# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a0311e0c-6d50-5b45-b23e-5511f87246fa
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-10
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 10.10.2018 101 2018 261
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2018-261_2018-10-10.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2018 261

Arrêt du 10 octobre 2018

Ie Cour d’appel civil

Composition Président: Jérôme Delabays
Juges: Dina Beti, Sandra Wohlhauser
Greffière: Silvia Aguirre

Parties A.________, requérante et recourante,     

dans la cause qui l'oppose à

B.________, représenté par Me Thomas Collomb, avocat, défendeur 
dans la procédure au fond et intéressé à la présente procédure de 
recours

Objet Recours contre le refus de l'assistance judiciaire (art. 121 CPC)

Recours du 13 septembre 2018 contre la décision du Président du 
Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 31 août 2018

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considérant en fait

A. A.________ et son époux B.________ vivent séparés selon jugement de mesures 
protectrices de l'union conjugale du 18 avril 2016. S'agissant des deux enfants des parties, nés en 
2002 et 2005, ce jugement prévoyait qu'ils étaient confiés à leur père pour leur garde et leur 
entretien, la mère bénéficiant d'un large droit de visite. Aucune contribution d'entretien n'était 
prévue ni pour les enfants, ni de part et d'autre.

Par décision du 8 mai 2018, la Justice de paix de l'arrondissement de la Sarine a retiré au père le 
droit de déterminer le lieu de résidence des deux enfants et l'a attribué à leur mère A.________. 
Celle-ci a ultérieurement, par requête du 20 juin 2018, saisi le Président du Tribunal civil de 
l'arrondissement de la Sarine d'une requête en modification des mesures protectrices afin d'obtenir 
que le père soit astreint à contribuer à l'entretien des enfants par des contributions mensuelles de 
CHF 615.- pour l'ainée et CHF 635.- pour le cadet. Simultanément, elle a requis le bénéfice de 
l'assistance judiciaire, exposant qu'elle ne dispose pas des moyens nécessaires pour assumer les 
frais liés à la procédure sans se priver des choses indispensables à son existence et à celle de ses 
deux enfants.

B. Après avoir demandé, et obtenu, un certain nombre de documents complémentaires, le 
Président du tribunal a rendu sa décision le 31 août 2018. Il a rejeté la requête d'assistance 
judiciaire déposée par A.________ au motif, d'une part, qu'elle est propriétaire d'un immeuble dont 
le crédit hypothécaire semble pouvoir être augmenté et qui compte deux appartements, dont l'un 
est occupé par un tiers, et, d'autre part, qu'elle bénéficie d'une fortune de CHF 100'000.- selon son 
avis de taxation.

C. Par acte du 13 septembre 2018, A.________ a interjeté recours contre la décision du 
31 août 2018. Elle conclut à l'admission de sa requête d'assistance judiciaire et à la désignation de 
Me Jacques Meuwly en qualité de défenseur d'office. A l'appui de ses explications quant à sa 
situation financière, elle a produit un certain nombre de documents.

Invité à se déterminer sur le recours, B.________ a indiqué n'avoir pas de remarque particulière à 
formuler. Quant au Président du tribunal, il n'a pas non plus déposé de détermination.

en droit

1.

1.1. La décision refusant l'assistance judiciaire est sujette à recours, en application des art. 121 
et 319 CPC. Le délai pour interjeter recours contre une décision prise en procédure sommaire, 
comme c’est le cas en l’espèce (art. 119 al. 3 CPC), est de dix jours à compter de sa notification 
(art. 321 al. 2 CPC).

Déposé le 13 septembre 2018, le recours respecte ce délai, la décision attaquée ayant été notifiée 
au mandataire de la recourante le 3 septembre 2018.

1.2. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière en droit; s'agissant des faits, elle est en 
revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC).

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Les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 
CPC). Les faits nouvellement exposés par la recourante, ainsi que les pièces produites à leur 
appui, sont par conséquent irrecevables et la Cour de céans n'en tiendra donc pas compte.

1.3. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, l’instance de recours peut statuer sur pièces, sans 
tenir audience.

1.4. Le refus de l'assistance judiciaire constitue une décision incidente susceptible de causer un 
préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 IV 335 consid. 4). En vertu du 
principe de l'unité de la procédure, la voie de recours ouverte contre une telle décision est 
déterminée par le litige principal (ATF 137 III 261 consid. 1.4).

En l'espèce, la cause au fond pour laquelle l’assistance judiciaire est requise se rapporte à une 
procédure de modification des mesures protectrices de l'union conjugale, soit une cause de nature 
non pécuniaire (arrêt TF 5A_864/2015 du 7 juin 2016 consid. 1). La voie du recours en matière 
civile au Tribunal fédéral est dès lors ouverte (art. 72 et 74 al. 1 a contrario LTF).

2.

La recourante fait valoir que c'est à tort que le Président du tribunal a retenu qu'elle était 
propriétaire d'un immeuble et qu'elle pouvait augmenter la dette hypothécaire qui le grève. Elle lui 
reproche également d'avoir considéré qu'elle disposait d'une fortune mobilière de CHF 100'000.-.

2.1. Aux termes de l'art. 117 CPC, une personne a droit à l'assistance judiciaire si elle ne 
dispose pas de ressources suffisantes (let. a) et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute 
chance de succès (let. b).

Une personne est indigente lorsqu'elle n'est pas en mesure d'assumer les frais de la procédure 
sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille. Pour examiner 
cette question, il convient de prendre en considération l'ensemble de la situation financière du 
requérant, celui-ci devant indiquer de manière complète et établir autant que faire se peut ses 
revenus, sa situation de fortune et ses charges. Il y a lieu de mettre en balance, d'une part, la 
totalité des ressources effectives du requérant et, d'autre part, l'ensemble de ses engagements 
financiers (ATF 135 I 221 consid. 5.1). Le minimum vital du droit des poursuites élargi constitue un 
point de départ dans l'examen de la qualité d'indigent; cependant, l'autorité compétente doit éviter 
de procéder de façon trop schématique, afin de prendre objectivement en considération tous les 
éléments importants de l'espèce (arrêt TF 5A_774/2015 du 24 février 2016, consid. 2.1).

Pour déterminer l'indigence du requérant, il faut également tenir compte de sa fortune, en 
particulier des immeubles dont il est propriétaire. Il faut en particulier se demander si, et le cas 
échéant dans quelle mesure, on peut exiger de lui qu'il entame sa fortune immobilière pour 
soutenir le procès, en sollicitant un prêt garanti par l'immeuble, voire en aliénant celui-ci (cf. 
ATF 119 Ia 11 consid. 5; arrêt TF 5A_265/2016 du 30 janvier 2018 consid. 2.3).

2.2. Applicable à la procédure portant sur l'octroi ou le refus de l'assistance judiciaire, la maxime 
inquisitoire est limitée par le devoir de collaborer des parties découlant en particulier de l'art. 119 
al. 2 CC. Selon cette disposition, le requérant doit justifier de sa situation de fortune et de ses 
revenus et exposer l'affaire et les moyens de preuve qu'il entend invoquer. L'autorité saisie de la 
requête d'assistance judiciaire n'a pas à faire de recherches approfondies pour établir les faits ni à 
instruire d'office tous les moyens de preuve produits. Elle ne doit le faire que sur les points où des 
incertitudes et des imprécisions demeurent, peu importe à cet égard que celles-ci aient été mises 
en évidence par les parties ou qu'elle les ait elle-même constatées. Le devoir du tribunal résultant 

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de l'art. 97 CPC d'interpeller la partie sur le caractère lacunaire de sa requête d'assistance 
judiciaire et de l'inviter à compléter ses indications et les pièces produites afin qu'il puisse vérifier si 
les conditions de l'art. 117 CPC sont valablement remplies vaut avant tout pour les personnes non 
assistées et juridiquement inexpérimentées. En effet, le plaideur assisté d'un avocat voit son 
obligation de collaborer accrue dans la mesure où il a connaissance des conditions nécessaires à 
l'octroi de l'assistance judiciaire et des obligations de motivation qui lui incombent pour démontrer 
que celles-ci sont remplies. Le juge n'a de ce fait pas l'obligation de lui octroyer un délai 
supplémentaire pour compléter sa requête d'assistance judiciaire lacunaire ou imprécise (cf. arrêts 
TF 5A_502/2017 du 15 août 2017 consid. 3.2; 5A_380/2015 du 1er juillet 2015 consid. 3.2.2).

2.3. En l'espèce, il n'est pas contesté, et le Président du tribunal l'a également retenu, que la 
recourante fait face à un déficit mensuel de l'ordre de CHF 1'880.-, compte tenu de son revenu 
mensuel de l'ordre de CHF 2'553.- en qualité de coiffeuse indépendante, et de ses charges 
estimées à CHF 4'433.- pour elle-même et ses deux enfants.

2.3.1. Le Président du tribunal a retenu que la recourante est propriétaire d'un immeuble dont le 
crédit hypothécaire semble pouvoir être augmenté, ce que la recourante conteste. Or, il ressort 
des données publiques du Registre foncier de la Sarine que l'immeuble en question, sis à 
C.________, se trouve en propriété commune de la communauté héréditaire formée par 
A.________ et D.________ (cf. www.rf.fr.ch./rfpublic [consulté le 8 octobre 2018]). De plus, les 
pièces produites par la recourante à la suite de l'interpellation du Président du tribunal soulèvent 
un certain nombre de questions. A la lecture de sa déclaration fiscale, on constate en effet que la 
recourante ne mentionne pas qu'elle est membre d'une communauté héréditaire non partagée, et 
déclare l'intégralité de la valeur fiscale de cet immeuble, ainsi que la totalité de la dette 
hypothécaire et des intérêts hypothécaires. Il ressort en revanche des documents à disposition du 
Président du tribunal, notamment de l'attestation de capital et d'intérêts pour 2017 qui est adressée 
à A.________ et à D.________, que la recourante n'est pas la seule bénéficiaire du crédit 
hypothécaire qui grève son immeuble. De plus, la banque relève ne pas pouvoir autoriser la 
reprise dudit financement, actuellement au nom de A.________ et de D.________, par la 
recourante seule, sans se prononcer sur une augmentation conjointe dudit crédit.

Au vu de ce qui précède et nonobstant le fait que la requérante était représentée par un 
mandataire, il appartenait au Président du tribunal de clarifier l'état de fait relatif à l'immeuble en 
question et à l'éventuelle possibilité, pour la recourante, d'augmenter la charge hypothécaire 
conjointement avec D.________.

2.3.2. Les mêmes remarques s'imposent s'agissant de la fortune de CHF 100'000.- que le 
Président du tribunal a retenue. Il semble en effet s'agir d'un prêt accordé par la recourante à un 
membre de sa famille, prêt qui au surplus et selon la déclaration fiscale, a été accordé sans intérêt 
et ne produit donc pas de revenu. Dans ces conditions, le Président du tribunal ne pouvait 
simplement retenir que la requérante est au bénéfice d'une fortune mobilière de CHF 100'000.- à 
sa libre disposition pour financer la procédure de modification des mesures protectrices de l'union 
conjugale.

2.3.3. Ce qui précède conduit à l'admission du recours, à l'annulation de la décision attaquée et 
au renvoi de la cause au premier juge pour complément d'instruction et nouvelle décision. Dans ce 
contexte, il appartiendra à la requérante d'informer le Président du tribunal de manière complète, 
documents à l'appui, et de faire valoir notamment les éléments qu'elle a allégués à l'appui de son 
recours.

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3.

3.1. Selon l’art. 119 al. 6 CPC, il n’est en principe pas perçu de frais judiciaires pour la procédure 
d’assistance judiciaire. Selon la jurisprudence, cette disposition légale ne s’applique toutefois pas à 
la procédure de recours en matière d’assistance judiciaire (ATF 140 III 501 consid. 4.3.2 et 137 III 
470 consid. 6.5.5).

En l’espèce, vu l'admission du recours, les frais judiciaires de la présente procédure doivent être 
laissés à la charge de l’Etat.

3.2. Dans la mesure où la recourante n'est pas assistée d'un représentant professionnel pour la 
procédure de recours et où elle ne fait valoir ni débours ni démarches particulières, il ne lui sera 
pas alloué de dépens (art. 95 al. 3 CPC).

la Cour arrête:

I. Le recours est admis.

Partant, la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 
31 août 2018 est annulée et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour complément 
d'instruction et nouvelle décision.

II. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de l'Etat.

Les frais judiciaires sont fixés à CHF 500.-.

Il n'est pas alloué de dépens.

III. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 10 octobre 2018/dbe

Le Président: La Greffière: