# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 96828272-57ce-5163-8d3f-fb99c2f56e71
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-01
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 01.10.2009 AVI 2009/27
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2009-27_2009-10-01.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2009/27

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 04.03.2020

Entscheiddatum: 01.10.2009

Entscheid Versicherungsgericht, 01.10.2009
Art. 38 Abs. 2bis ATSG: Erlässt der Versicherungsträger, nach erfolglosem 
Versuch der Zustellung eines Einspracheentscheid mit eingeschriebenem 
Brief einen neuen Einspracheentscheid mit neuem Datum und neuer 
Rechtsmittelbelehrung, kann er sich nicht darauf berufen, die 
Beschwerdefrist habe bereits nach Ablauf der Siebentagefrist des Art. 38 
Abs. 2bis ATSG nach dem erfolglosen Zustellungsversuch des ersten 
Einspracheentscheids zu laufen begonnen. Der Beschwerdeführer durfte in 
guten Treuen davon ausgehen, die in der Rechtsmittelbelehrung genannte 
30-tägige Beschwerdefrist beginne erst ab Zustellung des neu datierten 
Einspracheentscheids zu laufen, zumal der zweite, neu datierte 
Einspracheentscheid keinen Hinweis auf den erfolglosen ersten 
Zustellungsversuch enthielt (Entscheid des Versicherungsgerichts des 
Kantons St. Gallen vom 1. Oktober 2009, AVI 2009/27).

Die Vizepräsidentin

hat

am 1. Oktober 2009

in Sachen

M.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Manfred Dähler, Poststrasse 12, 9000 St. Gallen,

 gegen

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Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Arbeitslosenentschädigung (Anspruchsverwirkung)

in Erwägung gezogen:

Sachverhalt

A.       

A.a   M.___ meldete sich am 29. Dezember 2006 zum Leistungsbezug bei der 

Arbeitslosenversicherung ab 1. Januar 2007 an (act. G 3.1/C25 und C31). Mit 

Verfügung vom 11. Dezember 2007 hat das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum 

(RAV) dem Versicherten für den Zeitraum vom 10. Dezember 2007 bis zum 9. März 

2008 Einarbeitungszuschüsse für eine Tätigkeit im Patentanwaltsbüro A.___ 

zugesprochen (act. G 3.1/C20). Mit Schreiben vom 28. Dezember 2007, noch während 

der Probezeit, wurde dem Versicherten vom Arbeitgeber auf den 3. Januar 2008 

gekündigt, mit der Begründung, die Firma sei an einen Nachfolger verkauft worden, der 

den Versicherten jedoch nicht übernehmen wolle. Mit Schreiben vom 3. Januar 2008 

hat der Arbeitgeber auch das RAV über die Kündigung des Versicherten informiert (act. 

G 3.1/C19). Mit Verfügung vom 7. Januar 2008 hat das RAV die Verfügung über die 

Einarbeitungszuschüsse dahingehend angepasst, dass die Einarbeitungszuschüsse nur 

bis zum Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 3. Januar 2008 

zugesprochen wurden (act. G 3.1/C19).

A.b   Mit Schreiben vom 25. Februar 2008, 3. April 2008 und 21. April 2008 wurde der 

Versicherte durch die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen aufgefordert, die 

Arbeitgeberbescheinigung für den Zeitraum vom 10. Dezember 2007 bis 3. Januar 

2008 einzureichen, und darauf aufmerksam gemacht, dass seine Ansprüche gegenüber 

der Arbeitslosenversicherung ganz oder teilweise erlöschten, wenn er die fehlenden 

Unterlagen nicht innert der gesetzten Frist einreiche (act. G 3.1/C6, C7 und C9). Da der 

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Versicherte den Aufforderungen nicht nachkam, lehnte die Arbeitslosenkasse mit 

Verfügung vom 22. Mai 2008 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 4. 

Januar 2008 ab (act. G 3.1/C4).

B.       

B.a   Mit Datum vom 25. Juni 2008, eingegangen bei der Arbeitslosenkasse am 30. Juni 

2008, erhob der Versicherte gegen die Verfügung Einsprache bei der Arbeitslosenkasse 

(act. G 3.1/C2). Mit Entscheid vom 22. Juli 2008 trat die Arbeitslosenkasse auf die 

Einsprache nicht ein mit der Begründung, die 30-tägige Einsprachefrist sei bei Eingang 

der Einsprache bei der Arbeitslosenkasse bereits abgelaufen gewesen (act. G 3.1/C1). 

Auf Beschwerde des Versicherten hin stellte das Versicherungsgericht des Kantons St. 

Gallen fest, dass die Einsprachefrist eingehalten wurde und wies die Sache zur 

weiteren Behandlung der Einsprache an die Arbeitslosenkasse zurück (Entscheid AVI 

2008/44 vom 8. Dezember 2008).

B.b   Mit Einspracheentscheid vom 9. bzw. 26. Februar 2009 wies die 

Arbeitslosenkasse die Einsprache unter Bestätigung der Verfügung vom 22. Mai 2008 

ab mit der Begründung, der Versicherte habe trotz mehrmaliger Aufforderung die 

Arbeitgeberbescheinigung für den Zeitraum vom 10. Dezember 2007 bis 3. Januar 

2008 nicht eingereicht (act. G 3.1/D1 bzw. D5).

C.       

Mit Eingabe vom 26. März 2009 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt 

lic. iur. Manfred Dähler, St. Gallen, Beschwerde an das Versicherungsgericht des 

Kantons St. Gallen. Er beantragt, der Einspracheentscheid vom 26. Februar 2009 sei 

aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, die 

Arbeitgeberbescheinigung direkt vom Arbeitgeber einzufordern (act. G 1). Mit 

Beschwerdeantwort vom 22. April 2009 beantragt die Beschwerdegegnerin, auf die 

Beschwerde sei nicht einzutreten, weil mit der Eingabe vom 26. März 2009 die 

Beschwerdefrist nicht eingehalten worden sei (act. G 3). Mit Replik vom 19. Mai 2009 

hält der Anwalt des Beschwerdeführers an den in der Beschwerde gestellten Anträgen 

fest. Zudem macht er geltend, mit der Eingabe vom 26. März 2009 die Rechtsmittelfrist 

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eingehalten zu haben (act. G 5). Die Beschwerdegegnerin hat auf die Einreichung einer 

Duplik verzichtet (act. G 7).

Erwägungen

1.       Vorerst ist die Frage zu prüfen, ob auf die Beschwerde einzutreten ist.

1.1    Gemäss Art. 60 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) ist die Beschwerde innerhalb von 30 

Tagen nach der Eröffnung des Einspracheentscheids einzureichen. Dabei sind die 

Art. 38-41 ATSG sinngemäss anwendbar (Art. 60 Abs. 2 ATSG). Berechnet sich eine 

Frist nach Tagen oder Monaten und bedarf sie der Mitteilung an die Parteien, so 

beginnt sie am Tag nach ihrer Mitteilung zu laufen (Art. 38 Abs. 1 ATSG). Gemäss 

Art. 38 Abs. 2  ATSG gilt eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adressaten 

beziehungsweise der Adressatin oder einer anderen berechtigten Person überbracht 

wird, spätestens am siebenten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch 

als erfolgt.

1.2    Die Beschwerdegegnerin macht geltend, sie habe den Einspracheentscheid vom 

9. Februar 2009 dem Beschwerdeführer am 9. Februar 2009 eingeschrieben zugestellt. 

Am 10. Februar 2009 sei ein erster erfolgloser Zustellungsversuch erfolgt. Die 

Mitteilung gelte somit gemäss Art. 38 Abs. 2  ATSG als am 17. Februar 2009 erfolgt. 

Die Beschwerdefrist habe somit am 18. Februar 2009 zu laufen begonnen (vgl. Art. 38 

Abs. 1 ATSG) und sei am 20. März 2009 abgelaufen. Mit der Eingabe vom 26. März 

2009 sei die Frist somit nicht eingehalten worden (act. G 3). Der Anwalt des 

Beschwerdeführers argumentiert demgegenüber, die Beschwerdegegnerin habe dem 

Beschwerdeführer einen Einspracheentscheid zugestellt, der vom 26. Februar 2009 

datiere. Dieser sei einen Tag später, am 27. Februar 2009 zugestellt worden. Die 30-

tägige Rechtsmittelfrist habe somit am 28. Februar 2009 zu laufen begonnen und sei 

am 30. März 2009 abgelaufen. Die Beschwerde vom 26. März 2009 sei somit 

rechtzeitig erfolgt. Die Argumentation der Beschwerdegegnerin ziele darauf, dass es 

sich um eine neuerliche Zustellung des angeblich bereits zugestellten 

Einspracheentscheids vom 9. Februar 2009 handle. Diese Auffassung sei falsch, weil 

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der angefochtene Einspracheentscheid vom 26. Februar 2009 ansonsten kein eigenes 

Datum aufweisen würde (act. G 5).

1.3    Aus den Akten ergibt sich, dass bereits am 9. Februar 2009 ein erster 

Einspracheentscheid erlassen wurde (act. G 3.1/D5) und auch am 9. Februar 2009 bei 

der Post als eingeschriebener Brief aufgegeben wurde (act. G 3.1/D3). Die Abfrage 

"Track & Trace" ergab zudem, dass ein erster erfolgloser Zustellungsversuch am 10. 

Februar 2009 erfolgt ist (act. G 3.1/D2). Somit ist die Argumentation der 

Beschwerdegegnerin an sich zutreffend, dass die Beschwerdefrist am 18. Februar 

2009 zu laufen begann (vgl. Art. 38 Abs. 1 und Abs. 2  ATSG) und am 20. März 2009 

abgelaufen ist. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer jedoch per A-Post 

einen neuen, inhaltlich identischen Einspracheenentscheid, datierend vom 26. Februar 

2009, zugestellt. Dieser enthält in der Rechtsmittelbelehrung den Hinweis, dass gegen 

diesen Einspracheentscheid innert 30 Tagen nach Erhalt beim Versicherungsgericht 

des Kantons St. Gallen schriftlich Beschwerde erhoben werden kann (act. G 3.1/D1). 

Ein Bezug zu einem bereits am 9. Februar 2009 erlassenen Einspracheentscheid findet 

sich im neuen Einspracheentscheid nicht.

1.4    Gemäss Art. 49 Abs. 3 ATSG sind Verfügungen mit einer Rechtsmittelbelehrung 

zu versehen. Aus einer mangelhaften Eröffnung der Verfügung darf der betroffenen 

Person kein Nachteil erwachsen. Vorliegend ergibt sich aus dem Datum des 

Einspracheentscheids (26. Februar 2009) im Zusammenhang mit der 

Rechtsmittelbelehrung, dass mit der Zustellung dieses neuen Einspracheentscheids, 

welcher dem Beschwerdeführer nach dessen glaubhaften Angaben am 27. Februar 

2009 zugegangen ist, eine 30-tägige Rechtsmittelfrist ausgelöst wurde. Auf diese 

Angaben durfte sich der Beschwerdeführer verlassen. Die Beschwerdegegnerin hätte 

bei der erneuten Zustellung am 26. Februar 2009 eine Kopie des vom 9. Februar 2009 

datierenden Einspracheentscheids mit Begleitschreiben zustellen und auf die 

erfolglosen Zustellversuche hinweisen müssen. Nur so wäre für den Beschwerdeführer 

erkennbar gewesen, dass die Beschwerdefrist schon früher zu laufen begonnen hat. Da 

die Beschwerdegegnerin einen neu auf den 26. Februar 2009 datierten 

Einspracheentscheid zustellte, durfte der Beschwerdeführer in guten Treuen davon 

ausgehen, die in der Rechtsmittelbelehrung genannte 30-tägige Beschwerdefrist 

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beginne erst ab der Zustellung des neuen Einspracheentscheids zu laufen. Auf die 

Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2.        

In materieller Hinsicht ist strittig, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht einen Anspruch 

auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 4. Januar 2008 abgelehnt hat.

2.1    Gemäss Art. 20 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) muss der 

Arbeitslose der Kasse eine Arbeitsbescheinigung seines bisherigen Arbeitgebers 

vorlegen. Gemäss Art. 20 Abs. 3 AVIG erlischt der Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung, wenn er nicht innert dreier Monate nach dem Ende der 

Kontrollperiode, auf die er sich bezieht, geltend gemacht wird. In Art. 29 Abs. 1 und 2 

der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die 

Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) werden die bei der Geltendmachung des 

Anspruchs einzureichenden Unterlagen im Einzelnen aufgeführt. Gemäss Art. 29 Abs. 3 

AVIV setzt die Kasse dem Versicherten nötigenfalls eine angemessene Frist für die 

Vervollständigung der Unterlagen und macht ihn auf die Folgen der Unterlassung 

aufmerksam. Zweck von Art. 20 AVIG und Art. 29 AVIV ist es, der Arbeitslosenkasse 

die rechtzeitige Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen und Bemessungsgrundlagen 

zu ermöglichen und allfällige Missbräuche zu verhindern (vgl. Thomas Nussbaumer, 

Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer (Hrsg.), Schweizerisches 

Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, 2007, Rz 333, 

S. 2279).

2.2    Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer 

wiederholt aufgefordert hat, die Arbeitgeberbescheinigung für den Zeitraum vom 

10. Dezember 2007 bis zum 3. Januar 2008 einzureichen. Zuletzt wurde dem 

Beschwerdeführer am 21. April 2008 eine letzte Frist bis zum 30. April 2008 eingeräumt 

(act. G 3.1/C6). Unbestritten ist, dass die geforderte Arbeitgeberbescheinigung erst am 

11. Juli 2008 und somit lange nach Ablauf der letzten Frist bei der Beschwerdegegnerin 

eingetroffen ist (act. G 3.1/C 32). Aus den Akten ergibt sich jedoch auch, dass der 

Beschwerdeführer den Arbeitgeber wiederholt aufgefordert hat, die 

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Arbeitgeberbescheinigung auszufüllen, und die Beschwerdegegnerin auf die 

Schwierigkeiten bei der Beschaffung der Arbeitgeberbescheinigung hingewiesen hat 

(act. G 3.1/C 3 und C 8). Weiter hat der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin 

am 29. Februar 2008 eine Lohnabrechnung für den Zeitraum vom 10. Dezember 2007 

bis zum 3. Januar 2008 zugestellt (act. G 3.1/C 64). Zudem ist zu beachten, dass das 

RAV für den betreffenden Arbeitgeber Einarbeitungszuschüsse bewilligt hatte und von 

diesem auch über die erfolgte Kündigung orientiert wurde. Kopien der entsprechenden 

Unterlagen sind zudem nachweislich bereits am 12. Dezember 2007 bzw. am 9. Januar 

2008 bei der Beschwerdegegnerin eingegangen (vgl. act. G 3.1/C19-20). Aus diesen 

Unterlagen ergibt sich sowohl der massgebliche Lohn als auch die Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses per 3. Januar 2008. Die Beschwerdeführerin verfügte somit 

nachweislich über sämtliche Informationen, die sich aus der Arbeitgeberbescheinigung 

ergeben. Die Arbeitgeberbescheinigung war deshalb für die Prüfung der 

Anspruchsvoraussetzungen und die Bemessung der Arbeitslosenentschädigung gar 

nicht mehr nötig. Die Verwirkungsfolge des Art. 20 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 29 Abs. 3 

AVIV erweist sich unter diesen Umständen als unverhältnismässig und nicht 

rechtmässig.

3.        

3.1    Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde unter 

Aufhebung des Einspracheentscheides vom 9./26. Februar 2009 gutzuheissen ist. Die 

Beschwerdegegnerin ist zu Unrecht von einer Anspruchsverwirkung gemäss Art. 20 

Abs. 3 AVIG ausgegangen. Die Beschwerdegegnerin hat deshalb über den Anspruch 

auf Arbeitslosenentschädigung ab 4. Januar 2008 neu zu befinden. Die vom Anwalt 

verlangte Einholung der Arbeitgeberbescheinigung direkt beim Arbeitgeber ist nicht 

mehr notwendig, da die Arbeitgeberbescheinigung der Beschwerdegegnerin 

mittlerweile vorliegt.

3.2    Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).

3.3    Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die Beschwerde führende obsiegende Partei 

Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht 

festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache 

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und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. b der 

Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten (HonO; sGS 963.75) beträgt 

das pauschale Honorar vor Versicherungsgericht Fr. 1'000.- bis Fr. 12'000.-. 

Angemessen erscheint vorliegend ein Betrag von Fr. 2'500.--. Die Beschwerdegegnerin 

ist deshalb zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von 

Fr. 2'500.- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

Demgemäss hat die Vizepräsidentin

als Einzelrichterin im Verfahren gemäss Art. 9 VVsG

entschieden:

1.       In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 9./26. 

Februar 2009 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung des Anspruchs auf 

Arbeitslosenentschädigung ab 4. Januar 2008 an die Beschwerdegegnerin 

zurückgewiesen.

2.       Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.       Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung 

von Fr. 2'500.- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

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