# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3e5c8144-d04e-56f7-95ab-671ac6b371b9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-07-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 11.07.2018  VB.2018.00282
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2018-00282_2018-07-11.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2018.00282	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 11.07.2018
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
(Widerruf Aufenthaltsbewilligung)

	
Unverhältnismässigkeit des Entzugs der aufschiebenden Wirkung mangels Vollzugsmöglichkeit.

[Die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA des mit einer in der Schweiz niedergelassenen Portugiesin verheirateten Iraners wurde unter Entzug der aufschiebenden Wirkung eines allfälligen Rekurses widerrufen, nachdem dieser wiederholt straffällig geworden war und insbesondere mehrfach wegen qualifizierter Drogendelikte zu überjährigen Freiheitsstrafen verurteilt worden war. Nachdem der Beschwerdeführer erfolglos gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung rekurrierte, zog er den diesbezüglichen Zwischenentscheid weiter an das Verwaltungsgericht. Hierbei macht er geltend, dass ihm in seiner iranischen Heimat wegen seiner dort bekannten Drogendelinquenz in der Schweiz Verfolgung und Tod drohe.]

Der Entzug der aufschiebenden Wirkung ist derzeit ein untaugliches, wenn nicht gar kontraproduktives Mittel zur Begegnung der vom Beschwerdeführer ausgehenden Gefahr weiterer Drogendelinquenz, da der Wegweisungsvollzug aufgrund des Non-Refoulement-Gebots infrage gestellt ist und deshalb mit dem Entzug der Suspensivwirkung der Gefahr weiterer schwerer (Drogen-)Delikte in der Schweiz nicht beizukommen ist. Dementsprechend erweist sich der Entzug der Suspensivwirkung als untaugliche Massnahme und somit als unverhältnismässig.

Ausgangsgemässe Zusprechung einer Parteientschädigung und Gegenstandslosigkeit des UP/URB-Gesuchs.

Gutheissung der Beschwerde.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFSCHIEBENDE WIRKUNG
BETÄUBUNGSMITTELDELIKT
DROGENDELIKT
DROGENDELINQUENZ
DROGENHANDEL
ENTZUG DER AUFSCHIEBENDEN WIRKUNG
ENTZUG DER SUSPENSIVWIRKUNG
FOLTER
IRAN
MENSCHENRECHTSPAKT
NE BIS IN IDEM
NON-REFOULEMENT
PARTEIENTSCHÄDIGUNG
SUSPENSIVWIRKUNG
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VOLLZUGSHINDERNISSE
WEGWEISUNGSVOLLZUG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 83 Abs. III AuG
§ 19 Ziff. 2 BetmG
§ 19 Abs. II BetmG
Art. 93 BGG
Art. 6 Abs. II UNO-Pakt II
Art. 14 Abs. VII UNO-Pakt II
§ 19a Abs. II VRG
§ 25 Abs. I VRG
§ 25 Abs. III VRG
§ 41 Abs. III VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  2. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2018.00282

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 11. Juli 2018

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,
Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber Felix Blocher.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch MLaw B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend
Aufenthaltsbewilligung

(Widerruf),

 

 

 

 

 

 

 

 

hat sich ergeben: 

I.  

Der 1973 geborene iranische Staatsangehörige A reiste am
29. Januar 2000 in die Schweiz ein und ersuchte hier erfolglos um Asyl.
Nach Ablauf der ihm angesetzten Ausreisefrist heiratete er am 16. Februar
2010 in C die 1955 geborene und in der Schweiz niedergelassene EU-Bürgerin D,
worauf ihm am 9. Juni 2010 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum
Verbleib bei seiner Ehefrau erteilt wurde.

Während seines hiesigen
Aufenthalts waren A und dessen … Ehefrau teilweise von der Sozialhilfe
abhängig. Zudem verschuldete sich A und wurde deshalb auch mehrfach betrieben.
Derzeit schuldet er allein dem Inkasso der Zürcher Gerichte Verfahrenskosten in
Höhe von Fr. 64'484.15. Weiter erwirkte er folgende rechtskräftige
Verurteilungen gegen sich:

-    Geldstrafe von 15 Tagessätzen
zu Fr. 30.- wegen Entwendung zum Gebrauch eines Motorrads und Fahrens ohne
Führerausweis gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 25. Juni
2008;

-    Freiheitsstrafe von 22 Monaten
sowie Busse von Fr. 500.- wegen Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz (schwerer Fall) vom 3. Oktober 1951 (BetmG) gemäss
(unbegründetem) Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 2. Juni 2015;

-    Freiheitsstrafe von 42 Monaten
(teilweise als Zusatzstrafe) sowie Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu Fr. 100.-
und Busse von Fr. 250.- wegen eines qualifizierten Betäubungsmitteldelikts
sowie eines SVG-Delikts gemäss Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 27. März
2017.

