# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 737271a5-e8dc-5b7f-9814-9f11ff846ba8
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-11-19
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 19.11.2014 ZK 2014 463
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2014-463_2014-11-19.pdf

## Full Text

ZK 14/463, publiziert Mai 2015

Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern 

19. November 2014

Besetzung
Oberrichterin Grütter (Referentin), die Oberrichter Bähler und Kiener sowie Gerichtsschreiber 
Knüsel

Verfahrensbeteiligte

A.________, vertreten durch das Bundesamt für Strassen (ASTRA)
vertreten durch Fürsprecher X
Beschwerdeführerin

gegen

B.________
Vorinstanz

Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JGK)
Vorinstanz

Gegenstand
Grundbuchanmeldung

Regeste: 
 Art. 675 ZGB
 Ausnahmsweise Zulässigkeit eines Baurechts an einem Gebäudeteil. 

Redaktionelle Vorbemerkungen:

Die A.________ (vertreten durch das Bundesamt für Strassen, ASTRA) baute in der Läng-
gasse Bern den Neufeldtunnel.

Die Portalbereiche und der Tunnel sind Teil des Nationalstrassennetzes und gehören der 
Eidgenossenschaft. Das über dem Tunnel liegende Gelände steht demgegenüber im Eigen-
tum des Kantons Bern, der Burgergemeinde Bern sowie der Einwohnergemeinde Bern. Die 
Parteien schlossen deshalb am 3. Dezember 2012 einen Dienstbarkeitsvertrag über die Be-

gründung eines unselbständigen Baurechts für die Tunnelbaute. Gestützt darauf sollte das 
Baurecht schliesslich zugunsten der Schweizerischen Eidgenossenschaft im Grundbuch ein-
getragen werden.

Das Grundbuchamt verlangte indes eine Erweiterung des Baurechts auf die beiden Portal-
grundstücke, die der Schweizerischen Eidgenossenschaft gehören. Die verlangte Berichti-
gung wurde jedoch nicht beigebracht, worauf das Grundbuchamt die Anmeldung zur Eintra-
gung abwies. Es beschied der Beschwerdeführerin, es liege ein unzulässiges Baurecht an 
einem Gebäudeteil vor. Eine Beschwerde bei der JGK blieb erfolglos

In ihrer Beschwerde an das Obergericht hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Begehren um 
Eintragung des unselbständigen Baurechts fest. 

Auszug aus den Erwägungen:

(...) 

6. Im Doppelgaragenfall (BGE 111 II 134 ff) hat das Bundesgericht entschieden, 
dass Art. 675 Abs. 2 ZGB - entgegen seinem Wortlaut - nicht nur für "einzelne 
Stockwerke", sondern auch für andere Gebäude-Bestandteile gelte. Es hat 
sodann ausgeführt, die Einräumung eines Baurechts an der einen Hälfte sei 
rechtlich unmöglich, wenn die beiden Hälften baulich und funktionell eine Einheit 
bilden würden. 

Gemäss Bundesgericht soll Art. 675 Abs. 2 ZGB verhindern, dass die Ausübung 
der Eigentümerrechte an einem Bauteil schädigende Auswirkungen auf die 
anderen Bauteile ("Nachbarsobjekt") hat. Bestand und Gebrauch eines 
Baurechts dürfen mit anderen Worten nicht von einer anderen Baute und deren 
Eigentümer in dem Sinne abhängig sein, dass der Abbruch des Bauwerks 
notwendigerweise den Einsturz des Nachbarobjektes zur Folge hätte bzw. ohne 
Einwilligung des Nachbarn nicht durchgeführt werden könnte. 

7. Diese Gefahr besteht allerdings nur dann, wenn die einzelnen Teile eines 
baulich/statisch schicksalhaft miteinander verbundenen Gebäudes 
unterschiedliche Eigentümer haben. Ist nur eine Person Eigentümerin aller 
Gebäudeteile, so ist sie auch befugt, über das Gesamtschicksal der im Baurecht 
stehenden Gebäudeteile zu entscheiden. 

Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall vom Sachverhalt, welchen das 
Bundesgericht zu beurteilen hatte. Hier hat die Eidgenossenschaft als alleinige 
Baurechtsinhaberin - und für die Portale als Grundeigentümerin - die alleinige 
Befugnis, über den Tunnel zu verfügen. Die Gefahr eines uneinheitlichen 
Verfügens über die einzelnen Gebäudeteile besteht - zumindest heute - deshalb 

nicht, da die Willensbildung als einzige Berechtigte bei der Eidgenossenschaft 
liegt. 

8. Zu überlegen wäre höchstens, ob sich daran - in Zukunft - etwas ändern könnte. 
Oder anders gesagt: Muss bereits heute ein künftiges Auseinanderfallen der 
Verfügungsherrschaft (juristischer und damit tatsächlicher Natur) über Teile des 
Tunnels verhindert werden? 

Selbst wenn man diese Frage bejahen wollte und überdies der Tunnel als Einheit 
im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis zu betrachten wäre, d.h. grundsätzlich 
ein Anwendungsfall von Art. 675 Abs. 2 ZGB vorläge, folgt daraus nicht zwingend 
die Verweigerung der Eintragung. 

9. Zugeständnisse an die bauliche und funktionelle Unabhängigkeit bzw. 
Ausnahmen davon sind nämlich denkbar (vgl. BGE 99 Ib 140 zur Praxis bei 
Photovoltaikanlagen). Dafür müssen jedoch gute Gründe vorliegen: 

10. Als wichtigen Grund für eine Ausnahme beruft sich die Beschwerdeführerin 
zunächst auf die einschlägige öffentlich-rechtliche Gesetzgebung über die 
Nationalstrassen. Die Eidgenossenschaft sei auch ohne Baurechtsvertrag 
Eigentümerin der Tunnelbaute (Art. 8 Abs. 1 NSG), da sich das Eigentum an den 
Nationalstrassen aus dem Gesetz ergebe. Die eigentumsrechtlichen 
Verschiebungen seien im Grundbuch zivilrechtlich (bloss) abzubilden bzw. nach 
nachzuvollziehen. 

Die JGK will demgegenüber die Eintragung allein von privatrechtlichen 
Voraussetzungen abhängig machen. 

11. Die JGK bestreitet nicht, dass das Eigentum an den Nationalstrassen 
ausserbuchlich auf die Eidgenossenschaft übergegangen ist (BA, Seite 3). Ist der 
Bund aber von Gesetzes wegen Eigentümer aller Nationalstrassen- inkl. 
Tunnelabschnitten, besteht keine Gefahr des Auseinanderfallens von 
Zuständigkeiten in Bezug auf einzelne Segmente. Diese liegen vielmehr von 
Gesetzes wegen immer in einer Hand. 

Dass sich die Verfügungsmacht nach öffentlichem Recht richtet, ist in der Tat ein 
Grund, die Gefahr des Auseinanderfallens von Zuständigkeiten praktisch 
auszuschliessen. Das öffentliche Recht spricht dem Bund gerade einheitlich 
Verfügungsmacht zu und verbietet die Veräusserung, so dass die Gefahr eines 
uneinheitlichen faktischen Verfügens rechtlich vernachlässigbar ist.

12. Weiter trägt die Beschwerdeführerin als wichtigen Grund vor, eine Veräusserung 
der Portalparzellen an Dritte sei - abgesehen vom Fall der Entwidmung - 
ausgeschlossen. Ein eigenständiges Verfügen über Teile der Tunnelbaute oder 
gar ein Abbruch eines Tunnelabschnittes komme aufgrund öffentlich-rechtlicher 
Gesetzesbestimmungen wie auch der Widmung nicht in Frage. Im Uebrigen 

seien auch die Bedenken, welche der Figur eines Gesamtbaurechts entgegen 
gebracht werden, verfehlt. 

Die JGK hält dem entgegen, das geringe Risiko eines "uneinheitlichen Bauwerks" 
spiele keine Rolle. 

13. Nach Ansicht der Kammer ist dieser Gesichtspunkt jedoch sehr wohl von 
Bedeutung. Die bundesgerichtliche Auslegung von Art. 675 Abs. 2 ZGB hat 
gezeigt, was ratio legis dieser Bestimmung ist: Das Verbot der Bestellung eines 
Baurechts soll zwar nicht auf den Wortlaut der Norm ("einzelne Stockwerke") 
beschränkt bleiben, sondern generell für Gebäudestandteile gelten. Sein Zweck 
besteht aber darin, zu verhindern, dass Zuständigkeiten an einem Bauwerk 
auseinanderfallen, mit der möglichen Konsequenz einer Beeinträchtigung des 
ganzen Bauwerks. 

Wird diese ratio legis nicht tangiert, gibt es keinen Grund, das Verbot und damit 
Art. 675 Abs. 2 ZGB unbesehen anzuwenden.

14. Die Gefahr, dass das hier fragliche Bauwerk zerstört oder zum Gebrauch 
untauglich gemacht werden könnte, weil die Entscheidmacht über seine 
voneinander abhängigen Teile unterschiedlichen Rechtsträgern zukommt, 
besteht nicht. Die A.________ ist als originäre Eigentümerin Rechtsträgerin am 
ganzen Tunnel. Daran wird sich angesichts der öffentlich-rechtlichen Regelung 
der Nationalstrassen auch in Zukunft mit an Sicherheit grenzender 
Wahrscheinlichkeit nichts ändern. 

15. Im Ergebnis geht die Kammer von guten Gründen aus, weshalb Art. 675 Abs. 2 
ZGB - bzw. die vom Bundesgericht daraus gezogene Auslegung - für den 
vorliegenden Fall nicht einschlägig ist. 

16. Einer Eintragung steht auch die Figur eines Gesamtbaurechts nicht im Wege:

Gesamtbaurechte entsprechen gerade bei Grossüberbauungen 
(Einkaufszentren, Parkgaragen) unbestreitbar einem praktischen Bedürfnis und 
sind nicht grundsätzlich unzulässig (vgl. ISLER/CONSTANTINI, BSK-ZGB II, N 34 f 
zu Art. 779 ZGB). Um den dagegen geäusserten Bedenken zu begegnen schlägt 
die Lehre den Abschluss eines einzigen Baurechtsvertrages zwischen allen 
beteiligten Grundeigentümern als Baurechtsgeber und dem Bauberechtigten vor. 
Mit einem solchen Vertrag wird zwar pro Grundstück ein Baurecht begründet, 
aber die Grundeigentümer können alle Rechte gegenüber dem Bauberechtigten 
nur gemeinsam ausüben. Ein Gesamtbaurecht führt deshalb - entgegen den 
Ausführungen der Vorinstanz - nicht automatisch zu baulich unselbständigen 
Gebäudeteilen, denn das Baurecht kann diesfalls nur als Gesamtes, d.h. das 
ganze Gebäude betreffend, übertragen werden. 

Hier wurde eine solche Vereinbarung mit entsprechendem Inhalt abgeschlossen. 
Die Uebertragung der Dienstbarkeit an Dritte nur bezüglich eines Teils ist 

deshalb ausgeschlossen. Es ist deshalb nicht ersichtlich, warum ein 
Gesamtbaurecht unzulässig sein sollte. 

17. Insgesamt stehen dem Eintrag nach dem Gesagten keine zwingenden 
privatrechtlichen Bestimmungen entgegen, so dass die Dienstbarkeit - wie 
beantragt - eingetragen werden kann. 

(…)

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.