# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 36c5db75-254d-54df-9646-6e25503a38de
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-12
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Sonstiges 12.01.2023 EO 2021/15
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Publikationen/SG_KGN_999_EO-2021-15_2023-01-12.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: EO 2021/15

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: EO - Erwerbsersatz für Dienstleistende in Armee, Zivildienst, Zi

Publikationsdatum: 28.02.2023

Entscheiddatum: 12.01.2023

Entscheid Versicherungsgericht, 12.01.2023
Art. 2 Abs. 3ter und Art. 3 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall 
(Stand am 6. Juli 2020). Art. 25 Abs. 1 ATSG. Corona-
Erwerbsausfallentschädigung für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung. 
Erlass der Rückerstattung. Guter Glaube. Der Beschwerdeführer war bis 
zum 5. Juli 2020 in selbstständiger Stellung erwerbstätig. Per 6. Juli 2020 
wandelte er seine Einzelunternehmung (nach eigenen Angaben rückwirkend 
per 1. Januar 2020) in eine GmbH um. Die Beschwerdegegnerin forderte in 
der Folge die bereits ausbezahlte Corona-Erwerbsersatzentschädigung für 
den gesamten Zeitraum vom 17. März 2020 bis zum 16. September 2020 
zurück, da er als arbeitgeberähnliche Person (Inhaber einer GmbH) keinen 
Anspruch darauf gehabt habe. Der Beschwerdeführer liess die 
Rückforderung in Rechtskraft erwachsen, macht aber geltend, die 
Entschädigung in gutem Glauben bezogen zu haben. Guter Glaube bejaht für 
den Zeitraum vor der Geschäftsumwandlung, da während der Ausübung der 
selbstständigen Erwerbstätigkeit tatsächlich ein Anspruch auf Corona-
Erwerbsersatzentschädigung bestanden hat (E. 2.2). Dagegen ist der gute 
Glaube für den Zeitraum ab dem Eintrag der GmbH in das Tagebuch des 
Handelsregisters zu verneinen, da der Beschwerdeführer nicht ohne 
Weiteres davon hätte ausgehen dürfen, dass die Änderung der Rechtsform 
seiner wirtschaftlichen Tätigkeit und damit seines 
sozialversicherungsrechtlichen Status keinen Einfluss auf den 
Entschädigungsanspruch haben würde (E. 2.4) (Entscheid des 
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 12. Januar 2023, EO 
2021/15). Bestätigt durch Urteil des Bundesgerichts 9C_205/2023.

Entscheid vom 12. Januar 2023

Besetzung

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Versicherungsrichterinnen Michaela Machleidt Lehmann (Vorsitz), Marie Löhrer und 

Corinne Schambeck; Gerichtsschreiber Jürg Schutzbach

Geschäftsnr.

EO 2021/15

Parteien

A.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Johannes Roelli, Scheffelstrasse 2, 9000 St. 

Gallen,

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Ausgleichskasse, 

Brauerstrasse 54, Postfach, 9016 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand

Erwerbsausfallentschädigung (Corona Erwerbsersatz; Erlass Rückforderung)

Sachverhalt

A.  

A.___ war seit dem 1. Oktober 2016 bei der Sozialversicherungsanstalt des 

Kantons St. Gallen, Ausgleichskasse (im Folgenden: Ausgleichskasse), als 

Selbstständigerwerbender erfasst (act. G 5.1/6). Am 24. März 2020 stellte er einen 

Antrag auf EO-Corona-Entschädigung (act. G 5.1/39). In der Folge wurden ihm für den 

Zeitraum vom 17. März 2020 bis zum 16. September 2020 Taggelder, basierend auf 

A.a. 

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einem Tagesansatz von Fr. 103.20, ausgerichtet (act. G 5.1/45, 46, 49, 53, 58, 59 und 

61).

Am 27. Juli 2020 meldete der Versicherte, dass er seine Einzelunternehmung 

B.___ rückwirkend per 1. Januar 2020 in eine GmbH umgewandelt habe (B.___ gmbh 

[act. G 5.2/3]). Auf Rückruf des Versicherten wies ihn die Ausgleichskasse am 14. 

August 2020 darauf hin, dass er die bezogene Corona-Erwerbsausfallentschädigung 

zurückerstatten müsse, wenn die Umwandlung rückwirkend per 1. Januar 2020 erfolge, 

und bot ihm an, mit seiner Buchhaltung abzuklären, ob das Umwandlungsdatum 

verschoben werden könnte. Zudem wies sie ihn darauf hin, dass er betreffend 

Kurzarbeitsentschädigung bei der Arbeitslosenkasse nachfragen solle. Es wurde 

vereinbart, dass sich der Versicherte in zwei bis drei Wochen wieder melden werde 

(Telefonnotiz Sachbearbeitung vom 14. August 2020 [act. G 5.2/10]). Auf 

entsprechendes Begehren vom 17. August 2020 - er brauche etwas Schriftliches - 

teilte ihm die Ausgleichskasse gleichentags mit, er habe keinen Anspruch mehr auf 

Corona-Erwerbsausfallentschädigung, da er seine GmbH rückwirkend per 1. Januar 

2020 angemeldet habe. Eventuell seien die Daten seiner Anmeldung für die Abklärung 

der Kurzarbeitsentschädigung relevant (E-Mail-Verkehr [act. G 5.2/5 f.]). Mit E-Mail vom 

7. Oktober 2020 erkundigte sich die zuständige Sachbearbeiterin der Ausgleichskasse 

nach dem Stand der Dinge und setzte dem Versicherten eine Frist bis 7. November 

2020, um ihr mitzuteilen, auf wann die Umwandlung der Einzelunternehmung in eine 

GmbH definitiv vorgenommen werden solle (act. G 5.2/7). Mit Antwort vom 8. Oktober 