Die Verurteilung vom 2. Juni 2015 erfolgte gemäss den
Angaben in der Anklageschrift vom 14. Oktober 2014 unter anderem aufgrund
der Einfuhr und Lagerung von über 1,6 kg Heroingemisch (entsprechend 148,5
Gramm Reinsubstanz) zwecks Weiterverkaufs. Der letzten Verurteilung vom 27. März
2017 lag primär (ebenfalls) der Handel mit grösseren Mengen Heroin, Kokain und
Amphetamin zwischen Februar 2015 und dem 12. Mai 2015 (erste Verhaftung
des Beschwerdeführers) bzw. 29. Oktober 2015 (zweite Verhaftung des
Beschwerdeführers) zugrunde. Bei beiden Verurteilungen wegen BetmG-Delikten
wurde davon ausgegangen, dass der Beschwerdeführer mit seinen Widerhandlungen
mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht
hatte (schwerer bzw. qualifizierter Fall im Sinn von aArt. 19 Ziff. 2
bzw. Art. 19 Abs. 2 BetmG in der zur Tatzeit jeweils geltenden
Fassung).

Aufgrund der wiederholten Delinquenz von A widerrief das
Migrationsamt am 22. Dezember 2017 seine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA.
Sodann verfügte es, dass er die Schweiz unverzüglich nach der Entlassung aus
dem Strafvollzug zu verlassen habe. Einem allfälligen Rekurs entzog es die
aufschiebende Wirkung.

II.  

Den gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung erhobenen
Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Zwischenentscheid vom 4. Mai 2018
ab. Der parallel dazu erhobene Rekurs gegen den Bewilligungswiderruf ist
zurzeit bei der Sicherheitsdirektion hängig.

III.  

Mit Beschwerde vom 9. Mai 2018 liess A dem
Verwaltungsgericht beantragen, es sei der vorinstanzliche Zwischenentscheid
aufzuheben, die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen und ihm das Abwarten
des Rekursentscheids in der Schweiz zu bewilligen. Weiter sei das Migrationsamt
im Sinn einer provisorischen Massnahme anzuweisen, bis zum Entscheid über die
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung von sämtlichen
Wegweisungsvollzugsmassnahmen Abstand zu nehmen. Sodann beantragte A die
Zusprechung einer Parteientschädigung und die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege.

Mit Präsidialverfügung vom 14. Mai 2018 verfügte das
Verwaltungsgericht, das alle Vollziehungsvorkehrungen während des Verfahrens zu
unterbleiben hätten. Zugleich setzte es A Frist an, um eine deutsche
Übersetzung eines als Beschwerdebeilage eingereichten iranischen
Strafregisterauszugs einzureichen. Hierauf reichte A am 15. Mai 2018 eine
entsprechende Übersetzung nach, aus welcher unter anderem hervorgeht, dass die
iranischen Behörden aufgrund einer Interpol-Ausschreibung Kenntnis von seiner
Drogendelinquenz (bzw. einer entsprechenden Anklage) in der Schweiz erhielten.

Während die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung
verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Der
vorliegend angefochtene Zwischenentscheid kann gemäss § 41 Abs. 3 und
19a Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG)
in Verbindung mit Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) vor Verwaltungsgericht angefochten werden, wenn er einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder die Gutheissung der
Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden
Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen
würde. Das Vorliegen eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils bei
Zwischenentscheiden über den Entzug der aufschiebenden Wirkung von
Rechtsmitteln ist regelmässig zu bejahen (VGr, 24. November 2011,
VB.2011.00637, E. 1.2). 

1.2 Auch hier
hat der Entzug der aufschiebenden Wirkung einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil für den Beschwerdeführer zur Folge, zumal der Beschwerdeführer geltend
macht, dass ihm aufgrund seiner in der Schweiz bereits abgeurteilten
Drogendelinquenz in seinem Heimatland erneute Verfolgung und die Todesstrafe
drohen würde.

1.3 Der vorinstanzliche
Zwischenentscheid ist demnach als zulässiges Anfechtungsobjekt zu
qualifizieren. Da auch alle weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist
auf die Beschwerde einzutreten. Der Prozessgegenstand beschränkt sich auf die
Frage der Rechtmässigkeit der Nichtwiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
des Rekurses, während über den Bewilligungswiderruf vorliegend nicht zu
entscheiden ist.

2.
 

Nach § 25 Abs. 1 und 3 VRG kommt dem Lauf der
Rekursfrist und der Einreichung des Rekurses aufschiebende Wirkung zu, welche
nur aus besonderen Gründen entzogen werden darf. Gemäss Lehre und
Rechtsprechung müssen besonders qualifizierte und zwingende Gründe vorliegen,
um die aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln zu entziehen. Nur überzeugende
Gründe – insbesondere die Drohung eines schweren Nachteils – vermögen ein
solches Vorgehen zu rechtfertigen. Solche Gründe können insbesondere bei einer
unmittelbaren und schweren Bedrohung hochwertiger Güter des Einzelnen oder des
Staates vorliegen, sofern der Entzug der Suspensivwirkung auch verhältnismässig
erscheint. Hierbei können auch die Prozessaussichten miterwogen werden, sofern
sie klar zutage treten (VGr, 24. November 2011, VB.2011.00637, E. 4.2,
mit Hinweisen; Regina Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], § 25 N. 26 ff.). 

3.
 

3.1 Gemäss den
vorinstanzlichen Erwägungen rechtfertigt sich der Entzug der aufschiebenden
Wirkung des Rekurses (bzw. die Verweigerung der Wiederherstellung der
Suspensivwirkung) aufgrund der Schwere des deliktischen Verhaltens des
Beschwerdeführers, seiner offensichtlichen Unbelehrbarkeit und der daraus
hervorgehenden Rückfallgefahr. Der Beschwerdeführer bringt hiergegen unter
anderem vor, dass ihm aufgrund seiner Drogendelikte in seinem Heimatland
(erneute) Verfolgung und Tod drohen würden, was dem Entzug der aufschiebenden
Wirkung des Rekurses entgegenstehen soll.

3.2 Die
Straffälligkeit des Beschwerdeführers dürfte gemäss Art. 27 der Richtlinie
2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 im
Fall seiner Wegweisung aus der Schweiz aller Voraussicht nach auch dessen
Aufenthalt im Heimatland seiner … Ehefrau oder einem anderen EU-Land
entgegenstehen, womit ihm praktisch nur die Ausreise in sein Heimatland Iran
offensteht.

Der Iran hat den Internationalen Pakt über die bürgerlichen
und politischen Rechte vom 16. Dezember 1966 (IPBPR, UNO-Pakt II)
ratifiziert und sich hierdurch auch zur Einhaltung der darin verbürgten
Mindestverfahrensgarantien verpflichtet. Gleichwohl ist nicht auszuschliessen,
dass der Beschwerdeführer aufgrund der in der Schweiz bereits abgeurteilten
Drogendelikte in seiner iranischen Heimat erneut vor Gericht gestellt und mit
schwerwiegenden Sanktionen belegt werden könnte, obschon dies dem unter anderem
in Art. 14 Abs. 7 IPBPR festgehaltenen Grundsatz von ne bis in idem
sowie allenfalls auch Art. 6 Abs. 2 IPBPR widersprechen würde (vgl.
BStGer, 23. Februar 2010, RR.2009, 26–31, E. 6.3). Dies zumal den
iranischen Strafverfolgungsbehörden aufgrund einer früheren Interpol-Anfrage
bekannt ist, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz wegen der Aufbewahrung
einer grösseren Menge von Heroin und Marihuana angeklagt worden ist.

Auch die Vorinstanz hat diesbezüglich nicht in Abrede
gestellt, dass das völkerrechtliche Non-Refoulement-Gebot einem
Wegweisungsvollzug entgegenstehen könne (vgl. auch Art. 83 Abs. 3
AuG). Zugleich verwies sie aber darauf, dass dem erst beim Wegweisungsvollzug
Rechnung getragen werden müsse. 

3.3 Dieser
Standpunkt erscheint problematisch: Mit dem Entzug der aufschiebenden Wirkung
des Rekurses sollte vorliegend ermöglicht werden, den Beschwerdeführer bereits
vor einem rechtskräftigen Widerruf seiner Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA in
seine iranische Heimat wegzuweisen, um damit der von ihm ausgehenden Gefahr
weiterer schwerer (Drogen-)Delikte in der Schweiz zu begegnen. Dieses Ziel wird
jedoch vereitelt, wenn ein Wegweisungsvollzug aufgrund von geltend gemachten
Vollzugshindernissen ohnehin nicht sogleich durchführbar ist. Zudem besteht die
Gefahr, dass der Beschwerdeführer durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung
und der damit einhergehenden Statusverschlechterung seine gerade erst
angetretene Arbeitsstelle verlieren könnte, was die Gefahr eines erneuten
Rückfalls in die Delinquenz in der Schweiz weiter erhöhen dürfte, solange ein
Wegweisungsvollzug (noch) nicht möglich ist. 

3.4 Damit ist
der Entzug der aufschiebenden Wirkung derzeit ein untaugliches, wenn nicht gar
kontraproduktives Mittel zur Begegnung der vom Beschwerdeführer ausgehenden
Gefahr weiterer Drogendelinquenz. Erst wenn die Zulässigkeit eines
Wegweisungsvollzugs geklärt und eine Wegweisung des Beschwerdeführers auch
tatsächlich möglich und zumutbar erscheint, kann der Entzug der aufschiebenden
Wirkung die beabsichtigte Wirkung entfalten. Dementsprechend kommt ein Entzug
der Suspensivwirkung derzeit (noch) nicht in Betracht und erscheint als
untaugliche Massnahme unverhältnismässig. 

Somit ist die aufschiebende Wirkung des Rekurses
wiederherzustellen. Es kann offenbleiben, ob der Entzug der aufschiebenden
Wirkung inskünftig wieder in Betracht zu ziehen ist, sobald die vorgebrachten
Vollzugshindernisse entfallen. Sodann wird im derzeit hängigen Rechtsmittelverfahren
betreffend den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung zu entscheiden sein, ob die
geltend gemachten Vollzugshindernisse bereits einem Bewilligungsentzug
entgegenstehen oder erst im Rahmen des Vollzugs zu berücksichtigen sind. 

4.
 

4.1 Ausgangsgemäss
sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Dieser
ist zu dem zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).
Da lediglich ein Zwischenentscheid angefochten wurde und sich die aufgeworfenen
Fragen teilweise auch in ähnlicher Form im materiell-rechtlichen Verfahren
betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA stellen, rechtfertigt es
sich, die angemessene Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 1'500.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen) festzusetzen. Über eine allfällige
Parteientschädigung für das Rekursverfahren hat die Sicherheitsdirektion
zusammen mit ihrem noch zu treffenden Entscheid über den Bewilligungswiderruf
zu befinden.

4.2 Das Gesuch
um unentgeltliche Prozessführung ist mangels Kostenauflage an den
Beschwerdeführer als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Selbiges gilt auch
bezüglich der beantragten unentgeltlichen Rechtsverbeiständung, ist diese doch
– zumindest gemäss den Ausführungen in der Beschwerdebegründung – nur
"eventualiter" (anstelle der bei einem Obsiegen zuzusprechenden
Parteientschädigung) beantragt worden und ist davon auszugehen, dass die Kosten
der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im verwaltungsgerichtlichen
Beschwerdeverfahren vorliegend bereits vollumfänglich durch die zugesprochene
Parteientschädigung gedeckt sind.

5.
 

Beim vorliegenden Entscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der gemäss den in
Art. 93 Abs. 1 BGG umschriebenen Voraussetzungen (vgl. E. 1.1)
an das Bundesgericht weitergezogen werden kann. 

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird als gegenstandslos geworden
abgeschrieben.

2.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und die aufschiebende Wirkung des Rekursverfahrens
wird wiederhergestellt.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 1'060.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer
inbegriffen) zu bezahlen.

6.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Erwägungen
erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an …