein offenes
Vollzugsregime. Deshalb wird in der Praxis eine Versetzung vom geschlossenen
in den offenen Vollzug unter anderem von der Voraussetzung des korrekten Absolvierens
einer ausreichenden Zahl insbesondere auch von unbegleiteten Urlauben abhängig
gemacht (VGr, 5. Juli 2004, VB.2004.00183, E. 4.4.7; Rehberg, S. 29).
Zugleich kann aus der Urlaubsgewährung nicht geschlossen werden, dass die
Voraussetzungen für die Gewährung des offenen Vollzugs erfüllt sind (VGr, 9. Dezember
2003, VB.2003.00356, E. 2c, www.vgrzh.ch).

5.  

5.1 Der
Beschwerdeführer hat wegen Vergewaltigung und Versuchs dazu eine Zuchthausstrafe
von 5 ½ Jahren zu verbüssen. Im Rahmen der Strafuntersuchung erstellte der Psychiatrisch-Psychologische
Dienst (PPD) im Dezember 2000 eine gutachterliche Stellungnahme zuhanden der
Strafuntersuchungsbehörde: Eine psychische Störung wurde beim Beschwerdeführer
nicht diagnostiziert, es könne indes eventuell eine Charakterpathologie
vorliegen. Es müsste die Frage geklärt werden, ob es sich bei den
angeschuldigten Vergewaltigungen um die aus der forensischen Literatur
bekannten "Power Rapes" (Vergewaltigungen, in denen Macht und
Dominanzstreben handlungsleitend seien) handle. Eine gut-achterliche
Stellungnahme könne dies nicht klären; dazu sei eine ausführliche forensische
Begutachtung des Beschwerdeführers notwendig. Aufgrund der Handlungsweise und
der fehlenden Schuldeinsicht sei der Beschwerdeführer rückfallgefährdet. Das
Strafgericht stufte im Rahmen der Strafzumessung das Verschulden des
Beschwerdeführers als schwer bis sehr schwer ein; hingegen ordnete es keine
ambulante Behandlung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
während des Strafvollzuges an (auch die Strafuntersuchungsbehörde hatte das
nicht beantragt). Der Beschwerdeführer hat denn auch bis heute einer
therapeutischen Behandlung nicht zugestimmt bzw. eine solche wurde nicht durchgeführt.

Die Fachkommission des Ostschweizer Strafvollzugskonkordates
zur Überprüfung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern und Straftäterinnen
empfahl in einer Stellungnahme vom 25. Januar 2005 die bedingte Entlassung
des Beschwerdeführers. Bei der Gesamtbeurteilung aller prognostisch relevanten
Faktoren, insbesondere der mangelnden Delikteinsicht, der fehlenden
Auseinandersetzung mit den Anlasstaten und seinen deliktrelevanten
Verhaltensweisen, seiner zahlreichen – wenn auch nicht einschlägigen –
Vorstrafen, seiner mangelhaften Sozialkompetenz sowie der bei
Sexualdelinquenten hohen statistischen Rückfallgefahr könne dem
Beschwerdeführer keine günstige Legalprognose gestellt werden; aufgrund der
fortgeschrittenen Vollzugsdatenlage (das definitive Strafende fällt auf den 25. November
2005) sei auch die Gewährung von begleiteten Urlauben, welche die erste Phase
im Rahmen des Stufenvollzuges bildeten, nicht mehr angezeigt. In Anbetracht der
Tatsache jedoch, dass das vollständige Verbüssen der Strafe bis zum Strafende
grundsätzlich die schlechteste aller Möglichkeiten zur Vollendung einer Strafe
darstelle, sollte dies wenn möglich vermieden werden. Die bedingte Entlassung
mit Errichtung einer Schutzaufsicht, protektiven Auflagen bzw. Weisungen sowie
einer Probezeit sei folglich ein sinnvolles Mittel, den Beschwerdeführer zu
einem selbstverantwortlichen und kooperativen Handeln zu bewegen, wozu er im
Strafvollzug offensichtlich nicht bereit gewesen sei.

Die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers wurde in der
Folge vom Beschwerdegegner abgelehnt (vorn I Abs. 3 und II) und die
Fachkommission auch unter dieser Gegebenheit von der Vorinstanz um neuerliche
Empfehlungen betreffend Vollzugslockerungen mit Blick auf die definitive
Entlassung gebeten. Mit Stellungnahme vom 10. Mai 2005 führte die
Fachkommission aus, dass nicht zu erwarten sei, die verbleibenden Monate im
Strafvollzug bewirkten eine Veränderung der Persönlichkeit des
Beschwerdeführers, welche die Rückfallgefahr als vermindert zu erachten
erlauben würde. Indessen sei die Urlaubsgewährung – wobei während der ersten
zwei bis drei Urlaube eine Begleitung durch Anstaltspersonal sowie eine Vor-
und Nachbesprechung unerlässlich sei – als minimale Vorbereitung erforderlich,
um die Rückfallgefahr nicht durch eine gänzlich unvorbereitete Entlassung aus
mehrjährigem geschlossenem Strafvollzug zusätzlich zu akzentuieren; auch eine
vorgängige Versetzung in den offenen Vollzug sei zu gegebenem Zeitpunkt nach
wie vor empfehlenswert.

5.2 Der
Beschwerdeführer verlangt zwar im vorliegenden Verfahren nicht seine bedingte
Entlassung; dennoch ist es unerlässlich, sich mit der Vollzugstufe der
bedingten Entlassung auseinander zu setzen, zumal die Fachkommission eine
solche anders als der Beschwerdegegner und die Vorinstanz befürwortete.

5.2.1
Hat der zu Zuchthaus oder Gefängnis Verurteilte zwei Drittel der Strafe
verbüsst, so kann ihn die zuständige Behörde bedingt entlassen, wenn sein
Verhalten während des Strafvollzuges nicht dagegen spricht und anzunehmen ist,
er werde sich in Freiheit bewähren (Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1
StGB). Die bedingte Entlassung (als die vierte Stufe des Strafvollzugs) ist in
der Regel anzuordnen; es darf nur aus guten Gründen davon abgewichen werden.
Für die Beurteilung des künftigen Wohlverhaltens ist eine Gesamtwürdigung aller
wesentlichen Gesichtspunkte vorzunehmen: Neben dem Vorleben und der
Persönlichkeit des Straftäters sind vor allem seine neuere Einstellung, der
Grad einer allfälligen Besserung, das Verhalten während des Strafvollzugs und
seine nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse zu berücksichtigen
(BGE 124 IV 193 E. 3, 119 IV 5 E. 1a/aa+2 – je mit Hinweisen).  

Die bedingte Entlassung darf für gewisse Tatkategorien
nicht ausgeschlossen oder erschwert werden; die Art der vom Betroffenen
verübten Straftaten ist mit anderen Worten für die Prognose nicht entscheidend.
Dennoch sind die Umstände der Straftat insoweit beachtlich, als sie
Rückschlüsse auf die Täterpersönlichkeit und damit auf das künftige Verhalten
erlauben. Vor allem ist es auch gerechtfertigt, im Rahmen der Prognose der Art
des möglicherweise weiterhin gefährdeten Rechtsgutes Rechnung zu tragen; bei
der Gefährdung weniger hochwertiger Rechtsgüter darf dabei ein höheres
prognostisches Risiko eingegangen werden als bei der Gefährdung hochwertiger
Rechtsgüter (BGE 125 IV 113 E. 2a, 124 IV 193 E. 3; ferner BGr,
17. Februar 2004, 6A.88/2003, E. 3.1, und 20. Januar 2003,
6A.86/2002, E. 2.3.1, beides unter www.bger.ch).

5.2.2
Ein Aspekt, den es bei der bedingten Entlassung zu beachten gilt, ist für
den vorliegend zu beurteilenden Fall besonders hervorzuheben: So hat das
Bundesgericht ausgeführt, dass bei realistischer Betrachtung in den meisten
Fällen der Entscheidung über die bedingte Entlassung bei zeitlich befristeten
Freiheitsstrafen – das heisst dort, wo das Strafgericht keine Verwahrung
angeordnet hat – angenommen werden müsse, dass sich am Zustand, in dem sich der
Täter nach Zwei-Drittel-Verbüssung befinde, während des restlichen Drittels im
Vollzug nicht mehr allzu viel ändern werde. Der vagen Hoffnung eines Fortfalls
der Gefährlichkeit in dieser Zeit stehe mindestens gleichrangig die
Verschärfung der Gefahr durch die Situation des Vollzugs und die Fernhaltung
des Täters vom Leben in Freiheit gegenüber. So trage die Verweigerung der
bedingten Entlassung nicht zu einer dauerhaften Lösung bei, sondern verschiebe
das Problem bloss zeitlich und schneide zudem unter dem spezialpräventiven
Aspekt späterer Legalbewährung am schlechtesten ab. Zwar würden auch bei dieser
Überlegung gewisse prognostische und damit unsichere Elemente eine Rolle
spielen, doch würde die konkrete Beantwortung wohl in den meisten Fällen
relativ einfach sein, weil die Frage nach der Gefährlichkeit des
Strafgefangenen nun nicht mehr mit derjenigen nach dessen Resozialisierung
vermengt würde (BGE 124 IV 193 E. 4d/aa).

Die Rechtsprechung verlangt demnach die Erstellung einer
Differenzialprognose: Danach ist zu prüfen, ob die Gefahr der Begehung weiterer
Straftaten bei einer bedingten Entlassung oder bei Vollverbüssung der Strafe
höher einzuschätzen sei (Andrea Baechtold, Basler Kommentar, 2003, Art. 38
StGB N. 21; BGr, 20. Januar 2003, 6A.86/2002, E. 2.9,
ww.bger.ch). Dabei bietet die bedingte Entlassung in ihrer Verbindung mit
sachgerechten Weisungen und der Schutzaufsicht die Möglichkeit, durch eine
rechtzeitige, schrittweise Anpassung an das Leben in der Freiheit den Täter auf
ein normkonformes Leben vorzubereiten; Weisungen und Schutzaufsicht ermöglichen
den Vollzugsbehörden darüber hinaus eine Kontrolle über den bedingt
Entlassenen, die auch zu Kriseninterventionen (Rückversetzung, sozialtherapeutische
Angebote) führen kann (BGE 124 IV 193 E. 4 d/bb).

5.3 Die
verurteilte Person trifft im Vollzug eine grundsätzliche Mitwirkungspflicht im
Hinblick auf eine Wiedereingliederung in die Gesellschaft (§ 30 Ziff. 1
des kantonalen Straf- und Vollzugsgesetzes vom 30. Juni 1974 [StVG, LS 331];
ferner Art. 75 Abs. 4 revStGB). Nach Eintritt in die
Vollzugseinrichtung wird für die verurteilte Person ein Vollzugsplan erstellt,
worin unter anderem die Vollzugsziele und der Therapiebedarf festgelegt werden
(§ 77 JVV). Bei gemeingefährlichen Straftätern werden Urlaub und andere
Vollzugslockerungen nur gewährt, wenn davon ausgegangen werden kann, dass sie
nicht mehr gemeingefährlich sind oder Dritte vor einer verbleibenden Gefahr
durch begleitende Massnahmen ausreichend geschützt werden können (§ 55 Abs. 2
JVV).

Die ungünstige Legalprognose des Beschwerdeführers wird mit
dessen fehlender Einsicht in sein deliktisches Verhalten und seiner Weigerung,
sich einer Therapie zu unterziehen, begründet. Das Verwaltungsgericht verneinte
bei einem verwahrten Sexualstraftäter, der um probeweise Entlassung oder andere
Hafterleichterungen ersuchte, eine günstige Legalprognose, weil der Betreffende
die Zusammenarbeit mit dem PPD ablehnte und somit verhinderte, dass aus
objektiver Sicht positive Veränderungen im Sinn einer neueren Einstellung oder
Besserung festgestellt werden konnten (VGr, 3. Mai 2004, VB.2004.00084, E. 3.4).
Ablehnendes Verhalten eines zu einer Haftstrafe verurteilten Sexualstraftäters
gegenüber therapeutischer Unterstützung beraubt die Vollzugsbehörden demnach
der Möglichkeit, positive Veränderungen in der Einstellung zu den Delikten
objektiv festzustellen. Damit fehlt ein wesentliches Element zur Beurteilung
der Rückfallgefahr und zur Stellung einer günstigen Legalprognose. Zudem kann
ein Zusammenhang zwischen mangelnder Einsicht in das Unrecht der begangenen
Taten und Rückfallprognose nicht ausgeschlossen werden (vgl. auch VGr, 9. Dezember
2003, VB.2003.00356, E. 2, www.vgrzh.ch). Es erscheint daher als zulässig,
auch in einem späteren Zeitpunkt den Therapiebedarf einer verurteilten Person
abzuklären und deren Probleme therapeutisch aufzuarbeiten, auch wenn vom
Strafgericht keine Massnahme angeordnet wurde (VGr, 11. Februar 2005,
VB.2004.00464, E. 4.1-4.3). 

Das Bundesgericht erachtete die ungünstige Legalprognose –
gerade mit Blick auf die Situation des Beschwerdeführers – nicht als
überzeugendes Argument gegen die Gewährung von begleiteten Beziehungsurlauben.
Es erscheine fraglich, ob die Urlaubsversagung eingesetzt werden dürfe, um die
Einwilligung des Beschwerdeführers in eine Therapie zu erwirken. Dies möge
unter besonderen Umständen vor dem Willkürverbot standhalten; grundsätzlich
aber widerspreche eine solche Verknüpfung dem Zweck des Beziehungsurlaubes:
Dieser solle dem Beschwerdeführer die Möglichkeit geben, seine Beziehungen zur
Aussenwelt zu festigen und seine Wiedereingliederung nach der Strafentlassung
vorzubereiten. Das sei gerade auch bei Verurteilten erforderlich, die aufgrund
ihrer Therapieverweigerung als rückfallgefährdet erscheinen würden. Und
überhaupt sei es problematisch, Vollzugslockerungen von einer genügenden,
insbesondere therapeutischen Auseinandersetzung mit den begangenen Delikten
abhängig zu machen. Dies möge für die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug
angehen, soweit die mangelnde Bereitschaft, sich mit seinen Taten auseinander
zu setzen, die Rückfallgefahr des Beschwerdeführers erhöhe (BGr, 15. Oktober
2004, 1P.470/2004, E. 5.2 f, www.bger.ch). In einem anderen Fall, bei
welchem sich der Verurteilte an seiner Tochter vergangen hatte und behauptete,
diese habe ein Komplott gegen ihn angestiftet, hielt das Bundesgericht fest,
dass die Verknüpfung von Urlaub und Therapie nicht willkürlich sei und auch
nicht die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers verletze (BGr, 21. Juli
1999, 1P.313/1999, E. 2, zitiert in BGr, 9. Februar 2005,
1P.622/2004, E. 7.3.1, www.bger.ch).

6.  

Im Lichte der allgemeinen Grundsätze des Strafvollzuges,
der Empfehlungen der Fachkommission und der Voraussetzungen der bedingten
Entlassung im Besonderen erweist sich die Weigerung der Versetzung des
Beschwerdeführers in den offenen Vollzug aufgrund der besonderen Umstände des
vorliegenden Falles, vor allem mit Blick auf seine definitive Entlassung am 25. November
2005,  als nicht haltbar:

Zunächst ist es in der Tat problematisch, die
Vollzugslockerungen, hier die Versetzung in den offenen Strafvollzug, gerade
deshalb zu verweigern, weil sich der Beschwerdeführer keiner deliktsorientierten
therapeutischen Behandlung unterziehen will. Es ist jedenfalls nicht ohne
Gewicht, dass das Strafgericht weder eine ambulante noch eine stationäre
Massnahme (Art. 43 StGB) angeordnet hat. Zwar haben neben dem Strafgericht
auch die Vollzugsbehörden die Gefährlichkeit des Täters zu beurteilen (BGr, 20. Januar
2003, 6A.86/2002, E. 5.2, ww.bger.ch); allerdings ist bis heute offenbar
niemand in der Lage, die Gefährlichkeit einer Person verbindlich vorauszusagen
(Volker Dittmann, Was kann die Kriminalprognose heute leisten?, in Stefan Bauer
et. al. [Hrsg.], «Gemeingefährliche» Straftäter, Chur/Zürich 2000, S. 71;
BGr, 20. Januar 2003, 6A.86/2002, E. 2.3.2 mit Hinweisen,
www.bger.ch). Auch wenn fehlende Einsicht in das deliktische Verhalten (und
damit verbunden die Verweigerung einer Therapie) für eine Rückfallgefährdung
des Beschwerdeführers spricht, sind im Rahmen der Gesamtwürdigung auch die
spezialpräventiven Grundsätze, welche der Strafvollzug anstrebt, zu
berücksichtigen. Das haben sowohl der Beschwerdegegner als auch die Vorinstanz
unterlassen.     

Trotz der ungünstigen Legalprognose und der vom
Beschwerdeführer potentiell ausgehenden Gefährdung eines der höchsten
Rechtsgüter überhaupt hat die Fachkommission im Januar 2005 – und daran
anknüpfend auch die Direktion der Strafanstalt Pöschwies, in welcher der
Beschwerdeführer einsitzt – eine bedingte Entlassung des Beschwerdeführers
empfohlen. Die Fachkommission geht mithin davon aus, dass die Gefahr der
Begehung weiterer Straftaten bei einer bedingten Entlassung (wohl) geringer
einzuschätzen ist als bei Vollverbüssung der Strafe (zur Differenzialprognose
vorn 5.2.2). Und überhaupt ist Letzteres anerkanntermassen mit Blick auf die
Bewährung des Beschwerdeführers nach der Entlassung aus dem Freiheitsentzug die
schlechteste aller Möglichkeiten. Damit verneint die Fachkommission zugleich –
jedenfalls implizit – eine vom Beschwerdeführer ausgehende
Gemeingefährlichkeit, welche seinen (schrittweisen) Wiedereintritt in die freie
Gesellschaft, der am 25. November 2005 so oder anders erfolgt, im jetzigen
Zeitpunkt noch zu verhindern rechtfertigte. 

Der Beschwerdeführer hat – trotz aller Befürchtungen der
Vollzugsbehörden um seine Rückfallgefährdung – nur noch wenige Monate seiner 5
½ Jahre dauernden Freiheitsstrafe zu verbüssen. Es gibt mit anderen Worten
keine rechtliche Handhabe, die Gesellschaft nach der definitiven Entlassung des
Beschwerdeführers am 25. November 2005 weiterhin vor ihm zu schützen. Vor
diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen
können die Vollzugsbehörden eine Versetzung des Beschwerdeführers in den
offenen Vollzug nicht mehr unter Hinweis auf die Praxis ablehnen, wonach eine
solche Versetzung zunächst eine ausreichende Anzahl insbesondere unbegleiteter
Urlaube zu absolvieren habe. Aufgrund der angesichts der Strafdauer relativ
kurz bevorstehenden Entlassung des Beschwerdeführers ist unter den besonderen
Gegebenheiten des vorliegenden Falles von dieser Praxis abzuweichen. 

Letztlich geht es vorliegend in Anbetracht der sehr weit
fortgeschrittenen Vollzugsdaten und der Empfehlungen der Fachkommission nicht
an, die besonderen Umstände gemäss Art. 37 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
(vorn 2) zum Verbleib des Beschwerdeführers in einer geschlossenen Anstalt bis
am letzten Tag seines Freiheitsentzuges zu bejahen. Dem stehen im Rahmen einer
umfassenden Interessenabwägung und Verhältnismässigkeitsprüfung wie gesehen
gewichtige Grundsätze des Strafvollzugsrechts entgegen, welche selbst für eine
bedingte Entlassung des Beschwerdeführers gesprochen hätten. A fortiori kann
dem Beschwerdeführer eine Versetzung in den offenen Vollzug – was eine viel
weniger weit gehende Massnahme (Vollzugslockerung) darstellt als die letzte
Stufe des Vollzugs, nämlich die bedingte Entlassung –  nicht verweigert
werden.           

Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen.

7.  

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens von der
unterliegenden Partei, das heisst vom Beschwerdegegner zu tragen (§ 70 in
Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). 

Somit erfüllt der Beschwerdeführer auch die Bedingungen
von § 16 VRG, um für das verwaltungsgerichtliche Verfahren unentgeltliche
Rechtspflege beanspruchen zu dürfen. Mangels Belastung mit behördlichen Kosten
hat das einschlägige Befreiungsgesuch freilich seinen Gegenstand verloren.

Anzumerken ist, dass bei diesem Verfahrensausgang an sich
auch eine Korrektur der vor-instanzlichen Verfügung betreffend die
Kostentragung angezeigt wäre, da der Beschwerdeführer mit seinem Antrag auf
Versetzung in den offenen Vollzug durchdringt. Da die Vorinstanz die dem
Beschwerdeführer auferlegten Kosten infolge offensichtlicher Unerhältlichkeit
abgeschrieben hat, ist darauf der Einfachheit halber zu verzichten.  

Demgemäss beschliesst die Kammer:

 

Das
Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden
abgeschrieben.

und entscheidet:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Demgemäss werden Dispositiv-Ziffer II in der
Verfügung des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 7. März 2005
und Dispositiv-Ziffer II Satz 2 in der Verfügung der Direktion der
Justiz und des Innern vom 31. Mai 2005 aufgehoben und dem Beschwerdeführer
der Vollzug der Freiheitsstrafe in einer Anstalt für Erstmalige bewilligt. Das
Amt für Justizvollzug wird eingeladen, den Beschwerdeführer in eine
entsprechende Anstalt zu versetzen. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 1'560.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.    Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

5.    Mitteilung an …