# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d28617bd-2f00-5900-9000-1f5ecaffbd75
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-06-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 16.06.2016 RZ160002
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RZ160002_2016-06-16.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: RZ160002-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin 

Dr. M. Schaffitz und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichts-

schreiber lic. iur. A. Baumgartner 

Beschluss vom 16. Juni 2016 

 
in Sachen 

 
A._____,  

Beklagter und Beschwerdeführer 

 
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ 

 
gegen 

 
1. Politische Gemeinde B._____,  

2. C._____,  

Kläger und Beschwerdegegner 

 
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 
betreffend Unterhalt (Entscheid über einen Verfahrensantrag) 
 
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten  
Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 2. Februar 2016 (FP140004-B) 
 

Erwägungen: 

 1. Die Parteien stehen sich vor Vorinstanz in einem Unterhaltsprozess ge-

genüber. Mit Vorladung vom 14. Januar 2016 setzte die Vorinstanz die Fortset-

zung der Hauptverhandlung (Parteibefragung der Parteien gemäss Art. 191 ZPO, 

Stellungnahme der Parteien dazu, der Kläger auch noch zu act. 43-45/a-d) und 

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evtl. Vergleichsverhandlung auf den 22. Februar 2016, 13.30 Uhr, fest (Urk. 7/46). 

Mit Eingabe vom 29. Januar 2016 ersuchte der Kläger 2 um die Möglichkeit einer 

Begleitung durch D._____, geboren tt.mm.1992, für die Verhandlung vom 22. 

Februar 2016 (Urk. 7/48). Mit Verfügung vom 2. Februar 2016 entschied der vo-

rinstanzliche Richter das Folgende (Urk. 2 S. 2): 

" 1. Dem Kläger wird gestattet, sich zur Hauptverhandlung vom 
22. Februar 2016 durch Frau D._____,  
Zürich, begleiten zu lassen. 

 2. Der Beklagte ist ebenfalls berechtigt, zur Hauptverhandlung vom 
22. Februar 2016 eine Vertrauensperson mitzubringen. 

 3. (Schriftliche Mitteilung.)" 
 

 Der Beklagte erhob mit Eingabe vom 13. Februar 2016 Beschwerde gegen 

die genannte Verfügung mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei ersatz-

los aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger 

(Urk. 1 S. 2). 

 Mit Verfügung vom 16. Februar 2016 wurde den Klägern Frist angesetzt, um 

die Beschwerde zu beantworten (Urk. 6). 

 Mit Ladungsabnahme vom 16. Februar 2016 informierte die Vorinstanz die 

Parteien, dass sie zur Verhandlung vom 22. Februar 2016 aufgrund des hängigen 

Beschwerdeverfahrens nicht zu erscheinen hätten (Urk. 7/52). 

 Mit Eingabe vom 19. Februar 2016 stellte der Beklagte den Antrag, es sei 

das vorliegende Beschwerdeverfahren als gegenstandslos geworden abzuschrei-

ben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers 2 (Urk. 8 

S. 1). Den Klägern wurde in der Folge mit Verfügung vom 23. Februar 2016 die 

Frist zur Beantwortung der Beschwerde abgenommen und ihnen dafür Frist an-

gesetzt, um zur Eingabe des Beklagten vom 19. Februar 2016 Stellung zu neh-

men (Urk. 11). Innert Frist erstatteten die Kläger mit Eingabe vom 17. März 2016 

ihre Stellungnahme, wobei sie folgende Anträge stellten (Urk. 13 S. 2): 

 1. Das Rechtsbegehren betr. Abschreibung des Beschwerdeverfah-
rens sei gutzuheissen und das Rechtsbegehren betr. Kosten- und 
Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers 2 sei abzuweisen. 

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 2. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 2 einen Prozesskos-
tenvorschuss von Fr. 300.– zu bezahlen und dem Beklagten seien 
die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen, eventualiter 
sei dem Kläger 2 für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche 
Prozessführung zu gewähren und Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 
als sein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen. 

 3. Im Übrigen unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) 
zulasten des Beklagten. 
 

 Mit Verfügung vom 30. März 2016 wurde dem Beklagten Frist angesetzt, um 

zur Stellungnahme der Kläger vom 17. März 2016 wiederum Stellung zu nehmen 

(Urk. 16). Mit Eingabe vom 22. April 2016 reichte der Beklagte innert Frist seine 

Stellungnahme ein. Er stellte dabei den Antrag, es seien die Anträge der Kläger 

vollständig abzuweisen (Urk. 18 S. 1). Die Kläger nahmen diese Stellungnahme, 

welche ihnen zur Kenntnisnahme zugestellt wurde, am 2. Mai 2016 in Empfang 

(vgl. Urk. 18). Bis zum heutigen Tag gingen hierorts keine weiteren Eingaben der 

Parteien ein. 

 2. Wie in der Verfügung vom 16. Februar 2016 festgehalten, drohte dem Be-

klagten im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerdeschrift ein nicht leicht wie-

dergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO (vgl. Urk. 6 

S. 3 f. E. 2b), weshalb auf die vorliegende Beschwerde einzutreten war. Aufgrund 

der Abnahme der Verhandlung vom 22. Februar 2016 durch den erstinstanzlichen 

Richter (vgl. Urk. 7/52) verlor der Beklagte das Rechtsschutzinteresse betreffend 

das vorliegende Beschwerdeverfahren, da dem Kläger 2 in der angefochtenen 

Verfügung einzig gestattet wurde, sich zur Hauptverhandlung vom 22. Februar 

2016 begleiten zu lassen (vgl. Urk. 2 S. 2 Dispositivziffer 1). Das Beschwerdever-

fahren ist demnach als gegenstandslos geworden abzuschreiben. 

 3. a) Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 

Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten 

nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Das Gericht 

kann von diesen Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach 

Ermessen verteilen, unter anderem wenn das Verfahren als gegenstandslos ab-

geschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht (Art. 107 Abs. 1 lit. e 

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ZPO). Massgebend kann insbesondere sein, wer oder was Anlass zur Abschrei-

bung des Verfahrens gegeben hat. Ist der Grund für das Gegenstandsloswerden 

des Prozesses dem Verhalten einer Partei zuzuschreiben, sind die Kosten in der 

Regel dieser Partei aufzuerlegen. Fällt das Rechtsschutzinteresse am Verfahren 

aus keinem von einer Partei zu vertretenden Grund dahin, ist auf den mutmassli-

chen Prozessausgang abzustellen (BK ZPO-Sterchi, Art. 107 N 18). 

 Der erstinstanzliche Richter nahm aufgrund des hängigen Beschwerdever-

fahrens am 16. Februar 2016 die Vorladung für die Verhandlung vom 22. Februar 

2016 ab (vgl. Urk. 7/52). Auch wenn der Beklagte die Beschwerde erhoben hat, 

kann der Grund für das Gegenstandsloswerden nicht ihm angelastet werden. So 

nahm der erstinstanzliche Richter die Verhandlung ohne einen entsprechenden 

Antrag einer der Parteien ab. In Bezug auf die Auferlegung der Prozesskosten ist 

deshalb auf den mutmasslichen Prozessausgang abzustellen. 

 b) Der erstinstanzliche Richter hat die Verfügung vom 2. Februar 2016 er-

lassen, ohne vorab das Gesuch des Klägers 2 vom 29. Januar 2016 (Urk. 7/48) 

dem Beklagten zukommen zu lassen. Der Beklagte erlangte vom entsprechenden 

Gesuch erst mit Zustellung der angefochtenen Verfügung Kenntnis (vgl. Urk. 2 

S. 2 Dispositivziffer 3). 

 Der Beklagte machte in der Beschwerdeschrift dazu geltend, ihm sei in Be-

zug auf die angefochtene Verfügung das rechtliche Gehör verletzt worden, da er 

zur Eingabe des Klägers 2 vom 29. Januar 2016 nicht habe Stellung nehmen 

können (Urk. 1 Ziff. 2 und Ziff. 4). Der Kläger 2 führte in seiner Eingabe vom 

17. März 2016 aus, dass die geltend gemachte Gehörsverweigerung einen Be-

schwerdegrund darstelle, der nicht ihm anzulasten sei, da er keinen Einfluss auf 

den Verfahrensablauf habe. Er trage keine Verantwortung für die Verletzung des 

rechtlichen Gehörs (Urk. 13 S. 3 f. Ziff. III.3). 

 Die Garantie von Art. 29 Abs. 2 BV umfasst das Recht, von allen bei Gericht 

eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu 

können, unabhängig davon, ob die Eingaben neue und/oder wesentliche Vorbrin-

gen enthalten (BGE 137 I 195 E. 2.3.1 m.w.H.). Nach der bundesgerichtlichen 

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Rechtsprechung besteht dieses Replikrecht unabhängig davon, ob ein zweiter 

Schriftenwechsel angeordnet, eine Frist zur Stellungnahme angesetzt oder die 

Eingabe lediglich zur Kenntnisnahme oder zur Orientierung zugestellt worden ist 

(BGE 133 I 98 m.w.H.). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann die 

Heilung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs erfolgen, wenn die betroffene 

Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern. Vo-

raussetzung ist indes, dass diese Sachverhalt wie Rechtslage frei überprüfen 

kann (vgl. statt vieler BGE 133 I 201 E. 2.2 m.w.H.). Dies ist vorliegend hinsicht-

lich des Sachverhalts nicht der Fall. Es besteht denn auch kein Raum für neue 

Tatsachenbehauptungen, was bei der Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO im 

umfassenden Novenverbot seinen Ausdruck findet (vgl. Freiburghaus/Afheldt, in: 

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 320 N 5, Art. 326 N 4). 

Eine Heilung der Gehörsverletzung im vorliegenden Beschwerdeverfahren wäre 

somit ausgeschlossen gewesen und die angefochtene Verfügung hätte aufgeho-

ben werden müssen. Das Verfahren hätte an die Vorinstanz zurückgewiesen 

werden müssen. Es rechtfertigt sich daher in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 

ZPO die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen bzw. auf eine Kosten-

erhebung zu verzichten (§ 200 lit. a GOG). Vorliegend besteht sodann keine 

Rechtsgrundlage für die Zusprechung einer Parteientschädigung an die Parteien, 

da der Kanton Zürich im Beschwerdeverfahren keine Parteistellung innehat (OGer 

ZH PC130059-O vom 7. Januar 2014, E. 6 m.w.H., siehe auch CAN 2014 Nr. 33 

S. 87; BK ZPO-Sterchi, Art. 107 N 25). 

 4. a) Der Kläger 2 beantragte in der Eingabe vom 17. März 2016, es sei der 

Beklagte zu verpflichten, ihm einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 300.– zu be-

zahlen; eventualiter sei ihm für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche 

Rechtspflege zu gewähren (Urk. 13 S. 2 Ziff. I.2). Der Beklagte beantragte die 

Abweisung dieses Antrages (Urk. 18 S. 1). 

 b) Nach Massgabe von Art. 261 ff. ZPO kann der Richter für die Dauer des 

Prozesses vorsorgliche Massnahmen treffen. Zu diesen Massnahmen zählt auch 

die Anordnung an den beklagten Elternteil, dem volljährigen Kind im Rahmen der 

Unterhaltsklage einen Prozesskostenvorschuss zu leisten (BGer 5D_111/2015 

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vom 6. Oktober 2015, E. 1.2 mit Hinweis auf BGer 5P.184/2005 vom 18. Juli 

2005, E. 1.3). Vorliegend ist der Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvor-

schusses als Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrages im Endentscheid 

entgegenzunehmen, da über diesen Antrag mit dem vorliegenden Endentscheid 

entschieden wird. 

 c) ca) Bei der Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages sind die für die 

Gewährung des prozessualen Armenrechts entwickelten Grundsätze analog an-

zuwenden. Sowohl die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages als auch die 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege setzen daher die Bedürftigkeit der 

ansprechenden Partei voraus. 

 Der Kläger 2 führte in der Eingabe vom 17. März 2016 aus, er habe derzeit 

monatliche Ausgaben von total Fr. 2'832.–. Er verweist hierzu auf seine Ausfüh-

rungen und Belege anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung vom 5. (recte: 9.) 

Juli 2015 (Urk. 13 S. 4 Ziff. III.5). Die vom Kläger 2 geltend gemachten Ausgaben 

sind entgegen den Ausführungen des Beklagten (vgl. Urk. 18 S. 3) grösstenteils 

belegt (vgl. Urk. 7/36/15-28) bzw. gerichtsüblich. Ferner ist in den vorinstanzlichen 

Akten eine Unterstützungsbestätigung der Sozialen Dienste St. Gallen vom 

4. November 2014 vorhanden, gemäss welcher der Kläger 2 seit Juli 2014 für den 

Lebensunterhalt vollumfänglich unterstützt werde (Urk. 7/36/30; siehe auch 

Urk. 7/36/31-32), wobei diese Unterstützung zur Zeit gemäss unbestrittenen Aus-

führungen des Klägers 2 weggefallen ist (Urk. 13 S. 4 Ziff. III.5). Mit dem unbe-

strittenen gegenwärtigen Nettoeinkommen von Fr. 2'814.– pro Monat (vgl. Urk. 13 

S. 4 Ziff. III.5, Urk. 15/2-4) kann der Kläger 2 seinen Bedarf nur knapp decken. 

Über massgebliches Vermögen scheint er nicht zu verfügen (vgl. Urk. 7/36/7 S. 4 

und 7, Urk. 7/36/8-10, Urk. 7/36/28). Der Kläger ist daher als mittellos im Sinne 

von Art. 117 lit. a ZPO zu betrachten. 

 cb) Aufgrund der kurz nach Anhängigmachung der Beschwerde eingetrete-

nen Gegenstandslosigkeit wurde dem Kläger 2 die Frist zur Erstattung der Be-

schwerdeantwort wieder abgenommen (Urk. 11). Unter diesen Umständen kann 

nicht davon gesprochen werden, dass seine Gewinnaussichten im Beschwerde-

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verfahren in der Position des Beschwerdegegners beträchtlich geringer waren, als 

die Verlustgefahren (Art. 117 lit. b ZPO). 

 cc) Schliesslich ist der Kläger 2 seit Anbeginn des vorinstanzlichen Verfah-

rens im Jahre 2014 anwaltlich vertreten (vgl. Urk. 7/1 f.), was auch im Beschwer-

deverfahren eine anwaltliche Vertretung rechtfertigt. Zudem ist vorliegend auch 

der Beklagte anwaltlich vertreten (vgl. Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). 

 cd) Der Kläger 2 erfüllt daher alle Voraussetzungen zur Gewährung der un-

entgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 117 ZPO. 

 d) Die unentgeltliche Rechtspflege ist subsidiär zu den familienrechtlichen 

Unterhalts- und Unterstützungspflichten. Der Beklagte bestritt im Rahmen des 

Beschwerdeverfahrens weder seine Leistungsfähigkeit noch die Höhe des gefor-

derten Prozesskostenbeitrages (vgl. Urk. 18 S. 3). Somit ist er zu verpflichten, 

dem Kläger 2 den beantragten Prozesskostenbeitrag von Fr. 300.– zu leisten. 

Es wird beschlossen: 

1. Das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben. 

2. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 2 für das Beschwerdeverfahren 

einen Prozesskostenbeitrag in der Höhe von Fr. 300.– zu leisten. 

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. 

4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge-

sprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

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schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG, bzw. ein Entscheid über vor-
sorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert der Haupt-
sache übersteigt Fr. 30'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 

 
 
Zürich, 16. Juni 2016 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. A. Baumgartner 
 
 
versandt am:  
mc 

	Beschluss vom 16. Juni 2016
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben.
	2. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 2 für das Beschwerdeverfahren einen Prozesskostenbeitrag in der Höhe von Fr. 300.– zu leisten.
	3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.
	4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...