# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 90217e03-f122-58e5-9c08-558bdeb4d712
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-06-17
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 17.06.1999 12.1999.74
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1999-74_1999-06-17.html

## Full Text

Incarto n.

  12.99.00074

  	
  Lugano

  17 giugno 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente per statuire nella
causa a procedura speciale in materia di contratto di lavoro (inc. DI.97.261 della Pretura del Distretto di Bellinzona) promossa con istanza 10 ottobre 1997
da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  da__________ __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  

chiedente il pagamento di fr.
20'000.- per indennità giornaliere impagate;

 

domanda contestata dalla
convenuta ma accolta dal pretore con sentenza 25 marzo 1999;

 

appellante la società
convenuta con allegato 6 aprile 1999 col quale postula, in riforma della
decisione impugnata, la reiezione dell'istanza;

 

mentre l'istante non ha presentato
osservazioni all'appello;

 

letti gli atti e i documenti
dell'incarto;

 

 

 

 

 

considera

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                    1.   L'istante
ha iniziato a lavorare come muratore presso la ditta convenuta il 1. novembre
1995. A far data dal 19 febbraio 1996 è stato inabile al lavoro in misura
totale per una lombosciatalgia acuta ricorrente con sospetta discopatia
(attestato medico dott. __________), così che ha percepito un'indennità a
copertura del mancato guadagno dal 20 febbraio al 1. dicembre 1996. In data 9
novembre 1996 la datrice di lavoro ha disdetto il rapporto di lavoro per il 9
gennaio 1997. Con l'istanza in esame il lavoratore

                                          ha
postulato il pagamento delle indennità giornaliere per i primi cinque mesi del
1997.

 

 

                                    2.   Il
pretore ha innanzitutto considerato la nullità della disdetta, non già in
applicazione del Codice delle obbligazioni, ma del Contratto nazionale mantello
per l'edilizia principale in Svizzera (1995 - 1997), le cui norme fanno parte
integrante del CCL per l'edilizia principale del Canton Ticino 1996 - 1997 in
virtù di quanto dispone l'art. 1 dello stesso CCL. L'art. 21 CNM prevede
infatti l'esclusione della disdetta da parte del datore di lavoro fino a quando
il lavoratore ha diritto a prestazioni dell'assicurazione indennità giornaliera
di malattia o dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni. Nel caso
concreto, la disdetta è pervenuta all'istante prima della fine del periodo in
cui ha avuto diritto all'indennità giornaliera di malattia; analogamente a
quanto prevede l'art. 336c CO, il primo giudice ha considerato nulla la
disdetta poiché data in tempo inopportuno. Per quanto concerne le indennità
richieste, il pretore -a dipendenza di quanto dispone l'art. 324a CO- ha
considerato la disposizione del CNM (art. 64) che impone all'impresa di
stipulare un'assicurazione collettiva per i lavoratori assoggettati allo stesso
contratto che garantisce un'indennità giornaliera dell'80% dell'ultimo salario
per 720 giorni nell'arco di 900 giorni consecutivi (art. 64 n. 3 lett. c CNM).
Sennonché nel concreto, l'assicurazione collettiva ha cessato l'erogazione
della rendita per colpa dell'impresa la quale è venuta meno ai suoi obblighi
verso la compagnia d'assicurazione non pagando i premi dovuti; il primo giudice
ha pertanto considerato la convenuta responsabile per il danno sofferto
dall'istante e pari alle indennità non percepite.

 

                                    3.   Per
quanto riguarda la disdetta, l'appellante ne considera la validità, ritenendo
applicabile alla fattispecie l'art. 336c cpv. 1 lett. b CO in virtù del rinvio
operato dall'art. 21 n. 6 CNM. In merito alle indennità di malattia sostiene
l'applicabilità delle CGA che conferiscono ai beneficiari dell'assicurazione
collettiva il diritto di passaggio all'assicurazione individuale: poiché il
lavoratore non ha fatto capo a tale possibilità, gli deve essere imputato di
non aver concorso a limitare il danno in conformità con l'art. 44 CO. Comunque
ritiene estinto ogni diritto del lavoratore con il trascorrere di 180 giorni
dall'uscita dalla cerchia degli assicurati, mentre osserva che l'assicurazione
collettiva gli ha versato indennità oltre tale termine. L'obbligo assicurativo
sarebbe comunque decaduto poiché l'istante vive all'estero, oltre la fascia di
confine. Contesta inoltre il calcolo del danno, sia relativamente al salario
percepito dal lavoratore, sia per quanto concerne il numero di giorni
lavorativi al mese, sia in merito alle mensilità prese in considerazione dal
pretore. Invoca inoltre l'art. 322 lett. 2 CPC per poter assumere la prova
peritale negata dal primo giudice e proposta per determinare lo stato
invalidante dell'istante.

 

 

                                    4.   Contrariamente
all'assunto dell'appellante la disdetta è effettivamente nulla. Infatti, il
rinvio all'art. 336c CO di cui all'art. 21 n. 6 CNM non può concernere il
periodo di tempo durante il quale, nei confronti di un lavoratore impedito al
lavoro per malattia, non può essere validamente disdetto il contratto poiché
questa fattispecie è chiaramente regolata dal primo capoverso della norma che
esclude la possibilità di disdetta durante un periodo di carenza, stabilito in
base ad altro criterio. Tale periodo è determinato in corrispondenza al tempo
durante il quale il lavoratore ha diritto a prestazioni dell'assicurazione
indennità giornaliera di malattia o dell'assicurazione obbligatoria contro gli
infortuni. Norma che prevale, come lex specialis, su quella del CO, tenuto
conto che l'art. 336c CO è una disposizione cui non può essere derogato in
svantaggio del lavoratore (art. 362 CO). Immutata resta invece la sanzione
applicata alla disdetta data in tempo inopportuno e cioè la nullità (Brühwiler
J, Komm. zum Einzelvertragsrecht, ed. 2, art. 336c CO, N. 6).

 

 

                                    5.   In
tutti gli atti del processo, e anche nell'appello, il lavoratore è indicato
come residente a ____________________L'argomento secondo cui l'istante vivrebbe
all'estero oltre la fascia di confine concerne una limitazione delle
prestazioni per gli assicurati stranieri non frontalieri, effettivamente
prevista sia in virtù delle CGA, sia in conformità con il CNM, ovvero l'art. 10
n. 4 dell'appendice 10. Sennonché, l'art. 21 del Regolamento cantonale in
materia di persone straniere indica che l'elenco dei Comuni della zona di
frontiera italiana è pubblicato sul FUC, dove __________ risulta fra i Comuni
della Provincia italiana del __________ che entrano in considerazione per
l'emissione di permessi di lavoro per confinanti (cfr. l'ultima pubblicazione
in FUC __________). Né l'appellante sostiene che controparte abbia una diversa
residenza in Italia.

 

 

                                    6.   L'art.
324a CO prevede che nel caso di impedimento del lavoratore a svolgere
l'attività contrattuale -tra l'altro anche per malattia- il datore di lavoro
deve pagargli il salario per un tempo limitato. A questo disposto può essere
derogato mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che
sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (art. 324a cpv. 4
CO). In quest'ambito si collocano soluzioni come quella prevista nel concreto,
ossia il pagamento continuato da parte di un'assicurazione collettiva per i
lavoratori che garantisca un'indennità giornaliera pari all'80% dell'ultimo
salario per 720 giorni nell'arco di 900 giorni consecutivi (art. 64, n. 2 e n.
3 lett. c CNM). In tal modo, fintanto che il lavoratore può vantare un diritto
alle prestazioni direttamente nei confronti dell'assicuratore, il datore di
lavoro è liberato dall'obbligo di pagamento del salario (Brühwiler J.,
op. cit., art. 324a CO, N. 23, c). Egli tuttavia è responsabile nei confronti
del lavoratore qualora una sua omissione in quest'ambito rappresenti
inadempimento contrattuale e non se ne possa discolpare. Il danno da risarcire
corrisponde alle mancate prestazioni assicurative; ciò che può verificarsi sia
in seguito alla mancata conclusione del contratto assicurativo, sia per il
mancato pagamento dei premi da parte del datore di lavoro (Brühwiler,
op. cit., ibidem; Rehbinder M., Comm. di Berna, 1985, art. 324a CO, N.
35). 

 

                                          Nel
caso concreto, è pacifica la corretta conclusione del contratto con la
__________, compagnia d'assicurazioni; ma è altrettanto pacifico che il datore
di lavoro ha interrotto il regolare versamento dei premi e che, di conseguenza,
l'assicuratrice ha limitato le prestazioni dovute all'istante a 180 giorni
dalla decadenza del rapporto assicurativo, intervenuta il 5 giugno 1996 (doc.
A); ciò in applicazione dell'art. 8 n. 3 CGA (doc. 5). Per quanto
precedentemente esposto, la convenuta -così come concluso dal primo giudice- è
tenuta a provvedere essa stessa al versamento del corrispondente delle
prestazioni assicurative venute a mancare. L'appellante non impugna la
decisione per motivi inerenti ai termini del rapporto assicurativo, ossia alle
prestazioni sostitutive pattuite sulla base del CNM, ma considerando
determinante il limite di 180 giorni cui fa riferimento la Compagnia
d'assicurazioni. Sennonché la sospensione delle prestazioni assicurative,
dovuta al comportamento colpevole della convenuta, non può tornare a vantaggio
di quest'ultima perché possa ritenersi non responsabile di ciò che è dovuto al
lavoratore. Al contrario, la decorrenza del termine di 180 giorni determina
proprio l'inizio della responsabilità della convenuta. Tutt'altro significato
hanno le norme sull'estinzione del rapporto assicurativo (art. 8 n. 1 CGA,
rispettivamente art. 8 dell'Appendice 10 al CNM); esse infatti concernono
indubitabilmente i rapporti fra le parti del contratto di lavoro da una parte
(stipulante e beneficiario dell'assicurazione) e l'assicuratore dall'altra.
Sennonché la presente vertenza concerne il credito del lavoratore nei confronti
del datore di lavoro in seguito alla decadenza del rapporto assicurativo, ossia
tenuto conto della circostanza secondo cui tale pattuizione era subentrata in
luogo dell'obbligo della datrice di lavoro al pagamento del salario in virtù dell'art.
324a CO (per tutti, Brühwiler, op. cit., art. 324a CO, N. 23 c).

 

 

                                    7.   L'appellante
rimprovera al primo giudice di non aver tenuto conto dell'obbligo del
lavoratore di limitare il danno. E' vero al proposito che questi avrebbe avuto
la possibilità -decaduto il rapporto di assicurazione collettiva- di essere
assicurato individualmente (art. 64 n. 3 lett. h CNM) e che ciò non è avvenuto.
Tuttavia, dottrina e giurisprudenza fanno obbligo al datore di lavoro di
preoccuparsi lui stesso delle conseguenze del suo comportamento, rendendo
esplicitamente attento il lavoratore sui suoi diritti. In generale, fa parte
degli obblighi del datore di lavoro che sceglie un'alternativa in virtù dell'art.
324a cpv. 4 CO di far in modo che il lavoratore sia adeguatamente coperto, a
meno che gli sia indifferente di rispondere per risarcire i danni causati dal
suo atteggiamento (DTF 115 II 251 e JAR 1985, 152). Ciò che
peraltro trova riscontro nell'art. 16 n. 2 CGA: "Lo stipulante deve
rendere attenti gli assicurati uscenti della possibilità di entrare
nell'assicurazione individuale". Anche questa censura non merita quindi
accoglimento.

 

 

                                    8.   In
applicazione dell'art. 322 lett. b CPC la ricorrente ripropone la prova
peritale rifiutata dal pretore. In sede di risposta essa aveva sostenuto la
necessità di una verifica medica per accertare se l'istante fosse già inabile
all'inizio del rapporto di lavoro; ne fosse dato il caso, egli avrebbe abusato
del proprio diritto. D'altra parte le CGA escludono dall'assicurazione (almeno
temporaneamente) le malattie che già all'inizio del contratto o all'entrata in
servizio causano un'incapacità al lavoro (art. 4 n. 2). Orbene, pur
prescindendo dall'evocare la prudenza indicata nell'applicazione della cennata
norma processuale, sta di fatto che l'assunzione di prove in appello rientra
nella facoltà del giudice il quale si risolverà in tal senso se ritiene la
prova utile a formare il suo convincimento (Cocchi / Trezzini, art. 322
CPC, n. 3 e 4).

 

                                          Nella
fattispecie concreta, il primo giudice ha motivato la sua scelta con argomenti
pertinenti, in particolare osservando come non siano emerse in causa assenze
del lavoratore durante i primi mesi di lavoro, né lamentele riguardo al suo
stato di salute. Egli ha inoltre considerato la documentazione medica agli
atti, peraltro presa in seria considerazione dall'istituto assicurativo e
oggettivamente non messa in dubbio da elementi di fatto divergenti (cfr. Brühwiler,
op. cit., art. 324a CO, N. 9 b). Se poi la datrice di lavoro -come afferma in
causa- fin dall'inizio avesse avuto dubbi sulla buona fede del lavoratore,
allora avrebbe dovuto reagire, verosimilmente all'intenzione della compagnia
d'assicurazioni, e non accontentarsi del fatto che quest'ultima versasse
regolarmente le indennità di malattia e che quindi il lavoratore ammalato non
fosse a suo carico. La convenuta ha invece espresso i suoi dubbi sull'effettivo
inizio dello stato invalidante del lavoratore soltanto quando è stata chiamata
a risponderne in prima persona, ossia nell'ambito della presente causa. Per
quanto riguarda l'indagine medica proposta in questa sede (ciò che esula dalla
problematica processuale) è possibile azzardare qualche dubbio sulla sua
attualità, almeno a dipendenza del tempo ormai trascorso a far data dal primo
annuncio della malattia.

 

 

                                    9.   Per
quanto riguarda il calcolo del danno, il primo giudice ha assunto i dati in
base ai quali la __________ ha effettuato le sue prestazioni, esposte in uno
scritto 23 dicembre 1997 della stessa compagnia al patrocinatore della
convenuta. Già con la risposta di causa, la convenuta aveva sostenuto che il
lavoratore, durante il periodo di lavoro svolto, ha percepito un compenso
orario lordo di fr. 23.50, mentre le ore mensili medie sarebbero state 130.
Tenuto conto che l'indennità copre l'80% dell'ultimo salario, calcolava
un'indennità mensile di fr. 2'444.-; meno cioè di quanto ha versato all'istante
la compagnia d'assicurazioni. Questi, in sede di discussione, si è limitato ad
osservare che l'indennità rivendicata è la stessa versata dall'ente
assicuratore e fissata in fr. 135.- al giorno.

                                          

                                          L'indennità
giornaliera viene calcolata diversamente a seconda che il dipendente (persona
assicurata) sia impiegato sulla base di un salario mensile o di un salario
orario. In entrambi i casi la base del calcolo è costituita dal salario
adottato per il calcolo dei premi (art. 5 Condizioni complementari per
l'assicurazione giornaliera di malattia), laddove, in caso di prestazioni in
percentuale del salario, tale calcolo viene effettuato in base al salario
determinante AVS (art. 12 n. 4 CGA). In questa sede, la convenuta riafferma il
principio del calcolo in funzione del reddito effettivo di fr. 23.50 orari
lordi, ossia il salario unitario effettivamente retribuito all'istante, come
figura dai conteggi relativi alle mensilità in cui egli ha regolarmente
percepito il salario (plico doc. 3). Condividendo la base giornaliera di fr.
135.-, applicata dall'assicurazione per il calcolo dell'indennità (plico doc.
4), si distanzia dal computo dei giorni lavorativi mensili che l'assicurazione
considera ogni volta in numero di 30 o multipli di 30, sostenendo che
l'operazione va eseguita tenendo conto dei giorni lavorativi effettivi, ossia
ogni mese approssimativamente 20. La critica appare fondata; anzitutto già
perché si verifica una vistosa discrepanza fra il salario percepito dal
lavoratore prima della malattia e le maggiori indennità corrisposte dall'assicurazione,
ciò che appare difforme dalla funzione sostitutiva di questa prestazione nei
confronti del salario pattuito contrattualmente ed effettivamente retribuito;
in secondo luogo, poiché l'art. 5 delle citate Condizioni complementari
precisano che, per gli assicurati impiegati sulla base di un salario orario
(ciò che corrisponde alla fattispecie concreta), il guadagno giornaliero
corrisponde alla settima parte del salario determinante, laddove il salario
settimanale medio risulta dal tasso di salario e dall'orario di lavoro normale.
Ciò significa che il computo deve tener conto delle ore di lavoro svolto o da
svolgere, prescindendo di conseguenza dai giorni festivi.

 

                                          Sennonché,
dovendo procedere in tal senso, mancano elementi per verificare il computo come
il salario settimanale e l'orario normale di lavoro. Si deve invece concordare
con l'indennità giornaliera assicurata di fr. 135.-, corrispondente a
un'indennità giornaliera effettiva di fr. 168.80  (doc. 4) che, a sua volta,
corrisponde al salario orario lordo di fr. 23.50 per un orario giornaliero di
ore 7,18. L'unica correzione che è opportuno apportare al calcolo
dell'appellante riguarda i giorni lavorativi mensili che, di regola sono 22 e
non 20: ciò che dà un reddito lordo mensile di fr. 2'970.- di cui l'80% è pari
a fr. 2'376.- (importo quasi identico all'80% della media del salario mensile
percepito effettivamente nei quattro mesi di lavoro svolto dall'istante, tenuto
conto mensilmente del salario indicato nei conteggi prodotti sub 3 come
"salario soggetto a premio").

 

                                          Il
primo giudice ha condannato la convenuta al pagamento di sei mensilità, ovvero
anche del mese di dicembre 1996, mentre l'istanza chiedeva il pagamento
dell'indennità giornaliera per il periodo gennaio - maggio 1997, affermando che
"l'assicurazione perdita di salario ha corrisposto l'indennità ... sino al
23 dicembre 1996". L'indicazione è però manifestamente errata: sia dal
plico doc. 4, sia dallo scritto 23 dicembre 1997 della __________ all'avv.
__________ (più volte evocato dalla stessa convenuta) risulta infatti che la
prestazione assicurativa è avvenuta soltanto fino al 1. dicembre 1996. Orbene,
nella procedura che regge le vertenze in materia di contratto di lavoro non può
essere rimproverata al giudice una simile correzione, scoperto il grossolano
equivoco su cui si basano i fatti dell'istanza (Cocchi/Trezzini, CPC art.
417, n. 4).

 

                                          Nel
senso dei dati surriferiti l'appello dev'essere parzialmente accolto riformando
la decisione impugnata. Il giudizio sulle ripetibili segue la parziale
soccombenza.

 

Per tutti questi motivi,

 

richiamati per le spese l'art. 417
cpv. 1 lett. e CPC e la TOA

 

 

pronuncia:

 

 

                                     I.   L'appello
di __________ è parzialmente accolto.

                                          Di
conseguenza la sentenza 25 marzo 1999 del Pretore del distretto di Bellinzona è
riformata come segue:

 

 

 

                                          1.   L'istanza è parzialmente accolta.

                                               Di
conseguenza la __________, è condannata a pagare a __________ la somma di fr.
14'256.-

 

                                          2.   Non
si prelevano spese né tassa di giustizia.

 

                                          3.   La
convenuta rifonderà all'istante l'importo di fr. 450.- a titolo di ripetibili.

 

                                    II.   
Non si prelevano spese, né tassa di giustizia. L'appellante verserà alla
controparte la somma di fr. 300.- a titolo di ripetibili parziali.

 

                                 III.    Intimazione:        -    __________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario