# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f685a188-d008-55fe-9903-4d3696e084aa
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 01.12.2022 PS220197
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS220197_2022-12-01.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PS220197-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach 

sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Funck 

Urteil vom 1. Dezember 2022 

in Sachen 

 

A._____ GmbH,  
Schuldnerin und Beschwerdeführerin, 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 
betreffend Konkurseröffnung 

 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren 
des Bezirksgerichtes Dietikon vom 9. November 2022 (EK220410) 
 
  

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Erwägungen: 

1.1. Mit Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksge-

richtes Dietikon (nachfolgend: Vorinstanz) vom 9. November 2022 wurde über die 

Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldnerin) für eine Forde-

rung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) von 

Fr. 4'031.60 nebst 5 % Zins seit dem 26. Oktober 2021, Fr. 185.73 aufgelaufener 

Zins von 5 % bis am 25. Oktober 2021, Fr. 40.– Mahnkosten, Fr. 895.– Verzugs-

schaden, Fr. 18.30 bisherige Betreibungskosten sowie Fr. 316.– Betreibungskos-

ten der Konkurs eröffnet (act. 3 = act. 5 = act. 6/6). Dagegen erhob die Schuldne-

rin mit Eingabe vom 16. November 2022 (Datum Poststempel) Beschwerde, wo-

bei sie die Aufhebung des Konkurses sowie die Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung beantragte (act. 2).  

1.2. Mit Verfügung vom 18. November 2022 wurde der Beschwerde einstweilen 

aufschiebende Wirkung erteilt und der Gläubigerin Frist angesetzt, um die Be-

schwerde zu beantworten (act. 7). Die Beschwerdeantwort datiert vom 

24. November 2022 (Datum Poststempel) und erfolgte fristgerecht (vgl. act. 8/2); 

die Gläubigerin stellte keine expliziten Anträge (act. 9). 

1.3. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 6/1-7). 

Das Verfahren ist spruchreif. Der Schuldnerin ist eine Kopie von act. 9 zuzustel-

len. 

2.1. Die Schuldnerin rügt, es läge ein Verfahrensmangel vor, weil alle Postsen-

dungen an ihr altes Firmendomizil geschickt worden seien, obwohl ihr neuer Sitz 

im Handelsregister publiziert worden sei (act. 2). Tatsächlich ergibt sich aus dem 

Handelsregister, dass die Beschwerdeführerin ihren Sitz am tt. März 2022 (Datum 

Tagesregister, Publikation im SHAB am tt. März 2022) von C._____ nach Zürich 

verlegte (act. 4). Die beim Betreibungsamt C._____/D._____ vor der Sitzverle-

gung eingeleitete Betreibung (vgl. act. 2/1; Zahlungsbefehl vom 1. März 2022) 

wurde auch nach der Sitzverlegung bei diesem fortgeführt. Insbesondere erliess 

das Betreibungsamt C._____/D._____ die Konkursandrohung vom 1. Juni 2022, 

welche dem Geschäftsführer der Schuldnerin, E._____, zugestellt wurde 

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(act. 2/2). Das Konkursbegehren wurde von der Gläubigerin anschliessend ge-

stützt auf die Konkursandrohung bei der Vorinstanz gestellt (act. 1), welche die 

Vorladung zur Verhandlung auf den 9. November 2022 sowie den angefochtenen 

Entscheid ebenfalls dem Geschäftsführer der Schuldnerin direkt zustellte (vgl. 

act. 6/5 und act. 6/7). Die Gläubigerin bestreitet dies nicht, macht jedoch sinnge-

mäss geltend, das Betreibungsamt C._____/D._____ hätte nach Eingang des 

Fortsetzungsbegehrens vom 31. Mai 2022 merken müssen, dass sich der Sitz der 

Schuldnerin geändert habe und das Fortsetzungsbegehren zufolge Unzuständig-

keit zurückweisen müssen (act. 9).  

2.2. Gemäss Art. 46 Abs. 2 SchKG ist eine im Handelsregister eingetragene ju-

ristische Person an ihrem Sitz zu betreiben. Verändert der Schuldner seinen 

(Wohn-)Sitz, nachdem ihm die Pfändung angekündigt oder nachdem ihm die 

Konkursandrohung oder der Zahlungsbefehl zur Wechselbetreibung zugestellt 

worden ist, so wird die Betreibung am bisherigen Orte fortgesetzt (Art. 53 SchKG). 

Vorliegend wurde die Betreibung beim damals zuständigen Betreibungsamt 

C._____/D._____ am damaligen Sitz der Schuldnerin in C._____ (vgl. act. 4) kor-

rekt eingeleitet. Im Zeitpunkt des Erlasses der Konkursandrohung lag der Sitz der 

Schuldnerin aber seit etwas mehr als zwei Monaten in Zürich (vgl. act. 4). Zustän-

dig gewesen für die Konkursandrohung wäre daher das Betreibungsamt Zürich … 

und nicht das Betreibungsamt C._____/D._____, zumal der Betreibungsort noch 

nicht fixiert war.   

2.3. Eine von einem unzuständigen Betreibungsamt erlassene Konkursandro-

hung ist nichtig, und zwar auch dann, wenn der Schuldner seine Adressänderung 

dem Betreibungsamt nicht mitteilt (BGE 118 III 4 E. 2a; BGE 96 III 31 E. 2; BSK 

SchKG-Schmid, 3. Aufl. 2021, Art. 53 N 5; SK SchKG-Krüsi, 4. Aufl. 2017, Art. 53 

N 8). Findet das Konkursgericht von sich aus, dass im vorangegangenen Verfah-

ren eine nichtige Verfügung (Art. 22 Abs. 1) erlassen wurde, so setzt es seinen 

Entscheid aus und überweist den Fall der Aufsichtsbehörde (Art. 173 Abs. 2 

SchKG). Die Bestimmung gilt auch vor der Beschwerdeinstanz (vgl. OGer ZH 

PS160063 vom 9. Mai 2016 E. II.5). Ungeachtet der Möglichkeit der Überweisung 

an die Aufsichtsbehörde besteht jedoch auch der allgemeine Grundsatz, dass 

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sämtliche Behörden und Gerichte die Nichtigkeit von Verfügungen von Amtes we-

gen zu berücksichtigen und gebotenenfalls vorfrageweise zu prüfen haben. In kla-

ren Fällen von Nichtigkeit kann daher auch das Konkursgericht (und damit auch 

die Kammer als Rechtsmittelinstanz) die Nichtigkeit selber vorfrageweise feststel-

len und das Konkursbegehren abweisen bzw. die Konkurseröffnung aufheben 

(vgl. BGE 96 III 31 E. 2; BGE 135 III 14 E. 5.4; OGer ZH PS160063 vom 9. Mai 

2016 E. II.5; BSK SchKG II-Giroud/Theus Simoni, 3. Aufl. 2021, Art. 172 N 26). 

2.4. Die vom Betreibungsamt C._____/D._____ am 1. Juni 2022 erlassene Kon-

kursandrohung ist nach dem Gesagten offensichtlich nichtig. In dieser klaren Si-

tuation kann davon abgesehen werden, den Entscheid über die Beschwerde aus-

zusetzen und die Sache an die Aufsichtsbehörde zu überweisen. Zufolge der 

Nichtigkeit der Konkursandrohung fehlt es an einer gültigen Konkursandrohung, 

die Voraussetzung der Konkurseröffnung wäre (Art. 166 Abs. 1 SchKG). Das führt 

zur Aufhebung der Konkurseröffnung (vgl. OGer ZH PS160063 vom 9. Mai 2016 

E. II.4). 

3. Ist die Konkursandrohung nichtig, ist von der Erhebung von Kosten für das 

Konkurseröffnungsverfahren abzusehen (vgl. OGer ZH PS160063 vom 9. Mai 

2016 E. III.1; OGer ZH PS130157 vom 23. September 2013 E. 3). Die beim Kon-

kursamt C._____ gegebenenfalls entstandenen Verfahrenskosten sind auf die 

Staatskasse zu nehmen. Parteientschädigung sind im Übrigen mangels Anträgen 

keine zuzusprechen.  

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Einzelge-

richtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 

9. November 2022 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.  

2. Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.  

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3. Die Kasse des Bezirksgerichtes Dietikon wird angewiesen, der Gläubigerin 

den von ihr geleisteten Kostenvorschuss im Umfang von Fr. 400.– zurück-

zuerstatten.  

4. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, die konkursamtlichen Kosten 

auf die Staatskasse zu nehmen und den ihm vom Konkursgericht überwie-

senen Teil des von der Gläubigerin geleisteten Barvorschusses an die Gläu-

bigerin zurückzuerstatten.  

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.  

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Schuldnerin unter Beilage einer 

Kopie von act. 9, sowie an das Einzelgericht im summarischen Verfahren 

des Bezirksgerichtes Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Ak-

ten) und das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das 

Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt 

C._____/D._____, je gegen Empfangsschein. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder 
Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
i.V. Der Gerichtsschreiber: 

 
 

MLaw B. Lakic 
versandt am: 
1. Dezember 2022 

	Urteil vom 1. Dezember 2022
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 9. November 2022 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen.
	2. Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
	3. Die Kasse des Bezirksgerichtes Dietikon wird angewiesen, der Gläubigerin den von ihr geleisteten Kostenvorschuss im Umfang von Fr. 400.– zurückzuerstatten.
	4. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, die konkursamtlichen Kosten auf die Staatskasse zu nehmen und den ihm vom Konkursgericht überwiesenen Teil des von der Gläubigerin geleisteten Barvorschusses an die Gläubigerin zurückzuerstatten.
	5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Schuldnerin unter Beilage einer Kopie von act. 9, sowie an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt ...
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...