# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 39f1d5e0-4a05-5872-9e1c-67587e08fb91
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-06-01
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 01.06.2010 ZK2 2010 27
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_007_ZK2-2010-27_2010-06-01.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 1. Juni 2010 Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 10 27

Urteil
II. Zivilkammer

Vorsitz Bochsler
RichterInnen Hubert und Michael Dürst
Redaktion Aktuar ad hoc Walder

In der zivilrechtlichen Berufung

der X., Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. 
Dieter Marty, Alexanderstrasse 8, Chur, 

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts A. vom 17. Februar 2010, mitgeteilt am 2. März 
2010, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen die Y., Beklagte und 
Berufungsbeklagte, 

betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag,

hat sich ergeben:

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I. Sachverhalt

A. 1. Am 30. Dezember 1996 schlossen die Y. und X. einen ersten, 
befristeten Arbeitsvertrag ab, mit welchem die Arbeitnehmerin für die Zeit vom 1. 
Januar 1997 bis 31. Mai 1997 als Raumpflegerin des Regionalsitzes A. angestellt 
wurde. X. sollte ein monatliches Grundgehalt von Fr. 744.70 nebst 8,33 % Ferien- 
und 3 % Feiertagsentschädigung sowie ein anteilsmässiges 13. Monatsgehalt 
erhalten und der Vertrag unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Wochen 
auf das Ende einer Woche gekündigt werden können. Am 28. Mai 1997 wurde 
dieser Vertrag mit Wirkung ab 1. Juni 1997 durch einen solchen von unbestimmter 
Dauer ersetzt, wobei unter Beibehaltung der übrigen Lohnbestandteile ein 
monatliches Grundgehalt von Fr. 1'859.30 vereinbart und die Kündigungsfrist auf 
einen Monat - jeweils auf das Ende eines Monats - verlängert wurde. Es wurde 
festgehalten, die Arbeitsleistung habe regelmässig zu erfolgen und der 
Arbeitseinsatz während der einzelnen Wochentage erfolge in Absprache mit dem 
Vorgesetzten. - Schliesslich kam es am 28. Juni 2004 zu einem weiteren 
Vertragsabschluss. Der neue Vertrag hatte Gültigkeit ab dem 1. August 2004 und 
sah ein monatliches Bruttogehalt von Fr. 1'493.80 vor, basierend auf einer 
monatlichen Arbeitsleistung von 77 Stunden; die Kündigungsfrist blieb 
unverändert. Bezüglich der Ferien wurde auf das Reglement „Allgemeine 
Anstellungsbedingungen“ der Y. verwiesen.

2. Am 30. Juni 2003 schrieb die Y. der Angestellten, anlässlich einer 
Kontrolle habe festgestellt werden müssen, dass die Reinigung nicht ihren 
Vorstellungen entspreche. Die Beanstandungen wurden im Einzelnen aufgelistet, 
und es wurde darauf hingewiesen, dass man Wert darauf lege, dass die Reinigung 
sorgfältig und fachgerecht ausgeführt werde. In einem Schreiben an die 
Angestellte vom 10. Februar 2009 bedauerte die Y., erneut mitteilen zu müssen, 
dass die Reinigungsarbeiten in den Räumen des Regionalsitzes A. nicht 
befriedigend seien. Beim Reinigen der Tische, Ablageflächen, der Schalter usw. 
seien schmutzige Spuren zurückgeblieben und auch die Toiletten und Böden 
seien nicht zufriedenstellend gereinigt worden. Man erwarte, dass die Sauberkeit 
sichtbar verbessert werde, ansonsten eine andere Lösung gesucht werden müsse.

3. a) Mit Schreiben vom 27. April 2009 teilte die Y. der Arbeitnehmerin mit, 
man bedaure feststellen zu müssen, dass die Reinigungsarbeiten trotz mehrfacher 
Beanstandungen nicht zur Zufriedenheit ausgeführt würden. Das Arbeitsverhältnis 
werde daher auf den 31. Mai 2009 aufgelöst, wobei der letzte Arbeitstag unter 

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Anrechnung des Ferienguthabens von 21 Tagen am 29. April 2009 stattfinde. X. 
liess am 30. April 2009 durch Rechtsanwalt Dieter Marty antworten, sie akzeptiere 
die Kündigung nicht und stelle ihre Arbeitskraft weiterhin im vertraglichen Rahmen 
zur Verfügung. Die Parteien beharrten in der Folge auf ihren Standpunkten, und 
es folgte darauf noch ein Briefwechsel bezüglich des Inhalts des 
Arbeitszeugnisses.

b) In einem Kurzprotokoll der Teamleiterin Reinigung über eine Kon-
trolle vom 30. April 2009 wurde festgehalten, die Regionalstelle A. sei in einem 
sehr schmutzigen Zustand angetroffen worden; es wurden die festgestellten 
Mängel im Einzelnen aufgeführt und abschliessend festgestellt, anlässlich einer 
neuerlichen Kontrolle vom 8. Mai 2009 habe man bei einer Begegnung mit der 
neuen Raumpflegerin die Räumlichkeiten in einem sehr sauberen und gepflegten 
Zustand vorgefunden.

B. Die Parteien konnten in der Folge keine Einigung finden. X. meldete 
daher die Streitsache am 7. Mai 2009 beim Kreisamt Fünf Dörfer zur Vermittlung 
an und bezog nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 10. Juni 2009 
am 25. September 2009 den Leitschein. Sie prosequierte darauf die Klage durch 
Prozesseingabe vom 19. Oktober 2009 an das Bezirksgericht A., wobei sie das 
Rechtsbegehren stellte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 17'503.60 zu 
bezahlen und ihr ein Arbeitszeugnis auszustellen. Die Beklagte beantragte in ihrer 
Prozessantwort vom 30. November 2009, die Klage sei abzuweisen, soweit darauf 
einzutreten sei.

C. Mit Urteil vom 17. Februar 2010 wies das Bezirksgericht A. die Klage 
ab. Die Gerichtskosten von 2'500 Franken wurden auf die Gerichtskasse 
genommen, und die Klägerin wurde verpflichtet, die Beklagte ausseramtlich mit Fr. 
771.-- zu entschädigen.

D.1. Gegen dieses Urteil liess X. am 11. März 2010 die Berufung an das 
Kantonsgericht von Graubünden erklären mit folgendem Rechtsbegehren:

„1. Das Urteil des Bezirksgerichts Plessur (recte: A.) vom 17. Februar / 
mitgeteilt am 02. März 2010 sei aufzuheben.

 2. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin CHF 
17'503.60 zu bezahlen.

 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbe-
klagten.“

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2. Nachdem X. bereits im erstinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche 
Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt lic. iur. Dieter Marty zum Rechtsvertreter 
ernannt worden war, stellte die Berufungsklägerin am 12. März 2010 auch im 
Berufungsverfahren ein entsprechendes Gesuch. Die Wohnsitzgemeinde Igis 
stellte sich in ihrer Stellungnahme vom 8. April 2010 auf den Standpunkt, das 
Armenrecht sollte auch vor zweiter Instanz gewährt werden. Der vorsitzende 
Kantonsrichter hiess das Gesuch durch Verfügung vom 9. April 2010 gut und 
erteilte der Gesuchsstellerin die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im 
Sinne von Art. 45 Abs. 1 / Art. 46 ZPO auch für das Berufungsverfahren vor dem 
Kantonsgericht; als Rechtsvertreter wurde Rechtsanwalt lic. iur. Dieter Marty 
bestätigt.

E. An der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht von Graubünden 
waren die Klägerin persönlich sowie die beiden Parteivertreter anwesend. Der 
Anwalt der Klägerin bestätigte sein Berufungsbegehren, während die Vertreterin 
der Beklagten die Abweisung der Berufung beantragte. Beide Parteivertreter 
gaben ihre Plädoyers schriftlich zu den Akten. Auf die von den Rechtsvertretern 
auf Befragen des Vorsitzenden gegebenen Antworten sowie auf die in den Partei-
vorträgen gemachten Ausführungen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen 
eingegangen.

II. Erwägungen:

I. 1. Im erstinstanzlichen Verfahren hatte die Klägerin unter anderem den 
Antrag gestellt, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr ein Arbeitszeugnis auszustel-
len. Das Bezirksgericht A. hat diesem Rechtsbegehren nicht stattgegeben und 
festgestellt, nachdem die Beklagte schliesslich ein Arbeitszeugnis ausgestellt 
habe, das alle üblichen Angaben enthalte und der Klägerin eine gute Arbeitsleis-
tung attestiere, und nachdem X. vom Angebot, selbst einen Formulierungsantrag 
zu stellen, keinen Gebrauch gemacht habe, sei der Antrag auf Ausstellung eines 
Arbeitszeugnisses ohne weiteres abzuweisen. Die Berufungsklägerin hat zwar die 
vollumfängliche Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils beantragt, das 
Rechtsbegehren auf Ausstellung eines Arbeitszeugnisses jedoch nicht in ihre 
Berufungserklärung übernommen; auch äusserte sich ihr Rechtsvertreter in 
seinem Plädoyer nicht zu diesem Begehren. Das Kantonsgericht hat sich damit 
nicht mehr weiter mit diesem Teil der Klage zu befassen.

2.  Der Rechtsvertreter der Klägerin wiederholte vor Kantonsgericht 
gegenüber der Y. den Vorwurf, sie habe es wohlweislich unterlassen, der Klägerin 

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mitzuteilen, dass - nachdem das Anstellungsverhältnis über zehn Jahre gedauert 
habe - die Kündigungsfrist drei Monate betrage. Wenn im zweiten Arbeitsvertrag 
nur eine Kündigungsfrist von einem Monat vorgesehen worden sei, so habe X., 
welche auf Arbeit angewiesen sei, sich dieser Vertragsbedingung fügen müssen, 
selbst wenn sie gewusst hätte, dass ihr eine längere Kündigungsfrist zugestanden 
wäre. - Das Bezirksgericht A. führte dazu aus, die Parteien hätten in den 
Arbeitsverträgen unmissverständlich eine Kündigungsfrist von einem Monat 
vereinbart. Der von der Klägerin zitierte Art. 335c OR sehe zwar unter Abs. 1 für 
Arbeitsverhältnisse von über zehn Jahren eine Kündigungsfrist von drei Monaten 
vor, doch dürfe diese Vorschrift gemäss Abs. 2 durch schriftliche Vereinbarung 
abgeändert werden; unter einen Monat dürfe die Frist aber nur durch 
Gesamtarbeitsvertrag und nur für das erste Dienstjahr herabgesetzt werden. 
Schon aus dem Gesetzestext selbst ergebe sich somit mit aller wünschbaren 
Deutlichkeit, dass die in Abs. 1 erwähnten Fristen unter Vorbehalt von Abs. 2 
dispositiver Natur seien. Mit dieser Auffassung steht die Vorinstanz im Einklang 
mit der einhelligen Literatur (vgl. etwa BSK OR I - Portmann, Art. 335c OR N. 1; 
Streiff/von Känel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., 2006, Art. 335c OR N. 2). Ihren 
Ausführungen ist nichts beizufügen und es verwundert angesichts des völlig klaren 
Gesetzestextes und der eindeutigen Lehre und Rechtsprechung, dass die Klägerin 
dieses Thema in ihrer Berufung nochmals aufgegriffen hat. Angesichts dieser 
Sachlage ist es offenkundig, dass die Klägerin keinen Lohnanspruch für die 
Monate Juni und Juli 2009 erheben kann, wobei es ohnehin erstaunt, wie die 
Klägerin angesichts des per 1. April 2009 neu festgesetzten Jahresgehalts von 
brutto Fr. 20'725.70 auf eine Nachforderung von zwei Monatsgehältern zu je Fr. 
3'188.60 gelangen konnte.

3. Der Rechtsvertreter der Klägerin führte in der Prozesseingabe aus, 
seiner Mandantin sei missbräuchlich gekündigt worden. Es seien von anderen 
Personen Kehrichthügel angehäuft worden, um X. in Misskredit zu bringen. Dies 
müsse als Mobbing angesehen werden, habe dieses Verhalten der übrigen 
Angestellten doch zu guter Letzt dazu geführt, dass die zuständige Leitung die 
Klägerin entlassen habe. Die Vorinstanz hat mit ausführlicher Begründung 
dargelegt, dass sie aufgrund der von der Klägerin produzierten Akten die 
Mobbingvorwürfe als unberechtigt betrachte. Es bestünden keine Anhaltspunkte, 
dass die Klägerin während ihres Anstellungsverhältnisses gegenüber der Beklag-
ten jemals Mobbing beziehungsweise eine Verletzung ihrer Persönlichkeit geltend 
gemacht und beispielsweise Schutzmassnahmen verlangt hätte. Es seien nach 
der Aktenlage weder eine missbräuchliche Kündigung im Sinne von Art. 336 OR 

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ersichtlich noch bestehe ein Anspruch aus Verletzung der Persönlichkeit der 
Arbeitnehmerin im Sinne von Art. 328 Abs. 1 OR. Zudem habe es die Klägerin 
gänzlich unterlassen, konkrete Entschädigungsansprüche aus ungerechtfertigter 
Kündigung infolge Mobbings (Art. 336 Abs. 1 lit. 1 OR) sowie konkrete Schaden-
ersatz- und Genugtuungsansprüche aus Persönlichkeitsverletzung (Art. 328 Abs. 
1 OR) zu stellen und betragsmässig zu beziffern. - Ungeachtet der Ausführungen 
im angefochtenen Urteil hat der klägerische Rechtsvertreter im Berufungsverfah-
ren an den Mobbingvorwürfen und am Vorwurf der missbräuchlichen Kündigung 
festgehalten. Er hat wiederum auf die durch Fotos belegten Abfallhaufen verwie-
sen und sich auf den Standpunkt gestellt, es sei abwegig anzunehmen, X. sei ihrer 
Arbeit nicht in einem Masse nachgegangen, welches für eine Y. massgeblich sei. 
Erst als die Kündigung wohl festgestanden habe, sei seitens der Direktion ein 
Mahnschreiben eingegangen; dabei sei diesem Schreiben nicht zu entnehmen, 
was geschehe, wenn sich die Arbeitsqualität nicht bessern würde. Das frühere 
Mahnschreiben beinhalte sodann bei genauem Hinsehen nicht eine Abmahnung, 
sondern das Versprechen, besseres Putzmaterial zu liefern.

Die Vorinstanz wies zu Recht darauf hin, dass der Vorwurf der Klägerin, die 
Kündigung sei aus heiterem Himmel erfolgt, unberechtigt ist. Tatsächlich musste 
die Arbeitgeberin bereits im Jahre 2003 die Arbeitsweise von X. beanstanden. Wie 
der klägerische Anwalt behaupten kann, das entsprechende Schreiben vom 30. 
Juni 2003 sei nicht als Abmahnung zu verstehen, es werde der Arbeitnehmerin 
darin vielmehr besseres Putzmaterial versprochen, ist unverständlich. Das 
fragliche Schreiben lässt an Klarheit nichts zu wünschen übrig. Es wird 
beanstandet, dass der Putzraum und die Putzgeräte nicht gereinigt seien und sich 
in schlechtem Zustand befänden, und die Angestellte wird ermahnt, zu den Gerä-
ten Sorge zu tragen. Es wird sodann gerügt, dass verschiedene Gegenstände wie 
Chromteile (zu deren Behandlung wurde ein Mittel in Aussicht gestellt), Verklei-
dungen am Lift, Möbel und Wandlampen unsauber seien und dass der Parkettbo-
den regelmässiger gepflegt werden müsse. Es wird betont, dass es ein Anliegen 
der Y. sei, dass die Reinigung sorgfältig und fachgerecht ausgeführt werde. Mit 
dem Mahnschreiben, das erst erfolgt sei, als die Kündigung schon festgestanden 
habe, meint der klägerische Rechtsvertreter wohl den Brief vom 10. Februar 2009. 
Darin wird die Qualität der Reinigungsarbeiten im Allgemeinen gerügt, es werden 
aber auch verschiedene konkrete Beanstandungen vorgebracht. So wird auf 
schmutzige Spuren auf den Tischen, den Ablageflächen und an den Schaltern 
verwiesen sowie die unzureichende Reinigung der Toiletten und Böden gerügt. Es 
wird sodann klar festgehalten, man erwarte nun, dass die Sauberkeit sichtbar ver-

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bessert werde, ansonsten man eine andere Lösung suchen müsse. Damit brachte 
die Beklagte entgegen der Behauptung des klägerischen Rechtsvertreters 
unmissverständlich zum Ausdruck, dass man - falls sich die Arbeitsqualität nicht 
verbessern sollte - auf die weitere Zusammenarbeit mit X. würde verzichten 
müssen. Dieses Schreiben blieb offenbar ohne die erhoffte Wirkung, hielt doch die 
Beklagte in ihrem Kündigungsschreiben vom 27. April 2009 fest, die Rei-
nigungsarbeiten in den Räumlichkeiten des Regionalsitzes seien trotz mehrfacher 
Aufforderungen nicht zur Zufriedenheit ausgeführt worden. Nachdem die Ange-
stellte am 29. April 2009 ihren letzten Arbeitstag gehabt hatte, wurden die Lokali-
täten am folgenden Tag durch die Teamleiterin Reinigung besichtigt; nach ihrem 
Bericht vom 27. Juni 2009 fand sie alles in sehr schmutzigem und ungepflegtem 
Zustand vor; sie führte detailliert auf, was offenbar seit längerer Zeit nicht gereinigt 
worden war. Es drängt sich damit der Schluss auf, dass X. trotz Ermahnungen ihre 
Arbeitsleistungen nicht verbessert hatte. Sie musste sich dessen auch selbst 
bewusst sein, so dass sicher nicht gesagt werden kann, die Kündigung habe sie 
aus heiterem Himmel getroffen. Wenn die Berufungsklägerin den Mobbingvorwurf 
mit der Behauptung zu begründen versucht, es hätten Mitarbeiter den Putzraum 
mit Kehrichtsäcken vollgestopft, Kartons und Altpapier in Müllsäcke gestopft und 
diese aufgetürmt sowie Pet-Flaschen im Grossraumbüro in die Ecken geschüttet, 
womit man sie als Raumpflegerin habe desavouieren wollen, so weist die 
Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass weder bekannt sei, wer die auf den von der 
Klägerin eingelegten Fotos ersichtlichen Abfälle zu welchem Zwecke angehäuft 
noch ob dies den üblichen Gepflogenheiten entsprochen habe, und es sei auch 
nicht erstellt, dass das Arbeitsverhältnis dieser Abfälle wegen gekündigt worden 
sei. Es ist in der Tat so, dass in keinem Ermahnungsschreiben der Klägerin je 
vorgeworfen wurde, sie habe Abfälle wie Kartons, Papier oder Pet-Flaschen nicht 
entsorgt. Weder im Arbeitsvertrag noch im detaillierten Leistungsverzeichnis wird 
diese Arbeitsgattung erwähnt, und auch im Kurzprotokoll der Teamleiterin wird 
diesbezüglich keine Bemerkung gemacht. Der Vorinstanz ist demnach bei-
zupflichten, dass aufgrund der Akten nichts darauf hindeutet, dass X. Opfer eines 
Mobbing geworden wäre und dass Hinweise auf eine missbräuchliche Kündigung 
im Sinne von Art. 336 OR nicht ersichtlich sind. Das Bezirksgericht hat sodann 
auch zutreffend festgehalten, dass die Klägerin kein auf eine Entschädigung 
hinzielendes Rechtsbegehren gestellt und beziffert hat. Das angefochtene Urteil 
erweist sich demnach mit Bezug auf die Frage der behaupteten missbräuchlichen 
Kündigung als überzeugend begründet.

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4. In der Prozesseingabe wird behauptet, X. habe während der letzten 
fünf Jahre keine Ferien bezogen. Es wird geltend gemacht, aufgrund ihres Alters 
stünden der Klägerin fünf Wochen Ferien pro Jahr zu, die sie nun nicht mehr 
beziehen könne und die ihr folglich in bar zu entschädigen seien. Für die Jahre 
2004 bis 2008 fordert die Klägerin eine Entschädigung von Fr. 1'992.90 pro Jahr, 
also total Fr. 9'964.50 und für die Monate Januar bis Juli 2009 zusätzlich Fr. 
1'162.50. Mit Bezug auf das Jahr 2009 ist vorweg festzuhalten, dass - falls sich 
der Anspruch auf eine Ferienentschädigung grundsätzlich als berechtigt erweisen 
sollte - sich die Entschädigung für das Jahr 2009 von vornherein auf fünf 
Monatsbetreffnisse reduzieren müsste, da das Arbeitsverhältnis nach dem oben 
unter Ziffer 2 Gesagten von der Beklagten korrekt unter Beachtung einer einmo-
natigen Frist auf Ende Mai aufgelöst worden ist.

Der klägerische Rechtsvertreter legte in der Prozesseingabe nicht dar, wie 
er die nach seiner Auffassung für fünf Wochen Ferien pro Jahr geschuldete Ent-
schädigung von Fr. 1'992.90 berechnete, und er war auch anlässlich der Haupt-
verhandlung vor dem Kantonsgericht nicht in der Lage, eine Erklärung dafür zu 
geben, wie er auf den erwähnten Betrag gekommen ist. Bevor der Frage nachge-
gangen wird, ob die geltend gemachte Ferienentschädigung sich in quantitativer 
Hinsicht aufgrund der Aktenlage begründen lässt, ist indessen die Antwort auf die 
Frage zu suchen, wie es sich bezüglich der Beweislastverteilung für den Ferien-
bezug verhält.

5.a) Nach der für die Beweislastverteilung gültigen Grundregel von Art. 8 
ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das Vorhandensein 
einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Nach dieser 
Regel hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung zu beweisen, wer einen 
vertraglichen Anspruch erhebt, während die Erfüllung der Vertragspflicht von jener 
Partei zu beweisen ist, welche dies behauptet und die damit den Untergang der 
vertraglichen Pflicht einwendet (BGE 125 III 80). Auf den vorliegenden Fall über-
tragen heisst dies, dass die Klägerin als Arbeitnehmerin die vertragliche Ver-
pflichtung der Y. zur Gewährung von Ferien sowie deren Entstehen durch die 
Dauer des Arbeitsverhältnisses zu beweisen hat. Die Beklagte trägt als 
Arbeitgeberin demgegenüber die Beweislast dafür, dass und wie viele Ferientage 
während der massgebenden Zeit von der Klägerin bezogen worden sind (vgl. BGE 
4C.57/2001, E. 2.a; BSK OR I - Portmann, Art. 329d N 14).

b) Nach Art. 329c Abs. 2 OR bestimmt der Arbeitgeber den Zeitpunkt 
der Ferien und nimmt dabei auf die Wünsche des Arbeitnehmers soweit Rück-

