# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2bd479cc-4f72-59f2-8761-9ddb9a7f7512
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-08
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 08.02.2023 102 2023 7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_102-2023-7_2023-02-08.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00

www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

102 2023 7 
102 2023 8

Arrêt du 8 février 2023

IIe Cour d’appel civil

Composition Présidente : Dina Beti
Juges : Catherine Overney, Michel Favre
Greffier-rapporteur : Luis da Silva

Parties A.________ SÀRL, requérante et appelante, représentée par 
Me Jonathan Rey, avocat

contre

B.________ SÀRL, intimée, représentée par Me Sébastien Bossel, 
avocat 

Objet Appel sur mesures provisionnelles (art. 308 al. 1 let. b CPC) –
Annulation de la poursuite (art. 85a LP)

Appel du 23 janvier 2023 contre l'ordonnance de mesures 
provisionnelles rendue par le Président du Tribunal civil de 
l'arrondissement de la Gruyère le 9 janvier 2023

Requête d’effet suspensif

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considérant en fait

A. Les parties étaient liées par un contrat de mandat qui avait pour objet d’améliorer les 
prestations culinaires et hôtelières de C.________, actuellement exploité par la société A.________ 
Sàrl. Le contrat de mandat en question a été conclu le 13  janvier 2020, avec effet au 6 janvier 2020, 
date de l’ouverture de l’établissement susmentionné.

Ce contrat prévoyait notamment le versement d’honoraires par la société précitée (ci-après : la 
mandante) en faveur de la société B.________ Sàrl (ci-après : la mandataire) d’un montant de 
CHF 4'000.- par mois. En sus du versement de ses honoraires, la mandataire pouvait par ailleurs 
prétendre à une rémunération supplémentaire équivalente à 5% du chiffre d’affaires annuel de 
l’établissement, à condition qu’il dépasse le montant de CHF 1'400'000.-. Au surplus, le contrat 
prévoit qu’à partir de l’année 2021, les parties pouvaient mettre fin au contrat moyennant un préavis 
de 90 jours pour la fin d’un mois. 

B. Le 17 mars 2020, il a été décrété la fermeture de tous les établissements publics en raison de 
la pandémie de Covid-19. Le 21 avril 2020, les parties ont convenu que les honoraires de la société 
B.________ Sàrl seraient réduits à CHF 2'500.- par mois pendant la période de confinement. Les 
établissements publics ont pu rouvrir le 12 mai 2020.

Le 6 août 2020, la société B.________ Sàrl a facturé un acompte de CHF 16'889.56, correspondant 
à son éventuelle participation de 5% au chiffre d’affaires annuel. Ce montant lui a été versé le 31 août 
2020. 

Les établissements publics ont, à nouveau, été fermés en raison de la pandémie de COVID-19 entre 
le 10 novembre 2020 et le 31 mai 2021. Malgré cette nouvelle fermeture, certains aménagements 
étaient néanmoins possibles pour les hôtels-restaurants durant certaines périodes. 

C. Les parties se sont rencontrées le 17 avril 2021 afin de discuter de la vision et de la stratégie 
des nouveaux propriétaires de D.________. A cette occasion, puis à nouveau par courriel du 
lendemain, la société B.________ Sàrl a rappelé à sa cocontractante qu’elle n’avait plus été payée 
depuis le mois de septembre 2020, alors qu’elle continuait pourtant d’accomplir ses obligations 
contractuelles découlant du contrat de mandat du 13 janvier 2020. En conséquence, elle lui a imparti 
un délai au 19 avril 2021 pour s’acquitter des factures échues. 

Par courrier du 20 avril 2021, la société A.________ Sàrl a résilié le contrat de mandat liant les 
parties avec effet au 31 juillet 2021, soit pour le plus prochain terme contractuel, tout en exigeant de 
sa cocontractante qu’elle mette fin à l’activité déployée pour son compte avec effet immédiat. 

Par courriel du 26 avril 2021, la société A.________ Sàrl a fait savoir à la société B.________ Sàrl 
qu’elle devait lui rembourser le montant de CHF 16'889.56 versé à titre d’acompte sur le chiffre 
d’affaires budgétisé pour l’année 2020, au motif que le chiffre d’affaires effectif n’aurait pas atteint le 
seuil contractuel donnant droit à une participation de 5% en faveur de la mandante. D’autre part, 
celle-là demandait à celle-ci de revoir ses honoraires à la baisse pour les mois de novembre 2020 à 
avril 2021, sur la base de l’accord trouvé lors de la première période de fermeture des établissements 
publics. Dans ce même courriel, la première s’est réservée le droit de facturer à la seconde un 
montant de CHF 3'941.94 pour la marchandise impropre à la consommation qui se trouvait dans l’un 
de ses congélateurs, motif pris qu’elle aurait failli à ses obligations contractuelles. 

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Par courrier du 29 avril 2021, l’intimée a notamment signifié à la requérante que l’accord trouvé le 
21 avril 2020 pour diminuer ses honoraires à CHF 2'500.- lors de la première période de fermeture 
des établissements publics n’était plus à l’ordre du jour, dès lors qu’il était conditionné au paiement 
des factures échues des mois de septembre 2020 à avril 2021, lesquelles étaient toujours en 
souffrance. 

D. Le 9 juin 2021, la société B.________ Sàrl a fait notifier à la société A.________ Sàrl le 
commandement de payer no eee de l'Office des poursuites de la Gruyère portant sur un montant 
total de CHF 89'726.77 en capital – soit 8 factures d’honoraires d’un montant de CHF 5'164.20 
chacune, une facture d’honoraires de CHF 12'924.- et une facture de CHF 35'489.17 (intitulée 
« management fees ») –, ainsi que pour les frais de poursuite par CHF 103.30. Le 16 juin 2021, la 
débitrice poursuivie y a formé opposition totale. La créancière poursuivante a requis la mainlevée 
de l'opposition en date du 30 juin 2021.

Par décision du 19 août 2021, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère 
(ci-après : le Président) a partiellement admis cette requête et, partant, a prononcé la mainlevée 
provisoire de l’opposition formée par la société A.________ Sàrl au commandement de payer 
susmentionné à concurrence d’un montant total de CHF 54'356.90, correspondant à 8 factures 
d’honoraires d’un montant de CHF 5'164.20 chacune et à une facture d’honoraires de CHF 12'924.- 
ainsi que pour les frais de poursuite par CHF 103.30. 

Par acte du 16 septembre 2021, la société A.________ Sàrl a interjeté recours contre cette décision, 
lequel a été rejeté – dans la mesure où il était recevable – par arrêt de la IIe Cour d’appel civil du 
18 novembre 2021 rendu dans la cause n°102 2021 160. 

Le 22 février 2022, l’Office des poursuites de la Gruyère a, sur requête de la créancière poursuivante, 
fait notifier une commination de faillite à la débitrice poursuivie. En date du 8 avril 2022, la société 
B.________ Sàrl a introduit une requête de faillite à l’encontre de la société A.________ Sàrl auprès 
du Président. L’audience de faillite a été fixée au 16 mai 2022. 

E. Le 10 mai 2022, la société A.________ Sàrl a ouvert une action en annulation, subsidiairement 
en suspension de la poursuite au sens de l’art. 85a LP et a requis le prononcé de mesures 
provisionnelles et superprovisionnelles au sens de l’art. 85a al. 2 LP. A titre de mesures 
superprovisionnelles puis provisionnelles, elle a conclu, avec suite de frais et dépens, à ce que la 
poursuite dirigée contre elle soit suspendue jusqu’à droit connu sur le fond. Dans son action au fond, 
elle a conclu à ce qu’il soit constaté que les créances déduites en poursuites à son encontre 
n’existent pas et à ce que la poursuite dirigée contre elle soit annulée.

Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 12 mai 2022, le Président a ordonné la 
suspension de la poursuite no eee et no fff de l’Office des poursuites de la Gruyère introduite par la 
société B.________ Sàrl à l’encontre la société A.________ Sàrl jusqu’à droit connu sur le fond, tout 
en réservant les frais. Par décision séparée du même jour, ce même magistrat a prononcé 
l’ajournement de la procédure de faillite dont il était saisi, en parallèle, jusqu’à droit connu sur la 
demande en annulation de la poursuite introduite par cette dernière sur le fond. Par la même 
occasion, il a annulé l’audience de faillite prévue le 16 mai 2022, tout en réservant les frais pour le 
surplus. 

Par ordonnance de mesures provisionnelles du 9 janvier 2023, le Président a révoqué la suspension 
de la poursuite no eee et no fff, précédemment accordée à la débitrice par ordonnance de mesures 
superprovisionnelles du 12 mai 2022. Par la même occasion, il a invité le juge de la faillite à 
reprendre la procédure de faillite pendante devant lui, tout en réservant les frais.

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F. Le 23 janvier 2023, la société A.________ Sàrl a interjeté appel contre cette dernière décision. 
Préalablement au fond, elle demande la restitution de l’effet suspensif à l’appel. A titre principal, elle 
conclut à la réformation de la décision attaquée, en ce sens que sa requête de mesures 
provisionnelles du 10 mai 2022 soit admise et, partant, que la suspension de la poursuite no eee et 
no fff soit confirmée, le juge de la faillite étant invité à prononcer l’ajournement de la procédure de 
faillite jusqu’à droit connu sur le fond. A titre subsidiaire, elle conclut à l’annulation de la décision 
entreprise et au renvoi de la cause à l’autorité de première instance pour nouvelle décision dans le 
sens des considérants, le tout avec suite de frais judiciaires et dépens.

Invitée à se déterminer sur la requête d’effet suspensif, l’intimée a conclu à son rejet par acte du 
1er  février 2023. 

L’appelante s’est spontanément déterminée sur cette dernière écriture par acte du 7 février 2023. 

Vu le sort réservé à l’appel – lequel est manifestement infondé –, l’intimée n’a pas été invitée à 
déposer une réponse à l’appel.

en droit

1.

1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures 
provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état 
des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel 
en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles (art. 248 let. d CPC) – 
est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).

En l'espèce, l’appel est dûment motivé et doté de conclusions. Il a par ailleurs été formé en temps 
utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC). Il porte au surplus sur des conclusions 
qui sont supérieures à CHF 10'000.-, si bien qu’il est recevable à la forme.

1.2. La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures provisionnelles 
(art. 248 let. d CPC), de même que la maxime des débats (art. 255 CPC a contrario).

1.3. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art 310 CPC). 

1.4. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En 
l'espèce, compte tenu du fait que tous les éléments nécessaires au traitement du cas figurent au 
dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une séance.

1.5. La valeur litigieuse devant la Cour est supérieure à CHF 30’000.-, de sorte que la voie du 
recours en matière civile au Tribunal fédéral est ouverte, cas échéant (art. 74 al. 1 let. b et 72 ss 
LTF).

2.

2.1. L’appelante se plaint tout d’abord d’une constatation inexacte des faits. En bref, elle reproche 
au premier juge de ne pas avoir pris en considération le fait que les honoraires facturés par l’intimée 
pour un montant de CHF 5’164.21 par mois se subdivisent en deux postes, à savoir un premier poste 
de CHF 4'000.- correspondant aux honoraires résultant du contrat de mandat qui liait les parties à 

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proprement parler et un second poste de CHF 795.- correspondant à la « Prestation Digital 
Marketing ». Or, elle rappelle que les montant déduits en poursuite comprennent ces deux postes 
de facturation sans distinction, alors que le second poste susmentionné n’est pourtant pas prévu par 
le contrat et que son argumentaire en première instance portait notamment sur le fait que l’intimée 
n’aurait pas exécuté la totalité de ses prestations en raison de la fermeture du restaurant liée à la 
période de mesures de lutte contre le Covid-19 ayant affecté le fonctionnement des établissements 
publics. Elle en déduit que les constatations en fait de la décision attaquée doivent être complétées 
en ce sens que l’intimée a facturé mensuellement à la requérante le montant contractuel 
d’honoraires de CHF 4'000.-, en sus des « Prestation Digital Marketing » pour un montant de 
CHF 795.-, soit un total de CHF 5’164.21, ce qui correspond au montant qui a été déduit en poursuite 
pour la période courant des mois de septembre 2020 à avril 2021 inclus (cf. appel, ad moyens, let. 
A, p. 4 s.). 

