# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a04d4913-acbe-5c43-8190-4bcaa628caa6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-08-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 31.08.2006 AA050181
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050181_2006-08-31.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050181/U/br

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,

Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und Paul Baumgartner sowie

der Sekretär Viktor Lieber

Zirkulationsbeschluss vom 31. August 2006

in Sachen

X.,
…

…,

Beklagter, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch …

gegen

X.-Y.,
…

…,

Klägerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch

betreffend

Anweisung an den Schuldner (Anfechtung einer Vereinbarung)

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Oktober 2005 (LM050004/Z03)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die Ehe der Parteien wurde mit Urteil des Bezirksgerichts S. vom 20. April

1993 geschieden; der Beschwerdeführer verpflichtete sich u.a., der Beschwerde-

gegnerin eine monatliche unabänderliche (nicht herabsetzbare), teuerungsinde-

xierte Entschädigungsrente von Fr. 4'500.-- zu bezahlen (ER act. 4/2).

2. Mit Eingabe vom 24. Mai 2005 an den Einzelrichter beim Bezirksgericht

Zürich beantragte die Beschwerdegegnerin, das Scheidungsurteil vom 20. April

1993 sei in dem Sinne zu ergänzen, dass die C. gestützt auf Art. 132 ZGB anzu-

weisen sei, der Beschwerdegegnerin von den Rentenbetreffnissen einen vorüber-

gehend reduzierten Betrag auf deren Konto direkt auszuzahlen (ER act. 1).

Mit Verfügung vom 29. Juni 2005 (OG act. 3) nahm die Einzelrichterin Vor-

merk von der zwischen den Parteien gleichentags getroffenen Vereinbarung, wo-

nach sich die Beschwerdegegnerin mit einer auf drei Jahre befristeten Herabset-

zung der Rente (ab 1. Oktober 2005 bis 31. Juli 2006 Fr. 2'500.--, ab 1. August

2006 bis 30. September 2008 Fr. 2'250.--) einverstanden erklärte. Im weiteren

wurde die Vorsorgeeinrichtung der C. einerseits angewiesen, für den fraglichen

Zeitraum vom jeweiligen Rentenguthaben des Beschwerdeführers die genannten

Beträge auf das Konto der Beschwerdegegnerin zu überweisen, und andererseits

ohne ausdrückliche Zustimmung der Beschwerdegegnerin keine Kapitalauszah-

lungen vorzunehmen.

3. Mit Eingabe vom 28. Juli 2005 (Poststempel) rekurrierte der Beschwer-

deführer gegen die ihm am 14. Juli 2005 in begründeter Fassung zugestellte ein-

zelrichterliche Verfügung an das Obergericht (OG act. 2a). Dieses trat mit Be-

schluss vom 15. August 2005 wegen Verspätung auf den Rekurs nicht ein (OG

act. 6). Mit Eingabe vom 1. September 2005 stellte der Beschwerdeführer ein Ge-

such um Wiederherstellung der Rekursfrist (OG act. 9), welches das Obergericht

mit Beschluss vom 20. Oktober 2005 abwies (OG act. 19 = KG act. 2).

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4. Gegen den Entscheid vom 20. Oktober 2005 richtet sich die vorliegende

Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer beantragt (KG act. 1

S. 2), der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und auf den Rekurs des Be-

schwerdeführers sei einzutreten (KG act. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin hat

auf Beantwortung der Beschwerde verzichtet (KG act. 11); die Vorinstanz hat sich

nicht vernehmen lassen.

II.

1. Der Beschwerdeführer leidet, was das Obergericht ausdrücklich einräumt

(Beschluss S. 3), seit Jahren an Depressionen und massiven Stimmungsschwan-

kungen, was mehrfach zu Einweisungen in psychiatrische Kliniken und zur Aner-

kennung einer Teilinvalidität führte. Vom 20. Juni bis zum 29. Juli 2005 war der

Beschwerdeführer in der psychiatrischen Klinik L. hospitalisiert.

2.1 Eine Analyse des angefochtenen Entscheides ergibt, dass darin die Fra-

ge der Rechtzeitigkeit des Wiederherstellungsgesuchs einerseits und diejenige

der Begründetheit dieses Gesuchs andererseits vermischt werden:

So wirft das Obergericht zunächst ausdrücklich die Frage auf, ob der Be-

schwerdeführer sein Gesuch um Wiederherstellung der Rekursfrist rechtzeitig ge-

stellt habe, nachdem die Beschwerdegegnerin dies bestritten hatte (Beschluss S.

3, Ziff. 5a); es gelangt zum Schluss, das Wiederherstellungsgesuch sei als ver-

spätet zu betrachten (Ziff. 5f, S. 6). In Widerspruch zu diesem Ergebnis - welches

konsequenterweise zu einem Nichteintreten führen müsste - weist die Vorinstanz

das Gesuch um Wiederherstellung der Rekursfrist jedoch ab (Beschluss S. 6 Ziff.

6 sowie S. 7, Disp.-Ziff. 1). In der Tat verhält es sich dabei aber so, dass das

Obergericht im Rahmen seiner Erwägungen nicht die Frage der Rechtzeitigkeit,

sondern diejenige der Begründetheit des Wiederherstellungsgesuchs prüft. Dies

erhellt aus verschiedenen Stellen, in welchen die Frage erörtert wird, ob der Be-

schwerdeführer die Bedeutung "der Rechtsmittelfrist" (also der seinerzeitigen Re-

kursfrist) erkannt habe bzw. habe erkennen können (Beschluss S. 4) und ebenso,

wenn das Obergericht davon ausgeht, der Beschwerdeführer sei in der Lage ge-

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wesen, die Tragweite des Prozesses "und die Möglichkeiten einer Rekurserhe-

bung" zu erkennen und einzuschätzen (Beschluss S. 5 unten). Diese Erwägungen

belegen, dass das Obergericht sich hier materiell mit dem Wiederherstellungsge-

such auseinandersetzt und nicht mit der Frage, ob dieses rechtzeitig gestellt wur-

de oder nicht.

Gestützt auf den vorliegenden Entscheid lässt sich nicht mit Sicherheit fest-

stellen, ob das Obergericht deshalb gegen den Beschwerdeführer entschieden

hat, weil es das Wiederherstellungsgesuch als verspätet im Sinne von § 199 Abs.

3 GVG oder weil es dieses als materiell unbegründet betrachtete. Der angefoch-

tene Entscheid bringt aber auch nirgends erkennbar zum Ausdruck, dass es sich

dabei um eine Haupt- und eine Eventualbegründung handle, wonach das Gesuch

einerseits verspätet gestellt worden sei, im übrigen - bei materieller Prüfung - aber

ohnehin auch unbegründet gewesen wäre.

2.2 Unter diesen Voraussetzungen kann man sich fragen, ob der Entscheid

schon wegen mangelhafter (d.h. unklarer bzw. in sich widersprüchlicher) Begrün-

dung aufzuheben sei; dieser Mangel wird allerdings in grundsätzlicher Hinsicht

nicht gerügt (vgl. immerhin Erw. 3.3c nachfolgend). Es liegt aber auf der Hand,

dass derartige Unklarheiten in der Begründung die Anfechtung eines Entscheides

wie auch dessen Überprüfung durch die Rechtsmittelinstanz erheblich erschwe-

ren.

Einstweilen rechtfertigt es sich, näher auf die erhobenen Rügen (die sich ge-

gen die Annahme, das Wiederherstellungsgesuch sei unbegründet, richten), ein-

zugehen.

3. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend (Beschwerde Ziff. 2.2.1,

S. 11 ff.), die Vorinstanz habe das ihr zukommende Ermessen missbraucht und

damit einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO

verletzt.

3.1 Zur Begründung führt der Beschwerdeführer aus, das Obergericht habe

das ihm im Rahmen von § 199 GVG bei der Frage, ob Wiederherstellung zu ge-

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währen sei oder nicht, zustehende Ermessen missbraucht. Er kritisiert insbeson-

dere, dass das Obergericht dem von ihm eingereichten ärztlichen Zeugnis der lei-

tenden Ärztin der Klinik L., Dr. Q., welches die verminderte Handlungsfähigkeit des

Beschwerdeführers bestätige, keine entscheidende Bedeutung beigemessen habe

(Beschwerde Ziff. 37). Es erscheine als spitzfindig, so der Beschwerdeführer, wenn

das Obergericht argumentiere, es sei nicht erwiesen, dass der Beschwerdeführer

nach dem Klinikaustritt weiterhin vermindert handlungsfähig gewesen sei, nachdem

im Austrittsbericht ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, der Austritt sei zu

früh erfolgt. Spitzfindig sei es auch, auf weitere (direkte) Auskünfte bei der Ärztin

mit der Begründung zu verzichten, der Beschwerdeführer habe diese nicht vom

Arztgeheimnis entbunden. Richtigerweise habe der Beschwerdeführer diese Ent-

bindung konkludent abgegeben, weil sein entsprechender Vorschlag sonst offen-

sichtlich sinnlos wäre (Beschwerde Ziff. 39).

Auf die weiteren diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers ist

nachfolgend, soweit erforderlich, einzutreten.

3.2 Das Obergericht nimmt auf das erwähnte Zeugnis von Dr. Q. (OG act. 8

= OG act. 11/15) Bezug und hält dazu fest (Beschluss S. 4), dieses sage nichts

über die Handlungsfähigkeit des Beschwerdeführers nach dem Klinikaustritt aus;

es könne nicht ohne weiteres angenommen werden, dass die ihm attestierte ver-

minderte Handlungsfähigkeit weiter angedauert habe. Selbst wenn dies aber zu-

träfe, wäre nicht glaubhaft, inwiefern die Handlungs- bzw. Prozessfähigkeit des

Beschwerdeführers derart eingeschränkt gewesen sei, dass er konkret nicht in

der Lage gewesen sei, die Bedeutung der Rechtsmittelfrist zu erkennen. Die Ein-

holung einer Auskunft von der behandelnden Ärztin von Amtes wegen komme

sodann nicht in Betracht, selbst wenn - so die Vorinstanz - diese durch den Be-

schwerdeführer vom Arztgeheimnis entbunden worden wäre (was er zumindest

nicht ausdrücklich mache), habe doch diejenige Partei, welche die Wiederher-

stellung einer Frist beantrage, die Wiederherstellungsgründe genau darzulegen

und soweit möglich durch entsprechende Nachweise zu belegen.

Die Behauptung, der Beschwerdeführer habe die Bedeutung der Rechtsmit-

telfrist nicht erkannt bzw. aufgrund seines Gesundheitszustandes nicht erkennen

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können, bleibe daher - so das Obergericht weiter - völlig unbelegt; insbesondere

lasse auch der Austrittsbericht der Klinik L., der viel zu allgemein abgefasst sei,

keinen anderweitigen Schluss zu. Vielmehr sei aus dem vorangehenden Verhal-

ten des Beschwerdeführers zu schliessen, dass er durchaus selbst während sei-

nes Klinikaufenthaltes in der Lage gewesen sei, die Rekursfrist zu wahren (Be-

schluss S. 4/5).

3.3a) Einen Nichtigkeitsgrund erblickt der Beschwerdeführer zunächst darin,

dass die Vorinstanz davon ausgeht, die Ärztin sei von ihm nicht vom Arztgeheim-

nis entbunden worden, womit die Einholung einer entsprechenden Auskunft (zur

Frage der andauernden Verminderung der Handlungsfähigkeit) schon aus diesem

Grund nicht in Frage gekommen sei. In Wirklichkeit habe er die Entbindungserklä-

rung erkennbar konkludent abgegeben, was genüge.

Es trifft einerseits zwar zu, dass der Beschwerdeführer vor Obergericht kei-

ne ausdrückliche Erklärung abgab, wonach er Dr. Q. vom Arztgeheimnis entbin-

de. Auf der anderen Seite war im Wiederherstellungsgesuch der Hinweis enthal-

ten, diese Ärztin könne allfällige Auskünfte erteilen (OG act. 9 S. 9, Rz 28). Es

leuchtet ein, wenn der Beschwerdeführer dazu ausführt, ein solcher Hinweis sei

ohne gleichzeitige Entbindung vom Arztgeheimnis offensichtlich sinnlos. Eine

Einwilligung im Sinne von Art. 321 Ziff. 2 StGB kann denn auch konkludent erfol-

gen (BGE 98 IV 218; BSK StGB II-OBERHOLZER, Art. 321 N 19), und es ist davon

auszugehen, dass eine solche konkludente Entbindung vorlag, zumal sich die

Ärztin im Zeugnis vom 25. August 2005 überdies selbst ausdrücklich für weitere

Auskünfte zur Verfügung stellte, was ebenfalls dafür spricht, dass sie zuvor vom

Beschwerdeführer vom Arztgeheimnis entbunden worden war. Allfälligen Unklar-

heiten wäre im Übrigen durch Ausübung der Fragepflicht zu begegnen gewesen

(vgl. HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen GVG, Zürich 2002, N 88

zu § 199).

b) Das Obergericht hat indessen ausdrücklich auch deshalb von Weiterun-

gen abgesehen, weil es der Beschwerdeführer versäumt habe, die Wiederher-

stellungsgründe soweit möglich durch entsprechende Nachweise selber zu bele-

gen. Dazu macht der Beschwerdeführer geltend, weitere Nachweise zur Frage

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seiner Handlungsfähigkeit habe er gar nicht erbringen können. Die Verminderung

sei durch die Ärztin für die Zeit vom 20. Juni bis 29. Juli 2005 attestiert worden;

das entsprechende Arztzeugnis sei an das Gericht geschickt worden (OG act. 8).

Im Zeitpunkt seines Gesuches habe der Beschwerdeführer über keine weiteren

Unterlagen verfügt, weshalb er auf die weiteren Auskünfte der Ärztin verwiesen

habe. Das Obergericht habe zu Unrecht darauf verzichtet, weitere Abklärungen

vorzunehmen, zumal - wie bereits erwähnt - im Austrittsbericht der Klinik L. aus-

drücklich darauf hingewiesen worden sei, dass der Austritt verfrüht erfolgt sei

(Beschwerde Ziff. 38 ff.).

Der Beschwerdeführer hatte zur Begründung seines Wiederherstellungsge-

suches bzw. zum Nachweis seiner für den fraglichen Zeitpunkt (Ablauf der Re-

kursfrist) geltend gemachten verminderten Handlungs- bzw. Prozessfähigkeit ei-

nerseits das erwähnte ärztliche Zeugnis vom 25. August 2005, andererseits den

Austrittsbericht der Klinik L. vom 8. August 2005 (OG act. 11/8) eingereicht. Aus

diesen beiden Urkunden ergab sich, dass er in der Zeit vom 20. Juni bis zum 29.

Juli 2005 zur stationären Behandlung in der Klinik L. weilte und während dieser

Zeit vermindert handlungsfähig war; dem Austrittsbericht lässt sich entnehmen,

dass auch nach dem Zeitpunkt des Austritts am 29. Juli 2005, der auf eigenen

Wunsch des Beschwerdeführers erfolgte, eine weitere hausärztliche Betreuung zu

erfolgen habe. Selbst wenn, wie die Vorinstanz annimmt, der Austrittsbericht im

Hinblick auf die sich hier stellenden Fragen viel zu allgemein abgefasst sein sollte,

ist nicht zu erkennen, inwiefern der Beschwerdeführer die Möglichkeit gehabt

hätte, von sich aus weitere diesbezügliche Nachweise bzw. Belege vorzulegen.

Mit anderen Worten kann nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer sei seiner

Substanziierungs- und Mitwirkungspflicht nicht im möglichen bzw. zumutbaren

Umfang nachgekommen, weshalb es jedenfalls nicht angeht, von sich aufdrän-

genden Weiterungen aus diesem Grund abzusehen.

c) Es stellt sich sodann die Frage, ob - in antizipierender Beweiswürdigung -

von weiteren Vorkehren deshalb abgesehen werden durfte, weil sich anhand der

vorliegenden Akten bereits mit hinreichender Gewissheit ergab, dass der Be-

schwerdeführer effektiv in der Lage gewesen wäre, die Rekursfrist zu wahren

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Was der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorbringt (Beschwer-

de S. 16 f., Ziff. 46  ff.), ist als solches zunächst nicht geeignet, einen Nichtigkeits-

grund zu belegen. So erwog das Obergericht, der vom Beschwerdeführer im An-

schluss an die Zustellung der begründeten Verfügung vom 29. Juni 2005 geführ-

ten Korrespondenz mit der Einzelrichterin und der Gegenpartei sei zu entnehmen,

dass der Beschwerdeführer durchaus in der Lage gewesen sei, seine Ansicht klar

und schlüssig darzulegen. Mit anderen Worten sei er in der Lage gewesen, die

Tragweite des Prozesses und die Möglichkeit einer Rekurserhebung zu erkennen

und einzuschätzen. Insgesamt vermöge der Beschwerdeführer nicht darzulegen,

dass er mit dem Verfahren überfordert gewesen sei (Beschluss S. 5/6). Diese An-

nahme wird war in der Beschwerde in Frage gestellt, aber nicht als willkürlich wi-

derlegt. Hingegen rügt der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang weiter

(Beschwerde S. 17, Ziff. 50), die Vorinstanz habe sich im angefochtenen Ent-

scheid nicht zur (für den Ausgang des Verfahrens erheblichen) Frage des Ver-

schuldensgrades geäussert.

Letzteres trifft zu. So hält das Obergericht zwar fest, der Beschwerdeführer

sei in der Lage gewesen, die Tragweite des Prozesses und die Möglichkeit einer

Rekurserhebung zu erkennen und einzuschätzen; dem Umstand, dass es das

Wiederherstellungsgesuch abweist, lässt sich entnehmen, dass es dem Be-

schwerdeführer ein Verschulden an der Säumnis anlastet. Ob diesem aber ein

bloss leichtes oder ein grobes Verschulden im Sinne von § 199 Abs. 1 GVG an-

zulasten ist, lässt sich dem angefochtenen Entscheid nicht entnehmen, obschon

es sich dabei um einen für das Schicksal des Wiederherstellungsbegehrens we-

sentlichen Punkt handelt, indem bei leichtem Verschulden der Richter selbst ge-

gen den Willen der Gegenseite Restitution gewähren kann. Damit erweist sich der

angefochtene Entscheid als mangelhaft begründet. Selbst wenn man annehmen

wollte, das Obergericht sei sinngemäss von grobem Verschulden ausgegangen,

läge eine Verletzung der Begründungspflicht vor, weil sich dem angefochtenen

Entscheid auch nicht entnehmen lässt, worin die qualifizierte Verschuldensform

erblickt wird. In diesem Zusammenhang ist - nebst dem Gesundheitszustand des

Beschwerdeführers - immerhin in Betracht zu ziehen, dass der (damals nicht an-

waltlich vertretene) Beschwerdeführer bereits zwei Eingaben an die erste Instanz

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gerichtet hatte, die allerdings nicht als Rekursschriften entgegengenommen wer-

den konnten (vgl. Beschluss S. 3 unten); die Bereitschaft zum Rekurs ergab sich

indessen schon aus dem Schreiben vom 7. Juli 2005 (dessen Kopie in der Folge

schliesslich als Rekursschrift eingereicht wurde, vgl. OG act. 2a), wobei damals

allerdings die Rekursfrist mangels Begründung des erstinstanzlichen Entscheides

noch nicht zu laufen begonnen hatte. Angesichts dieser Umstände liegt jedenfalls

nicht von vornherein auf der Hand, dass das Verschulden des Beschwerdeführers

an der Fristversäumnis ein grobes war.

3.4. Zusammenfassend erweist sich der angefochtene Entscheid als man-

gelhaft begründet, indem zum einen schon in grundsätzlicher Hinsicht nicht klar

ist, auf welche Begründung er sich stützt und zum anderen - für den Fall, dass

das Gesuch materiell abgewiesen werden soll - nicht ersichtlich ist, von welchem

Verschuldensgrad die Vorinstanz ausgegangen ist. Dies erfüllt den Nichtigkeits-

grund von § 281 Ziff. 1 ZPO.

4. Bei diesem Ausgang braucht auf die weiteren Rügen (Beschwerde S. 18

ff.), die sich thematisch teilweise mit dem bereits Gesagten decken (insbes. Rüge

der Gehörsverweigerung, Beschwerde S. 19), nicht eingegangen zu werden.

5. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde ist der angefochtene Ent-

scheid demnach aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorin-

stanz zurückzuweisen.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Kassationsverfahrens auf die Ge-

richtskasse zu nehmen. Nachdem die Beschwerdegegnerin auf Beantwortung der

Beschwerde verzichtet hat, steht dem Beschwerdeführer kein Anspruch auf Pro-

zessentschädigung zu.

Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird der Beschluss der I. Zivil-

kammer des Obergerichts vom 20. Oktober 2005 aufgehoben und die Sache

wird zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

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2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz. Die

weiteren Kosten betragen:

Fr. 241.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden auf die Gerichtskasse genom-

men.

4. Es wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die I. Zivilkammer des Oberge-

richts des Kantons Zürich und an das Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, je

gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: