# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 97746dd9-e0d9-5f15-a2c2-a7e927a50e2b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-01-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 30.01.2024 HG210019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG210019_2024-01-30.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG210019-O U/dz 

 

 

Mitwirkend: die Oberrichterinnen Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, und Nicole 

Klausner, die Handelsrichter Dr. Michael Ritscher, Prof. Dr. Mischa 

Senn und Stefan Vogler sowie die Gerichtsschreiberin Dr. Corina 

Bötschi 
 

Urteil vom 30. Januar 2024 

 

in Sachen 

 

Stiftung A._____,  
Klägerin 
 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____ 
 

gegen 

 

1. B._____ GmbH,  
2. C._____ GmbH,  

Deutschland,  

Beklagte 
 

1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ 

2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ 

 

betreffend URG etc.  
  

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Inhaltsverzeichnis 

 

Ergänztes Rechtsbegehren ................................................................................... 5 
Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 7 
A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................. 7 

a. Parteien und ihre Stellung ....................................................................... 7 
b. Prozessgegenstand .................................................................................. 7 

B. Prozessverlauf .............................................................................................. 8 
a. Vorsorgliche Massnahmeverfahren (HE190419-O; HE200435-O) ......... 8 
b. Hauptsachenprozess ................................................................................ 9 

Erwägungen ........................................................................................................ 10 
1. Formelles .................................................................................................... 10 

1.1. Zuständigkeit ....................................................................................... 10 
1.2. Klageänderung .................................................................................... 11 
1.3. Bevollmächtigung/Rechtsvertretung der Klägerin ........................... 11 
1.4. Partei- und Prozessfähigkeit .............................................................. 12 
1.5. Einfache passive Streitgenossenschaft ............................................ 13 
1.6. Rechtsschutzinteresse ....................................................................... 14 

1.6.1. Rechtliches ......................................................................................... 14 
1.6.2. Qualifikation der Rechtsbegehren ...................................................... 15 
1.6.3. Würdigung: Allgemein ........................................................................ 16 
1.6.4. Würdigung: Betreffend Klage gegen die Beklagte 1 im Besonderen .. 17 

1.7. Übrige Prozessvoraussetzungen ....................................................... 17 
1.8. Prosequierungsfrist ............................................................................ 17 

2. Verhandlungsgrundsatz ............................................................................ 18 
2.1. Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast ................. 18 
2.2. Stellungnahmen nach Aktenschluss ................................................. 20 

3. Anwendbares Recht ................................................................................... 22 
4. Übersicht ..................................................................................................... 23 

4.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................ 23 
4.2. Hauptstandpunkte der Parteien ......................................................... 23 
4.3. Zwischenfazit ....................................................................................... 26 

5. Urheberrecht ............................................................................................... 26 
5.1. Geschützte Werke ............................................................................... 26 

5.1.1. Allgemein ............................................................................................ 26 
5.1.2. Werkbegriff in der analogen Fotografie im Besonderen ..................... 26 

5.2. Urheber und Schutzdauer .................................................................. 30 
5.3. Rechtsschutz / Anspruchsgrundlagen .............................................. 31 
5.4. Rechteinhaberschaft und Aktivlegitimation ..................................... 31 
5.5. Passivlegitimation der Beklagten 1 und 2 ......................................... 34 

5.5.1. Rechtsbegehren 1 und 3 .................................................................... 34 
5.5.2. Rechtsbegehren 2 .............................................................................. 35 

5.6. Urheberrechtsverletzungen ................................................................ 43 
5.6.1. Struktur ............................................................................................... 43 
5.6.2. Prüfung von Verletzungen nach Art. 9 und 10 URG ........................... 45 

5.6.2.1. Parteistandpunkte ........................................................................ 45 
5.6.2.2. Rechtliches .................................................................................. 47 
5.6.2.3. Würdigung ................................................................................... 52 

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5.6.2.4. Zwischenfazit ............................................................................... 56 
5.6.3. Prüfung der Erschöpfung der Rechte nach Art. 10 Abs. 2 lit. b URG . 57 

5.6.3.1. Parteistandpunkte ........................................................................ 57 
5.6.3.2. Rechtliches .................................................................................. 61 
5.6.3.3. Würdigung ................................................................................... 62 
5.6.3.4. Zwischenfazit ............................................................................... 68 

5.6.4. Prüfung von Verletzungen nach Art. 11 URG ..................................... 68 
5.6.4.1. Parteistandpunkte ........................................................................ 68 
5.6.4.2. Rechtliches .................................................................................. 70 
5.6.4.3. Würdigung ................................................................................... 71 

5.6.4.3.1. Allgemein .............................................................................. 71 
5.6.4.3.2. Zuschneiden .......................................................................... 72 
5.6.4.3.3. Gefälschte/unechte "Signaturen" ........................................... 75 

5.6.4.4. Zwischenfazit ............................................................................... 78 
5.6.5. Sachenrecht und guter Glaube ........................................................... 78 
5.6.6. Zwischenfazit ...................................................................................... 79 

5.7. Einzelne Ansprüche/Rechtsbegehren ............................................... 80 
5.7.1. Rechtsbegehren 1 (Unterlassung und Beseitigung) ........................... 80 

5.7.1.1. Parteistandpunkte ........................................................................ 80 
5.7.1.2. Rechtliches .................................................................................. 81 
5.7.1.3. Würdigung ................................................................................... 82 

5.7.2. Rechts- und Eventualbegehren 2.a)-b) (Herausgabe/Einziehung) ..... 86 
5.7.3. Rechtsbegehren 3 (Auskunft) ............................................................. 89 
5.7.4. Zwischenfazit ...................................................................................... 92 

5.8. Einwendungen und Einreden ............................................................. 93 
5.8.1. Zuwarten/Untätigkeit: Verzicht ............................................................ 93 

5.8.1.1. Parteistandpunkte ........................................................................ 93 
5.8.1.2. Rechtliches .................................................................................. 94 
5.8.1.3. Würdigung ................................................................................... 95 

5.8.2. Zuwarten/Untätigkeit: Verwirkung ....................................................... 97 
5.8.2.1. Parteistandpunkte ........................................................................ 97 
5.8.2.2. Rechtliches .................................................................................. 98 
5.8.2.3. Würdigung ................................................................................. 101 

5.8.3. Information über Ausstellung: Rechtmissbräuchliches Verhalten? ... 102 
5.8.4. Verjährungseinrede .......................................................................... 104 

5.9. Fazit und Rechtsfolgen ..................................................................... 104 
6. UWG .......................................................................................................... 105 

6.1. Mögliche Ansprüche/zu prüfende Rechtsbegehren ....................... 105 
6.2. Aktivlegitimation ............................................................................... 106 
6.3. Passivlegitimation ............................................................................. 107 
6.4. Verletzung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren 

Wettbewerb: Rechtliches .................................................................. 107 
6.4.1. Art. 2 UWG und Spezialtatbestände ................................................. 107 
6.4.2. Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG .................................................................... 108 

6.5. Verletzung des Bundesgesetzes gegen den unlauteren 
Wettbewerb: Konkrete Prüfung ....................................................... 110 

6.5.1. Parteistandpunkte ............................................................................ 110 
6.5.2. Würdigung ........................................................................................ 110 

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6.5.3. Fazit .................................................................................................. 112 
7. Vollstreckung: Rechtsbegehren 4 .......................................................... 112 

7.1. Parteistandpunkte ............................................................................. 112 
7.2. Rechtliches ........................................................................................ 112 
7.3. Würdigung ......................................................................................... 114 

8. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ..................................... 115 
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen ....................................................... 116 

9.1. Streitwert ............................................................................................ 116 
9.2. Kostentragung ................................................................................... 119 
9.3. Gerichtskosten .................................................................................. 119 
9.4. Parteientschädigungen ..................................................................... 121 

9.4.1. Allgemein .......................................................................................... 121 
9.4.2. Hauptsachenprozess ........................................................................ 121 
9.4.3. Massnahmeverfahren ....................................................................... 121 

 
  

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Ergänztes Rechtsbegehren 
(act. 46 S. 2 ff.) 

"1.  Es sei den Beklagten zu verbieten, die nachfolgend abgebildeten 
Fotoabzüge in die Schweiz einzuführen, von der Schweiz auszu-
führen, in der Schweiz auszustellen, anzubieten, zu verkaufen, 
anderweitig in Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu la-
gern oder bei einer dieser Handlungen mitzuwirken: 

… [Abbildung von Foto 1] 
… [Abbildung von Foto 2] 
… [Abbildung von Foto 3] 
… [Abbildung von Foto 4] 
… [Abbildung von Foto 5] 
… [Abbildung von Foto 6] 
… [Abbildung von Foto 7] 
… [Abbildung von Foto 8] 
… [Abbildung von Foto 9] 
… [Abbildung von Foto 10] 
… [Abbildung von Foto 11] 
… [Abbildung von Foto 12] 
… [Abbildung von Foto 13] 
… [Abbildung von Foto 14] 
… [Abbildung von Foto 15 
… [Abbildung von Foto 16] 
… [Abbildung von Foto 17] 
… [Abbildung von Foto 18] 
… [Abbildung von Foto 19] 
… [Abbildung von Foto 20] 
… [Abbildung von Foto 21] 
… [Abbildung von Foto 22] 
… [Abbildung von Foto 23] 

 
 2. a) Es seien die Beklagten zu verpflichten, der Klägerin die unter 

Rechtsbegehren 1 abgebildeten Fotoabzüge herauszugeben und 
sorgfältig verpackt durch ein auf Kunsttransport spezialisiertes 
Unternehmen an ihr Domizil (Stiftung A._____, … [Adresse], 
D._____ [europäischer Staat]) zukommen zu lassen; 

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b) Eventualiter: Es seien die unter Rechtsbegehren 1 abgebildeten 
Fotoabzüge einzuziehen und zu vernichten; 

 3. Es seien die Beklagten zu verpflichten, dem Gericht zuhanden 
der Klägerin Auskunft zu erteilen über die Namen und Adressen 
aller Lieferanten und gewerblichen Abnehmer der unter Rechts-
begehren 1 abgebildeten Fotoabzüge; 

 4. Die Anordnungen gemäss Rechtsbegehren 1 - 3 seien mit der 
Androhung der Überweisung der Organe der Beklagten an den 
Strafrichter zur Bestrafung mit Busse nach Art. 292 StGB im Wi-
derhandlungsfall sowie einer Ordnungsbusse von CHF 1000 für 
jeden Tag der Nichterfüllung nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, min-
destens aber CHF 5000 nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, zu ver-
binden; 

 5. a) Es seien die Beklagten für den Fall, dass sie der gerichtlichen 
Anordnung im Sinne von Rechtsbegehren 2 a) nicht nachkommen  
oder dass die unter Rechtsbegehren 1 abgebildeten Fotoabzüge 
nicht im Sinne von Rechtsbegehren 2 b) eingezogen und vernich-
tet werden können, nach Art. 345 Abs. 1 lit. b und 345 Abs. 2 
ZPO zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von CHF 302'000 
zu bezahlen; 

b)  Eventualiter: Es seien die Beklagten für den Fall, dass sie der ge-
richtlichen Anordnung im Sinne von Rechtsbegehren 2 a) nicht 
nachkommen oder dass die unter Rechtsbegehren 1 abgebilde-
ten Fotoabzüge nicht im Sinne von Rechtsbegehren 2 b) einge-
zogen und vernichtet werden können, nach Art. 345 Abs. 1 lit. b 
und 345 Abs. 2 ZPO zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag in 
gerichtlich festzusetzender Höhe zu bezahlen; 

 6.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklag-
ten." 
  

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Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin ist eine gemeinnützige Stiftung nach … Recht [des Staates D._____] 

mit Sitz in E._____. Sie ist mit der Bewahrung des künstlerischen Lebenswerkes 

von A._____ betraut (act. 1 Rz. 3; vgl. act. 10 Rz. 90, act. 55 Rz. 3 f.; act. 3/1-3). 

A._____ wurde für seine künstlerische Schwarzweissfotografie bekannt (act. 1 

Rz. 6; vgl. act. 10 Rz. 90). Er lebte zuletzt in D._____, wo er am tt.mm.2004 

verstarb (act. 1 Rz. 4; vgl. act. 10 Rz. 90, act. 46 Rz. 4; vgl. act. 57 Rz. 65). 

Die Beklagte 1 ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach Schweizer 

Recht mit Sitz in F._____. Sie bezweckt den Betrieb einer Agentur für Kunst- und 

Designhandel sowie die Durchführung von Kunstausstellungen und anderen sozi-

alen Events (vgl. act. 1 Rz. 8; act. 13 Rz. Zu 8). 

Die Beklagte 2 ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach deutschem 

Recht mit Sitz in G._____ (D). Sie bezweckt die Vermittlung, Vertretung, Bera-

tung, Investition sowie den An- und Verkauf von – vorwiegend – zeitgenössischer 

Kunst und Kunstinvestments, und zwar national und international, die Entwick-

lung, Realisierung und Betreuung von Investment-, Sponsoring-, Event-, Ausstel-

lungs- und Marketingkonzepten sowie die Beratung in all diesen Bereichen (act. 1 

Rz. 12; vgl. act. 10 Rz. 96; act. 3/15).  

b. Prozessgegenstand 

Die Klägerin behauptet, die Beklagte 1 habe die in Rechtsbegehren 1 abgebilde-

ten Fotoabzüge vom 29. August bis 1. November 2019 in ihren Geschäftsräum-

lichkeiten an der H._____-Gasse … in I._____ ausgestellt sowie diese (mindes-

tens bis zur Klageeinreichung) zum Kauf angeboten (act. 1 Rz. 9 ff., 41; act. 46 

Rz. 101). Die Fotoabzüge könnten auf der Website der Beklagten 1 zudem ein-

zeln betrachtet und heruntergeladen werden (act. 1 Rz. 10). Sie seien der Beklag-

ten 1 von der Beklagten 2, der Verwalterin der Fotoabzüge, − welche sie gekauft, 

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in die Schweiz eingeführt und weiterverkauft habe − geliefert worden; Letztere 

habe die Vornahme des Verkaufsangebots der Beklagten 1 geduldet (act. 1 

Rz. 15, 19, 85; act. 46 Rz. 40 f., 44). Weiter bringt die Klägerin vor, die Beklagten 

hätten zugeschnittene Fotoabzüge mit gefälschten sog. "Signaturen" von A._____ 

verwendet; die Fotoabzüge würden von den originalen Fotonegativen abweichen 

(act. 1 Rz. 86, 59, 70 f.; act. 46 Rz. 36, 37, 45, 50). Basierend auf mitunter diesen 

Behauptungen macht die Klägerin Verletzungen von Urheberrechten sowie des 

Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) seitens der beiden 

Beklagten geltend und stellt gestützt darauf Unterlassungs-, Beseitigungs-, Aus-

kunfts- und Vollstreckungsbegehren. Beide Beklagten beantragen die Abweisung 

der Klage aus mehreren Gründen (act. 13; act. 55; act. 10; act. 57). 

B. Prozessverlauf 

a. Vorsorgliche Massnahmeverfahren (HE190419-O; HE200435-O) 

 Die Klägerin stellte mit Eingabe vom 11. Oktober 2019 (Datum Poststempel) 

ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gegen die Beklagte 1 samt Antrag auf 

deren superprovisorische Anordnung. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2019 wur-

den die beantragten Massnahmen teilweise superprovisorisch angeordnet (act. 4 

in HE190419-O). Mit Urteil vom 5. November 2020 wurde die Beklagte 1 im Sinne 

einer vorsorglichen Massnahme unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit 

Busse bis zu CHF 10'000.– im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB ver-

pflichtet, die im vorstehenden Rechtsbegehren 1 abgebildeten Fotoabzüge bis auf 

weiteres bei sich an der H._____-Gasse … in I._____ aufzubewahren oder auf 

eigene Kosten im Zürcher Freilager J._____, … [Adresse], aufbewahren zu las-

sen, und ihr, wiederum unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse 

bis zu CHF 10'000.– im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB, verboten, die-

se Fotografien ohne Zustimmung der Gesuchstellerin an Drittpersonen herauszu-

geben. Im Übrigen wurde das Massnahmebegehren abgewiesen. Sodann wurde 

der Klägerin eine Prosequierungsfrist bis 25. Januar 2021 angesetzt (act. 45 in 

HE190419-O).  

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 Weiter stellte die Klägerin mit Eingabe vom 17. November 2020 (Datum 

Poststempel) ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gegen die Beklagte 2 

samt Antrag auf superprovisorische Anordnung. Mit Verfügung vom 

23. November 2020 wurden die beantragten Massnahmen teilweise superproviso-

risch angeordnet (act. 6 in HE200435-O). Mit Urteil vom 8. Februar 2021 wurde 

die Beklagten 2 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme unter Androhung der 

Bestrafung ihrer Organe mit Busse bis zu CHF 10'000.– im Widerhandlungsfall 

gemäss Art. 292 StGB verpflichtet, die im vorstehenden Rechtsbegehren 1 abge-

bildeten Fotografien bis auf weiteres im Zürcher Freilager J._____, … [Adresse], 

aufzubewahren, und ihr verboten, die Fotografien ohne Zustimmung der Klägerin 

an Drittpersonen herauszugeben, Dritten ihren Lagerort mitzuteilen sowie Dritten 

direkt oder indirekt zu ermöglichen, in deren Besitz zu gelangen. Im Übrigen wur-

de das Massnahmebegehren abgewiesen (act. 11 in HE200435-O). 

b. Hauptsachenprozess 

Am 22. Januar 2021 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die vorliegende 

Klage mit oben wiedergegebenem Rechtsbegehren ohne Ziff. 5 hierorts ein 

(act. 1). Mit Verfügung vom 29. Januar 2021 wurde den Parteien der Eingang der 

Klage bestätigt, den Beklagten die Klagedoppel zugestellt und der Klägerin Frist 

angesetzt, um einen Gerichtskostenvorschuss von CHF 17'000.– zu leisten 

(act. 5). Nach dessen fristgerechtem Eingang (act. 7) erstatteten die Beklagten 

innert mit Verfügung vom 8. März 2021 (act. 8) angesetzter Frist jeweils Kla-

geantwort (act. 10; act. 13). Mit Verfügung vom 8. Juni 2021 wurde das Verfahren 

an die Instruktionsrichterin delegiert (act. 16). In der Folge wurden mit Verfügung 

vom 3. September 2021 (act. 27) Anträge der Klägerin (Trennung der Verfahren) 

und der Beklagten 1 (Klageabweisung wegen Gegenstandslosigkeit, eventualiter 

Nichteintreten mangels örtlicher Zuständigkeit) abgewiesen. Nachdem die Kläge-

rin erklärt hatte, die Durchführung einer Instruktions-/Vergleichsverhandlung abzu-

lehnen (zuletzt act. 36), ordnete die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 

4. März 2022 einen zweiten Schriftenwechsel an und setzte der Klägerin sowohl 

Frist zur Leistung eines zusätzlichen Gerichtskostenvorschusses von CHF 6'000.– 

als auch zur Erstattung der Replik an (act. 37). In der Folge ging der zusätzliche 

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Gerichtskostenvorschuss fristgerecht (act. 39) ein. Die Klägerin erstattete aller-

dings statt einer zwei Repliken, nämlich eine je Beklagte, datierend vom 20. Mai 

2022 (act. 40-43). Mit Verfügung vom 31. Mai 2022 (act. 44) wurde sie dazu auf-

gefordert, die Repliken zu überarbeiten und eine einzige Replik einzureichen. 

Diese erstattete die Klägerin mit Eingabe vom 3. Juni 2022 fristgerecht (act. 46) 

mit eingangs erwähnten, gegenüber der Klage mit Ziff. 5 ergänzten Rechtsbegeh-

ren. Nach der darauf folgenden Ansetzung der Duplikfrist mit Verfügung von 

13. Juni 2022 (act. 48) teilte der Rechtsvertreter der Beklagten 1 mit Schreiben 

vom 23. Juli 2022 mit, diese nicht weiter zu vertreten (act. 50). Nach fristgerechter 

Erstattung der jeweiligen Duplik seitens beider Beklagten (act. 55; act. 57) und 

deren Zustellung an die Klägerin (act. 59) nahm Letztere mit Eingabe vom 

8. November 2022 dazu Stellung (act. 61). Die Beklagte 2 reichte wiederum eine 

Stellungnahme mit prozessualen Anträgen datierend vom 18. November 2022 

ein, welche mit Verfügung vom 22. November 2022 abgewiesen wurden (act. 66). 

In der Folge gingen jeweils eine weitere Stellungnahme der Beklagten 2 (act. 69) 

sowie der Klägerin ein (act. 70).  

Mit Verfügung vom 4. Dezember 2023 (act. 71) wurde den Parteien Frist ange-

setzt, um zu erklären, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhand-

lung verzichteten. Mit Eingabe vom 11. Dezember 2023 zeigte die Beklagte 1 ihre 

Rechtsvertretung an und hielt zunächst an der Durchführung der mündlichen 

Hauptverhandlung fest (act. 74), verzichtete jedoch in der Folge darauf (act. 79). 

Entsprechend wurde den Parteien die Vorladung zur mündlichen Hauptverhand-

lung vom 30. Januar 2024 wieder abgenommen (vgl. act. 77). Das Verfahren ist 

spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO). 

Erwägungen 

1. Formelles 

1.1. Zuständigkeit 

1.1.1. Die internationale und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts ist ge-

geben (Beklagte 1: unangefochtene Verfügung vom 3. September 2021 [act. 27]: 

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Art. 2 Abs. 1 LugÜ i.V.m. Art. 109 Abs. 2 IPRG sowie Art. 129 Abs. 1 IPRG; Be-

klagte 2: Art. 5 Ziff. 3 LugÜ, anerkannt [act. 10 Rz. 2]). 

1.1.2. Die sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts ergibt sich aus Art. 5 

Abs. 1 lit. a und d ZPO i.V.m. § 44 lit. a GOG ZH. 

1.2. Klageänderung 

1.2.1. Nach der Begründung der Rechtshängigkeit bildet jede inhaltliche Ände-

rung der (bisherigen) Rechtsbegehren, mit welchen mehr, zusätzliches oder an-

deres verlangt wird, eine Klageänderung (KILLIAS, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], 

Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, Art. 227 

N. 7). 

1.2.2. Die Klägerin ergänzte ihre in der Klage gestellten Rechtsbegehren (act. 1 

S. 2 ff.) in der Replik um Rechtsbegehren 5 (act. 46 S. 2 und 15, Rz. 80). Damit 

macht sie einen zusätzlichen (Vollstreckungs-)Anspruch geltend, womit eine Kla-

geänderung vorliegt. Da dieses zusätzliche Rechtsbegehren nach der gleichen 

Verfahrensart wie die übrigen, bereits mit der Klage geltend gemachten Ansprü-

che zu beurteilen ist (Art. 227 Abs. 1 ZPO) und mit diesen in einem sachlichen 

Zusammenhang steht, ist die Klageänderung zulässig.  

1.3. Bevollmächtigung / Rechtsvertretung der Klägerin 

1.3.1. Das Vorhandensein einer gültigen Vollmacht ist eine Prozessvorausset-

zung, welche im Zeitpunkt der Urteilsfällung vorzuliegen hat (STERCHI, in: HAUS-

HEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 

Band I, Art. 1-149 ZPO, 2012, Art. 68 N. 13; ZINGG, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], 

Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, Art. 1-149 ZPO, 

2012, Art. 60 N. 33) und als solche von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 60 ZPO). 

Zur Anwendung gelangt der beschränkte Untersuchungsgrundsatz (ZINGG, in: 

HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-

nung, Band I, Art. 1-149 ZPO, 2012, Art. 60 N. 4). Im Rahmen der Anwendung 

des (beschränkten) Untersuchungsgrundsatzes sind neue Tatsachen und Be-

weismittel bis zur Urteilsberatung zu berücksichtigen (Art. 229 Abs. 3 ZPO). 

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1.3.2. Eine gültige Bevollmächtigung des Rechtsvertreters durch die Klägerin liegt 

– entgegen der Ansicht der Beklagten 1 (act. 55 Rz. 8) – vor. Die Klägerin reichte 

mit der Klage eine Vollmacht (act. 2) unterzeichnet von K._____ ein. Diese ist bei 

der Klägerin zuständig für die Collections. Von ihrer Vertretungsbefugnis für die 

Klägerin ist daher auszugehen, weshalb seitens des Gerichts nach Klageeingang 

keine Nachfrist zwecks Verbesserung im Sinne von Art. 132 ZPO angesetzt wur-

de.  

1.3.3. Im Übrigen bestätigte der Directeur der Klägerin, L._____, mit Schreiben 

vom 25. Oktober 2022 – welches gemäss Art. 229 Abs. 3 ZPO zu berücksichtigen 

ist –, dass K._____ berechtigt gewesen sei, die Vollmacht zu unterzeichnen 

(act. 62/58). Damit wäre ein allfälliger Mangel aufgrund Genehmigung ohnehin 

rückwirkend auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung geheilt.  

1.4. Partei- und Prozessfähigkeit 

1.4.1. Die Beklagte 1 macht geltend, dass von einer operativen wirtschaftlichen 

Tätigkeit von ihr selbst kaum die Rede sein könne (act. 55 Rz. 23). Unklar ist, ob 

sie damit neben dem Rechtschutzinteresse der Klägerin auch ihre eigene Partei-  

und/oder Prozessfähigkeit bestreitet. 

1.4.2. Die Partei- und Prozessfähigkeit der Parteien gehören zu den Prozessvo-

raussetzungen (Art. 59 Abs. 2 lit. c ZPO). Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist 

(Art. 66 ZPO). Einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung kommt Rechtsfähig-

keit zu, solange sie im Handelsregister eingetragen ist (Art. 52 ZGB; DOMEJ, in: 

OBERHAMMER/DOMEJ/HAAS [Hrsg.], Kurzkommentar Schweizerische ZPO, 3. A., 

2021, Art. 66 N. 6). Die Beklagte 1 ist nach wie vor im Handelsregister eingetra-

gen und folglich rechtsfähig. Prozessfähig ist, wer handlungsfähig ist (Art. 67 

ZPO; Art. 54 ZGB; DOMEJ, a.a.O., Art. 67 N. 3). Die Beklagte 1 ist durch ihr Organ 

(gemäss Handelsregister: Gesellschafterin und Geschäftsführerin M._____, mit 

Einzelunterschrift) handlungsfähig. Die Partei- und Prozessfähigkeit der Beklag-

ten 1 ist folglich gegeben. 

- 13 - 

1.4.3. Die Partei- und Prozessfähigkeit der übrigen Parteien ist unbestritten ge-

blieben, ohne Weiteres zu bejahen und gibt zu keinen Bemerkungen Anlass.  

1.5. Einfache passive Streitgenossenschaft 

1.5.1. Sollen Rechte und Pflichten beurteilt werden, die auf gleichartigen Tatsa-

chen oder Rechtsgründen beruhen, so können mehrere Personen gemeinsam 

beklagt werden (sog. einfache passive Streitgenossenschaft; subjektive Klage-

häufung) (Art. 71 Abs. 1 ZPO). Zwischen den Klagen muss ein sachlicher Zu-

sammenhang bestehen. Weiter ist vorausgesetzt, dass für die einzelnen Klagen 

dieselbe Verfahrensart anwendbar ist und die gleiche sachliche Zuständigkeit be-

steht (Art. 71 Abs. 1 und 2 ZPO; RUGGLE, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], 

Basler Kommentar, Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2017, Art. 71 

N. 14 ff.; BORLA-GEIER, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], DIKE-ZPO-

Kommentar, 2. A., 2016, Art. 71 N. 12 ff.). 

1.5.2. Vorliegend ist der sachliche Zusammenhang zwischen den von der Kläge-

rin gegenüber den Beklagten geltend gemachten Ansprüchen gegeben; sie beru-

hen auf gleichartigen Tatsachen und Rechtsgründen. Weiter besteht die gleiche 

sachliche Zuständigkeit (siehe Ziffer 1.1.2) und ist die gleiche Verfahrensart an-

wendbar. Damit können die Beklagten 1 und 2 gemeinsam beklagt werden. Sie 

bilden eine einfache passive Streitgenossenschaft.  

1.5.3. Nach Art. 71 Abs. 3 ZPO kann jede Streitgenossin den Prozess unabhängig 

von den anderen Streitgenossinnen führen. Da die Klagen gegen einfache Streit-

genossinnen selbständig zu beurteilen sind, können sie zu unterschiedlichen Ur-

teilen führen. Jeder Streitgenossin werden nur die persönlich von ihr vorgenom-

menen Prozesshandlungen (Einreden, Rechtsmittel, Vergleich, Anerkennung, 

Rückzug) zugerechnet (GROSS/ZUBER, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner 

Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I: Art. 1-149 ZPO, 2012, 

Art. 71 N. 19; RUGGLE, a.a.O., Art. 71 N. 32). Auch trägt jede Streitgenossin ihre 

eigenen Tatsachenbehauptungen vor. Faktisch wirken sich allerdings Tatsachen-

behauptungen in Bezug auf die Beziehung der Klägerin zu einer Streitgenossin 

über Tatsachen, die alle Streitgenossinnen betreffen, oftmals (abhängig vom Be-

- 14 - 

hauptungs- und Bestreitungsverhalten der Parteien) auch auf die Stellung der an-

deren Streitgenossinnen bzw. deren Beziehung zur Klägerin aus. Tatsachen, die 

für alle Streitgenossinnen erheblich sind, und die Beweismittel dafür wirken für al-

le, auch für jene, die sie nicht vorgetragen haben. Widersprüche, die durch den 

Tatsachenvortrag hervorgetreten sind, sind im Rahmen der Beweiswürdigung 

aufzulösen (vgl. RUGGLE, a.a.O., Art. 71 N. 33). 

1.6. Rechtsschutzinteresse 

1.6.1. Rechtliches 

1.6.1.1. Das Rechtsschutzinteresse als weitere Prozessvoraussetzung (Art. 59 

Abs. 2 lit. a ZPO) muss bereits im Zeitpunkt der Prozesseinleitung vorliegen und 

im Zeitpunkt der Urteilsfällung noch vorhanden sein (GEHRI, in: SPÜH-

LER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess-

ordnung, 3. A., 2017, Art. 59 N. 6). War das Rechtsschutzinteresse bereits im 

Zeitpunkt der Rechtshängigkeit nicht vorhanden, ist auf die Klage nicht einzutre-

ten. Fällt das Rechtsschutzinteresse während des Verfahrens dahin, ist das Ver-

fahren infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben (BGer Urteil 4A_249/2018 

vom 12. Juli 2018 E. 2.2; MÜLLER, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], DIKE-

Kommentar-ZPO, Art. 1-196, 2. A., 2016, Art. 59 N. 25). 

1.6.1.2. Bei Beseitigungsbegehren besteht das Rechtsschutzinteresse in einer 

andauernden Verletzung bzw. einer fortdauernden Störung (DOMEJ, in: HEIZ-

MANN/LOACKER [Hrsg.], DIKE-Kommentar-UWG, 2018, Art. 9 N. 19).  

1.6.1.3. Unterlassungsbegehren setzen ein besonderes Rechtsschutzinteresse 

voraus. Es ist gegeben, wenn die widerrechtliche Handlung, auf welche das Be-

gehren gerichtet ist, unmittelbar droht, d.h. wenn das Verhalten der Beklagten ei-

ne künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt (BGE 124 III 72 E. 2a; 

116 II 357 E. 2a; OBERHAMMER/WEBER, in: OBERHAMMER/DOMEJ/HAAS [Hrsg.], 

Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2021, Art. 84 N. 10 

m.H.; DOMEJ, a.a.O., Art. 9 N. 11).  

- 15 - 

 Die Frage der Unmittelbarkeit der drohenden Rechtsgutsverletzung stellt 

sich nicht nur hinsichtlich des Rechtsschutzinteresses, sondern auch im Rahmen 

der materiellen Beurteilung. Die zugrundeliegenden Tatsachen sind mithin  dop-

pelrelevant (HOFFMANN-NOWOTNY, Doppelrelevante Tatsachen in Zivilprozess und 

Schiedsverfahren, 2010, N. 413, 540). Bei doppelrelevanten Tatsachen hat sich 

das Gericht bei der Prüfung der Prozessvoraussetzungen einzig auf die Vorbrin-

gen der klagenden Partei zu stützen und bloss deren Schlüssigkeit zu prüfen (vgl. 

BGE 147 III 159 E. 2.1.2; 141 III 294 E. 6.1). Sie werden nur bei der Prüfung der 

Begründetheit eingehend untersucht. 

1.6.2. Qualifikation der Rechtsbegehren 

1.6.2.1. Unterlassungs- und Beseitigungsbegehren unterscheiden sich dadurch, 

dass sich ein Beseitigungsbegehen gegen eine bestehende, andauernde Verlet-

zung richtet und den rechtmässigen Zustand wiederherstellen will, während das 

Unterlassungsbegehren darauf abzielt, die Entstehung einer neuen, drohenden 

Verletzung zu verhindern. Die Abgrenzung kann in Einzelfällen Probleme bereiten 

(RÜETSCHI/ROTH/FRICK, in: HILTY/ARPAGAUS [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundes-

gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), 2013, Art. 9 N. 38 f. m.H.). Un-

terlassungs- und Beseitigungsansprüche können nebeneinander bestehen und 

kumulativ geltend gemacht werden (DOMEJ, a.a.O., Art. 9 N. 9; RÜE-

TSCHI/ROTH/FRICK, a.a.O., Art. 9 N. 38). 

1.6.2.2. Vorliegend verlangt die Klägerin mit Rechtsbegehren 1 mehrheitlich die 

Unterlassung verschiedener Handlungen. Aufgrund der derzeitigen Lagerung der 

Fotoabzüge in der Schweiz (siehe litera B.a und Ziffer 4.1) und des behaupteten 

Anzeigens streitgegenständlicher Fotografien auf der Website der Beklagten 1 

samt Möglichkeit des Herunterladens (siehe Ziffer 5.6.2.1.1) qualifiziert das Be-

gehren diesbezüglich aber zusätzlich auch als Beseitigungsbegehen. Als Beseiti-

gungsbegehren ist sodann Rechtsbegehren 2 zu qualifizieren. Mit diesem ver-

langt die Klägerin die Herausgabe der Fotoabzüge, eventualiter deren Einziehung 

und Vernichtung. Damit richtet es sich auf eine Beseitigung des behaupteten Stö-

rungszustandes (MÜLLER, in: MÜLLER/OERTLI [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, 

Urheberrechtsgesetz (URG), 2. A., 2012, Art. 63 N. 10). Die übrigen Rechtsbe-

- 16 - 

gehren stellen Auskunfts- (Rechtsbegehren 3) und Vollstreckungsbegehren 

(Rechtsbegehren 4 und 5) dar.  

 

1.6.3. Würdigung: Allgemein 

1.6.3.1. Die Klägerin beruft sich darauf, dass die Beklagten die Urheberrechte ver-

letzt hätten, Wiederholungsgefahr bestehe und die Rechtsverletzung sowie An-

sprüche bestreiten würden (act. 1 Rz. 99; act. 46 Rz. 115, 290, 300; siehe Ziffer 

4.2.1). Zudem hätten es die Beklagten abgelehnt, eine Erklärung von ihr, der Klä-

gerin, entgegenzunehmen, in der sie ernsthafte Zweifel an der Echtheit der Foto-

abzüge äussere, und in der festgehalten werde, dass diese nicht verkauft werden 

dürften. Daher bestehe die erhebliche Gefahr, dass nicht nur die Beklagte 1, son-

dern auch die Beklagte 2 erneut versuchen würden, die streitgegenständlichen 

Fotoabzüge zu verkaufen (act. 1 Rz. 11, 77, 99). Hinzu komme, dass die Beklag-

te 1 die streitgegenständlichen Fotoabzüge seit August 2019 mindestens bis heu-

te [Klageeinreichung] zum Kauf anbiete und auf deren Website die Fotoabzüge 

einzeln betrachtet und heruntergeladen werden könnten. Es bestehe nicht nur ei-

ne Wiederholungsgefahr, sondern die Urheberrechtsverletzung dauere seit Au-

gust 2019 an (act. 1 Rz. 10 f., 99). Die Beklagte 2 könnte die Rechte zudem als 

Verwalterin der Fotoabzüge weiterhin verletzen, indem sie diese z.B. anderen Ga-

lerien für Ausstellungen liefere (act. 46 Rz. 290).  

1.6.3.2. Da die Klägerin mit ihren Ausführungen in schlüssiger Weise vergangene 

und bestehende Urheberrechtsverletzungen sowie eine (Wiederholungs-)Gefahr 

von Urheberrechtsverletzungen behauptet, ist im Rahmen der Prüfung der Pro-

zessvoraussetzungen das Rechtsschutzinteresse hinsichtlich Rechtsbegehren 1 

(Unterlassungs- und Beseitigungsbegehren) zu bejahen.  

In Bezug auf Rechtsbegehren 2 (Beseitigungsbegehren) ist im Rahmen der Prü-

fung der Prozessvoraussetzungen gestützt auf die schlüssigen Behauptungen der 

Klägerin von einer andauernden Verletzung (vgl. u.a. vgl. act. 1 Rz. 10; act. 46 

Rz. 86) auszugehen und das diesbezügliche Rechtsschutzinteresse ebenfalls zu 

- 17 - 

bejahen. Hinsichtlich der übrigen Rechtsbegehren ist das Rechtsschutzinteresse 

ohne Weiteres gegeben. 

 

1.6.4. Würdigung: Betreffend Klage gegen die Beklagte 1 im Besonderen 

 An der Erwägung 2.3.1 der Verfügung vom 3. September 2021 ist auch in 

Anbetracht der Behauptungen der Beklagten 1 in act. 55 Rz. 19 ff. betreffend die 

Aufgabe ihrer operativen Tätigkeit und das deswegen fehlende Rechtschutzinte-

resse der Klägerin festzuhalten. Die Beklagte 1 wurde weder aufgelöst noch im 

Handelsregister gelöscht (siehe Ziffer 1.4). Weiter ist ersichtlich, dass die Beklag-

te 1 auch in den Jahren 2022 (was sie selbst zugibt, act. 55 Rz. 21) und 2023 

verschiedene Veranstaltungen organisierte und unterstützte (vgl. 

<https://de.B._____.org> sowie <https://www.facebook.com/B._____...>). Dies 

deutet darauf hin, dass die Beklagte 1 ihre Geschäftstätigkeit nicht eingestellt hat. 

Sodann behauptet die Klägerin eine tatsächliche Herrschaft der Beklagten 1 über 

die streitgegenständlichen Fotoabzüge schlüssig (act. 1 Rz. 8 ff.; act. 46 Rz. 51-

55), was im Rahmen der Prüfung der Prozessvoraussetzungen für eine doppelre-

levante Tatsache genügt. Fehlender Besitz würde künftige Urheberrechtsverlet-

zungen und urheberrechtliche Ansprüche überdies nicht per se ausschliessen. 

Entsprechend führen die Vorbringen der Beklagten 1, dass sie aktuell keine tat-

sächliche und rechtliche Beziehung zu den Fotoabzügen habe (act. 13 Rz. Zu 11; 

act. 55 Rz. 25), nicht zu einem Wegfall des Rechtsschutzinteresses. 

1.7. Übrige Prozessvoraussetzungen 

 Die übrigen Prozessvoraussetzungen erweisen sich als erfüllt und geben zu 

keinen Bemerkungen Anlass (Art. 59 i.V.m. Art. 60 ZPO).  

1.8. Prosequierungsfrist 

 Mit Einreichung der vorliegenden Klage am 22. Januar 2021 (Datum Post-

stempel) hat die Klägerin die ihr angesetzte Frist zur Anhängigmachung des Pro-

zesses in der Hauptsache (25. Januar 2021; act. 45 in HE190419-O) gewahrt 

- 18 - 

(act. 1). Damit wurden die vorprozessual gegenüber der Beklagten 1 vorsorglich 

angeordneten Massnahmen aufrechterhalten (Art. 263 ZPO). Aufrecht erhalten 

wurden aufgrund der während des vorsorglichen Massnahmeverfahrens gegen 

die Beklagte 2 eingereichten Klage auch die gegenüber der Beklagten 2 vorsorg-

lich angeordneten Massnahmen (act. 11 in HE200435-O). 

2. Verhandlungsgrundsatz 

2.1. Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast 

2.1.1. Das Gericht darf sein Urteil nur auf die von den Parteien behaupteten Tat-

sachen stützen (Art. 55 Abs. 1 ZPO; BGE 147 III 440 E. 5.3). Die Partei, welcher 

die Beweislast obliegt (vgl. Art. 8 ZGB), hat die Tatsachen hinreichend darzutun 

und ‒ falls bestritten ‒ zu beweisen, aus deren Vorliegen sie ihren Anspruch her-

leitet. Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich 

einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderer-

seits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 144 III 519 

E. 5.2.1.1; 127 III 365 E. 2.b; BGer Urteil 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2).  

2.1.2. Der Behauptungslast ist durch das Aufstellen eines schlüssigen Tatsachen-

vortrags Genüge getan. Das heisst, dass eine Partei diejenigen Tatsachen wider-

spruchsfrei und vollständig angeben muss, auf die sie ihr Begehren stützt, so 

dass der Tatsachenvortrag bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die an-

begehrte Rechtsfolge zulässt. Es genügt, wenn diese Tatsachen in ihren Grund-

zügen behauptet werden (BGE 132 III 186 E. 8.2; BGer Urteile 4A_210/2009 vom 

7. April 2010 E. 3.2; 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013 E. 2.1; 4A_443/2017 

vom 30. April 2018 E. 2.1). Kommt eine Partei ihrer Behauptungslast nicht nach, 

bleiben die betreffenden Tatsachen unberücksichtigt und erfolgt keine Beweisab-

nahme (BRÖNNIMANN, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Schwei-

zerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, Art. 152 N. 30).  

2.1.3. Eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast greift 

nur, soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag bestreitet. Dies-

falls sind die Vorbringen in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar 

- 19 - 

darzulegen, dass einerseits darüber Beweis abgenommen werden könnte und 

andererseits substantiiertes Bestreiten möglich ist bzw. dagegen der Gegenbe-

weis angetreten werden kann (BGer Urteile 4A_412/2019 vom 27. April 2020 

E. 4.1; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1; 4A_210/2009 vom 7. April 2010 

E. 3.2; BGE 127 III 365 E. 2.b; 136 III 322 E. 3.4.2). Wird dem Gebot der Substan-

tiierung ungenügend nachgekommen, ergeht ein Sachentscheid ohne Beweisab-

nahme. Ein Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, fehlende oder nicht genü-

gend substantiierte Behauptungen nachträglich zu vervollständigen, führte dies 

ansonsten doch zu einer Aushöhlung der Substantiierungslast und damit zu einer 

Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes (vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3).  

2.1.4. Das Gegenstück zur Behauptungslast bildet die Bestreitungslast. Die Ge-

genpartei hat im Einzelnen darzutun, welche behaupteten Tatsachen anerkannt 

und welche bestritten werden. Die Floskel, dass alles bestritten sei, was nicht 

ausdrücklich zugestanden werde, genügt damit nicht (SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: 

SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri-

schen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. A., 2016, Art. 55 N. 27). Je detaillierter die 

Behauptungen sind, desto höher sind die Anforderungen an die Bestreitungen 

(BGer Urteil 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3). Erforderlich ist eine klare 

Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegneri-

schen Behauptung infrage gestellt wird (BGE 141 III 433 E. 2.6). Eine hinreichen-

de Bestreitung lässt die behauptungsbelastete Partei erkennen, welche ihrer Be-

hauptungen sie weiter zu substantiieren und schliesslich zu beweisen hat. Dage-

gen ist die beweisbefreite Partei grundsätzlich nicht gehalten, darzutun, weshalb 

eine bestrittene Behauptung unrichtig sei (BGer Urteil 4A_415/2021 vom 18. März 

2022 E. 5.3). Die Bestreitungslast darf nicht zu einer Umkehr der Beweislast füh-

ren (BGE 117 II 113 E. 2). Bei detaillierten Behauptungen genügen pauschale 

Bestreitungen jedoch nicht. Diesfalls ist – ausser die Bestreitungen werden er-

kennbar an anderer Stelle ausgeführt – von unbestrittenen Tatsachen auszuge-

hen (BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer Urteile 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.1; 

4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3; WALTER, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], 

Berner Kommentar, Band I, Einleitung und Personenrecht, Art. 1-9 ZGB, 2012, 

https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/it/php/aza/http/index.php?lang=it&type=highlight_simple_similar_documents&page=18&from_date=01.01.2005&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&docid=atf%3A%2F%2F117-IB-220&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-III-433%3Ait&number_of_ranks=0#page433

- 20 - 

Art. 8 N. 191 ff.). Umgekehrt wird bei einer pauschalen Behauptung nicht mehr als 

eine pauschale Bestreitung verlangt. 

2.1.5. Wird in einem ordentlichen Verfahren ein zweiter Schriftenwechsel ange-

ordnet, haben die Parteien ihren prozessualen Lasten grundsätzlich in ihren je-

weiligen ersten beiden Rechtsschriften (Klage und Replik bzw. Klageantwort und 

Duplik) nachzukommen (siehe Ziffer 2.2). Zwar dienen die zweiten Rechtsschrif-

ten (Replik bzw. Duplik) primär dazu, zu den je vorangegangenen Eingaben Stel-

lung zu nehmen, doch sind darin neue Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt 

zulässig. In der Replik und der Duplik können die Ausführungen in der Klage und 

der Klageantwort daher unbeschränkt ergänzt werden (LEUENBERGER, in: SUTTER-

SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zi-

vilprozessordnung (ZPO), 3. A., 2016, Art. 225 N. 13) und zwar einerseits mit Be-

hauptungen, andererseits aber auch – entgegen der Ansicht der Klägerin (act. 61 

Rz. 2) – mit Bestreitungen (BGE 147 III 475 E. 2.3.3.6). Das Ergänzen von Be-

streitungen in der Duplik ist nicht treuwidrig; ihnen kann unter Einhaltung von 

Art. 229 Abs. 1 ZPO in Stellungnahmen begegnet werden (siehe Ziffer 2.2). 

2.2. Stellungnahmen nach Aktenschluss 

2.2.1. Nach Durchführung des zweiten Schriftenwechsels tritt der Aktenschluss 

ein (BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3). Nach dem Aktenschluss steht den Parteien 

grundsätzlich nur noch das unbedingte Replikrecht zur Verfügung, welches sich 

aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ableitet (Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie 

Art. 6 Ziff. 1 EMRK). Neue Tatsachen und Beweismittel in Stellungnahmen nach 

Aktenschluss – wozu gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch neue 

Bestreitungen zählen (vgl. BGE 147 III 475 E. 2.3.3.6) – sind nur insoweit zu be-

achten, als sie als zulässige Noven die Voraussetzungen nach Art. 229 Abs. 1 

ZPO erfüllen:  

Echte und unechte Noven sind ohne Verzug vorzubringen. Was als ohne 

Verzug vorgebracht gilt, hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab 

(statt vieler: BGer Urteil 4A_70/2021 vom 15. Juli 2021 E. 4.2 m.H.).  

- 21 - 

Ist die klagende Partei zur Entgegnung der in der Duplik vorgetragenen 

und sich auf neue Tatsachen und Beweismittel stützenden Behauptungen auf 

echte Noven (d.h. erst nach Abschluss des Schriftwechsels entstandene Tatsa-

chen oder Beweismittel) angewiesen, dürfen diese gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. a 

ZPO ansonsten ohne Weiteres vorgebracht werden. Hingegen ist bei unechten 

Noven gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO erforderlich, dass diese trotz zumutbarer 

Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten. Das Bundesgericht hält in die-

sem Zusammenhang fest, dass es der klagenden Partei weder möglich noch zu-

mutbar sei, im Rahmen ihrer Replik auf Vorrat sämtliche denkbaren (Duplik-

)Noven zu entkräften, mit denen der Prozessstoff in der Duplik noch ausgedehnt 

werden könne. Damit der klagenden Partei der Sorgfaltsnachweis gelingt, ist un-

abdingbar, dass die Duplik-noven für diese Noveneingabe kausal sind. Erforder-

lich ist zum einen, dass (erst) die Dupliknoven das Vorbringen der unechten No-

ven veranlasst haben, zum anderen, dass die unechten Noven in technischer 

bzw. thematischer Hinsicht als Reaktion auf die Dupliknoven aufzufassen sind 

(BGE 146 III 55 E. 2.5.2). Gleiches gilt für die Geltendmachung jeglicher weiterer 

Noven in anderen Rechtsschriften nach Aktenschluss.  

2.2.2. Die Partei, die der Meinung ist, sie könne sich auf neue Tatsachen und / 

oder Beweismittel (echte oder unechte Noven) stützen, hat diese zu bezeichnen 

und für jede einzelne neue Tatsache und jedes einzelne neue Beweismittel sub-

stantiiert darzutun, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind (anstatt vie-

ler: ZR 113/2014 Nr. 54 S. 176 f. E. 3; LEUENBERGER, a.a.O., Art. 229 N. 10).  

2.2.3. Vorliegend trat der Aktenschluss mit der zweimaligen Äusserung der Par-

teien zur Sache ein (vgl. act. 46, act. 55; act. 57). Mit Verfügung vom 11. Oktober 

2022 wurden der Klägerin die Dupliken zugestellt (Zustellung: 14. Oktober 2022) 

(act. 59; act. 60/1). Die Klägerin nahm mit Eingabe vom 8. November 2022 zu den 

Dupliken Stellung (act. 61). Die Stellungnahme der Klägerin wurde den Beklagten 

mit Verfügung vom 11. November 2022 übermittelt (Zustellung Beklagte 2: 

15. November 2022) (act. 63; act. 64/3). Die Beklagte 2 erstattete eine Stellung-

nahme datierend vom 8. Dezember 2022 (act. 69). Die Stellungnahme der Be-

klagten 2 wurde der Klägerin am 2. Februar 2023 zugestellt, woraufhin die Kläge-

- 22 - 

rin mit Eingabe vom 7. Februar 2023 nochmals eine Stellungnahme erstattete 

(act. 70). 

 Die Klägerin nimmt in der Stellungnahme vom 8. November 2022 einzig in 

act. 61 Rz. 14-20 und Rz. 66 f. explizit Bezug auf Noven und deren Vorausset-

zungen. Da die Ausführungen nicht entscheidrelevant sind, kann offen bleiben, ob 

darin vorhandene Noven genügend bezeichnet wurden und die Zulässigkeitsvo-

raussetzungen zum Vorbringen von Noven erfüllt sind. Sollte die Stellungnahme 

an anderer Stelle Noven enthalten, so sind diese von vornherein nicht zu berück-

sichtigen, da die Klägerin sie nicht im Einzelnen bezeichnet hat.  

 Weiter ist festzuhalten, dass weder die Beklagte 2 in ihrer Stellungnahme 

datierend vom 8. Dezember 2022 (act. 69) noch die Klägerin in der Eingabe vom 

7. Februar 2023 (act. 70) Noven bezeichnet oder dargetan haben, dass die Zu-

lässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind. Folglich sind – sollten sie denn vorhanden 

sein – allfällig darin enthaltene Noven nicht zu berücksichtigen. 

3. Anwendbares Recht 

Die Klägerin beruft sich auf die Anwendbarkeit von Schweizer Recht. Sie 

stützt sich auf den Schutz von Urheberrechten in der Schweiz und behauptet eine 

Auswirkung auf den Schweizer Markt (act. 1 Rz. 78; siehe Ziffer 4.2.1). Während 

die Beklagte 2 ihr zustimmt (act. 10 Rz. 151), bestreitet die Beklagte 1 die Ausfüh-

rungen pauschal (act. 13 Rz. Zu 78). 

Immaterialgüterrechte, wozu Urheberrechte und verwandte Schutzrechte 

gehören, unterstehen gemäss Art. 110 Abs. 1 IPRG dem Recht des Staates, für 

den der Schutz der Immaterialgüter beansprucht wird. Das Schweizer Urheber-

rechtsgesetz schützt Urheberrechte von Werken in der Schweiz, auch falls Hand-

lungen von Personen im Ausland begangen werden, aber in der Schweiz Wirkun-

gen zeitigen (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 1 N. 15; CHERPILLOD, in: MÜL-

LER/OERTLI [Hrsg.], Stämpfli Handkommentar, Urheberrechtsgesetz (URG), 2. A., 

2012, Art. 1 N. 2). Gemäss Art. 136 IPRG unterstehen Ansprüche aus unlauterem 

- 23 - 

Wettbewerb dem Recht des Staates, auf dessen Markt die unlautere Handlung ih-

re Wirkung entfaltet. Folglich ist vorliegend Schweizer Recht anwendbar.  

Ob der Klägerin Urheberrechte zukommen, für welche sie in der Schweiz 

Schutz beanspruchen kann, und ob sie sich auf unlauteren Wettbewerb berufen 

kann, ist – soweit notwendig – im Rahmen der materiellen Prüfung zu klären.  

4. Übersicht 

4.1. Unbestrittener Sachverhalt 

4.1.1. Die mit den streitgegenständlichen Fotoabzügen gezeigten Fotografien 

wurden von A._____ aufgenommen (act. 1 Rz. 29; vgl. act. 13 Rz. Zu 29-40, 

act. 10 Rz. 110, act. 55 Rz. 42, 88).  

4.1.2. Die Beklagte 2 kaufte die streitgegenständlichen Fotoabzüge und verkaufte 

sie anschliessend weiter, wobei sie im Zollfreilager in N._____ lagerten (und noch 

immer lagern) (act. 10 Rz. 8, 30 ff.; act. 46 Rz. 38, 40; vgl. act. 57 Rz 94, act. 55 

Rz. 111). Sie verwaltet die streitgegenständlichen Fotoabzüge weiterhin (act. 10 

Rz. 8, 150; act. 46 Rz. 60) und lieferte sie im Jahr 2019 der Beklagten 1 für eine 

Ausstellung (act. 1 Rz. 15, 19; act. 46 Rz. 41; vgl. act. 13 Rz. Zu 12-15, act. 10 

Rz. 99, act. 55 Rz. 16).  

4.1.3. Die Beklagte 1 widmete den Werken von A._____ vom 29. August bis 

1. November 2019 eine Ausstellung in ihren Geschäftsräumlichkeiten an der 

H._____-Gasse … in I._____. Im Rahmen derselben stellte sie auch die streitge-

genständlichen Fotoabzüge aus (act. 1 Rz. 9; vgl. act. 10 Rz. 93, act. 13 Zu 9).  

4.2. Hauptstandpunkte der Parteien 

4.2.1. Die Klägerin begründet ihre Klage damit, dass es sich bei den Fotografien, 

welche den Fotoabzügen gemäss Rechtsbegehren 1 zugrunde liegen, um urhe-

berrechtlich geschützte Werke handle (act. 1 Rz. 81; act. 46 Rz. 3 ff.). Sie habe 

die Urheberrechte von A._____ inne, welche durch die Verwendung der in 

Rechtsbegehren 1 aufgeführten, im Vergleich zu den originalen Fotonegativen 

geänderten Fotoabzüge seitens der Beklagten 1 bzw. 2 (Einfuhr, Lieferung, Aus-

- 24 - 

stellung, Verkauf, Angebot zum Verkauf, Präsentation auf der Website) – ohne Er-

laubnis von A._____ und ihr – verletzt worden seien bzw. noch immer würden 

(act. 1 Rz. 41, 85 f.; act. 46 Rz. 35 ff.). Sie bestreitet eine Erschöpfung, einen 

Rechtsverzicht, eine Verjährung sowie eine Verwirkung ihrer Rechte bzw. An-

sprüche (act. 1 Rz. 3, 9-11, 15, 29 ff., 87 ff.; act. 46 Rz. 6 ff., 233 ff.). Aktiv- und 

Passivlegitimation seien gegeben (act. 1 Rz. 96 f.; act. 46 Rz. 51 ff.). Weiter stützt 

die Klägerin ihre Klage auf das UWG. Die "Signaturen" auf den Fotoabzügen sei-

en gefälscht. Die Beklagten hätten die Besucher der Ausstellung und der Website 

der Beklagten 1 sowie potentielle Käufer mit unrichtigen Angaben getäuscht und 

Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG verletzt (act. 46 Rz. 32 ff., 81 ff.). 

4.2.2. Die Beklagte 1 bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin sowie ihre eige-

ne Passivlegitimation (act. 13 Rz. Zu 11, 19, 96, 97; act. 55 Rz. 3 ff., 33, 51, 101, 

108). Weiter bestreitet sie Urheberrechtsverletzungen (act. 13 Rz. Zu 21, 90, 98-

102; act. 55 Rz. 64 ff., 91 ff.) und Verletzungen des UWG (act. 55 Rz. 101). Sie 

habe die Fotografien von den rechtmässigen Eigentümern erhalten (act. 13 

Rz. Zu 22-24) und in deren Auftrag die Ausstellung durchgeführt. Auf ihrer Websi-

te fänden sich weder Fotografien noch eine Preisliste; eine Preisliste sei nie auf 

der Website gewesen bzw. nie zum Download verfügbar gewesen (act. 13 

Rz. Zu 9-11). Sie biete die Fotoabzüge nicht zum Kauf an (act. 13 Rz. Zu 11, 17). 

Weiter bestehe kein Auskunftsrecht (act. 13 Rz. Zu 103; act. 55 Rz. 111) und die 

Behauptung, dass die "Signaturen" gefälscht seien, werde bestritten (act. 55 

Rz. 68 ff., 101). 

4.2.3. Die Beklagte 2 bestreitet das Vorliegen von Urheberrechts- und Lauter-

keitsverletzungen; die Klage sei daher abzuweisen (act. 10 Rz. 117; act. 57 

Rz. 46, 58, 110). Hinsichtlich der Urheberrechte an den streitgegenständlichen 

Fotoabzüge liege Erschöpfung vor. Sodann seien eventualiter/alternativ die Ab-

wehransprüche der Klägerin hinsichtlich der streitgegenständlichen Fotoabzüge 

verjährt, verwirkt bzw. liege ein Verzicht oder ein widersprüchliches Verhalten vor 

(act. 10 Rz. 86 ff., 128, 172; act. 57 Rz. 56, 85, 102). Weiter bestreitet die Beklag-

te 2 ihre Passivlegitimation (act. 10 Rz. 171; act. 57 Rz. 49 ff., 53 ff.). Betreffend 

Rechtsbegehren 2a fehle eine Rechtsgrundlage (act. 57 Rz. 58 ff.). Die beantrag-

- 25 - 

ten Vollstreckungsmassnahmen seien nicht verhältnismässig (act. 57 Rz. 63). Die 

Beklagte 2 weist die Fälschungsvorwürfe zurück (act. 57 Rz. 91). 
  

- 26 - 

4.3. Zwischenfazit 

Nachfolgend ist zu prüfen, ob betreffend die streitgegenständlichen Fotoabzüge 

Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten 1 und/oder 2 gestützt auf das Urhe-

berrecht (Ziffer 5) oder das UWG (Ziffer 6) bestehen. Dazu gehört insbesondere 

die Prüfung der Aktiv- und Passivlegitimation, des Vorliegens von Urheberrechts- 

und/oder Lauterkeitsrechtsverletzungen sowie die individuellen Voraussetzungen 

allfälliger Anspruchsgrundlagen. Weiter ist zu analysieren, ob die seitens der Be-

klagten 1 und 2 vorgebrachten Einreden und Einwendungen greifen. Sollten An-

sprüche bejaht werden, sind sodann die beantragten Vollstreckungsmassnahmen 

zu beurteilen (Ziffer 7). Soweit erforderlich, ist bei den einzelnen Prüfungsschritten 

auf die Vorbringen der Parteien detaillierter einzugehen. 

5. Urheberrecht 

5.1. Geschützte Werke 

5.1.1. Allgemein 

5.1.1.1. Werke sind geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuel-

len Charakter haben (Art. 2 Abs. 1 URG). Dazu gehören fotografische Werke 

(Art. 2 Abs. 2 lit. g URG). Das Schweizer Urheberrechtsgesetz gilt für alle Werke, 

d.h. unabhängig von der Nationalität der Urheberin oder des Ursprungslandes des 

Werkes bzw. des Orts einer allfälligen ersten Veröffentlichung (CHERPILLOD, 

a.a.O. Art. 1 N. 3 f.). Urheberin ist die natürliche Person, welche das Werk schafft 

(Art. 6 URG).  

5.1.1.2. Die Klägerin stellt zu den einzelnen Fotoabzügen jeweils detaillierte Tat-

sachenbehauptungen betreffend deren (behaupteten) individuellen Charakter auf 

(act. 1 Rz. 31 ff., 81-83; act. 46 Rz. 3 ff.; act. 55 Rz. 89; vgl. act. 10 Rz. 112, 154, 

act. 13 Rz. Zu 29-40, 81-89, act. 57 Rz. 65). Diese Tatsachenbehauptungen wer-

den von den Beklagten nicht bestritten (vgl. act. 10 N. 113). Entsprechend ist da-

von auszugehen, dass sämtlichen streitgegenständlichen Fotoabzügen ein indivi-

dueller Charakter zukommt und es sich bei sämtlichen Fotoabzügen um urheber-

rechtlich geschützte Werke handelt. 

- 27 - 

  

- 28 - 

5.1.2. Werkbegriff in der analogen Fotografie im Besonderen 

5.1.3. Die Fotografien selbst sind das Werk. Sie sind nicht zu verwechseln mit 

Werkexemplaren (vgl. Art. 10 Abs. 2 lit. a URG) oder -trägern (Negative, Abzüge).  

5.1.4. Im Rahmen der analogen Fotografie stellt sich die Frage, ob das Negativ 

oder aber die Erstfixierung in einem Fotoabzug das Werk verkörpert. 

5.1.5. Während Rehbinder/Haas/Uhlig pauschal vom Negativ als Original und 

dem einzigen Abzug davon als Originalwerkexemplar sprechen (REHBIN-

DER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 15 N. 2) bzw. Glaus/Studer pauschal den Fotoabzug 

als Original bezeichnen (GLAUS/STUDER, Kunstrecht, 2003, S. 36), halten Mosi-

mann/Müller-Chen (MOSIMANN/MÜLLER-CHEN, Kauf eines Originals der bildenden 

Kunst, insbesondere einer Fotografie, S. 4 f.) differenzierter Folgendes fest: "Die 

Fotografie entwickelte sich im Wesentlichen zur Aufnahme mit Negativ und Ab-

zug. Es entspricht herrschender Lehre, dass Kunstfotografien urheberrechtliche 

Werke im Sinne von Art. 2 URG sind. Dabei wird in der Regel jede reproduktions-

fähige Erstfixierung und damit der Abzug als Original bezeichnet. Richtig besehen 

kann aber sowohl das Negativ wie der Abzug ein Original sein. Das Negativ ist ein 

Original, sofern der Ausschnitt von individuellem Charakter ist; der Abzug ist je-

denfalls als Vervielfältigung im Schöpfungszeitpunkt ein Original. Sofern er selbst 

individuell gestaltet ist, kommt ihm zusätzlich als Abzug Originalcharakter zu, un-

abhängig vom Zeitpunkt des Abzugs." HAMANN vertritt in der deutschen Rechts-

wissenschaft eine andere These und bezeichnet das Negativ als Vororiginal, den 

Fotoabzug dagegen als Original. Die urheberrechtliche Originalität eines Kunst-

werks hänge u.a. entscheidend davon ab, ob es sich um die erstmalige Fixierung 

eines künstlerischen Konzepts handle oder nicht. Eine Erstverkörperung liege je-

doch erst bei der vollständigen Kongruenz zwischen der künstlerischen Vorstel-

lung vom beabsichtigten Kunstobjekt und der Werkverkörperung vor. Diese end-

gültige Deckungsgleichheit sei noch nicht im Stadium der Herstellung des Nega-

tivs erreicht, denn das künstlerische Konzept des Fotografen habe sich noch nicht 

in seiner endgültigen Form, sondern erst in einer Vorform niedergeschlagen. Auch 

das Vororiginal bedürfe urheberrechtlichen Schutzes und es sei kein Grund er-

sichtlich, die vororiginalen Negative von Lichtbildwerken nicht entsprechend den 

- 29 - 

Originalen von Lichtbildwerken zu behandeln (HAMANN, Grundfragen der Original-

fotografie, UFITA 90 [1981], S. 51). Dieser These ähnelt die Idee, das Negativ als 

Entwurf eines Werks, dem urheberrechtlichen Schutz zukommt (Art. 2 Abs. 4 

URG), anzusehen.  

5.1.6. Eine klare, allverbindliche Abgrenzung von Werk und Werkexemplaren in 

der analogen Fotografie ist in der Schweizer Rechtsprechung und Literatur nicht 

ersichtlich. Die Verwendung des Worts Original trägt nicht zur Lösung bei, kann 

doch damit ein Originalwerk wie ein Originalwerkexemplar gemeint sein. 

5.1.7. Zur Unterscheidung zwischen Werk und Werkexemplar bietet sich für den 

vorliegenden Fall ein Rückgriff auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung an, 

welche definiert, was den individuellen Charakter und damit ein Werk ausmacht: 

In BGE 130 III 168 E. 4.5 hat das Bundesgericht festgehalten: "Es besteht in der 

Literatur insoweit Einigkeit, als einerseits banale Knipsbilder vom Schutz ausge-

schlossen werden und andererseits die Möglichkeit, der Fotografie individuellen 

Charakter zu verleihen, in deren Gestaltung gesehen wird, zum Beispiel durch die 

Wahl des abgebildeten Objekts, des Bildausschnitts und des Zeitpunkts des Aus-

lösens, durch den Einsatz eines bestimmten Objektivs, von Filtern oder eines be-

sonderen Films, durch die Einstellung von Schärfe und Belichtung sowie durch 

die Bearbeitung des Negativs." Das bedeutet, dass, falls durch die Wahl des Ob-

jekts, des Bildausschnitts, des Zeitpunktes, den Einsatz eines bestimmten Objek-

tivs, von Filtern oder eines besonderen Films oder durch die Einstellung von 

Schärfe und Belichtung die Individualität der Fotografie entsteht, bereits der auf 

dem Negativ fixierten Fotografie Werkcharakter zukommt. Wird daraus ein Foto-

abzug erstellt, ohne dass das Negativ bearbeitet oder spezielle Entwicklungs-

schritte angewendet werden, handelt es sich dabei – unabhängig vom Entwick-

lungszeitpunkt – um ein Werkexemplar. Ist es der erste Fotoabzug, drängt sich 

die Bezeichnung als Original-werkexemplar auf (vgl. HAMANN, Der urheberrechtli-

che Originalbegriff der bildenden Kunst, Unter besonderer Berücksichtigung grafi-

scher Vervielfältigungsarten, Diss. 1980, S. 36). Wird hingegen der individuelle 

Charakter (erst oder zusätzlich) durch die besondere Bearbeitung des Negativs 

- 30 - 

oder spezielle Entwicklungsschritte erzeugt, ist (allein oder zusätzlich) die als Fo-

toabzug fixierte Fotografie ein Werk und nicht bloss Werkexemplar. 

5.1.8. Die Klägerin erläutert zur Arbeitsweise von A._____ (act. 1 Rz. 32 ff.), dass 

er grossen Wert auf eine möglichst perfekte Bildkomposition gelegt habe. Die 

Dunkelkammerarbeit habe er meist den O._____-Agenturlabors überlassen 

(act. 1 Rz. 34). Sodann bezeichnet sie das Negativ als Original, dieses zeige das 

vollendete Werk (act. 46 Rz. 37). Gemäss diesen Vorbringen der Klägerin kam 

bei A._____ die Individualität beim Fotografieren, nicht aber bei der Entwicklung 

der Fotografie zum Tragen (vgl. act. 55 Rz. 89). Folglich sind vorliegend die auf 

den Negativen festgehaltenen Fotografien als Werke anzusehen und die auf den 

Fotoabzüge festgehaltenen Fotografien als Werkexemplare zu qualifizieren (nach-

folgend "streitgegenständliche Fotoabzüge"). 

5.2. Urheber und Schutzdauer 

5.2.1. Der Urheber der auf den streitgegenständlichen Fotoabzügen festgehalte-

nen Fotografien ist unstreitig A._____ (act. 1 Rz. 29, 79; act. 10 Rz. 110, 152; 

act. 13 Rz. Zu 29-40, Zu 79).  

5.2.2. Werke sind ab Schaffung urheberrechtlich geschützt (Art. 29 Abs. 1 URG). 

Der Schutz für Fotografien mit individuellem Charakter erlischt 70 Jahre nach dem 

Tod des Urhebers (Art. 29 Abs. 2 lit. b URG). Die Schutzdauer wird vom 

31. Dezember desjenigen Jahres an berechnet, in dem das für das für die Be-

rechnung massgebende Ereignis eingetreten ist (Art. 32 URG).  

 A._____ verstarb unbestrittenermassen am tt.mm.2004 (act. 1 Rz. 40, 84; 

vgl. act. 10 Rz. 115; act. 13 Rz. Zu 29-40, 81-89). Seine Werke und damit auch 

die vorliegend relevanten Fotografien sind nach geltendem Recht somit bis 

31. Dezember 2074 geschützt. 

5.2.3. Während der Schutzdauer kommen dem Urheber und der Rechteinhaberin 

als Rechtsnachfolgerin das ausschliessliche Recht am eigenen Werk (Art. 9 

Abs. 1 URG; Art. 10 ff. URG) samt Rechtschutz zu.  

- 31 - 

5.3. Rechtsschutz / Anspruchsgrundlagen 

5.3.1. Gegen Verletzungen oder Gefährdungen der Urheberrechte stehen dem 

Urheber bzw. der Rechteinhaberin Unterlassungs-, Beseitigungs- und Auskunfts-

begehren nach Art. 62 URG sowie damit verbunden Einziehungsbegehren nach 

Art. 63 URG zur Verfügung.  

5.3.2. Die Voraussetzung für alle Ansprüche nach Art. 62 f. URG ist neben dem 

Vorliegen eines Werks sowie der Aktiv- und Passivlegitimation (siehe Ziffer 5.4 

und 0) die Verletzung oder Gefährdung eines Urheberrechts (BGer Urteil 

4A_1/2016 vom 25. April 2016 E. 2.3). Hierauf wird nachfolgend vorab eingegan-

gen (siehe Ziffer 5.6), bevor die für die einzelnen Rechtsbegehren / Ansprüche 

spezifischen Voraussetzungen (siehe Ziffer 5.7) sowie Einwendungen und Einre-

den (siehe Ziffer 5.8) geprüft werden. 

5.4. Rechteinhaberschaft und Aktivlegitimation 

5.4.1. Die Klägerin behauptet, als Rechteinhaberin aktivlegitimiert zu sein (act. 1 

Rz. 96). Die Urheberrechte seien ihr gemäss Testament vom 25. Februar 2003 

von A._____ sowie gemäss Testament vom 3. August 2012 von dessen Ehefrau, 

P._____, vermacht worden (act. 1 Rz. 4 f.). Während die Beklagte 2 die Aktivlegi-

timation nicht in Frage stellt, bestreitet die Beklagte 1 die Aktivlegitimation der 

Klägerin (act. 13 Rz. Zu 3-7 [zu pauschal], 96). Zum einen begründet sie dies mit 

der fehlenden Rechteinhaberschaft der Klägerin bzw. der fehlenden und nicht 

möglichen Übertragung von Urheberrechten (act. 55 Rz. 4 ff., 11, 42, 44, 51, 89, 

91, 97). Die Überwachung der Urheberrechte der vermachten Werke beschränke 

sich darauf, dass die Werke nicht zu Werbezwecken verwendet werden sollten; 

vorliegend gehe es um eine Hommage und nicht um eine Verwendung für Wer-

bezwecke (act. 55 Rz. 5). Zum anderen beruft sich die Beklagte 1 in ihrer Argu-

mentation auf die Rechtsform der Klägerin. 

5.4.2. Aktivlegitimiert ist, wer in seinen Urheber- oder verwandten Schutzrechten 

verletzt oder gefährdet wird, also die Inhaberin dieser Rechte (BGer Urteil 

4A_527/2021 vom 17. Februar 2022 E. 3.1; EGLOFF/HEINZMANN, in: BARRE-

- 32 - 

LET/EGLOFF [Hrsg.], Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über 

das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 4. A., 2020, Art. 62 N. 4; REHBIN-

DER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 62 N. 2 ff., 18, Art. 63 N. 3). 

 Nach Art. 16 Abs. 1 URG ist das Urheberrecht als Ganzes (Nutzungsrechte 

und Urheberpersönlichkeitsrechte) vererblich, unabhängig davon, ob testamenta-

risch oder nach gesetzlicher Erbfolge (DE WERRA, in: MÜLLER/OERTLI [Hrsg.], 

Stämpfli Handkommentar, Urheberrechtsgesetz (URG), 2. A., 2012, Art. 16 

N. 54). Erbinnen werden nicht Urheberinnen, jedoch Rechteinhaberinnen 

(EGLOFF, in: BARRELET/EGLOFF [Hrsg.], Das neue Urheberrecht, Kommentar zum 

Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 4. A., 2020, 

Art. 16 N. 17). Um – angesichts der Schutzdauer – einen Künstlernachlass lang-

fristig zu kontrollieren, wird nicht selten eine Stiftung errichtet, an die der Künstler 

seine Urheberrechte vererbt (DE WERRA, a.a.O., Art. 16 N. 57). 

 Eine sachenrechtliche Übereignung der Urheberrechte ist weder nötig noch 

möglich, da die Übertragung des Eigentums am Werkexemplar (und selbst am 

Originalwerk) nicht die Übertragung der Urheberrechte bewirkt (Art. 16 Abs. 3 

URG; EGLOFF, a.a.O., Art. 16 N. 15; BGE 117 II 463 E. 3). 

5.4.3. Wie vorstehend ausgeführt, lassen sich entgegen der Ansicht der Beklag-

ten 1 (act. 55 Rz. 7) die Urheberrechte mittels Erbgangs als Ganzes (Vermögens- 

und Urheberpersönlichkeitsrechte) übertragen. Die Klägerin hat die Übertragung 

der Urheberrechte von A._____ mittels Erbgangs (testamentarische Erbfolge; di-

rekt und indirekt) auf sie substantiiert behauptet (act. 1 Rz. 4 f.). Die Beklagte 1 

bestreitet dies hingegen lediglich pauschal und damit ungenügend (es seien nur 

bestimmte Werke/Werkexemplare vermacht worden, act. 55 Rz. 5 f., 11, 97), na-

mentlich ohne zu spezifizieren, hinsichtlich welcher Werke sie die Übertragung 

der Urheberrechte in Abrede stellt (vgl. act. 55 Rz. 5, 11, 97). Das Erwähnen von 

Fotografien, Fotoabzügen und Negativen reicht nicht aus (act. 55 Rz. 4, 6, 42, 44, 

51, 89, 91; act. 13 Rz. Zu 21). Sodann ist für die Aktivlegitimation nicht relevant, 

ob die Klägerin Eigentum oder Besitz am Werk oder an Werkexemplaren hat oder 

hatte bzw. ihr dies vermacht wurde (vgl. act. 55 Rz. 11, 97), da – wie vorstehend 

erwähnt – das Sachenrecht die Rechteinhaberschaft nicht beeinflusst. 

- 33 - 

 Mangels genügender bzw. relevanter Bestreitungen entfällt eine Be-

weisabnahme von vornherein. Wären jedoch Beweise abzunehmen, ergäbe sich 

auch aus den Testamenten (act. 3/5-6), dass die Urheberrechte von A._____ – 

zumindest indirekt aufgrund des Vererbens des gesamten Vermögens an die 

Ehefrau P._____ und deren Vererben der Urheberpersönlichkeits- und Vermö-

gensrechte an den Werken an die Stiftung – auf die Klägerin übertragen wurden.  

 Die Rechte der Klägerin sind zudem – entgegen der Ansicht der Beklag-

ten 1 (act. 55 Rz. 5) – nicht darauf beschränkt, zu überwachen, dass die Werke 

nicht zu Werbezwecke verwendet werden; dies ist einzig ein im Testament er-

wähntes Beispiel (Wortlaut: "notamment"; "particulièrement" in act. 3/5-6). 

Schliesslich hat die Beklagte 1 nicht behauptet, dass Urheberrechte (Vermögens-

rechte) vor den Erbgängen vertraglich übertragen worden wären. 

5.4.4. Weiter sind auch die Ausführungen der Beklagen 1, die Klägerin sei auf-

grund ihrer Gemeinnützigkeit und ihrer Rechtsform nicht aktivlegitimiert, vermö-

gensrechtliche Klagen einzuleiten, insbesondere solche, die sich nicht auf ihre 

Vermögenswerte beziehen (act. 55 Rz. 3 f.), unzutreffend: Eine Stiftung, welche 

die Urheberrechte der Werke eines Künstlers inne hat, ist berechtigt, Klagen we-

gen Urheberrechtsverletzungen einzureichen. Weder ist ihre Rechtsform ein Hin-

dernis, noch fehlt es an einer Deckung durch den Stiftungszweck.  

5.4.5. Folglich ist die Aktivlegitimation der Klägerin als Inhaberin der Urheberrech-

te zu bejahen.   

- 34 - 

5.5. Passivlegitimation der Beklagten 1 und 2  

5.5.1. Rechtsbegehren 1 und 3  

5.5.1.1. Die Klägerin begründet die Passivlegitimation der Beklagten wie folgt: Die 

Beklagte 2 habe die Fotoabzüge importiert und sie der Beklagten 1 für deren 

Ausstellung in I._____ geliefert. Beide Beklagten hätten bei den Urheberechtsver-

letzungen mitgewirkt und seien daher passivlegitimiert (act. 1 Rz. 19, 97; act. 46 

Rz. 52 f., 106). Der ausländische Sitz der Beklagten 2 ändere nichts an ihrer Ver-

antwortlichkeit nach schweizerischem Urheberrecht (vgl. BGE 92 II 293). Die Be-

klagte 2 habe die Rechte der Klägerin nicht nur als Teilnehmerin verletzt, indem 

sie die Fotoabzüge der Beklagten 1 für deren Ausstellung geliefert habe, sondern 

auch indem sie die Fotoabzüge in die Schweiz eingeführt und an ihre Kunden 

weiterveräussert habe (act. 46 Rz. 62). In Bezug auf das Auskunftsbegehren kon-

kretisiert die Klägerin, dass jede Person, welche an den inkriminierten Gegen-

ständen einmal Besitz ausgeübt habe, passivlegitimiert sei (act. 1 Rz. 103). 

5.5.1.2. Die Beklagte 1 bestreitet ihre Passivlegitimation mit der Begründung, 

dass sie aktuell weder Besitzerin noch Eigentümerin der Fotografien sei (act. 13 

Rz. Zu 11, 97; act. 55 Rz. 25). Die Beklagte 2 bestreitet ihre Passivlegitimation mit 

der Begründung, nicht über fremdes Eigentum verfügen zu dürfen (act. 10 

Rz. 171; act. 57 Rz. 49-55). 

5.5.1.3. Passivlegitimiert in Bezug auf Unterlassungs- und Beseitigungsbegehren 

ist jede natürliche oder juristische Person, die die unerlaubte Verwendung vor-

nimmt, also die Täterin einer Urheberrechtsverletzung (Primärstörer); ebenso, wer 

durch eigenes Handeln die Gefährdung der Rechte auslöst (REHBIN-

DER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 62 N. 10; EGLOFF/HEINZMANN, a.a.O., Art. 62 N. 7). 

Der Anspruch gegen die Teilnehmer einer Urheberrechtsverletzung setzt voraus, 

dass diese adäquat kausale Folge ihres Beitrags (widerrechtliches Teilnehmer-

verhalten) ist (BGE 145 III 72 E. 2.2.1; REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 62 

N. 11). Im Einklang mit der herrschenden Lehre ist zudem zu verlangen, dass die 

Teilnehmerin weiss oder wissen muss, dass sie mit ihrem eigenen Verhalten die 

urheberrechtsverletzende Handlung des Dritten fördert (RIGAMON-

- 35 - 

TI/WULLSCHLEGER, Zur Teilnahme an Urheberrechtsverletzungen, sic! 2018 

S. 47 ff., S. 52; REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 62 N. 11; HILTY, Urheberrecht, 

2020, N. 826; a.M. SCHMIDT-GABAIN, Noch einmal zur Passivlegitimation bei Ur-

heberrechtsverletzungen - eine kurze Entgegnung auf den Beitrag von RIGAMON-

TI/WULLSCHLEGER in sic! 2/2018, S. 302 ff.). Sind mehrere Personen an einer Ver-

letzung beteiligt, so haften sie solidarisch (EGLOFF/HEINZMANN, a.a.O., Art. 62 N. 7; 

BGE 107 II 82 E. 9a). 

Die Beklagten sind hinsichtlich Rechtsbegehren 1 (Unterlassungs- und Be-

seitigungsbegehren) passivlegitimiert. Beiden werden Verletzungshandlungen 

vorgeworfen. Der Beklagten 2 wird zudem die Teilnahme an Verletzungshandlun-

gen der Beklagten 1 angelastet, worauf bei der Prüfung der behaupteten Verlet-

zungen näher einzugehen ist (siehe Ziffer 5.6.2.1). Fehlendes Eigentum an den 

streitgegenständlichen Fotoabzügen schliesst die Passivlegitimation nicht aus. 

5.5.1.4. In Bezug auf den Auskunftsanspruch passivlegitimiert sind aktuelle und 

vormalige Besitzer von widerrechtlich hergestellten oder verbreiteten Werkexemp-

laren (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 62 N. 20; EGLOFF/HEINZMANN, a.a.O., 

Art. 62 N. 11). Beide Beklagten hatten Besitz an den Fotoabzügen (siehe Zif-

fer 4.1), daher ist die Passivlegitimation auch für das Auskunftsbegehren 

(Rechtsbegehren 3) grundsätzlich gegeben. Ob der Besitz derzeit noch besteht, 

ist für die Passivlegitimation betreffend den Auskunftsanspruch irrelevant. Die 

Frage der widerrechtlichen Herstellung oder Verbreitung von Werkexemplaren ist 

im Rahmen der nachfolgenden Anspruchsprüfung zu beantworten. 

5.5.2. Rechtsbegehren 2 

5.5.2.1. Im Zusammenhang mit Rechtsbegehren 2 bringt die Klägerin vor, dass 

Eigentümer, selbständige oder unselbständige Besitzer der einzuziehenden Ge-

genstände oder diesbezüglich weisungsberechtigte Personen passivlegitimiert 

seien. Die einzuziehenden Gegenstände müssten sich nicht in unmittelbarem Be-

sitz der beklagten Partei befinden, auch der mittelbare Besitz genüge. Diesfalls 

könne die beklagte Partei gerichtlich angewiesen werden, ihren Herausgabean-

spruch geltend zu machen und die herausverlangten Gegenstände dem Gericht 

- 36 - 

zu übergeben (act. 46 Rz. 51). Gestützt auf die Urteile in den Massnahmeverfah-

ren seien die Beklagten verpflichtet, die streitgegenständlichen Fotoabzüge bis 

auf weiteres im Zürcher Freilager J._____ aufbewahren zu lassen und somit den 

Besitz im Sinn der tatsächlichen Gewalt über die Fotoabzüge weiterhin auszu-

üben (act. 46 Rz. 55). Die vorliegend unbekannten sachenrechtlichen Eigentümer 

könnten zusätzlich passivlegitimiert sein. Die Klägerin müsse jedoch nicht alle Be-

teiligten einklagen, weil diese keine notwendige Streitgenossenschaft nach Art. 70 

ZPO bildeten (act. 46 Rz. 59). Deren rechtliches Gehör sei nicht verletzt (vgl. 

BGE 88 II 48 E. 3): Die Beklagte 2 sei nach ihren Angaben Verwalterin der Foto-

abzüge und behaupte somit ein Vertragsverhältnis mit den unbekannten sachen-

rechtlichen Eigentümern. Daher sei davon auszugehen, dass diese von der Be-

klagten 2 über die Auseinandersetzung informiert worden seien, faktisch von ihr 

vertreten würden und seit dem Beginn des Konflikts im Sommer 2019 die Gele-

genheit gehabt hätten, sich namentlich zu melden und am Verfahren formell teil-

zunehmen (act. 46 Rz. 60). Falls die angeblichen Eigentümer den Ausgang des 

Verfahrens abwarten würden, um danach eine Verletzung des Anspruchs auf 

rechtliches Gehör geltend zu machen, verletzten sie den Grundsatz von Treu und 

Glauben. Zudem könnten sachenrechtliche Eigentumsrechte Dritter der Klägerin 

nicht entgegen gehalten werden, weil es keinen gutgläubigen Erwerb von Urhe-

berrechten gebe und das Urheberrecht Vorrang vor dem sachenrechtlichen Ei-

gentum habe. Die formelle Beteiligung der angeblichen sachenrechtlichen Eigen-

tümer am vorliegenden Verfahren hätte auf dessen Ausgang insofern kaum einen 

Einfluss (act. 46 Rz. 61). 

5.5.2.2. Die Beklagte 1 bestreitet ihre Passivlegitimation, da sie aktuell weder Be-

sitzerin noch Eigentümerin der Fotografien noch Adressatin der klägerischen An-

träge sei (act. 13 Rz. Zu 11, 97; act. 55 Rz. 25, 33). 

5.5.2.3. Die Beklagte 2 bestreitet ihre Passivlegitimation in Bezug auf das Beseiti-

gung-/Einziehungsbegehren (act. 10 Rz. 171; act. 57 Rz. 49-55). Passivlegitimiert 

seien die Eigentümer, die Klägerin habe diesen jedoch nicht den Streit verkündet 

(act. 57 Rz. 49 ff.). Der von der Klägerin zitierte BGE 88 II 48 sei überholt und 

auch nicht mit vorliegender Konstellation vergleichbar, denn vorliegend habe die 

- 37 - 

Klägerin die Eigentümerinnen der streitgegenständlichen Fotoabzüge nicht mittels 

Streitverkündung in das Verfahren einbezogen. Diese seien von der Beklagten 2 

auch nicht über die Auseinandersetzung informiert worden (act. 57 Rz. 50). Eine 

Ausdehnung auf am Verfahren nicht beteiligte Drittpersonen mittels Antrag auf 

Herausgabe sei nicht möglich (act. 57 Rz. 51). Wenn sie die streitgegenständli-

chen Fotoabzüge herauszugeben hätte, stellte dies eine Verletzung des rechtli-

chen Gehörs sowie der Eigentumsrechte der Eigentümerinnen dar (act. 57 

Rz. 52). 

5.5.2.4. Hinsichtlich Einziehungsbegehren sind Eigentümer und/oder selbständige 

oder unselbständige Besitzer der einzuziehenden Gegenstände passivlegitimiert 

(MÜLLER, a.a.O., Art. 63 N. 8). Unselbständigen Besitz haben Personen, welche 

die Sache nicht als Eigentümerinnen, sondern zu einem beschränkten dinglichen 

oder zu einem persönlichen Recht besitzen (SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachen-

recht, 6. A., 2022, N. 111). Die Gegenstände müssen sich nicht in unmittelbarem 

Besitz der beklagten Partei befinden, es genügt der mittelbare Besitz 

(EGLOFF/HEINZMANN, a.a.O., a.a.O., Art. 63 N. 7). Mittelbarer Besitz besteht dann, 

wenn eine Besitzerin die Sachherrschaft nur indirekt, also über eine andere Per-

son ausübt, der sie hinsichtlich der Sache ein dingliches oder obligatorisches 

Recht eingeräumt hat (SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, N. 114). Falls die beklagte Partei 

nur in mittelbarem Besitz der Werkexemplare ist, kann sie gerichtlich angewiesen 

werden, ihren Herausgabeanspruch geltend zu machen und diese dem Gericht zu 

übergeben (EGLOFF/HEINZMANN, a.a.O., Art. 63 N. 7). Im Zivilverfahren können nur 

Anordnungen gegenüber der beklagten Partei getroffen werden.  

5.5.2.5. Ob eine Klage auf Einziehung neben dem Verletzer und Besitzer zusätz-

lich gegen die (mitunter unbekannte) Eigentümerin (mittels zusätzlicher Klageer-

hebung oder Streitverkündung) gerichtet werden muss (REHBINDER/HAAS/UHLIG, 

a.a.O., Art. 63 N. 4; STUTZ/BEUTLER/HOTTINGER [Hrsg.], Stämpflis Handkommen-

tar, DesG, 2022, Art. 36 N. 22), ist nachfolgend durch Gesetzesauslegung zu klä-

ren.  

 Das Gesetz muss aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wort-

laut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis 

- 38 - 

einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Dabei herrscht ein 

pragmatischen Methodenpluralismus; eine hierarchischen Prioritätsordnung der 

einzelnen Auslegungselemente gibt es nicht (BGE 142 III 557 E. 8.3 m.H.). Aus-

gangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung (BGE 136 V 216 

E. 5.1). Ist der Wortlaut eines Rechtssatzes klar, ist nur dann davon abzuweichen, 

wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestim-

mung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsge-

schichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang 

mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Entscheidend ist nicht der vorder-

gründig klare Wortlaut einer Norm, sondern der wahre Rechtssinn, welcher durch 

die anerkannten Regeln der Auslegung zu ermitteln ist (BGE 111 Ia 29 E. 3b 

m.H.). 

 Der Wortlaut von Art. 63 URG nennt keine Adressatin des Einzie-

hungsbegehrens. Aus Sinn und Zweck der Bestimmung ergibt sich nicht, dass die 

Eigentümerin gleichzeitig zwingend einzuklagen wäre (vgl. 

STUTZ/BEUTLER/HOTTINGER a.a.O., Art. 36 N. 22; STAUB, in: 

NORTH/BÜHLER/THOUVENIN [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, Markenschutzge-

setz, 2. A., 2017, Art. 57 N. 11): Die Bestimmung dient dazu, bestehende Urhe-

berrechtsverletzungen zu beseitigen und künftige Urheberrechtsverletzungen zu 

verhindern, indem die widerrechtlich hergestellten Gegenstände oder die zu deren 

Herstellung dienenden Einrichtungen oder Geräte aus dem Verkehr gezogen 

werden. Würde neben der Klage gegen den Besitzer zusätzlich eine Klage gegen 

die Eigentümerin verlangt (was an eine notwendige Streitgenossenschaft erin-

nert), würde dies den Rechtsschutz in vielen Fällen verunmöglichen (vgl. SCHWEI-

ZER, in: SCHWEIZER/ZECH [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, Patentgesetz PatG, 

Bundesgesetz über die Erfindungspatente vom 25. Juni 1954 (PatG), 2019, 

Art. 69 N. 11). Der Verletzten ist die Eigentümerin oft – wie auch im vorliegenden 

Verfahren – nicht bekannt; diese ist oft auch nicht eruierbar, so dass keine Klage-

erhebung oder Streitverkündung gegen die Eigentümerin möglich ist (vgl. JER-

MANN, in: CELLI/STAUB [Hrsg.], Designrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über 

den Schutz von Design, 2003, Art. 36 N. 24). Darüber hinaus wäre im Falle einer 

solchen Voraussetzung das Bestreiten der Eigentümerschaft vermutlich eine be-

- 39 - 

liebte Abwehrstrategie beklagter Parteien. Notwendig für die Vollstreckung, d.h. 

der Realisierung der Einziehung, ist nur Eigentum oder Besitz der beklagten Par-

tei an den Gegenständen (vgl. auch HGer AG HOR.2011.22 vom 29. August 2012 

in sic! 2013, 344 E. 9.2.2: "Der Einziehungsantrag kann sich somit nur auf dieje-

nigen Gegenstände erstrecken, die im Eigentum oder Besitz der Beklagten 
sind."). Entsprechend ist auch nur eins von beiden zu verlangen. 

 Für die ebenfalls von der Lehre teilweise geforderte Gewährung des 

rechtlichen Gehörs an die Eigentümerin (STUTZ/BEUTLER/HOTTINGER, a.a.O., 

Art. 36 N. 22) besteht weder eine prozess- noch materiellrechtliche Grundlage.  

 Ein Eingriff in die Eigentumsrechte wird mit der Norm von Art. 63 URG 

bewusst in Kauf genommen und ist Folge der absoluten Natur des Urheberrechts 

(vgl. HILTY, a.a.O., N. 22, Art. 641 Abs. 1 ZGB). Da sich ihre Anwendung auf wi-

derrechtlich hergestellte Gegenstände oder vorwiegend zu ihrer Herstellung die-

nenden Einrichtungen, Geräte oder sonstigen Mittel beschränkt, sprich Gegen-

stände etc., welche keinen Rechtsschutz verdienen, ist sie mit der in der Bundes-

verfassung verankerten Eigentumsgarantie kompatibel (Art. 26 BV), deren Kern-

gehalt bleibt unangetastet. Im Rahmen der Abwägung ist das öffentliche Interesse 

an der Verhinderung der Verbreitung von Urheberrechte verletzenden Gegen-

stände höher zu gewichten als das Interesse am Eigentum daran. Eine Einzie-

hung ist zur Wahrung des öffentlichen Interesses zudem geeignet, erforderlich 

und verhältnismässig (vgl. Art. 36 BV). Der nicht in den Prozess einbezogenen 

Eigentümerin bleiben allfällige Ansprüche gegen die beklagte Partei aufgrund des 

zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisses (vgl. JERMANN, a.a.O., Art. 36 

N. 24; MÜLLER, a.a.O., Art. 63 N. 11). Demnach ist die Passivlegitimation der Be-

klagten 1 und 2 in Bezug auf Rechtsbegehren 2 nicht davon abhängig, ob die Ei-

gentümerin gleichzeitig ins Recht gefasst wurde.  

5.5.2.6. Für die Frage der Passivlegitimation der Beklagten 1 und 2 betreffend das 

Einziehungsbegehren bleibt daher abzuklären, ob sie Besitzerinnen der streitge-

genständlichen Fotoabzüge sind: Unstrittig (bzw. höchstens pauschal und damit 

ungenügend bestritten) werden die streitgegenständlichen Fotoabzüge im Mietbe-

reich der Beklagten 2 auf deren Kosten im Zollfreilager J._____ gelagert (act. 1 

- 40 - 

Rz. 14; act. 46 Rz. 142; vgl. act. 10 Rz. 98; act. 13 Rz. Zu 12-15; act. 57 Rz. 120). 

Zur (dortigen) Aufbewahrung sind die Beklagten gemäss den Urteilen der Mass-

nahmeverfahren (HGer Urteil HE190419 vom 5. November 2020 Dispositiv-

Ziffer 1; HGer Urteil HE200435-O vom 8. Februar 2021 Dispositiv-Ziffer 1) ver-

pflichtet.  

 Die Klägerin leitet hieraus ab, dass die Beklagten verpflichtet sind, den Be-

sitz im Sinn der tatsächlichen Gewalt über die Fotoabzüge weiterhin auszuüben 

(act. 46 Rz. 55, 114, 143). Die Verpflichtung wird von den Beklagten nicht bestrit-

ten (vgl. act. 55; act. 57 Rz. 103, 120) und ist zu bejahen. 

5.5.2.7. Die Beklagte 1 bestreitet jedoch, Besitzerin der Fotografien zu sein; sie 

habe keine tatsächliche und auch keine rechtliche Beziehung mehr zu den streit-

gegenständlichen Fotografien (act. 13 Rz. Zu 11, Zu 97; act. 55 Rz. 25, 33). Die 

Klägerin bringt dagegen vor, dass gemäss dem Schreiben der Beklagten 1 vom 

15. November 2019 die streitgegenständlichen Fotoabzüge durch die Beklagte 2 

für die Beklagte 1 im Zollfreilager I._____ aufbewahrt würden (act. 46 Rz. 111; 

act. 13 in HE190419-O). Die Übergabe der Fotoabzüge durch die Beklagte 1 an 

die AO._____ AG bedeute somit einzig, dass die Fotoabzüge im Zollfreilager statt 

in den Geschäftsräumlichkeiten der Beklagten 1 in I._____ aufbewahrt würden. 

Am Besitz im Sinn der tatsächlichen Gewalt über die Fotoabzüge durch die Be-

klagten ändere sich nichts (act. 46 Rz. 112; act. 13 in HE190419-O). Dieser Ar-

gumentation ist zu folgen und der mittelbare Besitz der Beklagten 1 zu bejahen: 

Die Beklagte 1 hatte die streitgegenständlichen Fotoabzüge zu Beginn des Mass-

nahmeverfahrens HE190419-O in ihren Galerieräumlichkeiten. Sie übergab diese 

mit Zustimmung der Klägerin zur Verwahrung durch die Beklagte 2 für sie im Zür-

cher Freilager J._____ (act. 13 in HE190419-O; HGer Urteil HE190419 vom 

5. November 2020 E. 8.4). Durch das Verbringen in das Zürcher Freilager 

J._____ endete die Verantwortung der Beklagten 1 nicht; die Beklagte 1 wurde 

nicht ermächtigt, ihre Verfügungsrechte an den Fotoabzügen aufzugeben (HGer 

Urteil HE190419 vom 5. November 2020 E. 10.2.3). Als Auftraggeberin der Auf-

bewahrung kommt ihr ein obligatorisches Verhältnis zur Beklagten 2 und über 

diese zum Zürcher Freilager J._____ zu (HGer Urteil HE190419 vom 

- 41 - 

5. November 2020 E. 8.5). Aus welchen Gründen sie heute eine andere Rechts-

stellung haben soll, wird weder substantiiert behauptet noch dokumentiert. Mit 

dem zweiten Massnahmeentscheid vom 8. Februar 2021 gegen die Beklagte 2 

wurde die vorsorgliche Massnahme gegen die Beklagte 1 nicht aufgehoben. 

Vielmehr wurde im Entscheid festgehalten, dass die Beklagte 2 zu verpflichten 

sei, die streitgegenständlichen Fotoabzüge im Zürcher Freilager J._____ aufbe-

wahren zu lassen (ob aufgrund einer internen Abrede mit der Beklagten 1 oder in 

Zusammenarbeit mit der Beklagten 1 sei unerheblich) (HGer Urteil HE200435-O 

vom 8. Februar 2021 E. 8.3.2). Die streitgegenständlichen Fotoabzüge befinden 

sich nach der Verkehrsanschauung noch immer in der Einflusssphäre der Beklag-

ten 1 und ihrem Willen entsprechend im Zürcher Freilager J._____. Damit übt die 

Beklagte 1 ihre indirekte Sachherrschaft mit oder über die Beklagte 2 aus und ist 

mittelbare Besitzerin der streitgegenständlichen Fotoabzüge. 

5.5.2.8. Die Beklagte 2 bringt vor, sie dürfe abgesehen von direkten Instruktionen 

der Eigentümer der Fotoabzüge diese bloss mit (vorheriger pauschaler) Zustim-

mung der Eigentümer zu Ausstellungszwecken herausgeben und sonst nicht über 

die Fotoabzüge verfügen (der Kunde behalte die Hoheit). Insofern sei ihr Heraus-

gaberecht gegenüber der Lagerbetreiberin limitiert. Sie, die Beklagte 2, habe so-

mit – wenn überhaupt – nur eingeschränkten mittelbaren Besitz an den streitge-

genständlichen Fotoabzügen. Das Zollfreilager (bzw. deren Betreiber) sei nicht 

befugt, ihr die Fotoabzüge zu anderen Zwecken herauszugeben (act. 10 Rz. 9, 

98, 171).  

 Die Beklagte 2 anerkennt damit, – wenn auch eingeschränkten – mittelbaren 

Besitz an den streitgegenständlichen Fotoabzügen zu haben. Darauf ist sie zu 

behaften. Aufgrund der Aufbewahrung der streitgegenständlichen Fotoabzüge in 

ihrem Mietbereich (act. 1 Rz. 14; act. 46 Rz. 142; vgl. act. 10 Rz. 98 [pauschale, 

ungenügende Bestreitung]; act. 57 Rz. 120 [keine Bestreitung]), mit ihrem Willen, 

hat die Beklagte 2 die Sachherrschaft über die streitgegenständlichen Fotoabzüge 

inne. Überdies ist auch bei ihr von einem obligatorischen Verhältnis zwischen ihr 

und dem Zürcher Freilager J._____ auszugehen, da sie die streitgegenständli-

chen Fotoabzüge in ihrem Mietbereich aufbewahrt und die Kosten für die Aufbe-

- 42 - 

wahrung trägt (HGer Urteile HE190419 vom 5. November 2020 E. 10.2.4, 

HE200435 vom 8. Februar 2021 E. 8.2.2.3; vgl. HGer Verfügung HE200435 vom 

23. November 2020 E. 11, 13.5).  

 Sowohl eine Mieterin von Lagerräumlichkeiten als auch eine Hinterlegerin 

einer beweglichen Sache in einem Lager haben den Anspruch, die von ihr im La-

gerraum gelagerten / hinterlegten Gegenstände herauszunehmen / zurückzufor-

dern. Sie hat gegenüber den Lagerhaltern einen Herausgabeanspruch (Art. 268 

OR e contrario; Art. 475 OR; Art. 479 OR). Indem die Beklagte 2 geltend macht, 

das Zollfreilager sei nicht befugt, ihr die Fotoabzüge zu anderen Zwecken als 

Ausstellungszwecken herauszugeben, macht die Beklagte 2 eine rechtshemmen-

de Tatsache (nicht durchsetzbares Recht) geltend. Dafür trägt sie die Behaup-

tungs-, Substantiierungs- und Beweislast (WALTER, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], 

Berner Kommentar, Band I, Einleitung und Personenrecht, 2012, Art. 8 N. 279; 

BGE 125 III 78 E. 3.b). Die Vorbringen der Beklagten 2 sind bereits nicht schlüs-

sig (Behauptungsebene), weshalb sie damit nicht zu hören ist: Während sie in 

act. 10 Rz. 9 von einem Herausgaberecht der Beklagten 2 bei Zustimmung der 

Kunden spricht, was sich auf einen Vertrag zwischen der Beklagten 2 und ihren 

Kunden zu beziehen scheint, erwähnt sie in act. 10 Rz. 98 und 171 eine (ohne 

Zustimmung der Eigentümerinnen) fehlende Befugnis des Zollfreilagers zur Her-

ausgabe, was eine vertragliche Verpflichtung des Zürcher Freilagers J._____ ge-

genüber den Eigentümerinnen impliziert. Sodann widerspräche die von der Be-

klagten 2 behauptete Limitierung des Herausgaberechts diametral der Parteiver-

einbarung, die zur Aufbewahrung im Freilager J._____ führte. Darin kamen die 

Parteien vorbehaltslos überein, dass sie sich nach Abschluss des Verfahrens der 

rechtskräftigen Entscheidung der Schweizer Gerichte unterwerfen (act. 46 

Rz. 107, 142; act. 3/17). Dass mit einer solchen auch eine Einziehung angeordnet 

werden könnte, war absehbar. Darüber hinaus verstiesse sie gegen die angeord-

neten vorsorglichen Massnahme, welche die Beklagte 2 nicht ermächtigt, ihre 

Verfügungsrechte an den Fotoabzügen aufzugeben bzw. einzuschränken, und ihr 

explizit verboten, Dritten ihren Lagerort mitzuteilen sowie Dritten direkt oder indi-

rekt zu ermöglichen, in ihren Besitz zu gelangen (HGer Urteil HE200435 vom 

8. Februar 2021 Dispositiv-Ziffer 1). Auch allfällige Eigentümer sind Dritte; diese 

- 43 - 

dürften von einer Aufbewahrung der Fotoabzüge im Zürcher Freilager J._____ 

keine Kenntnis haben. Da die Beklagte 2 selbst festhält, einen künftigen Urteils-

spruch zu beachten (act. 57 Rz. 203), ist nicht davon auszugehen, dass sie (ge-

gen Treu und Glauben) die Parteivereinbarung und den erwähnten Massnahme-

entscheid verletzen wollte und eine den Herausgabeanspruch limitierende Ver-

einbarung mit dem Zollfreilager oder den Eigentümern abgeschlossen hat.  

 Neben der Schlüssigkeit der Behauptungen fehlte es auch an substantiierten 

Behauptungen zur Einschränkung des Besitzes / Limitierung der Herausgabe, 

obwohl sich die Klägerin auf die Ausübung der tatsächlichen Gewalt über die Fo-

toabzüge durch die Beklagte 2 beruft (vgl. act. 46 Rz. 55, 141 ff.). Die Beklagte 2 

legt nicht dar, gestützt auf welche Vereinbarung mit welcher Partei die Fotoabzü-

ge nicht herausgegeben werden dürften (vgl. act. 46 Rz. 141). Solche fehlende 

Behauptungen lassen sich weder durch eine Parteibefragung noch durch ein 

Zeugnis ersetzen, kann doch mit einer Parteibefragung bzw. einer Zeugeneinver-

nahme nur bewiesen werden, was vorab behauptet wurde (siehe Ziffer 2.1). Da-

her entfiele eine Beweisabnahme selbst dann, wenn von schlüssigen Behauptun-

gen ausgegangen würde. Darüber hinaus reichte die Beklagte 2 keine schriftli-

chen Vereinbarungen mit dem Zürcher Freilager J._____ (es gebe keine, es wer-

de auf der Basis von Lagerscheinen und Rechnungen gearbeitet; act. 57 Rz. 119) 

und/oder allfälligen Eigentümerinnen der Fotoabzüge ein.  

 Folglich sind die Beklagten als Besitzerinnen auch hinsichtlich des Einzie-

hungsbegehrens grundsätzlich passivlegitimiert. 

5.6. Urheberrechtsverletzungen  

5.6.1. Struktur 

Die Klägerin macht Urheberrechtsverletzungen i.S.v. Art. 10 und Art. 11 URG gel-

tend. Nachfolgend werden zuerst die behaupteten Urheberrechtsverletzungen 

nach Art. 10 URG (Ziffer 0) und danach – da ausschliesslich Art. 10 Abs. 2 lit. b 

URG betreffend – eine allfällige Erschöpfung (Ziffer 5.6.3) geprüft. Hernach erfolgt 

die Prüfung der behaupteten Urheberrechtsverletzungen nach Art. 11 URG (Ziffer 

- 44 - 

5.6.4), bevor auf die beklagtischen Argumente betreffend Sachenrecht und guter 

Glaube (Ziffer 5.6.5) eingegangenen wird.   

- 45 - 

5.6.2. Prüfung von Verletzungen nach Art. 9 und 10 URG 

5.6.2.1. Parteistandpunkte 

5.6.2.1.1. Die Klägerin bringt vor, die Beklagten hätten die Werke ohne Erlaubnis 

von A._____ und der Klägerin verwendet und daher deren Rechte nach Art. 10 

URG verletzt (act. 1 Rz. 30, 42, 71 f., 85 f.). Konkret behauptet sie folgende Ver-

letzungen: 

Beklagte 1: 

− Ausstellung: Die Beklagte 1 habe die Fotografien in ihren Geschäftsräum-
lichkeiten in I._____ ausgestellt (29. August - 1. November 2019) (act. 1 

Rz. 9, 17, 19). 

− Präsentation der Fotografien auf der Website: Die streitgegenständli-
chen Fotoabzüge könnten auf der Website der Beklagten 1 

(<https://de.B._____.org/A._____>) auch heute noch einzeln betrachtet 

und heruntergeladen werden (act. 1 Rz. 10). 

− Anbieten der Fotografien zum Verkauf: Die Beklagte 1 biete die Fotoab-
züge mindestens bis heute (Klageeinreichung) zum Kauf an und verletze 

damit seit August 2019 die Urheberrechte der Klägerin (act. 1 Rz. 9, 17, 

19; act. 46 Rz. 101).  

Beklagte 2: 

− Einfuhr in die Schweiz: Die Fotoabzüge seien durch die Beklagte 2, oder 
von Q._____ und die R._____ AG in Absprache mit der Beklagten 2, in die 

Schweiz eingeführt worden (act. 46 Rz. 40, 47; act. 1 Rz. 19, 85, 97).  

− Verkauf: Die Beklagte 2 habe die Fotoabzüge an Kunden in Deutschland 
weiterverkauft, wobei die Fotoabzüge im Zollfreilager in N._____ gelagert 

hätten (act. 46 Rz. 40, 46; act. 1 Rz. 41, 19, 85, 97).  

− Lieferung der Fotografien an die Beklagte 1: Die Beklagte 2 habe der 
Beklagten 1 die Fotografien für die Ausstellung zur Verfügung gestellt 

(act. 1 Rz. 15, 19, 97; act. 46 Rz. 41, 48).  

- 46 - 

− Mitwirkung an den Verletzungshandlungen der Beklagten 1: Die Be-
klagte 2 habe an der öffentlichen Präsentation (Galerie und Internet) der 

Fotoabzüge und am Kaufangebot der Beklagten 1 mitgewirkt (act. 1 

Rz. 41, 97; act. 46 Rz. 44, 49). 

Beklagte 1 und 2: 

Darüber hinaus bestreitet die Klägerin, dass die von den Beklagten verwendeten, 

streitgegenständlichen Fotoabzüge durch A._____ oder mit seiner Zustimmung 

hergestellt worden sind, und damit deren Echtheit (act. 1 Rz. 22 ff., 30, 41 f., 

55 ff., 61 ff., 69 ff., 71 f., 80, 85; act. 46 Rz. 8-11, 29 f., 177, 182, 215 f.), 278 ff.). 

Die Herstellung von Fotoabzügen falle unter das Vervielfältigungsrecht nach 

Art. 10 Abs. 2 lit. a URG (act. 1 Rz. 85; act. 46 Rz. 68).  

5.6.2.1.2. Die Beklagte 1 bestreitet das Vorliegen einer Urheberrechtsverletzung, 

inklusive das Herstellen (act. 13 Rz. Zu 17, 21, 77, 90,  98-102; act. 55 Rz. 91). 

Hinsichtlich der einzelnen Vorwürfe argumentiert sie wie folgt: 

− Ausstellung: Die Ausstellung habe stattgefunden (act. 55 Rz. 52). Sie ha-
be die Ausstellung im Auftrag der Beklagten 2 bzw. der rechtmässigen Ei-

gentümer organisiert (act. 13 Rz. Zu 9, 19; act. 55 Rz. 15, 53). Die Fotogra-

fien seien schon an diversen Ausstellungen präsentiert worden (act. 13 

Rz. Zu 25). 

− Präsentationen der Fotografien auf der Website: Auf der Website der 
Beklagten 1 fänden sich keine Fotografien (act. 13 Rz. Zu 9). 

− Anbieten der Fotografien zum Verkauf: Nach gegenteiligen Ausführun-
gen in der Klageantwort (act. 13 Rz. Zu 17, 98-102, 103) erklärt die Beklag-

te 1 in der Duplik, den Auftrag von der Beklagte 2 gehabt zu haben, die Fo-

tografien zum Verkauf anzubieten (act. 55 Rz. 15). Ebenso bestätigt sie, 

S._____ eine Preisliste zur Verfügung gestellt zu haben (wenn auch nicht 

via Download auf der Website, sondern durch Zusenden eines Links per E-

Mail für ein Dokument in einer Cloud). Dieser habe aber kein ernsthaftes 

Interesse an den Fotografien gehabt, sondern sei von der Klägerin beauf-

tragt worden, diese Liste zu beschaffen (act. 55 Rz. 28). Im Gegensatz da-

- 47 - 

zu bestreitet sie in act. 55 Rz. 100 abermals, die streitgegenständlichen 

Fotoabzüge zum Verkauf angeboten zu haben. 

5.6.2.1.3. Die Beklagte 2 anerkennt, die streitgegenständlichen Fotoabzüge ge-

kauft und in der Folge sukzessive an Kunden in Deutschland weiterverkauft zu 
haben, wobei die Fotoabzüge im Zollfreilager in N._____ gelagert hätten (act. 10 

Rz. 30 ff.). Die Einfuhr der Fotoabzüge bestreitet sie nicht (vgl. act. 57 Rz. 94; 
act. 10 Rz. 101, 155, 167). Auch, dass sie die Fotoabzüge der Beklagten 1 

zwecks Ausstellung zur Verfügung stellte, anerkennt sie ausdrücklich (act. 57 
Rz. 95). Sie habe sie ihr kostenlos ausgeliehen (act. 57 Rz. 100). Allerdings habe 

sie die Beklagte 1 nicht beauftragt, die Fotoabzüge zum Kauf anzubieten. Die 
Preisliste habe sie nicht genehmigt (act. 10 Rz. 93, 116; act. 57 Rz. 97). Weiter 

habe sie an der öffentlichen Präsentation und am Verkaufsangebot nicht mitge-

wirkt (act. 57 Rz. 102). Sie habe vom öffentlichen Kaufangebot und der Preisliste 

der Beklagten 1 nichts gewusst (act. 57 Rz. 97). 

5.6.2.2. Rechtliches 

5.6.2.2.1. Der Urheber, und damit auch die Rechteinhaberin als Rechtsnachfolge-

rin, hat unter anderem das ausschliessliche Recht zu bestimmen: 

− ob, wann, wie und unter welcher Urheberbezeichnung das eigene Werk 

erstmals veröffentlicht werden soll (Art. 9 Abs. 2 URG). 

− ob, wann und wie das Werk verwendet wird (Art. 10 URG). 

5.6.2.2.2. Veröffentlichungsrecht (Art. 9 Abs. 2 URG): Ein Veröffentlichungs-
recht besteht dann, wenn die berechtigte Person zugestimmt hat. Eine Veröffent-

lichung ohne Zustimmung des Urhebers / der Rechteinhaberin oder gegen deren 

Willen gilt als nicht geschehen. Zum Veröffentlichungsrecht gehört bei Kunstwer-

ken auch das Recht der Erstausstellung (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 9 

N. 12).  

5.6.2.2.3. Vervielfältigungsrecht (Art. 10 Abs. 2 lit. a URG; körperliche Verwer-
tung): Urheber haben das Recht, Werkexemplare auf einem dauerhaften Material 

- 48 - 

festzuhalten (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 10 N. 16). Vervielfältigung liegt vor 
bei jeder selbständigen, gegenständlichen Fixierung des Werks, welche unmittel-

bar  

oder mittelbar der Wahrnehmung des Werks durch die menschlichen Sinne dient 

oder diese in irgendeiner Weise ermöglicht (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., 

Art. 10 N. 9). Das Vervielfältigungsrecht ist übertragbar; wird es ohne gleichzeiti-

ges Änderungsrecht übertragen, können sich Urheber gegen jede Änderung zur 

Wehr setzen (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 10 N. 17 f.). Dieses Recht unterliegt 

nicht der Erschöpfung (REHBINDER/HAAS/UHLIG, a.a.O., Art. 10 N. 1).  

5.6.2.2.4. Verbreitungsrecht (Art. 10 Abs. 2 lit. b URG; körperliche Verwertung): 
Dem Urheber kommt das Recht zu, Werkexemplare anzubieten, zu veräussern 

oder so