2.2. En l’espèce, la Cour peine à comprendre la portée de la distinction que l’appelante souhaite 
faire préciser. En effet, l’intéressée a elle-même admis, sans réserve ni distinction, devoir un montant 
de CHF 5'164.20 à l’intimée à titre d'honoraires impayés pour le mois de septembre 2020. Cela 
ressort indubitablement du dossier de la cause et plus particulièrement des pièces relatives à la 
procédure de poursuite ayant opposée les parties qui ont été produites par la requérante à l’appui 
de sa demande en annulation du 10 mai 2022. Pour mémoire, dite procédure a abouti à la décision 
de mainlevée provisoire rendue par le Président le 19 août 2021 (cf. pce 18 du bordereau du 10 mai 
2022), laquelle a fait l’objet d’un recours, qui a été rejeté par arrêt rendu par la Cour le 18 novembre 
2021 dans la cause n°102 2021 160 (cf. pce 19 du bordereau du 10 mai 2022). Or, comme cela 
ressort des considérants de ce dernier arrêt, la Cour avait considéré et retenu que l’intéressée ne 
contestait pas que l’intimée a fourni ses prestations de « digital marketing » à son entière satisfaction 
jusqu’au 30 septembre 2020. Elle ne semblait pas véritablement contester non plus que la 
cocontractante a continué de fournir une partie de ces prestations postérieurement à cette date (cf. 
arrêt de la Cour du 18 novembre 2021, consid. 3.2.), ce qu’elle semble désormais admettre sans 
réserve puisqu’elle allègue que seules les prestations de « digital marketing » ont été fournies par 
l’intimée pendant la période courant entre les mois de septembre 2020 et avril 2021 inclus (cf. appel, 
p. 9 notamment). La Cour constate également que, dans le cadre de la présente procédure, 
l’appelante reconnaît à présent expressément devoir à l’intimée les honoraires contractuels 
mensuels de CHF 4000.- pour les mois de septembre et octobre 2020 ainsi que pour les 10 premiers 
jours du mois de novembre 2020. En somme, c’est d’une manière pour le moins contradictoire et 
peu compréhensible que l’appelante reproche au premier juge de ne pas avoir procédé à la 
distinction qu’elle évoque dont on peine à comprendre la réelle portée, dès lors qu’elle n’est pas de 
nature à influer sur le sort de la cause. En réalité, l’appelante cherche, une fois de plus, à revenir 
sur la prétendue baisse conventionnelle des honoraires de l'intimée à CHF 2'500.- du 10 novembre 
2020 au 31 mai 2021, soit durant les mois de fermeture des établissements publics décidés par 
l'autorité publique à cause de la pandémie de Covid-19. L’interprétation du prétendu accord conclu 
entre les parties ne relève pas de la constatation des faits, l’appelante revenant d’ailleurs sur ce 
point au chapitre de la violation du droit (cf. infra consid. 5). Enfin, la question de savoir si elle était 
légitimée ou non à invoquer la clausula rebus sic stantibus pour s’opposer au paiement des 
honoraires de l’intimée ne relève pas davantage de la constatation des faits et sera examinée ci-
après (ibidem).

3.

3.1. Au chapitre de la violation du droit, l’appelante invoque tout d’abord une violation de l’art. 62 
CO. En bref, elle fait valoir pour l’essentiel que l’intimée lui a facturé un acompte de CHF 16'889.56, 
correspondant à son éventuelle participation de 5% au chiffre d’affaires annuel, de manière 

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prématurée, dès lors que le seuil à partir duquel cette rémunération était due, soit CHF 1'400'000.-, 
n’a finalement pas été atteint. Elle en déduit que le montant de CHF 16'889.56 invoqué en 
compensation en première instance n’est pas dû (cf. appel, ad moyens, let. B, pt. 1.a, p. 5 ss).

3.2. En l’espèce, la Cour peine, ici encore, à comprendre la portée de la distinction que 
l’appelante souhaite faire préciser, dès lors qu’elle admet elle-même qu’elle n’est pas de nature à 
influer sur le sort de la cause (cf. appel, ad moyens, let. B, pt. 1.a, p. 5), dans la mesure où le premier 
juge a considéré et retenu que l’intéressée avait rendu très vraisemblable que la créance ici en 
cause est inexistante (cf. décision attaquée, p. 12), soit justement ce que l’appelante demande à la 
Cour de constater. Dans ces circonstances, la Cour se limitera à renvoyer à la décision entreprise 
sur ce point.

4.

