# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8e1dfbff-4c7c-5c20-a922-46c4d80baf88
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-06-18
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 18.06.2018 B-6295/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6295-2017_2018-06-18.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

 

Postfach 

CH-9023 St. Gallen 

Telefon +41 (0)58 465 25 60 

Fax +41 (0)58 465 29 80 

www.bundesverwaltungsgericht.ch 

 

Geschäfts-Nr. B-6295/2017 

urh/fir/gwt 

 
  

 Z w i s c h e n e n t s c h e i d  

v o m  1 8 .  J u n i  2 0 1 8  

 

Besetzung 
 Instruktionsrichter Hans Urech 

Gerichtsschreiber Reto Finger. 

  In der Beschwerdesache 

   
Parteien 

 X._______ AG,  

Beschwerdeführerin,  

 

  gegen 

  
Schweizerische Bundesbahnen SBB,  

Konzerneinkauf Verbrauchsgüter,  

Hilfikerstrasse 1, 3000 Bern 65 SBB, 

Vergabestelle,  

 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen – Abbruch  

Lieferauftrag Aussenreiniger für Schienenfahrzeuge  

(SIMAP Meldungsnummer 987023 [Projekt-ID: 138969]), 

 

 

 

B-6295/2017 

Seite 2 

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: 

A.  

Am 22. April 2016 schrieb die Schweizerische Bundesbahn SBB, Kon-

zerneinkauf Verbrauchsgüter (nachfolgend: Vergabestelle) einen Lieferauf-

trag für die Dauer von sieben Jahren mit dem Projekttitel „Aussenreinigung 

für Schienenfahrzeuge“ im offenen Verfahren aus (Meldungsnum-

mer 910347; Projekt-ID 138969).  

B.  

Bis zum 1. Juli 2016 gingen fristgerecht 10 Angebote ein, darunter auch 

die Offerte der X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin). 

C.  

Für die Prüfung und Bereinigung der Angebote sahen die „Ausschrei-

bungsbedingungen“ (Ausschreibungsunterlagen) ein mehrstufiges Verfah-

ren vor. In einem ersten Schritt waren formelle Kriterien, Eignungskriterien 

und „Muss-Zuschlagskriterien“ (Kapitel 2.7 der Ausschreibungsunterlagen) 

zu erfüllen. Anschliessend wurden die Muster in Kleinversuchen hinsicht-

lich der „technischen Lieferbedingungen“ (technischen Spezifikation) un-

tersucht/plausibilisiert (Kapitel 2.7.3.1 sowie Anhänge C1 – C4 der Aus-

schreibungsunterlagen). Um die Kleinversuche zu bestehen, mussten 

sämtliche technischen Spezifikationen erfüllt sein (Kapitel 2.7.3.1). Die 

Ausschreibung sah danach die Bewertung der Angebote anhand der Be-

wertungsmatrix vor, wobei die Qualität im Rahmen eines Grossversuches 

evaluiert werden sollte (Kapitel 2.7.3.2). 

D.  

Gemäss dem „Ergebnisbericht zu den Kleinversuchen vom 31. August 

2016“ erfüllten mehrere Anbieter die technischen Lieferbedingungen „mas-

sgeblich und in vielen Belangen nicht“, weshalb diese Angebote „parkiert“ 

und nicht weiter geprüft wurden.  

Die verbliebenen Anbieter verfehlten die Anforderungen „nur knapp“ (Kor-

rosionswerte, Reinigungsleistung, verbotene Stoffe etc.). Mit ihnen setzte 

die Vergabestelle die Evaluation fort und informierte sie mit Mail 

vom 8. September 2016, dass sich ihre Produkte für die Grossversuche 

qualifiziert hätten.  

E.  

Beim Grossversuch am Standort Biel wurde ein 600 Liter-Container der 

B-6295/2017 

Seite 3 

Y._______ AG (nachfolgend: Mitbewerberin 1) fälschlicherweise nicht ano-

nymisiert. Der Container wurde am 27. Januar 2017 an die Beschwerde-

führerin retourniert, so dass diese Kenntnis über die Teilnahme der Mitbe-

werberin 1 an den Grossversuchen erhielt. 

F.  

Nach Abschluss der Grossversuche wurden die verbliebenen Anbieter mit 

Mail vom 28. März 2017 zu „Bereinigungsgesprächen“ am 25. April 2017 

eingeladen.  

G.  

Mit Schreiben vom 24. April 2017 (übergeben anlässlich des Bereinigungs-

gespräches vom 25. April 2017) teilte die Beschwerdeführerin der Verga-

bestelle unter anderem mit, dass das Produkt 1 (saurer Reiniger) der Mit-

bewerberin 1 aus dem nicht anonymisierten Container gemäss eigenen 

Analysen den vorgegebenen Korrosionswert um das 9-fache übersteige.  

Weiter wurde anlässlich der Bereinigungsgespräche auch über die 

„Schwächen der offerierten Produkte“ und über das Vorgehen zur Behe-

bung dieser Schwächen innerhalb von drei bis sechs Monaten nach einem 

allfälligen Zuschlag gesprochen (jeweils Ziff. 4 der Bereinigungsprotokolle). 

H.  

Mit Schreiben vom 4. Mai 2017 teilte die Vergabestelle den verbliebenen 

Anbietern mit, die Bereinigungsgespräche hätten gezeigt, dass die einge-

gangenen Angebote jeweils „leicht nachzubessern“ seien, wozu ihnen Ge-

legenheit bis zum 4. Juli 2017 gegeben werde.  

I.  

Am 16. und 17. Juni 2017 gelangte die Beschwerdeführerin mit zwei Mel-

dungen an die Compliance-Abteilung der Vergabestelle. Neben dem Hin-

weis auf den nicht anonymisierten Container der Mitbewerberin 1 mit den 

erhöhten Korrosionswerten, zeigte sich die Beschwerdeführerin auch be-

sorgt über eine mögliche Vorbefassung. Ihr sei bekannt, dass es sich bei 

dem für die Durchführung der Produkteprüfung zuständigen Verwaltungs-

helfer der Vergabestelle um einen ehemaligen Mitarbeiter der Mitanbieterin 

1 handle. Der Fakt, dass der Verwaltungshelfer ein Produkt seiner ehema-

ligen Arbeitgeberin trotz 9-facher Überschreitung des maximal zulässigen 

Wertes zum Grossversuch zugelassen habe, sei nicht nachvollziehbar und 

verstosse gegen die Ausschreibungsbedingungen.  

B-6295/2017 

Seite 4 

J.  

Nach fristgerechtem Eingang der nachgebesserten Produkte wurden die 

Kleinversuche wiederholt und die Resultate zusätzlich in einem externen 

Labor plausibilisiert.  

K.  

Gemäss dem Ergebnisbericht zur zweiten Beurteilungsrunde vom 14. Sep-

tember 2017 wurden die Anforderungen der Kleinversuche erneut von kei-

nem Anbieter vollständig erfüllt. Abweichungen waren insbesondere fest-

zustellen bei Lagerstabilität, Wasserhärtestabilität, Plexiglastest, Korro-

sion, Lackoberfläche und bei den vorgegebenen Einsatzbedingungen.  

L.  

Am 17. Oktober 2017 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP den Abbruch 

des Beschaffungsverfahrens (Meldungsnummer 987023; Projekt-ID 

138969). Zur Begründung führte sie aus, es sei kein anforderungsgerech-

tes Angebot eingegangen.  

M.  

Am 6. November 2017 erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Be-

schwerde mit folgenden Anträgen: 

„1. Die Abbruchverfügung (SIMAP 138969; Meldenummer 987023) vom 

17. Oktober 2017 sei aufzuheben.  

2. Das Verfahren Beschaffung Aussenreiniger (SIMAP 138969, Melde-

nummer 910347) vom 22. April 2016 sei nach dem Stand der Bereini-

gungsgespräche mit den Anbietern im Grossversuch (X._______ AG, 

Bereinigungsgespräch vom 25. April 2017) gemäss dem unterzeichne-

ten Protokoll weiterzuführen.  

3. Wir fordern, dass die Anbieter, welche konform zum Grossversuch zu-

gelassen wurden, gemäss dem Bereinigungsgespräch vom 25. April 

2017, Frage 4, analog dem von Seiten SBB gewünschten Vorgehen 

die vereinbarte und unterzeichnete Möglichkeit erhalten, die erwähnten 

Produkte mit dem SBB Fachpersonal innerhalb von 3 - 6 Monaten an-

zupassen.  

4. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, insbeson-

dere sei der SBB AG zu untersagen, die Beschaffung Aussenreiniger 

Schienenfahrzeuge neu auszuschreiben.  

5. Die Firma Y._______ AG sei vom laufenden Verfahren auszuschlies-

sen oder zu disqualifizieren, da nachweislich die technischen Lieferbe-

dingungen im Grossversuch nicht eingehalten wurden.  

B-6295/2017 

Seite 5 

6. Detaillierte Klärung der Verfahrensverstösse nach den gesetzlichen 

Vorschriften und dem SBB Verhaltenskodex mit den vorgesehenen 

Sanktionen.  

7. Der X._______ AG sei das Akteneinsichtsrecht zu gewähren.  

8.  Die Kosten sind der SBB AG zu überwälzen.“ 

Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin zusammenfassend aus, 

sie erfülle „nahezu sämtliche Lieferbedingungen“. Die Vorbehalte gemäss 

der zweiten Beurteilungsrunde seien grösstenteils unzutreffend. Der Ab-

bruch sei deshalb weder stichhaltig noch nachvollziehbar.  

Weiter sei die Mitanbieterin 1 aus dem Vergabeverfahren auszuschliessen. 

Nach Zusendung des nicht anonymisierten Containers an die Beschwer-

deführerin habe sie, die Beschwerdeführerin, durch eigene Laboranalysen 

festgestellt, dass das gelieferte Produkt „Saurer Reiniger“ den zulässigen 

Korrosionswert um über das 9-fache übersteige, weshalb sie, die Mitanbie-

terin 1, ausgeschlossen werden müsse, da sie die technischen Lieferbe-

dingungen nicht erfülle. 

Generell sei festzuhalten, dass es im vorliegenden Verfahren zu diversen 

schwerwiegenden Verfahrensverstössen gekommen sei, welche die 

Vergabestelle nun mit dem Abbruch „ad acta“ legen wolle. Das sei unter 

anderem auch deshalb stossend, weil ihr, der Beschwerdeführerin, durch 

das Verfahren bisher Entwicklungs- und Ressourcenkosten in der Höhe 

von Fr. 135‘000.– entstanden seien.  

N.  

Am 3. November 2017 teilte die Fachstelle für Compliance der Beschwer-

deführerin mit, ihre Beanstandungen vom 16. und 17. Juni 2017 eingehend 

untersucht zu haben. Die Abklärungen hätten keine Anhaltspunkte für ein 

widerrechtliches Verhalten ergeben. 

O.  

Mit Zwischenverfügung vom 15. November 2017 wurde die Vergabestelle 

ersucht, zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin, nament-

lich zum Begehren, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu 

erteilen, Stellung zu nehmen.  

P.  

Mit Eingabe vom 5. Dezember 2017 reichte die Vergabestelle ihre Stellung-

nahme mit folgendem Rechtsbegehren ein:  

B-6295/2017 

Seite 6 

„1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.  

2. Eventualiter: Die Beschwerde sei abzuweisen.  

Prozessuale Anträge:  

3. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen.  

4. Der Vergabestelle sei zu erlauben, „Aussenreiniger für Schienenfahr-

zeuge“ bis zu einem rechtskräftigen Entscheid des Bundesverwal-

tungsgerichts bei der Beschwerdeführerin oder einem Dritten zu bezie-

hen. 

5. Die im Aktenverzeichnis speziell gekennzeichneten Aktenstücke seien 

von der Akteneinsicht auszunehmen.  

6. Der Vergabestelle sei im Falle der Gewährung des Gesuches um auf-

schiebende Wirkung eine Frist zur Ergänzung ihrer Stellungnahme ein-

zuräumen.  

7. Es sei über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung ohne weiteren 

Schriftenwechsel zu entscheiden.  

Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.“ 

Zur Begründung führte die Vergabestelle aus, die Anträge der Beschwer-

deführerin würden sich widersprechen. Einerseits mache sie schwere Ver-

fahrensverstösse geltend, andererseits erhebe sie Beschwerde gegen die 

Abbruchverfügung. Der Beschwerdeführerin fehle es deshalb an einem 

schutzwürdigen Interesse, weshalb auf die Beschwerde mangels Legitima-

tion nicht einzutreten sei.  

Sollte wider Erwarten auf die Beschwerde eingetreten werden, so sei der 

Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wegen Aussichtslosigkeit 

abzuweisen. Ein Verfahrensabbruch nach Art. 30 Abs. 2 VöB sei sachlich 

gerechtfertigt, wenn kein Angebot die Kriterien und die technischen Anfor-

derungen erfülle. 

Die Vergabestelle habe versucht, den Abbruch, welcher immer eine 

„ultima ratio“ darstelle, zu verhindern, indem sie die Anbieter, deren Pro-

dukte die technischen Lieferbedingungen „nur knapp“ nicht erfüllten, zum 

Grossversuch zugelassen und ihnen anschliessend auch noch die Mög-

lichkeit der Nachbesserung gewährt habe.  

B-6295/2017 

Seite 7 

Eine nochmalige Nachbesserung der Offerten und damit eine Weiterfüh-

rung erachte sie unter diesen Umständen als nicht zielführend. Vielmehr 

seien die technischen Spezifikationen anzupassen. Wenn aber der Be-

schaffungsgegenstand in einem wichtigen Punkt geändert werde, folge 

aus dem Gebot der Transparenz und der Publizität, das Verfahren neu zu 

beginnen, so dass neue potenzielle Anbieter ebenfalls die Möglichkeit 

hätten, ein Angebot einzureichen. 

Q.  

Mit Verfügung vom 6. Dezember 2017 erhielt die Beschwerdeführerin Ge-

legenheit zur Replik im Rahmen des Gesuches um Erteilung der aufschie-

benden Wirkung sowie zu Ziff. 4 der prozessualen Anträge der Vergabe-

stelle betreffend Bezug von Reinigungsmittel nach Beendigung des 

ursprünglichen Liefervertrages per 31. Dezember 2017.  

R.  

Mit Schreiben vom 14. Dezember 2017 erklärte sich die Beschwerdeführe-

rin mit Ziff. 4 der prozessualen Anträge der Vergabestelle einverstanden 

und ersuchte im Übrigen um eine Fristverlängerung.  

S.  

Mit Zwischenverfügung vom 20. Dezember 2017 hiess das Bundesverwal-

tungsgericht den prozessualen Antrag Ziff. 4 der Vergabestelle gut.  

T.  

Mit Replik vom 8. Januar 2018 hielt die Beschwerdeführerin an ihren An-

trägen vollumfänglich fest.  

U.  

Die Vergabestelle verzichtete in ihrem Schreiben vom 18. Januar 2018 auf 

weitere Ausführungen.  

V.  

Mit Zwischenverfügung vom 9. Mai 2018 und dem Verweis auf das zwi-

schenzeitlich zwischen den Parteien ergangene Urteil des BVGer 

B-4387/2017 vom 8. Februar 2018, „Produkte zur Innenreinigung“ (zur 

Publikation vorgesehen), erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit, sich 

innert Frist schriftlich zur Frage zu äussern, ob sie an der Beschwerde fest-

halten wolle. 

W.  

Mit Schreiben vom 22. Mai 2018 teilte die Beschwerdeführerin mit, an der 

B-6295/2017 

Seite 8 

Beschwerde festhalten zu wollen. Zusätzlich führte sie aus, mit den allen-

falls nicht gesetzeskonformen Ausschreibungsunterlagen habe die Verga-

bestelle gegen Treu und Glauben verstossen, weshalb sie sowohl für die 

Verfahrenskosten wie auch für die Entwicklungs- und Ressourcenkosten 

aufzukommen habe. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der 

Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unter-

schied zu Art. 55 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-

zember 1968 (VwVG, SR 172.021) sieht Art. 28 Abs. 1 des Bundesgeset-

zes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(BöB, SR 172.056.1) vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine 

aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesver-

waltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). 

Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechendes Begehren. 

1.2 Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge-

machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 28 Abs. 2 BöB). 

1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von 

Beschwerden gegen den Abbruch des Verfahrens (vgl. Art. 29 lit. a in Ver-

bindung mit Art. 27 Abs. 1 BöB). 

1.3.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-

einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-

stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn 

die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der 

Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte 

Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden 

Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetat-

bestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 

1.3.2 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen 

B-6295/2017 

Seite 9 

Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-

sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den 

1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-

kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl. 

Art. 3 Abs. 2 lit. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie 

Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von 

Eisenbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG), 

diejenigen Unternehmen, bei denen die SBB AG die Aktienmehrheit be-

sitzt, sowie die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, welche unter 

dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem BöB direkt unter-

stellt (vgl. Art. 2a Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über 

das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]; Urteil des 

BVGer B-6350/2015 vom 23. Februar 2016 E. 3.1). Ausgenommen sind die 

Tätigkeiten dieser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Be-

reich Verkehr zu tun haben (vgl. Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 lit. b 

VöB). Es genügt, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen, 

wobei der Begriff „unmittelbar“ dabei nicht zu eng, sondern im Lichte des 

übergeordneten Staatsvertragsrechts auszulegen ist (vgl. PETER 

GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentli-

chen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 158). Vorliegend ist offen-

sichtlich und unbestritten, dass die Lieferung der Reinigungs- und Pflege-

produkte für die Reinigung von Immobilien, RailClean und Personenver-

kehr, Zugvorbereitung sowie die Leihgabe inkl. Wartung der Dosieranlagen 

funktional mit dem Bereich Verkehr zu tun hat. Sie ist demnach nicht vom 

Anwendungsbereich des BöB ausgenommen.  

1.3.3 Gemäss Kapitel 1.8 der Ausschreibung und Kapitel 1.3 der Aus-

schreibungsunterlagen wird vorliegend ein Lieferauftrag ausgeschrieben, 

der in sachlicher Hinsicht grundsätzlich dem staatsvertraglichen Vergabe-

recht und damit auch dem BöB unterstellt ist (Art. I Ziff. 2 GPA).  

1.3.4 Das ausgeschriebene Auftragsvolumen liegt deutlich über dem 

Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen von Fr. 700‘000.– 

(Art. 2a Abs. 3 lit. b und Abs. 4 VöB in Verbindung mit Art. 1 lit. d Ziffer 1 

der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öf-

fentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 

[SR 172.056.12]). 

B-6295/2017 

Seite 10 

1.3.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die 

vorliegend angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbe-

reich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, 

wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht.  

1.3.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher prima facie für die Beurtei-

lung der vorliegenden Streitsache zuständig.  

 

2.  

2.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-

schriften des VwVG massgebend, soweit des BöB und das Verwaltungs-

gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be-

stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann 

die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer-

den. 

2.2 Die Beschwerdeführerin beantragt namentlich, die Abbruchverfügung 

vom 17. Oktober 2017 sei aufzuheben und das Verfahren sei auf dem 

Stand der Bereinigungsgespräche vom 25. April 2017 wieder aufzuneh-

men. Bei der Abbruchverfügung handelt es sich um eine anfechtbare Ver-

fügung nach Art. 29 lit. a BöB.  

2.3 Die Vergabestelle macht geltend, auf die Beschwerde sei mangels Be-

schwerdelegitimation der Beschwerdeführerin nicht einzutreten. Einerseits 

mache sie, die Beschwerdeführerin, mehrere schwerwiegende Verfahrens-

verstösse geltend, welche den Abbruch zur Folge hätten, andererseits be-

harre sie auf der Wiederaufnahme des Verfahrens. Deshalb fehle es der 

Beschwerdeführerin an einem schutzwürdigen Interesse. Mit dem Abbruch 

der Ausschreibung entstünden ihr zudem keine Nachteile, zumal sie in der 

Neuausschreibung die Möglichkeit habe, ein neues Angebot einzureichen.  

2.3.1 Die Beschwerdeführerin weist zusammenfassend darauf hin, sie sei 

durch die Abbruchverfügung unmittelbar betroffen. Die von ihr geltend ge-

machten Verfahrensverstösse führten im Übrigen nicht zum Abbruch, son-

dern zum Ausschluss der Mitkonkurrentin 1. 

2.3.2 Gemäss den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestim-

mungen ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfah-

ren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, 

B-6295/2017 

Seite 11 

durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz-

würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 

Abs. 1 VwVG). Diese Regelung gilt auch für das Vergaberecht (vgl. Art. 26 

Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 VGG i.V. m. Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2; 

PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öf-

fentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 1296).  

Die Frage, ob der Abbruch des Verfahrens rechtskonform war, stellt eine 

materielle Hauptfrage des Beschwerdeverfahrens dar. Bereits im Rahmen 

der Beschwerdelegitimation ist jedoch zu prüfen, ob die Beschwerdeführe-

rin bei der Gutheissung ihrer Anträge eine reelle Chance gehabt hätte, den 

Zuschlag zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4.6, 4.8 und 4.9). Die Beschwer-

deführerin verlangte neben der Aufhebung der Abbruchverfügung zusätz-

lich die Weiterführung des Evaluationsverfahrens nach dem Stand der Be-

reinigungsgespräche vom 25. April 2017. Damit hat sie eine reelle Chance 

auf den Zuschlag, ohne dass ihre Anträge den engen Rahmen des Streit-

gegensandes gesprengt hätten (B-1771/2014 vom 21. Oktober 2014 

E.1.2.3). Die Beschwerdelegitimation ist zu bejahen. 

2.4 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde 

sind gewahrt. Der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig ausgewiesen 

(vgl. Art. 11 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt 

(Art. 63 Abs. 4 VwVG). 

2.5 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-

men der Anfechtung eines Zuschlags durch das Bundesverwaltungsgericht 

ist gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung, über entsprechende Be-

gehren bei der Anfechtung einer Ausschreibung oder eines Abbruchs da-

gegen einzelrichterlich zu entscheiden (vgl. Zwischenentscheide des Bun-

desverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise pu-

bliziert in BVGE 2009/19 E. 1.2, mit Hinweisen; B-536/2013 vom 5. März 

2013; B-2386/2014 vom 25. Juni 2014, B-1680/2016 vom 11. April 2016, 

vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis 

des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, 

Rz. 1340 Fn. 3099).  

 

3.  

3.1 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung 

oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. 

B-6295/2017 

Seite 12 

Es können indes die Grundsätze übernommen werden, welche Rechtspre-

chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-

nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die 

für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die 

für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (vgl. BGE 129 II 286 

E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 

2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiv-

effekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, 

zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht 

bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig er-

achtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben 

wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 

vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 mit Hin-

weisen). 

3.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist 

im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem 

ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-

gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der 

Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. 

Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach 

nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer 

B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1). Werden der Beschwerde hin-

gegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist 

über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten 

Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind 

nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das 

öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsge-

richt mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen ge-

macht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Auf-

rechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich 

ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven 

Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 

20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interes-

sen, welche die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der 

GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, ge-

gen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzöge-

rungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbesondere 

S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des 

BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 

2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der 

B-6295/2017 

Seite 13 

Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das 

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem 

öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Verga-

beentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil 

des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in diesem 

Sinn auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interessen Dritter, nament-

lich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der 

ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbe-

sondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a 

GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinde-

rung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden las-

sen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEI-

NER, a.a.O., Rz. 1341). 

4.  

Die Beschwerdeführerin rügt in der Hauptsache, es habe keinen ausrei-

chenden Grund für einen Abbruch gegeben, weshalb das Verfahren wieder 

aufzunehmen sei. Insbesondere erfülle sie, die Beschwerdeführerin, 

„nahezu sämtliche technischen Lieferbedingungen.“  

4.1 Die Vergabestelle begründete den Abbruch der Ausschreibung damit, 

es sei kein anforderungsgerechtes Angebot eingegangen (Ziff. 3 der Ab-

bruchsverfügung vom 17. Oktober 2017). Sie, die Vergabestelle, habe ver-

sucht, den Abbruch zu vermeiden, indem sie den verbliebenen Anbietern, 

deren Produkte die „technischen Lieferbedingungen nur knapp nicht erfüll-

ten“, für die erforderlichen Nachbesserungen eine Frist setzte. Diese sei 

jedoch fruchtlos verstrichen und die „technischen Lieferbedingungen“ 

seien weiterhin nicht vollständig erfüllt. Deshalb sei sie gezwungen gewe-

sen, dass Verfahren abzubrechen. Sie werde die „technischen Spezifikati-

onen“ abändern, um danach den Beschaffungsgegenstand erneut auszu-

schreiben. 

4.2 Art. 30 As. 2 und 3 VöB regelt den Verfahrensabbruch. Ein bundes-

rechtliches Vergabeverfahren wird definitiv oder zwecks Neuauflage eines 

geänderten Projektes abgebrochen, wenn sachliche Gründe dieses Vorge-

hen rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskriminierung von einzel-

nen Anbietern beabsichtigt ist (BGE 134 II 199 E. 2.3 mit Hinweisen). Lite-

ratur und Rechtsprechung unterscheiden zwischen einem definitiven und 

einem provisorischen Abbruch: Definitiv ist ein Abbruch dann, wenn auf das 

Beschaffungsgeschäft endgültig verzichtet wird (vgl. Art. 30 Abs. 1 VöB). 

Es handelt sich um Fälle, in denen der ursprüngliche Beschaffungsbedarf 

B-6295/2017 

Seite 14 

komplett weggefallen ist, weil das damit verbundene unmittelbare Ziel nicht 

mehr erreicht werden soll oder kann. Beim definitiven Abbruch soll dem 

abgebrochenen Verfahren kein neues folgen (vgl. STEFAN SUTER, Der Ab-

bruch des Vergabeverfahrens, 2010, S. 91 Rz. 207). Provisorisch ist der 

Abbruch, wenn das Verfahren im Hinblick auf eine Wiederholung oder Neu-

auflage des Beschaffungsgeschäfts abgebrochen wird (vgl. Art. 30 Abs. 2 

und 3 VöB; vgl. zum Ganzen: GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 

Rz. 792 ff. und Rz. 797 ff. S. 351 ff.; SUTER, a.a.O., Rz. 219 S. 98; STEFAN 

SCHERLER, Abbruch und Wiederholung von Vergabeverfahren, in: Zuffe-

rey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Rz. 10 S. 290; MARTIN 

BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, AJP 7/2005, 

Rz. 8 S. 785; Urteil des BVGer B-7133/2014 vom 26. Mai 2016 E. 2.3). Der 

Leistungsbedarf bleibt grundsätzlich bestehen, er soll jedoch erst mittelfris-

tig befriedigt werden (vgl. SUTER, a.a.O., Rz. 219 S. 98). Provisorische Ab-

brüche machen das Feld für ein neues Verfahren frei, währenddem defini-

tive Abbrüche ein gegenstandsloses Verfahren beseitigen (vgl. BEYELER, 

a.a.O., Rz. 8 S. 785). Anders als beim Verfahrensabbruch im Hinblick auf 

den endgültigen Verzicht auf das Beschaffungsgeschäft kann gemäss der 

Lehre die Vergabebehörde von einem betroffenen Anbieter gezwungen 

werden, das laufende Verfahren weiterzuführen und es durch Zuschlagser-

teilung abzuschliessen, sofern sich die Abbruchverfügung als widerrecht-

lich erweist (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 797 S. 352 f., Ur-

teil des BVGer B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 E. 2.2, Urteil des BGer 

2C_639/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 1.4.5). 

4.3 Das Vorliegen eines sachlichen Grundes für den Verfahrensabbruch 

darf nicht leichthin angenommen werden (GALLI/ MOSER/ LANG/ STEINER, 

a.a.O., Rz. 799). Er ist zulässig, wenn die Vergabestelle die betreffende 

Leistung nicht mehr benötigt, die ursprüngliche Umschreibung der Leistung 

nicht zu einer bedarfsgerechten Beschaffung führt, ein rechtmässiger Zu-

schlag nicht möglich ist oder das Verfahren zu keinem brauchbaren Ergeb-

nis führt (BGE 141 II 353 E. 6.5 f. und E. 7; Zwischenentscheid des BVGer 

B-1680/2016 vom 11. April 2016 E. 4, MARTIN BEYELER, Überlegungen zum 

Abbruch von Vergabeverfahren, AJP 2005 S. 784 ff.). Umgekehrt wäre ein 

diskriminierendes Verhalten der Vergabestelle gegenüber einem Bieter 

etwa dann anzunehmen, wenn die Vergabestelle in den Vertragsverhand-

lungen den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt (GALLI/ MOSER/ LANG/ 

STEINER, a.a.O., Rz. 798). 

4.4 Die Vergabestelle umschrieb die technischen Spezifikationen für die 

vier zu beschaffenden Produkte „Neutralreiniger“ (Anhang C1), „Saurer 

B-6295/2017 

Seite 15 

Aussenreiniger“ (Anhang C2), „Stark saurer Aussenreiniger“ (Anhang C3) 

und „Stirnfrontreiniger“(Anhang C4) auf jeweils mindestens 16 Seiten. Da-

rin wurden spezifische Ausführungen zu den Anforderungen, unter ande-

rem zu Säurekonzentration, Trübungspunkt, dynamische Oberflächen-

spannung, Verdünnungswasserverträglichkeit, Lagerstabilität und Materi-

alverträglichkeit gemacht. 

4.5 Das Verfahren zur Bewertung Angebote inklusive der technischen Spe-

zifikationen ist in Kapitel 2.7 der Ausschreibungsunterlagen geregelt. Dem-

nach finden eine formelle Prüfung, eine Beurteilung der Eignungskriterien 

sowie der „Muss-Zuschlagskriterien“ statt (Kapitel 2.7.1 bis 2.7.3.1 der Aus-

schreibungsunterlagen). Nur wenn der jeweilige Anbieter die Eignungskri-

terien und die Produkte die Muss-Kriterien erfüllen, werden die Produkte 

zu den Kleinversuchen zugelassen. 

4.5.1 Im Kleinversuch werden die vier Produkte unter neutralen Bedin-

gungen während ca. 4 Wochen getestet (Plausibilisierung der technischen 

Lieferbedingungen, Spezifikationen gemäss Pflichtenheft). Die Kleinversu-

che gelten nur dann als bestanden, „wenn die einzelnen Produkte alle Kri-

terien der technischen Lieferbedingungen/Spezifikation erfüllen und die ge-

samte Produktepalette eines Lieferanten die Kleinversuche besteht“ 

(Kapitel 2.7.3.1).  

4.5.2 Sofern mehr als vier Anbieter die Kleinversuche bestehen, behält sich 

die Vergabestelle die Möglichkeit vor, in einem separaten Beschrän-

kungsverfahren die Zahl der zu den Grossversuchen zugelassenen An-

bieter auf vier zu reduzieren (Kapitel 2.7.3.2.1, Seite 10). Dabei werden die 

Produkte, welche die Kleinversuche bestanden haben, in einem Zwischen-

schritt anhand der Zuschlagskriterien ZK1 Preis (60 %), ZK3 Logistik/Ser-

vice (10 %) und ZK4 Nachhaltigkeit/Umweltschutz (10 %) bewertet, das 

heisst ohne Berücksichtigung der mit 20 % gewichteten ZK2 Quali-

tät/Grossversuche, analog zu dem in Kapitel 2.7.3.2 beschriebenen Vorge-

hen in Bezug auf die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien. Für die 

Grossversuche zugelassen werden maximal vier Anbieter, welche bei die-

sem separaten Beschränkungsverfahren die höchste Punktzahl erreicht 

haben.  

4.5.3 In den darauf folgenden Grossversuchen werden die Produkte der 

einzelnen Anbieter während mindestens zwei Wochen untersucht. Jedes 

Produkt wird anhand von „Spezifikationskriterien“ (Subkriterien zum Zu-

schlagskriterium Qualität) bewertet und erhält dabei eine Note von 1 („sehr 

B-6295/2017 

Seite 16 

schlechte Erfüllung“) bis 5 („sehr gute Erfüllung“). Kapitel 2.7.3.2.1, Seite 9, 

hält sodann fest: 

„Die Note multipliziert mit der entsprechenden Gewichtung ergibt dabei die 

Punktzahl für das jeweilige qualitative Zuschlagskriterium.  

In Kapitel 2.7.3.2.1, Seite 10, wird dazu ergänzt:  

„Die Produkte müssen bei den Grossversuchen/Kriterien mindestens den 

Wert 3 erreichen. Wird ein Produkt mit einer Note < 3 bewertet oder wird es 

gar nicht angeboten, so wird es automatisch mit einer 0 in die Bewertung auf-

genommen (wir gehen davon aus, dass wir dieses Produkt nicht verwenden 

können). Wird ein Produkt eines Anbieters mit 0 bewertet, wird automatisch 

das gesamte Angebot des Anbieters ungültig, da wir einen Lieferanten su-

chen, der uns die gesamte Produktepallette anbieten kann.“ 

Weiter listet die Vergabestelle in Kapitel 2.7.3.2.1, Seite 11, auf:  

„Das jeweilige Produkt, welches sich je Kriterium (s. technische Lieferbedin-

gungen) am besten verhält, erhält die Note 5, das zweitbeste die Note 4 und 

sämtliche genügenden Produkte die Note 3.  

Die Punkte pro Produkt werden danach zusammengezählt und jedes Produkt 

mit der höchsten Punktzahl erhält dann die Gesamtnote 5, jenes Produkt mit 

der zweithöchsten Punktzahl die Note 4 und alle weiteren Produkte die Note 3.  

Die Noten aller Produkte eines Anbieters werden am Schluss zusammenge-

zählt und es wird der Durschnitt berechnet. Der beste Schnitt erhält dann die 

Note 5, der zweitbeste Schnitt die Note 4 und die restlichen genügenden die 

Note 3. Diese Note wird dann für die Gewichtung des ZK2 verwendet.“ 

4.6 In der ersten Runde der Kleinversuche erfüllte kein Anbieter sämtliche 

technischen Spezifikationen. Im Gegensatz zu Kapitel 2.7.3.1 der Aus-

schreibungsunterlagen führte dies aber noch nicht dazu, dass kein Anbie-

ter zu den Grossversuchen zugelassen bzw. das Verfahren abgebrochen 

wurde. Stattdessen „parkierte“ die Vergabestelle diejenigen Angebote, „de-

ren Angebote aufgrund nicht erfüllter formeller Kriterien, nicht erfüllter Eig-

nungskriterien oder eindeutiger Nichterfüllung der technischen Lieferbedin-

gungen keine Chance auf den Zuschlag hatten“ und führte die Evaluation 

mit denjenigen Anbietern, welche die Anforderungen „knapp nicht erfüllten“ 

fort. Die in Abweichung der Ausschreibungsunterlagen vorgenommene Un-

terscheidung zwischen „eindeutige Nichterfüllung“ und „knapp nicht erfüllt“ 

erscheint mit Blick auf das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot der 

Anbieter prima facie nicht unproblematisch, zumal auch bei den „knapp 

nicht erfüllten“ Produkten der verbliebenen Anbieter teilweise massive 

B-6295/2017 

Seite 17 

Grenzwertüberschreitungen festgestellt worden waren (GALLI/MOSER/ 

LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 848, Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 

15. März 2011 „Lüftung Belchentunnel“).  

4.6.1 Nach Abschluss der Grossversuche wurden die verbliebenen Anbie-

ter per Mail vom 28. März 2017 zu Bereinigungsgesprächen eingeladen. 

Im Rahmen dieser Gespräche wurden sie erstmals auf „Schwächen bei 

den Produkten“ hingewiesen (Ziff. 4 der jeweiligen Bereinigungsprotokolle 

vom 24. April 2017). Gleichzeitig wurde das von der Vergabestelle ge-

wünschte, weitere Vorgehen protokolliert: Demnach „sollten bei einem Zu-

schlag die genannten Schwächen innerhalb von drei bis sechs Monaten 

verbessert“ werden. Diese Formulierung könnte darauf schliessen lassen, 

dass die Vergabestelle zu diesem Zeitpunkt davon ausging, die Nachbes-

serungen hinsichtlich der technischen Spezifikationen wären erst nach 

einem allfälligen Zuschlag vorzunehmen.  

4.6.2 Von diesem Vorgehen sah die Vergabestelle aber wenige Tage spä-

ter wieder ab: Mit Schreiben vom 4. Mai 2017 forderte sie die verbliebenen 

Anbieter auf, die Produkteverbesserungen bis zum 4. Juli 2017 vorzuneh-

men. Dabei listete sie die Mängel der jeweiligen Produkte einzeln und mit 

Verweis auf die technischen Spezifikationen C1-C4 auf.  

4.6.3 Nach Eingang der nachgebesserten Produkte wurden die Kleinver-

suche wiederholt. Dabei stellte sich heraus, dass erneut kein Anbieter 

sämtliche technische Spezifikationen vollständig erfüllte. Gemäss den 

Ergebnissen der „Ausschreibung DLR Aussenreinigungsprodukte 

2015/2016, 2. Beurteilungsrunde“ vom 14. September 2017 kam es zu Ab-

weichungen von definierten Einsatzbedingungen, Verwendung von verbo-

tenen Inhaltsstoffen, unzureichende Härtestabilisierung, Unverträglichkei-

ten mit Plexiglas und Lack und unzulässige Korrosionswerten.  

4.7 Technische Spezifikationen sind absolute Kriterien. Ihre Nichterfüllung 

führt grundsätzlich zur Nichtberücksichtigung des Angebots (Zwischenent-

scheid des BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 „Ersatzbeschaffung 

SBB-Billetautomaten“, Urteil des BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010 

„Rohre für Kühlwasser“, Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons 

Aargau vom 8. Juni 2005, in: Aargauische Gerichts- und Verwaltungsent-

scheide [AGVE] 2005 Nr. 48 E. 2d).  

4.8 Die in der zweiten Beurteilungsrunde festgehalten Mängel für jeden 

verbliebenen Anbieter erscheinen nicht unerheblich und wiegen umso 

https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=73c170e5-49af-4177-ae8f-005e935bac61#cons_2d

B-6295/2017 

Seite 18 

schwerer, als die verbliebenen Anbieter bereits einmal Gelegenheit zur 

Nachbesserung hatten. Ein rechtmässiger Zuschlag erscheint unter diesen 

Umständen – insbesondere auch den „parkierten“ Anbietern gegenüber – 

nicht möglich. Ein diskriminierendes Verhalten der Vergabestelle, welche 

die technischen Spezifikationen überarbeiten und den Beschaffungsge-

genstand neu ausschreiben will, ist nicht zu erkennen. Der Abbruch man-

gels Eingang von anforderungsgerechten Angeboten durch die Vergabe-

stelle erscheint prima facie nicht rechtsfehlerhaft. 

 

5.  

Unabhängig der weiteren Rügen ist im Rahmen der aufschiebenden Wir-

kung bei der Bewertung der Angebote auch noch auf eine mögliche Dis-

krepanz zwischen der in der Ausschreibung bekannt gegebenen Gewich-

tung und der „effektiven“ Gewichtung der Qualität zu prüfen (vgl. dazu Ur-

teil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018 E. 7.4 [zur Publikation 

vorgesehen]).  

5.1 Das wirtschaftlich günstigste Angebot wird gemäss Art. 21 Abs. 2 BöB 

ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbeson-

dere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kunden-

dienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik und technischer Wert. An-

hand der Zuschlagskriterien wird der Begriff des wirtschaftlich günstigsten 

Angebots konkretisiert; diese sind im Einzelfall zu bestimmen und unter 

Angabe ihrer Gewichtung bekannt zu geben (Urteile des BVGer 

B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 und B-4288/2014 vom 25. März 

2015 E. 4.3; MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, 

in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2001, S. 1405 ff., S. 1406; GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831). Die Vergabestellen verfügen bei der 

Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien über einen erheblichen 

Spielraum (Urteil des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2). Das-

selbe gilt auch in Bezug auf die Ausgestaltung der Bewertungsmethode 

(Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.5; vgl. 

auch Art. 31 BöB und dazu wiederum GALLI/MOSER/ LANG/STEINER, a.a.O., 

Rz. 1388, 1390 mit Hinweisen). 

5.2 Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung genügt bei der Bewer-

tung der Angebote anhand des Zuschlagkriteriums „Preis“ die blosse Be-

kanntgabe der Gewichtung noch nicht, um sicherzustellen, dass die Ange-

B-6295/2017 

Seite 19 

botspreise im Verhältnis zu den anderen Zuschlagskriterien in vergabe-

rechtskonformer Weise bewertet werden. Je nachdem wie hoch die Bewer-

tungsabzüge für höhere Angebotspreise im Verhältnis zum billigsten erfol-

gen, kann die gewählte Bewertungsmethode im Ergebnis die bekannt ge-

gebene Gewichtung der Zuschlagskriterien verfälschen. Mit anderen Wor-

ten kann durch die Art der Bewertung der Offerten bzw. die Preiskurve ein 

tatsächliches Gewicht bzw. eine „effektive Gewichtung“ resultieren, welche 

nicht der publizierten Gewichtung des Zuschlagskriteriums Preis entspricht 

(BGE 130 I 241 E. 6; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O, Rz. 884; vgl. zum 

Zusammenhang zwischen der Gefahr der Verzerrung der Gewichtung und 

der Frage nach der vorherigen Bekanntgabe der Preiskurve etwa TRÜEB, 

BöB-Kommentar, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 21 BöB mit Hinweisen). Trägt die 

gewählte Preisbewertungsmethode der publizierten Gewichtung nicht ge-

nügend Rechnung, beispielsweise weil entgegen der bekannt gegebenen 

(gleich hohen) Gewichtung zweier Zuschlagskriterien beim Preis im Ver-

gleich zum wichtigsten qualitativen Kriterium sehr unterschiedliche Maxi-

malpunktzahlen erreicht werden können, liegt ein rechtswidriger Verstoss 

gegen das Transparenzgebot vor (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kan-

tons Zürich VB.2015.00202 vom 16. Juli 2015 E. 4; vgl. zum Ganzen auch 

das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen B-2016/168 

vom 26. Oktober 2016 E. 3.1 mit Hinweisen). 

5.3 Eine rechtswidrige Diskrepanz zwischen bekannt gegebener Gewich-

tung und „effektiver Gewichtung“ aufgrund der gewählten Bewertungsme-

thode kann sich nicht nur in Bezug auf das Zuschlagskriterium „Preis“ er-

geben. Vielmehr erweist sich das Vorgehen der Vergabestelle generell 

dann als unzulässig, wenn den Zuschlagskriterien durch die verwendete 

Bewertungsskala nicht die bekannt gegebene Gewichtung zukommen 

würde (Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 

E. 10.5 mit Hinweisen; DANIELA LUTZ, Die fachgerechte Auswertung von 

Offerten – Spielräume, Rezepte und Fallstricke, in: Zufferey/Stöckli (Hrsg.), 

Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 215 ff., S. 237). Die Bewer-

tungsmatrix soll ausserdem dazu dienen, die Qualität differenziert zu beur-

teilen (Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 

E. 10.10; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen 

B-2016/116 vom 24. November 2016 E. 5.2). Das für die Preisbewertung 

geltende Verbot einer „effektiven Gewichtung“ durch die Bewertungsme-

thode, welche der bekannt gegebenen Gewichtung im Ergebnis wider-

spricht bzw. diese verwässert, gilt somit auch für die Methode, welche zur 

Bewertung der Qualität angewandt wird (Urteil des BVGer B-4387/2017 

B-6295/2017 

Seite 20 

vom 8. Februar 2018 E. 7.4 [zur Publikation vorgesehen], CHRISTOPH JÄ-

GER, Realistische Spanne der Angebote auch bei der Bewertung von Qua-

litätskriterien, in: BR 2017, Ziff. 2c, S. 233, GALLI/MOSER/LANG/STEINER, 

a.a.O., Rz. 914). Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob im vorliegenden 

Fall von einer Verwässerung der Gewichtung des ZK2 auszugehen ist.  

5.4  

5.4.1 Die in Kapitel 2.7.3.2 und Kapitel 2.7.3.2.1 erwähnte Punktevergabe, 

wonach die vier selektierten Anbieter unter dem ZK2 Qualität/Grossversu-

che 5, 4 und zweimal 3 Punkte erhalten, führt dazu, dass jeder der vier zum 

Grossversuch zugelassenen Anbieter unabhängig von der offerierten Qua-

lität mindestens 60 von 100 Punkten für Qualität erhält, was keiner sach-

gerechten und deshalb vergaberechtswidrigen Differenzierung zu entspre-

chen scheint (vgl. dazu Urteil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 

2018 E. 7.4 [zur Publikation vorgesehen]). 

5.4.2 Kommt hinzu, dass gemäss Kapitel 2.7.3.2.1, Seite 11, der Aus-

schreibung das dritt- und viertbeste Angebot gleich viele Punkte für Qualität 

erhalten, was bei einem Notendurchschnitten der vier verbliebenen Anbie-

ter von beispielsweise 4.9, 4.8, 4.7 und 3.0 dazu führen würde, dass die 

beiden Angebote mit einer Qualität von 4.8 und 3.0 je gleich hoch mit 

60 von 100 Punkten bewertet würde. Dabei vermag auch der Hinweis in 

Kapitel 2.7.3.2.1, Seite 10, wonach die Produkte in den Grossversuchen 

„mindestens den Wert 3 erreichen müssen, ansonsten das gesamte Ange-

bot eines Anbieters ausgeschlossen werde“, die nicht sachgerechte Diffe-

renzierung zu korrigieren. 

5.4.3 Bleibt auch noch festzuhalten, dass das in Kapitel 2.7.3.2.1, Seite 10, 

der Ausschreibungsunterlagen erwähnte Verfahren zur Beschränkung der 

Teilnehmerzahl das Zuschlagskriterium ZK2 Qualität/Grossversuche we-

sentlich tangiert: Die Vergabestelle behält sich vor, nach den Kleinversu-

chen die Anbieter für die Grossversuche auf vier zu beschränken. Dabei 

sollen für sämtliche Anbieter, welche die Kleinversuche bestanden haben, 

in einem Zwischenschritt die Produkte der Kleinversuche anhand von ZK1 

Preis (60 %), ZK3 Logistik/Service (10 %) und ZK4 Nachhaltigkeit (10 %) 

analog zu Kapitel 2.7.3.2, aber eben ohne Berücksichtigung der Qualität, 

bewertet werden.  

B-6295/2017 

Seite 21 

5.5 Somit ist festzuhalten, dass das gewählte Verfahren zur Beschränkung 

der Teilnehmerzahl und die starre Punktevergabe für Qualität der Zielset-

zung des Transparenzgebots nicht gerecht wird, so dass auch unter die-

sem Aspekt der Abbruch des Verfahrens zwecks Neuausschreibung prima 

facie sachgerecht erscheint.  

6.  

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde gegen den Abbruch als 

offensichtlich unbegründet. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung ist demnach abzuweisen, ohne dass eine Interessenabwägung 

vorzunehmen wäre.  

7.  

Auf die weiteren Anträge der Beschwerdeführerin, insbesondere auf den 

Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung 

(Ziff. 6 des Rechtsbegehrens in Verbindung mit Ziff. 7 der Begründung der 

Beschwerde sowie den Ausführungen im Schreiben der Beschwerdeführe-

rin vom 22. Mai 2018), wird erst, soweit darauf einzutreten ist, mit Ent-

scheid in der Hauptsache zu befinden sein.  

8.  

In Bezug auf die verlangte Akteneinsicht ist festzuhalten, dass die Vorakten 

der Beschwerdeführerin mit Verfügungen vom 17. Januar 2017 und 

16. März 2017 in teilweise geschwärzter Form zugestellt worden sind. Es 

entspricht der angezeigten Prozessdisziplin, wenn die Akteneinsicht mit 

Blick auf das für das Zwischenverfahren betreffend die Erteilung der auf-

schiebenden Wirkung geltende qualifizierte Beschleunigungsgebot teil-

weise ins Hauptverfahren verschoben wird (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, 

a.a.O., Rz. 1371). Aufgrund der Beschwerdeführerin zur Verfügung ste-

henden Unterlagen ist sie in der Lage, sich ein hinreichendes Bild zur Aus-

gangslage namentlich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Ent-

scheids zu machen (vgl. die Zwischenverfügung des BVGer B-1470/2010 

vom 24. März 2010 E. 7). 

9.  

Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids 

ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. Die weiteren Instruk-

tionen des Hauptverfahrens erfolgen mit separater Verfügung. 

  

B-6295/2017 

Seite 22 

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung wird abgewiesen. 

2.  

Die Anträge der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht werden, soweit 

diese nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden ist, 

einstweilen abgewiesen. 

3.  

Anordnungen betreffend den Schriftenwechsel im Hauptverfahren erfolgen 

mit separater Verfügung.  

4.  

Über die Kostenfolge des vorliegenden Zwischenentscheides wird mit dem 

Endentscheid befunden. 

5.  

Diese Verfügung geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 138969/Abbruch; 

Gerichtsurkunde) 

 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der Instruktionsrichter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Hans Urech Reto Finger 

 

  

B-6295/2017 

Seite 23 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-

schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 27. Juni 2018