# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 79437ca8-8801-5cba-a88c-b1620d4bef25
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-06-30
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 30.06.2006 U 2006 60
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2006-60_2006-06-30.pdf

## Full Text

U 06 60/61/63/64

2. Kammer 

URTEIL
vom 30. Juni 2006

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Der Regionalverband "…" schrieb den "Sammeldienst Haushaltabfall" im 

Verbandsgebiet im offenen Verfahren für eine Dauer von 10 Jahren mit einer 

Verlängerungsmöglichkeit von 5 Jahren öffentlich aus. In den 

Vergabeunterlagen wurden als Zuschlagskriterien der Preis mit 60 %, die 

Qualität und Eignung des Betriebes mit 15 %, die Qualität des 

Fahrzeugparkes/Ökologie mit 15 % sowie die Erfahrung/Referenzen mit 10 % 

Gewicht genannt. Es gingen sieben Angebote ein, die wie folgt bewertet 

wurden:

Rang Anbieter Total
Punkt
e

Preis pro Tonne (60%) Qualität u.
Eignung
Betrieb
15 %

Qualität
Fuhrpark/
Ökologie
15 %

Qualifikation 
/Erfahrung 
(10%)

• CHF Note Punkt
e

Note Punk-
te

Note Punk-
te

Note Punkt
e

1. … 9.1 124.81 10 6.0 7 1.1 10 1.5 5 0.5
2. ARGE … 7.4 172.15 6.2 3.7 8 1.2 10 1.5 10 1.0
2. … AG 7.4 160.75 7.1 4.3 7 1.1 10 1.5 5 0.5
4. … 7.0 163.30 6.9 4.1 6 0.9 10 1.5 5 0.5
5 … 6.9 168.40 6.5 3.9 7 1.1 10 1.5 4 0.4
6. …i SA 6.8 171.45 6.3 3.8 7 1.1 10 1.5 4 0.4
7. … 6.6 176.00 5.9 3.5 4 0.6 10 1.5 10 1.0

Entsprechend dieser Rangierung erteilte der Regionalverband mit Verfügung 

vom 24. Mai 2006 … den Zuschlag, da es sich unter Berücksichtigung der 

Kriterien um das wirtschaftlich günstigste Angebot handle. 

2. Dagegen erhoben die … SA (Beschwerdeführerin 1) und die … AG 

(Beschwerdeführerin 2) am 2. Juni je eine separate, jedoch inhaltlich völlig 

identische Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den 

angefochtenen Zuschlag aufzuheben und zur Neuvergabe an die Vorinstanz 

zurückzuweisen. Es sei nicht ersichtlich, ob der Preis … von Fr. 124.81 pro 

Tonne inklusive oder exklusive Mehrwertsteuer zu verstehen sei. Der Preis 

liege massiv unter demjenigen der Mitbewerber. Dieser erlaube keine 

kostendeckende Ausführung des Auftrages. … beabsichtige, den Auftrag 

nicht ausschreibungskonform auszuführen (nur 1 statt 2 Belader pro 

Fahrzeug). Offenbar sollen der berücksichtigten Firma im abzuschliessenden 

Vertrag Zugeständnisse gemacht werden, was jedoch zu einer völligen 

Wettbewerbsverzerrung führen würde. 

3. Am 6. Juni 2006 erhob die ARGE … (Beschwerdeführerin 3) ebenfalls 

Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene 

Arbeitsvergabe aufzuheben und zur Neuvergabe an die Vorinstanz 

zurückzuweisen. Zusätzlich zu den schon von den Beschwerdeführerinnen 1 

und 2 vorgebrachten Argumenten macht sie geltend, … habe keine einzige 

auftragsbezogene Referenz angegeben, sondern bloss den Sekretär und 

Parteifreund … als Referenz genannt. Das berücksichtigte Angebot beinhalte 

zudem einen Kalkulationsfehler, da das Fahrzeug 2 wesentlich mehr 

Kilometer für dieselbe Tonnage zurücklegen müsse als Fahrzeug 1. Dennoch 

sei Fahrzeug 1 billiger, was unmöglich zutreffen könne.

4. Gleichentags erhob auch noch … (Beschwerdeführer 4) Beschwerde mit dem 

Antrag, das Submissionsverfahren für ungültig zu erklären und den Auftrag 

neu auszuschreiben. In der Ausschreibung sei nur für das Fahrzeug 3 eine 

Breite von max. 2.30 m vorgeschrieben. Richtigerweise hätte aber auch für 

die Fahrzeuge 1 und 2 diese Beschränkung verlangt werden müssen, da 

zahlreiche äusserst kritische Stellen bestünden, die mit einem breiteren 

Fahrzeug nur sehr schlecht befahren werden könnten. Daher habe er alle drei 

Fahrzeuge mit einer Breite von 2.30 m offeriert.

5. Die … (Beschwerdegegnerin) beantragte, auf die Beschwerde des 

Beschwerdeführers 1 mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten und 

die übrigen Beschwerden abzuweisen. Aus der Offerte sei unmissverständlich 

zu entnehmen, dass die Mehrwertsteuer im offerierten Preis inbegriffen sei. 

Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass … die Auftragsbedingungen 

nicht einhalte und unlautere Methoden anwende. … sei mit dem Sekretär der 

Vergabebehörde nicht speziell befreundet. Ob er der gleichen Partei 

angehöre, sei nicht bekannt. Auf jeden Fall sei der Sekretär in der Lage, 

Auskunft über die Arbeitsweise von … zu geben, da dieser seit Jahren den 

Ferntransport des Sperrgutes nach Niederurnen im Auftrag des Verbandes 

ausführe und zwar zur vollen Zufriedenheit. Die Erfahrung von … sei mit 5 

Punkten bewertet worden, was gemäss Schlüssel bedeute: "Referenzen 

vorhanden, überwiegend neutrale Rückmeldungen". Das sei sicher nicht 

übertrieben. Aber selbst wenn hier 0 Punkte vergeben worden wäre, würde … 

ein Ergebnis von 8.6 Punkten erreichen, was immer noch den Zuschlag 

gerechtfertigt hätte. Es bestünden keine Absichten, im Vertrag von den 

Ausschreibungsbedingungen abzuweichen. Es treffe zwar zu, dass nur für 

das Fahrzeug 3 eine maximale Breite von 2.30 m vorgeschrieben worden sei. 

Bei den beiden andern Fahrzeugen seien die Offerten frei gewesen. Es habe 

diesbezüglich also eine Wahlmöglichkeit bestanden. Dies sei kein Grund für 

die Annahme der Ungültigkeit der Ausschreibung.

6. … beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung aller Beschwerden. 

Er werde den Auftrag deviskonform ausführen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Da die vier Beschwerden gegen dieselbe Arbeitsvergabe gerichtet sind, sind 

die Verfahren gestützt auf Art. 32 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsgesetzes 

(VGG) zu vereinigen. 

b) Die Beschwerdegegnerin macht geltend, der Beschwerdeführer 1 sei nicht 

beschwerdelegitimiert, da sein Angebot an zweitletzter Stelle liege und er 

somit den Zuschlag nicht erhalten könne. Da sich die Beschwerde materiell 

ohnehin als offensichtlich unbegründet, ja als geradezu trölerisch erweist, 

braucht die Frage nach der Beschwerdeberechtigung in einer Konstellation 

wie der vorliegenden nicht abschliessend beurteilt zu werden. Immerhin ist 

festzuhalten, dass ein im Rang hinten liegender Anbieter jedenfalls dann zur 

Beschwerdeerhebung legitimiert ist, wenn er geltend macht, dass die Offerten 

der vor ihm liegenden Anbieter ungültig seien.

2. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich nach Art. 53 VGG 

auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des 

Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige 

Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein 

Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen 

der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, 

auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen 

technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art 

oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch 

auf Willkür begrenzt (vgl. VGU U 06 22, U 02 69, 01 111 und 128). Den 

Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen 

Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter 

Ermessensspielraum zu. Ein verwendetes Bewertungs- und 

Benotungssystem muss sachlich haltbar sein und auf alle Anbietenden in 

gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet werden (vgl. VGU 

U 06 22, U 02 70). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei 

der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen 

hat.

3. Erhält ein Auftraggeber ein Angebot, das ungewöhnlich niedriger ist als 

andere eingereichte Angebote, so kann er gemäss Art. 26 SubV beim 

Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die 

Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfüllen kann. 

Der Zweck dieser Bestimmung liegt nicht darin, Unterangebote im Sinne des 

alten Rechtes (SubVO) vom Wettbewerb auszuschliessen, also nur solche zu 

berücksichtigen, die einen angemessenen Verdienst des Bewerbers erwarten 

lassen. In einem liberalisierten Markt ist es vielmehr grundsätzlich Sache der 

Unternehmer, wie sie ihre Preise kalkulieren und welche Risiken sie dabei in 

Kauf nehmen wollen. Unzulässig sind nur so genannte unlautere 

Unterangebote im Sinne des Bundesgesetzes gegen den unlauteren 

Wettbewerb (UWG). Nicht als solche fallen jene Angebote in Betracht, bei 

denen der Anbieter zunächst seine Leistung kalkuliert, danach den Preis 

senkt und die Differenz aus seinen finanziellen Reserven deckt (vgl. 

Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der 

Schweiz, N. 726). Denn die Gründe für ein derartiges Unterangebot können 

vielfältig und durchaus lauter sein: Es sollen beispielsweise Überkapazitäten 

überbrückt, Fixkosten gedeckt oder Arbeitsplätze erhalten werden (vgl. 

Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., FN. 17 zu N. 476). Unlauter ist ein 

Angebot dagegen dann, wenn der Unternehmer die Differenz zu 

kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln deckt, etwa durch Verletzung 

von Gesamtarbeitsverträgen oder durch Verwendung von Einsparungen, die 

aus Steuer- oder Abgabehinterziehungen resultieren (vgl. 

Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., N. 726). Nicht kostendeckende Angebote 

im Sinne altrechtlicher Unterangebote verstossen somit - ausser sie seien 

unlauter - nicht gegen Art. 26 SubV. Mit dieser Bestimmung will vielmehr nur 

sichergestellt werden, dass ein Anbieter trotz offerierter Tiefstpreise die 

Teilnahme- und Auftragsbedingungen erfüllen kann. Vorliegend bestehen 

nicht die geringsten Indizien dafür, dass der Beschwerdegegner ein 

unlauteres Unterangebot eingereicht hat. Die Vorinstanz hat denn auch die 

Teilnahmebedingungen als erfüllt betrachtet. Dass sie dadurch das ihr 

zustehende Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte, tun die 

Beschwerdeführerinnen mit keinem Wort dar. Sie beschränken sich vielmehr 

auf blosse Behauptungen. Dahin gehört auch der offenbar bloss auf einem 

Gerücht basierende Einwand, der Beschwerdegegner beabsichtige, den 

Auftrag nicht deviskonform auszuführen. Unerheblich ist es ebenfalls, ob sich 

der Beschwerdegegner innerhalb einer Position verkalkuliert hat. Dies ist 

allein sein Problem und entbindet ihn selbstredend nicht davon, den Auftrag 

deviskonform zu erfüllen, was er auch zugesichert hat. Im Übrigen führt die 

Vorinstanz aus, der Beschwerdegegner habe den Ferntransport des 

Sperrgutes nach Niederurnen bereits vorher jahrelang ohne Beanstandung 

ausgeführt. Unter diesen Umständen bestand nicht der geringste Anlass für 

die Vergabebehörde, weitere Abklärungen vorzunehmen. Damit ist zugleich 

auch gesagt, dass die Bewertung beim Kriterium Erfahrung bzw. Referenzen 

nicht zu beanstanden ist. Ausserdem hätte der Beschwerdegegner selbst 

dann noch weit mehr Punkte als der nachfolgende Bewerber, wenn er bei 

diesem Kriterium überhaupt keinen Punkt erhalten hätte. Dass im 

Zusammenhang mit der Angabe der Referenzen ein förmlicher 

Ausstandsgrund gegen den Sekretär der Vergabebehörde vorliege, haben die 

Beschwerdeführerinnen in keiner Weise nachgewiesen, ganz abgesehen 

davon, dass die Ausstandseinrede bereits bei der Vergabebehörde hätte 

erhoben werden müssen und vor Verwaltungsgericht verspätet ist. 

4. Soweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, beim Preis von Fr. 

124.81 pro Tonne des erstrangierten Beschwerdegegners sei nicht ersichtlich, 

ob darin die Mehrwertsteuer enthalten sei oder nicht, erweist sich diese Rüge 

als aktenwidrig und damit als unbegründet. Denn aus dem Angebot lässt sich 

unmissverständlich entnehmen, dass der Nettopreis Fr. 116.--, die 

Mehrwertsteuer Fr. 8.81 und der Preis inkl. Mehrwertsteuer Fr. 124.81 

betragen. 

5. Schliesslich ist der Beschwerdeführer 4 der Ansicht, die Ausschreibung sei 

ungültig, weil in der Ausschreibung nur für das Fahrzeug 3 eine Breite von 

max. 2.30 m vorgeschrieben sei. Richtigerweise hätte aber auch für die 

Fahrzeuge 1 und 2 diese Beschränkung verlangt werden müssen, da 

zahlreiche äusserst kritische Stellen bestünden, die mit einem breiteren 

Fahrzeug nur sehr schlecht befahren werden könnten. Daher habe er alle drei 

Fahrzeuge mit einer Breite von 2.30 m offeriert. Auch diese Rüge erweist sich 

als unbegründet. Der Beschwerdeführer 4 behauptet nicht einmal, mit 

breiteren Fahrzeugen sei die Ausführung des Auftrages unmöglich, sondern 

lediglich schwieriger. Damit war es den Anbietern überlassen, ob sie bei zwei 

Fahrzeugen Manövrierschwierigkeiten in Kauf nehmen oder bloss Fahrzeuge 

von 2.3 m Breite offerieren wollten. Darin, dass die Vergabebehörde den 

Konkurrenten diese Möglichkeit offen halten wollte, kann offensichtlich kein 

Ungültigkeitsgrund für den Wettbewerb erblickt werden. Weshalb schliesslich 

die Vergabebehörde nähere Ausführungen zur Euronorm hätte machen 

müssen, wie der Beschwerdeführer 4 am Rande behauptet, ist unerfindlich. 

Diese Normen dürfen als bekannt vorausgesetzt werden. Die Beschwerden 

erweisen sich somit allesamt als unbegründet.

6. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zu je einem Viertel zulasten 

der Beschwerdeführerinnen 1 - 3 und des Beschwerdeführers 4, welche die 

anwaltlich vertretene Vergabebehörde überdies angemessen 

aussergerichtlich zu entschädigen haben. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerden werden abgewiesen. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 231.--

zusammen Fr. 8'231.--

gehen zu je einem Viertel zulasten der … SA, der … AG, der ARGE … und 

von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die 

Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

4. … SA, die … AG, die ARGE … und … entschädigen die … aussergerichtlich 

mit je Fr. 750.-- (inkl. MWST).