# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 595b6ea8-88b1-5cc2-9777-b8357bf27376
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-11-14
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 4. Kammer 14.11.2005 R 2005 92
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_004_R-2005-92_2005-11-14.pdf

## Full Text

R 05 92

4. Kammer 

URTEIL
vom 14. Oktober 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Baubusse

1. Am 14. Oktober 2003 erteilte die Gemeinde … … die Bewilligung für einen 

Gartenhausneubau, welcher gemäss Situationsplan einen seitlichen 

Grenzabstand von 4 m bzw. einen solche von 2,5 m von der Hauptfassade 

einzuhalten hatte. Das Gartenhaus wurde in der Folge erstellt. Eine 

Nachmessung durch den von der Gemeinde beigezogenen Geometer ergab, 

dass in der Südecke der Grenzabstand gegenüber Parzelle 648 um 8 cm 

unterschritten und zudem um 8 cm höher als erlaubt gebaut worden sei. 

Diesen Vorhalt teilte ihm die Gemeinde am 8. Oktober 2004 unter Hinweis auf 

einen Verstoss gegen Art. 96 BG mit und forderte ihn zur Stellungnahme auf. 

Nach Eingang seiner Stellungnahme erliess der Gemeindevorstand … am 13. 

Dezember 2004 eine Bussverfügung über Fr. 400.-- und auferlegte ihm 

zudem Anwaltskosten (Fr. 600.--) sowie eine Umtriebsentschädigung von Fr. 

200.--. Diese Verfügung hob das Verwaltungsgericht wegen Verletzung des 

rechtlichen Gehörs mit Urteil VGU R 05 7 vom 15. März 2005 auf.

Mit Schreiben vom 15. April 2005 forderte die Gemeinde … zur 

Stellungnahme betreffend die ihm zur Last gelegte Verletzung von 

Bauvorschriften sowie seine finanziellen Verhältnisse auf. Sie machte ihn auf 

den Strafrahmen aufmerksam. In Berücksichtigung seiner Einwendungen und 

in Kenntnis seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse verfällte der 

Gemeindevorstand … in eine Busse von Fr. 300.- unter gleichzeitiger 

Auferlegung der Verfahrenskosten von Fr. 600.-- sowie einer 

Umtriebsentschädigung von Fr. 200.--.

2. Dagegen liess … am 23. August 2005 beim Verwaltungsgericht frist- und 

formgerecht Rekurs erheben mit dem Antrag, es sei die angefochtene 

Verfügung aufzuheben. Zur Begründung legte er im Wesentlichen wiederum 

dar, dass ihm an der allfälligen Grenzabstandsverletzung kein Verschulden 

zur Last gelegt werden könne. Abgesehen davon, dass die Gemeinde das 

Schnurgerüst nicht abgenommen habe, bewege sich die Abweichung, wenn 

überhaupt, in dem für Geometer massgeblichen Toleranzbereich gemäss Art. 

31 der technischen Verordnung des VBS über die amtliche Vermessung 

(TVAV). Als nicht nötig und auch nicht als ausgewiesen erachtete er sodann 

die ihm auferlegten Verfahrenskosten sowie die Umtriebsentschädigung 

gemäss Dispositiv Ziff. 2 des angefochtenen Bussbescheides.

3. Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses. Zur Begründung 

vertiefte sie die bereits der angefochtenen Bussverfügung zugrunde 

liegenden Überlegungen. Ergänzend legte sie noch dar,  dass  gemäss Art. 

98 BG auch der Bauherr für die Verletzung von Bauvorschriften hafte und sich 

nicht mit dem Hinweis auf seine Beauftragten dieser Haftung entziehen 

könne. Vorliegend sei der Grenzabstand offensichtlich unterschritten und die 

Gesetzesverletzung damit gegeben. Die geringfügige Abweichung (8 cm) sei 

bei der Höhe der Baubusse berücksichtigt worden. Die Busse sei mit CHF 

300.-- sehr tief ausgefallen. Auf eine Wiederherstellung habe die Gemeinde 

verzichtet. Gestützt auf Art. 53 ihres Erschliessungsreglementes könne die 

Gemeinde auf Kosten der gebührenpflichtigen Person Fachpersonen 

beiziehen, sofern eine Notwendigkeit dazu bestehe (VGU R 02 105 E.5). Der 

Fall sei komplex gewesen und habe juristische Erfahrung gefordert, 

weswegen der Beizug eines Rechtsanwaltes notwendig gewesen sei.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den 

Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Gemäss Art. 59 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden 

(KRG) wird mit Busse bis zu Fr. 30'000.-- bestraft, wer vorsätzlich oder 

fahrlässig dieses Gesetz oder darauf beruhende Erlasse und Verfügungen 

verletzt. Eine analoge Bestimmung enthält Art. 99 des kommunalen 

Baugesetzes. Gestützt auf die erwähnten Bestimmungen hat die 

Rekursgegnerin den Rekurrenten in eine Busse von Fr. 300.-- unter 

gleichzeitiger Auferlegung einer Umtriebsentschädigung von Fr. 200.-- sowie 

den Verfahrenskosten von Fr. 600.-- verfällt.

2. a) Nach Art. 7 Abs. 1 StPO sind die Gemeinden im Rahmen des 

eidgenössischen und kantonalen Rechts befugt, auf Widerhandlungen gegen 

ihre Gesetze, Verordnungen und Reglemente Busse anzudrohen. Eine 

analoge Bestimmung enthält auch Art. 5 Abs. 1 GG. Abs. 3 dieser 

Bestimmung hält sodann fest, dass sich das Verfahren nach den Vorschriften 

der Strafprozessordnung für das Verwaltungsstrafrecht der Gemeinden richtet 

(vgl. Art. 177 ff. StPO). Diese Bestimmungen enthalten eine besondere 

Rechtsmittelordnung, wonach der Betroffene gegen die von 

Verwaltungsbehörden ausgefällten Bussen, sofern nicht das 

Strafmandatsverfahren Anwendung findet, beim Verwaltungsgericht rekurriert 

werden kann; dieses überprüft den Entscheid in tatsächlicher und rechtlicher 

Hinsicht frei (Art. 180 Abs. 2 StPO). 

b) Abweichend von der allgemeinen Regel von Art. 53 VGG hat die 

verwaltungsgerichtliche Überprüfung im Bereich des kommunalen 

Verwaltungsstrafrechts in jeder Hinsicht frei zu erfolgen und sie muss 

insbesondere auch die Überprüfung der Angemessenheit der Busshöhe 

einschliessen (so unter Hinweis auf die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerte 

Garantie eines fairen Verfahrens bereits PVG 1989 Nr. 31; BGE 115 la 409 

Erw. 3b ff.). Auch die hier angefochtene Bussverfügung geniesst daher nicht 

den Schutz der Gemeindeautonomie. Sie darf vielmehr durch das 

Verwaltungsgericht in jeder Hinsicht frei überprüft werden. 

3. a) Die Gemeinde hat dem Rekurrenten lediglich eine formelle Verletzung 

kommunalen Baurechts (Art. 96 BG) vorgehalten. Diese hat sie im 

Wesentlichen darin erblickt, dass der Rekurrent in Abweichung von den 

bewilligten Plänen, in welchen die Einhaltung eines Grenzabstandes von 2,5 

m verlangt wurde, erstellt hat. Die Unterschreitung des Grenzabstandes (8 

cm) konnte nachträglich nicht genehmigt werden. 

b) Der Rekurrent stellt die ihm vorgehaltene Unterschreitung des 

Grenzabstandes in Abrede und macht im Wesentlichen geltend, dass der 

Abstand - aufgrund seiner eigenen, mit Hilfe seines Sohnes und seiner 

Ehefrau durchgeführten Messungen - überall eingehalten sei. Der 

gemeindliche Geometer habe bei seinen Messungen die Regeln der 

Messkunst missachtet, weshalb diese ihm nicht entgegen gehalten werden 

könnten. Aus seinen Einwänden kann er nicht zu Gunsten seiner Begehren 

ableiten. Mit der Gemeinde ist davon auszugehen, dass aufgrund der vagen 

Behauptungen des Rekurrenten keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich sind, 

aufgrund deren Zweifel an der Genauigkeit der Messungen des von der 

Gemeinde beigezogenen Geometers aufkommen müssten. Abgesehen von 

pauschalen Unterstellungen bringt der Rekurrent nichts vor, was die 

Glaubwürdigkeit der von Fachpersonen mit entsprechender Ausrüstung 

vorgenommen Messungen in Frage stellen könnte oder diese gar als falsch 

erscheinen liesse. Mit der Gemeinde ist daher in tatsächlicher Hinsicht davon 

auszugehen, dass die rekurrentische Baute den massgebendem 

Grenzabstand um 8 cm unterschreitet.

c) Soweit der Rekurrent die Unterschreitung des Grenzabstandes mit einem 

Verweis auf einen in Art. 31 der technischen Verordnung des VBS über die 

amtliche Vermessung (TVAV) vorgesehenen Toleranzwert gerechtfertigt 

haben möchte, erweist sich sein Einwand als unbehelflich. Die genannte 

Bestimmung regelt die Toleranzwerte für die Lagegenauigkeit von im Gelände 

definierten Punkten und richtet sich an den vermessenden Geometer bei den 

Vermessungen im Zusammenhang mit dem Eidgenössischen Grundbuch 

(Art. 1 TVAV). Sie definiert aber keine Toleranz für bereits festgelegte (Grenz-

)Punkte/Grenzlinien von vermassten Grundstücken und kann bereits daher 

nicht als Rechtfertigung für eine Unterschreitung des massgeblichen 

Grenzabstandes herangezogen werden. 

d) Entgegen der vom Rekurrenten vertretenen Auffassung bildet der Umstand, 

dass die Gemeinde trotz entsprechender Meldung seitens der  Bauherrschaft 

(i.S. von Art. 96 Abs. 2 lit. a BG) von einer Abnahme des Schnurgerüstes 

abgesehen hat, keinen Rechtfertigungsgrund für die Unterschreitung des 

Grenzabstandes. Dies bereits deshalb, weil die formell- und 

materiellrechtlichen Bestimmungen des Baugesetzes selbstredend 

unabhängig von einer Abnahme eines Schnurgerüsts durch die Baubehörde 

gelten und der Verzicht auf eine Abnahme auch nicht von deren Einhaltung 

entbindet.

e) Auch wenn die Gemeinde dem Rekurrenten im angefochtenen Entscheid 

„nur“ eine formelle Baurechtsverletzung zur Last gelegt hat (Art. 96 BG, 

Abweichen von den bewilligten Plänen) so ist vorliegend pro memoria doch 

präzisierend festzuhalten, dass darin auch noch eine materielle 

Baurechtsverletzung (Unterschreitung des gemäss Zonenschema 

massgebenden Grenzabstandes) zu erblicken ist. 

4. a) Nach Art. 1 StPO finden die allgemeinen Bestimmungen des 

Strafgesetzbuches (StGB) auf die nach kantonalem Recht strafbaren 

Handlungen entsprechende Anwendung. Art. 7 Abs. 2 StPO erklärt diese 

Regelung auch in Bezug auf kommunale Straftatbestände als verbindlich. Bei 

der Bestimmung des Vorsatzbegriffes ist demnach von Art. 18 StGB 

auszugehen. 

b) Dass der Rekurrent den Tatbestand von Art. 59 KRG bzw. Art. 99 BG erfüllt 

hat, wurde bereits dargelegt. Die Abweichung vom Bewilligten führte dazu, 

dass das Gartenhaus den massgeblichen Grenzabstand um 8 cm 

unterschreitet und führte zum streitigen Bussverfahren. Fest steht, dass die 

Gemeinde aus Gründen der Verhältnismässigkeit (zu Gunsten des 

Rekurrenten) von einer Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes 

(vgl. Art. 100 BG) abgesehen und damit gleichzeitig die Duldung des 

gesetzwidrigen Zustandes ausgesprochen hat.

c) Zu prüfen ist vorweg, ob sich der Rekurrent, wie die Gemeinde angenommen 

hat, wenigstens (grob)fahrlässige Widerhandlung gegen das Baugesetz 

vorhalten lassen muss. Gegenstand der vorliegenden Bussverfügung bildet in 

Verbindung mit der Strafbestimmung des Art. 99 BG, der Tatbestand des Art. 

96 Abs. 1 BG (Abweichen von den genehmigten Bauplänen; Verletzung des 

zonengemässen Grenzabstandes). Diesen Tatbestand verwirklicht nicht nur 

derjenige, der die Baurechtsverletzung selbst veranlasst, also 

gewissermassen angeordnet hat, sondern auch derjenige, der trotz einer 

Handlungspflicht eine solche durch andere begangene oder veranlasste 

Verletzung nicht verhindert (BGE 113 lV 72 f.). Im vorliegenden Fall ergibt sich 

diese Pflicht ohne weiteres aus Art. 98 BG, wonach für die Befolgung der 

baupolizeilichen Vorschriften und die Übereinstimmung der Bauten mit den 

Plänen Bauherr, Projektverfasser, Bauleitung und Unternehmer solidarisch 

verantwortlich sind. Dass der Rekurrent als Bauherr von Gesetzes wegen für 

die Einhaltung der baurechtlichen Vorschriften solidarisch (mit)verantwortlich 

war, ist offenkundig und er muss sich bereits daher zumindest fahrlässiges 

Verhalten bei der Begehung des erwähnten Tatbestandes des kommunalen 

Baugesetzes entgegen halten lassen.

5. a) Gemäss Art. 7 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 1 des Gesetzes über die 

Strafrechtspflege findet die Strafzumessungsvorschrift von Art. 48 Ziff. 2 StGB 

auch im Gemeindestrafrecht Anwendung. Nach dieser Bestimmung ist der 

Bussenbetrag je nach den Verhältnissen des Täters so zu bestimmen, dass 

dieser durch die Busse die Strafe erleidet, die seinem Verschulden 

angemessen ist. Damit bekräftigt Art. 48 Ziff. 2 StGB zunächst die 

allgemeinen Regeln der Strafzumessung gemäss Art. 63 StGB, wonach die 

Strafe nach dem Verschulden des Täters zu bemessen sei (BGE 92 IV 5 f.; 

101 IV 16). Die Busse bemisst sich jedoch nicht nur aufgrund des 

Verschuldens. Es müssen auch die Beweggründe, das Vorleben und die 

persönlichen Verhältnisse des Schuldigen berücksichtigt werden (Art. 63 

StGB). Für die Verhältnisse des Täters sind nach Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB 

namentlich sein Einkommen und sein Vermögen, sein Familienstand und 

seine Familienpflichten, sein Beruf und Erwerb, sein Alter und seine 

Gesundheit von Bedeutung. Damit werden die allgemeinen 

Strafzumessungsregeln des Art. 63 StGB im Hinblick auf die Besonderheiten 

der Busse verdeutlicht. Es soll vermieden werden, dass eine Busse den 

wirtschaftlich Starken minder hart trifft als den wirtschaftlich Schwachen. Bei 

der Bemessung der Busse sind demnach primär das Verschulden des Täters 

zu ermitteln und in einem weiteren Schritt die Bussenhöhe aufgrund der 

Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldigen sowie der 

weiteren in Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB genannten Umstände festzusetzen 

(BGE 116 IV 6 mit Hinweisen). 

b) Wie dargelegt ist dem Rekurrenten mit Blick auf die begangene (formelle und 

materielle) Baurechtsverletzung lediglich fahrlässige Begehung vorzuwerfen. 

Sein Verschulden wiegt - wie die Gemeinde erkannt hat - nicht schwer. 

Diesem Umstand hat sie bei der Festlegung der Busshöhe angemessen 

berücksichtigt. Angesichts seiner aktenkundigen Einkommens- und 

Vermögensverhältnisse und des gesetzlichen Bussrahmens von bis zu Fr. 

30'000.--  lässt sich die ausgesprochene Bussenhöhe von Fr. 300.-- 

überhaupt nicht beanstanden.

6. Soweit der Rekurrent die Höhe der ihm auferlegte Umtriebsentschädigung 

von Fr. 200.-- und die Verfahrenskosten von Fr. 600.-- anficht, ist seinem 

Rekurs aber kein Erfolg beschieden. Unbestritten ist, dass sich diese auf Art. 

97 BG in Verbindung mit Art. 49, 53 und 60 des kommunalen 

Erschliessungsreglementes stützen. Danach werden für alle Verrichtungen 

des Gemeindevorstandes und der Baupolizei Gebühren (soweit solche im 

Reglement vorgesehen sind) erhoben. Nach Art. 52 ff. des 

Erschliessungsreglementes sind für deren Festsetzung das Ausmass des 

Arbeitsaufwandes und die Zeitdauer der Inanspruchnahme angemessen zu 

berücksichtigen. Besondere Auslagen, welche durch den notwendigen Beizug 

von Fachleuten entstehen, können danach auf die gebührenpflichtige Partei 

überwälzt werden. Die Bemühungen der Gemeindebehörde in anderen 

baupolizeilichen Angelegenheiten, insbesondere bei Nichteinhalten von 

Plänen, Bauten ohne Bewilligungen, Buss- und Einstellungsverfügungen wird 

danach nach Zeitaufwand (Gemeindevorstand: Fr. 150.--/Std., 

Baukommission: Fr. 60.--/Std.; einzelne Funktionäre oder Beamte der 

Gemeinde: Fr. 40.--/Std) verrechnet. 

Im Lichte dieser rechtlichen Vorgaben lassen sich die dem Rekurrenten in 

Rechnung gestellten Kosten nicht beanstanden. Infolge des Nichteinhaltens 

der bewilligten Pläne musste sich die Baubehörde nach der Bauabnahme mit 

einem weiteren Verfahrensschritt und dem Buss- und 

Wiederherstellungsverfahren beschäftigen und die rekurrentischen Einwände 

auf ihre Berechtigung hin prüfen. Weil mehrere mögliche Vorgehensvarianten 

(so z.B. nur Busse; Busse und Anordnung der Wiederherstellung des 

gesetzmässigen Zustandes; nur Wiederherstellung des gesetzmässigen 

Zustandes) möglich waren und gerade die Frage der Verhältnismässigkeit 

komplex war und juristisches Fachwissen erforderlich machte, rechtfertigte 

sich der Beizug eines Anwaltes. Sodann musste die nunmehr angefochtene, 

mehrseitige Bussverfügung unter Beizug des Anwaltes erarbeitet, im 

Gemeindevorstand beraten und beschlossen werden. Insgesamt betrachtet 

erscheinen daher die dem Rekurrenten auferlegte Umtriebsentschädigung 

und die Verfahrenskosten als angemessen und durch das erwähnte 

Reglement abgedeckt. Der Rekurs erweist sich daher auch insofern als 

unbegründet und ist somit abzuweisen.

7. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Rekurrenten, 

welcher überdies die anwaltlich vertretene Gemeinde angemessen 

aussergerichtlich zu entschädigen hat.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 187.--

zusammen Fr. 1'687.--

gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.

3. … hat die Gemeinde … aussergerichtlich mit Fr. 1'000.- (inkl. MWST) zu 

entschädigen.