# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cd9f9976-b786-5e27-9194-6fa164f629a2
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-02-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 01.02.2018 ZB.2017.32 (AG.2018.402)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2017-32_2018-02-01.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2017.32

 

ENTSCHEID

 

vom 1. Februar 2018

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Gabriella Matefi (Vorsitz),

lic. iur. André Equey, Prof. Dr.
Daniela Thurnherr Keller     

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Pauen Borer 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                    Berufungsklägerin

unbekannter Aufenthalt                                                                       Ehefrau

 

gegen

 

B____                                                                                 Berufungsbeklagter

[...]                                                                                                          Ehemann

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]   

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Einzelgerichts in Zivilsachen 

vom 28. Juni 2017

 

betreffend Regelung des Getrenntlebens

Sachverhalt

 

A____, geboren
am [...], und B____, geboren am [...], haben am [...] 2009 in Basel geheiratet,
nachdem die Ehefrau im Juni 2009 von Bangkok/Thailand her in die Schweiz
zugezogen war. Am [...] 2010 ist die gemeinsame Tochter C____ geboren. Am
2. Mai 2012 ist der voreheliche, nicht gemeinsame Sohn D____ der Ehefrau,
geboren am [...] 2002, aus Thailand her zu den Ehegatten [...] gezogen.

 

Der Ehemann gelangte mit Gesuch vom 7. Juni 2017 ans Zivilgericht und
ersuchte um Bewilligung und Regelung des Getrenntlebens. Dabei beantragte er
unter anderem, die gemeinsame Tochter C____ sei unter seine Obhut zu stellen,
und auf die Errichtung eines Besuchsrechts zwischen Mutter und Tochter sei
vorerst zu verzichten, eventuell sei ein Besuchsrechtsbeistand einzusetzen.
Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung hat das Zivilgericht mit
Entscheid vom 28. Juni 2017 das Getrenntleben bewilligt (Ziff. 1) und wie folgt
geregelt: 

2.         Die eheliche Wohnung [...]
Basel, wird dem Ehemann mit dem Kind zugeteilt.

Der
Ehemann wird bei seiner Bereitschaft behaftet, die Ehefrau bei der Wohnungssuche
zu unterstützen.

3.         Die Obhut über das Kind C____, geb. [...]
2010, verbleibt beim Vater.

4.         Die Mutter erhält
einstweilen ein Besuchsrecht jeden Samstag Nachmittag, 14.00 bis 18.00 Uhr.

Für die Tochter C____ wird eine
Besuchsrechtsbeistandschaft errichtet und die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
Basel-Stadt beauftragt, einen Beistand/eine Beiständin einzusetzen. Der
Beistand/die Beiständin hat den Auftrag, die Eltern, insbesondere die Mutter,
bei der Ausübung des Besuchsrechts zu unterstützen und allfällige
Unterstützungsmassnahmen zu organisieren. Das Besuchsrecht soll unter Berücksichtigung
der persönlichen Situation der Mutter (Suchtmittelproblematik, Wohnsituation)
und den berechtigten Interessen der Tochter allmählich ausgedehnt werden, in
einem ersten Schritt auf einen ganzen Tag pro Woche, später auf ein übliches Besuchsrecht
mit Übernachtung.

Allfällige
Streitigkeiten über den persönlichen Verkehr entscheidet gemäss Art. 134 Abs. 4
Zivilgesetzbuch die zuständige Kindesschutzbehörde.

5.         Auf den Antrag des Ehemannes, es sei der
Ehefrau das Aufenthaltsbestimmungsrecht über ihren Sohn D____, geb. [...] 2002,
zu entziehen, wird nicht eingetreten.

6.         Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau
an den Unterhalt mit Wirkung ab Auszug aus der ehelichen Wohnung einen
monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 1‘000.00 zu bezahlen.

7.         Die Unterhaltsbeiträge
basieren auf einem monatlichen Nettoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn, inkl.
Kinderzulagen für C____) des Ehemannes von CHF 5'400.00 (80 %-Pensum).
Die Ehefrau erzielt derzeit kein Einkommen.

Der Bedarf des Ehemannes beträgt CHF 3'080.00
(ohne Steuern und ohne Darlehenszinsen gegenüber den Eltern), derjenige der
Tochter C____ CHF 800.00.

Der
Bedarf der Ehefrau in Höhe von CHF 2'400.00 (bei einer angenommenen Miete von
CHF 800.00, ohne Steuern) ist im Umfang von CHF 1'400.00 nicht gedeckt. Nicht
eingerechnet in diesen Betrag sind die Kosten des Stiefsohnes von CHF 800.00, wovon
CHF 200.00 mit den Kinderzulagen gedeckt werden können (Nettobedarf CHF 600.00)
und für welche derzeit der Ehemann aufkommt, da der Stiefsohn derzeit beim
Ehemann lebt.

8.         Die Ehefrau wird verpflichtet, sich um eine
Vollzeitstelle zu bemühen und dem Gericht den Arbeitsvertrag einzureichen,
sobald sie eine Stelle gefunden hat. Das Gericht kann auf Antrag des Ehemannes
verlangen, dass sie ihre Arbeitsbemühungen nachweist, sollte sie bis Ende 2017
keine Stelle finden.

9.         Der Ehemann wird bei seiner
Bereitschaft behaftet, die Gerichtskosten von CHF 300.00 bei Eröffnung im
Dispositiv bzw. CHF 600.00 bei schriftlicher Entscheidbegründung zuzüglich CHF
157.50 Dolmetscherhonorar zu übernehmen.

Jeder Ehegatte trägt seine Anwaltskosten bzw. Auslagen
selbst.

 

Gegen diesen
Entscheid hat die Ehefrau am 8. September 2017 Berufung erhoben. Sie beantragt die
Aufhebung der Ziff. 2 und 8 respektive die Änderung der Ziff. 3, 4 und 6 des
angefochtenen Entscheids. Konkret hat sie um Zuteilung der elterlichen Obhut
über die gemeinsame Tochter an sich und dementsprechend um Zuteilung der
ehelichen Wohnung an sich und die Tochter sowie um Anordnung eines gerichtsüblichen
Besuchsrechts zwischen Vater und Tochter ersucht. Der Berufungsbeklagte sei zu
verpflichten, ihr für die Tochter einen Unterhaltsbeitrag von monatlich
CHF 2‘784.60, zuzüglich Kinderzulagen, wovon CHF 1‘856.60
Betreuungsunterhalt, und einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von monatlich CHF 1‘014.–
zu bezahlen. Alles unter o/e-Kostenfolge. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten,
ihr einen Anwaltskostenvorschuss von CHF 4‘000.– und einen ihr vom Gericht
allenfalls auferlegten Prozesskostenvorschuss zu bezahlen. Eventualiter sei ihr
die unentgeltliche Rechtspflege mit ihrem Anwalt als Rechtsvertreter zu
gewähren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht hat sie um Ladung der Parteien in
eine mündliche Berufungsverhandlung, den Beizug der vorinstanzlichen Akten
sowie um Anhörung von C____ und D____ durch das Gericht ersucht. In der
Berufungsantwort vom 27. September 2017 hat der Berufungsbeklagte die
vollumfängliche Abweisung der Berufungsanträge und Bestätigung des
erstinstanzlichen Entscheides beantragt. In Bezug auf Ziff. 2 des angefochtenen
Entscheides (Zuteilung der ehelichen Wohnung) sei der Berufung die
aufschiebende Wirkung zu entziehen und die vorzeitige Vollstreckung zu
bewilligen. Sollte eine mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt werden, sei
die Beiständin der Tochter zur Verhandlung vorzuladen. Auf die persönliche
Befragung der Tochter sei aufgrund ihres Alters und Gesundheitszustandes zu
verzichten. Alles unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Berufungsklägerin. Mit
Verfügung vom 12. Oktober 2017 hat die Verfahrensleiterin des
Appellationsgerichts festgehalten, dass der Berufung gegen Eheschutzmassnahmen
und somit vorsorglichen Massnahmen keine aufschiebende Wirkung zukomme, eine
solche somit auch nicht zu entziehen sei. In der Folge hat die
Berufungsklägerin die Wohnung im November 2017 verlassen. Ihr aktueller
Aufenthaltsort ist nicht bekannt. 

 

Mit Eingabe vom
15. Januar 2018 hat der Berufungsbeklagte Unterlagen zu seinen aktuellen
finanziellen Verhältnissen eingereicht. Mit Eingabe vom 25. Januar 2018 hat
der damalige Vertreter der Berufungsklägerin, [...], Advokat, mitgeteilt, dass
er sein Mandat per sofort niederlege, da seine Kontaktversuche seit dem
19. Dezember 2017 erfolglos geblieben seien, was eine Fortführung des
Mandates verunmögliche. Er hat die Honorarnote für seine Bemühungen eingereicht.

 

Am 1. Februar
2018 hat die Berufungsverhandlung vor dem Appellationsgericht stattgefunden.
Daran hat der Berufungsbeklagte mit seiner Anwältin teilgenommen. Die
Berufungsklägerin ist nicht zur Verhandlung erschienen. Der Berufungsbeklagte
und E____, Besuchsrechtsbeiständin von C____, Sozialarbeiterin des Kinder- und
Jugenddienst (KJD), F____ (ehemals Sozialarbeiter KJD, pensioniert) und G_____ (Case
Management, Abteilung Sucht des Gesundheitsdepartementes) sind befragt worden.
Die Anwältin des Berufungsbeklagten ist zum Vortrag gelangt und hat ihre
schriftlich gestellten Anträge bekräftigt. Ausserdem hat sie, im Sinne eines
Novenantrags, beantragt, den Unterhaltsbeitrag für die Berufungsklägerin um
CHF 300.– zu kürzen. Schliesslich hat sie um Zusprechung einer reduzierten
Parteientschädigung ersucht. 

 

Die Akten der
Vorinstanz (EA.2017.14594) wurden beigezogen. Die Standpunkte der Parteien und
die weiteren Einzelheiten, soweit für den Entscheid relevant, ergeben sich aus
den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegenstand
des angefochtenen Entscheids ist die Regelung des Getrenntlebens durch das Einzelgericht
in Zivilsachen und mithin eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 176 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210).
Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 1 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit Berufung anfechtbar. In erster Linie sind
die Zuteilung der Obhut über das gemeinsame Kind und daraus folgend dann auch die
Zuteilung der ehelichen Wohnung und die Höhe der vom Berufungsbeklagten der
Berufungsklägerin gegebenenfalls für C____ zu leistenden Unterhaltsbeiträge
umstritten. In nicht vermögensrechtlichen Fällen besteht für die Berufung kein
Streitwerterfordernis; in vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung
nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10‘000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dieser
Streitwert ist vorliegend angesichts der im Streit stehenden Unterhaltsbeiträge
erfüllt (vgl. Art. 92 Abs. 2 ZPO). Über vorsorgliche Massnahmen nach den
Artikeln 172–179 ZGB ist im summarischen Verfahren zu entscheiden
(Art. 271 lit. a ZPO). Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der
Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn Tagen
gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel
ist demzufolge grundsätzlich einzutreten. Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 6 des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist zur Beurteilung der
Berufung das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig. Mit der Berufung
können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts
geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

 

1.2      Für
Eheschutzverfahren im Anwendungsbereich von Art. 271 ZPO gilt die
eingeschränkte respektive soziale Untersuchungsmaxime (Art. 271 lit. a in
Verbindung mit Art. 272 ZPO; Sutter-Somm/Hostettler,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 272 ZPO N 12; Bähler, in: Basler Kommentar Schweizerische
Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2017, Art. 272 N 1). In Bezug
auf die Kinderbelange gelten demgegenüber die uneingeschränkte
Untersuchungsmaxime und die Offizialmaxime (Art. 296 ZPO; dazu Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016,
Art. 296 N 1 ff.; vgl. auch Bähler,
a.a.O., Art. 272 N 1). 

 

1.3      

1.3.1   Nach
Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen
oder aufgrund der Akten entscheiden. Ein Entscheid aufgrund der Akten ohne
Durchführung einer Berufungshauptverhandlung kommt dann in Frage, wenn die
Sache spruchreif ist. In Summarverfahren ist zwar regelmässig von der
Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung abzusehen (vgl. dazu Reetz/Hilber, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage 2016, Art. 314  N 13 und Art. 316 N 7).
Vorliegend geht es allerdings in erster Linie um Kinderbelange. Somit herrschen
insoweit Untersuchungsgrundsatz und Offizialmaxime; der Sachverhalt ist von
Amtes wegen abzuklären. Unter diesen Umständen drängt sich die Durchführung
einer Berufungsverhandlung auf, an welcher zur Frage der Obhutszuteilung ein
unterdessen pensionierter Sozialarbeiter des KJD, der Suchtberater der
Berufungsklägerin und die aktuelle Beiständin von C____ befragt werden (vgl. Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 316 N 19). 

 

1.3.2   Die
Berufungsklägerin ist trotz ordentlicher Vorladung und Hinweis auf die
Säumnisfolgen und entgegen ihrer Erscheinungspflicht (Art. 273 Abs. 2
ZPO) nicht zur Verhandlung erschienen. Es ist somit aufgrund der Akten und der
Vorbringen der anwesenden Partei zu entscheiden (Art. 234 Abs. 1 ZPO;
vgl. Reetz/Hilber, a.a.O.,
Art. 316 N 30 f.). Wie erwähnt herrschen in Bezug auf die
Kinderbelange Untersuchungsgrundsatz und Offizialmaxime; der Sachverhalt ist insoweit
somit, unabhängig vom Erscheinen der Berufungsklägerin, von Amtes wegen
abzuklären. 

 

Daran ändert
nichts, dass die Berufungsklägerin offenbar gegenüber der Beiständin und insbesondere
gegenüber ihrem Suchtberater geäussert habe, sie wolle die Berufung nicht mehr,
respektive „dass sie die Situation so akzeptiert, wie sie ist“ (Protokoll Berufungsverhandlung
S. 5, 2). Dem Gericht liegt keine von ihr oder ihrem vormaligen Vertreter
unterzeichnete Rückzugserklärung vor. 

 

1.4      

1.4.1   Die
Berufungsklägerin hat beantragt, dass ihr vorehelicher Sohn D____ sowie die
gemeinsame Tochter C____ im Rahmen des Berufungsverfahrens angehört werden.

 

Das Kind ist in
gerichtlichen Verfahren, in denen Kinderbelange zu regeln sind, anzuhören,
soweit nicht sein Alter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen (vgl. Art.
314a ZGB, Art. 298 ZPO). Das Bundesgericht geht im Sinne einer
Richtlinie davon aus, dass die Kindesanhörung ab dem vollendeten sechsten
Altersjahr möglich ist (vgl. BGE 133 III 553 E. 1.2.3 S. 557; BGer 5A_724/2015
vom 2. Juni 2016 E. 4.4; Schweighauser,
a.a.O., Art. 298 N 29; Michel/Steck,
in: Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2017, Art.
298 N 26). 

 

1.4.2   C____
ist im [...] 2018 8 Jahre alt geworden und könnte – und sollte – somit
grundsätzlich angehört werden. Auf ihre Anhörung wird indes verzichtet. Zum
einen handelt es sich vorliegend um ein Eheschutzverfahren, in welchem es erst um
die vorsorgliche Regelung der Trennung geht. Im Rahmen des eigentlichen
Scheidungsverfahrens wird sie gegebenenfalls in geeigneter Form anzuhören sein.
Zum andern ergibt sich aus den Akten, dass C____ in der Vergangenheit psychische
Auffälligkeiten in Form eines elektiven Mutismus gezeigt hat, was einen
teilstationären Aufenthalt in der Kinder- und Jugendpsychiatrischen Klinik von
Oktober 2015 bis Juli 2016 erforderlich gemacht hat (vgl. Berichte Einleitung
eines standardisierten Abklärungsverfahrens Schuljahre 2016/2017, 2017/2018, Bericht
Universitäre Psychiatrische Kliniken vom 3. November 2016, Beilagen 4, 5, 6 zur
Berufungsantwort; Überweisungsschreiben Kinderärztin Dr. [...] vom 3. März
2017, Eheschutzakten Faszikel 6). Unter diesen Umständen stellt es, wie der
Berufungsbeklagte richtig ausführt, für das Kind eine zu grosse Belastung dar,
sich vor dem Gericht zu äussern. Es kommt dazu, dass C____ zu den im Zentrum
des Verfahrens stehenden Fragen, insbesondere betreffend Lebensumstände, Verlässlichkeit
und Erziehungsfähigkeit der Berufungsklägerin, ohnehin wenig sagen kann. Im
Ergebnis wäre von ihrer Anhörung insoweit kein relevanter Einfluss auf den
Ausgang des Verfahrens zu erwarten (vgl. auch BGer 5A_719/2013 E. 4 vom 17.
Oktober 2014; 5A 428/2014 vom 22. Juli 2014 E. 6.1; Schweighauser, a.a.O., Art. 298 N 31). 

 

Indes wird die
Position von C____ durch die Beiständin, welche persönlichen Kontakt mit ihr
hat und anlässlich der Berufungsverhandlung befragt worden ist, angemessen ins
Verfahren eingebracht (vgl. Protokoll Berufungsverhandlung S. 7). Die
Beiständin hat im November 2017 ein Gespräch mit dem Kind geführt, welches seine
anfängliche Schüchternheit habe überwinden können und sich dann offen und
unbeschwert gezeigt habe. In Bezug auf die Trennung der Eltern und auf die
Mutter habe C____ resigniert gewirkt. Sie habe ein schönes gemeinsames Erlebnis
mit der Mutter geschildert und sich verärgert und traurig über die Tatsache
gezeigt, dass die Mutter zu den Besuchszeiten manchmal nicht erscheine. 

 

1.4.3   D____
ist durch den angefochtenen Entscheid nicht betroffen und somit im Rahmen des
vorliegenden Verfahrens auch nicht anzuhören. Festzuhalten ist, dass der
Berufungsbeklagte anlässlich der Berufungsverhandlung ein Dokument eingereicht
hat, wonach die Berufungsklägerin ihm am 18. Januar 2018 eine Vollmacht
erteilt hat, wonach er an ihrer Stelle – sie ist die alleinige Inhaberin der
elterlichen Sorge über den nichtgemeinsamen Sohn D____ – die Interessen des
Jungen umfassend wahrnehmen und ihn rechtlich vertreten kann. 

 

1.5      In
der Berufung (Vorbemerkungen zum Verfahren, S. 4) wird gerügt, im
vorinstanzlichen Verfahren seien der Untersuchungsgrundsatz verletzt und der
Anspruch der Berufungsklägerin auf ein faires Verfahren verletzt worden, weil
diese nicht anwaltlich vertreten gewesen sei und ihre Rechte bei der Vorinstanz
und beim KJD aufgrund kultureller sowie psychisch und sprachlich bedingter
Nachteile nicht habe wahren können. 

 

Diese Rüge ist
nicht begründet. Die Berufungsklägerin ist im Jahre 2009, mit rund 28 Jahren,
in die Schweiz gezogen und lebt seither hier. Es darf davon ausgegangen werden,
dass sie sich in den 8 Jahren ihres Aufenthaltes ausreichend mit der
Sprache und den hiesigen Gegebenenheiten hat vertraut machen können, so dass
sie ihre Rechte im Ehehschutzverfahren grundsätzlich kennen und wahren kann. Immerhin
hat sie auch vor Zivilgericht angegeben, mit dem Berufungsbeklagten deutsch zu
sprechen (Protokoll Eheschutz S. 3). Es kommt dazu, dass es sich beim
Eheschutzverfahren um ein summarisches Verfahren handelt, in welchem gemäss
Art. 272 ZPO die soziale oder eingeschränkte Untersuchungsmaxime gilt (vgl.
oben E. 1.2). Das Gericht hat die Parteien bei der Sammlung des Prozessstoffes
durch geeignete Fragen und die Aufforderung zur Einreichung fehlender
Beweisunterlagen zu unterstützen. Die Parteien können auch ohne Rechtsbeistand
ans Gericht, ohne sich erhöhter Gefahr auszusetzen, einen (vermeidbaren)
Nachteil zu erleiden (vgl. Sutter-Somm/Hostettler,
a.a.O., Art. 272 N 4 ff., 7). Die Berufungsklägerin hat ihren Standpunkt an der
vorinstanzlichen Verhandlung vom 28. Juni 2017 ohne Weiteres einbringen können,
zumal ihr eine Dolmetscherin zur Seite gestanden ist (vgl.
Verhandlungsprotokoll). Es hat offensichtlich kein Fall von Unvermögen der
Partei im Sinne von Art. 69 ZPO vorgelegen. Der Problematik der
Berufungsklägerin – fehlende Zuverlässigkeit und Beständigkeit – lässt sich,
wie sich im Verlaufe des Berufungsverfahrens gezeigt hat, auch nicht unbedingt
durch Beigabe einer Rechtsvertretung begegnen, denn ihr Vertreter hat sich
schliesslich veranlasst gesehen, das Mandat niederzulegen, weil er den Kontakt
nicht hat aufrechterhalten können. Allerdings wird es in einem allfälligen
Scheidungsverfahren, wo in Bezug auf die Belange der Ehegatten die strengen
Dispositions- und Verhandlungsmaximen gelten, angebracht sein, dass die
Berufungsklägerin eine Rechtsvertretung hat. 

 

2.

2.1      Ist
die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes begründet und haben die Ehegatten
gemeinsame minderjährige Kinder, so trifft das Gericht unter anderem nach den
Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen
(Art. 176 Abs. 3 ZGB in Verbindung mit Art. 270 ff. ZGB).
Artikel 315a Abs. 1 ZGB dehnt die Kompetenz gegebenenfalls auf
die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 ZGB aus. Nebst der
Regelung der Unterhaltszahlungen geht es vor allem um die Regelung der
elterlichen Sorge und Obhut. 

 

2.2      Zunächst
ist mit der Vorinstanz (E. 3.1.4.1) festzuhalten, dass, jedenfalls derzeit, vorliegend
die Voraussetzungen für eine alternierende Obhut offensichtlich nicht erfüllt
sind. Das Bundesgericht hat sich eingehend mit der Frage befasst, nach welchen
Kriterien die alternierende Obhut (zum Begriff: Urteil 5A_46/2015 vom 26. Mai
2015 E. 4.4.3, in: FamPra.ch 2015 S. 981; mit Hinweisen) – allenfalls auch
gegen den Willen eines Elternteils – angeordnet werden kann (BGE 142 III 617 E.
3.2.3 S. 621 f.; 142 III 612 E. 4.3 S. 615 f.). Unter den Kriterien, auf
die es bei dieser Beurteilung ankommt, ist zunächst die Erziehungsfähigkeit der
Eltern hervorzuheben, und zwar in dem Sinne, dass die alternierende Obhut
grundsätzlich nur dann in Frage kommt, wenn beide Eltern erziehungsfähig sind. Wie
die Vorinstanz festgestellt hat und unten (E. 2.3.3) ausgeführt wird,
fehlt es der Berufungsklägerin derzeit an der erforderlichen
Erziehungsfähigkeit. Weiter erfordert die alternierende Obhut organisatorische
Massnahmen und gegenseitige Informationen. Insofern setzt die praktische
Umsetzung einer alternierenden Betreuung voraus, dass die Eltern fähig und
bereit sind, in den Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren
(BGer 5A_627/2016 vom 28. August 2017 E. 5.1). Der Berufungsbeklagte verfügt
lediglich über (wechselnde) Mobiltelefonnummern der Berufungsklägerin; ihren
Aufenthaltsort kennt er nicht; eine befriedigende Kommunikation ist gar nicht
möglich. Die Anordnung einer alternierenden Betreuung kommt somit nicht in
Frage. 

 

2.3      

2.3.1   Für
die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gelten im Eheschutzverfahren
grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. Massgebend bei der
vorzunehmenden Beurteilung ist primär das Kindeswohl, welches vor allen anderen
Überlegungen Vorrang hat, insbesondere vor den Wünschen der Eltern. Die
Feststellung des Kindeswohls ist im Einzelfall jedoch schwierig, denn für das
Kind ist zumeist ein intensiver und konstanter Kontakt zu beiden Elternteilen
wichtig. Das Bundesgericht hat versucht, eine gewisse Hierarchie in die
Zuteilungskriterien zu bringen. Demnach muss vorab die Erziehungsfähigkeit der
Eltern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem
Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen,
der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen.
Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann
die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein.
Schliesslich ist – je nach Alter der Kinder – ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung
zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen,
namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in
Kinderbelangen zusammenzuarbeiten oder die Forderung, dass eine Zuteilung der
Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte.
Bei der Beurteilung der für die Obhutszuteilung massgebenden Kriterien verfügt
das Gericht über einen grossen Ermessensspielraum (vgl. BGer 5A_976/2014 vom
30. Juli 2015 E. 2.3; BGE 136 I 178 E. 5.3 S. 180 f.; Entscheid des
Obergerichts des Kantons Bern ZK 17 13 vom 10. Mai 2017 mit Hinweisen auf BGer
5A_157/2012 vom 23. Juli 2012, E. 3.1; BGE 115 II 206 E. 4a; BGE 115 II 317 E.
2 und 3; BGE 117 II 353 E. 3).

 

2.3.2   Die
Erziehungsfähigkeit des Berufungsbeklagten ist klar zu bejahen. Der KJD hatte
im Auftrag der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde einen Abklärungsbericht
erstellt (Eheschutzakten Faszikel 6; vgl. dazu auch unten E. 2.3.3). Der
Berufungsbeklagte ist gemäss diesem Abklärungsbericht vom 29. April 2017 in der
Lage, die Betreuung der Kinder – auch D____ lebt bei ihm – zuverlässig zu gewährleisten;
dies auch mit der Unterstützung seiner Eltern. An der Berufungsverhandlung hat
er dargelegt, wie er seinen Alltag so gestaltet, dass eine konstante und
zuverlässige Betreuung beider Kinder sichergestellt ist. Er konnte, dank eines
verständnisvollen Arbeitgebers, seine Erwerbstätigkeit zu Gunsten der Betreuung
der Kinder auf ein Pensum von 80 % reduzieren und arbeitet nun täglich von
08.15 Uhr bis 14.45 Uhr respektive Mittwochs den ganzen Tag. Am
Mittwochnachmittag wird C____ von seiner Mutter betreut; am Freitag isst sie bei
seiner (des Berufungsbeklagten) Grossmutter zu Mittag; daneben ist ihre Betreuung
durch Schulunterricht am Nachmittag und die Tagesstrukturen gewährleistet. Der
Berufungsbeklagte bietet C____ und auch D____, der angesichts seines Alters
schon recht selbständig ist, feste und verlässliche Strukturen und zeigt sich
als engagierter Vater, der den gesamten Unterhalt – für beide Kinder – leistet.
Er kooperiert mit den zuständigen Amtsstellen und hat die therapeutische Begleitung
beider Kinder in der schwierigen Situation und trotz angespannter finanzieller
Situation sichergestellt (vgl. Abklärungsbericht vom 29. April 2017; Therapiebericht
Dr. […] vom 22. September 2017, Beilage 6 zur Berufungsantwort). Auch ist er,
nicht aber die Berufungsklägerin, zu einer sozialpädagogischen
Familienbegleitung bereit gewesen. Er unterstützt nach Kräften, und obwohl ihm
dies nicht immer leicht falle, einen regelmässigen Kontakt der Kinder zur
Berufungsklägerin. Gemäss seinen Angaben, welche von der Beiständin bestätigt
werden, nimmt die Berufungsklägerin die Besuchszeiten mit C____ teilweise nicht
wahr, ohne dies vorher mitzuteilen und ohne dass sie dann telefonisch erreicht
werden kann (vgl. Protokoll Berufungsverhandlung S. 6 f.). Er
begleitet die Besuche deshalb jeweils zumindest zu Beginn, einerseits um
sicherzustellen, dass er C____ auffangen kann, falls die Berufungsklägerin
nicht kommt, und anderseits um sicher zu stellen, dass die Berufungsklägerin,
bei welcher eine Betäubungsmittelproblematik besteht, in der Verfassung ist,
sich angemessen um die Tochter zu kümmern. Die Beiständin begrüsst diese
Begleitung im Interesse des Kindes. Auch setzt sich der Berufungsbeklagte dafür
ein, dass ausgefallene Besuche möglichst am Sonntag nachgeholt würden, und
versucht, D____ zu Kontakten mit der Berufungsklägerin zu motivieren. 

 

Die
Erziehungsfähigkeit des Berufungsbeklagten ist offensichtlich gegeben und wird
von der Berufungsklägerin zu Recht nicht bestritten. Dass sie ihn als
zuverlässig und erziehungsfähig erachtet, erhellt schon daraus, dass sie ihm die
Vollmacht erteilt hat, die Interessen von D____ wahrzunehmen und diesen rechtlich
zu vertreten, und dass sie damit einverstanden ist, dass der Junge auch beim Berufungsbeklagten
lebt. 

 

2.3.3   Demgegenüber
ist die Vorinstanz zum Schluss gekommen, dass die Erziehungsfähigkeit der Berufungsklägerin
derzeit zu verneinen ist. Sie hat sich dafür in erster Linie auf den bereits erwähnten
Abklärungsbericht des KJD vom 29. April 2017 gestützt. Dieser hält in Ziff. 8
fest, die Berufungsklägerin sei in keiner Weise in der Lage, die Betreuung der
Kinder zuverlässig zu gewährleisten. Sie sei genügend mit sich selbst
beschäftigt und habe wenig Zeit für ihre Kinder. Weiter lasse sich dem Bericht
entnehmen, dass die Kinder es bedauern, dass die Mutter so wenig Zeit für sie
habe. Die Vorinstanz hält fest, der Lebenswandel der Berufungsklägerin und ihre
Einstellung zum Umgang mit ihrer Tochter seien dieser abträglich. Es sei mit
dem Kindeswohl nicht zu vereinbaren, wenn die Berufungsklägerin immer wieder
nachts abwesend sei, ohne dass die Familie wisse, wo sie sich aufhalte. Die
gedeihliche Entwicklung der Tochter gebiete eine regelmässige Anwesenheit und
eine zuverlässige Betreuung, was die Berufungskläger offenbar derzeit nicht
gewährleisten könne.

 

Die
Berufungsklägerin hält zusammengefasst dagegen, dass der Abklärungsbericht des
KJD auf Initiative des Berufungsbeklagten veranlasst worden sei und auf einem einseitig
vom Berufungsbeklagten vermittelten Bild beruhe. Sie habe nie ein Einzelgespräch
mit dem Sozialarbeiter führen, geschweige denn Stellung zu den Vorwürfen des
Berufungsbeklagten beziehen können. Es sei nicht erwähnt, ob bei den beiden
Hausbesuchen eine Dolmetscherin anwesend gewesen sei. Entsprechend fehle im Bericht
ihre Sichtweise. Die tatsächlichen Umstände, wie Stabilität der Verhältnisse,
die erzieherischen Fähigkeiten, die Bereitschaft, das Kind in eigener Obhut zu
haben und es weitgehend persönlich zu betreuen, die Qualität der persönlichen
Beziehung und die während der Ehe gelebte Rollenverteilung seien durch die
Vorinstanz nicht abgeklärt worden. Sie hält fest, sie habe tagsüber die Kinder
versorgt und abends das Haus nur deshalb verlassen, um dem psychischen Druck
der angespannten ehelichen Situation zu entgehen und der Aufforderung des
Berufungsbeklagten nachzukommen. 

 

Zunächst ist
festzuhalten, dass der erwähnte Abklärungsbericht des KJD vom 29. April
2017 auf umfassenden und genügenden Grundlagen beruht: So wurden
Einzelgespräche mit C____ und D____ geführt, es gab zwei Hausbesuche bei der
Familie, ein Gespräch mit den Ehegatten und G_____ (Suchtberatung), ein
Gespräch mit dem Berufungsbeklagten und D____ sowie Telefonate mit dem Berufungsbeklagten,
der Grossmutter väterlicherseits und dem Schulsozialarbeiter von D____ (vgl.
Abklärungsbericht vom 29. April 2017 Ziff. 3, Eheschutzakten Faszikel 6). F____
hatte als damaliger Sozialarbeiter des KJD den erwähnten Bericht verfasst und
zuvor die entsprechenden Abklärungen getätigt. Er hat als Auskunftsperson an
der Berufungsverhandlung erklärt (vgl. Protokoll Berufungsverhandlung S. 2 f.),
dass er anlässlich der beiden Hausbesuche und bei einem Einzelgespräch mit der
Berufungsklägerin gesprochen habe. Bei den Hausbesuchen sei kein Dolmetscher
dabei gewesen; beim Einzelgespräch sei er sich da nicht sicher. Angesichts der
Äusserung der Berufungsklägerin an der vorinstanzlichen Verhandlung, wonach der
Dolmetscher bei Herrn F____ falsch übersetzt habe, ist wohl ein Dolmetscher
dabei gewesen (vgl. Protokoll Verhandlung Eheschutz S. 3). Gemäss G_____
kann man sich im Übrigen gut mit der Berufungsklägerin unterhalten, wenn man
langsam rede (Protokoll Berufungsverhandlung S. 5). F____ hat auch nach dem
Bericht noch ein längeres Gespräch mit der Berufungsklägerin gehabt, welches nichts
an seiner Einschätzung, wie sie im Bericht zum Ausdruck kommt, geändert habe.
Er habe die Berufungsklägerin als sehr sprunghaft erlebt, so habe sie innerhalb
eines Gesprächs die Meinung ändern können. Er habe bei ihr die Verlässlichkeit,
wie sie ihm für die Kinder sehr wichtig scheine, vermisst. 

 

Die Einschätzung
im Abklärungsbericht über die Sprunghaftigkeit und die fehlende Verlässlichkeit
der Berufungsklägerin hat sich im Verlaufe des Verfahrens mehrfach bestätigt.
So hatte die Berufungsklägerin zu Beginn der vorinstanzlichen Verhandlung
geäussert, der Sohn solle bei ihr wohnen, die Tochter soll beim Vater bleiben;
demgegenüber erklärte sie wenig später, sie wolle die Obhut über die Tochter,
der Vater solle ein Besuchsrecht haben (Protokoll Verhandlung Eheschutz S. 2, 3).
Ihre Sprunghaftigkeit zeigt sich etwa weiter darin, dass sie gegen den
vorinstanzlichen Entscheid zunächst Berufung erklärt, sich dem
Berufungsverfahren dann aber mehr und mehr entzogen hat. Auch die jedenfalls aktuell
fehlende Verlässlichkeit der Berufungsklägerin manifestiert sich in ihrem
unentschuldigten Fernbleiben von der Berufungsverhandlung. Zuvor hatte sie
bereits einen eigens im Hinblick auf ihre Unsicherheit in Bezug auf die
Berufungsverhandlung kurzfristig gesetzten Geprächstermin mit dem Suchtberater
nicht wahrgenommen, laut dessen Angaben ihre compliance allgemein seit
Herbst 2017 nicht mehr so stark sei. Auch ihr vormaliger Vertreter hatte sich
veranlasst gesehen, das Mandat niederzulegen, weil er sie über rund einen Monat
hin nicht mehr hat kontaktieren können – was angesichts der aktuellen
Kommunikationsmöglichkeiten (Mobiltelefonie, E-Mail) darauf hindeutet, dass die
Berufungsklägerin derzeit nicht in der Lage ist, ihr eigenes Leben ausreichend
zu organisieren und wichtige Termine wahrzunehmen. Auch die Beiständin von C____
hat als Auskunftsperson an der Verhandlung angegeben, dass die
Berufungsklägerin Termine verschoben habe und zu spät oder teilweise auch gar nicht
erschienen sei (Protokoll Berufungsverhandlung S. 2, 8). Der Umstand, dass der
Aufenthaltsort der Berufungsklägerin nicht bekannt ist – notabene auch nicht
dem Berufungsbeklagten oder der Beiständin von C____ – deutet auf eine unstete
Lebensweise der Berufungsklägerin hin.

 

Worauf die
fehlende Verlässlichkeit und die Unbeständigkeit der Berufungsklägerin – welche
ihre Erziehungsfähigkeit stark beeinträchtigen – beruhen, ist derzeit nicht
restlos geklärt. Der Konsum von Betäubungsmitteln, namentlich von
Methamphetamin (Crystal Meth) ist an sich unbestritten; eine eigentliche
Abhängigkeit wurde jedoch nicht festgestellt (vgl. Austrittsbericht der
Universitären Psychiatrischen Kliniken [UPK] vom 3, März 2017, Beilage 4 zur
Berufung). Es kann hier offen bleiben, ob die Berufungsklägerin (noch)
Betäubungsmittel konsumiert respektive ob sie an einer eigentlichen
Abhängigkeit davon leidet, ob sie dem Glücksspiel frönt und ob sie, wie der
Berufungsbeklagte behauptet, sich prostituiert. All dies vermöchte, wie bereits
die Vorinstanz richtig festgehalten hat (Urteil S. 7) ihre Erziehungsfähigkeit
nicht per se auszuschliessen. Soweit die Berufungsklägerin die
Ehegeschichte aufrollen möchte, ist diese für die Frage der Obhutszuteilung im
Rahmen des Eheschutzes auch nicht relevant. Ausschlaggebend ist dafür vielmehr,
dass starke Hinweise dafür bestehen, dass die Berufungsklägerin derzeit nicht
in der Lage ist, die Betreuung der Kinder zuverlässig zu gewährleisten, da sie offensichtlich
sehr stark mit sich selber beschäftigt ist, wie dies bereits der Abklärungsbericht
von 29. April 2017 festhält. Die Beiständin von C____ hat an der
Berufungsverhandlung festgehalten (vgl. Protokoll Berufungsverhandlung S.
7 ff.), dass die Berufungsklägerin die Trennungssituation nicht
nachvollziehen könne und sich offenbar an die Idee klammere, „dass alles wieder
gut wird“. Die Berufungsklägerin habe sich dahingehend geäussert, dass sie
zunächst einmal alles für sich regeln wolle, dann wolle sie die Ehe wieder
haben und schliesslich wieder Mutter sein. Dies alles zeigt, dass sie jedenfalls
nicht in der Lage ist, die Bedürfnisse der Kinder angemessen wahrzunehmen
respektive danach zu handeln. So zeigt sie sich auch bei der Ausübung des
Besuchsrechts mit C____ sehr unzuverlässig, wie der Berufungsbeklagte
geschildert und die Besuchsrechtsbeiständin bestätigt hat. Teilweise nimmt die Berufungsklägerin
die samstäglichen Besuche, welche für C____ wichtig wären, ohne Abmeldung und ohne,
dass sie erreichbar ist, einfach nicht wahr. Es ist zwar nachvollziehbar, dass
die Berufungsklägerin emotional stark belastet wird, wenn sie anlässlich der Besuchskontakte
mit dem Berufungsbeklagten und der schwierigen Trennungssituation konfrontiert
wird. Allerdings leidet C____ unter diesem Verhalten der Berufungsklägerin, wie
die Beiständin dargelegt hat. Den Äusserungen der Beiständin lässt sich weiter entnehmen,
dass die Berufungsklägerin die Wohnung nachts auch dann verlassen habe – und
zwar als sie längst vom Berufungsbeklagten getrennt lebte –, wenn D____ bei ihr
übernachten wollte; der Junge sei deswegen immer in Sorge gewesen. Es ist offensichtlich
nicht mit dem Wohl der Kinder vereinbar, wenn die Mutter nachts abwesend ist,
ohne dass die Kinder wissen, wo sie sich aufhält und wann respektive ob sie allenfalls
heimkehrt. 

 

Es kommt dazu,
dass die Berufungsklägerin die etablierten Unterstützungs- und
Beratungsangebote bisher nicht für sich zu nutzen vermochte. So gibt es
Empfehlungen zur sozialpädagogischen Familienbegleitung, wozu zwar der
Berufungsbeklagte, nicht aber die Berufungsklägerin bereit gewesen sei. Laut
Angaben von G_____ sei ein Eintritt ins Übergangswohnheim […] geplant gewesen, aber
nicht zu Stande gekommen (vgl. Protokoll Berufungsverhandlung Akten S. 5, 6). Auch
den Kontakt mit ihrem Rechtsvertreter hat sie offenbar abgebrochen und sich
seinen Kontaktversuchen entzogen, so dass eine Mandatsführung nicht mehr
möglich war. Laut Angaben der Beiständin lehne die Berufungsklägerin derzeit
jegliche Hilfe von Dritten ab und wolle ihre Situation selber in den Griff
bekommen (Protokoll Berufungsverhandlung S. 9). 

 

Unter diesen
Umständen ist, mit der Vorinstanz, eine ausreichende Erziehungsfähigkeit der
Berufungsklägerin derzeit zu verneinen. Es sollte weiterhin versucht werden,
die Berufungsklägerin für Beratungs- und Unterstützungsangebote zu gewinnen,
welche sie stützen und sie, im Interesse des Wohles ihrer Kinder, insbesondere
in der Entwicklung ihrer Erziehungsfähigkeit, zu stärken.

 

2.4      Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass der Berufungsbeklagte erziehungsfähig ist. Er hat sich ausserdem
beruflich so organisiert, dass er C____ zu grossen Teilen persönlich betreuen
kann, und hat ansonsten eine konstante und verlässliche Betreuung von C____
durch die Grosseltern und die Tagesstrukturen sichergestellt. Der
Berufungsbeklagte unterstützt die wichtigen Besuchskontakte zwischen der
Berufsklägerin und C____, auch wenn dies für ihn nicht immer leicht ist. Er ist
auch bereit, mit der Berufungsklägerin und mit involvierten Institutionen wie
dem KJD zum Wohle der Kinder zusammen zu arbeiten. Demgegenüber ist die
Erziehungsfähigkeit der Berufungsklägerin derzeit offensichtlich stark
beeinträchtigt. Unter diesen Umständen ist C____ in die alleinige Obhut des
Berufungsbeklagten, bei welchem auch ihr Bruder mit dem expliziten
Einverständnis der Berufungsklägerin lebt, zu stellen. 

 

2.5      Das
von der Vorinstanz angeordnete Besuchsrecht zwischen der Berufungsklägerin und C____
(jeden Samstagnachmittag, 14.00 bis 18.00 Uhr) erscheint derzeit angemessen,
eine Ausdehnung ist nach dem Gesagten derzeit nicht angezeigt. Es bleibt zu
hoffen, dass die Berufungsklägerin das Besuchsrecht künftig verlässlich und regelmässig
wahrnimmt, denn für C____ und ihre Entwicklung sind die regelmässigen Kontakte
mit der Mutter wichtig. Angesichts der schwierigen Situation bei der Ausübung
des Besuchsrechts ist die von der Vorinstanz angeordnete
Besuchsrechtsbeistandschaft (Art. 308 Abs. 2 ZGB) offensichtlich erforderlich.

 

3.

Die Tochter C____
ist unter die Obhut des Berufungsbeklagten zu stellen. Die Berufungsklägerin
hat ihr schriftliches Einverständnis dazu gegeben, dass auch ihr vorehelicher
Sohn D____ beim Berufungsbeklagten lebt. Entscheidendes Kriterium bei der
Zuteilung der ehelichen Wohnung ist die Zweckmässigkeit, wobei dem Interesse
minderjähriger Kinder am Beibehalt der gewohnten Umgebung in der Regel durch
Zuteilung der Wohnung an den obhutsberechtigten Elternteil Rechnung getragen
wird (vgl. Schmid, in: Kren
Kostkiewicz et al. [Hrsg.], Kommentar ZGB, Art. 176 N 7). Die eheliche Wohnung
ist somit zu Recht dem Berufungsbeklagten mit der Tochter zugeteilt worden. 

 

4.

4.1      Den
Berufungsbegehren Ziff. 4 und 5 betreffend Unterhaltsleistungen des
Berufungsbeklagten an die Berufungsklägerin liegt die Hypothese zu Grunde, dass
C____ unter der elterlichen Obhut der Berufungsklägerin leben würde, was nach
den obigen Ausführungen nicht der Fall ist. 

 

C____ lebt in
der Obhut ihres Vaters. Dieser kommt vollumfänglich für ihren gesamten Unterhalt
(Pflege, Erziehung und Geldzahlung) – notabene auch für den gesamten Unterhalt
von D____ – auf. Es besteht somit keine Grundlage, der Berufungsklägerin
Kinderunterhalt für C____ zuzusprechen. Vielmehr wird sich zukünftig die Frage
stellen, ob C____ gegenüber der Berufungsklägerin Unterhaltsleistungen geltend
machen kann. Dies wird von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der
Berufungsklägerin abhängen. 

 

Die Vorinstanz
hat den Berufungsbeklagten verpflichtet, der Berufungsklägerin mit Wirkung ab
Auszug aus der ehelichen Wohnung einen monatlich vorauszahlbaren
Unterhaltsbeitrag von CHF 1‘000.– zu bezahlen. Die Berufungsklägerin
verlangt für sich einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 1‘014.–,
wobei auch dieser Berechnung die Konstellation zu Grunde liegt, dass C____
unter ihrer Obhut lebt, was nicht der Fall ist. In der Berufung (Ziff. 8) wird
explizit festgehalten, dass die Unterhaltsberechnung sowie die von der
Vorinstanz eingesetzten Beträge und Feststellungen nicht zu beanstanden sind.
Es bleibt somit bei dem vorinstanzlich zugesprochenen ehelichen
Unterhaltsbeitrag; es kann insoweit vollumfänglich auf die vor-instanzliche
Berechnung verwiesen werden (Urteil Zivilgericht E. 5.3). 

 

4.2      Der
Berufungsbeklagte hat an der Berufungsverhandlung im Sinne eines Novums beantragt,
der Unterhaltsbeitrag an die Berufungsklägerin sei infolge Anstiegs der
Krankenkassenprämien und eines tieferen Einkommens um rund CHF 300.– auf rund
CHF 700.– zu reduzieren. Vorliegend hat einzig die Berufungsklägerin
Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 25. Juni 2017 erhoben; eine
Anschlussberufung ist im summarischen Verfahren unzulässig (Art. 314 Abs. 2
ZPO). Im Rechtsmittelrecht gilt, ausser im Bereich der Offizialmaxime, der
Grundsatz des Verbotes der reformatio in peius (Spühler, in Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Schweizerische
Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2017, Vor Art. 308–334 N 14 mit Hinweisen). Das
Rechtsmittelverfahren darf nicht dazu führen, dass das angefochtene Urteil
zuungunsten des Rechtsmittelklägers abgeändert wird (vgl. Seiler, Die Berufung nach ZPO, Basel
2013 N 441). Es geht hier um Ehegattinnenunterhalt; die Offizialmaxime gilt
nicht (dazu Seiler, a.a.O., N 448
mit Hinweisen; vgl. auch Art. 282 Abs. 2 ZPO). Im Geltungsbereich des Verbots der
reformatio in peius kann der Berufungsbeklagte, welcher nicht
seinerseits Berufung oder Anschlussberufung erklärt hat, mit seinen Anträgen
lediglich die Abweisung oder Nichteintreten auf die Berufung verlangen, indes
keine eigenen Anträge in der Sache stellen (vgl. Seiler, a.a.O., N 1128). Auf das entsprechende Begehren kann
somit nicht eingetreten werden. Es kann somit offen bleiben, ob die Noven
rechtzeitig geltend gemacht worden wären. Der Berufungsbeklagte wird sich mit
einem Antrag auf Reduktion des Unterhaltsbeitrags mit einem entsprechenden Abänderungsgesuch
an die Vorinstanz zu wenden haben. Im Rahmen des entsprechenden Verfahrens wird
sich die Frage der Eigenversorgungskapazität der Berufungsklägerin,
gegebenenfalls nach einem hypothetischen Einkommen, akzentuiert stellen. Insoweit
kann auch auf Ziff. 8 des angefochtenen Entscheides verwiesen werden, wonach
die Berufungsklägerin verpflichtet ist, sich um eine Vollzeitstelle zu bemühen,
und gegebenenfalls, sollte sie bis Ende 2017 keine Stelle gefunden haben, auf
Antrag des Berufungsbeklagten ihre Arbeitsbemühungen nachzuweisen hat.

 

5.

5.1      Die
Berufung erweist sich nach dem Gesagten unter allen Aspekten als unbegründet
und ist abzuweisen. 

 

5.2      Bei
diesem Ausgang des Verfahrens hat die Berufungsklägerin grundsätzlich die
Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Praxis, dass in
Eheschutzverfahren gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO grundsätzlich
unabhängig vom Ausgang des Verfahrens die Gerichtskosten halbiert und die Parteikosten
wettgeschlagen werden, gilt nur im erstinstanzlichen Verfahren (Six, Eheschutz, 2. Aufl., Bern 2014, S.
59 f.; vgl. Entscheid vom 23. Oktober 2017 E. 6). Im Rechtsmittelverfahren, in
dem den Parteien bereits ein Entscheid zu den materiellen Streitfragen
vorliegt, sind die Prozesskosten grundsätzlich nach dem Prozessausgang zu
verteilen (Six, a.a.O., S. 
60). Dies entspricht vorliegend auch den sehr angespannten wirtschaftlichen
Verhältnissen beider Parteien. 

 

Die Berufungsklägerin
beantragt die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege, was einerseits die
Bedürftigkeit der ansprechenden Person und anderseits die fehlende
Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren voraussetzt (Art. 117 ZPO). Das
Erfordernis der Mittellosigkeit der Berufungsklägerin ist, wie sich aus den
Akten schliessen lässt, erfüllt. Die Vorinstanz hat festgehalten, dass ihr
Bedarf von rund CHF 2‘400.– um rund CHF 1‘400.– nicht gedeckt ist. Es
ist nicht bekannt und erscheint auch wenig wahrscheinlich, dass sie unterdessen
eine Arbeitsstelle angetreten hat, mit welcher sie ihren Bedarf decken und
Mittel für die Finanzierung des Berufungsverfahrens erzielen könnte. Bei der
Beurteilung der Aussichtslosigkeit eines Prozesses ist entscheidend, ob sich
eine nicht bedürftige Partei aus Vernunft zu einem Prozess entschliessen würde
(vgl. Emmel, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Art. 117 N 13 mit
weiteren Hinweisen). Angesichts der grossen persönlichen Tragweite des
Entscheids für die Berufungsklägerin – es geht um die Obhut über die gemeinsame
Tochter – kann jedenfalls nicht gesagt werden, dass eine nicht bedürftige
Partei sich nicht zur Berufung entschlossen hätte. Dem Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege wird unter diesen Umständen entsprochen. Die Prozesskosten sind
gemäss Art. 122 ZPO zu liquidieren.

 

5.3      Ein
Gesuch um Bevorschussung von Prozesskosten kann nicht in Form eines Gesuchs um
Erlass einer vorsorglichen Massnahme im Berufungsverfahren gestellt werden,
weil es nicht den Streitgegenstand des Hauptsacheverfahrens betrifft. Wenn ein
Ehegatte im Rechtsmittelverfahren auf einen Prozesskostenvorschuss des anderen
Ehegatten angewiesen ist, ist für den Entscheid darüber das erstinstanzliche
Gericht zuständig (Six, a.a.O.,
Rz. 1.76). Auf den Antrag der Berufungsklägerin, der Berufungsbeklagte sei zur
Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 4‘000.– für ihre anwaltliche Vertretung
im vorliegenden Verfahren zu verpflichten, ist deshalb nicht einzutreten. Der
Antrag wäre angesichts der finanziellen Verhältnisse des Berufungsbeklagten,
dem lediglich das Existenzminimum, notabene ohne Berücksichtigung der Steuern,
zur Verfügung steht, im Übrigen offensichtlich abzuweisen. 

 

5.4      Die
Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens mit einer
Gebühr von CHF 1‘000.–; infolge Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege gehen diese Kosten zu Lasten des Staates (Art. 122 Abs. 1 lit. b).

 

5.5      Dem
früheren Vertreter der Berufungsklägerin ist ein angemessenes Honorar aus der
Gerichtskasse zuzusprechen (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Dieser macht mit
seiner Honorarnote vom 25. Januar 2018 ein Honorar von CHF 5‘433.30,
entsprechend einem Aufwand von 27,166 Stunden zu einem Ansatz von
CHF 200.–, und Auslagen von CHF 92.50, zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer respektive
7,7 % Mehrwertsteuer, geltend. In familienrechtlichen Verfahren
vermögensrechtlicher Natur ist sowohl der angemessene Aufwand wie auch die Höhe
eines streitwertbezogenen Honorars zu beachten (vgl. § 17 Abs. 2 des
Advokaturgesetzes [SG 291.100]; vgl. AGE ZB.2014.36/41 vom 19. Januar 2015
E. 4.2). Vorliegend steht allerdings der nicht-vermögensrechtliche Aspekt,
d.h. die Zuteilung der Obhut, klar im Vordergrund, so dass es sich
rechtfertigt, das Honorar entsprechend dem geltend gemachten Zeitaufwand zu
bemessen. Dieser Zeitaufwand erscheint prima vista in einem
Berufungsverfahren ausserordentlich hoch. Allerdings hat der Vertreter das
Mandat erst in zweiter Instanz übernommen und sich dementsprechend ganz neu
einarbeiten müssen. Auch ist davon auszugehen, dass die Instruktion und die
Mandatsführung insbesondere aus sprachlichen Gründen und wegen der
Unzuverlässigkeit der Berufungsklägerin schwierig und aufwändig gewesen sind. In
der Zusammenstellung der Bemühungen ist kein unnötiger Aufwand ersichtlich. Es
ist somit ein Honorar in der geltend gemachten Höhe aus der Gerichtskasse
auszurichten.

 

5.6      Weiter
hat die unterlegene Berufungsklägerin dem obsiegenden Berufungsbeklagten eine angemessene
Parteientschädigung auszurichten. Die unentgeltliche Rechtspflege befreit nicht
von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei (Art. 118 Abs. 3
ZPO). Die Vertreterin des Berufungsbeklagten hat eine angemessene Entschädigung
nach Ermessen des Gerichts beantragt. Vorliegend erscheint ein Honorar von insgesamt
9 Stunden zu einem Ansatz von CHF 250.–, wovon 3 Stunden für die
Berufungsverhandlung (inklusive Vor- und Nachbereitung), den Bemühungen angemessen;
dies angesichts des Umstandes, dass die Anwältin den Berufungsbeklagten bereits
im vorinstanzlichen Verfahren vertreten hat. Die Berufungsklägerin hat dem
Berufungsbeklagten somit eine Parteientschädigung von CHF 2‘250.–,
inklusive Auslagen, zuzüglich Mehrwertsteuer von 8 % auf CHF 1‘500.– respektive
von 7,7 % auf CHF 750.– zu entrichten. 

 

Das Begehren der
Vertreterin um Ausrichtung einer reduzierten Entschädigung nach Ermessen des
Gerichts wird als sinngemässes Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege per Datum der Berufungsverhandlung entgegengenommen. Eine
Rückwirkung des Gesuchs ist nur ausnahmsweise möglich, wobei die entsprechenden
Voraussetzungen hier nicht gegeben sind (vgl. Art. 119 Abs. 4 ZPO; Emmel, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage 2016, Art. 119 N 4). Obsiegt die unentgeltlich prozessführende
Partei und ist die Parteientschädigung bei der Gegenpartei nicht oder vor-aussichtlich
nicht einbringlich, so wird die unentgeltliche Rechtsbeiständin insoweit
angemessen vom Kanton entschädigt; mit der Zahlung geht der Anspruch auf den
Kanton über (Art. 122 Abs. 4 ZPO). Insoweit werden hier die Bemühungen ab
1. Februar 2018, d.h. 3 Stunden, angemessen vom Kanton, d.h. zu einem
Stundenansatz von CHF 200.–, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer,
entschädigt. 

 

5.7      Die
Berufungsklägerin wird darauf hingewiesen, dass die vom Staat aufgrund der
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege getragenen Leistungen von ihr
nachgezahlt werden müssen, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO).

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die
Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 28. Juni 2017 (ES.2017.32)
wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Die Berufungsklägerin
trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1‘000.–. Diese gehen
zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.
Die Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

Die Berufungsklägerin
trägt ihre eigenen Parteikosten. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege werden ihrem vormaligen unentgeltlichen Rechtsbeistand, […], ein
Honorar von CHF 5‘433.30 und ein Auslagenersatz von CHF 92.50, zuzüglich
Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 440.90 (8 % auf CHF 5‘140.85 sowie 7,7 % auf
CHF 385.–), somit total CHF 5‘966.70, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Die
Nachzahlung gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.

Die Berufungsklägerin
hat dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 2‘250.–, zuzüglich Mehrwertsteuer
von insgesamt CHF 177.75 (8 % auf CHF 1‘500.– sowie 7,7 % auf CHF 750.–) zu
bezahlen. 

Zufolge voraussichtlicher Uneinbringlichkeit dieser Parteientschädigung
und Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für den Berufungsbeklagten per
1. Februar 2018 wird seiner unentgeltlichen Rechtsbeiständin, […], davon für
die Bemühungen vom 1. Februar 2018 ein Honorar von CHF 600.–, zuzüglich 7,7
% MWST von CHF 46.20, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Mit der Zahlung geht
der Anspruch auf den Kanton über (Art. 122 Abs. 4 ZPO). 

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungsklägerin (Publikation
des Dispositives)

-      
Berufungsbeklagter

-      
Zivilgericht

-      
KESB (Auszug aus dem
Dispositiv)

-      
KJD, Frau E____ (Auszug
aus dem Dispositiv)

-      
[…] (Auszug aus dem
Dispositiv)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Barbara Pauen Borer

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.

 

 

 

Hinweis auf
Art. 148 ZPO, Wiederherstellung

 

1. Das
Gericht kann auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu
einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein
oder nur ein leichtes Verschulden trifft.

 

2. Das
Gesuch ist innert zehn Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen.

 

3. Ist
ein Entscheid eröffnet worden, so kann die Wiederherstellung nur innerhalb von
sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft verlangt werden.