# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d910f2e9-3401-58c1-a63b-6a65ceecc849
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 23.12.2021 AL.2021.00308
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2021-00308_2021-12-23.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2021.00308

 

 

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Fankhauser
Ersatzrichter Sonderegger
Gerichtsschreiber Hübscher

Urteil vom 23. Dezember 2021

in Sachen
X.___
Beschwerdeführer

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.    X.___ ist Inhaber des Einzelunternehmens Y.___. Das Einzelunternehmen wurde am 4. November 2015 in das Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Es bezweckt den Onlinehandel mit Musikinstrumenten (Urk. 6/17). Am 11. Mai 2021 (Eingangsdatum) reichte X.___ beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) für die Zeit ab dem 26. Mai 2021 für einen Arbeitnehmer eine Voranmeldung von Kurzarbeit aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19-Pandemie ein (Urk. 6/1). Mit E-Mail vom 20. Mai 2021 forderte das AWA X.___ auf, ausführlich zu begründen, warum und wie sein Unternehmen von den behördlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus betroffen sei. Er habe zudem die genauen monatlichen Umsätze/Honorarsummen der letzten zwei Jahre einzureichen (Urk. 6/35). X.___ antworte darauf mit E-Mail vom 25. Mai 2021 (Urk. 6/36). Nach weiterer Korrespondenz (vgl. Urk. 6/37 ff.) forderte das AWA X.___ mit E-Mail vom 9. Juni 2021 erneut zur Auflistung der Umsätze pro Monat auf (Urk. 6/140). Dieser Aufforderung kam X.___ mit E-Mail vom selben Tag teilweise nach (Urk. 6/140). Am Folgetag teilte er der Sachbearbeiterin des AWA telefonisch mit, dass er die Umsatzzahlen für die Zeitperiode Januar bis Mai 2019 nicht einreichen könne (Urk. 6/139). Mit Verfügung vom 21. Juni 2021 entschied das AWA, dass die Bewilligung für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung nicht erteilt werde (Urk. 6/3). Die dagegen von X.___ am 12. Juli 2021 erhobene Einsprache (Urk. 6/4) wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 30. August 2021 ab (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob X.___ am 30. September 2021 Beschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei dem Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 26. Mai 2021 zu entsprechen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 26 Oktober 2021 beantragte der Beschwerdegegner Abweisung der Beschwerde (Urk. 5, unter Beilage seiner Akten, Urk. 6/1-142), worüber der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 1. November 2021 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 7).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen).
Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
    Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundesgerichts C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1; ARV 2004 S. 128 E. 1.3, je mit Hinweisen).
1.2
1.2.1    Gemäss Art. 32 Abs. 3 AVIG regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für die Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.
1.2.2    Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIV insbesondere anrechenbar, wenn er verursacht wird durch:
a.    Ein- oder Ausfuhrverbote für Rohstoffe oder Waren;
b.    Kontingentierung von Roh- oder Betriebsstoffen einschliesslich Brennstoffen;
c.    Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen;
d.    längerdauernde Unterbrüche oder erhebliche Einschränkungen der Energieversorgung;
e.    Elementarschadenereignisse.
    Der Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar, wenn die behördliche Massnahme durch Umstände veranlasst wurde, die der Arbeitgeber zu vertreten hat (Art. 51 Abs. 3 AVIV).
1.3    Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voranmeldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem Ausmass und voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit angeben (Art. 36 Abs. 2 lit. b AVIG) sowie die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Artikeln 31 Abs. 1 und 32 Absatz 1 Buchstabe a erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Die kantonale Amtsstelle prüft, ob die Anspruchsvoraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind und die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründet ist. Hält sie eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung (Art. 36 Abs. 4 Satz 1 AVIG).
1.4    Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des Coronavirus (COVID-19) erliess der Bundesrat unter anderem die folgenden Verordnungen, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen erfuhren:
1.    Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19-Verordnung 2) vom 13. März 2020, ersetzt durch Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19-Verordnung 3) vom 19. Juni 2020 (SR 818.101.24);
2.    Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage) vom 19. Juni 2020, ersetzt durch gleichlautende Verordnung vom 23. Juni 2021 (SR 818.101.26);
3.    Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung) vom 20. März 2020 (SR 837.033);
4.    Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) vom 20. März 2020 (SR 830.31).
1.5    Im Übrigen hat das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO diesbezüglich weitergehende Vorgaben für die Verwaltung publiziert (vgl. etwa Weisung 2021/06: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 19. März 2021).
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).

2.
2.1    Strittig und zu prüfen ist, ob die Y.___ - respektive ihr Arbeitnehmer Z.___ (Urk. 6/2, Urk. 6/26) - unter dem Gesichtspunkt der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls ab 26. Mai 2021 (vgl. Urk. 6/1) die Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarbeitsentschädigung erfüllen.
2.2    Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 30. August 2021 führte der Beschwerdegegner im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer habe vorgebracht, dass die Y.___ seit Beginn der Covid-19-Pandemie im Frühjahr 2020 kontinuierlich weniger Kunden habe. Ein solcher Rückgang könne den Umsatzzahlen des Unternehmens aber nicht entnommen werden. Die Y.___ habe im Jahr 2020 - nach Ausbruch der Covid-19-Pandemie - einen etwa gleich hohen Umsatz wie im Jahr 2019 verbucht. Weiter sei nicht ersichtlich, dass die Y.___ in den Monaten vor der Voranmeldung im Mai 2021 wesentlich geringere Umsätze als in den Jahren 2020 und 2019 erzielt habe. Das Vorbringen des Beschwerdeführers lasse sich mithin nicht mit Tatsachen belegen. Die vom Beschwerdeführer angegeben Zahlen würden vielmehr auf vergleichsweise konstante Umsätze trotz Pandemie hinweisen (Urk. 2 S. 2). Alsdann habe der Beschwerdeführer keine Beweismittel, die auf einen Rückgang der Kundschaft wegen Einschränkungen von Veranstaltungen schliessen lassen würden, eingereicht (Urk. 2 S. 2-3). Es sei somit nicht ausgewiesen, dass Arbeitsausfälle wegen behördlicher Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus entstanden seien (Urk. 2 S. 3).
2.3    Der Beschwerdeführer machte mit seiner Beschwerde vom 30. September 2021 geltend, dass sein Unternehmen sehr wohl von der Covid-19-Pandemie betroffen sei. Es sei bekannt, dass die von der Covid-19-Pandemie gebeutelte Event- und Gastro-Branche sehr stark mit der Musik-Branche verknüpft sei. Wenn die Musiker selber keine Einnahmen hätten, könnten sie sich auch keine neue Musikinstrumente anschaffen. Folglich würden ohne Events weniger Musikinstrumente gekauft. Die Covid-19-Pandemie habe mithin ebenfalls Auswirkungen auf den Handel mit Musikinstrumenten. Aus der mit der Beschwerde eingereichten Abrechnung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zur Corona-Erwerbsausfallentschädigung sei ersichtlich, dass die Umsätze der Y.___ Pandemie-bedingt zurückgegangen seien (Urk. 1).

3.    Im Verwaltungsverfahren teilte der Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner am 25. Mai 2021 mit, dass die Umsätze seines Unternehmens in den Jahren 2019 und 2020 Fr. 105'000.-- beziehungsweise Fr. 102'000.-- betragen hätten (Urk. 6/36). Am 9. Juni 2021 gab er den Umsatz in den Monaten Juni bis November 2019 mit total Fr. 46'741.--, den Umsatz für das ganze Jahr 2020 mit total Fr. 104'593.-- und den Umsatz für die Zeit vom 1. Januar bis 9. Juni 2021 mit Fr. 33'660.-- an (Urk. 6/140). Wird der vom Beschwerdeführer gemäss seinen Angaben im Jahr 2019 erzielte durchschnittliche Monatsumsatz (Fr. 7'790.--) auf ein Jahr hochgerechnet, resultiert ein Jahresumsatz in der Höhe von Fr. 93'480.--. Am 10. Juni 2021 erklärte der Beschwerdeführer gegenüber der Sachbearbeiterin des Beschwerdegegners telefonisch, dass er die Umsatzzahlen der Zeitperiode Januar bis Mai 2019 nicht nachreichen könne, da er auf seinem Postkonto nur die Zahlen der letzten zwei Jahre verfügbar habe. Seinen Buchhalter könne er seit drei Monaten nicht mehr erreichen (Urk. 6/139). Das heisst, dass der Beschwerdeführer dem Beschwerdegegner die Umsatzzahlen - soweit für ihn verfügbar - im Verwaltungsverfahren kundgetan hat. Aufgrund dieser Zahlen ergibt sich, dass die Schlussfolgerung des Beschwerdegegners, wonach die weitgehend konstanten Umsatzzahlen der Y.___ in den Jahren 2019 (vor der Covid-19-Pandemie) sowie 2020 und 2021 (während der Covid-19-Pandemie) gegen Arbeitsausfälle wegen der behördlichen Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus sprechen, nicht zu beanstanden ist. Bei den vom Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde vom 30. September 2021 aufgelegten Unterlagen handelt es sich sodann nicht um von der Ausgleichskasse erstellte Abrechnungen, sondern um vom Beschwerdeführer ausgefüllte und am Tag der Beschwerdeeinreichung unterzeichnete Anmeldeformulare für den Bezug einer Corona-Erwerbsausfallentschädigung ab 17. September 2020 (Urk. 3). Laut den darin gemachten Angaben soll der Umsatz der Y.___ im Jahr 2019 Fr. 145'800.-- betragen haben (Urk. 3). Diese Selbstangaben des Beschwerdeführers haben keinen höheren Beweiswert als die von ihm vor der leistungsablehnenden Verfügung vom 21. Juni 2021 gemachten Ausführungen zu den Umsatzzahlen. Praxisgemäss stellen die Gerichte im Bereich des Sozialversicherungsrechts in der Regel auf die sogenannten spontanen «Aussagen der ersten Stunde» ab, denen in beweismässiger Hinsicht grösseres Gewicht zukommt als späteren Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 143 V 168 E. 5.2.2, 121 V 45 E. 2a, je mit Hinweisen). Die Umsatzzahlen gemäss den ursprünglichen Angaben des Beschwerdeführers sprechen - wie festgehalten - gegen Arbeitsausfälle wegen der behördlichen Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus. Wenn es aber am Nachweis einer wesentlichen Umsatzeinbusse während der Corona-Pandemie fehlt, dringt der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen, wonach die Dienstleistungen seines Unternehmens Covid-19-bedingt weniger nachgefragt worden seien (Urk. 1), nicht durch. Der Beschwerdegegner hat den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ab 26. Mai 2021 somit zur Recht verneint.

4.    Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom 30. August 2021 (Urk. 2) als rechtens, weswegen die Beschwerde abzuweisen ist.

Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- seco - Direktion für Arbeit
sowie an:
- Arbeitslosenkasse ALK 01 000 
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstHübscher