# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c1bbf182-d597-58ec-bcbd-35c804e3019d
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-12-17
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 17.12.2001 KG ARGVP 2001 3379
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_KG-ARGVP-2001-3379_2001-12-17.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3379 

 

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 Die Anweisung ist deshalb nur für laufende und zukünftige, nicht 
aber für verfallene Beiträge zuzulassen. Für letztere steht der Betrei-
bungsweg offen.  

KGP 6.7.2001 

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Baurecht. Rechtsmissbräuchliche Berufung auf Formungültigkeit. 
Verspätete Ausübung des vorzeitigen Heimfallrechtes (Art. 2,  779f 
ZGB) 

 Sachverhalt: 
 Im Jahre 1949 schloss X. mit der damaligen Eigentümerin der Lie-
genschaft Nr. a in Y. einen Baurechtsvertrag ab, wonach er berechtigt 
war, eine Benzintanksäule und einen unterirdischen Tank mit einem 
Volumen von ca. 2500 Litern zu erstellen. Dieses Baurecht  war unbe-
fristet, übertragbar und vererblich ausgestaltet. Am 19. April 1967 
schloss die Firma X. & Co. einen neuen Baurechtsvertrag ab. Dieser 
sah die Erstellung eines Tanks mit 13'000 Litern Inhalt und verschie-
dene oberirdische Tankstelleneinrichtungen vor. Auch dieses 
Baurecht wurde auf unbestimmte Zeit, übertragbar und vererblich 
ausgestaltet. Gleichentags kam es auch zum Abschluss eines obliga-
tionenrechtlichen Benzinlieferungs-/bzw. Tankstellenpachtvertrages. 
In der Folge wechselte die Liegenschaft mehrmals den Eigentümer.  
Die Tankstelle wurde bis 1985 betrieben. Im Juni 1988 wurde die 
Tankstelle durch das Amt für Umweltschutz auf dem Wege einer Er-
satzvornahme ausser Betrieb gesetzt. Am 14. September 1990 er-
warb Z. die Liegenschaft. Er verlangte die Ablösung des Baurechtes 
und die Entfernung der Tankanlage. Es kam dann zum Abschluss 
eines Vergleiches, doch konnte über den Verbleib der unterirdischen 
Tankanlage keine Einigung erzielt werden. Z. erhob Klage auf Über-
tragung der auf der Liegenschaft Nr. a lastenden Baurechte an ihn 
und auf Entfernung der installierten Tankanlage, blieb mit seinem 
Begehren aber erfolglos. 
 
 

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Aus den Erwägungen: 
 1. In der Klageschrift behauptet der Kläger, das dauernde und 
selbständige Baurecht sei nicht gültig zustande gekommen. Sollte 
tatsächlich kein Baurecht zustande gekommen sein, macht eine Ablö-
sung - wie im Rechtsbegehren gefordert - allerdings keinen Sinn. Es 
besteht also ein klarer Widerspruch zwischen Klageschrift und 
Rechtsbegehren. Weil die Frage über die Existenz eines Baurechtes 
aber grundlegend ist, hat das Gericht sich damit auseinanderzuset-
zen.  
 Nach Art. 779 Abs. 1 ZGB ist ein Baurecht die Dienstbarkeit, wel-
che einer Person das dingliche Recht einräumt, auf oder unter der 
Bodenfläche ein Bauwerk zu errichten oder beizubehalten. Auf die 
Entstehung eines Baurechts (verstanden als Personaldienstbarkeit) 
finden grundsätzlich die Regeln über die Entstehung der Grund-
dienstbarkeiten sinngemäss Anwendung (Schmid, Sachenrecht, Zü-
rich 1997, N. 1380 ff.): Das heisst erstens, das Baurecht entsteht als 
dingliches Recht erst mit der Eintragung ins Grundbuch (Art. 731 Abs. 
1 ZGB). Zweitens muss der Vertrag auf Errichtung eines Baurechts, 
der als Rechtsgrund für die Grundbucheintragung gilt, für ein selb-
ständiges und dauerndes Baurecht gemäss Art. 779a ZGB öffentlich 
beurkundet werden. Letzteres ist eine Gültigkeitsvoraussetzung. Ge-
mäss Art. 779 l ZGB kann das Baurecht als selbständiges Recht 
höchstens auf 100 Jahre begründet werden.  
 2. Verträge bedürfen zu ihrer Gültigkeit nur dann einer besonde-
ren Form, wenn das Gesetz eine solche vorschreibt (Art. 11 Abs. 1 
OR). Ist über Bedeutung und Wirkung einer gesetzlich vorgeschriebe-
nen Form nicht etwas anderes bestimmt, so hängt von deren Beo-
bachtung die Gültigkeit des Vertrages ab (Abs. 2). Für die Errichtung 
von Dienstbarkeiten existieren solche Formvorschriften: In der Regel 
genügt die einfache Schriftform (Art. 732 ZGB und Art. 19 Abs. 2 
GBV, vgl. Riemer, Die beschränkten dinglichen Rechte, Bern 2000, N. 
5 zu § 11). Für die Errichtung eines selbständigen und öffentlichen 
Baurechtes behält Art. 779a ZGB jedoch die öffentliche Beurkundung 
vor.  
 Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob sich der Kläger auf 
einen allfälligen Formmangel berufen kann. Art. 2 ZGB besagt, dass 
jeder in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner 
Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat (Abs. 1). Der offen-
bare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Abs. 2). 

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Vorbehalten bleibt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts 
stets der Fall, da die Berücksichtigung eines effektiven Formmangels 
gegen Treu und Glauben verstösst und die Berufung darauf rechts-
missbräuchlich ist. In diesem Fall ist die Formnichtigkeit unter den 
Parteien unbeachtlich und der Vertrag so zu behandeln, wie wenn er 
gültig wäre (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligatio-
nenrecht, Allgemeiner Teil, Zürich 1998, N. 550). Gemäss konstanter 
Praxis des Bundesgerichts ist nach der beidseitigen vollständigen und 
freiwilligen Erfüllung des mangelhaften Vertrags eine Anrufung des 
Formmangels rechtsmissbräuchlich (BGE 112 II 111, BGE 116 II 
702).  
 Der Kläger hat die Liegenschaft Nr. a am 14. September 1990 
erworben. Am 10. April 1995 haben sich die gleichen Parteien in den 
gleichen Partei-Rollen wie im vorliegenden Fall vor dem Vermittleramt 
A. getroffen. Der Kläger stellte damals faktisch das identische 
Rechtsbegehren wie im vorliegenden Prozess und war durch den 
gleichen Rechtsanwalt vertreten. Anlässlich des Vermittlungsvorstan-
des stimmten die Parteien 1995 einem Vergleich zu, in dem sie vor-
sahen, dass die Baurechtsberechtigte (Beklagte) das Tankstellendach 
und die Tanksäulensockel abbreche. Zudem erklärte sich die Beklagte 
mit der Ablösung des Baurechts einverstanden, falls man sich über 
den Verbleib der unterirdischen Tankanlage einigen könne und be-
zahlte dem Kläger an seine Kosten einen Betrag von Fr. 1'000.- (inkl. 
Vermittlungskosten).  
 Aus heutiger Sicht stellt sich die Frage, ob der Kläger nicht bereits 
1995 den Einwand, ein selbständiges und dauerndes Baurecht sei 
nicht gültig zustande gekommen, hätte zur Sprache bringen müssen. 
Wird Klage betreffend Ablösung und Löschung eines Baurechtes ein-
gereicht, darf erwartet werden, dass die klägerische Partei - v.a. wenn 
sie anwaltlich vertreten ist - die Rechtslage eingehend geprüft hat. 
Dazu gehört nach Ansicht des Gerichts nicht zuletzt auch die Abklä-
rung, ob das dingliche Recht überhaupt gültig entstanden ist. Der 
heute erstmals eingewendete Formmangel hätte dem Kläger schon 
anlässlich der ersten Prozessführung 1995 auffallen müssen. Offen-
sichtlich gingen dieser und sein Anwalt damals aber von einem 
rechtsgültigen Baurecht aus. Ansonsten hätte er sich kaum auf einen 
Vergleich eingelassen.  
 Der Kläger hat somit seit dem Kauf des Grundstücks im Jahre 
1990 bis zur Klage im Jahre 2001 über zehn Jahre verstreichen las-

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sen und die vertraglich fixierte Situation geduldet. Im heutigen Zeit-
punkt einzuwenden, das Baurecht sei nicht gültig vereinbart worden, 
erscheint dem Gericht reichlich verspätet und somit rechtsmissbräuch-
lich. Dieser Einwand hätte zumindest anlässlich der letzten Vermitt-
lungsverhandlung 1995 eingebracht werden müssen. Tatsächlich hat 
der Kläger aber einerseits seit dem Kauf seiner Parzelle die Ausübung 
des Baurechts geduldet und andererseits auch die Leistungen, welche 
die Beklagte aus dem Vergleich von 1995 schuldete, entgegenge-
nommen. Es liegt also gerade die vom Bundesgericht vorbehaltene 
Situation vor, in der die Berufung auf einen Formmangel nach der 
beidseitigen freiwilligen Erfüllung eines Vertrages als rechtsmiss-
bräuchlich betrachtet wird. Ausserdem war für den Kläger beim Kauf 
der Liegenschaft aus dem Grundbuch ersichtlich, dass ein Baurecht 
auf der Parzelle lastet. Der Einwand, dass jemand einen Grundbuch-
eintrag nicht gekannt habe, ist ausgeschlossen (Art. 970 Abs. 3 ZGB).  
 Aus dem Grundbuch nicht ersichtlich ist, dass der Dienstbarkeits-
berechtigten ein dauerndes und selbständiges Recht zustehen sollte. 
Um welche Art Baurecht es sich tatsächlich handelt, kann in casu 
offen bleiben. Tatsache ist, dass die Verträge von 1949 und 1967 
schriftliche Verpflichtungsgeschäfte sind, wie es Art. 732 ZGB für die 
Errichtung einer Dienstbarkeit fordert. Ein gewöhnliches Baurecht ist 
somit auf jeden Fall zustande gekommen. Davon geht schliesslich 
auch der klägerische Rechtsvertreter aus, der in seinem Rechtsbe-
gehren fordert, die Beklagte sei zu verpflichten, ihre Baurechte an den 
Kläger und Eigentümer zu übertragen. 
 Zusammenfassend wird der Einwand, das Baurecht sei nicht gültig 
errichtet worden und demzufolge im Grundbuch zu löschen, vom Ge-
richt als rechtsmissbräuchlich qualifiziert. Somit muss die Frage, ob 
ein (dauerndes und selbständiges) Baurecht gültig zustande gekom-
men ist, nicht mehr abgeklärt werden. Vielmehr hat das Gericht dies 
als gegeben vorauszusetzen. 
 3. Ausgehend von der Gültigkeit des Baurechtes fordert der Klä-
ger in seinem Rechtsbegehren dessen vorzeitigen Heimfall gemäss 
Art. 779f ZGB. Dieser lautet: Wenn der Bauberechtigte in grober Wei-
se sein dingliches Recht überschreitet oder vertragliche Verpflichtun-
gen verletzt, so kann der Grundeigentümer den vorzeitigen Heimfall 
herbeiführen, indem er die Übertragung des Baurechts mit allen Rech-
ten und Lasten auf sich selber verlangt. Das Baurecht ist realobligato-
rischer Natur. Das Recht, es abzulösen resp. auszuüben, geht auf 

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einen allfälligen neuen Eigentümer über. Aus dem Wortlaut von Art. 
779 f. ZGB darf nicht gefolgert werden, das Heimfallsrecht betreffe nur 
die Parteien, unter welchen es entstanden ist (Freimüller, Die Stellung 
der Baurechtsdienstbarkeit im System der dinglichen Rechte, Diss., 
Bern 1967, S. 82).  
 Der Kläger, der die Parzelle 1990 erworben hat, ist somit theore-
tisch berechtigt, die Ablösung des 1949 resp. 1967 vereinbarten Bau-
rechts zu verlangen. Vorab gilt es aber abzuklären, ob der Kläger 
dieses Recht unbeschränkt ausüben kann resp. in welcher Frist es 
verjährt. In einem weiteren Schritt gilt es allenfalls zu prüfen, ob die 
Bauberechtigte ihr dingliches Recht tatsächlich in grober Weise über-
schritten oder vertragliche Verpflichtungen verletzt hat.  
 Geht man davon aus, dass das Heimfallsrecht einen obligatori-
schen Anspruch darstellt, hat man es als ein verjährbares Recht zu 
betrachten und die Verjährungsfrist nach den allgemeinen Vorschrif-
ten des Obligationenrechts zu bestimmen. Freilich erscheint die man-
gels einer besonderen Vorschrift geltende 10-jährige Verjährungsfrist 
nach Art. 127 OR gegenüber der Frist von 6 Monaten bzw. 2 Jahren 
nach deutschem Recht als ausserordentlich lang. Es wäre deshalb 
naheliegend, die Verjährungsfrist der Ansprüche aus unerlaubter 
Handlung per analogiam anzuwenden (Freimüller, Die Stellung der 
Baurechtsdienstbarkeit im System der dinglichen Rechte, Diss., Bern 
1967, S. 82 f.). Eine andere Lösung verdient aber den Vorzug. Das 
Heimfallsrecht lässt sich gemäss Freimüller mit dem Recht, von einem 
Vertrag zurückzutreten, vergleichen. Wenn man die Ausübung des 
Heimfallsrechts gleich behandelt wie den Rücktritt vom Vertrag nach 
Art. 107 und Art. 214 Abs. 3 OR, kommt man zum Ergebnis, dass der 
Grundeigentümer zur sofortigen Anzeige des Heimfalles ab Kenntnis 
der groben Verletzung seitens des Bauberechtigten verpflichtet ist 
(Freimüller, a.a.O., S. 83; vgl. Tuor/Schnyder/Schmid, Das Schweize-
rische Zivilgesetzbuch, 11. Auflage, Zürich 1995, S. 798). Zu einem 
ähnlichen Ergebnis kommt Isler (Basler Kommentar, Basel 1998, N. 
10 zu Art. 779e): Ein allzu langes Dulden des erkennbaren vertrags-
widrigen Zustandes durch den Grundeigentümer muss seitens des 
Bauberechtigten im Normalfall als stillschweigende Zustimmung oder 
doch zumindest als Verzicht auf die Ausübung des Heimfallsrechts 
erachtet werden.  
 Für das Gericht steht fest, dass der Heimfallsanspruch des Grund-
eigentümers innert einer bestimmten Frist ab Kenntnis der dinglichen 

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oder vertraglichen Verletzung geltend gemacht werden muss. Ob man 
sich für eine sofortige Anzeigepflicht entscheidet oder ob man dem 
Grundeigentümer eine einjährige Frist wie bei der Verjährung von 
unerlaubten Handlungen zugestehen will, spielt vorliegend keine Rol-
le. Der Kläger hat die Liegenschaft am 14. September 1990 erworben. 
Anlässlich des Vermittlungsvorstandes vom 10. April 1995, der zu 
einem Vergleich führte, hat der damalige und heutige Kläger von der 
damaligen und heutigen Beklagten einen Bericht des Gewässer-
schutzamtes verlangt. Am Folgetag wurde dem Kläger, wie im Ver-
gleich festgehalten, von der Beklagten eine Kopie der Rechnung für 
Durchführung der Ersatzvornahme zugestellt. Aus dieser Rechnung 
geht einerseits hervor, dass der Baurechtsnehmer sich nicht an die 
vertraglich vereinbarte Tankgrösse hielt. Andererseits ist daraus er-
sichtlich, dass u.a. verunreinigtes Wasser und diverse (verunreinigte) 
Treibstoffe speziell entsorgt werden mussten. Spätestens zu diesem 
Zeitpunkt kannte der Kläger, der anwaltlich vertreten war, nach Mei-
nung des Gerichts genügend Details, um sein Heimfallsrecht auszu-
üben.  
 Zusammengefasst hat der Kläger mehr als 10 Jahre nach Kauf der 
Parzelle a auf vorzeitigen Heimfall des Baurechts der Beklagten ge-
klagt. Selbst wenn man die längste aller möglicher Verjährungsfristen 
(10 Jahre ab Kaufdatum, Art. 127 OR) anwenden und den Kläger von 
der Anzeige innert Jahresfrist nach Kenntnisnahme der groben Ver-
letzungen befreien würde, hätte er die Frist verpasst. Es kann somit 
offengelassen werden, wann die absolute Verjährung eintritt.  

KGer 5. Abt. 17.12.2001 

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Arbeitsvertrag. Im Appellationsverfahren gilt ebenfalls der Untersu-
chungsgrundsatz, doch entbindet dies nicht von der Stellung eines 
bestimmten Rechtsbegehrens (Art. 343 Abs. 4 OR; Art. 207, 220 Abs. 
4, 265 Abs. 2 und 273 Abs. 1 ZPO).