# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 37c9d4f4-02b6-5172-95ce-dc3b8300fb95
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-08
**Language:** de
**Title:** Erlass der Schadenersatzverfügungen nach Mitteilung des Konkursamtes, dass die Beitragsforderung der Ausgleichskasse voraussichtlich ungedeckt bleibe; Keine faktische Organstellung des Leiters Finanzen mit Kollektivprokura zu zweien. (BGE 9C_851/2016)
**Docket/Reference:** AK.2015.00007
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2015.00007.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2015.00007
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Vogel
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil vom 8. November 2016
in Sachen
1.
X.___
2.
Y.___
3.
Z.___
4.
A.___
5.
B.___
Beschwerdeführer
alle vertreten durch Rechtsanwalt Stephan K. Nyffenegger
NYFFENEGGER Rechtsanwälte
Gotthardstrasse 21, Postfach 1985, 8027 Zürich
gegen
Ausgleichskasse PROMEA
Ifangstrasse 8, Postfach, 8952 Schlieren
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
Die C.___ AG (vormals: C.___ AG Rolladenfabrik) mit Sitz in D.___ war der Ausgleichskasse Promea als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am 9. November 2006 (Tagebucheintrag) wurden X.___ als Präsident und Z.___ als Mitglied des Verwaltungsrates der Gesellschaft in das Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Der für die C.___ AG als Leiter Finanz- und Rechnungswesen sowie stellver
tre
tender Geschäftsführer tätig gewesene B.___ verfügte seit 7. November 2011 (Tagebucheintrag) über eine Kollektivprokura zu zweien. Alsdann wurden am 26. Juli 2012 (Tagebuchein
trag) Y.___ als Verwaltungs
ratsmitglied und A.___ als Geschäftsführer ins Register eingetragen. Der Konkursrichter des Bezirks
gerichts E.___ eröffnete mit Urteil vom 12. Februar 2014 den Konkurs über die Gesellschaft (Internet-Auszug - Handelsregister des Kantons Zürich; Urk. 7/18).
1.2
Mit Verfügungen vom 28. August 2014 verpflichtete die Ausgleichskasse Pro
mea X.___, Y.___, Z.___, A.___ und B.___ als Solidarhafter zum Schadenersatz für ihr ent
gangene Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) im Betrag von Fr. 429‘772.10 (Urk. 7/1a-e), gegen welche die Verfügungsadressaten am 26. September 2014 jeweils Ein
sprachen erhoben (Urk. 7/14-18). Die Ausgleichskasse Promea vereinigte die Einsprache
verfahren und wies die Einsprachen mit Ent
scheid vom 20. Januar 2015 ab (Urk. 2).
2.
Dagegen erhoben X.___, Y.___, Z.___, A.___ und B.___ am 20. Februar 2015 Beschwerde und liessen bean
tra
gen, der angefochtene Einspracheentscheid vom 20. Januar 2015 sei vollumfänglich aufzuhe
ben und es sei festzustellen, dass keine Haftbarkeit von B.___ be
stehe (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin be
an
tragte mit Beschwerde
ant
wort vom 12. März 2015 Abweisung der Be
schwerde (Urk. 6, unter Beilage ihrer Akten [Urk. 7/1-24]), was den Beschwerde
führenden mit Mitteilung vom 16. März 2015 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 9).
In der Folge reichte die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 10. Juni 2015 (Urk. 10) die E-Mail-Nachricht des Notariatsinspektorats des Kantons Zürich vom 9. Juni 2015 (Urk. 11/1) und einen Auszug aus dem Kollokationsplan im Konkurs C.___ AG (Urk. 11/2) ein. Die Beschwerde
führenden er
hiel
ten jeweils eine Kopie davon (Urk. 12).
Das hiesige Gericht zog vom Konkursamt D.___, vertreten durch das Notari
atsinspektorat des Kantons Zürich, die Konkurseinvernah
me
protokolle in Sachen C.___ AG in Liquidation (Urk. 14, Urk. 15/1-5) sowie von der Beschwerdegegnerin den Konto-Auszug der Jahre 2011 bis 2013 betreffend diese Gesellschaft (Urk. 16, Urk. 17) bei.
Mit Eingabe vom 28. Oktober 2015 (Urk. 21) reichten die Beschwerdeführer 1 und 5 die Protokolle der Verwaltungsratssitzungen der C.___ AG in Liquidation vom 30. Juli 2013 und 31. Januar 2014 (Urk. 22/1-2) sowie die Stellungnahme von den Beschwerdeführern 4 und 5 vom 20. Februar 2014 gegenüber dem Notar betreffend die F.___ GmbH und Über
tragung von Aktiven der C.___ AG in Liquidation (Urk. 22/3) ein.
Den Verfahrensbeteiligten wurde mit Gerichtsverfügung vom 5. November 2015 Gelegenheit gegeben, um zu den nachträglich eingereichten Eingaben und Unterlagen sowie zu den vom Gericht beigezogenen Akten Stellung zu nehmen (Urk. 23). Während sich die Beschwerdegegnerin mit Stellungnahme vom 7. De
zember 2015 (Urk. 26) vernehmen liess, erklärten die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 25. Januar 2016 Verzicht auf Stellungnahme (Urk. 27). Dies wurde den Verfahrensbeteiligten am 26. Januar 2016 je wechselseitig zur Kenntnis gebracht (Urk. 28).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen
versi
cherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Miss
achtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu er
setzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Scha
den verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invaliden
ver
sicherungs- (
Art.
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung), Er
werbsersatz
- (
Art.
21
Abs.
2 des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
(
Art.
6 des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven
z
entschädigung)
sowie auf jene
an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art. 25 lit. c).
2.
2.1
2.1.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge
bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungs
pflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitge
berbeiträge zum massgebli
chen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.1.2
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus
gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeit
ge
ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).
2.1.3
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer
den können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hin
weisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags
pflichtigen Arbeitge
bers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha
denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsun
fähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent
lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön
nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
2.1.4
Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeit
punkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zu
mutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegeben
heiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Scha
denersatzpflicht begründen können (BGE 131 V 425 E. 3.1, 129 V 193 E. 2.1, 128 V 15 E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E. 2a, 121 III 386 E. 3b, je mit Hin
weisen).
Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensab
tretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schluss
rechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet bezie
hungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtli
che Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinwei
sen).
2.2
2.2.1
Der Konkursrichter des Bezirksgerichts E.___ eröffnete mit Urteil vom 12. Feb
ruar 2014 den Konkurs über die Gesellschaft (Sachverhalt, Ziff. 1.1). Die Be
schwerdegegnerin hat ihre Beitragsforderung (inkl. Nebenkosten) im Betrag von Fr.
429‘772.10 am 6. Mai 2014 im Konkursverfahren zur Kollokation ange
mel
det (Urk. 7/9b). Gemäss Art. 219 Abs. 4 des Bundesgesetzes über Schuldbe
trei
bung und Konkurs (SchKG) werden AHV/IV/EO-Beitragsforderungen und solche nach dem Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG) im Konkursverfahren in der 2.
Klasse kolloziert. Auf Anfrage der Beschwerdegegnerin hin schrieb ihr das Nota
riatsinspektorat des Kantons Zürich am 6. Juni 2014, dass die Dividendenschätzung in der 2.
Klasse im Konkursverfahren über die C.___ AG 0
% betrage. Gleichzeitig wies das No
tariatsinspektorat die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass die Schätzung „unter allem Vorbehalt und ohne Gewähr“ erfolge und diverse Verwertungs
handlungen (insbesondere das Debitoreninkasso) noch aus
stehend seien (Urk. 7/9c). Hernach verpflichtete die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführenden mit Verfügungen vom 28.
Au
gust 2014 als Solidarhafter zum Schadenersatz für ihr entgangene Lohn
beiträge (inkl. Nebenkosten) im Betrag von Fr. 429‘772.10 (Urk. 7/1a-e). Hin
sichtlich der verfügungsweisen Geltendmachung des Schadens (vgl. Art. 52 Abs. 4 AHVG) drohte im damaligen Zeitpunkt weder das Ende der zweijährigen Frist ab Schadenskenntnis noch dasjenige der fünfjährigen Frist ab Eintritt des Schadens (E.
2.1.2 vorstehend), denn vorliegend gilt der Schaden mit der Eröffnung des Konkurses über die C.___ AG vom 12. Februar 2014 als eingetreten (vgl. Urteil des Bun
desgerichts H 376/01 vom 11. Oktober 2005 E.
3.2 mit Hinweis auf BGE 123  V 12). Unter diesem Gesichtspunkt wäre der Be
schwerde
gegnerin zwar noch genügend Zeit verblieben, um die Schadener
satzver
fügun
gen zu erlassen, jedoch war sie auch nicht befugt, mit der Geltendmachung ihrer Schadener-satzfor
derung bis zu jenem Zeitpunkt zuzuwarten, in welchem sie das
grund
sätzlich erst bei Abschluss des Konkursverfahrens feststehende
absolut genaue Ausmass ihres Verlustes kennt. Vielmehr wird gemäss der bundesge
richtlichen Rechtsprechung verlangt, dass sich eine Ausgleichskasse von dem Zeitpunkt an, in dem sie alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesent
lichen Merkmale des Schadens kennt, über die Einzelheiten eines allfälligen Schadenersatzanspruchs informiert. Dabei hat sie die Schadenersatz-verfügung bei ungewisser Konkursdividende derart auszuge
stalten, dass die Belangten zum Ersatz des ganzen der Ausgleichskasse ent
gan
genen Betrages gegen Abtretung einer allfälligen Kon
kursdividende verpflichtet werden. Dieses auch auf den Gebie
ten des Zivilrechts und des öffentlichen Rechts gewählte Vor
gehen ist vom Bundesgericht aus Gründen der Verfah
rensökonomie und der Rechtssicherheit sowie unter dem Gesichtspunkt der Zielsetzung des Schadenersatzrechts auf Forderungen gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG sowohl bei Konkursen als auch in Fällen von Nachlassverträgen mit Vermögensabtretung für anwendbar erklärt worden (BGE 116 V 72). Die Beschwerdeführenden dringen damit mit ihrem Vorbringen, wonach die Scha
denersatzverfügungen zu früh erlassen worden seien, weil die Beschwerdegeg
nerin damals noch nicht habe damit rech
nen müssen, dass ihre Beitragsforde
rung im Konkurs der C.___ AG ungedeckt bleiben würde (Urk. 1 S. 3-4), nicht durch. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin aufgrund der Einschätzung des Nota
riatsinspektorats des Kantons Zürich vom 6. Juni 2014, wonach keine Konkurs
dividene zu er
warten sei (Urk. 7/9c), davon ausging, dass ihre Beitrags
forderung im Konkurs der C.___ AG nicht beglichen und sie zu Schaden kommen würde. Für den Fall, dass doch noch eine Konkurs
dividende für die in der 2.
Klasse kollozierte Beitragsforderung der Beschwerde
gegnerin resul
tieren sollte, vermerkte sie in ihren Schadenersatz
verfügun
gen vom 28. August 2014 (Urk. 7/1a-e), dass eine allfällige Konkursdi
vidende den Beschwerde
führenden abgetreten würde (Urk. 7/1a-e, jeweils S. 2). Im Übrigen wird auch gemäss Kollokationsplan im Konkurs der C.___ AG, welcher vom 2. bis 25.
Juni 2015 aufgelegt wurde, keine Dividende in der 2. Klasse erwartet (Urk.
11/2).
2.2.2
In masslicher Hinsicht blieb die Schadenersatzforderung unbestritten. Der Scha
den setzt sich gemäss der Buchhaltung der Beschwerdegegnerin aus unbezahlt gebliebenen Verzugszinsen von total Fr.
968.30 und Betreibungskosten von Fr.
103.-- betreffend Akontobeiträge September 2013, Ver
zugszinsen von total Fr.
871.45 und Betreibungskosten von Fr. 103.-- betreffend Akontobeiträge Oktober 2013, unbezahlt gebliebenen Akontobeiträgen November 2013 von Fr. 20‘761.05 und Akonto
beiträgen Dezember 2013 von Fr. 78‘668.35 sowie der unbezahlt gebliebenen Jahres-/Schlussrechnung 2013 von Fr. 316‘425.70 und dem unbezahlt gebliebenen Nachtrag zur Jahresabrechnung 2013 von Fr. 11‘871.25 zusammen (Urk. 7/1g). Die Beschwerdegegnerin hat ihre Scha
den
ersatzforderung anhand der Kassenakten substantiiert dargelegt (vgl. die Inkassoakten [Urk. 7/2-7] in Verbindung mit der Buchhaltung der Beschwerde
gegnerin [Urk. 7/1g]). Der Schaden beträgt dem
nach Fr. 429‘772.10.
3.
3.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusam
men mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetz
lich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vor
schrif
ten im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.2
Wie den Konto-Auszügen der Beschwerdegegnerin für die Jahre 2011 bis 2013 entnommen werden kann, musste die Konkursitin ab Januar 2011 für die Bei
tragsrechnungen gemahnt werden (Urk. 17). Zudem hat die Konkursitin der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 14. August 2013 (Urk. 7/8c) eine zu tiefe Jahreslohnsumme 2013 gemeldet.
Aufgrund dieser Meldung resultie
rte eine Gutschrift für die Monate Januar 2013 bis August 2013 von Fr. 276‘552.50
und die Akontobeiträge wurden reduziert
(Urk. 7/8d). Aufgrund der effektiv im Jahr 2013 ausgerichteten Löhnen ergab sich später jedoch eine Jahres-/
Schlussabrechnung in der Höhe von Fr. 316‘425.70 zu Gunsten der Be
schwerde
gegnerin (Urk. 7/1g, Urk. 7/6), welc
he unbezahlt blieb. Insgesamt sind der Beschwerdegegnerin Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) im Betrag von Fr. 429‘772.10 entgangen (vgl. E. 2.2.2 vorstehend).
Damit ist die Konkursitin ihre
n Pflich
ten als Arbeit
geberin nicht nachgekom
men und hat öffentlich
recht
liche Vor
schrif
ten missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali
fiziert schuldhaftes Verhalten der Beschwerde
führenden zurückzuführen ist.
4.
4.1
4.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Scha
dener
satz
pflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeit
geber absichtlich oder grob
fahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind ver
schie
dene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Ver
schulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadener
satz
pflichtig wird, wenn beson
dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.1.2
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxis
gemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem ver
stän
digen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetz
licher Vorschriften grund
sätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.2
Im Zeitraum, als die Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen waren, hatten der Beschwerdeführer 1 als Präsident und die Beschwerdeführer 2 und 3 als Mitglie
der des Verwaltungsrates der Konkursitin formelle Organstellung und der Be
schwerdeführer 4, da ihm - auch im Beitragswesen - die Ge
schäftsführung der Konkursitin oblag (vgl. Urk. 7/8f-g, Urk. 15/1 S. 7, Urk. 15/2 S. 7, Urk. 15/3 S. 7, Urk. 15/4 S. 1, Urk. 15/5 S. 7, Urk. 22/1, Urk. 22/3), faktische Organstel
lung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_317/2011 vom 30. September 2011  E. 4.1.1 mit weiteren Hinweisen; BGE 114 V 213 E. 4e; SVR 1999 AHV Nr. 10  S. 29 E. 3a; zur Unterscheidung von materiellen und faktischen Organen: vgl. Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg 2008, Rz. 214 ff.). Zu berücksichtigen ist sodann, dass ein Unternehmen nur so viel Lohn auszahlen darf, dass auch die darauf entfallen
den Sozialversicherungsbeiträge noch gedeckt sind (Urteil des Bundes
gerichts  H 90/00 vom 20. Juni 2001 E. 4d mit Hinweis). Aufgrund der an
gespannten Liquidationssituation hat die Konkursitin Mitarbeiter entlassen, um die Lohn
summe zu reduzieren (vgl. Urk. 22/1). Im Zuge dieser Mitarbeiterent
las
sungen meldete sie der Beschwerdegegnerin am 14. August 2013, dass sich die bislang für das Jahr 2013 angegebene Lohnsumme von Fr. 10‘325‘670.55 um ca. 3 Mil
lionen Franken verringern werde (Urk. 7/8c). In der Folge hat sie der
Beschwer
degegnerin mit Abrechnung vom 28. Januar 2014
jedoch
eine Lohn
summe in der Höhe von Fr. 9‘187‘233.35 gemeldet
(Urk. 7/8g)
. Diesbezüglich gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass ein Arbeit
geber sich dann widerrecht
lich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verhält, wenn er in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge leistet ohne ebenfalls sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter Berücksichtigung der zu er
wartenden wirtschaft
lichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der ent
sprechend höheren Schlussabrech
nung innert nützlicher Frist zur Ver
fügung stehen. Das Bundesgericht verweist in diesem Zusammenhang auf Rz. 2048 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV, EO (WBB) des Bundes
amtes für Sozialversicherungen, wonach eine Abweichung der jährlichen Lohnsumme um mindestens 10 Prozent von der ursprünglichen voraussicht
lichen Lohnsumme als wesentlich im Sinne von Art. 35 Abs. 2 AHVV gilt (Urteil des Bundes
gerichts 9C_247/2016 vom 10. August 2016 E. 5.1.1 mit weiteren Hin
weisen). Weil die Konkursitin im Jahr 2013 aufgrund ihrer unterjährigen Mel
dung einer wesentlich tieferen Lohn
summe eine Gutschrift der Beschwerde
geg
nerin erhielt, sie die spätere Aus
gleichsrechnung aufgrund der effektiven Lohn
summe aber nicht bezahlen konnte (vgl. E. 2.2.2 und E. 3.2 vorstehend), hat sie ihren Betrieb im Jahr 2013, zu
min
dest teilweise, auf Kosten der Sozialversicherung weiter
geführt (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 258/00 vom 10. August 2001 E. 3b). Die Beschwerdefüh
rer 1, 2, 3 und 4 hätten dafür besorgt sein müssen, dass von der Konkursitin die gesetzlichen Vorschriften, wozu auch das Beitragswesen gehört, eingehalten wer
den. Sie bestreiten weder ihre formelle respektive fak
tische Organstellung noch machen sie Rechtfertigungs- oder Entschuldungs
gründe geltend. Ihnen ist die Nichterfüllung der Melde- und Zahlungspflichten durch die Konkursitin als qualifiziert schuldhaftes Unterlas
sen anzurechnen.
4.3
4.3.1
Der Beschwerdeführer 5 war als Prokurist kein formelles Organ der Konkursitin (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 313/00 vom 28. Januar 2002 E. 7a mit weite
ren Hinweisen). Zu prüfen ist daher, ob der Beschwerdeführer 5 faktische Organstellung hatte. Faktische Organe sind Personen, die im Beitragswesen tat
sächlich die Funktion von Organen erfüllt haben, indem sie den Organen vor
behaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 126 V 237 E. 4, BGE 114 V 213 E. 4e, je mit weiteren Hinweisen).
4.3.2
Vom 1. September 2011 bis zum 31. Oktober 2013 war der Beschwerdeführer 5 gemäss Arbeitszeugnis vom 31. Oktober 2013 für die Konkursitin als Leiter Finanz- und Rechnungswesen und stellvertretender Geschäftsführer tätig. Er war Teil des Management-Teams und rapportierte in seiner Funktion dem Be
schwerdeführer 4. Sein Aufgaben- und Verantwortungsbereich umfasste im Wesentlichen die Führung der Abteilung Finanz- und Rechnungswesen (Beilage 4 zur Einsprache vom 26. September 2014 [Urk. 7/18]). Die Konkursitin be
schäftigte auch eine Personalleiterin, welche ebenfalls zum Management-Team gehörte und im Beitragswesen als Kontakt
person für die Beschwerdegegnerin angegeben wurde (Urk. 7/8g). Als Leiter des Finanz- und Rechnungswesen war der Beschwer
deführer 5 über die zu leistenden Sozialversicherungsbeiträge orien
tiert und war nach Lage der Akten auch im Beitragswesen der Konkursitin involviert. So hatte er namentlich gemäss Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 30. Juli 2013 da
für zu sorgen, dass die Mitarbeiter ihre Lohnzahlungen erhalten und die Sozial
versicherungsbeiträge bezahlt werden (Urk. 22/1 S. 2). Sodann wurde die unter
jährige Lohnsummendeklaration vom 14. August 2013 vom Beschwerdeführer 5 mitunterzeichnet und er beantwortete die telefonische Anfrage der Beschwerdegegnerin betreffend FAK-Beiträge (Urk. 7/8c). Jedoch vermag nach der Rechtsprechung weder ein Handeln im Einzelfall noch eine blosse hilfsweise Tätigkeit in untergeordneter Stellung die spezifische Organhaf
tung zu begründen. Entscheidend ist vielmehr, ob der Beschwerdeführer 5 in eigener Verantwortung eine dauernde Zuständigkeit für gewisse das Alltags
ge
schäft übersteigende und das Geschäftsergebnis beeinflussende Entscheide wahrgenommen hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts H 93/03 vom 31. Oktober 2003 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 128 III 29 E. 3c). Vorliegend bestehen keine An
haltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer 5 im Beitragswesen der Kon
kur
sitin selbständig tätig geworden wäre (vgl. Urteil des Bundes
gerichts H 442/00 vom 31. August 2001 E. 3a), und es ist darauf hinzuweisen, dass der Be
schwer
de
führer 5 für die Kon
kursitin nicht mittels Einzelunterschrift zeichnen konnte (vgl. Internet-Auszug - Handelsregister des Kantons Zürich). Aufgrund des im Protokoll zur Verwaltungsratssitzung vom 30. Juli 2013 Aus
geführten ist darauf zu schliessen, dass der Personalabbau und die Meldung der korrigier
ten Lohn
summe während des Jahres 2013, um die Akontobeiträge zu ver
rin
gern (Urk. 22/1 S. 3), Entscheide des Verwaltungsrates der Konkurstin waren und der Beschwerdeführer 5 als Stellvertreter des Beschwerdeführers 4 dies gegenüber der Beschwerdegegnerin nur kommuniziert hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (Urk. 26 S 1-2) lässt sich diesem Protokoll gerade nicht entnehmen, dass der Beschwerdeführer 5 die Geschäfte der Konkursitin geleitet hätte. Gleiches gilt für die Konkurseinvernahme
protokolle (Urk. 15/1-5). Daraus geht vielmehr hervor, dass die operative Willensbildung der Konkursitin Sache des Verwaltungsrates, bestehend aus den Beschwerdeführern 1, 2 und 3, und die Geschäftsführung Sache des Beschwerdeführers 4 war, der Beschwerdeführer 5 jedoch keine Entscheidungsbefugnis inne hatte, sondern in untergeordneter Stellung Aufträge ausführte. Von weiteren Abklärungen sind keine zusätzlichen Auf
schlüsse zu erwarten.
Mangels formeller und faktischer Organstellung besteht mithin keine Haftung des Beschwerdeführers 5 nach Art. 52 AHVG.
5.
5.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder grobfahrlässigen Missach
tung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausal
zusammenhang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Er
folges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereig
nis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hin
weisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 334 E. 3c).
5.2
Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die
Konkursitin
unter der
Mitv
erantwortung de
r
Beschwerdeführe
r 1, 2, 3 und 4
ihren
Melde- und
Zah
lungs
pflichten rechtzeitig und vollständig nach
gekommen und wären nur so
weit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fällig
keit hätten beglichen werden kön
nen, wäre der Schaden nicht ein
getreten.
6.
In teilweiser Gutheissung ist der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 20. Januar 2015 dahingehend abzuändern, als festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer 5 nicht schadenersatzpflichtig ist. Im Übrigen ist
d
ie
Be
schwerde
ab
zuwei
sen.
7.
Der vertretene Beschwerdeführer 5 hat Anspruch auf eine Prozessentschädi
gung, welche nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Pro
zesses und aufgrund seines vollständigen Obsiegens auf Fr. 2‘000.-- (inklusive Barauslagen und MWSt) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung wird der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 20. Januar 2015 dahingehend abgeändert, als festgestellt wird, dass der Beschwerde
führer 5 nicht schadenersatzpflichtig ist. Im Übrigen
wird
d
ie
Beschwerde
abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer 5
eine Prozessent
schädigung von
Fr. 2'000
.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Stephan K. Nyffenegger
-
Ausgleichskasse PROMEA
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
5.
Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher