# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fcd02dfd-407b-5ba4-82c8-b7e74c2cacc1
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-09
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 09.12.2022 VD.2022.126 (AG.2023.5)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2022-126_2022-12-09.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2022.126

 

URTEIL

 

vom 9. Dezember 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),

lic. iur. André Equey, Prof. Dr.
Daniela Thurnherr Keller

und
Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth

 

 

 

Beteiligte

 

A____ AG                                                                                    
Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...],
Rechtsanwalt, [...],

und [...], Rechtsanwalt,

[...]

 

gegen

 

Präsidialdepartement des Kantons
Basel-Stadt

Entscheidgremium COVID Massnahmen
Kultursektor

Münzgasse 16, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen eine
Verfügung des Präsidialdepartements

vom 28. April 2022

 

betreffend Gesuche um Ausfallentschädigung
im Kulturbereich

 

Sachverhalt

 

Die A____ AG
(Rekurrentin) ist ein Kulturunternehmen, welches ein [...]theater mit eigener [...]infrastruktur
und Logistik betreibt. Ihr Spielbetrieb wurde durch die vom Bundesrat
angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie seit Mitte März
2020 stark beeinträchtigt. Für Schäden, die zwischen März und Oktober 2020
(sogenannte Phase 1), erwachsen sind, wurden der Rekurrentin vom Kanton
Basel-Stadt Ausfallentschädigungen in Höhe von insgesamt CHF 1’099’730.–
gewährt. Für Schäden, die zwischen November 2020 und Dezember 2020 erwachsen
sind (sogenannte Phase 2), wurden der Rekurrentin Ausfallentschädigungen in
Höhe von CHF 885’682.– zugesprochen.

 

Mit Gesuchen vom
31. Mai, 30. September und 30. November 2021 hat die Rekurrentin
Ausfallentschädigungen im Kulturbereich über den Betrag von CHF 1’854’345.– für
den Zeitraum vom 1. Januar bis 30. April 2021, über den Betrag von CHF 1’150’000.–
für den Zeitraum vom 1. Mai bis 31. August 2021 und über den Betrag von
CHF 1’244’821.– für den Zeitraum vom 1. September bis 31. Dezember 2021
beantragt. Mit Verfügung vom 28. April 2022 hat das Entscheidgremium COVID
Massnahmen Kultursektor des Präsidialdepartements das Gesuch vom 31. Mai 2021
im Umfang von CHF 1’422’067.– gutgeheissen und die Gesuche vom 30. September
und 30. November 2021 abgewiesen.

 

Gegen diese
Verfügung hat die Rekurrentin mit Eingabe vom 6. Mai 2022 Rekurs an den
Regierungsrat erhoben und am 30. Mai 2022 die Rekursbegründung eingereicht. Sie
beantragt die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der angefochtenen
Verfügung vom 28. April 2022 und die Zusprechung folgender Ausfallentschädigungen:

-      CHF
1’854'345.– für den Schadenszeitraum vom 1. Januar 2021 bis 30. April 2021
(Gesuch vom 31. Mai 2021);

-      CHF
1’150'000.– für den Schadenszeitraum vom 1. Mai 2021 bis 31. August 2021
(Gesuch vom 30. September 2021);

-      CHF
1’244'821.– für den Schadenszeitraum vom 1. September 2021 bis 31. Dezember
2021 (Gesuch vom 30. November 2021).

In ihrem
Eventualstandpunkt beantragt sie die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung
an das Entscheidgremium COVID Massnahmen Kultursektor des Kantons Basel-Stadt.
Diesen Rekurs hat das instruierende Justiz- und Sicherheitsdepartement mit
Schreiben vom 13. Juni 2022 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen.
Das Präsidialdepartement beantragt mit Eingabe vom 9. September 2022 die
vollumfängliche Abweisung des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zulasten der Rekurrentin. Mit Eingabe vom 6. Oktober 2022 hat die Rekurrentin
die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung beantragt.

 

Anlässlich der
Verhandlung vom 9. Dezember 2022 gelangten die Parteivertreter sowie der
Direktor der Rekurrentin zum Vortrag. Für ihre Ausführungen wird auf das
Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Parteistandpunkte und die weiteren
Tatsachen ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen, soweit sie für das vorliegende
Urteil von Bedeutung sind.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      In
Konkretisierung von Art. 11 des Bundesgesetzes über die gesetzlichen Grundlagen
für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie
(Covid-19-Gesetz, SR 818.102) können Kulturunternehmen gemäss Art. 3 Abs. 1
lit. a der Verordnung über die Massnahmen im Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz (Covid-19-Kulturverordnung, SR 442.15) Finanzhilfen in der Form
von Ausfallentschädigungen zur Entschädigung finanzieller Einbussen im Zusammenhang
mit Veranstaltungen, Projekten und Einschränkungen des Kulturbetriebs gewährt
werden. Die Ausfallentschädigungen werden in Art. 4 ff. der
Covid-19-Kulturverordnung näher geregelt. Der Vollzug dieser Massnahmen wurde
vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt mit der Verordnung zur Umsetzung von
Massnahmen im Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz des Bundes (Verordnung
Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz, SG 835.203) geregelt.

 

1.2      Auf
die Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz gestützte Verfügungen
können gemäss den Bestimmungen des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) mit
Rekurs beim Regierungsrat angefochten werden (§ 4 Abs. 4 Verordnung
Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz). Sie unterliegen nach § 12 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) in Verbindung mit § 42 OG
auf Überweisung durch den Regierungsrat oder das zuständige Departement hin der
Beurteilung durch das Verwaltungsgericht. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88
Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG, SG 154.100]; VGE VD.2021.124 vom 29. Januar 2022 E. 1.1).

 

1.3      Die
Rekurrentin ist als Gesuchstellerin und Adressatin der angefochtenen Verfügung
von dieser berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung, weshalb sie gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf
den rechtzeitig angemeldeten und begründeten Rekurs ist daher einzutreten.

 

1.4      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Demnach hat es zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber hinaus
ist das Verwaltungsgericht nicht befugt, über die Angemessenheit der
angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes
Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen (VGE
VD.2016.207 vom 21. Juni 2017 E. 1.2, VD.2015.135 vom 8. Juni 2016 E. 1.2,
VD.2012.243 vom 21. Mai 2013 E. 1.2). Dabei gilt im verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahren das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen
Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1
VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern
untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die
Rekurrentin hat ihren Standpunkt substanziiert vorzutragen und sich mit den
Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277, 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; VGE VD.2018.140 vom 8. Mai 2019 E. 1.3,
VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3).

 

1.5      Gemäss
§ 25 Abs. 2 VRPG findet im Falle von Streitigkeiten über zivilrechtliche
Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen im Sinne von Art. 6
Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) eine
mündliche Verhandlung statt, sofern die Parteien nicht darauf verzichten. Als
zivilrechtliche Ansprüche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gelten nach der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR)
Ansprüche vermögenswerter Natur, wie etwa Leistungen aus dem Bereich des
Sozialversicherungsrechts unter Einschluss der Ergänzungsleistungen oder der
Sozialhilfe (vgl. BGer 8C_119/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 3.1; implizit
9C_172/2022 vom 7. Juli 2022 E. 3.1.1) oder Staatshaftungsstreitigkeiten (BGE
134 I 331 E. 2.1 S. 332; BGer 2E_1/2022 vom 21. April 2022 E. 4). Ohne die
Frage abschliessend zu klären, können vor diesem Hintergrund auch die
vorliegend streitgegenständlichen Ausfallentschädigungen als zivilrechtliche
Ansprüche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK qualifiziert werden, auch wenn nach
Bundesrecht auf diese Leistungen kein Anspruch besteht (Art. 3 Abs. 2
Covid-19-Kulturverordnung). Entsprechend dem Antrag der Rekurrentin ist daher
eine öffentliche Parteiverhandlung durchgeführt worden.

 

2.

2.1      In
der Sache hat die Vorinstanz zunächst mit Bezug auf das Gesuch der Rekurrentin
vom 31. Mai 2021 erwogen, dass die Schadensberechnung zur Ermittlung eines
Anspruchs auf Ausfallentschädigungen für Kulturunternehmen anhand der
entgangenen Einnahmen und der nicht angefallenen Kosten in direktem
Zusammenhang mit den Covid-19-Massnahmen erfolge. Dabei habe das
gesuchstellende Unternehmen gemäss Art. 18 Abs. 2 Covid-19-Kulturverordnung den
Schaden und die Kausalität glaubhaft zu machen und soweit möglich und zumutbar
den Schaden durch Dokumente nachzuweisen. Vorliegend beziehe sich die
Rekurrentin auf entgangene Einnahmen aus Ticketverkäufen [...], entgangene
Gastronomieeinnahmen [...], entgangene Einnahmen aus Vermietung [...] und entgangene
Drittmitteln [...], jeweils unter Einschluss der Mehrwertsteuer. Zu diesen
entgangenen Einnahmen von insgesamt CHF 3’889’936.– rechnete die Rekurrentin
als Zusatzkosten ausserordentliche Kosten Personal im Betrag von CHF 97’740.–
auf und zog von der Summe den nicht angefallenen Aufwand im Betrag von CHF 1’669’745.–
ab. Diese Aufwandsminderungen setzten sich aus nicht angefallenen Kosten im
Betrag von CHF 1’314’020.–, Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von CHF 216’705.–,
Corona-Erwerbsersatzentschädigung im Betrag von CHF 39’019.– und einem
anteiligen Gewinn von CHF 100’000.– zusammen. Daraus resultierte ein
Ertragsausfall von CHF 2’317’931.– und in Anwendung von Art. 5 Abs. 2 der
Covid-19-Kulturverordnung, wonach die Entschädigung höchstens 80 Prozent des
finanziellen Schadens deckt, eine Gesuchsforderung von CHF 1’854'345.–.

 

Dieser Rechnung
hielt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung entgegen, dass die
Mehrwertsteuer eine allgemeine Verbrauchs- und Konsumsteuer sei, welche durch
die Gesuchstellerin an den Bund weiterzureichen sei. Es handle sich somit nicht
um Einnahmen, die der Gesuchstellerin zugefallen wären, weshalb sie von den Einnahmeausfällen
in Abzug zu bringen sei. Nach Abzug von jeweils 7,7 % Mehrwertsteuer
resultierten danach entgangene Einnahmen aus Ticketverkäufen von CHF [...],
entgangene Gastronomieeinnahmen von CHF [...], entgangene Einnahmen aus
Vermietung von CHF [...] und entgangene Drittmitteln von CHF [...] und ein
Total der entgangenen Einnahmen von CHF 3’611’825.–. Weiter berücksichtigte die
Vorinstanz die geltend gemachten Zusatzkosten von CHF 97’740.– für
ausserordentliche Kosten Personal nicht, da diese weder belegt noch nach Art.
18 Abs. 2 der Covid-19-Kulturverordnung glaubhaft gemacht worden seien. Schliesslich
brachte die Vor­instanz von den entgangenen Einnahmen Aufwandminderungen im
Betrag von CHF 1’834’241.– in Abzug. Diese setzten sich aus nicht
angefallenen Kosten im Betrag von CHF 1’526’381.–, den
Kurzarbeitsentschädigungen von CHF 216'705.–, der Corona-Erwerbsersatzentschädigung
von CHF 39’019.– und einem anteiligen Gewinn von CHF 52’136.–
zusammen. Daraus resultiere ein Schaden von CHF 1’777’584.– und im Umfang von
80% dieses Schadens eine Ausfallentschädigung in der Höhe von CHF 1’422’067.–.

 

2.2      Diese
Berechnung bestreitet die Rekurrentin mit ihrem Rekurs allein bezüglich des
vorgenommenen Abzugs der Mehrwertsteuer von den entgangenen Einnahmen.

 

2.2.1   Mit
ihrer Rekursbegründung anerkennt die Rekurrentin die Bereinigung der
berücksichtigten Einnahmen um die Mehrwertsteuer im Grundsatz. Sie rügt aber,
dass die Vorinstanz im Zusammenhang mit den Ticketverkäufen bei der
Mehrwertsteuerbereinigung einen falschen Satz zur Anwendung gebracht habe. Auf
den Ticketverkauf komme nicht der Normalsatz gemäss Art. 25 Abs. 1 Bundesgesetz
über die Mehrwertsteuer (MWSTG, SR 641.20), sondern der reduzierte Steuersatz
von 2,5 % gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 21 Abs. 2 Ziff. 14 lit.
a und b MWSTG zur Anwendung. Von den Einnahmen aus den Ticketverkäufen [...]
sei daher nicht ein Abzug von 7,7 % Mehrwertsteuer [...] sondern bloss ein
solcher von 2,5 % [...].– vorzunehmen. Es sei daher ein Betrag von CHF 93’906.–
aufzurechnen, woraus eine Ausfallentschädigung in der Höhe von CHF 1’515’973.–
statt der zugesprochenen CHF 1’422’067.– resultiere.

