# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** abc5c295-5730-5b35-bdfb-dbfe7c70faeb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** ZMP_2025_Nr_05
**Docket/Reference:** ZMP_2025_Nr_05
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/ZMP_2025_Nr_05.pdf

## Full Text

ZMP 2025 Nr. 16 

Art. 6 ZPO; Art. 62 ZPO; Art. 65 ZPO; Art. 407f ZPO; Art. 81 f. ZPO; Art. 149 

Abs. 1 OR; Art. 257 OR. Zuständigkeit des Mietgerichts zur Beurteilung von 

Streitigkeiten, die bis 31. Dezember 2024 als Handelsstreitigkeiten behandelt 

wurden. Übergangsrecht. Begriff der Rechtshängigkeit. Streitverkündungs-

klage: Voraussetzung der gleichen sachlichen Zuständigkeit für Haupt- und 

Streitverkündungsklage. Subrogation. 

Ob eine Streitsache bei Inkrafttreten des neuen Rechts rechtshängig im Sinne der 

Übergangsbestimmung von Art. 407f ZPO ist, hängt nicht vom Zeitpunkt der Ein-

leitung des Schlichtungsverfahrens ab, sondern vom Eintritt der Fortführungslast. 

Damit fallen alle Streitigkeiten in die mietgerichtliche Zuständigkeit, die ab dem 1. 

Januar 2025 vor das Gericht getragen wurden. 

Eine Streitverkündungsklage ist (nach altem wie neuem Recht) nur zulässig, wenn 

das  in der Hauptsache  zuständige  Gericht auch  zur  Beurteilung des  Rechtsver-

hältnisses zwischen der streitverkündenden und der streitberufenen Partei sach-

lich zuständig ist. Daran fehlt es, wenn die Vermieterin im Hauptpunkt Mietzins und 

mietzinsähnlichen Schadenersatz gegenüber drei von fünf Mietern eingeklagt hat, 

die  unter  sich  eine  einfache  Gesellschaft  bilden,  denn  der  Regressanspruch  ist 

nicht  miet-,  sondern  gesellschaftsrechtlicher  Natur.  Eine  Subrogation  in  die  An-

sprüche  der  Vermieterin  würde  voraussetzen,  dass  die  streitverkündenden  Be-

klagten mehr als ihren Anteil an der Solidarschuld bezahlt haben. 

Aus der Verfügung des Mietgerichts Zürich MH250001-H/Z3 vom 10. Juni 2025 

(rechtskräftig; Gerichtsbesetzung: Weber; Gerichtsschreiber Gmür): 

«(…) 

Rechtsbegehren Klägerin: 

« 1.  Es  seien  die  Beklagten  unter  solidarischer  Haftbarkeit  zu  ver-
pflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 129'963.20 zuzüglich 
Zins zu 5 % seit dem Datum des mittleren Verfalls zu bezahlen; 

  2.  Die Nachklage bleibt ausdrücklich vorbehalten; 

 
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  3.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Letztere zuzüg-
lich  8.1  %  Mehrwertsteuer), unter solidarischer Haftbarkeit,  zu-
lasten der Beklagten.» 

Rechtsbegehren Beklagte: 

« Hauptsachenanträge für den Fall des Eintretens auf die Klage: 

  1.  Es sei auf die Klage nicht einzutreten; 

  2.  Es sei die vorliegende Streitverkündungsklage zuzulassen; 

  3.   Eventualiter zu Rechtsbegehren 1: 

a.  Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. 

b.  Es  sei  die  Klägerin  zu  verpflichten,  den  Beklagten 
CHF 32'356.19,  zuzüglich  Zins  zu  5%  pro  Jahr  seit  dem 
5. Juni 2024 zu bezahlen; 

c.  Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der 

Klägerin; 

  Streitverkündungsklägerische Anträge: 

  4.  Es seien die Streitberufenen solidarisch zu verpflichten, den Be-
klagten 50% des Betrages zu bezahlen, zu dem die Beklagten im 
Hauptprozess verpflichtet worden sind. 

  5.  Alles  unter  Kosten-  und  Entschädigungsfolgen  zu  Lasten  der 

Streitberufenen. 

  Prozessuale Anträge: 

6.  Es  sei das  Hauptverfahren  vorerst  auf  die  Frage  der sachlichen 

Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu beschränken; 

  7.  Es sei das Hauptverfahren bis zu einem Entscheid über die Zulas-
sung  der  vorliegenden  Streitverkündungsklage  zu  sistieren.» 

Erwägungen: 

1.  Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1.1  Mit Vertrag vom 3. September 2021 mieteten die Beklagten 1 und 2 sowie 

die beiden Streitverkündungsbeklagten von der Klägerin die Restauranträumlich-

keiten mit Nebenräumen sowie Gartenbereich an der  N.-strasse x in Zürich. Mit 

Zusatzvereinbarung vom 15. Februar 2022 vereinbarten die bisherigen Vertrags-

parteien mit der A. AG als Betreiberin des Restaurants «B.» im Hotel «C.» unter 

 
 
 
 
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anderem, dass diese als fünfte Mieterin in den Vertrag vom 3. September 2021 

aufgenommen werde. Mit Schreiben vom 16. September 2024 sprach der Rechts-

vertreter der Beklagten «im Namen meiner Klienten» eine Kündigung des Mietver-

trags per 31. Dezember 2024 aus und gab als Grund Unmöglichkeit der Erfüllung 

der Pflichten durch die Vermieterin an. Die Klientschaft könne den Gartensitzplatz 

nicht nutzen, was der Vermieterin bei Vertragsunterzeichnung bewusst gewesen 

sei. 

Die Klägerin bezeichnet hauptsächlich die lediglich durch die Beklagten 1–3 aus-

gesprochene Kündigung vom 16. September 2024 als unzulässige subjektive Teil-

kündigung und fordert (nur) von diesen  drei Mietern im Umfang ihrer Rechtsbe-

gehren angeblich ausstehenden Mietzins bzw. mietzinsähnlichen Schadenersatz, 

während die Beklagten die Forderung unter Hinweis auf die genannte Kündigung, 

auf behauptete Willensmängel und Mängel an der Mietsache bestreiten und einem 

allfälligen  Anspruch  der  Klägerin  angebliche  Schadenersatzforderungen  gegen-

überstellen, wobei der Überschuss den Beklagten durch die Klägerin im Rahmen 

einer Eventualwiderklage  für den  Fall  des Eintretens  auf  die  Hauptklage  auszu-

zahlen sei. 

2.  Die  Klägerin  reichte  am  27. Februar  2025  (Poststempel)  die  vorliegende 

Klage sowie die ihr am 28. Januar 2025 zugestellte Klagebewilligung der Schlich-

tungsbehörde Zürich vom 20. Januar 2025 ein (act. 1, 6 und 7/14). Mit Beschluss 

vom 6. März 2025 wurde die Klage den Beklagten zugestellt und der Klägerin Frist 

zur Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe der Hälfte der mutmasslichen 

Gerichtskosten  angesetzt.  Die  weitere  Prozessleitung  wurde  dem  Vorsitzenden 

delegiert. Nach rechtzeitiger Leistung des Vorschusses wurde den Beklagten mit 

Verfügung vom 20. März 2025 Frist zur Beantwortung der Klage angesetzt. Die 

Klageantwort wurde innert erstreckter Frist mit Datum vom 3. Juni 2025 erstattet. 

Die  Beklagten  beantragen  darin  wie  eingangs  zitiert  ein  Nichteintreten  auf  die 

Hauptklage  und  erheben  u.a.  eine  Eventualwiderklage  sowie  eine  Streitverkün-

dungsklage gegenüber den bislang am Verfahren nicht beteiligten weiteren  Mie-

tern. 

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2.  Eintreten auf die Hauptklage 

2.1  Die  Beklagten  begründen  ihren  Antrag  auf  Nichteintreten  bezüglich  der 

Hauptklage mit der fehlenden sachlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. 