Dans un second volet de son grief, l’appelante invoque une violation de l’art. 85a LP. En bref, tout 
en fondant tout l’essentiel de son argumentation sur de la jurisprudence vaudoise, elle fait valoir qu’il 
suffit de rendre hautement vraisemblable l'inexistence, même partielle, de la créance en cause pour 
admettre, au stade des mesures provisionnelles, la suspension provisoire de la poursuite. En 
soulignant que le premier juge a retenu qu’elle avait rendu très vraisemblable qu’à tout le moins une 
partie de la créance litigieuse est inexistante (cf. supra consid. 3.2.), elle soutient aussi qu’il lui 
incombait dès lors d’admettre sa requête de mesures provisionnelles et de confirmer la suspension 
provisoire de la poursuite prononcée par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 12 mai 
2022 jusqu’à droit connu sur l’action au fond (cf. appel, ad moyens, let. B, pt. 1.b, p. 7 s.).

4.1. Aux termes de l’art. 85a LP, le débiteur poursuivi peut agir en tout temps au for de la poursuite 
pour faire constater que la dette n'existe pas ou plus, ou qu'un sursis a été accordé (al. 1). Dans la 
mesure où, après avoir d'entrée de cause entendu les parties et examiné les pièces produites, le 
juge estime que la demande est très vraisemblablement fondée, il ordonne la suspension provisoire 
de la poursuite (i) s'il s'agit d'une poursuite par voie de saisie ou en réalisation de gage, avant la 
réalisation ou, si celle-ci a déjà eu lieu, avant la distribution des deniers, ou (ii) s'il s'agit d'une 
poursuite par voie de faillite, après la notification de la commination de faillite (al. 2).

L'art. 85a LP tend à corriger ce qui est souvent ressenti comme une rigueur excessive du droit des 
poursuites (Message du Conseil fédéral du 8 mai 1991, concernant la révision de la loi fédérale sur 
la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 79 ss). Le législateur a introduit cette disposition 
pour éviter que le poursuivi ne soit soumis à l'exécution forcée sur son patrimoine à raison d'une 
dette inexistante ou inexigible ; il a voulu offrir un moyen de défense supplémentaire à celui qui a 
omis de former opposition et ne peut ni solliciter la restitution du délai d'opposition (cf. art. 33 al. 4 
LP), ni prouver par titre l'extinction de sa dette (cf. art. 85 LP), afin de lui épargner la voie de l'action 
en répétition de l'indu (arrêt TF 5A_712/2008 du 2 décembre 2008 consid. 2.2 et les réf. citées).

La recevabilité de la requête de suspension provisoire de la poursuite de l'art. 85a al. 2 LP suppose 
qu'une action en constatation et en annulation au sens du premier alinéa de cette disposition ait 
valablement été déposée. L'existence d'une poursuite pendante et valable est quant à elle une 
condition de recevabilité de l'action selon l'art. 85a LP (ATF 127 III 41 consid. 4c / JdT 2000 II 98 ; 
arrêt TF 5A_712/2008 du 2 décembre 2008 consid. 2.1), celle-ci ne devant notamment pas être 
éteinte par la forclusion du droit du poursuivant d'en requérir la continuation, par le paiement du 
poursuivant ou d'un intervenant à l'office des poursuites, ou par la distribution des deniers 
(GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, art. 85a 
n. 33). L'absence d'opposition formée en temps utile, ou le fait que cette opposition ait été 
définitivement levée, est dès lors une condition de recevabilité de l'action (ATF 128 III 334).

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4.2. L'introduction de l'action au fond n'a pas pour effet de suspendre la poursuite en cours, c'est-
à-dire de faire obstacle à sa continuation (GILLIÉRON, 85a n. 53). Le juge saisi de l'action au fond 
peut toutefois suspendre provisoirement la poursuite dans la mesure où, après avoir d'entrée de 
cause entendu les parties et examiné les pièces produites, il estime que la demande est très 
vraisemblablement fondée (art. 85a al. 2 LP). La suspension provisoire de la poursuite au sens de 
l'art. 85a al. 2 LP constitue une mesure qui peut être ordonnée dans le cadre de mesures 
provisionnelles (REEB, La suspension provisoire de la poursuite selon l'art. 85a al. 2 LP, in 
Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und 
Konkursbeamten der Schweiz, 2000, pp. 273 ss, p. 277).

D’ordinaire, la partie instante aux mesures provisionnelles doit rendre vraisemblable l’exactitude des 
faits qu’elle allègue, c’est-à-dire donner au juge l’impression, par des indices objectifs, que les faits 
en cause ont une certaine probabilité, sans qu’il ait à exclure l’hypothèse où les circonstances se 
présenteraient autrement. De même, quant à l’apparence du droit, il faut pour le moins que le procès 
ait des chances de succès, soit la possibilité d’une issue favorable de l’action. La simple 
vraisemblance ne suffit toutefois pas dans le cadre de la suspension provisoire de l’art. 85a al. 2 LP, 
cette disposition fixant des conditions plus restrictives à son admission en ce sens que la demande 
doit être « très vraisemblablement fondée » (arrêt TF SP.69/2003 du 4 avril 2003 consid. 5.3).

Le juge doit se montrer exigeant dans l'interprétation de la haute vraisemblance du bien-fondé de 
l'action afin de prévenir les requêtes de suspension provisoire dilatoires (REEB, p. 278 ; GILLIÉRON, 
art. 85a n. 73). Il faut ainsi que les chances de succès du requérant (débiteur poursuivi) apparaissent 
nettement meilleures que celles de sa partie adverse (créancier poursuivant) ou, du moins, très 
bonnes et que le juge, après un examen prima facie, incline à partager le point de vue du requérant 
(CR LP-SCHMIDT, 2005, art. 85a n. 9). Ainsi, le degré de preuve requis doit dépasser la simple 
vraisemblance, sans pour autant que la certitude soit exigée (GILLIÉRON, art. 85a n. 71 ad).

4.3. Le premier juge a considéré et retenu qu’au présent stade des mesures provisionnelles, la 
requérante a rendu très vraisemblable qu'elle ne doit pas le montant de CHF 16'889,56. Or, selon 
la commination de faillite, après décision de mainlevée, le montant poursuivi s'élève à 
CHF  54'253.60, sans compter les intérêts à 5% I'an dès le 10 juin 2021 sur CHF 41'313.60. Seule 
une partie de la créance ne serait pas due. Prises dans leur globalité, les chances de gagner le 
procès apparaissent nettement plus élevées pour le poursuivant que pour le poursuivi. La requérante 
échoue ainsi à rendre très vraisemblable que le montant total mis en poursuite n'est pas dû (cf. 
décision entreprise, consid. 8, p. 12).

4.4. En l’espèce, ces différentes considérations sont pertinentes et la Cour y renvoie par adoption 
de motifs pour souligner qu’elles sont parfaitement conformes au prescrit de l’art. 85a LP et plus 
particulièrement à la doctrine et la jurisprudence qui viennent d’être rappelées ci-dessus. Dès lors 
que l’appelante échoue à rendre très vraisemblable l’inexistence de l’essentiel de la créance 
litigieuse, c'est ainsi à bon droit que le premier a rejeté la requête de mesures provisionnelles de 
l’appelante et a révoqué l'ordonnance de mesures superprovisionnelles rendue le 12 mai 2022, 
comme on y reviendra plus avant (cf. infra consid. 5). 

En tout état de cause, la jurisprudence qu’elle cite ne lui est d’aucun secours, dans la mesure où 
l’appelante se limite à citer un extrait tronqué et hors contexte de la jurisprudence vaudoise pour 
tenter de donner de la consistance à son grief. En effet, dans l’arrêt rendu par le Tribunal cantonal 
vaudois le 24 décembre 2014 qu’elle cite, la Juge déléguée de la Cour d’appel civile n’a fait que 
relever que, dans la cause qui lui était alors soumise, la partie appelante n’avait pas rendu 
hautement vraisemblable l’inexistence – totale ou partielle – de la dette faisant l’objet de la poursuite 

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en cause, sans en tirer une quelconque conséquence matérielle. Il n’était donc aucunement question 
de la problématique et des conséquences que l’appelante lui prête dans le cas particulier, ce qui 
suffit à écarter son grief. 

5.

Dans un ultime moyen, l’appelante fait valoir, tout comme en première instance déjà, qu’elle était 
parfaitement légitimée à se prévaloir de la clausula rebus sic stantibus pour s’opposer au paiement 
des honoraires réclamés par l’intimée. D’une part, elle allègue que seules les prestations de « digital 
marketing » ont été fournies par cette dernière pendant la période courant entre les mois de 
septembre 2020 et avril 2021 inclus. Autrement dit, il est très vraisemblable qu’aucune prestation 
correspondant aux honoraires mensuels de CHF 4'000.- n’ait été exécutée durant les périodes de 
fermeture liées au Covid-19 (10 novembre 2020 au 21 mai 2021). D’autre part et surtout, l’appelante 
invoque que la fermeture des établissements publics constituerait une clausula rebus sic stantibus, 
c'est-à-dire que les circonstances postérieures à la conclusion du contrat se sont modifiées de façon 
considérable peu après la conclusion du contrat, de manière imprévisibles, et que cela aurait 
impliqué une disproportion significative – qu’elle chiffre à plus de 50% – entre les prestations 
convenues par les parties (cf. appel, ad moyens, let. B, pt. 2.a et b, p. 8 ss).

5.1. C’est le lieu de rappeler que, selon la « clausula rebus sic stantibus » ou théorie de 
l’imprévision, la partie liée par un contrat peut se dégager partiellement ou totalement de ses 
obligations en cas de changement important ou imprévisible des circonstances, ayant pour effet de 
créer une disproportion si grave entre sa prestation et la contre-prestation de l’autre partie que le 
maintien du contrat se révélerait abusif (ATF 135 III 1 consid. 2.4 ; ATF 127 III 300 consid. 5b).

La clausula rebus sic stantibus peut justifier une résiliation anticipée pour de justes motifs, 
l’interprétation du contrat dans le sens d’une condition suspensive ou résolutoire implicite, ou encore 
appeler une correction du contrat par le comblement d’une lacune contractuelle. Une intervention 
du juge dans un contrat en raison d’un changement de circonstances doit rester exceptionnelle et 
suppose que celui-ci n’était ni prévisible ni évitable, qu’il altère gravement l’équilibre des prestations 
dans des cas semblables à la présente espèce et que le contrat n’a pas été exécuté sans réserve 
(ATF 127 III 300 / JdT 2001 I 239 ; ATF 62 II 42 consid. 2 ; CR CO I-WINIGER, 3ème éd., 2021, art. 18 
n. 193 ss, CR CO I-THÉVENOZ, 3ème éd., 2021, art. 119 n. 5).

5.2. A titre liminaire, et comme déjà relevé plus haut, c’est d’une manière pour le moins 
contradictoire et peu compréhensible que l’appelante reproche au premier juge de ne pas avoir tenu 
compte de ses arguments. En effet, force est de constater, une fois de plus, que l’appelante admet 
que les prestations de « digital marketing » ont été fournies par l’intimée pendant la période courant 
entre les mois de septembre 2020 et avril 2021 inclus (cf. appel, p. 9 notamment). Force est de 
constater également que l’appelante a admis devoir à l’intimée les honoraires contractuels mensuels 
de CHF 4000.- pour les mois de septembre et octobre 2020 ainsi que pour les 10 premiers jours de 
novembre 2020 (cf. demande du 10 mai 2022, let. B., p. 12 notamment). En d’autres termes, 
l’appelante admet expressément qu’une partie non négligeable de la créance déduite en poursuite 
par l’intimée à son encontre est fondée, ce qui déjà suffit à écarter définitivement ses griefs.

5.3. Quoi qu’il en soit, le premier juge a retenu qu’il n'est pas rendu très vraisemblable par la 
requérante que la crise du COVID-19 constitue une clausa rebus sic stantibus. En effet, si la 
requérante allègue que l'intimée n'avait aucune prestation à fournir durant plusieurs mois, l’intimée 
allègue le contraire. Au vu des pièces produites par cette dernière, il semblerait plutôt que certaines 
prestations aient continué à être réalisées par l'intimée durant les périodes de fermeture des 
établissements publics. De plus, aucune pièce produite par la requérante ne tend à démontrer 

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l'inactivité de l'intimée durant ces périodes. On peut penser, à tout le moins et au vu du contrat 
conclu entre la requérante et l’intimée le 13 janvier 2020 ainsi que son annexe 1, que l'intimée a pu 
continuer à effectuer une partie de ses tâches, notamment en ce qui concerne la planification, la 
stratégie, certaines tâches de ressources humaines, d'opérations et de marketing. Dès lors, la 
requérante échoue à rendre très vraisemblable tant le cas invoqué d'impossibilité objective 
subséquente que celui, invoqué subsidiairement, d'un cas de clausula rebus sic stantibus (cf. 
décision attaquée, consid. 4, p. 10).

5.4. En l’espèce, ces considérations sont pertinentes et la Cour y renvoie par adoption de motifs. 
C’est ainsi en vain que l’appelante invoque la clausula rebus sic stantibus, dès lors qu’il lui incombait, 
en cas de changement de circonstances, de saisir le juge afin de requérir une modification des 
modalités du contrat liant les parties, ce qu’elle n’a pas fait puisqu’elle a attendu d’en arriver au stade 
de la commination de faillite pour soulever ce grief. 

C’est par ailleurs sans compter qu’une intervention du juge doit rester exceptionnelle et présuppose 
notamment que le changement de circonstances dont il est question ait pour effet de rompre 
gravement l'équilibre contractuel de telle sorte que la poursuite du contrat ne puisse plus être exigée 
de l’un des cocontractants dans ces conditions. Un tel correctif vise avant tout les contrats de longue 
durée où, par définition, la faculté de se départir du contrat ne peut pas être exercée à brève 
échéance (CR CO I-WINIGER, 3ème éd., 2021, art. 18, n. 193 et réf. citées). Or, dans le cas particulier, 
chacune des parties avait la faculté de mettre fin au contrat qui les liait moyennant un préavis de 
90 jours pour la fin d’un mois, prérogative dont l’appelante a d’ailleurs fait usage. Dans ces 
circonstances, même à admettre que l’équilibre des prestations était gravement altéré, comme le 
prétend en définitive l’appelante – problématique qui, en l’état, peut souffrir de demeurer ouverte –, 
il n’en demeure pas moins que la poursuite du contrat n’avait pas des conséquences aussi 
rigoureuses que l’intéressée ne le laisse entendre. 

Il n’est dès lors n'est pas possible de tenir l'action en annulation de la poursuite pour très 
vraisemblablement fondée dans ces conditions. C’est ainsi à bon droit que le premier juge a rejeté 
la requête de mesures provisionnelles de l'appelante et a révoqué l'ordonnance de mesures 
superprovisionnelles rendue le 12 mai 2022. Il s'ensuit que l'appel doit être rejeté. 

5.5. Au vu de l’issue de la cause, la requête d'effet suspensif de l’appelante se révèle sans objet.

6.

6.1. Peuvent être considérés comme des appels manifestement infondés ceux qui ne contiennent 
visiblement aucun grief pertinent à l’encontre de la décision de première instance et ceux qui se 
révèlent déjà dépourvus de toute chance de succès lors de l’examen sommaire (GASSER/RICKLI, 
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2e éd. 2014, art. 312 n. 2 ; CR CPC-JEANDIN, 
2ème éd., 2019, art. 312 n. 8 ; ATF 143 III 153 consid. 4.6 / SJ 2018 I 68).

Tel est le cas du présent appel, qui doit être rejeté selon le mode procédural de l'art. 312 al. 1 in fine 
CPC, l’ordonnance attaquée étant confirmée.

Par conséquent, l’appelante, qui succombe, supportera les frais judiciaires de deuxième instance 
(art. 106 al. 1 CPC), fixés forfaitairement à CHF 800.- (art. 19 al. 1 du règlement du 30 novembre 
2010 sur la justice [RJ; RSF 130.11]).

6.2. L’appelante versera à l’intimée, qui s’est déterminée sur sa requête d’effet suspensif, la 
somme de CHF 300.- à titre de dépens. Il n’y a pour le surplus pas lieu à l’allocation de dépens de 
deuxième instance, l’intimée n’ayant pas été invitée à se déterminer sur l’acte d’appel.

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la Cour arrête :

I. Le recours est rejeté.

Partant, l'ordonnance de mesures provisionnelles rendue par le Président du Tribunal civil de 
l'arrondissement de la Gruyère le 9 janvier 2023 est confirmée.

II. La requête d’effet suspensif est sans objet.

III. Les frais de la procédure sont mis à la charge de la société A.________ Sàrl.

Les frais judiciaires sont fixés forfaitairement à CHF 800.-.

Les dépens de la société B.________ Sàrl dus par la société A.________ Sàrl sont fixés à 
CHF 300.-, TVA par CHF 21.45 comprise.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours 
motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 8 février 2023/lda

La Présidente : Le Greffier-rapporteur :