# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8b912968-0290-537a-8f9f-8ffe71d8c67e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 17.08.2017 PS170151
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS170151_2017-08-17.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: PS170151-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. 

et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts-

schreiber MLaw P. Klaus 

Urteil vom 17. August 2017 

in Sachen 

 

A._____ AG, 

Schuldnerin und Beschwerdeführerin, 

 

gegen 

 

B._____ AG,  

Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 

vertreten durch C._____ AG 

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 4. Juli 2017 (EK170942) 

- 2 - 

Erwägungen: 
 

1.  

1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem 

tt.mm.2014 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Gesellschaft 

bezweckt Handel sowie Import und Export von Garten- und Wohnmöbeln (act. 7). 

Mit Urteil vom 4. Juli 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zü-

rich (fortan Vorinstanz) über die Schuldnerin den Konkurs für eine Forderung der 

Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von zwei Mal 

Fr. 46'022.– nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2016 bzw. seit 1. Januar 2017, 

Fr. 1'051.90 für die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses sowie Fr. 213.60 

Betreibungskosten (act. 3 = act. 5 = act. 6/9). 

1.2. Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 17. Juli 

2017 samt Beilagen rechtzeitig Beschwerde (act. 2-4) und stellt folgende Rechts-

begehren (act. 2 S. 1): 

"1. Das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 4. Juli 2017, 
mit dem über die A._____ AG der Konkurs eröffnet wurde, sei aufzuheben. 

 2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 

 3. Die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes, des Konkursamtes Wie-
dikon, sowie die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr seien der Gläubigerin 
(B._____ AG) aufzuerlegen. 

 4. Das Konkursamt Wiedikon sei anzuweisen, vom Rest des von der Gläubigerin 
(B._____ AG) dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses den nach Ab-
zug der Kosten verbleibenden Restbetrag der Gläubigerin (B._____ AG) aus-
zuzahlen." 

1.3. Mit Verfügung vom 18. Juli 2017 erteilte die Kammer der Beschwerde 

einstweilen die aufschiebende Wirkung, verlangte von der Schuldnerin einen Kos-

tenvorschuss von Fr. 750.– und hielt im Weiteren fest, dass die Kammer ohne 

Widerspruch der Gläubigerin innert 10 Tagen von der Authentizität der Bestäti-

gung vom 17. Juli 2017 (act. 4/2) ausgehe. Im Übrigen wurde davon abgesehen, 

eine Beschwerdeantwort einzuholen (act. 8). Die vorinstanzlichen Akten sind bei-

gezogen (act. 6/1-12). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 9/1 i.V.m. 

act. 10) und die Gläubigerin liess sich weiter innert der ihr angesetzten Frist nicht 

vernehmen. Das Verfahren ist spruchreif. 

- 3 - 

2.  

2.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwer-

de nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Was die Zuläs-

sigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel betrifft, weicht das 

SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen zivilprozessualen 

Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen 

Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerde ohne Einschränkungen 

geltend gemacht werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, 

dass die Forderung der Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen 

und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des 

Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen 

wäre. Gleiches gilt, wenn die Gläubigerin der Schuldnerin noch vor Konkurseröff-

nung Stundung gewährt hat (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). 

2.2. Die Gläubigerin hat die Schuldnerin für Mietzinsausstände betreffend der 

Liegenschaft D._____-Strasse … in … [Ort] betrieben (act. 4/2). Die Schuldnerin 

führt in ihrer Beschwerdebegründung im Wesentlichen aus, dass zwischen den 

Parteien hinsichtlich der Ausstände schon vor der Konkurseröffnung eine Eini-

gung erzielt worden sei. Die Konkurseröffnung sei deshalb zu Unrecht erfolgt 

(act. 2 S. 2 f.). Gestützt auf die Vereinbarung mit der Gläubigerin vom 3. Juli 2017 

sei sie – die Schuldnerin – davon ausgegangen, die Gläubigerin werde das Kon-

kursbegehren vereinbarungsgemäss zurückziehen. Aufgrund einer Verwechslung 

bzw. eines Missverständnisses in der Kanzlei des von der Gläubigerin mit dem 

Rückzug beauftragten Rechtsanwalts sei das Konkursbegehren aber fälschli-

cherweise nicht zurückgezogen worden. E._____ – Verwaltungsratspräsident der 

Gläubigerin – habe sich zwar mit seiner Anwaltskanzlei in Verbindung gesetzt und 

erklärt, dass der Termin der Konkurseröffnungsverhandlung vom 4. Juli 2017 hin-

fällig sei und annulliert werden könne. Am besagten 4. Juli 2017 hatte der für die 

Gläubigerin zuständige Rechtsanwalt indes noch einen weiteren Termin in seiner 

Kanzlei mit einem anderen Herrn F._____ vereinbart. Irrtümlicherweise sei dieser 

kanzleiinterne Termin in der Agenda gestrichen worden, die Information, dass das 

Konkursbegehren zurückgezogen werde und der Termin über die Konkurseröff-

- 4 - 

nungsverhandlung hinfällig sei, habe die Vorinstanz dahingegen nicht (rechtzeitig) 

erreicht (act. 2 S. 1 f. i.V.m. act. 4/2). Zum Beleg ihrer Ausführungen reicht die 

Schuldnerin ein Schreiben der Gläubigerin vom 17. Juli 2017 ein, welche auch 

vom zuständigen Rechtsanwalt und der Anwaltsassistentin unterzeichnet ist. Da-

rin bestätigt die Gläubigerin die in der Beschwerdeschrift vorgebrachte Version 

der Schuldnerin (act. 4/2). 

2.3. Aus der Bestätigung ergibt sich weiter, dass die Parteien sowie die 

G._____ GmbH am 3. Juli 2017, mithin noch vor der Konkurseröffnung, eine Eini-

gung über die Begleichung und Übernahme der Konkursforderung getroffen ha-

ben, was die Konkurseröffnung – so die Gläubigerin sinngemäss – überflüssig 

gemacht habe. Entsprechend habe sich die Gläubigerin am 3. Juli 2017 dazu ver-

pflichtet, das Konkurseröffnungsbegehren zurückzuziehen, was in der Folge indes 

nicht geschah (act. 4/2 S. 1 f.). Aus der Bestätigung geht nicht hervor, ob die Teil-

zahlungen an die Konkursforderung bereits erfolgt sind und diese damit schon vor 

Konkurseröffnung inklusive Zinsen und Kosten getilgt wurde. Hinreichend klar ist 

jedoch, dass sich die Parteien schon vor der Konkurseröffnung über die Tilgung 

und Übernahme der Konkursforderung geeinigt haben und kein Interesse mehr an 

einer Konkurseröffnung bestand, weshalb das Eröffnungsbegehren hätte zurück-

gezogen werden sollen (act. 4/2). Der Sache nach kommt dies einer Stundung vor 

Konkurseröffnung i.S.v. Art. 172 Ziff. 3 SchKG gleich. Hätte die Vorinstanz von 

diesem Vorgang gewusst, hätte sie das Konkursbegehren abgewiesen bzw. das 

Verfahren abgeschrieben (KuKo SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. 2014, Art. 172 N 6). 

Das von der Schuldnerin erstmals bei der Kammer vorgebrachte Novum ist zuläs-

sig, weshalb die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt sind. 

Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Konkurseröffnung aufzuheben. 

3.  

3.1. Durch die unglückliche Verwechslung in der mit dem Rückzug des Kon-

kursbegehrens beauftragten Anwaltskanzlei kam es zum Konkurseröffnungsent-

scheid, den Aufwendungen des Konkursamts sowie zum obergerichtlichen Be-

schwerdeverfahren. Das Säumnis der Anwaltskanzlei ist der auftraggebenden 

- 5 - 

Gläubigerin anzurechnen. Hätte die Gläubigerin den vereinbarten Rückzug recht-

zeitig erklärt, hätte sie die bis dahin angefallenen Kosten der Vorinstanz tragen 

müssen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Weitere Verfahrenskosten wären nicht angefallen. 

Wegen ihrem Säumnis sind der Gläubigerin daher die vorinstanzlichen Kosten, 

die Kosten des Konkursamts sowie die Kosten des vorliegenden Beschwerdever-

fahrens aufzuerlegen, wie sie dies in der Bestätigung vom 17. Juli 2017 auch an-

erkennt (act. 4/2 S. 2). 

3.2. Die Vorinstanz erhob eine Spruchgebühr von Fr. 400.–. Es besteht kein 

Anlass, von dieser Kostenhöhe abzuweichen. Sie ist zu bestätigen und mit dem 

von der Gläubigerin bei der Vorinstanz geleisteten Vorschuss von Fr. 1'800.– 

(act. 5 S. 2) zu verrechnen. Die Spruchgebühr der Kammer ist auf Fr. 750.– zu 

veranschlagen und mit dem von der Schuldnerin für dieses Verfahren geleisteten 

Vorschuss zu verrechnen. Von der Einräumung eines Rückgriffsrechts zu Guns-

ten der Schuldnerin für die zweitinstanzliche Spruchgebühr ist mangels Notwen-

digkeit abzusehen. Zur Begleichung der zweitinstanzlichen Spruchgebühr sowie 

der konkursamtlichen Kosten ist das Konkursamt Wiedikon-Zürich anzuweisen, 

von dem nunmehr bei ihm liegenden Betrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'800.– Zahlung 

der Schuldnerin [act. 4/3] sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin geleiste-

ten Barvorschusses abzüglich der erstinstanzlichen Spruchgebühr) Fr. 2'550.– an 

die Schuldnerin (Rückerstattung des von der Schuldnerin beim Konkursamt hin-

terlegten Betrags von Fr. 1'800.– [act. 4/3] + Fr. 750.– zweitinstanzliche Spruch-

gebühr) und ein nach Abzug der Kosten des Konkursamts allfällig verbleibender 

Restbetrag der Gläubigerin auszuzahlen. Damit sind die Parteien hinsichtlich der 

Kosten des Konkursverfahrens vollständig auseinandergesetzt. 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des 

Bezirksgerichtes Zürich vom 4. Juli 2017, mit dem über die Schuldnerin der 

Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 

- 6 - 

2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Gläu-

bigerin auferlegt und mit dem von der Schuldnerin geleisteten Kostenvor-

schuss verrechnet. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird 

bestätigt, der Gläubigerin auferlegt und mit dem von ihr beim Konkursgericht 

des Bezirksgerichts Zürich geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 

3. Das Konkursamt Wiedikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbe-

zahlten Totalbetrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'800.– Zahlung der Schuldnerin 

sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis-

teten Barvorschusses) der Schuldnerin Fr. 2'550.– und der Gläubigerin ei-

nen nach Abzug der konkursamtlichen Kosten allfällig verbleibenden Rest-

betrag auszuzahlen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be-

zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und 

das Konkursamt Wiedikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das 

Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zü-

rich 3, je gegen Empfangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

- 7 - 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

MLaw P. Klaus 
 
versandt am: 
18. August 2017 
 
 

	Urteil vom 17. August 2017
	1.
	1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem tt.mm.2014 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Gesellschaft bezweckt Handel sowie Import und Export von Garten- und Wohnmöbeln (act. 7). Mit Urteil vom 4....
	1.2. Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 17. Juli 2017 samt Beilagen rechtzeitig Beschwerde (act. 2-4) und stellt folgende Rechtsbegehren (act. 2 S. 1):
	1.3. Mit Verfügung vom 18. Juli 2017 erteilte die Kammer der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung, verlangte von der Schuldnerin einen Kostenvorschuss von Fr. 750.– und hielt im Weiteren fest, dass die Kammer ohne Widerspruch der Gläubiger...

	2.
	2.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdever...
	2.2. Die Gläubigerin hat die Schuldnerin für Mietzinsausstände betreffend der Liegenschaft D._____-Strasse … in … [Ort] betrieben (act. 4/2). Die Schuldnerin führt in ihrer Beschwerdebegründung im Wesentlichen aus, dass zwischen den Parteien hinsichtl...
	2.3. Aus der Bestätigung ergibt sich weiter, dass die Parteien sowie die G._____ GmbH am 3. Juli 2017, mithin noch vor der Konkurseröffnung, eine Einigung über die Begleichung und Übernahme der Konkursforderung getroffen haben, was die Konkurseröffnun...

	3.
	3.1. Durch die unglückliche Verwechslung in der mit dem Rückzug des Konkursbegehrens beauftragten Anwaltskanzlei kam es zum Konkurseröffnungsentscheid, den Aufwendungen des Konkursamts sowie zum obergerichtlichen Beschwerdeverfahren. Das Säumnis der A...
	3.2. Die Vorinstanz erhob eine Spruchgebühr von Fr. 400.–. Es besteht kein Anlass, von dieser Kostenhöhe abzuweichen. Sie ist zu bestätigen und mit dem von der Gläubigerin bei der Vorinstanz geleisteten Vorschuss von Fr. 1'800.– (act. 5 S. 2) zu verre...

	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 4. Juli 2017, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Gläubigerin auferlegt und mit dem von der Schuldnerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt, der Gläubigerin auf...
	3. Das Konkursamt Wiedikon-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'800.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Schuldne...
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Wiedikon-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons ...
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...