# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 874a6bd8-3e7f-520f-98fa-da8c10330b27
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-06-08
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Handelsgericht 08.06.2016 HG 2014 77
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_002_HG-2014-77_2016-06-08.pdf

## Full Text

HG 14 77, publiziert Februar 2015

Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern

vom 1. Dezember 2014

Oberrichterin Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin)
Gerichtsschreiber Dr. Lüthi

X Stiftung
vertreten durch Rechtsanwältin Y

Gesuchstellerin

gegen

A AG
Gesuchsgegnerin 1/Streitverkündende 1

B AG
Gesuchsgegnerin 2/Streitverkündende 2

beide vertreten durch Rechtsanwalt G

C GmbH
Gesuchsgegnerin 3

D AG
vertreten durch Rechtsanwalt H

Gesuchsgegnerin 4

E AG
vertreten durch Fürsprecherin Dr. I

Gesuchsgegnerin 5

F AG
vertreten durch Fürsprecher J

Streitberufene/Nebenintervenientin 

Regeste: 
 Art. 158 ZPO: Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweisführung. Eine Abstützung auf 

Art. 367 Abs. 2 OR (Anspruch auf Expertise beim Werkvertrag) als einschlägige 
Bestimmung i.S.v. Art. 158 Abs. 1 Bst. a ZPO wird vorliegend verneint, da Art. 367 Abs. 2 
OR einen zeitlichen Zusammenhang zwischen Werkablieferung und Prüfung voraussetzt 
und jedenfalls die (i.d.R. vertraglich gem. SIA-Normen auf zwei Jahre verlängerte) Prüf- 

und Rügefrist für offene Mängel noch nicht abgelaufen sein darf. Geprüft wird weiter die 
Glaubhaftmachung eines schutzwürdigen Interesses gemäss Art. 158 Abs. 1 Bst. b ZPO, 
wobei dieses teilweise bejaht, teilweise verneint wird.

Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die Gesuchstellerin reichte gegen die fünf Gesuchsgegnerinnen ein Gesuch um vorsorgliche 
Beweisführung ein. Gemäss dem einschlägigen Art. 158 ZPO nimmt das Gericht jederzeit 
Beweis ab, wenn entweder eine gesetzliche Bestimmung einen Anspruch darauf gewährt 
(Bst. a) oder die Gesuchstellerin eine Beweismittelgefährdung oder ein anderweitiges 
schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann (Bst. b). Diese Voraussetzungen werden 
im Entscheid geprüft.

Inhaltlich geht es um angeblich mangelhafte Storen, die im – rund vier Jahre vor Einreichung 
des Gesuchs abgenommenen – Neubau der Gesuchstellerin eingebaut worden sind. Die 
Gesuchsgegnerinnen ebenso wie die Streitberufene waren in unterschiedlichen Rollen mehr 
oder minder stark am Einbau dieser Storen beteiligt resp. für diese verantwortlich (z.B. als 
Storenlieferant und -monteur oder als Architekt des Neubaus). 

Auszug aus den Erwägungen:

[…]

4. Die beantragte vorsorgliche Beweisführung wird zugelassen, soweit die 
Gesuchsgegnerinnen 1, 2 und 4 bezüglich der Situation im Obergeschoss 
betreffend. 

Soweit weitergehend, d.h. betreffend die Gesuchsgegnerinnen 3 und 5 sowie der 
Situation im Erdgeschoss, wird die beantragte vorsorgliche Beweisführung 
abgewiesen. 

Begründung:

Die Gesuchstellerin hält in ihrem Gesuch pauschal fest, es gehe bei diesem um eine 
vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 ZPO. Zu den Voraussetzungen dafür und 
insbesondere deren Vorliegen in concreto äussert sich die – anwaltlich vertretene – 
Gesuchstellerin allerdings nicht, zumindest nicht ausdrücklich. Mehrere Gegenparteien, 
namentlich die Gesuchsgegnerinnen 4 und 5 sowie die Streitberufene/Nebeninter-
venientin, bestreiten, dass die Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweisführung – 
zumindest jeweils in Bezug auf sie – gegeben sind. 

Eine vorsorgliche Beweisführung ist gemäss Art. 158 Abs. 1 ZPO möglich, wenn 
entweder ein Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt (Bst. a) oder die 
Gesuchstellerin ein schutzwürdiges Interesse resp. eine Gefährdung der Beweismittel 
glaubhaft macht (Bst. b).

Zu Art. 158 Abs. 1 Bst. a ZPO:

Jedenfalls mit einigen Gesuchsgegnerinnen hat die Gesuchstellerin Werkverträge 
abgeschlossen. Die werkvertragliche Bestimmung von Art. 367 Abs. 2 OR statuiert nun 
einen gesetzlichen Anspruch auf „eine Prüfung des Werks durch Sachverständige und 
die Beurkundung des Befundes“. […] Vertieft zu werden braucht dies [Anm. der 
Redaktion: die Frage, ob es sich bei Art. 367 Abs. 2 OR um eine Norm i.S.v. Art. 158 
Abs. 1 Bst. a ZPO handelt] hier allerdings nicht, denn Art. 367 Abs. 2 OR kommt 
vorliegend aus folgendem Grund nicht zur Anwendung: 

Aus der systematischen Stellung sowie dem Sinn und Zweck von Art. 367 Abs. 2 OR 
ergibt sich nämlich, dass diese Bestimmung in direktem Zusammenhang mit der 
Ablieferung des Werks, dessen Prüfung durch den Besteller und der allfälligen 
anschliessenden Rüge offener Mängel steht, ist dies doch der Inhalt von Abs. 1 dieser 
Norm (im gleichen Sinne bezüglich des Zusammenhangs von Abs. 2 und Abs. 1 von 
Art. 367 OR das Bundesgericht in BGE 96 II 266 E. 2). Art. 367 Abs. 2 OR dient der 
Beweissicherung bezüglich der Mangelhaftigkeit bzw. Mangelfreiheit des abgelieferten 
Werks (vgl. ZINDEL/PULVER, Basler Kommentar OR I, 5. Aufl., N. 22 zu Art. 367 OR) und 
soll gerade einem Laien eine zeitnahe, fachgerechte Prüfung und gegebenenfalls eine 
rechtzeitige Rüge offener Mängel erlauben. In Anbetracht dessen kann Art. 367 Abs. 2 
OR nur solange zum Zuge kommen, als dass die dort vorgesehene Prüfung überhaupt 
noch zu einer rechtzeitigen Rüge offener Mängel führen kann, was eine gewisse 
zeitliche Nähe zur Ablieferung impliziert. Selbst wenn man nun davon ausgehen möchte, 
dass eine Werkprüfung gemäss Art. 367 Abs. 2 OR während der gesamten Dauer einer 
vertraglich verlängerten Prüf- und Rügefrist (vorliegend auf zwei Jahre verlängert, vgl. 
etwa Ziffer [x] der AGB zum Vertrag mit den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2) zur 
Anwendung gelangen könnte, da sie ihren Zweck während dieser ganzen Zeit noch 
erfüllen kann, würde dies der Gesuchstellerin vorliegend nicht weiter helfen. Denn 
gemäss ihrer eigenen Sachverhaltsdarstellung […] hat sie das Werk [im Sommer] 2010 
und damit vier Jahre vor Einreichung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung 
abgenommen. Seit Abnahme des Werks sind also bereits vier Jahre verstrichen, 
weshalb im heutigen Zeitpunkt auch diese verlängerte Prüf- und Rügefrist längst 
abgelaufen ist. Infolgedessen lässt sich vorliegend ein Anspruch auf Prüfung des Werks 
nicht auf Art. 367 Abs. 2 OR abstützen.

Zu Art. 158 Abs. 1 Bst. b ZPO:

Art. 158 Abs. 1 Bst. b ZPO sieht zwei Varianten vor: entweder eine Beweisgefährdung 
oder aber ein sonstwie schutzwürdiges Interesse der Gesuchstellerin. Das Vorliegen 
einer dieser beiden Varianten hat die Gesuchstellerin nur, aber immerhin, glaubhaft zu 
machen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache gemäss bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung dann, „wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, 
selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht 
haben könnte“ (statt anderer etwa BGE 130 III 321 E. 3.3 m.w.H.). In Prozenten 
ausgedrückt muss die Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen der entsprechenden 
Tatsache über 50 % liegen, damit deren Existenz glaubhaft gemacht ist. 

Die Gesuchstellerin tönt in Art. 7 ihres Gesuchs sinngemäss eine Art Beweisgefährdung 
an, indem sie ausführt, eine Mängelbehebung qua Ersatzvornahme müsse so rasch als 
möglich erfolgen, womit sie implizieren dürfte, dass nach durchgeführter 

Ersatzvornahme eine Beweisabnahme bezüglich des jetzigen, aus ihrer Sicht 
mangelhaften Zustands faktisch nicht mehr möglich ist. Eine Beweisgefährdung im 
Sinne von Art. 158 Abs. 1 Bst. b ZPO hat die Gesuchstellerin mit diesen rudimentären 
Ausführungen allerdings nicht glaubhaft gemacht. Festzustellen ist nämlich zunächst, 
dass es die Gesuchstellerin selber ist, die den Zeitpunkt der „Gefährdung der 
Beweismittel“ in der Hand hält, indem sie über das Ob und das Wann der 
Ersatzvornahme bestimmt. Gemäss ihrer eigenen Darstellung bestehen die Probleme im 
Ober- und im Erdgeschoss schon seit Beginn (vgl. Art. 4 und Art. 6 des Gesuchs), also 
seit rund vier Jahren. In Anbetracht dieses langandauernden Zustands ist weder 
ersichtlich noch von der Gesuchstellerin glaubhaft gemacht, dass und weshalb die 
Ersatzvornahme gerade jetzt so rasch als möglich vorgenommen werden müsste. 
BRÖNNIMANN, Aspekte der vorsorglichen Beweisführung nach Art. 158 ZPO, in: 
Substantiieren und Beweisen, Praktische Probleme, Dolge [Hrsg.], 2013, 65, nennt etwa 
als in vorliegendem Kontext interessierende Beispiele von Beweisgefährdungen, wenn 
das Zuwarten mit einer Sanierung wegen drohender Einsturzgefahr unzumutbar ist oder 
ein umstrittener Werkmangel sofort behoben werden muss. Solches macht die 
Gesuchstellerin nicht geltend; insbesondere behauptet sie nicht, dass die Sache bei 
Fortdauer des jetzigen Zustands in wachsendem Schaden stünde. Schliesslich macht 
die Gesuchstellerin auch nicht geltend, dass sie die Ersatzvornahme bereits in die Wege 
geleitet oder diesbezügliche Offerten eingeholt hätte. Entsprechende Belege reicht sie 
ebenso wenig ein. Die sinngemäss geltend gemachte Beweisgefährdung ist daher nicht 
glaubhaft dargetan.

Bleibt noch zu prüfen, ob die Gesuchstellerin ein schutzwürdiges Interesse an der 
vorsorglichen Beweisführung glaubhaft machen konnte. Sinngemäss macht sie in Art. 7 
ihres Gesuchs auch geltend, es gehe ihr um die Abklärung der Beweis- und 
Prozessaussichten. Dieses Anliegen ist an sich als ein schutzwürdiges Interesse zu 
qualifizieren, doch reicht die blosse Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- und 
Prozessaussichten abzuklären, für sich alleine noch nicht aus. Vielmehr bedarf es 
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zudem, dass die Gesuchstellerin glaubhaft 
macht, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das materielle Recht einen 
Anspruch gegen die Gesuchsgegnerinnen gewährt und zu dessen Beweis das 
abzunehmende Beweismittel dienen kann. Nur für die Tatsachen, die mit dem 
abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche 
Glaubhaftmachung verlangt werden. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung 
dürfen freilich nicht überspannt werden, geht es doch in vorliegendem Verfahren noch 
nicht um die Prüfung der Begründetheit des Hauptanspruchs (zu alledem BGE 140 III 16 
E. 2.2.2 m.w.H.). Sind die Anforderungen an die Glaubhaftmachung nicht zu 
überspannen, dürfen konsequenterweise auch die Anforderungen an die 
Substantiierung nicht überspannt werden (so zu Recht STOLKIN, Die vorsorgliche 
Beweisführung, das Recht auf Beweis und das schützenswerte Interesse in der neuen 
Zivilprozessordnung, HAVE 2014, 16).

Die Gesuchstellerin behauptet, vertragliche Ansprüche gegen die fünf Gesuchs-
gegnerinnen zu haben, namentlich werkvertragliche Sachmängelgewährleistungs-
ansprüche. Das Bestehen solcher Ansprüche setzt insbesondere dreierlei voraus: 1) 
eine werkvertragliche Beziehung, 2) Mängel am abgelieferten Werk sowie 3) eine 
fristgerechte Rüge. Das Vorliegen der entsprechenden Sachverhaltselemente müsste 

von der Gesuchstellerin nun grundsätzlich glaubhaft gemacht werden, damit ein 
schutzwürdiges Interesse von ihr bezüglich vorsorglicher Beweisführung bejaht werden 
könnte:

Zu 1) Dass (werk)vertragliche Beziehungen zwischen der Gesuchstellerin und den 
Gesuchsgegnerinnen (jedenfalls den Gesuchsgegnerinnen 1, 2 und 4) bestehen, ist 
unbestritten und im Übrigen ohnehin glaubhaft gemacht. 

Zu 2) Ob Mängel vorliegen, soll gerade das Gutachten zeigen; diesbezüglich kann von 
der Gesuchstellerin nicht verlangt werden, dass sie deren Vorliegen glaubhaft macht, 
sondern nur, aber immerhin, dass sie dies substantiiert vorträgt. Diesen reduzierten 
Anforderungen genügt das Gesuch. 

Zu 3) Gemäss Darstellung der Gesuchstellerin bestanden bzw. bestehen die Probleme 
im Ober- und im Erdgeschoss schon seit Beginn und waren ihr auch seit dazumal 
bekannt (vgl. Art. 4 und Art. 6 des Gesuchs), mit anderen Worten handelt es sich 
gemäss ihrer Darstellung um offene Mängel. Regelmässig sehen nun die einschlägigen 
Verträge eine Abweichung von den dispositiven Bestimmungen des OR vor, indem 
offene Mängel während zweier Jahre seit Abnahme des Werks jederzeit gerügt werden 
können; so auch hier (vgl. Ziffer [x] der AGB zum Vertrag mit den Gesuchsgegnerinnen 
1 und 2; Ziffer [y] ad Art. 172 der Ergänzungen und Änderungen zu SIA Norm 118 […] 
als Bestandteil des Vertrags mit der Gesuchsgegnerin 4 […]). Bezüglich der 
Glaubhaftmachung einer rechtzeitigen Rüge gilt es nun zu differenzieren: 

- Die Gesuchstellerin führt in ihrem Gesuch nirgends aus, dass sie angebliche 
Mängel der Storen im Erdgeschoss je gerügt hätte. Aus den von ihr eingereichten 
Unterlagen wäre solches auch nicht ersichtlich. Behauptet die Gesuchstellerin gar 
nicht erst eine fristgerechte Rüge, so ist evident, dass sie eine solche erst recht 
nicht glaubhaft gemacht hat. Soweit allfällige Mängel an den Storen im Erdgeschoss 
betreffend hat die Gesuchstellerin damit das Vorliegen der Tatsachengrundlagen 
eines materiellrechtlichen Anspruchs nicht glaubhaft gemacht, weshalb insofern ein 
schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Beweisführung nicht dargetan ist und 
das Gesuch im entsprechenden Umfang abzuweisen ist. Fragen zu diesem 
Themenkomplex sind einem allfälligen Sachverständigen daher nicht zu 
unterbreiten.

- Bezüglich der Storen im Obergeschoss hält die Gesuchstellerin in Art. 4 des 
Gesuchs fest, sie habe eine Mängelrüge „gegenüber den beteiligten Parteien“ 
erhoben, woraufhin die Gesuchsgegnerin 4 mehrere Storen ersetzt habe. Nach 
einer erneuten Mängelrüge seien „die beteiligten Parteien“ im Oktober 2012 
übereingekommen, einen Testlauf mit diversen Modifikationen zu machen. Nach 
Ablauf der Testphase habe sie „die beteiligten Parteien“ angeschrieben und zur 
Vornahme der Nachbesserung aufgefordert. Als dazugehörige Belege reicht die 
Gesuchstellerin Schreiben von Ende 2013 resp. Anfangs 2014 an die 
Gesuchsgegnerinnen 1, 2 und 4 ein. Die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 bestreiten 
diese Darstellung nicht, während die Gesuchsgegnerin 4 geltend macht, ihr sei 
einzig eine Mängelrüge vom [Frühjahr] 2014 bekannt. Auch habe sie keine 
Nachbesserungsarbeiten vorgenommen, sondern sich bloss als kundenorientiertes 
Unternehmen an einzelnen Optimierungsmassnahmen beteiligt. Gesuchsgegnerin 5 
macht geltend, sie könne sich zu diesen Abläufen nicht äussern, da sie zu keiner 
Zeit an diesen Gesprächen und Korrespondenzen beteiligt gewesen sei; sie sei von 

der Gesuchstellerin nie angeschrieben worden, weshalb deren Ausführungen 
unzutreffend seien, sofern auch sie als eine der „beteiligten Parteien“ gemeint sein 
solle. Gesuchsgegnerin 3 hat keine Stellungnahme eingereicht. 
Der von der Gesuchstellerin im Gesuch verwendete, wenig präzise Begriff der 
„beteiligten Parteien“ versteht das Gericht so, dass damit nicht auch die 
Gesuchsgegnerinnen 3 und 5 gemeint sind. Denn es bestehen keinerlei 
Anhaltspunkte dafür, dass diese zwei Parteien an den damaligen Geschehnissen 
und Gesprächen ebenfalls beteiligt gewesen wären, wobei dies von der 
Gesuchsgegnerin 5 sogar explizit bestritten wird. Jedenfalls hat die Gesuchstellerin 
nicht glaubhaft gemacht, dass diese zwei Parteien bei den damaligen Treffen und 
Korrespondenzen auch involviert gewesen wären. Damit hat die Gesuchstellerin 
zugleich nicht glaubhaft gemacht, dass sie gegenüber den Gesuchsgegnerinnen 3 
und 5 je eine Rüge ausgesprochen hätte, weshalb es insofern an einem 
schutzwürdigen Interesse an der vorsorglichen Beweisführung fehlt. Soweit die 
Gesuchsgegnerinnen 3 und 5 betreffend ist das Gesuch daher ebenfalls 
abzuweisen. 
Anders verhält es sich bezüglich der Gesuchsgegnerinnen 1, 2 und 4. Insofern ist 
glaubhaft gemacht, dass die Gesuchstellerin schon im ersten Jahr nach Ablieferung 
Punkte bezüglich der Storen beanstandete und dass alsdann gemeinsam nach 
Lösungen gesucht wurde. Dies ergibt sich unter anderem auch aus dem Schreiben 
der Gesuchsgegnerin 4 […]. Eine abschliessende Beurteilung hat derzeit noch nicht 
zu erfolgen, vielmehr reicht dies im jetzigen Stadium für die Glaubhaftmachung 
einer rechtzeitigen Rüge aus. Insoweit ist daher die vorsorgliche Beweisführung 
zuzulassen.

[…]

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.