# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dede0883-7970-5097-af51-ec6c7ae8f5e8
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-08-13
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 13.08.2019 CDP.2018.401 (INT.2020.81)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2018-401_2019-08-13.html

## Full Text

A.                           
X.________ a été engagé le 28 septembre 2015
par la société A.________ Gmbh, devenue par la suite A.________ Sàrl,
dont le siège était à Z.________, pour un salaire mensuel de 8'846.15 francs
versé treize fois par an. Son contrat a
été résilié pour le 30 septembre 2016.

La faillite de la société A.________ Sàrl a été prononcée le 23 novembre
2017. Le prénommé a produit dans le cadre de la faillite
une créance de 37'364 francs pour le salaire
du mois de septembre 2016, son 13ème salaire au prorata des mois
travaillés, le paiement des heures supplémentaires, l'allocation familiale de
septembre 2016 et des frais d'essence.

Par demande signée le 19 décembre 2017, il a fait valoir auprès de la Caisse cantonale neuchâteloise
d'assurance-chômage (CCNAC) le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité pour
des créances de salaire à hauteur de 26'526.75 francs portant sur la période de
juin à septembre 2016 (salaire de septembre
2016, prorata du 13ème salaire et heures supplémentaires non payées). Le 20 décembre 2017, la CCNAC a effectué en sa faveur un paiement
intermédiaire de 18'568.75 francs, correspondant au 70 % de l'indemnité
totale (avant déduction des cotisations sociales). Le 9 mai 2018, la caisse lui
a versé un montant de 3'374.65 francs, équivalant au solde de l'indemnité
complète, après déduction des cotisations sociales.

L'intéressé a par la suite formulé des objections au sujet du nombre
d’heures supplémentaires retenues et du tarif appliqué par la caisse pour leur
rétribution. Par courrier du 2 août 2018, celle-ci a répondu à ses arguments et
l'a informé qu'elle avait constaté une erreur dans le calcul de l'indemnité, le
plafonnement prévu par l’article 52 al. 1 LACI n'ayant pas été effectué
sur les heures supplémentaires. L’indemnité allouée étant trop élevée, elle
devait lui réclamer la restitution du montant versé en trop (CHF 4'791.69
brut). Par décision du 29 août 2018, la CCNAC a requis la
restitution de 3'541.65 francs. Saisie
d'une opposition de l'assuré, la caisse a confirmé sa décision par prononcé du
6 novembre 2018.

B.                           
X.________ interjette recours devant la Cour de
droit public du Tribunal cantonal contre cette décision en concluant, sous
suite de frais et dépens, à son annulation et, principalement, à l'octroi d'une
indemnité supplémentaire brut de 7'627.44 francs et, subsidiairement, à ce
que la somme à restituer soit réduite à 2'485.35 francs. En substance, il
réfute avoir indûment touché des prestations; au contraire l'indemnité en cas
d'insolvabilité versée était trop basse. Dans ce cadre, il conteste que le
plafond prévu par l'article 52 al. 1 LACI ait été atteint, le tarif horaire
appliqué ainsi que le nombre d'heures supplémentaires retenues par la CCNAC. A
titre subsidiaire, il fait valoir qu’à supposer qu’il y ait lieu de suivre le
calcul du plafonnement de l’intimée, il aurait quoi qu’il en soit droit, compte
tenu du nombre d’heures supplémentaires qu’il a effectuées en septembre 2016, à
la différence entre le plafond de 12'350 francs et les 11'223.50 francs [recte
: 11'223.40 CHF] versés, ce qui revient à diminuer le montant de la restitution
d’autant.

C.                           
Dans ses observations, la CCNAC renvoie à sa
décision et conclut au rejet du recours.

C O
N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.                           
a) L'article 95
al. 1 LACI prévoit que la
demande de restitution est régie par l’article 25 LPGA, à l’exception des cas relevant des articles 55 et 59cbis
al. 4 LACI. Bien que concernant l’indemnité en cas d’insolvabilité, l’article
55 LACI n’a pas trait à la question litigieuse si bien qu’il n’est pas
applicable.

b) Selon l’article 25 al. 1 LPGA, les prestations indûment touchées
doivent être restituées (première phrase). L’obligation de restituer suppose
que soient remplies les conditions d’une reconsidération (art. 53 al. 2
LPGA) ou d’une révision
procédurale (art. 53
al. 1 LPGA) de la
décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 130 V 318 cons. 5.2).

Conformément à l’article 53 al. 1 LPGA, les
décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont
soumises à révision si l’assuré ou l’assureur découvre subséquemment des faits
nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient
être produits auparavant. Par définition, un fait nouveau permettant la
révision procédurale d’une décision entrée en force doit exister au moment où
cette décision a été rendue, mais est découvert après coup (arrêt du TF du 06.08.2014
[9C_328/2014] cons. 6.1). Conformément
à l’article 53
al. 2 LPGA, l’assureur
peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement
passées en force lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur
rectification revêt une importance notable. Pour juger s'il est admissible de reconsidérer une
décision pour le motif qu'elle est sans nul doute erronée, il faut se fonder
sur les faits et la situation juridique existant au moment où cette décision a
été rendue, compte tenu de la pratique en vigueur à l'époque (ATF 125 V 383 cons. 3). Par le biais de la reconsidération, on
corrigera une application initiale erronée du droit, de même qu'une
constatation erronée résultant de l'appréciation des faits. Un changement de
pratique ou de jurisprudence ne saurait en principe justifier une reconsidération
(ATF 117 V 8 cons. 2c, 115 V 308 cons. 4a/cc). Pour des motifs de sécurité
juridique, l'irrégularité doit être manifeste, de manière à éviter que la
reconsidération devienne un instrument autorisant sans autre limitation un
nouvel examen des conditions à la base des prestations de longue durée. En
particulier, les organes d'application ne sauraient procéder en tout temps à
une nouvelle appréciation de la situation après un examen plus approfondi des
faits. Ainsi, une inexactitude manifeste ne saurait être admise lorsque
l'octroi de la prestation dépend de conditions matérielles dont l'examen
suppose un pouvoir d'appréciation, quant à certains de leurs aspects ou de
leurs éléments, et que la décision initiale paraît admissible compte tenu de la
situation antérieure de fait et de droit. S'il subsiste des doutes raisonnables
sur le caractère erroné de la décision initiale, les conditions de la reconsidération
ne sont pas remplies. Pour pouvoir qualifier une décision de manifestement
erronée, il ne suffit pas que l'assureur social ou le juge, en réexaminant l'un
ou l'autre aspect du droit à la prestation d'assurance, procède simplement à
une appréciation différente de celle qui avait été effectuée à l'époque et qui
était, en soi, soutenable. Le caractère inexact de l'appréciation doit bien
plutôt résulter de l'ignorance ou de l'absence – à l'époque – de preuves de
faits essentiels (arrêt du TF du 17.08.2018 [9C_308/2018] cons. 2.2 et les références).

Ces principes sont aussi applicables
lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l’objet d’une
décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose
décidée. Il y a force de chose décidée si l’assuré n’a pas, dans un délai
d’examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine
solution adoptée par l’administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur
ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (ATF 129 V 110 cons. 1.1, 126 V 23 cons. 4b).

3.                           
a) Selon une
jurisprudence constante, la Cour de droit public examine d'office les
conditions formelles de validité et la régularité de la procédure
administrative suivie devant les autorités précédentes (RJN 2011, p. 457, 2009, p. 395). Cet examen porte en particulier sur
le point de savoir si le droit d'être entendu a été respecté, la violation de
ce principe fondamental pouvant entraîner l'annulation de la décision attaquée
(arrêt de la CDP du 18.02.2016 [2014.338] cons. 2a et arrêt de la CDP non publié
du 10.11.2016 [CDP.2016.63] cons. 2a).

Garanti par
l'article 29 al. 2 Cst. féd., le droit d'être entendu est à la fois une
institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en
rapport avec sa personnalité, de participer au prononcé de décisions qui
touchent à sa situation juridique (ATF 135 II 286 cons. 5.1). Il englobe donc tous les
droits qui doivent être attribués à une partie pour qu'elle puisse faire valoir
efficacement son point de vue dans une procédure (ATF 132 II 485 cons. 3.2). La jurisprudence a
notamment déduit du droit d'être entendu garanti par l'article 29 al. 2 Cst.
féd., l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision afin que le
justiciable puisse la comprendre ainsi que l'attaquer utilement s'il y a lieu,
et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. L'autorité doit
mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels
elle a fondé sa décision. Elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de
discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties,
mais peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige
(ATF 138 IV 81 cons. 2.2). Il n'y a violation du droit
d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner
les problèmes pertinents (ATF 134 I 83 cons. 4.1). En règle générale,
l'étendue de l'obligation de motiver dépend de la complexité de l'affaire à
juger, de la liberté d'appréciation dont jouit l'autorité et de la potentielle
gravité des conséquences de sa décision (ATF 112 Ia 107 cons. 2b; arrêt du TF du 05.07.2010 [8C_762/2009] cons. 2.2). En assurances sociales,
l'article 49 al. 1 et 3 LPGA dispose expressément que les décisions doivent
être motivées si elles ne font pas entièrement droit aux demandes des parties.
L'article 42 LPGA rappelle en outre le droit d'être entendu des parties dans le
cadre d'une procédure administrative en matière d'assurances sociales.

Pour autant
qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière, la violation du droit d'être
entendu peut être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de
s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir
d'examen, respectivement du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure. La
réparation d'un vice éventuel ne doit toutefois avoir lieu qu'exceptionnellement
(ATF 137 I 195 cons. 2.3.2, 135 I 279 cons. 2.6.1). Une telle réparation
dépend de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être
entendu (ATF 126 I 68 cons. 2). Elle peut également se
justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine
formalité et causerait un allongement de la procédure incompatible avec
l'intérêt de la partie lésée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai
raisonnable (ATF 137 I 195 cons. 2.3.1 et 2.3.2, 136 V 117 cons. 4.2.2.2).

b) En l'occurrence, tout comme déjà relevé à
maintes reprises (CDP.2019.67 [arrêt du 14.05.2019], CDP.2016.357 [arrêt du
27.04.2017], CDP.2016.333 [arrêt du 19.07.2017], CDP.2016.63 [arrêt du
10.11.2016], CDP.2015.151 [arrêt du 10.11.2016] et CDP.2014.320 [arrêt du
14.09.2015]) concernant également des décisions de restitution rendues par la
CCNAC, force
est de constater que la décision du 29
août 2018 et la décision sur opposition du 6 novembre 2018
sont insuffisamment motivées. Si la décision sur opposition cite l'article 25 al. 1 LPGA, aucune des décisions ne mentionnent les conditions permettant une
restitution (reconsidération ou révision) et n'indiquent en quoi celles-ci
seraient remplies. Au vu de ces
lacunes, la décision du 29 août 2018 et la décision sur
opposition du 6 novembre 2018 ne satisfont pas aux
exigences de motivation prévues par l'article 49 al. 3 LPGA, ce qui constitue une violation du droit d'être entendu du recourant.

Cela étant, ce vice, au demeurant non invoqué
par l’intéressé, peut être réparé dans le cadre de la procédure devant la Cour
de céans, laquelle jouit d'un plein pouvoir d’examen. Représenté par un avocat,
le recourant a pu saisir la portée ou les implications de
la décision litigieuse et la contester utilement. En outre, un
renvoi à l’intimée pour nouvelle décision contenant une motivation
complémentaire se révélerait en l’occurrence n’être qu’une vaine formalité qui
conduirait à une prolongation inutile de la procédure, incompatible avec
l'intérêt du justiciable à un jugement rapide de la cause. En conséquence, il
convient de se prononcer sur le fond du litige.

4.                           
a) En l’espèce, la
demande d’indemnité du 19 décembre 2017 portait sur les créances de salaire
suivantes :

-     juin 2016 : heures supplémentaires (CHF
4'795.45) + part au 13ème salaire (CHF 737.20) = 5'532.65 francs

-     juillet 2016 : heures supplémentaires
(CHF 5'397.95) + part au 13ème salaire (CHF 737.20) = 6'135.15 francs

-     août 2016 : heures supplémentaires (CHF
2'894.35) + part au 13ème salaire (CHF 737.20) = 3'631.55 francs

-    
septembre 2016 :
salaire (CHF 8'846.15) + heures supplémentaires (CHF 1'644.05) + part au 13ème
salaire (CHF 737.20) = 11'227.40 francs

Total =
26'526.75 francs

Selon les fiches de paiement, l’indemnité totale versée par l’intimée à
l’assuré correspond aux créances figurant sur cette demande, sous déduction des
cotisations sociales :

-     juin 2016 : 4'795.45 francs (heures
supplémentaires)

-     juillet 2016 : 5'397.95 francs (heures
supplémentaires)

-     août 2016 : 2'894.35 francs (heures
supplémentaires)

-     septembre 2016 : 8'846.15 francs
(salaire) + 1'644.05 francs (heures supplémentaires)

-    
part au 13ème
salaire : 2'948.80 francs

Total =
26'526.75 francs

Par la suite, la caisse a remarqué que lors de son premier calcul elle
n’avait pas procédé correctement au plafonnement à 12'350 francs, compte tenu
des heures supplémentaires. Aussi
a-t-elle considéré, qu’au vu du salaire mensuel fixe de 8'846.15 francs
versé par l’employeur pour les
mois de juin, juillet et août 2016, la prise en compte de toutes les heures
supplémentaires impliquait un dépassement du plafond mensuel de 12'350 francs.
Selon la demande en restitution, l’indemnité à laquelle l’assuré aurait
finalement droit est composée ainsi :

-    
juin 2016 : 2'766.65
francs (divers)

-    
juillet 2016 :
2'766.65 francs (divers)

-    
août 2016 : 2'766.65
francs (divers)

-    
septembre 2016 :
8'846.15 francs (salaire)

-    
septembre 2016 :
1'640.25 francs (divers)

-    
part au 13ème :
2'948.80 francs

Total
brut : 21'735.15 francs

Total
net : 18'401.75 francs

b) Avant
d’examiner si les conditions d’une révision ou d’une reconsidération sont
remplies, il y a lieu de vérifier si l’assuré a effectivement indûment touché
des prestations.

Selon l'article 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au
service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en
Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour
insolvabilité notamment lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur
employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui
(let. a). L'article 52 al. 1 LACI
prévoit que l'indemnité en cas d'insolvabilité
couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus
d'un même rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant
maximum selon l'article 3 al. 2. D’après cette disposition, les
cotisations s'élèvent à 2,2 % jusqu'au montant maximal du gain mensuel assuré
dans l'assurance-accidents obligatoire (soit, selon l’art. 22 al. 1
OLAA, CHF 148’200 annuel).

Les dispositions des articles 51 ss LACI ont
introduit une assurance perte de gain en cas d'insolvabilité de l'employeur,
destinée à combler une lacune dans le système de protection sociale. Pour le
législateur, le privilège conféré par la loi fédérale sur la poursuite pour
dettes et faillite (ci-après LP) aux créances de salaire (art. 219 LP) ne
donnait en effet pas une garantie suffisante au travailleur, si bien qu'il
était nécessaire de lui assurer la protection par le droit public, à tout le
moins pendant une période limitée et déterminée. Il s'est donc agi de protéger
les créances de salaire du travailleur pour lui assurer les moyens d'existence
et éviter que des pertes ne le touchent durement dans son existence (Message du
Conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 2 juillet 1980, FF 1980
III 533; arrêt du TF du 22.11.2017
[8C_749/2016] cons. 3.1 et les références).

L’article 52 LACI limite la durée de la période couverte par
l’indemnité en cas d’insolvabilité et précise le montant mensuel maximal qui
peut être versé (Rubin, Commentaire
de la loi sur l’assurance-chômage,
N 1 ad. art. 52 LACI). Par "créances de salaire" au sens de l'article
52 LACI, on entend d’abord le salaire déterminant
selon l’article 5 al. 2 LAVS en relation avec l’article 7 RAVS, auquel
s'ajoutent les allocations (ATF 137 V 96 cons. 6.1
à 6.3 et 132 V 82 cons. 3.1; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in :
Schweizerisches Bundesverwaltungs-recht [SBVR], Soziale Sicherheit, 3e
éd., 2016, n° 619 p. 2452, Rubin, op. cit., N12 ad. art. 52 ). Il s'agit en règle ordinaire du salaire
contractuel, plafonné jusqu'à concurrence du montant maximum du gain mensuel
assuré dans l'assurance-accidents obligatoire (art. 3 al. 2 LACI en
corrélation avec l'art.
22 al. 1 OLAA). Le montant plafonné comprend toutes les
allocations dues au travailleur, y compris celles versées en compensation
d'inconvénients liés à l'exécution du travail, soit notamment les suppléments
de salaire pour le travail de nuit ou du dimanche, pour heures supplémentaires
etc. (arrêt du TF du 19.04.2002 [C 319/01] cons.
2b et les références; Rubin, op. cit., N12 ad. art. 52). Dans le cadre de la révision de l’article 52 LACI, le message a précisé qu’en cas
d’insolvabilité de l’employeur, l’assurance-chômage n’entendait pas garantir
une compensation complète du manque à gagner, mais une compensation convenable
(FF 2008 7029, p. 7052).

Dans la mesure où la notion de "créances de salaire" contenue
dans l'article 52 al. 1 LACI
doit s’interpréter dans le sens de salaire déterminant, on doit comprendre que l’indemnité en cas d'insolvabilité garantit le salaire – lequel comprend
notamment le paiement des heures supplémentaires et la quote-part du 13ème
salaire – des quatre derniers
mois à hauteur, pour chaque mois, de maximum 12'350 francs (nouveau montant
depuis le 01.01.2016). Cette manière de calculer n’implique pas le résultat
évoqué par le recourant. La personne qui réalise normalement un salaire brut de
12'350 francs mais qui n’a pas perçu de salaire, recevra une indemnité brute correspondant
au montant plafonné de 12'350 francs, soit l’équivalent de son salaire plein. En
revanche, contrairement à ce que prétend le recourant, un travailleur réalisant
normalement un revenu mensuel brut de 14'700 francs et qui a pu obtenir, avant
la faillite de son ancien employeur, un montant de 2'350 francs, aura également
droit à une indemnité en cas d’insolvabilité, laquelle s’élèvera à 10'000
francs (brut). En prenant en compte la partie du salaire effectivement perçue,
le paiement de son salaire mensuel aura été couvert à hauteur de 12'350 francs.
Dans la mesure où le but de cette disposition est de garantir l’obtention d’un
salaire mensuel de maximum 12'350 francs, ce résultat ne prête pas flanc à la
critique. La manière de calculer de la caisse est donc conforme à la loi.

En l’occurrence, dès lors que le recourant a
déjà obtenu de la part de son ancien employeur son salaire fixe pour les mois
de juin à août 2016, l’indemnité en cas d’insolvabilité, qui ne garantit que la
perception d’un salaire mensuel à hauteur de 12'350 francs tout compris, ne
peut porter que sur la différence entre le montant plafonné et les revenus
effectivement touchés. C’est donc à juste titre que ces salaires ont été
comptabilisés dans le calcul du plafonnement, réduisant ainsi la marge
disponible pour le reste du salaire non payé. Aussi, le calcul de la caisse
pour l’indemnité corrigée abouti à un montant correct :

-    
juin 2016 : 12'350 – 8'846.15 = 3'503.85 francs (montant
indemnité maximale)

-    
juillet 2016 : 12'350
– 8'846.15 = 3'503.85 francs
(montant indemnité maximale)

-    
août 2016 : 12'350 – 8'846.15 = 3'503.85 francs (montant
indemnité maximale)

-    
septembre 2016 :
8'846.15 + 1640.25 (heures supplémentaires) = 10'486.40 + 737.20 = 11'223.60
francs

-     Total = 21'735.15 francs

Sur la base des heures supplémentaires retenues par l’intimée et après
les déductions sociales, l’indemnité finale à allouer s’élève à 18'401.75
francs. Dès lors que le recourant a perçu une indemnité de 21'943.40 francs, un
montant de 3'541.65 francs a été versé à tort.

c) Aucun fait nouveau important ou nouveaux
moyens de preuve n’ayant pu être produits auparavant n’ont été découverts après
les versements. Les conditions d’une révision procédurale ne sont donc pas
données. En revanche, lorsque les prestations ont
été octroyées en décembre 2017 et en mai 2018, les éléments au dossier
permettaient de se rendre compte que ces décisions étaient manifestement erronées et qu’elles
résultaient d’une application initiale inexacte du droit. En effet, compte tenu
des explications qui précèdent et des décomptes figurant au dossier, il ne faisait
nul doute que les sommes allouées pour les mois de juin à août 2016 étaient
trop élevées. Au vu du montant à restituer, la rectification des décisions
informelles d’octroi revêtent une importance notable. Les conditions de la
reconsidération étant remplies, la restitution des prestations indûment perçues
est justifiée.

d) Le montant maximum à allouer étant
atteint pour les mois de juin à août 2016, la conclusion tendant à l’octroi
d’un complément d’indemnité pour les heures supplémentaires effectuées durant
cette période est sans objet. En revanche, dès lors que le plafond n’a pas été atteint
s’agissant du mois de septembre 2016, il y a lieu d’examiner le grief relatif à
l’indemnisation des heures supplémentaires ayant trait à cette période. Le
recourant conteste le nombre d’heures retenu et le tarif horaire appliqué par
l’intimée. Selon lui, le nombre d’heures supplémentaires à prendre en
considération s’élève à 51.12 et non à 22.07 [recte : 33.07] et le tarif
horaire de leur indemnisation aurait dû être fixé à 61 francs de l’heure (CHF
115'500 [salaire annuel] / 1877.80 [heures à accomplir contractuellement –
heures de vacances – heures de fériés]) et non à 49.60 francs [recte :
49.71] comme retenu par l’intimée (8'846.15 [salaire mensuel] / 177.94 [heures
de travail par jour (8.20) x nb de jours mensuels moyen (21.7)]).

aa) Selon l'article
321c al. 3 CO, l'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail
supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire
normal majoré d'un quart au moins, sauf clause contraire d'un accord écrit,
d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective. En droit privé, le
salaire normal au sens de l'article 321c al. 3 CO comprend, sauf accord écrit
contraire, tous les éléments composant la rémunération obligatoirement due par
l'employeur, y compris le treizième salaire (arrêt du TF du 03.04.2017 [8C_319/2016] cons. 5 et les références citées).

Pour calculer le
salaire horaire, il convient de prendre en compte le salaire annuel valable
pour chaque année au cours de laquelle des heures supplémentaires ont été
effectuées. Le calcul du salaire correspondant à une heure de travail doit
notamment comprendre le treizième salaire. Une fois le salaire annuel établi,
on le divisera par le nombre d’heures de travail dues annuellement en vertu du
contrat. Dans ce calcul, il sera tenu compte des heures de travail
correspondant aux semaines de vacances, ces heures étant payées, mais non
travaillées. On aboutit à un résultat analogue en divisant le salaire annuel
par douze, puis ce résultat par 4.33 (52 semaines /12). On obtient alors le
salaire d’une semaine de travail, qu’il convient de diviser par le nombre
d’heures hebdomadaires pour obtenir le salaire horaire. A ce salaire horaire,
on ajoutera s’il y a lieu la majoration de 25 % (Carruzzo, Le
contrat individuel de travail : commentaire des articles 319 à 341 du CO, p. 72-73).

En l’espèce, s’agissant
du tarif horaire, l’intimée a effectivement omis de comptabiliser le treizième salaire dans le cadre du salaire mensuel. En revanche,
contrairement à ce que prétend le recourant, c’est à
raison qu’elle n’a pas déduit les jours de vacances et de fériés du temps de travail (cf. arrêts du TF du 14.02.2003 [4C.310/2002] cons.6.2, du 16.03.2000 [4C.424/1999] cons. 8). Compte tenu du fait que le salaire annuel (CHF 115'000)
couvrait aussi les vacances et les jours de congé, y compris les jours fériés,
il convient de répartir ce salaire sur 52 semaines par année et sur 41 heures
par semaine, ce qui donne un salaire horaire de 53.94 francs (115'000/ 2’132
[41 x 52]). Ce résultat abouti
approximativement à celui de la méthode de calcul de conversion du salaire mensuel en salaire horaire proposée par le SECO dans son Commentaire de l’ordonnance 1 relative à la loi sur le
travail, version du 15.02.2017, (https://www.seco.admin.ch/seco/fr/home/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Arbeitsgesetz-und-Verordnungen/Wegleitungen/Wegleitung-zur-ArGV-1.html)
pour le supplément de salaire au
sens de l’article 13 LTr et 33 OLT 1:

52.178 semaines par
année x 41 heures de travail par semaine / 12 mois

= 2'139.30 heures
dans l’année / 12 mois

= 178.27 heures de
travail mensuelles

à 115'000 francs /12 [salaire annuel
mensualisé] /178.27 heures

= 9'583.3 francs / 178.27
heures

= salaire horaire de
53.76 francs

En outre, faute de
clause contractuelle contraire, il y a lieu de majorer le salaire (53.94 francs
de l’heure) de 25 %, ce qui conduit à un tarif horaire de 67.43 francs de
l’heure. A ce coût, les 33.07 heures supplémentaires admises par l’intimée
auraient dû être indemnisées par 2'229.91 francs (brut), ce qui conduit pour le
mois de septembre 2016, à une indemnité d’en tout cas 11'813.06
francs brut (8'846.15 + 737 +2'229.91).

bb) Le plafond de 12'350 francs n’étant pas atteint,
il y a encore lieu d’examiner si le nombre d’heures supplémentaires retenu par
l’intimée pour le mois de septembre 2016 (33.07) est correct, dans la mesure où
le recourant prétend qu’il a effectué 51.12 heures supplémentaires. En se
référant à l’allégué 22 de la requête en conciliation dirigée contre son ancien
employeur dans lequel il conteste le décompte de ce dernier, il aurait
travaillé 147.25 heures, auxquelles se sont ajoutées 18.67 heures de trajet (après
déduction contractuelle de 30 minutes par trajet) et 65.6 heures de vacances (8
jours x 8.20 heures), soit au total 231.52 heures au lieu des 180.40 heures à
accomplir, compte tenu des 22 jours ouvrables (8.20 x 22). Le récapitulatif
Excel qu’il a établi auquel il se réfère pour prouver l’allégué 22 de cette
requête fait état de 232.51 heures effectuées au total, compte tenu de 20
heures de trajet. Contrairement aux temps de trajet (80 min. au lieu de 60 min.
selon les autres décomptes), les jours et horaires de travail mentionnés dans
ce récapitulatif correspondent aux autres décomptes du mois de septembre 2016
figurant au dossier. En revanche, ce document contient des erreurs de calcul
s’agissant de la comptabilisation des heures travaillées, celles-ci comportant
presque systématiquement au moins 1h de trop (hormis pour le 24.09 où la durée de
4h(20) est correcte; par exemple : 01.09 : 19 h – 05 h + 80 min = 11 h 20 et
non 12 h 20). Aussi, même en comptabilisant les 20 minutes supplémentaires de
trajets quotidiens alléguées par le recourant, on arrive, après corrections, à
un total mensuel des heures de travail effectuées de 217 h 51 (132 h 15 + 65 h 36
+ 20 h), ce qui correspond, par rapport aux 180 h 24 dues pour le mois de
septembre 2016 (8 h 12 x 22 jours), à 37 h 27 supplémentaires et non à 51.12
heures.

Il convient encore de vérifier si les 20
minutes supplémentaires quotidiennes de trajet alléguées par le recourant dans
son récapitulatif Excel, totalisant 5 h (15 x 20 min), doivent être indemnisées.
Il résulte du décompte de l’ancien employeur, qui correspond à celui rempli par
le recourant et contresigné par la société B.________, qu’en septembre 2016,
l’intéressé a effectivement travaillé 132 h 15, auxquelles s’ajoutent 65 h 36
de vacances (8 x 8 h 12) et 15 h de trajets, pour un total de 212 h 51. Dans la
mesure où les décomptes remplis par le recourant pour le mois de septembre,
contresignés – comme allégué par lui – par la société B.________ rapportent 1h
de trajet par jour et que l’intéressé n’apporte pas d’élément permettant de
considérer qu’il s’agissait d’une donnée erronée ou à interpréter différemment,
il n’y a pas de raison de s’en distancer. En définitive, le dossier permet de
retenir que durant le mois de septembre 2016, le recourant a effectué 32 h 27
supplémentaires (212 h 51 – 180 h 24 [8 h 12 x 22]), ce qui correspond
approximativement au nombre d’heures supplémentaires retenu par l’intimée pour
le mois de septembre 2016 (33.07). Au tarif revu de 67.43 francs de l’heure, ces 32h27
heures auraient dû être
indemnisées par 2'188.10 francs bruts, soit un montant de 544.05 francs
supérieur à celui de 1'644.05 francs alloué au titre d’heures supplémentaires pour le mois
de septembre 2016. Le plafond de 12'350 francs n’étant pas atteint, le montant
à restituer doit être diminué de 544.05 francs, dont à déduire les cotisations
sociales.

5.                           
Il suit de ce qui précède que le recours doit
être partiellement admis et la décision attaquée annulée. La cause doit être
renvoyée à l’intimée afin qu’elle procède au calcul du montant net à restituer
par le recourant et rende une nouvelle décision. Il est
statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA
par renvoi de l'art. 1 LACI).

Le recourant, qui procède avec l’assistance
d’un mandataire professionnel, a droit à des dépens partiels (art. 61 let. g
LPGA). L’avocat du recourant a déposé un mémoire d’honoraires pour un montant
total de 2'487.87 francs, pour 7.5 heures d’activité au tarif horaire de 280
francs (CHF 2’100), 210 francs de frais et 177.87 de TVA (7.7%). L’activité
alléguée et la durée consacrée n’apparaissent pas excessives et semblent correspondre
à ce qu'exigeait le mandat en question, si bien que l’on peut ratifier ledit
mémoire. Compte tenu de l’admission partielle du recours, l’indemnité de dépens
est fixée ex-aequo et bono à un quart du montant total des honoraires allégués,
à savoir à 621.95 francs tout compris.

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Admet partiellement le recours.

2.    Annule la décision attaquée et renvoie la cause à l’intimée pour
nouveau calcul du montant net à restituer par le recourant et nouvelle décision
au sens des considérants.

3.   
Statue sans frais.

4.   
Alloue au recourant une indemnité de dépens partiels de 621.95 francs, honoraires, frais et
TVA compris à la charge de l'intimée.

Neuchâtel,
le 13 août 2019

 

 

Art.
52 LACI

Étendue de l’indemnité

 

1 L’indemnité
couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus
d’un même rapport de travail, jusqu’à concurrence, pour chaque mois, du montant
maximal visé à l’art. 3, al. 2. Les allocations dues aux travailleurs font
partie intégrante du salaire.1

1bis L’indemnité
couvre exceptionnellement les créances de salaire nées après la déclaration de
faillite dans la mesure où l’assuré, en toute bonne foi, ne pouvait pas savoir
que la faillite avait été prononcée et dans la mesure où ces créances ne constituaient
pas des dettes relevant de la masse en faillite. L’indemnité ne peut couvrir
une période excédant celle fixée à l’al. 1.2

2 Les
cotisations légales aux assurances sociales doivent être prélevées sur
l’indemnité. La caisse est tenue d’établir, avec les organes compétents, le
décompte des cotisations prescrites et de prélever la part des cotisations, due
par les travailleurs.

1
Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avr.
2011 (RO 2011 1167; FF 2008
7029).

2 Introduit
par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avr.
2011 (RO 2011 1167; FF 2008
7029).

Art.
951LACI

Restitution de prestations

 

1 La
demande de restitution est régie par l’art. 25 LPGA2, à l’exception des cas relevant des
art. 55 et 59cbis, al. 4.3

1bis L’assuré
qui a touché des indemnités de chômage et perçoit ensuite, pour la même
période, une rente ou des indemnités journalières au titre de
l’assurance-invalidité, de la prévoyance professionnelle, de la loi du 25
septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain4, de l’assurance militaire, de
l’assurance-accidents obligatoire, de l’assurance-maladie ou des allocations
familiales légales, est tenu de rembourser les indemnités journalières versées
par l’assurance-chômage au cours de cette période.5 En dérogation à l’art. 25, al. 1,
LPGA, la somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour la
même période par ces institutions.6

1ter Si
une caisse a fourni des prestations financières pour des mesures de
reconversion, de formation continue ou d’intégration qui auraient dû être
versées par une autre assurance sociale, elle demande la restitution de ses prestations
à cette assurance.7

2 La
caisse exige de l’employeur la restitution de l’indemnité allouée en cas de
réduction de l’horaire de travail ou d’intempéries quand cette indemnité a été
versée à tort. Lorsque l’employeur est responsable de l’erreur, il ne peut
exiger de ses travailleurs le remboursement de l’indemnité.

3 Le
cas échéant, la caisse soumet sa demande de remise à l’autorité cantonale pour
décision.

1
Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 16 de la LF du 6 oct. 2000 sur la partie
générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv.
2003 (RO 2002 3371; FF 1991 II 181 888, 1994
V 897, 1999 4168).

2 RS 830.1

3 Nouvelle
teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avr.
2011 (RO 2011 1167; FF 2008
7029).

4 RS 834.1

5 Nouvelle
teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avr.
2011 (RO 2011 1167; FF 2008
7029).

6 Introduit
par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil.
2003 (RO 2003 1728; FF 2001
2123).

7 Introduit
par le ch. I de la LF du 22 mars 2002 (RO 2003
1728; FF 2001
2123). Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 40 de la LF du 20 juin
2014 sur la formation continue, en vigueur depuis le 1er janv.
2017 (RO 2016 689; FF 2013 3265).

 

Art.
25
LPGA

Restitution

 

1 Les prestations indûment touchées doivent
être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était
de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile.

2 Le droit de demander la restitution
s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance
du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la
créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai
de prescription plus long, celui-ci est déterminant.

3 Le remboursement de cotisations payées en
trop peut être demandé. Le droit s’éteint une année après que le cotisant a eu
connaissance de ses paiements trop élevés, mais au plus tard cinq ans après la
fin de l’année civile au cours de laquelle les cotisations ont été payées.

Art.
53
LPGA

Révision et reconsidération

 

1 Les décisions et les décisions sur
opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l’assuré
ou l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve
des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant.

2 L’assureur peut revenir sur les décisions
ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont
manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable.

3 Jusqu’à l’envoi de son préavis à
l’autorité de recours, l’assureur peut reconsidérer une décision ou une
décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé.