# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0d60f2cd-92f7-517c-b452-53144658ed45
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-09-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 02.09.2005 AA050006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050006_2005-09-02.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050006/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,

Hans Michael Riemer, Dieter Zobl und Reinhard Oertli sowie der

Sekretär Roland Götte

Zirkulationsbeschluss vom 2. September 2005

in Sachen

A. X.,
Gesuchstellerin, Appellantin und Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. U.

gegen

B. X.,
Gesuchsteller, Appellat und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. V.

betreffend

Ehescheidung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 22. November 2004 (LC030077/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Urteil des Einzelrichters des Bezirksgerichtes Zürich (4. Abtei-

lung) vom 26. September 2003 wurde die Ehe zwischen A.X. und B.X. (Be-

schwerdeführerin bzw. Beschwerdegegner) gestützt auf Art. 112 und 111 Abs. 2

ZGB geschieden. Dabei wurde der Beschwerdegegner unter anderem verpflich-

tet, der Beschwerdeführerin folgende monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

Fr. 1'400.- (bis Ende Juli 2006) bzw. Fr. 950.-- (bis Ende Dezember 2008) für die

Beschwerdeführerin persönlich sowie je Fr. 1'100.-- für den Unterhalt und die Er-

ziehung der gemeinsamen Kinder C. und D. (ER act. 108).

2. Gegen dieses Urteil hat die Beschwerdeführerin Berufung erklärt

(OG act. 114). Sie verlangte eine Erhöhung der persönlichen monatlichen Unter-

haltsbeiträge auf Fr. 2'800.--, die Verlängerung der Laufzeit derselben auf 8 Jahre

sowie eine Erhöhung der Kinderunterhaltsbeiträge auf Fr. 1'300.--. Zudem bean-

tragte sie eine Aktualisierung des Ausgleichs des Pensionskassenguthabens und

eine Abänderung der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsregelung (OG

act. 119 S. 2; OG Prot. S. 8).

Mit Urteil vom 22. November 2004 wurde der einzelrichterliche Ent-

scheid mit Ausnahme der beantragten Aktualisierung des Ausgleichs des Pensi-

onskassenguthabens vollumfänglich bestätigt (OG act. 140 = KG act. 2; künftig:

KG act. 2).

3. Gegen diesen Berufungsentscheid hat die Beschwerdeführerin so-

wohl eidgenössische Berufung (vgl. OG act. 143) wie auch kantonale Nichtig-

keitsbeschwerde ergriffen. In ihrer Beschwerdeschrift verlangt sie die Aufhebung

des angefochtenen Entscheides und die Rückweisung der Sache zur Neubeur-

teilung. Zudem stellt sie den Antrag, es sei ihr weiterhin die unentgeltliche Pro-

zessführung bzw. Rechtsverbeiständung zu gewähren (KG act. 1 S. 2).

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Mit Präsidialverfügung vom 21. Januar 2005 wurde der Beschwerde

aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 4).

Sowohl die Vorinstanz wie auch der Beschwerdegegner haben auf

Vernehmlassung bzw. Beantwortung der Beschwerde verzichtet (KG act. 6 bzw.

8).

 II.

1.1 Bevor auf die Beschwerde im Einzelnen einzugehen ist, ist darauf

hinzuweisen, dass das Beschwerdeverfahren keine Fortsetzung des Verfahrens

vor dem Sachrichter darstellt. Aus dieser besonderen Natur des Verfahrens folgt,

dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid aus-

einandersetzen und den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift

selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind

insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu be-

zeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund erge-

ben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in

den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemachten Nichtig-

keitsgrundes zu suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich

rügt, muss in der Beschwerde genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen

des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein

sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind

ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in

die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer

vorbringt, angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen worden, hat zu sa-

gen, wo und zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81

Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro-

zessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 4 zu § 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zi-

vilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg,

Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht,

2. A., Zürich 1986, S. 16 ff.).

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1.2 Die Beschwerdeführerin macht an verschiedenen Stellen geltend,

es seien von ihr beantragte Beweismittel zu Unrecht nicht abgenommen worden.

Soweit die Beschwerdeführerin dabei nicht darlegt, an welcher Stelle und zu wel-

chem Beweisthema sie das betreffende Beweismittel beantragt habe, ist darauf

nach dem oben Gesagten nicht einzutreten (vgl. etwa KG act. 1 S. 5 [Edition der

Kontenauszüge E.] oder KG act. 1 S. 5 bzw. 14 [Befragung des Zeugen F.]). Im

Weiteren ist es nicht Aufgabe des Kassationsgerichtes, in den relativ umfangrei-

chen Vorakten bzw. dem angefochtenen 65-seitigen Entscheid nach denjenigen

Stellen zu suchen, an welchen die Beweismittel abgelehnt worden sind. Somit ist

etwa auf die Rüge, wonach die beantragte Beweisaussage des Beschwerdegeg-

ners "zu sämtlichen Themata" abgelehnt worden sei (KG act. 1 S. 5 unten), nicht

einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin die angefochtenen Stellen später

nicht noch im Einzelnen bezeichnet.

In der Beschwerdeschrift werden sodann zum Teil Ausführungen ge-

macht, welche nicht eindeutig einer bestimmten Rüge zugeordnet werden kön-

nen. Dies gilt etwa für die Ausführungen auf den S. 8-11, wo die Beschwerdefüh-

rerin darlegt, inwiefern der Beschwerdegegner in der Vergangenheit widersprüch-

liche Angaben hinsichtlich der Herkunft der Mittel zur Deckung seiner bisherigen

Anwalts- und Gerichtskosten gemacht haben soll. Auf solche Vorbringen ist im

vorliegenden Verfahren nicht einzugehen.

2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei vor dem Hintergrund

der Akten und Fakten willkürlich, wenn das Obergericht auf S. 9 des angefochte-

nen Urteils erkläre, es bestehe überhaupt kein Anlass, an der Glaubhaftigkeit der

Zeugenaussagen von G. auch nur den geringsten Zweifel zu haben. Zur Begrün-

dung ihrer Rüge verweist die Beschwerdeführerin auf verschiedene (angeblich)

unwahre Aussagen der Zeugin G., welche deren mangelnde Glaubwürdigkeit auf-

zeigen würden (KG act. 1 S. 6/7).

2.2 Das Obergericht hat an der zitierten Stelle weniger die allgemeine

Glaubwürdigkeit der Zeugin G. beurteilt, sondern vielmehr die Glaubhaftigkeit der

konkreten Aussage, wonach sie die Mieterin der Wohnung in Zürich sei und vom

Beschwerdegegner quasi einen Untermietzins von Fr. 1'490.-- erhalte, bejaht. Mit

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der Erwägung, wonach es nichts Aussergewöhnliches sei, dass die neue Leben-

spartnerin den Beschwerdegegner recht günstig in der Wohnung leben lasse und

überhaupt keine Anhaltspunkte vorlägen, dass der Beschwerdegegner für den

gesamten Mietzins aufkommen würde, setzt sich die Beschwerdeführerin in kei-

ner Weise auseinander. Alleine mit dem Hinweis auf die (angebliche) Unglaub-

würdigkeit der Zeugin G. vermag die Beschwerdeführerin die Begründung des

Obergerichtes jedenfalls nicht zu entkräften, denn selbst wenn G. tatsächlich als

wenig glaubwürdig einzustufen wäre, könnte deswegen nicht zwingend auf die

Unglaubhaftigkeit einer jeden ihrer konkreten Aussagen geschlossen werden. Mit

ihren Ausführungen vermag die Beschwerdeführerin somit keinen Nichtigkeits-

grund darzutun.

3.1 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, das Obergericht gehe auf

S. 20 des angefochtenen Entscheides davon aus, dass ihr für Restaurierungsar-

beiten ein regelmässiges Bruttoeinkommen von Fr. 2'000.-- bzw. ein Nettoein-

kommen von Fr. 1'242 bzw. - nach Abzug des Mietanteils für das Atelier von

Fr. 500.-- - von Fr. 742.-- anzurechnen sei. Diese Annahme - so die Beschwer-

deführerin sinngemäss - sei insofern willkürlich, als sie im Jahr 2004 zwar brutto

Fr. 16'000.-- verdient habe, dies jedoch ein einmaliger Auftrag gewesen sei. Unter

Berücksichtigung des Umstandes, dass sie im Jahr 2003 nichts verdient habe,

entspreche dies einem monatlichen Bruttoeinkommen von lediglich Fr. 667.--.

Bringe man von diesem Betrag Fr. 758.-- in Abzug, wie dies das Obergericht ge-

tan habe, verbleibe weniger als null. Soweit das Obergericht davon ausgehe, es

stünden ihr auch nach Abzug von Fr. 500.-- Ateliermiete noch immer Fr. 742.-- zur

freien Verfügung, sei dies folglich unzutreffend, womit das in Dispositivziffer 2.

genannte Erwerbseinkommen von Fr. 2'742.-- auf Fr. 2'000.-- zu reduzieren sei

(KG act. 1 S. 7/8).

3.2 Das Obergericht beurteilte auf den S. 16-20 (Ziff. III.2.h/aa-ee) die

monatlichen Wohnkosten der Beschwerdeführerin und hielt in diesem Zusam-

menhang fest, die Beschwerdeführerin habe bezüglich der Restaurationsarbeiten

eingestanden, in den ersten acht Monaten des Jahres 2004 einen Auftrag in der

Höhe von Fr. 16'000 gehabt, also monatlich Fr. 2'000.-- verdient zu haben (KG

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act. 2 S. 19 unten). Nach Abzug eines angemessenen Aufwandes von Fr. 758.--

und eines Betrages von Fr. 500.-- für die Ateliermiete verblieben der Beschwer-

deführerin Fr. 742.--, welche sie sich als Einkommen anrechnen lassen müsse

(KG act. 2 S. 20). Auf den S. 53-56 (Ziff. III.6.a-d) finden sich sodann weitere Er-

wägungen zum Einkommen der Beschwerdeführerin. In diesem Zusammenhang

führte das Obergericht aus, die Beschwerdeführerin habe als selbständige Re-

stauratorin und als teilzeitangestellte Französischlehrerin zwar kein regelmässi-

ges Einkommen, doch müsse beachtet werden, dass sie mit ihren Einkünften

nicht nur in der Lage gewesen sei, den eigenen Notbedarf und denjenigen der

Kinder zu decken, sondern daneben weitere Ausgaben (Anwaltshonorare, Le-

bensversicherungsprämien) habe tätigen sowie Fr. 10'000.-- ansparen können.

Die Beschwerdeführerin habe nicht substantiiert dargelegt, dass ihre bisherigen

Einkommensquellen inskünftig so massiv versiegen würden, dass sie auf einen

höheren Unterhaltsbeitrag angewiesen wäre. Zumindest habe es die Beschwer-

deführerin unterlassen, ihre Bemühungen um zureichende Beschäftigung im Be-

reich Restaurationen und Französischunterricht zu begründen, geschweige denn

zu belegen. Gegen die Argumentation der Beschwerdeführerin spreche sodann

auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin mit Restaurationsarbeiten in den

ersten acht Monaten des Jahres 2004 einen monatlichen Gewinn von Fr. 742.--

habe erwirtschaften können; damit liessen sich denn auch zumindest teilweise die

aufgezeigten weiteren Ausgaben erklären (KG act. 2 S. 55/56).

3.3 Den vorinstanzlichen Erwägungen kann nicht eindeutig entnommen

werden, ob die Beschwerdeführerin nach Ansicht des Obergerichtes mit Restau-

rationsarbeiten tatsächlich ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen

von Fr. 742.-- erzielt oder ob es sich hier um die Annahme eines anrechenbaren

hypothetischen Einkommens handelt. Die Ausführungen, wonach die Beschwer-

deführerin bislang in der Lage gewesen sei, über ihren Notbedarf hinaus diverse

Ausgaben zu tätigen, sprechen eher dafür, dass es sich bei den fraglichen

Fr. 742.-- um das nach Ansicht der Vorinstanz tatsächlich erzielte Durchschnitts-

einkommen aus Restaurationsarbeiten handelt. Weil sich die Beschwerdeführerin

mit dieser Erwägung nicht auseinandersetzt, ist auf die Rüge nicht einzutreten,

soweit sie sich gegen die Annahme eines tatsächlichen Einkommens in der ge-

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nannten Höhe richtet (vgl. dazu Ziff. 1.1 vorstehend). Bei der Frage, inwiefern ei-

ner Partei im Scheidungsprozess ein hypothetisches Einkommen angerechnet

werden kann, handelt es sich sodann um eine solche des Bundesrechts, welche

vom Bundesgericht im Rahmen einer eidgenössischen Berufung mit freier Kogni-

tion geprüft werden kann. Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen die allfällige

Annahme eines hypothetischen Einkommens von Fr. 742.-- wendet, ist auf die

Rüge folglich aufgrund der Subsidiarität der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde

(§ 285 ZPO) nicht einzutreten.

4.1 Die Beschwerdeführerin führt im Weiteren aus, das Obergericht

stimme auf S. 25 ihres Urteils den erstinstanzlichen Erwägungen vorbehaltlos zu,

was zunächst die auf S. 23 enthaltene Behauptung betreffe, wonach dem Be-

schwerdegegner aus dem Nachlass seines Vaters keine Mittel zufliessen würden

und bisher auch keine zugeflossen seien. Diese Annahme - so die Beschwerde-

führerin - sei insofern willkürlich, als sämtliche Beweisofferten, mit welchen diese

Behauptung hätte widerlegt werden können, abgewiesen worden seien. Zudem

gehe aus den vorliegenden Akten und Zugaben hervor, dass der Beklagte als

Verwalter des Nachlasses auch nach 2001 offensichtlich nicht nur Fr. 39'000.--

bezogen, sondern zahlreiche nicht rückzahlbare und nicht verzinsliche Bezüge

getätigt habe. Die Annahme, wonach es sich dabei um Darlehen zur Finanzierung

der Anwaltskosten über den Nachlass gehandelt habe, sei insofern willkürlich, als

sie den Zugaben, dass es sich um nicht rückzahlbare und nicht verzinsliche Be-

züge gehandelt habe, widerspreche. Sodann sei das Nichtwissen der Zeugen H.

und G. - so die Beschwerdeführerin sinngemäss - kein Beweis dafür, dass der

Beschwerdegegner keine Mittel aus dem Nachlass erhalte, zumal H. erklärt habe,

dass er den Nachlass seit vielen Jahren nicht mehr verwalte und von den zwi-

schenzeitlichen Abmachungen der Erben nichts wisse. Es bleibe vielmehr unklar,

ob der Beschwerdegegner für die Verwaltung des Nachlassvermögens Entschä-

digungen oder Gegenleistungen erhalten habe bzw. inwieweit der Beschwerde-

gegner und dessen Schwester Bezüge hätten tätigen dürfen. Gerade deshalb

seien die beantragte Beweisaussage und die Editionen nötig (KG act. 1 S. 12/13).

