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**Case Identifier:** 052e57f9-bd9c-5614-a388-f29689689af4
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-05-07
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 07.05.2015 BE.2015.13
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BE-2015-13_2015-05-07.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BE.2015.13

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 07.05.2015

Entscheiddatum: 07.05.2015

Entscheid Kantonsgericht, 07.05.2015
Art. 15 Abs. 2, Art. 22 EG-ZPO (sGS 961.2); Art. 12 EG-ZGB (sGS 911.1); Art. 
238 lit. f, Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO (SR 272). Über Beschwerden gegen 
Verfügungen und Entscheide des Amtsnotariats entscheidet – soweit das 
EG-ZGB nichts anderes vorsieht – das zuständige Departement. Dessen 
Entscheide wiederum sind beim Einzelrichter/der Einzelrichterin des 
Kantonsgerichts mit Beschwerde anfechtbar, was auch für prozessleitende 
Verfügungen, wie etwa solche betreffend die aufschiebende Wirkung, gilt. 
Auf die Beschwerde ist die Zivilprozessordnung – die insofern kantonales 
Recht darstellt – anwendbar, womit sich die Beschwerdefrist nach Art. 321 
ZPO richtet. Folgen einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung (falsche 
Rechtsmittelinstanz- und frist; im zu beurteilenden Fall offen gelassen). 
Anforderungen an die Geltendmachung eines nicht leicht 
wiedergutzumachenden Nachteils im Sinn von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO 
(Kantonsgericht, Einzelrichterin im Personen-, Erb- und Sachenrecht, 7. Mai 
2015; BE.2015.13).

II.1.a)  Gemäss Art. 15 Abs. 2 EG-ZPO entscheidet die Einzelrichterin oder der 

Einzelrichter des Kantonsgerichts "über Beschwerden gegen Verfügungen und 

Entscheide des zuständigen Departements", soweit das Einführungsgesetz zum 

Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EG-ZGB) dies vorsieht. Art. 12 Abs. 1 EG-ZGB 

bestimmt, dass (soweit dieses Gesetz keine abweichenden Vorschriften enthält) über 

Beschwerden gegen Verfügungen und Entscheide des Amtsnotariats das zuständige 

Departement entscheidet. Verfügungen und Entscheide des zuständigen Departements 

wiederum sind gemäss Art. 12 Abs. 2 EG-ZGB beim Einzelrichter des Kantonsgerichts 

mit Beschwerde anfechtbar. Dass von Letzterem prozessleitende Verfügungen des 

Departements und namentlich solche, welche die aufschiebende Wirkung betreffen (s. 

dazu Art. 51 Abs. 2 VRP), ausgenommen wären, ergibt sich weder aus Art. 15 Abs. 2 

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EG-ZPO noch aus Art. 12 Abs. 2 EG-ZGB; beide Bestimmungen sprechen ohne jede 

Einschränkung von "Verfügungen und Entscheiden". Eine dahingehende Ausnahme 

lässt sich insbesondere auch nicht etwa e contrario aus dem blossen Umstand 

herleiten, dass Art. 12 Abs. 4 EG-ZGB für Verfügungen des Departements betreffend 

unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung die Beschwerdemöglichkeit beim 

Einzelrichter des Kantonsgerichts ausdrücklich erwähnt; denn insoweit fehlt es an 

jeglichen Anhaltspunkten für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers, aus dem 

herzuleiten wäre, für andere prozessleitende Verfügungen gelte diese Zuständigkeit 

nicht. Es erscheint im Übrigen nicht nur konsequent, sondern auch zweckmässig und 

sachgerecht, dass die Einzelrichterin/der Einzelrichter des Kantonsgerichts in Fällen, in 

denen sie/er – wie vorliegend – in der Hauptsache zuständig wäre, auch über 

Beschwerden gegen prozessleitende Verfügungen befindet. Im vorliegenden 

Zusammenhang fällt zudem in Betracht, dass die aufschiebende Wirkung in der 

Literatur auch als vorsorgliche Massnahme sui generis qualifiziert wird; denn wie diese 

dient auch sie letztlich dem vorläufigen Rechtsschutz (s. dazu etwa BSK ZPO-

Sprecher, N 55 vor Art. 261-269 ZPO, sowie BSK BGG-Meyer/Dormann, N 3 zu 

Art. 103 ZPO und N 1 zu Art. 104 ZPO; s. für das Verwaltungsverfahren: Kiener, in: 

Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum VwVG, N 3 zu Art. 55 VwVG). Hier ist daher 

zumindest auch auf Art. 12 Abs. 3 EG-ZGB hinzuweisen, der für Verfügungen 

betreffend vorsorgliche Massnahmen (und Vollstreckungsmassnahmen) ausdrücklich 

statuiert, sie seien "bei der in der Hauptsache zuständigen Rechtmittelinstanz 

anfechtbar". …

b)   Die Verfahren vor dem Amtsnotariat und dem Departement des Innern sind 

Verwaltungsverfahren, auf die das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege zur 

Anwendung kommt. Soweit hingegen das vorliegende Beschwerdeverfahren betroffen 

ist, fällt in Betracht, dass aArt. 12 Abs. 2 lit. b EG-ZGB unter der Geltung des früheren 

kantonalen Zivilprozessrechts bestimmte, gegen Verfügungen und Entscheide des 

zuständigen Departementes sei in den nicht unter lit. a aufgeführten Streitigkeiten der 

Rekurs an den Einzelrichter des Kantonsgerichts zulässig, wobei in einer Fussnote 

ausdrücklich auf Art. 217 ff. ZPO/SG, also die damaligen zivilprozessualen 

Bestimmungen zum Rekurs an den Einzelrichter des Kantonsgerichts, verwiesen 

wurde. Per 1. Januar 2011 (Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung) 

wurde in aArt. 12 Abs. 2 lit. b EG-ZGB der Begriff "Rekurs" durch den Begriff 

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"Beschwerde" ersetzt. Statuiert wurde diese Änderung in Art. 22 EG-ZPO, der zu den 

Schlussbestimmungen dieses Erlasses gehört und mit der Marginalie "Änderungen 

bisherigen Rechts … b) Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch" 

versehen ist. Daraus folgt – wie schon in GVP 2012 Nr. 56 E. 2.b erörtert –, dass diese 

Bestimmung insoweit an die Schweizerische Zivilprozessordnung angepasst wurde, 

woraus sich wiederum ergibt, dass der kantonale Gesetzgeber für das in ihr statuierte 

Rechtsmittelverfahren vor der Einzelrichterin/dem Einzelrichter des Kantonsgerichts – 

in Analogie zur früheren Regelung sowie im Übrigen auch in Übereinstimmung mit dem 

Grundsatz der Parallelität von zuständigem Gericht und anwendbarem Verfahrensrecht 

(s. zu Letzterem GVP 2012 Nr. 56 E. 2.b a.E.) – die Zivilprozessordnung (die insofern 

kantonales Recht darstellt, s. BGE 139 III 225) für anwendbar erachtet und daher in 

dieser Hinsicht nicht von einer Ausnahme zugunsten des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege ausgegangen werden kann. Daran vermag entgegen dem 

Standpunkt der Rekurrenten/Beschwerdeführer (s. BE/2, S. 3) auch der Umstand 

nichts zu ändern, dass sich das vorliegende Verfahren im Bereich einer "Schnittstelle" 

von Verwaltungsverfahren und Zivilprozess bewegt. Beizufügen bleibt, dass – wie 

schon in GVP 2012 Nr. 56 E. 2.b a.E. dargelegt – Art. 11 Abs. 1 EG-ZGB, wonach für 

das Verfahren die Bestimmungen des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege 

gelten, abweichende Vorschriften (u.a.) des EG-ZGB explizit vorbehält.

Daraus folgt, dass sich das vorliegende Beschwerdeverfahren nach Art. 319 ff. ZPO 

richtet, womit die Beschwerdefrist – da eine prozessleitende Verfügung (vgl. BSK BGG- 

Meyer/Dormann, Art. 103 N 30 BGG) angefochten ist – entgegen der Ansicht der 

Rekurrenten/Beschwerdeführer (BE/9, S. 3) nicht 30 Tage (vgl. Art. 321 Abs. 1 ZPO), 

sondern (in Ermangelung einer abweichenden Regelung) gemäss Art. 321 Abs. 2 ZPO 

10 Tage betragen hätte. …

c)   Wird ein Rechtmittel nicht fristgerecht eingereicht, fehlt es an einer 

Prozessvoraussetzung, womit grundsätzlich nicht darauf einzutreten ist (Zürcher, in: 

Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., N 90 zu Art. 59 ZPO). Hier liegt 

allerdings insofern eine Besonderheit vor, als die von der Vorinstanz angegebene 

Rechtmittelbelehrung eine falsche Rechtmittelinstanz und -frist nannte. Dazu fällt 

folgendes in Betracht:

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf derjenigen Partei, die sich auf eine 

unrichtige Rechtsmittelbelehrung verlassen hat, grundsätzlich kein Nachteil daraus 

erwachsen (BGE 135 III 374 E. 1.2.2.1; s. auch ZPO-Rechtsmittel-Kunz, N 104 vor 

Art. 308 ff. ZPO, und Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO 

Komm., N 27 zu Art. 238 ZPO). Diesen Schutz kann eine Partei allerdings nur dann für 

sich beanspruchen, wenn sie sich nach Treu und Glauben auf die unrichtige 

Rechtsmittelbelehrung verlassen durfte. Keinen Schutz verdient daher, wer die 

Unrichtigkeit der Belehrung erkannte oder bei gebührender Aufmerksamkeit hätte 

erkennen können und müssen, wobei allerdings nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt 

der Partei oder ihres Vertreters eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen 

vermag (BGE 135 III 374 E. 1.2.2.1; s. auch ZPO-Rechtsmittel-Kunz, N 105 vor Art. 308 

ff. ZPO, und Staehelin, ZPO Komm., N 27 zu Art. 238 ZPO). Ob eine grobe Unsorgfalt 

vorliegt, beurteilt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls, wobei auch die 

Rechtskenntnisse der betroffenen Partei respektive der Umstand, ob sie anwaltlich 

vertreten ist oder nicht, zu berücksichtigen sind (ZPO-Rechtsmittel-Kunz, N 105 vor 

Art. 308 ff. ZPO; Staehelin, ZPO Komm., N 27 zu Art. 238 ZPO). Der Vertrauensschutz 

versagt in der Regel dann, wenn der Mangel in der Rechtsmittelbelehrung für den 

Rechtssuchenden bzw. seinen Rechtsvertreter allein schon durch Konsultierung der 

massgebenden Verfahrensbestimmungen ersichtlich gewesen wäre; hingegen verlangt 

das Bundesgericht nicht, dass neben dem Gesetz auch noch die einschlägige 

Rechtsprechung und Literatur konsultiert werden (BGE 135 III 374 E. 1.2.2.1, mit 

Verweisen auf die weitere Rechtsprechung des Bundesgerichts; ZPO-Rechtsmittel-

Kunz, N 105 vor Art. 308 ff. ZPO; Staehelin, ZPO Komm., N 27 zu Art. 238 ZPO).

Hier hätte nach dem in lit. a Gesagten ein Blick in die einschlägigen Bestimmungen des 

EG-ZPO und des EG-ZGB genügt, um zu erkennen, dass die angefochtene Verfügung 

entgegen der darin enthaltenen Rechtmittelbelehrung nicht mit dem Rechtsmittel der 

Beschwerde an das Verwaltungsgericht, sondern mit jenem der Beschwerde an die 

Einzelrichterin/den Einzelrichter des Kantonsgerichts anzufechten wäre. Insoweit dürfte 

daher den anwaltlich vertretenen Rekurrenten/Beschwerdeführern eine relevante 

Unsorgfalt im vorstehenden Sinn anzulasten sein. Der blosse Umstand, dass sie die 

Beschwerde an das Verwaltungs- anstatt an das Kantonsgericht richteten, dürfte ihnen 

aber im Lichte von Art. 11 Abs. 3 VRP für sich allein nicht zum Nachteil gereichen. Eine 

andere Frage ist, ob den Rekurrenten/Beschwerdeführern anzulasten ist, dass sie die 

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Beschwerde erst nach Ablauf der zehntägigen Beschwerdefrist nach Art. 321 Abs. 2 

ZPO erhoben haben. In dieser Hinsicht war angesichts der sachlichen Zuständigkeit 

der Einzelrichterin/des Einzelrichters des Kantonsgerichts an sich naheliegend, dass 

sich das Beschwerdeverfahren – in Übereinstimmung mit der früheren gesetzlichen 

Regelung sowie dem Grundsatz der Parallelität von zuständigem Gericht und 

anwendbarem Verfahrensrecht – wohl eher nach der Zivilprozessordnung denn nach 

dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege richten dürfte. Zur Abklärung der Frage, 

ob allenfalls dennoch Letzteres zur Anwendung kommen könnte, genügte zwar ein 

Blick in das Gesetz nicht; es hätte auch noch die dazu veröffentlichte Gerichtspraxis 

konsultiert werden müssen. Die Frage, ob den anwaltlich vertretenen Rekurrenten/

Beschwerdeführern bei dieser besonderen Ausgangslage noch zugestanden werden 

könnte, sie hätten in guten Treuen annehmen dürfen, es komme das Gesetz über die 

Verwaltungsrechtspflege zur Anwendung und die Beschwerdefrist betrage somit 14 

Tage, oder ob ihnen hinsichtlich der nicht eingehaltenen 10-tägigen Beschwerdefrist 

nach Art. 321 Abs. 2 ZPO eine relevante Unsorgfalt im vorstehenden Sinn anzulasten 

wäre, kann indes vorliegend letztlich offen bleiben. Denn wie sogleich zu zeigen ist (E. 

2), ist ohnehin schon aus einem anderen Grund auf ihre Beschwerde nicht einzutreten.

2.a)    Prozessleitende Verfügungen können – abgesehen von im Gesetz ausdrücklich 

vorgesehenen Fällen (s. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO) – nur dann mit Beschwerde 

angefochten werden, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil 

droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Diese – das Anfechtungsobjekt einschränkende – 

Bestimmung wäre hier auch dann anwendbar, wenn den Rekurrenten/

Beschwerdeführern zugestanden würde, sie hätten davon ausgehen dürfen, auf das 

Beschwerdeverfahren sei das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege anwendbar; 

denn eine falsche Rechtsmittelbelehrung vermag nie ein für den betreffenden Fall nicht 

gegebenes Rechtsmittel zu schaffen (s. anstelle Vieler: Staehelin, ZPO Komm., N 27 zu 

Art. 238 ZPO).

Der drohende, nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil im Sinn von Art. 319 lit. b 

Ziff. 2 ZPO ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, den das Gericht unter Berücksichtigung 

der konkreten Umstände des zu beurteilenden Falls in pflichtgemässer 

Ermessensausübung zu konkretisieren hat (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/

Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Komm., N 13 zu Art. 319 ZPO; ZPO-Rechtsmittel-

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Hoffmann-Nowotny, N 23 zu Art. 319 ZPO). Ob Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO – anders als 

Art. 93 Abs. 1 lit a BGG (der sich im Übrigen von der Regelung der ZPO dahin 

unterscheidet, als er bloss von einem "nicht wiedergutzumachenden Nachteil" spricht) 

– nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächliche Nachteile erfasst, wurde vom 

Bundesgericht soweit ersichtlich bislang offen gelassen (s. insbes. BGE 137 III 380 E. 

2) und ist in der Lehre umstritten (verneinend: Sterchi, Berner Kommentar, N 12 zu Art. 

319 ZPO, sowie BSK ZPO-Spühler, N 7 zu Art. 319 ZPO; indifferent: ZPO-Rechtsmittel-

Hoffmann-Nowotny, N 25 ff. zu Art. 319 ZPO; bejahend: Freiburghaus/Afheldt, ZPO 

Komm., N 15 zu Art. 319 ZPO). Nicht leicht wiedergutzumachen ist ein Nachteil 

regelmässig dann, wenn er sich auch bei einem späteren günstigen Entscheid in der 

Hauptsache nicht oder nicht mehr vollständig beheben lässt. Die Voraussetzung von 

Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO kann aber auch dann erfüllt sein, wenn sich die Lage der 

betroffenen Partei durch den angefochtenen Entscheid (bloss) erheblich erschwert 

(Freiburghaus/

Afheldt, ZPO Komm., N 14 zu Art. 319 ZPO; vgl. auch ZPO-Rechtsmittel-Hoffmann-

Nowotny, N 25 ff. zu Art. 319 ZPO). Es obliegt dem Beschwerdeführer, in der 

Beschwerdeschrift substantiiert darzulegen und nachzuweisen, dass die 

Voraussetzungen für eine Anfechtung nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO erfüllt sind (Art. 

321 Abs. 1 ZPO; vgl. BK-Sterchi, N 15 zu Art. 319 ZPO; vgl. auch ZR 111 (2012) Nr. 

51). Er hat daher aufzuzeigen, inwiefern ihm ein nicht leicht wiedergutzumachender 

Nachteil droht, was die konkrete Umschreibung des mit der Verfügung verbundenen, 

erheblichen Nachteils wie auch Ausführungen zur Frage bedingt, inwiefern und warum 

sich dieser Nachteil später nicht mehr leicht wiedergutmachen lassen soll.

b)   (Im zu beurteilenden Fall war ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil nicht 

hinreichend dargetan, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten war)

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	Entscheid Kantonsgericht, 07.05.2015
	Art. 15 Abs. 2, Art. 22 EG-ZPO (sGS 961.2); Art. 12 EG-ZGB (sGS 911.1); Art. 238 lit. f, Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO (SR 272). Über Beschwerden gegen Verfügungen und Entscheide des Amtsnotariats entscheidet – soweit das EG-ZGB nichts anderes vorsieht – das zuständige Departement. Dessen Entscheide wiederum sind beim Einzelrichter/der Einzelrichterin des Kantonsgerichts mit Beschwerde anfechtbar, was auch für prozessleitende Verfügungen, wie etwa solche betreffend die aufschiebende Wirkung, gilt. Auf die Beschwerde ist die Zivilprozessordnung – die insofern kantonales Recht darstellt – anwendbar, womit sich die Beschwerdefrist nach Art. 321 ZPO richtet. Folgen einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung (falsche Rechtsmittelinstanz- und frist; im zu beurteilenden Fall offen gelassen). Anforderungen an die Geltendmachung eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils im Sinn von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO (Kantonsgericht, Einzelrichterin im Personen-, Erb- und Sachenrecht, 7. Mai 2015; BE.2015.13).

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