# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c1d45ca8-29b8-5187-b13f-a74f6f81984f
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-09-26
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 26.09.2017 ZB.2017.19 (AG.2017.649)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2017-19_2017-09-26.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2017.19

 

ENTSCHEID

 

vom 26. September 2017

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                       Berufungskläger

[...]                                                                                                           Beklagter

vertreten durch [...]

 

 

gegen

 

B____                                                                                   Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                             Klägerin

vertreten durch [...]

 

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 7. März 2017

 

betreffend Forderung

 

Sachverhalt

 

A____ war
einziger Verwaltungsrat der C____ AG (bis zum 18. Januar 2011 D____ AG,
nachfolgend D____ AG). Am 15. Juni 2010 beauftragte B____ die D____ AG
mit dem Verkauf einer Liegenschaft in [...]. Am 27. Oktober 2010
leistete sie für das Mäklerhonorar eine Anzahlung über CHF 40'000.–. Am
15. November 2010 stellte die D____ AG Rechnung für die
definitive Vermittlungsprovision, aus der sich eine Restanz zu Gunsten von B____
über CHF 14'337.40 ergab. Dieses Guthaben wurde nie zurückbezahlt. Am
24. Februar 2011 wurde der Konkurs über die C____ AG eröffnet.
In dessen Folge wurde B____ am 21. Februar 2012 ein Verlustschein
über CHF 14'469.75 ausgestellt.

 

Nachdem A____
mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 29. Mai 2015
wegen mehrfacher Veruntreuung verurteilt worden war, betrieb ihn B____ mit
Zahlungsbefehl Nr. […] des Betreibungsamtes Basel-Stadt vom
26. Oktober 2015 im Umfang von CHF 14'337.40 nebst 5 % Zins
seit 15. Juli 2015. A____ erhob hiergegen Rechtsvorschlag. Nach
fehlgeschlagenem Schlichtungsversuch reichte B____ am 6. Juni 2016
beim Zivilgericht Klage gegen A____ ein mit dem Begehren um Zahlung von
CHF 14'337.40 nebst 5 % Zins seit 15. Juli 2015 sowie um
Aufhebung des Rechtsvorschlags in der Betreibung Nr. […]. Mit Entscheid
vom 7. März 2017 hiess das Zivilgericht, nachdem B____ ihre Forderung
anlässlich der Hauptverhandlung um CHF 367.05 reduziert hatte, die Klage
im Umfang von CHF 13'397.35 gut.

 

Gegen diesen
schriftlich eröffneten Entscheid hat A____ am 18. April 2017 beim Appellationsgericht
Berufung erhoben. Damit verlangt er die Aufhebung des angefochtenen Entscheids
und die vollumfängliche Abweisung der Klage unter Einschluss der Anträge zum
Betreibungsverfahren, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz. Die Berufungsbeklagte beantragt mit Berufungsantwort
vom 15. Juni 2017 die vollumfängliche Bestätigung des erstinstanzlichen
Entscheids in Abweisung der Berufung. Der vorliegende Entscheid ist unter
Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Angefochten
ist ein erstinstanzlicher Endentscheid in einer vermögensrechtlichen
Streitigkeit. Der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
liegt über CHF 10'000.−. Zulässig ist daher die Berufung
(Art. 308 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO,
SR 272]). Der schriftlich begründete Entscheid ist dem Berufungskläger am
14. März 2017 zugestellt worden. Berufungen sind gemäss Art. 311
Abs. 1 ZPO innert 30 Tagen nach Zustellung des begründeten
Entscheids zu erheben. Unter Berücksichtigung des Fristenstillstands über
Ostern (Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO) endete die Berufungsfrist
damit am 28. April 2017. Mit der Berufungserhebung am
18. April 2017 ist diese Frist eingehalten. Auf die im Übrigen auch
formgerecht erhobene Berufung ist demzufolge einzutreten.

 

1.2      Zuständig
zur Behandlung der Berufung gemäss Art. 308 ZPO ist das Dreiergericht
des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

2.

2.1      Das
Zivilgericht hat in einem ersten Schritt die Forderung der Berufungsbeklagten als eine solche aus direkter
Gläubigerschädigung ohne weitere Schädigung der konkursiten Gesellschaft qualifiziert
und demzufolge die Berufungsbeklagte als
zur Erhebung der Klage aktivlegitimiert erkannt, ohne dass es hierzu einer
Abtretung nach Art. 260 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und
Konkurs (SchKG, SR 281.1) bedurft hätte (angefochtener Entscheid,
E. 2.3.2). In einem nächsten Schritt hat das Zivilgericht gestützt auf die
Strafakten, namentlich auf den Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
vom 23. Januar 2014, ausgeführt, dass die D____ AG bereits seit
Ende 2004 überschuldet gewesen sei. Seit dem 28. Juni 2010 sei die
Gesellschaft zahlungsunfähig gewesen. Der Berufungskläger sei in der Folge
seiner unübertragbaren Aufgabe als Verwaltungsrat in Bezug auf die Überschuldungsanzeige
(Art. 716a Abs. 1 Ziff. 7 in Verbindung mit Art. 725 des
Obligationenrechts [OR, SR 220]) nicht nachgekommen, womit er eine
Pflichtverletzung begangen habe, für welche er gemäss Art. 754
Abs. 1 OR einzustehen habe (angefochtener Entscheid, E. 2.3.4).
Das Zivilgericht hat dem Berufungskläger sodann vorgehalten, seine
unübertragbare Aufgabe gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR
nicht wahrgenommen zu haben, indem es unterlassen worden sei, Buchungsmechanismen
der Gesellschaft derart einzurichten, dass die anvertrauten Vermögenswerte zur
Verfügung gehalten und zurückbezahlt werden könnten (fehlende Trennung der Konten
für Kundengelder und Vermögenswerte der Gesellschaft), wofür der Berufungskläger
als Verwaltungsrat einzustehen habe (angefochtener Entscheid, E. 2.3.5).

 

2.2      Der
Berufungskläger macht zunächst geltend, das Zivilgericht habe verkannt, dass
bei einem sogenannten direkten oder unmittelbaren Schaden die allgemeinen
Regeln des zivilrechtlichen Haftpflichtrechts, insbesondere also die
Art. 41 ff. OR, zur Anwendung gelangten. Auf Art. 754 OR
könnten sich direkt geschädigte Gläubiger nur berufen, wenn eine
aktienrechtliche Schutznorm verletzt worden sei, die ausschliesslich dem Schutz
von Gläubigerinteressen diene. Die zur Begründung der Pflichtwidrigkeit
herangezogene Norm von Art. 716a Abs. 1 Ziff. 7 in Verbindung
mit Art. 725 OR sei aber offensichtlich eine Norm, die nicht
ausschliesslich dem Schutz von Gläubigerinteressen diene und daher keine
Rechtsgrundlage für einen Direktanspruch biete. Der Berufungsbeklagten sei der Nachweis einer vom Berufungskläger ihr
gegenüber begangenen unerlaubten Handlung im Sinne von Art. 41 OR
nicht gelungen, weshalb das Zivilgericht die Klage hätte abweisen müssen (Berufung,
Rz 14–17). Zweitens rügt der Berufungskläger eine Verletzung von
Art. 55 und 180 Abs. 2 ZPO sowie des Verhandlungsgrundsatzes.
Das Zivilgericht habe auf den Inhalt von Beilagen, namentlich auf denjenigen
des Revisionsberichts der Staatsanwaltschaft vom 23. Januar 2014
abgestellt, auf die nur pauschal verwiesen und deren Inhalt nie vorgetragen
worden sei (Berufung, Rz 18–22).

 

2.3      Die
Berufungsbeklagte hält die Behauptung des
Berufungsklägers, wonach sich direkt geschädigte Gläubiger auf
Art. 754 OR nur dann berufen könnten, wenn eine aktienrechtliche
Schutznorm verletzt worden sei, die ausschliesslich dem Schutz von
Gläubigerinteressen diene, für verspätet, da sie erstmals in der Berufungsbegründung
vorgebracht werde (Berufungsantwort, S. 6). Ausserdem begründe die
Verletzung der Pflicht zur Anzeige der Überschuldung durch geschäftsführende
Organe im Zusammenhang mit einem Vertragsverhandlungsverhältnis eine Haftung
aus culpa in contrahendo. Eine Verletzung auch dieser Pflicht durch den Berufungskläger
sei offensichtlich (Berufungsantwort, S. 7). Im Übrigen habe der Berufungskläger
den ihm zur Weiterleitung an sie anvertrauten Geldbetrag von CHF 14'337.40
nicht an sie weitergeleitet, sondern diesen Betrag zur Aufrechterhaltung der
Geschäftstätigkeit der von ihm geführten Gesellschaft verwendet, ohne dafür
jederzeit ersatzfähig zu sein. Damit habe er eine Veruntreuung und damit eine
unerlaubte Handlung gemäss Art. 41 OR begangen (Berufungsantwort,
S. 7 f.). Mit Bezug auf ihre Substantiierungspflichten im
erstinstanzlichen Verfahren führt die Berufungsbeklagte
aus, dass sie ihrer Behauptungs- und Begründungspflicht nachgekommen sei.
Hierfür verweist sie auf den ins Recht gelegten Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
vom 29. Mai 2015 und die entsprechenden Strafakten, deren Beizug sie
beantragt gehabt habe. Der Berufungskläger habe zu Recht nie bestritten,
rechtskräftig der Veruntreuung schuldig gesprochen und entsprechend verurteilt
worden zu sein. Damit habe er auch den Vorwurf der unerlaubten Handlung
ausdrücklich anerkannt (Berufungsantwort, S. 8 f.).

 

3.

3.1      Die
Aktivlegitimation eines Gläubigers einer Aktiengesellschaft zu einer
Schadenersatzklage gegen ein Gesellschaftsorgan ist von der Art des vom Gesellschaftsgläubiger
und/oder der Gesellschaft erlittenen Schadens abhängig. Dabei ist zwischen
direktem Schaden (auch unmittelbarer Schaden) und indirektem Schaden (auch
unmittelbarer Schaden oder Reflexschaden) zu unterscheiden (vgl. BGE 141 III 112
E. 5.2 S. 116 f. und 132 III 564 E. 3 S. 568 ff.;
Gericke/Waller, in:
Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar. Obligationenrecht II,
5. Auflage, Basel 2016, Art. 754 N 3 und 14 ff.; Lehmann, in: Honsell [Hrsg.],
Kurzkommentar. Obligationenrecht, Basel 2014, Art. 754
N 11 ff.). Für die Unterscheidung zwischen direktem und indirektem
Schaden ist nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichts jedenfalls im
Bereich der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit massgebend, in welcher Vermögensmasse
der Schaden unmittelbar eingetreten ist (vgl. BGE 142 III 23
E. 4.2.1 f. S. 30 ff., 132 III 564 E. 3.1
S. 568 f. [= Praxis 2007 Nr. 57] und 131 III 306
E. 3.1.2 S. 311). Anhand des erlittenen Schadens sind drei Fälle zu unterscheiden
(BGE 141 III 112 E. 5.2 S. 116 f. und 132 III 564 E. 3.1 S. 568
f.):

(i)   Erstens kann durch das Verhalten des Organs
der Gläubiger direkt und die Gesellschaft überhaupt nicht geschädigt worden
sein (BGE 141 III 112 E. 5.2.1 S. 116 sowie
132 III 564 E. 3.1.1 S. 568 und E. 3.2.1 S. 569).
In diesem Fall kann der Gläubiger individuell gegen das Organ auf Ersatz seines
direkten Schadens klagen. Seine Klage richtet sich nach den allgemeinen Regeln
des Haftpflichtrechts, insbesondere Art. 41 ff. OR, und
unterliegt keiner weiteren Einschränkung (BGE 141 III 112
E. 5.2.1 S. 116 und 132 III 564 E. 3.2.1 S. 569).
Ob über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet worden ist oder nicht, ist
hierbei irrelevant (BGE 132 III 564 E. 3.2.1 S. 569). 

(ii)  Zweitens können aufgrund des Verhaltens des
Organs die Gesellschaft einen direkten Schaden und aufgrund der
Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft der Gläubiger einen indirekten Schaden
erlitten haben (BGE 141 III 112 E. 5.2.2 S. 117 sowie
132 III 564 E. 3.1.2 S. 568 und E. 3.2.2 S. 570).
In diesem Fall hat der Gläubiger keine Möglichkeit, mit einer Individualklage
gegen das Organ seinen indirekten Schaden geltend zu machen
(BGE 132 III 564 E. 3.2.2 S. 570 sowie
131 III 306 E. 3.1.1 S. 310 und E. 3.2.1 S. 312).

(iii) Drittens können aufgrund des Verhaltens des
Organs sowohl der Gläubiger als auch die Gesellschaft einen direkten Schaden
erlitten haben (BGE 141 III 112 E. 5.2.3 S. 117 sowie
132 III 564 E. 3.1.3 S. 569 und E. 3.2.3
S. 570 f.). In diesem Fall ist die Klagebefugnis des Gläubigers nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung eingeschränkt. Der Gläubiger kann nur dann individuell gegen das
Organ auf Ersatz seines direkten Schadens klagen, wenn das Verhalten des Organs
gegen eine aktienrechtliche Bestimmung verstösst, die ausschliesslich dem
Gläubigerschutz dient, oder der Gläubiger seine Klage auf eine unerlaubte
Handlung (Art. 41 OR) oder eine culpa in contrahendo stützen kann
(BGE 141 III 112 E. 5.2.3 S. 117,132 III 564
E. 3.2.3 S. 570 f. und 131 III 306 E. 3.1.2
S. 311). Eine Individualklage des Gläubigers auf Ersatz seines allenfalls
aus dem direkten Schaden der Gesellschaft resultierenden indirekten Schadens
ist auch in diesem Fall ausgeschlossen (vgl. Binder/Roberto,
in: Roberto/Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht,
3. Auflage, Zürich 2016, Art. 756 N 3).

 

3.2      Welche
Voraussetzungen für die Aktivlegitimation gelten und wie direkter und
indirekter Schaden definiert werden, sind Rechtsfragen. Solche haben nichts mit
dem Novenrecht zu tun. Aufgrund des Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes
wegen (Art. 57 ZPO) sind neue rechtliche Vorbringen in der Berufung
voraussetzungslos zulässig (Reetz/Hilber,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 317
N 31 und 33). Der diesbezügliche Einwand der Berufungsbeklagten ist deshalb unbegründet. Im Folgenden ist somit
zunächst zu prüfen, ob die Berufungsbeklagte
mit ihrer vorliegenden Individualklage gestützt auf Art. 754 in Verbindung
mit Art. 725 OR (unten E. 4) und/oder Art. 754 in Verbindung mit
Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR (E. 5) vom Berufungskläger
Ersatz ihres Schadens verlangen kann. Anschliessend ist zu untersuchen, ob die
Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs aus culpa in contrahendo (E. 6)
und/oder Art. 41 OR in Verbindung mit Art. 138 des Schweizerischen
Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) (E. 7) erfüllt sind.

 

4.

4.1      Wenn
begründete Besorgnis einer Überschuldung besteht, muss gemäss Art. 725
Abs. 2 OR eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem zugelassenen Revisor zur
Prüfung vorgelegt werden. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die
Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu
Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat den Richter zu benachrichtigen,
sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser Unterdeckung im Rang
hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten.

 

4.2      Wenn
die Verschuldung der Gesellschaft im Zeitpunkt der Konkurseröffnung grösser ist
als im Zeitpunkt, in dem der Konkurs bei pflichtgemässem Handeln des Organs
eröffnet worden wäre, erleidet die Gesellschaft aufgrund einer verspäteten
Benachrichtigung des Gerichts einen direkten Schaden (sog.
Konkursverschleppungsschaden) (vgl. BGE 136 III 322 E. 3.2 S. 325 f., E. 4.4 S.
331 und E. 4.6 S. 332, 132 III 564 E. 3.3 S. 571 und E. 6.2 S. 576, 132
III 342 E. 2.3.3 S. 348 und E. 4.1 S. 349; BGer 4A_291/2016 vom
16. Januar 2017 E. 3.1 [nicht publ. in:
BGE 143 III 106] und Gericke/Waller,
a.a.O., Art. 754 N 22). Im Allgemeinen schädigt eine verspätete
Konkurserklärung die überschuldete Gesellschaft zumindest aufgrund des
Aufhörens des Zinsenlaufs mit der Eröffnung des Konkurses gemäss Art. 209 Abs.
1 SchKG (BGE 136 III 14 E. 2.4 S. 20).

 

4.3      In
tatsächlicher Hinsicht behauptete die Berufungsbeklagte
in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, die D____ AG sei schon lange
überschuldet gewesen und hätte schon längst in Konkurs gehen sollen. Die
Überschuldung habe gemäss der Bilanz 2009 CHF 950'000.– und gemäss der
Bilanz 2010 CHF 1'340'000.– betragen. Entscheidend sei aber der Zeitpunkt
2010 gewesen (Verhandlungsprotokoll vom 23. Februar 2017, S. 3
und 5). Gemäss den Bilanzen betrug die Überschuldung ohne Berücksichtigung
der vom Berufungskläger behaupteten Rangrücktritte Ende 2009
CHF 843'532.13 und Ende 2010 CHF 1'268'217.–. Ein
Kausalzusammenhang zwischen einer allfälligen Verletzung der Pflicht zur
Benachrichtigung des Gerichts im Falle der Überschuldung und einem direkten
Schaden der Berufungsbeklagten wurde von
dieser im erstinstanzlichen Verfahren nicht einmal pauschal behauptet und erst
recht nicht substantiiert.

 

4.4      Falls
der Konkurs über die D____ AG bzw. die C____ AG bei pflichtgemässem
Verhalten des Berufungskläger bereits vor dem 24. Februar 2011
eröffnet worden wäre, wäre die Verschuldung der Gesellschaft nach dem Gesagten
im Zeitpunkt der tatsächlichen Konkurseröffnung deutlich grösser gewesen als im
Zeitpunkt, in dem der Konkurs bei pflichtgemässem Verhalten eröffnet worden
wäre. Damit hätte der Berufungskläger der D____ AG mit der Verletzung
seiner Pflicht zur Benachrichtigung des Gerichts im Falle der Überschuldung
einen erheblichen direkten Schaden verursacht. Soweit es um den Vorwurf der
verspäteten Benachrichtigung des Richters (Art. 725 in Verbindung mit
Art. 716a Abs. 1 Ziff. 7 OR) geht, hat das Zivilgericht
eine Schädigung der konkursiten Gesellschaft deshalb fälschlicherweise verneint
(vgl. angefochtener Entscheid, E. 2.3.2). Falls die Berufungsbeklagte dadurch, dass der Berufungskläger
das Gericht nicht früher benachrichtigt hat, einen direkten Schaden erlitten
hat, liegt vielmehr ein Fall der 3. Fallgruppe (oben E. 3.1) vor. Folglich
könnte die Berufungsbeklagte einen
eigenen direkten Schaden mit der vorliegenden Klage nur dann geltend machen,
wenn das inkriminierte Verhalten des Berufungsklägers gegen eine
aktienrechtliche Bestimmung verstossen hätte, die ausschliesslich dem
Gläubigerschutz dient, oder als unerlaubte Handlung (Art. 41 OR) oder
culpa in contrahendo zu qualifizieren wäre. Wie der Berufungskläger aber
berechtigterweise bemerkt (Berufung, Rz 15), dient die allgemeine Pflicht
des Verwaltungsrats, im Falle der Überschuldung die Bilanz zu deponieren
(Art. 725 Abs. 2 OR), nicht nur dem Schutz der Aktionäre und der
Gesellschaftsgläubiger, sondern auch dem Schutz der Gesellschaftsinteressen
(BGE 128 III 180 E. 2c S. 182 f. [=
Praxis 2002 Nr. 173] und 136 III 14 E. 2.4 S. 20;
näher dazu Wüstiner, in:
Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar. Obligationenrecht II,
5. Auflage, Basel 2016, Art. 725 N 1 ff.). Selbst für
den Fall, dass der Berufungskläger seine Pflicht gemäss Art. 725 Abs. 2 OR zur
Benachrichtigung des Gerichts verletzt hat und damit auch die Berufungsbeklagte direkt geschädigt hat, ist
die Geltendmachung dieses Schadens mit der vorliegenden Individualklage
folglich ausgeschlossen. Im Übrigen könnte die Schadenersatzforderung der Berufungsbeklagten nach dem
Verhandlungsgrundsatz (Art. 55 Abs. 1 ZPO) auch mangels
Behauptung und Substantiierung des Kausalzusammenhangs nicht auf Art. 754 in
Verbindung mit Art. 725 OR gestützt werden.

 

5.

5.1      Gemäss
Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR gehören die Ausgestaltung des
Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für
die Führung der Gesellschaft notwendig ist, zu den unübertragbaren und
unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats.

 

5.2      In
ihrer Klage vom 6. Juni 2016 behauptete die Berufungsbeklagte in keiner Art und Weise, der Berufungskläger
habe eine Pflicht betreffend die Ausgestaltung des Rechnungswesens verletzt. In
seiner Stellungnahme vom 19. Oktober 2016 behauptete der Berufungskläger,
er habe die Anzahlung ordnungsgemäss verbucht (Stellungnahme vom
19. Oktober 2016, Rz 9). Als Beweis reichte er einen
Buchungsbeleg ein (Beilage 1 zur Stellungnahme vom
19. Oktober 2016). In ihrem ersten Parteivortrag in der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 23. Februar 2017 bestritt die Berufungsbeklagte, dass die D____ AG die
Beträge ordnungsgemäss verbucht habe. Die Belege seien mangelhaft und nicht
ausreichend. Sie seien nicht unterschrieben und wiesen kein Datum auf. Es sei
nicht ersichtlich, ob die Beträge ordnungsgemäss verbucht worden seien
(Verhandlungsprotokoll vom 23. Februar 2017, S. 3). Inwiefern
die Anzahlungen nicht ordnungsgemäss verbucht worden sein sollen, erklärte die Berufungsbeklagte aber nicht einmal
ansatzweise. Insbesondere behauptete sie mit keinem Wort, Kundengelder und
Vermögenswerte der Gesellschaft seien mangels Trennung der Konten vermischt
worden. Ein Kausalzusammenhang zwischen einer allfälligen Verletzung einer
Pflicht betreffend die Ausgestaltung des Rechnungswesens und dem Schaden der Berufungsbeklagten wurde von dieser im erstinstanzlichen
Verfahren nicht einmal pauschal behauptet und erst recht nicht substantiiert.
Auf die Frage der Verfahrensleiterin, auf welche Akten sich die Berufungsbeklagte beziehe, antwortete die Berufungsbeklagte bzw. ihr Rechtsvertreter:
"Ich beziehe mich auf das gesamte Strafverfahren und die Strafakten und
dessen Ergebnis, auch auf den Revisionsbericht in den Strafakten. Ich beziehe
mich nicht nur auf die Bilanz 2010, sondern auch auf alle Akten"
(Verhandlungsprotokoll vom 23. Februar 2017, S. 3). Mit diesem
Pauschalverweis sind die in den Strafakten und insbesondere im Revisionsbericht
der Staatsanwaltschaft vom 23. Januar 2014 enthaltenen Feststellungen
von der Berufungsbeklagten im
vorliegenden Verfahren allerdings nicht rechtsgenüglich behauptet worden.

 

5.3      Rechtserhebliche
Behauptungen müssen grundsätzlich in der Rechtsschrift bzw. im mündlichen
Parteivortrag selbst vorgebracht werden. Beilagen sind grundsätzlich bloss
Beweismittel und keine Parteibehauptungen (Glasl,
in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 55 N 26; Sutter-Somm/Schrank,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 55
N 30). Ein Pauschalverweis auf Akten bzw. die allgemeine Erklärung, diese
würden integrierenden Bestandteil der Rechtsschrift bilden, stellt keine
hinreichende Behauptung dar (Hurni,
in: Berner Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012,
Art. 55 N 21; Sutter-Somm/Schrank,
a.a.O., Art. 55 N 30). Durch den Verweis auf Akten können Sachverhaltselemente
höchstens dann als behauptet gelten, wenn im entsprechenden Verweis in der
Rechtsschrift oder im mündlichen Parteivortrag spezifisch ein bestimmtes
Aktenstück genannt wird und aus dem Verweis in der Rechtsschrift oder im
mündlichen Parteivortrag selbst klar wird, dass das Dokument in seiner
Gesamtheit oder ein bestimmter Teil davon als Parteibehauptung gelten soll (Glasl, a.a.O., Art. 55 N 26
FN 47; Hurni, a.a.O.,
Art. 55 N 21; Sutter-Somm/Schrank,
a.a.O., Art. 55 N 31). Aus der Behauptungs- und Substantiierungslast
ergibt sich zudem, dass ein Beweisantrag einer bestimmten Behauptung zuzuweisen
ist. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, herauszufinden, welche Behauptung durch
einen Beweisantrag belegt werden soll bzw. wo in umfangreichen Dokumenten eine
bestimmte Behauptung belegt wird (Staehelin/Staehelin/Grolimund,
Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 2013, § 18 N 101). Bei umfangreichen
Urkunden ist deshalb die für die Beweisführung erhebliche Stelle zu bezeichnen
(Art. 180 Abs. 2 ZPO; Staehelin/Staehelin/Grolimund,
a.a.O., § 18 N 101; Weibel,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 180 N 10).

 

Die von der Berufungsbeklagten als Beweis angerufenen Strafakten
umfassen sechs Bundesordner und betreffen auch mehrere Fälle, von denen die Berufungsbeklagte in keiner Art und Weise
betroffen war. Sie enthalten deshalb eine Vielzahl von Dokumenten und
tatsächlichen Feststellungen, die im vorliegenden Zivilprozess absolut
unerheblich sind. Auch der Revisionsbericht der Staatsanwaltschaft vom
23. Januar 2014 enthält tatsächliche Feststellungen, die für die
Beurteilung der Forderung der Berufungsbeklagten
absolut unerheblich sind, insbesondere solche zu anderen Fällen. Die Bezugnahme
der Berufungsbeklagten auf die Strafakten
und den Revisionsbericht kann deshalb nicht dahingehend verstanden werden, dass
diese in ihrer Gesamtheit als Parteibehauptungen gelten sollen. Falls der
Verweis im diesem Sinne gemeint gewesen wäre, wäre er unwirksam, weil die Berufungsbeklagte es unterlassen hat, die im
vorliegenden Zivilprozess möglicherweise rechtserheblichen Teile der Akten und
des Berichts zu bezeichnen, und es nicht Sache des Berufungsklägers und des
Gerichts sein kann, in Akten von sechs Bundesordnern und einem Bericht von
13 Seiten nach tatsächlichen Feststellungen zu suchen, die allenfalls als
Parteibehauptungen qualifiziert werden könnten.

 

Der Berufungskläger
behauptete in seinem ersten Parteivortrag in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
vom 23. Februar 2017, aus dem Buchungsbeleg sei ersichtlich, dass die
Anzahlung auf ein separates Konto gegangen und sauber erfasst worden sei
(Verhandlungsprotokoll vom 23. Februar 2017, S. 4). Die Berufungsbeklagte bestritt in ihrem zweiten
Parteivortrag in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung die Behauptungen im
ersten Parteivortrag des Berufungsklägers pauschal, äusserte sich aber nicht
mehr zur Frage der Verbuchung der Anzahlung (Verhandlungsprotokoll vom
23. Februar 2017, S. 5 f.).

 

Da die Berufungsbeklagte die vom Berufungskläger
bestrittene Verletzung einer Pflicht betreffend die Ausgestaltung des
Rechnungswesens im erstinstanzlichen Verfahren nie substantiiert und insbesondere
die von der Vorinstanz festgestellte Tatsache, Kundengelder und Vermögenswerte
der Gesellschaft seien mangels Trennung der Konten vermischt worden, nicht
behauptet hat, kann die Schadenersatzforderung der Berufungsbeklagten nach dem Verhandlungsgrundsatz (Art. 55
Abs. 1 ZPO) entgegen der Auffassung der Vorinstanz (angefochtener
Entscheid, E. 2.3.5) nicht auf Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR
gestützt werden. Dies ist nach dem Verhandlungsgrundsatz aber auch mangels
Behauptung eines Kausalzusammenhangs zwischen einer allfälligen ungenügenden
Ausgestaltung des Rechnungswesens und dem Schaden der Berufungsbeklagten ausgeschlossen.

 

6.

Ein Verhalten
des Berufungsklägers, das möglicherweise als culpa in contrahendo qualifiziert
werden könnte, ist von der Berufungsbeklagten
im erstinstanzlichen Verfahren in keiner Art und Weise behauptet worden. Dabei
ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Vertrag mit der Berufungsbeklagten namens der D____ AG
nicht vom Berufungskläger, sondern von [...] abgeschlossen worden ist (vgl.
Strafbefehl, E. 2.7 S. 5 f. [Klagebeilage 10]). Eine Gutheissung
der vorliegenden Schadenersatzklage gestützt auf eine culpa in contrahendo ist
damit ausgeschlossen.

 

7.

7.1      Der
subjektive Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB
setzt bei beiden Tatvarianten die Absicht unrechtmässiger Bereicherung voraus (Niggli/Riedo, in: Niggli/Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar. Strafrecht II, 3. Auf-lage,
Basel 2013, Art. 138 N 113; Trechsel/Crameri,
in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch. Praxiskommentar,
2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, Art. 138 N 18). Bei den
Aneignungsdelikten, darunter der Veruntreuung, und beim Betrug muss die
Bereicherungsabsicht nach der überzeugend begründeten Auffassung namhafter
Autoren dem direkten Vorsatz ersten Grades entsprechen. Dies bedeutet, dass die
Bereicherung das eigentliche Handlungsziel des Täters oder aus der Sicht des
Täters eine notwendige Voraussetzung oder Durchgangsstufe zur Erreichung seines
eigentlichen Handlungsziels sein muss (vgl. Niggli/Maeder,
in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar. Strafrecht I,
3. Auflage, Basel 2013, Art. 12 N 44–46 und 78–80; Niggli/Riedo, a.a.O., Vor Art. 137
N 74–77 und Art. 138 N 114 f.; Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht,
Besonderer Teil I, 7. Auflage, Bern 2010, § 13 N 37
und § 15 N 64; Stratenwerth,
Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Auflage, Bern
2011, § 9 N 95–98 und 123–126; a.M. Trechsel/Crameri,
a.a.O., Vor Art. 137 N 11; vgl. ferner Trechsel/Jean-Richard, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.],
Schweizerisches Strafgesetzbuch. Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013,
Art. 12 N 20). In alten Entscheiden zum Betrug erwog das
Bundesgericht, dass eine dem Vorsatz einschliesslich dem Eventualvorsatz
entsprechende Bereicherungsabsicht und damit auch eine Eventualabsicht genüge
(vgl. BGE 69 IV 75 E. 8 S. 80 f. und
72 IV 121 E. 3 S. 125 f.). Später entschied das
Bundesgericht jedoch, es genüge nicht, dass die Bereicherung aus der Sicht des
Täters eine notwendige Nebenfolge der Erreichung seines eigentlichen
Handlungsziels ist (BGE 101 IV 177 E. II.8 S. 207,
102 IV 83 E. 1 S. 83 f. und 105 IV 330
E. 2c S. 335). Damit ist eine dem direkten Vorsatz zweiten Grades
entsprechende Absicht auch gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ungenügend.
Dies muss erst recht für eine dem blossen Eventualvorsatz entsprechende Absicht
gelten (vgl. Stratenwerth, a.a.O.,
§ 9 N 124). In noch späteren Entscheiden betreffend die Veruntreuung
erwog das Bundesgericht zwar wiederum, die Absicht unrechtmässiger Bereicherung
könne auch dem Eventualvorsatz entsprechen (vgl. BGE 105 IV 29
E. 3a S. 36 [= Praxis 1979 Nr. 87] und 118 IV 32
E. 2a S. 34 [= Praxis 1994 Nr. 49]; BGer 6B_472/2011,
6B_489/2011, 6B_531/2011 vom 14. Mai 2012 E. 15.1). Wie sich
zumindest aus dem ersten dieser Urteile ergibt, bezogen sich diese Erwägungen
jedoch nicht auf die Bereicherung als solche, sondern bloss auf deren
Unrechtmässigkeit bzw. die Ersatzbereitschaft des Täters (vgl. BGE
105 IV 29 E. 3a S. 36; Stratenwerth,
a.a.O., § 9 N 124 FN 185; Stratenwerth/Jenny/
Bommer, a.a.O., § 15 N 65 insb. FN 138). Dass bezüglich
der Unrechtmässigkeit der Bereicherung eine dem Vorsatz einschliesslich des
Eventualvorsatzes entsprechende Absicht genügt, ist unbestritten (Stratenwerth, a.a.O., § 9
N 124 FN 185 und § 13 N 37; Stratenwerth/Jenny/Bommer,
a.a.O., § 15 N 65; Donatsch,
Strafrecht III, 9. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 87,
115; vgl. Niggli/Riedo, a.a.O.,
Vor Art. 137 N 87). Im Hinblick auf die Bereicherung ist somit eine
dem direkten Vorsatz ersten Grades entsprechende Absicht erforderlich. Dementsprechend
stellte auch die Vorinstanz fest, der Tatbestand der Veruntreuung setze in
subjektiver Hinsicht eine Bereicherungsabsicht und einen direkten Vorsatz
voraus (angefochtener Entscheid, E. 2.3.3).

 

7.2      Der
Berufungskläger bestritt, das Guthaben von CHF 14'337.40 vorsätzlich
veruntreut zu haben (Stellungnahme vom 19. Oktober 2016, Rz 4).
Er habe weder im Zeitpunkt der effektiven Verwendung der eingezahlten
Kaufpreiszahlung noch später je die Absicht gehabt, sich oder die D____ AG
damit unrechtmässig zu bereichern. Eine vorsätzliche Verwendung der
Kaufpreiszahlung in Bereicherungsabsicht zur Aufrechterhaltung der
Geschäftstätigkeit der Gesellschaft durch den Berufungskläger sei nicht erfolgt
(Stellungnahme vom 19. Oktober 2016, Rz 14).

 

Die beiden
Revisionsberichte der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 23. Januar und 7.
April 2014 sowie die Jahresrechnung 2010 der D____ AG sind nicht
geeignet, zu beweisen, dass die von der Staatsanwaltschaft festgestellte
Verwendung des Betrags von CHF 14'337.40 zur Aufrechterhaltung der Geschäftstätigkeit
der Gesellschaft mit Wissen und Wollen des Berufungsklägers erfolgt ist. Gemäss
dem Strafbefehl vom 29. Mai 2015 habe der Berufungskläger als einziges Organ
der D____ AG zu verantworten, dass anvertraute Kundengelder nicht
vertragskonform weitergeleitet, sondern zum Nutzen der Gesellschaft verwendet
worden seien (Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom
29. Mai 2015, E. 2 S. 2 [Klagebeilage 10]). Statt den
ihm zur Weiterleitung an die Berufungsbeklagte
anvertrauten Geldbetrag von CHF 14'337.40 zu überweisen, habe der Berufungskläger
diesen zur Aufrechterhaltung der Geschäftstätigkeit der von ihm geführten
Gesellschaft verwendet, ohne dafür jederzeit ersatzfähig zu sein (Strafbefehl,
E. 2.6 S. 5 f.). Wie sich aus den weiteren Feststellungen im
Strafbefehl ergibt, ist die Verwendung des Betrags jedoch nicht durch den Berufungskläger
persönlich erfolgt. Zur Begründung des Strafmasses wird vielmehr festgehalten,
wegen seiner privaten Beanspruchung habe der Berufungskläger den Vorgängen im
von ihm geführten Unternehmen zu wenig Aufmerksamkeit geschenkt und
insbesondere seine Mitarbeitenden, deren Handlungen im Namen der Gesellschaft
ihm als einzigem Organ zuzurechnen seien, nur unzureichend kontrolliert.
"Wegen der nur rudimentär erfolgten Überwachung der Liquidität des
Unternehmens entging ihm, dass ab Sommer 2010 ohne gegebene
Ersatzfähigkeit Kundengelder zur Begleichung von Gesellschaftsverbindlichkeiten
herangezogen wurden" (Strafbefehl, E. 3 S. 6). Damit hat der Berufungskläger
gemäss den Feststellungen der Staatsanwaltschaft aber allerhöchstens für
möglich gehalten und in Kauf genommen, dass andere für die Gesellschaft
handelnde Personen den Betrag von CHF 14'337.40 zur Begleichung von
Schulden der Gesellschaft verwendet haben. Dies wäre aber bloss als
Eventualvorsatz zu qualifizieren und genügt nicht zur Begründung der
Bereicherungsabsicht (oben E. 7.1). Eine dem direkten Vorsatz ersten
Grades entsprechende Bereicherungsabsicht wird durch die von der Berufungsbeklagten und der Vorinstanz
spezifisch genannten Beweismittel (Jahresrechnungen, Revisionsberichte der
Staatsanwaltschaft vom 23. Januar und 7. April 2014, Strafbefehl vom
29. Mai 2015) in keiner Art und Weise bewiesen. Es ist nicht Sache
des Gerichts, in den sechs Bundesordner umfassenden beigezogenen Verfahrensakten
nach allfälligen weiteren, von der Berufungsbeklagten
nicht spezifizierten Beweismitteln zu suchen (vgl. oben E. 5.3). Damit ist
im vorliegenden Zivilprozess nicht bewiesen, dass der Berufungskläger den
Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB erfüllt
hat, obwohl ihn die Staatsanwaltschaft mit Strafbefehl vom 29. Mai 2015 der
(mehrfachen) Veruntreuung für schuldig befunden hat. Die Schadenersatzforderung
der Berufungsbeklagten kann deshalb auch
nicht auf Art. 41 Abs. 1 OR in Verbindung mit
Art. 138 Ziff. 1 StGB gestützt werden. Im Übrigen ist
festzuhalten, dass auch die Vorinstanz nicht festgestellt hat, dass der Berufungskläger
den subjektiven Tatbestand der Veruntreuung erfüllt habe. Sie hat vielmehr nur
teilweise auf das Ergebnis des Strafverfahrens abgestellt (angefochtener
Entscheid, E. 2.3.3) und festgestellt, der Berufungskläger habe zumindest
fahrlässig gehandelt (angefochtener Entscheid, E. 2.3.6).

 

8.

8.1      Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die Klage der Berufungsbeklagten
weder gestützt auf aktienrechtliche Verantwortlichkeit (Art. 754 OR)
noch aus culpa in contrahendo oder unerlaubter Handlung
(Art. 41 ff. OR) gutheissen werden kann. Unter diesen Umständen
ist die Berufung gutzuheissen und die Klage abzuweisen. Damit gehen die Kosten
des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens wie auch des vorangegangenen
Schlichtungsverfahrens zu Lasten der Berufungsbeklagten.

 

8.2      Die
Prozessgebühren für das zweitinstanzliche Verfahren betragen gemäss § 11
Abs. 1 Ziff. 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren (GebV,
SG 154.810) das Ein- bis Anderthalbfache der für das erstinstanzliche
Verfahren massgeblichen Ansätze gemäss §§ 2 bis 4 GebV. Beim vorliegenden
Streitwert von CHF 13'397.35 beträgt die normale Gebühr der ersten Instanz
CHF 750.– bis CHF 1'500.–. In Anwendung dieser Bestimmungen werden
die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens auf CHF 1'800.– festgesetzt.

 

8.3      Gemäss
§ 4 Abs. 1 lit. a Ziff. 7 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte
des Kantons Basel-Stadt (HO, SG 291.400) beträgt das Grundhonorar im
mündlich geführten vereinfachten Verfahren bei einem Streitwert von CHF 8'000.–
bis CHF 30'000.– CHF 1'120.– bis CHF 2'900.–. Da der vorliegende
Fall rechtlich sehr komplex und der Aktenumfang aufgrund des Beizugs der
Strafakten sehr gross sind, ist das mit Honorarnote vom
23. Februar 2017 geltend gemachte Honorar von CHF 2'880.–
angemessen. Der Umfang der Bemühungen und die Schwierigkeit sind dabei im
Rahmen des Grundhonorars zu berücksichtigen. Für die Stellungnahme vom
19. Oktober 2016 ist ein Zuschlag gemäss § 5 Abs. 1
lit. b.bb HO von CHF 480.– zu berechnen. Die mit der Honorarnote
geltend gemachten Auslagen von CHF 97.80 sind nicht zu beanstanden. Somit
ergibt sich eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 2'977.80
(CHF 2'880.– + CHF 97.80).

 

Im Berufungsverfahren
berechnet sich das Honorar nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten
Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist
(§ 12 Abs. 1 HO). Das Berufungsverfahren wurde schriftlich
geführt. Wird ein Prozess statt mündlich schriftlich geführt, so erhöht sich
das Grundhonorar bis um die Hälfte (§ 4 Abs. 2 HO). Folglich
beträgt das nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten
Grundsätzen bemessene Grundhonorar für das Berufungsverfahren CHF 3'600.–
(1,5 x CHF 2'400.–). Davon ist ein Abzug von einem Drittel
vorzunehmen, was eine Parteientschädigung von CHF 2'400.– ergibt.

 

 

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In Gutheissung der Berufung wird der
Entscheid des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 7. März 2017
(K3.2016.37) aufgehoben und die Klage der Berufungsbeklagten
vom 6. Juni 2016 abgewiesen.

 

            Die Berufungsbeklagte
trägt die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 1'200.–
und die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 375.–.

 

            Die Berufungsbeklagte
trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'800.–. Sie
bezahlt diese Kosten direkt an den Berufungskläger, der den Kostenvorschuss
hierfür geleistet hat.

 

            Die Berufungsbeklagte
bezahlt dem Berufungskläger für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung
von CHF 2'977.80 zuzüglich 8 % MWST von CHF 238.20 und für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'400.– zuzüglich
8 % MWST von CHF 192.–.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.