Die  Beklagten  seien  im  Handelsregister  eingetragen,  der  Streit  betreffe  die  Ge-

schäftstätigkeit mindestens einer Partei und der Streitwert bewirke, dass die Be-

schwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht offen stehe. Die Revision von Art. 6 

ZPO per 1. Januar 2025 sei unbeachtlich, denn der Prozess sei mit dem Schlich-

tungsbegehren vom 17. Oktober 2024 rechtshängig geworden, so dass noch die 

bis  zum  31.  Dezember  2024  geltende  Zivilprozessordnung  zur  Anwendung 

komme, namentlich deren Art. 6. 

2.2  Wie aus dem Startbeschluss vom 6. März 2025 indirekt hervorgeht, erachtet 

das  Mietgericht  Zürich  als  Zeitpunkt  der  Rechtshängigkeit  im  Sinne  der  Über-

gangsregelung von Art. 407f ZPO nicht den Zeitpunkt der Einreichung des Schlich-

tungsbegehrens als massgeblich, in welchem nach Art. 62 und 64 ZPO die Sperr-

wirkung der Rechtshängigkeit und die Fixierung des Gerichtsstands eintritt, son-

dern denjenigen des Eintritts der Fortführungslast nach Art. 65 ZPO, welche die 

Zustellung der Klage an die Gegenpartei erfordert und als dritte Ausprägung der 

Rechtshängigkeit bewirkt, dass die Klage nicht mehr ohne Rechtskraftwirkung zu-

rückgezogen werden kann. Zuzugeben ist, dass selbst am Bezirksgericht Zürich 

keine einheitliche Praxis zu dieser Frage besteht. So folgt etwa das Arbeitsgericht 

der Ansicht der Beklagten. Unbestritten ist, dass der Begriff der Rechtshängigkeit, 

wie  er in  der Übergangsbestimmung  verwendet  wird,  nach dem  Gesagten nicht 

eindeutig ist und dass die Tragweite des Ausdrucks bei der Schaffung der Über-

gangsregelung in keiner Weise diskutiert wurde. Es entspricht jedoch einer aner-

kannten Tradition, dass neues Prozessrecht als öffentliches Recht im Zweifel so-

fort in Kraft treten soll. Wichtige Punkte der Revision, wie etwa die Plafonierung 

des Kostenvorschusses auf die Hälfte der mutmasslichen Gerichtsgebühr oder die 

Ausschaltung des Bonitätsrisikos für die Partei, deren Kostenvorschuss nach al-

tem  Recht  ungeachtet  des  Prozessausgangs  für  die  Deckung  der  ganzen  Ge-

richtskosten verwendet werden konnte, oder auch die als nicht sachgerecht emp-

fundene Regelung, dass die Handelsgerichte sich teils mit den Materien des sozi-

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alen  Privatrechts  zu  befassen  hatten,  etwa  dem  Mietrecht  für  Wohn-  und  Ge-

schäftsräume,  würden  noch  längere  Zeit  nicht  greifen,  wenn  der  massgebliche 

Zeitpunkt nach Art. 407f ZPO an Art. 62 und 64 ZPO gemessen würde. 

Im Übrigen kann der Auffassung der Beklagten so oder anders nicht gefolgt wer-

den:  Schon  nach  bisherigem  Prozessrecht  genügte  dem  Erfordernis  eines  Ein-

trags im Handelsregister nur eine Prozesspartei, die in der Eigenschaft als kauf-

männischer Betrieb aus dem Register hervorgeht. Ungenügend ist damit ein Ein-

trag als Organ einer juristischen Person wie hier im Falle der Beklagten 1 und 2 

(BGE 140 III 409 E. 2; vgl. act. 25/2). Ist nur einer von mehreren Streitgenossen 

im Handelsregister eingetragen, so ist das Handelsgericht nur für diesen zustän-

dig. Darüber hinaus anerkannte das Bundesgericht schon unter dem bisherigen 

Recht insbesondere für den Kanton Zürich kantonale Regelungen, welche bei Be-

teiligung von teils im Handelsregister eingetragenen, teils nicht eingetragenen Par-

teien auf Beklagtenseite die Zuständigkeit des Handelsgerichts ganz ausschlos-

sen und die ordentlichen Gerichte für zuständig erklärten (BGE 138 III 471 E. 5.1). 

Mit Art. 6 Abs. 6 ZPO in der seit 1. Januar 2025 geltenden Fassung wurde diese 

altrechtliche Praxis nur kodifiziert. Kennt das kantonale Recht wie im Kanton Zü-

rich  Spezialgerichte  neben  dem  Handelsgericht  wie  das  angerufene  Mietgericht 

(§ 21 GOG), so tritt dieses an die Stelle der ordentlichen kantonalen Gerichte. 

Der Einwand der sachlichen Unzuständigkeit sticht daher nicht. Dies ist zur Ver-

meidung  eines  Zeitverlusts  mit  einer  gewöhnlichen  prozessleitenden  Verfügung 

festzustellen  und  nicht  etwa  im  Sinne  eines  Zwischenentscheids  nach  Art.  237 

ZPO. Es ist daher nur eine Beschwerde und diese zudem nur unter den qualifizier-

ten Voraussetzungen von Art. 319 lit. b ZPO möglich. 

3.  Unzulässigkeit der Streitverkündungsklage 

3.1  Mit der Schaffung der ZPO des Bundes wurde in Gestalt der Streitverkün-

dungsklage nach Art. 81 f. ZPO ein Institut Gesetz, das zuvor nur in wenigen Kan-

tonen der Westschweiz verankert war («appel en cause»). Gemäss Art. 81 Abs. 1 

ZPO kann die streitverkündende Partei Ansprüche im Rahmen des Hauptprozes-

ses geltend machen, die sie im Falle ihres Unterliegens gegen die streitberufene 

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Partei (Streitberufungsbeklagte) zu haben glaubt. Das Institut soll der Prozessöko-

nomie  dienen  und  die  gleichzeitige  Beurteilung  von  Regress-  oder  Gewährleis-

tungsansprüchen  mit  der  Hauptsache  ermöglichen,  birgt  aber  die  Gefahr  einer 

Prozessverzögerung, weshalb es nur im ordentlichen, nicht aber im summarischen 

und  vereinfachten  Verfahren  zur  Verfügung  steht  (Art.  81  Abs.  3  aZPO;  Art.  81 

Abs. 1 lit. c nZPO). Zudem steht die Klage unter dem Vorbehalt der Prüfung der 

besonderen Prozessvoraussetzungen durch das Gericht (Art. 82 Abs. 2–4 ZPO). 

Nach  der  Praxis  zum  alten  Recht  (BGE  139  III  67  E.  2.4.2;  kritisch  dazu  etwa 

KUKO ZPO-DOMEJ, 3. A., Basel 2021, Art. 81 N 11) und der expliziten Anordnung 

in  Art. 81  Abs.  1  lit.  b  nZPO  ist  für  die  Zulassung  einer  Streitverkündungsklage 

erforderlich, dass das angerufene Gericht auch für den mit der Streitverkündungs-

klage geltend gemachten Anspruch sachlich zuständig ist. 

3.2  Das ist hier nicht der Fall: Gewiss stehen der Mietzinsanspruch der Klägerin 

wie auch allfällige Willensmängel oder Mängelrechte auf Seiten der Beklagten in 

Zusammenhang mit einem Mietverhältnis über Geschäftsräume im Sinne von § 21 

GOG. Das Innenverhältnis zwischen Mitmietern und damit ein allfälliger Regress-

anspruch  der  Beklagten  und  Streitverkündungskläger  gegen  die  Streitverkün-

dungsbeklagten  ist  jedoch  nicht  miet-,  sondern  gesellschaftsrechtlicher  Natur 

(Art. 530  ff.  OR;  vgl.  etwa  BGer  4A_352/2012  E.  3.1  [Haftung  für  Mietzinse  bei 

einer  von  mehreren  Zahnärzten  betriebenen  Praxis];  BGer  2C_345/2020  v.  10. 

April 2021 E. 6 [Haftung der Mitglieder einer Anwaltsgemeinschaft für Mehrwert-

steuern]). Die solidarische Haftung der Mitglieder gegenüber Dritten wie dem Ver-

mieter für die Verbindlichkeiten im Rahmen einer einfachen Gesellschaft nach Art. 

544 Abs. 3 OR kann zwar zu einer Subrogation in die Ansprüche des Vermieters 

führen. Allerdings setzt dies nach Art. 149 Abs. 1 OR voraus, dass der betroffene 

Gesellschafter den  Hauptgläubiger über seinen  internen  Anteil  hinaus  befriedigt 

hat. Dies trifft hier nicht zu, bestreiten doch die Beklagten jegliche Leistungspflicht 

gegenüber der Klägerin und machen auch nicht geltend, eine Leistung erbracht zu 

haben. 

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Ist für die internen gesellschaftsrechtlichen Ansprüche aber das Bezirksgericht Zü-

rich zuständig, so fehlt es der Streitverkündungsklage an der erforderlichen sach-

lichen Zuständigkeit des Mietgerichts für den Regressanspruch. Damit ist auf die 

Streitverkündungsklage nicht einzutreten. Weiterungen erübrigen sich. 

3.3  Uneinigkeit  besteht  in  der  Lehre  über  die  Frage  nach  der  Natur  des  Ent-

scheids  über  die  Zulassung  der  Streitverkündungsklage.  Nach  der  Rechtspre-

chung des Bundesgerichts liegt sowohl in der Zulassung als auch in der Nichtzu-

lassung  lediglich  ein  prozessleitender  Entscheid,  wie  letztlich  auch  aus  dem 

Rechtsmittel hervorgeht (Beschwerde, Art. 82 Abs. 4 ZPO in der seit 2010 unver-

änderten Fassung; zum Ganzen BGE 146 III 290 E. 4.3.2: qualifizierte prozesslei-

tende Verfügung nach Art. 124 und 319 lit. b ZPO). Damit steht nichts entgegen, 

den vorliegenden Entscheid im Rahmen der delegierten Prozessleitung durch den 

Vorsitzenden zu treffen. 

3.4  Die  Kosten  des  Streitverkündungsklageverfahrens  haben die  Beklagten  zu 

tragen. Bei einem Streitwert in Höhe der Hälfte des Hauptklagebegehrens beträgt 

die ordentliche Gerichtsgebühr nach § 4 GebV Fr. 6'750.–. Diese ist aber wegen 

des begrenzten gerichtlichen Aufwands gestützt auf § 4 Abs. 2 und § 10 GebV auf 

Fr. 2'100.– zu ermässigen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, den 

Streitverkündungsklägern  nicht,  weil  sie  unterliegen,  und  der  Klägerin  und  den 

Streitverkündungsbeklagten nicht, weil ihnen in Zusammenhang mit der Streitver-

kündungsklage kein Aufwand entstanden ist. 

4.  Weitere prozessuale Anträge und Anordnungen 

4.1  Mit der Verwerfung des Einwands der sachlichen Unzuständigkeit des ange-

rufenen  Gerichts  sowie  dem  Nichteintreten  auf  die  Streitverkündungsklage  sind 

die Anträge der Beklagten auf Beschränkung des Prozessthemas und Sistierung 

gegenstandslos. 

4.2  Mit  dem  Eintreten  auf die  Hauptklage  wird die  Eventualwiderklage der Be-

klagten aktuell. Den Beklagten und Widerklägern ist daher Frist zur Leistung eines 

Kostenvorschusses in Höhe der Hälfte der mutmasslichen Gerichtskosten bei ei-

nem  Streitwert  von  Fr.  32'356.19  anzusetzen,  die  sich  auf  Fr.  4'140.–  belaufen 

würden. Bei Säumnis wäre eine kurze Nachfrist anzusetzen. Nach Eingang des 

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Vorschusses  wäre der  Klägerin  Gelegenheit zur schriftlichen  Widerklageantwort 

zu geben. 

(…)» 

Zürcher  Mietrechtspraxis  (ZMP):  Entscheidungen  des  Mietgerichtes  und  der  Schlichtungsbe-
hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2025, 35. Jahrgang. 

Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich 

©  Mietgericht  des  Bezirkes  Zürich,  Redaktion:  MLaw  C.  Schenk,  Leitende  Gerichtsschreiberin; 
Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident