# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e7a45ea7-6d4b-5465-9968-48b58191cc6a
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-02-03
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 03.02.2004 A/87/2003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-87-2003_2004-02-03.pdf

## Full Text

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 _____________ 

 

A/87/2003-FIN  

  

       

 

 

 

 

 

 

 

 

 

du 3 février 2004 

 

 

 

dans la cause 

 

 

 

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE 

 

 

 

contre 

 

 

COMMISSION CANTONALE DE RECOURS EN MATIERE D'IMPOTS 

 

et 

 

BANK E. 

représentée par Me Xavier Oberson, avocat 

  - 2 - 

 

 

 _____________ 

 

A/87/2003-FIN  

EN FAIT 

 

 

1.  La société E. (ci-après : la banque), autrefois 

B…, exerce une activité de banque à Genève. Son 

capital-actions s'élève à CHF 250 millions. 

 

2.  Au 31 décembre 1995, elle détenait une 

participation évaluée à CHF 15'093'000.- dans une société 

de siège au Luxembourg. Le dividende brut échu en 1995 

provenant de cette société s'est élevé à CHF 187'200.-. 

 

  Quant au bénéfice net réalisé par la banque pour 

l'exercice commercial 1995, il a été de CHF 14'039'756.-. 

 

3.  En raison de sa participation dans la société 

luxembourgeoise, la banque a chiffré son taux de 

réduction de participation à 1,267 % calculé de la 

manière suivante : le rendement a été diminué de CHF 

9'360.- correspondant aux frais d'administration. Par 

rapport au bénéfice net total, le montant correspondait à 

1,267 % (187'200 - 9'360 x 100 : 14'039'756). 

 

  Ce faisant, la banque n'a pas déduit du dividende 

brut les frais de financement au motif que cette 

participation n'était financée que par des fonds propres. 

 

4.  L'administration fiscale cantonale (ci-après : 

l'AFC) n'a pas adhéré à ce mode de calcul. Elle a estimé 

qu'il fallait déduire des frais de financement 

correspondant aux intérêts débiteurs. Ceux-ci s'étaient 

élevés en 1985 à CHF 36'892'311.-. Comme la participation 

se montait à CHF 15'093'000.-, elle représentait 1,94 % 

du total des actifs. Les frais financiers devant être 

imputés sur le dividende devaient donc correspondre à 

CHF 715'711.- (36'892'311 x 1,94 : 100). 

 

  L'AFC a donc fixé à 0 le taux de réduction 

holding. Elle a confirmé sa position sur ce point dans sa 

décision sur réclamation du 27 octobre 2000. 

 

5.  La banque a recouru auprès de la commission 

cantonale de recours en matière d'impôts (ci-après : la 

commission de recours) par acte du 23 novembre 2000. Elle 

a expliqué que l'ordonnance sur les banques faisait 

obligation aux banques de financer à 100 % par des fonds 

propres leurs participations permanentes consolidées 

supérieures à 20 %. C'est ainsi que la participation 

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qu'elle détenait dans la fondation luxembourgeoise avait 

été financée sans le recours à des fonds étrangers. Le 

taux de réduction holding devait donc être calculé sans 

déduction des frais de financement, méthode qui 

correspondait à la réalité économique. L'AFC s'était 

inspirée d'un arrêt du Tribunal fédéral publié à la RDAF 

1990 pages 278 ss qui n'était plus actuel. Depuis lors, 

suite à l'introduction de la loi fédérale sur l'impôt 

fédéral direct, l'administration fédérale des 

contributions avait émis deux circulaires, l'une en 1995, 

l'autre en 1998, qui allaient dans le même sens que 

l'interprétation qu'elle faisait du calcul du taux de 

réduction holding. Ces circulaires laissaient en effet 

sous-entendre des exceptions au principe de la méthode de 

répartition proportionnelle. 

 

6.  Par décision du 12 décembre 2002, la commission de 

recours a admis le recours. Elle s'est fondée 

essentiellement sur l'interprétation qu'il fallait donner 

à l'article 21 alinéa 2 de la loi sur l'imposition des 

personnes morales du 23 septembre 1994 (LIPM - D 15), 

entrée en vigueur le 1er janvier 1995. Selon cette 

disposition, le rendement net des participations 

correspondait au revenu de ces participations, diminué 

des frais de financement et d'administration y relatifs. 

C'était donc à juste titre que la banque avait contesté 

la répartition proportionnelle des intérêts passifs 

qu'avait retenu l'AFC. 

 

  Quant à la manière dont devaient être calculés les 

frais de financement relatifs à la participation de la 

banque dans sa société luxembourgeoise, rien dans le 

dossier fiscal de l'intéressée ne laissait supposer que 

la couverture de cette participation n'aie pas été 

effectuée en totalité par les fonds propres de la banque. 

Aussi la commission de recours a estimé que le produit 

net de la participation ne devait être amputé d'aucun 

frais de financement pour la détermination de la 

réduction holding. Le taux de réduction de 1,267 % 

correspondait donc à sa situation. 

 

7.  L'AFC a recouru auprès du Tribunal administratif 

par acte du 17 janvier 2003. Le but de l'article 21 LPIM, 

d'ailleurs identique aux articles 69 et 70 LIFD, était 

d'atténuer, sinon d'éviter la triple imposition 

économique à laquelle étaient soumis les dividendes 

provenant d'une participation. Par rapport à l'ancienne 

disposition, l'impôt sur le bénéfice était réduit en 

application du rapport entre le rendement net des 

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participations et le bénéfice net total, et non plus, 

comme autrefois, en fonction du rapport entre le 

rendement des participations et le rendement brut total. 

D'ailleurs, le principe de la répartition proportionnelle 

des intérêts passifs était depuis plusieurs décennies 

profondément ancré dans la pratique des autorités 

fiscales suisses.  

 

  L'AFC a relevé que les banques avaient obtenu un 

avantage par rapport aux autres sociétés commerciales, 

leur situation étant particulière. L'administration 

fédérale des contributions avait en effet signé en mars 

1995 un protocole avec l'association suisse des banquiers 

(ASB), dont il résultait qu'un tiers des intérêts passifs 

pouvait être compensé avec les intérêts actifs, ce qui 

représentait une exception au principe de base. 

 

  L'AFC a encore précisé que la méthode qu'elle 

avait suivie correspondait à celle appliquée par 

l'administration fiscale cantonale zurichoise, laquelle 

administration ne rencontrait aucune contestation, 

émanant notamment des établissements bancaires concernés 

par la réduction, ceci au niveau tant de l'impôt cantonal 

que de l'impôt fédéral. Dans le cas d'espèce, si l'on 

compensait le tiers des intérêts débiteurs avec les 

intérêts créanciers, le rendement net des participations 

demeurait négatif. 

 

8.  L'intimée s'est opposée au recours. Elle a 

expliqué que le but du traitement fiscal des holding 

était d'éviter une triple, voire une quadruple imposition 

du revenu. Ceux-ci n'étaient pas simplement exonérés du 

bénéfice net imposable, mais c'était l'impôt lui-même qui 

était réduit proportionnellement au rapport existant 

entre le rendement net des participations et le bénéfice 

net total. A vrai dire, le but fixé par le législateur 

était parfaitement atteint dans la majorité des cas, 

notamment pour les sociétés holding pures ou les sociétés 

holding mixtes financées intégralement par des fonds 

propres. En revanche, en particulier pour les banques, ce 

but n'était pas atteint si l'on tenait compte, comme 

l'avait fait l'AFC, des frais de financement, à savoir 

les intérêts débiteurs. En effet, les fonds qu'empruntait 

la banque ne servaient en réalité qu'à consentir des 

prêts à des clients. En conséquence, l'opération devait 

être totalement neutre sur le taux de la réduction 

holding. Dans son cas, la participation qu'elle avait 

dans la société luxembourgeoise avait été entièrement 

financée par des fonds propres. Il était donc incorrect 

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de déduire des revenus de telles participations une 

proportion des frais financiers, puisque ceux-ci étaient 

inexistants. Il en résultait que le privilège fiscal 

était nul, ce que le législateur n'avait pas voulu. Or, 

la circulaire de l'administration fédérale des 

contributions du 9 juillet 1998 autorisait une 

répartition des frais financiers en fonction du lien 

direct qui pouvait exister entre les différents actifs 

financiers. Le contribuable devait avoir la possibilité 

de compenser intégralement les intérêts débiteurs avec 

les intérêts créanciers découlant des prêts, en raison du 

lien économique évident existant entre les prêts à la 

société et les prêts de la société aux tiers d'un montant 

au moins identique. 

 

  L'AFC s'était fondée sur une jurisprudence 

désuète. 

 

  Quant à l'accord conclu entre l'ASB et 

l'administration fédérale des contributions, elle ne 

constituait pas un obstacle à la non-déductibilité des 

intérêts pour le calcul de la réduction holding. Dans un 

courrier du 29 juillet 1998, l'ASB avait écrit à 

l'administration fiscale genevoise que la solution 

négociée constituait une approche pragmatique et que, 

dans certains cas, cette pratique pouvait conduire à des 

résultats manifestement trop élevés, de sorte qu'une 

réduction supérieure à un tiers se justifiait. 

 

 

EN DROIT 

 

 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction 

compétente, le recours est recevable (art. 59A de la loi 

sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - 

E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure 

administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

 

2. a. De nouvelles dispositions fiscales sont entrées en 

vigueur le 1er janvier 2001 (loi sur l'imposition des 

personnes physiques - détermination du revenu net - 

calcul de l'impôt et du rabais d'impôt - compensation des 

effets de la progression à froid du 22 septembre 2000 - 

LIPP - V D 3 16). Toutefois, dans la présente espèce, 

l'ensemble des faits pertinents, antérieurs à l'entrée en 

vigueur du nouveau droit, doivent être examinés sous 

l'angle des dispositions légales applicables au moment 

des faits (ATA AFC c/G. du 18 mars 2003, cause No 

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A/720/2002). La LCP est donc applicable au présent 

litige. 

 

 b. Le 1er janvier 2002 est également entrée en 

vigueur la loi de procédure fiscale (LPFisc du 4 octobre 

2001 D 3 17). La LPFisc prévoit expressément en son 

article 86 que les règles de procédure s'appliquent dès 

l'entrée en vigueur de cette loi aux causes encore 

pendantes. Il s'ensuit qu'en matière de procédure, c'est 

la LPFisc qui est applicable à la présente cause. 

Cependant cette modification législative n'influe 

nullement sur la solution du litige. 

 

3. a. Selon l'article 70 alinéa 1 de la loi fédérale sur 

l'impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 

642.11) entrée en vigueur le 1er janvier 1995, le 

rendement net des participations correspond au revenu de 

ces participations "diminué des frais de financement y 

relatifs et d'une contribution de 5 % destinée à la 

couverture des frais d'administration. Sont réputés frais 

de financement les intérêts passifs ainsi que les autres 

frais qui sont économiquement assimilables à des intérêts 

passifs". 

 

 b. L'article 21 alinéa 2 de la loi sur l'imposition 

des personnes morales du 23 septembre 1994 (LIPM - D 15) 

a une teneur semblable. 

 

4.  L'intimée souhaiterait que dans le calcul de la 

réduction holding, l'on ne tienne pas compte des intérêts 

débiteurs à sa charge, car ils sont intégralement 

compensés par les intérêts créanciers. Une compensation 

intégrale devrait être opérée. 

 

5.  Sous l'empire de l'ancien droit, la question d'une 

compensation entre intérêts créanciers et intérêts 

débiteurs, s'agissant des banques, s'était déjà posée. Le 

Tribunal fédéral avait estimé qu'une telle compensation 

se heurtait à des difficultés d'application, car 

l'autorité fiscale devait distinguer dans les intérêts 

passifs de la banque, ceux qu'elle attribuait 

objectivement à certaines recettes. Si les intérêts 

créanciers et débiteurs d'un établissement bancaire 

étaient, les uns par rapport aux autres, dans une étroite 

interdépendance économique, les intérêts débiteurs ne 

pouvaient être assimilés à un coût commercial ou 

comptable des intérêts créanciers, car ils pouvaient 

dépendre dans leur volume d'abord du financement de 

l'établissement bancaire dans son ensemble, de 

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l'importance de ses fonds étrangers et des taux du 

marché, et ils pouvaient être supérieurs ou inférieurs 

aux intérêts créanciers, selon que d'autres actifs 

étaient également financés par l'emprunt ou, au 

contraire, que l'établissement disposait de fonds propres 

plus importants (RDAF 1990, pages 278 ss). 

 

6.   Le cas de l'intimée est relativement limpide, 

puisque sa participation dans la société luxembourgeoise 

représente une infime partie du total de ses actifs, de 

sorte qu'elle a été financée entièrement pas ses fonds 

propres. Il n'empêche que la situation pourrait être 

singulièrement différente pour d'autres établissements 

bancaires, de sorte que le principe de la compensation 

que voudrait l'intimée se heurterait à de grandes 

difficultés d'appréciation. Pour ce motif déjà, une 

compensation intégrale n'est pas possible. 

 

7.  S'agissant de ce qu'il faut entendre par frais de 

financement "y relatifs", la doctrine a reconnu que la 

loi restait incertaine. Elle ne devait tracer qu'un cadre 

dans lequel les législations cantonales devaient rester. 

Il était probable qu'un grand nombre de cantons 

recourraient au procédé d'une imputation des intérêts 

passifs en proportion de la valeur des participations par 

rapport aux actifs totaux (W. RYSER, La réduction pour 

participations, les société holding et de "domicile", 

Archives de droit fiscal, 1992/1993 page 389). 

 

8.  Suite à une modification entrée en vigueur le 

1er janvier 1998 d'une partie de l'article 70 LIFD - il 

s'agissait principalement d'ajouter aux avantages 

existants la réduction pour participations sur les 

bénéfices en capital réalisés par la vente de 

participations et de droits de souscription y relatifs -, 

l'administration fédérale des contributions a établi une 

circulaire No 9 du 9 juillet 1998. Au chapitre portant 

sur les frais de financement, il est prévu que lorsque 

tous les frais de financement sont établis, leur 

répartition est en principe effectuée en fonction du 

rapport entre les valeurs déterminantes pour l'impôt sur 

le bénéfice (valeur comptable fiscalement déterminante) 

des participations générant un rendement et l'ensemble 

des actifs. Les valeurs déterminantes pour l'impôts sur 

le bénéfice sont généralement calculées selon l'état à la 

fin de la période fiscale.  

 

  Tandis que l'intimée voit dans l'expression "en 

principe" la possibilité d'ouvrir la porte à des 

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exceptions, dont celle visant le cas des participations 

entièrement couvertes par des fonds propres, l'AFC, elle, 

estime que le terme "en principe", tout comme d'ailleurs 

celui de "généralement" signifie qu'il peut y avoir des 

exceptions, mais non pas sur la méthode de financement 

des frais de financement, mais sur les valeurs à prendre 

en considération. 

 

9.  La répartition des intérêts passifs présentée dans 

la circulaire précitée, ce que dénonce la doctrine, a été 

parfois critiquée, car cette méthode exige une exactitude 

à laquelle le législateur a délibérément renoncé (P. 

AGNER, A. DIGERONIMO, H.-J. NEUHAUS et G. STEINMANN, 

Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, 

Complément, 2001 page 249; A. WIDMER, La réduction pour 

participations ("privilège holding"), 2002 page 60). Ce 

système est qualifié de rigide. La solution appropriée 

semblerait être celle qui consiste pour chaque 

participation à prendre à sa charge la part de frais 

qu'elle a réellement engendrée. Selon la doctrine, les 

termes de la loi n'excluent d'ailleurs pas une telle 

interprétation ("frais de financement y relatifs"), mais 

cette méthode, pour séduisante qu'elle soit, engendre des 

complications, voire des impossibilités qui la rendent 

irréaliste (A. WIDMER, eodem loco, page 66). 

 

10.  Plusieurs auteurs ont estimé que dans certains 

secteurs d'activité, une application stricte de la clé de 

répartition résultant de la circulaire No 9 conduit à des 

résultats qui ne sont pas en rapport avec la réalité 

(A. WIDMER op. cit. page 60, P. AGNER, B. JUNG et 

G. STEINMANN, Commentaire de la loi sur l'impôts fédéral 

direct 2001 page 308). D'autres auteurs concluent que 

l'imputation d'une quote-part annuelle de frais de 

financement est donc toujours nécessaire tant qu'une 

participation produit un rendement brut suffisant; cette 

conclusion se justifie à la lumière de l'ensemble des 

règles régissant la réduction pour participations 

(A. DIGERONIMO, Le traitement fiscal des participations 

selon la réforme 1997 de l'imposition des sociétés in : 

Archives de droit fiscal 1997/1998 page 705). 

 

11.  Le Tribunal constate que l'administration fédérale 

des contributions a tenu compte des particularités 

qu'offrent les banques, puisque leurs charges - les 

intérêts débiteurs le plus souvent - n'ont parfois aucune 

relation avec la détention d'éventuelles participations. 

Aussi a-t-elle admis des règles différentes de 

répartition pour les banques, en ce sens que celles-ci 

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peuvent forfaitairement compenser le tiers de leurs 

intérêts débiteurs avec leurs intérêts créanciers. Cette 

exception au principe général de la répartition 

correspond à celle appliquée par l'administration 

fédérale des contributions, par l'administration fiscale 

cantonale zurichoise, méthode qui est régulièrement 

appliquée aux établissements bancaires concernés par la 

réduction, ceci au niveau tant de l'impôt cantonal que de 

l'impôt fédéral. 

 

  C'est aussi la méthode de calcul qu'applique 

l'AFC. Dans le cas de l'intimée cependant, si l'on 

compense le tiers des intérêts débiteurs, le rendement 

net des participations demeure négatif. 

 

12.  Le Tribunal estime ainsi qu'en ayant interprété la 

circulaire No 9 comme elle l'a fait, l'AFC a fait une 

application correcte de celle-ci et de l'ensemble des 

règles qui régissent la réduction pour participations. 

 

  Le recours sera ainsi admis. Vu l'issue du litige, 

un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge de 

l'intimée, qui succombe. 

 

 

   PAR CES MOTIFS 

   le Tribunal administratif 

   à la forme : 

 

   déclare recevable le recours 

interjeté le 17 janvier 2003 par l'administration fiscale 

cantonale contre la décision de la commission cantonale 

de recours en matière d'impôts du 12 décembre 2003; 

 

   au fond : 

 

   l'admet; 

   

   annule la décision de la 

commission cantonale de recous en matière d'impôts du 12 

décembre 2003; 

 

   met à la charge de l'intimée un 

émolument de CHF 2'000.-; 

   

   communique le présent arrêt à 

l'administration fiscale cantonale, à la commission 

cantonale de recours en matière d'impôts, à E. et à 

l'administration fiscale cantonale. 

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Siégeants : M. Paychère, président, MM. Thélin, Schucani, 

Mmes Bonnefemme-Hurni, Bovy, juges. 

 

 Au nom du Tribunal administratif : 

 la greffière-juriste adj. : le vice-président : 

 

 M. Tonossi F. Paychère 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 

parties. 

 

Genève, le   la greffière : 

 

   N. Mega