# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 91696163-e0d9-5e48-8647-7146181217ad
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht AL.2021.33 (SVG.2023.39)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_SVG_001_AL-2021-33_nodate.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

 

URTEIL

 

vom 9. November 2022

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. R.
Schnyder (Vorsitz), lic. iur. M. Prack Hoenen, P. Waegeli     

und Gerichtsschreiberin Dr. K. Zimmermann 

 

 

 

 

Parteien

 

A____

[...]  

vertreten
durch lic. iur. B____, [...]   

                                                                                                 Beschwerdeführer

 

 

 

Öffentliche
Arbeitslosenkasse Basel-Stadt

Hochstrasse 37,
Postfach 3759, 4002 Basel  

vertreten
durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, Herrn lic. iur. C____, Sandgrubenstrasse 44,
Postfach, 4005 Basel   

                                                                                            Beschwerdegegnerin

 

 

Gegenstand

 

AL.2021.33

Einspracheentscheid
vom 12. Oktober 2021

Anspruch auf
Insolvenzentschädigung; Beschwerdegutheissung.

 

Tatsachen

I.        

Der Beschwerdeführer war seit dem 1. Juli 2019 bei der D____ GmbH als [...]
in einem 100% Pensum angestellt und erzielte dabei einen Bruttomonatslohn von
CHF 4'990.00 (vgl. Arbeitsvertrag vom 24. Juni 2019, Beschwerdeantwortbeilage
[AB] 2). Aufgrund ausbleibender Zahlungen für die Monatslöhne September und
Oktober 2019 sowie den Anteil für den 13. Monatslohn und die Ferien, mahnte der
Beschwerdeführer mit Schreiben vom 26. November 2019 die Arbeitgeberin (AB 3).
Am 29. November 2019 meldete sich der Beschwerdeführer bei der
Arbeitslosenversicherung zur Arbeitsvermittlung an (AB 5) und am 6. Dezember
2019 rückwirkend per 29. November 2019 wieder ab, da er weiterhin bei der
bisherigen Firma arbeiten konnte (AB 7 und 8).

Am 31. Dezember 2019 schrieb der Bruder des Beschwerdeführers, E____,
welcher im gleichen Betrieb arbeitete, der Arbeitgeberin ein E-Mail und bat sie
um die schnellstmögliche Überweisung der offenen Löhne für ihn selbst sowie für
den Beschwerdeführer (AB 10). Nachdem sämtliche Lohnzahlungen seit September
2019 ausgeblieben waren, kündigte der Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis mit
Schreiben vom 3. Januar 2020 mit sofortiger Wirkung (AB 4). 

Am 4. Februar 2020 leitete der Beschwerdeführer, vertreten durch die F____ (im
Folgenden F____), aufgrund der ausstehenden Monatslöhne für September, Oktober
und Dezember 2019 inklusive 13. Monatslohn und Verzugszins eine Betreibung
gegen die D____ GmbH ein (AB 12). Die Zustellung des Zahlungsbefehls vom
7. Februar 2020 erfolgte am 28. April 2020. Die D____ GmbH erhob
keinen Rechtsvorschlag (vgl. AB 13). 

Am 25. Juni 2020 stellte die F____ das Fortsetzungsbegehren im Namen des
Beschwerdeführers (AB 15). Mit Schreiben vom 29. Juni 2020 verschickte das
Betreibungsamt Basel-Stadt mit A-Post Plus die Konkursandrohung an den
Beschwerdeführer, welche gemäss handschriftlicher Notiz am 3. Juli 2020
zugestellt worden sei (vgl. AB 19). 

Mit Schreiben vom 3. Dezember 2020 teilte die D____ GmbH dem
Beschwerdeführer mit, dass die Lohnauszahlung im neuen Jahr erfolgen werde (AB
16).

Mit Einschreiben vom 21. Dezember 2020 ersuchte die F____ im Namen des
Beschwerdeführers das Betreibungsamt um Zustellung eines Duplikats der
Konkursandrohung mit dem Hinweis, dass ihr telefonisch mitgeteilt worden sei,
dass die Konkursandrohung am 3. Juli 2020 zugestellt worden sei, sie diese
jedoch nicht erhalten habe (AB 17). Diese wurde ihr daraufhin mit Schreiben vom
29. Dezember 2020 zugestellt (AB 18, 19).

Am 25. Februar 2021 bat die F____ das Betreibungsamt im Hinblick auf die
Konkursandrohung um einen Betreibungsregisterauszug der Firma D____ GmbH (AB 20).
Am 12. März 2021 wurde über die D____ GmbH der Konkurs eröffnet (vgl.
Handelsregisterauszug, AB 21). Der Beschwerdeführer reichte am 31. März 2021
eine Lohnforderungseingabe für die Monate September, Oktober und Dezember 2019,
für den Anteil 13. Monatslohn von Juli 2019 bis März 2020 sowie für die
Ferienentschädigung inklusive Verzugszinsen in Höhe von total CHF 19'585.50
beim Betreibungs- und Konkursamt ein (AB 22). 

Der Beschwerdeführer stellte bei der öffentlichen Arbeitslosenkasse des
Kantons Basel-Stadt, vertreten durch die F____, mit Schreiben vom 31. März 2021
einen Antrag auf Insolvenzentschädigung in Höhe von total CHF 18'614.75 für den
Zeitraum vom 1. September 2019 bis 31. Oktober 2019 sowie vom 1. Dezember bis
31. Dezember 2019 inklusive 13. Monatslohn und Ferienanteil (AB 1). Die F____ präzisierte
mit Schreiben vom 18. Mai 2021 verschiedene Angaben und gab weiter an, dass sie
die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 erst als Duplikat am 29. Dezember 2020
erhalten habe (AB 23).

Mit Verfügung vom 1. Juni 2021 lehnte die Beschwerdegegnerin den Anspruch
auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung ab, dass der Beschwerdeführer
seine Schadensminderungspflicht verletzt habe (AB 25). Hiergegen erhob die F____
im Namen des Beschwerdeführers Einsprache (AB 26, 33). Mit Einspracheentscheid
vom 12. Oktober 2021 wies die Beschwerdegegnerin die Einsprache ab (AB 34). 

II.     
 

Mit Beschwerde vom 15. November 2021 beantragt der Beschwerdeführer die
Aufhebung des Einspracheentscheids vom 12. Oktober 2021 und die Zusprache einer
Insolvenzentschädigung in der Höhe von CHF 18'614.75, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge.

Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 18. Februar 2022
die Abweisung der Beschwerde. 

Mit Replik vom 9. Mai 2022 resp. Duplik vom 6. Juli 2022 und Triplik vom
15. August 2022 halten die Parteien an ihren gestellten Rechtsbegehren fest.

III.   
 

Am 9. November 2023 findet die Beratung der Sache
durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt. 

Entscheidungsgründe

1.              
 

1.1.         
Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1
und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1
des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG
154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom
9. Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt
sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982
(AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02).

1.2.         
Da die Beschwerde rechtzeitig innert der 30-tägigen Frist nach
Eröffnung des Einspracheentscheids erhoben worden ist (Art. 60 ATSG) und auch
die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten.

2.              
 

2.1.         
Die Beschwerdegegnerin lehnt einen Anspruch auf
Insolvenzentschädigung infolge des Konkurses der D____ GmbH mit der Begründung ab,
dass der Beschwerdeführer der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht nicht
hinreichend nachgekommen sei. Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin wäre der
Beschwerdeführer verpflichtet gewesen, nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses
die offenen Lohnforderungen auf dem Vollstreckungsweg unmissverständlich einzufordern.
Die Zustellung der Konkursandrohung an die D____ GmbH sei bereits anfangs Juli
2020 erfolgt. Der Beschwerdeführer habe sich zwischen der Stellung des
Fortsetzungsbegehrens im Juni 2020 und der Konkurseröffnung im März 2021 zu
lange passiv verhalten. Dadurch habe er sich nicht konsequent genug um die
Durchsetzung der ausstehenden Lohnansprüche bemüht und somit seine
Schadenminderungspflicht verletzt. 

2.2.         
Der Beschwerdeführer stellt dies in Abrede und wendet hiergegen ein,
er habe alles unternommen, um seine Ansprüche gegenüber der D____ GmbH zu
wahren. So habe er die Arbeitgeberin noch vor der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses gemahnt und anschliessend zeitnah ein Betreibungsverfahren
eingeleitet. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass ihm vor Erhalt des
Duplikats am 29. Dezember 2020 keine Kopie der Konkurseröffnung zugestellt
worden sei und ihm somit keine Untätigkeit oder Verletzung der
Mitwirkungspflicht angelastet werden könne.

2.3.         
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch
auf Insolvenzentschädigung mit Verfügung vom 1. Juni 2022, bestätigt durch
Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021, zu Recht verneint hat. Dabei ist
insbesondere zu untersuchen, ob der Beschwerdeführer seine
Schadenminderungspflicht verletzt hat.

3.              
 

3.1.         
Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der
Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf ../../../../../Users/U1NXYE/AppData/Local/Temp/00184016.doc_1.html
- juris9Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der
Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen
(lit. a) oder der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge
offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet,
die Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber für
Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c). 

3.2.         
Seinen Anspruch muss der Arbeitnehmer innerhalb von 60 Tagen nach
der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB],
bei der öffentlichen Kasse, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes
zuständig ist, geltend machen (Art. 53 Abs. 1 AVIG; vgl. dazu
auch Art. 77 AVIV). Nur wenn er seine Lohnforderung glaubhaft macht, darf
die Kasse eine Insolvenzentschädigung ausrichten (Art. 74 AVIV).

3.3.         
3.3.1. Im Konkurs- oder Pfändungsverfahren muss der Arbeitnehmer
gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem
Arbeitgeber zu wahren, bis ihm die Kasse mitteilt, dass sie an seiner Stelle in
das Verfahren eingetreten ist (Satz 1). Danach muss er die Kasse bei der
Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen (Satz
2). 

3.3.2. Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG bezieht sich dem Wortlaut
nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der
allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das
Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56, 59 f.
E. 3b mit Hinweisen; siehe auch die Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom
18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1). 

3.4.         
Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung
der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG
ergangenen Rechtsprechung
(vgl. z.B. BGE 114 V 56 E. 3d) setzt voraus,
dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder
grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (Urteil des
Bundesgerichts 8C_85/2019 vom 19. Juni 2019 E. 4.1 mit
Hinweisen). Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der
von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche
sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (vgl. u.a. Urteil
des Bundesgerichts 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1). Das Ausmass der
vorausgesetzten Schadenminderungspflicht beurteilt sich demzufolge nach den
Umständen des Einzelfalls.

3.5.         
3.5.1.            Nach ständiger Rechtsprechung wird eine
konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte
gefordert, welche in einem der vom Gesetz geforderten
zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen, damit Anspruch auf Insolvenzentschädigung
besteht. Arbeitnehmende sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so
verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe.
Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteil des
Bundesgerichts 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1 mit Hinweisen). Arbeitnehmende
müssen gegenüber dem Arbeitgeber oder der Arbeitgeberin ihrer Lohnforderung mit
hinreichender Deutlichkeit Ausdruck verleihen. Unterlassen sie dies,
signalisieren sie gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung mangelndes
Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung
ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts
8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom
27. Januar 2015 E. 4.1

3.5.2.  Von einem Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er
bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber eine
Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung
gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend
zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190, C 367/01). Zu weitergehenden Schritten ist
die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände
handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Auch für die Zeit
vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses geht es nicht an, dass die versicherte
Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen
Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie
konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil
8C_79/2019 vom 21. Mai 2019 E. 3.2 mit Hinweisen).

3.6.         
Die Lohndurchsetzung geschieht auf dem Wege der Betreibung nach
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht regelmässig auf Pfändung oder Konkurs gegen
den Arbeitgeber. Sofern die Konkurseröffnung oder die Einreichung des
Pfändungsbegehrens nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt, hat die
versicherte Person aufgrund der Schadenminderungspflicht nur Anspruch auf Insolvenzentschädigung,
wenn die Insolvenz des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des
Arbeitsverhältnisses schon bestanden hat und (kumulativ) sich die
Konkurseröffnung bzw. die Einreichung des Pfändungsbegehrens aus Gründen
verzögert hat, auf welche die versicherte Person keinen Einfluss nehmen konnte
(BGE 114 V 56, 59 E. 3d).

4.              
 

4.1.         
In der Beschwerdeantwort räumt die Beschwerdegegnerin ein, dass sich
der Beschwerdeführer während des Arbeitsverhältnisses zwar um Anmahnung der
ausstehenden Löhne bemüht habe. Dennoch halte sie an der Verletzung der
Schadenminderungspflicht fest, da der Beschwerdeführer nach der
Konkursandrohung vom 29. Juni 2020, welche der F____ am 3. Juli 2020 zugestellt
worden sei, während mehreren Monaten keine Handlungen mehr unternommen habe, um
die ausstehenden Löhne einzufordern, (Beschwerdeantwort, S. 6). Obwohl die
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020
nachweislich erhalten habe, sei sie erst am 21. Dezember 2020 insofern aktiv geworden,
als dass sie das Betreibungsamt um die Zustellung eines Duplikats der
Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 gebeten habe. Bis zum Konkurs der Firma D____
GmbH vom 12. März 2021 habe die Rechtsvertreterin nichts mehr zum Erhalt der
ausstehenden Löhne unternommen, ausser dass sie mit Schreiben vom 25. Februar
2021 beim Betreibungsamt den Betreibungsregisterauszug der Firma D____ GmbH
bestellt habe (a.a.O.). Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin hätte der
Beschwerdeführer, welcher seine Anstellung selber per 3. Januar 2020 fristlos
gekündigt und damit an diesem Tag seinen letzten Arbeitstag hatte, spätestens
im Monat Juli 2020 nach dem Erhalt der Konkursandrohung beim Zivilgericht das
Konkursbegehren stellen müssen, um der Schadenminderungspflicht zu genügen
(Beschwerdeantwort, S. 7).

4.2.         
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, dass ihm die Kopie
der Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 verspätet zugestellt worden sei und ihm
dies nicht angelastet werden könne, weshalb keine Verletzung der
Schadensminderungspflicht vorliege. Es sei zwar richtig, dass zwischen dem
Fortsetzungsbegehren und der Konkurseröffnung im März 2021 eine gewisse Zeit
vergangen sei. Die Problematik liege jedoch nicht in einem zögerlichen Handeln
des Beschwerdeführers, sondern in der Tatsache, dass das Betreibungsamt
Basel-Stadt der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers das identische Doppel
der Konkursandrohung mit der Gebührenrechnung nicht zugestellt habe. Die nicht
erfolgte unverzügliche Zustellung der Konkursandrohung sei durch die
Überlastungen im Zusammenhang mit der Pandemiesituation bedingt gewesen. Erst
auf Intervention der Vertreterin des Beschwerdeführers sei dieser am 29.
Dezember 2020 ein Duplikat der Konkursandrohung zugestellt worden. In BGE
8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 sei ein Zeitraum zwischen der Konkursandrohung
und der Konkurseröffnung von rund 10 Monaten als grobfahrlässig beurteilt
worden. Vorliegend habe der Beschwerdeführer die Konkursandrohung erst im
Dezember 2020 erhalten, weshalb nicht von einem grobfahrlässigen Handeln
gesprochen werden könne. Zudem habe der Beschwerdeführer aufgrund der
Zusicherung der D____ GmbH damit rechnen dürfen, dass sich deren finanzielle
Situation verbessern würde, weshalb das Zuwarten mit dem Konkursbegehren aus
objektiver Sicht verständlich erscheine (Beschwerde, S. 5 f.).

4.3.         
4.3.1. Zum vorliegend relevanten Geschehensablauf in der ersten
Phase zwischen dem Ausbleiben der Zahlungen und dem Versand der
Konkursandrohung ergibt sich aus den Akten Folgendes: Nachdem der
Beschwerdeführer seinen Lohn ab September 2019 nicht mehr erhalten hatte,
mahnte er seine Arbeitgeberin am 26. November 2019 schriftlich ab (AB 3). Als
die Forderungen weiterhin unbeglichen blieben, kündigte der Beschwerdeführer
das Arbeitsverhältnis am 3. Januar 2020 mit sofortiger Wirkung (AB 4). Somit
hat der Beschwerdeführer seine Forderungen noch während des bestehenden
Arbeitsverhältnisses umgehend und eigeninitiativ geltend gemacht. Etwa vier
Wochen später und damit relativ zeitnah nach der Kündigung leitete der Beschwerdeführer,
inzwischen vertreten durch die F____, am 4. Februar 2020 eine Betreibung
hinsichtlich der offenen Lohnforderungen ein (AB 12) und stellte das
Fortsetzungsbegehren am 25. Juni 2020 (AB 15).

4.3.2.     
Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer
seine Lohnansprüche nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses innert kürzester
Zeit auf betreibungsrechtlichem Wege geltend gemacht hat. Daher kann bis zu
diesem Zeitpunkt von konsequenten und kontinuierlichen Anstrengungen zur
Durchsetzung des Lohnanspruches ausgegangen werden. 

4.4.         
4.4.1. Zu prüfen ist nachfolgend die zweite Phase nach Versand der
Konkursandrohung durch das Betreibungsamt. Die Beschwerdegegnerin ist
diesbezüglich gestützt auf die Beschwerdeantwortbeilage 24 der Ansicht, dass
der Beschwerdeführer die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 Anfang Juli 2020
per A-Post Plus erhalten habe. Ihrer Ansicht nach sei der Beschwerdeführer jedoch
zwischen dem Fortsetzungsbegehren am 25. Juni 2020 und dem Konkurs der D____
GmbH am 12. März 2021 zu lange passiv geblieben und habe nichts zum Erhalt der
ausstehenden Löhne unternommen (vgl. AB 21). 

4.4.2.     
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer in der Replik geltend, er habe
die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 nicht zugestellt erhalten, ansonsten
sich der Mitarbeiter der F____ nicht telefonisch nach dem Verbleib der
Konkursandrohung erkundigt und anschliessend nicht mit Einschreiben vom 21.
Dezember 2020 um Zustellung eines Duplikats der Konkursandrohung gebeten hätte
(AB 17). 

4.5.         
Aus den Akten ergibt sich hinsichtlich der Frage nach dem Vorliegen
eines Zustellnachweises betreffend die Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 was
folgt: Gemäss der mit E-Mail vom 14. Februar 2022 eingereichten
Sendungsverfolgung des Betreibungs- und Konkursamts Basel-Stadt, wurde eine
Sendung per A-Post Plus verschickt und via Postfach zugestellt (AB 24). Anhand
der eingereichten Sendungsverfolgung lässt sich jedoch nicht ermitteln, um
welches Schreiben es sich handelte bzw. an welchem Datum die Zustellung erfolgt
ist. Aus dieser Beilage lässt sich mangels Nachvollziehbarkeit der
Sendungsverfolgung nicht erstellen, ob es sich bei der fraglichen Sendung tatsächlich
um die fragliche Konkursandrohung handelte, sodass diese Urkunde keinen
rechtsgenüglichen Zustellnachweis darstellt. 

4.6.         
Mit Duplik vom 6. Juli 2022 reichte die Beschwerdegegnerin sodann
diverse Urkunden nach. Gemäss E-Mail des Betreibungsamts vom 30. Juni 2022
wurde die Konkursandrohung am 29. Juni 2020 durch das Betreibungs- und
Konkursamt Basel-Stadt via Einschreiben an die F____ versendet (Duplikbeilage
3). Gemäss der Track & Trace Sendungsverfolgung (Duplikbeilage 4) wurde die
Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 der F____ am 8. Juli 2020 um 08:21:26 Uhr
via Postfach zugestellt. Allerdings fällt auf, dass die Empfangsbestätigung
durch die Unterschrift "Corona
G____" erfolgt, während
als Empfangsperson "H____" angegeben wird, was offensichtlich nicht
übereinstimmt. 

4.7.         
Diesbezüglich ist die Beschwerdegegnerin der Ansicht, dass die
Konkursandrohung am 8. Juli 2020 von der F____ via Postfach mit Unterschrift
entgegengenommen worden und deshalb eindeutig in deren Machtbereich angekommen
sei, weshalb sie als zugestellt betrachtet werden könne (Duplik, S. 2). Dagegen
weist der Beschwerdeführer in der Triplik darauf hin, dass es sich bei der
Unterschrift "Corona G____" um die Unterschrift des
Postboten handle. 

4.8.         
4.8.1. Für den amtlichen Verkehr der Vollstreckungsbehörden – das
sind nebst den Betreibungs- und Konkursämtern sowie den Aufsichtsbehörden auch
die atypischen Organe, nicht jedoch die Gerichte – mit den Betreibungsparteien
und Dritten sind grundsätzlich vier Formen vorgesehen: die Zustellung per
eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung
(SchKG 34 Abs. 1), die elektronische Zustellung (SchKG 34 Abs. 2), die
öffentliche Bekanntmachung (SchKG 35) sowie die formelle Zustellung (SchKG
64–66, Ilija Penon/Marc Wohlgemuth,
Vorbemerkungen zu Art. 64–66, Rz. 1 in: Jolanta Kren Kostkiewicz, Dominik Vock
(Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 4.
Aufl., Zürich 2017). Diese Formen gelten auch
für die Zustellung eines Doppels der Konkursandrohung an den Gläubiger gemäss
Art. 161 Abs. 2 SchKG.

Im Zuge der Corona-Pandemie hat der
Bundesrat eine Reihe von Verordnungen in Kraft gesetzt, welche auch die
Funktionsfähigkeit der Justiz gewährleisten bzw. verbessern sollten. So hat er
am 16. April 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV sowie das Bundesgesetz über
die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, SR 818.10)
die Covid-19-Verordnung Justiz und Verfahrensrecht erlassen (Covid-19-JVO; SR
272.81). 

4.8.2. Diese Verordnung sieht verschiedene Anpassungen des Verfahrens vor,
insbesondere im Abschnitt "Betreibungs- und Konkursverfahren" die
Möglichkeit einer Zustellung ohne Empfangsbestätigung. Gemäss Art. 7
Covid-19-JVO in der hier anwendbaren Fassung resp. dem Stand vom 20. April 2020
ist u.a. in Abweichung von Art. 34 SchKG eine Zustellung ohne
Empfangsbestätigung unter folgenden kumulativen Voraussetzungen möglich,
nämlich wenn (a.) ein erster ordentlicher Zustellversuch gescheitert ist oder
im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände von vornherein unmöglich oder
aussichtlos ist; und (b.) die Empfängerin oder der Empfänger spätestens am
Vortag der Zustellung durch telefonische Mitteilung über die Zustellung
verständigt worden ist oder damit gerechnet werden darf, dass sie oder er eine
schriftliche oder elektronische Mitteilung über die Zustellung spätestens am
Vortag erhalten hat. Unter Einhaltung dieser beiden kumulativen Voraussetzungen
darf im Einzelfall auf das Erfordernis einer Empfangsbestätigung verzichtet
werden.

4.8.3. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Konkursandrohung vom 29. Juni
2020 am 8. Juli 2020 um 08:21:26 Uhr via Postfach durch die Empfangsbestätigung
mit dem Vermerk "Corona D____" rechtsgenüglich an den
Beschwerdeführer via F____ zugestellt wurde. Dabei
ist zunächst festzustellen, dass es sich bei "D____"
offensichtlich nicht um den eigentlich avisierten Empfänger "H____"
handelt. Weiter ist durch den vorangestellten Vermerk "Corona" davon
auszugehen, dass es sich bei der Person, welche unterschrieben hat, um den
Postboten und nicht um eine Person handelt, welche bei der F____ angestellt
ist. Aus den vorliegenden Akten ist ferner nicht ersichtlich, dass ein erster
ordentlicher Zustellversuch gescheitert wäre und dies wird vorliegend auch
nicht geltend gemacht. Weiter sprechen keine besonderen Umstände für eine von
vornherein unmögliche oder aussichtlose Zustellung. Auch wurde der
Beschwerdeführer resp. sein Vertreter bei der F____ weder vorgängig durch
telefonische Mitteilung über die Zustellung verständigt, noch musste er damit
rechnen, dass er eine schriftliche oder elektronische Mitteilung über die
Zustellung erhalten würde. Die kumulativen Voraussetzungen von Art. 7
Covid-19-JVO sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt, sodass auf das
Erfordernis einer Empfangsbestätigung durch den Empfänger nicht verzichtet
werden konnte (vgl. auch vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_44/2021 vom 23.
August 2021 E. 2.4.1 ff.). 

4.8.4. Vor diesem Hintergrund ist die
Zustellung der Konkursandrohung vom 29. Juni 2020 durch das Betreibungs- und
Konkursamt Basel-Stadt an den Beschwerdeführer am 8. Juli 2020 nicht
rechtsgenüglich erfolgt. Der Beschwerdeführer konnte somit keine Kenntnis von
der Konkursandrohung erhalten, um bereits zu diesem Zeitpunkt weitere
Handlungen zur Durchsetzung der Lohnforderungen vorzunehmen. Eine Verletzung
der Schadenminderungspflicht liegt deshalb nicht vor. Stattdessen ist
festzustellen, dass der Beschwerdeführer erst durch die (unbestritten
gebliebene) Zustellung des Duplikats der Konkursandrohung am 29. Dezember 2020
von dieser Kenntnis erlangt hat. Im Übrigen steht aufgrund der Akten fest, dass
der Beschwerdeführer sich vor Erhalt des Duplikats der Konkursandrohung
mehrmals bei der D____ GmbH nach dem Verbleib der Zahlungen erkundigt und mit
Schreiben vom 3. Dezember 2020 die Auskunft erhalten hat, die Löhne würden nach
Erhalt der ausstehenden Forderungen der Kunden beglichen (vgl. AB 16).

4.8.5. Wie der Beschwerdeführer zu Recht
ausführt, durfte er aufgrund des Schreibens der D____ GmbH vom 3. Dezember 2020
davon ausgehen, dass seine Forderungen im Januar 2021 beglichen würden, zumal
die Forderung des Beschwerdeführers durch die D____ GmbH nie bestritten und in
der Vergangenheit der ausstehende Novemberlohn 2019 schlussendlich auch bezahlt
wurde (Beschwerde, S.3). Der Beschwerdeführer musste deshalb im Dezember 2020
nicht mit einer unmittelbaren Zahlungsunfähigkeit seiner ehemaligen Arbeitgeberin
rechnen, sondern durfte darauf vertrauen, dass sich eine Besserung ihrer
finanziellen Situation ergeben und seine Lohnforderung noch vor der
Konkurseröffnung beglichen werden könnte (Beschwerde, S. 5; Replik, S. 3).
Nachdem im Januar 2021 keine Zahlung eingegangen war, erkundigte sich die F____
mit Schreiben vom 25. Februar 2021 beim Betreibungsamt, ob der Konkurs bereits
eröffnet worden sei (vgl. AB 20). Sie
erhielt die Auskunft, dass der Konkurs am 12. März 2021 eröffnet worden sei und
reichte mit Schreiben vom 31. März 2021 eine Forderungseingabe ein. Daraus
folgt, dass der Beschwerdeführer auch in dieser zweiten Phase nach
Kenntnisnahme der Konkursandrohung im Dezember 2020 zügig handelte und eine
möglichst beförderliche Durchsetzung seiner Lohnforderungen anstrebte. Des
Weiteren ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nach Eröffnung des
Konkurses mit Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 12. März 2021 (vgl.
Handelsregistereintrag vom 31. Januar 2022, AB 21), am 31. März 2021 seine
Lohnforderung (AB 22) beim Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt einreichte. 

4.9.         
Unter diesen Umständen liegt keine Verletzung der
Schadenminderungspflicht vor. Entsprechend hat der Beschwerdeführer einen
Anspruch auf Insolvenzentschädigung. 

5.              
 

5.1.         
Der Beschwerdeführer beziffert
im vorliegenden Beschwerdeverfahren seinen Anspruch auf CHF 18'614.75. Er macht
geltend, dass die Höhe der Insolvenzentschädigung durch die Beschwerdegegnerin
nicht bestritten werde, weshalb darauf abgestellt werden könne (Beschwerde, S.
5). 

5.2.         
Im Folgenden ist zu prüfen, ob
auf die vorliegend geltend gemachte Höhe der Insolvenzentschädigung abgestellt
werden kann. 

5.3.         
Die Höhe des Anspruchs auf
Insolvenzentschädigung bemisst sich gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG nach den
Lohnforderungen, welche dem beitragspflichtigen Arbeitnehmer im Zeitpunkt der
Konkurseröffnung des Arbeitgebers zustehen.

5.4.         
Mit Betreibungsbegehren vom 4. Februar 2020 macht der Beschwerdeführer Forderungen gegenüber der
ehemaligen Arbeitgeberin in Höhe von CHF 17'465.00 für die ausstehenden Löhne
für September, Oktober und Dezember 2019 inklusive dem anteilsmässigen 13.
Monatslohn sowie einen Verzugszins von 5% geltend (AB 12). Nach
Konkurseröffnung reichte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 31. März
2021 (AB 22) beim Konkursamt eine Lohnforderung in Höhe von CHF 19'585.50
für die Löhne von September, Oktober und Dezember 2019 inklusive 13.
Monatslohn, Ferienanteil und Verzugszinsen ein. Gegenüber der öffentlichen
Arbeitslosenkasse des Kantons Basel-Stadt machte der Beschwerdeführer mit
Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 31. März 2021 (AB 1) hingegen eine offene
Lohnforderung in Höhe von CHF 18'614.75 geltend. Die F____ führte sodann mit
Schreiben vom 18. Mai 2021 verschiedene Angaben zu Handen der
Beschwerdegegnerin aus und teilte mit, dass der Beschwerdeführer eigenen
Angaben zufolge den Lohn für den Monat November direkt ausbezahlt erhalten
hätte, nachdem ein Kunde der Arbeitgeberin diese entschädigt habe (AB 23). 

5.5.         
Bei einer Gesamtwürdigung der verschiedenen Aufstellungen über die
ausstehenden Löhne, Ferienanteile und den 13. Monatslohn ist festzustellen,
dass sich die Höhe des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung anhand der
vorliegenden Akten nicht ermitteln lässt. 

5.6.         
Entsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Höhe der Insolvenzentschädigung
betragsmässig festzustellen. 

6.              
 

6.1.         
Aufgrund der obenstehenden Erwägungen ist die Beschwerde
gutzuheissen. Der Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021 ist aufzuheben und die
Sache zum Erlass einer neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. 

6.2.         
Das Verfahren ist kostenlos.

6.3.         
Der obsiegende Beschwerdeführer hat gegenüber der Beschwerdegegnerin
einen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Das Sozialversicherungsgericht geht
bei der Bemessung der Parteientschädigung für anwaltlich vertretene
Beschwerdeführende in durchschnittlichen Verfahren im Sinne einer Faustregel
von einem Honorar in Höhe von CHF 3‘750.00 (inklusive Auslagen) zuzüglich 7,7%
Mehrwertsteuer (CHF 288.75) aus. Bei einfacheren oder komplizierteren Verfahren
kann dieser Ansatz entsprechend erhöht oder reduziert werden. Im vorliegenden
Verfahren erfolgten seitens der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers drei
Eingaben, allerdings war eine rein formale Frage der Zustellung zu klären und
die Rechtsvertretung konnte Synergien mit dem gleichgelagerten
Parallelverfahren des Bruders des Beschwerdeführers (AL.2021.32) nutzen, weshalb
ein Honorar und somit eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 3‘000.00
zuzüglich Mehrwertsteuer als angemessen erscheint.

Demgemäss erkennt das
Sozialversicherungsgericht:

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird der
Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2021 aufgehoben und die Sache zum Erlass
einer neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen.

            Das Verfahren ist kostenlos. 

            Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem
Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 3'000.00 (inklusive Auslagen)
zuzüglich CHF 231.00 Mehrwertsteuer.

            

 

Sozialversicherungsgericht
BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

 

lic. iur. R. Schnyder                                                  Dr. K.
Zimmermann

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid
kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die
Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die
Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist
dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung
zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu
genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a)            Die Beschwerdeschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b)            in der Begründung ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht
verletzt;

c)             die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie
in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Geht an:

–          Beschwerdeführer

–          Beschwerdegegnerin

–          seco

 

Versandt am: