# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0dcfa0c7-4abb-5a35-adad-e49a754918b5
**Source:** Wettbewerbskommission ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-07-08
**Language:** de
**Title:** Bauleistungen See-Gaster: Verfügung vom 8. Juli 2016
**Docket/Reference:** Sanktionsverf%C3%BCgung%20v
**URL:** https://www.weko.admin.ch/dam/weko/de/dokumente/2018/Bauleistungen%20See-Gaster_Verf%C3%BCgung%20vom%208.%20Juli%202016.pdf.download.pdf/Sanktionsverf%C3%BCgung%20v.%208.7.2016_See-Gaster_Internetversion.pdf

## Full Text

Wettbewerbskommission WEKO 
Commission de la concurrence COMCO 
Commissione della concorrenza COMCO 
Competition Commission COMCO 

Hinweis: Gegen die vorliegende Verfügung hat ein Teil der Verfah-
rensparteien Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht einge-
legt. Gegenüber diesen Verfahrensparteien ist die Verfügung bislang 
nicht rechtskräftig. 

Verfügung 

vom 8. Juli 2016 

Fassung für die Publikation 

in Sachen 

Untersuchung 22-0438 gemäss Art. 27 KG 
betreffend 

Bauleistungen See-Gaster 
wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG 

gegen 

1.  ANOBA Holding AG, Tunnelstrasse 5, 8732 Neuhaus, 

2.  OBERHOLZER Bauleistungen AG, Tunnelstrasse 5, 8732 

Neuhaus, 

3.  OBERHOLZER Immobilien AG, Tunnelstrasse 5, 8732 Neu-

haus, 

alle drei vertreten durch: RA Dr. Michael Tschudin, Wenger & Vieli 
AG; Dufourstrasse 56, 8034 Zürich; 

4.  Bernet Bau AG, Gewerbestrasse, 8737 Gommiswald, 

vertreten durch: RA Dr. Gion Giger, Walder Wyss AG, Postfach 
1236, 8034 Zürich; 

5.  De Zanet AG, Wilenstrasse 1, 8722 Kaltbrunn, 

vertreten durch: RA Bernhard Rüdy; Goldschmiedstrasse 10, 8102, 
Oberengstringen; 

6.  Hagedorn AG, Rainstrasse 4, 8706 Meilen, 

 
 
 
 
 
 
vertreten durch: RA Dr. Franz Hoffet, RA Martin Thomann, Hom-
burger AG, Prime Tower, Hardstrasse 201, 8005 Zürich; 

7.  Implenia Schweiz AG, Industriestrasse 24, 8305 Dietlikon, 

vertreten durch: RA Dr. Marcel Meinhardt, RA Dr. Frank Bremer, 
Lenz & Staehelin Rechtsanwälte, Bleicherweg 58, 8027 Zürich; 

8.  Gebr. P. und J. Reichmuth AG, Schwerzistrasse 22, 8807 

Freienbach, 

9.  Reichmuth Bauunternehmung AG, Schwerzistrasse 22, 8807 

Freienbach, 

beide vertreten durch: RA Prof. Dr. Patrick L. Krauskopf, AGON 
Partners, Wiesenstrasse 17, 8008 Zürich; 

10. Toller Unternehmungen AG, Speerstrasse 15, 8640 Rappers-

wil, 

vertreten durch: RA Marquard Christen, CMS von Erlach Poncet 
AG, Dreikönigstrasse 7, 8022 Zürich; 

11. Walo Bertschinger AG St. Gallen, Sandrainstrasse 8, 9010 

St. Gallen, 

vertreten durch: RA Dr. Mani Reinert, Bär & Karrer AG, Brand-
schenkestrasse 90, 8027 Zürich. 

Besetzung 

Vincent Martenet (Präsident, Vorsitz), 
Andreas Heinemann, Armin Schmutzler (Vizepräsidenten),  
Florence Bettschart-Narbel, Andreas Kellerhals, Pranvera Këllezi, 
Daniel Lampart, Rudolf Minsch, Martin Rufer, Henrique Schneider, 
Danièle Wüthrich-Meyer 

2 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Inhaltsverzeichnis 

A 

Sachverhalt ................................................................................................................ 10 

A.1  Gegenstand der Untersuchung ................................................................................... 10 
A.2  Parteien ...................................................................................................................... 10 
Bernet Bau AG ....................................................................................................... 10 
A.2.1 
De Zanet AG .......................................................................................................... 11 
A.2.2 
Gebr. P. und J. Reichmuth AG und Reichmuth Bauunternehmung AG .................. 11 
A.2.3 
Hagedorn AG ......................................................................................................... 12 
A.2.4 
Implenia Schweiz AG ............................................................................................. 12 
A.2.5 
A.2.6 
Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen, OBERHOLZER Bauleistungen AG 
und ANOBA Holding AG ........................................................................................ 13 
A.2.7 
Toller Unternehmungen AG ................................................................................... 14 
A.2.8  Walo Bertschinger AG St. Gallen ........................................................................... 15 
A.3  Begriffe ....................................................................................................................... 15 
A.4  Verfahren ................................................................................................................... 18 
Die Untersuchungseröffnung und die Hausdurchsuchung ..................................... 18 
A.4.1 
A.4.2 
Die Einsprachen gegen die Durchsuchung und einvernehmliche 
Entsiegelungsverfahren ......................................................................................... 19 
Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG .......................................................... 20 
A.4.3 
Ausdehnung der Untersuchung und deren weiterer Verlauf ................................... 20 
A.4.4 
Die weiteren Ermittlungshandlungen ...................................................................... 21 
A.4.5 
Gewährung von Akteneinsicht ............................................................................... 23 
A.4.6 
Einvernehmliche Regelung .................................................................................... 23 
A.4.7 
Geltendmachung der […] ....................................................................................... 24 
A.4.8 
A.4.9 
Versand des Antrags und weitere Gewährung von Akteneinsicht .......................... 24 
A.4.10  Stellungnahmen der Parteien zum Antrag vom 20. Januar 2016............................ 24 
A.4.10.1  Verfahren ............................................................................................................... 24 
A.4.10.2  Inhalt der Stellungnahmen ..................................................................................... 25 
A.4.10.2.1  Stellungnahme und Anträge der Bernet Bau ..................................................... 26 
A.4.10.2.2  Stellungnahme und Anträge der Hagedorn ....................................................... 27 
A.4.10.2.3  Stellungnahme und Anträge der Oberholzer ..................................................... 28 
A.4.10.2.4  Stellungnahme und Anträge der Implenia ......................................................... 29 
A.4.10.2.5  Stellungnahme und Anträge der Walo .............................................................. 30 
A.4.10.2.6  Stellungnahme und Anträge der Toller .............................................................. 30 
A.4.10.2.7  Stellungnahme und Anträge der Reichmuth-Gesellschaften ............................. 32 
A.4.10.2.8  Parteigutachten von Swiss Economics ............................................................. 33 
A.4.11  Anhörungen ........................................................................................................... 33 
A.5  Kartellrechtlich relevanter Sachverhalt ....................................................................... 34 
Einleitung ............................................................................................................... 34 
A.5.1 
A.5.2 
Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen, insbesondere zur Beweiswürdigung 
und zum Beweismass ............................................................................................ 34 
A.5.2.1  Grundsatz der freien Beweiswürdigung .................................................................. 35 
A.5.2.2  Beweismass .......................................................................................................... 37 
A.5.2.3  Beweisführungslast und objektive Beweislastverteilung ......................................... 39 
A.5.2.4  Würdigung von verwertbaren Beweisen ................................................................. 40 

3 

 
 
A.5.2.4.1 Allgemeines ........................................................................................................... 40 
A.5.2.4.2 Zum Antrag der Hagedorn auf Entfernung von in Pfäffikon beschlagnahmten 

Dokumenten aus den Akten ................................................................................... 40 
Vorbringen der Hagedorn ...................................................................................... 40 
Würdigung des Antrags der Hagedorn ................................................................... 41 
Zusammenarbeit in der Zeit zwischen 1977 bis Anfang 2002 ................................ 44 

a. 
b. 
A.5.3 
A.5.3.1  Projektübergreifende Sitzungen unter Beteiligung der Untersuchungsadressaten 

und Herausbildung eines gemeinsamen Ziels ........................................................ 45 
A.5.3.1.1 Treffen und Beschluss im Jahr 1977 ...................................................................... 45 
A.5.3.1.2 Treffen und Beschluss im Jahr 1988 ...................................................................... 47 
A.5.3.1.3 Treffen am 18. Mai 1994 ........................................................................................ 48 
A.5.3.1.4 Treffen am 25. Januar 1995 ................................................................................... 50 
A.5.3.1.5 Treffen am 1. März 1995 ........................................................................................ 54 
A.5.3.1.6 Treffen Ende 2001 ................................................................................................. 56 
A.5.3.1.7 Zwischenergebnis .................................................................................................. 57 
A.5.3.2  Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Verabredungen über die 

Zuteilung von einzelnen Projekten ......................................................................... 61 

A.5.3.3  Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Regelmässige Treffen und 

Austausch von Listen («Submissionsprogramme»)................................................ 71 
A.5.3.3.1 Regelmässige Treffen im beschlossenen Rhythmus .............................................. 71 
A.5.3.3.2 Austausch von Submissionslisten zur Abklärung des Marktes und zur 

Interessensbekundung ........................................................................................... 75 

A.5.3.4  Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Teilweise Überwachung einer 

«gerechten» Verteilung zwischen den involvierten Unternehmen .......................... 77 
A.5.3.5  Zwischenergebnis .................................................................................................. 79 
A.5.4 
Die Zusammenarbeit nach 2002 ............................................................................ 80 
A.5.4.1  Das MA-System ..................................................................................................... 80 
A.5.4.1.1 Die Marktabklärungssitzungen und Submissionsprogrammsitzungen .................... 80 
Jedem der acht Unternehmen war jeweils eine Kennziffer zugeordnet .................. 81 
a. 
Zwischen Ende 2003 und Ende 2009 waren über 100 MA-Sitzungen geplant ....... 82 
b. 
Eine Sitzungsplanung erfolgte auch in den Jahren 2002, 2003 und Anfang 2004 .. 91 
c. 
Von allen acht Unternehmen waren Personen beteiligt .......................................... 93 
d. 
MA-Sitzungen fanden zwischen Mai 2004 und Juni 2009 regelmässig statt ........... 94 
e. 
f. 
Auch von 2002 bis April 2004 fanden regelmässige Treffen zur Besprechung der 
«Submissionsprogramme» statt ........................................................................... 106 
Ablauf der Sitzungen ............................................................................................ 108 
Jedes der acht Unternehmen war von 2002 bis Juni 2009 an Treffen in der Regel 
anwesend ............................................................................................................ 109 
i. 
Zwischenergebnis zu den Sitzungen zwischen 2002 und Mitte 2009 ................... 148 
A.5.4.1.2 Die Marktabklärungslisten und die Submissionsprogramme und ihr Austausch ... 149 
Beschreibung der Zeilen und Spalten der MA-Listen ........................................... 149 
a. 
Meldung von Projekten für die MA-Listen bei der De Zanet ................................. 153 
b. 
c. 
Art, Anzahl und Wert der Bauprojekte auf den MA-Listen und den 
Submissionsprogrammen .................................................................................... 158 
Dokumentation der Bekundung von Interessen an konkreten auf den MA-Listen 
aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekten .............................................. 161 
Entsprechende Aktualisierung der Listen durch die De Zanet und Versand der 
aktualisierten Listen ............................................................................................. 163 

g. 
h. 

d. 

e. 

4 

 
 
f. 

Die Bedeutungen der Zeilen zu den «Total A-Interessen» sowie den Gesamtwerten
 ............................................................................................................................ 163 
g. 
Zwischenergebnis ................................................................................................ 165 
A.5.4.1.3 Zweck des MA-Systems und Einverständnis aller acht Unternehmen hiermit ...... 166 
Einleitung: Es geht um den Beweis von inneren Tatsachen ................................. 166 
a. 
b. 
Zweck der Teilnahme an den MA-Sitzungen und der Geltendmachung von 
Interessen an einzelnen Projekten: Einvernehmliche Zuteilung von aufgelisteten 
Projekten und Ermöglichung von Schutzvereinbarungen ..................................... 167 
Das weitere Vorgehen nach der Interessensbekundung ...................................... 182 
Einverständnis der acht Unternehmen mit den Regeln des MA-Systems ............. 186 
Zwischenergebnis ................................................................................................ 188 

c. 
d. 
e. 
A.5.4.1.4 Die Koordination nach den MA-Sitzungen: Gemeinsame Festlegungen betreffend 

a. 
b. 

die Zuteilung von einzelnen Projekten ................................................................. 189 
Angaben der acht Unternehmen .......................................................................... 189 
Beweiswürdigung und Beweisergebnis: Gemeinsame Festlegung des 
schutznehmenden Unternehmens und der preislichen Höhen der Gewinnerofferte 
und der Stützofferten betreffend einzelne Bauprojekte ......................................... 190 
Ausgewählte Beispiele ......................................................................................... 196 
Vorgehensweise bei der Abstimmung der einzureichenden Offerten aufeinander 211 
Zwischenergebnis ................................................................................................ 222 

c. 
d. 
e. 
A.5.4.1.5 Statistische Analysen betreffend die Zusammenarbeit der acht Unternehmen im 

a. 
b. 

Rahmen des MA-Systems ................................................................................... 222 
Überblick über die Datengrundlage und deren Verwendung ................................ 223 
Kategorisierung und Quantifizierung der öffentlichen Nachfrage nach Strassen- 
und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet und der diesbezügliche 
Aktivität der acht Unternehmen ............................................................................ 227 
c. 
Vom MA-System betroffene Projekte und Erfolgsquote ....................................... 234 
d. 
Das Bieterverhalten während und nach der MAL-Periode .................................... 248 
Zwischenergebnis ................................................................................................ 253 
e. 
A.5.4.1.6 Zwischenergebnis betreffend das MA-System ..................................................... 254 
A.5.4.2  «Das Eigenoffertsystem» (EO-System) ................................................................ 256 
A.5.4.2.1 Inhalt der Eigenoffertlisten (EOL) und deren Verwaltung (Erstellung, Aktualisierung 

und Versand) ....................................................................................................... 256 
Begriff der Eigenofferte und deren Bedeutung ..................................................... 256 
a. 
Beschreibung der EO-Listen ................................................................................ 257 
b. 
Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen bei der Implenia ............................. 260 
c. 
Anzahl und Wert der gemeldeten Eigenofferten ................................................... 264 
d. 
Erstellung der EOL durch die Implenia und Versand an alle acht Unternehmen .. 269 
e. 
Die Rolle der Implenia im EO-System .................................................................. 271 
f. 
g. 
Zwischenergebnis ................................................................................................ 272 
A.5.4.2.2 Zweck und Funktionsweise des EO-Systems....................................................... 272 
Einleitung ............................................................................................................. 272 
a. 
b. 
Zweck der Meldung von Eigenofferten und Kostenvoranschlägen für die EO-Listen: 
Sicherung des gemeldeten Projekts vor den Zugriff der jeweils anderen sieben 
Unternehmen ....................................................................................................... 273 
Das weitere Vorgehen nach der Meldung der Eigenofferten für die EO-Listen ..... 286 
c. 
d. 
Zwischenergebnis ................................................................................................ 288 
A.5.4.2.3 Die Umsetzung des EO-Systems ......................................................................... 289 

5 

 
 
Erfolg der Umsetzung .......................................................................................... 289 
a. 
Umsetzung am Beispiel ausgewählter Fälle ......................................................... 290 
b. 
c. 
Zwischenergebnis ................................................................................................ 296 
A.5.4.2.4 Zwischenergebnis betreffend das EO-System ..................................................... 296 
A.5.4.3  Folgen der gemeinsamen Festlegungen des Zuschlagsempfängers und der Höhe 

der Eingabesummen für den Wettbewerb ............................................................ 297 

A.5.4.4  Umsätze der acht Unternehmen im Bereich Strassen- und Tiefbau im 

Untersuchungsgebiet und Verhältnis zum MAL-Umsatz und zum EOL-Umsatz ... 298 
A.5.4.5  Überblick über die Konkurrenzsituation im Untersuchungsgebiet ......................... 301 
A.5.4.5.1 Rahmenbedingungen der Konkurrenzsituation .................................................... 301 
Distanzschutz und geografische Gegebenheiten ................................................. 301 
a. 
Beschaffungsrecht ............................................................................................... 302 
b. 
Preis als entscheidender Wettbewerbsparameter ................................................ 303 
c. 
d. 
Zwischenergebnis ................................................................................................ 304 
A.5.4.5.2 Umfang der Konkurrenz im Untersuchungsgebiet ................................................ 304 
A.5.4.5.3 Zwischenergebnis ................................................................................................ 306 
Zusammenfassendes Beweisergebnis ................................................................. 306 
A.5.5 

B 

Erwägungen ............................................................................................................. 310 

B.1.1 
Geltungsbereich des Kartellgesetzes ................................................................... 310 
B.1.1.1  Persönlicher Geltungsbereich .............................................................................. 310 
B.1.1.2  Sachlicher Geltungsbereich ................................................................................. 311 
B.1.1.3  Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich ............................................................... 312 
B.1.2 
Vorbehaltene Vorschriften.................................................................................... 312 
Formelles, insbesondere Gewährung des rechtlichen Gehörs ............................. 313 
B.1.3 
B.1.3.1  Anwaltswechsel der Reichmuth-Gesellschaften ................................................... 314 
B.1.3.2  Einsicht in die Screening-Datensätze ................................................................... 314 
B.1.3.3  Keine zusätzlichen Erläuterungen der statistischen Analyse notwendig ............... 315 
B.1.3.4  Keine Überarbeitung der statistischen Analyse .................................................... 315 
B.1.3.5  Schutz von Geschäftsgeheimnissen .................................................................... 315 
B.1.3.5.1 Keine Offenlegung von abgedeckten Informationen ............................................. 315 
B.1.3.5.2 Keine Offenlegung der Umsätze und Sanktionshöhen der anderen Unternehmen

 ............................................................................................................................ 316 
B.1.3.6  Keine weiteren Beweismassnahmen ................................................................... 317 
B.1.3.7  Anhörung eines Gutachters von Swiss Economics als sachverständiger Zeuge .. 318 
B.1.3.8  Zwischenergebnis ................................................................................................ 318 
Verfügungsadressatinnen .................................................................................... 318 
B.1.4 
B.1.4.1  Allgemeines ......................................................................................................... 318 
B.1.4.2  Adressaten der Verfügung nach Unternehmenszusammenschlüssen und 

Umstrukturierungen ............................................................................................. 319 
B.1.4.2.1 Umstrukturierungen vor Erlass der Verfügung ..................................................... 319 
B.1.4.2.2 Praxis und Literatur .............................................................................................. 320 
a. 

WEKO-Entscheidung im Fall Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im 
Kanton Zürich ...................................................................................................... 320 
Rechtsprechung ................................................................................................... 320 
Literatur ............................................................................................................... 321 
EU-Kartellrecht .................................................................................................... 321 

b. 
c. 
d. 

6 

 
 
B.1.4.2.3 Sichtweise der WEKO .......................................................................................... 323 
B.1.4.2.4 Anwendung im vorliegenden Fall ......................................................................... 324 
Oberholzer ........................................................................................................... 324 
a. 
Batigroup/Implenia ............................................................................................... 328 
b. 
Bernet Bau ........................................................................................................... 328 
c. 
d. 
Reichmuth ........................................................................................................... 330 
B.1.4.3  Adressaten der Verfügung bei gleichbleibenden Konzernverhältnissen ............... 331 
B.1.4.4  Zwischenergebnis ................................................................................................ 332 
B.1.5 
Unzulässige Wettbewerbsabrede ......................................................................... 332 
B.1.5.1  Vorbemerkungen zum Beweismass ..................................................................... 332 
B.1.5.2  Wettbewerbsabrede ............................................................................................. 333 
B.1.5.2.1 Unternehmen gleicher Marktstufen ...................................................................... 333 
B.1.5.2.2 Vereinbarung ....................................................................................................... 333 
Voraussetzungen einer Vereinbarung .................................................................. 333 
a. 
Anwendung in casu.............................................................................................. 335 
b. 
c. 
Vorliegen eines Dauerverstosses ......................................................................... 336 
B.1.5.2.3 Abgestimmte Verhaltensweise ............................................................................. 337 
B.1.5.2.4 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung .............................. 337 
B.1.5.2.5 Zwischenergebnis ................................................................................................ 339 
B.1.5.3  Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ............................................................ 341 
B.1.5.3.1 Geschäftspartnerabrede zwischen Unternehmen der gleichen Marktstufe ........... 341 
a. 

Unternehmen, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im 
Wettbewerb stehen .............................................................................................. 341 
Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern ...................... 341 
b. 
c. 
Rechtsfolge .......................................................................................................... 342 
B.1.5.3.2 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung .............. 342 
Relevanter Markt ................................................................................................. 343 
a. 
Zwischenergebnis ................................................................................................ 348 
b. 
Aussenwettbewerb .............................................................................................. 348 
c. 
Innenwettbewerb ................................................................................................. 351 
d. 
e. 
Zwischenergebnis ................................................................................................ 351 
B.1.5.4  Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs .................................................... 351 
B.1.5.4.1 Erheblichkeit gemäss Bundesgericht und Bundesverwaltungsgericht .................. 351 
B.1.5.4.2 Erheblichkeit gemäss bisheriger Praxis................................................................ 352 
Qualitative Kriterien.............................................................................................. 353 
a. 
b. 
Quantitative Kriterien ........................................................................................... 354 
Gesamtwürdigung und Zwischenergebnis ........................................................... 358 
c. 
B.1.5.4.3 Zwischenergebnis zur Erheblichkeit ..................................................................... 359 
B.1.5.5  Rechtfertigung aus Effizienzgründen ................................................................... 359 
B.1.6  Massnahmen ....................................................................................................... 361 
B.1.6.1  Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung ................................................. 361 
B.1.6.2  Anordnung von Massnahmen .............................................................................. 364 
B.1.6.3  Sanktionierung ..................................................................................................... 366 
B.1.6.3.1 Allgemeines ......................................................................................................... 366 
B.1.6.3.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ...................................................................... 366 
Adressat der Sanktionierung für das Verhalten des Unternehmens ..................... 366 
a. 

7 

 
 
b. 
Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG........................... 368 
B.1.6.3.3 Vorwerfbarkeit ...................................................................................................... 369 
B.1.6.3.4 Bemessung .......................................................................................................... 370 
Maximalsanktion .................................................................................................. 370 
a. 
Konkrete Sanktionsberechnung ........................................................................... 371 
b. 
B.1.6.3.5 Selbstanzeige – vollständiger/teilweiser Erlass der Sanktion ............................... 380 
Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion .................................... 380 
a. 
Subsumtion und Ergebnis .................................................................................... 381 
b. 
B.1.6.3.6 Verhältnismässigkeitsprüfung .............................................................................. 382 
B.1.6.3.7 Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ..................................................................................... 383 
B.1.6.3.8 Ergebnis .............................................................................................................. 384 
B.1.6.4  Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten ..................... 386 

C 

D 

E 

Kosten ...................................................................................................................... 387 

Ergebnis ................................................................................................................... 390 

Dispositiv .................................................................................................................. 391 

Tabellenverzeichnis 
Tabelle 1: Termine der Marktabklärungssitzungen und Listen 2002-2009 .....................90 
Tabelle 2: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Arbeitstyp .............................. 160 
Tabelle 3: Anzahl der Schutzvergaben pro Unternehmen und Jahr sowie Wert der 
betroffenen Projekte gemäss HA-Listen ......................................................................... 193 
Tabelle 4: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2004 ..................... 199 
Tabelle 5: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2005 ..................... 201 
Tabelle 6: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2006 ..................... 202 
Tabelle 7: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2007 ..................... 204 
Tabelle 8: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2008 ..................... 206 
Tabelle 9: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2009 ..................... 208 
Tabelle 10: Offerteingaben der Ausschreibung […] ....................................................... 220 
Tabelle 11: Anzahl Submissionen und Submissionsvolumen pro Jahr (DOP; 2004–
Mitte 2009) ......................................................................................................................... 228 
Tabelle 12: Analyse der Zuschläge der Submissionen pro Unternehmen (DOP, 2004–
Mitte 2009) ......................................................................................................................... 230 
Tabelle 13: Addierte Umsätze der acht Unternehmen für verschiedene Projektgrössen 
(DOP, 2004-Mitte 2009) ..................................................................................................... 233 
Tabelle 14: Anzahl Projekte und Volumen auf der MAL Anfang der jeweiligen 
untersuchten Jahre .......................................................................................................... 234 
Tabelle 15: Übersicht auf Projekte der konsolidierten MAL .......................................... 235 
Tabelle 16: Anzahl und Wert der Submissionen der MAL und DOP ............................. 236 
Tabelle 17: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Arbeitstyp ............................ 238 
Tabelle 18: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Verfahren ............................. 239 
Tabelle 19: Anzahl und Wert der in den MA-Listen dokumentierten 
Interessensbekundungen sowie gemeldete Projekte (identifizierte Projekte) ............. 240 
Tabelle 20: Anzahl in den MA-Listen dokumentierten Interessensbekundungen sowie 
gemeldete Projekte (nicht identifizierte Projekte) .......................................................... 241 
Tabelle 21: Auszug aus Tabelle 15 Übersicht über identifizierte MAL-Projekte .......... 241 
Tabelle 22: Analyse der Projekte mit «Schutz» und «Freigabe» aus der MAL ............. 242 
Tabelle 23: Übersicht Anzahl und Wert der identifizierten Projekte der konsolidierten 
MAL und gemeinsame Anteile der acht Unternehmen daran ........................................ 243 

8 

 
 
 
 
Tabelle 24: Umsetzung des MA-Systems und dessen Misserfolge (identifizierte 
Projekte der konsolidierten MAL; 2004 - Mitte 2009) ..................................................... 245 
Tabelle 25: Anzahl und Volumen (in Mio. CHF) der Versuche, Umsetzung und 
Misserfolge des MA-Systems pro Jahr (identifizierte Projekte der konsolidierten MAL)
 ........................................................................................................................................... 246 
Tabelle 26: Gemeldete Eigenofferten 2009 ..................................................................... 263 
Tabelle 27: Gemeldete Eigenofferten 2007, 2008 und 2009 ........................................... 266 
Tabelle 28: Umsätze pro Unternehmen im Strassen- und/oder Tiefbaubereich im 
Untersuchungsgebiet in den Jahren 2006, 2007, 2008 .................................................. 299 
Tabelle 29: Anteil der EO-Umsätze in den Jahren 2006, 2007, 2008 an den Umsätze pro 
Unternehmen im Strassen- und/oder Tiefbaubereich im Untersuchungsgebiet.......... 300 
Tabelle 30: Umsatz der acht Unternehmen in den Jahren 2011, 2012, 2013 ................ 301 
Tabelle 31: Maximalsanktion in CHF ............................................................................... 371 
Tabelle 32: Obergrenze für den Basisbetrag .................................................................. 373 
Tabelle 33: Basisbetrag aller Unternehmen.................................................................... 376 
Tabelle 34: Zusammenfassung der Sanktionsberechnung aller Unternehmen ........... 385 

9 

 
 
 
A 

Sachverhalt 

A.1  Gegenstand der Untersuchung 

1.  Gegenstand  der  vorliegenden  Untersuchung  bildet  die  Frage,  ob  Gesellschaften  des 
Strassen- und Tiefbaugewerbes in den Bezirken See-Gaster, March und Höfe Wettbewerbs-
abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG1 getroffen haben, indem sie namentlich Preis- 
und  Zuschlagsvereinbarungen  trafen  sowie Informationen  über  Offertpreise,  Teilnahmen  an 
Ausschreibungen wie auch die Zuteilung von Aufträgen respektive Kunden austauschten. 

2. 
Die Darstellung des Sachverhalts ist folgendermassen gegliedert: Zunächst werden die 
Verfahrensparteien in alphabetischer Reihenfolge dargestellt (siehe Rz 3 ff.). Danach werden 
allgemeine und für das Verfahren bedeutsame Begriffe zur Verbesserung des Verständnisses 
der nachfolgenden Ausführungen vorab erläutert (siehe Rz 36 ff.). Anschliessend wird die Ver-
fahrensgeschichte beschrieben (siehe Rz 47 ff.). Danach finden sich Ausführungen zu den für 
die kartellrechtliche Bewertung massgeblichen Geschehnissen (siehe Rz 119 ff.), welche an-
schliessend in den Erwägungen (siehe Rz 1083 ff.) der kartellrechtlichen Würdigung unterzo-
gen werden. 

A.2 

Parteien  

A.2.1  Bernet Bau AG 

3. 
Die Bernet Bau AG (nachfolgend: Bernet Bau; BB) mit Sitz in Gommiswald (SG) entstand 
aus  der  1962  gegründeten  Einzelfirma  mit  Namen  Linus  Bernet  durch  die  Übernahme  von 
Jules Hagedorn + Sohn (heute: Hagedorn) im Jahre 1990.2 Die (Jules) Hagedorn AG hielt bis 
zum  17.  September  2006  […] %  der  Aktien  der Bernet  Bau.  Danach  begann  die  Hagedorn 
ihren Anteil abzubauen.3 

Am  17.  September  2006  erwarb 

4. 
[Vertreter  der  Bernet],  der  heutige 
Verwaltungsratspräsident und Vertreter der Bernet Bau, […] % des Aktienkapitals der Bernet 
Bau von der Hagedorn. 

5. 
Am  6. August  2008  veräusserte  die  Hagedorn  die  übrigen  […] %  Aktienanteile  der 
Bernet Bau. Von diesen […] % wurden […] % Herrn [Vertreter der Bernet] und […] % der [...] 
übertragen.4 Somit hielt zu diesem Zeitpunkt [Vertreter der Bernet] […] % und die [...] […] % 
der Aktien der Bernet Bau. 

6. 
Seit der Gründung der [...] (5. September 2007) ist [Vertreter der Hagedorn] Präsident 
des  Verwaltungsrats.  [Vertreter  der  Hagedorn]  war  und  ist  wiederum  Präsident  des 
Verwaltungsrats, Vertreter und Inhaber der Hagedorn.  

Am 

24. Dezember 

7. 
einziges 
Verwaltungsratsmitglied [Vertreter der Bernet]5 ist. Am 28. Dezember 2009 wurden alle Aktien 
der Bernet Bau an die [...] übertragen. Sie ist seitdem alleinige Eigentümerin der Bernet Bau. 

2009  wurde 

gegründet, 

deren 

[...] 

die 

1  Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle  und  andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge-

setz, KG; SR 251). 

2  Handelsregister  und  http://www.bernetbau.ch/index.php/m=page/id=2  (zuletzt  aufgerufen  am: 

8.7.2016). 

3  Siehe dazu und zum Folgenden Act. n° [...]. 
4  Act. n° [...]. 
5  Handelsregister des Kantons St. Gallen, CHE-115.301.876. 

10 

 
 
 
8.  Gemäss Handelsregister ist Bernet Bau im Bereich Hoch-, Tief- und Strassenbau tätig, 
wobei aus dem Act. n° […] hervorgeht, dass sie derzeit den grössten Umsatz im Hoch- und 
Bahnbau  erzielt. Weniger  als […] %  ihres  Umsatzes  realisiert  sie  im  Bereich  Strassen-  und 
Tiefbau. Bernet Bau ist gegenwärtig hauptsächlich rund um den Zürichsee tätig.6 

A.2.2  De Zanet AG  

9. 
Die De Zanet AG (nachfolgend: De Zanet; DZ) mit Sitz in Kaltbrunn (SG) wurde 1995 im 
Handelsregister des Kantons St. Gallen als AG eingetragen. Das Familienunternehmen, das 
ursprünglich aus einem im Jahr 1904 gegründeten Pflästerungsbetrieb hervorging, ist heute 
gemäss Handelsregister ein Strassen- und Tiefbauunternehmen.7 De Zanet erzielt dabei mehr 
als  die  Hälfte  ihres  Umsatzes  im  Strassen-  und  Belagsbau  und  ist  vorwiegend  im  Raum 
St. Gallen, dem Glarner Land und dem Zürcher Oberland tätig.8 

A.2.3  Gebr. P. und J. Reichmuth AG und Reichmuth Bauunternehmung AG 

10.  Die Gebr. P. und J. Reichmuth AG mit Sitz in Freienbach wurde 1975 gegründet und ins 
Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragen. Laut Handelsregister war es insbesondere 
ihr Zweck, eine Bauunternehmung im Bereich Erd-, Hoch, Tief- und Strassenbau zu betreiben. 
Im  Jahr  2013  erzielte  die  Gebr.  P.  und  J.  Reichmuth  AG  ungefähr  […]  ihres  Umsatzes  im 
Hochbau.9 

11.  Am 20. März 2013 gründete die Gebr. P. und J. Reichmuth AG die Tochtergesellschaft 
Reichmuth  Bauunternehmung  AG  mit  Sitz  in  Freienbach  und  eine  Zweigniederlassung  in 
[…].10  Die  Reichmuth  Bauunternehmung  AG  ist  gemäss  Handelsregister  in  den  Bereichen 
Hoch-, Tief- und Strassenbau tätig.11 Der Zweck der Gebr. P. und J. Reichmuth AG wurde im 
Jahr 2014 geändert: Seitdem bezweckt die Gesellschaft laut Handelsregister den Erwerb, die 
Verwaltung und den Verkauf von Beteiligungen an Unternehmen.12  

12.  Die Reichmuth Bauunternehmung AG ist seit dem 1. Januar 2014 geschäftlich tätig.13 
Die  Gebr.  P.  und  J.  Reichmuth  AG  übertrug  ihr gemäss  Vertrag vom  28.  August  2014  und 
Inventar per 31. Dezember 2013 Aktiven von CHF […] und Fremdkapital von CHF […].14 Als 
Gegenleistung erhielt die Gebr. P. und J. Reichmuth hierfür CHF […].15 Auf der Homepage der 
Reichmuth Bauunternehmung AG heisst es aktuell, dass der Betrieb «seit 1999 zertifiziert» 
sei16 und die Unternehmung «seit Jahrzehnten in der Region» baue17. Aus diesen Umständen 
ist zu folgern, dass seit Anfang 2014 auch die Reichmuth Bauunternehmung AG Trägerin des 
Hoch-, Tief- und Strassenbaugeschäfts «Reichmuth» ist. Die Reichmuth ist hauptsächlich im 
Kanton Schwyz und angrenzenden Regionen tätig.18  

6  Act. n° [...] und http://www.bernetbau.ch/index.php/m=page/id=2 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 
7  http://zefix.ch/ und www.dezanet-ag.ch/ueber_uns/firmenportrait (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 
8  Act. n° [...]. 
9  Act. n° [...]. 
10  Act. n° [...] und http://zefix.ch/. 
11  Act. n° [...]. 
12  Schweizerisches Handelsamtsblatt Nr. 190 vom 2.10.2014. 
13  Act. n° [...]. 
14  Schweizerisches Handelsamtsblatt Nr. 190 vom 2.10.2014. 
15  Schweizerisches Handelsamtsblatt Nr. 190 vom 2.10.2014. 
16  Siehe http://www.reichmuth-ag.ch/index.php?p=home (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 
17  Siehe http://www.reichmuth-ag.ch/index.php?p=engagement (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 
18  Act. n° [...]. 

11 

 
 
 
13.  Wenn  nachfolgend  von  der  «Reichmuth»  (oder:  RE)  die  Rede  ist,  dann  ist  damit  die 
Gebr. P. und J. Reichmuth AG gemeint, soweit es um Umstände geht, welche sich vor dem 
20. März 2013 ereigneten. Wenn Umstände nach diesem Datum von Bedeutung sind, dann 
sind davon die Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die Reichmuth Bauunternehmung AG er-
fasst. 

A.2.4  Hagedorn AG  

14.  Die Hagedorn AG (nachfolgend Hagedorn, HA) mit Sitz in Meilen (ZH) entstand aus ei-
nem im Jahr 1936 gegründeten Pflästerungsbetrieb. Bevor Hagedorn als Jules Hagedorn AG 
1975 ins Handelsregister eingetragen wurde, wurde sie als einfache Gesellschaft mit Namen 
Jules Hagedorn + Sohn mit Gründungsjahr 1962 geführt. 1990 kaufte die Jules Hagedorn AG 
das Baugeschäft Linus Bernet mit Sitz in Gommiswald (SG) und wandelte es in Bernet Bau 
AG um. Im Jahr 2005 wurde die Jules Hagedorn AG in Hagedorn AG umbenannt. 

15. 

Im Jahr 2007 wurde die [...] gegründet […].19  

Im Jahre 2008 wurden die letzten Aktienanteile der Hagedorn an der Bernet Bau AG an 
16. 
die [...] bzw. an Herrn [Vertreter der Bernet] verkauft (siehe auch oben Rz 5 ff.),20 wobei [Ver-
treter der Hagedorn] Vizepräsident des Verwaltungsrats der Bernet Bau geblieben ist. Zudem 
gehört [Vertreter der Bernet], Verwaltungsratspräsident und Delegierter des Verwaltungsrats 
der Bernet Bau, laut Handelsregister bis heute dem Verwaltungsrat der Hagedorn als Vizeprä-
sident an. Hagedorn betreibt neben den Zweigniederlassungen in Rapperswil-Jona (SG), Flo-
rastrasse 12, 8640 Rapperswil, und Freienbach (SZ), Industriestrasse 4, 8808 Pfäffikon, auch 
einen Aufbereitungsplatz in Reichenburg (SZ).21 

17.  Gemäss Handelsregister ist die Hagedorn nebst dem allgemeinen Strassen- und Tiefbau 
im Belags-, Erd-, Umgebungs-, Bahn- und Sportplatzbau sowie in der Entwicklung von Recyc-
ling-Baustoffen tätig.22 Den grössten Umsatz erzielt die Hagedorn heute mit der Durchführung 
von Strassen- und Belagsarbeiten sowie mit Kanalisationsarbeiten rund um den Zürichsee.23 

A.2.5 

Implenia Schweiz AG 

18.  Die Implenia Schweiz AG ging aus zahlreichen Unternehmenszusammenschlüssen her-
vor, welche nachfolgend skizziert werden: Im Jahr 2005 schlossen sich die Zschokke Holding 
AG und die Batigroup Holding AG zusammen und gründeten die ZB Didumos AG als Holding-
gesellschaft. Die ZB Didumos AG wurde am 14. November 2005 in Implenia AG umbenannt. 
24 Im Rahmen des Zusammenschlusses wurde im Jahr 2006 die Tochtergesellschaft Implenia 
Bau AG gegründet, wobei diese die Baugeschäfte der Batigroup und der Zschokke Holding 
AG übernahm. Infolge des Umzugs von Genf nach Zürich im Jahr 2013 wurde die Implenia 
Bau AG in Implenia Schweiz AG umbenannt.25 

19.  Die  Batigroup  Holding  AG (nachfolgend:  Batigroup;  BA)  entstand  wiederum  1997  aus 
dem  Zusammenschluss  der  Preiswerk  Holding  AG,  der  Schweizerischen  Strassenbau-  und 

19  Handelsregister des Kantons Schwyz, CHE-113.803.919. 
20  Act. n° [...]. 
21  Vgl. Handelsregister und https://www.hagedorn.ch/ueber-uns (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 
22  http://zefix.ch/. 
23  www.hagedorn.ch/ueber-uns (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 
24  http://www.moneyhouse.ch/u/pub/implenia_schweiz_ag_CH-660.1.947.996-2.htm (zuletzt aufgeru-

fen am: 8.7.2016); http://zefix.ch/. 

25  http://www.moneyhouse.ch/u/pub/implenia_schweiz_ag_CH-660.1.947.996-2.htm (zuletzt aufgeru-

fen am: 8.7.2016). 

12 

 
 
 
Tiefbau-Unternehmung AG (Stuag) / Stuag Holding AG und der Schmalz AG Bauunterneh-
mung / Schmalz Holding AG.26 1999 kaufte die Batigroup die Georges Leimbacher AG.27 

20.  Die  Implenia  Schweiz  AG  (nachfolgend:  Implenia,  IM)  mit  Sitz  in  Dietlikon  ist  gemäss 
Handelsregister im Hoch- und Tiefbau tätig.28 Im 2013 erzielte sie gemäss Act. n° [...] zwischen 
70–80 %  ihres  Umsatzes  im  Strassen-  und  Belagsbau.29  Die  für  den  vorliegenden  Fall  von 
Implenia relevante Zweigniederlassung in Siebnen ist vorwiegend im Gebiet der Bezirke See-
Gaster, March und Höfe tätig.30 

21.  Wenn im Folgenden in Bezug auf Sachverhalte vor dem 14. November 2005 von der 
Implenia die Rede ist, dann meint dies ihre Rechtsvorgängerinnen (ZB Didumos AG; Zschokke 
Holding AG und die Batigroup Holding AG). 

A.2.6  Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen, OBERHOLZER Bauleistungen 
AG und ANOBA Holding AG 

22. 
Im Jahr 1970 wurde die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen mit Sitz in Gol-
dingen resp. Neuhaus31 als Bauunternehmung gegründet.32 Ihr Zweck war laut Handelsregis-
ter der Betrieb eines Baugeschäfts. 

23. 
Im  Jahr  2003  wurde  laut  Handelsregister  die  Oberholzer  AG  Eschenbach  mit  Sitz  in 
Eschenbach  sowie  zwei  Zweigniederlassungen  in  Schmerikon  und  Bubikon  gegründet.  Mit 
Vertrag vom 21. September 2006 ging gemäss Spaltungsvertrag ein Teil der Aktiven und Pas-
siven der Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen auf die Oberholzer AG Eschenbach 
über. Zweck der Oberholzer AG Eschenbach war laut Handelsregister stets die Führung eines 
Unternehmens, welches im Hoch-, Tief-, Strassen- und Bahnbau, im Tunnelbau sowie zusätz-
lich in allen möglichen Spezialgebieten des Bauwesens tätig ist. 

24.  Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen sowie die Oberholzer AG Eschen-
bach  wurden  im  Jahr  2012  zu  […] %  resp.  […] %  von  der  ANOBA  Holding  AG  mit  Sitz  in 
Eschenbach übernommen.33 

25. 
Im Jahr 2013 wurde die Oberholzer AG Eschenbach in OBERHOLZER Bauleistungen 
AG umbenannt. Zum selben Zeitpunkt wurde die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldin-
gen in OBERHOLZER Immobilien AG umbenannt. Der Zweck der OBERHOLZER Bauleistun-
gen AG wurde beibehalten. Die OBERHOLZER Immobilien AG bezweckt heute insbesondere 
Grundstücke und Liegenschaften im ln- und Ausland zu erwerben, zu erstellen, zu verkaufen 
und zu verwalten. 

26  http://www.implenia.com/de-ch/implenia/wissenswertes/geschichte.html  (zuletzt  aufgerufen  am: 
http://www.moneyhouse.ch/u/pub/ue/batigroup_holding_ag_CH-170.3.021.372-3.htm 

8.7.2016); 
(zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 

27  http://www.moneyhouse.ch/u/leimbacher_ag_CH-130.0.002.441-3.htm  (zuletzt  aufgerufen  am: 

8.7.2016). 
28  http://zefix.ch/. 
29  Act. n° [...]. 
30  Act. n° [...]. 
31  Umzug in den Jahren 2006 und 2007 nach Neuhaus. 
32  http://oberholzer.ag/oberholzer/oberholzer/uebersicht.html (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 
33  Act. n° [...] und http://zefix.ch/. 

13 

 
 
 
26.  Gemäss Act. n° [...] realisierte die OBERHOLZER Bauleistungen AG bzw. die Oberhol-
zer AG Eschenbach im Jahr 2013 […] im Hochbau, gefolgt vom Tief-, Bahn- und Strassen-
bau.34  Die  OBERHOLZER  Bauleistungen  AG  ist  hauptsächlich  in  den  Kantonen  Zürich  und 
St. Gallen tätig.35 

27.  Wenn  nachfolgend  von  der  «Oberholzer»  (oder:  OB)  die  Rede  ist,  dann  ist  damit  die 
Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen gemeint, soweit es um Umstände geht, welche 
sich vor der Gründung der Oberholzer AG, Eschenbach (6. Mai 2003) ereigneten. Wenn Um-
stände nach diesem Datum von Bedeutung sind, dann sind von dieser Bezeichnung bis zur 
Übernahme durch die ANOBA Holding AG im März 2012 die Oberholzer AG, Hoch- und Tief-
bau, Goldingen  und  die Oberholzer  AG  Eschenbach  zusammen  erfasst. Wird  der  Begriff  in 
Bezug auf Umstände verwendet, welche sich nach Übernahme ereigneten, so sind alle drei 
juristischen Personen von der Bezeichnung «Oberholzer» (oder: OB) umfasst. 

A.2.7  Toller Unternehmungen AG 

28. 
Im Jahr 1977 wurde die Toller Strassenbau AG gegründet, welche das Geschäftsinven-
tar der Einzelfirma Alois Toller, Strassenbau, Rapperswil, übernahm und fortan Strassen- und 
Tiefbauarbeiten durchführte.36 Im Jahr 1989 gründete(n) die Toller Strassenbau AG bzw. die 
hinter ihr stehenden natürlichen Personen in Ergänzung zur Strassen- und Tiefbausparte die 
Toller Gartenbau AG, welche Gartenbauleistungen anbot.37 .  

Im Jahr 1995 wurden die operativen Tätigkeiten der Toller Gartenbau AG und der Toller 
29. 
Strassenbau AG zusammengelegt38. Die Toller Gartenbau AG übernahm dazu das Personal 
und das Inventar der Toller Strassenbau AG.39 Die Toller Strassenbau AG war danach «inak-
tiv»40 bzw. nur noch im Bereich des Erwerbs, der Verwaltung und der Veräusserung von Im-
mobilien tätig; sie verfügt(e) über keine eigenen Mitarbeiter mehr.41 Die Toller Gartenbau AG 
und  die  Toller  Strassenbau  AG  traten  laut  Homepage  der  Toller  Unternehmungen  AG  seit 
1995 zusammen als Toller Unternehmungen AG auf.42 

30.  Dementsprechend wurde die Toller Gartenbau AG, deren Zweck schon seit der Grün-
dung darin bestand, Bauarbeiten aller Art auszuführen – die Zweckbestimmung: «insbeson-
dere von Gartenbauarbeiten» wurde im Frühjahr 1997 gestrichen43 –, im April 1996 in die Toller 
Unternehmungen  AG  umbenannt44.  Im  Jahr  2005  übernahm  Toller  dann  alle  Anteile  der  – 
schon seit der Übernahme des Personals und der Maschinen durch die Toller Unternehmun-
gen AG seit Ende 1995 «inaktiven» – Toller Strassenbau AG. 

31.  Gemäss  Handelsregister  führt  die  Toller  Unternehmungen  AG  Bauarbeiten  aller  Art 
aus.45 Neben ihrem Hauptgeschäft Gartenbau und -pflege, ist sie gemäss Act. n° [...] auch im 

34  Act. n° [...]. 
35  Act. n° [...]; http://www.oberholzer.ag/oberholzer/oberholzer/portrait.html (zuletzt aufgerufen am: 

8.7.2016). 

[…]. 
[…]. 

36  http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1977 (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 
37  http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1989 (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 
38  Siehe http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1995 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 
39 
40 
41  Act. n° [...], siehe auch http://zefix.ch/. 
42  http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1995 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 
43  SHAB Nr. 84 vom 5.5.1997, S. 3022. 
44  SHAB Nr. 69 vom 10.4.1996, S. 2428. 
45  http://zefix.ch/ (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 

14 

 
 
 
Strassen- und Tiefbau tätig.46 Toller führt ihre Bauarbeiten hauptsächlich im Raum Zürich und 
St. Gallen aus.47 

32.  Wenn nachfolgend von der «Toller» (oder: TO) die Rede ist, dann ist damit die Toller 
Strassenbau  AG  gemeint,  soweit  es  um  Umstände  geht,  welche  sich  vor  Übernahme  des 
Strassen- und Tiefbaugeschäfts durch die Toller Gartenbau AG bzw. die Toller Unternehmun-
gen AG vor 1995 ereigneten. Wenn Umstände ab 1995 von Bedeutung sind, dann sind von 
dieser Bezeichnung die beiden Gesellschaften zusammen erfasst. 

A.2.8  Walo Bertschinger AG St. Gallen 

33.  Die  Walo  Bertschinger  AG  St.  Gallen  (nachfolgend:  Walo;  WB)  mit  Sitz  in  St.  Gallen 
wurde 1971 gegründet und ins Handelsregister eingetragen. Walo besitzt unter anderem zwei 
Zweigniederlassungen, die für den vorliegenden Fall von Bedeutung sind. Die eine Zweignie-
derlassung befindet sich in Rapperswil-Jona, die andere in Eschenbach. 

34.  Die Walo Bertschinger AG St. Gallen gehört […].48 […].49 

35.  Gemäss Handelsregister führt Walo jede Art von Hoch- und Tiefbauten aus.50 Den gröss-
ten Umsatz erzielte die Walo im Jahr 2013 laut Act. n° […] dabei im Strassen- und Belagsbau.51  

A.3 

Begriffe 

36.  Bevor die Verfahrensgeschichte dargestellt wird, werden nachfolgend einige Begriffe er-
klärt, wie sie im Rahmen dieser Verfügung verwendet werden.  

37.  Strassen- und/oder Tiefbau: Die vorliegende Untersuchung betrifft das Bauwesen, ge-
nauer den Strassen- und Tiefbau, welcher grob in die vier Sparten «Strassenbau», «Erdbau», 
«Betoninstandsetzung» sowie «Transporte» unterteilt werden kann. Mit Blick auf den Norm-
kompositionen-Katalog der Schweizerischen Zentralstelle für Baurationalisierung (NPK) ist da-
bei anzunehmen, dass der Strassenbau den Entwurf, die Herstellung und den Erhalt von Stras-
sen  und  Wegen  für  den  Fahrzeug-  und  Fussgängerverkehr  umfasst.  Dazu  gehören 
insbesondere Belagsarbeiten (Pflästerung und Asphaltarbeiten) sowie der Bau von Entwässe-
rungsanlagen und Böschungsbefestigungen. Der Erdbau befasst sich demgegenüber mit dem 
Entwurf, der Herstellung und dem Erhalt von Bauwerken, die an oder unter der Erdoberfläche 
bzw.  unter  Verkehrswegen 
liegen  (insbesondere  z. B.  Aushub/Baugruben,  Schüttun-
gen/Dammbauten, Kanalisation, Kabel- und/oder Rohrverlegung). Diese Erdbauarbeiten wer-
den nachfolgend als «Tiefbau» bezeichnet. Die Unterteilung bestimmter Arbeiten in Tiefbau 
einerseits und Strassen- und Belagsbau andererseits, ist nicht immer einfach. Denn es gibt 
zwar Projekte, bei denen ausschliesslich Strassenbauarbeiten anfallen, und solche, bei denen 
nur Tiefbauarbeiten anfallen. Darüber hinaus gibt es eine Vielzahl von konkreten Bauprojek-
ten, bei denen sowohl Strassen- als auch Tiefbauarbeiten durchzuführen sind. Die Grenze ist 
dabei fliessend.52 Die Gesamtheit der Projekte, bei denen Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten 
durchgeführt werden müssen, wird als Strassen- und/oder Tiefbauprojekte bezeichnet. 

38.  Submission: Der Begriff Submission steht im Folgenden für das gesamte Vergabever-
fahren eines Strassen- und/oder Tiefbauprojekts von dessen allfälliger Ausschreibung bis zur 

46  Act. n° [...]. 
47  Act. n° [...]. 
48  Act. n° [...]. 
49  Act. n° [...]. 
50  http://zefix.ch/. 
51  Act. n° [...]. 
52  Vgl. RPW 2007/1, 105 Rz 50 f., Zschokke Holding AG/Batigroup Holding AG. 

15 

 
 
 
Erteilung des Auftrags an ein oder mehrere Unternehmen. Je nach Rechtsform des Auftrag-
gebers/Bauherrn kann zwischen öffentlichen und privaten Submissionen unterschieden wer-
den. Das Vergabeverfahren bei Bauaufträgen der öffentlichen Hand ist weitgehend gesetzlich 
vorgegeben,53  wobei  zwischen  offenen  und  selektiven  Verfahren,  Einladungsverfahren  und 
freihändigen Verfahren unterschieden wird.54 Submissionen von privaten Aufträgen sind dem-
gegenüber  nicht  diesen  gesetzlichen  Vergabe(verfahrens)vorschriften  unterworfen.  So  kön-
nen beispielsweise die Ersteingaben der an einer privaten Submission beteiligten Anbieter in 
Abgebotsrunden weiter verhandelt werden.55 Dabei kontaktiert in der Regel der Bauherr die 
interessierten Unternehmen und fordert Preisnachlässe. Via Ausschluss der jeweils teuersten 
Anbieter  wird  der  Kreis  der  Offerenten  kontinuierlich  bis  zur  abschliessenden  Vergabe  des 
Auftrags eingeschränkt. Zudem vergeben private Bauherren den Auftrag – je nach Auftrags-
wert – häufig auch ohne Einholung einer Konkurrenzofferte an ein bestimmtes Unternehmen 
(siehe dazu auch unten Rz 870). 

39.  Arbeitsgemeinschaften (ARGE): In Abhängigkeit unter anderem von der Grösse, den 
betroffenen Arbeiten und dem Durchführungszeitraum eines Projekts kann sich dessen Aus-
führung in Form einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) anbieten. Dazu verhandeln mehrere Ge-
sellschaften miteinander im Hinblick auf die gemeinsame Ausführung eines Projekts. Einigen 
sie sich für den Fall des Auftragserhalts auf die Bildung einer ARGE, bei welcher es sich re-
gelmässig um einfache Gesellschaft i.S.v. Art. 530 ff. OR56 handelt, sind neben anderen offene 
und stille ARGE denkbar. Bei einer stillen ARGE übernimmt eine Gesellschaft die Federfüh-
rung und tritt als alleinige Vertragspartei gegen aussen, also gegenüber dem Bauherrn, auf, 
ohne  diesen  über  die  übrigen,  im  Falle  eines  Vertragsabschlusses  an  der  Ausführung  als 
ARGE-Partner  beteiligten  Gesellschaften  zu  informieren.  Hat  der  Auftraggeber  hingegen 
Kenntnis  von  einer  geplanten  Zusammenarbeit  im  Rahmen  einer  ARGE,  liegt  eine  offene 
ARGE vor und Vertragspartei im Verhältnis zum Bauherren sind die ARGE-Partner (nicht nur 
einer hiervon). Möglich, aber nicht zwingend erforderlich, ist die Einreichung einer gemeinsa-
men Offerte durch die ARGE-Partner, aus welcher ersichtlich wird, welche Gesellschaften den 
Auftrag gemeinsam planen und im Falle des Zuschlages ausführen würden. Das Verhältnis 
der ARGE-Partner untereinander wird über Zusammenarbeitsverträge geregelt und die Aus-
führung  wird  gemeinsam  bewerkstelligt.  Gemeinsam  ist  den  hier  beschriebenen  ARGE-
Konstellationen, dass sich die Gesellschaften bezüglich eines bestimmten Auftrags nicht kon-
kurrenzieren, sondern an dessen gemeinsamer Ausführung bereits in der Offertphase57 inte-
ressiert sind. Anders gelagert sind die – im Rahmen der vorliegenden Untersuchung nicht wei-
ter interessierenden – Fälle, in welchen eine Gesellschaft, die in der Offertphase am Erhalt 
eines  Auftrags  und  dessen  eigenständiger  Ausführung  interessiert  war,  aber  nach  erfolgter 

53  Für  Ausschreibungen  des  Bundes:  Bundesgesetz  vom  16.12.1994  über  das  öffentliche  Beschaf-
fungswesen (BöB; SR 172.056.1) und Verordnung vom 11.12.1995 über das öffentliche Beschaf-
fungswesen (VöB; SR 172.056.11). 
Für Ausschreibungen der Kantone und Gemeinden: Interkantonale Vereinbarung über das öffentli-
che  Beschaffungswesen  (IVöB;  in  der  systematischen  Sammlung  des  Zürcherischen  Rechts  LS 
720.1)  und  die  diesbezüglichen  kantonalen  Ausführungserlasse  (für  den  Kanton  Zürich  etwa  die 
Submissionsverordnung vom 23.7.2003, SubV [ZH]; LS 720.11). 
54  Siehe zu den diversen Verfahrensarten Art. 13 BöB und Art. 12 IVöB. 
55  Vgl. demgegenüber etwa Art. 11 Bst. c IVöB, wonach Kantone, Gemeinden sowie andere Träger 

kantonaler oder kommunaler Aufgaben auf Abgebotsrunden zu verzichten haben. 

56  Bundesgesetz  vom  30.3.1911  betreffend  die  Ergänzung  des  Schweizerischen  Zivilgesetzbuches 

(Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR; SR 220). 

57  Während dieser Phase werden ARGE zuweilen auch als Bietergemeinschaften (BIEGE) bezeich-
net,  da  zu  der  Zeit  noch  nicht  feststeht,  ob  es  effektiv  zu  einer  gemeinsamen  Arbeitsausführung 
(und damit zur Bildung einer ARGE) kommen wird, hängt diese doch von der allfälligen Zuschlagser-
teilung ab. 

16 

 
 
 
 
Zuschlagserteilung eine ARGE mit anderen Baugeschäften, auch vormaligen Konkurrenten, 
zu bilden versucht.58  

40.  Subunternehmer: Eine weitere Art der Zusammenarbeit im Bauwesen besteht im Bei-
zug von Subunternehmern. Subunternehmer sind Vertragspartner der berücksichtigten Anbie-
terin (also der Gesellschaft, welche den Zuschlag erhielt)59 und nicht – dies im Gegensatz zu 
den ARGE-Partnern einer (offenen) ARGE – des Bauherrn; Vertragspartner im Verhältnis zum 
Bauherrn ist ausschliesslich die berücksichtigte Anbieterin. Subunternehmer werden von der 
berücksichtigten  Anbieterin  beigezogen,  um  bestimmte  Arbeiten  auszuführen,  die  diese  ge-
genüber dem Bauherrn schuldet.60 In einer Branche mit teilweise hohem Spezialisierungsgrad 
kann es effizient sein, für spezifische Arbeiten auf Bauunternehmen zurückzugreifen, die dafür 
besonders geeignet sind; bezüglich dergestalt «ausgelagerter» Arbeiten kann alsdann auf die 
kostspielige  Anstellung  eigener  Facharbeitskräfte,  die  Anschaffung  entsprechender Maschi-
nen sowie den Erwerb des notwendigen Knowhows verzichtet werden. 

41.  Schutz: Es kam vor, dass Unternehmen in Bezug auf ein Bauprojekt vor der Eingabe 
ihrer (Eigen-)Offerten gemeinsam festlegen, welches Unternehmen unter ihnen den Zuschlag 
erhalten  soll.  Dieses  begünstigte  Unternehmen  erhält  bei  der  Bewerbung  um  das  Projekt 
«Schutz» von den anderen Unternehmen. Die Umsetzung der Schutzfestlegung erfolgt in der 
Regel dadurch, dass sich diejenigen Unternehmen, welche Schutz versprochen haben, dazu 
bereit  erklären,  Offerten  mit  höheren  Eingabesummen  einzureichen  («Stützofferten»,  siehe 
dazu Rz 43) als das geschützte Unternehmen. Der Bauherr, der seine Zuschlagsentscheidung 
massgeblich anhand des Preises des Angebots fällt und nichts von den genannten Koordinie-
rungen weiss, wird dann in der Regel dasjenige Unternehmen beauftragen, welches von den 
anderen  Unternehmen  mit  preislich  höheren  Offerten  geschützt  wurde  (siehe  zum  Begriff 
«Schutz» insbesondere Rz 225 ff.; 232 ff.; 861, 980 ff.). 

42.  Teilschutz: Bisweilen kam es vor, dass sich nicht alle Unternehmen, welche eine Offerte 
beim Bauherrn einreichten, an der gemeinsamen Festlegung des geschützten Unternehmens 
beteiligten. Dies kam vor, wenn sich ein Unternehmen schlichtweg weigerte, ein Unternehmen 
zu schützen, oder aber, wenn die zusammenarbeiteten Unternehmen nicht wussten, ob wei-
tere Unternehmen eine Offerte einreichen würden. Insbesondere im ersten Fall kam es vor, 
dass sich zumindest ein Teil der Unternehmen dazu bereit erklärte, eine preislich schlechtere 
Offerte als das geschützte Unternehmen einzureichen. Dieser Vorgang wird als Teilschutz be-
zeichnet (siehe zum Begriff «Teilschutz» insbesondere Rz 662, 861). 

43.  Stützofferte: Wie aus den vorangehenden Erläuterungen hervorgeht, wird unter einer 
Stützofferte (oder Schutzofferte) eine Offerte verstanden, mit welcher Unternehmen die Eini-
gung über den Schutz eines bestimmten Unternehmens umsetzen (siehe oben Rz 41): Dazu 
reichen diejenigen Unternehmen, welche Schutz versprochen haben, Stützofferten mit höhe-
ren Eingabesummen als die Eingabesumme der Offerte des schutznehmenden Unternehmens 
ein. Der Bauherr, der seine Zuschlagsentscheidung massgeblich anhand des Preises des An-
gebots fällt und nichts von den genannten Koordinierungen weiss, wird dann in der Regel das-
jenige Unternehmen beauftragen, welches von den anderen Unternehmen mittels Stützoffer-
ten  geschützt  wurde  (siehe  zum  Begriff  Stützofferte  insbesondere  Rz 225 ff.;  232 ff.;  861, 
980 ff.). 

44.  Eigenofferte: Unter einer Eigenofferte (nachfolgend: EO) wird eine Offerte verstanden, 
bei  der  der Offerent  im Vorfeld  der  Auftragsvergabe  die  Masse  und  Flächen  aufnimmt,  das 
Leistungsverzeichnis erstellt und eine Offerte inkl. Preisvorschlag für die Ausführung des Pro-
jekts  einreicht.  Man  nennt  diese  Offerte  eine  «Eigenofferte»,  weil  das  Leistungsverzeichnis 

58  Siehe zum Ganzen RPW 2009/3, 199 Rz 12, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 
59  Siehe etwa PETER GAUCH, Probleme von und mit Subunternehmern – Ein Beitrag zum privaten Bau-
recht,  in:  Freiheit  und  Verantwortung  im  Recht,  FS  für  Arthur  Meier-Hayoz,  Forstmoser/Schluep 
(Hrsg.), 1982, 151–178, 169. 

60  Vgl. GAUCH (Fn 59), 154. 

17 

 
 
 
von dem Bauunternehmen selbst erstellt und nicht vom Bauherrn zur Verfügung gestellt wird 
(vertiefend dazu Rz 865 ff.). Derartige Eigenofferten werden hauptsächlich von privaten Bau-
herren verlangt, weil eine private Submission nicht im selben Masse reguliert ist wie Submis-
sionen durch die öffentliche Hand (siehe oben Rz 38). 

45.  Untersuchungsgebiet:  Nachfolgend  wird  das  gemeinsame  Gebiet  der  Bezirke  See-
Gaster (Kanton St. Gallen), March und Höfe (Kanton Schwyz) als Untersuchungsgebiet be-
zeichnet. 

46.  Datensatz Offertöffnungsprotokolle (DOP): Das Sekretariat der Wettbewerbskommis-
sion (nachfolgend: Sekretariat) erstellte aus den ihm vorliegenden strassen- und/oder tiefbau-
bezogenen  Offertöffnungsprotokollen  und  Vergabeentscheiden  der  Kantone  St. Gallen  und 
Schwyz sowie der Gemeinden im Untersuchungsgebiet und des Bezirks March aus den Jah-
ren 2004 bis 2013 einen Datensatz. Zur Erstellung dieses Datensatzes hat das Sekretariat aus 
den  von  den  genannten  Stellen  eingereichten  Unterlagen  (siehe  dazu  Rz 754 ff.  und  Act. 
n° [...]) alle Offertöffnungsprotokolle, welche Projekte im Untersuchungsgebiet betreffen, in ei-
ner Excel-Tabelle erfasst (siehe dazu Rz 754 ff.). Bei den auf der Grundlage des Datensatzes 
durchgeführten  statistischen  Analysen  wurden  fehlerhafte  Offerten  nicht  berücksichtigt.  Die 
Gesamtheit der berücksichtigten Projekte wird nachfolgend als DOP bezeichnet. Der DOP gibt 
einen Überblick über die öffentliche Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im 
Untersuchungsgebiet (siehe Rz 775 ff.). 

A.4 

Verfahren 

A.4.1  Die Untersuchungseröffnung und die Hausdurchsuchung 

47.  Gestützt auf die Resultate einer ökonometrischen Studie der Eröffnungsprotokolle der 
Strassen- und Tiefbauarbeiten, welche vom Kanton St. Gallen zwischen 2004-2010 vergeben 
worden sind, sowie nach weiteren Abklärungen eröffnete das Sekretariat am 15. April 2013 im 
Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums die Untersuchung gemäss Art. 27 KG – Bau-
leistungen See-Gaster (Verfahrens-Nr. 22-0438).61 Die Untersuchung wurde dabei – in alpha-
betischer Reihenfolge – gegen folgende Gesellschaften eröffnet: 

- Bernet Bau AG; 

- De Zanet AG; 

- Hagedorn AG; 

- Implenia Schweiz AG; 

- ANOBA Holding AG sowie die Oberholzer AG Eschenbach, Oberholzer AG, Hoch- und 

Tiefbau, Golding; 

- Walo Bertschinger AG62. 

48.  Die  Eröffnung  der  Untersuchung  gab  das  Sekretariat  mittels  amtlicher  Publikation  am 
23. April 2013 im Schweizerischen Handelsamtsblatt63 und am 30. April 2013 im Bundesblatt64 
bekannt. Niemand begehrte innert der 30-tägigen Frist eine Teilnahme am Verfahren.  

61  Act. n° [...]. 
62  Gemeint war die «Walo Bertschinger AG St. Gallen» (CHE-105.782.853), welche in dem massge-

blichen Gebiet tätig ist. 

63  Schweizerisches Handelsamtsblatt (SHAB) vom 23.4.2013, Nr. 77. 
64  BBl 2013 2999. 

18 

 
 
 
49.  Am 16. April 2013 und teilweise am Folgetag nahm das Sekretariat, unterstützt von Po-
lizei und IT-Spezialisten, bei fünf Bauunternehmen Hausdurchsuchungen vor (Bernet Bau, De 
Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Walo). Die betroffenen Gesellschaften wurden zu Beginn der 
Hausdurchsuchungen über ihre Rechte inklusive der Möglichkeit einer Selbstanzeige und de-
ren Bedeutung aufgeklärt und erhielten je eine Kopie der Untersuchungseröffnung sowie des 
Durchsuchungsbefehls.  Bei  Implenia,  gegen  welche  bereits  in  anderen  Verfahren  ermittelt 
wurde,  wurde  keine  Hausdurchsuchung  vorgenommen.  Dieser Gesellschaft  wurde  aber  ein 
Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung sowie ein Dokument zu den Bestimmungen 
über die Bonusregelung vorab per Fax zugestellt.65 

50.  An den Hausdurchsuchungen wurden Gegenstände gemäss den entsprechenden Pro-
tokollen  beschlagnahmt sowie  elektronische  Daten  sichergestellt.66  Ein  oder zwei  Personen 
pro Unternehmen wurden während der Hausdursuchungen vor Ort oder in den Räumlichkeiten 
der Polizei vernommen.67 

A.4.2  Die Einsprachen gegen die Durchsuchung und einvernehmliche 
Entsiegelungsverfahren  

51.  Die Oberholzer und die Walo erhoben Einsprache gegen die Durchsuchung spezifischer 
Papierdokumente  und/oder  elektronischer  Daten,  weshalb  die  entsprechenden  Papierdoku-
mente  resp.  logischen  Kopien  vor  Ort  versiegelt  wurden.  Mit  Schreiben  vom  25. April  2013 
fragte das Sekretariat bei der Oberholzer nach, ob sie an der Versiegelung der Daten festhal-
ten wolle.68 Am 3. Mai 2013 zog die Oberholzer sodann die Einsprache zurück. Damit verbun-
den war die Bitte, bei der Sichtung der elektronischen Daten anwesend sein zu können.69  

52.  Mit Schreiben vom 21. Mai 2013 informierte die Walo, dass die versiegelten Papierdo-
kumente entsiegelt werden können.70 Die Entsiegelung fand am 23. Mai 2013 in Anwesenheit 
des  Rechtsanwalts  der  Walo  statt.71  Für  die  versiegelten  elektronischen  Daten  einigte  man 
sich auf eine einvernehmliche Entsiegelung in den Räumlichkeiten des Sekretariates.72 Diese 
fand am 13. August 2013 unter Beisein des Rechtsanwalts der Walo, des Informatikers des 
Sekretariats und eines Mitarbeiters des Sekretariats, welcher nicht Mitglied des Case-teams 
war, statt.73 

53.  Die Reichmuth liess auf Ersuchen hin die Papierdokumente und elektronischen Daten, 
welche bei der Hausdurchsuchung am 22. Oktober 2013 beschlagnahmt worden waren, ver-
siegeln. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2013 zog die Reichmuth die Einsprache für die Pa-
pierdokumente  zurück. Für  die  versiegelten  elektronischen  Daten  einigte  man  sich  auf  eine 
einvernehmliche Entsiegelung.74 Diese fand am 14. Mai 2014 in den Räumlichkeiten des Sek-
retariats unter Beisein des [Vertreters] der Reichmuth, des Informatikers des Sekretariats und 
zwei Mitarbeitern des Sekretariats, welche nicht Mitglieder des Case-Teams waren, statt.75  

[…] 

65  Act. n° [...]. 
66  Act. n° [...] bis […].  
67 
68  Act. n° [...]. 
69  Act. n° [...]. 
70  Act. n° [...]. 
71  Act. n° [...]. 
72  Act. n° [...]. 
73  Act. n° [...] und […]. 
74  Act. n° [...]. 
75  Act. n° [...]. 

19 

 
 
 
A.4.3  Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG 

54.  Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 16. April 2013 beantragte die Implenia zunächst 
telefonisch sowie mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax die Teilnahme am Bonus-
programm  und  erklärte  ihre  Bereitschaft  zur  Kooperation.76  Sie  machte  eine  Selbstanzeige 
gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie Art. 8 ff. SVKG.77 Am 7. und 23. Mai 2013 
reichte  sie  jeweils  eine  spezifische  Beschreibung  der  angezeigten  Verhaltensweisen  sowie 
eine Liste der betroffenen Projekte ein.78 Während der Untersuchung wurden drei schriftliche 
Stellungnahmen auf Fragebögen des Sekretariats eingereicht79 und drei Ergänzungen in Form 
von  mündlichen  Befragungen  gemacht80.  Mit  Stellungnahme  zu  den  Akten  am  19.  Februar 
201581 und der Eingabe vom 11. Mai 201582 bekräftigte Implenia ihre vollumfängliche Koope-
ration sowie dass sie keine führende Rolle hinsichtlich der angezeigten Verhaltensweisen zu-
komme. Sie beantragt daher einen vollständigen Sanktionserlass. 

55.  Auch die Walo reichte eine Selbstanzeige ein. Sie ging per Fax am […] beim Sekretariat 
ein.83 Eine erste mündliche Ergänzung dazu erfolgte am selben Tag an der Hausdurchsuchung 
in den Räumlichkeiten der Walo in Jona.84 Mit Schreiben vom […] teilt das Sekretariat der Walo 
mit, dass ihre Bonusmeldung nicht als Erste eingegangen sei und daher nur noch eine Sank-
tionsreduktion von maximal 50 % möglich sei.85 Walo reichte insgesamt zehn Ergänzungen86 
ein, wobei es sich bei vier davon um schriftliche Stellungnahmen zu Fragebögen des Sekre-
tariats87 und zwei Ergänzungen in Form von mündlichen Befragungen88 handelte. 

A.4.4  Ausdehnung der Untersuchung und deren weiterer Verlauf 

56.  Am  21. Oktober  2013  dehnte  das  Sekretariat  die  Untersuchung  im  Einvernehmen mit 
einem Mitglied des Präsidiums auf folgende zwei Unternehmen aus: 

- Gebr. P. und J. Reichmuth AG, Reichmuth Bauunternehmung AG; 

- Toller Unternehmungen AG. 

57.  Das Sekretariat informierte die bisherigen Verfahrensparteien über die Ausdehnung.89 
Ebenso wie bereits die Eröffnung wurde auch die Ausdehnung amtlich publiziert. Innert der 
30-tägigen Frist nach Ausdehnung meldeten sich keine Dritten, die sich an der Untersuchung 
beteiligen wollten. 

76  Act. n° […]. 
77  Verordnung  vom  12.3.2004  über  die  Sanktionen  bei  unzulässigen  Wettbewerbsbeschränkungen 

(KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5). 
[…] 
[…] 
[…] 
[…] 
[…]. 
[…]. 
[…]. 
[…]. 
[…]. 
[…]. 

78 
79 
80 
81 
82 
83 
84 
85 
86 
87 
88  Act. n° [...]. 
89  Act. n° [...]. 

20 

 
 
 
A.4.5  Die weiteren Ermittlungshandlungen 

58.  Das  Sekretariat  nahm  eine  eingehende  Sichtung  der  beschlagnahmten  Papierdoku-
mente sowie eine Auswertung der elektronischen Daten vor. Die betroffenen Untersuchungs-
adressatinnen wurden dabei vorgängig über ihre Möglichkeit informiert, diesem Vorgang bei-
zuwohnen. Vertreter der Bernet Bau und der De Zanet machten von diesem Recht Gebrauch. 
Alle anderen Untersuchungsadressatinnen verzichteten darauf, den Sichtungen der anlässlich 
der Hausdurchsuchungen erstellten Kopien der elektronischen Daten beizuwohnen. 

59.  Elektronische  Kopien  der  als  Bookmarks  qualifizierten  Dokumente  wurden  der jeweils 
betroffenen Untersuchungsadressatin mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zugestellt oder 
übergeben.90 Sämtliche betroffenen Untersuchungsadressatinnen mit Ausnahme von Reich-
muth91 nahmen zu ihren Bookmarks Stellung.92 Aufgrund der Stellungnahmen wurden einige 
Bookmarks als für die Untersuchung nicht relevant ausgesondert.  

60.  Am 7. November 2013 hat das Sekretariat Amtshilfegesuche gestützt auf Art. 41 KG bei 
den Kantonen St. Gallen und Schwyz eingereicht.93 Gegenstand der Amtshilfegesuche waren 
alle Offertöffnungsprotokolle im Bereich Strassen- und Tiefbau und die entsprechenden Verga-
beentscheide für die Periode 2004 bis 2013. Am 8. November 2013 wurden zudem Amtshilfe-
gesuche auch bei den Gemeinden der Bezirke See-Gaster, March und Höfe eingereicht. Bei 
kleinen Gemeinden wie zum Beispiel St. Gallenkappel, die nur wenige Strassen- und Tiefbau-
projekte ausschreiben, verzichtete das Sekretariat darauf, ein Amtshilfegesuch einzureichen.94 
Das Sekretariat stellte zu einem späteren Zeitpunkt fest, dass der Bezirk March, als eigenstän-
dige  Beschaffungsstelle,  Submissionen  im  Bereich  Strassen-  und  Tiefbau  vergibt.  Deshalb 
reichte das Sekretariat beim Bezirk March ebenfalls ein Amtshilfegesuch ein.95  

61.  Die Dokumente wurden vom Bezirk March am 8. Juli 2014 eingereicht.96 Die anderen 
angefragten  Stellen  reichten  die  angefragten  Informationen  ebenfalls  weitgehend  ein.97  Der 
Kanton Schwyz konnte dem Sekretariat nur die Offertöffnungsprotokolle der Jahre 2010–2013 
zustellen.  Die  älteren  Dokumente  standen  dem  Kanton  Schwyz  nicht  mehr  zur  Verfügung. 
Gleichwohl verfügt das Sekretariat bereits über einen Teil der älteren Dokumente, welche im 
Rahmen eines Pilotprojekts vom Kanton Schwyz zu einem früheren Zeitpunkt dem Sekretariat 
übermittelt wurden. Diese Dokumente wurden mit Erlaubnis des Kantons Schwyz ebenfalls in 
die Akten aufgenommen.98 Den folgenden Behördenstellen war es trotz Nachfrage durch das 
Sekretariat nicht möglich, sämtliche Offertöffnungsprotokolle und Zuschlagsentscheide einzu-
reichen. Die Gemeinde Jona hat im Jahr 2007 mit der Gemeinde Rapperswil fusioniert. Die 
vor der Fusion erstellten Offertöffnungsprotokolle der Gemeinde Jona sind nicht mehr auffind-
bar und liegen deshalb dem Sekretariat nicht vor. Im Jahr 2013 fusionierten die Gemeinden 
Gommiswald,  Ernetschwil  und  Rieden.  Aufgrund  dieser  Fusion  fehlen  vereinzelt  Offertöff-
nungsprotokolle der Gemeinde Ernetschwil. 

90  Aus den sichergestellten Dokumenten von Bernet Bau wurden keine Bookmarks (elektronische Be-

weismittel) vom Sekretariat in die Akten aufgenommen.  

[…] 

91  Act. n° [...]. 
92 
93  Act. n° [...] und […]. 
94 

Insgesamt sind es 6 Gemeinden: Goldingen, Pfäffikon, Siebnen, Schindellegi, St. Gallenkappel und 
Wagen. 

95  Vgl. Act. n° [...]. 
96  Act. n° [...]. 
97  Vgl. Act. n° [...]. 
98  Act. n° [...]. 

21 

 
 
 
62.  Aus den eingereichten Offertöffnungsprotokollen erstellte das Sekretariat im Laufe des 
Verfahrens den Datensatz Offertöffnungsprotokolle, welcher einen Überblick über die öffentli-
che  Nachfrage  nach  Strassen-  und/oder  Tiefbauleistungen  im  Untersuchungsgebiet  bietet 
(siehe dazu Rz 46, 754 ff.). 

63.  Am 25. November 2013 wurde [Vertreter der Hagedorn] für die Hagedorn99 einvernom-
men. Am 6. Dezember 2013 wurde [Vertreter der De Zanet] für die De Zanet100 einvernommen. 
Am 6. Mai 2014 wurde [Vertreter der Toller] für die Toller einvernommen. Bei diesen Einver-
nahmen wurden die Parteien mit gewissen Akten, welche in ihren beschlagnahmten Papieren 
oder in ihren elektronischen Daten gefunden wurden, konfrontiert. Die beiden Selbstanzeige-
rinnen wurden am 5. bzw. 6. Juni 2014 vom Sekretariat befragt.101 

64.  Am 22. Januar 2014 wurde ein Fragebogen betreffend die Eigenofferten (Fragebogen I) 
an sämtliche Untersuchungsadressatinnen versandt.102 Die Antworten zum Fragebogen I gin-
gen beim Sekretariat laufend bis Ende März 2014 ein.103 Die Implenia und die Walo reichten 
zusätzlich  eine  Version  ihrer  Stellungnahmen  im  Rahmen  ihrer  Selbstanzeigen  ein.104  Den 
Unternehmen Hagedorn, De Zanet und Bernet Bau wurden anschliessend an ihre Stellung-
nahmen ergänzende Fragen gestellt105, zu welchen sie ebenfalls Stellung nahmen106.  

65.  Am 27. Mai 2014 wurde ein Fragebogen (Fragebogen II) insbesondere betreffend die 
sog. Marktabklärungen versandt.107 Die Antworten zum Fragebogen II gingen beim Sekretariat 
bis am 18. Juni 2014 ein.108 Bei Reichmuth, Oberholzer, Hagedorn und Walo wurden aufgrund 
von Unklarheiten in den Antworten des Fragebogens II Rückfragen gestellt.109 Alle vier Par-
teien nahmen zu diesen nachträglichen Fragen Stellung.110  

66.  Anfang September 2014 wurde allen Untersuchungsadressatinnen – ausser Hagedorn 
– eine Anfrage per E-Mail bezüglich der Projekte, welche das Sekretariat noch nicht identifi-
zieren konnte übersandt.111 Am 11. November 2014 wurde ein Fragebogen zur Abklärung der 
Konzernverhältnisse (Fragebogen III) versandt.112 Diese Auskunftsbegehren wurden von den 
Parteien ebenfalls beantwortet.113 

67.  Zwischen  dem  2.  März und  dem  13.  März 2015  führte  das  Sekretariat  eine  Serie  von 
Einvernahmen durch, um noch offene Fragen zu klären und die Unternehmen mit dem vorläu-
figen Beweisergebnis zu konfrontieren.114 Die Verfahrensparteien hatten die Möglichkeit, an 
den Einvernahmen der jeweils anderen Verfahrensparteien anwesend zu sein – soweit keine 
Befragung von Selbstanzeigerinnen erfolgte – und im Anschluss an die behördliche Befragung 
der einvernommenen Person Fragen zu stellen. Zusätzlich zu den bereits durchgeführten Ein-
vernahmen wurden am 2. April 2015 [Vertreter der De Zanet] und [Vertreter der De Zanet] für 

99 
[…]. 
100  […]. 
101  […]. 
102  Act. n° [...] bis […]. 
103  FB I: Act. n° [...].  
104  […]. 
105  […]. 
106  […]. 
107  […]. 
108  […]. 
109  […]. 
110  […]. 
111  […]. 
112  […]. 
113  […]. 
114  […]. 

22 

 
 
 
die De Zanet befragt.115 Die Vertreter von Implenia waren an den Einvernahmen der anderen 
Verfahrensparteien anwesend. 

68.  Am  19.  März 2015  wurden  die  Protokolle  der  Einvernahmeserie  den  Parteien  per 
WebFTP  mit  dem  Hinweis  zugestellt116,  dass  sich  die  Parteien  zu  ihrer  Einvernahme  (inkl. 
vorläufig Beweisergebnis) bzw. zu den Einvernahmen der anderen Verfahrensparteien bis am 
20. April 2015 schriftlich äussern können. Auf Gesuch wurde diese Frist bis Mitte Mai 2015 
erstreckt. Am 7. April 2015 wurden die Protokolle der Einvernahme der Herren [Vertreter der 
De Zanet] und [Vertreter der De Zanet] per WebFTP den Parteien zugestellt.117 Bis Mitte Mai 
2015 nahmen die Reichmuth, die Toller und die Oberholzer schriftlich zu den durchgeführten 
Einvernahmen  sowie  zum  vorläufigen  Beweisergebnis  Stellung.  Die  Walo  und  die  Implenia 
haben hierzu ebenfalls im Rahmen der Bonusmeldung Stellung bezogen.118 

A.4.6  Gewährung von Akteneinsicht 

69.  Am  15.  Dezember  2014  wurde  den  Verfahrensparteien  nach  entsprechender  Bereini-
gung der Akten um Geschäftsgeheimnisse auf elektronischem Weg Akteneinsicht gewährt.119 
Die Einsicht betraf die Akten mit den Nummern 1 bis 309 gemäss Aktenverzeichnis mit Aus-
nahme der Akten aus den Selbstanzeigedossiers. In diese Akten gewährte das Sekretariat ab 
dem Datum des Versands des Antrags Einsicht. Die Walo, die Implenia und die Toller nahmen 
in der Folge zwischen dem 15. Dezember 2014 und Februar 2015 Stellung zu gewissen Ak-
tenstücken.120 

70.  Wie  bereits  erläutert  wurden  den  Parteien  im  März  und  April  2015  die  Protokolle  der 
Einvernahmeserie vom Frühjahr 2015 zur Stellungnahme übersandt. Einige Parteien nahmen 
hierzu Stellung (siehe oben Rz 68). 

71.  Am  15. Mai  2015  wurden  die  zwei  Datensätze  «Datensätze Offertöffnungsprotokolle» 
und «konsolidierte MAL» (siehe dazu Rz 752 ff.) zusammen mit einer Beschreibung den Par-
teien auf elektronischem Weg zugestellt (als pdf- und Excel-Dateien)121. 

72.  Am 18. September 2015 wurde den Verfahrensparteien auf elektronischem Weg erneut 
Akteneinsicht gewährt.122 Die Einsicht betraf die Akten mit den Nummern 1 bis 579 gemäss 
Aktenverzeichnis mit Ausnahme der Akten aus den Selbstanzeigedossiers. 

A.4.7  Einvernehmliche Regelung 

73.  Nachdem  eine  Verfahrenspartei  die  Möglichkeit  einer  einvernehmlichen  Regelung 
(nachfolgend: EVR) mit dem Sekretariat erörtert hatte, führte das Sekretariat mit allen Verfah-
rensparteien Verhandlungen über den Abschluss einer EVR.123 Die Bernet Bau, die Walo und 
die De Zanet schlossen eine EVR ab (siehe dazu unten Rz 1315 ff.).124 

115  […]. 
116  Act. n° [...]. 
117  Act. n° [...]. 
118  Act. n° [...]. 
119  […]. 
120  […]. 
121  […]. 
122  […]. 
123  […]. 
124  […]. 

23 

 
 
 
A.4.8  Geltendmachung der […] 

74.  Die De Zanet machte im Rahmen der Verhandlungen über den Abschluss der EVR gel-
tend, […].125 Das Sekretariat forderte von der De Zanet daraufhin Belege für ihre Behauptung, 
welche diese am 28. Juli 2015126 einreichte. Das Sekretariat berücksichtigte die Angaben der 
De Zanet und die eingereichten Belege bei den Verhandlungen über den Abschluss der EVR. 

A.4.9  Versand des Antrags und weitere Gewährung von Akteneinsicht 

75.  Am 20. Januar 2016 stellte das Sekretariat den Parteien seinen Antrag an die Kommis-
sion unter Aufforderung zur Stellungnahme zu.127 Zugleich gewährte das Sekretariat auf elekt-
ronischem Weg Einsicht in diejenigen Verfahrensakten, welche seit dem 18. September 2015 
neu ins Dossier aufgenommen worden waren (vgl. oben Rz 72), soweit diese keine von den 
Selbstanzeigern stammenden Informationen enthielten.128 Das Sekretariat informierte die Par-
teien  darüber,  dass  Akten,  welche  von  den  Selbstanzeigern stammende Informationen  ent-
hielten, nur unter bestimmten Bedingungen in den Räumlichkeiten der Wettbewerbsbehörden 
eingesehen werden könnten. In solche Selbstanzeiger-Akten nahmen die Oberholzer, die Im-
plenia, die Reichmuth, die Toller und die Walo in den Räumlichkeiten des Sekretariats Ein-
sicht.129 In die seit dem 20. Januar 2016 neu hinzugekommenen Verfahrensakten gewährte 
das Sekretariat fortlaufend Akteneinsicht.130 

A.4.10  Stellungnahmen der Parteien zum Antrag vom 20. Januar 2016 

A.4.10.1 Verfahren 

76.  Das  Sekretariat  gab  den  Verfahrensparteien  mit  Schreiben  vom  20.  Januar  2016  die 
Möglichkeit, bis zum 3. März 2016 zum Antrag des Sekretariats Stellung zu nehmen. Innert 
dieser Frist verzichtete die De Zanet auf eine Stellungnahme zum Antrag.131 

77.  Die  Hagedorn  zeigte  mit  Schreiben  vom  2.  März  2016  einen  Anwaltswechsel  an  und 
beantragte die Erstreckung der Stellungnahmefrist bis zum 28. April 2016.132 Auch die Bernet 
Bau, die Reichmuth, die Implenia, die Oberholzer, die Toller und die Walo beantragten Fris-
terstreckung.133 Ausser für die Implenia wurde diese Frist um die Länge der ursprünglichen 
Frist bis zum 28. April 2016 erstreckt.134 Der Implenia gewährte das Sekretariat antragsgemäss 
eine Fristerstreckung bis zum 18. April 2016, welche später ebenfalls bis zum 28. April 2016 
erstreckt wurde.135 Innert der erstreckten Stellungnahmefrist reichten die Bernet Bau, die Im-
plenia, die Oberholzer, die Toller und die Walo ihre Stellungnahmen zum Antrag ein.136 Die 
Implenia und Walo ergänzte ausserdem ihre Selbstanzeige.137 

125  Act. n° [...]. 
126  Act. n° [...]. 
127  Act. n° [...]. 
128  Act. n° [...]. 
129  […]. 
130  […]. 
131  Act. n° [...]. 
132  Act. n° [...]. 
133  […]. 
134  […]. 
135  […]. 
136  […]. 
137  […]. 

24 

 
 
 
78.  Die beiden Reichmuth-Gesellschaften hatten bereits am 11. April 2016 mitgeteilt, dass 
sie den Anwalt gewechselt hätten. Zwei Tage später beantragten sie die Erstreckung der bis 
zum 28. April 2016 erstreckten Stellungnahmefrist um weitere 30 Tage. Zur Begründung führ-
ten die beiden Gesellschaften aus, der neue Rechtsanwalt müsse sich erst einarbeiten. Hie-
rauf antwortend wies das Sekretariat die Reichmuth-Gesellschaften im Einklang mit der Praxis 
der Wettbewerbsbehörden138 darauf hin, dass eine zweite Erstreckung einer bereits erstreck-
ten Frist nur beim Vorliegen von qualifizierten Gründen und einer ausführlichen Begründung 
möglich sei.139 Um eine sachgerechte Beantwortung der erneuten Fristerstreckungsgesuche 
vornehmen zu können, bat das Sekretariat daher die Reichmuth-Gesellschaften u. a. um Aus-
kunft darüber, wann sie den neuen Rechtsanwalt erstmals kontaktiert hätten, wann der neue 
Rechtsanwalt erstmals vom Inhalt des Antrags Kenntnis erhalten habe und welche Vorarbeiten 
der ehemaligen Rechtsvertretung in welchem Umfang dem neuen Rechtsanwalt vorlägen.140 
Der  neue  Rechtsanwalt verwies  in  seinen  Antworten  auf  die  Freiheit  des  Mandatswechsels 
und auf die anwaltliche Sorgfaltspflicht, welche ihn ohnehin daran hindere auf Vorarbeiten an-
derer  Anwälte  zurückzugreifen.  Zudem  gab  der  neue  Rechtsanwalt  an,  der  Antrag  und  die 
Verfahrensakten seien ihm vom ehemaligen Anwalt am 20. April 2016 zugestellt worden, die 
oben genannten Fragen seien daher «obsolet».141 Aus Sicht des Sekretariats hatten die Reich-
muth-Gesellschaften  die  massgeblichen  Fragen  hingegen  nicht  beantwortet,  weshalb  das 
Sekretariat die Frist nicht antragsgemäss erstreckte, sondern lediglich eine Notfrist bis zum 
12. Mai 2016 gewährte.142 Da die Reichmuth-Gesellschaften auch nach Ablauf dieser Notfris-
ten  keine  Stellungnahme  eingereicht  hatten,  teilte  das  Sekretariat  den  Gesellschaften  am 
18. Mai 2016 mit, dass der Antrag des Sekretariats in Kürze mitsamt den vorliegenden Stel-
lungnahmen der WEKO übersandt143 und die WEKO voraussichtlich am 6. Juni 2016 entschei-
den werde, ob sie auf den Antrag des Sekretariats eintrete.144 Nachdem das Sekretariat seinen 
Antrag an die Kommission versandt hatte, gingen beim Sekretariat am 31. Mai 2016 Stellung-
nahmen der Reichmuth-Gesellschaften zum Antrag ein.145 Diese leitete das Sekretariat unver-
züglich an die Kommission weiter. 

A.4.10.2 Inhalt der Stellungnahmen 

79. 
Im  Folgenden  werden  überblicksartig  die  Inhalte  der  eingegangenen  Stellungnahmen 
wiedergegeben. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Vorbringen zum 
Sachverhalt und den gestellten Anträgen erfolgt an entsprechender Stelle in dieser Verfügung.  

80.  Bereits hier sei vorab auf die ständige bundesgerichtliche Rechtsprechung hingewiesen, 
wonach das rechtliche Gehör zwar verlangt, dass die Vorbringen der Parteien tatsächlich ge-
hört, geprüft und bei der Entscheidfindung auch berücksichtigt werden. Daraus folgt aber nicht, 
dass in der Verfügung eine Auseinandersetzung mit allen Parteistandpunkten und eine aus-
drückliche Widerlegung jedes einzelnen Vorbringens erforderlich wären. Vielmehr kann sich 
die Verfügung gleichwohl – ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs – auf die für die Entschei-
dung wesentlichen Punkte beschränken.146 

138  Siehe  dazu  «Merkblatt  Fristen»;  abrufbar  unter  https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/doku-

mentation/bekanntmachungen---erlaeuterungen.html (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 

139  Act. n° [...]. 
140  Act. n° [...]. 
141  […]. 
142  Act. n° [...]. 
143  […]. 
144  Act. n° [...]. 
145  […]. 
146  Urteil des BGer 4A_532/2011 vom 31.1.2012, E. 3.1 m.w.H. 

25 

 
 
 
81.  Weiter ist zu betonen, dass die Parteien gemäss konstanter bundesgerichtlicher Recht-
sprechung weder basierend auf Art. 29 VwVG noch aus den verfassungsrechtlichen Minimal-
garantien von Art. 29 Abs. 2 BV einen grundsätzlichen Anspruch auf vorgängige Anhörung zu 
Fragen  der  Rechtsanwendung  haben.147  Ein  Anhörungsrecht  zu  Rechtsfragen  besteht  aus-
nahmsweise, wenn der Betroffene vor überraschender Rechtsanwendung zu schützen ist.148 
Ausnahmsweise kann jedoch selbst von der Anhörung zu einer veränderten rechtlichen Wür-
digung abgesehen werden, wenn die veränderte rechtliche Würdigung überhaupt keine Aus-
wirkung auf die Verteidigungsrechte haben konnte.149 

82.  Die vorgenannten Ausführungen zum rechtlichen Gehör hat das Bundesverwaltungsge-
richt jüngst mehrfach mit Bezug auf das Kartellrecht bestätigt. Das Bundesverwaltungsgericht 
hält fest, dass der sich «Anspruch auf rechtliches Gehör […] grundsätzlich auf rechtserhebli-
che  Sachfragen»  beschränke.  Die  Parteien  werden  gemäss  Bundesverwaltungsgericht  nur 
«ausnahmsweise  […]  auch  zur  rechtlichen  Würdigung  angehört,  wenn  sich  die  Rechtslage 
geändert hat, ein ungewöhnlich grosser Ermessenspielraum besteht oder die Behörden sich 
auf Rechtsnormen stützen, mit deren Anwendung die Parteien nicht rechnen mussten.»150 

A.4.10.2.1  Stellungnahme und Anträge der Bernet Bau 

In ihrer Stellungnahme vom 26. April 2016 führt die Bernet Bau aus,151 dass keine Ge-
83. 
samtabrede vorliege. Voraussetzung für eine funktionierende Gesamtabrede sei eine gewisse 
Verlässlichkeit  zugunsten  der  beteiligten  Parteien.  Eine  solche  Verlässlichkeit  sei  nur  dann 
möglich, wenn ein minimaler Konsens über das Vorgehen und die Kriterien für die Zuteilung 
von Projekten besteht. Vorliegend sei indessen ungeklärt, nach welchen Kriterien, in welchem 
Rahmen  und  in  welcher  Zusammensetzung  die  Zuteilung  der  einzelnen  Projekte  angeblich 
erfolgte. Der vorliegende Fall würde sich klar von Fällen unterscheiden, in denen die WEKO 
bisher von einer Gesamtabrede ausging.  

84.  Ohne Beurteilung von Einzelsubmissionsabreden könne den Parteien keine unzulässige 
Verhaltensweise nach Art. 5 Abs. 3 KG nachgewiesen werden, und eine Sanktionierung sei 
ausgeschlossen. Die Schutzgewährung zugunsten von Bernet Bau und damit die Teilnahme 
von Bernet Bau an Zuteilungsgesprächen sei nicht bewiesen.  

 Ab 2007 sei die Bernet Bau nur noch an vereinzelten Sitzungen vertreten gewesen (un-
85. 
gefähr 1–2 Mal pro Jahr). Ab 2008 habe die Bernet Bau gar nicht mehr an Sitzungen teilge-
nommen.152  

86.  Die Interessensbekundungen der Bernet Bau im Jahr 2008 und die scheinbare Zunahme 
der Interessensbekundungen der Bernet Bau im Jahr 2009 dürfe nicht fehlinterpretiert werden. 

147  BGE  132  II  485  E.  3.2;  BGE  127  I  54,  56,  E.  2b;  BGE  114  Ia  97,  99  E.  2.  a);  BERNHARD 
WALDMANN/JÜRG  BICKEL,  in:  Praxiskommentar  Verwaltungsverfahrensgesetz  (VwVG),  Wald-
mann/Weissenberger  (Hrsg.),  2.  Aufl.  2016,  Art.  30  N  19;  PATRICK  SUTTER  ,  in:  Kommentar  zum 
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Auer/Müller/Schindler, 2008, Art. 29 N 12; 
ALFRED  KÖLZ/ISABELLE  HÄNER/MARTIN  BERTSCHI,  Verwaltungsverfahren  und  Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 2013, 187 (zit. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren), N 530. 

148  BGE 126 I 19 ff., insbes. 24 f. E. 2 e und f:. BGE 116 V 182, 185 E. 1a; BGE 115 IA 94, 96 E. 1b; 
WALDMANN/BICKEL (Fn 147), in: Praxiskommentar VwVG, Art. 30 N 20; SUTTER (Fn 147), in: Kom-
mentar VwVG, Art. 29 N 12 und Art. 30 N 1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI (Fn 147), Verwaltungsverfahren, 
187, N 530. 

149  BGE 126 I 19, 24 E. 2 d) bb). 
150  Vgl.  bereits  Urteil  des  BGer  2A.492/2002  vom  17.6.2003,  RPW  2003/3,  699  f.,  E.  3.2.3,  Elektra 
Basel-land  Liestal  (EBL)/Watt  Suisse  u.a.;  Urteil  des  BVGer  B-8430/2010  vom  23.9.2014,  RPW 
2014/3, 615 f. E. 3.1.3 ff.,  Paul Koch  AG/WEKO; Urteil des BVGer B 8404/2010 vom 23.9.2014, 
RPW 2014/3, 592 f. E. 3.1, SFS/Unimarket AG/WEKO. 

151  Act. n° [...]. 
152  Act. n° [...]. 

26 

 
 
 
Die eingetragene Interessensbekundung im Jahr 2008 sei durch den ARGE-Partner Hagedorn 
schon im Jahr 2007 abgegeben worden; die drei eingetragenen Interessensbekundungen aus 
dem Jahr 2009 seien nicht von der Bernet Bau abgegeben worden; sie würden Projekte be-
treffen, welche nicht ausgeführt worden seien und in der Nähe des […] lägen.153 

87.  Das EO-System habe dazu gedient, das Leistungsverzeichnis den übrigen Parteien zur 
Verfügung zu stellen, damit diese es für die eigene Offertstellung verwenden konnten; damit 
seien die Eigenofferten für den Bauherrn vergleichbar.154In 70-90 % der Fälle sei vom Bau-
herrn keine Eigenofferte eingeholt; in all diesen Fällen könne es gar nicht zum Schutz bzw. zur 
Abgabe  von  Stützofferten  gekommen  sein;  aber  selbst  da  wo  Konkurrenzofferten  eingeholt 
worden seien, sei es nicht zu Schutzverhandlungen gekommen bzw. sei derartiges nicht nach-
gewiesen.155 

88.  Die Bernet Bau stellt die folgenden Anträge: 

1.  Es sei die Untersuchung 22-0438 gegenüber der Bernet Bau ohne Sanktion 

und Kostenfolgen einzustellen;  

2.  Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag 1 sei die zwischen dem 
Sekretariat und der Bernet Bau vereinbarte einvernehmliche Regelung zu ge-
nehmigen.  

3.  Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag 1 sei gegenüber Bernet 

eine reduzierte Sanktion von maximal CHF […] zu verhängen.  

4.  Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag 1 seien die gesamten Ver-
fahrenskosten der Untersuchung 22-0438 auf ein verhältnismässiges Mass zu 
reduzieren, und es sei Bernet ein angemessen reduzierter Anteil an den Ver-
fahrenskosten aufzuerlegen. Die Kosten einer allfälligen Anhörung seien aus-
schliesslich  derjenigen  Partei  resp.  denjenigen  Parteien  aufzuerlegen,  die 
eine solche verlangt haben. 

A.4.10.2.2  Stellungnahme und Anträge der Hagedorn 

In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016 zum Antrag156 und an der Anhörung vom 20. 
89. 
Juni 2016 vor der Wettbewerbskommission157 führte die Hagedorn aus, dass das Sekretariat 
in seinem Antrag nicht bewiesen habe, dass eine Gesamtabrede vorliege. Swiss Economics, 
eine durch Hagedorn, Oberholzer, Reichmuth und Toller beauftragte ökonomische Beratungs-
firma, habe den Antrag ökonomisch überprüft und das Vorliegen einer Gesamtabrede verneint. 
Swiss Economics habe belegt, dass die ökonomischen und statistischen Argumente des Sek-
retariats nicht plausibel seien. Wie Hagedorn in ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016 dar-
gelegt habe, seien auch die rechtlichen Voraussetzungen für das Vorliegen einer Gesamtab-
rede nicht erfüllt. Schliesslich stehe der Antrag im klaren Widerspruch zur bisherigen Fallpraxis 
der Wettbewerbskommission hinsichtlich Gesamtabreden. 

90.  Selbst  wenn  man  eine  Gesamtabrede  unterstellen  würde,  wäre  diese  nicht  erheblich. 
Sie  hätte  sodann  spätestens  im  April  2008  ein  Ende  gefunden,  womit  im  Hinblick  auf  eine 
Sanktion die Verjährung eingetreten sei. 

153  Act. n° [...]. 
154  Act. n° […]. 
155  Act. n° […]. 
156  Act. n° […]. 
157  Act. n° […]. 

27 

 
 
 
 
 
 
91.  Das Sekretariat habe sich in seinem Antrag praktisch ausschliesslich mit dem Versuch 
befasst, eine Gesamtabrede nachzuweisen, was misslungen sei. Das Sekretariat habe darauf 
verzichtet, Individualabreden nachzuweisen. Die Parteien könnten folglich aufgrund des An-
trags auch nicht für einzelne angebliche Individualabreden gebüsst werden. 

92.  Das Sekretariat stütze sich in seinem Antrag im Übrigen sehr weitgehend auf Beweis-
mittel ab, welche bei der Hausdurchsuchung der Räumlichkeiten von Hagedorn in Pfäffikon 
gefunden  worden  seien.  Für  diese  Hausdurchsuchung  liege  kein  rechtmässiger  Durchsu-
chungsbefehl  vor.  Die  bei  Hagedorn  in  Pfäffikon  beschlagnahmten  Beweismittel  unterlägen 
deshalb einem Beweisverwertungsverbot und dürften nicht verwendet werden. 

93.  Die Hagedorn stellt die folgenden Anträge158: 

1.  Die Untersuchung sei vollumfänglich ohne Folgen für Hagedorn einzustellen. 

2.  Eventualiter sei davon abzusehen, Hagedorn eine Sanktion aufzuerlegen. 

94.  Die Hagedorn stellt ausserdem u. a. die folgenden Verfahrensanträge: 

1.  Es seien sämtliche Unterlagen, welche anlässlich der Hausdurchsuchung bei 
Hagedorn In Pfäffikon beschlagnahmt wurden, aus den Untersuchungsakten 
zu entfernen und im Verfahren nicht zu beachten.  

Eventualiter  sei  über  die  Nichtentfernung  der  anlässlich  der  Hausdurchsu-
chung bei Hagedorn in Pfäffikon beschlagnahmten Unterlagen eine Zwischen-
verfügung zu treffen.  

2.  Es  sei  eine  Parteianhörung  mit  Hagedorn  im  Sinne  von  Art.  30  Abs.  2  KG 

durchzuführen.  

A.4.10.2.3  Stellungnahme und Anträge der Oberholzer 

In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016 zum Antrag159 und an der Anhörung vom 20. 
95. 
Juni 2016 vor der Wettbewerbskommission160 führte die Oberholzer aus, dass sie mit einem 
unbegründeten Antrag und einer unverhältnismässig hohen Sanktion konfrontiert sieht. Das 
Sekretariat würde ein falsches Bild eines angeblich seit Jahrzehnten bestehenden Rotations-
kartells zwischen den Untersuchungsadressatinnen darstellen. Jedoch gab es – auch vor 2002 
– nie eine umfassende Gesamtabrede, sondern höchstens einzelne Absprachen, wenn es aus 
der Sicht aller Beteiligten bei einem einzelnen Projekt gepasst hat. Eine Gesamtabrede ohne 
vereinbarten  Quoten  oder  Kompensationszahlungen  könne  nicht  funktionieren.  Die  MA-
Sitzungen hätten nur den Informationsaustausch gedient, damit die Parteien besser ihre Ka-
pazitäten planen können. Dabei wurden aber keine Details über interne Strategien oder Pla-
nungen der einzelnen Unternehmen preisgegeben.  

96.  Es könne kein einziger Beleg für eine konkrete Einzelsubmissionsabrede in Bezug auf 
Oberholzer vorgelegt werden. Das Parteigutachten des Swiss Economics bestätigt auch keine 
Gesamtabrede. Dementsprechend fehle es auch an jeder Grundlage, Oberholzer für den ge-
samten Umsatz des als relevant erkannten Markts zu sanktionieren. Zudem würde die Sank-
tionierung nicht berücksichtigen, dass sich Oberholzer masseglich anders verhalten hat, als 
andere Untersuchungsadressatinnen. Insbesondere, dass Oberholzer sich ab dem Jahr 2007 
generell passiv verhalten hat. Schliesslich sei eine Sanktionierung in Bezug auf Oberholzer 

158  Act. n° [...]. 
159 Act. n° [...]. 
160 Act. n° [...]. 

28 

 
 
 
 
 
 
 
 
bereits verjährt, da das Sekretariat nach dem 15. April 2008 keine einzige Einzelsubmissions-
abrede, an der Oberholzer beteiligt war, nachweisen könnte.  

97.  Die Oberholzer stellt die folgenden Anträge:  

1.  Die Untersuchung gegen die ANOBA Holding AG sei gemäss Ziff. 4 des zu-

gestellten Dispositivs ohne Kostenfolge einzustellen. 

2.  Die  Untersuchung  gegen  die  OBERHOLZER  Bauleistungen  AG  und  die 
OBERHOLZER Immobilien AG sei entgegen den Ziffern 1, 3.3 und 5 des zu-
gestellten Dispositivs ohne Kostenfolge einzustellen.  

3.  Es sei Akteneinsicht in die ökonomische Studie (die zur Eröffnung der Unter-
suchung geführt hat) der Offertöffnungsprotokolle der Strassen- und Tiefbau-
arbeiten, welche vom Kanton St. Gallen von 2004 bis 2010 vergeben worden 
sind (inkl. entsprechende Datensätze), zu gewähren.  

4.  Es seien die Auswirkungen der behaupteten Submissionsabreden zu unter-
suchen. Insbesondere seien zu diesem Zweck die Kostenvoranschläge (der 
Vergabestellen selbst oder der beauftragten Ingenieurbüros) eines repräsen-
tativen Anteils der vom Sekretariat berücksichtigten öffentlichen Vergabever-
fahren  sicherzustellen  und  diese  den  Vergabesummen  des  jeweiligen  Zu-
schlagempfängers gegenüber zu stellen.  

5.  Es sei Herr […], […], (Tel. […] oder […]), […], als Zeuge zur Vergabepraxis im 
Untersuchungsgebiet (insbesondere der Gemeinde [E im Bezirk See-Gaster]) 
in den Jahren 2004 bis 2009 zu befragen. 

6.  Die  statistische  Analyse sei  entsprechend  den  Erkenntnissen  des  ökonomi-
schen Gutachtens von Swiss Economics vom 27. April 2016 anzupassen und 
ihnen erneut zur Stellungnahme zuzustellen.  

7.  Es sei offenzulegen, wie die Quantifizierung der Erfolgschancen der Marktab-

klärungsliste berechnet wurde (vgl. Rz. 672 ff. des Antrags). 

8.  Es sei Akteneinsicht in die Angaben von De Zanet zur finanziellen Lage von 
De Zanet zu gewähren, wobei Geschäftsgeheimnisse in Bezug auf konkrete 
Zahlen – wie üblich – als Bandbreiten darzustellen seien. 

9.  Nach Vornahme der zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen und vor Erlass 
einer Verfügung sei die OBERHOLZER Bauleistungen AG anzuhören. 

10.  Eventualiter zu Antrag 2: Von einer Sanktion gegen die OBERHOLZER Bau-
leistungen AG und die OBERHOLZER Immobilien AG sei entgegen Ziff. 3.3 
des vom Sekretariat beantragten Dispositivs abzusehen.  

A.4.10.2.4  Stellungnahme und Anträge der Implenia 

In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016161 führt die Implenia aus, dass die Ziffer 1.2 
98. 
und 1.3 des beantragten Dispositivs, welche eine Offenlegungspflicht bei ARGE auf allen Ver-
fügungsadressatinnen auferlegt, auch diejenige welche keine EVR unterzeichnet haben, un-
zulässig sei. Zudem sei die Offenlegungspflicht nicht verhältnismässig, nicht hinreichend be-
stimmt und räumlich überschiessend. Implenia stellt den Antrag diese Ziffern zu streichen.  

161 Act. n° […]. 

29 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A.4.10.2.5  Stellungnahme und Anträge der Walo 

In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016162 führt die Walo aus, dass der beantragte 
99. 
Prozentsatz von 8 % für den Basisbetrag, eine Verschärfung gegenüber den Fällen im Kanton 
Zürich und Aargau darstellt. Denn im Unterschied zu diesen Fällen wird nicht ausschliesslich 
der  Umsatz  von  Einzelprojekten,  im  Hinblick  auf  die  eine  Submissionsabrede  vorgeworfen 
wird, berücksichtigt. Vielmehr werde vorliegend der gesamte Umsatz im Untersuchungsgebiet 
zur Berechnung der Basis der Sanktionsberechnung herangezogen. Die beantragte Sanktion 
zuzüglich  der  Verfahrenskosten  würde  für  Walo  eine  hohe  Last  darstellen  im  Verhältnis  zu 
dem von der Niederlassung erzielten Gewinn. Die Walo beantragt die EVR sei zu genehmigen 
und die Sanktion sei herabzusetzen. 

A.4.10.2.6  Stellungnahme und Anträge der Toller 

100.  In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016163 führt die Toller aus, dass der Antrag des 
Sekretariats verschiedene Sachverhalte darstelle, die das Vorliegen einer Gesamtabrede un-
ter  den  acht  Untersuchungsadressaten  belegen  sollen.  Diese  Sachverhaltselemente  seien 
entweder nicht bewiesen und/oder untauglich, um das Vorliegen einer Gesamtabrede zu be-
weisen. 

101.  Aus dem angeblichen Informationsaustausch, soweit er denn unter den Untersuchungs-
adressaten  überhaupt  stattgefunden  hat,  gehe  nicht  hervor,  ob  es  zu  Submissionsabreden 
gekommen sei (Marktabklärungslisten und Eigenoffertlisten). Insbesondere beinhaltete der In-
formationsaustausch keinen Austausch von Preisen oder Informationen über die Zuteilung von 
Projekten.  Für  eine  angebliche  Koordination  ausserhalb  der MA-Sitzungen,  wie  sie  für  eine 
gewisse Zeit von den Selbstanzeigerinnen behauptet wird, liegen keine Beweise vor. Die Aus-
sagen der Selbstanzeigerinnen seien zum einen untauglich, um eine Gesamtabrede zu bele-
gen und zum anderen teilweise widersprüchlich oder stünden in Widerspruch zu Dokumenten-
beweisen und Aussagen der anderen Untersuchungsadressaten. Beweise für Absprachen in 
Einzelfallen enthalte der Antrag keine. Schliesslich stütze sich das Sekretariat – mangels an-
deren Beweisen für eine Gesamtabrede – auf eine ökonometrische Analyse, die allenfalls für 
ein Marktscreening verwendet werden könne, die jedoch ungeeignet sei, um Vorliegen, Dauer 
und Umsetzung der Gesamtabrede zu beweisen.  

102.  Trotz Hinweisen von Untersuchungsadressaten und in den Akten sowie Informationen 
aus  früheren  kartellrechtlichen  Verfahren  gehe  der  Antrag  des  Sekretariats  demgegenüber 
nicht auf die Bedeutung des Baumeisterverbandes und dessen Meldesystem für den vorlie-
gend zu beurteilenden Sachverhalt ein.  

103.  Die Akten und Aussagen der Untersuchungsadressaten würden zudem belegen, dass 
Toller (als schwergewichtig im Gartenbau tätiges Unternehmen) im Rahmen der Strassenbau-
ervereinigung  lediglich  eine  passive  Rolle  eingenommen  habe  und  sich  bereits  seit  2004 
(Marktabklärung) und damit kurze Zeit nach Entstehung der Strassenbauervereinigung bzw. 
nach  2007  (Interessensbekundungen  und  Sitzungsteilnahme)  nicht  mehr  im  Rahmen  der 
Strassenbauervereinigung betätigt habe. Beweise für eine Involvierung von Toller in einzelne 
Submissionsabreden enthalte der Antrag keine. Die passive Rolle von Toller würde sich wie-
derspiegeln auch in den anfänglichen Aussagen beider Selbstanzeigerinnen, die Toller nicht 
als involvierte Partei erwähnt hätten (Implenia) bzw. eine Involvierung von Toller sogar explizit 
verneint hätten (Walo). Auch lieferte die ökonometrische Studie, welche gemäss Antrag der 
Auslöser des Verfahrens war, offenbar keine Hinweise auf eine Involvierung von Toller, da die 
Untersuchung erst nachträglich auf Toller ausgeweitet worden sei. 

162 Act. n° […]. 
163 Act. n° […]. 

30 

 
 
 
104.  Der  Markt  sei  bedeutend  enger  abzugrenzen  ist  als  ein  Gesamtmarkt  für  Strassen-
und/oder Tiefbauleistungen. Zudem sei der passiven Rolle gewisser Untersuchungsadressa-
ten nicht nur – wie im Antrag – bei der Festlegung des Basisprozentsatzes für alle Untersu-
chungsadressaten, sondern insbesondere auch bei der individuellen Sanktionsbemessung der 
sich eben passiv verhaltenden Unternehmen zu berücksichtigen. 

105.  Es überzeuge nicht, wenn nun Aussagen von Toller im Antrag lückenhaft, widersprüch-
lich und zum Teil falsch wiedergegeben werden. Dies sei zu korrigieren. 

106.  Die Toller stellt u. a. die folgenden Anträge: 

1.  Die Untersuchung sei ohne Kostenfolgen zulasten der Untersuchungsadres-

saten einzustellen. 

2.  Eventualiter sei die Untersuchung gegen die Toller Unternehmungen AG ohne 

Kostenfolgen einzustellen. 

3.  Sub-Eventualiter sei davon abzusehen, der Toller Unternehmungen AG eine 

Sanktion aufzuerlegen. 

4.  Subsub-Eventualiter sei die beantragte Sanktion gegen die Toller Unterneh-
mungen AG zu reduzieren; insbesondere sei auch der mittels dieser Stellung-
nahme neu bezifferte relevante Umsatz der Sanktionsbemessung zugrunde 
zu legen. 

5.  Die Kosten der Untersuchung seien vom Staat zu tragen. 

6.  Es  sei  den  Parteien  Einsicht  in  die  Resultate  und  Grundlagen  (Datensätze 
etc.) der ökonometrischen Studie der Eröffnungsprotokolle der Strassen- und 
Tiefbauarbeiten, welche vom Kanton St. Gallen zwischen 2004–2010 verge-
ben worden sind, zu gewähren. 

7.  Es seien den Parteien sämtliche Codierungen zugänglich zu machen, welche 
das Sekretariat im Rahmen der ökonometrischen Analyse vorgenommen hat. 

8.  Es sei den Parteien zu erläutern, wie die Erfolgsquoten der Marktabklärungs-
listen berechnet worden sind und den Parteien die Unterlagen zukommen zu 
lassen,  mit  denen  diese  Berechnung  nachvollzogen  und  überprüft  werden 
kann. 

9.  Die ökonometrische Analyse des Sekretariats sei gemäss ökonomischen Gut-
achten von Swiss Economics in Beilage 128 zu überarbeiten und den Parteien 
zur erneuten Prüfung und Stellungnahme zuzustellen. 

10.  Es seien den Parteien die vollständigen internen Listen der Hagedorn AG of-

fenzulegen. 

11.  Den Parteien sei offenzulegen, welche Unternehmen den Ziffern in Tabelle 12 

des Antrags zuzuordnen sind. 

12.  Für den Fall, dass an einer Sanktionierung von Toller Unternehmungen AG 
festgehalten  wird,  sei  der  relevante  Umsatz,  welcher  der  Bemessung  der 
Sanktion für die Toller Unternehmungen AG zugrunde gelegt war, den mittels 
dieser Stellungnahme bezifferten Angaben entsprechend anzupassen. Falls 
das Sekretariat von der durch die Toller Unternehmungen vorgenommene Be-
zifferung  abweichen  sollte,  sei  dies  zu  begründen  und  der  Toller  Unterneh-
mungen AG Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen. 

31 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
13.  Es seien die Sanktionen, die für die anderen Untersuchungsadressaten bean-
tragt  werden,  anhand  der  Informationen  zu  den  Umsätzen  der  Parteien  zu 
plausibilisieren und den Parteien die Sanktionen oder, eventualiter, Bandbrei-
ten der Sanktionen, die für die anderen Untersuchungsadressaten beantragt 
werden, offenzulegen. 

14.  Die Sanktionsreduktion mit Bezug auf die De Zanet AG sei zu plausibilisieren; 
insbesondere sei den Parteien Einsicht in die Akten betreffend die finanzielle 
Situation von De Zanet zu gewähren. 

A.4.10.2.7  Stellungnahme und Anträge der Reichmuth-Gesellschaften 

107.  In ihrer Stellungnahme vom 30. Mai 2016 führt die Geb. P. und J. Reichmuth AG (nach-
folgend: Reichmuth) aus,164 dass es keine kartellrechtlich relevante Gesamtabrede vorliege. 
Dafür bestehen keine hinreichenden Beweise. Zudem widerspreche diese Annahme der öko-
nomischen  empirischen  Evidenz.  Schliesslich  widerspreche  das  Vorgehen  des  Sekretariats 
der Entscheidpraxis der WEKO selbst. Schliesslich sei Reichmuth zu keinem Zeitpunkt an ei-
ner –  selbst theoretisch unterstellten – Gesamtabrede beteiligt gewesen. Die sachliche sowie 
räumliche Marktabgrenzung seien willkürlich und nicht evidenzbasiert. So sei die Reichmuth 
nicht auf dem räumlich relevanten Markt «See-Gaster» tätig. Die Märkte, auf denen die Reich-
muth tätig sei, würden von einer vermeintlichen Gesamtabrede nicht tangiert. 

108.  Die  Reichmuth  sei  zu  keinem  Zeitpunkt  auf  dem  relevanten  Markt  tätig  gewesen.  Sie 
konnte mithin eine Wettbewerbsbeeinträchtigung weder bezwecken noch bewirken. Eine wie 
auch immer geartete behauptete Erfolgsquote stosse – soweit es die Reichmuth betrifft – somit 
ab ovo ins Leere. Eine Belastung habe sich an den Umsätzen gemäss KG und der SVKG zu 
orientieren. Auf den möglicherweise betroffenen Märkten «See-Gaster» habe die Reichmuth 
keine Umsätze (mangels Tätigkeit) erzielt.  

109.  Soweit  ein  Kartellrechtsverstoss  unterstellt  werde, so  könne  ein  solcher  –  wenn  über-
haupt – nur bis Mitte 2008 angedauert haben. Mit anderen Worten sei eine Belastung nach 
Art. 49a Abs. 1 KG nicht mehr möglich, sondern verjährt. 

110.  Die Reichmuth stellt die folgenden Anträge: 

1.  Das Verfahren 22-0438 gegen Reichmuth sei ohne Folgen einzustellen. 

2.  Eventualiter zu 1. sei von einer Belastung nach Art. 49a Abs. 1 KG abzusehen. 

3.  Es  sei  davon  Vormerk  zu  nehmen,  dass  sich  die  Reichmuth  eine  Ergänzung 
der Stellungnahme nach Massgabe von Art. 32 VwVG sowie Anträge vorbehält. 

4.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Wettbewerbskommission. 

111.  In  ihrer  Stellungnahme  vom  30.  Mai  2016  führt  die  Reichmuth  Bauunternehmung  AG 
(nachfolgend: Reichmuth Bauunternehmung) aus,165 dass die Reichmuth Bauunternehmung 
nicht in den Geltungsbereich des Kartellgesetzes falle. Die Reichmuth Bauunternehmung sei 
nämlich erst 2013, d. h. nach dem Ende der Dauer der vermeintlichen Gesamtabrede, gegrün-
det worden. Sie sei auch zu keinem Zeitpunkt Rechtsnachfolgerin der Gebr. P. und J. Reich-
muth AG gewesen.  

164 Act. n° […]. 
165 Act. n° […]. 

32 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
112.   Da die Reichmuth zum Zeitpunkt des vermeintlichen Kartellrechtsverstosses über keine 
Rechtspersönlichkeit verfügen konnte, komme sie als Verfügungsadressatin – auch mangels 
Rechtsnachfolge – von vorneherein nicht in Betracht. 

113.  Falls die WEKO trotzdem zum Schluss kommt, dass die Reichmuth Bauunternehmung 
Verfügungsadressatin  ist,  wiederholt  die  Reichmuth  Bauunternehmung  dieselbe  Ausführun-
gen wie in Rz 107 bis 109.  

A.4.10.2.8  Parteigutachten von Swiss Economics 

114.  Die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth und die Toller haben Swiss Economics 
beauftragt, die statistische Analyse des Sekretariats zu überprüfen. Ihren Stellungnahmen zum 
Antrag des Sekretariats haben sie ein entsprechendes Gutachten beigelegt.166 Entsprechend 
dem  Wunsch  der  Parteien  hat  ein  Vertreter  von  Swiss  Economics  das  Parteigutachten  der 
WEKO  an  der  Anhörung  vom  20.  Juni  2016  mündlich  vorgestellt  und  stand  für  Fragen  zur 
Verfügung.167  

115.  Das Parteigutachten zieht im Wesentlichen zwei Schlüsse: Erstens habe eine allfällige 
Abrede eher bis im März 2008 als bis im Juni 2009 gedauert und zweitens müssten die Ver-
änderungen im Bieterverhalten durch andere Ursachen verursacht worden sein. Genauer wird 
auf das Parteigutachten eingegangen, soweit es für die Erstellung des kartellrechtlich relevan-
ten Sachverhalts notwendig und geboten ist (siehe insbesondere Rz 842 ff.). 

A.4.11  Anhörungen 

116.  Das Sekretariat forderte die Parteien auf, mitzuteilen, ob sie durch die WEKO angehört 
werden wollen.168 Nur die Hagedorn und die Oberholzer erklärten, dass sie durch die Kommis-
sion angehört werden wollten.169 Die anderen Unternehmen verzichteten auf eine Anhörung.170 
In der Folge lud das Sekretariat [Vertreter der Hagedorn] für die Hagedorn und [Vertreter der 
Oberholzer] für die Oberholzer vor.171 Die WEKO sah keine Notwendigkeit, weitere Personen 
anzuhören, und verzichtete daher auf die Anhörung weiterer Unternehmen. 

117.  Die WEKO hörte die Hagedorn und die Oberholzer am 20. Juni 2016 an. Dies beinhaltete 
Folgendes:172  Die  Rechtsanwälte  der  beiden  Unternehmen  hielten  jeweils  ein  Plädoyer,  ein 
Vertreter von Swiss Economics erläuterte das ökonomische Gutachten, welches Swiss Eco-
nomics im Auftrag der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller erstellt hatte 
und die WEKO befragte [Vertreter der Hagedorn] und [Vertreter der Oberholzer] zum Sach-
verhalt.  Während  der  Anhörung  waren  auch  Vertreterinnen  und  Vertreter  der  Implenia,  der 
Reichmuth und der Toller anwesend. Sie erhielten Gelegenheit, Fragen zu stellen. 

118.  Den Anträgen der Hagedorn und der Oberholzer, angehört zu werden, wurde damit ent-
sprochen. Das gleiche gilt für die Anträge, den Parteigutachter anzuhören. Bezüglich des In-
halts der Anhörung sei an dieser Stelle auf die Akten verwiesen.173 Eine vertiefte Auseinan-
dersetzung mit den an der Anhörung geltend gemachten Parteistandpunkten erfolgt – soweit 
dies für die Erstellung des entscheidrelevanten Sachverhalts notwendig ist – an entsprechen-
der Stelle in dieser Verfügung. 

166  […]. 
167  Vgl. Act. n° [...]. 
168  Act. n° [...]. 
169  […]. 
170  […]. 
171  […]. 
172  […]. 
173  […]. 

33 

 
 
 
A.5 

Kartellrechtlich relevanter Sachverhalt 

A.5.1 

Einleitung 

119.  Wie einleitend erläutert, ist Gegenstand der Untersuchung, inwiefern Unternehmen des 
Strassen- und Tiefbaugewerbes aus den Gebieten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe 
zusammengearbeitet  haben,  um  hinsichtlich  in  diesen  Gebieten  vergebener  Strassen- 
und/oder Tiefbauprojekte (wiederholt) gemeinsam vor Ablauf der Eingabefrist den Zuschlags-
empfänger  sowie  die  Höhe  der  Eingabesummen  der  Gewinnerofferte  und  der  Stützofferten 
festzulegen. Nachfolgend wird dargelegt, ob, und wenn ja, inwiefern dies der Fall war. 

120.  Dazu werden im Folgenden zunächst Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen ge-
macht (siehe Rz 122 ff.). Anschliessend wird auf die Zusammenarbeit von Strassen- und Tief-
bauunternehmen in den Gebieten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe im Zeitraum zwi-
schen 1977 und 2002 eingegangen (siehe dazu Rz 150 ff.). Dies deshalb, weil dies für das 
Verständnis  der  Zusammenarbeit  der  acht  Unternehmen  De  Zanet,  Hagedorn,  Oberholzer, 
Implenia bzw. deren Rechtsvorgängerin Batigroup, Walo, Reichmuth, Toller und Bernet Bau 
in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 sowie die entsprechenden Beweisergebnisse von 
grosser Bedeutung ist. Denn wie nachfolgend gezeigt wird, arbeiteten sieben der gerade ge-
nannten Unternehmen (ohne die Bernet Bau) teilweise seit den 1970er Jahren auf die gleiche 
Art und Weise zusammen wie sie es – zusammen mit der Bernet Bau – in der Zeit zwischen 
2002 und Mitte 2009 ebenfalls taten (siehe zum Zeitraum 2002 bis Mitte 2009 Rz 280 ff.). Am 
Ende dieses Abschnitts wird auf die Folgen der Zusammenarbeit der acht Unternehmen (siehe 
Rz 1035 ff.), die Umsätze der acht Unternehmen (siehe dazu Rz 1039 ff.) sowie auf die Kon-
kurrenzsituation im Untersuchungsgebiet (siehe dazu Rz 1045 ff.) eingegangen. Der Abschnitt 
wird durch ein zusammenfassendes Beweisergebnis abgeschlossen (siehe dazu Rz 1039 ff.). 

121.  Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, beinhaltete die Zusammenarbeit der ge-
nannten acht Unternehmen insbesondere die Führung von Marktabklärungslisten (sog. MA-
Listen) bzw. Submissionsprogrammen sowie Eigenoffertlisten (sog. EO-Listen) sowie die Ver-
anstaltung von alle zwei bis vier Wochen stattfindenden Treffen («Marktabklärungssitzungen», 
MA-Sitzungen). In deren Folge legten die acht Unternehmen – in unterschiedlichen Konstella-
tionen – wiederholt betreffend konkrete Strassen- und/oder Tiefbauprojekte in den Gebieten 
der Bezirke See-Gaster, March und Höfe gemeinsam vor Ablauf der Eingabefrist das Gewin-
nerunternehmen sowie die Höhe der Eingabesummen der Gewinnerofferte und der Stützof-
ferte(n) fest. Wie noch gezeigt wird, haben die acht Unternehmen damit ein System geschaf-
fen,  das  es  ihnen  ermöglichte,  sich  grundsätzlich  hinsichtlich  aller  im  Untersuchungsgebiet 
vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte auf die gerade beschriebene Art und Weise 
zu koordinieren. 

A.5.2  Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen, insbesondere zur 

Beweiswürdigung und zum Beweismass 

122.  Bevor im Folgenden der Sachverhalt dargestellt wird, sind vorab folgende Vorbemerkun-
gen zu beweisrechtlichen Fragen erforderlich: Gegenstand des nachfolgenden Sachverhalts 
sind nur Tatsachen, welche für die rechtliche Bewertung des untersuchten Falls relevant sind. 
Bezüglich des Nachweises dieser Tatsachen gilt, dass die Wettbewerbsbehörden das Vorlie-
gen  der  relevanten  Tatsachen  wegen  des  geltenden  Untersuchungsgrundsatzes  gemäss 
Art. 39  KG  i.V.m.  Art. 12  VwVG174  nachweisen  müssen.  Die  Parteien  haben  allerdings  eine 
Mitwirkungspflicht  (vgl.  Art. 40  KG  sowie  Art. 13  VwVG;  siehe  dazu  auch  unten  Rz 135 ff.). 
Hinsichtlich  jeder  relevanten  Tatsache  müssen  die  Wettbewerbsbehörden  die  vorliegenden 

174  Bundesgesetz  vom  20.12.1968  über  das  Verwaltungsverfahren  (Verwaltungsverfahrensgesetz, 

VwVG; SR 172.021). 

34 

 
 
 
Beweise  frei  würdigen  (siehe  dazu  Rz 123 ff.)  und  prüfen,  ob  nach  dem  anzulegenden  Be-
weismass (siehe dazu Rz 129 ff.) die relevanten Tatsachen als bewiesen anzusehen sind. Zu 
beachten ist, dass der fehlende Nachweis bestimmter Tatsachen – abhängig von der diesbe-
züglich anzuwendenden Rechtsnorm – nicht immer zu Lasten der Wettbewerbsbehörden geht 
(siehe dazu Rz 135 f.). Zuletzt dürfen bei der Erstellung des Sachverhalts nur Beweise berück-
sichtigt werden, für die keine Beweisverwertungsverbote bestehen (siehe dazu Rz 137 ff.). 

A.5.2.1  Grundsatz der freien Beweiswürdigung 

123.  Im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 
KG i.V.m. Art. 19 VwVG sowie sinngemäss Art. 40 BZP175). Ob die Wettbewerbsbehörden eine 
Tatsache für bewiesen halten, entscheiden sie frei von Beweisregeln und nur nach ihrer per-
sönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung der Beweismittel. Bei der Würdigung der 
Beweise haben sie deren Überzeugungskraft von Fall zu Fall anhand der konkreten Umstände 
zu prüfen und zu bewerten, ohne dabei an gesetzliche Regeln gebunden zu sein oder sich von 
schematischen Betrachtungsweisen leiten zu lassen.176 Die Wettbewerbsbehörden würdigen 
dementsprechend die Beweise nach freier Überzeugung und ziehen ebenso die Schlüsse da-
raus, ohne dabei an starre Beweisregeln gebunden zu sein.177 Dies schliesst – selbstverständ-
lich – die Möglichkeit der Beweiserbringung mittels Indizien ein178, wobei hervorzuheben ist, 
dass  eine  Beweisführung  mittels  Indizien  nicht  eine  Beweisführung  «minderen  Grades»  ist, 
sondern das erforderliche Beweismass ebenso gut erfüllen kann. Grundsätzlich ist objektiven 
Beweismitteln  wie  etwa  Augenscheinsobjekten  oder  Urkunden  üblicherweise  eine  höhere 
Überzeugungskraft  zuzubilligen  als  subjektiven  Personalbeweisen  wie  Zeugen-  und  Partei-
aussagen bzw. Angaben von Selbstanzeigern. Denn Erstere sind eher gegen «Verfälschun-
gen» (wie beispielsweise Erinnerungslücken oder die Subjektivität von Wahrnehmungen) ge-
schützt  und  daher  verlässlicher 
freien 
Beweiswürdigung, insbesondere das Nichtbestehen von starren Beweisregeln, wird dadurch 
nicht in Frage gestellt oder gar durchbrochen180.  

resp.  beständiger;179  der  Grundsatz  der 

124.  Bezüglich  der  freien  Beweiswürdigung  ist  hervorzuheben,  dass  im  schweizerischen 
Recht keine Regel existiert, die es verbieten würde, gestützt auf die Aussagen einer einzigen 
Partei einen Beweis als erbracht zu erachten, selbst wenn diese Aussage von (allen) anderen 
Parteien bestritten wird. Eine solch starre Beweisregel stünde in direktem Widerspruch zum 
Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Dass es eine solche Beweisregel im schweizerischen 
Recht nicht gibt und wegen dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung auch nicht geben darf 
– und zwar selbst im Kernstrafrecht trotz uneingeschränkter Geltung des Grundsatzes in dubio 

175  Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 
176  So, wenn auch bezogen auf die freie Beweiswürdigung im Strafrecht, etwa BGE 133 I 33, E. 2.1. 
177  Statt anderer BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Art. 30 KG 

N 99; STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Art. 39 KG N 62. 

178  Siehe nur etwa MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, „Si unus cum una…“: Vom Beweis-

mass im Kartellrecht, BR 2005, 114–121, 116. 

179  So etwa KATHARINA GIOVANNONE, Rechtsfolgen fehlender Belehrung bei Einvernahmen, AJP 2012, 
1062–1068, 1064 m.w.H.; MATTHIAS JAHN, Grundlagen der Beweiswürdigung und Glaubhaftigkeits-
beurteilung  im  Strafverfahren,  JURA  Juristische  Ausbildung  2001,  450–456.  In  dem  Sinne  auch 
ANGELA WEIRICH, Rechtliche und praktische Schwierigkeiten bei der Erhebung und Verwertung von 
Personalbeweisen aus staatsanwaltschaftlicher Sicht, AJP 2012, 1046–1052, 1046, die festhält, der 
Personalbeweis sei «(…) bedauerlicherweise oft auch einer der unzuverlässigsten Beweise (…)». 
180  Vergleichbar  etwa  die  in  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung  anerkannte  Vereinbarkeit  von 
Richtlinien für die Beweiswürdigung bestimmter Formen medizinischer Berichte und Gutachten mit 
dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (statt anderer BGE 125 V 351, 352 ff. E. 3.b). 

35 

 
 
 
pro reo nicht –, belegen etwa strafrechtliche Verurteilungen in Vergewaltigungsfällen, in wel-
chen als (oftmals einziges) belastendes Beweismittel die vom Täter bestrittenen Aussagen des 
Opfers vorhanden sind.181 

125.  Trotz des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung hat das Bundesverwaltungsgericht 
ausgeführt, dass die Angaben eines Selbstanzeigers für sich allein nicht als massgebender 
oder gar als hinreichender Beweis für einen Wettbewerbsverstoss genügen könnten, wenn die 
belasteten  Unternehmen  die  Beschuldigungen  bestreiten  würden;  die  Behauptungen  des 
Selbstanzeigers seien vielmehr stets durch weitere Beweismittel zu ergänzen und zu unter-
mauern.182  Das  Bundesverwaltungsgericht  begründet  diese  Annahme  insbesondere  damit, 
dass für Selbstanzeiger ein Anreiz bestehen könne, andere Unternehmen fälschlicherweise 
zu belasten, da für den Selbstanzeiger aufgrund der Bonusregelung ohnehin keine oder nur 
eine  reduzierte  Sanktion  drohe  und  es  zudem  die  Möglichkeit  habe,  Konkurrenten  mittels 
Falschaussagen zu schädigen. Vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen zum Grundsatz 
der freien Beweiswürdigung ist diese Ansicht abzulehnen. Dies gilt auch deshalb, da das Bun-
desverwaltungsgericht bei der Festlegung der strikten Beweisregelung nicht in Erwägung ge-
zogen hat, dass auch die eine bestimmte Tatsache bestreitenden Unternehmen ein gesteiger-
tes Interesse an falschen Angaben zum Sachverhalt haben können, da sie durch die falschen 
Angaben zum Sachverhalt eine Sanktionierung verhindern könnten. 

126.  Ob die strikte Beweisregel des Bundesverwaltungsgerichts zulässig ist, kann im Einzel-
fall dahin stehen, da im Rahmen der freien Beweiswürdigung ohnehin stets alle vorliegenden 
Beweismittel umfassend zu würdigen sind. In Bezug auf die freie Beweiswürdigung von Zeu-
gen-  und  Parteiaussagen  bzw.  Angaben  von  Selbstanzeigern  bedeutet  dies  insbesondere, 
dass (widerstreitende)  Aussagen  auf  ihre  Vereinbarkeit  mit sonstigen  Beweismitteln  hin  ge-
prüft werden müssen (äussere Glaubhaftigkeit einer Aussage). Dabei gilt: Je mehr eine Aus-
sage bzw. eine Behauptung eines Selbstanzeigers mit anderen (objektiven) Beweismitteln im 
Einklang steht, desto höher kann die beweismässige Überzeugungskraft sein. 

127.  Weiter kann in Bezug auf die freie Beweiswürdigung von Zeugen- und Parteiaussagen 
bzw. Angaben von Selbstanzeigen Folgendes berücksichtigt werden: Soweit – wie im vorlie-
genden Fall – mitunter auch Zeugen- oder Parteiaussagen bzw. Angaben von Selbstanzeigern 
zu würdigen sind, ist nach Massgabe der modernen Aussagepsychologie weniger die allge-
meine Glaubwürdigkeit der jeweiligen Aussageperson an sich als vielmehr auch die (innere) 
Glaubhaftigkeit  der  konkreten  Aussage  von  Bedeutung.183  Durchgesetzt  hat  sich  dabei  der 
inhaltsorientierte  Ansatz,  bei  welchem  eine  Aussage  anhand  inhaltlicher  Kriterien  auf  ihren 
Realitätsbezug überprüft wird,184 und nicht ein verhaltensorientierter Ansatz, bei welchem die 
Körpersprache, also nonverbale Verhaltensweisen, systematisch beobachtet und – hierin liegt 
die  Schwierigkeit  –  gedeutet  werden.185  Gemäss  der  sogenannten  «Undeutsch-Hypothese» 
ist davon auszugehen, dass sich Aussagen über selbst erlebte Ereignisse in ihrer Qualität von 
erfundenen Aussagen unterscheiden, denn wahre Schilderungen erfordern andere, nament-
lich «geringere» geistige Leistungen als falsche.186 Bei der konkreten Aussageanalyse, also 
der Würdigung des Aussagetextes, sind das Vorhandensein resp. Fehlen von sogenannten 

181  Exemplarisch erwähnt seien etwa die Urteile des BGer 6B_37/2011 vom 19.10.2011; 6B_278/2011 
vom  16.6.2011;  6B_936/2009  vom  23.2.2010;  6B-165/2009  vom  10.7.2009;  6B_729/2007  vom 
6.1.2008;  6B_385/2007  vom  9.11.2007;  ferner  Urteile  des  BGer  6B_619/2011  von  1.11.2011; 
6B_385/2010 vom 24.8.2010. 

182  Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 618 ff. E. 5.4, Baubeschläge/Koch AG. 
183  Statt anderer REVITAL LUDEWIG/DAPHNA TAVOR/SONJA BAUMER, Wie können aussagepsychologische 
Erkenntnisse Richtern, Staatsanwälten und Anwälten helfen?, AJP 2011, 1415–1435, 1418 m.w.H. 

184  So BGE 129 I 49, 58 E. 5. 
185  LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1421 f. 
186  BGE  129  I  49  E. 5  S.  58;  ferner  LUDEWIG/TAVOR/BAUMER  (Fn 183),  1423;  MARTIN  HUSSELS,  Von 
Wahrheiten  und  Lügen  –  Eine  Darstellung  der  Glaubhaftigkeitskriterien  anhand  der  Rechtspre-
chung, forum poenale 2012, 368–374, 369. 

36 

 
 
 
«Realkennzeichen»187 zu prüfen und in Relation zu den (Erfindungs- und Erzähl-)Kompeten-
zen des Aussagenden zu setzen.188 Dabei ist auch die Aussagestruktur zu beachten, nament-
lich, ob die Aussage schlüssig, stimmig und folgerichtig ist (logische Konsistenz) und einen 
hohen Detaillierungsgrad aufweist.189 Ein hoher Detaillierungsgrad einer Stellungnahme weist 
auf die innere Glaubhaftigkeit einer Stellungnahme hin.190 Was die logische Konsistenz sowie 
den Detaillierungsgrad angeht, kann dieses Kriterium auch auf die schriftlichen Angaben der 
Parteien angewendet werden. 

128.  Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass stets alle der WEKO vorliegenden Beweismittel 
im Rahmen einer freien Beweiswürdigung zu würdigen sind. Dabei ist zu beachten, dass Au-
genscheinsobjekten und Urkunden grundsätzlich eine höhere Überzeugungskraft zuzubilligen 
ist als subjektiven Personalbeweisen. Liegen Zeugen- oder Parteiaussagen bzw. Angaben von 
Selbstanzeigern vor, so sind diese auf ihre äussere und innere Glaubhaftigkeit hin zu prüfen. 
Eine derartige umfassende freie Beweiswürdigung schliesst weder aus, dass die WEKO im 
Einzelfall ihre Überzeugung vom Vorliegen einer bestimmten Tatsache auf eine (bestrittene) 
Zeugen-  oder  Parteiaussage  stützt,  noch  dass  sie  bei  der  Würdigung  der  beweismässigen 
Überzeugungskraft der Angabe eines Selbstanzeigers berücksichtigt, dass auch ein Selbstan-
zeiger einen Anreiz zu einer Falschaussage haben kann. 

A.5.2.2  Beweismass 

129.  Hinsichtlich des Beweismasses, welches im ordentlichen191 Kartellverwaltungsverfahren 
erfüllt sein muss, sei vorab Folgendes festgehalten: Grundsätzlich ist in Verwaltungsverfahren 
ein  Beweis  erbracht,  wenn  die  Behörde  von  der  Verwirklichung  des  rechtserheblichen  Um-
stands  überzeugt  ist,192  wobei  hierfür  eine  absolute  Gewissheit  nicht  erforderlich  ist,193  was 
weitestgehend mit  dem sog.  Regelbeweismass  im  Zivilrecht  und  dem  im  Strafrecht  zur  An-
wendung gelangenden Beweismass194 übereinstimmen dürfte. 

130.  In Teilbereichen des Verwaltungsrechts resp. hinsichtlich bestimmter Tatsachen ist die-
ses Beweismass allerdings in Abweichung vom vorgenannten Grundsatz herabgesetzt und es 
genügt  zum  Beweis,  wenn  ein  Sachumstand  nur,  aber  immerhin, mit  überwiegender  Wahr-
scheinlichkeit besteht.195 Gemäss REKO/WEF erweist sich das Beweismass der überwiegen-
den Wahrscheinlichkeit namentlich «(…) im wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang als be-
sonders angezeigt, zumal ökonomische Erkenntnisse immer mit einer gewissen Unsicherheit 
behaftet sind»196. So genügt gemäss REKO/WEF insbesondere für den Nachweis aufeinander 

187  Für eine Übersicht über die Realkennzeichen siehe LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1425; JAHN 

(Fn 179), 11 f. der Onlinepublikation; HUSSELS (Fn 186), 370 ff. 

188  LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1427; JAHN (Fn 179), 13 der Onlinepublikation; ferner auch BGE 

129 I 49, 58 E. 5. 

189  LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1426. 
190  Vgl. Rz 126. 
191  Anderes gilt für Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen. 
192  Siehe etwa Urteil des BGer 2A.407/2002 vom 29.11.2002, E. 3 betreffend Gleichstellung. 
193  Vgl. etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.3.2003, E. 3.5 betreffend Steuerrecht; RPW 2009/4, 
341 Rz 15, Submission Betonsanierung Schweizerische Landesbibliothek (SLB). Siehe zum Gan-
zen  auch  AMSTUTZ/KELLER/REINERT  (Fn 178),  118  m.w.H.;  PATRICK  L.  KRAUSKOPF/KATRIN 
EMMENEGGER,  in:  Praxiskommentar  zum  Bundesgesetz  über  das  Verwaltungsverfahren,  Wald-
mann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 214 m.w.H. 

194  Dass selbst im Strafrecht keine überzogenen, nämlich geradezu naturwissenschaftlichen Anforde-
rungen an das erforderliche Beweismass gestellt werden, führt das Urteil des BGer 6B_748/2011 
vom 31.5.2012 mit aller Deutlichkeit vor Augen. 

195  Statt anderer KRAUSKOPF/EMMENEGGER (Fn 193), in: Kommentar VwVG, Art. 12 VwVG N 216. 
196  Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 559 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-
verband  SBVV,  Börsenverein  des  Deutschen  Buchhandels  e.V./WEKO.  In  dem  Sinn  wohl  auch 
PAUL RICHLI, in: SIWR V/2, Kartellrecht, von Büren/David (Hrsg.), 2000, 454. 

37 

 
 
 
abgestimmter  Verhaltensweisen  das  Beweismass  der  überwiegenden  Wahrscheinlichkeit, 
strikter Beweis muss hierfür nicht erbracht werden.197 Freilich begründet allein eine sachlich 
begründete  Vermutung  einer  aufeinander  abgestimmten  Verhaltensweise  aber  noch  keine 
überwiegende Wahrscheinlichkeit für deren Vorliegen.198 Und auch das Bundesverwaltungs-
gericht stellte treffend fest: «[D]ie Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die 
vielfache  und  verschlungene  Interdependenz  wirtschaftlich  relevanten  Verhaltens,  schliesst 
eine strikte Beweisführung regelmässig aus.»199 

131.  Teilweise  umstritten  war,  ob  das  vorerwähnte  Beweismass  der  überwiegenden  Wahr-
scheinlichkeit  oder  eine  anderweitige  Reduktion  der  Beweisanforderungen  in  Kartellverwal-
tungsverfahren (bezüglich bestimmter Sachumstände) auch dann zur Anwendung gelangen 
sollte, wenn es – wie vorliegend – um sanktionsbedrohte Tatbestände geht.200 Während die 
REKO/WEF diese Frage offenliess,201 verlangte das Bundesverwaltungsgericht in einem sank-
tionsbedrohten Fall hinsichtlich des Beweises einer marktbeherrschenden Stellung ausdrück-
lich keinen Vollbeweis202. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies zuletzt erneut bestätigt und 
ausdrücklich ausgeführt, dass dies nicht nur hinsichtlich des Nachweises einer marktbeherr-
schenden Stellung gelte, sondern bezüglich aller Tatbestandsmerkmale, soweit im Einzelfall 
komplexe, multikausale Wirkungszusammenhänge bzw. Wirtschaftsprozesse geklärt werden 
müssten.203 

132.  Auch das Bundesgericht geht in diesem Sinne davon aus, dass nicht stets der Vollbe-
weis erbracht werden müsse. In Bezug auf den Beweis einer marktbeherrschenden Stellung 
führte  es  aus,  «[…]  dass  die  Analyse  der  Marktverhältnisse  komplex  und  die  Datenlage  oft 
unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig ist. So ist etwa bei der Marktab-
grenzung die Substituierbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die 
Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substitu-
ierbarkeit sind kaum je exakt möglich, sondern beruhen zwangsläufig auf gewissen ökonomi-
schen Annahmen. Die Anforderungen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürfen […] 
nicht übertrieben werden […]. In diesem Sinne erscheint eine strikte Beweisführung bei diesen 
Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahr-
scheinlichkeit  der  Richtigkeit  müssen  aber  überzeugend  und  nachvollziehbar  erscheinen 
[…]».204 

133.  Welche Anforderungen die Beweislage in sanktionsbedrohten Kartellverwaltungsverfah-
ren in grundsätzlicher Hinsicht mindestens erfüllen muss, ohne in Konflikt mit diversen, unter 
anderem aus der EMRK fliessenden Verfahrensgarantien zu geraten, wurde damit höchstrich-
terlich geklärt. Die vorgenannte Ansicht des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsge-
richts überzeugt denn auch. Denn richtigerweise kann auch bei sanktionsbedrohten Kartell-
rechtstatbeständen für diejenigen Sachumstände, deren Erstellung mittels strikten Beweises 

197  Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/1, 195 E. 8.1, Betosan AG et al./WEKO. Diese Ausführungen 
der REKO/WEF ebenfalls dahingehend verstehend und ihnen – wenn auch unter ausdrücklichem 
Hinweis  auf  die 
im  beurteilten  Fall  nicht  bestehende  Sanktionsdrohung  –  zustimmend 
AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 178), 119. 

198  Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/1, 196 E. 9, Betosan AG et al./WEKO. Siehe auch den Fol-
geentscheid der WEKO RPW 2009/4, 343 Rz 33 ff., Submission Betonsanierung Schweizerische 
Landesbibliothek (SLB). 

199  Urteil des BVGer 2009/35 vom 12.2.2009, E. 7.4. 
200  Diesfalls für ein höheres Beweismass plädierend etwa AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 178), 119; BSK 

KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 177), Art. 30 KG N 101 f. m.w.H. 

201  Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 560 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-

verband SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO. 

202  Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 298 E. 10.1, Swisscom (Schweiz) AG/WEKO. 
203  Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 162, 80, ADSL II. 
204  BGE 139 I 72, E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO, vgl. auch E. 9.2.3.4 dieses Urteils, wonach 

dies spezifisch auch für die Marktabgrenzung gilt. 

38 

 
 
 
aufgrund der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, auch kein strikter Beweis 
verlangt  werden.  Dies  ist  namentlich  bei  ökonomischen  Erkenntnissen  und  hypothetischen 
Entwicklungen und Situationen regelmässig der Fall.205 Andernfalls würde nämlich über fak-
tisch nicht erfüllbare Beweisanforderungen eine Anwendung der einschlägigen kartellrechtli-
chen Tatbestände verunmöglicht und die Anwendung des Gesetzes würde damit letztlich aus-
gehebelt werden. In der Praxis nicht anwendbare Tatbestände zu schaffen, kann aber nicht 
die  Absicht  des Gesetzgebers  gewesen  sein.  Die  Begründung(sdichte) muss jedoch  hohen 
Anforderungen  genügen  und  die  Wahrscheinlichkeit  der  Richtigkeit  muss  überzeugend  und 
nachvollziehbar erscheinen.206 

134.  Was im Hinblick auf die Normen in welchem Masse bewiesen werden muss, wird die 
Praxis anhand der zu beurteilenden Einzelfälle noch herausarbeiten müssen. Zu beachten ist 
aber  ganz  generell,  dass  das  zu  erfüllende  Beweismass  zunächst  davon  abhängt,  was  be-
stimmte Regelungen in tatsächlicher Hinsicht überhaupt voraussetzen. Erst wenn dies geklärt 
ist, kann darüber entschieden werden, ob die zu beweisende Tatsache die Beantwortung von 
Fragen  betreffend  komplexe,  multikausale  Wirkungszusammenhänge  bzw.  Wirtschaftspro-
zesse erfordert, oder ob es um «einfache» Tatfragen geht. Welches Beweismass hinsichtlich 
der tatsächlichen Voraussetzungen der kartellrechtlichen Regelungen erfüllt sein muss, ist da-
mit normabhängig und wird – soweit dies überhaupt erforderlich ist – unten bei der Anwendung 
der kartellrechtlichen Regelungen thematisiert (siehe unten Rz 1184, 1225, 1273). 

A.5.2.3  Beweisführungslast und objektive Beweislastverteilung 

135.  Unbestritten  ist,  dass  in  Kartellverwaltungsverfahren  die  Untersuchungsmaxime  gilt 
(Art. 39  KG  i.V.m.  Art. 12  VwVG),  m.a.W.  tragen  die  Wettbewerbsbehörden  die  Beweisfüh-
rungslast. Die Parteien trifft eine Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 40 KG sowie Art. 13 VwVG) und 
ihr diesbezügliches Verhalten kann auch im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt wer-
den (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP).207 

136.  Die objektive Beweislastverteilung regelt die Frage, zu wessen Lasten es sich auswirkt, 
wenn ein bestimmtes Tatbestandselement nicht bewiesen ist; wer m.a.W. die Folgen der Be-
weislosigkeit  trägt.  Hinsichtlich  des  Vorliegens  von  Abreden  i.S.v.  Art. 4 Abs. 1  i.V.m.  Art. 5 
Abs. 3 KG tragen die Wettbewerbsbehörden die objektive Beweislast. Diese bilden die Ver-
mutungsbasis für die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung, wobei hinsichtlich der Vermu-
tungsfolge, namentlich der Wettbewerbsbeseitigung, die Abredeteilnehmer die objektive Be-
weislast tragen. Ist die Vermutung widerlegt, tragen die Wettbewerbsbehörden die objektive 
Beweislast für das Vorliegen einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung. Ist eine solche 
gegeben, tragen schliesslich die Abredeteilnehmer die objektive Beweislast für das Vorhan-
densein von Rechtfertigungsgründen.208 

205  An dieser Stelle sei beispielhaft auf die ständige zivilrechtliche Praxis hingewiesen, wonach trotz 
dem im Zivilrecht grundsätzlich geltenden Regelbeweismass die natürliche sowie die hypothetische 
Kausalität bloss mit  überwiegender  Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden  müssen (exempla-
risch BGE 132 III 715, 720 ff. E. 3.2 m.w.H.). 

206  So BGE 139 I 72, E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO, in gleichem Sinne auch Urteil des BVGer, 

RPW 2010/2, 298 E. 10.1, Swisscom (Schweiz) AG/WEKO. 

207  Kritisch  dazu  MANI  REINERT,  Das  Flickwerk  Kartellverfahrensrecht,  in:  Kartellrechtspraxis:  Miss-
brauch von Marktmacht, Verfahren, Revision, Hochreutener/Stoffel/Amstutz (Hrsg.), 2013, 87–116, 
100. Wie weit die Mitwirkungspflicht der Parteien in Anbetracht des unter anderem aus Art. 6 EMRK 
abgeleiteten Grundsatzes des nemo tenetur se ipsem accusare geht, braucht in vorliegender Un-
tersuchung  mangels  Relevanz  nicht  geklärt  zu  werden;  siehe  dazu  aber  BVGE  2011/32,  627 ff. 
E. 5.7. 

208  So Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2.2007, RPW 2007/1, 133 f. E. 10.3, Schweizerischer Buch-
händler-  und  Verleger-Verband,  Börsenverein  des  deutschen  Buchhandels  e.V./WEKO,  REKO 
WEF, allerdings in einem noch nicht sanktionsbedrohten Fall. 

39 

 
 
 
A.5.2.4  Würdigung von verwertbaren Beweisen 

A.5.2.4.1  Allgemeines 

137.  Im Rahmen der freien Beweiswürdigung können nur Beweismittel gewürdigt werden, für 
die kein Beweisverwertungsverbot besteht. Dabei gilt Folgendes: Die Wettbewerbsbehörden 
müssen Beweise im Rahmen ihrer gesetzlichen Ermittlungsbefugnisse erheben. Ein Beweis-
verwertungsverbot besteht daher grundsätzlich dann, wenn der Beweis rechtswidrig erlangt 
worden ist.209 Ausnahmen hiervon gelten z. B. dann, wenn das Beweismittel in der konkreten 
Situation  auch  rechtmässig  hätte  beschafft  werden  können  oder  wenn  das  öffentliche  Inte-
resse  an  der  Erforschung  der  Wahrheit  und  der  Durchsetzung  des  Rechts  das  durch  eine 
rechtswidrige Beweiserhebung beeinträchtigte private Rechtsgut überwiegt.210 

138.  In Bezug auf Beweisverwertungsverbote gilt es zudem zu beachten, dass diese recht-
zeitig und in angemessener Weise geltend gemacht werden müssen. Denn in Bezug auf die 
Zulässigkeit  einer  Hausdurchsuchung  und  der  Verwertung  der  aufgefundenen  Beweismittel 
hat das Bundesstrafgericht unter Verweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung festge-
halten, dass sich der Geschäftsführer eines von einer Hausdurchsuchung betroffenen Unter-
nehmens,  der  die  Durchsuchungsprotokolle  unterzeichnet  hatte,  nicht  gutgläubig  im  Nach-
hinein  über  das  Fehlen  eines  gültigen  Hausdurchsuchungsbefehls  beklagen  könne.  Der 
Geschäftsführer  haben  vielmehr  während  der  Hausdurchsuchung  geltend  machen müssen, 
dass er nicht mit der Zwangsmassnahme einverstanden sei.211 Auch das Bundesgericht hat in 
Bezug auf die Verwertbarkeit von Beweismitteln, deren Verwertbarkeit erst in einem späteren 
Verfahrensstadium gerügt worden war, ausgeführt: 

«Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des Rechtsmiss-
brauchs ist es nicht zulässig, formelle Rügen, die in einem früheren Prozess-
stadium  hätten  geltend  gemacht  werden  können,  bei  ungünstigem  Ausgang 
später noch vorzubringen (BGE 135 III 334 E. 2.2; 134 I 20 E. 4.3.1 S. 21; Urteil 
4A_516/2012 vom 8. Februar 2013 E. 5.1; je mit Hinweisen). Sowohl die Praxis 
des  Bundesgerichts  als  auch  diejenige  der  Strassburger  Rechtsprechungsor-
gane  verlangen  grundsätzlich,  dass  der  Beschuldigte  oder  sein  Anwalt  zur 
Wahrnehmung der Verteidigungsrechte rechtzeitig und in angemessener Weise 
aktiv  werden.  Wenn  eine  entsprechend  zumutbare  Intervention  unterbleibt, 
kann nach Treu und Glauben sowie von Grundrechts wegen kein Tätigwerden 
der Strafjustizbehörden erwartet werden (Urteil 6B_22/2010 vom 8. Juni 2010 
E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 120 Ia 48 E. 2e/bb S. 55 mit Hinweisen).»212 

A.5.2.4.2  Zum Antrag der Hagedorn auf Entfernung von in Pfäffikon beschlagnahmten 

Dokumenten aus den Akten 

139.  Bevor im Folgenden bei der Darstellung des entscheidrelevanten Sachverhalts die der 
WEKO vorliegenden Beweismittel gewürdigt werden, muss vorab entschieden werden, ob hin-
sichtlich dieser Beweismittel Beweisverwertungsverbote bestehen. 

a.  Vorbringen der Hagedorn  

140.  Wie  bereits  erwähnt  (siehe  dazu  oben  Rz 89 ff.),  hat  die  Hagedorn  in  ihrer  Stellung-
nahme  zum  Antrag  des  Sekretariats  geltend  gemacht,  dass  die  Hausdurchsuchung  in  den 
Räumlichkeiten  der  Hagedorn  AG  vom  16.  April  2013  in  Pfäffikon  in  formeller  Hinsicht  den 
gesetzlichen Anforderungen nicht genüge und infolgedessen als unzulässig zu betrachten sei. 

209  Vgl. BGE 139 II 95 E. 3.1; 120 V 435, 439 E. 3b). 
210  Vgl. BGE 120 V 435, 439 f. E. 3b). 
211  Beschluss des BStrG BV.2011.23 vom 3.2.2012, E. 1.3., A SA./Eidgenössische Steuerverwaltung. 
212   Urteil des BGer 6B_678/2013 vom 3.2.2014, E. 2.2., X/Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich. 

40 

 
 
 
Sie beantragt deshalb, dass sämtliche Unterlagen, welche anlässlich der Hausdurchsuchung 
bei Hagedorn in Pfäffikon beschlagnahmt wurden, aus den Untersuchungsakten zu entfernen 
und im Verfahren nicht zu beachten seien.213 Über diesen Antrag sei mit Zwischenverfügung 
der WEKO zu entscheiden.214  

141.  Zur Begründung ihres Antrags führt die Hagedorn aus, dass die im Handelsregister des 
Kantons  Schwyz  eingetragene  Zweigniederlassung  der  Hagedorn  AG  in Pfäffikon  im  Haus-
durchsuchungsbefehl vom 15. April 2013 nicht aufgeführt sei. Zudem habe sich die Untersu-
chung laut Untersuchungseröffnungsschreiben nur auf die «Region See-Gaster und angren-
zende  Regionen»  bezogen,  weshalb  eine  Hausdurchsuchung  im  Kanton  Schwyz  ohnehin 
nicht  zulässig  sei.  Die  Hausdurchsuchung  und  die  Beschlagnahmung  von  Gegenständen 
lasse sich auch nicht auf die «Durchsuchungsanordnung» vom 16. April 2013, welche ein Mit-
arbeiter des Sekretariats wegen Gefahr im Verzug erlassen habe, stützen. Denn nach Art. 42 
Abs. 2  Satz 3  KG,  welcher  als  lex  specialis  anderen  Regelungen  (wie  z. B.  Art 48  Abs. 4 
VStrR)  zwingend  vorgehe,  sei  einzig  und  allein  ein  Mitglied  des  Präsidiums  der  WEKO  zur 
Anordnung einer Hausdurchsuchung befugt. Hierfür würden auch die Botschaft zum Kartell-
gesetz sowie eines der Voten anlässlich der parlamentarischen Beratung von Art. 42 Abs. 2 
KG sprechen. Hieraus folge ein Beweisverwertungsverbot, da nicht bloss Ordnungsvorschrif-
ten, sondern Gültigkeitsvorschriften verletzt worden seien. Sinngemäss begründet die Hage-
dorn dies insbesondere damit, dass Art. 42 Abs. 2 Satz 3 KG die EMRK-Rechtsprechung des 
EGMR konkretisiere, welche für die Zulässigkeit einer Hausdurchsuchung zwingend voraus-
setze, dass eine richterliche Genehmigung bzw. eine gleichwertige Entscheidung vorliege. 

b.  Würdigung des Antrags der Hagedorn 

142.  Wie einleitend erläutert, müssen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung Beweisver-
wertungsverbote rechtzeitig und in angemessener Weise geltend gemacht werden (siehe oben 
Rz 138). In casu hat die Hagedorn jedoch die Durchsuchungsprotokolle unterschrieben215, ge-
gen die Hausdurchsuchung in Pfäffikon keine Einsprache gemäss Art. 42 Abs. 2 Satz 2 KG 
i.V.m. Art. 50 Abs. 3 VStrR erhoben und zudem weder gegen den Durchsuchungsbefehl vom 
15. April 2013216 noch gegen die Durchsuchungsanordnung vom 16. April 2013217 innert der 
30-tägigen Beschwerdefrist Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingelegt. Dies ob-
wohl  die  Hagedorn  anlässlich  der  Hausdurchsuchung  in  Pfäffikon  über  ihr  Einspracherecht 
informiert worden war218 und sowohl der Durchsuchungsbefehl als auch die Durchsuchungs-
anordnung mit einer Rechtsmittelbelehrung219 versehen waren und [Vertreter der Hagedorn] 
übergeben worden waren. Auch im weiteren Verlauf der Untersuchung hat sich die Hagedorn 
zunächst nicht auf ein angebliches Beweisverwertungsverbot berufen. Dies obwohl sie mehr-
fach  mit  Aktenstücken  konfrontiert  wurde,  welche  bei  der  Hagedorn  in  Pfäffikon  beschlag-
nahmt worden sind.220 Bezüglich der bei der Hagedorn in Pfäffikon beschlagnahmten Akten 
machte sie vielmehr nur den Schutz von Geschäftsgeheimnissen geltend.221 Erstmals hat die 
Hagedorn die angebliche Unverwertbarkeit der aus Pfäffikon stammenden Beweismittel über 
drei Jahre nach Durchführung der Massnahmen, nämlich mit ihrer Stellungnahme zum Antrag 
vom 28. April 2016, geltend gemacht. Eine derart späte Geltendmachung verstösst gegen die 
oben  aufgezeigte  bundesgerichtliche  Rechtsprechung  zur rechtzeitigen  und  angemessenen 
Geltendmachung  von  Beweisverwertungsverboten  (siehe  oben  Rz 138).  Die  Hagedorn  hat 

213  Act. n° [...]. 
214  Act. n° [...]. 
215  Act. n° [...]. 
216  Act. n° [...]. 
217  Act. n° [...]. 
218  Act. n° [...]. 
219  […]. 
220  […]. 
221  Act. n° [...]. 

41 

 
 
 
mithin  das  angebliche  Beweisverwertungsverbot  weder  rechtzeitig  noch  in  angemessener 
Weise geltend gemacht. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die neue Rechtsvertre-
tung der Hagedorn das Beweisverwertungsverbot nach der Mandatsübernahme relativ zügig 
geltend gemacht hat. Denn für die Frage der Rechtzeitigkeit der Geltendmachung ist auf das 
Verhalten der Verfahrenspartei, mithin der Hagedorn AG bzw. ihrer ursprünglichen Rechtsver-
tretung, und nicht auf das von später hinzugezogenen Rechtsanwälten abzustellen. Auf den 
Antrag der Hagedorn ist mithin schon gar nicht einzutreten. 

143.  Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass, selbst wenn auf den Antrag einzutreten 
wäre, dieser jedenfalls in der Sache keine Aussicht auf Erfolg hätte. Dies beruht auf den fol-
genden Erwägungen: 

144.  Die  Hausdurchsuchung  in  den  Räumlichkeiten  der  Zweigniederlassung  der  Hagedorn 
AG  in  Pfäffikon  war  vom  Durchsuchungsbefehl  vom  15. April  2013222  gedeckt.  Dieser  vom 
Präsidenten der WEKO auf Antrag des Sekretariats erlassene Durchsuchungsbefehl ermäch-
tigte  das  Sekretariat  nämlich  dazu,  die  «Räumlichkeiten  …  der  Hagedorn  AG  sowie  deren 
konzernmässig  verbundenen  und  affiliierten  Gesellschaften…zu  durchsuchen».  Welche 
Räumlichkeiten hierzu zählen, wird durch den Hausdurchsuchungsbefehl selbst konkretisiert: 
Es handelt sich um die «Räumlichkeiten…an der Rainstrasse 4, 8706 Meilen, sowie weitere 
Räumlichkeiten, welche für die Hagedorn AG und deren konzernmässig verbundenen und af-
filiierten  Gesellschaften  zugänglich  sind».  Von  der  Hagedorn  wurde  nicht  geltend  gemacht, 
dass die Räumlichkeiten ihrer Zweigniederlassung in Pfäffikon für die Hagedorn AG nicht zu-
gänglich seien. Die Hagedorn gibt im Gegenteil in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sek-
retariats selbst an, dass die Hausdurchsuchung in Pfäffikon in «den Räumlichkeiten der Ha-
gedorn  AG…in  Pfäffikon»  bzw.  in  der  «Zweigniederlassung  von  Hagedorn  in  Pfäffikon» 
durchgeführt wurde.223 Unabhängig davon gilt ohnehin, dass die Räumlichkeiten einer Zweig-
niederlassung, welche keine eigene Rechtspersönlichkeit hat und von der Hauptgesellschaft 
abhängt,  für  das  Hauptunternehmen  Kraft  deren  Kontroll-  und  Leitungsbefugnis  zugänglich 
sind. 

145.  Der  Durchsuchungsbefehl  vom  15. April  2013  ist  zudem  hinreichend  bestimmt.  Denn 
welche Räumlichkeiten durchsucht werden dürfen, legt der Durchsuchungsbefehl zweifelsfrei 
fest: Wie schon erläutert, handelt es sich um die Räumlichkeiten der Hagedorn AG und deren 
konzernmässig verbundenen und affiliierten Gesellschaften an der Rainstrasse 4 in 8706 Mei-
len  sowie  alle  weiteren  Räumlichkeiten,  welche  für  ebendiese  Gesellschaften  «zugänglich» 
sind. Welche Räumlichkeiten für ein Unternehmen «zugänglich» sind, kann eine Gesellschaft, 
welche  Adressatin  eines  Durchsuchungsbefehls  ist,  zweifelsfrei  beantworten.  Hierzu  zählen 
jedenfalls alle Räume, welche im Eigentum einer Gesellschaft stehen oder für die aus anderen 
Gründen ein Zugangs- und/oder Nutzungsrecht der Gesellschaft besteht. Dementsprechend 
geht  das  Bundesstrafgericht  auch  davon  aus,  dass  ein  Durchsuchungsbefehl,  welcher  die 
Durchsuchung in all denjenigen Räumlichkeiten zulässt, zu denen ein Unternehmen «Zugang 
hat», rechtmässig und damit hinreichend bestimmt ist.224 

146.  Anders  als  die  Hagedorn  meint,  ermächtigte  der  Durchsuchungsbefehl  vom  15. April 
2013 das Sekretariat zudem dazu, Hausdurchsuchungen auch im Kanton Schwyz durchzu-
führen. Denn die Beschränkung des Untersuchungsgegenstandes auf mutmassliche Kartell-
verstösse «in der Region See-Gaster und in angrenzenden Regionen» führt allenfalls zur Be-
schränkung  der  Gegenstände  und  Aufzeichnungen,  nach  welchen  aufgrund  des 
Durchsuchungsbefehls gesucht und welche beschlagnahmt werden dürfen. Der Zusammen-
hang  mit  dem  Untersuchungsgegenstand  führt  hingegen  nicht  dazu,  dass  nur  in  einer  be-
stimmten  Region  in  der  Schweiz  nach  diesen  Gegenständen  und  Aufzeichnungen  gesucht 
werden dürfte. Ein Durchsuchungsbefehl der WEKO ist eine Verfügung einer Bundesbehörde, 

222  Vgl. Act. n° [...]. 
223  Act. n° [...]. 
224  Urteil des BStrGer BK_B 118/04 vom 6.10.2004, E. 3. 

42 

 
 
 
welche nicht auf die Geltung in einer bestimmten Region in der Schweiz beschränkt ist – es 
sei denn das verfügende Präsidiumsmitglied würde derartiges im Durchsuchungsbefehl aus-
drücklich anordnen. Dies ist hier nicht geschehen. 

die 

Auf 

erhoben 

rechtmässig 

Rechtmässigkeit 

147.  Da der Durchsuchungsbefehl des Präsidenten der WEKO vom 15. April 2013 rechtmäs-
sig und hinreichend bestimmt war und auch zur Durchsuchung der Räumlichkeiten der Hage-
dorn AG in Pfäffikon ermächtigte, sind die in Pfäffikon gefundenen und beschlagnahmten Ge-
genstände 
der 
worden. 
Durchsuchungsanordnung des Sekretariats vom 16. April 2013 kommt es mithin nicht an. Da 
die Hagedorn die Rechtswidrigkeit diese Anordnung gerügt hat, sei der Vollständigkeit halber 
Folgendes ausgeführt. Anders als die Hagedorn meint, liegt für die Durchsuchungsanordnung 
des Sekretariats eine Rechtsgrundlage vor. Denn Art. 42 Abs. 2 Satz 2 KG verweist ausdrück-
lich auch auf Art. 48 Abs. 4 VStrR, welcher eine untersuchende Person dazu ermächtigt, bei 
Gefahr  im  Verzug  selbst  eine  Durchsuchung  anzuordnen.  Der  Wortlaut  ist mithin eindeutig. 
Für eine Art teleologische Reduktion des Verweises auf das VStrR dahingehend, dass wegen 
Art. 42 Abs. 2 Satz 3 KG ausschliesslich ein Präsidiumsmitglied eine Durchsuchung anordnen 
könne, besteht hingegen kein nachvollziehbarer Grund. Denn die Möglichkeit, bei Gefahr im 
Verzug auch ohne formellen Hausdurchsuchungsbefehl vorzugehen, ist im Strafprozessrecht 
sowie im Verwaltungsstrafrecht allgemein verbreitet225 und es wäre sinnwidrig, wenn ausge-
rechnet in kartellrechtlichen Verfahren von diesem Grundsatz abgewichen werden soll. Hätte 
das Gesetz bzw. der Gesetzgeber gewollt, dass ausschliesslich ein Präsidiumsmitglied Haus-
durchsuchungen  anordnen  könnte,  so  müsste  dem  Gesetz  ein  ausdrücklicher  Vorbehalt  zu 
entnehmen sein. Dies ist aber gerade nicht der Fall. Für ein enges Verständnis des Verweises 
spricht im Übrigen auch nicht der Verweis der Hagedorn auf die EMRK und die Rechtspre-
chung des EGMR. Denn weder aus der EMRK noch der EGMR-Rechtsprechung ergibt sich, 
dass eine gesetzliche Kompetenz zur Anordnung einer Durchsuchung wegen Gefahr im Ver-
zug durch einen Beamten unzulässig wäre. Aus der EMRK folgt lediglich, dass gegen Haus-
durchsuchungen eine wirksame Beschwerde möglich sein muss (vgl. Art. 8, 13 EMRK). Dies 
ist im Schweizer Recht zweifelslos gewährleistet, und zwar auch dann wenn ein einzelner Be-
amter wegen Gefahr im Verzug eine Durchsuchung anordnet (vgl. Art. 42 Abs. 2 Satz 2 KG 
i.V.m. Art. 50 Abs. 3 VStrR sowie Art. 39 KG i.V.m. Art. 44, 5 VwVG). Zudem hat der EGMR 
bislang  in  keinem  Fall  festgestellt,  dass  eine  solche  gesetzliche  Kompetenz  zur  Anordnung 
einer Durchsuchung wegen Gefahr im Verzug durch einen Beamten unzulässig wäre. Dem-
entsprechend bestand für die Durchsuchungsanordnung des Sekretariats vom 16. April 2013 
eine gesetzliche Grundlage. Deren Tatbestandsvoraussetzungen waren im Zeitpunkt der An-
ordnung erfüllt, etwas anderes hat auch die Hagedorn nicht geltend gemacht. 

148.  Im Ergebnis ist festzuhalten, dass auf den Antrag der Hagedorn betreffend ein angebli-
ches Beweisverwertungsverbot schon nicht einzutreten ist, da sich die Hagedorn nicht recht-
zeitig und in angemessener Weise auf ein Beweisverwertungsverbot berufen hat. Aber selbst 
wenn auf den Antrag einzutreten wäre, so wäre der Antrag jedenfalls ohne Aussicht auf Erfolg, 
da die Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Hagedorn AG an der Industriestrasse 4, 
8808 Pfäffikon, rechtmässig war. Ein Beweisverwertungsverbot, welches allenfalls bei einem 
Rechtsverstoss vorliegen kann, wäre somit ausgeschlossen. Die bei der Hagedorn AG in Pfäf-
fikon beschlagnahmten Gegenstände können mithin bei der folgenden Beweiswürdigung voll-
ständig berücksichtigt werden. 

149.  Ob  über  einen  Parteiantrag  mit  Zwischenverfügung  oder  mit  der  Hauptsachverfügung 
entschieden werden kann, ist insbesondere davon abhängig, was Gegenstand des Parteian-
trags ist. Macht eine Partei vor der WEKO ein Beweisverwertungsverbot geltend, so steht es 
im Ermessen der WEKO, ob sie mit Zwischenverfügung oder mit der Hauptsacheverfügung 
über diesen Antrag entscheidet. Da vorliegend kein sachlicher Grund ersichtlich ist, weshalb 

225  Nachweise bei SIMON BANGERTER, Hausdurchsuchungen und  Beschlagnahmen  im  Wettbewerbs-

recht, unter vergleichender Berücksichtigung der StPO, 2014, S. 101. 

43 

 
 
 
über  die  Ablehnung  des  Antrags  der  Hagedorn  vorab  zu  entscheiden  wäre,  wird  über  den 
Antrag mit der Hauptsacheverfügung entschieden. 

A.5.3 

Zusammenarbeit in der Zeit zwischen 1977 bis Anfang 2002 

150.  Die in diesem Abschnitt dargelegten Tatsachen beziehen sich auf die Zeit zwischen 1977 
und 2002. Wie einleitend bereits erläutert, sind diese Tatsachen für das Verständnis der Zu-
sammenarbeit der acht Unternehmen De Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Implenia bzw. deren 
Rechtsvorgängerin Batigroup, Walo, Reichmuth, Toller und Bernet Bau in der Zeit zwischen 
2002 und Mitte 2009 sowie die entsprechenden Beweisergebnisse von grosser Bedeutung. 

151.  In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats spricht sich die Oberholzer gegen 
eine Aufarbeitung des Sachverhalts für die Zeit zwischen 1977 und 2002 aus.226 Sie begründet 
dies  damit,  es  sei  kein  öffentliches Interesse  daran  ersichtlich,  längst  vergangene  Sachver-
halte aufzuarbeiten. Die Toller wendet ein, auf Beweismittel aus der Zeit zwischen 1977 und 
2002 sei deshalb nicht abzustellen, weil diese «in keinem Zusammenhang mit der Strassen-
bauervereinigung in der Form nach 2002» stünden.227 

152.  Diese Einwände sind nicht überzeugend. Beweismittel, welche sich auf Umstände vor 
dem Inkrafttreten der Sanktionsbestimmung von Art. 49a KG am 1. April 2004 beziehen, kön-
nen von den Wettbewerbsbehörden ohne Weiteres verwertet werden. Zwar können Verhal-
tensweisen, welche sich vor dem Inkrafttreten der Sanktionsbestimmung zugetragen haben, 
durch die Wettbewerbsbehörden wegen des Rückwirkungsverbots nicht sanktioniert werden. 
Dies  bedeutet  jedoch  nicht,  dass  Beweise  für  Umstände  aus  dem  Zeitraum  vor  dem  1. Ap-
ril 2004  unberücksichtigt  bleiben  müssten.  Vielmehr  können  Umstände,  die  sich  vor  dem 
1. April 2004 zugetragen haben, die über Jahre gewachsene «Grundwettbewerbsstimmung» 
in einer bestimmten Branche, die bestehenden Kontakte zwischen Unternehmen und die «Ge-
sprächskultur» zwischen Unternehmen aufzeigen und so zum Verständnis und zum Beweis 
von Verhaltensweisen beitragen, welche in den sanktionierbaren Zeitraum fallen. Besteht ein 
solcher  Zusammenhang  zum  Sachverhalt,  welcher  für  die  Sanktionsentscheidung  massge-
blich ist, so besteht ein öffentliches Interesse daran, Sachverhalte auch aus der Zeit vor dem 
1. April 2004 aufzuarbeiten. Inwiefern in casu ein Zusammenhang zwischen den Vorgängen 
in der Zeit vor 2002 und der Zeit von 2002 bis Mitte 2009 bestand, zeigen die nachfolgenden 
Ausführungen (siehe dazu Rz 153–279 und Rz 280–1082). 

153.  Im Folgenden wird dargestellt, ob, und wenn ja, inwiefern sich die Verfahrensparteien 
schon vor dem 1. April 2004 bzw. vor 2002 trafen, um das gemeinsame Vorgehen in Bezug 
auf öffentliche Vergabeentscheide sowie private Aufträge im Bereich Strassen- und/oder Tief-
bau zu besprechen und ggf. festzulegen (siehe dazu Rz 154 ff.). Weiter wird in diesem Ab-
schnitt darauf eingegangen, ob, und wenn ja, inwiefern die Verfahrensparteien schon vor dem 
1. April 2004 bzw. vor 2002 in Bezug auf konkrete Strassen- und/oder Tiefbauprojekte gemein-
sam den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Gewinneroffertsumme sowie der sonstigen 
Eingabesummen festgelegt haben (siehe dazu Rz 221 ff.). Danach wird darauf eingegangen, 
ob, und wenn ja, inwiefern die Verfahrensparteien schon vor 2002 ein «Marktabklärungssys-
tem» betrieben haben, mit dessen Hilfe sie die wiederholte Zuweisung von Strassen- und/oder 
Tiefbauprojekten organisiert haben (siehe dazu Rz 265 ff.). Zuletzt wird darauf eingegangen, 
ob, und wenn ja, inwiefern die beteiligten Unternehmen die «gerechte» Verteilung der Stras-
sen- und/oder Tiefbauprojekte aus ihrer Region überwachten und durchsetzten (siehe dazu 
Rz 271 ff.).  Der  Abschnitt  wird  durch  ein  Zwischenergebnis  abgeschlossen  (siehe  dazu 
Rz 277 ff.). 

226  Act. n° [...]. 
227  Act. n° [...]. 

44 

 
 
 
A.5.3.1 

Projektübergreifende Sitzungen unter Beteiligung der 
Untersuchungsadressaten und Herausbildung eines gemeinsamen Ziels  

154.  Wie aus den folgenden Ausführungen hervorgeht, bestanden zwischen fast allen Ver-
fahrensparteien (exkl. Anoba Holding AG, Oberholzer AG Eschenbach/OBERHOLZER Bau-
leistungen AG228, Bernet Bau AG, Reichmuth Bauunternehmung AG229, Toller Unternehmun-
gen  AG230)  und/oder  ihren  Rechtsvorgängerinnen  teilweise  schon  seit  1977  Kontakte,  die 
Koordinierungen  in  Bezug  auf  öffentliche  Ausschreibungen  oder  privat  vergebene  Projekte 
zum Gegenstand hatten. 

A.5.3.1.1  Treffen und Beschluss im Jahr 1977 

155.  Als Beweismittel zu nennen ist hier zunächst ein Protokoll eines Treffens von Strassen- 
und Tiefbauunternehmen im Jahr 1977231. Dieses Protokoll wurde in einem roten Aktenordner 
gefunden, der bei Hagedorn beschlagnahmt wurde. Der rote Ordner trägt die Aufschrift «Stras-
senbauer SZ + SG [Vertreter der Hagedorn]». Der Aktenordner enthält einen Abschnitt, der 
überschrieben wurde mit «STB E+L bis Ende 1993». Handschriftlich wurde bezüglich dieses 
Abschnitts hinzugefügt «+ Nostalgie».232 Die Dokumente sind in dem besagten Abschnitt der-
art geordnet, dass ältere Dokumente hinter jüngeren Akten eingeordnet wurden. 

156.  Das von Herrn […] (Stuag AG) unterzeichnete Protokoll beschreibt eine Sitzung, welche 
am 21. September 1977 ab 14:30 Uhr im Strandhotel Schmerikon stattgefunden hat. Laut Pro-
tokoll haben folgende Unternehmen und Personen an dem Treffen teilgenommen (Auszug): 

Abbildung 1: Auszug aus Act. n° [...] 

157.   Anlass des Treffens der Sitzung am 21. September 1977 war laut Protokoll «das tiefe 
Preisniveau». Gemäss Protokoll haben die beteiligten Unternehmen daher sechs Punkte be-
schlossen, «um die Preise wieder anzuheben». Diese sechs Punkte waren die Folgenden:  

228  Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003 
gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER 
Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt. 

229  Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth 
AG gegründet, um das Bauunternehmen von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG zu übernehmen; 
s. o. Rz 11. 

230  Siehe dazu Rz 216 f. 
231  Act. n° [...]. 
232  Siehe Act. n° [...]. 

45 

 
 
 
 
«1. Sämtliche Offerten welche den Netto-Betrag von Fr. 10‘000.- übersteigen sind der Ge-
schäftsstelle des Schweiz. Baumeisterverbandes in St. Gallen zu melden.» 

«2. Ab sofort finden Berechnungssitzungen statt. Die Berechnungssitzungen werden von 
Hr. J. Thaler, Schweiz. Baumeisterverband geleitet.» 

«3. Als Berechnungsgrundlagen werden die Katalogpreise der Strassenbauervereinigung 
St.  Gallen  ab  1978  übernommen.  Bis  zu  diesem  Zeitpunkt  werden  auf  Materialen  20 % 
Endzuschlag und die Maschinenmieten nach SBI mit 100 % kalkuliert.» 

«4. Das Berechnungssystem der Strassenbauervereinigung St. Gallen wird übernommen. 
Summe aller Offerten dividiert durch Anzahl, gleich Minimale. Abgebotsrabatte werden von 
Fall zu Fall festgelegt (Reglement Strassenbauervereinigung).» 

«5.  Berechnungssitzungen  finden  im  Strandhotel  Schmerikon  statt.  Montags  im  Rest. 
Schiff, Bollingen.» 

«6. Punkt 1-5 findet Anwendung auf die Bezirke See und Gaster Kanton St. Gallen, sowie 
March und Höfe Kanton Schwyz. Mit der Firma Oberholzer werden zu einem späteren Zeit-
punkt  Verhandlungen  über  einen  Beitritt  aufgenommen.  Die  Firma  [Dritte],  [Dritte]  und 
[Dritte] werden von den Firmen Walo B., Leimbacher und Hagedorn orientiert und angehal-
ten bei Offerteingaben mitzurechnen.» 

158.  Aus dem Sitzungsprotokoll ergibt sich, dass sich die Unternehmen verpflichtet haben, 
alle  Offerten  der  Geschäftsstelle  des  Schweizer  Baumeisterverbands  zu  melden.  Weiter  ist 
mittels des Protokolls bewiesen, dass sich De Zanet, Hagedorn, die Leimbacher AG, die Stuag 
AG und Walo an der Sitzung dazu verpflichtet haben, bezüglich der gemeldeten Offerten Be-
rechnungssitzungen durchzuführen – und zwar wöchentlich (siehe Punkt 5.: «…Montags…»). 
Aus den Punkten 3. und 4. geht dabei hervor, dass im Rahmen der Berechnungssitzung ge-
meinsam Preise für die einzugebenden Offerten festgelegt werden sollten, wobei insbeson-
dere nicht das ursprünglich tiefste Angebot zu übernehmen war, sondern die niedrigste Offerte 
nicht unter dem Durchschnitt aller Offerten liegen durfte («Minimale»). Darüber hinaus wurden 
weitere Preisbestandteile durch die Sitzungsteilnehmer festgelegt (Übernahme der Katalog-
preise der Strassenbauvereinigung St. Gallen ab 1978, Endzuschlag i.H.v. 20 % auf Materia-
lien, Höhe der Maschinenmieten, Rabatte nach Reglement Strassenbauvereinigung).  

159.  Diese Regelungen sollten gemäss Punkt 6. für die Bezirke See und Gaster sowie March 
und Höfe gelten. Aus dem in dem Protokoll zum Ausdruck kommenden Beschluss der betei-
ligten Unternehmen folgt damit, dass hinsichtlich aller in den genannten Gebieten ausgeschrie-
benen Projekte, welche eines der beteiligten Unternehmen ausführen konnte und wollte und 
welche einen Wert über CHF 10‘000 hatten, Berechnungssitzungen nach dem oben beschrie-
benen Muster durchgeführt werden sollten.  

160.  Aufgrund der Eindeutigkeit des Protokolls kann es als erstellt angesehen werden, dass 
die Verabredung der Unternehmen mit dem Zweck erfolgte, das Niveau der Offertpreise für 
die von dem Beschluss betroffenen Ausschreibungen mittels der Berechnungssitzungen an-
zuheben  («um  die  Preise  wieder  anzuheben»).  Weiter  ergibt  sich  aus  dem  beschriebenen 
System aber auch, dass De Zanet, Hagedorn, die Leimbacher AG, die Stuag AG und Walo die 
betroffenen Projekte untereinander aufteilen wollten. Zwar kommt ein derartiger Wille der Un-
ternehmen in dem Protokoll nicht direkt zum Ausdruck. Er ergibt sich jedoch aus der Überle-
gung,  dass  sich  ein  betriebswirtschaftlich  rational  handelndes  Unternehmen  normalerweise 
nicht damit einverstanden erklären würde, höhere Preise als Konkurrenten einzugeben, weil 
dies seine Chance verringert oder vereitelt, ein das Unternehmen interessierende Projekt auch 
zu erhalten. Ein solches Unternehmen verzichtet vielmehr nur auf ein es interessierendes Pro-
jekt, wenn es dafür auch ein anderes Projekt erhalten kann. Der Funktionsweise des beschlos-
senen Systems ist also der Wille der Teilnehmer inhärent, sich bei einzelnen Submissionen 
wechselseitig mittels Stützofferten zu schützen.  

46 

 
 
161.  Dass das beschlossene System den genannten Zwecken diente, ist auch aus dem Um-
stand zu folgern, dass De Zanet, Hagedorn, die Leimbacher AG, die Stuag AG und Walo ge-
mäss  Punkt  6.  weitere Unternehmen  zum  Beitritt  zur Gruppe (Oberholzer)  oder  wenigstens 
zur Teilnahme ([Dritte]) an einzelnen Berechnungssitzungen bewegen wollten. Berücksichtigt 
man  nämlich,  dass  eine  Erhöhung  der  Preise  und  eine  Zuteilung  von  einzelnen  Projekten 
durch andere – nicht am System beteiligte – Unternehmen mittels Offerten mit tieferen (Markt-
)Preisen sabotiert werden können, so folgen aus dem Beschluss zur allfälligen Einbeziehung 
anderer Unternehmen zwingend die genannten Zwecke.  

A.5.3.1.2  Treffen und Beschluss im Jahr 1988 

162.  Zu nennen ist weiter eine aus dem Jahr 1988 stammende Einladung der Stuag AG zu 
einer  Sitzung,  auf  der  handschriftlich  der  Beschluss  der  Sitzungsteilnehmer  notiert  worden 
ist.233  Dieses  Beweisstück  wurde  ebenfalls  in  dem  in  Rz 155  erwähnten  roten  Aktenordner 
unter dem Stichwort «Nostalgie» gefunden. 

163.  Die Einladung stammt vom 21. November 1988. Mit ihr lud Herr [...] (Stuag AG) zu einem 
am 14. Dezember 1988 in den Räumlichkeiten der Stuag AG stattfindenden Treffen ein. Wel-
che Unternehmen und Personen zu diesem Treffen eingeladen wurden, ergibt sich aus dem 
Briefkopf (Auszug aus der beschlagnahmten Einladung):  

Abbildung 2: Auszug aus Act. n° [...] 

164.  Neben den bereits 1977 vertretenen Unternehmen wurde im Jahr 1988 auch die Ober-
holzer  AG,  Hoch-  und  Tiefbau,  Goldingen  eingeladen.  Zudem  ist  darauf  hinzuweisen,  dass 
[Vertreter  der  Hagedorn],  der [Vertreter  der]  Hagedorn, für  die  Jules  Hagedorn  AG  an  dem 
Treffen teilgenommen hat. 

165.  Betreff der Einladung ist: «Gründung einer Strassenbauervereinigung im Gebiet March, 
Höfe, Etzel und Linth». 

166.  In der Einladung beklagt Herr [...], dass «viele Submittentenversammlungen ergebnislos 
verlaufen» würden. Er schreibt weiter: «Um diese, in kurzem, beschriebene Situation verbes-
sern zu können und um auch aktiv Behörden gegenüber auftreten zu können, scheint es min-
destens sinnvoll zu prüfen, ob in unserer Region die Gründung einer Vereinigung von Stras-
senbaufirmen […], eine Möglichkeit wäre, unsere Probleme besser in den Griff zu bekommen» 

233  Act. n° [...], S. 255. 

47 

 
 
 
 
167.  Am Ende der ersten Seite der Einladung hat [Vertreter der Hagedorn] den Beschluss der 
Versammlung notiert (Auszug):  

 Abbildung 3: Auszug aus Act. n° [...] 

168.  Von den Teilnehmern der Sitzung wurden also Ort (Büro Stuag AG) und Häufigkeit von 
Treffen (alle 14 Tage) festgelegt, im Rahmen derer «Vorabsprachen» «aller» ausgeschriebe-
nen Projekte erfolgen sollten. Aufgrund der Zwecksetzung des Treffens ist anzunehmen, dass 
sich diese Verabredung auf alle in den Gebieten March, Höfe, Etzel und Linth ausgeschriebe-
nen Projekte bezog («Gründung einer Strassenbauvereinigung im Gebiet March, Höfe, Etzel 
und Linth»). 

169.  Aus der beschlagnahmten Einladung und der handschriftlichen Notiz ist in beweismäs-
siger Hinsicht zu folgern, dass das Ausmass der Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen 
nach dem Willen der beteiligten Unternehmen weiter zunehmen sollte. So wurde beschlossen, 
dass die Koordinierungen in Bezug auf einzelne Projekte alle 14 Tage im Büro der Stuag AG 
stattfinden sollten. Der Zweck der Treffen bleibt der gleiche: «Absprache aller Objekte, welche 
zur  Submission  anstehen  (Vorabsprache!)  ».  Aus  dem  Zusammenhang  mit  dem  Inhalt  der 
Einladung ergibt sich, dass es den beteiligten Unternehmen weiter darum ging, die Preise zu 
stabilisieren oder anzuheben und die in «ihren» Gebieten ausgeschriebenen Projekte unterei-
nander aufzuteilen (siehe oben Rz 160).  

170.  Wie noch gezeigt wird, wurde dieser Beschluss häufig auch umgesetzt. So ergibt sich 
aus den Beweismitteln, dass sich die am Beschluss beteiligten Unternehmen in der Zeit zwi-
schen 1977 und 2002 in Bezug auf konkrete Projekte entsprechend ihrem Plan auch koordi-
niert haben (siehe dazu unten Rz 221 ff.) und sich zudem häufig im 14-Tage-Rhythmus ge-
troffen haben (siehe dazu unten Rz 253 ff.).  

A.5.3.1.3  Treffen am 18. Mai 1994 

171.  In  dem  in  Rz 155  erwähnten  roten  Aktenordner  findet  sich  unter  einem  unbenannten 
Abschnitt eine handschriftliche Notiz, welche Teile des Inhalts einer am 18. Mai 1994 stattfin-
denden Sitzung protokolliert. Dass es sich bei der Notiz um ein Protokoll eines Treffens han-
deln muss, ergibt sich daraus, dass die Notiz in dem roten Ordner «Strassenbauer SZ + SG» 
zusammen mit anderen Dokumenten zur Zusammenarbeit zwischen Strassen- und Tiefbau-
unternehmen abgelegt ist und dass sie unter dem genannten Datum Äusserungen von insge-
samt 11 Strassenbau-Unternehmen (De Zanet, Reichmuth, Toller Strassenbau AG234, Ober-
holzer, die Jules Hagedorn AG, die Stuag AG, die [Dritte], Walo, die [Dritte], die G. Leimbacher 
AG, die [Dritte]) zu einem bestimmten Thema («Weiteres Vorgehen») beschreibt.  

234  Die Toller macht geltend, dass es sich bei dem Unternehmen Toller vor 2000 um ein von ihr völlig 

unabhängiges Unternehmen, die Toller Strassenbau AG, handelt. Siehe dazu Rz 28 ff. 

48 

 
 
 
 
172.  Ein Auszug des Protokolls sei zur Illustration abgebildet: 

Abbildung 4: Auszug aus Act. n° [...] 

173.  Wie erwähnt, war Anlass und Inhalt der Sitzung, das weitere Vorgehen unter den Anwe-
senden  zu  besprechen.  De  Zanet,  Reichmuth,  die  Toller  Strassenbau  AG,  Oberholzer,  die 
Stuag AG, die [Dritte], Walo, die [Dritte], die G. Leimbacher AG, die [Dritte] erklärten dabei, 
dass sie mit Vorbesprechungen einverstanden seien («Vorbesprechungen ja»). Wie die Jules 
Hagedorn AG zu diesem Thema stand, ergibt sich aus dem Protokoll nicht, da das Protokoll 
zwar  den  Firmennamen  «Hagedorn»  aufführt,  jedoch  dem  keine  inhaltlichen  Ausführungen 
beigefügt sind. Dies ist nachvollziehbar, da nicht zwingend notwendig ist, dass [Vertreter der 
Hagedorn] seine eigenen Ausführungen für sich selbst protokolliert. 

174.  Dass  sich  die  Zustimmung  zu  Vorbesprechungen  auf  einzelne  Submissionen  bezog, 
geht aus dem Protokoll nicht direkt hervor – so heisst es im Protokoll nicht ausdrücklich, dass 
Submissionen  im  Strassen-  und  Tiefbau  vorbesprochen  werden  sollen.  Ein  solcher  Inhalt 
ergibt sich allerdings aus den folgenden Umständen. Zum Ersten ist zu berücksichtigen, dass 
das Protokoll in einem Abschnitt des beschlagnahmten Aktenordners gefunden wurde, in dem 
sich zahlreiche Dokumente finden, welche die Zusammenarbeit zwischen den Strassen- und 
Tiefbauunternehmen in Bezug auf Submissionen zum Inhalt haben. Zum Zweiten scheint laut 
Protokoll das Verhalten der [Dritte] den anwesenden Unternehmen ein Dorn im Auge gewesen 
zu sein. So meint De Zanet, dass «Freigaben» erfolgen sollten, wenn «[Dritte]» dabei sei. Von 
einer «Freigabe» sprechen die Strassenbauunternehmen aber immer dann, wenn sich die Un-
ternehmen in Bezug auf eine bestimmte Submission nicht einigen können und deshalb mittels 
«echter»  Offerten  um  das  Projekt konkurrieren (siehe  Rz 225).  Schon  die  Verwendung  des 
Wortes «Freigabe» zeigt damit, dass Thema des Traktandums Vorbesprechungen zwischen 
den Unternehmen bei Submissionen gewesen sind. Aber auch der Umstand, dass eine «Frei-
gabe» dann erfolgen soll, wenn «[Dritte]» dabei ist, belegt dies. Denn ein solches Vorgehen 
passt zu der Situation, dass eine Einigung über eine Submission durch ein nicht an der Koor-
dinierung  beteiligtes  Unternehmen  mittels  eines  günstigeren  Angebots  unterlaufen  werden 
kann. In einer solchen Situation sind eine Zuteilung einer Submission und eine entsprechende 
Koordinierung der einzelnen Offerten wenig sinnvoll. Zuletzt geht der Bezug zu einzelnen aus-
geschriebenen Projekten auch aus der protokollierten Stellungnahme der G. Leimbacher AG 
hervor, die laut Protokoll ausgeführt hat: «Von Objekt zu Objekt Vorbesprechungen ja». 

175.  Beweismässig erstellt ist damit, dass u. a. De Zanet, Reichmuth, die Toller Strassenbau 
AG, Oberholzer, die Stuag AG, Walo und die G. Leimbacher AG beim Treffen am 18. Mai 1994 
erklärt haben, dass sie sich in Bezug auf einzelne Submissionen weiter koordinieren wollen. 

49 

 
 
 
A.5.3.1.4  Treffen am 25. Januar 1995 

176.  In dem in Rz 155 erwähnten roten Aktenordner findet sich im unbenannten Abschnitt des 
Weiteren ein auf den 2. Dezember 1994 datiertes Schreiben der Jules Hagedorn AG an Herrn 
[...] von der Stuag AG235. Mit diesem Schreiben übersendet [Vertreter der Hagedorn] als Bei-
lage die «Submissionslisten der Sitzung vom 30.11.1994» an Herrn [...] und teilt weiter mit, 
dass die Sitzung vom 14. Dezember 1994 ausfalle und auf den 25. Januar 1995 verschoben 
werde. Als Treffpunkt wird das Restaurant Sternen in Benken genannt. 

177.  Weiter enthält der erwähnte Aktenordner handschriftliche Notizen über dieses Treffen236. 
Einleitend sei ein Auszug dieses Dokuments aufgeführt. 

Abbildung 5: Auszug aus Act. n° [...] 

178.  Welche Unternehmen an dem Treffen anwesend waren, ergibt sich nicht unmittelbar aus 
den  Notizen.  Die  Notizen  sind  lediglich  überschrieben  mit:  «Strassenbauer  E+L».  Aus  dem 
Zusammenhang mit anderen Beweismitteln lässt sich jedoch immerhin folgern, dass sich die 
Veranstaltung  an  die  folgenden  12  Unternehmen  richtete:  De  Zanet,  Reichmuth,  die  Toller 
Strassenbau AG, Oberholzer, die Jules Hagedorn AG, die Stuag AG, die [Dritte], Walo, die 
[Dritte],  die  G.  Leimbacher  AG,  die  [Dritte]  und  die  [Dritte].  Dies folgt  insbesondere  daraus, 
dass hinter dem Protokoll die in der Einladung erwähnte Submissionsliste für das Jahr 1994 
eingeordnet ist237, welche für die genannten Unternehmen jeweils eine eigene Spalte enthält. 
In diesen Spalten sind zwar lediglich Kürzel für die Unternehmungen eingetragen. Da sich in 
dem  roten  Aktenordner  aber  auch  eine  unausgefüllte  Submissionsliste  (siehe  dazu  auch 
Rz 262, 265 ff.) mit der Aufschlüsselung der Kürzel findet (Legende), ist anzunehmen, dass 
die genannten Unternehmen hinter den Kürzeln stehen238. Die Musterliste ist zur Veranschau-
lichung auszugsweise abgebildet: 

235  Act. n° [...]. 
236  Act. n° [...]. 
237  Act. n° [...] 
238  Vgl. auch die bei De Zanet beschlagnahmten Listen, welche sowohl Kürzel als auch das Firmenlogo 

enthalten; siehe dazu Act. n° [...]. 

50 

 
 
 
 
Abbildung 6: Auszug aus Act. n° [...] 

179.  Den  Notizen  lässt  sich teilweise  der  Inhalt  des Besprochenen  entnehmen.  Unter  dem 
Punkt  «Rückblick»  heisst  es  u. a.:  «Anfänglich  ordentlich»,  «dann  schlechter».  Ausserdem 
habe  damals  «[Dritte]»  ([Dritte])  gefehlt  (siehe  dazu  auch  Rz 174).  Zusammenfassend  zum 
Rückblick ist notiert: «Alle haben profitiert». Unter der Überschrift «Stand heute» heisst es in 
den Notizen weiter: «Alle reden … von Preisabsprachen».  

180.  Was bei dem Treffen darüber hinaus thematisiert worden ist, ergibt sich aus einem von 
[Vertreter der Hagedorn] angefertigten Redemanuskript, welches in dem besagten Aktenord-
ner hinter den erwähnten Notizen aus dem Januar 1995, jedoch vor dem Protokoll betreffend 
das Treffen am 18. Mai 1994 eingeordnet wurde239. Schon aus der Einordnung des Dokuments 
vor dem Protokoll betreffend das 1994er-Treffen ergibt sich, dass das Manuskript im Zusam-
menhang mit dem Treffen im Januar 1995 stehen muss, da in dem Aktenordner jüngere Do-
kumente vor älteren Dokumenten eingeordnet worden sind. Eine solche zeitliche Zuordnung 
folgt darüber hinaus auch daraus, dass sich das Manuskript an 12 Unternehmen richtet (siehe 
unten  Rz 183),  am  18.  Mai  1994  jedoch  erst  11  Unternehmen  zusammenarbeiteten  (siehe 
oben Rz 171). Das Unternehmen «[Dritte]» ([…]) war zu jenem Zeitpunkt gerade nicht in die 
Koordinierung involviert (vgl. auch Rz 174, 179). Später hat sich das Unternehmen dagegen 
beteiligt. Dies folgt zum einen aus der bereits erwähnten Liste mit dem Titel «Submissionen 
1994»240. Zum anderen wird das Unternehmen «[Kürzel]» in der unmittelbar hinter der Einla-
dung zum Treffen im Januar 1995 eingeordneten handschriftlichen Notiz241 als anwesend ge-
führt. 

181.  Diese zeitliche Einordnung hat [Vertreter der Hagedorn] an seiner Einvernahme am 2. 
März 2015 selbst bestätigt. Er führt aus, dass es sich bei der Notiz um eine «Vorbereitungs-
notiz» handele, die dazu gedient habe, «die Sitzungen aufzugleisen».242  

182.  Das Manuskript ist in vier Punkte gegliedert. Unter Punkt 1. dankt [Vertreter der Hage-
dorn] den anwesenden Personen für das Erscheinen und erläutert, dass eine Grundsatzab-
stimmung über das weitere Vorgehen erfolgen solle. Über was abgestimmt werden soll, zeigen 
die folgenden Punkte.  

183.  Punkt 2 ist mit «Apell» überschrieben. Mit diesem Appell richtet sich [Vertreter der Ha-
gedorn] an die «12 Firmen», weil sie «80 % Arbeit in diesem Raum» abdecken könnten. Weiter 
heisst es dazu: «1977 ähnlich […]». Aus Punkt 2 ist damit zu folgern, dass [Vertreter der Ha-
gedorn]  eine  Zusammenarbeit  ähnlich  wie  1977  wollte.  Zwar  ging  damals  die  Initiative  von 
Herrn «[…]» aus (siehe dazu oben Rz 155 ff.). Da aber die zeitliche Einordnung («1977») passt 
und die Zielsetzung beider Treffen die gleiche ist (siehe dazu sogleich Rz 184), ist jedoch an-
zunehmen, dass es sich um einen Orthografiefehler handelt.  

184.  Punkt 3 des Manuskripts enthält laut Überschrift die «Zielsetzung» der Zusammenarbeit. 
Ziel der Zusammenarbeit war es demnach, «bessere Preise für alle» zu erreichen. Dies wird 

239  Act. n° [...]. 
240  Act. n° [...]. 
241  Act. n° [...]. 
242  Act. n° [...]. 

51 

 
 
 
folgendermassen konkretisiert: «alle müssen im Verhältnis zu Grösse, Struktur, Ortsansässig-
keit, etc. gleich profitieren». Dies brauche nach Meinung von [Vertreter der Hagedorn] zwar 
«Geduld und Zeitaufwand, der sich aber auszahlt». Das Ziel könne nur erreicht werden, wenn 
man mit «mit Herz/innerlich dabei» sei und zudem «70–80 % der Anbieter einer Gegend da-
bei» seien. 

185.  Unter  Punkt  4  wird  das konkrete  Vorgehen  zur Erreichung  des  angesprochenen  Ziels 
skizziert. Es heisst dort: 

«- Alle 14 Tage Sitzung 

-  Alle Submissionen vorbesprechen 

-  Buch führen und Prioritäten setzen, wenn möglich klar S 

-  Freigaben natürlich immer möglich (freie Unternehmer!) 

-  Nicht die Regel, sonst nützt’s nichts» 

186.  Weiter formuliert [Vertreter der Hagedorn] in dem Manuskript: «Unsere Aufgabe 1. Geld-
verdienen > keine Schande 2. Genügend Arbeit». In Bezug auf die Absprache von konkreten 
Projekten heisst es: «z. B. […] SV durchführen nach System X, wichtig wegen Preis». 

187.  Hinsichtlich  der  anberaumten  Grundsatzabstimmung  führte  [Vertreter  der  Hagedorn] 
aus: «Wer glaubt, dass das ein Konzept ist, bei welchem der Preis besser wird und zwar für 
alle  im  Verhältnis  ihrer  Grösse,  Struktur,  etc.;  Wer  aber  auch  bereit  ist,  ca  10  x  mehr  S  zu 
geben als zu erhalten; Kurz, wer unter dem Strich für seine Firma einen positiven Salde sieht 
der Stimme ja mit der Überzeugung dieser Konzept min. 1. Jahr durchzuziehen und nicht bei 
ersten Windstoss zu resignieren und ‚ausruft‘.» 

188.  [Vertreter der Hagedorn] hat in diesem Redemanuskript ein System zur Koordinierung 
von einzelnen Submissionen aufgezeigt, wie es in Grundzügen schon vor 1995 immer wieder 
konzipiert worden ist und wie es auch im sanktionsrelevanten Zeitraum letztlich durchgeführt 
worden ist (siehe dazu unten Rz 280 ff.). Dieses System beinhaltet, dass sich die Unterneh-
men zur Verbesserung der Preise bezüglich der in ihrem gemeinsamen Gebiet ausgeschrie-
benen Strassen- und Tiefbauprojekte koordinieren wollen. Diese Koordination sollte derart er-
folgen, dass man sich alle 14 Tage trifft, um «alle Submissionen» vorzubesprechen. 

189.  Aus den in Rz 185 genannten Ausführungen von [Vertreter der Hagedorn] ist in beweis-
mässiger  Hinsicht  weiter  zu  folgern,  dass  ein  an  einem  Projekt  interessiertes  Unternehmen 
klar  kommunizieren  sollte,  wenn  es  «S»  wollte.  Aus  den  sonstigen  Beweismitteln  und  dem 
Zusammenhang,  in  dem  dies  geäussert  wird,  ist  dabei  zu  folgern,  dass  «S»  mit  «Schutz» 
gleichzusetzen ist (siehe auch Rz 232 f.). Dieser Interpretation der Notiz steht nicht entgegen, 
dass [Vertreter der Hagedorn] in einer Einvernahme äusserte, «S» stehe in diesem Dokument 
«vielleicht» für «Priorität».243 Dies gilt schon deshalb, weil [Vertreter der Hagedorn] nicht er-
läuterte, was wiederum unter «Priorität» zu verstehen sein soll und zudem eine Gleichsetzung 
von  «S»  mit  «Priorität»  gerade  für  das  genannte  Verständnis  des  Satzes  sprechen  würde. 
Denn in diesem Fall wäre der Satz so zu verstehen, dass ein Unternehmen für sich «Priorität» 
bezüglich eines Projekts beanspruchen konnte. Ein solcher Vorrang müsste denklogisch mit 
dem Wunsch nach «Schutz» verbunden sein, weil andernfalls die «Priorität» gar nicht umge-
setzt werden könnte. Dieser Aspekt kann allerdings ohnehin unberücksichtigt bleiben, da es 
nicht glaubhaft ist, dass der Buchstabe «S» als Abkürzung für ein Wort verwendet wird, wel-
ches gar nicht mit «S» beginnt. Berücksichtigt man dazu, dass andere Beweismittel (z. B. die 
HA-Liste,  siehe  unten  Rz 229)  Einträge  wie  «Schutz»  und  «geschützt»  enthielten,  so  muss 
angenommen werden, dass «S» an dieser Stelle für «Schutz» steht. Auch Walo geht bezüglich 

243  Act. n° [...]. 

52 

 
 
 
dieser Notiz von [Vertreter der Hagedorn] davon aus, dass «S» mit «Schutz» gleichzusetzen 
ist244. 

190.  Mit dem 3. Spiegelstrich in Rz 185 kann [Vertreter der Hagedorn] also nur gemeint ha-
ben,  dass  ein  Unternehmen  sein  Interesse  nur  dann  anmelden  sollte,  wenn  es  das  Projekt 
auch wirklich ausführen wollte. Dies diente der Konfliktvermeidung, d.h. der Vermeidung eines 
Streits um ein bestimmtes Projekt. Wenn zwei Unternehmen gleichermassen an einem Projekt 
interessiert waren, so war laut [Vertreter der Hagedorn] immer noch die «Freigabe» möglich, 
was wiederum bedeutet, dass sich zwei gleichermassen interessierende Unternehmen über 
den Preis miteinander konkurrierten und keine Koordinierung der Angebote erfolgte.  

191.  Auch die Art und Weise der Koordinierung in Bezug auf ein bestimmtes Projekt wurde 
durch  [Vertreter  der  Hagedorn]  vorgezeichnet.  Massgeblich  ist  in  dieser  Hinsicht  der  Satz: 
«z. B.  […]  SV  durchführen  nach  System  X,  wichtig  wegen  Preis».  Was  hiermit  gemeint  ist, 
ergibt sich wiederum aus einer Notiz, welche ebenfalls in dem Aktenordner gefunden wurde245. 
Diese Notiz sah wie folgt aus: 

Abbildung 7: Auszug aus Act. n° [...] 

192.  […] war im Jahr 1988 vom Baumeisterverband des Kantons St. Gallen zum «Leiter der 
Submittentenversammlungen» für die Sektion Etzel und Linth bestimmt worden246. Es ist daher 
anzunehmen, dass die oben genannte Notiz die Vorgaben für eine Submittentenversammlung 
(Abkürzung  hierfür:  «SV»,  s.  dazu  Rz 245 f.),  bei  der  die  an  einer  bestimmten  Submission 
interessierten Unternehmen zusammenkommen, enthält. Nach dieser Notiz «müssen» bei sol-
chen SV «Preisabsprachen» erreicht werden.  

244  Act. n° [...]. 
245  Act. n° [...].  
246  Act. n° [...].  

53 

 
 
 
 
193.  Aus dem Inhalt des Manuskripts und seiner entsprechenden Einordnung in dem Akten-
ordner ist zu schliessen, dass die anderen 11 Unternehmen (inkl. [Dritte]) der Strassenbauver-
einigung Etzel und Linth vom Inhalt des Manuskripts Kenntnis erlangt haben. Zwar gibt [Ver-
treter der Hagedorn] an, dass er sich nicht mehr daran erinnern könne, ob dies passiert sei.247 
Dafür spricht aber, dass das Manuskript zusammen mit wichtigen «Nostalgie»-Dokumenten in 
dem besagten Ordner abgelegt worden ist und dass es zudem Grundaussagen zur Funktions-
weise der Zusammenarbeit zwischen den Strassen- und Tiefbauunternehmen enthält (siehe 
dazu sogleich Rz 182 ff.). Da diese Zusammenarbeit überhaupt nur funktionieren kann, wenn 
sich alle Unternehmen an ihr beteiligen, ist anzunehmen, dass die anderen Unternehmen vom 
Inhalt des Dokuments im Januar 1995 Kenntnis erlangt haben. Zudem richten sich einzelne 
Textpassagen konkret an andere Unternehmen, teilweise verbunden mit der Bitte, den Vor-
schlägen von [Vertreter der Hagedorn] zu folgen. 

194.  Ob sich die anderen Unternehmen den Vorgaben von [Vertreter der Hagedorn] ange-
schlossen haben, kann der Notiz nicht unmittelbar entnommen werden. Zu berücksichtigen ist 
in beweismässiger Hinsicht jedoch, dass sich fast alle Untersuchungsadressatinnen und/oder 
ihre  Rechtsvorgängerinnen 
(exkl.  Anoba  Holding  AG,  Oberholzer  AG  Eschen-
bach/OBERHOLZER Bauleistungen AG248, Reichmuth Bauunternehmungen AG249) zwischen 
1995 und Ende 2001 «planentsprechend» verhalten haben. Wie noch gezeigt wird, haben sich 
diese Unternehmen nämlich in der Zeit zwischen 1995 und Ende 2001 in Bezug auf konkrete 
Projekte entsprechend dem Plan koordiniert (siehe dazu unten Rz 221 ff.) sowie sich bisweilen 
im 14-Tage-Rhythmus getroffen und sich an den «Submissionsprogrammen» beteiligt (siehe 
dazu unten Rz 253 ff.). Hieraus kann nicht nur gefolgert werden, dass diese Unternehmen von 
der Notiz Kenntnis erlangt haben, sondern auch, dass sie den Inhalt billigten. 

A.5.3.1.5  Treffen am 1. März 1995 

195.  In dem in Rz 155 erwähnten Aktenordner findet sich im unbenannten Abschnitt des Wei-
teren  eine  Einladung  zu  einer  Sitzung,  welche  am  1.  März 1995  bei  De  Zanet  stattfinden 
sollte250. Unterschrieben ist die Einladung von [Vertreter der De Zanet]. Die Einladung ist laut 
Posteingangsstempel  der  Jules  Hagedorn  AG  am  22.  Februar  1995  dort  eingegangen.  Der 
Posteingangsstempel trägt das Kürzel von [Vertreter der Hagedorn]. An welche Unternehmen 
und Personen die Einladung gerichtet war, zeigt folgender Ausschnitt aus dem Dokument: 

247  Act. n° [...]. 
248  Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003 
gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER 
Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt. 

249  Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth 
AG gegründet, um das Bauunternehmen von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG zu übernehmen; 
s. o. Rz 11. 
250  Vgl. Act. n° [...]. 

54 

 
 
 
Abbildung 8: Auszug aus Act. n° [...] 

196.  Auf der Rückseite der Einladung hat [Vertreter der Hagedorn] ein Protokoll der Sitzung 
verfasst. Teilgenommen haben danach «DZ», «GL», «HA», «OB», «ST» und «WB». Mit Blick 
auf den Adressatenkreis der Einladung und zahlreiche andere Beweismittel ist es als bewiesen 
anzusehen, dass DZ für De Zanet steht, für GL die (Georges) Leimbacher AG, für HA die Jules 
Hagedorn AG, für OB Oberholzer, für ST die Stuag AG und für WB Walo (s.a. Rz 178). Diese 
Unternehmen haben dementsprechend an der Sitzung am 1. März 1995 teilgenommen. 

197.  Was [Vertreter der Hagedorn] zum Inhalt des am Treffen Besprochenen notiert hat, zeigt 
folgender Auszug aus dem handschriftlichen Protokoll: 

55 

 
 
 
 
Abbildung 9: Auszug aus Act. n° [...] 

198.  Aus dem Protokoll geht damit in beweismässiger Hinsicht hervor, dass die teilnehmen-
den Unternehmen erneut die Koordination von einzelnen Projekten besprochen haben. Dar-
über hinaus zeigt das Protokoll, dass sie sogar festgelegt haben, dass das Preisniveau, wel-
ches sie erzielen wollen, letztlich 10 bis 15 % über den Marktpreisen liegen sollte.  

199.  Weiter wird durch die Teilnehmer festgelegt, dass die «Gebiete unter den 6 klar» sein 
müssen. Ob daraus zu folgern ist, dass es gewisse Gebiete geben sollte, in denen es jeweils 
eine Art «natürlichen» Vorrang eines bestimmten Unternehmens betreffend dort ausgeschrie-
bene Projekte gibt, ist dem Beweismittel nicht eindeutig zu entnehmen. [Vertreter der Walo] 
von Walo, welcher zu dem Treffen eingeladen war, das Protokoll aber nicht verfasst hat, er-
klärte in Bezug auf Punkt 3 des Protokolls, dass an dem Treffen nur das «gemeinsame» Gebiet 
aller beteiligten Unternehmen festgelegt worden sei. Es sei nicht um die Aufteilung des Gebiets 
bzw. die Zuteilung von Gebieten gegangen.251 Ob die Aussage von [Vertreter der Walo] richtig 
ist,  kann  dahin  stehen,  da  sie  nicht  entscheidungserheblich  ist.  Anzumerken  ist  gleichwohl, 
dass der Wortlaut des Protokolls gegen das von [Vertreter der Walo] behauptete Verständnis 
spricht. Denn die Verwendung des Substantivs «Gebiete» im Plural sowie der Präposition «un-
ter» bringt zum Ausdruck, dass es nicht um die Abgrenzung eines Gebiets nach aussen, son-
dern um die Aufteilung von Gebieten nach innen, d.h. «zwischen» den beteiligten Unterneh-
men, gegangen sein muss.  

200.  Weiter geht aus dem Protokoll hervor, dass alle Eigenofferten an die Georges Leimba-
cher  AG  gemeldet  werden  sollen.  Auch  sollte  das  «Programm  Submissionen»  bis  zum  13. 
März 1995 an eine bestimmte Faxnummer gesendet werden. 

A.5.3.1.6  Treffen Ende 2001 

201.  Ein handschriftliches Dokument der Jules Hagedorn AG gibt Auskunft über eine Sitzung, 
welche Anfang der 2000er-Jahre – aber vor dem Jahr 2002 – stattgefunden hat252. Diese zeit-
liche Einordnung ergibt sich daraus, dass in dem Dokument bestimmte Elemente der Zusam-
menarbeit erst für das Jahr 2002 geplant werden (Stichwort: Quotenregelung). Zudem wird ein 
Treffen hinsichtlich des Projekts […] für den 18. Dezember 2001 (11 Uhr) avisiert. Ob es sich 
bei der handschriftlichen Notiz um eine Sitzungsmitschrift oder aber, aufgrund allfälliger Sit-
zungsabwesenheit von [Vertreter der Hagedorn], um dessen schriftliche Beiträge handelt, die 
verlesen wurden, ist ungewiss. Dies bleibt jedoch unerheblich, weil anzunehmen ist, dass die 
Untersuchungsadressatinnen  und/oder  ihre  Rechtsvorgängerinnen  vom  Inhalt  der  Notiz 
Kenntnis erlangt und diesen gebilligt haben (siehe unten Rz 207). 

202.  In  der  Notiz  finden  sich  unterschiedliche  Ausführungen  zu  einzelnen  Projekten  (siehe 
unten Rz 250), aber auch zu generellen Themen. Bezüglich der an dieser Stelle interessieren-

251  Act. n° [...]. 
252  Act. n° [...]. 

56 

 
 
 
 
den generellen Themen ist zunächst auf Traktandum 4 hinzuweisen, welches das Thema Ei-
genofferten betrifft. Hierzu heisst es in der Notiz: «Eigenofferten sind ‚heilig‘ bzw. müssen vom 
Mitbewerber wenn irgendwie vertretbar ‚abgedeckt‘ werden». 

203.  Unter Traktandum 5 werden sodann organisatorische Punkte zur allgemeinen Zusam-
menarbeit  zwischen  den  Unternehmen  festgehalten.  So  beantragt  [Vertreter  der  Hagedorn] 
(Kürzel […]) unter dem Traktandum 5.1, dass im Jahr 2002 «alle 14 Tage gem. Programm stur 
Strassenbauersitzungen durchzuführen» seien. Unter Traktandum 5.2 wird festgehalten, dass 
Eigenofferten  bis  CHF 200‘000.-  «zu  schützen»  seien.  Weiter  wird  festgehalten,  dass  sich 
diese Vorgaben auf die Gebiete See, Gaster, March und Höfe beschränken.  

204.  [Vertreter der Hagedorn] schlägt unter dem Traktandum 5.4 ausserdem vor, dass für das 
Jahr 2002 eine «Quotenregelung» ausgearbeitet werden solle. Diese Quotenregelung müsse 
«möglichst alle Parameter einer Firma» berücksichtigen. 

205.  Unter dem Traktandum 5.5. wird das Thema «Delegation» behandelt. Danach dürfe im-
mer  nur  eine  Person  die  Unternehmung  vertreten  («Ausnahme  Ferienvertretung»).  Weiter 
heisst es: «Gemeint ist von mir speziell die Batigroup, welche je nach Gemeinde [Vertreter der 
Batigroup] oder [Vertreter der Batigroup] als Vertreter delegiert». 

206.  [Vertreter der Hagedorn] schlägt weiter vor, dass man sich am 18. Dezember 2001 wie-
der treffen solle, um insbesondere die Traktanden 5.1. und 5.2. zu besprechen. Die Notiz endet 
mit dem Satz: «Ich wünsche allen eine gute Sitzung und einen schönen Abend» und ist von 
[Vertreter der Hagedorn] unterschrieben. 

207.  Mittels dieser handschriftlichen Notiz kann bewiesen werden, dass [Vertreter der Hage-
dorn] eine der Notiz entsprechende Zusammenarbeit mit anderen Strassen- und Tiefbauun-
ternehmen wollte. Ob sich andere Unternehmen den Vorgaben von [Vertreter der Hagedorn] 
angeschlossen  haben,  kann  dem  Beweisstück  dagegen  nicht  entnommen  werden.  Bei  der 
Beweiswürdigung ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich fast alle Untersuchungsadressa-
tinnen und/oder ihre Rechtsvorgängerinnen (exkl. Anoba Holding AG, Reichmuth Bauunter-
nehmung AG) auch nach 2001 «planentsprechend» verhalten haben. Wie noch gezeigt wird, 
haben sich diese Unternehmen nämlich in der Zeit nach 2001 in Bezug auf konkrete Projekte 
entsprechend  den  Vorgaben  von  [Vertreter  der  Hagedorn]  koordiniert  (siehe  dazu  unten 
Rz 221 ff. und Rz 674 ff., 747 ff.). Zudem haben sie sich häufig im 14-Tage-Rhythmus getrof-
fen,  sich  an  den  «Submissionsprogrammen»  und  Marktabklärungslisten  beteiligt  (siehe 
Rz 265 ff. und Rz 854 ff.) und ihre Eigenofferten gemeldet (siehe dazu unten Rz 1031 ff.). Hie-
raus kann gefolgert werden, dass diese Unternehmen von der Notiz Kenntnis erlangt haben 
und ihren Inhalt billigten. 

A.5.3.1.7  Zwischenergebnis 

208.  Die Auswertung der genannten beschlagnahmten Dokumente hat ergeben, dass es in 
der  Zeit  zwischen  1977  und  2002  regelmässig  zu  Kontakten  zwischen  fast  allen  Untersu-
chungsadressatinnen  – mit  Ausnahme  der  Anoba  Holding  AG,  der  Oberholzer  AG  Eschen-
bach/OBERHOLZER Bauleistungen AG253, der Reichmuth Bauunternehmung AG254 und der 
Bernet Bau – und/oder deren Rechtsvorgängerinnen kam. Bei den geschilderten Kontaktauf-
nahmen haben die beteiligten Unternehmensvertreter jeweils vereinbart, die in «ihren» Gebie-

253  Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003 
gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER 
Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt. 

254  Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth 
AG gegründet, um das Bauunternehmen von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG zu übernehmen; 
s. o. Rz 11. 

57 

 
 
 
ten ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte untereinander aufzuteilen und sich hin-
sichtlich  konkreter  Submissionen  jeweils  derart  zu  koordinieren,  dass  es  diesbezüglich  zu 
Preisabsprachen kommen sollte. 

209.  Dass  die  Unternehmen  schon  seit  den  1970er  Jahren  zusammenarbeiten,  ergibt  sich 
auch aus den Aussagen einiger Untersuchungsadressatinnen. So hat etwa die De Zanet aus-
gesagt, dass sie schon seit 1974 an Sitzungen gewesen sei.255 Auch die Toller hat angegeben, 
dass es schon sehr lange eine Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen gab. Anlässlich 
ihrer Einvernahme führte sie zur Geschichte der Zusammenarbeit Folgendes aus: 

«Vor 2000 gab es noch Sitzungen, da hat man das arithmetische Mittel der Summe 
der  Offerten  ausgerechnet.  [Anmerkung  beim  Verlesen:  Da  habe  ich  aber  nicht 
teilgenommen. Das ist nur Geschichte vom Hörensagen]. Wenn wir dann an der 
Reihe gewesen wären, dann haben sie alle viel zu tief gerechnet, das war nicht 
mal Kostendeckend. Das hat irgendwann aufgehört. Da wir nicht im Baumeister-
verband sind, waren wir eigentlich nicht dabei. Dies ist alles 15-20 Jahre vorbei. 

Es gab dann so Wellenbewegungen. Da hat jemand telefoniert. Dem Vorgang ha-
ben wir Schutz gesagt. In den 90er Jahren war das abgeflacht und auf etwa 2000 
angestiegen. Dann wieder abgeflacht. Aber wir sind in den letzten Jahren in Ruhe 
gelassen worden, vermutlich weil wir nicht mitmachten.»256 

210.  Dass hinter den Koordinierungen zwischen den Unternehmen im Einzelfall (siehe dazu 
unten Rz 221 ff.) eine projektübergreifende Koordinierungsabsicht der in Rz 208 geschilderten 
Art stehen muss, ergibt sich auch aus folgender Überlegung: Ein ökonomisch vernünftig han-
delndes Unternehmens, dessen naturgemässes Ziel die Sicherung und Steigerung des eige-
nen Gewinns ist, wird nur dann bewusst zugunsten von Konkurrenten auf konkrete Projekte, 
die es selber ausführen könnte, verzichten (und eine Stützofferte eingeben), wenn es hierfür 
einen ökonomisch vernünftigen Grund im Sinne einer Gegenleistung gibt. Ein solcher Grund 
kann nicht darin liegen, dass ein Unternehmen keine Kapazitäten für ein Projekt hat, jedoch 
bei der ausschreibenden Stelle im Gespräch bleiben möchte und sich deshalb mit dem desig-
nierten Gewinner über den einzugebenden Preis austauscht. Denn auch so würde es dieses 
Unternehmen  einem  Konkurrenzunternehmen  ermöglichen,  dessen Gewinn  –  ohne Gegen-
leistung – zu erhöhen. Dies bring auch Toller für zum Ausdruck, welche ausgesagt hat: 

«Wenn ich jemanden einen besseren Preis geben würde, dann würde ich meine 
Konkurrenz fördern, welche uns dann später schadet. Das bringt nichts.»257 

211.  Wenn es aber gleichwohl Stützofferten gegeben hat, dann muss diesen die Erwartung 
zugrunde gelegen haben, von dem geschützten Konkurrenzunternehmen – als Gegenleistung 
–  künftig  bei  einer  anderen  Submission  Schutz  oder  aber  eine  andere Gegenleistung  (z. B. 
direkte Geldzahlung) zu erhalten. Vorliegend gibt es keinerlei Anhaltspunkte für direkte Geld-
zahlungen zwischen den Unternehmen als Ausgleich für Stützofferten. Wenn sich also diesel-
ben  Unternehmen  wechselseitig  mittels  Stützofferten  unterschiedliche  Submissionen  «zu-
schanzen»,  so  muss  diesem  Verhalten  zwangsläufig  die  Idee  eines  «Rotationssystems» 
zugrunde liegen. Deutlich zum Ausdruck kommt dies in der bereits erläuterten Notiz von [Ver-
treter der Hagedorn]. Darin heisst es:  

«Wer aber auch bereit ist, ca 10 x mehr S zu geben als zu erhalten; Kurz, wer 
unter dem Strich für seine Firma einen positiven Salde sieht der Stimme ja mit 
der Überzeugung dieser Konzept min. 1. Jahr durchzuziehen...»258 

255  Act. n° [...]. 
256  Act. n° [...]. 
257  Act. n° [...]. 
258  Act. n° [...]. 

58 

 
 
 
212.  Dieses «Rotationssystem» diente dem übergeordneten Ziel, «bessere Preise» zu erzie-
len. In Bezug auf die Umsetzung des gefassten Plans sticht vor allem die häufige Wiederkehr 
des 14-Tage-Rhythmus‘ ins Auge. So wurde in den Jahren 1988, 1995 und 2001 jeweils the-
matisiert und (teilweise) auch vereinbart, dass man sich alle 14 Tage treffen sollte, um Sub-
missionen «vorzubesprechen». Im Jahr 1977 wurde sogar beschlossen, dass man sich «Mon-
tags» zu Submittentenversammlungen, d.h. wöchentlich, treffen wolle. Dies alles zeigt, dass 
häufige und regelmässige Treffen für die Erreichung des Ziels wesentlich sind. Bestätigt wird 
dies auch durch Aussagen der Walo, welche ausführten, dass man sich wegen der Kürze der 
Eingabefristen  häufig  treffen  musste,  andernfalls  wäre  eine  effektive  Zusammenarbeit  gar 
nicht möglich gewesen.259 

213.  Die Oberholzer und die Toller behaupten in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sek-
retariats sinngemäss, dass es das oben beschriebene gemeinsame Ziel der genannten Ge-
sellschaften, sich im Rahmen eines «Rotationssystems» möglichst viele Submissionen im Un-
tersuchungsgebiet auf die oben beschriebene Art und Weise zuzuteilen, in der Zeit vor 2002 
nicht  gegeben  habe.260  Die  Oberholzer  begründet  dies  im  Wesentlichen  damit,  dass  es  ein 
derartiges Ziel nur gegeben haben könne, wenn zugleich auch ein funktionierendes Kontroll-
system betreffend die systematische Zuteilung bestanden hätte. 

214.  Dieser Einwand ist indes nicht überzeugend. Dies schon deshalb, da die beiden Gesell-
schaften in keiner Weise auf die vorliegenden und in den Rz 154–207 umfassend dargestellten 
und  gewürdigten  Beweismittel  eingehen.  Sollte  die  Behauptung  der  beiden  Gesellschaften 
wahr  sein,  so  müsste  die  Würdigung  dieser  Beweismittel  Fehler  enthalten.  Es  ist  indessen 
nicht  ersichtlich,  an  welcher  Stelle  die  oben  aufgeführte  Beweiswürdigung  Fehler  enthalten 
soll. Solche Fehler wurden von den beiden Gesellschaften im Übrigen auch an keiner Stelle 
geltend gemacht. Die Oberholzer und die Toller behaupten vielmehr – ohne auf die vorliegen-
den  Beweismittel  einzugehen  –  schlichtweg  nur,  dass  es  das  genannte  Ziel  nicht  gegeben 
habe.  

215.  Darüber hinaus überzeugt der Verweis der Oberholzer auf das fehlende Kontrollsystem 
nicht. Denn das Bestehen des gemeinsamen Ziels der Zuteilung im Rahmen eines «Rotati-
onssystems»  ist  gar  nicht  von  der  Existenz  eines  Kontrollsystems  abhängig.  Denn  das  ge-
nannte Ziel liegt ja schon vor, wenn die beteiligten Unternehmen davon ausgehen, dass sie – 
wenn  sie  Stützofferten  abgeben  –  in  Zukunft  im  Gegenzug  auch  berechtigt  sein  werden, 
Stützofferten zu verlangen. Einer solchen gegenseitigen Erwartungshaltung ist nämlich zwin-
gend das Ziel der gegenseitigen Zuteilung immanent. Ein Kontrollsystem, wie es die Oberhol-
zer als Voraussetzung für das genannte Ziel zu fordern scheint, würde hingegen lediglich das 
Verfahren, mithin das «wie» der Zuteilung, aber keinesfalls das «ob» der Zuteilung betreffen. 
Ein Kontrollsystem ist mit anderen Worten ein der Zielsetzung nachgelagertes Überwachungs-
system  zur  Erhöhung  der  Verlässlichkeit  der  Rotation,  welches  das  gemeinsame  Ziel  nicht 
begründet, sondern «nur» voraussetzt (siehe dazu auch unten Rz 273). Das Ziel der gemein-
samen  Zuteilung  von  Projekten  kann  also  ohne  weiteres  unabhängig  vom  Bestehen  eines 
Kontrollsystems existieren. Angesichts dessen sowie der vorliegenden, oben aufgeführten und 
ausführlich gewürdigten Beweismittel ist der Einwand der Oberholzer und der Toller, es habe 
das  oben  beschriebene gemeinsame  Ziel  der  genannten  Gesellschaften nicht  gegeben,  als 
nicht überzeugende Schutzbehauptung zu qualifizieren. 

216.  Die  Toller  macht  in  ihrer  Stellungnahme  zum  Antrag  des  Sekretariats  darüber  hinaus 
geltend, sie könne an Sachverhalten vor 2002 selbst gar nicht beteiligt gewesen. Denn wenn 
in den vorgenannten Beweismitteln der Name «Toller» genannt sei, dann handele es sich da-
bei um die Toller Strassenbau AG, welche trotz familiärer Beziehungen zwischen den jeweili-
gen Inhabern «vollkommen unabhängig» von der Toller Unternehmungen AG (bzw. vormals 
Toller Gartenbau AG) gewesen sei. Die Toller habe erst im Jahr 1998/1999 (damals noch als 

259  Act. n° [...]. 
260  […]. 

59 

 
 
 
Toller Gartenbau AG) von der Toller Strassenbau AG Inventar und Personal übernommen und 
sei erst ab dann im Bereich Strassen- und Tiefbau aktiv geworden. Sie weist weiter darauf hin, 
dass die Toller Strassenbau AG bis ins Jahr 2004 ein – wenn auch «inaktives» bzw. nur noch 
im Bereich der Immobilienverwaltung tätiges – unabhängiges Unternehmen gewesen sei; erst 
danach habe die Toller Unternehmungen AG die Toller Strassenbau AG übernommen. 

217.  Hinsichtlich dieser Einwände ist zunächst klarzustellen, dass es im Gegensatz zu den 
oben aufgeführten Behauptungen der Toller als erwiesen angesehen wird, dass die operativen 
Tätigkeiten  der  Toller  Gartenbau  AG  und  der  Toller  Strassenbau  AG  bereits  im  Jahr  1995 
zusammengelegt  wurden.  Dies  gibt  die  Toller  auf  ihrer  Internet-Homepage  selbst  an (siehe 
dazu auch Rz 28 f.).261 Sie gibt dort auch an, dass die beiden Gesellschaften ab 1995 «zu-
sammen als Toller Unternehmungen AG» auftraten. Hierfür spricht auch, dass die Umbenen-
nung der Toller Gartenbau AG in Toller Unternehmungen AG – anders als es aus den Ausfüh-
rungen der Toller hervorgeht – bereits im April 1996 erfolgte.262 Daraus ist zu folgern, dass der 
Zeitpunkt der Übernahme des Personals und des Inventars der Toller Strassenbau AG durch 
die Toller Gartenbau AG (ab 1996: Toller Unternehmungen AG) sowie des Beginns der ge-
nannten «Inaktivität» der Toller Strassenbau AG im Jahr 1995 liegt. 

218.  Unabhängig davon ist ohnehin nicht anzunehmen, dass die Toller Strassenbau AG und 
die Toller Gartenbau AG unabhängig voneinander agierten. Denn […], der damalige und heu-
tige […] des Verwaltungsrats der Toller Strassenbau AG, gehörte seit der Gründung der Toller 
Gartenbau AG dem Verwaltungsrat der Toller Gartenbau AG bzw. der Toller Unternehmungen 
AG bis heute stets dem Verwaltungsrat der Gesellschaft (zunächst als […], ab Oktober 1997 
als […]) an. Des Weiteren zeigen die Ausführungen der Toller Unternehmungen AG auf ihrer 
Internet-Homepage, dass die Toller Gartenbau AG «als Ergänzung zum Strassen- und Tief-
bau» von der Toller Strassenbau AG bzw. den hinter ihr stehenden natürlichen Personen ge-
gründet wurde. Kommt hinzu, dass [Vertreter der Toller], seit der Gründung der Toller Garten-
bau AG im Jahr 1989 bis heute gemeinsam mit […] ununterbrochen dem Verwaltungsrat der 
Toller Gartenbau AG bzw. der Toller Unternehmungen AG angehört(e). Aus alldem ist deshalb 
zu folgern, dass die Toller Gartenbau AG bzw. die Toller Unternehmungen AG und die Toller 
Strassenbau AG seit 1989 nie unabhängig voneinander agierten und die Toller Unternehmun-
gen AG (bzw. deren Organe) Wissen von der Tätigkeit der Toller Strassenbau AG hatte(n). 

219.  Soweit die Toller angibt, sie sei an den Vorgängen vor 2002 nie beteiligt gewesen, sei 
auf die vorliegenden Beweismittel verwiesen. Aus ihnen geht nicht nur hervor, dass die Toller 
Strassenbau  AG  an  Koordinationen mitgewirkt  hat (siehe  Rz 171 ff.,  221 ff.),  sondern  auch, 
dass  die  Toller  Unternehmungen  AG  nach  der  Übernahme  des  Strassen-  und  Tiefbauge-
schäfts  im  Jahr  1995  mit  den  anderen  Strassen-  und  Tiefbauunternehmen  auf  die  in  den 
Rz 221 ff.  beschriebene  Art  und  Weise  zusammengearbeitet  hat.263  Ob  das  Verhalten  des 
Strassen-  und  Tiefbauunternehmens  «Toller»  vor  1995  der  Toller  Unternehmungen  AG  in 
rechtlicher Hinsicht zugerechnet werden kann, kann offen bleiben, da die Toller Unternehmun-
gen AG jedenfalls in der Zeit ab 2002 unbestrittenermassen Trägerin des Strassen- und Tief-
bauunternehmens  war  und  das  Unternehmen  für  diese  Zusammenarbeit  sanktioniert  wird 
(siehe dazu insbesondere unten Rz 1128 ff.). 

220.  Zusammenfassend ist damit bewiesen, dass die in Rz 208 genannten Gesellschaften in 
der  Zeit  vor  2002  mit  dem  oben  beschriebenen  Ziel  zusammenarbeiteten,  sich  im  Rahmen 
eines  «Rotationssystems»  möglichst  viele  Submissionen  im  Untersuchungsgebiet  auf  die 
oben beschriebene Art und Weise zuzuteilen. 

261  Siehe http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1995 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 
262  SHAB Nr. 69 vom 10.4.1996, S. 2428. 
263  In  den  vorliegenden  Beweismitteln  ist  vermerkt,  dass  die  Toller  Unternehmungen  AG  vor  2002 

Schutz gegeben und erhalten hat; vgl. […]. 

60 

 
 
 
A.5.3.2 

Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Verabredungen über die 
Zuteilung von einzelnen Projekten 

221.  Im  Folgenden  wird  gezeigt,  dass  es  in  Umsetzung  der  in  Rz 208  genannten  Ziele  zu 
Koordinierungen zwischen fast allen Untersuchungsadressatinnen und/oder ihren Rechtsvor-
gängerinnen (exkl. Anoba Holding AG, Oberholzer AG Eschenbach/OBERHOLZER Bauleis-
tungen AG264, Reichmuth Bauunternehmung AG265) in Bezug auf konkrete Ausschreibungen 
von Strassen- und Tiefbauprojekten kam. 

222.  Toller und De Zanet geben selbst an, dass sie vor 2004 an «Absprachen» über einzelne 
Ausschreibungen für Strassen- und Tiefbauprojekte beteiligt gewesen seien.266 Vergleichba-
res gilt auch für Walo und die Rechtsvorgängerinnen von Implenia (Batigroup AG, Stuag AG, 
G. Leimbacher AG)267. Beweismässig erstellt ist damit, dass sich De Zanet, Toller, Walo und 
die Rechtsvorgängerinnen von Implenia jedenfalls ausserhalb des sanktionsrelevanten Zeit-
raums  in  Bezug  auf  einzelne  Ausschreibungen  von  Strassen-  und  Tiefbauprojekten  in  den 
Gebieten See-Gaster, March und Höfe mit jeweils anderen Unternehmen koordiniert haben. 

223.  Wie derartige Koordinierungen im Einzelfall abliefen, ergibt sich aus den Ausführungen 
von Toller sowie aus den von den Selbstanzeigerinnen zu Protokoll gegebenen Informationen. 
Nach den Ausführungen von Toller kam es ausserhalb der regelmässig stattfindenden Stras-
senbauertreffen «bilateral zu Vereinbarungen, dass für bestimmte Objekte Stützofferten abge-
geben werden sollten.»268 Die Selbstanzeigerinnen beschreiben diese separaten Verhandlun-
gen gleichermassen als Vereinbarung darüber, wer den Zuschlag erhalten sollte.269 Wenn eine 
Einigung über den Gewinner der Ausschreibung misslang, so sei das Projekt «freigegeben» 
worden.270 Weiter heisst es: «War eine Einigung möglich, wurden die Eingabesumme und die 
prozentuale Abweichung der Schutzofferten kommuniziert. Diese Kommunikation lief […] je-
weils per Telefon oder Fax.»271  

224.  Wie bezüglich einzelner Submissionen die Preisfindung für die geschützte Offerte und 
die Stützofferten ablief, geht u. a. aus den folgenden, bereits angesprochenen Beweismitteln 
hervor.  So  wurde  laut  Protokoll  des  1977er-Treffens  von  den  teilnehmenden  Unternehmen 
beschlossen, dass das Berechnungssystem des Baumeisterverbands St. Gallen zugrunde zu 
legen war. Danach war nicht das ursprünglich tiefste Angebot zu übernehmen, sondern das 
geschützte Unternehmen durfte eine Offerte eingeben, welche nicht unter dem Durchschnitt 
aller  gerechneten  Offerten  liegen  durfte  («Minimale»).  Auch  beim  Treffen  im  Januar  1995 
wurde die Vorgehensweise im Rahmen der Submittentenversammlung thematisiert («System 
[...]», siehe oben Rz 191 f.). Walo hat sogar [angegeben, dass die Berechnungsmethode noch 
bis in das Jahr 2009 bei submissionsbezogenen Koordinierungen, an denen sie selbst beteiligt 
gewesen sei, meistens angewendet worden sei]272. Das Protokoll des Treffens vom März 1995 
enthält zudem die Festlegung, dass die Preise 10 bis 15 % über den Marktpreisen liegen dür-
fen (siehe oben Rz 198). 

264  Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003 
gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER 
Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt. 

265  Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth 

AG gegründet, um das Bauunternehmen zu übernehmen; s. o. Rz 11. 

266  […]. 
267  […].  
268  Act. n° [...]. 
269  […] 
270  […]. 
271  Act. n° [...]. 
272  […]. 

61 

 
 
 
225.  In Würdigung dieser Beweismittel ist anzunehmen, dass die gennannten Verfahrenspar-
teien in Bezug auf einzelne Submissionen folgendermassen vorgingen: Die beteiligten Unter-
nehmen versuchten sich vor Ablauf der Eingabefrist für eine Submission (fernmündlich, per 
Fax oder per E-Mail oder an Treffen) jeweils darüber zu einigen, welches Unternehmen den 
Zuschlag,  d.h.  «Schutz»  erhalten  sollte.  Wenn  dies  misslang,  etwa  weil  zwei  Unternehmen 
gleichermassen an einem bestimmten Projekt interessiert waren, so erfolgte eine «Freigabe», 
d.h. die Unternehmen sollten hinsichtlich des Zuschlags miteinander konkurrieren. Wenn da-
gegen ein Gewinner designiert werden konnte, wurde sodann vereinbart, dass die schützen-
den Unternehmen einen höheren Preis als das schutznehmende Unternehmen eingeben wer-
den («Stützofferte»). Die Preisfindung für die jeweiligen Offerten konnte – musste aber nicht 
zwingend – nach den in Rz 224 genannten Massgaben erfolgen. Wenn sich im Einzelfall die 
Unternehmen an die Verabredungen hielten, kein an der Abrede unbeteiligtes Unternehmen 
ein günstigeres Angebot als das zu schützende Unternehmen einreichte und das günstigste 
Angebot nach dem Willen der ausschreibenden Stelle gewinnen sollte, so erhielt das schutz-
nehmende Unternehmen – wie geplant – das Projekt.  

226.  In Bezug auf welche Projekte konkret eine Koordinierung in der beschriebenen Art und 
Weise erfolgte, ergibt sich z. B. aus den bei De Zanet und Hagedorn beschlagnahmten Doku-
menten. So wurden bei De Zanet Listen beschlagnahmt, welche nach Angaben der De Zanet 
«belegen, dass vor dem Jahre 2004 vereinzelt Absprachen vorgekommen»273 seien. Die Lis-
ten, auf welche er hier Bezug nimmt274, enthalten für die Jahre 2001 und 2002 Projekte, bei 
denen De Zanet Schutz erhalten oder einem anderen Unternehmen Schutz mittels Stützofferte 
gewährt hat. Im Jahr 2001 waren auf der Liste 159 Projekte im Wert von über CHF 56‘000‘000 
(brutto)  aufgeführt.  Die  Liste  des  Jahres  2002  enthält  26  Projekte  im  Wert  von  über 
CHF 17‘000‘000 (brutto). In der Mehrzahl der dort aufgeführten Fälle, erhielt das schutzneh-
mende Unternehmen, d.h. der designierte Gewinner, auch das Projekt. 

273  Act. n° [...]. 
274  Vgl. Act. n° [...]. 

62 

 
 
 
227.  Nachfolgend wird ein Auszug aus diesen Listen zur Veranschaulichung abgebildet: 

Abbildung 10: Auszug aus Act. n° [...] 

228.  Der Auffassung von De Zanet, dass diese Listen einzelne Absprachen belegen, ist zu-
zustimmen. Aus dem Dokument geht klar hervor, dass sich die jeweils beteiligten Unterneh-
men vor Ablauf der Offerteingabefrist geeinigt haben müssen, wer das Projekt erhalten soll 
(Spaltenüberschrift: «Schutz an»). Weiter belegen die Listen, dass sich Unternehmen einver-
standen  erklärt  haben,  den  designierten  Gewinner  der  Submission  mittels  Stützofferten  zu 
schützen  (Spaltenüberschrift:  «Schutz  von»).  Da  die  Abgabe  einer  erfolgversprechenden 
Stützofferte voraussetzt, dass ein Unternehmen die Eingabesumme des designierten Gewin-
ners kennt, ergibt sich aus den Tabellen auch, dass sich die Unternehmen über den einzuge-
benden Preis ausgetauscht und die Höhe der Stützofferte verabredet haben müssen. Die Ta-
bellen  zeigen  auch,  dass  die  Koordination  in  den  meisten  Fällen  dazu  führte,  dass  der 
designierte Gewinner das jeweilige Projekt auch erhielt. Z. B hat gemäss dieser Liste 2001 die 
De Zanet 17 «Schutze» erhalten, welche alle erfolgreich waren. Die Eingabe der gestützten 
Offerte und der Stützofferten führten also zum gewünschten Erfolg. 

229.  Bei der Hagedorn wurde u. a. Listen beschlagnahmt, auf denen das Unternehmen mo-
natlich Projekte aufführte, für welche es eine Offerte erstellt und eingereicht («gerechnet») hat 
(nachfolgend  HA-Listen).  Die  beschlagnahmten  Listen  erstrecken  sich  über  einen  Zeitraum 
von 1981 bis 2009. Für die Jahre 1981 bis 2003 wurden nur Auszüge dieser Listen als exemp-
larische Beispiele in die Akten übernommen.275 

275  Act. n° [...]. 

63 

 
 
 
 
230.  Nachfolgend werden Auszüge der HA-Liste Mai 1981 und der HA-Liste Dezember 1998 
zur Veranschaulichung abgebildet: 

Abbildung 11: Auszug aus Act. n° [...], S. 1 

Abbildung 12: Auszug aus Act. n° [...] 

64 

 
 
 
 
231.  In dem in Rz 155 genannten Aktenordner finden sich weitere Tabellen, u. a. das «Sub-
missionsprogramm 1990». Ein Auszug des Programms ist nachfolgend abgebildet:  

Abbildung 13: Auszug aus Act. n° [...] 

232.  Aus  den  HA-Listen  und  den  Submissionsprogrammen  ist  in  beweismässiger  Hinsicht 
regelmässig zu folgern, dass sich die jeweils beteiligten Unternehmen darüber geeinigt haben, 
ein  bestimmtes  Unternehmen  zu  schützen  (Spaltenüberschrift:  «Schutz»,  «Hagedorn  erhält 
Schutz», «[Dritte] geschützt», «Walo + [Dritte] geschützt», «Hagedorn S», «Toller S», «Reich-
muth S»).  

233.  Dieser  beweismässigen Interpretation  der  Listen und  der  entsprechenden  Spaltenein-
träge steht nicht entgegen, dass [Vertreter der Hagedorn] in einer Einvernahme äusserte, «S» 
stehe auch in diesen Listen für «Priorität» oder «Interesse».276 Denn wie bereits erläutert, sind 
diese Behauptungen unglaubhaft (siehe oben Rz 189). 

234.  In ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats machen die Hagedorn, die Ober-
holzer und die Toller geltend, aus den HA-Listen lasse sich nicht ableiten, dass hinsichtlich 
Projekten, bezüglich derer in den HA-Listen «Schutz» oder «S» eingetragen sei, von unter-
schiedlichen Unternehmen der spätere Zuschlagsempfänger und die Höhe der einzugeben-
den Preise gemeinsam festgelegt worden seien.277 Die Hagedorn begründet diese Behaup-
tung  nur  bezüglich  der  Eintragungen  «SEC80»  und  «S-Hagedorn».  Diesbezüglich  führt  die 
Hagedorn aus, diese Eintragungen würden lediglich eine Hagedorn-interne Einschätzungen 
über die Chance für den Zuschlag wiedergeben. Die Oberholzer meint, die HA-Listen würden 

276  Act. n° [...], siehe auch Rz 208, 250, 285. 
277  […]. 

65 

 
 
 
 
diverse Ungereimtheiten enthalten.278 Die Toller führt zur Begründung ihrer Behauptung aus, 
insgesamt fünf Beispiele würden belegen, dass die Eintragung «Schutz» offensichtlich nicht 
im oben genannten Sinne verstanden werden könne. Zudem sei die Liste auch deshalb feh-
lerhaft, da in der Spalte Bemerkungen der HA-Listen «Implenia» schon ab März 2005 genannt 
worden sei, obwohl die Firma zu dieser Zeit in der Region noch unter dem Namen «Batigroup» 
aufgetreten sei. In der Spalte «Zuschlag» sei hingegen der Name «Batigroup» bis März 2006 
verwendet worden.279 Der Zweck der HA-Listen habe im Versuch gelegen, eine Liste zu kre-
ieren, welche die Hagedorn im Rahmen von künftigen Gesprächen mit Unternehmen verwen-
deten konnte, um im Sinne eines Gegengeschäfts ein Unternehmen wie Toller z. B. mit Mate-
rial zu beliefern.280 Insgesamt sei es aus Sicht der Toller plausibler, dass «Schutz» bzw. «S» 
für «Interesse» bzw. eine Mutmassung von Hagedorn über ein Interesse eines Unternehmens 
an einem Projekt stehe könnte.281 

235.  Hinsichtlich dieser Einwände ist zunächst zu betonen, dass die Hagedorn für ihre Be-
hauptung  keine  Begründung  bezüglich  Eintragungen  wie  «Schutz»,  «Hagedorn  erhält 
Schutz», «[Dritte] geschützt», «Walo + [Dritte] geschützt» erbringt. Dies ist umso erstaunlicher 
als sie selbst die Erstellerin dieser Listen ist und deshalb von ihr erwartet werden könnte, dass 
sie derartige Eintragungen erläutert. Da sie dies indessen nicht tut, ist jedenfalls aus diesen 
Eintragungen zu folgern, dass bezüglich der betroffenen Projekte Unternehmen gemeinsam 
den Zuschlagsempfänger und die Höhe der einzugebenden Preise festgelegt haben.  

236.  Das gilt im Übrigen auch für solche Projekte, hinsichtlich derer Eintragungen wie «Ha-
gedorn S», «Toller S», «Reichmuth S» erfolgt sind. Dies folgt schon daraus, dass die Behaup-
tung, der drei Unternehmen, es sei bei solchen Eintragungen um Hagedorn-interne Einschät-
zungen  gegangen,  dem  gerade  genannten  Verständnis  der  Eintragungen  gar  nicht 
entgegensteht. Denn die Hagedorn-interne Einschätzung über die Erfolgschancen eines Un-
ternehmens bei einer konkreten Submission ist gerade dann besonders genau, wenn das Un-
ternehmen weiss, ob es zu einer Koordination gekommen ist. Wenn also die Hagedorn von 
einer gemeinsamen Festlegung des Zuschlagsempfängers durch Baugesellschaften wusste, 
sei  es  insbesondere,  weil  Hagedorn  als  schutznehmendes  oder schutzgebendes  Unterneh-
men  beteiligt  war,  so  konnte  sie  zwingend  auch  die  Erfolgschancen  des  designierten  Zu-
schlagsempfängers besser einschätzen. Dass es teilweise keine absolute Sicherheit für den 
Gewinn der Submission gab, lag schlichtweg daran, dass sich nicht immer alle Mitbietenden 
in die Zusammenarbeit einbinden liessen.  

237.  Des Weiteren sind die Ausführungen der drei Unternehmen deshalb nicht überzeugend, 
da es nicht plausibel ist, dass die Hagedorn den Buchstaben «S» für einen Begriff verwendet 
haben soll, welcher gar nicht mit «S» beginnt. Warum ausgerechnet «S» als Eintragung ver-
wendet  worden  sein  soll,  wenn  eigentlich  ausschliesslich  vermerkt  werden  sollte,  dass  ein 
«mutmassliches Interesse» oder «wahrscheinlich grosses Interesse» eines Unternehmens be-
stand, erläutern die Parteien dementsprechend auch nicht. Dementsprechend hatte die Toller 
während der Untersuchung auch noch in einer Stellungnahme zu den Akten selbst ausdrück-
lich angegeben, dass «S» für «Schutz» stehe.282 

238.  Anders als die Toller meint, widersprechen die Eintragungen von «Implenia S» bezüglich 
Projekten, welche vor der Umbenennung der Batigroup bzw. ZB Didumos AG am 14. Novem-
ber 2005 in «Implenia» (siehe dazu Rz 18) an «Batigroup» vergeben oder vor diesem Zeit-
punkt abgesagt wurden283, nicht dem Schluss, dass die HA-Listen Koordinationen zwischen 

278  Act. n° [...]. 
279  Act. n° [...]. 
280  Act. n° [...]. 
281  Act. n° [...]. 
282  Act. n° [...]. 
283  Siehe z. B. die Projekte: […], vgl. Act. n° [...]. 

66 

 
 
 
Unternehmen im oben beschriebenen Sinne belegen. Solche Eintragungen sprechen im Ge-
genteil gerade für das Verständnis der Eintragung «S», wonach hinsichtlich des betroffenen 
Projekts Schutz gemeinsam festgelegt wurde. Dies basiert auf den folgenden Überlegungen: 
Wenn die HA-Listen an den genannten Stellen die Eintragung «Implenia S» enthalten, obwohl 
die  Umbenennung  des Unternehmens erst  im  November  2005  bekannt gegeben  wurde,  so 
zeigt  dies,  dass  die  HA-Listen  bzw.  die  entsprechenden  Dateien  im  Excel-Format  nach  der 
Vergabe der betroffenen Projekte […] 2005 an die Batigroup von der Hagedorn – nach […] 
2005  –  nachträglich  bearbeitet  worden  sein  müssen  und  erst  danach  ausgedruckt  wurden. 
Eine solch nachträgliche Änderung der HA-Liste wird die Hagedorn aber nur durchgeführt ha-
ben, wenn sie hiermit nach […] 2005 eine für sie wesentliche Information generieren konnte. 
Wenn  nun  die  Behauptung  der  Oberholzer  und der  Toller  richtig  wäre,  dass  «S»  ein  «mut-
massliches  Interesse»  dokumentiere,  so  hätte  sich  die  Hagedorn mit  diesen  nachträglichen 
Änderungen – in der Excel-Tabelle und mit der entsprechenden Filterfunktion – einen einfa-
chen Überblick über Anzahl und Wert der «mutmasslichen Interessen» der Batigroup/Implenia 
im Jahr 2005 bzw. in den Jahren 2005 und 2006 verschaffen können. Dass die HA-Listen dazu 
gedient hätten, sich im Nachhinein einen Überblick über «mutmassliche Interessen» zu ver-
schaffen, wurde von den Parteien indessen nie vorgebracht und erschiene auch nicht sinnvoll. 
Ein nachträglicher Überblick über Anzahl und Wert der Projekte, bezüglich derer «Implenia S» 
eingetragen ist, ist jedoch gerade dann für ein Unternehmen von Interesse, wenn das Unter-
nehmen Mitglied eines «Rotationssystems» ist (siehe dazu oben Rz 208 ff.) und «Implenia S» 
bedeutet, dass hinsichtlich des betroffenen Projekts Schutz zugunsten der Batigroup bzw. Im-
plenia gemeinsam festgelegt wurde. Denn in diesem Fall konnte sich die Hagedorn anhand 
der (Excel-)Liste einen Überblick darüber verschaffen, wie oft und bezüglich welcher Werte die 
Hagedorn  der  Batigroup/Implenia  im  Jahr  2005  bzw.  in  den  Jahren  2005  und  2006  Schutz 
gewährt hat, und bei Bedarf bzw. unter Rückgriff auf die von der Hagedorn und der Implenia 
genannten Faustformel (siehe dazu oben Rz 211) bei der Batigroup/Implenia hierfür eine Ge-
genleistung in Form von Schutzgewährung einfordern. Der Umstand, dass nach […] 2005 be-
züglich Projekten, welche vor […] 2005 vergeben worden waren, «Implenia S» eingetragen 
wurde, belegt mithin, dass in Bezug auf diese Projekt Batigroup als Zuschlagsempfänger und 
die Höhe der einzureichenden Preise gemeinsam festgelegt worden waren. 

239.  Auch die sonstigen von der Toller angesprochenen Beispiele für die Fehlerhaftigkeit der 
HA-Listen sowie die von der Oberholzer behaupteten «Ungereimtheiten» sprechen nicht ge-
gen das Verständnis, dass Eintragungen wie «Schutz», «Hagedorn erhält Schutz», «[Dritte] 
geschützt»,  «Walo  +  [Dritte]  geschützt»,  «Toller  S»  die  gemeinsame  Festlegung  des  Zu-
schlagsempfängers  sowie  die  entsprechenden  Festlegungen  der  beim  Auftraggeber  einzu-
reichenden Preise belegen. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall die Eintragung 
von «Schutz» bzw. «S» fehlerhaft war; etwa weil nach einer Schutzanfrage durch ein anderes 
Unternehmen und der entsprechenden Eintragung z. B. von «Toller S» oder «Oberholzer S» 
danach  doch  keine  Koordination  zustande  kam  oder  [Vertreter  der  Hagedorn]  schlicht  die 
«Schutz»- bzw. die «S»-Eintragung irrtümlich in einer falschen Zeile, d. h. beim falschen Pro-
jekt eingefügt hat. Aus derartigen möglichen Fehlern kann aber keinesfalls gefolgert werden, 
dass  deshalb  sämtliche  oder  auch  nur  die  Mehrheit  der  «Schutz»-  bzw.  «S»-Eintragungen 
falsch sind. Denn es ist nicht vorstellbar, dass [Vertreter der Hagedorn] seit 1981 Jahr für Jahr 
eine  Liste  führen  würde,  wenn  diese  ausschliesslich  falsche  Eintragungen  enthalten  würde. 
Was der Wert einer solchen falschen Liste sein soll, ist nicht ersichtlich. Deshalb ist die HA-
Liste nur insoweit als fehlerhaft anzusehen, wenn Beweismittel (Aussagen, Dokumente etc.) 
vorliegen, welche in Bezug auf einzelne «Schutz»- bzw. «S»-Projekte gegen eine gemeinsame 
Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Offertpreise sprechen. Inwiefern solche entge-
genstehenden Beweismittel vorliegen, wird in Bezug auf konkrete Projekte aus der Zeit zwi-
schen 2004 und Mitte 2009 thematisiert (siehe insbesondere unten Rz 701 ff., 714 ff.) 

240.  Auch  die  Behauptung  der  Toller,  der  Zweck  der  HA-Liste  habe  möglicherweise  darin 
gelegen, eine Liste zu kreieren, die er im Rahmen von künftigen Gesprächen mit Unternehmen 
verwenden könnte, um im Sinne eines Gegengeschäfts ein Unternehmen wie Toller z. B. mit 
Material zu beliefern, überzeugt nicht. Denn erstens hat die Hagedorn als Erstellerin der Listen 

67 

 
 
einen solchen Zweck im gesamten Untersuchungsverfahren nie angegeben. Zweitens hat die 
Toller diese Relativierung ausdrücklich nur bezüglich Eintragungen wie «Toller S» aus der Zeit 
nach 2004 aufgestellt.284 Und Drittens ist diese Erklärung für die «Schutz» bzw. «S»-Eintra-
gungen mit Blick auf die sonstigen Eintragungen auf der HA-Listen nicht schlüssig. Denn an-
genommen  die  Hagedorn  hätte  mit  «Schutz»  bzw.  «S»  ein  mutmassliches  Interesse  eines 
Unternehmens vermerken wollen, um sich dem Unternehmen allenfalls als Lieferant von Ma-
schinen,  Personal  oder Material  oder  als  ARGE-Partner  anbieten  zu  können,  so  wäre  nicht 
erklärlich, warum in vielen Zeilen «Freigabe» statt ein Unternehmensname vermerkt ist. Denn 
auch bei «Freigabe»-Projekten hätte die Hagedorn ja ohne Weiteres eine Vermutung über den 
Interessenten anstellen können. 

241.  Zuletzt sei auf die folgenden zwei Aspekte hingewiesen: Erstens hat die Hagedorn im 
Einklang mit den Angaben der Selbstanzeigerinnen (siehe oben Rz 223) zuletzt angegeben, 
dass «Freigabe» als «Entscheid [der interessierten Unternehmen], sich Wettbewerb zu ma-
chen» zu verstehen sei.285 Hieraus ist zu folgern, dass eine solche Wettbewerbssituation ge-
rade nicht bestanden haben kann, wenn konkret «Schutz» bzw. «S» in den HA-Listen einge-
tragen  wurde.  Zweitens  ist  mit  der  statistischen  Analyse  nachgewiesen,  dass  sich  das 
Bieterverhalten  der  offerierenden  Unternehmen  bei  «Schutz»-  bzw.  «S»-Projekten  gemäss 
HA-Listen in statistischer Hinsicht signifikant vom Bieterverhalten der offerierenden Unterneh-
men bei «Freigabe»-Projekten gemäss HA-Listen unterscheidet.286 

242.  Im  Ergebnis  ist  daher  in  beweismässiger  Hinsicht  anzunehmen,  dass  die  Eintragung 
«Schutz» bzw. «S» in den HA-Listen (und auch in anderen Dokumenten) regelmässig bedeu-
tet, dass sich die jeweils beteiligten Unternehmen bezüglich der betroffenen Projekte darüber 
geeignet haben, ein bestimmtes Unternehmen zu schützen, und dementsprechend vor Ablauf 
der Eingabefrist – wenn nötig – auch die zu offerierenden Preise abgestimmt haben. 

243.  Aus den Submissionsprogrammen geht weiter hervor, dass das Unternehmen, welche 
(alleine) das grösste Interesse an einer Submission geäussert hatte, letztlich auch geschützt 
wurde. Den HA-Listen lässt sich des Weiteren häufig eindeutig entnehmen, dass das laut Liste 
geschützte  Unternehmen  die  Ausschreibung  auch  gewonnen  hat.  Aus  dem  Umstand,  dass 
eine planmässige Umsetzung des beschlossenen Schutzes in der Regel nur möglich ist, wenn 
die  anderen  eingebenden  Unternehmen  höhere  Offertpreise  eingereicht  haben,  folgt  damit 
zwingend, dass die jeweils beteiligten Unternehmen vor der Einreichung ihrer Offerte auch die 
einzugebenden Preise besprochen und koordiniert haben müssen. 

244.  Hinzuweisen ist zudem darauf, dass die Liste «Submissionen 1994»287 weitere Belege 
für  das  Stattfinden  von submissionsbezogenen Koordinierungstreffen  oder  Telefonaten  ent-
hält. Auch diese Liste enthält nämlich eine Spalte mit dem Titel «S». Darin sind bisweilen die 
Unternehmenskürzel aufgeführt. Wie in Bezug auf andere Dokumente, in denen das Kürzel 
«S» aufgeführt ist, ist auch diesbezüglich anzunehmen, dass «S» für Schutz steht (siehe oben 
Rz 189  und  233).  Dies  bestätigt  auch  Walo  ausdrücklich.288  In  beweismässiger  Hinsicht  ist 
deshalb  aus  dieser  Liste  zu  schliessen,  dass  sich  die  Unternehmen  getroffen  und  den  Zu-
schlagsempfänger bestimmt haben. Gestützt wird dieses Beweisergebnis auch dadurch, dass 
in der Spalte Bemerkung in Bezug auf eine Submission sogar vermerkt wurde: «Absprache 
ST».  

245.  Dass in Bezug auf einzelne in der Liste «Submissionen 1994»289 aufgeführte Submissi-
onen der Gewinner bestimmt und die Preissetzung koordiniert wurde, indizieren auch die in 

284  Siehe Act. n° [...]. 
285  Act. n° [...]. 
286  Act. n° [...]. 
287  Vgl. Act. n° [...]. 
288  Act. n° [...]. 
289  Siehe auch Act. n° [...]. 

68 

 
 
 
der Spalte «Bemerkungen» eingetragenen Anmerkungen zu «SV». So wurde in dieser Liste 
in Bezug auf bestimmte Submissionen vermerkt: «Sep. SV Büro Stuag», «DZ verl. SV», «SV 
13.4.1994», «KI org. SV», «RE org. SV» oder nur «SV». Hieraus ist in beweismässiger Hin-
sicht zu folgern, dass in Bezug auf Projekte, für die solche Eintragungen vorgenommen wur-
den, «Submittentenversammlungen» nach dem in den Rz 191 f. beschriebenen Muster statt-
die 
finden 
«Submittentenversammlungen» insbesondere, dass «Preisabsprachen» erreicht werden soll-
ten (siehe oben Rz 191). 

haben.  Wie 

stattgefunden 

beinhalteten 

erläutert, 

sollten 

bzw. 

246.  Einer solchen Beweisführung spricht nicht entgegen, dass einige der im Frühjahr 2015 
vernommenen Verfahrensparteien angegeben haben, dass sie die Abkürzung «SV» nicht auf-
schlüsseln könnten.290 Denn zum einen gestanden die Parteien auf Nachfrage ein, dass sie 
wissen,  was  eine  «Submittentenversammlung»  ist.  Und  zum  anderen  ist  die  Aussage,  das 
Unternehmen kenne die Bedeutung der Abkürzung «SV» nicht, angesichts der vorliegenden 
Beweisstücke  wenig  glaubhaft.  Dass  es  bei  «SV»  um  Treffen  gehen muss, zeigt  schon  die 
Erwähnung  von  «SV»  in  Verbindung  mit  Orten  («SV  Büro  Stuag»)  und  Daten  («SV 
13.4.1994»). Auch ist vermerkt, welches Unternehmen «SV» organisiert («KI org. SV», «RE 
org. SV»). Deutlich wird auch, dass es um separate Sitzungen geht («Sep. SV Büro Stuag»). 
Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die Abkürzung «SV» auch in anderen Dokumenten Er-
wähnung findet, und dort gleichzeitig explizit auch der Begriff «Submittentenversammlungen» 
genannt ist, oder aber zumindest auf Herrn [...] verwiesen wird291, der solche «Submittenten-
versammlungen» für den zuständigen Baumeisterverband organisiert hat (siehe oben Rz 191). 
Der in dieser Liste mehrfach zu findenden Vermerk «SV tel.» belegt erneut, dass die Koordi-
nierungen teilweise telefonisch erfolgten. 

247.  Anders als De Zanet, Toller, Implenia und Walo haben die übrigen Verfahrensparteien 
eine Koordination, wie sie in Rz 223 ff. beschrieben ist, nicht eingestanden. Aus den genann-
ten Beweismitteln ergibt sich jedoch, dass fast alle übrigen Verfahrensparteien (exkl. Anoba 
Holding  AG,  Oberholzer  Eschenbach  AG/OBERHOLZER  Bauleistungen  AG292,  Reichmuth 
Bauunternehmung AG293) an einer solchen Koordination ebenfalls beteiligt gewesen sind. So 
führt Toller aus, dass die Koordination vor 2004 in Bezug auf einzelne Projekte zwischen allen 
«sich  an  der  Liste  beteiligenden  Unternehmen»  erfolgte.294  Vergleichbares  geht  aus  den 
Selbstanzeigen hervor.295 Da zu den an der Liste beteiligten Unternehmen u. a. auch Bernet, 
Hagedorn, Oberholzer und Reichmuth gehörten (siehe unten Rz 593 ff., 854 ff., 1031 ff.), be-
deutet dies, dass auch diese Unternehmen im Einzelfall an der Koordinierung bei einzelnen 
Submissionen beteiligt gewesen sind. Dies folgt darüber hinaus auch aus den bei De Zanet 
und Hagedorn beschlagnahmten Dokumenten. Denn Bernet Bau, Hagedorn, Oberholzer und 
Reichmuth werden in den in den Rz 226 bis 231 genannten Listen in Bezug auf koordinierte 
Submissionen aufgeführt. Diese Dokumente belegen damit, dass auch Bernet Bau, Oberhol-
zer und Reichmuth im Einzelfall sowohl Schutz gewährt haben als auch von Schutzmassnah-
men anderer Unternehmen profitierten. 

248.  Wie  Hagedorn zu  Recht  einwendet,  enthalten  die  genannten  Beweismittel  für  die  Zeit 
vor 2004 lediglich Aussagen betreffend die Jules Hagedorn AG296. Letztere wurde erst im Jahr 

290  Siehe zum Beispiel Act. n° [...]. 
291  Act. n° [...]. 
292  Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003 
gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER 
Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt. 

293  Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth 

AG gegründet, um das Bauunternehmen zu übernehmen; s. o. Rz 11. 

294  Act. n° [...]. 
295  […]. 
296  Act. n° [...]. 

69 

 
 
 
2006 umfirmiert in die Hagedorn AG. Festzuhalten ist aber, dass jedenfalls für die Jules Ha-
gedorn  AG  das  gleiche Beweisergebnis  gilt  wie für  Bernet  Bau, Oberholzer  und  Reichmuth 
(siehe Rz 247). Denn die Jules Hagedorn AG wird in den beschlagnahmten Dokumenten ge-
nauso genannt wie Bernet Bau, Oberholzer und Reichmuth (siehe oben Rz 226 bis 231). Zu-
dem belasten auch De Zanet und Toller sowie die Selbstanzeigerinnen mit ihren Aussagen die 
Jules Hagedorn AG (siehe oben Rz 247).  

249.  Hinzuweisen ist an dieser Stelle darauf, dass der heutige Vertreter, […]  und […] von 
Hagedorn, [Vertreter der Hagedorn], schon seit 1975 bei der Jules Hagedorn AG tätig ist. 297 
Er war z. B. in den Jahren 1988 und 1995 und 2001 als Vertreter der Jules Hagedorn AG bei 
Treffen anwesend, an denen u. a. zwischen der Jules Hagedorn AG, De Zanet, Oberholzer 
und Walo Allgemeines zur Preiskoordinierung bei Strassen- und Tiefbauprojekten besprochen 
wurde (siehe auch oben Rz 162 ff.)298. Die Rolle von [Vertreter der Hagedorn] bei der Zusam-
menarbeit  der  Strassenbauunternehmen  illustriert  auch  folgender  Auszug  aus  einem  be-
schlagnahmten Brief von [Vertreter der De Zanet] an [Vertreter der Hagedorn] aus dem Jahr 
2002299. Darin schreibt [Vertreter der De Zanet], der zu jener Zeit anscheinend erwog, die Zu-
sammenarbeit mit den anderen Unternehmen aufzugeben, an [Vertreter der Hagedorn], dass 
[Vertreter der Hagedorn] mit ihm zusammen «schon am längsten mit dabei» sei. Dieser Brief 
ist im Folgenden auszugsweise abgebildet:  

Abbildung 14: Auszug aus Act. n° [...] 

250.  Weiter zeigen die im «Strassenbauer»-Ordner von [Vertreter der Hagedorn] (siehe oben 
Rz 155) beschlagnahmten Dokumente die stetige Bereitschaft von [Vertreter der Hagedorn], 
mit  anderen  Strassen-  und  Tiefbauunternehmen  zu  kooperieren  (siehe  dazu  insbesondere 
Rz 162 ff., 193 ff., 201 ff.). Eindrücklich ist diesbezüglich auch die von [Vertreter der Hagedorn] 
unterzeichnete Notiz aus dem Jahr 2001 (siehe dazu Rz 201 ff.) zu Einzelprojekten. Dort hat 
[Vertreter  der  Hagedorn]  betreffend  das  Traktandum  «2.1  [Projektname]  notiert:  «strebe 
Schutz an», und: «Erwarte Schutz auch von Batigroup». Zum Traktandum «2.2 [Projektname]» 
ist vermerkt: «KV Hagedorn Nr. 205 (unter anderen!) bin gesprächsbereit». Zum Traktandum 
«2.3 [Projektname]» heisst es: «S an De Zanet». 

251.  Zuletzt sei auf die Indizienwirkung der in den Rz 208 ff. aufgeführten projektübergreifen-
den Treffen und Beschlüsse hingewiesen. Die Häufigkeit der Treffen sowie der an den Treffen 

297  Act. n° [...]. 
298  Für das Jahr 1988 siehe Act. n° [...]. Für das Jahr 1995 siehe Act. n° [...]. 
299  Act. n° [...]. 

70 

 
 
 
 
kundgegebene Wille zur Besprechung von Submissionen lassen darauf schliessen, dass alle 
an den Treffen beteiligten Unternehmen ihre Pläne – zumindest teilweise – auch umgesetzt 
haben. 

252.  Zusammenfassend  ist  aus  den  genannten  Beweismitteln  damit  zu  folgern,  dass  sich 
Bernet  Bau,  De  Zanet,  Hagedorn,  Oberholzer,  Reichmuth,  Toller  bzw.  (vor  der  Übernahme 
des Strassen- und Tiefbaugeschäfts durch die Toller Gartenbau AG bzw. die Toller Unterneh-
mungen AG im Jahr 1995) die Toller Strassenbau AG, Walo und die Rechtsvorgängerinnen 
von Implenia (G. Leimbacher AG, Stuag AG, Zschokke Holding AG, Batigroup AG) schon vor 
2002  in  unterschiedlichen  Konstellationen  in  Bezug  auf  einzelne  Submissionen  auf  die  in 
Rz 223 f. beschriebene Art und Weise koordiniert haben.  

A.5.3.3 

Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Regelmässige Treffen 
und Austausch von Listen («Submissionsprogramme») 

253.  Nachfolgend wird gezeigt, dass der an den projektübergreifenden Treffen besprochene 
und  (teilweise)  auch  beschlossene  Plan,  sich  regelmässig  zu  treffen  und  Listen  auszutau-
schen, von den Unternehmen auch umgesetzt worden ist.  

A.5.3.3.1  Regelmässige Treffen im beschlossenen Rhythmus 

254.  De Zanet hat ausgesagt, dass es Marktabklärungssitzungen bereits seit 1974 gegeben 
habe.300 Weiter sprechen der Wert und vor allem die Anzahl der von einer Koordinierung durch 
die selben Unternehmen betroffenen Projekte (siehe oben Rz 226 ff.) in beweismässiger Hin-
sicht dafür, dass die beteiligten Unternehmen früh eine Art System betrieben haben müssen, 
mit dem sie gewährleisten konnten, dass die an der Koordinierung beteiligten Unternehmen 
einen Überblick über alle im Gebiet See-Gaster, March und Höfe ausgeschriebenen Strassen-
bau- und Tiefbauprojekte haben. Denn ein auf die Sicherung des eigenen Gewinns ausgerich-
tetes Unternehmen wird in einem «Rotationssystem» Konkurrenzunternehmen wertvolle Pro-
jekte nur dann mittels Stützofferten «zuschanzen», wenn es einen steten Überblick darüber 
hat, welche Projekte sonst auf dem Markt sind oder sein werden und welche es dann als Ge-
genleistung für den gewährten Schutz selbst ausführen kann. Dies gilt jedenfalls dann, wenn 
ein  Unternehmen,  welches  Stützofferten  einreicht,  dies  nicht  in  der  Erwartung  tut,  dass  es 
Ausgleichszahlungen für die Stützofferten erhält. 

255.  Dabei ist zu beachten, dass die Nachfrage nach den Leistungen der Strassen- und Tief-
bauunternehmen im Laufe der Zeit stetig variiert, da sie massgeblich davon abhängt, welche 
Projekte gerade ausgeschrieben sind. Zugleich ist der in Rz 254 angesprochene Marktüber-
blick eines Unternehmens in einer solchen Situation auch vom Wissen abhängig, welches Un-
ternehmen welches Projekt ausführen soll, ausführt oder bereits ausgeführt hat. Ein wirksamer 
Marktüberblick bedarf mithin einer ständigen Erneuerung der Wissenslage. Mit anderen Wor-
ten: Wenn Unternehmen Submissionen über einen längeren Zeitraum hinweg «gerecht» un-
tereinander aufteilen wollen, bedarf es in einem «revolvierenden» Markt häufiger Treffen. An-
dernfalls wäre die Marktlage gar nicht abklärbar. 

256.  Für den Umstand, dass es solche regelmässigen Treffen in kürzeren Abständen gege-
ben hat, spricht weiter, dass dies von den an den projektübergreifenden Sitzungen anwesen-
den Unternehmen 1977, 1988, 1995 und 2001 thematisiert und (teilweise) auch beschlossen 
worden war (siehe oben Rz 155 ff. und 212). Dabei ist kein dafür Grund ersichtlich, dass sich 
die Unternehmen nicht an den Plan gehalten hätten. Für die Planumsetzung auch in Bezug 
auf regelmässige Treffen spricht insbesondere, dass sich die Unternehmen bezüglich anderer 
Elemente der beschlossenen Zusammenarbeit – z. B. Koordination in Bezug auf bestimmte 
Submissionen – gerade «planentsprechend» verhalten haben. Wenn dem so ist, dann muss 

300  Act. n° [...]. 

71 

 
 
 
auch der Plan, sich im Rhythmus von 14 oder sogar sieben Tagen zu treffen, umgesetzt wor-
den sein. 

257.  In beweismässiger Hinsicht kommt hinzu, dass sich in den Akten im Hinblick auf regel-
mässige Treffen weitere Hinweise für die Planumsetzung finden. Zu nennen ist hier zunächst 
ein Muster für eine Einladung301, welche in dem in Rz 155 erwähnten Aktenordner «Strassen-
bauer SZ + SG» gefunden wurde. Zur Veranschaulichung sei ein Auszug dieses Musters nach-
folgend abgebildet: 

Abbildung 15: Auszug aus Act. n° [...] 

258.  Dieses Muster enthält Zeilen für Datum, Uhrzeit und Ort für Treffen, wobei der Wochen-
tag,  die  Uhrzeit und  der Ort für  das  Treffen  schon  vorgegeben  waren (Mittwoch,  16  Uhr  im 
Restaurant Sternen, Benken). Auch die Traktanden waren für das Treffen weitgehend vorher-
bestimmt (insbesondere: «Erhaltene Aufträge», «Neue Submissionen» und «Eigenofferten»). 
Ein  Unternehmen,  welches  nicht  kommen  konnte,  hatte  sich  nach  der  Einladung  unter  der 
angegebenen  Telefonnummer  oder  unter  der  Faxnummer  abzumelden.  Der  Einladung  war 
zwingend die «Sub.-Liste» beizufügen. Dass es sich bei dieser Liste um eine ständig ergänzte 
Liste  mit  ausgeschriebenen  Projekten  handelt  («Submissionsprogramm»),  wird  unter 
Rz 265 ff. näher erläutert. 

259.  Eine nach diesem Muster ausgefüllte Einladung findet sich ebenfalls in dem in Rz 155 
genannten Ordner302. Auch diese Einladung sei zur Veranschaulichung im Folgenden abge-
bildet:  

301  Act. n° [...]. 
302  Act. n° [...]. 

72 

 
 
 
 
Abbildung 16: Auszug aus Act. n° [...] 

260.  Das Muster der Einladung und die entsprechend dem Muster ausgefüllte Einladung be-
legen, dass der Plan, regelmässige Treffen an einem Mittwoch durchzuführen, auch umgesetzt 
wurde.  

261.  Darüber hinaus belegt auch die Wortwahl in weiteren Dokumenten, dass es zu häufigen 
und regelmässigen Treffen gekommen ist. Mit dem in Rz 176 erwähnten Schreiben der Jules 
Hagedorn AG an die Stuag AG vom 2. Dezember 1994 wurden z. B. «die Submissionslisten 
der Sitzung vom 30.11.1994» übersandt. Gleichzeitig informiert der Absender im Auftrag von 
[Vertreter der Hagedorn] darüber, dass «die» Sitzung vom 14. Dezember 1994 ausfalle und 
verschoben werde. Weiter heisst es, dass der Eingabetermin für die Eigenofferten…bestehen» 
bleibe. Diese Textpassagen zeigen, dass die Unternehmen bestimmte Termine vorvereinbart 
hatten, an denen sie sich treffen wollten und an denen gewisse Listen abzuliefern waren. Ins-
besondere aus dem Umstand, dass jeweils von «der» Sitzung am [Datum] gesprochen wird, 
lässt  sich  folgern,  dass  die  Unternehmen  vorher  wussten,  dass  turnusmässig  eine  Sitzung 
stattfinden wird. Weiter ist bezüglich des Schreibens auffällig, dass die nächste Sitzung (14. 
Dezember 1994) nach dem ursprünglichen Plan genau zwei Wochen nach der Sitzung vom 
30.  November  1994  stattfinden  sollte.  Hinzuweisen  ist  zudem  darauf,  dass  sowohl  der  30. 
November 1994 als auch der 14. Dezember 1994 sowie der 25. Januar 1995 jeweils auf einen 
Mittwoch fielen und die Treffen nach der Muster-Einladung auch stets an einem Mittwoch statt-
finden sollten (siehe Rz 257 f.).  

262.  Für turnusmässige Sitzungen spricht weiter, dass bei Hagedorn Listen beschlagnahmt 
wurden303, welche u. a. zwischen De Zanet, der G. Leimbacher AG, der Jules Hagedorn AG, 
Oberholzer,  Reichmuth,  Stuag,  Toller  und  Walo  Bertschinger  ausgetauscht  wurden  (siehe 
dazu Rz 265 ff.). Diese Listen enthalten in Bezug auf innerhalb eines ganzen Jahres durchge-
führte Submissionen Informationen, welche kaum an einem Treffen gesammelt werden könn-
ten.  Das  gilt  insbesondere  deshalb,  weil  die  erfassten  Submissionen  über  ein  ganzes  Jahr 
hinweg verstreut stattgefunden haben und es kaum denkbar ist, dass im Nachhinein – z. B. an 
einem Treffen am Ende eines Jahres – in Bezug auf all diese Submissionen die Interessen 
der Unternehmen abgeklärt (zur Interessensabklärung siehe insbesondere Rz 267 f.) wurden. 

303  Act. n° [...].  

73 

 
 
 
 
Eine derartige nachträgliche Abklärung der Interessen wäre ohnehin ohne erkennbaren Nut-
zen für die Unternehmen. Zur Illustration seien Auszüge aus den diesen Listen aufgeführt: 

 Abbildung 17: Auszug aus Act. n° [...] 

Abbildung 18: Auszug aus Act. n° [...] 

263.  Zuletzt ist in Erwägung zu ziehen, dass sich aus den beschlagnahmten HA-Listen sowie 
den bei De Zanet gefunden Dokumenten ergibt, dass es in Bezug auf einzelne Projekte zu 
Koordinierungen gekommen ist (siehe oben Rz 226 ff., 229 ff). Wie gezeigt, belegen die un-
ternehmensinternen HA-Listen dabei einzelne Koordinierungen («…geschützt», «…gesch.», 
«Schutz an [Unternehmen]» oder «[Unternehmen] S») und/oder gescheiterte Vereinbarungen 
(«Freigabe») für das Jahr 1981 sowie die Jahre 1989 bis 2001. Die bei De Zanet gefundenen 
unternehmensinternen Listen für die Jahre 2001 und 2002 zeigen Vergleichbares. Eine derart 
häufige Koordinierung erfordert jedoch auch ein organisiertes Vorgehen. Denn es ist nicht er-
sichtlich, wie De Zanet und Hagedorn die in den gefundenen Listen enthaltenen Informationen 
über Jahre hinweg hätten stetig sammeln können, wenn sie sich nicht mit ihren Konkurrenten 
regelmässig und häufig getroffen hätten. 

264.  Nach alledem ist es als beweismässig erstellt anzusehen, dass der von den Unterneh-
men gefasste Plan, sich häufiger und regelmässig zu treffen, jedenfalls grundsätzlich und über 
gewisse Zeiträume hinweg auch eingehalten wurde.  

74 

 
 
 
A.5.3.3.2  Austausch  von  Submissionslisten  zur  Abklärung  des  Marktes  und  zur 

Interessensbekundung 

265.  Nach dem in Rz 257 erwähnten Muster war einer Einladung zu den mittwochs stattfin-
denden Sitzungen eine «Sub.-Liste» beizufügen. Da einer nach diesem Muster ausgefüllten 
Einladung eine Liste mit ausgeschriebenen Projekten angehängt war und diese Liste den Titel 
«Submissionen 1994» trägt (siehe oben Rz 259), ist es als beweismässig erstellt anzusehen, 
dass einer Einladung die aktuelle «Submissionsliste» beizufügen war. Mit Blick auf den Inhalt 
der  Listen,  auf  die  diesbezüglichen  Ausführungen  einiger  Untersuchungsadressatinnen  und 
auf  die  Bedeutung  der  Listen  als  Mittel  zur  Gewährleistung  eines  Marktüberblicks  in  einem 
«revolvierenden» Markt ist in beweismässiger Hinsicht anzunehmen, dass die Listen mehrere 
Funktionen hatten. 

266.  Die Listen dienten den Unternehmen zum einen dazu, die Mitglieder der Strassenbau-
vereinigung laufend über die derzeit ausgeschriebenen Projekte und ihren Wert zu informie-
ren. Eine solche Funktion ist in beweismässiger Hinsicht schon daraus zu folgern, dass die bei 
Hagedorn gefundenen Listen Projekte mit genauer Bezeichnung (Objekt, Ort), Bausumme und 
Datum enthalten304. Weiter ist eine solche Informationsfunktion der Bedeutung der Listen als 
Mittel zur Marktabklärung inhärent. Denn wenn sich die Unternehmen im Zuge ihrer Zusam-
menarbeit laufend über den Markt in «ihrem» Gebiet informieren wollen, dann benötigen sie 
eine möglichst vollständige und aktuelle Entscheidungsgrundlage. Kommt hinzu, dass die er-
wähnten Listen aus früheren Jahren mit den «Marktabklärungslisten» der Zeit nach 2002 im 
Hinblick auf den Aufbau und den darin enthaltenen Informationen vergleichbar sind, und den 
«Marktabklärungslisten» eine Informationsfunktion in Bezug auf die aktuell ausgeschriebenen 
Projekte zukam (siehe unten Rz 593 ff.). Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch da-
rauf, dass die Jules Hagedorn AG bereits im Jahr 1993 die anderen Unternehmen der Stras-
senbauvereinigung über die von ihr gerechneten Eigenofferten informiert hat305. 

267.  Wie im Folgenden gezeigt wird, dienten die ausgetauschten Listen zum anderen dazu, 
in Bezug auf bestimmte Projekte die Interessenslage der an der Kooperation beteiligten Un-
ternehmen  abzuklären.  Hierfür  spricht  schon,  dass  die  Selbstanzeiger  sowie  einige  weitere 
Verfahrensparteien dies in Bezug auf die «Marktabklärungslisten» eingestanden haben (siehe 
unten Rz 602 ff.) und kein Grund ersichtlich ist, der dafür spricht, dass die älteren, vergleichbar 
aufgebauten Listen eine solche Funktion gerade nicht hatten. Darüber hinaus sind bei Hage-
dorn «Submissionsprogramme» aus den Jahren 1990 und 1991 gefunden worden, in denen 
jeweils eine Spalte mit «Interesse» überschrieben ist306. In diesen Spalten konnten die Unter-
nehmen jeweils aufzeigen, ob und inwiefern sie an der Ausführung eines bestimmten Submis-
sionsprojekts interessiert sein. Diese älteren Listen zeigen, dass man mittels einem «A» ein 
höheres Interesse geltend machen konnte als mit einem «B». Dies wird von einigen Verfah-
rensparteien auch bestätigt307. Zur Illustration seien im Folgenden zwei Auszüge dieser Sub-
missionsprogramme abgebildet: 

304  […]. 
305  Vgl. Act. n° [...]. 
306  […]. 
307  […].  

75 

 
 
 
 
Abbildung 19: Auszug aus Act. n° [...] 

Abbildung 20: Auszug aus Act. n° [...] 

268.  Dass  dieses  System  der  Interessensabklärung  fortgesetzt  wurde, zeigt  die  bereits  er-
wähnte  Liste  aus  dem  Jahr  1994,  welche  zahlreiche Interessensbekundungen  durch  Unter-
nehmen dokumentiert308. Auffällig ist hier, dass sich die Systematik änderte. Spaltenüberschrift 
bildet nicht mehr das «Interesse», sondern das jeweilige Unternehmenskürzel, unter dem ein 
Unternehmen sein Interesse mittels einem «A» oder einem «B» geltend machen konnte. Wenn 
es keinerlei Interesse hatte, dann liess es das jeweilige Feld frei. Eine vergleichbare Systema-
tik findet sich in den Marktabklärungslisten (siehe unten Rz 539 ff.). Zu Illustration sei im Fol-
genden erneut ein Auszug aus der Liste «Submissionen 1994» abgebildet: 

Abbildung 21: Auszug aus Act. n° [...] 

269.  Bei der Durchsicht der Submissionsprogramme und der Liste «Submissionen 1994» fällt 
auf,  dass  häufig  das  Unternehmen,  welches  alleine  oder  mit  einem  anderen  Unternehmen 
zusammen das höchste Interesse bekundet hat, das Projekt letztlich auch ausgeführt hat. Die-
ser  Zusammenhang  zeigt  sich  auch  später  bei  den  Marktabklärungslisten  (siehe  dazu 
Rz 649 ff., 671 ff.).  

270.  Es ist damit als beweismässig erstellt anzusehen, dass die Unternehmen seit 1990 Lis-
ten  ausgetauscht  haben, mit  denen  sie  sich  gegenseitig  über  die  in  «ihrem»  Gebiet ausge-
schriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte informieren konnten. Darüber hinaus ermöglichten 
es diese Tabellen den Unternehmen, die Interessen der an der Kooperation beteiligten Unter-
nehmen  in  Bezug  auf  ganz  bestimmte  Projekte  abzuklären.  Ob  die  Listen  regelmässig  im 
Rhythmus der regelmässigen Treffen ausgetauscht wurden, ergibt sich aus den Beweismitteln 
nicht direkt. Denn anders als in Bezug auf die ausgetauschten Marktabklärungslisten, konnten 
die Wettbewerbsbehörden keine durchgehende Reihe von ausgetauschten Listen für die Jahre 
1990 bis 2001 sicherstellen. Mit Blick auf die Eigenart des «revolvierenden» Marktumfelds, in 
dem die Unternehmen tätig waren und auf den sich ihr Wille zur Koordinierung bezog, ist je-
doch  anzunehmen,  dass  ein  regelmässiger  Informationsaustausch  mittels  Listen  –  entspre-
chend der Zusammenarbeit nach 2002 (siehe unten Rz 282 ff., 854 ff.) – erfolgte. 

308  Act. n° [...]. 

76 

 
 
 
 
 
A.5.3.4 

Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Teilweise Überwachung 
einer «gerechten» Verteilung zwischen den involvierten Unternehmen 

271.  Wie bereits erläutert, ist nicht anzunehmen, dass ein ökonomisch vernünftig handelndes 
Unternehmen  seine  Konkurrenten  mittels  Stützofferten  begünstigen  würde,  wenn  es  dafür 
nicht  eine  Gegenleistung  erhält  (siehe  dazu  Rz 210 f.).  Wenn  ein  stützendes  Unternehmen 
einem Konkurrenzunternehmen hilft, dann muss es dies zwangsläufig (wenn keine Ausgleichs-
zahlungen vorgesehen und gezahlt werden) in der Erwartung tun, als Gegenleistung für seine 
Hilfe  Unterstützung  von  den  anderen  Unternehmen  zu  bekommen,  wenn  es  selbst  ein  be-
stimmtes anderes Projekt ausführen will. Wenn – wie hier – alle beteiligten Unternehmen eine 
derartige Zusammenarbeit wollen, dann liegt ein Zuteilungssystem vor, welches dadurch ge-
kennzeichnet  ist,  dass  die  beteiligten  Unternehmen  versuchen,  sich  wechselseitig  Aufträge 
zuzuschanzen, so dass jedes beteiligte Unternehmen insgesamt genügend Aufträge erhalten 
kann.309 

272.  In welchem Verhältnis in einem derartigen Zuteilungssystem die Zahl der Projekte, die 
ein bestimmtes Unternehmen erhält, zu der Anzahl derjenigen Submissionen steht, bei denen 
dieses Unternehmen Stützofferten abgibt, illustriert das bereits erwähnte Redemanuskript von 
[Vertreter der Hagedorn] aus dem Jahr 1995310. Darin heisst es: «Wer aber auch bereit ist, ca 
10 x mehr S zu geben als zu erhalten […], der Stimme ja mit der Überzeugung dieser Konzept 
min. 1. Jahr durchzuziehen…». Bestätigt wird dieses Verhältnis durch eine Aussage von Im-
plenia, welche unabhängig von Hagedorn angibt, dass im Sinne einer Faustregel galt, dass 
jedes Club-Mitglied [nach neun bis zehn Schutzgewährungen wiederum Anrecht auf Schutz 
gehabt habe].311 

273.  Bei einem Rotationssystem besteht für jedes beteiligte Unternehmen die Gefahr, dass 
es nicht genug Projekte erhält, z. B. weil es sich bei den Koordinierungsrunden nicht durch-
setzen kann. Es kann dann zu der Situation kommen, dass einige Mitglieder des Rotations-
kartells  in  grösserem  Masse  von  der  Zusammenarbeit  profitieren  als  andere  Unternehmen. 
Um dieser Entwicklung entgegen zu wirken, kann bei Rotationskartellen das Bedürfnis entste-
hen,  über  den  Wert  der  von  den  Teilnehmern  der  Kooperationsrunde  erhaltenen  Projekte 
«Buch zu führen». Dies ermöglicht es den beteiligten Unternehmen besser zu kontrollieren, 
ob alle Teilnehmer des Rotationskartells entsprechend ihrer Kapazitäten von der Zusammen-
arbeit profitieren und kein Unternehmen benachteiligt wird. Hierzu können Unternehmen z. B. 
füreinander  jährliche  Kontingente  festlegen,  welche  nicht  überschritten  werden  dürfen.  Bei 
dem von der WEKO als unzulässig eingestuften Rotationskartell im Kanton Tessin wurde z. B. 
genau diese Lösung gewählt312. Wie bereits erwähnt, ist ein solches Kontrollsystem aber nicht 
zwingende  Voraussetzung  für  das  Ziel,  sich  im  Rahmen  eines  Zusammenarbeitssystems 
wechselseitig Projekte mittels Stützofferten zuzuteilen (siehe oben Rz 214). 

274.  Auch in casu sind Belege für Ansätze für derartige Kontrollmechanismen vorhanden. Ein 
Hinweis  auf  eine  «geordnete»  Kooperation  findet  sich  zum  einen  in  dem bereits  erwähnten 
Redemanuskript von [Vertreter der Hagedorn]. Darin heisst es zur Zusammenarbeit zwischen 
den  Unternehmen:  «alle  müssen  im  Verhältnis  zu  Grösse,  Struktur,  Ortsansässigkeit,  etc. 
gleich profitieren.»313 

275.  Weiter finden sich im bei Hagedorn beschlagnahmten roten Ordner Unterlagen, welche 
für bestimmte Zeiträume eine Übersicht über den Wert der jeweils von einem Unternehmen 

309  Siehe zum Rotationskartell RPW 2008/1, 85 ff., Strassenbeläge Tessin. 
310  Act. n° [...]. 
311  Act. n° [...]. 
312  RPW 2008/1, 85 ff., Strassenbeläge Tessin.  
313  Act. n° [...]. 

77 

 
 
 
erhaltenen Aufträge geben und diese Werte in Relation zueinander setzen314. Zur Illustration 
sind im Folgenden zwei Auszüge aufgeführt: 

Abbildung 22: Auszug aus Act. n° [...] 

314  Act. n° [...], S. 252 ff., 260 f., 263. 

78 

 
 
 
 
Abbildung 23: Auszug aus Act. n° [...] 

276.  Die beschlagnahmten Verteilungsübersichten belegen, dass bisweilen die wertmässige 
Aufteilung der erhaltenen Projekte unter den Unternehmen thematisiert worden ist. Beweis-
mässig  nicht  erstellt  ist  dagegen,  dass  regelmässig  eine  systematische  Überwachung  der 
Frage erfolgte, ob die Verteilung der abgesprochenen Projekte gerecht war, d.h. entsprechend 
Grösse, Struktur, Ortsansässigkeit etc. erfolgte.  

A.5.3.5 

Zwischenergebnis 

277.  Aus den zahlreichen Beweismitteln ergibt sich, dass die Zusammenarbeit fast aller Un-
tersuchungsadressatinnen  und/oder  ihrer  Rechtsvorgängerinnen  (exkl.  Anoba  Holding  AG, 
der Oberholzer AG Eschenbach/OBERHOLZER Bauleistungen AG315 und Reichmuth Bauun-
ternehmungen AG316) zur Koordinierung von Submissionen teilweise bis in die 1970er Jahre 
zurückreicht. 

278.  Bezüglich der Bernet Bau AG gilt dabei, dass nur vereinzelt Dokumente vorliegen, wel-
che ihre Beteiligung an der Zusammenarbeit vor dem Jahr 2002 beweisen.317 Hinsichtlich der 
Toller Unternehmungen AG ist darauf hinzuweisen, dass bis zur Zusammenlegung der opera-
tiven  Tätigkeiten  der  Toller  Strassenbau  AG  und  der  Toller  Gartenbau  AG  sowie  der  Über-
nahme des Personals und der Maschinen durch die Toller Gartenbau AG im Jahr 1995 (siehe 
dazu  Rz 28 ff.),  nicht  die  Toller  Gartenbau  AG/Toller  Unternehmungen  AG,  sondern  aus-
schliesslich Vertreter der Toller Strassenbau AG an den Koordinierungen beteiligt war. 

279.  Die Koordinierung beinhaltete, dass sich die an projektübergreifenden Treffen anwesen-
den Unternehmen dazu bereit erklärten, zur Erreichung «besserer Preise» bezüglich aller Sub-
missionen in den Gebieten See, Gaster, March und Höfe zusammenzuarbeiten. Diese Zusam-
menarbeit  beinhaltete,  dass  sich  die  Unternehmen  einzelne  Submissionen  wechselseitig 

315  Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003 
gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER 
Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt. 

316  Die Reichmuth Bauunternehmung AG wurde erst im Jahr 2013 von der Gebr. P. und J. Reichmuth 
AG gegründet, um das Bauunternehmen von der Gebr. P. und J. Reichmuth AG zu übernehmen; 
s. o. Rz 11. 

317  Nachgewiesen ist nur die Beteiligung an der gemeinsamen Festlegung von Schutz, siehe dazu oben 

Rz 247. 

79 

 
 
 
 
«zuschanzten»  und  –  falls  dies  erforderlich  war  –,  sich  dazu  bereit  erklärten,  Stützofferten 
zugunsten des jeweils als Gewinner designierten Unternehmens abzugeben. Insoweit aus den 
sichergestellten Dokumenten ersichtlich ist, dass in Bezug auf eine bestimmte Submission das 
schutznehmende Unternehmen den Auftrag für das Projekt letztlich auch erhalten hat, ist zu-
gleich bewiesen, dass die Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen auch zum gewünsch-
ten Erfolg führte. 

A.5.4 

Die Zusammenarbeit nach 2002 

280.  Im Folgenden wird gezeigt, dass die Bernet Bau AG, die De Zanet AG, die Hagedorn 
AG (bzw. die Jules Hagedorn AG), die Implenia Schweiz AG (bzw. die Batigroup), die Ober-
holzer AG Eschenbach (bzw. die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen), die Gebr. P. 
und  J.  Reichmuth  AG,  die  Toller  Unternehmungen  AG sowie  die  Walo Bertschinger  AG  St. 
Gallen die in den Rz 150 bis 279 geschilderte Art und Weise der Zusammenarbeit bis Mitte 
2009 beibehielten bzw. – im Fall der Bernet Bau – sich ihr anschlossen. Insbesondere zeigen 
die  folgenden  Ausführungen,  dass  die  Unternehmen  in  den  Jahren  2002  bis  2009  entspre-
chend der in der Notiz von [Vertreter der Hagedorn] von Ende 2001 beschriebenen Art und 
Weise der Zusammenarbeit (siehe Rz 201 ff.) zusammengearbeitet haben. 

281.  Wenn im Folgenden auf die «acht Unternehmen» Bezug genommen wird, dann meint 
dies die soeben genannten acht Gesellschaften und/oder deren Rechtsvorgängerinnen. Wie 
aus den folgenden Abschnitten hervorgeht, beteiligten sich diese acht Gesellschaften an ei-
nem  bestimmten  «Marktabklärungssystem»  sowie  einem  Eigenoffertsystem.  Diese  beiden 
Systeme werden nachfolgend als MA-System bzw. EO-System bezeichnet. In den Rz 282 ff. 
werden Funktionsweise und Zweck des MA-Systems dargestellt. Die Rz 864 ff. gehen sodann 
auf die Funktionsweise und den Zweck des EO-Systems ein. 

A.5.4.1 

Das MA-System 

282.  Aus dem folgenden Abschnitt geht hervor, dass die Zusammenarbeit im Rahmen des 
MA-Systems ein wesentliches Element für die Koordination zwischen den genannten Unter-
nehmen war. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, waren wesentliche Bausteine die-
ses MA-Systems die Marktabklärungssitzungen (MA-Sitzungen) bzw. vor 2004 die «Submis-
sionsprogrammsitzungen», an denen alle acht Unternehmen teilgenommen haben (siehe dazu 
Rz 283 ff.), der Austausch von Marktabklärungslisten (MA-Listen) bzw. vor 2004 von Submis-
sionsprogrammen mit bestimmten Inhalten (siehe dazu Rz 539 ff.) sowie die Bekundung von 
Interessen an den MA-Sitzungen, um – wie auch vor 2002 – eine Aufteilung der in den Gebie-
ten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe (Untersuchungsgebiet) ausgeschriebenen Stras-
sen- und/oder Tiefbauprojekte zwischen den acht Unternehmen zu ermöglichen (siehe dazu 
Rz 598 ff.). Wie noch gezeigt wird, führte diese Zusammenarbeit dazu, dass die acht Unter-
nehmen in einer Vielzahl von Fällen bezüglich Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Unter-
suchungsgebiet – in unterschiedlichen Konstellationen – vor Ablauf der Eingabefrist gemein-
sam  den  Zuschlagsempfänger  sowie  die  Höhe  der  Eingabesummen  festlegten  (siehe  dazu 
Rz 674 ff.). In den Rz 751 ff. wird abschliessend das Ausmass der Zusammenarbeit quantifi-
ziert. Der Abschnitt wird mittels einem zusammenfassenden Zwischenergebnis abgeschlos-
sen (Rz 854 ff.). 

A.5.4.1.1  Die Marktabklärungssitzungen und Submissionsprogrammsitzungen 

283.  In den Akten finden sich zahlreiche Anhaltspunkte dafür, dass sich die acht Unterneh-
men wie schon vor 2002 weiterhin regelmässig trafen (siehe zu den MA-Sitzungen Rz 283 ff.), 
um  ständig  aktualisierte  «Submissionsprogramme»  bzw.  später  «Marktabklärungslisten» 
(siehe zu den Listen Rz 539 ff.) miteinander zu besprechen. Welchem Zweck diese Bespre-
chungen dienten, wird in einem eigenen Abschnitt dargelegt (siehe unten Rz 602 ff.). 

80 

 
 
284.  Nachfolgend werden nur diejenigen Sitzungen als Marktabklärungssitzungen (nachfol-
gend  MA-Sitzungen)  bezeichnet,  anlässlich  derer  die  acht  Unternehmen  die  «Marktabklä-
rungsliste» (nachfolgend MA-Liste) besprochen haben. Die Sitzungen, an denen die acht Un-
ternehmen die Submissionsprogramme besprachen, werden Submissionsprogrammsitzungen 
genannt. 

a.  Jedem der acht Unternehmen war jeweils eine Kennziffer zugeordnet 

285.  Zum  besseren  Verständnis  der  nachfolgend erwähnten  und  gewürdigten  Beweismittel 
ist vorab darauf hinzuweisen, dass die acht Unternehmen in den MA-Listen, den Eigenoffert-
listen  (nachfolgend:  EO-Liste,  siehe  dazu  Rz 871 ff.)  sowie  den  Terminlisten,  mit  denen  zu 
Anfang  eines  Jahres  die  Termine  der  in  dem  betreffenden  Jahr  durchzuführenden  MA-
Sitzungen  festgelegt  wurden  (nachfolgend:  MA-Programm),  ab  Ende  2005  (siehe  dazu 
Rz 287 f.) nicht mehr namentlich genannt wurden. Jedem der acht Unternehmen war in den 
MA- und EO-Listen sowie in den MA-Programmen in dieser Zeit zur Identifizierung jeweils eine 
Kennziffer zwischen 1 und 8 zugeordnet. 

286.  Entsprechend  der  Angaben  einer  Selbstanzeigerin318  sowie  mit  Blick  auf  beschlag-
nahmte  Dokumente319  ist  es  als  bewiesen  anzusehen,  dass  folgende  Kennziffern  den  acht 
Unternehmen zugeordnet waren: 

1 = De Zanet (Kaltbrunn) 

2 = Hagedorn (Pfäffikon/Reichenburg) 

3 = Oberholzer (Neuhaus) 

4 = Implenia (Siebnen) 

5 = Walo (Eschenbach/Jona) 

6 = Reichmuth (Freienbach) 

7 = Toller (Eschenbach) 

8 = Bernet Bau (Gommiswald) 

287.  Eine  derartige  Anonymisierung  haben  die  acht  Unternehmen  im  Übrigen  nicht  immer 
vorgenommen. Aus den beschlagnahmten Listen ist vielmehr zu folgern, dass die Unterneh-
men teilweise noch bis Ende 2005 namentlich – oft unter Verwendung des offiziellen Firmen-
logos – in unter den acht Unternehmen ausgetauschten Dokumenten aufgeführt waren. Dies 
lässt sich u. a. durch einen Ausschnitt aus dem «Submissionsprogramm» vom 10. Dezember 
2003 illustrieren (siehe für noch ältere Dokumente oben z. B. Rz 262): 

318  Act. n° [...]. 
319  Z. B. Act. n° [...]. 

81 

 
 
 
Bezüglich der Projekte sind 
Interessensbekundungen 
der De Zanet, der Hage-
dorn, der Oberholzer, der 
Batigroup, der Walo, der 
Toller und der Bernet Bau 
eingetragen 

Abbildung 24: Auszug aus dem «Submissionsprogramm» vom 10. Dezember 2003, Act. 
n° [...] 

288.  Nach Dezember 2003 sind die Unternehmen in den Listen nur noch unregelmässig na-
mentlich und mit Firmenlogo genannt. Im Jahr 2004 wurden nur Listen versandt, in denen die 
Unternehmen durch die genannten Kennziffern gekennzeichnet sind.320 Im Jahr 2005 wurden 
teilweise MA-Listen ausgetauscht, in denen die Unternehmen namentlich und mit Firmenlogo 
identifizierbar sind.321 Die letzte Verwendung einer solchen Liste datiert aus dem November 
2005. 

b.  Zwischen Ende 2003 und Ende 2009 waren über 100 MA-Sitzungen geplant 

289.  Im Folgenden wird gezeigt, dass die acht Unternehmen in der Zeit zwischen den Jahren 
2004  und  2009  geplant haben,  sich  regelmässig,  d. h.  alle  zwei  bis  vier Wochen,  an  unter-
schiedlichen Orten zu MA-Sitzungen zu treffen. 

290.  Die  Selbstanzeigerinnen  Implenia  und  Walo  sowie  die  Unternehmen  Bernet  Bau,  De 
Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Reichmuth und Toller haben angegeben, dass MA-Sitzungen 
stattgefunden haben und dass sie jeweils selbst (teilweise) an solchen MA-Sitzungen anwe-
send waren.322 Implenia und Walo haben ferner angegeben, dass die Treffen, an denen die 
Liste besprochen wurde oder hätte besprochen werden sollen, entsprechend einer Sitzungs-
planung «regelmässig» hätten stattfinden sollen.323 

320  Vgl. Act. n° [...]. 
321  Vgl. Act. n° [...]. 
322  […] 
323  Act. n° [...]. 

82 

 
 
 
 
291.  Weiter wird von den Selbstanzeigerinnen angegeben, dass die Terminplanung für die 
Treffen jeweils zu Beginn eines Kalenderjahres für das Kalenderjahr oder am Ende eines Ka-
lenderjahres für das darauf folgende Kalenderjahr vorab festgelegt und unter allen acht Unter-
nehmen kommuniziert wurde.324 

292.  Aus den Aussagen von Implenia und Walo liesse sich mithin folgern, dass regelmässige 
MA-Sitzungen  unter  Beteiligung  der  acht  Unternehmen  hätten  stattfinden  sollen  und  dass 
diese Sitzungen jeweils vorab für einen bestimmten Zeitraum angesetzt wurden. 

293.  Wie erläutert, hat das Bundesverwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass die Beweis-
führung der Wettbewerbsbehörden nicht ausschliesslich auf die Angaben einer Selbstanzei-
gerin gestützt werden dürfe, wenn die belasteten Dritt-Unternehmen die Beschuldigungen be-
streiten.325 Ob diese Aussage in ihrer Absolutheit zutrifft, ist fraglich, da sie gleichbedeutend 
wäre mit einer an sich unzulässigen Beschränkung der freien Beweiswürdigung (siehe dazu 
oben Rz 125 ff.).  

294.  Einige Verfahrensparteien haben sich in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekre-
tariats  auf  diese  Rechtsprechung  berufen.  So  verwies  die  Oberholzer  auf  die  vorgenannte 
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts326 und machte geltend, die Vertreter der Im-
plenia hätten erhebliche Informationslücken.327 Ausserdem sei es offensichtlich, dass die Im-
plenia mit ihrer Selbstanzeige «eigene Interessen» verfolge und deshalb eine möglichst um-
fassende  Selbstanzeige  abgeben  wollte,  welche  sie  dementsprechend  auch  in  «zahllosen» 
Eingaben  ergänzt  habe,  um  möglichst  den  vollen  Sanktionserlass  zu  erhalten  bzw.  diesen 
nicht zu gefährden.328 Es könne für den Beweis von rechtserheblichen Umständen daher nicht 
einzig auf die Angaben der Selbstanzeigerin abgestellt werden.329 Die Toller führte aus, die 
Angaben der Implenia seien vor dem Hintergrund zu würdigen, dass die Implenia bemüht ge-
wesen sei, «eher etwas zu viel einzugestehen als zu wenig und Sachverhalte so darzustellen, 
wie sie sich aus Sicht des Sekretariats aufgrund von Akten wie den Marktabklärungslisten im 
schlimmsten Fall zugetragen haben könnten.».330 Sinngemäss gibt die Toller auch an, die Im-
plenia habe ihre eigene Rolle relativieren wollen.331 Die Reichmuth verwies ebenfalls auf die 
vorgenannte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und stellte die Beweiskraft der 
Selbstanzeigen in Frage. 

295.  Wie bereits dargelegt, ist hinsichtlich eines zu beweisenden Umstands stets eine umfas-
sende Beweiswürdigung vorzunehmen (siehe oben Rz 125 ff). Es müssen deshalb stets alle 
vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweis-
mässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Ob die Angaben der Implenia – so wie es die 
Oberholzer, die Toller und die Reichmuth angeben oder zumindest suggerieren – tatsächlich 
unglaubhaft sind, ist mithin nachfolgend zu prüfen. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stel-
lungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logik-
brüchen  ist  (vgl.  insbesondere  oben  Rz 127).  Die  beweismässige  Überzeugungskraft  einer 
Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang 
mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbe-
sondere oben Rz 126). 

324  Act. n° [...]. 
325  Vgl. Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.4.34, Paul Koch AG/WEKO. 
326  Act. n° [...]. 
327  Act. n° [...]. 
328  Act. n° [...]. 
329  Act. n° [...]. 
330  Vgl. insbesondere Act. n° [...]. 
331  Vgl. Act. n° [...]. 

83 

 
 
 
296.  Die Aussage der Implenia wird durch die De Zanet bestätigt. Diese hat – ohne Kenntnis 
der Angaben der Implenia – angegeben, dass Sitzungstermine jeweils anfangs Jahr zwischen 
den acht Unternehmen vereinbart worden seien, «da dies logistisch einfacher» gewesen sei332. 

297.  Zudem  wurden  Terminpläne  («MA-Programme»)  der  «Marktabklärung»  für  die  Jahre 
2006, 2007, 2008 und 2009 bei der Toller und für das Jahr 2009 bei der De Zanet sicherge-
stellt333  sowie  für  die  Jahre  2007,  2008  und  2009  von  Implenia  eingereicht334.  Soweit  diese 
MA-Programme dieselben Jahre betreffen, stimmen sie überein. Diese MA-Programme wur-
den zu Beginn der betreffenden Jahre jeweils von der De Zanet an die anderen sieben Unter-
nehmen versandt.335 

298.  Der Versand der Programme zu Beginn des jeweiligen Jahres bestätigt, dass die Unter-
nehmen die Terminplanung zu Beginn des jeweiligen Jahres oder zum Ende des vorangegan-
genen Jahres vorgenommen haben. Aus diesen MA-Programmen lässt sich in beweismässi-
ger  Hinsicht  auch  folgern,  dass für  die  Zeit  zwischen  Anfang  2006  bis  Ende  2009  pro  Jahr 
ungefähr alle zwei bis drei Wochen ein Treffen anberaumt war. Festgehalten wurde auch ein 
Tag, bis zudem neue Eigenofferten gemeldet werden mussten (Spalte: «Abgabetag» in den 
MA-Programmen) Zur Illustration ist nachfolgend ein Ausschnitt aus dem MA-Programm des 
Jahres 2009 abgebildet: 

Abbildung 25: Auszug aus MA-Programm, Act. n° [...] 

299.  Die  MA-Programme  bestätigen  mithin  die  Aussagen  der  Selbstanzeigerinnen  für  die 
Jahre 2006 bis 2009. 

332  Act. n° [...]. 
333  […]. 
334  Act. n° [...]. 
335  […]. 

84 

 
 
 
 
300.  Darüber hinaus werden die Aussagen der Selbstanzeigerinnen durch die bei Toller und 
De  Zanet  sichergestellten  sowie  von  Implenia  eingereichten  Einladungs-  und  Absage-E-
Mails336 bestätigt. Diese E-Mails wurden im zwei- bis etwa dreiwöchigen Rhythmus – jeweils 
kurz vor dem laut Liste anberaumten Termin – an die anderen Unternehmen versandt. Ihnen 
beigefügt  war  in  der  Regel  die  jeweils  aktuelle MA-Liste.  Den Wettbewerbsbehörden  liegen 
solche E-Mails ab dem 25. November 2003 vereinzelt vor. Nahezu lückenlos vorhanden sind 
die Einladungs- oder Absage-E-Mails aus einem Zeitraum zwischen dem 25. Mai 2004 und 
dem 28. Mai 2009. 

301.  Aus  diesen  Beweisdokumenten  geht  hervor,  dass  vor  jedem  in  den  MA-Programmen 
festgelegten Termin – im Zeitraum von 2006 bis Mai 2009 – entweder eine Einladungs- oder 
aber eine Absage-E-Mail von De Zanet versandt wurde. Dies belegt, dass die acht Unterneh-
men den MA-Programmen eine verbindliche Bedeutung zugemessen haben und diese dem-
entsprechend «abgearbeitet» haben. 

302.  Die Einladungs- und Absage-E-Mails bestätigen die Aussage der Selbstanzeigerinnen, 
dass regelmässige Sitzungen im zwei- bis etwa dreiwöchigen Rhythmus anberaumt worden 
waren, auch für die Jahre 2004 und 2005. Wie im Folgenden gezeigt wird, lässt sich dies aus 
dem Wortlaut der E-Mails sowie aus dem Versendungsrhythmus folgern. Die Einladungs-E-
Mails lauteten in der Regel: 

«Die nächste Sitzung vom [Datum] findet um [Uhrzeit] in [Ort/Ziffer] statt.» 

303.  Falls die Ortsbezeichnung nicht eindeutig war, da zwei der beteiligten Unternehmen ih-
ren Sitz oder Werkhof in dem Ort hatten – dies ist z. B. bei Walo und Toller der Fall, welche 
Räumlichkeiten in Eschenbach hatten –, wurde die Einladung präzisiert. Als Treffpunkt wurde 
dann angegeben: «Eschenbach Toller», «Eschenbach Walo» oder «Eschenbach ([…])» bzw. 
«Eschenbach  ([…])».  Diesen  Einladungen  wurde  in  Vorbereitung  auf  das  jeweilige  Treffen 
stets die aktualisierte MA-Liste angehängt. 

304.  Insgesamt wurden zwischen Mai 2004 und Mai 2009 lediglich 19 Sitzungen abgesagt 
(siehe unten Rz 310). In diesen Absagen schreibt die Absenderin De Zanet meistens: 

«Die Sitzung vom [Datum] fällt aus», oder: «…findet nicht statt» 

305.  Teilweise wurde ergänzt, auf wessen Wunsch die Sitzung nicht stattfinden soll und/oder 
dass die Absage telefonisch337 vorbesprochen war. 

306.  Die Verwendung des bestimmten Artikels in den E-Mails («Die Sitzung…») zeigt, dass 
der Sitzungstermin vorab bereits schon festgelegt gewesen sein muss. Wäre die Sitzung erst 
durch die E-Mails selbst anberaumt worden, so wäre es logischer gewesen, anzukündigen, 
dass «eine» Sitzung stattfinden soll. Auch der Umstand, dass Absagen vorliegen, belegt, dass 
vorab eine Sitzungsplanung stattgefunden haben muss. Denn Absagen sind nur dann sinnvoll, 
wenn vorab auch ein Termin festgelegt worden war. Dass auch in den Jahren 2004 und 2005 
vorab Sitzungen geplant gewesen waren, folgt darüber hinaus daraus, dass die Einladungs- 
und Absage-E-Mails in dem von den Selbstanzeigerinnen erwähnten zwei- bis höchstens vier-
wöchigen Rhythmus von De Zanet versendet wurden und für die Jahre 2004 und 2005 einer-
seits und für die Jahre 2006 bis 2009 andererseits identisch lauten. 

307.  Dass es im Jahr 2005 auch schon eine Terminplanung gegeben haben muss, zeigt auch 
eine E-Mail von De Zanet aus dem Jahr 2005. Darin heisst es im Hinblick auf das Treffen am 
20. Oktober 2005: 

336  Siehe dazu […]. 
337  Vgl. z. B. Act. n° [...]. 

85 

 
 
 
 
«Dann werden auch die neuen Treffpunkte bzw. evtl. Termine festgelegt.»338  

308.  Diese Formulierung ist für die Empfänger nur verständlich, wenn die vorgängige Termin-
festlegung für das gesamte Jahr auch schon im Jahr 2005 der «modus operandi» war. 

309.  Mit Blick auf die genannten Beweismittel ist daher nicht anzunehmen, dass die Selbst-
anzeigerinnen falsche Angaben zu der Sitzungsplanung gemacht haben. Denn ihre diesbe-
züglichen Angaben werden durch zahlreiche weitere Beweismittel bestätigt. Aus der Gesamt-
heit  der  genannten  Beweismittel  ist  daher  zu  folgern,  dass  geplant  war,  dass  sich  die  acht 
Unternehmen in einem zwei- bis vierwöchigen Rhythmus treffen sollten. Diese Planung be-
stand jedenfalls für die Zeit zwischen Anfang 2004 und Ende 2009 und wurde jeweils zu Be-
ginn  des  Kalenderjahres  für  das  Kalenderjahr  oder  am  Ende  eines  Kalenderjahres  für  das 
folgende Kalenderjahr festgelegt. 

310.  Die gesamte Sitzungsplanung für die Jahre 2004 bis 2009 ist – soweit sie den Beweis-
mitteln direkt entnommen werden kann – in der folgenden Tabelle zusammengefasst. Sie zeigt 
auch, zu welchem Datum die Einladungs- oder die Absage-E-Mail versendet wurde sowie wel-
che MA-Liste der jeweiligen E-Mail angehängt war. Wie die Zusammenfassung zeigt, ist aus 
den  genannten  Beweismitteln  zu folgern,  dass im  Zeitraum  zwischen  Ende  2003  und  Ende 
2009 über 100 Sitzungen hätten stattfinden sollen, wobei zwischen Mai 2004 und Mai 2009 
insgesamt 19 Sitzungen per E-Mail abgesagt wurden. 

Datum der Einla-
dungs-/ Absage-
E-Mail339 

Datum der  
Sitzung 

Ort 

Vor 2004 

unbekannt 

unbekannt 

25.11343 

26.11.2003 

unbekannt/fällt aus 

Anhang der E-Mail: 
MA-Liste und ggf. MA-
Programm340 

Submissionsprogramm 
2002 26.6.02342 

10.12.2003344 

unbekannt 

Submissionsprogramm 
2003 10.12.03345 

2004 

2004 (1)346 

2004 (2)347 

2004 (3)348 

MA 2004_20349 

25.05 

26.05.2004 

Eschenbach 

MA 2004_22 

22.06 

23.06.2004 

Gommiswald 

MA 2004_26 

EO-Liste341 

EO 30.3.04  
mit Buchstaben 
EO 2004_18  
mit Ziffern 

EO 2004_20 

EO 2004_22 

EO 2004_24 

EO 2004_26 

338  Act. n° [...]. 
339  Siehe dazu Act. n° [..]. 
340  Wenn nicht anders vermerkt, kommen alle Dokumente dieser Spalte aus Act. n° [...]. 
341  Wenn nicht anders vermerkt, kommen alle Dokumente dieser Spalte aus Act. n° [...].  
342  Act. n° [...]. Diese Liste wurde im Excel-Format bei De Zanet gefunden. 
343  Vgl. Act. n° [...]. 
344  Vgl. Act. n° [...]. 
345  Act. n° [...]. Diese Liste wurde im Excel-Format bei De Zanet gefunden.  
346  Act. n° [...]. Diese Liste hat keine Kalendernummer oder kein genaues Datum. 
347  Vgl. Fn 346. 
348  Vgl. Fn 346. 
349  Act. n° [...]. Diese MAL wurde ohne Einladungs-E-Mail geliefert. 

86 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Datum der Einla-
dungs-/ Absage-
E-Mail339 

Datum der  
Sitzung 

Ort 

Anhang der E-Mail: 
MA-Liste und ggf. MA-
Programm340 

06.07 

17.08 

31.08 

14.09 

28.09 

12.10 

26.10 

30.11 

07.07.2004 

Eschenbach 

MA 2004_28 

18.08.2004 

Siebnen 

MA 2004_34 

01.09.2004 

Kaltbrunn 

MA 2004_36 

15.09.2004 

Gommiswald 

MA 2004_38 

29.09.2004 

13.10.2004 

Siebnen 

fällt aus 

MA 2004_40 

MA 2004_42 

27.10.2004 

Eschenbach 

MA 2004_44 

01.12.2004 

Pfäffikon 

MA 2004_49 

EO-Liste341 

EO 2004_28 

EO 2004_34 

14.12 

15.12.2004 

Kaltbrunn  
(gemeinsames Es-
sen organisiert 
durch [Vertreter 
der Toller]) 

2005 

MA 2004_51 

EO 2004_51350 

Januar 2005 

MA 2005_2351 

10.03.2005 

Freienbach SZ 

MA 2005_10 

23.03.2005 

Eschenbach 

MA 2005_12 

07.04.2005 

Gommiswald 

MA 2005_14 

EO 2005_14353 

EO 2005_4352 

21.04.2005 

Kaltbrunn 

MA 2005_16 

03.05.2005 

Pfäffikon 

MA 2005_18 

19.05.2005 

Neuhaus  
(blauer Container) 

MA 2005_20 

02.06.2005 

Siebnen 

MA 2005_22 

16.06.2005 

Eschenbach WB 

MA 2005_24 

30.06.2005 

Freienbach 

MA 2005_26 

13.07.2005 

Eschenbach 

MA 2005_28 

11.08.2005 

Gommiswald 

MA 2005_32 

25.08.2005 

Kaltbrunn 

MA 2005_34 

09.03 

22.03 

06.04 

20.04 

03.05 

18.05 

01.06 

15.06 

29.06 

11.07 

10.08 

24.08 

07.09 

08.09.2005 

fällt aus  
(«allfällige Wün-
sche können bila-
teral abgespro-
chen werden») 

21.09 

20.10 

02.11 

16.11 

30.11 

22.09.2005 

fällt aus 

20.10.2005 

Neuhaus (blauer 
Container) 

MA 2005_42 

03.11.2005 

Freienbach 

MA 2005_44 

17.11.2005 

Eschenbach 

MA 2005_46 

01.12.2005 

Siebnen 

MA 2005_48 

350  Act. n° [...]. 
351  Dieser Liste war eine E-Mail ohne Text angehängt; s. Act. n° [...]. 
352  Act. n° [...]. 
353  Act. n° [...]. 

87 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Datum der Einla-
dungs-/ Absage-
E-Mail339 

Datum der  
Sitzung 

Ort 

Anhang der E-Mail: 
MA-Liste und ggf. MA-
Programm340 

EO-Liste341 

14.12 

15.12.2005 

Eschenbach (5) 

MA 2005_50 

EO 2005_50354 

17.01 

23.01 

15.02 

24.02 

07.03 

22.03 

05.04 

19.04 

03.05 

17.05 

07.06 

28.06 

18.07 

16.08 

05.09 

12.09 

27.08 

10.10 

25.10 

08.11 

22.11 

06.12 

17.01 

12.02 

27.02 

14.03. 

28.03 

19.04 

02.05 

23.05 

06.06 

27.06 

18.01.2006 

Kaltbrunn 

MA 2006_3 

2006 

16.02.2006 

Pfäffikon 

24.02.2006 

Pfäffikon 

E-Mail betr. MA-
Programm 2006 
MA 2006_7  
(beschriftet als 2006_3) 
MA 2006_8  
(beschriftet als 2006_4) 

09.03.2006 

Freienbach 

MA 2006_10355 

23.03.2006 

Siebnen 

MA 2006_12 

06.04.2006 

Eschenbach 

MA 2006_14 

20.04.2006 

Goldingen 

MA 2006_16 

04.05.2006 

Eschenbach 

MA 2006_18 

18.05.2006 

fällt aus 

08.06.2006 

Kaltbrunn 

MA 2006_23 

29.06.2006 

Eschenbach 

MA 2006_26 

20.07.2006 

fällt aus 

17.08.2006 

Eschenbach […] 

MA 2006_33 

07.09.2006 

fällt aus 

13.09.2006 

Eschenbach ([…]) 
Werkhof 

28.09.2006 

Gommiswald 

MA 2006_39 

12.10.2006 

fällt aus 

26.10.2006 

Pfäffikon ([…]) 

MA 2006_43 

09.11.2006 

Reichenburg ([…]) 

MA 2006_45 

EO 2006_10 

EO 2006_12 

EO 2006_14 

EO 2006_16 

EO 2006_18 

EO 2006_20 

EO 2006_23 

EO 2006_26 

EO 2006_29 

EO 2006_33 

EO 2006_36 

EO 2006_39 

EO 2006_41 

EO 2006_43 

EO 2006_45 

EO 2006_47 

23.11.2006 

07.12.2006 

Siebnen 

fällt aus 

2007 

MA 2006_47 

MA-Programm 2007 

EO 2006_49 

18.01.2007 

Eschenbach ([…]) 

MA 2007_3 

13.02.2007 

Freienbach 

MA 2007_7 

02.03.2007 

fällt aus 

EO 2007_7 

EO 2007_9 

15.03.2007 

Eschenbach 

MA 2007_11 

EO 2007_11 

29.03.2007 

Kaltbrunn 

MA 2007_13 

19.04.2007 

fällt aus 

MA 2007_16 

03.05.2007 

Eschenbach ([…]) 

MA 2007_18 

24.05.2007 

Neuhaus ([…]) 

MA 2007_21 

07.06.2007 

fällt aus 

28.06.2007 

Eschenbach ([…]) 

MA 2007_26 

EO 2007_18 

EO 2007_21 

EO 2007_23 

EO 2007_26 

MA 2006_37 

EO 2006_37 

354  Act. n° [...]. 
355  Diese Liste wurde von Implenia geliefert, Act. n° [...]. 

88 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Datum der Einla-
dungs-/ Absage-
E-Mail339 

Datum der  
Sitzung 

Ort 

Anhang der E-Mail: 
MA-Liste und ggf. MA-
Programm340 

12.07.2007 

Freienbach ([…]) 

MA 2007_28 

16.08.2007 

Eschenbach ([…]) 

MA 2007_33 

30.08.2007 

Gommiswald ([…]) 

MA 2007_35 

12.09.2007 

fällt aus 

MA 2007_37 

27.09.2007 

Siebnen ([…]) 

MA 2007_39 

11.10.2007 

fällt aus 

25.10.2007 

Neuhaus ([…]) 

MA 2007_43 

EO-Liste341 

EO 2007_28 

EO 2007_33 

EO 2007_35 

EO 2007_37 

EO 2007_39 

EO 2007_41 

EO 2007_43 

08.11.2007 

22.11.2007 

Siebnen - fällt aus 
(kzfr.) 
Kaltbrunn statt 
Jona ([…]) 

13.12.2007 

Freienbach ([…]) 

MA 2007_45 

EO 2007_45 

MA 2007_47 

EO 2007_47 

MA 2007_50 und MA-
Programm 2008 

EO 2007_50 

17.01.2008 

21.02.2008 

2008 

fällt aus 

fällt aus 

EO 2008_3 

EO 2008_8 

06.03.2008 

Kaltbrunn 

MA 2008_10 

EO 2008_10 

MA 2008_12356 

EO 2008_12 

20.03.2008 

03.04.2008 

17.04.2008 

Reichenburg 
(Schwaderau) 

Siebnen 

Neuhaus 

MA 2008_14 

MA 2008_16 

08.05.2008 

Eschenbach 

MA 2008_19 

21.05.2008 

Freienbach 

MA 2008_21 

EO 2008_14 

EO 2008_16 

EO 2008_19 

EO 2008_21 

05.06.2008 

Eschenbach Toller 
AG 

MA 2008_23 

EO 2008_23 

19.06.2008 

Gommiswald 

MA 2008_25 

EO 2008_25 

03.07.2008 

17.07.2008 

Kaltbrunn (an-
schliessend Res-
taurant) 
Reichenburg (Ha-
gedorn AG) 

MA 2008_27 

EO 2008_27 

MA 2008_29357 

EO 2008_29 

14.08.2008 

Neuhaus 

MA 2008_33358 

EO 2008_33 

04.09.2008 

fällt aus359 

18.09.2008 

Kaltbrunn 

MA 2008_38360 

02.10.2008 

Freienbach 

MA 2008_40 

EO 2008_38 

EO 2008_40 

16.10.2008 

Eschenbach (Tol-
ler AG) 

MA 2008_42 

EO 2008_42 

06.11.2008 

Gommiswald 

MA 2008_45 

EO 2008_45 

11.07 

15.08 

29.08 

12.09 

26.09 

10.10 

24.10 

07.11 

21.11 

12.12 

16.01 

19.02 

05.03 

19.03 

02.04 

16.04 

07.05 

21.05 

04.06 

17.06 

02.07 

16.07 

13.08 

22.08 

17.09 

01.10 

14.10 

05.11 

356  Diese Liste wurde von Implenia geliefert, Act. n° [...]. 
357  Diese  Liste wurde von  Implenia  geliefert,  Act. n° [...].  Die  Einladung  per E-Mail (Versand 16. Juli 
2008) wurde auch bei Toller gefunden. Die angehängte Liste war irrtümlich die MA 2006_4 und nicht 
die MA 2008_29. 

358  Diese Liste wurde von Implenia geliefert, Act. n° [...]. 
359  Diese Absage-E-Mail wurde von Implenia geliefert, Act. n°[…]. 
360  Diese Liste wurde von Implenia geliefert, Act. n° [...]. 

89 

 
 
 
 
 
 
 
 
Datum der Einla-
dungs-/ Absage-
E-Mail339 

Datum der  
Sitzung 

Ort 

19.11 

20.11.2008 

Kaltbrunn 

10.12 

11.12.2008 

Reichenburg 

Anhang der E-Mail: 
MA-Liste und ggf. MA-
Programm340 
MA 2008_47 mit Ent-
wurf MA-Programm 
2009 
MA 2008_50 mit MA-
Programm 2009 
E-Mail betr. MA-
Programm 2009 mit 
Hinweis: «wie gestern 
bereinigt» 

EO-Liste341 

EO 2008_47 

EO 2008_50 

12.12 

21.01 

25.02 

11.03 

01.04 

15.04 

06.05 

27.05 

2009 

Neuhaus 

Siebnen 

MA 2009_4 

MA 2009_9361 

22.01.2009 

26.02.2009 

05.03.2009 

12.03.2009 

Freienbach 

MA 2009_11362 

EO 2009_11 

02.04.2009 

fällt aus363 

MA 2009_14364 

EO 2009_14365 

16.04.2009 

Gommiswald 

MA 2009_16 

EO 2009_16366 

07.05.2009 

Kaltbrunn 

MA 2009_19367 

fällt aus (mangels 
Ausschreibungen) 

MA 2009_22 

EO 2009_22368 

EO 2009_24369 

28.05.2009 

11.06.2009 

25.06.2009 

09.07.2009 

13.08.2009 

03.09.2009 

17.09.2009 

01.10.2009 

15.10.2009 

05.11.2009 

19.11.2009 

10.12.2009 

Tabelle 1: Termine der Marktabklärungssitzungen und Listen 2002-2009 

311.  Die Analyse der Einladungs- und Absage-E-Mails ergibt in beweismässiger Hinsicht im 
Einzelnen, 

361  Act. n° [...]. 
362  Act. n° [...]. 
363  Act. n° [...]. Die Sitzung wurde am 1.4.2009, um 9.22 Uhr abgesagt. 
364  Act. n° [...]. 
365  Act. n° [...]. 
366  Act. n° [...]. 
367  Act. n° [...]. 
368  Act. n° [...]. 
369  Act. n° [...], Versand am 9.6.2009. 

90 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
-  dass schon im Jahr 2003 Treffen stattfinden sollten und diesbezüglich Einladungen 

und Absagen von De Zanet verschickt wurden;370 

-  dass zwischen dem 25. Mai 2004 und Ende Dezember 2004 – im Abstand von zwei 
bis maximal vier Wochen – insgesamt 10 Einladungen, welchen jeweils die aktuali-
sierte MA-Liste beigefügt war, und eine Absage von De Zanet an die anderen sieben 
Unternehmen versendet wurden (für die Zeit davor konnten keine E-Mails sicherge-
stellt werden); 

-  dass die sieben Unternehmen im Jahr 2005 insgesamt 17 Einladungen von De Zanet 
samt  aktualisierter MA-Liste  erhalten  haben  und zwei  Sitzungen  abgesagt  wurden, 
wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis maximal vier Wochen bei den 
Unternehmen eintrafen; 

-  dass die sieben Unternehmen im Jahr 2006 insgesamt 17 Einladungen von De Zanet 
samt  aktualisierter  MA-Liste  erhalten  haben  und  fünf  Sitzungen  abgesagt  wurden, 
wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis maximal vier Wochen bei den 
Unternehmen eintrafen; 

-  dass die sieben Unternehmen im Jahr 2007 insgesamt 14 Einladungen von De Zanet 
samt aktualisierter MA-Liste erhalten haben und sechs Sitzungen abgesagt wurden, 
wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis maximal vier Wochen bei den 
Unternehmen eintrafen; 

-  dass die sieben Unternehmen im Jahr 2008 insgesamt 16 Einladungen von De Zanet 
samt  aktualisierter  MA-Liste  erhalten  haben  und  drei  Sitzungen  abgesagt  wurden, 
wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis maximal vier Wochen bei den 
Unternehmen eintrafen; 

-  dass die sieben Unternehmen zwischen Anfang 2009 und 28. Mai 2009 insgesamt 
sechs  Einladungen  von  De  Zanet  samt  aktualisierter  MA-Liste  erhalten  haben  und 
zwei Termine abgesagt wurden, wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei 
bis drei Wochen bei den Unternehmen eintrafen. 

312.  Der Vergleich der Einladungs- und Absage-E-Mails mit den jeweiligen MA-Programmen 
der Jahre 2006 bis 2009 zeigt weiter, dass die Einladungen jeweils kurz vor avisierten Treffen, 
d.h. mit drei Ausnahmen371 am Vortag bzw. am Tag selbst versendet wurden. Vergleichbares 
gilt (mit sechs Ausnahmen372) für die Absage-E-Mails. Zudem zeigt der Vergleich mit den MA-
Programmen, dass De Zanet in den Jahren 2006 bis 2009 bezüglich nahezu aller373 vorab in 
den MA-Programmen festgelegten Sitzungstermine entweder eine Einladung oder aber eine 
Absage versendet hat. 

c.  Eine Sitzungsplanung erfolgte auch in den Jahren 2002, 2003 und Anfang 2004 

313.  Wie  die  oben  stehende Tabelle  zeigt,  konnten  für  die  Jahre  2002  und  2003  sowie  für 
Anfang  2004  weder  mit  den  MA-Programmen  vergleichbare  Terminplanungsdokumente,  in 
denen zu Beginn des jeweiligen Jahres bzw. zum Ende des jeweils vorangehenden Jahres 
eine Sitzungsplanung enthalten ist, noch eine Reihe von Einladungs- und Absage-E-Mails si-
chergestellt werden. 

370  Act. n° [...]. 
371  Vgl. E-Mails betreffend die Treffen am 13.7.2005, 9.3.2006 sowie am 19.6.2008. 
372  Vgl. E-Mails betreffend die Treffen am 20.7.2006, 7.9.2006, 12.10.2006, 2.3.2007, 21.2.2008 und 

4.9.2008. 

373  Nur bezüglich des Treffens am 5.3.2009 konnte keine E-Mail sichergestellt werden. 

91 

 
 
 
314.  Dass es gleichwohl eine Sitzungsplanung gegeben haben muss, bestätigt u. a. die Aus-
sage der Toller. Toller gibt an, dass sie «etwa 2002 dazu gestossen» sei374 – später präzisieren 
sie, es sei das Jahr 2001 gewesen375 – und dass es jedenfalls vor 2004 «Turnuslisten» gege-
ben habe, nach denen die Sitzungen turnusmässig bei den unterschiedlichen Unternehmen 
stattfinden sollten.376 

315.  Des Weiteren wurde auch schon Ende 2003 «die Strassenbauersitzung» (vom 26. No-
vember 2003) «definitiv abgesagt»377. Die in der E-Mail gewählte Formulierung zeigt wie auch 
bei den sonstigen Einladungs- und Absage-E-Mails, dass es zuvor eine Terminfestlegung ge-
geben haben muss (vgl. oben Rz 302 ff). 

316.  Den Wettbewerbsbehörden liegt ausserdem ein an alle acht Unternehmen adressiertes 
Fax vom 22. März 2002 vor378. Der Betreff des Faxes, welches von [Vertreter der De Zanet] 
unterschrieben ist, lautet «Mitteilung zur Strassenbauersitzung». Aus diesem Fax geht hervor, 
dass «die» Strassenbauersitzungen vom 27. März 2002 und vom 10. April 2002 entfallen wer-
den. Weiter wird «die nächste Sitzung» für den 24. April 2002 angekündigt. Zudem werden die 
Adressaten  in  dem  Fax  gebeten,  sich  den  24.  April  2002  und  «alle  nachfolgenden,  bereits 
bekannten»  Daten  zu  reservieren.  Auch  diese  Formulierungen  –  insbesondere  der  Verweis 
auf die «bereits bekannten» Termine – zeigen deutlich, dass im Jahr 2002 eine entsprechende 
Sitzungsplanung vorab vorgenommen worden sein muss. Dies gilt auch, weil die im Fax ge-
nannten Daten jeweils 14 Tage voneinander entfernt liegen. 

317.  Zudem indizieren auch die Angaben von Walo, welche angibt, dass man sich jedenfalls 
seit 2003 getroffen habe, dass es eine Sitzungsplanung gegeben habe. Denn Walo gibt an, 
dass die «Achtersitzungen … turnusmässig abwechslungsweise bei den acht Unternehmen» 
stattgefunden hätten.379 Dies sei jedenfalls in «den Jahren 2003, 2004 und allenfalls 2005» so 
gewesen.  Später  habe  sich  herausgestellt,  dass  nicht  alle  Unternehmen  über  geeignete 
Räumlichkeiten verfügt hätten, so dass später die Sitzungen mehrheitlich in Reichenburg bei 
der Hagedorn, in Kaltbrunn bei der De Zanet oder in Siebnen bei der Implenia stattgefunden 
hätten. 380 

318.  Dass es eine Sitzungsplanung gegeben hat, wird weiter durch die Notiz von [Vertreter 
der Hagedorn] von Ende 2001 indiziert (siehe Rz 201 ff.).381 In dieser Notiz, welche nach dem 
Beweisergebnis  den  genannten  Unternehmen  zur  Kenntnis  gelangt  sein  muss  (siehe  oben 
Rz 207),  heisst  es  unter  dem  Traktandum  5.1,  dass  im  Jahr  2002  «alle  14 Tage  gem.  Pro-
gramm stur Strassenbauersitzungen durchzuführen» seien (Hervorhebung durch die WEKO). 

319.  Zudem liegen den Wettbewerbsbehörden aus der Zeit zwischen Februar 2002 und Mitte 
2009  Versand-E-Mails  betreffend  die  Eigenoffertlisten  vor,  welche  ebenfalls  an  den  MA-
Sitzungen  besprochen  wurde  (siehe  dazu  unten  Rz )  und  etwa  zwei  bis  drei  Tage  vor  der 
jeweiligen MA-Sitzung von der Implenia bzw. Batigroup an die anderen sieben Unternehmen 
versandt worden war (siehe dazu unten Rz 865 ff.). In diesen E-Mails wird ab 2002 wiederholt 
auf «die nächste» oder die «die morgige» Strassenbauersitzung Bezug genommen, für welche 
die der E-Mail angehängte Eigenoffertliste jeweils bestimmt war.382 

374  Act. n° [...]. 
375  Act. n° [...]. 
376  Act. n° [...]. 
377  Act. n° [...]. 
378  Act. n° [...]. 
379  Act. n° [...]. 
380  Act. n° [...]. 
381  Act. n° [...]. 
382  […]. 

92 

 
 
 
320.  Zuletzt  kann  bewiesen werden,  dass  nicht  nur  in  den  Jahren  2004  bis 2009,  sondern 
auch  –  wie  auch  schon vor  2002  –  in  den  Jahren  2002  und  2003  tatsächlich  regelmässige 
Marktabklärungssitzungen stattgefunden haben müssen (siehe dazu unten Rz 326 ff., 363 ff.). 
Mit Blick hierauf ist anzunehmen, dass auch eine entsprechende Planung für die Jahre 2002 
und 2003 bestand. Das Fehlen einer Vorabplanung wäre nämlich unpraktikabel, da die durch-
geführten  Treffen  dann  jeweils  ad-hoc  hätten  angesetzt  werden  müssen.  Die  De  Zanet  hat 
dementsprechend in ihrer Stellungnahme vom 20. Februar 2014 auch angegeben, dass die 
Sitzungstermine jeweils anfangs Jahr vereinbart wurden, «da dies logistisch einfacher» gewe-
sen sei.383 

321.  Als Beweisergebnis ist daher festzuhalten, dass eine Sitzungsplanung, wonach alle zwei 
bis vier Wochen eine Sitzung zur Besprechung der Listen durchzuführen ist, nicht nur in den 
Jahren  2004  bis  2009  existierte,  sondern  auch  in  den  Jahren  2002  und  2003  durchgeführt 
worden war. 

d.  Von allen acht Unternehmen waren Personen beteiligt 

322.  Die erwähnten Einladungs- oder Absage-E-Mails aus den Jahren 2003 bis 2009 wurden 
inklusive der aktualisierten MA-Liste von der De Zanet an Vertreter der anderen acht Unter-
nehmen versendet. Zuständig für den Versand war das Sekretariat der De Zanet384. 

323.  Die Empfänger der Einladungs- und Absage-E-Mails waren die folgenden Personen (in 
Klammern die Zeit, in der sie Empfänger waren):  

- 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

[Vertreter der Batigroup] (bis Ende 2005), Mitarbeiter der Batigroup Holding AG; 

[Vertreter der Implenia] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), […] der Batigroup Hol-
ding AG/Implenia; 

[Vertreter  der  Implenia]  (ab  2006  bis  Mai  2009),  unterschiedliche  Funktionen  (u. a. 
[…]) bei der Implenia; 

[Vertreter  der  Bernet]  (durchgehend  von  2003  bis  Mai  2009),  Vertreter  der  Bernet 
Bau; 

[Vertreter der De Zanet] (unregelmässig von 2004 bis 2008), Vertreter der De Zanet; 

[Vertreter der De Zanet] (unregelmässig ab Juni 2008 bis April 2009), Stellvertreter 
von [Vertreter der De Zanet] für gewisse Aufgaben der De Zanet; 

[Mitarbeiter der De Zanet] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), [Vertreter] bei der 
De Zanet; 

[…] (unregelmässig in den Jahren 2004 und 2005), [Vertreter] der De Zanet; 

[Vertreter der Hagedorn] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), Vertreter der Hage-
dorn; 

[Vertreter der Oberholzer] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), Vertreter der Ober-
holzer; 

[Vertreter der Reichmuth] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), Vertreter der Reich-
muth; 

383  Act. n° [...]. 
384  Act. n° [...]. 

93 

 
 
 
- 

- 

- 

- 

[Vertreter der Toller] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), Vertreter der Toller (er 
hatte Zugriff auf die E-Mail-Adresse […]»385); 

[Vertreter der Walo] (durchgehend von 2003 bis Mai 2009), Vertreter (bis 2010) der 
Walo Niederlassung in Eschenbach; 

[…] (durchgehend von November 2004 bis Mai 2009), […] der Hagedorn; 

[…] (Mai 2007 bis Mai 2009), […] der Implenia. 

324.  In beweismässiger Hinsicht ist daraus zu folgern, dass die genannten Personen in den 
massgeblichen Zeiträumen von den angesetzten Terminen und den festgelegten Treffpunkten 
sowie den regelmässig versandten MA-Listen Kenntnis genommen haben. 

325.  Welche Personen von den Unternehmen vor Ende 2003 für den Empfang der Termin-
festlegungen sowie der Submissionsprogramme zuständig waren, ist den Beweismitteln nicht 
zu entnehmen. Dass die Unternehmen aber – durch welche Personen auch immer – an der 
Zusammenarbeit beteiligt waren, zeigen die Ausführungen zum Stattfinden der regelmässigen 
Treffen vor Mai 2004 (siehe dazu Rz 363 ff.). 

e.  MA-Sitzungen fanden zwischen Mai 2004 und Juni 2009 regelmässig statt 

326.  Dass die MA-Sitzungen zwischen Mai 2004 und Juni 2009 regelmässig auch tatsächlich 
stattgefunden haben, wird von einigen der acht Unternehmen bestritten. Zu diesem Umstand 
ist dementsprechend eine umfassende Beweiswürdigung durchzuführen. 

(i) 

Aussagen und Stellungnahmen der Verfahrensparteien 

327.  Implenia und Walo geben an, dass die geplanten Treffen, an denen die jeweils aktuelle 
MA-Liste besprochen wurde, jedenfalls zwischen Mai 2004 und Juni 2009 bzw. «Mitte 2009» 
tatsächlich «regelmässig» stattgefunden hätten.386 Implenia und Walo führen weiter aus, dass 
dies bedeute, dass sich alle acht Unternehmen entsprechend der Terminplanung in der Regel 
alle zwei bis drei Wochen tatsächlich getroffen hätten, wobei es durchaus vorgekommen sei, 
dass bereits terminierte Sitzungen ausgefallen seien oder dass nicht alle acht Unternehmen 
an einem Treffen vertreten gewesen seien.387 Als Gründe für die Absage der MA-Sitzungen 
werden von ihnen eine Terminkollision, ein Mangel an Gesprächsthemen (keine neuen Aus-
schreibungen) oder Ferienabwesenheiten genannt. 

328.  Alle anderen sechs Unternehmen räumen durchaus ein, dass in den Jahren 2004 bis 
2007 (inkl.) MA-Sitzungen stattgefunden haben und dass sie auch daran teilgenommen ha-
ben.388  Die  Hagedorn  gibt  zum  Beispiel  an,  dass  man  sich  Anfang  Jahr  alle  vierzehn  Tage 
getroffen habe, in der zweiten Hälfte eines Jahres dann weniger.389 Toller führt aus, die acht 
Unternehmen hätten sich in gewissen Abständen getroffen, um Marktabklärung zu machen.390 

329.  Umstritten ist allerdings das Datum des endgültigen Endes der Zusammenarbeit sowie 
inwiefern die Unternehmen in den Jahren 2008 und 2009 an stattfindenden Treffen teilgenom-
men  haben391.  Inwieweit  Letzteres  der  Fall  war,  wird  an  anderer  Stelle  geklärt  (siehe  dazu 
unten Rz 378 ff.). Im Folgenden wird lediglich Beweis dazu geführt, in welchem Zeitraum die 
MA-Sitzungen tatsächlich stattgefunden haben (egal in welcher Besetzung). 

385  Act. n° [...]. 
386  […]. 
387  Act. n° [...] (betreffend nicht alle immer vertreten). 
388  […]. 
389  Act. n° [...]. 
390  Act. n° [...]. 
391  Toller, Reichmuth, Bernet Bau und Toller bestreiten ihre Teilnahme; siehe dazu Rz 363 ff. 

94 

 
 
 
330.  Hinsichtlich  des  genauen  Endtermins  der  Zusammenarbeit  hat  die  Walo  den  11.  Juni 
2009 angegeben. Der Vertreter von Walo könne sich an dieses Treffen sehr gut erinnern, da 
es kurz nach den Hausdurchsuchungen der Wettbewerbsbehörden bei Bauunternehmungen 
im Fall Aargau und Zürich stattgefunden habe. Am 11. Juni 2009 habe er den anderen sieben 
Unternehmen mitgeteilt, dass Walo die Zusammenarbeit einstellen wolle.392 

331.  Implenia gibt an, dass sie «Mitte 2009» den «anderen Teilnehmern der Gruppe» mitge-
teilt habe, «dass sich Implenia künftig nicht mehr an der Koordination von Projekten beteiligen» 
würde. Diese Mitteilung sei insbesondere vor dem Hintergrund interner Compliance-Massnah-
men im Nachgang zu den Hausdurchsuchungen der Wettbewerbsbehörden bei Bauunterneh-
mungen im Kanton Aargau und im Kanton Zürich erfolgt; der genaue Zeitpunkt des Ausschei-
dens von Implenia könne jedoch nicht mehr festgestellt werden.393 

332.  Die Toller, die De Zanet und die Oberholzer haben hingegen gegen Ende des Untersu-
chungsverfahrens  behauptet,  dass  ab  Frühjahr  2008  ein  «Streit»,  d.h.  ein  Streit  im  Zusam-
menhang mit dem Grossprojekt «[…]»394, zwischen den acht Unternehmen ausgebrochen sei, 
in dessen Folge eine Kommunikation «sehr schwer» geworden sei.395 Bei diesem sei es um 
Folgendes gegangen: Hagedorn habe das streitgegenständliche Grossprojekt entgegen der 
«Abmachung»  nicht  in  einer  grossen  ARGE  ausführen  wollen  und  das  Projekt  letztendlich 
(u. a. zusammen mit Bernet Bau und Oberholzer) gewonnen. Die beiden unterliegenden Ar-
beitsgemeinschaften,  die  ARGE  Walo/Toller  sowie  die  ARGE Implenia/De  Zanet,  hätten je-
weils gegen den Zuschlag [sich mit rechtlichen Mitteln zur Wehr gesetzt]. Deshalb sei die Kom-
munikation  zwischen  den  acht  Unternehmen  «blockiert»  gewesen.396  Toller  und  De  Zanet 
bestreiten darüber hinaus, dass man aus dem Versand der Einladungs- und Absage-E-Mails 
ableiten  könne,  dass  Treffen  stattgefunden  hätten.  Denn  laut  der  Toller  seien  Treffen  auch 
noch  telefonisch  abgesagt  worden,  obwohl  schon  Einladungs-E-Mails  versandt  worden  wä-
ren397.  De  Zanet  erklärt  ausserdem,  der  Versand  der  Einladungs-E-Mails  sei  am  Ende  der 
Zusammenarbeit nur noch ein «Automatismus» gewesen, welcher durch das Sekretariat der 
De Zanet ausgeführt worden sei, weshalb der Versand der E-Mails gerade nicht zeige, dass 
die Sitzungen stattgefunden hätten398. 

333.  Die Toller und die Oberholzer haben die genannten Einwände auch in ihren Stellung-
nahmen zum Antrag des Sekretariats wiederholt.399 Neu nahmen sodann auch die Hagedorn 
und die Reichmuth-Gesellschaften in ihren Stellungnahmen zum Antrag erstmals auf den an-
geblichen Streit Bezug, freilich ohne ausdrücklich zu behaupten, die Zusammenarbeit sei auf-
grund des Streits schon im Frühjahr 2008 vollständig eingestellt worden.400 Die Hagedorn gibt 
lediglich an, die im Antrag des Sekretariats geäusserte Annahme des Sekretariats, es habe 
eine Gesamtabrede bis Ende Juni 2009 gegeben, sei unrichtig.401 Die Reichmuth-Gesellschaf-
ten führen in ihrer Stellungnahme aus, das Sekretariat «sei sich» hinsichtlich des Endes der 
Zusammenarbeit «selbst nicht schlüssig» und es habe Zweifel gehabt, welche zugunsten der 
Reichmuth-Gesellschaften zu berücksichtigen seien.402 Das Parteigutachten, welches von der 
Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller jeweils in inhaltlich identischen Fas-

392  Act. n° [...]. 
393  Act. n° [...]. 
394  […]. 
395  […].. 
396  Act. n° [...]. 
397  […]. 
398  Act. n° [...]. 
399  […]. 
400  Act. n° [...]. 
401  Act. n° [...]. 
402  […]. 

95 

 
 
 
sungen eingereicht wurde, prüft zudem anhand des DOP, ob sich das Bieterverhalten der of-
ferteinreichenden Unternehmen vor und nach Frühjahr 2008 statistisch in signifikanter Weise 
voneinander unterscheidet. Dies wird bejaht (siehe dazu auch Rz 845).403 An der Anhörung 
der Oberholzer durch die Kommission gab [Vertreter der Oberholzer] an, er sei ab Frühjahr 
2008 wegen des Streits nicht mehr an MA-Sitzungen gegangen.404 [Vertreter der Hagedorn] 
erläuterte an der Anhörung der Hagedorn, der Streit habe dazu geführt, dass man sich nicht 
mehr vertraut habe.405 

334.  Wie bereits erwähnt, bemängelten die Oberholzer, die Toller und die Reichmuth in ihren 
Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats ausserdem den Beweiswert der Angaben der 
Selbstanzeigerinnen, da diese nur deshalb eine möglichst umfassende Selbstanzeige abge-
ben  wollte,  welche  sie  dementsprechend  auch  in  «zahllosen»  Eingaben  ergänzt  habe,  um 
möglichst  den  vollen  Sanktionserlass  zu  erhalten  bzw.  diesen  nicht  zu  gefährden.  Die  drei 
Unternehmen nehmen deshalb an, oder suggerieren dies zumindest, dass die Selbstanzeige-
rinnen falsche Angaben, insbesondere zur Dauer der Zusammenarbeit gemacht hätten (siehe 
dazu oben vertiefend Rz 294 f.).406 

(ii) 

Beweiswürdigung 

335.  Wie bereits dargelegt, ist hinsichtlich eines zu beweisenden Umstands stets eine umfas-
sende Beweiswürdigung vorzunehmen (siehe oben Rz 125 ff). Es müssen deshalb stets alle 
vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweis-
mässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Im Rahmen dieser umfassenden Beweiswür-
digung wird dann auch geklärt, ob die Aussagen und Angaben der Selbstanzeigerinnen glaub-
haft sind. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn 
sie  frei  von  inneren  Widersprüchen  und  Logikbrüchen  ist  (siehe  oben  Rz 127).  Die  beweis-
mässige  Überzeugungskraft  einer  Aussage  oder  einer  Stellungnahme  wird  ausserdem 
dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere 
Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126). 

336.  Weder die Angaben der Selbstanzeigerinnen noch die Aussagen und Stellungnahmen 
der Toller, der De Zanet, der Oberholzer, der Hagedorn und der Reichmuth zum angeblichen 
«Streit» weisen innere Logikbrüche auf. Es ist damit zu prüfen, ob und inwiefern die Behaup-
tungen und Stellungnahmen im Einklang mit den sonstigen Beweismitteln stehen. 

337.  Für ein regelmässiges Stattfinden der Treffen in der Zeit bis Juni 2009 sprechen schon 
die Umstände, dass die Termine der MA-Sitzungen wiederholt vorab in MA-Programmen fest-
gelegt wurden, dass die MA-Programme an alle Unternehmen versandt wurden und dass kei-
nerlei  Widersprüche  gegen  die  Terminplanung  aus  den  Akten  ersichtlich  sind  (siehe 
Rz 297 ff.). Hätten die in den MA-Programmen anberaumten Treffen in den Jahren 2008 und 
2009 tatsächlich gar nicht stattgefunden, so wäre nicht zu erklären, warum auch für das Jahr 
2009  Terminfestlegungen  erfolgten,  ohne  dass  sich  Unternehmen  gegen  die  Festlegungen 
gewehrt haben. Für Widersprüche gegen die Terminfestlegungen gibt es allerdings keinerlei 
Hinweise in den Akten. Es ist nicht überzeugend, dass über zwei Jahre eine Terminplanung 
erfolgt, ohne dass auch Treffen stattfinden. Bei der Beweiswürdigung ist auch zu berücksich-
tigen, dass nach den Terminprogrammen für die Jahre 2008 und 2009 Sitzungen insbeson-
dere bei der Toller, der De Zanet, der Oberholzer, der Hagedorn und der Reichmuth stattfinden 
sollten (siehe oben Tabelle 1 nach Rz 310) und dass sich diese Unternehmen nicht dagegen 
gewehrt haben, dass mittel der MA-Programme über die Räumlichkeiten der Toller, der Ober-
holzer, der Hagedorn und der Reichmuth verfügt wurde, indem dort Sitzungen anberaumt wur-
den. Ein Widerspruch gegen die Ansetzung von Sitzungen in den Räumlichkeiten des eigenen 

403  Vgl. z. B. Act. n° [...]. 
404  Act. n° [...]. 
405  Act. n° [...]. 
406  Act. n° [...]. 

96 

 
 
 
Unternehmens wäre indes zu erwarten, wenn die Zusammenarbeit bereits eingestellt gewesen 
wäre. 

338.  Wie eine bei Toller sichergestellten E-Mail407 von De Zanet an die Vertreter der anderen 
sieben Unternehmen zeigt, haben die Unternehmen im Gegenteil noch am 11. Dezember 2008 
die Terminplanung für das Jahr 2009 einvernehmlich festgelegt. In dieser bei Toller sicherge-
stellten E-Mail heisst es: 

«Im Anhang erhalten Sie die Termine fürs 2009, welche gestern, 11.12.2009 be-
reinigt wurden.» 

Diese E-Mail wurde am 12. Dezember 2008 versandt, weshalb davon auszugehen ist, dass 
die De Zanet auf den 11. Dezember 2008 Bezug nimmt. Der E-Mail war das MA-Programm 
2009 (Stand: 12. Dezember 2008) beigefügt. Das Datum, auf das De Zanet in der E-Mail Be-
zug nimmt («gestern»), fällt auf einen Tag, an dem laut MA-Programm 2008 eine Sitzung statt-
finden  sollte.  Dementsprechend  hat  die  De  Zanet  am  10.  Dezember  2008  auch  eine  Einla-
dungs-E-Mail für das Treffen am 11. Dezember 2008 versandt und diesem nicht nur die MA-
Liste  2008_50,  sondern  auch  das  MA-Programm  2009  (Stand:  10.  Dezember  2008)  beige-
fügt.408 Da sich das MA-Programm 2009 vom 10. Dezember 2008 von demjenigen vom 12. 
Dezember  2008  unterscheidet,  ist  in  beweismässiger  Hinsicht  davon  auszugehen  ist,  dass 
sich die Unternehmen am 11. Dezember 2008 tatsächlich trafen und das MA-Programm 2009 
besprochen und dann auch geändert haben. Dies zeigt, dass sich die Unternehmen am 11. 
Dezember 2008 – also nach Beginn des angeblichen «Streits» und [den damit verbundenen 
rechtlichen Schritten] im November 2008 – getroffen haben, um den Zeitplan für die künftige 
Zusammenarbeit gemeinsam zu beschliessen. 

339.  Die Aussagen von Toller, De Zanet, Oberholzer, Hagedorn und Reichmuth stehen des 
Weiteren im Widerspruch zu den Einladungs- und Absage-E-Mails, welche die De Zanet re-
gelmässig an die anderen sieben Unternehmen versendet hat409 (siehe auch oben Rz 302). 
Wie bereits erläutert (siehe oben Rz 312), hat die De Zanet – mit einer Ausnahme – zwischen 
dem 25. Mai 2004 und dem 27. Mai 2009 insgesamt über 100 Einladungs- oder Absage-E-
Mail verschickt. Es erscheint nicht plausibel, dass ein solcher Aufwand betrieben worden sein 
soll,  ohne  dass  die  Unternehmen  dann  tatsächlich  auch  an  Treffen  zusammen  gekommen 
wären. Hätte es einen «Streit» gegeben, der zum Ende der Zusammenarbeit geführt hätte, so 
müsste eine Erklärung dafür bestehen, dass nach April 2008 noch über ein Jahr lang regel-
mässig Einladungs- bzw. Absage-E-Mails betreffend der in den MA-Programmen festgelegten 
Termine  gegeben  hat.  Eine  plausible  Erklärung hierfür  besteht  aber  nicht (siehe  dazu  auch 
unten Rz 342 ff.). Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter 
aller acht Unternehmensvertreter beispielsweise am 21. Januar 2009 um 14:21 Uhr eine E-
Mail (inkl. aktualisierter MA-Liste) erhielten, in der es hiess: 

«…Die erste Sitzung im neuen Jahr findet am 22.01.2009, um 17:00 Uhr, in Neu-
haus [bei Oberholzer] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme…», 

und dann gleichwohl niemand bei der Oberholzer erschien. Dies insbesondere deshalb, da 
keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig ge-
wechselt wurden. Auch ist an dieser Stelle zu wiederholen, dass es zu erwarten wäre, dass 
Oberholzer der Terminansetzung in ihren Räumlichkeiten widersprechen würde, wenn sie 
nicht  mehr  an  der  Zusammenarbeit  beteiligt  wäre.  Aus  den  Umständen,  dass  die  Einla-
dungs- und Absage-E-Mails im Jahr 2008 und bis Mai 2009 nach demselben gleichförmigen 
Muster (1–2 Tage vor dem stattfinden des festgelegten Treffens; beigefügt die aktuelle MA-
Liste) und mit demselben Inhalt (Einladung oder Absage) wie in den Jahren 2004, 2005, 

407  Act. n° [...]. 
408  Act. n° [...]. 
409  […]. 

97 

 
 
 
2006 und 2007 versendet wurde und dass hiergegen kein Widerspruch von Seiten der Tol-
ler, der De Zanet, der Oberholzer, der Hagedorn und der Reichmuth vorliegt, ist damit zu 
schliessen, dass Treffen, für die keine Absage vorliegt, auch stattgefunden haben. Die über 
100 Einladungs- und Absage-E-Mails stützen also die Aussagen der Selbstanzeigerinnen, 
dass die MA-Sitzungen bis zur Durchführung der Hausdurchsuchungen der Wettbewerbs-
behörden im Kanton Aargau sowie im Kanton Zürich regelmässig stattfanden. Dies gilt ins-
besondere, weil diese Hausdurchsuchungen tatsächlich vom 8. bis 10. Juni 2009 durchge-
führt wurden410. 

340.  Auch aus einer weiteren E-Mail lässt sich folgern, dass nach dem 6. März 2008 weitere 
MA-Sitzungen  stattfanden.  So  schreibt  [Vertreter  der  De  Zanet]  in  einer  E-Mail  vom  7. 
März 2008411 an die Vertreter der anderen sieben Unternehmen: 

«Ein weiteres Mal zeichnete sich aufgrund der miserablen Teilnehmerzahl eine 
Verschiebung, das heisst eine Absage der Sitzung vom 06.03.2008 ab. Ich habe 
mich dann trotzdem entschieden, die Sitzung durchzuführen. Grundsätzlich ma-
che ich darauf aufmerksam, dass an den jeweiligen Telefonaten die Gründe für 
die Absagen ehrenwert und verständlich sind anderseits die „Teilnahmewilligen“ 
sich  beschweren  und  monieren,  dass  nun  endlich  die  Sitzungen  wieder  regel-
mässig und mit voller Anwesenheit stattfinden solle. Nur kontinuierliche Sitzun-
gen machen Sinn. Aus diesem Grund fordere ich alle auf, den nächsten Termin 
DICK in der Agenda zu vermerken, selber zu erscheinen oder sich entsprechend 
vertreten zu lassen. Die nächste Sitzung findet am 20.3.2008 um 17.00 Uhr in 
Reichenburg  (Schwaderau),  bei  der  Firma  Hagedorn  statt.  (Agenda).  Ich  bitte 
euch  höflich,  diesen  Termin  definitiv  einzutragen.  Bis  zur  nächsten  Sitzung  in 
Vollbesetzung!» 

Aus dieser E-Mail lässt sich in beweismässiger Hinsicht Folgendes ableiten. Sie zeigt, dass 
die Sitzung am 6. März 2008 – wenn auch mit «miserabler Teilnehmerzahl» – stattgefunden 
hat und dass dort [Vertreter der De Zanet] und mindestens ein weiterer Unternehmensvertreter 
anwesend waren. Mit Blick darauf, dass sich die Hagedorn, die Implenia und die Walo für diese 
Sitzung bereits abgemeldet hatten,412 ist anzunehmen, dass neben [Vertreter der De Zanet] 
ein Vertreter der Oberholzer, der Bernet Bau, der Reichmuth und/oder der Toller anwesend 
gewesen sein muss. Weiter zeigt die E-Mail, dass dem regelmässigen Stattfinden der Treffen 
und der Anwesenheit aller Unternehmen eine sehr grosse Bedeutung beigemessen hat («nur 
kontinuierliche Sitzungen machen Sinn»; «Bis zur nächsten Sitzung in Vollbesetzung»). Weiter 
ist zu berücksichtigen, dass nach Aktenlage eine E-Mail mit auch nur vergleichbarem Inhalt 
später nie wieder versendet wurde. Derartiges wäre indes zu erwarten gewesen, wenn sich 
die Teilnehmerzahl nach dem 7. März 2008 nicht wieder verbessert hätte. Diese E-Mail und 
das Fehlen einer vergleichbaren E-Mail nach dem 7. März 2008 indiziert damit, dass nach dem 
7. März 2008 wieder MA-Sitzungen mit grösserer Teilnehmerzahl stattfanden. Die E-Mail zeigt 
weiter, dass selbst wenn es einen «Streit» im Frühjahr 2008 gegeben haben sollte, der «Streit» 
allenfalls dazu führte, dass die Teilnehmerzahl bei den MA-Sitzungen zu Beginn des Jahres 
2008, insbesondere bei der MA-Sitzung am 6. März 2008, geringer war als davor. 

341.  Gegen das Stattfinden von Treffen nach April 2008 spricht auch nicht der Einwand von 
Toller, dass Treffen per Telefon abgesagt worden seien, obwohl bereits eine Einladungs-E-
Mail versendet worden war. Dies erstens, weil hinsichtlich nahezu413 aller 100 anberaumten 

410  RPW 2012/2, 276 Rz 26 f., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau in Kanton Aargau. 
411  Act. n° [...]. 
412  Dies zeigt eine E-Mail, welche die Toller im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekreta-

riats eingereicht hat, s. Act. n° [...]. 

413  Lediglich hinsichtlich des für den 5.3.2009 angekündigten Treffens konnte keine E-Mail sicherge-

stellt werden. 

98 

 
 
 
Treffen entweder eine Einladungs- oder aber eine Absage-E-Mail vorliegt. Diese E-Mails wä-
ren gar nicht notwendig gewesen, wenn Sitzungen letztlich auch hätten per Telefon abgesagt 
werden können. Zweitens zeigt der Inhalt vieler Absage-E-Mails, dass es zwar telefonische 
Kontakte zwischen den Unternehmen gegeben hat, welche zu Absagen der Treffen führten. 
Wenn dem so war, wurde dies aber in einer Absage-E-Mail entsprechend kommuniziert («nach 
gegenseitiger Rücksprache findet die Sitzung am … nicht statt»)414. Drittens wäre eine Absage 
der Termine per Telefon – nach der Versendung der Einladungs-E-Mail – zudem gegenüber 
einer nachträglichen E-Mail-Absage um ein vielfaches aufwändiger gewesen als der erneute 
Versand einer E-Mail an alle Unternehmen gleichzeitig. Aus den Akten geht dementsprechend 
auch hervor, dass eine Absage sogar ganz kurzfristig per E-Mail abgesagt wurde, auch wenn 
zuvor schon eine Einladungs-E-Mail versandt worden war.415 Viertens spricht gegen den Ein-
wand der Toller, dass auch die anderen Unternehmen nicht angegeben haben, dass die MA-
Sitzungen per Telefon abgesagt worden seien. Walo hat im Gegenteil angeben, dass Absagen 
nach ihrer Kenntnis meistens per E-Mail kommuniziert wurden.416 Absagen per Telefon seien 
nicht die Regel gewesen.417 

342.  Gegen die bisher genannten Einwände (angeblicher «Streit», angebliche Absagen per 
Telefon) sowie die Behauptung der De Zanet, der Versand der E-Mails sei nur noch ein «Au-
tomatismus» gewesen, spricht des Weiteren, dass – neben den oben genannten E-Mails vom 
7. März 2008 (siehe Rz 340) und vom 10. und 12. Dezember 2008 (siehe Rz 338) – weitere 
Beweismittel vor vorliegen, welche das Stattfinden von konkreten Treffen im Zeitraum von An-
fang 2008 bis Juni 2009 belegen. Dies zeigen die folgenden Ausführungen: 

343.  Zunächst ist auf den Inhalt der versendeten und stets aktualisierten MA-Listen hinzuwei-
sen, welche als Beilage den Sitzungseinladungen beigefügt waren. Den Wettbewerbsbehör-
den liegt eine Reihe der MA-Listen für die gesamte Zeit zwischen 25. Mai 2004 und 28. Mai 
2009 vor; bei De Zanet wurden zudem auch Listen für die Zeit vor Mai 2004 gefunden (vertie-
fend zu den MA-Listen Rz 542 ff.). Wie schon vor 2002 (siehe dazu oben Rz 253 ff.) waren in 
den MA-Listen im Gebiet See-Gaster, March und Höfe ausgeschriebene Strassen- und Tief-
bauprojekte  aufgeführt,  bezüglich  derer  die  acht  Unternehmen  Interessen  geltend  machen 
konnten. Die Analyse aller MA-Listen ergibt dabei, dass bezüglich der in der Liste geführten 
Projekte Interessen eingetragen sind und dass sich die Interessenslage hinsichtlich einzelner 
Bauprojekte von einem MA-Termin zum nächsten veränderte. Im Jahr 2009 enthalten z. B. die 
an alle Unternehmen versendeten MA 2009_09 und MA 2009_11 veränderte Interessensla-
gen418, was auf das Stattfinden der dem Versand dieser Listen vorausgehenden MA-Sitzungen 
(am 22. Januar 2009 bei Oberholzer sowie am 26. Februar 2009 bei Implenia oder am 5. März 
2009 bei Walo419) schliessen lässt. 

344.  Eine von Hagedorn im roten Ordner (siehe oben Rz 155) eingeordnete und von Hand 
ausgefüllte MA 2009_16 dokumentiert zudem neue Interessen hinsichtlich insgesamt sieben 
Projekten.420 In dieser Liste, die – natürlich ohne handschriftliche Eintragungen – am 15. April 

414  Vgl. Absage-E-Mails in Act. n° [...]. 
415  Vgl.  Einladungs-E-Mail vom 1.4.2009 zum Treffen vom  2.4.2009  in Act. n° [...], S. 114 sowie die 
Absage-E-Mail  betr.  dasselbe  Treffen  vom  2.4.2009  in  Act.  n° [...],  S.  18.  Die  kurzfristige  E-Mail 
wurde am 2.4.2009 um 9:22 Uhr versandt. 

416  Act. n° [...]. 
417  Act. n° [...]. 
418  Projekt 16 auf der MA 2009_09, s. Act. n° [...]. Projekte 58, 102 und 103 auf der MA 2009_11, s. 

Act. n° [...]. 

419  Für diese Sitzung liegt keine Absage- oder Einladungs-E-Mail vor. 
420  Act. n° [...]. 

99 

 
 
 
2009 von De Zanet für die MA-Sitzung am 16. April 2009 an alle Unternehmen versandt wor-
den war,421 hat [Vertreter der Hagedorn] handschriftlich Notizen zu solchen Projekten einge-
tragen, die Ende April oder Anfang Mai 2009 ausgeführt werden sollen. Eingetragen wurden 
Interessen von De Zanet, Oberholzer, Implenia, Walo, Reichmuth, Toller und Hagedorn und 
bestimmte Interessensbekundungen wurden umkreist. Zudem wurde vermerkt, dass bezüglich 
eines  bestimmten  Projekts  auf  «Freigabe»  entschieden  worden  war.  Die  folgenden  beiden 
Ausschnitte aus der händisch ausgefüllten MA 2009_16 illustrieren dies: 

Bezüglich einzelner Projekte sind 
Interessensbekundungen von De 
Zanet, Oberholzer, Implenia, Walo, 
Reichmuth, Toller und Hagedorn 
eingetragen. Verschiedentlich sind 
Interessensbekundungen mittels 
zwei Sternchen («**») umkreist. 

Abbildung 26: Auszug aus Act. n° [...] 

Abbildung 27: Auszug aus Act. n° [...] 

345.  Berücksichtigt  man,  dass  die  Sitzung  vom  16.  April  2009  nicht  abgesagt  worden  war 
(siehe oben), und dass die Interessen nach übereinstimmenden Aussagen der Selbstanzeige-
rinnen  in  der  ganz  überwiegenden  Zahl  der  Fälle  an  der MA-Sitzung  geltend  gemacht  wur-
den422, so ist aus dieser händisch «ausgefüllten» MA-Liste 2009_16 zu folgern, dass sich die 
genannten Unternehmen noch am 16. April 2009 in Gommiswald bei Bernet Bau getroffen und 
hinsichtlich  aktueller  Projekte  Interessen  ausgetauscht  und  Festlegungen  gemacht  haben. 

421  Vgl. Act. n° [...]. 
422  Siehe dazu Act. n° [...] «[…]», Act. n° [...]: «[…]». Act. n° [...], Rz 186; zur angeblichen Ausnahme s. 

Act. n° [...] (Sterne per Telefon). 

100 

 
 
 
 
 
Dies folgt auch daraus, dass es nicht plausibel ist, dass die Hagedorn hinsichtlich des Projekts, 
für das «Freigabe» notiert ist (siehe oben Abbildung 27), den «Entscheid, sich Wettbewerb zu 
machen»423 alleine gefällt hat. 

346.  Mit  Blick  auf  den  Umstand,  dass  Interessensbekundungen  in  der  Regel  an  den  MA-
Sitzungen  geltend  gemacht  wurden,  ergibt  sich  auch  aus  den  MA-Listen  des  Jahres  2008, 
dass MA-Sitzungen stattgefunden haben. Denn wenn nach einem Termin einer MA-Sitzung 
eine MA-Liste versendet wurde, welche neue Interessen enthielt, dann folgt hieraus, dass an 
der MA-Sitzung einer Interessensbekundung erfolgte. Sich in den MA-Listen verändernde In-
teressenslagen finden sich aus dem Jahr 2008 in den MA-Listen: MA 2008_12, MA 2008_23, 
MA 2008_25, MA 2008_27, MA 2008_29, MA 2008_40. Damit ist indiziert, dass jedenfalls die 
MA-Sitzungen vom 6. März 2008 (bei De Zanet)424, 21. Mai 2008 (bei Reichmuth), 5. Juni 2008 
(bei Toller), 19. Juni 2008 (bei Bernet Bau), 3. Juli 2008 (bei De Zanet), 18. September 2008 
(bei De Zanet) stattfanden. 

347.  Die  Toller  und  die  Oberholzer  wenden  gegen  diese  Argumentation  ein,  eingetragene 
Sterne würden das Stattfinden von Treffen nicht belegen, da es möglich bzw. «denkbar sei» 
sei, dass De Zanet als Listenführerin von sich aus Interessen in die Spalten anderer Unter-
nehmen eingetragen habe.425 De Zanet hat dazu auf Nachfrage des Sekretariats am 2. April 
2015  erklärt,  es  könne  «gut  sein»,  dass  «man  in  Pausen,  wo  nicht  viel»  gelaufen  sein, 
«Grundinteressen» eingetragen habe («z. B. wenn das Projekt in kurzer Distanz lag»).426 In 
ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats verweist die Toller zudem auf die Aussage 
der Walo, welche – das ist unstreitig – auf Nachfrage des Sekretariats angegeben hat, dass 
es sein könne, dass Sternchen, welche in den Listen eingetragen sind, nicht auf eine Geltend-
machung durch das Unternehmen zurück gingen.427 Sie macht in dieser Stellungnahme aus-
serdem  geltend,  dass  bei  der  De  Zanet  in  neuen  MA-Listen  Interessen  eingetragen  seien, 
obwohl die vorangehende Sitzung tatsächlich nicht stattgefunden habe.428 

348.  Bei der Würdigung dieser Einwände ist zunächst zu berücksichtigen, dass die von der 
Toller und der Oberholzer aufgestellte Behauptung lediglich hinsichtlich der von der De Zanet 
versendeten MA-Listen, nicht aber bezüglich der von [Vertreter der Hagedorn] handschriftlich 
ausgefüllten MA 2009_16 gemacht wurde: Weder die Toller noch die Oberholzer haben zu-
nächst argumentiert, dass auch andere Unternehmen von sich aus Interessen für andere Un-
ternehmen an MA-Sitzungen geltend gemacht hätten. Die Oberholzer machte erst in ihrer Stel-
lungnahme zum Antrag hierzu Ausführungen und bestritt, an der Sitzung am 16. April 2009 
anwesend gewesen zu sein.429 Darüber hinaus machen die Toller und die Oberholzer nicht 
geltend, dass die De Zanet für andere Unternehmen ein besonders hohes Interesse (mittels 
der Eintragung von zwei Sternchen «**») geltend gemacht habe. Da sich auch solche beson-
ders hohen Interessen neu in MA-Listen der Jahre 2008 und 2009 finden, hätte der Einwand 
und der Toller – wenn er denn zutreffen würde – überhaupt nur eine Bedeutung für neue Ein-
tragungen eines niedrigen Interesses («*»). 

349.  Allerdings überzeugt die Behauptung, die De Zanet bzw. die Hagedorn habe von sich 
aus Interessen eingetragen, ohnehin nicht. So substantiieren weder die Toller noch die Ober-
holzer ihre Behauptung und nennen kein einziges sie betreffendes Projekt, bezüglich dessen 
die De Zanet ein Interesse für die Toller bzw. die Oberholzer eingetragen haben soll. Dement-
sprechend halten beide Unternehmen einen solchen Vorgang auch nur für «möglich» bzw. für 
«denkbar». [Vertreter der Toller] hat zudem noch am 2. Mai 2014 selbst ausgesagt, dass die 

423  So definiert die Hagedorn selbst eine «Freigabe»; vgl. Act. n° [...]. 
424  Siehe dazu auch Rz 340. 
425  […]. 
426  […] 
427  Act. n° […]. 
428  Act. n° [...]. 
429  Act. n° [...]. 

101 

 
 
 
Sterne von der De Zanet «aufgenommen» worden seien.430 Da keinerlei Hinweise darauf vor-
liegen, dass Interessen per Schreiben, E-Mail, Fax oder Telefon der De Zanet mitgeteilt wur-
den, kann dies nur bedeuten, dass De Zanet die Interessen an der MA-Sitzung «aufgenom-
men»  hat.  Kommt  hinzu,  dass  keines  der  anderen  sechs  Unternehmen  die  Behauptung 
aufgestellt hat, dass die De Zanet von sich aus Interessen für Unternehmen eingetragen habe. 
Auch die Walo gibt eben nur an, dass es sein könne, dass dies so gewesen sein. Dies, obwohl 
die Unternehmen mit der Behauptung, sie hätten die Interessen gar nicht selbst geltend ge-
macht, ihre jeweilige Rolle bei der Zusammenarbeit ohne weiteres herunterspielen könnten. 
Auch sind aus den Akten keinerlei Fälle erkennbar, in denen sich die sieben Unternehmen bei 
De Zanet über eine angeblich eigenmächtige Eintragung beklagt hätten. Kommt hinzu, dass 
eine Eintragung durch De Zanet dem Sinn und Zweck der gemeinsamen Marktabklärung zu-
widerlaufen würde. Denn hätte De Zanet Interessen ohne Kenntnis der Interessenslage ande-
rer Unternehmen eingetragen, so wäre die Liste letztlich nicht mehr als eine interne Marktab-
klärung durch die De Zanet, welche deren Vermutung über mutmassliche Interessen enthält. 
Implenia hat dementsprechend auf Nachfrage auch erklärt, dass die De Zanet solche Eintra-
gungen ihres Wissens nicht von sich aus vorgenommen habe.431 Wären die Interessensein-
tragungen auf Vermutungen der De Zanet zurückzuführen, so müssten die MA-Listen zudem 
viel häufiger Interessenseintragungen enthalten. Denn es ist nicht ersichtlich, warum de De 
Zanet in diesem Fall nur vereinzelt Interessen eingetragen hätte, wo sie doch hinsichtlich jedes 
Projekts solche Vermutungen aufstellen könnte. Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich auch 
aus der Aussage der De Zanet nicht ergibt, dass die De Zanet tatsächlich für andere Unter-
nehmen Eintragungen vorgenommen hat. Denn auch [Vertreter der De Zanet] hat in seiner 
Einvernahme – auf Nachfrage und genauso wie [Vertreter der Selbstanzeigerin] – nur gesagt, 
dass es sein könne, dass man Interessen für andere Unternehmen ohne deren Wissen einge-
tragen habe. Dass [Vertreter der De Zanet] weiss, dass es so war, wurde hingegen nicht er-
klärt. Des Weiteren haben weder [Vertreter der De Zanet] noch [Vertreter der De Zanet] erklärt, 
dass ohne Wissen eines Unternehmens Interessen eingetragen wurden. Auch die Walo er-
klärte lediglich, dass es so sein könne. Betonte aber, dass sie das nicht genau wisse.432 Zuletzt 
ist auch daraus, dass die De Zanet für sich selbst Interessen eingetragen hat, auch wenn eine 
MA-Sitzung nicht stattgefunden hat, keinesfalls zu folgern, dass deshalb die De Zanet für an-
dere  Unternehmen  ebenfalls  Interessen  eingetragen  habe.  Denn  wie  auch  die  Oberholzer 
selbst ausführt, war die De Zanet die Listenführerin und konnte deshalb ohne weiteres ihre 
eigenen Interessen auch mittels direkten Eintragungen in den Listen mitteilen433. Die Behaup-
tung der Toller und der Oberholzer, die Sterne in den Listen würden das Stattfinden von Treffen 
nicht belegen, weil De Zanet von sich aus Interessen anderer Unternehmen eingetragen habe, 
muss daher als blosse Schutzbehauptung der Toller und der Oberholzer gewertet werden. In 
beweismässiger  Hinsicht  ist  daher  als  erwiesen  anzusehen,  dass  die  Interessen  bezüglich 
einzelner Projekte an den MA-Sitzungen geltend gemacht wurden. 

350.  Für das Stattfinden der Treffen spricht darüber hinaus auch, dass aus den MA-Listen der 
Jahre 2004 bis Mai 2009 nach MA-Terminen wiederholt diejenigen Projekte entfernt wurden, 
deren  Eingabefrist  nach dem  Versand  einer MA-Liste,  aber  vor  dem  Versand  der  nächsten 
aktualisierten MA-Liste ablief und für die keine Interessensbekundungen vermerkt waren (vgl. 
z. B. Projekte Nr. 7 sowie Nr. 24–29 auf der am 6. Mai 2009 versendeten MA 2009_19, welche 
auf  der  am  27.  Mai  2009  versendeten  MA  2009_22  nicht  mehr  aufgeführt  sind).  Denn  die 
Selbstanzeigerinnen haben übereinstimmend angegeben, dass es grundsätzlich nicht vorkam, 
dass hinsichtlich Strassen- und Tiefbauprojekten im Gebiet See-Gaster, March und Höfe, wel-
che  auf  den  MA-Listen  aufgeführt  waren  und  deren  Eingabefrist  vor  dem  nächsten  Treffen 

430  Act. n° [...]. 
431  […]. 
432  Act. n° [...]. 
433  Vgl. Act. n° [...]. 

102 

 
 
 
ablief, von keinem Unternehmen Interessen geltend gemacht wurden.434 Daraus muss wiede-
rum gefolgert werden, dass in der Regel hinsichtlich jedes auf der MA-Liste aufgeführten Stras-
sen- und Tiefbauprojekts im Gebiet See-Gaster, March und Höfe eine Besprechung der Inte-
ressenslage  stattgefunden  haben  muss.  Wenn  dem  so  war,  dann  kann  daraus  in 
beweismässiger Hinsicht gefolgert werden, dass bezüglich aktueller Projekte, deren Eingabe-
frist  vor  dem  nächsten  Treffen  ablief  und  für  welche  in  den  MA-Listen  zu  keinem  Zeitpunkt 
Interessen eingetragen waren, in der Regel eine Besprechung der Interessenslage an derje-
nigen MA-Sitzung erfolgte, welche unmittelbar vor Ablauf der Eingabefrist stattfand. Denn wäre 
das Interesse schon in einer davor stattfindenden MA-Sitzung geltend gemacht worden, wäre 
eine  Interessensbekundung  ja  in  der  MA-Liste  unmittelbar  vor  Ende  der  Eingabefrist  ver-
merkt.435 

351.  Dass eine Besprechung von solchen Projekten, deren Eingabefrist unmittelbar vor dem 
letzten Treffen ablief und für welche in den MA-Listen zu keinem Zeitpunkt Interessen vermerkt 
waren, durchgeführt wurde, belegt auch deutlich ein Urkundenbeweis. Denn auf der bereits 
erwähnten,  bei  der  Hagedorn  beschlagnahmten  und  händisch  ausgefüllten  MA  2009_16 
(siehe oben Rz 343 ff.) hat [Vertreter der Hagedorn] am Treffen am 16. April 2009 die Interes-
sensbekundungen  bezüglich  genau  solcher  Projekte  notiert,  deren  Eingabefristen  vor  dem 
nächsten planmässigen Treffen am 7. Mai 2009 abliefen und für die in den MA-Listen keine 
(siehe Projekte Nr. 55 und 98 auf der MA 2009_16) oder nicht alle (siehe Projekte 78 auf der 
MA 2009_16) Interessensbekundungen vermerkt waren. Diese Projekte, bezüglich derer laut 
den Notizen von [Vertreter der Hagedorn] Interessen geltend gemacht wurden, waren dann 
dementsprechend auf der MA 2009_19 nicht mehr aufgeführt (vgl. MA 2009_19). 

352.  Vor  diesem  Hintergrund  indiziert  auch  die  Zusammenschau  der  MA-Programme,  der 
MA-Listen sowie der Einladungs- und Absage-E-Mails in beweismässiger Hinsicht, dass ter-
minierte Treffen, für die eine Einladungs-, aber keine Absage-E-Mail vorliegt, und nach denen 
aus der nach dem Treffen versendeten MA-Liste diejenigen Projekte gestrichen wurden, deren 
Eingabefrist vor dem nächsten planmässigen Treffen ablief und für die in keiner MA-Liste In-
teressensbekundungen vermerkt sind, stattgefunden haben müssen. In der Zeit zwischen An-
fang 2008 und Mitte 2009 fand solche Sitzungen dementsprechend an folgenden Daten statt: 
6. März 2008 (bei De Zanet)436, 20. März 2008 (bei Hagedorn), 3. April 2008 (bei Implenia), 
17. April 2008 (bei Oberholzer), 8. Mai 2008 (bei Walo), 21. Mai 2008 (bei Reichmuth)437, 5. 
Juni 2008 (bei Toller)438, 19. Juni 2008 (bei Bernet Bau)439, 17. Juli 2008 (bei Hagedorn), 14. 
August 2008 (bei Oberholzer), 18. September 2008 (bei De Zanet)440, 2. Oktober 2008 (bei 
Reichmuth), 16. Oktober 2008 (bei Toller), 6. November 2008 (bei Bernet Bau), 20. November 
2008 (bei De Zanet), 11. Dezember 2008 (bei Hagedorn)441, 22. Januar 2009 (bei Oberhol-
zer)442, 28. Februar 2009 (bei Implenia) bzw. 5. März 2009 (bei Walo)443, 12. März 2009 (bei 
Reichmuth), 16. April 2009 (bei Bernet Bau)444 und 7. Mai 2009 (bei De Zanet). 

353.  Dass die Treffen zwischen 2004 und Juni 2009 stattgefunden haben, folgt des Weiteren 
auch deshalb aus den MA-Listen, weil die Unternehmen neue Projekte für die MA-Liste ge-

434  […]. 
435  Vgl. auch Act. n° [...]. 
436  Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 340, 346. 
437  Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 346. 
438  Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 346. 
439  Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 346. 
440  Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 346. 
441  Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 338, 346. 
442  Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 339, 343. 
443  Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 343. 
444  Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 344 f. 

103 

 
 
 
meldet haben. Im Jahr 2009 haben z. B. De Zanet, Hagedorn, Implenia und Walo neue Pro-
jekte gemeldet (siehe MA 2009_04, MA 2009_09, MA 2009_11, MA 2009_16, MA 2009_19, 
MA 2009_22). Im Jahr 2008 waren dies dieselben Unternehmen sowie zusätzlich die Bernet 
Bau. Diese Meldungen wären sinnlos, wenn nicht auch die Erwartung bestanden hätte, dass 
hinsichtlich dieser Projekte auch anlässlich von Treffen die Interessenslage abgeklärt werden 
würde. Auch insoweit folgt also aus den vorliegenden MA-Listen, dass die Unternehmen bis 
Mitte 2009 zusammengearbeitet haben. 

354.  Weiter zeigen die den Wettbewerbsbehörden vorliegenden Eigenoffertlisten (siehe dazu 
vertiefend unten Rz 880 ff), dass alle acht Unternehmen bis Juni 2009 aktuelle Eigenofferten 
für die von Implenia an alle Unternehmen versendete Eigenoffertliste gemeldet haben445. Hät-
ten die Unternehmen zu diesem Zeitpunkt nicht mehr zusammengearbeitet, so wäre eine Mel-
dung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an 
bestehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). 
Die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die Unternehmen bis Sommer 2009 
zusammengearbeitet haben. Da gemeldete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen 
besprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch 
das Stattfinden von MA-Sitzungen. 

355.  Des Weiteren kann mittels der internen Listen, der MA-Listen und der statistischen Ana-
lyse  gezeigt  werden,  dass  sich  die  acht  Unternehmen  auch  in  den  Jahren  2008  und  2009 
bezüglich konkreter Projekte auf die schon mehrfach beschriebene Art und Weise koordiniert 
haben (siehe dazu unten Rz 701 ff.). Dies gilt insbesondere für solche Projekte, bezüglich de-
rer  die  Unternehmen  laut  der  bei  Hagedorn  gefundenen  und  händisch  ausgefüllten  MA 
2009_16 Interessen ausgetauscht haben. Diesbezüglich zeigen weitere Indizien, dass diese 
Projekte  entsprechend  der  Festlegungen  in  der ausgefüllten  MA  2009_16  zugeteilt  wurden. 
Dabei ist auffällig, dass auch solche Unternehmen zusammengearbeitet haben, welche nach 
den  Ausführungen  von  Toller,  De  Zanet  und  Oberholzer  eigentlich  im  «Streit»  miteinander 
stehen müssten. Nach diesen Ausführungen hätte Krieg zwischen Hagedorn, Oberholzer und 
Bernet Bau einerseits sowie allen anderen fünf Unternehmen bestanden. Es ist aber erwiesen, 
dass die De Zanet hinsichtlich der Ausschreibung «[…]» ([…]; MA 2009_16, Projekt Nr. 78) 
auch Schutz von der Hagedorn erhalten hat (siehe unten Rz 701 ff.). Die Vorgänge um das 
Grossprojekt  «[…]» führten  also  offensichtlich  nicht  zu  einem  Streit,  welcher  zum  Ende  der 
Zusammenarbeit führte. 

356.  Die genannten Urkundenbeweise stehen damit im Einklang mit der Angabe der Selbst-
anzeigerinnen, dass die MA-Sitzungen jedenfalls in den Jahren 2004 bis Mai 2009 regelmäs-
sig entsprechend der Sitzungsplanung stattgefunden haben, soweit die Sitzungen nicht per E-
Mail abgesagt worden sind. Dies gilt insbesondere auch, weil die Aussage der Walo zum Ende 
der  Zusammenarbeit  einen  hohen  Detaillierungsgrad  aufweist  und  dementsprechend  nach-
vollziehbar ist (vgl. Rz 126). Soweit Toller, De Zanet, Oberholzer, Hagedorn und Reichmuth 
das Stattfinden der MA-Sitzungen nach dem Frühjahr 2008 bestreiten, besteht also ein Wider-
spruch zu zahlreichen Urkundenbeweisen. 

357.  Kommt hinzu, dass die Ausführungen von Toller und Oberholzer zudem im Widerspruch 
zu ihren eigenen Ausführungen stehen. Bezüglich ihrer Teilnahme an den MA-Sitzungen hatte 
die Oberholzer bis Mai 2015 unterschiedliche Angaben gemacht. Auf die Frage des Sekreta-
riats,  ob  sich  die  Oberholzer  an  Absprachen  beteiligt  habe,  hatte  Herr  [Mitarbeiter],  bei  der 
Oberholzer, am 16. April 2013 erklärt, er selbst sei seit […] Jahren «dabei» und habe allenfalls 
an Marktanalysen teilgenommen.446 Am 9. März 2015 antwortete [Vertreter der Oberholzer] in 
einer Einvernahme auf die Frage, ob er selbst bis 2009 an MA-Sitzungen teilgenommen habe, 

445  Siehe insbesondere Act. n° [...], S. 374 ff.; das gilt gerade für Unternehmen wie Toller, Bernet Bau, 
Oberholzer und Reichmuth, welche behaupten, sie hätten an der Zusammenarbeit nicht mehr par-
tizipiert. 

446  Act. n° [...], Rz 57 ff. 

104 

 
 
 
mit «Ja». Er ergänzte, dass auch Herr [Vertreter der Oberholzer] an den Sitzungen gewesen 
sei, wenn [Vertreter der Oberholzer] nicht selbst an der Sitzung teilnehmen konnte (siehe dazu 
vertiefend auch Rz 423 ff.). Für die Toller hatte [Vertreter der Toller] in der Einvernahme im 
Oktober 2013 erklärt, die Toller habe an den Sitzungen nicht mehr teilgenommen, als die Un-
tersuchung  Aargau  durch  die  Wettbewerbsbehörden  eröffnet  wurde  (siehe  dazu  vertiefend 
Rz 479 ff.).447 [Vertreter der Toller] erklärte damals wörtlich in Bezug auf das MA-Programm 
2009 mit den Terminfestlegungen für das Jahr 2009 (siehe dazu Abbildung 25 nach Rz 298): 

«Die unteren auf dem Dokument haben sicher nicht mehr stattgefunden [Anmer-
kung beim Verlesen: Zumindest waren wir nicht mehr dabei.] Vielleicht noch zu 
Beginn eine…Mir ist nicht mehr bekannt, ob es eine Sitzung im 2009 gab oder 
ob es keine Sitzung im 2009 gab. Das ausschlaggebende Datum für die Firma 
Toller  war  die  Untersuchung  Aargau.  Nur  zum  Trinken  gehen,  lohnte  sich  die 
Teilnahme nicht.»448 

358.  Die Änderung der eigenen Aussage spricht nicht per se gegen die Glaubhaftigkeit der 
späteren  Aussage,  da  es  einer  Verfahrenspartei  z. B.  frei  stehen  muss,  falsche  belastende 
Darstellungen von einzelnen Mitarbeitern zu revidieren oder Ausführungen richtig zu stellen, 
wenn eine Frage falsch verstanden worden ist. Die neue Aussage ist dann in beweismässiger 
Hinsicht umso überzeugender, je mehr sie mit anderen Beweismitteln im Einklang steht und 
je weniger dies für die revidierte Aussage gilt. Im vorliegenden Fall ist eine derartige Konstel-
lation aber gerade nicht gegeben. Toller hatte vielmehr zunächst das Ende der Zusammenar-
beit  schlüssig,  d.h.  mit  einer  nachvollziehbaren  Begründung,  und  im  Einklang  mit  fast  allen 
Beweismitteln (exkl. spätere Ausführungen der Oberholzer, der De Zanet, der Hagedorn und 
der Reichmuth) auf den Sommer 2009 datiert. Auch die Oberholzer gab zunächst an, dass sie 
bis 2009 an der Zusammenarbeit beteiligt gewesen sei und noch 2009 Projekte für die Liste 
gemeldet habe. Die nachgereichten Begründungen der Toller und der Oberholzer, welche ein 
früheres Ende der Zusammenarbeit belegen sollen, stehen – wie gezeigt – dagegen im Wi-
derspruch zu fast allen Beweismitteln (exkl. spätere Ausführungen der De Zanet, der Hage-
dorn und der Reichmuth). 

359.  Des Weiteren ist in Bezug auf den Beweiswert der Angaben der Toller, der De Zanet, 
der Oberholzer, der Hagedorn und der Reichmuth zu beachten, dass die fünf Unternehmen 
die Angaben zum angeblichen Ende der Zusammenarbeit schon im April 2008 in engem zeit-
lichen Zusammenhang und erstmals am Ende des Untersuchungsverfahrens bzw. im Fall der 
Hagedorn  und  der  Reichmuth  erst  in  ihren  Stellungnahmen  zum  Antrag  des  Sekretariats 
machten. So erwähnten [Vertreter der De Zanet] und [Vertreter der Oberholzer] den «Streit» 
erst, nachdem die Toller im März 2015 eine entsprechende Behauptung aufgestellt hatte und 
die beiden Unternehmen von der Toller-Aussage im Rahmen der Akteneinsicht Kenntnis er-
langt hatten449. [Vertreter der De Zanet] und [Mitarbeiter der De Zanet] von der De Zanet, wel-
che bei ihren Einvernahmen im März 2015 den Inhalt der Aussage des Vertreters der Toller 
noch nicht kennen konnten, erwähnten den «Streit» dementsprechend auch nicht. Auch die 
Behauptung, es sei denkbar, dass die De Zanet von sich aus Interessen für andere Unterneh-
men ohne deren Wissen in die Liste eingetragen habe, wurde von der Oberholzer erstmals 
aufgestellt, nachdem Oberholzer von der entsprechenden Aussage von Toller Kenntnis erlangt 
hat. Die Hagedorn und die Reichmuth erwähnten den angeblichen «Streit» im gesamten Un-
tersuchungsverfahren gar nicht, obwohl sie vom Sekretariat mit der Behauptung konfrontiert 
worden waren, dass die Zusammenarbeit bis Mitte 2009 andauerte. Sie machten sich die Ar-
gumentation der anderen drei Unternehmen erst in ihrer Stellungnahme zum Antrag zu Eigen. 

447  Act. n° [...]. 
448  Act. n° [...]. 
449  […]. 

105 

 
 
 
Wäre der angebliche «Streit» tatsächlich der entscheidende Grund für das Ende der Zusam-
menarbeit, dann wäre zu erwarten gewesen, dass die Unternehmen diesen schon früher gel-
tend gemacht hätten. 

360.  Demgegenüber ist bei der Beweiswürdigung der Angaben der Selbstanzeigerinnen zu 
beachten,  dass  die  Selbstanzeigerinnen  unabhängig  voneinander  angegeben  haben,  dass 
alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni 2009 im Rahmen des MA-Systems zusam-
menarbeiteten. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die 
Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeigerin einzusehen. Werden gleiche 
Angaben  ohne  das  Wissen  um  andere  Angaben  gemacht,  so  spricht  dies  für  die  Überzeu-
gungskraft eines Beweismittels. 

361.  In ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats scheinen die Hagedorn, die Ober-
holzer, die Reichmuth und die Toller davon auszugehen, das Sekretariat stütze seine Erkennt-
nisse  zur  Dauer  und  zum  Ende  der  Zusammenarbeit  im  Rahmen  des  MA-Systems  auf  die 
statistische  Analyse  des  Bieterverhaltens  anhand  der Marker  (siehe  dazu  unten  Rz 838 ff.). 
Diese Annahme ist falsch. Das Sekretariat hat die statistische Analyse weder in Bezug auf die 
Dauer des Stattfindens von MA-Sitzungen und der Aufrechterhaltung des Zwecks der Zusam-
menarbeit  noch  hinsichtlich  des  Nachweises  der  Teilnahme  der  acht  Unternehmen  als  Be-
weismittel herangezogen.450 Dassselbe gilt auch für diese Verfügung (siehe oben Rz 335 ff. 
und unten Rz 378 ff., 598 ff.). Die statistische Analyse der Veränderungen des Bieterverhal-
tens  dient  der  WEKO  also  lediglich  zur  Beschreibung  der  Auswirkungen  des  MA-Systems 
(siehe auch unten Rz 847 ff.). Wie das Parteigutachten selbst ausführt, lässt sich aus der Ana-
lyse des Bieterverhaltens anhand der Marker ohnehin kein exakter Endzeitpunkt für eine Zu-
sammenarbeit ableiten. Dementsprechend ist nicht verständlich, warum das Parteigutachten 
versucht, anhand der Analyse des Bieterverhaltens nachzuweisen, dass die Zusammenarbeit 
schon im Frühjahr 2008 geendet habe. Dies ist widersprüchlich und hat angesichts der vorlie-
genden Beweismittel für das Stattfinden der MA-Sitzungen bis Mitte 2009 keinen Erfolg. 

(iii) 

Zwischenergebnis 

362.  Den  Aussagen  bzw.  Stellungnahmen,  welche  das  Ende  der  Zusammenarbeit  auf  den 
11. Juni 2009 bzw. «Mitte 2009» datieren, sind mithin überzeugend. Es ist mithin nicht anzu-
nehmen, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben gemacht haben. Zusammenfassend 
ist daher aus den vorliegenden Beweismitteln in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die 
anberaumten Treffen zwischen Mai 2004 und Juni 2009 in der Regel auch tatsächlich zu der 
angegebenen Zeit und am festgelegten Ort stattgefunden haben. Etwas anderes dürfte nur für 
solche Treffen gelten, bezüglich derer die De Zanet Absage-E-Mails versandt hat. In der Zeit 
zwischen Mai 2004 und Juni 2009 haben also mindestens 80 Marktabklärungssitzungen statt-
gefunden. Inwieweit die acht Unternehmen jeweils an diesen MA-Sitzungen teilgenommen ha-
ben, wird – wie bereits erwähnt – an anderer Stelle untersucht (siehe dazu Rz 378 ff.). 

f.  Auch von 2002 bis April 2004 fanden regelmässige Treffen zur Besprechung der 

«Submissionsprogramme» statt 

363.  Implenia hat erklärt, dass «bereits 1999 solche Listen» existiert haben dürften. Sie nimmt 
dabei Bezug auf die MA-Listen und die EO-Listen. Weiter führt sie aus, dass die Treffen, an 
denen diese Listen besprochen wurden, «rotierend» etwa alle zwei Wochen bei den beteiligten 
Unternehmen  «stattgefunden»  hätten.451  Implenia  geht  also  davon  aus,  dass  auch  vor  Mai 
2004 circa alle 14 Tage Treffen stattgefunden haben, um an diesen Treffen die Listen und die 
darauf  aufgeführten  Projekte  zu  besprechen.  Da  sie  sich  dabei  auch  auf  die  Zeit  vor  2002 
bezieht,  bestätigt  sie  im Übrigen  das  Beweisergebnis  hinsichtlich  der  geschilderten  Zusam-
menarbeit vor 2002. 

450  Vgl. Act. n° [...]. 
451  Act. n° [...]. 

106 

 
 
 
364.  Auch andere Unternehmen gehen davon aus, dass vor Mai 2004 etwa alle zwei Wochen 
Treffen stattgefunden haben. So gibt Walo an, dass sich die acht Unternehmen alle «zwei bis 
vier Wochen trafen», dies auch im Jahr 2003.452 Toller hat wie erwähnt erklärt, dass sie «etwa 
2002 dazu gestossen» sei453 – später präzisiert sie, dass sie seit 2001 dabei gewesen sei454 – 
und  dass  es  jedenfalls  vor  2004  «Turnuslisten»  gegeben  habe,  nach  denen  die  Sitzungen 
turnusmässig  bei  den  unterschiedlichen  Unternehmen  stattfanden.455  Die  De  Zanet  erklärt, 
dass  Marktabklärungssitzungen  seit  1974  stattgefunden  haben.456  Die  Bernet  Bau  gibt  an, 
dass sie schon 2002 an «einigen» Marktabklärungssitzungen anwesend gewesen sei.457 

365.  Neben  diesen  Aussagen  ist  auch  aus  beschlagnahmten  und  von  der  Implenia  einge-
reichten Dokumenten zu folgern, dass Treffen auch in den Jahren 2002 und 2003 stattgefun-
den haben.  

366.  Wie  nachgewiesen  wurde,  ist  aus  vorliegenden  Urkundenbeweisen  zur  folgern,  dass 
auch in den Jahren 2002 und 2003 jeweils eine Sitzungsplanung stattgefunden hat, wonach 
sich die Unternehmen alle zwei Wochen zu Marktabklärungssitzungen treffen sollten (siehe 
oben  Rz 313 ff.).  Wie  auch  bezüglich  der  Sitzungsplanung  der  Jahre  2004  bis  2009  ist  aus 
dem Vorhandensein einer Sitzungsplanung zugleich zu folgern, dass die Sitzungen entspre-
chend der Planung auch regelmässig stattgefunden haben. Wäre das nicht der Fall, so wäre 
es abwegig, dass dieselben Unternehmen wiederholt einer bestimmten Sitzungsplanung zu-
stimmen. 

367.  Auch der Inhalt der beschlagnahmten «Submissionsprogramme» für die Jahre 2002 und 
2003458 sowie der MA-Listen aus dem Jahr 2004 spricht dafür, dass zwischen 2002 und Mai 
2004 regelmässige Treffen stattgefunden haben. Wie auch in vergleichbaren Listen aus der 
Zeit vor 2002 (siehe dazu oben Rz 253 ff.) sind in den Submissionsprogrammen und den MA-
Listen im Gebiet See-Gaster, March und Höfe ausgeschriebene Strassen- und Tiefbauprojekte 
aufgeführt. Dabei ist zu beachten, dass in den zwei beschlagnahmten Submissionsprogram-
men Projekte aufgeführt sind, deren Ausschreibung und/oder Durchführung jeweils zu ganz 
unterschiedlichen Zeitpunkten im jeweiligen Jahr erfolgte. Dies spricht dafür, dass jedenfalls 
keine einmalige Sitzung zu Beginn eines Jahres stattgefunden haben kann, denn eine solche 
Abklärung aller Projekte zu Beginn des jeweiligen Jahres wäre aufgrund der unterschiedlichen 
Ausschreibungs- und Durchführungszeitpunkte der Projekte gar nicht möglich. Aus den Sub-
missionsprogrammen  ergibt  sich  weiter,  dass  alle  acht  Unternehmen  hinsichtlich  einzelner 
Projekte Interessen geltend gemacht haben. Dies wiederum spricht gegen ein einmaliges Tref-
fen zum Ende eines Jahres, da es für einen Marktüberblick ohne Bedeutung ist, nachträglich, 
d. h. nach Ablauf der Eingabefrist Interessen der Unternehmen abzuklären. Zudem gilt es auch 
hinsichtlich der Zeit vor Mai 2004 die Aussage der Walo zu berücksichtigen, wonach wegen 
der kurzen Ausschreibungsfristen nur mit einem zwei- bis vierwöchiger Sitzungsrhythmus ge-
währleistet werden konnte, dass auch alle Strassen- und Tiefbauprojekte im Gebiet See-Gas-
ter, March und Höfe Gegenstand der Marktabklärung werden konnten.459 

368.  Aus den Aussagen der Selbstanzeigerinnen und der Unternehmen sowie den genannten 
Dokumenten ist damit in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass in den Jahren 2002, 2003 
und Anfang 2004 regelmässige Treffen im Abstand von zwei bis höchstens vier Wochen tat-

452  Act. n° [...]. 
453  Act. n° [...]. 
454  Act. n° [...]. 
455  Act. n° [...]. 
456  Act. n° [...]. 
457  Act. n° [...]. 
458  Siehe dazu Act. n° [...]. 
459  Act. n° [...]. 

107 

 
 
 
sächlich stattgefunden haben, an denen die acht Unternehmen eine «Marktabklärung» betrie-
ben. Nicht bewiesen ist lediglich, dass jedes angesetzte Treffen tatsächlich auch stattgefunden 
hat. Inwieweit die acht Unternehmen jeweils an den Sitzungen zur Besprechung der Submis-
sionsprogramme teilgenommen haben, zeigen die Ausführungen in den Rz 378 ff.) 

g.  Ablauf der Sitzungen 

369.  Aus  den  Einladungs-  und  Absage-E-Mails  ist  in  beweismässiger  Hinsicht  zu  folgern, 
dass die Sitzungen zwischen Mai 2004 und Mai 2009 grundsätzlich am späten Nachmittag (17 
Uhr) stattfanden. Toller und Walo geben an, dass die Sitzungen etwa eine halbe Stunde ge-
dauert hätten.460 

370.  Gemäss der Implenia sei eine Traktandenliste für die Marktabklärungssitzungen erstellt 
worden.461 Den Wettbewerbsbehörden liegen zwei solche Traktandenliste aus dem Jahr 1994 
und 1995 vor (vgl. dazu Rz 257).462 Weder den Selbstanzeigerinnen noch den Wettbewerbs-
behörden liegt jedoch eine jüngere Traktandenliste vor. Gemäss den Selbstanzeigerinnen folg-
ten  jedoch  die  Marktabklärungssitzungen  einem  in  der  Regel  gleichen  Muster,  welches  der 
Traktandenliste aus dem Jahr 1994 sehr ähnelt463: 

-  Begrüssung 

-  Marktabklärung 

-  Eigenoffertenliste 

-  Diverse Themen 

-  Ggf. Geselliger Teil im Restaurant  

371.  Da diese Sitzungsplanung von den Unternehmen nicht explizit bestritten wurde und zu-
dem Toller ausgesagt hat, dass sich die Teilnahme an einem Treffen «nur zum Trinken gehen» 
gerade  nicht  lohne,464  ist  in  beweismässiger  Hinsicht  anzunehmen,  dass jedem  der  stattfin-
denden Treffen diese Ablaufplanung zugrunde lag. 

372.  Unter  dem  Traktandum Marktabklärung  seien  nach  Angaben  der  Selbstanzeigerinnen 
die Marktabklärungslisten (vgl. unten), die im Anhang der Einladungs-E-Mail den acht Unter-
nehmen übersandt wurden, besprochen worden. Die Sitzungsteilnehmer hätten zusammen-
getragen, welche Projekte bereits mit einem Eingabetermin ausgeschrieben seien, welche in 
Zukunft ausgeschrieben würden und was in den nächsten zwei bis vier Wochen an Ausschrei-
bungen anstehe. Gemäss den Selbstanzeigerinnen hätten die Unternehmen auch über aktu-
elle Projekte, d. h. über Projekte, die in absehbarer Zukunft ausgeschrieben wurden, gespro-
chen. Wenn ein Unternehmen ein Interesse an einem bestimmten Projekt hatte, so habe es 
an der Sitzung sein Interesse bekunden können. Die De Zanet habe das Interesse als Listen-
führerin in die Liste eingetragen, welche sie den anderen Unternehmen in aktualisierter Form 
vor der darauffolgenden Sitzung zugestellt habe (siehe dazu auch unten Rz 574 ff.).465 

460  […]. 
461  Act. n° [...]. 
462  Vgl. Act. n° [...]. 
463  […]. 
464  Act. n° [...]. 
465  […]. 

108 

 
 
 
373.  Soweit  sich  die  anderen  Unternehmen  zum  Ablauf  der  Sitzungen  äussern,  haben  sie 
keine Ausführungen gemacht, welche insoweit der Darstellung der Selbstanzeigerinnen ent-
gegenstehen.466 Auch liegen keine Dokumente vor, welcher der Darstellung der Selbstanzei-
gerinnen widersprechen. Daher ist es als bewiesen anzusehen, dass ein Teil der Sitzungen 
wie in Rz 372 beschrieben ablief. 

374.  Auf die Fragen, ob nach der Interessensbekundung hinsichtlich eines Projekts – insbe-
sondere bei Konflikten zwischen den Interessen mehrerer Sitzungsteilnehmer – die Interes-
senslage zwischen den Sitzungsteilnehmern weiter diskutiert wurde und ob bestimmt wurde, 
welches Unternehmen das Projekt letztlich durchführen «durfte» und Schutz von den anderen 
Unternehmen erhalten sollte, wird in einem gesonderten Abschnitt eingegangen (siehe unten 
Rz 674 ff.). 

375.  Ein weiteres Traktandum an den Marktabklärungssitzungen seien die Eigenoffertenlisten 
gewesen. Unter diesem Traktandum seien die anstehenden Eigenofferten genannt und allen-
falls  Interessensbekundungen  abgegeben  worden,  wenn  mehrere  Unternehmen  zu  den  Ei-
genofferten aufgefordert wurden. Ob dies zutrifft, wird im Abschnitt über die das Eigenoffert-
System geklärt (siehe unten Rz 865 ff.). 

376.  Zuletzt seien auch diverse Themen wie beispielsweise Marktzutritt neuer Unternehmen 
und Konkurse von Konkurrenten ausgetauscht worden.467 De Zanet und Hagedorn haben aus-
gesagt, dass an den MA-Sitzungen vor allem über wichtige Themen zur Lohnpolitik, dem Ver-
hältnis  zu  den  Gewerkschaften,  technischen  Neuerungen,  Lehrlingsausbildung,  Umsetzung 
der Entsorgungsstrategie, Muldenkonzept, Umsetzung von neuen Normen SIA und VSS, Ver-
besserung von Zahlungsfristen im Kanton St. Gallen und Vieles mehr gesprochen wurde.468 
Ob die Behauptungen der De Zanet und der Hagedorn zutreffen, ist zumindest zweifelhaft, da 
in den sichergestellten Dokumenten keinerlei Hinweise auf derartige Gesprächsthemen gefun-
den  wurden.  Auch  haben  die  Selbstanzeigerinnen  nicht  behauptet,  dass  es  bei  den  MA-
Sitzungen auch um andere Themen gegangen sei. Ob die Behauptungen der De Zanet und 
der Hagedorn zutreffen, kann aber dahin stehen, da die Besprechung derartiger Themen nicht 
ausschliesst,  dass  es  hauptsächlich  um  die  Besprechung  der  MA-Listen und  der  EO-Listen 
gegangen ist. 

377.  Gemäss Walo und Toller fand im Anschluss an die Sitzungen häufig ein geselliger Teil 
im Restaurant statt, in welchem laut Toller in «Gesprächen unter Freunden» etwa über «Fa-
milienangelegenheiten» gesprochen worden sei. Jedenfalls sei nach dem Empfinden von [Ver-
treter der Toller] «nicht über kartellrechtlich heikle Themen diskutiert» worden.469 Wie oft im 
Anschluss an die Treffen noch ein geselliger Teil stattfand und ob die Behauptungen von Toller 
zutreffen, kann nicht abschliessend geklärt werden. Dies ist für dieses Verfahren aber ohnehin 
ohne Bedeutung. 

h.  Jedes der acht Unternehmen war von 2002 bis Juni 2009 an Treffen in der Regel 

anwesend 

378.  Einige Unternehmen behaupten, sie hätten die MA-Sitzungen schon vor Juni 2009 gar 
nicht  mehr  oder  jedenfalls  nur  sporadisch  bzw.  «nicht  mehr  regelmässig»  besucht.470  Auch 

466  […]. 
467  Act. n° [...]. 
468  […]. 
469  […]. 
470  Exemplarisch dazu Act. n° [...]. 

109 

 
 
 
behaupten Unternehmen, dass sie nicht seit 2002 an den Treffen gewesen seien471 oder je-
denfalls nicht wüssten, wann die Zusammenarbeit begonnen habe472. Im Folgenden wird dar-
gelegt, inwiefern die acht Unternehmen von 2002 bis Juni 2009 an Treffen, welche stattgefun-
den haben, auch anwesend waren. 

(i) 

De Zanet (Ziffer 1)  

379.  Die  Vertreter  der  De  Zanet,  [Name],  [Name]  und  [Name],  haben  in  Einvernahmen  die 
Teilnahme der De Zanet bestritten oder ausgeführt, man habe allenfalls sporadisch und am 
Ende gar nicht mehr an Treffen teilgenommen. [Vertreter der De Zanet] hat ausgesagt, er habe 
die Treffen nur sehr selten besucht, und zwar nur dann, wenn ihn das Thema des Treffens 
interessiert habe, etwa dann, wenn es um Lehrlingsausbildung gegangen sei.473 Ausserdem 
habe er Streit mit einem anderen Unternehmensvertreter gehabt, so dass er nicht mehr an die 
Treffen gegangen sei.474 [Vertreter der De Zanet] erklärte, er sei nur 2004 und 2008 für die 
Teilnahme an den Treffen zuständig gewesen und am Ende, d.h. jedenfalls im Jahr 2009, – 
wegen des «Streits» (siehe oben Rz 332) – nicht mehr an Treffen gewesen.475 Aus dem Ver-
sand der Einladungs- und Absage-E-Mails könne nichts Gegenteiliges abgeleitet werden, da 
der Versand nur noch ein «Automatismus» gewesen sei.476 [Vertreter der De Zanet] erklärte, 
er sei nie an Treffen gewesen.477 

380.  Hinsichtlich des Beginns der Teilnahme macht die De Zanet keine exakten Ausführun-
gen. [Vertreter der De Zanet] hat einerseits angegeben, dass er schon seit 1974 an Sitzungen 
teilgenommen habe, bei denen es um Marktabklärung gegangen sei478, womit er das Beweis-
ergebnis hinsichtlich der Durchführung von Marktabklärungssitzungen vor 2002 bestätigt hat 
(siehe dazu oben Rz 253 ff.). Andererseits erklärt er, er wisse nicht, wann mit den Sitzungen 
angefangen wurde.479 

381.  Dass die De Zanet vor 2002 auf die in den Rz 150 ff. beschriebene Art und Weise zu-
sammengearbeitet hat, ist in beweismässiger Hinsicht bereits geklärt (siebe ebenda). Um un-
nötige Wiederholungen zu vermeiden, sei an dieser Stelle lediglich auf den Brief von [Vertreter 
der  De  Zanet]  an  [Vertreter  der  Hagedorn]  vom  7.  Februar  2002  hinzuweisen,  in  welchem 
[Vertreter der De Zanet] mitteilt, dass es ihm wegen der Vorkommnisse im Zusammenhang 
mit dem Projekt «[…]» (siehe oben Rz 249) nicht mehr möglich sei, «an den 14-tägigen Sit-
zungen teilzunehmen.»480 Dies belegt jedenfalls, dass die De Zanet vor diesem Zeitpunkt an 
den regelmässig stattfindenden Sitzungen teilgenommen hat. 

382.  Alle  Dokumente  aus  der  Zeit  nach  dem  7.  Februar  2002  belegen  weiter, dass  die  De 
Zanet  auch  nach  dem  7.  Februar  2002  an  der  Zusammenarbeit  beteiligt  war.  Dies  zeigen 
schon die Geschehnisse, welche auf den Brief vom 7. Februar 2002 folgten: Nachdem [Ver-
treter der Hagedorn] mit Brief vom 11. März 2002 hinsichtlich des drohenden Austritts der De 
Zanet einen Schlichtungsversuch unternommen hatte481 und zudem laut Aktennotiz beschlos-
sen wurde, dass die De Zanet – entgegen der mit Schreiben vom 7. Februar 2002 mitgeteilten 

471  Act. n° [...]. 
472  Act. n° [...]. 
473  Act. n° [...]. 
474  Act. n° [...]. 
475  Vgl. Act. n° [...]. 
476  Act. n° [...]. 
477  Act. n° [...]. 
478  Act. n° [...]. 
479  Act. n° [...]. 
480  Act. n° [...]. 
481  Siehe Act. n° [...]. 

110 

 
 
 
Drohung – doch in der ARGE zu dem Projekt «[…]» mitwirken wolle482, wurde laut handschrift-
licher Notiz beschlossen, dass die «Liste Strassenbauer» nach wie vor von der De Zanet er-
stellt werde. Festgehalten wurde weiter, dass [Vertreter der De Zanet] nicht mehr zu den Tref-
fen kommen wolle; statt seiner würden jedoch eventuell « [Vertreter der De Zanet]» an den 
Treffen teilnehmen.483 

383.  Die Zusammenarbeit mit der De Zanet wurde dem Beschluss entsprechend weiter auf-
rechterhalten. Wie aus den beschlagnahmten Submissionsprogrammen aus den Jahren 2002 
und 2003 hervorgeht, meldete die De Zanet weiter Projekte für die Listen und machte Interes-
sen geltend484. Dies gilt im Übrigen auch für die Zeit zwischen 2004 und 2009 (siehe unten 
Rz 385 ff.). All diese Meldungen und Interessensbekundungen hätten keinerlei Funktion und 
wären nicht zu erklären, wenn die De Zanet die gemeldeten Projekte sowie ihre Interessens-
bekundungen nicht auch an Treffen hätte besprechen wollen. 

384.  Es ist daher als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der De Zanet auch ab 2002 an 
den regelmässig stattfindenden Sitzungen zur Marktabklärung in der Regel teilgenommen hat. 
Es ist weiter Beweis darüber zu führen, ob die De Zanet bis Mitte 2009 an den stattfindenden 
MA-Sitzungen teilgenommen hat. 

385.  Die Aussagen der De Zanet zum Ende der Zusammenarbeit und der Teilnahme der De 
Zanet an den Treffen stehen im Widerspruch zu den Angaben der Selbstanzeigerinnen. Denn 
Implenia  hat  ausgesagt,  dass  alle  acht  Unternehmen  gleich  beteiligt  gewesen  seien485.  Auf 
Nachfrage hat Implenia diese Aussage im März 2015 dahingehend präzisiert, dass allenfalls 
der [Vertreter] von Toller öfters abwesend gewesen sei, dass abgesehen davon aber alle bis 
Mitte 2009 teilgenommen hätten.486 Walo hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen grund-
sätzlich bis am 11. Juni 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hätten. Mit «grundsätzlich» 
meine Walo, dass es vorgekommen sei, dass gewisse [Vertreter] an einer Sitzung nicht dabei 
gewesen seien. Betreffend die Teilnahme der verschiedenen Unternehmen gebe es keine ein-
deutigen Mitläufer.487 Die übrigen fünf Unternehmen haben sich im Hinblick auf die Teilnah-
medisziplin der De Zanet betreffend die MA-Sitzungen nicht geäussert. 

386.  Aufgrund der genannten Widersprüche ist hinsichtlich der Teilnahmedisziplin der De Za-
net eine umfassende Beweiswürdigung vorzunehmen (vgl. oben Rz 125 ff). Es müssen des-
halb alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre 
beweismässige  Überzeugungskraft  hin  geprüft  werden.  Dabei  gilt:  Eine  Aussage  oder  eine 
Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Lo-
gikbrüchen ist (vgl. insbesondere oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer 
Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang 
mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbe-
sondere oben Rz 126). 

387.  Wie bereits erläutert, ist die Behauptung, der «Streit» habe zum Ende der Zusammen-
arbeit geführt, schon wenig überzeugend, weil sie von Seiten der De Zanet lediglich von [Mit-
arbeiter der De Zanet] aufgestellt wurde und dies auch erst Anfang April 2015, nachdem die 
De Zanet von vergleichbaren Ausführungen der Toller im Rahmen der Akteneinsicht488 erfah-
ren hat (siehe vertiefend dazu Rz 356). 

482  Act. n° [...]. 
483  Vgl. Act. n° [...]. 
484  Vgl. Act. n° [...]. 
485  Act. n° [...]. 
486  Act. n° [...]. 
487  […]. 
488  Vgl. Act. n° [...]. 

111 

 
 
 
388.  Zudem steht die Behauptung zum «Streit» im Widerspruch zu zahlreichen Urkundenbe-
weisen, aus denen hervorgeht, dass Treffen – egal in welcher Besetzung – in den Jahren 2008 
und 2009 stattgefunden haben und dass die Unternehmen bis Juni 2009 zusammengearbeitet 
haben (siehe zum Stattfinden der Treffen oben Rz 336–356). Insbesondere sei erneut darauf 
hinzuweisen, dass die De Zanet im Jahr 2009 u. a. von der Hagedorn hinsichtlich des Projekts 
«[…]» ([…], MA 2009_16, Nr. 78) Schutz erhielt, obwohl sie nach ihrer eigenen Darstellung mit 
der Hagedorn im «Streit» stand. Da bewiesen ist, dass in den Jahren 2008 und 2009 tatsäch-
lich  Treffen  stattfanden  (siehe  zum  Stattfinden  der  Treffen  oben  Rz 336–356),  ist  auch  die 
Behauptung der De Zanet, der Versand der E-Mails sei nur noch ein «Automatismus» gewe-
sen, welcher nicht auf das Stattfinden von Treffen und die Beteiligung der De Zanet an der 
Zusammenarbeit hindeute, nicht vereinbar mit den Urkundenbeweisen. 

389.  Wie die folgenden Ausführungen zeigen, lässt sich aus diesen Urkundenbeweisen ins-
besondere auch auf eine Teilnahme eines Vertreters der De Zanet an den nicht abgesagten 
Treffen schliessen. 

390.  Die De Zanet hat regelmässig Einladungs- und Absage-E-Mails an die anderen sieben 
Unternehmen versendet.489 In der Zeit zwischen 2008 und Mitte 2009 hat sie fünf Mal zu MA-
Sitzungen  in  ihren  Räumlichkeiten  eingeladen.  In  der  E-Mail  vom  6.  Mai  2009,  welche  um 
13:40 Uhr an die Vertreter der anderen sieben Unternehmen versandt wurde, hiess es zum 
Beispiel: 

«…Die nächste Sitzung findet am 07.05.2009, um 17:00 Uhr, in Kaltbrunn [bei De 
Zanet] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme…» 

Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unter-
nehmensvertreter diese E-Mail erhielten und dann gleichwohl niemand bei der De Zanet er-
schien.  Dies  insbesondere  deshalb,  da  keinerlei  E-Mails  oder  sonstige  Hinweise  vorliegen, 
wonach die Örtlichkeiten kurzfristig gewechselt wurden. 

391.  Den MA-Listen aus den Jahren 2004 bis 2009 ist zu entnehmen, dass die De Zanet fast 
für jede neue MA-Liste neue Projekte gemeldet hat und in der Zeit von 2004 bis Mitte 2009 
regelmässig Interessen bezüglich einzelner Projekte geltend gemacht hat.490 All diese Meldun-
gen und Interessensbekundungen wären sinnlos und nicht zu erklären, wenn die De Zanet die 
gemeldeten Projekte sowie ihre Interessensbekundungen nicht auch an Treffen hätte bespre-
chen wollen. 

392.  Dabei finden sich in den Listen insbesondere auch dann Änderungen der Interessensla-
gen der anderen Unternehmen an bestimmten Projekten, wenn die Liste nach einem Treffen, 
welches laut den MA-Programmen bei De Zanet stattfand und für das zuvor eine Einladungs-
E-Mail versandt worden war, an die anderen Unternehmen verschickt wurde (so z. B. die Än-
derungen von der MA 2008_10 zur MA 2008_12: Eintragungen von grossen Interessen [«**»] 
der Toller und der Bernet Bau; Änderungen von der MA 2008_38 zur MA 2008_40: Neue In-
teressen der De Zanet, der Hagedorn, der Implenia, der Walo und der Reichmuth). Daraus ist 
zu folgern, dass die Treffen bei der De Zanet, welche unmittelbar vor der Änderung der MA-
Liste angesetzt waren, stattfanden und die entsprechenden Unternehmen anwesend waren. 
Denn wie bereits erläutert, ist anzunehmen, dass Interessen an den MA-Sitzungen von dem 
jeweiligen Unternehmen geltend gemacht wurden (siehe oben Rz 345 f.). Damit indizieren die 
vorliegenden MA-Listen, dass im Jahr 2008 jedenfalls die MA-Sitzungen vom 6. März 2008491, 
3. Juli 2008 und vom 18. September 2008 bei der De Zanet stattfanden. 

393.  Dass das das Treffen am 6. März 2008 bei der De Zanet stattfand, zeigt auch die E-Mail 
von  De  Zanet  an  die  Vertreter  der  anderen  sieben  Unternehmen,  mit  der  die  De  Zanet  die 

489  Siehe dazu […]. 
490  Vgl. Act. n° [...]. 
491  Siehe dazu auch Rz 340. 

112 

 
 
 
geringe Teilnehmerzahl an der MA-Sitzung am 6. März 2008 gerügt hat (siehe oben Rz 340). 
Die De Zanet hat ausserdem noch Ende 2008 die Festlegung des MA-Programms für das Jahr 
2009 organisiert492 und war an der entsprechenden MA-Sitzung des 11. Dezember 2008 an-
wesend (siehe oben Rz 338). Es erscheint nicht plausibel, dass die De Zanet die weitere Zu-
sammenarbeit für das Jahr 2009 organisiert, dann aber keinerlei Treffen besucht. 

394.  Auch aus der von [Vertreter der Hagedorn] im roten Ordner abgelegten und von Hand 
ausgefüllten MA 2009_16 lässt sich zudem folgern, dass ein Vertreter der De Zanet am Treffen 
des 16. April 2009 teilgenommen hat (zur Bedeutung dieses Beweisstücks siehe auch oben 
Rz 343 ff.). In dieser Liste sind bezüglich zwei Projekten Interessen von De Zanet von Hand 
eingetragen (Projekte Nr. 55 und 98). Hinsichtlich des Projekts Nr. 78 («[…]» in […]) hat [Ver-
treter der Hagedorn] darüber hinaus die bereits in der elektronisch am 15. April 2009 übersen-
deten MA 2009_16 aufgeführten zwei Sterne von De Zanet mit einem Kreis umrandet. Dies 
wird zu Illustration im Folgenden abgebildet: 

Abbildung 28: Auszug aus Act. n° [...] 

395.  Das Projekt «[…]» wird in den für das nächste Treffen versendeten MA-Listen nicht mehr 
aufgeführt. Es kann ausserdem bewiesen werden, dass die beteiligten Unternehmen bezüglich 
dieses Projekts bestimmt haben, dass De Zanet Schutz erhalten soll und dies auch entspre-
chend umgesetzt worden ist: De Zanet hat das Projekt erhalten, während [eine Verfahrens-
partei] (Nr. […], ein Stern), [eine Verfahrenspartei] (Nr. […], ein Stern) und [eine Verfahrens-
partei] (Nr. […], ein Stern) Stützofferten eingereicht haben (siehe unten Rz 701 ff). Zudem hat 
De Zanet entsprechend der Interessensbekundungen Hagedorn beim Projekt Nr. 55 («[…]» in 
[…]) Schutz gewährt (siehe unten Rz 701 ff). Mit Blick hierauf erscheint es abwegig, dass die 
anderen Unternehmen die Interessensbekundungen der De Zanet in Abwesenheit der De Za-
net eingetragen haben sollen. In beweismässiger Hinsicht ist daher anzunehmen, dass die De 
Zanet auch an der MA-Sitzung des 16. April 2009 anwesend war. 

396.  Des Weiteren liegen teilweise Daten aus den elektronischen Outlook-Kalendern von […] 
und [Mitarbeiter der De Zanet] vor. Der elektronische Kalender von [Vertreter der De Zanet] 
konnte für bestimmte Zeiträume in den Jahren 2005 und 2008 sichergestellt werden. Der elekt-
ronische Kalender von [Vertreter der De Zanet] konnte dagegen nur für die Zeit vom 28. Mai 
2009 bis zum 10. Dezember 2009 gesichert werden. Der Kalender von [Vertreter der De Zanet] 
enthielt im Jahr 2005 12 Termineintragungen betreffend MA-Sitzungen und im Jahr 2008 14 
Termineintragungen zu MA-Sitzungen.493 Die eingetragenen Termine stimmen mit Terminan-
setzungen in den MA-Programmen überein, welche in Rz 310 aufgeführt sind. Dies zeigt, dass 
die Termine für [Vertreter der De Zanet] von Bedeutung waren. Denn wäre [Vertreter der De 
Zanet] – so wie er behauptet – überhaupt nicht an den MA-Sitzungen interessiert gewesen, so 
wäre zu erwarten, dass die Sitzungen entweder gar nicht in seinem Kalender eingetragen wer-
den oder aber, dass alle laut MA-Programmen angesetzten Termine «automatisch» in seinen 
Outlook-Kalender übernommen werden. Die nur teilweise Eintragung von MA-Sitzungen weist 
damit darauf hin, dass die Einträge entsprechend den Interessen von [Vertreter der De Zanet] 
eingetragen sind und seinen Teilnahme-Rhythmus widerspiegeln. Bedeutsam sind die Eintra-
gungen auch insoweit als sie zeigen, dass sowohl […] als auch [Vertreter der De Zanet] hin-
sichtlich  der  Teilnahme von  [Vertreter  der  De  Zanet]  an  den  MA-Sitzungen  gelogen  haben. 
Denn beide haben angegeben, dass allenfalls [Vertreter der De Zanet] im Jahr 2008 an den 
Sitzungen gewesen sei. Die sichergestellten Daten aus dem Kalender von [Vertreter der De 

492  Act. n° [...]. 
493  Act. n° [...]. 

113 

 
 
 
 
Zanet] kommt im Hinblick auf die Teilnahme der De Zanet an den MA-Sitzungen dagegen nur 
ein geringer Beweiswert zu. Sie zeigen «nur», dass [Vertreter der De Zanet] in der Zeit ab dem 
28. Mai 2009 für den Besuch der MA-Sitzungen zuständig war. 

397.  Wie bereits erläutert, ist aus der Zusammenschau der MA-Programme, der MA-Listen 
sowie der Einladungs- und Absage-E-Mails in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass ter-
minierte Treffen, für die eine Einladungs-, aber keine Absage-E-Mail vorliegt, und nach denen 
aus der nach dem Treffen versendeten MA-Liste diejenigen Projekte gestrichen wurden, deren 
Eingabefrist vor dem nächsten planmässigen Treffen ablief und für die in keiner MA-Liste In-
teressensbekundungen vermerkt sind, stattgefunden haben müssen (siehe oben Rz 347 ff.). 
Da auch nach den Treffen bei der De Zanet am 6. März 2008, am 18. September 2008 sowie 
am  7.  Mai  2009  solche  Projekte  gestrichen  wurden,  auf  die  diese  Kriterien  zutreffen,  ist  es 
bewiesen, dass die Treffen bei der De Zanet auch stattgefunden haben. Dies gilt erst recht für 
Treffen bei der De Zanet in den Jahren 2002 bis 2007. 

398.  Weitere Beweismittel illustrieren die besondere Rolle, welche [Vertreter der De Zanet] – 
entgegen seiner eigenen Darstellung – für die Zusammenarbeit der acht Unternehmen inne-
hatte. Eine Absage-E-Mail vom 17. Mai 2006 lautet: 

«Infolge Abwesenheit von [Vertreter der Hagedorn] und [Vertreter der De Zanet] 
und auf gegenseitigen Wunsch, findet die Sitzung vom 18.05.2006 nicht statt.»494 

399.  In beweismässiger Hinsicht sind daraus mehrere Dinge zu folgern. Zum einen kann da-
raus abgeleitet werden, dass [Vertreter der De Zanet] im Jahr 2006 für die Teilnahme an den 
MA-Sitzungen zuständig war. Zum anderen zeigt die E-Mail, dass die Teilnahme von [Vertreter 
der De Zanet] (und von [Vertreter der Hagedorn]) an den MA-Sitzungen als wichtig angesehen 
wurde  und  dass  die  Nichtteilnahme  von  [Vertreter  der  De  Zanet]  ein  Absagegrund  war.  Im 
Umkehrschluss bedeutet das, dass die Sitzungen stattgefunden haben müssen, wenn [Ver-
treter der De Zanet] Zeit hatte. Dies wird auch durch die Aussage der Implenia bestätigt, wel-
che ausführt, dass [Vertreter der De Zanet] für die «Koordination der Projekte» eine «wichtige 
Rolle»  gespielt  habe.  Denn  er  habe  einerseits  durch  seine  […]  einen  guten  Einblick  in  die 
Projekte der öffentlichen Hand gehabt. Andererseits habe [Vertreter der De Zanet] als Koordi-
nator agiert, indem er die erwähnte Liste erstellte und auflegte.495 

400.  Wie die De Zanet selbst ausgeführt hat und die anderen Unternehmen auch bestätigt 
haben, war die De Zanet als Listenführerin für die Erstellung, die Aktualisierung und den Ver-
sand der MA-Listen zuständig (siehe auch unten Rz 554 ff.).496 Dies beinhaltete insbesondere 
die Aufnahme der an den MA-Sitzungen geltend gemachten Interessen und deren Eintragung 
in der Version, welche die De Zanet vor dem anschliessenden Treffen an die anderen sieben 
Unternehmen versandt hat.497 Keine der Verfahrensparteien hat behauptet, dass sich die De 
Zanet bei dieser Tätigkeit von anderen Unternehmen vertreten lassen habe. Auch daraus ist 
daher zu folgern, dass ein Vertreter der De Zanet an solchen MA-Sitzungen anwesend war, 
nach denen MA-Listen versendet wurden, welche eine veränderte Interessenslage aufweisen. 
Denn wäre die De Zanet nicht an diesen MA-Sitzungen anwesend gewesen, so müssten die 
Interessenslagen  in  einer  nach  diesen  MA-Sitzungen  versendeten  MA-Listen  unverändert 
sein. 

401.  Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der De Zanet nachgewiesen werden kann, dass sie 
in  den  Jahren  2001  und  2002498  sowie  in  der  Zeit  zwischen  2004  und  Juni  2009  bezüglich 
einzelner Projekte Schutz erhalten hat und Schutz gegeben hat (siehe unten Rz 702 ff). Wäre 

494  Act. n° [...]. 
495  Act. n° [...]. 
496  […]. 
497  Vgl. Act. n° [...]. 
498  […]. 

114 

 
 
 
die De Zanet schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der Marktabklärung 
beteiligt  gewesen,  so  wäre  zu  erwarten,  dass sie  sich  auch  nicht mehr bezüglich  konkreter 
Projekte mit den anderen sieben Unternehmen koordiniert. 

402.  Zuletzt zeigen auch die den Wettbewerbsbehörden vorliegenden Eigenoffertlisten (siehe 
dazu vertiefend unten Rz 880 ff), dass die De Zanet bis Juni 2009 aktuelle Eigenofferten für 
die von Implenia an alle Unternehmen versendete Eigenoffertliste gemeldet hat499. Hätte die 
De Zanet zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mit den anderen Unternehmen zusammengearbei-
tet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen 
dann ja gar nicht an bestehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung 
unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die De Zanet 
bis Sommer 2009 mit den anderen sieben Unternehmen zusammengearbeitet hat. Da gemel-
dete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Mel-
dung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen. 

403.  Die Behauptungen der Vertreter der De Zanet, sie hätten am Ende kaum noch an MA-
Sitzungen teilgenommen, ist mit Blick auf die genannten Urkundenbeweise sowie die Aussage 
der Implenia zur besonderen Rolle von De Zanet in beweismässiger Hinsicht nicht überzeu-
gend. Das Gegenteil gilt mit Blick auf die Gesamtheit der vorliegenden Beweise für die Aussa-
gen der Selbstanzeigerinnen zur Teilnahme aller Unternehmen bis zum 11. Juni 2009 bzw. 
«Mitte 2009». 

404.  Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unab-
hängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni 
2009  an  den  MA-Sitzungen  anwesend  waren.  Denn  die  Selbstanzeigerinnen  hatten  jeweils 
erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeige-
rin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so 
spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels. 

405.  Mit Blick auf die vorliegenden Urkundenbeweise sowie die Angaben der Selbstanzeige-
rinnen ist es daher als bewiesen anzusehen, dass zwischen 2002 und Mitte 2009 mindestens 
ein Vertreter der De Zanet an den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme 
sowie an den MA-Sitzungen, welche stattgefunden haben, auch tatsächlich regelmässig an-
wesend war. Im Jahr 2008 sowie in der ersten Jahreshälfte des Jahres 2009 hat die De Zanet 
jedenfalls an folgenden Daten an MA-Sitzungen teilgenommen: 6. März 2008, 21. Mai 2008, 
19. Juni 2008, 3. Juli 2008, 18. September 2008, 20. November 2008, 11. Dezember 2008, 
22. Januar 2009, 26. Februar 2009 bzw. 5. März 2009, 16. April 2009 und 7. Mai 2009. 

(ii) 

Hagedorn (Ziffer 2) 

406.  Die Hagedorn hat ihre Teilnahme an den MA-Sitzungen in der Zeit zwischen 2002 und 
Mitte 2009 nicht bestritten. Auf die Frage, wie oft sich die Hagedorn mit den anderen sieben 
Unternehmen getroffen habe, antwortete [Vertreter der Hagedorn], dass dies unregelmässig, 
individuell  passiert  sei.  Anfangs  Jahr  habe  man  sich  ca.  alle  vierzehn  Tage,  in  der  zweiten 
Hälfte eines Jahres weniger getroffen.500 [Vertreter der Hagedorn] führte weiter aus, dass er 
nur an die Sitzungen gegangen sei, wenn er «etwas zur Marktabklärung beitragen konnte», 
«etwas wissen wollte» oder aber, «wenn in einem Leistungsverzeichnis … Unklarheiten be-
standen».501  In  einer  schriftlichen  Stellungnahme  hat  die  Hagedorn  ausserdem  erklärt,  sie 
habe bis April 2009 Projekte für die MA-Liste gemeldet.502 

499  Siehe insbesondere Act. n° [...]; das gilt gerade für Unternehmen wie Toller, Bernet Bau, Oberholzer 
und Reichmuth, welche behaupten, sie hätten an der Zusammenarbeit nicht mehr partizipiert. 

500  Act. n° [...]. 
501  Act. n° [...]. 
502  Act. n° [...]. 

115 

 
 
 
407.  Das Stattfinden eines «Streits» über das Grossprojekt «[…]» oder Absagen von Treffen 
ausschliesslich per Telefon hat die Hagedorn zunächst an keiner Stelle erwähnt. Auch hat sie 
nicht behauptet, dass sie die E-Mails nur noch «automatisch» erhalten habe, ohne dass an-
schliessend  Treffen  stattgefunden  hätten  (zu  diesen  Einwänden  siehe  oben  Rz 332 ff.  und 
379 ff.). Erst in ihrer Stellungnahme zum Antrag hat die Hagedorn den «Streit» erwähnt (siehe 
auch Rz 333).503 Hinsichtlich der Folge dieses «Streits» führte die Hagedorn an der Anhörung 
durch die Kommission aus, dass dieser dazu geführt habe, dass man sich nicht mehr vertraut 
habe.504 Die Nichtteilnahme der Hagedorn an den Sitzungen wurde nicht behauptet. Die Ha-
gedorn gibt lediglich an, die im Antrag des Sekretariats geäusserte Annahme des Sekretariats, 
es habe eine Gesamtabrede bis Ende Juni 2009 gegeben, sei unrichtig.505 

408.  Soweit  die  Hagedorn  mit  ihren  Stellungnahmen  behaupten  wollte,  sie  sei  wegen  des 
angeblichen «Streits» im Frühjahr 2008 nicht mehr zu den MA-Sitzungen gegangen, steht dies 
im Widerspruch zu den Angaben der Selbstanzeigerinnen. Denn Implenia hat ausgesagt, dass 
alle  acht  Unternehmen  gleich  beteiligt  gewesen  seien506.  Auf  Nachfrage  hat  Implenia  diese 
Aussage im März 2015 dahingehend präzisiert, dass allenfalls der [Vertreter] von Toller öfters 
abwesend gewesen sei, dass abgesehen davon aber alle bis Mitte 2009 teilgenommen hät-
ten.507 Walo hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen grundsätzlich bis am 11. Juni 2009 
an den MA-Sitzungen teilgenommen hätten. Mit «grundsätzlich» meine Walo, dass es vorge-
kommen sei, dass gewisse [Vertreter] an einer Sitzung nicht dabei gewesen seien. Betreffend 
die  Teilnahme  der  verschiedenen  Unternehmen gebe  es  keine  eindeutigen Mitläufer.508  Die 
übrigen  fünf  Unternehmen  haben  sich  im  Hinblick  auf  die  Teilnahmedisziplin  der  Hagedorn 
betreffend die MA-Sitzungen nicht geäussert. 

409.  Aufgrund der genannten Widersprüche ist hinsichtlich der Teilnahmedisziplin der Hage-
dorn eine umfassende Beweiswürdigung vorzunehmen (vgl. oben Rz 125 ff). Es müssen des-
halb alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre 
beweismässige  Überzeugungskraft  hin  geprüft  werden.  Dabei  gilt:  Eine  Aussage  oder  eine 
Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Lo-
gikbrüchen ist (vgl. insbesondere oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer 
Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang 
mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbe-
sondere oben Rz 126). 

410.  Wie bereits erläutert, ist die Behauptung der Hagedorn, der «Streit» habe zum Ende der 
Zusammenarbeit  geführt,  schon  wenig  überzeugend,  weil  dieser  von  Seiten  der  Hagedorn 
erstmals  vier  Jahre  nach  der  Untersuchungseröffnung,  und  erst  nachdem  die  Hagedorn  im 
Rahmen der Akteneinsicht von entsprechenden Angaben der anderen Unternehmen erfahren 
hat, erwähnt wurde (siehe vertiefend dazu Rz 359). Zudem steht die Behauptung zum «Streit» 
im Widerspruch zu zahlreichen Urkundenbeweisen, aus denen hervorgeht, dass Treffen – egal 
in welcher Besetzung – in den Jahren 2008 und 2009 stattgefunden haben und dass die Un-
ternehmen bis Juni 2009 zusammengearbeitet haben (siehe zum Stattfinden der Treffen oben 
Rz 336–356). Es sei auch darauf hinzuweisen, dass bewiesen ist, dass die Hagedorn in den 
Jahren 2008 und 2009 auch mit solchen Unternehmen zusammengearbeitet hat, mit welchen 
sie  angeblich  im  «Streit»  lag.  So  gewährte  die  Hagedorn  Anfang  2009  z. B.  der  De  Zanet 
Schutz mittels einer Stützofferte betreffend das Projekt « […]» ([…], MA 2009_16, Nr. 78, siehe 
Tabelle 9 vor Rz 703). Auch erhielt die Hagedorn in dieser Zeit Schutz von der De Zanet und 
der Walo bezüglich des Projekts «[…] » ([…], MA 2009_16, Nr. 55, siehe Tabelle 9 vor Rz 703). 

503  Act. n° [...]. 
504  Act. n° [...]. 
505  Act. n° [...]. 
506  Act. n° [...]. 
507  Act. n° [...]. 
508  […]. 

116 

 
 
 
Dies zeigt, dass der Streit weder zum Ende der Zusammenarbeit, noch zur Zerstörung des 
Vertrauensverhältnisses führte.  

411.  Wie die folgenden Ausführungen zeigen, lässt sich aus diesen Urkundenbeweisen ins-
besondere  auch  auf  eine  Teilnahme  eines  Vertreters  der  Hagedorn  ([Name])  an  einzelnen 
nicht abgesagten MA-Sitzungen schliessen. 

412.  Aus den Akten ist keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleichbarer Hinweis darauf, 
dass die Hagedorn die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zusammenarbeit in-
formiert hat, ersichtlich. Die Hagedorn hat zudem auch nicht behauptet, dass sie dies gegen-
über den anderen Unternehmen erklärt habe. Es wäre zu erwarten, dass sie hierzu Ausfüh-
rungen macht, wenn Derartiges stattgefunden hätte, da sie sich hierdurch vom Vorwurf der 
Beteiligung bis Mitte 2009 ohne weiteres entlasten könnte. Aus den Akten geht darüber hinaus 
nicht hervor, dass sich andere Unternehmen über das Ausbleiben der Hagedorn Anfang 2008 
beklagt  hätten.  Ein  deutliches  Anzeichen  für  den  Austritt  wäre  aber  zu  erwarten  gewesen, 
wenn  die  Hagedorn  tatsächlich  vor Mitte  2009  nicht  mehr  an  den  Treffen  beteiligt  gewesen 
wäre. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Hagedorn ein langjähriges Mitglied 
der MA-Sitzungen war – sie war schon seit 1977 an der Zusammenarbeit beteiligt (siehe oben 
Rz 154 ff.).  Wenn  ein  langjähriges  Mitglied  regelmässig  stattfindenden  Sitzungen  plötzlich 
fernbleibt, schlägt das normalerweise jedoch hohe Wellen. 

413.  Die De Zanet hat regelmässig Einladungs- und Absage-E-Mails an die anderen sieben 
Unternehmen versendet.509 In der Zeit zwischen 2008 und Mitte 2009 hat sie drei Mal zu MA-
Sitzungen in den Räumlichkeiten der Hagedorn eingeladen. In der E-Mail vom 10. Dezember 
2008, welche um 13:51 Uhr an die Vertreter der anderen sieben Unternehmen versandt wurde, 
hiess es z. B.: 

«…Die nächste Sitzung findet am 11.12.2008, um 17:00 Uhr, in Reichenburg [bei 
Hagedorn] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme…» 

Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unter-
nehmensvertreter diese E-Mail erhielten und dann gleichwohl niemand bei der Hagedorn er-
schien.  Dies  insbesondere  deshalb,  da  keinerlei  E-Mails  oder  sonstige  Hinweise  vorliegen, 
wonach  die  Örtlichkeiten  kurzfristig  gewechselt  wurden.  Bezüglich  der  MA-Sitzung  vom  11. 
Dezember  2008  liegt  zudem  die  bereits  erwähnte  E-Mail  der  De  Zanet  vom  12.  Dezember 
2008 vor, mit welcher das an der MA-Sitzung vom 11. Dezember 2008 bereinigt MA-Programm 
allen Unternehmen zugestellt wurden510 (siehe oben Rz 338). Darin heisst es: 

«Im Anhang erhalten Sie die Termine fürs 2009, welche gestern, 11.12.2009 be-
reinigt wurden.» 

Diese E-Mail wurde am 12. Dezember 2008 versandt, weshalb davon auszugehen ist, dass 
die De Zanet auf den 11. Dezember 2008 Bezug nimmt. Der E-Mail war das MA-Programm 
2009 (Stand: 12. Dezember 2008) beigefügt. Die MA-Sitzung fand mithin am 11. Dezember 
2008 bei der Hagedorn statt. 

414.  Den  MA-Listen  aus  den  Jahren  2004  bis  2009  ist  zu  entnehmen,  dass  die  Hage-
dorn – ausser im Jahr 2008 – in jedem Jahr neue Projekte für die MA-Listen gemeldet hat und 
in der Zeit von 2004 bis Mitte 2009 regelmässig Interessen bezüglich einzelner Projekte gel-
tend  gemacht  hat.511  All  diese  Meldungen  und  Interessensbekundungen  wären  sinnlos  und 
nicht zu erklären, wenn die Hagedorn die gemeldeten Projekte sowie ihre Interessensbekun-
dungen nicht auch an Treffen hätte besprechen wollen. 

509  […].. 
510  Act. n° [...]. 
511  Vgl. Act. n° [...]. 

117 

 
 
 
415.  Wie erläutert, belegen neu eingetragene Interessensbekundungen auch, dass die MA-
Sitzung, nach der eine MA-Liste mit einem neu eingetragenen Interessen eines Unternehmens 
versendet wurde, auch stattgefunden hat und dass das Unternehmen das neu eingetragene 
Interesse an der Sitzung geltend gemacht hat (siehe oben Rz 343 ff.). Daraus folgt, dass die 
Hagedorn  in  der  Zeit  zwischen  Anfang  2008  und  Mitte  2009  jedenfalls  auch  an  den  MA-
Sitzungen vom 5. Juni 2008, vom 3. Juli 2008, vom 18. September 2008, vom 26. Februar 
2009 bzw. vom 5. März 2009 anwesend gewesen sein muss, da die MA-Listen MA 2008_25, 
MA  2008_29,  MA  2008_40  und  MA  2009_11  neue  Interessensbekundungen  der  Hagedorn 
dokumentieren. 

416.  Zudem  ist  aus  der  von [Vertreter  der  Hagedorn] im  roten Ordner  abgelegten  und  von 
Hand ausgefüllten MA 2009_16 zu folgern, dass [Vertreter der Hagedorn] an der MA-Sitzung 
des 16. April 2009 teilgenommen hat (zur Bedeutung dieses Beweisstücks siehe auch oben 
Rz 343 ff.). In dieser Liste sind bezüglich drei Projekten Interessen der Hagedorn von Hand 
eingetragen (Projekte Nr […]). Hinsichtlich des Projekts Nr. […] («[…] etc.» in […]) hat [Vertre-
ter  der  Hagedorn]  darüber  hinaus  […]  zwei  Sterne  mit  einem  Kreis  umrandet.  Dies  wird  zu 
Illustration im Folgenden abgebildet: 

Abbildung 29: Auszug aus Act. n° [...] 

417.  Wie  bereits  gezeigt,  belegen  die  von  Hand  eingetragenen  Interessensbekundungen 
nicht nur, dass das Treffen am 16. April 2009 stattgefunden hat, sondern auch (zusammen mit 
der HA-Liste), dass vor Auftragsvergabe u. a. hinsichtlich des Projekts «[…] etc.» Schutz zu-
gunsten der […] festgelegt wurde (siehe Rz 344 f.; vgl. auch Tabelle 9 vor Rz 703). Auch be-
legen die von Hand eingetragenen Interessensbekundungen, dass jedenfalls die entsprechen-
den  Unternehmen  an  der  MA-Sitzung  vom  16.  April  2009  anwesend  waren  und  Interessen 
geltend gemacht haben. 

418.  Wie bereits erläutert, ist aus der Zusammenschau der MA-Programme, der MA-Listen 
sowie der Einladungs- und Absage-E-Mails in beweismässiger Hinsicht auch zu folgern, dass 
terminierte Treffen, für die eine Einladungs-, aber keine Absage-E-Mail vorliegt, und nach de-
nen aus der nach dem Treffen versendeten MA-Liste diejenigen Projekte gestrichen wurden, 
deren Eingabefrist vor dem nächsten planmässigen Treffen ablief und für die in keiner MA-
Liste  Interessensbekundungen  vermerkt  sind,  stattgefunden  haben  müssen  (siehe  oben 
Rz 347 ff.). Da auch nach den Treffen bei der Hagedorn am 20. März 2008 und am 11. De-
zember 2008 solche Projekte gestrichen wurden, auf die diese Kriterien zutreffen, ist es be-
wiesen, dass diese MA-Sitzungen bei der Hagedorn auch stattgefunden haben. Dies gilt erst 
recht für Treffen bei der Hagedorn in den Jahren 2002 bis 2007. 

419.  Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der Hagedorn nachgewiesen werden kann, dass sie 
in  den  Jahren  2001  und  2002512  sowie  in  der  Zeit  zwischen  2004  und  Juni  2009  bezüglich 
einzelner Projekte Schutz erhalten hat und Schutz gegeben hat (siehe unten Rz 702 ff). Wäre 

512  […]. 

118 

 
 
 
 
die Hagedorn schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der Marktabklä-
rung beteiligt gewesen, so wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr bezüglich konkre-
ter Projekte mit den anderen sieben Unternehmen koordiniert.  

420.  Des  Weiteren  zeigen  die  den  Wettbewerbsbehörden  vorliegenden  Eigenoffertlisten 
(siehe dazu vertiefend unten Rz 880 ff.), dass die Hagedorn bis Juni 2009 aktuelle Eigenoffer-
ten  für  die  von  Implenia  an  alle  Unternehmen  versendete  Eigenoffertliste  gemeldet  hat.513 
Hätte die Hagedorn zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mit den anderen Unternehmen zusam-
mengearbeitet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere 
Unternehmen dann ja gar nicht an bestehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser 
Abmachung unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass 
die Hagedorn bis Sommer 2009 mit den anderen sieben Unternehmen zusammengearbeitet 
hat.  Da  gemeldete  Eigenofferten  teilweise  auch  an  den  MA-Sitzungen  besprochen  wurden, 
indiziert die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von 
MA-Sitzungen. 

421.  Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unab-
hängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni 
2009  an  den  MA-Sitzungen  anwesend  waren.  Denn  die  Selbstanzeigerinnen  hatten  jeweils 
erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeige-
rin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so 
spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels. 

422.  Mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie die genannten Beweismittel ist 
es daher als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Hagedorn in der Zeit zwischen 2002 
und Juni 2009 an den stattfindenden MA-Sitzungen regelmässig teilgenommen hat. Im Jahr 
2008 sowie in der ersten Jahreshälfte des Jahres 2009 hat die Hagedorn jedenfalls an folgen-
den  Daten  an  MA-Sitzungen  teilgenommen:  20.  März  2008,  5.  Juni  2008,  3.  Juli  2008,  18. 
September 2008, 11. Dezember 2008, 26. Februar 2009 bzw. vom 5. März 2009 und 16. April 
2009. 

(iii) 

Oberholzer (Ziffer 3) 

423.  Bezüglich  ihrer  Teilnahme  an  den  MA-Sitzungen  hat  die  Oberholzer  unterschiedliche 
Angaben  gemacht.  Auf  die  Frage  des  Sekretariats,  ob  sich  die  Oberholzer  an  Absprachen 
beteiligt habe, hatte Herr [Mitarbeiter], bei der Oberholzer, am 16. April 2013 erklärt, er selbst 
sei seit […] Jahren «dabei» und habe allenfalls an Marktanalysen teilgenommen.514 Am selben 
Tag gab [Vertreter der Oberholzer] an, dass es früher einen «Club der Strassenbauer» gege-
ben habe, welchem die damaligen Untersuchungsadressatinnen sowie weitere Unternehmen 
angehört hätten. Diesen Club gebe es aber seit ca. 10 Jahren nicht mehr.515 

424.  Mit Fragebogen vom 27. Mai 2014 wurde die Oberholzer vom Sekretariat dann mit den 
Marktabklärungslisten konfrontiert. Auf die Frage, ob die Oberholzer noch bis 2009 Projekte 
für die MA-Liste gemeldet habe, antwortete die Oberholzer mit Schreiben vom 18. Juni 2014 
mit «Ja».516 

425.  [Vertreter der Oberholzer] wurde am 9. März 2015 durch das Sekretariat erneut einver-
nommen. In  dieser  Einvernahme  antwortete [Vertreter  der Oberholzer]  auf  die  Frage,  ob  er 
selbst bis 2009 an MA-Sitzungen teilgenommen habe, mit «Ja». Er ergänzte, dass auch Herr 
[Mitarbeiter der Oberholzer] an den Sitzungen gewesen sei. Herr [Mitarbeiter der Oberholzer] 

513  Siehe insbesondere Act. n° [...], S. 374 ff.; das gilt gerade für Unternehmen wie Toller, Bernet Bau, 
Oberholzer und Reichmuth, welche behaupten, sie hätten an der Zusammenarbeit nicht mehr par-
tizipiert. 
514  Act. n° [...]. 
515  Act. n° [...].. 
516  Act. n° [...]. 

119 

 
 
 
sei aber nur dann als sein Stellvertreter an die Sitzungen gegangen, wenn [Vertreter der Ober-
holzer] nicht selbst an der Sitzung teilnehmen konnte.517 In derselben Einvernahme wurde die 
Oberholzer mit dem vorläufigen Beweisergebnis konfrontiert. Zu zahlreichen Beweisergebnis-
sen bezüglich der Zeit vor 2002 antwortete [Vertreter der Oberholzer] lediglich: «Das ist Ge-
schichte».518 Diese Antwort gab er auch auf die Frage des Sekretariats, ob er die Teilnahme 
der Oberholzer an Sitzungen, an denen die Zusammenarbeit der Unternehmen im Gebiet See-
Gaster, March und Höfe besprochen wurde, bestreite.519 

426.  Im April 2015 beauftragte die Oberholzer einen Rechtsanwalt mit der Wahrung ihrer In-
teressen. In ihrer Stellungnahme vom 19. Mai 2015 betonte die Oberholzer, sie sei «immer 
bereit, sachdienliche Informationen zu liefern und Auskünfte zu erteilen», sie könne aber ent-
gegen der Aussage am 9. März 2015 nun nicht mehr nachvollziehen, ob [Vertreter der Ober-
holzer] im Jahr 2009 tatsächlich noch an den MA-Sitzungen war.520 Es sei vielmehr so gewe-
sen, dass die Zusammenarbeit wegen des im Frühjahr ausgebrochenen «Streits» betreffend 
das  Grossprojekt  «[…]»  «offensichtlich  im  Jahr  2008/2009»  nicht  mehr  funktioniert  habe.521 
Darüber hinaus erklärte die Oberholzer, sie habe sich ohnehin schon seit «2007/2008» bei der 
«Marktabklärung … passiv verhalten».522 An anderer Stelle im Schreiben heisst es, die Ober-
holzer habe sich seit der Einführung der direkten Sanktionen im Kartellgesetz «ganz generell 
passiv verhalten».523 Weiter heisst es, dass die Oberholzer an unzulässigen Absprachen über 
einzelne Projekte «seit 2004 mit Sicherheit nicht mehr beteiligt» gewesen sei.524 Wie die Toller 
behauptet zudem auch die Oberholzer, es sei «denkbar», dass De Zanet für andere Unter-
nehmen – ohne deren Wissen – Interessen eingetragen habe. 525 Die Oberholzer verweist auch 
auf die Aussage von [Vertreter der Bernet] von Bernet Bau, welcher ausgesagt habe, dass die 
kleinen Unternehmen, wozu die Bernet Bau auch Oberholzer zählte, ab 2007 nicht mehr «re-
gelmässig» zu den Treffen gegangen seien.526 

427.  In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats hat die Oberholzer die in Rz 426 
genannten Behauptungen wiederholt und zu einigen der nun folgenden Aspekte vertiefte Aus-
führungen gemacht.527 Die Oberholzer meint insbesondere, dass es gegen die Unschuldsver-
mutung verstosse, wenn daraus, dass die Oberholzer die Abwesenheit an MA-Sitzungen nicht 
nachweisen könne, geschlossen werde, dass die Oberholzer an MA-Sitzungen anwesend ge-
wesen  sei.528  Auf  die  zusätzlichen  Ausführungen  der  Oberholzer  wird  im  Folgenden  an  der 
entsprechenden Stelle eingegangen. Wie bereits erwähnt, bemängelt die Oberholzer in ihrer 
Stellungnahme  zum  Antrag  ausserdem  den  Beweiswert  der  Angaben  der  Selbstanzeigerin-
nen, da diese nur deshalb eine möglichst umfassende Selbstanzeige abgeben wollten, welche 
sie dementsprechend auch in «zahllosen» Eingaben ergänzt haben, um möglichst den vollen 
Sanktionserlass zu erhalten bzw. diesen nicht zu gefährden. Die Oberholzer nimmt deshalb 
an, oder suggeriert dies zumindest, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben, insbeson-
dere zur Teilnahme der Oberholzer gemacht hätten (siehe dazu oben vertiefend Rz 294 f.).529 

517  Act. n° [...]. 
518  Act. n° [...]. 
519  Act. n° [...]. 
520  Vgl. Act. n° [...]. 
521  Act. n° [...]. 
522  Act. n° [...]. 
523  Act. n° [...]. 
524  Act. n° [...]. 
525  Act. n° [...]. 
526  Act. n° [...]. 
527  Siehe insbesondere Act. n° [...]. 
528  Siehe insbesondere Act. n° [...]. 
529  […].. 

120 

 
 
 
428.  Abgesehen vom Hinweis von [Vertreter der Oberholzer], was vor 2002 passiert sei, sei 
«Geschichte», sowie von der Behauptung, die Geschehnisse vor 2002 seien für den vorlie-
genden Sachverhalt irrelevant, hat die Oberholzer den Beginn ihrer Teilnahme an den Markt-
abklärungstreffen nicht thematisiert. Es ist also zunächst darüber Beweis zu erheben, ob die 
Oberholzer ab 2002 weiter an den Sitzungen, an den Marktabklärungen betrieben wurde, teil-
genommen hat. 

429.  Dass die Oberholzer mit den anderen Unternehmen bis 2002 auf die in den Rz 150 ff. 
beschriebene Art und Weise zusammengearbeitet hat, ist in beweismässiger Hinsicht bereits 
geklärt  (siebe  ebenda).  Es  liegen  daneben  Urkundenbeweise  vor,  welche  zeigen,  dass  die 
Oberholzer diese Zusammenarbeit fortgesetzt hat. So waren mehrere Informationsschreiben 
und Einladungen zu den regelmässigen Sitzungen in den Jahren 2002 und 2003 auch an [Ver-
treter  der  Oberholzer]  gerichtet530.  Zudem  zeigen  die  beschlagnahmten  Submissionspro-
gramme aus den Jahren 2002 und 2003531, dass die Oberholzer über das Jahr 2002 hinaus 
weiter  Projekte  für  die  Listen  meldete  und  Interessen  hinsichtlich  einzelner  Projekt  geltend 
machte532.  Dies  gilt  im  Übrigen  auch  für  die  Zeit  zwischen  2004  und  2009  (siehe  unten 
Rz 431 ff.). All diese Meldungen und Interessensbekundungen hätten keinerlei Funktion und 
wären nicht zu erklären, wenn die Oberholzer die gemeldeten Projekte sowie die Interessen 
nicht auch an Treffen hätte besprechen wollen. Da anzunehmen ist, dass die Interessensbe-
kundung in der Regel an der Sitzung geltend gemacht wurde (vgl. Rz 345 f.), folgt zudem aus 
den  eingetragenen  Interessen,  dass  die Oberholzer  auch  an  den jeweiligen  Sitzungen  war. 
Die  Oberholzer  hat  zudem  wiederholt  angegeben,  dass  sie  sich  jedenfalls  vor  2004  an  der 
Marktabklärung beteiligt habe und sich danach ganz generell.533 Hieraus ist zu folgern, dass 
sie an den stattfindenden MA-Sitzungen auch anwesend war. 

430.  Es ist daher als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Oberholzer auch nach 2002 
an  den stattfindenden  Sitzungen zur  Marktabklärung  in  der  Regel teilgenommen  hat.  Es  ist 
weiter Beweis darüber zu führen, ob die Oberholzer bis Mitte 2009 an den stattfindenden MA-
Sitzungen teilgenommen hat. 

431.  Die in Rz 426 f. genannten Ausführungen der Oberholzer stehen im Widerspruch zu den 
Behauptungen der Implenia und Walo, wonach sich alle acht Unternehmen bis zum Ende der 
Zusammenarbeit im Juni 2009 bzw. Mitte 2009 regelmässig zu MA-Sitzungen getroffen hätten. 
Wie bereits dargelegt, ist hinsichtlich jedes zu beweisenden Umstands stets eine umfassende 
Beweiswürdigung vorzunehmen (siehe oben Rz 125 ff). Es müssen deshalb stets alle vorlie-
genden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismäs-
sige  Überzeugungskraft hin  geprüft  werden.  Im Rahmen  dieser  umfassenden  Beweiswürdi-
gung  wird  dann  auch  geklärt,  ob  die  Aussagen  und  Angaben  der  Selbstanzeigerinnen 
glaubhaft sind. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, 
wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die be-
weismässige  Überzeugungskraft  einer  Aussage  oder  einer  Stellungnahme  wird  ausserdem 
dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere 
Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126). 

432.  Der Antrag des Sekretariats ging davon aus, dass die Ausführungen der Oberholzer vom 
19. Mai 2015 schon in sich widersprüchlich seien. Begründet wurde dies damit, dass die Ober-
holzer an einer Stelle behauptet habe, sie habe sich seit Einführung der direkten Sanktionen 
im Kartellgesetz, d.h. seit 2004, «ganz generell» passiv verhalten, an anderer Stelle aber, sie 
habe sich hinsichtlich der Marktabklärung (erst) ab «2007/2008» passiv verhalten. Weiter ver-
wies das Sekretariat darauf, dass ein «Streit» eigentlich keine Bedeutung für die Austrittsent-
scheidung mehr gehabt haben könne, wenn man sich schon vor dem Streit, d. h. ab 2007/2008 

530  Vgl. Act. n° [...]. 
531  Siehe dazu Act. n° [...]. 
532  Act. n° [...]. 
533  […]. 

121 

 
 
 
«passiv» verhalten haben wolle. Die Oberholzer hat in ihrer Stellungnahme diese Ausführun-
gen dahingehend erläutert, dass sie mit diesen Zeitpunkten gemeint habe, dass sich die Ober-
holzer in Bezug auf Gespräche über Preise ab 2004 ganz generell passiv verhalten habe. Die 
ab  2007/2008  eintretende  Passivität  beziehe  sich  auf  die  Teilnahme  am  Informationsaus-
tausch bei den MA-Sitzungen. Infolge des «Streits» im Frühjahr habe die Oberholzer dann den 
«Schlussstrich» unter die Zusammenarbeit gezogen.534 Diese Relativierungen vermögen nicht 
zu  überzeugen.  Denn  selbst  wenn  man  die  neuerlichen  Erläuterungen  der  Oberholzer  zu-
grunde  legt,  so  ist  nicht  verständlich,  worin  der  Unterschied  zwischen  der  «Passivität»  ab 
2007/2008 und dem «Schlussstrich» aus dem Frühjahr 2008 bestehen soll. Denn die Ober-
holzer behauptet keinesfalls, dass sie im Frühjahr 2008 die Einstellung der Zusammenarbeit 
bekannt gegeben habe. Somit könnte der «Schlussstrich» allenfalls eine innere Distanzierung 
von der Marktabklärung sein, was hingegen gleichbedeutend mit Passivität wäre. Nach wie 
vor ist damit nicht verständlich, warum der angebliche «Streit» aus dem Frühjahr 2008 für die 
Oberholzer noch eine Bedeutung hatte, wenn sie sich doch schon angeblich seit «2007/2008» 
passiv verhalten habe. 

433.  Die in Rz 426 f. genannten Ausführungen der Oberholzer stehen ausserdem im Wider-
spruch zu zahlreichen Urkundenbeweisen. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist an 
dieser Stelle erneut festzuhalten, dass aus diesen Urkundenbeweisen zu folgern ist, dass sich 
alle Unternehmen regelmässig bis Mitte 2009 getroffen haben und dass sie auch während und 
nach  dem  angeblichen «Streit»  in  den  Jahren  2008  und  2009  zusammen  gearbeitet  haben 
(siehe oben Rz 336 ff., 387 ff.). Spezifisch betreffend Oberholzer ist auf folgende aus den Ur-
kundenbeweisen zu folgernde Umstände hinzuweisen. 

434.  Aus den Akten ist keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleichbarer Hinweis darauf, 
dass die Oberholzer die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zusammenarbeit 
informiert hat, ersichtlich. Die Oberholzer hat zudem auch nicht behauptet, dass sie dies ge-
genüber den anderen Unternehmen erklärt habe. Es wäre zu erwarten, dass sie hierzu Aus-
führungen macht, wenn Derartiges stattgefunden hätte, da sie sich hierdurch vom Vorwurf der 
Beteiligung bis Mitte 2009 ohne weiteres entlasten könnte. Aus den Akten geht darüber hinaus 
nicht hervor, dass sich andere Unternehmen über das Ausbleiben der Oberholzer Ende 2008 
beklagt  hätten.  Ein  deutliches  Anzeichen  für  den  Austritt  wäre  aber  zu  erwarten  gewesen, 
wenn die Oberholzer tatsächlich vor Mitte 2009 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen 
wäre. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Oberholzer ein langjähriges Mitglied 
der MA-Sitzungen war – sie war schon seit 1988 an der Zusammenarbeit beteiligt (siehe oben 
Rz 162 ff.).  Wenn  ein  langjähriges  Mitglied  regelmässig  stattfindenden  Sitzungen  plötzlich 
fernbleibt, schlägt das normalerweise jedoch hohe Wellen. 

435.  Die Oberholzer hat im Gegenteil bis zum 28. Mai 2009 alle Einladungs- und Absage-E-
Mails  sowie  die  Terminfestlegungen  (MA-Programme)  von  der  De  Zanet  erhalten.  Aus  den 
Akten ist dabei kein Widerspruch der Oberholzer gegen die Termin- und Treffpunktfestlegun-
gen oder den Erhalt der Einladungs- und Absage-E-Mails zu erkennen. Insbesondere hat sich 
die Oberholzer nicht dagegen gewehrt, dass laut den MA-Programmen auch in den Jahren 
2008 und 2009 zwei (im Jahr 2008) bzw. drei (im Jahr 2009) Treffen bei der Oberholzer statt-
finden sollten und dementsprechend die De Zanet zu Treffen bei der Oberholzer (siehe dazu 
auch Rz 438) eingeladen hat. Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn 
Vertreter aller acht Unternehmensvertreter beispielsweise am 21. Januar 2009 um 14:21 Uhr 
eine E-Mail (inkl. aktualisierter MA-Liste) erhielten, in der es hiess: 

«…Die erste Sitzung im neuen Jahr findet am 22.01.2009, um 17:00 Uhr, in Neu-
haus [bei Oberholzer] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme…», 

und  dann  gleichwohl  niemand  bei  der Oberholzer  erschien.  Dies  insbesondere  deshalb,  da 
keinerlei  E-Mails  oder  sonstige  Hinweise  vorliegen,  wonach  die  Örtlichkeiten  kurzfristig  ge-
wechselt wurden. Schon das Fehlen von dokumentierten Widersprüchen der Oberholzer sowie 

534  Act. n° [...]. 

122 

 
 
 
das Fehlen von Hinweisen auf einen Austritt indiziert mithin, dass die Oberholzer entsprechend 
ihrer ursprünglichen Aussage bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Dies gilt 
auch, da kein anderes Unternehmen ausgesagt hat, dass die Oberholzer ihre Teilnahme vor 
Mitte 2009 gänzlich aufgegeben habe. 

436.  Obwohl die Oberholzer im Mai 2015 sowie in ihrer Stellungnahme zum Antrag behaup-
tete, sie habe sich seit 2004 bzw. seit 2007/2008 bzw. infolge des «Streits» passiv verhalten, 
hat die Oberholzer in der Zeit zwischen 2002 und 2006 Projekte für die MA-Listen gemeldet 
(zuletzt für MA 2006_14 und MA 2006_8) und bis April 2009 Interessen an einzelnen Projekten 
geltend gemacht (Zuletzt auf der MA 2009_16, der MA 2009_11, der MA 2008_29, der MA 
2008_23 sowie der MA 2008_12). Wie bereits erläutert, wird angenommen, dass Interessen 
lediglich  an  der  MA-Sitzung  geltend  gemacht  wurden  (siehe  oben  Rz 345 f.).  Daraus  ist  in 
beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass ein Vertreter der Oberholzer jedenfalls die Sitzungen 
besucht hat, welche vor der Versendung derjenigen MA-Liste stattfand, auf der erstmals Inte-
ressen von Oberholzer eingetragen sind. Der Hinweis von Oberholzer, es sei «denkbar», dass 
De  Zanet  die  Sterne  für  andere  Unternehmen  eingetragen  habe,535  vermag  dabei  nicht  zu 
überzeugen (siehe oben Rz 347). Ohnehin wurde der Einwand nicht in Bezug auf die bei Ha-
gedorn  beschlagnahmte,  im  roten  Ordner  eingeordnete  und  von  Hand  ausgefüllte  MA 
2009_16, in der [Vertreter der Hagedorn] Interessensbekundungen – auch diejenige von Ober-
holzer – aus der Sitzung vom 16. April 2009 dokumentiert hat, erhoben. Auch wurde der Ein-
wand nicht in Bezug auf den Fall erhoben, dass zwei Sterne für ein besonders grosses Inte-
resse in der MA-Liste eingetragen sind (sowie für die Oberholzer etwa auf der MA 2008_12 
und  der  MA  2008_23).  Zuzugestehen  ist  der  Oberholzer  lediglich,  dass  ihre  Rolle  insoweit 
passiv war, als sie ab Anfang 2006 keine Projekte mehr für die MA-Listen gemeldet hat. 

437.  Hinsichtlich  der  dokumentierten  Interessensbekundungen  der  Oberholzer  wendet  die 
Oberholzer in ihrer Stellungnahme zum Antrag ein, die eingetragenen Interessensbekundun-
gen in den MA 2009_16, der MA 2009_11, der MA 2008_29, der MA 2008_23 sowie der MA 
2008_12 wären schon in der MA 2006_33 aus dem Jahr 2006 enthalten.536 Dieser Einwand 
überzeugt nicht. Denn auf den genannten Listen finden sich neue Sterneinträge, welche zuvor 
auf keiner Liste eingetragen waren. In Bezug auf die Jahre 2008 und 2009 handelt es sich um 
Interessensbekundungen für folgende Projekte: zwei Sterne («**») betreffend «[…]» (Nr. […] 
der MA 2008_12; das Projekt wurde Anfang 2008 neu in die MA-Listen aufgenommen), zwei 
Sterne  («**»)  betreffend  «  […]»  (Nr.  […]  der  MA  2008_23537),  ein  Stern  («*»)  betreffend 
«[…]…» (Nr. […] der MA 2008_29; das Projekt wurde erstmals für die MA 2008_27 auf die 
MA-Listen aufgenommen und das Eingabedatum war der […] 2008), ein Stern («*») betreffend 
«[…]…» (Nr. […] der MA 2009_11) und ein Stern («*») betreffend «[…]…» (Nr. […] der MA 
2009_16). 

438.  Des  Weiteren  wurden  bezüglich  derjenigen  MA-Sitzungen,  welche  laut  den  MA-
Programmen zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 bei der Oberholzer stattfinden sollten (17. 
April 2008, 14. August 2008 sowie 22. Januar 2009), Einladungs-E-Mails samt aktueller MA-
Liste an die Unternehmen versandt. Eine Absage der Treffen liegt nicht vor. Nach dem Be-
weisergebnis haben Sitzungen, welche nicht abgesagt wurden, regelmässig auch stattgefun-
den (siehe oben Rz 326 ff.). Daraus ist zu folgern, dass bei der Oberholzer in den Jahren 2008 
und 2009 plangemäss noch drei Treffen stattgefunden haben. Dass die Treffen bei der Ober-
holzer tatsächlich auch stattgefunden haben, ist im Übrigen auch daraus zu folgern, dass keine 

535  Act. n° [...]. 
536  Act. n° [...]. 
537  Das Projekt und die Interessensbekundung erscheinen erstmals auf der MA 2008_10. Die Interes-
sensbekundung der Oberholzer ist auf den MA-Listen MA 2008_12, MA 2008_14, MA 2008_16, MA 
2008_19, MA 2008_21 hingegen nicht aufgeführt und erscheint erst wieder auf der MA 2008_23. 
Bezüglich dieses Projekts ist eine konkrete Einigung über den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe 
der Offertpreise nachgewiesen […]. 

123 

 
 
 
Verlegung des Ortes oder ein Widerspruch der Oberholzer gegen das Treffen bei der Ober-
holzer aus den Akten ersichtlich ist. Auch die nach den bei der Oberholzer angesetzten Treffen 
versendeten aktualisierten MA-Listen (MA 2008_19, MA 2008_38 sowie die MA 2009_9) zei-
gen, dass die Treffen bei der Oberholzer stattgefunden haben müssen. So weisen die nach 
den Treffen bei der Oberholzer versendeten MA-Listen gegenüber den vor den Treffen ver-
sendeten MA-Listen (MA 2008_16, MA 2008_33 sowie MA 2009_4) Änderungen auf. So sind 
auf den nach den Treffen bei Oberholzer versendeten MA-Listen jeweils Projekte nicht mehr 
aufgeführt, bei denen die Eingabefrist nach den Treffen abgelaufen ist. Insbesondere die nach 
dem Treffen bei der Oberholzer am 22. Januar 2009 versendete Liste ist gegenüber der vo-
rangegangenen Liste in hohem Masse verändert: Sie enthält neue Interessen der De Zanet 
und der Bernet Bau (Projekt Nr. […]  auf der MA 2009_9) und über 25 neue Projekte. Zudem 
sind gegenüber der vor dem Treffen bei Oberholzer versendeten MA-Liste über fünf Projekte 
nicht mehr aufgeführt, deren Eingabefrist zum Teil vor dem nächsten Treffen bei der Implenia 
am 26. Februar 2009 ablief (siehe Projekte Nr. 3, 18 und 19 auf der MA 2009_4). Wie erläutert, 
kann aus dem «Verschwinden» dieser aktuellen Projekte mit Blick auf die Angaben der Selbst-
anzeigerinnen (siehe oben Rz 347 ff.) geschlossen werden, dass Interessen hinsichtlich die-
ser  Projekte  am  22. Januar  2009  an  der  bei Oberholzer  stattfindenden MA-Sitzung  geltend 
gemacht wurden. 

439.  Im Hinblick auf die Dauer der Zusammenarbeit ist auch bedeutsam, dass die Oberholzer 
von  2004  bis  Juni  2009  kontinuierlich  Projekte  für  die  EO-Liste  gemeldet  hat  (siehe  unten 
Rz 880 ff). Hätte die Oberholzer zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mit den anderen Unterneh-
men  zusammengearbeitet,  so  wäre  eine Meldung  von  Eigenofferten  zwecklos  gewesen,  da 
sich  andere  Unternehmen  dann  ja  gar  nicht  an  bestehende  Abmachungen  gehalten  hätten 
(siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten bele-
gen mithin, dass die Oberholzer bis Sommer 2009 mit den anderen sieben Unternehmen zu-
sammengearbeitet hat. Da gemeldete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen be-
sprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch 
das Stattfinden von MA-Sitzungen. 

440.  Entgegen ihrer Behauptung hat sich die Oberholzer auch in den Jahren 2004 bis Mitte 
2009 mit den anderen Unternehmen hinsichtlich einzelner Submissionen koordiniert und ver-
einbarungsgemäss sowohl Schutz erhalten als auch Schutz gegeben (siehe unten Rz 702 ff). 
Wäre die Oberholzer schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der Markt-
abklärung beteiligt gewesen, so wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr bezüglich 
konkreter Projekte mit den anderen sieben Unternehmen koordiniert hat. Die Behauptung, die 
Oberholzer habe sich seit Einführung von Direktsanktionen im Kartellgesetz «ganz generell» 
passiv verhalten und sich «mit Sicherheit» nicht mehr an unzulässigen Absprachen beteiligt, 
ist also falsch. 

441.  Mit Blick darauf, dass sich die Oberholzer bezüglich Einzelprojekten bis 2009 mit den 
anderen Unternehmen koordiniert hat, steht auch die Behauptung, eine Zusammenarbeit sei 
wegen des «Streits» offensichtlich nicht mehr möglich gewesen, im Widerspruch zu den ge-
nannten aus den Urkundenbeweisen zu folgernden Umständen. Aus diesen Beweisen geht 
nämlich nicht nur hervor, dass die Zusammenarbeit insgesamt aufrecht erhalten wurde, son-
dern insbesondere auch, dass sich die Oberholzer sowohl im Jahr 2008 als auch im Jahr 2009 
insbesondere mit denjenigen Unternehmen koordiniert hat, mit denen sie wegen des Projekts 
«[…]» angeblich im «Streit» stand (nämlich Walo und De Zanet; siehe dazu unten die Beispiele 
für eine Koordination in Rz 701 ff.). Mit Walo hat die Oberholzer zudem noch 2009 eine ARGE 
hinsichtlich des Projekts «[…]» (Nr. […]) gebildet, obwohl die Walo im Rechtsstreit […] gegen 
die Vergabe des Projekts «[…]» u. a. an die Oberholzer vorgegangen ist. Bezüglich des Pro-
jekts «[…]» (Nr. […]) haben Oberholzer und [eine Verfahrenspartei] zudem von den anderen 
Unternehmen Schutz erhalten ([…]). 

442.  Zuletzt ist erneut auf den Umstand hinzuweisen, dass die Ausführungen der Oberholzer 
vom Mai 2015 sowie in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats im Widerspruch zu 
ihren  eigenen  früheren  Ausführungen  stehen.  Insbesondere  revidierte  die  Oberholzer  mit 

124 

 
 
Schreiben  vom  19.  Mai 2015  ihre eigene  Aussage,  wonach  [Vertreter  der Oberholzer]  oder 
sein Stellvertreter bis 2009 an den Treffen teilgenommen habe und bis 2009 Projekte für die 
Listen gemeldet habe. Wie bereits gezeigt, muss die revidierende Aussage in casu aber als 
nicht überzeugend qualifiziert werden (siehe vertieft dazu Rz 356 ff.). Dies auch deshalb, weil 
die neuen Behauptungen, welche das frühe Ende der Teilnahme an den Treffen plausibel er-
scheinen lassen sollen, von der Oberholzer erst aufgestellt worden waren, nachdem die Toller 
und [Mitarbeiter der De Zanet] im März 2015 vergleichbare Behauptung aufgestellt hatten und 
die Oberholzer von den Aussagen im Rahmen der Akteneinsicht Kenntnis erlangt hatten538. 
Die späteren Ausführungen der Oberholzer, der Toller und der De Zanet zum Nichtstattfinden 
der Treffen sind deshalb als Schutzbehauptungen zu qualifizieren. 

443.  Dies bedeutet nicht, dass angenommen wird, dass an jeder stattfindenden MA-Sitzung 
auch stets ein Vertreter der Oberholzer anwesend war. Eine solche Annahme würde den Be-
weismitteln widersprechen. Denn der WEKO liegen zwei Dokumente vor, wonach [Vertreter 
der Oberholzer] für die MA-Sitzung am 6. September 2006 und diejenige am 18. September 
2008 entschuldigt war.539 Im Umkehrschluss lässt sich aus diesen Dokumenten indessen auch 
folgern, dass MA-Sitzungen, welche nicht wegen Abwesenheit bestimmter Unternehmen ab-
gesagt wurden540 und für die in der Einladungs-E-Mail keine Entschuldigungen vermerkt sind, 
in der Regel auch in Vollbesetzung durchgeführt worden sein müssen. Dass Oberholzer im 
Ausnahmefall  darüber  hinaus  einige  Male  nicht anwesend  war,  kann  mit  Blick  auf  die  «Be-
schwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet] an andere (ungenannte) Unternehmen (siehe 
oben Rz 340 f.), nicht widerlegt werden. Die Aussage der Bernet Bau, sie selbst sowie u. a. 
die Oberholzer hätte ab 2007 nicht mehr «regelmässig» teilgenommen541, hat in Bezug auf die 
Oberholzer hingegen keine besondere Überzeugungskraft. Denn wenn die Aussage der Ber-
net Bau stimmt, dass sie selbst nicht mehr regelmässig zu den Treffen gegangen sei, dann 
kann sie darüber, ob andere Unternehmen an solchen Treffen waren, an denen sie selbst gar 
nicht anwesend war, nicht glaubhaft eine Aussage treffen. Aus ihr folgt im Übrigen ohnehin 
nicht, dass bestimmte Unternehmen gar nicht mehr teilgenommen haben. 

444.  Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unab-
hängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni 
2009  an  den  MA-Sitzungen  anwesend  waren.  Denn  die  Selbstanzeigerinnen  hatten  jeweils 
erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeige-
rin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so 
spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels. 

445.  Mit Blick auf die vorliegenden Beweismittel ist es daher als bewiesen anzusehen, dass 
ein Vertreter der Oberholzer an den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme 
sowie den MA-Sitzungen, welche zwischen 2002 und Mitte 2009 stattgefunden haben, in der 
Regel auch tatsächlich anwesend war. Etwas anderes gilt jedenfalls für die Sitzungen, für die 
aus den Akten eindeutig hervorgeht, dass sich [Vertreter der Oberholzer] entschuldigen liess 
und kein Stellvertreter entsandt wurde. Mit Blick auf die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter 
der De Zanet] kann darüber hinaus nicht ausgeschlossen werden, dass die Oberholzer im Jahr 
2008 bisweilen abwesend war. Aus den Beweisen folgt eine Anwesenheit eines Vertreters der 
Oberholzer in den Jahren 2008 und 2009 jedenfalls an den MA-Sitzungen vom 6. März 2008 
(bei der De Zanet), vom 17. April 2008 (bei der Oberholzer), vom 21. Mai 2008 (bei der Reich-
muth), vom 3. Juli 2008 (bei der De Zanet), vom 14. August 2008 (bei der Oberholzer), vom 
22. Januar 2009 (bei der Oberholzer), vom 26. Februar 2009 bzw. 5. März 2009 sowie vom 

538  […]. 
539  […]. 
540  Absagen unter Verweis auf die Abwesenheit von Unternehmen finden sich hier: Act. n° [...]. 
541  Act. n° [...]. 

125 

 
 
 
16. April 2009 (bei der Bernet Bau). Es ist mithin auch nicht anzunehmen, dass die Selbstan-
zeigerinnen falsche Angaben betreffend die Teilnahme der Oberholzer an MA-Sitzungen ge-
macht haben. 

446.  Inwiefern es gegen die Unschuldsvermutung verstossen soll, wenn aus den genannten 
Beweisen geschlossen wird, dass die Oberholzer bis Mitte 2009 an MA-Sitzungen teilgenom-
men hat, ist nicht ersichtlich (siehe zu diesem Einwand der Oberholzer Rz 427). Denn es be-
stehen keine unüberwindlichen Zweifel am Umstand der Anwesenheit der Oberholzer an MA-
Sitzungen bis Mitte 2009. Dabei ist unerheblich, dass die Abwesenheit der Oberholzer an MA-
Sitzungen beweisrechtlich betrachtet ein negativer Umstand ist. Denn für den Nachweis des 
massgeblichen Sachverhalts kommt es in casu nicht auf den Nachweis einer negativen Tat-
sache («Abwesenheit der Oberholzer an MA-Sitzungen bis Mitte 2009»), sondern gerade auf 
den  Beweis  eines  positiven  Umstands  («Anwesenheit  der  Oberholzer  an  MA-Sitzungen  bis 
Mitte 2009») an. Der Beweis der Anwesenheit der Oberholzer an MA-Sitzungen bis Mitte 2009 
ist  aus  Sicht  der  Wettbewerbskommission  aber  erbracht  (siehe  oben  Rz 432 ff.).  Was  die 
Oberholzer mit ihrem Verweis auf die Wendung «negativa non sunt probanda» bezweckt, ist 
von daher nicht ganz verständlich. Sollte die Oberholzer gemeint haben, es würde aus dem 
Nichterbringen des Beweises der Abwesenheit der Oberholzer durch die Oberholzer auf die 
Anwesenheit der Oberholzer geschlossen werden, so wäre dieser Einwand nicht nachvollzieh-
bar,  da  –  wie  bereits  ausgeführt  –  der  Nachweis  der  Anwesenheit  der  Oberholzer  an  MA-
Sitzungen  bis  Mitte  2009  mittels  einer umfassenden  Würdigung  aller  vorliegenden  Beweise 
erbracht ist (siehe oben Rz 432 ff.). 

(iv) 

Implenia (Ziffer 4) 

447.  Die Implenia hat ihre Teilnahme an den Marktabklärungssitzungen in der Zeit zwischen 
2002 und 2009 nicht bestritten und hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen gleich beteiligt 
gewesen seien542. An dieser Stelle sei wiederholt, dass die Implenia angibt, dass die geplanten 
Treffen, an denen die jeweils aktuelle MA-Liste besprochen wurde, bis «Mitte 2009» tatsäch-
lich «regelmässig» stattgefunden hätten.543 Implenia und Walo führen weiter aus, dass dies 
bedeute, dass sich alle acht Unternehmen entsprechend der Terminplanung in der Regel alle 
zwei bis drei Wochen tatsächlich getroffen haben, wobei es durchaus vorgekommen sei, dass 
bereits terminierte Sitzungen ausgefallen seien oder dass nicht alle acht Unternehmen an ei-
nem Treffen vertreten gewesen seien.544 Als Gründe für die Absage der MA-Sitzungen werden 
von ihnen eine Terminkollision, ein Mangel an Gesprächsthemen (keine neuen Ausschreibun-
gen) oder Ferienabwesenheiten genannt. 

448.  Das Stattfinden eines «Streits» infolge eines Streits über das Grossprojekt «[…]» oder 
Absagen von Treffen ausschliesslich per Telefon hat die Implenia an keiner Stelle erwähnt. 
Auch  hat  sie  nicht  behauptet,  dass  sie  die  E-Mails  nur  noch  «automatisch»  erhalten  habe, 
ohne  dass  anschliessend  Treffen  stattgefunden  hätten  (zu  diesen  Einwänden  siehe  oben 
Rz 332 ff. und 379 ff.). 

449.  Es bestehen – abgesehen von denjenigen Parteivorbringen, wonach das Ende der Zu-
sammenarbeit schon auf die Zeit vor Mitte 2009 zu datieren sei – keinerlei Anhaltspunkte da-
für, dass die Aussagen der Implenia falsch sein könnten. Es ist daher als bewiesen anzusehen, 
dass  die  Implenia  an  den  stattfindenden  Sitzungen  zur  Besprechung  der  Submissionspro-
gramme  sowie  an  den  stattfinden  MA-Sitzungen  in  der  Zeit  zwischen  2002  und  Mitte  2009 
regelmässig teilgenommen hat. 

542  […]. 
543  […]. 
544  Act. n° [...]. 

126 

 
 
 
(v) 

Walo (Ziffer 5) 

450.  Walo hat ihre Teilnahme an den MA-Sitzungen in der Zeit zwischen 2003 und 2009 nicht 
bestritten. Der Vertreter von Walo sei am 11. Juni 2009 letztmalig an die MA-Sitzung gegan-
gen.  Dort  habe  er  den  anderen  Unternehmen  mitgeteilt,  dass  er  nicht  mehr  an  die  MA-
Sitzungen komme.545 

451.  Das Stattfinden eines «Streits» infolge eines Streits über das Grossprojekt «[…]» oder 
Absagen von Treffen ausschliesslich per Telefon hat die Walo nicht behauptet. Auch hat sie 
nicht angegeben, dass sie die E-Mails nur noch «automatisch» erhalten habe, ohne dass an-
schliessend  Treffen  stattgefunden  hätten  (zu  diesen  Einwänden  siehe  oben  Rz 332 ff.  und 
379 ff.). 

452.  Betreffend den Beginn der Zusammenarbeit hat die Walo am 30. Oktober 2013 ausge-
führt, dass die Achtersitzungen aus einer grossen ARGE hervorgegangen sei, […]. Nach dem 
Abschluss  der  Arbeiten habe  man  sich  weiter  getroffen. Man  habe  dann  beschlossen  auch 
Reichmuth aufzunehmen, da die Implenia und die Hagedorn die Reichmuth dabei haben woll-
ten, weil die beiden Unternehmen regelmässig im Gebiet von Reichmuth offeriert hätten.546 

453.  Diese Angaben der Walo stehen insbesondere mit den Angaben der Implenia sowie den 
Urkundenbeweisen insoweit in Einklang, als die Walo die regelmässige Teilnahme an den MA-
Sitzungen  in  der  Zeit  zwischen  2003  und  Mitte  2009  eingesteht.  Im Widerspruch  zu  diesen 
Beweismitteln stehen die Angaben von Walo jedoch insofern, als Walo nicht ausgeführt hat, 
dass sie auch vor 2003 an der Zusammenarbeit beteiligt gewesen sei. 

454.  Schon aus den Ausführungen von Herrn [Vertreter der Walo] anlässlich seiner Einver-
nahme im März 2015 lässt sich in beweismässiger Hinsicht jedoch folgern, dass die Walo wie 
alle anderen Unternehmen schon vor 2003 an der Koordinierung beteiligt waren. Denn [Ver-
treter der Walo], welcher seit 1989 [Vertreter] bei der Walo war, machte in der Einvernahme 
dezidierte Angaben zur Bedeutung und zum Inhalt des Submissionsprogramms von 1994 so-
wie  zu  seiner  Teilnahme  an  projektübergreifenden  Sitzungen  und  Marktabklärungssitzun-
gen.547 

455.  Darüber hinaus wird die Walo in allen wesentlichen Beweismitteln, welche für die Zu-
sammenarbeit ab 1977 bedeutsam sind, erwähnt (siehe oben Rz 150 ff., 313 ff., 363 ff.). Ins-
besondere  ist  ihr  in  den  Submissionsprogrammen  der  Jahre  2002  und  2003548  eine  eigene 
Spalte  zugeordnet,  welche  –  wie  auch  in  den  Jahren  2004  bis  2009  –  an  fünfter  Stelle  der 
teilnehmenden Unternehmen steht und von den Spalten der Batigroup (später: Implenia) und 
der Reichmuth eingerahmt ist.549 Zudem war das Fax mit dem Titel «Mitteilung zur Strassen-
bauersitzung»,  mit  der  u. a.  [Vertreter  der  Walo]  zur  «nächsten  Sitzung»  eingeladen  wurde 
(siehe dazu Rz 316), auch an die Walo gerichtet. 550 Auch zeigen die Listen der De Zanet mit 
dem Titel «Schutzofferten De Zanet AG, Kaltbrunn 2001» und «… 2002»551, aus denen sich 
laut De Zanet und dem Beweisergebnis ergibt, dass die Unternehmen hinsichtlich der aufge-
führten  Projekte  gemeinsam  bestimmt  haben,  welches  Unternehmen  Schutz  erhalten  soll 
(siehe dazu vertiefend Rz 226 ff.), dass die Walo in den Jahren 2002 und 2003 sowohl Schutz 
von den anderen Unternehmen erhalten als auch Stützofferten eingereicht hat. 

545  Z. B. Act. n° [...]. 
546  Act. n° [...]. 
547  Act. n° [...].  
548  Siehe dazu Act. n° [...]. 
549  Act. n° [...]. 
550  Act. n° [...]. 
551  Act. n° [...]. 

127 

 
 
 
456.  Aufgrund  der  aufgezeigten  Widersprüche  zu  objektiven  Beweismitteln  ist  die  Behaup-
tung der Walo, sie habe erst seit 2003 an den Sitzungen teilgenommen, nicht überzeugend. 
Aufgrund  der  zahlreichen  objektiven  Beweismittel,  welche  eine  Teilnahme  der  Walo  an  der 
Zusammenarbeit  seit  1977  belegen,  und  der  anders  lautenden  Aussage  insbesondere  von 
Implenia ist es daher als bewiesen anzusehen, dass die Walo in der Zeit zwischen 2002 und 
dem 11. Juni 2009 regelmässig an stattfindenden Sitzungen zur Besprechung der Submissi-
onsprogramme und später an stattfindenden MA-Sitzungen teilgenommen hat. 

(vi) 

Reichmuth (Ziffer 6)  

457.  Zu  Beginn  des  Untersuchungsverfahrens  hatte  die  Reichmuth  zunächst  die  Aussage 
verweigert.552 An der Einvernahme im März 2015 hatte [Vertreter der Reichmuth] dann erklärt, 
er habe an den Marktabklärungssitzungen teilgenommen, könne aber nicht mehr den Zeitraum 
der Teilnahme benennen.553 In ihrer Stellungnahme vom 14. April 2015 führt die Reichmuth 
erneut aus, dass sie den konkreten Zeitpunkt der Einstellung der Teilnahme nicht mehr eruie-
ren könne. Der Zeitpunkt «dürfte allerdings spätestens im Jahr 2009 gelegen sein, eventuell 
aber schon im Jahr 2008.»554 

458.  Das Stattfinden eines «Streits» infolge eines Streits über das Grossprojekt «[…]» oder 
Absagen von Treffen ausschliesslich per Telefon hat die Reichmuth im Untersuchungsverfah-
ren nicht behauptet. Auch hat sie nicht angegeben, dass sie die E-Mails nur noch «automa-
tisch» erhalten habe, ohne dass anschliessend Treffen stattgefunden hätten (zu diesen Ein-
wänden  siehe  oben  Rz 332 ff.  und  379 ff.). In  ihren  Stellungnahmen zum  Antrag  haben  die 
Reichmuth-Gesellschaften  hingegen  auch  auf  den  angeblichen  «Streit»  Bezug  genommen, 
allerdings  ohne  konkret  auszuführen,  ab  wann  die  Reichmuth  angeblich  nicht  mehr  zu  den 
MA-Sitzungen gegangen sei. So führen die Reichmuth-Gesellschaften in ihrer Stellungnahme 
zum  Antrag  aus,  das  Sekretariat  «sei  sich»  hinsichtlich  des  Endes  der  Zusammenarbeit 
«selbst nicht schlüssig» und es habe Zweifel gehabt, welche zugunsten der Reichmuth-Ge-
sellschaften zu berücksichtigen seien.555 

459.  Im Ergebnis gesteht die Reichmuth im Einklang mit den Selbstanzeigerinnen ein, dass 
sie an den MA-Sitzungen teilgenommen habe. Sie macht jedoch keine klaren Aussagen zum 
Beginn und zum Ende ihrer Teilnahme an den MA-Sitzungen sowie zur Regelmässigkeit ihrer 
Teilnahme. Über zwei Fragen ist daher Beweis zu führen. Erstens ist zu eruieren, in welchem 
Zeitraum  die  Reichmuth  überhaupt  an  den  MA-Sitzungen  teilgenommen  hat,  und  zweitens 
muss geprüft werden, inwiefern die Reichmuth in diesem Zeitraum «regelmässig» teilgenom-
men hat. 

460.  Bezüglich des Beginns der Teilnahme hat die Walo in ihrer bereits erwähnten Stellung-
nahme ausgeführt, die Reichmuth sei erst nach dem Abschluss des grossen ARGE-Projekts 
«[…]» (siehe Rz 452) aufgenommen worden. 

461.  Hinzuweisen  ist  zunächst  darauf,  dass  die Implenia  keinerlei  Einschränkung  des  Teil-
nehmerkreises für bestimmte Zeiträume vorgenommen hat, sondern ausgeführt hat, dass alle 
acht  Unternehmen  gleichermassen  an  den  Treffen  anwesend  gewesen  seien  (siehe  oben 
Rz 383). Auch die Toller, welche erklärt hat, dass sie «etwa 2002 dazu gestossen» sei556 – 
später präzisiert sie, dass sie seit 2001 dabei gewesen sei557 –, hat an keiner Stelle erklärt, 
dass damals andere Unternehmen an den Sitzungen gewesen seien als später. 

552  Act. n° [...]. 
553  Act. n° [...]. 
554  Act. n° [...]. 
555  Act. n° [...]. 
556  Act. n° [...].. 
557  Act. n° [...]. 

128 

 
 
 
462.  Die Beweiswürdigung hat zudem ergeben, dass die Reichmuth mit den anderen Unter-
nehmen jedenfalls zwischen 1994 und 2002 auf die in den Rz 150 ff. beschriebene Art und 
Weise zusammengearbeitet hat (siebe ebenda). Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, 
ist an dieser Stelle nur darauf hinzuweisen, dass die Reichmuth 1994 an Sitzungen teilgenom-
men hat, in denen sie u. a. erklärt hat, sie sei bereit, über alles zu reden, man müsse dies aber 
geheim halten.558 Auch ist aus der sichergestellten Liste «Submissionen 1994» zu entnehmen, 
dass die Reichmuth schon im Jahr 1994 Interessen hinsichtlich einzelner Projekte geltend ge-
macht hat und auch geschützt wurde559. Dass die Reichmuth mit den anderen sieben Unter-
nehmen  im  Jahr  2001  zusammenarbeitete  und  bezüglich  einzelner  Projekte  Schutz  erhielt 
oder Schutz gegeben hat, ergibt sich aus der bei De Zanet beschlagnahmten Liste «Schutzof-
ferten De Zanet 2001».560 

463.  Wie den folgenden Urkundenbeweisen zu entnehmen ist, hat die Reichmuth diese Zu-
sammenarbeit über das Jahr 2001 hinaus fortgesetzt. Die sichergestellten Submissionspro-
gramme aus den Jahren 2002 und 2003 belegen, dass die Reichmuth Projekte für die Listen 
gemeldet hat und Interessen hinsichtlich einzelner Projekte geltend gemacht hat561. Darüber 
hinaus erhielt […] für die Reichmuth im März 2003 ein Einladungsschreiben für «die» Stras-
senbauersitzung  sowie  im  November  2003  eine  turnusmässige  Absage,  in  der  die  nächste 
Sitzung für den Dezember 2003 angesetzt wurde.562 

464.  Es ist daher als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Reichmuth auch nach Ende 
2001  an  den  regelmässig  stattfindenden  Sitzungen  zur  Marktabklärung  in  der  Regel  teilge-
nommen hat. 

465.  Anders als De Zanet und Oberholzer hat die Reichmuth sodann nicht angegeben, dass 
sich ihre Teilnahmefrequenz im Laufe der Jahre verringert habe. Sie hat lediglich angegeben, 
dass sie 2008 oder spätestens 2009 gar nicht mehr teilgenommen habe. Diese Aussage wi-
derspricht insoweit den Angaben der Selbstanzeigerinnen, welche beide angeben, dass alle 
Unternehmen bis zum 11. Juni 2009 bzw. Mitte 2009 in der Regel an den Marktabklärungssit-
zungen teilgenommen hätten. Walo hat darüber hinaus erklärt, dass die Reichmuth «oft» dabei 
gewesen sei.563 In einem gewissen Widerspruch dazu steht wiederum die Aussage der Bernet 
Bau, wonach sie selbst, Oberholzer, Reichmuth und die Toller seit 2007 nicht mehr regelmäs-
sig an die Treffen gegangen seien.564 

466.  Angesichts  dessen  sowie  des  Vorwurfs,  das  Sekretariat  habe  die  Anwesenheit  der 
Reichmuth an den MA-Sitzungen nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, ist hinsichtlich der Teil-
nahme der Reichmuth an den MA-Sitzungen eine umfassende Beweiswürdigung vorzuneh-
men  (vgl.  oben  Rz 125 ff).  Dabei  müssen  alle  vorliegenden  Beweismittel  im  Rahmen  einer 
umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft wer-
den. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie 
frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweismässige 
Überzeugungskraft  einer  Aussage  oder  einer  Stellungnahme  wird  ausserdem  dadurch  ge-
stärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkunden-
beweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126). 

467.  Wie bereits erläutert, ist die Behauptung, der «Streit» habe zum Ende der Zusammen-
arbeit geführt, schon wenig überzeugend, weil dieser von Seiten der Reichmuth erstmals vier 
Jahre nach der Untersuchungseröffnung, und erst nachdem die Reichmuth im Rahmen der 

558  Siehe Act. n° [...]. 
559  Act. n° [...]. 
560  Vgl. Act. n° [...]. 
561  Vgl. Act. n° [...]. 
562  […]. 
563  Act. n° [...]. 
564  Act. n° [...]. 

129 

 
 
 
Akteneinsicht von entsprechenden Angaben der anderen Unternehmen erfahren hat, erwähnt 
wurde (siehe vertiefend dazu Rz 359). Zudem steht die Behauptung zum «Streit» im Wider-
spruch zu zahlreichen Urkundenbeweisen, aus denen hervorgeht, dass Treffen – egal in wel-
cher Besetzung – in den Jahren 2008 und 2009 stattgefunden haben und dass die Unterneh-
men  bis  Juni  2009  zusammengearbeitet  haben  (siehe  zum  Stattfinden  der  Treffen  oben 
Rz 336–356). Die Angaben der Reichmuth sind zudem in sich widersprüchlich. Denn es wird 
weder von der Reichmuth noch von den anderen Unternehmen behauptet, dass die Reichmuth 
an dem «Streit» beteiligt gewesen sei. Bei diesem standen sich allenfalls Hagedorn, Oberhol-
zer, Bernet Bau sowie Walo und Toller sowie Implenia und De Zanet gegenüber (siehe oben 
Rz 332). Der angebliche «Streit» kann damit für die Reichmuth, welche sich ja gar nicht ge-
stritten hat, kein entscheidender Grund für einen angeblichen «Austritt» aus dem MA-System 
gewesen sein. 

468.  Aus  den  Akten  ist  dementsprechend  auch  keinerlei  «Austrittserklärung»  oder  ein  ver-
gleichbarer Hinweis darauf, dass die Reichmuth die anderen Unternehmen über eine Beendi-
gung der Zusammenarbeit informiert hat, ersichtlich. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht 
hervor, dass sich andere Unternehmen über das Ausbleiben der Reichmuth Ende 2008 be-
klagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn 
die Reichmuth tatsächlich vor Mitte 2009 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen wäre. 
Dies  insbesondere  auch  mit  Blick  darauf,  dass  die  Reichmuth  ein  langjähriges  Mitglied  der 
MA-Sitzungen  war  –  sie  war  schon  seit  1994  an  der  Zusammenarbeit  beteiligt  (siehe  oben 
Rz 171 ff.).  Wenn  ein  langjähriges  Mitglied  regelmässig  stattfindenden  Sitzungen  plötzlich 
fernbleibt, schlägt das normalerweise jedoch hohe Wellen. 

469.  Die Reichmuth hat im Gegenteil bis zum 28. Mai 2009 alle Einladungs- und Absage-E-
Mails  sowie  die  Terminfestlegungen  (MA-Programme)  von  der  De  Zanet  erhalten.  Aus  den 
Akten ist dabei kein Widerspruch der Reichmuth gegen die Termin- und Treffpunktfestlegun-
gen oder den Erhalt der Einladungs- und Absage-E-Mails zu erkennen. Insbesondere hat sich 
die  Reichmuth  nicht  dagegen  gewehrt,  dass  laut  den  MA-Programmen  auch  in  den  Jahren 
2008  und  2009  jeweils  zwei  Treffen  bei  der  Reichmuth  stattfinden  sollten  und  dementspre-
chend die De Zanet zu Treffen bei der Reichmuth (siehe dazu auch Rz 471) eingeladen hat. 
Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unter-
nehmensvertreter beispielsweise am 11. März 2009 um 10:40 Uhr eine E-Mail (inkl. aktuali-
sierter MA-Liste) erhielten, in der es hiess: 

«…Die  nächste  Sitzung  findet  am  12.03.2009,  um  17:00  Uhr,  in  Freienbach  [bei 
Reichmuth] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme…»,565 

und  dann  gleichwohl  niemand  bei  der  Reichmuth  erschien.  Dies  insbesondere  deshalb,  da 
keinerlei  E-Mails  oder  sonstige  Hinweise  vorliegen,  wonach  die  Örtlichkeiten  kurzfristig  ge-
wechselt wurden. Schon das Fehlen von dokumentierten Widersprüchen der Reichmuth sowie 
das Fehlen von deutlichen Hinweisen auf einen Austritt indiziert mithin, dass die Reichmuth 
wie die anderen Unternehmen bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Dies 
gilt auch, da kein anderes Unternehmen ausgesagt hat, dass die Reichmuth ihre Teilnahme 
vor Mitte 2009 gänzlich aufgegeben habe. 

470.  Aus den MA-Listen geht ausserdem hervor, dass die Reichmuth bis April 2009 Interes-
sen bezüglich einzelner Projekte geltend gemacht hat (zuletzt MA 2009_16, MA 2009_11, MA 
2008_40, MA 2008_25, MA 2008_23). Wie bereits erläutert, wird dabei angenommen, dass 
Interessen lediglich an der MA-Sitzung geltend gemacht wurden (siehe oben Rz 345 f.). Dar-
aus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass ein Vertreter der Reichmuth jedenfalls die 
Sitzungen besuchte, welche vor der Versendung derjenigen MA-Liste, auf der erstmals Inte-
ressen von Reichmuth eingetragen sind, stattfand. Der Hinweis einiger Unternehmen, wonach 

565  Act. n° [...]. 

130 

 
 
 
die De Zanet die Sterne für andere Unternehmen eingetragen habe,566 vermag dabei nicht zu 
überzeugen  (siehe  oben  Rz 347).  Der  Einwand  gilt  ohnehin  nicht  für  die  bei  Hagedorn  be-
schlagnahmte, im roten Ordner eingeordnete und von Hand ausgefüllte MA 2009_16, in der 
[Vertreter der Hagedorn] Interessensbekundungen – auch diejenige von Reichmuth – aus der 
Sitzung vom 16. April 2009 dokumentiert hat. Zudem hat [Vertreter der Hagedorn] auf dieser 
Liste sogar ein besonders hohes Interesse der Reichmuth (zwei Sterne für das Projekt Nr. 98 
auf der MA 2009_16) eingetragen. Vor dem Hintergrund, dass die Parteien nie behauptet ha-
ben, dass für ein abwesendes Unternehmen auch zwei Sterne eingetragen wurden,567 belegt 
diese  Eintragung  die  Anwesenheit  eines  Vertreters  der  Reichmuth  an  der  Sitzung  vom  16. 
April 2009. 

471.  Des  Weiteren  wurden  bezüglich  derjenigen  MA-Sitzungen,  welche  laut  den  MA-
Programmen zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 bei der Reichmuth stattfinden sollten (21. 
Mai 2008, 2. Oktober 2008 sowie 12. März 2009), Einladungs-E-Mails samt aktueller MA-Liste 
an die Unternehmen versandt. Eine Absage der Treffen liegt nicht vor. Nach dem Beweiser-
gebnis  haben  Sitzungen,  welche  nicht  abgesagt  wurden,  regelmässig  auch  stattgefunden 
(siehe oben Rz 326 ff.). Daraus ist zu folgern, dass bei der Reichmuth in den Jahren 2008 und 
2009 plangemäss noch drei Treffen stattgefunden haben. Dass die Treffen bei der Reichmuth 
tatsächlich auch stattgefunden haben, ist im Übrigen auch daraus zu folgern, dass keine Ver-
legung des Ortes aus den Akten ersichtlich ist. Auch die nach den bei der Reichmuth ange-
setzten Treffen versendeten aktualisierten MA-Listen (MA 2008_23, MA 2008_42 sowie die 
MA 2009_14) zeigen, dass die Treffen bei der Reichmuth stattgefunden haben müssen. So 
weisen die aktualisierten MA-Listen gegenüber den vor den Treffen bei der Reichmuth versen-
deten MA-Listen (MA 2008_21, MA 2008_40 sowie MA 2009_11) Änderungen auf. So enthält 
die nach dem Treffen vom 21. Mai 2008 versendete MA 2008_23 ausgerechnet neue Interes-
sen der Reichmuth an zwei Projekten (Nr. 29 und Nr. 43 der MA 2008_23). Auf der nach dem 
Treffen vom 2. Oktober 2008 versendeten MA-Listen fehlen zudem drei Projekte, deren Ein-
gabefrist nach dem bei Reichmuth stattfindenden Treffen abgelaufen war (vgl. Nr. 82 der MA 
2008_40  und  die  MA  2008_42).  Auch  die  MA  2009_14  enthält  sieben  Projekte  nicht  mehr, 
welche aber auf der MA 2009_11 noch aufgeführt waren (vgl. Nr. 46–48, Nr. 58, 100, 102 und 
103 der MA 2009_11). Zusätzlich liegen Hinweise vor, dass die Implenia bezüglich des Pro-
jekts Nr. 102 auf der MA 2009_11 u. a. von der Reichmuth Teilschutz erhalten hat (siehe die 
Beispiele unten in Rz 701 ff). Auch Letzteres zeigt, dass Reichmuth noch am 12. März 2009 
an der Koordinierung beteiligt war. Wie erläutert, kann aus dem «Verschwinden» von aktuellen 
Projekten aus den MA-Listen mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen (siehe oben 
Rz 347 ff.) ohnehin geschlossen werden, dass Interessen hinsichtlich der später verschwin-
denden Projekte an der MA-Sitzung unmittelbar vor Ablauf der Eingabefrist, d.h. an den ge-
nannten MA-Sitzungen bei der Reichmuth, geltend gemacht wurden. 

472.  Erwiesen ist auch, dass die Reichmuth von 2004 bis Juni 2009 kontinuierlich Projekte 
für die EO-Liste gemeldet hat (siehe unten Rz 880 ff). Hätte die Reichmuth zu diesem Zeit-
punkt nicht mehr mit den anderen Unternehmen zusammengearbeitet, so wäre eine Meldung 
von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an be-
stehende  Abmachungen  gehalten  hätten  (siehe  zu  dieser  Abmachung  unten  Rz 1031 ff.). 
Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die Reichmuth bis Sommer 2009 
mit den anderen sieben Unternehmen zusammengearbeitet hat. Da gemeldete Eigenofferten 
teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenof-
ferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen. 

473.  Zuletzt geht aus den objektiven Beweismitteln hervor, dass sich die Reichmuth in den 
Jahren 2004 bis 2009 mit den anderen Unternehmen derart koordiniert hat, dass sie für ein-
zelne Projekte von mindestens einem der anderen sieben Unternehmen geschützt wurde oder 
aber einem der anderen Unternehmen Schutz gewährt hat (siehe dazu unten Rz 702 ff.). Bei 

566  Act. n° [...]. 
567  Act. n° [...]. 

131 

 
 
 
Reichmuth besteht dabei die Besonderheit, dass sie in den Jahren 2008 und 2009 vor allem 
hinsichtlich solcher Projekte Schutz oder Teilschutz erhalten hat, welche gar nicht auf den MA-
Listen  aufgeführt  waren;  es  handelt  sich  um  30  Schutz-  bzw.  Teilschutzvereinbarungen  für 
Projekte mit einem Gesamtwert von ca. 5 Millionen CHF.568 Wäre die Reichmuth schon in den 
Jahren  2008  und  2009  tatsächlich  nicht  mehr  an  der  Marktabklärung  beteiligt  gewesen,  so 
wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr bezüglich konkreter Projekte mit den anderen 
sieben Unternehmen koordiniert hätte. 

474.  Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unab-
hängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni 
2009  an  den  MA-Sitzungen  anwesend  waren.  Denn  die  Selbstanzeigerinnen  hatten  jeweils 
erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeige-
rin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so 
spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels. 

475.  Die Behauptung der Reichmuth, sie hätte schon vor Mitte 2009 die Zusammenarbeit 
mit den anderen Unternehmen eingestellt, steht damit im Widerspruch zu den genannten Ur-
kundenbeweisen. Mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie die genannten Be-
weismittel  ist  damit  als  bewiesen  anzusehen,  dass  die  Reichmuth  bis  Mitte  2009  an  MA-
Sitzungen anwesend war. 

476. 
In beweismässiger Hinsicht ist weiter zu prüfen, ob die Reichmuth «regelmässig» an 
den  MA-Sitzungen  teilgenommen  hat.  Sowohl  Walo  als  auch  die  Implenia  haben  angeben, 
dass alle acht Unternehmen «regelmässig» an den MA-Sitzungen gewesen seien. Die Walo 
hat zudem angegeben, dass die Reichmuth «oft» da gewesen sei. Die Reichmuth selbst hat 
lediglich  geltend  gemacht,  sie kenne den  genauen  Zeitpunkt  der  Einstellung  der  Teilnahme 
nicht. Dass ihre Teilnahmefrequenz abgenommen habe, behauptet die Reichmuth nicht. Nur 
die Bernet Bau hat angegeben, dass u. a. die Reichmuth schon seit 2007 «nicht mehr regel-
mässig» an die Sitzungen gegangen seien.569 

477.  Bezüglich der Würdigung dieser Aussagen ist hier teilweise auf die Ausführungen hin-
sichtlich  der  Teilnahme  der  Oberholzer  an  den  MA-Sitzungen  zu  verweisen  (siehe  oben 
Rz 443). Mit Blick auf die die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet] an die ande-
ren  Unternehmen,  in  der  sich  dieser  über  die  mangelnde  Teilnahmedisziplin  einiger  (unge-
nannter) Unternehmen beklagt (siehe oben Rz 340), kann deshalb nicht ausgeschlossen wer-
den, dass die Teilnahmefrequenz der Reichmuth im Jahr 2008 tatsächlich geringer war als die 
von Unternehmen wie De Zanet, Hagedorn, Implenia und Walo. Die Aussage der Bernet Bau, 
sie selbst sowie u. a. die Reichmuth hätte ab 2007 nicht mehr «regelmässig» teilgenommen570, 
hat in Bezug auf die Reichmuth hingegen keine besondere Überzeugungskraft. Denn wenn 
die Aussage der Bernet Bau stimmt, dass sie selbst nicht mehr regelmässig zu den Treffen 
gegangen sei, dann kann sie darüber, ob andere Unternehmen an solchen Treffen, an denen 
sie selbst gar nicht anwesend war, nicht glaubhaft eine Aussage treffen. Zudem ist bedeutsam, 
dass  die  Reichmuth  selbst  gar  nicht  behauptet hat,  dass  die  Teilnahmefrequenz  in  der  Zeit 
ihrer Teilnahme abgenommen habe. 

478.  Insgesamt ist es mit Blick auf die vorliegenden Urkundenbeweise sowie die Aussagen 
der Selbstanzeigerinnen damit als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Reichmuth an 
den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme sowie den MA-Sitzungen, wel-
che zwischen 2002 und Mitte 2009 stattgefunden haben, in der Regel auch tatsächlich anwe-
send war. Mit Blick auf die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet] kann nicht aus-
geschlossen  werden,  dass  die  Reichmuth  im  Jahr  2008  bisweilen  abwesend  war.  In  den 

568  Vgl. Act. n° [...]. Die Schutz zugunsten Reichmuth betreffen zum Teil EO-Projekten, welche in den 

EO-Listen enthalten waren, vgl. Fn 1186.  

569  Act. n° [...]. 
570  Act. n° [...]. 

132 

 
 
 
Jahren  2008  und  2009  war  die  Reichmuth  aber  jedenfalls  an  folgenden  Daten  an  MA-
Sitzungen anwesend: 21. Mai 2008, 5. Juni 2008, 18. September 2008, 2. Oktober 2008, 26. 
Februar 2009 bzw. 5. März 2009, 12. März 2009 und 16. April 2009. 

(i) 

Toller (Ziffer 7) 

479.  Wie auch die Oberholzer hat die Toller im Laufe des Verfahrens unterschiedliche Anga-
ben betreffend die Teilnahme an den MA-Sitzungen gemacht. Zum Beginn der Teilnahme hat 
[Vertreter der Toller], Vertreter und […] der Toller, in seiner ersten Einvernahme im Oktober 
2013 ausgesagt, dass die Toller «etwa 2002 dazu gestossen» sei.571 Später präzisiert [Vertre-
ter der Toller], dass sie seit 2001 dabei gewesen seien572. In den Jahren 2001 bis 2003 sei 
Herr […], der damalige […], an den Sitzungen gewesen.573 Davor sei nur Herr […]574 für die 
Toller Strassenbau AG an Sitzungen gegangen.575 

480.  Auch hinsichtlich des Endes der Teilnahme an den MA-Sitzungen hat die Toller unter-
schiedliche Angaben gemacht. 

481.  In der Einvernahme im Oktober 2013 erklärte die Toller, sie habe an den Sitzungen nicht 
mehr teilgenommen, als die Untersuchung Aargau durch die Wettbewerbsbehörden eröffnet 
wurde.576 [Vertreter der Toller] erklärte: 

«Das ausschlaggebende Datum für die Firma Toller war die Untersuchung Aar-
gau. Nur zum Trinken gehen, lohnte sich die Teilnahme nicht.»577 

Weiter  führte  [Vertreter  der  Toller]  dazu  aus,  dass  er  «nach  2009»  an  keiner  Sitzung  mehr 
gewesen sei und davor nur «sporadisch» teilgenommen habe578 Das Unternehmen sei «Sit-
zungsschwänzer» gewesen.579 Er wisse nicht, «ob die Sitzungen nach 2009 weitergeführt wur-
den».580  Weiter  erklärte  [Vertreter  der  Toller],  dass  die  Sitzungen  im  Jahr  2009  nicht  mehr 
stattgefunden hätten bzw. ihm nicht bekannt sei, ob es eine Sitzung im Jahr 2009 gegeben 
habe oder nicht. Schon im Jahr 2008 seien die Sitzungen nicht lohnenswert gewesen, da hätte 
eine Sitzung pro Jahr ausgereicht.581 

482.  In ihrer Stellungnahme vom 11. April 2014 hatte die Toller die Teilnahme an den MA-
Sitzungen  nicht  bestritten.  Sie  erklärte  lediglich,  dass  sie  sich  –  anders  als  zuvor  –  in  den 
Jahren 2006–2008 nur noch in ganz wenigen Einzelfällen an «Unterstützungen von Konkur-
renten» beteiligt habe.582 

483.  In ihrer Einvernahme am 2. Mai 2014 erklärte [Vertreter der Toller] dann, er habe 2008 
«nicht mehr so oft an Sitzungen teilgenommen»583. Ausserdem führte er aus, dass die Toller, 
soweit [Vertreter der Toller] sich erinnern könne, im Jahr 2009 nicht mehr an Sitzungen teilge-
nommen habe.584 Auch im Februar 2015 führt die Toller in einer Stellungnahme aus, sie habe 

571  Act. n° [...]. 
572  Act. n° [...]. 
573  Act. n° [...]. 
574  Es handelt sich um Herrn […]; s. […]. 
575  Act. n° [...]. 
576  Act. n° [...]. 
577  Act. n° [...]. 
578  Act. n° [...]. 
579  Act. n° [...]. 
580  Act. n° [...]. 
581  Act. n° [...]. 
582  Act. n° [...]. 
583  Act. n° [...]. 
584  Act. n° [...]. 

133 

 
 
 
2008  allenfalls  noch  ganz  vereinzelt,  im  Jahr  2009  aber  an  keiner  Sitzung  mehr teilgenom-
men.585 

484.  Ab März 2015 erklärte die Toller dann mehrfach, sie habe schon früh kein Interesse mehr 
an den Sitzungen gehabt, was auch dadurch dokumentiert sei, dass das Unternehmen ab ca. 
2004 keine Projekte mehr für die MA-Listen gemeldet habe. Da das Interesse der Toller an 
den  Sitzungen  im  Laufe  der  Jahre  immer  weiter  abgenommen  habe,  sei  das  Ende  der  Sit-
zungsteilnahme schon auf Anfang 2008, oder sogar auf Ende 2007 zu datieren.586 In der letz-
ten Stellungnahme aus dem Mai 2015 heisst es sodann, es stehe aus der Sicht von Toller fest, 
dass die Toller schon bereits im Jahr 2007 kaum mehr an Sitzungen teilgenommen habe.587 

485.  Zur Begründung für die neuen Angaben zum Ende der Teilnahme gab die Toller ab Feb-
ruar  2015  gegenüber  den  Wettbewerbsbehörden  mehrere  Begründungen  an:  Ein  wichtiger 
Grund für  die  Teilnahme  an  den  MA-Sitzungen  sei  es  gewesen,  dass  die  Toller  mittels  der 
Teilnahme an den MA-Sitzungen Partner für ARGE habe finden wollen.588 Da die Unterneh-
men aber ab Mitte 2008 nicht mehr mit der Toller zusammenarbeiten wollten, sei die Teilnahme 
aus Sicht der Toller zunehmend zwecklos geworden. Des Weiteren seien Vorzugskonditionen 
beim  Belagsbezug  von Beginn  weg  der  «Hauptgrund»  für  die  Zugehörigkeit  zur  «Strassen-
bauervereinigung» gewesen. Denn nur wegen der Teilnahme der Toller an den MA-Sitzungen 
habe die Implenia, welche damals ein Belagswerk in Grynau gehabt habe, der Toller Belag zu 
vergünstigten  «Strassenbauer-Preisen»  verkauft.  Am  1.  Juli  2008  sei  die  Toller  wegen  der 
nicht mehr regelmässigen Teilnahme an den MA-Sitzungen von der Implenia mit einer Preis-
erhöhung für Belag «sanktioniert» worden.589 Ende 2008 habe die Implenia das Belagswerk 
dann allerdings an die MOAG verkauft, so dass die Mischgutbezüge ab 2009 erheblich güns-
tiger geworden seien. Eine weitere Zugehörigkeit zur Strassenbauervereinigung sei ab dem 
Datum dann nicht mehr nötig gewesen.590. In Bezug auf die Belagspreise habe die Toller aus-
serdem ab Ende 2005 die Hoffnung gehabt, das «Monopol der Belagswerke» dadurch aufbre-
chen  zu  können,  dass  das  Belagswerk  in  Grynau  sowie  das  Belagswerk  der  BAMAG  in 
Schänis,  bei  welchem  damals  noch  die  De  Zanet  involviert  war,  durch  ein  leistungsfähiges 
gemeinsames  Belagswerk  ersetzt  werde.591  Die  Verhandlungen  darüber  hätten  sich  aber  in 
die  Länge  gezogen  und ausserdem  sei  ab  2007 das  lokale  Belagswerk  des  Unternehmens 
FBB auf den Markt gedrängt. Diese Belagswerk habe der Toller günstige Belagskonditionen 
geboten, so dass man bei Toller «die Gewissheit» gehabt habe, «auch unabhängig von einer 
Teilnahme im Rahmen der <Strassenbauvereinigung> zu den Sonderkonditionen einkaufen 
zu können.»592 Zuletzt wies [Vertreter der Toller] in der Einvernahme im März 2015 auf den 
schon mehrfach erwähnten Streit über das Vorgehen bei dem Projekt «[…]» (siehe dazu auch 
Rz 332) hin.593 Die Toller sei Ende 2008 nur noch einmal zu einer Sitzung mit den anderen 
Unternehmen  gegangen,  wo  es  um  den  allfälligen  Rückzug  der  Beschwerden  gegen  den 
Vergabeentscheid gegangen sei (November 2008).594 Abgesehen davon sei die Toller nicht 
mehr hingegangen, weil [Vertreter der Toller] nicht mit den anderen Unternehmen an Sitzun-
gen gehen könne, wenn er sich mit diesen Unternehmen […] streite. 

585  Act. n° [...]. 
586  Tendenziell für Ende 2007: Act. n° [...]. Eher für Anfang 2008: Act. n° [...]. 
587  Act. n° [...]. 
588  […]. 
589  Act. n° [...]. 
590  Act. n° [...]. 
591  Act. n° [...]. 
592  Act. n° [...]. 
593  Act. n° [...]. 
594  Act. n° [...]. 

134 

 
 
 
486.  In  ihrer  Stellungnahme  zum  Antrag  des  Sekretariats  wiederholte  die  Toller  die  vorge-
nannten  Behauptungen.595  Weiter  machte  die  Toller  geltend,  ihre  «passive  Rolle»  spiegele 
sich auch darin wieder, dass die Implenia die Toller anfänglich nicht als involvierte Partei er-
wähnt habe und die Walo eine Involvierung der Toller anfangs sogar explizit verneint habe.596 
Wie bereits erwähnt, führte die Toller ausserdem aus, die Angaben der Implenia seien vor dem 
Hintergrund zu würdigen, dass die Implenia bemüht gewesen sei, «eher etwas zu viel einzu-
gestehen als zu wenig und Sachverhalte so darzustellen, wie sie sich aus Sicht des Sekreta-
riats aufgrund von Akten wie den Marktabklärungslisten im schlimmsten Fall zugetragen haben 
könnten.».597 Sinngemäss gibt die Toller auch an, die Implenia habe ihre eigene Rolle relati-
vieren  wollen.598  Auch  habe  die  Studie,  welche  gemäss  Antrag  Auslöser  der  Untersuchung 
gewesen sei, offenbar keine Hinweise auf möglicherweise kartellrechtswidriges Verhalten der 
Toller gegeben.599 Im Übrigen seien die anfänglichen Behauptungen von [Vertreter der Toller] 
betreffend das Ende der Zusammenarbeit und die Beteiligung der Toller (siehe oben Rz 481) 
aus dem Zusammenhang gerissen und falsch dargestellt.600 

487.  Im Hinblick auf den Beginn der Teilnahme ist es mit Blick auf die eigene Aussage der 
Toller als bewiesen anzusehen, dass die Toller Unternehmungen AG jedenfalls in den Jahren 
2001 bis 2004 an den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme bzw. den MA-
Sitzungen regelmässig teilgenommen hat. 

488.  Hinsichtlich des Endes der Teilnahme der Toller an den MA-Sitzungen stehen die an-
fänglichen  Stellungnahmen  der  Toller  (siehe  Rz 481)  im  Einklang  mit  den  Aussagen  der 
Selbstanzeigerinnen601, wonach die Zusammenarbeit bis zur Eröffnung der kartellrechtlichen 
Untersuchungen durch die Wettbewerbsbehörden in den Fällen Aargau und Zürich andauerte 
und alle Unternehmen daran teilgenommen hätten. 

489.  Auch die anfänglichen Aussagen der Toller zur fehlenden Teilnahmedisziplin («wir wa-
ren Sitzungsschwänzer», siehe Rz 481) wurde im Laufe des Verfahrens von den Selbstanzei-
gerinnen bestätigt. So hat die Implenia zwar ausgesagt, dass alle acht Unternehmen gleich 
beteiligt gewesen seien602. Auf Nachfrage hat die Implenia diese Aussage im März 2015 je-
doch dahingehend präzisiert, dass allenfalls der [Vertreter] der Toller öfters abwesend gewe-
sen sei.603 Die Walo hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen grundsätzlich bis am 11. Juni 
2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hätten. Mit «grundsätzlich» meine die Walo, dass 
es vorgekommen sei, dass gewisse [Vertreter] an einer Sitzung nicht dabei gewesen seien. 
Betreffend die Teilnahme der verschiedenen Unternehmen habe es indessen keine eindeuti-
gen Mitläufer gegeben.604 

490.  Erst die Angaben, welche die Toller ab dem 2. Mai 2014 betreffend das Ende ihrer Teil-
nahme an den MA-Sitzungen machte (siehe oben Rz 483 ff.), stehen im Widerspruch zu den 
Aussagen der Selbstanzeigerinnen. Angesichts dessen, ist hinsichtlich der Teilnahme der Tol-
ler  an  den  MA-Sitzungen  eine  umfassende  Beweiswürdigung  vorzunehmen  (vgl.  oben 
Rz 125 ff). Dabei müssen alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Be-
weiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Dabei gilt: Eine 

595  Act. n° [...]. 
596  Act. n° [...]. 
597  Vgl. insbesondere Act. n° [...]. 
598  Vgl. Act. n° [...]. 
599  Act. n° [...]. 
600  Act. n° [...]. 
601  […]. 
602  Act. n° [...]. 
603  Act. n° [...]. 
604  […]. 

135 

 
 
 
Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Wi-
dersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungs-
kraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im 
Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. 
insbesondere oben Rz 126). 

491.  Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass die Begründung der Toller für die angeblich frühe 
Einstellung der Zusammenarbeit (siehe dazu insbesondere Rz 484) in sich widersprüchlich ist. 
Denn wie dargelegt, hat die Toller angegeben, dass sie schon Ende 2007 oder Anfang 2008 
nicht mehr an die MA-Sitzungen gegangen sei. Als entscheidende Gründe für die Beendigung 
der Teilnahme605 benennt sie dann jedoch u. a. solche Ereignisse, welche nach dem zuletzt 
behaupteten  Beendigungszeitpunkt  stattgefunden  hätten:  So  hätten  die  anderen  Unterneh-
men  mit  Toller  ab  Mitte  2008  keine  ARGE  mehr  bilden  wollen,  Ende  2008  sei  ein  «Streit» 
betreffend  das  Projekt  «[…]»  zwischen  den  Unternehmen  ausgebrochen  und  Anfang  2009 
seien die Mischbezüge infolge des Kaufs des Belagswerks Grynau durch die MOAG erheblich 
günstiger  geworden  (siehe  dazu  oben  Rz 484).  Wäre  die  Behauptung  der  Toller,  dass  sie 
schon Ende 2007 bzw. Anfang 2008 nicht mehr an MA-Sitzungen gegangen sei, wahr, dann 
hätten all diese weiteren «Austrittsgründe»606 für die Toller keine Rolle mehr spielen dürfen. 
Unter  Berücksichtigung  der  drei  genannten  «Austrittsgründe»  wäre  es  allenfalls  plausibel, 
dass  die  Toller  Mitte  2008  bzw.  Ende  2008  bzw.  Anfang  2009  ihre  Teilnahme  an  den  MA-
Sitzungen eingestellt hat. Auf diese Widersprüche geht die Toller in ihrer Stellungnahme zum 
Antrag nicht weiter ein und versucht auch nicht, sie zu entkräften. 

492.  Die Aussage der Toller ist auch deshalb in sich widersprüchlich, weil die Toller als Grund 
für  das  Ende  der  Zusammenarbeit  einerseits  angibt,  dass  sie  ab Mitte  2008  keinen  ARGE-
Partner mehr innerhalb der MA-Sitzungen gefunden habe, andererseits aber selbst Ausfüh-
rungen macht, aus denen zu schliessen ist, dass sie auch nach Mitte 2008 ARGE-Partner aus 
dem Kreis der acht Unternehmen hatte. Denn die Toller gibt selbst an, dass sie bezüglich des 
Projekts «[…]» zusammen mit Walo als ARGE-Partner eine Offerte eingereicht habe.607 Auch 
auf diesen Widerspruch geht die Toller in ihrer Stellungnahme zum Antrag nicht weiter ein und 
versucht auch nicht, ihn zu entkräften. 

493.  Die ab dem 2. Mai 2014 gemachten Ausführungen der Toller stehen ausserdem im Wi-
derspruch zu zahlreichen Urkundenbeweisen. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist 
an dieser Stelle erneut festzuhalten, dass aus diesen Urkundenbeweisen zu folgern ist, dass 
sich alle Unternehmen regelmässig bis Mitte 2009 getroffen haben und dass sie auch während 
und nach dem angeblichen «Streit» in den Jahren 2008 und 2009 zusammen gearbeitet haben 
(siehe oben Rz 336 ff., 387 ff.). Spezifisch betreffend die Toller ist auf folgende aus den Ur-
kundenbeweisen zu folgernde Umstände hinzuweisen. 

494.  Aus den Akten ist keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleichbarer Hinweis darauf, 
dass die Toller die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zusammenarbeit infor-
miert hat, ersichtlich. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht hervor, dass sich andere Un-
ternehmen über das Ausbleiben der Toller beklagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den 
Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Toller tatsächlich vor Mitte 2009 nicht mehr 
an  den  Treffen  beteiligt  gewesen  wäre.  Dies  insbesondere  auch  mit  Blick  darauf,  dass  die 
Toller ein langjähriges Mitglied der MA-Sitzungen war – sie bzw. die Toller Gartenbau AG war 
schon seit 1994 an der Zusammenarbeit beteiligt (siehe oben Rz 171 ff.). Wenn ein langjähri-
ges Mitglied regelmässig stattfindenden Sitzungen plötzlich fernbleibt, schlägt das normaler-
weise jedoch hohe Wellen. 

605  So ganz deutlich die Toller in Act. n° [...]. 
606  So zusammenfassend: Act. n° [...]. 
607  Vgl. Act. n° [...]. 

136 

 
 
 
495.  Die Toller hat im Gegenteil bis zum 28. Mai 2009 alle Einladungs- und Absage-E-Mails 
sowie die Terminfestlegungen (MA-Programme) von der De Zanet erhalten. Aus den Akten ist 
dabei  kein  Widerspruch  der  Toller  gegen  die  Termin-  und  Treffpunktfestlegungen  oder  den 
Erhalt  der  Einladungs-  und  Absage-E-Mails  zu  erkennen.  Insbesondere  hat  sich  die  Toller 
nicht dagegen gewehrt, dass laut den MA-Programmen auch in den Jahren 2008 und 2009 
drei  (im  Jahr  2008)  bzw.  zwei  (im  Jahr  2009)  Treffen  bei  der  Toller  stattfinden  sollten  und 
dementsprechend die De Zanet zu Treffen bei der Toller eingeladen hat. Es ist schlicht nicht 
vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unternehmensvertreter bei-
spielsweise am 14. Oktober 2008 um 10:40 Uhr eine E-Mail (inkl. aktualisierter MA-Liste) er-
hielten, in der es hiess: 

«…Die nächste Sitzung findet am 16.10.2008, um 17:00 Uhr, in Eschenbach (Toller 
AG) statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme…»,608 

und dann gleichwohl niemand bei der Toller erschien. Dies insbesondere deshalb, da keinerlei 
E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig gewechselt wur-
den. Schon das Fehlen von dokumentierten Widersprüchen der Toller sowie das Fehlen von 
deutlichen Hinweisen auf einen Austritt indiziert, dass die Toller wie die anderen Unternehmen 
bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Dies gilt auch, weil kein anderes Un-
ternehmen ausgesagt hat, dass die Toller ihre Teilnahme vor Mitte 2009 gänzlich aufgegeben 
habe. 

496.  Aus  den  MA-Listen  geht  ausserdem  hervor,  dass  die  Toller  bis  April  2009  Interessen 
bezüglich einzelner Projekte geltend gemacht hat (zuletzt betr. Nr. 55 auf der von [Vertreter 
der Hagedorn] ausgefüllten MA 2009_16, Nr. 8 auf MA 2008_29, Nr. 27 auf MA 2008_27, Nr. 
44 auf MA 2008_25, Projekt in […], nach Nr. 91, auf der MA 2008_12). Wie bereits erläutert, 
wird dabei angenommen, dass Interessen lediglich an der MA-Sitzung geltend gemacht wur-
den (siehe oben Rz 345 f.). Daraus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass ein Vertre-
ter der Toller jedenfalls die Sitzungen besuchte, welche vor der Versendung derjenigen MA-
Liste, auf der erstmals Interessen von Toller eingetragen sind, stattfand (siehe oben Rz 310). 
Der Hinweis der Toller, wonach die De Zanet die Sterne für andere Unternehmen eingetragen 
habe,609 vermag dabei nicht zu überzeugen (siehe oben Rz 347). Der Einwand gilt ohnehin 
nicht für die bei Hagedorn beschlagnahmte, im roten Ordner eingeordnete und von Hand aus-
gefüllte MA 2009_16, in der [Vertreter der Hagedorn] Interessensbekundungen – auch dieje-
nige von Toller – aus der Sitzung vom 16. April 2009 dokumentiert hat. Auch ist in beweismäs-
siger Hinsicht bedeutsam, dass auf der MA 2008_12 neu zwei Sterne bei Toller eingetragen 
sind, und die Parteien gar nicht behauptet haben, dass für ein abwesendes Unternehmen zwei 
Sterne eingetragen wurden. Weiter ist in Bezug auf die Interessensbekundung der Toller in 
MA 2008_25 darauf hinzuweisen, dass die Sitzung, in welcher die Interessensbekundung ent-
sprechend dem MA-Programm von der Toller abgegeben worden sein muss (5. Juni 2008), 
ausgerechnet bei der Toller stattgefunden hat (siehe oben Rz 310 sowie unten Rz 498). An-
gesichts dessen ist nicht anzunehmen, dass dieses Interesse ohne oder gar gegen den Willen 
der Toller eingetragen wurde. Daraus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die Toller 
an den MA-Sitzungen am 6. März 2008, am 5. Juni 2008, am 19. Juni 2008, am 3. Juli 2008 
sowie am 16. April 2009 anwesend war. 

497.  In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats wendet die Toller hiergegen (erneut) 
ein, die Eintragung von Sternen belege nicht die Anwesenheit und die Interessensbekundung 
eines Unternehmensvertreters an einer MA-Sitzung.610 Die Toller hat deshalb Dokumente ein-
gereicht, welche zeigen sollen, dass die Toller an den MA-Sitzungen nicht anwesend gewesen 

608  Act. n° [...]. 
609  […]. 
610  Act. n° [...]. 

137 

 
 
 
sein könne.611 Inwiefern diese Dokumente die Argumentation widerlegen sollen, dass doku-
mentierte Interessensbekundungen das Stattfinden von MA-Sitzungen belegen sollen, ist in-
des nicht ersichtlich. Denn die Toller hat diesbezüglich mehrheitlich Dokumente eingereicht, 
welche eine Abwesenheit der Toller an solchen MA-Sitzungen belegen, an denen die Toller 
keine Interessen geltend gemacht hat. So folgt aus den von der Toller eingereichten Doku-
menten einzig, dass [Vertreter der Toller] nicht an den MA-Sitzungen vom 14. August 2008, 
vom 11. Dezember 2008, vom 26. Februar 2009 und vom 7. Mai 2009 anwesend war. Folge-
richtig  finden  sich  auf  den  MA-Listen,  welche  nach  diesen  Treffen  versendet  wurden,  auch 
keine neuen Interessensbekundungen der Toller. Die Toller hat aber gerade keine Dokumente 
eingereicht,  aus  denen  zu  folgern  wäre,  dass  die  Toller  an  den  in  Rz 496  genannten  MA-
Sitzungen nicht anwesend gewesen wäre. Dies gilt auch für eine eingereichte E-Mail von [Ver-
treter  der  Toller]  an  die De  Zanet  vom  Morgen  des  6. März  2008. Mit  dieser  E-Mail  hat  die 
Toller die Frage der De Zanet beantwortet, ob die MA-Sitzung am 6. März 2008 mit Blick auf 
die vorliegenden Absagen von Herrn [Vertreter der Walo], Herrn [Vertreter der Implenia] und 
Herrn [Vertreter der Hagedorn] abgesagt werden solle.612 Diesbezüglich schrieb [Vertreter der 
Toller]  lediglich:  «Absagen».  Aus  dieser  E-Mail  folgt  in  beweismässiger  Hinsicht  zunächst, 
dass die Toller sich hinsichtlich der MA-Sitzungen nicht passiv verhalten hat. Denn wäre die 
Toller – so wie sie u. a. behauptet – bereits vor dem 6. März 2008 aus der Zusammenarbeit 
ausgestiegen, so wäre nicht zu erwarten, dass sie noch hinsichtlich einzelner MA-Sitzungen 
auf Rückfragen der De Zanet betreffend Stattfinden von MA-Sitzungen reagiert. Diese einge-
reichten E-Mails zeigen auch, dass der Versand der Einladungs-E-Mails – entgegen der Be-
hauptung der De Zanet und der Toller (siehe oben Rz 332 und 342 ff.) – kein «Automatismus» 
war. Denn hätten die Einladungs-E-Mails keine Bedeutung gehabt, so hätten sich die Hage-
dorn, die Implenia und die Walo nicht abgemeldet,613 sondern wären schlichtweg passiv ge-
blieben. Des Weiteren zeigen die eingereichten E-Mails, dass neben der Toller die Oberholzer, 
die Reichmuth und/oder die Bernet Bau für eine Durchführung der Sitzung waren, andernfalls 
hätte  die  De  Zanet  die  Sitzung  nicht  tatsächlich  durchgeführt  (zum  Stattfinden  der  Sitzung 
siehe Rz 340). Des Weiteren ist zu vermerken, dass sich die Toller für die MA-Sitzung vom 6. 
März 2008 nicht abgemeldet hat, was sie indes – wie es die Hagedorn, die Implenia und die 
Walo taten – durchaus hätte tun können. Die E-Mail zeigt mithin lediglich, dass die Toller die 
Durchführung einer MA-Sitzung, an denen die Hagedorn, die Implenia und die Walo nicht teil-
nahmen, für weniger sinnvoll hielt. Dass [Vertreter der Toller] an der Sitzung, welche die De 
Zanet dann durchführte, nicht anwesend war, belegt sie aber nicht. 

498.  Des  Weiteren  wurden  bezüglich  derjenigen  MA-Sitzungen,  welche  laut  den  MA-
Programmen zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 bei der Toller stattfinden sollten (17. Ja-
nuar 2008, 5. Juni 2008, 16. Oktober 2008 sowie 2. April 2009), Einladungs- oder Absage-E-
Mails samt aktueller MA-Liste an die Unternehmen versandt. Abgesagt wurden die Treffen im 
Januar 2008 sowie Anfang April 2009. Bezüglich der anderen beiden Termine liegen allerdings 
nur Einladungen vor. Nach dem Beweisergebnis haben Sitzungen, welche nicht abgesagt wur-
den  und  für  die  eine  Einladung  vorliegt,  regelmässig  auch  stattgefunden  (siehe  oben 
Rz 326 ff.). Dass diese Treffen bei der Toller tatsächlich auch stattgefunden haben, ist im Üb-
rigen auch daraus zu folgern, dass hinsichtlich der Treffen am 5. Juni 2008 und am 16. Oktober 
2008 keine Verlegung des Treffpunkts aus den Akten ersichtlich ist. Auch die nach den bei der 
Toller  angesetzten  Treffen  versendeten  aktualisierten  MA-Listen  (MA  2008_25  sowie  MA 
2008_45)  zeigen,  dass  die  Treffen  bei  der  Toller  stattgefunden  haben  müssen.  So  weisen 
diese aktualisierten MA-Listen gegenüber den für das Treffen bei der Toller versendeten MA-
Listen (MA 2008_23 sowie MA 2008_42) Änderungen auf. Ebenso enthält die nach dem Tref-
fen vom 5. Juni 2008 versendete MA 2008_25 ausgerechnet neue Interessen der Toller an 
einem neu gemeldeten Projekt (Nr. 44 der MA 2008_25) sowie neue Interessen der Hagedorn, 
der Implenia, der Walo und der Reichmuth (Nr. 38, 42 und 44 der MA 2008_25). Wenn in einer 

611  Act. n° [...]. 
612  Act. n° [...]. 
613  Siehe Act. n° [...]. 

138 

 
 
 
Liste neue Interessen aufgeführt sind, so ist anzunehmen, dass diese Sitzung auch stattge-
funden hat (siehe oben Rz 345 f.). Auf der nach dem Treffen vom 5. Juni 2008 versendeten 
MA 2008_25 sind zudem zehn Projekte nicht mehr aufgeführt, von denen in acht Fällen er-
kennbar die Eingabefrist nach dem Treffen bei der Toller sowie vor dem nächsten Treffen am 
19. Juni 2008 bei der Bernet Bau ablief (vgl. Nr. 5, 16, 17, 43, 44, 57, 78, 87 der MA 2008_23). 
Auf der nach dem Treffen vom 16. Oktober 2008 versendeten MA-Listen fehlt zudem ein Pro-
jekt, deren Eingabefrist nach dem bei Toller stattfindenden Treffen und vor dem nächsten Tref-
fen am 16. November 2008 bei der Bernet Bau abgelaufen war (vgl. Nr. 74 der MA 2008_42 
und die MA 2008_45). Wie erläutert, kann aus dem «Verschwinden» von aktuellen Projekten 
aus den MA-Listen mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen geschlossen werden, 
dass Interessen hinsichtlich der später verschwindenden Projekte an der MA-Sitzung unmit-
telbar vor Ablauf der Eingabefrist geltend gemacht wurden (siehe oben Rz 347 ff.). Daraus ist 
in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die MA-Sitzungen bei der Toller am 5. Juni 2008 
sowie am 16. Oktober 2008 stattfanden. 

499.  Erwiesen ist auch, dass die Toller von 2004 bis Juni 2009 kontinuierlich Projekte für die 
EO-Liste gemeldet hat (siehe unten Rz 880 ff). Hätte die Toller zu diesem Zeitpunkt nicht mehr 
mit den anderen Unternehmen zusammengearbeitet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten 
zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an bestehende Abmachun-
gen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden 
Eigenoffertlisten  belegen  mithin,  dass  die  Toller  bis  Sommer  2009  mit  den  anderen  sieben 
Unternehmen  zusammengearbeitet  hat.  Da  gemeldete  Eigenofferten  teilweise  auch  an  den 
MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen 
im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen. 

500.  Aus den objektiven Beweismitteln geht weiter hervor, dass sich die Toller von 2004 bis 
Ende 2008 mit den anderen Unternehmen derart koordiniert hat, dass sie für einzelne Projekte 
von mindestens einem der anderen sieben Unternehmen geschützt wurde oder aber einem 
der anderen Unternehmen Schutz gewährt hat (siehe dazu unten Rz 702 ff). Der Toller kann 
weiter  nachgewiesen  werden,  dass  sie  im  Jahr  2009  Schutz  gegeben  hat  (siehe  unten  die 
Beispiele in den Rz 701 ff.). Hinzuweisen ist dabei darauf, dass die Toller genau mit denjeni-
gen Unternehmen zusammengearbeitet hat, mit welchen sie angeblich im «Streit» stand (dies 
waren angeblich Hagedorn und Oberholzer). So hat die Toller als Teilnehmer der ARGE De 
Zanet/Toller nach dem angeblichen «Streitausbruch» der ARGE [eine Verfahrenspartei]/[eine 
Verfahrenspartei] Schutz hinsichtlich des Projekts « […]» Schutz gewährt (siehe […]). Wäre 
die Toller schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der Marktabklärung 
beteiligt  gewesen,  so  wäre  zu  erwarten,  dass sie  sich  auch  nicht mehr bezüglich  konkreter 
Projekte  mit  den  anderen  sieben  Unternehmen  koordiniert  und  dass  sie  ihr  Bieterverhalten 
schon Ende 2007 geändert hat. 

501.  Wie die folgenden Ausführungen zeigen, sind zudem die Gründe, welche die Toller als 
massgeblich für ihre Austrittsentscheidung angibt (siehe oben Rz 485), mit Blick auf die Ur-
kundenbeweise  und  die  Aussagen  der  Implenia  in  beweismässiger  Hinsicht  nicht  überzeu-
gend.  

502.  Wie bereits erläutert, stehen die Ausführungen zum «Streit» im Widerspruch zu den Ur-
kundenbeweisen, welche eine Zusammenarbeit der Toller mit den anderen Unternehmen nach 
Ende  2008  belegen.  Auch  der Grund,  dass  es  der  Toller  ab Mitte  2008 nicht mehr möglich 
gewesen sei, ARGE-Partner im Rahmen der MA-Sitzungen zu gewinnen, da die anderen Un-
ternehmen alle in ARGE gebunden gewesen seien, ist unglaubhaft. Denn es geht schon aus 
den eigenen Aussagen der Toller hervor, dass die Toller gleichwohl im Herbst 2008 mit der 
Walo eine ARGE gebildet hat (siehe oben Rz 492). Des Weiteren folgt aus den Urkundenbe-
weisen, dass sich die Toller im Januar und im April 2009 jeweils gemeinsam mit der De Zanet 
als ARGE-Partner auf Projekte beworben hat (siehe DOP Nr. 219 und 709). Einmal hat sie 
dabei sogar der ARGE [eine Verfahrenspartei]/[eine Verfahrenspartei] gemeinsam mit der De 
Zanet Schutz gewährt (siehe […]). Dies zeigt, dass die Toller unter den Teilnehmern der MA-
Sitzungen weiter Partner für ARGE finden konnte. 

139 

 
 
503.  Die Argumentation der Toller zu den Belagspreisen wurde von der Toller schon gar nicht 
ausreichend substantiiert. Denn die Toller mutmasst zum einen lediglich, dass sie Mitte 2008 
von der Implenia mittels der Erhöhung der Belagspreise sanktioniert worden sei («unter Um-
ständen»)614. Die Behauptung, dass es so war, stellt sie gar nicht auf. Zum anderen reicht die 
Toller zum Beleg ihrer Mutmassung eine Preisliste der MOAG Linth AG aus dem Jahr 2013 
ein. Inwiefern eine Preisliste aus dem Jahr 2013 und dazu von einer Anlage, welche seit dem 
1. Dezember 2008 gar nicht mehr der Implenia mehrheitlich gehört, die Mutmassung der Tol-
ler, die Implenia habe ihr lediglich deshalb «Strassenbauerpreise» berechnet, weil sie an den 
MA-Sitzungen  teilgenommen  hat,  plausibilisieren  soll,  bleibt  unklar.  In  ihrer  Stellungnahme 
zum Antrag des Sekretariats hat die Toller hierzu keine weiteren Angaben gemacht. 

504.  Die Behauptung der Toller, die Implenia habe ihr nur wegen der Teilnahme an den Stras-
senbauersitzungen günstigere Belagspreise gewährt, sowie die Mutmassung, sie sei wegen 
der reduzierten Teilnahme von der Implenia sanktioniert worden, steht zudem im Widerspruch 
zu den sonstigen Beweismitteln. So hat ausser Toller keine andere Verfahrenspartei behaup-
tet, dass wegen der Teilnahme an den MA-Sitzungen günstigere Belagspreisen gewährt wor-
den  seien  oder  dass  die  eine  mangelhaft  Teilnahmedisziplin  durch  die  Implenia  mittels  der 
Erhöhung des Belagspreises «sanktioniert» worden sei. Es liegen im Gegenteil Urkundenbe-
weise vor, welche belegen, dass Unternehmen wie die [eine Verfahrenspartei] und die [eine 
Verfahrenspartei], welche nachweislich regelmässig an den MA-Sitzungen teilgenommen ha-
ben, im Jahr 2008 höhere Belagspreise zahlen mussten als die Toller.615 Dies hatte nach Aus-
kunft der Implenia den Grund, dass die Belagspreise […].616 Zudem liegen Urkundenbeweise 
vor, welche die Behauptung der Toller, sie sei von der Implenia für die ausbleibende Teilnahme 
mittels einer Belagspreiserhöhung «sanktioniert» worden, als nicht überzeugend erscheinen 
lassen. Denn die Implenia hat Dokumente eingereicht, […]617 […]618. Zudem geht aus der Lie-
fervereinbarung zwischen der Implenia und der Toller vom 11. April 2008 hervor, dass […].619 
Die Behauptungen der Toller zur Koppelung des Belagspreises an die Teilnahme an den MA-
Sitzungen und zur angeblichen Sanktionierung einer ausbleibenden Teilnahme an den MA-
Sitzungen sind damit als blosse Schutzbehauptung zu qualifizieren. Dies gilt umso mehr als 
die Ausführungen der Toller dazu in sich widersprüchlich sind (siehe oben Rz 491).  

505.  In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats macht die Toller bezüglich der in 
Rz 504 genannten Umstände inhaltlich keine neuen Angaben.620 Sie gibt lediglich an, sie habe 
keine Gelegenheit gehabt, die Angaben der Implenia zu prüfen.621 Was die Toller hiermit aus-
drücken will, ist nicht ersichtlich, da sie – wie alle anderen Unternehmen auch – die Möglichkeit 
hatte, die Selbstanzeigerdossiers, mithin die Angaben der Implenia, einzusehen und dies auch 
getan hat.622 Wie erläutert, sind die Behauptungen der Toller zur Koppelung des Belagspreises 
an die Teilnahme an den MA-Sitzungen und zur angeblichen Sanktionierung einer ausbleiben-
den Teilnahme an den MA-Sitzungen als blosse Schutzbehauptung zu qualifizieren. Da die 
Implenia  ihrerseits  ihre  Angaben  mittels  objektiven  Beweismitteln  belegt  hat,  ist  damit  nicht 
anzunehmen, dass sie ihre Rolle fälschlicherweise herunterspielen wollte. 

506.  Der Einwand der Toller, der Umstand, dass die Selbstanzeigerinnen die Teilnahme der 
Toller anfangs nicht erwähnt bzw. explizit verneint haben, indiziere, dass die Toller am Ende 

614  Vgl. Act. n° [...]. 
615  Act. n° [...]. 
616  […].. 
617  Vgl. Act. n° [...]. 
618  Vgl. Act. n° [...]. 
619  Vgl. Act. n° [...]. 
620  Vgl. Act. n° [...]. 
621  Act. n° […]. 
622  […]. 

140 

 
 
 
der Zusammenarbeit nicht an den MA-Sitzungen teilgenommen habe,623 überzeugt ebenfalls 
nicht. Denn die Implenia machte ihre ersten Angaben unter dem Eindruck der Untersuchungs-
eröffnung gegen nur sechs Unternehmen, korrigierte die Angaben zu den teilnehmenden Un-
ternehmen aber dann noch im Mai 2013 innerhalb von weniger als drei Wochen und zwar von 
sich aus.624 Es ist nicht ungewöhnlich, dass ein Unternehmen von der Grösse Implenias zu-
nächst  intern  die  involvierten Mitarbeiter  befragen  und  die vorliegenden Dokumente  sichten 
muss, um dann seine Angaben sukzessive zu ergänzen. Die anfänglichen Angaben von [Ver-
treter der Selbstanzeigerin] betreffend die Toller625 wurden ebenfalls innerhalb weniger Wo-
chen und ohne Rückfrage des Sekretariats korrigiert.626 Später gab Herr  [...] dann auch per-
sönlich an, er habe viel mit der Toller und der Oberholzer zu tun gehabt und es habe keine 
eindeutigen Mitläufer gegeben.627 Es ist nicht ungewöhnlich, dass ein Unternehmen […] zu-
nächst  intern  die  involvierten Mitarbeiter  befragen  und  die vorliegenden Dokumente  sichten 
muss, um dann seine Angaben sukzessive zu ergänzen. Warum [Vertreter der Selbstanzeige-
rin] zunächst eine Zusammenarbeit mit der Toller leugnete, kann nicht abschliessend beant-
wortet werden. Mit Blick darauf, dass [Vertreter der Toller] angegeben hat, dass er eine «eher 
freundschaftliche Beziehung mit [Vertreter der Selbstanzeigerin]» gehabt habe und [Vertreter 
der Toller] gewisse Dinge nicht öffentlich gemacht habe, weil es  [...] sonst «den Sessel ge-
kostet hätte»,628 ist allerdings zu vermuten, dass [Vertreter der Selbstanzeigerin] aus privaten 
Gründen zunächst falsche Angaben zugunsten der Toller gemacht hat.  

507.  Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unab-
hängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni 
2009  an  den  MA-Sitzungen  anwesend  waren.  Denn  die  Selbstanzeigerinnen  hatten  jeweils 
erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeige-
rin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so 
spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels. 

508.  Des Weiteren überzeugt auch der Einwand der Toller nicht, die Studie, welche zur Eröff-
nung  der  Untersuchung  geführt  habe,  könne  keine  Hinweise  auf  die  Beteiligung  der  Toller 
gegeben  haben,  weshalb  die  Rolle  der  Toller  unbedeutend  gewesen  sein  müsse,  nicht.629 
Denn  diese  Studie  spiegelt  allenfalls  den  Erkenntnisstand  des  Sekretariats  vor  Beginn  der 
Untersuchung wider. Dieser Kenntnisstand kann durch weitere Beweise erweitert werden. Zu-
dem wurde bei der Eröffnung des Verfahrens schlichtweg nur eine Teilmenge der im Untersu-
chungsverfahren analysierten Daten untersucht (siehe Rz 47, 60 f.). Diese Teilmenge wurde 
der Toller als Bestandteil des DOP ohnehin zugestellt (siehe auch unten Rz 1105).630 

509.  Zuletzt ist auf den Umstand hinzuweisen, dass die Ausführungen der Toller im Wider-
spruch zu ihren eigenen Ausführungen stehen. Insbesondere revidierte die Toller die Aussage 
von [Vertreter der Toller], wonach betreffend die Beendigung der Zusammenarbeit «das aus-
schlaggebende Datum für die Firma Toller […] die Untersuchung Aargau» gewesen sei (siehe 
Rz 481). Die Änderung der eigenen Aussage spricht nicht per se gegen die Glaubhaftigkeit 
der späteren Aussage, da es einer Verfahrenspartei z. B. frei stehen muss, falsche belastende 
Darstellungen von einzelnen Mitarbeitern zu revidieren oder Ausführungen richtig zu stellen, 
wenn eine Frage falsch verstanden worden ist. Die neue Aussage ist dann in beweismässiger 
Hinsicht umso überzeugender, je mehr sie mit anderen Beweismitteln im Einklang steht und 

623  Act. n° [...]. 
624  […]. 
625  Siehe Act. n° [...]. 
626  Vgl. Act. n° [...]. 
627  Act. n° [...]. 
628  Act. n° [...]. 
629  Act. n° [...]. 
630  Act. n° [...]. 

141 

 
 
 
je weniger dies für die revidierte Aussage gilt. Im vorliegenden Fall ist eine derartige Konstel-
lation aber gerade nicht gegeben. Toller hatte vielmehr zunächst das Ende der Zusammenar-
beit schlüssig, d. h. mit einer nachvollziehbaren Begründung, und im Einklang mit fast allen 
Beweismitteln (exkl. spätere Ausführungen der Oberholzer, der De Zanet, der Hagedorn und 
der Reichmuth) auf den Sommer 2009 datiert. Die nachgereichten Begründungen der Toller, 
welche ein früheres Ende der Zusammenarbeit belegen sollen, stehen – wie gezeigt (siehe 
oben Rz 356 ff., 493 ff.) – dagegen im Widerspruch zu fast allen Beweismitteln (exkl. spätere 
Ausführungen der De Zanet, der Hagedorn und der Reichmuth). Die revidierende Aussage der 
Toller ist damit nicht überzeugend.  

510.  Gegen die Beweiswürdigung des Widerspruchs kann die Toller nicht einwenden, die in 
Rz 481 dargestellt Aussage von [Vertreter der Toller] sei aus dem Zusammenhang gerissen. 
Denn es ist so, dass [Vertreter der Toller] in Bezug auf die Marktabklärungssitzungen anfäng-
lich gesagt hat, das ausschlaggebende Datum für die Firma Toller sei die Untersuchung Aar-
gau gewesen.631 Dass er kurz zuvor noch gesagt hatte, er wisse nicht, ob es im Jahr 2009 
noch Sitzungen gegeben habe oder nicht, ist vor diesem Hintergrund nicht glaubhaft. Denn es 
ist nicht ersichtlich, wie sich die Toller in Bezug auf die Begründung, die Zusammenarbeit im 
Rahmen der MA-Sitzungen sei wegen der Eröffnung der Untersuchung im Kanton Aargau ein-
gestellt worden, geirrt haben soll. Dagegen ist es sehr wohl denkbar und deshalb auch anzu-
nehmen,  dass  die  Toller  bezüglich  ihrer  Beteiligung  falsche  Angaben  macht,  um  ihre  Rolle 
herunterzuspielen. Dass bezüglich des Grundes für die Einstellung der Zusammenarbeit ein 
Irrtum vorliege, hat die Toller im Übrigen auch gar nicht behauptet. Sie scheint nunmehr in-
dessen andeuten zu wollen, sie habe sich nur in Bezug auf den Zeitraum, in dem es zu Schutz-
festlegungen kam, auf die Untersuchungseröffnung im Fall Aargau berufen.632 Das ist – wie 
das Protokoll der Einvernahme von [Vertreter der Toller] zeigt – hingegen schlicht falsch:633 In 
dem  massgeblichen  Protokoll  geht  [Vertreter  der  Toller]  im  Zusammenhang  mit  den  MA-
Sitzungen auf die Bedeutung der Eröffnung der Untersuchung ein. Denn er führt hinsichtlich 
der Terminfestlegungen im MA-Programm 2009 aus (siehe dazu Abbildung 25 nach Rz 298): 

«Die unteren [Termine] auf dem Dokument haben sicher nicht mehr stattgefunden 
[Anmerkung  beim  Verlesen:  Zumindest  waren  wir  nicht  mehr  dabei.]  Vielleicht 
noch zu Beginn eine…Mir ist nicht mehr bekannt, ob es eine Sitzung im 2009 gab 
oder ob es keine Sitzung im 2009 gab. Das ausschlaggebende Datum für die Firma 
Toller war die Untersuchung Aargau. Nur zum Trinken gehen, lohnte sich die Teil-
nahme nicht.»634  

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die jüngste Behauptung der Toller, die Nennung der 
Eröffnung der Untersuchung im Kanton Aargau sei nicht im Hinblick auf die Beendigung der 
Teilnahme an den MA-Sitzungen gemacht worden, an anderer Stelle zu Widersprüchen in den 
Angaben  der  Toller  führt.  Denn  wenn  die  Toller tatsächlich meinen  würde,  dass Mitte  2009 
ausschliesslich Kontakte mit den anderen Unternehmen betreffend Submissionen ausserhalb 
der MA-Sitzungen eingestellt worden seien, so würde dies wiederum bedeuten, dass die An-
gaben der Toller hinsichtlich dem Ende von konkreten Schutzfestlegungen (siehe dazu unten 
Rz 674 ff.) falsch wären. Denn diesbezüglich hat die Toller angegeben, dass sie allenfalls bis 
2007 noch ganz vereinzelt an Schutzfestlegungen beteiligt gewesen sei (siehe unten Rz 677). 

511.  Die Behauptung der Toller, sie hätte schon vor Mitte 2009 die Zusammenarbeit mit den 
anderen Unternehmen eingestellt, steht damit im Widerspruch zu den genannten Urkunden-

631  Act. n° [...]. 
632  Act. n° [...]. 
633  Siehe Act. n° [...]. 
634  Act. n° [...]. 

142 

 
 
 
beweisen und weist innere Widersprüche auf. Mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerin-
nen sowie die genannten Beweismittel ist damit als bewiesen anzusehen, dass die Toller bis 
Mitte 2009 an MA-Sitzungen anwesend war. 

512.  In beweismässiger Hinsicht ist weiter zu prüfen, inwiefern die Toller «regelmässig» an 
den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Wie bereits erläutert, wurden die anfänglichen Aussa-
gen  der  Toller  zur  fehlenden  Teilnahmedisziplin  («wir  waren  Sitzungsschwänzer»,  siehe 
Rz 481) im Laufe des Verfahrens von den Selbstanzeigerinnen bestätigt (siehe oben Rz 489). 

513.  Bezüglich der Würdigung dieser Aussagen ist hier teilweise auf die Ausführungen hin-
sichtlich der Teilnahme der Oberholzer sowie der Reichmuth an den MA-Sitzungen zu verwei-
sen (siehe oben Rz 443, 477). Mit Blick auf die die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der 
De Zanet] an die anderen Unternehmen, in der sich dieser über die mangelnde Teilnahmedis-
ziplin  einiger  (ungenannter)  Unternehmen  beklagt  (siehe  oben  Rz 340 f.),  die  Angaben  der 
Selbstanzeigerinnen zur fehlenden Teilnahmedisziplin der Toller sowie die mit der Stellung-
nahme zum Antrag eingereichten Dokumente (siehe oben Rz 497) kann deshalb nicht ausge-
schlossen werden, dass die Teilnahmefrequenz der Toller in den Jahren 2008 und 2009 tat-
sächlich geringer war als die von Unternehmen wie De Zanet, Hagedorn, Implenia und Walo. 
Die Aussage der Bernet Bau, sie selbst sowie u. a. die Toller hätte ab 2007 nicht mehr «regel-
mässig»  teilgenommen635,  hat  in  Bezug  auf  die  Toller  hingegen  keine  besondere  Überzeu-
gungskraft (siehe dazu oben Rz 443). Insgesamt kann aber nicht widerlegt werden, dass die 
Toller an stattfindenden Treffen bisweilen nicht anwesend war. 

514.  Insgesamt ist es mit Blick auf die vorliegenden Urkundenbeweise sowie die Aussagen 
der Selbstanzeigerinnen damit als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Toller an Sit-
zungen zur Besprechung der Submissionsprogramme sowie an MA-Sitzungen, welche zwi-
schen 2002 und Mitte 2009 stattgefunden haben, auch tatsächlich anwesend war. Mit Blick 
auf die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet], die Ausführungen der Toller zur 
Teilnahmedisziplin, der eingereichten Dokumente sowie der Selbstanzeigerinnen zur teilwei-
sen Abwesenheit von [Vertreter der Toller] kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Toller 
in  den  Jahren  2008  und  2009  den  stattfindenden  Treffen  bisweilen  fernblieb.  Bewiesen  ist 
dabei aber jedenfalls, dass im Jahr 2008 MA-Sitzungen am 5. Juni 2008 sowie am 16. Oktober 
2008 in den Räumlichkeiten der Toller und unter Anwesenheit eines Toller-Vertreters stattfan-
den sowie dass die Toller an den MA-Sitzungen am 6. März 2008, am 19. Juni 2008, am 3. 
Juli 2008 sowie zuletzt am 16. April 2009 an einer MA-Sitzung anwesend war und dort Inte-
ressen  an  Projekten  geltend  gemacht  hat.  Es  ist  mithin  auch  nicht  anzunehmen,  dass  die 
Selbstanzeigerinnen falsche Angaben betreffend die Teilnahme der Toller an MA-Sitzungen 
gemacht haben. 

(vii) 

Bernet Bau (Ziffer 8) 

515.  [Vertreter  der  Bernet],  [Name]  und  [Name]  der  Bernet  Bau,  hat  an  der  ersten  Einver-
nahme am 16. April 2013 keinerlei Angaben zu MA-Sitzungen oder MA-Listen gemacht. Auf 
die Frage des Sekretariats, ob sein Unternehmen aus irgendeiner Quelle wisse, welche Un-
ternehmen jeweils an einer bestimmten Ausschreibung teilnehmen, hat [Vertreter der Bernet] 
lediglich geantwortet, es gebe das Internetportal InfoBau. Eine sonstige Quelle sei ihm nicht 
bekannt.636 

516.  Anlässlich der Einvernahme am 9. März 2015 wurde Herrn [Vertretr der Bernet Bau] die 
«Mitteilung zur Strassenbauersitzung» vom 22. März 2002 (siehe oben Rz 316)637 sowie eine 
MA-Liste vorgehalten. Auf die Frage, ob Herr [Vertrer der Bernet Bau] selbst bis 2009 an den 
MA-Sitzungen teilgenommen habe, antwortete Herr [Vertrer der Bernet Bau] lediglich, dass er 

635  Act. n° [...]. 
636  Act. n° [...]. 
637  Act. n° [...]. 

143 

 
 
 
selbst nicht regelmässig, aber gelegentlich an den MA-Sitzungen gewesen sei.638 Von Seiten 
der  Bernet  Bau  habe  ausser  ihm  niemand  an  den  MA-Sitzungen  teilgenommen.639  Weiter 
sagte Herr [Vertrer der Bernet Bau] aus, dass er 2002 an «einigen» Sitzungen gewesen sei, 
ab 2007 dagegen «praktisch nicht mehr».640 Die Bernet Bau, die Reichmuth, die Toller und die 
Oberholzer seien als kleine Unternehmen ab 2007 «nicht mehr regelmässig» an die Treffen 
gegangen.641 Die Bernet Bau hat keine Gründe für die angebliche Abnahme der Teilnahme-
häufigkeit angegeben. In einer späteren schriftlichen Stellungnahme hat die Bernet Bau be-
hauptet, sie habe «ab 2008» an keiner MA-Sitzung mehr teilgenommen und keine MA-Sitzung 
mehr durchgeführt.642 

517.  Das Stattfinden eines «Streits» infolge eines Streits über das Grossprojekt «[…]» oder 
Absagen von Treffen ausschliesslich per Telefon hat die Bernet Bau nicht behauptet. Auch hat 
sie im Untersuchungsverfahren nicht angegeben, dass sie die E-Mails nur noch «automatisch» 
erhalten habe, ohne dass anschliessend Treffen stattgefunden hätten oder dass in den MA-
Listen eingetragene Interessen von anderen Unternehmen eingetragen worden seien (zu die-
sen Einwänden siehe oben Rz 332 ff. und 379 ff.). 

518.  In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats führte die Bernet Bau aus, sie sei 
ab  2007  nur  noch  an  vereinzelten  Sitzungen,  ungefähr  ein-  bis  zweimal pro  Jahr,  vertreten 
gewesen. Ab 2008 habe die Bernet Bau dann nicht mehr an Sitzungen teilgenommen.643 All-
fällige Interessensbekundungen in den MA-Listen der Jahre 2008 und 2009 seien nicht von 
der Bernet Bau, höchstens von ihrem ARGE-Partner Hagedorn für die Bernet Bau abgegeben 
worden. Zudem hätten die Vergabestellen die betroffenen Projekte aus dem Jahr 2009 ohne-
hin nicht durchgeführt. Der Versand der Einladungs-E-Mail sei lediglich noch ein «Automatis-
mus»  gewesen,  weshalb  der  Versand  der  Einladungs-E-Mails  nicht  belege,  dass  die  MA-
Sitzungen stattgefunden hätten.644 

519.  Im Hinblick auf den Beginn der Teilnahme ist es mit Blick auf die eigene Aussage der 
Bernet Bau als bewiesen anzusehen, dass sie jedenfalls in der Zeit zwischen Anfang 2002 bis 
Ende 2006 regelmässig an den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme bzw. 
den  MA-Sitzungen teilgenommen  hat.  Für  diesen  Zeitraum  steht  dieses Beweisergebnis  im 
Einklang mit den Angaben der Implenia. Für die Zeit zwischen Anfang 2003 bis Ende 2006 gilt 
dies auch für die Angaben der Walo, welche angegeben hat, dass die MA-Sitzungen erst im 
Laufe des Jahres 2003 begonnen hätten (siehe oben Rz 452). Hinzuweisen ist darauf, dass 
erwiesen ist, dass sich die Bernet Bau schon im Jahr 2001 mit den anderen sieben Unterneh-
men koordiniert hat (siehe oben Rz 221 ff.). 

520.  Hinsichtlich des Endes der Teilnahme der Bernet Bau an den MA-Sitzungen hat die Ber-
net Bau widersprüchliche Angaben gemacht. Sie hat einerseits angegeben, dass sie «ab 2007 
nicht mehr regelmässig» an die MA-Sitzungen gegangen sei, aber in der Einvernahme kein 
endgültiges Ende angegeben (siehe oben Rz 516). In ihrer schriftlichen Eingabe vom 24. April 
2015 heisst es dann aber, dass sie ab 2008 nicht mehr teilgenommen habe. Gegen eine Be-
endigung der Teilnahme vor Mitte 2009 sprechen die genannten Aussagen der Selbstanzei-
gerinnen.  Angesichts  dessen  ist  hinsichtlich  der  Teilnahme  der  Bernet  Bau  an  den  MA-
Sitzungen eine umfassende Beweiswürdigung vorzunehmen (vgl. oben Rz 125 ff). Dabei müs-
sen alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre 
beweismässige  Überzeugungskraft  hin  geprüft  werden.  Dabei  gilt:  Eine  Aussage  oder  eine 

638  Act. n° [...]. 
639  Act. n° [...]. 
640  Act. n° [...]. 
641  Act. n° [...]. 
642  Act. n° [...]. 
643  Act. n° [...]. 
644  Act. n° [...]. 

144 

 
 
 
Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Lo-
gikbrüchen  ist  (siehe  oben  Rz 127).  Die  beweismässige  Überzeugungskraft  einer  Aussage 
oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen 
(objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben 
Rz 126). 

521.  Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass die Bernet Bau keinerlei Begründung für ihre Be-
hauptung abgegeben hat, dass sie die Zusammenarbeit ab 2007 verringert und ab 2008 ein-
gestellt habe. Wenn eine Aussage aber nur einen geringen Detaillierungsgrad aufweist und 
nicht  aus  sich  heraus  nachvollziehbar  ist, spricht  dies  für  mangelhafte Glaubhaftigkeit  einer 
Aussage.645  Eine  solche  Begründung  hat  die  Bernet  Bau  auch  nicht  in  ihrer  Stellungnahme 
zum Antrag nachgereicht. 

522.  Der erstmals in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats geäusserte Einwand 
der  Bernet  Bau,  der  Versand  der  Einladungs-E-Mails  sei  lediglich  ein  «Automatismus»  und 
belege nicht das Stattfinden von MA-Sitzungen, ist deswegen schon wenig überzeugen, weil 
die Bernet Bau diesen erstmals vier Jahre nach der Untersuchungseröffnung, und erst nach-
dem die Bernet Bau im Rahmen der Akteneinsicht von entsprechenden Angaben der anderen 
Unternehmen erfahren hat, erwähnt hat. Zudem steht der Einwand im Widerspruch zu zahlrei-
chen Urkundenbeweisen, aus denen hervorgeht, dass MA-Sitzungen – egal in welcher Beset-
zung – in den Jahren 2008 und 2009 stattgefunden haben und dass die Unternehmen bis Juni 
2009 zusammengearbeitet haben (siehe zum Stattfinden der Treffen oben Rz 336–356). Spe-
zifisch in Bezug auf die Bernet Bau ist Folgendes zu berücksichtigen. 

523.  Aus den Akten ist keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleichbarer Hinweis darauf, 
dass die Bernet Bau die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zusammenarbeit 
informiert hat, ersichtlich. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht hervor, dass sich andere 
Unternehmen über das Ausbleiben der Bernet Bau beklagt hätten. Ein deutliches Anzeichen 
für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Bernet Bau tatsächlich vor Mitte 
2009  nicht  mehr  an  den  Treffen  beteiligt  gewesen  wäre.  Dies  insbesondere  auch  mit  Blick 
darauf, dass die Bernet Bau ein langjähriges Mitglied der MA-Sitzungen war. 

524.  Die Bernet Bau hat im Gegenteil bis zum 28. Mai 2009 alle Einladungs- und Absage-E-
Mails  sowie  die  Terminfestlegungen  (MA-Programme)  von  der  De  Zanet  erhalten.  Aus  den 
Akten ist dabei kein Widerspruch der Bernet Bau gegen die Termin- und Treffpunktfestlegun-
gen oder den Erhalt der Einladungs- und Absage-E-Mails zu erkennen. Insbesondere hat sich 
die Bernet Bau nicht dagegen gewehrt, dass laut den MA-Programmen auch in den Jahren 
2008  und  2009  drei  (2008)  bzw.  zwei  (2009)  MA-Sitzungen  bei  der  Bernet  Bau  stattfinden 
sollten und dementsprechend die De Zanet zu Treffen bei der Bernet Bau eingeladen hat. Es 
ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unterneh-
mensvertreter beispielsweise am 15. April 2009 um 9.55 Uhr eine E-Mail (inkl. aktualisierter 
MA-Liste) erhielten, in der es hiess: 

«…Die nächste Sitzung findet am 16.04.2009, um 17:00 Uhr, in Gommiswald [bei 
der Bernet Bau] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme…»,646 

und dann gleichwohl niemand bei der Bernet Bau erschien. Dies insbesondere deshalb, da 
keinerlei  E-Mails  oder  sonstige  Hinweise  vorliegen,  wonach  die  Örtlichkeiten  kurzfristig  ge-
wechselt wurden. Schon das Fehlen von dokumentierten Widersprüchen der Bernet Bau sowie 
das Fehlen von deutlichen Hinweisen auf einen Austritt indiziert, dass die Bernet Bau wie die 
anderen Unternehmen bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Dies gilt auch, 
weil kein anderes Unternehmen ausgesagt hat, dass die Bernet Bau ihre Teilnahme vor Mitte 
2009 gänzlich aufgegeben habe. 

645  Vgl. Rz 126. 
646  Act. n° [...]. 

145 

 
 
 
525.  Aus  den  MA-Listen  geht  hervor,  dass  die  Bernet  Bau  bis  Ende  Februar/Anfang 
März 2009 Interessen bezüglich einzelner Projekte geltend gemacht hat (zuletzt betr. Nr. 103 
auf der MA 2009_11, Nr. 16 auf MA 2009_09, Nr. 8 auf MA 2008_29, Nr. 60 auf MA 2008_27, 
Nr. 41 auf MA 2008_12). Wie bereits erläutert, wird dabei angenommen, dass Interessen le-
diglich an der MA-Sitzung geltend gemacht wurden (siehe oben Rz 345 f.). Daraus ist in be-
weismässiger Hinsicht zu folgern, dass ein Vertreter der Bernet Bau jedenfalls die Sitzungen 
besuchte, welche vor der Versendung derjenigen MA-Liste, auf der erstmals Interessen von 
Bernet Bau eingetragen sind, stattfand (siehe oben Rz 310). Weiter ist in Bezug auf die Inte-
ressensbekundung der Bernet Bau in MA 2008_27 darauf hinzuweisen, dass die Sitzung, in 
welcher die Interessensbekundung entsprechend dem MA-Programm von der Bernet Bau ab-
gegeben worden sein muss (MA-Sitzung am 19. Juni 2008), ausgerechnet bei der Bernet Bau 
stattgefunden hat (siehe oben Rz 310 sowie unten Rz 528). Für die Jahre 2008 und 2009 ist 
daraus in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die Bernet Bau an den MA-Sitzungen am 
6. März 2008, am 19. Juni 2008, am 3. Juli 2008, am 22. Januar 2009 sowie am 26. Februar 
oder 5. März 2009 anwesend war. 

526.  Die Bernet Bau hat in ihrer Stellungnahme zum Antrag hiergegen pauschal eingewendet, 
die in den MA-Listen eingetragenen Interessen gingen nicht auf Interessensbekundungen der 
Bernet Bau an MA-Sitzungen zurück.647 Ohne auf die anderen Interessenseintragungen aus 
dem Jahr 2008 einzugehen, behauptet die Bernet Bau entgegen den Feststellungen in Rz 525 
weiter, auf den MA-Listen des Jahres 2008 sei lediglich eine einzige Interessensbekundung 
der Bernet Bau aufgeführt, welche zudem noch auf eine Interessensbekundung aus dem Jahr 
2007 für ein Projekt auf der MA 2007_37 zurückgehe und von der Hagedorn abgegeben wor-
den sei.648 Die Projekte bezüglich derer auf den MA-Listen des Jahres 2009 neue Interessen 
eingetragen sind, seien zudem gar nicht ausgeführt worden.649 

527.   Diese Einwände überzeugen nicht. Es ist erwiesen, dass auf den MA-Listen des Jahres 
2008 drei Interessensbekundungen der Bernet Bau neu eingetragen sind (betreffend folgender 
Projekte:  Nr.  8  auf MA  2008_29,  Nr.  60  auf  MA 2008_27,  Nr.  41  auf MA  2008_12).  Keines 
dieser Projekte findet sich auf der MA-Liste MA 2007_37. Erneut sei dabei darauf verwiesen, 
dass  die  Sitzung,  in  welcher  die  Interessensbekundung  auf  der  MA-Liste  MA  2008_27  ent-
sprechend dem MA-Programm von der Bernet Bau abgegeben worden sein muss (MA-Sitzung 
am 19. Juni 2008), ausgerechnet bei der Bernet Bau stattgefunden hat (siehe oben Rz 310 
sowie unten Rz 528). Zudem ist die Behauptung der Bernet Bau, die Hagedorn habe 2008 ein 
Interesse  für  die  Bernet  Bau  geltend  gemacht,  stellt  sich  als  Schutzbehauptung  dar.  Denn 
während der Untersuchung hatte die Bernet Bau noch angegeben, dass sich die Bernet Bau 
nicht durch die Hagedorn habe vertreten lassen.650 Inwiefern die Behauptung, dass die Pro-
jekte,  bezüglich  derer  in  den  MA-Listen  2009  neue  Interessen  der  Bernet  Bau  eingetragen 
sind, nicht ausgeführt wurden, gegen eine Interessensbekundung der Bernet Bau an den MA-
Sitzungen  spricht,  ist  nicht  ersichtlich.  Denn  Interessen  können  auch  hinsichtlich  Projekten 
geltend gemacht werden, von dem man anfangs ausgeht, dass sie durchgeführt werden. Es 
ist  deshalb  anzunehmen,  dass  die  Bernet  Bau  im  Jahr  2008  an  den  MA-Sitzungen  am  6. 
März 2008, am 19. Juni 2008, am 3. Juli 2008, am 22. Januar 2009 sowie am 26. Februar oder 
5. März 2009 anwesend war und Interessen geltend gemacht hat. 

528.  Des  Weiteren  wurden  bezüglich  derjenigen  MA-Sitzungen,  welche  laut  den  MA-
Programmen zwischen Anfang 2007 und Mitte 2009 bei der Bernet Bau stattfinden sollten (15. 
März 2007, 30. August 2007, 21. Februar 2008, 19. Juni 2008, 6. November 2008 sowie 16. 
April 2009), Einladungs- oder Absage-E-Mails samt aktueller MA-Liste an die teilnehmenden 
Unternehmen versandt. Das Treffen am 15. März 2007 fand entgegen des MA-Programms in 

647  Act. n° [...]. 
648  Act. n° [...]. 
649  Act. n° [...]. 
650  Act. n° [...]. 

146 

 
 
 
Eschenbach statt.651 Abgesagt wurde das Treffen am 21. Februar 2008. Bezüglich der anderen 
vier Termine liegen allerdings nur Einladungen vor. Nach dem Beweisergebnis haben Sitzun-
gen, welche nicht abgesagt wurden und für die eine Einladung vorliegt, regelmässig auch statt-
gefunden  (siehe  oben  Rz 326 ff.).  Dass  diese  Treffen  bei  der  Bernet  Bau  tatsächlich  auch 
stattgefunden haben, ist im Übrigen auch daraus zu folgern, dass hinsichtlich der vier Treffen 
keine Verlegung des Treffpunkts aus den Akten ersichtlich ist. Auch die nach den bei der Ber-
net  Bau  angesetzten  Treffen  versendeten  aktualisierten  MA-Listen  (MA  2007_37,  MA 
2008_27, MA 2008_47, MA 2009_19) zeigen, dass die Treffen bei der Bernet Bau stattgefun-
den haben müssen. So weisen diese aktualisierten MA-Listen gegenüber den vor den Treffen 
bei der Bernet Bau versendeten MA-Listen (MA 2007_35, 2008_25, MA 2008_45 sowie MA 
2009_16) Änderungen auf. So enthält die nach dem Treffen vom 30. August 2008 versendete 
MA 2007_37 sechs Projekte nicht mehr, deren Eingabefrist vor dem nächsten Treffen ablief 
(siehe Nr. 4, 56, 57, 66, 83, 94 der MA 2007_35). Die nach dem Treffen bei der Bernet Bau 
am 19. Juni 2008 versendete MA 2008_27 enthält ausgerechnet neue Interessen der Bernet 
Bau (Nr. 60 der MA 2008_27) sowie neue Interessen der De Zanet, der Implenia und der Toller. 
Auch sind zwei Projekte nach dem Treffen bei der Bernet Bau am 19. Juni 2008 nicht mehr 
aufgeführt (siehe Nr. 3 und 42 der MA 2008_25), deren Eingabefrist vor dem nächsten Treffen 
ablief.  Auch  nach  dem  Treffen  am  6. November  2008  bei  der  Bernet  Bau  ist  auf  der  MA 
2008_47 ein Projekt, welches zuvor – ohne Interessensbekundungen – in der MA 2008_45 
noch aufgeführt war, nicht mehr aufgeführt, weil die Eingabefrist vor dem nächsten Treffen bei 
der  De  Zanet  ablief  (vgl.  Nr.  41  auf  der  MA  2008_45).  Vergleichbares  gilt  für  die  die  MA 
2009_19,  welche  nach  der  am  16.  April  2009  stattfindenden  MA-Sitzung  versendet  worden 
war: Auf der MA 2009_19 sind vier Projekte nicht mehr aufgeführt, welche auf der MA 2009_16 
noch genannt waren (vgl. Nr. 3, 55, 78, 98 der MA 2009_16). Wie aus der bei Hagedorn ge-
fundenen und von [Vertreter der Hagedorn] von Hand ausgefüllten MA 2009_16 deutlich her-
vorgeht,652 wurden bezüglich der Projekte Nr. 55, 78 und 98 der MA 2009_16 die Interessen 
(weitgehend) – durch alle Unternehmen ausser Bernet – erst an der MA-Sitzung bei der Bernet 
Bau  geltend  gemacht  (vgl.  Rz 343).  Aus  all  diesen  «Bewegungen»  ist  zu  folgern,  dass  die 
genannten MA-Sitzungen bei der Bernet Bau auch stattgefunden haben. Denn wenn in einer 
Liste neue Interessen aufgeführt sind, so ist anzunehmen, dass diese Sitzung auch stattge-
funden  hat  (siehe  oben Rz 345 f.).  Auch  aus  dem  «Verschwinden»  von aktuellen  Projekten 
aus  den  MA-Listen  kann  mit  Blick  auf  die  Angaben  der  Selbstanzeigerinnen  (siehe  oben 
Rz 347) geschlossen werden, dass Interessen hinsichtlich der später verschwindenden Pro-
jekte an der MA-Sitzung unmittelbar vor Ablauf der Eingabefrist geltend gemacht wurden. Da-
raus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die MA-Sitzungen tatsächlich am 30. Au-
gust 2007, am 19. Juni sowie am 6. November 2008 und am 16. April 2009 bei der Bernet Bau 
stattfanden. 

529.  Erwiesen ist auch, dass die Bernet Bau von 2004 bis Juni 2009 kontinuierlich Projekte 
für die EO-Liste gemeldet hat (siehe unten Rz 880 ff). Hätte die Bernet Bau zu diesem Zeit-
punkt nicht mehr mit den anderen Unternehmen zusammengearbeitet, so wäre eine Meldung 
von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an be-
stehende  Abmachungen  gehalten  hätten  (siehe  zu  dieser  Abmachung  unten  Rz 1031 ff.). 
Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die Bernet Bau bis Sommer 2009 
mit den anderen sieben Unternehmen zusammengearbeitet hat. Da gemeldete Eigenofferten 
teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenof-
ferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen. 

530.  Aus den objektiven Beweismitteln geht weiter hervor, dass sich die Bernet Bau von 2004 
bis Ende 2008 mit den anderen Unternehmen derart koordiniert hat, dass sie für einzelne Pro-
jekte von mindestens einem der anderen sieben Unternehmen geschützt wurde oder aber ei-
nem der anderen Unternehmen Schutz gewährt hat (siehe dazu unten Rz 702 ff.). 

651  Vgl. Act. n° [...]. 
652  Act. n° [...]. 

147 

 
 
 
531.  Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unab-
hängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. Juni 
2009  an  den  MA-Sitzungen  anwesend  waren.  Denn  die  Selbstanzeigerinnen  hatten  jeweils 
erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeige-
rin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so 
spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels. 

532.  Die Behauptung der Bernet Bau, sie sei ab 2007 nicht mehr regelmässig zu den Treffen 
gegangen, kann trotz der genannten Beweise nicht widerlegt werden, da nicht für jedes statt-
findende Treffen eine Anwesenheit der Bernet Bau zweifelsfrei nachgewiesen werden kann. 
Mit Blick auf die die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet] an die anderen Unter-
nehmen, in der sich dieser über die mangelnde Teilnahmedisziplin einiger (ungenannter) Un-
ternehmen beklagt (siehe oben Rz 340 f.), kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch die 
Bernet Bau im Jahr 2008 bisweilen nicht an stattfindenden Treffen war. Fest steht allerdings 
auch, dass die Bernet Bau nach 2007 und bis und mit Mitte 2009 jedenfalls noch in dem in 
den Rz 521 ff. dargelegten Masse an der Zusammenarbeit beteiligt gewesen war, d.h. insbe-
sondere  an  MA-Sitzungen  war,  Interesse  bezüglich  einzelner  Projekte  geltend  gemacht  hat 
und sich bezüglich einzelner Projekte koordiniert hat. 

533.  Zusammenfassend ist es mit Blick auf die Angaben der Bernet Bau, die vorliegenden 
Urkundenbeweise sowie die Aussagen der Selbstanzeigerinnen damit als bewiesen anzuse-
hen, dass ein Vertreter der Bernet Bau an Sitzungen zur Besprechung der Submissionspro-
gramme sowie an MA-Sitzungen, welche zwischen 2002 und Mitte 2009 stattgefunden haben, 
auch tatsächlich anwesend war. Mit Blick auf die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De 
Zanet] und die Ausführungen der Bernet Bau zum Abnehmen der Teilnahme ab 2007 kann 
nicht ausgeschlossen werden, dass die Bernet Bau in den Jahren 2007, 2008 und 2009 den 
stattfindenden Treffen bisweilen fernblieb. Bewiesen ist dabei aber jedenfalls, dass am 30. Au-
gust 2007, am 19. Juni und am 6. November 2008 sowie am 16. April 2009 MA-Sitzungen in 
den Räumlichkeiten der Bernet Bau und unter Anwesenheit eines Bernet Bau-Vertreters statt-
fanden. Weiter ist es bewiesen, dass die Bernet Bau an den MA-Sitzungen am 6. März 2008, 
am  19. Juni  2008,  am  3. Juli  2008,  am  22. Januar  2009  sowie  am  26.  Februar  oder  5. 
März 2009 vertreten war und ein Interesse geltend gemacht hat. 

i.  Zwischenergebnis zu den Sitzungen zwischen 2002 und Mitte 2009 

534.  Im Ergebnis ergibt sich aus den vorgängig dargelegten Beweisen, dass sich die De Za-
net, die Hagedorn, die Oberholzer, die Implenia bzw. deren Rechtsvorgängerin, die Batigroup, 
die Walo, die Reichmuth, die Toller sowie die Bernet Bau – wie schon vor 2002 – von Anfang 
2002 bis Mitte 2009 regelmässig, d.h. alle zwei bis vier Wochen, zu MA-Sitzungen getroffen 
haben. Allein zwischen 2004 und Mitte 2009 fanden etwa 80 MA-Sitzungen statt. 

535.  An  diesen  Sitzungen  wurde  die  jeweils  aktuelle  MA-Liste  bzw.  vor  2004  das  aktuelle 
Submissionsprogramm  besprochen.  Es  ist  möglich,  dass  an  einzelnen  Sitzungen  teilweise 
auch andere Themen (z. B. Lehrlingsausbildung etc.) besprochen wurden. Im Anschluss an 
die Sitzung fand bisweilen ein geselliger Teil statt. 

536.  Die Zusammenarbeit wurde anlässlich der Eröffnung der wettbewerbsbehördlichen Un-
tersuchungen  betreffend  Strassen-  und  Tiefbau  in  den  Kantonen  Zürich  und  Aargau  einge-
stellt. Die Beweiswürdigung hat ergeben, dass alle acht genannten Unternehmen an stattfin-
denden MA-Sitzungen bis Mitte 2009 anwesend waren und bis ins Jahr 2009 hinein Interessen 
hinsichtlich einzelner Projekte geltend gemacht haben. Keines der acht Unternehmen hat vor 
Mitte 2009 die Zusammenarbeit eingestellt und den jeweils Anderen Entsprechendes kommu-
niziert.  

537.  Im Ausnahmefall kam es vor, dass einzelne Unternehmensvertreter Sitzungen nicht be-
suchten. Grund hierfür war z. B. Ferienabwesenheiten oder ein mangelndes Interesse an ak-
tuellen ausgeschriebenen Projekten. Bis Ende 2007 nahmen alle Unternehmen regelmässig 
an den MA-Sitzungen teil. Zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 waren dann jedenfalls noch 

148 

 
 
die De Zanet, die Hagedorn, die Implenia sowie die Walo regelmässig an stattfindenden MA-
Sitzungen anwesend. In Bezug auf die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller und die Bernet 
Bau kann dagegen nicht bewiesen werden, dass diese Unternehmen zwischen Anfang 2008 
und Mitte 2009 an jeder stattfindenden MA-Sitzungen anwesend waren (betreffend die Anwe-
senheit der zuletzt genannten Unternehmen an MA-Sitzungen siehe Rz 423 ff., 457 ff., 479 ff., 
515 ff.). 

538.  Der Vollständigkeit halber sei hier darauf hingewiesen, dass die statistische Analyse des 
Bieterverhaltens  anhand  der  Marker  (siehe  dazu  Rz 838 ff.)  im  vorliegenden  Fall  nicht  zum 
Nachweis  des  Endzeitpunkts  der  Teilnahme  von  einzelnen  Unternehmen  an  MA-Sitzungen 
verwendet wird. Der Einwand der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller, 
aus dem Parteigutachten lasse sich kein Endzeitpunkt der Zusammenarbeit ableiten, geht da-
mit ins Leere (siehe auch Rz 361). 

A.5.4.1.2  Die  Marktabklärungslisten  und  die  Submissionsprogramme  und 

ihr 

Austausch 

539.  Weiteres  wesentliches  Element  der  Zusammenarbeit  der  acht  Unternehmen  war  der 
Austausch der MA-Listen bzw. der vor 2004 «Submissionsprogramme» genannten Listen, wel-
che an den MA-Sitzungen besprochen wurden. Den Wettbewerbsbehörden liegen insbeson-
dere ca. 90 MA-Listen vor, welche zwischen Mai 2004 und Mai 2009 regelmässig und in aktu-
alisierter Form von De Zanet an die anderen sieben Unternehmen versandt worden waren.653 

540.  Im Folgenden wird im Wesentlichen der Inhalt dieser Listen beschrieben und nachge-
wiesen, dass diese Listen entsprechend den Geschehnissen in den MA-Sitzungen aktualisiert 
und unter den acht Unternehmen ausgetauscht wurden. Dazu wird der in den Zeilen und Spal-
ten der Listen dokumentierte Inhalt im Überblick dargestellt (siehe Rz 542 ff.). Anschliessend 
wird vertieft auf das Meldesystem (siehe dazu Rz 554 ff.), die Art und den Wert der auf den 
Listen  aufgeführten  Bauprojekte  (siehe  dazu  Rz 565 ff.),  die  Möglichkeit  der  Interessensbe-
kundung (siehe dazu Rz 574 ff.), den Aktualisierungsvorgang (siehe Rz 582 ff.) sowie die Be-
deutung  der  Zeile  «Total  A-Interesse»  eingegangen  (siehe  Rz 584 ff.).  Der  Abschnitt  wird 
durch ein zusammenfassendes Zwischenergebnis abgeschlossen (siehe Rz 593 ff.) 

541.  Für das Verständnis der Gesamtheit aller MA-Listen sowie der Submissionsprogramme 
ist  vorab  darauf  hinzuweisen,  dass  die  Listen  «dynamische»  Listen  waren.654  Denn  deren 
Zweck war es u. a., die aktuelle und künftige Nachfragesituation nach Strassen- und Tiefbau-
leistungen im Gebiet See-Gaster, March und Höfe sowie die Interessenslage der beteiligten 
Unternehmen  abzubilden  (siehe  auch  unten  Rz 671 ff.).  Weil  sich  die  Nachfrage  sowie  die 
Interessenslage  der  Unternehmen  stetig  veränderten,  wurden  dementsprechend  die  MA-
Listen  und  die  Submissionsprogramme  kontinuierlich  aktualisiert.  Betrachtet  man  die  MA-
Listen in derjenigen Reihenfolge, wie sie in zeitlicher Hinsicht von der De Zanet an die anderen 
sieben Unternehmen versendet wurden, so ist insbesondere zu erkennen, dass einzelne Pro-
jekte in einer MA-Liste neu erscheinen, (teilweise) über Monate dort aufgeführt sind und wieder 
«verschwinden»  sowie  dass  einzelne  Unternehmen  Interessen  bezüglich  der  aufgeführten 
Projekte geltend gemacht haben. 

a.  Beschreibung der Zeilen und Spalten der MA-Listen 

542.  Die  MA-Listen  sind  ähnlich  wie  die  Submissionsprogramme  vor  2004655  sowie  die  bei 
der  Hagedorn  beschlagnahmte  Liste  «Submissionen  1994»  (siehe  oben  Rz 265 ff.)  tabella-
risch aufgebaut und mit den zuletzt genannten Listen vergleichbar. Die Vergleichbarkeit dieser 

653  Siehe Act. n° [...] sowie Act. n° [...]. 
654  Vgl. Act. n° [...]. 
655  Act. n° [...]. 

149 

 
 
 
Listen  wurde  von  der  De  Zanet,  der  Hagedorn  sowie  der  Oberholzer  bestätigt.656  Bevor  im 
Folgenden die einzelnen Zeilen und Spalten beschrieben werden, werden zur Illustration zu-
nächst Auszüge aus MA-Listen sowie aus den vor 2004 versendeten «Submissionsprogram-
men»  abgebildet.  Zunächst  ist  im  Folgenden  eine  MA-Liste  abgebildet,  wie  sie  von  Anfang 
2006 bis Mitte 2009 von der De Zanet an die anderen Unternehmen versendet wurde: 

Bezüglich der Projekte sind Interes-
sensbekundungen der De Zanet, 
der Hagedorn, der Oberholzer, der 
Implenia, der Reichmuth, der Toller 
und der Bernet Bau eingetragen. 

Abbildung 30: Auszug aus MA 2008_ 42, Act. n° [...] 

543.  Wie  die  nachfolgende  Abbildung  zeigt,  fehlten  vor  Anfang  2006  die  Spalten 
«ÖFFENTLICH» und «Einladung»: 

Bezüglich der Projekte 
sind Interessensbekun-
dungen der De Zanet, 
der Hagedorn, der Ober-
holzer, der Batigroup, der 
Walo, der Reichmuth, 
der Toller und der Bernet 
Bau eingetragen. 

Abbildung 31: Auszug aus MA 2004_ 28, Act. n° [...] 

544.  Das Ende einer MA-Liste war ab 2004 immer folgendermassen gestaltet: 

656  […]. 

150 

 
 
 
 
 
Abbildung 32: Auszug aus MA 2004_ 28, Act. n° [...] 

545.  Wie die nachfolgende Abbildung zeigt, ist der Aufbau der MA-Listen mit demjenigen der 
Listen aus der Zeit vor 2004 («Submissionsprogramme») vergleichbar: 

Bezüglich der Projekte sind 
Interessensbekundungen der 
De Zanet, der Hagedorn, der 
Oberholzer, der Batigroup, 
der Walo, der Toller und der 
Bernet Bau eingetragen. 

Abbildung 33: Auszug aus Submissionsprogramm 2003, Act. n° [...] 

546.  Gegenüber der Liste mit dem Titel «Submissionen 1994» (siehe oben Rz 262) wurden 
bei  den  späteren  Listen  im  Wesentlichen  nur  die  Spalten  mit  den  Titeln  «S»  (steht  für 

151 

 
 
 
 
«Schutz», siehe oben Rz 189, 232) und «Auft. Erhalten» gestrichen. Weil die MA-Listen mit 
älteren Listen vergleichbar sind657, kann bezüglich der Beschreibung der Zeilen und Spalten 
der MA-Listen ergänzend auf die oben gemachten Ausführungen zum Listeninhalt in der Zeit 
vor 2002 verwiesen werden (siehe oben Rz 265 ff.). Im Einzelnen gilt für den Inhalt der MA-
Listen Folgendes: 

547.  Abhängig vom Erscheinungsjahr trugen die MA-Listen den Titel «Marktabklärung <Jah-
reszahl>  Nr.  <Kalenderwoche>».  Damit  kann jede  MA-Liste  aus  den Jahren  2004  bis  2009 
einer bestimmten Woche in dem jeweiligen Jahr zugeordnet werden. Die in Rz 542 abgebil-
dete MA-Liste stammt z. B. aus der 28. Kalenderwoche des Jahres 2004. 

548.  Die  MA-Listen  waren  ab  Anfang  2006  in  17  Spalten  eingeteilt.  Davon  sind  die  ersten 
sechs  Spalten  «projektbezogen»  und  enthalten  gewisse  Eckdaten  von  in  die  jeweilige  MA-
Liste aufgenommenen Projekten. Genannt ist der «Ort» der Durchführung (z. B. [Gemeinde L 
im Bezirk See-Gaster]), die genauere Beschreibung des Projekts in der Spalte «Objekt» (z. B. 
«Sanierung [X-Strasse]»), der «Bauherr» (z. B. «Politische Gemeinde»), der geschätzte Wert 
des Projekts in CHF (z. B. «500‘000»), das Ausschreibungsjahr sowie – sofern schon bekannt 
– die Eingabefrist. 

549.  Die siebte und die achte Spalte waren mit «ÖFFENTLICH» und «Einladung» überschrie-
ben.  In  ihnen  konnte  die  eingetragen  werden,  wenn  das  jeweilige  Projekt  öffentlich  ausge-
schrieben (offenes Verfahren) wurde oder im Einladungsverfahren vergeben wurde. 

550.  Die Spalten 9–16 waren mit den Kennziffern der Unternehmen (zu den Kennziffern siehe 
Rz 285 ff.) überschrieben. Wie bereits erläutert, waren die beteiligten Unternehmen auf den 
Submissionsprogrammen  der  Jahre  2002  und  2003658  noch  mit  Abkürzungen  und  teilweise 
noch mit Firmenlogo aufgeführt (Rz 287 f.). Die Firmenlogos wurden in den Listen ab dem Jahr 
2005 nicht mehr verwendet, sondern durch die Kennziffern ersetzt. Die Walo vermutet, dass 
dies geschehen sei, weil die Unternehmen Angst gehabt hätten, dass die Listen mit den Fir-
menlogos in falsche Hände gelangen könnten659. In den Spalten 9–16 wurde in der entspre-
chenden Unternehmensspalte vermerkt, wenn ein Unternehmen bezüglich eines Projekts ein 
Interesse geltend gemacht hat.660 Dabei wurden zwei Sterne eingetragen, wenn ein besonders 
grosses Interesse an dem Projekt bestand. Nur ein Stern wurde bei einem kleineren Interesse 
eingetragen (siehe dazu unten Rz 575 ff.). 

551.  In der letzten Spalte der Marktabklärungsliste ist die Kennziffer eines Unternehmens (1–
8) aufgeführt. Gemäss der Implenia stehe in dieser Spalte die Nummer desjenigen Unterneh-
mens, welches für die Koordination zuständig sei und sich den Schutz von den anderen Un-
ternehmen organisieren müsse.661 Gemäss der Walo stehe in dieser Spalte die Nummer des 
Unternehmens, welches das Projekt für die Marktabklärungsliste gemeldet bzw. die Informati-
onen zu dem Projekt geliefert habe.662 Da bei den älteren Listen die letzte Spalte mit «Wer 
gemeldet» bzw. «wer gem» überschrieben war, ist die Erklärung der Walo in beweismässiger 
Hinsicht überzeugender als diejenige der Implenia. Zudem wurde von mehreren Parteien im 
Fragebogen  II  bestätigt,  dass  in  der  letzten  Spalte  dasjenige  Unternehmen  aufgeführt  war, 
welches das Projekt für die MA-Liste gemeldet hat.663 Damit ist anzunehmen, dass aus der 
letzten Spalte vorrangig hervorgeht, welches Unternehmen das Projekt für die MA-Liste ge-
meldet hat. Der Implenia ist bezüglich der Bedeutung der letzten Spalte aber insoweit zuzu-
stimmen,  als  häufig  das  Unternehmen,  welches  das  Projekt  gemeldet  hat,  auch  (mit)  das 

657  So auch die De Zanet, die Hagedorn sowie die Oberholzer; s. Act. n° [...]. 
658  Act. n° [...]. 
659  Act. n° [...]. 
660  Act. n° [...]. 
661  Act. n° [...]. 
662  […] 
663  Vgl. Fragebogen II Frage 22a (RE, HA, DZ, OB). 

152 

 
 
 
höchste  Interesse664  an  diesem  hatte  und  sich  daher  häufig  zugleich  auch  den  Schutz  von 
anderen  Unternehmen  –  an  separaten  Sitzungen  oder  per  Telefon  –  organisieren  musste. 
Denn soweit auf den MA-Listen ein Interesse vermerkt ist und das betreffende Projekt identi-
fiziert worden ist, hat die statistische Analyse gezeigt, dass in etwa 75 % der Fälle das mel-
dende Unternehmen ein Interesse an dem Projekt hatte sowie dass in etwa 48 % der Fälle 
das meldende Unternehmen das Projekt gewonnen hat.665 

552.  Die Mehrzahl der Zeilen der MA-Listen enthält jeweils Informationen zu einem bestimm-
ten Projekt. Die Projekte waren dabei geografisch nach Orten geordnet (z. B. «[Gemeinde B 
im Bezirk March]», «[Gemeinde O im Bezirk See-Gaster]» oder «[Gemeinde L im Bezirk See-
Gaster]»).  Pro  Ort  wurde  der  geschätzte  Gesamtauftragswert  aufgeführt  (z. B.  «Total  [Ge-
meinde B im Bezirk March]» etc.). Am Ende der MA-Listen waren teilweise auch Projekte aus 
anderen  Gebieten  aufgeführt,  welche  farblich  herausgehoben  waren  (siehe  z. B.  oben 
Rz 544). 

553.  Darüber  hinaus  enthielten  die  MA-Listen  an  ihrem  Ende  ausserdem  Zeilen  betreffend 
den Wert der von den Unternehmen jeweils geltend gemachten Interessen sowie bestimmte 
Gesamtwerte (vgl. die Abbildung in Rz 544). Welche Bedeutung diese Zeilen für die acht Un-
ternehmen und die Zusammenarbeit gehabt haben, wird an anderer Stelle behandelt (siehe 
unten Rz 584 ff.). 

b.  Meldung von Projekten für die MA-Listen bei der De Zanet 

554.  Gemäss Aussagen von verschiedenen Parteien sowie der De Zanet selbst war die Firma 
De Zanet für die Erstellung, Aktualisierung und den Versand der MA-Listen zuständig.666 Es 
habe  keinen  besonderen  Grund  gegeben,  weshalb  dies  die  Firma  De  Zanet  übernommen 
habe. Gemäss der De Zanet habe ihr Sekretariat das Führen der MA-Listen übernommen, weil 
ihr  Sekretariat  «dies  gut  konnte».667  Die  Führung  und  Versendung  der  MA-Listen  hätte  ge-
nauso gut eine andere Firma übernehmen können.668 In beweismässiger Hinsicht ist also er-
stellt, dass die De Zanet die MA-Listen im gerade genannten Sinne verwaltete. 

555.  In beweismässiger Hinsicht ist auch erstellt, dass die acht Unternehmen jeweils für ver-
schiedene öffentliche Stellen (Kantone und Gemeinden), Ingenieursbüros und sonstige Stellen 
innerhalb des Gebiets See-Gaster, March und Höfe zuständig waren, welche als Auftraggeber 
in Betracht kamen. Bei diesen Stellen sollten die Unternehmen abklären, welche Projekte künf-
tig  ausgeschrieben  würden  und  diese  für  die  MA-Liste  melden.  Welches  Unternehmen  bei 
welcher Stelle bezüglich Bauprojekten anfragen sollte, war vorab festgelegt worden. 

556.  Die «Zuständigkeitsgebiete» der acht Unternehmen ergeben sich ebenfalls aus den Be-
weismitteln. Die Implenia gibt an, dass sie für die Meldung von Projekten aus den Gebieten 
[Gemeinde D im Bezirk March] und das Glarnerland bis [Gemeinde im Kanton Glarus] zustän-
dig  gewesen  sei.  Die  Hagedorn  habe  Projekte  aus  [Gemeinde  A  im  Bezirk  Meilen],  die  De 
Zanet  Projekte  aus  [Gemeinde  L  im  Bezirk  See-Gaster],  die  Reichmuth  Projekte  aus  [Ge-
meinde  D  im  Bezirk  Höfe]  und  die  Walo  Projekte  aus  [Gemeinde  C  im  Bezirk  See-Gaster] 
melden sollen.669 Die Walo hat selbst angegeben, dass sie ausserdem noch für Abklärungen 
im Gebiet [der Gemeinde D im Bezirk See-Gaster] zuständig gewesen sei.670 Daneben liegen 
Urkundenbeweise vor, welche diese Darstellung stützen. So wurden bei der Toller Dokumente 

664  «Mit» das höchste Interesse bedeutet, dass das Unternehmen, mit einem anderen Unternehmen 

zusammen das grösste Interesse geltend gemacht hat. 
665  Diese Zahlen ergeben sich aus der konsolidierten MAL. 
666  […]. 
667  Act. n° [...]. 
668  […]. 
669  Act. n° [...]. 
670  Act. n° [...]. 

153 

 
 
 
sichergestellt, aus denen die Zuständigkeit der Unternehmen für bestimmte Gebiete und Stel-
len hervorgeht (für die Jahre 2006, 2008671 und 2009672). Vergleichbare Dokumente wurden 
ausserdem  von  der  Selbstanzeigerin  eingereicht  (für  die  Jahre  2002673,  2007,  2008674  und 
2009675).676 Zur Illustration ist ein Auszug aus einem solchen Dokument nachfolgend abgebil-
det: 

671  Das Dokument «Vorgesehene Arbeiten im Gebiet See und Gaster 2007» aus Act. n° [...], S. 372 f., 
hat die De Zanet am 12. Dezember 2007 an die anderen Unternehmen versendet. Das Dokument 
nennt ausserdem als Meldetermin den 8. Februar 2008. Es ist daher anzunehmen, dass die Liste 
die Zuständigkeiten für das Jahr 2008 festlegt. 

672  Das Dokument «Vorgesehene Arbeiten im Gebiet See und Gaster 2009» hat die De Zanet zweimal 
versendet. Ende 2008 versendete sie an die anderen Unternehmen einen Entwurf (s. Act. n° [...], S. 
436 ff.), welcher in einer endgültigen Version mündete (s. Act. n° [...], S. 452 ff.), die am 23. Januar 
2009 versendet wurde. 

673  Act.  n° [...].  Aus  dem  Dokument  aus  dem  Jahr  2002  geht  allerdings  nicht  hervor,  wer  für  welche 

Gebiete und potentielle Auftragsstellen zuständig ist. 

674  Vgl. Fn 671. 
675  Siehe Anmerkung in Fn 672. 
676  Vgl. Act. n° [...]. 

154 

 
 
 
Abbildung 34: Auszug aus Act. n° [...] 

557.  Welches Unternehmen für die jeweiligen Stellen zuständig ist, ergibt sich in diesem Do-
kument aus der letzten Spalte. Welchem Unternehmen, welche Kennziffer zugeteilt ist, wurde 
bereits in den Rz 285 ff. geklärt. In beweismässiger Hinsicht ist damit erstellt, dass die Zustän-
digkeit für die Abklärung im Jahr 2009 folgendermassen aussah: 

-  Die De Zanet (Ziffer 1) war zuständig für einige Ingenieurbüros in [Gemeinde A im 
Bezirk See-Gaster] sowie für die Gemeinden [Gemeinde J im Bezik See-Gaster], [Ge-
meinde M im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde O im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde L 
im Bezirk See-Gaster] und [Gemeinde N im Bezirk See-Gaster]. 

155 

 
 
 
-  Die  Hagedorn  (Ziffer  2)  war  zuständig  für  drei  Ingenieursbüros  in  [Gemeinde  P  im 
Bezirk See-Gaster], [Gemeinde E im Bezirk Höfe] und [Gemeinde A im Bezirk Horgen] 
und  für  [Region  in  der  Grenzregion  der  Bezirke  March  und  See-Gaster]  sowie  die 
Gemeinden [Gemeinde J im Bezirk March] und [Gemeinde B im Bezirk March]. 

-  Die  Oberholzer  (Ziffer  3)  war  zuständig  für  drei  Ingenieurbüros  in  [Gemeinde  B  im 
Bezirk  See-Gaster]  und [Gemeinde  B  im Wahlkreis  Toggenburg]  sowie für  die Ge-
meinden [Gemeinde E im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde G im Bezirk See-Gaster], 
[Gemeinde B im Bezirk See-Gaster] sowie die Strassenverwaltung [der Gemeinde A 
im Bezirk See-Gaster]. 

-  Die Implenia (Ziffer 4) war zuständig für die […] [Gemeinde A im Bezirk See-Gaster] 
und für die Gemeinden [Gemeinde C im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde F im Bezirk 
March], [Gemeinde D im Bezirk March], [Gemeinde E im Bezirk March], [Gemeinde 
K  im  Bezirk  March],  [Gemeinden  G/H  im  Bezirk  March],  [Gemeinde  A  im  Bezirk 
March] und [Gemeinde I im Bezirk March], den Kanton Schwyz und die Bezirke March 
und Höfe. 

-  Die Walo (Ziffer 5) war zuständig für Ingenieurbüros in [Gemeinde C im Bezirk See-
Gaster] und [Gemeinde P im Bezirk See-Gaster] sowie für die Gemeinden [Gemeinde 
D im Bezirk See-Gaster] und [Gemeinden C-P im Bezirk See-Gaster], für den Kanton 
St. Gallen und das Baubüro […]. 

-  Die Reichmuth (Ziffer 6) war zuständig für einige Ingenieurbüros in [Gemeinde A im 
Bezirk Höfe], [Gemeinde B im Bezirk March], [Gemeinde E im Bezirk Höfe] und für 
die  Gemeinden  [Gemeinde  E  im  Bezirk  Höfe],  [Gemeinde  C  im  Bezirk  Höfe],  [Ge-
meinden D/E im Bezirk Höfe] und [Gemeinde A im Bezirk Höfe]. 

-  Die  Toller  (Ziffer  7)  war  zuständig  für  die  Gemeinde  [Gemeinde  A  im  Bezirk  See-

Gaster]. 

-  Die Bernet Bau (Ziffer 8) war zuständig für die Gemeinden [Gemeinde H im Bezirk 
See-Gaster], [Gemeinde I im Bezirk See-Gaster] und [ein Energieversorgungsunter-
nehmen]. 

558.  Mit Blick auf dieses Beweisstück sowie die vergleichbaren Dokumente aus den Jahren 
2006 und 2007 kann angenommen werden, dass die Angaben der Selbstanzeigerinnen und 
der  anderen  Verfahrensparteien,  soweit  sie  sich  dazu  geäussert  haben,  zutreffen  und  die 
grobe Aufteilung der Abklärungsgebiete und -stellen richtig wiedergeben. Damit ist es beweis-
mässig erstellt, dass die Unternehmen in der Regel für solche Gebiete und Stellen zuständig 
waren, welche örtlich in der Nähe ihres Sitzes bzw. ihres Werkhofes lagen. 

559.  Die Walo hat des Weiteren ausgesagt, dass die Unternehmen Informationen über alle 
anstehenden  Projekte  zu  melden  hatten,  welche  ihnen  «zu  Ohren  kamen».  Etwas  anderes 
wird von den anderen Verfahrensparteien nicht behauptet. Zudem ist den Urkundenbeweisen 
zu entnehmen, dass die Unternehmen tatsächlich auch solche Projekte gemeldet haben, wel-
che nicht ihrem Zuständigkeitsbereich zugeordnet waren.677 Damit ist es als bewiesen anzu-
sehen, dass auch solche Meldungen erfolgen sollten. 

560.  Hinsichtlich des Zeitpunkts der Meldungen hat die Implenia angegeben, dass die Unter-
nehmen vor allem zu Beginn eines Jahres die in den oben genannten Dokumenten aufgezähl-
ten Stellen (siehe oben Rz 556 f.) kontaktieren und die so zusammengetragenen Projekte für 
die MA-Liste sammeln sollten. Damit sollte zu Beginn des Jahres «im Sinne einer Marktbe-
obachtung» eine Übersicht über anstehende Projekte gewonnen werden. Die zu Beginn des 
Jahres zusammengestellte MA-Liste sei dann jeweils während des Jahres ergänzt worden.678 

677  Vgl. alle MA-Listen in […]. 
678  Act. n° [...]. 

156 

 
 
 
Die anderen Parteien haben keine gegenteiligen Ausführungen gemacht. Zudem ergibt sich 
aus  den  in  Rz 556 f.  genannten  Dokumenten,  dass  tatsächlich  zu  Beginn  des  Jahres  eine 
«grosse» Meldung erfolgen sollte. Denn in diesen Dokumenten werden die sieben Unterneh-
men von der De Zanet aufgefordert, die Abklärungsergebnisse per Fax bis zu einem bestimm-
ten Termin Anfang des Jahres zu versenden («An De Zanet AG per FAX … bis spätestens 
06.02.2009»).  Dass  die  MA-Listen  darüber  hinaus  kontinuierlich  zu  ergänzen  waren,  ergibt 
sich schon aus ihrem Zweck, eine permanente Marktübersicht zu haben. Dementsprechend 
zeigt sich mit Blick auf die Gesamtheit der MA-Listen, dass diese kontinuierlich um aktuelle 
Projekte, teilweise aber auch um Projekte, welche erst in ferner Zukunft ausgeschrieben wer-
den,  ergänzt  wurden.  Eine  MA-Liste  konnte  dabei  so  aktuell  sein,  dass  ein  Projekt  nur  ein 
einziges Mal auf einer MA-Liste aufgeführt war und auf der zeitlich danach erstellten MA-Liste 
schon nicht mehr aufgeführt war, weil die Eingabefrist bereits abgelaufen war – z. B. sind Nr. 
36–37 auf MA 2008_50 und Nr. 24–29 der MA 2009_19 auf der MA 2009_04 sowie der MA 
2009_22 nicht mehr aufgeführt. Es ist damit rechtsgenüglich erstellt, dass die Unternehmen 
die Pflicht hatten, zu Beginn eines Jahres und dann im Laufe des Jahres, künftig ausgeschrie-
bene Bauprojekte entsprechend der Zuständigkeitsbereiche für die Listen zu melden. 

561.  Aus  den  Beweismitteln  geht  hervor,  dass  die  Unternehmen  der  Meldepflicht  in  unter-
schiedlichem Umfang nachgekommen sind. Die Toller hat zum Beispiel ausgesagt, sie habe 
«Probleme»  bekommen,  weil  sie  der  Meldungspflicht  «nicht  richtig»  nachgekommen  sei679. 
Auch die Walo hat ausgesagt, dass man bisweilen bestimmte Projekte entgegen den Festle-
gungen nicht gemeldet habe, z. B. weil das Projekt im Einladungsverfahren vergeben wurde 
und man sich ohnehin nur mit den eingeladenen Unternehmen besprechen wollte680. Weiter 
ist auch erwiesen, dass sich die Reichmuth im Jahr 2008 häufig mit den anderen Unternehmen 
koordinierte, die betroffenen Projekte aber nicht für die MA-Listen meldete.681 Des Weiteren 
geht aus den MA-Listen hervor, dass im Jahr 2009 lediglich die De Zanet, die Hagedorn, die 
Implenia und die Walo neue Projekte für die MA-Listen gemeldet haben. Die anderen Unter-
nehmen haben laut den MA-Listen dagegen schon früher keine Projekte mehr gemeldet: Die 
Bernet Bau zuletzt Anfang 2008 (Projekte in [Gemeinde O im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde 
G im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde D im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde H im Bezirk See-
Gaster] [Gemeinde I im Bezirk See-Gaster] und [Teil der Gemeinde H im Bezirk See-Gaster], 
Nr. 7, 19, 20, 24, 43, 44, 70, 71 und 97 der MA 2008_10), die Oberholzer zuletzt im Jahr 2006 
(Projekte in [Gemeinde B im Bezirk See-Gaster], Nr. 98–102 der MA 2006_14), die Reichmuth 
zuletzt im Jahr 2005 (Projekt in [Gemeinde B im Bezirk March, Nr. 7 auf der MA 2005_10) und 
die Toller zuletzt Anfang 2004 (Projekt in [Gemeinde P im Bezirk See-Gaster], Nr. 58 auf der 
MA 2004_20682). 

562.  Wiederholt sei, dass der Umstand, dass einige Unternehmen weniger Projekte gemeldet 
haben, kein Beweis für eine reduzierte Teilnahme an den Treffen oder gar für eine Einstellung 
der Zusammenarbeit darstellt. Denn es liegen zahlreiche Beweismittel vor, die zeigen, dass 
alle Unternehmen bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen waren (siehe dazu oben Rz 378 ff.) 
und sich bis zu diesem Zeitpunkt an der Koordinierung betreffend einzelne Strassen- und Tief-
bauprojekte im Gebiete See-Gaster, March und Höfe beteiligt haben (siehe unten Rz 674 ff). 
Das geringere Ausmass der Meldungen durch kleinere Unternehmen wie die Reichmuth oder 
die Toller lässt sich ohnehin auch dadurch erklären, dass die Zuständigkeitsbereiche von Tol-
ler und der Reichmuth für die Marktabklärung laut der in den Rz 556 f. genannten Dokumenten 
vergleichsweise klein waren. So war die Toller im Jahr 2009 z. B. lediglich für die Abklärung 
bei der Gemeinde [A im Bezirk See-Gaster], nicht aber für die Abklärung bei Ingenieursbüros 
zuständig; die Bernet Bau war lediglich zuständig für die Gemeinden [Gemeinde H im Bezirk 

679  Vgl. Act. n° [...]. 
680  Act. n° [...]. 
681  Vgl. Fn 568. 
682  Auf  dem  Submissionsprogramm  mit  Stand  vom  10.  Dezember  2003  ist  noch  keine  Meldung  für 

[Gemeinde X] von Toller vorhanden; vgl. Act. n° [...]. 

157 

 
 
 
See-Gaster] und [Gemeinde I im Bezirk See-Gaster] sowie die […].683 Zudem fehlten Projekte 
aus den Gebieten, für die die Toller, die Oberholzer, die Reichmuth oder die Bernet Bau des-
halb nicht auf den MA-Listen, weil die jeweils anderen sieben Unternehmen Projekte aus die-
sen Gebieten meldeten. So zeigen die MA-Listen, dass z. B. die De Zanet, die Implenia, die 
Walo und die Bernet Bau den Zuständigkeitsbereich der Oberholzer (insbesondere [Gemeinde 
G im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde E im Bezirk See-Gaster], [Gemeinde B im Bezirk See-
Gaster]), die De Zanet, die Hagedorn und die Implenia den Zuständigkeitsbereich der Reich-
muth (insbesondere [Gemeinde B im Bezirk Höfe], [Gemeinde C im Bezirk Höfe] ,[Gemeinden 
D/E im Bezirk Höfe] und [Gemeinde A im Bezirk Höfe]), die De Zanet, die Implenia, die Walo 
und die Bernet Bau den Zuständigkeitsbereich der Toller (Gemeinde A im Bezirk See-Gaster]) 
und die De Zanet und die Walo den Zuständigkeitsbereich der Bernet Bau (insbesondere Ge-
meinden [H im Bezirk See-Gaster] und [Gemeide I im Bezirk See-Gaster]) abdeckten und aus 
diesem Projekte meldeten. 

563.  Auf  welchem  Weg  die  sieben  Unternehmen  der  De  Zanet  die  Projekte  übermittelten, 
konnte nur zum Teil geklärt werden. Die Meldung zu Anfang des Jahres erfolgte per Fax. Wie 
die im Laufe des Jahres ergänzten Projekte übermittelt wurden, ist allerdings unklar geblieben, 
da  keinerlei  Beweise  dafür  gefunden  wurden,  dass  die Meldungen  per  E-Mail  oder  per  Fax 
erfolgten. Mit Blick auf die eigenen Aussagen der De Zanet, die Gesamtheit aller MA-Listen 
sowie  die  Einladungs-  und  Absage-E-Mails  ist  allerdings  bewiesen,  dass  die  De  Zanet  die 
gemeldeten Projekte auf die jeweils aktuelle MA-Liste aufnahm und die so aktualisierte MA-
Liste vor einem Treffen mit der Einladung zu den MA-Sitzungen versandte (siehe insbeson-
dere oben Rz 310). 

564.  Zusammenfassend  ist  bewiesen,  dass  die  De  Zanet  für  die  Erstellung,  Aktualisierung 
und den Versand der MA-Listen zuständig war. Alle acht Unternehmen hatten nach den Re-
geln  der  Zusammenarbeit für  diese  Listen  insbesondere  Strassen-  und  Tiefbauprojekte  aus 
den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe zu melden, wobei sie jeweils für die Abklärung in 
bestimmten  Gebiete  und  bei  bestimmten  potenziellen  Auftraggebern  zuständig  waren.  Alle 
acht Unternehmen kamen der Abklärungspflicht nach, wobei allerdings Unterschiede bezüg-
lich des Umfangs der gemeldeten Projekte bestanden. Da aber jeweils andere Unternehmen 
Bauprojekte aus Gebieten meldeten, für die eigentlich eines der anderen sieben Unternehmen 
zuständig war, gab die jeweils aktuelle MA-Liste den acht Unternehmen einen umfassenden 
Überblick über die (öffentliche) Nachfrage nach Strassen- und Tiefbauarbeiten in den Gebieten 
See-Gaster, March und Höfe. Die von den Unternehmen gemeldeten Projekte wurden von der 
De Zanet auf die MA-Liste aufgenommen, welche von ihr zusammen mit der Einladung an die 
anderen sieben Unternehmen versandt wurde. 

c.  Art, Anzahl und Wert der Bauprojekte auf den MA-Listen und den 

Submissionsprogrammen 

565.  Im Folgenden werden Art und Wert der Bauprojekte beschrieben, welche auf den MA-
Listen aufgeführt waren. Wie bereits erläutert, sollten die acht Unternehmen jeweils bei be-
stimmten öffentlichen Stellen (Kantone und Gemeinden), Ingenieurbüros und sonstige Stellen 
innerhalb des Gebiets See-Gaster, March und Höfe künftig ausgeschriebene Projekte erfra-
gen, welche für auf die MA-Listen aufgenommen werden konnten (siehe oben Rz 554 ff.). Der 
vordergründige Zweck dieser Abklärung war es laut der Unternehmen, einen aktuellen Markt-
überblick (aktuelle Nachfragesituation und Interessenslage potentieller Konkurrenten) zu ha-
ben. So führten z. B. die De Zanet und die Hagedorn aus, dass mit der MA-Liste untersucht 
werden sollte, was auf den Markt komme und was auf dem Markt passiere. Die Unternehmen 

683  Vgl. Act. n° [...]. 

158 

 
 
 
hätten mit den Listen versucht, das Marktvolumen frühzeitig einzuschätzen.684 Vergleichbares 
erläutern die Oberholzer685, Implenia686, die Walo687, die Reichmuth688 und die Toller689. 

566.  Daraus folgt, dass die Unternehmen nur solche Bauprojekte auf die MA-Listen genom-
men haben können, welche alle acht Unternehmen aufgrund ihrer Art grundsätzlich auszufüh-
ren vermögen. Denn nur bezüglich solcher Projekte konnten auch alle acht Unternehmen ein 
gemeinsames Marktabklärungsinteresse haben und in einer (theoretischen) Konkurrenzsitua-
tion zueinander stehen. Gemeinsam war und ist den acht Unternehmen, dass sie Strassen- 
und Tiefbauleistungen in den Gebieten See-Gaster, March und Höfe anboten und anbieten. 
Dementsprechend  müssen  Gegenstand  der  gemeinsamen  Marktabklärung  Strassen-  und 
Tiefbauprojekte in den genannten Gebieten gewesen sein. 

567.  Dementsprechend  haben  auch  die  acht  Unternehmen  aufgeführt,  dass  auf  den  MA-
Listen hauptsächlich Strassen- und Tiefbauprojekte aufgeführt waren.690 Die Unternehmen ha-
ben dabei die Begriffe «Strassenbau» und «Tiefbau» nur bedingt weiter erläutert. Mit Blick auf 
die NPK 222 und 223 ist anzunehmen, dass der Strassenbau den Entwurf, die Herstellung und 
den Erhalt von Strassen und Wegen für den Fahrzeug- und Fussgängerverkehr umfasst. Dazu 
gehören insbesondere Belagsarbeiten (Pflästerung und Asphaltarbeiten) sowie der Bau von 
Entwässerungsanlagen und  Böschungsbefestigungen.  Der  Tiefbau  befasst  sich  demgegen-
über mit dem Entwurf, der Herstellung und dem Erhalt von Bauwerken, die an oder unter der 
Erdoberfläche bzw. unter Verkehrswegen liegen (z. B. Kanalisation, Kabel- und/oder Rohrver-
legung). Soweit dies angesichts der Menge der auf den MA-Listen geführten Bauprojekte so-
wie der zu den Projekten vorhandenen Informationen überhaupt festgestellt werden kann, sind 
auf den MA-Listen sowohl reine Strassenbauprojekte geführt als auch Projekte genannt, bei 
denen auch Tiefbauarbeiten zu erledigen waren (z. B. Erneuerung der Kanalisation unter einer 
Strasse). Im Einzelfall enthalten die MA-Listen auch reine Tiefbauprojekte (ohne jeglichen Be-
lagsabschluss). 

568.  Die Selbstanzeigerinnen schätzen, dass der Anteil der Projekte auf den MA-Listen, wel-
che  nur  von  Belagsbaufirmen  offeriert  werden  können,  weil  es  einer  Belagsarbeit  bedurfte, 
zwischen 60 und 80 % lag.691 Dies wird durch die statistische Analyse des Sekretariats bestä-
tigt. Danach waren mindestens 65 % der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte, welche mit 
Hilfe des Datensatzes Offertöffnungsprotokolle identifiziert werden konnten (insgesamt rund 
200 Projekte), Projekte, im Rahmen deren (auch) Strassenbauarbeiten anfielen (siehe Tabelle 
2).  Damit  ist  es  bewiesen,  dass mindestens  65 %  der  auf  den  Listen  aufgeführten  Projekte 
Strassen- und Tiefbauprojekte waren, bei denen Strassenbauarbeiten anfielen. 

684  […].. 
685  Act. n° [...]. 
686  Act. n° [...]. 
687  Act. n° [...]. 
688  […]. 
689  […]. 
690  Z. B. […]. 
691  Act. n° [...]; Act. n° [...]. 

159 

 
 
 
Strassenbau 

Strassen- und 
Tiefbau 

Tiefbau 

Total 

Anzahl Sub-
missionen 

83 

52 

70 

205692 

Prozent 

Volumen 

Prozent 

40 %  

25 %  

34 %  

33.5 

60.6 

33.9 

128693 

26 %  

47 %  

26 %  

Tabelle 2: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Arbeitstyp 

569.  […]694 […].695 

570.  Strassen- und Tiefbauarbeiten können von privaten und öffentlichen Bauherren nachge-
fragt  werden.  Auf  den  MA-Listen  finden  sich  vor  allem  von  öffentlichen  Bauherren  nachge-
fragte Strassen- und Tiefbauarbeiten. Dies bedeutet nicht, dass die Unternehmen nicht hin-
sichtlich privater Strassen- und Tiefbauprojekte zusammenarbeiteten. Denn hier erfolgte eine 
Zusammenarbeit im Rahmen der EO-Listen, weil private Bauherren in der Regel eine Eigen-
offerte bei einem Bauunternehmen anfragen (siehe dazu unten Rz 864 ff).  

571.  Im Rahmen der jeweils geltenden vergaberechtlichen Vorgaben konnten die öffentlichen 
Bauaufträge im offenen Verfahren, im Einladungsverfahren sowie im freihändigen Verfahren 
vergeben werden. Nach den Erkenntnissen der Wettbewerbsbehörden meldeten die acht Un-
ternehmen sowohl Projekte, welche im offenen Verfahren ausgeschrieben wurden, als auch 
solche,  die  nach  den  anderen  beiden  Verfahrensarten  vergeben  wurden.  Das  Sekretariat 
konnte mit Hilfe der Offerteröffnungsprotokolle betreffend Strassen- und/oder Tiefbauprojekte 
in den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe für rund 200 MAL-Projekte mit einem Auftrags-
wert von rund CHF 129 Mio. klären, nach welchem Vergabeverfahren auf den MA-Listen auf-
geführte Projekte vergeben worden waren: Von diesen Projekten waren 82 Projekte mit einem 
Gesamtwert  von  über  CHF 100  Mio.  im  offenen Verfahren  ausgeschrieben,  bei mindestens 
ebenso vielen Projekten mit einem Gesamtwert von etwa CHF 20 Mio. wurde auf das Einla-
dungsverfahren zurückgegriffen und bei 39 Projekten mit einem Wert von etwa CHF 4 Mio. hat 
die  Vergabestelle  das  Projekt  im  freihändigen  Verfahren  vergeben  (siehe  dazu  auch  unten 
Tabelle 18). 

572.  Dass Strassen- und Tiefbauprojekte erst ab einem bestimmten Auftragswert auf die MA-
Listen aufgenommen werden sollten, konnte nicht festgestellt werden. Den Selbstanzeigerin-
nen  ist  eine  solche  Untergrenze  nicht  bekannt.696  Auch  die  anderen  Unternehmen  haben  – 
soweit sie sich dazu geäussert haben – eine derartige Grenze nicht erwähnt. Vergleichbares 
gilt für eine Obergrenze. Diesbezüglich wies eine Selbstanzeigerin jedoch darauf hin, dass ab 
einem bestimmten Auftragswert das Interesse von «externen» Unternehmen stiege und daher 

692  Einige identifizierte Projekte der MAL beziehen sich auf mehrere im DOP enthaltenen Ausschrei-
bungen. Deshalb ist die Anzahl von DOP Ausschreibungen (205) leicht höher als die Anzahl der 
identifizierten Projekte der MAL (197). 

693  Das Gesamtvolumen der identifizierten Ausschreibungen im DOP (128.1) ist etwa 1 Mio. kleiner als 
das gesamte Volumen der identifizierten Projekte in der MAL (129.1). Dieser Unterschied ist minimal 
(0.8%) und lässt sich dadurch erklären, dass für gewisse identifizierte Projekte aus der MAL nicht 
immer die gleiche Eingabesumme wie diejenige aus dem DOP berücksichtigt wurde. 

694  […]. 
695  Siehe Act. n° [...]. 
696  Act. n° [...]. 

160 

 
 
 
 
 
 
mit  einer  verschärften  Konkurrenzsituation  zu  rechnen  gewesen  sei.  Eine  Zuteilung  sei  bei 
solchen Konstellationen folglich ohnehin wenig erfolgsversprechend gewesen.697  

573.  Der tatsächliche Wert für alle auf den MA-Listen aufgeführten Projekte kann nicht be-
rechnet werden, weil nicht betreffend alle Projekte ein Betrag eingetragen worden ist bzw. nicht 
betreffend alle Projekte der Gewinner und die Gewinnerofferte ermittelt werden konnten und 
zudem viele Projekte auf mehreren MA-Listen – im Einzelfall gar mit wechselnder Bezeichnung 
–  geführt  sind.  Das  Sekretariat  hat für  die  statistische  Analyse  jedoch  hinsichtlich  über  390 
Projekten, welche auf den MA-Listen aufgeführt waren, den Gewinner ermitteln können und 
diese Projekte im Datensatz «berücksichtigte Projekte» zusammengefasst (siehe dazu vertie-
fend:  Rz 769  ff.).  In  diesem  Datensatz  befinden  sich  über  390  Projekte  im  Wert  von  rund 
CHF 200 Mio. Von diesen konnten über 200 Projekte im Wert von etwa CHF 125 Mio. auch 
mit Hilfe des Datensatzes Offertöffnungsprotokolle identifiziert werden, d.h., die betreffenden 
Projekte konnten einer konkreten Vergabeentscheidung einer Gemeinde oder eines Kantons 
für Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten in den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe in den 
Jahren 2004 bis 2009 zugeordnet werden. Da die genannten Stellen in den Jahren 2004 bis 
und mit 2009 Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten im Wert von etwa CHF 170 Mio.698 nachge-
fragt haben, zeigt dies, dass etwa 75 % des Wertes der Nachfrage der Gemeinden und Kan-
tone  nach  Strassen-  und/oder  Tiefbauleistungen  in  den  Gebieten  See-Gaster,  March  oder 
Höfe in den Jahren 2004 bis 2009 in den MA-Listen enthalten war. 

d.  Dokumentation der Bekundung von Interessen an konkreten auf den MA-Listen 

aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekten 

574.  Wie  bereits  erläutert,  sind  an  den  MA-Sitzung  unter  dem  Traktandum Marktabklärung 
die MA-Listen, die zuvor im Anhang der Einladungs-E-Mail den acht Unternehmen übersandt 
worden waren, besprochen worden (siehe oben Rz 369 ff.). Dabei konnten die acht an den 
MA-Sitzungen teilnehmenden Unternehmen entsprechend des vordergründigen Zwecks der 
MA-Listen, einen Marktüberblick inklusive der Interessenslage von potentiellen Konkurrenten 
zu gewinnen, hinsichtlich der auf den (MA-)Listen aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbau-
projekte aus den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe – vor Ablauf der Eingabefrist – jeweils 
ein Interesse an der Durchführung von Projekten anmelden. Da dies alle acht Unternehmen 
übereinstimmend angegeben haben, ist eine entsprechende Regel als bewiesen anzusehen. 

575.  Mit Blick auf die vorliegenden Submissionsprogramme und MA-Listen699 sowie die Aus-
sagen aller acht Unternehmen ist es weiter als bewiesen anzusehen, dass die teilnehmenden 
acht Unternehmen sich bezüglich der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte folgendermas-
sen  verhalten  konnten:  Ein  Unternehmen  konnte  bezüglich  eines  aufgeführten  Projekts  gar 
kein Interesse geltend machen oder aber eine Interessensbekundung abgeben. Dabei bestan-
den zwei Möglichkeiten: Das Unternehmen konnte «ein besonders» grosses Interesse mittels 
zweier Sterne («**») geltend machen oder ein kleineres Interesse mittels eines Sterns («*») 
anmelden.  Die  anfängliche  Erklärung  der  De  Zanet,  dass  man  mit  zwei  Sternen  geltend 
machte, dass ein Unternehmen zwei statt einen ARGE-Partner brauche,700 wiederholten die 
Vertreter  der  De  Zanet nicht.  Mit  Blick  auf  die  sonstigen  Beweismittel  ist  diese  Behauptung 
demnach als Schutzbehauptung zu qualifizieren. 

576.  Aus  den  Urkundenbeweisen  und  teilweise  auch  aus  den  Äusserungen  der  Unterneh-
mensvertreter  geht  weiter  hervor,  dass jedenfalls  in  der  Zeit von  Anfang  2002  bis  2004  ein 
besonders grosses Interesse noch mittels «A*» geltend gemacht werden konnte.701 Wenn ein 
kleineres  Interesse  bestand,  dann  wurde  ein  «A»  bzw.  teilweise  auch  noch  ein  «B»  in  die 

697  Act. n° [...]. 
698  Vgl. Act. n° [...]. 
699  […]. 
700  Siehe Act. n° [...]. 
701  […]. 

161 

 
 
 
Listen eingetragen. Diese Form der Interessensbekundung entspricht der Art und Weise, wie 
die Unternehmen vor 2002 vorgingen (siehe oben Rz 267 f.). Die jeweilige «Unternehmens-
spalte» blieb in der Liste dagegen leer, wenn – was indes in der Regel nicht vorkam – gar kein 
Interesse geltend gemacht wurde oder aber wenn ein Interesse an der letzten MA-Sitzung vor 
Ende der Ausschreibungsfrist geltend gemacht worden war (siehe zu letzterem Fall Rz 350 ff.).  

577.  Im letztgenannten Fall wurde die Interessensbekundung nicht in den Listen dokumen-
tiert, weil ein Aufzeigen von Interessen nach Ablauf der Eingabefrist funktionslos wäre. Insbe-
sondere in den Jahren 2007 bis 2009 machten die Unternehmen Interessen hinsichtlich ganz 
aktueller Projekte vermehrt in der letzten MA-Sitzung vor Ablauf der Eingabefrist geltend. Dies 
ist daraus zu folgern, dass sich in den MA-Listen aus den Jahren 2007 bis 2009 nicht mehr im 
selben Umfang Interessensbekundungen wie in der Zeit vor 2007 finden. Dieser Umstand be-
deutet nicht, dass weniger Interessen geltend gemacht wurden. Denn es ist bewiesen, dass 
die Unternehmen grundsätzlich hinsichtlich jedes aktuell werdenden Strassen- und/oder Tief-
bauprojekts  aus  dem  Untersuchungsgebiet  Interessen  geltend  gemacht  haben  (siehe  oben 
Rz 350 ff.), dass sich die Unternehmen bis Mitte 2009 einzelne Projekte gegenseitig zugeteilt 
haben (siehe unten Rz 701 ff.) und dass eine Verhaltensänderung in Bezug auf die Preisset-
zung erst nach dem Jahr 2009 eintrat. Die «leereren» MA-Listen zeigen damit nicht, dass kei-
nerlei Interessen mehr geltend gemacht wurden. Sie beweisen nur, dass die Interessensbe-
kundungen nicht mehr im selben Umfang in den MA-Listen dokumentiert wurden und dass die 
Interessen erst an der letzten MA-Sitzung vor Ablauf der Eingabefrist geltend gemacht wurden. 

578.  Der  Zeitpunkt,  wann  die  Unternehmen  Interessen  geltend  machen  konnten,  ist  denn 
auch unbestritten. So haben einige Unternehmen explizit ausgesagt, dass die Interessensbe-
kundung im gesamten Zeitraum ab dem erstmaligen Auftauchen eines Projekts auf der Liste 
bis zur letzten MA-Sitzung unmittelbar vor Ablauf einer konkreten Eingabefrist möglich gewe-
sen sei. Die dokumentierte Interessenslage habe sich daher – auch abhängig davon, wie lange 
ein Projekt insgesamt auf den MA-Listen aufgeführt war – mehrfach ändern können.702 Diese 
Angaben sind glaubhaft und mit den vorliegenden MA-Listen vereinbar. 

579.  Des Weiteren ist es als bewiesen anzusehen, dass die Interessensbekundungen durch 
die Unternehmensvertreter ausschliesslich an stattfindenden MA-Sitzungen abgegeben wur-
den und die De Zanet nicht von sich aus angebliche Interessen eines anderen Unternehmens 
ohne oder gegen dessen Willen in die MA-Listen eingetragen hat (siehe auch oben Rz 345 ff.). 
Es liegen auch keine Hinweise dafür vor, dass die Unternehmen sich gegenseitig an den MA-
Sitzungen bei der Interessensbekundung vertreten haben.703 [Vertreter der Implenia] von der 
Implenia hat dementsprechend angegeben, dass ihm kein Fall bekannt sei, in dem sich eines 
der acht Unternehmen von einem anderen an der MA-Sitzung teilnehmenden Unternehmen 
habe  vertreten  lassen.704  Selbst  die  Bernet  Bau,  welche  bis  Ende  2009  Tochtergesellschaft 
der Hagedorn war, hat angegeben, dass sie sich nicht von [Vertreter der Hagedorn] habe ver-
treten lassen.705 Darüber hinaus ist es nicht ersichtlich, dass die sieben Unternehmen Interes-
sen  telefonisch,  per  E-Mail  oder  per  Fax  bei  der  De  Zanet  geltend  gemacht  haben.  Weder 
wurde dies von den acht Unternehmen behauptet, noch liegen Urkundenbeweise für eine der-
artige Interessensgeltendmachung vor. 

580.  Aus den vorliegen Submissionsprogrammen sowie den MA-Listen geht folglich hervor, 
dass die acht Unternehmen entsprechend ihrer Möglichkeit, in den MA-Sitzungen Interessen 
für bestimmte Strassen- und/oder Tiefbauprojekte in den Gebieten See-Gaster, March oder 
Höfe geltend zu machen, an den MA-Sitzungen ihre Interessen mittels eines Sterns («*») oder 
zweier Sterne («**») bekundeten. Vor 2004 erfolgte die Interessensbekundung mittels Bucht-

702  Siehe z. B. [Projekt], Rz 730 ff. Siehe auch Act. n° […].  
703  Act. n° [...]. 
704  Act. n° [...]. 
705  Act. n° [...]. 

162 

 
 
 
staben («A*», «A» oder auch noch mit «B»). Interessensbekundungen für Projekte, deren Ein-
gabefrist für das betreffende Projekt vor der nächsten MA-Sitzung abgelaufen sein würde, sind 
in den Listen hingegen nicht dokumentiert. 

581.  Was die Unternehmen mit der Interessensbekundung bezweckten und welche Bedeu-
tung zum Beispiel ein Interessenskonflikt hatte, wird in einem gesonderten Abschnitt dargelegt 
(siehe unten Rz 649 ff., 674 ff.).  

e.  Entsprechende Aktualisierung der Listen durch die De Zanet und Versand der 

aktualisierten Listen 

582.   Da die De Zanet für die Erstellung, die Aktualisierung und den Versand der MA-Listen 
und der Submissionsprogramme zuständig war (siehe oben Rz 554 m.w.N.), wurden die an 
den  MA-Sitzungen  bzw.  Submissionsprogrammsitzungen  geltend  gemachten  Interessen  in 
der Regel von dem an der Sitzung anwesenden Vertreter der De Zanet aufgenommen.706 Es 
ist weiter als bewiesen anzusehen, dass die De Zanet die Interessensbekundungen dann in 
ihre (elektronische) Version der Liste übertragen und vor dem nächsten Treffen eine entspre-
chend aktualisierte Version der MA-Liste bzw. des Submissionsprogramms – unter Änderung 
der Nummerierung der Liste – an Vertreter aller acht Unternehmen versandt hat. Betreffend 
die Empfänger der Einladungen an die MA-Sitzungen sowie der aktualisierten MA-Listen ist 
auf Rz 322 ff. verwiesen707 

583.  Interessensbekundungen an MA-Sitzungen wurden lediglich dann nicht in die MA-Listen 
aufgenommen, welche an die sieben Unternehmen versendet worden sind, wenn die Einga-
befrist des betreffenden Projekts vor der nächsten MA-Sitzung ablief (siehe oben Rz 350 ff.).708 

f.  Die Bedeutungen der Zeilen zu den «Total A-Interessen» sowie den Gesamtwerten 

584.  Am Ende jeder MA-Liste sind in den letzten fünf Zeilen jeweils bestimmte Gesamtwerte 
aufgeführt (siehe dazu exemplarisch die Abbildung in Rz 544). In den MA-Listen, welche den 
Wettbewerbsbehörden im Excel-Dateiformat vorliegen, finden sich in diesen Zeilen Zellenpro-
grammierungen, welche diese Gesamtwerte automatisch berechnen.709 

585.  In  der  fünftletzten  Zeile  der  MA-Listen  findet  sich  stets  eine  Zeile  zum  «Total  A-Inte-
resse». Diesbezüglich gab es Zellenprogrammierungen, mit denen sich je Unternehmen der 
Wert der geltend gemachten Interessen berechnen liess. Soweit ersichtlich, wurde einem Un-
ternehmen für ein kleines Einzelinteresse («*») der halbe Projektwert «in Rechnung gestellt». 
Hat ein Unternehmen ein grosses Interesse geltend gemacht («**»), so erhöhte sich der Wert 
seiner geltend gemachten Interessen um den vollen Projektwert. Diese Werte wurden in Milli-
onen CHF angegeben und nach der ersten Stelle gerundet. Der Wert aller Interessensbekun-
dungen wurden zum «Total A-Interesse» summiert. Zur Illustration ist nachfolgend ein Beispiel 
aus der MA 2008_14 abgebildet: 

Abbildung 35: Auszug aus Act. n° [...] 

706  Vgl. etwa Act. n° [...]. 
707  […]. 
708  Vgl. Act. n° [...]. 
709  Act. n° [...]. 

163 

 
 
 
 
586.  Der Gesamtwert aller Interessen konnte höher als der Gesamtwert der im laufenden Jahr 
ausgeschriebenen Projekte sein. Zurückzuführen ist dies zum einen darauf, dass sich mehrere 
Unternehmen für dasselbe Projekt interessieren konnten. Zum anderen wurde auch der Wert 
von Interessensbekundungen für Projekte, welche erst im Folgejahre ausgeschrieben wurden, 
miteinberechnet. 

587.  Mit den «Total A-Interessen»-Funktionen konnte verglichen werden, in welchem Umfang 
die  acht  Unternehmen  Interessen  an  auf  den  MA-Listen  aufgeführten  Bauprojekten  geltend 
gemacht haben. Laut Implenia würden die Summen am Ende der MA-Liste dementsprechend 
einen Versuch bilden, eine «faire» Verteilung der einzelnen Bauprojekte unter den involvierten 
Unternehmen zu ermöglichen.710 Die Implenia selbst habe diesen Summen allerdings keine 
Bedeutung beigemessen, weil es für die faire Verteilung nicht darauf ankam, wie oft Interessen 
bekundet wurden, sondern wie oft schon effektiv Schutz beansprucht worden sei.711 Wie be-
reits erläutert, seien dabei alle Unternehmen im Sinne einer Faustregel davon ausgegangen, 
dass  jeder  [nach  neun  bis  zehn  Schutzgewährungen  wiederum  Anrecht  auf  Schutz  gehabt 
habe]712. Vergleichbar äussert sich die Walo, welche an der Einvernahme angab, dass es sich 
eher um «Spielereien» gehandelt habe, welche jedenfalls von der Walo nicht berücksichtigt 
worden seien.713 Inwiefern die anderen Unternehmen den Informationen eine Bedeutung bei-
gemessen haben, kann mit Blick auf die Beweislage nicht geklärt werden. Insbesondere die 
De Zanet wollte die Funktion an den Einvernahmen nicht erläutern. Mit Blick darauf, dass ein 
Mitarbeiter der De Zanet die Zellenfunktionen in den letzten fünf Zeilen programmiert hat (siehe 
unten Rz 592 ff.), ist aber immerhin anzunehmen, dass die De Zanet die Zellenfunktionen ent-
sprechend programmieren wollte.  

588.  Wegen  der  fehlenden  Anhaltspunkte  für  die  Berücksichtigung  der  Interessensverhält-
nisse bei der Zuteilung von Projekten ist als Beweisergebnis nur festzuhalten, dass versucht 
worden war, mit den Angaben in der fünftletzten Zeile eine «gerechte» Verteilung der Projekte 
zu ermöglichen. Wie schon vor 2002 gab es also auch bei den MA-Listen «nur», aber immer-
hin,  Ansätze  zur  gerechten  Verteilung  von  Projekten  (betreffend  die  Zeit  vor  2002  siehe 
Rz 271 ff.). 

589.  Weiter waren in den letzten vier Zeilen bestimmte Gesamtwerte aufgeführt. Die Bedeu-
tung der letzten vier Zeilen wechselte dabei innerhalb des Jahres teilweise. Zu Beginn eines 
Jahres  (siehe  z. B.  MA  2008_10  und  MA  2009_04)  war  in  der  ersten  Zeile  unter  der  Zeile 
«Total A-Interesse» der Gesamtwert der Projekte des Vorjahres aufgeführt. Die Zeile darunter 
enthielt den Gesamtwert aller Projekte, welche (voraussichtlich) im laufenden Jahr vergeben 
werden sollten («Total (kursiv gesetzt) <Jahreszahl>»). Die darauffolgende Zeile enthielt stets 
die Summe aus den beiden vorangehenden Zeilen. Darunter war der Wert aller Aufträge des 
Folgejahres enthalten. 

590.  Im weiteren Verlauf des Jahres (siehe z. B. MA 2007_7 sowie MA 2008_12) wurde in 
der ersten Zeile unter der Zeile «Total A-Interesse» der Gesamtwert der Projekte des laufen-
den Jahres aufgeführt. Die Zeile darunter enthielt dann den Gesamtwert aller Projekte, welche 
(voraussichtlich)  im  darauffolgenden  Jahr  vergeben  werden  sollten  («Total  (kursiv  gesetzt) 
<Jahreszahl>»). In der letzten Zeile waren dann nicht mehr Projekte des Folgejahres, sondern 
des übernächsten Jahres aufgeführt. Dasselbe führten die Zeilen in den MA-Listen auf, welche 
gegen Ende eines Jahres versendet wurden. 

591.  Die  Steuerung  des  Wechsels  der  Bedeutung  der  Zeilen  konnte  der  Excel-Anwender 
dadurch herbeiführen, dass der Wert bestimmter Projekte in Kursivschrift gesetzt wurde. Wenn 
der Excel-Anwender den Wert eines Projekts in der Zeile mit dem Titel «Total (kursiv gesetzt) 

710  […]. 
711  Act. n° [...]. 
712  Act. n° [...]. 
713  Act. n° [...]. 

164 

 
 
 
<Jahreszahl>» mit einbeziehen wollte, so musste er den Wert dieses Projekts in der Excel-
Tabelle in Kursivschrift setzen. Zu Beginn eines Jahres wurde dementsprechend der Wert der 
Projekte des laufenden Jahres in Kursivschrift gesetzt. Ab Mitte eines Jahres bis zum Ende 
eines  Jahres  hat  der  Excel-Anwender  dagegen den  Wert  von  Projekten in  Kursivschrift  ge-
setzt, welche im darauffolgenden Jahr ausgeschrieben werden. 

592.  Laut der elektronischen Excel-Datei wurden die Zellenfunktionen in den letzten fünf Zei-
len der Excel-Dateien im Sommer 2003 sowie im Januar 2004 von einer Person mit dem Kürzel 
«[…]» erstellt.714 Nachdem die Vertreter der De Zanet zunächst behauptet haben, sie würden 
die Bedeutung der in der Zeile «Total A-Interesse» enthaltenen Informationen nicht kennen,715 
gestand [Vertreter der De Zanet] auf Vorhalt ein, dass er mit den Zellenfunktionen gearbeitet 
habe.  Ausserdem  gab  er  an,  dass  [...],  ein  ehemaliger  Mitarbeiter  der De  Zanet,  die  Excel-
Tabellen und die Zellenfunktionen auf Anweisung u. a. von ihm selbst erstellt habe.716 Es ist 
daher anzunehmen, dass die Vertreter der De Zanet insbesondere die Bedeutung der fünft-
letzten Zeile («Total A-Interessen», siehe dazu oben Rz 587 f.) kannten. 

g.  Zwischenergebnis 

593.  Im Ergebnis ist bezüglich der MA-Listen und der Submissionsprogramme als Beweiser-
gebnis  Folgendes  festzuhalten:  Die  Listen  waren  tabellarisch  aufgebaute  Listen,  auf  denen 
Bauprojekte aufgeführt waren. Bei den aufgeführten Bauprojekten handelte es sich in der Re-
gel um Strassen- und/oder Tiefbauprojekte, welche in den Gebieten See-Gaster, March oder 
Höfe aktuell ausgeschrieben waren oder von denen die Unternehmen wussten, dass sie künf-
tig  ausgeschrieben  werden  würden.  […].  Mehrheitlich  waren  auf  den  MA-Listen  öffentliche 
Bauprojekte aufgeführt. Es kam aber auch vor, dass (grössere) Projekte genannt waren, wel-
che von privaten Stellen ausgeschrieben wurden. 

594.  Hinsichtlich der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte konnten die acht Unternehmen 
an einer MA-Sitzung – vor Ablauf der Eingabefrist – Interessen geltend machen. Hat ein Un-
ternehmen  in  einer MA-Sitzung  bezüglich  eines Projekts  ein Interesse  geltend  gemacht,  so 
war dies auf der vor dem nächsten Treffen versendeten aktualisierten MA-Liste in der jeweili-
gen Unternehmensspalte vermerkt. Nicht vermerkt war eine solche Interessenbekundung auf 
einer  versendeten MA-Listen  dann,  wenn  die  Eingabefrist  des  betreffenden  Projekts  an  der 
MA-Sitzung, an der die nachfolgende MA-Liste besprochen werden sollte, bereits abgelaufen 
sein würde (siehe auch oben Rz 350 ff.). 

595.  Die MA-Listen wurden von der De Zanet geführt und verwaltet. Dies bedeutet, dass die 
De Zanet die MA-Listen ständig aktualisierte, also neue Projekte aufnahm, Projekte strich und 
Interessensbekundungen  dokumentierte.  Die  De  Zanet  versandte  die  jeweils  aktualisierten 
MA-Listen jedenfalls vor denjenigen MA-Sitzungen, welche auch stattfanden, an Vertreter aller 
acht Unternehmen. 

596.  Die  MA-Listen  erlaubten  einen  Vergleich,  in  welchem  Umfang  die  acht  Unternehmen 
jeweils Interessen an auf den MA-Listen aufgeführten Projekten geltend gemacht haben (Zeile 
«Total A-Interessen»). In welchem Masse die acht Unternehmen den entsprechenden Zeilen 
und Spalten eine Bedeutung beigemessen haben, kann nicht abschliessend geklärt werden. 

597.  Der Zweck der Interessensbekundungen bezüglich einzelner aufgelisteter Projekte so-
wie der Zusammenarbeit im Rahmen der MA-Sitzungen insgesamt wird im nachfolgenden Ab-
schnitt erläutert. 

714  Act. n° [...]. 
715  […]. 
716  Act. n° [...]. 

165 

 
 
 
A.5.4.1.3  Zweck des MA-Systems und Einverständnis aller acht Unternehmen hiermit 

a.  Einleitung: Es geht um den Beweis von inneren Tatsachen 

598.  Nachfolgend wird der Zweck der bewiesenen Zusammenarbeit der acht Unternehmen 
erläutert und geklärt, inwiefern sich die acht Unternehmen mit den Regeln der Zusammenar-
beit einverstanden erklärt haben (siehe Rz 664 ff.). Weiter wird darauf eingegangen, wie sich 
die  acht  Unternehmen  konkret  zur  Zweckerreichung  verhalten  haben  (siehe  Rz 649 ff).  Der 
Textabschnitt  wird  durch  ein  zusammenfassendes  Zwischenergebnis  abgeschlossen  (siehe 
dazu Rz 671 ff.). 

599.  Vorab sind bezüglich dieses MA-Systems und der Teilnahme der acht Unternehmen da-
ran  folgende  beweisrechtliche  Erläuterungen  notwendig:  Wie  bereits  einläutend  dargelegt, 
müssen die Wettbewerbsbehörden von Amts wegen alle Tatsachen beweisen, aus denen sich 
der Schluss auf den im Dispositiv der Verfügung aufgeführten Verfügungsinhalt ergibt (siehe 
oben Rz 123 ff.). Gegenstand der Beweisführung können dabei äussere und innere Tatsachen 
sein. Äussere Tatsachen beziehen sich auf etwas äusserlich, wahrnehmbares Reales; dazu 
zählen  insbesondere  Ereignisse  (z. B.  Stattfinden  von MA-Sitzungen  und  Teilnahme  daran) 
und Handlungen (z. B. Geltendmachung von Interessen an der MA-Sitzung).717 Innere Tatsa-
chen betreffen dagegen psychische Zustände wie etwa den Willen einer Person, eine Verein-
barung zu schliessen; umfasst sind insbesondere auch Absichten, Motive, Vorstellungen oder 
Überzeugungen  hinsichtlich  der  Bedeutung  von  Handlungen  (z. B.  Zweck  der  Geltendma-
chung von Interessen an einer MA-Sitzung).718 Eine (innere) Tatsachenfrage ist es z. B. auch, 
ob ein (natürlicher) Konsens zwischen vertragsschliessenden Parteien vorliegt.719 

600.  Für das Vorliegen einer inneren Tatsache bedarf es naturgemäss immer dann eines oder 
mehrerer  indirekter  Beweise,  wenn  die  Person,  um  deren  Willen,  Absicht,  Vorstellung  oder 
Überzeugung es geht, diese(n) nicht preisgeben will oder wenn die Person das Vorliegen einer 
inneren Tatsache aktiv abstreitet.720 Dementsprechend kann der Nachweis des Vorliegens ei-
nes gemeinsamen Zwecks oder eines gemeinsamen Willens, bestimmte Regeln der Zusam-
menarbeit einzuhalten (Geschäfts- und Erklärungswille), auch mittels indirekter Beweise er-
bracht werden. Für den beweismässigen Nachweis, dass ein Unternehmen sich dazu bereit 
erklärt hat, bestimmte Regeln der Zusammenarbeit anzuerkennen, bedarf es folglich nicht not-
wendigerweise eines schriftlichen Vertragsschlusses, einer ausdrücklichen «Rahmenverein-
barung»721 oder einer entsprechenden Aussage jedes Unternehmens. Ausreichend kann es 
im  Einzelfall  auch  sein,  dass  man  –  wie  im  Strafrecht  auch  bezüglich  des  Nachweises  der 
Erfüllung des subjektiven Tatbestandes722 – von äusseren Tatsachen auf das Vorliegen der 
inneren Tatsache schliesst. Der Nachweis, dass sich ein Unternehmen an bestimmte Regeln 
halten wollte, kann im Einzelfall z. B. dadurch erbracht werden, dass das Unternehmen sich 
entsprechend der Regeln verhalten hat oder sich im Falle eines Verstosses gegen die Regeln 
gegenüber den «Vertragspartnern» rechtfertigen musste oder Sanktionen zu befürchten hatte. 
Das Vorliegen einer gemeinsamen Zwecksetzung kann in diesem Fall besonders indiziert sein, 
wenn eine gemeinsame Zwecksetzung in der Vergangenheit erwiesenermassen bestand und 
sich die Unternehmen stets entsprechend der Zwecksetzung verhalten haben. 

601.  Nachfolgend wird zu der Frage eine Beweiswürdigung durchgeführt, ob alle Unterneh-
men mit der in den beiden vorangehenden Abschnitten (siehe oben A.5.4.1.1 und A.5.4.1.2) 
beschriebenen  Zusammenarbeit  bezweckten,  die  auf  den  MA-Listen  aufgelisteten  Projekte 
einvernehmlich untereinander zuzuteilen und eine Koordination hinsichtlich einzelner Projekte 

717  Vgl. Rz 326 ff. und Rz 574 ff. 
718  Vgl. Rz 594 ff. 
719  Vgl. Rz 664 ff. 
720  Vgl. BGer 6B_132/2015 vom 21.4.2015, E.2.2.2. 
721  Derartiges scheint aber die Oberholzer zu verlangen; vgl. Act. n° [...]. 
722  Vgl. BGer 6B_132/2015 vom 21.4.2015, E.2.2.2. 

166 

 
 
 
–  wie  sie  in  den  Rz 223 f.  beschrieben  ist  (Bestimmung  des  Gewinners  und  der  Höhe  der 
einzugebenden Offerten) – zu ermöglichen. 

b.  Zweck der Teilnahme an den MA-Sitzungen und der Geltendmachung von Interessen an 

einzelnen Projekten: Einvernehmliche Zuteilung von aufgelisteten Projekten und 
Ermöglichung von Schutzvereinbarungen 

602.  Hinsichtlich der beweismässigen Feststellung des Zwecks der Teilnahme an den MA-
Sitzungen und der Geltendmachung von Interessen an einzelnen MA-Projekten ist vorab all-
gemein  festzuhalten,  dass  es  denkbar  ist,  dass dieselbe  Handlung  mehrere  Zwecke  haben 
kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Zwecke aufeinander aufbauen und/oder sich nicht 
gegenseitig ausschliessen (etwa weil sie nicht widersprüchlich wären). 

603.  Die  Parteien  haben  unterschiedliche  Angaben  zum  Zweck  der  Teilnahme  am  MA-
System gemacht. Diese Angaben werden nachfolgend dargestellt und anschliessend auf ihre 
beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft. 

(ii) 

Angaben der Selbstanzeigerinnen 

604.  Die  Implenia  hat  angegeben,  dass  die  beschriebene  Zusammenarbeit  dazu  gedient 
habe, […] die Zuteilung eines Bauprojekts erfolgreich koordinieren zu können […]723. Für eine 
derartige Koordination hätten die acht Unternehmen zunächst eruieren müssen, welche Bau-
unternehmen überhaupt beabsichtigten, eine Offerte einzureichen.724 Zum weiteren Vorgehen 
nach der Interessensbekundung betreffend ein aktuelles Projekt hat die Implenia […] ausge-
führt[,  dass  unter  den  interessierten  Unternehmen  im  Rahmen  einer  Club-Sitzung  versucht 
worden sei, eine Einigung zu erzielen. Wenn man sich an der Sitzung nicht habe einigen kön-
nen, so sei auf bilateralem Weg eine Einigung gesucht worden. Wenn dies misslang, so sei 
das Projekt freigegeben worden. Wenn sich die Club-Mitglieder einigen konnten, wer den Zu-
schlag  erhalten  solle,  so  seien  allenfalls  Drittunternehmen,  die  ebenfalls  ein  Leistungsver-
zeichnis bei der Vergabestelle abgeholt hätten kontaktiert und es sei versucht worden, diese 
ebenfalls in die Koordination einzubeziehen. Soweit eine Einigung möglich gewesen sei, seien 
die Eingabesummen und die prozentuale Abweichung der Schutzofferten kommuniziert wor-
den.  Diese  Kommunikation  sei  ausserhalb  der  Sitzungen  jeweils  per  Telefon  oder  per  Fax 
abgelaufen].725 

605.  An anderer Stelle hat die Implenia zum Fall des Interessenskonflikts ergänzend angege-
ben, dass in einer derartigen Konstellation auch versucht worden sei, eine einvernehmliche 
Regelung durch Bildung einer ARGE herbeizuführen.726 

606.  Aus den Antworten der Implenia auf den Fragebogen des Sekretariats vom 3. September 
2014 ergeben sich weitere Einzelheiten zur Koordination im Rahmen der MA-Sitzungen. Da-
nach sei im Falle eines Interessenskonflikts – welcher besonders häufig aufgetreten sei727 – in 
der MA-Sitzung das Unternehmen bestimmt worden, welches den «Lead» für die Koordination 
übernehmen sollte. Erst danach sei ausserhalb der MA-Sitzung die Koordination eines einzel-
nen Projekts unter Leitung des bestimmten Unternehmens zwischen den interessierten Unter-
nehmen erfolgt.728 Wenn kein Interessenskonflikt bestand, so habe der Erfolg des Unterneh-
mens  mit  dem  höchsten  Interesse  letztlich  nur  davon  abgehangen,  ob  ein  externes 
Unternehmen eine tiefere Offerte eingegeben habe.729 Wie bereits erläutert, hat die Implenia 

723  Act. n° [...]. 
724  Act. n° [...].. 
725  Act. n° [...]. 
726  […]. 
727  Act. n° [...]. 
728  Act. n° [...]. 
729  Act. n° [...]. 

167 

 
 
 
in ihrer Antwort auf den genannten Fragebogen auch angegeben, dass betreffend jedes Pro-
jekt, welches effektiv zur Ausführung kam, Interessen geltend gemacht wurden (siehe auch 
oben Rz 347 ff.).730 

607.  Hinsichtlich der Verteilung der Projekte hat die Implenia auf die Faustregel verwiesen, 
wonach  die  Unternehmen  davon  ausgegangen seien,  dass jedes  Unternehmen  [nach  neun 
bis zehn Schutzgewährungen wiederum Anrecht auf Schutz gehabt habe]731. 

608.  Die  Walo  betonte  als  zweite  Selbstanzeigerin,  dass  der  Grundzweck  der  MA-Listen 
und -Sitzungen gewesen sei, einen Überblick zu erhalten, welche Projekte (öffentlicher oder 
privater  Bauherren)  wann  im  Gebiet  See-Gaster,  March  und  Höfe  zur  Ausschreibung  ka-
men.732 Daneben hätten die MA-Listen und -Sitzungen aber auch zur Folge gehabt, dass man 
ermitteln  konnte,  wer Interesse  an  welchem  Auftrag  gehabt  habe,  und so  habe  abschätzen 
können, ob eine separate Sitzung zur Vereinbarung von Stützofferten Sinn machen würde.733 

609.  Die Walo führte dazu – übereinstimmend mit der Implenia – weiter aus, [dass ein Unter-
nehmen, welches als einziges ein Interesse an einem Projekt gehabt habe, davon ausgehen 
könne, dass die anderen Unternehmen Stützofferten eingeben würden. Falls mehrere Unter-
nehmen Interesse an einem Objekt gehabt hätten, hätten die interessenten Unternehmen un-
ter  sich  ausmachen  müssen,  ob  und  gegebenenfalls  wem  das  betreffende  Objekt  zugeteilt 
werden solle.] 734 [Die eigentlichen Diskussionen über die Zuteilung von Objekten und die Ein-
gabepreise seien grundsätzlich nicht an der Achtersitzung geführt worden. Grundsätzlich habe 
man an der Achtersitzung nur das Interesse an einem Objekt angezeigt (was allerdings den 
Wunsch nach Stützofferten impliziert habe). Nur sehr sei es vorgekommen, dass an der Ach-
tersitzung bereits eine Übereinkunft erzielt worden sei, wonach ein Sitzungsteilnehmer Stützof-
ferten bei einem bestimmten Projekt erhalten solle. Aber auch wenn ein Objekt bereits an der 
Achtersitzung zugeteilt worden sei, seien keine konkreten Eingabepreise festgesetzt worden. 
Letzteres sei an einer separaten Sitzung geschehen]735 

610.  Zu den separaten Sitzungen erklärte die Walo weiter [, dass das Unternehmen, welches 
das Projekt erhalten wolle, die Stützofferten organisieren und alle, welche eine eine Offerte 
einreichen wollten, in die Abrede einbinden müsse. Dabei habe das interessierte Unternehmen 
überdies auch vorab abklären müssen, ob allenfalls auch dritte Unternehmen beim betroffenen 
Projekt eingeben würden.]736 Dafür seien Abklärungen erforderlich gewesen, ob […] alle mit-
machen […] würden. Wenn es zu keiner Einigung darüber gekommen sei, welches Unterneh-
men  den  Zuschlag  bekommen  sollte,  oder  sich  abzeichnete,  dass  ein  nicht  an  den  MA-
Sitzungen teilnehmendes Unternehmen nicht eingebunden werden könnte, so [sei] keine se-
parate Sitzung durchgeführt und das Objekt […] frei eingegeben worden […].737 

611.  Die MA-Listen hätten auch dazu gedient, zu argumentieren, wenn z. B. zwei oder mehr 
Unternehmen  am  gleichen  Ort  interessiert  gewesen  seien.  Man  habe  dann  [argumentieren 
können, dass das gleichermassen interessierte Unternehmen auf ein vergleichbares Projekt, 
welches in Kürze in der Nähe ebenfalls ausgeschrieben würde, ausweichen könne].738 

612.  In Bezug auf das vorläufige Beweisergebnis des Sekretariats erwiderte die Walo in einer 
schriftlichen  Stellungnahme,  dass  es  in  der  Wahrnehmung  des  damaligen  [Vertreters]  von 

730  Act. n° [...]. 
731  Act. n° [...]. 
732  Vgl. Act. n° [...]. 
733  Act. n° [...]. 
734  Act. n° [...]. 
735  Act. n° [...]. 
736  Act. n° [...]. 
737  Act. n° [...]. 
738  Act. n° [...]. 

168 

 
 
 
Walo zu weit gehe, zu sagen, dass ein Plan bestand, sich hinsichtlich der im Untersuchungs-
gebiet ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte – wenn möglich – zu koordinieren.739 
Es sei allerdings richtig, dass man anhand der MA-Sitzungen besser habe abschätzen können, 
ob im Hinblick auf ein bestimmtes Objekt eine Abrede grundsätzlich überhaupt möglich gewe-
sen sei. 

(iii) 

Angaben der anderen Verfahrensparteien 

613.  Die De Zanet hat nicht erwähnt, dass die MA-Listen den Zweck gehabt hätten, hinsicht-
lich einzelner Projekte die Festlegung des Zuschlagsgewinners zu ermöglichen. Die De Zanet 
erklärte, es sei bei den MA-Listen und -Sitzungen um Marktabklärung gegangen,740 also da-
rum, das Marktvolumen und die Auftragslage frühzeitig einschätzen zu können. Wenn in den 
Listen bei der De Zanet ein «A» eingetragen war, so bedeute dies, dass für die De Zanet bei 
dem Projekt eine ARGE zwingend gewesen sei. Wenn zwei Sterne eingetragen wurden, habe 
dies  auch  bedeutet,  dass  sie  für  die  Ausführung  des  Projekts  einen  zweiten  ARGE-Partner 
gebraucht habe.741 

614.  [Vertreter der Hagedorn] hat für die Hagedorn im November 2013 angegeben, dass man 
mit den Listen versucht habe zu untersuchen, was auf den Markt gekommen sei und was auf 
dem Markt passiert sei. Er erklärte weiter, dass man dies mittlerweile alleine mache, früher 
habe die Hagedorn das eben mit den anderen sieben Unternehmen zusammen gemacht.742 
Mit  der  Angabe  eines  Interesses  habe  ein  Unternehmen  signalisieren  können,  dass  es  um 
jeden Preis den Auftrag akquirieren wolle, d.h. dass andere Unternehmen nicht einfach an der 
Hagedorn «vorbeikommen» würden.743 In der Einvernahme am 2. März 2015 wiederholte [Ver-
treter der Hagedorn] den Vorteil, dass man dank den MA-Listen mehrere Monate vorher ge-
wusst  habe,  welche  Submissionen  auf  dem  Markt  sein  würden.  Sie  fügte  hinzu,  dass  man 
daher die Ressourcen besser habe planen und gegebenenfalls eine ARGE habe bilden kön-
nen.744 In diesem Sinne argumentierte die Hagedorn auch in ihrer Stellungnahme zum Antrag 
des Sekretariats.745 Allerdings führt sie auch aus, dass die MA-Sitzungen «maximal der ge-
genseitigen  Interessensabklärung  und  der  Ermöglichung  bilateraler  Kontaktaufnahmen  zur 
Besprechung  einzelner  Projekte»  gedient  hätten.746  Die  Hagedorn  meint,  die  Annahme  des 
Sekretariats, es habe das Ziel bestanden, sich wenn möglich alle Strassen- und/oder Tiefbau-
projekte (mit dem MA-System) zuzuteilen, stütze sich zu einem guten Teil auf die ökonomische 
und statistische Analyse.747 Laut dem u. a. von der Hagedorn eingereichten Parteigutachten 
sei diese statistische Analyse aber nicht haltbar.748 

615.  Die Oberholzer hatte die Existenz der MA-Sitzungen und der -Listen zunächst geleug-
net749 und dementsprechend keine Angaben zum Zweck der MA-Sitzungen und –Listen ge-
macht. Am 9. März 2015 gab [Vertreter der Oberholzer] dann bezüglich der MA-Liste an, dass 
die Liste dazu gedient habe, zu wissen was der Markt am Anfang der Saison hergebe.750 Die 
Bedeutung  der  Interessensbekundungen  erklärte  die  Oberholzer  dagegen  zunächst  nicht. 
Diesbezüglich machte die Oberholzer dann erstmals in ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 

739  Act. n° [...]. 
740  […]. 
741  Act. n° [...]. 
742  Act. n° [...]. 
743  Act. n° [...]. 
744  Act. n° [...]. 
745  Act. n° [...]. 
746  Act. n° [...]. 
747  Act. n° [...]. 
748  Act. n° [...]. 
749  […]. 
750  Act. n° [...]. 

169 

 
 
 
19. Mai 2015  Angaben.  In  dieser  Stellungnahme  heisst  es,  der  Oberholzer  sei  es  bei  ihrer 
Teilnahme am MA-System auch darum gegangen, herauszufinden, ob ein Interesse an einer 
ARGE bestünde.751 Zugleich weist die Oberholzer darauf hin, dass die Unternehmen wegen 
der gemeinsamen Begehungen von Baustellen, welche von den Vergabestellungen vor Ablauf 
der Eingabefrist veranstaltet würden, ohnehin wüssten, wer Interesse an welchen Projekten 
habe.752 Die Zusammenarbeit sei über den Zweck, die ARGE-Bildung zu ermöglichen, hinaus 
auf keinen weiteren gemeinsamen Zweck im Sinne eines «Rotationskartells» gerichtet gewe-
sen, denn die Oberholzer habe einem solchen Zweck nicht – schon gar nicht in einer «Rah-
menvereinbarung»  –  zugestimmt.753  Im  Übrigen  wäre  ein  derartiges  «Rotationskartell»  gar 
nicht möglich gewesen, weil es im Gebiet weitere Wettbewerber gegeben habe.754 Die Ober-
holzer behauptet zudem, das MA-System habe einen prokompetitiven Zweck gehabt, weil man 
den  teilnehmenden  Unternehmen  durch  die  Sammlung  der  anstehenden  Informationen  er-
möglicht  habe,  sich  auch  auf  Projekte  zu  bewerben, von  denen sie  vielleicht  gar  nicht  oder 
aber  zu  spät  erfahren  hätten.755  In  diesem  Sinne  hat  die  Oberholzer  auch  zum  Antrag  des 
Sekretariats Stellung bezogen.756 Zweck der MA-Listen sei es gewesen, zu erfahren, was vo-
raussichtlich in den nächsten Jahren auf den Markt kommen werde. Hätte man ein «Rotati-
onskartell» bilden wollen, hätte man demgegenüber nur Projekte auf eine Liste gesetzt, welche 
ausgeschrieben wären. Diese Projekte hätten dann auf der Listen verbleiben müssen, um den 
Umsatz des geschützten Anbieters zu ermitteln.757 Zentrales Argument gegen einen «Master-
plan»  sei  es,  dass  anlässlich  der  MA-Sitzungen  keine  Einzelsubmissionsabreden  getroffen 
worden,  solche  seien  separat  (wohl  meistens  bilateral)  und  ausserhalb  der  MAL-Sitzungen 
getroffen  worden.  Es  sei  nie  vorgekommen,  dass  Eingabepreise  im  Rahmen  der  MAL-
Sitzungen definiert worden seien.758 

616.  Die Reichmuth hatte zunächst die Aussage verweigert. Im März 2015 erklärte sie betref-
fend die Bedeutung der Interessensgeltendmachung, sie habe Interessen geltend gemacht, 
weil auch sie Arbeit benötige.759 Die Interessensdokumentation sei bedeutsam gewesen, um 
zu erahnen, ob zu wenig Arbeit auf dem Markt sei oder ob ein Projekt interessant sei.760 Die 
Reichmuth behauptet zudem, dass im Falle eines Interessenskonflikts, der bessere gewonnen 
habe.761 In ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 14. April 2015 erklärt die Reichmuth, dass 
durch die Führung der MA-Liste der Arbeitsaufwand für die einzelnen Unternehmen bei der 
Recherche der ausgeschriebenen Arbeiten reduziert werden konnte.762 Dies komme einer Ef-
fizienzsteigerung  gleich.  Die  MA-Listen  hätten  dagegen  nicht  bezweckt,  Wettbewerbsbe-
schränkungen  zu  erzielen.  Die  Interessensbekundungen  der  anderen  Unternehmen  hätten 
den Schluss auf die allgemeine Auftragslage im Strassenbaumarkt ermöglicht. Sie selbst habe 
an den MA-Sitzungen teilgenommen, um Kontakte zu anderen Bauunternehmungen zu knüp-
fen  und  um  abzuklären,  ob  ein  ARGE-Partner  (mit  den  notwendigen  Referenzen)  bereit-
stände.763 Falls einzelne Teilnehmer der MA-Sitzungen für Projekte Absprachen getroffen hät-
ten, so hätten solche Absprachen nicht bei Gelegenheit oder im Rahmen der MA-Sitzungen 

751  Act. n° [...]. 
752  Act. n° [...]. 
753  Act. n° [...]. 
754  Act. n° [...]. 
755  Act. n° [...]. 
756  Act. n° [...]. 
757  Act. n° [...]. 
758  Act. n° [...]. 
759  Act. n° [...]. 
760  Act. n° [...]. 
761  Act. n° [...]. 
762  Act. n° [...]. 
763  Act. n° [...]. 

170 

 
 
 
stattgefunden.764 In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats machen die Reichmuth-
Gesellschaften  keine  weiteren  Angaben  zum  Zweck  des  MA-Systems.  Sie  führen  indessen 
aus, dass keine «systematische Abrede» vorliege und bestreiten, dass die Reichmuth an einer 
Gesamtabrede beteiligt gewesen sei.765 Sie verweist diesbezüglich auch auf das gemeinsame 
Parteigutachten. 

617.  Die Toller hat im Laufe der Untersuchung unterschiedliche Angaben zur Zwecksetzung 
gemacht.  

 

 

 

 

Im Oktober 2013 erklärte [Vertreter der Toller] für die Toller, durch die Marktabklärung 
habe  man  im  Voraus  das  kommende  Volumen  der  Ausschreibungen  gekannt.766  Den 
Zweck der Interessensbekundungen erklärte er hingegen nicht.767  

In ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 11. April 2014 erklärte die Toller, dass die Be-
kundung von (unterschiedlich grossen) Interessen in Bezug auf ARGE bedeutsam ge-
wesen sei.768 Aufgrund der Interessensbekundungen hätten die Unternehmen gewusst, 
mit wem bei Kapazitätsengpässen allenfalls eine ARGE gebildet werden könnte. Wenn 
ein Unternehmen an einem Projekt nicht interessiert gewesen sei, so habe man dieses 
Unternehmen  als  Subunternehmer  für  einzelne  Leistungen  beiziehen  können.  Hinter-
grund der Sterne sei es «(zumindest seit dem Jahr 2004) nicht» gewesen, dass andere 
Unternehmen mit Blick auf die Interessenslage von einer Konkurrenzierung hinsichtlich 
einzelner Projekte abgesehen hätten. Die Toller räumt aber ein, dass es bis zum Inkraft-
treten des revidierten Kartellgesetzes im Jahr 2004 «im Rahmen der Sitzungen … zu 
Vereinbarungen» gekommen sei, «dass für bestimmte Objekte Stützofferten abgegeben 
werden sollten». Zwischen 2004 und 2006 sei es nur noch «bilateral» zu solchen Ver-
einbarungen gekommen. In den Jahren 2006 bis 2008 habe sich die Toller nur noch in 
ganz wenigen Einzelfällen an solchen «Unterstützungen von Konkurrenten» beteiligt.769 

Im Mai 2014 erklärte [Vertreter der Toller] für die Toller770, dass die MA-Listen an den 
Marktabklärungssitzungen «überflüssig» gewesen seien, weil ab der Verschärfung des 
Kartellgesetzes nicht mehr über Preise diskutiert worden sei.771 Die anderen Teilnehmer 
der Sitzungen «wie z. B. Hagedorn, Implenia» hätten jedoch «an dem alten Zopf festhal-
ten» wollen. Die Sitzungen seien Pflichtübungen gewesen, an denen die genannten Fir-
men ausserdem Verkaufsbemühungen gemacht hätten. Auf die Frage des Sekretariats, 
ob bei allen Projekten, bezüglich derer Sterne eingetragen waren, ARGE gebildet wer-
den sollten, antwortete [Vertreter der Toller]: «Nein. Ich weiss nicht genau, wie die Sterne 
gesetzt wurden.»772 

In  der  schriftlichen  Stellungnahme  vom  27.  Februar  2015  erklärte  die  Toller,  die  MA-
Listen und -Sitzungen hätten nach 2004 «mit Sicherheit … nicht mehr als Grundlage für 
eine systematische Zuteilung von Objekten im Rahmen der „Strassenbauervereinigung“ 
gedient.»773 Die Interessensbekundung sei nach 2004 nicht im Hinblick auf eine Zutei-
lung von Objekten getätigt worden, was auch dadurch bestätigt werde, dass die Sterne 

764  Act. n° [...]. 
765  […]. 
766  Act. n° [...]. 
767  Vgl. Act. n° [...]. 
768  Act. n° [...]. 
769  Act. n° [...]. 
770  Act. n° [...]. 
771  Act. n° [...]. 
772  Act. n° [...]. 
773  Act. n° [...]. 

171 

 
 
 
 

 

«in der Regel im Zeitpunkt der effektiven Ausschreibung eine Objekts von der Liste ent-
fernt worden» seien774. Ab dem Jahr 2004 seien für die Toller dann andere Gründe für 
die Teilnahme an den MA-Sitzungen und den -Listen in den Vordergrund getreten. So 
habe die Toller mit ihrer Teilnahme nach 2004 nur bezweckt, einen Marktüberblick zu 
erlangen, im Rahmen der MA-Sitzungen ARGE-Partner zu finden, Belag zu «Strassen-
bauer-Preisen» von der Implenia zu beziehen sowie – gemeinsam mit anderen Untersu-
chungsadressatinnen  –  das  Belagswerk  der  Implenia  zu  erwerben.775  Diese  Gründe 
seien dann ab 2007 nach und nach weggefallen, so dass die Toller die Teilnahme schon 
Ende 2007 bzw. Anfang 2008 eingestellt habe (siehe auch oben Rz 485).776 Wenn es 
nach  2004  noch  zu  Schutzabmachungen  gekommen  sei,  dann  nur  bilateral  und  aus-
serhalb bzw. unabhängig von einer Zugehörigkeit zur «Strassenbauervereinigung».777 

An der Einvernahme am 10. März 2015 wiederholte [Vertreter der Toller] für die Toller, 
dass die ab 2004 massgeblichen Gründe für die Teilnahme am MA-System nach und 
nach  wegfielen.778  Auch  in  den  nachfolgenden  schriftlichen  Stellungnahmen  (vom 
18. März 2015  und vom 15. Mai 2015)779  sind  hinsichtlich  des  Zwecks  der Beteiligung 
der Toller am MA-System keine neuen Angaben enthalten. Die Toller ergänzt lediglich, 
dass die Fortführung der Zusammenarbeit der acht Unternehmen mittels MA-Listen und 
-Sitzungen ab 2004 auf «je unterschiedliche, kartellrechtlich unproblematische» Zwecke 
gerichtet gewesen sei.780 

In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats gibt die Toller an, «Hauptzweck» 
der MA-Listen sei es «in erster Linie» gewesen, eine Übersicht zu den in der Region zur 
Vergabe anstehenden Projekten zu haben.781 Sie bestreitet weiter, dass tatsächlich er-
folgte Interessensbekundungen den Wunsch nach Stützofferten implizierte hätten.782 Die 
MA-Listen könnten auch deshalb nicht auf die Zuteilung von Projekten und die Festle-
gung von Eingabesummen gerichtet sein, da sie nicht die dafür erforderlichen Informati-
onen  enthalten  hätten.783  Soweit  die  Toller  einzelne  gemeinsame  Schutzfestlegungen 
eingestanden oder angegeben habe, man habe vor 2004 zusammengearbeitet, um ein-
zelnen Submissionen gemeinsam zuzuteilen, so hätten sich diese Angaben ausschliess-
lich auf Sachverhalte ausserhalb der Strassenbauervereinigung bezogen.784 Das Sekre-
tariat habe zudem nicht richtig untersucht, welche Rolle der Baumeisterverband gespielt 
habe.785  Das  Parteigutachten  belege  ausserdem,  dass  die  statistische  Analyse  zum 
Nachweis einer «Gesamtabrede» ungeeignet sei.786 

618.  Die Bernet Bau hatte zunächst die Existenz des MA-Systems geleugnet und behauptet, 
sie habe anderen Unternehmen nicht gemeldet, an welchen Ausschreibungen sie teilnehmen 
wolle.787 An der Einvernahme vom 9. März 2015 erklärte [Vertreter der Bernet] für die Bernet 
Bau sodann, er habe an den MA-Sitzungen teilgenommen, wenn er eine ARGE bilden wollte. 

774  Act. n° [...]. 
775  Vgl. Act. n° [...]. 
776  Vgl. Act. n° [...]. 
777  Act. n° [...]. 
778  Act. n° [...]. 
779  Act. n° [...]. 
780  Act. n° [...]. 
781  Act. n° [...]. 
782  Act. n° [...]. 
783  Act. n° [...]. 
784  Act. n° [...]. 
785  Act. n° [...]. 
786  Act. n° [...]. 
787  Act. n° [...]. 

172 

 
 
 
Vor allem habe er einen Partner gesucht, wenn grosse Belagsarbeiten ausgeschrieben waren. 
Ein weiterer Grund für die Bernet Bau am MA-System sei es gewesen, dass es früher keine 
Offertöffnungsprotokolle gegeben habe und sich die Unternehmen daher intern – nach Ablauf 
der Eingabefrist – gegenseitig die jeweils eingegebenen Preise für eine Marktanalyse bekannt 
gegeben hätten.788 Vergleichbares wiederholt die Bernet Bau in ihrer Stellungnahme zum An-
trag  des  Sekretariats.789  Die  MA-Sitzungen  sollten  lediglich  einen  reinen  Informationsaus-
tausch über Interessen ermöglichen.790 

619.  Wie bereits erwähnt, bemängelten die Oberholzer, die Toller und die Reichmuth in ihren 
Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats ausserdem den Beweiswert der Angaben der 
Selbstanzeigerinnen, da diese nur deshalb eine möglichst umfassende Selbstanzeige abge-
ben wollten, welche sie dementsprechend auch in «zahllosen» Eingaben ergänzt haben, um 
möglichst  den  vollen  Sanktionserlass  zu  erhalten  bzw.  diesen  nicht  zu  gefährden.  Die  drei 
Unternehmen nehmen deshalb an, oder suggerieren dies zumindest, dass die Selbstanzeige-
rinnen falsche Angaben, insbesondere zum Zweck des MA-Systems gemacht hätten (siehe 
dazu oben vertiefend Rz 294 f.).791 

(iv) 

Beweiswürdigung 

620.  Wie erläutert, hat die Implenia angegeben, dass die Zusammenarbeit im Rahmen der 
MA-Listen und der -Sitzungen dazu gedient habe, die Zuteilung eines Bauprojekts erfolgreich 
zu koordinieren (siehe oben Rz 604). Sie hat also eine klare Zwecksetzung benannt. Die Walo 
nennt keine klare Zwecksetzung, räumt aber ein, dass es die MA-Listen und -Sitzungen erlaubt 
hätten abzuschätzen, mit wem eine Abrede überhaupt möglich gewesen sei. Die Bekundung 
eines Interesses haben zudem den Wunsch nach Stützofferten impliziert (siehe oben Rz 612). 

621.  Für die Zeit vor 2004 ging zunächst auch die Toller von einer derartigen Zwecksetzung 
der  Zusammenarbeit  aus.  Denn  im  Mai  2014  erklärte  [Vertreter  der  Toller]  für  die  Toller792, 
dass die MA-Listen an den Marktabklärungssitzungen «überflüssig» gewesen seien, weil ab 
der Verschärfung des Kartellgesetzes nicht mehr über Preise diskutiert worden sei.793 Weiter 
gab sie an, MA-Listen und -Sitzungen hätten nach 2004 «mit Sicherheit … nicht mehr [Hervor-
hebung  durch  die  WEKO]  als  Grundlage  für  eine  systematische  Zuteilung  von  Objekten  im 
Rahmen der „Strassenbauervereinigung“ gedient.»794 Ab dem Jahr 2004 seien für die Toller 
dann andere Gründe für die Teilnahme an den MA-Sitzungen und den -Listen in den Vorder-
grund getreten (siehe oben Rz 617). Diese Ausführungen sind so zu verstehen, dass vor 2004 
die Zwecke bestanden, welche die Toller für die Zeit nach 2004 verneinte. Weiter ist dies so 
zu verstehen, dass die Toller auch deshalb an der Zusammenarbeit teilnahm, weil es um die 
Zuteilung von Projekten gegangen sei. Diese Ausführungen stehen damit im Hinblick auf den 
Zeitraum bis 2004 im Einklang mit den Angaben der Selbstanzeigerinnen. 

622.  Die De Zanet, die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth und die Bernet Bau nennen 
andere Gründe, warum sie an den MA-Sitzungen teilgenommen und Interessen geltend ge-
macht haben, und/oder streiten eine derartige Zwecksetzung (teilweise) explizit ab (siehe oben 
Rz 613 ff.).  Die  Toller  bestreitet  eine  derartige  Zwecksetzung jedenfalls für  die  Zeit  ab  dem 
Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes im Jahr 2004. Sie gibt nunmehr ausserdem an, 
ihre  oben  genannten  Angaben  zur  Zwecksetzung  der  MA-Listen  (siehe  oben  Rz 621,  617) 
hätten nicht im Zusammenhang mit der Strassenbauervereinigung gestanden. Sie hätte daher 

788  Act. n° [...]. 
789  Vgl. Act. n° […]. 
790  Act. n° […]. 
791  Act. n° [...]. 
792  Act. n° [...]. 
793  Act. n° [...]. 
794  Act. n° [...]. 

173 

 
 
 
nicht angegeben, dass die MA-Listen vor 2004 als Grundlage für eine systematische Zuteilung 
von Objekten im Rahmen der «Strassenbauervereinigung» gedient hätten.795 

623.  Soweit die Verfahrensparteien den von der Implenia und der Toller ausdrücklich genann-
ten Zweck nicht explizit bestreiten, sondern nur andere Zwecke der Zusammenarbeit nennen, 
ist auf Folgendes hinzuweisen: Die anderen angeblichen Zwecke der Zusammenarbeit (ge-
nannt werden: Marktbeobachtung, ARGE-Partner finden, günstigere Belagspreise, gemeinsa-
mes Belagswerk kaufen, interne Offertöffnung nach Ablauf der Eingabefrist) stehen nicht im 
Widerspruch  zu  der  von  der  Implenia  und  Toller  genannten  Zwecksetzung,  mittels  der  MA-
Listen und -Sitzungen die Zuteilung der Projekte erfolgreich zu koordinieren. So ist die funkti-
onierende Marktbeobachtung zwingende Voraussetzung für eine («gerechte») Zuteilung der 
aufgelisteten Projekte. Denn nur wenn die teilnehmenden Unternehmen wissen, welche Pro-
jekte es insgesamt zu verteilen gibt, können sie überhaupt Zuteilungsversuche unternehmen 
(siehe für die Zeit vor 2002 Rz 254 ff.). Darauf weist auch die Walo deutlich hin (siehe oben 
Rz 608). Auch der Zweck, ARGE-Partner zu finden, steht der von der Implenia und der Toller 
ausdrücklich genannten Zwecksetzung nicht entgegen. Denn auch ARGE können Schutz er-
halten oder Schutz geben (siehe dazu auch unten zu konkreten Projekten Rz 701 ff.). Zudem 
hat die Implenia deutlich gemacht, dass ARGE insbesondere dann gebildet wurden, wenn ein 
Interessenskonflikt bestand, d.h. wenn zwei Unternehmen gleichermassen an einem Projekt 
interessiert waren (siehe oben Rz 605). In diesem Fall erfolgte die Zuteilung eines Projekts 
schlichtweg an zwei (oder mehr) Unternehmen. Auch die übrigen Zwecke (günstigere Belags-
preise, gemeinsames Belagswerk kaufen, interne Offertöffnung nach Ablauf der Eingabefrist) 
stehen der von der Implenia und der Toller genannten Zwecksetzung nicht entgegen. Denn es 
ist ebenso denkbar, dass diese Zwecke neben dem Zweck, mittels der MA-Listen und -Sitzun-
gen die Zuteilung erfolgreich zu koordinieren, bestanden. 

624.  Insoweit die De Zanet, die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller (jeden-
falls für die Zeit ab 2004) und die Bernet Bau durch die Nennung von anderen Zwecken den 
Zweck, mittels der MA-Listen und –Sitzungen die Zuteilung der aufgelisteten Projekte erfolg-
reich zu koordinieren, bestreiten wollten, müssen alle genannten Aussagen und Stellungnah-
men  jeweils  auf  ihre  beweismässige  Überzeugungskraft  hin  geprüft  werden.  Damit  müssen 
alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre be-
weismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden (vgl. oben Rz 125 ff). Dabei gilt: Eine Aus-
sage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Wider-
sprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft 
einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Ein-
klang  mit  anderen  (objektiven)  Beweismitteln  (insbesondere  Urkundenbeweisen)  steht  (vgl. 
insbesondere oben Rz 126). 

625.  Die Angaben der Implenia zum Zweck der MA-Listen und der -Sitzungen weisen keine 
inneren Logikbrüche auf. Denn dass die Unternehmen mit der Zusammenarbeit im Rahmen 
der MA-Listen und -Sitzungen bezweckten, sich die auf der Liste aufgeführten Projekte zuzu-
teilen, ist auch mit Blick auf ihre sonstigen Angaben dazu plausibel. Denn wie bereits erläutert, 
hat die Implenia in ihrer Antwort auf den genannten Fragebogen auch angegeben, dass be-
treffend alle Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus den Gebieten See-Gaster, March oder 
Höfe, welche effektiv zur Ausführung kamen, Interessen geltend gemacht wurden (siehe oben 
Rz 347 ff.).796 Wenn dem so war und zudem aus den Antworten der Implenia auf den Frage-
bogen des Sekretariats vom 3. September 2014 zu folgern ist, dass hinsichtlich aller Projekte, 
für  die  Interessen  geltend  gemacht  wurde,  letztlich  zumindest  ein  Zuteilungsversuch  unter-
nommen  wurde  (vgl.  oben  Rz 606),  so  muss  der  Zweck  der  Zusammenarbeit  zwangsläufig 
auch in der Aufteilung aller aufgelisteten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus den Gebieten 
See-Gaster, March oder Höfe unter den acht Unternehmen liegen. 

795  Act. n° [...]. 
796  Act. n° [...]. 

174 

 
 
 
626.  Der Umstand, dass die Walo nicht explizit eine vergleichbare Zwecksetzung nennt, ist 
im Hinblick auf ihre eigenen sonstigen Ausführungen zum Zweck der Interessensbekundung 
hingegen in sich widersprüchlich. Denn die Walo gibt an, dass jede Geltendmachung von In-
teressen den Wunsch nach Stützofferten impliziere (siehe oben Rz 609). Berücksichtigt man 
dazu, dass sich aus den sonstigen Ausführungen der Walo ergibt, dass bezüglich jedes auf 
den MA-Listen aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekts aus den Gebieten See-Gas-
ter, March oder Höfe irgendwann ein Interesse geltend gemacht wurde, so ist insoweit aus den 
Ausführungen der Walo zu folgern, dass hinsichtlich jedes aufgelisteten Strassen- und/oder 
Tiefbauprojekts aus den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe zumindest ein Zuteilungsver-
such  unternommen  wurde.  Bei  jedem  aufgelisteten  Strassen-  und/oder  Tiefbauprojekt  aus 
dem  Untersuchungsgebiet,  welches  tatsächlich  zur  Ausführung kam,  wurde  also  vor  Ablauf 
der Eingabefrist die Zuteilung an den MA-Sitzungen zumindest thematisiert. Dass die Zusam-
menarbeit insgesamt nicht (auch) auf die Zuteilung der aufgelisteten Projekte gerichtet war, 
erscheint damit nicht plausibel. 

627.  Die Angaben der De Zanet, der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth, der Toller 
und der Bernet Bau sind hingegen nicht in sich schlüssig. Denn soweit diese Unternehmen 
angegeben haben, dass die Bekundung von Interessen dazu diene, ARGE-Partner zu finden, 
haben sie die Bedeutung der drei unterschiedlichen Interessenskategorien (zwei Sterne, ein 
Stern, keinerlei Eintrag) zu keinem Zeitpunkt nachvollziehbar erklärt. Die Toller hat dement-
sprechend auch ausdrücklich erklärt, sie wisse nicht genau, wie die Sterne in Bezug auf das 
angebliche  Ziel  der  ARGE-Bildung  gesetzt  wurden.797  Wie  angesichts  dessen  die  MA-
Sitzungen ausschliesslich dem Ziel haben dienen können, ARGE-Partner zu finden, ist nicht 
verständlich. Es ist auch darauf hinzuweisen, dass es für eine Abklärung, ob ein Unternehmen 
Interesse an einer Zusammenarbeit im Rahmen einer ARGE hat, eigentlich ausgereicht hätte, 
dass ein an eine ARGE interessiertes Unternehmen sein Interesse erklärt. Die jeweils anderen 
Unternehmen  hätten  dann  auf  diese  Interessensbekundung  reagieren  können  und  sich  bei 
eigenem Interessen für diese Zusammenarbeit zur Verfügung stellen können – eine Interes-
sensabstufung – so wie sie aber augenscheinlich im Rahmen der MA-Sitzungen möglich war 
– bedürfte es für die Abklärung, ob ARGE gebildet werden können, also gar nicht. Denkbar 
wäre auch gewesen, dass alle Unternehmen, welche Interesse an einer ARGE betreffend ein 
bestimmtes  Projekt  hatten,  ihr  Interesse  erklären.  So  oder  so  hätte  es  nur  zwei  Kategorien 
(Interesse an ARGE oder kein Interesse an ARGE) bedurft. Wollte man argumentieren, die 
Kategorie «besonders grosses Interesse/zwei Sterne» stehe dafür, dass ein Unternehmen das 
Projekt alleine durchführen wolle, so steht dem wiederum die Behauptung der De Zanet ent-
gegen,  wonach  zwei  Sterne  bedeuten  würden,  dass  das  Unternehmen  zwei  ARGE-Partner 
anstatt einem gesucht habe.798 Die vorliegenden Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats 
enthalten ebenfalls keine Erläuterungen, wie die MA-Listen in Bezug auf die Suche nach einem 
ARGE-Partner hätten funktionieren sollen. 

628.  Die  Ausführungen  der  Oberholzer  sind  darüber  hinaus  auch  deswegen  in  sich  wider-
sprüchlich,  weil  die  Oberholzer  die  Interessensbekundungen  einerseits  damit  zu  erklären 
scheint, dass diese für die Bildung von ARGE bedeutsam seien – ohne indessen die drei In-
teressenskategorien für die ARGE-Abklärung aufzuschlüsseln (siehe oben Rz 627). Anderer-
seits  führt  die  Oberholzer  aber  aus,  dass  die  Interessenslagen  der  Unternehmen  bezüglich 
einzelner  Projekte  wegen  der  von  den  Vergabestellen  durchgeführten  gemeinsamen  Bege-
hungen der Baustellen ohnehin bekannt seien.799 Wenn Letzteres stimmen würde, so hätte es 
einer Abklärung der Interessenslage an den MA-Sitzungen zur Bildung von ARGE aber gar 
nicht  bedurft.  Der  Hinweis  der  Oberholzer  auf  die  Kenntnis  der  Interessenslage  wegen  der 
gemeinsamen Begehungen zeigt damit im Gegenteil, dass an den MA-Sitzungen im Hinblick 
auf  die  Interessensbekundungen  gerade  solche  Themen  besprochen  worden  sein  müssen, 

797  Vgl. Act. n° [...]. 
798  Act. n° [...]. 
799  Act. n° [...]. 

175 

 
 
 
welche nicht auch infolge der Kenntnis des «Grundinteresses» nach der Begehung bekannt 
waren.  Die  Stellungnahme  der  Oberholzer  zum  Antrag  des  Sekretariats  löst  diesen  Wider-
spruch nicht auf. 

629.  Die Behauptung der Unternehmen, die Interessensbekundungen hätten ausschliesslich 
dazu  gedient,  ARGE-Partner  zu  finden,  lässt  sich  zudem  nicht  durch  die  Urkundenbeweise 
plausibilisieren. Wäre die Zusammenarbeit auf die Bildung von ARGE gerichtet gewesen, so 
hätten  die  Ermittlungen  ergeben  müssen,  dass  die  acht  Unternehmen  untereinander  viele 
ARGE bildeten und dass es bezüglich einzelner Bauprojekte keine Einigung über den Schut-
zempfänger  sowie  die  Stützofferten  gegeben  hat.  Das  Gegenteil  ist  jedoch  der  Fall:  In  den 
Jahren 2004 bis Mitte 2009 erhielt nur in 11 Fällen eine ARGE, welche aus mindestens zwei 
der acht Unternehmen bestand,800 bezüglich der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte, bei 
denen mittels des DOP der Gewinner ermittelt werden konnte,801 den Zuschlag. Zudem geht 
aus den Beweismitteln hervor, dass es im selben Zeitraum in über 390 Fällen802 zur Zuteilung 
eines Strassen- und/oder Tiefbauprojekts bzw. zum Versuch einer Zuteilung kam (siehe unten 
insbesondere Rz 793 ff., Rz 820). 

630.  Die Analyse der 11 Projekte zeigt zudem, dass die acht Unternehmen hauptsächlich bei 
komplexen  Projekten  mit  einem  hohen  Auftragswert  ARGE  bildeten.  Dementsprechend  be-
trägt  laut  DOP  der  Durchschnittswert  der  Eingabesummen,  welche  von  ARGE  eingegeben 
wurden, in der Zeit zwischen 2004 und 2013 mindestens ca. CHF 1 Mio.803. Die überwiegende 
Mehrheit der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte hatte jedoch einen Auftragswert, wel-
cher weit unter dieser Zahl lag (vgl. Rz 793 ff.). Auch dies zeigt, dass die MA-Listen nur wenige 
Projekte enthielten, bezüglich derer überhaupt ARGE gebildet wurden. 

631.  Es ist zudem nicht plausibel, dass die Unternehmen den festgestellten hohen Aufwand 
betrieben (insbesondere Treffen alle zwei bis vier Wochen an unterschiedlichen Orten, Listen-
führung,  Sitzungsplanung,  etc.),  nur  um  einige  wenige  ARGE  zu  bilden.  Zudem  zeigen  die 
Beweismittel, dass die Behauptung der Implenia, wonach gerade dann eine ARGE gebildet 
wurde,  wenn  Interessenskonflikte  bezüglich  einzelner  Projekte  bestanden,  zutrifft;  in  diesen 
Fällen haben diejenigen Unternehmen, welche beide ein besonders grosses Interesse an dem 
Projekt hatten, zusammen eine Offerte eingereicht, welche mit Stützofferten der jeweils ande-
ren Unternehmen geschützt wurde (siehe z. B. Fall Nr. 713, […]). Vor diesem Hintergrund ist 
das Vorhandensein einer ARGE unter mindestens zwei der acht Unternehmen vielmehr ein 
Hinweis darauf, dass ein Interessenskonflikt zwischen mindestens zwei der acht Unternehmen 
bestand und diese dann das Projekt zusammen ausgeführt haben. Mit Blick darauf indiziert 
die Einreichung einer Offerte durch eine ARGE, an der mindestens zwei der acht Unternehmen 
beteiligt waren, in der Zeit vor Mitte 2009 die Abstimmung der eingereichten Offerten und eine 
Zuteilung  des  Projekts.  Die  Bildung  von  ARGE  war  mithin  weniger  Zweck  der  MA-Listen 
und -Sitzungen als vielmehr blosse Folge des Ziels, die aufgelisteten Strassen- und/oder Tief-
bauprojekte aus dem Untersuchungsgebiet einvernehmlich aufzuteilen. 

632.  Hinzuweisen ist auch darauf, dass das die Behauptung der De Zanet, dass in den letzten 
Jahren  der  Zusammenarbeit  die  Komplexität  der  Projekte  zugenommen  habe  und  deshalb 
mehr ARGE hätten gebildet werden müssen,804 sinnwidrig ist. Denn die De Zanet hat zugleich 
angegeben,  dass  die  Zusammenarbeit  in  den  Jahren  2007  bis  2009  reduziert  worden  sei 
(siehe  Rz 385 ff.).  Weshalb  die  Zusammenarbeit  reduziert  wurde,  obwohl  die  Bildung  von 

800  Projekte n° 11, 22, 64, 81, 84, 133, 151, 165, 174, 257, 437, 454, 590, 684, 713, 775, 797 der kons. 
MAL  Dies  sind  weniger  als  10 %  der  MA-Listen-Projekte,  für  die  mittels  des  DOP  der  Gewinner 
ermittelt werden konnte. 

801  Bei den Projekten, welche ohne Eröffnungsprotokolle identifiziert worden sind, ist meistens das Vor-

handensein einer ARGE nicht angegeben. 

802  Diese Zahl ergibt sich schon aus der Analyse der Hagedorn-Liste: 114 S und 87 Freigaben.  
803  Vgl. Act. n ° […]. 
804  Act. n° [...]. 

176 

 
 
 
ARGE immer wichtiger wurde und das MA-System angeblich dazu diente, ARGE-Partner zu 
finden,  ist  eine  Frage,  welche  auch  nicht  durch  die  Stellungnahmen  der  Unternehmen  zum 
Antrag des Sekretariats aufgelöst wurde. 

633.  Die Aussagen und Stellungnahmen, wonach der vorrangige Zweck der Zusammenarbeit 
im Rahmen der MA-Listen und -Sitzungen nicht darin lag, die aufgelisteten Strassen- und/oder 
Tiefbauprojekte  aus  dem  Untersuchungsgebiet untereinander  aufzuteilen,  stehen  zudem  im 
Widerspruch zu den objektiven Beweismitteln bezüglich der Zusammenarbeit vor 2002 sowie 
dem festgestellten Verhalten der acht Unternehmen nach 2001. Denn wie bereits erläutert, ist 
aus den vorliegenden Beweismitteln zwingend zu schliessen, dass die De Zanet, die Hage-
dorn,  die  Oberholzer,  die  Batigroup  AG  bzw.  deren  Rechtsvorgängerinnen,  die  Walo,  die 
Reichmuth sowie die Toller vor 2002 zusammenarbeiteten, um die im Untersuchungsgebiet 
ausgeschriebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte untereinander aufzuteilen (siehe oben 
Rz 208 ff., 277 ff.). Zur Erreichung dieses Ziels haben die Unternehmen vor 2002 einen be-
stimmten Modus  der  Zusammenarbeit  angewandt,  welcher  darin  bestand,  Listen  zu  führen, 
auf denen möglichst alle im Untersuchungsgebiet künftig vergebenen Strassen- und/oder Tief-
bauprojekte aufgeführt waren, sich alle zwei bis vier Wochen zu Marktabklärungssitzungen zu 
treffen,  an  denen  Interessen  betreffend  im  Untersuchungsgebiet  vergebenen  Strassen- 
und/oder  Tiefbauprojekte  geltend  gemacht  wurden  und  die  Interessenslage  besprochen 
wurde, und sich hinsichtlich einzelner Projekte – entsprechend der allgemeinen Zwecksetzung 
–  über  den  Zuschlagsgewinner  und  die  einzugebenden  Offerten  zu  einigen.  Da  sich  dieser 
Modus der Zusammenarbeit nach dem Jahr 2001, in dem die Bernet Bau zu den anderen acht 
Unternehmen gestossen sein muss und [Vertreter der Hagedorn] die weitere Zusammenarbeit 
in seiner Notiz skizziert hat (siehe dazu oben Rz 201 ff.), in keiner Weise geändert hat (siehe 
oben Rz 283 ff., 539 ff.), ist zwingend anzunehmen, dass sich auch die Zwecksetzung der Zu-
sammenarbeit  nach  2001  nicht  geändert  hat.  Für  eine  solche  «historische  Kontinuität»  des 
Zwecks der Zusammenarbeit spricht auch, dass die Toller sowie die Oberholzer ausdrücklich 
ausgeführt haben, dass es schon seit Jahrzehnten eine «Kultur der Zusammenarbeit» gege-
ben habe, welche mal schwächer und mal stärker war und welche erst gegen Ende der 2000er 
Jahr abgeflaut sei.805 

634.  Wie bereits erwähnt, ergibt sich aus den objektiven Beweismitteln zudem, dass sich die 
Unternehmen – wie auch schon vor 2002 (siehe dazu Rz 221 ff.) – bezüglich einzelner Stras-
sen- und Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet auf die bereits mehrfach beschriebene Art 
und Weise koordiniert haben: Die acht Unternehmen haben sich bezüglich dieser Projekte in 
unterschiedlichen Konstellationen vor Ablauf der Eingabefrist darüber geeinigt, welches Un-
ternehmen  den  Zuschlag  erhalten  soll  und  wie  hoch  die  Stützofferten  sind  (siehe  oben 
Rz 223 f. und unten Rz 674 ff.). Auch hieraus ist zwingend zu folgern, dass die Zusammenar-
beit im Rahmen der MA-Listen und –Sitzungen dem Ziel diente, die auf den Listen aufgeführ-
ten  Projekte  –  soweit  möglich  –  untereinander  zuzuteilen.  Denn  ein  ökonomisch  vernünftig 
handelndes Unternehmen, dessen naturgemässes Ziel die Sicherung und Steigerung des ei-
genen Gewinns ist, wird nur dann zugunsten von Konkurrenten auf konkrete Projekte, die es 
selber ausführen könnte, verzichten (und eine Stützofferte eingeben), wenn es hierfür einen 
ökonomisch vernünftigen Grund im Sinne einer Gegenleistung gibt. Und selbst wenn ein Un-
ternehmen ein Projekt z. B. aufgrund seiner aktuellen Auslastung gar nicht ausführen könnte, 
bestünde kein Grund, dies seinen Konkurrenten mitzuteilen. Denn in einer solchen Konstella-
tion würde es dieses Unternehmen einem Konkurrenzunternehmen ermöglichen, dessen Ge-
winn – ohne Gegenleistung – zu erhöhen. Dies belegt auch die bereits erwähnte Aussage von 
[Vertreter der Toller]: 

«Wenn ich jemanden einen besseren Preis geben würde, dann würde ich meine 
Konkurrenz fördern, welche uns dann später schadet. Das bringt nichts.»806 

805  […].  
806  Act. n° [...]. 

177 

 
 
 
Dies zeigt, dass die Unternehmen im freien Wettbewerb kein Interesse daran haben, Stützof-
ferten abzugeben. Wenn nun aber belegt ist, dass sie dies dennoch getan haben, dann müs-
sen  sich  die  schutzgebenden  Unternehmen  davon  einen  Vorteil  versprochen  haben.  Ange-
sichts  der  bewiesenen  Art  und  Weise  der  Zusammenarbeit  und  dem  Gesamtwert  aller 
Projekte,  bei  denen  der  Gewinner  einvernehmlich  festgelegt  wurde,  kann  dieser  Vorteil  nur 
darin gelegen haben, dass die Unternehmen erwarten durften, dass sie im Falle eines eigenen 
hohen Interesses an einem Projekt von allen oder einem Teil der anderen sieben Unterneh-
men – als Gegenleistung für ihre eigene Schutzbereitschaft – selbst geschützt würden. Dem-
entsprechend ist den Beweismitteln an zwei Stellen zu entnehmen, dass im Sinne einer Faust-
regel  galt,  dass  jedes  Club-Mitglied  [nach  neun  bis  zehn  Schutzgewährungen  wiederum 
Anrecht  auf  Schutz  gehabt  habe].807  Wenn  sich  also  dieselben  Unternehmen  wechselseitig 
mittels Stützofferten unterschiedliche Submissionen «zuschanzten», so muss diesem Verhal-
ten zwangsläufig die Idee eines «Rotationssystems» zugrunde gelegen haben808. Ein Rotati-
onssystem hat dabei naturgemäss den Zweck, die einvernehmliche Zuteilung der aufgelisteten 
Bauprojekte erfolgreich zu koordinieren. 

635.  Soweit die Bernet Bau, die Oberholzer und die Toller in ihren Stellungnahmen zum An-
trag argumentieren, nur wenn ein Kontrollsystem betreffend die «gerechte Zuteilung» der Pro-
jekte bestehe, könne ein gemeinsames Ziel, sich Projekte im Rahmen eines Rotationssystems 
zuzuteilen, bestehen, überzeugt hingegen nicht. Denn das Bestehen des gemeinsamen Ziels 
der Zuteilung im Rahmen eines «Rotationssystems» ist gar nicht von der Existenz eines Kon-
trollsystems abhängig. Dies wurde bereits oben erläutert (siehe schon Rz 215, 273). An dieser 
Stelle sei nur wiederholt, dass ein Kontrollsystem ein der Zielsetzung nachgelagertes Überwa-
chungssystem zur  Erhöhung  der  Verlässlichkeit  der  Rotation  darstellt.  Ein  solches  Kontroll-
system begründet das gemeinsame Ziel nicht, sondern hat das Bestehen eines solchen Ziels 
zur Voraussetzung. Das Ziel der gemeinsamen Zuteilung von Projekten kann also ohne wei-
teres unabhängig vom Bestehen eines Kontrollsystems existieren. Die künftige Aufteilung von 
Strassen- und Tiefbauprojekten ist dann allenfalls für die zusammenarbeitenden Unternehmen 
weniger verlässlich. 

636.  Ein entsprechender Zweck wird weiter dadurch indiziert, dass die statistische Analyse 
ergeben hat, dass ca. [70-80] % der mittels des DOP identifizierten MA-Listen-Projekte von 
einem  solchen  Unternehmen  gewonnen  wurden,  welches  im  Rahmen  der  MA-Sitzung (mit) 
das höchste Interesse an einem Projekt geltend gemacht hatte (siehe dazu unten Rz 819). 

637.  Die Oberholzer wendet bezüglich der Zwecksetzung ein, sie habe einem «Rotationssys-
tem» zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich zugestimmt; dies auch deshalb, weil ein solches Sys-
tem, welches darauf gerichtet wäre, die auf den MA-Listen aufgeführten Strassen- und Tief-
bauprojekte  zwischen  den  Unternehmen  einvernehmlich  aufzuteilen,  wegen  der 
Wettbewerbssituation  im  Untersuchungsgebiet  ohnehin  nicht  erfolgsversprechend  gewesen 
wäre (siehe oben Rz 615). Der Verweis auf das Fehlen einer ausdrücklichen Zustimmung zu 
dem «Rotationssystem» überzeugt nicht, da es für den Beweis eines Einverständnisses mit 
einer  derartigen  Zielsetzung  nicht  einer  Vertragsurkunde  bedarf,  welche  ein  Vertreter  der 
Oberholzer unterschrieben hat. Wie einleitend erläutert, kann der Nachweis einer inneren Tat-
sache  wie  das  Vorliegen  einer  gemeinsamen  Zwecksetzung  auch  mittels  anderer  Beweise 
erbracht werden (siehe oben Rz 598 ff.). Vorliegend zeigen die oben aufgeführten Indizien – 
dies sind insbesondere die Umstände, dass die Oberholzer an den regelmässig stattfindenden 
MA-Sitzungen anwesend war, Interessen geltend gemacht hat, sich an der Zuteilung von ein-
zelnen Projekten schutzgebend und schutznehmend beteiligt hat und dass sie auch vor 2002 
an einem vergleichbaren System beteiligt war –, dass die Oberholzer mit der Teilnahme am 
MA-System das Ziel verfolgte, wie es sich deutlich aus den Ausführungen der Implenia, der 
Walo und (zumindest für die Zeit vor 2004) der Toller ergibt. Der Einwand, das Bezwecken der 
gegenseitigen  Zuteilung  je  nach  Interessenslage  wäre  nicht  erfolgsversprechend  gewesen, 

807  […]. 
808  Vgl. hierzu auch Rz 254. 

178 

 
 
 
weil  im  Untersuchungsgebiet  auch  andere  Wettbewerber  tätig  gewesen  seien,  überzeugt 
ebenfalls nicht. Denn zum einen war der Wettbewerbsdruck im Untersuchungsgebiet insbe-
sondere im Bereich Strassenbau nur gering (siehe dazu unten Rz 785 ff., 1058 ff.). Zum an-
deren steht der Einwand der genannten Zwecksetzung ohnehin nicht entgegen, weil der Ein-
wand «nur» dagegen spricht, dass die acht Unternehmen alle Projekte untereinander aufgeteilt 
haben.  Er  vermag  aber  keinesfalls  zu  widerlegen,  dass  die  Unternehmen  mittels  des  MA-
Systems zumindest bezweckten, möglichst viele Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem 
Untersuchungsgebiet untereinander einvernehmlich aufzuteilen. 

638.  Die Ausführungen der Implenia und der Toller zum Zweck der Zusammenarbeit sind mit 
Blick auf die genannten objektiven Beweise also überzeugend. Da die Toller einwendet, der 
Zweck der Zusammenarbeit habe sich für sie mit dem Inkrafttreten des verschärften Kartell-
gesetzes im Jahre 2004 geändert, ist zu prüfen, ob auch diese Aussage beweismässige Über-
zeugungskraft hat. Gegen die Behauptung der Toller sprechen indes die bereits genannten 
objektiven Beweise. Hätte sich der Modus der Zusammenarbeit infolge der Verschärfung des 
Kartellrechts geändert, so müssten sich hierfür Hinweise aus den Beweismitteln ergeben. Die 
objektiven Beweise belegen indessen, dass sich die Toller bis Mitte 2009 (jedenfalls weitge-
hend) «systemkonform» verhielt: Wie bereits dargelegt, hat die Toller nach 2004 insbesondere 
weiter an den MA-Sitzungen teilgenommen, weiter Interessen bezüglich der aufgelisteten Pro-
jekte  bekundet  und  sich  u. a.  bezüglich  der  aufgelisteten  Projekte  an  gemeinsamen  Festle-
gungen des Gewinners sowie der Höhe der Gewinnerofferten und der Stützofferten beteiligt 
(siehe oben Rz 479 ff.). Wie bereits dargelegt, ist auch die Behauptung der Toller, sie habe an 
den MA-Sitzungen teilgenommen, um günstige Belagspreise zu erhalten, in beweismässiger 
Hinsicht nicht überzeugend (siehe oben Rz 503 f.) Es liegt ausserdem keinerlei Hinweis dafür 
vor, dass die Toller den anderen Unternehmen mitgeteilt hätte, dass sie an den MA-Sitzungen 
mit einer anderen Zwecksetzung teilnehmen wolle. Vergleichbares gilt auch für alle anderen 
Unternehmen. 

639.  Auch der Umstand, dass die Unternehmen die MA-Listen nach 2004 anonymisiert haben 
– sie haben insbesondere nach Ende 2005 keine Listen mehr verwendet, auf denen die Un-
ternehmen namentlich und mit Firmenlogo genannt wurden (siehe Rz 287 f.) –, weist darauf 
hin, dass der Zweck der Zusammenarbeit auch nach dem Inkrafttreten des verschärften Kar-
tellgesetzes gleich geblieben ist. Denn die Unternehmen haben nach 2004 nicht etwa die Art 
und Weise ihre Zusammenarbeit geändert, sondern lediglich die Listen – durch die Verwen-
dung  von  Kennzahlen  –  so  modifiziert,  dass  man  ihnen  nicht  mehr  unmittelbar  entnehmen 
konnte, welche Unternehmen im Rahmen der MA-Listen und -Sitzungen zusammenarbeiteten 
und vor Ablauf der Offerteingabefrist Interessen austauschten. 

640.  Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Angaben der Selbstanzeige-
rinnen und der Toller, aus denen zu schliessen ist, dass das MA-System dazu diente, sich die 
von öffentlicher Hand vergebene Strassen- und Tiefbauprojekte – wenn möglich – zuzuteilen, 
unabhängig voneinander gemacht wurden. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst 
ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeigerin 
einzusehen. Auch die Toller konnte die Angaben der Selbstanzeigerinnen erst ab dem Ver-
sand des Antrags einsehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben 
gemacht, so spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels. 

641.  Gegen die Annahme, dass das MA-System dazu diente, sich die von öffentlicher Hand 
vergebene  Strassen-  und  Tiefbauprojekte  –  wenn  möglich  –  zuzuteilen,  spricht  auch  nicht, 
dass es nur im Ausnahmefall anlässlich der MA-Sitzungen zur Festlegung des Unternehmens 
kam, welches den Schutz erhalten soll (siehe zu diesem Einwand Rz 614 f.). Denn das Ziel 
der Zuteilung von Strassen- und/oder Tiefbauprojekten ist nicht davon abhängig, in welchem 
Rahmen die Zuteilung eines konkreten Projekts letztendlich erfolgt. An dieser Stelle wird le-
diglich Beweis über die Bedeutung der MA-Sitzungen, der MA-Listen und der Interessensbe-
kundungen Beweis geführt. Diesbezüglich hat sodann selbst die Hagedorn ausgeführt, dass 
die MA-Sitzungen der gegenseitigen Interessensabklärung «und der Ermöglichung bilateraler 
Kontaktaufnahmen zur Besprechung einzelner Projekte», mithin der Zuteilung von Strassen- 

179 

 
 
und Tiefbauprojekten, gedient habe.809 Ob am Ende des Prozesses immer eine erfolgreiche 
Zuteilung stand, ist für das Bestehen dieses Ziels völlig irrelevant. 

642.  Soweit  sich  die  Unternehmen  zur  Widerlegung  des  Ziels  der  Zuteilung  von  Strassen- 
und/oder Tiefbauprojekten auf das Parteigutachten berufen, ist auf Folgendes hinzuweisen. 
Das Sekretariat hat das Bestehen dieses gemeinsamen Ziels – wie es nun auch die Wettbe-
werbskommission tut (siehe oben Rz 636) – nur in Bezug auf die «Erfolgsquote» auf die sta-
tistische Analyse gestützt.810 Daneben zeigen aber zahlreiche weitere Beweise, dass das MA-
System dazu diente, sich im Untersuchungsgebiet ausgeschriebene Strassen- und Tiefbau-
projekte zuzuteilen (siehe oben Rz 620 ff.). Auf die statistische Analyse der Veränderung des 
Bieterverhaltens anhand der Marker wurde im Zusammenhang mit dem Ziel der Zuteilung von 
Strassen- und/oder Tiefbauprojekten also gar nicht eingegangen. 

643.  Da  die  Hagedorn,  die  Oberholzer,  die  Reichmuth  und  die  Toller  in  Bezug  auf  die  ge-
nannte Zielsetzung aber auf die Analyse der Marker eingehen, sei Folgendes ausgeführt. Das 
Parteigutachten  scheint von  der  Annahme  auszugehen,  dass  eine  «Gesamtabrede»  die  er-
folgreiche Zuteilung aller ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte in einem bestimm-
ten (sachlichen und geografischen) Bereich erfordern würde, mithin, dass es bezüglich aller 
ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte in einem bestimmten (sachlichen und geo-
grafischen) Bereich und Zeitraum zu statistisch signifikanten Veränderungen des Bieterverhal-
tens gekommen sein muss. Wie bereits erläutert, ist Gegenstand der Beweiswürdigung in die-
sem Abschnitt allerdings ausschliesslich, was die acht Unternehmen mit den MA-Sitzungen, 
den MA-Listen und den Interessensbekundungen bezweckten. Es wird hingegen nicht Beweis 
zu der Frage geführt, ob sich die acht Unternehmen tatsächlich alle im Untersuchungsgebiet 
vergebenen Strassen- und Tiefbauprojekte untereinander aufgeteilt haben. Das Ausmass der 
erfolgreichen Zuteilung sowie Veränderungen des Bieterverhaltens können jedoch Indizien für 
das Bestehen oder Nichtbestehen der zu beweisenden gemeinsamen Zielsetzung (siehe auch 
oben  Rz 600).  Wenn  also  das  Bieterverhalten  der  acht  Unternehmen  bezüglich  Strassen- 
und/oder  Tiefbauprojekten  während  der  Zeit  des  Bestehens  des  MA-Systems  in  statistisch 
signifikanter  Weise  kollusiver  war  als  das  Bieterverhalten  der  acht  Unternehmen  bezüglich 
Strassen-  und/oder  Tiefbauprojekten  nach  Beendigung  des  MA-Systems,  so  indiziert  dies 
durchaus das Bestehen des Ziels, sich Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungs-
gebiet zuzuteilen. Ein solches Ergebnis ergibt sich denn auch aus der statistischen Analyse 
des  Sekretariats  (siehe  dazu  unten  vertieft  Rz 838 ff.).  Denn  die  Marker  weisen  bezüglich 
Strassen- und/oder Tiefbauprojekten, welche in der MAL-Periode (2004 bis Mitte 2009) verge-
ben wurden und bezüglich derer jeweils mindestens 65 % bzw. 80 % der eingereichten Offer-
ten von Unternehmen der 8er-Gruppe stammten, in statistisch signifikanter Weise mehr auf 
kollusives Verhalten hin, als die Marker betreffend Strassen- und/oder Tiefbauprojekten, wel-
che in der post-MAL-Periode (Mitte 2009 bis Ende 2013) vergeben wurden und bezüglich derer 
jeweils mindestens 65 % der eingereichten Offerten von Unternehmen der 8er-Gruppe stamm-
ten. Diese Entwicklung lässt sich nicht auf andere Gründe als das MA-System zurückführen, 
denn eine vergleichbare Entwicklung der Marker zeigt sich gerade nicht, wenn nur Projekte 
untersucht  werden,  bezüglich  derer mehrheitlich  andere  als  die  acht  Unternehmen  Offerten 
eingereicht haben (siehe Rz 847 ff.). Mit anderen Worten: Soweit Projekte betrachtet werden, 
für die jeweils mehrheitlich externe Unternehmen geboten haben, können zwischen den bei-
den Perioden gerade keine Veränderungen des Bieterverhaltens festgestellt werden. 

644.  Der Vollständigkeit halber sei hier erneut darauf hingewiesen, dass die statistische Ana-
lyse des Bieterverhaltens anhand der Marker im vorliegenden Fall nicht zum Nachweis des 
Endzeitpunkts  des  Bestehens  des  MA-Systems  bzw.  seines  Zwecks  verwendet  wird  (siehe 
Rz A.1.1.1.1(i) ff.). Der Einwand der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller, 

809  Act. n° [...]. 
810  Antrag des Sekretariats vom 20.1.2016, Rz 510; Act. n° [...]. 

180 

 
 
 
aus dem Parteigutachten lasse sich gar kein Endzeitpunkt der Zusammenarbeit ableiten, geht 
damit ins Leere (siehe auch Rz 361). 

645.  Zusammenfassend sind die Angaben der Implenia und der Toller (für die Zeit vor 2004) 
zum Zweck der Zusammenarbeit, wonach die MA-Liste Grundlage für den Versuch war, die 
auf den MA-Listen aufgeführten Projekte untereinander aufzuteilen, insbesondere aus folgen-
den Gründen in beweismässiger Hinsicht überzeugend: 

 

 

 

 

 

 

 

Auf den stetig aktualisierten MA-Listen sollten – jeweils vor Auftragsvergabe bzw. Ablauf 
der Eingabefrist – möglichst alle Strassen- und/oder Tiefbauprojekte zusammengefasst 
werden, welche im Untersuchungsgebiet durch öffentliche Stellen vergeben wurden. Die 
acht Unternehmen meldeten dementsprechend in grossem Umfang Strassen- und/oder 
Tiefbauprojekte aus dem Untersuchungsgebiet für die MA-Listen. 

Der Modus der Zusammenarbeit sah weiter vor, dass die acht beteiligten Unternehmen 
bezüglich  der  auf  den  MA-Listen  aufgeführten  Strassen-  und/oder  Tiefbauprojekte  im 
Untersuchungsgebiet an der MA-Sitzung vor Ablauf der Eingabefristen Interessen gel-
tend machen konnten; sie konnten die Stärke des Interesses variieren («*» für Interesse 
oder «**» für ein besonders grosses Interesse). 

Die acht Unternehmen haben sich auch nach 2001 und bis Mitte 2009 regelmässig, d.h. 
alle zwei bis vier Wochen, getroffen, um sich hinsichtlich der Interessenslage betreffend 
die auf der jeweils aktuellen MA-Liste aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte 
im  Untersuchungsgebiet  auszutauschen.  Alle  acht  Unternehmen  haben  bezüglich  der 
aufgelisteten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem Untersuchungsgebiet in der 
Zeit zwischen 2002 und 2009 wiederholt vor Ablauf der Eingabefrist Interessen geltend 
gemacht. 

Alle acht Unternehmen haben sich zwischen 2001 und Mitte 2009 wiederholt derart ko-
ordiniert, dass sie (in unterschiedlichen Konstellationen) betreffend einzelner Strassen- 
und Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet gemeinsam festgelegt haben, welches Un-
ternehmen das Projekt erhalten soll und wie hoch die Gewinnerofferte sowie die Stützof-
ferten sein sollen. Eine solche Koordination erfolgte insbesondere bezüglich solcher Pro-
jekte,  welche  auf  den  MA-Listen  aufgeführt  waren  und  hinsichtlich  derer  die  acht 
Unternehmen an den MA-Sitzungen Interessen geltend gemacht hatten. 

Aus  der  statistischen  Analyse  ergibt  sich,  dass  ca.  70-80 %  der  mittels  des  DOP 
und/oder der HA-Listen identifizierten MA-Listen-Projekte von einem solchen Unterneh-
men  gewonnen  wurden,  welches  im  Rahmen  der  MA-Sitzung  (mit)  das  höchste  Inte-
resse an einem Projekt geltend gemacht hatte und/oder welches laut der HA-Listen ge-
schützt wurde. 

Es ist bewiesen, dass die Zusammenarbeit vor 2002 dazu diente, die Strassen- und/oder 
Tiefbauprojekte  im  Untersuchungsgebiet  untereinander  aufzuteilen.  Vor  2002  kam  es 
wiederholt zu gemeinsamen Festlegungen, welches Unternehmen das Projekt erhalten 
soll und wie hoch die Gewinnerofferte sowie die Stützofferten sein sollen. Die Zusam-
menarbeit  in  der  Zeit  zwischen  Anfang  2002  und  Mitte  2009  erfolgte  nach  dem  exakt 
gleichen Modus wie vor 2002. Über die Jahre hinweg hat jedes der acht Unternehmen 
bei verschiedenen Projekten sowohl Schutz erhalten als auch Stützofferten zugunsten 
eines geschützten Unternehmens eingereicht. 

Dafür, dass die Zusammenarbeit vorrangig dazu diente, ARGE-Partner zu finden, gibt 
es keine Anhaltspunkte. So wurden zwischen den acht Unternehmen nur wenige ARGE 
gebildet. ARGE wurden unter den acht Unternehmen allenfalls hinsichtlich Projekten mit 
sehr hohem Auftragswert gebildet (Durchschnittswert der Offerten: ca. CHF 1 Mio.). Die 
überwiegende Mehrzahl der auf den MA-Listen aufgelisteten Projekte hatte jedoch einen 
(weit) geringeren Wert. 

181 

 
 
 

 

Aus dem Umstand, dass das Kartellgesetz ab Anfang 2004 verschärft wurde, ergeben 
sich im vorliegenden Fall keine Hinweise auf die Änderung der Zwecksetzung. Denn die 
acht Unternehmen haben den Modus der Zusammenarbeit nach dem Inkrafttreten des 
verschärften Kartellgesetzes nicht verändert und insbesondere bezüglich einzelner Pro-
jekte bis ins Jahr 2009 hinein wiederholt gemeinsam festgelegt, welches Unternehmen 
die  Ausschreibung  gewinnen  sollte  und  wie  hoch  die  Gewinneroffertsumme  und  die 
Stützoffertsummen sein sollten. 

Auch dafür, dass sich die Zwecksetzung der Zusammenarbeit bei einzelnen Unterneh-
men im Laufe der Jahre geändert hat, bestehen keine Anhaltspunkte. Denn keines der 
acht Unternehmen hat die Zusammenarbeit eingestellt oder den jeweils anderen Unter-
nehmen mitgeteilt, dass es an den Treffen mit einer anderen Zwecksetzung teilnimmt. 

646.  Soweit die anderen sechs Unternehmen angeben, die Zusammenarbeit habe nicht dazu 
gedient,  die  auf  den  Listen  aufgeführten  Projekte  untereinander  aufzuteilen,  sind  sie  nicht 
überzeugend. Dies gilt insbesondere für das Bestreiten eines «Plans» durch die Walo (siehe 
oben Rz 612). Da die Walo jedoch wiederum selbst angibt, dass jede Interessensbekundung 
den Wunsch nach Stützofferten impliziert habe, ist in dem Bestreiten eine Schutzbehauptung 
zu sehen, welche auch dadurch erklärlich ist, dass die Walo als zweite Selbstanzeigerin keine 
vollständige Reduktion der Sanktion zu erwarten hat. 

647.  Es ist damit bewiesen, dass die Zusammenarbeit der acht Unternehmen im Rahmen der 
MA-Listen  und  -Sitzungen  in  der  Zeit  zwischen  2002  und  Mitte  2009  (auch)  auf  die  einver-
nehmliche  Zuteilung  der  aufgelisteten  Projekte  sowie  den  Versuch  der  Festlegung  des  Zu-
schlaggewinners und der Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten gerichtet war. Es ist 
mithin auch nicht anzunehmen, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben betreffend den 
Zweck des MA-Systems gemacht haben. 

648.  Soweit die Toller geltend macht, die Zusammenarbeit im Rahmen bzw. die Bedeutung 
des Baumeisterverbands sei vom Sekretariat nicht richtig untersucht worden, ist nicht ersicht-
lich,811 inwiefern dieser Einwand gegen das oben genannte Beweisergebnis sprechen sollte. 
Vorliegend ist Beweis über den Zweck der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems ge-
führt worden. Dabei wurde der Zweck des MA-Systems in beweismässiger Hinsicht erstellt. 
Ob es vorliegend andere Zusammenarbeitssysteme zwischen Bauunternehmen in der Region 
gegeben hat und ob diese möglicherweise vergleichbare Zwecke wie das MA-System hatten, 
ändern an obigen Ausführungen nichts. Selbst wenn der Baumeisterverband vor 2004 oder 
2002  eine  grössere  Rolle  in  der  Zusammenarbeit  der  acht  Unternehmen  gespielt  hätte,  so 
würde dies nichts am oben genannten Zweck des MA-Systems ändern. 

c.  Das weitere Vorgehen nach der Interessensbekundung 

649.  Im Folgenden wird dargestellt, wie die acht Unternehmen in Bezug auf die Zuteilung der 
auf  der  MA-Liste  aufgeführten  Projekte  nach  der  Interessensbekundung  weiter  vorgingen. 
Ausser den Selbstanzeigerinnen sowie teilweise der Toller hat keine der Verfahrensparteien 
diesbezüglich Angaben gemacht. Dies lässt sich dadurch erklären, dass die anderen Unter-
nehmen  schon  die  im  vorangehenden  Abschnitt  beschriebene  Zwecksetzung  des  MA-
Systems bestritten haben (siehe oben Rz 602 ff.). 

650.  Wie bereits erläutert, haben die beiden Selbstanzeigerinnen übereinstimmend angege-
ben, dass es vorgekommen sei, dass ein Unternehmen an der MA-Sitzung als Gewinner eines 
bestimmten Projekts designiert worden sei. Dies sei jedoch allenfalls dann passiert, wenn hin-
reichend  klar  gewesen  sei,  dass  keinerlei  Interessenskonflikt  hinsichtlich  dieses  konkreten 
Projekts bestanden habe (siehe oben Rz 604 ff.). 

811  Act. n° [...]. 

182 

 
 
 
651.  Auch  die  Toller  hat  angegeben,  dass  Unternehmen  an  der  MA-Sitzung  als  Gewinner 
eines bestimmten Projekts bestimmt worden seien. Laut der Toller sei dies aber nur vor dem 
Jahr 2004 geschehen. Danach sei man diesbezüglich nur noch bilateral, d.h. ausserhalb der 
MA-Sitzungen, zu einer Einigung gekommen.812 

652.  Ausser in den Fällen, in denen an der MA-Sitzung direkt bestimmt wurde, welches Un-
ternehmen Schutz erhalten soll, hätten sich die acht Unternehmen laut der Implenia an der 
MA-Sitzung – wenn möglich – darüber geeinigt, welches Unternehmen für die weitere Koordi-
nation  den  «Lead»  haben  solle.813  Unter  der  Leitung  dieses  Unternehmens  sei  dann  aus-
serhalb  der  MA-Sitzungen  versucht  worden,  zu  vereinbaren,  welches  Unternehmen  Schutz 
bekommen sollte und ggf. wie hoch die Gewinneroffertsumme sowie die Stützoffertsummen 
sein sollten.814 

653.  Was  die  Kriterien  waren,  nach  denen  bestimmt  wurde,  welches  Unternehmen  den 
«Lead» haben sollte, hat die Implenia nicht allgemein erläutert. Aus den weiteren Angaben der 
Implenia ist jedoch zu entnehmen, dass im Fall eines fehlenden Interessenskonflikts dasjenige 
Unternehmen, welches alleine das höchste Interesse geltend gemacht, den «Lead» übernom-
men habe.815 Lag dagegen ein Interessenskonflikt vor, so hätten die Unternehmen an der MA-
Sitzung versucht, sich zunächst über den «Leader» zu einigen.816 Wenn an der MA-Sitzung 
diesbezüglich  keine  Einigung  möglich  gewesen  sei,  so  hätten  die  Unternehmen  mit  dem 
höchsten  Interesse  versuchen  können,  auf  bilateralem  Weg,  d. h.  ausserhalb  der  MA-
Sitzungen, eine Einigung herbeizuführen.817 Teilweise sei ein Projekt schon an der MA-Sitzung 
«freigegeben» worden, d. h. man habe beschlossen, dass die gleichermassen interessierten 
Unternehmen konkurrierende Offerten eingeben dürften.818 

654.  Die Walo hat eine gemeinsame Benennung des Unternehmens, welches die weitere Or-
ganisation des Schutzes übernehmen sollte, nicht ausdrücklich thematisiert. Laut ihren Anga-
ben habe das Unternehmen, [welches das Projekt erhalten wolle, die Stützofferten organisie-
ren  und  alle  Unternehmen,  welche  eine  Offerte  einreichen  wollten,  in  die  Abrede  habe 
einbinden müssen.]819 Wenn es mehrere Unternehmen gab, welche den Schutz wollten, sei 
an den separaten Sitzungen abgemacht worden, welches Unternehmen den Schutz erhalte.820 

655.  Wiederum übereinstimmend haben die beiden Selbstanzeigerinnen erläutert, dass der 
Gewinner (ausser in Ausnahmefällen) sowie die Höhe der Gewinnerofferte und der Stützoffer-
ten  nicht  an  der  MA-Sitzung,  sondern  erst  an  einer  separaten  Sitzung, telefonisch,  per  Fax 
und/oder per E-Mail definitiv festgesetzt worden seien.821 Vergleichbares geht – zumindest für 
die Zeit zwischen 2004 bis 2008 – auch aus den Angaben der Toller hervor. Beide Selbstan-
zeigerinnen haben zudem erläutert, dass die Verhandlungen auch beinhalteten, dass sich die 
Unternehmen um die Einbeziehung von externen Unternehmen in diese Koordination bemüh-
ten, wenn absehbar war, dass sich solche externen Unternehmen ebenfalls um ein konkretes 
Projekt bewerben würden.822 Insbesondere in Fällen von Interessenskonflikten sei laut der Im-

812  Act. n° [...]. 
813  Act. n° [...]. 
814  Act. n° [...]. 
815  Act. n° [...]. 
816  Act. n° [...]. 
817  Act. n° [...]. 
818  Act. n° [...]. 
819  Act. n° [...]. 
820  Act. n° [...]. 
821  […]. 
822  Act. n° [...]. 

183 

 
 
 
plenia versucht worden, eine einvernehmliche Regelung durch Bildung einer ARGE herbeizu-
führen.823 Wenn in separaten Sitzungen und/oder bei Verhandlungen auf anderen Kommuni-
kationswegen keinerlei Einigung erzielt werden konnte, wurde das Projekt wiederum freigege-
ben. 

656.  Alle  vorliegenden  Beweismittel  müssen  im  Rahmen  einer  umfassenden  Beweiswürdi-
gung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden (vgl. oben Rz 125 ff). Da-
bei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von 
inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweismässige Über-
zeugungskraft  einer  Aussage  oder  einer  Stellungnahme  wird  ausserdem  dadurch  gestärkt, 
dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbewei-
sen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126). 

657.  Für die Glaubhaftigkeit der Angaben der Selbstanzeigerinnen spricht schon, dass sie je 
für  sich  einen  hohen  Detaillierungsgrad  aufweisen.  Ein  hoher  Detaillierungsgrad  einer  Stel-
lungnahme weist auf die innere Glaubhaftigkeit hin (siehe Rz 126). Zudem stimmen die Anga-
ben der Selbstanzeigerinnen im Wesentlichen miteinander überein, obwohl die Angaben ohne 
Kenntnis  der  Ausführungen  der  jeweils  anderen  Selbstanzeigerin  getätigt  wurden.  Dies  gilt 
auch für die Stellungnahme der Toller, welche ohne Kenntnis der Angaben der Selbstanzei-
gerinnen zumindest teilweise Angaben gemacht hat, welche die Ausführungen der Selbstan-
zeigerinnen als plausibel erscheinen lassen. 

658.  Darüber hinaus liegen keine Beweismittel vor, welche indizieren, dass die acht Unter-
nehmen nicht auf die von den Selbstanzeigerinnen beschriebene Art und Weise zusammen-
gearbeitet haben. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass die Angaben der Toller den An-
gaben der Selbstanzeigerinnen für die Zeit vor 2007 nicht widersprechen. Soweit die Angaben 
der  Toller  zum  zeitlichen  Ende  der  Zusammenarbeit  den  Angaben  der  Selbstanzeigerinnen 
widersprechen, sind sie nicht überzeugend (siehe oben Rz 326 ff., 479 ff.). Des Weiteren lie-
gen keinerlei Hinweise dafür vor, dass der Modus des Vorgehens nach der Interessensbekun-
dung nicht wie von den Selbstanzeigerinnen und der Toller beschrieben funktionierte. 

659.  Die vorliegenden Beweismittel zeigen zudem, dass die acht Unternehmen von Anfang 
2002 bis Mitte 2009 unverändert zusammengearbeitet haben, was insbesondere Folgendes 
beinhaltete: Wie bereits erläutert haben sie sich regelmässig getroffen, die MA-Listen bespro-
chen  und  Interessen  hinsichtlich  der  aufgeführten  Projekte  geltend  gemacht  (siehe  oben 
Rz 574 ff.). Weiter kann bewiesen werden, dass die Unternehmen gemeinsam (in unterschied-
lichen Konstellationen) den Gewinner sowie die Höhe des Gewinnerangebots und der Stützof-
ferten  u. a.  für  auf  den  MA-Listen  aufgeführte  Strassen-  und/oder  Tiefbauprojekte  aus  dem 
Untersuchungsgebiet festgelegt haben (siehe unten Rz 701 ff.). Dabei ist durch die statistische 
Analyse nachgewiesen, dass bei ca. 70–80 % der identifizierten MA-Listen-Projekte dasjenige 
Unternehmen das Projekt gewonnen hat, welches alleine oder mit einem anderen Unterneh-
men zusammen das höchste Interesse an dem jeweiligen Projekt hatte und/oder welches laut 
HA-Listen geschützt war (siehe unten Rz 827 ff.). Dies zeigt, dass die gemeinsame Zuteilung 
entsprechend der Interessenslage erfolgte und die Interessenslage häufig auch widerspiegelt, 
welchem Unternehmen ein bestimmtes aufgelistetes Bauprojekt zugeteilt wurde. Wie bereits 
erläutert, wurden als Folge der Interessensabklärung nur selten ARGE gebildet (siehe oben 
Rz 629 ff.). 

660.  Dass  die  acht  Unternehmen  an  den  MA-Sitzungen  je  nach  Interessenslage  bestimmt 
Beschlüsse  gefasst  haben,  geht  auch  aus  der  Zusammenschau  der  bei  der  Hagedorn  be-
schlagnahmten MA-Liste 2009_16, in der [Vertreter der Hagedorn] bestimmte Notizen hand-
schriftlich eingetragen hat824, und sonstigen Beweismitteln hervor, aus denen sich ergibt, dass 

823  […].. 
824  Act. n° [...]. 

184 

 
 
 
die Unternehmen sich genau hinsichtlich der an der MA-Sitzung vom 16. April 2009 bespro-
chenen Projekte später auch koordinierten. Nachfolgend abgebildet ist folgender Ausschnitt 
aus der erwähnten MA-Liste: 

Hier sind handschriftlich Interes-
sensbekundungen der De Zanet, der 
Hagedorn, der Oberholzer, der Im-
plenia, der Walo und der Toller ein-
getragen. Teilweise sind Interes-
sensbekundungen umkreist. 

Abbildung 36: Auszug aus Act. n° [...] 

Aus diesem geht hervor, dass die anwesenden Unternehmen die Interessenslage bezüglich 
des markierten Projekts (Nr. 55, «[…]») abgeklärt haben. Dies hat [Vertreter der Hagedorn] in 
der Liste eingetragen. Die ausserdem vorgenommene Einkreisung des höchsten Interesses 
passt dabei zu den Angaben der Selbstanzeigerinnen, wonach bisweilen an der MA-Sitzung 
festgelegt wurde, welches Unternehmen den Zuschlag bekommen soll. Die Einkreisung steht 
auch im Einklang mit der Angabe der Implenia, wonach an den MA-Sitzungen zumindest das 
«Lead»-Unternehmen bestimmt wurde. Berücksichtigt man nun noch, dass bewiesen werden 
kann, dass die Hagedorn, deren zwei Sterne eingekreist wurden, tatsächlich das Projekt ge-
wonnen  hat,  und  zudem  weitere  Indizien  vorliegen,  welche  auf  darauf  hinweisen,  dass  die 
Unternehmen hinsichtlich dieses Projekts den Gewinner sowie die Höhe der Gewinner- und 
der Stützofferten festgelegt haben (siehe unten Rz 714 ff), so belegt dies, dass die Angaben 
der Selbstanzeigerinnen zum Vorgehen der acht Unternehmen nach der Interessensbekun-
dung zutreffen. 

661.  Ein weiterer Ausschnitt aus dem soeben genannten Dokument belegt die Angaben der 
Selbstanzeigerinnen  insbesondere  im  Hinblick  auf  eine  allfällige  «Freigabe»-Entscheidung, 
welche bisweilen ebenfalls an der MA-Sitzung erfolgte. Dieser Ausschnitt ist nachfolgend ab-
gebildet: 

Abbildung 37: Auszug aus Act. n° [...] 

Dieser  Ausschnitt  zeigt,  dass  auch  an  der  MA-Sitzung  auf  «Freigabe»  entschieden  wurde, 
wenn zu viele Unternehmen gleichermassen an dem Projekt interessiert waren. Denn [Vertre-
ter der Hagedorn] hat hinsichtlich eines bestimmten Projekts («[…]», Nr. 98) die Interessens-
bekundung von mehreren Unternehmen eingekreist und zudem «Freigabe» hinsichtlich dieses 
Projekts notiert. Eine Definition des Begriffs «Freigabe» hat zuletzt auch die Hagedorn in ihrer 
Stellungnahme  zum  Antrag  abgegeben.  Danach  bedeute  «Freigabe»,  der  «Entscheid,  sich 
Wettbewerb zu machen».825 Dies steht im Einklang mit den Angaben der Selbstanzeigerinnen 
zur  «Freigabe» (siehe  oben  Rz 653,  655)  und  belegt,  dass  wenn  nicht  auf  «Freigabe»  ent-
schieden wurde, gerade kein Wettbewerb zwischen den acht Unternehmen herrschen sollte. 

662.  Damit ist aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie der Toller in beweismässiger 
Hinsicht zu folgern, dass die acht Unternehmen versuchten, sich die auf den MA-Listen auf-
geführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem Untersuchungsgebiet auf die von den 

825  Act. n° [...]. 

185 

 
 
 
 
 
Selbstanzeigerinnen  beschriebene  Art  und  Weise  zuzuteilen.  Diese  Vorgehensweise  ist  im 
Folgenden noch einmal zusammenfassend dargestellt: 

 

 

Bestand bei der letzten Sitzung vor Ablauf der Eingabefrist hinsichtlich eines bestimmten 
Strassen-  und/oder  Tiefbauprojekts  im  Untersuchungsgebiet  kein  Interessenskonflikt 
zwischen den acht Unternehmen, so wurde an der MA-Sitzung beschlossen, dass das 
Unternehmen das Projekt gewinnen und/oder dass es den «Lead» bei der nachfolgen-
den Organisation der Stützofferten haben soll. Bei anschliessenden Verhandlungen in 
separaten  Sitzungen,  bei  telefonischen  Beratungen  oder  Koordinierungen  per  E-Mail 
oder Fax organisierte sich dieses Unternehmen dann «Schutz» (teilweise auch von an-
deren  als  den  acht  Unternehmen  [«Drittunternehmen»])  oder  zumindest  «Teilschutz» 
(wenn sich ein Drittunternehmen nicht einbinden liess) (siehe vertieft dazu Rz 674 ff.). 

Zeigte sich an der letzten MA-Sitzung vor Ablauf der Eingabefrist dagegen ein Interes-
senskonflikt zwischen mindestens zwei der acht Unternehmen, so bestanden drei Hand-
lungsoptionen: 

- 

- 

- 

Die  Unternehmen  versuchten  sich  an  der  MA-Sitzungen  darüber  zu  einigen, 
welches Unternehmen sich als «Lead»-Unternehmen den Schutz organisieren 
durfte.  Gelang  diese  Einigung,  so  versuchte  das  Unternehmen,  sich  bei  an-
schliessenden Verhandlungen in separaten Sitzungen, bei telefonischen Bera-
tungen oder Koordinierungen per E-Mail oder Fax «Schutz» (teilweise auch von 
Drittunternehmen) oder zumindest «Teilschutz» (wenn sich nicht alle Unterneh-
men einbinden liessen) zu organisieren. Gelang bei den separaten Verhandlun-
gen keine Einigung, so konnte das «Lead»-Unternehmen versuchen, mit dem 
oder den gleichermassen interessierten Unternehmen eine ARGE zu bilden – 
welche sich auch «Schutz» oder «Teilschutz» organisieren konnte. War keiner-
lei Einigung über den oder die Gewinner möglich, so wurde das Projekt «freige-
geben». 

Die Unternehmen beschlossen, ohne dass sie ausdrücklich ein «Lead»-Unter-
nehmen bestimmten, dass die im gleichem Masse interessierten Unternehmen 
in  separaten  Sitzungen,  bei  telefonischen  Beratungen  oder  Koordinierungen 
per E-Mail oder Fax den Versuch einer Einigung im oben beschriebenen Sinne 
unternehmen sollten. Dies gelang bisweilen. Gelang bei entsprechenden Ver-
handlungen keine Einigung über den oder die Gewinner und die Höhe der Ge-
winner-  und  Stützofferten,  so  entschieden  die  beteiligten  Unternehmen  auf 
«Freigabe». 

Die Unternehmen beschlossen bereits an der MA-Sitzung betreffend des Pro-
jekts auf «Freigabe». Dies passierte, wenn sich ein zu grosser Interessenskon-
flikt und/oder die Beteiligung von Drittunternehmen abzeichnete(n), von denen 
die Unternehmen ausgingen, dass diese sich nicht an einer Festlegung des Ge-
winners und der Gewinner- und Stützofferten beteiligen würden. 

663.  Beispiele für die den MA-Sitzungen nachfolgenden Koordinierungen zwischen den acht 
Unternehmen finden sich in A.5.3.1.4. 

d.  Einverständnis der acht Unternehmen mit den Regeln des MA-Systems 

664.  Weder die De Zanet noch die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth oder die Bernet 
Bau haben erklärt, dass sie mit den aufgezeigten Regeln des MA-Systems einverstanden wa-
ren. Das Vorliegen eines derartigen Einverständnisses ist eine innere Tatsache. Ob eine Tat-
sache als bewiesen angesehen wird, ergibt sich daraus, ob die Wettbewerbsbehörden ihr Vor-
liegen für überwiegend wahrscheinlich halten. Da vorliegend die sechs Unternehmen zu einem 
derartigen Einverständnis keine Angaben gemacht haben bzw. sein Vorliegen implizit bestrit-
ten haben, ist nachfolgend zu prüfen, ob es mit Blick auf die äusseren bewiesenen Tatsachen 
als bewiesen angesehen werden kann. 

186 

 
 
665.  Die bisherige Beweiswürdigung hat ergeben, dass sich alle acht Unternehmen im ge-
samten Zeitraum zwischen Anfang 2002 und Mitte 2009 (weitgehend) «systemkonform» ver-
halten haben. Alle acht Unternehmen haben im genannten Zeitraum jedenfalls die MA-Listen 
erhalten,  an  den  regelmässig  stattfindenden  MA-Sitzungen  teilgenommen  und  an  MA-
Sitzungen bezüglich der aufgelisteten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem Untersu-
chungsgebiet vor Ablauf der Eingabefristen Interessen geltend gemacht. Wie bereits erläutert, 
kann dies nicht nur zum Zweck der Bildung von ARGE geschehen sein. Aus den folgenden 
Abschnitten  ergibt  sich darüber  hinaus,  dass sich  alle  acht  Unternehmen  wiederholt  an  der 
Zuteilung von konkreten aufgelisteten Projekten derart beteiligt haben, dass sie gemeinsam 
mit  anderen  Unternehmen  den  Gewinner  des  Projekts  sowie  die  Höhe der  Gewinnerofferte 
und der Stützofferten festgelegt haben (siehe dazu unten Rz 747 ff.). Sie haben derartige Fest-
legungen  dabei  vor  allem  hinsichtlich  solcher  Projekte  vorgenommen,  welche  auf  den  MA-
Listen aufgeführt waren. Dabei ist durch die statistische Analyse nachgewiesen, dass bei ca. 
70–80 % der MA-Listen-Projekte, für welche mittels des DOP und/oder den HA-Listen der Ge-
winner ermittelt werden konnte, dasjenige Unternehmen das Projekt gewonnen hat, welches 
alleine oder mit einem anderen Unternehmen zusammen das höchste Interesse an dem je-
weiligen  Projekt  hatte  und/oder  nach  den  HA-Listen  als  schutznehmend  bestimmt  wurde 
(siehe unten Rz 819 ff.). Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass den Wettbewerbsbehörden kei-
nerlei Hinweis vorliegt, dass ein oder mehrere Unternehmen gegenüber den anderen beteilig-
ten Unternehmen geäussert hat/haben, dass sie mit der aufgezeigten Funktionsweise des MA-
Systems nicht einverstanden sei/seien. 

666.  Die  Gesamtheit  dieser  Tatsachen  zeigt,  dass  sich  nicht  nur  die  Selbstanzeigerinnen, 
sondern auch die anderen sechs Unternehmen mit den Regeln des MA-Systems einverstan-
den erklärt haben. Denn wären die sechs Unternehmen mit dem MA-System nicht einverstan-
den  gewesen,  so  hätten  sie  sich  nicht  weitgehend  entsprechend  der  geschilderten  Regeln 
verhalten. Hinzuweisen ist darauf, dass die Nichteinhaltung von gewissen Regeln nicht per se 
gegen ein Einverständnis spricht. Denn in einer solchen Nichteinhaltung kommt allenfalls eine 
mangelnde Umsetzung einer geplanten Zusammenarbeit zum Ausdruck. Dies gilt zumindest 
dann, wenn der Verstoss gegen die Regeln einmalig ist, sich nicht ständig wiederholt oder sich 
ein  Unternehmen  nach dem  Verstoss  wieder regelkonform  verhält.  Vor diesem  Hintergrund 
kann  vorliegend  aus  dem  Aussetzen  der  Interessensbekundungen  oder  der  ausbleibenden 
Teilnahme an MA-Sitzungen nicht auf den Wegfall des Einverständnisses geschlossen wer-
den. Denn alle acht Unternehmen haben jedenfalls bis in das Jahr 2009 an Sitzungen teilge-
nommen, Interessen an konkreten Projekten bekundet, und sich an Festlegungen des Gewin-
ners und der Höhe der Gewinnerofferten und der Stützofferten beteiligt. 

667.  Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Angaben der Selbstanzeige-
rinnen und der Toller (für die Zeit vor 2004), aus denen zu schliessen ist, dass alle Unterneh-
men mit dem MA-System das Ziel verfolgten, sich die von öffentlicher Hand vergebene Stras-
sen-  und  Tiefbauprojekte  –  wenn  möglich  –  zuzuteilen,  unabhängig  voneinander  gemacht 
wurden. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Mög-
lichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeigerin einzusehen. Auch die Toller konnte 
die Angaben der Selbstanzeigerinnen erst ab dem Versand des Antrags einsehen. Werden 
gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Über-
zeugungskraft eines Beweismittels. 

668.  Die Reichmuth-Gesellschaften machen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekre-
tariats geltend, eine Beteiligung der Reichmuth an einer gemeinsamen Zwecksetzung sei aus-
geschlossen, da das Bauunternehmen Reichmuth gar nicht im Gebiet See-Gaster tätig gewe-
sen  sei;  so  habe  die  Walo  auch  angegeben,  dass  sie  mit  der  Reichmuth  praktisch  keinen 
Kontakt gehabt habe.826 Diese Einwände überzeugen nicht. Es ist richtig, dass die Walo (Be-
zirk  See-Gaster)  mit  der  Reichmuth  weniger  Kontakt  hatte,  weil  sich  ihre  Tätigkeitsgebiete 
kaum überschnitten. Dementsprechend hat die Walo angegeben, dass es nach der Erinnerung 

826  […]. 

187 

 
 
 
des damaligen [Vertreters] zwischen ihr und der Reichmuth [nicht zu Abreden]827 gekommen 
sei.  Hieraus  geht  hervor,  dass  die  Reichmuth  bezüglich  der  gemeinsamen  Festlegung  des 
Zuschlagsempfängers  und  der  Höhe  der  Eingabesummen  hinsichtlich  einzelner  Strassen- 
und/oder Tiefbauprojekten (siehe dazu unten Rz 674 ff.) nicht mit der Walo zusammengear-
beitet hat. An diese Stelle wird indessen darüber Beweis geführt, ob die Reichmuth – wie alle 
anderen Unternehmen der 8er-Gruppe – mit dem MA-System die Zuteilung von im Untersu-
chungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten bezweckte. Dies ist mit Blick 
auf die Gesamtheit der vorliegenden Beweismittel und die Angaben der Selbstanzeigerinnen 
zu  bejahen  (siehe  oben  Rz 664 ff.).  Dies  gilt  insbesondere  auch,  da  die  Reichmuth  gerade 
deshalb zur Zusammenarbeit eingeladen wurde, weil Unternehmen wie Hagedorn und Imple-
nia im Gebiet der Reichmuth offerierten und damit auf die Mitarbeit der Reichmuth angewiesen 
waren.828 Die Reichmuth muss die Zwecksetzung des MA-Systems, sich im Untersuchungs-
gebiet vergebene Strassen- und/oder Tiefbauprojekte zuzuteilen, mithin gekannt und mitge-
tragen haben. Die gilt insbesondere, da die Möglichkeit der Erreichung des genannten Ziels 
durch  die  Beschränkung  des  Tätigkeitsbereichs  der  Reichmuth  naturgemäss  nicht  ausge-
schlossen,  sondern  für  die  im  Gebiet  See-Gaster  tätigen  Teilnehmer  an  den  MA-Sitzungen 
sogar noch erhöht wurde. 

669.  Der Vollständigkeit halber sei hier darauf hingewiesen, dass die statistische Analyse des 
Bieterverhaltens anhand der Marker im vorliegenden Fall nicht zum Nachweis der Dauer des 
Einverständnis der acht Unternehmen mit dem Ziel des MA-Systems verwendet wird (siehe 
Rz 838 ff.). Das Bestehen dieses Einverständnis wird ausschliesslich mit Blick auf die oben 
genannten Beweismittel als bewiesen angesehen. 

670.  Aus den bewiesenen äusseren Tatsachen sowie den Angaben der Selbstanzeigerinnen 
und der Toller ist damit zu folgern, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 mit den darge-
legten Regeln der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems einverstanden waren. Uner-
heblich wäre, wenn sich einzelne Unternehmen daneben auch aus anderen Gründen an den 
MA-Sitzungen beteiligt hätten. Denn wie erläutert können Zielsetzungen nebeneinander be-
stehen, soweit sie sich nicht widersprechen (siehe oben Rz 602, 623). Es ist mithin auch nicht 
anzunehmen,  dass  die  Selbstanzeigerinnen  falsche  Angaben  betreffend  das  mit  dem  MA-
System verfolgte Ziel gemacht haben. 

e.  Zwischenergebnis 

671.  Aus den genannten Angaben der Unternehmen sowie den Urkundenbeweisen ist damit 
zusammenfassend Folgendes als bewiesen anzusehen: Die Zusammenarbeit der acht Unter-
nehmen im Rahmen der MA-Listen und -Sitzungen diente zwischen Anfang 2002 und Mitte 
2009 der einvernehmlichen Zuteilung der aufgelisteten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im 
Untersuchungsgebiet. Mit ihr sollte dementsprechend ermöglicht werden, hinsichtlich der ge-
nannten  Projekte  einvernehmlich  den  Zuschlaggewinner  und  die  Höhe  der  Gewinnerofferte 
sowie der Stützofferten festzulegen. 

672.  Dazu klärten die acht Unternehmen bezüglich der Strassen- und/oder Tiefbauprojekte 
im Untersuchungsgebiet vor Ablauf der Eingabefrist die Interessenslage an den MA-Sitzungen 
ab. Je nach Ergebnis der Interessensabklärung machten die acht Unternehmen an der MA-
Sitzung bestimmte Festlegungen: Bisweilen legten sie an der MA-Sitzung bereits den Gewin-
ner eines bestimmten Projekts fest oder entschieden auf «Freigabe». In den meisten Fällen 
bestimmten sie jedoch das «Lead»-Unternehmen, welches an separaten Verhandlungen die 
endgültige Festlegung des Gewinners sowie die Höhe der Gewinnerofferte und der Stützoffer-
ten koordinieren sollte. In der Regel wurde ein solches Unternehmen als «Lead»-Unternehmen 
bestimmt, welches das betreffende Projekt auch gewinnen wollte. 

827  Act. n° [...] (Hervorhebung durch die Wettbewerbskommission). 
828  Act. n° [...]. 

188 

 
 
 
673.  Insbesondere  aus  den  äusseren  Umständen  der  Zusammenarbeit  und  dem  «system-
konformen» Verhalten aller acht Unternehmen sowie den Angaben der Selbstanzeigerinnen 
und der Toller kann gefolgert werden, dass die acht Unternehmen auf die beschriebene Art 
und Weise zusammenarbeiten wollten. 

A.5.4.1.4  Die  Koordination  nach  den  MA-Sitzungen:  Gemeinsame  Festlegungen 

betreffend die Zuteilung von einzelnen Projekten 

674.  Wie  soeben  erläutert,  versuchten  die  acht  Unternehmen  nach  den  MA-Sitzungen,  an 
denen die Interessenslage abgeklärt und das «Lead»-Unternehmen bestimmt worden war, an 
separaten Sitzungen, telefonisch, per Fax und/oder per E-Mail, gemeinsam – wenn auch in 
unterschiedlichen Konstellationen – den Gewinner des Projekts sowie die Höhe der Gewinner-
offerte und der Stützofferten festzulegen. Wie nachfolgend gezeigt wird, gelang den Unterneh-
men in unterschiedlichen Konstellationen entsprechende Übereinkünfte in einer Vielzahl von 
Fällen. 

a.  Angaben der acht Unternehmen 

675.  Die  Selbstanzeigerinnen  haben  angegeben,  dass  sie  an  den  MA-Sitzungen  zeitlich 
nachfolgenden  Koordinierungen,  bei  welchen  der  Gewinner  des  Projekts  und  die  Höhe  der 
Gewinnerofferte und der Stützofferten gemeinsam festgelegt worden waren, beteiligt gewesen 
seien. Sie hätten sowohl Schutz von anderen Unternehmen erhalten als auch Schutz gegeben. 
Die  Selbstanzeigerinnen  beschreiben  die  separaten  Verhandlungen  als  Vereinbarung  dar-
über, wer den Zuschlag erhalten sollte.829 Wenn eine Einigung über den Gewinner der Aus-
schreibung  misslang,  so  sei  das  Projekt  «freigegeben»  worden.830  Dies  sei  vor  allem  dann 
geschehen, wenn es zwischen mindestens zwei der acht Unternehmen zu einem unüberbrück-
baren  Interessenskonflikt  gekommen  sei  oder  wenn  den  acht  Unternehmen  eine  Zuteilung 
wegen möglicher Eingaben externer Unternehmen nicht erfolgsversprechend erschien. Dies 
sei vor allem dann der Fall gewesen, wenn es um Projekte mit hohem Auftragswert gegangen 
sei und/oder diese im offenen Verfahren ausgeschrieben worden seien. [Wenn hingegen eine 
Einigung möglich gewesen sei, so seien die Eingabesummen und die prozentuale Abweichung 
der Schutzofferten kommuniziert worden. Diese Kommunikation sei jeweils über Telefon oder 
Fax erfolgt].831 

676.  Die  Selbstanzeigerinnen  haben  zwei  Gründe  genannt,  warum  erst  nach  den  MA-
Sitzungen  versucht  wurde,  die  Eingabepreise  gemeinsam  mit  dem  Ziel  festzulegen,  einem 
Unternehmen das Projekt «zuzuschanzen»: Erstens hätten die MA-Sitzungen zu lange gedau-
ert, wenn an den MA-Sitzungen auch die Preise diskutiert worden wären. Zweitens sei es nur 
bei einer «nachgelagerten» Koordination möglich gewesen, andere Unternehmen als die acht 
Unternehmen in die Koordination einzubeziehen. Denn hätten sich die acht Unternehmen di-
rekt an der MA-Sitzung über die endgültige Festlegung des Gewinnerunternehmens sowie die 
Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten geeinigt, so hätten sie gar nicht abklären kön-
nen, ob andere als die acht Unternehmen an dem Projekt interessiert gewesen wären, und 
auch keine entsprechende Abreden treffen können.832 

677.  Die Toller gibt an, dass sie bis 2004 und danach noch bis etwa 2007 – «ganz vereinzelt» 
– an den beschriebenen Koordinierungen beteiligt gewesen sei.833 Die anderen Unternehmen 
haben zu derartigen Koordinierungen entweder keine Angaben gemacht, sie gänzlich abge-

829  […]. 
830  Act. n° [...]. 
831  Act. n° [...]. 
832  Act. n° [...]. 
833  Act. n° [...]. 

189 

 
 
 
stritten oder aber angeben, dass es allenfalls vor 2004 (im Einzelfall) zu Koordinierungen ge-
kommen sein könnte.834 Die Selbstanzeigerinnen haben hingegeben ausdrücklich ausgesagt, 
dass sich alle acht Unternehmen – in wechselnden Konstellationen – an gemeinsamen Fest-
legungen  des  Gewinnunternehmens  sowie  der  Höhe  der  Eingabesummen  der  Gewinnerof-
ferte und der Stützofferten beteiligt hätten.835 Die Walo hat zudem zwei Listen eingereicht, in 
welchen insgesamt 31 Projekte enthalten sind, bei welchen es nach ihren Angaben zur Über-
einkunft über «Schutz» und die Höhe der Gewinneroffertsumme und der Stützoffertsummen 
gekommen sei, und in der mit Ausnahme der Reichmuth alle acht Unternehmen genannt wer-
den.836 

678.  In ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats haben die Bernet Bau, die Hage-
dorn, die Oberholzer sowie die Toller geltend gemacht, dass bezüglich einzelner Projekte nicht 
nachgewiesen werden könne, dass es zwischen den Unternehmen zur gemeinsamen Festle-
gung des Zuschlagsempfängers sowie der Höhe der Eingabesummern gekommen sei.837 Zur 
Begründung führen die Unternehmen insbesondere aus, dass sich aus den HA-Listen Derar-
tiges  nicht  ergebe.  Die Toller  zieht  darüber  hinaus  die  Angaben  der  Selbstanzeigerinnen  in 
Zweifel.838 Die Unternehmen gehen teilweise auch auf die nun folgenden Ausführungen ein. 
Hierauf wird an gegebener Stelle Bezug genommen. Die Reichmuth-Gesellschaften geben in 
ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats nicht auf die nachfolgenden Beweismittel 
ein.839 Sie geben allerdings an, das Bauunternehmen Reichmuth sei lediglich im Gebiet der 
Bezirke  March  und  Höfe,  und  nicht  im  Gebiet  des  Bezirks  See-Gaster  tätig  gewesen.  Eine 
Beteiligung  von  Reichmuth  an  Koordinationen  sei  für  Projekte  aus  dem Gebiet  des  Bezirks 
See-Gaster damit ausgeschlossen.840 

b.  Beweiswürdigung und Beweisergebnis: Gemeinsame Festlegung des schutznehmenden 
Unternehmens und der preislichen Höhen der Gewinnerofferte und der Stützofferten 
betreffend einzelne Bauprojekte 

679.  Die genannten Angaben der Unternehmen stehen damit vor allem für die Zeit nach 2004 
teilweise in Widerspruch zueinander. Damit müssen alle vorliegenden Beweismittel im Rah-
men einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin ge-
prüft werden (vgl. oben Rz 125 ff). Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist ins-
besondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe 
oben  Rz 127).  Die  beweismässige  Überzeugungskraft  einer  Aussage  oder  einer  Stellung-
nahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Be-
weismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126).  

680.  Die  Angaben  der  Selbstanzeigerinnen  sind  schon  in  sich  schlüssig,  weil  sie  nachvoll-
ziehbar begründen, warum die Verhandlungen über den Schutz sowie die Höhe der Gewinner-
offerte und der Stützofferten in der Regel nach den MA-Sitzungen erfolgte. Zudem zeigen die 
nachfolgenden Ausführungen, dass objektive Beweismittel vorliegen, welche im Einklang mit 
der Behauptung der Selbstanzeigerinnen stehen, dass sich die acht Unternehmen auch zwi-
schen 2002 und 2009 (betreffend die Zeit vor 2002 siehe Rz 221 ff.) bezüglich konkreter Stras-
sen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet auf die von den Selbstanzeigerinnen 
beschriebene Art und Weise koordiniert haben. 

834  Z. B.  Act.  n° [...]  (De  Zanet):  «Es  trifft  zu,  dass  bis  ca.  im  Jahr  2004  in  Einzelfällen  Absprachen 

getroffen wurden. Nach dem Jahre 2004 geschah dies grundsätzlich nicht mehr». 

835  […]. 
836  Siehe Act. n° [...]. 
837  […]. 
838  Act. n° [...]. 
839  […]. 
840  […]. 

190 

 
 
 
681.  Zu nennen sind hier zunächst die von [Vertreter der Hagedorn] geführten internen Listen 
(«HA-Listen»; «HAL»)841, in denen alle Projekte, für welche die Hagedorn eine Offerte einge-
reicht hat, sowie weitere Informationen hierzu aufgeführt sind. Den Wettbewerbsbehörden lie-
gen diese Listen durchgehend für die Jahre 1981 bis 2009 vor. Den Wettbewerbsbehörden 
liegen auch Listen der Bernet Bau basierend auf demselben Muster wie die HAL für die Jahre 
2004 und 2005 vor («BB-Listen»; «BBL»).842 Die folgenden Erläuterungen zu den HAL treffen 
also auch auf die BBL zu. In den HA-Listen hat [Vertreter der Hagedorn] in der Spalte «Be-
merkungen» zu einzelnen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet wie-
derholt  eingetragen,  welches  Unternehmen  geschützt  werden  sollte.  Wie  bereits  dargelegt, 
bedeutet der Eintrag «S» in Verbindung mit dem Unternehmensname nämlich, dass das er-
wähnte  Unternehmen  als Gewinner  bestimmt  wurde  und von  anderen  Unternehmen  mittels 
Stützofferten  geschützt  werden  sollte;  entgegenstehende  Behauptungen  von  [Vertreter  der 
Hagedorn] belegen nicht das Gegenteil (siehe oben Rz 232 ff.). Darüber hinaus ist anzuneh-
men, dass der Eintrag «TS» bedeutet, dass die Unternehmen übereingekommen sind, dass 
ein Unternehmen geschützt werden soll, obwohl die beteiligten Unternehmen wussten, dass 
ein weiteres Unternehmen eine Offerte einreichen würde, welches nicht an der Koordination 
beteiligt war («Teilschutz»). Die Selbstanzeigerinnen haben eine derartige Bedeutung des Be-
griffs bestätigt.843 Dass «S» für «Schutz» und «TS» für «Teilschutz» steht, zeigt auch der Ver-
gleich mit dem Eintrag «Freigabe». Denn aus dem «Freigabe»-Eintrag ist im Umkehrschluss 
zu schliessen, dass bei denjenigen Projekten, für die nicht «Freigabe» notiert ist, gerade keine 
echten  Konkurrenzangebote  eingereicht  werden  sollten.  Dies  bestätigt  im  Übrigen  auch  die 
Angabe  der  Hagedorn,  wonach  «Freigabe»  der  «Entscheid,  sich  Wettbewerb  zu  machen» 
sei.844 Zur Illustration dieser Ausführungen ist im Folgenden ein Auszug aus der HA-Liste von 
2008 abgebildet: 

Abbildung 38: Auszug aus Act. n° [...] 

682.  Im Jahr 2009 hat [Vertreter der Hagedorn] statt «S» und «TS», «I» und «TI» in den Listen 
eingetragen.  Für  eine  «Freigabe»  steht  ab  Anfang  2009  «OFFEN».  Zur  Illustration  sind  im 
Folgenden zunächst zwei Auszüge der HA-Liste 2009 abgebildet: 

841  Act. n° [...]. 
842  Vgl. Act. n° [...]. 
843  […].  
844  Act. n° [...]. 

191 

 
 
 
 
Abbildung 39: Auszug aus Act. n° [...] 

Abbildung 40: Auszug aus Act. n° [...] 

683.  Wie bereits erläutert, haben die Bernet Bau, die Hagedorn, die Oberholzer und die Toller 
in  ihren  Stellungnahmen  zum  Antrag  des  Sekretariats  geltend  gemacht, aus  den  HA-Listen 
lasse  sich  nicht  ableiten,  dass  hinsichtlich  Projekten,  bezüglich  derer  in  den  HA-Listen 
«Schutz»  oder  «S»  eingetragen  sei,  von  unterschiedlichen  Unternehmen  der  spätere  Zu-
schlagsempfänger  und  die  Höhe  der  einzugebenden  Preise  gemeinsam  festgelegt  worden 
seien.845 Diese Einwände überzeugen aus den bereits genannten Gründen nicht (siehe oben 
Rz 234 ff.) 

684.  Dass «S» und «I» für «Schutz», «TS» und «TI» für «Teilschutz» sowie «Freigabe» und 
«OFFEN» für den Beschluss, echte Konkurrenzofferten einzureichen, stehen, lässt sich auch 
mit der statistischen Analyse des DOP plausibilisieren.846 Denn aus ihr ergeben sich Hinweise 
auf eine Abstimmung der Offerten vor Offerteingabe aufeinander, wenn bezüglich des identi-
fizierten Projekts ein «S» oder ein «I» bzw. ein «TS» oder ein «TI» eingetragen ist. Auf der 
anderen Seite gibt die Analyse kaum Hinweise darauf, dass die von den Unternehmen einge-
reichten Offerten im Falle einer «Freigabe» oder des Eintrags «OFFEN» aufeinander abge-
stimmt worden waren. 

685.  Die  HA-Listen  zeigen  damit,  dass fast  alle  acht Unternehmen  in  den  Jahren  2002  bis 
2009 bezüglich konkreter Bauprojekte wiederholt vor Ablauf der Eingabefrist als schutzneh-
mendes Unternehmen bestimmt wurden. Einzig die Toller ist laut den HA-Listen im Jahr 2009 
nicht mehr als schutznehmendes Unternehmen in Erscheinung getreten. Dies bedeutet aber 
nicht, dass der Toller nicht mittels anderer Beweismittel auch für das Jahr 2009 eine Koordi-
nierung bewiesen werden kann (z. B. Teilnahme an der Gewährung von Schutz zugunsten der 
Hagedorn betr. das Projekt «[…]» vom […] 2009, siehe unten Rz 701 ff.). 

686.  Allein  zwischen  Mitte  2004  und Mitte  2009  kam es  laut  den  HA-Listen  betreffend  114 
MAL-Projekten mit einem Gesamtauftragswert von über CHF 34 Mio. zu Schutzfestlegungen 
unter  Beteiligung  der  Hagedorn  (siehe  unten  Rz 815).  Einen  Überblick  über  die  Anzahl  der 

845  […]. 
846  Siehe Act. n° [...]. 

192 

 
 
 
 
Schutzfestlegung pro Unternehmen sowie den Wert der betroffenen Strassen- und/oder Tief-
bauprojekte – allein nach den HA-Listen (unabhängig davon, ob das Projekt in den MAL ist) – 
gibt die nachfolgende Tabelle. 

DZ 

HA 

OB 

IM 

WB 

RE 

TO 

Total 
Anzahl 

Total 
Volumen 

10 

5 

1 

0 

3 

1 

6 

8 

8 

4 

5 

6 

2 

5 

1 

5 

1 

1 

20 

37 

15 

7 

10 

9 

8 

12 

6 

52 

6 

7 

8 

9 

5 

1 

36 

7 

6 

11 

6 

20 

10 

60 

6 

6 

2 

2 

4 

0 

44 

47 

40 

34 

50 

25 

8.5 

12.6 

10.9 

8.6 

9.9 

8.9 

20 

240 

59.4 

5.6 

12.5 

5.1 

11 

7.7 

13.5 

4.2 

59.6 

2004 

2005 

2006 

2007 

2008 

2009 

Total  
Anzahl 

Total  
Volumen 
in Mio. 

Tabelle 3: Anzahl der Schutzvergaben pro Unternehmen und Jahr sowie Wert der be-
troffenen Projekte gemäss HA-Listen 

687.  Die Gesamtheit dieser laut HA-Listen geschützten Projekte liegt bei über CHF 59 Mio. 
Soweit einige der Parteien angeben, dass die Anzahl der Projekte, bei denen es zu einer Ko-
ordination kam, ab dem Jahr 2006 stetig zurückgegangen sei, widerspricht dies der vorange-
henden Tabelle, welche zudem nur Schutzfestlegungen dokumentiert, an denen die Hagedorn 
bzw. die Bernet Bau auch teilgenommen haben. Denn die Tabelle zeigt, dass es im Jahr 2008 
unter Beteiligung der Hagedorn 50 Schutzfestlegungen gegeben hat. In der ersten Hälfte des 
Jahres 2009 waren es 25, weshalb anzunehmen ist, dass die Zahl im gesamten Jahr 2009 
höher gewesen wäre, wenn die Zusammenarbeit nicht Mitte 2009 eingestellt worden wäre.  

688.  Soweit mittels der HA-Listen nachgewiesen ist, dass es zu Schutzfestlegungen bezüg-
lich der acht Unternehmen gekommen ist, impliziert dies, dass danach die Höhe der Gewinner-
offerte und der Stützofferten abgestimmt wurden, denn nur so kann der Plan, dem designierten 
Gewinnerunternehmen das Projekt «zuzuschanzen», auch umgesetzt werden. Die HA-Listen 
zeigen im Übrigen auch, dass eher für Projekte mit grossem Auftragswert auf «Freigabe» ent-
schieden wurde (siehe dazu vertieft unten Rz 809 f.) und plausibilisieren damit die Angaben 
der Selbstanzeigerinnen, wonach eine Schutzfestlegung bei sehr grossen Projekten schwerer 
war. 

689.  Auch die MA-Listen indizieren in der Zusammenschau mit den bisher genannten objek-
tiven Beweismitteln, dass es zwischen den acht Unternehmen – in unterschiedlichen Konstel-
lationen – zur gemeinsamen Festlegung des Gewinners und der Höhe der Gewinnofferte so-
wie  der  Stützofferten  gekommen  ist.  Denn  soweit  für  Projekte  auf  den  MA-Listen,  welche 
zugleich auf der HA-Liste gefunden wurden, die Interessenslage dokumentiert ist, spiegelt die 
Interessensverteilung in der Regel auch das Offerteingabeverhalten wider. So wurde bei circa 
86 % dieser Projekte das Unternehmen laut HA-Listen als schutznehmend bestimmt, welches 
(mit)  das  höchste  Interesse  an  einem  Projekt  hatte.  Zudem  hat  mindestens  eines  der  acht 
Unternehmen, welches kein oder ein geringeres Interesse als der Gewinner geltend gemacht 
hat, bei 95 % derjenigen Projekte, für welche die Interessenslage in der MA-Listen dokumen-
tiert ist, für welche mittels des DOP der Gewinner identifiziert wurde und für welche zugleich 
auf den HA-Listen ein «S» oder ein «TS» eingetragen ist, tatsächlich auch eine Offerte einge-
reicht, welche höher als die designierte Gewinnerofferte war. 

193 

 
 
 
 
690.  Des Weiteren belegt die bei der Hagedorn beschlagnahmte und von [Vertreter der Ha-
gedorn] handschriftlich ausgefüllte MA 2009_16 die Aussagen, dass es bis Mitte 2009 zu ge-
meinsamen Festlegungen des Gewinners eines Projekts sowie der Höhe der Gewinnerofferte 
und der Stützofferten gekommen ist. Denn auf dieser Liste sind die Interessensbekundungen 
von genau denjenigen Unternehmen handschriftlich umkreist, welche jeweils das Projekt dann 
auch durchgeführt haben und welche laut der HA-Liste 2009 – auf der diese Projekte ebenfalls 
aufgeführt sind – als schutznehmendes Unternehmen bestimmt wurden. Als Beispiel werden 
diese Zusammenhänge im Folgenden am Projekt «[…]»847 vom […] 2009 illustriert: 

691.  Zunächst  wurde  an  der  MA-Sitzung  entweder  bereits  festgelegt,  dass  die  De  Zanet 
Schutz erhalten soll, oder aber zumindest, dass sich die De Zanet als «Lead»-Unternehmen 
versuchen sollte, den Schutz zu organisieren. Dies zeigt dieser Ausschnitt aus der von [Ver-
treter der Hagedorn] handschriftlich ausgefüllten MA 2009_16, auf dem zu sehen ist, dass die 
höchste Interessensbekundung, die Interessensbekundung der De Zanet, umkreist ist: 

Abbildung 41: Auszug aus Act. n° [...] 

692.  In der HA-Liste 2009 wurde dementsprechend die De Zanet als schutznehmendes Un-
ternehmen eingetragen: 

Abbildung 42: Auszug aus Act. n° [...] 

693.  Das Offertöffnungsprotokoll betreffend das Projekt zeigt, dass die De Zanet für ihr An-
gebot in Höhe von CHF […] den Zuschlag erhalten hat.848 Dabei haben die [eine Verfahrens-
partei], die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei], welche an der MA-Sitzung 
am 16. April 2009 geringere Interessen als die De Zanet geltend gemacht haben, höhere Of-
ferten eingereicht. 849 

694.  Wie bereits in Rz 683 angedeutet, ergibt sich darüber hinaus aus der statistischen Ana-
lyse, dass bei Vorliegen bestimmter Kennzahlen die Wahrscheinlichkeit erhöht ist, dass die 
offerteinreichenden Unternehmen die Höhe ihrer Offerten vor der Offerteingabe aufeinander 
abgestimmt haben.850 Wenn nun hinsichtlich konkreter Projekte diese Kennzahlen vorliegen, 
so ist auch dies ein Indiz für eine Abstimmung der Offerten vor Offerteingabe durch mindestens 
zwei der acht Unternehmen. In Bezug auf die oben beispielhafte genannte Koordination be-
züglich des Projekts «[…]» weisen beide relevanten Kennzahlen auf eine solch erhöhte Wahr-
scheinlichkeit hin (siehe auch Tabelle in Rz 701 ff.). Soweit in den Stellungnahmen zum Antrag 
geltend gemacht wird, aus der statistischen Analyse lasse sich gerade nicht ableiten, dass es 
zur gemeinsamen Festlegung des Zuschlagempfängers und der Höhe der Eingabesummen 
gekommen ist, ist Folgendes zu betonen. Es ist nicht anzunehmen, dass alleine aus dem Vor-
liegen von bestimmten Kennzahlen folgt, dass bezüglich des betroffenen Projekts eine Koor-
dination im oben genannten Sinne erfolgte. Allerdings ist beim Vorliegen bestimmter Kennzah-
len  ein  bestimmtes  Bieterverhalten  der  offerteinreichenden  Unternehmen  zu  beobachten. 
Wenn dieses Bieterverhalten für ein Bieterverhalten im freien Wettbewerb untypisch ist und 

847  DOP Nr. 221. 
848  Act. n° [...]. 
849  Act. n° [...]. 
850  Siehe Act. n° [...]. 

194 

 
 
 
 
 
weitere Indizien für eine gemeinsame Festlegung des Zuschlagempfängers und der Eingabe-
summen spricht, so kann die Beschreibung des Bieterverhaltens bei einem konkreten Projekt 
in der Gesamtschau mit anderen Beweismitteln, welche natürlich auf eine solche Koordination 
hinweisen müssen, durchaus eine Aussagekraft im Sinne einer Bestätigung eines gefundenen 
Beweisergebnisses haben. 

695.  Hinsichtlich  des  Nachweises  von  konkreten  Koordinationen  betreffend  einzelne  Stras-
sen- und/oder Tiefbauprojekte ist auch zu berücksichtigen, dass Dokumente beschlagnahmt 
wurden, aus welchen für einige wenige Projekte auf eine gemeinsame Festlegung des Gewin-
ners  und  der  Höhe  der  Gewinnerofferten  und  der  Stützofferten  zu  schliessen  ist.  Auf  diese 
Dokumente wird unten vertieft eingegangen (siehe Rz 714 ff). Dass darüber hinaus keine di-
rekten  Beweismittel  betreffend  die  Schutzverhandlungen  und  -Festlegungen  vorliegen,  ist 
nicht  erstaunlich,  da  die  Zusammenarbeit  zwischen  den  acht  Unternehmen  etwa  vier  Jahre 
vor den ersten Hausdurchsuchungen beendet worden war und die Unternehmen ihre Zusam-
menarbeit nach Aussagen der Implenia, der Walo und der Toller nach der Eröffnung der kar-
tellrechtlichen Untersuchungen im Kanton Aargau und Zürich als kartellrechtlich heikel ansa-
hen.  Zudem  ist  nicht  zu  erwarten,  dass  die  Unternehmen  projektbezogene  und  illegale 
Tätigkeiten beweisende Dokumente aufbewahren. Dies vor allem mit Blick darauf, dass einige 
der acht Baufirmen im Jahr 2008 eine Ausbildung bezüglich des Kartellrechts erhalten haben, 
bei welcher ihnen u. a. empfohlen wurde, allfällig verdächtige Daten und Dokumente zu ver-
nichten.851 In den Handnotizen der Bernet Bau zur Ausbildung heisst es zum Beispiel diesbe-
züglich: 

«Tipp: immer wieder aufräumen (Chefsache). Kreis von Mitwissern intern wie 
extern möglich klein halten» 

696.  Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die von der Walo eingereichte Liste mit Projekten, 
bei denen es nach Angaben des Unternehmens zur Festlegung des Gewinnerunternehmens 
sowie der Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten gekommen ist, mit den sonstigen 
objektiven Beweismitteln im Einklang steht. So sind dort Projekte und diesbezüglich schutz-
nehmende Unternehmen aufgeführt, welche entsprechend auch auf der HA-Liste geführt wur-
den. So hat die Walo z. B. gemeldet, dass für das Projekt «[…]» vom […] 2008 sie selbst als 
schutznehmendes Unternehmen bestimmt wurde.852 In der HA-Liste ist dementsprechend be-
züglich  dieses  Projekts  eingetragen:  «Walo  S».853  Kommt  hinzu,  dass  die  Kennzahlen,  aus 
denen sich eine erhöhte Wahrscheinlichkeit für eine Abstimmung der Offerten, welche bei die-
sem Projekt von der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahren-
spartei] sowie der [eine Verfahrenspartei] eingereicht wurden, auch bei diesem Projekt vorlie-
gen854.  Vergleichbares  gilt  z. B.  für  das  Projekt  «[…]»  vom  […]  2007.855  Hier  wurde  die  De 
Zanet  als  schutznehmendes  Unternehmen  bestimmt.  Die  [eine  Verfahrenspartei],  die  [eine 
Verfahrenspartei], die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] haben Stützof-
ferten eingereicht. 

697.  Die Gesamtheit der genannten objektiven Beweise steht im Einklang mit den Angaben 
der Selbstanzeigerinnen, welche angeben, dass es bis 2009 zwischen den acht Unternehmen 
– in unterschiedlichen Konstellationen – zu projektbezogenen Festlegungen des Gewinners 
und  der  Höhe  der  Gewinnerofferten  und  der  Stützofferten  vor  Ablauf  der  Eingabefrist  kam. 
Dafür, dass eine derartige Zusammenarbeit – wie von der Toller oder der Oberholzer behaup-
tet – nach 2004 nicht mehr oder nur in sehr geringem Masse praktiziert wurde, liegen hingegen 
keine Hinweise vor. Die Angaben der Selbstanzeigerinnen zur soeben beschriebenen Zusam-

851  Act. n° [...]. 
852  Act. n° [...]. 
853  Act. n° [...], HAL: […]. 
854  Vgl. Rz 701 ff. 
855  Vgl. Act. n° [...], Act. n° [...], HAL: […]. 

195 

 
 
 
menarbeit zwischen den acht Unternehmen sind damit in beweismässiger Hinsicht überzeu-
gend. Es ist mithin auch nicht anzunehmen, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben 
betreffend die gemeinsame Festlegung des Zuschlagsempfängers sowie der Höhe der Einga-
besummen gemacht haben. 

698.  Der Einwand der Reichmuth-Gesellschaften, sie seien nicht im Gebiet des Bezirks See-
Gaster tätig  gewesen,  bedeutet  in  Bezug  auf  die  Koordination  bezüglich  konkreter  Projekte 
Folgendes: Es ist nicht bewiesen, dass sich die Reichmuth hinsichtlich im Gebiet des Bezirks 
See-Gaster ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekten an der gemeinsamen Festle-
gung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen beteiligt hat. Wie bereits 
erläutert, ist gleichwohl anzunehmen, dass sie die Zwecksetzung des MA-Systems kannte und 
mitgetragen hat (siehe insbesondere Rz 668)  

699.  Es ist damit als bewiesen anzusehen, dass die acht Unternehmen – in unterschiedlichen 
Konstellationen – zwischen 2002 und Mitte 2009 wiederholt hinsichtlich konkreter Strassen- 
und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet gemeinsam das Gewinnunternehmen so-
wie die Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten vor Ablauf der Eingabefrist festgelegt 
haben. Allein aus den HA-Listen ergibt sich, dass es in der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 
bei etwa 240 Projekten im Wert von über CHF 59 Mio. zu einer derartigen Koordination ge-
kommen  ist  (siehe  oben  Rz 686).  Es  ist  dabei  davon  auszugehen,  dass  es  darüber  hinaus 
mehr Projekte gegeben haben muss, bei denen es zu einer solchen Koordination gekommen 
sein muss, da die HA-Listen nur Koordinationen beinhalten, an denen die Hagedorn bzw. die 
Bernet Bau beteiligt waren. Da die Selbstanzeigerinnen nicht ausgeführt haben, dass die Ha-
gedorn bzw. die Bernet Bau an jeder Koordination beteiligt waren, folgt daraus, dass es dar-
über hinaus noch mehr Koordinationen gegeben haben muss. Die betroffenen Projekte kön-
nen – soweit sich eine Koordination nicht aus anderen Beweismitteln ergibt – lediglich nicht 
identifiziert werden. 

700.  Hinzuweisen ist darauf, dass dies nicht bedeutet, dass es hinsichtlich jedes auf den MA-
Listen geführten Projekts zu derartigen Festlegungen kam. Wenn ein unüberbrückbarer Inte-
ressenskonflikt vorlag und/oder wenn den acht Unternehmen eine Zuteilung wegen möglicher 
Eingaben  externer  Unternehmen  nicht  erfolgsversprechend  erschien,  so  wurde  auf  «Frei-
gabe» entschieden. Dies bedeutet, dass bei solchen Projekten die Unternehmen davon aus-
gingen, dass mindestens zwei Unternehmen mit echten Konkurrenzofferten um den Zuschlag 
kämpfen würden.856 

c.  Ausgewählte Beispiele 

701.  Im Folgenden werden beispielhaft konkrete Projekte genannt, bei welchen es nach der 
Zusammenschau der soeben genannten Beweismittel zur gemeinsamen Festlegung des Ge-
winnunternehmens sowie der Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten gekommen ist. 
Diese Beispiele werden nachfolgend in einer Tabelle aufgeführt. Zu betonen ist, dass die Ta-
belle nicht abschliessend ist und nicht alle Projekte enthält, bei denen es in der Zeit zwischen 
2002 und 2009 zu einer derartigen Koordination gekommen ist. So sind darin z. B. nicht alle 
Projekte erfasst, bei welchen es laut der von der Walo eingereichten Liste zu Koordinationen 
gekommen ist. Ausserdem hat der vorangehende Abschnitt gezeigt, dass es in der Zeit zwi-
schen  2004  und  Mitte  2009  bei  etwa  240  Projekten  im  Wert  von  ca.  CHF 59  Mio.  zu  einer 
derartigen Koordination gekommen ist. Wie erläutert, geht die WEKO dabei davon aus, dass 
es darüber hinaus mehr Projekte gegeben haben muss, bei denen es zu einer Koordination 
gekommen sein muss (vgl. Rz 699). 

702.  Die nachfolgenden Tabellen enthalten etwa 80 ausgewählte Beispiele, jeweils in der Re-
gel zwei pro Unternehmen und Jahr, bei denen das schutznehmende Unternehmen sowie die 
Höhe der Gewinnerofferten und der Stützofferten vor Ablauf der Eingabefrist gemeinsam fest-
gelegt wurde. Im Anschluss an die Tabellen wird der modus operandi für die Festlegung der 

856  Siehe dazu auch Act. n° [...]. 

196 

 
 
 
Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten näher erläutert. Vorab wird im Folgenden die 
Bedeutung der Spalten und Zeilen der unten aufgeführten Tabelle erklärt: 

 

 

 

 

 

 

 

 

In der Spalte mit Überschrift «Schutz an» ist pro Projekt jeweils das Kürzel desjenigen 
Bauunternehmens aufgeführt, welches geschützt worden ist. In den wenigen Fällen, in 
denen nicht das schutznehmende Unternehmen den Zuschlag erhalten hat, ist zusätz-
lich das Kürzel des Zuschlagsempfängers in eckigen Klammern angegeben.  

Die Spalte mit der Überschrift «Objekt» enthält eine kurze Beschreibung des Bauobjekts 
sowie die Nummer der konsolidierten MA-Liste. Das angegebene Datum dient der un-
gefähren zeitlichen Einordnung des Projekts und stimmt nicht immer mit dem Eingabe-
termin überein. 

Die  Spalte  mit  der  Überschrift  «Summe»  enthält  die  gerundeten  Eingabesumme  in 
Schweizer Franken (inkl. MwSt.) des geschützten Unternehmens. Bei Projekten, bei de-
nen der Schutz nicht erfolgreich war, ist in eckigen Klammern zusätzlich die Eingabe-
summe des Zuschlagsempfängers angegeben. 

In der Spalte mit der Überschrift «HAL» sind die Bemerkungen enthalten, die bezüglich 
des Projekts in den Listen von Hagedorn (HAL) gefunden werden konnten (z. B. «Hage-
dorn S»). 

In der Spalte mit der Überschrift «MAL» ist pro Projekt die Interessenslage entsprechend 
der MA-Listen aufgeführt. Dabei wurde die Interessenslage übernommen wie sie in der 
MA-Liste dokumentiert ist, welche für diejenige MA-Sitzung, welche zuletzt vor dem Of-
ferteingabetermin stattfand, versendet wurde. Für das Treffen am 16. April 2009 ergibt 
sich  die  Interessenslage  zudem  aus  der  von  [Vertreter  der  Hagedorn]  handschriftlich 
ausgefüllten MA 2009_16. 

Die Spalte mit der Überschrift «Marker» enthält die berechneten Marker des jeweiligen 
Projekts (falls die Eingabesummen aller Unternehmen bekannt sind). VK ist der Variati-
onskoeffizient und RDM steht für relatives Distanzmass (siehe dazu Rz 838 ff. sowie Act. 
n° [...], Rz 72 für eine detaillierte Erklärung beider Marker). Wenn ein Marker fettgedruckt 
ist,  so  liegt  er  in  einem  Bereich,  der  nach  der  statistischen  Analyse  darauf  hindeutet, 
dass die Eingabesummen der Offerten vor der Eingabe durch die Unternehmen aufei-
nander abgestimmt wurden (problematische Konstellation: VK gleich oder kleiner als 5 
und RDM über 1)857. 

In  der  Spalte  mit  der  Überschrift  «U.»  sind  alle  weiteren  Submittenten  eines  Projekts 
enthalten, soweit sie den Wettbewerbsbehörden aus dem Eröffnungsprotokoll bekannt 
sind. Wenn in dieser Spalte Unternehmen genannt sind, welche an den MA-Sitzungen 
teilnahmen, so nimmt die WEKO an, dass diese Unternehmen Stützofferten zugunsten 
des geschützten Unternehmens eingereicht haben. 

Die Spalte mit der Überschrift «Quellen / Weiteres» gibt die Quellen der eingetragenen 
Informationen an und enthält den Hinweis auf weitere, für das jeweilige Projekt relevante 
objektive Beweismittel. 

857  Siehe Act. n° [...]. 

197 

 
 
 
2004 

Schutz 
an 

Objekt 

Summe 

HAL 

MAL 

Marker 

U. 

Quellen / Weiteres 

DZ 

[…] 

[…] 

DZ S 

DZ:  
**EO 

[…] 

MAL: 2004_34 

HAL: […] 

DZ 

[…] 

HA 

[…] 

[…] 

[…] 

DZ S 

[…] 

HAL: […] 

HA S 

Keine I  VK: 4.94 

[…] 

DOP: 756 

HA 

[…] 

[…] 

HA S 

RDM: 0.52 

MAL: 2004_26 

HAL: […] 

HA: * 
IM: * 

VK: 3.62 
RDM: 1.1 

[…] 

DOP: 792 

MAL: 2004_26 

HAL: […] 

OB 

[…] 

[…]858 

OB S 

[…] 

HAL: […] 

OB 

[…] 

[Dritte] 

[…] 

OB S 

IM 

[…] 

[…] 

IM S 

IM ** 

VK: 6.06 
RDM: 1.51 

VK: 3.06 
RDM: 1.27 

IM 

[…]859 

IM S 

HA: A* 

[…] 

DOP: 548 

HAL: […] 

[…] 

DOP: 791 

MAL: 2004_22 

HAL: […] 

STBV: 10.12.03 
(Act. n° [...]) 

HAL: […] 

WB 

[…] 

[…]860 

WB S  WB: ** 

[…] 

MAL: 2004_22 

HAL: […] 

WB 

[…] 

[…]861 

WB S 

Keine I 

[…] 

HAL: […] 

STBV: 10.12.03 
(Act. n° [...]) 

RE 

[…] 

[…]862 

RE S 

[…] 

HAL: […] 

858  Offertsumme von Hagedorn. 
859  Act. n° [...]. 
860  Act. n° [...]. 
861  Act. n° [...]. 
862  Act. n° [...].  

198 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Schutz 
an 

Objekt 

Summe 

HAL 

MAL 

Marker 

U. 

Quellen / Weiteres 

RE 

[…] 

[…] 

RE S 

RE: **  VK: 3.9 

[…] 

DOP: 679 

RDM: 0.36 

MAL: 2004_22 

HAL: […] 

TO 

[…] 

[…] 

TO S 

Keine I 

[…] 

HAL: […] 

TO 

[…] 

[…] 

STBV: 10.12.03 
(Act. n° [...].) 

TO: ** 
OB: ** 
WB: ** 

VK: 4.88 
RDM: 1.7 

[…] 

DOP: 534 

MAL: 2004_34 

BB 

[…] 

[…] 

BB S 

Keine I 

[…] 

MAL: 2004_26 

BB 

[…] 

[…] 

HA S863  BB: **  VK: 2.19 
RDM: 2.5 

BBL: […] 

[…] 

DOP: 32 

MAL: 2004_34 

HAL: […] 

Tabelle 4: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2004 

2005 

Schutz 
an 

DZ 

[…] 

DZ 

[…] 

[…] 

Objekt 

Summe 

HAL 

MAL 

Marker 

U. 

Quellen / Weiteres 

864 

ARGE 
([…]865) 

[…]866 

[…]867 

DZ: ** 

[…]  MAL: 2005_28 

Act. n° [...], S. 34–68 
(«Notizen für [...]»); s. 
dazu auch Rz 723 f. 

DZ S 

DZ: * 

[…]  MAL: 2005_28 

HAL: […] 

Act. n° [...]  

Act. n° [...]  

HA 

[…] 

[…] 

HA S 

OB: A* 

[…]  MAL: 2005_18 

HAL: […] 

863  In dieser Zeit gehört die Bernet Bau der Hagedorn. Die HA-Liste ist also nicht fehlerhaft. 
864  Act. n° [...]: […] Brutto. 
865  […]. 
866  Act. n° [...]: […] Brutto.  
867  Act. n° [...]. 

199 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Schutz 
an 

Objekt 

Summe 

HAL 

MAL 

Marker 

U. 

Quellen / Weiteres 

HA 

[…] 

[…] 

HA S 

HA: **  VK: 3.74 

[…] 

DOP: 819 

RDM: 1.35 

MAL: 2005_26 

HAL: […] 

OB 

[…] 

[…] 

OB S  OB: * 

MAL: 2005_46 

OB 

[…] 

[…] 

OB S  OB: * 

IM 

[…] 

[…] 

IM S 

IM: ** 

VK: 3.1 
RDM: 1.19 

IM 

[…] 

[…] 

IM S 

IM: * 
HA: * 

VK: 3.68 
RDM: 2.86 

WB 

[…] 

[…] 

WB S  

WB 

[…] 

[…] 

WB S  WB: *  

RE 

[…] 

[…] 

RE S 

HA: * 
RE: *  

RE: A* 
HA: *  
IM: * 

HAL:  
[…] 

MAL: 2005_42 

HAL: […] 

Act. n° [...] 
(Eingabe OB) 

[…]868  DOP: 682 

MAL: 2005_20 

HAL: […] 

 […]869  DOP: 1049 

MAL: 2005_26 

HAL: […] 

HAL: […] 

Act. n° [...],  
(Schutz WB) 

MAL: 2005_10 

HAL: […] 

VK: 2.46 
RDM: 0.11 

[…]870  DOP: 903 

MAL: 2005_18 

HAL: […] 

RE 

[…] 

[…] 

RE S 

RE: * 
HA: *  
IM: * 

VK: 3.36 
RDM: 1.66 

[…] 

DOP: 818 

MAL: 2005_26 

HAL: […] 

868  […]. 
869  […]. 
870  […]. 

200 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Schutz 
an 

Objekt 

Summe 

HAL 

MAL 

Marker 

U. 

Quellen / Weiteres 

TO 

[…] 

[…]871 

TO S 

TO: ** 
DZ: * 
HA: * 
BB: * 

TO 

[…] 

[…]872 

TO S 

Keine I  

MAL: 2005_26 

HAL: […] 

MAL: 2005_28 

HAL: […] 

BB 

[…] 

[…] 

BB: ** 
TO: * 

keine 

DOP: 629 

MAL: 2005_32 

Tabelle 5: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2005 

2006 

Schutz 
an 

Objekt 

Summe 

HAL 

MAL 

Marker 

U. 

Quellen / Weiteres 

DZ 

[…] 

[…]873 

DZ S 

DZ: * 

MAL: 2006_26 

DZ 

[…] 

[…] 

HAL: […] 

DOP: 78 

MAL: 2006_3 

VK: 8.2 
RDM: 0.38 

[…] 
[…]874
875;876; 
877;878 

DZ: ** 
HA: * 
OB: * 
IM: * 
WB: * 
TO: * 
BB: * 

HA 

[…] 

[…] 

HA S 

Keine I  VK: 1.97 

[…] 

DOP: 101 

HA 

[…] 

[…] 

HA S 

HA: ** 

RDM: 3.11 

MAL: 2006_16 

HAL: […] 

Act. n° [...],   
(Schutz HA) 

MAL: 2006_18 

HAL: […] 

871  Act. n° [...].  
872  Act. n° [...]. 
873  Act. n° [...]: Brutto: […].  
874  […]. 
875  […]. 
876  […]. 
877  […]. 
878  […]. 

201 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Schutz 
an 

Objekt 

Summe 

HAL 

MAL 

Marker 

U. 

Quellen / Weiteres 

OB 

[…] 

[…] 

OB: ** 
IM: *  
TO: * 

VK: 3.48 
RDM: 0.26 

OB 

[…] 

IM 

[…] 

[…]879 

OB S 

[…] 

IM TS 

IM: ** 

IM 

[…] 

[…] 

IM S 

IM: ** 
HA: * 
RE: * 

VK: 4.25 
RDM: 5.72 

WB 

[…] 

[…]880 

WB S  Keine I 

[…] 

DOP: 404 

MAL: 2006_14 

HAL: […] 

MAL: 2006_26 

HAL: […] 

[…] 

DOP: 685 

MAL: 2006_10 

HAL: […] 

MAL: 2006_7 

HAL: […] 

WB 

[…] 

[…] 

WB S 

[…] 

DOP: 116 

HAL: […] 

Act. n° [...] (Schutz 
WB) 

MAL: 2006_43 

HAL: […] 

[…] 

DOP: 826 

HAL: […] 

MAL: 2006_10 
bis 2006_43 

HAL: […] 

HAL: […] 

RE 

[…] 

[…]881 

RE S  RE: ** 
HA: * 

RE 

[…] 

[…] 

RE S 

VK: 2.19 
RDM: 3.29 

TO 

[…] 

[…]882 

TO S 

IM: ** 
DZ: * 

[…]883 

TO S 

TO 

[…] 

[DZ] 

BB 

[…] 

[…] 

BB: **  VK: 2.49 
RDM: 1.2 

[…] 

DOP: 627 

MAL: 2006_23 

Tabelle 6: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2006 

879  Offertsumme von Hagedorn. 
880  Act. n° [...] (Nettopreis). 
881  [...]. 
882  [...]. 
883  [...]. 

202 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
2007 

Schutz 
an 

Objekt 

Summe 

HAL 

MAL 

Marker 

U. 

Quellen / Weiteres 

DZ 

[…] 

[…] 

DZ S 

VK: 2.66 
RDM: 4.08 

[…] 

DOP: 138 

HAL: […] 

Act. n° [...] (Schutz) 

Act. n° [...]: DZ Einga-
besumme an […], […] 
und […]. 

Siehe auch Rz 725 f. 

DZ 

[…] 

[…] 

DZ: **  VK: 4.39 

[…] 

DOP: 382 

RDM: 
14.92 

MAL: 2007_13 

HA 

[…] 

[…] 

HA TS  Keine I  VK: 5.24 

[…] 

DOP: 527 

HA 

[…] 

[DZ] 

OB 

[…] 

OB 

[…] 

[Dritte] 

HA TS  Keine I 

[…] 

[…]884 

[…] 

OB TS  Keine I 

RDM: 0.62 

MAL: 2007_11 

HAL: […] 

MAL: 2007_35 

HAL: […] 

MAL: 2007_39 

HAL: […] 

[…] 

OB TS  Keine I  VK: 5.39 

[…] 

DOP: 568 

RDM: 0.98 

MAL: 2007_18 

HAL: […] 

IM 

[…] 

[…] 

IM TS  Keine I  VK: 4.99 

[…] 

DOP: 1054 

IM 

[…] 

[…] 

IM S 

RDM: 0.52 

IM: ** 
DZ: ** 
HA: * 

VK: 3.25 
RDM: 3.07 

WB 

[…] 

WB TS  Keine I  

885 

[…] 

884  Act. n° [...]: Brutto: […]. 
885  Act. n° [...]. 

MAL: 2007_13 

HAL: […] 

[…] 

DOP: 697 

MAL: 2008_40 

HAL: […] 

MAL: 2007_7 

HAL: […] 

Act. n° [...]: TS wenig 
wahrscheinlich gemäss 
Walo 

203 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Schutz 
an 

WB 

[…] 

[Dritte] 

Objekt 

Summe 

HAL 

MAL 

Marker 

U. 

Quellen / Weiteres 

[…]886 

[unbek.] 

WB S  WB: * 
DZ: * 
HA: * 
OB: * 
IM: * 
WB: * 
TO: * 

MAL: 2007_28 

HAL: […] 

RE 

[…] 

[…]887 

RE S 

RE: ** 

MAL: 2007_39 

RE 

[…] 

TO 

[…] 

TO 

[…] 

[…]888 

RE S 

[…]889 

TO S 

[…]890 

TO S 

BB 

[…] 

[…] 

HAL: […] 

HAL: […] 

HAL: […] 

HAL: […] 

BB: ** 
DZ: * 
IM: * 

VK: 3.05 
RDM: 0.67 

[…] 

DOP: 146 

MAL: 2007_21 

Tabelle 7: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2007 

2008 

Schutz 
an 

Objekt 

Summe 

HAL 

MAL 

Marker 

U. 

Quellen / Weiteres 

DZ 

[…] 

[…]891 

DZ S 

DZ: * 

DZ 

[…] 

[…] 

DZ: ** 
OB: ** 

VK: 7.99 
RDM: 0.04 

MAL: 2008_10 

HAL: […] 

[…]892  DOP: 186 

MAL: 2008_23 

Act. n° [...]. 

[…].  

886  Act. n° [...] (Nettopreis). 
887  Offertsumme von Hagedorn. 
888  Offertsumme von Hagedorn. 
889  Act. n° [...]. 
890  Act. n° [...]. 
891  Act. n° [...]:Brutto: […]. 
892  […]. 

204 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Schutz 
an 

Objekt 

Summe 

HAL 

MAL 

Marker 

U. 

Quellen / Weiteres 

HA 

[…] 

[…] 

HA S 

Keine I  VK: 5.58 

DOP: 703 

RDM: 2.48 

[…]893 

MAL: 2008_40 

HAL: […] 

HA 

[…] 

[…] 

HA S 

DZ: ** 
HA: * 

VK: 3.46 
RDM: 1.2 

OB 

[…] 

[…] 

OB: ** 
DZ: ** 

VK: 7.99 
RDM: 0.04 

[…] 

DOP: 189 

MAL: 2008_40 

HAL: […] 

[…] 

DOP: 186 

MAL: 2008_23 

Act. n° [...]. 

OB 

[…] 

[…] 

VK: 4.51 
RDM: 0.8 

OB: **  
DZ: * 
IM: * 
WB: * 

[…] 

DOP: 168 

MAL: 2008_21 

Act. n° [...], (Schutz 
OB) 

IM 

[…] 

[…] 

IM S 

Keine I  VK: 3.14 

[…] 

DOP: 1058 

RDM: 0.65 

MAL: 2008_33 

HAL: […] 

IM 

[…] 

[…] 

IM TS  Keine I  VK: 10.18 
RDM: 0.21 

[…] 894  DOP: 783 

MAL: 2008_50 

WB 

[…] 

[…] 

WB S 

VK: 4.17 
RDM: 1.17 

HAL: […] 

DOP: 175 

HAL: […] 

Act. n° [...] (Schutz 
WB) 

WB 

[…] 

[Dritte] 

893  […]. 
894  […]. 

WB TS  Keine I  VK: 9.21 

[…] 

DOP: 569 

RDM: 2.04 

MAL: 2008_50 

HAL: […] 

205 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
Schutz 
an 

RE 

[…] 

[Driite] 

RE 

[…] 

[Dritte] 

TO 

[…] 

TO 

[…] 

[Dritte]] 

Objekt 

Summe 

HAL 

MAL 

Marker 

U. 

Quellen / Weiteres 

RE TS  RE: * 
DZ: * 
HA: * 
IM: * 
WB: * 

[…]897 

RE S 

[…]898 

TO S 

TO: * 
HA: * 
IM: * 
WB: * 

VK: 21.7 
RDM: 0.11 

[…] 
895; 
[…]896 

DOP: 961 

MAL: 2008_40 

HAL: […] 

HAL:[…] 

MAL: 2008_25 

[…] 

TO TS  Keine I  VK: 5.55 

[…] 

DOP: 538 

RDM: 0.31 

MAL: 2008_23 

HAL: […] 

BB 

[…] 

[…] 

HA S 

Keine I  VK: 5.58 

DOP: 703 

RDM: 2.48 

MAL: 2008_40 

HAL: […] 

Tabelle 8: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2008 

2009 

Schutz 
an 

Objekt 

Summe 

HAL 

MAL 

Marker 

U. 

Quellen / Weiteres 

DZ 

[…] 

[…] 

DZ I 

VK: 2.5 
RDM: 6.45 

DZ: ** 
HA: * 
IM: * 
WB: * 

895  […]. 
896  […]. 
897  Offertsumme von Hagedorn. 
898  Act. n° [...]. 

[…] 

DOP: 221 

MAL: 2009_16 

HAL: […] 

Auf der MAL 2009_16 
wurden die zwei 
Sterne von DZ von 
[Vertreter der Hage-
dorn] umkreist. 

Siehe auch Rz 394 f. 

206 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Schutz 
an 

Objekt 

Summe 

HAL 

MAL 

Marker 

U. 

Quellen / Weiteres 

HA 

[…] 

[…] 

HA TI  HA: ** 

DZ: * 
OB: * 
IM: * 
WB: * 
TO: * 

VK: 5.39 
RDM: 0.16 

[…] 

DOP: 219 

MAL: 2009_16 

HAL: […] 

Auf 2009_16 wurden 
die zwei Sterne von 
HA von [Vertreter der 
Hagedorn] umkreist 

HA 

[…] 

[…] 

HA I 

Keine I  VK: 2.92 

[…] 

DOP: 914 

RDM: 1.99 

MAL: 2009_16 

HAL: […] 

OB 

[…] 

[Drtite] 

[…] 

OB TI 

VK: 11.43 
RDM: 3.21 

[…] 

DOP: 571  

MAL: 2009_16899 

OB 

[…] 

[…] 

HA TI  HA: ** 

DZ: * 
OB: * 
IM: * 
WB: * 
TO: * 

VK: 5.39 
RDM: 0.16 

DOP: 219 

MAL: 2009_16900 

HAL: […] 

In 2009_16 wurden die 
zwei Sterne von HA 
von [Vertreter der Ha-
gedorn] umkreist 

IM 

[…] 

[…] 

IM I 

Keine I  VK: 2.84 

[…] 

DOP: 494 

RDM: 4.27 

MAL: 2009_22 

HAL: […] 

IM 

[…] 

[…] 

IM I 

Keine I  VK: 4.24 

[…]901  DOP: 782 

RDM: 0.38 

MAL: 2009_22 

HAL: […] 

899  Siehe MAL 2009_16, Act. n° [...] mit handschriftlichen Notizen von [Vertreter der Hagedorn]. 
900  Siehe MAL 2009_16, Act. n° [...] mit handschriftlichen Notizen von [Vertreter der Hagedorn]. 
901  […]. 

207 

 
 
 
 
 
Schutz 
an 

WB 

[…] 

[unbek] 

Objekt 

Summe 

HAL 

MAL 

Marker 

U. 

Quellen / Weiteres 

[…]902 

WB: * 

MAL: 2009_16903 

MAL: 2009_22 

In 2009_16 wurde der 
Stern von WB von 
[Vertreter der Hage-
dorn] umkreist 

WB 

[…] 

[…] 

WB: * 

[…] 

DOP: 539  

MAL: 2009_16904 

In 2009_16 wurde der 
Stern von WB von 
[Vertreter der Hage-
dorn] umkreist 

RE 

[…] 

[Driite] 

RE 

[…] 

[Driite] 

[…] 

RE I 

Keine I  VK: 4.11 

[…] 

DOP: 965 

RDM: 0.87 

MAL: 2009_22 

HAL: […] 

HAL: […] 

[…]905 

RE TI 

Tabelle 9: Beispiele von Schutzerteilungen an die 8 Unternehmen 2009 

703.  In ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats haben sich die Bernet Bau, die 
Oberholzer und die Toller vertieft zu den oben genannten Beispielen für gemeinsame Festle-
gungen des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen geäussert.906 Zusam-
menfassend führen die drei Unternehmen aus, dass in keinem Fall nachgewiesen sei, dass 
sie  bezüglich  der  oben  genannten  Beispiele  an  einer  gemeinsamen  Festlegung  des  Zu-
schlagempfängers und der Höhe der Eingabesummen beteiligt gewesen seien. Auf die Ein-
zelheiten wird im Folgenden eingegangen: 

704.  Die Toller und die Oberholzer machten geltend, dass das Projekt «[…]» aus dem Jahr 
2009 zweimal in der Zusammenstellung der Beispiele aufgeführt werde. Komme hinzu, dass 
gemäss der HA-Liste die Oberholzer teilgeschützt werden sollte, obwohl [Vertreter der Hage-
dorn] bei der handschriftlich ausgefüllten MA 2009_16 die Walo als Schutznehmerin umkreist 
habe. Im Nachgang zu der Stellungnahme der Toller hat die Wettbewerbsbehörde die hand-
schriftliche MAL 2009_16 von [Vertreter der Hagedorn] überprüft und festgestellt, dass sich 
die  Umkreisung  der  Walo  nicht  auf  das  Projekt[…],  sondern  auf  das  darüber  eingetragene 

902  Gemäss Act. n° [...] (Nettopreis). Gemäss eigenen Aussagen hat Walo das Bauobjekt nicht erhalten.  
903  Siehe MA 2009_16, Act. n° [...] mit handschriftlichen Notizen vom [Vertreter der Hagedorn]. 
904  Siehe MA 2009_16, Act. n° [...] mit handschriftlichen Notizen vom [Vertreter der Hagedorn]. 
905  Offertsumme von Hagedorn. 
906  […]. 

208 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Projekt […] bezieht.907 Dieses Projekt entspricht gemäss dem DOP dem Projekt […],908 wel-
ches im […] 2009 vergeben wurde und von Walo gewonnen wurde.909 Auch die überschlags-
mässige Bausumme der MAL ([…]) entspricht dem ursprünglichen Kostenvoranschlage […] 
([…]).910 Der Widerspruch in Tabelle 9 wurde damit dank dem Hinweis der Toller beseitigt. 

705.  Weiter machten die drei Unternehmen folgende Einwände geltend. Bezüglich einzelner 
Projekte wird teilweise angegeben, dass das Unternehmen für das betroffene Projekt gar keine 
Offerte eingereicht habe und deshalb an einer Koordination bezüglich des Projekts nicht be-
teiligt gewesen sein können.911 Wenn hinsichtlich der oben genannten Beispielfälle keine Inte-
ressen in den MA-Listen eingetragen seien, zeige dies ausserdem, dass es wegen mangeln-
dem  Interesse  gar  keine  Schutzverhandlungen  gegeben  haben  könne.912  Wenn  einzelne 
Unternehmen  Offerten  mit  höheren  Offertpreisen  eingereicht  hätten,  dann  seien  dies  keine 
Stützofferten, sondern entweder echte Offerten oder solche Offerten, welche – z. B. bei Einla-
dungsverfahren  –  nur  der  «guten  Ordnung  halber»  eingereicht  worden  seien,  um  bei  der 
Vergabestelle im Gespräch zu bleiben.913 Wenn es besonders viele Offerten gegeben habe, 
spreche das gegen Schutzverhandlungen und -Festlegungen, denn es bedürfe keiner grossen 
Anzahl  an  Stützofferten.914  Ausgeführt  wird  auch,  dass  Sterne  in  den  MA-Listen  oder 
«Schutz»-Eintragungen in den HA- und/oder BB-Listen irrtümlich bzw. ohne Wissen des Un-
ternehmens gesetzt worden seien.915 Zudem gebe es Projekte, bezüglich derer eine Offerte 
der Awestra zu erwarten gewesen sei, so dass eine Koordination wegen drohendem Aussen-
wettbewerb ohnehin nicht möglich bzw. unterlaufen worden sei.916 Die Bernet Bau macht dar-
über hinaus geltend, Schutzverhandlungen seien lediglich vom ARGE-Partner, der Hagedorn, 
geführt worden. Sie habe davon keine Kenntnis gehabt.917 

706.  Diese  Einwände  überzeugen  nicht.  Soweit  die  Oberholzer  angibt,  sie  habe  bezüglich 
bestimmter Projekte gar keine Offerte eingereicht, so ist dies schlicht falsch. Denn hinsichtlich 
derjenigen Projekte, bezüglich derer die Oberholzer dies geltend macht,918 liegen dem Sekre-
tariat  die  Offertöffnungsprotokolle  vor.  Aus  diesen  geht  hervor,  dass  die  Oberholzer  jeweils 
eine Offerte eingereicht hat (siehe oben die Tabellen nach Rz 702). 

707.  Soweit die Bernet Bau geltend macht, fehlende Eintragungen in den MA-Listen würden 
fehlendes Interesse bedeuten, weshalb Schutzverhandlungen gar nicht durchzuführen waren, 
überzeugt dies nicht. Es wird nicht angenommen, dass nur dann Schutzverhandlungen durch-
geführt wurden, wenn es Interessenskonflikte gab. Vielmehr ist es bewiesen, dass ein an ei-
nem MA-Projekt interessiertes Unternehmen davon ausgehen konnte, dass es Schutz (wenn 
nötig) von den jeweils anderen sieben Unternehmen der 8er-Gruppe bekommen konnte, wenn 
die  Interessensabklärung  kein  Interessenskonflikt  ergab.  Bestand  kein  Interessenskonflikt 
wurde das am stärksten interessierte Unternehmen entweder an der MA-Sitzung als schutz-
nehmend bestimmt (ohne dass es zur Festlegung der Höhe der Eingabesummen kam) oder 
aber es wurde bestimmt, dass es sich als «Lead»-Unternehmen den Schutz in separaten Ge-
sprächen organisieren sollte (siehe zu diesem Modus operandi zusammenfassend Rz 662). 

907  Vgl. Act. n ° […]. 
908  Act. n° […]. 
909  DOP 539. 
910  Act. n° […]. 
911  So insbesondere die Oberholzer: Act. n° [...]. 
912  So insbesondere die Bernet Bau; siehe z. B. Act. n° [...]. 
913  […]. 
914  Siehe z. B. Act. n° [...]. 
915  […]. 
916  […]. 
917  Act. n° [...]. 
918  Act. n° [...]. 

209 

 
 
 
Es war zudem die Regel, dass hinsichtlich aller aktuell werdenden MAL-Projekte eine Interes-
sensabklärung erfolgte und dass auch Interessen geltend gemacht wurden; das Ergebnis die-
ser Interessensabklärung wurde allerdings nicht immer in den MA-Listen dokumentiert (siehe 
oben Rz 350 ff, 576 f.). Aus fehlenden Eintragungen von Interessen kann folglich gerade nicht 
gefolgert werden, dass keine Schutzverhandlungen erfolgten. 

708.  Auch die Behauptung, Offerten mit höheren Offertpreisen seien keine Stützofferten, son-
dern entweder echte Offerten oder aber Offerten, welche nur eingegeben wurden, um bei der 
Vergabestelle im Gespräch zu bleiben, überzeugt nicht. Denn in allen Fällen, auf die sich die 
Unternehmen  beziehen, liegen  weitere  objektive Beweismittel vor,  welche  auf  eine  gemein-
same Festlegung des Zuschlagsempfängers und damit auch der Höhe der Eingabesummen 
belegen (siehe oben die Tabellen nach Rz 702 sowie Rz 679 ff.). Der Umstand, dass es als 
legitimes Interesse anerkannt ist, dass ein Unternehmen nur deshalb eine Offerte einreichen 
will, um bei der Vergabestelle im Gespräch zu bleiben, ändert daran nichts. Denn aus welcher 
Motivation heraus gemeinsam der Zuschlagsempfänger und die Höhe der Stützofferten fest-
gelegt wurden, ist für das Beweisergebnis, dass es zu einer derartigen gemeinsamen Festle-
gung kam, ohne Bedeutung. 

709.  Der Verweis auf die Anzahl der Offerten als Einwand gegen eine gemeinsame Festle-
gung  des  Zuschlagsempfängers  und  der  Höhe  der  Stützofferten  überzeugt  ebenfalls  nicht. 
Denn zum einen hat das Beweisergebnis ergeben, dass es auch zu Festlegungen von Teil-
schutz gekommen ist, etwa wenn nicht alle offerteinreichenden Unternehmen zur Abgabe von 
Stützofferten bewegt werden konnten (siehe oben Rz 662, 681 ff.). Auch dies stellt eine ge-
meinsame Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Stützofferten dar, zumal 
auch solche Stützofferten in der Erwartung abgegeben wurden, dafür ein anderes Mal eine 
Gegenleistung zu erhalten (siehe insbesondere Rz 634). Zum anderen finden sich in den Ver-
fahrensakten auch Belege für die Zusammenarbeit von vielen Unternehmen (siehe etwa unten 
Rz 723, 730 ff.). 

710.  Die Behauptung, dass Sterne in den MA-Listen oder «Schutz»-Eintragungen in den HA- 
und/oder  BB-Listen  irrtümlich  bzw.  ohne  Wissen  des  Unternehmens  gesetzt  worden  seien, 
wurde bereits widerlegt (siehe insbesondere Rz 234 ff., 345 ff., 681 ff.). 

711.  Auch der Einwand, die Gründung des Unternehmens Awestra habe dazu geführt, dass 
es nicht mehr zu Festlegungen des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen 
gekommen sei, weil das Unternehmen Awestra auf dem Strassen- und Tiefbaumarkt im Un-
tersuchungsgebiet tätig wurde, vermag nicht zu überzeugen. Hiergegen sprechen schon die 
oben  genannten  objektiven  Beweismittel,  welche  belegen,  dass  es  nach  der  Gründung  der 
Awestra  gleichermassen  wie  vor  ihrer  Gründung  zu  gemeinsamen  Festlegungen  des  Zu-
schlagsempfängers und der Höhe der Stützofferten gekommen ist. Die Implenia hat dement-
sprechend auch «nur» angegeben, dass es nach dem Auftauchen der Awestra 2006/2007 bis 
zum Jahr 2009 immer schwerer wurde, sich erfolgreich zu koordinieren.919 Dass dies – anders 
als die Implenia behauptet – nicht bedeutet, dass eine Koordination bei Projekten mit einem 
Wert  von  CHF 200‘000  «kaum»  mehr  möglich  war,  haben  die  Beweismittel  gezeigt  (siehe 
oben). Das Auftauchen der Awestra spricht allenfalls dafür, dass es schwieriger geworden sein 
könnte, sich auf die beschriebene Art und Weise zu koordinieren, bzw. mit der Vereinbarung 
von Schutz erfolgreich zu sein. Dementsprechend wurde nach der Gründung der Awestra laut 
den HA- und BB-Listen öfter «Teilschutz» vereinbart. Auch dies stellt allerdings eine gemein-
same Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen dar. 

712.  Der Einwand der Bernet Bau, ihr ARGE-Partner, die Hagedorn, habe ohne ihr Wissen 
Schutz organisiert, ist ebenso nicht glaubhaft. Dies folgt daraus, dass die Bernet Bau an der 
Koordinierung  mit  den  anderen  sieben  Unternehmen  gleichermassen  beteiligt  war  und  die 
Zwecksetzung des MA-Systems kannte und mitgetragen hat. Hieraus ist zu folgern, dass sie 
in sämtliche Planungen hinsichtlich der Bewerbung um konkrete Projekte – auch wenn es um 

919  Act. n° [...]. 

210 

 
 
 
Schutzverhandlungen und -Festlegungen ging – miteinbezogen war. Dass es ohne die Kennt-
nis der Bernet Bau zur gemeinsamen Festlegung von Schutz kam, ist zudem deshalb unmög-
lich, da für die Hagedorn stets [Vertreter der Hagedorn] handelte und dieser immer Mitglied 
des Verwaltungsrats der Bernet Bau war. Das Wissen von [Vertreter der Hagedorn] um die 
erfolgte Koordinierung, welcher als Mitglied des Verwaltungsrats der Bernet Bau mit Einzelun-
terschrift zeichnungsberechtigt war/ist und damit Organstellung hatte, ist der Bernet Bau zu-
zurechnen. 

713.  Die oben aufgeführten Tabellen zeigen damit, dass alle acht Unternehmen in den Jahren 
2004  bis  2008  wiederholt  zusammen  gearbeitet  haben  und  betreffend  konkrete  Strassen- 
und/oder  Tiefbauprojekte  im  Untersuchungsgebiet jeweils  sowohl  Schutz  gegeben  als  auch 
Schutz mittels Stützofferten bekommen haben. Für die De Zanet, die Hagedorn, die Oberhol-
zer, die Implenia, die Walo und die Reichmuth gilt dies auch für die Zeit von Anfang 2009 bis 
Mitte 2009. Für den letztgenannten Zeitraum kann der Toller in Bezug auf zwei konkrete Pro-
jekte nachgewiesen werden, dass sie Schutz gegeben hat (z. B. Projekt «[…]», Nr. […] auf der 
MAL 2009_16920, Nr. […] der HA-Liste bzw. Nr. 219 des DOP sowie Projekt «[…]», Nr. […] des 
DOP bzw. Nr. […] der HA-Liste). Der Bernet Bau kann für 2009 keine konkrete Koordination 
nachgewiesen werden. 

d.  Vorgehensweise bei der Abstimmung der einzureichenden Offerten aufeinander 

714.  Die vorangegangenen Ausführungen haben ergeben, dass die acht Unternehmen in Be-
zug auf konkrete Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet wiederholt – in 
unterschiedlichen Konstellationen – vor Ablauf der Eingabefrist gemeinsam das Gewinnerun-
ternehmen  sowie  die  Höhe  der  Gewinnerofferte  und  der  Stützofferte  vereinbart  haben.  Im 
nachfolgenden Abschnitt wird exemplarisch aufgezeigt, wie die Abstimmung und Festlegung 
in der Regel konkret ablief. 

715.  Wie  derartige  Koordinierungen  im  Einzelfall  abliefen,  ergibt  sich  zunächst  einmal  aus 
den Ausführungen der Selbstanzeigerinnen. [Die Implenia führt aus, dass die Eingabesummen 
und  die  prozentualen  Abweichungen  der  Schutzofferten  kommuniziert  worden  seien,  wenn 
eine Einigung möglich gewesen sei. Diese Kommunikation sei jeweils per Telefon oder Fax 
erfolgt].921 

716.  Die Walo führte aus, dass das Unternehmen, welches den Schutz wollte, alle ihm be-
kannten  Unternehmen,  die  erwogen,  eine  Offerte  einzureichen,  zu  einer  separaten  Sitzung 
einlud. Dabei seien auch Unternehmen, welche nicht an den MA-Sitzungen teilnahmen, ein-
geladen worden. Die Teilnehmer der MA-Sitzungen hätten entweder durch das Meldesystem 
des  Baumeisterverbands  oder  durch  anderweitige  Quellen  (z. B.  durch  den  Bauherrn)  ge-
wusst, welche weiteren Unternehmen für das betroffene Bauobjekt Offerten einzureichen ge-
dachten.922 Diese separaten Sitzungen hätten oft in Restaurants stattgefunden. 

717.  Die Walo behauptet, dass bei den Koordinierungen, an denen sie beteiligt gewesen sei, 
eine Berechnungsformel angewandt wurde, welche der Methode gleicht, welche schon beim 
Treffen  im  Jahr  1977  thematisiert  wurde  (siehe  dazu  auch  oben  Rz 155 ff.).  Gemäss  Walo 
mussten die an einem konkreten Bauobjekt interessierten Unternehmen den Preis für ihre Of-
ferte vor den separaten Sitzungen berechnen und diesen während den separaten Sitzungen 
kommunizieren. Hiervon sei der Mittelwert gebildet worden.923 

718.  An diesem Mittelwert habe sich das schutznehmende Unternehmen orientieren müssen, 
wobei zwei verschiedene Situationen unterschieden werden müssten: Erstens, wenn der Preis 
des  schutzerhaltenden  Unternehmens  kleiner  als  dieser  berechnete  Mittelwert  wäre,  dann 

920  Act. n° [...]. 
921  Act. n° [...]. 
922  Act. n° [...]. 
923  Siehe dazu und zum Folgenden: […]. 

211 

 
 
 
habe das schutzerhaltende Unternehmen zu seinem zuvor berechneten Preis eingeben müs-
sen und nicht zu dem berechneten Mittelwert (Konstellation 1). Zweitens, wenn der Preis des 
schutzerhaltenden Unternehmens höher als der berechnete Mittelwert war, so habe das Un-
ternehmen seinen Offertpreis auf den zuvor errechneten Mittelwert absenken müssen (Kons-
tellation 2). Diese Berechnungsmethode sei bei den separaten Verhandlungen, an denen der 
Vertreter der Walo mitgewirkt hat, angewandt worden. Die Offerten der schutzgebenden Un-
ternehmen, welche preislich zu nah oder unter der Eingabesumme des designierten Gewin-
ners lagen, wurden zudem nach oben angepasst. Allgemein, seien die Gebote so angepasst 
worden, dass sie mindestens 2–3 % über derjenigen des designierten Gewinners lagen. Die 
Offerten,  deren  Preise  bereits  2–3 %  über  der  Eingabesumme  des  Gewinners  lagen,  seien 
nicht angepasst worden.924 

719.  Dafür dass diese Methode jedenfalls teilweise angewandt wurde, sprechen mehrere an-
dere Beweismittel. So geht auch aus den Ausführungen der Toller hervor, dass eine derartige 
Berechnungsmethode teilweise angewandt wurde. Denn er führt aus, dass die anderen Un-
ternehmen «viel zu tief gerechnet» hätten, wenn die Toller «an der Reihe gewesen» sei; dies 
habe dazu geführt, dass es «nicht…kostendeckend» gewesen sei.925 Hiermit spricht [Vertreter 
der Toller] die Konstellation 2 an. 

720.  Zudem wurde bezüglich des Projekts […] (Nr. […] des DOP; s.a. MAL 2008_23) eine 
Notiz beschlagnahmt,926 aus der hervorgeht, dass erstens die Unternehmen ihre Preise aus-
getauscht  haben,  zweitens  dass  ein  Mittelwert  aus  den  Offertpreisen  berechnet  wurde  und 
drittens  dass  die  schutznehmenden  Unternehmen  (ARGE  [eine  Verfahrenspartei]  und  [eine 
Verfahrenspartei])  einen  Preis  unter  dem  berechneten  Mittelwert  eingegeben  haben  (siehe 
dazu auch unten Rz 730 ff.). Hier wurde die Konstellation 1 angewandt. 

721.  Ein Vertreter der Implenia, [Vertreter der Implenia], hat angegeben, dass er diese Be-
rechnungsmethode nicht kenne.927 Mit Blick auf die genannten Beweismittel ist daraus in be-
weismässiger Hinsicht jedoch nicht zu folgern, dass die Methode gar nicht angewandt wurde. 
Denn es ist zu beachten, dass die für die Implenia aussagende Person nur von 2006 bis Mitte 
2009 an den Koordinierungen beteiligt gewesen war. Zudem ist es denkbar, dass der Vertreter 
der Walo, […], auf die Anwendung dieser Methode bestanden hat, wenn er für die Walo an 
einer Koordination beteiligt war. Es ist in beweismässiger Hinsicht daher «nur» anzunehmen, 
dass die genannte Berechnungsmethode teilweise zur Anwendung kam. 

722.  Auch für die sonstigen Angaben der Selbstanzeigerinnen zum Ablauf der separaten Ver-
handlungen finden sich in den Akten Belege. So wurden Notizen und Faxe sichergestellt, die 
zeigen, dass die Unternehmen betreffend einzelne Projekte vor Ablauf der Eingabefrist ihre 
Offertpreise per Telefon oder per Fax ausgetauscht haben, um Schutz für ein Unternehmen 
zu organisieren. 

723.  So zeigen die folgenden sichergestellten Dokumente, dass die [Verfahrenspartei X] z. B. 
hinsichtlich  des  auch  oben  in  der  Tabelle  aufgeführten  Projekts  […]«…»  vom  […]  2005,  für 
das sich die [Verfahrenspartei X] gemeinsam mit ihrer ARGE-Partnerin ([Name]) Schutz orga-
nisiert hat, vor Ablauf der Eingabefrist die Eingabepreise der [Verfahrenspartei Y] sowie der 
[Verfahrenspartei Z] in Erfahrung gebracht hat.928 Die Notizen zeigen auch, dass die zunächst 
notierten  niedrigeren  Eingabepreise  der  [Verfahrenspartei Y]  und  der  [Verfahrenspartei Z] 
durchgestrichen wurden und höhere Preise notiert wurden (z. B. für die [Verfahrenspartei Z] 
CHF […]). 

924  Act. n° [...]. 
925  Vgl. Act. n° [...]. 
926  Siehe Act. n° [...]. 
927  Act. n° [...]. 
928  Vgl. Act. n° [...]. 

212 

 
 
 
Abbildung 43: Auszug aus Act. n° [...] 

724.  Bezüglich  desselben  Projekts  hat  die  [Verfahrenspartei X]  ihre  Offerte  vor  Ablauf  der 
Eingabefrist auch an [Vertreter] von der [Verfahrenspartei A] per Fax gesandt.929 Handschrift-
lich wurde auf dem Fax notiert: «gemäss telefonischer Besprechung mit […]». Mit Blick auf ein 
weiteres  Dokument  ist  anzunehmen,  dass  [Vertreter  der  Verfahrenspartei X]  [Vertreter  der 
Verfahrenspartei A] darum gebeten hat, dass die [Verfahrenspartei A] für das Projekt eine Of-
ferte einreicht, welche mindestens CHF 2‘000 über der Offerte der [Verfahrenspartei X] und 
ihrer  ARGE-Partnerin  liegen  sollte.930  Die  tatsächlich  von  der  [Verfahrenspartei Y]  und  der 
[Verfahrenspartei A] eingegebenen Offerten lagen dann auch genau in den Bereichen, wie sie 
vor Ablauf der Eingabefrist ausgetauscht wurden: Die [Verfahrenspartei Z] hat eine Offerte mit 
einem Preis in Höhe von CHF […] eingereicht. Die [Verfahrenspartei A] gab eine Offerte mit 
einem Preis in Höhe von CHF […]931 ab. Dieser Betrag lag CHF […] über dem Offertpreise der 
[Verfahrenspartei X], deren Preis CHF […]932. Die ARGE [Verfahrenspartei X]/[Unternehmens-
name] führte das Projekt dann auch wie geplant durch. 

725.  In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats macht die [Verfahrenspartei Y] gel-
tend, dass die abgebildete Notiz der [Verfahrenspartei X] betreffend dieses Projekt keinen Be-
weis für einen Koordinationsversuch darstellt. Zudem sei mindestens ein Unternehmen invol-
viert  gewesen,  das  nicht  Teil  der  Vereinigung  gewesen  sei.933  Die  Vorbringen  der 
[Verfahrenspartei Y] sind nicht nachvollziehbar. Nur weil ein externes Unternehmen beteiligt 
war, spricht dies nicht gegen den Austausch von Eingabesummen zur gemeinsamen Festle-
gung der Eingabesummen. Denn es ist bewiesen, dass teilweise auch externe Unternehmen 
in die Koordination einbezogen wurden oder dass zumindest «Teilschutz» vereinbart wurde, 
wenn  Offerten  von  externen  Unternehmen  drohten,  welche  sich  nicht  in  einer  Koordination 
einbinden liessen (siehe insbesondere oben Rz 662).  

726.  Auch bezüglich des oben in der Tabelle aufgeführten Projekts […]  vom […] 2007 (Nr. 
138 des DOP) wurden Faxe sichergestellt, mit denen die [Verfahrenspartei] jeweils der [eine 
Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei] und der [eine Verfahrenspartei] deren Eingabe-
summen vorgegeben hat.934 Das Fax an die [eine Verfahrenspartei] ist nachfolgend exempla-
risch aufgeführt:  

929  Siehe das sichergestellte Fax in Act. n° [...]. 
930  Vgl. Act. n° [...]; «2’000 höher»; «Fax an […]/E AG»; «ARGE [B AG]/[A AG]». 
931  Act. n° [...]: […] (exkl. MwSt.). 
932  In der Tabelle oben ist der brutto-Preis angegeben. 
933 Act. n° […]. 
934  Act. n° [...]. 

213 

 
 
 
 
B AG 

B AG 

Abbildung 44: Auszug aus Act. n° [...] 

A AG 

727.  In ihrer Eingabe vom […] 2013 hat die Walo dementsprechend bestätigt, dass bei diesem 
Projekt ein Unternehmen als schutznehmendes Unternehmen bestimmt worden war und die 
preisliche Höhen der Gewinnofferte und der Stützofferten einvernehmlich festgelegt worden 
waren.935 

728.  In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats macht die [eine Verfahrenspartei] 
geltend, dass die Eingabesummen gemäss Faxschreiben von [eine Verfahrenspartei] nicht mit 
den  tatsächlichen  Eingaben  übereinstimmen  würden.  Weder  stimmen  die  Eingabesummen 
überein noch stimmt die Reihenfolge der Unternehmen in Bezug auf die Höhe der Eingabe-
summen noch liegen Faxschreiben von [eine Verfahrenspartei]  für alle offerierenden Unter-
nehmen vor. Dies beweist, dass die Faxschreiben von [eine Verfahrenspartei]  von den Emp-
fängern nicht beachtet wurden.936 

729.  Die drei Faxschreiben wurden zwei Tage vor Eingabefrist an die [eine Verfahrenspartei], 
[eine  Verfahrenspartei]  und  [eine  Verfahrenspartei]  versandt.  Aus  den  übermittelten  runden 
Offertsummen geht hervor, dass es sich um überschlagsmässig Offertsummen handelt ([…], 
[…] und […] Franken). Die tatsächlichen Eingabesummen können von den überschlagsmäs-
sigen Offertsummen naturgemäss abweichen. Wichtig ist, dass die eingereichten Offerten hö-
her sind als die Summe des geschützten Unternehmens. Dies ist vorliegend der Fall. Die [eine 
Verfahrenspartei], [eine Verfahrenspartei], [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahrenspartei] 
haben gemäss Eröffnungsprotokoll höher eingegeben als das geschützte Unternehmen [eine 
Verfahrenspartei]. Was vorliegend auffällt, ist die Abstufung der eingereichten Offertsummen 
(siehe auch Abbildung 1, Act. n° […]). Es gibt einen grossen Preisunterschied zwischen der 
Offerte von [eine Verfahrenspartei] (tiefste Offerte) und der Offerte von [eine Verfahrenspartei] 
(zweittiefste  Offerte).  Die  nachfolgenden  Offerten  von  [eine  Verfahrenspartei],  [eine  Verfah-
renspartei] und [eine Verfahrenspartei] sind dagegen nah beieinander. Diese Abstufung findet 
sich auch in den per Fax übermittelten überschlagmässig Offertsummen. Dieses Bieterverhal-
ten  stellt  genauso  wie  andere  Umstände  ein  Indiz  für  die  gemeinsame  Festlegung  des  Zu-
schlagsempfängers und der Höhe der Stützofferten dar (siehe oben Rz 694). 

730.  Zur abschliessenden Illustration der Koordination bei konkreten Projekten wird im Fol-
genden die Zusammenarbeit der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei], der [eine 

935  Act. n° [...]. 
936 Act. n° […]. 

214 

 
 
 
 
Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei] und der [eine Ver-
fahrenspartei] bezüglich des Projekts […] (Nr. 186 des DOP, Nr. 713 der kons. MAL) einge-
gangen und chronologisch geschildert. 

731.   […]  schrieb  das  Projekt  […]  (nachfolgend:  […])  mit  Eingabetermin  vom  […]  2008  im 
offenen Verfahren aus. 

732.  Das Projekt erscheint das erste Mal auf der MAL 2008_10 mit einer Summe von CHF […] 
(Nr.  […]).  Die  Liste  wurde  am  5.  März 2008  für  die  Sitzung  am  6.  März 2008  versandt.  Da 
hinsichtlich des Projekts direkt Interessen eingetragen sind, müssen die Unternehmen diese 
an einer vorangehenden MA-Sitzung abgeklärt haben. Nach der MAL 2008_10 bestand fol-
gende Interessenslage: [eine Verfahrenspartei] hat mit zwei Sternen ein grosses Interesse für 
dieses Projekt gemeldet. [eine Verfahrenspartei], [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahren-
spartei] haben jeweils ein einfaches Interesse mittels eines Sterns ausgedrückt. Laut den MAL 
2008_12  bis  MAL  2008_21  machte  anschliessend  nur  noch  die  [eine  Verfahrenspartei]  ein 
Interesse mittels eines Sterns geltend. 

733.  Auf  der  MA-Liste  2008_23  ist  jeweils  ein  hohes  Interesse  von  [eine  Verfahrenspartei] 
und [eine Verfahrenspartei] (zwei Sterne) vermerkt. Die Interessenserhöhung durch die [eine 
Verfahrenspartei] und die Interessensgeltendmachung durch die [eine Verfahrenspartei] müs-
sen an der MA-Sitzung am 21. Mai 2008 erklärt worden sein. Die [eine Verfahrenspartei] und 
die [eine Verfahrenspartei] hatten also ein gleich grosses und besonders hohes Interesse an 
dem Projekt. 

734.   Am […] 2008 brachte die [eine Verfahrenspartei]  in Erfahrung, welche Unternehmen 
als  Submittenten  in  Frage  kommen.937  Laut  dieser  Liste  gab  es  […]  Submittenten.  Zudem 
wurde handschriftlich auf dieser Unternehmerliste von einem Mitarbeiter der Firma [eine Ver-
fahrenspartei] zusätzlich zwei Unternehmen hinzugefügt («[eine Verfahrenspartei] » und «[Un-
ternehmensname]»). 

735.  Am […] 2008 fand eine Besprechung bei der [eine Verfahrenspartei] zwischen Vertretern 
der [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahrenspartei] betreffend das Projekt statt.938 Die Be-
sprechung ist in einem handschriftlichen Protokoll dokumentiert, welches im Folgenden abge-
bildet ist: 

937  Act. n° [...]. 
938  Act. n° [...]. 

215 

 
 
 
H 

D 

K 

F 

A 

Abbildung 45: Act. n° [...] 

736.  Aufgrund dieses Besprechungsprotokolls, welches [Mitarbeiter von der [[eine Verfahren-
spartei]] geschrieben hat,939 ist davon auszugehen, dass die [eine Verfahrenspartei]  und die 
[eine  Verfahrenspartei]    festgelegt  haben,  dass  sie  die  laut  Submittentenliste  interessierten 
Unternehmen (+[eine Verfahrenspartei] und die [Unternehmensname]) kontaktieren werden. 
Die beiden Unternehmen haben die aufgeführten Unternehmen sodann untereinander aufge-
teilt: Die [Unternehmensname], die [Unternehmensname], die [eine Verfahrenspartei]  und die 
[eine Verfahrenspartei] sollten von der [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei], 
die [Unternehmensname] und die [eine Verfahrenspartei]  von der [eine Verfahrenspartei] kon-
taktiert werden. Dass eine Kontaktaufnahme vor Ablauf der Eingabefrist erfolgen sollte, ergibt 
sich schon aus dem Umstand, dass eine nachträgliche Kontaktaufnahme keinerlei Funktion 
für die Unternehmen gehabt hätte. [Mitarbeiter] der [eine Verfahrenspartei] hat dementspre-
chend bestätigt, dass es um die Kontaktaufnahme vor Eingabefrist gegangen sei. Allerdings 
hätten die vier Personen dabei vermutlich abklären wollen, inwiefern weitere Unternehmen bei 
einer ARGE mitmachen wollten940. Mit Blick auf die folgenden Ereignisse sowie die Ausfüh-
rungen der Selbstanzeigerinnen zum Ablauf der Schutzverhandlungen ist indessen anzuneh-
men, dass die beiden Unternehmen die anderen Unternehmen Zwecks der Festlegung von 
Schutz für eine noch zu bildende ARGE [eine Verfahrenspartei]/[eine Verfahrenspartei] kon-
taktieren wollten. Kommt hinzu, dass nicht ersichtlich ist, warum die [eine Verfahrenspartei] 
und  die  [eine  Verfahrenspartei]  an  einer  separaten  Sitzung  vereinbaren  sollten,  Teilnehmer 
der MA-Sitzungen ([Namen von vier Verfahrensparteien]) Zwecks ARGE-Bildung zu kontak-
tieren, wenn nach ihrer eigenen Aussage die MA-Sitzungen der Bildung von ARGE dienten. 

939  Act. n° [...]. 
940  Act. n° [...]. 

216 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Zudem ist nicht ersichtlich, worin das Interesse der [eine Verfahrenspartei] und der [eine Ver-
fahrenspartei] liegen sollte, weitere Unternehmen an dem Projekt zu beteiligen, wenn beide 
offensichtlich in der Lage gewesen waren, das Projekt auch alleine durchzuführen. Letzteres 
ist daraus zu schliessen, dass die [eine Verfahrenspartei] bei der Berechnung des Schutzni-
veaus  (siehe  unten  Rz 739)  zunächst  mit  separaten  –  preislich  niedrigen  –  Offerten  für  die 
[eine Verfahrenspartei]  und die [eine Verfahrenspartei]  gerechnet hat. Zuletzt ist darauf hin-
zuweisen,  dass  nach  der  Notiz  alle  7 (!)  Unternehmen  zu  kontaktieren  sind.  Wie  bei  einer 
gleichzeitigen Kontaktaufnahme bei insgesamt 7 Unternehmen durch drei Personen die Bil-
dung einer ARGE organisiert werden soll, kann nicht nachvollzogen werden. Die Eintragung 
«Nicht» könnte bedeutet, dass die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] am 
[…] 2008 noch davon ausgingen, dass sie die [Unternehmensname], die [Unternehmensname] 
und die [Unternehmensname] nicht in die Koordination einbeziehen können oder wollen. 

737.  Am […] 2008 hat sich ein Mitarbeiter der [eine Verfahrenspartei], vermutlich [Mitarbeiter 
der [eine Verfahrenspartei]], im Meldesystem des Baumeisterverbands […] darüber informiert, 
welche Unternehmen eine Offerte einreichen wollten; ein Ausdruck der Internetseite vom […] 
konnte  sichergestellt  werden.941  Nach  diesem  Ausdruck  beabsichtigten  zwei  Tage  vor  dem 
Eingabetermin die folgenden acht Unternehmen eine Offerte einzureichen: Die [[eine Verfah-
renspartei] eine Verfahrenspartei], die [Unternehmensname], die [eine Verfahrenspartei], die 
[Unternehmensname], die [eine Verfahrenspartei] [Unternehmensname], die [eine Verfahren-
spartei] , die [eine Verfahrenspartei] , die [Unternehmensname]. Ein Mitarbeiter von [einer Ver-
fahrenspartei] hat auf diesen Ausdruck des Baumeisterverbands ein Post-it mit folgendem In-
halt 
[Betrag] 
[Unternehmensname]».  Da  diese  Zahl  auch  auf  dem  Notizzettel  notiert  ist,  auf  dem  das 
Schutzniveau errechnet wurde (siehe Rz 739), ist es als bewiesen anzusehen, dass es sich 
dabei um die überschlagsmässige Offerthöhe der [Unternehmensname] handelt. 

eines  Unternehmens], 

eines  Mitabeiters 

aufgeklebt. 

«[Name 

738.  Zwischen dem […] 2008 und der Eingabe der Offerte der [eine Verfahrenspartei] am […] 
müssen die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei]  auch die überschlagsmäs-
sigen Offertpreise zumindest von der [Unternehmensname], der [eine Verfahrenspartei], der 
[eine Verfahrenspartei]  und der [eine Verfahrenspartei]  erfahren haben. Dies ist aus der hand-
schriftlichen Notiz zu folgern, welche bei der [eine Verfahrenspartei] sichergestellt wurde und 
nachfolgend abgedruckt ist: 

941  Act. n° [...]. 

217 

 
 
 
Tiefster aller Beträge 

Höchster aller Beträge 

Name 

Name 

Betrag 

Betrag 

Verfahrenspartei 

Betrag 

Verfahrenspartei 

Betrag 

Name 

Betrag 

Name 

Betrag 

Verfahrenspartei 

Verfahrenspartei 

Verfahrenspartei 

Betrag 

Betrag 

Betrag 

Durschnitt der 9 aufge-
führten Beträge 

Abbildung 46: Act. n° [...] 

739.  Der Offertpreis der [Unternehmensname], welchen [Mitarbeiter der Verfahrenspartei] be-
reits vorher in Erfahrung gebracht hat (siehe oben Rz 737), ist ebenfalls auf der Notiz aufge-
führt. Die [eine Verfahrenspartei] hat in der Einvernahme am […] März 2015 behauptet, die 
Notiz  sei  möglicherweise  nach  Ablauf  der  Eingabefrist  erstellt  worden.942  Dies  ist  indessen 
nicht überzeugend, da die Notiz die Offertpreise der [eine Verfahrenspartei] und der [eine Ver-
fahrenspartei]  separat  aufführt  («[eine  Verfahrenspartei]  [Betrag]»;  «[eine  Verfahrenspartei] 
[Betrag]»), obwohl die beiden Unternehmen am […] zusammen als ARGE ein Angebot in Höhe 
von exakt CHF […] eingereicht haben.943 Wäre die Notiz nach Einreichung des Angebots er-
stellt worden, so wäre nicht erklärlich, warum die [eine Verfahrenspartei] bei der Berechnung 
nicht den tatsächlichen Eingabepreis (CHF […] bzw. CHF […]), sondern eine andere Zahl für 
die Durchschnittsberechnung zugrundgelegt, und zudem für die [eine Verfahrenspartei] und 
die [eine Verfahrenspartei] jeweils einen separaten Offertpreis aufführt. Es ist auch nicht er-
sichtlich, was der Zweck einer Berechnung des Durchschnitts der Offertpreise nach Ablauf der 
Offerteingabefrist sein sollte. In beweismässiger Hinsicht ist daher anzunehmen, dass die No-
tiz das Ergebnis der Abklärung der Offertpreise widerspiegelt und dass nach der von der Walo 
genannten Berechnungsmethode der Durchschnitt der Offerten errechnet wurde (siehe zu der 
Methode oben Rz 716 ff.). Dafür spricht auch, dass am Ende notiert ist: «S= [Durchschnitt aller 
9 aufgeführten Beträge]». 

942  Act. n° [...]. 
943  Vgl. den ARGE-Vertrag in Act. n° [...]. sowie das Offertöffnungsprotokoll in Act. n° […]. 

218 

 
 
 
 
 
 
740.  Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass die [eine Verfahrenspartei] angegeben hat, 
dass sie weder einen Entwurf noch eine Offerte in ihren Unterlagen für dieses Projekt gefun-
den habe und dass sie sich nicht an eine Kontaktaufnahme von [eine Verfahrenspartei] oder 
[eine Verfahrenspartei] erinnern könne.944 Denn es ist nachvollziehbar, dass man sich bei der 
[eine  Verfahrenspartei]  nicht  an  jedes  Detail  erinnert  und  zudem  keine  Unterlagen  vorhält, 
wenn  das  Unternehmen  –  wie  bezüglich  dieses  Projekts  –  gar  keine  Offerte für  ein  Projekt 
eingereicht hat (siehe unten Rz 741). Dem Verständnis der oben aufgeführten Notiz, wonach 
sie zeigt, dass die Preise vor Eingabefrist ausgetauscht wurden und versucht wurde Schutz 
für die ARGE [eine Verfahrenspartei]/[eine Verfahrenspartei] zu organisieren, steht auch nicht 
entgegen,  dass  auf  der Notiz  die Offertpreise  der [Unternehmensname] und  der [Unterneh-
mensname]  aufgeführt  sind  («[Unternehmensname]  [Betrag];  [Unternehmensname]  [Be-
trag]»). Zwar gingen die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] am […] 2008 
wohl ursprünglich davon aus, dass sie die genannten Unternehmen ohnehin nicht mit in die 
Koordination miteinbeziehen können (siehe oben Rz 736). Die Nennung der Offertpreise die-
ser beiden Unternehmen ist jedoch nur auf die folgenden Arten erklärbar. Wie die folgenden 
Ausführungen zeigen, stehen diese Arten alle nicht im Widerspruch dazu, dass sich die [eine 
Verfahrenspartei] und/oder die [eine Verfahrenspartei] Schutz organisiert haben und vor Ab-
lauf der Eingabefrist (zumindest teilweise) von anderen Unternehmen die überschlagsmässi-
gen Offertpreise abgeklärt haben: 

 

 

 

Die [eine Verfahrenspartei] und/oder die [eine Verfahrenspartei] könnten die [Unterneh-
mensname] entgegen der ursprünglichen Absicht doch kontaktiert, ihr Anliegen erläutert 
und einen überschlagsmässigen Offertpreis eingeholt haben. In diesem Fall ist anzuneh-
men, dass die [eine Verfahrenspartei] nur einen überschlagsmässigen «fiktiven» Offert-
preis genannt hat, von dem sie wusste, dass er in die Durchschnittsberechnung nach 
der  bekannten  Berechnungsmethode  eingeht.  Denn  wenn  die  [Unternehmensname] 
wirklich  am  Zuschlag  für  dieses  Projekt  interessiert  gewesen  wäre,  so  hätte  sie  nicht 
ihren wahren Offertpreis verraten, weil sie dann Gefahr gelaufen wäre, dass sie von der 
[eine  Verfahrenspartei]  und  der  [eine  Verfahrenspartei]  unterboten  wird.  Denkbar  ist 
auch, dass die [Unternehmensname] den «fiktiven» Offertpreis mitgeteilt hat, um zu er-
fahren, zu welchem Preis die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] ein-
geben würden. 

Vergleichbares gilt für die Offerte der [Unternehmensname]: Diese könnte ebenfalls ei-
nen  fiktiven  Offertpreis  genannt  und  sich  mit  der  Festlegung  von  Schutz  für  die  [eine 
Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] zum Schein einverstanden erklärt ha-
ben. Dafür spricht, dass die [Unternehmensname] dann am […] 2008 eine Offerte ein-
gereicht hat, welche fast CHF […] unter dem in der Notiz aufgeführten [eine Verfahren-
spartei]-Offertpreis liegt (CHF [Betrag]). 

Die [eine Verfahrenspartei] [eine Verfahrenspartei] und/oder die [eine Verfahrenspartei] 
könnten ausgehend von den ihnen bekannten Offertpreisen die Offerthöhe der [eine Un-
ternehmensname] geschätzt haben. Dies wäre angesichts der Vielzahl der bekannten 
Offertpreise und der besonderen Rolle der [ein Unternehmensname] als «Niedrigpreis-
unternehmen», welches die Festlegung von Schutz nach Angaben der Selbstanzeige-
rinnen  ab  dem  Jahr  2008  häufig  unterlaufen  hat,  ohne  weiteres  möglich  gewesen.  In 
diesem Fall ist aber anzunehmen, dass die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfah-
renspartei]  zumindest  mit  der  [Unternehmensname],945  der  [Unternehmensname],  der 
[eine  Verfahrenspartei],  der  [eine  Verfahrenspartei]  und  der  [eine  Verfahrenspartei] 
Preise  ausgetauscht  und  über  Schutz  gesprochen  haben.  Denn  es  ist  nicht  plausibel, 
dass die [[eine Verfahrenspartei]  alle Offertpreise von sich aus geschätzt hat. Dies wäre 
ohnehin wenig sinnvoll, da weder erklärlich wäre, welchen Informationswert eine solche 

944  Act. n° [...].  
945  [...] arbeitet bei der [Unternehmensname], siehe Rz 737. 

219 

 
 
 
Schätzung  haben  würde,  noch,  weshalb  man  von  diesen  Schätzwerten  einen  Durch-
schnitt berechnen sollte. 

 

Der  Offertpreis  der  [Unternehmensname]  könnte  indessen  geschätzt  sein.  Denn  der 
Werkhof der [Unternehmensname], welche […], lag über […] km vom Projektort entfernt. 
Hieraus liesse sich ohne weiteres folgern, dass der Offertpreis der [Unternehmensname] 
höher sein müsste als derjenige von solchen Unternehmen, deren Werkhöfe nur wenige 
Kilometer vom Projektort entfernt lagen. Denn je weiter eine Baustelle vom Werkhof ent-
fernt liegt, desto höher werden im Grundsatz die Transport- und Koordinierungskosten. 

741.  Nachdem zwischen dem […] und dem […] zwischen den genannten Unternehmen Of-
fertpreise ausgetauscht worden waren haben die ARGE [eine Verfahrenspartei]/[ eine Verfah-
renspartei], die [eine Verfahrenspartei], die [eine Verfahrenspartei], die [Unternehmensname], 
die [eine Verfahrenspartei] und die [Unternehmensname] am […] 2008 (laut Poststempel)946 
folgende Offerten mit folgenden Preisen abgegeben: 

Anbieter 

Offertsumme in CHF 

ARGE [eine Verfahrenspar-
tei]/[eine Verfahrenspartei] 

[Unternehmensname] 

[eine Verfahrenspartei] 

[eine Verfahrenspartei] 

[eine Verfahrenspartei] 

[Unternehmensname] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

Tabelle 10: Offerteingaben der Ausschreibung […] 

742.  Am Ende wurde der Zuschlag wie geplant der ARGE [eine Verfahrenspartei]/[ eine Ver-
fahrenspartei] erteilt.947 Aus dem Offertöffnungsprotokoll geht hervor, dass die [Unternehmens-
name], die [eine Verfahrenspartei], die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] 
die ARGE [eine Verfahrenspartei]/[ eine Verfahrenspartei] nicht unterboten haben und dass 
die Eingabesummen der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei] und der [Unter-
nehmensname] ungefähr den auf der Notiz vorgefunden Beträgen entsprachen (CHF [Beträge 
gemäss Notiz]). 

743.  Die Interesse der Marktabklärungsliste […] wurden dementsprechend geschützt: Die Un-
ternehmen [eine Verfahrenspartei]  und [eine Verfahrenspartei], welche am Anfang des Jahres 
[…] (MAL […]) ein kleines Interesses für dieses Projekt bekundeten haben, haben zwar an der 
Ausschreibung teilgenommen, haben aber höhere Offerte als die ARGE [eine Verfahrenspar-
tei]/[ eine Verfahrenspartei] eingereicht. Dass neben der [eine Verfahrenspartei], der [eine Ver-
fahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei] und der [Unternehmensname] auch die [eine Ver-
fahrenspartei], welche in der in Rz 738 aufgeführten Notiz nicht genannt ist, in die Koordination 
involviert gewesen sein muss, ergibt sich aus der Zusammenschau der folgenden Umständen: 
Die [eine Verfahrenspartei] muss als Mitglied der MA-Sitzungen gewusst haben, dass es bei 
dem Projekt zur Koordination kommen würde. Darauf weist auch die Höhe ihrer Offertsumme, 
welche […] % grösser war als die Gewinnerofferte und […] % über der […] der ARGE lag, hin. 
Denn der [eine Verfahrenspartei]-Werkhof lag am zweitnächsten zum Projektort (weniger als 
[…]  km),948  womit  eigentlich  geringe  Transport-  und  Koordinierungskosten  angefallen  sein 

946  Act. n° [...]. 
947  Act. n° [...]. 
948  Nur der Werkhof der [Verfahrenspartei] lag näher zum Projektort (etwa […]). 

220 

 
 
 
müssen. Kommt hinzu, dass die [eine Verfahrenspartei] in der gesamten Zeit zwischen 2004 
und 2009 mit von Kantonen und Gemeinden ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojek-
ten einen Umsatz von lediglich CHF […] erzielt hat (siehe unten Rz 779 f., Rz 786). Im Bereich 
«Strassenbau» und im Bereich «Strassenbau mit Tiefbauelementen» lag der Umsatz für den 
gesamten Zeitraum gar nur im […] Bereich.949 Es erscheint daher wenig plausibel, dass die 
[eine  Verfahrenspartei]  die  Kapazität  gehabt  hätte,  alleine  ein  Strassenbauprojekt  zu  stem-
men, dessen Wert bei etwa CHF […] lag. Es ist damit nicht plausibel, dass die [eine Verfah-
renspartei] das Projekt tatsächlich durchführen wollte. Es ist vielmehr anzunehmen, dass sie 
als Mitglied der MA-Sitzungen von der ARGE [eine Verfahrenspartei]/[ eine Verfahrenspartei] 
um eine Stützofferte gebeten wurde, und sie eingewilligt hat, weil sie ohnehin nicht die Kapa-
zität gehabt hätte, das Projekt auszuführen.  

744.  Hinsichtlich ihrer Beteiligung führt die [eine Verfahrenspartei] in ihrer Stellungnahme zum 
Antrag des Sekretariats aus,950 sie sei sehr wohl in der Lage gewesen, das Projekt […] ohne 
Arbeitsgemeinschaft durchzuführen. Dass [eine Verfahrenspartei] zudem ein echtes Interesse 
an  der  Durchführung  des  Projekts  hatte,  soll  sich  aus  der  Einreichung  eines  umfassenden 
technischen Berichts ergeben.951 Zudem habe gemäss Sekretariat am […] eine MA-Sitzung 
bei [eine Verfahrenspartei] in […] stattgefunden. Falls es tatsächlich zu einer Abstimmung ge-
kommen  sein  sollte,  in  die  neben  [eine  Verfahrenspartei]  und  [eine  Verfahrenspartei]  auch 
weitere Unternehmen der MA-Sitzungen involviert wären, hätten diese Gespräche entweder 
am offiziellen Treffen selbst oder unmittelbar vor oder im Anschluss der MA-Sitzung stattge-
funden. Die Sitzung vom […] bei [einer Verfahrenspartei] würde bei Annahme einer Koordina-
tion belegen, dass die MA-Sitzung vom […] 2008 gar nicht stattgefunden habe oder bei [einer 
Verfahrenspartei] (und nicht bei [einer Verfahrenspartei]) stattgefunden hat.  

745.  Diese  Einwände  überzeugen  nicht.  Wie  bereits  erläutert,  ist  bewiesen,  dass  die  MA-
Sitzung vom […] bei der […] ab 17 Uhr stattgefunden hat (siehe oben Rz 335 ff., 479 ff., 514). 
Vor diesem Hintergrund müssen sich die [eine Verfahrenspartei]  und die [eine Verfahrenspar-
tei] bereits früher am Tag bei der [eine Verfahrenspartei]  getroffen haben. Dies ist insbeson-
dere deshalb plausibel, da sich der Werkhof der [Gesellschaften] nur etwa […] Autofahrminu-
ten  (ca.  […]  km)  vom  Werkhof  der  […]  entfernt  befindet.  Dass  die  Festlegung  der 
Eingabesummen an der MA-Sitzung erfolgte, ist nicht anzunehmen; die Höhe der Eingabe-
summen ist vielmehr in separaten Gesprächen festgelegt worden (siehe oben Rz 662). Auch 
der Verweis auf den technischen Bericht spricht nicht gegen eine Beteiligung der [eine Verfah-
renspartei].  Denn  die  Einreichung  eines  entsprechenden  Berichts  war ja  gerade  Vorausset-
zung für die Einreichung einer Offerte, damit diese auch als «echte» Offerte angesehen wird. 
Dass in diesem Bericht Grundstücke Abstell- und Parkplätze genannt werden, ist für sich ge-
nommen kein Beleg für die «Ernsthaftigkeit» der Offerte der [eine Verfahrenspartei]. Als Beleg 
für eine «Ernsthaftigkeit» der Offerte hätte die [eine Verfahrenspartei] vielmehr konkrete Do-
kumente über die Miete dieser Flächen oder die Verhandlung über die Miete einreichen müs-
sen. Bedeutsam ist des Weiteren, dass die [eine Verfahrenspartei] schlichtweg behauptet, sie 
habe die Kapazitäten gehabt, um ein Projekt dieser Grösse zu stemmen. Einen Beleg für diese 
Behauptung (z. B. Angaben über die Auslastung im […] 2008 oder die Durchführung ähnlich 
grosser Strassenbauprojekte) reichte sie indes nicht ein. Es ist damit weiter anzunehmen, dass 
die [eine Verfahrenspartei] gar nicht die Kapazität gehabt hätte, dieses Projekt durchzuführen. 
Vor diesem Hintergrund und mit Blick darauf, dass die MA-Sitzungen zur Zuteilung von Stras-
sen- und Tiefbauprojekten dienten und die [eine Verfahrenspartei] um diesen Zweck wusste 
und diesen mittrug, ist daher anzunehmen, dass die [eine Verfahrenspartei] bezüglich der Ein-
reichung einer Stützofferte kontaktiert wurde und in der Folge auch eine Stützofferte einge-
reicht hat. 

949  Siehe Act. n° [...]. 
950  Act. n° [...]. 
951  Act. n° [...]. 

221 

 
 
 
746.  Die  [Unternehmensname]  hat  im  Vergleich  zum  ursprünglichen  Betrag  ein  bedeutend 
tieferes Angebot eingereicht (CHF […] anstatt CHF […]). Wie erläutert, könnte die [Unterneh-
mensname] im Wissen der genannten Eingabesummen der [eine Verfahrenspartei] (CHF […]) 
und  der  [eine  Verfahrenspartei]  (CHF […])  versucht  haben  mit  einer  tieferen  Offerte  den 
Schutz zu unterlaufen. Denkbar ist auch, dass die [eine Verfahrenspartei] und/oder die [eine 
Verfahrenspartei] bei der Schätzung des Gebots der [Unternehmensname] von falschen Prä-
missen ausgegangen sind. 

e.  Zwischenergebnis 

747.  Zusammenfassend  ist  es  als  bewiesen  anzusehen,  dass  alle  acht  Unternehmen  –  in 
unterschiedlichen  Konstellationen  –  in  den  Jahren  2002  bis Mitte  2009 bezüglich  Strassen- 
und/oder Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet an der gemeinsamen Festlegung des Ge-
winnunternehmens sowie der Höhe der Gewinnofferte und der Stützofferte beteiligt waren. 

748.  Diese  Koordinierungen  liefen  so  ab,  dass  das  an  der  MA-Sitzung  bestimmte  «Lead»-
Unternehmen  versuchte,  sich  an  separaten  Sitzungen, telefonisch,  per  E-Mail  und/oder  per 
Fax «Schutz» (Schutz durch alle an einer Submission beteiligte Unternehmen) oder zumindest 
«Teilschutz» (Schutz durch einige an einer Submission beteiligte Unternehmen) zu organisie-
ren. Dies bedeutet, dass es versuchte, sich vor Ablauf der Eingabefrist mit anderen Unterneh-
men darüber zu einigen, dass es den Zuschlag für das gewünschte Projekt erhalten wird. Dazu 
haben die pro Projekt beteiligten Unternehmen jeweils die Höhe der Gewinnofferte und der 
Stützofferten gemeinsam festgelegt. 

749.  Bisweilen wurde bei der Festlegung der Höhe der Gewinnofferte und der Stützofferten 
eine  Berechnungsformel  angewandt,  welche  mindestens  seit  1977  existiert.  Diese  Berech-
nungsformel wird genauer in den Rz 716 ff. beschrieben. 

750.  Eine  Koordination  funktionierte  in  einer  Vielzahl  von  Fällen  (siehe  dazu  insbesondere 
Rz 686 und 701 ff. sowie auch unten Rz 815 ff.). Allein aus den HA-Listen ergibt sich, dass in 
der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 bei etwa 240 Projekten im Wert von über CHF 59 Mio. 
gemeinsam der Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Eingabesummen festgelegt worden 
sind. Es gab aber auch Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet, bezüg-
lich derer schon keine Einigung über den Gewinner und die Höhe der Offerten gelang oder 
hinsichtlich derer die Koordination durch nicht an der Koordination beteiligte Strassenbauun-
ternehmen unterlaufen wurde («Freigabe»). 

A.5.4.1.5  Statistische Analysen betreffend die Zusammenarbeit der acht Unternehmen 

im Rahmen des MA-Systems 

751.  Wie bereits mehrfach ausgeführt, liegt den Wettbewerbsbehörden eine Vielzahl von In-
formationen zur Strassen- und Tiefbauwirtschaft im Untersuchungsgebiet sowie zur Zusam-
menarbeit der acht Unternehmen im Rahmen des MA-Systems vor (insbesondere MA-Listen, 
HA-Listen und DOP). Die Wettbewerbsbehörden haben diese Daten statistisch analysiert, ins-
besondere um Erkenntnisse zur Konkurrenzsituation im Untersuchungsgebiet sowie zum Aus-
mass  der  Zusammenarbeit  im  Rahmen  des  MA-Systems  zu  gewinnen.  Diese  Erkenntnisse 
werden in den folgenden Schritten präsentiert. Vorab wird allgemein die Datengrundlage und 
das methodische Vorgehen erläutert (siehe Rz 752 ff.). Anschliessend werden Ergebnisse der 
statistischen Analysen präsentiert, welche Bezug zur Konkurrenzsituation im Bereich Stras-
sen- und Tiefbau im Untersuchungsgebiet haben (siehe Rz 775 ff.). Danach werden die Er-
kenntnisse  zum  Ausmass  der  Zusammenarbeit  im  Rahmen  des  MA-Systems  dargestellt 
(siehe  Rz 793 ff.  und  Rz 838 ff.).  Der  Abschnitt  wird  mit  einem  zusammenfassenden  Zwi-
schenergebnis abgeschlossen (siehe unten Rz 853). 

222 

 
 
a.  Überblick über die Datengrundlage und deren Verwendung 

752.  Im Rahmen der Untersuchung See-Gaster hat das Sekretariat systematisch Daten zu 
öffentlich  ausgeschriebenen  Strassen-  und  Tiefbauprojekten  im  Untersuchungsgebiet  erho-
ben. Die grosse Menge und die Qualität dieser Daten haben es dem Sekretariat ermöglicht, 
eine quantitative Studie betreffend die Submissionsaktivität der acht Unternehmen im Unter-
suchungsgebiet durchzuführen. 

753.  Aus den vorliegenden Beweismitteln erstellte das Sekretariat zwei Datensätze. Der erste 
Datensatz betrifft die Offertöffnungsprotokolle von öffentlichen Beschaffungsstellen bezüglich 
Strassen-  und/oder  Tiefbauprojekten.  Darin  sind  Informationen  aus  strassen-  und/oder  tief-
baubezogenen  Offertöffnungsprotokollen  und  Vergabeentscheiden  der  Kantone  St.  Gallen 
und Schwyz sowie der Gemeinden im Untersuchungsgebiet und des Bezirks March aus der 
Zeit zwischen 2003 und 2013 enthalten (siehe dazu vertiefend Rz 754 ff.). Der zweite Daten-
satz «konsolidierte MAL» bzw. «kons. MAL» enthält Daten, welche aus den MA-Listen ent-
nommen  wurden (siehe dazu  vertiefend  Rz 760 ff.).  Die  «kons. MAL»  wurde  in  zwei  Excel-
Blätter aufgeteilt (siehe dazu Rz 763 ff.). Diese Datensätze wurden unterschiedlichen statisti-
schen Analysen unterzogen (siehe dazu unten Rz 774). 

(i) 

Erstellung des Datensatzes Offertöffnungsprotokolle (DOP) und dessen Zweck 

754.  Der «Datensatz Offertöffnungsprotokolle» (nachfolgend: DOP) wurde aus den dem Sek-
retariat  vorliegenden  strassen-  und/oder  tiefbaubezogenen  Offertöffnungsprotokollen  und 
Vergabeentscheiden der Kantone St. Gallen und Schwyz sowie der Gemeinden im Untersu-
chungsgebiet und des Bezirks March aus den Jahren 2004 bis 2013 erstellt.952 Zur Erstellung 
des Datensatzes hat das Sekretariat aus den von den genannten Stellen eingereichten Unter-
lagen (siehe dazu Rz 60 f. und Act. n° [...] Rz 2 ff.) alle Offertöffnungsprotokolle, welche Pro-
jekte im Untersuchungsgebiet betreffen, in einer Excel Tabelle erfasst.  

755.  Für jedes erfasste Projekt wurde der Projektname, das Datum der Eingabefrist, der Bau-
herr, der Projektort, die Verfahrensart (offenes, selektives, Einladungs- oder freihändiges Ver-
fahren)  sowie  der  Projekttyp  (Tiefbau,  Strassensanierung,  Aushub,  etc.)  aus  den  Offertöff-
nungsprotokollen eruiert und in der Excel Tabelle notiert. Des Weiteren wurde bezüglich jedes 
Projekts erfasst, welche Unternehmen zu welchen Eingabesummen für das betreffende Pro-
jekt eine Offerte eingereicht haben. 

756.  Jede Zeile des Datensatzes entspricht einer durch das Bauunternehmen eingereichten 
Offerte und ist durch die Angaben des dazugehörenden Projekts ergänzt. Da es in der Regel 
mehrere Offerten pro Submission gibt, wiederholen sich die Informationen über ein bestimmtes 
Projekt. Neben der Beschreibung der erfassten Projekte hat das Sekretariat zusätzliche kate-
goriale und Dummy Variablen953 generiert. 

757.  Für die Analyse der Projekte des Datensatzes hat das Sekretariat Offerten nicht berück-
sichtigt, welche als Variante eingegeben wurden, die als ungültig erachtet worden sind, deren 
Eingabesumme nicht bekannt ist oder deren Offertöffnung im Jahr 2003 stattgefunden hat. Die 
Gesamtheit  der  bei  den  Analysen  berücksichtigten  Projekte  wird  nachfolgend  als  DOP  be-
zeichnet.  Der  DOP  gibt  einen  Überblick  über  die  öffentliche  Nachfrage  nach  Strassen- 
und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet. Der DOP gibt damit einen Überblick über 
die  öffentliche  Nachfrage  nach  Strassen-  und/oder  Tiefbauleistungen  im  Untersuchungsge-
biet. 

952  Eine Submission wurde Ende 2003 ausgeschrieben. Das Datum des Offertöffnungsprotokolls ist auf 

den 12. Dezember 2003 datiert. 

953  Solche Variablen dienen dazu, die Daten zu kategorisieren. Vertiefte Erläuterungen dazu finden sich 

im Act. n° [...]. 

223 

 
 
 
758.  Im DOP befinden sich Informationen zu insgesamt 709 Strassen- und/oder Tiefbaupro-
jekten aus dem Untersuchungsgebiet.954 Der Gesamtwert dieser Projekte beläuft sich auf et-
was weniger als CHF 300 Mio. Für den Zeitraum 2004 bis Mitte 2009 enthält der DOP 362 
Projekte mit einem Gesamtwert von fast CHF 140 Mio.955 

759.  Der durch das Sekretariat erstellte DOP wird bei den statistischen Analysen für drei un-
terschiedliche Zwecke verwendet. Erstens wird der DOP verwendet, um die öffentliche Nach-
frage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet zu kategorisieren 
und zu quantifizieren (siehe unten Rz 775 ff.). Zweitens wird der DOP genutzt, um eine Ver-
knüpfung zwischen den Projekten auf den MA-Listen und den Projekten auf dem Datensatz 
Offertöffnungsprotokolle herzustellen (vgl. hierfür den Abschnitt Identifikationsprozess in den 
Rz 763 ff.). Diese Verknüpfung ist ein wichtiger Schritt, mit welchem der Gewinner der auf den 
MA-Listen  aufgeführten  Projekte  sowie  die  Unternehmen,  welche  ebenfalls  Offerten  einge-
reicht haben, pro Projekt eruiert werden können. Wenn der Gewinner identifiziert wurde, kann 
die Erfolgschance des MA-Systems abgeschätzt werden (siehe dazu unten Rz 793 ff.). Drit-
tens wird der DOP verwendet, um das Bieterverhalten der Bauunternehmen und allfällige Än-
derungen während und nach der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems zu analysie-
ren (siehe unten Rz A.1.1.1.1(i) ff.). 

(ii) 

Erstellung der konsolidierten MAL 

760.  Um die auf den MA-Listen aufgeführten Projekte mit den im DOP enthaltenen Projekte 
verknüpfen zu können, war es zunächst erforderlich einen Datensatz zu erstellen, welcher alle 
auf den MA-Listen aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem Untersuchungs-
gebiet sowie die diesbezügliche Interessenslage enthält. Dazu hat das Sekretariat in einem 
ersten Schritt die rund 90 MA-Listen, welche von Mai 2004 bis Mai 2009 und Ende Dezember 
2003956 von der De Zanet an die anderen Unternehmen versandt worden sind,957 digitalisiert 
und zu einer einzigen MA-Liste zusammengeführt. 

761.  Da die MA-Listen «dynamische» Listen waren, welche in etwa alle zwei bis vier Wochen 
aktualisiert wurden (siehe dazu oben Rz 539 ff.), fanden sich zu diesem Zeitpunkt in dem er-
stellten  Datensatz  MAL  zahlreiche  Projekte  mehrfach.  Das  Sekretariat  hat  daher  in  einem 
zweiten Schritt versucht, den Datensatz so zu bereinigen, dass jedes Projekt nur noch einmal 
im  Datensatz  enthalten  ist (siehe  dazu  auch  Rz 772).  Nachdem  alle mehrfach  aufgeführten 
Projekte gelöscht worden waren, befanden sich noch mehr als 750 Projekte in dem Datensatz. 
Dieser Datensatz wird als «konsolidierte MAL» bzw. «kons. MAL» bezeichnet. 

762.  Auch  die  Interessenslage  wurde  pro  Projekt  –  soweit  sie  in  den  MA-Listen  aufgeführt 
war958 – in die konsolidierte MAL übernommen. Diesbezüglich hat das Sekretariat pro Projekt 
diejenige Interessenslage in den Datensatz überführt, wie sie in der MA-Liste, welche das Pro-
jekt zuletzt enthielt, aufgeführt war. 

(iii) 

Erstellung des Excel-Blatts berücksichtigten Projekte – Identifikationsprozess 

763.  Wie einleitend bereits angedeutet, versuchte das Sekretariat nun für die in der konsoli-
dierten MAL aufgeführten Projekte zu ermitteln, ob diese tatsächlich durchgeführt wurden, und 
wenn ja, welches Unternehmen den Bauauftrag erhalten hat («Identifikationsprozess»). Dieje-
nigen Projekte, für die die Identifikation gelang, sind in der konsolidierten MAL im Excel-Blatt 
«Berücksichtigte_Projekte» aufgeführt. Die Projekte, welche nicht identifiziert werden konnten, 

954  Act. n° [...]. 
955  Siehe unten Rz 624. 
956  Eine MA-Liste für Dezember 2003 wurde bei der De Zanet sichergestellt. Siehe Act. n° [...]. 
957  […]. 
958  Zu den Gründen, warum die Interessenslage teilweise nicht in den MA-Listen aufgeführt war, siehe 

oben Rz 576 f. 

224 

 
 
 
wurden  in  das  zweite  Excel-Blatt  der  konsolidierten  MAL  mit  dem  Titel  «Nicht_berücksich-
tigte_Projekte»  verschoben.  Inwiefern  der  Identifikationsprozess  erfolgreich  war,  ergibt  sich 
aus den nachfolgenden Ausführungen. 

764.  Die Identifikation von in der konsolidierten MAL aufgeführten Projekten erfolgte zunächst 
mittels der im DOP enthaltenen Projekte (Informationsquelle 1). Dies gelang jedoch nicht bei 
allen Projekten der konsolidierten MAL. Daher wurden zur Identifikation auch die «Hagedorn-
Listen» (Informationsquelle 2), die Antworten der Unternehmen auf die Identifizierungsgesu-
che des Sekretariats im Mai und im September 2014959 (Informationsquellen 3) sowie die in-
ternen Listen der anderen Unternehmen (Informationsquellen 4) herangezogen. 

765.  Dieser  Vorgang  sei  vorab  anhand  eines  Beispiels  veranschaulicht:  Das  Projekt  […] 
(MA_WEKO_NR960:  5;  siehe  MA  2005_18),  welches  sich  im  Datensatz  MAL  befindet,  kann 
auch in den eingereichten Unterlagen der Gemeinde […]961 unter der Beschreibung […] ge-
funden werden (Informationsquelle: DOP, NR_Pr962: 903). Das Sekretariat hat also ein Projekt 
als identifiziert angesehen, wenn der Projektort, die Beschreibung des Projekts, der Bauherr 
sowie das Datum mit den unten beschriebenen Informationsquellen annähernd übereinstim-
men. Mittels des DOP kann dann geklärt werden, dass das Projekt durchgeführt werden sollte, 
welche Unternehmen eine Offerte eingereicht haben und welches Unternehmen oder welche 
ARGE den Zuschlag erhalten hat. Wäre die Identifikation nicht mittels des DOP gelungen, so 
hätte man versuchen müssen, das Projekt auf die gleiche Art und Weise mittels der anderen 
Informationsquellen zu identifizieren. 

766.  Wie die konsolidierte MAL zu den vier anderen Informationsquellen steht, ist in der fol-
genden Abbildung illustriert: 

Abbildung 47: Teilmengen und Überschneidungen der konsolidierten MAL, des DOP, 
der HA-Listen, der sonstigen internen Listen und der Antworten auf Identifizierungsge-
suche 

767.  In dieser Abbildung 47 stehen die Kreise jeweils für die Gesamtmenge der Bauprojekte, 
welche  in  dem  jeweiligen  Datensatz  (DOP  und  konsolidierte  MAL)  bzw.  Beweismittel  (HA-
Listen, sonstige Listen und Antworten auf Identifizierungsgesuche) enthalten sind. Die Abbil-
dung zeigt, dass Projekte, welche auf der konsolidierten MAL aufgeführt sind, teilweise auch 

959  Siehe dazu oben Rz 65 f. 
960  Siehe Act. n° [...] für eine Beschreibung der Variablen. 
961  Act. n° [...]. 
962  Siehe Fn 960. 

225 

 
 
 
 
im DOP und in den HA-Listen enthalten sind, und damit mittels dieser Dokumente identifiziert 
werden  können.  Dabei  gibt  es  auch  Überschneidungen  zwischen  dem  DOP  und  den  HA-
Listen, so dass bisweilen Projekte der konsolidierten MAL mit Hilfe der beiden Informations-
quellen identifiziert werden könnten. Soweit die Identifizierung nicht mittels des DOP oder der 
HA-Listen  möglich  war,  wurden  Projekte  der  konsolidierten  MAL  sodann  mit  Informationen 
identifiziert, welche in den Antworten auf den Fragebogen II und auf weitere Identifizierungs-
gesuchen des Sekretariats sowie in den internen Listen anderer Unternehmen als der Hage-
dorn und der Bernet Bau enthalten waren. 

768.  Die Abbildung 47 zeigt auch, dass im DOP, in den HA-Listen und in den internen Listen 
Projekte enthalten waren, welche nicht in den MA-Listen gefunden werden konnten. Das be-
deutet  nicht  zwangsläufig,  dass  diese  Projekte  nicht  in  den MA-Listen  enthalten  waren.  Sie 
konnten nur nicht identifiziert werden. Unbestritten ist – auch mit Blick auf die Angaben der 
Selbstanzeigerinnen  –  aber  auch,  dass  nicht  alle  im  Untersuchungsgebiet  nachgefragten 
Strassen-  und/oder  Tiefbauleistungen  für  die  MA-Listen  gemeldet  wurden  (siehe  oben 
Rz 554 ff.). 

769.  Welche  Projekte  in  der  konsolidierten  MAL  im  Excel-Blatt  «berücksichtigte_Projekte» 
enthalten sind, illustriert die nachfolgende Abbildung 48: 

Abbildung 48: Identifizierte Projekte = «berücksichtigte Projekte» 

770.  Allein mittels des DOP konnten rund 200 Projekte identifiziert werden, wobei einige der 
Projekte  laut Offertöffnungsprotokoll  erst  nach  dem  11.  Juni  2009  vergeben  wurden. Insge-
samt wurden rund 400 der mehr als 700 Projekte der konsolidierten MAL mittels vier genann-
ten Informationsquellen identifiziert. Für diese rund 400 Projekte konnte damit geklärt werden, 
dass sie durchgeführt wurden und welches Unternehmen den Zuschlag erhalten hat. Wenn 
ein Projekt mittels des DOP identifiziert werden konnte, so konnte auch die Eingabesumme 
des Zuschlagsempfängers, die Identität der anderen offerteinreichenden Unternehmen sowie 
die Eingabesummen der unterlegenen Offerten aufgeklärt werden. Wenn Projekte der konso-
lidierten MAL nicht mittels des DOP identifiziert werden konnten, konnte häufig nicht geklärt 
werden, welche anderen Unternehmen eine Offerte eingereicht haben und wie hoch die Offer-
ten dieser Unternehmen waren. Bisweilen konnte in diesem Fall auch die Eingabesumme des 
Gewinners  nicht  eindeutig  eruiert  werden.  In  einem  solchen  Fall  wurde  die  Eingabesumme 
von demjenigen Unternehmen, mit dessen Dokumenten die Identifizierung des Gewinners ge-
lang, für die konsolidierte MAL übernommen (z. B. Eingabesumme von Hagedorn aus den HA-
Listen, obwohl z. B. Reichmuth gewonnen hat). Der Anteil der Projekte, bei welchen auf die 
zuletzt genannte Art und Weise vorgegangen worden ist, ist indes sehr gering. Die deskriptiven 

226 

 
 
 
Statistiken des Volumens der berücksichtigten Projekte der konsolidierten MAL können daher 
nur sehr minimal nach oben verzerrt sein. 

771.  Im  Excel-Blatt  «berücksichtigte_Projekte»  entspricht  jede  Zeile  einem  Projekt  auf  der 
MAL.  Jedem  Projekt  wurde  eine  Identifikationsnummer  zugewiesen  (MA_WEKO_Nr.).  Das 
Sekretariat hat jedes Projekt sodann mit deskriptiven Informationen wie die Nummer der MA-
Liste, von welcher das Projekt stammt, dem Bauherrn, dem Projektort, der Projektbeschrei-
bung und dem Datum ergänzt. Wie bereits erläutert, ist zu jedem Projekt auch aufgeführt, wie 
die Interessenslage vor Ablauf der Eingabefrist zuletzt war, soweit diese Informationen in den 
MA-Listen aufgeführt waren (siehe auch Rz 762). Weiter ist aufgeführt, welches Unternehmen 
das Projekt für die MA-Listen gemeldet hat. Zusätzlich wurde zu jedem Projekt geschrieben, 
wer den Zuschlag für das Projekt erhalten hat (Gewinner) sowie die Eingabesumme der Ge-
winnerofferte  (vgl.  dazu  auch  Rz 770).  Darüber  hinaus  wurden  vom  Sekretariat  zusätzliche 
Variablen gebildet, die angeben mit welcher Informationsquelle das Projekt identifiziert wurde. 

772.  Das Excel-Blatt «Nicht_berücksichtigte_Projekte» der konsolidierten MAL enthält dem-
entsprechend alle Projekte, welche nicht auf die oben beschriebene Art und Weise identifiziert 
werden konnten. Darunter fallen auch Projekte, bei denen sich erst im Rahmen des Identifi-
zierungsprozesses herausgestellt hat, dass es sich um eine Wiederholung handelt. Dies war 
etwa der Fall, wenn sich beim Vergleich mit dem DOP zeigte, dass bestimmte auf der konso-
lidierten MAL aufgeführte Projekte letztlich doch nur von einer Gemeinde ausgeschrieben wor-
den waren. In diesem Fall wurde eines der Projekte, auf das Excel-Blatt «nicht_berücksich-
tigte_Projekte» verschoben. Eine Verschiebung auf dieses Blatt erfolgte auch bei Projekten, 
die zwar identifiziert wurden, aber bis heute gar nicht vergeben wurden. Einige MAL-Projekte, 
welche mittels des DOP identifiziert wurden, wurden laut Offertöffnungsprotokoll erst nach dem 
11. Juni 2009 vergeben. Diese Projekte hat das Sekretariat auf dem Excel-Blatt «berücksich-
tigte_Projekte»  belassen,  sie  aber  «rausgerechnet»,  wenn  dies  notwendig  war  (siehe  etwa 
Rz 799.). Zuletzt wurden auch Projekte auf das Excel-Blatt «nicht_berücksichtigte_Projekte» 
verschoben, bezüglich derer widersprüchliche Informationen vorlagen; dies war vor allem der 
Fall, wenn die Identifikation mittels der Informationsquellen 3 und 4 erfolgen sollte. Eine detail-
lierte Beschreibung der Variablen befindet sich in Act. n° [...]. 

773.  Der Umstand, dass Projekte im Excel-Blatt «Nicht_berücksichtigte_Projekte» aufgeführt 
sind, bedeutet nicht, dass das Sekretariat diesbezüglich keinerlei statistische Analysen durch-
geführt hat. Wenn es für die Beweisführung notwendig erschien, wurde auch auf die Projekte 
im Excel-Blatt «Nicht_berücksichtigte_Projekte» eingegangen (siehe dazu Rz 813). 

(iv) 

Verwendung der Datensätze 

774.  Der  DOP  und  die  konsolidierte  MAL  werden  für  die  nachfolgenden  Analysen  unter-
schiedlich verwendet: Zunächst wird der DOP dazu verwendet, um einen Überblick über die 
öffentliche Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet zu 
erhalten und die diesbezügliche Konkurrenzsituation zu beschreiben (siehe dazu Rz 775 ff.). 
In den darauffolgenden Abschnitten werden die Ergebnisse der Untersuchung des Ausmasses 
der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems präsentiert. Zum einen werden die Ergeb-
nisse der Analyse der konsolidierten MA-Liste dargestellt; gezeigt wird dabei insbesondere, 
wie hoch die Erfolgsquote des MA-Systems war (siehe Rz 793 ff.). Zum anderen wird mit Hilfe 
des DOP und der identifizierten HAL-Projekten das Bieterverhalten der im Strassen- und Tief-
baubereich im Untersuchungsgebiet tätigen Unternehmen – vor und nach Mitte 2009 – analy-
siert (siehe dazu Rz A.1.1.1.1(i) ff.). 

b.  Kategorisierung und Quantifizierung der öffentlichen Nachfrage nach Strassen- und/oder 
Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet und der diesbezügliche Aktivität der acht 
Unternehmen 

775.  In diesem Abschnitt wird basierend auf dem DOP die öffentliche Nachfrage nach Stras-
sen-  und/oder  Tiefbauleistungen  im  Untersuchungsgebiet  kategorisiert  und  quantifiziert  und 
dargestellt, welche Unternehmen diese Nachfrage in welchem Umfang bedient haben. Dies 

227 

 
 
illustriert auch die Konkurrenzsituation, die im Untersuchungsgebiet herrschte. Dabei wird im 
Folgenden  hauptsächlich  auf  den  Zeitraum  zwischen  Anfang  2004  und  Mitte  2009,  welche 
nachfolgend als MAL-Periode bezeichnet wird, eingegangen. 

776.  Berechnungen und Ergebnisse, welche die gesamte DOP-Periode (2004–2013) betref-
fen, finden sich weitgehend in den Akten963. Um die Bedeutung der acht Unternehmen im Un-
tersuchungsgebiet zu veranschaulichen ist an dieser Stelle nur darauf hinzuweisen, dass zwi-
schen  2004  und  2013  im  Untersuchungsgebiet  kein  Unternehmen  mehr  Offerten  als  die 
Hagedorn (insgesamt […] Offerten), die De Zanet ([…] Offerten), die Batigroup/Implenia ([…] 
Offerten), die Toller ([…] Offerten), die Reichmuth ([…] Offerten), die Walo ([…] Offerten) oder 
die Oberholzer ([…] Offerten) eingereicht hat. Nur die Bernet Bau ([…] Offerten) wurde von 
drei externen Bauunternehmungen (je ca. 160 Offerten) bezüglich der Anzahl der eingereich-
ten Offerten «überflügelt». In der Zeit zwischen 2004 und 2013 haben die acht Unternehmen 
laut der DOP über 57 % der insgesamt eingereichten Offerten (3‘500 Offerten) abgegeben. 

777.  Wie bereits erläutert, enthält der DOP für die Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 362 
Projekte mit einem Gesamtwert964 von fast CHF 140 Mio. Dies spiegelt die öffentliche Nach-
frage durch die Kantone St. Gallen und Schwyz sowie die Gemeinden im Untersuchungsgebiet 
und des Bezirks March wieder. Die Tabelle 11 gibt die Anzahl und den Wert der vergebenen 
DOP-Projekte pro Jahr wieder: 

Jahr965 

Anzahl 

Volumen in 
CHF Mio. 

2004 

2005 

2006 

2007 

2008 

2009966 

Total 

44 

53 

89 

76 

66 

34 

16.7 

15.5 

30.6 

43.6 

18.1 

14.1 

362 

138.5 

Tabelle 11: Anzahl Submissionen und Submissionsvolumen pro Jahr (DOP; 2004–
Mitte 2009) 

778.  Die Tabelle 11 zeigt, dass das Volumen der öffentlichen Nachfrage nach Strassen- und 
Tiefbauleistungen in der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 erheblich schwankte. So war die 
Nachfrage in den Jahren 2004, 2005 und 2008 in etwa nur halb so hoch wie im Jahr 2006. 
Besonders hoch war das Volumen der Nachfrage dagegen in den Jahren 2007 (ca. drei Mal 
so hoch wie in den Jahren 2004, 2005 und 2008). Diese Nachfragesteigerung geht laut der 
Parteien, welche das Parteigutachten eingereicht haben, auf die Überschwemmungen in der 
Linth-Ebene zurück.967 Das Jahr 2009 berücksichtigt nur die Projekte, bezüglich derer vor dem 
11. Juni 2009, an dem das MA-System beendet wurde, der Zuschlag erteilt wurde. Die im Act. 

963  Vgl. Act. n° [...]. 
964  Für die Berechnung des Werts wurden die Offertsummen der Gewinnerofferten summiert. (siehe 

[…]. 

965  Lesebeispiel: Im Jahr 2004 wurden 44 Projekte in einem Gesamtwert von 16.7 Mio. Franken von 

der öffentlichen Hand vergeben. 

966  Nur die Submissionen, für die bis 11. Juni 2009 eine Vergabeentscheidung vorliegt, wurden für das 

Jahr 2009 berücksichtigt. 

967  [...]. 

228 

 
 
 
n°[…] enthaltene Tabelle 3968 zeigt, dass die Nachfrage für das gesamte Jahr 2009 ähnlich 
hoch war wie im Jahr 2007 (2009: 81 Vergaben mit einem Auftragswert von CHF 46.6 Mio.).  

779.  Die Tabelle 12 beschreibt die approximativen Umsätze der Unternehmen, welche diese 
mit der Ausführung der DOP-Projekte in der MAL-Periode erzielt haben.969 Die Tabelle zeigt 
pro Unternehmen, wie viele Zuschläge das Unternehmen jeweils erzielt hat, die Höhe des mit 
den Zuschlägen erzielten Umsatzes sowie den Anteil dieses Umsatzes am Gesamtwert der 
Projekte. Die Spalte «Anzahl Zuschläge» gibt die Anzahl Ausschreibungen wieder, bei wel-
chen das jeweilige Unternehmen den Zuschlag erhalten hat. 970 Die Spalte «Umsatz» gibt die 
ungefähre Höhe der mit den Zuschlägen erzielten Einnahmen wieder. Die genauen Einnah-
men können nicht bestimmt werden, da teilweise der Zuschlag mehreren Unternehmen erteilt 
wurde, wenn sich diese Unternehmen als ARGE-Partner zusammen um die Ausführung des 
Projekts beworben hatten, und dem Sekretariat die ARGE-interne Aufteilung der Einnahmen 
nicht bekannt ist. Hat eine ARGE den Zuschlag erhalten, so wurde die Höhe der Gewinnerof-
ferte durch die Anzahl ARGE-Partner dividiert und das Ergebnis jeweils den «Umsätzen» der 
ARGE-Partner zugerechnet. Die Spalte «Umsatzanteile» beschreibt den Anteil des Umsatzes 
eines Unternehmens am Gesamtwert der DOP-Projekte. Diejenigen Unternehmen, welche ei-
nen Umsatzanteil kleiner als CHF 2 Millionen aufweisen, wurden zusammengefasst und am 
Ende der Tabelle ausgewiesen. 

968  Act. n° [...]. 
969  Mit dem DOP berechnet. (siehe […]). 
970  Es  handelt  sich  hierbei  um  Beteiligungen  an  einer  Zuschlagsofferte.  Bei  einzelnen  Unternehmen 
entspricht die Anzahl Beteiligungen der Anzahl Offerten, die den Zuschlag erhalten haben. Bei den 
aggregierten Werten («40 weitere»; «Total»; «Davon von den 8 Unternehmen») ist das nicht zwin-
gend der Fall, da ARGE-Offerten hierbei mehrfach gezählt werden. Dies trifft nicht auf den Umsatz 
zu, da dieser jeweils mithilfe der Anzahl ARGE-Partner (Eingabesumme/Anzahl Partner) für jedes 
Unternehmen approximiert wurde. 

229 

 
 
 
Unternehmen 

Anzahl Zu-
schläge 

Umsatz 
 (in CHF Mio.) 

Umsatzanteil 
in % 

27 (HA) 

14 (DZ) 

33 (IM) 

31 

153 

140 (RE) 

49 (OB) 

34 

5 (WB) 

161 

39 

2 (Awestra) 

4 (BB) 

70 (TO) 

71 

102 

40 weitere 

Total 

Davon von den 
acht Unternehmen 

[…] 

[…] 

[…] 

[...] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[….] 

[…] 

[…] 

[…] 

394 

244 

[…] 

[…] 

[…] 

[...] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[….] 

[…] 

[…] 

[…] 

138.5 

79.4 

[20-30]% 

[10-20]% 

[0-10]% 

[0-10]% 

[0-10]% 

[0-10]% 

[0-10]% 

[0-10]% 

[0-10]% 

[0-10]% 

[0-10]% 

<[…] 

[0-10]% 

[0-10]% 

[0-10]% 

[0-10]% 

[10-20]% 

100 

57 

Tabelle 12: Analyse der Zuschläge der Submissionen pro Unternehmen (DOP, 2004–
Mitte 2009)971 

780.  Die  letzte  Zeile  der  Tabelle  12  zeigt,  dass  die  acht  Unternehmen  mit  DOP-Projekten 
zusammen einen Umsatzanteil von 57 % erzielt haben. Über die Hälfte der öffentlichen Aus-
schreibungen  wurde  also  an  eines  der  acht  Unternehmen  vergeben.  Die  «grossen»  dieser 
acht Unternehmen sind insbesondere Hagedorn ([20-30] %), De Zanet ([10-20] %) und Imple-
nia ([0-10] %), die zusammen [35-45] % der Umsätze generierten. Ausserhalb der acht Unter-
nehmen  weisen  vor  allem  die  Unternehmen  mit  den  Nummern  31  ([0-10] %)  und  153  ([0-
10]  %) einen hohen Umsatzanteil auf. Awestra bzw. Westrag, welche von den Parteien als 
aggressive  Bauunternehmung  bezeichnet  wurde,  hat  lediglich  einen  Umsatzanteil  von 
[…] %.972 Zu betonen ist, dass der anhand des DOP berechnete Umsatz nicht den Umsatz der 
Unternehmen erfasst, welche diese durch private Aufträge im Bereich Strassen- und/oder Tief-
bau erzielt haben. 

781.  Wie aus der Tabelle 12 weiter entnommen werden kann, haben die acht Unternehmen 
jeweils eine zweistellige Anzahl an Zuschlägen erhalten, so dass 244 der 394 zwischen 2004 
und  Mitte  2009  erteilten Zuschläge  an  eines  der acht  Unternehmen  ging973.  Dies  entspricht 

971  Lesebeispiel:  Hagedorn  hat  zwischen  2004  bis  Mitte  2009  bei  insgesamt  […]  Submissionen  den 
Zuschlag erhalten, was einem Umsatz von CHF […] Mio. entspricht. Gemessen am Umsatz aller 
Unternehmen  in  der  MAL-Periode  (CHF 138.5  Mio.)  bedeutet  dies  einem  Umsatzanteil  von  rund 
[20-30] %. 
972  Act. n° [...]. 
973  Da die Projekte bisweilen an ARGE vergeben wurden, ist die Gesamtzahl der Zuschläge höher als 

die Gesamtzahl der Ausschreibungen. 

230 

 
 
 
einer Zuschlagsquote von 62 %. Auch wenn die kleineren der acht Unternehmen einen relativ 
kleinen Umsatz mit DOP-Projekten erzielten (z. B. die Toller oder die Bernet Bau), bedeutet 
dies nicht, dass sie in dem Untersuchungsgebiet weniger aktiv waren. Denn oft haben diese 
kleineren Unternehmen gleichwohl relativ viele Zuschläge erhalten. Dies hat sich nur deshalb 
nicht im Umsatz niedergeschlagen, da sie nur den Zuschlag für solche Projekte bekommen 
haben, welche sie entsprechend ihren Kapazitäten auch alleine durchführen konnten. Selbst 
wenn ein kleineres Unternehmen ein grösseres Projekt im Rahmen einer ARGE durchgeführt 
hat, wurde ihm entsprechend der obigen Ausführungen (siehe Rz 779) nur ein Anteil der hohen 
Offertsumme als Umsatz angerechnet. So hat beispielsweise die Toller […] Mal den Zuschlag 
erhalten, dabei aber lediglich einen Umsatzanteil von [0-10] %. Dies ist damit zu erklären, dass 
die  Toller  –  anders  als  etwa  die  Unternehmen  Nr.  39,  161,  153,  welche  bei  geringerer  Zu-
schlagszahl  jeweils  höhere  Umsätze  als  die  Toller  erzielten  –  vor  allem  bei  kleineren  Aus-
schreibungen den Zuschlag erhalten hat. Grössere Firmen wie Hagedorn, De Zanet und Im-
plenia haben dagegen nicht nur viele Zuschläge erhalten, sondern auch Zuschläge für Projekte 
mit einem hohen Auftragsvolumen. 

782.  Aus dem DOP ergibt sich auch die zeitliche Entwicklung der Umsätze der acht Unter-
nehmen und externen Unternehmen mit DOP-Projekten in der MAL-Periode. Diese Entwick-
lung ergibt sich aus der folgenden Grafik: 

Abbildung 49: Zeitliche Entwicklung der Umsatzanteile der acht Unternehmen (DOP; 
2004-Mitte 2009) 

783.  Danach  schwankte  der  gemeinsame  Umsatzanteil  der  acht  Unternehmen  mit  DOP-
Projekten zwischen 2004 und Mitte 2009 stets zwischen 51 % (2006) und 63 % (2004). In den 
Jahren 2004, 2007 und 2008 lag der Anteil über 60 %, in den Jahren 2005, 2006 und 2009 
über 50 %. 

784.  Eine genauere Betrachtung der Umsätze, welche mit den Ausschreibungen der öffentli-
chen Hand erzielt wurden, wird im Folgenden vorgenommen. In den Akten befinden sich drei 

231 

 
 
 
 
Tabellen974, welche die Umsätze und Umsatzanteile in Bezug auf drei Bereiche («Strassen-
bau»,  «Strassenbau  mit  Tiefbauaufgaben»  sowie  «Tiefbau  ohne  Belagsarbeit»,  siehe  dazu 
auch Rz 567) beschreiben. Die dort angegebenen Werte beziehen sich dabei immer auf die 
Umsätze, welche während der MAL-Periode mit den von der im DOP ausgewiesenen Stras-
sen- und/oder Tiefbauprojekten erzielt wurden. Nachfolgend werden die Ergebnisse der drei 
Tabellen zusammengefasst. 

785.  Die in Act. n° [...] aufgeführten Tabellen975 zeigen, dass die Umsatzanteile der acht Un-
ternehmen umso höher sind, je mehr es bei den Projekten um Strassenbau (Belags- und Pfläs-
terungsarbeiten)  geht.  So  haben  die  acht  Unternehmen  bei  DOP-Projekten,  bei  denen  laut 
Ausschreibung hauptsächlich Strassenbauarbeiten nachgefragt wurden, einen gemeinsamen 
Umsatzanteil von 76 %. Bei DOP-Projekten, bei denen es um die Erbringung von reinen Tief-
bauleistungen ging, liegt der gemeinsame Umsatzanteil der acht Unternehmen dagegen bei 
41 %. Dies korrespondiert mit der Erkenntnis, dass in der MAL-Periode neben den acht Un-
ternehmen im Bereich Strassenbau nur 11 andere Unternehmen Projekte gewonnen haben, 
während bei DOP-Projekten, bei denen (auch) Tiefbauleistungen nachgefragt wurden, die An-
zahl der sonstigen Gewinnerunternehmen höher waren (39 externe Unternehmen im Bereich 
«reiner Tiefbau», 17 externe Unternehmen im Bereich «Strassenbau mit Tiefbauaufgaben»). 

786.  Im Bereich Strassenbau haben zudem vier der acht Unternehmen die grössten Umsätze 
erzielt:  So  erzielte  die  De  Zanet  CHF […]  Mio.,  die  Hagedorn  CHF […]  Mio.,  die  Implenia 
CHF […] Mio. und die Oberholzer CHF […] Mio.976 In diesem Tätigkeitsbereich haben ausser-
dem die Reichmuth und die Bernet Bau den sechstgrössten bzw. den achtgrössten Umsatz 
erreicht (CHF […] Mio. bzw. CHF […] Mio.). Wurden bei DOP-Projekten laut den Ausschrei-
bungsunterlagen  dagegen  ausschliesslich  Tiefbauleistungen  nachgefragt,  so  folgen  auf  die 
Hagedorn mit dem grössten Umsatz (CHF […] Mio.) zwei Unternehmen, welche nicht an den 
MA-Sitzungen teilnahmen (Umsätze in CHF: […] Mio. bzw. […] Mio.). Auch an sechster und 
achter Stelle stehen solche externen Unternehmen (Umsätze in CHF: […] Mio. bzw. […] Mio.). 
Zudem ist auffällig, dass die Umsätze aller Unternehmen im Bereich Strassenbau viel weiter 
auseinanderliegen als im Bereich «Tiefbau». So ist im Bereich Strassenbau der höchste Um-
satz (De Zanet mit CHF […] Mio.) fast 19 Mal so gross wie der 15.-grösste Umsatz (Toller mit 
CHF […] Mio.). Im Bereich «Tiefbau» ist die höchste Umsatzzahl (Hagedorn mit CHF […] Mio.) 
dagegen weniger als 3 Mal so gross wie der 15.-grösste Umsatz (in Höhe von CHF […] Mio.). 

787.  Die Ergebnisse der Analyse zeigen des Weiteren, dass diejenigen Unternehmen, welche 
im Strassenbau tätig sind, gleichzeitig auch Tiefbauleistungen erbracht haben. Dies gilt jedoch 
nicht in gleichem Masse umgekehrt. So haben von den 19 Unternehmen, die im Strassenbau 
Zuschläge erhalten haben, nur 4 Unternehmen keine Umsätze mit der Erbringung von Tief-
bauleistungen erzielt. Hingegen haben von den 48 Firmen, die Zuschläge für Tiefbauprojekte 
erhalten haben, 33 keine Zuschläge erhalten, wenn es um Strassenbau ging. Diese Beobach-
tungen zeigen, dass ein auf Tiefbau spezialisiertes Unternehmen nicht einfach Strassenbau-
leistungen anbieten kann. Hingegen sind Strassenbauunternehmen eher in der Lage, Tiefbau-
leistungen  anzubieten  und  entsprechende  Arbeiten  auszuführen.  Diese  Zusammenhänge 
wurden auch von einigen der acht Unternehmen beschrieben.977 

788.  Da die Unternehmen teilweise behaupteten, dass bezüglich grösserer Projekte die Fest-
legung des Schutzes und der Höhe der Offerten wegen der Konkurrenzsituation kaum mehr 
möglich gewesen sei, wurde der DOP auch im Hinblick darauf analysiert, ob und inwiefern sich 
Umsatzanteile je nach Projektwert veränderten. Dazu wurde der gemeinsame Umsatzanteil 

974  Siehe Act. n° [...]. 
975  Siehe Act. n° [...]. 
976  Siehe Act. n° [...]. 
977  […]. 

232 

 
 
 
der acht Unternehmen abhängig von der Projektgrösse errechnet. Das Ergebnis wird in der 
nachfolgenden Tabelle dargestellt. 

789.  In der nachfolgenden Tabelle 13 geht aus der 1. Spalte die jeweilige Projektgrösse her-
vor; in den entsprechenden Zeilen finden sich sodann je Projektgruppe weitere Informationen. 
So geben die Spalten «Anzahl Zuschläge»978 und «Umsatz» an, wie viele Zuschläge bzw. wie 
viel Umsatz (in CHF und Mio.) die acht Unternehmen bei den jeweiligen Projektgruppen erhal-
ten bzw. erzielt haben. Die Spalte «% des Umsatzes pro Projektgr.» gibt den gemeinsamen 
Umsatzanteil der acht Unternehmen pro Projektgruppe an. Aus der Spalte «% des Umsatzes 
der  DOP»  ist  ersichtlich,  wie  viel  Prozent  aller  DOP-Projekte  in  die  jeweilige  Projektgruppe 
fallen. 

Projektgruppe 

Summe der Ge-
winnerofferte in 
CHF und Mio. 

< 0.25 

0.25 bis 0.5 

> 0.5 bis 1 

> 1 bis 2 

> 2 

Die acht Unternehmen 

DOP 

Anzahl Zu-
schläge 

Umsatz 

% des Umsat-
zes pro Pro-
jektgr. 

% des Umsat-
zes des DOP 

146 

55 

24 

10 

9 

14.1 

19.5 

14.4 

7 

24.5 

65 

76 

53 

31 

59 

16 

18 

20 

16 

30 

Tabelle 13: Addierte Umsätze der acht Unternehmen für verschiedene Projektgrössen 
(DOP, 2004-Mitte 2009)979 

790.  Die Ergebnisse aus der Tabelle zeigen, dass die Umsatzanteile der acht Unternehmen 
in drei Projektgruppen höher ist als der gesamte gemeinsame Umsatzanteil am gesamten Um-
satz, der mit DOP-Projekten erzielt wurde (dieser liegt bei 57 %, siehe dazu oben Tabelle 12). 
Nur  bei  den  zwei  mittleren  Projektgruppen,  in  denen  Projekte  mit  einem  Wert  grösser  als 
CHF 0.5 Mio. und bis CHF 2 Mio. zusammengefasst sind, liegt der gemeinsame Umsatzanteil 
darunter. Am höchsten ist der gemeinsame Umsatzanteil bei der Projektgruppe, welche Pro-
jekte mit einem Wert zwischen CHF 0.25 Mio. und CHF 0.5 Mio. enthält. Dieser liegt bei 76%. 
Der niedrigste gemeinsame Umsatzanteil (31 %) liegt bei der Projektgruppe vor, in der Pro-
jekte mit einem Wert grösser als CHF 1 Mio. und bis CHF 2 Mio. zusammengefasst sind. 

791.  Mit Blick auf die ersten vier Projektgruppen erscheinen die Angaben einiger Unterneh-
men, wonach die Konkurrenzsituation bei grösseren Projekten eine andere gewesen sei und 
deshalb Schutzfestlegungen schwieriger gewesen seien, plausibel. Allerdings ist zu betonen, 
dass die acht Unternehmen im Bereich der besonders grossen Projekte (Projektwert > CHF 2 
Mio.) wiederum einen Umsatzanteil von 59 % haben, und diese Projektgruppe dem Wert nach 
fast ein Drittel der gesamten öffentlichen Nachfrage in der MAL-Periode widerspiegelt. 

978  Es  handelt  sich  hierbei  um  Beteiligungen  an  einer  Zuschlagsofferte.  Bei  ARGE  werden  die  Zu-
schlagsofferten  deshalb  mehrfach  gezählt.  Dies  trifft  nicht  auf  den  Umsatz  zu,  da  dieser  jeweils 
mithilfe der Anzahl ARGE-Partner (Eingabesumme/Anzahl Partner) für jedes Unternehmen appro-
ximiert wurde. 

979  Lesebeispiel: In der Projektgruppe, in der alle DOP-Projekte mit einem Auftragswert von weniger 
als CHF 0.25 Mio. eingeordnet sind, hat die Gesamtheit der acht Unternehmen 146 Zuschläge er-
halten. Die acht Unternehmen haben mit den Projekten dieser Projektgruppe zusammen Umsätze 
in Höhe von mehr als CHF 14 Mio. erzielt. Mit Blick auf den insgesamt in dieser Projektgruppe er-
zielten Umsatz entspricht dies einem Umsatzanteil von ca. 65 %. Der summierte Auftragswert aller 
in dieser Projektgruppe vereinigten Projekte entspricht 16 % des Auftragswerts aller DOP-Projekte. 

233 

 
 
 
792.  Zusammenfassend ist für den Betrachtungszeitraum 2004 bis Mitte 2009 Folgendes fest-
zuhalten:  In  dieser  Zeit  betrug  der  Umsatzanteil  der  acht  Unternehmen  bei  DOP-Projekten 
57 % (CHF 79.4 Mio. von CHF 138.5 Mio.). Betrachtet man nur DOP-Projekte, bei denen nur 
Strassenbauleistungen nachgefragt wurden, so beträgt der gemeinsame Umsatzanteil sogar 
76 %. Festzuhalten ist auch, dass der gemeinsame Umsatz der acht Unternehmen grundsätz-
lich mit zunehmendem Wert der Projekte abnimmt. Allerdings haben die acht Unternehmen im 
massgeblichen Zeitraum bei Projekten mit einem Wert von über CHF 2 Mio. einen gemeinsa-
men Umsatzanteil von 59 % erzielt. Hinzuweisen ist darauf, dass diese Umsatzanteile nur von 
der öffentlichen Hand nachgefragte Strassen- und Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet 
betreffen. 

c.  Vom MA-System betroffene Projekte und Erfolgsquote 

793.  Um das Ausmass der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems zu beschreiben, 
werden im folgenden Abschnitt zunächst die Ergebnisse der Analyse der konsolidierten MAL 
sowie der HA-Listen dargestellt. Dabei wird auf die Art, die Anzahl und der Wert der aufgelis-
teten  MAL-Projekte  eingegangen  (siehe  Rz 794 ff.).  Anschliessend  finden  sich  Angaben  zu 
Anzahl,  Wert und  Art  der  identifizierten MAL-Projekte,  welche  von  Koordinationen  betroffen 
waren,  sowie  zu  Anzahl  und  Wert  der  Interessensbekundungen  (siehe  Rz 809 ff.).  Danach 
werden Anzahl und Wert der identifizierten MAL-Projekte dargestellt, für welche die acht Un-
ternehmen den Zuschlag erhalten haben (siehe Rz 823 ff.). Des Weiteren haben die Wettbe-
werbsbehörden auch die Erfolgsquote des MA-Systems berechnet, aus welcher hervorgeht, 
in wieviel Prozent der Fälle das designierte Gewinnerunternehmen und/oder ein Unternehmen 
mit  dem  laut  MA-Liste  höchsten  Interesse,  das  Projekt  auch  tatsächlich  erhalten  hat  (siehe 
Rz 827 ff.). 

(i) 

Anzahl, Wert und Art der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte 

794.  Die Beweiswürdigung hat ergeben, dass das MA-System beinhaltete, dass die acht Un-
ternehmen aus ihrem Verantwortungsbereich Projekte für die MA-Listen melden sollten, wobei 
die  Unternehmen  dieser  Meldepflicht  im  Wesentlichen  auch  nachkamen  (siehe  dazu 
Rz 539 ff.). Die von der De Zanet geführten und aktualisierten Listen waren wie erläutert «dy-
namische» Listen. Mit Blick hierauf und die grosse Anzahl der den Wettbewerbsbehörden vor-
liegenden MA-Listen, den teilweise unterschiedlichen Projektbezeichnungen für ein und das-
selbe  Projekt,  den  häufigen  Wiederholungen  und  dem  Umstand,  dass  nicht  für  alle  MAL-
Projekte der Gewinner ermittelt werden konnte, ist es den Wettbewerbsbehörden nicht mög-
lich, die genaue Gesamtzahl aller auf den MA-Listen aufgeführten Projekte sowie den exakten 
Gesamtwert aller aufgeführten Projekte zu beziffern.  

795.  Eine erste Annäherung ist aber dadurch möglich, dass die Anzahl und der Gesamtwert 
der aufgeführten Projekte zu Beginn eines Jahres verglichen wird, da die Unternehmen vor-
nehmlich  zu  Beginn  eines  Jahres  Projekte für  die  MA-Listen  zu  melden hatten (siehe  oben 
Rz 560 ff.).  In  der  nachfolgenden  Tabelle  sind  dementsprechend  für  jedes  Jahr  die  Anzahl 
sowie der Gesamtauftragswert der auf den Anfang eines Jahres aktualisierten MA-Listen auf-
geführt.  Zu  beachten  ist,  dass  für  die  Berechnung  des  Gesamtauftragswertes  die  (von  den 
Unternehmen teilweise geschätzten) Summen aus den MA-Listen übernommen wurden: 

MA-Liste 

2004_22 

2005_12 

2006_4 

2007_7 

2008_10 

2009_9 

Anzahl Projekte 

167 

171 

171 

134 

Volumen in CHF Mio. 

55 

110.6 

91.5 

83.8 

112 

76.9 

100 

61.8 

Tabelle 14: Anzahl Projekte und Volumen auf der MAL Anfang der jeweiligen unter-
suchten Jahre 

796.  Diese Tabelle 14 zeigt, dass zu Beginn eines Jahres jeweils über 100 Projekte auf den 
MA-Listen aufgeführt waren und die Gesamtauftragswerte zwischen CHF 55 Mio. (2004) und 

234 

 
 
ca. CHF 110 Mio. (2005) schwankten. Hinsichtlich der Werte für das Jahr 2004 ist zu beachten, 
dass für das Jahr 2004 nur MA-Listen ab Mai 2004 sichergestellt werden konnten. Da davon 
auszugehen  ist,  dass  die  MA-Listen  auch  vor  Mai  2004  geführt  wurden,  kann  nicht  geklärt 
werden,  wie  gross  die  Gesamtzahl  und  der  Gesamtauftragswert  der  zu  Beginn  des  Jahres 
2004 auf der MA-Liste aufgeführten Projekte tatsächlich war. Die in der Tabelle aufgeführten 
Zahlen zeigen, dass die Unternehmen ab 2007 zu Beginn des Jahres immer weniger Projekte 
für die MA-Listen gemeldet haben. Dies kann auf reduziertes Meldeverhalten zu Beginn des 
Jahres oder aber auf die Abnahme der Nachfrage zurückzuführen sein. Denkbar ist aber auch, 
dass die MA-Listen ab 2007 eher sukzessive ergänzt wurden. 

797.  Wie erläutert, hat das Sekretariat die konsolidierte MAL erstellt, um die von dem MA-
System betroffenen Projekte zu systematisieren und zu beschreiben (siehe oben Rz 760 ff.). 
Auch aus ihr lassen sich Aussagen über Anzahl, Wert und Art der auf den MA-Listen aufge-
führten Projekte ableiten. In der nachfolgend abgebildeten Tabelle 15 finden sich die «Eckda-
ten» der konsolidierten MAL: 

Anzahl Sub-
missionen 

Volumen in  
CHF Mio. 

Projekte insgesamt 

Identifizierte Projekte 

Nicht identifizierte Projekte 

Identifizierte MAL-Projekte mit einem 
oder zwei Sternen 

MAL-Projekte mit «Schutz» auf HAL 

MAL-Projekte mit «Freigabe» auf HAL 

Identifizierte MAL-Projekte mit 
«Schutz» und/oder Stern(en)980 

Mit DOP identifizierte MAL-Projekte 

750 

392 

358 

189 

114 

87 

202 

197 

-- 

198.0 

-- 

86.1 

34.1 

97.5 

67.5 

129.1 

Tabelle 15: Übersicht auf Projekte der konsolidierten MAL 

798.  Anhand dieser Daten ist eine Aussage über die Anzahl und den Wert der auf den MA-
Listen geführten Projekte möglich. Auf der konsolidierten MAL befinden sich danach 750 Pro-
jekte, wovon im Identifikationsprozess für über 390 Projekte der tatsächliche Zuschlagsemp-
fänger ermittelt werden konnte.981 Der Gesamtauftragswert der identifizierten Projekte beläuft 
sich auf knapp CHF 200 Mio. Da mehr als 350 Projekte nicht identifiziert worden sind, ist an-
zunehmen,  dass  der Gesamtauftragswert  aller  zwischen  2004  und  Mitte  2009  auf  den  MA-
Listen insgesamt aufgelisteten Projekte erheblich über CHF 200 Mio. liegen muss. Aber selbst 
unter  Berücksichtigung  nur  des  Auftragswerts  der  identifizierten  Projekte  wurden  im  Durch-
schnitt pro Jahr Projekte mit einem Gesamtwert von CHF 40 Mio. (= 200 Mio./5) in das MA-
System «eingespeist».  

799.  Mit Blick auf den Gesamtauftragswert der zwischen 2004 und Mitte 2009 vergebenen 
DOP-Projekte (CHF 138.5  Mio.; s.  Tabelle  12)  kann  mit  den  Angaben  aus  Tabelle  15  auch 
annäherungsweise  quantifiziert  werden,  in  welchem  Umfang  sich  der  Wert  der  öffentlichen 
Nachfrage nach Strassen- und Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet auf den MA-Listen 

980  Von den 202 Projekten auf der MAL wurden für die Analyse der Erfolgschance 193 Projekte berück-

sichtigt. Bei den weiteren Submissionen war die Eingabefrist nach Ende der MAL-Periode.  

981  Wie erläutert, sind alle identifizierten Projekte im Datenblatt «berücksichtigte_Projekte» in der kon-

solidierten MAL aufgeführt. 

235 

 
 
 
 
wiederfindet: Wie die Tabelle 15 zeigt, wurden 197 MAL-Projekte mit einem Gesamtauftrags-
wert von etwa CHF 129.1 Mio.982 mittels des DOP identifiziert. Allerdings wurden davon nur 
Projekte im Wert von CHF 108.3 Mio. auch tatsächlich vor dem 11. Juni 2009 vergeben. Pro-
jekte mit einem Auftragswert von ungefähr CHF 20 Mio. wurden erst nach dem 11. Juni 2009 
ausgeschrieben und/oder vergeben (siehe oben Rz 772). Damit wurden zwischen Mitte 2004 
und  Mitte  2009 mindestens  78 % (CHF 108.3 Mio.  von  CHF 138.5  Mio.)  der  im  DOP  doku-
mentierten öffentlichen Nachfrage zwischen 2004 und dem 11. Juni 2009 auf den MA-Listen 
geführt. 

800.  Das übrige Auftragsvolumen der identifizierten Projekte (etwa CHF 70 Mio.) entfällt u. a. 
auf Projekte, welche von natürlichen Personen, privaten Unternehmen und teilweise auch Un-
ternehmen,  welche  sich  in  der  öffentlichen  Hand  befinden,  vergeben  wurden  (mindestens 
CHF 30  Mio.).  Daneben  konnten  Projekte,  welche  zwar  von  den  Kantonen  St. Gallen  und 
Schwyz oder den Gemeinden im Untersuchungsgebiet vergeben worden waren, nur mittels 
der HA-Listen identifiziert werden (mindestens CHF 31.5 Mio.). 

801.  Die nachfolgende Tabelle 16 zeigt für die Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 jeweils die 
Anzahl und den Wert der identifizierten Projekte und der mittels des DOP identifizierten MAL-
Projekte pro Jahr. Bei den identifizierten MAL-Projekten erfolgte die zeitliche Einordnung ent-
sprechend dem Datum der Zuschlagsentscheidung oder gemäss dem Vergabedatum, wie es 
in der MAL oder den Identifizierungsquellen vermerkt ist. 

 Jahr 

2004 

2005 

2006 

2007 

2008 

2009 

Identifizierte Projekte  
der kons. MAL 

Mittels des DOP identifizierte  
MAL-Projekte 

Anzahl Sub-
missionen 

Auftragswert in 
CHF Mio. 

Anzahl Sub-
missionen 

Auftragswert in 
CHF Mio. 

75 

68 

90 

60 

51 

48 

22.3 

28.9 

37.8 

56.5 

22.3 

30.3 

25 

28 

39 

39 

32 

17 

12.8 

11.4 

20.2 

38.6 

13.6 

11.8 

Tabelle 16: Anzahl und Wert der Submissionen der MAL und DOP 

802.  Die  vorangehende  Tabelle  16  zeigt,  dass  auch  pro  Jahr  stets  ein  erheblicher  Teil  der 
(identifizierten)  MAL-Projekte  Submissionen  der  öffentlichen  Hand  waren.  Aus  ihr  geht  zu-
gleich  hervor,  dass  sich  der  Wert  der  identifizierten  Projekte  in  zeitlicher  Hinsicht  genauso 
entwickelt wie der Wert der öffentlichen Nachfrage laut dem DOP. Die öffentliche Nachfrage 
war laut DOP in den Jahren 2007 und 2009 besonders hoch, wobei auch im Jahr 2006 eine 
fast doppelt so hohe Nachfrage bestand wie in den Jahren 2004, 2005 und 2008 (siehe oben 
Rz 777). Ähnlich verhält es sich laut Tabelle 16 mit den jährlichen Gesamtauftragswerten der 
identifizierten MAL-Projekte sowie der mittels des DOP identifizierten MAL-Projekte. Damit ist 
nicht nur als bewiesen anzusehen, dass zwischen 2004 und Mitte 2009 insgesamt ein sehr 
grosser Anteil des Werts der öffentliche Nachfrage im Untersuchungsgebiet auf den MA-Listen 
geführt wurde (siehe dazu Rz 799), sondern auch, dass sich der Wert der auf den MA-Listen 
geführten  Projekte  in  zeitlicher  Hinsicht  entsprechend  den  Schwankungen  der  öffentlichen 
Nachfrage bewegte. Dies zeigt die folgende Illustration: 

982  Zu beachten ist, dass 13 der 205 mittels des DOP  identifizierten  Projekte mit einem Gesamtauf-

tragswert von CHF 9.2 Mio. erst nach Mitte 2009 vergeben wurden. 

236 

 
 
 
 
Entwicklung der Nachfrage in Untersuchungsgebiet

60.0

50.0

40.0

30.0

20.0

10.0

0.0

2004

2005

2006

2007

2008

2009

DOP&MAL

MAL

DOP

Abbildung 50: Vergleich öffentliche Nachfrage laut DOP und Entwicklung des Wertes 
der (mittels des DOP) identifizierten MAL-Projekte pro Jahr 

803.  Daraus folgt in beweismässiger Hinsicht, dass in das MA-System umso mehr Projekte 
«eingespeist» wurden, je höher der Gesamtauftragswert der öffentlichen Nachfrage war. Auch 
dies zeigt, dass die acht Unternehmen versuchten, möglichst die gesamte öffentliche Nach-
frage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet für das MA-System 
zu erfassen (siehe dazu bereits Rz 554 ff.). 

804.  Die Identifizierung mittels des DOP ermöglicht für einen Teil der MAL-Projekte, darauf 
einzugehen,  welcher  Art  die  Leistungen  waren,  die  bei  diesen  197  MAL-Projekten  konkret 
nachgefragt wurden («Strassenbau», «Strassen- und Tiefbau» oder «Tiefbau»).983 Zu beach-
ten ist, dass diese Qualifizierung von der jeweiligen Einordnung in den eingereichten Offertöff-
nungsprotokollen abhängt. Die nachfolgende Tabelle zeigt das Ergebnis der entsprechenden 
Prüfung: 

983  Für diese Analyse mussten nicht die Projekte unberücksichtigt gelassen werden, welche erst nach 

dem 11.6.2009 ausgeschrieben bzw. vergeben worden sind (siehe dazu Rz 772). 

237 

 
 
 
 
Anzahl 
Submissio-
nen 

83 

52 

70 

205984 

Prozent 

Volumen 

Prozent 

40 % 

25 % 

34 % 

33.5 

60.6 

33.9 

128985 

26 % 

47 % 

26 % 

Strassenbau 

Strassen- und 
Tiefbau 

Tiefbau 

Total 

Tabelle 17: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Arbeitstyp 

805.  Die  Tabelle  17  zeigt,  dass  ausgehend  von  der  Gesamtzahl  der  identifizierten  MAL-
Projekte 40 % Strassenbau-, 25 % Strassen- und Tiefbau- sowie 34 % Tiefbauprojekte waren. 
Betrachtet man den Gesamtauftragswert, so sind davon jeweils etwa 26 % dem Strassenbau 
und dem Tiefbau zuzuordnen. Daneben wurden bei etwa 47 % des Gesamtauftragswerts als 
Aufträge vergeben, bei welchen jeweils sowohl Strassen- als auch Tiefbauleistungen nachge-
fragt wurden. Diese Resultate zeigen, dass die auf den Projekten aufgeführten Listen nicht nur 
Projekte waren, welche Belagsarbeiten beinhalteten. Sie stehen im Einklang mit den Angaben 
der Selbstanzeigerinnen, wonach etwa 60–80 % der auf den MA-Listen aufgeführten Schrei-
ben nur von «Belags- und Strassenbaufirmen» ausgeführt werden konnten.986 Denn die Un-
tersuchung hat ergeben, dass jedes Bauprojekt, bei dem Strassenbauarbeiten anfallen, ent-
weder die Mitarbeit von Unternehmen erfordert, welche Belags- und/oder Pflästerungsarbeiten 
durchführen können,987 oder die Anmietung von Strassenbaumaschinen und -Personal bedarf. 
Unternehmen, welche nur Tiefbauleistungen anbieten, können derartige Arbeiten dementspre-
chend nicht ohne weiteres ausführen. Damit sind die in den Zeilen 1 («Strassenbau») und 2 
(«Strassen- und Tiefbau») der in der Tabelle aufgeführten Anteile zu summieren. Bei 65 % der 
mittels des DOP identifizierten MAL-Projekte mit einem Gesamtauftragswert von CHF 94 Mio. 
– dies entspricht einem Anteil von 73 % – war nach der Tabelle 17 also die Mitarbeit eines 
Strassenbauunternehmens  erforderlich.  Diese  Anteile  entsprechen  den  Schätzungen  der 
Selbstanzeigerinnen. 

806.  Die mit Hilfe des DOP identifizierten 197 MAL-Projekte wurden zudem dahingehend ka-
tegorisiert, welche Verfahrensart bei der Vergabe angewandt wurde. Die nachfolgend abge-
bildete Tabelle 18 zeigt die Ergebnisse dieser Kategorisierung: 

984  Einige identifizierte Projekte der MAL beziehen sich auf mehrere im DOP enthaltenen Ausschrei-
bungen. Deshalb ist die Anzahl von DOP Ausschreibungen (205) leicht höher als die Anzahl der 
identifizierten Projekte der MAL (197). 

985  Das gesamt Volumen der identifizierten Ausschreibungen mit DOP (128.1) ist etwa 1 Mio. kleiner 
als das gesamt Volumen der identifizierten Projekte aus der MAL (129.1). Dieser Unterschied ist 
minimal (0.8 %)  und  lässt  sich dadurch erklären, dass für  gewisse identifizierte  Projekte  aus  der 
MAL nicht immer die gleiche Eingabesumme als diejenige von dem DOP berücksichtigt wurden. 

986  […]. 
987  Siehe Fn 977. 

238 

 
 
 
 
 
 
Offene Verfahren 

Einladungsverfahren 

Freihändiges Verfahren 

Total 

Anzahl  
Submis-
sionen 

82 

84 

39 

205988 

Prozent 

Volumen 

Prozent 

40 % 

41 % 

19 % 

103.2 

20.8 

4.1 

128.1989 

81 

16 

3 

Tabelle 18: Anzahl und Volumen der Submissionen pro Verfahren 

807.  Die Tabelle 18 zeigt, dass die öffentliche Hand Projekte vor allem im offenen Verfahren 
oder Einladungsverfahren ausgeschrieben hat. Der Rest (19 %) wurde im freihändigen Ver-
fahren vergeben. Mit Blick auf den Gesamtauftragswert der 205 mittels des DOP identifizierten 
MAL-Projekte (CHF 128.1 Mio.) kann festgehalten werden, dass über 4/5 dieses Gesamtauf-
tragswertes in offenen Verfahren ausgeschrieben wurden. 

808.  Zusammenfassend ist bezüglich Anzahl, Wert und Art der auf den MA-Listen aufgeführ-
ten Projekten Folgendes festzuhalten: Zwischen 2004 und Mitte 2009 führten die acht Unter-
nehmen auf den MA-Listen insgesamt 750 Strassen- und Tiefbauprojekte im Untersuchungs-
gebiet  mit  einem  Gesamtwert  von  mindestens  CHF 198  Mio.  Der  Vergleich  mit  den  DOP-
Projekten hat dabei gezeigt, dass 78 % der im DOP dokumentierten öffentlichen Nachfrage 
der Kantone St. Gallen und Schwyz sowie der Bezirke im Untersuchungsgebiet nach Stras-
sen- und/oder Tiefbauleistungen in den MA-Listen aufgeführt war und die Unternehmen Nach-
fragesteigerungen durch die öffentliche Hand für die MA-Listen meldeten. 60–80 % der in den 
MA-Listen aufgeführten Projekte waren Projekte, bei welchen Belags- und/oder Pflästerungs-
arbeiten anfielen. Zahlenmässig wurden die mittels des DOP identifizierten MAL-Projekte etwa 
gleich häufig im offenen Verfahren und im Einladungsverfahren aufgeführt, wobei der Gesamt-
auftragswert der im offenen Verfahren ausgeschriebenen Projekte etwa fünf Mal so hoch war 
wie  der  summierte  Auftragswert  der  im  Einladungsverfahren  ausgeschriebenen  und  mittels 
des  DOP  identifizierten Projekte.  Die  Untersuchungsadressatinnen  haben  in  ihren  Stellung-
nahmen zum Antrag des Sekretariats keine Angaben gemacht, welche dieser Zusammenfas-
sung widersprechen. 

(ii) 

Anzahl, Wert und Art der identifizierten MAL-Projekte, welche von Koordinationen 
betroffen waren, sowie Anzahl und Wert der Interessensbekundungen 

809.  Gemäss den bisherigen Beweisergebnissen ist davon auszugehen, dass sich die Unter-
nehmen an den MA-Sitzungen trafen, um dort eine Interessensabklärung hinsichtlich der auf 
den MA-Listen aufgeführten Projekten durchzuführen. Die Interessensabklärung diente dem 
Zweck,  die  aufgelisteten  Projekte  –  wenn  möglich  –  untereinander  aufzuteilen  (siehe 
Rz 602 ff.) und dementsprechend gemeinsam das Gewinnerunternehmen sowie die Höhe der 
Eingabesummen der einzureichenden Offerten abzustimmen (siehe oben Rz 674 ff.). Die Gel-
tendmachung von Interessen, welche hinsichtlich nahezu jedes aufgelisteten Projekts (siehe 
oben Rz 347 ff.) erfolgte, implizierte den Wunsch nach Stützofferten (siehe Rz 609, 626) und 
war der erste Schritt in einem «Verfahren», welches letztlich entweder zur gemeinsamen Fest-
legung von Schutz und der Höhe der Eingabesummen führte oder in einer «Freigabe» mün-
dete (siehe oben Rz 649 ff. und Rz 674 ff.). Die folgenden Ausführungen enthalten Angaben 

988  Siehe Fn 984. 
989  Siehe Fn 985. 

239 

 
 
 
 
 
 
über die Anzahl, den Wert und die Art der identifizierten MAL-Projekte, welche von einer der-
artigen Koordination betroffen waren, sowie eine Quantifizierung der geltend gemachten Inte-
ressen. 

810.  Die Geltendmachung von Interessen, welche den Wunsch nach Stützofferten implizierte, 
erfolgte zwischen 2004 und Mitte 2009 mit Blick auf die bisherigen Beweisergebnisse nahezu 
hinsichtlich aller identifizierten MA-Projekte (Anzahl: 392; Gesamtauftragswert: CHF 198 Mio., 
siehe die Tabelle 15 und Rz 797). Denn bezüglich dieser Projekte sind Interessen in den MA-
Listen aufgeführt und/oder die Projekte kamen in der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 tat-
sächlich  zur  Ausführung.  Letzteres  bedeutet,  dass  auch  eine  Interessensabklärung  erfolgte 
(siehe oben Rz 347 ff., 350 ff.). Wie aus der Tabelle 15 hervorgeht, wurde die Interessensbe-
kundung, mithin der Wunsch nach Stützofferten, bei 189 identifizierten Projekten auch in den 
MA-Listen dokumentiert. Die identifizierten Projekte, bei denen die Interessensbekundung do-
kumentiert ist, haben einen Gesamtauftragswert von CHF 86.1 Mio. 

811.  Die nachfolgende Tabelle 19 zeigt die Anzahl und den Wert der von den Unternehmen 
gemeldeten (identifizierten) MAL-Projekte pro Unternehmen sowie die in den MA-Listen doku-
mentierten Interessensbekundungen pro Unternehmen. Als Wert einer Interessensbekundung 
wurde der Auftragswert des Projekts übernommen: 

Ein Stern 

Wert in Mio. 

Zwei Sterne 

Wert in Mio. 

DZ 

HA 

OB 

IM  WB 

RE 

TO 

BB 

Total 

55 

58 

12 

40 

27 

23 

31 

4 

250 

21.4 

31.4 

8.8 

25.3 

12.5 

18.9 

16.3 

1.2 

135.8 

34 

18 

12 

19 

12 

11 

6 

7 

119 

9.6 

10.9 

4.1 

11.6 

9.7 

5.1 

1.4 

1.3 

53.7 

Total Projekte mit Stern(en) 

Total Wert in Mio. 

89 

31 

76 

24 

59 

39 

42.3 

12.9 

36.9 

22.2 

34 

24 

37 

11 

369 

17.7 

2.5 

189.5 

Gemeldete Projekte 

211 

38 

12 

52 

33 

11 

Wert in Mio. 

96.1 

39.4 

9.5 

21.5 

15.8 

4.2 

0 

0 

13 

370990 

1.8 

188.3 

Tabelle 19: Anzahl und Wert der in den MA-Listen dokumentierten Interessensbekun-
dungen sowie gemeldete Projekte (identifizierte Projekte) 

812.  Entsprechend dem Beweisergebnis (siehe dazu oben Rz 574 ff.) dokumentiert Tabelle 
19, dass alle acht Unternehmen Interessen hinsichtlich der MA-Projekte geltend gemacht ha-
ben. Auch ist aus ihr ersichtlich, dass alle Unternehmen – ausser die Toller – zwischen 2004 
und Mitte 2009 (identifizierte) Projekte für die MA-Listen gemeldet haben. Wie bereits ausge-
führt, geht damit aus Tabelle 19 hervor, dass alle acht Unternehmen an den MA-Sitzungen – 

990  Da in der Zeile «gemeldete Projekte» nicht immer ein Unternehmen eingetragen ist, gibt es eine 
gewisse Diskrepanz zwischen der Summe der identifizierten Projekte und der Summe der gemel-
deten Projekte der identifizierten Projekte. Für die identifizierten Projekte gibt es 18 Projekte für ein 
Volumen  von  CHF 5.1  Mio.  für  welche  kein  Unternehmen  in  der  Spalte  «gemeldet»  eingetragen 
wurde. Für 4 Projekte (CHF 4.5 Mio.) wurden zwei Unternehmen gleichzeitig in der Spalte «gemel-
det» eingetragen. 

240 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
in unterschiedlichem Umfang – den Wunsch nach Stützofferten geäussert haben. Die Tabelle 
illustriert daneben das Ausmass, in dem die Unternehmen jeweils Interessen geltend gemacht 
und Projekte gemeldet haben. 

813.  Die nachfolgende Tabelle 20 zeigt, dass auch hinsichtlich der nicht identifizierten Pro-
jekte im erheblichen Umfang Interessen bekundet wurden, mithin eine Zuteilung der Projekte 
versucht wurde: 

Ein Stern 

DZ 

41 

Zwei Sterne 

5 

HA 

OB 

49 

9 

9 

8 

Gemeldet 

127 

38 

21 

IM 

29 

20 

93 

WB 

RE 

TO 

BB 

Total 

14 

6 

37 

16 

4 

4 

20 

11 

3 

11 

4 

189 

67 

16 

339991 

Tabelle 20: Anzahl in den MA-Listen dokumentierten Interessensbekundungen sowie 
gemeldete Projekte (nicht identifizierte Projekte) 

814.  Die Analysen in der Tabelle 19 und in der Tabelle 20 zeigen, dass die Unternehmen De 
Zanet, Hagedorn und Implenia gefolgt von Walo und Reichmuth, die «Aktivsten» waren, d. h. 
sie haben am meisten Projekte für die MAL gemeldet und am meisten Interesse geltend ge-
macht. Mit Blick auf die bisherigen Beweisergebnisse ist daraus nicht zu folgern, dass Unter-
nehmen, welche weniger Interessen geltend gemacht haben, das MA-System weniger unter-
stützten. In der unterschiedlichen Anzahl der Interessensbekundungen spiegeln sich vielmehr 
«nur»  die  jeweiligen  Kapazitäten  der  acht  Unternehmen  wider.  Unternehmen  mit  kleineren 
Umsätzen wie etwa die Toller oder die Bernet Bau (zu deren Umsätze vgl. oben Tabelle 12) 
mussten angesichts ihrer Grösse schlichtweg seltener als die grossen Unternehmen Interes-
sen bekunden und Projekte ausführen, um ihre Kapazitäten im Bereich Strassen- und Tiefbau 
zu nutzen. 

815.  Aus der Tabelle 21 betreffend die «Eckdaten» der konsolidierten MAL gehen auch der 
Wert und die Anzahl der identifizierten MA-Projekte hervor, bezüglich derer die acht Unterneh-
men – in unterschiedlichen Konstellationen – den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der 
Eingabesummen vorab gemeinsam festlegten und hinsichtlich derer auf «Freigabe» entschie-
den wurde. Zur besseren Übersicht sei hier noch einmal ein Auszug aus der Tabelle 15 auf-
geführt: 

Anzahl Sub-
missionen 

Volumen in  
CHF Mio. 

Identifizierte Projekte 

…mit «Schutz» auf HAL 

…mit «Freigabe» auf HAL 

…mit einem oder zwei Sternen 

…mit «Schutz» und/oder Stern(en) 

392 

114 

87 

189 

202 

198.0 

34.1 

97.5 

86.1 

67.5 

Tabelle 21: Auszug aus Tabelle 15 Übersicht über identifizierte MAL-Projekte 

991  Da  in  der  Zeile  «gemeldet»  nicht  immer  ein  Unternehmen  eingetragen  ist,  gibt  es  eine  gewisse 
Diskrepanz zwischen der Summe der nichtidentifizierten Projekte und der Summe der gemeldeten 
Projekte der nichtidentifizierten Projekte. 

241 

 
 
 
 
 
816.  Geht man davon aus, dass die acht Unternehmen auf «Freigabe» entschieden, wenn 
die Zuteilung wegen eines Interessenskonflikts zwischen mindestens zwei der acht Unterneh-
men fehlschlug oder aber den acht Unternehmen eine Zuteilung wegen möglicher Eingaben 
externer Unternehmen nicht erfolgsversprechend erschien (siehe oben Rz 662), so folgt aus 
den Angaben in den Zeilen 2 und 3 («Schutz», «Freigabe»), dass die acht Unternehmen in 
fünf  Jahren  bezüglich  201  MAL-Projekten  im  Gesamtwert  von  über  CHF 131  Mio.  über  die 
Zuteilung entschieden haben. Denn auch die «Freigabe»-Entscheidung ist ein gemeinsamer 
Beschluss, dass der Zuschlagsempfänger nicht vorab bestimmt werden soll. 

817.  Der Auszug aus der Tabelle 21 zeigt ausserdem, dass jedenfalls bei 114 MAL-Projekten 
im Gesamtwert von etwa CHF 34.1 Mio. gemeinsam der Zuschlagsempfänger und dement-
sprechend die Höhe der Eingabesummen beschlossen wurde.992 Zu betonen ist, dass diese 
114 Fälle nur die Projekte erfassen, bei denen die Hagedorn bzw. die Bernet Bau involviert 
waren. Nicht ausser Acht gelassen werden kann ausserdem, dass die HA-Listen insgesamt 
Schutzfestlegungen für etwa 240 Projekte im Wert von ca. CHF 59 Mio. enthalten (siehe oben 
Rz 686).993 

818.  Die  folgende  Tabelle  22  zeigt  die  Verteilung  dieser  114  Schutzvereinbarungen  in  den 
Jahren ab 2004 bis zum 11. Juni 2009. Sie gibt auch an, wie häufig auf «Freigabe» entschie-
den wurde und welche Projektwerte dies betraf: 

2004 

2005 

2006 

2007 

2008 

2009994 

Total 

Anzahl Schutz 

25 

29 

23 

13 

16 

8 

114 

Volumen Schutz 
(in CHF Mio.) 

5.5 

8.7 

6.5 

6 

4.1 

3.4 

34.2 

Anzahl Freigabe 

19 

9 

17 

18 

17 

7 

87 

Volumen Frei-
gabe (in CHF 
Mio.) 

10.4 

7.8 

13.5 

42.6 

13.4 

9.7 

97.4 

Tabelle 22: Analyse der Projekte mit «Schutz» und «Freigabe» aus der MAL 

819.  Hinzuweisen  ist  darauf, dass  die  beiden  zuletzt genannten  Tabellen  die  Angaben  der 
Selbstanzeigerinnen bestätigen, wonach die gemeinsame Festlegung des Zuschlagsempfän-
gers und der Eingabesummen umso eher gelang, je tiefer der Auftragswert des Projekts war. 
Denn  die  Anzahl  der  Projekte,  bezüglich  derer  es  zur  gemeinsamen  Festlegung  des  Zu-
schlagsempfängers kam («Schutz»), ist höher als die Anzahl der Projekte, hinsichtlich derer 
eine Festlegung nicht gelang («Freigabe»), wobei der Gesamtauftragswert der «Schutz»-Pro-
jekte fast vier Mal kleiner ist als derjenige der (wenigen) «Freigabe»-Projekte. Eine Zuteilung 
der Projekte wurde also umso schwieriger, je grösser der Projektwert war. Dies lässt sich in-
tuitiv damit erklären, dass grössere Projekte für viele Unternehmen attraktiver sind, da sie ei-
nen grösseren Teil der Gesamtkapazität eines Unternehmens abdecken und so zur Verringe-
rung  der  Transport-  und  Koordinierungskosten  beitragen  können.  Es  ist daher  zu  erwarten, 
dass sich mehr Unternehmen für grosse Projekte interessieren als für kleine Projekte. Zudem 
wurden grössere Projekte eher im offenen Verfahren ausgeschrieben, was – im Vergleich zu 
Projekten, welche freihändig oder im Einladungsverfahren vergeben wurden – ebenfalls die 
Anzahl der Interessenten erhöht. 

992  Bei ungefähr 23 der 114 Projekte auf der HAL ist die Bemerkung «TS» für «Teilschutz» eingetragen. 

Zur Bedeutung des «Teilschutzes» siehe Rz 681. 

993  In den 240 «Schutz»-Projekten sind auch Schutze bei EO-Projekten enthalten. 
994  Bis 11.6.2009. 

242 

 
 
 
 
 
820.  Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass hinsichtlich nahezu aller 392 identi-
fizierten MAL-Projekte im Wert von CHF 198 Mio. zumindest Interessen geltend gemacht wor-
den sein müssen. Darüber hinaus wurden auch bezüglich der 358 nicht identifizierten MAL-
Projekte Interessen geltend gemacht, dies ist jedenfalls für die Projekte anzunehmen, bezüg-
lich derer in den MA-Listen Interessen der Unternehmen eingetragen sind. Die Untersuchungs-
adressatinnen  haben  in ihren  Stellungnahmen zum  Antrag  des  Sekretariats  keine  Angaben 
gemacht, welche dieser Zusammenfassung widersprechen. 

821.  Da  davon  auszugehen  ist,  dass  die  Interessensgeltendmachung  den  Wunsch  nach 
Stützofferten implizierte, ist anzunehmen, dass in all den genannten Fällen zumindest der Ver-
such einer gemeinsamen Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabe-
summen unternommen worden ist. Soweit die Unternehmen in ihren Stellungnahmen zum An-
trag des Sekretariats geltend gemacht haben, dass die Interessensabklärung nicht dem Zweck 
diente,  eine  einvernehmliche  Zuteilung  des  betroffenen  Projekts  zu  erreichen,  ist  dies  nicht 
überzeugend (siehe oben Rz 620 ff., 649 ff., 664 ff.). 

822.  Die konsolidierte MAL zeigt weiter, dass allein unter Beteiligung der Hagedorn bezüglich 
114 MAL-Projekten mit einem Gesamtauftragswert von über CHF 34 Mio. der Zuschlagsemp-
fänger  sowie  die  Höhe der  Eingabesummen  –  von  mindestens  zwei  der  acht  Unternehmen 
gemeinsam und vor Ablauf der Eingabefrist – festgelegt wurden. Soweit die Unternehmen in 
ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats geltend gemacht haben, dass die Eintra-
gungen auf den HA-Listen kein Beleg für Schutzverhandlungen und die Schutzfestlegung ge-
wesen sei, ist dies nicht überzeugend (siehe oben Rz 234 ff., 683 ff.).Mit Blick auf die bisheri-
gen Beweisergebnisse gehen die Wettbewerbsbehörden davon aus, dass es darüber hinaus 
noch Fälle gegeben hat, bei denen – etwa ohne Beteiligung der Hagedorn – einige der acht 
Unternehmen in Umsetzung des MA-Systems gemeinsam den Zuschlagsempfänger sowie die 
Höhe der Eingabesummen vor Ablauf der Eingabefrist festgelegt haben (siehe insbesondere 
Rz 679 ff., 747 ff.).995  

(iii) 

Anzahl und Wert der von den acht Unternehmen gewonnenen identifizierten MAL-
Projekte 

823.  Wie erläutert, hatte das MA-System den Zweck, die auf den MA-Listen aufgeführten Pro-
jekte  –  wenn möglich  und  je  nach  Interessenslage  –  untereinander  aufzuteilen  (siehe  oben 
Rz 602 ff.). Die nachfolgenden Ausführungen zeigen, inwieweit die Anstrengungen der acht 
Unternehmen, sich die MAL-Projekte gegenseitig zuzuweisen, erfolgreich waren, d. h. inwie-
fern eines oder mehrere der acht Unternehmen den Zuschlag tatsächlich erhalten haben. 

824.  Zu wiederholen ist zunächst, dass hinsichtlich der 358 nicht identifizierten MAL-Projekte 
der Gewinner nicht ermittelt werden konnte. Angaben zum Gewinner der MAL-Projekte können 
dementsprechend nur hinsichtlich 392 identifizierten Projekte mit einem Gesamtauftragswert 
von CHF 198 Mio. gemacht werden. Die Ergebnisse der Berechnungen sind in der nachfol-
genden Tabelle 23 abgebildet: 

Identifizierte Projekte der MAL 

Von 8 U gewonnen 

Prozent 

Anzahl 

Auftragswert 
in CHF Mio. 

392 

248 

63 

198 

137 

69 

Tabelle 23: Übersicht Anzahl und Wert der identifizierten Projekte der konsolidierten 
MAL und gemeinsame Anteile der acht Unternehmen daran 

995 Siehe z.B der Fall […], Rz 730 ff.  

243 

 
 
 
 
825.  Wie bereits erläutert, erfolgte hinsichtlich nahezu aller identifizierten MAL-Projekte eine 
Interessensgeltendmachung,  was  den  Wunsch  nach  Stützofferten  implizierte  (siehe  oben 
Rz 609, 626, 809 ff.). Hinsichtlich all dieser Projekte muss es also zum Versuch einer Koordi-
nierung gekommen sein. 

826.  Die in der Tabelle 23 aufgeführten Zahlen zeigen lediglich den Erfolg der Zusammenar-
beit  der  acht  Unternehmen  im  Verhältnis  zu  dritten  Unternehmen.  Denn  die  Zahlen  zeigen 
«nur», dass eines der acht Unternehmen das Projekt erhalten hat. Aus der Analyse ergibt sich, 
dass die acht Unternehmen 63 % aller identifizierten MAL-Projekte gewonnen haben. Sie ha-
ben damit 69 % des Gesamtauftragswertes aller identifizierten MAL-Projekte für sich verbucht. 
Hinzuweisen ist aber darauf, dass zu den durch die acht Unternehmen gewonnen Projekten 
auch  MAL-Projekte  gezählt  werden,  welche  nach  einer  «Freigabe»  an  mindestens  eins  der 
acht Unternehmen vergeben wurden oder bei denen eine Schutzfestlegung zugunsten eines 
der  acht  Unternehmen  durch  ein  anderes  der  acht  Unternehmen  unterlaufen  wurde996.  Die 
Untersuchungsadressatinnen  haben  in  ihren  Stellungnahmen  zum  Antrag  des  Sekretariats 
keine Angaben gemacht, welche dieser Zusammenfassung widersprechen. 

(iv) 

Quantifizierung der Erfolgschancen des MA-Systems 

827.  In  diesem  Abschnitt  werden  mit  Hilfe  der  konsolidierten  MAL  die  Erfolgschancen  des 
MA-Systems quantifiziert. Es wird dargestellt, in wie viel Prozent der Fälle ein Unternehmen, 
welches laut MA-Listen (mit) das höchste Interesse an einem identifizierten MAL-Projekt gel-
tend gemacht hat und/oder welches laut der HA-Listen bei einem identifizierten MAL-Projekt 
«Schutz» oder «Teilschutz» erhalten hat, das Projekt letztlich auch erhalten hat. 

828.  Grundlage  für  diese  Untersuchung  sind  die  193  identifizierten  Projekte  im  Wert  von 
CHF 62.3  Mio.,  für  welche  in  den  MA-Listen  Interessensbekundungen  eingetragen  sind 
und/oder bezüglich derer in den HA-Listen «Schutz» oder «Teilschutz» vermerkt wurde (siehe 
dazu oben die Übersicht in Rz 797). Auch bei diesen Projekten kam es mithin zumindest zum 
Versuch  der  Koordinierung.  Als  «Erfolg»  wird  in  der  folgenden  Analyse  gewertet,  wenn  ein 
Unternehmen,  welches  an  den  MA-Sitzungen  laut  MA-Listen  (mit)997  das  höchste  Interesse 
geltend  gemacht  hat  und/oder  zugunsten  dessen  laut  HA-Listen  eine  Schutzfestlegung  er-
folgte, für das betreffende Projekt den Zuschlag erhielt. 

829.  Dass  auch  die  identifizierten  MAL-Projekte  einbezogen  wurden,  bezüglich  derer  aus-
schliesslich Eintragungen in den HA-Listen vorliegen, ist damit zu begründen, dass [Vertreter 
der Hagedorn] selbst ausgesagt hat, dass er die in den MA-Sitzungen gemachten Festlegun-
gen in seine internen HA-Listen übertragen habe und dass «S», «TS», «I» und «TI» für Priorität 
stünden.998 Zudem ist zu beachten, dass bezüglich eines erheblichen Anteils der 193 Projekte 
sowohl Interessensbekundungen als auch ein «S»- bzw. «TS» in den HA-Listen eingetragen 
ist (69 Projekte mit einem Volumen von CHF 22.5 Mio. was anzahlmässig 36 % und volumen-
mässig 36 % der 193 Projekte darstellt). Diese Eintragungen bestätigen die Angaben von [Ver-
treter der Hagedorn], da in 86 % der Fälle dieser Doppeleintragungen dasjenige Unternehmen 
als Empfänger von (Teil-)Schutz bestimmt ist, welches laut den MA-Listen (mit) das höchste 
Interesse geltend gemacht hat. In den übrigen Fällen von Doppeleintragungen wird das be-
treffende  Projekt  im  Übrigen  nur  dann  als  «Erfolg»  gewertet,  wenn  das  laut  HA-Liste  ge-
schützte Unternehmen den Zuschlag für das Projekt erhält. 

830.  Die Ergebnisse der Berechnung der Erfolgsquote ergeben sich aus der folgenden Ta-
belle 24. In dieser Tabelle sind die Anzahl und der Wert der Projekte aufgeführt, bei denen die 

996  Letzteres kam – wenn auch selten – durchaus vor; vgl. Rz 827 ff. 
997  Erfasst  sind  also  auch  Fälle,  in  denen  mehrere  Unternehmen  das  höchste  Interesse  geltend  ge-
macht haben. Z. B. Unternehmen A und B machen jeweils Interesse mittels zwei Sternchen («**») 
geltend. Oder: Unternehmen A und B machen jeweils Interesse mittels eines Sternchens («*») gel-
tend, sonst macht kein Unternehmen Interessen geltend. 

998  Act. n° [...]. 

244 

 
 
 
sich aus den MA-Listen und/oder den HA-Listen ergebenden Festlegungen erfolgreich umge-
setzt worden sind (Erfolg). Die zwei darauf folgenden Zeilen enthalten die Zahl und den Wert 
der Misserfolge, bei denen entweder ein anderes Unternehmen der acht Unternehmen (Miss-
erfolg1) oder ein externes Unternehmen (Misserfolg2) den Zuschlag erhalten hat: Angegeben 
sind jeweils auch die Prozentsätze, welche die prozentualen Anteile in Bezug auf die Gesamt-
menge  (193  Projekte)  und  den  Gesamtauftragswert  (CHF 62.3  Mio.)  zeigen  (Spalten  Pro-
zent).999 

Anzahl  
Submissio-
nen 

149 

20 

24 

Prozent 

Volumen in 
CHF Mio. 

Prozent 

77 % 

10 % 

12 % 

47.7 

6.1 

8.5 

77 % 

10 % 

14 % 

Erfolg 

Misserfolg1 – Erfolg  
eines anderen U der 8U 

Misserfolg2 – Erfolg  
eines DrittU 

Total 

1931000 

100 % 

62.3 

100 % 

Tabelle 24: Umsetzung des MA-Systems und dessen Misserfolge (identifizierte Pro-
jekte der konsolidierten MAL; 2004 - Mitte 2009)1001 

831.  Wie die Tabelle 24 zeigt, wurden von den 193 Projekten, bei denen nachweislich ver-
sucht wurde, das MA-System umzusetzen, 149 Projekte erfolgreich umgesetzt. Das heisst bei 
149 Projekten mit einem Gesamtvolumen von CHF 47.7 Mio. hat dasjenige Unternehmen mit 
dem  höchsten  Interesse  und/oder  laut  HA-Listen  schutznehmende  Unternehmen  den  Zu-
schlag für das Projekt erhalten. Dies entspricht anzahlmässig 77 % und volumenmässig 77 % 
aller identifizierten MAL-Projekte, bei denen nachweislich gemeinsame Festlegungen der acht 
Unternehmen in die MA-Listen oder die HA-Listen eingetragen wurden. Diese Quote bewegt 
sich in einem ähnlichen Bereich wie der Anteil der von den acht Unternehmen gewonnenen 
identifizierten MAL-Projekten an der Gesamtzahl der identifizierten MAL-Projekte (siehe oben 
Rz 823 ff.). Anders als der zuletzt genannte Anteil berücksichtigt die in diesem Abschnitt be-
rechnete Erfolgsquote aber auch, ob die im Rahmen des MA-Systems gemachten Festlegun-
gen (höchstes Interesse, «Schutz») erfolgreich umgesetzt worden sind. 

832.  Die folgende Tabelle 25 präsentiert die zeitliche Entwicklung der Erfolgsquote des MA-
Systems für die Zeit zwischen Mitte 2004 bis Mitte 2009. Für jedes Jahr ist jeweils angegeben, 
wie oft der Versuch, das MA-System umzusetzen, erfolgreich war (Erfolg) und wie oft der Zu-
schlag nicht an das designierte Gewinnunternehmen ging (Misserfolge). Diesbezüglich enthält 
die  Tabelle  auch  die jeweiligen  Gesamtauftragswerte.  Beim Misserfolg  wurde zudem  unter-
schieden,  ob  der  Zuschlag  an  ein  anderes  der  acht  Unternehmen  (Davon  8U)  bzw.  an  ein 
Drittunternehmen (Davon DrittU) und nicht an das schutzbestimmte bzw. an das Unternehmen 
mit dem höchsten Interesse ging. In der letzten Zeile findet sich die Erfolgsquote, welche die 
prozentualen Erfolgsanteile in Bezug auf die jährliche Gesamtmenge und den jährlichen Ge-
samtauftragswert angibt. 

999  Diese Statistik der Tabelle 24 sind aus der konsolidierte MAL berechnet.  
1000 Siehe Fn 980. 
1001 Lesebeispiel:  Bei  insgesamt  149  Submissionen,  was  einem  Gesamtwert  von  CHF 47.7 Mio.  ent-
spricht, hat dasjenige Unternehmen mit dem höchsten Interesse und/oder «Schutz» gemäss HAL 
den Zuschlag erhalten. Dies entspricht anzahlmässig 77 % und volumenmässig 77 % der Gesamt-
anzahl  bzw.  -volumen  der  193  Versuche  (identifizierte  Projekte  mit  mind.  einem  Stern  und/oder 
«Schutz»). 

245 

 
 
  
 
2004 

2005 

2006 

2007 

2008 

Mitte 20091002 

Anz. 

Vol. 

Anz. 

Vol. 

Anz. 

Vol. 

Anz. 

Vol. 

Anz. 

Vol. 

Anz. 

Vol. 

Total 

Erfolg 

Misserfolg 

Davon 8U 

Davon DrittU 

40 

34 

6 

2 

4 

10.5 

8.9 

1.6 

0.6 

1 

45 

34 

11 

8 

3 

15.1 

12.9 

2.2 

1.7 

0.5 

54 

43 

11 

5 

6 

19.6 

13.3 

6.3 

2.9 

3.4 

25 

18 

7 

2 

5 

7.7 

5.8 

1.9 

0.4 

1.5 

21 

14 

7 

3 

4 

6.2 

4.3 

1.8 

0.5 

1.3 

8 

6 

2 

0 

2 

3.4 

2.6 

0.8 

0 

0.8 

Erfolgsquote 

85 % 

85 % 

76 % 

85 % 

80 % 

68 % 

72 % 

75 % 

67 % 

69 % 

75 % 

76 % 

Tabelle 25: Anzahl und Volumen (in Mio. CHF) der Versuche, Umsetzung und Misser-
folge des MA-Systems pro Jahr (identifizierte Projekte der konsolidierten MAL) 

833.  Aus der Tabelle 25 geht hervor, dass die Anzahl der in den Listen dokumentierten Ver-
suche (Total) nach 2006 abnimmt. Dies ist aber auch darauf zurückzuführen, dass die acht 
Unternehmen in den MA-Listen ab Ende 2007 immer weniger Interessensbekundungen in den 
MA-Listen  eingetragen  haben.  Da  feststeht,  dass  in  den  Jahren  2008  und  2009  gleichwohl 
Interessensbekundungen hinsichtlich aktueller Projekte erfolgt sind, welche dann nur nicht in 
die MA-Listen eingetragen wurden (siehe oben Rz 810), ist das Abfallen nicht darauf zurück-
zuführen, dass weniger Versuche stattgefunden haben. Die Erfolgsquote in der letzten Zeile 
der Tabelle wurde auf Grundlage der in den Listen dokumentierten Versuche errechnet. Diese 
lag volumenmässig in den Jahren 2004 und 2005 bei 85 %. Danach pendelte sie zwischen 
68 % und 76 %. 

834.  In dem von der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller eingereichte 
Parteigutachten wird geltend gemacht, die oben genannten Ergebnisse seien für die Gutachter 
nicht  reproduzierbar  gewesen.1003  Dieser  Einwand  ist  nicht  nachvollziehbar.  Die  oben  ge-
nannte  Erfolgsquote  basiert  schlichtweg  auf  einfachen  Additionen  und  Prozentrechnungen 
(siehe insbesondere oben Rz 831), welche mit Blick in den DOP und die konsolidierte MAL 
ohne weiteres nachvollzogen werden können. Soweit die Unternehmen beantragen, ihnen sei 
die Berechnung der Erfolgsquote weiter zu erläutern, ist dieser Antrag abzuweisen. 

835.  Weiter wird in dem Parteigutachten geltend gemacht, die Erfolgsquote sei «falsch» be-
rechnet worden. Man müsse auch berücksichtigen, dass gemäss den HA-Listen Projekte frei-
gegeben worden seien bzw. die «Erfolgsfälle» ins Verhältnis zum Gesamtvolumen setzen.1004 
So berechnet ergeben sich aus dem Parteigutachten Erfolgsquoten (je nach Ausführungsart 
und Verfahrensart) von 7.52 % (im Bereich Tiefbau: Anteil Erfolg am Gesamtvolumen) bis zu 
56.27 % (im Bereich Strassenbau: Anteil Erfolg am Gesamtvolumen). Diese Einwände über-
zeugen nicht. Es ist schlichtweg so, dass im Parteigutachten andere Berechnungen durchge-
führt werden als sie das Sekretariat durchgeführt hat. So stellt das Parteigutachten lediglich 
andere Zahlen in ein Verhältnis zueinander als es das Sekretariat in seiner Analyse tut. Die 
Quote des Sekretariats untersucht «nur», ob die Festlegungen «S» bzw. «Schutz» und/oder 
die  Interessensbekundung  laut  MA-Listen  umgesetzt  wurde.  (siehe  Rz 827 ff.).  Die  Berech-
nungen des Sekretariats sind mithin nicht «falsch», sondern basieren auf einer anderen Defi-
nition der Quote. Die Erfolgsquoten nach dem Parteigutachten haben indessen keine beson-
dere  Aussagekraft,  weil  sie  von  der  Prämisse  ausgehen,  dass  es  hinsichtlich  von 

1002 Bis 11. Juni 2009. 
1003 […]. 
1004 […]. 

246 

 
 
 
 
 
 
«unmarkierten» Projekten (keine Eintragung von Interessen, «S» oder «Freigabe») keine ge-
meinsame Festlegung des Zuschlagempfängers und der Höhe der Eingabesummen gegeben 
habe. Dies widerspricht jedoch dem Beweisergebnis, wonach auch bei MAL-Projekten, bezüg-
lich  derer  keine  Interessensbekundungen  in  den  MA-Listen  vorhanden  waren,  welche  aber 
unmittelbar  nach  einer  MA-Sitzung  durchgeführt  wurden,  eine  Interessensabklärung  zum 
Zweck der Zuteilung und teilweise auch eine Zuteilung stattfand (siehe oben Rz 350 ff.), und 
wonach es über die den HA-Listen genannten Fälle noch weitere Projekte gegeben hat, bei 
denen  es  zur  Festlegung  des  Zuschlagempfängers  und  der  Höhe  der  Eingabesummen  ge-
kommen ist (siehe insbesondere oben Rz 699, 747 ff.). 

836.  Als Reaktion auf das von der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller 
eingereichte Parteigutachten hat die Wettbewerbskommission zusätzlich die Einhaltungsquote 
berechnet. Diese Berechnung basiert nicht auf neuen Daten, sondern lediglich auf den Daten, 
welche  den  Parteien  bereits  zugestellt  wurden.1005  Die  Einhaltungsquote  unterscheidet  sich 
von der oben genannten Erfolgsquote. Aus der Einhaltungsquote geht zusätzlich hervor, ob 
sich die an der gemeinsamen Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Einga-
besummen beteiligten Unternehmen an die Festlegung gehalten haben, unabhängig davon, 
ob ein anderes Unternehmen mittels einer noch tieferen Offerte den Zuschlag erhalten hat. 
Wenn also nur deshalb die gemeinsame Festlegung des Zuschlagempfängers und der Höhe 
der Eingabesummen nicht erfolgreich war, weil ein an der gemeinsamen Festlegung nicht be-
teiligtes Unternehmen die Zusammenarbeit mittels eines tieferen Offertpreises unterlaufen hat, 
so  haben  sich  die  Unternehmen  gleichwohl  an  das  Ergebnis  der  gemeinsamen  Festlegung 
gehalten. Von den oben in der dritten Spalte der Tabelle 24 genannten 24 Fällen, in denen ein 
drittes Unternehmen gewonnen hat, konnten 15 Projekte mit dem DOP identifiziert werden. 
Für diese Projekte ist es mithin möglich, zu untersuchen, ob sich die acht Unternehmen an die 
Festlegungen der MA- und HA-Listen gehalten haben, mithin, ob sie dasjenige Unternehmen 
mittels  entsprechend  hohen  Offertpreisen  unterstützt  haben,  welches  den  Schutz  erhalten 
sollte. Dies trifft auf 12 der 15 Projekte zu.1006 Damit haben sich die acht Unternehmen bei 161 
der 193 Projekte an die gemeinsame Festlegung des Schutzempfängers und der Höhe der 
Offertpreise  gehalten.  Dies  ergibt  eine  Einhaltungsquote  von  83%.  Diese  ist  ein  minimaler 
Wert, da nicht alle Projekte anhand des DOP identifiziert werden könnten. 

837.  Zusammenfassend  kann  in  beweismässiger  Hinsicht  festgehalten  werden,  dass  hin-
sichtlich der Teilmenge der identifizierten MAL-Projekte bezüglich derer in den MA-Listen und 
den HA-Listen Eintragungen vorhanden sind (diese trifft auf 193 MAL-Projekte mit einem Ge-
samtwert von CHF 62.3 Mio. zu), über den gesamten Zeitraum von 2004 bis Mitte 2009 eine 
Erfolgsquote von 77 % (im Verhältnis zur Gesamtanzahl) bzw. 77 % (im Verhältnis zum Ge-
samtauftragswert) bestand. Das heisst, dass dasjenige der acht Unternehmen den Zuschlag 
für das MAL-Projekt erhalten hat, welches laut MA-Listen (mit) das höchste Interesse an dem 
Projekt geltend gemacht hat und/oder welches laut den HA-Listen als schutznehmendes Un-
ternehmen bestimmt war. Es ist daneben aber auch beweismässig erstellt, dass die Erfolgs-
quote nach 2007 tendenziell abnahm. Weil diese Erfolgsquoten lediglich Teilmengen betreffen 
und nicht alle (Interessens-)Festlegungen der acht Unternehmen in den MA-Listen sowie den 
HA-Listen eingetragen wurden, sind die Quoten mit einiger Unsicherheit behaftet. Davon un-
abhängig ist mit Blick auf die bisherigen Beweisergebnisse erneut zu betonen, dass die acht 
Unternehmen in unterschiedlichen Konstellationen hinsichtlich zahlreicher im Untersuchungs-
gebiet vergebener Strassen- und Tiefbauprojekte gemeinsam den Zuschlagsempfänger sowie 
die Höhe der Eingabesummen festgelegt haben. Die Anzahl der Versuche einer entsprechen-
den Koordination war um ein Vielfaches höher. Betrachtet man die Einhaltungsquote, so lag 

1005 Act. n° [...]. 
1006 Nr_Pr 638 (MA_WEKO=482); Nr_Pr 763 (MA_WEKO=378); Nr_Pr 568 (MA_WEKO=135); Nr_Pr 
961  (MA_WEKO=805);  Nr_Pr  805  (MA_WEKO=755);  Nr_Pr  569  (MA_WEKO=168);  Nr_Pr  538 
(MA_WEKO=139);  Nr_Pr  963  (MA_WEKO=807);  Nr_Pr  536  (MA_WEKO=131);  Nr_Pr  1019 
(MA_WEKO=39); Nr_Pr 461 (MA_WEKO=727); Nr_Pr 153 (MA_WEKO=238). 

247 

 
 
 
diese bei mindestens 83%, wobei die juristischen Konsequenzen die gleichen sind (siehe ins-
besondere Rz 1292). 

d.  Das Bieterverhalten während und nach der MAL-Periode 

(i) 

Die Analyse des Sekretariats 

838.  Der  Umfang  der  den  Wettbewerbsbehörden  vorliegenden  Daten,  welche  im  DOP  zu-
sammengefasst  sind,  erlaubt  eine  statistische  Analyse  des  konkreten  Bieterverhaltens  der 
(acht) Unternehmen während und nach der MAL-Periode bezüglich der im DOP enthaltenen 
Projekte.  Für  diese  Analyse  hat  das  Sekretariat zwei  Kennzahlen  (Variationskoeffizient  und 
relatives Distanzmass, nachfolgend auch: Marker) verwendet, welche darauf hinweisen kön-
nen, dass die Eingabesummen vor der Einreichung der Offerten zum Zwecke der Schutzge-
währung aufeinander abgestimmt wurden. Wie die Marker berechnet werden und welche Be-
deutung  sie  für  die  Untersuchung  der  Wettbewerbssituation  haben,  ist  einem  gesonderten 
Aktenstück zu entnehmen.1007 

839.  Auch die Resultate dieser statistischen Analysen gehen aus entsprechenden Aktenstü-
cken hervor1008 und sollen hier nicht vertieft dargelegt werden. An dieser Stelle sei nur festge-
halten,  dass  die  statistischen  Analysen  unter  Verwendung  der  Marker  das  Beweisergebnis 
bestätigen,  wonach  die  acht  Unternehmen  das  MA-System  bis  Mitte  2009  betrieben  (siehe 
dazu oben insbesondere Rz 664 ff., 671 ff.). Denn diese statistischen Analysen haben gezeigt, 
dass sich das Bieterverhalten der Unternehmen während der MAL-Periode betreffend Stras-
sen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet von ihrem Bieterverhalten nach Mitte 
2009 bezüglich solcher Strassen- und/oder Tiefbauprojekten signifikant unterscheidet.1009 Es 
ist dabei kein anderer Grund als der oben beschriebene Konsens über die Zuteilung von MAL-
Projekten  ersichtlich,  welcher  eine  derartige  Veränderung  des  Bieterverhaltens  nach  Mitte 
2009 erklären könnte. 

840.  Die Veränderung des Bieterverhaltens bei im Untersuchungsgebiet vergebenen Stras-
sen- und Tiefbauprojekten illustriert die nachfolgende Abbildung. Diese zeigt anhand des Va-
riationskoeffizienten die Volatilität der Eingabesummen bei Projekten, bei denen jeweils min-
destens 65 % der eingereichten Offerten von Teilnehmern der MA-Sitzungen stammten. Sie 
berücksichtigt DOP-Projekte, welche zwischen 2004 und 2013 vergeben wurden.1010 

1007 Siehe Act. n° […]. 
1008 Siehe Act. n° […]. 
1009 Siehe insbesondere Act. n° […]. 
1010 Siehe dazu vertieft Act. n° […]. 

248 

 
 
 
Abbildung  51:  Zeitliche  Entwicklung  des  VK  für  DOP-Projekte,  bezüglich  derer  die  Offerten 
jeweils mindestens zu 65 % von Teilnehmern der MA-Sitzungen eingereicht wurden 

841.  In dieser Abbildung steht jeder Punkt für den jeweiligen Wert des VK bei einer konkreten 
Submission. Aus der vertikalen Achse geht die Höhe des Werts des VK hervor. Die horizontale 
Achse  bestimmt  den  Zeitpunkt  der  untersuchten Submission.  Die  horizontale  Linie  steht für 
einen VK von 5 %. Dieser Wert ergibt sich aus den Erfahrungen der Wettbewerbsbehörden im 
Fall  Tessin,  weil  in  diesem  Fall  die  VK  von  Submissionen,  bei  denen  es  zu  Koordinationen 
gekommen war, systematisch kleiner als 5 % waren.1011 Die vertikale Linie markiert das zeitli-
che Ende der Zusammenarbeit Mitte 2009. Aus der Grafik geht damit hervor, dass die VK bei 
Submissionen, bei denen mindestens 65 % der Offerten von den acht Unternehmen stamm-
ten, während der Zeit des Bestehens des MA-Systems bedeutend geringer waren als nach 
Mitte 2009.1012 So konzentriert sich die Punktewolke der VK in der MAL-Periode unter der 5 %-
Grenze und der Median der VK liegt in dieser Periode bei 4.47. In der Post-MAL-Periode ver-
schiebt sich die Punktewolke nach oben über die 5 %-Grenze hinaus, wobei der Median in der 
Post-MAL-Periode bei 8.56 liegt.1013 

(ii) 

Zum Parteigutachten von Swiss Economics 

842.  In dem von der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller eingereichte 
Parteigutachten von Swiss Economics werden in Bezug auf die oben gemachten Ausführun-
gen im Wesentlichen die folgenden Einwände geltend gemacht:1014 

 

Das Sekretariat leite aus der statistischen Analyse zu Unrecht das Ende der Zusammen-
arbeit der acht Unternehmen ab. Die statistische Analyse des Bieterverhaltens anhand 
der verwendeten Marker könne Derartiges aber gar nicht leisten. Wenn überhaupt könne 

1011 Vgl. RPW 2008/1, 102 f. Rz 109 ff., Strassenbeläge Tessin. 
1012 Siehe auch Act. n° [...]. 
1013 […]. 
1014 […]. 

249 

 
 
 
 
man aus der Analyse des Bieterverhaltens ableiten, dass der Endzeitpunkt der Zusam-
menarbeit bereits im April 2008 liege. 

 

 

 

Soweit statistisch signifikante Unterschiede zwischen dem Bieterverhalten während der 
MAL-Periode und dem Bieterverhalten in der post-MAL-Periode vorlägen, so seien diese 
nicht  auf  das MA-System,  sondern  auf  andere externe Gründe  zurückzuführen.  Denn 
wenn man ausschliesslich das Bieterverhalten bei in den MA- und HA-Listen «unmar-
kierten» Projekte teste, so liege auch ein statistisch signifikanter Unterschied zwischen 
der MAL-Periode und der post-MAL-Periode vor. 

Auch  die  statistisch  signifikanten  Unterschiede  zwischen  dem  Bieterverhalten  bei 
«Schutz»-Projekten und dem Bieterverhalten bei «Freigabe»-Projekten seien nicht auf 
die gemeinsame Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesum-
men zurückzuführen, sondern darauf, dass sich die Anzahl der Offerten bei diesen Ka-
tegorien unterscheidet. 

Zudem seien die verwendeten Marker sowie die darauf basierenden statistischen Ana-
lysen inkohärent und würden keine belastbaren Ergebnisse liefern. 

843.  Diese Einwände überzeugen nicht. Anders als die Parteien behaupten oder suggerieren, 
hat das Sekretariat mit der statistischen Analyse nicht den Endzeitpunkt der Zusammenarbeit 
statistisch belegt oder belegen wollen (siehe insbesondere oben Rz 839). Der Endzeitpunkt 
der Zusammenarbeit der acht Unternehmen und die Beteiligung der einzelnen Unternehmen 
daran wird mit Hilfe der Angaben der Selbstanzeigerinnen und teilweise von weiteren Unter-
suchungsadressaten  sowie  der  vorliegenden  objektiven  Beweise  (z. B.  E-Mails,  MA-Listen, 
EO-Listen,  Terminprogramme  etc.)  nachgewiesen  (siehe  insbesondere  oben  Rz 335 ff., 
378 ff., 598 ff.). Diese Beweise reichen für sich alleine aus, um nachzuweisen, dass die Zu-
sammenarbeit bis Mitte 2009 andauerte. Die Resultate der statistischen Analyse widerspre-
chen diesem Ergebnis nicht. 

844.  Die statistische Analyse des Bieterverhaltens anhand der Marker hat ergeben, dass zwi-
schen dem Bieterverhalten der (acht) Unternehmen in der MAL-Periode und dem Bieterver-
halten der (acht) Unternehmen in der post-MAL-Periode statistisch signifikante Unterschiede 
bestehen. Dies zeigt die Auswirkungen des MA-Systems (siehe auch unten Rz 845 ff.). Dieses 
Bestehen von statistisch signifikanten Unterschieden zwischen den beiden Zeiträumen wird 
vom Parteigutachten weder bestritten noch widerlegt. Die Ergebnisse der statistischen Ana-
lyse des Sekretariats stehen aus Sicht der Wettbewerbskommission den Beweisergebnissen 
zur Dauer der Zusammenarbeit (siehe insbesondere oben Rz 335 ff., 378 ff., 598 ff.) aus fol-
genden Gründen nicht entgegen. 

845.  Soweit das Parteigutachten ausführt, die Entwicklung des Bieterverhaltens weise eher 
darauf hin, dass die Zusammenarbeit bereits im April 2008 beendet worden ist, ist dies nicht 
überzeugend. Denn das Parteigutachten widerlegt sich insoweit selbst. So führt das Parteigut-
achten selbst aus, die statistische Analyse des Bieterverhaltens anhand der Marker vermöge 
«eine  Veränderung  im  Bieterverhalten  im  April  2008  genauso  zu  bestätigen  wie  im  Juni 
2009».1015 Hieraus folgt, dass die statistische Analyse der Entwicklung des Bieterverhaltens 
keinen Beweis für den genauen Endzeitpunkt darstellen kann. Dementsprechend wird in casu 
der Endzeitpunkt der Zusammenarbeit der acht Unternehmen und die Beteiligung der einzel-
nen  Unternehmen  daran  mit  Hilfe  der  Angaben  der  Selbstanzeigerinnen  und  teilweise  von 
weiteren Untersuchungsadressaten sowie der vorliegenden objektiven Beweise (z. B. E-Mails, 
MA-Listen,  EO-Listen,  Terminprogramme  etc.)  nachgewiesen  (siehe  insbesondere  oben 
Rz 335 ff., 378 ff., 598 ff.). 

846.  Der Einwand, beim Vergleich des Bieterverhaltens bei «unmarkierten» MAL-Projekten 
mit dem Bieterverhalten bei post-MAL-Projekten würden sich ebenfalls statistisch signifikante 

1015 […]. 

250 

 
 
 
Unterscheide zwischen dem Bieterverhalten in der MAL-Periode und der post-MAL-Periode 
ergeben, spricht nicht dafür, dass die Veränderung des Bieterverhaltens auf andere Gründe 
als das MA-System zurückzuführen ist. Zwar ist dieses Testergebnis korrekt. Es geht aber von 
einer falschen Prämisse aus. So liegt der Interpretation des besagten Testergebnisses im Par-
teigutachten die Prämisse zugrunde, dass es bei tatsächlich vergebenen Strassen- und Tief-
bauprojekten, für die sich in den MA-Listen keine Eintragungen betreffend Interessen finden, 
zu keiner gemeinsamen Festlegung des Zuschlagempfängers und der Höhe der Eingabesum-
men gekommen sein könne.1016 Diese Prämisse ist indes falsch. Denn aus den vorliegenden 
Beweisen  geht  hervor,  dass  auch  bei MAL-Projekten,  bezüglich  derer  keine  Interessensbe-
kundungen in den MA-Listen eingetragen sind, welche aber unmittelbar nach einer MA-Sitzung 
durchgeführt  wurden,  eine  Interessensabklärung  zum  Zwecke  der  Zuteilung  und  bisweilen 
auch eine Zuteilung stattfand (siehe insbesondere Rz 350 ff.). Berücksichtigt man – anders als 
das Parteigutachten – dieses zuletzt genannte Beweisergebnis, so ist es folgerichtig, dass sich 
selbst  beim  Vergleich  des  Bieterverhaltens  betreffend  tatsächlich  ausgeführter,  aber  in  den 
MA-Listen «unmarkierter», Projekte mit dem Bieterverhalten bei Strassen- und/oder Tiefbau-
projekten in der post-MAL-Periode solche statistisch signifikanten Unterschiede ergeben. Das 
genannte Testergebnis bestätigt mithin das besagte Beweisergebnis. 

847.  Als Reaktion auf den Einwand, es gebe für die statistisch signifikanten Veränderungen 
des Bieterverhaltens andere Gründe als das MA-System (z. B. Veränderung des Vergabewe-
sens,  Einführung  von  SIMAP,  Nachfragesteigerungen  infolge  Überschwemmungen  in  der 
Linth-Ebene),1017  hat  die  WEKO  eine  Analyse  des  Bieterverhaltens  der  Drittunternehmen 
durchgeführt. Dabei ist zu betonen, dass diese Analyse einzig auf Daten und Überlegungen 
beruht,  welche  den  Parteien  bereits  mit  dem  Antrag  des  Sekretariats  zugestellt  worden 
sind.1018 Die Analyse betreffend das Verhalten von Drittunternehmen wurde mit Blick auf Fol-
gendes durchgeführt: Wenn es andere externe Ursachen für die – unbestrittene – Verände-
rung des Bieterverhaltens der acht Unternehmen als das MA-System gegeben hätte, so müss-
ten sich diese Ursachen auch auf das Bieterverhalten von anderen als den acht Unternehmen 
im Untersuchungsgebiet ausgewirkt haben. Mit anderen Worten: Hätten z. B. Veränderungen 
des Vergabewesens, die Einführung von SIMAP und/oder Nachfragesteigerungen infolge der 
Überschwemmungen in der Linth-Ebene die Veränderungen des Bieterverhaltens verursacht, 
so müssten auch statistisch signifikante Veränderungen des Bieterverhaltens bezüglich sol-
cher Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet zu beobachten sein, bei wel-
chen ausschliesslich oder mehrheitlich Drittunternehmen Offerten eingereicht haben. Die Er-
gebnisse dieser Analyse sind im Folgenden dargestellt. 

848.  Bezüglich der folgenden Teilmengen des DOP wurden entsprechend der Ausführungen 
in Rz 847 die gleichen statistischen Tests durchgeführt wie schon in der statistischen Analyse 
des Sekretariats:1019 Hinsichtlich aller DOP-Projekte, bei denen mehr als 50 % der eingereich-
ten Offerten von anderen als den acht Unternehmen (=Drittunternehmen) stammten, wurde 
getestet,  ob  sich  das  Bieterverhalten  der  offerteinreichenden  Unternehmen  in  der  MAL-
Periode vom Bieterverhalten der offerteinreichenden Unternehmen in der post-MAL-Periode 
in statistisch signifikanter Weise unterscheidet (Test 1). Zusätzlich wurde verglichen, ob sich 
das Bieterverhalten der offerteinreichenden Unternehmen bei DOP-Projekten aus der MAL-
Periode, bei denen mehr als 50 % der eingereichten Offerten von Drittunternehmen stammten, 
in statistisch signifikanter Weise vom Bieterverhalten der offerteinreichenden Unternehmen bei 
allen DOP-Projekten aus post-MAL-Periode unterscheidet (Test 2). Beide Tests können mit 
den den Parteien zur Verfügung gestellten Daten und Akten nachvollzogen werden.1020 

1016 […]. 
1017 […]. 
1018 […].. 
1019 Für weitere Details betreffend die statistischen Tests sei auf Act. n° […] verwiesen. 
1020 […]. 

251 

 
 
 
849.  Sowohl bei Test 1 als auch bei Test 2 zeigen sich im Hinblick auf das Bieterverhalten 
der  offerteinreichenden  Unternehmen  keine  statistisch  signifikanten  Unterschiede  zwischen 
den beiden Perioden.1021 1022 1023 1024 Demgegenüber hat die Analyse des Sekretariats gezeigt, 
dass insbesondere dann statistisch signifikante Unterschiede des Bieterverhaltens zwischen 
den beiden Perioden vorliegen, wenn Projekte getestet wurden, bei denen jeweils mindestens 
65 % bzw. 80 % der Offerten von Mitgliedern der 8er-Gruppe eingereicht wurden.1025 Wäre die 
Veränderung des Bieterverhaltens – wie es das Parteigutachten behauptet – auf andere Ein-
flüsse  als  auf  das  MA-System  zurückzuführen,  so  müssten  diese  Veränderungen  entspre-
chend der Ausführungen in Rz 847 unabhängig davon auftreten, welche Unternehmen für ein 
Strassen- und Tiefbauprojekt eine Offerte einreichen. Mit anderen Worten: Hätten z. B. Ver-
änderungen des Vergabewesens, die Einführung von SIMAP und/oder Nachfragesteigerun-
gen infolge der Überschwemmungen in der Linth-Ebene den Markt beeinflusst, so hätten alle 
Marktteilnehmer  in  ihrem  Bieterverhalten  hiervorn  gleichermassen  beeinflusst  sein  müssen. 
Dies  war  offensichtlich  nicht  der  Fall. Wie  vom  Sekretariat  ausgeführt,  zeigt  die  statistische 
Analyse anhand der Marker also die Auswirkungen des MA-Systems.  

850.  Auch der Einwand, die statistisch signifikanten Unterschiede zwischen dem Bieterver-
halten bei «Schutz»-Projekten und dem Bieterverhalten bei «Freigabe»-Projekten seien nicht 
auf die gemeinsame Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesum-
men zurückzuführen, sondern darauf, dass sich die Anzahl der Offerten bei diesen Kategorien 
unterscheidet1026,  überzeugt  nicht.  Dieser  Einwand  beruht  auf  der  Überlegung,  dass  es  bei 
«Schutz»-Projekten häufiger eher wenige Offerten, bei «Freigabe»-Projekten hingegen häufi-
ger eher viele Offerten gibt.1027 Wären die statistisch signifikanten Unterschiede des Bieterver-
haltens nur auf die Anzahl der Offerten zurückzuführen, so dürften bei einer Analyse der zeit-
lichen  Entwicklung  des  Bieterverhaltens  hinsichtlich  Projekten  mit  nur  wenigen 
offerteinreichenden Unternehmen – unabhängig davon, ob es sich um ein «Schutz»- oder ein 
«Freigabe»-Projekt handelt – keine statistisch signifikanten Veränderungen beobachtbar sein. 
Vor diesem Hintergrund hat die WEKO geprüft, ob hinsichtlich DOP-Projekten, bezüglich derer 
höchstens drei bzw. vier bzw. fünf Offerten eingereicht wurden, statistisch signifikante Verän-
derungen  des  Bieterverhaltens  zwischen  der  MAL-Periode  und  der  post-MAL-Periode  be-

1021 Test 1: Die statistischen Tests angewandt auf den VK weisen für den Mann-Whitney-Test einen z-
Wert von 0.8104 und einen p-Wert von 0.4177 für die Hypothese 1 und einen p-Wert von 0.2089 für 
die Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert von 1.0333 und einen p-Wert von 0.2360 auf. 
Somit  ist  die  Nullhypothese  nicht  abgelehnt  für  diese  beiden  Tests  (siehe  auch  Act.  n°  593, 
Rz 99 ff.). 

1022 Test 1: Die statistischen Tests angewandt auf das RDM weisen für den Mann-Whitney-Test einen 
z-Wert von - 0.9807 und einen p-Wert von 0.3267 für Hypothese 1 und einen p-Wert von 0.1634 für 
Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert von 1.0000 und einen p-Wert von 0.2700 auf. Somit 
ist die Nullhypothese nicht abgelehnt für diese beiden Tests (siehe auch Act. n° 593, Rz 99 ff.). 
1023 Test 2: Die statistischen Tests angewandt auf den VK weisen für den Mann-Whitney-Test einen z-
Wert von - 0.0834 und einen p-Wert von 0.9335 für die Hypothese 1 und einen p-Wert von 0.4668 
für die Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert von 0.7217 und einen p-Wert von 0.6749 
auf.  Somit  ist  die  Nullhypothese  nicht  abgelehnt  für  diese  beiden  Tests  (siehe  auch  Act.  n°  593, 
Rz 99 ff.). 

1024 Test 2: Die statistischen Tests angewandt auf das RDM weisen für den Mann-Whitney-Test einen 
z-Wert von - 0.0744 und einen p-Wert von 0.9407 für Hypothese 1 und einen p-Wert von 0.9407 für 
Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert von 0.6095 und einen p-Wert von 0.8514 auf. Somit 
ist die Nullhypothese nicht abgelehnt für diese beiden Tests (siehe auch Act. n° 593, Rz 99 ff.). 
1025 Act. n° […]. (insbesondere die Tabellen 15 bis 19 für Tiefste Offerte von 8 U, 80 % von 8 U und 

65 % von 8 U). 

1026 […]. 
1027 […] 

252 

 
 
 
obachtbar sind. Für all diese Teilmengen wurden statistisch signifikante Veränderungen zwi-
schen den Zeiträumen bejaht.1028 1029 1030 Für die Veränderung des Bieterverhaltens kann mit-
hin  nicht  die  Anzahl  der  Offerten  eine  Rolle  gespielt  haben.  Grund  war  vielmehr  das  MA-
System (siehe auch oben Rz 849). Darüber hinaus bestätigen diese Ergebnisse die durch das 
Sekretariat dargestellte Theorie der statistischen Marker (siehe Act. n° [...], Rz 72 ff.).  

851.  Es sei an dieser Stelle ausserdem zu präzisieren, dass die Hypothesen des Sekretariats 
sowohl auf der ökonomischen Literatur als auch auf Beweisergebnissen aus dem Akten der 
Untersuchung beruhen (siehe Act. n° [...], Rz 72 ff., insbesondere Rz 86, Rz 90 und Rz 92 f.). 

852.  Soweit die Parteien beantragen, die statistische Analyse des Sekretariats sei entspre-
chend  dem  Vorbringen  im  Parteigutachten  anzupassen,  ist  diesem  Begehren  folglich  nicht 
nachzukommen. Es ist damit insbesondere anzunehmen, dass sich das Bieterverhalten der 
acht Unternehmen in der MAL-Periode bezüglich im Untersuchungsgebiet vergebener Stras-
sen- und/oder Tiefbauprojekte vom Bieterverhalten der acht Unternehmen in der post-MAL-
Periode hinsichtlich solcher Projekte in statistisch signifikanter Weise unterscheidet. Die Ana-
lyse zeigt damit Auswirkungen des MA-Systems. 

e.  Zwischenergebnis 

853.  Aus den (statistischen) Analysen der konsolidierten MAL, des DOP und auch der HA-
Listen haben sich insbesondere folgende Ergebnisse ergeben: 

 

 

In der Zeit von Mitte 2004 bis Mitte 2009 erhielten die acht Unternehmen von den Kan-
tonen  St. Gallen  und  Schwyz  sowie  den  Bezirken  See-Gaster,  March  und  Höfe  Zu-
schläge für Strassen- und/oder Strassenbauprojekte im Wert von CHF 79.4 Mio. Damit 
erhielten die acht Unternehmen in dem genannten Zeitraum 57 % des gesamten Auf-
tragsvolumens der von den genannten Stellen vergebenen Strassen- und/oder Tiefbau-
projekte (CHF 79.4 Mio. von CHF 138.5 Mio.). Pro Jahr betrachtet schwankte der jährli-
che gemeinsame Umsatzanteil der acht Unternehmen zwischen 51 % und 63 %. 

Betrachtet  man  nur  DOP-Projekte,  mit  denen  ausschliesslich  Strassenbauleistungen 
nachgefragt wurden, so beträgt der gemeinsame Umsatzanteil sogar 76 %. Festzuhalten 

1028 Für die Submissionen mit maximal 3 Offerten: Die statistischen Tests angewandt auf den VK weisen 
für den Mann-Whitney-Test einen z-Wert von 2.9005 und einen p-Wert von 0.0037 für die Hypothese 
1 und einen p-Wert von 0.0019 für die Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert von 1.8093 
und einen p-Wert von 0.0029 auf. Somit ist die Nullhypothese für den VK abgelehnt. Die statistischen 
Tests angewandt auf das RDM weisen für den Mann-Whitney-Test einen z-Wert von - 3.2360 und 
einen p-Wert von 0.0012 für die Hypothese 1 und einen p-Wert von 0.0006 für die Hypothese 2. Der 
KS-Test weist einen Wert von 1.8795 und einen p-Wert von 0.0017. Somit ist die Nullhypothese für 
das RDM abgelehnt (siehe auch Act. n° [...], Rz 99 ff.). 

1029 Für die Submissionen mit maximal 4 Offerten: Die statistischen Tests angewandt auf den VK weisen 
für den Mann-Whitney-Test einen z-Wert von -5.7548 und einen p-Wert von <0.0001 für die Hypo-
these 1 auf und einen p-Wert von <0.0001 für die Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert 
von 3.1621 und einen p-Wert von <0.0001 auf. Somit ist die Nullhypothese für den VK abgelehnt. 
Die statistischen Tests angewandt auf das RDM weisen für den Mann-Whitney-Test einen z-Wert 
von - 5.2460 und einen p-Wert von <0.0001 für die Hypothese 1 und einen p-Wert von <0.0001 für 
die Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert von 3.0583 und einen p-Wert von <0.0001 auf. 
Somit ist die Nullhypothese für das RDM abgelehnt (siehe auch Act. n° [...], Rz 99 ff.). 

1030 Für die Submissionen mit maximal 5 Offerten: Die statistischen Tests angewandt auf den VK weisen 
für den Mann-Whitney-Test einen z-Wert von 6.3870 und einen p-Wert von <0.0001 für die Hypo-
these 1 auf und einen p-Wert von <0.0001 für die Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert 
von 3.4881 und einen p-Wert von <0.0001 auf. Somit ist die Nullhypothese für den VK abgelehnt. 
Die statistischen Tests angewandt auf das RDM weisen für den Mann-Whitney-Test einen z-Wert 
von – 5.3662 und einen p-Wert von <0.0001 für die Hypothese 1 und einen p-Wert von <0.0001 für 
die Hypothese 2 auf. Der KS-Test weist einen Wert von 2.8851 und einen p-Wert von <0.0001 auf. 
Somit ist die Nullhypothese für das RDM abgelehnt (siehe auch Act. n° [...], Rz 99 ff.). 

253 

 
 
 
ist auch, dass der gemeinsame Umsatz der acht Unternehmen grundsätzlich mit zuneh-
mendem Wert der Projekte abnimmt. Immerhin haben die acht Unternehmen im mass-
geblichen Zeitraum bei Projekten mit einem Wert von über CHF 2 Mio. einen gemeinsa-
men Umsatzanteil von 59 % erzielt. 

Zwischen Mitte 2004 und Mitte 2009 führten die acht Unternehmen auf den MA-Listen 
insgesamt 750 Strassen- und Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet auf. Da nicht für 
alle diese Projekte der Gewinner ermittelt werden konnte, ist eine genaue Bezifferung 
des  Gesamtauftragswerts  nicht  möglich.  Der  Gesamtauftragswert  aller  750  Projekte 
muss aber über dem Gesamtauftragswert aller identifizierten Projekte (CHF 198 Mio.) 
gelegen haben. 

78 %  der  im  DOP  dokumentierten  öffentlichen  Nachfrage  der  Kantone  St. Gallen  und 
Schwyz sowie der Bezirke See-Gaster, March und Höfe nach Strassen- und/oder Tief-
bauleistungen  war  zwischen  2004  und  Mitte  2009  in  den  MA-Listen  aufgeführt 
(CHF 108.3 Mio. von CHF 138.5 Mio.); Nachfragesteigerungen oder -senkungen der öf-
fentlichen Hand spiegelten sich in den MA-Listen wider. 

60–80 % der in den MA-Listen aufgeführten Projekte waren Projekte, bei welchen Be-
lags-  und/oder  Pflästerungsarbeiten  anfielen,  welchen  nur  von  Strassenbaufirmen 
durchgeführt werden konnten. 

Hinsichtlich  nahezu  aller  392  identifizierten  Projekte  (Gesamtauftragswert:  CHF 198 
Mio.), welche auf den MA-Listen aufgeführt waren, haben die Unternehmen Interessen 
geltend  gemacht.  Darüber  hinaus  wurden  auch  bezüglich  der  358  nicht  identifizierten 
MAL-Projekte Interessen geltend gemacht, dies ist jedenfalls für die Projekte anzuneh-
men, bezüglich derer in den MA-Listen Interessen der Unternehmen eingetragen sind. 
Damit wurde in über 392 Fällen zumindest der Versuch einer gemeinsamen Festlegung 
des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen unternommen. 

Die konsolidierte MAL zeigt weiter, dass allein unter Beteiligung der Hagedorn bezüglich 
114  MAL-Projekten  mit  einem  Gesamtauftragswert  von  über  CHF 34  Mio.  der  Zu-
schlagsempfänger sowie die Höhe der Eingabesummen – von mindestens zwei der acht 
Unternehmen gemeinsam und vor Ablauf der Eingabefrist – festgelegt wurden. 

Aus der Analyse ergibt sich weiter, dass die acht Unternehmen 63 % aller identifizierten 
MAL-Projekte gewonnen haben. Sie haben damit 69 % des Gesamtauftragswertes aller 
identifizierten MAL-Projekte für sich verbucht. 

Bezüglich der identifizierten MAL-Projekte, hinsichtlich derer in den MA-Listen und den 
HA-Listen Eintragungen vorhanden sind (diese trifft auf 193 MAL-Projekte mit einem Ge-
samtwert von CHF 62.3 Mio. zu), bestand eine Erfolgsquote von 77 %. Das heisst, dass 
in 77 % der Fälle dasjenige der acht Unternehmen den Zuschlag für das MAL-Projekt 
erhalten hat, welches laut MA-Listen (mit) das höchste Interesse an dem Projekt geltend 
gemacht hat und/oder welches laut den HA-Listen als schutznehmendes Unternehmen 
bestimmt war. Die Einhaltungsquote lag bei 83 %. 

Das Bieterverhalten der Gesamtheit der acht Unternehmen betreffend öffentlich ausge-
schriebene Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet unterscheidet 
sich für die MAL-Periode signifikant vom Bieterverhalten nach Mitte 2009 bezüglich ver-
gleichbarer Projekte. 

 

 

 

 

 

 

 

 

A.5.4.1.6  Zwischenergebnis betreffend das MA-System 

854.  Aus den vorliegenden Beweismitteln und den Angaben der Unternehmen ergibt sich hin-
sichtlich der Zusammenarbeit der acht Unternehmen im Rahmen des MA-Systems Folgendes: 
Die De Zanet, die Hagedorn, die Oberholzer, die Implenia bzw. deren Rechtsvorgängerin, die 
Batigroup, die Walo, die Reichmuth, die Toller sowie die Bernet Bau trafen sich – wie schon 

254 

 
 
vor 2002 – von Anfang 2002 bis Mitte 2009 regelmässig, d.h. alle zwei bis vier Wochen, zu 
Marktabklärungssitzungen (MA-Sitzungen). Allein zwischen 2004 und Mitte 2009 fanden etwa 
80 MA-Sitzungen statt. 

855.  Bis  Ende  2007  nahmen  alle  Unternehmen  regelmässig  an  den  MA-Sitzungen  teil.  Im 
Ausnahmefall kam es vor, dass einzelne Unternehmensvertreter Sitzungen nicht besuchten. 
Grund hierfür war z. B. Ferienabwesenheiten oder ein mangelndes Interesse an aktuellen aus-
geschriebenen Projekten. Zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 waren dann jedenfalls noch 
die De Zanet, die Hagedorn, die Implenia sowie die Walo regelmässig an stattfindenden MA-
Sitzungen regelmässig anwesend. Es ist nicht beweisbar, dass die Oberholzer, die Reichmuth, 
die Toller und die Bernet Bau zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 an jeder stattfindenden 
MA-Sitzungen  anwesend  waren.  Auch  die  zuletzt  genannten  Unternehmen  haben  ihre  Teil-
nahme indessen nicht vor Mitte 2009 vollständig eingestellt (betreffend die Anwesenheit der 
zuletzt genannten Unternehmen an MA-Sitzungen siehe Rz 423 ff., 457 ff., 479 ff., 515 ff.). 

856.  An den MA-Sitzungen wurde die jeweils aktuelle Marktabklärungsliste bzw. vor 2004 das 
aktuelle Submissionsprogramm besprochen. Diese Listen waren tabellarisch aufgebaute und 
ständig aktualisierte («dynamische») Listen, auf denen hauptsächlich Strassen- und Tiefbau-
projekte aus den Gebieten See-Gaster, March und Höfe aufgeführt waren, welche in dem Ge-
biet aktuell ausgeschrieben waren oder von denen die Unternehmen wussten, dass sie künftig 
vergeben werden sollten. Mehrheitlich waren auf den MA-Listen öffentliche Bauprojekte auf-
geführt. Es kam aber auch vor, dass (grössere) Projekte genannt waren, welche von privaten 
Stellen ausgeschrieben wurden. 

857.  Jedes der acht Unternehmen hatte aus seinem ihm zugewiesenen «Aufklärungsgebiet» 
wenn möglich alle Strassen- und/oder Tiefbauprojekte – zu Anfang des jeweiligen Jahres, da-
neben aber auch laufend – für die MA-Listen bei der De Zanet zu melden. Hinsichtlich der auf 
den MA-Listen aufgeführten Projekte konnten die acht Unternehmen an einer MA-Sitzung – 
vor Ablauf der Eingabefrist – Interessen geltend machen (dazu sogleich in Rz 859 f.). Hat ein 
Unternehmen in einer MA-Sitzung bezüglich eines Projekts ein Interesse geltend gemacht, so 
war dies auf der vor dem nächsten Treffen versendeten aktualisierten MA-Liste in der jeweili-
gen Unternehmensspalte vermerkt. Nicht vermerkt war eine solche Interessenbekundung auf 
einer  versendeten MA-Listen  dann,  wenn  die  Eingabefrist  des  betreffenden  Projekts  an  der 
MA-Sitzung, an der die nachfolgende MA-Liste besprochen werden sollte, bereits abgelaufen 
sein würde. Die MA-Listen wurden von der De Zanet jeweils aktualisiert und in der Regel ein 
bis zwei Tage vor der nächsten MA-Sitzung von ihr an Vertreter aller acht Unternehmen ver-
sendet. 

858.  Die Zusammenarbeit der acht Unternehmen im Rahmen der MA-Listen und -Sitzungen 
zwischen Anfang 2002 und Mitte 2009 diente der einvernehmlichen Zuteilung der aufgelisteten 
Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet. Mit ihr sollte ermöglicht werden, 
hinsichtlich der genannten Projekte einvernehmlich den Zuschlaggewinner und die Höhe der 
Gewinneroffertsumme sowie der Stützoffertsummen festzulegen. 

859.  Zu  diesem  Zweck  klärten  die  acht  Unternehmen  an  den  MA-Sitzungen  bezüglich  der 
Strassen- und Tiefbauprojekte der MA-Listen vor Ablauf der Eingabefrist die Interessenslage 
ab. Je nach Ergebnis der Interessensabklärung machten die acht Unternehmen an der MA-
Sitzung bestimmte Festlegungen: Bisweilen legten sie an der MA-Sitzung bereits den Gewin-
ner eines bestimmten Projekts fest oder entschieden auf «Freigabe». In den meisten Fällen 
bestimmten sie jedoch das «Lead»-Unternehmen, welches an separaten Verhandlungen die 
endgültige Festlegung des Gewinners sowie der Eingabesummen koordinieren sollte. In der 
Regel wurde ein solches Unternehmen als «Lead»-Unternehmen bestimmt, welches das be-
treffende Projekt auch gewinnen wollte. 

860.  Aus den äusseren Umständen der Zusammenarbeit und dem «systemkonformen» Ver-
halten aller acht Unternehmen kann gefolgert werden, dass diese acht Unternehmen auf die 
beschriebene Art und Weise zusammenarbeiten wollten. 

255 

 
 
861.  Es ist bewiesen, dass alle acht Unternehmen – in unterschiedlichen Konstellationen – in 
den Jahren 2002 bis Mitte 2009 bezüglich Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Untersu-
chungsgebiet an der gemeinsamen Festlegung des Gewinnunternehmens sowie der Höhe der 
Gewinneroffertsumme und der Stützoffertsummen beteiligt waren. Diese gemeinsamen Fest-
legungen  liefen  so  ab,  dass  das  an  der  MA-Sitzung  bestimmte  «Lead»-Unternehmen  ver-
suchte,  sich  an  separaten  Sitzungen,  telefonisch,  per  E-Mail  und/oder  per  Fax  «Schutz» 
(Schutz durch alle an einer Submission beteiligte Unternehmen) oder zumindest «Teilschutz» 
(Schutz durch einige an einer Submission beteiligte Unternehmen) zu organisieren. Dies be-
deutet, dass es versuchte, sich vor Ablauf der Eingabefrist mit anderen Unternehmen darüber 
zu einigen, dass es den Zuschlag für das gewünschte Projekt erhalten wird. Dazu haben die 
pro Projekt beteiligten Unternehmen jeweils die Höhe der Gewinnofferte und der Stützofferten 
gemeinsam festgelegt. 

862.  Eine derartige gemeinsame Festlegung funktionierte in einer Vielzahl von Fällen. Es gab 
aber auch Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet, bezüglich derer schon 
keine Einigung über den Gewinner und die Höhe der Offerten gelang oder hinsichtlich derer 
die  Festlegung  durch  nicht  an  der  Koordination  beteiligte  Strassenbauunternehmen  (mittels 
tieferer Eingabesummen) unterlaufen wurde. 

863.  Bezüglich der Ergebnisse der statistischen Analysen sei auf das in Rz 853 dargestellte 
Beweisergebnis verwiesen. 

A.5.4.2 

«Das Eigenoffertsystem» (EO-System) 

864.  Wie  bereits  erläutert,  haben  die  acht  Unternehmen  auch  Eigenoffertlisten  (EO-Listen) 
geführt, welche ebenfalls jeweils aktualisiert vor den MA-Sitzungen von der Implenia bzw. der 
Batigroup an die übrigen sieben Unternehmen versandt worden waren (siehe oben Rz 369 ff.). 
Nachfolgend  werden  Inhalt  der  EO-Listen  und  deren  Verwaltung  (Erstellung,  Aktualisierung 
und Versand, siehe dazu Rz 911 ff.) sowie deren Zwecksetzung (siehe dazu Rz 924 ff.) erläu-
tert.  Anschliessend  werden  Beispiele  für  die  Umsetzung  des  EO-Systems  dargelegt  (siehe 
dazu Rz 999 ff.). Der Abschnitt zum EO-System wird mit einem Zwischenergebnis abgeschlos-
sen (siehe dazu Rz 1031 ff). 

A.5.4.2.1 

Inhalt  der  Eigenoffertlisten  (EOL)  und  deren  Verwaltung  (Erstellung, 

Aktualisierung und Versand) 

a.  Begriff der Eigenofferte und deren Bedeutung 

865.  Zum besseren Verständnis des Inhalts der EO-Listen und des Aktualisierungsprozesses 
werden zunächst der Begriff der Eigenofferte und deren Bedeutung im Strassen- und Tiefbau-
gewerbe erläutert. 

866.  Unter einer Eigenofferte (nachfolgend EO) wird eine Offerte verstanden, bei der der Of-
ferent  im  Vorfeld  der  Auftragsvergabe  die  Masse  und  Flächen  aufnimmt, das  Leistungsver-
zeichnis erstellt und einen Preisvorschlag für die Ausführung des Projekts einreicht.1031 Man 
nennt diese Offerte eine «Eigenofferte», weil das Leistungsverzeichnis von dem Bauunterneh-
men selbst erstellt wird und nicht vom Bauherrn zur Verfügung gestellt wird. Eine Eigenofferte 
wird im Strassen- und/oder Tiefbaubereich – im Gegensatz z. B. zum Gartenbau – unentgelt-
lich  erbracht,  obwohl  dies  einen  gewissen  Aufwand  für  das  betreffende  Unternehmen  dar-
stellt.1032 

867.  EO werden vor allem durch private Bauherren verlangt, wenn diese einen bestimmten 
Bauauftrag  vergeben  wollen  (z. B.  Zufahrtsstrasse  auf  Privatgrundstück,  Garagenvorplatz, 

1031 […]. 
1032 […]. 

256 

 
 
 
etc.). Bei diesen Bauaufträgen handelt es sich in der Regel um Projekte mit kleinerem Auf-
tragsvolumen  (CHF 1‘000–200‘000).  Wenn  private  Bauherren  grössere  Strassen-  und/oder 
Tiefbauprojekte ausführen möchten, wird meistens ein Ingenieurbüro für die Ausschreibung 
beauftragt. In diesem Fall verlangt das Ingenieursbüro keine EO mit Leistungsverzeichnis des 
Bauunternehmens, sondern erstellt selbst ein Leistungsverzeichnis, damit die Vergleichbarkeit 
der eingehenden Offerten gewährleistet ist1033  

868.  Die öffentliche Hand verlangt in der Regel keine EO. Einzig bei kleinen Projekten, welche 
im freihändigen Verfahren oder im Einladungsverfahren vergeben werden, verlangt die öffent-
liche Hand bisweilen eine Eigenofferte.1034 Bei Vergaben, welche im offenen Verfahren ausge-
schrieben wurden, wird hingegen das Leistungsverzeichnis vom öffentlichen Bauherrn zur Ver-
fügung gestellt wird, da ansonsten die Vergleichbarkeit der Offerten nicht gewährleistet ist. 

869.  Der  öffentliche  Bauherr  verlangt  für  die  Budgetierung  von  grossen  Projekten  oft  auch 
einen Kostenvoranschlag von einem Bauunternehmen. Ein solcher Kostenvoranschlag ist eine 
grobe Schätzung ähnlich wie eine Eigenofferte, jedoch im Hinblick auf die Leistungsbeschrei-
bung weniger präzise.1035 Bei Projekten, deren Auftragswerte über einem bestimmten Betrag 
liegt, werden daher keine Eigenofferten, sondern eher Kostenvoranschläge verlangt. 

870.  Die Vergabe von Projekten nach dem Erhalt einer oder mehrerer Eigenofferten unter-
scheidet sich grundlegend von Vergaben, welche im freihändigen, Einladungs- oder offenen 
Verfahren durchgeführt werden. In den drei zuletzt genannten Fällen werden (in der Regel) 
mehrere Bauunternehmen gebeten, eine Offerte für die vom (öffentlichen) Auftraggeber be-
schriebene Leistung innerhalb einer bestimmten Eingabefrist einzureichen. Das Projekt wird 
dann in der Regel an eines der eingebenden Unternehmen vergeben. Eigenofferten werden 
hingegen auch verlangt, um überhaupt den Auftragswert abschätzen zu können. Dementspre-
chend holen Bauherren gestützt auf eine Eigenofferte häufig weitere Eigenofferten von ande-
ren Unternehmen ein (auch Konkurrenzofferten genannt) ein. Gemäss der Walo gibt es aber 
auch  viele  Bauherren,  die  Bauarbeiten  ohne  die  Einholung  von  Konkurrenzofferten  verge-
ben.1036 Das Projekt, für welches eine Eigenofferte erstellt wurde, wird zudem oft viel später 
oder auch gar nie ausgeführt. Der Zeithorizont und Bindung der Vergabe ist damit bei einer 
Eigenofferte viel lockerer als bei einer Vergabe nach den gesetzlichen Vergabeverfahren. 

b.  Beschreibung der EO-Listen 

871.  Nachfolgend werden die den Wettbewerbsbehörden vorliegenden EO-Listen beschrie-
ben. Für das Verständnis der Gesamtheit aller EO-Listen ist vorab darauf hinzuweisen, dass 
die EO-Listen wie die MA-Listen «dynamische» Listen waren (siehe dazu oben Rz 541). Das 
bedeutet, dass sie ständig um neue Eigenofferten der acht Unternehmen ergänzt wurden und 
dass Eigenofferten, bezüglich derer z. B. ein Unternehmen den Auftrag zur Durchführung des 
Projekts erhalten hat, von den EO-Listen gelöscht wurden. 

872.  Zur Erleichterung des Verständnisses der EO-Listen ist vorab ein Auszug aus einer EO-
Liste, welche am 9. Juni 2009, d.h. zwei Tage vor der MA-Sitzung am 11. Juni 2009, von der 
Implenia an die anderen sieben Unternehmen versandt worden war: 

1033 […]. 
1034 […].  
1035 […]. 
1036 […]. 

257 

 
 
 
Abbildung 52: Auszug aus Act. n° [...], S. 376 

873.  Den Wettbewerbsbehörden liegen über 80 EO-Listen aus dem Zeitraum zwischen 2002 
und Mitte 2009 sowie alle jeweiligen Versand-E-Mails vor.1037 Mit Blick auf diese Versand-E-
Mails ist davon auszugehen, dass die Implenia den anderen sieben Unternehmen alle zwei 
bis vier Wochen – jeweils ein bis drei Tage vor den jeweiligen MA-Sitzungen – eine aktuali-
sierte EO-Liste zustellte. Ab Anfang 2004 wurde von der Implenia für die jeweils versendete 
EO-Liste eine Nummer verwendet, welche – wie bei den MA-Listen (siehe dazu Rz 547) – mit 
der  Kalenderwoche  übereinstimmt,  in  der  die  jeweilige  EO-Liste  versendet  worden  ist.  Die 
Wettbewerbsbehörden verwenden zur zeitlichen Identifizierung ebenfalls diese Bezeichnung 
(z. B. EOL 2009_24 für die EO-Liste aus der 24. Kalenderwoche des Jahres 2009). 

874.  Die Wettbewerbsbehörden nehmen an, dass ihnen für die Zeit zwischen Anfang 2009 
und Mitte 2009 nicht alle von der Implenia versandten EO-Listen vorliegen, sondern die EO-
Listen EO 2009_4 und 2009_9 sowie EO 2009_19 fehlen. Denn zum einen enthalten die EO-
Listen  2009_11,  2009_14,  2009_16,  2009_22,  2009_24  Eigenofferten  aus  dem  Jahr  2009, 
welche nicht erst für die zuletzt genannten Listen gemeldet worden sind, sondern laut Offert-
datum bereits im Januar und Februar 2009 für die EO-Listen gemeldet worden sein müssen 
(z. B. Projekte mit den EO Nr. 1543, 1547, 1548, 1555, 1557, 1564, 1565, 1566, 1567, 1568, 
1569, 1570, 1571, 1572, 1574, 1576, 1577, 1578, 1579, 1580, 1581, 1582, 1583, 1584, 1585, 
1586, 1587, 1589, 1591, 1592, 1593, 1594, 1595, 1596 der EOL 2009_11). Zum anderen ist 
anzunehmen, dass auch die EO 2009_19 vor dem Treffen am 7. Mai 2009 zwar versendet 
wurde, aber nicht sichergestellt werden konnte. Denn auf der späteren EO 2009_22 vom 26. 
Mai 2009 sind Projekte aufgeführt, welche auf dieser Liste nicht als neu gekennzeichnet wer-
den,  obwohl  sie  auf  der EO  2009_16  von Mitte April  2009  noch  gar  nicht  aufgeführt  waren 
(z. B.  Projekt  mit  der  Nr.  1662  mit  dem  Offertdatum  vom  28.  April  2009).  Zwischen  diesen 
beiden Listen muss also eine EO-Liste versendet worden sein, auf der z. B. das Projekt mit 
der Nr. 1662 als neu gekennzeichnet worden war. Es ist anzunehmen, dass diese EO-Liste 
vor der MA-Sitzung am 7. Mai 2009 versendet wurde. 

875.  Die in den EO-Listen dokumentierten Inhalte haben sich über die Jahre kaum verändert. 
Die  erste  Spalte  «NR.» gilt  der  Nummerierung  der  EO  (nachfolgend:  EO  Nr.).  Vor  dem  27. 
Februar 2007 ist die Nummerierung der EO-Listen jeweils fortlaufend, d. h. die Eigenofferten 
wurden pro EO-Liste je nach Projektort («Standort», z. B. «[Gemeinde B im Bezirk March]», 

1037 […]. 

258 

 
 
 
 
«[Gemeinde L im Bezirk See-Gaster]», etc.) eingeordnet, wobei alle pro Projektort abgegebe-
nen Eigenofferten ausgehend vom Offertdatum chronologisch geordnet wurden. Die so geord-
neten Eigenofferten wurden dann pro EO-Liste durchnummeriert. Wurden Eigenofferten neu 
auf eine Liste aufgenommen oder gestrichen, so bekamen die bereits zuvor auf einer EO-Liste 
stehenden Eigenofferten eine neue Nummer zugeteilt, weil es zu Verschiebungen kam. Dies 
führte dazu, dass keiner Eigenofferte eine feste Nummer zugeordnet war, sondern dass ein 
und  dieselbe  Eigenofferte,  welche  auf  mehreren  Listen  aufgeführt  ist,  dort  unterschiedliche 
Nummern trug. Die vorliegenden EO-Listen zeigen, dass sich dies ab dem 27. Februar 2007 
geändert hat. Zwar wurden die Eigenofferten weiter je nach Projektort (z. B. «[Gemeinde B im 
Bezirk March]», «[Gemeinde L im Bezirk See-Gaster]» etc.) und aufsteigend je nach Offertda-
tum eingeordnet, jedoch vergab die zuständige Angestellte der Implenia für jedes Projekt eine 
feste Nummer. Alle seit dem 27. Februar 2007 versandten EO-Listen enthalten somit pro Pro-
jekt eine unveränderliche «Kennzahl» (vgl. 1. Spalte des in Rz 872 abgebildeten EO-Listen-
Ausschnitts). 

876.  Das Datum in der Spalte «Offert datum» bezieht sich entweder auf den Tag, an welchem 
das  angefragte  Unternehmen  um  eine  Eigenofferte  angefragt  wurde,  oder  auf  den  Tag,  an 
welchem die Eigenofferte eingereicht wurde. 

877.  Die Spalten drei bis fünf dienen der Identifikation des Projekts, für welches eine Eigen-
offerte erstellt wurde. Die Spalte «Standort» nennt die Gemeinde, in welcher das Projekt aus-
geführt wird. Aus dieser Spalte ist erkennbar, dass es sich um (fast) die gleichen Gemeinden 
der Bezirke See-Gaster, March und Höfe wie bei der MAL handelt.1038 In der Spalte «Projekt» 
wird die auszuführende Arbeit beschrieben und aus der Spalte «Bauherr» sind der Name des 
privaten Bauherrn oder des öffentlichen Auftragsgebers sowie (teilweise) dessen Adresse ein-
gegeben. Die Mehrheit der Eigenofferten, die sich auf den EOL befinden, wurde von einem 
privaten Bauherrn nachgefragt. Wenn ein öffentlicher Bauherr aufgeführt ist, dann handelt es 
sich ausschliesslich um Gemeinden. 

878.  Die Spalten sechs und sieben sind mit «KV» und «EO» überschrieben. Gemäss Implenia 
steht ersteres für «Kostenvoranschlag» und «EO» für Eigenofferte.1039 Da keine gegenteiligen 
Stellungnahmen der Verfahrensparteien vorliegen und für ein anderes Verständnis auch keine 
anderen objektiven Beweismittel sprechen, ist anzunehmen, dass diese Angaben zutreffen. 
Mittels der Eintragung eines «x» in den beiden Spalten konnte also pro Offerte vermerkt wer-
den, ob lediglich einen groben Überblick über die zu erbringenden Leistungen und den ent-
sprechenden Preis (=Kostenvoranschlag) und/oder ob (später) das offerteinreichende Unter-
nehmen ein eigenes detailliertes Leistungsverzeichnis (= Eigenofferte) erstellt hat (siehe zur 
Unterscheidung  Eigenofferte  und  Kostenvoranschlag  Rz 869).1040  Bei  einem  summarischen 
Überblick über alle EO-Listen ist ersichtlich, dass mehrheitlich Eigenofferten für die EO-Listen 
gemeldet wurden. 

879.  Die letzte Spalte ist mit «KZ» überschrieben und steht nach der Überzeugung der Wett-
bewerbsbehörden für «Kurzzeichen». In diese Spalte wurde eingetragen, welches Unterneh-
men die Eigenofferte für die EO-Listen gemeldet hat. Derartige Angaben machte die Implenia 
sowie die Toller.1041 Laut der Implenia waren in der Spalte mehrere Unternehmen bzw. deren 
Kennzahlen  (siehe  zur  «Aufschlüsselung»  der  Kennzahlen  oben  Rz 285 ff.)  bzw.  –  bis zum 
30.  März 2004  –  deren  Kürzel  (siehe  dazu  sogleich)  eingetragen,  wenn  zwei  Unternehmen 
gleichzeitig  bzw.  nacheinander  eine  EO  eingereicht  haben.1042  Da  keine  gegenteiligen  Stel-
lungnahmen  der  Verfahrensparteien  vorliegen  und  für  ein  anderes  Verständnis  auch  keine 

1038 In den EOL gibt es noch ein paar wenige Gemeinden wie etwa [zwei Teilgemeinden im Bezirk See-

Gaster] oder [Gemeinde im Bezirk Hinwil], die nicht auf der MAL enthalten sind.  

1039 […]. 
1040 […]. 
1041 […]. 
1042 […]. 

259 

 
 
 
anderen objektiven Beweismittel sprechen, ist anzunehmen, dass die Angaben der Implenia 
und  der  Toller  zutreffen.  Hinzuweisen  ist  darauf,  dass  die  acht  Unternehmen  in  der  Spalte 
«KZ» bis zum 30. März 2004 durch ihre Kürzel (DZ, HA, OB, IM, WB, RE, TO, BB) identifiziert 
worden waren (siehe zur «Aufschlüsselung» dieser Kürzel auch Rz 178, 268).1043 In der E-Mail 
vom 27. April 2004, in deren Anhang die Implenia zum ersten Mal eine EO-Liste mit Ziffern 
anstatt  Unternehmenskürzeln  versandt  hat,  trug  das  angehängte  Excel-Dokument  den  Titel 
«neue Struktur.xls.».1044 

c.  Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen bei der Implenia 

880.  In den nachfolgenden Ausführungen wird beschrieben, wie und (teilweise) in welchem 
Umfang die acht Unternehmen ihre Eigenofferten bei der Implenia meldeten. 

881.  Soweit sich die acht Unternehmen dazu geäussert haben, haben sie angegeben, dass 
sie Eigenofferten, welche sie in den Bezirken See-Gaster, March und Höfe erstellt haben, an 
die Implenia gemeldet hätten.1045 Dass nicht alle Unternehmen Eigenofferten gemeldet haben, 
wird von keiner Verfahrenspartei behauptet. Auch aus den über 80 sichergestellten EO-Listen 
aus der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 geht hervor, dass alle acht Unternehmen in dem 
genannten  Zeitraum  Eigenofferten,  welche  sie  für  Projekte  im  Untersuchungsgebiet  erstellt 
haben, für die EO-Listen gemeldet haben. Letzteres ist damit als bewiesen anzusehen. 

882.  Aus den vorliegenden Angaben der acht Unternehmen sowie den objektiven Beweismit-
teln geht hervor, dass die acht Unternehmen ihre Eigenofferten jedenfalls per Fax oder E-Mail 
an [Mitarbeiter der Implenia], […] von Implenia, gemeldet haben.1046 Gemäss [Mitarbeiter der 
Implenia] wurden die Eigenofferten zu Beginn ihrer Tätigkeit hauptsächlich per Fax gemeldet 
und in den späteren Jahren der EO-Listen vermehrt per E-Mail.1047 Mit Blick auf die Angaben 
der Walo ist anzunehmen, dass es auch vorkam, dass Eigenofferten an der MA-Sitzung ge-
meldet wurden.1048 

883.  Die  Meldung  der  Eigenofferten  an  [Mitarbeiter  der  Implenia]  per  Fax  oder  per  E-Mail 
konnte gemäss den Beweismitteln jederzeit erfolgen. Sollte eine Eigenofferte allerdings noch 
in diejenige EO-Liste aufgenommen werden, welche vor der nächsten MA-Sitzung versendet 
wurde,  so musste  die Meldung  bis zum  dem  «Abgabetag»  geschehen, welcher  in  den  MA-
Programmen festgelegt war  (siehe  dazu  auch  oben  Rz 297 f.).  Letzteres  ist  zum  einen  aus 
den Angaben der Implenia zu folgern, welche derartiges ausgesagt hat.1049 Zum anderen lie-
gen  objektive  Beweismittel  vor,  welche  diese  Behauptung  stützen.  So  erinnerte [Mitarbeiter 
der Implenia] in einer E-Mail vom 15. Januar 2007 die anderen Unternehmen an die Bedeutung 
der Einhaltung der Abgabetage. In dieser E-Mail heisst es: 

«Ich bitte Sie auch die Meldetermine Freitag-Nachmittag, oder spätestens Mon-
tag-Morgen unbedingt einzuhalten.»1050 

884.  Kommt  hinzu,  dass  die  EO-Listen  von  [Mitarbeiter  der  Implenia]  tatsächlich  stets  erst 
nach den in den MA-Programmen festgelegten «Abgabetagen» versandt worden waren. 

885.  Mit  Blick  auf  die  objektiven  Beweismittel  und  die  Angaben  der  Walo  ist  anzunehmen, 
dass die acht Unternehmen eine Eigenofferte nicht jeweils im Zeitpunkt der Einreichung der 

1043 […]. 
1044 […].  
1045 […].  
1046 […]. 
1047 […]. 
1048 […]. 
1049 […]. 
1050 […]. 

260 

 
 
 
Eigenofferten beim Bauherrn für die EO-Listen meldeten, sondern aktuelle Eigenofferten en 
bloc (und rechtzeitig) an die Implenia übersandten. Dies wurde auch durch die Walo bestätigt, 
welche  in  ihrer  Ergänzung  der  Selbstanzeige  angab,[dass  sie  nur  Eigenofferten  gemeldet 
habe, welche noch einzugeben gewesen seien oder bei denen der Zuschlag noch nicht erfolgt 
gewesen sei. Eigenofferten, für die die Selbstanzeigerin bereits den Zuschlag erhalten habe, 
habe sie gar nicht mehr für die Eigenoffertlisten gemeldet].1051 

886.  Dies  ist  in  beweismässiger  Hinsicht  überzeugend,  weil  die  objektiven  Beweismittel  en 
bloc-Meldungen von Eigenofferten verschiedener Daten enthalten und weil nur eine Meldung 
von Eigenofferten bezüglich noch nicht vergebener Projekte mit Blick auf den Zweck der EO-
Listen, gemeldete Projekte gegenüber dem Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen 
zu schützen (siehe dazu unten Rz 927 ff.), sinnvoll erscheint. Denn wenn das Projekt bereits 
vergeben war oder der Bauherr ohnehin keine Konkurrenzofferte einholen wollte, so wäre eine 
Meldung für die EO-Listen funktionslos. Es liegen zudem mehrere Meldungen von Eigenoffer-
ten an [Mitarbeiter der Implenia] vor, aus denen hervorgeht, dass eine Meldung en bloc erfolgte 
und die Meldung Eigenofferten unterschiedlicher Daten beinhaltete.1052 Zur Illustration zeigen 
die nachfolgenden Abbildungen exemplarisch eine Eigenoffertmeldung von Toller an [Mitar-
beiter der Implenia] vom 24. Januar 20051053 und eine Offertmeldung von Hagedorn an [Mitar-
beiter der Implenia] vom 22. Juni 20091054. Diese Meldungen enthalten eine Liste von Bauob-
jekten  mit  den  folgenden  Angaben:  Datum,  Bezeichnung  des  Bauobjekts,  den  Namen  des 
Bauherrn,  Eigenofferte  (EO)  oder  Kostenvoranschlag  (KV)  und  Buchstaben  (z. B.  TO)  bzw. 
einer Ziffer (1 bis 8) für das Unternehmen, welches die EO meldete. Eine (geschätzte) Summe 
für das Bauobjekt ist weder in den Eigenoffertmeldungen noch in den EO-Listen angegeben. 
Die Anzahl von gemeldeten Bauobjekten variiert stark. Teilweise wurde nur eine Eigenofferte 
gemeldet, teilweise aber auch grossen Mengen. 

Abbildung 53: Auszug aus Act. n° [...] 

1051 […]. 
1052 Act. n° [...], (2 Meldungen von HA im Jahr 2009); Act. n° [...], (eine Meldung von DZ im Jahr 2009), 
Act. n° [...] (18 Meldungen von Toller der Jahre 2004 und 2005); Act. n° […] (51 Meldungen von DZ, 
OB, WB, RE und TO der Jahre 2002, 2003, 2004 und 2008). 

1053 Die Offertmeldung von Toller vom 24. Januar 2005 ist besonders lang, weil es sich um die erste 
Meldung des Jahres 2005 handelt, wo alle noch aktuellen EO (aus dem vorherigen Jahr in die neue 
EOL zu übernehmen) aufgeführt sind.  

1054 […]. 

261 

 
 
 
 
Abbildung 54: Auszug aus Act. n° [...] 

887.  Wie  die  Abbildung  zeigt,  teilten  gewisse  Unternehmen  der  Implenia  auch  mit,  welche 
Projekte  –  an  das  meldende  Unternehmen  oder  anderweitig  –  vergeben  wurden1055  Dabei 
nannten die Unternehmen meistens nur die Nummer des Bauobjekts. 

888.  Laut den objektiven Beweismitteln wurde bei gewissen Unternehmen (Walo1056, Reich-
muth1057) auch intern mittels betrieblicher Anweisungen dafür Sorge getragen, dass die aktu-
ellen Eigenofferten auch für die EO-Listen gesammelt wurden und eine Meldung an die Imple-
nia  bzw.  Batigroup  erfolgte.  Die  Meldungen  für  die  Eigenoffertlisten  wurden  also  für  den 
betrieblichen Ablauf festgehalten. 

889.  Auf die Anzahl und den Wert der gemeldeten Eigenofferten wird (soweit möglich) geson-
dert eingegangen (siehe dazu unten Rz 893 ff.). An dieser Stelle sei nur vorab darauf hinge-
wiesen, dass alle acht Unternehmen zwischen 2002 und Mitte 2009 regelmässig Eigenofferten 
für die EO-Listen gemeldet haben. Selbst für die zeitlich letzte vorliegende EOL 2009_24 aus 
dem Juni 2009 haben alle acht Unternehmen neue Projekte gemeldet. Die nachfolgende Ta-
belle nennt pro Unternehmen die für die EOL 2009_24 gemeldeten Projekte (Anzahl und EO 
Nr. laut EO-Liste) sowie die Anzahl der in den sichergestellten EO-Listen dokumentierten Ei-
genofferten, welche zwischen Anfang 2009 und Juni 2009 erstellt und dann von den acht Un-
ternehmen für die EO-Listen gemeldet wurden. 

1055 Vgl. die in Fn 1052 genannten Beweismittel. 
1056 Act. n° [...], «Eigenoffertliste an Batigroup mailen gem. Übersichtsliste» 
1057 Act. n° [...]: «Eigenofferten schreiben Offerten melden im STV [STV steht für Strassenbauvereini-

gung]» 

262 

 
 
 
 
Unternehmen 

EO 2009_24, EO Nr. 

Anzahl EO (01/2009 bis 06/2009)1058 

De Zanet (1) 

9 (1767, 1762, 1766, 
1761, 1760, 1768, 1763, 
1764, 1765) 

Hagedorn (2) 

3 (1228, 1741, 1742) 

Oberholzer (3) 

Implenia (4) 

7 (1754, 1758, 1759, 
1755, 1756, 1757, 1753) 

5 (1740, 1228, 1737, 
1738, 1739) 

Walo (5) 

2 (1743, 1744) 

Reichmuth (6) 

6 (1751, 1747, 1748, 
1749, 1752, 1750) 

Toller (7) 

3 (1471, 1745, 1746) 

Bernet Bau (8) 

1 (1485) 

Summe  

36 

Tabelle 26: Gemeldete Eigenofferten 2009 

611059 

381060 

171061 

291062 

61063 

251064 

331065 

61066 

214 

890.  In der letzten Zeile sind die jeweiligen Gesamtzahlen angegeben. Zu beachten ist, dass 
die  Gesamtanzahl  der  zwischen  Anfang  2009  und  Mitte  2009  Unternehmen  erstellten  und 
auch gemeldeten Eigenofferten (3. Spalte) nur eine Mindestangabe darstellt. Denn wie erläu-
tert,  liegen  den  Wettbewerbsbehörden für  den  genannten  Zeitraum nicht  alle  EO-Listen  vor 
(siehe  dazu  Rz 874).  Für  die  nicht  vorliegenden  EO-Listen  (EOL  2009_4,  2009_9  und 

1058 EO 2009_11 (Act. n° [...], S. 479 ff.), EO 2009_14 (Act. n° [...], S. 348 ff.), EO 2009_16 (Act. n° [...], 

S. 54 ff.), EO 2009_22 (Act. n° [...], S. 360 ff.), EO 2009_24 (Act. n° [...], S. 374 ff.). 

1059 EO Nr. 1487, 1486, 1590, 1586, 1588, 1589, 1585, 1587, 1591, 1592 (EO 2009_11); 1603, 1599, 
1602, 1600, 1604, 1601 (EO 2009_14); 1641, 1639, 1648, 1640, (EO 2009_16), 1717, 1722, 1734, 
1720,  ,  1716,  1718,  1723,  1732,  1733,  1735,  1729,  1714,  1730,  1731,  1715,  1719,  1724,  1725, 
1726,  1727,  1728,  1721,  1678,  1698,  1736,  1676,  1672,  1673,  1674,  1675,  1677,  1682  (EO 
2009_22), 1767, 1762, 1766, 1761, 1760, 1768, 1763, 1764, 1765 (EO 2009_24). 

1060 EO Nr. 1488, 1491, 1489, 1490, 1547, 1548 (EO 2009_11), 1621, 1626, 1620, 1622, 1624, 1625, 
1623 (EO 2009_14), 1644, 1645, 1646, 1647, 1648, 1649, (EO 2009_16), 1692, 1696, 1678, 1691, 
1693, 1694, 1695, 1697, 1685, 1686, 1687, 1679, 1684, 1568, 1681, 1682, (EO 2009_22), 1228, 
1741, 1742 (EO 2009_24). 

1061 EO  Nr.  1593  (EO  2009_11),  1619,  1618  (EO  2009_14),  1638  (EO  2009_16),  1700,  1698, 
1699,1663, 1666, 1664 (EO 2009_22), 1754, 1758, 1759, 1755, 1756, 1757, 1753 (EO 2009_24).  
1062 Nr. 1478, 1566, 1543, 1567, 1564, 1574, 1568, 1565 (EO 2009_11), 1629, 1597, 1627, 1628, 1598, 
(EO 2009_14). 1630, 1631 (EO 2009_16), 1720, 1690, 1689, 1688, 1678, 1654, 1653, 1568, 1682 
(EO 2009_22), 1740, 1228, 1737, 1738, 1739 (EO 2009_24).  

1063 EO Nr. 1702, 1703, 1701, 1661 (EO 2009_22), 1743, 1744 (EO 2009_24). 
1064 EO Nr. 1479, 1555, 1570, 1576, 1557, 1569, 1572 (EO 2009_11), 1615, 1616, 1612, 1613, 1614, 
1617 (EO 2009_14), 1642, 1643 (EO 2009_16), 1705, 1704, 1707, 1706 (EO 2009_22), 1751, 1747, 
1748, 1749, 1752, 1750 (EO 2009_24).  

1065 EO Nr. 1482, 1484, 1485, 1481, 1483, 1581, 1578, 1579, 1582, 1577, 1583, 1584 (EO 2009_11) 
1611,  1608,  1607,  1606,  1610,  1605,  1609  (EO  2009_14),  1634,  1637,  1633,  1635,  1636  (EO 
2009_16),  1709,  1708,  1710,  1711,  1712,  1713,  1658  (EO  2009_22),  1471,  1745,  1746  (EO 
2009_24). 

1066 EO Nr. 1596, 1595, 1594 (EO 2009_11), 1632 (EO 2009_16), 1662 (2009_22), 1485 (EO 2009_24). 

263 

 
 
 
 
2009_19) könnten jeweils Eigenofferten gemeldet worden sein, welche auf der zeitlich nach-
folgenden  EO-Listen  bereits  nicht  mehr  aufgeführt  sein  könnten,  weil  der  Auftrag  vor  dem 
nächsten Abgabetermin bereits erteilt worden wäre. Dass die Gesamtzahl der gemeldeten Ei-
genofferten in der Zeit zwischen Januar 2009 und Mitte 2009 über 200 lag, wird auch mit Blick 
auf die laufenden Projektnummern plausibilisiert. Denn die Anfang 2009 erstellten und gemel-
deten Eigenofferten tragen Projektnummern im Bereich 1540, während Eigenofferten, welche 
im Juni 2009 erstellt und gemeldet wurden Projektnummern im Bereich 1760 tragen. Da jedes 
neu gemeldete Projekt laufend eine neue (höhere) Projektnummer erhielt (siehe oben Rz 879) 
ist daraus zu folgern, dass zwischen Anfang 2009 und Juni 2009 etwa 220 Eigenofferten ge-
meldet worden sind. 

891.  Wie Tabelle 26 zeigt, haben sämtliche acht Unternehmen bis zum Ende der Zusammen-
arbeit im Juni 2009 Eigenofferten an [Mitarbeiter der Implenia] gemeldet. Somit waren alle acht 
Unternehmen bis zum Ende am EOL-System aktiv beteiligt. Soweit dies feststellbar ist (siehe 
dazu oben Rz 890), haben im Jahr 2009 die De Zanet (61 Eigenofferten), die Hagedorn (38), 
die Toller (33), die Implenia (29) sowie die Reichmuth (25) den Grossteil der zwischen Anfang 
2009 und Mitte 2009 in den vorliegenden EO-Listen aufgeführten Eigenofferten gemeldet. 

892.  Die Reichmuth-Gesellschaften führen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekre-
tariats aus, die Interpretation der EO-Listen beruhe auf der Unkenntnis des Marktgeschehens: 
Solche  Listen  würden  von  den  Bauherren  publiziert.1067  Was  die  Reichmuth-Gesellschaften 
hiermit ausdrücken wollen, ist nicht ganz verständlich. Die Wettbewerbsbehörden haben keine 
Kenntnis davon, dass die EO-Listen von Bauherren erstellt und veröffentlich worden sein könn-
ten. Derartiges wurde im Untersuchungsverfahren von keiner der Verfahrensparteien vorge-
bracht. Die Reichmuth-Gesellschaften sind auch die einzigen, welche Derartiges in ihren Stel-
lungnahmen  zum  Antrag  des  Sekretariats  behauptet  haben.  Es  ist  daher  als  erstellt 
anzusehen,  dass  die  Unternehmen  ihre  Eigenofferten  bei  der  Implenia  meldeten  und  dass 
diese dann die jeweils aktuelle Eigenofferte daraus erstellte und an Vertreter aller acht Unter-
nehmen versandte (siehe dazu auch Rz 911 ff.). Die Reichmuth-Gesellschaften führen in ihren 
Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats weiter aus, es bestünden keine Hinweise darauf, 
dass die Reichmuth Eigenofferten eingereicht habe.1068 Diese Behauptung muss angesichts 
der Eintragungen in den EO-Listen als Schutzbehauptung behandelt werden. Denn aus den 
Eintragungen in den sichergestellten EO-Listen geht hervor, dass die Reichmuth Eigenofferten 
für die EO-Listen gemeldet hat (siehe Rz 891, 893 ff.). 

d.  Anzahl und Wert der gemeldeten Eigenofferten 

893.  Nachfolgend finden sich vertiefende Angaben zur Anzahl der gemeldeten Eigenofferten 
sowie zum Auftragswert der betreffenden Projekte. Dabei ist vorab darauf hinzuweisen, dass 
die folgenden Ausführungen dazu allenfalls Mindestangaben und teilweise Schätzungen ent-
halten. Denn es konnten nicht alle EO-Listen sichergestellt werden, die Anzahl der insgesamt 
gemeldeten  Eigenofferten  ist sehr  gross,  es  handelt  sich  in  der  Regel  um  privat  vergebene 
Aufträge  und  schliesslich  konnte für  die  Projekte,  bezüglich  derer  Eigenofferten  erstellt  und 
gemeldet  wurden,  nicht  ermittelt  werden,  wer  letztlich  den  Zuschlag  erhalten  hat.  Letzteres 
zum einen deshalb, weil anders als bezüglich der MA-Listen keine Informationen von den Bau-
herren – diesbezüglich war insbesondere der DOP von Nutzen (siehe dazu oben Rz 754 ff.) – 
vorlagen und zum anderen, weil es praktisch nicht realisierbar ist, alle in den EO-Listen auf-
geführten Bauherren hinsichtlich der EOL-Projekte zu befragen. 

1067 […]. 
1068 […]. 

264 

 
 
 
894.  Die  Unternehmen  haben  teilweise  Angaben  zur Anzahl  der  gemeldeten Eigenofferten 
gemacht. So gab die bei der Batigroup bzw. Implenia für die Verwaltung der EO-Listen zustän-
dige Person an, dass sie pro Monat etwa 20 Eigenofferten aufnahm.1069 So ergibt sich daraus 
eine Meldungszahl von 240 Eigenofferten pro Jahr. 

895.  Was das individuelle Meldungsverhalten angeht, haben die Unternehmen nur vage An-
gaben gemacht.1070 Es heisst, das Meldeverhalten sei «unterschiedlich» gewesen, oder aber 
die Unternehmen geben an, sie hätten «unregelmässig» Eigenofferten für die EO-Listen ge-
meldet. Die Toller hat angegeben, sie habe (vor allem am Ende der Zusammenarbeit) die EO-
Listen «nicht sauber nachgeführt» und nur 2 bis 3 Projekte für die EO-Listen gemeldet, wenn 
sich  die  anderen  Unternehmen  über  das  mangelnde  Meldeverhalten  der Toller  beklagt  hät-
ten.1071 Würde dies zutreffen, so wäre anzunehmen, dass die Toller jährlich etwa acht bis 12 
Projekte gemeldet hätte (bei vier Beschwerden pro Jahr über mangelndes Meldeverhalten). 
An anderer Stelle gibt die Toller sodann an, dass sie etwa 26 Eigenofferten pro Jahr für die 
EO-Listen gemeldet habe.1072 Aus den Ausführungen der Toller geht aber auch hervor, dass 
es eine Zeit gegeben hat, in der die Toller ihre gerechneten Eigenofferten «lückenlos an Im-
plenia» gemeldet habe.1073 

896.  Nachfolgend  wird  anhand  der  objektiven  Beweismittel  eruiert,  wie  viele  Eigenofferten 
jährlich (pro Unternehmen) gemeldet wurden. Dabei ist die tatsächliche Anzahl der insgesamt 
pro Jahr gemeldeten Eigenofferten zumindest für den Zeitraum 2002 bis 2006 nicht einfach zu 
eruieren, da den Wettbewerbsbehörden für diese Zeit weder alle EO-Listen vorliegen (aus dem 
Jahr 2005 nur zwei EO-Listen), noch den EO-Projekten vor 2007 eine feste Kennzahl zuge-
wiesen ist (siehe oben Rz 875). 

897.  Um dennoch annäherungsweise eine Mindestanzahl der pro Jahr gemeldeten Eigenof-
ferten zu erhalten, kann für die Zeit ab dem 27. Februar 2007 die Differenz zwischen der tiefs-
ten  neu  vergebenen  EO-Kennzahl  eines  Jahres  und  der  höchsten  neu  vergebenen  EO-
Kennzahl  desselben  Jahres  berechnet  werden.  Diese  Zahl  zeigt,  wie  viele  unterschiedliche 
Eigenofferten innerhalb eines Jahres auf den EO-Listen aufgeführt waren. Denn ab dem ge-
nannten Datum war jeder Eigenofferte eine individuelle Kennzahl zugeordnet, welche je nach 
Meldungszeitpunkt von [Mitarbeiter der Implenia] vergeben wurde (siehe oben Rz 875). Das 
Ergebnis dieser Berechnung findet sich in der nachfolgenden Tabelle abgebildet: 

Jahr 

2007 

2008 

Tiefste neu verge-
bene Nummer des 
entsprechenden 
Jahres 

Höchste neu ver-
gebene Nummer 
des entsprechen-
den Jahres 

4231074 

9881076 

9611075 

1‘5411077 

Differenz 

539 

553 

1069 […]. 
1070 […]. 
1071 […]. 
1072 […] 
1073 […]. 
1074 EO 2007_9, 27.2.2007, Act. n° [...]. 
1075 EO 2007_50, 11.12.2007, Act. n° [...]. 
1076 EO 2008_3, 16.1.2008, Act. n° [...]. 
1077 EO 2008_50, 9.12.2008, Act. n° [...]. 

265 

 
 
 
Jahr 

Tiefste neu verge-
bene Nummer des 
entsprechenden 
Jahres 

Höchste neu ver-
gebene Nummer 
des entsprechen-
den Jahres 

Differenz 

Bis Mitte Juni 2009 

14781078 

17681079 

2901080 

Tabelle 27: Gemeldete Eigenofferten 2007, 2008 und 2009 

898.  Wie erläutert, liegen für das Jahr 2009 nur EO-Listen bis Mitte des Jahres vor. Die Zahl 
für das Jahr 2009 weicht dabei von der in Rz 889 genannten Gesamtzahl ab, weil in dieser 
Randziffer für das Jahr 2009 nur solche Projekte berücksichtigt wurden, welche eine Offertda-
tum  aus  dem  Jahr  2009  aufweisen.  Die  in  der  oben  genannten  Tabelle  aufgeführte  Anzahl 
berücksichtigt hingegen für das Jahr 2009 auch Eigenofferten, welche Ende Jahr 2008 einge-
reicht wurden, welche aber im Jahr 2009 noch aktuell waren, d.h. bezüglich derer der Zuschlag 
noch nicht erfolgt ist, oder deren Löschung nicht beantragt worden war. Unabhängig davon 
passen beide Zahlen des Jahres 2009 ins Bild, da sie in etwa halb so gross sind wie jeweils 
die Zahlen für die Jahre 2007 und 2008. 

899.  Gestützt auf Tabelle 27 ist in beweismässiger Hinsicht davon auszugehen, dass die Ver-
treter der acht Unternehmen ungefähr 500 bis 600 Eigenofferten pro Jahr für die EO-Listen 
meldeten. Pro Unternehmen und Jahr wurde also im Durchschnitt ca. 75 Eigenofferten gemel-
det. 

900.  Mit Blick auf die Übersicht in Rz 889 ist die Behauptung der Toller, sie habe nur nach 
entsprechenden Rügen etwa 2 bis 3 Projekte für die EO gemeldet (siehe oben Rz 895), als 
Schutzbehauptung zu qualifizieren. Denn die Toller hat allein zwischen Januar 2009 und An-
fang Juni 2009 33 Eigenofferten für acht EO-Listen (EOL 2009_4, 2009_9, 2009_11, 2009_14, 
2009_16,  2009_19,  2009_22,  2009_24)  gemeldet.  Dies  ergibt  eine  durchschnittliche  Mel-
dungsanzahl von 4.5 pro EO-Liste. Auch zeigen die EO-Listen der sonstigen Jahre, dass die 
Toller tatsächlich mehr als 2 bis 3 Projekte nach einer Rüge für die EO-Listen gemeldet hat. 
So hat die Toller laut den vorliegenden EO-Listen z. B. im Jahr 2008 – d. h. in dem Jahr, in 
dem sich die Toller angeblich mit den anderen Unternehmen im «Streit» befand (siehe oben 
Rz 332) – über 80 Eigenofferten für die 19 vorliegenden EO-Listen des Jahres 2008 gemeldet. 
Dies ergibt eine durchschnittliche Meldungszahl von 4.6 Eigenofferten pro EO-Liste. Sie hat 
damit im Jahr 2008 mit am meisten Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet. Auch die Be-
hauptung der Toller, sie habe etwa 26 Eigenofferten pro Jahr gemeldet, ist damit widerlegt. Mit 
Blick auf die EO-Listen ist daher anzunehmen, dass jedes der acht Unternehmen zwischen 
2002 und Mitte 2009 im Durchschnitt 75 Eigenofferten pro Jahr gemeldet hat. 

901.  Soweit die Reichmuth-Gesellschaften in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekre-
tariats geltend machen, es bestünden keine Hinweise darauf, dass die Reichmuth Eigenoffer-
ten eingereicht habe,1081 muss dies mit Blick auf die sichergestellten EO-Listen als Schutzbe-
hauptung angesehen werden. Z. B. hat die Reichmuth im ersten Drittel des Jahres 2009 25 
und im Jahr 2008 über 80 Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet (siehe auch Rz 891, 904). 

902.  Mit Blick auf die Antworten aus dem Fragebogen des Sekretariats zu den EO-Listen kann 
annäherungsweise gezeigt werden, wie viele der tatsächlich gerechneten Offerten pro Unter-
nehmen für die EO-Listen gemeldet wurden. Nach diesen Antworten haben nur die Hagedorn 

1078 EO 2009_11, 10.3.2009, Act. n° [...]. 
1079 EO 2009_24, 9.6.2009, Act. n° […]. 
1080 Diese Differenz bezieht sich lediglich auf das erste Halbjahr 2009 und nicht auf das Gesamtjahr, wie 
dies bei 2007 und 2008 der Fall ist, da den Wettbewerbsbehörden die letzte versandte EOL für die 
Sitzung vom 11. Juni 2009 vorliegt.  

1081 […]. 

266 

 
 
 
und die De Zanet in den Jahren 2010–2012 mehr als 100 EO pro Jahr gerechnet.1082 Wenn 
die Anzahl gerechneter Eigenofferten in den Jahren 2007–2009 ungefähr gleich hoch war und 
man annimmt, dass die acht Unternehmen durchschnittlich etwa 75 EO pro Jahr an die Imple-
nia gemeldet haben, bedeutet dies, dass die acht Unternehmen einen bedeutenden Anteil ihrer 
gerechneten Eigenofferten für die EO-Listen meldeten. Dies gilt umso mehr für einige der acht 
Unternehmen, wenn diese mehr Eigenofferten eingereicht hätten als die anderen Unterneh-
men – derartiges legen die Übersicht der Meldungen pro Unternehmen für 2009 (siehe oben 
Rz 889)  sowie  die  Ausführungen  zur  Toller  (siehe  oben  Rz 900)  nahe.  Dass  der  Anteil  der 
gemeldeten Eigenofferten an den von einem Unternehmen tatsächlich gerechneten Eigenof-
ferten  hoch  war,  ist  – für  die  Toller  –  auch  dadurch  belegt,  dass sie  selbst  angibt,  dass sie 
Eigenofferten  jedenfalls früher  «lückenlos»  an  die Implenia gemeldet  habe.1083  Mit  Blick  auf 
die vorliegenden EO-Listen sowie die Angaben der Toller zur Anzahl der von ihr gerechneten 
Eigenofferten1084 ist dabei anzunehmen, dass sich dies – entgegen der Behauptung der Toller 
– bis Mitte 2009 nicht geändert hat. 

903.  Aus der Zwecksetzung des EO-Systems, die auf den EO-Listen aufgeführten Projekte 
für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen zu 
sichern (siehe dazu unten Rz 927 ff., 976), ist zudem anzunehmen, dass ein natürlicher Anreiz 
der acht Unternehmen bestand, jede von ihnen gerechnete Eigenofferte für die EO-Listen zu 
melden. Denn wenn die acht Unternehmen davon ausgingen, dass die jeweils anderen sieben 
Unternehmen  ihre  Eigenofferte  schützen  würden,  wenn  die  Eigenofferte  auf  den  EO-Listen 
geführt  wären,  so  werden  die  acht  Unternehmen  versucht  haben,  durch  eine  möglichst 
schnelle und lückenlose Meldung ihrer gerechneten Eigenofferten für die EO-Listen eine ent-
sprechende «Sicherung» ihrer Eigenofferten zu erreichen. Eine Meldung für die EO-Listen war 
nur dann nicht bedeutsam, wenn eine Vergabeentscheidung vor Ablauf der Meldungsfrist be-
reits gefallen war oder aber die Unternehmen sicher wussten, dass sie das Projekt ohnehin – 
z. B. wegen der persönlichen Beziehung zum Bauherrn – erhalten oder nicht erhalten würden. 

904.  Die Reichmuth-Gesellschaften führen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekre-
tariats weiter aus, es sei «völlig aus der Luft gegriffen», dass die Reichmuth ihre gerechneten 
Eigenofferten «lückenlos» eingereicht habe.1085 Auch dies überzeugt nicht. Aus ihren Antwor-
ten auf den Fragebogen des Sekretariats betreffend EO-Listen geht hervor, dass die Reich-
muth in den Jahren 2010 bis 2012 jährlich zwischen [<100] Eigenofferten gerechnet hat.1086 
Es kann ohne weiteres angenommen werden, dass die Zahl der gerechneten Offerten auch in 
den Jahren vor 2010 in einer vergleichbaren Grössenordnung lag. Wie erläutert, ist anzuneh-
men, dass jedes der acht Unternehmen im Durchschnitt 75 Eigenofferten pro Jahr für die EO-
Listen meldete (siehe oben Rz 902). Aus den sichergestellten EO-Listen ergibt sich dement-
sprechend, dass die Reichmuth im Jahr 2009 allein bis Anfang Juni 25 Eigenofferten gemeldet 
hat (siehe oben Rz 891) und im Jahr 2008 über 80 Eigenofferten.1087 Der Blick in die sicherge-
stellten EO-Listen aus der Zeit vor 2008 offenbart vergleichbare Ergebnisse. Damit ist bestä-
tigt, dass die Reichmuth fast alle ihrer gerechneten Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet 
hat. 

905.  Angaben zum Wert der vom EO-System betroffenen Projekte sind schwieriger zu ma-
chen, da weder den Meldungen der Eigenofferten bei der Implenia noch den EO-Listen der 
Wert der betroffenen Projekte zu entnehmen ist. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, 
kann der Gesamtauftragswert der EOL-Projekte aber immerhin grob geschätzt werden. 

1082 […]. 
1083 […] 
1084 Act. n° [...]. Hier gibt die Toller an, sie habe pro Jahr 43, 44 bzw. 41 Eigenofferten gerechnet. 
1085 […]. 
1086 […]. 
1087 […]. 

267 

 
 
 
906.  Das Sekretariat hat mit dem Fragebogen vom 22. Januar 2014 versucht, bei den acht 
Unternehmen  abzuklären,  welchen  Auftragswert  die  Projekte  hatten, für die  die  acht  Unter-
nehmen jeweils Eigenofferten eingereicht haben.1088 Die Antworten auf dieses Auskunftsbe-
gehren1089 wurden von einigen der acht Unternehmen als Geschäftsgeheimnis deklariert. Auf-
grund  dieser  Zahlen  können  gewisse  Schätzungen  betreffend  das  Gesamtvolumen  der 
gemeldeten EO vorgenommen werden. Bei der Hagedorn liegt z. B. der Wert der im Zeitraum 
2006 bis Mitte 2009 gemeldeten EOL-Projekte bei 84 (von insgesamt 147) EOL-Projekten un-
ter CHF 50‘000. Im Unterschied zu den Projekten der MAL liegt somit bei mehr als der Hälfte 
der durch die Hagedorn gemeldeten EOL-Projekte der Wert unter CHF 50‘000. Vergleichbare 
Beträge ergeben sich für die anderen Unternehmen. 

907.  Wenn man gleichwohl nur von einem Durchschnittwert von CHF 20‘000 Projektwert pro 
Eigenofferte  ausgeht,  dann  ergibt  sich  ein  Gesamtvolumen  der  von  den  acht  Unternehmen 
gemeldeten Eigenofferten pro Jahr in Höhe von CHF 10 Mio. (500 Eigenofferten pro Jahr zu 
CHF 20‘000). Im Vergleich zum Volumen der Projekte, welche in den MAL enthalten sind (50 
bis 110 Millionen pro Jahr, siehe dazu Rz 795, 798), ist der jährliche Gesamtwert der EOL-
Projekte erheblich kleiner. In Ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats haben die 
Unternehmen keine Angaben gemacht, welche diesem Ergebnis widersprechen würden. 

908.  Dabei ist nicht anzunehmen, dass dies deshalb der Fall wäre, weil die Unternehmen nur 
einen kleinen Anteil ihrer tatsächlich durchgeführten Eigenoffert-Projekten für die EO-Listen 
gemeldet hätten. Denn zum einen wurde bereits oben dargelegt, dass die acht Unternehmen 
anzahlmässig einen bedeutenden Anteil ihrer gerechneten Eigenofferten auch an die Implenia 
gemeldet haben (siehe oben Rz 899). Und zum anderen konnte aus den Umsatzangaben der 
Hagedorn, der Oberholzer, der Implenia, der Walo, der Reichmuth sowie der Bernet Bau ge-
folgert werden, dass der Umsatz, den die acht Unternehmen jeweils mit EO-Projekten jährlich 
erzielt haben1090, zwischen [0-10] % bis [10-20] % ihres Gesamtumsatzes im Bereich Strassen- 
und Tiefbau in den Kantonen St. Gallen und Schwyz lag (siehe dazu auch Rz 1042). Diese 
Unternehmen erzielten mithin ohnehin mehr als 3/4 ihres Umsatzes im Bereich Strassen- und 
oder Tiefbau im Untersuchungsgebiet mit Projekten, welche nicht nach der Einreichung einer 
Eigenofferte vergeben wurden. Bei der De Zanet war der Umsatzanteil kleiner, lag aber im-
merhin stets über 3/5 des Gesamtumsatzes.  

909.  Bei der Toller wurden intern angeblich keine Listen geführt, welche den Umsatz mit Ei-
genoffert-Projekten aufweisen.1091 Daher ist der EO-Umsatz für sie nicht vollständig feststell-
bar. Aus den EO-Listen sowie den sonstigen Akten ist aber ersichtlich, dass die Toller zahlrei-
che EO-Projekte gemeldet hat (siehe auch Rz 889), während ihr Umsatz im Bereich Strassen- 
und/oder Tiefbau im Untersuchungsgebiet im Vergleich zu den Umsätzen anderer Verfahren-
sparteien  eher  klein  ist  (siehe  unten  Rz 1039 ff.).  Daraus folgt,  dass  bei  ihr  der  Umsatz  mit 
Eigenoffert-Projekten im Vergleich zum Umsatz mit sonstigen Strassen- und Tiefbauprojekten 
eher gross sein muss. Zudem hat die Toller oftmals mit am meisten Eigenofferten für die EO-
Listen gemeldet (siehe oben Rz 900). Es ist daher für die Toller anzunehmen, dass sie min-
destens ein Viertel ihres Umsatzes mit EO-Projekten erzielt hat. In Ihrer Stellungnahme zum 
Antrag des Sekretariats hat die Toller keine Angaben gemacht, welche diesem Ergebnis wi-
dersprechen würden. 

910.  Zusammenfassend  ist  in  beweismässiger  Hinsicht  anzunehmen,  dass  die  acht  Unter-
nehmen pro Jahr insgesamt etwa 500 eingereichte Eigenofferten für die EO-Listen meldeten. 
Pro Jahr wurden damit Eigenofferten für Projekte mit einem Gesamtauftragswert von mindes-
tens CHF 10 Mio. gemeldet. Im Durchschnitt meldete jedes der acht Unternehmen etwa 75 
Eigenofferten  pro  Jahr,  welche  Projekte  mit  einem  Gesamtdurchschnittswert  von  etwa 

1088 […]. 
1089 […]. 
1090 Siehe die Antworten auf Frage 10a des Fragebogen I: Act. n° [...]. 
1091 […]. 

268 

 
 
 
CHF 1.25 Mio. betrafen. Weiter ist anzunehmen, dass die acht Unternehmen anzahlmässig 
einen erheblichen Anteil ihrer gerechneten Eigenofferten auch für die EO-Listen gemeldet ha-
ben. 

e.  Erstellung der EOL durch die Implenia und Versand an alle acht Unternehmen 

911.  In den nachfolgenden Ausführungen werden der Aktualisierungs- sowie der Versandpro-
zess beschrieben. Aus den Angaben der Implenia sowie den vorliegenden objektiven Beweis-
mitteln  geht  hervor,  dass  [Mitarbeiter  der  Implenia]  basierend  auf  den  Offertmeldungen  der 
acht Unternehmen per E-Mail und per Fax eine Excel-Liste erstellte, welche die oben genann-
ten Spalten- und Zeileninhalte hatte (siehe oben Rz 871 ff.). Die für die jeweils neu erstellte, 
aktualisierte EO-Liste gemeldeten Eigenofferten wurden in der Liste mittels Fettschrift hervor-
gehoben.1092 Wenn gemeldet wurde, dass ein Projekt, bezüglich dessen eine Eigenofferte er-
stellt worden ist, vergeben worden ist (siehe dazu oben Rz 886 ff.), so wurde die betreffende 
Eigenofferte  von  der  Liste  gestrichen.1093  Zur  Veranschaulichung  sind  nachfolgenden  noch 
einmal zwei Auszüge aus zwei EO-Listen abgebildet: 

Abbildung 55: Auszug aus EO 2006_3, Act. n° [...] 

1092 Act. n° [...]. 
1093 […]. 

269 

 
 
 
 
Abbildung 56: Auszug aus EO 2007_39, Act. n° [...] 

912.  Die  von  der Implenia  bzw.  Batigroup  erstellte,  jeweils  aktualisierte  EO-Liste  wurde  ab 
2002 an Vertreter aller acht Unternehmen versandt. Die Empfänger der versandten EO-Listen 
waren praktisch dieselben Personen wie die Empfänger der MA-Listen (vgl. Rz 322 ff.). Spe-
zifisch für die Empfänger der EO-Listen gilt Folgendes: Zusätzlich waren [Vertreter der Toller] 
(ab dem Jahr 2005) und [Vertreter der Implenia] von der Implenia (ab dem Ende 2007) auf der 
Empfängerliste der EO-Listen. […] und [Vertreter der De Zanet] von der De Zanet waren hin-
gegen nicht Empfänger der EO-Listen. Ab Ende April 20071094 wurde die allgemeine E-Mail 
Adresse  der  Hagedorn (info@hagedorn.ch)  durch  die  beiden  Empfänger  […]  und [Vertreter 
der Hagedorn] von der Hagedorn ersetzt. 

913.  Aus  den  Beweismitteln  geht  weiter  hervor,  dass  die  aktualisierten  EO-Listen  jeweils 
kurz vor, d. h. ein bis drei Tage vor den MA-Sitzungen (meistens am Montag oder Dienstag) 
per E-Mail an Vertreter aller acht Unternehmen versandt wurden. Bei Ausfall der MA-Sitzung 
wurde – im Unterschied zum Versand-Modus der MA-Listen (siehe dazu Rz 310) – meistens 
trotzdem  eine  aktualisierte  EO-Liste  versandt.1095  Wie  bereits  erläutert,  liegen  den  Wettbe-
werbsbehörden über 80 der aktualisierten und versandten EO-Listen aus der Zeit zwischen 
2002 und Mitte 2009 vor (siehe oben Rz 873). Teile der versandten EO-Listen wurden dabei 
auch in den elektronischen Daten der Toller und der Hagedorn gefunden.1096 

914.  Laut Implenia wurde letztmals am 10. März 2009 eine EOL von [Mitarbeiter der Implenia] 
versandt.1097 Entgegen dieser Aussage ergeben die objektiven Beweismittel, dass die Implenia 

1094 […]. 
1095 Den  Wettbewerbsbehörden  liegen  EOL  vor  für  Wochen,  in  welchen  eine  MA-Sitzung  abgesagt 

wurde (vgl. Tabelle 1). 

1096 […]. 
1097 […]. 

270 

 
 
 
 
noch am Dienstag, den 9. Juni 2009, eine EO-Liste an Vertreter aller acht Unternehmen ver-
sandt hat (EO 2009_24).1098 Da eine Marktabklärungssitzung gemäss Programm am Donners-
tag, den 11. Juni 2009, vorgesehen war, stellte die Implenia wie üblich kurz vor der MA-Sitzung 
eine EO-Liste den acht Unternehmen zu. Es liegen zudem weitere Sachbeweise vor, welche 
belegen, dass die Hagedorn auch noch nach dem 11. Juni 2009 Eigenofferten an die Implenia 
meldete.1099 Ob die Implenia aber nach dem 11. Juni 2009 EO-Listen erstellte und versandte, 
kann hingegen nicht aufgeklärt werden. 

f.  Die Rolle der Implenia im EO-System 

915.  Nachfolgend wird die Rolle der Implenia im Rahmen des EO-Systems näher beleuchtet. 
Die Implenia gibt an, sie habe lediglich eine administrative Rolle gehabt, wobei es keinen be-
sonderen Grund dafür gegeben habe, dass sie die Verwaltung (Erstellung und Versand) der 
EO-Listen übernommen habe.1100 Gemäss Befragung von [Mitarbeiter der Implenia] habe [Mit-
arbeiter der Implenia] für die Verwaltung der EO-Listen ungefähr eine Stunde pro Monat be-
ansprucht.1101 Implenia fügt hinzu, dass für das Führen der Eigenoffertliste weder Zahlungen 
bzw. sonstige Gegenleistungen erhalten habe noch ihrerseits für den Eingang der Meldungen 
Zahlungen  oder  sonstige  Gegenleistungen  erbracht  habe.1102  Im  Zentrum  des  EO-Systems 
hätten ohnehin die bilateralen Verhandlungen über die Gewährung von Schutz bezüglich EO-
Projekten gestanden. Diese Verhandlungen erfolgten im Rahmen von Treffen oder per Telefon 
(siehe dazu unten Rz 1029 f.). In diese Beratungen sei die Implenia nur involviert gewesen, 
wenn sie selbst eine Eigenofferte bzw. einen Kostenvoranschlag bezüglich eines Projekts er-
stellt und dies für die EO-Listen gemeldet habe oder wenn sie von einem Bauherrn um eine 
Eigenofferte bzw. einen Kostenvoranschlag ersucht worden sei und das betreffende Projekte 
bereits auf der EO-Liste gestanden habe.1103 

916.  Auch  aus  den  Angaben der  De  Zanet,  der  Hagedorn,  der Oberholzer,  der  Reichmuth 
und der Bernet Bau geht kein besonderer Grund dafür hervor, dass die Implenia die EO-Listen 
geführt hat. Diese Unternehmen gaben allesamt an, dass die Implenia lediglich eine administ-
rative Rolle bei der Verwaltung der EO-Listen gehabt habe.1104 Es liegen auch keine objektiven 
Beweismittel vor, aus denen ein besonderer Grund für die Verwaltung der EO-Listen durch die 
Implenia hervorgeht. 

917.  Die Toller hat noch am 21. Februar 2014 ebenfalls keine besonderen Gründe angege-
ben, warum die Implenia die EO-Listen geführt hat.1105 In einem anderen Zusammenhang be-
hauptete die Toller mit Stellungnahme vom 11. April 2014 dann jedoch, die Implenia sei vom 
Baumeisterverband dazu «beauftragt» worden, als Meldestelle für bereits eingereichte Eigen-
offerten  zu fungieren.1106  Deshalb  habe  aus  Sicht  der  Toller  auch  eine Meldepflicht  bestan-
den.1107 Diese Angaben sind aus den unten dargelegten Gründen in beweismässiger Hinsicht 
jedoch nicht überzeugend (siehe unten Rz 969 f.). 

918.  Es ist daher als bewiesen anzusehen, dass die Implenia lediglich als «Meldestelle» fun-
gierte und ihr nur, aber immerhin, eine administrative Rolle bei der Verwaltung der EO-Listen 
zukam. 

1098 [...]. 
1099 [...]. 
1100 [...]. 
1101 [...]. 
1102 [...]. 
1103 [...]. 
1104 [...]. 
1105 [...]. 
1106 [...]. 
1107 [...]. 

271 

 
 
 
g.  Zwischenergebnis 

919.  Bewiesen ist damit, dass sich die acht Unternehmen im Rahmen eines «EO-Systems» 
zwischen  Anfang  2002  und  Juni  2009  an  der  Führung  von  regelmässig  aktualisierten  EO-
Listen beteiligten. Dieses EO-System beinhaltete Folgendes: 

920.  Vertreter aller acht Unternehmen meldeten der zuständigen Angestellten der Batigroup 
bzw. Implenia wiederholt ihre im Untersuchungsgebiet eingereichten Eigenofferten und Kos-
tenvoranschläge. Gleichzeitig meldeten die Vertreter insbesondere, wenn Projekte, bezüglich 
derer Eigenofferten oder Kostenvoranschläge eingereicht worden sind, vergeben worden sind. 
Die Meldungen erfolgten entweder per Fax oder per E-Mail vor dem in den MA-Programmen 
festgelegten «Abgabeterminen» oder mündlich an den MA-Sitzungen. 

921.  Die zuständige Angestellte bei der Batigroup bzw. Implenia nahm die per Fax oder E-
Mail  bei  ihr  eingehenden  Meldungen  auf  und  erstellte  mit  Blick  auf  den  nächsten  MA-
Sitzungstermin eine neue aktuelle EO-Liste. Auf der aktualisierten EO-Listen waren diejenigen 
Eigenofferten und Kostenvoranschläge, welche für diese EO-Liste eingereicht waren, fett ge-
druckt. Eigenofferten und Kostenvoranschläge, welche für Projekte eingereicht worden waren, 
die nach Auskunft des einreichenden Unternehmens zum Zeitpunkt der Meldung bereits ver-
geben waren, wurden von der zeitlich danach erscheinenden EO-Liste entfernt. 

922.  Pro Jahr meldeten die acht Unternehmen insgesamt etwa 500 eingereichte Eigenoffer-
ten. Die WEKO geht davon aus, dass diese 500 Eigenofferten Projekte im Gesamtwert von 
etwa  CHF 10  Mio.  betrafen.  Im  Durchschnitt  meldete  jedes  der  acht  Unternehmen  etwa  75 
Eigenofferten  pro  Jahr,  welche  Projekte  mit  einem  Gesamtdurchschnittswert  von  etwa 
CHF 1.25 Mio. betrafen. Weiter ist anzunehmen, dass alle acht Unternehmen anzahlmässig 
einen erheblichen Anteil ihrer gerechneten Eigenofferten auch für die EO-Listen gemeldet ha-
ben. Dies deshalb, da der Zweck der EO-Listen, die auf den Listen aufgeführten Projekte für 
das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen zu si-
chern (siehe dazu unten Rz 927 ff., 976), einen natürlichen Anreiz bewirkte, möglichst alle ge-
rechneten Eigenofferten so schnell wie möglich für die EO-Listen zu melden. 

923.  Die alle zwei bis vier Wochen aktualisierten EO-Listen wurden zwischen Anfang 2002 
und Mitte 2009 Vertretern aller acht Unternehmen jeweils ein bis drei Tage vor dem nächsten 
MA-Sitzungstermin von der zuständigen Angestellten der Batigroup bzw. der Implenia per E-
Mail zugestellt. Was die Rolle der Implenia angeht, ist anzunehmen, dass die Implenia lediglich 
als «Meldestelle» fungierte und ihr nur, aber immerhin, eine administrative Rolle bei der Ver-
waltung der EO-Listen zukam. 

A.5.4.2.2  Zweck und Funktionsweise des EO-Systems 

a.  Einleitung 

924.  Nachfolgend wird der Zweck der bewiesenen Zusammenarbeit der acht Unternehmen 
erläutert und geklärt, inwiefern sich die acht Unternehmen mit den Regeln der Zusammenar-
beit einverstanden erklärt haben (siehe Rz 927 ff.). Weiter wird darauf eingegangen, wie sich 
die  acht  Unternehmen  konkret  zur  Zweckerreichung  verhalten  haben  (siehe  Rz 978 ff).  Die 
sich aus dem folgenden Abschnitt ergebende Zusammenarbeit mit gemeinsamer Zweckset-
zung wird nachfolgend als EO-System bezeichnet. 

925.  Wie  auch  der  Beweis  des  Zwecks  des  MA-Systems  (siehe  oben  Rz 598 ff.),  erfordert 
auch der Beweis des Zwecks des EO-Systems den Beweis von inneren Tatsachen. Wie be-
reits erläutert, kann der Nachweis von inneren Tatsachen auch mittels indirekter Beweise er-
bracht werden (siehe oben Rz 599 f.). Das heisst insbesondere, dass es – wenn nötig – im 
Einzelfall auch ausreichen kann, von den äusseren Umständen der Zusammenarbeit auf eine 
gemeinsame Zwecksetzung zu schliessen. 

272 

 
 
926.  Nachfolgend wird es im Kern um die Frage gehen, ob alle Unternehmen mit der im vo-
rangegangenen  Abschnitt  beschriebenen  Zusammenarbeit  bezweckten,  die  auf  den  EO-
Listen aufgeführten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils an-
deren sieben Unternehmen zu sichern. 

b.  Zweck der Meldung von Eigenofferten und Kostenvoranschlägen für die EO-Listen: 
Sicherung des gemeldeten Projekts vor den Zugriff der jeweils anderen sieben 
Unternehmen 

927.  Die  Parteien  haben  unterschiedliche  Angaben  zum  Zweck  der  Teilnahme  am  EO-
System gemacht. Diese Angaben werden nachfolgend dargestellt und anschliessend auf ihre 
beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft. 

928.  Hinsichtlich  der  beweismässigen  Feststellung  des  Zwecks  der  Teilnahme  am  EO-
System ist vorab allgemein festzuhalten, dass es denkbar ist, dass dieselbe Handlung mehrere 
Zwecke  haben  kann.  Dies  gilt  insbesondere  dann,  wenn  die  Zwecke  aufeinander  aufbauen 
und/oder sich nicht gegenseitig ausschliessen (etwa weil sie nicht widersprüchlich wären). 

(i) 

Angaben der Selbstanzeigerinnen 

929.  Die Implenia gab zum Zweck der EO-Listen Folgendes an[, dass mit den EO-Listen si-
chergestellt werden sollte, dass ein Unternehmen, welches für einen Bauherrn eine Eigenof-
ferte erstellt habe, letztlich auch für die Ausführung berücksichtigt würde.]1108 [Der Zweck der 
Eigenoffertlisten habe darin bestanden, dass die beteiligten Unternehmen darüber informiert 
sein sollten, ob bei einem konkreten Projekte bereits eine Eigenofferte oder ein Kostenvoran-
schlag eines anderen beteiligten Unternehmens bestanden habe.] 1109 

930.  Laut der Implenia wurde der Zweck der EO-Listen, sicherzustellen, dass das Unterneh-
men, welches eine Eigenofferte eingereicht hat, auch das Projekt erhält, mittels der EO-Listen 
folgendermassen erreicht: [Wenn ein Bauherr nach Erhalt der Eigenofferte ein anderes Unter-
nehmen kontaktiert habe und um eine Offerte gebeten habe, so sei kontrolliert worden, ob das 
Projekt auf der Eigenoffertliste aufgeführt gewesen sei. Sei dies der Fall gewesen, so habe 
das zusätzlich angefragte Unternehmen Schutz gewährt. Dazu sei beispielsweise die Offerts-
umme  in  Erfahrung  gebracht  und  die  Arbeiten  seien  zu  einem  höheren  Preis  offeriert  wor-
den].1110 

931.  Den  eingangs  erwähnten  Zweck  (siehe  Rz 929)  sowie  den  daraus  folgenden  modus 
operandi  (siehe  Rz 930)  hat  die  Implenia  im  Laufe  des  Verfahrens  wiederholt  bestätigt  und 
mehrfach erläutert.1111 Sie hat dabei insbesondere angegeben, dass die [Koordination von Ei-
genofferten bis zum Ende der Zusammenarbeit der acht Unternehmen im Jahr 2009 gut funk-
tioniert habe] (siehe dazu auch unten Rz 991 ff.).1112 

932.  Die  Implenia  hat  ausserdem  den  besonderen  Grund  für  die  Zwecksetzung  des  EO-
Systems erläutert. Sie gab […] an, [dass die Ausarbeitung von Eigenofferten grosse Vorleis-
tungen  der  Unternehmen  erfordert  habe,  welche  nicht  entschädigt  worden  wäre,  wenn  der 
Zuschlag an ein anderes Unternehmen gegangen wäre. Es sei dementsprechend darum ge-
gangen, sich gegenseitig Schutz zu gewähren, um die Entschädigung für diese Vorleistung 
sicherzustellen]1113 

1108 […]. 
1109 […]. 
1110 […]. 
1111 […]. 
1112 […]. 
1113 Act. n° [...]. 

273 

 
 
 
933.  Die Walo hat – ohne Kenntnis der Angaben der Implenia – den Zweck der EO-Listen 
folgendermassen beschrieben: [Die Idee der Eigenoffertliste sei es gewesen, dass derjenige, 
der von einem Bauherrn um die Abgabe einer Konkurrenzofferte gebeten worden sei, in der 
EO-Listen habe nachsehen können, ob diese Eigenofferte darin enthalten sei. Wenn dies der 
Fall gewesen sei, habe man dann das Unternehmen anrufen können, welches die Eigenofferte 
erstellt habe, und dieses nach dem Preis der Eigenofferte fragen und höher eingeben können. 
In der Regel habe man nur den Offertbetrag inkl. MwSt. nachgefragt und die Einzelpositionen 
selbst entsprechend ausgefüllt.]1114 [Wenn es zu einem solchen Gespräch gekommen sei, so 
sei – nach Schätzung des damaligen Vertreters der Selbstanzeigerin – in 95 % der Fälle eine 
Stützofferte eingereicht worden.]1115 

934.  Die Walo hat diese Zwecksetzung sowie den daraus folgenden modus operandi auch in 
einer Einvernahme sowie in einer weiteren schriftlichen Stellungnahmen bestätigt.1116 In Re-
aktion auf die Konfrontation der Walo mit dem vorläufigen Beweisergebnis des Sekretariats 
ergänzte sie bezüglich des modus operandi, dass es zwar die «Meinung» gewesen sei, [dass 
das zweite Unternehmen höher als das erste eingeben solle. Eine Pflicht oder einen Zwang 
hierzu habe es aber nicht gegeben].1117 

935.  Die Walo hat ebenfalls eine Begründung dafür genannt, warum der Erstmeldende das 
Projekt in der Regel erhalten sollte. [So sei es Hintergrund der EO-Listen gewesen, dass Ei-
genofferten für den Offerenten mit einem höheren Aufwand verbunden gewesen seien, weil 
der Offerent  die Masse selbst  nehmen  und  das Leistungsverzeichnis  erstellen  müsse.  Zum 
Teil sei es vorgekommen, dass der Bauherr nach Erhalt der Eigenofferte den Namen des Of-
ferenten und die Eingabepreise in der Eigenofferte abdeckt habe, diese einem zweiten oder 
dritten Unternehmen zugestellt habe und das Unternehmen gebeten habe, gestützt auf das 
Leistungsverzeichnis der Eigenofferte eine Konkurrenzofferte einzureichen. Dies sei allgemein 
als unfair empfunden worden, da der Zweit- und Drittofferent dann von den Bemühungen des 
Erstofferenten bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses und der Abnahme der Masse 
profitiert habe]. 

(ii) 

Angaben der anderen Verfahrensparteien 

936.  Die Hagedorn und die De Zanet wurden mit den bei ihnen gefundenen EO-Listen kon-
frontiert  (2. Einvernahme).1118  Sie  haben  zusätzlich  schriftlich  zu  diesen  Stellung  genom-
men.1119 Die Toller hat ebenfalls schriftlich und mündlich zu den zahlreichen EO-Listen Stel-
lung  genommen.1120  Sämtliche  Parteien  haben  den  Fragebogen  vom  22.  Januar  2014 
betreffend Eigenofferten1121 beantwortet und (teilweise) auf die Konfrontation mit dem vorläu-
figen Beweisergebnis bei Einvernahmen1122 reagiert. Neben der Walo und der Implenia haben 
sich infolgedessen auch alle anderen Verfahrensparteien zur Zwecksetzung des EO-Systems 
geäussert. Diese sind nachfolgend dargestellt. 

937.  [Vertreter der Toller] gab am 22. Oktober 2013 bei einer Einvernahme1123 für die Toller 
an, dass es die EO-Liste ermöglicht habe, dass ein Unternehmen im Falle einer Anfrage durch 
einen Bauherrn betreffend ein in der aktuellen EO-Liste aufgeführtes Projekt dasjenige Unter-
nehmen, welches seine Eigenofferte für die EO-Liste gemeldet habe, anrufen konnte und es 

1114 […].. 
1115 Act. n° [...]. 
1116 […]. 
1117 Act. n° [...]. 
1118 […]. 
1119 […]. 
1120 […]. 
1121 […]. 
1122 […]. 
1123 Act. n° [...]. 

274 

 
 
 
um das «Vorausmass» bitten konnte. Die Liste sei für die Toller aber «unnütz» gewesen, weil 
ja auch der Bauherr das Vorausmass zur Verfügung gestellt habe; dementsprechend kommt 
[Vertreter der Toller] zum Schluss, dass die EO-Liste «so…keinen Sinn» ergeben habe.1124 

938.  Auf  entsprechende  Nachfrage  mittels  Fragebogen  bestätigte  die  Toller  am  20.  April 
2014, dass es bei den EO-Listen darum gegangen sei, zu ermöglichen, dass Konkurrenzun-
ternehmen das (elektronische) Leistungsverzeichnis desjenigen Unternehmens, welches eine 
Eigenofferte  für  die  EO-Listen  gemeldet  habe,  verwenden  könnten.1125  Weiter  bestätigt  die 
Toller in den Antworten auf den Fragebogen, dass Bauherren in der Regel das Leistungsver-
zeichnis des Erstofferenten herausgegeben hätten. Dies sei nur dann nicht der Fall gewesen, 
wenn das Leistungsverzeichnis nicht «brauchbar» gewesen sei.1126 

939.  In einer schriftlichen Stellungnahme vom 11. April 20141127 erläuterte die Toller sodann 
die folgenden Gründe dafür, warum sie Eigenofferten an die Implenia gemeldet habe:  

 

 

 

Das EO-Meldesystem habe seinen Ursprung in einem Meldesystem des Baumeisterver-
bands des Kantons St. Gallen. Die Toller habe sich deshalb dazu verpflichtet gefühlt, bei 
der  Implenia  bzw.  der  Batigroup  ihre  Eigenofferten  zu melden.  Dazu  macht  die  Toller 
folgende Angaben: Bei dem Meldesystem des Baumeisterverbandes hätten Bauunter-
nehmungen vor Offerteinreichung melden müssen, wenn man für ein bestimmtes Objekt 
eine Offerte einreichen wolle.1128 Irgendwann vor 2003 habe es dann «Änderungen» ge-
geben:  Die  Batigroup  sei  vom  Baumeisterverband  «beauftragt»1129  worden  als  Melde-
stelle für Eigenofferten, d. h. für bereits eingereichte Offerten, bei denen das Leistungs-
verzeichnis vom Unternehmen erstellt worden sei, zu fungieren. Die Absicht, eine Offerte 
für ein Projekt, bei dem kein Leistungsverzeichnis von Unternehmerseite erforderlich war 
(insbesondere Aufträge der öffentlichen Hand), sollten dem Baumeisterverband gemel-
det werden. Obwohl die Toller gar nicht Mitglied des Baumeisterverbands gewesen sei, 
habe  sie  sich  wegen  angeblicher  Sanktionsmöglichkeiten  des  Baumeisterverbands  – 
auch gegenüber Nichtmitgliedern – gleichwohl dazu verpflichtet gefühlt, die Offerteinga-
beabsicht  weiter  beim  Baumeisterverband  und  Eigenofferten  (neu)  bei  der  Batigroup 
bzw. der Implenia zu melden.1130 

In derselben Stellungnahme schreibt die Toller, «Sinn und Zweck» der EO-Listen sei es 
gewesen, dass «die anderen Unternehmen wussten, bei wem sie das leere Leistungs-
verzeichnis bestellen konnten, damit diese aufwändige Arbeit nicht mehrmals durchge-
führt werden musste.»1131 

Sie führt ausserdem aus, dass die EO-Listen vor Inkrafttreten des revidierten Kartellge-
setzes im Jahr 2004 «als Basis für allfällige Absprachen» gedient hätten. Im Rahmen 
der MA-Sitzungen sei es dementsprechend vor 2004 «regelmässig» und in den Jahren 
2004–2006 «zum Teil» zu «solchen Gesprächen» gekommen. «Allfällige Vereinbarun-
gen» seien aber «bilateral und ausserhalb der Sitzungen getroffen» worden.1132 Die Tol-
ler «sei diesbezüglich …vor 2006 wiederholt angefragt» worden. Die Toller habe dann 
auch eine «Stützofferte eingereicht», sofern die Toller ausreichend oder zu viel Arbeit 

1124 Act. n° [...]. 
1125 Act. n° [...]. 
1126 Act. n° [...]. 
1127 Act. n° [...]. 
1128 Act. n° [...]. 
1129 Vgl. Act. n° [...]. 
1130 Act. n° [...]. 
1131 Act. n° [...]. 
1132 Act. n° [...]. 

275 

 
 
 
gehabt habe oder die Anfrage ein Objekt betroffen habe, wofür man nicht über die not-
wendige Kompetenz verfügt habe. In den Jahren 2006–2008 sei es nur noch ganz ver-
einzelt «zu solchen Eingaben» gekommen.1133 

940.  In der schriftlichen Stellungnahme vom 27. Februar 20151134 führt die Toller sodann teil-
weise neue Gründe für ihre Meldetätigkeit auf: 

 

 

 

 

 

Hinsichtlich der Begründung, sie habe sich zur Meldung verpflichtet gefühlt, weil die Im-
plenia bzw. Batigroup vom Baumeisterverband «beauftragt» worden sei, führt sie in die-
ser  Stellungnahme  aus,  es  sei  eine  «blosse  Vermutung»  ihrerseits,  dass  das  EO-
Meldesystem auf ein Meldesystem des Baumeisterverbandes zurückgehe.1135 In der da-
rauffolgenden Randziffer der Stellungnahme geht die Toller gleichwohl davon aus, dass 
Eigenofferten vor dem «Übergang» des Meldesystems vom Baumeisterverband auf die 
Implenia an den Baumeisterverband hätten gemeldet werden müssen. 

Die Toller bestätigt sodann auch in dieser Stellungnahme, dass Eigenofferten vor 2004 
«noch regelmässig geschützt» worden seien. Danach sei dies wegen des Inkrafttretens 
des revidierten Kartellgesetzes nur noch in dem bereits beschriebenen Masse zu Koor-
dinationen gekommen (siehe Rz 939).1136 

Die Toller betont erneut, dass die EO-Listen nach 2004 hauptsächlich dazu gedient hät-
ten, sich gegenseitig den Aufwand der aufwändigen Ausmessungen zu ersparen, weil 
die EO-Listen ermöglich hätten, dass ein ebenfalls um eine Eigenofferte gebetenes Un-
ternehmen bei dem Unternehmen, welches seine Eigenofferte für die EO-Listen gemel-
det habe, das Leistungsverzeichnis habe einfordern können.1137 

Als neuen Grund für ihre Teilnahme nennt die Toller in dem Schreiben, dass die EO-
Listen für die Toller für eine Marktanalyse von Bedeutung gewesen seien. Dies deshalb, 
weil man die Listen nach Gemeinden habe ordnen und so das Auftragsvolumen im Be-
reich  von  Eigenofferten pro  Gemeinde  mit  demjenigen  der  Vorjahre  habe  vergleichen 
können. Dies sei jedoch ab 2006 auch nur noch mit grossem Aufwand möglich gewesen, 
weil die EO-Listen ab 2006 nicht mehr im Excel-, sondern im pdf-Format übersandt wor-
den seien.1138 

Die Toller führt ausserdem aus, dass die anderen Unternehmen das EO-System «dazu 
missbraucht  zu  haben  scheinen»,  einem  ebenfalls  angefragten  Unternehmen  falsche 
Leistungsverzeichnisse zukommen zu lassen, damit die zweit- und dritteingebenden Un-
ternehmen zu hohe Eingabesummen einreichen würden. Sie vermutet, dass diese Un-
ternehmen deshalb ein Interesse an der Weiterführung des EO-Systems gehabt haben 
könnten.1139 

941.  Die  Toller  hat  dem  vorläufigen  Beweisergebnis  des  Sekretariats,  wonach  das  EO-
System dazu diente, dass ein Konkurrenzunternehmen eine höhere Eingabesumme einzuge-
ben hatte als dasjenige Unternehmen, welche die Eigenofferte für die EO-Listen gemeldet hat, 
nicht widersprochen.1140 Sie führte lediglich aus, dass es «auch» nach 2004 Firmen gegeben 
habe, welche der Meinung gewesen seien, dass Eigenofferten zu schützen seien. Die Toller 

1133 Act. n° [...]. 
1134 Act. n° [...]. 
1135 Act. n° [...]. 
1136 Act. n° [...]. 
1137 Act. n° [...]. 
1138 Act. n° [...]. 
1139 Act. n° [...]. 
1140 Act. n° [...]. 

276 

 
 
 
sei auch nach 2004 um Schutz angegangen worden. Sie habe sich aber nicht verpflichtet ge-
fühlt, Eigenofferten zu schützen. Die Unternehmen hätten im Übrigen Eigenofferten deshalb 
untereinander nicht geschützt, weil ein solcher Schutz dazu geführt hätte, dass jeder den Bau-
herren Eigenofferten angeboten hätte. Dies hätte den Markt verzerrt.1141 

942.  Die De Zanet hat an ihrer Einvernahme am 6. Dezember 2013 als Zweck der Eigenof-
ferten zunächst angegeben, dass es darum gegangen sei, einen Überblick über Anfragen von 
Bauherren zu erhalten. Ausserdem habe die De Zanet mit Hilfe der EO-Listen den Bauherrn 
bitten können, dass dieser ihr das Devi aushändige. Denn die Devierstellung sei mit grossem 
Aufwand verbunden.1142 Auf entsprechende Nachfrage mittels Fragebogen bestätigte die De 
Zanet am 18. Februar 2014, dass es bei den EO-Listen darum gegangen sei, zu ermöglichen, 
dass Konkurrenzunternehmen das (elektronische) Leistungsverzeichnis desjenigen Unterneh-
mens,  welches  eine  Eigenofferte  für  die  EO-Listen  gemeldet  habe,  verwenden  könnten.1143 
Weiter  bestätigt  die  De Zanet  in  den  Antworten auf  den  Fragebogen,  dass  Bauherren  zwar 
ohnehin das Leistungsverzeichnis des Erstofferenten herausgegeben hätten und ihnen zudem 
das Unternehmen, welches die Eigenofferte erstellt habe, genannt hätten. Die EO-Listen seien 
aber für  die  Marktforschung  und  die  Vergleichbarkeit  der  Eigenofferten  von  grosser  Bedeu-
tung, ausserdem hätten die EO-Listen eine «grosse Zeitersparnis» bedeutet.1144 

943.  Die Hagedorn hat bei ihrer Parteieinvernahme am 25. November 2013 von sich aus an-
gegeben, dass die EO-Listen Mitkonkurrenten in den Stand versetzen sollten, dass diese den 
Bauherrn um die Eigenofferte des meldenden Unternehmens bitten könnten.1145 In der selben 
Einvernahme gab sie sodann an, dass es zwar richtig sei, dass eine Bauunternehmung vom 
Bauherrn ohnehin das Leistungsverzeichnis bekommen könne, allerdings hätten die EO-Listen 
den Vorteil gehabt, dass man das Leistungsverzeichnis direkt vom Mitbewerber in elektroni-
scher Form erhalten habe, was eine Zeitersparnis bedeute.1146 Auf entsprechende Nachfrage 
mittels Fragebogen bestätigte die Hagedorn am 18. Februar 2014, dass es bei den EO-Listen 
darum gegangen sei, dass Konkurrenzunternehmen das (elektronische) Leistungsverzeichnis 
desjenigen Unternehmens, welches eine Eigenofferte für die EO-Listen gemeldet habe, ver-
wenden könnten.1147 Dies habe der Vergleichbarkeit der Offerten gedient. Weiter bestätigt die 
Hagedorn in den Antworten auf den Fragebogen ebenfalls, dass Bauherren zwar ohnehin das 
Leistungsverzeichnis des Erstofferenten herausgegeben hätten und ihnen zudem das Unter-
nehmen,  welches  die  Eigenofferte  erstellt  habe,  genannt  hätten.  Die  EO-Listen  seien  aber 
wichtig,  weil  sie  es  ermöglicht  hätten,  dass  man  das  Leistungsverzeichnis  in  elektronischer 
Form erhalten habe.1148 

944.  Auch die Oberholzer hat auf entsprechende Nachfrage mittels Fragebogen am 20. Feb-
ruar 2014 bestätigt, dass es bei den EO-Listen darum gegangen sei, dass Konkurrenzunter-
nehmen das (elektronische) Leistungsverzeichnis desjenigen Unternehmens, welches eine Ei-
genofferte  für  die  EO-Listen  gemeldet  habe,  verwenden  könnten.1149  Der  Zweck  sei  auch 
gewesen, dass der Bauherr «Gleiches mit Gleichem» vergleiche. Weiter bestätigte die Ober-
holzer in den Antworten auf den Fragebogen, dass Bauherren zwar ohnehin das Leistungs-
verzeichnis  des  Erstofferenten  herausgegeben  hätten  und  ihnen  zudem  das  Unternehmen, 
welches die Eigenofferte erstellt habe, genannt hätten. Die EO-Listen seien aber wichtig, weil 
sie es ermöglicht hätten, dass man das Leistungsverzeichnis erhalte und bei der Offerterstel-
lung Zeit sparen könne. Am 9. März 2015 gab [Vertreter der Oberholzer] an der Einvernahme 

1141 Act. n° [...]. 
1142 Act. n° [...]. 
1143 Act. n° [...]. 
1144 Act. n° [...]. 
1145 Act. n° [...]. 
1146 Act. n° [...]. 
1147 Act. n° [...]. 
1148 Act. n° [...]. 
1149 Act. n° [...]. 

277 

 
 
 
an,  dass  man  die  Informationen,  welche  in  den  EO-Listen  enthalten  waren,  auch  über  die 
Plattform  infobau.ch  hätte  erhalten  können.1150  In  ihrer  schriftlichen  Stellungnahme vom  19. 
Mai 2015 machte die Oberholzer keine Angaben zur Zwecksetzung des EO-Systems. Sie gibt 
lediglich an, dass sie «nie einem Unternehmen in Bezug auf eine Eigenofferte Schutz gewährt» 
habe.1151 

945.  Auch  die  Reichmuth  hat  auf  entsprechende  Nachfrage  mittels  Fragebogen  am 
7. März 2014 bestätigt, dass es bei den EO-Listen darum gegangen sei, dass Konkurrenzun-
ternehmen das (elektronische) Leistungsverzeichnis desjenigen Unternehmens, welches eine 
Eigenofferte für die EO-Listen gemeldet habe, verwenden könnten.1152 Weiter bestätigte die 
Reichmuth in den Antworten auf den Fragebogen ebenfalls, dass Bauherren zwar ohnehin das 
Leistungsverzeichnis des Erstofferenten herausgegeben hätten und ihnen zudem das Unter-
nehmen,  welches  die  Eigenofferte  erstellt  habe,  genannt  hätten.  Die  EO-Listen  seien  aber 
wichtig gewesen, damit der betreffende Unternehmer habe angefragt werden können, ob er 
das elektronische Leistungsverzeichnis zur Verfügung stelle.1153 

946.  Auch die Bernet Bau hat auf entsprechende Nachfrage mittels Fragebogen am 20. Feb-
ruar 2014 bestätigt, dass es bei den EO-Listen darum gegangen sei, dass Konkurrenzunter-
nehmen das (elektronische) Leistungsverzeichnis desjenigen Unternehmens, welches eine Ei-
genofferte  für  die  EO-Listen  gemeldet  habe,  verwenden  könnten.1154  Weiter  bestätigt  die 
Bernet Bau in den Antworten auf den Fragebogen ebenfalls, dass Bauherren zwar ohnehin 
das Leistungsverzeichnis des Erstofferenten herausgegeben hätten und ihnen zudem das Un-
ternehmen, welches die Eigenofferte erstellt habe, genannt hätten. Die EO-Listen seien aber 
wichtig gewesen, damit die eingereichten Eigenofferten vergleichbar gewesen seien.1155 

947.  Die Bernet Bau, die Hagedorn und die Toller haben in ihren Stellungnahmen zum Antrag 
des Sekretariats Ausführungen zum Zweck des EO-Systems gemacht.1156 [Vertreter der Ha-
gedorn]  und  [Vertreter  der  Oberholzer]  hat  die  Kommission  zudem  zum  Zweck  des  EO-
Systems  befragt.1157  In  diesen  Stellungnahmen  und  an  den  Anhörungen  von  [Vertreter  der 
Hagedorn] und [Vertreter der Oberholzer] wurden im Wesentlichen die in den Rz 936–946 ge-
nannten Angaben zum Zweck des MA-Systems wiederholt. Die Toller hat zudem bemängelt, 
das Sekretariat habe die Rolle des Baumeisterverbands nicht richtig untersucht.1158 Soweit die 
Toller  einzelne  gemeinsame  Schutzfestlegungen  eingestanden  oder  angegeben  habe, man 
habe vor 2004 zusammengearbeitet, um einzelnen Submissionen gemeinsam zuzuteilen, so 
hätten sich diese Angaben ausschliesslich auf Sachverhalte ausserhalb der Strassenbauer-
vereinigung bezogen.1159 Die Reichmuth-Gesellschaften haben wie bereits ausgeführt, ange-
geben, die Interpretation der EO-Listen durch die Wettbewerbsbehörden beruhe auf einer Un-
kenntnis des Marktgeschehens, da solche Listen von den Bauherren publiziert würden (siehe 
auch oben Rz 892).1160 

948.  Wie bereits erwähnt, bemängelten die Oberholzer, die Toller und die Reichmuth in ihren 
Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats ausserdem den Beweiswert der Angaben der 
Selbstanzeigerinnen, da diese nur deshalb eine möglichst umfassende Selbstanzeige abge-
ben wollten, welche sie dementsprechend auch in «zahllosen» Eingaben ergänzt haben, um 

1150 Act. n° [...]. 
1151 Act. n° [...]. 
1152 Act. n° [...]. 
1153 Act. n° [...]. 
1154 Act. n° [...]. 
1155 Act. n° [...]. 
1156 […]. 
1157 Siehe Act. n° [...]. 
1158 Act. n° [...]. 
1159 Act. n° [...]. 
1160 Act. n° [...]. 

278 

 
 
 
möglichst  den  vollen  Sanktionserlass  zu  erhalten  bzw.  diesen  nicht  zu  gefährden.  Die  drei 
Unternehmen nehmen deshalb an, oder suggerieren dies zumindest, dass die Selbstanzeige-
rinnen falsche Angaben, insbesondere zum Zweck des EO-Systems gemacht hätten (siehe 
dazu oben vertiefend Rz 294 f.). 

(iii) 

Beweiswürdigung 

949.  Wie erläutert, haben die Implenia und die Walo übereinstimmend und ohne Kenntnis der 
Angaben des jeweils anderen Unternehmens angegeben, dass es der Hintergrund der EO-
Listen war, zu verhindern, dass die Vorleistung, die ein Unternehmen mit der Erstellung der 
Eigenofferte erbrachte, dadurch nutzlos wird, dass ein anderes Unternehmen den Zuschlag 
bekommt (siehe oben Rz 929 ff.). Damit geht aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen her-
vor, dass die Unternehmen mit den Meldungen von Eigenofferten erreichen wollten, dass der 
Zuschlag für ein Projekt demjenigen Unternehmen erteilt wird, welches diesbezüglich als ers-
tes  eine  Eigenofferte  erstellt  hat  und  diese  Eigenofferte  für  die  EO-Liste  gemeldet  hat.  Die 
Walo führt dementsprechend aus, dass es «Meinung» gewesen sei, [dass das zweite Unter-
nehmen höher als das erste eingeben werde.]1161 Aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen 
ist mithin zu folgern, dass die acht Unternehmen mit dem EO-System bezweckten, die auf den 
EO-Listen aufgeführten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils 
anderen  sieben  Unternehmen  zu  sichern.  Aus  den  Angaben  der  Selbstanzeigerinnen  geht 
weiter hervor, dass eine solche Zwecksetzung erst mit dem Ende der Zusammenarbeit Mitte 
2009 weggefallen ist. 

950.  Die Toller hat diese Zwecksetzung in ihren erwähnten schriftlichen Stellungnahmen so-
wie an der letzten Einvernahme für die Zeit vor 2004 zumindest implizit bestätigt, denn sie hat 
angegeben,  dass  es  vor  2004  «regelmässig»  und  in  den  Jahren  2004–2006  «zum  Teil»  zu 
«Vereinbarungen» betreffend EOL-Projekten gekommen sei, welche aber «bilateral und aus-
serhalb der Sitzungen getroffen» worden seien (siehe oben Rz 939 ff.). Auch hat sie angege-
ben, dass es «auch» nach 2004 Firmen gegeben habe, welche der Meinung waren, dass Ei-
genofferten  zu  schützen  seien  (siehe  oben  Rz 941).  Die  Angaben  der  Toller  zeigen  des 
Weiteren, dass sie selbst zumindest bis Ende 2008 Stützofferten betreffend EOL-Projekte ab-
gegeben hat. Aus ihren Angaben ist auch zu folgern, dass sich die Toller bis zum Inkrafttreten 
des revidierten Kartellgesetzes im Jahr 2004 «regelmässig» an derartigen Verhaltensweisen 
beteiligt hat. Schliesslich hat sie ausgesagt, dass es vor 2004 «regelmässig» zum Schutz von 
Eigenofferten gekommen sei und zweitens geht aus den objektiven Beweismitteln hervor, dass 
die Toller jedenfalls seit 2002 auch regelmässig und in erheblichem Umfang Eigenofferten für 
die EO-Listen gemeldet hat. 

951.  Die De Zanet, die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth und die Bernet Bau nennen 
andere Gründe, warum sie Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet haben und/oder streiten 
die sich aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie der Toller abzuleitende Zweckset-
zung des EO-Systems (teilweise) explizit ab (siehe oben Rz 942 ff.). Die Toller bestreitet eine 
derartige Zwecksetzung für sich selbst ausdrücklich ab Ende 2008, sie scheint aber nicht aus-
zuschliessen, dass andere Unternehmen mit den EO-Meldungen stets den Zweck verfolgt ha-
ben, dass bei Projekten, für das eine Eigenofferte erstellt und gemeldet worden ist, das mel-
dende Unternehmen den Zuschlag erhalten sollte. 

952.  Soweit die genannten Unternehmen mit ihren Stellungnahmen den sich aus den Anga-
ben der Selbstanzeigerinnen sowie der Toller ergebenden Zweck nicht explizit bestreiten, son-
dern nur andere Zwecke der Meldung der EO-Listen nennen, ist betreffend die Beweiswürdi-
gung  auf  Folgendes  hinzuweisen:  Die  anderen  angeblichen  Gründe  für  die  Meldung  von 
Eigenofferten für die EO-Listen (genannt werden: Erleichterung der Marktanalyse, Pflicht zur 
Meldung der Eigenofferten, Möglichkeit der Erfragung des Leistungsverzeichnisses beim Bau-
herrn, Möglichkeit der Erfragung des Leistungsverzeichnisses beim EO-Melder zur Zeiterspar-
nis, Gewährleistung der Vergleichbarkeit der Eigenofferten) stehen gar nicht im Widerspruch 

1161 Act. n° [...]. 

279 

 
 
 
zu dem sich aus den Stellungnahmen der Selbstanzeigerinnen sowie der Toller ergebenden 
Zwecksetzung. So können die Listen durchaus auch der Schaffung eines Überblicks über die 
Anzahl der Projekte in den Gemeinden sowie der Angebote der Konkurrenten dienen. Auch 
eine  angebliche  Pflicht  zur  Meldung  der  Eigenofferten  würde  der  genannten  Zwecksetzung 
nicht entgegenstehen. Zudem ist es für die sich aus den Stellungnahmen der Selbstanzeige-
rinnen sowie der Toller ergebenden Zwecksetzung gerade erforderlich, dass die Unternehmen 
beim Bauherrn oder beim Mitkonkurrenten das Leistungsverzeichnis (schnell) erfragen können 
und dass der Bauherr die eingereichten Eigenofferten vergleichen kann. Denn wenn das als 
ebenfalls zur Erstellung einer Eigenofferte angefragte Konkurrenzunternehmen das meldende 
Unternehmen tatsächlich schützen will, dann muss es auf der Grundlage des Leistungsver-
zeichnisses des meldenden Erstunternehmens seine Eigenofferte kalkulieren, weil die Unter-
nehmen andernfalls riskieren würde, dass der Bauherr wegen der fehlenden Vergleichbarkeit 
der eingereichten Eigenofferten den Zuschlag nicht demjenigen Unternehmen erteilt, welches 
als erstes eine Eigenofferte eingereicht hat. Dass der Bauherr «Gleiches mit Gleichem» ver-
gleichen kann, ist also gerade Voraussetzung für eine erfolgreiche Erreichung des sich aus 
den Stellungnahmen der Selbstanzeigerinnen sowie der Toller ergebenden Zwecksetzung, die 
auf den EO-Listen aufgeführten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der 
jeweils anderen sieben Unternehmen zu sichern. 

953.  Insbesondere der an den Anhörungen von [Vertreter der Hagedorn] und [Vertreter der 
Oberholzer] betonte Zweck, die EO-Listen hätten dazu gedient, den Aufwand für die Erstellung 
der Eigenofferte für ein Unternehmen zu reduzieren, welches als zweites um eine Eigenofferte 
gebeten wird, widerspricht nicht dem von den Selbstanzeigerinnen genannte Zwecken. Denn 
wenn der Aufwand für die Offerterstellung für das «zweite» Unternehmen geringer ist, so ist 
gerade erklärlich, warum das zweite Unternehmen gleichwohl dem ersten Unternehmen den 
Auftrag überlässt, nämlich als Gegenleistung für die Erleichterung der – eigentlich «unnützen» 
– Offerterstellung. 

954.  Hinzuweisen  ist  auch  darauf,  dass  die  Oberholzer  und  die  Toller  lediglich  angegeben 
haben, dass sie (ab 2004) keine – oder im Falle von Toller nur im (stark) reduzierten Masse – 
Stützofferten für gemeldete Eigenofferten abgegeben hätten (siehe oben Rz 939 f., 944). Sie 
haben  indessen  nicht  behauptet,  dass  sie für  ihre  gemeldeten  Eigenofferten keinen  aktiven 
(mittels Stützofferten anderer Unternehmen) oder passiven (durch Untätigkeit eines als zwei-
tes angefragten Unternehmens) Schutz erhalten hätten. Aus den genannten Behauptungen 
der Oberholzer und der Toller könnte damit ohnehin nur, aber immerhin, folgen, dass die bei-
den Unternehmen keine Stützofferten eingereicht haben, nicht aber, dass sie keinen Schutz 
betreffend ihre gemeldeten Eigenofferten erhalten hätten. 

955.  Insoweit die De Zanet, die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller (für die 
Zeit ab 2004) und die Bernet Bau durch die Nennung von anderen Zwecken den Zweck, die 
auf den EO-Listen aufgeführten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der 
jeweils anderen sieben Unternehmen zu sichern, bestreiten wollten, müssen alle genannten 
Aussagen und Stellungnahmen jeweils auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft 
werden. Dies gilt auch deshalb, da die Toller nunmehr behauptet oder suggeriert, sie habe ihre 
anfänglichen Angaben, welche zumindest für die Zeit vor 2004 im Einklang mit den Selbstan-
zeigen standen, nicht im Zusammenhang mit dem EO-System gemacht (siehe oben Rz 947). 

956.  Damit müssen alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweis-
würdigung  auf  ihre  beweismässige  Überzeugungskraft  hin  geprüft  werden  (vgl.  oben 
Rz 125 ff).  Dabei  gilt:  Eine  Aussage  oder  eine  Stellungnahme  ist  insbesondere  glaubhaft, 
wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die be-
weismässige  Überzeugungskraft  einer  Aussage  oder  einer  Stellungnahme  wird  ausserdem 
dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere 
Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126).Wie bereits erläutert ist dabei zu 
prüfen, inwiefern die genannten Aussagen und die Stellungnahmen glaubhaft sind und nicht 
im Widerspruch zu anderen Beweismitteln (vor allem Urkundenbeweisen) stehen. Dabei gilt: 

280 

 
 
Eine Aussage ist insbesondere dann glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und 
Logikbrüchen ist. 

957.  Die Angaben der Implenia und der Walo zum Zweck der Zusammenarbeit weisen jeweils 
keine inneren Widersprüche und Logikbrüche auf und sind nachvollziehbar und mit einem ho-
hen Detaillierungsgrad begründet. Ein hoher Detaillierungsgrad einer Aussage spricht für die 
Überzeugungskraft einer Angabe (siehe Rz 126). Insbesondere der Hinweis auf den Hinter-
grund  der  EO-Listen,  wonach  es  darum  ging,  zu  verhindern,  dass  der  Aufwand,  den  das 
«erste»  Unternehmen  mit  der  Erstellung  einer  Eigenofferte  betrieb,  nicht umsonst  gewesen 
sein sollte, ist unmittelbar einleuchtend und nachvollziehbar. Denn ein an der Sicherung und 
Steigerung des eigenen Umsatzes und Gewinns interessiertes Unternehmen hat ein natürli-
ches Interesse daran, dass betriebener Aufwand auch amortisiert wird und Mitkonkurrenten 
nicht  als  Trittbrettfahrer  von  bereits  erstellten  Leistungsverzeichnissen  profitieren  können. 
Würde ein Unternehmen Letzteres zulassen, so würde es unmittelbar zur Kostensenkung bei 
Konkurrenzunternehmen beitragen und seine eigene Wettbewerbssituation verschlechtern. 

958.  Die Angaben der Implenia und der Walo stehen zudem mit den objektiven Beweismitteln 
im  Einklang,  insoweit  sich  aus  diesen  Beweisen  für  die  gemeinsame  Festlegung  des  Zu-
schlagsempfängers sowie der Höhe der Zweitofferten (und ggf. Drittofferten) ergeben (siehe 
dazu unten Rz 990 ff.). Auch ist der sich aus den EO-Listen ergebende Umstand, dass alle 
acht Unternehmen regelmässig und in grossem Umfang Eigenofferten für die EO-Listen ge-
meldet haben, ein Hinweis darauf, dass es den acht Unternehmen um den Schutz der gemel-
deten Eigenofferten ging. Denn die anderen genannten Zwecke einer solchen Meldung sind 
nicht nachvollziehbar begründet (siehe unten Rz 955 ff., 988 f.). Hinzuweisen ist zuletzt auch 
darauf, dass die Angaben der Selbstanzeigerinnen zum Zweck der Meldung von Eigenofferten 
für die EO-Listen für die Zeit vor dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes im Jahr 2004 
von der Toller bestätigt wurden. Dabei ist auch bedeutsam, dass die Toller derartige Angaben 
machte, obwohl sie die Angaben der Selbstanzeigerinnen zum Zeitpunkt ihrer entsprechenden 
Stellungnahmen und Angaben nicht aus den Akten kennen konnte. Soweit die Toller nunmehr 
behauptet, sie habe diese Angaben nicht in Bezug auf das EO-System machen wollen, ist dies 
als Schutzbehauptung anzusehen, welche im Widerspruch zu den vorliegenden Akten steht. 

959.  Soweit die übrigen Verfahrensparteien mit der Angabe anderer Zwecke für die Meldung 
von Eigenofferten die sich aus den Stellungnahmen der Selbstanzeigerinnen sowie der Toller 
ergebende  Zwecksetzung  bestreiten  wollen,  ist  zunächst  darauf  hinzuweisen,  dass  sich  die 
Angaben dieser übrigen Unternehmen widersprechen. Denn die De Zanet, die Hagedorn, die 
Oberholzer, die Reichmuth, die Toller und die Bernet Bau haben unterschiedliche Angaben 
dazu gemacht, von wem das (elektronische) Leistungsverzeichnis mit Hilfe der EO-Listen be-
zogen werden könne. So hat die De Zanet angegeben, dass die EO-Listen ermöglichen wür-
den, dass ein ebenfalls zu einer Eigenofferte angefragtes Unternehmen den Bauherrn um das 
Leistungsverzeichnis  des  meldenden  Unternehmens  anfragen  könne  (siehe  oben  Rz 942). 
Das  Gleiche  hat  zwar  zunächst  auch  die  Hagedorn  an  ihrer  Einvernahme  behauptet (siehe 
oben  Rz 943).  Nachdem  das  Sekretariat  die  Hagedorn  aber  mit  dem  Widerspruch  konfron-
tierte, dass man den Bauherrn doch möglicherweise auch ohne die Existenz der EO-Listen um 
das  Leistungsverzeichnis  des  Erstofferenten  habe  bitten  können,  behauptete  die  Hagedorn 
ausdrücklich, dass es die EO-Listen ermöglicht hätten, dass ein als zweites angefragtes Un-
ternehmen das Leistungsverzeichnis «direkt vom Mitbewerber» erfragen könne, was eine Zei-
tersparnis  bedeute.  Auch  die  Reichmuth  hat  angegeben,  dass  das  Leistungsverzeichnis  im 
Falle einer Zweitanfrage vom EO-Melder zu beziehen war (Rz 945). Die Oberholzer, die Toller 
und die Bernet Bau haben hingegen keine Angaben dazu gemacht, von wem das Leistungs-
verzeichnis mit Hilfe der EO-Listen zu beziehen war. Die beweismässige Überzeugungskraft 
der geschilderten Angaben ist damit schon deshalb herabgesetzt, weil zu erwarten wäre, dass 
die De Zanet, die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller und die Bernet Bau, 
welche  alle  bis  zuletzt  Eigenofferten  für  die  EO-Listen  gemeldet  haben, die  Funktionsweise 
der EO-Liste gleichermassen kennen und damit auch gleichermassen erklären könnten. 

281 

 
 
960.  Zudem ist die beweismässige Überzeugungskraft der Angaben der De Zanet, der Hage-
dorn, der Oberholzer, der Reichmuth, der Toller sowie der Bernet Bau auch herabgesetzt, weil 
die  von  diesen  Unternehmen  genannten  alternativen  Begründungen  für  ihr  Meldeverhalten 
jeweils in sich widersprüchlich sind. Dies zeigen die folgenden Ausführungen: 

961.  Die Toller hat zunächst angegeben, dass die EO-Listen unnütz seien und keinen Sinn 
machen,  weil  die  Unternehmen  die  Vorausmasse  ohnehin  vom  Bauherrn  bekämen. Gleich-
wohl gibt die Toller dann in späteren Stellungnahmen wiederum an, dass es (ausschliesslich) 
Sinn und Zweck der EO-Listen sei, dass die anderen Unternehmen wussten, bei wem sie das 
leere Leistungsverzeichnis «bestellen konnten», damit die «aufwändige Arbeit» der Erstellung 
des  Leistungsverzeichnisses  nicht  mehrmals  durchgeführt  werden  müsse  (siehe  oben 
Rz 940 f.). Das Gleiche gilt für die Ausführungen der De Zanet, der Hagedorn, der Oberholzer, 
der Reichmuth und der De Zanet. Denn diese Unternehmen bejahen einerseits im Grundsatz, 
dass man das Leistungsverzeichnis sowie den Namen des ersteingebenden Unternehmens 
ohnehin beim Bauherrn habe erfragen können; daraus wäre zu folgern, dass man das Leis-
tungsverzeichnis auch ohne EO-Listen entweder beim Bauherrn oder – nach Erfragung der 
Identität des Mitbewerbers – direkt beim Mitbewerber hätte einfordern können. Andererseits 
geben diese Unternehmen an, dass die EO-Listen dazu dienten, dass ein Unternehmen, wel-
ches  als  zweites  zur  Abgabe  einer  Eigenofferte angefragt  wurde,  in  der Liste  nachschauen 
konnte,  wessen  Leistungsverzeichnis  es  bei  der  eigenen  Offerterstellung  verwenden  sollte. 
Dass  Letzteres  der  einzige  Grund  der  Führung  der  EO-Listen  war,  ist  aber  nicht  plausibel, 
wenn  die  Unternehmen die  Identität  desjenigen Unternehmens,  welches  als  erstes  eine  Ei-
genofferte eingereicht hat, auch direkt beim Bauherrn erfragen könnten. Für die Oberholzer 
kommt als widersprüchliche Angabe hinzu, dass sie ausführt, dass alle Informationen in den 
EO-Listen ohnehin unter infobau.ch abrufbar gewesen seien (siehe oben Rz 944). Wenn dies 
stimmen würde, dann kann es nicht der ausschliessliche Zweck der EO-Listen gewesen sein, 
aus ihnen zu erfahren, von welchem Unternehmen das Leistungsverzeichnis zu erfragen wäre. 

962.  Die Angaben der Toller sind zudem in sich widersprüchlich, weil sie einerseits angibt, 
dass EO-System habe dazu gedient den Mitbewerbern den Aufwand der Erstellung des Leis-
tungsverzeichnisses zu ersparen. Wenn dies zutreffen würde, dann würde das EO-System zu 
einer Begünstigung von Konkurrenten führen. Andererseits hat die Toller aber wiederholt an-
gegeben, dass die anderen Unternehmen sie wegen ihrer mangelnde Kooperation gerügt hät-
ten und zudem ab 2008 ein Streit um das Projekt «[…]» ausgebrochen sei, welcher eine Zu-
sammenarbeit  erheblich  erschwert  bzw.  verunmöglicht  habe  (siehe  oben  Rz 332).  Wenn 
Letzteres stimmen würde, wäre nicht verständlich, warum die Toller ausgerechnet in der Zeit 
des Streits und der abnehmenden Kooperation (2008/2009) ihren Konkurrenten 124 Eigenof-
ferten (88 EO im Jahr 2008, 36 EO zwischen Anfang 2009 und Juni 2009) zukommen gelassen 
haben  soll,  um  diese  Konkurrenten  bei  der  Erstellung  ihrer  Eigenofferten  gegenüber  ihr  zu 
begünstigen und ihnen damit zu ermöglichen, die Eigenofferten der Toller preislich zu unter-
bieten. 

963.  Letzteres liesse sich auch nicht damit erklären, dass die Toller versucht haben könnte, 
den Konkurrenten falsche Leistungsverzeichnisse zukommen zu lassen (vgl. oben Rz 940). 
Denn die Toller hat gar nicht behauptet, dass sie selbst die Leistungsverzeichnisse dazu miss-
braucht habe, die Zweit- oder Drittofferenten mit falschen Leistungsverzeichnissen zu «verwir-
ren». Sie hat lediglich vermutet, dass andere Unternehmen eine solche Taktik verfolgt haben 
«könnten», um ihre Eigenofferten zu schützen. 

964.  Auch der Hinweis darauf, dass die Toller «vermutet» habe, dass das EO-Meldesystem 
aus einem Meldesystem des Baumeisterverbandes hervorgegangen sei (vgl. oben Rz 939 f.), 
vermag nicht zu erklären, dass die Toller bis Mitte 2009 häufig mit am meisten Eigenofferten 
für die EO-Listen gemeldet hat. Denn wenn sie tatsächlich nur wegen dieser Vermutung und 
einem daraus angeblich entstandenem Pflichtgefühl Eigenofferten gemeldet hätte, so wäre zu 
erwarten,  dass  sie  der  für  sie  angeblich  lästigen  Meldungspflicht  dadurch  nachgekommen 
wäre, dass sie – wie auch schon von der Toller behauptet – nur 2 bis 3 Projekte nach einer 
entsprechenden Rüge (siehe oben Rz 895) durch die anderen Unternehmen meldete. Genau 

282 

 
 
das Gegenteil ist aber – wie gezeigt – der Fall. Kommt hinzu, dass keinerlei Dokumente vor-
liegen, welche darauf hindeuten, dass die Toller zur Verbesserung ihrer Meldedisziplin ange-
halten worden ist. 

965.  Die Angaben der De Zanet, der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth, der Toller 
und der Bernet Bau weisen ausserdem Logikbrüche auf. Denn alle diese Unternehmen geben 
an, dass sie die Eigenofferten gemeldet hätten, damit ein Mitbewerber das Leistungsverzeich-
nis desjenigen Unternehmens verwenden könne, welches die erste Eigenofferte erstellt hat. 
Wie bereits erläutert wäre eine derartige Verhaltensweise im freien Wettbewerb aber gar nicht 
erklärlich. Denn im freien Wettbewerb hätte ein an der Sicherung und Steigerung des eigenen 
Umsatzes und Gewinns interessiertes Unternehmen ein natürliches Interesse daran, dass der 
betriebene Aufwand der Offerterstellung auch mittels dem Erhalt des Auftrags amortisiert wird 
und  Mitkonkurrenten  nicht  als  Trittbrettfahrer  von  bereits  erstellten  Leistungsverzeichnissen 
profitieren können. Für ein Unternehmen kann im freien Wettbewerb also normalerweise kein 
Interesse  daran  bestehen,  dass  Konkurrenten  von  Eigenofferten  erfahren  und  zudem  auch 
noch das Leistungsverzeichnis kostenlos erhalten. Würde ein Unternehmen Letzteres zulas-
sen, so würde es unmittelbar zur Kostensenkung bei Konkurrenzunternehmen beitragen, die 
Gefahr erhöhen, dass es den Auftrag nicht erhält und seine eigene Wettbewerbssituation ins-
gesamt  verschlechtern.  Dies  gilt  umso  mehr  als  mehrere  Unternehmen  angegeben  haben, 
dass die Erstellung des Leistungsverzeichnisses einen erheblichen Aufwand bedeute. Wäre 
die Behauptung richtig, dass die EO-Listen ausschliesslich dazu dienten, einem als zweites 
oder drittes angefragtem Unternehmen den Aufwand der Offerterstellung zu ersparen, so hät-
ten die Unternehmen zusammengearbeitet, um Konkurrenten Kosten zu ersparen und preis-
lich bessere Trittbrettfahrerangebote von Konkurrenten zu erleichtern. Ein solcher Zweck ent-
behrt jeglicher Logik. Diese letzte Konsequenz wurde dementsprechend auch von keinem der 
acht Unternehmen im Rahmen ihrer Stellungnahmen zum EO-System genannt. In ihren Stel-
lungnahmen zum Antrag des Sekretariats hat keines der Unternehmen zu diesem Logikbruch 
Stellung bezogen. 

966.  Mit Blick auf die Überlegungen in Rz 965 zeigen im Übrigen allein die Umstände, dass 
sich die Unternehmen gegenseitig Eigenofferten gemeldet haben und sich bei Zweitanfragen 
gegenseitig die Leistungsverzeichnisse zur Verfügung gestellt haben, dass die Unternehmen 
dies nur aus folgendem Grund getan haben können: Sie müssen erwartet haben, dass das 
zweite Unternehmen – wie es auch aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen und der Toller 
hervorgeht – eine Offerte einreichen wird, deren Eingabesumme über der Eingabesumme des 
ersten Unternehmens liegen wird, mithin, dass es die für die EO-Liste gemeldete Eigenofferte 
schützen wird. Als Gegenleistung für die Stützofferte hatte das als zweites oder drittes ange-
fragte Unternehmen einen geringeren Aufwand bei der Offerterstellung, weil es das Leistungs-
verzeichnis  von  dem  Unternehmen  beziehen  konnte,  welches  die  Eigenofferte  für  die  EO-
Listen gemeldet hatte. 

967.  Auch die Aussage der Toller, wonach der Zweck, dass Eigenofferten zu schützen seien, 
dazu führen würde, dass alle Unternehmen den Bauherren Eigenofferten «angeboten» hätten 
(siehe oben Rz 941), weist Logikbrüche auf. Denn erstens ist schon nicht ersichtlich, inwiefern 
das EO-System für die acht Unternehmen unerwünschte Auswirkungen («Das hätte den Markt 
verzerrt») gehabt hätte. Zweitens ist es einem Bauunternehmen tatsächlich gar nicht möglich, 
wahllos Eigenofferten «anzubieten». Denn anders als bei öffentlichen Ausschreibungen wis-
sen Unternehmen, welche nicht vom Bauherrn um eine Eigenofferte gebeten werden, in der 
Regel gar nichts von einer entsprechenden Nachfrage. Die Situation, dass quasi ein Wettlauf 
zwischen  den  acht  Unternehmen  entstehen  würde,  möglichst  alle  tatsächlich  bestehenden 
EO-Projekte  mit  Eigenofferten  «einzudecken»,  ist  in  tatsächlicher  Hinsicht  damit  gar  nicht 
denkbar. 

968.  Die beweismässige Überzeugungskraft der Angaben der De Zanet, der Oberholzer, der 
Reichmuth sowie der Bernet Bau ist darüber hinaus auch deshalb herabgesetzt, weil die ge-
nannten alternativen Begründungen für die Meldung der Eigenofferten keinen hohen Detailie-
rungsgrad  aufweisen.  Denn  diese  Unternehmen  erklären  insbesondere  nicht,  wie  das  EO-

283 

 
 
System zu einer Zeitersparnis führen soll, wo sie doch selbst angeben, dass Bauherren das 
Leistungsverzeichnis des Erstofferenten ohnehin herausgegeben hätten und ihnen zudem das 
Unternehmen, welches die Eigenofferte erstellt habe, genannt hätten (siehe oben Rz 961 ff.). 
Ein geringer Detaillierungsgrad vermindert die beweismässige Überzeugungskraft einer An-
gabe (siehe oben Rz 126). 

969.  Die Angaben der Toller sind hinsichtlich ihrer beweismässigen Überzeugungskraft über 
den bereits genannten Umfang auch deshalb herabgesetzt, weil die Toller im Zeitverlauf un-
terschiedliche Angaben bezüglich der Gründe für ihre Teilnahme am EO-System gemacht hat 
und immer neue Begründungen nachgeschoben hat (vgl. oben Rz 937 ff). Kommt hinzu, dass 
die Toller ihre Behauptungen oft kaum substantiiert, lediglich Vermutungen anstellt und an den 
entscheidenden  Stellen  im  Vagen  verbleibt.  So  stellt  die  Toller  hinsichtlich  des  angeblichen 
«Missbrauchs» des EO-Systems durch die Weitergabe angeblich verfälschter Leistungsver-
zeichnisse lediglich Vermutungen an; sie gibt lediglich an, dass andere Unternehmen das EO-
System möglicherweise für einen derartigen Zweck missbraucht haben könnten, ohne auch 
nur einen Fall klar zu benennen oder sonstige erklärende Anmerkungen zu machen.1162 Dies-
bezüglich ist zudem anzumerken, dass keines der anderen Unternehmen einen solchen Miss-
brauch beschrieben, geschweige denn beklagt hat. Vergleichbares gilt bezüglich der Behaup-
tung, die Toller habe Eigenofferten gemeldet, weil das EO-Meldesystem «vermutlich» aus dem 
Meldesystem des Baumeisterverbands hervorgegangen sei und sich die Toller deshalb dazu 
verpflichtet  gefühlt  habe,  der  Batigroup  bzw. Implenia  Eigenofferten  zu melden.  Es  ist  nicht 
vorstellbar, dass allein eine solche «Vermutung» dazu führt, dass ein mittelständisches Unter-
nehmen, das augenscheinlich in der Region gut vernetzt war und alle zwei bis vier Wochen an 
MA-Sitzungen  mit  den  anderen  sieben  Unternehmen  zusammen  gekommen  ist,  allein  auf-
grund einer Vermutung über acht Jahre lang wiederholt und in grossem Umfang Eigenofferten 
meldet, ohne auch nur ein einziges Mal abzuklären, ob es tatsächlich eine derartige Melde-
pflicht trifft. 

970.  Kommt hinzu, dass sich aus den Akten überhaupt kein Hinweis ergibt, dass die Implenia 
oder  eine  ihre  Rechtsvorgängerin  vom  Baumeisterverband  «beauftragt»  wurde,  das  EO-
System zu führen. Im Gegenteil hat etwa die De Zanet angegeben, dass sie ihre Eigenofferten 
auch beim Baumeisterverband gemeldet habe.1163 Dies wäre aber gar nicht möglich, wenn die 
Behauptung  der  Toller  zur  «Übertragung»  der  Meldepflicht  auf  die  Implenia  bzw.  eine  ihrer 
Rechtsvorgängerinnen  wahr  wäre.  Es  ist  ausserdem  zu  beachten,  dass  die  Protokollierung 
eines Treffens aus dem Jahr 1995 zeigt, dass schon damals Eigenofferten nicht an den Bau-
meisterverband, sondern an die Georges Leimbacher AG (eine Rechtsvorgängerin der Imple-
nia)  gemeldet  werden  sollten.  Auch  die  Implenia  selbst  hat  nicht  angegeben,  dass  sie  oder 
eine ihrer Rechtsvorgängerinnen vom Baumeisterverband beauftragt worden sei. Sie hat le-
diglich auf die Vergleichbarkeit des EO-Systems mit dem Meldesystem eines Baumeisterver-
bands hingewiesen.1164 

971.  Die Toller hätte die Möglichkeit gehabt, in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekreta-
riats zu den in Rz 969 f. aufgezeigten Unstimmigkeiten Ausführungen zu machen und diese 
aufzulösen. Dies hat die Toller indes nicht getan. Wie erläutert hat sie lediglich angegeben, 
das Sekretariat habe die Bedeutung des Baumeisterverbands nicht richtig untersucht. Dieser 
Einwand ist angesichts der in Rz 969 f. gemachten Ausführungen nicht verständlich. 

972.  Schon aus den vorangehenden Randziffern ergibt sich, dass die Angaben der De Zanet, 
der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth, der Toller und der Bernet Bau zu alternativen 

1162 Vgl. Act. n° [...]. 
1163 Act. n° [...]. 
1164 Act. n° [...]. 

284 

 
 
 
Zwecken nicht im Einklang mit objektiven Beweisen stehen. Zudem liegen auch objektive Be-
weise vor, welche zeigen, dass es hinsichtlich von EO-Projekten zu gemeinsamen Festlegung 
der Höhe der Eingabesummen gekommen ist (siehe dazu unten Rz 999 ff.). 

973.  Kommt hinzu, dass Beweismittel vorliegen, welche für die Zeit vor 2002 zeigen, dass die 
Unternehmen davon ausgingen, dass Eigenofferten zu melden und zu schützen seien. Schon 
im  Jahr  1995  haben  [Vertreter  der Walo]  (Walo Bertschinger  AG), [Vertreter  der  Hagedorn] 
(Jules  Hagedorn  AG),  [Vertreter  der  De  Zanet]  (De  Zanet  AG),  [Vertreter  der  Oberholzer] 
(Oberholzer) und Vertreter der G. Leimbacher AG und der Stuag AG gemeinsam beschlossen, 
dass «jede Eigenofferte» gemäss Terminprogramm an die G. Leimbacher AG zu melden ist 
(siehe oben Rz 195 ff.).1165 Zu beachten ist, dass diese Verhaltensweise bis Mitte 2009 beibe-
halten wurde. 

974.  Bedeutsam ist diesbezüglich auch die bei der Hagedorn sichergestellte Notiz von Ende 
20011166,  welche  den  acht  Unternehmen  zur  Kenntnis  gelangt  sein  muss  (siehe  dazu  oben 
Rz 201 ff.). Unter dem Traktandum 4 heisst es in der Notiz: 

«Eigenofferten sind ‚heilig‘ bzw. müssen vom Mitbewerber wenn irgendwie ver-
tretbar ‚abgedeckt‘ werden.» 

Unter Traktandum 5.2 wird festgehalten, dass Eigenofferten bis CHF 200‘000 «zu schützen» 
sind. Weiter wird festgehalten, dass sich diese Vorgaben auf die Gebiete See, Gaster, March 
und  Höfe  beschränken.  Dieses  Dokument  zeigt  deutlich,  dass  die  acht  Unternehmen  auch 
schon vor 2002 davon ausgingen, dass gemeldete Eigenofferten zu schützen sind. 

975.  Weiter ist wie erläutert aus dem Umstand, dass alle acht Unternehmen wiederholt und 
in grossem Umfang zwischen 2002 und Mitte 2009 Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet 
haben,  der  Zweck  zu  folgern,  dass  die  gemeldeten  Eigenofferten  zu  schützen  seien  (siehe 
oben Rz 965 f.) und dass auch alle acht Unternehmen aus diesem Grund ihre Eigenofferten 
meldeten. Dabei ist auch beachtlich, dass sich die Verhaltensweisen aller acht Unternehmen 
nach dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes im Jahre 2004 nicht verändert haben 
und aus den objektiven Beweismitteln keinerlei E-Mails oder Besprechungsnotizen ersichtlich 
sind, aus denen auf einen geänderten Zweck der Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen 
zu schliessen wäre. Die einzige Änderung, welche bei den EO-Listen in diesem Zusammen-
hang  ersichtlich  ist,  ist,  dass  am  30. März 2004,  d. h.  zwei  Tage  vor  dem  Inkrafttreten  des 
verschärften Kartellgesetzes, zum letzten Mal solche EO-Listen versendet worden waren, auf 
welchen die Unternehmen mit Unternehmenskürzeln identifiziert waren. Danach waren in der 
letzten Spalte der EO-Listen nur noch die Kennzahlen (siehe dazu oben Rz 286) aufgeführt. 
Dies  weist  auf  eine  Verdunkelungsintention  hin,  welche  gerade  dafür  spricht,  dass  die  acht 
Unternehmen – anders als es die Toller behauptet – mit der Meldung von Eigenofferten für die 
EO-Listen auch nach dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes am 1. April 2004 den 
ursprünglichen Zweck beibehielten. 

976.  Aus alledem ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass alle acht Unternehmen je-
denfalls  zwischen  2001  und  2009  mit  dem  EO-System  bezweckten,  die  auf  den  EO-Listen 
aufgeführten  Projekte  für  das  meldende  Unternehmen  vor  dem  Zugriff  der  jeweils  anderen 
sieben Unternehmen zu sichern. Grund hierfür war, dass mit der Erstellung des Leistungsver-
zeichnisses ein erheblicher Aufwand verbunden war und die Unternehmen verhindern wollten, 
dass ein anderes Unternehmen von dem bereits erstellten Leistungsverzeichnis profitiert und 
den Zuschlag erhält. Dies würde dazu führen, dass der Aufwand des ersteinreichenden Un-
ternehmens nutzlos würde. Wenn nach der Einreichung einer Eigenofferte ein zweites Unter-
nehmen um eine Eigenofferte gebeten wurde, so wurde der Schutz des ersten Unternehmens 
dadurch  erreicht,  dass  das  zweite  Unternehmen,  welche  nach  der  Meldung  vom  Bauherrn 
ebenfalls zur Offerteinreichung angefragt wurden, sich bei dem erstmeldenden Unternehmen 

1165 Vgl. Act. n° [...]. 
1166 Act. n° [...]. 

285 

 
 
 
melden sollten, um mit ihm gemeinsam die Höhe der Eingabesumme der Stützofferte festzu-
legen (siehe dazu sogleich Rz 978 ff.). Der Aufwand des nicht als erstes angefragten Unter-
nehmens bei der Erstellung einer allfälligen Stützofferte wurde dadurch gering gehalten, dass 
es das Leistungsverzeichnis vom meldenden Unternehmen erhielt. Mit Blick auf die Gesamt-
heit der vorliegenden Beweismittel ist mithin auch nicht anzunehmen, dass die Selbstanzeige-
rinnen falsche Angaben betreffend den Zweck des EO-Systems gemacht haben. 

977.  Soweit die Toller geltend macht, die Zusammenarbeit im Rahmen bzw. die Bedeutung 
des Baumeisterverbands sei vom Sekretariat nicht richtig untersucht worden, ist nicht ersicht-
lich,1167 inwiefern dieser Einwand gegen das oben genannte Beweisergebnis sprechen sollte. 
Vorliegend ist Beweis über den Zweck der Zusammenarbeit im Rahmen des EO-Systems ge-
führt worden. Dabei wurde der Zweck des EO-Systems in beweismässiger Hinsicht erstellt. 
Selbst  wenn  es  vorliegend  andere  Zusammenarbeitssysteme  zwischen Bauunternehmen  in 
der  Region  gegeben  hätte  und  diese  möglicherweise  vergleichbare  Zwecke  wie  das  EO-
System gehabt hätten, würde das nichts an den obigen Ausführungen ändern. Ohnehin haben 
die Wettbewerbsbehörden die Rolle des Baumeisterverbands im Rahmen der Beweiswürdi-
gung gewürdigt. Dass die Rolle des Baumeisterverbands nicht im Sinne der Toller gewürdigt 
wurde, stellt keine fehlende Untersuchung der Bedeutung des Baumeisterverbands dar.  

c.  Das weitere Vorgehen nach der Meldung der Eigenofferten für die EO-Listen  

978.  Nachfolgend wird das weitere Vorgehen der Parteien nach der Meldung der Eigenoffer-
ten für die EO-Listen beschrieben. Hierzu haben lediglich die Implenia, die Walo und (teilweise) 
auch  die  Toller  Angaben  gemacht,  da  die  anderen  Unternehmen  ohnehin  bestritten  haben, 
dass das EO-System der Sicherung der Eigenofferten dient (siehe oben Rz 927 ff.). 

979.  Im Gegensatz zum MA-System ist die gemeinsame Festlegung der Höhe der Eingabe-
summen  der  Gewinnerofferte  und  der  Stützofferte(n)  im  EO-System  nicht  immer  notwendig 
gewesen. Denn bei Eigenofferten fordern Bauherren ohnehin nicht immer weitere Eigenoffer-
ten bei anderen Unternehmen an. So ergibt sich etwa aus den Ausführungen der Walo, dass 
Bauherren  bisweilen  auch  Bauaufträge  ohne  die  Einholung  der  Zweitofferte  vergeben.  Ge-
mäss Walo seien [70-90] % der Projekte, für welche die Walo Eigenofferten erstellt habe, ohne 
Vergleichsofferte an sie vergeben worden.1168 Daraus kann gefolgert werden, dass es auch 
nicht hinsichtlich jedes Projekts, welches auf den EO-Listen geführt war, zu einem Austausch 
und einer gemeinsamen Festlegung der Eingabesummen kam.1169 Dies war gar nicht immer 
notwendig.  Das  EO-System  war  mithin  ein  «Sicherungssystem»  für  Eigenofferten,  was  nur 
weitere Schritte erforderte, wenn der Bauherr bei (mindestens) einem der jeweils anderen sie-
ben Unternehmen eine Konkurrenzofferte einholte. 

980.  Dabei ist anzunehmen, dass das EO-System von vorneherein den Konkurrenzdruck zwi-
schen den acht Unternehmen geschwächt hat, da das Unternehmen, welches eine Eigenof-
ferte erstellte, davon ausgehen konnte, dass es die Eigenofferte für EO-Listen melden konnte, 
und sie damit im Regelfall für sich gesichert hatte. Im freien Wettbewerb wäre der Konkurrenz-
druck hingegen höher, da ein Unternehmen, welches ein Projekt durchführen möchte und eine 
Eigenofferte erstellt, nicht wissen kann, ob es weitere Unternehmen gibt, welche um Eigenof-
ferten gebeten wurden und wie hoch die Eingabesummen dieser Unternehmen sein werden. 

981.  Wenn  es  hinsichtlich  gemeldeter  Eigenofferten  dazu  kam,  dass  mindestens  eines  der 
jeweils  anderen  sieben  Unternehmen  ebenfalls  zur  Einreichung  einer  Eigenofferte  gebeten 
wurde, so entstand entsprechend der Zwecksetzung der EO-Listen ein Koordinierungsbedarf 
zwischen den angefragten Unternehmen. Gegenstand dieser Koordinierung war entsprechend 

1167 Act. n° [...]. 
1168 Act. n° [...]. 
1169 Act. n° [...]. 

286 

 
 
 
der Vorgabe, dass Eigenofferten (grundsätzlich) zu schützen sind, nicht, welches Unterneh-
men Schutz erhalten soll, sondern nur die gemeinsame Festlegung der Eingabesumme des-
jenigen Unternehmens, welches als zweites (oder drittes) angefragtes Unternehmen die Of-
ferte des EO-Melders schützen sollte. 

982.  Aus den Angaben der Toller, der Implenia und der Walo folgt dabei, dass die jeweils an 
der Koordination beteiligten Unternehmen nicht an den MA-Sitzungen, sondern bei separaten 
Gesprächen gemeinsam die Höhe der Stützofferten festlegten.1170 Diese Gespräche erfolgten 
entweder an separaten Treffen, telefonisch und/oder per Fax und E-Mail.1171 Im Unterschied 
zur Koordination von MAL-Projekten dürfte diese Koordination der Eigenofferten weniger auf-
wändig gewesen sein. Erstens, weil im EO-System in der Regel nicht mehr bestimmt werden 
muss, welches Unternehmen Schutz erhalten soll – nämlich dasjenige Unternehmen, welches 
die Eigenofferte erstellt hat. Zweitens ist die Anzahl der Unternehmen, welche in die gemein-
same  Festlegung  der  Eingabesummen  einbezogen  wurden,  kleiner  als  bei  MAL-Projekten, 
welche häufig im offenen Verfahren ausgeschrieben wurden.  

983.  Die EO-Listen wurden aber auch an den MA-Sitzungen besprochen. Dies ergibt sich aus 
den objektiven Beweismitteln sowie den Angaben der Selbstanzeigerinnen. So geht aus den 
vorliegenden  Versand-E-Mails  der  Implenia  hervor,  dass  die  aktuellen  EO-Listen  jeweils 
kurz vor den anberaumten MA-Sitzungen versendet wurden. Dies zeigt, dass die EO-Listen 
im  Hinblick  auf  die  MA-Sitzungen  aktualisiert  wurden. Wäre  dies  nicht der  Fall,  so  hätte  es 
nicht eines Gleichlaufs des Sitzungsrhythmus und des Rhythmus des Versands der aktuali-
sierten  EO-Listen  bedurft.  Die Implenia  hat  dementsprechend  angegeben,  dass  die  aktuali-
sierte EO-Liste vor dem Stattfinden der MA-Sitzung versendet [worden sei, damit an den MA-
Sitzungen  jeweils  eine  überarbeitete  Version  der  EO-Liste  habe  verwendet  werden  kön-
nen].1172 Später hat [Vertreter der Implenia] für die Implenia weiter ausgeführt, dass man an 
den MA-Sitzungen die EO-Listen jeweils durchgegangen sei.1173 Auch die Walo hat bestätigt, 
dass die EO-Listen ein Thema der MA-Sitzungen waren. Sie hat dazu ausgeführt, dass an den 
Sitzungen  die  Eigenofferten  nachgetragen  [worden  seien],  welche  zwischen  dem  «Abgabe-
tag» (= Termin für die Meldung der Eigenofferten bei der Implenia) und der MA-Sitzung erstellt 
worden [sei].1174 Wie bereits erläutert, war zudem in den Traktandenlisten der Einladungen zu 
den  Sitzungen  von  1994  und  1995  ein  Traktandum  «Eigenofferte»  erwähnt  (siehe  oben 
Rz 257). Die Eigenofferten waren also in diesen Jahren und auch später ein fester Bestandteil 
der MA-Sitzungen. 

984.  Was genau die acht Unternehmen bezüglich der EO-Listen an den MA-Sitzungen be-
sprochen  haben,  konnte  nicht  gänzlich  aufgeklärt  werden.  Wie  erläutert  wurde  an  den  MA-
Sitzungen aber in der Regel nicht die Höhe der Eingabesummen betreffend EOL-Projekte ab-
gestimmt  (siehe  oben  Rz 982).  Auch  war  die  Festlegung  des  schutznehmenden  Unterneh-
mens  in  der  Regel  nicht  erforderlich,  weil  dieses  entsprechend  der  Zwecksetzung  des  EO-
Systems  bereits  feststand.  Die  Angaben  der  Selbstanzeigerinnen  sowie  die  objektiven  Be-
weismittel zeigen jedoch, dass im Einzelfall doch eine Festlegung des schutznehmenden Un-
ternehmens notwendig war.  

985.  So konnte im Einzelfall zwischen zwei Unternehmen der MA-Sitzungen hinsichtlich eines 
Projekts  ein  Interessenskonflikt  entstehen:  Dies  war  zu  erwarten,  wenn  zwei  Unternehmen 
unabhängig voneinander Eigenofferten hinsichtlich desselben Projekts erstellt haben, welche 
sie dann auch beide gleichzeitig oder knapp hintereinander bei der Implenia gemeldet haben. 
Die  Walo  hat  bezüglich dieser  Konstellation  ausgeführ[,  dass  unter  diesem  Traktandum  die 

1170 […]. 
1171 […]. 
1172 Act. n° [...]. 
1173 Act. n° [...]. 
1174 Act. n° [...]. 

287 

 
 
 
anstehenden Eigenofferten genannt und allenfalls Interessebekundungen abgegeben worden 
seien, wenn mehrere Unternehmen zu Eigenofferten aufgefordert worden seien.]1175 

986.  Die vorliegenden objektiven Beweise geben zudem Hinweise darauf, dass eine Koordi-
nation hinsichtlich der Frage des schutznehmenden Unternehmens in der MA-Sitzung notwen-
dig war, wenn zwei Unternehmen betreffend ein besonders wertvolles Projekt zu Eigenofferten 
eingeladen wurden oder solche bereits erstellt und gemeldet hatten. Dass es derartige Kons-
tellationen gegeben hat, geht aus den Notizen von [Vertreter der Hagedorn] von Ende 2001 
hervor  (siehe  dazu  auch  Rz 201 ff.).  In  dieser  Notiz  ist  festgelegt,  dass  Eigenofferten  bis 
CHF 200‘000 zur schützen seien. Bei einer höheren Eingabesumme, sei die Eigenofferte nur 
«prioritär» zu behandeln.1176 Es ist daher anzunehmen, dass bei besonders wertvollen Aufträ-
gen,  für  welche  mindestens  eines  der  acht  Unternehmen  zu  einer  Eigenofferte  eingeladen 
worden war, bisweilen Koordinierungen hinsichtlich der Festlegung des Zuschlagsempfängers 
an der MA-Sitzung erfolgten. 

987.  Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  es  das  EO-System  nach  der  Meldung  einer 
Eigenofferte für die EO-Listen nicht immer erforderte, dass sich die Unternehmen auch weiter 
koordinierten. Eine Koordination wurde überhaupt nur notwendig, wenn ein zweites Unterneh-
men vom Bauherrn zur Abgabe einer Eigenofferte aufgefordert wurde. In diesem Fall gingen 
die  acht  Unternehmen  entsprechend  der  Zwecksetzung  des  EO-Systems  davon  aus,  dass 
dasjenige Unternehmen, welches die Eigenofferte für die EO-Listen gemeldet hat, grundsätz-
lich  auch  als  Zuschlagsempfänger  feststeht.  Die  gemeinsame  Festlegung  der  Höhe  der 
Stützofferten erfolgte in separaten Gesprächen, etwa in Sitzungen, Telefonaten und/oder per 
Fax oder E-Mail. Nur wenn zwei Unternehmen hinsichtlich desselben Projekts gleichermassen 
Eigenofferten eingereicht haben und diese auch für die EO-Listen gemeldet hatten, oder es 
sich um einen besonders wertvollen Auftrag handelte, konnte ein Interessenskonflikt entste-
hen.  In  diesen  Fällen  mussten  sich  die  beteiligten  Unternehmen  auch  über  den  Zuschlags-
empfänger einigen. 

d.  Zwischenergebnis 

988.  In diesem Abschnitt wurde gezeigt, dass die acht Unternehmen zwischen 2001 und 2009 
mit dem EO-System bezweckten, die auf den EO-Listen aufgeführten Projekte für das mel-
dende  Unternehmen  vor  dem  Zugriff  der  jeweils  anderen  sieben  Unternehmen  zu  sichern. 
Grund hierfür war, dass mit der Erstellung des Leistungsverzeichnisses ein erheblicher Auf-
wand verbunden war und die Unternehmen verhindern wollten, dass ein später ebenfalls vom 
Bauherrn angefragtes Unternehmen von dem bereits erstellten Leistungsverzeichnis profitiert 
und dann den Zuschlag erhält. Dies würde dazu führen, dass der Aufwand des ersteinreichen-
den Unternehmens nutzlos würde.  

989.  Das EO-System erforderte darüber hinaus nicht in jedem Fall eine weitere Koordination, 
denn die acht Unternehmen gingen ja ohnehin davon aus, dass dem meldenden Unternehmen 
das Projekt, für das das Unternehmen als erstes eine Eigenofferte eingereicht hat, «zusteht». 
Eine Koordination war nur notwendig, wenn ein zweites der acht Unternehmen vom Bauherrn 
zu einer Eigenofferte angefragt wurde. In diesem Fall wurde die Höhe der Eingabesumme der 
Stützofferten in separaten Gesprächen, etwa in Sitzungen, Telefonaten und/oder per Fax oder 
E-Mail ausgetauscht. Der Aufwand eines als zweites oder drittes angefragten Unternehmens 
für die Erstellung seiner Stützofferte wurde dadurch gering gehalten, dass dieses Unterneh-
men das Leistungsverzeichnis vom Unternehmen erhielt, welches die Eigenofferte für die EO-
Listen gemeldet hatte. Nur wenn zwei Unternehmen hinsichtlich desselben Projekts gleicher-
massen Eigenofferten eingereicht haben und diese auch für die EO-Listen gemeldet hatten, 
oder es sich um einen besonders wertvollen Auftrag handelte, konnte ein Interessenskonflikt 

1175 Act. n° [...]. 
1176 Act. n° [...]. 

288 

 
 
 
entstehen.  In  diesen  Fällen  mussten  sich  die  beteiligten  Unternehmen  auch  über  den  Zu-
schlagsempfänger einigen. 

A.5.4.2.3  Die Umsetzung des EO-Systems 

990.  Wie soeben erläutert, erforderte das EO-System, dass die Höhe der Eingabesummen 
der Stützofferten gemeinsam festgelegt werden musste, wenn ein zweites der acht Unterneh-
men ebenfalls zur Abgabe einer Eigenofferte eingeladen wurde. Im Folgenden wird gezeigt, 
dass es zu solchen Festlegungen gekommen ist und dass der Zweck des EO-Systems, die 
auf den EO-Listen aufgeführten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der 
jeweils anderen sieben Unternehmen zu sichern, erfüllt wurde. 

a.  Erfolg der Umsetzung 

991.  Die  Selbstanzeigerinnen  haben  unabhängig  voneinander  ausgeführt,  dass  das  EO-
System bis Mitte 2009 [funktioniert habe].1177 Aus Sicht der Implenia war das Funktionieren 
des EO-Systems ein wichtiger Grund dafür, dass die Zusammenarbeit fortgesetzt wurde, ob-
wohl die Koordination von MAL-Projekten ab 2008 immer schwieriger wurde. Im März 2015 
erläuterte [Vertreter  der Implenia]  für  die  Implenia  den  Begriff  des  Funktionierens.  Er führte 
aus, dass dies bedeute, dass die Erstellerin der gemeldeten Eigenofferte meistens auch den 
Zuschlag  erhalten  habe.1178 Mindestens  habe  dies  so für  die  Implenia  zugetroffen.  Implenia 
geht davon aus, dass die anderen Unternehmen auch ein Interesse an dem EO-System hat-
ten.1179  

992.  Auch Walo bestätigt, dass das EO-System erfolgreich umgesetzt wurde. Sie hat dazu 
[angegeben, dass in 95 % der Fälle, bei denen ein zweites Unternehmen um eine Eigenofferte 
angefragt worden sei, eine Stützofferte eingereicht worden sei].1180 

993.  Auch objektive Beweise zeigen das Funktionieren des EO-Systems. So zeigen etwa die 
drei  Eigenoffertmeldungen  der  Hagedorn  aus  dem  Jahr  2009,  welche  sichergestellt  werden 
konnten, dass von den von der Hagedorn gemeldeten EOL-Projekten mehr an die Hagedorn 
vergeben wurden (nämlich 10 Projekte) als an andere Unternehmen.1181 Auch wenn dies nur 
einen Teilausschnitt betrifft, so zeigt dies doch für diesen kurzen Zeitraum und für die Hage-
dorn, dass die Zusammenarbeit entsprechend dem festgelegten Zweck funktionierte. Dies gilt 
insbesondere  vor  dem  Hintergrund,  dass  einige  Unternehmen  angegeben  haben,  dass  die 
Zusammenarbeit gegen Ende des Zusammenarbeitszeitraums immer schlechter funktioniert 
habe. 

994.  Zuletzt ist auf den Umstand zu verweisen, dass alle acht Unternehmen, insbesondere 
diejenigen Unternehmen, welche angegeben haben, dass sie kaum noch an der Zusammen-
arbeit beteiligt gewesen seien (z. B. die Reichmuth und die Toller), zwischen 2002 und Mitte 
2009 wiederholt, in grossem Umfang und unverändert Eigenofferten für die EO-Listen gemel-
det  haben.  Dieser  Umstand  belegt  schon  für  sich,  dass  das  EO-System  funktioniert  haben 
muss, da nicht plausibel ist, dass die acht Unternehmen den Aufwand des EO-Systems über 
eine so lange Zeit unverändert betrieben hätten, wenn es ihnen keinen Ertrag erbracht hätte. 

995.  Es ist damit als bewiesen anzusehen, dass das EO-System unter Beteiligung aller acht 
Unternehmen zwischen 2002 und Mitte 2009 funktionierte. Dies bedeutet, dass das Unterneh-
men,  welches  eine  Eigenofferte  für  die  EO-Liste  gemeldet  hat,  meistens  auch  den  Auftrag 
erhalten hat. 

1177 Act. n° [...]. 
1178 Act. n° [...]. 
1179 Act. n° [...]. 
1180 Act. n° [...]. 
1181 Act. n° [...]. 

289 

 
 
 
996.  Eine genauere Erfolgsquote, mit welcher die Anzahl und der Wert der Projekte, bei de-
nen der EO-Melder auch den Zuschlag vom Bauherrn erhalten hat, konnte – anders als für 
das MA-System (siehe dazu oben Rz 827 ff.) – nicht berechnet werden. Denn wie bereits er-
läutert (siehe oben Rz 893 ff.), konnte nicht für alle EOL-Projekte das Gewinnerunternehmen 
ermittelt werden. Insbesondere war es wegen der Vielzahl der Bauherren nicht möglich, diese 
alle zu kontaktieren, um von ihnen zu erfahren, ob andere als die acht Unternehmen den Zu-
schlag erhalten haben. Dies wäre aber als Information bedeutsam gewesen, um zu eruieren, 
ob das EO-System von Drittunternehmen unterlaufen worden ist. Kommt hinzu, dass die ge-
meldeten Eigenofferten selbst von den Unternehmen nicht mehr identifiziert werden konnten 
bzw. die acht Unternehmen überhaupt keine Rückmeldung von Bauherren erhalten haben, ob 
die Eigenofferte anderweitig erteilt worden ist oder ob es gar keine Ausführung gab.1182 

997.  In ihren Stellungnahmen zum Antrag machen die Toller, die Hagedorn und die Bernet 
Bau geltend, es könne keine Aussage über den Erfolg der Umsetzung gemacht werden, da 
keine gemeinsamen Festlegungen der Höhe der Eingabesummen nachgewiesen seien und 
zudem der Bauherr nur in wenigen Fällen überhaupt bei einem weiteren Unternehmen eine 
Eigenofferte eingefordert habe. Der Bauherr habe sich bei seiner Anfrage ohnehin schon ent-
schieden,  welches  Unternehmen  er  beauftragen wolle.1183  Vergleichbares  hat  [Vertreter  der 
Oberholzer] an seiner Anhörung ausgeführt.1184 Diese Ausführungen sind weder überzeugend 
noch ändern sie etwas an den vorangegangen Ausführungen. Wie bereits erläutert, bemisst 
sich der Erfolg der Umsetzung des EO-Systems aufgrund seiner Funktionsweise nicht primär 
daran,  ob  es  zur  gemeinsamen  Festlegung  der  Höhe  der  Eingabesummen  gekommen  ist. 
Massgeblich ist vielmehr, ob der Zweck des EO-Systems, die gemeldeten Eigenofferten für 
das meldende Unternehmen zu sichern, auch erreicht werden konnte. Dies ist nach Überzeu-
gung der Wettbewerbsbehörden der Fall (siehe oben Rz 991 ff.). Ob dieser Zweck im Einzelfall 
dadurch erreicht wurde, dass bei einer – eher seltenen – Anfrage eines zweiten Unternehmens 
eine Stützofferte organisiert wurde oder schlicht dadurch, dass es keine zweite Anfrage gab, 
ist nicht von Bedeutung. Bedeutsam ist einzig, dass die acht Unternehmen nach der Funkti-
onsweise  des  EO-Systems  davon  ausgingen,  dass  sie  für  ihre  gemeldeten  Projekte  in  der 
Regel den Zuschlag erhalten sollten und ihnen von den anderen Teilnehmern des EO-Systems 
in der Regel keine Konkurrenz drohte. 

998.  Die Bernet Bau und die Toller führen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekreta-
riats aus, das System könne nicht erfolgreich gewesen sein. Denn sie hätten nur einen Bruch-
teil der von ihnen gemeldeten Offerten auch tatsächlich gewonnen. Die Toller gibt an, sie habe 
in den Jahren 2006–2009 bei 52 von 149 gemeldeten Eigenofferten den Zuschlag erhalten.1185 
Die Bernet Bau führt aus, sie habe in diesem Zeitraum bei 7 von 60 gemeldeten Eigenofferten 
den Zuschlag erhalten. Allerdings ist auch mit Blick auf diese Verhältnisse nicht anzunehmen, 
dass das EO-System nicht funktionierte. Denn zum einen ist eine teilweise Zielerreichung ein 
Teilerfolg.  Und  zum  anderen  ist  für  die  Beurteilung  des  Erfolgs  des  EO-Systems  nicht  das 
Verhältnis der Zuschläge bei EO-Projekten zu den gemeldeten Eigenofferten entscheidend, 
sondern vielmehr, wie das Verhältnis von erfolgreichen Eigenofferten zur Anzahl der tatsäch-
lich  gerechneten  Eigenofferten  in  der  massgeblichen  Zeit  gewesen  wäre,  wenn  das  EO-
System  nicht  bestanden  hätte.  Dieses  ist  nicht  feststellbar.  Ohnehin  ist  aus  dem  Umstand, 
dass die acht Unternehmen fast alle ihrer selbst gerechneten Eigenofferten gemeldet haben, 
zwingend zu schliessen, dass aus ihrer Sicht das EO-System ausreichend erfolgreich war. 

b.  Umsetzung am Beispiel ausgewählter Fälle 

999.  Nachfolgend werden drei ausgewählte Fallbeispiele, welche die Vorgehensweise bei der 
gemeinsamen Festlegung der Eingabesummen bei EOL-Projekten anhand von objektiven Be-

1182 Vgl. Act. n° [...]. 
1183 Vgl. Act. n° [...]. 
1184 Act. n° [...]. 
1185 Act. n° [...]. 

290 

 
 
 
weisen exemplarisch aufzeigen, beschrieben. Bei diesen Fällen handelt es sich nur um Bei-
spiele. Es ist davon auszugehen, dass es entsprechend der Zwecksetzung des EO-Systems 
über diese drei Fälle hinaus zu einer Vielzahl von gemeinsamen Festlegungen der Eingabe-
summen bei EOL-Projekten und entsprechenden Versuchen gekommen ist.1186 Diese Projekte 
können nur nicht immer identifiziert werden. Zu betonen ist erneut, dass es für die nachfolgend 
geschilderten  Vorgänge  nur  dann  einen  Anlass  gab,  wenn  betreffend  ein  konkretes  Projekt 
überhaupt ein zweites Unternehmen bezüglich einer Eigenofferte angefragt wurde. 

1000. Dass über die vorliegenden Beweise hinaus nicht mehr noch mehr objektive Beweise für 
die gemeinsame Festlegung von Eingabesummen vorliegen, ist nicht erstaunlich, da die Zu-
sammenarbeit zwischen den acht Unternehmen etwa vier Jahre vor den ersten Hausdurchsu-
chungen beendet worden war und die Unternehmen ihre Zusammenarbeit nach Aussagen der 
Implenia, der Walo und der Toller nach der Eröffnung der kartellrechtlichen Untersuchungen 
im Aargau und in Zürich als kartellrechtlich heikel ansahen. Zudem ist nicht zu erwarten, dass 
die  Unternehmen  projektbezogene  und  illegale  Tätigkeiten  beweisende  Dokumente  aufbe-
wahren. Dies vor allem mit Blick darauf, dass einige der acht Baufirmen im Jahr 2008 eine 
Ausbildung  bezüglich  des  Kartellrechts  erhielten,  bei  welchen  ihnen  u. a.  empfohlen  wurde, 
allfällig verdächtige Daten und Dokumente zu vernichten1187. In den Handnotizen der Bernet 
Bau zur Ausbildung heisst es zum Beispiel diesbezüglich: 

«Tipp: immer wieder aufräumen (Chefsache). Kreis von Mitwissern intern wie 
extern möglich klein halten» 

Beispiel 1:  [Projektname]([…] 2008) 

1001. Die folgende E-Mail wurde in den elektronischen Daten der [eine Verfahrenspartei] ] ge-
funden: E-Mail vom Sekretariat der [eine Verfahrenspartei] an [eine Verfahrenspartei] am Don-
nerstag […] 2008 an die E-Mail Adresse von [Vertreter der Verfahrenspartei]:  

«Gemäss Besprechung mit Hr. [Vertreter der [eine Verfahrenspartei]] erhalten 
Sie im Anhang die Offerte [eine Verfahrenspartei]. Mit der Bitte um Eingabe ca. 
2-3 % höher. Preise +/- anpassen. Die offizielle Offerte verschickt […] mit Ein-
gabetermin.»1188 

1002. Entsprechend der obigen Ausführungen ist in dieser E-Mail an die [eine Verfahrenspar-
tei]  eine  Anfrage  um  eine  Stützofferte  zu  sehen.  Denn  die  [Projektname]  ist  in  der  EOL 
2008_[…]1189 als neue Eigenofferte von [Kennziffer] ([eine Verfahrenspartei]) in fetter Schrift 
enthalten (EO Nr. […]). Die [eine Verfahrenspartei]  wurde auch zur Offerterstellung eingela-
den.1190 

1003. In  ihrer  Stellungnahme1191  nennt  die  [eine  Verfahrenspartei]  hauptsächlich  zwei  Argu-
mente,  um  die  oben  genannte  «rätselhafte  E-Mail»  der  [eine  Verfahrenspartei]  zu  erklären: 
Erstens sei die Offerte der [eine Verfahrenspartei] «vermutlich» schon geschickt worden, bevor 
die [eine Verfahrenspartei] die E-Mail der [eine Verfahrenspartei] erhalten habe. Die E-Mail sei 
erst am […] 2008, zur Kenntnis genommen worden. Der Eingabetermin für die Offerte sei am 
[…] 2008, um 9 Uhr abgelaufen. Um solche Fristen zu erfüllen, würden Offerten in einem sol-
chen Fall standardmässig bei der [eine Verfahrenspartei] schon am Donnerstag abgeschlos-
sen und versandt. Zweitens verweist die [eine Verfahrenspartei] darauf, dass die der E-Mail 

1186 Siehe insbesondere  die geschützten  EO-Projekte zugunsten Reichmuth  im Jahr 2009, welche  in 
der HAL enthalten sind: z. B. […] (HAL […] und EO 2009_22, EO Nr. 1643) und […] (HAL […] und 
EO 2009_14, EO Nr. 1615, vgl. Abbildung 40). 

1187 Act. n° [...]. 
1188 Act. n° [...].  
1189 Act. n° [...]. 
1190 Act. n° [...]. 
1191 Act. n° [...]. 

291 

 
 
 
angehängte Offerte der [eine Verfahrenspartei] keine Eingabepreise enthalte. Damit könnten 
die Eingabepreise gar nicht koordiniert worden sein. 

1004. Bezüglich des ersten Arguments ist ein Preisaustausch vor Eingabefrist ein Preisaus-
tausch, selbst wenn er kurz vor Eingabefrist erfolgt. Die Behauptung der [eine Verfahrenspar-
tei], dass die [eine Verfahrenspartei]-Offerte bereits versendet gewesen sei, als man bei der 
[eine Verfahrenspartei] von der E-Mail der [eine Verfahrenspartei] erfahren habe, wird zudem 
von  der  internen  E-Mail  von  [Vertreter  der  [eine  Verfahrenspartei]]  an  [Mitarbeiter  der  [eine 
Verfahrenspartei]] widerlegt. In dieser E-Mail vom […] 2008, 8:20 Uhr heisst es: 

«[Vorname des Mitarbeiters einer Verfahrenspartei] 
Hast Du da irgendwas an [Vorname des Vertreters einer 
Verfahrenspartei] versproche? 
Haben wir das Devi überhaupt. 
Gruss 
[Vorname des Vertreters einer Verfahrenspartei]»1192 

1005. Diese E-Mail zeigt, dass man bei der [eine Verfahrenspartei] am […] 2008 durchaus noch 
erwogen hat, auf das Schutzbegehren der [eine Verfahrenspartei] einzugehen. Wäre die [eine 
Verfahrenspartei]-Offerte schon versendet gewesen, so müsste sich [Vertreter der [eine Ver-
fahrenspartei]] weder fragen, ob man bei der [eine Verfahrenspartei] «[Vorname eines Vertre-
ters einer Verfahrenspartei]» irgendetwas «versprochen» habe, noch darüber nachdenken, ob 
die [eine Verfahrenspartei] über das Leistungsverzeichnis («Devi») der [eine Verfahrenspartei] 
verfüge. Wäre die [eine Verfahrenspartei]-Offerte bereits versendet gewesen, so wäre im Ge-
genteil gar keine Reaktion zu erwarten gewesen oder aber, dass [Vertreter der eine Verfah-
renspartei] mitteilt, dass die [eine Verfahrenspartei]-Offerte bereits versendet worden ist. Die 
Frage  nach  dem  Leistungsverzeichnis  der  [eine  Verfahrenspartei]  zeigt  im  Gegenteil,  dass 
[Vertreter  eine  Verfahrenspartei]  am  Morgen  des  […]  2008  erwogen  hat,  entsprechend  der 
Zwecksetzung des EO-Systems eine Offerte mit einer höheren Eingabesumme einzureichen. 

1006. Auch der Hinweis der [eine Verfahrenspartei] darauf, dass den E-Mails nicht die Einga-
besumme  der  [eine  Verfahrenspartei]  zu  entnehmen  ist,  spricht  nicht  dagegen,  dass  es  zu 
einer Umsetzung des EO-Systems gekommen ist. Dies gilt insbesondere, weil der E-Mail von 
[Vertreter einer Verfahrenspartei] zu entnehmen ist, dass eine telefonische Besprechung statt-
gefunden hat. 

1007. Gemäss  Zuschlagsverfügung  hat  die  [eine  Verfahrenspartei]  den  Zuschlag  (CHF […]) 
erhalten.1193  Die  [eine  Verfahrenspartei]  hat  eine  Eigenofferte  mit  einer  höheren  Eingabe-
summe eingereicht, welche knapp […] % über der Eingabesummer der [eine Verfahrenspartei] 
lag. 

1008. In Verbindung mit den oben genannten Beweisen zur Funktionsweise und zum Zweck 
des EO-Systems zeigen die zwei E-Mails, dass sich die [eine Verfahrenspartei] und die [eine 
Verfahrenspartei]  betreffend  das  Projekt  […] ([…]  2008)  hinsichtlich  der Höhe  der  Eingabe-
summen ihrer Eigenofferten besprochen haben. Dies ist insbesondere deshalb anzunehmen, 
weil die eine Verfahrenspartei] selbst angegeben hat, dass sie noch im Jahr 2008 um Stützof-
ferten gebeten worden sei und diesen Anfragen unter gewissen Umständen auch entsprochen 
habe (siehe oben Rz 939 f.). Der Umstand, dass die [eine Verfahrenspartei], welche ihre Ei-
genofferte zuvor für die EO-Listen gemeldet hatte, das Projekt erhalten hat, zeigt, dass das 
EO-System an dieser Stelle erfolgreich umgesetzt worden ist. 

1009. In ihrer Stellungnahme zum Antrag macht die [eine Verfahrenspartei] geltend, dass die 
ursprüngliche Offerte der [eine Verfahrenspartei] tiefer gewesen sein «könnte» als diejenige 

1192 Act. n° [...]. 
1193 Act. n° [...]. 

292 

 
 
 
von [eine Verfahrenspartei] und dass die Vergabestelle der [eine Verfahrenspartei] nachträg-
lich vergaberechtswidrig die Möglichkeit gegeben habe, ihre Offerte nachzubessern und die 
[eine  Verfahrenspartei]  deshalb  den  Zuschlagsentscheid  erhalten  hätte.1194  Dies  zeige  der 
Vergabeentscheid,  welcher  sich  auf  bereinigte  Nettopreise  (inkl.  Mehrwertsteuer)  beziehe. 
Diese Einwände überzeugen nicht. Wie selbst die [eine Verfahrenspartei] ausführt, ist dieses 
Vorbringen nur eine Vermutung und aus Sicht der Wettbewerbsbehörden nicht plausibel. Denn 
wie in Rz 1008 erläutert, hat die [eine Verfahrenspartei] selbst eingestanden, dass sie im Jahr 
2008 bisweilen noch Schutz gewährt hat. Aber selbst wenn es in diesem Einzelfall zu einer 
Nachbesserung des Preises gekommen wäre, so wäre immer noch belegt, dass die [eine Ver-
fahrenspartei] die [eine Verfahrenspartei] um die Eingabe einer Stützofferte gebeten hatte und 
die [eine Verfahrenspartei] zumindest erwogen hat, darauf einzugehen (vgl. Rz 1004 f.). 

Beispiel 2: [Projektname] ([…] 2008) 

1010. In den Dokumenten von [eine Verfahrenspartei] wurden zwei Faxe beschlagnahmt, wel-
che eine nicht erfolgreiche Umsetzung des EO-Systems zeigen. Eine solche ist von Bedeu-
tung,  weil  sie  die  Preiserhöhung  illustrieren  kann,  welche  aus  dem  EO-System  resultieren 
kann. Dies wäre hingegen bei einer erfolgreichen Koordinierung kaum möglich, weil in einer 
solchen Konstellation der Preis, welcher ohne Koordination im freien Wettbewerb gebildet wor-
den wäre, nicht feststellbar ist. 

1011. Die Eigenofferte betreffend das Projekt […], wurde von der [eine Verfahrenspartei] für 
die EOL 2008_[…]1195 gemeldet.1196 Am […] 2008 hat die [eine Verfahrenspartei] eine Eigen-
offerte für CHF […] eingereicht1197 und ihre Offerte an [Vertreter einer Verfahrenspartei] zuge-
stellt.1198 Auf dieser Offerte findet sich die handschriftliche Mitteilung: «Gemäss Besprechung 
mit [Vertreter der [eine Verfahrenspartei]]». 

1012. Entsprechend der obigen Ausführungen ist in dieser Mitteilung an die [eine Verfahrens-
partei] eine Anfrage um eine Stützofferte zu sehen. Denn die [eine Verfahrenspartei] hat die 
Eigenofferte für die EO-Listen gemeldet, sie hat einem der acht Unternehmen die Höhe ihrer 
Eingabesumme mitgeteilt und augenscheinlich mit der [eine Verfahrenspartei] telefoniert. 

1013. Die [eine Verfahrenspartei] hatte allerdings bereits am […] 2008 eine Kostenschätzung 
für dieses Projekt von CHF[…] Netto bei […] eingereicht.1199 [Vertreter einer Verfahrenspartei] 
sendete daher am […] 2008 um 6:17 Uhr ein Fax an die [eine Verfahrenspartei], welches die 
Kostenschätzung der [eine Verfahrenspartei] enthält. Darauf ist handschriftlich vermerkt: «Wir 
mussten vor Dir eingeben und konnten nicht korrigieren! Gruss [Vorname des Vertreters der 
[eine Verfahrenspartei]]».1200 

1014. Während einer Parteieinvernahme wurde [Vertreter einer Verfahrenspartei] zu diesem 
Dokument befragt. [Vertreter einer Verfahrenspartei] konnte allerdings nicht erklären, was er 
mit «korrigieren» gemeint haben könnte. Den Preisunterschied zwischen der Offerte von [eine 
Verfahrenspartei] und der Eingabe der [eine Verfahrenspartei] erkläre sich dadurch, dass [eine 
Verfahrenspartei] eine Eigenofferte eingereicht habe und [eine Verfahrenspartei] eine Kosten-
schätzung. Die Eigenofferte beruhe auf einer Massaufnahme, was bei einer Kostenschätzung 

1194 Act. n° […]. 
1195 Act. n° [...]. 
1196 DOP Nr. 1028. 
1197 Act. n° [...]. 
1198 Act. n° [...]. 
1199 Act. n° [...]. 
1200 Act. n° [...]. 

293 

 
 
 
nicht der Fall sei. [Vertreter einer Verfahrenspartei] konnte auch nicht sagen, ob der Austausch 
von Preisen bei Eigenofferten üblich ist.1201  

1015. Diese Ausführungen überzeugen nicht. Denn es wäre anzunehmen, dass eine Person 
ihre eigenen Ausführungen erklären kann. Aus der Mitteilung der [eine Verfahrenspartei] an 
die [eine Verfahrenspartei] ist mit Blick auf die obigen Ausführungen zum Zweck und zur Funk-
tionsweise des EO-Systems daher zu folgern, dass die [eine Verfahrenspartei] unter normalen 
Umständen dazu bereit gewesen wäre, ihre Eingabesumme auf Wunsch von [eine Verfahren-
spartei]  zu  korrigieren  (und  konnten  nicht  «korrigieren»).  In  diesem  Fall  war  dies  allerdings 
nicht  möglich,  weil  die  [eine  Verfahrenspartei]  ihre  Eigenofferte  bzw.  ihre  Kostenschätzung 
bereits eingereicht hatte. 

1016. Trotz  der  Ausführungen der  [eine  Verfahrenspartei]  zu  den  Preisunterschieden  ist  die 
WEKO der Auffassung, dass diese Beweisstücke illustrieren, wie hoch der Schaden des Bau-
herrn hätte sein können, wenn die Zusammenarbeit in dem konkreten Fall funktioniert hätte. 
Zwar  ist  anzunehmen,  dass  die  Eigenofferte  der  [eine  Verfahrenspartei]  bei  genauem  Aus-
mass etwas höher hätte sein können. Gleichwohl hätte das wohl kaum den bestehenden Preis-
unterschied in Höhe von 25 % zwischen der Eigenofferte von [eine Verfahrenspartei] und der 
Offerte der [eine Verfahrenspartei] egalisiert.  

Beispiel 3: [Projektname] ([…] 2006) 

1017. Zuletzt wird beispielhaft illustriert, wie sich die Unternehmen koordinierten, wenn es zu 
einem Interessenskonflikt hinsichtlich eines EOL-Projekts kam. 

1018. Am […] 2006 meldete die [eine Verfahrenspartei] eine Eigenofferte betreffend das Pro-
jekt […] für die EO-Liste 2006_[…] (EO Nr. […]).1202 

1019. Am […] 2006 versandte [Vertreter einer Verfahrenspartei] an [Mitarbeiter einer Verfah-
renspartei] eine E-Mail, welcher zwei Varianten einer Eigenofferte der [eine Verfahrenspartei] 
betreffend das Projekt  […] (einmal mit Hartbetonbelag für CHF […] und einmal mit Schwarz-
belag für CHF […]) angehängt waren. [Vertreter einer Verfahrenspartei] schrieb dazu: «Beilie-
gend habe ich Dir die Offerten Beton und Schwarz. Bite gib mir ein Tel.» 1203 

1020. Die [eine Verfahrenspartei] hat für das betreffende Projekt am […] 2006 eine Offerte mit 
Schwarzbelag für CHF […] eingereicht – also zum identischen Preis der Offerte, welche das 
Unternehmen B drei Tage zuvor der [eine Verfahrenspartei] zugestellt hatte. Nach Erinnerung 
des damaligen [Vertreters] der [eine Verfahrenspartei] habe die [eine Verfahrenspartei] auch 
eine Offerte betreffend Hartbetonbelag eingereicht.1204 

1021. Aus den internen Listen der [Verfahrenspartei] geht hervor, dass die [eine Verfahrens-
partei] am […] 2006, also fast einen Monat später, eine Offerte mit einer Eingabesumme in 
Höhe von CHF[…].- (exkl. MWST) eingegeben hat.1205 

1022. Der Bauherr hat sich für die Schwarzbelagsvariante entschieden und das Projekt an die 
[eine Verfahrenspartei] vergeben.1206 Aus den Akten geht nicht hervor, an welchem Datum der 
Bauherr die Vergabe bekannt gab. 

1201 Act. n° [...].  
1202 Act. n° [...], S. 1455 (EO 2006_36). Die EOL wurde am 5.9.2006 von [Mitarbeiter der Implenia] an 

sämtliche acht Unternehmen gesandt.  

1203 Act. n° [...]. 
1204 Act. n° [...]. 
1205 Act. n° [...].  
1206 Act. n° [...]. 

294 

 
 
 
1023. Die [eine Verfahrenspartei] hat zu den genannten Beweisstücken Stellung bezogen. Da-
rin gibt die [eine Verfahrenspartei] an, dass sich der damalige [Vertreter] von [eine Verfahren-
spartei] nicht erinnern könne, ob zwischen der [eine Verfahrenspartei] und der [eine Verfah-
renspartei] betreffend dieses Projekt eine gemeinsame Festlegung des Zuschlagsempfängers 
oder der Stützofferten gekommen sei. Es könne auch sein, dass die [eine Verfahrenspartei] 
die [eine Verfahrenspartei]  um eine Subunternehmerofferte bat, da die [eine Verfahrenspartei] 
zwar Schwarzbeläge, nicht aber Hartbetonbeläge offerieren könne.1207  

1024. Auch  die  [eine  Verfahrenspartei]  gab  an,  dass  sie  keine  Hartbetonbeläge  erstellen 
könne. Die von der [eine Verfahrenspartei] übersandten Offerten seien daher Subunterneh-
merofferten. Zudem gibt die [eine Verfahrenspartei] an, dass sie zwei Varianten eingegeben 
habe, einmal eine reine Belagsvariante und einmal eine Offerte betreffend Hartbeton mit der 
[eine Verfahrenspartei] als Subunternehmerin.1208 

1025. Die Erklärung, es handle sich um Subunternehmerofferten, ist nicht plausibel, da sich in 
den von der [eine Verfahrenspartei] übersandten Eigenofferten an die [eine Verfahrenspartei] 
erstens keine Hinweise auf eine Subunternehmerofferte finden lassen und zweitens die [eine 
Verfahrenspartei] selbst genau zu der Eingabesumme (CHF […]) eingegeben hat, welche in 
der zuvor an die [A AG]  übersandten Offerte enthalten war. Wenn es sich bei den an die [eine 
Verfahrenspartei]  übersandten  Offerten  tatsächlich  um  Subunternehmervarianten  gehandelt 
hätte, so müsste sich ein Hinweis darauf finden, dass die übersandten Offerten nur Teilleis-
tungen betreffen. Denn andernfalls würde ja die [eine Verfahrenspartei] den gesamten Auftrag 
– im Namen der [eine Verfahrenspartei] – erfüllen. Welchen Zweck oder Vorteil ein solches 
Arrangement für die [eine Verfahrenspartei] gehabt haben könnte, ist nicht ersichtlich. Die an 
die [eine Verfahrenspartei] übersandte Offerte betrifft jedoch offensichtlich keine Teilleistung, 
da die von der [eine Verfahrenspartei] letztlich beim Bauherrn eingereichte Offerte (zumindest 
preislich) exakt der angeblichen Subunternehmerofferte entsprach. Die von der [eine Verfah-
renspartei] vor Eingabe der Offerten beim Bauherrn an die [eine Verfahrenspartei] übersand-
ten Offerten können also keine Subunternehmerofferten gewesen sein. 

1026. Die genannten Beweisstücke zeigen vielmehr, dass die [eine Verfahrenspartei] der [Ver-
fahrenspartei] bezüglich dieses Projekts ihre Preise vor Eingabe der Offerten genannt und sie 
um ein Telefonat gebeten hat. Darüber hinaus zeigen diese objektiven Beweismittel, dass die 
[eine Verfahrenspartei] eine Offerte mit einer höheren Eingabesumme als die [eine Verfahren-
spartei] betreffend die Belagsvariante eingegeben hat. Ob die [eine Verfahrenspartei] – wie 
sie behauptet – tatsächlich auch eine Betonvariante mit der [eine Verfahrenspartei] als Sub-
unternehmerin  eingereicht  hat,  ist  fraglich  –  insbesondere  weil  nicht  ersichtlich  ist,  welchen 
Zweck oder Vorteil es für die [eine Verfahrenspartei] gehabt hätte, wenn die [eine Verfahren-
spartei] den gesamten Auftrag im Namen der [eine Verfahrenspartei] ausführt. Dies kann aber 
dahin  stehen,  da  diese  zweite  angebliche  Variante  jedenfalls  preislich  höher  gewesen  sein 
muss als die am […] 2006 an die [eine Verfahrenspartei] übersandte [eine Verfahrenspartei]-
Offerte betreffend Hartbetonbelag (CHF […]), da nicht ersichtlich ist, warum die [eine Verfah-
renspartei] den Preis für die Erstellung des Hartbetonbelags gegenüber der [eine Verfahrens-
partei] reduzieren sollte, damit die [eine Verfahrenspartei] eine tiefere Hartbetonbelagsvariante 
mit  der  [eine  Verfahrenspartei]  als  Subunternehmerin  als  die  [eine  Verfahrenspartei]  selbst 
einreichen kann. Es ist damit allenfalls denkbar, dass die [eine Verfahrenspartei] eine Hartbe-
tonvariante zusammen mit der [eine Verfahrenspartei] als Subunternehmerin eingereicht hat, 
welche preislich über der [eine Verfahrenspartei]-Offerte betreffend Hartbetonbelag lag. 

1027. Damit  folgt  aus  den  genannten  Beweisen,  dass  die  [eine  Verfahrenspartei]  jedenfalls 
eine  Eigenofferte  betreffend  Schwarzbelag  mit  einem  Offertpreis  (CHF […]),  welcher  über 
[…] % über dem Offertpreis der [eine Verfahrenspartei] lag (CHF […]), eingereicht hat. Dar-
über hinaus könnte aus ihnen mit Blick auf die Angaben der [eine Verfahrenspartei] und der 

1207 Act. n° [...]. 
1208 Act. n° [...]. 

295 

 
 
 
[eine Verfahrenspartei] gefolgert werden, dass die [eine Verfahrenspartei] zusätzlich eine Ei-
genofferte  betreffend  Hartbetonbelag  mit  der  [eine  Verfahrenspartei]  als  Subunternehmerin 
eingereicht  hat,  welche aber  ebenfalls  preislich über  der  Offerte  der [eine  Verfahrenspartei] 
(CHF […] ) gelegen haben muss. Dabei reichte die [eine Verfahrenspartei] diese preislich hö-
here(n) Eigenofferte(n) mit der Kenntnis der Eingabesummen der [eine Verfahrenspartei] ein. 
Die [eine Verfahrenspartei] hat keinerlei Erklärung für diesen Umstand abgegeben. Im freien 
Wettbewerb  wäre  jedenfalls  zu  erwarten,  dass  ein  Unternehmen,  welches  die  Konkurrenz-
preise kennt, diese unterbietet, damit es einen Auftrag erhält.  

1028. In beweismässiger Hinsicht ist damit anzunehmen, dass die [eine Verfahrenspartei]   und 
die [eine Verfahrenspartei]   hinsichtlich des Projekts […] gemeinsam festlegten, dass die [eine 
Verfahrenspartei] – entgegen dem Zweck der EO-Listen – den Zuschlag erhalten soll und wie 
hoch die Eingabesummen der Stützofferten sein sollen. Das vorliegende Fallbeispiel zeigt, wie 
sich zwei Unternehmen koordinierten, die praktisch gleichzeitig betreffend eine Eigenofferte 
angefragt wurden. Der exemplarisch geschilderte Vorgang belegt damit die Angaben der Walo 
und der Implenia, wonach es auch bei den EO-Listen vorkam, dass sich die nahezu gleichzei-
tig angefragten Unternehmen auch im EO-System zunächst darüber einigen mussten, welches 
Unternehmen den Zuschlag erhalten soll (siehe oben Rz 929 ff.). Erst danach konnte die Höhe 
der  Eingabesummen  allfälliger  Stützofferten  festgelegt  werden.  Dass  im  vorliegenden  Fall 
auch die Festlegung des Gewinners erfolgte, kann auch damit erklärt werden, dass die [eine 
Verfahrenspartei] im Zeitpunkt der Meldung noch gar keine aufwändige Eigenofferte erstellt 
hatte – sie hat ihre Eigenofferte schliesslich erst am […] 2006 eingereicht. Damit spielte der 
Zweck der EO-Listen, dass dasjenige Unternehmen den Zuschlag erhalten sollte, welches das 
Leistungsverzeichnis erstellt hat, entweder keine Rolle (weil die beiden Unternehmen noch gar 
kein Leistungsverzeichnis erstellt hatten), oder er wurde gerade umgesetzt, weil die [eine Ver-
fahrenspartei] im Zeitpunkt der Meldung der Anfrage durch den Bauherrn schon ein Leistungs-
verzeichnis erstellt hatte und dieses der [eine Verfahrenspartei] dann auch mit E-Mail vom […] 
2006 auch zukommen liess. 

c.  Zwischenergebnis 

1029. Es ist damit als bewiesen anzusehen, dass das EO-System unter Beteiligung aller acht 
Unternehmen zwischen 2002 und Mitte 2009 funktionierte. Dies bedeutet, dass das Unterneh-
men, welches eine Eigenofferte für ein Strassen- und/oder Tiefbauprojekt im Untersuchungs-
gebiet erstellt hat und für die EO-Liste gemeldet hat, in der Regel auch den Auftrag erhalten 
hat. 

1030. Wenn mehrere Unternehmen vom Bauherrn um eine Eigenofferte gebeten wurden, so 
gingen die Unternehmen davon aus, dass das Projekt in der Regel demjenigen Unternehmen, 
welches als erstes eine Eigenofferte erstellt und für die EO-Listen gemeldet hatte, zusteht. Es 
wurde dann die Höhe der Eingabesumme(n) der Stützofferte(n) gemeinsam festgelegt. 

A.5.4.2.4  Zwischenergebnis betreffend das EO-System 

1031. Die Unternehmen Bernet Bau, De Zanet, Hagedorn, Implenia bzw. deren Rechtsvorgän-
gerin Batigroup, die Oberholzer AG Eschenbach (bzw. die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, 
Goldingen), die Gebr. P. und J. Reichmuth AG, Toller sowie Walo tauschten jedenfalls zwi-
schen 2002 und Mitte 2009 untereinander auch eine als Eigenoffertliste bezeichnete Liste aus. 
In beweismässiger Hinsicht ist erwiesen, dass die Unternehmen dieser Liste dabei den folgen-
den Zweck zumassen: 

1032. Mit dem EO-System bezweckten die acht Unternehmen, die auf den EO-Listen aufge-
führten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils anderen sieben 
Unternehmen zu sichern. Wenn eines der acht Unternehmen für einen – in der Regel privaten 
– Bauherrn eine Eigenofferte erstellte, konnte es das betreffende Projekt für die EO-Listen bei 
der  Implenia  bzw.  ihrer  Rechtsvorgängerin  (Batigroup)  melden.  Die  Implenia  (bzw.  die  Ba-
tigroup) setzte das Projekt daraufhin auf die EO-Liste und vermerkte, welches Unternehmen 

296 

 
 
die Eigenofferte gemeldet hat. Die ständig aktualisierten EO-Listen wurden von der Implenia 
bzw.  der  Batigroup  vor  den  in  der  Regel  alle  zwei  bis  vier  Wochen  stattfindenden  MA-
Sitzungen an alle Unternehmen versandt. Wenn nun ein weiteres Unternehmen vom Bauherrn 
eines gemeldeten Projekts um eine Eigenofferte gebeten wurde und dieses Unternehmen eine 
Offerte einreichen wollte, so hatte sich dieses Unternehmen bei dem meldenden Unternehmen 
über den Eingabepreis zu erkundigen und einen höheren Preis für seine Eigenofferte einzu-
geben. Es kam allerdings häufiger vor, dass der Bauherr erst gar kein anderes Unternehmen 
anfragte. 

1033. Dies wurde von den Unternehmen zumeist auch so umgesetzt, so dass jeweils das Un-
ternehmen, welches eine Eigenofferte für ein Strassen- und/oder Tiefbauprojekt im Untersu-
chungsgebiet erstellt und für die EO-Liste gemeldet hatte, in der Regel auch den Auftrag er-
hielt. 

1034. Grund für diese Zusammenarbeit war, dass mit der Erstellung des Leistungsverzeichnis-
ses ein erheblicher Aufwand verbunden war und die Unternehmen verhindern wollten, dass 
ein später ebenfalls vom Bauherrn angefragtes Unternehmen von dem bereits erstellten Leis-
tungsverzeichnis profitiert und dann den Zuschlag erhält. Dies würde dazu führen, dass der 
Aufwand des ersteinreichenden Unternehmens nutzlos würde. Bei der Erstellung einer allfälli-
gen  Stützofferte  konnte  das  Unternehmen  den  Aufwand  für  die  Erstellung  der  Stützofferte 
dadurch senken, dass es das Leistungsverzeichnis von dem meldenden Unternehmen erhal-
ten konnte. 

A.5.4.3 

Folgen der gemeinsamen Festlegungen des Zuschlagsempfängers und der 
Höhe der Eingabesummen für den Wettbewerb 

1035. In diesem Abschnitt wird allgemein auf die Folgen der beschriebenen Zusammenarbeit 
im Hinblick auf die Preisesetzung eingegangen. Teilweise wurde dies schon im Hinblick auf 
das  MA-  und  das  EO-System  separat  beschrieben  (siehe  oben  Rz 838 ff.,  853,  990 ff.).  An 
dieser Stelle sei lediglich wiederholt, dass sich das Bieterverhalten der acht Unternehmen in 
der MAL-Periode grundlegend von dem Bieterverhalten nach Mitte 2009 unterscheidet (siehe 
oben Rz 990 ff.). Hinsichtlich des EO-Systems ist darauf hinzuweisen, dass das System für 
die Ersteller von Eigenofferten eine Sicherheit geboten hat, dass der in der Eigenofferte ge-
nannte Preis nicht unterboten werden wird. Hierdurch bestand für das eine Eigenofferte ein-
reichende  Unternehmen  ein  Anreiz,  sich  bei  der  Preissetzung  nicht  derart  «scharf»  an  den 
eigenen Kosten zu orientieren, wie es das Unternehmen getan hätte, wenn es Konkurrenz von 
anderen Unternehmen zu befürchten gehabt hätte. Dem EO-System ist mithin die Gefahr von 
Preiserhöhungen inhärent. Ob die Preise mit EO-System tatsächlich höher waren als sie es 
gewesen wären, wenn die acht Unternehmen nicht zusammengearbeitet hätten, ist hingegen 
eine nicht abklärbare Frage. 

1036. Weiter ist Folgendes als bewiesen anzusehen: Die Strassen- und Tiefbauunternehmen 
sind  in  einem  Gewerbe  tätig,  in  dem  die  meisten  Aufträge  nach  einem  «Offertenwettstreit» 
erteilt  werden.  Dabei  gilt  allgemein  der  Grundsatz:  «The  winner  takes  it  all».  Entsprechend 
erhält das Gewinnerunternehmen den gesamten Auftrag; die anderen Mitbewerber gehen leer 
aus. Legen nun einige oder gar alle Anbieter bezüglich dieses Auftrags gemeinsam den Ge-
winner bzw. Zuschlagsempfänger vorab fest, so besteht für die geschützte Gesellschaft, wel-
che das Projekt zur Auslastung ihrer Kapazität durchführen will, kein Anreiz, ihre Offerte derart 
«scharf» zu berechnen, wie sie es ohne eine Kooperation mit den anderen Anbietern machen 
würde. Denn wüsste das Unternehmen, welches das Projekt tatsächlich durchführen will, nicht, 
dass  die  anderen Mitbieter  auf jeden  Fall  preislich  höhere  Angebote  einreichen  werden,  so 
müsste sich das Unternehmen bei der Offerterstellung an seinen tatsächlichen Kosten orien-
tieren. Legen Unternehmen nun gemeinsam vor Ablauf der Eingabefrist den Zuschlagsemp-
fänger sowie die Höhe der Eingabesummen fest, so besteht für das designierte Gewinnerun-
ternehmen wiederum kein Anreiz, sich bei der Preissetzung derart «scharf» an den eigenen 
Kosten zu orientieren wie es das Unternehmen getan hätte, wenn Konkurrenz von anderen 

297 

 
 
Unternehmen zu befürchten gehabt hätte. Daraus folgt: Wenn Unternehmen zusammenarbei-
ten, um sich gegenseitig einzelne Strassen- und/oder Tiefbauprojekte auf die oben beschrie-
bene Art und Weise zuzuteilen, so ist dem ebenfalls die Gefahr von Preiserhöhungen inhärent. 
Ob  die  Preise  infolge  von  Zuteilungen  tatsächlich  höher  waren,  als  sie  es  gewesen  wären, 
wenn die acht Unternehmen nicht zusammengearbeitet hätten, ist hingegen eine nicht abklär-
bare  Frage  und für  die  kartellrechtliche  Beurteilung  auch  nicht  von  Bedeutung (siehe  unten 
Rz 1278 ff.). 

1037. Darüber hinaus ist anzunehmen, dass die gemeinsame Festlegung des Zuschlagsemp-
fängers und der Höhe der Eingabesummen hinsichtlich eines Projekts immer auch Folgen für 
das Bieterverhalten betreffend andere Submissionen hat. Dies gilt selbst dann, wenn bei an-
deren Submissionen keine Koordination erfolgt. Denn die Strassen- und Tiefbauunternehmen 
waren und sind in einem Gewerbe tätig, in dem wiederholt, parallel und sequentiell Submissi-
onen für Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten stattfanden. Dabei kann eine einzelne Submis-
sion aus Anbietersicht nicht unabhängig von anderen Submissionen gesehen werden. Denn 
die Teilnahme einer Anbieterin an einer Submission sowie die Aggressivität, mit welcher sie 
bietet, richten sich vor allem nach ihrem Auslastungsgrad. Sie ist somit abhängig vom Erfolg 
bzw. Misserfolg bei anderen Submissionen. Legen nun die Anbieter bei einer Submission den 
Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Eingabesummen fest, besteht nicht nur die Gefahr 
von  Preiserhöhungen,  sondern  dies  führt  auch  zu  einer  Änderung  des  Bieterverhaltens  bei 
anderen in räumlich-zeitlichen Zusammenhang stattfindenden Submissionen. Denn das Un-
ternehmen, welches den Auftrag gemäss der gemeinsamen Festlegung erhalten soll, erhält 
dadurch im Voraus eine Zusicherung dieses Auftrags. Es wird also in einer anderen Submis-
sion  nicht  mehr  mit  der  gleichen  Aggressivität  um  den  Auftrag  kämpfen,  wie  sie  dies  ohne 
Abrede getan hätte. Es drohen also selbst für Submissionen, bezüglich derer gar keine Koor-
dination erfolgte, Preiserhöhungen. 

1038. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das oben beschriebene Verhalten unterschied-
liche Folgen hatte. Es wurde gezeigt, dass sich das Bieterverhalten der acht Unternehmen in 
der MAL-Periode von demjenigen in der Zeit nach Mitte 2009 grundlegend unterscheidet. Zu-
dem  ist  anzunehmen,  dass  sowohl  dem  EO-System  als  auch  dem  Umstand,  dass  die  acht 
Unternehmen wiederholt vor Ablauf der Eingabefrist gemeinsam den Zuschlagsempfänger so-
wie die Höhe der Eingabesummen betreffend Strassen- und/oder Tiefbauprojekte festgelegt 
haben, die Gefahr von Preiserhöhungen inhärent sind. Des Weiteren ist anzunehmen, dass 
die beschriebenen Koordinationen hinsichtlich einzelner Submissionen dazu führten, dass sich 
das  Bieterverhalten  hinsichtlich  «unbelasteter»  Submissionen  derart  veränderte,  dass  auch 
bei diesen Preiserhöhungen drohten. 

A.5.4.4 

Umsätze der acht Unternehmen im Bereich Strassen- und Tiefbau im 
Untersuchungsgebiet und Verhältnis zum MAL-Umsatz und zum EOL-
Umsatz 

1039. In den nachfolgenden Tabellen sind die Umsätze der acht Unternehmen, welche diese 
mit der Durchführung von Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten im Untersuchungsgebiet in den 
Jahren 2006, 2007, 2008 erzielt haben, aufgeführt. Soweit dies möglich ist, wird auch darauf 
eingegangen, inwiefern diese Umsätze mit solchen Projekten erzielt wurden, für welche die 
acht Unternehmen Eigenofferten einreichten. Die nachfolgenden Umsätze basieren auf Anga-
ben der acht Unternehmen.1209 

2006 

2007 

2008 

2006–2008 
mit MwSt. 

2006–2008 
ohne MwSt. 

DZ 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

1209 […]. 

298 

 
 
 
 
HA 

OB 

IM 

WB 

RE 

TO 

BB1210 

2006 

2007 

2008 

2006–2008 
mit MwSt. 

2006–2008 
ohne MwSt. 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

Tabelle 28: Umsätze pro Unternehmen im Strassen- und/oder Tiefbaubereich im Unter-
suchungsgebiet in den Jahren 2006, 2007, 2008 

1040. Die Unternehmen hatten gegenüber dem Sekretariat zunächst nur Angaben bezüglich 
ihrer Umsätze mit Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten in den Kantonen St. Gallen und Schwyz 
gemacht.  Die  Umsätze  nur  für  das  Untersuchungsgebiet  (Gebiete  der  Bezirke  See-Gaster, 
March und Höfe in den beiden Kantonen) konnten hingegen zunächst nicht festgestellt wer-
den. Aufgrund der Angaben der Unternehmen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sek-
retariats konnten die Umsätze der acht Unternehmen im Bereich Strassen- und/oder Tiefbau 
im Untersuchungsgebiet nunmehr ermittelt werden. Diese sind in Tabelle 28 aufgeführt. Soweit 
die Toller, die Hagedorn und die Reichmuth in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekre-
tariats tiefere Umsätze angegeben haben,1211 ist dem insoweit nicht zu folgen, als Einnahmen 
für Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten (z. B. im Rahmen von ARGE) in Abzug gebracht wur-
den. Denn die von diesen Unternehmen in Abzug gebrachten Einnahmen wurden mit Stras-
sen- und/oder Tiefbauarbeiten erzielt. 

1041. Mit Hilfe der genannten Umsatzzahlen kann annäherungsweise dargestellt werden, wie 
viel des jährlich erzielten Umsatzes die acht Unternehmen mit Projekten erzielt haben, welche 
das MA-System durchlaufen haben und welche von mindestens einem der acht Unternehmen 
gewonnen wurden. Wie die Analyse der konsolidierten MAL, des DOP und der HA-Listen er-
geben hat, haben die acht Unternehmen zwischen 2004 und Mitte 2009 mindestens 265 MAL-
Projekte im Wert von CHF 142.4 Mio. gewonnen (Rz 824). Damit haben die acht Unternehmen 
in  der  Zeit  zwischen  2004  und  Mitte  2009  im  Durchschnitt  pro  Jahr  mindestens  53  MAL-
Projekte  im  Wert  von  CHF 28.5  Mio.  gewonnen.  Aus  den  obigen  Umsatzzahlen  ergibt  sich 
nunmehr, dass die acht Unternehmen in den Jahren 2006 bis 2008 einen jährlichen gemein-
samen Durchschnittsumsatz von CHF 48.9 Mio. (inkl. Mehrwertsteuer) erzielten. Damit erziel-
ten die acht Unternehmen gemeinsam jährlich mindestens etwa 55 % ihres Strassen- und/oder 
Tiefbauumsatzes im Untersuchungsgebiet mit Projekten, welche das MA-System durchlaufen 
haben.  Es  ist  dabei  anzunehmen,  dass  dieser  Prozentsatz  tatsächlich  noch  höher  liegt,  da 
nicht alle MAL-Projekte identifiziert werden konnten. 

1042. Darüber hinaus kann aus den Umsatzangaben der acht Unternehmen1212 annäherungs-
weise abgeleitet werden, wie gross der Anteil des Umsatzes, welchen die acht Unternehmen 
mit EO-Projekten erzielt haben, am in den Kantonen St. Gallen und Schwyz erzielten Umsatz 
ist.  Die  nachfolgende  Tabelle  zeigt  pro  Unternehmen  (ausser  für  die  Toller),  wie  gross  der 

1210 Die  Umsätze  von  Bernet  im  Strassen-  und  Tiefbau  sind  eigene  Schätzungen.  Bernet  Bau  erzielt 

seine Umsätze vor allem im Hochbau […] %, vgl. Act. n° [...]. 

1211 […]. 
1212 Act. n° [...]. 

299 

 
 
 
 
prozentuale Anteil des EO-Umsatzes an den in Tabelle 28 genannten Umsätzen nach Berech-
nungen der Wettbewerbsbehörden war. 

DZ 

HA 

OB 

IM 

WB 

RE 

TO1215 

BB 

2006 

2007 

2008 

[30-40 %] 

[20-30 %] 

[20-30 %] 

[10-20 %] 

[0-10 %] 

[0-10 %] 

[10-20 %] 

[10-20 %] 

[10-20 %] 

- 

[0-10 %]1213 

[0-10 %]1214 

[20-30 %] 

[10-20 %] 

[10-20 %] 

[0-10 %] 

[0-10 %] 

[0-10 %] 

- 

- 

- 

- 

- 

[0-10 %] 

Tabelle 29: Anteil der EO-Umsätze in den Jahren 2006, 2007, 2008 an den Umsätze pro 
Unternehmen im Strassen- und/oder Tiefbaubereich im Untersuchungsgebiet 

1043. Es ist anzunehmen, dass die acht Unternehmen ihre Eigenofferten nahezu lückenlos für 
die  EO-Listen  meldeten  (siehe  oben  Rz 902 f.).  Daher  geht  aus  den  Ausführungen  in  den 
Rz 1039–1042 das Mindestausmass hervor, in welchem der Umsatz der acht Unternehmen 
mit Strassen- und Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet erzielt wurde, bezüglich derer die 
acht Unternehmen gemeinsam den Zuschlagsempfänger und die Höhe der Eingabesummen 
festgelegt  haben  oder  hinsichtlich  derer  sie  derartiges  zumindest  versucht  haben.  Wie  viel 
grösser der Anteil als die erwähnten Prozentzahlen genau war, kann hingegen nicht aufgeklärt 
werden, da über das beschriebene Mass hinaus nicht feststellbar ist, wie viele der der EOL-
Projekte tatsächlich von den acht Unternehmen gewonnen wurden. 

1044. Wie gross der jeweilige Gesamtumsatz der acht Unternehmen in den Jahren 2011, 2012, 
2013 war, zeigt die nachfolgende Tabelle. Auch die darin aufgeführten Angaben basieren auf 
den Angaben der acht Unternehmen.1216 

2011 

2012 

2013 

2011-2013 

DZ 

HA 

OB 

IM 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

1213 Es sind Schätzungen durch Implenia für die Niederlassung von Siebnen. 
1214 Es sind Schätzungen durch Implenia für die Niederlassung von Siebnen. 
1215 Bei Toller werden die EO in den internen Listen nicht als solche gekennzeichnet. Daher ist der EO-
Umsatz nicht eruierbar. Toller hat daher Schätzungen auf der Basis den EOL 2007_28 und 2009_16 
vorgenommen. Da es sich nur um zwei EOL handelt, hat eine Schätzung auf deren Basis eine limi-
tierte Aussagekraft. 

1216 Vgl. Act. n° [...]. 

300 

 
 
 
 
 
 
2011 

2012 

2013 

2011-2013 

WB 

RE 

TO 

BB 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

Tabelle 30: Umsatz der acht Unternehmen in den Jahren 2011, 2012, 2013 

A.5.4.5 

Überblick über die Konkurrenzsituation im Untersuchungsgebiet 

1045. Dieser Abschnitt gibt einen Überblick über die Konkurrenzsituation im Untersuchungs-
gebiet. Er beschreibt insbesondere, welche Gegebenheiten für die Strassen- und Tiefbauwirt-
schaft (im Untersuchungsgebiet) relevant sind (siehe Rz 1046 ff.) und welche Unternehmen in 
welchem Umfang den acht Unternehmen bei der Erbringungen von Strassen- und Tiefbauleis-
tungen im Untersuchungsgebiet Konkurrenz machten (siehe Rz 1058 ff.). 

A.5.4.5.1  Rahmenbedingungen der Konkurrenzsituation 

a.  Distanzschutz und geografische Gegebenheiten 

1046. Hinsichtlich der Bedingungen der Konkurrenzsituation für die acht Unternehmen ist vor 
allem zu berücksichtigen, dass die ausgeschriebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte na-
turgemäss ortsgebunden und stationär sind. Wo die Anbietenden herkommen, ist für den Bau-
herrn – auf den ersten Blick –irrelevant. Doch besteht im Strassen- und Tiefbau, wie in der 
Baubranche allgemein, aufgrund der hohen Transportkosten ein gewisser Distanzschutz.1217 
Denn die zunehmende Distanz einer Unternehmung vom Ausführungsort führt zu steigenden 
Selbstkosten und sinkender Rentabilität eines Auftrags. Hinzu kommt die generelle Tendenz 
der Auftraggeber, ihnen bekannte, demnach meist ortsansässige respektive ortskundige, und 
damit in der Regel regional tätige Unternehmen zu favorisieren. Von den Parteien wurde dem-
entsprechend bestätigt, dass die Strassen- und Tiefbauunternehmen stets zuerst versuchen, 
die Bauaufträge in ihrer Nähe zu erhalten und nur dann weiter entfernt Arbeiten durchführten, 
wenn ihre Kapazität nicht durch die Nachfrage in «ihrem» Gebiet erschöpft war.1218 Die Reich-
muth hat sogar ausgeführt, sie biete ihre Leistungen nur südlich des Zürichsees an.1219 

1047. Aufgrund der Bedeutung des Distanzschutzes sind für die Konkurrenzsituation auch die 
geografischen Gegebenheiten relevant. Denn geografische Hindernisse erhöhen die Distanz 
zwischen Sitz und/oder Werkhof eines Unternehmens und der Baustelle und damit die Trans-
port-  und  Koordinierungskosten.  Dementsprechend  ist  zu  berücksichtigen,  dass  das  Gebiet 
der Bezirke See-Gaster, March und Höfe im Norden und Süden jeweils durch Bergzüge be-
grenzt ist, wobei dazwischen die Linth-Ebene liegt, welche strassenbautechnisch gut erschlos-
sen ist und in der alle acht Unternehmen ihren Sitz und ihre Werkhöfe haben. Im Osten be-
grenzen  der  Bergzug  um  den  Speer  und  den  Mattstock  sowie  der  Walensee  diese  Ebene. 
«Durchlässe» in andere grössere, flache Gebiete finden sich lediglich längs des Zürichsees 
Richtung Nordwesten sowie am Walensee entlang nach Osten Richtung Walenstadt. Diese 

1217 RPW 2013/4, 524 Rz 835, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 
1218 […]. 
1219 Act. n° [...]. 

301 

 
 
 
 
natürlichen Gegebenheiten führen dazu, dass die Unternehmen in der Linth-Ebene, am Zü-
richsee sowie im Norden des Kantons Glarus ähnlich hohe – aber nie dieselben1220 – Trans-
port- und Koordinationskosten für die Erbringung von Strassen- und Tiefbauleistungen im Un-
tersuchungsgebiet  haben.  Damit  besteht  ein  Anreiz  für  die  Nachfrager,  lediglich  bei  den 
innerhalb dieses Gebiets ansässigen Strassen- und Tiefbauunternehmen Strassen- und/oder 
Tiefbauleistungen anzufragen. 

1048. Belegt  wird  dies  auch  mit  Blick  auf  den  DOP.  Aus  ihm  geht  hervor,  dass  mindestens 
80 %1221 aller zwischen 2004 und Mitte 2009 eingereichten Offerten für DOP-Projekte von Un-
ternehmen eingereicht wurden, welche die Offerte von einer Niederlassung im Untersuchungs-
gebiet versendet haben. Von allen DOP-Projekten wurden zwischen 2004 und Mitte 2009 zu-
dem  88 %1222 
im 
Untersuchungsgebiet befanden. Zugleich haben Stichproben in den internen Listen der Unter-
nehmen ergeben, dass die acht Unternehmen mit Projekten, welche ausserhalb des Untersu-
chungsgebiets  (z. B.  in  St. Gallen  Stadt,  Toggenburg)  durchzuführen  waren,  nahezu  keine 
Umsätze erzielten. 

von  Unternehmensniederlassungen  gewonnen,  welche 

sich 

b.  Beschaffungsrecht 

1049. Des Weiteren ist auf das Beschaffungsrecht hinzuweisen, welches für die Konkurrenz-
situation bei Projekten, welche durch die öffentliche Hand vergeben werden, von Bedeutung 
sein kann. Denn soweit das Beschaffungsrecht zulässt, dass öffentliche Aufträge nicht öffent-
lich  ausgeschrieben  werden,  ergibt  sich  aus  den  Vergabeverfahren  bereits  eine  Einschrän-
kung  des  Wettbewerbs  zwischen  den  Strassen-  und  Tiefbauunternehmen.  Denn  soweit  ein 
Auftrag freihändig vergeben werden kann, muss die Vergabestelle überhaupt keinen Konkur-
renten zur Einreichung einer Konkurrenzofferte einladen. Wird hinsichtlich eines Projekts ein 
Einladungsverfahren  durchgeführt,  so  beschränkt  die  Vergabestelle  den Kreis  der  Anbieter. 
Bei Einladungsverfahren muss sie «nur» mindestens drei Anbieter zur Angebotsabgabe ein-
laden, sofern überhaupt so viele Unternehmen für die Teilnahme an einer Ausschreibung ge-
eignet sind. 

1050. Diese Aspekte führen indessen nicht dazu, dass sich die acht Unternehmen hinsichtlich 
der MAL-Projekte nicht konkurrenzieren konnten. Denn zum einen wurden MAL-Projekte auch 
im offenen und im selektiven Verfahren ausgeschrieben und zum anderen herrscht bei Einla-
dungsverfahren  Wettbewerb  jedenfalls  zwischen  den  eingeladenen  Anbietern.1223  Kommt 
hinzu, dass auch im freihändigen Verfahren Wettbewerb herrschen kann, da der Bauherr frei 
ist, von mehreren Baugesellschaften Offerten einzuholen, um erst gestützt auf diese Offerten 
über  die  Auftragsvergabe  zu  befinden.1224  Zudem  hat  ein  Unternehmen,  welches  im  Einla-
dungsverfahren oder im freihändigen Verfahren ein Angebot abgibt, stets – es sei denn, es 
besteht eine Zusammenarbeit – zu befürchten, dass bei zu hohen Angeboten gleichwohl wei-
tere  Unternehmen  zur  Abgabe  einer  Offerte  aufgefordert  werden.  Zuletzt  besteht  bei  Einla-
dungsverfahren und bei freihändigen Verfahren – im freien Wettbewerb – auch deshalb ein 
gewisser Wettbewerbsdruck, weil Unternehmen, welche systematisch zu hohe Offerten ein-
reichen, Gefahr laufen, nicht mehr angefragt zu werden. 

1051. Bei den von privater Hand vergebenen Projekten, bei denen eine Eigenofferte angefragt 
wurde,  bestanden  und  bestehen  keine  rechtlichen  Rahmenbedingungen,  welche  eine  Be-
schränkung des Wettbewerbs zwischen Strassen- und Tiefbauunternehmen begrenzen konn-

1220 Siehe Act. n° [...]. 
1221 Act. n° [...]. 
1222 Act. n° [...]. 
1223 Vgl. etwa RPW 2013/4, 553 f. Rz 146 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton 

Zürich. 

1224 RPW 2013/4, 553 f. Rz 146 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 

302 

 
 
 
ten. Zu beachten ist lediglich die Praxis von privaten Bauherren, bisweilen nur ein Unterneh-
men  zur  Einreichung  einer  Offerte  aufzufordern.  Auch  diese  Situation  führte  indessen  nicht 
dazu, dass das zur Eigenofferteinreichung aufgeforderte Unternehmen keinerlei Konkurrenz 
ausgesetzt gewesen wäre. Denn das offerteinreichende Unternehmen hätte – jedenfalls dann, 
wenn  das  EO-System  nicht  bestanden  hätte  –  zu  befürchten  gehabt,  dass  der  Bauherr  bei 
einer zu hohen Eingabesumme gleichwohl eine günstigere Konkurrenzofferte einholen würde. 

c.  Preis als entscheidender Wettbewerbsparameter 

1052. Entgegen den Behauptungen einiger Parteien ist anzunehmen,1225 dass der Preis in der 
Strassen- und Tiefbaubranche der zentrale Wettbewerbsparameter ist und im Untersuchungs-
zeitraum war. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, bedeutet dies, dass sich Stras-
sen-  und  Tiefbauunternehmen  bei  der  Bewerbung  um  die  Durchführung  von  Strassen- 
und/oder Tiefbauprojekten vor allem über den Preis voneinander unterscheiden mussten, um 
den Zuschlag zu erhalten. 

1053. Dies folgt schon daraus, dass bei 94 % aller 709 Zuschlagsentscheidungen betreffend 
die DOP-Projekte jeweils die preislich günstigste Offerte den Zuschlag erhalten hat. Allein die-
ser  Befund  belegt  eindrücklich  die  Bedeutung  des  Wettbewerbsparameters  «Preis»  in  der 
Strassen- und Tiefbaubranche. Hinzu kommt, dass mittels der gemeinsamen Festlegung der 
Höhe  der  Eingabesummen  auch  die  Zuschlagserteilung  durch  die  Bauherrschaft  gesteuert 
werden sollte, was – wie sich zeigte – denn auch funktionierte (siehe oben Rz 701 ff., 793 ff.). 
Wären nun für die Auftragsvergabe andere Parameter (ebenso) zentral gewesen wie der Preis, 
hätten folglich zur Erreichung des Ziels, sich die Projekte zuzuteilen, gemeinsame Festlegun-
gen der Höhe der Eingabesummen nicht ausgereicht. Stattdessen hätten auch gemeinsame 
Festlegungen hinsichtlich anderer Zuschlagskriterien erfolgen müssen. Die Wettbewerbsbe-
hörden  haben  aber  keinerlei  Hinweise  dafür  gefunden,  dass  gemeinsame  Festlegungen  zu 
anderen Zuschlagskriterien erfolgten. 

1054. Sicherlich ist auch die Reputation eines Unternehmens, das eine auftragsgemässe Aus-
führung  der  nachgefragten  Strassen-  und  Tiefbauleistungen  gewährleistet,  für  die  Auftrags-
vergabe von Bedeutung. Hierin ist aus Sicht der WEKO aber eine Grundvoraussetzung für das 
dauerhafte Verbleiben im Markt und weniger ein in Bezug auf den einzelnen Auftrag bedeu-
tender Wettbewerbsparameter zu sehen. Dieses Kriterium eignet sich denn auch allenfalls in 
Bezug auf einzelne komplexe Projekte als Differenzierungskriterium – etwa dann, wenn kom-
plizierte Nachtarbeiten auf einer Autobahn anfallen.1226 Es ist aber nicht anzunehmen, dass 
dieses Differenzierungskriterium in Bezug auf jedes Strassen- und/oder Tiefbauprojekt, wel-
ches im Untersuchungsgebiet ausgeschrieben worden war, zugetroffen hat. Derartiges haben 
auch die Parteien nicht behauptet. 

1055. Ferner sind die vergaberechtlichen Vorschriften auch bezüglich der Bedeutung des Prei-
ses von Relevanz: Bei Beschaffungen der öffentlichen Hand, die in offenen Verfahren oder in 
Einladungsverfahren  erfolgen,  sind  die  Zuschlagskriterien  inklusive  deren  Gewichtung  oder 
Rangfolge spätestens in den Ausschreibungsunterlagen bekanntzugeben. Soweit den Wett-
bewerbsbehörden  Ausschreibungsunterlagen  vorliegen,  ist  aus  ihnen  ersichtlich,  dass  der 
Preis mit über 60 % bzw. 70 % gewichtet wurde.1227 Die Offenlegung der Zuschlagskriterien 
inklusive deren Gewichtung oder Rangfolge gegenüber den Anbietenden führt dazu, dass es 
den  an  der  Kooperation  teilnehmen  Unternehmen  aufgrund  dieses  Wissens  sowie  der  Ab-
schätzbarkeit  der  Bewertung  allfälliger  sonstiger  Zuschlagskriterien  bezüglich  der  einzelnen 
Abredepartner möglich ist, die übrigen gegebenenfalls bestehenden Zuschlagskriterien in der 
Bewertung über den Parameter «Preis» zu kompensieren. Eine solche Kompensation anderer 
Zuschlagskriterien über den Parameter «Preis» dürfte praktisch einzig dann nur noch schwer 

1225 […]. 
1226 Siehe z. B. Act. n° [...]. 
1227 Act. n° [...]. 

303 

 
 
 
möglich  sein  und  entsprechend  die  vorherige  Bestimmung  des  Zuschlagsempfängers  er-
schweren, wenn in einem Einzelfall die übrigen Zuschlagskriterien sehr hoch gewichtet würden 
und  sich  die  verschiedenen  Strassen-  und  Tiefbauunternehmen  bezüglich  dieser  Kriterien 
auch noch stark unterscheiden würden. Eine solche Ausnahmesituation lag allerdings in keiner 
der in casu betrachteten Strassen- und Tiefbausubmissionen vor. 

1056. Die Oberholzer hat beantragt, den Vertreter einer Vergabestelle, den […] zur Vergabe-
praxis und zum Preisniveau im Untersuchungsgebiet zu befragen. Eine solche Befragung ist 
für den festzustellenden Sachverhalt und die vorliegenden Beweisergebnisse nicht notwendig. 
Denn mit Blick auf die der WEKO vorliegenden Daten über die Vergabepraxis sowie auf die 
Dokumente zur Gewichtung der Zuschlagskriterien bei einzelnen Ausschreibungen ist anzu-
nehmen, dass der Preis beim Grossteil der Vergabeentscheide der entscheidende oder zu-
mindest  ein  sehr  bedeutsamer  Faktor  für  die  Vergabeentscheidung  war  (siehe  oben 
Rz 1052 ff.). Welches Preisniveau in der Gemeinde [E im Bezirk See-Gaster] im Bereich Stras-
sen- und Tiefbau herrschte, ist für die Entscheidung ebenfalls nicht von Bedeutung. Denn das 
Kartellgesetz  schützt  den  freien  Wettbewerb  und  nicht  ein  bestimmtes  Preisniveau;  damit 
muss im Rahmen des Kartellgesetzes nicht nachgewiesen werden, dass das Preisniveau zu 
hoch war (siehe unten Rz 1278 ff.). Der Antrag ist deshalb abzulehnen. 

d.  Zwischenergebnis 

1057. Zusammenfassend  bestanden  unterschiedliche  Rahmenbedingungen,  welche  für  die 
Konkurrenzsituation zwischen den acht Unternehmen sowie im Verhältnis zu externen Anbie-
tern  von  Strassen-  und  Tiefbauleistungen  von  Bedeutungen  waren.  Dabei  ist  festzustellen, 
dass diese Rahmenbedingungen im Untersuchungsgebiet im Wesentlichen gleich waren, weil 
alle Unternehmen, welche in diesem Gebiet ihren Sitz und/oder einen Werkhof hatten, etwa 
gleiche – aber nie dieselben– Transport- und Koordinationskosten hatten. Unternehmen von 
«ausserhalb» hatten hingegen natürliche Grenzen zu überqueren, welche zur Erhöhung ihrer 
Kosten  beitrugen.  Das  Beschaffungsrecht  hat  die  Konkurrenzsituation  bezüglich  Projekten, 
welche von der öffentlichen Hand vergeben wurden, beeinflusst, Konkurrenz aber nie ausge-
schlossen. Der Preis war beim Grossteil der vergebenen Projekte das entscheidende Kriterium 
für die Vergabe des Auftrags. 

A.5.4.5.2  Umfang der Konkurrenz im Untersuchungsgebiet 

1058. Bezüglich  der  Konkurrenzsituation  innerhalb  des  Untersuchungsgebiets  ergeben  sich 
Erkenntnisse aus der statistischen Analyse, welche an dieser Stelle nicht insgesamt wiederholt 
werden sollen (siehe vertiefend dazu oben Rz 775 ff.). Hinzuweisen ist aber noch einmal da-
rauf, dass die acht Unternehmen in der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 zusammen 57 % 
des gesamten Auftragsvolumens der DOP-Projekte aus dem Untersuchungsgebiet (Aufträge 
der Kantone St. Gallen und Schwyz, der Gemeinden im Untersuchungsgebiet sowie des Be-
zirks March) für sich sichern konnten (CHF 79.4 Mio. von CHF 138.5 Mio.). Betrachtet man 
nur DOP-Projekte, mit denen ausschliesslich Strassenbauleistungen nachgefragt wurden, so 
beträgt der gemeinsame Umsatzanteil der acht Unternehmen sogar 76 %. Die gemeinsamen 
Umsatzanteile der acht Unternehmen im Bereich Strassen- und Tiefbau sowie im Tiefbau la-
gen tiefer (58 % bzw. 41 %). Die Umsatzanteile der acht Unternehmen veränderten sich im 
Zeitraum der MAL-Periode, fielen aber nie unter 51 % (im Jahr 2006). Im Jahr 2008 bzw. in 
der  Zeit  zwischen  Anfang  und  Mitte  2009  betrug  der  gemeinsame  Umsatzanteil  62 %  bzw. 
53 % (siehe oben Rz 782 f.). 

1059. Den Wettbewerbsbehörden liegen dabei keine Angaben zu den Umsatzanteilen bei von 
privaten  Bauherren  ausgeschriebenen  Strassen-  und/oder  Tiefbauprojekten  vor.  Vorliegend 
sind indes keine Gründe dafür ersichtlich, dass für privat ausgeschriebene Projekte grundle-
gend  andere  Umsatzanteile  bestanden  als  bei  Projekten,  welche  von  der  öffentlichen  Hand 
vergeben worden waren. Allenfalls könnte angenommen werden, dass der gemeinsame Um-
satzanteil der acht Unternehmen bei privat vergebenen Projekten eher höher war als bei öf-
fentlichen Projekten. Denn Private sind nicht an gesetzliche Vorgaben, wie beispielsweise das 

304 

 
 
Gebot, bei Einladungsverfahren auch ortsfremde Unternehmen zur Einreichung einer Offerte 
einzuladen (vgl. Art. 35 Abs. 2 VöB), gebunden. Zudem ist es nicht zu erwarten, dass gegen-
über der Konkurrenzsituation bei öffentlichen Projekten weitere Konkurrenten Offerten einrei-
chen. Denn Private vergeben eher Projekte mit kleinem Auftragsvolumen, so dass Bauunter-
nehmen, welche nicht ohnehin in der Region tätig sind, wahrscheinlich nicht ausgerechnet für 
einzelne kleine Bauprojekte Baumaschinen, Baumaterial und Personal in das Untersuchungs-
gebiet verschieben. 

1060. Den Wettbewerbsbehörden liegt keine systematische Sammlung der Offertöffnungspro-
tokolle der Zeit vor 2004 vor. Gleichwohl kann aus den vorangehenden Randziffern gefolgert 
werden, dass sich die Umsatzanteile der acht Unternehmen einerseits sowie der Konkurrenten 
andererseits in der Zeit zwischen 2002 und 2004 in ähnlichen Bereichen bewegt haben müs-
sen wie danach. Denn auch diesbezüglich sind keinerlei Gründe dafür ersichtlich, welche Un-
terschiede rechtfertigen würden. 

1061. Das Sekretariat hat die acht Unternehmen mit einem Fragebogen zur Konkurrenzsitua-
tion befragt1228 und sie dazu aufgefordert, in Bezug auf vorgegebene Bausparten (z. B. Hoch-
bau, Strassen- und Belagsbau, Kanalisation, Aushub um Umgebungsarten) jeweils ihre fünf 
wichtigsten Konkurrenten zu nennen. Die Antworten haben gezeigt, dass sich die acht Unter-
nehmen (jedenfalls heute) gegenseitig als Konkurrenten ansehen. Weiter ergibt sich aus den 
Antworten Folgendes: 

1062. Die acht Unternehmen nannten als externe Konkurrenten für den Bereich Strassen- und 
Belagsbau insgesamt sieben Unternehmen: die Awestra AG (Awestra), Walter Hösli Strassen-
bau AG (Hösli), Käppeli, Strassen- und Tiefbau AG (Käppeli), Stucki AG Bauunternehmung 
(Stucki), Hermann Gubler AG (Gubler), Egli Strassenbau AG (Egli), Kibag Holding AG (Kibag), 
wobei  lediglich  die  Awestra  und  die  Hösli  mehrfach  als  Konkurrenten  genannt  wurden  (A-
westra: 5 Mal; Hösli: 4 Mal). Die übrigen fünf externen Konkurrenten wurden jeweils nur einmal 
und zwar von der Reichmuth (Käppeli), der Toller (Gubler), der Walo (Egli und Kibag) und der 
Bernet Bau (Stucki) genannt.  

1063. Für den Bereich Kanalisation nannten die acht Unternehmen insgesamt 15, für den Be-
reich  Aushub-  und  Umgebungsarbeiten  16  externe  Konkurrenten.  Im  Bereich  Kanalisation 
wurden allerdings nur die Awestra (2 Mal), die Hösli (2 Mal), die Aufdermaur Söhne Betriebs 
AG (2 Mal), die Trümpi AG (2 Mal), die Kibag (3 Mal) sowie die Toneatti AG Bauunternehmun-
gen (5 Mal) mehr als ein Mal genannt. Im Bereich Aushub- und Umgebungsarbeiten wurden 
sieben Unternehmen mehr als ein Mal genannt: die Egli (2 Mal), die Einzelunternehmung Hau-
ser (2 Mal), die Hess AG Erbau + Recycling (2 Mal), die Schmucki Transport + Bagger AG (3 
Mal), die Blöchlinger AG (4 Mal), die Kibag (5 Mal) und die JMS-Gruppe (6 Mal). 

1064. Diese Angaben zu Konkurrenzunternehmen bestätigen die Sichtweise der WEKO, wo-
nach  im  Bereich  Strassenbau  eine  andere  Konkurrenzsituation  herrscht(e)  als  im  Bereich 
Strassen- und Tiefbau bzw. Tiefbau. Denn für die Bausparten Kanalisation sowie Aushub und 
Umgebungsarbeiten nannten die acht Unternehmen eine grössere Anzahl an Unternehmen 
und zudem wurden für diese Bereiche mehr Konkurrenzunternehmen häufiger genannt. Die 
Antworten auf die Fragen des Sekretariats zeigen indes nicht, wie bedeutsam die genannten 
Konkurrenten waren. Denn aus dem Fragebogen ergeben sich keine Umsatzanteile. Der Um-
stand, dass im Bereich Strassenbau nur zwei Unternehmen überhaupt mehrfach genannt wer-
den, zeigt aber immerhin, dass im Bereich Strassenbau nur zwei Unternehmen von mehr als 
einem der acht Unternehmen überhaupt als wichtiger Konkurrent wahrgenommen werden. 

1065. Bezüglich der Konkurrenz der externen Unternehmen ist zudem zu beachten, dass Be-
weismittel vorliegen, welche belegen, dass sich auch die externen Unternehmen bisweilen an 

1228 Siehe jeweils Antworten auf Frage 4, FB II in Act. n° [...]. 

305 

 
 
 
 
der  gemeinsamen  Festlegung  des  Zuschlagsempfängers  sowie  der  Höhe  der  Eingabesum-
men beteiligten.1229 Auch aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen geht hervor, dass – ab-
hängig von der Notwendigkeit und der Möglichkeit – auch externe Unternehmen an der Koor-
dination  beteiligt  wurden  (siehe  oben  Rz 649 ff.,  701 ff.).  Dieser  Umstand  bewirkt  eine 
Schwächung der Konkurrenz, weil der von externen Unternehmen erreichte Umsatz dement-
sprechend nicht immer durch kompetitives Verhalten erzielt wurde, sondern bisweilen eben-
falls durch Koordinationen, an denen einige der acht Unternehmen beteiligt waren. 

1066. Mit Blick auf die geschilderten Umstände ist anzunehmen, dass die acht Unternehmen 
im Untersuchungsgebiet mehr als die Hälfte des Auftragswerts aller Strassen- und/oder Tief-
bauaufträge im Untersuchungsgebiet – unabhängig davon, ob sie von der öffentlichen Hand 
oder von Privaten in Auftrag gegeben wurden – für sich verbuchen konnten. Weiter ist anzu-
nehmen, dass sich die Konkurrenzsituationen in den drei Bereichen «Strassenbau», «Stras-
sen-  und  Tiefbau»  und  «Tiefbau»  unterschied  und  dass  die  acht  Unternehmen  im  Bereich 
Strassenbau den grössten gemeinsamen Umsatzanteil (etwa 70 % des Werts aller Aufträge) 
hatten. Dies hat auch das von der Hagedorn, der Oberholzer, den Reichmuth-Gesellschaften 
und  der  Toller  eingereichte  Parteigutachten  bestätigt.1230  Die  Umsatzanteile der  acht  Unter-
nehmen veränderten sich im Zeitraum von 2004 bis 2009 nur geringfügig, wobei sie stets zwi-
schen 50 % und 65 % geschwankt haben müssen. 

A.5.4.5.3  Zwischenergebnis 

1067. Insgesamt liegen Umstände vor, welche deutlich darauf hinweisen, dass nur im Unter-
suchungsgebiet eine vergleichbare Konkurrenzsituation vorlag […]. Dies deshalb, weil der Dis-
tanzschutz sowie die geografischen Gegebenheiten dazu führen, dass Unternehmen, welche 
ihren Sitz und/oder ihren Werkhof jenseits dieser Grenzen haben, höhere Kosten für die Er-
bringung vergleichbarer Leistungen haben. Weiter ergibt sich aus der DOP-Analyse und den 
Antworten auf den Fragebogen, dass die acht Unternehmen in der Strassen- und Tiefbauwirt-
schaft im Untersuchungsgebiet eine starke Position hatten und jedenfalls in der Zeit zwischen 
2004 und Mitte 2009 mehr als die Hälfte des gesamten Auftragsvolumens für sich verbuchen 
konnten. 

A.5.5 

Zusammenfassendes Beweisergebnis 

1068. Aus den Beweismitteln ergibt sich in der Zusammenfassung das folgende Beweisergeb-
nis: Die De Zanet AG, die Hagedorn AG (bzw. die Jules Hagedorn AG), die Oberholzer AG 
Eschenbach (bzw. die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen), die Implenia Bau AG 
(bzw. die Batigroup), die Walo Bertschinger AG St. Gallen, die Gebr. P. und J. Reichmuth AG, 
die  Toller  Unternehmungen  AG  sowie  die  Bernet  Bau  AG  arbeiteten  –  in  unterschiedlichen 
Konstellationen und im Fall der Bernet Bau «erst» ab 2001 – bis Mitte 2009 zusammen, um 
sich  hinsichtlich  der  in  den  Gebieten  der  Bezirke  See-Gaster,  March  und  Höfe  vergebenen 
Strassen-  und/oder  Tiefbauprojekte  zu  koordinieren.  Diese  Koordination  bezog  sich  sowohl 
auf von der öffentlichen Hand vergebene Projekte als auch auf Projekte, die von einem priva-
ten Bauherrn vergeben wurden. Diese Koordination beinhaltete die Zusammenarbeit im Rah-
men  eines  Marktabklärungssystems  («MA-System»)  und  eines  Eigenoffertlistensystems 
(«EO-System»). Diese beiden Systeme funktionierten folgendermassen: 

1069. Die genannten Unternehmen trafen sich – teilweise auch schon vor 2002 – von Anfang 
2002 bis Mitte 2009 regelmässig, d.h. alle zwei bis vier Wochen, zu Marktabklärungssitzungen 
(MA-Sitzungen). Allein zwischen 2004 und Mitte 2009 fanden etwa 80 MA-Sitzungen statt. Bis 

1229 Siehe zum Beispiel HAL […] ([Dritte] S) = Nr. 188 der kons. MAL, HAL […] ([Dritte] S) = Nr. 221 der 

kons. MAL oder HAL […] ([Dritte] S) = Nr. 476 der kons. MAL. 

1230 […]. 

306 

 
 
 
Ende 2007 nahmen alle Unternehmen regelmässig an den MA-Sitzungen teil. Im Ausnahme-
fall kam es vor, dass einzelne Unternehmensvertreter Sitzungen nicht besuchten. Grund hier-
für war z. B. Ferienabwesenheiten oder ein mangelndes Interesse an aktuellen ausgeschrie-
benen Projekten. Zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 waren dann jedenfalls noch die De 
Zanet,  die  Hagedorn,  die  Implenia  sowie  die  Walo  regelmässig  an  stattfindenden  MA-
Sitzungen anwesend. Es ist nicht beweisbar, dass die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller 
und  die  Bernet  Bau  zwischen  Anfang  2008  und  Mitte  2009  an  jeder  stattfindenden  MA-
Sitzungen anwesend waren (betreffend die Anwesenheit der zuletzt genannten Unternehmen 
an MA-Sitzungen siehe Rz 423 ff., 457 ff., 479 ff., 515 ff.). 

1070. An den MA-Sitzungen wurde die jeweils aktuelle Marktabklärungsliste bzw. vor 2004 das 
aktuelle «Submissionsprogramm» sowie die jeweils aktuelle Eigenoffertliste besprochen. 

1071. Die Marktabklärungslisten bzw. Submissionsprogramme waren tabellarisch aufgebaute 
und ständig aktualisierte («dynamische») Listen, auf denen hauptsächlich Strassen- und/oder 
Tiefbauprojekte aus den Gebieten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe aufgeführt waren, 
welche in dem Gebiet aktuell ausgeschrieben waren oder von denen die Unternehmen wuss-
ten, dass sie künftig vergeben werden sollten. Mehrheitlich waren auf den MA-Listen öffentli-
che Bauprojekte aufgeführt. Es kam aber auch vor, dass (grössere) Projekte genannt waren, 
welche von privaten Stellen ausgeschrieben wurden. Jedes der acht Unternehmen hatte aus 
seinem ihm zugewiesenen «Aufklärungsgebiet» wenn möglich alle Strassen- und/oder Tief-
bauprojekte – zu Anfang des jeweiligen Jahres, daneben aber auch laufend – für die MA-Listen 
bei der De Zanet zu melden. 

1072. Dies  diente  der  einvernehmlichen  Zuteilung  der  auf  den  Marktabklärungslisten  aufge-
führten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet. Mit Hilfe der MA-Listen 
und der MA-Sitzung wollten die acht Unternehmen ermöglichen, hinsichtlich der im Untersu-
chungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte einvernehmlich den Zuschlag-
gewinner  (schutznehmendes  Unternehmen)  und  die  Höhe  der  Gewinneroffertsumme  sowie 
der Stützoffertsummen vor Ablauf der Eingabefrist festzulegen. 

1073. Zu  diesem  Zweck  klärten  die  acht  Unternehmen  an  den  MA-Sitzungen  bezüglich  der 
Strassen- und/oder Tiefbauprojekte der MA-Listen vor Ablauf der Eingabefrist die Interessens-
lage ab. Je nach Ergebnis der Interessensabklärung machten die acht Unternehmen an der 
MA-Sitzung bestimmte Festlegungen: Bisweilen legten sie an der MA-Sitzung bereits den Ge-
winner eines bestimmten Projekts fest («Schutz») oder entschieden auf «Freigabe». In den 
meisten Fällen bestimmten sie jedoch das «Lead»-Unternehmen, welches an separaten Ver-
handlungen die endgültige Festlegung des schutznehmenden Unternehmens sowie der Ein-
gabesummen koordinieren sollte. In der Regel wurde ein solches Unternehmen als «Lead»-
Unternehmen bestimmt, welches den «Schutz» für sich organisieren wollte. 

1074. Aus den äusseren Umständen der Zusammenarbeit und dem «systemkonformen» Ver-
halten  aller  acht  Unternehmen  kann  gefolgert  werden,  dass  die  acht  Unternehmen  auf  die 
beschriebene Art und Weise zusammenarbeiten wollten. 

1075. Es ist weiter bewiesen, dass alle acht Unternehmen – in unterschiedlichen Konstellatio-
nen – in den Jahren 2002 bis Mitte 2009 bezüglich Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im 
Untersuchungsgebiet an der gemeinsamen Festlegung des Zuschlagsempfängers sowie der 
Höhe der Gewinneroffertensumme und der Stützoffertsummen beteiligt waren. Diese gemein-
samen Festlegungen liefen so ab, dass das an der MA-Sitzung bestimmte «Lead»-Unterneh-
men  versuchte,  sich  an  separaten  Sitzungen,  telefonisch,  per  E-Mail  und/oder  per  Fax 
«Schutz»  (Schutz  durch  alle  an  einer  Submission  beteiligte  Unternehmen)  oder  zumindest 
«Teilschutz» (Schutz durch einige an einer Submission beteiligte Unternehmen) zu organisie-
ren. Dies bedeutet, dass es versuchte, sich vor Ablauf der Eingabefrist mit anderen Unterneh-
men darüber zu einigen, dass es den Zuschlag für das gewünschte Projekt erhalten wird. Dazu 
haben die pro Projekt beteiligten Unternehmen jeweils die Höhe der Gewinnofferte und der 
Stützofferten gemeinsam festgelegt. 

307 

 
 
1076. Eine derartige gemeinsame Festlegung funktionierte in einer Vielzahl von Fällen. Es gab 
aber auch Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet, bezüglich derer schon 
keine Einigung über den Gewinner und die Höhe der Offerten gelang oder hinsichtlich derer 
die  Festlegung  durch  nicht  an  der  Koordination  beteiligte  Strassenbauunternehmen  (mittels 
tieferer Eingabesummen) unterlaufen wurde. Bezüglich des Ausmasses der Zusammenarbeit 
im Rahmen des MA-Systems sowie der Folgen des MA-Systems sei auf das in Rz 853 darge-
stellte Beweisergebnis verwiesen. 

1077. Das von den genannten Unternehmen betriebene EO-System basierte massgeblich auf 
den Eigenoffertlisten (EO-Listen). Die acht Unternehmen massen dem EO-System dabei fol-
gende Bedeutung zu: 

1078. Mit dem EO-System bezweckten die acht Unternehmen, die auf den EO-Listen aufge-
führten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils anderen sieben 
Unternehmen zu sichern. Wenn eines der acht Unternehmen für einen – in der Regel privaten 
– Bauherrn eine Eigenofferte erstellte, konnte es das betreffende Projekt für die EO-Listen bei 
der  Implenia  bzw.  ihrer  Rechtsvorgängerin  (Batigroup)  melden.  Die  Implenia  bzw.  die  Ba-
tigroup setzte das Projekt daraufhin auf die EO-Liste und vermerkte, welches Unternehmen 
die Eigenofferte gemeldet hat. Die ständig aktualisierten EO-Listen wurden von der Implenia 
bzw.  der  Batigroup  vor  den  in  der  Regel  alle  zwei  bis  vier  Wochen  stattfindenden  MA-
Sitzungen an alle Unternehmen versandt. Wenn nun ein weiteres Unternehmen vom Bauherrn 
eines gemeldeten Projekts um eine Eigenofferte gebeten wurde, so hatte sich dieses Unter-
nehmen bei dem meldenden Unternehmen über den Eingabepreis zu erkundigen und einen 
höheren  Preis  für  seine  Eigenofferte  einzugeben.  Das  EO-System  erforderte  indes  nicht  in 
jedem Fall eine weitere Koordination, denn die acht Unternehmen gingen ja ohnehin davon 
aus, dass dem meldenden Unternehmen das Projekt, für das das Unternehmen als erstes eine 
Eigenofferte eingereicht hat, «zusteht». Eine Koordination war nur notwendig, wenn überhaupt 
ein zweites der acht Unternehmen vom Bauherrn zu einer Eigenofferte angefragt wurde. 

1079. Dies wurde von den acht Unternehmen zumeist auch so umgesetzt, so dass in der Regel 
jeweils dasjenige Unternehmen, welches eine Eigenofferte für ein Strassen- und/oder Tiefbau-
projekt im Untersuchungsgebiet erstellt und für die EO-Liste gemeldet hatte, auch den Auftrag 
erhielt. 

1080. Durch die Kombination des MA-Systems und des EO-Systems erreichten die acht Un-
ternehmen, dass grundsätzlich alle im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder 
Tiefbauprojekte  der  soeben  beschriebenen  Koordination  zugeführt  wurden  oder  jedenfalls 
werden konnten. Denn entweder sollte ein Projekt aufgrund seiner Art und Vergabeart für die 
MA-Listen  gemeldet  werden,  woraufhin  eine  Interessensabklärung  im  Hinblick  auf  eine 
«Schutz»-Festlegung erfolgte, oder aber ein Unternehmen erstellte auf Anfrage für den Bau-
herrn  eine  Eigenofferte,  welche  es  dann  für  die  EO-Listen  meldete.  Die  acht  Unternehmen 
erzielten  dementsprechend  einen  erheblichen  Anteil  ihres  jährlichen  Umsatzes  im  Bereich 
Strassen- und/oder Tiefbau im Untersuchungsgebiet mit Projekten, welche auf den MA-Listen 
oder  den  EO-Listen  geführt  waren.  Insgesamt  bezweckten  die  acht  Unternehmen  mit  ihrer 
Zusammenarbeit mithin, sich – soweit möglich – die im Untersuchungsgebiet ausgeschriebe-
nen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte untereinander aufzuteilen. 

1081. Bezüglich der Folgen der Zusammenarbeit insgesamt ist als bewiesen anzusehen, dass 
sowohl dem EO-System als auch dem Umstand, dass die acht Unternehmen wiederholt vor 
Ablauf  der  Eingabefrist gemeinsam  den  Zuschlagsempfänger  sowie  die Höhe  der  Eingabe-
summen  betreffend  Strassen-  und/oder  Tiefbauprojekte  festgelegt  haben,  die  Gefahr  von 
Preiserhöhungen inhärent war. Des Weiteren ist anzunehmen, dass die beschriebene Koordi-
nation  hinsichtlich  einer  Submission  dazu  führte,  dass  sich  das  Bieterverhalten  hinsichtlich 
«unbelasteten» Submissionen derart veränderte, dass Preiserhöhungen drohten. 

1082. Was die Umsätze der Parteien sowie die Konkurrenzsituation im Untersuchungsgebiet 
angeht,  sei  auf  die  Ausführungen  in  den  Rz 1039 ff.  und  Rz 1045 ff.  verwiesen.  An  dieser 
Stelle sei lediglich wiederholt, dass die acht Unternehmen bei der Erbringung von Strassen- 

308 

 
 
und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet eine starke Stellung hatten, da sie zwi-
schen 2002 und Mitte 2009 mehr als die Hälfte des gesamten Auftragsvolumens auf sich ver-
einen konnten. 

309 

 
 
 
 
B 

Erwägungen 

B.1.1  Geltungsbereich des Kartellgesetzes 

1083. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes ist in Art. 2 
KG festgelegt. Daraus ergibt sich Folgendes: 

B.1.1.1  Persönlicher Geltungsbereich 

1084. Das Kartellgesetz gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten wie 
auch  für  solche  des  öffentlichen  Rechts  (Art. 2  Abs. 1  KG).  Als  Unternehmen  im  Sinne  des 
Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen 
im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis 
KG). Das KG geht damit bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs von einem 
funktionalen Unternehmensbegriff aus,1231 Dies führt dazu, dass bei Konzernen die rechtlich 
selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Un-
ternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen 
der Konzern als Ganzes.1232  

1085. Für die Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs kommt es also nicht nur darauf 
an, dass die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 1bis KG erfüllt sind, sondern auch darauf, dass 
eine  solche  Verhaltensweise  Gegenstand  der  Beurteilung  ist,  an  der  mindestens  zwei  wirt-
schaftlich unabhängige Subjekte beteiligt waren. Damit sind rein konzerninterne Sachverhalte 
nicht  vom  Kartellrecht  erfasst.  Für  die  Eröffnung  des  persönlichen  Anwendungsbereichs 
kommt es dabei darauf an, dass der Unternehmensbegriff im Zeitpunkt des (mutmasslichen) 
Kartellrechtsverstosses erfüllt ist. Welche juristische Personen wegen des Verhaltens dieser 
Unternehmen  zur  Zahlung  einer  Sanktion  und/oder  zur  Vornahme  oder  Unterlassung  einer 
Handlung verpflichtet werden können, ist hingegen an anderer Stelle zu prüfen (siehe dazu 
unten Rz 1128 ff.). 

1086. In casu traten die an den oben beschriebenen Verhaltensweisen beteiligten Gesellschaf-
ten  gegenüber  (öffentlichen  und  privaten)  Bauherren  allesamt  als  Anbieter  von  Strassen- 
und/oder Tiefbauleistungen auf. Zugleich waren sie als Nachfrager für solche Leistungen aktiv, 
welche sie für die Erbringung ihrer eigenen Leistungen benötigten (z. B. Einkauf von Bauma-
terial). Hinzuweisen ist darauf, dass dies für die Toller Unternehmungen AG ab dem Zeitpunkt 
gilt, in dem sie das Personal und das Inventar der Toller Strassenbau AG übernahm (ca. 1995); 
denn ab diesem Zeitpunkt war die Toller Strassenbau AG «inaktiv» (siehe dazu oben Rz 28). 
Für alle Gesellschaften, welche sich am MA-System sowie am EO-System beteiligten, ist Art. 2 
Abs. 1bis KG also erfüllt. 

1087. Soweit bekannt, führten die De Zanet AG, die (Jules) Hagedorn AG und die Gebr. P. und 
J. Reichmuth AG ihre Unternehmung dabei im gesamten untersuchten Zeitraum jeweils stets 
unbeeinflusst von einer Schwester- oder einer Muttergesellschaft (siehe oben Rz 3 ff.). Diese 
drei Gesellschaften waren also jeweils Trägerin eines wirtschaftlich selbständigen Strassen- 
und Tiefbauunternehmens. Vergleichbares gilt für die Toller Unternehmungen AG, die Ober-
holzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen sowie später die Oberholzer AG, Eschenbach, da 
diese Gesellschaften im Zeitraum des mutmasslichen Kartellrechtsverstosses jeweils nie eine 

1231 Siehe dazu zuletzt Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 27 f., ADSL II. 
1232 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 KG N 27; 
SAMUEL JOST, Die Parteien im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren in der Schweiz, Basel 2013, 
Rz 335 und 341. Vgl. auch Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/2, E. 3, Pub-
ligroupe SA et al./WEKO, und Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 E. 4.1, Publigroupe SA und Mit-
beteiligte/WEKO. 

310 

 
 
 
Muttergesellschaft oder eine Schwestergesellschaft, welche (gleichzeitig) ebenfalls Strassen- 
und/oder Tiefbauleistungen erbrachte, hatten. 

1088. Etwas anderes gilt für die Implenia Schweiz AG, die Walo Bertschinger AG St. Gallen 
sowie die Bernet Bau AG, welche jeweils – wenn auch teilweise nur in bestimmten Zeiträumen 
–  Muttergesellschaften  hatten  (siehe  oben  Rz 3 ff.).  Ob  die  drei  genannten  Gesellschaften 
deshalb wirtschaftlich unselbständig waren, muss bezüglich der Eröffnung des persönlichen 
Anwendungsbereichs allerdings nicht geklärt werden. Denn wären die drei genannten juristi-
schen Personen nicht wirtschaftlich selbständig gewesen, so wären sie jeweils zusammen mit 
ihrer Muttergesellschaft als Trägerinnen einer Anbieterin von Strassen- und/oder Tiefbauleis-
tungen, und damit jeweils zusammen mit ihrer Muttergesellschaft als Trägerinnen eines Un-
ternehmens zu qualifizieren. Wären die drei juristischen Personen trotz des Vorhandenseins 
einer Muttergesellschaft wirtschaftlich betrachtet selbständig gewesen, so lägen ebenfalls drei 
Unternehmen (getragen nur von den drei genannten Tochtergesellschaften) vor, welche wirt-
schaftlich selbständig Strassen- und/oder Tiefbauleistungen angeboten haben. 

1089. Aus alledem ergibt sich, dass jedenfalls zwischen 2002 und Mitte 2009 dieselben acht 
Unternehmen zusammengearbeitet haben. Es handelt sich hierbei um: 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

De Zanet, 

Hagedorn, 

Oberholzer, 

Implenia/Batigroup, 

Walo, 

Reichmuth, 

Toller und 

Bernet Bau. 

1090. Dass es sich bei der Implenia nach dem Zusammenschluss der Batigroup Holding AG 
und der Zschokke Holding AG zur Implenia im Jahr 2005 um dasselbe Unternehmen handelt 
wie  vor  dem  Zusammenschluss,  folgt  daraus,  dass  das  Unternehmen  Batigroup  nach  dem 
Zusammenschluss wirtschaftlich betrachtet dasselbe Unternehmen geblieben ist (siehe dazu 
Rz 1162). 

1091. In Bezug auf Hagedorn/Bernet Bau ist Folgendes hinzuzufügen: Der Umstand, dass die 
Bernet Bau AG bis August 2008 bzw. Ende 2009 der (Jules) Hagedorn AG bzw. der [...] ge-
hörte (siehe oben Rz 3, 14 ff.), ändert nichts daran, dass die Bernet Bau AG als Trägerin eines 
Strassen- und Tiefbauunternehmens aufgetreten ist. Aus diesem Umstand ist aber immerhin 
zu folgern, dass Koordinierungen zwischen der (Jules) Hagedorn AG und der Bernet Bau AG 
bis zur Erlangung der Unabhängigkeit von den Hagedorn-Gesellschaften wegen des oben ge-
nannten Konzernprivilegs nicht vom Kartellrecht erfasst werden. Da vorliegend aber auch Ko-
ordinierungen der Bernet Bau AG mit der De Zanet AG, der Oberholzer AG Eschenbach bzw. 
der Oberholzer  AG,  Hoch-  und  Tiefbau, Goldingen,  der Implenia  Schweiz  AG  bzw.  der  Ba-
tigroup, der Walo Bertschinger AG St. Gallen, der Gebr. P. und J. Reichmuth AG sowie der 
Toller Unternehmungen AG auf die beschriebene Art und Weise koordinierte (siehe dazu ins-
besondere Rz 515 ff., 701 ff., 880 ff., 893 ff.).  

B.1.1.2  Sachlicher Geltungsbereich 

1092. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und 
anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung 

311 

 
 
an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). Der Begriff der Wettbewerbsabrede 
wird in Art. 4 Abs. 1 KG definiert. 

1093. Da  der  Gesetzgeber  eine  möglichst  umfassende  Anwendung  des  Kartellgesetzes  be-
zweckt hat, müssen die Wettbewerbsbehörden an dieser Stelle weder prüfen, ob tatsächlich 
eine  Kartell-  oder  eine  andere  Wettbewerbsabrede  vorliegt,  noch  auf  das  tatsächliche  Aus-
mass einer mutmasslichen Wettbewerbsbeschränkung eingehen.1233 Eine solche Prüfung ist 
Gegenstand der materiellen wettbewerbsrechtlichen Prüfung, welche in der Regel zunächst 
umfassende  Sachverhaltsermittlungen  durch  die  Wettbewerbsbehörden  erfordert.  Sie  kann 
damit sachlogisch nicht vor der Bejahung der Anwendung des Kartellgesetzes erfolgen. Dem-
entsprechend dient die Nennung der drei Wettbewerbsbeschränkungen in Art. 2 Abs. 1 KG in 
erster Linie dazu, zu verhindern, dass die Wettbewerbsbehörden Sachverhalte aufgreifen, wel-
che Verhaltensweisen ohne jegliche Anhaltspunkte für ein wettbewerbswidriges Verhalten und 
ohne negative wettbewerbliche Folgen zum Gegenstand haben.1234 

1094. Letzteres ist vorliegend aber nicht zu befürchten, da zu Beginn der Untersuchung der 
Verdacht  bestand,  dass Strassen-  und  Tiefbauunternehmen  im  Untersuchungsgebiet  Preis- 
und  Zuschlagsvereinbarungen  trafen  sowie Informationen  über  Offertpreise,  Teilnahmen  an 
Ausschreibungen  wie  auch  die  Zuteilung  von  Aufträgen  respektive  Kunden  austauschten 
(siehe dazu Rz 1, 47 ff.). Damit bestanden Anhaltspunkte, dass die Strassen- und Tiefbauun-
ternehmen  Vereinbarungen  im  Sinne  von  Art. 4  Abs. 1  KG  getroffen  haben,  welchen  nach 
Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG eine besonders schwerwiegende Wirkung zugesprochen wird. 
Damit war die Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellrechts zu bejahen. 
Ob tatsächlich unzulässige Wettbewerbsabreden gemäss Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 3 Bst. a 
und c KG getroffen wurden, konnte erst nach entsprechenden Sachverhaltsermittlungen und 
Durchführung der Untersuchung beurteilt werden. Hinsichtlich des Ergebnisses dieser Prüfung 
wird  auf  die  untenstehenden  Ausführungen  verwiesen  und  auf  eine  Wiedergabe  an  dieser 
Stelle verzichtet (siehe Rz 1183 ff.). 

B.1.1.3  Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich 

1095. Auf Ausführungen zum örtlichen wie auch zum zeitlichen Geltungsbereich des KG kann 
vorliegend verzichtet werden, da keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Geltungsbe-
reich des KG insoweit nicht eröffnet ist. 

B.1.2  Vorbehaltene Vorschriften 

1096. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder 
Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- 
oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentli-
cher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter 
das  Gesetz  fallen  Wettbewerbswirkungen,  die  sich  ausschliesslich  aus  der  Gesetzgebung 
über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich 
auf  Rechte  des  geistigen  Eigentums  stützen,  der  Beurteilung  nach  diesem  Gesetz  (Art. 3 
Abs. 2 KG). 

1097. Dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG ist nur in restriktiver Weise Geltung zu verschaffen, 
wobei der Vorbehalt nur bei Normenkollision die Anwendung des Kartellrechts ausschliessen 
kann. Bei Art. 3 Abs. 1 KG ist damit durch Auslegung von Vorschriften, welche auf den unter-
suchten  Wirtschaftsbereich  einen  Einfluss  haben,  zu  prüfen,  ob  es  Sinn  und  Zweck  dieser 
Vorschriften ist, Wettbewerb zwischen Unternehmen auszuschliessen. Nur wenn dies bejaht 
werden kann, liegt eine Kollision dieser Vorschriften mit dem Kartellgesetz vor, welche Art. 3 

1233 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 27 f., ADSL II. 
1234 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 21, ADSL II. 

312 

 
 
 
Abs. 1 KG zugunsten dieser Vorschriften auflösen soll.1235 Bei der Prüfung, ob vorbehaltene 
Vorschriften vorliegen, haben die Wettbewerbsbehörden nicht zu prüfen, ob im konkreten Wirt-
schaftsbereich  oder  im konkreten  Fall freier Wettbewerb  herrscht.1236  Diese Prüfung  ist Ge-
genstand der Anwendung der Normen des 2. Kapitels des Kartellgesetzes.1237 

1098. Vorliegend  sind  keine  Vorschriften  ersichtlich,  deren  Zweck  darin  liegt,  für  den  unter-
suchten  Wirtschaftsbereich  freien  Wettbewerb  auszuschliessen.  Hinzuweisen  ist  insbeson-
dere darauf, dass die WEKO bereits festgestellt hat, dass zwischen den Vorschriften zum öf-
fentlichen  Beschaffungswesens  des  Bundes  und  der  Kantone  einerseits  sowie  dem 
Kartellgesetz andererseits keine Normenkollision besteht, sondern dass die genannten Vor-
schriften betreffend Preis- und Geschäftspartnerabreden zwischen (potentiellen) Submittenten 
parallel zur Anwendung kommen sollen.1238 Dem ist hinzuzufügen, dass der Sinn und Zweck 
der beschaffungsrechtlichen Regelung gerade darin besteht, Wettbewerb zwischen Anbietern 
zu schaffen, hingegen nicht, Wettbewerb auszuschliessen (vgl. Art. 1 BöB1239). 

1099. Vor dem Hintergrund, dass die Oberholzer und die Toller geltend machen, die öffentli-
chen Auftraggeber hätten durch ihr Ausschreibungsverhalten dazu beigetragen, dass im Un-
tersuchungsgebiet der Wettbewerb zwischen den Anbietern reduziert oder sogar ausgeschlos-
sen gewesen sei,1240 ist ferner darauf hinzuweisen, dass ein solches Verhalten – wenn es denn 
zutreffen sollte – unter keinen Umständen die Anwendbarkeit des Kartellrechts ausschliessen 
kann. Denn wie einleitend erläutert, kommt es bei der Prüfung, ob vorbehaltene Vorschriften 
vorliegen, nicht auf das tatsächliche Anbieter- und Nachfrageverhalten an, sondern nur darauf, 
ob der Gesetzgeber mit einer bestimmten Regelung Wettbewerb ausschliessen wollte. Kommt 
hinzu, dass selbst wenn die Angaben der Oberholzer und der Toller, wonach die Vergabestel-
len  Fehler  bei  der  Ausschreibung  gemacht  hätten,  stimmen  würden,  es  den  Unternehmen 
gleichwohl möglich gewesen wäre, ihre Offerten einzugeben, ohne vor Ablauf der Eingabefrist 
gemeinsam den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Eingabesummen der Offerten fest-
zulegen. Mit anderen Worten wäre (Preis-)Wettbewerb selbst dann möglich gewesen, wenn 
die Behauptungen der Oberholzer und der Toller zutreffen würden. 

1100. Die  Anwendung  des  Kartellrechts  ist  mithin  nicht  durch  vorbehaltene  Vorschriften  im 
Sinne des Art. 3 Abs. 1 KG ausgeschlossen. 

B.1.3  Formelles, insbesondere Gewährung des rechtlichen Gehörs 

1101. Gemäss Art. 39 KG kommen die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes1241 in 
Untersuchungsverfahren zur Anwendung, soweit das KG nicht von diesen abweicht. Eine be-
sondere Regelung für die Gewährung von Akteneinsicht und rechtlichem Gehör besteht mit 
Art. 30 Abs. 2 KG. Darin ist insbesondere festgelegt, dass die Verfahrensparteien zum Antrag 
des  Sekretariats  Stellung  nehmen  dürfen,  was  nach  der  Praxis  der  Wettbewerbsbehörden 
auch das Recht auf Akteneinsicht beinhaltet. Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör 
ist es, dass die Parteien Beweisanträge stellen können, welche von den Wettbewerbsbehör-
den behandelt werden müssen. Diese Rechte finden ihre Grenzen in den besonderen Rege-
lungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (siehe insbesondere Art. 26 ff., 29 ff. VwVG). 

1235 Vgl. Urteil des BGer 2C_80/2014 vom 28.1.2015, E. 2.4, Hors-Liste Medikamente. 
1236 Urteil des BGer 2C_80/2014 vom 28.1.2015, E. 2.2.7, Hors-Liste Medikamente. 
1237 Urteil des BGer 2C_80/2014 vom 28.1.2015, E. 2.4.2, Hors-Liste Medikamente. 
1238 RPW 2013/4, 524 Rz 134, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 
1239 Bundesgesetz vom 16.12.1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB), SR 172.056.1. 
1240 Vgl. Act. n° [...]. 
1241 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20.12.1968 (VwVG; SR 172.021). 

313 

 
 
 
B.1.3.1  Anwaltswechsel der Reichmuth-Gesellschaften 

1102. Das  Recht  auf  Akteneinsicht  und  der  Anspruch  wurden  insbesondere  gegenüber  den 
Reichmuth-Gesellschaften gewahrt. Zwar hat das Sekretariat den Reichmuth-Gesellschaften 
eine zweite Verlängerung der Frist zur Stellungnahme zum Antrag nicht antragsgemäss ge-
währt (siehe oben Rz 78). Diese Beschränkung des rechtlichen Gehörs war mit Blick auf das 
Beschleunigungsgebot aber zulässig, da eine zweite Fristerstreckung nur beim Vorliegen von 
qualifizierten Gründen und einer ausführlichen Begründung möglich ist.1242 

1103. Bei der Fristansetzung und der Fristerstreckung sind die Umstände des Einzelfalls und 
eine entsprechende Begründung des Fristerstreckungsgesuchs massgeblich. Massgeblich für 
die Entscheidung über ein Fristerstreckungsgesuch ist, dass einer Verfahrenspartei genügend 
Zeit  für  die  Ermöglichung  einer  angemessenen  Rechtsverteidigung  zur  Verfügung  stehen 
muss. Ein Anwaltswechsel ist nicht per se ein qualifizierter Grund, welcher eine zweite Frister-
streckung  rechtfertigt.  Mit  Blick  auf  das  Beschleunigungsgebot  müssen  besondere  Gründe 
geltend gemacht werden, welche einen Anwaltswechsel erst zu einem derart späten Verfah-
rensstand für die angemessene Rechtsverteidigung notwendig erscheinen lassen. Die Reich-
muth-Gesellschaften haben derartige Gründe aber keinesfalls vorgebracht und die diesbezüg-
lichen Fragen des Sekretariats auch nicht beantwortet (siehe oben Rz 78).1243 Kommt hinzu, 
dass die Reichmuth-Gesellschaften insgesamt über ein Jahr Zeit hatten, um sich in Bezug auf 
die Vorwürfe des Sekretariats eine angemessene Rechtsverteidigung zu organisieren. Denn 
die Reichmuth-Gesellschaften kannten die wesentlichen Vorwürfe des Sekretariats bereits seit 
Anfang März 2015, da ihnen das Sekretariat diese ausführlich als vorläufiges Beweisergebnis 
an der Einvernahme von [Vertreter der Reichmuth] im März 2015 präsentiert hatte.1244 Dieses 
vorläufige Beweisergebnis liegt dem Antrag des Sekretariats vom 20. Januar 2016 zugrunde, 
zu welchem die Reichmuth-Gesellschaften – nach einer ersten Fristverlängerung – wiederum 
bis zum 28. April 2016 hätten Stellung beziehen können. Folglich lag weder ein qualifizierter 
Grund für eine zweite Fristerstreckung noch eine entsprechende Begründung der Reichmuth-
Gesellschaften vor. Die nicht antragsgemässe Erstreckung der bereits einmal erstreckten Frist 
durch das Sekretariat war mithin rechtmässig. Die ausserhalb der Notfrist eingegangenen Stel-
lungnahmen der Reichmuth-Gesellschaften zum Antrag des Sekretariats wurden in dieser Ver-
fügung berücksichtigt. 

B.1.3.2  Einsicht in die Screening-Datensätze 

1104. Die Oberholzer und die Toller haben in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekreta-
riats beantragt, ihnen sei Einsicht in die Resultate und Grundlagen (Datensätze etc.) der öko-
nometrischen Studie, welche zur Eröffnung des Untersuchungsverfahrens geführt hat, zu ge-
währen. Zur Begründung führt die Toller aus, hieraus müsse sich ergeben, dass die Toller bei 
der  oben  beschriebenen  Zusammenarbeit  nur  eine  unbedeutende  Rolle  gespielt  haben 
könne.1245 

1105. Diese Anträge sind gegenstandslos und damit abzuweisen. Zur Eröffnung des Verfah-
rens wurden die Daten aus Offertöffnungsprotokollen betreffend Strassen- und Tiefbauarbei-
ten,  welche  vom  Kanton  St. Gallen  zwischen  2004  und  2010  vergeben  wurden,  untersucht 
(siehe Rz 47). Diese Daten sind für das Untersuchungsgebiet jedoch Teil derjenigen Daten, 
welche im Rahmen der Untersuchung analysiert (siehe Rz 47, 60 f. und Rz 751 ff.) und welche 
der Oberholzer und der Toller insgesamt zugestellt wurden.1246 Der Oberholzer und der Toller 
ist es mithin möglich, nur die Daten aus den Offertöffnungsprotokollen des Kantons St. Gallen 

1242 Act. n° [...]. 
1243 Act. n° [...]. 
1244 Siehe Act. n° [...]. 
1245 Act. n° [...]. 
1246 Act. n° [...]. 

314 

 
 
 
aus dem Zeitraum 2004 bis 2010 für das Untersuchungsgebiet zu untersuchen. Dem Begeh-
ren ist mithin bereits entsprochen. Für die WEKO ist hingegen nicht ersichtlich, weshalb sich 
aus der Analyse nur der Offertöffnungsprotokolle des Kantons St. Gallen aus dem Zeitraum 
2004 bis 2010 für die Oberholzer und die Toller entlastende Momente ergeben könnten. Denn 
beide Unternehmen haben im gesamten Untersuchungsgebiet – auch bei den Gemeinden – 
Offerten eingereicht (siehe oben Rz 751 ff. sowie Act. n° [...]). 

B.1.3.3  Keine zusätzlichen Erläuterungen der statistischen Analyse notwendig 

1106. Die Oberholzer und die Toller haben mit Blick auf das eingereichte Parteigutachten be-
antragt, dass die statistischen Analysen insbesondere in Bezug auf die Erfolgsquote und die 
Codierungen zur Gewährung des rechtlichen Gehörs genauer zu erläutern seien. 

1107. Das Sekretariat hat die Methodik und die Ergebnisse der statistischen Analysen in sei-
nem Antrag an die WEKO sowie in zusätzlichen Akten ausführlich und verständlich erläutert 
(siehe  auch  Rz 834,  838 ff.).  Diese  Erläuterungen  wurden  den  Parteien  zugestellt.1247  Eine 
weitere Erläuterung ist damit nicht notwendig. 

1108. Die WEKO hat sich den ausführlichen und verständlichen Ausführungen angeschlossen. 
Somit  geht  auch  aus  dieser  Verfügung  ausreichend  verständlich  hervor,  welche  Daten  der 
Analyse zugrunde gelegt sind, wie diese Daten analysiert wurden und was die Ergebnisse der 
Analysen sind (siehe insbesondere Rz 751 ff.). 

B.1.3.4  Keine Überarbeitung der statistischen Analyse 

1109. Die Oberholzer und die Toller haben mit Blick auf das eingereichte Parteigutachten be-
antragt, die statistische Analyse des Sekretariats entsprechend den Kritikpunkten des Partei-
gutachtens zu überarbeiten und den Parteien erneut zur Stellungnahme zuzustellen. Dieser 
Antrag wird abgelehnt, da die Vorbringen des Parteigutachtens nicht überzeugen (siehe oben 
Rz 834, 838 ff.). Soweit die WEKO im Zusammenhang mit der statistischen Analyse neue Aus-
führungen gemacht hat, erfolgten diese lediglich zur Widerlegung der Einwände der Parteien 
und  beruhen  auf  den  Datensätzen,  welche  die  Parteien  bereits  erhalten  haben.1248  Der  be-
dingte  Antrag,  die  überarbeitete  Analyse  den  Verfahrensparteien  erneut  zur  Stellungnahme 
zuzustellen, ist damit gegenstandslos. 

B.1.3.5  Schutz von Geschäftsgeheimnissen 

1110. Die  Wettbewerbsbehörden  wahren  gemäss  Art.  25  KG  Amts-  und  Geschäftsgeheim-
nisse. Aus Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG ergibt sich dementsprechend, dass die Einsicht in Akten 
zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen verweigert werden darf. 

B.1.3.5.1  Keine Offenlegung von abgedeckten Informationen 

1111. Die Toller beantragt, die HA- bzw. BB-Listen seien ihr vollständig offen zulegen. Ausser-
dem sei der Toller mitzuteilen, welche Unternehmen den Ziffern in Tabelle 12 entsprechen. 
Sie begründet dies damit, dass sie die Informationen für eine Rechtsverteidigung benötige. 

1112. Die Informationen, in welche die Toller Einsicht begehrt, stellen Geschäftsgeheimnisse 
dar. Denn bei den Informationen, für welche Bauprojekte die Hagedorn und die Bernet Bau 
Offerten mit welcher Eingabesumme eingereicht haben und welche Unternehmen ausser den 
acht Unternehmen in welchem Umfang Strassen- und Tiefbauprojekte im Untersuchungsge-
biet gewonnen haben, ist eine nicht offenkundige Information, für die auch ein objektives Ge-

1247 Siehe Act. n° [...]. 
1248 Siehe Act. n° [...]. 

315 

 
 
 
heimhaltungsinteresse  besteht.  Insbesondere  liesse  sich  daraus  die  Marktstellung  der  be-
troffenen Unternehmen genauer erkunden. Solche Informationen stehen der Toller normaler-
weise nicht zur Verfügung; sie sind damit von wirtschaftlichem Wert. Eine Verweigerung der 
Einsicht in Geschäftsgeheimnisse ist damit gemäss Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG zulässig, wenn 
hierdurch die Rechtsverteidigungsmöglichkeiten nicht unangemessen beeinträchtigt werden. 

1113. Vorliegend  ist  nicht  ersichtlich,  inwiefern  die  Toller für  ihre  Rechtsverteidigung  wissen 
muss, für welche Bauprojekte die Hagedorn und die Bernet Bau – neben den «Schutz»- und 
«Freigabe»-Projekten – Offerten mit welcher Eingabesumme eingereicht haben. Auf die HA- 
und  BB-Listen  wird  bei  der  Beweiswürdigung  nur  insoweit  abgestellt  als  ihnen  entnommen 
wird, bei welchen Projekten «Schutz» bzw. «Freigabe» festgelegt wurde. Ob die Interpretation 
dieser Eintragungen richtig ist, kann die Toller überprüfen, ohne dass ihr die gesamten HA- 
und BB-Listen offengelegt werden. 

1114. Weiter  bedarf  es  für  die  wirksame  Rechtsverteidigung  nicht  der  Kenntnis  der Identität 
der externen Unternehmen in Tabelle 12. Aus den Angaben in der Tabelle leitet die WEKO 
lediglich die gemeinsame Zuschlagsquote und die Zahl und den Wert der Zuschläge (u. a. der 
Toller) ab; insbesondere wird ausgeführt, die Toller habe im Vergleich zu den Unternehmen 
mit den Nr. 39, 161, 153 eher viele Zuschläge erhalten – allerdings für eher kleinere Projekte 
(siehe oben Rz 781). Diese Angaben sind für die Toller ohne weiteres überprüfbar, auch wenn 
sie nicht die Identität der hinter den Ziffern stehenden Unternehmen kennt. 

1115. Auf die der Toller nicht zugänglich gemachten Informationen wird gemäss Art. 28 VwVG 
zudem nicht zum Nachteil der Toller abgestellt. Zu den entscheidenden Informationen der HA- 
und  BB-Listen  (insbesondere  Eintragungen  von  «Schutz»  und  «Freigabe»)  hatte  die  Toller 
hingegen Zugang und hätte auch Gegenbeweise erbringen können. Die Anträge der Toller auf 
vollständige Einsicht in die HA- und BB-Listen sowie auf Offenlegung der Identität der in Ta-
belle 12 aufgeführten externen Unternehmen sind mithin abzulehnen. 

B.1.3.5.2  Keine  Offenlegung  der  Umsätze  und  Sanktionshöhen  der  anderen 

Unternehmen 

1116. Die Toller beantragt, die Umsätze und Sanktionshöhen der anderen Unternehmen, wel-
che im Antrag des Sekretariats aufgeführt sind, seien der Toller bekannt zu geben. Auch sei 
der Toller genau zu begründen, wie die Sanktion der De Zanet berechnet worden sei. Letzteres 
verlangt auch die Oberholzer in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats. Diese In-
formationen seien für die Rechtsverteidigung notwendig. 

1117. Die Information, welche Umsätze die anderen acht Unternehmen mit Strassen- und/oder 
Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet erzielten, stellt ein Geschäftsgeheimnis im Sinne 
von Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG dar. Vergleichbares gilt für weitere Kennzahlen zum Unter-
nehmen De Zanet. Denn diese Informationen sind nicht offenkundig und für sie besteht auch 
ein objektives Geheimhaltungsinteresse. Insbesondere liesse sich aus diesen Informationen 
die Marktstellung der betroffenen Unternehmen genauer erkunden. Solche Informationen ste-
hen der Toller normalerweise nicht zur Verfügung; sie sind damit von wirtschaftlichem Wert. 
Auch die Information der Sanktionshöhe stellt ein Geschäftsgeheimnis dar. Da der Antrag des 
Sekretariats und auch die Verfügung erläutern, welche Umstände inwiefern bei der Sanktions-
festlegung  berücksichtigt  werden,  liesse  sich  aus  der  Sanktionshöhe  auf den  Umsatz  eines 
Unternehmens schliessen. Eine Verweigerung der Einsicht in Geschäftsgeheimnisse ist damit 
gemäss  Art. 27  Abs. 1  Bst. b  VwVG  zulässig,  wenn  hierdurch  die  Rechtsverteidigungsmög-
lichkeiten nicht unangemessen beeinträchtigt werden. 

1118. Vorliegend steht keine Beeinträchtigung der Rechtsverteidigungsmöglichkeiten der Tol-
ler zu befürchten. Denn im Antrag des Sekretariats wurde der Toller genau dargelegt, wie sich 

316 

 
 
ihre Sanktion berechnet.1249 Sie konnte damit überprüfen, ob das Sekretariat die sie betreffen-
den  Tat-  und  Rechtsfragen  richtig  entschieden  hat,  und  entsprechende  Einwände  erheben. 
Darüber hinaus ist aus dem Antrag des Sekretariats für die Toller sogar ersichtlich, nach wel-
chen rechtlichen Kriterien sich die Sanktionen der anderen Unternehmen berechnen.1250 So 
ist insbesondere in Bezug auf die De Zanet aus dem Antrag des Sekretariats ersichtlich, dass 
die De Zanet aus Gründen der Verhältnismässigkeit eine Reduktion ihrer Sanktion gefordert 
hat.1251 Auch die Gründe, aus welchen eine solche Reduktion möglich ist, sind im Antrag auf-
geführt.1252 Der Toller und der Oberholzer stand es frei, für sich selbst derartige Gründe geltend 
zu machen. 

1119. Zuletzt sei Folgendes betont: Es besteht kein Anspruch auf Gleichheit im Unrecht. Selbst 
wenn das Sekretariat die Sanktion der De Zanet oder von anderen Unternehmen falsch be-
rechnet hätte, würde daraus kein Anspruch folgen, dass auch die Sanktion der Toller falsch zu 
berechnen  sei.  Für  die  Toller  ist  es  folglich  allein  massgeblich,  aus  welchen  Gründen  ihre 
Sanktion so ausfällt wie vom Sekretariat beantragt. Diese Informationen kann sie dem Antrag 
des Sekretariats (und dieser Verfügung) entnehmen.  

1120. Die Anträge der Toller und der Oberholzer betreffend die Offenlegung der Umsatzzahlen 
und der Sanktionshöhen der anderen sieben Unternehmen sowie sämtlicher Informationen, 
welche für die Sanktion der De Zanet entscheidend sind, wird mithin abgewiesen. 

B.1.3.6  Keine weiteren Beweismassnahmen 

1121. Die Oberholzer und die Toller haben in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekreta-
riats weitere Untersuchungsmassnahmen beantragt. Die Toller machte geltend, die Rolle des 
Baumeisterverbands sei genauer zu untersuchen; zudem müsse die Vergabepraxis im Unter-
suchungsgebiet analysiert werden. Die Oberholzer forderte ebenfalls, dass die Vergabepraxis 
im Untersuchungsgebiet untersucht werden müsse. Zudem sei zu untersuchen, ob das Preis-
niveau im Untersuchungsgebiet zu hoch gewesen sei. Die Oberholzer beantragte dementspre-
chend, dass der ehemalige […] der Gemeinde [E im Bezirk See-Gaster], [Name], zum Thema 
Vergabepraxis und zum Thema Preisniveau im Untersuchungsgebiet zu befragen sei. 

1122. Im Hinblick auf die Rolle des Baumeisterverbands sind keine weiteren Beweismassnah-
men zu ergreifen, da dessen Rolle mit Blick auf den hier festzustellenden Sachverhalt bereits 
ausreichend abgeklärt und in dieser Verfügung – soweit dies notwendig war – auch berück-
sichtigt worden ist (siehe dazu Rz 648, 917, 947, 964, 969 ff., 977). 

1123. Vergleichbares gilt in Bezug auf die Vergabepraxis im Untersuchungsgebiet. Die WEKO 
ist mit Blick auf die vorliegenden Akten davon überzeugt, dass das Vergaberecht und die Ver-
gabepraxis im Untersuchungsgebiet den Wettbewerb nicht ausgeschlossen haben (siehe dazu 
insbesondere Rz 1049 ff.). Einen derartigen Ausschluss haben auch die Verfahrensparteien 
nicht  behauptet.  Damit wäre Wettbewerb  zwischen  Untersuchungsadressaten  grundsätzlich 
möglich gewesen. Mithin konnte dieser grundsätzlich mögliche Wettbewerb auch durch eine 
unzulässige Wettbewerbsabrede erheblich beeinträchtigt werden (siehe dazu 1266 ff.). Wei-
tere Untersuchungsmassnahmen sind damit auch nicht hinsichtlich der Vergabepraxis zu er-
greifen. 

1124. Wie bereits erläutert (siehe oben Rz 1056), müssen die Wettbewerbsbehörden für den 
Nachweis  einer  den  Wettbewerb  erheblich  beeinträchtigenden  Wettbewerbsabrede  nicht 
nachweisen, dass das Preisniveau zu hoch war (siehe unten Rz 1278 ff.). Welches Preisni-
veau  im  Untersuchungsgebiet  bzw.  in  der  Gemeinde  [E  im  Bezirk  See-Gaster]  im  Bereich 

1249 Act. n° [...], Rz 1136 ff. des Antrags. 
1250 Act. n° [...], Rz 1136 ff. des Antrags. 
1251 Act. n° [...], 1193. des Antrags. 
1252 Act. n° [...], Rz 1192. des Antrags. 

317 

 
 
 
Strassen- und Tiefbau herrschte, ist damit für die Entscheidung nicht von Bedeutung. Denn 
das Kartellgesetz schützt den freien Wettbewerb und nicht ein bestimmtes Preisniveau. Oh-
nehin wäre es gar nicht feststellbar, wie das Preisniveau im Untersuchungsgebiet im relevan-
ten Markt in der Zeit vor Mitte 2009 gewesen wäre, wenn keine unzulässige Wettbewerbsab-
rede  vorgelegen  hätte.  Dies  wäre  eine  rein  hypothetische  Prüfung.  Die  von  der  Oberholzer 
vorgeschlagenen Beweismittel (Einforderung von Kostenvoranschlägen, Befragung des ehe-
maligen  […]  der  Gemeinde  [E  im  Bezirk  See-Gaster])  wären  hierfür  untauglich.  Mit  diesen 
könnte lediglich eruiert werden, wie das Preisniveau im Untersuchungsgebiet tatsächlich war 
bzw. welche Erwartungen an die Höhe der Preise gestellt wurden, während über einen langen 
Zeitraum  hinweg  eine  unzulässige  Wettbewerbsabrede  im  Untersuchungsgebiet  tatsächlich 
vorlag (siehe unten Rz 1186 ff.). 

1125. Die in Rz 1121 genannten Anträge betreffend weitere Untersuchungsmassnahmen sind 
mithin abzulehnen. Der bedingte Antrag der Oberholzer auf erneute Anhörung nach Durchfüh-
rung von weiteren Untersuchungsmassnahmen ist damit gegenstandslos. 

B.1.3.7  Anhörung eines Gutachters von Swiss Economics als sachverständiger 

Zeuge 

1126. Die Hagedorn hat beantragt, einen Gutachter als «sachverständigen Zeugen» zu befra-
gen.  Dieser  Antrag  wird  als  gegenstandslos  betrachtet,  da  die  WEKO  einen  Vertreter  von 
Swiss Economics angehört hat (siehe oben Rz 117). Ob dieser Vertreter als Zeuge oder Par-
teivertreter  angehört  wurde,  ist für  die  Erfüllung des  Rechtsbegehrens  ohne  Bedeutung.  Zu 
betonen ist allerdings, dass die WEKO Gutachter nur dann als Zeugen – und nicht als Partei-
vertreter – anhört, wenn sie selbst ein Gutachten bei externen Expertinnen und Experten in 
Auftrag gibt.  

B.1.3.8  Zwischenergebnis 

1127. Der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Akteneinsicht wurde mithin gewahrt.  

B.1.4  Verfügungsadressatinnen 

B.1.4.1  Allgemeines  

1128. Insbesondere wenn mehrere Gesellschaften als Trägerinnen eines Unternehmens i.S.d. 
KG zu qualifizieren sind, stellt sich die Frage, welche Gesellschaft bzw. Gesellschaften Verfü-
gungsadressatin(nen)  ist  resp.  sind.  Denn  Rechtssubjekt  der  materiellen  kartellrechtlichen 
Vorschriften ist zwar das Unternehmen. Ein solches Unternehmen i.S.d. KG ist aber in anderen 
Rechtsgebieten, insbesondere im Verwaltungsrecht, nicht als Rechtssubjekt anerkannt. Denn 
nach dem VwVG kann Verfügungsadressat nur sein, wer im Sinne des Verwaltungsrechts über 
eine  eigene  Rechtspersönlichkeit  verfügt.  Deshalb  können  grundsätzlich  nur  natürliche  und 
juristische Personen Parteien im Verwaltungsverfahrensrecht sein und mittels einer Verfügung 
zu einer Handlung oder einer Unterlassung verpflichtet werden.1253 

1129. Da das Kartellrecht zur Frage des Adressaten einer Verfügung nach KG keine abwei-
chende Regelung getroffen hat, gilt dies auch für Verfügungen der Wettbewerbsbehörden. Wie 
zuletzt auch das Bundesverwaltungsgericht festgehalten hat, können dementsprechend ledig-

1253 Als Ausnahmen von diesem Grundsatz sind die Kollektiv- und Kommanditgesellschaften (Art. 562, 

602 OR) sowie die Stockwerkseigentümergemeinschaft (Art. 712l Abs. 2 ZGB) anerkannt. 

318 

 
 
 
lich  diejenigen  natürlichen  oder  juristischen  Personen  Adressatinnen  einer  wettbewerbsbe-
hördlichen Verfügung sein, welche die Unternehmung betreiben bzw. deren Rechtsträgerin-
nen sie sind.1254 

B.1.4.2  Adressaten der Verfügung nach Unternehmenszusammenschlüssen und 

Umstrukturierungen 

B.1.4.2.1  Umstrukturierungen vor Erlass der Verfügung 

1130. Vorliegend haben einzig die Unternehmen De Zanet, Hagedorn und Toller im gesamten 
sanktionsrelevanten Zeitraum (1. April 2004 bis Mitte 2009) jeweils nur eine einzige Rechts-
trägerin gehabt (die De Zanet AG, die [Jules] Hagedorn AG1255 bzw. die Toller Unternehmun-
gen  AG).  Bei  diesen  drei  Unternehmen  sind  die  Rechtsträgerinnen  jeweils  auch  mit  den 
Rechtsträgerinnen zum jetzigen Zeitpunkt identisch. Die Trägergesellschaften sind somit für 
die Verhaltensweisen der Unternehmen De Zanet, Hagedorn und Toller als materielle Verfü-
gungsadressatinnen heranzuziehen. 

1131. Auch die Walo hatte im gesamten massgeblichen Zeitraum stets dieselbe bzw. dieselben 
Rechtsträgerin(nen). Diese Rechtsträgerin(nen) ist (bzw. sind) bis heute unverändert geblie-
ben. Welche Gesellschaft(en) für die Verhaltensweisen des Unternehmens Walo herangezo-
gen werden soll(en), wird an anderer Stelle erläutert (siehe dazu Rz 1178 ff.). 

1132. Wie nachfolgend gezeigt wird, hat sich die Identität der Rechtsträgerin(nen) bei den an-
deren Unternehmen seit dem 1. April 2004 hingegen (wiederholt) verändert: 

 

 

Das Unternehmen Oberholzer hatte in der Zeit zwischen dem 1. April 2004 und Mitte 
2009  jedenfalls  die  Oberholzer  AG  Eschenbach  als  Rechtsträgerin.  Welche  Rolle  die 
Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen in dieser Zeit spielte, ist nicht geklärt. Ein 
Teil des Vermögens dieser Gesellschaft wurde gemäss Spaltungsvertrag erst im Jahr 
2006  auf  die  Oberholzer  AG  Eschenbach  übertragen.  Die  Oberholzer  AG,  Hoch-  und 
Tiefbau, Goldingen  und die  Oberholzer  AG  Eschenbach  haben  zudem  seit  2012  eine 
Muttergesellschaft, die ANOBA Holding AG, und wurden ausserdem im Jahr 2013 um-
benannt in OBERHOLZER Immobilien AG einerseits und OBERHOLZER Bauleistungen 
AG andererseits. 

Das  Unternehmen  Batigroup/Implenia  hatte  im  sanktionsrelevanten  Zeitraum  u. a.  die 
Batigroup Holding AG (bis Ende 2005) und die ZB Didumos AG/Implenia AG/Implenia 
Bau AG (ab 2006) als Rechtsträgerin(nen). 

  Würde man annehmen, dass das Unternehmen Bernet Bau bis August 2008 bzw. De-
zember 2009 wegen der Verbundenheit der (Jules) Hagedorn AG bzw. der [...] und der 
Bernet  Bau  AG  nicht  nur  von  der  Bernet  Bau  AG  getragen  worden  wäre  (siehe  dazu 
bereits  Rz 1088,  1091), so  wäre  auch  für  dieses  Unternehmen  anzunehmen,  dass  es 
sich  verändert  und  unterschiedliche  Rechtsträgerinnen  gehabt  hätte.  Dies  würde  nur 
dann nicht gelten, wenn man annehmen würde, dass das Unternehmen Bernet Bau stets 
nur  von  der  Bernet  Bau AG  getragen  worden  wäre. Jedenfalls  zu  berücksichtigen  ist, 
dass die [...] seit Dezember 2009 alle Anteile an der Bernet Bau AG hält. 

 

Das  Unternehmen  Reichmuth  wurde  im  sanktionsrelevanten  Zeitraum  zwar  stets  von 
der  Gebr.  P.  und  J.  Reichmuth  AG  getragen.  Im  Jahr  2013  wurde  aber  die  100 %ige 
Tochtergesellschaft, die Reichmuth Bauunternehmung AG, gegründet, welche von der 

1254 Vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 27 ff., 67, ADSL II. 
1255 Die Namensänderung gilt nicht als Umstrukturierung. 

319 

 
 
 
Gebr. P. und J. Reichmuth Aktiven und Passiven übernahm und seitdem für den Betrieb 
des Strassen- und Tiefbauunternehmens zuständig ist. 

1133. Kartellrechtlich ist bisher kaum geklärt, wie es sich im Hinblick auf den Verfügungsad-
ressaten auswirkt, wenn es während eines Dauerkartellrechtsverstosses oder danach – aber 
jedenfalls vor Erlass einer Verfügung der WEKO – zu einem Unternehmenszusammenschluss 
(z. B. Verkauf des Unternehmens oder eines Unternehmensteils), zu einer internen Umstruk-
turierung  (z. B.  Gründung  einer  neuen  Muttergesellschaft  oder  Übertragung  des  Unterneh-
mens auf eine neue Tochtergesellschaft) oder zur Auflösung des Unternehmens (z. B. wegen 
Zahlungsunfähigkeit) kommt. 

1134. Im Folgenden werden die bisherigen Stellungnahmen aus Praxis und Literatur dazu dar-
gestellt (siehe dazu Rz 1135 ff.) und diesbezüglich Stellung bezogen (siehe dazu Rz 1143 ff.). 
Anschliessend werden die anzuwendenden rechtlichen Massstäbe auf die gerade beschrie-
benen  Unternehmenszusammenschlüsse  und  Umstrukturierungen  angewandt  (siehe  dazu 
Rz 1148 ff.). 

B.1.4.2.2  Praxis und Literatur 

a.  WEKO-Entscheidung im Fall Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton 

Zürich 

1135. Zur obigen Frage liegt erst eine Entscheidung der WEKO vor. Diese Entscheidung betrifft 
eine Konstellation, in der die Gesellschaft, welche Trägerin eines Strassen- und Tiefbauunter-
nehmens  war, zeitlich  nach  dem  Kartellrechtsverstoss,  aber  vor  der WEKO-Verfügung,  von 
einer  anderen Gesellschaft  absorbiert  wurde.  Diesbezüglich  entschied  die  WEKO,  dass  die 
absorbierende  Gesellschaft  die  Sanktion  zu  tragen  habe,  die  der  absorbierten  Gesellschaft 
aufzuerlegen gewesen wäre, wenn diese noch existieren würde.1256 Eine weitergehende Be-
gründung ist der Entscheidung nicht zu entnehmen. 

b.  Rechtsprechung 

1136. Auch der Gerichtspraxis ist kein Massstab für die aufgeworfene Problematik zu entneh-
men. Dies gilt insbesondere, da die genannte WEKO-Entscheidung bisher noch vor dem Bun-
desverwaltungsgericht hängig ist. Daran ändert grundsätzlich auch nicht, dass das Bundes-
verwaltungsgericht  jüngst  entschieden  hat,  dass  eine  WEKO-Verfügung  im  Falle  eines 
Unternehmens, welches von mehreren (natürlichen oder juristischen) Personen getragen wird, 
ohne  weiteres  an  alle  Unternehmensträger  gerichtet  werden  könne  (siehe  dazu  unten 
Rz 1178 ff.).1257 Denn diese Entscheidung betrifft den Fall, dass die von der WEKO ins Recht 
gefassten  Gesellschaften  ab  Beginn  des  Wettbewerbsverstosses  bis  zum  Zeitpunkt  der 
WEKO-Entscheidung unverändert Träger des sanktionierten Unternehmens waren. Allerdings 
hat das Bundesverwaltungsgericht mit dieser Entscheidung die Sichtweise der WEKO bestä-
tigt, wonach es im Ermessen der WEKO steht, die Adressaten einer Sanktionsverfügung aus 
den (natürlichen oder juristischen) Personen auszuwählen, welche Unternehmensträgerinnen 
sind.1258 

1256 RPW 2013/4, 540 Rz 84, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 
1257 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 27 ff., E. 67, ADSL II. 
1258 RPW  2015/2,  297  Rz 270,  Türprodukte;  Urteil  des  BVGer  B-7633/2009  vom  14.9.2015,  E. 72, 

ADSL II. 

320 

 
 
 
c.  Literatur 

1137. In der Literatur gibt es bisher nur wenige Stellungnahmen. Hier heisst es, dass ein «ver-
antwortliches Unternehmen» so lange «haftbar» bleibe, «als es als (juristische) Person» exis-
tiere.1259 Wenn das Unternehmen infolge Übernahme nicht mehr existiere, so sei eine allfällige 
Sanktion  dem  «Rechtsnachfolger  aufzuerlegen».1260  Wenn  eine  herrschende  Muttergesell-
schaft ihre gesamte operative Tätigkeit veräussere und dadurch zu einer reinen Holdingge-
sellschaft werde, solle entsprechend der EU-Praxis der Erwerber des betreffenden Betriebs-
teils  zur  Verantwortung  gezogen  werden.1261  Jüngst  wurde  im  Schrifttum  geltend  gemacht, 
dass die «Zurechnung des Fehlverhaltens auf den Erwerber eines Unternehmens überragen-
den strafrechtlichen Grundsätzen» widerspreche: Eine solche Zurechnung lasse Friktionen mit 
dem strafrechtlichen Schuldprinzip aufkommen, da der neue Unternehmensträger, der letzt-
endlich als Täter und Bussenadressat in Frage komme, schuldunabhängig bestraft werde. So-
lange der Veräusserer noch existiere, habe folglich dieser in jedem Fall die kartellrechtlichen 
Konsequenzen zu tragen. Eine Sanktionierung des Erwerbers komme selbst dann nicht in Be-
tracht, wenn der Erwerber das gesamte operative Geschäft des delinquierenden Veräusserers 
übernommen habe  oder  der  kriminelle  Unternehmensträger  gerade  durch  Umstrukturierung 
untergegangen sei.1262 

d.  EU-Kartellrecht 

1138. Wie  die  nachfolgenden  Ausführungen  zeigen,  ergeben  sich  auch  aus  dem  EU-
Kartellrecht Hinweise, wie die übrigen drei Konstellationen betreffend die Oberholzer, die Ha-
gedorn/Bernet Bau und die Reichmuth beurteilt werden könnten. Vorab ist diesbezüglich da-
rauf hinzuweisen, dass eine rechtsvergleichende Berücksichtigung des EU-Kartellrechts bei 
der Auslegung des Schweizer Kartellrechts grundsätzlich zulässig ist.1263 Dies haben auch das 
Bundesgericht sowie das Bundesverwaltungsgericht anerkannt1264. Massgeblich folgt dies da-
raus, dass sich der Schweizer Kartellgesetzgeber stark am EU-Kartellrecht orientiert hat1265. 
Die Berücksichtigung des EU-Kartellrechts in Bezug auf die gleichen Tatbestandsmerkmale 
kann allenfalls dort seine Grenze finden, wo aufgrund der Unterschiede in der Sache (Volks-
wirtschaft der Schweiz ist kleiner) oder des entgegenstehenden Willens des Schweizer Ge-
setzgebers (z. B. keine Verbotsgesetzgebung im Schweizer Kartellrecht) eine spezifische Lö-
sung notwendig ist.1266 

1139. Im EU-Kartellrecht besteht ebenfalls die Problematik, dass die Adressaten der Wettbe-
werbsregeln 
(«Unternehmen»)  und  die  Adressaten  von  Entscheiden  der  EU-
Wettbewerbsbehörde nicht notwendigerweise identisch sind. Denn auch im EU-Recht muss 
eine  Entscheidung  an  eine  konkrete  (natürliche  oder  juristische)  Person  gerichtet  werden, 

1259 CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in:  Basler  Kommentar,  Kartellgesetz,  Amstutz/Reinert  (Hrsg.), 
2010,  Art. 49a  KG  N 100;  ANNA-ANTONINA  SKOCZYLAS,  Verantwortlichkeit  für  kartellrechtliche 
Verstösse im Konzern, 2011, S. 135. 

1260 SKOCZYLAS,  Verantwortlichkeit  (Fn 1259),  135,  mit  Verweis  auf  BSK  KG-TAGMANN/ZIRLICK 

(Fn 1259), N 100. 

1261 SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit (Fn 1259), 135. 
1262 DAMIAN K. GRAF, Zurechnung von Unternehmensbussen, Die Auferlegung kartell-, steuer- und kern-
strafrechtlicher Geldbussen im Konzern und bei Umstrukturierungen, GesKR 2015, 356, 364. 

1263 RPW 2015/2, 299 Rz 293, Türprodukte. 
1264 Vgl. BGE 139 I 72, 89 E. 8.2.3 m.w.H., Publigroupe; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, 

E. 167 ff., ADSL II. 

1265 Botschaft KG I, BBl 1995 I 472, 531. 
1266 Vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 472, 531; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 170, 

ADSL II. 

321 

 
 
 
während  für  den  Unternehmensbegriff  eine  wirtschaftliche  Betrachtungsweise  massgebend 
ist.1267 

1140. Für den Fall, dass es vor Erlass einer Sanktionsentscheidung zu einer Umstrukturierung 
kommt, ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (nachfolgend: 
EuGH) grundsätzlich massgebend, ob die Gesellschaft(en), welche das «Täterunternehmen» 
im  Zeitpunkt  des  Kartellrechtsverstosses  betrieben  hat  (haben),  rechtlich oder  wirtschaftlich 
noch existiert (existieren). Existiert noch eine ehemalige Unternehmensträgerin, so sei diese 
zu sanktionieren.1268 Existieren die alten Unternehmensträgerinnen rechtlich oder wirtschaft-
lich betrachtet nicht mehr, so komme das sogenannte Kriterium der wirtschaftlichen Kontinuität 
zum Zug.1269 Danach wird geprüft, ob es ein Unternehmen gibt, welches wirtschaftlich betrach-
tet  mit  dem  Unternehmen  identisch  ist,  welches  gegen  das  Kartellrecht  verstossen  hat.1270 
Kann dies bejaht werden, so ist (sind) dessen (neue) Unternehmensträgerin(nen) heranzuzie-
hen.1271 

1141. Zu  beachten  ist,  dass  im  EU-Kartellrecht  bisher  nicht  abschliessend  geklärt  ist,  unter 
welchen  Voraussetzungen  anzunehmen  ist,  dass  eine  ehemalige  Unternehmensträgerin 
rechtlich oder wirtschaftlich noch existent ist. Mit Blick auf die bisher ergangenen Entscheidun-
gen kann eine Existenz jedenfalls dann verneint werden, wenn die juristische(n) Person(en), 
welche das Unternehmen zur Zeit des Kartellrechtsverstosses betrieben hat (haben), juristisch 
aufgelöst wird (werden).1272 Der EuGH verneint darüber hinaus auch dann das rechtliche oder 
wirtschaftliche Fortbestehen einer ehemaligen Unternehmensträgerin, wenn diese zwar juris-
tisch noch existiert, aber «keine wirtschaftliche Tätigkeit mehr ausübt».1273 Dies begründet das 
Gericht damit, dass eine Sanktion gegen ein Unternehmen, welche keine wirtschaftliche Tä-
tigkeit mehr ausübe, unter dem Gesichtspunkt der Abschreckung kaum wirksam wäre.1274 Ob 
es  für  die  Erfüllung  der  Voraussetzung  der  wirtschaftlichen  Untätigkeit  ausreicht,  dass  eine 
(natürliche oder juristische) Person – wie z. B. eine reine Beteiligungsgesellschaft (Familien-
holding) – keine operative Tätigkeit mehr ausübt,1275 oder ob die ehemalige Unternehmensträ-
gerin hierfür gänzlich inaktiv sein muss, hat der EuGH bislang nicht entschieden. 

1142. Abweichend von dem in Rz 1140 genannten Grundsatz können nach der EuGH-Recht-
sprechung neue Unternehmensträgerinnen unter bestimmten Voraussetzungen auch im Falle 
des rechtlichen oder wirtschaftlichen Fortbestehens von Gesellschaften, welche zur Zeit des 
Kartellrechtsverstosses Unternehmensträgerinnen waren, herangezogen werden. Dafür muss 

1267 Generalanwältin  KOKOTT,  Schlussanträge  C-280/06  vom  3.7.2007,  N  68 f.,  ETI  u. a.  vgl.  zuletzt 
EuGH C-352/09 P vom 28.3.2011, N 143 f., Thyssen Krupp/Kommission; EuGH C-511/11 P vom 
13.6.2013,  N  51 ff.;  Versalis/Kommission;  EuGH  C-434/13  P  vom  14.12.2014,  N  39 ff.,  Kommis-
sion/Parker Hannifin u. a. 

1268 EuGH C-49/92 P vom 8.7.1999, N 145, Anic Partecipazioni SpA/Kommission; EuGH C-204/00 P, 
u. a. vom 7.1.2004, N 359, Aalborg Portland u. a./Kommission; EuGH C-280/06 vom 11.12.2007, N 
40, ETI u. a.; EuGH C-352/09 P vom 28.3.2011, N 143 f., Thyssen Krupp/Kommisison. 

1269 EuGH C-49/92 P vom 8.7.1999, N 145, Anic Partecipazioni SpA/Kommission. 
1270 Vgl. dazu EuGH verb. Rs 40/73, u. a. vom 16.12.1975, N 77/80 und 84/87, Suiker Unie u. a./Kom-
mission; EuGH verb. Rs. 29/83 und 30/83, N 9, CRAM und Rheinzink/Kommission; EuGH C-280/06 
vom 11.12.2007, N 41 f., ETI u. a. 

1271 SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit (Fn 1259), 91 f. m.w.N. 
1272 Vgl. Nachweise in Fn 1270. EuGH verb. Rs 40/73, u. a. vom 16.12.1975, N 77/80 und 84/87, Suiker 
Unie u. a./Kommission; EuGH verb. Rs. 29/83 und 30/83, N 9, CRAM und Rheinzink/Kommission; 
EuGH C-280/06 vom 11.12.2007, N 41 f., ETI u. a. 

1273 EuGH C-352/09 P vom 28.3.2011, N 144, Thyssen Krupp/Kommisison. 
1274 Siehe Fn 1273. 
1275 Dies bejaht SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit (Fn 1259), 93 mit Verweis auf EuGH C-204/00 P, u. a. 
vom 7.1.2004, N 359, Aalborg Portland u. a./Kommission. In dieser Entscheidung wird aber (auch) 
als massgeblich angesehen, dass eine strukturelle Verbindung zwischen dem Veräusserer und dem 
Erwerber vorliegt; s. dazu Rz 1142 sowie Fn 1276. 

322 

 
 
 
zwischen der neuen und der bisherigen Unternehmensträgerin eine strukturelle Verbindung 
bestehen.1276 Diese ist nach EuGH-Rechtsprechung insbesondere dann anzunehmen, wenn 
die Unternehmensträgerinnen, zwischen denen ein Unternehmen transferiert wird, der Kon-
trolle derselben Person unterstehen und sie somit in Anbetracht der zwischen ihnen auf wirt-
schaftlicher und organisatorischer Ebene bestehenden engen Bindungen im Wesentlichen die-
selben  geschäftlichen  Leitlinien  anwenden.1277  Die  strukturelle  Verbindung  muss  dabei  im 
Zeitpunkt der Übertragung des Unternehmens auf andere oder weitere Unternehmensträger 
vorliegen.1278 

B.1.4.2.3  Sichtweise der WEKO 

1143. Vorliegend  besteht  kein  Anlass,  die  genannte  EuGH-Rechtsprechung  bei  der  Anwen-
dung  des  Schweizer  Kartellrechts  nicht  entsprechend  anzuwenden.  Dies  gilt  insbesondere 
deshalb, weil der Unternehmensbegriff im Schweizer Kartellrecht wie im EU-Kartellrecht von 
einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise abhängt. Zudem besteht genau aus diesem Grund 
in beiden Rechtsordnungen die aufgezeigte Problematik, dass der Adressat der kartellrechtli-
chen  Normen  (Unternehmen)  vom  Adressat  der  Entscheidung  der  Wettbewerbsbehörde(n) 
(natürliche oder juristische Personen) zu unterscheiden ist. Auch sind keine Besonderheiten 
des Schweizer Kartellrechts oder sonstige Rechtsätze ersichtlich, welche gegen ein vergleich-
bares Verständnis in Bezug auf das Schweizer Kartellrecht sprechen. Dies gilt insbesondere 
auch, weil das Schweizer Schrifttum – soweit es sich äussert – weitgehend identische Lösun-
gen der Problematik vorschlägt. 

1144. Der geäusserten Ansicht, wonach eine Sanktionierung des Erwerbers in jedem Fall aus-
ser Betracht falle, selbst wenn er das gesamte operative Geschäft des delinquierenden Ver-
äusserers übernommen habe oder der kriminelle Unternehmensträger gerade durch Umstruk-
turierung untergegangen sei,1279 ist nicht zuzustimmen: Denn das Kartellrecht knüpft für die 
Sanktionierbarkeit an die Verhaltensweise eines Unternehmens an. Wenn dieses Unterneh-
men, welches den Kartellrechtsverstoss persönlich zu verantworten hat, wirtschaftlich betrach-
tet  gerade  fortbesteht,  so  muss  auch  die  neue  Unternehmensträgerin  für  dieses  Verhalten 
einstehen. In wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist dies damit zu rechtfertigen, dass die neue 
Unternehmensträgerin – im Falle der wirtschaftlichen Kontinuität des Unternehmens – gerade 
ein solches Unternehmen erwirbt, dessen aktuelle Wirtschaftskraft und dessen Vermögen (zu-
mindest auch) auf der früheren (unzulässigen) Kartellrente basieren. Müsste die neue Unter-
nehmensträgerin nicht für die Kartellrechtsverstösse einstehen, so hätte sie sich die Kartell-
rente oder zumindest einen Teil davon für sich gesichert. Dies würde insbesondere drohen, 
wenn ein Unternehmen mittels einem Asset-Deal übertragen wird und die ehemalige Unter-
nehmensträgerin sodann aufgelöst wird. Eine Abschöpfung der Kartellrente bei der neuen Un-
ternehmensträgerin würde in diesem Fall auch nicht gegen das Schuldprinzip verstossen, da 
dasjenige  Unternehmen,  welches  den  Kartellrechtsverstoss  persönlich  zu  verantworten  hat, 
wirtschaftlich betrachtet eben noch fortbesteht.1280 

1145. Auch der Ansicht, dass eine Gesellschaft, welche ihre operative Tätigkeit an eine Toch-
tergesellschaft  «veräussere»  und  dadurch  zu  einer  reinen  Holdinggesellschaft  werde,  unter 

1276 EuGH C-204/00 P, u. a. vom 7.1.2004, N 359, Aalborg Portland u. a./Kommission; bestätigt durch: 
EuGH  C-280/06  vom  11.12.2007,  N  48 ff.,  ETI  u. a.;  EuGH  C-511/11  P  vom  13.6.2013,  N  51 f., 
Versalis/Kommission; EuGH C-434/13 P vom 14.12.2014, N 41, Kommission/Parker Hannifin u. a. 
1277 EuGH C-280/06 vom 11.12.2007, N 48 ff., ETI u. a.; EuGH C-511/11 P vom 13.6.2013, N 52, Ver-
salis/Kommission; EuGH C-434/13 P vom 14.12.2014, N 41, Kommission/Parker Hannifin u.a 

1278 EuGH C-434/13 P vom 14.12.2014, N 49 ff., Kommission/Parker Hannifin u. a. 
1279 DAMIAN K. GRAF, Zurechnung von Unternehmensbussen, Die Auferlegung kartell-, steuer- und kern-
strafrechtlicher Geldbussen im Konzern und bei Umstrukturierungen, GesKR 2015, 356, 364. 

1280 Vgl. auch Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 77, ADSL II. 

323 

 
 
 
keinen Umständen ins Recht zu fassen sei,1281 ist zu widersprechen: Dies folgt schon daraus, 
dass derartiges nicht aus der EU-Rechtsprechung hervorgeht. In der EuGH-Entscheidung, auf 
die zur Stützung dieser Sichtweise Bezug genommen wird, führt das Gericht nämlich lediglich 
aus, dass es eine strukturelle Verbindung zwischen der übertragenden und der empfangenden 
Gesellschaft geben muss, wenn die empfangende Gesellschaft, d.h. die nachträglich geschaf-
fene Tochtergesellschaft, sanktioniert werden soll, obwohl die übertragende Gesellschaft, d.h. 
die übertragende Muttergesellschaft, noch besteht.1282 Der EuGH hat in dieser Entscheidung 
aber  keinesfalls  ausgeschlossen,  dass  eine  ehemalige  Muttergesellschaft  nicht  gleichwohl 
sanktioniert werden kann, auch dann nicht, wenn es sich um eine Holding handelt. Dement-
sprechend wurden in der Vergangenheit in der EU auch Holding-Gesellschaften sanktioniert. 
Zudem ist es häufig so, dass auch eine Familienholding andere Unternehmen – je nach Aus-
gestaltung der Verträge – wirtschaftlich betrachtet kontrolliert. Ist dies der Fall, so sind Toch-
tergesellschaften nicht wirtschaftlich selbständig, so dass im Falle der Kontrolle durch die Hol-
dinggesellschaft Letztere auch als (oberste) Unternehmensträgerin bezeichnet werden muss. 

1146. Zusammenfassend  ist  damit  Folgendes  anzunehmen:  Solange  ein  ehemaliger  Unter-
nehmensträger rechtlich oder wirtschaftlich noch existiert, ist jedenfalls diese (natürliche oder 
juristische)  Person  für  solche  kartellrechtswidrige  Verhaltensweisen  heranzuziehen,  welche 
ein Unternehmen in der Zeit begangen hat, in der diese (natürliche oder juristische) Person 
Unternehmensträgerin war. Existiert diese Person rechtlich oder wirtschaftlich betrachtet nicht 
mehr, so ist zu prüfen, ob das Unternehmen, welches gegen das Kartellrecht verstossen hat, 
wirtschaftlich betrachtet fortbesteht (wirtschaftliche Kontinuität). Ist dies der Fall, so sind des-
sen neue Unternehmensträger heranzuziehen. Die Heranziehung eines «neuen» Unterneh-
mensträgers ist auf jeden Fall zulässig, soweit zwischen der übertragenden Person und der 
empfangenden  Person  im  Zeitpunkt  der  Übertragung  eine  strukturelle  Verbindung  besteht, 
insbesondere wenn sich die Unternehmensträgerschaft bei konzerninternen Umstrukturierun-
gen verändert. 

1147. Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass allein aus dem Umstand, dass eine (natürli-
che  oder  juristische)  Person  als  Unternehmensträgerin  zu  qualifizieren  ist,  nicht  folgt,  dass 
diese auch zum Adressat einer (Sanktions-)Verfügung gemacht werden muss. Vielmehr steht 
es im Ermessen der WEKO, aus den als Unternehmensträgerinnen zu qualifizierenden Per-
sonen diejenigen auszuwählen, welche zur Zahlung der Sanktion verpflichtet werden (siehe 
dazu auch unten Rz 1337).1283 

B.1.4.2.4  Anwendung im vorliegenden Fall 

1148. Nachfolgend wird unter Anwendung der aufgezeigten rechtlichen Massstäbe in Bezug 
auf die Unternehmen Oberholzer, Implenia/Batigroup, Bernet Bau, Hagedorn sowie Reichmuth 
jeweils dargestellt, welche Gesellschaften für das Handeln der vier bzw. sechs Unternehmen 
ins Recht gefasst werden können. 

a.  Oberholzer 

1149. In Bezug auf das Unternehmen Oberholzer kann jedenfalls die OBERHOLZER Bauleis-
tungen AG (ehemals unter dem Namen «Oberholzer AG Eschenbach» tätig) für das Verhalten 
des Unternehmens ins Recht gefasst werden, denn ihr Zweck bestand seit ihrer Gründung am 
14.  Mai  2003  bis  heute  darin,  ein  Strassen-  und  Tiefbauunternehmen  –  die  Unternehmung 
Oberholzer – zu betreiben. Darüber hinaus ist anzunehmen, dass das Strassen- und Tiefbau-
unternehmen  Oberholzer  jedenfalls  mit  dem  Spaltungsvertrag  aus  dem  Jahr  2006  von  der 

1281 SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit (Fn 1259), 135. 
1282 EuGH C-204/00 P, u. a. vom 7.1.2004, N 359, Aalborg Portland u. a./Kommission. 
1283 RPW  2015/2,  297  Rz 270,  Türprodukte;  Urteil  des  BVGer  B-7633/2009  vom  14.9.2015,  E. 72, 

ADSL II. 

324 

 
 
 
Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen auf die Oberholzer AG Eschenbach überge-
gangen ist. 

1150. Unabhängig davon muss sich die Oberholzer AG Eschenbach bzw. die OBERHOLZER 
Bauleistungen AG das Verhalten der Vertreter der Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldin-
gen auch zurechnen lassen, da zwischen ihr und der Oberholzer AG Eschenbach stets eine 
strukturelle Verbindung im oben genannten Sinne (siehe dazu oben Rz 1142) bestand. Denn 
die beiden Gesellschaften standen schon vor der Gründung der neuen Muttergesellschaft, der 
ANOBA  Holding  AG,  im  Jahr  2012  unter  der  Kontrolle  derselben  natürlichen  Personen, 
wodurch  zwischen  ihnen  auf  wirtschaftlicher  und  organisatorischer  Ebene  enge  Bindungen 
bestanden. So weisen die Handelsregisterauszüge der beiden Gesellschaften enge personelle 
Verflechtungen auf, da die bei der Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen im Verwal-
tungsrat vertretenen Personen dieselben waren und sind, welche auch bei der Oberholzer AG 
Eschenbach in dieser Funktion tätig waren und sind. Diese Personen sind [Vertreter der] Ober-
holzer als Präsident der beiden Verwaltungsräte sowie […] als Mitglied des Verwaltungsrats. 
Auch die Revisionsstelle war bei beiden Gesellschaften stets dieselbe (OBT AG). Zudem hat 
[Vertreter der Oberholzer] dem Sekretariat an Einvernahmen auch Fragen betreffend die Zeit 
vor der Gründung der […] beantwortet, ohne anzugeben, dass damals ein anderes Bauunter-
nehmen gehandelt habe.1284 Kommt hinzu, dass Herr [Vertreter der Oberholzer], heute […] bei 
der OBERHOLZER Bauleistungen AG, und bis heute für die Gesellschaft zeichnungsberech-
tigt mit Einzelprokura, zuvor bei der Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen Einzelpro-
kura hatte. Letztere Einzelprokura wurde mittlerweile gelöscht. Wegen dieser personellen und 
organisatorischen Verflechtungen ist anzunehmen, dass die beiden Gesellschaften stets die-
selben geschäftlichen Leitlinien angewandt haben und damit eine strukturelle Verbindung be-
stand und besteht. 

1151. Im Einklang mit den obigen Ausführungen kann die OBERHOLZER Bauleistungen AG 
somit für das Handeln der Unternehmung Oberholzer in der Zeit von 1988 bis Mitte 2009 ins 
Recht gefasst werden. Dies gilt aber auch für die OBERHOLZER Immobilien AG, da diese die 
Bauunternehmung ebenfalls betrieben hat, rechtlich und wirtschaftlich noch existiert und noch 
heute zum Konzern Oberholzer gehört. Im Folgenden wird darauf eingegangen, inwiefern die 
ANOBA Holding AG für das Verhalten des Unternehmens Oberholzer einstehen muss. 

1152. Die Heranziehung der ANOBA Holding AG ist jedenfalls nicht deshalb ausgeschlossen, 
weil  die  Gesellschaft  erst  2012  gegründet  worden  ist.  Zwar  ist  ein  Erwerberunternehmen 
grundsätzlich nicht ins Recht zu fassen, wenn diejenigen Unternehmensträger rechtlich oder 
wirtschaftlich noch bestehen, welche das Unternehmen zum Zeitpunkt des KG-Verstosses be-
trieben haben. Wie erläutert besteht hiervon aber jedenfalls dann eine Ausnahme, wenn zwi-
schen den an der Transaktion beteiligten Gesellschaften im Zeitpunkt der Übertragung eine 
strukturelle Verbindung besteht. Dies ist vorliegend der Fall, da [Vertreter der Oberholzer] bei 
allen drei Gesellschaften als Präsident des Verwaltungsrats und […] als […] des Verwaltungs-
rats fungiert hat und fungiert. Die Gründung der ANOBA Holding AG durch Vertreter der Ober-
holzer AG Eschenbach sowie der Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen, welche dann 
die beiden anderen Oberholzer-Gesellschaften übernommen hat, stellt lediglich eine Umstruk-
turierung  des  Unternehmens  Oberholzer  und  keinen  Erwerb  der  beiden  Oberholzer-Gesell-
schaften durch eine andere wirtschaftlich selbständige Unternehmung dar. 

1153. Voraussetzung für die Heranziehung der ANOBA Holding AG ist entsprechend der obi-
gen Ausführungen allerdings, dass die OBERHOLZER Bauleistungen AG, welche derzeit je-
denfalls das Strassen- und Tiefbauunternehmen betreibt, heute auch von der ANOBA Holding 
AG betrieben wird. Davon ist auszugehen, wenn zwischen der ANOBA Holding AG und der 
OBERHOLZER Bauleistungen AG ein Konzernverhältnis vorliegt. 

1154. Die  WEKO  nimmt  an,  dass  ein  Konzern  vorliegt,  wenn  mehrere  rechtlich  selbständig 
zu  einem 
organisierte  Unternehmen  wirtschaftlich  unter  einheitlicher  Leitung 

1284 Vgl. z. B. Act. n° […]. 

325 

 
 
 
Gesamtunternehmen  als  wirtschaftliche  Einheit  zusammengefasst  sind.1285  Die  von  den 
einzelnen  Tochtergesellschaften  betriebenen  Unternehmen  gelten  in  der  Regel  nicht  als 
eigene  Unternehmen,  sofern  die  Muttergesellschaft  erstens  ihre  Tochter  effektiv  zu 
kontrollieren  vermag  und  zweitens  diese  Möglichkeit  auch  tatsächlich  ausgeübt  hat  bzw. 
ausübt, so dass die betroffene Konzerngesellschaft nicht in der Lage war bzw. ist, sich von der 
Muttergesellschaft unabhängig zu verhalten. 

1155. Das Bundesverwaltungsgericht hat festgehalten, es könne aufgrund einer 100-prozenti-
gen Angehörigkeit einer Tochtergesellschaft zur Muttergesellschaft sowie diverser personeller 
Verflechtungen zwischen diesen Gesellschaften davon ausgegangen werden, dass eine Toch-
tergesellschaft zwar rechtlich, nicht aber wirtschaftlich selbständig auftrete. Folglich liege ein 
Konzern vor,1286 in dem die leitende Muttergesellschaft «Repräsentantin» der wirtschaftlichen 
Einheit  Konzern  und  damit  des  Unternehmens  im  Sinne  von  Art. 2  Abs. 1  und  Abs. 1bis  KG 
sei.1287 Das Bundesgericht hat diese Rechtsauslegung im bundesgerichtlichen Beschwerde-
verfahren nicht beanstandet.1288 

1156. Gemäss der Praxis der EU-Kommission und nach der Rechtsprechung des EuGH kann 
die Muttergesellschaft für die Kartellrechtsverstösse eines Unternehmens herangezogen wer-
den, wenn die Muttergesellschaft in der Lage ist, einen entscheidenden Einfluss auf die Toch-
tergesellschaft,  deren  Vertreter  den  Kartellrechtsverstoss  begangen  haben,  auszuüben  und 
diese Möglichkeit auch tatsächlich ausgeübt hat. Wenn eine Tochtergesellschaft zu 100 % im 
Eigentum  einer  Muttergesellschaft  steht,  ist  nach  ständiger  Rechtsprechung  des  EuGH  die 
erste Voraussetzung erfüllt und es besteht in diesem Fall die Vermutung, dass die zweite Vo-
raussetzung ebenfalls erfüllt ist.1289 Der EuGH hat weiter klargestellt, dass eine Einflussnahme 
der  Konzernmutter  auf  die  Tochtergesellschaft  in  strategischen  Angelegenheiten  genügt1290 
und es insbesondere nicht erforderlich ist, dass der Einfluss auf den konkreten Geschäftsbe-
reich  ausgeübt  wird,  in  dem  der  Kartellrechtsverstoss  stattgefunden  hat.1291.  Anzumerken 
bleibt, dass eine Beherrschungsmöglichkeit freilich auch bei Beteiligungsverhältnissen unter 
100 %, je nach Ausgangslage und Aktionärsstruktur sogar bei Beteiligungsverhältnissen unter 

1285 RPW 2011/1, 109 Rz 95, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). Vgl. auch Urteil 

des BVGer, RPW 2010/2, 336 E. 4.2, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 
1286 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 E. 4.1 Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 
1287 Vgl. auch Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 28 ff., ADSL II. 
1288 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 3 (nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72), 

Publigroupe SA et al./WEKO. 

1289 Urteil  des EuGH C-90/09  P vom 20.1.2011, General Quimica et al./Kommission; (kommentiert in 
WuW 2011/3, 315 ff.); siehe auch Urteil des EuGH 107/82 vom 25.10.1983, AEG Telefunken/Kom-
mission, Slg. 1983 3151 N 50; Urteil des EuGH C-286/98 P vom 16.11.2000, Stora/Kommission, 
Slg. 2000 I-9925 N 29; Urteil des EuGH C-97/08 P vom 10.9.2009, Akzo Nobel et. al./Kommission, 
Slg. 2009 I-8237 N 60. 

1290 Ebenso die WEKO in RPW 2007/2, 200 Rz 65, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbe-

gesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern. 

1291 Urteil des EuGH C-97/08 P vom 10.9.2009, Akzo Nobel et al./Kommission, Slg. 2009 I-8237 N 72 ff. 
Vgl. auch die kurze Darstellung der europäischen Praxis in CHRISTIAN BÜGER, Die Haftung der Kon-
zernmutter für kartellrechtsverstösse ihrer Tochter nach deutschen Recht, WuW 2011/2, 131 f.; vgl. 
weiter zum Thema LAURA LA ROCCA, The controversial issue of the parent-company liability for the 
violation  of  EC  competition  rules  by  the  subsidiary,  ECLR  2011/2,  68–77;  FRÉDÉRIQUE 
WENNER/BERTUS VAN BARLINGEN , European Court of Justice confirms Commission’s approach on 
parental  liability,  in:  Competition  Policy  Newsletter  2010/1,  23 ff.;  ALEXANDER  RIESENKAMPFF/UDO 
KRAUTHAUSEN,  Liability  of  Parent  Companies  for  Antitrust  Violations  of  their  Subsidiaries,  ECLR 
2010/1, 38–42; KARL HOFSTETTER/MELANIE LUDESCHER, Der Konzern als Adressat von Bussen im 
EU-Kartellrecht,  in:  Wirtschaftsrecht  in  Theorie  und  Praxis,  Festschrift  für  Roland  von  Büren, 
Kunz/Herren/Cottier/Matteotti  (Hrsg.),  2009,  485–509,  welche  die  EU-Praxis  aus  Unternehmens-
sicht kritisieren. Vgl. demgegenüber die Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 23.4.2009, 
C-97/08 P, Akzo Nobel et al./Kommission, Rz 35 ff. 

326 

 
 
 
50 %,1292 bestehen kann,1293 nur ist die Beherrschungsmöglichkeit in diesem Fall nicht derart 
offenkundig,  wie  es  bei einer  100-prozentigen  Beteiligung  der  Fall  ist.  Damit  ist  im  europäi-
schen Kartellrecht die Muttergesellschaft grundsätzlich nach denselben Gesichtspunkten her-
anzuziehen, welche auch vom Bundesverwaltungsgericht als relevant betrachtet wurden. 

1157. Die praktisch bedeutsamste Art und Weise der Ausübung von bestehenden Kontrollmög-
lichkeiten ist in der Installierung von personellen Verflechtungen und in Entscheidungen der in 
beiden  Gesellschaften  vertretenen  Personen  zu  sehen.  Denn  wenn  an  den  massgeblichen 
Entscheidungsstellen der Mutter- und der Tochtergesellschaft dieselben Personen sitzen, so 
wird  eine  doppelt  vertretene  Person  in  dem  Entscheidungsgremium  der  einen  Gesellschaft 
keine  Entscheidung  fällen  können,  ohne  dabei  die  Interessen  der  anderen  Gesellschaft  zu 
berücksichtigen,  in  deren  Entscheidungsgremium  die  Person  ebenfalls  sitzt.  Dementspre-
chend  muss  angenommen  werden,  dass  eine  Muttergesellschaft  auf  die  Entscheide  einer 
Tochtergesellschaft tatsächlich Einfluss genommen hat, wenn eine natürliche Person sowohl 
bei der Mutter- wie auch bei der Tochtergesellschaft eine leitende Funktion inne hat und diese 
Person unternehmerische Entscheidungen (mit) getroffen hat.1294 

1158. Nach alledem ist anzunehmen, dass auch die ANOBA Holding AG Trägerin des Unter-
nehmens  Oberholzer  ist,  welches  den  KG-Verstoss  zu  verantworten  hat.  Denn  die  ANOBA 
Holding  AG  hält  […] %  der  Anteile  der  OBERHOLZER  Bauleistungen  AG.  Die  Anteile  der 
Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (bzw. der OBERHOLZER Immobilien AG) wer-
den zwar nur zu […] % von der ANOBA Holding AG gehalten – wer die sonstigen Anteile an 
der OBERHOLZER Immobilien AG hält, ist den Wettbewerbsbehörden nicht bekannt. Wie er-
läutert bestand in casu zum Zeitpunkt der Umstrukturierung aber – mit Blick auf die personellen 
Verflechtungen – eine strukturelle Verbindung zwischen der Oberholzer AG Eschenbach, der 
Oberholzer  AG,  Hoch-  und  Tiefbau,  Goldingen  sowie  der  ANOBA  Holding  AG  (siehe  oben 
Rz 1150). Diese besteht auch noch heute, da [Vertreter der Oberholzer] Präsident des Ver-
waltungsrats aller drei Gesellschaften ist und in der Geschäftsführung, d.h. der operativen Lei-
tung der OBERHOLZER Bauleistungen AG tätig ist. Es ist nicht ersichtlich, wie [Vertreter der 
Oberholzer] die Aufgaben bei der OBERHOLZER Bauleistungen AG wahrzunehmen vermag, 
ohne dabei die Interessen der Muttergesellschaft zu beachten, welcher er als Präsident des 
Verwaltungsrats vorsteht. Aufgrund dieser Umstände ist anzunehmen, dass die ANOBA Hol-
ding AG Kontrollmöglichkeiten gegenüber den Tochtergesellschaften hat und diese – jeden-
falls wegen der personellen Verflechtungen – auch ausgeübt hat. 

1159. Gemäss  den  vorangehenden  Ausführungen  können  die  ANOBA  Holding  AG,  die 
OBERHOLZER Bauleistungen AG sowie die OBERHOLZER Immobilien AG für das Handeln 
des Strassen- und Tiefbauunternehmens Oberholzer ins Recht gefasst werden. Dies gilt ob-
wohl die ANOBA Holding AG erst nach dem KG-Verstoss gegründet worden ist. Dies deshalb, 
da  zwischen  der  ANOBA  Holding  AG,  der  OBERHOLZER  Bauleistungen  AG  und  der 
OBERHOLZER Immobilien AG zum Zeitpunkt der Gründung und bis heute strukturelle Verbin-
dungen bestanden bzw. bestehen. Daher ist die Gründung der ANOBA Holding AG und die 
«Übernahme» der beiden anderen Gesellschaften lediglich als Umstrukturierung des Stras-
sen- und Tiefbauunternehmens Oberholzer zu qualifizieren. 

1292 Beispielsweise  bei  Vorliegen  eines  Aktionärs  mit  einer  Beteiligung  von  35–50 %  und  im  Übrigen 
einer breiten Streuung des Aktionariats sowie dem gleichzeitigen Vorhandensein von wirtschaftli-
chen Abhängigkeiten gegenüber diesem einen Grossaktionär (z. B. wesentlichster Darlehensgeber 
der Gesellschaft). 

1293 Vgl. zum Ganzen SKOCZYLAS (Fn 1259), 113 f.  
1294 In  dem  Sinn  bereits  RPW  2004/2,  420  Rz 60,  Swisscom  ADSL;  RPW  2003/1,  92  Rz 23  drittes 

Lemma, VSW-Aufnahmebedingungen.  

327 

 
 
 
b.  Batigroup/Implenia 

1160. Auf das Unternehmen Batigroup ist die oben zitierte WEKO-Entscheidung i.S. Wettbe-
werbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich1295 anwendbar. Denn im Falle des 
Unternehmens Batigroup/Implenia ist die ehemalige Unternehmensträgerin Batigroup Holding 
AG infolge einer Absorptionsfusion untergegangen. Aus der WEKO-Entscheidung kann damit 
gefolgert werden, dass das Unternehmen Implenia, welches von der ZB Didumos AG/Implenia 
AG/Implenia Bau AG bzw. Implenia Schweiz AG getragen wird, die Sanktion des Unterneh-
mens Batigroup, welche der Batigroup Holding AG hätte auferlegt werden können, zu zahlen 
hätte. Da das Unternehmen Batigroup wegen der Verjährung gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b 
KG jedoch nicht mehr sanktioniert werden könnte, ist diese Möglichkeit nicht von Bedeutung.  

1161. Aus der ratio der genannten WEKO-Entscheidung, welche gerade keinen Dauerverstoss 
zum Gegenstand hatte, kann aber auch gefolgert werden, dass die neu entstehende Gesell-
schaft bei einem Dauerverstoss auch für den KG-Verstoss einstehen muss, welchen die ab-
sorbierte Gesellschaft handelnd für das Vorgängerunternehmen verursacht hat. Damit kann 
die (Sanktions-)Verfügung auch hinsichtlich Verhaltensweisen des Unternehmens Batigroup 
an  die  Implenia  AG/Implenia  Bau  AG  bzw.  Implenia  Schweiz  AG  gerichtet  werden,  obwohl 
damals  die  ZB  Didumos  AG/Implenia  AG/Implenia  Bau  AG  bzw.  die  Implenia  Schweiz  AG 
noch gar nicht existierten. 

1162. Ein solches Ergebnis entspricht im Übrigen auch (weitgehend) den Lösungsansätzen im 
Schrifttum sowie in der EU-Praxis. Denn die ehemalige Unternehmensträgerschaft (insbeson-
dere die Batigroup Holding AG) existiert im Falle der Implenia nicht mehr. Gleichzeitig ist das 
Strassen- und Tiefbauunternehmen Implenia wirtschaftlich betrachtet dasselbe wie das Stras-
sen-  und  Tiefbauunternehmen  Batigroup.  Letzteres  folgt  insbesondere  aus  der  personellen 
Kontinuität, aus dem Umstand, dass die ZB Didumos AG/Implenia AG/Implenia Bau AG bzw. 
die Implenia Schweiz AG gemäss Fusionsvertrag die Aktiven und Passiven der Batigroup Hol-
ding  AG  übernommen  hat,  sowie  daraus,  dass  sich  das  Unternehmen  Implenia  selbst  als 
Nachfolgerin der Batigroup und der Zschokke Holding AG bezeichnet1296. Der in der Literatur 
vertretenen Ansicht, wonach eine Sanktionierung des Erwerbers in jedem Fall ausser Betracht 
falle, selbst wenn er das gesamte operative Geschäft des delinquierenden Veräusserers über-
nommen habe oder der kriminelle Unternehmensträger gerade durch Umstrukturierung unter-
gegangen sei,1297 ist aus den bereits erläuterten Gründen nicht zu folgen (siehe dazu Rz 1144). 

1163. Damit kann jedenfalls die die Bauunternehmung Implenia betreibende Implenia Bau AG 
bzw. Implenia Schweiz AG für einen Kartellrechtsverstoss des Unternehmens Batigroup/Im-
plenia herangezogen werden. Das gleiche gilt im Übrigen mit Blick auf die anzuwendenden 
rechtlichen Massstäbe auch für Verhaltensweisen des Unternehmens vor der Gründung der 
Batigroup Holding AG. Denn auch diesbezüglich liegen Absorptionsfusionen vor (siehe dazu 
Rz 19), wobei das Unternehmen wirtschaftlich betrachtet jeweils weiter existierte. Wie die Im-
plenia selbst ausführt, ist die Implenia AG als Konzernmuttergesellschaft zu bezeichnen.1298 
Auch sie kann damit neben der Implenia Schweiz AG als Verfügungsadressatin herangezogen 
werden. 

c.  Bernet Bau 

1164. Würde man annehmen, dass das Unternehmen Bernet Bau bis August 2008 bzw. De-
zember 2009 wegen der Verbundenheit der (Jules) Hagedorn AG bzw. der [...] und der Bernet 
Bau  AG  nicht  ausschliesslich  von  der  Bernet  Bau  AG  getragen  worden  ist  (siehe  dazu 

1295 RPW 2013/4, 540 Rz 84, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 
1296 Vgl.  Act.  n° [...];  s. a.  http://www.implenia.com/de-ch/uber-uns/geschichte.html  (zuletzt  aufgerufen 

am: 8.7.2016). 

1297 DAMIAN K. GRAF, Zurechnung von Unternehmensbussen, Die Auferlegung kartell-, steuer- und kern-
strafrechtlicher Geldbussen im Konzern und bei Umstrukturierungen, GesKR 2015, 356, 364. 

1298 Vgl. Act. n° [...]. 

328 

 
 
 
Rz 1088, 1091), so wäre auch für dieses Unternehmen anzunehmen, dass es sich veränderte 
und unterschiedliche Rechtsträgerinnen hatte. Dies würde nur nicht gelten, wenn man anneh-
men würde, dass das Unternehmen Bernet Bau stets wirtschaftlich selbständig gewesen wäre. 
Zudem ist jedenfalls zu berücksichtigen, dass die [...] seit Dezember 2009 alle Anteile an der 
Bernet Bau AG hält. 

1165. Die Bernet Bau AG war stets Trägerin des Unternehmens Bernet Bau und kann damit 
für das Verhalten der Bernet Bau ins Recht gefasst werden. 

1166. Für die Hagedorn AG und die [...] könnte dies indes nur gelten, wenn die Bernet Bau AG 
wegen des Einflusses der Hagedorn-Gesellschaften nicht wirtschaftlich selbständig handelte. 
Dies wäre anzunehmen, wenn zwischen der (Jules) Hagedorn AG bzw. der [...] einerseits und 
der Bernet Bau AG ein Konzernverhältnis vorlag. 

1167. Wie  bereits  erläutert,  ist  ein  Konzernverhältnis  anzunehmen,  wenn  mehrere  rechtlich 
selbständig  organisierte  Unternehmen  wirtschaftlich  unter  einheitlicher  Leitung  zu  einem 
Gesamtunternehmen  als  wirtschaftliche  Einheit  zusammengefasst  sind.1299  Die  von  den 
einzelnen  Tochtergesellschaften  betriebenen  Unternehmen  gelten  in  der  Regel  nicht  als 
eigene  Unternehmen,  sofern  die  Muttergesellschaft  erstens  ihre  Tochter  effektiv  zu 
kontrollieren  vermag  und  zweitens  diese  Möglichkeit  auch  tatsächlich  ausgeübt  hat  bzw. 
ausübt, so dass die betroffene Konzerngesellschaft nicht in der Lage war bzw. ist, sich von der 
Muttergesellschaft unabhängig zu verhalten (vertiefend dazu Rz 1154 ff.). 

1168. Vorliegend hielt die Hagedorn AG bis zum 17. September 2006 […] % der Anteile der 
Bernet Bau AG. Der Stimmenanteil der Hagedorn AG im Verwaltungsrat betrug damit […] %. 
Zudem  gab  es  eine  enge  personelle  Verflechtung  derart,  dass  [Vertreter  der  Hagedorn]  in 
beiden Unternehmen seit 2002 stets in Leitungsfunktion tätig war. Denn wie bereits erläutert, 
ist [Vertreter der Hagedorn], der mindestens seit 1999 in leitender Funktion bei der Hagedorn 
tätig ist,1300 bis heute Vizepräsident des Verwaltungsrats der Bernet Bau AG mit Berechtigung 
zur  Einzelunterschrift.  Zuvor  war 
[Vertreter  der  Hagedorn]  zudem  Präsident  des 
Verwaltungsrats und davor Delegierter des Verwaltungsrats der Bernet Bau AG, jeweils mit 
Berechtigung zur Einzelunterschrift.1301 Jedenfalls bis zum 17. September 2006 lag damit ein 
Konzernverhältnis vor, weshalb sich die Hagedorn das Verhalten des Anbieters Bernet Bau 
für  diese  Zeit  zurechnen  lassen  muss.  Vergleichbares  gilt  für  die  Zeit  zwischen  dem 
17. September 2006 und dem 6. August 2008. Zwar hielt die Hagedorn AG in dieser Zeit nur 
noch […] % der Anteile an der Bernet Bau AG. Allerdings bestanden in diesem Zeitraum die 
aufgezeigten personellen Verflechtungen im gleichen Masse. 

1169. In der Zeit zwischen dem 7. August 2008 und dem 28. Dezember 2009 hielt zwar nicht 
mehr die Hagedorn AG Anteile an der Bernet Bau AG, wohl aber die [...], welcher die Hagedorn 
AG am 6. August 2008 fast ihre gesamten an der Bernet Bau AG gehalten Aktien übertragen 
hatte ([…] % des Aktienkapitals der Bernet Bau AG). […] % des Aktienkapitals der Bernet Bau 
AG  übertrug  die  Hagedorn  AG  zu  diesem  Zeitpunkt  an  Herrn  [Vertreter  der  Bernet].  Der 
Umstand, dass nun die [...] % des Aktienkapitals der Bernet Bau AG hielt, führte jedoch nicht 
zu  einem  Verlust  der  Kontrollmöglichkeiten.  Denn  die  [...]  war  in  dieser  Zeit  eng  mit  der 
Hagedorn AG verflochten. So hielt die [...] zum Zeitpunkt der Übertragung zwar keine Aktien 
an  der  Hagedorn  AG.  Allerdings  sind  die  Aktieninhaber  der  Hagedorn  AG  sowie  der  [...] 
letztlich die gleichen Personen (u .a. Mitglieder der Familie […]) und zugleich war [Vertreter 
der  Hagedorn],  Verwaltungsratspräsident,  [Vertreter]  und  Inhaber  der  Hagedorn  AG,  der 
Präsident des Verwaltungsrats der [...]. Mit Blick darauf ist anzunehmen, dass die Bernet Bau 
AG nach wie vor nicht unabhängig von den Hagedorn-Gesellschaften agieren konnte. 

1299 RPW 2011/1, 109 Rz 95, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). Vgl. auch Urteil 

des BVGer, RPW 2010/2, 336 E. 4.2, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 
1300 https://www.hagedorn.ch/hagedorn-geschichte (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 
1301 Vgl. Auszug aus dem Handelsregister des Kantons St. Gallen, CHE-106.630.654. 

329 

 
 
 
1170. Vor dem Hintergrund der Ausführungen zur Möglichkeit der Heranziehung der ANOBA 
Holding AG für das Verhalten des Unternehmens Oberholzer vor der Gründung der ANOBA 
Holding AG (siehe oben Rz 1152), ist eine Heranziehung der [...] für das Verhalten der Bernet 
Bau AG vor der Übernahme von […] % des Aktienkapitals, d. h. vor dem 7. August 2008, nicht 
ausgeschlossen. Denn wie erläutert kann selbst dann, wenn die ehemaligen Unternehmens-
träger  rechtlich  oder  wirtschaftlich  noch  existieren,  ein  Unternehmensträger  herangezogen 
werden, wenn zwischen der übertragenden Gesellschaft und der empfangenden Gesellschaft 
im Zeitpunkt der Übertragung eine strukturelle Verbindung bestand (siehe oben Rz 1146). Dies 
ist in casu gegeben, da die Aktieninhaber und verantwortlichen Personen der [...] und der Ha-
gedorn AG zum Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile von der Hagedorn AG weitgehend identisch 
waren  (siehe  oben  Rz 1169).  Die  Hagedorn  AG  und  die  [...]  waren  damit  im  Zeitpunkt  der 
Übertragung des Aktienpaktes personell und somit auch wirtschaftlich eng verflochten. 

1171. Zusammenfassend  kann  damit  festgehalten  werden,  dass  die  Hagedorn  AG  für  das 
Verhalten des Unternehmens Bernet Bau in der Zeit bis zum 6. August 2008 und die [...] für 
das Verhalten des Unternehmens Bernet Bau in der Zeit bis zum 29. August 2009 ins Recht 
gefasst werden können. Davon unberührt bleibt die Möglichkeit, die Bernet Bau AG, welche 
stets Trägerin des Unternehmens war, zum Adressat der (Sanktions-) Verfügung zu machen 
(siehe oben Rz 1165). 

1172. Die [...] kann vorliegend hingegen nicht für das Verhalten des Unternehmens Bernet Bau 
vor der Übernahme von 100 % des Aktienkapitals im Dezember 2009 ins Recht gefasst wer-
den. Denn anders als bei den geschilderten Übertragungsvorgängen zwischen den Oberhol-
zer-Gesellschaften und den Hagedorn-Gesellschaften, wurde das Unternehmen Bernet Bau 
nicht zwischen zwei Rechtsträgerinnen übertragen, welche strukturelle Verbindungen hatten. 
So erwarb die [...] die Anteile an der Bernet Bau AG zu fast […] von der [...].1302 Die [...] und 
die [...] haben untereinander aber keine Querbeteiligungen. Zudem gibt es zwischen diesen 
beiden Gesellschaften auch keine personellen Verflechtungen (siehe oben Rz 5 ff., 15 ff.) und 
es bestehen auch noch alle (ehemaligen) Unternehmensträgerinnen (die Hagedorn AG, die 
[...] sowie die Bernet Bau AG). 

d.  Reichmuth 

1173. Die Gebr. P. und J. Reichmuth AG war bis Mitte 2009 alleinige Trägerin des Unterneh-
mens Reichmuth. Da diese Gesellschaft rechtlich und wirtschaftlich noch existiert, kann sie für 
das Verhalten der Unternehmung Reichmuth ins Recht gefasst werden. 

1174. Die  Reichmuth  Bauunternehmung  AG  wurde  erst  im  Jahr  2013  gegründet,  wobei  die 
Gebr. P. und J. Reichmuth AG 100 % der Anteile an der Reichmuth Bauunternehmung AG 
hält. Die Führung der Bauunternehmung wurde nach ihrer Gründung der Reichmuth Bauun-
ternehmung AG übertragen. 

1175. Entsprechend  der  obigen  Ausführungen  kann  die  Reichmuth  Bauunternehmung  AG 
ebenfalls für das Verhalten der Bauunternehmung Reichmuth herangezogen werden. Zwar ist 
grundsätzlich der Unternehmensträger ins Recht zu fassen, der rechtlich oder wirtschaftlich 
noch  existiert.  Die  Heranziehung  eines  neuen  Unternehmensträgers  ist  aber  auf  jeden  Fall 
zulässig,  soweit  zwischen  der  übertragenden  Person  und  der  empfangenden  Person  eine 
strukturelle Verbindung besteht, insbesondere, wenn sich die Unternehmensträgerschaft bei 
konzerninternen Umstrukturierungen verändert (siehe oben Rz 1146, 1152, 1170). 

1176. Letzteres ist vorliegend der Fall, da die Reichmuth Bauunternehmung AG von Vertretern 
der Gebr. P. und J. Reichmuth AG gegründet wurde und Herr […], welcher in den Zeitpunkten 
der Gründung der Reichmuth Bauunternehmung AG sowie der Übertragung der Bauunterneh-
mung auf die neue Tochtergesellschaft Verwaltungsratspräsident der Gebr. P. und J. Reich-
muth AG war, zugleich auch Verwaltungsratspräsident der Reichmuth Bauunternehmung AG 

1302 Vgl. Act. n° [...]. 

330 

 
 
 
wurde bzw. war und bis heute [Vertreter] der Bauunternehmung ist. Die Gründung der Reich-
muth Bauunternehmung AG und die Übertragung der Bauunternehmung auf die neue Toch-
tergesellschaft stellt somit lediglich eine Umstrukturierung dar, weshalb auch die Reichmuth 
Bauunternehmung AG für das Verhalten des Bauunternehmens in der Zeit bis Mitte 2009 ins 
Recht gefasst werden kann. Dies gilt im Übrigen auch, weil die Reichmuth Bauunternehmung 
AG eine Gesellschaft «erworben» hat, deren damalige Wirtschaftskraft und deren Vermögen 
(zumindest auch) auf der früheren (unzulässigen) Kartellrente basierten. 

1177. Die Reichmuth Bauunternehmung AG wendet hiergegen ein, sie könne gar nicht heran-
gezogen  werden,  weil  sie  im  Zeitpunkt  des  Kartellrechtsverstosses  noch  gar  nicht  existiert 
habe.1303 Dieser Einwand überzeugt nicht. Es ist zwar unstrittig, dass die Reichmuth Bauun-
ternehmung AG erst im Jahr 2013 gegründet wurde. Welche Unternehmensträger für das Ver-
halten des kartellrechtlichen Rechtssubjekts «Unternehmen» herangezogen werden kann, ist 
indessen eine Rechtsfrage. Wie bereits erläutert (siehe oben Rz 1130 ff.), vertritt die WEKO 
in dieser Rechtsfrage die Auffassung, dass die aktuellen Unternehmensträger für das Verhal-
ten des kartellrechtlichen Rechtssubjekts in der Vergangenheit einstehen müssen, wenn das 
Unternehmen wirtschaftlich betrachtet noch fortbesteht (wirtschaftliche Kontinuität) und dieses 
Unternehmen von der sanktionierten Gesellschaft aktuell getragen wird. Hiermit wird die spe-
zialpräventive Wirkung der kartellrechtlichen Sanktionen gewährleistet und erreicht, dass ak-
tuelle Unternehmensträger als Profiteure eines vergangenen Kartellrechtsverstosses des «Un-
ternehmens» ins Recht gefasst werden können (Rz 1145 f.). Dies verstösst auch nicht gegen 
die Unschuldsvermutung (siehe unten Rz 1353). 

B.1.4.3  Adressaten der Verfügung bei gleichbleibenden Konzernverhältnissen 

1178. Wie bereits erläutert, hatte nur das Bauunternehmen Walo – zumindest in der Zeit zwi-
schen  2002  und  heute  eine  gleichbleibende  Struktur  der  Unternehmensträgerschaft.  Damit 
stellt sich bei ihr «nur» die Frage, welche Gesellschaften für das Verhalten der Walo herange-
zogen werden können. 

1179. Die  Walo  Bertschinger AG  St. Gallen  war  stets Trägerin  der  Unternehmung  und  kann 
damit für das Verhalten der Walo ins Recht gefasst werden. Entsprechend der oben aufge-
führten Massstäbe (siehe insbesondere Rz 1154 ff.) gilt dies aber auch für die [...]. Denn diese 
Gesellschaft hielt und hält […] % der Anteile an der Walo Bertschinger AG St. Gallen. Zwar 
hat die [...] Befugnisse betreffend operative Entscheidungen auf die […] übertragen. An der 
zuletzt genannten Gesellschaft hält die [...] allerding ebenfalls […] % der Anteile (siehe oben 
Rz 33 ff.). Kommt hinzu, dass neben den aus den Beteiligungsverhältnissen folgenden Kon-
trollmöglichkeiten zudem personelle Verflechtungen der Verwaltungsräte der [...], der operativ 
handelnden […] sowie der Walo Bertschinger AG St. Gallen bestehen. So ist Herr […] Verwal-
tungsratspräsident der [...], Delegierter des Verwaltungsrats der […] sowie Vizepräsident des 
Verwaltungsrats und Delegierter des Verwaltungsrats der Walo Bertschinger AG St. Gallen. 
Bei allen drei Gesellschaften ist laut Handelsregister nur er mit Einzelunterschrift zeichnungs-
berechtigt. Darüber hinaus haben auch andere Personen in mindestens zwei der drei Gesell-
schaften Funktionen inne.1304 Damit ist anzunehmen, dass die Kontrollmöglichkeiten auch aus-
geübt worden sind. 

1180. Daraus folgt, dass für das Handeln der Unternehmung Walo sowohl die Walo Bertschin-
ger AG St. Gallen als auch die [...] und die […] ins Recht gefasst werden können. 

1303 Act. n° [...]. 
1304 Vgl. Handelsregisterauszüge der […] AG (Auszug des Handelsregisters des Kantons Zürich; […]), 
der  […]  (Auszug  des  Handelsregisters  des  Kantons  Zürich;  […])  und  der  Walo  Bertschinger  AG 
St. Gallen (Auszug des Handelsregisters des Kantons St. Gallen; CHE-105.782.853). 

331 

 
 
 
B.1.4.4  Zwischenergebnis 

1181. Aus den vorgängigen Ausführungen ergibt sich somit, dass folgende juristische Perso-
nen jeweils für das Handeln der Unternehmen ins Recht gefasst werden können: 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

De Zanet AG für das Unternehmen De Zanet, 

Hagedorn AG für das Unternehmen Hagedorn, 

OBERHOLZER Bauleistungen AG, OBERHOLZER Immobilien AG sowie ANOBA 
Holding AG für das Unternehmen Oberholzer, 

Implenia Schweiz AG und Implenia AG für das Unternehmen Batigroup/Implenia, 

Walo Bertschinger AG St. Gallen, [...] sowie [...] für das Unternehmen Walo, 

Reichmuth Bauunternehmung AG und Gebr. P. und J. Reichmuth für das Unter-
nehmen Reichmuth, 

Toller Unternehmungen AG für das Unternehmen Toller und 

Bernet Bau AG, Hagedorn AG und [...] für das Verhalten des Unternehmens Bernet 
Bau bis zum 6. Dezember 2008 sowie Bernet Bau AG und [...] für das Verhalten 
des Unternehmens Bernet Bau zwischen dem 7. Dezember 2008 und Mitte 2009. 

1182. Zu Klarstellung sei erneut darauf hingewiesen, dass allein aus dem Umstand, dass eine 
(natürliche oder juristische) Person als Unternehmensträgerin zu qualifizieren ist, nicht folgt, 
dass diese auch zum Adressat einer (Sanktions-)Verfügung gemacht werden muss. Vielmehr 
steht es im Ermessen der WEKO, aus den als Unternehmensträgerinnen zu qualifizierenden 
Personen diejenigen auszuwählen, welche zur Zahlung der Sanktion verpflichtet werden.1305 
Gegen welches Unternehmen in casu die Massnahmen ergehen sollen, wird an anderer Stelle 
geklärt (siehe dazu unten Rz 1337). 

B.1.5  Unzulässige Wettbewerbsabrede  

1183. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen 
erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti-
gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzu-
lässig (Art. 5 Abs. 1 KG). Inwiefern dies auf die Zusammenarbeit der acht Unternehmen zutrifft, 
wird nachfolgend dargestellt. 

B.1.5.1  Vorbemerkungen zum Beweismass 

1184. Wie bereits erläutert gelten je nach von Gesetzes wegen festzustellendem Sachverhalt 
Unterschiede bezüglich des zu erfüllenden Beweismasses (siehe oben Rz 129 ff.). Massge-
blich für das zu erfüllende Beweismass ist danach insbesondere, ob der Nachweis einer be-
stimmten Tatsache die Klärung komplexer, multikausaler Wirtschaftsprozesse erfordert oder 
nicht. Ist dies der Fall, so muss kein Vollbeweis erbracht werden, sondern es genügt, wenn die 
Wettbewerbsbehörden davon überzeugt sind, dass eine bestimmte Tatsache mit überwiegen-
der Wahrscheinlichkeit vorgelegen hat. 

1185. Dementsprechend muss z. B. bei der Prüfung, ob eine Preisabrede i. S. v. Art. 4 Abs. 1 
KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a. KG vorliegt, hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen für 
das Vorliegen einer solchen Preisabrede grundsätzlich der Vollbeweis erbracht werden. Denn 
die Klärung der inneren Tatsache, ob ein Einverständnis über die gemeinsame Preisfestlegung 

1305 RPW 2015/2, 246 Rz 270, Türprodukte; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 72, ADSL 

II. 

332 

 
 
 
vorliegt, erfordert in der Regel nicht die Aufklärung komplexer, multikausaler Wirtschaftspro-
zesse. Etwas anderes gilt demgegenüber im Hinblick auf die tatsächlichen Voraussetzungen 
der  Marktabgrenzung,  der  Widerlegung  der  Vermutung,  dass  eine  Abrede  den  Wettbewerb 
beseitigt,  oder  –  soweit  dies  rechtlich  überhaupt  geklärt  werden  muss  (siehe  dazu  unten 
Rz 1267 ff.) – bezüglich der Prüfung der Erheblichkeit nach quantitativen Kriterien. 

B.1.5.2  Wettbewerbsabrede 

1186. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba-
rungen  sowie  aufeinander  abgestimmte  Verhaltensweisen  von  Unternehmen  gleicher  oder 
verschiedener  Marktstufen,  die  eine  Wettbewerbsbeschränkung  bezwecken  oder  bewirken 
(Art. 4 Abs. 1 KG). 

B.1.5.2.1  Unternehmen gleicher Marktstufen 

1187. Eine Wettbewerbsabrede erfordert mithin zunächst das Zusammenwirken von Unterneh-
men gleicher oder verschiedener Marktstufen. Bei der vorliegend untersuchten Zusammenar-
beit haben acht Unternehmen zusammengearbeitet (siehe oben Rz 1089). 

1188. Unternehmen  sind  dann  auf  der  gleichen  Marktstufe  tätig,  wenn  sie  infolge  der  Aus-
tauschbarkeit  der  von  ihnen  angebotenen  Güter  und/oder  Dienstleistungen  miteinander  im 
Wettbewerb stehen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die an der Abrede beteiligten Unternehmen 
sich tatsächlich konkurrenzieren (aktueller Wettbewerb) oder ob sie nur der Möglichkeit nach 
(potentiell)  in  Konkurrenz  zueinander  stehen.1306  Unternehmen,  welche  auf  der  derselben 
Marktstufe den Wettbewerb durch eine Vereinbarung oder eine Abstimmung der Verhaltens-
weise beschränken, haben eine horizontale Abrede getroffen.1307 

1189. In casu handelt es sich bei den acht Unternehmen um Unternehmen gleicher Marktstufe, 
da sie alle acht als Anbieter von Strassen- und Tiefbauleistungen auf dem Markt für die Er-
bringung solcher Arbeiten im Untersuchungsgebiet (zur Bestimmung des relevanten Markts, 
siehe  unten  Rz 1228 ff.)  tätig  waren. Ohne  eine entsprechende  Zusammenarbeit  hätten  die 
acht Unternehmen bezüglich der von ihnen angebotenen Leistungen – soweit nicht wie bei der 
Hagedorn und der Bernet Bau identische Unternehmensträger vorlagen – miteinander in Kon-
kurrenz gestanden. 

B.1.5.2.2  Vereinbarung 

a.  Voraussetzungen einer Vereinbarung 

1190. Vereinbarungen  unterscheiden  sich  von  aufeinander  abgestimmten  Verhaltensweisen 
durch einen stärkeren Bindungswillen1308. Tatbestandlich erfordert eine abgestimmte Verhal-
tensweise zudem zwingend ein der Abstimmung entsprechendes Verhalten der beteiligten Un-
ternehmen,  während  eine  Vereinbarung  «nur»  einen  Konsens  der  beteiligten  Unternehmen 
über die wettbewerbswidrige Zusammenarbeit erfordert.1309 Bei einer Vereinbarung wird die 
Umsetzung des Konsenses durch die an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen erst im 

1306 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.2.16, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer 
B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.2.1.8, Siegenia-Aubi AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8404/2010 
vom 23.9.2014, E. 5.2.13, SFS unimarket AG/WEKO. 

1307 Vgl. Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-

schränkungen, BBI 1995 468, 545. 

1308 THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 

2010, Art. 4 Abs. 1 KG N 100. 

1309 Vgl. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT, in: Commentaire Romand, Droit de la concur-
ff.;  BSK  KG-

rence,  Martenet/Bovet/Tercier  (Hrsg.),  2.  Aufl.  2013,  Art. 4 I  LCart  N 31 
NYDEGGER/NADIG (Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 100 ff.  

333 

 
 
 
Rahmen der Prüfung der Widerlegung der Beseitigungsvermutung, der allfälligen Erheblich-
keitsprüfung sowie der allfälligen Festsetzung einer angemessenen Sanktion thematisiert. 

1191. Die nachfolgenden Erörterungen beschränken sich auf Vereinbarungen, da in der vor-
liegenden Untersuchung die Tatbestandsvariante der abgestimmten Verhaltensweisen nicht 
einschlägig ist. Der Begriff der Vereinbarung ist dabei recht weit zu verstehen und geht insbe-
sondere über den zivilrechtlichen Begriff eines Vertrags hinaus. Für eine Vereinbarung bedarf 
es jedenfalls keiner formellen vertraglichen Grundlage (z. B. Vertragsdokument).1310 Als Ver-
einbarungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gelten ausserdem sowohl erzwingbare als auch 
nicht  erzwingbare  Vereinbarungen.  Erstere  können  in  vertragsrechtliche  oder  gesellschafts-
rechtliche Form gekleidet sein. Unter Zweiteren sind Übereinkünfte von Gesellschaften zu ver-
stehen, die zwar auf einem Konsens beruhen, rechtlich aber nicht durchsetzbar sein sollen;1311 
es wird also auf die freiwillige Einhaltung solcher Vereinbarungen vertraut. Aus kartellrechtli-
cher Sicht sind beide dieser Formen von Vereinbarungen gleichwertig, weshalb nicht unter-
sucht werden muss, ob eine Vereinbarung gemäss den Abredeteilnehmern erzwingbar sein 
soll oder nicht.1312 Es genügt auch ein «Gentlemen’s Agreement»,1313 wobei allein entschei-
dend ist, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen derart 
kooperieren, dass sie bewusst und gewollt auf die individuelle Festlegung der eigenen Wett-
bewerbsposition verzichten.1314 

1192. Wie aus den vorstehenden Ausführungen hervorgeht, ist für das Vorliegen einer Verein-
barung erforderlich, dass ein Konsens zwischen den beteiligten Unternehmen über die Art und 
Weise der wettbewerbswidrigen Zusammenarbeit vorliegt. Mit Blick auf das Obligationenrecht 
ist anzunehmen, dass ein solcher Konsens durch übereinstimmende Willenserklärungen der 
Parteien zustande kommt (Art. 1 Abs. 1 OR1315), wobei die entsprechenden Erklärungen ent-
weder  ausdrücklich  (schriftlich  oder  mündlich)  oder  auch  nur  durch  konkludentes  Verhalten 
erfolgen können (Art. 1 Abs. 2 OR). 

1193. Ob Willenserklärungen von Unternehmen vorliegen und ob diese zu einem tatsächlichen 
Konsens (auch: natürlichen Konsens) der Unternehmen geführt haben, ist eine Tatfrage und 
keine  Rechtsfrage.1316  Eine  Rechtsfrage  wäre  diesbezüglich  nur zu  entscheiden,  wenn  kein 
tatsächlicher Konsens bestünde und die Frage geklärt werden müsste, welchen Sinn die Un-
ternehmen ihren gegenseitigen Äusserungen nach Treu und Glauben zumessen durften und 
mussten.1317 Bei der Prüfung eines solch normativen Konsenses wäre(n) wiederum nicht nur 
die Erklärungen der Parteien massgebend, sondern ebenso die Umstände, unter denen sie 
abgegeben worden sind.1318 Da nachfolgend gezeigt wird, dass ein natürlicher Konsens vor-
liegt, ist Letzteres aber nicht von Bedeutung. 

1310 Siehe  dazu  etwa  RPW  2009/3,  204  Rz 49,  Elektroinstallationsbetriebe  Bern;  ferner  BSK  KG-

NYDEGGER/NADIG (Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 78 und 81. 

1311 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 94, m.w.H. 
1312 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 E. 3.2.2, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 

813 E. 3.2.4, Gebro/WEKO. 

1313 Vgl. zum Ganzen BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 83 und N 94 m.w.H. 
1314 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.1.13, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer 
B-8399/2010  vom  23.9.2014,  E. 5.3.1.1.20,  Siegenia-Aubi  AG/WEKO;  Urteil  des  BVGer,  RPW 
2013/4, 756 E. 3.2.2, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.4, Gebro/WEKO. 
1315 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Ob-

ligationenrecht) vom 30.3.1911 (OR); SR 220. 

1316 Vgl. etwa Urteil des BGer 5A_127/2013 vom 1.7.2013, E. 4.1; BGE 116 II 695, E. 2. 
1317 BGE 123 III 35, 39 f. E. 2b. 
1318 BGE 126 III 119, 120 E. 2a; BGE 125 III 435, 436 f. E. 2a/aa m.w.H. 

334 

 
 
 
b.  Anwendung in casu 

1194. In casu hat die Beweiswürdigung ergeben, dass die acht Unternehmen tatsächlich zu 
einem Konsens gekommen sind. Dabei wurde dies nicht aus ausdrücklichen (Rahmen-)ver-
einbarungen  oder  entsprechenden  Vertragsdokumenten  gefolgert,  sondern  aus  der  Art  und 
Weise der Zusammenarbeit und aus entsprechenden Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie 
der Toller (siehe zum Ergebnis der Beweiswürdigung Rz 1068 ff.). Um unnötige Wiederholun-
gen zu vermeiden, ist an dieser Stelle nur Folgendes auszuführen: 

1195. Die  Beweiswürdigung  hat  ergeben,  dass  die  Zusammenarbeit  im  Rahmen  des  MA-
Systems erfolgte, um im Untersuchungsgebiet vergebene Strassen- und/oder Tiefbauprojekte, 
für welche nicht bloss eine Eigenofferte einzureichen war, zwischen den acht Unternehmen 
einvernehmlich aufzuteilen. So wollten die acht Unternehmen mit Hilfe der MA-Listen, der MA-
Sitzungen sowie der Interessensabklärung ermöglichen, hinsichtlich der im Untersuchungsge-
biet zu vergebenden Strassen- und/oder Tiefbauprojekte einvernehmlich den Zuschlaggewin-
ner  (schutznehmendes  Unternehmen)  und  die  Höhe  der  Gewinneroffertsumme  sowie  der 
Stützoffertsummen vor Ablauf der Eingabefrist festlegen. Es erfolgte also eine (konkludente) 
Einigung über die Art und Weise der Zusammenarbeit sowie über das Ziel dieser Zusammen-
arbeit. Diese Einigung bestand nach dem Beweisergebnis jedenfalls zwischen 2002 und Mitte 
2009 zwischen allen acht Unternehmen (zur Art und Weise der Zusammenarbeit sowie zum 
Zweck siehe insbesondere Rz 282 ff., 602 ff., 649 ff., 664 ff., 671 ff., 854 ff.). 

1196. Weiter  hat  die  Beweiswürdigung  ergeben,  dass  die  Zusammenarbeit  im  Rahmen  des 
EO-Systems erfolgte, um im Untersuchungsgebiet vergebene Strassen- und/oder Tiefbaupro-
jekte, für welche der Bauherr jeweils die Einreichung einer Eigenofferte verlangte, zwischen 
den acht Unternehmen aufzuteilen. So wollten die acht Unternehmen mit Hilfe der EO-Listen 
gewährleisten,  dass  dasjenige  Unternehmen,  welches  als  Erstes  auf  Anfrage  des  Bauherrn 
eine Eigenofferte erstellte und das Projekt für die EO-Listen meldete, auch den Zuschlag für 
das Projekt erhielt. Der Modus operandi, von dem alle acht Unternehmen gleichermassen aus-
gingen, war der Folgende: Wenn eines der acht Unternehmen für einen – in der Regel privaten 
– Bauherrn eine Eigenofferte erstellte, konnte es das betreffende Projekt für die EO-Listen bei 
der  Implenia  bzw.  ihrer  Rechtsvorgängerin  (Batigroup)  melden.  Die  Implenia  (bzw.  die  Ba-
tigroup) setzte das Projekt daraufhin auf die EO-Liste und vermerkte, welches Unternehmen 
die Eigenofferte gemeldet hat. Die ständig aktualisierten EO-Listen wurden von der Implenia 
bzw.  der  Batigroup  vor  den  in  der  Regel  alle  zwei  bis  vier  Wochen  stattfindenden  MA-
Sitzungen an alle Unternehmen versandt. Wenn nun ein weiteres Unternehmen vom Bauherrn 
eines gemeldeten Projekts um eine Eigenofferte gebeten wurde, so hatte sich dieses Unter-
nehmen bei dem meldenden Unternehmen über den Eingabepreis zu erkundigen und einen 
höheren  Preis  für  seine  Eigenofferte  einzugeben.  Es  bestand  also  auch  diesbezüglich  eine 
(konkludente) Einigung über die Art und Weise der Zusammenarbeit sowie über das Ziel dieser 
Zusammenarbeit.  Diese  Einigung  bestand  zwischen  den  acht  Unternehmen  nach  dem  Be-
weisergebnis jedenfalls zwischen 2002 und Mitte 2009 (zur Art und Weise der Zusammenar-
beit sowie zum Zweck siehe insbesondere Rz 864 ff., 924 ff., 988 ff., 990 ff., 1031 ff.). 

1197. Da die acht Unternehmen durch die Kombination des MA-Systems und des EO-Systems 
erreichten, dass grundsätzlich alle im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder 
Tiefbauprojekte  der  soeben  beschriebenen  Koordination  zugeführt  wurden  oder  jedenfalls 
werden konnten, hat die Beweiswürdigung weiter ergeben, dass die acht Unternehmen min-
destens zwischen 2002 und Mitte 2009 möglichst viele der insgesamt im Untersuchungsgebiet 
vergebenen  Strassen-  und/oder  Tiefbauprojekte  einvernehmlich  zuteilen  wollten  (siehe 
Rz 1080). 

1198. Die tatsächlichen Voraussetzungen für das Vorliegen einer Vereinbarung im Sinne von 
Art. 4 Abs. 1 KG sind vorliegend also erfüllt: Es liegt ein Konsens zwischen den acht Unter-
nehmen darüber vor, dass sie möglichst viele der insgesamt im Untersuchungsgebiet verge-
benen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Rahmen des MA-Systems und des EO-Systems 

335 

 
 
einvernehmlich  zuteilen  wollten  (nachfolgend:  «Gesamtabrede»).  Dabei  ist  davon  auszuge-
hen, dass diese Gesamtabrede auch eine Übereinkunft über das «Wie» der Zuteilung enthält. 
Diese  ist  in  dem  geschilderten  Konsens  über  die  Funktionsweise  und  den  Zweck  des  MA-
Systems sowie in dem aufgezeigten Konsens über die Funktionsweise und den Zweck des 
EO-Systems zu erblicken. Denn diese Konsense zwischen den acht Unternehmen konkreti-
sieren die Art und Weise der Zuteilung der Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersu-
chungsgebiet zwischen den acht Unternehmen. 

1199. Umgesetzt wurde diese Gesamtabrede insbesondere dann, wenn mindestens zwei der 
acht Unternehmen hinsichtlich eines Strassen- und/oder Tiefbauprojekts im Untersuchungs-
gebiet vor Ablauf der Eingabefrist gemeinsam festlegten, welches Unternehmen den Zuschlag 
erhalten sollte und wie hoch die Eingabesummen der einzureichenden Offerten sein sollen. In 
jedem  dieser  Fälle  erfolgte  eine  Einigung  über die  Preise,  welche  die  Unternehmen jeweils 
vom  Abnehmer  der  Leistung  verlangen  wollten,  sowie  darüber,  welches  Unternehmen  den 
Vertrag mit dem Bauherrn schliessen sollte. Es ist bewiesen, dass alle acht Unternehmen wie-
derholt  derartige  Vereinbarungen  getroffen  haben  (siehe  oben  Rz 221 ff.,  679 ff.,  747 ff., 
978 ff., 989, 999 ff., 1030). Die einzelne, auf ein konkretes Projekt bezogene Abrede wird nach-
folgend als Einzelsubmissionsabreden bezeichnet. Sie müssen in casu keiner isolierten kar-
tellrechtlichen Würdigung unterzogen werden, da sie «Umsetzungsabreden» der Gesamtab-
rede  über  die  Zuteilung  von  im  Untersuchungsgebiet  vergebenen  Strassen-  und/oder 
Tiefbauprojekten darstellen und somit von dieser bereits miterfasst sind. Eine kartellrechtliche 
Bewertung dieser Abreden wäre nur notwendig, wenn keine Gesamtabrede vorläge.1319 

c.  Vorliegen eines Dauerverstosses 

1200. Für die Qualifizierung der Gesamtabrede als dauerhaft bestehende und wirkende Ab-
rede ist es kartellrechtlich unerheblich, dass diese Abrede durch Einzelsubmissionsabreden 
umgesetzt wurde. Denn die WEKO hat Abreden, welche über eine längere Zeit bestanden und 
wirkten,  als  Dauerabrede  qualifiziert,  auch  wenn  es  einzelner  Umsetzungsakte  bedurfte.1320 
Dies wurde von der Rechtsprechung bestätigt.1321 Für das Vorliegen eines Dauerverstosses 
ist es damit nur erforderlich, dass ein einheitlicher und fortdauernder Zweck bestand.1322 Ist 
dies der Fall, so ist ein Dauerverstoss anzunehmen, denn es wäre «gekünstelt», ein durch ein 
einziges Ziel gekennzeichnetes kontinuierliches Verhalten quasi zu zerlegen und darin meh-
rere selbstständige Zuwiderhandlungen zu sehen.1323 

1201. Für die Beteiligung an einer als Dauerverstoss zu qualifizierenden Dauerabrede ist es 
im Übrigen nicht erforderlich, dass ein Unternehmen nachweislich an allen Bestandteilen der 
Gesamtabrede unmittelbar mitgewirkt hat und dass die Dauerabrede immer umgesetzt wird. 
Die WEKO hat insbesondere festgehalten, dass ein Dauerverstoss nicht deshalb abzulehnen 
ist,  weil  Kartellmitglieder  die  einzelnen  Bestandteile  der  Abrede  unterschiedlich  konsequent 
umsetzen oder zeitweise die Umsetzung aussetzen, um andere Kartellmitglieder zu konkur-
renzieren.1324 Erforderlich ist lediglich, dass der einheitliche und fortdauernde Zweck der Zu-
sammenarbeit bejaht werden kann.1325 

1319 Vgl. insbesondere RPW 2009/3, 204 ff. Rz 49 ff., Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 
386 ff. Rz 935 ff., Wettbewerbsabreden im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 558 ff. Rz 166 ff., Wettbe-
werbsabreden im Kanton Zürich. 

1320 RPW 2004/3, 739 Rz 41, Markt für Schlachtschweine – Teil B; RPW 2008/1, 95 Rz 81 ff., Strassen-
beläge Tessin; RPW 2013/2, 154 Rz 75, Abrede im Speditionsbereich; RPW 2015/2, 225 Rz 193 ff., 
Tunnelreinigung. 

1321 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 382 E. 9.1.1, Strassenbeläge Tessin. 
1322 Vgl. Fn 1320. 
1323 RPW 2015/2, 225 Rz 193, Tunnelreinigung. 
1324 RPW 2013/2, 154 Rz 75, Abrede im Speditionsbereich. 
1325 Siehe Fn 1324. 

336 

 
 
 
1202. Diese  Praxis  entspricht  der  Lösung  im  EU-Kartellrecht.  Wie  bereits  erläutert,  ist  eine 
rechtsvergleichende Berücksichtigung des EU-Kartellrechts bei der Auslegung des Schweizer 
Kartellrechts grundsätzlich zulässig1326 (siehe oben Rz 1138). Die Berücksichtigung des EU-
Kartellrechts  in  Bezug  auf  die  gleichen  Tatbestandsmerkmale  kann  allenfalls  dort  seine 
Grenze finden, wo aufgrund der Unterschiede in der Sache (Volkswirtschaft der Schweiz ist 
kleiner) oder des entgegenstehenden Willens des Schweizer Gesetzgebers (z. B. keine Ver-
botsgesetzgebung im Schweizer Kartellrecht) eine spezifische Lösung notwendig ist.1327 Auch 
nach dem EU-Kartellrecht bedarf es für einen Dauerverstoss bzw. die Teilnahme daran eines 
gemeinsamen  und  dauerhaften  Ziels.1328  Ein  «Ausstieg»  aus  einer  Dauerabrede  wird  dabei 
nur angenommen, wenn der «Ausstieg» den anderen Unternehmen unmissverständlich kom-
muniziert wird.1329 

1203. In casu verfolgten die acht Unternehmen mit ihrer Zusammenarbeit fortdauernd die Zu-
teilung bzw. Aufteilung der im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbau-
projekte (siehe oben Rz 671 ff., 988 f., 1068 ff., 1080). Es bestand damit fortdauernd über alle 
Umsetzungsakte hinweg ein einheitliches Ziel. Es ist nicht anzunehmen, dass dieser Zweck – 
auch nicht für einige der acht Unternehmen – vor Mitte 2009 nicht mehr bestand. Des Weiteren 
verhielten sich alle acht Unternehmen – teilweise nicht im gleichen Masse – systemkonform 
(siehe oben Rz 534 ff., 593 ff., 747 ff., 853, 893 ff., 919 ff., 988 ff., 1029 ff.). Es ist dabei zudem 
nicht ersichtlich, dass eines oder mehrere der acht Unternehmen seinen bzw. ihren «Ausstieg» 
aus der Zusammenarbeit erklärten. Die Gesamtabrede stellt mithin eine Dauervereinbarung 
zwischen  den  acht  Unternehmen  dar,  welche  jedenfalls  zwischen  2002  und  Mitte  2009  be-
stand. 

B.1.5.2.3  Abgestimmte Verhaltensweise 

1204. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass das soeben beschriebene Ver-
halten der acht Unternehmen jedenfalls als abgestimmte Verhaltensweise zur Zuteilung von 
im  Untersuchungsgebiet  ausgeschriebenen  Strassen-  und/oder  Tiefbauprojekten  qualifiziert 
werden kann. Denn die Beweiswürdigung hat ergeben, dass die acht Unternehmen im Rah-
men  des  MA-Systems  und  des  EO-Systems  Informationen  darüber  austauschten,  welches 
Unternehmen an welchem Strassen- und/oder Tiefbauprojekts interessiert war. Nach dieser 
Abstimmung kam es dann in einer Vielzahl von Fällen zu einer der Abstimmung entsprechen-
den  Verhaltensweise,  namentlich  zu  Einzelsubmissionsabreden  betreffend  diejenigen  Pro-
jekte, in Bezug auf welche eine Abstimmung stattgefunden hat (siehe oben Rz 221 ff., 679 ff., 
747 ff., 978 ff., 989, 999 ff., 1030, 1199). Mit Blick auf die oben erläuterten rechtlichen Voraus-
setzungen einer abgestimmten Verhaltensweise (siehe oben Rz 1190) ist das Verhalten der 
acht Unternehmen folglich auch als eine abgestimmte Verhaltensweise i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG 
zu qualifizieren. 

B.1.5.2.4  Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung 

1205. Art. 4 Abs. 1 KG erfordert neben einer Vereinbarung zwischen Unternehmen der glei-
chen oder verschiedener Marktstufen, dass die Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung 
bezweckt oder bewirkt. 

1326 RPW 2015/2, 299 Rz 293, Türprodukte; BGE 139 I 72, 89 E. 8.2.3 m.w.H., Publigroupe; Urteil des 

BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 167 ff., ADSL II. 

1327 Vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 472, 531; RPW 2015/2, 299 f. Rz 293 ff., Türprodukte; Urteil des 

BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 170, ADSL II. 

1328 Vgl. dazu die Nachweise in RPW 2015/2, 225 Rz 194 Fn 265, Tunnelreinigung. 
1329 Vgl. RPW 2015/2, 300 Rz 294 f., Türprodukte. 

337 

 
 
 
1206. Eine «Wettbewerbsbeschränkung» liegt vor, wenn das einzelne Unternehmen auf seine 
unternehmerische Handlungsfreiheit verzichtet und so das freie Spiel von Angebot und Nach-
frage  einschränkt.1330  Die  Abrede  über  die  Wettbewerbsbeschränkung  muss  sich  auf  einen 
Wettbewerbsparameter  (wie  beispielsweise  den  Preis  oder  die  Lieferbedingungen)  bezie-
hen.1331 

1207. Art. 4 Abs. 1 KG setzt die Tatbestandsmerkmale «bezwecken» resp. «bewirken»– wie 
bereits das Wort «oder» im Gesetzestext zeigt – alternativ voraus, nicht kumulativ.1332 Die Al-
ternativität dieser beiden Tatbestandsmerkmale führt dazu, dass das Vorliegen einer Wettbe-
werbsabrede  im  Sinne  von  Art. 4  Abs. 1  KG  eher  zu  bejahen  ist  und  sich  insbesondere  an 
dieser  Stelle  regelmässig  eine  Beurteilung  der  Wirkungen  erübrigt,  da  bereits  ein  «Bezwe-
cken» zu bejahen ist.1333 Denn für die Unterstellung unter Art. 4 Abs. 1 KG ist es nicht erfor-
derlich,  dass  die  Wettbewerbsabrede  bereits  umgesetzt  worden  ist  und  dadurch  bestimmte 
Wirkungen im Markt ausgelöst hat.1334 

1208. Eine  Abrede  bezweckt  eine  Wettbewerbsbeschränkung,  wenn  die  Abredebeteiligten 
«die  Ausschaltung  oder  Beeinträchtigung  eines  oder  mehrerer  Wettbewerbsparameter  zum 
Programm erhoben haben».1335 Dabei genügt es, wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, 
eine Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters zu verur-
sachen. Die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten ist unerheblich.1336 

1209. Wie die folgenden Ausführungen zeigen, war die Gesamtabrede dazu geeignet, Wettbe-
werbsbeschränkungen zu bewirken. Dies gilt schon deshalb, weil die Gesamtabrede darauf 
gerichtet war, Einzelsubmissionsabreden hinsichtlich Strassen- und/oder Tiefbauprojekte zu 
treffen. Solche Einzelsubmissionsabreden über den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der 
Eingabesummen der Offerten sind ihrem Zweck nach darauf gerichtet, den Wettbewerb zwi-
schen den offerteinreichenden Unternehmen um den Erhalt des Auftrags auszuschliessen. Da 
bei einer Submission die nachgefragte Leistung in der Regel durch den Bauherrn klar definiert 
ist (z. B. Asphaltieren der Kantonsstrasse xy) und deshalb der Wettbewerb zwischen den An-
bietern hauptsächlich über den Preis der Leistung erfolgt, ist eine Ausschaltung des (Preis-) 
Wettbewerbs durch die Teilnehmer der Einzelsubmissionsabrede objektiv dazu geeignet Wett-
bewerbsbeschränkungen hervorzurufen. Die WEKO hat dementsprechend bereits mehrfach 
entschieden, dass Einzelsubmissionsabreden objektiv geeignet sind, Wettbewerbsbeschrän-
kungen zu verursachen.1337 Ergänzend sei hinzuzufügen, auch wenn dies an dieser Stelle nicht 

1330 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 42 und 51.  
1331 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 63; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. 

E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO. 

1332 Statt anderer RPW 2012/3, 550 Rz 97, BMW. 
1333 So  auch:  Urteil  des  BVGer,  RPW  2013/4,  756 f.  E. 3.2.3,  Gaba/WEKO;  Urteil  des  BVGer,  RPW 

2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO. 

1334 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.2.9, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer 

B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.2.6, Siegenia-Aubi AG/WEKO.  

1335 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.2.9, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer 
B-8399/2010  vom  23.9.2014,  E. 5.3.2.6,  Siegenia-Aubi  AG/WEKO;  BSK  KG-NYDEGGER/NADIG 
(Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 69. 

1336 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.2.9, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer 
B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.2.6, Siegenia-Aubi AG/WEKO; BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 
1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 71. Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil 
des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO.  

1337 RPW 2009/3, 204 f. Rz 55 ff., Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 390 Rz 967 ff., Wett-
bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 561 Rz 181 ff., Wett-
bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 

338 

 
 
 
von Bedeutung ist, dass die WEKO ebenfalls mehrfach entschieden hat, dass Einzelsubmis-
sionsabreden  Wettbewerbsbeeinträchtigungen  bzw.  -Beseitigungen  bewirken.1338  Da  Ein-
zelsubmissionsabreden  Wettbewerbsbeschränkungen  bewirken  und  bezwecken,  hat  die 
WEKO dementsprechend bereits festgestellt, dass eine Systemvereinbarung, welche darauf 
gerichtet ist, Submissionen unter den teilnehmenden Unternehmen einvernehmlich aufzutei-
len,  und  die  zu  Einzelsubmissionsabreden  führt,  eine  Wettbewerbsbeschränkung  bezweckt 
(und bewirkt).1339 

1210. Die Gesamtabrede war auch deshalb dazu geeignet, Wettbewerbsbeschränkungen zu 
bewirken,  weil  die  erfolgte  Interessensabklärung  im  Rahmen  des  MA-Systems  (siehe  dazu 
insbesondere Rz 574 ff.) bewirken kann, dass die beteiligten Unternehmen nur noch Offerten 
für Projekte einreichen, bezüglich derer sie wissen, dass die jeweils anderen sieben Unterneh-
men kein Interesse an ihnen haben. Derartiges würde die Anzahl der Offerten pro Submission 
und die Auswahlmöglichkeiten des Bauherrn verringern. Dies würde wiederum zu einer Erhö-
hung der Preise führen, da kein Preiswettbewerb mehr vorläge. Schon die Interessensabklä-
rung  an  sich  ist  daher  dazu  geeignet,  Wettbewerbsbeschränkungen  hervorzurufen.  Zudem 
erleichtert das MA-System eine Zuweisung von Projekten im Sinne eines Rotationskartells, da 
die MA-Listen einen Überblick darüber geben, welche Projekte in welcher Region und zu wel-
chem Wert ausgeschrieben werden. Dies ermöglicht eine wechselseitige Zuweisung von Pro-
jekten an den regelmässig stattfindenden MA-Sitzungen, da die acht Unternehmen so gemein-
sam  über  einen  erheblichen  Anteil  der  gesamten  Nachfrage  nach  Strassen-  und 
Tiefbauleistungen in ihrem Gebiet diskutieren und entscheiden konnten. 

1211. Kommt hinzu, dass das EO-System, welches ebenfalls ein Aspekt der Gesamtabrede 
war,  den  Grundsatz  beinhaltete,  dass  das  Unternehmen,  welches  eine  Eigenofferte  für  ein 
Projekt  erstellt  hat  und  diese  Eigenofferte  für  die  EO-Listen  gemeldet  hat,  das  schutzneh-
mende Unternehmen sein sollte (siehe Rz 1031 ff.). Das EO-System sollte nach dem Willen 
der acht Unternehmen also dazu führen, dass Bauherren, welche von mindestens einem der 
acht Unternehmen eine Eigenofferte verlangten, keine Chance auf eine echte Konkurrenzof-
ferte hatten, weil das EO-System vorsah, dass ein anderes angefragtes Unternehmen keine 
günstigere Offerte einreichen sollte. 

1212. Die  Gesamtabrede  war mithin  dazu  geeignet, Wettbewerbsbeschränkungen  zu  bewir-
ken. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Gesamtabrede auch tatsäch-
lich Wettbewerbsbeschränkungen bewirkte (siehe dazu unten Rz 1271 ff.). 

B.1.5.2.5  Zwischenergebnis 

1213. Aus  den  vorangegangenen  Ausführungen  ergibt  sich,  dass  zwischen  den  acht  Unter-
nehmen zwischen 2002 und Mitte 2009 die Wettbewerbsabrede bestand, möglichst viele der 
insgesamt im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Rah-
men  des  MA-Systems  und  des  EO-Systems  einvernehmlich  zuzuteilen  («Gesamtabrede»). 
Dabei  ist  davon  auszugehen,  dass  diese  Gesamtabrede  auch  eine  Übereinkunft  über  das 
«Wie» der Zuteilung enthielt. Diese ist in dem geschilderten Konsens über die Funktionsweise 
und den Zweck des MA-Systems sowie in dem aufgezeigten Konsens über die Funktionsweise 
und den Zweck des EO-Systems zu erblicken. Umgesetzt wurde diese Gesamtabrede insbe-
sondere  dann,  wenn  mindestens  zwei  der  acht  Unternehmen  hinsichtlich  eines  Strassen- 
und/oder Tiefbauprojekts im Untersuchungsgebiet vor Ablauf der Eingabefrist gemeinsam fest-
legten, welches Unternehmen den Zuschlag erhalten sollte und wie hoch die Eingabesummen 

1338 RPW 2009/3, 204 f. Rz 55, Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 390 Rz 971 ff., Wettbe-
werbsabreden  im  Strassen-  und  Tiefbau  im  Kanton  Aargau;  RPW  2013/4,  561  Rz 183,  Wettbe-
werbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 

1339 Vgl. RPW 2008/1, 95 Rz 82, Strassenbeläge Tessin; RPW 2009/3, 205 Rz 60, Elektroinstallations-

betriebe Bern; RPW 2015/2, 224 Rz 182 ff., Tunnelreinigung. 

339 

 
 
 
der einzureichenden Offerten sein sollen. In jedem dieser Fälle liegen Einzelsubmissionsab-
reden  vor,  welche  in  casu  als  Umsetzungsakte  der  Gesamtabrede  keiner  isolierten  kartell-
rechtlichen Würdigung unterzogen werden. 

1214. Gegen  dieses  Ergebnis  bringen  die  Bernet  Bau,  die  Hagedorn,  die  Oberholzer,  die 
Reichmuth-Gesellschaften  und  die  Toller  im  Wesentlichen  zwei  Einwände  vor  (siehe  dazu 
oben Rz 83 ff., 89 ff., 95 ff., 100 ff., 107 ff.). Zum einen führen sie aus, dass das Parteigutach-
ten habe belegt, dass keine Gesamtabrede vorliege. Zum anderen wird auf vergangene Ver-
fügungen der WEKO betreffend Submissionsabreden verwiesen und ausgeführt, die Qualifi-
zierung  des  Verhaltens  der  acht  Unternehmen  als  Gesamtabrede  stelle  eine  unzulässige 
Praxisänderung dar. 

1215. Der Verweis auf das Parteigutachten überzeugt nicht. Das ökonomische Parteigutachten 
enthält  schon  gar  keine  rechtlichen  Ausführungen,  weshalb  ihm  nicht  entnommen  werden 
kann, dass keine «Gesamtabrede» im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt. Aber auch soweit 
mit  dem  Parteigutachten  die  Sachverhaltsfeststellungen,  welche  insbesondere  in  den 
Rz 751 ff.  dargestellt  sind,  bestritten  werden  sollen,  überzeugt  das  Gutachten  –  wie  bereits 
dargestellt – nicht (siehe dazu insbesondere Rz 834 ff., 842 ff.). Die bereits gemachten Aus-
führungen sind hier nicht in Gänze zu wiederholen. Hier sei nur Folgendes festgehalten: Das 
Parteigutachten scheint bei seiner Analyse davon auszugehen, dass eine «Gesamtabrede» 
erfordert, dass als Folge eines Konsenses betreffend alle Projekte in einem bestimmten Markt 
sämtliche Projekte gemeinsam zugeteilt werden müssten. Eine solche Voraussetzung ist dem 
Gesetz aber nicht zu entnehmen. Für die Frage der Abrede ist danach «nur» der tatsächliche 
oder normative Konsens der Unternehmen massgeblich. Die WEKO definiert die Gesamtab-
rede in Übereinstimmung mit ihren früheren Entscheiden1340 vorliegend dementsprechend als 
Vereinbarung der acht Unternehmen darüber, sich regelmässig zu treffen und aktuelle Stras-
sen- und Tiefbausubmissionen im Untersuchungsgebiet auf die dargelegte Art und Weise vor-
zubesprechen, wobei das dauerhafte Ziel der Aufteilung von Strassen- und Tiefbauprojekten 
bestand. Sowohl die statistischen Analysen des Sekretariats als auch das Parteigutachten be-
treffen  mithin  nur  die  Auswirkungen  bzw.  die  Umsetzung  dieser  genannten  Gesamtabrede. 
Wie auch der statistischen Analyse des Sekretariats ist dem Parteigutachten dabei zu entneh-
men, dass es zwischen dem Bieterverhalten der acht Unternehmen während der MAL-Periode 
und  dem  Bieterverhalten  der  acht  Unternehmen  in  der  post-MAL-Periode  statistisch  signifi-
kante  Unterschiede  gab.  Oben  ist  dargelegt,  dass  diese  Unterschiede  auf  das  MA-System 
zurückzuführen sind. 

1216. Auch  der  Verweis  auf  andere  Verfügungen  der  WEKO  betreffend  Submissionsabre-
den1341 überzeugt nicht. Eine Praxisänderung könnte allenfalls dann vorliegen, wenn gleiche 
Sachverhalte rechtlich ungleich behandelt würden. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. 
Der  vorliegende  Fall  unterscheidet  sich  von  bereits  entschiedenen  Submissionsabredefäl-
len,1342 in den nur Einzelsubmissionsabreden angenommen wurden, insbesondere durch die 
umfassende Institutionalisierung der Zusammenarbeit (MA- und EO-System), durch das Vor-
handensein von gemeinsamen Regeln über das «Wie» der Zusammenarbeit, durch die stets 
gleichbleibende Anzahl und die identische Zusammensetzung der zusammenarbeitenden Un-
ternehmen  im  Rahmen  des  MA-Systems  und  des  EO-Systems,  durch  die  Nachweisbarkeit 
einer  dauerhaften,  gemeinsamen  Zielsetzung  sowie  dadurch,  dass  eine  stetige  Umsetzung 

1340 RPW 2008/1, 85, Strassenbeläge Tessin; RPW 2013/2, 154 Rz 73 ff., Abrede im Speditionsbereich; 

RPW 2015/2, 225 Rz 194, Tunnelreinigung. 

1341 Vgl. RPW 2008/1, 85, Strassenbeläge Tessin; RPW 2009/3, 196, Elektroinstallationsbetriebe Bern; 
RPW 2012/2, 264, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 
524, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich; RPW 2015/2, 193, Tunnel-
reinigung. 

1342 RPW  2009/3,  196,  Elektroinstallationsbetriebe  Bern;  RPW  2012/2,  264,  Wettbewerbsabreden  im 
Strassen-  und  Tiefbau  im  Kanton  Aargau;  RPW  2013/4,  524,  Wettbewerbsabreden  im  Strassen- 
und Tiefbau im Kanton Zürich. 

340 

 
 
 
der Gesamtabrede durch die Teilnehmer der Gesamtabrede nachgewiesen werden konnte. 
Ob der vorliegende Fall mit WEKO-Verfügungen vergleichbar ist, in denen in Bezug auf Sub-
missionen eine Gesamtabrede angenommen wurde,1343 kann dahin stehen, da in casu ohne-
hin die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 
KG vorliegen. 

B.1.5.3  Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs 

1217. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden 
Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder 
der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: 

a. 
b. 
c. 

Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; 
Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; 
Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. 

B.1.5.3.1  Geschäftspartnerabrede zwischen Unternehmen der gleichen Marktstufe 

a.  Unternehmen, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb 

stehen 

1218. Wie bereits erläutert, handelt es sich bei den acht Unternehmen um Unternehmen glei-
cher Marktstufe, da sie alle acht als Anbieter von Strassen- und Tiefbauleistungen tätig waren 
(siehe oben Rz 1187 ff.). Ohne eine entsprechende Zusammenarbeit hätten die acht Unter-
nehmen bezüglich der von ihnen angebotenen Leistungen – soweit nicht wie bei der Hagedorn 
und  der  Bernet  Bau  identische  Unternehmensträger vorlagen  –  miteinander  im  Wettbewerb 
gestanden.  

b.  Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern 

1219. Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfasst Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten 
oder Geschäftspartnern. Eine Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern 
liegt dabei vor, wenn Unternehmen eine Abrede darüber treffen, dass sie die Abnehmer der 
von  ihnen  angebotenen Leistungen  untereinander  aufteilen  wollen.1344  Entscheidend  für  die 
Unterstellung unter Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG ist dabei die Wirkung und nicht das Mittel der Wir-
kungserzeugung.1345 Daher ist Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG weit auszulegen und erfasst nicht nur 
Abreden, in denen die Aufteilung direkt festgelegt ist (z. B. Kundenschutzklauseln zwischen 
Konkurrenzunternehmen)1346, sondern auch solche Abreden, welche indirekt zu einer Auftei-
lung von Märkten nach Geschäftspartnern führen.1347 Die WEKO hat dementsprechend bereits 
entschieden, dass auch solche Abreden von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfasst sind, welche nur, 
aber immerhin, den Mechanismus der Zuteilung von Geschäftspartnern umfasst.1348 

1220. In casu beinhaltete die Gesamtabrede, dass die acht Unternehmen möglichst viele der 
insgesamt  im  Untersuchungsgebiet  vergebenen  Strassen-  und/oder  Tiefbauprojekte  einver-
nehmlich zuteilen wollten (siehe oben Rz 1186 ff., 1213 ff.). Zwar ist dieser Abrede – anders 
als etwa bei einer Kundenschutzvereinbarung zwischen Konkurrenten – nicht unmittelbar zu 

1343 RPW 2008/1, 85 Strassenbeläge Tessin; RPW 2015/2, 193, Tunnelreinigung. Siehe zu einer «Ge-
samtabrede» im Bereich Spedition: RPW 2013/2, 154 Rz 73 ff., Abrede im Speditionsbereich. 

1344 Vgl. CR LCart-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 1309), Art. 5 LCart N 474. 
1345 PATRICK  L.  KRAUSKOPF/OLIVIER  SCHALLER,  in:  Basler  Kommentar,  Kartellgesetz,  Amstutz/Reinert 

(Hrsg.), 2010, Art. 5 KG N 434. 

1346 RPW 1999/1, 67 Rz 8, Reine Gase und Mischgase. 
1347 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 1345), Art. 5 KG N 437 ff. 
1348 RPW 2008/1, 96 Rz 91 ff., Strassenbeläge Tessin. 

341 

 
 
 
entnehmen, welcher Geschäftspartner welchem Unternehmen zugeordnet ist. Da diese Ge-
samtabrede jedoch auf die Aufteilung der Abnehmer der Leistungen der acht Unternehmen 
gerichtet war (siehe oben Rz 647, 671 ff., 976, 988 ff.) und es in Umsetzung der Gesamtab-
rede tatsächlich zu einer Vielzahl von Zuteilungen von Projekten bzw. Geschäftspartnern kam 
(siehe  oben  Rz 221 ff., 679 ff.,  747 ff.,  978 ff.,  989,  999 ff.,  1030),  wirkte  die  Gesamtabrede 
jedenfalls wie eine Geschäftspartnerabrede. Da auch die indirekte Verursachung der Auftei-
lung  von  Märkten  nach  Geschäftspartnern  von  Art. 5  Abs. 3  Bst. c  KG  erfasst  ist,  stellt  die 
Gesamtabrede also eine von Art. 5 Abs. 3 KG erfasste Geschäftspartnerabrede dar. Kommt 
hinzu, dass die Gesamtabrede betreffend das MA- und das EO-System konkrete Festlegun-
gen über das «Wie» der Zuteilung von Projekten, mithin Geschäftspartnern, enthielt (für das 
MA-System  siehe  insbesondere  Rz 649 ff.,  674 ff.;  für  das  EO-System  siehe  insbesondere 
Rz 924 ff., 978 ff.). Wie bereits erläutert reicht alleine dieser Umstand für die Annahme einer 
Geschäftspartnerabrede aus (siehe oben Rz 1219). 

1221. Die Gesamtabrede stellt damit eine Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 
Bst. c KG dar. Hinzuweisen ist darauf, dass diese Gesamtabrede durch Einzelsubmissionsab-
reden umgesetzt wurde, welche jeweils als Preis- und Geschäftspartnerabrede im Sinne von 
Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG zu qualifizieren wären,1349 in casu als «Umsetzungsabreden» der 
Gesamtabrede  aber  keiner  isolierten  kartellrechtlichen  Würdigung  unterzogen  werden  müs-
sen. 

c.  Rechtsfolge 

1222. Liegen Abreden vor, welche unter die Aufzählung in Art. 5 Abs. 3 KG fallen, so wird für 
diese Abreden vermutet, dass sie eine wettbewerbsbeseitigende Wirkung haben. Vorliegend 
greift damit die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs in Bezug auf die Gesamt-
abrede, weil es sich bei ihr um eine Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c 
KG handelt. 

B.1.5.3.2  Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung 

1223. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis 
widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer – aktueller bzw. tatsäch-
licher und potentieller – Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte 
Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unter-
nehmen) bestand. 

1224. Die Beweisführungslast dafür liegt bei den Wettbewerbsbehörden, da im verwaltungs-
rechtlichen Kartellverfahren der Untersuchungsgrundsatz gilt. Die Wettbewerbsbehörden ha-
ben den massgeblichen Sachverhalt entsprechend auch hinsichtlich der Frage, ob trotz der 
Abrede noch ein wirksamer Wettbewerb besteht, von Amtes wegen zu ermitteln. Die Parteien 
trifft jedoch eine Mitwirkungspflicht.  

1225. In Bezug auf das zu erfüllende Beweismass gilt es zu beachten, dass die Prüfung der 
Widerlegung der Beseitigungswirkung in der Regel die Aufklärung von komplexen, multikau-
salen Wirtschaftsprozessen erfordert. Dies deshalb, weil es teilweise um sich über lange Zeit-
räume erstreckende Umstände geht und im relevanten Markt – je nach Untersuchungsgegen-
stand  –  eine  Vielzahl  von  Anbietern  und  Nachfragern  aufeinandertreffen.  Auch  kann  das 
Problem bestehen, dass die von einer Abrede betroffene Leistung nicht homogen ist, ein Markt 
an den geografischen «Rändern» nicht klar abgrenzbar ist und Anbieter sowie Nachfrager sich 
nicht immer vergleichbar verhalten. Mit Blick auf die Anforderungen, die beim Nachweis von 
komplexen,  multikausalen  Wirtschaftsprozessen  an  das  Beweismass  zu  stellen  sind  (siehe 

1349 Vgl. RPW 2009/3, 207 ff. Rz 74 ff., Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 392 f. Rz 995 ff., 
Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 591 Rz 820, Wett-
bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 

342 

 
 
 
oben Rz 1184 f.) dürfte es für die Widerlegung der Beseitigungsvermutung also ausreichen, 
dass  nachgewiesen  wird,  dass  mit  überwiegender  Wahrscheinlichkeit  Restwettbewerb  be-
steht. 

1226. Wird nicht nachgewiesen, dass trotz der Abrede Wettbewerb besteht, bleibt es dabei, 
dass die gesetzliche Vermutung greift und gestützt auf diese von einer Beseitigung des Wett-
bewerbs auszugehen ist. Insoweit wirkt sich eine diesbezügliche Beweislosigkeit zum Nachteil 
des betreffenden Unternehmens aus, das damit die objektive Beweislast trägt.1350  

1227. Im Folgenden gilt es zu prüfen, ob die gesetzlich vermutete Wettbewerbsbeseitigung im 
vorliegenden Fall widerlegt werden kann. Um dies beurteilen zu können, ist zunächst der re-
levante Markt für bestimmte Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen, auf welchen sich die 
Gesamtabrede auswirken. In einem zweiten Schritt ist alsdann zu prüfen, ob der auf dem re-
levanten Markt trotz des Vorliegens von Wettbewerbsabreden noch verbleibende aktuelle bzw. 
tatsächliche und potentielle Aussen- sowie Innenwettbewerb wirksamen Wettbewerb herstel-
len konnte und damit die Vermutungsfolge zu widerlegen vermag. Gegebenenfalls ist bei Wi-
derlegung  der  Vermutung  anschliessend  zu  prüfen,  ob  der  wirksame  Wettbewerb  erheblich 
beeinträchtigt ist. 

a.  Relevanter Markt 

1228. Bei  der  Abgrenzung  des  relevanten  Marktes  ist  zu  bestimmen,  welche  Waren  oder 
Dienstleistungen für  die Marktgegenseite  in  sachlicher,  örtlicher  und  zeitlicher  Hinsicht  aus-
tauschbar sind.1351  

1229. Bei dieser Abgrenzung sind Sinn und Zweck der Marktabgrenzung zu berücksichtigen. 
Diese liegen weniger darin, eine allgemeingültige Marktdefinition für einen Wirtschaftsbereich 
zu  schaffen,  als  vielmehr  darin,  die  (ökonomischen)  Wirkungen  einer  konkret  untersuchten 
Wettbewerbsbeschränkung  zu  beurteilen.1352  Zudem  ist  die  Bestimmung  des  relevanten 
Markts für die Höhe der Sanktion von Bedeutung (siehe unten Rz 1360 ff). Daraus folgt zwin-
gend,  dass  die  Marktabgrenzung  davon  abhängig  ist,  welche  (mögliche)  Wettbewerbsbe-
schränkung konkret untersucht wird. Dieser Umstand kann wiederum dazu führen, dass der 
Inhalt der Marktabgrenzung je nach untersuchter Verhaltensweise (Abreden, Missbrauch einer 
marktbeherrschenden Stellung, Unternehmenszusammenschluss) divergiert, obwohl er den-
selben Wirtschaftsbereich betrifft.1353 

1350 Siehe  in  diesem  Sinne  auch  das  Urteil  des  BVGer,  RPW  2010/2,  381 f.  E. 9,  Implenia  (Ticino) 

SA/WEKO. 

1351 BGE 139 I 72, 92 E. 9.1 m.Hw. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO.  
1352 Exemplarisch OECD, Market Definition, DAF/COMP(2012)19, S. 11; RAINER TRAUGOTT, Zur Abgren-
zung von Märkten, WuW 1998, 929–939, 929; TILL STEINVORTH, Probleme der geografischen Markt-
abgrenzung, WuW 10/2014, S. 924–937; vgl. auch ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. 
Aufl.  2005,  Rz 532;  MANI  REINERT/BENJAMIN  BLOCH,  in:  Basler  Kommentar,  Kartellgesetz,  Am-
stutz/Reinert  (Hrsg.),  2010,  Art. 4  Abs. 2  KG  N 94;  MARCEL  MEINHARDT/ASTRID  WASER/JUDITH 
BISCHOF, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 10 KG N 40.  
1353 So  auch  das  Urteil  des  BVGer  B-7633/2009  vom  14.9.2015,  E. 276,  ADSL II  unter  Verweis  auf 
ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, insbesondere der 
neue  Vermutungstatbestand für Vertikalabreden,  in:  Kartellgesetzrevision  2003,  Neuerungen und 
Folgen, Stoffel/Zäch (Hrsg.), 2004,  164 f., sowie die  EU-Praxis; vgl. auch  STEINVORTH (Fn 1352), 
924 ff. 

343 

 
 
 
(i) 

Marktgegenseite 

1230. Für alle drei Aspekte der Marktabgrenzung kommt es auf die Sichtweise der Marktge-
genseite  an (siehe  Rz 1228).  «Marktgegenseite»  sind  dabei  die  Abnehmer  derjenigen  Leis-
tung, die Gegenstand der untersuchten (möglichen) Wettbewerbsbeschränkung ist.1354 Unter-
suchen  die  Wettbewerbsbehörden  z. B.  das  Verhalten  eines  marktbeherrschenden 
Unternehmens, so kommt es für die Marktabgrenzung auf die Sicht der Abnehmer des durch 
das marktbeherrschende verkauften Produkts an.1355 Werden hingegen die Wirkungen einer 
Wettbewerbsabrede untersucht, so sind diejenigen Personen als Marktgegenseite zu betrach-
ten, welche die Güter oder Dienstleistungen beziehen, auf die sich die Abrede bezieht. 

1231. Für  den  vorliegenden  Fall  bedeutet  dies:  Bei  der  oben  beschriebenen  Gesamtabrede 
waren alle (privaten und öffentlichen) Bauherren, welche zwischen 2002 und Mitte 2009 Stras-
sen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet vergeben haben, Marktgegenseite der 
acht  Unternehmen.  Denn  die  acht  Unternehmen  sind  übereingekommen,  möglichst  alle  im 
Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte einvernehmlich zuzu-
teilen (siehe oben Rz 1194 ff., 1219 ff.). 

(ii) 

Sachlich relevanter Markt 

1232. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite 
hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituier-
bar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU1356, der hier analog anzuwenden ist).1357  

1233. Massgebend ist also, ob aus Sicht der Marktgegenseite Waren oder Dienstleistungen 
miteinander im Wettbewerb stehen.1358 Dies hängt insbesondere davon ab, ob sie vom Nach-
frager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als sub-
stituierbar  erachtet  werden,  also  in  sachlicher  Hinsicht  austauschbar  sind.1359  Entscheidend 
sind  grundsätzlich  die  funktionelle  Austauschbarkeit  (Bedarfsmarktkonzept)  von  Waren  und 
Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite sowie weitere Methoden zur Bestimmung der 
Austauschbarkeit der Waren und Dienstleistungen aus Nachfragersicht.1360 

1234. Geht man von der dauerhaft wirkenden Gesamtabrede aus, so ist davon auszugehen, 
dass der relevante Markt in sachlicher Hinsicht jedenfalls alle Strassen- und Tiefbauleistungen, 
welche von den (öffentlichen und privaten) Bauherren im Untersuchungsgebiet in der Zeit zwi-
schen 2002 und Mitte 2009 nachgefragt worden sind. Denn diese Strassen- und Tiefbauleis-
tungen sollten grundsätzlich zugeteilt werden und bezüglich dieser Nachfrage hätten die acht 
Unternehmen dauerhaft in Konkurrenz gestanden, wenn sie nicht eine Abrede getroffen hät-
ten. 

1235. Eine derartige sachliche Marktabgrenzung entspricht dem Ergebnis nach der Marktab-
grenzung, welche die WEKO für eine vergleichbare Dauer-Gesamt-/Systemabrede über die 
Zuteilung von Strassenbauprojekten im Kanton Tessin im Fall Strassenbeläge Tessin vorge-
nommen hat. Auch dort wurde in sachlicher Hinsicht ein relevanter Markt für Strassen- und 

1354 Vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 269, ADSL II; RETO HEIZMANN, Der Begriff 
des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, 
Zürich 2005, Rz 281. 

1355 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 269 ff., ADSL II 
1356 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 

251.4). 

1357 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 
1358 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO; Urteil 

des BGer 2C.75/2014 vom 28.1.2015, E. 3.2, Hors-Liste Medikamente/Pfizer. 

1359 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO; BGE 

129 II 18 E. 7.3.1 (= RPW 2002/4, 743 E 7.3.1), Buchpreisbindung. 

1360 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 

344 

 
 
 
Belagsbau angenommen.1361 Vergleichbares gilt für den Fall Tunnelreinigung, bei dem es um 
eine Dauer-Gesamtabrede über die Zuteilung von Tunnelreinigungsaufträge ging. Auch in die-
sem Fall hat die WEKO den sachlich relevanten Markt leistungsbezogen abgegrenzt («Markt 
für Tunnelreinigungen»).1362 

1236. Was in casu unter Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten zu verstehen ist, wurde schon an 
anderer Stelle festgestellt und ist für die Bestimmung des sachlich relevanten Markts zu über-
nehmen (siehe dazu oben Rz 37, 567). Die Prüfung der Substituierbarkeit dieser Leistungen 
durch andere Leistungen (z. B. Hochbau) erübrigt sich – anders als etwa bei Produktmärkten 
– bei Submissionen, da die relevanten Bauherren jeweils ohnehin projektspezifische Strassen- 
und  Tiefbauleistungen  nachgefragt  haben.1363  Die  projektspezifisch  nachgefragte  Leistung 
(z. B. Asphaltierung [eines Autobahnteilstücks]) kann dementsprechend zwar von mehreren 
Unternehmen erbracht werden, nicht aber durch eine «andere» Leistung (z. B. Asphaltierung 
einer […]strasse) ersetzt werden. Dieser Umstand führt auch dazu, dass die WEKO entspre-
chend der obigen Ausführungen davon ausgegangen ist, dass für eine Einzelsubmissionsab-
rede in sachlicher Hinsicht der Markt für die Erbringung der durch den Bauherrn nachgefragten 
Bauleistung relevant ist.1364 

1237. Denkbar wäre es, den sachlich relevanten Markt für die Erbringung von Strassen- und 
Tiefbauleistungen weiter zu separieren. So hat auch die WEKO schon zwischen den Märkten 
Belags-  und  Strassenbau  einerseits  sowie  Tiefbau  andererseits  unterschieden;  diese  Tren-
nung sei jedoch fliessend.1365 Da diese Ausführungen im Zusammenhang mit der Prüfung ei-
nes Unternehmenszusammenschlusses stehen, sind sie entsprechend der obigen Ausführun-
gen  (siehe  Rz 1229)  vorliegend  nicht  zwingend  zu  berücksichtigen.  Allerdings  leuchtet  es 
unmittelbar ein, dass Strassenbauleistungen (z. B. Asphaltierung) nicht durch Tiefbauleistun-
gen (z. B. Kanalbau) substituiert werden können. Zudem kann ein Strassen- und Tiefbauauf-
trag, welcher sowohl Asphaltarbeiten als auch Tiefbauarbeiten (z. B. Strassenbau mit Sanie-
rung  der  Werksleitungen)  beinhaltet,  nicht  durch  eine  Strassenbauleistung  oder  eine 
Tiefbauleistung substituiert werden. 

1238. Für eine solche Separierung spricht auch, dass die Anbietersubstituierbarkeit je nach Art 
der nachgefragten Leistung (Strassenbau-, Strassen- und Tiefbau- oder Tiefbauprojekt) unter-
schiedlich  ausfiel.  So  hat  die  statistische  Analyse  gezeigt,  dass  die  Umsatzanteile  der  acht 
Unternehmen umso höher sind, je höher der Anteil der Strassenbauleistungen (Belags- und 
Pflästerungsarbeiten) bei einem Projekt war (siehe dazu und zum Folgenden Rz 785 ff.). So 
haben die acht Unternehmen bei DOP-Projekten, bei denen laut Ausschreibung hauptsächlich 
Strassenbauarbeiten  nachgefragt  wurden,  einen  gemeinsamen  Umsatzanteil  von  76 %.  Bei 
DOP-Projekten, bei denen es um die Erbringung von reinen Tiefbauleistungen ging, liegt der 
gemeinsame Umsatzanteil der acht Unternehmen dagegen bei 41 %. Dies korrespondiert mit 
der Erkenntnis, dass in der MAL-Periode neben den acht Unternehmen im Bereich Strassen-
bau  nur  11  andere  Unternehmen  den  Zuschlag  erhielten,  während  bei  DOP-Projekten,  bei 
denen (auch) Tiefbauleistungen nachgefragt wurden, die Anzahl der sonstigen Gewinnerun-
ternehmen  höher  waren  (39  externe  Unternehmen  im  Bereich  «reiner  Tiefbau»,  17  externe 
Unternehmen im Bereich «Strassenbau mit Tiefbauaufgaben»). Aus der statistischen Analyse 
sowie den Angaben der Verfahrensparteien geht auch hervor, dass ein auf Tiefbau speziali-
siertes  Unternehmen  nicht  ohne  Weiteres  Strassenbauleistungen  anbieten  kann.  Hingegen 
sind sämtliche Strassenbauunternehmen in der Lage, auch Tiefbauleistungen anzubieten und 

1361 RPW 2008/1, 97 Rz 102, Strassenbeläge Tessin. 
1362 RPW 2015/2, 226 Rz 201 ff., Tunnelreinigung. 
1363 Vgl. RPW 2013/4, 592 Rz 827 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 
1364 Vgl. RPW 2002/1, 141 Rz 25, Submission Schweizerische Landesbibliothek; RPW 2009/3, 206 f. 
Rz 67,  Elektroinstallationsbetriebe  Bern;  RPW  2012/2,  391  Rz 982 ff.,  Wettbewerbsabreden  im 
Strassen-  und  Tiefbau  im  Kanton  Aargau;  RPW  2013/4,  592  Rz 823 ff.,  Wettbewerbsabreden  im 
Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 

1365 Vgl. RPW 2007/1, 103 Rz 28 und 105 Rz 49 ff., Zschokke Holding AG/Batigroup Holding AG. 

345 

 
 
 
entsprechende Arbeiten auszuführen (siehe oben Rz 787). Auch die Befragung der acht Un-
ternehmen hat ergeben, dass die Konkurrenzsituation im Bereich Strassenbau eine andere ist 
als in den Bereichen Strassen- und Tiefbau sowie im Tiefbau (siehe oben Rz 1061 ff.). Gegen 
eine Separierung könnte hingegen sprechen, dass nicht ausgeschlossen ist, dass Tiefbauun-
ternehmen im Einzelfall auch Strassenbauleistungen erbracht haben könnten – sei es, weil sie 
Maschinen gemietet, aber mit Strassenbauunternehmen in einer ARGE zusammengearbeitet 
oder  Strassenbauunternehmer  als  Subunternehmer  beauftragt  haben.  Tiefbauunternehmen 
waren also möglicherweise in der Lage, Strassenbauunternehmen zu konkurrenzieren. 

1239. Ob  eine  Zwei-  oder  Dreiteilung  des  Strassen-  und  Tiefbaumarkts  angezeigt  ist,  kann 
vorliegend jedoch offengelassen werden. Denn die Gesamtabrede ist selbst dann als unzuläs-
sige  Wettbewerbsbeschränkung  anzusehen,  wenn  von  einer  Separierung  des  Markts  für 
Strassen- und Tiefbauleistungen ausgegangen wird (siehe dazu unten Rz 1290, 1303). 

1240. In sachlicher Hinsicht ist daher von einem relevanten Markt für die Erbringung von Stras-
sen-  und/oder  Tiefbauleistungen  auszugehen,  wobei  es  denkbar  –  aber  für  die  vorliegende 
Untersuchung nicht von Bedeutung – ist, dass dieser Markt in mehrere Teilmärkte unterteilt 
werden könnte. 

(iii) 

Räumlich relevanter Markt 

1241. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sach-
lichen  Markt  umfassenden  Waren  oder  Leistungen  nachfragt  oder  anbietet  (Art. 11  Abs. 3 
Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).1366 

1242. In welchem Gebiet die Marktgegenseite der Gesamtabrede – d. h. die privaten und öf-
fentlichen Bauherren, welche zwischen 2002 und Mitte 2009 Strassen- und/oder Tiefbauarbei-
ten im Untersuchungsgebiet durchführen lassen wollten – die Erbringung der massgeblichen 
Leistung nachfragte, ist vorliegend nicht gänzlich aufklärbar. Dies deshalb, weil es unmöglich 
ist, alle massgeblichen privaten und öffentlichen Bauherren betreffend ihr Nachfrageverhalten 
zu befragen. Dies ist aber auch nicht notwendig, da es, wie erläutert, für den Nachweis eines 
Umstands, welcher die Aufklärung von komplexen, multikausalen Wirtschaftsprozessen erfor-
dert, auch ausreicht, wenn ein Umstand mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen 
wird (siehe oben Rz 1184 f.). Bei der Abklärung eines räumlich relevanten Markts für die Er-
bringung  von  Strassen-  und  Tiefbauleistungen  bedarf  es  einer  derartigen  Aufklärung.  Denn 
der Beobachtungszeitraum liegt teilweise über zehn Jahre zurück und erstreckt sich über einen 
Zeitraum von fast acht Jahren. Kommt hinzu, dass, wie erwähnt, die Identität aller Nachfrager 
kaum aufklärbar ist und keine der von den Unternehmen erbrachte Strassen- und/oder Tief-
bauleistung mit einer anderen Strassen- und/oder Tiefbauleistung exakt identisch ist. Nur die 
folgenden Umstände können für die Bestimmung des räumlich relevanten Markts herangezo-
gen werden. 

1243. Wie  bereits  erläutert,  besteht  für  die  acht  Unternehmen  ein  gewisser  Distanzschutz 
(siehe auch oben Rz 1046 ff.).1367 Denn die zunehmende Distanz des Sitzes und/oder Werk-
hofs einer Unternehmung vom Ausführungsort führt zu steigenden Selbstkosten und sinkender 
Rentabilität eines Auftrags. Hinzu kommt die generelle Tendenz der Auftraggeber, ihnen be-
kannte, demnach meist ortsansässige respektive ortskundige, und damit in der Regel regional 
tätige Unternehmen zu favorisieren.1368 Aus dem DOP ergibt sich dementsprechend, dass min-
destens 80 % aller zwischen 2004 und 2013 eingereichten Offerten für DOP-Projekte von Un-

1366 BGE 139 I 72, 92 E. 9.2.1 m.w.H. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 
1367 RPW 2013/4, 594 Rz 835, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 
1368 RPW 2012/2, 392 Rz 988, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 

2013/4, 594 Rz 835, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 

346 

 
 
 
ternehmen eingereicht wurden, welche die Offerte von ihrer Niederlassung im Untersuchungs-
gebiet versendet haben. Von allen DOP-Projekten wurden zwischen 2004 und 2013 zudem 
88 % von Unternehmen gewonnen, welche ihren Sitz im Untersuchungsgebiet hatten. 

1244. Wie das Nachfrageverhalten der privaten Bauherren im relevanten Zeitraum war, geht 
aus den DOP-Berechnungen zwar nicht hervor. Für die privaten Bauherren ist aber anzuneh-
men,  dass  sie  eher  in  noch  grösserem  Masse  bei  Unternehmen  in  der  Region  der  Bezirke 
See-Gaster, March und Höfe Eigenofferten angefragt haben. Denn es ist kein Grund ersicht-
lich, dass vorliegend die privaten Bauherren ein anderes Nachfrageverhalten zeigten als die 
öffentlichen Bauherren. Davon ist insbesondere auszugehen, da Private nicht an das gesetz-
liche Gebot gebunden sind, bei freihändigen Verfahren und Einladungsverfahren auch orts-
fremde Unternehmen einzuladen (vgl. Art. 35 Abs. 2 VöB), und häufig eher kleinere Aufträge 
vergeben, für die es sich für Unternehmen aus anderen Regionen (z. B Zürich, St. Gallen Stadt 
oder Zug) nicht lohnt, extra eine Baustelle im Untersuchungsgebiet einzurichten. Dies werden 
auch die Nachfrager berücksichtigen. 

1245. Darüber hinaus können zur Beantwortung der Frage, wo die Nachfrager die von ihnen 
gewünschte Leistung nachfragen, auch die natürlichen und geografischen Gegebenheiten be-
rücksichtigt werden. Denn diese führen – gerade in Verbindung mit einem gewissen Distanz-
schutz im Baugewerbe – dazu, dass Nachfrager von Strassen- und Tiefbauleistungen nur dort 
Leistungen anfragen, von wo aus ein Transport des Baumaterials, der Baumaschinen und des 
Personals mit Blick auf das zu zahlende Entgelt noch lohnt. Gerade Gebirge oder Seen können 
so natürliche Hindernisse darstellen, welche die Anbieter jenseits dieser natürlichen Grenzen 
gegenüber  Anbietern,  welche  innerhalb  dieser  natürlichen  Grenzen  ihren  Sitz  oder  einen 
Werkhof haben, benachteiligen, da derartige natürliche Grenzen die Transport- und Koordina-
tionskosten erheblich erhöhen können. 

1246. Wie erläutert (siehe oben Rz 1047), ist das Gebiet der Bezirke See-Gaster, March und 
Höfe  im  Norden  und  Süden  jeweils  durch  Bergzüge  begrenzt.  Dazwischen  liegt  die  Linth-
Ebene,  welche  strassenbautechnisch  gut  erschlossen  ist  und  in  der  alle  acht  Unternehmen 
ihren Sitz und ihre Werkhöfe haben. Im Osten begrenzen der Bergzug um den Speer und den 
Mattstock sowie der Walensee diese Ebene. «Durchlässe» in andere grössere, flache Gebiete 
finden sich lediglich längs des Zürichsees Richtung Nordwesten sowie entlang des Walensees 
entlang nach Osten Richtung Walenstadt. Diese natürlichen Gegebenheiten führen dazu, dass 
die Unternehmen in der Linth-Ebene, am Zürichsee sowie im Norden des Kantons Glarus ähn-
lich hohe – aber nie dieselben1369 – Gesamtkosten für die Erbringung von Strassen- und Tief-
bauleistungen im Untersuchungsgebiet hatten und haben. Damit besteht ein Anreiz, lediglich 
bei  den  im  Untersuchungsgebiet  ansässigen  Strassen-  und  Tiefbauunternehmen  Strassen- 
und/oder Tiefbauleistungen anzufragen. 

1247. Da die Marktabgrenzung ein Hilfsmittel zur Untersuchung der Auswirkung einer Abrede 
sowie zur Ermöglichung der Abschöpfung der Kartellrente ist, ist bei der Definition des räum-
lich  relevanten  Markts  aber  auch  der  Abredeinhalt  zu  berücksichtigen.  Die  vorliegende  Ge-
samtabrede bezog sich nur, aber immerhin, auf Projekte im Untersuchungsgebiet. Projekte, 
welche  etwa  im  Kanton  Zürich  oder  im  Kanton  Glarus  durchgeführt  wurden,  waren  von  ihr 
hingegen gar nicht erfasst, weshalb der freie Wettbewerb in diesen Gebieten durch die Ge-
samtabrede kaum tangiert werden konnte. Insbesondere konnte die Gesamtabrede ihrem In-
halt  nach  nicht  bewirken,  dass  die  acht  Unternehmen  in  Gebieten  jenseits  des Gebiets  der 
Bezirke See-Gaster, March und Höfe Kartellrenten erzielten. 

1248. Mit  Blick  auf  das  Beweismass,  welches  bei  komplexen,  multikausalen Wirtschaftspro-
zessen gilt, folgt aus den genannten Umständen, dass vorliegend von einem räumlich rele-
vanten Markt auszugehen ist, welcher das Gebiet der Bezirke der See-Gaster, March und Höfe 
umfasst. 

1369 Siehe Act. n° [...]. 

347 

 
 
 
(iv) 

Zeitlich relevanter Markt 

1249. Während der zeitlich relevante Markt bei Einzelsubmissionsabreden durch den Zeitpunkt 
der  Ausschreibung  bzw.  Anfrage  nach  einer  Offerte  sowie  durch  die  Vergabeentscheidung 
bzw. die Durchführung der Bauarbeiten begrenzt ist, gilt dies nicht für den für die Gesamtab-
rede zeitlich relevanten Markt. Denn die Gesamtabrede bestand und wirkte dauerhaft und ste-
tig mindestens seit dem Jahr 2002 bis Mitte 2009 (siehe oben Rz 1200 ff.). 

b.  Zwischenergebnis 

1250. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für die Gesamtabrede der Markt für die Erbrin-
gung von Strassen- und Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet in der Zeit zwischen 2002 
und Mitte 2009 relevant war. Was das ungefähre Marktvolumen angeht, sei auf Rz 1257 ver-
wiesen. 

1251. Gegen  diese  Marktabgrenzung  wird  in  den  Stellungnahmen  zum  Antrag  geltend  ge-
macht, die relevanten Märkte seien vorliegend die Beschaffungsmärkte, bezüglich derer es zu 
Einzelsubmissionsabreden  gekommen  sei.  Wie  bereits  erläutert,  ist  diese  Annahme  nicht 
überzeugend, da die Definition des relevanten Markts ausgehend vom Abredegegenstand zu 
erfolgen hat (siehe oben Rz 1230). Da vorliegend eine Gesamtabrede, welche den gesamten 
Strassen- und Tiefbaumarkt im Untersuchungsgebiet betraf, untersucht wird und sich zudem 
Abreden bei Einzelsubmissionen auf das Bieterverhalten bei anderen Submissionen auswir-
ken  (siehe  oben  Rz 1035 ff.),  sind  nicht  die  einzelnen  Beschaffungsmärkte  als  relevanten 
Märkte anzusehen (siehe auch 1232 ff.). Weiter wird im eingereichten Parteigutachten ausge-
führt, es sei eine Separierung der Märkte anzunehmen. Auch dies ist indes abzulehnen. Denn 
die  Marktabgrenzung  ist  lediglich  ein  Hilfsinstrument,  um  die  Auswirkungen  einer  Wettbe-
werbsabrede zu bestimmen (siehe oben Rz 1229). Wenn davon ausgegangen werden kann, 
dass selbst bei einer Separierung der Märkte auf jedem der Teilmärkte eine erhebliche Wett-
bewerbsbeeinträchtigung  vorliegt,  welche  sanktionierbar  ist,  so  ist  es  irrelevant,  ob  ein  Ge-
samtmarkt oder Teilmärkte angenommen werden.1370 Wie bereits dargelegt, ist selbst bei einer 
Separierung  in  drei  Teilmärkte,  auf  jedem  der  drei  Märkte  eine  erhebliche  Wettbewerbsbe-
schränkung anzunehmen (siehe oben Rz 1239 und unten Rz 1290).  

c.  Aussenwettbewerb 

1252. Nachfolgend  gilt  es  festzustellen,  inwieweit  die  an  der  Wettbewerbsabrede  beteiligten 
Unternehmen in ihrem Verhalten durch tatsächlichen oder potentiellen Aussenwettbewerb dis-
zipliniert wurden. Da hierbei wiederum komplexe, multikausale Wirtschaftsprozesse abzuklä-
ren sind, reicht es aus, wenn angenommen werden kann, dass die massgeblichen Umstände 
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen (siehe oben Rz 1225). 

(i) 

Tatsächlicher Aussenwettbewerb auf dem relevanten Markt 

1253. Nachfolgend wird darauf eingegangen, ob, und wenn ja, in welchem Umfang die acht 
Unternehmen in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 auf dem relevanten Markt tatsächlich 
einer Konkurrenz durch andere Unternehmen ausgesetzt waren. 

1254. Zunächst ist zu betonen, dass das Beschaffungsrecht für den Aussenwettbewerb durch-
aus  eine  Bedeutung  hatte,  da  nicht  alle  Projekte öffentlich  und  somit  ohne  Begrenzung  der 
Anbieterzahl  durch  den  Auftraggeber  vergeben  wurden.  Das  Beschaffungsrecht  vermochte 
aber auf keinen Fall den Wettbewerb zwischen den acht Unternehmen einerseits sowie ande-
ren Unternehmen auszuschliessen (siehe dazu oben Rz 1049 ff.). 

1255. Aus dem DOP und den Antworten auf den marktbezogenen Fragebogen des Sekretari-
ats ergibt sich, dass die acht Unternehmen im Untersuchungsgebiet mehr als die Hälfte des 
Werts aller Strassen- und/oder Tiefbauaufträge im Untersuchungsgebiet – unabhängig davon, 

1370 So auch: RPW 2015/2, 226 Rz 201 ff., Tunnelreinigung. 

348 

 
 
 
ob sie von der öffentlichen Hand oder von Privaten in Auftrag gegeben wurden – für sich ver-
buchen konnten (siehe oben Rz 1058 ff.). Wiederholt sei an dieser Stelle nur, dass die acht 
Unternehmen in der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 zusammen 57 % des im DOP enthal-
tenen Auftragsvolumens der Strassen- und Tiefbauprojekte, welche im Untersuchungsgebiet 
von den Kantonen St. Gallen und Schwyz, den Gemeinden im Untersuchungsgebiet und des 
Bezirks March ausgeschrieben worden waren, erhielten (CHF 79.4 Mio. von CHF 138.5 Mio.). 
Betrachtet man nur DOP-Projekte, mit denen ausschliesslich Strassenbauleistungen nachge-
fragt  wurden,  so  beträgt  der  gemeinsame  Umsatzanteil  der  acht  Unternehmen sogar  76 %. 
Die  gemeinsamen  Umsatzanteile  der  acht  Unternehmen  im  Bereich  Strassen-  und  Tiefbau 
sowie  im  Tiefbau  lagen  tiefer  (58 %  bzw.  41 %).  Die  Umsatzanteile  der  acht  Unternehmen 
veränderten sich im Zeitraum der MAL-Periode, fiel aber nie unter 51 % (2006). In den Jahren 
2004, 2007 und 2008 lag der Anteil über 60 %, in den Jahren 2005, 2006 und 2009 über 50 % 
(siehe oben Rz 782 f.). Da kein Grund ersichtlich ist, dass für privat ausgeschriebene Projekte 
eine grundlegend andere Verteilung der Umsatzanteile bestand als bei Projekten, welche von 
öffentlicher Hand vergeben worden waren, ist anzunehmen, dass eine vergleichbare Vertei-
lung der Umsätze auch bezüglich der privat vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte 
bestand. Denkbar ist allenfalls, dass der gemeinsame Umsatzanteil der acht Unternehmen bei 
privaten Bauherren sogar höher ausfiel als bei von der öffentlichen Hand vergebenen Stras-
sen- und/oder Tiefbauprojekten (siehe dazu oben Rz 1059). 

1256. Aus  dem  Vorangegangenen  kann  gefolgert  werden,  dass  sich  die  Umsatzanteile  der 
acht Unternehmen einerseits sowie der Konkurrenten andererseits sich in der Zeit zwischen 
2002 und 2004 in ähnlichen Bereichen bewegt haben müssen wie danach. Dieser Umstand 
ist indes im Hinblick darauf, dass Wettbewerbsbeschränkungen ohnehin erst für ihre Wirkun-
gen nach dem 1. April 2004 sanktioniert werden dürfen, ohnehin nicht von Bedeutung. 

1257. Mit Blick auf die Marktabgrenzung ist aus den vorgenannten Umständen zu folgern, dass 
die acht Unternehmen in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 einen ungefähren Marktanteil 
von über 55 % auf dem Markt für Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsge-
biet hatten. Es ist dabei anzunehmen, dass sich der gemeinsame Marktanteil der acht Unter-
nehmen im Zeitraum der MAL-Periode veränderte, aber nie unter 50 % fiel. Müsste man den 
Markt für die Erbringung von Strassen- und Tiefbauleistungen separieren, so wäre anzuneh-
men, dass die gemeinsamen Marktanteile der acht Unternehmen bei über 75 % im Bereich 
Strassenbau,  ca.  55 %  im  Bereich  Strassen-  und  Tiefbau  und  ca.  40 % im  Bereich  Tiefbau 
gelegen hätten. Mit Blick auf diese geschätzten Marktanteil kann nun anhand der Umsatzan-
gaben der acht Unternehmen im Bereich Strassen- und Tiefbau in den Kantonen St. Gallen 
und Schwyz (siehe oben Rz 1039) für die Jahre 2006 bis 2008 das ungefähre Marktvolumen 
geschätzt werden. Dieses beträgt für den genannten Zeitraum etwa CHF 218 Mio. 

1258. Allein aus den Marktanteilen kann indes nicht auf eine Beseitigungswirkung einer Abrede 
nach Art. 5 Abs. 3 KG geschlossen werden.1371 Zu beachten ist auch die Anzahl und die Be-
deutung der Konkurrenzunternehmen. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass der gemeinsame 
Marktanteil der externen Unternehmen fragmentiert ist (siehe oben Rz 779) und bis zu 16 ex-
terne Strassen- und/oder Tiefbauunternehmen als Konkurrenten der acht Unternehmen ange-
sehen werden können (siehe oben Rz 1062 f.). Allerdings ist vorliegend auch nicht anzuneh-
men  ist,  dass  der  gesamte  von  den  acht  Unternehmen  erzielte  Umsatz  auf  erfolgreiche 
Einzelsubmissionsabreden zurückgeht. Zwar ist erwiesen, dass die acht Unternehmen nahezu 
alle Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet haben (siehe oben Rz 895 ff.) und damit ihr im 
Untersuchungsgebiet erzielter Eigenoffert-Umsatz auch auf die Koordination im Rahmen des 
EO-Systems zurückzuführen ist (siehe oben Rz 1043). Bei Strassen- und Tiefbauprojekten im 
Untersuchungsgebiet, für welche keine Eigenofferten einzureichen waren, ist hingegen erwie-
sen, dass Projekte auch «freigegeben» wurden, da die interessierten Unternehmen wussten, 
dass  ein  externes  Unternehmen  eine Offerte  einreichen  wird  und  sich  dieses  Unternehmen 
nicht  in  die  Koordination  mit  einbeziehen  lassen  wollte  (siehe  oben  Rz 649 ff.).  Bisweilen 

1371 Vgl. CR LCart-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 1309), Art. 5 LCart N 485 ff. 

349 

 
 
 
wurde  eine  Einzelsubmissionsabrede  auch  durch  externe  Unternehmen  unterlaufen  (siehe 
oben Rz 830 f.). Gerade in derartigen Situationen hat Aussenwettbewerb dazu geführt, dass 
keine Einzelsubmissionsabrede getroffen wurde. 

1259. Zu beachten ist aber wiederum, dass dann, wenn erfolgreich gemeinsam der Zuschlags-
empfänger sowie die Höhe der Eingabesummen koordiniert worden war, eine Beseitigung des 
Wettbewerbs – im Hinblick auf den für die Einzelsubmissionsabrede relevanten Markt – anzu-
nehmen  ist.  Eine  solche  Beseitigungswirkung  hat  die  WEKO  für  Einzelsubmissionsabreden 
wiederholt festgehalten1372 und dies gilt auch für die in casu vorliegenden Einzelsubmissions-
abreden. Insgesamt finden sich in den HA-Listen der Zeit zwischen 2004 und 2009 etwa 240 
Projekte mit einem Gesamtwert von über CHF 59 Mio., bei denen es zu Einzelsubmissionsab-
reden gekommen ist (siehe oben Rz 686, 815 ff.). Zu wiederholen ist an dieser Stelle, dass 
unter diese 240 Einzelsubmissionsabreden nur diejenigen Projekte fallen, bei denen die Ha-
gedorn bzw. die Bernet Bau als schutznehmendes oder schutzgebendes Unternehmen betei-
ligt ist. Die WEKO geht daher davon aus, dass in grösserem Umfang Einzelsubmissionsabre-
den  getroffen  wurden,  wobei  diese  Projekte  nicht  immer  identifiziert  werden  konnten (siehe 
oben Rz 699). Zu erwähnen ist auch, dass hinsichtlich nahezu aller 392 identifizierten MAL-
Projekte im Wert von CHF 198 Mio. zumindest Interessen geltend gemacht worden sein müs-
sen. Darüber hinaus wurden auch bezüglich der 358 nicht identifizierten MAL-Projekte Inte-
ressen geltend gemacht – dies ist jedenfalls für die Projekte anzunehmen, bezüglich derer in 
den MA-Listen Interessen der Unternehmen eingetragen sind. Da davon auszugehen ist, dass 
die  Interessensgeltendmachung  den  Wunsch  nach  Stützofferten  implizierte  (siehe  oben 
Rz 609,  626,  809 ff.),  ist  anzunehmen,  dass  es  in  all  den  genannten  Fällen  zumindest  den 
Versuch einer Einzelsubmissionsabrede gegeben hat. 

1260. Zu beachten ist ferner, dass bisweilen auch externe Unternehmen im Rahmen von Ein-
zelsubmissionsabreden geschützt wurden (siehe oben Rz 1065); damit ist anzunehmen, dass 
die von externen Unternehmen erzielten Umsätze mit Strassen- und Tiefbauprojekten aus dem 
Untersuchungsgebiet nicht immer Ergebnisse des freien Wettbewerbs waren. 

1261. Mit  Blick  auf  die  vorgenannten  Umstände  könnte  zumindest  für  den  Strassenbau  von 
einer  wettbewerbsbeseitigenden  Wirkung  der  Gesamtabrede  ausgegangen  werden,  da  die 
acht  Unternehmen  in  diesem  Bereich  zwischen  2002  und  2009  einen  Marktanteil  von  über 
70 %  hatten,  bisweilen  externe  Unternehmen  in  die  Zuteilungsentscheidung  erfolgreich  mit 
einbezogen werden konnten und eine Einzelsubmissionsabrede häufiger erfolgreich war, weil 
es nur wenig echte Konkurrenzunternehmen gab. Dies kann jedoch dahin stehen, da die Ge-
samtabrede jedenfalls erheblich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG war (siehe unten Rz 1266 ff.).  

1262. Insgesamt bestehen Hinweise darauf, dass der Aussenwettbewerb genügend war, um 
eine Beseitigung des Wettbewerbs durch die Gesamtabrede zu verhindern. Ob dies tatsäch-
lich so war, muss nicht abschliessend geklärt werden, da jedenfalls eine erhebliche Wettbe-
werbsbeeinträchtigung vorliegt (siehe dazu unten Rz 1266 ff.). 

(ii) 

Potentieller Wettbewerb 

1263. Da vorliegend ohnehin geprüft wird, ob die Wettbewerbsabreden erheblich waren, bedarf 
es an dieser Stelle keiner Prüfung, ob die acht Unternehmen potentieller Konkurrenz ausge-
setzt waren. Auf diese Frage wird – soweit notwendig – aber bei der Prüfung der Erheblichkeit 
der Wettbewerbsbeschränkung eingegangen (siehe dazu unten Rz 1297 ff.). 

1372 Vgl. insbesondere RPW 2013/4, 595 Rz 843 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im 
Kanton Zürich; RPW 2012/2, 393 Rz 1001, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kan-
ton Aargau. 

350 

 
 
 
d. 

Innenwettbewerb 

1264. Auch auf die Frage, ob zwischen den acht Unternehmen trotz der Gesamtabrede noch 
Innenwettbewerb  bestand,  ist  an  dieser  Stelle  nicht  weiter  einzugehen,  da  ohnehin  geprüft 
wird, ob die Wettbewerbsabreden den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt haben. Auch der 
bestehende Innenwettbewerb muss damit allenfalls bei der Prüfung der Erheblichkeit der Ge-
samtabrede thematisiert werden (siehe dazu Rz 1291 ff.). 

e.  Zwischenergebnis 

1265. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Vermutung der Beseitigung wirksa-
men Wettbewerbs im Hinblick auf die vorliegende Gesamtabrede wohl widerlegt werden kann. 
Ob dies tatsächlich der Fall war, muss nicht abschliessend geklärt werden, da jedenfalls eine 
erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt (siehe dazu unten Rz 1266 ff.). 

B.1.5.4  Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs 

1266. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen 
erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti-
gen lassen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). Erweist sich die durch eine Abrede bewirkte 
Beeinträchtigung als erheblich, ist zu prüfen, ob die Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen 
Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen ist.  

B.1.5.4.1  Erheblichkeit gemäss Bundesgericht und Bundesverwaltungsgericht 

1267. In Bezug auf die Erheblichkeitsprüfung der Wettbewerbsbeschränkung halten die Urteile 
des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2013 in Sachen Gaba und Gebro Folgen-
des fest:  

«Zwar ist grundsätzlich die Erheblichkeit einer Abrede anhand qualitativer und 
quantitativer Kriterien zu bestimmen. Im vorliegenden Fall genügt allerdings be-
reits die qualitative Erheblichkeit, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. 
Wenn nämlich das Kartellgesetz selbst in Art. 5 Abs. [3 und] 4 KG statuiert, dass 
solche [Abreden] vermutungsweise den Wettbewerb beseitigen, so ist a majore 
ad minus grundsätzlich auch deren qualitative Erheblichkeit zu bejahen, unab-
hängig von allfälligen quantitativen Kriterien.»1373 

«Da der Schweizer Gesetzgeber […] statuiert, dass [Abreden nach Art. 5 Abs. 3 
und 4 KG] den Wettbewerb vermutungsweise beseitigen, ist wie bereits ausge-
führt a maiore ad minus auch bei einer Abrede wie der vorliegenden eine er-
hebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs gegeben, unabhängig von allfälli-
gen Marktanteilen. Allerdings ist diese Abrede dadurch nicht per se verboten. 
Eine  Rechtfertigung  ist  noch  immer  aus  den  in  Art. 5  Abs. 2  KG  genannten 
Gründen  möglich.  Damit  wird  der  Tatsache  Rechnung  getragen,  dass  selbst 
Wettbewerbsabreden, die auf den ersten Blick als erheblich beschränkend er-
scheinen, in Wirklichkeit die wirtschaftliche Effizienz erhöhen können.»1374 

1268. Dies bedeutet, dass – wenn eine Abrede des in Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG beschriebenen 
Typs vorliegt – automatisch, d.h. ohne weitere Prüfung insbesondere von quantitativen Ele-
menten, die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG als 

1373 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 789 E. 11.1.8, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 833 

E. 11.1.4, Gebro/WEKO, Einfügungen durch die WEKO. 

1374 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 791 E. 11.3.4, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 834 

E. 11.3.4, Gebro/WEKO, Einfügungen durch die WEKO. 

351 

 
 
 
gegeben gilt. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht auch im Fall BMW bestätigt.1375 Gemäss 
der  Rechtsprechung  des  Bundesverwaltungsgerichts  in  Sachen  Gaba  und  Gebro  sowie  im 
Fall BMW ist bei Abreden nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG lediglich noch zu prüfen, ob die 
Wettbewerbsabrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann. 

1269. Das  Bundesgericht  hat  das  Gaba-Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  jüngst  bestä-
tigt.1376 Mit dem Urteil hat sich das Bundesgericht der Sichtweise des vorinstanzlichen Urteils 
angeschlossen  und  festgehalten,  dass  Preis-,  Mengen-  und  Gebietsabreden  im  Sinne  von 
Art. 5 Abs. 3 und 4 KG auch dann, wenn die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung umges-
tossen werde, aufgrund ihrer Qualität grundsätzlich als erhebliche Beeinträchtigung des Wett-
bewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG gelten. Dies gelte unabhängig von quantitativen Krite-
rien  wie  der  Grösse  des  Marktanteils  der  Beteiligten.  Einzig  bei  Bagatellfällen  müsse  die 
WEKO nicht einschreiten. Entsprechende Abreden seien somit vorbehältlich einer Rechtferti-
gung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz unzulässig. 

1270. Für den vorliegenden Fall hat dies zur Folge, dass die Gesamtabrede über die Zuteilung 
von im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und Tiefbauprojekten, welche den Tatbe-
stand des Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfüllt (siehe oben Rz 1219 ff.), gemäss der bundesgericht-
lichen Rechtsprechung in Sachen Gaba und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts betreffend Gaba und Gebro sowie BMW eine unzulässige erhebliche Beeinträchtigung 
des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG darstellt, falls diese nicht durch Gründe der 
wirtschaftlichen  Effizienz  sachlich  gerechtfertigt  werden  kann.  Dieses  Ergebnis  würde  auch 
gelten,  wenn  man  eine  Separierung  des  relevanten  Markts  in  drei  Teilmärkte  annehmen 
würde. 

B.1.5.4.2  Erheblichkeit gemäss bisheriger Praxis 

1271. Die WEKO ist der oben geschilderten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 
zuletzt gefolgt,1377 zuvor hat sie die Frage der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung 
indes  unter  Berücksichtigung  von  qualitativen  und  quantitativen  Kriterien  geprüft  hat  (siehe 
dazu sogleich in Rz 1272). Da die schriftliche Begründung des Gaba-Urteils bislang noch nicht 
vorliegt, wird der Vollständigkeit halber auf die Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG nach alter Praxis 
der WEKO eingegangen. Wie im Folgenden gezeigt wird, ist die Gesamtabrede selbst nach 
der bisherigen Prüfungspraxis der WEKO als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung anzu-
sehen. 

1272. Vor dem Ergehen der erwähnten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts be-
urteilte die WEKO die Frage nach der erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne 
des  Kartellgesetzes  anhand  einer  Gesamtbetrachtung  des  Einzelfalls,  wobei  praxisgemäss 
sowohl qualitative wie auch quantitative Aspekte berücksichtigt wurden.1378 Bezüglich des qua-
litativen Elements gilt es gemäss dieser bisherigen Praxis die Bedeutung des von der Abrede 
betroffenen Wettbewerbsparameters – und zwar im konkret betroffenen Markt1379 – sowie das 

1375 Ausdrücklich bestätigt durch Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13.11.2015, E. 9.1.4, BMW/WEKO. 
1376 Medienmitteilung  des  Bundesgerichts  11.5.2/27_2016  vom  28.6.2016  betreffend  Urteil 

2C_180/2014 vom 28.6.2016. Die schriftliche Urteilsbegründung liegt noch nicht vor. 

1377 Siehe insbesondere RPW 2015/2, 308 Rz 366 ff., Türprodukte; RPW 2015/2, 232 Rz 237 ff., Tun-

nelreinigung. 

1378 RPW 2000/2, 177 Rz 50, Des tarifs conseillés de l'Association fribourgeoise des écoles de circula-
tion (AFEC) bezüglich horizontaler Abreden; ferner RPW 2009/2, 150 Rz 64, Sécateurs et cisailles; 
RPW 2010/1, 103 Rz 302, Gaba bezüglich vertikaler Abreden. 

1379 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 1345), Art. 5 KG N 187; ROLF H. WEBER, in: Wettbewerbsrecht 

II Kommentar, Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), 2011, Ziff. 6 VertBek N 1. 

352 

 
 
 
Ausmass des Eingriffs in diesen Wettbewerbsparameter1380 zu beurteilen. Bezüglich des quan-
titativen  Elements  ist  im  Regelfall  zu  ermitteln,  wie  umfassend  der  relevante  Markt  von  der 
Abrede beeinträchtigt wird, m.a.W. welches «Gewicht» die Abrede sowie die an der Abrede 
beteiligten Unternehmen auf dem entsprechenden Markt haben (z. B. Marktanteile, Umsätze 
etc.).1381 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts reicht es dabei aus, dass die Abrede-
teilnehmer  zusammen  einen  nicht  unerheblichen  Marktanteil  halten1382.  Das  Bundesgericht 
fordert nicht, dass die Umsetzung einer nachgewiesenen Abrede für jedes einzelne Geschäft, 
welches dem Inhalt der Abrede nach eigentlich von ihr erfasst wäre, aufgezeigt werden muss 
(z. B. Verwendung von abgesprochenen Preisliste), aufgezeigt wird. Die Gesamtbetrachtung 
dieser beiden Kriterien erfordert – anders als es das Bundesverwaltungsgericht jüngst ange-
deutet  hat1383  –  nicht  die  Feststellung,  dass  der  Wettbewerb  nach  qualitativen  Kriterien  und 
nach quantitativen Kriterien jeweils als erheblich angesehen werden müsste. Eine solch iso-
lierte Betrachtung der Kriterien würde nicht der bisherigen Praxis und den Festlegungen in der 
Vertikalbekanntmachung1384 entsprechen und im Übrigen zu hohe Hürden für das Eingreifen 
von Art. 5 Abs. 1 KG aufstellen. Es ist deshalb zu betonen, dass die Prüfung der Schwere der 
Wettbewerbsbeeinträchtigung  anhand  von  quantitativen  Kriterien  umso  bedeutsamer  ist,  je 
weniger eine Abrede nach qualitativen Kriterien als schwerwiegend angesehen wird. Das glei-
che gilt umgekehrt für die Bedeutung der qualitativen Kriterien, je weniger eine Abrede nach 
quantitativen Kriterien als schwerwiegend anzusehen ist. 

1273. In Bezug auf das diesbezüglich zu erfüllende Beweismass gilt es zu beachten, dass auch 
die Prüfung der Erheblichkeit in der Regel die Aufklärung von komplexen, multikausalen Wirt-
schaftsprozessen erfordert. Dies deshalb, weil es teilweise um sich über lange Zeiträume er-
streckende Umstände geht und im relevanten Markt – je nach Untersuchungsgegenstand – 
eine Vielzahl von Anbietern und Nachfragern aufeinandertreffen. Auch kann das Problem be-
stehen, dass die von einer Abrede betroffene Leistung nicht homogen ist, ein Markt an den 
geografischen «Rändern» nicht klar abgrenzbar ist und Anbieter sowie Nachfrager sich nicht 
immer vergleichbar verhalten. Mit Blick auf die Anforderungen, die beim Nachweis von kom-
plexen, multikausalen Wirtschaftsprozessen an das Beweismass zu stellen sind (siehe oben 
Rz 1184 f.), reicht es daher aus, wenn die Wettbewerbsbehörden bei der Prüfung nach alter 
Praxis annehmen, dass die Wettbewerbsabrede mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erheb-
lich ist. 

a.  Qualitative Kriterien 

1274. Zunächst  ist  auf  die  gesetzgeberische  Wertung  bezüglich  der  wettbewerbsrechtlichen 
Bedeutung des Parameters Preis wie auch der Aufteilung von Geschäftspartnern hinzuweisen. 
Indem der Gesetzgeber bei horizontalen Abreden über diese beiden Punkte in Art. 5 Abs. 3 
Bst. a und c KG die Vermutung einer Wettbewerbsbeseitigung statuiert, drückt er das qualita-
tive Gewicht aus, das er diesen beiden Punkten zumisst. Auch wenn die Vermutung der Be-
seitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt ist, bleibt der Gegenstand der Abrede, der über-
haupt erst zum Greifen der Vermutung führte, qualitativ gravierender Natur.1385 

1380 In diesem Sinn etwa RPW 2005/1, 241 Rz 19, Klimarappen, bezogen auf die Absprache bezüglich 

eines Kostenbestandteils. 

1381 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 1345), Art. 5 KG N 230. 
1382 BGE 129 II 18, 24 E.5.2.1 (=RPW 2002, 735), Buchpreisbindung. 
1383 Vgl. Urteil des BVGer B-5685/2012 vom 17.12.2015, E. 6, Altimum SA/WEKO. Das BVGer spricht 

in diesem Urteil vom Erfordernis einer «double notabilité». 

1384 Vgl. Art. 12 der Bekanntmachung der Wettbewerbskommission über die wettbewerbsrechtliche Be-
handlung vertikaler Abreden vom 28.6.2010; abrufbar unter: http://www.weko.admin.ch/dokumen-
tation/01007/index.html?lang=de (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 

1385 Siehe etwa RPW 2009/2, 151 Rz 69, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/4 751 Rz 316, Baubeschläge 

für Fenster und Türen. 

353 

 
 
 
1275. In  casu  ist  bei  der  Bewertung  der  Gesamtabrede,  welche  als  horizontale  Geschäfts-
partnerabrede zu qualifizieren ist, zunächst zu berücksichtigen, dass sie auf den Abschluss 
von  Einzelsubmissionsabreden  gerichtet  ist.  Diese  Einzelsubmissionsabreden  sind  als  hori-
zontale Preis- und Geschäftspartnerabreden zu qualifizieren. Dabei ist in der Lehre und der 
Rechtsprechung unbestritten, dass Preisabreden negative Auswirkungen auf den Wettbewerb 
haben.1386 Im Einklang damit gehen sowohl die WEKO wie auch die Europäische Kommission 
davon  aus,  dass  im  horizontalen  Kontext  der  Wettbewerbsparameter  Preis  als  besonders 
wichtig  zu  betrachten  ist.  Schliesslich  kann  auch  auf  die  Ausführungen  zur  Bedeutung  des 
Wettbewerbsparameters  Preis  im  Strassen-  und  Tiefbaugewerbe  verwiesen  werden  (siehe 
dazu Rz 1052 ff.). Die dortigen Feststellungen bestätigen, dass der Preis für den Wettbewerb 
zwischen Strassen- und Tiefbauunternehmen von entscheidender Bedeutung ist. Da die Ge-
samtabrede den Preiswettbewerb ausschalten will, ist sie als qualitativ schwerwiegend anzu-
sehen. 

1276. Darüber hinaus wohnt der Gesamtabrede auch deshalb ein besonders hohes Schädi-
gungspotential inne, da sie auf die Aufteilung des Markts nach Geschäftspartnern gerichtet ist. 
Solche Aufteilungen sind deshalb volkswirtschaftlich besonders schädlich, da sie es erlauben, 
unrentable Kapazitäten zu erhalten; dies führt – jedenfalls mittel- bis langfristig – zu ineffizien-
ten Branchenstrukturen.1387 

1277. Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass die Gesamtabrede, welche selbst 
die Zuteilung von Märkten nach Geschäftspartnern vorsah und welche bei ihrer Umsetzung 
zwangsläufig  Preisabreden  zur  Folge  haben  musste,  in  qualitativer  Hinsicht  als  ausgespro-
chen schwerwiegende Einschränkung des Wettbewerbs zu qualifizieren ist. 

b.  Quantitative Kriterien 

1278. Bei der Prüfung, ob die Abrede in quantitativer Hinsicht den Wettbewerb schwerwiegend 
beeinträchtigt, ist der aktuelle bzw. tatsächliche sowie der potentielle Wettbewerb zu beurtei-
len. Dabei dürfen – zumindest bei einer nach qualitativen Kriterien schwerwiegenden Abrede 
– gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu hohe Anforderungen an die Prü-
fung nach quantitativen Kriterien gestellt werden. Grundsätzlich reicht das Vorliegen eines be-
stimmten  Marktanteils  aus  sowie  dass  die  Abrede  teilweise  umgesetzt  wurde  (siehe  oben 
Rz 1272).  Um  auf  diese  Weise  die  Intensität  des  Wettbewerbs  zu  prüfen,  ist  der  relevante 
Markt  in  sachlicher,  räumlicher  und  zeitlicher  Hinsicht  abzugrenzen.  Für  diese  Beurteilung 
kann grundsätzlich auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Hier sei bloss Folgendes 
ausgeführt: 

(i) 

Relevanter Markt 

1279. Für  die  Gesamtabrede  über  die  Zuteilung  der  im  Untersuchungsgebiet  vergebenen 
Strassen- und/oder Tiefbauprojekte ist, wie bereits erläutert, der Markt für die Erbringung von 
Strassen-  und/oder  Tiefbauleistungen  im  Untersuchungsgebiet  und  im  Zeitraum  zwischen 
2002 und Mitte 2009 relevant (siehe oben Rz 1228 ff.). 

(ii) 

Tatsächlicher Aussenwettbewerb 

1280. Hinsichtlich  des  im  sanktionsrelevanten  tatsächlich  bestehenden  Aussenwettbewerbs 
kann zunächst auf die obigen Ausführungen zum aktuellen Aussenwettbewerb im Zusammen-
hang  mit  der  Widerlegung  der  Beseitigungsvermutung  verwiesen  werden  (siehe  oben 
Rz 1253 ff,). Wiederholt sei an dieser Stelle, dass davon ausgegangen werden kann, dass die 
acht Unternehmen im Markt für die Erbringung von Strassen- und Tiefbauleistungen im Unter-
suchungsgebiet in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 einen geschätzten Marktanteil von 

1386 Vgl. RPW 2010/4, 751 Rz 315 m.w.H., Baubeschläge für Fenster und Türen. 
1387 RPW 2015/2, 233 Rz 246, Tunnelreinigung, m.w.H. 

354 

 
 
 
etwa 55 % hatten. Müsste man den Markt für die Erbringung von Strassen- und Tiefbauleis-
tungen separieren, so wäre anzunehmen, dass die gemeinsamen Marktanteile der acht Un-
ternehmen bei über 75 % im Bereich Strassenbau, ca. 55 % im Bereich Strassen- und Tiefbau 
und ca. 40 % im Bereich Tiefbau gelegen hätten. Dabei variiert die Anzahl der Wettbewerber 
je nach Bausparte. In jeder Bausparte wurden externe Unternehmen von allen acht Unterneh-
men als Konkurrenten bezeichnet (siehe oben Rz 1061 ff.). 

1281. Bei der Bewertung der Marktanteile ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Anzahl der 
externen Konkurrenzunternehmen eher hoch ist (siehe oben Rz 779, 1062 f.) und der gemein-
same Marktanteil der externen Unternehmen eher in viele gleiche Marktanteile von externen 
Unternehmen zerfällt (siehe oben Rz 779). Dies spricht für eine geringere Bedeutung des ex-
ternen Aussenwettbewerbs. Allerdings gilt es auch zu beachten, dass die acht Unternehmen 
jeweils  nicht  ihren  gesamten  Umsatz  nach  Zuteilungsentscheidungen  erzielten  (siehe  oben 
Rz 1041 ff.). Die Zuteilung von Strassen- und Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet war 
aber jedenfalls bei 114 MAL-Projekten im Wert von CHF 34 Mio. erfolgreich (siehe insbeson-
dere oben Rz 681 ff.). Darüber geht aus den HA-Listen hervor, dass es zwischen 2004 und 
Mitte 2009 bei etwa 240 Projekten im Wert von über CHF 59 Mio. zu Einzelsubmissionsabre-
den kam (siehe oben Rz 686, 815 ff.). Zu wiederholen ist an dieser Stelle, dass unter diese 
114 bzw. 240 Projekte nur diejenigen Projekte fallen, bei denen die Hagedorn bzw. die Bernet 
Bau als schutznehmendes oder schutzgebendes Unternehmen eine Offerte eingereicht hat. 
Es ist daher davon auszugehen, dass in Umsetzung der Gesamtabrede in noch grösserem 
Umfang Einzelsubmissionsabreden getroffen wurden, nur konnten diese Projekte nicht immer 
identifiziert werden (siehe oben Rz 699). 

1282. In der zeitlichen Entwicklung ist zu beachten, dass die Anzahl der Schutzvereinbarungen 
laut den HA-Listen von 2007 auf 2008 zunahmen und in der ersten Hälfte des Jahres 2009 
halb so gross war wie im gesamten Jahr 2008 (Rz 686, 818). Dabei handelte es sich gegen 
Ende der Zusammenarbeit häufiger – aber nicht immer – um Vereinbarungen von Teilschutz. 
Soweit nachvollziehbar, wurden die Einzelsubmissionsabreden nur in wenigen Fällen durch 
externe Unternehmen unterlaufen. Am höchsten war die Zahl im Jahr 2008, in dem laut HA-
Listen etwa 1/5 der Einzelsubmissionsabreden von externen Unternehmen unterlaufen wur-
den. Daraus ist allenfalls zu folgern, dass die Intensität der Zusammenarbeit gegen Ende der 
Kooperation leicht abnahm und der Aussenwettbewerb stärker wurde. Dabei könnte auch der 
Markteintritt  des  mittlerweile  wieder  aufgelösten  Unternehmens  Awestra  eine  Rolle  gespielt 
haben, welches in der Zeit zwischen 2006 und 2009 Projekte im Wert von etwa CHF 3.2 Mio. 
gewonnen hat. Dessen Eintritt hat aber jedenfalls nicht dazu geführt, dass die Zusammenar-
beit eingestellt wurde. 

1283. In den Fällen, in denen es in Umsetzung der Gesamtabrede zu einer Einzelsubmissions-
abrede kam, welche erfolgreich war, kam Aussenwettbewerb nicht zur Geltung. Hinzuweisen 
ist darauf, dass dies schwerwiegende Auswirkungen hat. Bezüglich der Bedeutung der Ein-
zelsubmissionsabreden für den Wettbewerb im relevanten Markt ist zudem zu berücksichtigen, 
dass Einzelsubmissionsabreden immer auch Auswirkungen auf das Bieterverhalten bei ande-
ren Submissionen haben und ihnen zudem die Gefahr von Preiserhöhungen inhärent ist (siehe 
oben  Rz 1035 ff.).1388  Im  Falle  von  Einzelsubmissionsabreden  war  Aussenwettbewerb  auch 
nicht  von  vorneherein  durch  das  Beschaffungsrecht  ausgeschaltet,  denn  dieses  lässt  den 
Wettbewerb zwischen  Anbietern  im  Rahmen  der  gesetzlichen  Vorschriften  grundsätzlich  zu 
(siehe oben Rz 1049 ff.). 

1284. Hinsichtlich  der  Umsetzung  der  Gesamtabrede  über  die  Zuteilung  von  im  Untersu-
chungsgebiet vergebenen Strassen- und Tiefbauprojekten ist weiter Folgendes zu berücksich-
tigen: Das MA-System führte dazu, dass es jedenfalls hinsichtlich der 392 identifizierten MAL-
Projekte  im  Wert  von  CHF 198  Mio.  zumindest  zu  Zuteilungsversuchen  kam  (siehe  dazu 

1388 Vgl. auch RPW 2015/2, 69 Rz 251, Tunnelreinigung. 

355 

 
 
 
Rz 853), welche nur im Falle von Innenwettbewerb (siehe dazu unten Rz 1291) sowie bei be-
stehendem Aussenwettbewerb nicht erfolgreich waren. Darüber hinaus wurden auch bezüg-
lich der 358 nicht identifizierten MAL-Projekte teilweise Interessen geltend gemacht, was den 
Wunsch nach Stützofferten implizierte (siehe oben Rz 609, 626, 809 ff.). Dabei war 78 % der 
im DOP dokumentierten öffentlichen Nachfrage der Kantone St. Gallen und Schwyz, der Ge-
meinden im Untersuchungsgebiet sowie des Bezirks March nach Strassen- und/oder Tiefbau-
leistungen zwischen 2004 und Mitte 2009 in den MA-Listen aufgeführt. Die statistische Analyse 
ergab weiter, dass die acht Unternehmen 69 % des Gesamtauftragswertes aller identifizierten 
MAL-Projekte für sich verbuchten (CHF 137 Mio. von CHF 198 Mio.). In all diesen Fällen wurde 
zumindest  versucht,  Wettbewerb  durch  andere  als  die  acht  Unternehmen  auszuschliessen. 
Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Anzahl der für die MA-Listen gemeldeten Projekte von 
2007 bis Mitte 2009 zurückging, dass aber noch im Jahr 2009 etwa 100 Projekte im Wert von 
etwa CHF 60 Mio. für die Listen gemeldet worden waren (siehe oben Rz 795, 801).  

1285. Zu beachten ist auch die Erfolgsquote (siehe oben Rz 793 ff). Danach ist erwiesen, dass 
bezüglich  der  identifizierten MAL-Projekte,  hinsichtlich  derer  in  den  MA-Listen  und  den  HA-
Listen Eintragungen vorhanden sind und die in der MAL-Periode durchgeführt wurden (diese 
trifft auf 193 MAL-Projekte mit einem Gesamtwert von CHF 62.3 Mio. zu), eine Erfolgsquote 
von 77 % bestand. Das heisst, dass in 77 % der Fälle dasjenige der acht Unternehmen den 
Zuschlag für das MAL-Projekt erhalten hat, welches laut MA-Listen (mit) das höchste Interesse 
an dem Projekt geltend gemacht hat und/oder welches laut den HA-Listen als schutznehmen-
des Unternehmen bestimmt war. In diesen Fällen vermochte der Aussenwettbewerb eine plan-
mässige Umsetzung der Gesamtabrede also nicht zu verhindern. 

1286. Kommt hinzu, dass die Analyse des Bieterverhaltens anhand des Variationskoeffizienten 
und des relativen Distanzmasses ergeben hat, dass sich das Bieterverhalten der acht Unter-
nehmen betreffend die DOP-Projekte vor Mitte 2009 grundlegend vom Bieterverhalten der acht 
Unternehmen nach diesem Zeitpunkt betreffend die DOP-Projekte unterscheidet, was auf die 
Gesamtabrede zurückzuführen ist (siehe dazu Rz (i) ff. sowie Act. n° [...], Rz 72 ff.). Dies zeigt, 
dass der Aussenwettbewerb in der MAL-Periode nicht im gleichen Masse gewirkt hat wie in 
der Post-MAL-Periode. 

1287. Das EO-System war primär nur darauf gerichtet, Konkurrenz durch die Teilnehmer der 
MA-Sitzungen  zu  verhindern.  Da  die  Beweiswürdigung  aber  ergeben  hat,  dass  das  EO-
System erfolgreich umgesetzt worden ist, ist zugleich anzunehmen, dass kein nennenswerter 
Wettbewerb durch andere als die acht Unternehmen bestanden hat. Andernfalls hätte nicht in 
der Regel dasjenige der acht Unternehmen auch den Auftrag erhalten, welches als erstes eine 
Eigenofferte  eingereicht und  seine  Eigenofferte  für  die  EO-Listen  gemeldet  hat  (siehe  dazu 
oben Rz 991 ff.). Dem EO-System war dabei die Gefahr inhärent, dass es zu Preiserhöhungen 
führte (siehe dazu Rz 1035). 

1288. Zuletzt ist für die Beurteilung des Aussenwettbewerbs bedeutsam, in welchem Verhältnis 
der Wert der für die beiden Systeme gemeldeten Projekte zu dem gesamten Marktvolumen 
steht.  Denn  aus  diesem  Verhältnis  geht  hervor,  inwiefern  die  acht  Unternehmen  zumindest 
versucht haben, Aussen- und auch Innenwettbewerb auszuschliessen. Das Marktvolumen be-
trug in den Jahren 2006 bis 2008 insgesamt etwa CHF 218 Mio. (siehe oben Rz 1257). Für 
diesen Zeitraum konnten von den MA-Listen jedenfalls Projekte im Wert von CHF 116.5 Mio. 
identifiziert werden (siehe oben Rz 801). Des Weiteren ist anzunehmen, dass die acht Unter-
nehmen  pro  Jahr  Projekte mit  einem  ungefähren Gesamtwert  von  CHF 10 Mio.  für  die  EO-
Listen meldeten (siehe oben Rz 910). Damit wurden zwischen 2006 und 2008 ungefähr 67 % 
des Marktvolumens (CHF 146.5 Mio. von CHF 218 Mio.) den beiden Zuteilungssystemen zu-
geführt. Bei mindestens 67 % des Marktvolumens versuchten die acht Unternehmen also den 
Wettbewerb zwischen den Anbietern auszuschliessen. 

1289. Aus alledem ergibt sich, dass die Teilnehmer der Gesamtabrede einen nicht unbedeu-
tenden  Marktanteil  hatten  und  dass  die  Gesamtabrede  über  die  Zuteilung  von  im  Untersu-
chungsgebiet  ausgeschriebenen  Strassen-  und/oder  Tiefbauprojekten  im  Rahmen  des  MA-

356 

 
 
Systems und des EO-Systems funktionierte und einen grossen Anteil des gesamten Marktvo-
lumens betraf. Damit ist die Abrede auch nach quantitativen Kriterien als besonders schwer-
wiegend anzusehen. 

1290. Würde man den Aussenwettbewerb bezüglich der drei Teilmärkte Strassenbau, Stras-
sen-  und  Tiefbau  sowie  Tiefbau  quantifizieren  wollen,  so  würde  dies  zum  selben  Ergebnis 
führen. Insbesondere im Bereich Strassenbau wäre der Aussenwettbewerb dann in noch grös-
serem Masse ausgeschlossen. Sowohl im Strassen- und Tiefbaumarkt als auch im Tiefbau-
markt  wären  die  Marktanteile  der  acht  Unternehmen  zwar  kleiner,  aber  immer  noch  ausrei-
chend  gross  (siehe  oben  Rz 1257).  Es  liegen  zudem  keine  Hinweise  vor,  dass  es  in  den 
Teilmärkten nicht zu einer Umsetzung kam. Zudem ist zu berücksichtigen, dass es bei Projek-
ten, bei welchen Strassen- und Tiefbauleistungen anfielen, stets der Mitwirkung eines Stras-
senbauunternehmens bedurfte (siehe oben Rz 787, Fn 977), weshalb die acht Unternehmen 
bezüglich dieses Leistungsteils nur Strassenbauunternehmen gleichwertige Konkurrenz dar-
stellten. Zu beachten ist auch, dass nach dem Beweisergebnis 60–80 % der in den MA-Listen 
aufgeführten Projekte als Projekte zu qualifizieren waren, bei welchen Belags- und/oder Pfläs-
terungsarbeiten, mithin Strassenbauarbeiten, durchgeführt wurden (siehe oben Rz 805). Da-
mit koordinierten sich die acht Unternehmen im Rahmen des MA-Systems ohnehin vornehm-
lich bezüglich solcher Projekte, hinsichtlich derer sie als Strassenbauunternehmen eine starke 
Stellung im Markt innehatten. 

(iii) 

Tatsächlicher Innenwettbewerb 

1291. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass 
die  Gesamtabrede  über die  Zuteilung von  Strassen-  und/oder  Tiefbauprojekten  im  Rahmen 
des  MA-Systems  sowie des  EO-Systems  durch eines  oder mehrere  der acht  Unternehmen 
systematisch unterlaufen wurde. 

1292. Vielmehr ist bewiesen, dass bezüglich der identifizierten MAL-Projekte, hinsichtlich derer 
in den MA-Listen und den HA-Listen Eintragungen vorhanden sind und die in der MAL-Periode 
durchgeführt  worden  sind  (diese  trifft  auf  193  MAL-Projekte  mit  einem  Gesamtwert  von 
CHF 62.3 Mio. zu), eine Erfolgsquote von 77 % bestand (siehe oben Rz 793 ff). Das heisst, 
dass in 77 % der Fälle dasjenige der acht Unternehmen den Zuschlag für das MAL-Projekt 
erhalten hat, welches laut MA-Listen (mit) das höchste Interesse an dem Projekt geltend ge-
macht hat und/oder welches laut den HA-Listen als schutznehmendes Unternehmen bestimmt 
war. Die Einhaltungsquote lage noch höher, nämlich bei 83 % (siehe oben Rz 836 f.). Soweit 
es eine erfolgreiche Umsetzung der Festlegungen gab bzw. eine Festlegung umgesetzt, aber 
von einem dritten Unternehmen unterlaufen wurde, vermochte der Innenwettbewerb eine Be-
seitigung des Wettbewerbs bei der einzelnen Submission also nicht zu disziplinieren. Im Rah-
men des MA-Systems bestand nur insoweit Innenwettbewerb, als die acht Unternehmen ein 
Projekt  mitunter  «freigegeben»  haben,  wenn  ein  unüberbrückbarer  Interessenskonflikt  zwi-
schen mindestens zwei der acht Unternehmen bestand (siehe z. B. oben Rz 343). In diesem 
Fall  durften  die  acht  Unternehmen  ihre  Offerten  «frei»  eingeben,  was  bedeutete,  dass  kein 
Unternehmen mittels Stützofferten zu schützen war. Soweit das MA-System aber zu einer er-
folgreichen Zuteilung führte, bestand hingegen kein Innenwettbewerb. 

1293. Auch  zeigt  die  statistische  Analyse  des  Bieterverhaltens  anhand  des  Variationskoeffi-
zienten und des relativen Distanzmasses, dass sich das Bieterverhalten der acht Unterneh-
men betreffend die DOP-Projekte vor Mitte 2009 grundlegend vom Bieterverhalten der acht 
Unternehmen  nach  diesem  Zeitpunkt  betreffend  die  DOP-Projekte  unterschied  (siehe  dazu 
Rz (i) ff.). Dies zeigt, dass auch der Innenwettbewerb in der MAL-Periode nicht dazu führte, 
dass Innenwettbewerb die Gesamtabrede ausser Kraft setzte. 

1294. Auch hinsichtlich des EO-Systems ist bewiesen, dass kein nennenswerter Innenwettbe-
werb bestand. Denn es ist beweismässig erstellt, dass in der Regel dasjenige der acht Unter-
nehmen, welches als erstes die Eigenofferte erstellt hatte und diese für die EO-Listen gemel-
det hatte, den Auftrag plangemäss auch erhalten hat (siehe oben Rz 991 ff.). Hinzuweisen ist 
darauf,  dass  der  Innenwettbewerb  auch  nicht  durch  das  Verhalten  der  privaten  Bauherren 

357 

 
 
ausgeschlossen wurde, welche bisweilen gar keine zweite Eigenofferte einholten. Denn wenn 
das EO-System nicht bestanden hätte, so hätte das angefragte Unternehmen zu befürchten 
gehabt, dass der Bauherr bei einer zu hohen Eingabesumme gleichwohl eine Konkurrenzof-
ferte eingeholt hätte. Durch das EO-System hatte das Unternehmen, welches als erstes eine 
Eigenofferte eingereicht hatte und diese für die EO-Listen gemeldet hatte, die Sicherheit, dass 
es den Auftrag in der Regel auch erhält (siehe oben Rz 1051). 

1295. Hinzuweisen ist zudem darauf, dass die in Umsetzung der Gesamtabrede getroffenen 
Einzelsubmissionsabreden nicht systematisch unterlaufen wurden. Derartiges wurde von kei-
ner der Verfahrensparteien behauptet. Die Selbstanzeigerinnen führten lediglich aus, dass die 
Zusammenarbeit nach dem Markteintritt der Awestra, d. h. wegen Aussenwettbewerb, ab 2006 
schwieriger wurde, nicht aber weil eines oder mehrere der acht Unternehmen die Abrede un-
terlaufen hätte(n). Aus der Auswertung der HA-Liste ergibt sich dementsprechend auch nicht, 
dass  die  Schutzvereinbarungen  systematisch  unterlaufen  worden  sind.  Nach  diesen  Listen 
wurden bei weniger als 20 von etwa 240 Fällen eine Schutzvereinbarung durch ein Unterneh-
men der 8er-Gruppe unterlaufen. 

1296. Innenwettbewerb führte somit nur in wenigen Fällen dazu, dass die Gesamtabrede nicht 
umgesetzt wurde, mithin nicht funktionierte. 

(iv) 

Potentieller Wettbewerb 

1297. Bei der Prüfung des potentiellen (Aussen-)Wettbewerbs ist die Möglichkeit des Marktein-
tritts eines anderen Unternehmens zu prüfen. Die Berücksichtigung einer solchen Möglichkeit 
ist nur möglich, wenn von ihr ein spürbarer Einfluss ausgeht. Ein spürbarer Einfluss setzt vo-
raus, dass der Markteintritt mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innerhalb eines absehbaren 
Zeitraums  durch  andere  Unternehmen  mit  hinreichender  Konkurrenzwirkung  erfolgen 
würde.1389 

1298. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass Unternehmen mit Markteintritten von Unternehmen 
gerechnet haben. Die Parteien haben derartiges auch nicht geltend gemacht. Sie haben nur 
wiederholt auf die Bedeutung der Awestra verwiesen, welche 2006 auf den Markt eingetreten 
ist und welche dementsprechend oben im Rahmen der Prüfung des tatsächlichen Aussenwett-
bewerbs berücksichtigt wurde (siehe oben Rz 1280 ff.). Dieses Unternehmen ist inzwischen 
Konkurs gegangen.  

c.  Gesamtwürdigung und Zwischenergebnis 

1299. Nach bisheriger Praxis sind die aufgezeigten Elemente einer Gesamtwürdigung zu un-
terziehen. Bei der Gesamtwürdigung der genannten Umstände kann angesichts der Komple-
xität der multikausalen Wirtschaftsprozesse berücksichtigt werden, dass es für den Nachweis 
der  Erheblichkeit  einer  Wettbewerbsabrede  ausreicht,  wenn  die  Wettbewerbsbehörden  an-
nehmen, dass in casu das Tatbestandsmerkmal mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erfüllt 
ist (siehe oben Rz 1273). 

1300. Die  Ausführungen  haben  gezeigt,  dass  die  Gesamtabrede  über  die  Zuteilung  von  im 
Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Rahmen des MA- 
und  des  EO-Systems  auf  die  Ausschaltung  des  (Preis-)Wettbewerbs  gerichtet  war  und  mit 
dem Ziel geschlossen war, sich den Markt für Strassen- und Tiefbauleistungen im Untersu-
chungsgebiet untereinander aufzuteilen. Schon nach qualitativen Kriterien ist die Gesamtab-
rede damit als sehr schwerwiegend anzusehen. 

1301. Entsprechend  der  bisherigen  Praxis  müsste  die  Gesamtabrede  damit  in  quantitativer 
Hinsicht nicht besonders schwerwiegend sein (vgl. oben Rz 1272). Aus der quantitativen Ana-
lyse geht indessen hervor, dass die Teilnehmer der Gesamtabrede eine bedeutsame Markt-

1389 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 339, ADSL II. 

358 

 
 
 
stellung inne hatten und dass die Gesamtabrede über die Zuteilung von im Untersuchungsge-
biet ausgeschriebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Rahmen des MA-Systems und 
des EO-Systems funktionierte und einen grossen Anteil des gesamten Marktvolumens betraf. 
Dies würde auch gelten, wenn man eine Separierung des relevanten Markts in drei Teilmärkte 
annehmen würde. Damit ist die Gesamtabrede sogar alleine nach quantitativen Kriterien als 
besonders schwerwiegend zu qualifizieren. 

1302. Die  Oberholzer  hat  in  ihrer  Stellungnahme  zum  Antrag  des  Sekretariats  geltend  ge-
macht, die Wettbewerbsbehörden dürften nicht annehmen, dass der Gesamtabrede die Ge-
fahr von zu hohen Preisen inhärent sei, sondern müssten zu hohe Preise nachweisen. Dies 
ist  nicht  der  Fall.  Das  Kartellgesetz  schützt  in  erster  Linie  den  freien  Wettbewerb  und  nicht 
vorrangig vor einem bestimmten Preisniveau. Im Übrigen sind zu hohe Preise infolge eines 
Kartells nie feststellbar, da dies die hypothetische Prüfung erfordern würde, wie die Preise im 
Kartellzeitraum im Untersuchungsgebiet gewesen wären, wenn es das Kartell nicht gegeben 
hätte. Dies ist eine nicht zu klärende Frage und damit für die Einordnung der Gesamtabrede 
als besonders schwerwiegende Abrede nicht zu berücksichtigen. 

1303. Hinzuweisen ist darauf, dass angesichts der in casu bewiesenen Umstände sogar der 
Vollbeweis  erbracht  ist,  dass  die  Gesamtabrede  den  Wettbewerb  erheblich  beeinträchtigte. 
Denn angesichts des geschilderten qualitativen und quantitativen Ausmasses der Gesamtab-
rede,  sind  die  Wettbewerbsbehörden  davon  überzeugt,  dass  die  Gesamtabrede  in  der  Zeit 
zwischen 2002 und Mitte 2009 eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs bewirkte. 
Diese Überlegungen gelten auch für den Fall, dass von drei Teilmärkten auszugehen wäre. 

B.1.5.4.3  Zwischenergebnis zur Erheblichkeit 

1304. Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass die Gesamtabrede nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichts in Sachen Gaba und des Bundesverwaltungsgerichts in den 
Fällen Gaba und Gebro sowie BMW als erhebliche Wettbewerbsbebeinträchtigung im Sinne 
von Art. 5 Abs. 1 KG anzusehen ist (siehe oben Rz 1267 ff.). Das Gleiche gilt, wenn die Er-
heblichkeitsprüfung  nach  den  strengeren  Kriterien  der  bisherigen  Praxis  durchgeführt  wird 
(siehe oben Rz 1271 ff., 1299 ff.). Dies würde auch gelten, wenn man eine Separierung des 
relevanten Markts in drei Teilmärkte annehmen würde. 

B.1.5.5  Rechtfertigung aus Effizienzgründen 

1305. Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen 
Effizienz gerechtfertigt, wenn sie: 

a. 
notwendig  sind,  um  die  Herstellungs-  oder  Vertriebskosten  zu  senken,  Produkte  oder 
Produktionsverfahren  zu  verbessern,  die  Forschung  oder  die  Verbreitung  von  technischem 
oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und 
b. 
werb zu beseitigen. 

den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbe-

1306. Diese  Aufzählung  der  Rechtfertigungsgründe  in  Art. 5  Abs. 2  Bst.  a  KG  ist  abschlies-
send, wobei die aufgezählten Gründe grundsätzlich weit zu verstehen sind.1390 Zur Rechtferti-
gung genügt es, dass einer von ihnen gegeben ist.1391 Die Berücksichtigung anderer, nicht-
ökonomischer  Gründe  ist  den  Wettbewerbsbehörden  verwehrt.  Allfällige  öffentliche  Interes-
sen, die für eine ausnahmsweise Zulassung einer an sich kartellrechtlich unzulässigen Abrede 

1390 RPW 2005/2, 265 f. Rz 91, Swico/Sens, m.w.H. auf BGE 129 II 18, E. 10.3 (= RPW 2002/4, 731, E 

10.3), Buchpreisbindung. 

1391 BGE 129 II 18, 45, E. 10.3 (= RPW 2002/4, 731, E 10.3), Buchpreisbindung. 

359 

 
 
 
 
sprechen mögen, sind einzig vom Bundesrat zu beurteilen (Art. 8 KG). Die Prüfung der wirt-
schaftlichen Rechtfertigungsgründe erfolgt stets im Einzelfall.1392 

1307. Erstens ist somit zu prüfen, ob für die vorliegenden Abreden einer der oben genannten 
gesetzlichen Effizienzgründe vorliegt.1393 Zweitens muss die entsprechende Abrede notwendig 
sein, um den Effizienzgrund zu verwirklichen. Drittens muss geprüft werden, ob keine Mög-
lichkeit besteht, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. 

1308. Anzufügen ist, dass nicht bereits Gründe der wirtschaftlichen Effizienz vorliegen, wenn 
ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten aus Sicht der beteiligten Unternehmen betriebs-
wirtschaftlich effizient ist, vielmehr muss die Abrede gesamtwirtschaftlich oder aus Sicht der 
Marktgegenseite als effizient betrachtet werden können.1394 

1309. Die Verfahrensparteien haben keine Rechtfertigungsgründe geltend gemacht. Sie haben 
im Gegenteil das Bestehen von Abreden grösstenteils bestritten. Ein solches Bestreiten wäre 
aber  dann  nicht  nachvollziehbar,  wenn  diese  Verfahrensparteien  davon  ausgehen  würden, 
dass die Abreden aus ihrer Sicht aus Effizienzgründen notwendig wären. Die Selbstanzeige-
rinnen sowie die Toller, welche das Bestehen der Abreden (teilweise) eingeräumt haben, ha-
ben ebenfalls keine Rechtfertigungsgründe genannt. 

1310. Die Reichmuth-Gesellschaften führen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekre-
tariats aus, es sei aktenwidrig, anzunehmen, sie hätten keine Rechtfertigungsgründe geltend 
gemacht. Es habe für die Reichmuth-Gesellschaften, welche zu keinem Zeitpunkt an kartell-
rechtswidrigen Abreden beteiligt gewesen seien, nur kein Anlass bestanden, solche Gründe 
geltend zu machen.1395 Der Vollständigkeit halber wollten die Reichmuth-Gesellschaften aber 
nun  darauf  hinweisen,  dass  eine  unregelmässige  Teilnahme  an  Sitzungen  aus  folgenden 
Gründen gerechtfertig sei: Die Sitzungen hätten der Reichmuth dazu gedient, ARGE-Partner 
zu finden. Zudem habe die Reichmuth bei den Sitzungen vom Strassen- und Tiefbau-know-
how der übrigen Unternehmen profitieren können. Zudem wolle die Reichmuth darauf hinwei-
sen,  dass  sie  sich  im  Rahmen  der  Sitzungen  mit  Unternehmen  getroffen  haben,  welche  in 
Märkten aktiv gewesen seien, in denen die Reichmuth selbst nie aktiv war (Gebiet See-Gas-
ter). 

1311. Dem ist zu entgegnen, dass die Reichmuth-Gesellschaften auch mit ihren Stellungnah-
men zum Antrag des Sekretariats keine Rechtfertigungsgründe für die Gesamtabrede und die 
in der folge getroffenen Einzelsubmissionsabreden vorgebracht haben. Die von der Reichmuth 
genannten  Gründe  beziehen  sich  ausdrücklich  nur  auf  die  unregelmässige  Teilnahme  der 
Reichmuth an Sitzungen (siehe oben Rz 1310). Kommt hinzu, dass zwei der weiteren von der 
Reichmuth genannten Gründe (ARGE-Partner finden und Austausch über technisches know-
how) jedenfalls nicht der vorrangige Zweck des MA- und des EO-Systems waren (siehe dazu 
oben Rz 620 ff., 671 ff., 949 ff., 988 ff.). Inwiefern der von Reichmuth zuletzt genannte Grund, 
dass sich die Reichmuth im Rahmen der Sitzungen auch mit Unternehmen ausserhalb ihres 
Tätigkeitsgebiets getroffen hat, ein Rechtfertigungsgrund für die Gesamtabrede darstellen soll, 
ist nicht ersichtlich. 

1312. Für die zuvor dargestellte Gesamtabrede sind dementsprechend keine Rechtfertigungs-
gründe ersichtlich. Insbesondere kann das MA-System nicht damit gerechtfertigt werden, dass 
es eine Optimierung der Ausfüllung der Kapazitäten der acht Unternehmen erlaubt hätte. Denn 
ein derartiger Rechtfertigungsgrund würde den Zweck des Beschaffungsrechts, Wettbewerb 
zwischen  den  angebotseinreichenden  Unternehmen  herzustellen,  gänzlich  konterkarieren. 

1392 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 793 ff. E. 13, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 835 f. 

E. 12, Gebro/WEKO. 

1393 Zum Ganzen RPW 2012/2, 206 Rz 337 ff., FttH Freiburg. 
1394 RPW 2012/2, 400 Rz 1059, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 
1395 […]. 

360 

 
 
 
Denn wäre die Berufung auf die gemeinsame Kapazitätsplanung zur Rechtfertigung der be-
schriebenen  Zusammenarbeit  zulässig,  so  bestünde  bei  den  einzelnen  Submissionen  kein 
Wettbewerb mehr. Welches Unternehmen ein Projekt bekäme, wäre dann gänzlich davon ab-
hängig, wie die Zuteilungsentscheidung durch die Gesamtheit der Unternehmen ausfiele. 

1313. Eine allfällige Notwendigkeit der Abrede ist aus diesen Gründen ausgeschlossen. Zu-
sammenfassend  steht  mithin  fest,  dass  keine  Rechtfertigungsgründe  im  Sinne  von  Art. 5 
Abs. 2 KG vorliegen. 

B.1.6  Massnahmen 

1314. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die WEKO über die zu treffenden Massnahmen oder 
die  Genehmigung  einer einvernehmlichen  Regelung. Massnahmen  in  diesem  Sinn  sind so-
wohl  Anordnungen  zur  Beseitigung  von  unzulässigen  Wettbewerbsbeschränkungen  (vgl. 
Rz 1324 ff.) als auch monetäre Sanktionen (vgl. Rz 1334 ff.).  

B.1.6.1  Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung 

1315. Anstelle der (einseitigen) Anordnung von Massnahmen zur Beseitigung von unzulässi-
gen Wettbewerbsbeschränkungen kann die WEKO eine einvernehmliche Regelung gemäss 
Art. 29 KG genehmigen. Inhalt der einvernehmlichen Regelung ist gemäss Art. 29 Abs. 1 KG 
die Art und Weise der Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung. Ihr Ziel und 
Zweck besteht darin, das wettbewerbswidrige Verhalten für die Zukunft zu beseitigen und eine 
kartellrechtskonforme Verhaltensalternative auszuarbeiten. Eine einvernehmliche Streitbeile-
gung für ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten ist ausgeschlossen, da über den Sank-
tionsanspruch des Staates nicht verhandelt werden kann. Das unzulässige Verhalten, welches 
bis zum Abschluss der einvernehmlichen Regelung praktiziert wird, unterliegt deshalb bis zum 
Zeitpunkt seiner Aufhebung der Androhung direkter Sanktionen, wobei die Dauer und der Zeit-
punkt  der  Beendigung  der  unzulässigen  Wettbewerbsbeschränkung  sowie  ein  kooperatives 
Verhalten der Parteien bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen sind.1396 

1316. Im vorliegenden Fall hat das Sekretariat am 30. Juni 2015 mit der Walo Bertschinger AG 
St. Gallen, am 6. Juli 2015 mit der Bernet Bau AG sowie am 23. September 2015 mit der De 
Zanet AG jeweils eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen (vgl. oben Rz 73). 

1317. Die mit der Walo, der Bernet Bau sowie der De Zanet geschlossene einvernehmliche 
Regelung lautet wie folgt: 

Vorbemerkungen 

a) Die nachfolgende einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 KG erfolgt im über-
einstimmenden  Interesse  der  Beteiligten,  das  Verfahren  «22-0438:  Bauleistungen  See-
Gaster» zu vereinfachen, zu verkürzen und – unter Vorbehalt der Genehmigung durch die 
Wettbewerbskommission (WEKO) –zu einem förmlichen Abschluss zu bringen.  

b) Zur Erreichung der Zielsetzung gemäss lit. a) wird die rechtliche Würdigung im Antrag 
des Sekretariats soweit wie möglich reduziert. Entsprechend kann die Begründungsdichte 
und -tiefe der Verfügung der WEKO gegenüber einer Verfügung ohne einvernehmliche Re-
gelung teilweise reduziert werden.  

1396 Vgl.  RPW  2007/2,  190  Rz 315,  Richtlinien  des  Verbandes  Schweizerischer  Werbegesellschaften 
VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern (Publigroupe) sowie Urteil des BVGer, RPW 
2010/2,  329  E. 7.4.2  und  E. 7.4.5.3  Publigroupe  SA  und  Mitbeteiligte/WEKO,  Urteil  des  BGer 
2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 6.2, 7.2 ff. (nicht publizierte Erwägungen in BGE 139 I 72), Pub-
ligroupe SA et al./WEKO. 

361 

 
 
 
c) Mit der Unterzeichnung der vorliegenden einvernehmlichen Regelung werden (unter Vor-
behalt der Genehmigung durch die WEKO) die Massnahmen zur Beseitigung aller Gegen-
stand der Untersuchung «22-0438: Bauleistungen See-Gaster» bildenden Wettbewerbsbe-
schränkungen, welche das Sekretariat der [Walo, Bernet Bau bzw. De Zanet] anlässlich der 
Einvernahme am [4. März 2015, 9. März 2015 bzw. 13. März 2015] erläutert hat (vorläufiges 
Beweisergebnis),  gegenüber  der  [Walo,  Bernet  Bau  bzw.  De  Zanet]  einvernehmlich  und 
abschliessend geregelt.  

d) Der Wille und die Bereitschaft von [Walo, Bernet Bau bzw. De Zanet] zum Abschluss der 
nachfolgenden einvernehmlichen Regelung werden vom Sekretariat als kooperatives Ver-
halten gewürdigt und im Rahmen des Antrages als sanktionsmindernder Umstand berück-
sichtigt. Aufgrund der aktuellen Ausgangslage beabsichtigt das Sekretariat, der WEKO eine 
Sanktion in der Grössenordnung von CHF […] bis CHF […] zu beantragen. Die definitive 
Festlegung der Höhe der Sanktion liegt jedoch im Ermessen der WEKO und erfolgt in der 
Verfügung, die das Verfahren zum Abschluss bringt. 

e) Sollte diese einvernehmliche Regelung von der WEKO nicht genehmigt werden, wird die 
Untersuchung im ordentlichen Verfahren zu Ende geführt.  

f) Obwohl der Abschluss der vorliegenden einvernehmlichen Regelung seitens der [Walo, 
Bernet Bau bzw. De Zanet] keine Anerkennung der Sachverhaltsdarstellung und rechtlichen 
Würdigung der Wettbewerbsbehörden darstellt, hält [Walo, Bernet Bau bzw. De Zanet] fest, 
dass  sich  im  Falle  einer  Genehmigung  dieser  EVR  durch  die  WEKO  und  bei  Nichtüber-
schreiten des beantragten Sanktionsrahmens gemäss lit. d) sowie bei Beachtung von lit. c) 
im Sinne von lit. a) die Ergreifung von Rechtsmitteln erübrigt.  

g) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten anteilsmässig zu Las-
ten der Parteien.  

Vereinbarungen  

1) Die [Walo, Bernet Bau bzw. De Zanet] verpflichtet sich, Konkurrenten im Zusammenhang 
mit  der  Erbringung  von Strassen-  und  Tiefbauleistungen  weder  um  Schutz,  Stützofferten 
oder den Verzicht einer Offerteingabe anzufragen noch derartiges anzubieten. 

2) Die [Walo, Bernet Bau bzw. De Zanet] verpflichtet sich, sich in Zusammenhang mit der 
Erbringung von Strassen- und Tiefbauleistungen mit Konkurrenten vor Ablauf der Offertein-
gabefrist – oder, sofern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung – nicht über 
Offertpreise, Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden und Gebieten auszu-
tauschen. 

3) Von den Verpflichtungen ausgenommen ist der Austausch von Informationen, die in Zu-
sammenhang mit der Bildung oder Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) oder 
Subunternehmerverhältnissen unabdingbar sind. 

4) Die [Walo, Bernet Bau bzw. De Zanet] verpflichtet sich, geplante Arbeitsgemeinschaften 
(ARGE) in Zusammenhang mit von ihr erbrachten Strassen- und Tiefbauleistungen gegen-
über  dem  Auftraggeber  offenzulegen.  Hierzu  sind  spätestens  im  Zeitpunkt  der  Offertein-
gabe die Namen der Firmen, welche an der geplanten Arbeitsgemeinschaft (ARGE) mitwir-
ken,  anzugeben.  Diese  Offenlegungspflicht  gilt  auch  bei  einer  geplanten 
Arbeitsgemeinschaft (ARGE), bei der einem einzelnen Unternehmen die Führungsrolle zu-
kommt und das als Ansprechpartnerin bzw. Verantwortliche gegenüber dem Auftraggeber 
auftritt. 

1318. Die  genannte  einvernehmliche  Regelung  umschreibt  die  Verpflichtungen,  welche  die 
Parteien eingegangenen sind, um sich künftig kartellrechtskonform zu verhalten, hinreichend 
bestimmt, vollständig und klar. Folgendes ist erläuternd zu ergänzen: 

362 

 
 
 
1319. Ziffer 2 der einvernehmlichen Regelung steht dem Informationsaustausch vor «rechts-
kräftiger» Auftragserteilung entgegen. Damit ist der Zeitpunkt gemeint, in dem der Bauherr ein 
Unternehmen oder eine ARGE rechtswirksam beauftragt (Zeitpunkt des Vertragsschlusses). 
Soweit – wie in der Regel bei Vergaben der öffentlichen Hand – eine Offerteingabefrist besteht, 
ist ein Austausch der genannten Informationen hingegen schon nach Ablauf der Offerteinga-
befrist zulässig. Dies deshalb, weil die Beschaffungsstellen von sich aus erklären, wie lange 
die Anbieter an die Offerte gebunden sind (vgl. Art. 18 Abs. 2 VöB). Hinzuweisen ist auch da-
rauf, dass Ziffer 2 die Walo, die Bernet Bau sowie die De Zanet nicht daran hindert, mit anderen 
Unternehmen über den Preis für die Miete von Baumaschinen und/oder den Einkauf von Ma-
terial (z. B. Belag) und/oder Dienstleistungen zu verhandeln und die Leistung dann zu einem 
bestimmten  Preis  zu  kaufen.  Dies  gilt  selbst  dann,  wenn  sich  das  die  Leistung  anbietende 
Unternehmen möglicherweise ebenfalls für dasjenige Strassen- und Tiefbauprojekt bewerben 
will, für dessen Durchführung das nachfragende Unternehmen die konkrete Leistung benötigt. 
Festzuhalten ist jedoch, dass in solchen Fällen ausschliesslich eine Verhandlung und Verein-
barung desjenigen Preises, welcher für die nachgefragte Leistung zu zahlen ist, mit Ziffer 2 
vereinbar ist. Weitere Informationen (z. B. zur Höhe der Eingabesumme oder zu weiteren Prei-
selementen)  dürfen  nach  Ziffer  2  hingegen  nicht  ausgetauscht  werden.  Die  Verhandlungen 
über  den  Einkauf  von  Teilleistungen  dürfen  auch  nicht  zum  Schein  und nur mit  der  Absicht 
aufgenommen werden, die Interessenslage von anderen Unternehmen hinsichtlich eines be-
stimmten Projekts abzuklären. 

1320. Ziffer 3 der einvernehmlichen Regelung erklärt den Austausch von Informationen für zu-
lässig, die in Zusammenhang mit der Bildung oder Durchführung von ARGE oder Subunter-
nehmerverhältnissen «unabdingbar» sind. Von Ziffer 3 sind nur solche Kooperationen erfasst, 
welche weder eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken noch bezwecken. Ist eine solch zu-
lässige Kooperation gegeben, so dürfen die Unternehmen die notwendigen Informationen aus-
tauschen. Notwendig in diesem Sinne sind aus Sicht der WEKO alle Informationen, welche für 
die  Erstellung  des  gemeinsamen  Angebots  der  kooperierenden  Unternehmen  benötigt  wer-
den. Dies bedeutet, dass die kooperierenden Unternehmen z. B. Angaben zu ihren Fähigkei-
ten und Kapazitäten machen dürfen, damit im Hinblick auf ein konkretes Projekt eine Einschät-
zung möglich ist, welche Teilleistung von welchem Unternehmen erbracht werden soll. Auch 
dürfen sich die beteiligten Unternehmen sodann gegenseitig den Preis nennen, welchen sie 
für die Erbringung ihrer Teilleistung verlangen wollen. Auch hier gilt jedoch, dass die ARGE-
Verhandlungen nicht zum Schein und mit der Absicht aufgenommen werden dürfen, die Inte-
ressenslage  von  anderen  Unternehmen  hinsichtlich  eines  bestimmten  Projekts  abzuklären 
und/oder eine Einzelsubmissionsabrede zu ermöglichen. 

1321. Ziffer  4  der  einvernehmlichen  Regelung  erfasst  nur  ARGE,  nicht  aber  Subunterneh-
merverhältnisse. Wenn ein echtes Subunternehmerverhältnis vorliegt, d.h. wenn ein an dem 
Projekt arbeitendes Unternehmen keinen Vertrag mit dem Projektträger, sondern nur mit ei-
nem das Projekt ausführenden Unternehmen hat, folgt aus Ziffer 4 keine Verpflichtung, dieses 
Verhältnis  offen  zu  legen.  Die  Offenlegungspflicht  erfordert  die  Bekanntgabe  spätestens  im 
Zeitpunkt der Offerteinreichung. Die Unternehmen können dem Bauherrn den Umstand, dass 
sie eine ARGE planen, allerdings auch früher bekannt geben (z. B. an der Baustellenbesichti-
gung). Der letzte Satz in Ziffer 4 stellt klar, dass die Offenlegungspflicht auch dann gilt, wenn 
eines der ARGE-Unternehmen einen Grossteil der Arbeit alleine erledigt, und/oder der Pro-
jektträger zwar eine Offerte einer Bietergemeinschaft akzeptiert, dies aber nur unter der Be-
dingung, dass die Bietergemeinschaft eine verantwortliche Person benennt, mit welcher der 
Projektträger die Einzelheiten der Durchführung des Projekts besprechen kann. 

1322. Die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung (Gesamtabrede über die Zuteilung von im 
Untersuchungsgebiet  ausgeschriebenen  Strassen-  und/oder  Tiefbauprojekten)  wird  gestützt 
auf  die  getroffene  Vereinbarung  für  unzulässig  erklärt,  und  für  die  beteiligten  Unternehmen 
wird hinreichende Klarheit über die Rechtslage geschaffen. 

1323. Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen die genannten Vereinbarungen können nach 
Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion belegt werden. 

363 

 
 
Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine 
entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitutive – Sanktionsdrohung im Dis-
positiv verzichtet werden kann.1397 

B.1.6.2  Anordnung von Massnahmen 

1324. Liegt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vor, so kann die WEKO Massnahmen 
zu  deren  Beseitigung  anordnen,  indem  sie  den  betroffenen  Parteien  die sanktionsbewehrte 
Pflicht zu einem bestimmen Tun (Gebot) oder Unterlassen (Verbot) auferlegt. Solche Gestal-
tungsverfügungen haben stets dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu entsprechen, weshalb die 
Massnahmen  von  der  Art  und  Intensität  des  konkreten  Wettbewerbsverstosses  abhängig 
sind.1398 

1325. Aus den Erwägungen ergibt sich, dass die acht Unternehmen durch die Gesamtabrede 
bzw. deren Umsetzung erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen verursacht haben. Soweit 
die acht Unternehmen bzw. deren Unternehmensträgerinnen keine einvernehmliche Regelung 
abgeschlossen haben, sind sie dementsprechend zu einem Verhalten zu verpflichten, bei wel-
chem vergleichbare Wettbewerbsbeschränkungen verhindert werden und nicht mehr drohen. 

1326. In casu sind – soweit sie keine EVR abgeschlossen haben (siehe oben Rz 1315 ff.) – 
dieselben  Unternehmensträgerinnen  zu  den  im  Dispositiv  unter  Ziffer  1.  genannten  Verhal-
tensweisen zu verpflichten wie die Unternehmensträgerinnen, welche zur Zahlung der Sank-
tion verpflichtet werden. Bezüglich der rechtmässigen Adressaten der Anordnungen ist dem-
entsprechend  auf  die  Ausführungen  hinsichtlich  der  rechtmässigen  Adressaten  der 
Sanktionsentscheidung zu verweisen (siehe dazu unten Rz 1337 ff.). 

1327. Die im Dispositiv festgehaltenen Massnahmen entsprechen inhaltlich den Vereinbarun-
gen,  welche mit  der  Walo,  der  Bernet  Bau sowie  der  De  Zanet  getroffen wurden.  Die  dazu 
gemachten Erläuterungen dazu (siehe oben Rz 1319 ff.) gelten für die Anordnungen entspre-
chend. Diese Anordnungen stehen in unmittelbaren Zusammenhang zu den vorgeworfenen 
unzulässigen Verhaltensweisen und verhindern, dass es erneut zu derartigen Verhaltenswei-
sen kommt. Diese Anordnungen sind verhältnismässig, da sie zur Erreichung des Ziels, die 
Wiederholung der festgestellten Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern, geeignet sowie 
erforderlich und zumutbar sind. 

1328. Dies gilt insbesondere für die Anordnung, wonach eine Offenlegungspflicht der Unter-
nehmen  bezüglich  einer  geplanten  ARGE  bestehen  muss  (Ziffer  1.3.  des  Dispositivs).1399 
Diese Offenlegungspflicht dient dazu, den Bauherren im Zeitpunkt der Offerteinreichung in den 
Stand zu versetzen, eindeutig zu überblicken, welche Unternehmen hinter welcher Offerte ste-
hen. Ohne eine solche Offenlegungspflicht kann für den Bauherrn ein verzerrtes Bild der ak-
tuellen Wettbewerbssituation bestehen. Durch die Pflicht zur Transparenz soll die Vergabe-
stelle  in  den  Stand  gesetzt  werden,  zu  erkennen,  ob  Mehrfachbewerbungen  eines 
Unternehmens  (etwa  als  alleiniger  Offerent  und  als  Mitglied  einer  ARGE)  vorliegen.  Denn 
Mehrfachbewerbungen können ein Hinweis darauf sein, dass die Höhe der Eingabesummen 
Gegenstand einer Koordination war. 

1329. Es  sind  auch  keine  schutzwürdigen  Gründe,  insbesondere  keine  Effizienzgründe,  er-
sichtlich, weshalb die Offenlegungspflicht die Verfahrensparteien unzumutbar beeinträchtigen 
würde. Dies gilt auch, obwohl die Offenlegungspflicht nicht für alle Konkurrenten der Verfah-

1397 Vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; Urteil 

des BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique. 

1398 BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 177), Art. 30 KG N 58 f. 
1399 Andere Meinung: CARLA BEURET, Die Einvernehmliche Regelung im Schweizerischen Kartellrecht, 

2016, 69 Rz 155.  

364 

 
 
 
rensparteien  gilt.  Denn  es  ist  nicht  anzunehmen,  dass  ein  Unternehmen,  welches  eine  ge-
plante ARGE nicht schon bei der Offerteinreichung offenlegt, gegenüber den hier verpflichte-
ten Unternehmen im Vorteil wäre. Etwas anderes würde allenfalls gelten, wenn ein Unterneh-
men  mit  der  Nichtoffenlegung  einer  geplanten  ARGE  eine  Einzelsubmissionsabrede 
verschleiern wollen würde. In diesem Fall entstünde die «Benachteiligung» der hier verpflich-
teten  Unternehmen  aber  nicht  durch  Ziffer  1.3.  des  Dispositivs,  sondern  durch  das  wettbe-
werbswidrige Verhalten des anderen Unternehmens. 

1330. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats hat die Implenia geltend gemacht, 
die Ziffern 1.2 und 1.3 des beantragten Dispositivs seien unrechtmässig.1400 Ziffer 1.2 pönali-
siere  auch  zulässiges  Verhalten,  da  nicht  festgeschrieben  werde,  dass  der  Austausch  eine 
erhebliche  Wettbewerbsbeeinträchtigung  darstelle,  sei  nicht  erforderlich  und  zudem  unbe-
stimmt. Ziffer 1.3 stehe im Widerspruch zur Praxis der WEKO (insbesondere zur Entscheidung 
betreffend Kanton Zürich), sei unverhältnismässig, verstosse gegen das Gleichbehandlungs-
gebot, missachte das Regelungsgprärogativ des Gesetzgebers und bewirke schwerwiegende 
Wettbewerbsnachteile für die Implenia. 

1331. Die  Einwände  in  Bezug  auf  Ziffer  1.2  des  beantragten  Dispositivs  überzeugen  nicht. 
Diese Anordnungen entsprechen der jüngsten Praxis der WEKO betreffend Submissionsfä-
lle.1401 Als zukunftsgerichtete Massnahmen kann die WEKO auch solche Massnahmen ange-
ordnet werden, durch welche das in der Verfügung festgestellte Verhalten künftig verhindert 
wird.  Dies  wird  mit  Ziffer  1.2  des  beschlossenen  Dispositivs  erreicht.  Es  ist  hingegen  nicht 
erforderlich, dass das zu unterlassende Verhalten bis in das letzte Detail beschrieben wird. Es 
reicht vielmehr aus, wenn für den Verfügungsadressaten in der Zusammenschau mit der Ver-
fügungsbegründung ersichtlich ist, welches Verhalten künftig zu unterlassen ist. Dies ist vor-
liegend der Fall, da für die Implenia aus Ziffer 1.2 sowie aus der Verfügungsbegründung er-
sichtlich ist, dass ein Informationsaustausch, welcher wie das MA- und das EO-System auf die 
Zuteilung von Strassen- und/oder Tiefbauprojekten gerichtet ist, zu unterlassen ist. Wie Ziffer 
1.2 des beschlossenen Dispositivs ausführt, bleibt der Informationsaustausch in bestimmten 
Fällen zulässig. 

1332. Auch die Einwände in Bezug auf Ziffer 1.3 des beantragten Dispositivs überzeugen nicht. 
Zwar  hat  die WEKO  in einer  vergangenen  Verfügung  betreffend  Einzelsubmissionsabreden 
eine derartige Offenlegungspflicht nicht verfügt.1402 Vorliegend ist die Anordnung aber gleich-
wohl zulässig. Denn wie bereits erläutert, sind die angeordneten Massnahmen von der Art und 
Intensität des konkreten Wettbewerbsverstosses abhängig.1403 Vorliegend haben die Untersu-
chungsadressatinnen nicht nur Einzelsubmissionsabreden getroffen, sondern ein Zuteilungs-
system  betrieben,  in  dem  sich  die  beteiligten  Unternehmen  wiederholt  in  unterschiedlichen 
Konstellationen betreffend die Zuteilung von einzelnen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten 
im  Untersuchungsgebiet  geeinigt  haben.  Zur  Aufdeckung  und  Verhinderung  eines  solchen 
Systems sind umfassendere Massnahmen (inklusive Offenlegungspflicht) erforderlich als zur 
Aufdeckung und Verhinderung von vereinzelten Submissionsabreden. Damit ist auch eine Ver-
letzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ausgeschlossen, da dieser die Wettbewerbskom-
mission nur zur Gleichbehandlung von Gleichem verpflichtet: Im vorliegenden Fall geht es um 
die Anordnung von Massnahmen in Bezug auf eine Gesamtabrede, in der Entscheidung be-
treffend  den  Kanton  Zürich  ging  es  um  die  Beurteilung  von  Einzelsubmissionsabreden  zwi-
schen  unterschiedlichen  Unternehmen.  Eine  Verletzung  des  Regelungsprärogativs  des  Ge-
setzgebers vermag die WEKO auch nicht zu erkennen, da die WEKO in casu lediglich konkret-
individuelle  Regelungen  zur  Verhinderung  der  Wiederholung  eines  festgestellten  Wettbe-
werbsverstosses erlässt, nicht aber – wie es nur der Gesetzgeber kann – generell-abstrakte 

1400 Act. n° [...]. 
1401 Vgl. Vgl. RPW 2013/4, 524, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich; RPW 

2015/2, 193, Tunnelreinigung. 

1402 RPW 2013/4, 524, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich 
1403 BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 177), Art. 30 KG N 58 f. 

365 

 
 
 
Bestimmungen.  Zudem  stehen  der  Implenia  durch  Ziffer  1.3  auch  keine  unangemessenen 
Wettbewerbsnachteile zu befürchten (siehe oben Rz 1329). 

1333. Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen die angeordneten Massnahmen können nach 
Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion belegt werden. 
Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine 
entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitutive – Sanktionsdrohung im Dis-
positiv verzichtet werden kann.1404 

B.1.6.3  Sanktionierung 

1334. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede 
nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem 
Betrag  bis  zu  10  Prozent  des  in  den  letzten  drei  Geschäftsjahren  in  der  Schweiz  erzielten 
Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach 
der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das 
Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. 

B.1.6.3.1  Allgemeines  

1335. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in Art. 49a ff. KG vorgesehenen Verwaltungssankti-
onen – und dabei insbesondere die mit der Revision 2003 eingeführten direkten Sanktionen 
bei  den  besonders  schädlichen  kartellrechtlichen  Verstössen  –  die  wirksame  Durchsetzung 
der  Wettbewerbsvorschriften  sicherstellen  und  mittels  ihrer  Präventivwirkung  Wettbewerbs-
verstösse  verhindern.1405  Direktsanktionen  können  nur  zusammen  mit  einer  Endverfügung, 
welche die Unzulässigkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung feststellt, verhängt wer-
den.1406 

B.1.6.3.2  Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG 

1336. Die Belastung der Verfahrensparteien mit einer Sanktion setzt voraus, dass sie den Tat-
bestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt haben. 

a.  Adressat der Sanktionierung für das Verhalten des Unternehmens 

1337. Die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen, auf welche Art. 49a Abs. 1 KG Bezug 
nimmt, müssen von einem «Unternehmen» begangen werden. Für den Unternehmensbegriff 
wird auf Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG abgestellt.1407 

1338. Wie bereits erläutert, haben vorliegend acht Unternehmen (De Zanet, Hagedorn, Ober-
holzer, Implenia, Walo, Reichmuth, Toller und Bernet Bau) eine unzulässige Wettbewerbsab-
rede getroffen (siehe oben Rz 1190 ff., 1219 ff.). Diese acht Unternehmen sind damit zu sank-
tionieren. 

1339. Welche  Unternehmensträgerinnen  vorliegend  jeweils  für  das  Verhalten  der  Unterneh-
men herangezogen werden können, wurde bereits geklärt (siehe oben Rz 1128 ff., insbeson-
dere Rz 1181). An dieser Stelle sei lediglich wiederholt, dass auch Muttergesellschaften von 

1404 Vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; Urteil 

des BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique.  

1405 Botschaft  vom  7.11.2001  über  die  Änderung  des  Kartellgesetzes,  BBl  2002  2022,  insb.  2023, 
2033 ff. und 2041; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbs-
beschränkungen, 2002, 92. 

1406 BBl 2002 2022, 2034. 
1407 Statt  vieler:  JÜRG  BORER,  Kommentar  zum  Schweizerischen  Kartellgesetz  (KG),  3.  Aufl.  2011, 

Art. 49a KG N 6.  

366 

 
 
 
Unternehmensträgerinnen herangezogen werden können, wenn die Tochtergesellschaft nicht 
wirtschaftlich selbständig war. Dies gilt selbst dann, wenn die Muttergesellschaft nach einem 
Kartellrechtsverstoss gegründet wurde. Voraussetzung dafür ist, dass zwischen der Tochter-
gesellschaft und der neu gegründeten Muttergesellschaft von Anfang an eine strukturelle Ver-
bindung bestand; auch ist es möglich, eine neu gegründete Tochtergesellschaft zu sanktionie-
ren, wenn diese dann das Unternehmen operativ führt (vgl. oben Rz 1143 ff.). 

1340. Wie bereits erläutert, ist anzunehmen, dass es im Ermessen der WEKO steht, die Ad-
ressaten einer Sanktionsverfügung aus den (natürlichen oder juristischen) Personen auszu-
wählen, welche Unternehmensträgerinnen sind.1408 

1341. Grundsätzlich ist es danach angezeigt, nicht nur diejenige Gesellschaft, welche ein Un-
ternehmen operativ betrieben hat, für die Zahlung der Sanktion heranzuziehen, sondern auch 
deren jeweilige Muttergesellschaft zu verpflichten. Wie das Bundesverwaltungsgericht zuletzt 
festgehalten hat ist dies zulässig, da die oberste Muttergesellschaft die Wirtschaftskraft des 
gesamten Konzerns verkörpert, welche aufgrund der gesetzlichen Sanktionsordnung im Ein-
zelfall der Berechnung der Sanktion zugrunde liegt, und dass die Obergesellschaft aufgrund 
ihrer Leistungsmacht die Umsetzung der angeordneten Massnahmen durch einzelne Konzern-
gesellschaften sicherzustellen hat.1409 

1342. In casu ist hingegen zu beachten, dass das Sekretariat die Untersuchung nicht gegen 
alle Muttergesellschaften der Verfahrensparteien – insbesondere nicht gegen die Implenia AG, 
die [...] und die [...] sowie die [...] – eröffnet hat. Im Falle der [...] unterblieb die Untersuchungs-
eröffnung,  da  das  Sekretariat  erst  spät  von  der Existenz  und  der  Bedeutung  dieser Gesell-
schaften erfuhr. Eine nachträgliche Untersuchungseröffnung gegenüber den genannten Mut-
tergesellschaften, welche Voraussetzung für die Sanktionierung dieser Gesellschaften wäre, 
würde den Abschluss des Verfahrens verzögern. Mit Blick auf das Beschleunigungsgebot ha-
ben  die  Wettbewerbsbehörden  daher  darauf  verzichtet,  das  Untersuchungsverfahren  nach-
träglich auf die genannten Muttergesellschaften auszuweiten. 

1343. Da damit in casu die genannten Muttergesellschaften nicht ins Recht gefasst werden, 
folgt aus dem Gleichbehandlungsgebot, dass auch die ANOBA Holding AG als nicht operativ 
handelnde  Muttergesellschaft  der  OBERHOLZER  Bauleistungen  AG  sowie  der 
OBERHOLZER Immobilien AG vorliegend nicht zu sanktionieren ist. Aus dem Gleichbehand-
lungsgebot folgt demgegenüber nicht, dass die Hagedorn AG nicht als Muttergesellschaft für 
das Verhalten der Bernet Bau bis zum 6. Dezember 2008 herangezogen werden kann. Denn 
die Hagedorn AG ist gerade eine operativ handelnde Strassen- und Tiefbaugesellschaft. 

1344. Im Fall der Reichmuth liegt der Fall wiederum anders, da hier die Gebr. P. und J. Reich-
muth AG zur Zeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung die operativ handelnde Gesellschaft war 
und  nunmehr  als  Holding-Gesellschaft  fungiert.  Hier  rechtfertigt  sich  die  Heranziehung  der 
Gebr. P. und J. Reichmuth AG, weil sie zur Zeit des Kartells die Strassen- und Tiefbauunter-
nehmung  operativ  betrieben  hat.  Die  Heranziehung  der  2013  gegründeten  Tochtergesell-
schaft, der Reichmuth Bauunternehmung AG ist sachgerecht, weil diese Gesellschaft nun ope-
rativ  die  Unternehmung  betreibt,  die  Substanz  der  Bauunternehmung  im  Eigentum  dieser 
Gesellschaft steht und zudem die Sanktionierung dieser Gesellschaft zur Abschreckung not-
wendig ist. 

1345. Hieraus ergibt sich, dass folgende juristische Personen jeweils für das Handeln der Un-
ternehmen zu sanktionieren sind: 

- 

De Zanet AG für das Unternehmen De Zanet, 

1408 RPW  2015/2,  297  Rz 270,  Türprodukte;  Urteil  des  BVGer  B-7633/2009  vom  14.9.2015,  E. 72, 

ADSL II. 

1409 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 73, ADSL II. 

367 

 
 
 
- 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

Hagedorn AG für das Unternehmen Hagedorn, 

OBERHOLZER Bauleistungen AG und OBERHOLZER Immobilien AG für das Un-
ternehmen Oberholzer, 

Implenia Schweiz AG für das Unternehmen Batigroup/Implenia, 

Walo Bertschinger AG St. Gallen für das Unternehmen Walo, 

Reichmuth Bauunternehmung AG und Gebr. P. und J. Reichmuth für das Unter-
nehmen Reichmuth, 

Toller Unternehmungen AG für das Unternehmen Toller und 

Bernet  Bau  AG  und  Hagedorn  AG  für  das  Verhalten  des  Unternehmens  Bernet 
Bau bis zum 6. Dezember 2008 sowie Bernet Bau AG für das Verhalten des Un-
ternehmens Bernet Bau zwischen dem 7. Dezember 2008 und Mitte 2009. 

1346. Bezüglich der ANOBA Holding AG, gegen welche die Untersuchung ebenfalls eröffnet 
wurde, ist das Verfahren einzustellen. 

b.  Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG 

1347. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, welches an einer unzulässigen Abrede 
nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer 
Sanktion belastet. Eine Sanktionierung der hier interessierenden ersten in Art. 49a Abs. 1 KG 
erwähnten Tatbestandsvariante ist an folgende zwei Voraussetzungen geknüpft: Erstens an 
die Beteiligung an einer Abrede über Preise, Mengen oder die Aufteilung von Märkten i.S.v. 
Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG sowie zweitens an die Unzulässigkeit dieser Abrede.1410  

1348. Zu präzisieren ist, dass eine unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallende Abrede unzulässig 
bleibt, auch wenn die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt wird, solange diese 
Abrede den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt und nicht aus Effizienzgründen 
gerechtfertigt ist. Art. 49a Abs. 1 KG sieht nun nicht vor, dass sich für eine Sanktionierbarkeit 
die Unzulässigkeit einer Abrede aus einem bestimmten Grad der Beeinträchtigung ergeben 
müsste. Anders gewendet besteht die Sanktionierbarkeit von unzulässigen, unter Art. 5 Abs. 3 
und 4 KG fallenden Abreden unabhängig davon, ob durch sie der wirksame Wettbewerb be-
seitigt oder «nur» erheblich beeinträchtigt wird. Die Entstehungsgeschichte dieser Norm be-
stätigt,  dass  dieser  Gesetzeswortlaut  effektiv  auch  dem  vom  Gesetzgeber  Gewollten  ent-
spricht.1411
  Die  bisherige  Praxis  der  WEKO  geht  denn  auch  von  einer  Sanktionierbarkeit 
solcher Abreden aus.1412 Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht haben dies 
bestätigt.1413 

1349. Bezüglich dieser zwei Voraussetzungen sei im Einzelnen zur Vermeidung von Redun-
danzen auf die vorangehenden Ausführungen verwiesen. Zusammenfassend sei hier festge-
halten, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Rz 1218 ff., 1266 ff.). 

1410 Vgl. ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, in: Kartell-
gesetzrevision 2003 – Neuerungen und Folgen, Stoffel/Zäch (Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2004, 34. 
1411 BBl 2002 2022, 2037; statt vieler BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 1259), Art. 49a KG N 6 ff. m.w.H. 
1412 Vgl. RPW 2009/2, 155 Rz 86, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 108 Rz 332, Gaba; RPW 2012/2, 

401 Rz 1069, Fn 236, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 

1413 Urteil  des  BGer    2C_180/2014  vom  28.6.2016;  Urteil  des  BVGer  B-3332/2012  vom  13.11.2015, 

E. 11.1, BMW/WEKO. 

368 

 
 
 
B.1.6.3.3  Vorwerfbarkeit 

1350. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung1414, welcher das Bundesverwaltungs-
gericht  gefolgt  ist1415,  stellt  Verschulden  im  Sinne  von  Vorwerfbarkeit  das  subjektive  Tatbe-
standsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar. Massgebend für das Vorliegen von Verschulden 
im Sinne von Vorwerfbarkeit ist gemäss dieser Rechtsprechung ein objektiver Sorgfaltsmangel 
bzw. ein Organisationsverschulden, an dessen Vorliegen jedoch keine allzu hohen Anforde-
rungen zu stellen sind. 

1351. Ist ein Kartellrechtsverstoss nachgewiesen, so ist im Regelfall auch ein objektiver Sorg-
faltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden gegeben.1416 Nur in seltenen Fällen wird keine 
Vorwerfbarkeit vorliegen; so möglicherweise wenn der durch einen Mitarbeitenden ohne Or-
ganstellung begangene Kartellrechtsverstoss innerhalb des Unternehmens nicht bekannt war 
und auch mit einer zweckmässigen Ausgestaltung der Organisation nicht hätte bekannt wer-
den können und das Unternehmen alle zumutbaren Massnahmen getroffen hat, den Kartell-
rechtsverstoss zu verhindern.1417 Ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. Organisationsverschul-
dens  liegt  nach  bundesgerichtlicher  Rechtsprechung  insbesondere  dann  vor,  wenn  ein 
Unternehmen ein Verhalten an den Tag legt oder weiterführt, obwohl es sich bewusst ist oder 
sein müsste, dass das Verhalten möglicherweise kartellrechtswidrig sein könnte.1418 

1352. Da das sanktionierbare Rechtssubjekt im KG das «Unternehmen» ist, muss diesem der 
KG-Verstoss im zuletzt genannten Sinne vorgeworfen werden können. Ein Unternehmen ist 
allerdings ein (kartell-)rechtliches Konstrukt, welches nicht selbst, sondern nur durch natürliche 
Personen handeln kann. Das gleiche gilt für die Gesellschaften, welche ein Unternehmen be-
treiben und welche ebenfalls nur durch natürliche Personen handeln können. Damit ist es für 
die Vorwerfbarkeit im Sinne des KG massgeblich, dass diejenigen natürlichen Personen, wel-
che für ein Unternehmen gehandelt haben oder aber etwas unterlassen haben und dadurch 
einen KG-Verstoss herbeigeführt haben, vorsätzlich oder fahrlässig handelten. 

1353. Nur zur Klarstellung ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass es für die Vorwerfbar-
keit  unerheblich  ist,  ob derjenigen  Unternehmensträgerin,  welche  zur  Zahlung  der  Sanktion 
herangezogen wird, der KG-Verstoss vorzuwerfen ist. Denn wenn das Unternehmen, welchem 
der KG-Verstoss vorgeworfen wird, wirtschaftlich betrachtet noch besteht und die Unterneh-
mensträgerin von ihm profitiert, so besteht dasjenige rechtliche Konstrukt noch, welches den 
KG-Verstoss zu verantworten hat. Die Heranziehung einer Unternehmensträgerin, welche zum 
Zeitpunkt des KG-Verstosses noch nicht bestand, kann damit auch nicht gegen das Schuld-
prinzip verstossen1419 (siehe dazu auch oben Rz 1144). 

1354. Die natürlichen Personen, welche in casu in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 für 
die acht Unternehmen handelten (siehe dazu insbesondere Rz 322 ff.) und die kartellrechts-
widrigen Abreden trafen, taten dies vorsätzlich. Sie schlossen wissentlich und willentlich mit 
Vertretern von Unternehmen der gleichen Marktstufe wie dem «ihrigen» Vereinbarungen über 

1414 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte Er-
wägung in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO. Vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung 
hinsichtlich  Vorwerfbarkeit:  RPW  2006/1,  169 ff.  Rz 197 ff.,  Flughafen  Zürich  AG  (Unique);  Urteil 
des BVGer, RPW 2007/4, 672 E. 4.2.6, Flughafen Zürich AG (Unique)/WEKO; RPW 2011/1, 189 
Rz 557, Fn 546, SIX/DCC; RPW 2007/2, 232 ff. Rz 306 ff., insb. Rz 308 und 314, Publigroupe; Urteil 
des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 

1415 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 803 E. 14.3.5, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 840 

E. 13.2.5, Gebro/WEKO. 

1416 So auch Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 677, ADSL II. 
1417 RPW 2011/1, 189 Rz 558 m.w.H., SIX/DCC. 
1418 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO; Urteil 
des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte Erwägung 
in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO. 

1419 Vgl. auch Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 77, ADSL II. 

369 

 
 
 
die Zuteilung von Strassen- und Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet sowie – im Hinblick 
auf einzelne Submissionen – über die Preisfestsetzung sowie die Zuteilung der Submission. 
Ob sich die Abredeteilnehmer bewusst waren, dass diese Abreden wettbewerbsbeseitigend 
oder zumindest wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigend sind, ist irrelevant, handelt 
es sich bei diesen Elementen doch – in Übernahme der strafrechtlichen Terminologie – um 
objektive Strafbarkeitsbedingungen. Anderweitige Gründe, welche dagegen sprechen würden, 
dass  den  Unternehmen  die  fraglichen  Verhaltensweisen  vorgeworfen  werden  können,  sind 
nicht ersichtlich. So darf das Kartellgesetz resp. dessen grundlegende Normen für Unterneh-
men (als dessen Adressaten) allgemein als «bekannt» vorausgesetzt werden. 

B.1.6.3.4  Bemessung 

1355. Rechtsfolge eines Verstosses i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des fehlbaren 
Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der 
Schweiz erzielten Umsatzes. Dieser Betrag stellt also die höchstmögliche Sanktion dar. Die 
konkrete Sanktion bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhal-
tens, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, angemes-
sen zu berücksichtigen ist. 

1356. Die  konkreten  Bemessungskriterien  und  damit  die  Einzelheiten  der  Sanktionsbemes-
sung werden in der SVKG1420 näher präzisiert (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Die Festsetzung des 
Sanktionsbetrags  liegt  dabei  grundsätzlich  im  pflichtgemäss  auszuübenden  Ermessen  der 
WEKO, welches durch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit1421 und der Gleichbehandlung 
begrenzt wird.1422 Die WEKO bestimmt die effektive Höhe der Sanktion nach den konkreten 
Umständen im Einzelfall, wobei die Geldbusse für jedes an einer Zuwiderhandlung beteiligte 
Unternehmen individuell innerhalb der gesetzlich statuierten Grenzen festzulegen ist.1423 

a.  Maximalsanktion 

1357. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah-
ren  in  der  Schweiz  erzielten  Gesamtumsatzes  des  Unternehmens  (Art. 49a  Abs. 1  KG  und 
Art. 7 SVKG). Wie sich unter anderem aus der Botschaft zum KG 2003 ergibt,1424 sind dabei 
die letzten drei vor Erlass der Verfügung abgeschlossenen Geschäftsjahre massgeblich.1425 
Der Unternehmensumsatz i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG berechnet sich dabei sinngemäss nach 
den  Kriterien  der  Umsatzberechnung  bei  Unternehmenszusammenschlüssen,  Art. 4  und  5 
VKU1426  finden  analoge  Anwendung.  Die  so  errechnete  maximale  Sanktion  stellt  nicht  den 
Ausgangspunkt  der  konkreten  Sanktionsberechnung  dar  (vgl.  dazu  sogleich);  vielmehr  wird 
am Schluss der anhand der anderen im KG und der SVKG genannten Kriterien erfolgten kon-
kreten  Sanktionsberechnung  geprüft,  ob  der  Maximalbetrag  nicht  überschritten  wird  (Art. 7 
SVKG); gegebenenfalls hat eine entsprechende Kürzung zu erfolgen. 

1420 Verordnung  vom  12.3.2004  über  die  Sanktionen  bei  unzulässigen  Wettbewerbsbeschränkungen 

(KG-Sanktionsverordnung), SR 251.5. 

1421 Art. 2 Abs. 2 SVKG. 
1422 Vgl. PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 
2001,  Art. 49a  KG  N 14  sowie  RPW  2006/4,  661  Rz 236,  Flughafen  Zürich  AG  (Unique)  –  Valet 
Parking. 

1423 RPW 2009/3, 212 f. Rz 111, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 
1424 Vgl. BBl 2002 2022, 2037. 
1425 Jedenfalls im  Ergebnis ebenso  etwa RPW 2011/1,  191 Rz 572,  SIX/Terminals  mit Dynamic Cur-
rency Conversion (DCC); Verfügung i.S. Altimum SA (auparavant Roger Guenat SA), Rz 326, ab-
rufbar  unter  <www.weko.admin.ch>  unter  Aktuell  >  letzte  Entscheide  >  Altimum  Décision  (letzte 
Kontrolle am 23.11.2015). 

1426 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 

251.4). 

370 

 
 
 
1358. Mit Blick auf die Konzernumsätze der acht Unternehmen in den Jahren 2011 bis 2013 
(siehe dazu Rz 1044) ergeben sich für die acht Unternehmen die folgenden Maximalsanktio-
nen: 

Maximalsanktion in CHF 

De Zanet 

Hagedorn 

Oberholzer 

Implenia 

Walo 

Reichmuth 

Toller 

Bernet Bau 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

Tabelle 31: Maximalsanktion in CHF 

b.  Konkrete Sanktionsberechnung 

1359. Nach Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich der konkrete Sanktionsbetrag innerhalb des Sank-
tionsrahmens anhand der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Angemessen 
zu berücksichtigen ist zudem auch der durch das unzulässige Verhalten erzielte mutmassliche 
Gewinn. Die SVKG geht für die konkrete Sanktionsbemessung zunächst von einem Basisbe-
trag aus, der in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstosses anzupassen ist, bevor in 
einem dritten Schritt erschwerenden und mildernden Umständen Rechnung getragen werden 
kann. 

(i) 

Basisbetrag 

1360. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 
10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren 
auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Dem Zweck von Art. 3 
SVKG entsprechend ist hierbei der Umsatz massgebend, der in den drei Geschäftsjahren er-
zielt wurde, die der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorangehen.1427 Das Abstel-
len auf diese Zeitspanne der Zuwiderhandlung gegen das Kartellgesetz dient nicht zuletzt auch 
dazu, die erzielte Kartellrente möglichst abzuschöpfen. 

1361. Vorliegend endete die Zusammenarbeit der acht Unternehmen und damit die Gesamt-
abrede Mitte 2009 (siehe oben Rz 1068 ff.). Damit sind die Umsätze der Jahre 2006, 2007 und 
2008 für die Berechnung massgebend. 

(1.) 

Obergrenze des Basisbetrags (Umsatz auf dem relevanten Markt) 

1362. Die obere Grenze des Basisbetrags beträgt gemäss Art. 3 SVKG 10 % des Umsatzes, 
den  das  betreffende  Unternehmen  in  den  letzten  drei  Geschäftsjahren  vor  Beendigung  der 

1427 In diesem Sinne auch RPW 2012/2, 404 f. Rz 1083 Tabelle 3 sowie 407 f. Rz 1097 Tabelle 5, Wett-
bewerbsabreden  im Strassen- und Tiefbau im  Kanton Aargau; Verfügung in Sachen  Altimum SA 
(auparavant Roger Guenat SA), Rz 326 und 332 m.w.H. in Fn 176, abrufbar unter <www.weko.ad-
min.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision; zuletzt abgerufen am 8.7.2015. 

371 

 
 
 
 
unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt 
hat.  

1363. Massgeblich  ist  vorliegend  der  Umsatz  der  acht  Unternehmen  auf  dem  Markt  für  die 
Erbringung  von  Strassen-  und  Tiefbauleistungen  im  Gebiet  der  Bezirke  See-Gaster,  March 
und Höfe (zur Marktabgrenzung siehe oben Rz 1247, 1250). Die Unternehmen hatten gegen-
über dem Sekretariat zunächst nur Angaben bezüglich ihrer Umsätze mit Strassen- und/oder 
Tiefbauarbeiten in den Kantonen St. Gallen und Schwyz gemacht. Die Umsätze nur für das 
Untersuchungsgebiet (Gebiete der Bezirke See-Gaster, March und Höfe in den beiden Kanto-
nen) konnten hingegen zunächst nicht festgestellt werden. Aufgrund der Angaben der Unter-
nehmen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats konnten die Umsätze der acht 
Unternehmen im Bereich Strassen- und/oder Tiefbau im Untersuchungsgebiet nunmehr ermit-
telt werden. Diese sind oben in Tabelle 28 aufgeführt.  

1364. Soweit die Toller, die Hagedorn und die Reichmuth in ihren Stellungnahmen zum Antrag 
des Sekretariats tiefere Umsätze angegeben haben,1428 ist dem insoweit nicht zu folgen, als 
Einnahmen für Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten (z. B. im Rahmen von ARGE, Subunter-
nehmerverhältnissen oder nach Direktvergaben) in Abzug gebracht wurden. Denn die von die-
sen Unternehmen in Abzug gebrachten Einnahmen wurden mit Strassen- und/oder Tiefbauar-
beiten  erzielt.  Gegen  die  Heranziehung  aller  Umsätze,  welche  mit  der  Erbringung  von 
Strassen- und Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet erzielt wurden, für die Sanktionie-
rung  spricht  nicht,  dass es  bei  einzelnen  Strassen-  und/oder  Tiefbauarbeiten  nicht  zu  einer 
Einzelsubmissionsabrede  gekommen  ist.  Denn  nach  dem  Wortlaut  der  SVKG  muss  für  die 
Bestimmung des relevanten Umsatzes nicht für jedes Einzelgeschäft nachgewiesen werden, 
dass es von dem wettbewerbswidrigen Verhalten betroffen ist. Dies würde auch dem Sinn und 
Zweck der Sanktionierung widersprechen. Denn die Sanktion soll nicht nur den mutmasslichen 
Kartellgewinn abschöpfen, sondern sie hat zusätzlich eben auch spezial- und generalpräven-
tiven Charakter.1429 

1365. Die Toller hat in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats beantragt, sie sei er-
neut anzuhören, wenn für die Sanktionierung – entgegen ihren jüngsten Ausführungen zum 
für die Sanktionierung relevanten Umsatz – höhere Umsatzzahlen zugrunde gelegt werden. 
Dieser Antrag wird abgelehnt. Art. 30 Abs. 2 KG gibt den Verfahrensparteien das Recht, zum 
Antrag des Sekretariats einmal Stellung zu beziehen. Damit ist der Anspruch auf rechtliches 
Gehör gewahrt. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt hingegen nicht, dass die Be-
hörde das Unternehmen erneut anhört, wenn es zuungunsten des Unternehmens von dessen 
Vorbringen abweicht. 

1366. Als Obergrenze für den Basisbetrag ergeben sich für die einzelnen Unternehmen damit 
folgende Sanktionen: 

Umsatz 2006-2008 auf 
dem relevanten Markt 
(ohne MwSt. in CHF) 

Massgeblicher 
Prozentsatz 

Obergrenze für 
den Basisbetrag 
in CHF 

De Zanet 

Hagedorn 

Oberholzer 

Implenia 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

10 % 

10 % 

10 % 

10 % 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

1428 […]. 
1429 Vgl. Botschaft vom 7.11.2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, insb. 2023, 
2033 ff. und 2041; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbs-
beschränkungen, 2002, 92. 

372 

 
 
 
 
Umsatz 2006-2008 auf 
dem relevanten Markt 
(ohne MwSt. in CHF) 

Massgeblicher 
Prozentsatz 

Obergrenze für 
den Basisbetrag 
in CHF 

Walo 

Reichmuth 

Toller 

Bernet Bau 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

10 % 

10 % 

10 % 

10 % 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

Tabelle 32: Obergrenze für den Basisbetrag 

1367. Da einige Unternehmen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats geltend 
gemacht haben, der relevante Markt sei in drei Teilmärkte zu separieren, ist an dieser Stelle 
anzumerken,  dass  diese  Umsatzzahlen  genauso  hoch  wären,  würde  man  drei  Teilmärkte 
(Strassenbau, Strassen- und Tiefbau, Tiefbau) als relevante Märkte heranziehen. 

(2.) 

Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses 

1368. Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbetrages 
je nach Schwere und Art des Verstosses festzusetzen (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 2 f.). 
Es gilt deshalb zu prüfen, als wie schwer der Verstoss zu qualifizieren ist. 

1369. Die an den in Frage stehenden Abreden beteiligten Unternehmen haben sich unzulässig 
im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG verhalten. Im Folgenden gilt es demnach zu 
prüfen,  als  wie  schwer  dieser  Verstoss  gegen  das  Kartellgesetz  zu  qualifizieren  ist;  hierbei 
stehen objektive1430 Faktoren im Vordergrund.  

1370. Grundsätzlich ist die Schwere der Zuwiderhandlung im Einzelfall unter Berücksichtigung 
aller relevanten Umstände zu beurteilen. Allgemeine Aussagen zur Qualifizierung konkreter 
Abreden als schwer sind nur sehr beschränkt möglich, kommt es doch immer sehr stark auf 
die konkreten Umstände des Einzelfalls an. Zweifellos stellen Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 
KG, welche den Wettbewerb beseitigen, – als sogenannte harte horizontale Kartelle – in aller 
Regel schwere Kartellrechtsverstösse dar. Unter anderem sind horizontale Abreden, welche 
den Preiswettbewerb ausschalten, wegen des grossen ihnen immanenten Gefährdungspoten-
tials grundsätzlich im oberen Drittel des möglichen Sanktionsrahmens, d.h. zwischen 7 und 
10 %, einzuordnen. Tendenziell leichter zu gewichten sind den Wettbewerb erheblich beein-
trächtigende Abreden, welche sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfer-
tigen  lassen.  Darüber  hinaus  ist  im  Allgemeinen  davon  auszugehen,  dass  Wettbewerbsbe-
schränkungen, welche gleichzeitig mehrere Tatbestände gemäss Art. 5 KG erfüllen, schwerer 
zu gewichten sind als solche, die nur einen Tatbestand erfüllen.1431 

1371. Die  WEKO  hat  festgehalten,  dass  sie  bei  Einzelsubmissionsabreden  einen  Basisbe-
tragskoeffizienten in Höhe von 10 % anwenden könne.1432 Im Fall einer Gesamtabrede zwi-
schen Unternehmen der Tunnelreinigungsbranche über die Zuteilung von Tunnelreinigungs-
submissionen hat sie dementsprechend einen Koeffizienten in Höhe von 10 % angewandt.1433 
Zwar kommt es bei einer Gesamtabrede über die Zuteilung von Submissionen nicht zwangs-
läufig zur Beseitigung des Wettbewerbs und zur Zuteilung aller von der Gesamtabrede erfass-

1430 D.h. nicht verschuldensabhängige Kriterien, vgl. ROLF DÄHLER/PATRICK L. KRAUSKOPF, Die Sankti-
onsbemessung und die Bonusregelung, in: Stoffel/Zäch (Hrsg.), Kartellgesetzrevision 2003, 139. 

1431 Vgl. Erläuterungen SVKG, S. 3. 
1432 RPW 2013/4, 622 Rz 966, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 
1433 RPW 2015/2, 239 Rz 296, Tunnelreinigung. 

373 

 
 
 
 
ten Submissionen. Allerdings ist hinsichtlich Art und Schwere des Verstosses bei einer Ge-
samtabrede  wiederum  zu  berücksichtigen,  dass  eine  dauerhaft  bestehende  Gesamtabrede 
über  eine  Vielzahl  von  Submissionen  in  einer  Branche  und  einem  Gebiet  «in  der  Breite» 
schwerwiegendere soziale und volkswirtschaftliche Schäden bewirken kann als eine einzige 
Submissionsabrede. Denn sie hat zwingend eine Vielzahl von Einzelsubmissionsabreden zur 
Folge.  Vor  diesem  Hintergrund  erscheint  ein  hoher  Basisbetragskoeffizient  erst recht  ange-
messen.  Es  ist  daher  davon  auszugehen,  dass  bei  Gesamtabreden  über  die  Zuteilung  von 
Submissionen grundsätzlich der höchstzulässige Prozentsatz zur Anwendung kommen sollte. 

1372. Da bei der Festlegung des anzuwendenden Prozentsatzes jedoch die Schwere der Zu-
widerhandlung im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände erfolgen muss, 
kann vorliegend nicht unberücksichtigt bleiben, dass es zu «Freigabeentscheiden» gekommen 
ist: mithin, dass die acht Unternehmen bei einzelnen Projekten bewusst auf eine Zuteilung des 
Projekts sowie die gemeinsame Festlegung der Höhe der Eingabesummen verzichtet haben 
(siehe oben Rz 699 f., 747 ff.). Es ist indessen nicht anzunehmen, dass wegen dieses Um-
stands  die  freigegebenen  Projekte  gänzlich  unbeeinflusst  von  der  Gesamtabrede  und  dem 
damit zusammenhängenden Verhalten der acht Unternehmen waren. Denn wie dargelegt, ist 
davon auszugehen, dass sich das Bieterverhalten auch bei «unbelasteten» Submissionen ver-
ändert, welche in engem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang zu Submissionen stattfin-
den, bei denen es zu Einzelsubmissionsabreden kam (siehe dazu oben Rz 1037). 

1373. Des  Weiteren  ist  bei  der  Beurteilung  der  Schwere  des  Kartellrechtsverstosses  zu  be-
rücksichtigen, dass einzelne Unternehmen wie etwa die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller 
oder die Bernet Bau im Rahmen des MA-Systems weniger mitarbeiteten als die anderen Un-
ternehmen. So meldete die Bernet Bau zuletzt Anfang 2008, die Oberholzer zuletzt im Jahr 
2006, die Reichmuth zuletzt im Jahr 2005 und die Toller zuletzt Anfang 2004 Projekte für die 
MA-Listen (siehe oben Rz 561). Auch konnten keine Projekte aus dem Jahr 2009 identifiziert 
werden, bei denen Einzelsubmissionsabreden zugunsten der Toller und der Bernet Bau ge-
troffen wurden (siehe oben Rz 747 ff.). 

1374. Zu Lasten der Parteien ist indessen zu berücksichtigen, dass es in Umsetzung der Ge-
samtabrede zu einer Vielzahl von Einzelsubmissionsabreden betreffend Strassen- und Tief-
bausubmissionen im Untersuchungsgebiet kam (siehe oben Rz 747 ff.). Hinsichtlich der Quan-
tifizierung dieser Einzelsubmissionsabreden wurden bereits mehrfach Ausführungen gemacht 
und festgehalten, dass die genaue Anzahl und der Wert dieser Projekte nicht beziffert werden 
können, da nicht alle Strassen- und Tiefbauprojekte, bei denen es zu Einzelsubmissionsabre-
den  kam,  identifiziert  werden  konnten.  Nur  aus  den  HA-Listen  ergibt  sich  aber  schon,  dass 
alleine im Zeitraum zwischen 2004 und Mitte 2009 betreffend etwa 240 Strassen- und Tief-
bauprojekte im Untersuchungsgebiet im Wert von über CHF 59 Mio. Einzelsubmissionsabre-
den getroffen wurden. Dabei betrafen diese Abreden nur solche, an denen die Hagedorn bzw. 
die Bernet Bau schutzgebend oder schutznehmend beteiligt waren. Dabei ist erwiesen, dass 
auch  Einzelsubmissionsabreden  ohne  Beteiligung  der  Hagedorn  und/oder  der  Bernet  Bau 
stattfanden. Darüber hinaus konnten weitere Projekte identifiziert werden, bezüglich derer es 
zu Einzelsubmissionsabreden kam (siehe oben Rz 701 ff.). Bezüglich der Auswirkungen die-
ser Einzelsubmissionsabreden ist auch zu berücksichtigen, dass Einzelsubmissionsabreden 
die Gefahr von Preiserhöhungen inhärent ist (siehe oben Rz 1036). 

1375. Weiter ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die acht Unternehmen im Rahmen des 
MA- und des EO-Systems einen hohen organisatorischen Aufwand betrieben und die Zusam-
menarbeit damit institutionalisiert haben (vgl. Rz 534 ff., 593 ff., 671 ff., 854 ff., 919 ff., 988 ff., 
1031 ff.). Dabei wurden in grossem Umfang Projekte diesen Zuteilungssystemen «zugeführt». 
Im Rahmen des MA-Systems wurden zwischen 2004 und Mitte 2009 – dem Auftragswert nach 
– mindestens 78 % aller im DOP dokumentierten Submissionen der Kantone St. Gallen und 
Schwyz und der Gemeinden im Untersuchungsgebiet sowie des Bezirks March besprochen 
(CHF 108.1  Mio.  von  CHF 138.2  Mio.,  siehe  oben  Rz 799).  Insgesamt  wurden  dem  MA-
System in den Jahren 2004 bis Mitte 2009 Projekte im Wert von ca. CHF 198 Mio. «zugeführt» 
(siehe oben Rz 798). Im EO-System wurden jährlich Projekte im Wert von etwa CHF 10 Mio. 

374 

 
 
geführt  und  damit  dessen  Schutz  unterstellt  (siehe  Rz 906 ff.).  Unter  Zugrundelegung  des 
Marktanteils der acht Unternehmen auf dem Strassen- und Tiefbaumarkt im Untersuchungs-
gebiet (ca. 55 %) sowie ihrer Umsatzangaben für die Jahre 2006–2008 kann somit angenom-
men werden, dass in den beiden Zuteilungssystemen zwischen 2006 und 2008 mindestens 
67 %  des  Marktvolumens  dieser  Jahre  geführt  war  (vergleiche  Rz 1288)  und  dementspre-
chend in diesem Umfang zumindest der konkrete Versuch einer Zuteilung unternommen wor-
den war. Auch vor diesem Hintergrund ist eine Orientierung im oberen Bereich des Sanktions-
rahmens angebracht. 

1376. Mit Blick darauf, dass Einzelsubmissionsabreden sowie deren erfolgreiche Umsetzung 
in grossem Ausmass nachgewiesen werden konnten, ist gezeigt, dass die Gesamtabrede über 
die Zuteilung von Submissionen im Rahmen des MA-Systems sowie des EO-Systems erfolg-
reich umgesetzt wurde. Dies illustriert auch die Erfolgsquote, wonach in 77 % der Fälle dasje-
nige der acht Unternehmen den Zuschlag für das MAL-Projekt erhalten hat, welches laut MA-
Listen (mit) das höchste Interesse an dem Projekt geltend gemacht hat und/oder welches laut 
den HA-Listen als schutznehmendes Unternehmen bestimmt war (siehe oben Rz 793 ff). Auch 
das  EO-System  hat  dazu  geführt,  dass  in  der  Regel  dasjenige  Unternehmen,  welches  eine 
Eigenofferte erstellt und diese für das EO-System gemeldet hat, das betroffene Projekt auch 
erhielt. Auch vor diesem Hintergrund ist eine Orientierung im oberen Bereich des Sanktions-
rahmens angebracht. 

1377. Bei  der  Beurteilung  der  Art  und  Schwere  ist  weiter  zu  berücksichtigen,  ob  der  KG-
Verstoss vorsätzlich oder fahrlässig begangen wurde. Vorliegend wurden die Verstösse vor-
sätzlich begangen (siehe oben Rz 1354), was wiederum eine Orientierung im oberen Sankti-
onsrahmen rechtfertigt. 

1378. Mit Blick auf diese Umstände erschien dem Sekretariat ein Prozentsatz von 8 % ange-
messen.1434 Die WEKO ist allerdings zum Ergebnis gekommen, dass die Tatsache, dass es 
nicht zu einer flächendeckenden Umsetzung der Gesamtabrede gekommen ist, bei der Sank-
tionierung stärker zu berücksichtigen ist. Zwar ist vorliegend eine Gesamtabrede nachgewie-
sen, welche volkswirtschaftlich und sozial schädlicher ist als eine isolierte Einzelsubmissions-
abrede. Da aber nicht anzunehmen ist, dass alle Einnahmen der acht Unternehmen für die 
Erbringung von Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten unmittelbar auf dem kartellrechtswidrigen 
Verhalten  basieren,  ist  abweichend  von  der  Einschätzung  des  Sekretariats  ein  Prozentsatz 
von 7 % für die Berechnung des Basisbetrags heranzuziehen. Wäre es zu einer noch stärke-
ren  Umsetzung  gekommen,  so  könnte  ein  Prozentsatz  von  über  7 %  zugrunde  gelegt  wer-
den.1435 

1379. In den Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats machen die Unternehmen teilweise 
geltend, der Umstand, dass sie nur eine geringe Kartellrente erzielte haben könnten, sei bei 
der Festlegung des Basisbetragskoeffizienten zu berücksichtigen.1436 Auch seien die Preise 
im Untersuchungsgebiet nicht zu hoch gewesen.1437 Derartige Umstände sind bei der Sankti-
onierung nicht zu berücksichtigen. Denn die Prüfung dieser Umstände würde die Feststellung 
erfordern, wie hoch die Gewinne bzw. die Preise gewesen wären, wenn es in der massgebli-
chen Zeit im Untersuchungsgebiet kein Kartell gegeben hätte. Dies ist gerade nicht feststell-
bar.  Es  ist  zudem  zu  berücksichtigen,  dass  durch  Kartelle  teilweise  «nur»  Überkapazitäten 
gesichert werden und die Kartelltäter trotz Kartell keine oder nur sehr geringe Gewinne erzie-
len. 

1380. Damit  ergibt  sich  für  die  acht  Unternehmen  der  folgende  Basisbetrag  gemäss  Art. 3 
SVKG: 

1434 Act. n° [...], Rz 1145 ff. des Antrags. 
1435 Vgl. etwa RPW 2015/2, 239 Rz 290 ff., Tunnelreinigung. 
1436 […].. 
1437 Act. n° [...]. 

375 

 
 
 
Umsatz 2006-2008 auf 
dem relevanten Markt 
(ohne MwSt. in CHF) 

Massgeblicher 
Prozentsatz 

Basisbetrag in 
CHF 

De Zanet 

Hagedorn 

Oberholzer 

Implenia 

Walo 

Reichmuth 

Toller 

Bernet Bau 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

7 % 

7 % 

7 % 

7 % 

7 % 

7 % 

7 % 

7 % 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

Tabelle 33: Basisbetrag aller Unternehmen 

(ii) 

Dauer des Verstosses 

1381. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn 
der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr 
ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 3). 

1382. Vorliegend  werden  die  acht  Unternehmen  für  die  Gesamtabrede  sanktioniert,  welche 
mittels  Einzelsubmissionsabreden  umgesetzt  wurde.  Wie  bereits  erläutert,  bestand  die  Ge-
samtabrede zwischen den acht Unternehmen ununterbrochen jedenfalls zwischen 2002 und 
Mitte  2009  und  wurde  stetig  und  wiederholt  umgesetzt  (siehe  oben  zusammenfassend 
Rz 1068 ff.  sowie  Rz 1194 ff.,  1200 ff.).  Damit  dauerte  die  Abrede  mindestens  achteinhalb 
Jahre. 

1383. Für die Berücksichtigung der Dauer der Gesamtabrede ist es unerheblich, dass diese 
durch Einzelsubmissionsabreden umgesetzt wurde. Denn auch wenn diese Einzelsubmissi-
onsabreden zeitlich nur zwischen der Vereinbarung und der Vergabe des Projekts bestanden 
und wirkten (siehe oben Rz 1200), so wäre es doch «gekünstelt», ein durch ein einziges Ziel 
gekennzeichnetes kontinuierliches Verhalten quasi zu zerlegen und darin mehrere selbststän-
dige Zuwiderhandlungen zu sehen.1438 Wie bereits erläutert, ist die Gesamtabrede daher als 
Dauerverstoss zu sehen (siehe oben Rz 1200 ff.). 

1384. Da  diese  Dauerabrede  erst  ab  dem  Inkrafttreten  des  revidierten  Kartellgesetzes  am 
1. April 2004 sanktioniert werden kann und bis Mitte 2009 dauerte, ist für die Sanktionierung 
von einer Dauer der Abrede von fünf Jahren auszugehen. Entsprechend den vorgenannten 
Massgaben ist damit eine Erhöhung des Basisbetrags um 50 % angemessen. 

1385. Die  Bernet  Bau,  die  Oberholzer  und  die  Toller  machen  in  ihren  Stellungnahmen  zum 
Antrag  des  Sekretariats  geltend,  ein  Dauerzuschlag  in  Höhe  von  50 %  sei  zu  hoch.1439  Die 
Bernet führt  aus,  beim Dauerzuschlag  sei  die  verringerte  Teilnahme  der  Bernet  Bau  in  den 
Jahren 2008 und 2009 am MA-System zu berücksichtigen. Die Oberholzer meint, ein Dauer-
zuschlag sei unzulässig, da das Sekretariat Einzelsubmissionsabreden in einer Gesamtabrede 
bündele  und  bei  Einzelsubmissionsabreden  kein  Dauerzuschlag  erhoben  werde.  Zudem 

1438 RPW 2015/2, 225 Rz 193, Tunnelreinigung. 
1439 […]. 

376 

 
 
 
 
werde der Umstand, dass wegen des MA- und das EO-Systems eine Institutionalisierung vor-
liege, bei der Sanktionsbemessung doppelt berücksichtigt, nämlich bei der Bestimmung von 
Art und Schwere der Tat und bei der Festlegung des Dauerzuschlags. Auch die Toller verweist 
darauf, dass bei Einzelsubmissionsabreden kein Dauerzuschlag erhoben werden könne. 

1386. Der Einwand der Bernet Bau überzeugt nicht, da der Umstand, dass nicht jedes der acht 
Unternehmen bis Mitte 2009 gleichermassen am MA-System mitarbeitete bereits bei der Fest-
stellung der Art und Schwere des Verstosses berücksichtigt wurde (siehe oben Rz 1373). Auch 
der Verweis der Oberholzer und der Toller auf Entscheidungen der WEKO zu Submissionsab-
redefällen überzeugt nicht. Denn soweit sie auf Fälle verweisen, in denen Einzelsubmissions-
abreden  festgestellt  wurden,  liegen  gar  keine  vergleichbaren  Sachverhalte  zugrunde.  Denn 
vorliegend ist nachgewiesen, dass zwischen 2002 und Mitte 2009 ein einheitlicher Zweck vor-
lag, welcher wiederholt mittels Einzelsubmissionsabreden umgesetzt wurde. Gemäss Praxis 
der  WEKO  ist  bei  einer  Dauergesamtabrede  demnach  ein  Dauerzuschlag  zu  erheben.1440 
Auch der Einwand der Oberholzer, es würden Umstände doppelt berücksichtigt, ändert daran 
nichts. Denn der Umstand, dass eine Institutionalisierung vorliegt, ist überhaupt nicht identisch 
mit dem Umstand, dass die acht Unternehmen dauerhaft zusammen gearbeitet haben. Dies 
zeigt sich darin, dass eine hohe Institutionalisierung auch bei sehr kurzzeitigen Kartellen mög-
lich wäre und umgekehrt eine dauerhafte Zusammenarbeit vorliegen könnte, ohne dass die 
Zusammenarbeit in besonderem Masse insitutionalisiert wäre. 

(iii) 

Erschwerende und mildernde Umstände 

1387. In  einem  letzten  Schritt  sind  schliesslich  die  erschwerenden  und  die  mildernden  Um-
stände  nach  Art. 5  und  6  SVKG  zu  berücksichtigen.  Zunächst  wird  auf  erschwerende  Um-
stände, sodann auf mildernde Umstände eingegangen. Dabei wird nur auf Umstände einge-
gangen, welche Anlass zu Erhöhung bzw. Reduktion geben könnten. 

(1.) 

Wiederholter Verstoss (Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG) 

1388. Entsprechend der Praxis der WEKO wäre es gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG grund-
sätzlich möglich, pro Unternehmen die Häufigkeit der Beteiligung an Einzelsubmissionsabre-
den zu berücksichtigen.1441 Eine solche Erhöhung wäre in casu nicht deshalb ausgeschlossen, 
weil eine Gesamtabrede vorliegt und weil für diese bereits die Dauer ihrer Geltung und Wirkung 
berücksichtigt wurde. Denn mit der Erhöhung der Sanktion wegen der Häufigkeit der Beteili-
gung an Einzelsubmissionsabreden wird insbesondere das Ausmass der Abgabe von Stützof-
ferten berücksichtigt, welche zu Wettbewerbsbeschränkungen beitragen, ohne dass das Un-
ternehmen, welches eine Stützofferte einreicht, einen eigenen Umsatz generiert.1442 In casu 
ist eine Berücksichtigung dieses Umstands jedoch deshalb ausgeschlossen, weil die Wettbe-
werbsbehörden nicht alle Projekte identifizieren konnten, bei welchen es zu einer Einzelsub-
missionsabrede kam (siehe oben Rz 699). Insbesondere können nicht die sich aus den HA-
Listen ergebenden Einzelsubmissionsabreden herangezogen werden, da an diesen immer die 
Hagedorn oder die Bernet Bau beteiligt waren. Da keine Aussage darüber getroffen werden 
kann, wie oft jedes der acht Unternehmen genau an Einzelsubmissionsabreden beteiligt war, 
ist der Basisbetrag insoweit auch nicht zu erhöhen. 

(2.) 

Anstiftung oder führende Rolle (Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG) 

1389. Für keines der acht Unternehmen ist anzunehmen, dass es eine führende oder anstif-
tende Rolle im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG hatte. Dies gilt insbesondere auch für die 
De Zanet, obwohl sie Listenführerin war (siehe dazu insbesondere Rz 554 ff., 574 ff., 582 f., 

1440 RPW 2015/2, 240 Rz 297 f., Tunnelreinigung; RPW 2013/2, 201 Rz 305 ff., Abrede im Speditions-

bereich. 

1441 RPW 2013/4, 625 Rz 977 f., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 
1442 Vgl. RPW 2013/4, 625 Rz 977 f., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 

377 

 
 
 
593 ff.). Denn die De Zanet hatte damit lediglich eine administrative Rolle, welche sie im Na-
men und Interesse aller acht Unternehmen wahrnahm. Die Sanktion der De Zanet ist damit 
nicht nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG zu erhöhen. 

(3.) 

Vergeltungsmassnahmen (Art. 5 Abs. 2 Bst. b SVKG) 

1390. Die  Toller  hat  angegeben,  es  sei  möglich,  dass  die  Implenia  sie  für  die  (angebliche) 
Nichtteilnahme an den MA-Sitzungen mit einer Erhöhung des Belagspreises sanktioniert habe 
(siehe oben Rz 485, 617). Derartiges ist jedoch nicht bewiesen (siehe oben Rz 503 f.), so dass 
auch keine Erhöhung der Sanktion der Implenia nach Art. 5 Abs. 2 Bst. b SVKG angezeigt ist. 

(4.) 

Kooperatives Verhalten 

1391. Kooperatives Verhalten der Verfahrensparteien ist als in der SVKG unbenannter Milde-
rungsgrund  grundsätzlich  anerkannt.  Allerdings  führt  nicht  jede  Mitwirkung  im  Rahmen  der 
Sachverhaltsaufklärung zu einer derartigen Milderung, weil die Verfahrensparteien von Geset-
zes wegen ohnehin dazu verpflichtet sind, im verwaltungsrechtlichen Verfahren mitzuwirken 
(siehe oben Rz 122). Kommt hinzu, dass das Kartellrecht mit den Regelungen zur Milderung 
der Sanktion bei der Einreichung einer Bonusmeldung spezielle Vorgaben für die Begünsti-
gung infolge guter Kooperation kennt (siehe dazu unten Rz 1405 ff.). 

1392. Jedenfalls der Wille und die Bereitschaft zum Abschluss einer einvernehmlichen Rege-
lung  werden  von  den  Wettbewerbsbehörden  bei  der  Sanktionsbemessung  als  kooperatives 
Verhalten  gewürdigt  (siehe  dazu  Rz 1393 ff.).  Eine  sonstige  Kooperation  mit  den  Wettbe-
werbsbehörden, welche nicht im Rahmen einer Bonusmeldung erfolgt, ist hingegen allenfalls 
mildernd  zu  würdigen,  wenn  eine  Partei  einen  massgeblichen  Beitrag  zum  Nachweis  eines 
sanktionierbaren Kartellrechtsverstosses erbringt (siehe dazu Rz 1396 ff.). 

1393. Bezüglich  des  Umfangs der Milderung  beim  Abschluss  einer  einvernehmlichen  Rege-
lung  gilt,  dass  für  den  Willen  und  die  Bereitschaft  zum  Abschluss  einer  solchen  Regelung 
grundsätzlich eine Reduktion der Sanktion um bis zu 20 % in Abhängigkeit von Zeitpunkt, Ver-
fahrensstand und Intensität der Zusammenarbeit in Frage kommt.1443 

1394. Vorliegend haben die Walo, die Bernet Bau sowie De Zanet mit dem Sekretariat eine 
einvernehmliche Regelung abgeschlossen (siehe oben Rz 1315 ff.). Die einvernehmliche Re-
gelung wurde vor dem Versand des Antrags an die Parteien abgeschlossen. Zu diesem Zeit-
punkt waren wesentliche Ermittlungsmassnahmen (Hausdurchsuchungen und Auswertungen 
der beschlagnahmten Dokumente, Fragebögen, etc.) bereits erledigt, auch waren wesentliche 
Arbeiten am Antrag des Sekretariats bereits fertig gestellt. Ohnehin konnte vorliegend der Be-
gründungsaufwand bei der Verfassung des Antrags nicht wesentlich reduziert werden, weil die 
Mehrheit der Unternehmen keine einvernehmliche Regelung geschlossen haben. Zu berück-
sichtigen ist aber, dass es wegen der einvernehmlichen Regelung zu einer Verringerung des 
Aufwands der Wettbewerbsbehörden für ein allfälliges Rechtsmittelverfahren kommt, weil die 
Wettbewerbsbehörden  erwarten,  dass  die  Parteien,  welche  eine  einvernehmliche  Regelung 
abgeschlossen haben, keine Beschwerde gegen eine allfällige Verfügung der WEKO einlegen 
werden. 

1395. Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen wird daher für die Unternehmen Walo, 
Bernet Bau und De Zanet der Abschluss der einvernehmlichen Regelung mit einer Sanktions-
minderung in Höhe von 10 % honoriert. 

1443 Vgl.  Evaluationsgruppe  Kartellgesetz,  Synthesebericht  der  KG-Evaluation  gemäss  Art. 59a  KG, 
2008, Rz 311; vgl. weiter BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 1259), Art. 49a N 87. Für eine Zusammen-
fassung der bisherigen Praxis der WEKO siehe RPW 2013/2, 202 Rz 314 ff., Abrede im Speditions-
bereich. 

378 

 
 
 
1396. Hinsichtlich der Milderung wegen sonstiger Kooperation ist auf das Verhalten der Ober-
holzer sowie der Toller einzugehen. Beide Unternehmen haben im Laufe des Verfahrens ihre 
volle Kooperationsbereitschaft ausdrücklich betont.1444 

1397. Die Oberholzer hat dabei indessen keinerlei Angaben gemacht, welche den Nachweis 
der vorliegenden Abreden erleichtert hätten. Insbesondere hat sie ihre Beteiligung – entgegen 
dem Beweisergebnis – an der Gesamtabrede sowie an Einzelsubmissionsabreden nach dem 
1. April 2004 ausdrücklich abgestritten. Sie hat auch nicht zum Nachweis der Beteiligung der 
übrigen sieben Unternehmen an Abreden beigetragen. Damit liegt für die Oberholzer insoweit 
kein mildernder Umstand vor. 

1398. Die  Toller  hat  hingegen  die  Teilnahme  an  einzelnen  Submissionsabreden  auch  nach 
dem 1. April 2004 eingestanden (siehe insbesondere Rz 677) und Angaben gemacht, welche 
für  den  Nachweis  des  Zwecks  der  Zusammenarbeit  der  acht  Unternehmen  von  Bedeutung 
waren (siehe oben Rz 617 ff., 937 ff.). Nicht unberücksichtigt kann dabei aber bleiben, dass 
sie das Bestehen des kartellrechtswidrigen Zwecks der Gesamtabrede nach dem Inkrafttreten 
des revidierten Kartellgesetzes am 1. April 2004 sowie ihre Beteiligung an kartellrechtswidri-
gen  Verhaltensweisen  nach  dem  aus  ihrer  Sicht  massgeblichen  Verjährungszeitpunkt,  dem 
21. Oktober 2008 (siehe dazu unten Rz 1424 ff.), abstritt (siehe oben etwa Rz 326 ff., 617 ff., 
677). Gleichwohl können die eingangs erwähnten Umstände eine Minderung des auf die Toller 
entfallenden Sanktionsbetrags gemäss Art. 3 und 4 SVKG um 5 % rechtfertigen. 

(5.) 

Aufgabe der Wettbewerbsbeschränkung (Art. 6 Abs. 1 SVKG) 

1399. Gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG wird der Sanktionsbetrag gemindert, wenn das Unterneh-
men die Wettbewerbsbeschränkung spätestens vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den 
Art. 26–30 KG beendet. 

1400. Die  acht  Unternehmen  haben  in  casu  die  Gesamtabrede  mehr  als  drei  Jahre  vor  der 
Eröffnung der «Untersuchung See-Gaster» aufgegeben. Aus diesen Gründen erscheint vor-
liegend eine Milderung in Höhe von 10 % angemessen. 

1401. Die Hagedorn beantragt eine höhere Reduktion, da die Einstellung so lange vor der Un-
tersuchungseröffnung eingestellt wurde.1445 Dem ist nicht nachzukommen, da der Grund für 
die Reduktion in der Aufgabe der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu sehen ist. Dies unabhängig 
davon, wann genau vor der Untersuchungseröffnung die Wettbewerbsbeeinträchtigung einge-
stellt wurde. 

(6.) 

Passive Rolle (Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG) 

1402. Der Milderungsgrund der passiven Rolle wird als Gegenstück zur Anstiftung nach Art. 5 
Abs. 2 Bst. a SVKG angesehen. Das bedeutet aber nicht, dass für eine passive Rolle schon 
das Fehlen einer führenden Rolle ausreicht. Darunter wird vielmehr ein Verhalten eines Un-
ternehmens verstanden, das durch Abwesenheit von besonderen Aktivitäten hinsichtlich der 
Organisation, Koordination und Durchführung der Wettbewerbsbeschränkung gekennzeichnet 
ist. Darunter fällt bei Kartellen z. B. ein Unternehmen, welches Wettbewerbsbeschränkungen 
nur auf Geheiss der anderen durchführt, bei den vorangehenden Gesprächen, Treffen, Veran-
staltungen etc. sowie am damit im Zusammenhang stehenden Brief-, Fax- und E-Mail-Verkehr 
jedoch nicht teilgenommen hat.1446 Zu beachten ist, dass die mangelhafte Umsetzung einer 
Abrede  durch  einzelne  Unternehmen  bei  der  Bewertung  der  Schwere  des  Wettbewerbs-
verstosses zu berücksichtigen ist.1447 

1444 Die Toller hat wiederholt umfangreiche Stellungnahmen eingereicht, in denen sie bestimmte KG-

Verstösse eingestanden hat; s.a. Act. n° [...]. Für die Oberholzer s. Act. n° [...]. 

1445 Act. n° [...]. 
1446 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 1259), Art. 49a N 89. 
1447 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 1259), Art. 49a N 89. 

379 

 
 
 
1403. Vorliegend hat keines der acht Unternehmen eine derartige passive Rolle eingenommen. 
Insbesondere ist bewiesen, dass alle acht Unternehmen bis zum Ende der Zusammenarbeit 
Mitte  2009  an  den  MA-Sitzungen  teilgenommen,  sich  an  der  Interessensabklärung  beteiligt 
haben  und  am  diesbezüglichen  E-Mail-Verkehr  partizipiert  haben  (siehe  oben  Rz 378 ff., 
534 ff., 593 ff., 671 ff.). In Bezug auf das Verhalten der De Zanet, der Hagedorn, der Oberhol-
zer,  der  Implenia,  der  Walo  sowie  der  Reichmuth  konnten  Projekte  aus  dem  Zeitraum  von 
2004 bis Mitte 2009 identifiziert werden, bezüglicher derer diese Unternehmen Schutz erhalten 
haben (siehe oben Rz 747 ff.). Dies gilt nur nicht für die Toller und die Bernet Bau. Im Hinblick 
auf diese zwei Unternehmen konnten «nur» Projekte aus dem Zeitraum von 2004 bis Ende 
2008 identifiziert werden, bezüglich derer diese Unternehmen Schutz erhalten haben (siehe 
oben Rz 747 ff.). Dies ist aber irrelevant, da diese beiden Unternehmen nicht gänzlich passiv 
handelten und sich bis Mitte 2009 am MA-System beteiligten (siehe oben Rz 514, 533, 534 ff.) 
und zudem nicht erkennbar ist, dass sie sich von dem MA-System distanzierten. Kommt ins-
besondere hinzu, dass sie – wie alle anderen der acht Unternehmen auch – im Rahmen des 
EO-Systems weiter Projekte meldeten und so am Schutz des EO-Systems bis zu dessen Ein-
stellung profitierten (siehe oben Rz 919 ff., 988 ff., 1031 ff.). 

1404. Die  reduzierte  Umsetzung  der  Gesamtabrede  durch  die  Unternehmen  Oberholzer, 
Reichmuth,  Toller  und  Bernet  Bau  wurde  bereits  bei  der  Beurteilung  der  Schwere  des  KG-
Verstosses berücksichtigt (siehe dazu Rz 1373 f.). Der Sanktionsbetrag ist damit nicht nach 
Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG zu mildern. 

B.1.6.3.5  Selbstanzeige – vollständiger/teilweiser Erlass der Sanktion 

1405. Wenn ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung der Wettbewerbsbeschrän-
kung mitwirkt, kann auf eine Belastung dieses Unternehmens ganz oder teilweise verzichtet 
werden. Diesen Grundsatz hält Art. 49a Abs. 2 KG fest, wobei in Art. 8 ff. SVKG die Modalitä-
ten eines vollständigen und in Art. 12 ff. SVKG diejenigen eines teilweisen Sanktionserlasses 
aufgeführt sind. 

a.  Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion 

1406. Gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG erlässt die WEKO einem Unternehmen die Sanktion voll-
ständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 
Abs. 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes entweder 

a. 

b. 

Informationen liefert, die es der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, eine Untersuchung 
zu eröffnen (Art. 8 Abs. 1 Bst. a SVKG, Eröffnungskooperation) oder  
Beweismittel  vorlegt,  welche  der  Wettbewerbsbehörde  ermöglichen,  einen  Wettbe-
werbsverstoss  gemäss  Art. 5  Abs. 3  oder  4  festzustellen  (Art. 8  Abs. 1  Bst. b  SVKG, 
Feststellungskooperation).  Ein  Sanktionserlass  von  100 %  kann  auch  dann  noch  ge-
währt werden, wenn die Wettbewerbsbehörden von Amtes wegen oder infolge Anzeige 
eines Dritten eine Vorabklärung oder Untersuchung eröffnet haben.1448 

1407. Ein Erlass der Sanktion setzt in beiden vorgenannten Fällen allerdings voraus, dass die 
Wettbewerbsbehörde nicht ohnehin bereits über ausreichende Beweismittel verfügt, um den 
Wettbewerbsverstoss zu beweisen (Art. 8 Abs. 3 und 4 Bst. b SVKG). 

1408. Weiter  wird  gemäss  Art. 8  Abs. 2  SVKG  von  einem  Unternehmen  kumulativ  verlangt, 
dass 

c. 

d. 

es weder eine anstiftende oder führende Rolle am Wettbewerbsverstoss gespielt noch 
andere Unternehmen zur Teilnahme an diesem gezwungen hat (Bst. a); 
es sämtliche Informationen und Beweismittel unaufgefordert vorlegt (Bst. b); 

1448 So bereits RPW 2009/3, 219 Rz 153 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern. 

380 

 
 
 
a. 

b. 

seine Zusammenarbeit mit der Wettbewerbsbehörde eine ununterbrochene und unein-
geschränkte ist (Bst. c); und 
es seine Beteiligung am Wettbewerbsverstoss spätestens zum Zeitpunkt der Selbstan-
zeige oder auf erste Anordnung der Wettbewerbsbehörde einstellt (Bst. d). 

1409. Sind nicht alle Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion erfüllt, ist 
dennoch eine Reduktion der Sanktion möglich. Eine solche setzt gemäss Art. 12 SVKG vo-
raus, dass ein Unternehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeitpunkt 
der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt 
hat. 

b.  Subsumtion und Ergebnis 

(i) 

Implenia 

1410. Die Implenia hat als erstes Unternehmen eine Selbstanzeige eingereicht und Beweis-
mittel  vorgelegt,  welche  der  Wettbewerbsbehörde  ermöglicht  haben,  einen  Wettbewerbs-
verstoss gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG festzustellen. Denn sie hat insbesondere eine Reihe 
von MA-Listen sowie EO-Listen, Einladungs- und Absage-E-Mails sowie die MA-Programme 
eingereicht und diese erläutert. Darüber hinaus hat sie durch ihre mündlichen Ergänzungen 
der Selbstanzeige insbesondere zum Nachweis des Zwecks und der Funktionsweise des MA- 
und des EO-Systems sowie des Umstands, dass sie selbst sowie weitere Unternehmen an 
Einzelsubmissionsabreden beteiligt waren, beigetragen (siehe insbesondere oben Rz 604 ff., 
929 ff.). 

1411. Es  liegt  auch  kein  Grund  für  den  Ausschluss  des  Erlasses  der  Sanktion  nach  Art. 8 
Abs. 2 Bst. a KG vor. Denn die Implenia hat weder die Toller oder ein sonstiges Unternehmen 
zur Teilnahme am Wettbewerbsverstoss gezwungen (siehe oben Rz 1390). Die Implenia hatte 
auch  keine  anstiftende  oder führende  Rolle,  da  sie  bei  der  Führung  der EO-Listen  lediglich 
eine administrative Rolle einnahm (siehe dazu insbesondere oben Rz 915 ff.), welche sie im 
Namen und Interesse aller acht Unternehmen wahrnahm. 

1412. Auch die sonstigen Voraussetzungen für den Erlass der Sanktion sind erfüllt. Denn die 
Implenia hat unaufgefordert die in ihrem Einflussbereich liegenden Informationen und Beweis-
mittel betreffend die Abreden vorgelegt und diese durch ihre Angaben erläutert und präzisiert 
sowie ununterbrochen, uneingeschränkt und ohne Verzug mit den Wettbewerbsbehörden zu-
sammengearbeitet. Die Implenia stellte ihre Abredetätigkeit bereits vor Eröffnung der Untersu-
chung ein. Damit ist der Implenia die Sanktion zu erlassen. 

(ii) 

Walo 

1413. Da die Walo als zweites Unternehmen Beweismittel vorgelegt hat, welche es den Wett-
bewerbsbehörden ermöglichten, einen Wettbewerbsverstoss gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG 
festzustellen,  kommt  für  sie  lediglich  eine  Sanktionsreduktion  gemäss  Art. 12  SVKG  in  Be-
tracht (vgl. Rz 1409). 

1414. Nach  Art. 12  Abs. 1  SVKG  ist  für  eine  Reduktion  der  Sanktion  erforderlich,  dass  eine 
Partei an einem Verfahren unaufgefordert mitwirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweis-
mittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat. 

1415. Diese Voraussetzungen sind für die Walo erfüllt, denn auch sie hat unaufgefordert be-
lastende Ausführungen gemacht und Dokumente eingereicht. Auch hat sie die Mitwirkung an 
der Zusammenarbeit vor der Eröffnung der Untersuchung eingestellt. 

1416. Gemäss Art. 12 Abs. 2 SVKG richtet sich die Höhe der Reduktion massgeblich nach der 
Wichtigkeit  des  Beitrags,  den  eine  Selbstanzeigerin  zum  Verfahrenserfolg  liefert.  Dabei  gilt, 
dass  die  Bedeutung  eines  möglichen  Beitrags mit fortschreitendem  Verfahren  naturgemäss 
abnehmen wird. 

381 

 
 
1417. Bei der Würdigung der Mitwirkung der Walo ist nicht unerwähnt zu lassen, dass die Walo 
in ihrer Selbstanzeige zunächst weder das MA- noch das EO-System beschrieb, sondern nur 
einzelne Submissionsabreden eingestand.1449 Erst nachdem das Sekretariat der Walo einen 
Fragebogen  betreffend  die  regelmässigen  Sitzungen  zugestellt  hat,  erläuterte  die  Walo  die 
beiden Zuteilungssysteme.1450 Bezüglich des MA-Systems führte sie später indes aus, dass 
es zu weit ginge, zu sagen, dass ein «Plan» bestanden habe, sich hinsichtlich der im Untersu-
chungsgebiet ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte – wenn möglich – zu koordi-
nieren. Hinsichtlich des EO-Systems führte sie sodann aus, dass es zwar die «Meinung» gab, 
dass  das  zweite  Unternehmen  eine  höhere  Offerte  eingeben  musste.  Dass  es  hierzu  aber 
keine Pflicht oder Zwang gegeben habe.1451 Auch hat sie die Beteiligung an einzelnen Sub-
missionsabreden nur bis zum 29. August 2008 eingestanden,1452 obwohl das Beweisergebnis 
ergeben hat, dass die Walo bei Einzelsubmissionsabreden auch noch im Jahr 2009 als schutz-
nehmendes Unternehmen bestimmt wurde und auch sonst an Koordinierungen beteiligt war 
(siehe oben Rz 702). 

1418. Auf der anderen Seite kann der Walo zugutegehalten werden, dass sie durch ihre kon-
kreten Erläuterungen zur Funktionsweise des MA- und des EO-Systems gleichwohl entschei-
dend  zum  Nachweis  der  MA-  und  der  EO-Systemabrede  beigetragen  hat.  So  hat  die  Walo 
insbesondere  erläutert,  dass  jede  Geltendmachung  eines  Interesses  im  Rahmen  des  MA-
Systems den Wunsch nach Stützofferten implizierte (siehe dazu oben Rz 611, 626, 646). Auch 
geht aus ihren Äusserungen hervor, dass hinsichtlich jedes aktuell werdenden MAL-Projekts 
letztlich eine Interessensabklärung durchgeführt wurde (siehe oben Rz 347). Daraus ist zwin-
gend zu folgern, dass das MA-System auf die Zuteilung von MAL-Projekten gerichtet war. Die 
Relativierung  des  Zwecks  des  EO-Systems,  es  habe  «nur»  die  «Meinung»  gegeben,  dass 
Eigenofferten zu schützen seien, war ausserdem irrelevant, da selbst daraus zu folgern ist, 
dass  die  Unternehmen  die  Eigenofferten  im  Vertrauen  darauf,  dass  dann  die  Eigenofferten 
geschützt wurden, für die EO-Listen meldeten (siehe dazu Rz 934, 949). Insgesamt sind daher 
die Relativierungen durch die Walo als nicht bedeutsam anzusehen, es ist vielmehr positiv zu 
werten, dass sie die Angaben der Implenia – ohne Kenntnis des Inhalts der Selbstanzeige der 
Implenia – letztlich bestätigt hat und damit zum Nachweis der Wettbewerbsbeschränkungen 
in  bedeutsamen  Masse  beigetragen  hat.  Die  Sanktion  der  Walo  ist  damit  gemäss  Art. 12 
Abs. 2 SVKG um 45 % zu reduzieren. 

B.1.6.3.6  Verhältnismässigkeitsprüfung 

1419. Eine Sanktion muss als Ausfluss des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes für die betroffe-
nen Unternehmen auch finanziell tragbar sein. Dieses Kriterium wird regelmässig schwer zu 
beurteilen sowie in Relation zur Risikobereitschaft und Anlagestrategie einer Unternehmung 
zu setzen sein, weshalb es nur bei drohenden Marktaustritten Berücksichtigung finden kann. 
Die Höhe der Busse ist dahingehend zu begrenzen, dass die Sanktion weder die Wettbewerbs- 
noch die Existenzfähigkeit des betroffenen Unternehmens bedroht. Der Sanktionsbetrag muss 
zur finanziellen Leistungsfähigkeit des Unternehmens in einem angemessenen Verhältnis ste-
hen. Gleichzeitig ist im Interesse der Präventivwirkung und Durchsetzbarkeit des Kartellgeset-
zes grundsätzlich im Minimum die infolge des Verstosses unzulässigerweise erzielte Kartell-
rente abzuschöpfen.1453 

1449 Vgl. Act. n° [...]. 
1450 Siehe Act. n° [...]. 
1451 Act. n° [...]. 
1452 Act. n° [...]. 
1453 Siehe ausführlicher dazu RPW 2009/3, 218 Rz 150 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern. Siehe 
des Weiteren auch RPW 2010/4, 765 Rz 432, Baubeschläge (Entscheid noch nicht rechtskräftig); 
RPW 2013/2, 142 Rz 332, Abrede im Speditionsbereich. 

382 

 
 
 
1420. […].1454 […]1455 […]. Die Prüfung dieser Unterlagen ergab Folgendes: 

1421. […]. 

1422. […].  

1423. […]. 

B.1.6.3.7  Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG 

1424. Die  Sanktionierung  ist  gemäss  Art. 49a  Abs. 3  Bst. b  KG  ausgeschlossen,  wenn  die 
Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr 
rausgeübt worden ist. 

1425. Die  WEKO  hat  festgehalten,  dass  bei  Sanktionen  gemäss  Art. 49a  KG  nebst  der  in 
Art. 49a  Abs. 3  Bst. b  KG  statuierten  Frist  keine  eigentliche  Verfolgungsverjährungsfrist  be-
steht. Wurde also hinsichtlich eines abgeschlossenen KG-Verstosses innerhalb von fünf Jah-
ren seit Einstellung des kartellrechtswidrigen Verhaltens eine Untersuchung eröffnet, so kann 
der KG-Verstoss nicht mehr «verjähren».1456 

1426. Wird vor Ablauf der fünfjährigen Frist des Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG eine Untersuchung 
eröffnet, so ist die gesamte Dauer des Kartells miteinzubeziehen. Damit ist das Verhalten der 
Teilnehmer an einem Dauerverstoss, welches innerhalb von fünf Jahren seit Einstellung des 
kartellrechtswidrigen Verhaltens bewiesen ist, nicht isoliert von dem Verhalten zu bewerten, 
welches sich über fünf Jahre vor der Eröffnung der Untersuchung zugetragen hat. Denn es 
wäre  «gekünstelt»,  ein  durch  ein  einziges  Ziel  gekennzeichnetes  kontinuierliches  Verhalten 
quasi zu zerlegen und darin mehrere selbstständige Zuwiderhandlungen zu sehen1457. Die ein-
zelnen Akte eines Dauerverstosses werden also durch die Dauerabrede «verklammert». 

1427. Hieraus folgt insbesondere, dass bei einer Dauerabrede, deren Auswirkungen innerhalb 
der Fünfjahresfrist nicht gleichermassen schwerwiegend sind wie diejenigen, die sich über fünf 
Jahre  vor  der  Untersuchungseröffnung  zugetragen  haben,  eine  separate  Betrachtung  nicht 
vorgenommen werden darf. Es kommt lediglich darauf an, dass der Dauerverstoss als Ganzes 
sanktionierbar ist und dass er sich teilweise auch innerhalb der Fünfjahresfrist ereignet hat. 

1428. Bisher ungeklärt ist, ob die Vorschrift «unternehmensbezogen» oder «tatbezogen» ver-
standen werden muss. Mit anderen Worten stellt sich die Frage, ob die Sanktionierung eines 
Unternehmens ausgeschlossen ist, wenn die Untersuchungseröffnung gegenüber diesem Un-
ternehmen über fünf Jahre nach der Einstellung des KG-Verstosses durch dieses Unterneh-
men erfolgte, oder ob eine Sanktionierung eines Unternehmens nur ausgeschlossen ist, wenn 
die erste Untersuchungseröffnung bezüglich eines eingestellten KG-Verstosses – gegenüber 
irgendeinem tatbeteiligten Unternehmen – über fünf Jahre nach Einstellung der Wettbewerbs-
beschränkung erfolgte. Der Wortlaut spricht für Letzteres. Denn Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ist 
tatbezogen  formuliert  («Die  Belastung  entfällt,  wenn  die  Wettbewerbsbeschränkung…»). 
Kommt hinzu, dass Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG seinem Sinn und Zweck nach eine vertrauens-
schützende Norm ist. Voraussetzung für ihr Eingreifen ist damit, dass das Vertrauen des zu 
sanktionierenden  Unternehmens  schutzwürdig  ist.  Dies  ist  indes  dann  nicht  mehr  der  Fall, 
wenn die Wettbewerbsbehörden eine Untersuchung hinsichtlich eines KG-Verstosses eröffnet 
haben, das Unternehmen davon über die Publikation im SHAB erfahren hat und das Unter-
nehmen selbst weiss, dass es an dem den Untersuchungsgegenstand bildenden KG-Verstoss 

1454 Act. n° [...]. 
1455 Act. n° [...]. 
1456 Vgl. RPW 2013/4, 632 Rz 1012 f., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 
1457 Vgl. RPW 2015/2, 225 Rz 193, Tunnelreinigung; allerdings nicht in Bezug auf Art. 49a Abs. 3 Bst. b 

KG. 

383 

 
 
 
beteiligt war. Wie Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG diesbezüglich verstanden werden muss, kann vor-
liegend allerdings dahin stehen, da in casu die Untersuchungseröffnung gegenüber allen acht 
Unternehmen weniger als fünf Jahre nach der Einstellung des Dauerverstosses Mitte 2009 – 
nämlich am 15. April 2013 (gegenüber der De Zanet, der Hagedorn, der Oberholzer, der Im-
plenia, der Walo und der Bernet Bau) bzw. am 21. Oktober 2013 (gegenüber der Reichmuth 
und der Toller) – erfolgte. 

1429. Nach alledem ist eine Sanktionierung der zwischen 2002 und Mitte 2009 bestehenden 
und dauerhaft wirkenden Gesamtabrede über die Zuteilung von Strassen- und/oder Tiefbau-
projekten im Untersuchungsgebiet nicht nach Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ausgeschlossen, da 
die Eröffnung der betreffenden Untersuchung gegenüber allen acht Unternehmen weniger als 
fünf Jahre nach Einstellung des KG-Verstosses erfolgte und ein Dauerverstoss vorliegt (siehe 
oben Rz 1203). Somit kann die Gesamtabrede für die gesamte Dauer des Kartells – vorbe-
haltlich des Rückwirkungsverbots – sanktioniert werden. 

1430. In ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats haben die Bernet Bau, die Hage-
dorn, die Oberholzer, die Reichmuth-Gesellschaften sowie die Toller eine andere Rechtsauf-
fassung geäussert. Gemäss diesen Verfahrensparteien sei es rechtlich unzulässig, Einzelsub-
missionsabreden  zu  einer  Dauerabrede  «zu  bündeln».  Des  Weiteren  bestehe  eine 
Verfolgungsverjährungsfrist.  

1431. Diese Einwände überzeugen nicht. Denn wie bereits ausgeführt, besteht nach dem Kar-
tellgesetz  und  der  entsprechenden  Praxis  der  Wettbewerbsbehörden  keine  Verfolgungsver-
jährungsfrist. Dieses Resultat wird durch die aktuelle Praxis des Bundesgerichts und des Bun-
desverwaltungsgerichts  gestützt.  Denn  würden  wettbewerbsrechtliche  Sachverhalte  einer 
Verfolgungsverjährung  unterliegen,  müssten  die  Gerichte  entweder  die  vierjährige  Verfol-
gungsverjährungsfrist  des  VStrR  oder  die  dreijährige  Verfolgungsverjährungsfrist  des  StGB 
von Amtes wegen berücksichtigen. Die Gerichte tun dies jedoch nicht. Bei Kartellverfahren, 
insbesondere  Verfahren  mit  Sanktionen,  berücksichtigt  das  Bundesgericht  einzig  den  Be-
schleunigungsgrundsatz  gemäss  Art. 29  Abs. 1  BV.1458  Daraus  folgt,  dass  für  Verwaltungs-
sanktionen gemäss Kartellgesetz keine eigentliche Verjährung vorgesehen ist.1459 

1432. Zudem muss bei einem Dauerkartell auf die Gesamttat abgestellt werden. Denn es wäre 
«gekünstelt», ein durch ein einziges Ziel gekennzeichnetes kontinuierliches Verhalten quasi 
zu zerlegen und darin mehrere selbstständige Zuwiderhandlungen zu sehen.1460 Eine solche 
Gesamtbetrachtung eines Dauerverstosses ist selbst im Strafrecht üblich, nach dem die ge-
samte Dauertat bestraft werden kann, wenn tatbestandliche Handlungseinheit vorliegt oder ein 
Dauerdelikt begangen wurde und hinsichtlich des Zeitpunkts des Aufhörens noch keine Ver-
jährung eingetreten ist.1461 

B.1.6.3.8  Ergebnis 

1433. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der 
genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die WEKO eine Verwal-
tungssanktion in folgender Höhe als den Verstössen der Parteien gegen Art. 49a Abs. 1 KG 
angemessen: 

1458 Urteil  des  BGer  2C_484/2010  vom  29.6.2012,  RPW  2013/1,  134  f.  E.  11,  Publigroupe  SA  et 

al./WEKO. 

1459 Noch nicht veröffentlichte Verfügung der WEKO vom 2. Dezember 2013, Abreden im Bereich Luft-

fracht, Rz 113. 

1460 RPW 2015/2, 225 Rz 193, Tunnelreinigung. 
1461 Vgl.  Art.  98  Bst. b  und  c  StGB;  siehe  dazu  MATTHIAS  ZURBRÜGG,  in:  Niggli/Wiprächtiger  (Hrsg.), 

Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, Art. 98 StGB Rz 19 ff., 25 f. 

384 

 
 
 
 
Umsatz 

Basisbetrag 
7 % 

Dauerzu-
schlag i.H.v. 
50 % 

Summe 

Reduktion für 
Abschluss 
EVR (10 %) 

Reduktion für 
gute Koope-
ration (5 %) 

Reduktion 
gem. Art. 6 
Abs. 1 SVKG 
(10%) 

Summe 

100 %-Bonus 
gemäss Art. 8 
Abs. 1 SVKG 

45 %-Bonus 
gemäss 
Art. 12 SVKG 

Sanktion (in 
CHF): 

De Zanet 

Hagedorn 

Oberholzer 

Implenia 

Walo 

Reichmuth 

Toller 

Bernet Bau 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[…] 

[1.7–1.9 Mio.] 

[2.3–2.5 Mio.] 

[0.3–0.5 Mio.] 

0 

[0.2–0.4 Mio.] 

[0.7–0.9 Mio.] 

[0.4–0.6 Mio.] 

[0.1–0.3 Mio.] 

Tabelle 34: Zusammenfassung der Sanktionsberechnung aller Unternehmen

385 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1434. Wie erläutert, ist die De Zanet nach derzeitigem Stand aus Gründen der Verhältnismäs-
sigkeit mit maximal CHF […] zu sanktionieren. 

1435. Da die Hagedorn AG für das Verhalten der Bauunternehmung Bernet Bau bis zum 6. 
Dezember 2008 einstehen muss (siehe oben Rz 1164 ff., 1345), ist der Hagedorn AG ein Teil 
der Sanktion der Bernet Bau unter solidarischer Haftung mit der Bernet Bau AG aufzuerlegen. 
Die Grösse dieses Anteils bestimmt sich nach dem Anteil der Zeit, in der die Bernet Bau AG 
von der Hagedorn AG kontrolliert wurde, an der Zeit, in welcher das Unternehmen Bernet Bau 
sanktionierbar gegen das KG verstossen hat. Der Wettbewerbsverstoss der Bernet Bau dau-
erte im sanktionierbaren Zeitraum vom 1. April 2004 bis zum 11. Juni 2009 und damit etwa 62 
Monate. Während etwa 48 Monaten (vom 1. April 2004 bis zum 6. Dezember 2008) kontrol-
lierte die Hagedorn AG die Bernet Bau AG. Damit hat die Hagedorn 77 % der Sanktion der 
Bernet Bau – was CHF […] entspricht – gemeinsam mit der Bernet Bau AG zu tragen. 

B.1.6.4  Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten 

1436. Anlässlich  der  Hausdurchsuchungen  wurden  bei  den  durchsuchten  Gesellschaften  di-
verse Papierdokumente beschlagnahmt sowie elektronische Daten kopiert und gespiegelt. Die 
für die Untersuchung relevanten Papierdokumente wurden in Kopie, die elektronischen Daten 
in Form von elektronischen Berichten oder Papierausdrucken in die amtlichen Akten übernom-
men. Mit Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung gegenüber allen Parteien kann 
ausgeschlossen werden, dass noch auf die Original-Papierdokumente bzw. die kopierten oder 
gespiegelten  elektronischen  Daten  zurückgegriffen  werden  muss.  Dementsprechend  sind 
nach Eintritt der Rechtskraft gegenüber allen Parteien die Original-Papierdokumente der je-
weils berechtigten Partei zurückzugeben und die gespiegelten oder kopierten elektronischen 
Daten zu löschen. 

386 

 
 
 
 
 
 
 
 
C 

Kosten 

1437. Nach  Art. 2  Abs. 1  der  Gebührenverordnung  KG  (GebV-KG)1462  ist  gebührenpflichtig, 
wer das Verwaltungsverfahren verursacht hat.  

1438. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn auf-
grund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt oder 
wenn sich die Parteien unterziehen. Vorliegend wurden unzulässige Abreden den acht Unter-
nehmen nachgewiesen. Es ist daher eine Gebührenpflicht zu bejahen. 

1439. Nach  Art. 4  Abs. 2 GebV-KG  gilt  ein  Stundenansatz  von  CHF 100–400. Dieser  richtet 
sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführen-
den Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren ein-
geschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG). 

1440. Ist wie im vorliegenden Fall die Aufdeckung und Abklärung eines Kartells Gegenstand 
eines Verfahrens, so können grundsätzlich alle am Kartell beteiligten Unternehmen gemein-
sam und in gleichem Masse als Verursacher des entsprechenden Verwaltungsverfahrens gel-
ten.  Entsprechend  gestaltet  sich  die  bisherige  Praxis  der  Wettbewerbsbehörden,  welche  in 
Ermangelung besonderer Umstände, die das Ergebnis als stossend erscheinen liessen, eine 
Pro-Kopf-Verlegung der Kosten vorgenommen wurde. Insbesondere Gleichheits- aber auch 
Praktikabilitätserwägungen  stehen  dabei  im  Vordergrund.1463  Da  die  Verteilung  der  Verfah-
renskosten nicht davon abhängen soll, ob eine Gesellschaft, die sich an einem Kartell beteiligt 
hat, in eine Konzernstruktur eingebunden ist oder nicht, ist in vorliegender Untersuchung bei 
der Pro-Kopf-Verlegung das Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs.1 und 1bis KG als «ein Kopf» zu 
zählen, unabhängig davon, wie viele Unternehmensträgerinnen das Unternehmen hat. Daher 
werden  die  Verfahrenskosten  durch  die  Anzahl  der  im  Verfahren  involvierten  Unternehmen 
dividiert und den Unternehmen zu gleichen Teilen auferlegt. 

1441. Die  vorliegende  Untersuchung  wurde  am  15.  April  2013  eröffnet  und  am  21.  Oktober 
2013 auf zwei weitere beteiligte Unternehmen (Reichmuth und Toller) ausgedehnt. In einem 
anderen Verfahren über unzulässige Einzelsubmissionsabreden wurde bei Ausdehnung der 
Untersuchung auf weitere Beteiligte Unternehmen zwei Zeiträume unterschieden und die Ver-
fahrenskosten den erst später in die Untersuchung einbezogenen Unternehmen erst ab dem 
Zeitpunkt  der  Eröffnung  gegen  diese  Unternehmen  belastet.1464  Im  vorliegenden  Verfahren 
wurde eine Gesamtabrede untersucht, an welcher die acht Unternehmen gleichmässig zwi-
schen 2002 und Mitte 2009 beteiligt waren (vgl. A.5.5 zusammenfassendes Beweisergebnis). 
Die Massnahmen der Wettbewerbsbehörde, welche vor dem 22. Oktober 2013, durchgeführt 
wurden,  dienten  die  Abklärung  der  Gesamtabrede,  an  welcher  auch  Reichmuth  und  Toller 
zwischen 2002 und 2009 beteiligt waren. Darum sind Reichmuth und Toller auch als Mitverur-
sacher des kartellrechtlichen Verfahrens – und zwar ab dem 15. April 2013 – zu betrachten. 

1442. Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfertigt sich 
ein  Stundenansatz  CHF 130–290.  Die  gesamten  Verfahrenskosten  betragen  CHF 977‘567. 
Die Zusammensetzung und Aufteilung dieses Betrags ergeben sich aus den nachfolgenden 
Erwägungen: 

1462 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-

KG; SR 251.2). 

1463 Siehe zur Regelung der Kosten RPW 2010/4, 772 f. Rz 480 ff., Baubeschläge für Fenster und Tü-
ren;  RPW  2009/3,  221  Rz 174,  Elektroinstallationsbetriebe  Bern;  RPW  2012/2,  421  Rz 1196 ff., 
Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 646 Rz 1041 ff., 
Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 

1464 Siehe  RPW  2012/2,  422  Rz 1200 ff.,  Wettbewerbsabreden  im  Strassen-  und  Tiefbau  im  Kanton 

Aargau. 

387 

 
 
 
 
 
 
1443. Der Zeitaufwand der Untersuchung beläuft sich auf 5270 Stunden und wird gestützt auf 
die  Funktionsstufe  der mit  dem  Fall  betrauten Mitarbeiter  nach folgenden  Stundenansätzen 
verrechnet 

-  1‘328.67 Stunden zu CHF 130 CHF, ergebend CHF 172‘727 

-  3‘757.24 Stunden zu CHF 200, ergebend CHF 751‘448 

-  184.11 Stunden zu CHF 290, ergebend CHF 53‘392 

1444. Die  Oberholzer  beantragt  in  ihrer  Stellungnahme  zum  Antrag  des  Sekretariats,  keine 
Gebühren zu erheben für die Erstellung des Antrags, soweit sich dieser auf den Prüfungspunkt 
«Verfügungsadressaten» beziehe. Die dortigen Ausführungen seien rein «akademisch» und 
für das Verfahren nicht von Bedeutung. Dieser Antrag wird abgelehnt, da mit den entsprechen-
den Passagen (siehe oben Rz 1128 ff.) bislang ungeklärte Rechtsfragen grundlegend geklärt 
werden sollen und diese Ausführungen schon deshalb notwendig sein. Kommt hinzu, dass die 
Ausführungen in Bezug auf einzelne Untersuchungsadressaten (z. B. in Bezug auf die Reich-
muth-Gesellschaften, die ANOBA Holding AG) für die Entscheidung massgebend sind. 

1445. In die Untersuchung waren acht Unternehmen involviert (siehe oben Rz 1089).1465. Die 
Verfahrenskosten von CHF 977567 sind grundsätzlich durch die Anzahl der Unternehmen zu 
teilen,  weil  diese  Unternehmen  die festgestellte Wettbewerbsbeschränkung  gleichermassen 
verursacht haben (siehe auch oben Rz 1441). 

1446. Allerdings ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die De Zanet, die Walo und die Bernet 
Bau eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen haben. Durch den Abschluss einer ein-
vernehmlichen  Regelung  wird  der  Verfahrensaufwand  in  der  Regel  erheblich  reduziert.  Da 
vorliegend  aber  fünf  Unternehmen  keine  einvernehmliche  Regelung  abgeschlossen  haben, 
musste das Verfahren hinsichtlich eines einheitlichen Wettbewerbsverstosses mit hohem Auf-
wand  fortgeführt  werden.  Nach  der  Erfahrung  der  Wettbewerbsbehörden  ist  anzunehmen, 
dass die drei Parteien der einvernehmlichen Regelung nur 20 % der Verfahrenskosten verur-
sacht haben, welche nach dem Abschluss der einvernehmlichen Regelung nach dem 19. Juni 
2015 angefallen sind.1466 Die übrigen fünf Unternehmen haben für diesen Zeitraum hingegen 
80 % der Verfahrenskosten verursacht. Die WEKO hat entschieden, dass die Parteien, welche 
eine EVR abgeschlossen haben, jeweils 1/3 von 20 % der nach dem Abschluss der einver-
nehmlichen Regelung verursachten Verfahrenskosten tragen. Die übrigen fünf Parteien tragen 
jeweils 1/5 von 80 % der nach dem Abschluss der einvernehmlichen Regelung verursachten 
Verfahrenskosten. Von den Verfahrenskosten, welche vor dem Abschluss der einvernehmli-
chen Regelung verursacht wurden, tragen die acht Unternehmen jeweils 1/8. Bis zum 19. Juni 
2015 sind Verfahrenskosten in Höhe von CHF 699‘073 angefallen. Bis zum 5. September 2016 
sind weitere Kosten in Höhe von CHF 278‘494 entstanden. 

1447. Damit tragen die De Zanet, die Walo und die Bernet Bau jeweils einen Kostenanteil von 
CHF 105‘950, da sie eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen haben. Die übrigen fünf 
Unternehmen, die Hagedorn, die Oberholzer, die Implenia, die Reichmuth und die Toller, tra-
gen  jeweils  einen  Kostenanteil  von  CHF 131‘943.  Welche  Gesellschaften  für  das  Verhalten 
des Unternehmens in casu herangezogen werden, ergibt sich aus Rz 1345. In Bezug auf den 
Kostenanteil des Unternehmens Bernet Bau muss die Hagedorn AG zusätzlich zu ihrem Kos-
tenanteil 77 % des Kostenanteils der Bernet Bau – und damit CHF 81‘582 – gemeinsam mit 
der Bernet Bau AG tragen (siehe dazu oben Rz 1435). 

1465 De Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Implenia, Walo, Reichmuth, Toller und Bernet Bau. 
1466 Die De Zanet hatte zu diesem Zeitpunkt bereits ihr Interesse bekundet. 

388 

 
 
 
 
 
 
1448. Die durchgeführte Verhältnismässigkeitsprüfung (vgl. oben, Rz 1419 ff.) zeigte, […]. Vor 
diesem  Hintergrund  wird  gemäss  Art.  1a  GebV-KG  i. V. m.  Art.  3  Abs.  2  Bst.  a  und  Art.  13 
AllgGebV darauf verzichtet, De Zanet Verfahrenskosten aufzuerlegen. 

1449. Die Bernet Bau führt in ihrer Stellungnahme zum Antrag aus, die Gebühr stelle wegen 
ihrer Höhe quasi eine zweite Sanktion dar und sei deshalb herabzusetzen. Dieser Einwand 
überzeugt nicht, da die Sanktion und die Gebühr auf unterschiedlichen Rechtsgründen basie-
ren. Mit der Gebührenerhebung erfolgt keine Sanktionierung, sondern es wird lediglich berück-
sichtigt, dass die Bernet Bau zusammen mit den anderen sieben Unternehmen ein berhördli-
ches  Verfahren  verursacht  haben,  an  dessen  Ende  die  Verfahrensparteien  unterliegen.  Die 
Kosten  hierfür  haben  nach  der  gesetzlichen  Konzeption  die  unterliegenden  Verfahrenspar-
teien zu tragen (siehe oben Rz 1437 f.). Sanktionierung und Gebührenpflicht stellen damit un-
abhängige Institute dar. Es gibt keine rechtliche Handhabe, eine Gebühr nur deshalb zu redu-
zieren, weil sie ähnlich hoch ist wie eine Sanktionszahlung. 

389 

 
 
 
 
 
 
 
D 

Ergebnis 

1450. Zusammenfassend kommt die Wettbewerbskommission gestützt auf die vorstehenden 
Erwägungen zu folgendem Ergebnis: 

1451. Die zwischen der De Zanet, der Hagedorn, der Oberholzer, der Implenia, der Walo, der 
Reichmuth,  der  Toller  und  der  Bernet  Bau  getroffene  Vereinbarung  über  die  Zuteilung  von 
Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Gebiet der Bezirke See-Gaster, March und Höfe im 
Rahmen  des  MA-Systems  sowie  des  EO-Systems  stellt  eine  Wettbewerbsabrede  im  Sinne 
von Art. 4 Abs. 1 KG dar, welche als zwischen 2002 und Mitte 2009 bestehende und wirkende 
Dauerabrede zu qualifizieren ist (vgl. Rz 1190 ff.). Es handelt sich hierbei um eine Abrede über 
die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG (vgl. 
Rz 1217 ff.). In Umsetzung dieser Gesamtabrede haben die acht Unternehmen wiederholt in 
unterschiedlichen Konstellationen betreffend konkrete Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im 
Untersuchungsgebiet Abreden über die Zuteilung des Einzelprojekts sowie über die Höhe der 
Eingabesummen getroffen («Einzelsubmissionsabreden»).  

1452. Ob die durch Art. 5 Abs. 3 KG statuierte Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbe-
werbs widerlegt werden kann (siehe dazu Rz 1223 ff.), kann vorliegend dahin stehen, da die 
Gesamtabrede den Wettbewerb auf dem Markt für Strassen- und Tiefbauleistungen im Gebiet 
der Bezirke See-Gaster, March und Höfe jedenfalls erheblich beeinträchtigen (vgl. Rz 1266 ff). 
Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG liegen nicht vor (vgl. Rz 1305 ff.). 
Es handelt sich somit um eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. 
Abs. 1 KG. 

1453. Die WEKO genehmigt die zwischen der De Zanet, der Walo bzw. der Bernet Bau einer-
seits und dem Sekretariat andererseits geschlossenen einvernehmlichen Regelungen gemäss 
Art. 29 Abs. 2 KG. Mit den einvernehmlichen Regelungen verpflichten sich die drei Unterneh-
men  zu  einem  Verhalten,  welches  ein  Zuteilungssystem  sowie  Einzelsubmissionsabreden 
ausschliesst (siehe dazu Rz 1315 ff.). 

1454. Die Unternehmen Hagedorn, Oberholzer, Implenia, Reichmuth und Toller werden unter 
Hinweis auf die gesetzlichen Folgen im Widerhandlungsfall (Art. 50 und 54 KG) dazu verpflich-
tet, Verhaltensweisen zu unterlassen, welche ein Zuteilungssystem und Einzelsubmissionsab-
reden ermöglichen (siehe dazu Rz 1324 ff.). 

1455. Die in Rz 1089 genannten Unternehmen waren an den unzulässigen Wettbewerbsabre-
den beteiligt. Sie sind dafür gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren (vgl. Rz 1334 ff.). 
Unter Würdigung aller Umstände und der zu berücksichtigenden sanktionserhöhenden und -
mildernden Faktoren ist eine Belastung mit folgenden Beträgen angemessen (Art. 49a Abs. 1 
KG, Art. 2 ff. SVKG, vgl. Rz 1433 f.): De Zanet CHF […], Hagedorn CHF [2.3–2.5 Mio.], Ober-
holzer CHF [0.3–0.5 Mio.], Implenia CHF 0, Walo CHF [0.2–0.4 Mio.], Reichmuth CHF [0.7–
0.9 Mio.], Toller CHF [0.4–0.6 Mio.], Bernet Bau CHF [0.1–0.3 Mio.]. 

1456. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die in Rz 1451 genannten acht Unterneh-
men die Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Rz 1437 ff.). 

1457. Welche  juristischen  Personen  als  Adressaten  der  Massnahmen  sowie  für  die  Beglei-
chung der Verfahrenskosten ins Recht gefasst werden, ergibt sich aus Rz 1345 f. Gegenüber 
der ANOBA Holding AG, ist das Verfahren einzustellen. 

390 

 
 
 
 
 
E 

Dispositiv 

Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbs-
kommission: 

1. 

Hagedorn AG, OBERHOLZER Bauleistungen AG, OBERHOLZER Immobilien AG, Im-
plenia Schweiz AG, Gebr. P. und J. Reichmuth AG, Reichmuth Bauunternehmung AG, 
und Toller Unternehmungen AG 

1.1 

1.2 

1.3 

wird untersagt, Konkurrenten im Zusammenhang mit der Erbringung von Stras-
sen- und Tiefbauleistungen um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht einer Of-
ferteingabe anzufragen oder derartiges anzubieten; 

wird  untersagt,  sich  in  Zusammenhang  mit  der  Erbringung  von  Strassen-  und 
Tiefbauleistungen mit Konkurrenten vor Ablauf der Offerteingabefrist – oder, so-
fern  nicht  vorhanden,  vor  rechtskräftiger  Auftragserteilung  –  über  Offertpreise, 
Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden und Gebieten auszutau-
schen; davon ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im 
Zusammenhang mit 

a) der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) sowie  

b) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer; 

werden verpflichtet, geplante Arbeitsgemeinschaften (ARGE) in Zusammenhang 
mit von ihr erbrachten Strassen- und Tiefbauleistungen gegenüber dem Auftrag-
geber offenzulegen. Hierzu sind spätestens Im Zeitpunkt der Offerteingabe die 
Namen der Firmen, welche an der geplanten Arbeitsgemeinschaft (ARGE) mit-
wirken sollen, anzugeben. Diese Offenlegungspflicht gilt auch bei einer geplanten 
Arbeitsgemeinschaft  (ARGE),  bei  der  einem  einzelnen  Unternehmen  die  Füh-
rungsrolle zukommt und das als Ansprechpartnerin bzw. Verantwortliche gegen-
über dem Auftraggeber auftritt. 

2. 

Die  WEKO  genehmigt  die  nachfolgende  von  De  Zanet  AG,  Walo  Bertschinger  AG 
St. Gallen und Bernet Bau AG mit dem Sekretariat der WEKO vereinbarte einvernehm-
liche Regelung vom 19. Juni 2015 (im Fall der Walo Bertschinger AG und der Bernet 
Bau AG) bzw. vom 10. September 2015 (im Fall der De Zanet AG):  

2.1 

2.2 

2.3 

2.4 

Die [De Zanet AG, Walo Bertschinger AG St. Gallen, Bernet Bau AG] verpflichtet 
sich,  Konkurrenten  im  Zusammenhang  mit  der  Erbringung  von  Strassen-  und 
Tiefbauleistungen  weder  um  Schutz,  Stützofferten  oder  den  Verzicht  einer  Of-
ferteingabe anzufragen noch derartiges anzubieten. 

Die [De Zanet AG, Walo Bertschinger AG St. Gallen, Bernet Bau AG] verpflichtet 
sich, sich in Zusammenhang mit der Erbringung von Strassen- und Tiefbauleis-
tungen  mit  Konkurrenten  vor  Ablauf  der  Offerteingabefrist  -  oder,  sofern  nicht 
vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung - nicht über Offertpreise, Preise-
lemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden und Gebieten auszutauschen. 

Von den Verpflichtungen ausgenommen ist der Austausch von Informationen, die 
in Zusammenhang mit der Bildung oder Durchführung von Arbeitsgemeinschaf-
ten (ARGE) oder Subunternehmerverhältnissen unabdingbar sind. 

Die [De Zanet AG, Walo Bertschinger AG St. Gallen, Bernet Bau AG] verpflichtet 
sich, geplante Arbeitsgemeinschaften (ARGE) in Zusammenhang mit von ihr er-
brachten  Strassen-  und Tiefbauleistungen  gegenüber  dem  Auftraggeber offen-
zulegen. Hierzu sind spätestens Im Zeitpunkt der Offerteingabe die Namen der 

391 

 
 
 
 
 
Firmen, welche an der geplanten Arbeitsgemeinschaft (ARGE) mitwirken, anzu-
geben.  Diese  Offenlegungspflicht  gilt  auch  bei  einer  geplanten  Arbeitsgemein-
schaft  (ARGE),  bei  der  einem  einzelnen  Unternehmen  die  Führungsrolle  zu-
kommt  und  das  als  Ansprechpartnerin  bzw.  Verantwortliche  gegenüber  dem 
Auftraggeber auftritt. 

3.  Mit Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG wegen Beteiligung an der gemäss Art. 5 Abs. 3 
i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Gesamtabrede mit folgenden Beträgen belastet werden: 

3.1 

De Zanet AG mit einem Betrag von CHF […]. 

3.2 

Hagedorn AG mit einem Betrag von CHF [2.3–2.5 Mio.] sowie zusätzlich, unter 
solidarischer  Haftung  gemeinsam  mit  Bernet  Bau  AG,  mit  einem  Betrag  von 
[77 % des Sanktionsbetrags der Bernet Bau AG]. 

3.3 

OBERHOLZER  Bauleistungen  AG  sowie  OBERHOLZER  Immobilien  AG  unter 
solidarischer Haftung mit einem Betrag von CHF [0.3–0.5 Mio.]. 

3.4 

Implenia Schweiz AG mit einem Betrag von CHF 0. 

3.5  Walo Bertschinger AG St. Gallen mit einem Betrag von CHF [0.2–0.4 Mio.]. 

3.6 

Gebr. P. und J. Reichmuth AG und Reichmuth Bauunternehmung AG unter soli-
darischer Haftung mit einem Betrag von CHF [0.7–0.9 Mio.]. 

3.7 

Toller Unternehmungen AG mit einem Betrag von CHF [0.4–0.6 Mio.]. 

3.8 

Bernet Bau AG gesamthaft mit einem Betrag von CHF [0.1–0.3 Mio.] wobei sie 
davon [77 % ihres Sanktionsbetrags] unter solidarischer Haftung mit der Hage-
dorn AG trägt. 

4.  Gegenüber der ANOBA Holding AG wird die Untersuchung eingestellt. 

5. 

6. 

7. 

8. 

9. 

Der Antrag der Hagedorn AG auf Entfernung aller anlässlich der Hausdurchsuchung am 
16. April 2013 bei der Hagedorn AG in der Industriestrasse 4, 8808 Pfäffikon, beschlag-
nahmten Unterlagen aus den Verfahrensakten wird abgewiesen. 

Die  Anträge  der  ANOBA  Holding  AG,  der  OBERHOLZER  Bauleistungen  AG,  der 
OBERHOLZER Immobilien AG sowie der Toller Unternehmungen AG auf Einsicht in die 
zur Eröffnung der Untersuchung führenden ökonomische Studie der Offertöffnungspro-
tokolle der Strassen- und Tiefbauarbeiten, welche vom Kanton St. Gallen von 2004 bis 
2010 vergeben worden sind, werden abgewiesen. 

Die  Anträge  der  ANOBA  Holding  AG,  der  OBERHOLZER  Bauleistungen  AG,  der 
OBERHOLZER Immobilien AG sowie der Toller Unternehmungen AG auf weitere Erläu-
terung  der  statistischen Analysen  und  Zurverfügungstellung  weiterer  Codierungen  be-
treffend die statistische Analyse werden abgewiesen. 

Die  Anträge  der  ANOBA  Holding  AG,  der  OBERHOLZER  Bauleistungen  AG,  der 
OBERHOLZER  Immobilien  AG  sowie  der  Toller Unternehmungen  AG  auf  Anpassung 
der statistischen Analyse des Sekretariats an das Vorbringen des Parteigutachtens wer-
den abgewiesen. 

Der  Antrag  der  ANOBA  Holding  AG,  der  OBERHOLZER  Bauleistungen  AG  und  der 
OBERHOLZER Immobilien  AG  auf  weitere  Untersuchung  der  Auswirkungen  der  Sub-
missionsabreden  im  Untersuchungsgebiet  mittels  Vergleich  von  Kostenvoranschlägen 
der  Vergabestelle  mit  den  Vergabesummen  des  jeweiligen  Zuschlagempfängers  wird 
abgewiesen. 

392 

 
 
 
 
 
10.  Der  Antrag  der  ANOBA  Holding  AG,  der  OBERHOLZER  Bauleistungen  AG  und  der 
OBERHOLZER Immobilien  AG  auf  weitere  Untersuchung  der  Auswirkungen  der  Sub-
missionsabreden im Untersuchungsgebiet mittels Zeugenbefragung von Herrn […], alt 
[…], wird abgewiesen. 

11.  Der  Antrag  der  Toller  Unternehmungen  AG  auf vollständige  Offenlegung  der  internen 
Listen der Hagedorn AG betreffend das Offertverhalten der Hagedorn AG bei Strassen- 
und Tiefbausubmissionen wird abgewiesen. 

12.  Der Antrag der Toller Unternehmungen AG, es sei offenzulegen, welchen Unternehmen 
die in Tabelle 12 des Antrags des Sekretariats vom 20. Januar 2016 aufgeführten Ziffern 
zuzuordnen sind, wird abgewiesen. 

13.  Der Antrag der Toller Unternehmungen AG, sie sei erneut anzuhören, wenn die WEKO 
von den Angaben der Toller Unternehmungen AG zum Umsatz, auf dessen Grundlage 
die  Sanktionierung  der  Toller  Unternehmungen  AG  erfolgen  soll,  zu  ihren  Ungunsten 
abweichen sollte, wird abgewiesen. 

14.  Der Antrag der Toller Unternehmungen AG, die Sanktionshöhen, welche im Antrag des 
Sekretariats vom 20. Januar 2016 für die anderen Unternehmen beantragt wurden, seien 
mittels der Offenlegung der Umsatzzahlen der anderen Unternehmen oder von entspre-
chenden Bandbreiten weiter zu plausibilisieren, wird abgewiesen. 

15.  Die  Anträge  der  ANOBA  Holding  AG,  der  OBERHOLZER  Bauleistungen  AG,  der 
OBERHOLZER  Immobilien  AG  sowie  der  Toller  Unternehmungen  AG,  die  Sanktions-
höhe,  welche  im  Antrag  des  Sekretariats  vom  20.  Januar  2016  für  die  De  Zanet  AG 
beantragt wurde, sei über die bereits erfolgten Erläuterungen hinaus weiter zu plausibi-
lisieren, werden abgewiesen. 

16.  Die Verfahrenskosten betragen CHF 977‘567 und werden folgendermassen auferlegt: 

16.1   De Zanet AG trägt CHF 0. 

16.2    Hagedorn  AG  trägt  CHF 131‘943,  wobei  sie  zusätzlich  zu  ihrem  Kostenanteil 
CHF 81‘582 unter solidarischer Haftung mit der Bernet Bau AG zu tragen hat. 

16.3   OBERHOLZER Bauleistungen AG sowie OBERHOLZER Immobilien AG tragen 

unter solidarischer Haftung CHF 131‘943. 

16.4 

Implenia Schweiz AG trägt CHF 131‘943. 

16.5  Walo Bertschinger AG St. Gallen trägt CHF 105‘950. 

16.6   Gebr.  P.  und  J.  Reichmuth  AG  und  Reichmuth Bauunternehmung  AG tragen 

unter solidarischer Haftung CHF 131‘943. 

16.7 

Toller Unternehmungen AG trägt CHF 131‘943. 

16.8  

Bernet Bau AG trägt insgesamt CHF 105‘950, wobei sie davon CHF 81‘582 un-
ter solidarischer Haftung mit Hagedorn AG trägt. 

17.  Nach Eintritt der Rechtskraft vorliegender Verfügung gegenüber allen Untersuchungs-
adressatinnen werden die beschlagnahmten Original-Papierdokumente der jeweils be-
rechtigten  Person  zurückgegeben  und  werden  die  beim  Sekretariat  vorhandenen,  ko-
pierten oder gespiegelten elektronischen Daten gelöscht. 

18.  Die Verfügung ist zu eröffnen: 

- ANOBA Holding AG, Tunnelstrasse 5, 8732 Neuhaus, 

393 

 
 
 
 
 
- OBERHOLZER Bauleistungen AG, Tunnelstrasse 5, 8732 Neuhaus, 

- OBERHOLZER Immobilien AG, Tunnelstrasse 5, 8732 Neuhaus, 

alle drei vertreten durch: RA Dr. Michael Tschudin, Wenger & Vieli AG, 
Dufourstrasse 56, 8034 Zürich; 

- Bernet Bau AG, Gewerbestrasse, 8737 Gommiswald, 

vertreten durch: RA Dr. Gion Giger, Walder Wyss AG, Postfach 1236, 8034 Zü-
rich; 

- De Zanet AG, Wilenstrasse 1, 8722 Kaltbrunn, 

vertreten durch: RA Bernhard Rüdy, Goldschmiedstrasse 10, 8102 Oberengst-
ringen; 

- Hagedorn AG, Rainstrasse 4, 8706 Meilen, 

vertreten durch: RA Dr. Franz Hoffet, RA Martin Thomann, Homburger AG, 
Prime Tower, Hardstrasse 201, 8005 Zürich; 

- Implenia Schweiz AG, Industriestrasse 24, 8305 Dietlikon, 

vertreten durch: RA Dr. Marcel Meinhardt, RA Dr. Frank Bremer, Lenz & 
Staehelin Rechtsanwälte, Bleicherweg 58, 8027 Zürich; 

- Gebr. P. und J. Reichmuth AG, Schwerzistrasse 22, 8807 Freienbach, 

- Reichmuth Bauunternehmung AG, Schwerzistrasse 22, 8807 Freienbach, 

beide vertreten durch: RA Prof. Dr. Patrick L. Krauskopf, AGON Partners, Wie-
senstrasse 17, 8008 Zürich; 

- Toller Unternehmungen AG, Speerstrasse 15, 8640 Rapperswil, 

vertreten durch: RA Marquard Christen, CMS von Erlach Poncet AG, Dreikö-
nigstrasse 7, 8022 Zürich; 

- Walo Bertschinger AG St. Gallen, Sandrainstrasse 8, 9010 St. Gallen, 

vertreten durch: RA Dr. Mani Reinert, Bär & Karrer AG, Brandschenkestrasse 
90, 8027 Zürich. 

Wettbewerbskommission  

=

Prof. Dr. Vincent Martenet 
Präsident 

Dr. Rafael Corazza  
Direktor 

394 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen  diese  Verfügung kann  innert  30  Tagen  nach  Eröffnung  beim  Bundesverwaltungsge-
richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift hat die 
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 
Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende 
Partei in Händen hat, beizulegen. 

395