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**Case Identifier:** 0ca95cd8-d433-52c8-be64-e338e4f9442e
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-23
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 4. Kammer 23.11.2004 R 2004 37
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_004_R-2004-37_2004-11-23.pdf

## Full Text

R 04 37
4. Kammer 

URTEIL
vom 23. November 2004

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Baugesuch / Wiederherstellungsverfügung BAB

1. Im Jahr 1998 erstellte die Baugesellschaft …, bestehend aus …, … und …, 

auf der Parzelle Nr. 1184 in der Gemeinde … ein Mehrfamilienhaus. Bei den 

Bauarbeiten wurde die auf dem Nachbargrundstück Nr. 1156 stehende 

hölzerne Mistlegi vor dem Ökonomiegebäude Nr. 308A stark in 

Mitleidenschaft gezogen bzw. abgebrochen. Diese befand sich als 

Unterniveaubaute vor der Stalltüre. Ohne Einholung einer Baubewilligung 

wurde eine neue bodenebene Miststockumrandung erstellt, versetzt zur 

Stalltüre mit einer ca. 1.4m hohen und 10.6m langen Betonmauer. Das 

Gelände an der Nordseite wurde bis auf Mauerhöhe aufgeschüttet. Das 

Ökonomiegebäude befand sich zu diesem Zeitpunkt im Miteigentum von … 

und ... Letzterer nutzte den Stall und die Mistlegi landwirtschaftlich, früher für 

Grossvieh. Heute wird der Stall von dessen Tochter … ganzjährig für die 

Schafhaltung genutzt.

2. Am 24./26. März 1999 reichte die BG … ein nachträgliches Baugesuch für die 

Betonmauer ein. Die Baubehörde trat mit Entscheid vom 6. Mai 1999 nicht 

darauf ein, da das Gesuch vom Miteigentümer … nicht unterzeichnet worden 

war. Dieser Entscheid wurde vom Verwaltungsgericht Graubünden geschützt 

(R 99 63). In der Folge wurde der Stall ausparzelliert (Parzelle Nr. 1230). Die 

Parzelle ist heute im Miteigentum von … und …. Die Parzelle Nr. 1156 gehört 

...

3. Im Dezember 2002 beauftragte die Gemeinde … vom landwirtschaftlichen 

Beratungsdienst des Plantahofes, die baulichen Massnahmen am Stall zu 

beurteilen. Am 28. Januar 2003 fand deshalb eine Begehung statt, an welcher 

ausschliesslich Gemeindevertreter teilnahmen. In seinem Bericht vom 29. 

Januar stellte … fest, die Ausführung der Mauer als Mistlager sei unüblich. 

Sie sei sehr nahe am Stall erstellt, was eine maschinelle Entmistung 

verunmögliche. Der Winkel in der Mauer sei für Grossvieh kritisch, für Schafe 

unproblematisch. Dieser Winkel sei zudem arbeitstechnisch schlecht. Weiter 

sei lediglich eine betonierte Umrandung und keine dichte Mistplatte 

vorhanden. Für die Schafhaltung wäre eine solche aber notwendig. Die 

Errichtung der Mauer habe die Lichtverhältnisse verschlechtert, diese seien 

aber genügend.

4. a) Am 14. April 2003 teilte die Gemeinde mit, es werde ein nachträgliches 

Baubewilligungsverfahren durchgeführt. Gegen das in der Folge 

ausgeschriebene Bauvorhaben erhob … am 25. April 2003 Einsprache. Mit 

Schreiben vom 22. August 2003 nahm … dazu Stellung. Am 5. November 

2003 liess die Gemeinde den Parteien einen Entscheidsentwurf zukommen 

und räumte ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme ein. Davon machte die BG 

… mit Schreiben vom 9. Januar 2004 Gebrauch.

b) Mit Entscheid vom 16. April 2004 hiess die Gemeinde die Einsprache gut und 

verweigerte der Baute samt Aufschüttung die Baubewilligung. Die BG … 

wurde unter Androhung der Ersatzvornahme verpflichtet, die Mauer und die 

Aufschüttung innert dreier Monate zu entfernen. Den einzelnen Mitgliedern 

der BG wurden die Verfahrenskosten und Baubussen von je Fr. 200.-- 

auferlegt.

5. Dagegen erhoben die BG … und … am 17. Mai 2004 Rekurs an das 

Verwaltungsgericht mit dem Antrag auf Aufhebung der Ziffern 1 bis 3 der 

angefochtenen Verfügung (Gutheissung der Einsprache, 

Wiederherstellungsverpflichtung, Androhung Ersatzvornahme) und auf 

Erteilung der Baubewilligung, verbunden mit der Auflage, dass der Miststock 

mit einem Vlies abgedeckt und der Mist in der jeweils folgenden 

Vegetationsperiode ausgebracht werden müsse. Eventuell sei die 

Baubewilligung mit der Auflage zu verbinden, dass die Mistlegi mit einer 

Mistplatte ergänzt werden müsse. Gerügt wird zunächst die Verletzung des 

rechtlichen Gehörs, da am Augenschein lediglich Gemeindevertreter 

anwesend gewesen seien. Zudem könne eine Ersatzvornahme nicht im 

Voraus angeordnet werden. Der Stall sei für die Schafhaltung zumutbar. 

Dieser Stall werde schon seit Jahren nur noch auf diese Weise genutzt und 

es lägen keine Anhaltspunkte vor, dass sich dies ändere, denn die Eheleute 

… seien Eigentümer eines nahegelegenen Grossviehstalles. Folglich sei nur 

zu entscheiden, ob die Mistlegi als Mistlegi für einen Schafstall bewilligt 

werden könne. Ställe dieser Art würden nicht mehr maschinell aufgerüstet. 

Sofern zusätzlich eine Mistplatte eingebaut werde, sei die Mistlegi in jedem 

Fall bewilligungsfähig. Unter Einhaltung gewisser Auflagen (Abdeckung mit 

Vlies, Ausbringung in der jeweils folgenden Vegetationsperiode) seien auch 

die Voraussetzungen für die Lagerung ohne Platte erfüllt. Schliesslich 

erfordere das Verhältnismässigkeitsprinzip zunächst die Anordnung einer 

Abänderung.

6. In seiner Vernehmlassung vom 7. Juni 2004 stellt das Departement des 

Innern und der Volkswirtschaft (DIV) fest, dass sich die Baute in der 

Landwirtschaftszone befinde. Es könne von einem langfristig existenzfähigen 

Landwirtschaftsbetrieb ausgegangen werden. Die Schafhaltung sei 

unproblematisch, weswegen sich die Mistlagermauer praxisgemäss als 

betriebsnotwendig bzw. als zonenkonform erweise. Ob die Baute in dieser 

Dimension notwendig sei, könne nicht abschliessend beurteilt werden. Der 

Mauer stünden keine gewässerschutztechnischen Probleme entgegen. 

Allenfalls sei die Notwendigkeit einer Vlies- oder Dachvorrichtung und einer 

Regelung bezüglich des Ausbringens des Mistes zu prüfen. Ob unter dem 

Titel der überwiegenden Interessen Ortsbild- oder Landschaftsschutzanliegen 

entgegenstünden, könne nicht abschliessend beurteilt werden.

7. In ihrer Vernehmlassung vom 29. Juni 2004 beantragt die Gemeinde die 

Abweisung des Rekurses. Es liege keine Verletzung des rechtlichen Gehörs 

vor. Zudem könne im Rahmen einer Verfügung eine Ersatzmassnahme 

angedroht werden. Der Rekurs äussere sich nicht zur Immissionsfunktion der 

Mauer, obwohl diese zur überdimensionierten Baute und zur 

Baurechtswidrigkeit geführt habe. Inwiefern die Mauer Immissionen 

verhindern solle, sei aber nie dargetan worden. Die Betonmauer erschwere 

und verhindere die landwirtschaftliche Nutzung. Eine Umnutzung für 

Grossvieh sei dadurch ausgeschlossen. Die Baute habe zu einer 

Verschlechterung der Lichtverhältnisse geführt. Im hinteren Stallteil würden 

die vorgeschriebenen 15 Lux nicht erfüllt. Eine künftige maschinelle 

Entmistung sei nicht mehr möglich. Ein Teilabbruch oder ein Abschleifen der 

Mauer führe zu keiner Verbesserung, weshalb die Verfügung 

verhältnismässig sei. Zudem habe die BG … im vorgängigen Verfahren 

bestritten, dass die Mauer für die Bewirtschaftung unentbehrlich sei. Diese sei 

Bestandteil der Parzelle Nr. 1156. Damit habe die Rekurrentin eine innere 

Verbindung und einen äusseren körperlichen Zusammenhang selber 

verneint.

8. Am 28. September 2004 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein 

an Ort und Stelle durch, an welchem der Anwalt der Rekurrentin, ein 

Gesellschafter, die Anwältin der Gemeinde, der Gemeindepräsident, der 

Baufachchef, die Rekursgegnerin und ein Vertreter des DIV teilnahmen. Allen 

Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich auch noch mündlich zu den 

aufgeworfenen Fragen zu äussern. Das Verfahren wurde in der Folge sistiert, 

um den Parteien die Möglichkeit von Vergleichsverhandlungen einzuräumen. 

Die Gemeinde teilte mit Schreiben vom 1. November 2004 mit, dass der 

Vergleichsvorschlag nicht akzeptiert werden könne.

Auf das Ergebnis des Augenscheins und die weiteren Ausführungen der 

Parteien in den Rechtsschriften wird soweit erforderlich in den Erwägungen 

eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsgegenstand ist der Entscheid der Gemeinde vom 16. April 2004. 

Fraglich und zu prüfen ist, ob eine nachträgliche Baubewilligung zu Recht 

verweigert wurde und ob demzufolge zu Recht die Entfernung der 

Betonmauer samt Aufschüttung, unter Androhung der Ersatzvornahme, 

verfügt wurde. Unangefochten blieben dagegen die Baubussen und die 

Auferlegung der Verfahrenskosten

2. Zunächst rügt die Rekurrentin die Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es wird 

geltend gemacht, die Abbruchverfügung stütze sich primär auf das Gutachten 

des landwirtschaftlichen Beratungsdienstes des Plantahofes. Dieses sei 

aufgrund des Augenscheins vom 28. Januar 2003 verfasst worden, an 

welchem lediglich Gemeindevertreter nicht aber die betroffenen Parteien 

anwesend gewesen seien. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (i.S.v. Art. 

29 Abs. 2 BV) führt in der Regel zur Kassation des angefochtenen 

Entscheides und zur Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz. In 

der Praxis können Verletzungen im Rechtsmittelverfahren vor der oberen 

Instanz geheilt werden, wenn sie nicht besonders schwer wiegen, die 

Kognition der oberen Instanz gegenüber derjenigen der unteren Instanz nicht 

eingeschränkt ist und der Rekurrentin durch die Heilung kein Nachteil 

erwächst (vgl. SJZ 100 [2004] Nr. 16, Seiler, Abschied von der formellen Natur 

des rechtlichen Gehörs). Vorliegend wurde der Rekurrentin noch vor Erlass 

des Einspracheentscheides die Möglichkeit eingeräumt, zum betreffenden 

Gutachten Stellung zu nehmen, was sie in der Folge auch getan hat. Zudem 

konnte sich die Rekurrentin in diesem Rekursverfahren im Rahmen des 

Schriftenwechsels und anlässlich des Augenscheins vom 28. September 

2004 ausführlich zu den sich stellenden Fragen und insbesondere auch zum 

erstellten Gutachten äussern. Eine allfällige Verletzung des rechtlichen 

Gehörs im vorinstanzlichen Verfahren wäre somit jedenfalls als geheilt zu 

betrachten.

3. a) Die Rekurrentin macht geltend, eine Ersatzvornahme dürfe nicht im Voraus, 

sondern erst auf der Grundlage einer vollstreckbaren Verfügung angeordnet 

werden. Der entsprechende Teil der Verfügung sei deshalb aufzuheben. Die 

Ersatzvornahme ist eine verwaltungsrechtliche Sanktion und bedeutet, dass 

die Verwaltungsbehörden vertretbare Handlungen, die von Verpflichteten 

nicht vorgenommen werden, durch eine amtliche Stelle oder durch einen 

Dritten auf Kosten der Pflichtigen verrichten lassen. Durch die 

Ersatzvornahme wird die primäre Leistungspflicht umgewandelt in die Pflicht 

zur Duldung der Ersatzvornahme und die Pflicht zur Bezahlung der Kosten, 

die dem Gemeinwesen dadurch entstehen. Dabei erübrigt sich eine 

gesetzliche Grundlage, da diese an die Stelle der nicht erfüllten Pflicht tritt, 

welche ihrerseits auf einer gesetzlichen Grundlage beruht. Von besonderer 

Wichtigkeit ist dabei die vorherige Androhung mit Einräumung einer 

angemessenen Frist, um den Privaten die Möglichkeit zu geben, ihre Pflicht 

selbst zu erfüllen (vgl. Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., 

Zürich 2002, N. 1154 ff.; Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, 

Zürich 1999, S. 181 ff.).

b) Zutreffend ist, dass eine Sanktion zur Durchsetzung einer 

verwaltungsrechtlichen Pflicht, die durch eine Verfügung begründet worden 

ist, grundsätzlich erst angeordnet werden kann, wenn diese vollstreckbar ist. 

Vorliegend geht es jedoch nicht um die konkrete Anordnung der 

Ersatzvornahme sondern lediglich um deren vorgängige Androhung. Diese 

Androhung muss wie ausgeführt unbedingt erfolgen, während die konkrete 

Anordnung erst dann erfolgt, wenn die Verpflichtete in der Folge trotz 

Androhung nicht selbst tätig wird. Das Vorgehen der Gemeinde ist folglich 

nicht zu beanstanden und der Rekurs erweist sich diesbezüglich als 

unbegründet.

4. a) Kraft Art. 60 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; 

BR 801.100) und Art. 106 des kommunalen Baugesetzes (BG) hat die 

Bauherrschaft auf Aufforderung der Baubehörde hin einen vorschriftswidrigen 

Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob sie für dessen Herbeiführung bestraft 

worden ist oder nicht. Diese Bestimmungen gelten aber nicht absolut, sondern 

sind entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit dahingehend 

auszulegen, dass ein blosser Verstoss gegen formelle Baupolizeivorschriften 

die Anordnung der Beseitigung von Bauteilen für sich allein noch nicht 

rechtfertigen könnte; für einen solchen Eingriff ist nach ständiger 

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes vielmehr auch eine Verletzung 

materieller Bauvorschriften Voraussetzung (VGU R 00 134, R 99 105; VGE 

617/95; PVG 1993 Nr. 29, 1981 Nr. 22, 1970 Nr. 37 und 1969 Nr. 31).

b) Vorliegend ist unbestritten, dass die Rekurrentin – da die Erstellung der 

Mistlagermauer und die Aufschüttung ohne entsprechende Baubewilligung 

ausgeführt wurden – gegen formelle Baupolizeivorschriften verstossen hat.

5. Zu prüfen ist, ob die Baute auch materielle Bauvorschriften verletzt oder ob 

sie von der Gemeinde nachträglich hätte bewilligt werden müssen. Nach Art. 

16a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) in 

Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 und 2 der Raumplanungsverordnung (RPV; SR 

700.1) sind in der Landwirtschaftszone all jene Bauten und Anlagen 

zonenkonform, die zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung nötig sind. Eine 

Bewilligung für solche Bauten und Anlagen darf gestützt auf Art. 34 Abs. 4 

RPV dann erteilt werden, wenn die Baute oder Anlage für die in Frage 

stehende Bewirtschaftung nötig ist (lit.a), ihr am vorgesehenen Standort keine 

überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b) und der Betrieb 

voraussichtlich längerfristig bestehen kann (lit. c). Zonenkonform sind 

demnach in erster Linie Gebäude, die in ihrer Ausgestaltung für eine 

zweckmässige Bewirtschaftung am vorgesehenen Standort objektiv 

notwendig und nicht überdimensioniert sind (vgl. BGE 125 II 278, Erw. 3). 

6. Gemäss der Vernehmlassung des DIV vom 8. Juni 2004, welches sich auf die 

Stellungnahme des Amtes für Landwirtschaft, Strukturverbesserung und 

Vermessung (ALSV) vom 28. Mai 2004 stützt, kann aufgrund der 

Betriebsangaben davon ausgegangen werden, dass es sich vorliegend beim 

Betrieb des Pächters der betreffenden Ökonomiebaute um einen langfristig 

existenzfähigen Landwirtschaftsbetrieb im Sinne von Art. 34 Abs. 4 lit. c RPV 

handelt.

7. Zu prüfen ist, ob die erstellte Mauer für die in Frage stehenden 

Bewirtschaftung notwendig ist im Sinne von Art. 34 Abs. 4 lit. a RPV. Zunächst 

ist hierzu festzuhalten, dass bei der in Frage stehenden Bewirtschaftung 

lediglich die Schafhaltung von Belang ist. Die Nutzung des 

Ökonomiegebäudes als Grossviehstall liegt schon beträchtliche Zeit zurück. 

Es wurde seit Jahren lediglich noch für die Schafhaltung genutzt. Der Pächter 

verfügt unweit dieses Ökonomiegebäudes über einen modernen 

Grossviehstall und es ist kein Grund ersichtlich, weshalb er Grossvieh im 

alten, kleinräumigen Stall unterbringen sollte. Es kann davon ausgegangen 

werden, dass auch ein anderer Pächter den Stall aufgrund seines Zustandes 

und der Platzverhältnisse nicht mehr für Grossvieh verwenden würde. 

Grundsätzlich ist festzustellen, dass eine Mistlagermauer sich praxisgemäss 

als betriebsnotwendig und damit als zonenkonform erweist. Fraglich ist, ob 

die Notwendigkeit auch für die vorliegende Mauer in ihrer Dimension zu 

bejahen ist. Gemäss Gutachten des Plantahofes ist die Ausführung der Mauer 

als Mistlager als unüblich zu bezeichnen. Ausdrücklich wird jedoch 

festgehalten, dass die Schafhaltung – und vorliegend ist wie erörtert lediglich 

diese von Belang – unproblematisch sei. Dass eine Mistlagermauer 

grundsätzlich notwendig ist, wird nicht bestritten. Die Betonmauer ist zwar als 

unüblich zu bezeichnen, sie erfüllt aber ihren Dienst als Mistlagermauer 

durchaus. In Anbetracht der Grösse und des Zustandes des Stalles kommt 

ein maschinelles Entmisten kaum mehr in Betracht. Ein entsprechendes 

Bedürfnis ist demnach nicht vorhanden. Fraglich ist, ob die Mauer auch im 

Bereich der Stalltüre notwendig ist und ob die Höhe als übermässig 

bezeichnet werden muss. Im Bereich vor der Türe dient die Mauer nicht der 

eigentlichen Lagerung des Mistes, jedoch verhindert sie das Abfliessen der 

Jauche ins Nachbargrundstück. Zudem ist eine Abschrankung im Bereich der 

Türe allein schon deshalb sinnvoll, weil die Schafe ansonsten den Stall über 

das Nachbargrundstück verlassen würden. Auch unter diesem Gesichtspunkt 

kann die Mistlagermauer – also auch im Bereich der Türe - als notwendig 

bezeichnet werden. Als nicht notwendig erachtet das Gericht jedoch die Höhe 

der Mauer. Diese ist weder für die Lagerung des Mistes, noch als Hindernis 

für die Schafe in diesem Ausmass notwendig. Hinzu kommt, dass die Mauer 

nachweislich zu einer Verschlechterung der Lichtverhältnisse geführt hat, 

wenngleich diese noch als genügend bezeichnet werden können. Sofern die 

Mauerhöhe um 0.5m reduziert wird, erweist sich die Mistlagermauer dagegen 

nicht als überdimensioniert. Sie kann unter dieser Voraussetzung als 

betriebsnotwendig bzw. als zonenkonform bezeichnet werden.

8. Schliesslich bleibt zu prüfen, ob der Baute gemäss Art. 34 Abs. 4 lit. b RPV 

am vorgesehenen Standort keine überwiegenden Interessen 

entgegenstehen. In Betracht kommen dabei Ortsbild- und 

Landschaftsschutzinteressen bzw. Gewässerschutzanliegen.

a) Fraglich ist also, ob die Baute im Einklang mit den Bestimmungen zum 

Ortsbild- und Landschaftsschutz gemäss kommunalem Baugesetz (BG) ist. In 

gestalterischer Hinsicht unterscheidet die Praxis des Verwaltungsgerichtes 

bei den Ästhetikvorschriften zwischen verschiedenen Strengegraden, die vom 

negativen Verbot einfacher Beeinträchtigungen des Ortsbildes bis zur 

positiven Generalsklausel reichen, die dem Bauherrn eine Pflicht zur 

allgemeinen, allenfalls sogar guten Einordnung von Gebäuden in die 

Umgebung auferlegt bzw. von diesem deren Anpassung an die bestehende 

traditionelle Bauweise abverlangt (PVG 1994 Nr. 20, 1990 Nr. 18, 1987 Nr. 

18). Art. 59 BG besagt, dass Bauvorhaben, einschliesslich die 

Umgebungsgestaltung, welche das Bild der baulichen Umgebung oder das 

Strassen-, Orts- und Landschaftsbild beeinträchtigen, nicht zulässig sind. Die 

Baubehörde hat solche Bauvorhaben zu verweigern. Zudem sind gemäss Art. 

62 BG alle nach aussen in Erscheinung tretenden Veränderungen des 

bestehenden Geländeverlaufes wie Materialabgrabungen und Auffüllungen, 

Mauern, Gruben u.a.m., soweit sie das Orts- und Landschaftsbild 

beeinträchtigen, unzulässig. Es handelt sich vorliegend also nicht um eine 

sog. positive Ästhetikvorschrift, vorgesehen ist lediglich ein 

Beeinträchtigungsverbot. Die kommunale Ästhetikvorschrift ist durch 

unbestimmte Rechtsbegriffe geprägt, welche das Verwaltungsgericht bei der 

Anwendung und der Auslegung an sich frei überprüfen kann. Indessen hat es 

sich in Fällen, in denen wie hier der fragliche Begriff dem autonomen 

Gemeinderecht angehört, bei der Überprüfung des kommunalen Rechtes 

Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn ein Zweifelsfall vorliegt, die Auslegung 

schwierig ist und im besonderen Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen 

sind. Den Gemeinden steht in solchen Fällen ein geschützter Beurteilungs- 

und Ermessensspielraum zu, in welchen das Verwaltungsgericht nur 

eingreifen kann, sofern die Gemeinde ihn missbraucht oder überschritten hat. 

Gerade wo die Natur der Streitfrage Schwierigkeiten bereitet, etwa ob ein 

Bauteil als Fremdkörper zu qualifizieren ist, und im besonderen Masse örtliche 

Verhältnisse zu würdigen sind, übt das Verwaltungsgericht denn auch 

Zurückhaltung. Die Gemeinden sind in der Regel besser in der Lage, die Bau- 

und Ortsbildgeschichte, ihre Absichten in der Ortsbildpflege und das 

kommunale Stil- und Geschmacksempfinden zu berücksichtigen. Dass nicht 

der Geschmack der Mitglieder der Baubehörde dafür massgebend sein kann, 

was architektonisch gut gestaltet ist und sich in die landschaftliche und die 

bauliche Umgebung so einfügt, dass eine gute Gesamtwirkung erreicht wird, 

liegt auf der Hand. Vielmehr lässt sich dies vernünftigerweise nur nach 

allgemein gültigen architektonischen und objektivierbaren Kriterien beurteilen 

(vgl. PVG 1994 Nr. 19, 20).

b) Die Gemeinde macht hierzu geltend, es handle sich um eine 

überdimensionierte Baute. Anlässlich des Augenscheins konnte sich das 

Gericht jedoch davon überzeugen, dass bei einer Reduktion der Mauerhöhe 

um 0.5m auf ihrer gesamten Länge und aufgrund der bereits vorhandenen 

Aufschüttung des Nachbargrundstückes – bei Anpassung derselben an die 

geänderte Mauerhöhe - keine Beeinträchtigung des Orts- und 

Landschaftsbildes gegeben ist und sich die Baute gut in die Umgebung 

einfügt. Demzufolge liegt auch kein Verstoss gegen das 

Beeinträchtigungsverbot gemäss BG vor. Unter der Voraussetzung des 

Teilabbruchs resp. der Böschungsanpassung erweist sich die Mistlagermauer 

samt der hinterliegenden Aufschüttung nicht als überdimensioniert und ist 

folglich auch unter diesem Aspekt bewilligungsfähig.

c) Zu prüfen bleibt, ob der Baute Gewässerschutzanliegen als überwiegende 

Interessen entgegenstehen und ob allenfalls landwirtschaftliche Auflagen 

notwendig sind. Gemäss Vernehmlassung des DIV vom 8. Juni 2004, welches 

sich auf die Stellungnahme des ASLV vom 28. Mai 2004 stützt, stehen der 

Mistlagermauer keine gewässerschutztechnischen Probleme entgegen. 

Gemäss Ziff. 4.2 der vom ALSV und vom Amt für Natur und Umwelt 

herausgegebenen „Weisung über Gewässerschutz in der Landwirtschaft“ 

vom 1. Oktober 2003 ist bei Nebenställen unter gewissen Voraussetzungen 

sogar eine Mistlagerung auf gewachsenem Boden zulässig. Die vorliegende 

Mistlegi befindet sich nicht in einer Grundwasserschutzzone und auch nicht in 

einem Gewässerschutzareal. Auch die Mindestabstände gemäss Ziff. 4.3 

werden eingehalten. Eine Abdeckung ist nicht notwendig, da es sich bei 

Schafmist um sehr trockenen Mist handelt. Daraus folgt, dass sich 

entsprechende Auflagen erübrigen und der Mistlagermauer auch unter 

diesem Aspekt keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. 

d) Damit erweist sich die Baute – unter der Voraussetzung des Teilabbruchs und 

der Böschungsanpassung – als materiell nicht baurechtswidrig.

9. a) Eine Abbruchverfügung als Zwangsmassnahme rechtfertigt sich erst dann, 

wenn sie notwendig ist und verhältnismässig erscheint (anstelle vieler: VGU 

R 99 105 E. 3b). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich aus dem 

öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften. 

Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise, 

bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen werden. So kann der 

Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa unterbleiben, wenn die 

formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden kann oder wenn die 

Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein ausreichendes 

öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, ebenso wenn der Bauherr 

in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, 

und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende 

öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 108 Ia 217 Erw. 4, 104 Ib 303 

Erw. 5b, 102 Ib 66f. Erw. 2a). Der Schutz des Vertrauens rechtfertigt sich 

jedoch nur, wenn der Bauherr die ihm nach den Umständen zumutbare 

Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und 

sich nach objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite 

einer Baubewilligung ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden 

Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl 

nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten Glaubens berufen (BGE vom 14. 

Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). Als Grundsatz muss in diesem 

Zusammenhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit 

seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 1993 Nr. 29). Die Verhältnismässigkeit 

im Sinne des Übermassverbotes besagt demgegenüber, dass der Eingriff 

nicht weiter gehen darf, als es der Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist 

das mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes zu wählen. 

Dementsprechend ist auf einen umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn 

der gesetzmässige Zustand durch einen Teilabbruch erreicht werden kann. 

Werden die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit im so verstandenen 

Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an 

der Durchsetzung der Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am 

Festhalten am gesetzwidrigen Zustande. Auf diese Interessenabwägung kann 

verzichtet werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. 

der Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, 

dass ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden 

sowohl der Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird 

erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b; 

VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der Bösgläubige vor 

nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen 

geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl 

geführt hat, erst bei der Interessenabwägung angemessen zu 

berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl 

Strafcharakter zukommen zu lassen. Dies ist jedoch einer allfälligen Busse 

vorbehalten (VGE 147/84 E.3, 549/85).

b) Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der 

baurechtlichen Ordnung besteht, sind kaum Fälle denkbar, in denen es trotz 

grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein 

schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute 

stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten 

höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die 

Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen 

den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu 

rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler, 

Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen, 
Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der 

Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur 

geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr. 

2 Mio., zuzüglich Abbruch und Wiederherstellungskosten, bei einer 

gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). Weiter wird zudem die 

Ansicht vertreten, dass es selbst bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung 

nicht angehe, die Einhaltung klarer Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf 

den Grundsatz der Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das 

Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe nicht dazu führen, ein zweites Mal 

materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es gehe nicht um Kapitulation vor 

faktischen Zwängen, sondern um ein in Extremfällen gebotenes Abweichen 

vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweiz. 

Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 56 B VI d, S. 

174, mit zahlreichen Hinweisen).

c) Durch eine Reduktion um 0.5m in der Höhe und die Anpassung der Böschung 

der hinterliegenden Aufschüttung an die geänderte Mauerhöhe kann die 

nachträgliche Bewilligungsfähigkeit der formell rechtswidrig erstellten Baute 

erreicht und der gesetzmässige Zustand wiederhergestellt werden. Der 

Abbruch des nicht bewilligungsfähigen Teils der Mauer und die 

entsprechende Anpassung der Böschung der hinterliegenden Aufschüttung 

erweist sich unter Berücksichtigung sämtlicher Interessen als geeignete 

Massnahme zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes und damit als 

verhältnismässig. Die nach den vorstehenden Ausführungen resultierende  

Abweichung vom gesetzeskonformen Zustand kann nicht als sehr geringfügig 

taxiert werden. Zudem vermögen die berührten allgemeinen Interessen – hier 

insbesondere die Durchsetzung der baurechtlichen Ordnung - den aus dem 

Abbruch erwachsenden Schaden bei weitem zu rechtfertigen. Ebenso erweist 

sich die – gegenüber der entsprechenden Anordnung der Gemeinde in der 

angefochtenen Verfügung zeitlich angepasste - Anordnung der 

Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes durch das Gericht unter 

Androhung der Ersatzvornahme durch die Gemeinde als verhältnismässig. 

d) Somit ist der Rekurs teilweise gutzuheissen. Das Gericht kann der in der Höhe 

um 0.5m reduzierten Mistlagermauer und der an die so reduzierte  Höhe 

angepassten hinterliegenden Aufschüttung die nachträgliche Baubewilligung 

erteilen. Die Rekurrentin ist - unter Androhung der Ersatzvornahme durch die 

Gemeinde – gleichzeitig zu verpflichten, die Mauerhöhe bis spätestens 31. 

Mai 2005 auf ihrer ganzen Länge um 0.5m zu reduzieren und die Böschung 

der hinterliegenden Aufschüttung entsprechend anzupassen. 

10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, den Parteien die 

Gerichtskosten je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen 

wettzuschlagen.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen. Der in der Höhe um 0.5m reduzierten 

Mistlagermauer und der an die so reduzierte Mauerhöhe angepassten 

hinterliegenden Aufschüttung wird nachträglich die Baubewilligung erteilt. Die 

Rekurrenten haben die Mauerhöhe, unter Androhung der Ersatzvornahme 

durch die Gemeinde, in ihrer gesamten Länge um 0.5m zu reduzieren und die 

Böschung der hinterliegenden Aufschüttung der so reduzierten Mauerhöhe 

anzupassen, alles bis zum 31. Mai 2005. Im Übrigen wird der Rekurs 

abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'600.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 323.--

zusammen Fr. 1'923.--

gehen zur Hälfte und unter solidarischer Haftung zulasten der BG … und von 

… und zur anderen Hälfte zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen 

seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons 

Graubünden, Chur, zu bezahlen.