# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2e86deb7-49cf-534f-83f5-a0152694b19d
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-02-27
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.02.2006 PE.2005.0402
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2005-0402_2006-02-27.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 27 février 2006

  
	
  Composition

  	
  Mme Isabelle Guisan, présidente; MM. Jean-Daniel
  Henchoz et Jean-Claude Favre, assesseurs

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X._______ SA Entreprise de
  constructions, à 1._______, 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, Office cantonal
  de la main-d'oeuvre et du placement, à Lausanne 

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP),
  à Lausanne

  

   

 

	
  Objet

  	
          Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours X_______ SA Entreprise de constructions c/ décision
  du Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement
  (OCMP) du 13 juillet 2005 refusant de délivrer une autorisation de séjour et
  de travail temporaire en faveur de A._______.

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Le 6 juin 2005, la société X._______ SA, à 1._______,
exploitant une entreprise de menuiserie, charpente et construction de chalets,
a présenté une demande en vue d’engager à son service pour une durée de 4 mois A._______,
ressortissant slovaque né le 6 janvier 1962. Selon la formule 1350 déposée à
cette occasion, l’intéressé devait être engagé en qualité d’employé non
qualifié pour un salaire horaire de 24 fr.30 (13ème salaire
compris), le but de son engagement étant le « perfectionnement dans le
métier ». 

B.                              
Par décision du 13 juillet 2005, l’OCMP a refusé de
délivrer l’autorisation requise en exposant que A._______ n’était pas
ressortissant d’un pays membre de l’Union européenne ou de l’AELE en date du 30
avril 2004.

C.                              
X._______ SA a recouru contre cette décision le 29 juillet
2005 en concluant à la délivrance du permis sollicité en faveur de A._______. Elle
expose que, contrairement aux indications de l’autorité intimée, la Slovaquie
est membre de la Communauté européenne et que l’intéressé peut dès lors
prétendre à l’obtention d’un permis de travail dans notre pays.

La recourante s’est acquittée en temps utile de
l’avance de frais requise.

D.                              
L’autorité intimée s’est déterminée le 25 août 2005 en
concluant au rejet du recours.

E.                              
X._______ SA n’a pas déposé de mémoire complémentaire dans
le délai imparti au 30 septembre 2005.

F.                               
Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

G.                              
Les arguments respectifs des parties seront repris
ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.                               
Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989
sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal
administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre
les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre
autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi
compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de
l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de
police des étrangers.

2.                Selon
l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la
communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps
utile par l'employeur potentiel de l'intéressée auquel il faut reconnaître la
qualité pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil
fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE),
satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de
sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.                En
dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de
l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle
en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une
disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus
du pouvoir d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le
séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne
prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de
recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le
tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998,
RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir
d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues
par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou
étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des
principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de
l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf.
notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).

4.                               
Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider
sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou
d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le
cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de
l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et
économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du
marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE
du 1er mars 1949  [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne
bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de
séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du
droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377,
c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a). De même l'employeur suisse n'a en
principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un
employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).

5.                               
En l’espèce, il convient d’examiner dans un premier temps si
l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la
Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la
libre-circulation des personnes (ci-après : ALCP) est applicable dans la
présente espèce. En effet, depuis le 1er mai 2004, l’UE comporte 10
nouveaux Etats membres, dont la Slovaquie, pays d’origine de A._______.

S’agissant des traités que l’union européenne (UE) a
passés avec des Etats tiers et qui ressortissent exclusivement aux organes
communautaires, l’extension se fait automatiquement. Les conventions mixtes,
qui avaient été signées entre, d’une part, l’UE et les divers Etats membres et,
d’autre part, des Etats tiers, demandent quant à elles à être renégociées
formellement. Parmi les 7 traités bilatéraux de 1999 conclus entre la Suisse et
l’UE, seul celui sur la libre-circulation des personnes est un accord mixte.
Son extension nécessite par conséquent la négociation d’un protocole
additionnel. Si la Suisse devait refuser l’extension, l’UE pourrait être amenée
à dénoncer l’accord lui-même, ce qui, en vertu de la clause dite de la
« guillotine » aurait pour conséquence l’abrogation simultanée des
autres traités bilatéraux de 1999. En Suisse, l’extension de l’ALCP a fait
l’objet d’une négociation spécifique entre la Suisse et la Commission
européenne, laquelle a débouché sur l’adoption d’un protocole additionnel (cf.
Message du Conseil fédéral portant approbation du Protocole à l’ALCP du 1er
octobre 2004, FF 2004, p.5523 ss, spéc. P. 5533). Selon ce dernier, la Suisse
peut maintenir, durant 7 ans au plus, soit jusqu’au 30 avril 2011, les
restrictions sur le marché du travail pour les séjours durables et les séjours
de courte durée des ressortissants des nouveaux Etats membres de l’UE. Ces
restrictions portent sur la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle
des conditions de salaire et de travail ainsi que sur des contingents
progressifs annuels. Les délais transitoires, définis à l’art. 2 du protocole
susmentionné, prévoient que, dans une première phase (soit jusqu’au 31 mai 2007)
la Suisse maintiendra toutes les restrictions relatives au marché du travail à
l’égard des ressortissants des nouveaux Etats membres de l’UE (hormis Chypre et
Malte). Dès que le protocole sera entré en vigueur et jusqu’au terme de la
seconde phase transitoire (2009), la Suisse mettra des contingents annuels
progressifs d’autorisations de courte durée et d’autorisations de séjour à la
disposition des ressortissants des nouveaux Etats membres de l’UE actifs, soit
respectivement 12'400 autorisations de courte durée jusqu’au 31 mai 2006. La
durée de l’autorisation dépend de la durée du contrat de travail (contrat de
travail d’une durée inférieure à 1 année). Cet accord a été soumis à référendum
facultatif le 25 septembre 2005 et il a été rejeté. Son entrée en vigueur n’est
à ce jour pas encore connue mais devrait vraisemblablement intervenir dans le
courant du premier semestre 2006.

Il résulte de ce qui précède que A._______ ne
saurait à ce jour être mis au bénéfice de l’ALCP. La délivrance d’une
autorisation en sa faveur ne peut dès lors intervenir qu’aux conditions
permettant une éventuelle exception au principe de la priorité dans le
recrutement en faveur des ressortissants des Etats membres de l’UE et de l’AELE
telles que définies à l’art. 8 al. 3 de l’Ordonnance du Conseil fédéral
limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE). 

6.                               
a) En l’occurrence, la société recourante souhaite engager
l’étranger concerné pour une durée maximale de 4 mois et, aux termes de l’art.
13 litt. d OLE, ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers
qui, au total, n’exercent une activité en Suisse que durant 4 mois au maximum
par année civile, pour autant que la durée et le but de leur séjour soient
fixés d’avance, qu’ils ne remplacent pas un étranger titulaire d’une
autorisation de séjour de courte durée dans la même entreprise (rotation) et
que la totalité des étrangers occupés durant ces courtes périodes ne dépasse
que dans des cas justifiés d’exception le quart de l’effectif total du
personnel de l’entreprise. Cependant, le principe de la priorité des
travailleurs indigènes et des ressortissants de l’UE/AELE (art. 7 ss OLE) est
applicable comme pour les décisions préalables relatives aux autorisations
imputées sur le contingent (cf. Directives et commentaire sur l’entrée, le
séjour et le marché du travail de l’Office fédéral des migrations, état janvier
2004, chiffre 433.23). C’est donc au regard de l’art. 8 al.3 litt a OLE que la
demande doit être examinée. Selon la disposition précitée, les offices de l’emploi
admettent des exceptions lorsqu’il s’agit de personnel qualifié et que des
motifs particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 litt. a OLE).

b) A._______, employé non qualifié (cf. formule
1350), ne dispose à l’évidence d’aucune formation particulière permettant de
considérer qu’il remplirait les exigences relatives à la notion de
« personnel qualifié » au sens de l’art. 8 al. 3 litt. a OLE. Selon
la jurisprudence du tribunal de céans, il faut en effet entendre par personnel
qualifié les travailleurs au bénéfice d’une formation et de connaissances et
expériences professionnelles spécifiques telles qu’il soit impossible, voire
très difficile, de les recruter dans un permis membre de l’UE ou de l’AELE (cf,
parmi d’autres, arrêt TA PE.2004.0531 du 14 avril 2005). Cette absence de
qualifications particulières est corroborée par la rémunération offerte à
l’intéressé (24 fr. 30 l’heure), laquelle ne correspond manifestement pas à
celle réservée à un spécialiste au bénéfice de connaissances spécialement
pointues, mais bien plutôt à celle d’un simple exécutant. Cette question peut
toutefois demeurer indécise dans la mesure où il n’existe pas, en l’espèce, de
motif particulier justifiant une exception comme l’exige l’art. 8 al. 3 litt. a
in fine OLE. A tout le moins, la recourante n’a-t-elle ni allégué ni démontré
que tel serait le cas.

Dans ces conditions, l’article précité n’est pas
applicable et l’autorisation requise ne saurait être délivrée en faveur de la
recourante.

7.                               
Au vu des considérants qui précèdent, le recours ne peut
être que rejeté et la décision entreprise maintenue. Vu l’issue du pourvoi, la
recourante doit supporter l’émolument judiciaire et n’a pas droit à des dépens
(art. 38 al. 1 et 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision de l’OCMP du 13 juillet 2005 est confirmée.

III.                               
Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs,
sont mis à la charge de la recourante.

IV.                             
Il n’est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 27 février 2006

 

                                                         La
présidente:                                  

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint