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**Case Identifier:** 4f415d1d-0e99-562b-a0a0-f59e3724c7a8
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2011-01-10
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 10.01.2011 A-4154/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-4154-2010_2011-01-10.pdf

## Full Text

Bundesverwaltungsgericht

Tribunal administratif fédéral

Tribunale amministrativo federale

Tribunal administrativ federal

Abteilung I
A-4154/2010

Urteil vom 10. Januar 2011

Besetzung Richterin Charlotte Schoder (Vorsitz),
Richter Daniel de Vries Reilingh, Richterin Salome 
Zimmermann,
Gerichtsschreiberin Ursula Spörri.

Parteien X._______, …,
vertreten durch …,
Beschwerdeführer, 

gegen

Eidgenössische Steuerverwaltung ESTV, Amtshilfe USA, 
Eigerstrasse 65, 3003 Bern,  
Vorinstanz

Gegenstand Amtshilfe (DBA-USA).

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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,

dass die Schweizerische Eidgenossenschaft (Schweiz) und die 
Vereinigten Staaten von Amerika (USA) am 19. August 2009 ein 
Abkommen über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der 
USA betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errichteten 
Aktiengesellschaft, schlossen (AS 2009 5669, Abkommen 09),

dass sich die Schweiz darin verpflichtete, anhand im Anhang zum 
Abkommen festgelegter Kriterien und gestützt auf das geltende 
Abkommen vom 2. Oktober 1996 zwischen der Schweizerischen 
Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur 
Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom 
Einkommen (SR 0.672.933.61, DBA-USA 96) ein Amtshilfegesuch der 
USA zu bearbeiten,

dass die amerikanische Einkommenssteuerbehörde (Internal Revenue 
Service in Washington, IRS) am 31. August 2009 unter Berufung auf das 
Abkommen 09 ein Ersuchen um Amtshilfe an die Eidgenössische 
Steuerverwaltung (ESTV) richtete,

dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil A-7789/2009 vom 21. 
Januar 2010 eine Beschwerde gegen eine Schlussverfügung der ESTV, 
welche einen Fall der Kategorie 2/A/b gemäss Anhang des 
Abkommens 09 betraf, guthiess mit der Begründung, das Abkommen 09 
sei eine Verständigungsvereinbarung und habe sich an das 
Stammabkommen zu halten, welches Amtshilfe nur bei Steuer- oder 
Abgabebetrug, nicht aber bei Steuerhinterziehung vorsehe,

dass in der Folge der Bundesrat nach weiteren Verhandlungen mit den 
USA am 31. März 2010 ein Protokoll zur Änderung des Abkommens 
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten 
Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue 
Service der Vereinigten Staaten von Amerika betreffend UBS AG, einer 
nach schweizerischem Recht errichteten Aktiengesellschaft, 
unterzeichnet in Washington am 19. August 2009 (Änderungsprotokoll 
Amtshilfeabkommen, AS 2010 1459), unterschrieb und die vorläufige 
Anwendung des Vertrages beschloss,

dass die ESTV daraufhin mit Schlussverfügung vom 20. April 2010 
entschied, dem IRS betreffend X._______ (nachfolgend: 
Beschwerdeführer) Amtshilfe zu leisten, weil sie (aus näher dargelegten 
Gründen) zum Schluss kam, es handle sich um einen Fall der Kategorie 

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2/A/b, für den gemäss dem Abkommen 09 in der Fassung vom 31. März 
2010 (SR 0.672.933.612, Staatsvertrag 10) Amtshilfe zu gewähren sei,

dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 8. Juni 2010 gegen die 
vorerwähnte Schlussverfügung der ESTV beim 
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob und in materieller Hinsicht 
im Wesentlichen beantragte, die angefochtene Verfügung aufzuheben 
und das Amtshilfeverfahren einzustellen, alle die ihn betreffenden 
Dokumente zu vernichten sowie eventualiter, die Sache zum Zwecke 
weiterer Abklärungen an die ESTV zurückzuweisen – alles unter Kosten- 
und Entschädigungsfolgen,

dass das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 9. Juni 2010 den 
Beschwerdeeingang bestätigte und weitere Instruktionsverfügungen nach 
Vorliegen eines Entscheids im entsprechenden Pilotverfahren in Aussicht 
stellte,

dass die Bundesversammlung mit Bundesbeschluss vom 17. Juni 2010 
über die Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und den 
Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch betreffend 
UBS AG sowie des Änderungsprotokolls (AS 2010 2907) das 
Abkommen 09 und das Änderungsprotokoll Amtshilfeabkommen 
genehmigte und den Bundesrat ermächtigte, diese zu ratifizieren; dass 
der eben genannte Bundesbeschluss nicht dem 
Staatsvertragsreferendum unterstellt wurde,

dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 22. Juni 
2010 einen Kostenvorschuss verlangte und dem Beschwerdeführer eine 
Nachfrist ansetzte, um die Begründung in Bezug auf die Berechnung der 
effektiven Kapitalgewinne zu ergänzen,

dass mit Verfügung vom 6. Juli 2010 die Frist zur Ergänzung der 
Beschwerdebegründung bis am 12. Juli 2010 erstreckt wurde,

dass das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 22. Juli 2010 
dem Beschwerdeführer mitteilte, es habe am 15. Juli 2010 im Pilotfall A-
4013/2010 über die Gültigkeit des Abkommens vom 19. August 2009 
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten 
Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue 
Service der Vereinigten Staaten von Amerika betreffend UBS AG, einer 
nach schweizerischem Recht errichteten Aktiengesellschaft, (mit Anhang 
und Erkl.; SR 0.672.933.612), entschieden,

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dass das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 19. August 2010 
die Besetzung des Spruchkörpers mitteilte und der Vorinstanz Frist zur 
Vernehmlassung ansetzte,

dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 9. September 2010 auf 
Abweisung der Beschwerde schloss,

dass das Bundesverwaltungsgericht zuständig ist zur Beurteilung von 
Beschwerden gegen Schlussverfügungen der ESTV betreffend die 
Amtshilfe gestützt auf Art. 26 DBA-USA (vgl. Art. 20k Abs. 1 und 4 der 
Verordnung vom 15. Juni 1998 zum schweizerisch-amerikanischen 
Doppelbesteuerungsabkommen vom 2. Oktober 1996 [Vo DBA-USA, SR 
672.933.61] i.V.m. Art. 31 - 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. 
Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. 
Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]),

dass auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde 
einzutreten ist,

dass gemäss der allgemeinen Beweislastregel derjenige das 
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr 
Rechte ableitet (Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. 
Dezember 1907 [ZGB, SR 210]); dass bei Beweislosigkeit gemäss dieser 
Regel zu Ungunsten desjenigen zu entscheiden ist, der die Beweislast 
trägt; dass demzufolge bei begünstigenden Verfügungen grundsätzlich 
der Ansprecher die Beweislast trägt, während bei belastenden 
Verfügungen die Verwaltung beweisbelastet ist (BGE 130 II 482 E. 3.2; 
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6664/2009 vom 29. Juni 2010 
E. 5.7.1, A-962/2009 vom 23. Juli 2009 E. 6.3; ANDRÉ MOSER/MICHAEL 
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem 
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.150),

dass unter dem Titel "Rechte der betroffenen Person" Art. 20e Abs. 1 Vo 
DBA-USA bestimmt, dass die ESTV die an den Informationsinhaber 
gerichtete Verfügung sowie eine Kopie des Ersuchens der 
amerikanischen Behörde (soweit darin nicht ausdrücklich die 
Geheimhaltung verlangt wird) auch der betroffenen Person, die einen 
schweizerischen Zustellungsbevollmächtigten bezeichnet hat, eröffnet; 
dass, wenn die betroffene Person keinen Zustellungsbevollmächtigten 
bezeichnet hat, die Eröffnung von der zuständigen amerikanischen 
Behörde nach amerikanischem Recht vorzunehmen ist; dass die ESTV 
der Person gleichzeitig eine Frist zur Zustimmung zum 

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Informationsaustausch oder zur Bestellung eines 
Zustellungsbevollmächtigten setzt (Art. 20e Abs. 2 Vo DBA-USA),

dass gemäss Art. 20e Abs. 3 Vo DBA-USA die vom Amtshilfeverfahren 
betroffene Person sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligen und 
Einsicht in die Akten nehmen kann,

dass letztere Regelung auch dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung 
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 
101) festgehaltenen und in den Art. 26 – 33 VwVG exemplarisch 
konkretisierten Grundsatz der Gewährung des rechtlichen Gehörs 
entspricht, wonach Parteien ein Recht haben, in einem vor einer 
Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren mit ihrem 
Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu 
den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung zu nehmen 
(BGE 135 II 286 E 5.1, 132 II 485 E. 3.2, 129 I 232 E. 3.2; Urteil des 
Bundesgerichts 1P.26/2007 vom 4. Juli 2007 E. 3.1; BVGE 2009/36 E. 
7.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4936/2010 vom 21. 
September 2010 E. 4.2, A-3786/2010 vom 15. Juli 2010, A-3123/2008 
vom 27. April 2010 E. 2.2),

dass der Gehörsanspruch gemäss ständiger Rechtsprechung formeller 
Natur ist, mit der Folge, dass seine Verletzung ungeachtet der 
Erfolgsaussichten der Beschwerde grundsätzlich zur Aufhebung des mit 
dem Verfahrensmangel behafteten Entscheids führt; dass es somit mit 
andern Worten nicht darauf ankommt, ob die Anhörung im konkreten Fall 
für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, 
d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird 
oder nicht (statt vieler: BGE 126 V 130 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 
9C_363/2009 vom 18. März 2010 E. 3.1; BVGE 2008/47 E. 3.3.4; Urteil 
des Bundesverwaltungsgerichts A-3123/2008 vom 27. April 2010 E. 2.2);

dass nach der Rechtsprechung eine Verletzung des Gehörsanspruchs als 
geheilt gelten kann, wenn die unterbliebene Gewährung des rechtlichen 
Gehörs (also etwa die unterlassene Anhörung, Akteneinsicht, 
Begründung) in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in dem die 
Beschwerdeinstanz mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie 
die untere Instanz; dass die Heilung aber ausgeschlossen ist, wenn es 
sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte 
handelt, zudem dem Beschwerdeführer kein Nachteil erwachsen darf und 
die Heilung die Ausnahme bleiben soll (BGE 126 V 130 E. 2b; Urteil des 
Bundesgerichts 1C_148/2010 vom 6. September 2010 E. 4.3; Urteile des 

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Bundesverwaltungsgerichts A-3123/2008 vom 27. April 2010 E. 2.2.3, A-
1681/2006 vom 13. März 2008 E. 2.4; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX 
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, 
Rz. 1709 ff.),

dass der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift vom 8. Juni 2010 
geltend machte, erst durch die Schlussverfügung der ESTV vom 20. April 
2010 vom gegen ihn laufenden Amtshilfeverfahren Kenntnis genommen 
und das Notifikationsschreiben, welches die UBS AG gewöhnlich 
denjenigen Kunden zugestellt habe, deren Akten sie der ESTV 
herausgegeben habe bzw. herauszugeben beabsichtigt habe, nie 
erhalten zu haben,

dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung behauptete, die Zustellung 
des Notifikationsschreibens ("Notice to UBS Accountholders") sei in ihrem 
Auftrag durch die UBS AG erfolgt, die Notifikation an den 
Beschwerdeführer sei – gemäss den von der UBS AG übermittelten 
Unterlagen – am 9. März 2010 vorgenommen worden; dass die 
Vorinstanz weiter ausführte, der Beschwerdeführer habe sich nicht am 
Verfahren beteiligt und insbesondere keinen Zustellungsbevollmächtigten 
in der Schweiz bezeichnet; dass die Vorinstanz den Standpunkt vertrat, 
dem Beschwerdeführer bliebe es selbst im Falle der Zustellung des 
Notifikationsschreibens an eine falsche oder unbekannte Adresse 
verwehrt, sich auf die Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen 
mangelnder Kenntnis der Verfahrenseröffnung zu berufen, da zusätzlich 
zu den persönlich adressierten Notifizierungen Inserate in Zeitungen 
(New York Times, Wall Street Journal, Washington Post, Chicago 
Tribune, Miami Herald, LA Times) veröffentlicht worden seien,

dass das erwähnte Notifikationsschreiben in den Akten nicht zu finden 
und auch sonst nicht ersichtlich ist, dass der Beschwerdeführer vom 
vorinstanzlichen Verfahren Kenntnis erhalten hätte,

dass das Bundesverwaltungsgericht mehrfach erkannt hat, das blosse 
Veröffentlichen von Inseraten in amerikanischen Print-Medien stelle keine 
hinreichende Information der Beschwerdeführenden über die Eröffnung 
eines Amtshilfeverfahrens dar, beschneide deren Parteirechte und 
vermöge die entsprechende rechtsgenügende Eröffnung des Verfahrens 
nicht zu ersetzen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4936/2010 
vom 21. September 2010 E. 5.1, A-4034/2010 vom 11. Oktober 2010),

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dass die Vorinstanz somit das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers 
verletzt hat, welcher in keinem Stadium des vorinstanzlichen Verfahrens 
rechtsgenüglich von diesem in Kenntnis gesetzt worden war und sich 
deshalb auch nicht daran beteiligen konnte,

dass das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Amtshilfeverfahren 
als zugleich erste und letzte gerichtliche Instanz über die Gewährung der 
Amtshilfe entscheidet und dass dem vorliegenden Verfahren auch kein 
verwaltungsinternes Einsprache- oder Beschwerdeverfahren vorausging; 
dass diese bedeutende Gehörsverletzung im vorliegenden Verfahren 
deshalb nicht geheilt werden kann (Urteile des 
Bundesverwaltungsgerichts A-4936/2010 vom 21. September 2010 E. 
5.2, A-4034/2010 vom 11. Oktober 2010),

dass es sich aufgrund des Gesagten rechtfertigt, die Beschwerde im Sinn 
der Erwägungen gutzuheissen, den angefochtenen Entscheid 
aufzuheben und die Streitsache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs 
und zum allfälligen Erlass eines neuen Entscheids an die Vorinstanz 
zurückzuweisen,

dass es sich unter diesen Umständen erübrigt, auf die weiteren 
Vorbringen des Beschwerdeführers einzugehen,

dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Rückweisung der 
Sache an die Vorinstanz zwecks ergänzender Abklärungen als volles 
Obsiegen der beschwerdeführenden Partei gilt (BGE 132 V 215 E. 6.1; 
MARCEL MAILLARD, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger 
[Hrsg.], Zürich 2009, Art. 63 N 14),

dass dem Beschwerdeführer demzufolge keine Verfahrenskosten 
aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG e contrario); dass somit der 
geleistete Kostenvorschuss von Fr. 20'000.-- dem Beschwerdeführer 
zurückzuerstatten ist,

dass auch der unterliegenden Vorinstanz als Bundesbehörde keine 
Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 2 VwVG),

dass dem Beschwerdeführer nach Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 
Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und 
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 
173.320.2) eine Parteientschädigung zuzusprechen ist,

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dass das Bundesverwaltungsgericht den Entscheid über die 
Parteientschädigung von Amtes wegen aufgrund der Kostennote, sofern 
vorhanden, sowie der Akten und in der Regel ohne eingehende 
Begründung trifft; dass es auch bei der Festsetzung der 
Parteientschädigung auf der Basis einer Kostennote Aufgabe des 
Gerichts ist, zu überprüfen, in welchem Umfang die geltend gemachten 
Kosten als notwendig für die Vertretung anerkannt werden können (Art. 
10 ff. VGKE),

dass das Gericht im vorliegenden Verfahren unter Würdigung der 
eingereichten Rechtsschriften zur Auffassung gelangt, Kosten von 
pauschal Fr. 10'000.-- seien als notwendig für die Vertretung zu 
qualifizieren,

dass dieser Entscheid nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 
Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden kann (Art. 
83 Bst. h BGG).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. 
Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen. Der 
angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die Streitsache zur 
Gewährung des rechtlichen Gehörs und zum allfälligen Erlass eines 
neuen Entscheids an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. 
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete 
Kostenvorschuss von Fr. 20'000.-- wird dem Beschwerdeführer 
zurückerstattet.

3. 
Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine 
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 10'000.-- zu bezahlen.

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4. 
Dieses Urteil geht an:

– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. …; Einschreiben)

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Charlotte Schoder Ursula Spörri

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