2020 monierte der Versicherte, aus dem Gespräch vom 14. August 2020 sei für ihn 

nichts Konkretes hervorgegangen. Auch habe er die anbegehrte schriftliche 

Stellungnahme mit einer konkreten Fragestellung nicht erhalten. Mit E-Mail vom 

17. August 2020 sei ihm lediglich beschieden worden, dass er keinen Anspruch mehr 

habe. Seine Abklärungen sowohl bei der Arbeitslosenkasse (betreffend 

Kurzarbeitsentschädigung) als auch bei seinem Anwalt hätten lediglich ergeben, dass 

er nichts unternehmen müsse (act. G 5.2/9). Am 9. Oktober 2020 erfasste die 

Ausgleichskasse die B.___ gmbh rückwirkend per 1. Januar 2020 als Arbeitgeberin und 

hob das Abrechnungskonto von A.___ auf (act. G 5.1/65 und 5.2/8).

A.b. 

Mit Verfügungen vom 12. Oktober 2020 forderte die Ausgleichskasse von A.___ 

die für den Zeitraum vom 17. März 2020 bis zum 16. September 2020 bezogene 

A.c. 

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Corona-Erwerbsausfallentschädigung im Umfang von insgesamt Fr. 17'987.15 (netto) 

zurück (act. G 5.1/68 f.).

Mit Einsprache vom 11. November 2020 führte A.___ aus, er habe nach Eintritt der 

Coronapandemie im März 2020 sowohl mit der SVA St. Gallen als auch mit dem Amt 

für Wirtschaft und Arbeit des Kantons St. Gallen seine Situation besprochen, um seinen 

Anspruch auf Unterstützungszahlungen zu prüfen. Dabei habe er ausdrücklich erwähnt, 

dass er gedenke, seine Einzelunternehmung im Laufe des Jahres aus strukturellen 

Gründen rückwirkend auf den 1. Januar 2020 in eine GmbH umzuwandeln. Sowohl die 

SVA St. Gallen wie auch das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons St. Gallen 

hätten ausgeführt, dass zum damaligen Zeitpunkt einzig die Möglichkeit bestehe, bei 

der SVA Unterstützung bezüglich des Erwerbsausfalls anzufordern. Zu keinem 

Zeitpunkt hätten ihn die zuständigen Amtsstellen auf mögliche negative Konsequenzen 

als Folge der Umwandlung seiner Einzelunternehmung in eine GmbH hingewiesen. Er 

habe die fragliche Erwerbsersatzentschädigung von der SVA St. Gallen in gutem 

Glauben und nach allen notwendigen Abklärungen erhalten. Diese finanzielle 

Unterstützung sei für ihn und sein Unternehmen existenziell gewesen und er habe 

damit den Betrieb knapp aufrechterhalten können. Die Mittel seien jedoch 

aufgebraucht. Eine Rückforderung würde für ihn eine äusserst grosse Härte bedeuten. 

Die Situation sei für ihn schwer nachvollziehbar, hätten doch gemäss aktueller 

Massnahmenübersicht des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) auch im 

eigenen Betrieb angestellte Führungskräfte Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz. Unter 

den geschilderten Umständen sei die Rückforderungsverfügung aufzuheben und der 

geforderte Betrag sei zu erlassen (act. G 5.1/71).

A.d. 

Mit Entscheid vom 16. März 2021 wies die Ausgleichskasse die Einsprache ab. Mit 

der ab Januar 2020 rückwirkenden Anmeldung der GmbH und der damit verbundenen 

Aufhebung seiner Erwerbstätigkeit als Selbstständigerwerbender sei die 

Rechtsgrundlage für die Ausrichtung der Corona-Erwerbsausfallentschädigung an den 

Einsprecher entfallen. Es stehe dem Einsprecher jedoch frei, spätestens 30 Tage nach 

Eintritt der Rechtskraft des Einspracheentscheids bzw. eines allfälligen Urteils ein 

Erlassgesuch zu stellen. Auf diesen Antrag sei nicht zum jetzigen Zeitpunkt einzutreten 

(act. G 5.1/76).

A.e. 

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Mit Verfügung vom 19. Mai 2021 wies die Ausgleichskasse das in der Einsprache 

vom 11. November 2020 enthaltene Erlassgesuch ab. Der Versicherte habe am 

30. Juli 2020 die Anmeldung seiner GmbH, rückwirkend per 1. Januar 2020, 

eingereicht. Zu diesem Zeitpunkt sei ihm bekannt gewesen, dass eine Aufgabe der 

selbstständigen Erwerbstätigkeit Konsequenzen für die Corona-

Erwerbsausfallentschädigung zur Folge habe. Er sei telefonisch darüber aufgeklärt 

worden, dass die Entschädigung zurückzuerstatten sei, wenn die Umwandlung der 

Einzelunternehmung in eine GmbH rückwirkend auf den 1. Januar 2020 vollzogen 

werde. Ebenfalls sei ihm angeboten worden, den Zeitpunkt der Umwandlung auf einen 

späteren Zeitpunkt zu legen. Es sei dem Versicherten theoretisch möglich gewesen, die 

Umwandlung per 1. Juli 2020 zu vollziehen. Spätestens ab diesem Zeitpunkt sei ihm 

bewusst gewesen, dass der Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung 

an den Status eines Selbstständigerwerbenden gekoppelt sei und die rückwirkende 

Aufgabe der Selbstständigkeit eine Rückforderung der Entschädigung zur Folge habe. 

Es sei somit nicht vom guten Glauben des Versicherten auszugehen (act. G 5.1/77).

A.f. 

Am 28. Mai 2021 reichte der Versicherte seinerseits ein (weiteres) Erlassgesuch 

ein. Die Rückforderung der Corona-Entschädigung sei im gesamten Betrag von 

Fr. 18'988.80 zu erlassen. Er wies nochmals darauf hin, dass er sich sowohl bei der 

SVA St. Gallen als auch beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons St. Gallen 

erkundigt habe und ihm mitgeteilt worden sei, dass er einzig die Möglichkeit habe, bei 

der SVA Unterstützung bezüglich des Erwerbsausfalls anzufordern. Er sei jedoch von 

keiner Amtsstelle auf mögliche negative Konsequenzen einer Geschäftsumwandlung 

hingewiesen worden. Insbesondere sei er nie über die heute offenbar problematische 

Differenzierung zwischen selbstständiger Erwerbstätigkeit und alleiniger 

Geschäftsführung bei einer juristischen Person aufgeklärt worden. Dies wäre zentral 

gewesen für eine Auskunft suchende Person ohne spezifische Kenntnisse in diesem 

Bereich. Die Rückwirkung der Umwandlung sei ausschliesslich aus praktischen 

Überlegungen erfolgt und habe faktisch nichts an seiner Situation als 

Selbstständigerwerbender geändert. Er habe sich bei den zuständigen Stellen 

erkundigt und sein Handeln sei als richtig beurteilt worden. Darauf habe er in gutem 

Glauben vertraut. Auch aus dem Mailverkehr mit der Ausgleichskasse sei zu keinem 

Zeitpunkt ersichtlich gewesen, weshalb die rein buchhalterische Rückwirkung der 

A.g. 

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Gründung einen Einfluss auf seine Erwerbsausfallentschädigung haben sollte. Es sei 

ihm nicht bewusst gewesen, dass die Veränderung seiner strukturellen 

Arbeitsgrundlage eine Veränderung seiner Ansprüche bewirken könne. Zudem hätte 

nach der Massnahmenübersicht des BSV vom 4. November 2020 auch in seinem Fall 

Anspruch auf die Entschädigung bestanden (act. G 5.1/79).

Am 18. Juni 2021 erhob der Versicherte Einsprache gegen die Verfügung vom 

19. Mai 2021. Zur Begründung brachte er im Wesentlichen vor, gemäss 

Rechtsmittelbelehrung des Einspracheentscheids vom 16. März 2021 betreffend 

Rückforderung könne innert 30 Tagen nach dessen Rechtskraft ein Erlassgesuch 

gestellt werden. Unter Berücksichtigung dieses Fristenlaufs und des Fristenstillstands 

vor und nach Ostern habe er das Erlassgesuch vom 28. Mai 2021 rechtzeitig 

eingereicht. Die angefochtene Verfügung sei somit innert laufender Frist und entgegen 

den gesetzlichen Bestimmungen sowie den Ausführungen im Einspracheentscheid 

vom 16. März 2021 ergangen (act. G 5.1/80).

A.h. 

Mit Entscheid vom 3. November 2021 wies die Ausgleichskasse die Einsprache ab. 

Aus der Beurteilung des in der Einsprache vom 11. November 2020 enthaltenen 

Erlassgesuchs sei dem Einsprecher kein Rechtsnachteil erwachsen. In materieller 

Hinsicht führte sie aus, der Einsprecher habe gestützt auf die Covid-19-Verordnung 

Erwerbsausfall, die für Selbstständigerwerbende eine Entschädigung vorgesehen habe, 

am 24. März 2020 eine Anmeldung für den Corona-Erwerbsersatz eingereicht. Mit 

Auflösung seiner Einzelunternehmung und Gründung einer GmbH sei für ihn der 

Anspruch auf Erwerbsersatz erloschen. Auf der Anmeldung für den Corona-

Erwerbsersatz habe er explizit erklären müssen, dass er selbstständig erwerbend und 

nicht als Arbeitnehmer tätig gewesen sei. Nach der Gründung der B.___ gmbh habe er 

nicht mehr als Selbstständigerwerbender gegolten, was ihm hätte bekannt sein sollen. 

Als der Einsprecher die Löschung seiner Einzelfirma der Ausgleichskasse gemeldet 

habe, habe er gewusst, dass auch sein Status als Selbstständigerwerbender erlöschen 

und dies Konsequenzen für die Corona-Entschädigung haben würde. Er sei darauf 

aufmerksam gemacht worden, dass diese an den Status als Selbstständigerwerbender 

gekoppelt sei. Er sei somit beim Bezug der zu viel bezogenen Leistungen nicht 

gutgläubig gewesen (act. G 5.1/86).

A.i. 

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B.  

Am 6. Dezember 2021 reichte der Versicherte bei der Ausgleichskasse ein Gesuch 

ein mit dem Begehren, den Einspracheentscheid vom 16. März 2021 betreffend 

Rückforderung in Wiedererwägung zu ziehen. Der fragliche Einspracheentscheid sei 

zweifellos unrichtig, nachdem dort ausgeführt werde, auf die Corona-Entschädigung 

hätten nach Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall nur 

Selbstständigerwerbende im Sinn von Art. 12 ATSG Anspruch, nicht jedoch 

unselbstständig Erwerbende. Vielmehr hätten seit der Regelung vom 8. Oktober 2020, 

die rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft getreten sei, ausdrücklich auch 

unselbstständig erwerbende Gesellschafter wie der Beschwerdeführer Anspruch auf 

die Corona-Erwerbsausfallentschädigung. Im Weiteren sei beim fraglichen 

Rückforderungsbetrag die Erheblichkeit der Korrektur gegeben (act. G 5.1/87). Mit 

Verfügung vom 19. Januar 2022 trat die Ausgleichskasse auf das 

Wiedererwägungsgesuch nicht ein. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in 

Rechtskraft (act. G 5.1/92).

A.j. 

Mit Beschwerde vom 6. Dezember 2021 beantragt der Versicherte die Aufhebung 

des Einspracheentscheids vom 3. November 2021. Die Rückforderung der bezogenen 

Corona-Entschädigungen vom 17. März 2020 bis zum 16. September 2020 von 

insgesamt Fr. 17'987.15 (netto) sei zu erlassen. Eventualiter sei die Rückforderung der 

bezogenen Corona-Entschädigung vom 17. März 2020 bis zum 30. Juni 2020 von 

insgesamt Fr. 10'362.10 (richtig: Fr. 10'362.20) zu erlassen. Die Beschwerdegegnerin 

gehe fehl in der Annahme, dass er um die Konsequenzen gewusst habe, als er seine 

Einzelunternehmung gelöscht habe, und dass er darauf aufmerksam gemacht worden 

sei, dass dies eine Rückforderung der erhaltenen Entschädigung zur Folge haben 

würde. Massgebender Zeitpunkt, in welchem der gute Glaube vorgelegen haben 

müsse, sei der Erhalt der Leistung. Er habe die Entschädigungen seit März 2020, als er 

noch den Status eines Selbstständigerwerbenden innegehabt habe, monatlich jeweils 

zum Monatsende bekommen. Zu diesem Zeitpunkt sei der Bezug rechtmässig 

gewesen, womit keine Bösgläubigkeit vorliegen könne. Er habe sich zu einem früheren 

Zeitpunkt mit der Möglichkeit befasst, seine Einzelunternehmung in eine GmbH 

umzuwandeln. Dies habe er bereits bei der Anmeldung zum Leistungsbezug 

angesprochen bzw. die Ausgleichskasse darüber in Kenntnis gesetzt. 

B.a. 

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Verständlicherweise habe das keine Konsequenzen gehabt und er sei auch nicht über 

solche orientiert worden. Der Leistungsbezug sei somit jederzeit rechtmässig gewesen. 

Weiter sei zu beachten, dass ein gewichtiges öffentliches Interesse daran bestehe, 

dass nicht nur unselbstständig (gemeint wohl: selbstständig) Erwerbende für ihren 

Erwerbsausfall entschädigt werden sollten, sondern auch jene erwerbstätigen 

Personen, die von der Kurzarbeitsentschädigung des 

Arbeitslosenversicherungsgesetzes ausgeschlossen seien. Hervorzuheben sei, dass 

am 8. Oktober 2020 Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall rückwirkend auf 

den 17. März 2020 in Kraft getreten sei. Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung 

Erwerbsausfall in Verbindung mit Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG seien 

Selbstständigerwerbende und versicherte Personen, die in ihrer Eigenschaft als 

Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten 

betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers 

bestimmen oder massgeblich beeinflussen könnten, anspruchsberechtigt, wenn sie 

ihre Erwerbstätigkeit auf Grund von behördlich angeordneten Massnahmen zur 

Bekämpfung der Covid-19-Pandemie unterbrechen müssten und einen Erwerbs- oder 

Lohnausfall erleiden würden. Der Beschwerdeführer sei als einziger Gesellschafter und 

als Geschäftsführer der B.___ gmbh im Handelsregister eingetragen und gelte somit als 

arbeitgeberähnliche Person. Aus heutiger Sicht betrachtet, hätte er sowohl als 

Selbstständigerwerbender wie auch als Gesellschafter einer GmbH Anspruch auf die 

erhaltene Corona-Entschädigung gehabt. Er sei damit gutgläubig gewesen. Die 

angepassten rechtlichen Bestimmungen machten die Leistungen ebenso rückwirkend 

rechtmässig, wie die rückwirkende Umgründung den Anspruch als 

Selbstständigerwerbender habe wegfallen lassen. Zur grossen Härte wird ausgeführt, 

dass die Rückforderung gemäss Verfügung vom 12. Oktober 2020 für sein 

Kleinunternehmen zusätzliche massive finanzielle Schwierigkeiten nach sich ziehen 

würde. Er habe den Betrieb knapp aufrechterhalten können und die Rückzahlung der 

erhaltenen Entschädigungen würde für ihn eine äusserst grosse Härte bedeuten. 

Zusammengefasst seien damit die Voraussetzungen für den Erlass der Rückforderung 

gegeben. Die Rückforderung sei im vollen Umfang von Fr. 17'987.15 zu erlassen. Sollte 

der gute Glaube ab Juli 2020 verneint werden, seien lediglich die Vergütungen ab dem 

1. Juli 2020, mithin für 78 Tage (1. Juli 2020 bis 16. September 2020), 

zurückzuerstatten (act. G 1).

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Erwägungen

1.  

Nach erfolgtem Nichteintreten der Beschwerdegegnerin auf das 

Wiedererwägungsgesuch macht der Beschwerdeführer mit Ergänzung vom 15. Februar 

2022 nochmals geltend, dass die Rückforderung auf der alten Fassung von Art. 2 Abs. 

3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall beruhe (act. G 3).

B.b. 

Mit Eingabe vom 14. März 2022 beantragt die Beschwerdegegnerin die 

Abweisung der Beschwerde und verweist zur Begründung auf den angefochtenen 

Einspracheentscheid vom 3. November 2021 (act. G 5).

B.c. 

Mit Schreiben vom 12. April 2022 verzichtet der Beschwerdeführer auf weitere 

Ausführungen und hält vollumfänglich an den in der Beschwerde gemachten Anträgen 

und Ausführungen fest (act. G 10).

B.d. 

Nach Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) sind unrechtmässig bezogene Leistungen 

zurückzuerstatten. Wer jedoch Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie 

nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Die Rückerstattung kann somit 

nur erlassen werden, wenn die beiden Voraussetzungen des gutgläubigen Empfangs 

und der grossen Härte kumulativ erfüllt sind.

1.1. 

Die Rechtsordnung geht grundsätzlich von der Vermutung des guten Glaubens aus 

(vgl. Art. 3 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB; SR 210]). Ein 

gutgläubiger Bezug einer Sozialversicherungsleistung liegt vor, wenn das Bewusstsein 

über den unrechtmässigen Leistungsbezug fehlt, sofern dieses Fehlen in einer 

objektiven Betrachtungsweise unter den konkret gegebenen Umständen entschuldbar 

ist. Er besteht insbesondere dann, wenn sich die empfangende Person keiner groben 

Nachlässigkeit schuldig gemacht hat (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 4. Auflage, Zürich 

2020, Art. 25 Rz 65).

1.2. 

Der gute Glaube als Erlassvoraussetzung ist nicht schon dann gegeben, wenn der 

Rechtsmangel der leistungsbeziehenden Person unbekannt war. Nach der 

Rechtsprechung ist bezüglich der Erlassvoraussetzungen zwischen dem guten 

Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage zu unterscheiden, ob sich 

jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann bzw. ob 

1.3. 

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2.  

er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen 

sollen (BGE 122 V 221 E. 3 mit Hinweisen). Massgeblich ist der gute Glaube während 

des Leistungsbezuges (vgl. Kieser, a.a.O., Art. 25 Rz 65). Wer einen Rechtsmangel 

kennt oder bei Anwendung der zumutbaren Aufmerksamkeit kennen könnte, gilt 

diesbezüglich nicht als gutgläubig. Dabei ist diejenige Aufmerksamkeit geboten, die 

nach den Umständen verlangt werden kann. Dies lässt sich nur im Einzelfall in 

Würdigung aller Gegebenheiten beurteilen, wobei von objektiven Kriterien auszugehen 

ist (Art. 3 Abs. 2 ZGB analog; BGE 120 V 319 E. 10a mit Hinweisen). Eine leichte 

Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht schliesst dabei eine Berufung auf den 

guten Glauben noch nicht aus (BGE 138 V 218 E. 4 mit Hinweisen; BGE 110 V 176 E. 

3c). Das Verhalten, das den guten Glauben ausschliesst, braucht nicht in einer Melde- 

oder Anzeigepflichtverletzung zu bestehen. Auch ein anderes Verhalten, z.B. die 

Unterlassung, sich bei der Verwaltung zu erkundigen, fällt in Betracht (Urteile des 

Bundesgericht 8C_178/2018 vom 6. August 2018 E. 3.1; 9C_184/2015 vom 8. Mai 

2015 E. 2; C 257/97 vom 23. Dezember 1997 E. 4b, in: ARV 1998 Nr. 41 S. 234).

Die Beschwerdegegnerin verneinte die vorliegend umstrittene Erlassvoraussetzung 

des guten Glaubens im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer bei der 

Umwandlung seiner Einzelunternehmung in eine GmbH gewusst habe, dass damit 

auch sein Status als Selbstständigerwerbender erlöschen und dies Konsequenzen für 

die Corona-Entschädigung haben werde. Er sei darauf aufmerksam gemacht worden, 

dass die Corona-Entschädigung an den Status als Selbstständigerwerbender 

gekoppelt sei und die Aufgabe der Selbstständigkeit eine Rückforderung zur Folge 

haben werde. Demgegenüber begründet der Beschwerdeführer seinen guten Glauben 

im Wesentlichen damit, dass er aus heutiger Sicht sowohl als 

Selbstständigerwerbender wie auch als Gesellschafter einer GmbH Anspruch auf 

Corona-Erwerbsersatzentschädigung gehabt hätte und der Leistungsbezug somit 

jederzeit rechtmässig erfolgt sei. Damit könne keine Bösgläubigkeit vorliegen.

2.1. 

Tatsächlich wurde die B.___ gmbh erst am 6. Juli 2020 in das Tagebuch des 

Handelsregisters des Kantons St. Gallen eingetragen (Handelsregisterauszug, 

abgerufen am 17. Juni 2022 und 13. Januar 2023). Die Gesellschaft erlangte die 

Rechtspersönlichkeit somit erst an diesem Datum (Art. 779 Abs. 1 des Bundesgesetzes 

betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: 

Obligationenrecht; abgekürzt OR; SR 220]). Auch in Bezug auf den 

sozialversicherungsrechtlichen Status des Beschwerdeführers ist auf das 

Tagebuchdatum des Eintrags der übernehmenden GmbH im Handelsregister 

2.2. 

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abzustellen. Dies gilt selbst dann, wenn die Übernahme von Aktiven und Passiven der 

Einzelfirma durch die neue Gesellschaft rückwirkend erfolgt (Rz 1062 der Wegleitung 

des Bundesamtes für Sozialversicherungen über die Selbstständigerwerbenden und 

Nichterwerbstätigen [WSN], Fassung vom 1. Januar 2020). Nachdem grundsätzlich 

niemand bei einer juristischen Person angestellt sein kann, die (noch) gar nicht existiert, 

ist unbeschadet der nachmaligen Umwandlung der Einzelunternehmung in eine GmbH 

davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer zumindest bis zum 5. Juli 2020 den 

sozialversicherungsrechtlichen Status eines Selbstständigerwerbenden innehatte und 

damit zweifellos ab 17. März 2020 Anspruch auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung 

hatte. Da der im Zeitpunkt des Bezugs der Taggeldleistungen bis 5. Juli 2020 

bestehende gute Glaube grundsätzlich nicht rückwirkend dahinfallen kann, wäre der 

Beschwerdeführer selbst dann als gutgläubig anzusehen, wenn die Steuerbehörde eine 

rückwirkende Umwandlung der Einzelunternehmung in eine GmbH anerkannt hätte 

(vgl. Rz. 1062.1, in den Fassungen ab 1. Januar 2021). Anders wäre höchstens zu 

entscheiden, wenn der Beschwerdeführer die Umwandlung der Rechtsform bewusst 

rückwirkend veranlasst hätte, um unrechtmässig in den Genuss von Corona-

Erwerbsersatzentschädigung zu gelangen, womit aber nicht der gute Glaube 

rückwirkend zerstört würde, sondern von Anfang an kein solcher bestanden hätte. Für 

solche unlauteren Absichten gibt es aber vorliegend keine Anhaltspunkte, auch wenn 

sich der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben zu einem früheren Zeitpunkt mit der 

Möglichkeit befasst habe, seine Einzelunternehmung in eine GmbH umzuwandeln, und 

diesen Umstand bereits bei der Anmeldung angesprochen habe (act. G 1 Ziff. B.5, S. 7, 

act. G 5.1/71.1). Damit ist die Erlassvoraussetzung des guten Glaubens für die bis 

5. Juli 2020 erhaltenen Taggelder als erfüllt anzusehen. Der Beschwerdeführer meldete 

der Beschwerdegegnerin die Umwandlung am 27. Juli 2020 (act. G 5.2/3). Die 

Abrechnung für den Juli 2020 datiert erst am 31. Juli 2020 und die Auszahlung der 

Taggelder wurde darin für die nächsten Tage angekündigt (act. G 5.1/58). Demnach 

kann dem Beschwerdeführer der gute Glaube für die Juli-Taggelder nicht mehr 

zuerkannt werden. Jener für die Juni-Taggelder jedoch schon, da die entsprechende 

Abrechnung am 30. Juni 2020 erfolgte und die Zahlungen kurz danach (act. G 5.1/53).

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers bestand dagegen für den Zeitraum 

ab Juli 2020 bis zum 16. September 2020 kein Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz 

mehr. Zwar wurde mit der Novelle der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vom 1. Juli 

2020 per 1. Juni 2020 u.a. ein Anspruch von Personen nach Artikel 31 Absatz 3 lit. c 

AVIG (Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb 

Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die 

Entscheidungen des Arbeitgeber bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, 

2.3. 

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sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten [arbeitgeberähnliche Personen]) unter den 

Bedingungen eingeführt, dass sie die Einkommensvoraussetzungen gemäss Abs. 3

erfüllen (das für die Bemessung der AHV-Beiträge massgebende Einkommen für das 

Jahr 2019 liegt zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 90'000.--) und in der AHV obligatorisch 

versichert sind. Anders als bei den Selbstständigerwerbenden galt der Anspruch für 

arbeitgeberähnliche Personen jedoch nur für solche im Veranstaltungsbereich (Art. 2 

Abs. 3  und Art. 3 Abs. 3  der Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im 

Zusammenhang mit dem Coronavirus [COVID-19]; SR 830.31; abgekürzt: Covid-19-

Verordnung Erwerbsausfall, in der Fassung vom 6. Juli 2020 [Änderung vom 1. Juli 

2020, AS 2020 2729]). Zwar richtete die Beschwerdegegnerin die an den 

Beschwerdeführer geleistete Entschädigung vom 17. März 2020 bis zum 

16. September 2020 durchgehend unter dem Titel "annullierte Veranstaltungen" aus 

(act. G 5.1/45, 46, 49, 53, 58, 59 und 61). Indessen ist der Beschwerdeführer bzw. 

seine GmbH ab Juli 2020 nicht als "im Veranstaltungsbereich" tätig anzusehen, wenn 

sein Geschäftsmodell auch gewisse Veranstaltungselemente beinhalten mag 

(Mitarbeiterschulungen in kleineren Gruppen [bis 20 Personen], aber auch Angebote, 

die sich an Unternehmens- oder Ergonomieverantwortliche richten [vgl. Website der 

B.___ gmbh [<www.B.___.ch>, unter: Dienstleistungen für Unternehmungen, abgerufen 

am 13. Januar 2023]). Ab der Rückstufung der ausserordentlichen in die besondere 

Lage per 22. Juni 2020 waren zudem nur noch Grossveranstaltungen mit über 1000 

Besucherinnen und Besuchern bzw. mitwirkenden Personen verboten, wovon der 

Beschwerdeführer ohnehin nicht unmittelbar betroffen war (Art. 6 Abs. 1 der 

Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-

Epidemie [Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26; abgekürzt: 

Covid-19-Verordnung besondere Lage] in den vom 20. Juni 2020 bis 30. September 

2020 gültig gewesenen Fassungen). Die von ihm in der Beschwerde zitierte Änderung 

von Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vom 8. Oktober 2020, die den 

Anspruch sowohl für Selbstständigerwerbende als auch für arbeitgeberähnliche 

Personen auf solche beschränkt, die ihre Erwerbstätigkeit auf Grund von behördlich 

angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen 

müssen, ist demgegenüber auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar, da 

diese erst am 17. September 2020 in Kraft trat (Stand am 8. Oktober 2020 [Änderung 

vom 4. November 2020, AS 2020 4571]). Im Übrigen waren auch ab dem 

17. September 2020 Veranstaltungen mit bis zu 1000 Personen generell erlaubt; bei 

Veranstaltungen mit mehr als 1000 Besucherinnen und Besuchern bzw. Mitwirkenden 

bedurfte es einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde (Art. 6 und 6a 

Covid-19-Verordnung besondere Lage, in den ab 1. Oktober 2020 gültig gewesenen 

den Fassungen). Der Beschwerdeführer musste somit auch gemäss dieser 

bis

ter bis

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Bestimmung bzw. nach dem 17. September 2020 seine Tätigkeit nicht auf Grund von 

gesetzlichen Vorgaben unterbrechen.

Nachdem der Beschwerdeführer ab der Umwandlung seiner Einzelunternehmung 

in eine GmbH gemäss vorstehenden Erwägungen keinen Anspruch auf eine Corona-

Erwerbsersatzentschädigung mehr hatte, stellt sich die Frage, ob ihm für deren Bezug 

im Zeitraum ab 6. Juli 2020 der gute Glaube zugebilligt werden kann. Diesbezüglich ist 

entscheidend, ob er im Zeitpunkt der Eintragung der GmbH in das Tagebuch des 

Handelsregisters per 6. Juli 2020 in guten Treuen davon ausgehen durfte, dass sein 

bereits anerkannter Anspruch auf Corona-Erwerbsersatz für Selbstständigerwerbende 

von dieser Vorkehr unberührt bleibt. Dies ist zu verneinen. Zwar meldete der 

Beschwerdeführer die Umwandlung seiner Einzelunternehmung in eine GmbH am 

27. Juli 2020 - und damit innert nützlicher Frist - der Beschwerdegegnerin (act. 

G 5.2/3). Diesbezüglich liegt demnach keine Meldepflichtverletzung vor, wie auch die 

Beschwerdegegnerin einräumt (act. G 5.1/86.4). Indessen muss von einer 

selbstständigerwerbenden bzw. arbeitgeberähnlichen Person erwartet werden können, 

dass sie sich zumindest darüber Rechenschaft ablegt, dass eine wirtschaftliche 

Tätigkeit in verschiedenen Rechtsformen ausgeübt werden kann (im Wesentlichen 

Einzelunternehmung, Personengesellschaft, Kapitalgesellschaft). Wenn auch keine 

juristischen Detailkenntnisse vorausgesetzt zu werden brauchen, muss ihr zumindest 

bewusst sein, dass die einzelnen Rechtformen je unterschiedliche Rechtswirkungen 

und grundsätzlich Einfluss auf den sozialversicherungsrechtlichen Status und daraus 

abgeleitete Leistungen haben können. Der Beschwerdeführer durfte somit nicht ohne 

Weiteres davon ausgehen, dass eine Änderung der Rechtsform seiner wirtschaftlichen 

Tätigkeit keinerlei Auswirkungen auf den Anspruch auf eine Corona-

Erwerbsersatentschädigung haben werde. Wenn er eine solche Änderung trotzdem 

ohne vorgängige Konsultation der Beschwerdegegnerin in das Handelsregister 

eintragen lässt, nimmt er das Risiko eines Anspruchsverlusts in Kauf. Für mangelhafte 

private Beratung hat sodann nicht die Beschwerdegegnerin einzustehen. Die von ihm 

noch in der Einsprache vom 11. November 2020 gegen die Rückforderungsverfügung 

und im Erlassgesuch vom 28. Mai 2021 geltend gemachte Rüge der falschen bzw. 

unterlassenen Auskunft durch die Beschwerdegegnerin, wonach eine 

Geschäftsumwandlung keinen Einfluss auf die Corona-Erwerbsausfallentschädigung 

habe (act. G 5.1/71.1 f., und 79.1 f.), blieb in der Folge unbewiesen und wird im 

vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht mehr (substantiiert) vorgebracht. Auf 

entsprechende weitere Abklärungen kann deshalb verzichtet werden. Auch aus den 

Akten ergeben sich keine echtzeitlichen Belege dafür, dass der Beschwerdeführer die 

Beschwerdegegnerin bereits anlässlich der Anmeldung im März 2020 in einer Weise 

2.4. 

© Kanton St.Gallen 2024 Seite 14/15

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3.  

auf die vorgesehene Umwandlung der Unternehmensform aufmerksam gemacht hat, 

die eine Beratungspflicht nach Art. 27 Abs. 1 ATSG ausgelöst hätte. Vielmehr ergibt 

sich aus den Akten ein schriftlicher (E-Mail) und telefonischer Kontakt erst am 14. und 

17. August 2020 sowie am 7. und 8. Oktober 2020 als Reaktion auf die am 27. Juli 

2020 gemeldete Umwandlung der Unternehmensform (act. G 5.2/5 ff. und 9 f.). Dabei 

bleibt etwas unklar, ob die Beschwerdegegnerin der Ansicht war, dass bei einer nicht 

rückwirkenden Unternehmensumwandlung (etwa per 1. Juli 2020 [vgl. act. G 5.1/77.2]) 

der Anspruch weiterhin (oder bis zur Umwandlung?) bestanden hätte (act. G 5.2/5 f. 

und 9 f.). Auf Grund dieser Korrespondenz, wonach der Beschwerdeführer den 

Zeitpunkt der Geschäftsumwandlung nochmals abklären und sich später wieder 

melden werde, wurde die Entschädigung denn auch weiterhin ausgerichtet. Daraus 

kann der Beschwerdeführer nun im vorliegenden Zusammenhang keinen 

Vertrauenstatbestand (bzw. "ein Indiz der Gutgläubigkeit" [vgl. act. G 1, Ziff. B.6, S. 7]) 

beim weiteren Bezug der Leistungen ableiten, zumal ihm insbesondere auch nach dem 

telefonischen Kontakt mit der Beschwerdegegnerin vom 14. August 2020 (vgl. 

Telefonnotiz vom 14. August 2020 [act. G 5.2/10]) hätte bewusst sein müssen, dass die 

Umwandlung der rechtlichen Betriebsform seinen Anspruch auf eine Corona-

Erwerbsersatzentschädigung gefährden könnte. Für die nach dem Eintrag der B.___ 

gmbh in das Tagebuch des Handelsregisters erhaltenen Taggelder für die Zeit 1. Juli 

bis zum 16. September 2020 kann sich der Beschwerdeführer folglich nicht mehr auf 

den guten Glauben berufen.

Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer der gute Glaube beim 

Empfang der mit rechtskräftigem Einspracheentscheid vom 16. März 2021 

zurückgeforderten Leistungen vom 17. März 2020 bis zum 30. Juni 2020 zuzugestehen 

ist. Dieses Resultat entspricht dem Eventualantrag. Die Beschwerde ist deshalb 

teilweise gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 3. November 

2021 ist aufzuheben. Nachdem sich die Beschwerdegegnerin noch nicht zur kumulativ 

zu erfüllenden Bedingung der grossen Härte geäussert hat und diese anhand der 

vorliegenden Akten auch nicht durch das Gericht beurteilt werden kann, ist die 

Streitsache zur Beurteilung der grossen Härte - der nunmehr deutlich kleineren 

Rückforderung - und anschliessender neuen Verfügung im Sinn der Erwägungen an die 

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

3.1. 

Gerichtskosten sind keine zu erheben, nachdem in der Covid-19-Verordnung 

Erwerbsausfall keine solchen vorgesehen sind (Art. 1 Covid-19-Verordnung 

Erwerbsausfall in Verbindung mit Art. 61 lit. f  ATSG).

3.2. 

bis

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Entscheid

1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid 

vom 3. November 2021 aufgehoben und festgestellt, dass der Beschwerdeführer beim 

Bezug der Corona-Erwerbsausfallentschädigung betreffend den Zeitraum vom 

17. März 2020 bis zum 30. Juni 2020 als gutgläubig anzusehen ist. Die Streitsache ist 

zwecks Beurteilung der weiteren Erlassvoraussetzung der grossen Härte und 

anschliessender neuen Verfügung im Sinn der Erwägungen an die 

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

2.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.

Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von 

Fr. 3'300.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

In Bezug auf die Parteientschädigung gilt der vorliegende Verfahrensausgang als 

vollständiges Obsiegen. Die obsiegende beschwerdeführende Partei hat Anspruch auf 

Ersatz der Parteikosten. Die Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht 

festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache 

und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der 

Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 

Abs. 1 lit. b der Honorarordnung (sGS 963.75) pauschal Fr. 1'500.-- bis Fr. 15'000.--. 

Nachdem es sich vorliegend um einen durchschnittlichen Fall handelt, erscheint eine 

Parteientschädigung, wie in vergleichbar aufwändigen Fällen, von Fr. 3'300.-- (inkl. 

Barauslagen und Mehrwertsteuer) als sachangemessen.

3.3. 

	Publikationsplattform
	St.Galler Gerichte
	Entscheid Versicherungsgericht, 12.01.2023
	Art. 2 Abs. 3ter und Art. 3 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (Stand am 6. Juli 2020). Art. 25 Abs. 1 ATSG. Corona-Erwerbsausfallentschädigung für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung. Erlass der Rückerstattung. Guter Glaube. Der Beschwerdeführer war bis zum 5. Juli 2020 in selbstständiger Stellung erwerbstätig. Per 6. Juli 2020 wandelte er seine Einzelunternehmung (nach eigenen Angaben rückwirkend per 1. Januar 2020) in eine GmbH um. Die Beschwerdegegnerin forderte in der Folge die bereits ausbezahlte Corona-Erwerbsersatzentschädigung für den gesamten Zeitraum vom 17. März 2020 bis zum 16. September 2020 zurück, da er als arbeitgeberähnliche Person (Inhaber einer GmbH) keinen Anspruch darauf gehabt habe. Der Beschwerdeführer liess die Rückforderung in Rechtskraft erwachsen, macht aber geltend, die Entschädigung in gutem Glauben bezogen zu haben. Guter Glaube bejaht für den Zeitraum vor der Geschäftsumwandlung, da während der Ausübung der selbstständigen Erwerbstätigkeit tatsächlich ein Anspruch auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung bestanden hat (E. 2.2). Dagegen ist der gute Glaube für den Zeitraum ab dem Eintrag der GmbH in das Tagebuch des Handelsregisters zu verneinen, da der Beschwerdeführer nicht ohne Weiteres davon hätte ausgehen dürfen, dass die Änderung der Rechtsform seiner wirtschaftlichen Tätigkeit und damit seines sozialversicherungsrechtlichen Status keinen Einfluss auf den Entschädigungsanspruch haben würde (E. 2.4) (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 12. Januar 2023, EO 2021/15). Bestätigt durch Urteil des Bundesgerichts 9C_205/2023.

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		2024-05-26T21:04:23+0200
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