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sicht, als dies mit den Interessen des Betriebes oder Haushaltes vereinbar ist. Die 
Vorinstanz hält zutreffend fest, dass im Arbeitsvertrag vom 28./30. Juni 2004 mit 
Bezug auf die Ferien auf das Reglement „Allgemeine Anstellungsbedingungen der 
Y.“ verwiesen werde, womit diese integrierender Bestandteil des Arbeitsvertrages 
geworden seien. Wenn das Bezirksgericht dann aber weiterfährt, in diesem 
Reglement sei die folgende Regelung enthalten und sie die in diesem Dokument 
als Ziffer 4.2 enthaltene Aufzählung über den Ferienbezug zitiert, so ist diese 
Sachverhaltsfeststellung willkürlich. Beim fraglichen Aktenstück kann es sich 
nämlich nicht um das im Arbeitsvertrag vom Juni 2004 erwähnte Reglement 
handeln, trägt dieses doch das Datum des 20. August 2007 mit Gültigkeit ab 1. 
September 2007 und es ersetzte eine Weisung vom 1. Dezember 2004. Es ist 
also offenkundig, dass diese Weisung auf die frühere Zeit, das heisst ab 2004, gar 
keine Wirkung entfalten konnte. Die durch das neue Papier ersetzte Weisung vom 
1. Dezember 2004 liegt sodann nicht im Recht, und auch die im Arbeitsvertrag 
erwähnten Allgemeinen Anstellungsbedingungen (ABB) wurden von der Beklagten 
nicht eingelegt. Wenn somit die Beklagte und mit ihr die Vorinstanz aus den ab 1. 
September 2007 gültigen Weisungen ableiten, dass es sehr wohl der Klägerin 
obgelegen habe, für den Bezug ihrer Ferien besorgt zu sein und dies mit ihren 
Vorgesetzten abzusprechen und dass sie sich aus dieser Verpflichtung nicht mit 
dem Argument habe befreien können, das entsprechende Reglement nicht 
gekannt zu haben, so verkennen sie, dass diese Weisung jedenfalls für die Zeit 
von 2004 bis zum 31. August 2007 noch gar keine Gültigkeit hatte. Insoweit wird 
demnach der Klägerin gestützt auf diese Weisung zu Unrecht eine Verpflichtung 
auferlegt. Für den Bestand einer solchen Verpflichtung ist die Beklagte 
beweispflichtig, da sie daraus für sich entsprechende Rechte ableitet. Diesen 
Beweis hat sie jedoch nicht erbracht, da keine Urkunde im Recht liegt, welche den 
Ferienbezug entsprechend der Ziffer 4.2 der Weisung regelt.

Die Ausführungen der Vorinstanz über die Verpflichtungen der Klägerin hin-
sichtlich des Ferienbezugs sind noch in einem weiteren Punkt zu beanstanden. 
Das Bezirksgericht stellt sich gestützt auf die Ziffer 2 der Weisung 4.2 für den 
Ferienbezug auf den Standpunkt, es wäre Sache der Klägerin gewesen, für den 
Bezug ihrer Ferien besorgt zu sein und dies mit ihren Vorgesetzten abzusprechen. 
Eine solche Auslegung der fraglichen Ziffer 2 geht nach Auffassung des Kantons-
gerichts zu weit. Sollte der Wortlaut dieser Bestimmung tatsächlich eine solche 
einseitige Verpflichtung stipulieren, wäre dies wohl rechtswidrig. Wie oben er-
wähnt, bestimmt gemäss Art. 329c Abs. 2 OR der Arbeitgeber den Zeitpunkt der 
Ferien; er nimmt dabei auf die Wünsche des Arbeitnehmers soweit Rücksicht, als 

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dies mit den Interessen des Betriebes oder Haushaltes vereinbar ist. Dabei ist die 
Festsetzung der Ferien durch den Arbeitgeber dispositives Recht. Häufig wird der 
Zeitpunkt der Ferien vom Arbeitgeber und vom Arbeitnehmer in gegenseitigem 
Einverständnis festgelegt (Zürcher Kommentar, Staehelin, Art. 329c OR N. 12). In 
diesem Sinne wurde auch vorliegend durch die Weisung vom 20. August 2007 
Gebrauch gemacht, indem festgehalten wurde, der Mitarbeiter habe den Ferien-
bezug mit dem Vorgesetzten zu vereinbaren. Das bedeutet, dass Mitarbeiter und 
Vorgesetzter den Ferienbezug miteinander besprechen; beide haben also eine 
Mitwirkungspflicht. Sollte der Mitarbeiter- wie dies die Beklagte und die Vorinstanz 
anzunehmen scheinen - diesbezüglich „vorleistungspflichtig“ sein, so bedeutet 
dies nun aber nicht, dass mangels entsprechender Vorleistungspflicht die Beklagte 
sich bezüglich Ferienbezug seiner Arbeitnehmerin überhaupt nicht zu kümmern 
braucht. Der Ferienanspruch des Arbeitnehmers ist eine Konkretisierung der Für-
sorgepflicht des Arbeitgebers. Um diese Fürsorgepflicht kommt er nicht umhin, 
selbst wenn die Parteien abweichend von Art. 329c Abs. 2 OR die Festsetzung 
der Ferien durch Vereinbarung bestimmen. Gegenteiliges bei zu vereinbarendem 
Ferienbezug lässt sich in der Literatur denn auch nicht finden. Schliesslich gilt es 
in diesem Zusammenhang auch zu beachten, dass der Ferienanspruch selbst 
mangels Geltendmachung des Arbeitnehmers während seiner Anstellungszeit 
nicht einfach verwirkt. Es gilt - worauf noch zurückzukommen sein wird - vielmehr 
die fünfjährige Verjährungsfrist. - Soweit die Vorinstanz den Anspruch der Klägerin 
auf eine Ferienentschädigung mit dem Hinweis auf die Weisung vom 20. August 
2007 zu den ABB abgelehnt hat, vermag ihr das Kantonsgericht nach dem 
Gesagten nicht zu folgen.

c) Das Bezirksgericht A. führte weiter aus, als Raumpflegerin und 
mangels Betriebsferien der Y. habe die Klägerin keine Anwesenheitspflichten zu 
bestimmten Zeiten gehabt, so dass sie über erhebliche Freiheiten bezüglich der 
Bestimmung des Zeitpunktes und der Dauer ihrer Ferien verfügt habe, wie dies 
beim Reinigungspersonal naturgemäss häufig der Fall sei. Habe aber der 
Arbeitnehmer eine erhebliche Freiheit, den Ferienbezug selbst zu bestimmen, so 
treffe ihn die Beweislast dafür, dass er keine Ferien habe beziehen können. Dieser 
ihr somit obliegende Beweis habe die Klägerin nicht zu erbringen vermocht. - Mit 
dieser Begründung folgte die Vorinstanz der von der Beklagten vertretenen 
Meinung, welche diese schon in der Prozesseingabe vorbrachte und die ihre 
Rechtsvertreterin anlässlich der Hauptverhandlung unter Hinweis auf einen von 
Streiff/von Känel (Arbeitsvertrag, 6. Auflage, Zürich 2006, Art. 329c OR N. 7) 
erwähnten, in SAE 1997 S. 42 ff. publizierten Entscheid des Cour d’appel de 

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Genève zu begründen versuchte. Die Beklagte liess ausführen, die Funktion der 
Klägerin als Raumpflegerin habe keine Anwesenheitspflichten zu bestimmten 
Zeiten erfordert, und es habe auch in der Entscheidungsfreiheit von X. gelegen, ob 
sie einzelne Tage oder wochenweise Ferien beziehen wollte. In Bestätigung 
dieser Praxis habe die Y. während des bestehenden Arbeitsverhältnisses denn 
auch keine Forderung auf nicht bezogene Ferien seitens der Arbeitnehmerin 
erhalten und es habe die Klägerin auch nicht bewiesen, dass sie eine solche 
Forderung erhoben habe.

Diese Behauptungen und Begründung der Beklagten und der Vorinstanz 
sind in verschiedener Hinsicht nicht haltbar. Das Ferienrecht steht jedem Arbeit-
nehmer zu, auch jenem, der Teilzeitarbeit leistet. Der Ferienanspruch bedingt die 
Zuweisung einer arbeitsfreien Periode an den Arbeitnehmer (Streiff/von Känel, 
a.a.O., N. 5 zu Art. 329a OR). Ist bei Teilzeit gleich zu verfahren wie bei Vollzeit, 
so bedeutet dies auch, dass auch beim Teilzeitbeschäftigten entsprechend Art. 
329c Abs. 1 OR mindestens zwei Wochen Ferien zusammenhängen müssen. 
Entgegenzutreten ist sodann auch der Behauptung der Vorinstanz und der 
Beklagten, die Klägerin habe keine Anwesenheitspflicht zu bestimmten Zeiten 
gehabt, so dass sie bezüglich Zeitpunkt und Dauer der Ferien über erhebliche 
Freiheiten verfügt habe. Es mag wohl zutreffen, dass der Klägerin nicht vorge-
schrieben wurde, zu welcher Uhrzeit sie jeweils die Reinigung vorzunehmen habe. 
Immerhin dürfte sie auch diesbezüglich kaum über erhebliche Entscheidungsfrei-
heit verfügt haben, ist es doch üblich, dass diese Arbeiten ausserhalb der Büro-
zeiten zu tätigen sind, also in der Regel gegen Abend. Aufschlussreich sind in die-
sem Zusammenhang der im Arbeitsvertrag festgelegte Arbeitseinsatz und das 
Leistungsverzeichnis. Nach dem Arbeitsvertrag hatte die Arbeitsleistung regel-
mässig zu erfolgen. Der Arbeitseinsatz während der einzelnen Wochen sollte in 
Absprache mit dem Vorgesetzten regelmässig erfolgen und pro Monat 77 Stunden 
betragen. Dem Leistungsverzeichnis ist sodann zu entnehmen, in welchen Leis-
tungsintervallen die einzelnen Reinigungsarbeiten vorzunehmen waren. Dabei 
waren mehrere Arbeiten täglich, andere jeden zweiten Tag usw. vorzunehmen. 
Aus dieser Regelung ist ersichtlich, dass die Klägerin ihre Ferien keineswegs 
beliebig, das heisst ohne Absprache mit dem Vorgesetzten beziehen konnte, da ja 
bei ihrer Abwesenheit - insbesondere für die zwei Wochen zusammenhängender 
Ferien - eine Ersatzkraft gefunden und eingesetzt werden musste, ansonsten die 
Räumlichkeiten während dieser Zeit ungereinigt geblieben wären. Das Kantonsge-
richt ist daher der Auffassung, dass der Klägerin keine erhebliche Freiheit zustand, 
den Ferienbezug selbst zu bestimmen. Damit trifft aber nicht sie die Beweislast, 

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dass sie keine Ferien beziehen konnte. Der diesbezüglichen Hinweis auf Streiff/ 
von Känel erscheint nicht stichhaltig. Die Autoren können sich bezüglich der 
Umkehr der Beweislast übrigens allein auf einen Entscheid aus dem Kanton Genf 
abstützen (a.a.O., N 7 in fine zu Art. 329c OR), der in tatsächlicher Hinsicht anders 
gelegen und folglich nicht geeignet ist, im zu beurteilenden Fall die Klägerin für 
beweispflichtig zu erklären. Grundsätzlich gilt, dass eine Umkehr der Beweislast 
nur mit grosser Zurückhaltung vorzunehmen ist. Die Entscheidungsfreiheit von X. 
war nach Auffassung des Kantonsgerichts aber nicht derart erheblich, dass sich 
eine solche Umkehr der Beweislast rechtfertigen liesse. Der gegenteilige 
Entscheid der Vorinstanz, der Klägerin den Nachweis für die nicht bezogenen 
Ferien aufzuerlegen, hält demnach einer näheren Prüfung nicht stand. Der 
Nachweis obliegt aus den dargelegten Gründen vielmehr der beklagten 
Arbeitgeberin.

d) Das Bezirksgericht führte aus, nachdem die Klägerin den ihr 
obliegenden Beweis dafür, dass sie die ihr zustehenden Ferien nicht habe bezie-
hen können, nicht zu erbringen vermocht habe, sei ihre Forderung abzuweisen, 
ohne dass geklärt werden müsste, ob allenfalls nicht bezogene Ferientage zu 
einem bestimmten Zeitpunkt verfallen seien oder nicht. Damit verkennt die Vorin-
stanz, dass sich die Frage nach dem „Verfall“ der Ferien gar nicht stellt bezie-
hungsweise dass sich die Beantwortung dieser Frage aufgrund der Lehre klar 
ergibt. Nach den Kommentatoren (vgl. Zürcher Kommentar, N. 6 zu Art. 329c OR; 
Streiff/von Känel, N. 4 zu Art. 329c OR) tritt bei Nichtbezug der Ferien keine Ver-
wirkung ein; es gilt vielmehr die fünfjährige Verjährungsfrist von Art. 128 Ziff. 3 
OR. Diese beginnt mit der Fälligkeit, welche bei vierwöchigem Ferienanspruch 
nach Ablauf von 48 Wochen, bei fünf Wochen Ferienanspruch somit nach Ablauf 
der 47. Jahreswoche beginnt. Für den Restanspruch „Ferien“ 2004 von rund zwei 
Wochen begann die fünfjährige Verjährungsfrist somit Mitte Dezember 2004 zu 
laufen, und sie endete demnach im Dezember 2009. Die Klage wurde am 7. Mai 
2009 und damit vor Ablauf der Verjährungsfrist erhoben, und bezüglich der nicht 
bezogenen Ferien für die folgenden Jahre ist demnach die Verjährung umso 
weniger eingetreten. Die Regelungen bezüglich der Verjährung können auch nicht 
durch einen Arbeitsvertrag abgeändert werden, da sie offenkundig zwingendes 
Recht sind. Sie können jedenfalls nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgeän-
dert werden. Dem Umstand, dass gemäss den Weisungen vom 20. August 2007 
die übertragenen Ferientage bis Mitte des nächsten Jahres zu beziehen sind, 
kommt demnach keine Bedeutung zu. Diese arbeitsvertragliche Regelung vermag 
weder eine Verwirkung noch eine Verjährung nicht bezogener Ferien herbeizufüh-

Seite  13 — 21

ren. Mit dem Zürcher Obergericht könnte man sich zusätzlich auf den Standpunkt 
stellen, dass im vorliegenden Fall die Verjährung mangels Anordnung der Ferien 
überhaupt nicht zu laufen begonnen hat (vgl. Hinweis bei Streiff/von Känel, S. 432 
Abs. 1 unten).

6. a)  In der Prozesseingabe wird behauptet, X. habe während der letzten 
fünf Jahre keine Ferien bezogen. Es wird geltend gemacht, aufgrund ihres Alters 
stünden der Klägerin fünf Wochen Ferien pro Jahr zu, die sie nun nicht mehr 
beziehen könne und die ihr folglich in bar zu entschädigen seien. Für die Jahre 
2004 bis 2008 fordert die Klägerin eine Entschädigung von Fr. 1'992.90 pro Jahr, 
also total Fr. 9'964.50 und für die Monate Januar bis Juli 2009 zusätzlich Fr. 
1'162.50. Mit Bezug auf das Jahr 2009 ist vorweg festzuhalten, dass - falls sich 
der Anspruch auf eine Ferienentschädigung grundsätzlich als berechtigt erweisen 
sollte - sich die Entschädigung für das Jahr 2009 von vornherein auf fünf 
Monatsbetreffnisse reduzieren müsste, da das Arbeitsverhältnis nach dem oben 
unter Ziffer 2 Gesagten von der Beklagten korrekt unter Beachtung einer einmo-
natigen Frist auf Ende Mai aufgelöst worden ist.

b) Der klägerische Rechtsvertreter legte in der Prozesseingabe nicht 
dar, wie er die nach seiner Auffassung für fünf Wochen Ferien pro Jahr geschul-
dete Entschädigung von Fr. 1'992.90 berechnete, und er war auch anlässlich der 
Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht nicht in der Lage, eine Erklärung dafür 
zu geben, wie er auf den erwähnten Betrag gekommen ist. - Weder aus dem von 
der Beklagten eingelegten Arbeitsvertrag noch aus sonst welchen Urkunden geht 
hervor, wie viele Ferienwochen der Klägerin pro Jahr zustanden. Gemäss Art. 
329a Abs. 1 OR müssen mindestens vier Wochen Ferien gewährt werden. Dass 
Arbeitnehmer von 50 und mehr Jahren von Gesetzes wegen automatisch einen 
Anspruch auf eine fünfte Ferienwoche hätten, wie dies der Vertreter der Beru-
fungsklägerin anzunehmen scheint, trifft nicht zu. Wenn er in der Prozesseingabe 
von einem Ferienanspruch von fünf Wochen pro Jahr ausging, indem er ausführte, 
seine Mandantin habe (für die Jahre 2004 bis 2008) das Recht auf fünf mal fünf 
Wochen Ferien und die Beklagte weder in der Prozessantwort noch vor Schran-
ken einem entsprechenden Anspruch widersprochen hat, so besteht kein Anlass, 
bei der Beurteilung des Falles von einer anderen Feriendauer auszugehen. Über 
unbestritten gebliebene Behauptungen ist kein Beweis zu führen, und es ist somit 
von einem Anspruch auf fünf Ferienwochen auszugehen.

c) Die Klägerin fordert als Entschädigung für während fünf Jahren nicht 
bezogene Ferien einen Betrag von Fr. 1'992.90 pro Jahr. Bevor auf die Berech-

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nung einer allenfalls geschuldeten Ferienentschädigung eingegangen wird, ist 
abzuklären, wie viele Ferientage die Klägerin bezogen beziehungsweise wie viele 
nicht bezogene Tage ihr zu entschädigen sind. Dabei hat nach dem oben Gesag-
ten die Arbeitnehmerin den grundsätzlichen Ferienanspruch zu beweisen - was 
geschehen ist -, während die Arbeitgeberin den Beweis dafür zu erbringen hat, wie 
viele Ferientage die Angestellte bezogen hat. Nach dem vorinstanzlichen Urteil hat 
die Y. zumindest für den Zeitraum ab Mitte 2008, nämlich seit der Einführung der 
elektronischen Zeiterfassung, den Ferienbezug nachgewiesen. Sie stützt sich 
dabei auf eine auf X. lautende Zeiterfassungstabelle für den Zeitraum 1. Januar 
2007 bis 31. Mai 2009. In diesem Auszug sind bis zum 31. Mai 2008 überhaupt 
keine Ferienbezüge vermerkt und es fehlen auch Angaben zu den Arbeitszeiten, 
auch solche finden sich erst ab Juni 2008. Dabei fällt auf, dass ab diesem Datum 
eine tägliche Arbeitszeit von acht Stunden und 24 Minuten angegeben wird, was 
auf die nur teilzeitangestellte X. offensichtlich nicht zutreffen kann. Die Arbeitszeit 
der Berufungsklägerin betrug nach dem Arbeitsvertrag vom Juni 2004 monatlich 
77 Stunden, was nach der Darstellung in der Prozessantwort einem Pensum von 
45 % entsprach. Unter der Rubrik Absenzen/Ansprüche werden in der 
Zeiterfassungstabelle der Beklagten unter anderem mit den Buchstaben AFER die 
Ferienansprüche und mit den Buchstaben FER die bezogenen Ferien angegeben. 
Unter dem Datum des 1. und des 2. Januar 2007 werden unter der Bezeichnung 
AFER je zwölf Tage und am 1. Januar 2008 neben übertragenen 24 Tagen zwölf 
zusätzliche Tage ausgewiesen. Es fragt sich, was es mit diesen jeweils zwölf 
Tagen pro Jahr für eine Bewandtnis hat, da der Klägerin doch jährlich 25 
Ferientage zustanden. Die Erklärung ist darin zu finden, dass 25 volle Ferientage 
bei einer 100-prozentigen Anstellung gewährt werden, während sich für die 
Klägerin bei einem Arbeitspensum von 45 % rund 11,25 beziehungsweise 
aufgerundet eben zwölf volle Ferientage ergeben. Die Vertreterin der Y. bestätigte 
anlässlich der Berufungsverhandlung, dass diese Berechnungsweise die richtige 
sei, um auf das in der Zeiterfassungstabelle erwähnte jährliche Ferienguthaben 
von zwölf Tagen zu gelangen. Wenn diese Tabelle die Angaben über die tägliche 
Arbeitszeit und die Ferien ausgehend von einer 100-prozentigen Beschäftigung 
enthalte, so sei dies darauf zurückzuführen, dass in der Geschäftsstelle A. die 
entsprechenden Daten für Teilzeitbeschäftigungen noch nicht erfasst werden 
könnten. Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin anerkannte seinerseits die 
Richtigkeit der geschilderten Berechnungsweise und damit die Tatsache, dass 
unter den ausgewiesenen jährlichen zwölf Ferientagen volle Arbeitstage bei einem 
hundertprozentigen Arbeitspensum zu verstehen sind, was bei dem von seiner 
Mandantin geleisteten reduzierten Arbeitspensum eben 25 Ferientage ergibt.

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d) Die Berufungsklägerin fordert eine Entschädigung für nicht bezogene 
Ferien ab Januar 2004. Sie übergeht dabei die Tatsache, dass der Arbeitsvertrag, 
auf den sie sich stützt, erst ab 1. August 2004 Gültigkeit hatte. Während der ersten 
sieben Monate des Jahres 2004 galt hingegen noch der ab 1. Juni 1997 wirksame 
Vertrag, nach welchem der Ferienanspruch der damals 44-jährigen Arbeitnehme-
rin durch eine Ferienentschädigung von 8,33 %, entsprechend einer Feriendauer 
von vier Wochen (BSK OR I - Portmann, Art. 329d N 3), abgegolten wurde. Für die 
Zeit vom 1. August 2004, als der neue Arbeitsvertrag in Kraft trat, bis Ende 2006 
liegen überhaupt keine Aufzeichnungen über Ferienbezüge vor. Die von der 
Beklagten eingelegte Zeiterfassungstabelle beginnt mit dem 1. Januar 2007. Unter 
diesem Datum findet sich ein Eintrag über ein Ferienguthaben (AFER) von zwölf 
Tagen, und unter dem folgenden 2. Januar 2007 werden zwölf weitere Tage als 
Ferienguthaben aufgeführt. Die Vertreterin der Y. bestätigte anlässlich der 
Berufungsverhandlung, dass es sich bei der ersten Zahl um den Übertrag des 
Ferienguthabens des Jahres 2006 und bei der zweiten Zahl um jenes für das 
beginnende Jahr 2007 handelt. Dabei sind die zwölf Tage, entsprechend einem 
Tag pro Monat, jeweils als Guthaben für Arbeitstage bei einem Vollpensum zu 
verstehen. Nach den oben gemachten Ausführungen entspricht dies dem X. bei 
reduziertem Arbeitspensum unbestrittenermassen zustehenden Anspruch auf 25 
Ferientage im Sinne von 25 (teilzeitigen) Arbeitstagen, an denen X. ferienhalber 
nicht zur Arbeit erscheinen muss. Da für die restlichen Monate des Jahres 2004 
und das Jahr 2005 überhaupt keine Aufzeichnungen vorliegen und aufgrund des 
Eintrags vom 1. Januar 2007 feststeht, dass 2006 keine Ferien bezogen wurden, 
ist davon auszugehen, dass die Berufungsklägerin bis zu diesem Datum nie 
Ferien gemacht hat; jedenfalls hat die Beklagte den ihr obliegenden gegenteiligen 
Beweis nicht erbracht. Gleiches gilt nach den weiteren Angaben im 
Zeiterfassungsformular für das Jahr 2007, wird doch am 31. Dezember 2007 ein 
Guthaben von 24 Tagen ausgewiesen, und unter dem 1. Januar 2008 werden 
zwölf weitere Ferientage gutgeschrieben. Erst vom 2. bis 27. Juni 2008 wird ein 
Ferienbezug von zwanzig Tagen erwähnt, womit sich das Guthaben auf 16 Tage 
reduzierte, wie es unter dem Datum des 2. Januar 2009 vermerkt wurde. Bis zum 
Ende des Arbeitsverhältnisses am 31. Mai 2009 erhöhte sich das Guthaben um 
fünf auf insgesamt 21 Tage, welche dadurch abgetragen wurden, dass die 
Arbeitnehmerin am 29. April 2009 letztmals zur Arbeit erscheinen musste und bis 
zum Auslaufen des Arbeitsvertrages Ende Mai Ferien beziehen konnte. Damit war 
das Ferienguthaben der Klägerin allerdings nur scheinbar konsumiert, da die bis 
zum Schluss des Arbeitsverhältnisses gemäss der Zeiterfassungstabelle 
aufgelaufenen 21 Ferientage eben Arbeitstagen mit 100-prozentiger 

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Beschäftigung entsprachen, die Klägerin aber pro Jahr Anspruch auf 25 
Ferientage entsprechend ihrem reduzierten Beschäftigungsgrad hatte. Diesem 
Umstand hat die Beklagte nicht Rechnung getragen, weshalb ihrer Auffassung, 
wonach die Klägerin über kein Ferienguthaben mehr verfüge, nicht gefolgt werden 
kann. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass X. bei einem Ferienguthaben von 
25 Tagen pro Jahr vom 1. August 2004 bis zur Beendigung des 
Arbeitsverhältnisses am 31. Mai 2009, also für zusammen vier Jahre und zehn 
Monate, insgesamt Anspruch auf 121 Ferientage hatte. Davon hat sie im Juni 
2008 zwanzig Tage und am Schluss ihrer Anstellungszeit 21 Tage bezogen, so 
dass ihr ein Ferienanspruch von 80 Arbeitstagen verbleibt. Da die Berufungskläge-
rin ihr Ferienguthaben nicht mehr in natura beziehen kann, ist dieser Feriensaldo 
durch eine finanzielle Entschädigung abzugelten. 

e) Nach dem Arbeitsvertrag vom Juni 2004 bezog X. ab 1. August 2004 
einen Monatslohn von brutto Fr. 1'493.80 nebst einem dreizehnten Monatslohn, 
der je zur Hälfte im Juni und Dezember ausbezahlt wurde. Im Laufe der Jahre 
erfuhr der Lohn der Klägerin eine gewisse Erhöhung und erreichte am Schluss 
des Arbeitsverhältnisses nach einer auf den 1. April 2009 erfolgten Lohnerhöhung 
Fr. 20'725.70 brutto pro Jahr. Wie oben festgehalten wurde, konnte die 
Berufungsklägerin ihre Ferien am Schluss des Arbeitsverhältnisses nur noch 
teilweise in natura beziehen, so dass ihr der verbliebene Ferienanspruch durch 
eine Lohnzahlung abzugelten ist. Dieser bemisst sich nach dem Lohn, der am 
Ende des Arbeitsverhältnisses gegolten hat (Rehbinder, Berner Kommentar, N. 16 
zu Art. 329d OR). Nach der unwidersprochen gebliebenen Darstellung in der 
Prozessantwort der Beklagten verstand sich der letzte Jahreslohn von Fr. 
20'725.70 einschliesslich des dreizehnten Monatslohns, der letzte Lohn der 
Klägerin belief sich also ohne diesen auf monatlich brutto Fr. 1'594.30. Bei der 
Berechnung der der Klägerin zustehenden Entschädigung ist von diesem Betrag 
auszugehen, bleibt doch nach der überwiegenden Lehre und Rechtsprechung der 
dreizehnte Monatslohn unberücksichtigt. Staehelin hält im Zürcher Kommentar 
fest (N. 1 und 5 zu Art. 329d OR), der Ferienlohn entspreche dem Gesamtlohn, 
also dem Grundlohn zuzüglich der regelmässigen Zulagen; ein- oder zweimal im 
Jahre fällige Vergütungen wie der 13. Monatslohn, Gratifikationen usw. seien nicht 
zu berücksichtigen, dürften aber auch nicht um die Dauer der Ferien gekürzt wer-
den. Dieser Auffassung schliesst sich vorbehaltlos auch Brühwiler an (Kommentar 
zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Auflage, Bern 1996, Nr. 1 und 3 zu Art. 329d OR). 
Das Bundesgericht bezieht in seinem Urteil 4C.203/2000 vom 2. April 2001 (E. 3b) 
den dreizehnten Monatslohn nicht in die Berechnung der Ferienentschädigung ein, 

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und auch Aubert (Le droit des vacances: quelques problèmes pratiques, in: Jour-
née 1990 du droit du travail et de la sécurité social, Zürich 1990, S. 113 ff.) und 
das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (ARV 1988, S. 7 ff.) vertreten 
diese Auffassung.

Wie oben festgestellt wurde, verdiente X. ohne Berücksichtigung des 
dreizehnten Monatslohns am Schluss des Arbeitsverhältnisses Fr. 1'594.30 pro 
Monat. Ausgehend von den im schweizerischen Durchschnitt pro Monat 
anfallenden 21,75 Arbeitstagen (Streiff/von Känel, N. 12 zu Art. 321c OR) ergibt 
dies Fr. 73.30 pro Tag, was für die 80 Ferientage, die der Klägerin zu ent-
schädigen sind, einen Betrag von Fr. 5'864.-- ergibt. Dabei handelt es sich um den 
Bruttolohn, von dem die monatlichen Sozialversicherungsbeiträge (AHV/IV, ALV, 
NBUV) abzuziehen sind, wobei mangels konkreter Angaben in den Akten ein 
üblicher Abzug von 6,5 % vorgenommen wird; es resultiert damit ein Guthaben der 
Klägerin von Fr. 5'482.85, welcher Betrag ihr in teilweiser Gutheissung der Klage 
zuzusprechen ist. Ein Verzugszins wurde nicht geltend gemacht. 

II. 1. Da im vorliegenden Fall der Streitwert unter 30'000 Franken liegt, 
sind die Kosten des Berufungsverfahrens gemäss Art. 343 Abs. 2 OR vom Kanton 
Graubünden zu tragen. Die aussergerichtliche Kostenfolge richtet sich nach Art. 
122 ZPO; dabei werden, wenn - wie im vorliegenden Verfahren - das Urteil nicht 
ausschliesslich zu Gunsten einer Partei ausfällt, die Kosten verhältnismässig ver-
teilt (Abs. 2). Hat eine Partei unnötigerweise gerichtliche oder aussergerichtliche 
Kosten verursacht, werden ihr diese ohne Rücksicht auf den Ausgang des Pro-
zesses auferlegt (Abs. 3). - Da die Vorinstanz die Klage vollumfänglich abgewie-
sen hat, musste sie nur über die von der Klägerin zu leistende ausseramtliche 
Entschädigung entscheiden. Sie stellte fest, angesichts des Praktikantenstatus’ 
und des Angestelltenverhältnisses der Rechtsvertreterin der Y. sei der von der 
Beklagten geltend gemachte Betrag von Fr. 771.-- angemessen. Sie führte dann 
aber doch weiter an, demgegenüber erscheine der in der Kostennote des 
klägerischen Anwalts geltend gemachte Aufwand von Fr. 7'452.80 für den 
vorliegenden Fall reichlich hoch angesetzt.

2.a) Nachdem die Klägerin im Berufungsverfahren einen Teilerfolg erzielt 
hat, ist auch über die aussergerichtliche Kostenfolge im erstinstanzlichen Verfah-
ren neu zu entscheiden. Beide Parteien haben vor Bezirksgericht ihre Kostenno-
ten eingereicht, wobei jene der Beklagtschaft zu keinen Diskussionen Anlass gibt. 
Der Rechtsvertreter der Klägerin verrechnete im erstinstanzlichen Verfahren 33.3 
Arbeitsstunden zu 200 Franken, also ein Honorar von 6'660 Franken nebst Bar-

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auslagen von Fr. 266.40, was zusammen mit der Mehrwertsteuer von Fr. 526.40 
einen Rechnungsbetrag von Fr. 7'452.80 ergab. Das Kantonsgericht geht mit der 
Vorinstanz einig, dass die in Rechnung gestellten Arbeitsstunden dem zu ent-
schädigenden notwendigen Aufwand nicht entsprechen und daher angemessen 
herabzusetzen sind. Es handelt sich vorliegend um einen aktenmässig wenig 
umfangreichen Fall mit einem einfachen Beweisverfahren und ohne anspruchs-
volle Rechtsfragen. Die Frage der Rechtmässigkeit der Kündigung konnte bei 
nüchterner Betrachtung von vornherein nicht zweifelhaft sein und hätte folglich 
schon nach einer rudimentären Prüfung nicht weiterverfolgt werden dürfen. Dies 
hätte den Aufwand für die Redaktion der Prozesseingabe, für die Vorbereitung des 
Plädoyers und für das Beweisverfahren wesentlich reduziert. Der Aufwand hat 
sodann auch in einem vernünftigen Verhältnis zum Streitwert zu stehen, was im 
vorliegenden Fall nicht genügend beachtet wurde. Alle diese Umstände sind bei 
der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung zu berücksichtigen. Anderer-
seits hat der klägerische Rechtsvertreter in seiner Kostennote bereits den in Fällen 
unentgeltlicher Rechtspflege reduzierten Stundenansatz von 200 Franken anstelle 
des Normalansatzes von 240 Franken angewandt. Das Bundesgericht hat bezüg-
lich der Frage der Höhe der Parteientschädigung bei Obsiegen im Falle unentgelt-
licher Vertretung festgestellt, der öffentlich-rechtliche Entschädigungsanspruch 
des amtlichen Anwalts habe subsidiären Charakter und bleibe ohne Einfluss auf 
die Prozessentschädigung des unterliegenden Gegners; er komme zum Tragen, 
wenn keine Prozessentschädigung geschuldet oder diese uneinbringlich sei (BGE 
5A_388/2009 vom 29. Juni 2009 = Pra 5/2010 Nr. 47). Das heisst also, dass der 
Rechtsanwalt, der eine Partei vertritt, welcher die unentgeltliche Rechtspflege 
zugestanden wurde, Anspruch auf den normalen Stundenansatz hat, soweit er 
obsiegt. Bei einer anderen Betrachtungsweise würde die unterliegende Partei 
davon profitieren, dass der Gegenpartei ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewil-
ligt wurde, was nicht der Sinn der unentgeltlichen Rechtspflege sein kann. Ist unter 
Berücksichtigung des entschädigungspflichtigen Aufwands eine Reduktion der 
verrechneten Stunden um rund einen Drittel gerechtfertigt und erhöht man ande-
rerseits den anzuwendenden Stundenansatz auf 240 Franken, so erscheint für 
das erstinstanzliche Verfahren ein Honorar einschliesslich Spesen und Mehr-
wertsteuer von 6'000 Franken angemessen.

b) Auch der im zweitinstanzlichen Verfahren ausgewiesene Zeitauf-
wand von 12,5 Stunden ist übersetzt. Der Rechtsvertreter der Klägerin befasste 
sich vor Kantonsgericht wiederum in langen Ausführungen zur Frage der Recht-
mässigkeit der Kündigung und zum behaupteten Mobbing, zwei Themen, die von 

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der Vorinstanz mit überzeugender Begründung als aussichtslos abgehandelt wur-
den und bei realistischer Betrachtungsweise nicht mehr zum Gegenstand des 
Berufungsverfahrens hätte gemacht werden dürfen. Der durch das Beharren auf 
diesem Teil der Klage entstandene überflüssige Aufwand kann nicht in Rechnung 
gestellt werden, und es ist die Kostennote folglich entsprechend herabzusetzen. 
Andererseits gilt bezüglich des Stundenansatzes auch für das Berufungsverfahren 
das oben Gesagte. Ist demnach eine Reduktion des geltend gemachten Aufwands 
um rund neun Stunden gerechtfertigt und erhöht man andererseits den Stunden-
ansatz auf das übliche Mass von 240 Franken, so ist für das Verfahren vor Kan-
tonsgericht ein Honorar einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer von 
2'400 Franken angemessen.

3. Die Klägerin ist mit ihrer Forderung zu gut 31 % durchgedrungen, so 
dass es gerechtfertigt ist, sie mit zwei Dritteln und die Beklagte mit einem Drittel 
der aussergerichtlichen Kosten beider Instanzen zu belasten. 

a) Für das erstinstanzliche Verfahren bedeutet dies, dass X. die Y. mit Fr. 
514.--, die Beklagte hingegen die Klägerin mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen hat, so 
dass eine Differenz zu Gunsten von X. von Fr. 1'486.-- resultiert. Soweit der 
notwendige Aufwand des Rechtsvertreters von X. nicht durch die zugesprochene 
Entschädigung gedeckt ist, sind die im Verfahren vor Bezirksgericht A. 
angefallenen notwendigen Kosten ihrer Rechtsvertretung gestützt auf die 
gewährte unentgeltliche Rechtspflege von der Gemeinde A. zu tragen (vgl. Art. 47 
Abs. 3 ZPO). Die Festsetzung der Entschädigung für das Verfahren vor 
Bezirksgericht A. obliegt dem Bezirksgerichtspräsidenten als Vorsitzendem und 
hat separat im Verfahren nach Art. 47 Abs. 4 ZPO zu erfolgen.

b) Im Berufungsverfahren reichte die Rechtsvertreterin der Y. eine 
Honorarnote von Fr. 270.-- ein, so dass sie von der Berufungsklägerin mit Fr. 
180.-- zu entschädigen ist. Auf der anderen Seite hat die Beklagte X. mit einem 
Drittel des ihrem Anwalt zugesprochenen Honorars von Fr. 2'400.--, also mit Fr. 
800.-- zu entschädigen, so dass eine Forderung zu Gunsten der 
Berufungsklägerin von Fr. 710.-- verbleibt. Auch im Berufungsverfahren wurde X. 
die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und ihr Rechtsvertreter zum 
Rechtsbeistand nach Art. 46 ZPO bestellt. Wiederum bleibt demnach festzuhalten, 
dass sich X. die ihr zugesprochene Entschädigung gestützt auf Art. 47 Abs. 3 ZPO 
an die grundsätzlich von der Gemeinde A. zu tragenden notwendigen Kosten ihrer 
Rechtsvertretung anzurechnen lassen hat. Die Festsetzung des Honorars ihres 
unentgeltlichen Rechtsbeistands unter Berücksichtigung der von der Gegenpartei 

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erhaltenen ausseramtlichen Entschädigung erfolgt durch den Vorsitzenden der 
Zivilkammer im Verfahren nach Art. 47 Abs. 4 ZPO. 

Seite  21 — 21

III. Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 1 und 2 Abs. 2 des 
angefochtenen Urteils werden aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 5'482.85 zu bezahlen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr 
von Fr. 3'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 357.--, total somit Fr. 
3'357.-- gehen zu Lasten des Kantons Graubünden.

4. Die Y. hat X. ausseramtlich für das erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 1'486.-
- und für das Berufungsverfahren mit Fr. 710.-- zu entschädigen.

5. Soweit der in der Sache notwendige Aufwand des Rechtsvertreters von X. 
vor Bezirksgericht A. und vor Kantonsgericht Graubünden nicht jeweils 
durch die zugesprochenen ausseramtlichen Entschädigungen gedeckt ist, 
sind die angefallenen notwendigen Kosten ihrer Rechtsvertretung gestützt 
auf die für beide Instanzen gewährte unentgeltliche Rechtspflege von der 
Gemeinde A. zu tragen. Die Festsetzung der Entschädigung für das 
Verfahren vor Bezirksgericht A. und vor Kantonsgericht Graubünden hat 
separat durch die jeweiligen Vorsitzenden im Verfahren nach Art. 47 Abs. 4 
ZPO zu erfolgen.

6. Gegen diese, einen Streitwert von über 15'000 Franken betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72 bzw. Art. 74 Abs. 1 lit. a des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist 
dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän-
digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge-
schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi-
timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde 
gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.

4. Mitteilung an: