# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6ee54149-85d7-5271-a70c-03e400779428
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-08-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 05.08.2005 LB050005
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB050005_2005-08-05.pdf

## Full Text

Art. 712a ZGB, Art. 712g ZGB. Besonderes Nutzungsrecht an einem Teil der
Liegenschaft.

(Sachverhalt)

Die Kläger sind Stockwerkeigentümer zu 166/1000 an der Liegenschaft

M.strasse W., mit Sonderrecht an der Wohnung D2 im Erdgeschoss. Die Woh-

nung hat einen direkten Ausgang ins Freie zum mit Platten belegten Gartensitz-

platz. Die Kläger beanspruchen nicht nur diesen Sitzplatz, sondern einen - von ih-

nen eingezäunten - weiteren Bereich vor und neben dem Haus zur alleinigen Be-

nutzung (diese Fläche ist in der Klagebeilage 1 rot schraffiert).

Am 19. September 2002 beschloss die Versammlung der Stockwerkeigen-

tümer mit Mehrheit, es sei im Bereich der Parterrewohnung "der Grundbuchzu-

stand" wieder herzustellen; im Zusammenhang ist das so zu verstehen, dass den

Parterrewohnungen nur ein wesentlich kleinerer Bereich zur ausschliesslichen

Nutzung zugestanden wird.

Die Kläger fechten den Beschluss der Eigentümerversammlung an. Sie stüt-

zen sich auf Zusicherungen, welche ihnen seinerzeit der Vertreter der Verkäufer

gemacht habe, und auf ein stillschweigendes Einverständnis durch die anderen

Miteigentümer. (...)

(aus den Erwägungen)

„3.1 Das Stockwerkeigentum des ZGB ist anders als etwa im deutschen

Recht und in den romanischen Ländern als "unechtes" Stockwerkeigentum aus-

gestaltet. Es verschafft den Berechtigten entgegen der vielleicht missverständli-

chen Bezeichnung kein Eigentum an einer Wohnung. Boden und Gebäude stehen

als Ganzes und ungeteilt im Eigentum aller Miteigentümer. Diese erwerben nur

das ausschliessliche Recht, gewisse Teile eines Gebäudes zu benutzen und in-

nen auszubauen. Dabei muss es sich um Stockwerke oder Teile von Stockwerken

mit eigenem Zugang handeln, die in sich abgeschlossen sind. Gewisse Erweite-

rungen dieses Erfordernisses sind möglich mit Bezug auf Nebenräume, ferner bei

benachbarten Einheiten, Balkonen/Loggien und Dachterrassen. Abgesehen da-

von kann das spezifische Sonderrecht des Stockwerkeigentums nur an Räumen

bestehen, und entsprechend gibt es kein solches Sonderrecht an einem Garten

oder allenfalls Teilen eines Gartens. An dem nicht überbauten Teil der Liegen-

schaft können wohl besondere Nutzungsrechte begründet werden, allerdings nur

durch ein von der qualifizierten Mehrheit der Stockwerkeigentümer beschlossenes

Reglement (BK Meier-Hayoz/Rey, N. 33 zu Art. 712 a, N. 45 ff. zu Art. 712 b und

N. 44 zu Art. 712 g ZGB). Das Reglement kann im Grundbuch angemerkt werden;

es ist aber auch ohne das für alle Miteigentümer verbindlich (BK Meier-

Hayoz/Rey, N. 92 zu Art. 712 g ZGB, vgl. auch BK Meier-Hayoz 5. Aufl., N. 45 zu

Art. 647 ZGB).

3.2 Die Bildung von Miteigentumsanteilen und deren Ausgestaltung als

Stockwerkeigentum erfolgte am 11. März 1997, als noch die T. & A. Architekten

AG alleinige Eigentümerin der Liegenschaft war. Gleichentags stellte die T. & A.

Architekten AG ein Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer auf

und meldete es zur Anmerkung im Grundbuch an. Unter dem Titel "4. Aus-

schliessliche Benutzungsrechte" heisst es "a. Gartensitzplätze (...) 4 ½ Zimmer-

wohnung im Erdgeschoss in den Aufteilungsplänen rot schraffiert und mit Nr. D2

bezeichnet".

Das zuständige Notariat wurde um Auskunft ersucht, ob ein separater Plan

zum Reglement existiere, oder ob der Verweis im Reglement - wie das der Wort-

laut nahe legt - den dem Begründungsakt beigefügten Plan meint. Nach der Ant-

wort des Notariates trifft das letztere zu und meinen Begründungsakt und Regle-

ment den identischen Plan. Dieser Plan mit der Bezeichnung "erdgeschoss haus

d" liegt bereits im Recht. Auf diesem Plan ist lediglich der Platz vor dem Haus

schraffiert, nicht aber der seitliche Bereich.

Das Reglement wurde (jedenfalls im hier interessierenden Punkt) nie geän-

dert. Das "ausschliessliche Benutzungsrecht" der Wohnung D2 gemäss Regle-

ment betrifft demnach (nur) die im Plan schraffierte Fläche vor dem Haus, zwi-

schen den gedachten Verlängerungen einerseits der Trennwand zwischen den

beiden Parterrewohnungen, anderseits der seitlichen Aussenwand der Wohnung

D2. Den Klägern steht kein besonderes Nutzungsrecht über diesen unmittelbaren

Bereich ihres Sitzplatzes hinaus zu, namentlich nicht im seitlich an ihre Wohnung

angrenzenden Bereich der Liegenschaft.

Daran ändert es nichts, dass der Vertreter der Verkäuferin, Architekt T., den

Klägern (und nach deren Behauptung auch dem Käufer der anderen Gartenwoh-

nung) seinerzeit im Hinblick auf den Kaufvertrag einen Plan vorgelegt hatte, nach

welchem sich das besondere Nutzungsrecht auch auf den Bereich seitlich der

Wohnungen erstrecke. Der Architekt räumt das ein. Ob es wirklich nur auf einer

schwer verständlichen Unsorgfalt beruhte, oder ob er damit die Interessenten be-

wusst belog, kann offen bleiben. So oder so ist die Situation für die Bewohner der

Parterrewohnung ärgerlich. Es entstanden ihnen aber daraus nur Rechte gegen-

über der Verkäuferin, und nicht gegenüber den anderen Miteigentümern resp. der

Eigentümergemeinschaft. An der Verbindlichkeit des Reglementes und der dort

genannten Pläne kann es nichts ändern.

3.3 Eine andere Frage ist es, ob sich die Eigentümergemeinschaft auf die-

se Rechtslage berufen darf, oder ob sie damit aus einem besonderen Grund aus-

geschlossen ist. Das zweite ist der Fall, wenn sie sich "offenbar missbräuchlich"

verhält (Art. 2 Abs. 2 ZGB).

Dazu ist vorweg auf die Überlegung des Bezirksgerichtes zu verweisen,

dass das besondere Nutzungsrecht so wenig wie das eigentliche Sonderrecht des

Stockwerkeigentümers formlos begründet werden kann, und dass es daher mit

der Annahme des Rechtsmissbrauchs streng zu nehmen ist. Das Bezirksgericht

zitiert dazu BGE 127 III 506 ff.; dieser Entscheid bestätigte ein Urteil des Zürcher

Obergerichtes, wonach ein Stockwerkeigentümer die ausschliessliche Nutzung

des Teils einer Dachterrasse aufgeben musste, welche ihm die anderen Mitei-

gentümer früher einstimmig, aber eben nur mündlich und nicht in der für das Re-

glement nötigen Form (schriftlich auf dem Zirkularweg oder aber als protokollierter

Beschluss der Eigentümerversammlung) zugestanden hatten.

Danach ist es grundsätzlich ohne rechtliche Bedeutung, wenn die Kläger wie

sie behaupten lassen, das heute streitige Land von Anfang an unterhielten und

pflegten, und wenn sie es wie die Beklagte einräumt gar eigenmächtig einzäunen

liessen. In den ersten Jahren war die Nutzung des Gartens nach Darstellung der

Kläger mehrmals Thema unter den Miteigentümern. Auch wenn allerdings die mit

der Verwaltung betraute Miteigentümerin nach einem Gespräch mit den Klägern

erklärt haben sollte, "es sei ihr nun klar", dass auch die seitliche Fläche den Klä-

gern ausschliesslich zustehe, änderte das an der rechtlichen Situation nichts, und

band es auch die Gemeinschaft nicht im Sinne von Treu und Glauben. Wie gese-

hen, verschafft ihnen die unrechtmässige Nutzung auch mit Duldung aller ande-

ren Miteigentümer kein Recht.

Der öffentlich beurkundete Vertrag der Kläger mit der T. & A. Architekten AG

vom 29. Januar 1996 erklärte in Ziffer 19, "der Käufer weiss, dass die Auftei-

lungspläne lediglich privatrechtliche Hilfsmittel zur Beschreibung der Stockwer-

keinheiten sind und nicht am öffentlichen Glauben teilnehmen (...). Es ist Sache

des Käufers, die Aufteilungspläne auf ihre Übereinstimmung mit den tatsächlichen

Verhältnissen zu überprüfen", und in Ziffer 20, dass "die von den Miteugentümern

vereinbarte Nutzungs- und Verwaltungsordnung (...) für ihn verbindlich [ist]", fer-

ner hätten sie ein Exemplar dieser Ordnung erhalten. Das war offenkundig aus

einer unbearbeiteten Vorlage kopiert, in diesem Fall falsch, und der Notar hätte

das besser nicht so beurkundet, denn sowohl verbindliche und auf ihre Überein-

stimmung mit den tatsächlichen Verhältnissen überprüfbare Aufteilungspläne als

auch eine Nutzungs- und Verwaltungsordnung konnten vor der Begründung des

Stockwerkeigentums (welche erst am 11. März 1997 erfolgte) noch gar nicht exi-

stieren. Nach Darstellung der Kläger  wurden ihnen lediglich Entwürfe vorgelegt.

Ebenfalls nach ihrer eigenen Darstellung war ihnen das aber bewusst. Sie erklä-

ren nämlich, sie hätten "anlässlich der öffentlichen Beurkundung des Kaufvertra-

ges am 29. Januar 1996 (...) Herrn T. darauf aufmerksam gemacht, dass die fal-

schen Aufteilungspläne auf dem Notariat liegen würden. Herr T. entgegnete, er

werde diese selbstverständlich sofort ersetzen lassen". Damit wussten sie positiv,

dass Architekt T. verschiedene Varianten des entscheidenden Planes verwendet

hatte, und dass zur Zeit eine (aus Sicht der Kläger) "falsche" Variante als Entwurf

auf dem Notariat lag. Sich in dieser Situation auf die Zusicherung des erkannter-

massen unzuverlässigen T. zu verlassen, er werde die Pläne "selbstverständlich

sofort" ersetzen lassen, war sehr unvorsichtig. Damit nahmen die Kläger im Kauf,

dass T. sein Versprechen eben nicht einlösen würde, und dass damit das Regle-

ment für sie und für alle anderen Käufer in der "falschen" Form verbindlich werden

und bleiben konnte: dass der zur besonderen Nutzung ausgeschiedene Teil der

Liegenschaft das seitlich an die Wohnung D2 angrenzende Land nicht auch um-

fassen würde. Es leuchtet durchaus ein, wenn die Kläger heute geltend machen,

ihre Privatsphäre werde tangiert, wenn dieses Land allen Miteigentümern zur Be-

nutzung zur Verfügung stehe. Umso mehr hätten sie aber Anlass gehabt, auf die

Änderung des als "falsch" erkannten Reglementes zu dringen. Dass sie diese

Sorgfalt vernachlässigten, können sie nun nicht den anderen Miteigentümern zum

Vorwurf machen.

Die Kläger berufen sich vor Obergericht darauf, die Verkäuferin habe allen

Käufern einen Plan vorgelegt, auf welchem auch die streitige Fläche als im be-

sonderen Nutzungsrecht der Wohnung D2 stehend eingezeichnet gewesen sei.

Das ist freilich neu und daher prozessual unzulässig (§ 267 ZPO). Was die Ver-

käuferin subjektiv meinte, ist ohnehin bedeutungslos. In erster Instanz hatten die

Kläger nur behauptet, auch gegenüber dem Käufer der (Garten-)Wohnung D1 sei

der "falsche" Plan verwendet worden, und die Verkäuferin habe diesen als mass-

geblich angesehen, ferner, den anderen Käufern sei "bewusst [gewesen], dass

sich die Kläger auch auf der Fläche seitlich der Hausfassade aufhielten". Aber

selbst wenn die Verkäuferin allen Käufern gegenüber die "falschen" Pläne ver-

wendet haben sollte, könnte das den Klägern nicht helfen. Es bliebe dabei, dass

sie nicht nur im Vertrag ausdrücklich erklärt hatten, die Massgeblichkeit des Re-

glementes zu anerkennen, sondern dass sie positiv erkannt hatten, dass der Ver-

treter der Verkäuferin ihnen als Entwurf einen Plan vorlegte, der nicht ihren Wün-

schen entsprach. Löste Architekt T. sein Versprechen nicht ein, den Plan auszu-

wechseln, wurde der "falsche" Plan Bestandteil des Reglementes und für die

Rechtslage verbindlich. Auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs ist sogleich

einzugehen.

Nach dem Plan, den die Kläger selber einlegen, schliesst sich an das von

ihnen beanspruchte Land ein grösseres, grob Dreieck-förmiges Stück in gemein-

samer Nutzung an, welches die anderen Miteigentümer ohne Beanspruchung der

streitigen Fläche überhaupt nicht betreten können, und das vergrössert und damit

aufgewertet wird, wenn in Richtung Gebäude die streitige Fläche ganz oder teil-

weise zusätzlich genutzt werden kann. In dieser Situation kommt es nicht darauf

an, ob den anderen Miteigentümern auch ohne das streitige Land "genügend"

gemeinsame Fläche zur Verfügung steht. Möglicherweise ist der von den Klägern

erwähnte Ping-Pong-Tisch hinter dem Haus wirklich besser platziert. Der Terrain-

verlauf (Böschung) gegen den hinteren Teil des Gebäudes mag die Nutzung er-

schweren (wobei auch zu berücksichtigen ist, dass die Gemeinschaft gewisse

Terrainanpassungen vornehmen könnte). Die Gemeinschaft muss sich aber nicht

festlegen, wie sie das gemeinsame Land nutzen will - sie kann es vernünftiger-

weise gar nicht tun, weil künftige Miteigentümer andere Bedürfnisse haben mö-

gen. Der rechtlich klare Anspruch auf Nutzung des ganzen gemeinschaftlichen

Landes könnte ihnen nur versagt werden, wenn eine solche Nutzung auch in Zu-

kunft jedenfalls sinn- und zwecklos, das Beharren darauf daher rein schikanös er-

schiene. Das isolierte Fast-Dreieck im äussersten Bereich des Grundstückes

misst grob geschätzt etwas über 80 m2. Der streitige Streifen ist durchgehend et-

wa 4 m tief und rund 18 m lang, hat also einen Halt von gut 70 m2. Ob die Mitei-

gentümer in ihrer heutigen oder in einer künftigen Zusammensetzung diese Be-

reich als Kinderspielplatz, als gemeinsamen Sitzplatz, als Gemüsegarten oder

was auch immer nutzen wollen, bietet der streitige Streifen entlang des Hauses

jedenfalls eine Vergrösserung der Fläche fast auf das Doppelte und gibt zusätzli-

chen Gestaltungsspielraum. Das Beharren der Gemeinschaft auf der gemeinsa-

men Nutzung des streitigen Landes ist daher legitim und nicht rechtsmissbräuch-

lich - selbst wenn das Zustandekommen des angefochtenen und heute zu beur-

teilenden Beschlusses (auch) Frucht persönlicher Missgunst und Ranküne unter

den gegenwärtigen Miteigentümern sein sollte, wie die Kläger behaupten.

3.4 Damit ist das angefochtene Urteil zu bestätigen und die Klage abzu-

weisen.

Obergericht II. Zivilkammer
Urteil vom 5. August 2005

LB050005