 

2.2.2   Mit
ihrer Vernehmlassung bestreitet die Vorinstanz die Tatsache, dass der
Mehrwertsteuersatz für Ticketverkäufe nicht 7,7 sondern 2,5 % beträgt,
nicht. Sie moniert aber, die Rekurrentin habe bei der von ihr eingereichten
Schadensbemessung und der umfangreichen Korrespondenz zwischen den Parteien
diesen Abzug weder selbst vorgenommen noch angegeben, dass bei den
Ticketeinnahmen nicht der Normalansatz, sondern ein reduzierter
Mehrwertsteuersatz zur Anwendung gelange. Die mit den Unterstützungsmassnahmen im
Rahmen der Covid-19-Kulturverordnung verfolgten Ziele, die wirtschaftlichen
Auswirkungen der Pandemie auf die Kulturunternehmen abzumildern, eine
nachhaltige Schädigung der Schweizer Kulturlandschaft zu verhindern und
kulturelle Vielfalt sicherzustellen, liessen sich angesichts der Komplexität
der jeweiligen Berechnungen und der zeitlichen Dringlichkeit bezüglich der
Auszahlung der Ausfallentschädigungen nur dann zeitgerecht realisieren, wenn
die zuständigen Behörden über Gesuche grundsätzlich auf der Basis der von den
Gesuchstellenden eingereichten Unterlagen und Angaben entscheiden könnten. Art.
18 Abs. 2 und 3 Covid-19-Kulturverordnung verankerten dementsprechend eine
explizite, umfassende und strenge Auskunfts- und Offenlegungspflicht der
Gesuchstellenden im Rahmen der Gesuchsverfahren um Ausfallentschädigung sowie
eine Pflicht, in ihren Gesuchen vollständige und korrekte Angaben zu machen.
Vorliegend habe die Rekurrentin durch die unterbliebene Deklaration ihre
Mitwirkungspflicht verletzt, weshalb in zulässiger und verhältnismässiger Weise
der Normalansatz der Mehrwertsteuer für sämtliche Einnahmenposten zur Anwendung
gebracht worden sei. Es sei der Behörde nicht zumutbar zu prüfen, ob bei
einzelnen Punkten ein reduzierter Mehrwertsteuersatz anwendbar sein könnte,
zumal der Ausnahmefall nicht offenkundig sei. Reiche die Rekurrentin in
Verletzung ihrer bundesrechtlich verankerten Mitwirkungspflicht ungenaue
Berechnungsgrundlagen ein, so trage sie das Risiko, dass die darauf basierende
Berechnung tiefer ausfalle, als es bei korrekt erstellten Unterlagen der Fall
gewesen wäre.

 

2.2.3   Darin
kann der Vorinstanz offensichtlich nicht gefolgt werden. Die Anwendbarkeit des
reduzierten Satzes der Mehrwertsteuer gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. b MWSTG auf
die dem Publikum unmittelbar erbrachten oder wahrnehmbaren kulturellen
Dienstleistungen in Form von Theater-, musikalischen und choreographischen
Aufführungen sowie von Darbietungen von Schauspielern und Schauspielerinnen,
Musikern und Musikerinnen, Tänzern und Tänzerinnen und anderen ausübenden
Künstlern und Künstlerinnen gemäss Art. 21 Abs. 2 Ziff. 14 lit. a und b MWSTG
darf bei der Abteilung Kultur als kulturelle Fachabteilung des Kantons als
bekannt und mithin notorisch vorausgesetzt werden. Vorliegend wurde denn auch
trotz fehlendem Abzug in den eingereichten Unterlagen das Gesuch behandelt und
die auf die Mehrwertsteuer entfallenden Einnahmen von den massgebenden
entgangenen Einnahmen behördlicherseits in Abzug gebracht. Die Rekurrentin hat
diese entgangenen Einnahmen nach den Kategorien Ticketverkäufe, Gastronomie,
Vermietung und Drittmittel aufgeschlüsselt. Es wäre der Vorinstanz daher ohne
weiteres möglich gewesen, anstelle der einheitlichen Anwendung des Normalsatzes
die nach Massgabe des Mehrwertsteuergesetzes zutreffenden Steuersätze zur
Anwendung zu bringen und auf der Grundlage des eingereichten Gesuches eine
korrekte Berechnung nachzuholen. Diese ist daher im vorliegenden Verfahren
nachzuholen.

 

2.2.4   Die
Vorinstanz bestreitet für diesen Fall die von der Rekurrentin vorgenommene
Berechnung. Sie macht geltend, im Falle der Anrechnung höherer Einnahmen
erhöhten sich einerseits die vorzunehmenden prozentualen Abzüge (nicht
angefallene Kosten, Gewinnabzug) und andererseits werde nicht der vollständige
Schaden, sondern in Anwendung von Art. 5 Abs. 2 der Covid-19-Kulturverordnung
lediglich 80 % des Schadens entschädigt. Ohne ihre Berechnung im Einzelnen
offenzulegen kommt die Vorinstanz so auf einen Betrag von CHF 58’597.–, um den
die Ausfallsentschädigung zu erhöhen wäre.

 

Um welchen
Betrag die nicht angefallenen Kosten bei einem reduzierten Mehrwertsteuerabzug
von den entgangenen Einnahmen zu erhöhen sind, konkretisiert die Vorinstanz in
ihrer Vernehmlassung nicht. Dies lässt sich allerdings aufgrund ihrer eigenen Berechnung
dieses Abzugs vornehmen. Mit dem angefochtenen Entscheid hat die Vor­instanz
die nicht angefallenen Kosten für Produktion, Verwaltung und Marketing auf 20%
der Einnahmen abzüglich der eingesparten Künstlergagen von CHF 1’005’020.–
berechnet. Diese Berechnung ist von der Rekurrentin mit ihrer Rekursbegründung
nicht gerügt worden, weshalb davon auszugehen ist. Rechnet man zu den
anerkannten entgangenen Einnahmen von CHF 3’611’825.– den Betrag von CHF 93’906.–
hinzu und zieht davon die eingesparten Künstlergagen von CHF 1’005’020.–
ab, so resultiert ein Betrag von CHF 2’700’711.–. 20% hiervon entspricht dem
Betrag von CHF 540’142.20. Daraus folgt, dass der vorinstanzlich
vorgenommene Abzug von CHF 521’361.– (CHF 309’000.– für Kosten für Produktion,
Verwaltung und Marketing sowie CHF 212’361.– zusätzlicher Abzug sonstiger
Betriebsaufwand) um CHF 18’781.– auf CHF 540’142.– zu erhöhen ist.

 

Ebenfalls nicht
konkretisiert wird der Betrag, um welchen der vorgenommene Gewinnabzug zu
erhöhen ist. Auch dieser lässt sich aber aufgrund der nicht bestrittenen
Berechnung der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid neu berechnen. Danach
beträgt der massgebende Gewinnabzug aufgrund der Umsatzrendite der beiden Jahre
vor Beginn der Pandemie gemäss den Erfolgsrechnungen 2018 und 2019 2% der
entgangenen Einnahmen abzüglich Künstlergagen. Der Gewinnabzug beträgt daher 2 %
der Summe der anerkannten entgangenen Einnahmen von CHF 3’611’825.– und des
aufzurechnenden Betrages von CHF 93’906.– nach Abzug der eingesparten
Künstlergagen von CHF 1’005’020.– und mithin CHF 54’014.– (2 % von CHF 2’700'711.–).
Daraus folgt, dass der Gewinnabzug um CHF 1’878.– zu erhöhen ist.

 

Zutreffend ist
schliesslich, dass bei einer Aufrechnung des Schadens aufgrund der zu viel in Abzug
gebrachten Mehrwertsteuereinnahmen sich die auszurichtende Ausfallentschädigung
nur im Umfang von 80 % des erhöhten massgebenden Schadens erhöht. Daraus
resultiert folgende Rechnung:

 

	
  Entgangene
  Einnahmen

  	
  (CHF 3’611’825
  + CHF 93’906)

  	
  CHF

  	
  3’705’731.–

  
	
  Nicht
  angefallene Kosten

  	
  (CHF 1’005’020
  + CHF 540’142)

  	
  CHF

  	
  -1’545’162.–

  
	
  Kurzarbeitsentschädigung

  	
  CHF

  	
  -216’705.–

  
	
  Corona-Erwerbsersatzentschädigung

  	
  CHF

  	
  -39’019.–

  
	
  Anteiliger
  Gewinn

  	
   

  	
  CHF

  	
  -54’014.–

  
	
  Ertragsausfall

  	
   

  	
  CHF

  	
  1’850’831.–

  

 

Die
Ausfallentschädigung beträgt somit 80 % dieses Ertragsausfalls von
CHF 1’850'831.– und mithin CHF 1’480'665.–.

 

2.2.5   Die
der Rekurrentin aufgrund ihres Gesuchs vom 31. Mai 2021 zustehende
Ausfallentschädigung für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 30. April 2021 ist
somit über den zugesprochenen Betrag von CHF 1’422'067.– um den korrekt
gerundeten Betrag von CHF 58'598.– zu erhöhen.

 

3.

3.1      Mit
ihren Gesuchen vom 30. September und 30. November 2021 beantragte die
Rekurrentin für die Schadenszeiträume vom 1. Mai bis 31. August 2021 respektive
vom 1. September bis 31. Dezember 2021 Ausfallentschädigungen in der Höhe von
CHF 1’150’000.– und CHF 1’244’821.–.

 

3.2      Gemäss
§ 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung
vom 10. November 2020 wurden die Ausfallentschädigungen gemäss Art. 3 Abs.
1 lit. a sowie Art. 4 ff. der Covid-19-Kulturverordnung für kommerzielle Kulturunternehmen
auf einen Höchstbetrag von CHF 500'000.– je Gesuchstellerin oder Gesuchsteller
begrenzt. Mit Beschluss des Regierungsrats vom 27. April 2021 wurde dieser
Höchstbetrag auf CHF 1 Mio. erhöht und gleichzeitig auf alle Kulturunternehmen
ausgedehnt. Mit Beschluss vom 9. November 2021 wurde der Höchstbetrag sodann
auf CHF 2 Mio. erhöht.

 

3.3      Unter
Hinweis auf diese gesetzliche Begrenzung der auszurichtenden
Ausfallentschädigungen wies die Vorinstanz einen Anspruch der Rekurrentin auf
weitere Entschädigungen ab. Sie erwog, mit der Revision der Verordnung
Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz sei für Ausfallentschädigungen eine pro
Gesuchstellerin und Gesuchsteller und nicht pro Schadenszeitraum geltende
Höchstgrenze in Kraft getreten. Aufgrund der intertemporalen Regelung gemäss §
8 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz komme der mit Beschluss
vom 10. November 2021 von CHF 1 Mio. auf CHF 2 Mio. erhöhte
Höchstbetrag gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz auf die Gesuche der Rekurrentin zur Anwendung. Dieser
Höchstbetrag gelte aber nur für Schadensperioden nach dem Inkrafttreten der
revidierten Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz und werde nicht auf
altrechtliche Schadensperioden angewendet. Bei der Anwendung des Höchstbetrages
für Schadenszeiträume seit Inkrafttreten der Höchstgrenze für
Ausfallentschädigungen würden jedoch die bereits vor dem 28. April 2021 für
altrechtliche Schadensperioden pro gesuchstellende Person ausbezahlten
Ausfallentschädigungen angerechnet. Der Gesuchstellerin seien für
Schadenszeiträume vor Inkrafttreten des Höchstbetrages aufgrund ihres Gesuchs
vom 31. Januar 2021 für die Schadensperiode von November bis Dezember 2020 ein
Betrag von total CHF 885’682.–
zugesprochen und ausbezahlt worden (vgl. Schreiben Entscheidgremium vom 16.
Dezember 2021, act. 7/2c). Mit der nunmehr für den Schadenzeitraum vom 1.
Januar bis zum 30. April 2021 zugesprochenen Ausfallentschädigungen in der Höhe
von CHF 1’422’067.– seien der Rekurrentin somit vor dem Inkrafttreten der
Höchstgrenze für Schäden von November 2020 bis und mit April 2021
Ausfallentschädigungen in der Höhe von insgesamt CHF 2’307’749.– ausbezahlt
worden. Damit sei der massgebliche Betrag von CHF 2 Mio. im Zeitpunkt des
Inkrafttretens der Höchstgrenze am 28. April 2021 bereits überschritten. Aus
diesem Grund habe die Rekurrentin für den Zeitraum bis Ende des Jahres 2021
keinen Anspruch auf Ausrichtung von weiteren Ausfallentschädigungen, weshalb
die Gesuche vom 30. September 2021 und 30. November 2021 abgewiesen würden.

 

3.4      Mit
ihrer Rekursbegründung bezeichnet die Rekurrentin diesen Entscheid unter
Hinweis auf das Urteil des Verfassungsgerichts Basel-Stadt VG.2021.2 vom
22. Oktober 2022 als unhaltbar. Mit der Anrechnung von vor dem
Inkrafttreten der Höchstgrenze gemäss § 5 Abs. 1 Verordnung Kulturbereich
gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 ausbezahlten
Ausfallentschädigungen an den per 28. April 2021 eingeführten Höchstbetrag
würden Schäden berücksichtigt, die vor dessen Inkrafttreten entstanden seien.
Damit läge aber gemäss den Erwägungen des Verfassungsgerichts (E. 4.4.2) eine
echte Rückwirkung vor, welche nur unter sehr restriktiven Voraussetzungen
zulässig sei. Eine solche müsse insbesondere ausdrücklich angeordnet oder nach
dem Sinn des Erlasses klar gewollt sein. Wie das Verfassungsgericht
ausdrücklich festgehalten habe, fehle es für die rückwirkende Anwendung von § 5
Abs. 1 Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27.
April 2021 bereits an einer solchen Grundlage (E. 4.3.1). Weiter sei eine echte
Rückwirkung nur zulässig, wenn sie durch triftige Gründe gerechtfertigt sei,
was hier nicht der Fall sei, sei die Festlegung eines absoluten Höchstbetrags
nach den Feststellungen des Verfassungsgerichts doch nicht notwendig, weil der
Beschränkung der verfügbaren Mittel auch auf andere Weise Rechnung getragen
werden könne. Eine rückwirkende Anwendung von § 5 Abs. 1 Verordnung
Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 sei
damit verfassungswidrig. Mit ihrer Auslegung von § 5 Abs. 1 Verordnung
Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz und der Anrechnung von Ausfallentschädigungen,
die vor dem 28. April 2021 ausbezahlt worden seien, auf ihre beiden Gesuche vom
30. September und 30. November 2021 verletze die Vorinstanz das Verbot der
echten Rückwirkung und greife damit in unzulässiger Weise in verfassungsmässige
Rechte ein (Art. 5, Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 der Bundesverfassung [BV,
SR 101] sowie § 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 10 der Kantonsverfassung
des Kantons Basel-Stadt [KV, GS 111.100]).

 

3.5      Mit
ihrer Vernehmlassung bestreitet die Vorinstanz das Vorliegen einer echten
Rückwirkung. Eine solche liege nur vor, wenn für Schäden der Rekurrentin, die
in Schadenszeiträumen vor dem 28. April 2021 entstanden sind, eine Höchstgrenze
pro gesuchstellendes Unternehmen zur Anwendung gekommen wäre. Dies sei aber
nicht der Fall, seien ihr doch für diesen Zeitraum über diese Höchstgrenze
hinaus Ausfallentschädigungen von insgesamt CHF 2’307’749.– ausgerichtet
worden. Würden auch noch die Ausfallentschädigungen, welche die Rekurrentin für
eine erste Phase von März bis Oktober 2020 erhalten habe, berücksichtigt, so
habe sie bis zu diesem Zeitpunkt sogar Leistungen von insgesamt CHF 3’407’479.–
erhalten. Auch auf ihr Gesuch vom 31. Mai 2021 hin sei ihr ein Betrag von CHF 1’422'067.–
zugesprochen worden, welcher den ab dem 28. April 2022 geltenden Höchstbetrag
wesentlich überschritten habe. Eine Höchstgrenze sei daher nicht zur Anwendung
gelangt. Somit liege auch keine unzulässige Rückwirkung des Höchstbetrags
gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz vor.

 

Erst auf die
Gesuche der Rekurrentin vom 30. September sowie vom 30. November 2021, mit
welchen sie Ausfallentschädigungen für zwischen dem 1. Mai und dem 31. Dezember
2021 entstandene Schäden beantragt, sei der Höchstbetrag gemäss § 5 Abs. 1 der
Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz zur Anwendung gelangt. Die
Begrenzung der Ausfallentschädigungen auf zunächst CHF 1 Mio. und danach auf
CHF 2 Mio. gemäss § 5 Abs. 1 Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz
sei per 28. April 2021 respektive per 10. November 2021 in Kraft getreten.
Entsprechend dem Wortlaut der Bestimmungen, die sich auf die
Ausfallentschädigungen «je Gesuchstellerin oder Gesuchsteller» bezögen,
entfalte der Höchstbetrag explizit nicht für eine spezifische Schadensperiode
Geltung. Er beziehe sich vielmehr auf die von einer Gesuchstellerin oder einem
Gesuchsteller insgesamt erhaltenen Ausfallentschädigungen gemäss Art. 3 Abs. 1
lit. a sowie Art. 4 ff.Covid-19-Kulturverordnung. Der Höchstbetrag für
erhaltene Ausfallentschädigungen gelte somit pro Kulturunternehmen und nicht
pro Schadensperiode.

 

Da die Gesuche
vom 30. September sowie vom 30. November 2021 keine Schäden beträfen, die vor
Inkrafttreten der revidierten Bestimmung entstanden seien, liege mit der
Anwendung des eingeführten Höchstbetrages auf diese Gesuche auch keine echte
Rückwirkung vor. Die Berücksichtigung der Ausfallentschädigungen, welche der
Rekurrentin unter altem Recht für vor dem 28. April 2021 entstandene Schäden
ausgerichtet worden sind, stelle vielmehr eine Konstellation dar, welche in
Lehre und Rechtsprechung als «Rückanknüpfung» und teilweise als Unterfall einer
«unechten Rückwirkung» bezeichnet werde. Gemäss Lehre und Rechtsprechung sei
eine solche Rückanknüpfung grundsätzlich zulässig, sofern dem nicht
wohlerworbene Rechte entgegenstünden (BGE 146 V 364 E. 7.1). Wie bereits das
Verfassungsgericht mit seinem Urteil VG.2021.2 vom 22. Oktober 2021 erwogen
habe, werde vorliegend nicht in wohlerworbene Rechte eingegriffen (E. 4.4.3).
Die Berücksichtigung des Höchstbetrages gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung
Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz bei der Prüfung der Gesuche der
Rekurrentin vom 30. September sowie vom 30. November 2021 sei damit rechtmässig
und stelle keine unzulässige Rückwirkung dar.

 

3.6

3.6.1   Eine
echte (oder eigentliche) Rückwirkung liegt vor, wenn neues Recht auf einen
Sachverhalt angewendet wird, der sich abschliessend vor Inkrafttreten dieses
Rechts verwirklicht hat. Diese ist, wie die Rekurrentin zu Recht ausführt, als
Ausfluss aus dem Grundsatz von Treu und Glauben grundsätzlich unzulässig (Rohner, in: St. Galler Kommentar, 3.
Aufl., Zürich 2014, Art. 9 BV N 37; BGE 130 I 26 E. 8.1) verboten (VGE
VG.2021.2 vom 22. Oktober 2022 E. 4.4.1, VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.4.2; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, N 268; vgl. Tschannen/Müller/Kern, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Bern 2022, § 24 N 23; Schindler, in: St. Galler Kommentar, 3. Aufl.,
Zürich 2014, Art. 5 BV N 26; BGer 2C_821/2019 vom 11. Februar 2020 E. 6.2). Sie
ist ausnahmsweise zulässig, wenn sie ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn
des Erlasses klar gewollt, zeitlich mässig und durch triftige Gründe
gerechtfertigt ist, keine stossende Rechtsungleichheit bewirkt sowie nicht in
wohlerworbene Rechte eingreift (VGE VG.2020.1 vom 22. Juli 2020 E. 3.4.2; vgl.
BGE 125 I 182 E. 2b.cc; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 268 ff.; Schindler,
a.a.O., N 26; Tschannen/Müller/Kern,
a.a.O., § 24 N 23; Wiederkehr,
in: Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern
2012, N 843, 850, 852, 856, 861 und 900 f.). Diese Voraussetzungen ergeben sich
aus Art. 5, Art. 8 Abs. 1 und Art. 9 BV (BGE 144 I 81 E. 4.1).

 

Würde der
Höchstbetrag gemäss § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 auf Ausfallentschädigungen
für Schäden angewendet, die vor dem 28. April 2021 entstanden sind, würde neues
Recht auf einen Sachverhalt angewendet, der sich abschliessend vor
Inkrafttreten dieses Rechts verwirklicht hat. Es läge dann eine echte
Rückwirkung vor, welche vom Verfassungsgericht mangels eines triftigen Grundes
für eine rückwirkende Anwendung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich
gemäss Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 als verfassungswidrig
erklärt wurde (VGE VG.2021.2 vom 22. Oktober 2021 E. 4.4.1 f.).

 

3.6.2   Von
einer echten Rückwirkung zu unterscheiden ist die sogenannte unechte
Rückwirkung. Diese kann in zwei Formen auftreten; als Anwendung von neuem Recht
auf zeitlich offene Dauersachverhalte oder als sogenannte Rückanknüpfung. Von
einer Rückanknüpfung spricht man, wenn das neue Recht nur für die Zeit nach
seinem Inkrafttreten zur Anwendung gelangt, dabei aber in einzelnen Belangen
auf Sachverhalte abgestellt wird, die bereits vor Inkrafttreten vorlagen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 282
m.H. auf BGE 114 V 150, 151, BVGer A-6142/2012 vom 4. Februar 2014 E. 2.2,
B-6954/2011 vom 12. Juli 2012 E. 4.9 und VGE ZH VB.2006.00370 vom 7. September
2007 E. 2.2 ff.; BGE 119 V 200 E. 5.c/dd S. 206; BGer 2C_1005/2021 vom 27.
April 2022 E. 4.3, 9C_209/2019 vom 22. Juli 2019 E. 6). Eine solche liegt etwa
bei der Einführung der sogenannten Pränumerandobesteuerung vor, bei dem zur
Bemessung der Steuern auf das Einkommen des Vorjahres und damit vor
Inkrafttreten des entsprechenden Rechts abgestellt wird und sich der Umfang der
Besteuerung aus Sachverhalten ergibt, die vor dem Inkrafttreten des neuen
Rechts eingetreten sind (Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 282; BGE 144 I 81 E. 4.2 S. 87, 119 V 200 E. 5.c/dd S. 206 m.H.;
BGer 2C_1005/2021 vom 27. April 2022 E. 4.4). Eine unechte Rückwirkung ist
grundsätzlich zulässig, wenn ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 283;
BGE 148 V 70 E. 5.3.2 S. 79; 146 V 364 E. 7.1 S. 370 f., 144 I 81 E. 4.1 S. 86,
138 I 189 E. 3.4 S. 193, 126 V 134 E. 4a S. 135, 119 V 200 E. 5.c/dd S.
206, BGer 2C_821/2020 vom 11. Februar 2020 E. 6.2; vgl. zu den wohlerworbenen
Rechten VGE VG.2021.2 vom 22. Oktober 2021 E. 4.4.3). Die Anwendung neuen
Rechts im Sinne der Rückanknüpfung kann auch den aus Treu und Glauben folgenden
Verfassungsgrundsatzes des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV) verletzen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 283;
vgl. BGer 2C_821/2020 vom 11. Februar 2020 E. 7). Der Grundsatz von Treu
und Glauben gemäss Art. 9 BV und § 10 KV verleiht einer Person Anspruch
auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder
sonstiges bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden.
Voraussetzung dafür ist, dass die Person, die sich auf den Vertrauensschutz
beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt
darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig
machen kann. Schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben dann,
wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 620
ff.; BGE 134 I 23 E. 7.6.1, 130 I 26 E. 8.1; VGE VD.2022.44 vom 16. August 2022
E. 4.2, VD.2021.61 vom 11. November 2021 E. 3.3.2, VD.2017.109 vom 21. November
2018 E. 8.2.1, VD.2017.11 vom 24. August 2017 E. 2.3.4.1, VD.2016.122 vom 20.
Januar 2017 E. 3.2.1, VD.2015.189 vom 17. Oktober 2016 E. 4.4.2, VD.2011.198
vom 9. Februar 2012 E. 4.3).

 

3.7

3.7.1   Entgegen
der Auffassung der Rekurrentin hat die Vorinstanz § 5 Abs. 1 der Verordnung
Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz nicht im Sinne einer echten Rückwirkung
angewandt, sondern hat der Rekurrentin für Schäden, die vor Ende April 2021
entstanden sind, eine Ausfallentschädigung von insgesamt über CHF 2 Mio.
ausbezahlt und somit keinen Höchstbetrag berücksichtigt. Erst bei Schäden, die
nach Ende April 2021 entstanden sind, hat sie eine Deckelung vorgenommen, wobei
sie für die Berechnung des Höchstbetrages die bereits früher ausbezahlten
Entschädigungen berücksichtigt hat. Gemäss Ansicht der Rekurrentin habe das
Verfassungsgericht dies ausdrücklich für unzulässig erklärt, da es erwogen hat,
der Höchstbetrag gemäss § 5 Abs. 1 Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz in der Fassung vom 27. April 2021 sei «nur auf Ausfallentschädigungen
für Schäden anwendbar, die seit dem 28. April 2021 entstanden sind» (VGE VG.2021.2
vom 22. Oktober 2021 E. 4.3.2). Diese Erwägung legt aber nicht
abschliessend fest, ob für die Berechnung des Höchstbetrags «altrechtlichen»
Schäden berücksichtigt werden dürfen oder nicht. Dies ergibt sich auch nicht
direkt aus dem Wortlaut der Bestimmung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich
gemäss Covid-19-Gesetz.

 

3.7.2   Das
Legalitätsprinzip (Art 5 BV) verlangt indes eine hinreichende Bestimmtheit der anzuwendenden
Rechtssätze im Dienste der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit staatlichen
Handelns. Das Gesetz bzw. die Verordnung muss so präzise formuliert sein, dass
der Private sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten
Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit
vorhersehen kann (vgl. statt vieler: BGE 136 I 87 E. 3.1). Vorliegend ist
streitig, ob mit der Änderung von § 5 der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz für die Berechnung des Höchstbetrags auf früher ausgerichtete
Ausfallentschädigung abgestellt werden darf. Grundsätzlich stellt die unechte
Rückwirkung nicht den Normalfall dar, weshalb es klare Hinweise braucht, dass
diese gewollt ist. Entgegen den Ausführungen des Präsidial-departements lässt
die Formulierung «Höchstbetrag von Fr. 2’000’000.– je Gesuchstellerin oder
Gesuchsteller» keinen Rückschluss auf den Zeitraum zu. Es war für die
Rekurrentin damit nicht erkennbar, dass sie mit Inkrafttreten der neuen
Bestimmung von einem Tag auf den anderen keine Ausfallentschädigungen mehr
geltend machen kann, da sie bereits zuvor mehr als CHF 2 Mio. erhalten hat. Die
Rekurrentin führt vielmehr aus, dass sie im Vertrauen auf das Versprechen des
Staates, Kulturunternehmen zu unterstützen, Dispositionen getroffen habe. Mit
Solidarbürgschaften habe der Betrieb zwischenfinanziert werden können (vgl. act.
11, S. 4). Die Rekurrentin macht in nachvollziehbarer Weise geltend, dass das
Unternehmen ein Mindestmass an Planungssicherheit brauche. Mit der Rechtsanwendung
der Vorinstanz sei nicht zu rechnen gewesen. Diese liege ausserhalb jeder
Erwartung, erst recht nach dem Urteil des Verfassungsgerichts vom 22. Oktober
2021. Für eine solche nachträgliche Wendung des Verwaltungshandelns gebe es
keine unternehmerische Vorsorge (act. 11, S. 5).

 

Auch wenn die
Rekurrentin ihre getätigten Dispositionen nicht explizit beziffert, ist es
einleuchtend, dass ein Kulturunternehmen in der Grösse der Rekurrentin seinen Betrieb
und entsprechende Zahlungen nicht von einem Tag auf den anderen reduzieren
kann. Folglich ist es nachvollziehbar, dass auch in der Zeit nach Ende April
2021 Zahlungen getätigt werden mussten und Schäden in grossen Summen entstanden
sind. Falls für die Berechnung des Höchstbetrages frühere Zahlungen berücksichtigt
werden, hätte die Änderung von § 5 der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz daher grosse Auswirkungen auf die Rekurrentin. Angesichts
dieser erheblichen Tragweite der Bestimmungsänderung sind an die Bestimmtheit
der Norm höhere Anforderungen zu stellen.

 

3.7.3   Hinzu
kommt, dass es aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben und dem daraus
abgeleiteten Vertrauensschutz wie auch aus Gründen der Rechtsgleichheit, der
Verhältnismässigkeit und des Willkürverbots verfassungsrechtlich geboten sein
kann, bei Rechtsänderungen gegebenenfalls eine angemessene Übergangsregelung zu
schaffen. Damit soll verhindert werden, dass gutgläubig getätigte Investitionen
nutzlos werden (BGE 145 II 140 E. 4 S. 145, 134 I 23 E. 7.6 S. 40, 130 I 26 E.
8.1 S. 60, 125 II 152 E. 5 S. 165; BGE 123 II 433 E. 9 S. 446 f.; BGE 118 Ib
241 E. 6c und 9b; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 641, Rohner, a.a.O.,
Art. 9 Rz. 56). Solche Übergangsfristen haben jedoch nicht den Zweck, die
Betroffenen möglichst lange von der günstigeren bisherigen Regelung profitieren
zu lassen, sondern einzig, ihnen eine angemessene Frist einzuräumen, sich an
die neue Regelung anzupassen (BGE 145 II 140 E. 4 S. 145134 I 23 E. 7.6.1 S. 40
m.w.H.). Wie dargelegt führte die Einführung der Höchstgrenze für
Ausfallentschädigungen für nichtkommerzielle Unternehmen mit Beschluss vom 27.
April 2021 nach der Auslegung der Vorinstanz im Fall der Rekurrentin dazu, dass
sie für Schäden, die unmittelbar ab diesem Zeitpunkt entstanden sind, von einem
Tag auf den Anderen keinen Anspruch auf Entschädigung mehr hatte. Es ist
fraglich, ob sie diesbezüglich noch wirksam hat Dispositionen treffen können.

 

Mit der Revision
vom 27. April 2021 wurde keine intertemporale Regelung getroffen, obwohl die
Regelung nach der Auffassung der Vorinstanz sofort hätte wirksam werden und
weitere Ansprüche für die Rekurrentin von einem Tag auf den anderen hätte abschneiden
sollen. Im Gegensatz dazu enthält der Beschluss vom 22. Februar 2022 mit
der Änderung von § 5 Abs. 1 der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz, wonach je Gesuchsteller oder Gesuchstellerin
Ausfallentschädigungen für Kulturunternehmen nunmehr bis zu einem Höchstbetrag
von CHF 2 Mio. pro Kalenderjahr zugesprochen werden, eine explizite
intertemporalen Regelung: Gemäss § 9 der Verordnung Kulturbereich gemäss
Covid-19-Gesetz (Stand 23. Februar 2022) wird auf Gesuche für den
Schadenszeitraum bis zum 31. Dezember 2021, welche noch nicht
abschliessend beurteilt worden sind, das alte Recht angewendet. Es hätte daher
erwartet werden dürfen, dass sich der Verordnungsgeber auch zu der vorliegenden
Konstellation äussert. Damit erscheint die Regelung auch in dieser Hinsicht zu
wenig klar für eine unechte Rückwirkung mit den konkreten Auswirkungen für die
Rekurrentin.

 

3.7.4   Insgesamt
erweist sich § 5 der Verordnung Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz als nicht
genügend bestimmt. Dass der Höchstbetrag auch unter Einschluss früherer
Leistungen berechnet wird, müsste in der Verordnung klarer zum Ausdruck
gebracht werden.

 

3.8      Daraus
folgt, dass die Anrechnung der Ausfallentschädigungen, welche die Rekurrentin
für den Zeitraum von November 2020 bis April 2021 auf der Grundlage der
Covid-19-Kulturverordnung des Bundes und der kantonalen Verordnung
Kulturbereich gemäss Covid-19-Gesetz erhalten hat, auf ihren Anspruch auf
Ausfallentschädigung für den Zeitraum ab dem 1. Mai bis zum 31. Dezember 2021 zu
Unrecht erfolgte. Die Abweisung der Gesuche der Rekurrentin vom 30. September
und vom 30. November 2021 kann daher nicht aus diesem Grund erfolgen.

 

3.9      Ob
diese Gesuche der Rekurrentin unvollständig gewesen sind, kann vorliegend nicht
beurteilt werden. Das Präsidialdepartement führt in seiner Rekursantwort aus,
auf ein nachträgliches Einfordern von fehlenden Unterlagen der Rekurrentin bezüglich
der Gesuche vom 30. September 2021 und vom 30. November 2021 sei verzichtet
worden, da diese Unterlagen für die Abweisung der Gesuche nicht relevant
gewesen seien (sondern das Erreichen des Höchstbetrages). Jedenfalls muss der
Rekurrentin – wie bei vorangehenden Gesuchsprüfungen – die Möglichkeit
zukommen, fehlende Unterlagen auf Nachfrage des Entscheidgremiums
nachzureichen.

 

4.

4.1      Im
Ergebnis ist daher der Rekurs teilweise gutzuheissen und die Verfügung des
Entscheidgremiums COVID Massnahmen Kultursektor des Präsidialdepartements vom
28. April 2022 aufzuheben. Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ist
insoweit abzuändern, als das Gesuch der Rekurrentin vom 31. Mai 2021 um
Ausfallentschädigung im Umfang von CHF 1’480'665.– gutzuheissen und der vorinstanzlich
zugesprochene Betrag somit um CHF 58'598.– zu erhöhen ist. In Bezug auf Ziffer
2 und 3 der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz die Gesuche der
Rekurrentin vom 30. September und vom 30. November 2021 erneut zu prüfen.
Folglich ist die Sache zum neuen Entscheid zurückzuweisen.

 

4.2      Diesem
Ergebnis folgt die Verteilung der Kosten des Verfahrens. Mit ihren
Rechtsbegehren verlangte die Rekurrentin die Erhöhung der Ausfallsentschädigung
für den Schadenszeitraum vom 1. Januar bis zum 30. April 2021 von CHF 1’422'067.–
um CHF 93'906.– auf CHF 1’515'973.–, sowie die Zusprechung von Ausfallsentschädigungen
von CHF 1’150'000.– und CHF 1’244'821.– für den Schadenszeitraum vom 1.
Mai bis zum 31. Dezember 2021. Mit diesen auf Ausfallentschädigungen im Gesamtbetrag
von CHF 2’488'727. zielenden Rechtsbegehren dringt die Rekurrentin im
Umfang von CHF 58'598.– für das Rechtsbegehren 1 sowie maximal CHF 2 Mio.
für die Rechtsbegehren 2 und 3 (total CHF 2’058'598.–) und damit im Umfang
von gut 80 % durch. Dementsprechend ist die Gerichtsgebühr im Vergleich zum
erhobenen Kostenvorschuss von CHF 15’000.– auf CHF 3’000.– zu reduzieren. Zudem
steht der Rekurrentin eine reduzierte Parteientschädigung zu. Der Zeitaufwand
des Rechtsvertreters der Rekurrentin wird mangels Einreichung einer Honorarnote
praxisgemäss geschätzt. Für die vorliegende Sache erscheint ein Aufwand von 15
Stunden à CHF 250.– angemessen. Hinzu kommt eine Auslagenpauschale von 3 % des
Honorars (vgl. zum Ganzen §§ 15, 22 und 23 des Reglements über das Honorar und
die Entschädigung der berufsmässigen Vertretung im Gerichtsverfahren [HoR, SG
291.400]). 80 % der vollen Parteientschädigung von CHF 5’150.– beträgt CHF 4’120.–.
Zuzüglich 7,7 % MWST steht der Rekurrentin damit insgesamt eine Parteientschädigung
von CHF 4’437.25 zu.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In teilweiser Gutheissung des Rekurses
wird die Verfügung des Entscheidgremiums COVID Massnahmen Kultursektor des
Präsidialdepartements vom 28. April 2022 aufgehoben und die Sache an das
Präsidialdepartement zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen
zurückgewiesen.

 

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF
3’000.– einschliesslich Auslagen. Die Gerichtskosten werden mit dem geleisteten
Kostenvorschuss von CHF 15’000.– verrechnet, sodass die Gerichtskasse der
Rekurrentin CHF 12’000.– zurückzuerstatten hat.

 

Das Präsidialdepartement hat der Rekurrentin für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von
CHF 4’120.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 317.25 zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Präsidialdepartement, Entscheidgremium COVID Massn. Kultursektor

-      
Regierungsrat Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.