# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4f6db0b8-6a47-5ad2-ac28-602532eb8a58
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-08
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 08.12.2021 VSBES.2021.98
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2021-98_2021-12-08.html

## Full Text

Urteil vom 8. Dezember 2021

Es wirken mit:

Präsident Flückiger 

Oberrichter
Marti 

Oberrichter Kiefer 

Gerichtsschreiber
Haldemann

In
Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Corinne Saner

Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Kantonale
Amtsstelle, Juristische
Dienstleistungen, Rathausgasse 16, 4509 Solothurn, 

Beschwerdegegnerin

 

betreffend     Kurzarbeitsentschädigung
/ Covid-19 (Einspracheentscheid vom 12. Mai 2021)

 

 

zieht das Versicherungsgericht in Erwägung:

I.     
 

 

1.       Die Arbeitgeberin
Einwohnergemeinde A.___ (fortan: Beschwerdeführerin) reichte am 14. Januar 2021
beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn (fortan:
Beschwerdegegnerin) für drei Arbeitnehmer eine Voranmeldung von Kurzarbeit ein.
Sie habe ihr Hallenbad wegen des Bundesratsentscheids vom 13. Januar 2021 in
Sachen Covid-19 vollumfänglich schliessen müssen (Akten der Beschwerdegegnerin
/ AWA-Nr. 3). Die Beschwerdegegnerin erhob daraufhin mit Verfügung vom 19.
Januar 2021 Einspruch gegen die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung, da
kein unmittelbarer Verlust von Arbeitsplätzen drohe (AWA-Nr. 1). Die
dagegen gerichtete Einsprache (AWA-Nr. 4) wurde mit Entscheid vom 12. Mai
2021 abgewiesen (Aktenseite / A.S. 1 ff.). 

 

2.

2.1     Am 14. Juni 2021
lässt die Beschwerdeführerin beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn
(fortan: Versicherungsgericht) Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren
stellen (A.S. 5 ff.):

1.    Der Entscheid [der Beschwerdegegnerin]
vom 12. Mai 2021 sei aufzuheben.

2.    Für die drei privatrechtlich
angestellten, von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden der Betriebsabteilung
Hallenbad der [Beschwerdeführerin] sei mit Beginn ab 14. Januar 2021
gemäss Voranmeldung von Kurzarbeit vom 14. Januar 2021 die beantragte
Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung zu bewilligen.

3.    U.K.u.E.F.

 

2.2     Die
Beschwerdegegnerin stellt mit Beschwerdeantwort vom 13. Juli 2021 folgende
Anträge (A.S. 14 ff.): 

1.    Die Beschwerde vom 14. Juni 2021 sei
abzuweisen. 

2.    Gerichtskosten seien keine aufzuerlegen.

3.    Es sei keine Parteientschädigung
auszuzahlen. 

 

2.3     Die Beschwerdeführerin hält mit
Replik vom 10. September 2021 (A.S. 26 ff.) an ihren Rechtsbegehren fest,
während die Beschwerdegegnerin innert Frist keine Duplik abgibt (A.S. 33).

 

2.4     Die Vertreterin der
Beschwerdeführerin reicht am 11. Oktober 2021 eine Kostennote ein (A.S 34 f.),
welche am 12. Oktober 2021 zur Kenntnisnahme an die Beschwerdegegnerin geht (A.S.
36).

 

II.    
 

 

1.       Die
Sachurteilsvoraussetzungen (zulässiges Anfechtungsobjekt, Einhaltung von Frist
und Form, örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts, Legitimation) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ab 14.
Januar 2021, den die Beschwerdeführerin geltend macht. 

 

2.

2.1     Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist,
haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 Bundesgesetz über
die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung /
AVIG, SR 837.0), wenn (kumulativ) 

·     
sie für die
Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die
Beitragspflicht noch nicht erreicht haben (lit. a), 

·     
der Arbeitsausfall
anrechenbar ist (lit. b), 

·     
das
Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c), 

·      der Arbeitsausfall voraussichtlich
vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre
Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).

 

2.2     Ein Arbeitsausfall ist
anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar
ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Arbeitsausfälle, die auf behördliche
Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückgehen
sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete,
wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den
Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung / AVIV, SR 837.02).
Unter behördliche Massnahmen in diesem Sinne fallen auch die Anordnungen der
Behörden im Zusammenhang mit der Coronapandemie (SECO-Weisung 2021/13,
Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie», vom 30. Juni 2021,
S. 11 f. Ziff. 2.3). 

 

2.3     Der Bundesrat erliess am 20.
März 2020 notrechtlich die Verordnung über Massnahmen im Bereich der
Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus
(Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033). Gemäss Art. 8f Abs.
1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (Fassung vom 28. Oktober 2020, in
Kraft vom 1. September 2020 bis 30. September 2021 und damit auf den hier zu
beurteilenden Sachverhalt anwendbar) haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (d.h. mehr
als 20 %), in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a und Art. 33 Abs. 1
lit. b AVIG ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, sofern sie
seit mindestens sechs Monaten unbefristet in dem Unternehmen arbeiten, das
Kurzarbeit anmeldet, und behördlich angeordnete Massnahmen die vollständige
Arbeitsaufnahme im Betrieb verhindern. Das für dringlich erklärte Bundesgesetz
über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur
Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz,
SR 818.102), angenommen in der Volksabstimmung vom 13. Juni 2021, enthält in Art. 17
lit. e Covid-19-Gesetz (in Kraft seit 1. September 2020) eine Ermächtigung an
den Bundesrat, abweichende Bestimmungen über Anspruch und Auszahlung von
Kurzarbeitsentschädigung für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auf Abruf in
unbefristeten Arbeitsverhältnissen zu erlassen. 

 

2.4     Sinn und Zweck der
Kurzarbeitsentschädigung ist der Erhalt von Arbeitsplätzen. Es soll verhindert
werden, dass durch einen vorübergehenden Rückgang der Nachfrage nach den
angebotenen Waren und Dienstleistungen und der sich daraus ergebenden
Arbeitsausfälle kurzfristig Kündigungen ausgesprochen werden. Dieses
unmittelbare Risiko, dass Arbeitsplätze abgebaut werden, besteht grundsätzlich
nur bei Unternehmen, welche die Erbringung ihrer Dienstleistungen
ausschliesslich mit den damit erzielten Einkünften oder Geldern von Privaten
finanzieren. Öffentlich-rechtliche Arbeitgeber tragen demgegenüber in der Regel
kein Betriebsrisiko, weil sie die ihnen vom Gesetz übertragenen Aufgaben
unabhängig von der wirtschaftlichen Lage wahrzunehmen haben und finanzielle
Engpässe, Mehraufwendungen oder Verluste aus öffentlichen Mitteln gedeckt
werden. In diesen Fällen besteht auch bei einem nicht kostendeckenden Betrieb
keine konkrete Gefahr, dass Arbeitsplätze verloren gehen, womit ein Anspruch
auf Kurzarbeit entfällt. Dies gilt nicht nur für öffentlich-rechtliche
Arbeitgeber an sich (z.B. in Bezug auf Kantons- oder Gemeindeangestellte),
sondern auch für privatisierte Einrichtungen, die im Auftrag eines Gemeinwesens
Dienstleistungen erbringen. Allerdings kann in Anbetracht der vielfältigen
Formen staatlichen Handelns nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass im
Einzelfall die Voraussetzungen für die Gewährung der Kurzarbeit erfüllt sein
können, weil die betroffenen Arbeitnehmenden einem unmittelbaren und konkreten
Risiko ausgesetzt sind, den Arbeitsplatz zu verlieren. Dazu bedarf es kumulativ
zweier Voraussetzungen: Einerseits darf im Falle eines Nachfragerückgangs resp.
einer angeordneten Angebotsreduktion keine Garantie für die vollständige
Deckung der Betriebskosten bestehen und andererseits muss der betroffene
Betrieb die Möglichkeit haben, zwecks Senkung der Betriebskosten Arbeitnehmende
unmittelbar zu entlassen (BGE 121 V 362 E. 3a S. 368; Boris Rubin,
Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genf 2014, Art. 32 N 9;
SECO-Weisung 2021/13 S. 17 f. Ziff. 2.6 + 2.6a). 

 

3.

3.1     Die Beschwerdeführerin betreibt
ein Hallenbad, in dem sie sechs Arbeitnehmende beschäftigt, davon drei auf
Abruf (AWA-Nr. 3 Ziff. 2 - 4). Sie schloss dieses Bad gänzlich, als der
Bundesrat am 13. Januar 2021 seinen Beschluss vom 18. Dezember 2020 über die
pandemiebedingte Schliessung der Sport- und Freizeiteinrichtungen verlängerte (s.
unter COVID-19-Pandemie in der Schweiz – Wikipedia,
alle Websites zuletzt besucht am 8. Dezember 2021). Für die erwähnten Arbeitnehmenden
auf Abruf im Hallenbad war demzufolge keine Arbeit mehr vorhanden (AWA-Nr. 3
Ziff. 6).

 

3.2     Die Beschwerdeführerin macht
geltend, die drei Arbeitnehmer auf Abruf seien mittels mündlicher Abmachung auf
privatrechtlicher Basis angestellt worden, weshalb sie nach den Bestimmungen
des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) unter Einhaltung der
einschlägigen Kündigungsfristen entlassen werden könnten (AWA-Nr. 4 S. 3 f.
Ziff. 5). Dies wird von der Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid und in
der Beschwerdeantwort ausdrücklich anerkannt (A.S. 2 unten / A.S. 16 Ziff. 4),
so dass sich hier Weiterungen erübrigen. Die Voraussetzung, dass die Entlassung
der vom Arbeitsausfall betroffenen Mitarbeiter grundsätzlich möglich wäre, ist
folglich erfüllt. Die Beschwerdegegnerin beruft sich indes darauf, es bestehe
kein konkretes Kündigungsrisiko, da der Betrieb des Hallenbads im öffentlichen
Interesse liege und die Beschwerdeführerin die fraglichen Kosten vollständig
decke (A.S. 16 f.), was diese bestreitet (AWA-Nr. 6 / A.S. 9 f. + 28 ff.).

 

3.3

3.3.1  Der Einwand der Beschwerdeführerin,
der Betrieb eines Hallenbads gehöre nicht zu ihren zwingenden Aufgaben als
Gemeinde, ist an sich zutreffend. Weiter ist richtig, dass die Jahresrechnung der
Beschwerdeführerin für 2020 einen betrieblichen Aufwandüberschuss auswies (Beschwerdebeilage /
BB-Nr. 9) und auch das Budget für 2021 einen solchen vorsah (s. S. 4, [...]). Vor
diesem Hintergrund war es durchaus denkbar, dass die Beschwerdeführerin die
verlängerte Schliessung der Sport- und Freizeiteinrichtungen vom 13. Januar
2021 zum Anlass nehmen könnte, den Personalbestand zu reduzieren oder das Hallenbad
gar dauerhaft zu schliessen. Diese blosse Möglichkeit genügt indes nicht. Die
Bewilligung von Kurzarbeit würde die konkrete, unmittelbar drohende Gefahr
eines Personalabbaus im Hallenbad voraussetzen (E. II. 2.4 hiervor). Dies ist hier
nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
dargetan, wie sogleich zu zeigen sein wird. 

 

3.3.2  Der Erfolgsrechnung 2020 der
Beschwerdeführerin (s. Beleg 8 unter AWA-Nr. 6) sowie ihrem Budget 2021 (S.
33 f., [...]) lassen sich folgende Zahlen zum Betrieb des Hallenbads entnehmen:

 

	
   

  	
  Budget 2021

   

  	
  Jahresrechnung 2020

  (Budget 2020)

  	
  Jahresrechnung 2019

  
	
  Aufwand

  	
  CHF 443'900.00

  	
  CHF 313'837.60

  (CHF 432'300.00)

  	
  CHF 404'526.07

  
	
  Ertrag

  	
  CHF 99'800.00

  	
  CHF 65'178.34

  (CHF 98'900.00)

  	
  CHF 114'015.20

  

 

Im Betriebsaufwand waren jeweils
folgende Löhne enthalten:

 

	
   

  	
  Budget 2021

   

  	
  Jahresrechnung 2020

  (Budget 2020)

  	
  Jahresrechnung 2019

  
	
  Lohnaufwand

   

  	
  CHF 110'000.00

  	
  CHF 106'863.10, nach Abzug der Rückerstattung
  

  (CHF 102'000.00)

  	
  CHF 104'154.85, nach Abzug der Rückerstattung

  

 

Die Beschwerdeführerin führte demnach für
das Hallenbad keine separate Rechnung, vielmehr bildeten dessen Kosten in allen
drei Jahren einen integralen Bestandteil des Budgets resp. der Jahresrechnung
der Gemeinde. Weiter fällt auf, dass schon die Jahresrechnung für 2019, also das
Jahr vor der Pandemie, beim Hallenbad einen namhaften Aufwandüberschuss ausgewiesen
hatte. Auch für 2020 und 2021 wurde dann jeweils ein solcher Fehlbetrag budgetiert.
Dabei sah das Budget 2021 einen Aufwand in einer Grössenordnung wie in den
beiden Vorjahren vor. Darin enthalten war ein Lohnaufwand für das Hallenbadpersonal,
der sich in einem ähnlichen Rahmen wie 2020 und 2019 bewegte und auch die Löhne
der Arbeitnehmenden umfasste, welche im Hallenbad auf Abruf arbeiteten. 

 

3.3.3  Vor diesem Hintergrund ist
festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin den Betriebsaufwand des Hallenbads
einschliesslich der Löhne auch in das Gemeindebudget 2021 aufgenommen hatte, obwohl
der Betrieb 2019 und 2020 nicht kostendeckend gewesen war und 2021 ebenfalls mit
einem Defizit gerechnet werden musste. Aus diesem Vorgehen ist einerseits zu
folgern, dass die Beschwerdeführerin das Hallenbad trotz des deutlich negativen
Betriebsergebnisses nach wie vor nicht in Frage stellte, auch wenn wegen der
andauernden Coronapandemie ungewiss war, welche behördlichen Einschränkungen
das Jahr 2021 mit sich bringen würde. Angesichts dessen lässt sich auch aus dem
Umstand, dass das Gesamtbudget der Beschwerdeführerin für 2021 von einem
Aufwandüberschuss von mehr als einer Million Franken ausging (S. 4, a.a.O.),
nicht ableiten, es habe Anlass bestanden, beim Hallenbad rasch Arbeitsplätze zu
streichen. Andererseits bedurfte es keiner separaten Defizitgarantie, denn der
Hallenbadbetrieb im Jahr 2021 war unabhängig von den Einnahmen aus den
Eintritten gewährleistet, indem ein Aufwandüberschuss als Teil von Budget und
Jahresrechnung durch die Mittel der Beschwerdeführerin abgedeckt wurde. Daher
spielt es auch keine Rolle, ob es der Beschwerdeführerin möglich wäre, die
besagten Arbeitnehmenden auf Abruf an anderen Orten einzusetzen. Ausserdem erübrigt
es sich, auf die von der Beschwerdegegnerin aufgeworfene Frage einzugehen,
inwieweit der Beschwerdeführerin überhaupt Lohnkosten entstehen, wenn sie die
auf Abruf beschäftigten Angestellten nicht aufbietet. 

 

3.4     Zusammenfassend bestand kein
unmittelbares, konkretes Risiko, dass die Beschwerdeführerin einen Teil des
Hallenbadpersonals entlässt. Fehlt es aber an einer solchen aktuellen Gefahr eines
Stellenabbaus, so hat es die Beschwerdegegnerin zu Recht abgelehnt, der
Beschwerdeführerin für die Zeit ab 14. Januar 2021 Kurzarbeit zu bewilligen. Die
Beschwerde stellt sich folglich als unbegründet heraus und ist abzuweisen.

 

4.       Bei diesem Verfahrensausgang
steht der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu. Die
Beschwerdegegnerin wiederum hat als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betraute Organisation – abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen –
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. etwa BGE 128 V 133 E.
5b, 126 V 150 E. 4a).

 

5.       In Beschwerdesachen der
Arbeitslosenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht sind
(abgesehen vom hier nicht interessierenden Fall einer mutwilligen oder
leichtsinnigen Prozessführung) keine Verfahrenskosten zu erheben, weil dies im
AVIG nicht vorgesehen ist (s. Art. 61 lit. fbis ATSG).

 

Demnach
wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Es werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen und keine Verfahrenskosten erhoben.

 

 

Rechtsmittel

Gegen diesen Entscheid kann innert 30
Tagen seit der Mitteilung beim Bundesgericht Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse:
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern). Die Frist beginnt am Tag nach
dem Empfang des Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar (vgl. Art. 39 ff., 82 ff. und 90
ff. des Bundesgerichtsgesetzes, BGG). Bei
Vor- und Zwischenentscheiden (dazu gehört auch die Rückweisung zu weiteren
Abklärungen) sind die zusätzlichen Voraussetzungen nach Art. 92 oder 93 BGG zu
beachten.

 

Versicherungsgericht
des Kantons Solothurn

Der
Präsident                           Der Gerichtsschreiber

Flückiger                                   Haldemann