# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6ab04bbf-2571-532f-9f24-daf3fc4cfe61
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-09-29
**Language:** de
**Title:** GAV FAR; aufgrund der Entstehung der Klägerin, der ausbezahlten Löhne sowie der Tatsache, dass die Ehefrau des einen betroffenen Mitarbeiters als Geschäftsführerin im Handelsregister eingetragen ist, sind die zwei Gründungsmitglieder der Klägerin dem leitenden Personal zuzurechnen; damit werden sie vom persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR nicht erfasst. (BGE 9C_727/2023)
**Docket/Reference:** BV.2022.00054
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/BV.2022.00054.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
BV.2022.00054
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Senn
Sozialversicherungsrichterin Slavik
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
vom
29. September 2023
in Sachen
X
A._
__
GmbH
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Nicolas
Facincani
VOILLAT FACINCANI SUTTER + PARTNER
Fortunagasse
11-15 / Rennweg, 8001 Zürich
gegen
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
Obstgartenstrasse 19, 8006 Zürich
Beklagte
Sachverhalt:
1.
1
.1
Per 31. Oktober 2011 stellte die
YA.___
AG ihre bauausführenden Tätigkei
ten ein, wobei die bisherige Bautätigkeit durch die langjährigen Mitarbeiter
Z.___
und
A.___
in einer neuen Firma, der
XA.___
GmbH, weiterhin wahrgenommen wurde (Urk. 8/6, Urk. 8/7). Die Anstellung der
genannten
Mitarbeiter bei der
XA._
__
GmbH als Maurer
erfolgte per 1.
November 2011 bei einem Monatslohn von Fr. 6'000.-- brutto (Urk. 8/4).
1.2
Aufgrund einer am 11. März 2021 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle entschied der Ausschuss Rekurse des Stiftungsrats FAR am 2. März 2022, dass
Z.___
und
A.___
bei der
XA._
__
GmbH zum leitenden Personal gehören würden und dementsprechend nicht FAR-pflichtig seien (Urk. 2/3
S. 2 ff.
).
2.
Mit Eingabe vom
20. Juli
2022 erhob der
Vertreter
der
XA.___
GmbH
Klage gegen die Stiftung FAR mit
dem
Rechtsbegehren
, es sei die Beklagte zu verpflich
ten, die von der Klägerin für ihre Arbeitnehmer
Z.___
und
A.___
seit November 2011 einbezahlten FAR-Beiträge anrechnen zu lassen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten (Urk. 1 S.
2).
Mit Klageantwort vom 11. Oktober 2022
beantragte die
Beklagte die Abweisung der Klage
; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin (Urk. 7).
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an den
bereits
gestellten Anträgen fest (Urk. 1
0
und Urk.
15
). Die Duplik der Beklagten wurde de
r
Kläger
in
mit Verfügung vom
21. Februar 2023
zur Kenntnis gebracht (Urk.
17
).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Schweizerische
Baumeisterverband (SBV), die
Gewerkscha
ft Bau & In
dustrie (heute:
Unia
) und
die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002
mit dem Verband
Baukader
Schweiz
den Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR) ab, mit dessen Vollzug die Stif
tung FAR
betraut ist. Durch Beschluss des Bundesrates v
om 5. Juni 2003
wurde der GAV FAR teilwei
se allgemeinverbindlich erklärt. Die nachträglichen Zusatz
vereinbarungen 1-11 wurden ebenfalls allgemeinverbindlich erklärt, die letzte
Zusatzvereinbarung per 1. April 2019.
Gestützt
auf den GAV FAR (Urk.
8
/2
S. 3 ff.
) hat die Stif
tung FAR ein Reglement erlassen, welches ausführende Bestimmungen enthält (Reglement FAR; Urk.
8
/2
S. 25 ff.
). Die letzte Änderung trat ebenfalls am 1. April 2019 in
Kraft
.
1.2
In räumlicher Hinsicht gilt der GAV FAR nach dessen Art. 1 Abs. 1 und Abs. 3 für das gesamte Gebiet der schweizerischen Eidgenossenschaft, mit Ausnahme der Betriebe mit Sitz im Kanton Wallis.
1.3
In betrieblicher Hinsicht gilt der GAV FAR gemäss dessen Art. 2 Abs. 1 für alle inländischen und ausländischen in der Schweiz tätigen Betriebe beziehungsweise für deren Betriebsteile sowie für Subunternehmer und selbständige Akkordanten, die Arbeitnehmer beschäftigen, welche gewerblich tätig sind. Insbesondere gilt er für Unternehmen, welche Tätigkeiten im Bauhauptgewerbe ausüben (
lit
. a-i; vgl. auch Ausnahmen in Abs. 2).
1.4
In persönlicher Hinsicht gilt der GAV FAR gemäss Art. 3 Abs. 1 GAV FAR für Arbeitnehmer (unabhängig ihrer
Entlöhnungsart
und ihres Anstellungsortes), welche auf Baustellen und in Hilfsbetrieben der Baubetriebe nach Art. 2 tätig sind. Dies sind insbesondere Poliere und Werkmeister, Vorarbeiter, Berufsleute wie Maurer, Zimmerleute, Strassenbauer,
Pflästerer
, Bauarbeiter (mit oder ohne Fachkenntnisse), Spezialisten wie Maschinisten, Chauffeure,
Magaziner
,
Isoleure
und Hilfskräfte, sofern sie in einem Betrieb oder Betriebsteil gemäss Art. 2 Abs. 1 oder 3 GAV FAR tätig sind, sowie ausgebildete Sicherheitswärter, soweit sie für die Sicherheit von Gleisbauarbeiten oder Arbeiten im Gefährdungsbereich der Bahn eingesetzt werden (
lit
. a-f; vgl. auch die Ausnahmen in
lit
. f). Gemäss Art. 3 Abs. 3 GAV FAR gilt der GAV FAR nicht für das leitende Personal, das technische und kaufmännische Personal sowie das Kantinen- und Reinigungspersonal eines unterstellten Betriebes. Zum leitenden Personal gehören Bauführer sowie unter anderem jede Person, die im Handelsregister als Proku
rist, Geschäftsführer, Gesellschafter, Direktor, Betriebsinhaber, Verwaltungsrat oder in ähnlicher Funk
tion eingetragen ist oder einen wesentlichen Einfluss auf den Gang des Unter
nehmens ausüben kann. Diese Personen sind dem GAV selbst dann nicht unter
stellt, wenn sie im gleichen Betrieb oder in der gleichen Unternehmensgruppe eine voll- oder teilzeitliche Tätigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GAV FAR aus
üben. Ein wesentlicher Einfluss auf den Gang des Unternehmens wird vermutet, wenn eine Person an einem Betrieb oder an einem den Betrieb beherrschenden Unternehmen eine Beteiligung von mehr als 20 % hält.
2.
2.1
Der
Vertreter der
Kläger
in
führte zur Klagebegründung aus,
dass
Z.___
und
A.___
nicht im Handelsregister eingetragen seien, was von der Beklagten auch nicht behauptet werde (Urk. 1 S. 6). Auch seien diese nicht als Bauführer für die Klägerin tätig, sondern bei dieser seit Jahren als Maurer ange
stellt (S. 7). Bei der Qualifikation der Mitarbeitenden
als leitendes Personal
gehe die Beklagte nicht auf die Definition des wesentlichen Einflusses auf den Geschäftsgang ein, was in der Folge zu einer willkürlichen Würdigung des Sach
verhalts und einer falschen Rechtsanwendung führe (S. 8 f.). Die
beiden
Mitar
beiter seien einzig und allein als Maurer angestellt und tätig; an der Spitze der GmbH stehe
B.___
, welche die
Klägerin
führe (S. 9 f.). Auch die Höhe der Löhne sei kein Qualifikationsmerkmal des leitenden Personals, da es nicht unüb
lich sei, den tragenden Mitarbeitern hohe Boni auszurichten. Im Vergleich mit anderen Angestellten seien
Z.___
und
A.___
zudem älter, erfahrener und besser ausgebildet (S. 11). Insgesamt seien die beiden Mitarbeiter nicht als leitendes Person
al
im Sinne der einschlägigen Bestimmungen zu
quali
fizieren (S. 12
, vgl. auch Urk. 10
).
2.2
Die Beklagte begründete die
beantragte Klageabweisung
damit, dass
Z.___
und
A.___
die faktischen Geschäftsführer der Klägerin seien. Es sei zwar richtig, dass im Handelsregister allein
B.___
als Gesellschafterin und Geschäftsführerin auftrete, es würden aber klare Anhaltspunkte vorliegen, dass
dies
e
– als Ehefrau von
Z.___
– nur treuhänderisch eingetragen sei und die faktische Geschäftsführung durch die genannten Personen wahrge
nommen werde (Urk. 7 S. 7
Ziff. 20 f.
). Dies ergebe sich insbesondere aus einem eingereichten Organigramm der Klägerin wie auch aus weiteren Dokumenten im Zusammenhang mit der Geschäftsgründung (S.
7 f. Ziff. 23 ff.
). Weiter hätten
Z.___
und
A.___
bereits ab 2012 deutlich mehr verdient als die im Arbeitsvertrag festgehaltenen Fr. 6'000.
-- pro Monat
.
S
o sei etwa per 2018 von einem Lohn von Fr. 137'500.
--
sowie einer Gratifikation in der Höhe von Fr.
62'500.
--
auszugehen, was zu einem Einkommen in der Höhe von Fr.
200'000.
--
führe. Andere langjährige Angestellte hätten lediglich einen Lohn von Fr. 72'550.
--
respektive Fr. 60
'916.85 bezogen, der Mindestlohn für einen Maurer betrage zudem
monatlich
Fr. 5’553.-- (S. 8 f.
Ziff. 27
; vgl. auch Urk. 15)
.
3.
3.1
Die Anwendbarkeit des GAV FAR
für
Z.___
und
A.___
als Mitarbeitende der
XA._
__
GmbH ist
sowohl in räumlicher (E. 1.2 hiervor) als auch in betrieblicher (E. 1.3 hiervor) Hinsicht unbestritten und
durch die ein
gereichten Akten belegt
.
Zu prüfen bleibt allein, ob die Mitarbeitenden in per
sönlicher Hinsicht aufgrund ihrer allenfalls leitenden Stellung in der GmbH nicht FAR-
beitrags
pflichtig sind.
3.2
Nach der allgemeinen Regel
von
Art. 8 des
Schweizerische
n
Zivilgesetzbuch
es
(ZGB)
, wonach derjenige das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableiten will, liegt die Beweislast für den persönlichen Geltungs
bereich und somit die Anwendbarkeit des GA
V FAR grundsätzlich
bei der
Kläge
r
in
, wobei jedoch zu beachten ist, dass der Umstand, dass
Z.___
und
A.___
nicht zum leitenden Personal der
XA.___
GmbH
gehö
r
en
, als negativer Beweis nicht direkt erbracht werden kann (vgl. dazu etwa Urteil des Bundesgerichts 8C_83/2008 vom 9. Dezember 2008 E. 4.2.2 mit Hinweisen).
3.3
Auch wenn in formeller Hinsicht allein
B.___
als
Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift für die Klägerin im Handelsregister ein
getragen ist, kann allein gestützt darauf eine leitende Stellung von
Z.___
und
A.___
nicht verneint werden. Vielmehr wird – im Sinne einer der Missbrauchsverhütung dienenden Generalklausel – eine leitende Stel
lung immer auch dann angenommen, wenn Angestellte einen wesentlichen Ein
fluss auf den Gang des Unternehmens ausüben können. Dies ist vorliegend allein strittig und im Folgenden zu prüfen.
3.4
Aus der Entstehung
sgeschichte
der Klägerin ist ersichtlich, dass
Z.___
und
A.___
als langjährige Mitarbeiter der
YA._
__
AG die Bau
tätigkeit durch die neu gegründete GmbH weiterführten. Schon allein aufgrund des zeitlichen Ablaufs ist damit auf eine Sonderstellung der Mitarbeiter in der neu gegründeten GmbH zu schliessen (Urk. 8/6). Im Zuge der Kundeninformation wurde denn auch kommuniziert, dass
B.___
die Geschäftsinhaberin sei,
Z.___
der Geschäftsführer sowie
A.___
als Geschäftspartner agiere (Urk. 8/7). Dies entspricht auch einem im Rahmen der Anmeldung bei der Stiftung FAR eingereichten Organigramm, wobei
Z.___
als Baustellen
leiter und
A.___
als
Stv
. Baustellenleiter bezeichnet wurde
n
(Urk.
8/5
/7
). Damit ergibt sich allein aus der Entstehungsgeschichte, dass
Z.___
und
A.___
in der neu gegründeten GmbH leitende Funktionen ausführen sollten, auch wenn sie im Handelsregister nicht einge
tra
gen sind und das Backoffice durch
B.___
erledigt werden sollte.
3.5
Dass es sich bei
Z.___
und
A.___
ausschliesslich um ange
stellte Maurer der Klägerin handelt, könnte allein aus den geschlossenen Arbeits
verträgen abgeleitet
werden. So wurden beide per 1. November 2011 unbefristet als Maurer bei der Klägerin unter Vertrag genommen unter Vereinbarung eines Monatslohnes von Fr. 6'000.-- (Urk. 8/4). Trotz neu gegründeter GmbH zeigt dabei die Aufstellung der ausbezahlten Löhne bereits in den Jahren 2012 bis 2015, dass
Z.___
und
A.___
ein erheblich höheres Jahres
einkommen ausbezahlt worden ist
(Fr. 97'428.-- bis Fr. 118'425.--)
, wie dies
für Gesellschafter und leitende Angestellte – trotz anderslautender Verträge – bei gutem Geschäftsgang gängig und üblich ist. In den kommenden Jahren führte der wohl gute Geschäftsgang dazu, dass neben den weiter gestiegenen Einkom
men der
genannten Personen
eine Gratifikation ausgerichtet werden konnte, wel
che zum grössten Teil hälftig den Einkommen von
Z.___
und
A.___
zugeschlagen wurde. So konnten
die genannten Mitarbeiter
i
m Jahre 2018 unter Berücksichtigung einer Gratifikation von Fr. 62'500.-- ein Jahresein
kommen von
je
Fr. 200'000.-- erzielen, für das Jahr 2019 ergab sich bei einer Gratifikation von 50'000.-- ein Jahreseinkommen von
je
Fr
.
197'500.-- (vgl.
zum Ganzen
Urk. 15 S. 4, Urk. 16). Demgegenüber bezog der
ebenfalls
bei der Klägerin angestellte
C.___
in den Jahren 2016 bis 2021 ein wenig schwan
kendes Einkommen in der Grössenordnung von
rund
Fr. 75'000.--, während
B.___
in den genannten Jahren ein Jahreseinkommen zwischen Fr. 78'000.
--
und Fr.
88'000.--
(ohne Gratifikation)
bezog, wobei die höchste Gratifikation im Jahre 2019 ausgerichtet wurde
und
Fr. 5'504.50
betrug
(
gegenüber
je
Fr.
50'000.-
im gleichen Jahr für
Z.___
und
A.___
).
Insgesamt zeigt sich auch bei der Lohnpolitik, dass
Z.___
und
A.___
den Löwenanteil der ausgeschütteten Gratifikationen bezogen, wie dies bei leitenden Angestellten oder Geschäftsinhabern üblich ist. Zuletzt ist weiter darauf hinzuweisen, dass
Z.___
auch
als
Ehemann von
B.___
wesentlich auf den Geschäftsgang einwirken kann.
3.6
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass
sowohl die Entstehungsgeschichte der Klägerin als auch die
Höhe
der von
Z.___
und
A.___
erzielten Einkommen gegen
die
Darstellung
sprechen
, wonach
diese
lediglich
als Maurer
bei der Klägerin angestellt sein sollen.
Die dargelegten Umstände lassen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schliessen, dass
Z.___
und
A.___
im Rahmen
ihrer
Anstel
lung auch eine leitende Funktion
zuteil wurde
. Dass
dabei beide
(auch)
als
Maurer auf der Baustelle gearbeitet ha
ben
, schliesst dies nicht aus: Mit
der Zusatzverein
barung VIII zum GAV FAR vom 7. Oktober 2013 (in Kraft seit 1. J
anuar 2014) wurde Art. 3 Abs. 3 des GAV FAR
dahingehend präzisiert, dass das leitende, das technische und kaufmännische Personal dem GAV selbst dann nicht unterste
llt ist
, wenn es im
gleichen Betrieb oder in der gleichen Unternehmensgruppe eine voll- oder teilzeitliche Tätigkeit im Sinn
e von Abs. 1 des Art. 3 ausüb
t
. Damit wurde
klar zum Ausdruck gebracht, dass leitendes Per
sonal, selbst wenn es auf einer Baustelle aktiv und körperlich anstrengende Arbeiten ausfüh
rt
, aus dem Geltungsbereich des GAV FAR ausscheiden soll
(
vgl.
Urteil des Sozialversiche
rungsgerichts des Kantons Zürich
BV.2016.00048
vom 17. Januar 2019 E. 3.4.4)
.
Abschliessend ist das Vorgehen der Beklagten nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der Klage führt.
4.
Der Beklagten steht in ihrer Funktion als Trägerin der beruflichen Vorsorge trotz ihres Obsiegens keine Prozessentschädigung zu (BGE 128 V 124 E. 5b).
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Klage
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Nicolas
Facincani
-
Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge
setzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift
der
beschwerdeführenden
Partei oder ihrer Rechtsvertretung
zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkun
den sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty