# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 331ff1c7-27d1-50d2-b3bd-7d4c0fc6922e
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-05-19
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 19.05.2016 101 2016 72
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2016-72_2016-05-19.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2016 72

Arrêt du 19 mai 2016

Ie Cour d’appel civil

Composition Président: Jérôme Delabays
Juges: Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser
Greffière: Aleksandra Bjedov

Parties A.________, demandeur et recourant     

contre

B.________, défendeur et intimé   

Objet Action en constatation de l’inexistence d’une créance - Conciliation 
(art. 197 CPC)

Appel du 25 février 2016 contre la décision du Tribunal civil de 
l'arrondissement de la Sarine du 25 janvier 2016

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considérant en fait

A. A.________ exerce la profession d'avocat et a été mandaté par B.________. Celui-ci lui a 
fait notifier, le 1er juin 2012, un commandement de payer pour la somme de CHF 150'000.- avec 
intérêts à 5 % l'an dès le 16 août 2008, la cause d'obligation mentionnée étant "Verjährungsunter-
brechung für Rückerstattungsanpruch aus Mandatsführung".

Par acte remis à la poste le 22 janvier 2016, A.________ a déposé contre ce dernier au Tribunal 
civil de l'arrondissement de la Sarine une "action en constatation (art. 88 CPC) (Créance inexistante)", 
exposant en substance que B.________ a introduit cette poursuite à son encontre pour une 
question de responsabilité qu’il a toujours contestée et que, depuis l’introduction de dite poursuite, 
le défendeur n’a déposé aucune requête de mainlevée, ni d’autre action. 

B. Par décision du 25 janvier 2016, le Tribunal a déclaré sa demande irrecevable au motif 
qu'elle n'a pas été précédée d'une tentative de conciliation. 

C. Par mémoire adressé le 25 février 2016, le demandeur a appelé de cette décision, concluant 
à l'admission de son appel, à la mise à néant de la décision attaquée, au renvoi de la cause en 
première instance pour en connaître, à la mise des frais à la charge de l'intimé et à ce qu'une 
indemnité de CHF 756.- lui soit accordée, à charge de l'Etat. 

L'intimé n'a déposé aucune réponse à l'appel qui lui a été notifié. 

en droit

1. a) L’appel est notamment recevable contre les décisions finales de première instance 
(art. 308 al. 1 let. a CPC), pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse soit 
supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 2 CPC). Le délai d’appel est de 30 jours 
(art. 311 al. 1 CPC). 

En l'espèce, le jugement attaqué ayant été notifié à l’appelant le 26 janvier 2016, le mémoire 
d’appel remis à la poste le 25 février 2016 a été adressé en temps utile. La valeur litigieuse s'élève 
à CHF 150'000.-. 

Le mémoire est doté de conclusions et contient une motivation. Celle-ci ne porte cependant pas 
directement sur le motif pour lequel la demande a été déclarée irrecevable, soit l'absence de 
conciliation préalable. Il est dès lors douteux qu'elle remplisse les conditions définies par la 
jurisprudence, comportant l'obligation de discuter les motifs de la décision entreprise et d'indiquer 
précisément en quoi le recourant estime que l'autorité précédente a méconnu le droit, de telle 
sorte que l'on comprenne clairement, à la lecture de son exposé, quelles règles de droit auraient 
été, selon lui, transgressées par la juridiction précédente (ATF 140 III 86 consid. 2). Vu le sort qui 
doit être réservé au recours, la question de la recevabilité peut toutefois être laissée ouverte. 

b) La cognition de la Cour d’appel est pleine et entière, en fait comme en droit 
(art.  310 CPC). 

c) Des débats n'étant pas nécessaires, il est statué sur pièces (cf. art. 316 al. 1 CPC). 

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2. a) La décision attaquée retient que l’art. 198 let. e ch. 2 CPC ne dispense d'une procédure 
préalable en conciliation que l’action en constatation selon l’art. 85a LP, que la demande introduite 
indique expressément qu'il s'agit d'une "action en constatation (art. 88 CPC) (Créance inexistante)", soit 
une action différente, et qu'en conséquence celle-ci est soumise à la conciliation préalable, qui en 
l'occurrence fait défaut. 

b) Dans son appel, le recourant fait valoir, en résumé, que le débiteur a un intérêt légitime 
à faire constater par l'action de l'art. 85a LP que la créance n'existe pas ou plus, que c'est parce 
que l'intérêt juridique digne de protection fait défaut, comme en l'espèce, pour l'action de 
l'art. 85a LP lorsqu'il y a opposition, que le législateur a prévu l'action de l'art. 88 CPC; que la 
position adoptée en première instance se heurte à la possibilité prévue à l'art. 88 CPC et que selon 
la jurisprudence, "un intérêt digne de protection au constat de l'inexistence d'une dette doit en 
principe être reconnu lorsque celle-ci fait l'objet d'une poursuite. Le demandeur n'a pas à 
démontrer qu'il est atteint dans la liberté d'action du point de vue économique. Doit uniquement 
être réservée l'hypothèse de poursuites introduites pour interrompre la prescription en vertu de 
l'art. 135 ch. 2 CO, après que le débiteur ait refusé de signer une déclaration de renonciation à la 
prescription". 

c) En l'espèce, comme on le constate, l'argumentation du recourant est focalisée sur 
l'intérêt à une constatation de l'inexistence de la dette. Elle n'est ainsi pas pertinente au regard du 
motif du prononcé d'irrecevabilité, soit l'absence de procédure préalable en conciliation.

aa) La décision attaquée se fonde sur une distinction de l'action en constatation de l'art. 85a LP 
par rapport à l'action ordinaire en constatation de droit mentionnée à l'art. 88 CPC. La première 
n'est pas donnée lorsque le poursuivi a fait opposition au commandement de payer qui lui a été 
notifié (ATF 132 III 277 consid. 4.2; 128 III 149 consid. 2c). On pourrait certes se demander si une 
telle distinction se justifie toujours depuis l'entrée en vigueur du Code de procédure civile, qui a 
supprimé la procédure accélérée qui était applicable à l'action de l'art. 85a LP. Dans les deux cas, 
la procédure applicable est maintenant la procédure ordinaire (ou la procédure simplifiée) et le but 
principal est la constatation judiciaire de l'inexistence de la dette objet de la poursuite, ce à des 
conditions désormais plus largement admises (cf. ATF 141 III 68 consid. 2.7). Par ailleurs, la 
nécessité d'un assouplissement des conditions de l'art. 85a LP est reconnue : la Commission des 
affaires juridiques du Conseil national propose un tel assouplissement pour que le poursuivi puisse 
agir sur la base de l'art. 85a LP qu'il ait formé ou non opposition (cf. E. MUSTER, Les 
renseignements [Art. 8a LP], BlSchK 2014 p.161 ss, 177). Le Conseil fédéral est favorable à cet 
assouplissement (FF 2015 5305 ss (5312)). 

Il reste qu'en l'état actuel des choses il existe deux sortes d'action en constatation pour 
l'inexistence d'une dette et que récemment encore le Tribunal fédéral a clairement et 
expressément réaffirmé la distinction (TF arrêt 5A_218/2015, 5A_542/2015 du 30 novembre 2015 
consid. 8). 

bb) Le demandeur et recourant ayant formé opposition à la poursuite qui lui a été intentée, il ne 
peut pas utiliser la voie de l'art. 85a LP. Il ne l'ignore pas puisqu'à juste titre sa demande est 
fondée sur l'art. 88 CPC. 

cc) Selon le Code de procédure civile, le principe est que la procédure au fond est précédée d'une 
tentative de conciliation devant une autorité de conciliation (art. 197). Des exceptions ne sont 
possibles que dans les cas prévus à l'art. 198 CPC, hormis le cas particulier de la renonciation 
selon l'art. 199 CPC. L'énumération de l'art 198 CPC est exhaustive (TF arrêt 4A_413/2012 du 14 

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janvier 2013 consid. 5, et réf.). Dans son énoncé, l'art. 198 CPC mentionne, sous let. e ch. 2, 
l'action en constatation de l'art. 85a LP. Il ne mentionne en revanche pas l'action de l'art. 88 CPC. 
Il en résulte que pour celle-ci la tentative préalable de conciliation est obligatoire. 

En l'espèce, il n'est pas contesté qu'elle n'a pas eu lieu. La conséquence en est l'irrecevabilité de 
la demande, qui doit être examinée d'office (ATF 139 III 273 consid. 2.1), comme prononcé par les 
premiers juges. L'appel n'est donc pas fondé et doit être rejeté. 

3. Conformément à l'art. 106 al. 1 CPC, les frais pour la procédure d'appel doivent être mis à la 
charge du recourant qui succombe. Ils comprennent notamment les frais judiciaires, qui seront 
fixés forfaitairement à CHF 1'000.- (art. 95 al. 2 let. b CPC; art. 19 du Règlement sur la justice 
[RJ]). Ils ne comprendront en revanche pas de dépens, l'intimé n'ayant pas répondu à l'appel. 

la Cour arrête:

I. L'appel est rejeté.

Partant, la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 25 janvier 2016 est 
confirmée.

II. 1. Les frais sont mis à la charge de A.________. 

2. Les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés à CHF 1'000.- et seront acquittés par 
A.________, par prélèvement sur l'avance. 

3. Il n'est pas alloué de dépens. 

III. Communication.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 19 mai 2016

Président Greffière