# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 131df826-1f8e-5c67-8e1b-fdb0dd8f1aee
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-02-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 15.02.2007 AA060045
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060045_2007-02-15.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060045/U/la

Mitwirkende: die Kassationsrichter MoritZ.Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, die

Kassationsrichterin Sylvia Frei, der Kassationsrichter Karl Spühler

und die Kassationsrichterin Yvona Griesser sowie der juristische

Sekretär Viktor Lieber

Zirkulationsbeschluss vom 15. Februar 2007

in Sachen

1. A.,
…,

2. B.,
…,

3. C. Ltd.,
…,

1 - 3 Klägerin und Beschwerdeführer 1 - 3
1 - 3 vertreten durch Rechtsanwalt …

…,

gegen

1. D. Trust,
…, Zürich,

2. D. Trust Ltd.,
… Channel Islands,

Beklagte und Beschwerdegegnerinnen 1 - 2
1 - 2 vertreten durch Rechtsanwalt …

betreffend

Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 2. MärZ.2006 (HG030418/U/ei)

-   2   -

Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

 1. Die Kläger und Beschwerdeführer (nachfolgend Beschwerdeführer) ver-

langen von den Beklagten und Beschwerdegegnerinnen (nachfolgend Beschwer-

degegnerinnen) die Bezahlung des (Rest-)Kaufpreises für den Verkauf der Aktien

der X. Corporation International durch die Beschwerdeführerin 3 an die Y. Ventu-

res Inc. (nachfolgend "Y.") sowie P. Inc. (nachfolgend "P."); der Kaufpreis ergibt

sich aus einem zwischen der Beschwerdeführerin 3, Y. und P. im April 1998

(rückwirkend auf Dezember 1997) abgeschlossenen Vereinbarung (Share

Purchase and Sale Agreement, nachfolgend "SPA"). Die Beschwerdeführer hal-

ten sich mit ihrer Forderung deshalb an die Beschwerdegegnerinnen, weil die

Käuferin Y. bzw. deren Tochtergesellschaft und Garantin aus dem SPA "Z" (wel-

che Gesellschaften wirtschaftlich L., einem ehemaligen Geschäftspartner des Be-

schwerdeführers 1, zuzuordnen sind) die Aktien bisher nicht vollständig bezahlt

habe und dies mangels Zahlungsfähigkeit auch nicht könne; sie stützen sich pri-

mär auf ein zwischen den Beschwerdeführern 1 und 2 sowie den Beschwerde-

gegnerinnen bis Ende September 1999 bestehendes Vertragsverhältnis. Eine

wietere Anspruchsgrundlage erblicken sie in der Haftung der Beschwerdegegne-

rin 1 als vermeintliches faktisches Organ der Beschwerdeführerin 3.

Zu weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes (bzw. der diesbezüglichen Par-

teivorbringen) kann auf Erw. II. (S. 3 ff.) des angefochtenen Entscheides verwie-

sen werden.

2. Die Beschwerdeführer klagten am 18. November 2003 vor Handelsgericht

gegen die Beschwerdegegnerinnen auf Bezahlung von USD 16'000'056.81 nebst

Zins an die Beschwerdeführerin 3. Nach Durchführung des Hauptverfahrens - der

anlässlich der ReferentenaudienZ.vom 23. September 2004 (zwischen erstem

und zweiten Schriftenwechsel) geschlossene Vergleich wurde von den Be-

schwerdeführern am 25. Oktober 2004 widerrufen - wies das Handelsgericht mit

Urteil vom 2. MärZ.2006 die Klage ab. Die Kosten wurden den Beschwerdefüh-

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rern auferlegt und diese zu gleichen Teilen verpflichtet, den Beschwerdegegne-

rinnen eine Prozessentschädigung von insgesamt CHF 240'000.-- zu bezahlen

(KG act. 2).

Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde, mit

welcher die Beschwerdeführer beantragen, es sei das angefochtene Urteil

vollumfänglich aufzuheben und es sei die Sache zur neuen Beurteilung und ins-

besondere zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorin-

stanZ.zurückzuweisen (KG act. 1 S. 3/4).

Die VorinstanZ.hat auf Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet (KG act.

16).

3. Nachdem die Beschwerdeführer die ihnen auferlegte Prozesskaution in-

nert Frist geleistet hatten, wurde den Beschwerdegegnerinnen die (zunächst ab-

genommene) Frist zur Beantwortung der Beschwerde neu angesetzt. Mit ihrer

Beschwerdeantwort beantragen die Beschwerdegegnerinnen Abweisung der Be-

schwerde, soweit darauf eingetreten werden könne (KG act. 19). Im folgenden

reichten die Beschwerdeführer, denen Frist zur freigestellten Stellungnahme an-

gesetzt worden war, eine "Replik zur Nichtigkeitsbeschwerde" ein, mit welcher sie

an ihrem Antrag festhielten (KG act. 24); ebenso halten die Beschwerdegegnerin-

nen mit ihrer Stellungnahme zur Replik am Antrag auf Abweisung der Beschwer-

de fest (KG act. 29). Auf die Zustellung dieser Stellungnahme hin (KG act. 30) ist

seitens der Beschwerdeführer keine weitere Stellungnahme eingegangen.

4. Der Nichtigkeitsbeschwerde wurde mit Verfügung vom 10. April 2006 hin-

sichtlich der Regelung der Nebenfolgen aufschiebende Wirkung verliehen.

5. Die Beschwerdeführer haben gegen das angefochtene Urteil auch Beru-

fung an das Bundesgericht erklärt (KG act. 1 S. 12; Prot. HG S. 17).

II.

1. Das Handelsgericht hat die Klage im Wesentlichen mit der Begründung

abgewiesen, es sei von den Beschwerdeführern insofern kein Schaden nachge-

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wiesen worden, als nach dem "SPA" (Klagebeilage 14) Ansprüche der Beschwer-

deführer gegen die Y. und die Z. bestünden, welche bisher nicht in zumutbarer

Wiese geltend gemacht worden seien (Urteil S. 9 bis 13).

Soweit die Beschwerdeführer zunächst den Sachverhalt aus ihrer Sicht re-

kapitulieren (Beschwerde S. 6 bis 12), ohne schon an dieser Stelle einen Nichtig-

keitsgrund zu behaupten, ist darauf nicht weiter einzugehen.

2. Die Beschwerdeführer machen als erstes geltend (Beschwerde Ziff. I., S.

12 ff.), die Vorinstanz habe zu Unrecht mit Bezug auf die Frage der Mittellosigkeit

der Gesellschaften Y. und Z. kein Beweisverfahren gemäss § 133 ZPO durchge-

führt; damit habe sie einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt und den

Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO erfüllt.

2.1 Zur Begründung der Rüge weisen die Beschwerdeführer darauf hin, sie

hätten in ihren Rechtsschriften vor Handelsgericht eindeutig die Behauptung auf-

stellt, die beiden Gesellschaften Y. und Z., welche im "SPA" als Käufer der Aktien

bzw. als Garant der Kaufpreisschuld auftreten, seien mittellos. Für die Richtigkeit

dieser Behauptung hätten sie auch bereits Beweise angeboten, nämlich Zeugen-

beweis und Parteibefragung; ferner sei eine Reihe schlüssiger Indizien genannt

worden. Demgegenüber habe die Vorinstanz die Klage mit der Begründung ab-

gewiesen, so lange nicht durch die Beendigung des Winding up-Verfahrens in den

British Virgin Islands gegen Y. und durch vollständige Abwicklung des Exequatur-

verfahrens gegen Z. in Brasilien und des anschliessenden Vollstreckungsverfah-

rens (d.h. Pfändungs- oder Konkursverfahrens) bewiesen sei, dass keinerlei

Zahlung an die Forderung der Beschwerdeführerin 3 gegen Y. erhältlich gemacht

werden könne, sei auch kein Schaden nachgewiesen. Diese Annahme, welche

sich zum Nachteil der Beschwerdeführer ausgewirkt habe, weil andernfalls das

Vorliegen eines Schadens nicht verneint werden könne, verletze den Anspruch

der Beschwerdeführer auf Beweiserhebung. Auf diese sei von keiner Seite ver-

zichtet worden; vielmehr sei angesichts der Komplexität des Falles selbstver-

ständlich gewesen, dass die Beweisanträge in den Rechtsschriften provisorisch

seien und die Nennung weiterer Beweise vorbehalten bleibe.

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Angesichts der Klarheit der Behauptung in ihren Rechtsschriften sei - so die

Beschwerdeführer - die Feststellung auf Seite 11 des Urteils, wonach die entspre-

chenden Vorbringen offen liessen, ob damit Mittellosigkeit oder bloss ein vorüber-

gehender Mangel an liquiden Zahlungsmitteln angesprochen werde, offensichtlich

irrig. Nach allgemeinen Grundsätzen seien die Erklärungen der Parteien im Pro-

zess nicht nur dem Grundsatz von Treu und Glauben, sondern vor allem auch im

Kontext auszulegen. Für die Frage der (von der Vorinstanz bejahten) Zumutbar-

keit von Prozessen gegen L. sei es nicht einmal entscheidend, ob dessen Ge-

sellschaften völlig mittellos oder dauernd von der Verfügung über Mittel ausge-

schlossen seien.

2.2 Das Handelsgericht hat im Zusammenhang mit der Frage nach dem

Vorliegen eines Schadens erwogen (Urteil S. 10 ff.), die Beschwerdeführer be-

haupteten einerseits die "totale Zahlungsunfähigkeit" von Y., andererseits führten

sie aus, dass die vollständig im Besitz von Y. stehende Tochtergesellschaft Z.

über einen Vermögenswert in Form eines Grundstücks verfüge. Damit wäre aber -

so das Handelsgericht - zumindest die Behauptung vollständiger Vermögens-

losigkeit von Y. widerlegt. Daran ändere sich auch nichts, sollte Y. tatsächlich we-

gen nicht bezahlter Gebühren im Handelsregister gelöscht sein, denn es lasse

sich daraus nicht schliessen, dass überhaupt keine Vermögenswerte mehr vorlä-

gen. Zahlungsunfähigkeit nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise liege nämlich

nicht erst dann vor, wenn überhaupt keine Aktiven mehr vorhanden seien; mass-

gebend sei vielmehr, wie sich der Zustand nach aussen darstelle, namentlich ob

die Aktiven verwertbar seien und welchen Umfang die flüssigen Mittel aufwiesen.

Auch eine nicht überschuldete Person könne wirtschaftlich zahlungsunfähig sein.

Mit der Behauptung, Y. sei zahlungsunfähig, sei deshalb auch die Frage, ob und

in welchem Umfang die Forderung gedeckt werden könne, nicht beantwortet. Üb-

rigens gingen selbst die Beschwerdeführer davon aus, dass bei Y. noch Vermö-

genswerte vorhanden sein müssten; nicht anders sei zu erklären, weshalb sie

doch noch eine Zwangsvollstreckung einleiteten. Auf jeden Fall vermöge ihre

Ausführung, sie hätten aus Loyalität zu den Beschwerdegegnerinnen einen Ver-

such der Zwangsvollstreckung gegen Y. in die Wege geleitet, nicht zu überzeu-

gen; die Beschwerdeführerin 3 habe die Zwangsvollstreckung gegen Y. erst am

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28. Februar 2005, also deutlich nach Eintritt der Rechtshängigkeit der vorliegen-

den Klage sowie klar nach Einreichung der Klageantwort, eingeleitet. Ginge es

den Beschwerdeführern tatsächlich um ein "loyales" Verhalten gegenüber den

Beschwerdegegnerinnen, so hätten sie - immer gemäss Vorinstanz - die Klage

erst nach durchgeführter Zwangsvollstreckung gegenüber Y. eingeleitet.

Lägen nun allerdings Vermögenswerte beim Schuldner vor bzw. könne de-

ren Vorhandensein nicht restlos ausgeschlossen werden, so habe der Gläubiger

zumutbare Anstrengungen zu unternehmen, um dieses Vermögen zwecks Dek-

kung seiner Forderung erhältlich zu machen. Unternehme er keine solchen zu-

mutbaren Anstrengungen, so trete bei ihm kein Schaden im Vermögen ein. Eine

Haftung des Dritten - hier der Beschwerdegegner - komme nur subsidiär in Frage;

vom Gläubiger dürfe vorerst erwartet werden, dass er entsprechende Anstrengun-

gen - hier unter Berücksichtigung der konkreten Situation die Zwangsvollstrek-

kung - gegenüber dem eigentlichen Schuldner unternehme (Urteil S. 11 f.).

2.3a) Die Beschwerdegegnerinnen machen in diesem Zusammenhang vor-

ab geltend (KG act. 19 S. 8/9), im Hinblick auf den in Art. 8 ZGB statuierten bun-

desrechtlichen Anspruch auf Beweisführung sei auf die Rüge im vorliegenden

Verfahren nicht einzutreten. Dem widersprechen die Beschwerdeführer in ihrer

Stellungnahme zur Beschwerdeantwort (KG act. 24 S. 6 bis 9), während die Be-

schwerdegegnerinnen ihrerseits daran festhalten, auf die Rüge sei nicht einzu-

treten (KG act. 29 S. 5 f.).

b) Art. 8 ZGB regelt für das (hier von der VorinstanZ.in Übereinstimmung mit

den Parteien als anwendbar erachtete, Urteil S. 9 f.) Bundeszivilrecht einerseits

die Beweislastverteilung und gibt anderseits der beweisbelasteten Partei einen

Anspruch darauf, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu

werden. Art. 8 ZGB ist daher insbesondere verletzt, wenn der kantonale Richter

unbewiesene Parteibehauptungen unbekümmert darum, dass sie von der Gegen-

seite bestritten worden sind, als richtig hinnimmt, oder über rechtserhebliche Tat-

sachen überhaupt nicht Beweis führen lässt. Demgegenüber verletzt nach kon-

stanter bundesgerichtlicher Praxis eine beschränkte Beweisabnahme Art. 8 ZGB

nicht, soweit der Richter schon nach deren Ergebnis (in antizipierender Beweis-

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würdigung) von der Sachdarstellung einer Partei überzeugt ist, gegenteilige Be-

hauptungen also für unbewiesen hält (zuletzt BGE 130 III 591 E. 5.4 mit Hinwei-

sen; BSK-ZGB I/SCHMID, 3. Auflage, Basel 2006, Art. 8 N 6 ff.). Mit anderen Wor-

ten bestimmt Art. 8 ZGB dass, aber nicht wie bzw. in welchem Umfang die Partei

zum Beweis zuzulassen ist.

Auf kantonalrechtlicher Ebene wird nach § 133 ZPO (unter anderem) Beweis

erhoben über erhebliche streitige Tatsachen. Das damit angesprochene Recht auf

Beweisführung stellt einen Ausfluss des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs (Art.

29 Abs. 2 BV) dar (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivil-

prozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997 N 3 zu § 56 ZPO und N 1 vor §§ 133 ff.

ZPO). Es gibt der beweisbelasteten Partei ebenfalls einen Anspruch auf Abnahme

form- und fristgerecht anerbotener Beweise zu rechtlich erheblichen strittigen Be-

hauptungen.

Was das - hier im Hinblick auf die Zulässigkeit der Rüge massgebliche -

Verhältnis von Art. 8 ZGB zu § 133 ZPO betrifft, ist somit festzuhalten, dass Art. 8

ZGB immer (und in diesem Kontext nur dann) dann verletzt ist, wenn der kanto-

nale Richter über eine für seinen Entscheid massgebliche und bestrittene Partei-

behauptung überhaupt keinen Beweis führen lässt und diese als richtig hinnimmt,

während die Abnahme einzelner (aber nicht aller angerufenen) Beweise, d.h. die

blosse Verkürzung der prozessualen Rechte, nicht unter Art. 8 ZGB fällt, sondern

kantonales Recht bzw. Verfassungsrecht (Art. 29 Abs. 2 BV) betrifft (vgl. SCHMID,

a.a.O., Art. 8 N 12). Soweit sich die Bestimmung von § 133 ZPO mit dem Gehalt

von Art. 8 ZGB deckt, kommt ihr keine selbständige Bedeutung zu; die Verletzung

des Beweisführungsanspruchs ist in diesem Fall als Verletzung von Art. 8 ZGB

mit dem bundesrechtlichen Rechtsmittel vor Bundesgericht zu rügen, und auf die

Rüge der Verletzung von § 133 ZPO ist insoweit gemäss ständiger Rechtspre-

chung im kantonalen Beschwerdeverfahren mit Blick auf § 285 ZPO nicht einzu-

treten (ZR 95 Nr. 73 Erw. b; zuletzt Kass.-Nr. AA050039 v. 13.2.2006 i.S. G.-Z.,

Erw. 2; vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 1 vor §§ 133 ff. ZPO; SPÜHLER/

VOCK, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S.

59 f.; zum Ganzen VIKTOR LIEBER, Die neuere kassationsgerichtliche Rechtspre-

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chung zum Beweisrecht im Zivilverfahren, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsge-

richt des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 221 ff., 224 m.H.).

Unzutreffend sind in diesem Kontext die Vorbringen der Beschwerdeführer,

wonach erst dann, wenn der Sachrichter ein Beweisverfahren eröffnet hat und die

Parteien ihre Beweise (abschliessend) genannt haben, was nach zürcherischer

ZPO im Rahmen der Beweisantretungsschrift erfolge, eine Verletzung von Art. 8

ZGB zur Diskussion stehen könne (KG act. 24 S. 7 f.). Zwar wäre auch in diesem

Fall eine Verletzung von Art. 8 ZGB dann anzunehmen, wenn es der Richter ab-

lehnen würde, auch nur einen der anerbotenen Beweise abzunehmen; es verhält

sich aber nicht anders, wenn er - wie hier - gar kein Beweisverfahren eröffnet,

sondern nach Durchführung des Hauptverfahrens ohne weiteres zur Urteilsfällung

schreitet und dabei auf bestrittene Behauptungen abstellt. In beiden Fällen wird

die beweisbelastete (unterliegende) Partei gänzlich vom Recht auf Beweisführung

im Sinne von Art. 8 ZGB ausgeschlossen. Massgeblich ist somit, ob der Richter in

Würdigung von bereits vorliegenden (von den Parteien eingereichten oder ge-

richtlich erhobenen) Beweisen auf die Abnahme weiterer Beweise verzichtet, oder

ob er unter Ablehnung jeglicher beweismässiger Abklärung allein aufgrund von

Behauptungen über den umstrittenen Sachverhalt entscheidet.

c) Im vorliegenden Fall machen die Beschwerdeführer nicht geltend, die Vo-

rinstanZ.habe zwar auf die bereits im Hauptverfahren vorgelegten Beweise (vgl.

namentlich Klagebeilagen, HG act. 4) abgestellt, habe es jedoch unterlassen, zur

weiteren Abkärung des Sachverhaltes ein Beweisverfahren zu eröffnen. Es geht

also auch aus Sicht der Beschwerdeführer jedenfalls nicht um ein verkürztes Be-

weisverfahren, sondern darum, dass über eine bestrittene Frage überhaupt keine

beweismässigen Abklärungen getroffen worden seien. Damit wird der Sache nach

eine Verletzung von Art. 8 ZGB geltend gemacht.

Auf die Rüge ist somit im Hinblick auf § 285 ZPO nicht einzutreten.

2.4 Würde auf die Rüge dennoch eingetreten, so erwiese sie sich als mate-

riell unbegündet.

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Beweis ist über erhebliche streitige Tatsachen zu erheben (§ 133 ZPO). Die

Beschwerdeführer machen geltend, sie seien nicht zum Beweis zugelassen wor-

den, wonach die Y. bzw. die Z. mittellos bzw. zahlungsunfähig seien, was im Hin-

blick auf die Frage der Zumutbarkeit der vorgängigen Einleitung der Zwangsvoll-

streckung gegen diese Gesellschaften von Bedeutung gewesen wäre. Umgekehrt

räumten die Beschwerdeführer vor Vorinstanz replicando ein, dass die Z. noch

über einen Vermögenswert, nämlich ein Grundstück in Brasilien im Wert von ca.

CHF 300'000.--, verfüge (vgl. HG act. 21 S. 93). Daraus schloss die Vorinstanz,

die Einleitung der Zwangsvollstreckung vor Eintritt der Rechtshängigkeit der vor-

liegenden Klage wäre den Beschwerdeführern zumutbar gewesen (Urteil S. 11).

Ob dies zutrifft, ist Frage des materiellen Bundesrechts und hier nicht zu prüfen.

Auf jeden Fall beruht aber diese rechtliche Schlussfolgerung (Bejahung der Zu-

mutbarkeit) auf einer nicht strittigen, sondern von den Beschwerdeführern zu-

gestandenen tatsächlichen Annahme. Damit bestand in diesem Punkt unter dem

Aspekt von § 133 ZPO kein Anlass für die Eröffnung eines Beweisverfahrens.

3. Die Beschwerdeführer erheben im Zusammenhang mit der Feststellung

der Werthaltigkeit der Forderungen der Beschwerdeführerin 3 gegen Y. und Z.die

Rüge der willkürlichen tatsächlichen Feststellung im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO

(Beschwerde Ziff. II., S. 16 ff.).

3.1 Nach Auffassung der Beschwerdeführer beruht der angefochtene Ent-

scheid (hinsichtlich der Frage der Zumutbarkeit von Zwangsvollstreckungsverfah-

ren gegen die genannten Gesellschaften) auf folgenden willkürlichen "Behaup-

tungen" bzw. Annahmen:

- die Tatsache eines kleinen Grundstückes im Eigentum der Z. widerlege die

Vermögenslosigkeit der Y.;

- die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin 3 das "winding up"-Verfahren

gegen die Y. beantragt habe, beweise, dass dort noch Vermögenswerte vorhan-

den seien;

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- die Behauptung der Beschwerdeführer, wonach L. die Q. ausgeräumt ha-

be, zeige die Möglichkeit, dass die Z."noch über solche Mittel oder sich daraus

ergebende Ansprüche" verfüge.

3.2 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz - wie bereits vorste-

hend (Erw. 2) aufgezeigt - die Zumutbarkeit der Einleitung von Zwangsvollstrek-

kungsmassnahmen damit begründet hat, dass noch Vermögenswerte (in Form

einer Liegenschaft) vorhanden seien, was die Beschwerdeführer - wie ebenfalls

bereits ausgeführt - selbst zugestanden hatten. Insofern leidet der angefochtene

Entscheid nicht am Nichtigkeitsgrund der willkürlichen tatsächlichen Annahme.

3.3 Zu den einzelnen Punkten ist sodann folgendes festzuhalten:

a) Das Handelsgericht hat daraus, dass die Beschwerdeführer ausgeführt

hatten, die vollständig im Besitz von Y. stehende Tochtergesellschaft Z. verfüge

über einen Vermögenswert in Form eines Grundstückes, geschlossen, damit sei

die Y. indirekt ebenfalls an deren Vermögen beteiligt (Urteil S. 10/11). Es hat -

entgegen den Vorbringen in der Beschwerde - nicht gesagt, dieses Grundstück

verkörpere einen mit dem Schadensbetrag vergleichbaren Wert, sondern hat le-

diglich festgestellt, damit sei die behauptete "vollständige Vermögenslosigkeit"

widerlegt, was offensichtlich zutrifft. Sodann kann es jedenfalls nicht als willkürlich

bezeichnet werden, wenn das Handelsgericht angesichts der Tatsache, dass es

sich bei der Z. unbestrittenermassen um eine Tochtergesellschaft der Y. handelt,

von einer indirekten Vermögensbeteiligung der Muttergesellschaft ausgeht, sofern

man darin überhaupt eine Annahme tatsächlicher Natur erblicken will. Die Rüge

ist unbegründet.

b) Als Hinweis für das Vorhandensein von Vermögenswerten hat das Han-

delsgericht den Umstand gewertet, dass die Beschwerdeführerin 3 nachträglich

in Brasilien ein Zwangsvollstreckungsverfahren  gegen die Y. einleitete (Urteil S.

11 Mitte, S. 12 unten). In der Einleitung dieses Verfahrens könne - so die Be-

schwerdeführer - jedoch kein Beweis dafür gesehen werden, dass beim Schuld-

ner noch Zahlungsmittel vorhanden seien.

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Das Handelsgericht hat in diesem Zusammenhang - jedenfalls an einer der

beiden genannten Urteilsstellen (Urteil S. 11 Mitte) - gesagt, die Einleitung des

Vollstreckungsverfahrens zeige, dass "die Kläger selbst" davon ausgingen, es

müssten noch Vermögenswerte vorhanden sein. Zumindest dieser Schluss ist

nicht unhaltbar. Im Übrigen ist aber, wie schon mehrfach gesagt, schon aufgrund

der eigenen Vorbringen der Beschwerdeführer davon auszugehen, dass der ge-

nannte Vermögenswert (Liegenschaft) tatsächlich vorhanden ist bzw. war.

c) Schliesslich hat das Handelsgericht darauf hingewiesen (Urteil S. 13 un-

ten), dass die Z. nach Darstellung der Beschwerdeführer zum Halten von Beteili-

gungen an der X. Brazil sowie indirekt an der Q. gedient habe, wobei letztere von

L. "ausgeräumt" worden sei. Nicht auszuschliessen sei daher, dass die Z. noch

über solche Mittel oder sich daraus ergebende Ansprüche verfüge, die zugunsten

der Beschwerdeführer verwertet werden könnten.

Das Handelsgericht hat in diesem Zusammenhang keine positive Feststel-

lung des Inhalts getroffen, wonach die Z.über das mehrfach genannte Grundstück

hinaus über weitere Vermögenswerte verfüge; es hat lediglich erwogen (a.a.O.),

es stehe nicht fest, dass es sich dabei um den einzigen Vermögenswert handle

und es sei nicht auszuschliessen, dass weitere Vermögenswerte vorhanden sei-

en. Es hat aber diesen Punkt offen gelassen, indem es klarstellte: "Aber auch

wenn die Z. nur diesen einzigen Vermögenswert aufweisen sollte, wären die Klä-

ger verpflichtet gewesen, diesen vorerst zu verwerten". Daraus folgt, dass hin-

sichtlich der Existenz weiterer Vermögenswerte aus Sicht des Handelsgerichts

keine Feststellungen nötig waren und auch nicht getroffen wurden. Die Rüge, wo-

nach willkürlich die ExistenZ.weiterer Mittel angenommen worden sei, geht somit

ins Leere.

3.4 Zusammengefasst ist auch diese Rüge unbegründet.

4. Die Beschwerdeführer rügen weiter (Beschwerde Ziff. III.,, S. 18 ff.), die

Vorinstanz habe im Zusammenhang mit der Frage der Zumutbarkeit eines Vorge-

hens der Beschwerdeführerin 3 gegen die Gesellschaften Y. und Z. zu Unrecht

kein Beweisverfahren durchgeführt; überdies habe sie in diesem Zusammenhang

willkürliche tatsächliche Annahmen getroffen.

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4.1 Soweit die Beschwerdeführer rügen, es sei über die Frage der Zumut-

barkeit eines Vorgehens gegen die Y. und die Z. kein Beweisverfahren durchge-

führt worden, scheitert die Rüge schon daran, dass es sich dabei um eine Rechts-

und nicht eine Tatfrage handelt. Die Feststellung, ein bestimmtes Verhalten sei

zumutbar oder unzumutbar, beinhaltet nämlich die rechtliche Wertung eines

Sachverhaltes und unterliegt als solche nicht dem Beweis; letztlich geht es im

vorliegenden Zusammenhang um die Frage des Vorliegens einer Schadensmin-

derungspflicht, also um die richtige Anwendung von Art. 44 OR, wovon übrigens

auch die Beschwerdeführer ausgehen (Beschwerde S. 20 unten). Beweis erho-

ben werden kann dabei nur über einzelne Tatsachen bzw. Behauptungen, aus

welchen, wenn sie bewiesen werden, abgeleitet werden kann, dass der Tatbe-

stand der Zumutbarkeit (bzw. einer Schadensminderungspflicht) gegeben ist.

Soweit es in diesem Zusammenhang weiter darum geht, dass über einzelne

Argumente, welche die Beschwerdeführer gegen die Annahme der Zumutbarkeit

vorgebracht haben, kein Beweis abgenommen worden sei, ist die Rüge insoweit

unbegründet, als die Vorinstanz diese Argumente (namentlich die Tatsache, dass

in den USA ein Urteil gegen die Z. erwirkt und dessen Exequatur in Brasilien ein-

geleitet worden ist, vgl. Urteil S. 11) gar nicht in Abrede gestellt hat (und insofern

aus Sicht der Beschwerdeführer auch keinen Beweis abzunehmen brauchte),

sondern in erster Linie schon allein deshalb die Zumutbarkeit bejahte, weil bei der

Z. noch ein Vermögenswert vorhanden gewesen sei. Ob dies zutrifft, ist - wie be-

reits erwähnt - eine hier weiter nicht zu prüfende Rechtsfrage. Dasselbe gilt für

allfällige weitere Argumente zur Begründung der Zumutbarkeit, wobei die Be-

schwerdeführer selbst davon ausgehen, dass diese zum Gegenstand der Beru-

fung an das Bundesgericht zu machen sind (Beschwerde S. 22 f.). Ebenso ist es

Rechtsfrage, ob die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, die Beschwerdeführe-

rin 3 hätte mit der Einleitung des Exequaturverfahrens in Brasilien nicht so lange

zuwarten dürfen. Damit wird gesagt, es wäre für sie zumutbar (und im Hinblick auf

die Schadensminderungspflicht geboten) gewesen, dies früher zu tun. Ob für die

Beurteilung der Zumutbarkeit weitere (von den Beschwerdeführern genannte) Ge-

sichtspunkte rechtserheblich gewesen wären, ist hier ebenfalls nicht zu entschei-

den.

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4.2 Aus dem Gesagten folgt, dass die Vorinstanz auch in diesem Zusam-

menhang weder den Anspruch der Beschwerdeführer auf Beweisführung verletzt

noch willkürliche tatsächliche Annahme getroffen hat. Sie ist vielmehr von einem

anderen Rechtsbegriff der Zumutbarkeit als die Beschwerdeführer ausgegangen,

was die Beschwerdeführer selbst bestätigen, wenn sie ausführen (Beschwerde S.

25), die Vorinstanz habe "die wirklichen Elemente, die für die Frage der Zumut-

barkeit beachtet und abgewogen werden müssen", weitgehend übergangen. Dar-

auf ist mit Blick auf § 285 ZPO nicht einzutreten.

5. Schliesslich rügen die Beschwerdeführer (Beschwerde Ziff. IV., S. 25 ff.)

die Verletzung klaren materiellen Rechts sowie eines wesentlichen Verfahrens-

grundsatzes, beides in Zusammenhang mit der Frage der Verpflichtung der Be-

schwerdegegnerin 1 als faktisches Organ der Beschwerdeführerin 3 zu Einzie-

hung von Guthaben.

5.1 Das Handelsgericht hat hierzu zunächst die Anwendbarkeit bahamesi-

schen Rechts festgehalten und sodann erwogen (Urteil S. 16), nach diesem

Recht sei der "Director" als Organ einer Gesellschaft zu vorsichtigem Handeln

("act honestly"), in guten Treuen und im Hinblick auf die Interessen der Gesell-

schaft ("in good faith with view to the best interests of the company") verpflichtet,

was auch das von den Beschwerdeführern eingereichte Rechtsgutachten bestäti-

ge. Davon ausgehend könne (entgegen den klägerischen Vorbringen) darin, dass

die Beschwerdegegnerin 1 das SPA nicht abwickelte, keine Verletzung von Or-

ganpflichten gesehen werden, denn es könne durchaus im Interesse einer Ge-

sellschaft sein abzuwarten, bis der Schuldner einer Vertragsforderung freiwillig

zahlen werde; die zwangsweise Eintreibung sei demgegenüber immer mit zusätz-

lichen Kosten verbunden.

5.2 Soweit die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang eine Verletzung

(klaren) materiellen bahamesischen Rechts geltend machen, ist auf die Rüge in-

soweit einzutreten, als sie nicht mit eidgenössischer Berufung dem Bundesgericht

unterbreitet werden kann (Art. 43a Abs. 2 OG).

5.3a) Zur Begründung der Rüge machen die Beschwerdeführer geltend, der

Einzug einer fälligen Forderung einer verwalteten Gesellschaft gehöre zu den ele-

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mentaren Aufgaben einer Verwaltung, ohne deren Erfüllung kein Unternehmen

existieren könne. Die Unterlassung stelle eindeutig einen Fall der Nichterfüllung

der "Amtspflicht" (wohl gemeint: der Organpflicht) und nicht bloss eine Frage der

Sorgfalt dar. Folge sei, dass die Beschwerdegegnerin 1 für den durch die Nicht-

erfüllung dieser Pflicht entstandenen Schaden aufzukommen habe.

b) Vorab stellt sich die Frage, ob die Rüge hinreichend begründet (substan-

ziert) im Sinne von § 288 Ziff. 3 ZPO ist. Soweit es um die Frage der Verletzung

(klaren) ausländischen Rechts geht, gehen Rechtsprechung und Doktrin einhellig

davon aus, dass vom Beschwerdeführer jedenfalls gewisse Anhaltspunkte (ins-

bes. die verletzte Norm des ausländischen Rechts sowie einschlägige Doktrin

und/oder Rechtsprechung) dafür zu nennen sind, inwiefern der Nichtigkeitsgrund

erfüllt sein soll. Daran vermag auch Art. 16 IPRG (auf den sich die Beschwerde-

führer ausdrücklich berufen) nichts zu ändern, denn diese Norm verpflichtet das

Kassationsgericht lediglich dazu, bei entsprechender (substanzierter) Bezeich-

nung des Nichtigkeitsgrundes allenfalls notwendige vertiefte Abklärungen von

Amtes wegen vorzunehmen (RB 2002 Nr. 104; zuletzt Kass.-Nr. AA050123 v. 17.

Juli 2006 i.S. D. Ltd., Erw. II.3; MARCO JAGMETTI, Zur Anwendung ausländischen

Rechts von Amtes wegen - ein "Tour d'horizon", in: Festschrift 125 Jahre Kassati-

onsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 95 ff., 113 f.). Diesen Anforderun-

gen genügt die Rüge nicht, denn die Beschwerdeführer beschränken sich darauf,

in allgemeiner Form und ohne Nennung irgendwelcher Normen, Lehrmeinungen

oder Gerichtsentscheide einen bestimmten Inhalt des ausländischen Rechts zu

behaupten; sie belegen in der Beschwerde insofern nicht, inwiefern die vorin-

stanzliche Auffassung klarem bahamesischem Recht widersprechen soll. Wenn

sie die Nennung einer (angeblich verletzten) konkreten Norm des bahamesischen

Rechts in ihrer Stellungnahme zur Beschwerdeantwort (KG act. 24 S. 18) nach

Ablauf der Beschwerdefrist nachholen, ist dies verspätet und kann nicht berück-

sichtigt werden, denn diese Nennung wurde nicht erst durch die Beschwerdeant-

wort veranlasst (vgl. Verfügung vom 1. Juni 2006, Ziff. 1), sondern oblag den Be-

schwerdeführern von Anfang an. Damit ist auf die Rüge nicht einzutreten.

5.4a) Das Handelsgericht weist in diesem Zusammenhang (Urteil S. 16, lit.

c) auch darauf hin, dass die Beschwerdeführer geltend machten, sofern die Zah-

-   15   -

lungsunfähigkeit von Y. und der Gruppe von L. schon vor Vertragsschluss festge-

standen habe, hätte die Beschwerdegegnerin 1 die "Konsequenzen" ziehen müs-

sen. Diese Behauptung sei jedoch - so das Handelsgericht - zu unsubstanziert; es

werde namentlich nicht ausgeführt, worin die damalige Zahlungsunfähigkeit von

Y. und der "Gruppe" von L. bestanden haben solle. Insbesondere stelle es einen

wesentlichen Unterschied dar, ob die Zahlungsunfähigkeit in einer Überschuldung

bestanden habe oder ob die Gesellschaften wegen fehlender liquider Mittel zur

rechtzeitigen Zahlung unfähig geblieben seien; in diesem Fall wäre eine Pflicht-

verletzung des Verwaltungsrates nicht ohne weiteres zu bejahen.

Damit - so die Beschwerdeführer - überspanne die VorinstanZ.die Anforde-

rungen an die Substanzierungspflicht und verletze § 113 ZPO (Beschwerde S. 28

ff.).

b) Im Bereich bundesrechtlicher Ansprüche beurteilt sich die Frage, welche

Anforderungen an die Substanzierung von anspruchsbegründenden Tatsachen zu

stellen sind, nach materiellem Bundesrecht (BGE 127 III 365 E. 2b mit Hinweisen;

FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., § 113 N 1), weshalb insoweit auf die Beschwer-

de nicht einzutreten wäre. Geht man davon aus, die hier zu beurteilende Frage

beurteile sich nach bahamesischem Recht, läge jedenfalls kein Nichtigkeitsgrund

vor. Bereits die Beschwerdegegnerinnen hatte mit ihrer Klageantwort (HG act. 12

S. 34 f.) in diesem Punkt auf die mangelhafte Substanzierung in der Klagebegrün-

dung hingewiesen; das Handelsgericht legt denn auch konkret dar, weshalb es

hinsichtlich der rechtlichen Konsequenzen durchaus darauf ankomme, in wel-

chem Sinne die Y. oder die Gruppe von L. zahlungsunfähig gewesen sein sollen.

So komme es - neben den bereits oben genannten unterschiedlichen Varianten -

auch darauf an, ob die Beschwerdegegnerin 1 schon vor dem Abschluss des SPA

von der behaupteten Zahlungsunfähigkeit überhaupt Kenntnis gehabt habe; dies

werde von den Beschwerdeführer ebenfalls nicht behauptet, geschweige denn,

weshalb die Beschwerdegegnerin 1 davon gewusst haben solle. Zuletzt werde

auch nicht dargetan, welche "Konsequenzen" die Beschwerdegegner 1 hätte zie-

hen müssen.

-   16   -

Diese Begründung wird von den Beschwerdeführern nicht widerlegt. So geht

etwa das Argument, die Vorinstanz verlange Unmögliches, wenn sie meine, die

Beschwerdeführer hätten konkrete Angaben über die Vermögensverhältnisse der

Y. machen müssen, an der Sache vorbei. Es liegt zunächst im Wesen des Be-

hauptungsverfahrens, dass - allenfalls auch ohne sicheres Wissen - gewisse Be-

hauptungen aufzustellen sind, deren Richtigkeit sich allenfalls erst im Beweisver-

fahren erweisen wird. Sodann hat die Vorinstanz keineswegs gesagt, es müssten

konkrete Angaben gemacht werden, sondern bloss, es müsse zumindest ausge-

führt werden, ob Zahlungsunfähigkeit wegen Überschuldung oder wegen fehlen-

der liquider Mittel vorgelegen habe. Ebenso wenig dringen die Beschwerdeführer

durch, wenn sie geltend machen, die Antwort auf die Frage, woher die Beschwer-

degegnerin 1 die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaften hätte kennen sollen,

ergebe sich aus einer Klagebeilage. Der Inhalt von blossen Beilagen zu Rechts-

schriften bildet im Lichte der Verhandlungsmaxime (§ 54 Abs. 1 ZPO) als solcher

nicht Teil der Parteivorbringen (ZR 95 Nr. 12; FRANK/STRÄULI/ MESSMER, a.a.O., §

54 N 7a; vgl. auch ZZZ.2004, 398 f.); die Beschwerdeführer behaupten nicht,

dass entsprechende Ausführungen auch in ihren Rechtsschriften enthalten waren.

5.5 Auch diese Rüge erweist sich als unbegründet, soweit darauf einzutreten

ist.

6. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde im Umfang der Zulässig-

keit als unbegründet und ist abzuweisen.

Damit entfällt die der Beschwerde teilweise beigelegte aufschiebende Wir-

kung.

7. Ausgangsgemäss werden die Beschwerdeführer für das Kassationsver-

fahren kosten- und entschädigungspflichtig.

Hinsichtlich der Einzelheiten der Nebenfolgen (inkl. Mehrwertsteuer) kann

auf die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urteil S.

18). Zu berücksichtigen ist, dass im Kassationsverfahren ein doppelter Schriften-

wechsel durchgeführt wurde, was bei der Bemessung von Gerichtsgebühr und

Prozessentschädigung zu berücksichtigen ist.

-   17   -

-   18   -

Das Gericht beschliesst:

1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten

werden kann.

        Damit entfällt die ihr teilweise beigelegte aufschiebende Wirkung.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 50'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 543.--   Schreibgebühren,

Fr. 361.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Beschwerdeführern auf-

erlegt.

4. Die Beschwerdeführer werden zu gleichen Teilen verpflichtet, den Be-

schwerdegegnerinnen für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädi-

gung von insgesamt Fr. 120'000.-- zu entrichten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Handelsgericht des Kantons

Zürich und ferner an das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Emp-

fangsschein.

6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.

BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42

BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das

Schweizerische Bundesgericht, Postfach, 1000 Lausanne 14, erhoben wer-

den.

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: