# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 62b24691-f127-50cf-91ef-1d326edcf407
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-08-22
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 22.08.1996 12.1995.301
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1995-301_1996-08-22.html

## Full Text

Incarto n.

  12.95.00301

  	
  Lugano

  22 agosto 1996

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

   

  
						

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

sedente
per statuire nella causa civile appellabile -inc. no. OA.95.00056 (161/1987) della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1-
promossa con petizione 22 dicembre 1987 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall’avv. __________ 

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall’avv. __________ 

   

  

 

con
cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr.
600’000.- oltre interessi al 8% dal 8 aprile 1986, nonché il rigetto in via
definitiva per tale importo dell’opposizione interposta al PE n. __________dell’UEF
di Berna, somma ridotta in sede conclusionale a fr. 465’000.- oltre accessori;

 

domande
avversate dalla convenuta, e che il Pretore con sentenza 12 ottobre 1995 ha
integralmente respinto caricando alla parte attrice la tassa di giustizia di
fr. 12’000.- e le spese, come pure l’indennità per ripetibili di fr. 38’000.-;

 

appellante
la parte attrice con atto di appello 2 novembre 1995 con cui si chiede la
riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione nella
misura di fr. 465’000.- oltre interessi, con protesta di spese e ripetibili di
primo e secondo grado;

 

mentre
la convenuta con osservazioni 14 dicembre 1995 ha postulato la reiezione del
gravame e la conferma del giudizio pretorile, protestando spese e ripetibili.

 

Letti
ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

Ritenuto

 

 

in
fatto

 

                                  A.   Dal
febbraio 1984 all’agosto 1987 la società panamense __________ (in seguito
detta: __________), tramite il suo avente diritto economico signor __________,
intrattenne delle relazioni bancarie con la succursale di __________ della
__________ (in seguito detta: __________).

 

                                  B.   All’inizio
del mese di aprile 1986 il signor __________ impartì telefonicamente alla
__________ l’ordine di acquistare 200 opzioni __________, ordine che venne
esteso nei giorni seguenti ad altre 600 opzioni: la banca effettuò le
operazioni richieste alla borsa di __________, addebitando il conto di
__________ per complessivi fr. 251’488.55, pari al controvalore dei titoli
acquistati in FF 918’748.- (doc. U, V, Z). 

 

                                  C.   Verso
inizio maggio dello stesso anno, allorché il signor __________ chiese la
vendita di parte delle menzionate opzioni, la cui quotazione nel frattempo era
andata alle stelle, __________ ebbe a riscontrare una strana differenza tra il
valore delle stesse e quanto registrato nel portafoglio titoli della società:
in sostanza, risultava che le opzioni, acquistate a suo tempo per poco più di
fr. 250’000.-, valessero ora ben fr. 1’560’000.-(doc. AA). Richiesto di
esaminare i motivi di tale discordanza, l’Ufficio Borsa di __________ della
banca asserì che si era trattato di un errore nella denominazione dei titoli,
per cui provvide senz’altra formalità ed in particolare senza informare il
cliente a stornare l’intera operazione, riaccreditando il suo conto delle somme
corrispondenti.

                                         Il
titolare del conto, sostenendo che la banca avrebbe commesso dei gravi errori
nell’esecuzione dell’ordine impartito, ha chiesto, invano, di essere risarcito.
Di qui la presente causa.

 

                                  D.   Con
petizione 22 dicembre 1987 __________ cessionaria dei diritti di __________ nei
confronti della __________ (doc. CC), ha chiesto la condanna della banca al
pagamento di fr. 600’000.- oltre interessi al 8% dal 8 aprile 1986, nonché il
rigetto in via definitiva per tale importo dell’opposizione interposta al PE n.
__________dell’UEF di Berna.

                                         L’attrice
ritiene in sostanza che l’ordine impartito alla banca di acquistare 800 opzioni
__________ fosse chiarissimo e per nulla interpretabile, per cui l’istituto di
credito, dopo aver individuato il luogo di acquisto e la relativa valuta di
trattazione, era tenuto ad eseguirlo, così come richiesto. Ora, dato che
l’unica emissione di opzioni __________ era quella quotata al fuori borsa di
__________ in franchi svizzeri, ne discendeva che l’acquisto effettuato dalla
convenuta a __________ in franchi francesi costituiva uno sbaglio o  comunque
era fittizio, siccome quel titolo non poteva esistere; non era in ogni caso
vero che la società cedente avesse ordinato opzioni __________, queste ultime
effettivamente quotate a __________ in franchi francesi. 

                                         Il
mancato acquisto delle opzioni __________, che nel frattempo avevano raggiunto
quotazioni notevolissime, si lasciava pertanto ricondurre ad un grave errore
della convenuta. Il danno che ne è derivato, corrispondente al mancato utile
che il cliente avrebbe conseguito con la rivendita delle opzioni stesse (con un
prezzo di acquisto di fr. 1’250.- per 200 opzioni e di fr. 1’295.- per le altre
600, pari a fr. 1’027’000.- ed un prezzo di vendita di fr. 2’000.- per 800
opzioni, per un totale di fr. 1’600’000.-), ammontava a fr. 573’000.- ed è
stato arrotondato a fr. 600’000.-, tenuto conto degli interessi sugli addebiti
del conto corrente, dei costi di chiusura e simili.

 

                                  E.   Con
risposta 7 aprile 1988 la convenuta si è opposta integralmente alla petizione,
protestando spese e ripetibili.

                                         Essa
afferma di aver ricevuto l’ordine di acquistare un determinato numero di
opzioni __________ a __________ in FF; un errore redazionale sarebbe poi stato
all’origine dell’errata descrizione del titolo oggetto della transazione,
erroneamente indicato nei doc. U, V e Z “warrant __________ ”: atteso che i
titoli __________ acquistati non erano (più) desiderati dal cliente, la banca
ha correttamente provveduto a stornare l’intera operazione. Controparte non
potrebbe minimamente prevalersi di questo errore di trascrizione per far valere
eventuali diritti, da un lato in quanto la discrepanza tra l’addebito in conto
per l’acquisto delle opzioni ed il loro valore inserito nel portafoglio titoli
del cliente era palese e facilmente rilevabile, dall’altro in quanto l’acquisto
dei titoli in frs., diversamente da quelli quotati in FF, non era alla portata
di __________, la quale a quel momento non disponeva dei crediti, per oltre un
milione di franchi, necessari per effettuare tale acquisizione. Non vi sarebbe
pertanto alcuna inadempienza da parte della convenuta e comunque la sua
responsabilità sarebbe esclusa dagli art. 6 e 7 delle condizioni generali (doc.
6), in base ai quali eventuali errori di trascrizione dovevano andare a carico
del cliente, mentre l’erronea esecuzione di ordini comportava unicamente
l’obbligo per la banca di risarcire un’eventuale perdita di interessi.

 

                                  F.   Nelle
successive comparse scritte, come pure in sede conclusionale, le parti si sono
sostanzialmente riconfermate nelle loro precedenti allegazioni ed impugnative,
contestando quelle di controparte; nelle sue conclusioni l’attrice ha tuttavia
provveduto a ridurre a fr. 465’000.- le sue pretese.

 

                                  G.   Con
sentenza 12 ottobre 1995 il Pretore ha respinto la petizione, caricando alla
parte attrice la tassa di giustizia di fr. 12’000.- e le spese, come pure
l’indennità per ripetibili di fr. 38’000.-.

                                         A
suo giudizio, era indubbio che la banca avesse commesso un errore; meno palese
risultava però se l’errore costituisse in un’errata esecuzione dell’ordine
impartito dal cliente a seguito della non corretta verifica dei parametri
ricevuti, oppure se l’ordine fosse stato eseguito correttamente e l’errore
fosse successivo, relativo cioè solo all’indicazione nell’estratto del
portafoglio dei titoli acquistati, errore per altro chiaramente ravvisabile
stante la macroscopica differenza tra i valori indicati in fr. 1’041’390.- e
quelli pagati dalla cliente di fr. 251’488.55, e la cui esistenza poteva invero
rendere dubbia la buona fede di __________. A prescindere da quanto precede,
era a suo giudizio chiaro che la petizione non poteva essere accolta già per un
altro motivo: non risultava infatti provato che qualora il signor __________
avesse effettivamente impartito l’ordine di acquistare i titoli __________
piuttosto che i titoli __________, lo stesso avrebbe potuto essere eseguito e
ciò per mancanza di sufficiente copertura sul conto di __________, la sua
potenziale disponibilità finanziaria essendo rimasta allo stadio di puro
parlato, come lo è stata l’eventualità di un ottenimento di un’ulteriore linea
di credito da parte della banca per l’effettuazione di quell’operazione; quanto
all’importo di fr. 8’000.- chiesto per il fatto che l’operazione di storno non
sarebbe avvenuta in modo completo, lo stesso non era invece assolutamente
desumibile dagli atti, per cui non poteva pure essere riconosciuto come
posizione di danno. Non essendo così stato provato alcun danno, la petizione andava
senz’altro respinta, senza che fosse necessario esaminare se vi fosse stata una
negligenza da parte della convenuta e, se del caso, se il risarcimento non
fosse già escluso in base all’art. 7 delle condizioni generali.

 

                                  H.   Con
appello 2 novembre 1995 l’attrice ha chiesto la riforma del querelato giudizio
nel senso di accogliere la petizione nella misura di fr. 465’000.- oltre
interessi, con protesta di spese e ripetibili di primo e secondo grado.

                                         L’appellante
rimprovera alla banca convenuta sostanzialmente 3 errori: quello di aver
sbagliato nell’individuazione delle prime 200 opzioni __________ da acquistare,
nonostante i dati forniti fossero chiari e precisi, errore per altro ripetuto
in occasione dell’acquisto in due volte delle altre 600 opzioni; inoltre quello
di aver allestito 3 formulari di conferma di acquisto dei titoli __________
(doc. U, V, Z), quando gli stessi in realtà non potevano essere stati
acquistati, siccome non esistevano opzioni __________ quotate a __________ in
FF; infine, quello di non aver scoperto per quasi un mese gli errori
menzionati, nonostante tutte le procedure di controllo interno: quest’ultimo
errore è ancor più grave se solo si pensa che, se fosse stato informato per
tempo dei disguidi, il cliente avrebbe sicuramente potuto acquistare le opzioni
desiderate in un secondo momento, potendo ancora beneficiare di un utile
ragguardevole. Provata così la violazione della diligenza da parte della banca,
era -sempre a suo dire- chiaro che la sua responsabilità ex art. 398 CO fosse
innescata. 

                                         Quanto
al danno, lo stesso, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, era stato
sufficientemente provato, atteso da un lato che la banca non obbiettò mai circa
l’eventuale mancata copertura, né al momento dell’acquisto -che fu incondizionato
e senza riserve- né allorché fu indicato un valore dei titoli di fr. 1.5 mio
(circostanza che il cliente interpretò nel senso che la banca gli aveva
concesso una corrispondente linea di credito), e dall’altro che mai in
precedenza la banca aveva rifiutato di eseguire un ordine di __________ per
l’eventuale mancanza di copertura. In tali circostanze si imponeva la condanna
di controparte al pagamento del mancato utile di fr. 465’000.- come chiesto in
sede conclusionale, oppure in via subordinata, tenendo conto che alla banca
erano stati comunque messi a disposizione almeno fr. 251’494.55 per l’acquisto
delle opzioni, di fr. 124’757.15: era infatti evidente che se la banca non
avesse potuto acquistare 800 opzioni in frs. in quanto le stesse avrebbero eccessivamente
scoperto il conto del cliente, essa avrebbe quanto meno dovuto acquisirne per
l’ammontare della somma messa a disposizione, cosicché il cliente avrebbe
comunque beneficiato -seppur in maniera ridotta- dell’aumento delle quotazioni;
a questa somma ne andava aggiunta un’altra di fr. 8’000.-, ritenuto che lo
storno dell’operazione non era avvenuto correttamente, tanto è vero che il
conto del cliente in pratica ne risultò aggravato in tale misura.

 

                                    I.   Delle
osservazioni 14 dicembre 1995 della parte convenuta con cui si postula la
reiezione del gravame e la conferma del giudizio di primo grado si dirà, se
necessario, nei successivi considerandi.

 

Considerando

 

 

in diritto

 

                                   1.   È
incontestato che il rapporto giuridico esistente tra le parti è retto
innanzitutto dalle norme del CO sul mandato. 

                                         Secondo
l’art. 321e CO, al quale rinvia l’art. 398 CO, il mandatario è responsabile del
danno che cagiona intenzionalmente o per negligenza al mandante. La
responsabilità del mandatario è quindi subordinata a quattro condizioni e
meglio: una violazione contrattuale, una colpa, un danno ed un nesso di
causalità (IICCA 23 febbraio 1994 in re P. L. SA/SBS, 26 ottobre 1992 in
re S./C.S. e C:, 30 settembre 1991 in re W./Banca D.; Fellmann,
Commentario bernese, N. 332 ad art. 398 CO).

 

                                         In
virtù dell’art. 101 CO il mandatario deve evidentemente rispondere secondo i
suddetti criteri anche per l’agire dei propri dipendenti nell’esercizio delle
loro funzioni (DTF 70 II 220; IICCA 25 gennaio 1996 in re M.E./ __________
e llcc., 1° aprile 1993 in re R./__________; Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht
- Allgemeiner Teil, Zurigo 1988, p. 350 e seg.; Keller/Gabi, Haftpflichtrecht,
Basilea e Francoforte sul Meno 1988, p. 173).

 

                                   2.   Il
Pretore, pur non soffermandosi più di quel tanto sulla questione, ha ritenuto
che era evidente che la banca convenuta avesse commesso un errore: a suo
giudizio, non era tuttavia possibile stabilire con precisione se lo stesso
consistesse in un’errata esecuzione dell’ordine di acquisto impartito, oppure
se l’errore fosse successivo e relativo all’erronea indicazione delle opzioni
nel portafoglio titoli della cliente.

                                         L’esistenza
di un errore, e con esso di una violazione contrattuale da parte della banca,
viene confermata anche da questa Camera, per i motivi esposti qui di seguito.

 

                                2.1   L’istruttoria
di causa ha innanzitutto permesso di accertare che il signor __________ impartì
effettivamente l’ordine di acquistare delle opzioni __________: il teste
__________, funzionario della convenuta che curava di regola i rapporti con
__________, ha infatti chiaramente riferito che “si trattava di comperare delle
opzioni appena uscite della __________ ” (teste __________, verbale 9/10/1990
p. 1 retro); tale circostanza è stata per altro confermata dalla stessa
convenuta nelle lettere 15 maggio 1986 e 30 maggio 1986 (doc. E, G; cfr. pure
la testimonianza __________ p. 1 retro, ove pure si parla di titoli “__________
”). Al funzionario __________ il signor __________ comunicò inoltre la data di
scadenza delle opzioni (“mi indicò 1 giugno 1991”, teste __________ p. 2) e gli
indicò il prezzo in FF delle azioni come pure quello di conversione,
precisandogli tuttavia che “non si capiva bene” se si trattava effettivamente
di FF o di frs. “perché sul bollettino leggeva FF e anche frs.” (teste
__________ p. 2), al che il funzionario, non escludendo nemmeno un errore di
stampa, concluse “che allora dovevo comperare queste opzioni alla borsa di
__________ ” (teste __________ p. 2).

 

                                2.2   Ora,
la perizia giudiziaria ha stabilito che la società __________, emise un solo
prestito obbligazionario di fr. 100 mio 4.5% “cum warrant” durata 12/3/86 -
12/3/98: il warrant (o opzione), che conferiva al portatore il diritto di
acquistare 15 azioni __________ ad un determinato prezzo, aveva un numero di
valore 551141, un periodo d’esercizio dal 2/6/86 al 1/6/91 ed era quotato al
fuori borsa di __________, __________, __________, __________ e __________
(perizia p. 2 e 3).

                                         Non
risultava, per contro, che la società olandese avesse emesso nel 1986 altri
prestiti obbligazionari, aventi caratteristiche simili (perizia p. 3) ed in
particolare le cui opzioni fossero quotate a __________ in FF (perizia p. 4).

 

                                2.3   In
tali circostanze è evidente che la banca, confrontata con un ordine chiaro e
dettagliato come quello del signor __________ (cons. 2.1) avrebbe sicuramente
dovuto comprendere che si trattava di acquistare le opzioni __________ 86/91 di
cui sopra e non altri titoli, ad esempio le opzioni provenienti da un prestito
obbligazionario dalla __________ (denominate “Bons d’acquisition d’actions
____________________che davano diritto a sottoscrivere un’azione __________ ed
erano quotate a __________ in FF, perizia p. 4): la denominazione “opzioni
__________ ” utilizzata dal __________ (teste __________ e __________i; doc. E,
G) non poteva infatti in alcun modo essere equivocata e far pensare alle
opzioni emesse dalla __________ o dalla __________; le opzioni __________ erano
inoltre le uniche ad essere “appena uscite” -come indicato dal signor
__________ (teste __________ p. 1 retro)-, mentre quelle di cui al prestito
obbligazionario __________ erano uscite già nel gennaio 1985 (perizia p. 4);
oltretutto, mentre la validità delle opzioni __________ era fissata al 1/6/1991
-ancora una volta come chiesto dal signor __________ (teste __________ p. 2;
doc. E, G)-, quelle relative alla prestito della __________ scadevano
rispettivamente il 31/12/1986 ed il 31/12/1988 (perizia p. 4); quanto al prezzo
ed alla piazza di acquisto, il signor __________, pur avendo indicato dei
valori in FF, aveva precisato di non essere sicuro se si trattasse di FF o di frs.,
ma aveva dato l’incarico alla banca di accertare questi dettagli, tanto è vero
che al funzionario della banca “rispose di comperarle dove volevo purché le
comprassi” (teste __________ p. 2).

                                         La
questione a sapere se il funzionario avesse afferrato o comunque avesse dovuto
afferrare le intenzioni del cliente, intese ad acquistare le opzioni __________
86/91 -che, alla luce di quanto precede, va sicuramente risolta in modo
affermativo- è in ogni caso stata superata dal fatto, accertato peritalmente,
secondo cui dalla documentazione versata agli atti (doc. 13-18) si poteva in
ogni caso concludere che la banca convenuta avesse individuato il numero di
valore dell’emissione n. __________-neppure comunicatole dal signor __________
- corrispondente alle opzioni __________ 86/91, di cui al doc. Q,
effettivamente ordinate (complemento perizia p. 2).

                                         È
pertanto evidente che la banca, per adempiere correttamente al mandato, avrebbe
dovuto acquistare queste opzioni, che erano acquisibili solo in frs. ed in
Svizzera.

 

                                2.4   Cosa
la banca abbia effettivamente acquistato, non è del tutto chiaro. Tre sono le
possibilità: o ha acquistato a __________ e in FF le opzioni relative al
prestito obbligazionario della __________, ma in tal caso non avrebbe adempiuto
l’ordine impartito dal cliente; oppure ha acquistato correttamente opzioni
__________ 86/91, sbagliando però nell’indicazione del prezzo (FF invece che frs.)
e del luogo di acquisto (__________invece di __________anche in tal caso vi
sarebbe comunque mancato adempimento da parte della banca, in quanto allorché
essa si avvide della discordanza tra il valore delle opzioni e quello indicato
nel portafoglio titoli del cliente, provvide senz’altro -ed in particolare
senza l’accordo del cliente stesso- allo storno puro e semplice dell’intera
operazione, la quale non venne quindi portata a termine; oppure, infine, non ha
acquistato nulla, i documenti U, V, Z non concorrendo a definire un titolo
esistente (perizia p. 5) ed essendo quindi unicamente fittizi.

                                         In
tutte e 3 le varianti la mancata conclusione dell’operazione così come era
stata richiesta dal cliente va comunque ed unicamente attribuita alla banca,
ciò che comporta una chiara violazione contrattuale da parte sua.

 

                                   3.   Accertata
la violazione contrattuale da parte della convenuta, va esaminato se alla
stessa possa essere imputata una colpa, la quale nell’ambito contrattuale è per
altro presunta in base all’art. 97 cpv. 1 CO, spettando semmai alla mandataria
stessa provare che nessuna colpa le è imputabile (DTF 113 II 433; IICCA
18 marzo 1993 in re H./S., 23 febbraio 1994 in re P.L. SA/SBS, 22 aprile 1994
in re F.C. SA/F., 10 maggio 1994 in re A./B. e llcc., 2 febbraio 1995 in re
B./R., 8 giugno 1995 in re C./F. SA).

                                         La
convenuta non è tuttavia stata in grado di portare tale prova.

 

                                3.1   L’istruttoria
ha permesso di accertare che le violazioni contrattuali di cui al cons. 2.4
(errore nell’acquisto delle opzioni __________ o __________, oppure storno
dell’acquisto delle opzioni __________, oppure ancora effettuazione di un
acquisto fittizio) non sono assolutamente giustificabili, facendo per contro
parte degli errori umani inspiegabili (complemento perizia p. 5) e si
lasciavano con tutta probabilità ricondurre ad un cattivo utilizzo del sistema
“telekurs” da parte del funzionario responsabile, operazione di routine che non
presentava particolari problemi e che nel caso concreto non necessitava di un
impegno superiore ai 2-3 minuti (complemento perizia p. 2). La banca non è
stata in grado di giustificare altrimenti l’errore, il fatto che lo stesso
potesse eventualmente essere la conseguenza di un errore di denominazione del
titolo (teste __________, verbale 23/1/91, p. 2) non bastando -per i motivi
ampiamente esposti in precedenza- per assolverla dalla sua responsabilità.
D’altro canto, anche il tentativo di caricare al cliente la colpa per l’errore,
asserendo che lo stesso aveva ordinato delle opzioni __________ (risposta p.
13, 14 e 25, duplica p. 14), è stato smentito dall’istruttoria (cfr. sopra
cons. 2.1), tanto è vero che tale tesi è stata abbandonata dalla convenuta in
sede conclusionale, dove la stessa è stata irritualmente sostituita da
un’altra, parimenti infondata, secondo cui sarebbero stati ordinati dei titoli
di un’omonima società francese __________ (conclusioni p. 5, 6 e 15). 

                                         Tanto
basta per ammettere la colpa della banca nell’episodio.

 

                                3.2   La
colpa della banca va considerata come colpa grave, se solo si pensa al fatto
che essa ha fatto sì che un ordine di borsa di un cliente non ha potuto essere
portato a termine (cfr. Guggenheim, Les contrats de la pratique bancaire
suisse, Ginevra 1981, p. 71, il quale afferma che la mancata o la cattiva esecuzione
di un ordine costituisce già di per sé una colpa grave: ciò è ad esempio il
caso se la banca, che era tenuta -come nella fattispecie- ad eseguire “al
meglio” un ordine di vendita di titoli fuori borsa, non lo effettua
immediatamente): oltretutto lo stesso è stato ripetuto per ben 3 volte, ed in
particolare in occasione dell’acquisto delle prime 200 opzioni e due volte
ancora per l’acquisto delle altre 300; lo stesso è infine stato scoperto, solo
casualmente, a distanza di quasi un mese e dopo aver passato tutti i controlli
interni (evidentemente inefficaci) a __________ e a __________. 

 

                                   4.   Per
quanto riguarda il danno causato delle violazioni contrattuali evocate ed il
nesso causale, è chiaro che gli errori di cui sopra abbiano provocato al
cliente una perdita finanziaria, atteso che l’opzione __________ nel corso del
mese di aprile 1986 raggiunse quotazioni considerevolissime, che tuttavia non
poterono andare a beneficio del cliente a seguito della mancata esecuzione
degli ordini di acquisto da parte dell’istituto di credito.

 

                                4.1   Il
Pretore ha escluso che l’attrice avesse subito un danno di fr. 465’000.-, non
essendo stato provato che il cliente fosse stato a suo tempo in grado di
acquistare 800 opzioni __________ in frs., per la mancata disponibilità dei
suoi averi in conto (mentre lo stesso permetteva l’acquisto in FF). A ragione.

 

                                         Quanto
alle censure mosse dall’appellante, è ben vero che gli ordini di acquisto (doc.
U, V, Z) vennero eseguiti dalla banca incondizionatamente e senza obiezioni di
sorta: ciò avvenne in quanto il conto era in grado di sopportare un addebito
dell’ordine di fr. 250’000.-, ma non può tuttavia ancora significare che
eventuali obiezioni non sarebbero state mosse, se l’addebito fosse stato
superiore al milione di franchi. Tutt’altro. 

                                         Dato
che l’effettuazione o meno delle operazioni richieste dipendevano dall’avere in
conto del cliente -che veniva verificato quotidianamente (teste __________i,
verbale 9/10/90, p. 1 retro)- è chiaro che se fosse risultato un addebito di
fr. 1 mio l’operazione certo non sarebbe stata eseguita: non risulta infatti
provato che __________ (o il suo avente diritto economico) fosse in grado di
fornire in tempi brevi tale somma, anche se ciò poteva eventualmente essere
capitato in altre occasioni; non è parimenti stato provato che la banca, oltre
ad aver concesso al cliente una linea di credito di fr. 750’000.-
(corrispondente, come previsto dalle norme bancarie, alla posizione netta del
conto; cfr. delucidazione al complemento di perizia p. 2), ed utilizzata per
fr. 251’488.55 per l’acquisto delle opzioni e per fr. 460’221.55 per l’acquisto
di altri titoli (delucidazione al complemento di perizia p. 2), ne avrebbe
concessa un’altra o l’avrebbe comunque aumentata per consentire l’acquisto di
opzioni per fr. 1 mio: è infatti assodato che le opzioni, per il loro carattere
estremamente volatile, non vengono considerate dagli istituti di credito
-diversamente da altri titoli- come una garanzia per anticipabilità
(complemento perizia p. 3 e delucidazione al complemento di perizia p. 2), di
modo che in mancanza delle corrispondenti garanzie un aumento della linea di
credito per effettuare tale affare -senza la quale lo scoperto in conto avrebbe
raggiunto una somma di ben fr. 688’352.50 oltre la linea di credito sino ad
allora accordata (complemento perizia)- era assolutamente impensabile (teste
__________, verbale 23/1/91 p. 3 retro).

 

                                4.2   È
però vero -come ritenuto dall’appellante in via subordinata- che alla banca
vennero comunque messi a disposizione fr. 251’488.55 per acquistare le opzioni
__________: se almeno questi importi fossero stati investiti correttamente, il
cliente avrebbe certamente conseguito un utile, contabilmente accertabile.

                                         Con
tale somma la banca avrebbe infatti potuto acquistare poco meno di 200 opzioni
in frs., di modo che già con il primo ordine di data 3 aprile 1986 (a fr.
1’260.- per opzione) avrebbe esaurito tale disponibilità (complemento perizia
p. 2); la rivendita dei titoli, come da ordine del legale di __________,
avrebbe dovuto avvenire ad un prezzo in discesa di fr. 1’900.- per opzione
(doc. C, D). Il calcolo che ne deriva porta al seguente ricavo: fr. 251’488.55
: 1’260.- x 1’900.- = fr. 379’228.75, di modo che l’utile netto, ottenuto
deducendo da questa somma l’importo inizialmente investito di fr. 251’488.55,
sarà di fr. 127’740.20.

 

                                4.3   Un’ulteriore
posizione di danno, di cui l’appellante chiede l’attribuzione, consiste in un
importo di fr. 8’000.- circa, corrispondente al maggior addebito del suo conto
a seguito delle operazioni di storno effettuate dalla banca: contrariamente a
quanto ritenuto dal Pretore, l’esistenza di tale danno è incontestabile (cfr.
teste __________verbale 23/1/91, p. 2 retro).

                                         Mentre,
infatti, dai doc. U, V, Z risultano addebiti per l’acquisto delle 800 opzioni
per complessivi fr. 251’488.55, dai doc. EE, FF, GG si evincono accrediti a
seguito dello storno per soli fr. 242’957.70, con una differenza a sfavore del
cliente di fr. 8’530.85: anche se, come accennato dal teste __________,
quest’ultima perdita è derivata da una differenza di cambio, ciò non toglie che
lo storno, effettuato per ripristinare la situazione quo ante, non sia avvenuto
correttamente, causando un danno al cliente.

 

                                   5.   È
infine escluso che la banca convenuta possa sottrarsi alla sua responsabilità,
richiamandosi ad alcune clausole inserite nelle condizioni generali (doc. 6).

 

                                5.1   In
base all’art. 6 delle condizioni generali della convenuta, con marginale
“errori di trasmissione”, danni risultanti dall’uso della posta, del telegrafo,
del telefono, del telex, di qualsiasi altro mezzo di trasmissione o di
trasporto ed, in particolare, per ritardi, perdite, disguidi, malintesi,
mutilazioni o doppi invii, restano a carico del cliente, a meno che non sia
imputabile alla __________ un errore grave (doc. 6).

 

                                         Nel
caso di specie tale clausola non risulta applicabile, in quanto non è stato
provato che l’errore commesso dalla banca fosse riconducibile ad un erroneo o
cattivo uso di un mezzo di trasmissione o di trasporto, piuttosto che ad un
errore dei funzionari nell’esecuzione dell’ordine stesso; in ogni caso, la
colpa grave della banca (accertata al cons. 3.2) impedirebbe alla banca stessa
di richiamarsi a tale normativa.

 

                                5.2   L’art.
7 delle condizioni generali, con un marginale “erronea esecuzione di ordini”
prevede a sua volta che se al cliente derivano danni dovuti alla mancata
esecuzione di ordini, la __________ non risponde che per la perdita degli
interessi, a meno che, per il caso particolare, non sia stata richiamata la sua
attenzione circa la minaccia di un danno più grave (doc. 6).

 

                                         La
dottrina ritiene che tale clausola sia applicabile soltanto agli ordini di
pagamento effettuati dalla banca, mentre la stessa non può assolutamente
trovare applicazione nell’ambito di operazioni di borsa, tanto è vero che la
versione dell’art. 7 delle condizioni generali dell’Associazione Svizzera dei
Banchieri prevede espressamente l’esclusione di tale settore (Giger/Schluep,
Allgemeine Geschäftsbedingungen in Doktrin und Praxis, Zurigo 1982, p. 147; Hardegger,
Über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, Berna e Stoccarda 1991,
p. 143 e 147); d’altro canto, l’estensione della norma ad altri ambiti rispetto
a quelli espressamente previsti nella clausola generale è difficilmente ipotizzabile
(proprio per questo motivo, ad esempio, essa non si applica per le promesse di
pagamento, per i crediti documentari e per le fideiussioni: cfr. Giger/Schluep,
op. cit., p. 148), di modo che il mancato esplicito inserimento nell’art. 7
delle condizioni generali della convenuta delle attività di borsa tra quelle
per cui era data l’applicazione della norma, ne esclude pacificamente
l’applicazione.

 

                                         A
titolo abbondanziale, va osservato che, se anche fosse stata applicabile, la
stessa clausola non avrebbe comunque potuto esplicare alcun effetto a favore
della convenuta, dato che la dottrina ritiene non degna di protezione la banca
che -come nella fattispecie- si è resa responsabile di un errore grave (Guggenheim,
op. cit., ibidem); oltretutto, nel fatto che un cliente -come nel caso
concreto- abbia dato l’ordine di eseguire un acquisto o una vendita “al meglio”
(teste __________, verbale 9/10/90 p. 2 e verbale 23/1/91 p. 1), ovvero
immediatamente ed alle condizioni migliori, è implicitamente insito un avviso
alla banca di eseguire quell’ordine al più presto, senza che si debba esigere
dal cliente che abbia ancora ad attirare l’attenzione della banca circa il
maggior danno che l’intempestiva esecuzione dell’ordine gli potrebbe comportare
(Guggenheim, op. cit., ibidem). 

 

                                         Ciò
tiene per altro conto dell’evoluzione giurisprudenziale recentemente in atto,
che consente al giudice (nell’ambito del controllo giudiziario dell’art. 100
cpv. 2 CO, che è stato ritenuto applicabile anche alle banche, in quanto
industrie sottoposte a concessione, cfr. DTF 112 II 456; SJZ 90
(1994) p. 66; IICCA 28 marzo 1994 in re M. SA/C.S.) di considerare nulla
una clausola contenuta nelle condizioni generali, se nel caso particolare la
conclusione che ne deriverebbe non appariva adeguata alle circostanze del
singolo caso: tale soluzione si impone segnatamente se la clausola ha come
effetto un’ingiustificata limitazione della diligenza dell’istituto di credito,
ciò che sarebbe inammissibile ed in urto con le esigenze minime poste dal contratto
di mandato, ritenuto che il giudice nel suo esame dovrà prendere come
riferimento lo standard di diligenza che si può pretendere in attività bancarie
di questo tipo e che sono usali nel settore, dovrà finalizzare il suo esame al
raggiungimento di un’equa ripartizione del rischio e degli interessi tra banca
e cliente, il tutto tenendo conto delle particolarità della fattispecie (Hardegger,
op. cit., p. 124 e segg. e p. 150; Schwabold, Ausgewählte AGB der Banken,
in: WIV Stichworte N. 2, AGB - Eine Zwischenbilanz, San Gallo e Berlino 1991,
p. 244; DTF 112 II 456; SJZ 90 (1994) p. 66; IICCA 28
marzo 1994 in re M. SA/C.S.): nel caso di specie la grave colpa attribuibile
alla banca per gli errori commessi e per la mancanza di controllo, a cui si
contrappone un comportamento sostanzialmente corretto del cliente, impone di
non far capo alla clausola menzionata, la cui applicazione porterebbe qui ad un
risultato del tutto iniquo.

 

                                   6.   L’art.
44 cpv. 1 CO (applicabile anche nell’ambito contrattuale in virtù del rimando
di cui all’art. 99 cpv. 3 CO) prescrive che il giudice può ridurre od anche
negare il risarcimento, se il danneggiato ha consentito nell’atto dannoso o se
delle circostanze, per le quali egli è responsabile, hanno contribuito a
cagionare od aggravare il danno od a peggiorare altrimenti la posizione
dell’obbligato.

                                         Nel
caso di specie non vi è assolutamente motivo di ridurre il risarcimento a
favore del cliente per un’eventuale concolpa: non risulta infatti che l’errore
sia stato causato dallo stesso; quanto al fatto che egli possa essersene
accorto, va rilevato che non è stato chiarito se e quando (con ritardo o meno)
egli possa esserne venuto a conoscenza, non essendo stato possibile accertare
se i conteggi gli erano inviati in __________ oppure fossero stati trattenuti
in banca a __________ (teste __________ p. 1 verso) e, in ogni caso, la sua
eventuale responsabilità sarebbe stata senz’altro esclusa dal fatto che egli
poteva ragionevolmente ritenere -come in altri casi (ad esempio per l’acquisto di
azioni della banca __________)- di essere stato posto al beneficio di una linea
di credito più ampia, o ancora che la banca lo avrebbe successivamente invitato
a coprire l’eventuale scoperto in conto (teste __________, p. 3 retro); tanto
più che la grave colpa imputabile alla banca era senz’altro sufficiente per
interrompere il nesso causale tra le eventuali violazioni da lui commesse ed il
danno che ne potrebbe essere derivato.

 

                                   7.   In
conclusione, la convenuta sarà pertanto tenuta a rimborsare all’attrice la
somma di fr. 136’271.05. Gli interessi di mora, da attribuirsi al saggio legale
del 5%, non essendo stato provato il tasso maggiore, decorrono dal 26 marzo
1987, data del precetto esecutivo, prima valida messa in mora agli atti (doc.
BB).

                                         Per
tali importi si impone pure di rigettare in via definitiva l’opposizione
interposta al precetto esecutivo di cui al doc. BB.

 

                                   8.   Ne
discende il parziale accoglimento dell’appello ai sensi dei considerandi.

                                         La
tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di primo e secondo grado seguono
la soccombenza (art. 148 CPC).

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

dichiara e pronuncia

 

                                    I.   L’appello
2 novembre 1995 __________ è parzialmente accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 12 ottobre 1995 della Pretura del distretto di Lugano,
Sezione 1, è così riformata:

 

                                         1.     La
petizione è parzialmente accolta.

                                                 Di
conseguenza:

                                         1.1   La
__________, è condannata a versare alla __________, la somma di fr. 136’271.05
oltre interessi al 5% a far tempo dal 26 marzo 1987.

                                         1.2   Per
la somma di fr. 136’271.05 oltre interessi al 5% dal 26 marzo 1987 è rigettata
in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________dell’UEF di
Berna.

                                         2.     La
tassa di giustizia in fr. 12’000.- e le spese, da anticipare dalla parte
attrice, restano a suo carico nella misura di 7/9 e per 2/9 sono a carico della
convenuta. A quest’ultima l’attrice rifonderà fr. 22’000.- per parti di
ripetibili.

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in

                                         a)
tassa di giustizia                      fr.      4’950.-

                                         b)
spese                                        fr.            50.-

                                            
Totale                                         fr.      5’000.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico nella misura di 7/10 e per
3/10 vanno caricate alla parte appellata. A quest’ultima l’appellante rifonderà
fr. 4’000.- per parti di ripetibili di appello.

 

                                  III.   Intimazione
a: 

                                         -
__________ 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario