# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 85b4edac-b281-5671-bb76-61b9b575b709
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-02-25
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 25.02.2005 PS.2004.0179
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2004-0179_2005-02-25.html

## Full Text

CANTON
  DE VAUD

  TRIBUNAL ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 25 février 2005

  
	
  Composition

  	
  M. Jacques Giroud, président, Mme
  Isabelle Perrin et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs, M. Jean-François Neu,
  greffier

  
	
  recourante

  	
   

  	
  A.________, Chemin X.________, à Y.________, 

  
				

   

 

	
  autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse de
  chômage de la CVCI,  à
  1001 Lausanne

  

   

I

 

	
  Objet

  	
        Recours de A.________ contre la décision sur opposition rendue le 2
  juillet 2004 par la Caisse de chômage CVCI (calcul du gain assuré;
  reconsidération)   

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Fondée en août 2001, la société
"B.________" exploite un magasin d'alimentation et de service
traiteur sur le site de C.________. Associée gérante avec signature
individuelle de cette société dont elle détenait 95% des actions, A._______ a
été engagée par cette entreprise par contrat de travail signé le 1er
octobre 2001, pour un salaire mensuel de fr. 5000.-, "au prorata des jours
de travail effectués selon les jours d'ouverture de C._________".
Initialement prévu pour la durée de l'année académique 2001-2002, le contrat a
été tacitement reconduit pour prendre fin au 9 janvier 2004, les parts sociales
de l'entreprise ayant alors été cédées à de nouveaux exploitants. A.________ a
revendiqué et obtenu les prestations de l'assurance-chômage à compter du 16
février 2004, son gain assuré ayant été fixé à 4'101.- francs.

B.                              
Par décision du 28 mai 2004, confirmée
sur opposition par prononcé du 2 juillet 2004, la Caisse de chômage CVCI
(ci-après: la caisse) a réduit le gain assuré de l'intéressée à  fr. 2'729.-  avec
effet au 16 février 2004, montant correspondant au gain mensuel moyen réalisé
sur les douze derniers mois civils de travail  au motif que l'assurée s'était accommodée
des fluctuations de sa rémunération. A.________ a recouru contre ce prononcé
devant le Tribunal administratif par acte du 5 septembre 2004 et conclu à la
fixation d'un gain assuré calculé sur le salaire moyen réalisé durant les douze
derniers mois de cotisation - subsidiairement sur les six derniers mois de
cotisation -, salaire augmenté de la rémunération en nature dont elle avait
alors bénéficié.

C.               Pour tenir compte du fait
que l'assurée n'avait pas travaillé en janvier 2004, la caisse rapporta sa
décision pour porter, par prononcé du 5 novembre 2004, le gain assuré de
l'intéressée à 2'847.- francs. Par courrier du 24 novembre suivant, la
recourante a déclaré maintenir son recours et confirmé ses précédentes conclusions.

                   Les arguments des parties
seront repris ci-après dans la mesure utile.        

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le respect du délai fixé
à l'art. 60 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du
droit des assurances sociales (LPGA), applicable par renvoi des art. 1er
et 101 de la loi fédérale sur l'assurance chômage dans sa teneur au 1er
janvier 2003 (LACI), le recours est intervenu en temps utile; répondant aux
autres conditions prévues à l'art. 61 LPGA, il est recevable en la forme.

2.               a) L'art. 23 al. 1er LACI
définit le gain assuré comme étant le salaire obtenu normalement au cours d'un
ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence; le
législateur ayant explicitement délégué la compétence de déterminer la période
de référence à prendre en considération pour le calcul du gain assuré au
Conseil fédéral, celui-ci adopta l'art. 37 OACI. Les circulaires de l'Ofiamt
puis du Seco relatives à l'indemnité de chômage se réfèrent aux règles
instaurées par cette disposition et précisent la manière de les appliquer
(Bulletin MT/AC 99/2 fiches 9; circulaire IC janvier 2003, C 20 ss).

                  b) L'art. 37 al. 1er OACI
dispose qu'en règle générale le calcul du gain assuré est fondé sur le salaire
moyen des six derniers mois de cotisation - trente jours étant réputés
constituer un mois de cotisation, les périodes de cotisation n'atteignant pas
un mois civil entier étant additionnées (art. 11 OACI) - avant le début du
délai-cadre d'indemnisation. L'art. 37 al. 2 dispose que le gain assuré est
déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mis de cotisation
précédant le délai-cadre d'indemnisaton si ce salaire est plus élevé que le
salaire moyen visé à l'alinéa 1er . Le troisième alinéa de cette disposition
précise que la période de référence commence à courir le jour précédant le
début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de
l'inscription au chômage, l'assuré devant avoir, au jour précité, cotisé douze
mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation. 

                  A ces règles générales, se
sont ajoutées les deux règles spéciales des al. 3bis et 3ter, pour tenir compte
de situations particulières.

                  c) L'art. 37 al. 3ter OACI
concerne l'hypothèse, non réalisée en l'espèce, d'un assuré dont la période de
cotisation, permettant de prétendre à nouveau au versement d'indemnités de
chômage, a été accomplie exclusivement durant un délai-cadre d'indemnisation
écoulé. L'art. 37 al. 3bis OACI prévoit quant à lui que lorsque la rémunération
subit des variations, soit en raison de l'horaire de travail usuel dans la
branche (telle celle des paysagistes ou des métiers du bâtiment, compte tenu du
caractère saisonnier de ces activités), soit en raison du genre de contrat de
travail (par exemple en cas de travail sur appel ou à domicile), le gain assuré
est calculé sur les douze derniers mois, mais au plus sur la moyenne de
l'horaire de travail convenu contractuellement (Gerhards, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band III, ad art. 23 LACI, p. 1206 ss, en
particulier p. 1208, ch. 9 et 10). Sont à prendre en considération les douze
derniers mois civils - et non pas de cotisation -, à l'exclusion des mois
durant lesquels l'assuré n'a pas du tout travaillé: en d'autres termes, le
salaire moyen se calcule en divisant la somme des gains réalisés par le nombre
de mois durant lesquels l'assuré a travaillé, à l'exclusion seulement de ceux
durant lesquels il n'a eu aucune activité (ATF 121 V 165, consid. 4e). La
circulaire du Seco évoquée ci-dessus prévoit toutefois que lorsque l'assuré s'est
consciemment accomodé de carences de revenu avant d'être au chômage - en d'autres
termes, s'il trouvait normal de ne pas travailler durant une certaine période
de l'année - le gain assuré devait correspondre au salaire moyen réalisé durant
les douze derniers mois civils, soit en divisant par douze le salaire obtenu
durant les douze mois en question (circulaire IC 2003, ch. C 20).

                  Le Tribunal fédéral des
assurances a précisé que l'art. 37 al. 3bis ne trouvait à s'appliquer que
lorsque la rémunération subissait d'importantes fluctuations en raison du genre
de contrat de travail en cause, sans que les types de contrats retenus par la
jurisprudence - ceux de saisonniers, ceux énoncés à l'art. 8 OACI
(journalistes, musiciens, techniciens du film, artistes), comme d'autres encore
(tel le contrat de travail non écrit entre époux) soient décisifs. L'on ne peut
ainsi se dispenser d'examiner, dans chaque cas d'espèce, si le travail en
question a effectivement donné lieu à des variations de salaire, auquel cas il
convient d'éviter le traitement arbitraire consistant à imputer, par
l'application de l'art. 37 al. 3 OACI, un gain fictif trop élevé, et partant à
octroyer une indemnisation contraire au but assigné à l'assurance-chômage par
la Constitution fédérale (ATF 121 V 165, consid. 4 c-dd; ATF 127 V 348, consid.
3, traitant le cas d'une journaliste n'ayant pas connu de grandes variations de
salaire et pour laquelle l'application de l'art. 37 al. 3bis OACI fut en
conséquence exclue; voir également ATF non publiés C 271/99 du 22 mai 2000, C
436/99 du 22 septembre 2000 et C 114/99 du 27 juillet 2001; Tribunal
administratif, arrêt PS 2003/0082 du 27 août 2003 et les références citées).

3.                En l'espèce, l'autorité
intimée retient non seulement le cas d'application de l'art. 37 al. 3bis OACI,
mais celui du chiffre C 20 de la directive du Seco en ce sens que l'assurée se
serait accommodée de son mode de rémunération, le gain assuré devant en pareil
cas correspondre au salaire moyen réalisé durant les douze derniers mois civils
de travail. Soutenant que la volonté du législateur fut de prendre en considération
la période de référence la plus favorable à l'assuré, la recourante considère
quant à elle que son activité de gérante de magasin n'est pas celle, à
caractère saisonnier, visée à l'art. 37 al. 3bis OACI, et conclut au cas
d'application des règles générales énoncées aux alinéas 1 à 3 de cette
disposition. Elle soutient au surplus que son salaire déterminant était non
seulement constitué de la rémunération perçue en espèces, mais également du
revenu en nature perçu sous forme de nourriture (denrées alimentaires invendues
affectées à sa propre consommation).

4.                a) Il importe peu que
l'activité exercée par la recourante réponde ou non aux critères d'un travail
saisonnier dès lors que, comme exposé au considérant 2c ci-dessus, les types de
contrats retenus par la jurisprudence ne sont pas décisifs. Force est plutôt de
constater que la rémunération de la recourante a bien subi d'importantes variations
dues à la particularité du contrat de travail en question de limiter
l'activité, et donc la rémunération, au calendrier académique de C.________.
Les variations de salaire étant ainsi dues au "genre du contrat" au
sens de l'art. 37 al. 3bis OACI tel que précisé par la jurisprudence, elles  justifient
l'application de cette disposition. 

                   b) Se pose ensuite la question
de savoir si l'autorité intimée était en droit d'inclure dans les douze mois
civils à prendre en considération, ceux durant lesquels l'assurée n'a pas du
tout travaillé (soit les mois de juillet à septembre 2003), au motif que
l'intéressée s'était accommodée des carences de revenu de son activité au sens
du chiffre C 20 de la circulaire IC 2003. Cette solution, qui aggrave la
situation de l'assuré, ne se laisse en effet déduire de la lettre d'aucune
disposition de la loi ou de son règlement d'application. Elle s'avère toutefois
conforme au but de l'art. 37 al. 3bis OACI tel que précisé par la jurisprudence,
soit d'éviter, en matière de fixation d'une période de référence, d'imputer un
gain fictif trop élevé et, partant, d'octroyer une indemnité contraire au but
que la Constitution assigne à l'assurance-chômage, soit de garantir une
compensation appropriée de la perte de revenu (art. 114 de la Constitution
fédérale du 18 décembre 1998; ATF 121 V 165). Dans le cas d'espèce,
l'intéressée s'est accommodée de son contrat de travail à l'année,
respectivement d'un emploi stable sur lequel elle avait une maîtrise totale
dans la mesure où elle était en réalité son propre employeur, maîtrise dont
rien ne permet d'exclure qu'elle ne s'étendait pas non plus sur le temps de
travail qui restait à sa disposition. Ainsi, comme pour le risque d'abus déjà
sanctionné par la jurisprudence dans le cas du contrat entre époux en raison du
fait que l'assuré ou son conjoint pouvait fixer le montant de sa rémunération
(ATF C 180/01 du 2 juin 2002), il y a lieu de traiter avec rigueur le cas de
l'assuré ayant le pouvoir de fixer les décisions de l'employeur et dont le
statut de salarié se confond pratiquement avec celui de l'indépendant. Partant,
le calcul du gain assuré fondé sur le salaire moyen réalisé sur la durée
contractuelle de douze mois arrêtée par l'assurée elle-même échappe à la
critique.

                   c) La recourante ne saurait
pas davantage être suivie lorsqu'elle soutient que son salaire en espèces
devrait être augmenté d'un revenu en nature. Le gain assuré, défini comme le
salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS (art. 23 al. 1er
LACI), comprend en principe les revenus en nature. Le salaire déterminant au
sens de cette législation comprend en effet les prestations en nature -
lesquelles comprennent notamment  la nourriture - ayant un caractère régulier
(art. 5 al. 2 LAVS; art. 7 lit. f, 11 et 13 RAVS). En l'espèce toutefois, le
contrat de travail de l'assurée ne prévoit aucune rémunération en nature en plus
du salaire en espèces, ce que confirme l'absence de mention de ce type de
rémunération à l'endroit pourtant réservé à cet effet dans les certificats de
salaire versés au dossier. Partant, le fait que l'assurée ait pu disposer de
certaines denrées invendues tient à sa position de gérante responsable de
l'entreprise, dont les pertes commerciales résultant de ces invendus ne
concernent pas l'employé mais la seule société. Enfin, les avantages en nature
dont il est question n'apparaissant pas déterminables, l'on ne saurait les
qualifier d'un salaire réel, sauf à contrevenir à la jurisprudence visant à
sanctionner, par le déni de la condition relative à une période de cotisation
suffisante, les accords fictifs entre un employeur et un travailleur au sujet
d'un salaire contractuel qui ne correspond pas à la réalité (Tribunal
administratif, arrêt PS 2004/0016 du 9 septembre 2004; DTA 1998 n°1 p. 16 ss).

5.                L'autorité pouvant revenir
sur une décision passée en force  pour autant que celle-ci soit manifestement
erronée et que sa rectification revête une importance notable (art. 53 al. 3
LPGA; ATF 126 V 23), ces deux conditions sont réalisées en l'espèce. Entrée en
force, la décision arrêtant le gain assuré à fr. 4'101.- lors du premier
décompte d'indemnité notifié à l'assurée était en effet entachée d'une erreur
initiale manifeste dans la mesure où l'autorité n'avait pas fait application de
l'art. 37 al. 3 bis OACI, erreur dont l'incidence revêtait une importance
notable compte tenu de ses effets sur la détermination du droit à l'indemnité. Cela
étant, fondée à retenir le mode de calcul fondé sur le cas d'application de
l'art. 37 al. 3 bis OACI et de la circulaire C 20 du Seco, c'est à bon droit
que l'autorité intimée est ensuite revenue, en cours de procédure, sur le
montant arrêté dans la décision sur opposition dont est recours (art. 53 al. 3
LJPA), à laquelle s'est substitué le prononcé rendu 5 novembre 2004 pour tenir
compte du fait que l'assurée n'avait pas travaillé en janvier 2004 et fonder de
ce fait le gain assuré sur le salaire moyen réalisé sur les douze mois civils
de l'année 2003, soit 2'847 francs.  

                   Fondée, la décision
entreprise doit donc être confirmée et le recours rejeté en conséquence, sans
suite de frais pour son auteur, ni allocation de dépens (art. 61 lit. a LPGA et
55 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision sur opposition rendue le
2 juillet 2004 par la Caisse de chômage CVCI, telle que modifiée par le
prononcé du 5 novembre 2004 retenant un gain assuré de 2'847.- (deux mille huit
cent quarante sept) francs est confirmée.

III.                               
Le présent arrêt est rendu sans
frais, ni allocation de dépens.

 

Lausanne, le 25 février 2005/san

Le président:                                                                                             Le
greffier:

 

                                                                                                                  

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.