# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d6efc7be-58e3-5786-a87b-256bd82365af
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-03
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 03.02.2022 AL.2021.27 (SVG.2022.80)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_SVG_001_AL-2021-27_2022-02-03.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

 

URTEIL

 

vom 3.
Februar 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), P.
Kaderli, S. Schenker     

und
Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Dreyer 

 

 

 

 

Parteien

 

A____ GmbH

[...]   

                                                                                              Beschwerdeführerin

 

 

 

Kantonale Amtsstelle für
Arbeitslosenversicherung

Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel
 

vertreten durch Amt für
Wirtschaft und Arbeit,

Herrn lic. iur. B____,

Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel
  

                                                                                            Beschwerdegegnerin

 

 

Gegenstand

 

AL.2021.27

Einspracheentscheid vom 3.
September 2021 

Rückerstattung
Kurzarbeitsentschädigung

Tatsachen

I.        

a)        Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt (ÖAK)
richtete der A____ GmbH (Beschwerdeführerin) – auf entsprechenden Antrag hin
(vgl. Antwortbeilage [AB 9]) – ab März 2020 Kurzarbeitsentschädigung (KAE)
aus (vgl. AB 2).

b)        Mit Verfügung vom 4. Juni 2021 forderte die ÖAK von
der Beschwerdeführerin in der Zeit von März 2020 bis Juli 2020 zu viel
ausbezahlte KAE in der Höhe von Fr. 6'602.--. zurück. Zur Begründung wurde
im Wesentlichen angeführt, die Auszahlung habe einerseits Personen im AHV-Rentenalter
betroffen, was nicht rechtens sei. Andererseits sei die Ausrichtung von KAE
auch insoweit nicht korrekt gewesen, als diese in den Monaten Juni 2020 und Juli
2020 geschäftsführende Personen miteinbezogen habe (vgl. AB 1).

c)         Mit Schreiben vom 7. Juni 2021 ("Gesuch um
Erlass – Härtefall") ersuchte die Beschwerdeführerin die ÖAK um Erlass der
Rückforderung, da man aufgrund der Krise hart getroffen worden sei und jegliche
Hilfe sehr gut gebrauchen könne (vgl. AB 4). Die ÖAK leitete das Schreiben
an die Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung (KAST) weiter (vgl. AB
3). Diese wies das Gesuch um Erlass der Rückforderung mit Verfügung vom 6. August
2021 ab, da der gute Glaube zu verneinen sei. Das Vorliegen einer grossen Härte
wurde nicht geprüft (vgl. AB 5). Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin,
vertreten durch den Geschäftsführer C____, am 17. August 2021 Einsprache (vgl.
AB 6), welche von der KAST mit Einspracheentscheid vom 3. September 2021
abgewiesen wurde (vgl. AB 7). 

II.       

a)        Hiergegen hat die Beschwerdeführerin, vertreten durch
C____, am 9. September 2021 Einsprache bei der KAST erhoben. Das Schreiben
wurde in der Folge an das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt weitergeleitet,
da es sich bei der Einsprache materiell um eine Beschwerde handle. Sinngemäss
ersucht die Beschwerdeführerin um Erlass der Rückforderung. Am 22. September
2021 (Datum des Einganges) lässt die Beschwerdeführerin dem Gericht eine
handschriftlich von C____ unterzeichnete Beschwerde zukommen. 

b)        Die KAST (Beschwerdegegnerin) schliesst mit
Beschwerdeantwort vom 26. Oktober 2021 auf Abweisung der Beschwerde. 

c)         Die Beschwerdeführerin hält mit Replik vom 12.
November 2021 an ihrer Beschwerde fest.

d)        Die Beschwerdegegnerin verzichtet mit Schreiben vom
15. Dezember 2021 auf Einreichung einer Duplik.

III.     

Am 3. Februar 2022 findet die Beratung der Sache durch die
Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt. 

Entscheidungsgründe

1.           
 

1.1.       Gemäss
Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0)
in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes vom 6.
Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der
Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht
erhoben werden. 

1.2.       1.2.1.  Örtlich
zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Einspracheentscheide der
KAST ist gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 Abs. 2 und
Art. 119 Abs. 1 lit. b der Verordnung vom 31. August 1983 über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV;
SR 837.02) das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in dem sich der
Ort des Betriebes befindet. Der Ort des Betriebes befindet sich vorliegend im
Kanton Basel-Stadt. Damit ist das angerufene Gericht zur Behandlung der
vorliegenden Beschwerde örtlich zuständig (vgl. in Bezug auf das Verhältnis
zwischen Anfechtung der Rückforderungsverfügung und Erlassgesuch die Ausführungen
sub Erwägung 2.3. hiernach). 

1.2.2.  Gestützt auf § 82 des Gesetzes vom 3. Juni 2015
betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft (GOG; SG
154.100) und § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über das
Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht
in Sozialversicherungssachen (SVGG; SG 154.200) entscheidet das
Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Instanz über alle sich aus
Bundesrecht oder kantonalem Recht ergebenden sozialversicherungsrechtlichen
Streitigkeiten. Dieses ist somit auch sachlich zur Behandlung der vorliegenden
Beschwerde zuständig.

1.3.       Da
auch die weiteren formellen Voraussetzungen erfüllt sind, kann somit auf die
Beschwerde eingetreten werden.

2.           
 

2.1.      
Gemäss Art. 95 Abs. 2 AVIG fordert
die Kasse vom Arbeitgeber zu Unrecht ausbezahlte KAE zurück. Hat der
Arbeitgeber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede
Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmenden ausgeschlossen. Gestützt auf Art.
25 Abs. 1 Satz 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten.
Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 11. September 2002 über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) wird über
den Umfang der Rückforderung eine Verfügung erlassen. 

2.2.      
Wer die unrechtmässig bezogenen Leistungen
in gutem Glauben empfangen hat, muss sie gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG nicht
zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (sog. Erlass; vgl. auch Art. 4
Abs. 1 ATSV). Der Erlass wird auf schriftliches Gesuch gewährt (vgl. Art. 4
Abs. 4 Satz 1 ATSV). Der Versicherer weist in der Rückforderungsverfügung auf
die Möglichkeit des Erlasses hin (Art. 3 Abs. 2 ATSV). Über den Erlass ist mit
einer Verfügung zu entscheiden (vgl. Art. 4 Abs. 5 ATSV). Gemäss Art. 95 Abs. 3
AVIG in Verbindung mit Art. 85 Abs. 1 lit, e AVIG entscheiden die KAST über
Erlassgesuche, die ihnen von der Kasse unterbreitet werden. 

2.3.      
2.3.1.  Nach dem Erlass einer Rückerstattungsverfügung
stehen grundsätzlich zwei Möglichkeiten offen, nämlich die Einsprache gegen die
Rückerstattung als solche oder aber ein Erlassgesuch. Die betroffene Person
kann entweder zuerst die Rückforderung bestreiten und hernach, bei Misserfolg
der Anfechtung, ein Erlassgesuch stellen. Sie kann aber auch auf eine
Anfechtung verzichten und sogleich um Erlass der Rückforderung ersuchen, womit
die Rückerstattungsverfügung in formelle Rechtskraft erwächst. Ist die Eingabe
eines Versicherten nicht eindeutig als Einsprache oder als Erlassgesuch qualifizierbar,
ist nach Treu und Glauben anhand der Erklärungen in der Eingabe festzulegen,
welche der beiden prozessualen Möglichkeiten die betreffende Person ergreifen
wollte. In Kombination der genannten Möglichkeiten kann der Empfänger einer
Rückerstattungsverfügung auch von beiden Rechtsbehelfen gleichzeitig Gebrauch
machen. In jedem Fall kann die Erlassfrage aber erst geprüft werden, wenn die Rechtsbeständigkeit
der Rückerstattungsforderung feststeht (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts
9C_466/2014 vom 2. Juli 2015 E. 3.1. mit diversen Hinweisen auf die
Rechtsprechung und Literatur). 

2.3.2.  Vorliegend liess die Beschwerdeführerin der ÖAK im
Nachgang an den Erhalt der Rückforderungsverfügung vom 4. Juni 2021 (AB 1) bereits
am 7. Juni 2021 ein Schreiben zukommen, das die Überschrift "Gesuch um
Erlass – Härtefall" trägt. Es wurde darin explizit dargetan, man ersuche
um Erlass der Rückforderung; denn man sei aufgrund der ganzen Krise wirtschaftlich
richtig hart getroffen wurden und könne jede auch noch so kleine Hilfe sehr gut
gebrauchen (vgl. AB 4). Es finden sich im Schreiben vom 7. Juni 2021 auch
keinerlei Hinweise darauf, dass die Beschwerdeführerin (auch) Einsprache gegen
die Rückerstattungsverfügung hat machen wollen (vgl. zu den insofern anders
gelagerten Fällen u.a. die Urteile des
Bundesgerichts 9C_466/2014 vom 2. Juli 2015 [E. 3.1.] und 8C_822/2014
vom 23. März 2015 [E. 4.2.]). Im
Unterschied zu dem vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil C-1503/2015 vom 14.
April 2016 (E. 4.2.) beurteilten Sachverhalt ist im Übrigen auch die
Rechtsmittelbelehrung der Rückforderungsverfügung (vgl. AB 1) nicht
missverständlich abgefasst. Es ist daher davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführerin tatsächlich sogleich um Erlass der Rückforderung ersucht
hat; die Rückerstattungsverfügung ist folglich in formelle Rechtskraft
erwachsen (vgl. Erwägung 2.3.1. hiervor), weshalb die KAST zum Entscheid über das
Erlassgesuch zuständig war (vgl. dazu Erwägung 1.2.1. hiervor).

3.           
 

3.1.      
Zu prüfen ist daher im Folgenden, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht
mit Verfügung vom 6. August 2021 (AB 5), bestätigt mit Einspracheentscheid vom
3. September 2021 (AB 7), dem Erlassgesuch der Beschwerdeführerin mangels
gutgläubigen Leistungsbezuges (betreffend die Abrechnungsperioden März 2020 bis
Juli 2020; vgl. AB 1) nicht stattgegeben hat. 

3.2.       Gemäss
der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der gute Glaube als
Erlassvoraussetzung nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben
und insbesondere auch nicht mit einem fehlenden Unrechtsbewusstsein zu
verwechseln (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 8C_594/2021 vom 3. Januar
2022 E. 6.1.). Der Leistungsempfänger darf sich vielmehr nicht nur keiner
böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht
haben. Der gute Glaube entfällt somit einerseits von vornherein, wenn die zu
Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige
Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Andererseits kann
sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn
ihr fehlerhaftes Verhalten nur leicht fahrlässig war (BGE 138 V 218, 220 f. E.
4. mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts
8C_399/2021 vom 5. Oktober 2021 E. 2.2.). Das
Verhalten, das den guten Glauben ausschliesst, braucht nicht in einer Melde-
oder Anzeigepflichtverletzung zu bestehen. Auch ein anderes Verhalten, z.B. die
Unterlassung, sich bei der Verwaltung zu erkundigen, fällt in Betracht (vgl. u.a.
das Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2020 vom 1. Mai 2020 E. 4.1). Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der
erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den
Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit,
Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet werden darf (BGE 138
V 218, 220 f. E. 4.; Urteil des Bundesgerichts 8C_399/2021 vom 5. Oktober 2021
E. 2.2).

3.3.      
3.3.1.  Vorliegend wurden im "Antrag und Abrechnung von KAE"
betreffend die vorliegend im Streite liegenden Monate März 2020 bis Juli 2020
(vgl. dazu AB 1) als anspruchsberechtigte und von Kurzarbeit betroffene
Mitarbeitende unter anderem C____ (geboren am [...] 1965), D____ (geboren am [...]
1936) sowie E____ (geboren am [...] 1938) angegeben (vgl. AB 9). Diese drei Personen
wurden in der Folge, was unbestritten ist, auch in die Berechnung der zur
Auszahlung gelangten KAE miteinbezogen (vgl. überdies die Auszahlungsbelege betr.
die Vorschussleistungen [AB 2] und die damit korrespondierenden handschriftlichen
Berechnungen auf den Anträgen [AB 9]). 

3.3.2.  Der 1936 geborene D____ und die 1938 geborene E____ sind beide im
AHV-Alter und wurden (bereits) aus diesem Grunde zu Unrecht in die Berechnung
der KAE (betreffend sämtliche vorliegend umstrittenen Abrechnungsperioden)
einbezogen (vgl. auch die sub Erwägung 3.3.3. hiernach gemachten Ausführungen).
Denn gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG setzt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
unter anderem voraus, dass der Arbeitnehmer, dessen normale Arbeitszeit verkürzt
oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, für die Versicherung beitragspflichtig ist
oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht hat
(lit. a). Arbeitnehmende im AHV-Alter sind vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
ausgeschlossen, da der Arbeitgeber gestützt auf Art. 2 Abs. 2 lit. d in
Verbindung mit lit. c AVIG von der Beitragspflicht für Lohnzahlungen
ausgenommen ist, die er an Arbeitnehmer im AHV-Alter ausrichtet. Entscheidend
ist, dass der Arbeitgeber für solche Arbeitnehmer nicht beitragspflichtig ist (BGE
111 V 387, 389 f. E. 2.a; Boris Rubin,
Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, N 19 zu Art. 31 AVIG;
Sarah Braunschmidt Scheidegger/Christian
Dandres, L’indemnité pour réduction
de l’horaire de travail à l’épreuve du COVID-19; in: Sylvie Pétremand [Hrsg.], Assurances sociales
et pandémie de Covid-19 – Sozialversicherungen und Covid-19-Pandemie, 2021, S.
147 ff., S. 149). Auch wer gestützt auf Art. 40 AHVG seine Altersrente vorbezieht,
verliert gleichzeitig sein Recht auf Arbeitslosenentschädigung mit dem ersten
Rentenbezug, selbst wenn die Rente gekürzt ist (BGE 134 V 418, 422).

3.3.3.  Laut Auszug aus dem Handelsregister des Kantons
Basel-Stadt (vgl. AB 8) ist C____ Gesellschafter und Vorsitzender der
Geschäftsführung der A____ GmbH. D____ ist seinerseits als Gesellschafter und
Geschäftsführer der Unternehmung im Handelsregister eingetragen. Beide Personen
verfügen über eine Einzelunterschriftsberechtigung. E____ ist gemäss kantonalem
Datenmarkt die Ehefrau von D____. Gemäss den einschlägigen gesetzlichen
Bestimmungen wurde namentlich C____ als Gesellschafter und Vorsitzender der
Geschäftsführung (mit Einzelzeichnungsberechtigung) in Bezug auf die Perioden
Juni 2020 und Juli 2020 zu Unrecht in die Berechnung der
(ausbezahlten) KAE miteinbezogen. Denn gemäss Art. 2 COVID-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung (Änderung vom 8. April 2020; AS 2020 1201) hatten
zwar – in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG – auch Personen, die in
ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder
als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die
Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,
sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten oder eingetragenen Partner oder
Partnerinnen ab März 2020 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Art. 9
Abs. 1 der erwähnten Verordnung). Die COVID-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung erfuhr aber am 20. Mai 2020 diverse Änderungen (AS 2020
1777). So wurden per Juni 2020 namentlich Art. 2 und Art. 5 der früheren
Fassung ersatzlos aufgehoben. Damit entfiel ab Juni 2020 insbesondere die
Anspruchsberechtigung für arbeitgeberähnliche Personen, deren Ehegattinnen oder
Ehegatten (vgl. dazu auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5990/2020
vom 24. Juni 2021 E. 2.5). In Bezug auf D____ und E____ müsste dasselbe
gelten; diese Personen wurden jedoch – während der ganzen infrage stehenden
Abrechnungsperiode (März 2020 bis Juli 2020) – bereits wegen ihres Alters zu
Unrecht in die Berechnung der KAE einbezogen (vgl. Erwägung 3.3.2. hiervor), so
dass sich Weiterungen an dieser Stelle erübrigen. 

3.4.      
Fraglich ist nunmehr einerseits, ob C____, der die Anträge für die
Monate März 2020 bis Juli 2020 ausgefüllt und unterzeichnet hat (vgl. AB 9), bei
zumutbarer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass Personen im AHV-Alter vom
Anspruch auf KAE ausgeschlossen sind. Überdies stellt sich die Frage, ob er bei
zumutbarer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass er selber als
Geschäftsführer ab Juni 2020 nicht mehr zum anspruchsberechtigten Personenkreis
gehört hat. Dabei gilt gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass der
gute Glaube als Erlassvoraussetzung nicht schon mit der Unkenntnis des
Rechtsmangels gegeben und insbesondere auch nicht mit einem fehlenden
Unrechtsbewusstsein zu verwechseln ist. Der Leistungsempfänger darf sich
vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben
Nachlässigkeit schuldig gemacht haben (vgl. Erwägung 3.2. hiervor). 

