# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 87ffea45-83ba-5d63-a4ef-78370da33f64
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1979-09-04
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 04.09.1979 ZZ.1979.3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1979-3_1979-09-04.html

## Full Text

SOG 1979 Nr. 3

 

 

Art. 712t ZGB. Bei der Durchsetzung von
Gewährleistungsansprüchen, die den Käufern von Stockwerkeigentum zustehen, kann
der Verwalter weder für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer noch für den
einzelnen Käufer als gesetzlicher Vertreter handeln.

 

 

Beim Verkauf der Stockwerkeinheiten auf den Liegenschaften
Kappeliackerstrasse 71, 73 und 75 in I. wurden den Käufern sämtliche
Garantieansprüche gegenüber den Unternehmern und dem Architekten abgetreten. Im
Zusammenhang mit einer Auseinandersetzung um Mängel, die sich an den
Liegenschaften zeigten, reichte Fürsprech G. als Anwalt der Firma St. beim
Amtsgerichtspräsidenten ein Gesuch um Erlass einer einstweiligen Verfügung
gegen J. M., dem seinerzeitigen bauleitenden Architekten ein. Als Gesuchsteller
gab Fürsprech G. an "Die Stockwerkeigentümer der Liegenschaften 71, 73 und
75 in I., gesetzlich vertreten gemäss Art. 712 t ZGB durch die Verwaltung Firma
St., Bern".Die Namen der Stockwerkeigentümer waren im Gesuch nicht
angegeben, auch lagen -- entsprechend der Angabe, dass die Firma St. die
Gesuchsteller gesetzlich vertrete -- keine Vollmachten vor. Im Gesuch wurde
verlangt, der Gesuchsgegner sei erstens zu verhalten, den Gesuchstellern eine
Anzahl Akten betreffend die Erstellung der Bauten der Stockwerkeigentümer
herauszugeben, und zweitens anzuweisen, den Gesuchstellern die aus diesen Akten
nicht hervorgehenden Beweismittel zu nennen und Aufschlüsse zu erteilen, welche
die Gesuchsteller zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen, gemäss Art.
170 Abs. 2 OR, benötigten. -- An einer ersten Verhandlung machte der
Gesuchsgegner u. a. mangelnde Aktivlegitimation geltend, weil nicht alle
Stockwerkeigentümer namentlich angeführt seien. Hierauf reichte Fürsprech G.
eine Liste mit den Namen der Stockwerkeigentümer ein. Der Amtsgerichtspräsident
behandelte dann vorab das Rechtsbegehren Nr. 1 und verfügte, dass der
Gesuchsgegner den Architekturvertrag, die Werkverträge mit den Unternehmern,
die Abnahmeprotokolle oder, soweit solche nicht bestehen, die Schlussabrechnungen
der Unternehmer sowie sämtliche Korrespondenzen mit den Unternehmern
herauszugeben habe. Der Gesuchsgegner erhob gegen diese Verfügung Rekurs. Er
machte an erster Stelle wiederum mangelnde Aktivlegitimation geltend. Das
Obergericht hiess den Rekurs gut und hob den Entscheid des Gerichtspräsidenten
auf, mit folgender Begründung:

 

a) Obwohl die Firma St. hinterher eine Liste mit den Namen
sämtlicher Stockwerkeigentümer einreichen liess, ist nicht klar, ob das Gesuch
im Namen der Gemeinschaft oder im Namen der einzelnen Stockwerkeigentümer
(letzteres im Sinne einer einfachen Streitgenossenschaft gemäss § 39 Abs. 1
sol. ZPO) eingereicht werden wollte. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass
der Anwalt der Gesuchsteller in seinem Gesuch erklärt, die Firma St. sei als
Verwalterin gemäss Art. 712t Abs. 2 ZGB zur Führung des vorliegenden
summarischen Verfahrens ermächtigt; denn gemäss Art. 712t vertritt der
Verwalter in allen Angelegenheiten, die in den Bereich seiner gesetzlichen
Aufgaben fallen, sowohl die Gemeinschaft als auch die Stockwerkeigentümer nach
aussen. Indessen bedarf diese Frage keiner näheren Abklärung, da sowohl im
einen wie im andern Fall auf das Gesuch nicht eingetreten werden kann:

 

b) Betrachtet man die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer
als Gesuchstellerin, so ist Art. 712 l ZGB anwendbar, der die
Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft umschreibt. Nach diesem Artikel erwirbt die
Gemeinschaft unter ihrem eigenen Namen das sich aus ihrer Verwaltungstätigkeit
ergebende Vermögen, wie namentlich die Beitragsforderungen und die aus ihnen
erzielten verfügbaren Mittel, wie den Erneuerungsfonds. In Abs. 2 wird
beigefügt, dass die Gemeinschaft unter ihrem Namen klagen und betreiben sowie
am Ort der gelegenen Sache beklagt und betrieben werden kann. Nach dem Gesetz
stellt sich somit die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer als
Verwaltungsgemeinschaft dar, deren Zweck vorab in der Verwaltung der
gemeinsamen Teile der Liegenschaft besteht. Daraus ergibt sich, dass die
Gemeinschaft in ihrer Rechts- und Handlungsfähigkeit erheblich beschränkt ist,
wie dies schon in den Materialien erwähnt wurde (vgl. Botschaft des
Bundesrates, BBl 1962, II, S. 1491 und 1518), und entsprechend lediglich im
Rahmen der ihr gesetzlich zugeteilten Funktionen klagen und betreiben, beklagt
und betrieben werden kann (Art. 712 l ZGB, Tuor/Schnyder, Das Schweiz. ZGB, 9.
A. S. 560).Rechtspersönlichkeit und damit Rechtsfähigkeit kommt der
Gemeinschaft allgemein nur im Umfang der Angelegenheiten gemeinschaftlicher
Verwaltung der im Miteigentum stehenden Liegenschaft zu (H. P. Friedrich, Das
Stockwerkeigentum, Bern 1965, S. 42, N 13; Peter Mathys, Rechtsfragen im
Zusammenhang mit der Verwaltung von Stockwerkeigentum, BJM 1972, S. 283).Der
gleichen von Gesetzes wegen bestehenden Begrenzung unterliegt die
Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer. Sie kann wohl in
eigenem Namen Vermögen erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, dies indessen
nur, soweit es sich um ihr zustehende gemeinschaftliche Verwaltung handelt
(Liver, Das Eigentum, in: Schweiz. Privatrecht, Bd. V/1, S. 107; Botschaft des
Bundesrates, a.a.O. S. 1491). Nun handelt es sich aber bei Erwerb und
Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen, welche die einzelnen Käufer von
Stockwerkeigentum gegenüber dem Ersteller der Bauten und Verkäufer der Anteile
haben, nicht um eine gemeinsame Verwaltungsaufgabe der Gemeinschaft, die sich
aus deren gemeinsamer Eigenschaft, Miteigentümer zu sein, herleitet. Denn die
betreffenden Forderungen stehen den einzelnen nicht deshalb der Verkäuferschaft
gegenüber zu, weil sie Miteigentümer sind, sondern weil sie sogenannte
Erstkäufer waren. Zweitkäufer dagegen haben, obgleich auch sie
Stockwerkeigentümer geworden sind, keine solchen Ansprüche. Erwerb und
Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen kann daher keine gemeinschaftliche
Aufgabe der Stockwerkeigentümer als solchen, sondern höchstens jener
Stockwerkeigentümer sein, welche zugleich Erstkäufer waren. Diese mögen sich
zur gemeinsamen Wahrung ihrer Rechte zu einer einfachen Gesellschaft
zusammenschliessen (vgl. SJZ 75, 1979, S. 129). Nach dem Gesagten ist die
Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer als Gesuchstellerin nicht fähig, Trägerin
von Gewährleistungsansprüchen gegenüber Ersteller und Verkäufer von
Stockwerkeigentumseinheiten zu sein. Infolge ihrer in gleicher Weise begrenzten
Handlungs- und Prozessfähigkeit ist sie auch nicht fähig, solche Rechte zu
erwerben und gerichtlich geltend zu machen. Parteifähig im Prozess ist, wer
rechtsfähig und prozessfähig, wer handlungsfähig ist. Fehlt es, wie im
vorliegenden Fall, sowohl am einen wie auch am andern, so kann auf das Gesuch
um Erlass einer einstweiligen Verfügung wegen Fehlens von
Prozessvoraussetzungen im Sinne von § 55 sol. ZPO nicht eingetreten werden.
Beigefügt sei, dass die vorerwähnte Problematik nichts mit der Frage der
Aktivlegitimation der Gemeinschaft zu tun hat. Bei der Partei- und
Prozessfähigkeit geht es um die Frage, ob eine Partei überhaupt mit
irgendwelchen Ansprüchen vor Gericht auftreten kann, ob sie mithin fähig ist,
Trägerin eines bestimmten Rechtes zu sein und dieses entsprechend geltend zu
machen. Im Gegensatz dazu geht es bei der Aktivlegitimation nicht um diese
Fähigkeit, sondern um die Berechtigung, den eingeklagten Anspruch im eigenen
Namen geltend zu machen (Guldener, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. A., S.
173).Die Aktivlegitimation ist demnach eine Frage des materiellen Rechtes, über
die durch Sach-Urteil zu entscheiden ist.

 

c) Gegen die zuvor dargelegte Betrachtungsweise könnte
eingewendet werden, das Gesuch um Erlass einer einstweiligen Verfügung sei im
vorliegenden Fall namens der einzelnen Stockwerkeigentümer, nicht der
Gemeinschaft eingereicht worden, für die ja die Verwaltung aufgrund Art. 712t
Abs. 1 ZGB ebenfalls zu handeln berechtigt sei. Dem ist indessen entgegen zu
halten, dass nach dem erwähnten Gesetzesartikel dem Verwalter eine
Vertretungsberechtigung lediglich in Angelegenheiten der gemeinschaftlichen
Verwaltung, überdies nur in solchen, die in den Bereich seiner gesetzlichen
Aufgaben fallen, zukommt. Diese gesetzlichen Aufgaben des Verwalters sind in
Art. 712s ZGB angeführt, aus dem sich ergibt, dass es um gemeinschaftliche
Angelegenheiten geht und deshalb dem Verwalter nicht die Vertretung bei der
Durchsetzung von Gewährleistungsansprüchen, welche die einzelnen Käufer von
Stockwerkeigentum gegenüber Ersteller und Verkäufer der Anteile haben, als
gemeinsame Verwaltungsaufgaben übertragen werden kann, so dass ihm dann die
Befugnis zukäme, diese Ansprüche gemäss Art. 712 l ZGB gerichtlich geltend zu
machen. Wird dies dennoch getan und der Verwalter als gesetzlicher Vertreter
mit derartigen Aufgaben betraut, so wird der Rahmen seiner gesetzlichen
Vertretungsbefugnis überschritten und fehlt ihm deshalb insoweit die
prozessuale Handlungsfähigkeit. Die Firma St. kann somit im vorliegenden
Verfahren nicht als gesetzliche Vertreterin der einzelnen Stockwerkeigentümer
zur gerichtlichen Geltendmachung ihrer Gewährleistungsansprüche auftreten. Die
Gesuchsteller sind demnach nicht rechtsgenüglich vertreten, womit ihnen die
prozessuale Handlungsfähigkeit und damit eine Prozessvoraussetzung fehlt. Auch
in diesem Fall kann deshalb auf das Gesuch um Erlass einer einstweiligen
Verfügung nicht eingetreten werden, so dass der Rekurs gutzuheissen und der angefochtene
Entscheid aufzuheben ist. 

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 4. September 1979