# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4951c96c-3dde-51f1-a7bd-df54d11ada4f
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_4f_06_219_1_.pdf
**Docket/Reference:** ac_4f_06_219_1_.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf3/ac_4f_06_219_1_.pdf

## Full Text

CANTON DE FRIBOURG / KANTON FREIBURG______________________________________________________________________________________

4F 2006-219 

Tribunal cantonal

Kantonsgericht

Arrêt du 11 avril 2008 

COUR FISCALE 

PARTIES 

X.  et  consorts,  recourants,  tous  représentés  par  M.  André-Claude 
Cotting, route de Moncor 2, case postale 187, 1752 Villars-sur-Glâne 

contre 

DIRECTION  DES  FINANCES,  rue  Joseph  Piller  13,  case  postale, 
1701 Fribourg, autorité intimée,  

OBJET 

Droits de mutation; transfert d'actions  

Recours  du  7  décembre  2006  contre  la décision sur réclamation  du 
13 novembre 2006 relative aux droits de mutation perçus par le bordereau 
du 2 décembre 2004 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
- 2 -

c o n s i d é r a n t   e n   f a i t  

A.  Par  "Contrat  de  vente  d'actions"  daté  du  28  février  2003  et  passé  dans  le  cadre  de 
l'accord global de la reprise, par les acheteurs, des affaires professionnelles et immobilières 
du  groupe  Z.,  le  groupe  Z.  a  vendu  les  210  actions  nominatives  de  1'000  francs  chacune 
constituant  l'intégralité  du  capital-actions  de  la  société  A.  ainsi  que  les  100 actions 
nominatives  de  1'000  francs  chacune  constituant  l'intégralité  du  capital-actions  de  la 
société B. pour le prix symbolique de 1 franc à C., M., la société S. ainsi qu'à la société L., 
deux sociétés en liquidation. 

Par  un  deuxième  "Contrat  de  vente  d'actions"  daté  du  28  février  2003  également,  C.,  M., 
les  sociétés  S.  et  L.  ont  transféré  à  leur  tour  les  100  actions  nominatives  de  1'000  francs 
chacune  constituant  l'intégralité  du  capital-actions  de  la  société  B.  (ci-après:  la  société) 
pour le prix symbolique de 1 franc à X. et consorts (ci-après: les trois actionnaires). 

Selon l'inscription au registre du commerce disponible sur Internet, la société B. a pour but 
l'acquisition,  la  gestion  et  la  mise  en  valeur  des  immeubles  articles  7  et  8  du  registre 
foncier  ainsi  que  l'exploitation  d'un  hôtel-restaurant-dancing.  La  société  peut  également 
participer à d'autres entreprises, acquérir ou fonder des entreprises visant un but identique 
ou  analogue,  faire  toutes  opérations  financières  ou  commerciales,  mobilières  ou 
immobilières. 

Par  bordereau  de  taxation  du  2  décembre  2004,  le  Conservateur  du  Registre  foncier  a 
facturé à D., l'un des trois actionnaires, un montant de 64'305.90 francs au titre de droits 
de  mutation  et  de  centimes  additionnels  communaux.  Les  droits  ont  été  calculés  sur  la 
valeur  vénale  de  l'immeuble  article  7  du  registre  foncier.  La  taxation  a  été  établie  de  la 
manière suivante: 

Débiteurs solidaires: 

- X. et consorts 

NATURE DE L'ACTE ET PARTIES CONTRACTANTES 

BASE DE CALCUL 

TAUX  MONTANT

PIECE JUSTIFICATIVE: 1369/2003 

Vente du capital-actions de B. selon convention 

du 28.02.2003, concernant l'immeuble 7  

Droits de mutation 

Cts additionnels  

TOTAL CHF 

Une copie de la présente facture est envoyée aux 

personnes précitées. 

Le paiement par l'un des débiteurs libère les autres. 

2'143'530.00 

1.50% 32'152.95

32'152.95  100.00% 32'152.95

64'305.90

B. Le 21 décembre 2004, les trois actionnaires X. et consorts ont formé réclamation contre 
le  bordereau  précité  par  l'intermédiaire  de  leur  représentant.  Ils  se  sont  opposés  à  la 
qualification de la société comme société immobilière en exposant qu'il s'agit d'une société 
d'exploitation,  que  celle-ci  a  fait  l'objet  d'un  assainissement,  que  l'exploitation  d'un 
établissement  hôtelier  était  et  reste  le  but  de  la  société  avant  comme  après  l'acquisition 
des actions et que le chiffre d'affaires a été maintenu tout comme les places de travail. Ils 
se  sont  prévalus  de  la  notion  de  société  immobilière  définie  en  doctrine,  et  reprise  par  la 
Cour fiscale dans un arrêt du 2 mai 2003, en exposant que la société ne remplissait qu'une 
seule  des  trois  conditions  définissant  ce  type  de  société,  à  savoir  que  l'immeuble  était  le 
principal actif de la société au 30 novembre 2002 comme au 31 décembre 2003. 

 
 
 
 
 
 
- 3 -

Par  décision  du  13  novembre  2006,  la  Direction  des  finances  a  rejeté  la  réclamation 
précitée.  Elle  a  relevé  que  la  définition  de  société  immobilière  dont  se  prévalaient  les 
réclamants n'a de sens que si la législation cantonale sur les droits de mutation ne contient 
qu'une  disposition  économique  générale  et  ne  définit  pas  elle-même  la  notion  de  société 
immobilière.  Or,  tel  ne  serait  pas  le  cas  en  l'occurrence  étant  donné  que  le  législateur  a 
défini  les  types  de  sociétés  immobilières  au  sens  de  la  législation  fribourgeoise  sur  les 
droits de mutation à l'art. 7 de la de la loi du 1er mai 1996 sur les droits de mutation et les 
droits sur les gages immobiliers (LDMG; RSF 635.1.1). La Direction des finances a rappelé 
en substance que constitue notamment une société immobilière, celle dont le principal actif 
consiste  en  un  immeuble  (art.  7  let.  b  LDMG),  et  que  selon  le  Tribunal  fédéral,  le  critère 
déterminant  dans  la  législation  fribourgeoise  pour  définir  la  société  immobilière  est 
l'importance  de  l'actif  immobilier  et  non  sa  fonction  (RDAF  2004  II  181  ss,  188).  Elle  a 
précisé  que  selon  le  bilan  au  30  novembre  2002,  et  encore  selon  celui  établi  au 
31 décembre  2003,  la  valeur  comptable  de  l'immeuble  de  la  société,  d'un  montant  de 
2'140'000  francs,  représentait  le  principal  actif  de  dite  société  (91,9%  au  30  novembre 
2002  et  encore  89,6%  au  31  décembre  2003)  de  sorte  que  le  capital-actions  acquis  était 
bien celui d'une société immobilière, ce qui justifiait le prélèvement des droits litigieux. 

C. Le 7 décembre 2006, les trois actionnaires X. et consorts ont interjeté recours auprès du 
Tribunal  administratif,  toujours  par  l'intermédiaire  de  leur  représentant.  Ils  concluent  à 
l'annulation du bordereau des droits de mutation du 2 décembre 2004 et font valoir que la 
question  posée  par  leur  recours  doit  être  tranchée  à  la  lumière  de  la  loi  du  23  mai  1957 
portant  imposition  spéciale  des  immeubles  appartenant  aux  sociétés,  associations  et 
la  perte  des  droits 
fondations  (LIS;  RSF  635.3.1)  laquelle  permet  de  combler 
d'enregistrement  résultant  d'une  trop  longue  possession  d'immeubles  de  mainmorte.  Pour 
empêcher les sociétés immobilières de commettre des évasions fiscales, le législateur aurait 
prévu  d'exonérer  ces  sociétés  de  l'imposition  spéciale  supplémentaire  au  taux  de  3‰  si 
elles  indiquent  les  véritables  propriétaires  des  immeubles.  Ils  relèvent  enfin  que  l'art.  4 
ch. 3 de la loi du 4 mai 1934 sur les droits d'enregistrement (LE; RSF 635.2.1 aujourd'hui 
abrogée)  assimile  à  des  mutations  d'immeubles  les  transferts  d'actions  ou  de  parts  de 
sociétés  de  capitaux  immobilières  au  sens  de  l'art.  4  LIS,  conférant  à  l'acquéreur  la  libre 
disposition juridique ou économique de l'immeuble. 

Dans  ses  observations  du  26  mars  2007,  la  Direction  des  finances  a  conclu  au  rejet  du 
recours.  Elle  maintient  les  motifs  exposés  dans  sa  décision  sur  réclamation  et  ajoute 
notamment  que  pour  définir  la  société  immobilière  visée  par  l'art.  7  let.  b  LDMG,  le 
législateur s'est appuyé sur un arrêt du Tribunal fédéral du 17 octobre 1973 (ATF 99 Ia 459 
=  JT  1975  I  115  ss)  selon  lequel  "on  ne  saurait  voir  dans  le  transfert  des  actions  d'une 
société anonyme d'exploitation - dont les actifs, (…), ne représentent que le tiers des actifs 
sociaux  -  une  opération  destinée  à  transférer  les  immeubles  de  la  société  ni,  partant, 
assujettir  une  telle  opération  à  l'impôt  sur  les  mutations  immobilières,  à  moins  de 
dispositions  légales  expresses".  La  Direction  des  finances  expose  que  ce  que  la  législation 
lucernoise ne prévoyait pas dans l'ATF précité, le législateur fribourgeois de 1996 l'a prévu 
expressément.  Sa  volonté  d'imposer  l'acquisition  des  actions  d'une  société  d'exploitation 
lorsque  les  immeubles  représentent  le  principal  actif  ressort  également  de  l'art.  9  let.  e 
LDMG (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004) qui exonère des droits les 
transferts  immobiliers  à  des  entreprises  poursuivant  un  but  commercial  ou  industriel  et 
opérés  en  cas  de  restructuration  de  celles-ci  par  voie  de  fusion,  de  scission,  de 
transformation  ou  d'opérations  analogues.  Sont  exclues  de  cette  norme  d'exonération  les 
pures sociétés immobilières de l'art. 7 let. a LDMG et celles de l'art. 7 let. c LDMG dont le 
principal actif est composé d'une participation à de telles sociétés. 

 
 
- 4 -

La  Direction  des  finances  ajoute  que,  selon  les  travaux  préparatoires,  les  définitions  de 
sociétés  immobilières  de  l'art.  7  LDMG  incluent  celles  de  l'art.  4  LIS  relatif  à  l'imposition 
spéciale complémentaire de 3‰, mais que renseignements pris auprès du Service cantonal 
des  contributions,  les  sociétés  immobilières  dont  l'immeuble  représente  le  principal  actif 
n'ont  jamais  été  imposées  au  taux  complémentaire  de  3‰  puisque  ces  sociétés  sont 
précisément exonérées pour les immeubles qu'elles utilisent notamment pour l'exploitation 
de  leur  commerce  ou  de  leur  industrie  selon  l'art.  1  al.  2  LIS.  La  Direction  des  finances 
souligne que la LDMG ne prévoit pas une telle exonération. Elle se réfère à une note interne 
du  17  mars  2000  précisant  que  la  définition  de  société  immobilière  ne  se  recoupe  pas 
complètement avec la définition retenue en matière d'impôts directs, le critère décisif étant, 
en matière de droits de mutation, celui de savoir si l'effet principal ou prépondérant d'une 
acquisition  d'actions  est  ou  non  l'obtention  du  pouvoir  de  disposition  sur  l'immeuble,  et 
qu'une  société  immobilière  est  donc  également  celle  dont  le  principal  actif  est  composé 
d'immeubles.  Elle  précise  également  qu'une  note  interne  du  12  août  1996  prévoyait  déjà 
qu'une  société  d'exploitation  dont  l'immeuble  représente  le  principal  actif  constituait  une 
société immobilière, et que sa pratique ainsi que celle des Registres fonciers - dont celle du 
Conservateur  qui  a  participé  à  l'élaboration  de  la  LDMG  au  sein  de  la  Commission 
parlementaire - n'a jamais été modifiée depuis l'entrée en vigueur de cette loi. 

Dans un autre grief, la Direction des finances se réfère à la jurisprudence de la Cour fiscale 
et  tout  d'abord  à  un  arrêt  du  Tribunal  administratif  rendu  le  2  mai  2003  (ATA  4F  02  17 
publié  in  RFJ  2003  p.  406  ss,  417,  un  arrêt  aussi  invoqué  par  les  recourants)  pour 
démontrer  que  la  notion  de  société  immobilière  de  l'art.  7  let.  b  LDMG,  si  elle  n'était  pas 
visée par le litige concerné, avait néanmoins été reprise dans cette affaire. La Direction des 
finances  réitère  que  le  Tribunal  fédéral  a  considéré  que  l'art.  7  LDMG  n'excluait  pas 
l'imposition  du  transfert  d'immeubles  d'exploitation  à  travers  les  sociétés  immobilières  qui 
les détiennent, du moment que les immeubles sont imposés en tant que tels, qu'ils soient 
de  placement  ou  d'exploitation,  et  que  le  critère  déterminant  pour  définir  la  société 
immobilière  est  l'importance  de  l'actif  immobilier  et  non  sa  fonction.  Elle  mentionne 
également  une  affaire  dans  laquelle  elle  estime  que  le  Tribunal  administratif  s'était 
prononcé  dans  le  même  sens  s'agissant  du  transfert  d'actions  d'une  société  d'exploitation 
dont  l'immeuble  représentait  le  principal  actif  (décision  présidentielle  4F  02  29  du  6  mai 
2003). 

La  Direction  des  finances  signale  encore  que  la  motion  du  député  Aeby  (voir  motion 
no 129.05  et  la  réponse  du  Conseil  d'Etat  à  l'adresse  www.fr.ch  sous  les  onglets  Grand 
Conseil,  Activités  parlementaires,  Législature  2002-2006,  Motions,  et  les  débats  en  Grand 
Conseil  in  BGC  2006  p.  2289  s.  disponible  à  la  même  adresse  sous  les  onglets  Grand 
Conseil, Bulletin officiel des séances, Législature 2002-2006, Session d'octobre 2006) allait 
dans  le  même  sens,  ce  député  proposant  de  limiter  la  qualification  de  société  immobilière 
pour des sociétés d'exploitation dont le principal actif consiste en un immeuble. Elle précise 
à  cet  égard  que  le  Conseil  d'Etat  a  proposé  la  prise  en  considération  de  la  motion.  Enfin, 
elle évoque la jurisprudence la plus récente en la matière de la Cour fiscale (ATA 4F 05 155 
en  la  cause  R.  AG.  c.  DFIN  du  14  décembre  2006  publié  sur  Internet  à  l'adresse 
www.fr.ch/tad/  le  15  mars  2007)  laquelle  a  jugé  que  selon  les  travaux  préparatoires,  le 
législateur  n'a  pas  voulu  -  sauf  circonstances  extraordinaires  -  soumettre  aux  droits  de 
mutation les transferts d'actions de sociétés d'exploitation dont le principal actif consiste en 
un  immeuble.  La  Direction  des  finances  objecte  qu'elle  ne  voit  pas  quelles  sont  les 
circonstances  extraordinaires  qui  feraient  qu'une  société  dont  l'immeuble  représente  le 
principal actif est une société immobilière au sens de l'art. 7 let. b LDMG et non de l'art. 7 
let.  a  LDMG.  Elle  conclut  en  indiquant  que,  pour  tous  ces  motifs,  sous  réserve  d'une 
modification législative faisant suite à la motion Aeby et pour laquelle le Conseil d'Etat a été 

 
 
- 5 -

invité à présenter un projet de disposition légale dans le délai d'une année, elle s'en tenait 
au  texte  clair  de  l'art.  7  let.  b  LDMG,  dont  la  portée  résulte  de  l'art.  9  let.  e  LDMG,  ainsi 
qu'à sa pratique et à celle des registres fonciers pour qualifier d'immobilières au sens de la 
LDMG les sociétés d'exploitation dont l'immeuble représente le principal actif. 

Le  27  avril  2007,  le  représentant  des  trois  actionnaires  X.  et  consorts  a  fait  part  de  leurs 
contre-observations.  Il  est  d'avis  que  la  Direction  des  finances  mêle  deux  notions  en 
écrivant  que  les  sociétés  immobilières  dont  l'immeuble  représente  le  principal  actif  n'ont 
jamais  été  imposées  au  taux  complémentaire  de  3‰  "puisque  ces  sociétés  sont 
précisément  exonérées  pour  les  immeubles  qu'elles  utilisent  pour  l'exploitation  de  leur 
commerce  ou  de  leur  industrie  (…)".  Il  observe  que  de  tels  immeubles  ne  sont  pas  des 
immeubles  appartenant  à  des  sociétés  immobilières  selon  la  LIS,  une  loi  qui  constitue  le 
"cœur  du  problème  que  ne  veut  pas  aborder  la  DF".  Il  ajoute  que  la  LIS  justifie  le 
prélèvement des droits de mutation auprès des sociétés, que dans sa systématique, l'impôt 
complémentaire (1‰ pendant 20 ans, soit 2%) reste acquis à l'Etat et que le fait d'avoir 
ramené  le  droit  de  mutation  à  1,5%  sans  modification  de  l'impôt  complémentaire  ne 
change  rien  à  cette  systématique.  Il  rappelle  que  pour  une  société  d'exploitation,  l'impôt 
complémentaire  sur  les  immeubles  n'est  pas  prélevé  si  les  immeubles  sont  affectés  à  son 
exploitation,  alors  que  pour  une  société  immobilière  au  sens  de  la  LIS,  une  obligation 
supplémentaire est exigée puisqu'elle doit produire l'état de ses actionnaires sous peine de 
subir une charge au taux complémentaire de 3‰. Il estime que la solution défendue par la 
Direction  des  finances  crée  un  arbitraire,  voire  est  inapplicable  puisque  le  contrôle  de 
l'actionnariat, de sa modification, n'est prévu que pour les sociétés immobilières au sens de 
la LIS. 

La Direction des finances a déposé ses ultimes remarques le 6 juillet 2007. Le représentant 
s'est  déterminé  à  son  tour  le  19  juillet  2007.  Les  arguments  détaillés  des  parties  seront 
repris dans les considérants en droit pour autant que nécessaire. 

Dès  le  1er  janvier  2008,  le  Tribunal  administratif  du  Canton  de  Fribourg  a  été  intégré  au 
Tribunal  cantonal  en  tant  que  section  administrative  (voir  loi  du  14  novembre  2007 
d'organisation du Tribunal cantonal: LOTC; RSF 131.1.1). 

e n   d r o i t  

a)  Selon  l'art.  37  LDMG,  le  Tribunal  cantonal  connaît  des  recours  dirigés  contre  les 

1. 
décisions sur réclamation. 

b) Le recours du 7 décembre contre la décision du 13 novembre 2006 a été interjeté 

dans le délai légal et les formes prescrites (art. 79 à 81 CPJA). Partant, il est recevable. 

a)  Aux  termes  de  l'art.  1er  let.  a  LDMG,  l'Etat  prélève  des  droits  de  mutation  sur  les 
2. 
transferts  immobiliers  à  titre  onéreux  ayant  pour  objet  des  immeubles  situés  dans  le 
canton. Les communes peuvent prélever des centimes additionnels aux droits de mutation 
relatifs aux immeubles situés sur leur territoire (art. 2 al. 1er LDMG). Ces droits et centimes 
additionnels  sont  dus  par  l'acquéreur  (art.  11  al.  1  let.  a  LDMG).  Les  droits  de  mutation 
sont  prélevés  au  taux  de  1,5%;  le  taux  des  centimes  additionnels  ne  peut  excéder  100% 
des droits des mutations (art. 21 et 22 al. 1 LDMG). 

 
 
 
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Par  transferts  immobiliers,  il  faut  entendre  les  transferts  juridiques  et  certains  transferts 
économiques  assimilés  à  des  transferts  immobiliers  en  raison  de  la  réalité  économique 
(art. 3  s.  LDMG).  L'art.  4  LDMG  énumère  les  cas  particuliers  de  transferts  immobiliers 
assujettis  au  prélèvement  de  droits  de  mutation.  Est  notamment  assimilée  à  un  transfert 
immobilier  l'acquisition,  en  une  ou  plusieurs  opérations,  de  la  participation  majoritaire 
directe ou indirecte dans une société immobilière (art. 4 let. e LDMG). 

L'impôt sur les mutations est un impôt indirect frappant les transactions juridiques comme 
telles,  c'est-à-dire  le  transfert  de  propriété  immobilière,  soit le  transfert  d'une  personne  à 
une  autre  d'un  droit  de  propriété  constitué  sur  des  immeubles,  et  non  l'effet  économique 
qui en résulte. Il s'agit d'un impôt général sur les transactions juridiques. Dans le canton de 
Fribourg,  seuls  sont  imposés  les  transferts  immobiliers  juridiques,  ainsi  que  certaines 
mutations  économiques,  prévues  par  la  loi  de  manière  exhaustive,  entre  vifs  et  à  titre 
onéreux.  L'on  parle  d'un  "transfert  économique" 
le  droit  de  disposer 
économiquement  d'un  immeuble  change  de  mains  sans  qu'une  inscription  au  Registre 
foncier ne soit nécessaire, c'est-à-dire sans que l'acquéreur, du point de vue du droit civil, 
ne  soit  investi  de  la  propriété  (O.  THOMAS,  Les  droits  de  mutation,  Etudes  des  législations 
cantonales, thèse Zurich 1991 p. 29 s. et 48). 

lorsque 

b)  L'art.  4  LDMG  prévoit  à  sa  let.  e  1ère phr.  qu'est  notamment  assimilée  à  un 
transfert immobilier assujetti au prélèvement de droits de mutation, l'acquisition en une ou 
plusieurs  opérations,  de  la  participation  majoritaire  directe  ou  indirecte  dans  une  société 
immobilière. 

L'art. 7 LDMG précise que "sont des sociétés immobilières: 
a)  celles  dont  l’activité  effective  consiste  principalement  à  acquérir  des  immeubles  ou  à 

aliéner, gérer ou exploiter un ou des immeubles leur appartenant; 

b)  celles dont les immeubles représentent le principal actif; 
c)  celles  dont  la  participation  directe  ou  indirecte  à  des  sociétés  visées  aux  lettres  a  et  b 
représente, isolément ou compte tenu d’une propriété d’immeuble, le principal actif". 

3. 
a) Dans une jurisprudence de principe récente, la Cour fiscale s'est prononcée sur la 
question de savoir si une société d'exploitation dont l'immeuble constituait le principal actif 
pouvait  être  qualifiée  de  société  immobilière,  le  transfert  de  son  capital-actions  ayant 
donné lieu à un prélèvement contesté des droits de mutation, et elle a résolu cette question 
par  la  négative.  Elle  a  retenu  que  le  législateur  –  sauf  circonstances  extraordinaires  – 
n’avait  pas  eu  l’intention  d’imposer  le  transfert  d’une  société  d’exploitation  dont  l’actif 
principal consiste en un immeuble servant de base pour son activité (ATA 4F 05 155 en la 
cause R. AG. c. SCC du 14 décembre 2006 publié in RFJ 2007 p. 321 ainsi que sur Internet 
à l'adresse www.fr.ch/tad/ le 15 mars 2007). 

b) En procédant à l'interprétation de la norme litigieuse, la Cour fiscale a tout d'abord 
relevé,  dans  son  examen  des  travaux  préparatoires,  notamment  ce  que  la  Commission 
parlementaire  en  charge  du  projet  de  LDMG  avait  clairement  souligné,  à  savoir  que  "Les 
lettres  a)  et  b)  correspondent  à  l'article  4  de  la  loi  du  23  mai  1957  portant  imposition 
spéciale  des  immeubles  appartenant  aux  sociétés  (LIS),  l'article  4  alinéa  3  de  la  loi  du 
4 mai 1934 sur les droits d'enregistrements y faisant renvoi. La lettre c) est une résultante 
des lettres a) et b) dont la doctrine ou encore la jurisprudence ont eu l'occasion de dégager 
la portée" (voir Procès-verbal de la séance de la Commission parlementaire du 6 septembre 
1995). Elle a également observé qu'à l'occasion de la séance de la commission du 31 août 
1995  (p.  5)  P.  Crausaz  avait  indiqué  que  "S'agissant  de  la  définition  d'une  société 
immobilière,  (…)  celle-ci  a  pour  but  ou  activité  principal  l'acquisition,  la  gestion  et 

 
 
 
 
- 7 -

l'aliénation d'immeubles. Elle peut aussi être considérée comme telle lorsque ses actifs sont 
composés  en  majorité  par  des  valeurs  immobilières.  Ces  définitions  sont  en  concordance 
avec la jurisprudence du TF". 

c)  La  Cour  fiscale  s'est  aussi  référée  à  la  jurisprudence  du  Tribunal  fédéral  invoquée 
par la Direction des finances (ATF 99 Ia 459 traduit in JT 1975 I 115 ss) dans lequel celui-ci 
a notamment considéré comme matériellement justifié de limiter la perception des droits de 
mutation au transfert d'actions d'une société immobilière et de ne pas prélever d'impôt en 
cas d'acquisition de sociétés avec un actif immobilier peut-être plus important, confirmant 
un arrêt plus ancien (MBVR 1957 p. 153 consid. 3). Il a exposé que si le but d'une société 
consiste  principalement  en  l'acquisition,  l'administration  et  la  revente  d'immeubles, 
l'aliénation des parts de la société remplit la même fonction économique que le transfert de 
propriété  des  immeubles.  L'acheteur  acquiert  le  pouvoir  de  disposer  de  la  fortune  de  la 
société  et  comme  cette  fortune  consiste  principalement  en  immeubles,  l'opération  a 
essentiellement  pour  but  de  conférer  à  l'acquéreur  une  position  semblable  à  celle  de 
propriétaire  des  immeubles  en  question.  En  revanche,  il  en  va  autrement  de  la  vente  des 
actions  d'une  société  d'achat  (dans  le  cas  à  juger,  une  société  de  vente  par 
correspondance).  Ses  effets  ne  se  limitent  pas  au  transfert  du  pouvoir  de  disposer  des 
immeubles  propriété  de  la  société  (immeubles  dans  lesquels  s'exerce  l'exploitation  ou  qui 
forment  un  placement  de  la  société  [précision  entre  parenthèses  du  texte  du  jugement 
antérieur]);  ce  pouvoir  de  disposition  n'est  qu'une  conséquence  de  la  maîtrise  beaucoup 
plus large de l'entreprise que l'acheteur acquiert par l'achat des actions. Le motif qui donne 
sa  justification  à  l'assimilation  du  transfert  des  actions  à  un  transfert  de  la  propriété 
(immobilière)  fait  défaut  lorsque  ce  sont  les  actions  d'une  société  d'exploitation  qui  sont 
aliénées.  C'est  seulement  lorsqu'un  acte  juridique  équivaut  au  transfert  de  l'immeuble  et 
que son seul effet  consiste  en cela, c'est-à-dire seulement  en cas de transfert des actions 
d'une société immobilière, qu'il se justifie par des motifs pertinents de traiter fiscalement le 
transfert  des  actions  comme  le  transfert  de  la  propriété  des  immeubles,  alors  que  de  tels 
motifs font défaut lorsqu'une société d'exploitation, qui est propriétaire d'immeubles, passe 
en d'autres mains par le transfert des actions. La Haute Cour fédérale a vu sa jurisprudence 
confirmée par la doctrine, à l'exception de I. BLUMENSTEIN (voir Archives 30, p. 221 ss) qui à 
son  avis,  méconnaissait  cependant  un  élément  important.  La  doctrine  dominante  admet 
aussi le point de vue selon lequel le transfert des actions peut être assimilé fiscalement au 
transfert  de  la  propriété  des  immeubles  appartenant  à  la  société  seulement  dans  les  cas 
des  sociétés  immobilières  et  cela  même  si  une  conception  économique  est  expressément 
admise dans la loi. Enfin, le Tribunal fédéral est parvenu à la conclusion que si l'on voulait 
abandonner  le  principe  en  vertu  duquel  seuls  peuvent  être  traités  fiscalement  comme  un 
transfert  de  propriété  sur  des  immeubles  les  actes  juridiques  qui  sont  assimilables 
économiquement  à  un  achat  d'immeubles  et  dont  l'effet  consiste  uniquement  en  cela,  on 
pourrait  difficilement  maintenir  cet  autre  principe  selon  lequel  l'imposition  ne  peut 
intervenir  que  si  la  totalité  ou  la  grande  majorité  des  actions  est  transférée.  Car  on  peut 
aussi  soutenir  qu'un  petit  actionnaire  acquiert  économiquement,  par  l'achat  d'une  seule 
action ou d'un petit nombre de ces papiers-valeurs, d'une façon ou d'une autre une part à 
la propriété foncière de la société. Il ne saurait manifestement s'agir de soumettre à l'impôt 
sur  les  mutations,  sans  base  légale,  de  telles  opérations  qui  n'ont  en  général  rien  à  voir 
pratiquement avec l'acquisition d'immeubles en général. On voit par là que les limites dans 
lesquelles l'imposition selon la réalité économique est admissible, ne peuvent pas être trop 
étendues.  En  définitive,  le  Tribunal  fédéral  a  uniquement  réservé  le  cas  de  circonstances 
particulières (par exemple, intention d'éluder l'impôt) qui pourraient justifier l'imposition du 
transfert d'actions de sociétés d'exploitation. 

 
 
 
- 8 -

Dans  un  deuxième  arrêt  cité  auquel  il  a  été  fait  référence  dans  les  travaux  préparatoires 
(ATF 103 Ia 159 traduit in JT 1979 I 177 ss), le Tribunal fédéral a souligné, en confirmant 
sa  jurisprudence  en  vigueur  jusqu'ici,  que  le  gain  réalisé  sur  la  vente  d'une  société 
immobilière doit, au vu de sa nature  économique, être traité dans tous les cas comme un 
gain  immobilier  lorsqu'il  s'agit  de  la  vente  de  la  totalité  des  actions  d'une  pure  société 
immobilière.  La  cause  profonde  pour  laquelle  la  vente  d'actions  d'une  société  immobilière 
doit être traitée sur le plan fiscal, comme une vente d'immeubles, en tout cas lorsque cette 
vente  d'actions  a  lieu  en  bloc,  réside  dans  le  fait  que  c'est  le  pouvoir  économique  de 
disposer  des  immeubles  -  et  rien  d'autre  -  que  l'on  veut  transférer,  en  fixant  d'ailleurs  le 
prix des actions sur la base de la valeur des immeubles appartenant à la société, et que le 
bénéfice  réalisé  est  dû,  entièrement  ou  essentiellement,  à  la  fluctuation  des  prix  des 
immeubles et non pas aux efforts personnels de l'actionnaire. 

d)  Constatant  que  le  législateur,  en  adoptant  l'art.  7  LDMG,  s'était  expressément 
référé  à  la  définition  de  société  immobilière  donnée  par  les  art.  4  al.  3  de  la  loi  du  4  mai 
1934  sur  les  droits  d’enregistrement  (LE;  RSF  635.2.1  aujourd'hui  abrogée)  et  4  LIS,  à 
savoir des "sociétés, associations et fondations qui se sont constituées principalement pour 
l’acquisition,  l’exploitation  et  la  gérance  d’un  ou  de  plusieurs  immeubles  ou  dont  les 
immeubles  représentent  le  principal  actif",  la  Cour  fiscale  s'est  penchée  sur  les  travaux 
préparatoires de la LIS (voir BGC 1957 p. 388 s.) et en a relevé ce qui suit: 

"Il  s'agit  des  sociétés,  associations  et  fondations  qui  se  sont  constituées  principalement  pour 
l'acquisition,  l'exploitation  et  la  gérance  d'un  ou  de  plusieurs  immeubles  ou  dont  les  immeubles 

représentent  le  principal  actif.  (Sociétés  immobilières  proprement  dites  !)  Elles  ont  donc  été 

définies  soit  en  raison  du  but  qu'elles  poursuivent  et  qui  n'est  rien  d'autre  que  l'acquisition, 

l'exploitation  et  la  gérance  d'immeubles,  soit  en  raison  d'un  critère  indicatif  qui  consiste  dans  le 

principal  actif  de  ces  sociétés,  à  savoir  précisément  les  immeubles.  Pour  qu'une  société  puisse 

être considérée comme immobilière au sens de l'art. 4 du projet, il suffit donc que l'un ou l'autre 

des deux critères soit réalisé. Si ces sociétés, à côté de l'impôt au taux ordinaire, sont soumises 

encore  à  l'impôt  au  taux  complémentaire,  c'est  pour  une  raison  tout  à  fait particulière.  Ce  sont, 

en effet, ces sociétés immobilières qui, lorsqu'elles changent de mains par le transfert des titres 

ou  parts  de  société  et  par  ce  fait  même  transmettent  également  les  immeubles,  ne  paient  pour 

ainsi dire jamais les droits de mutations, parce que ces transferts restent secrets. Et comme ces 

sociétés changent assez souvent de mains, sans que le fisc puisse découvrir et établir le transfert 

pour  le  frapper  des  droits  d'enregistrement,  elles  pratiquent  ainsi  l'évasion  fiscale  sur  une  large 

échelle.  Il  est,  dès  lors,  indiqué  de  la  soumettre  au  régime  spécial  du  taux  complémentaire  de 

3‰,  malgré  que  cet  impôt  au  taux  final  de  4‰  puisse  être  considéré  comme  assez  lourd.  Ce 

traitement spécial toutefois se justifie parce que ces sociétés ou leurs maîtres, en cas de transfert 

des  titres  ou  parts,  cherchent  systématiquement  à  éluder  les  droits  de  mutation  qu'elles  sont 

pourtant  astreintes  à  payer  dans  ce  cas  en  vertu  de  l'art.  4  al.  3  de  la  loi  sur  l'enregistrement. 

L'application  de  ce  taux  complémentaire  ne  se  justifierait,  par  contre,  pas  pour  les  sociétés  non 

immobilières au sens de l'art. 4 du projet, qui ne changent que rarement de mains. Elles ne sont 

ainsi soumises qu'à l'impôt au taux ordinaire qui doit principalement frapper les biens immobiliers 

de la mainmorte." 

La modification introduite parallèlement à l'art. 4 al. 3 LE (voir BGC 1957 p. 390 s.) a été 
commentée de la manière suivante: 

"Parmi  les  dispositions  transitoires,  une  modification  assez  importante  de  l'art.  4,  al.  3  de  la  loi 

sur les droits d'enregistrement est à signaler. D'après cette disposition, étaient assimilés jusqu'à 

présent  aux  mutations  d'immeubles,  les  transferts  d'actions  de  S.  A.  ou  de  parts  de  sociétés 

coopératives  immobilières  conférant  aux  acquéreurs  la  libre  disposition  économique  ou  juridique 

 
 
 
- 9 -

de  l'immeuble.  La  nouvelle  rédaction de  cet  al.  3 de  l'art. 4  assimile  également  à  ces  mutations 

les transferts de parts de S. à R. L. ou de sociétés en commandite par actions. Mais l'art. 11 al. 2 

des  dispositions  transitoires  du  nouveau  projet  estime  de  plus  que  des  mutations  d'immeubles 

peuvent  également  intervenir  par  les  changements  des  membres  d'une  association  ou  des 

bénéficiaires  d'une  fondation  qui  procurent  aux  nouveaux  membres  ou  bénéficiaires  la  libre 

disposition  juridique  ou  économique  de  l'immeuble.  Il  n'est  en  effet  pas  impossible  de  choisir  la 

forme  de l'association ou  de  la  fondation  pour  constituer  des  sociétés immobilières,  quoique  ces 

formes juridiques puissent être beaucoup moins adaptées aux besoins de ces sociétés. Ainsi est-il 

aussi indiqué de percevoir des droits de mutations, si des transferts d'immeubles s'opèrent par le 

changement  de  substratum  personnel  d'une  association  ou  par  le  changement  des  bénéficiaires 

d'une  fondation.  Ceci  d'autant  plus  que  d'éventuelles  sociétés  immobilières  apparaissant  sous 

cette  forme  sont  aussi  frappées  de  l'impôt  au  taux  complémentaire.  La  perception  de  droits 

d'enregistrement  lors  de  pareils  transferts  d'immeubles  s'impose  dès  lors  par  voie  de 

conséquence." 

La  Cour  fiscale  a  ainsi  observé  que  lors  de  l'adoption  de  l'art.  4  LIS,  le  rapporteur  avait 
uniquement  confirmé  que  deux  critères  sont  prévus,  dont  l'un  ou  l'autre  doit  être  réalisé 
pour  que  l'on  se  trouve  en  présence  d'une  société  immobilière  (BGC  1957  p.  394).  Elle  a 
également  observé  que  lors  de  l'élaboration  ultérieure  de  la  LDMG,  la  Commission 
parlementaire en charge du projet de loi avait finalement proposé d'harmoniser la définition 
de  société  immobilière  en  changeant  l'expression  des  "sociétés,  associations  et  fondations 
qui se sont constituées principalement pour l’acquisition, l’exploitation et la gérance d’un ou 
de plusieurs immeubles ou dont les immeubles représentent le principal actif" de l'art. 4 LIS 
par  "sociétés,  associations  et  fondations  dont  l'activité  effective  consiste  principalement  à 
acquérir  des  immeubles  ou  à  aliéner,  gérer  ou  exploiter  un  ou  des  immeubles  leur 
appartenant  ou  dont  les  immeubles  représentent  le  principal  actif".  Il  s'agissait 
manifestement  d'une  adaptation  purement  rédactionnelle  en  relation  avec  la  nouvelle 
formulation de l'art. 7 let. a LDMG. 

e) Dans cette même jurisprudence, la Cour fiscale a aussi relevé que si l'on considère 
l'énoncé de l'art. 7 let. b LDMG en lui-même, il semble alors clair que toute société dont les 
actifs  consistent  essentiellement  en  des  immeubles,  doit  être  considérée  comme  une 
société  immobilière  indépendamment  de  sa  nature  propre.  Elle  a  jugé  qu'il  en  ressort 
toutefois une autre image lorsque l'on suit en détail l'élaboration de la norme en  cause  et 
que  l'on  a  sous  les  yeux  le  but  poursuivi  par  le  législateur  tel  qu'il  est  exprimé  dans  les 
travaux préparatoires. A cet égard, l'un des éléments d'interprétation important réside dans 
le  fait  (formulé  de  manière  répétée)  que  la  définition  de  société  immobilière  correspond  à 
celle de la jurisprudence du Tribunal fédéral et reprend les critères qui y sont développés. 
Or, le Tribunal fédéral a confirmé la justification matérielle du traitement différencié  entre 
sociétés immobilières et sociétés d'exploitation (même si ces dernières disposent peut-être 
d'un actif immobilier important). Lors du transfert des actions d'une société d'exploitation, 
les raisons pertinentes qui justifient une imposition font défaut alors qu'elles existent dans 
le  cas  d'une  pure  société  immobilière.  Le  Tribunal  fédéral  a  clairement  jugé  par  la  suite 
(ATF  104  Ia  251)  que  lors  d'un  gain  réalisé  sur  la  vente  des  actions  d'une  société  ne 
constituant  pas  une  société  immobilière  au  sens  de  sa  jurisprudence  mais  une  société 
d'exploitation,  il  ne  se  justifiait  pas  de  procéder  à  une  imposition  selon  la  réalité 
économique à moins de circonstances particulières. Dans l'affaire à juger qui concernait un 
cas  de  double  imposition,  il  a  conclu  que  la  recourante  ne  devait  pas  être  qualifiée  de 
société  immobilière  mais  de  société  d'exploitation  au  vu  de  son  but  et  des  rendements 
résultant de son activité commerciale, même si ses actifs étaient constitués d'immeubles à 
près  de  90%.  Ce  qui  était  déterminant  en  l'espèce,  c'est  que  la  propriété  foncière  ne 

 
 
 
- 10 -

formait pour l'essentiel que la base matérielle pour l'exploitation du commerce de transport 
et de dépôt. 

La  Cour  fiscale  a  accordé  une  importance  déterminante  au  fait  que  lors  de  l'adoption  de 
l'art.  7  LDMG,  le  législateur  entendait,  conformément  à  sa  volonté  clairement  exprimée, 
reprendre les définitions données jusqu'alors par les art. 4 al. 3 LE et 4 LIS, et maintenir le 
système  en  vigueur  jusque-là.  Elle  a  eu  la  surprise  de  constater  que  les  travaux 
préparatoires  révèlent,  contrairement  à  la  remarque  figurant  dans  le  message,  que  le 
premier projet de loi ne reprenait pas la définition exacte de l'art. 4 LIS. A l'origine, le seul 
paragraphe de cette disposition traitait des "sociétés, associations et fondations qui se sont 
constituées  principalement  pour  l’acquisition,  l’exploitation  et  la  gérance  d’un  ou  de 
plusieurs immeubles ou dont les immeubles représentent le principal actif". Ainsi formulée, 
la prescription contenait deux éléments évoqués alternativement ("ou") qui avaient chacun 
leur  signification  propre.  Comme  cela  ressort  des  documents  relatifs  à  cet  art.  4  LIS  dans 
sa version d'origine et de l'art. 4 al. 3 LE adapté en parallèle, c'est le même but voulu par 
le législateur qui était poursuivi à l'époque, but qui formait aussi la base de la jurisprudence 
fédérale  évoquée  plus  avant.  Ces  dispositions  ne  visaient  que  les  sociétés  immobilières 
proprement dites, lesquelles doivent être qualifiées en vertu du but qu'elles poursuivent et 
qui  peut  résulter  du  critère  indicatif  de  l'actif  principal.  Mais  pour  la  Cour  fiscale,  cela  ne 
signifie  pas  encore  du  tout,  à  l'inverse,  que  chaque  société  dont  l'actif  principal  est  un 
immeuble,  doit 
immobilière 
indépendamment de son propre but. 

impérativement  être  considérée  comme  une  société 

Pour une compréhension correcte de l'art. 4 al. 3 LE (dans sa teneur introduite en 1957 par 
la  LIS),  la  Cour  s'est  aussi  penchée  sur  la  jurisprudence  rendue  par  le  Tribunal  cantonal, 
lequel  avait  déjà  souligné  dans  un  jugement  du  21  mars  1957,  qu'avec  cette  disposition, 
n'avait été introduite qu'une règle d'interprétation et que les considérations économiques y 
prévalant étaient reconnues en doctrine et en jurisprudence. Il fallait même en déduire, sur 
la base de la jurisprudence en vigueur du Tribunal fédéral, que le principe de l'art. 4 al. 3 
LE  aurait  pu  être  introduit  par  voie  jurisprudentielle  (voir  Extraits  des  principaux  arrêts 
rendus  par  les  diverses  sections  du  Tribunal  cantonal  en  1960,  p.  146  ss,  152;  voir 
également un jugement ultérieur du 8 août 1977 in Extraits 1977 p. 71 s.). La Cour fiscale 
a remarqué à cet égard que cela ne serait évidemment pas le cas si l'on voulait donner à la 
norme la portée absolue que l'autorité intimée a déduite de son sens littéral. 

La Cour fiscale a ajouté qu'en s'écartant de l'énoncé d'origine de l'art. 4 LIS (avec ses deux 
éléments alternatifs), la teneur de cette disposition a par la suite été divisée, dans l'art. 7 
du projet de LDMG, en deux lettres distinctes a) et b), avec toutefois à la lettre a) non plus 
l'expression de "sociétés, associations et fondations qui se sont constituées principalement 
pour l’acquisition, l’exploitation et la gérance d’un ou de plusieurs immeubles" mais celle de 
"sociétés,  associations  et  fondations  dont  l'activité  effective  consiste  principalement  à 
acquérir  des  immeubles  ou  à  aliéner,  gérer  ou  exploiter  un  ou  des  immeubles  leur 
appartenant".  Elle  a  relevé  qu'il  s'agit-là  d'une  différence  essentielle  dont  toute  la  portée 
n'a semble-t-il pas été soumise à l'examen du Parlement, dans la mesure où rien à ce sujet 
ne  figurait  dans  la  liste  des  modifications  légales  énumérées  et  où,  au  contraire,  il  a  été 
souligné  que  l'on  reprenait  la  définition  en  vigueur  (voir  BGC  1996  p.  68  ss  et  72  s.).  En 
réalité,  le  texte  d'origine  avec  son  premier  élément  partait  pourtant  du  principe  qu'une 
société  a  été  constituée  dans  un  but  déterminé  tandis  qu'avec  le  texte  nouvellement 
formulé de la lettre a), il suffit qu'une société - indépendamment de la définition première 
de  son  but  -  exerce  désormais  effectivement  la  fonction  d'une  société  immobilière.  Cela 
mène pratiquement à la conclusion que le législateur visait deux cas, d'une part celui de la 
société  immobilière  classique  (à  savoir  par  son  but  tant  statutaire  qu'effectif)  et  d'autre 

 
 
- 11 -

part,  celui  de  la  société  immobilière  de  fait  (à  savoir  la  société  dont  le  but  poursuivi 
effectivement diffère du but fixé dans ses statuts et qui au vu de son activité actuelle - par 
exemple en raison de la cessation ou de la mise à bail de l'exploitation - joue désormais un 
rôle de société immobilière de fait et pour qui la nature de l'actif principal peut représenter 
un  indice  important  selon  qu'il  est  ou  non  constitué  d'immeuble/s).  La  Cour  fiscale  a 
considéré  en  revanche  qu'il  ne  ressort  de  l'interprétation  historique  de  la  norme  litigieuse 
aucun  indice  clair  démontrant  que  chaque  société  d'exploitation  et  dont  l'actif  principal 
consiste  en  un  immeuble  d'exploitation,  devrait  nécessairement  être  qualifiée  de  société 
immobilière d'un point de vue fiscal. Avec la nouvelle formulation de l'art. 7 let. a LDMG, le 
sens initialement autonome du critère "actif principal" ou "le plus important"  semble avoir 
été  complété  voire  même  partiellement  absorbé.  Par  contre,  si  l'on  avait  voulu  donner  au 
nouvel art. 7 let. b LDMG la signification élargie et absolue invoquée par l'autorité intimée, 
le législateur l'aurait alors assurément exprimé clairement quelque part ou du moins laissé 
transparaître sans équivoque. 

La  Cour  fiscale  a  encore  indiqué  que  selon  la  doctrine  relative  aux  droits  de  mutation,  la 
définition de la société immobilière est appréhendée diversement dans les cantons. Il y est 
en  partie  question  d'une  définition  étroite  de  la  société  immobilière  (but  fixé  dans  les 
statuts)  mais  souvent  aussi  d'une  conception  large  (activité  effective  à  elle  seule  déjà 
déterminante).  Elle  a  observé  toutefois  que  personne  n'ose  franchir  le  pas  extrême  de 
conclure,  nécessairement  et  indépendamment  d'autres  circonstances,  à  l'existence  d'une 
société immobilière du seul fait que l'actif principal de la société consiste en un ou plusieurs 
immeubles.  O.  THOMAS  (Les  droits  de  mutation  -  Etude  des  législations  cantonales,  thèse, 
Lausanne  1991,  p.  154)  souligne  au  contraire:  "Pour  une  société  d'exploitation,  en 
revanche, le transfert des actions n'est pas assimilable à un transfert immobilier, même si 
sa  fortune  est  principalement  composée  d'immeubles;  en  effet,  la  cession  d'actions  d'une 
telle  société  ne  se  limite  pas  à  un  simple  transfert  du  pouvoir  de  disposition  sur  ses 
immeubles,  mais  représente  un  transfert  -  beaucoup  plus  large  -  de  tout  ou  partie  de 
l'exploitation".  Et  selon  G.  RUEGG-PEDUZZI (Die Handänderungssteuer  in  der  Schweiz,  thèse 
Zurich  1989,  p.  84  s.  et  références  citées),  une  société  immobilière  doit,  de  manière 
exclusive  ou  prépondérante,  exploiter  la  plus-value  de  sa  propriété  foncière  ou  utiliser 
celle-ci  comme  placement  sûr  ou  rentable.  Cela  peut  se  produire  par  l'aliénation,  la 
location, la mise à bail ou la mise en valeur par des constructions. Le but social ne doit pas 
impérativement ressortir des statuts mais une telle activité commerciale suffit. Comme on 
s'arrête  sur  l'activité  effective,  le  revenu  brut  de  la  société  devrait  pratiquement  consister 
exclusivement  en  rendement  de  la  fortune  immobilière,  et  dans  le  bilan  de  la  société  ne 
devraient pratiquement être activés que des immeubles. Ces critères vaudraient avant tout 
pour  opérer  une  délimitation  entre  d'une  part,  la  société  immobilière  dont  les  immeubles 
sont  des  actifs  circulants  ou  des  investissements  (immeubles  de  placement)  et  dont 
l'aliénation  ou  l'exploitation  répond  au  but  social,  et  d'autre  part,  la  société  d'exploitation 
pour  qui  la  propriété  foncière  n'est  que  la  base  de  l'activité  industrielle,  commerciale  ou 
autre. La Cour fiscale était d'avis qu'il n'y a rien à ajouter à cette définition claire, nuancée 
et  complète  donnée  par  la  doctrine.  Elle  a  ajouté  que  ces  distinctions  entre  société 
immobilière  et  société  d'exploitation  n'ont  sans  doute  pas  échappé  à  ceux  qui  ont  élaboré 
les modifications légales en cause. L'on peut en déduire sans aucun doute possible que le 
législateur n'aurait pas manqué de le mentionner clairement s'il avait non seulement voulu 
reprendre  la  notion  large  de  société  immobilière  (telle  qu'elle  est  appliquée  ailleurs)  mais 
aller jusqu'à créer une notion résolument nouvelle. 

La  Cour  a  encore  précisé  que  s'il  devait  subsister  des  doutes  sur  le  sens  de  la  norme 
litigieuse,  il  y  aurait  lieu  d'examiner  également  quelle  réglementation  le  législateur  a  pu 
raisonnablement envisager. Elle a considéré à cet égard, au vu de la jurisprudence et de la 

 
 
- 12 -

doctrine évoquées plus avant en détail, que des considérations économiques ont tout à fait 
leur raison d'être en cas de vente d'actions d'une société immobilière. Il apparaît justifié de 
s'arrêter  non  seulement  sur  le  but  statutaire  de  la  société  mais  aussi  sur  son  activité 
effective  pour  définir  la  société  immobilière.  En  revanche,  on  ne  trouve  pas  la  moindre 
justification  à  assimiler  fiscalement  une  véritable  société  d'exploitation  à  une  société 
immobilière  pour  la  seule  raison  que  son  actif  principal  est  constitué  de  l'immeuble 
d'exploitation.  S'il  existe  une  raison  essentielle  de  traiter  différemment  les  sociétés 
immobilières et les  sociétés d'exploitation, l'on ne voit pas pour quelle raison des sociétés 
d'exploitation  devraient  être  traitées  de  manière  différente  entre  elles  selon  que  leurs 
immeubles d'exploitation constituent ou non la part essentielle de leurs actifs (ce qui peut 
notamment dépendre simplement de la nature de l'exploitation). Il importe de tenir compte 
le  plus  possible  de  ces  réflexions  dans  le  cadre  d'une  interprétation  conforme  à  la 
Constitution (principe d'égalité). 

La Cour a ainsi jugé, au vu de l'ensemble de ces considérations, que l'art. 7 let. b LDMG ne 
devait  pas  se  comprendre  de  manière  si  large  que  chaque  société,  dont  les  immeubles 
servent  de  base  pour  l'activité  industrielle,  commerciale  ou  autre,  soit  aussi  visée  par  le 
prélèvement des droits de mutation au seul motif que son actif principal consiste en un ou 
plusieurs immeubles. En partant de cette définition, on arrive à des délimitations tout-à-fait 
applicables  dans  la  pratique  (en  particulier  sur  la  base  des  rendements  bruts)  comme  le 
montrent  quelques  exemples  tirés  de  la  jurisprudence.  Ainsi,  dans  l'ATF  104  Ia  251,  il 
apparaît  sans  autre  comme  justifié  qu'une  société  dont  le  but  principal  (non  seulement 
statutaire  mais  de  fait)  consistait  en  la  construction  et  l'exploitation  de  citernes  pour  le 
transfert  ou  le  stockage  de  produits  pétroliers,  ait  été  qualifiée  de  société  d'exploitation 
bien  que  ses  actifs  soient  constitués  pour  90%  d'immeubles.  A  l'inverse,  on  comprend 
qu'une  société  anonyme  dont  l'activité  actuelle  se  limitait  à  gérer  un  hôtel  loué 
durablement ou mis à bail, ait été considérée comme une société immobilière malgré le fait 
que  ses  statuts  prévoyaient  comme  auparavant  l'exploitation  de  l'hôtel,  que  le  gros  de 
l'inventaire  était  resté  propriété  de  la  société  et  que  le  loyer  avait  été  fixé  en  fonction  du 
chiffre d'affaires (RB ZH 1964 n. 70). 

a) L'autorité intimée conteste cette jurisprudence et refuse de l'appliquer, se sentant 

4. 
liée par la loi (sous réserve d'une modification législative faisant suite à la motion Aeby). 

Elle  fait  valoir  que  le  législateur  voulait  imposer  l'acquisition  des  actions  d'une  société 
d'exploitation  lorsque  les  immeubles  représentent  le  principal  actif  et  qu'il  n'a  prévu 
d'exonération  pour  ces  sociétés  qu'en  cas  de  transferts  juridiques  opérés  en  cas  de 
restructuration de l'art. 9 let. e dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004, les 
sociétés visées par les let. a et c de l'art. 7 LDMG en étant exclues. 

Comme  cela  ressort  de  la  jurisprudence  contestée,  si  le  législateur  avait  expressément 
voulu  imposer  les  sociétés  d'exploitation  dont  le  principal  actif  est  constitué  d'un  ou 
plusieurs  immeubles,  il n'aurait  pas  indiqué  dans  les  travaux  préparatoires,  qu'il  reprenait 
la définition de société immobilière en vigueur jusque là dans la LIS et l'ancienne LE. Bien 
au  contraire,  il  aurait  souligné  vouloir  introduire  cette  nouveauté.  Le  fait  que,  comme 
l'invoque  l'autorité  intimée,  l'art.  9  let.  e  LDMG  (dans  sa  version  en  vigueur  jusqu'au 
31 décembre  2004)  exonère  des  droits  les  transferts  immobiliers  à  des  entreprises 
poursuivant un but commercial ou industriel et opérés en cas de restructuration de celles-ci 
n'y  change  rien.  Ce  fait  ne  suffit  pas  à  lui  seul  à  remettre  en  cause  l'interprétation  de 
l'art. 7 let. b LDMG à laquelle la Cour a procédé sur la base des travaux préparatoires. Du 
reste, l'art. 9 let. e LDMG peut, le cas échéant, déployer des effets dans d'autres contextes 
qui n'ont pas à être examinés ici. 

 
 
- 13 -

b) L'autorité intimée souligne que le fait de considérer les sociétés d'exploitation dont 
les  immeubles  représentent  le  principal  actif  comme  des  sociétés  immobilières  n'est  pas 
nouveau. Elle se réfère notamment à une note interne dans laquelle il a été spécifié que le 
critère décisif était, en matière de droits de mutation, celui de savoir si l'effet principal ou 
prépondérant  d'une  acquisition  d'actions  est  ou  non  l'obtention  du  pouvoir  de  disposition 
sur l'immeuble. 

A  cet  égard,  il  importe  de  rappeler  que  l'autorité  intimée  a  elle-même  relevé  que  le 
législateur  s'était  appuyé  sur  l'ATF  99  Ia  459.  Or,  dans  ce  jugement,  le  Tribunal  fédéral 
envisage le transfert des actions d'une société anonyme d'exploitation et la question de son 
imposition  sous  l'angle  du  but  de  l'opération.  Et  s'il  a  certes  examiné  ce  type  d'opération 
aussi  quant  à  son  effet,  c'est  en  précisant  que  c'est  seulement  lorsqu'un  acte  juridique 
équivaut  au  transfert  de  l'immeuble  et  que  son  seul  effet  consiste  en  cela,  c'est-à-dire 
seulement en cas de transfert des actions d'une société immobilière, qu'il se justifie par des 
motifs  pertinents  de  traiter  fiscalement  le  transfert  des  actions  comme  le  transfert  de  la 
propriété des immeubles. 

c)  L'autorité  intimée  se  prévaut  également  de  l'ATA  4F  02  17  du  2  mai  2003  où  la 
seule  question  décisive  était  de  déterminer  si  l'acquisition  d'une  participation  majoritaire 
directe  ou  indirecte  intervenait  dans  une  société  immobilière  au  sens  de  la  LDMG  ou  au 
contraire  dans  un  autre  type  de  société.  La  Cour  avait  alors  estimé  que  si  les  immeubles 
avaient été détenus par la société holding Z. SA elle-même ou par ses différentes filiales au 
moment de l'acquisition du groupe Z. SA, les droits auraient été prélevés si les immeubles 
en  question  représentaient  leur  principal  actif.  En  l'occurrence,  tout  comme  l'autorité 
intimée qui le souligne elle-même, la Cour rappelle ici que la question de la définition de la 
société  immobilière  n'avait  pas  fait  l'objet  du  litige,  ce  qui  a  d'ailleurs  été  précisé,  la 
question ayant été laissée ouverte. Si elle avait eu à l'examiner, elle n'aurait peut-être pas 
soutenu qu'un prélèvement doive avoir lieu dans les circonstances décrites. Cela étant, l'on 
ne  voit  pas  en  quoi  cette  jurisprudence  rendue  le  2  mai  2003  et  ne  portant  pas  sur  la 
question  de  la  définition  de  la  société  immobilière  au  sens  de  la  LDMG  aurait  lié  la  Cour 
lorsqu'elle  a  tranché  cette  question  le  14  décembre  2006  dans  son  arrêt  4F  05  155.  Par 
ailleurs, si le Tribunal fédéral, lorsqu'il s'est prononcé à son tour dans cette même affaire, a 
considéré que le critère déterminant en droit fribourgeois pour définir la société immobilière 
est  l'importance  de  l'actif  immobilier  et  non  sa  fonction  (ATF  2P.151/2003  du  11  février 
2004 publié in RDAF 2004 II p. 181 ss), cela ne signifie pas encore que ce texte littéral soit 
conforme  à  la  volonté du législateur.  Dans  cette  affaire,  notre  Haute  Cour  fédérale  a  jugé 
vain que la recourante invoque l'arbitraire d'une appréciation contradictoire de sa situation, 
en  considérant  que  c'est  le  législateur  qui  a  prévu  d'imposer  un  tel  transfert.  Elle  n'a 
toutefois pas eu à procéder à un examen détaillé de l'art. 7 LDMG, la notion de la société 
immobilière en tant que telle n'ayant pas été litigieuse dans la procédure. Par conséquent, 
l'autorité  intimée  ne  saurait  s'en  prévaloir  pour  soutenir  qu'elle  est  en  droit  d'imposer  le 
transfert d'actions en cause. 

d)  L'autorité  intimée  se  réfère  encore  à  une  autre  affaire,  à  savoir  la  décision 
présidentielle 4F 02 29 du 6 mai 2003, où les recourants à qui il était annoncé que la Cour 
fiscale envisageait de procéder à une aggravation de la taxation quant au calcul des droits, 
avaient  retiré  leur  recours.  Les  recourants  avaient  alors  indiqué  qu'ils  osaient  comprendre 
que,  pour  l'autorité  de  recours,  la  société  dont  les  actions  avaient  été  transférées 
constituait  une  société  immobilière.  La  Cour  répondra  à  cela  que  cette  affaire,  faut-il  le 
souligner, s'est liquidée par un arrêt de classement et non pas par un jugement de fond où 
toutes  les  questions  posées  dans  le  cas  d'espèce  n'ont  pas  donné  lieu  à  un  examen 
approfondi  comme  dans  l'affaire  4F  05  155  du  14  décembre  2006.  De  plus,  malgré  les 

 
 
 
 
 
- 14 -

mesures d'instruction, comme aucun contrat n'a pu être produit par les recourants, les faits 
sont demeurés passablement imprécis et leur appréciation n'en a été que plus difficile. Cela 
étant,  le  but  des  recourants  était  bien  de  reprendre  l'immeuble  de  la  société  cédée.  La 
seule  justification  de  la  vente  des  actions  (d'ailleurs  explicitement  mentionnée  dans  le 
recours:  "acquérir  la  société,  soit  des  caves")  semblait  ainsi  résider  uniquement  dans  le 
transfert  de  l'immeuble.  Et  dans  la  mesure  où  le  transfert  des  actions  paraissait  être 
intervenu à un moment où l'exploitant avait fortement réduit voire abandonné son activité, 
il était possible d'envisager le prélèvement des droits de mutation. 

e)  L'autorité  intimée  objecte  enfin  qu'elle  ne  voit  pas  "quelles  sont  les  circonstances 
extraordinaires qui feraient qu'une société dont l'immeuble représente le principal actif est 
une société immobilière au sens de l'art. 7 let. b LDMG et non de l'art. 7 let. a LDMG". A cet 
égard, la Cour signale qu'en réservant des circonstances extraordinaires, elle a notamment 
pensé au cas d'une éventuelle évasion fiscale comme l'a d'ailleurs aussi évoqué le TF dans 
son arrêt 99 Ia 459 (traduit in JT 1975 I 115 ss, p. 124 consid. 4). 

5. En l'occurrence, la société dont les recourants ont acquis le capital-actions constitue une 
société  d'exploitation.  Son  but  statutaire  prévoit  l'exploitation  d'un  hôtel-restaurant-
dancing.  Il  prévoit  certes  aussi  l'acquisition,  la  gestion  et  la  mise  en  valeur  de  l'immeuble 
mais  cette  gestion  et  mise  en  valeur,  qui  a  commencé  à  se  traduire  par  la  location  de 
locaux  pour  un  dancing  après  le  transfert  du  capital-actions  (Fr.  88'000  francs 
comptabilisés  à  ce  titre  dans  l'exercice  commercial  du  1.12.02  au  31.12.03),  ne  constitue 
qu'une petite part de l'activité de la société. Son activité principale s'exerce, avant comme 
après le transfert des actions, par l'exploitation d'un hôtel-restaurant, une activité effective 
qui s'est traduite par un chiffre d'affaires d'exploitation de 845'876.25 francs du 1er janvier 
au  30  novembre  2002  (y  compris  l'exploitation  du  dancing)  et  de  989'445.54  francs  du 
1er décembre 2002 au 31 décembre 2003 (sans l'exploitation du dancing). Il ne s'agit donc 
pas  d'une  société  immobilière.  Si  les  trois  actionnaires  ont  acquis  le  capital-actions  de  la 
société, c'est donc bien dans le but de reprendre l'exploitation de l'hôtel-restaurant comme 
ils  l'ont  prévu  à  l'art.  6  de  la  convention  et  comme  le  démontre  la  comptabilisation  du 
chiffre  d'affaires  précité.  A  cela  s'ajoute  le  fait  qu'ils  ont  non  seulement  renégocié  un 
nouveau  contrat  de  travail  avec  les  collaborateurs  qu'ils  entendaient  garder  mais  ont 
encore  prévu  d'informer  les  collaborateurs,  clients,  fournisseurs  et  autres  relations 
commerciales  conformément  aux  art.  7  let.  b  et  9  de  dite  convention.  Au  demeurant, 
l'autorité intimée n'a pas tenté de démontrer que dans les faits, le but d'exploitation n'était 
pas  réalisé.  L'immeuble  article  7  du  registre  foncier  ainsi  acquis  représente  certes  l'actif 
principal  de  la  société  mais  il  sert  de  base  à  l'exploitation  de  l'hôtel-restaurant,  une 
exploitation  qui  a  été  maintenue  après  le  transfert  des  actions  de  la  société.  Par 
conséquent, en confirmation de la jurisprudence de la Cour fiscale du 14 décembre 2006, le 
transfert du capital-actions de la société ne peut pas donner lieu au prélèvement des droits 
de mutation. Il s'ensuit que le recours est admis. 

409; (transfert d'actions)