3.5.      
3.5.1.  Aus den vorliegenden Akten ergibt sich, dass C____ für
sämtliche infrage stehenden Abrechnungsperioden, mithin auch für die Monate
Juni 2020 und Juli 2020, jeweils dasselbe Antragsformular verwendet hat
(vgl. AB 9). Dieses Formular datierte vom März 2020 (vgl. insb. das unten
angebrachte Kürzel KAE-COVID-19 [03.2020]) und enthielt auf der letzten Seite
diverse Hinweise, mithin quasi ein Merkblatt. Namentlich finden sich darin erläuternde
Angaben zur maximal anzugebenden AHV-pflichtigen Lohnsumme für Personen mit
massgebenden Entscheidbefugnissen und deren Ehegatten. Es ist nunmehr davon
auszugehen, dass D____ im Zeitpunkt, als er die Anträge für die A____ GmbH ausfüllte,
tatsächlich nur dieses Formular zur Verfügung gestanden hat. Das von der
Beschwerdegegnerin ins Recht gelegte Formular (vgl. AB 10) wurde wohl erst im
September 2020 erstellt (vgl. das unten angebrachte das unten angebrachte
Kürzel KAE-COVID-19 [V 01.09.2020]) und ist daher für die vorliegend
interessierenden Abrechnungsperioden (Juni 2020 und Juli 2020) nicht
massgebend. 

3.5.2.  Bei dieser Ausgangslage, mithin dem im Formular
statuierten expliziten Hinweis auf den Anspruch der mit der Geschäftsführung
betrauten Personen, kann es nun nicht als grobe Fahrlässigkeit gewertet
werden, dass C____ in den Anträgen für Juni 2020 und Juli 2020 die
Geschäftsführenden und damit namentlich auch sich selber weiterhin anführte.
Vielmehr ist in der pandemiebedingt relativ unübersichtlichen Situation davon
auszugehen, dass er den Hinweisen auf dem Antragsformular gefolgt ist, was ihm
nicht als grobe Nachlässigkeit zum Vorwurf gereichen kann (vgl. diesbezüglich
auch die nachstehenden Überlegungen).

3.5.3.  Zwar liegt es gemäss der strengen Rechtsprechung des Bundesgerichts
in erster Line am jeweiligen Gesuchsteller, die Informationsbroschüre (und das
Antragsformular für Kurzarbeitsentschädigung) mit der gebotenen Sorgfalt zu
lesen und bei Zweifeln mit konkreten Fragen an die zuständigen Stellen zu
gelangen (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts 8C_121/2012 vom 11. Juni
2012 E. 3.4. mit Hinweisen). Bezieht eine Firma Kurzarbeitsentschädigung, ohne
darauf Anspruch zu haben, und hätte sie dies aufgrund der abgegebenen Informationsbroschüre
merken müssen, kann dies nicht als leichte Nachlässigkeit gewertet werden,
sondern verneint den guten Glauben, auch wenn die Verwaltung den
offensichtlichen Fehler nicht gemerkt hat (ARV 2002 N 31 S. 195 f. E. 3). Vorliegend
präsentiert sich die Sachlage aber anders als in den vom Bundesgericht
beurteilten Fällen. Wie bereits dargetan, wurde in den behördlich
vorformulierten Antragsformularen, die C____ zur Verfügung gestanden haben,
explizit Bezug genommen auf die Geschäftsführenden, mithin weiterhin von deren
Anspruchsberechtigung ausgegangen (vgl. Erwägung 3.5.1. hiervor). In Anbetracht
der ohnehin schon unübersichtlichen und für die betroffenen Unternehmen auch
sehr schwierigen pandemischen Situation (ständige Verordnungsänderungen mit
wechselnden Anspruchsberechtigungen, unterschiedliche und nicht "echtzeitlich"
angepasste Formulare bzw. Merkblätter) kann C____ nunmehr nicht vorgeworfen
werden, er hätte den Widerspruch zwischen den Hinweisen im verwendeten und
unterzeichneten Antragsformular und dem Merkblatt vom Mai 2020 erkennen können
und sich daher vor der Antragsstellung bei der Behörde näher erkundigen müssen
(vgl. zur Kritik an der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch Dominik Sennhauser, Gutglaubensschutz gemäss
Art. 25 Abs. 1 ATSG: Toter Buchstabe?, in: Jusletter vom 25.
November 2013). Vielmehr erscheint es nachvollziehbar bzw. kann es nicht
als grobe Nachlässigkeit gewertet werden, dass er sich auf das ihm bereits aus
den Vormonaten bekannte Antragsformular (mit angehängtem Merkblatt) verlassen
hat.

3.5.4.  Unter Würdigung der doch sehr speziellen Situation (stete
Verordnungsänderungen, unterschiedliche Merkblätter etc.) ist daher vorliegend
davon auszugehen, dass der bestehende Rechtsmangel für die Beschwerdeführerin
resp. C____ auch bei zumutbarer Aufmerksamkeit nicht zu erkennen war. Damit ist
nicht von einer groben Nachlässigkeit, sondern lediglich von einer leichten
Fahrlässigkeit auszugehen, dass die Geschäftsführenden auch in den Monaten Juni
2020 und Juli 2020 weiterhin als anspruchsberechtigte und von Kurzarbeit
betroffene Mitarbeitende im Antragsformular angeführt wurden. Insoweit ist
daher von einem guten Glauben der Beschwerdeführerin auszugehen.  

3.6.      
Anders ist hingegen in Bezug auf die fehlende Anspruchsberechtigung
von Personen im AHV-Alter zu entscheiden. Zwar wurde im Antragsformular,
welches C____ korrekterweise verwendet hat (vgl. dazu die obigen Ausführungen),
nichts zu den Personen im AHV-Alter vermerkt (vgl. AB 9). Daraus lässt sich
aber nicht e contrario ableiten, dass diese anspruchsberechtigt und daher in
die Berechnung einzubeziehen sind. Davon, dass Personen im AHV-Alter grundsätzlich
nicht anspruchsberechtigt sind, wich der Bundesrat durch Notrecht zu keiner
Zeit ab. Im Übrigen ist im Antragsformular (vgl. AB 9) die AHV-pflichtige
Lohnsumme aller anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden zu deklarieren (vgl.
diesbezüglich die Rublik "Verdienstausfall"). Vorliegend wurde als
AHV-pflichtiger Lohn von D____ und E____ je Fr. 450.-- angegeben (vgl. AB 9). Für
Arbeitnehmende im Rentenalter gilt jedoch ein Freibetrag von Fr. 1'400.-- im
Monat bzw. Fr. 16'800.-- im Jahr, auf dem keine Beiträge zu bezahlen sind. Nur
jener Teil des Erwerbseinkommens, der den Freibetrag übersteigt, ist
beitragspflichtig (Art. 4 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes vom über die Alters-
und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 [AHVG; SR 831.10] in
Verbindung mit Art. 6quater Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober
1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR 831.101]). Der deklarierte
Lohn von D____ und E____ ist daher gar nicht beitragspflichtig. Dies hätte C____
wissen können und auch müssen. Dass er D____ und E____ im Antrag auf
Kurzarbeitsentschädigung durchwegs als anspruchsberechtigt angab, kann daher
nicht bloss als leichte Fahrlässigkeit gewertet werden. In diesem Punkt ist der
gute Glaube als Voraussetzung für den Erlass somit zu verneinen.

3.7.      
Da somit nach dem Gesagten die Grobfahrlässigkeit in Bezug auf einen
Teil der zu Unrecht bezogenen KAE zu verneinen ist, kommt die Beschwerdegegnerin
nicht darum herum, die weitere Erlassvoraussetzung der wirtschaftlich grossen
Härte (vgl. Erwägung 2.2. hiervor) zu prüfen (vgl. dazu u.a. das Urteil des
Bundesgerichts 9C_175/2019 vom 6. Mai 2019 E. 4.). Soweit auch die
Voraussetzung der grossen Härte erfüllt ist, ist der Beschwerdeführerin die Rückforderung
teilweise zu erlassen, nämlich insoweit die Berechnung der Rückforderung auf
der Annahme der fehlenden Anspruchsberechtigung von C____ in den Monaten Juni
2020 und Juli 2020 basiert.

4.           
 

4.1.      
Damit ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der Einspracheentscheid
vom 3. September 2021 aufzuheben. Die Sache ist an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen, damit diese die weitere Erlassvoraussetzung der wirtschaftlich
grossen Härte prüft und anschliessend neu im Sinne der obigen Erwägungen entscheidet.

4.2.      
Das Verfahren ist kostenlos.

 

Demgemäss erkennt das
Sozialversicherungsgericht:

://:        Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen
und der Einspracheentscheid vom 3. September 2021 aufgehoben. Die Sache wird an
die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie die weitere
Erlassvoraussetzung der wirtschaftlich grossen Härte prüft und anschliessend
neu verfügt.

            Das Verfahren ist kostenlos.

            

 

Sozialversicherungsgericht
BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

 

Dr. A. Pfleiderer                                                        lic.
iur. S. Dreyer

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid
kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die
Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die
Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist
dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung
zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu
genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a)            Die Beschwerdeschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b)            in der Begründung ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht
verletzt;

c)             die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie
in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Geht an:

–          Beschwerdeführerin

–          Beschwerdegegnerin

–          seco

 

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