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4.2 Das Obergericht äusserte sich auf den S. 23-28 (Ziff. III.3.a-g) ihres

Urteils zur Frage, ob der Beschwerdegegner aus dem väterlichen Nachlass Ver-

mögenswerte von über einer Million geerbt habe und daraus einen jährlichen

Vermögensertrag von über Fr. 100'000.-- erziele. Dabei verwies es zunächst auf

die Erwägungen des Einzelrichters, wonach sich aus dem Testament und der

Aussage des Zeugen H. ergäbe, dass die Mutter die volle Nutzniessung am

Nachlass habe und wonach sich auch weder den Aussagen der Zeugen H. und

G. noch den eingereichten Kontoauszügen entnehmen lasse, dass der Be-

schwerdegegner Mittel aus dem Nachlass erhalte (KG act. 2 S. 23-25 [Ziff. III.3.c-

d]). Soweit die Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren erneut verschiedene

Beweisanträge stelle, seien diese abzuweisen, weil die Ermittlung des Wertes des

Nachlasses insofern irrelevant sei, als dies nichts an der Tatsache zu ändern

vermöchte, dass der Beschwerdegegner einstweilen keine finanziellen Beiträge

aus dem väterlichen Nachlass beziehe (KG act. 2 S. 25-28 [Ziff. III.3.e-g]).

Sodann befasste sich die Vorinstanz an anderer Stelle mit der Frage,

ob der Beschwerdegegner aus dem Nachlass ein Darlehen über Fr. 39'000.-- er-

halten habe. Es gelangte dabei zum Schluss, dass nicht geprüft werden müsse,

woher der Beschwerdegegner dieses Geld bezogen habe bzw. unter welchem

Rechtstitel ihm dieses übergeben worden sei, da seitens der Beschwerdeführerin

nie in Abrede gestellt worden sei, dass der Beschwerdegegner dieses Geld zur

Bestreitung von Anwaltskosten benutzt habe. Weil die Geldaufnahme eindeutig

zweckgebunden gewesen sei, könne es sich nicht um Erwerbseinkommen han-

deln, womit die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten herleiten könne

(S. 42 [Ziff. III.5.i/aa-dd]).

4.3.1 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es seien ihre Be-

weisofferten "allesamt" abgewiesen worden, legt sie zwar nicht dar, welche sie

denn überhaupt genannt habe, doch bezieht sich ihr Vorbringen wohl auf die im

angefochtenen Entscheid auf S. 25 unter lit. e erwähnten Beweisanträge. Das

Obergericht ging offensichtlich davon aus, diese Beweisofferten seien (nur) hin-

sichtlich der Frage des Wertes des Nachlasses und nicht etwa hinsichtlich der

Frage einer allfälligen Aufteilung desselben angeboten worden. Dies ergibt sich

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daraus, dass die Beweisanträge mit der Begründung abgelehnt wurden, die Be-

stimmung des Wertes des Nachlasses sei irrelevant, weil der Beschwerdegegner

ohnehin keine Beiträge daraus beziehe. Nachdem sich die Beschwerdeführerin

mit diesen Überlegungen in keiner Weise auseinandersetzt, kann auf die Rüge,

wonach Beweisofferten zu Unrecht abgelehnt worden seien, nicht eingetreten

werden (vgl. dazu Ziff. 1.1 vorstehend).

4.3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Beschwerdegegner

habe zahlreiche Bezüge - und nicht nur einen solchen über Fr. 39'000.-- - getätigt,

doch legt sie weder dar, welche "Akten und Zugaben" im Einzelnen auf solche

Bezüge hindeuten würden, noch legt sie dar, welche "Zugaben" darauf hindeuten

würden, dass es sich dabei nicht um Darlehen, sondern um nicht rückzahlbare

und unverzinsliche Bezüge handeln soll. Sodann gehen diese Ausführungen in-

sofern am angefochtenen Entscheid vorbei, als das Obergericht hinsichtlich der

Herkunft der fraglichen Fr. 39'000.-- letztlich überhaupt keine Annahme getroffen

hat, sondern diese Frage wegen der Zweckgebundenheit des Betrages offen ge-

lassen hat. Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen die Beweiswürdigung des

Obergerichts wendet, indem sie die Beweiskraft der Aussagen der Zeugen G. und

H. in Frage stellt, ist darauf nicht einzutreten, weil es an einer Auseinanderset-

zung mit der Argumentation, wonach sich auch aus dem Testament ergebe, dass

der Mutter die Nutzniessung am Nachlass zustehe bzw. wonach auch dem Kon-

toauszug des Beschwerdegegners nicht entnommen werden könne, dass Letzte-

rem Mittel zugeflossen seien, fehlt. Darüber hinaus legt die Beschwerdeführerin

auch gar nicht dar, an welcher Stelle H. ausgesagt haben soll, er betreue den

Nachlass seit vielen Jahren nicht mehr bzw. er wisse nichts von weiteren Rege-

lungen unter den Erben. Auf die Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung i.S.v.

§ 281 Ziff. 2 ZPO ist damit nicht einzutreten.

5.1 Die Annahme des Obergerichtes - so die Beschwerdeführerin wei-

ter -, wonach die Nutzniesserin das Vermögen im Einverständnis der Erben ver-

mindere, sei willkürlich, da dies eine blosse Behauptung des Beschwerdegegners

sei, welche dieser zu beweisen hätte. Im Übrigen sei es völlig weltfremd anzu-

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nehmen, der Beschwerdegegner liesse den teilweisen Verzehr seines Vermögens

durch die Mutter ohne jede Gegenleistung oder Sicherheit zu (KG act. 1 S. 13).

5.2 Auf dieses Vorbringen ist schon deshalb nicht einzutreten, weil gar

nicht dargelegt wird, an welcher Stelle die Vorinstanz die angefochtene Annahme

getroffen haben soll (vgl. Ziff. 1.1 vorstehend). Soweit die Beschwerdeführerin

sinngemäss geltend macht, das Obergericht habe hier eine Behauptung des Be-

schwerdegegners unbesehen von deren Bestreitung ohne Durchführung eines

entsprechenden Beweisverfahrens als richtig hingenommen, rügt sie eine Verlet-

zung von Art. 8 ZGB (vgl. ZR 95 Nr. 73 [Erw. b/aa]; Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 3 Vorbemerkungen zu § 133 ff. ZPO). Weil dieser Vorwurf vom Bundes-

gericht mit freier Kognition geprüft werden könnte, wäre darauf im vorliegenden

Beschwerdeverfahren ohnehin nicht einzutreten (Subsidiarität der kantonalen

Nichtigkeitsbeschwerde, § 285 ZPO).

6.1 Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, dass das Obergericht auf

S. 25 des angefochtenen Entscheides die beantragten Editionen und die Beweis-

aussage mit der Begründung abgelehnt habe, es könne dem Beschwerdegegner

nicht zugemutet werden, mehr als 100% zu arbeiten. Damit - so die Beschwer-

deführerin - würden die Beweisregeln verletzt, weil es bei der Verwaltung des

Vermögens nicht um eine unzumutbare oder neue Arbeit gehe - vielmehr besorge

der Beschwerdegegner diese seit vielen Jahren. Angesichts des Umstandes,

dass es sich um Millionen handle, sei es nur rechtens, dafür ein angemessenes

Entgelt zu verlangen. Andernfalls erscheine die Handlungsweise des Beschwer-

degegners als Verweigerung eines hypothetischen und zumutbaren Einkommens

(KG act. 1 S. 14).

6.2 Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, hat das Oberge-

richt auf S. 25 auf die Ausführungen des Einzelrichters verwiesen, wonach dem

Beschwerdegegner nicht zugemutet werden könne, mehr als 100% zu arbeiten.

Weil sich die betreffende einzelrichterliche Erwägung aber nicht auf die Frage

nach einem allfälligen Einkommen aus der Verwaltung des Vermögens, sondern

auf die Frage nach einem allfälligen Zusatzeinkommen aus privaten Restaurie-

rungsarbeiten (Beweissatz I.2) bezogen hat (vgl. ER act. 108 S. 14), geht das

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Vorbringen der Beschwerdeführerin letztlich am angefochtenen Entscheid vorbei.

Im Weiteren ist die Frage, ob dem Beschwerdegegner ein Entgelt für die Vermö-

gensverwaltung als hypothetisches Einkommen angerechnet werden müsste, ei-

ne solche des Bundesrechts, welche vom Bundesgericht mit freier Kognition ge-

prüft werden kann. Auf diese Rüge wäre damit ohnehin nicht einzutreten (§ 285

ZPO).

7.1 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, es sei der Be-

schwerdegegner hinsichtlich der Frage eines allfälligen Nebeneinkommens aus

Restaurationsarbeiten zur Beweisaussage anzuhalten, zumal dessen Aussagen

in der persönlichen Befragung und jene der Zeugin G. entsprechende Einkünfte

offensichtlich nicht ausschliessen würden und die Genannten darüber wiederholt

falsch ausgesagt hätten. Das Obergericht verletze die Beweisregeln, wenn es auf

S. 39 ausführe, die Beweisaussage könne unterbleiben, weil der Beschwerde-

gegner schon in der Befragung in Abrede gestellt habe, dass er selber für diese

Familie Restaurationsarbeiten ausgeführt habe. Bei dieser Befragung - so die Be-

schwerdeführerin - habe es sich um die lediglich formlose Befragung auf S. 18

des Protokolls gehandelt. Selbst wenn es sich um eine persönliche Befragung

i.S.v. § 149 ZPO gehandelt hätte, wäre dies kein logischer Grund gewesen, von

der Beweisaussage Abstand zu nehmen. Ansonsten würde die Bestimmung prak-

tisch ausser Kraft gesetzt, da die Beweisaussage in aller Regel erst nach der ent-

sprechenden persönlichen Befragung erfolge. Es sei sodann grotesk, wenn ihr -

der Beschwerdeführerin - vorgeworfen werde, sie habe nicht klar und deutlich er-

klärt, woher sie eigentlich ihre Kenntnisse habe, nachdem der Beschwerdegegner

- wie das Obergericht wisse - während vielen Jahren solche Arbeiten abgestritten

habe (KG act. 1 S. 14/15).

7.2 Auf den S. 35-39 (Ziff. III.5.f und g) machte das Obergericht Aus-

führungen zum behaupteten Nebenverdienst des Beschwerdegegners aus priva-

ten Restaurationsarbeiten, wobei die Frage nach einem entsprechenden regel-

mässigen Nebeneinkommen letztlich weder bejaht noch verneint wurde: Zunächst

wurde in allgemeiner Hinsicht festgehalten, dass der Beschwerdegegner einer

100%igen Erwerbstätigkeit nachgehe und damit ein Einkommen erziele, mit wel-

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chem die Notbedarfe beider Parteien gedeckt werden könnten. Bei dieser Sach-

lage könne der Beschwerdegegner gar nicht verpflichtet werden, noch weitere

Einnahmequellen auszuschöpfen oder zu erschliessen (KG act. 2 S. 38 [2. Abs.]).

Bezugnehmend auf die umstrittenen Privatarbeiten für Familie J. zog das Oberge-

richt zudem in Erwägung, dass im vorliegenden Verfahren nur das momentane

Einkommen des Beschwerdegegners festzustellen sei, wogegen die Beschwer-

deführerin diesbezüglich lediglich Einkünfte im Jahre 2000 geltend mache bzw.

gar nicht behaupte, dass diese Familie noch immer zur Kundschaft des Be-

schwerdegegners gehöre. Zudem habe die Beschwerdeführerin gar nie erklärt,

woher sie ihre Kenntnisse habe; es gehe nicht an, einfach unsubstanziierte Be-

hauptungen "in die Luft zu setzen".

Gemäss diesen Erwägungen war das Obergericht der Ansicht, allfällige

Einkünfte aus privaten Restaurationsarbeiten für Familie J. seien gar nicht zu

prüfen. Die in diesem Zusammenhang beantragte Beweisaussage des Be-

schwerdegegners wurde allerdings mit der Begründung abgelehnt, dieser habe

schon in der persönlichen Befragung in Abrede gestellt, für Familie J. Restaurati-

onsarbeiten ausgeführt zu haben (KG act. 2 S. 39 [lit. cc]). Weitere Ausführungen

zur beantragten Beweisaussage finden sich sodann auf den S. 45/46

(Ziff. III.5.m/aa-bb). Dort hielt das Obergericht insbesondere fest, es sei nicht er-

sichtlich, weshalb der Beschwerdegegner im Rahmen einer Beweisaussage von

seinen bisherigen Aussagen abweichen sollte, auch wenn diese mit einer strenge-

ren Strafandrohung verbunden sei (KG act. 2 S. 46 [lit. bb]).

7.3 Gemäss § 150 Abs. 1 ZPO kann der Richter eine Partei zur Be-

weisaussage anhalten, wenn dies nach dem Ergebnis der persönlichen Befra-

gung und des übrigen Beweisverfahrens geboten erscheint. Da es sich hier um

eine Kann-Vorschrift handelt, liegt die Anordnung einer Beweisaussage grund-

sätzlich im Ermessen des Richters. Damit einhergehend ist die Kognition des

Kassationsgerichtes bezüglich der Rüge der Verletzung von § 150 ZPO insofern

eingeschränkt, als nur eine allfällige Ermessensüberschreitung bzw. ein Ermes-

sensmissbrauch geprüft werden kann. Insoweit fällt die Rüge, eine beantragte

Beweisaussage sei zu Unrecht unterblieben, mit dem Beschwerdegrund der will-

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kürlichen Beweiswürdigung nach § 281 Ziff. 2 ZPO zusammen (ZR 88 Nr. 56;

Kass.-Nr. 2000/177 i.S. T., Entscheid vom 04.03.2001, Erw. II.6.b;

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 9 zu § 150 ZPO).

7.4 Während Aussagen, welche im Rahmen der persönlichen Befra-

gung gemacht werden und zugunsten der befragten Partei lauten, keinen Beweis

bilden (§ 149 Abs. 3 ZPO), stellt die Beweisaussage i.S.v. § 150 ZPO ein vollwer-

tiges Beweismittel dar, welches auch zugunsten der befragten Partei berücksich-

tigt werden kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 150 ZPO). Vor diesem

Hintergrund wird die Abnahme einer Beweisaussage in aller Regel von der zu be-

fragenden Partei verlangt, welche sich eine "Aufwertung" ihrer Aussagen erhofft,

indem sie diese im Rahmen einer formellen Zeugenbefragung bestätigen kann.

Weil dies nicht im Interesse der Gegenpartei liegt, dürfte es in der Praxis nur sel-

ten vorkommen, dass der entsprechende Antrag von der Gegenpartei gestellt

wird; soweit ersichtlich, hatte das Kassationsgericht bis anhin denn auch keinen

derartigen Fall zu beurteilen. Vorliegendenfalls will die Beschwerdeführerin mit ih-

rem Antrag allerdings erreichen, dass der Beschwerdeführer - unter dem Eindruck

der erhöhten Strafbestimmungen von § 150 Abs. 2 ZPO bzw. Art. 306 StGB - von

den in der persönlichen Befragung gemachten Aussagen abweicht. Der Wortlaut

von § 150 ZPO schliesst die Abnahme einer Beweisaussage auf Antrag der Ge-

genpartei grundsätzlich nicht aus; zudem gehen auch Frank/Sträuli/Messmer oh-

ne Weiteres davon aus, dass die Beweisaussage auf Antrag der Gegenpartei an-

geordnet werden kann (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3a zu § 150 ZPO). Man

kann sich jedoch fragen, ob der Gesetzgeber die Beweisaussage für die von der

Beschwerdeführerin verfolgten Zwecke vorgesehen hat bzw. ob ein solches Vor-

gehen überhaupt dem Sinn und Zweck von § 150 ZPO entspricht ("Das Ziel der

Beweisaussage besteht darin, die Partei auch dort zum Beweis durch ihre eigene

Aussage zuzulassen, wo sie selber Beweis führt", vgl. Hauser, Zivilprozessrecht,

4. A., Zürich 1996, § 29 Rz. 16). Diese Frage braucht letztlich nicht abschliessend

beantwortet zu werden, denn auch wenn die Anordnung einer Beweisaussage

vorliegendenfalls möglich gewesen wäre, so wäre es noch immer im Ermessen

des Gerichts gestanden, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen oder nicht.

Das gegenüber der persönlichen Befragung erhöhte Strafmass bei Falschaussa-

-   14   -

ge stellt jedenfalls keinen zwingenden Grund für die Abnahme einer Beweisaus-

sage dar, zumal solche Strafbestimmungen ohnehin kein Garant für wahrheitsge-

treue Aussagen sind. Überdies sollte eine Beweisaussage nur bei grundsätzlich

glaubwürdigen Parteien angeordnet werden (Kass.-Nr. 98/309 i.S. C., Entscheid

vom 01.03.1999, Erw. III.3.11.c/aa; ZR 82 Nr. 89 [S. 229]; Frank/Sträuli/Messmer,

a.a.O., N 3b zu § 150 ZPO). Nachdem die Beschwerdeführerin die Glaubwürdig-

keit des Beschwerdeführers gerade stark in Zweifel zieht, kann die Ablehnung des

Antrages auch unter diesem Aspekt nicht als willkürlich bezeichnet werden.

8.1 Das Obergericht - so die Beschwerdeführerin weiter - halte auf

S. 41 fest, dass seit sieben Jahren keine Zahlungen mehr seitens der Mutter er-

folgt seien, und führe zur Begründung aus, es verstehe sich von selbst, dass ein

Sohn seiner bereits in die Jahre gekommenen Mutter so weit wie möglich bei der

Erledigung gewisser Angelegenheiten behilflich sei, ohne dafür irgend eine Ent-

schädigung zu verlangen - das sei eine ethisch-moralische Pflicht. Diese Auffas-

sung sei willkürlich, weil das Obergericht dabei vergesse, dass der Beschwerde-

gegner seine Kinder mit ein paar wenigen tausend Franken glücklicher und deren

Ausbildung einfacher machen könnte, statt hunderttausende von Franken an eine

Mutter zu verschenken, welche ohnehin alles andere als darben müsse. Es sei

sodann unverständlich, wenn ihr - der Beschwerdeführerin - vorgeworfen werde,

die Bezüge des Beschwerdegegners bräuchten nicht weiter abgeklärt zu werden,

weil sie ihr Aussageverhalten geändert habe. Dies stelle insofern eine willkürliche

Beweisverweigerung und Verletzung von § 133 ZPO dar, als sie doch alle mögli-

chen Argumente zusammengetragen habe, welche darauf hinweisen würden,

dass der Beschwerdegegner über weitere Einnahmen verfüge und insbesondere

von seiner Mutter weiterhin Zahlungen erhalte (KG act. 1 S. 15/16).

8.2 Das Obergericht äusserte sich auf den S. 39-42 (Ziff. III.5.h/aa-cc)

zur Frage, ob der Beschwerdegegner von seiner Mutter aus dem Nachlass einen

monatlichen Betrag von Fr. 1'000.-- erhalte bzw. ob er von dieser für verschiede-

ne Dienstleistungen wie etwa die Verwaltung der Liegenschaften im Kanton Zü-

rich entschädigt werde. Die Beschwerdeführerin - so das Obergericht - habe an-

fänglich eingestanden, dass die finanziellen Leistungen der Mutter an den Be-

-   15   -

schwerdegegner eingestellt worden seien; sie begründe nicht, weshalb sie ihr

Aussageverhalten geändert habe. Ebenso lege sie nicht dar, aufgrund welcher

Rechtslage die Mutter überhaupt verpflichtet werden könnte, dem Beschwerde-

gegner monatlich Fr. 1'000.-- zu bezahlen. Eine solche Pflicht könne denn auch

nicht hergeleitet werden, denn es verstehe sich von selbst, dass ein Sohn seiner

in die Jahre gekommenen Mutter bei der Erledigung gewisser Angelegenheiten

behilflich sei, ohne dafür eine Entschädigung zu verlangen. Bei dieser Sachlage

brauche darauf nicht näher eingegangen zu werden (KG act. 2 S. 41 [lit. cc]).

8.3 Die Beschwerdeführerin vermag der Erwägung des Obergerichtes,

wonach sie nicht erklärt habe, weshalb sie ihre Meinung hinsichtlich der umstritte-

nen Zahlungen geändert habe, nichts Stichhaltiges entgegenzuhalten. Insbeson-

dere legt sie nicht dar, welche Argumente sie denn in diesem Zusammenhang

vorgebracht habe bzw. weshalb ihr ursprüngliches Zugeständnis nicht mehr be-

achtlich sein soll. Ob Zahlungen der Mutter aus ethisch-moralischer oder rechtli-

cher Sicht angebracht wären oder nicht, ist im vorliegenden Verfahren aufgrund

von § 285 ZPO (Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde) nicht zu beantworten,

denn die Frage nach einem anrechenbaren hypothetischen Einkommen könnte

vom Bundesgericht mit freier Kognition geprüft werden. Somit vermag die Be-

schwerdeführerin auch in diesem Zusammenhang keinen Nichtigkeitsgrund dar-

zutun.

9.1 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass das Obergericht ih-

re Beweisofferten auf S. 45 mit der Begründung abgelehnt habe, der Nachweis

einer Nebenbeschäftigung sei nicht gelungen, weil eine solche sowohl durch den

Beschwerdegegner wie auch von Frau G. verneint worden sei. Es sei zynisch,

wenn dem Obergericht die wenig glaubwürdigen Aussagen des Beklagten und

seiner Freundin genügen würden, um die Beweisaussage und weitere Zeu-

geneinvernahmen zu verweigern, um dann die dadurch verunmöglichte Beweis-

führung als Begründung für die Nichtzulassung der Beweismittel zu verwenden

(KG act. 1 S. 16).

9.2 Das Obergericht hat an der zitierten Stelle ausgeführt, weshalb auf

die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach die Fahrzeuge des Beschwer-

-   16   -

degegners auf ein Nebeneinkommen desselben hindeuten würden, nicht weiter

einzutreten sei. Zur Begründung hielt es im Wesentlichen fest, dass die Be-

schwerdeführerin den Aufwand des Beschwerdegegners für sein bzw. seine all-

fälligen beiden Autos nicht genügend substanziiert habe (KG act. 2 S. 44/45

[Ziff. III.5.k/aa-cc]). Inwiefern das Obergericht an dieser Stelle die von der Be-

schwerdeführerin erwähnten Beweismittel (Beweisaussage, Zeugenbefragung)

abgelehnt haben soll, ist nicht ersichtlich. Damit ist auf dieses Vorbringen nicht

weiter einzugehen.

10.1 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, das Oberge-

richt habe die Nichtzulassung von Fragen an die Zeugin G. gar nicht geprüft und

zur Begründung auf S. 53 ausgeführt, die Behauptungen über die Zuwendungen

von G. für Reisekosten seien nicht näher substanziiert worden. Mit diesem Vor-

gehen habe die Vorinstanz die Beweisregeln krass verletzt, sei es doch gerade

Sache des Beschwerdegegners, hierüber Auskunft zu geben. Woher solle sie -

die Beschwerdeführerin - denn Einzelheiten wissen (KG act. 1 S. 16 unten)?

10.2 Auf den S. 52/53 (Ziff. III.5.n/ii/aaa-ccc) machte das Obergericht

Ausführungen zur Frage, ob G. dem Beschwerdegegner die Kosten für Auto- und

Flugreisen bezahlt habe oder nicht. Weil - so das Obergericht - deren Befragung

als Zeugin im Berufungsverfahren nicht wiederholt werden müsse, brauche auch

nicht geprüft zu werden, ob die Erstinstanz die entsprechende Zeugenfrage zu

Recht nicht zugelassen habe. Zudem wäre es Sache der Beschwerdeführerin

gewesen, ihre diesbezüglichen Behauptungen genau zu substanziieren; es genü-

ge nicht, wenn einfach von Auto- und Flugreisen die Rede sei. Bei dieser Sachla-

ge sei darauf nicht weiter einzutreten.

10.3 Der Zweck des Beweisverfahrens liegt darin, behauptete Tatsa-

chen abzuklären. Es dient nicht dazu, eine ungenügende Sachverhaltsdarstellung

zu vervollständigen - vielmehr sind die entsprechenden Behauptungen im Haupt-

verfahren substanziiert aufzustellen (Kass.-Nr. 98/022 i.S. S., Entscheid vom

10.12.98, Erw. II.3.1d; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 133 ZPO, mit Hin-

weisen). Nachdem die Beschwerdeführerin gar nicht behauptet, hinsichtlich der

-   17   -

fraglichen Reisezuwendungen substanziierte Behauptungen aufgestellt zu haben,

ist ein Verstoss gegen § 133  ZPO nach dem Gesagten nicht ersichtlich.

 III.

1. Den vorinstanzlichen Erwägungen ist zu entnehmen, dass die Be-

schwerdeführerin auch im Berufungsverfahren in den Genuss des Armenrechts

gekommen ist (vgl. KG act. 2 S. 60/61 [Ziff. V.]). Im vorliegenden Beschwerde-

verfahren besteht kein Anlass, vom Grundsatz der Weitergeltung der einmal ge-

währten unentgeltlichen Prozessführung bzw. Rechtsverbeiständung im Rechts-

mittelverfahren abzuweichen und dieses gemäss §§ 90 Abs. 2 und 91 ZPO zu

entziehen.

2. Nachdem die Beschwerde zusammenfassend abzuweisen ist, so-

weit darauf eingetreten werden kann, sind die Kosten des vorliegenden Nichtig-

keitsverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, zufolge des ihr gewährten

Armenrechts jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 64 Abs. 2

i.V.m. § 85 Abs. 1 ZPO).

3. Der Beschwerdegegner hat auf die Beantwortung der Beschwerde

verzichtet und gilt damit nicht als obsiegende Partei i.S.v. § 68 Abs. 1 ZPO, wes-

halb ihm keine Prozessentschädigung zuzusprechen ist.

Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin wird für

seinen Aufwand nach Eingang seiner Honorarnote zu entschädigen sein (§ 89

Abs. 2 ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

-   18   -

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 1'500.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 435.--   Schreibgebühren,

Fr. 152.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt, zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Prozessführung jedoch

einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.

4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, den Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich

(4. Abteilung) und das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangs-

schein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: