# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b6d5af9f-205f-5c97-9cc5-f97147cef29d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-05-09
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.05.2000 12.2000.17
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2000-17_2000-05-09.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2000.00017

  	
  Lugano

  9 maggio 2000/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente per giudicare nella procedura accelerata di contestazione
della graduatoria EF.98.2610 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 5,
promossa con petizione 16 dicembre 1998 da

 

 

                                         Massa
fallimentare __________

                                         rappr.
dall'avv. __________

 

 

                                         contro

 

 

                                         Massa
fallimentare __________

                                         rappr.
dall'__________

 

con cui l’attrice ha contestato la graduatoria del fallimento della
__________ chiedendo che nella graduatoria del fallimento di quella ditta sia
inserito in terza classe un credito di fr. 3’860'395 in suo favore;

 

Domanda avversata dalla convenuta e respinta dal Pretore con
sentenza 18 gennaio 2000;

 

Appellante l’attrice, che con atto di appello con richiesta di
effetto sospensivo del 31 gennaio 2000 postula la riforma del giudizio
impugnato nel senso di ammettere la petizione;

 

Mentre la parte avversaria con osservazioni 21 febbraio 2000 chiede
la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti
a giudizio i seguenti punti di questione

 

 

1.     - se deve essere accolto
l’appello

2.     - tassa di giustizia e ripetibili

 

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                    A   L’attrice
sostiene che __________ avrebbe a suo tempo mutuato a __________ la somma di
fr. 3'270'000.--, importo mai restituito e perciò notificato nel fallimento
della convenuta quale credito di 3. classe.

                                          L'UEF
avrebbe tuttavia iscritto il credito solo quale credito postergato in base alle
dichiarazioni di postergazione indebitamente sottoscritte da __________,
amministratore sia di __________ che di __________, dal che una fattispecie di
doppia rappresentanza che renderebbe inefficaci dette dichiarazioni, comunque
revocabili anche in base all'art. 288 LEF, ragione per cui la graduatoria
andrebbe rettificata collocando il credito in questione in terza classe senza
menzione di postergazione.

 

 

                                   B.   Nella
risposta del 2 febbraio 1999 la Massa fallimentare ha chiesto la reiezione
della petizione adducendo, oltre all'improponibilità delle tesi attinenti
all'azione di rivocazione nella procedura di contestazione della graduatoria,
la piena validità e regolarità del contestato atto di postergazione.

 

 

                                   C.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore, respinte le eccezioni di natura formale
della convenuta, ha ritenuto valida la dichiarazione di postergazione rilasciata
il 23 dicembre 1991 da __________ quale amministratore unico di __________,
ancorché egli a quel momento fosse nel contempo vice presidente e delegato del
consiglio di amministrazione di __________, trattandosi di un caso ammissibile
di doppia rappresentanza, stanti gli stretti rapporti esistenti tra le società
appartenenti al gruppo facente capo a __________ e non potendosi ammettere
l'esistenza della volontà di recare pregiudizio ai creditori della società o a
parte di essi. Dal che la reiezione della petizione.

 

 

                                   D.   Con
l’appello l’attrice, riassunti i fatti di causa, ribadisce in sostanza la tesi
secondo cui l'atto di postergazione sarebbe nullo per effetto della doppia
rappresentanza, oppure revocabile ex art. 288 LEF essendo stata fornita la
prova del dolo.

 

                                          Delle
argomentazioni della parte resistente, che chiede la reiezione del gravame con
protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                    1.   A giusta ragione il Pretore ha respinto la tesi della nullità
dell'atto di postergazione per effetto dell'art. 288 LEF ritenendo non fornita
la necessaria prova del dolo della debitrice.

                                          A
questa considerazione la ricorrente oppone unicamente la semplicistica
argomentazione secondo cui la prova del dolo sarebbe fornita per il solo fatto
che __________ sarebbe stato "azionista maggioritario, amministratore
nonché persona di riferimento di entrambe le società" (punto 6a, pag. 6),
non avvedendosi che siffatta motivazione -oltre ad essere ben lungi dal
suffragare l'asserito dolo- viene all'atto pratico a sovrapporsi con la tesi
della doppia rappresentanza, ragione per cui si può tranquillamente rinviare ai
considerandi che seguono.

 

 

                                    2.   Secondo la dottrina tradizionale, fondata su una consolidata
giurisprudenza del Tribunale federale, la doppia rappresentanza ("Doppelvertretung"),
ossia la conclusione di un negozio giuridico in cui un'unica persona fisica
agisce quale rappresentante di entrambe le parti contrattuali, non è per principio
ammissibile, eccezion fatta per il caso in cui il rappresentante sia stato
esplicitamente autorizzato ad agire in tal modo, e per i casi in cui la natura
del negozio giuridico consente di escludere il verificarsi di una situazione di
collisione di interessi (DTF 106 Ib 148, 112 II 506, 98 II 211, 95 II
617, 93 II 461, 63 II 173, 41 II 387; Von Thur/Peter, Allgemeiner Teil des
Schweizerischen Obligationenrechts, 3. edizione, vol. 1, 1979, pag. 365; Honsell/Vogt/Wiegand,
OR I, 2. edizione, n. 19 ad art. 33 CO; Zäch, Berner Kommentar, n. 89 e
90 ad art. 33 CO), normativa che vale anche in ambito di organi della persona
giuridica e di rappresentanti legali (Zäch, opera citata, n. 90 ad art.
33 CO e riferimenti; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht,
Berna, 1996, § 30, n. 124). 

                                          La
questione a sapere se vi possa essere un conflitto di interessi va valutata in
base alle circostanze del caso concreto (Zäch, opera citata, n. 85 e 88
ad art. 33 CO). Se ciò si verifica, il negozio giuridico risulta inefficace (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
opera citata, § 30, n. 128), con riserva dela tutela della buona fede dei terzi
per i quali non era riconoscibile il conflitto di interessi (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
opera citata, § 30, n. 128 e riferimenti di cui alla nota 53a).  

 

 

                                    3.   Secondo l'art. 725 cpv. 2 CO, con la dichiarazione di postergazione
("Rangrücktritt" in tedesco) il creditore di una società anonima che
si trova nella situazione di non potere fare fronte ai propri debiti si
dichiara disposto, limitatamente all'insufficenza di attivo, ad essere relegato
ad un rango  inferiore a quello di tutti gli altri creditori della società,
accettando perciò in caso di fallimento o di liquidazione della società di
essere tacitato solo dopo che tutti gli altri creditori della società sono
stati integralmente soddisfatti (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, opera
citata, § 50, n. 215 e segg.; Honsell/Vogt/Watter, OR II, n. 46 ad art.
725 CO).

                                          Dal
punto di vista giuridico la postergazione è perciò una dichiarazione
incondizionata che il creditore fa nei confronti e a beneficio di tutti gli
altri creditori della società (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2.
edizione, Zurigo, 1996, n. 1700) con l'intento di evitarne il fallimento e di
promuoverne il risanamento. 

                                          Si
tratta pertanto, a ben vedere, di un contratto in favore di terzi (Böckli,
opera citata, n. 1705a e nota 895 ad n. 1700), laddove i terzi beneficiari sono
i creditori della società, che se del caso possono chiedere giudizialmente
l'adempimento dell'obbligazione di rinuncia contenuta nella dichiarazione di postergazione
(art. 112 cpv. 2 CO; Böckli, opera citata, n. 1705a).  

 

 

                                    4.   Così intesa, la dichiarazione di postergazione è un atto che
manifestamente eccede i limiti del solo rapporto bilaterale tra il creditore
rinunciante e la società anonima debitrice, ragione per cui anche il problema
della doppia rappresentanza non può essere circoscritto al solo contesto del
rapporto tra quelle parti che hanno il rappresentante comune, ma deve invece
essere affrontato alla luce dell'esigenza di tutelare la buona fede di tutti i
terzi creditori che di questa dichiarazione beneficiano, che su di essa possono
perciò fare affidamento per determinare il proprio comportamento nei confronti
della società di cui sono a loro volta creditori, senza essere  necessariamente
tenuti a conoscere il problema della doppia rappresentanza, e perciò del
possibile conflitto di interessi che potrebbe avere viziato la dichiarazione di
postergazione.

                                          Di
conseguenza se ne deve concludere che la particolare natura di quest'atto, di
cui beneficiano tutti i creditori di __________, impedisce, per un'evidente
esigenza di tutela dei terzi di buona fede, di sanzionarne l'inefficacia per un
problema di doppia rappresentanza (cfr.: DTF 120 II 9, in cui si afferma
che nei confronti di terzi di buona fede una limitazione del potere di
rappresentanza degli organi della società anonima è efficace solo se risultante
a registro di commercio), e questo a prescindere dalla disamina delle
circostanze in cui l'atto di postergazione è stato rilasciato, ovvero senza
riguardo per la questione a sapere se in concreto vi sia realmente stato
conflitto tra gli interessi di __________ e __________.

                                          A
questo proposito si può unicamente rilevare, a titolo abbondanziale, che
l'invocato conflitto di interessi è in realtà a prima vista solo apparente e
non anche necessariamente effettivo: è ben vero che con la dichiarazione di postergazione
l'attrice ha peggiorato la propria posizione nei confronti degli altri creditori
della fallita, riducendo pressoché a zero la possibilità di recuperare il
proprio ingente credito nel verificatosi caso di fallimento della debitrice;
d'altro canto è altresì vero che la dichiarazione di postergazione ha fornito
un'occasione per il risanamento della debitrice, ed è perciò avvenuta anche
nell'interesse della creditrice, visto che del possibile risanamento avrebbe
evidentemente profittato anche il suo credito. Inoltre nulla indica -e
l'attrice è totalmente silente in proposito- che senza la postergazione il
destino del suo credito sarebbe stato diverso, potendosi solo presumere che il
fallimento della debitrice sarebbe intervenuto prima di quanto sia avvenuto. 

 

                                          Ne
discende la reiezione del gravame.

 

                                          Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza della ricorrente (art.
148 CPC).

 

 

Per
i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

DICHIARA E PRONUNCIA

 

 

                                     I.   L’appello
31 gennaio 2000 della Massa Fallimentare __________ è respinto.

 

                                    II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                          a) 
tassa di giustizia                              fr.       950.--

                                          b) 
spese                                                 fr.         50.--

                                          T
o t a l e                                                 fr.    1'000.--

 

                                          già
anticipati dall’appellante, restano a suo a carico, con l’obbligo di rifondere
alla Massa fallimentare __________ fr. 1'000.-- per ripetibili di appello.   

 

                                   III.   Intimazione:    -    __________

                                          Comunicazione alla Pretura
di Lugano, sezione 5.

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario