# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 331f401f-0365-53d3-842f-358af3c669a9
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-05-23
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 23.05.2019 BEZ.2019.27 (AG.2019.382)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BEZ-2019-27_2019-05-23.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

BEZ.2019.27

 

ENTSCHEID

 

vom 23.
Mai 2019

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                Beschwerdeführerin

[...]                                                                                                      Schuldnerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                              Beschwerdegegnerin

[...]                                                                                                       Gläubigerin

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 2. April 2019

 

betreffend Konkurseröffnung nach
Art. 166 SchKG

Sachverhalt

 

Die A____ (Beschwerdeführerin) ist eine Gesellschaft mit
beschränkter Haftung mit Sitz in Basel. Sie bezweckt den Handel und den
Vertrieb von Produkten sowie das Erbringen von Dienstleistungen verschiedenster
Natur. Mit Entscheid vom 2. April 2019 eröffnete der
Zivilgerichtspräsident den Konkurs über die Beschwerdeführerin
im Betreibungsverfahren Nr. […] betreffend eine Forderung der B____
(Gläubigerin) über einen Betrag von CHF 1'007.55 nebst Zins zu 5 %
seit 20. Juni 2018 sowie von CHF 100.– Betreibungskosten,
CHF 50.– Mahnkosten und CHF 9.65 Verzugszins vor Betreibung.

 

Gegen diesen
Entscheid hat die Beschwerdeführerin am
26. April 2019 Beschwerde beim Appellationsgericht erhoben. Damit
verlangt sie die Aufhebung der Konkurseröffnung und die Wiedereinsetzung in
ihre Rechte. Mit Eingabe vom 30. April 2019 hat die Beschwerdeführerin die in der Beschwerde
erwähnten, aber fehlenden Beilagen 11–13 nachgereicht. Das Zivilgericht
hat mit Eingabe vom 14. Mai 2019 auf eine Stellungnahme verzichtet.
Die Gläubigerin hat innert der ihr gesetzten Frist keine Stellungnahme
eingereicht. Die Akten des Konkursamts sind beigezogen worden. Der vorliegende
Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Der Entscheid
des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit
Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) angefochten
werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und
Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Diese Frist wurde unter Berücksichtigung der
vom 14. bis 28. April 2019 dauernden Betreibungsferien (Art. 63
in Verbindung mit Art. 56 Ziff. 2 SchKG) eingehalten. Auf die
frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist somit einzutreten. Zuständig zu
ihrer Beurteilung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92
Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

2.

2.1      Die
Beschwerdeführerin macht zunächst
geltend, dass sie nicht ordnungsgemäss zur Konkursverhandlung vom
2. April 2019 geladen worden sei. Frau C____ sei bis zum
18. März 2019 alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der D____
in Basel gewesen. An diesem Tag sei eine Übertragung aller Stammanteile an
Herrn E____ erfolgt, welcher die D____ in A____ habe umfirmieren lassen. Mit
gleichem Datum habe Frau C____ die Demission als Geschäftsführerin erklärt, und
Herr E____ habe die Geschäftsführung übernommen. Am 19. März 2019
habe Frau C____ die Vorladung für die Gerichtsverhandlung betreffend die
Konkurseröffnung über die D____ bei der Polizeiwache Clara abgeholt. Aufgrund
ihres Rücktritts als Geschäftsführerin am Vortag sei sie dazu aber nicht befugt
gewesen, weshalb die Vorladung nicht rechtsgültig zugestellt worden sei. Die Zustellung
der entsprechenden Gerichtsurkunde an eine unzuständige, nicht zum Empfang von
Gerichtsurkunden befugte Person erweise sich als nichtig (Beschwerde,
S. 2).

 

2.2      Für
die Adressierung und die Vertretungsverhältnisse bei juristischen Personen
haben sich die Behörden und Gerichte an die Angaben im Handelsregister zu
halten. Den Einträgen im Handelsregister kommt unter anderem negative
Publizitätswirkung mit zwei Rechtsfolgen zu. Einerseits müssen Dritte nicht um
nicht eingetragene rechtliche Verhältnisse wissen (formelle negative
Publizitätswirkung). Andererseits können nicht eingetragene Verhältnisse
Dritten, zu welchen auch Behörden und Gerichte gehören, nur entgegengehalten
werden, wenn sie von ihnen trotzdem Kenntnis hatten (materielle negative Publizitätswirkung).
Für die Bestimmung des Zeitpunkts der Wirksamkeit einer geänderten Eintragung
im Handelsregister ist der Werktag nach der Publikation im Schweizerischen
Handelsamtsblatt (SHAB) massgebend (Art. 932 Abs. 2 des
Schweizerischen Obligationenrechts [OR, SR 220];
BGE 139 III 293 E. 3 insb. E. 3.3 S. 97; Kren Kostkiewicz, SchKG Kommentar,
19. Auflage, Zürich 2016, Art. 46 N 15 mit weiteren
Hinweisen). Unbestritten ist im vorliegenden Fall, dass Frau C____ im Zeitpunkt
der Entgegennahme der Anzeige der Konkursverhandlung als Geschäftsführerin der
Beschwerdeführerin im Handelsregister eingetragen war. Die Mitteilung über das
Ausscheiden von Frau C____ und die Löschung ihrer
Einzelunterschriftsberechtigung erfolgte im SHAB erst am 25. März 2019.
Die Mitteilung des Rücktritts von Frau C____ als Geschäftsführerin der
Beschwerdeführerin hatte bis zu diesem Zeitpunkt lediglich im internen
Verhältnis Wirkung (vgl. BGE 104 Ib 321 E. 2b
S. 323 f. [= Praxis 1979 Nr. 125]). Gegen aussen wurde der
Rücktritt erst an dem auf die Veröffentlichung im SHAB folgenden Werktag
wirksam (vgl. Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts SB.2017.00037 vom
20. September 2017 E. 5.3 [abrufbar unter www.vgrzh.ch]). Da
Frau C____ im Zeitpunkt der Zustellung der Ladung nach wie vor als
einzelunterschriftsberechtigte Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin im
Handelsregister eingetragen war, muss sich die Beschwerdeführerin ihre
Handlungen, d.h. auch die Entgegennahme der Anzeige der Konkursverhandlung,
anrechnen lassen. Damit wurde der Beschwerdeführerin die Konkursverhandlung
rechtsgültig angezeigt und die Konkursverhandlung wurde daher zu Recht
durchgeführt.

 

3.

Mit der
Beschwerde können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn diese vor dem
erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1
Satz 2 SchKG und Art. 326 Abs. 2 ZPO). Insbesondere
kann der Schuldner geltend machen, er habe die Forderung bereits vor der
Konkurseröffnung bezahlt. In diesem Fall muss er seine Zahlungsfähigkeit nicht
glaubhaft machen – dies wird gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
nur für den Fall der nachträglichen Zahlung verlangt (vgl. AGE BEZ.2015.27 vom
18. Mai 2015 E. 2; Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 2. Oktober 2014, PS140235, E. 2.1; Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurz-kommentar SchKG, 2.
Auflage, Basel 2014, Art. 174 N 7).

 

Im vorliegenden
Fall hat die Beschwerdeführerin die in Konkursbetreibung gesetzte Forderung der
Gläubigerin von CHF 1'167.20 zuzüglich Zinsen und Kosten
nachgewiesenermassen vor der Konkurseröffnung bezahlt (vgl. Abrechnung des
Betreibungsamts Basel-Stadt vom 9. Januar 2019 [Beschwerdebeilage 1]).
Damit liegt ein Konkurshinderungsgrund vor, und das Konkursgericht hätte den
Konkurs nicht eröffnet, wenn es davon in Kenntnis gesetzt worden und ihm die
Tilgung der Schuld mit Urkunden belegt worden wäre. Die Beschwerde ist daher
gutzuheissen und der Konkursentscheid vom 2. April 2019 wird aufgehoben.

 

4.

Es wäre Aufgabe
der Beschwerdeführerin gewesen, dem Konkursgericht gegenüber darzulegen und
durch Urkunden zu beweisen, dass sie die Konkursforderung bereits vor der
Konkursverhandlung bezahlt hat (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Das
Konkursgericht war nicht gehalten, von sich aus den Sachverhalt zu erforschen
und nach konkurshindernden Tatsachen – wie der Bezahlung der in
Konkursbetreibung gesetzten Forderung – zu forschen. Das Konkursgericht hat
zwar die konkurshindernden Tatsachen von Amtes wegen festzustellen (vgl.
Art. 255 lit. a ZPO). Dies entbindet die Parteien jedoch nicht
davon, an der Sachverhaltsfeststellung mitzuwirken (BGer 5A_517/2011 vom
16. Dezember 2011 E. 5.3.2 und 5.3.3 und 5A_571/2010 vom
2. Februar 2011 E. 2.; vgl. auch Klingler,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/ Basel/Genf 2016, Art. 255
N 1; Fritschi,
Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Zürich 2010, S. 294). Die
Beschwerdeführerin hat durch ihr Versäumnis das Beschwerdeverfahren verursacht.
Trotz Gutheissung der Beschwerde hat sie daher die zweitinstanzlichen
Gerichtskosten von CHF 600.– sowie ihre eigenen Vertretungskosten zu
tragen (Art. 108 ZPO).

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Beschwerde wird gutgeheissen und der
Konkursentscheid des Zivilgerichts vom 2. April 2019 (KB.2019.1) aufgehoben.

 

            Die Beschwerdeführerin
trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.–.

 

            Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführerin

-      
Beschwerdegegnerin

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

-      
Konkursamt Basel-Stadt

-      
Betreibungsamt Basel-Stadt

-      
Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

-      
Handelsregisteramt Basel-Stadt

-      
Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.