# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a7f201b7-dec9-5536-83f1-8eadd5662723
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-08-07
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.08.1995 14.1995.00080
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1995-00080_1995-08-07.html

## Full Text

Incarto n.

  14.95.00080

  	
  Lugano

  7 agosto 1995/C/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente 

  Pellegrini e Zali

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 20 giugno
1994 da

 

	
   

  	
  __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________
  Lugano

  patr.
  dall'avv. __________

  

 

 

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 16/21 giugno 1993 dell’UE
di Lugano;

 

 

sulla quale istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5,
con sentenza 24/25 agosto 1994 ha così deciso:

 

 

     “1.   L’istanza
è limitatamente ammessa, di conseguenza l’opposizione interposta al PE n.
__________ è respinta in via provvisoria per Fr. 318’975.-- oltre interessi del
6.5 % su Fr. 288’000.-- dal 21 gennaio 1993.

       2.  La tassa di Fr. 200.--, da anticipare dall’istante, è
a carico della parte convenuta con l’obbligo di rifondere a controparte Fr.
400.-- a titolo di ripetibili.”

Decisione tempestivamente dedotta in appello
dall’escusso che con atto 30 agosto 1994 ha postulato la reiezione
dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili;

 

Decisione tempestivamente dedotta in appello dall'escusso
che con atto 30 agosto 1994 ha postulato la reiezione dell'istanza, con
protesta di spese e ripetibili;

 

mentre con osservazioni 3 ottobre 1994 la parte
appellata ha resistito al gravame, protestate spese e ripetibili;

 

 

esaminati atti e documenti,

posti i seguenti

 

 

punti di giudizio

 

 

1.    Deve
essere accolta l’appellazione 30 agosto 1994 __________?

2.    Tassa
di giustizia e indennità.

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con PE n. __________ in via di realizzazione d’un
pegno immobiliare del 16/21 giugno 1993 dell’UE di Lugano __________ (in
seguito: __________) ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 319’695.--
oltre accessori, indicando quale titolo di credito: “mutuo ipotecario di Fr.
300’000.-- concesso al debitore in data 27.6.1989, disdettato il 21.1.1993 con
effetto immediato ed assistito da cartella ipotecaria al portatore di Fr.
300’000.--, iscritta il 20.12.1988 al doc. __________ e gravante in I grado la
part. __________ RFD di __________ Interessi al 7.5 % dal 31.12.92 al 30.3.93”.

                                         Interposta
tempestiva opposizione dall’escusso sia contro il credito che contro il diritto
di pegno, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore.

 

 

                                  B.   La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di
mutuo ipotecario sottoscritto dalle parti il 27 giugno 1989 (doc. B), che ha
consolidato un credito di costruzione di pari importo concesso il 9 maggio 1988
(doc. A), con il quale la __________ ha concesso all’escusso un credito di Fr.
300’000.--, “assistito da una cartella ipotecaria al portatore” di pari importo
gravante in I grado la part. n. __________ RFD di __________ (doc. C). Nel
contratto di mutuo gli interessi sono stati fissati al 6 1/2%.

                                         La
procedente produce pure quali doc. D e F gli scritti 21 gennaio 1993 con i
quali ha disdetto il contratto di mutuo ipotecario con effetto immediato
rispettivamente la cartella ipotecaria per il 21 aprile 1993.

 

 

                                  C.   All’udienza di contraddittorio l’escusso si è opposto
all’istanza, asseverando che la banca, detenendo la cartella ipotecaria in
pegno manuale, non può promuovere l’esecuzione in via di realizzazione del
pegno immobiliare. La cartavalore fu infatti consegnata in pegno manuale con la
concessione del credito di costruzione. “In seguito, quando quel credito di
costruzione fu convertito in mutuo ipotecario, la banca continuò a detenere la
cartella ipotecaria semplicemente in pegno” e non in proprietà. __________
contesta pure di essere debitore della procedente.

 

                                         L’istante
riduce il credito per il quale è richiesto il rigetto dell’opposizione
all’importo capitale di Fr. 288’000.-- oltre agli accessori.

 

 

                                  D.   Con sentenza 24/25 agosto 1994 la Pretore di Lugano,
sezione 5, ha accolto l’istanza, argomentando che la documentazione prodotta
costituisce riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 LEF”.

                                         La
giudice di prime cure rileva “che il contratto di credito di costruzione
menziona quale garanzia la costituzione in pegno di una cartella ipotecaria al
portatore di Fr. 300’000.-- gravante in I rango il mapp. n. __________ del
Comune di __________ mentre nel contratto di mutuo ipotecario l’affidamento
risulta assistito da una cartella ipotecaria al portatore gravante la suddetta
proprietà, in nostre mani”. Dal contratto di credito di costruzione si evince
che la cartella ipotecaria era stata trasferita alla procedente quale pegno
manuale. Ciò non vale per il contratto di mutuo ipotecario, atteso che esso non
contiene alcuna indicazione dalla quale si possa concludere che la cartella
ipotecaria sia stata consegnata alla banca quale pegno manuale.

 

 

                                  E.   Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente
aggravato __________, asseverando che “per realizzare il bene immobile gravato
da una cartella ipotecaria, ossia il pegno immobiliare, bisogna realizzare il
credito che è incorporato nella cartella ipotecaria medesima (quello portato
dal titolo ipotecario). Nella domanda di esecuzione in via di realizzazione del
pegno immobiliare va indicato quale titolo di credito la cartella ipotecaria,
ritenuto che il debito in essa incorporato deve essere disdetto”. In concreto
“il titolo di credito invocato dalla banca istante nel PE, nonché in sede di
rigetto dell’opposizione e ritenuto dalla Pretore nel giudizio impugnato per
accordare il rigetto provvisorio dell’opposizione non è la cartella ipotecaria”
ma “é quello costituito dai documenti A e B”. La Pretore quindi “non poteva e
non doveva accordare il rigetto dell’opposizione nel contesto di una procedura
esecutiva promossa in via di realizzazione del pegno immobiliare, ritenendo
quale titolo di credito atti diversi dalla cartella ipotecaria che grava il
fondo di cui si chiede la realizzazione”.

                                         La
banca non sarebbe inoltre legittimata a chiedere la realizzazione del fondo
gravato dalla cartella ipotecaria doc. C non avendo mai acquistato la proprietà
del titolo.

                                         La
banca avrebbe dovuto dimostrare che al momento della conversione del credito di
costruzione in mutuo ipotecario, essa acquistò anche la proprietà del titolo
doc. C, cosa che non avrebbe “nemmeno affermato in causa”.

 

 

                                  F.   Con osservazioni 3 ottobre 1994 l’appellata ha
resistito al gravame con argomentazioni che, se del caso, saranno riprese in
seguito.

 

 

 

Considerato

 

 

 

in
diritto:

 

 

 

                                   1.   

                                  a)   L’escusso reputa che __________ abbia sbagliato
procedura promuovendo un’esecuzione in via di realizzazione del pegno
immobiliare, allorquando la cartella ipotecaria doc. C invocata sarebbe stata
in suo possesso a titolo di pegno manuale.

 

 

                                  b)   La specie d’esecuzione in esame è quella in via di
realizzazione di un pegno immobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per
quanto qui di rilievo, anche quella di interporre due opposizioni (art. 85 cpv.
1 RFF; DTF 105 III 120; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, 1993, § 33 m. 11):

 

                                         a)     contro
il credito;

                                         b)     contro
l’esistenza di un diritto di pegno.

 

 

                                         c)     Salvo menzione espressa, l’opposizione è presunta
diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno
(art. 85 cpv. 1 RFF). Costituisce menzione espressa ad es. la formulazione “Erhebe
Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts” oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr. Amonn,
op. cit., § 33 m. 11).

 

 

                                         d)    L’escusso che voglia contestare la specie di
esecuzione in via di realizzazione del pegno, mobiliare in luogo di
immobiliare, deve farlo esplicitamente quando dichiara opposizione al precetto
esecutivo (Rep 1989 p. 545 cons. 2): ratio della norma è di subito
chiarire quale sarà la successiva procedura, evitando l’attitudine
defatigatoria di chi non si oppone inizialmente all’esecuzione in via di
realizzazione di un pegno immobiliare per poter beneficiare dei tempi lunghi
che la caratterizzano e solo al momento della comunicazione della domanda di
vendita si preoccupa di evidenziare un errore procedurale divenuto ormai
insanabile (cfr. Kurt Amonn, op. cit., § 33 n. 12 p. 267; DTF 105
III 64).

                                                 Nel
caso in esame l’escusso ha interposto opposizione sia contro il credito che
contro l’esistenza del pegno immobiliare preteso dalla creditrice. L’esecuzione
potrà pertanto proseguire solo se entrambe le opposizioni saranno state
rigettate (cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 13).

 

 

                                         e)     Ex art. 842 CC la cartella ipotecaria costituisce un
credito personale garantito da pegno immobiliare. Ex art. 869 CC per la
trasmissione del credito portato da una cartella ipotecaria occorre sempre la
consegna del titolo all’acquirente. La cartella ipotecaria può essere
nominativa o al portatore. Ex art. 967 cpv. 1 CO il trasferimento del titolo di
credito, allo scopo sia di trasmettere la proprietà sia di gravarlo d’un
diritto reale limitato, esige in tutti i casi la traslazione del possesso del
titolo. La giurisprudenza ammette anche il trasferimento in pegno di una
cartella ipotecaria che avviene pure con il trasferimento del titolo al
creditore pignoratizio (cfr. DTF 115 II 151). La validità del contratto
di pegno manuale non è subordinata al rispetto di una forma particolare. Gli
elementi essenziali del contratto sono, oltre la dichiarazione del costituente
di volere creare il diritto di pegno, la descrizione dell’oggetto del credito
garantito (cfr. Steinauer, Les droits réels, Berna 1992, vol. III, n.
3084, 3096 e 3096, p. 327 e 332 con rif. ivi).

 

 

                                         f)      L’escusso ha sostenuto di aver trasferito la cartella
ipotecaria alla banca quale pegno manuale e non in proprietà. Egli avrebbe
infatti consegnato la cartavalore alla procedente quale pegno manuale al
momento della concessione del credito di costruzione di cui al doc. A e, anche
quando quel credito fu convertito in mutuo ipotecario, la banca avrebbe
continuato a detenere la cartella ipotecaria semplicemente in pegno.

                                                 Con
contratto 9 maggio 1988 (doc. A) la __________ ha concesso a __________ un
credito di costruzione di Fr. 300’000.--. Nel doc. A le parti hanno pattuito la
consegna alla banca della nota cartella ipotecaria in pegno manuale (“la nostra
facilitazione sarà garantita dalla costituzione in pegno di una cartella
ipotecaria al portatore”). In seguito, con il contratto di mutuo del 27 giugno
1989 (doc. B), la banca ha consolidato il credito di costruzione di cui al doc.
A concedendo all’escusso un mutuo ipotecario di pari importo. Nel contratto di
mutuo ipotecario doc. B è stato previsto che “l’affidamento risulta assistito
da una cartella ipotecaria al portatore di Fr. 300’000.-- gravante in I rango”
il mappale n. __________ del Comune di __________

                                                 Dal
contratto di mutuo ipotecario non solo non emerge indicazione alcuna che con la
conversione dell’iniziale credito di costruzione in mutuo ipotecario la banca
ha acquisito la proprietà della cartavalore, ma anzi l’indicazione “assistito
da una cartella ipotecaria al portatore” contenuta nel contratto di mutuo del
27 giugno 1989 indica che i rapporti delle parti sulla cartella ipotecaria non
sono mutati rispetto a quelli sanciti nel doc. A. La banca ha infatti
continuato a detenere la cartella ipotecaria quale pegno manuale, atteso che
nell’ipotesi contraria, quale estensore del doc. B, essa avrebbe precisato
chiaramente che con la stipulazione del contratto di mutuo ipotecario,
acquisiva il diritto di proprietà sulla cartella ipotecaria originariamente
detenuta in pegno manuale.

                                                 Non
avendo acquisito la proprietà della cartavalore doc. C, la banca non può
procedere contro __________ in via di realizzazione del pegno immobiliare.

                                                 Pur
avverandosi l’appello fondato già per i sovraesposti motivi, è tuttavia
opportuno rilevare, in via abbondanziale, che anche nell’ipotesi in cui agli
atti vi fosse il solo doc. B, la conclusione non muterebbe: la formulazione
ambigua, se presa a sé stante, “l’affidamento risulta assistito da una cartella
ipotecaria al portatore di Fr. 300’000.-- gravante in I rango la suddetta
proprietà”, non potrebbe essere interpretata, per il principio in dubio contra stipulatorem
(cfr. Kramer/Schmidlin, Berner Kommentar 1986, n. 109 ad art. 1 CO e rif. ivi),
se non nel senso inteso dall’escusso, ossia che la cartella ipotecaria è stata
data in pegno manuale e non in proprietà.

 

 

                                         2.     La carenza di pegno immobiliare determina la reiezione
dell’istanza di rigetto senza che occorra esaminare se vi è riconoscimento di
debito (cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 13).

 

 

                                         3.     L’appello 30 agosto 1994 __________ è quindi accolto.

                                                 Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68 OTLEF).

 

 

per i
quali motivi,

richiamati
gli art. 85 cpv. 1 RFF; 842, 869, 930 e 931 CC; 967 cpv. 1 CO

 

 

 

pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 30 agosto 1994 __________, è accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 24/25 agosto 1994 della Pretore di Lugano, Sezione 5, è
così riformata:

                                         “1.    L’istanza
20 giugno 1994 __________ è respinta.

                                           2.   La
tassa di giustizia di Fr. 200.--, già anticipata dall’istante, è a carico della
__________, che rifonderà a __________ Fr. 400.-- di indennità.”

 

                                   II.   La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr.
300.--, già anticipata dall'appellante, è a carico __________ che rifonderà a
__________ Fr. 800.-- di indennità.

 

                                  III.   Intimazione a: - __________

 

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                                   
La segretaria