# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 970f15bc-fdc5-58d6-a028-39db617d4c73
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-11-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 08.11.2006  VB.2006.00390
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2006-00390_2006-11-08.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2006.00390	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 08.11.2006
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baurechtlicher Vorentscheid

	
Nicht drittverbindlicher baurechtlicher Vorentscheid (§§ 323 f. PBG): Bundesrechtswidrigkeit, Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit, Anfechtungsinteresse.

Ein nicht drittverbindlicher Vorentscheid ist bundesrechtswidrig (E. 4.1).

Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern nur anfechtbar. Die Bundesrechtswidrigkeit eines baurechtlichen Entscheids hat keineswegs zwingend dessen Nichtigkeit zur Folge. Der Verfahrensmangel mit Blick auf den Rechtsschutz Dritter ist nicht derart schwer wiegend, dass er Nichtigkeit bewirken würde. Ein nicht förmlich ergangener Vorentscheid ist somit nur anfechtbar, d.h. an sich gültig und rechtswirksam (E. 4.3).

Ist der Vorentscheid grundsätzlich rechtswirksam, muss er innerhalb der Anfechtungsfrist angefochten werden. Das erforderliche Berührtsein und das schutzwürdige Interesse hierzu sind vorliegend zu bejahen. Die bisherige Praxis der Baurekurskommissionen, wonach mangels Verbindlichkeit eines bundesrechtswidrigen Vorentscheids kein Anfechtungsinteresse bestehe, erweist sich als unzutreffend (E. 4.4).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						ANFECHTBARKEIT
BUNDESRECHTSWIDRIG
LEGITIMATION
NICHTIGKEIT
VERBINDLICHKEIT
VORENTSCHEID

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 324 Abs. I PBG
§ 324 Abs. II PBG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2006 Nr. 57 S. 18
RB 2006 Nr. 72

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I.  

Die A AG beabsichtigt, die bestehenden Gebäude auf dem
gemäss Bau- und Zonenordnung vom 10. Juni 1994 in der Kernzone I gelegenen
Grundstück Kat.-Nr. 01, L, X, abzubrechen und 5-6 Reiheneinfamilienhäuser
zu erstellen. Im Zusammenhang mit der Neuüberbauung ersuchte die A AG den
Gemeinderat, ihr im Rahmen eines Vorentscheids im Sinn von §§ 323 f. des
Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) verschiedene Fragen
zur Erschliessung sowie zu Abstandsvorschriften zu beantworten. Mit Beschluss
vom 2. Mai 2006 stellte der Gemeinderat im Wesentlichen fest, dass das
Grundstück zurzeit nicht hinreichend erschlossen und baureif sei und ein
Quartierplan durchgeführt werden müsse. Unter bestimmten, in den Erwägungen
näher umschriebenen Auflagen könne eine Baubewilligung jedoch in Aussicht
gestellt werden.

II.  

Mit Rekurs vom 30. Mai 2006 beantragte die A AG der
Baurekurskommission III, diesen Beschluss aufzuheben. In der Begründung wies
sie darauf hin, dass der Vorentscheid bundesrechtswidrig sei. Entgegen der von der
Baurekurskommission II in einem Entscheid vom 17. August 1999 (BEZ 1999
Nr. 40) vertretenen Auffassung sei die Gesuchstellerin daran interessiert,
einen unverbindlichen Entscheid anzufechten. Andernfalls laufe sie nämlich
Gefahr, dass sich der Gemeinderat im nachfolgenden Baubewilligungsverfahren auf
die Rechtskraft des Vorentscheids berufe.

Die Baurekurskommission III verwarf diese Auffassung unter
Hinweis auf die gefestigte Praxis und trat am 26. Juli 2006 auf den Rekurs
nicht ein.

III.  

Mit Beschwerde vom 19. September 2006 liess die A AG
dem Verwaltungsgericht beantragen:

"1.   Der angefochtene Beschluss und
der Beschluss des Gemeinderats Volketswil vom 2. Mai 2006 seien
aufzuheben.

2.    Allfällige Vernehmlassungen des
Beschwerdegegners und der Vorinstanz seien der Beschwerdeführerin umgehend zur
Stellungnahme, eventuell zur Kenntnisnahme, zuzustellen.

3.    Der Beschwerdeführerin sei für dieses
und das vorinstanzliche Verfahren je eine angemessene Umtriebsentschädigung
zuzusprechen.

4.    Es seien die Kosten dieses und des
vorinstanzlichen Verfahrens vollumfänglich dem      Beschwerdegegner
aufzuerlegen."

 

In ihrer Vernehmlassung vom 29. September 2006
schloss die Baurekurskommission III auf Abweisung der Beschwerde. Der
Gemeinderat Volketswil erklärte am 6. Oktober 2006 den Verzicht auf eine
Stellungnahme.

Auf die Vorbringen der Parteien sowie auf die
vorinstanzlichen Erwägungen wird, soweit entscheidwesentlich, in den nachfolgenden
Urteilsgründen eingegangen.

Die
Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Nichteintretensentscheide der Baurekurskommissionen können
gemäss § 48 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG) beim Verwaltungsgericht selbständig angefochten werden (Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 48 N. 3).

2.  

Die Beschwerdeführerin kann sich vor Verwaltungsgericht
darauf berufen, dass die Vorinstanz zu Unrecht das Vorliegen der Legitimation
verneint habe. Die Frage der Legitimation wird von der übergeordneten Rechtsmittelinstanz
im Rahmen der materiellen Prüfung behandelt (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19–28
N. 98, § 21 N. 28).

3.  

Weil der Gemeinderat Volketswil auf eine Beschwerdeantwort
verzichtet hat, besteht von vornherein kein Anlass für einen zweiten Schriftenwechsel.

4.  

4.1 Gemäss § 324
Abs. 1 PBG ist ein baurechtlicher Vorentscheid hinsichtlich der behandelten
Fragen in gleicher Weise verbindlich, gültig und öffentlichrechtlich anfechtbar
wie baurechtliche Bewilligungen. Nach § 324 Abs. 2 PBG muss ein förmlicher
Vorentscheid mit Drittverbindlichkeit vom Gesuchsteller ausdrücklich verlangt
werden. Dies hat die Beschwerdeführerin unterlassen. Die Baubehörde hat deshalb
einen Vorentscheid ohne Drittverbindlichkeit getroffen. Ein solcher ist gemäss
bundes- und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung in der Regel, d.h., wenn es
um die Anwendung des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG) und seiner
eidgenössischen und kantonalen Ausführungsbestimmungen geht, bundesrechtswidrig
(BGr, 9. September 1992, ZBl 95/1994, S. 66 E. 2b; RB 1994
Nr. 92 = BEZ 1995 Nr. 4). Dies trifft vorliegend
unbestrittenermassen zu, da es beim fraglichen Vorentscheid vorab um die
Anwendung kantonaler Normen betreffend die planungsrechtliche Baureife und
Erschliessung (§§ 233 PBG ff.) und damit um Ausführungsrecht zum RPG
geht.

4.2 Gestützt
auf diese Rechtsprechung kommt die Vorinstanz zum Schluss, nicht drittverbindliche
Vorentscheide würden aufgrund dieses formellrechtlichen Mangels auch gegenüber
dem Vorentscheidsgesuchsteller keine Rechtswirkung entfalten. Gestützt auf eine
gefestigte Praxis (vgl. BEZ 1999 Nr. 49) führt sie aus, der
Beschwerdeführerin fehle es damit auch an einem schutzwürdigen Interesse, einen
bundesrechtswidrigen Entscheid anzufechten. Die Rekurslegitimation werde in
solchen Konstellationen regelmässig verneint, sodass auf gegen solche
Vorentscheide gerichtete Rekurse nicht einzutreten sei. Es bestehe auch kein
Interesse an der formellen Feststellung der Unverbindlichkeit des Vorentscheids
gegenüber dem Gesuchssteller bevor der Entscheid über ein konkretes Baugesuch
gefällt worden sei, denn bis zu diesem Zeitpunkt entstünde der Rekurrentin kein
Nachteil. Spätestens im Rekursverfahren gegen einen Baubewilligungsentscheid,
der sich auf einen (nicht drittverbindlichen) Vorentscheid abstützt, würde die
Unverbindlichkeit des Vorentscheids ohne weiteres und vor allem ohne jeglichen
Nachteil für die Rekurrentin festgestellt werden.

Diese Auffassung rügt die
Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht als rechtsirrtümlich. Selbst nichtige
Entscheide könnten trotz ihrer begriffsnotwendig absoluten rechtlichen
Unwirksamkeit angefochten werden. Es bestehe ein offensichtliches und
erhebliches Interesse daran, die Nichtigkeit oder sonstige Unverbindlichkeit
einer Verfügung feststellen zu lassen. Wie die Begründung des
Verwaltungsgerichtsentscheids vom 16. Dezember 1994 (RB 1994 Nr. 92
= BEZ 1995 Nr. 4) erkennen lasse, sei die Auffassung, dass nicht drittverbindliche
Vorentscheide in der Regel bundesrechtswidrig seien, keineswegs unbestritten.
Zu Unrecht stütze die Baurekurskommission ihren Entscheid mit dem Argument, dass
der Gesuchstellerin zuzumuten sei, ein konkretes Baugesuch auszuarbeiten. Dies
treffe gerade nicht zu, weil nach dem Nichteintretensentscheid der
Rekurskommission die Gefahr bestehe, dass der Gemeinderat am rechtswidrigen
Vorentscheid materiell festhalte. Wenn der Gesuchstellerin der Rechtsschutz mit
dem paradoxen Argument verweigert werde, dass ein entsprechendes Interesse
aufgrund der klaren Rechtslage fehle, werde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör
missachtet, was eine formelle Rechtsverweigerung darstelle. Eventuell habe das
Verwaltungsgericht klarzustellen, dass der Gemeinderatsbeschluss unwirksam sei.

4.3 Die
Vorinstanz scheint davon auszugehen, dass ein bundesrechtswidriger baurechtlicher
Entscheid nichtig sei, denn nur ein nichtiger Entscheid würde keinerlei
Rechtswirkungen entfalten.

Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig,
sondern nur anfechtbar, und sie werden durch Nichtanfechtung rechtsgültig. Nichtigkeit, d.h.
absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, wird nur angenommen, wenn der ihr
anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich oder zumindest
leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht
ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen
Ausnahmefällen die Nichtigkeit
einer Verfügung zur Folge. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich
funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwer wiegende
Verfahrensfehler in Betracht (BGE 129 I 361 E. 2.1 S. 363 f.;
122 I 97 E. 3a/aa S. 99; vgl. zudem die Zusammenfassung der Rechtsprechung
bei Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A.,
Zürich 2006, N. 958 ff.). Insbesondere hat auch die Bundesrechtswidrigkeit
eines baurechtlichen Entscheids keineswegs zwingend dessen Nichtigkeit zur
Folge (BGE 132 II 21 E. 3.2.2 S. 28). Wäre jede Verfügung, die
nicht im Einklang mit Bundesrecht steht, nichtig, so hätte dies eine unerträgliche
Rechtsunsicherheit zur Folge.

Ein nicht förmlich ergangener Vorentscheid leidet mit
Blick auf den Rechtsschutz Dritter gemäss Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
unter einem verfahrensrechtlichen Mangel. Selbst bei schwer wiegenden
Verfahrensmängeln wird Nichtigkeit allerdings praxisgemäss nur zurückhaltend
angenommen; insbesondere bewirkt die Verletzung des rechtlichen Gehörs in der
Regel keine Nichtigkeit (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 965 ff.; René A.
Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband,
Basel 1990, Nr. 40/2b). Wurde ein ausschreibungspflichtiges Bauvorhaben
ohne die erforderliche Ausschreibung getroffen und hatten demnach die betroffenen
Nachbarn nicht die Möglichkeit von ihrem Beschwerderecht Gebrauch zu machen, so
führt dies nicht notwendigerweise zur Nichtigkeit, denn die Verletzung des
rechtlichen Gehörs kann im weiteren Verfahren behoben werden, etwa durch die Ansetzung
bzw. die Wiederherstellung einer Einsprache- oder Rekursfrist (vgl. BGE 121
I 177 E. 2b/bb S. 180; Pierre Moor, Droit administratif, Bd. II,
Bern 2002, S. 317; gemäss BGE 132 II 21 E. 3.3 S. 28 ist die
Tatsache, dass kein förmlicher Entscheid gefällt wurde selbst dann, wenn ein
solcher zwingend erforderlich wäre, kein Nichtigkeitsgrund, wenn letztlich Sinn
und Zweck der betreffenden Formvorschrift Rechnung getragen wurde). In diesem
Sinn ist auch im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass ein nicht förmlich
ergangener Vorentscheid nicht nichtig, sondern nur anfechtbar und damit an sich
gültig ist. Die Vorinstanz ist demnach zu Unrecht von der Unverbindlichkeit des
Vorentscheids ausgegangen. Demgegenüber erweist sich die Befürchtung der
Beschwerdeführerin als begründet, dass der Gemeinderat ihr den – obschon von
der Rekurskommission wie gesagt zu Recht als bundesrechtswidrig qualifizierten
– Vorentscheid im Fall des unterbliebenen Weiterzugs an das Verwaltungsgericht
im nachfolgenden Baubewilligungsverfahren entgegenhalten könnte.

4.4 Ist der
Vorentscheid für die Beschwerdeführerin grundsätzlich rechtswirksam, muss er
innerhalb der Anfechtungsfrist angefochten werden, damit dessen
Rechtswirksamkeit verhindert werden kann. Als Grundeigentümerin des vom
Vorentscheid betroffenen Grundstücks (Kat.-Nr. 01) und als Adressatin des
Vorentscheids ist die Beschwerdeführerin von diesem berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (§ 324 Abs. 1
in Verbindung mit 338a Abs. 1 PBG). Demnach hat die Vorinstanz zu Unrecht
ein Anfechtungsinteresse der Beschwerdeführerin verneint, und die diesbezügliche
bisherige Praxis der Baurekurskommissionen erweist sich als unzutreffend.

Anzumerken bleibt, dass selbst wenn von der Nichtigkeit
des Vorentscheids ausgegangen würde, die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges
Interesse an einem Feststellungsentscheid hätte; dieses besteht im praktischen
Interesse an der Feststellung des Nichtbestehens der Verbindlichkeit bzw. an
der Beseitigung des Scheins der Verbindlichkeit einer fehlerhaften Verfügung (vgl.
Ivo Hangartner, Die Anfechtung nichtiger Verfügungen und von Scheinverfügungen,
AJP 2003, S. 1054, mit Hinweisen). Die Nichtigkeit der angefochtenen
Verfügung wäre alsdann im Urteilsdispositiv festzustellen (BGE 132 II 342 E. 2.3
S. 349 mit Hinweisen).

Nach den oben stehenden Erwägungen ist die Beschwerde
gutzuheissen. Demgemäss sind der angefochtene Entscheid und der Vorentscheid
des Beschwerdegegners aufzuheben.

5.  

Für die Kostenauflage gilt nach § 70 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG in erster Linie das Unterliegerprinzip;
ergänzend kommt, unabhängig vom Verfahrensausgang, das Verursacherprinzip
gemäss Satz 2 zum Zug (Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 14). Sowohl
der Beschwerdegegner als auch die Beschwerdeführerin, die zum Zeitpunkt der
Gesuchseingabe durch eine grosse Verwaltungs- und Immobiliengesellschaft vertreten
wurde, hätten von der Bundesrechtswidrigkeit eines nicht förmlich ergangenen
Vorentscheids Kenntnis haben müssen und dementsprechend den Weg des Baubewilligungsverfahrens
mit öffentlicher Ausschreibung einschlagen müssen. Sie haben somit das Rekurs- wie
das Beschwerdeverfahren gleichermassen zu vertreten. Demnach rechtfertigt es
sich, die Kosten der beiden Verfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen.
Folglich wird auch keine Parteientschädigung zugesprochen.

Demgemäss
entscheidet die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Demgemäss werden der Entscheid der Baurekurskommission
III vom 26. Juli 2006 und der Vorentscheid des Gemeinderats Volketswil vom
2. Mai 2006 aufgehoben.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 1'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Kosten des
Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Mitteilung
an …