# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c5d3b272-2840-52e9-bdf8-c7ce246f3dcf
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-12-08
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 08.12.2004 R 2004 22
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2004-22_2004-12-08.pdf

## Full Text

R 04 22
4. Kammer 

URTEIL
vom 8. Dezember 2004

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Wiederherstellungs- und Bussverfügung

1. Im Jahr 1988 erwarben … mit dem inzwischen verstorbenen … die Parzelle 

Nr. 2334 mit dem darauf befindlichen Wohnhaus Assek.-Nr. 120 in …. 

Zwischen diesem Gebäude und dem Stallgebäude Assek.-Nr. 119 auf 

Parzelle Nr. 103 besteht ein schmaler Durchgang, der von der Via … zur … 

führt. Der Durchgang führt gleich bei seinem Eingang zunächst unter der 

Eingangspasserelle zum Haus Nr. 120 hindurch, weshalb er an dieser Stelle 

nur eine Höhe von ca. 1.20 m aufweist und für eine erwachsene Person nur 

unter gebückter Haltung und sehr unbequem erreicht werden kann. Bis zur 

Passerelle ist er gepflästert, danach führt er über Erdboden und ist von den 

zwei Dächern des Hauses Nr. 120 und des Stalles Nr. 119 praktisch 

überdeckt.

2. Die Familie … sah sich durch die Benutzer des Durchgangs, die nach ihren 

Angaben diesen nicht bloss zur Verrichtung ihrer Notdurft missbrauchten, 

sondern darin auch rauchten und Alkohol konsumierten, zunehmend gestört. 

Aus diesem Grund verriegelten sie im Jahre 1999 den Durchgang unten und 

oben mit einer Bretterwand. Daraufhin stellte die Gemeinde … mit Schreiben 

vom 7. November 2000 fest, dass sie ohne Bewilligung den Durchgang 

verriegelt hätten und forderte sie zur Vernehmlassung auf. Mit Stellungnahme 

vom 12. November 2000 begründete die Familie … die Abschrankung mit 

Fäkalienproblemen, dem zurückgelassenen Dreck und ungelösten Fragen zur 

Verantwortlichkeit bei Unfällen aller Art. Insbesondere bilde sich im Winter 

Glatteis und grenze der Durchgang an einen Heustall, sodass eine einzige 

weggeworfene Zigarette einen Brand auslösen könne. Sie beantragten eine 

provisorische Baubewilligung für die Abschrankung, bis die Angelegenheit 

definitiv bereinigt sei und verlangte eine Aussprache.

3. Am 31. Januar 2001 signalisierte die Gemeinde der Familie …, das Problem 

mit den Eigentümern besprechen zu wollen. Am 14. Februar 2002 teilte sie 

ihr dann mit, dass es sich bei dem versperrten Weg um einen öffentlichen 

Durchgang handle und die Abschrankungen entfernt werden müssten, man 

halte sich für eine Besprechung zur Verfügung. Die Haftung bei Unfällen trage 

wie bei allen öffentlichen Strassen die Gemeinde. Am 17. Juli 2003 schrieb 

die Gemeinde die Familie … erneut an, da die Bretterwände immer noch nicht 

entfernt worden waren. Sie hielt ihr vor, den seit unvordenklicher Zeit 

öffentlichen Durchgang ohne Baubewilligung abgesperrt zu haben. Der 

Gemeinderat habe nun beschlossen, das Wiederherstellungsverfahren 

einzuleiten und allenfalls die Ersatzvornahme anzuordnen sowie ein 

Baubussenverfahren wegen vorsätzlicher Verletzung von Bauvorschriften im 

Sinne von Art. 125 i.V.m. Art. 17 und Art. 113 BauG zu eröffnen. Gleichzeitig 

wurde die Familie … letztmalig aufgefordert, die Abschrankungen zu 

entfernen. 

4. Mit Stellungnahme vom 2. August 2003 weigerte sich die Familie … weiterhin, 

die Abschrankung zu entfernen. Auch eine erneute Besprechung am 30. 

September führte zu keiner Lösung des Problems. Ein von der Familie 

präsentierter Vorschlag zur Sanierung des Durchgangs weckte zwar das 

Interesse des Gemeindevorstandes, jedoch beharrte dieser auf der 

vorgängigen Entfernung der Bretterwände.

5. Auf Veranlassung der Familie … erliess die Gemeinde am 26. Februar 2004 

eine anfechtbare Verfügung. Sie stellte fest, … hätten ohne Baubewilligung 

eine Barrikade errichtet und diese trotz Aufforderung nicht entfernt. Der 

Durchgang sei seit unvordenklicher Zeit öffentlich, was einen Rechtstitel für 

die Benutzung ersetze. Damit hätten sie formelle und materielle 

Bauvorschriften verletzt. … wurden unter Androhung der Ersatzvornahme 

angewiesen, die Bretterwände innert zehn Tagen seit Rechtskraft der 

Verfügung zu entfernen sowie gestützt auf Art. 125 BauG mit je Fr. 500.-- 

gebüsst. Zudem auferlegte die Gemeinde ihnen Verfahrenskosten von Fr. 

2'700.--.

6. Mit Rekurs vom 13. März 2004 beantragten die Erbengemeinschaft …, 

bestehend aus …, … und … sowie …, … und … die Aufhebung der Verfügung 

und Erteilung der Baubewilligung für die Holzabschrankungen sowie die 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Sie begründet diese Anträge zunächst 

damit, dass der Entscheid der Gemeinde völlig ungenügend begründet sei, 

indem nicht ausgeführt werde, aufgrund welcher Tatsachen von einer 

Benützung seit unvordenklicher Zeit ausgegangen werde. Auch die 

Erwägungen zur Strafzumessung sowie zur Auferlegung der 

Verfahrenskosten seien ungenügend. Dadurch werde das rechtliche Gehör 

verletzt. Was das Benutzungsrecht für den Durchgang betreffe, so sei gemäss 

übereinstimmender Darstellung nie ein Widmungsakt geschehen, und der 

Generelle Erschliessungsplan stelle für sich allein keinen Rechtstitel für die 

Durchgangsberechtigung dar. Die Unvordenklichkeitsregel, auf die sich die 

Gemeinde berufe, habe keine eigenständige Geltung, sondern sei eine blosse 

Beweisregel des kantonalen Rechts. Damit fehle ein Rechtstitel der 

Gemeinde auf Offenhaltung des Durchganges, weshalb die Rekurrenten 

einen Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung für die Abschrankung hätten. 

Die blosse Duldung der allgemeinen Benützung einer privaten Sache durch 

den Eigentümer genüge nicht zur Annahme von Unvordenklichkeit. Sowohl 

die Höhe der Busse, als auch die Verfahrenskosten seien nicht 

nachvollziehbar.

7. Mit Vernehmlassung vom 21. April 2004 beantragte die Gemeinde die 

Abweisung des Rekurses. Sie habe ihren Entscheid in jeder Hinsicht 

genügend begründet. Insbesondere habe sie ausgeführt, weshalb sie die 

Gasse als im Gemeingebrauch stehend betrachte sowie die Gründe der 

Strafzumessung dargelegt. Die Rekurrenten seien in der Lage gewesen, die 

Tragweite des Entscheides zu erkennen und ihren Rekurs zu begründen, 

womit die Gemeinde ihrer Begründungspflicht rechtsgenüglich 

nachgekommen sei. Nach allgemein anerkannter Lehre und Rechtsprechung 

könnten Strassen und Plätze dann als öffentliche Sachen betrachtet werden, 

wenn sie entweder durch einen förmlichen Verwaltungsakt dem 

Gemeingebrauch gewidmet worden seien, oder wenn sie seit unvordenklicher 

Zeit im öffentlichen Gebrauch gestanden hätten und dass dieser Zustand als 

rechtmässig angesehen werden könne. Einen Widmungsakt gebe es 

vorliegend nicht, jedoch seien die Voraussetzungen der Unvordenklichkeit 

erfüllt. Als Beweis dafür beantragt sie die Einvernahme zweier Zeugen, die 

seit ihrer Geburt in den Jahren 1919 bzw. 1920 in … lebten. Die Bussen seien 

aufgrund der Steuerfaktoren berechnet worden, die für alle drei Rekurrenten 

vergleichbar seien. Der relativ geringe Unrechtsgehalt sei durch eine sehr 

niedrige Busse berücksichtigt worden. Die Verfahrenskosten stützten sich auf 

Art. 4 Abs. 2 der Gebührenverordnung zum Baugesetz.

8. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit, ihre 

Argumentation zu vertiefen und zu präzisieren. Diese Möglichkeit 

wahrnehmend, machen die Rekurrenten in ihrer Replik vom 18. Mai 2004 

geltend, die Unvordenklichkeit sei angesichts der konkreten Verhältnisse nicht 

zu belegen, insbesondere nicht auf Zeugen, die sich nicht für die gesamte 

Zeitdauer von 80 Jahren auf ihre eigene Wahrnehmung stützen können. 

Gegen eine Benutzung seit unvordenklicher Zeit spreche schon die fehlende 

Eignung des Durchgangs.

9. Mit Verfügung vom 19. März 2004 gewährte der Instruktionsrichter dem 

Rekurs die aufschiebende Wirkung.

10. Am 27. September 2004 führte das Gericht im Beisein der Rekurrenten …, 

deren Rechtsvertreter sowie des Rechtsvertreters der Gemeinde einen 

Augenschein durch. Beide Parteien erhielten die Möglichkeit, sich noch 

mündlich zu ihren Anliegen zu äussern. Auf die weiteren Ergebnisse des 

Augenscheins wird, sofern nötig, in den nachfolgenden Erwägungen 

eingegangen.

11. Ebenfalls am 27. September 2004 führte der Instruktionsrichter in den 

Räumlichkeiten des Bezirksgerichts … eine Zeugeneinvernahme der von der 

Gemeinde vorgeschlagenen Zeugen … und … durch. Anwesend waren auch 

die Rekurrenten …, deren Rechtsvertreter sowie der Rechtsvertreter der 

Gemeinde. Auf die Ergebnisse der Zeugeneinvernahme wird, sofern nötig, in 

den nachfolgenden Erwägungen eingegangen Die im Anschluss erteilte 

Möglichkeit zur Stellungnahme nahmen lediglich die Rekurrenten wahr. Sie 

machen darauf aufmerksam, dass die Zeugen zur erforderlichen Dauer von 

80 Jahren keine eigene Wahrnehmung, dass sich jedoch die 

Zeugenaussagen gemäss ZPO zwingend auf eine solche stützen müsse. Die 

Zeugen könnten zudem nicht sämtliche kumulativen 

Tatbestandserfordernisse des Gebrauchs seit unvordenklicher Zeit 

bestätigen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Die Rekurrenten machen zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs 

geltend, indem die Verfügung der Gemeinde ungenügend begründet sei. 

Insbesondere seien die Annahme der Unvordenklichkeit, die Höhe der Busse 

sowie die auferlegten Verfahrenskosten nicht nachvollziehbar. 

b) Die Begründung einer Verfügung entspricht den Anforderungen von Art. 29 

BV, wenn die Betroffenen dadurch in die Lage versetzt werden, die Tragweite 

der Entscheidung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an 

eine höhere Instanz weiterzuziehen. Die Behörde ist nicht verpflichtet, sich zu 

allen Rechtsvorbringen der Parteien zu äussern, sondern darf sich vielmehr 

auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 

126 I 102 ff.; Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, N 

1706 m. w. Nachw.).

c) Die angefochtene Verfügung vom 18. Februar 2004 schildert zunächst den 

entscheidrelevanten Sachverhalt, in den sie auch die Sachverhaltsvorbringen 

der Rekurrenten einbaut. Danach geht sie auf deren rechtliche Argumente ein, 

um dann ihre eigene Sichtweise zu bringen, an der sie schlussendlich festhält. 

In diesem Rahmen bringt sie auch Überlegungen zum Gemeingebrauch und 

dem Grundsatz der Unvordenklichkeit. Dass sie dabei lediglich feststellt, der 

Durchgang sei seit Menschengedenken öffentlich benutzt worden, ohne die 

Quelle dieses Wissens anzugeben, ändert nichts daran, dass ihre 

Ausführungen genügten, um den Rekurrenten die Tragweite der Verfügung 

erkennbar zu machen und einen Weiterzug an eine höhere Instanz zu 

ermöglichen. Im Rahmen der Bussenhöhe hält sie fest „ihr Verschulden wiegt 

nicht leicht“, und die Bussenhöhe sei „unter Berücksichtigung der 

Steuerfaktoren“ festgelegt worden. Auch diese Hinweise werden den 

Anforderungen von Art. 29 BV gerecht. Dasselbe gilt für die Verfahrenskosten, 

bei denen auf die gesetzliche Grundlage verwiesen wird, aus der die 

Rekurrenten wiederum deren Voraussetzungen erkennen konnten. Die 

Verfügung vom 18. Februar 2004 war damit rechtsgenüglich begründet, eine 

Verletzung des rechtlichen Gehörs der Rekurrenten ist nicht ersichtlich.

2. Die Rekurrenten beschweren sich des Weiteren darüber, dass die Gemeinde 

ihr Baugesuch nie geprüft hätte, weshalb keine Grundlage für eine 

Abbruchverfügung bestehe. Voraussetzung für eine Abbruchverfügung ist 

jedoch gemäss Art. 126 Abs. 1 des … Baugesetzes (BauG) lediglich eine 

Baute, die ohne Baubewilligung erstellt wurde, unabhängig davon, ob 

vorgängig ein Bewilligungsverfahren durchgeführt wurde oder nicht. Die 

Gemeinde geht zu Recht davon aus, dass es sich bei der Frage der 

Öffentlichkeit des Durchgangs und dem Baugesuch um eine identischen 

Problemkreis handelt, indem eine Baubewilligung ohnehin nur dann in Frage 

kommt, wenn die Öffentlichkeit verneint wird. Stets von der Öffentlichkeit des 

Durchgangs ausgehend, kam die Gemeinde konsequent zu dem Ergebnis, 

dass die Baute nicht bewilligungsfähig sei. Eine separate Behandlung in 

einem eigenständigen Baubewilligungsverfahren war nicht vonnöten.

3. a) Gemäss der übereinstimmenden Schilderung der Parteien befindet sich der 

streitige Durchgang im Privateigentum der Rekurrenten und deren Nachbarn. 

Eine Begründung des Gemeingebrauchs an dem Durchgang durch Widmung 

fand nie statt, sodass ein Rechtstitel, der die Gemeinde zur Widmung 

berechtigen würde, nicht geprüft werden muss. Hingegen entfällt die 

Notwendigkeit einer Widmung gemäss der ständigen Rechtsprechung des 

Verwaltungsgerichts wie auch des Bundesgerichts dann, wenn die Sache seit 

unvordenklicher Zeit im Gemeingebrauch war und dieser Zustand als 

rechtmässig angesehen werden kann (PVG 1984 Nr. 17; 1986 Nr. 12; BGE 

74 I 49; 94 I 574 [letzterer zum Kanton Graubünden]). Dem Institut der 

Unvordenklichkeit liegt das Prinzip zugrunde, dass ein Zustand so lange 

bestehen muss, dass sein Anfang sich im Dunkeln der Vorzeit verliert, er 

damit über Menschengedenken hinaus bestand, was zur Annahme 

berechtigt, dass er dereinst rechtmässig entstanden sei (PKG 191 Nr. 5).

b) Zur Annahme der Unvordenklichkeit ist notwendig, dass der betreffende 

Zustand seit mindestens 80 Jahren währte (PVG 1984 Nr. 17; 

Imboden/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 116; 

PKG 1992 Nr. 9; ZK-Liver, Art. 731 ZGB N 141 [letztere zum analogen Institut 

der seit unvordenklicher Zeit ausgeübten privatrechtlichen Dienstbarkeit]). 

Vorliegend haben zwei Zeugen, die seit ihrer Geburt in den Jahren 1919 bzw. 

1920 in … wohnhaft sind, bestätigt, dass der Durchgang, ohne dass sie je 

einen anderen Zustand gekannt oder von der vorherigen Generation in 

Erfahrung gebracht hätten, ohne Unterbruch immer öffentlich gewesen sei. 

Die Rekurrenten wenden gegen die Glaubhaftigkeit dieser Aussagen ein, die 

Zeugen könnten sie nicht auf ihre eigene Wahrnehmung stützen. Hingegen 

hatten die beiden Zeugen bis zum Erlass der Verfügung am 18. Februar 2004 

immerhin ein Alter von knapp 85 bzw. 84 Jahren erreicht. Davon ausgehend, 

dass sie sich ab dem Kindergartenalter von fünf Jahren im Dorf frei bewegen 

konnten, können sie ihre Aussage für einen Zeitraum von fast 80 Jahren auf 

ihre eigene Wahrnehmung abstützen. Darüber hinaus geben die Zeugen an, 

auch von der vorherigen Generation keinen anderen Zustand in Erfahrung 

gebracht zu haben. Diese Aussagen müssen genügen, um vorliegend von 

einer öffentlichen Benutzung des Durchgangs währen 80 Jahren ausgehen 

zu können.

c) Die Zeugen geben zudem an, dass die öffentliche Benutzung nie 

unterbrochen und ihre Rechtmässigkeit nie bestritten worden war. Was den 

guten Glauben betrifft, so ist er gemäss Art. 3 Abs. 1 des Schweizerischen 

Zivilgesetzbuches (ZGB) bis zum Beweis des Gegenteils zu vermuten, sodass 

vorliegend von einer gutgläubigen Benutzung ausgegangen werden muss. 

Dass der Durchgang sodann einem öffentlichen Bedürfnis entspricht, hat sich 

zunächst im Rahmen des Augenscheins gezeigt – er stellt tatsächlich eine 

zwar unbequeme, aber praktische und wesentliche Abkürzung zur … dar. 

Auch aus den Zeugenaussagen lässt sich erkennen, dass die Passage von 

den Quartierbewohnern genutzt wurde. Damit sind auch die weiteren 

Voraussetzungen eines Gemeingebrauchs aufgrund von Unvordenklichkeit 

erfüllt.

d) Daran ändert nichts, dass sich die fragliche Gasse in einem zweifellos sehr 

schlechten Ausbauzustand befindet und ihre Passierung nur in gebückter 

Haltung möglich ist. Insbesondere kann daraus nicht geschlossen werden, 

dass sie nicht genutzt wurde, zumal laut den Zeugenaussagen die Leute 

immer bereit waren, die Unbequemlichkeit zugunsten der Abkürzung in Kauf 

zu nehmen. Keinen Einfluss auf das vorliegende Verfahren hat die Frage der 

Haftung bei Unfällen.

4. Die Gemeinde hat den Rekurrenten gestützt auf 125 Abs. 1 BauG eine Busse 

von je Fr. 500.-- auferlegt. Die Rekurrenten gehen richtigerweise davon aus, 

dass auf die Bemessung der Busse durch die Verweisungen in Art. 1 und 7 

Abs. 2 der Bündnerischen Strafprozessordnung (StGB) die Vorschriften von 

Art. 63 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) anzuwenden sind. 

Danach sind bei der Strafbemessung insbesondere das Verschulden, die 

Beweggründe des Täters sowie dessen finanzielle Verhältnisse zu 

berücksichtigen. Unter Berücksichtigung dieser Faktoren kann festgestellt 

werden, dass sich die Gemeinde mit der angesichts eines Höchstmasses von 

Fr. 30'000.-- geringen Busse von Fr. 500.-- innerhalb ihres 

Ermessensspielraumes bewegte. Angesichts der vergleichbaren steuerbaren 

Einkommen rechtfertigte sich auch die Auferlegung einer gleich hohen Busse 

für alle drei Rekurrenten. Die Bussenhöhe ist somit nicht zu beanstanden.

5. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'700.-- - wovon Fr. 500.-- auf den Aufwand der 

Gemeinde, Fr. 2'200.-- auf deren anwaltliche Beratung entfallen – stützen sich 

auf Art. 123 BauG und Art. 4 Abs. 2 der Gebührenverordnung zum Baugesetz. 

Nach dieser Bestimmung kann für Buss- und Wiederherstellungsverfügungen 

eine nach effektivem Aufwand berechnete Gebühr erhoben werden. Damit 

verfügte die Gemeinde über eine genügende gesetzliche Grundlage zur 

Kostenüberwälzung. Dies entbindet sie jedoch nicht von einer 

Berücksichtigung der allgemeinen Prinzipien bei der Bemessung der 

Verfahrenskosten. Insbesondere unter dem Aspekt des Äquivalenzprinzips 

darf sie nur dann die Kosten eines Rechtsbeistandes überwälzen, wo die 

Komplexität der Rechtsfragen dessen Zuziehung als notwendig erscheinen 

lässt. Vorliegend bewegen sich die überwälzten Kosten am oberen Rand der 

Zulässigkeit. Da es komplexe rechtliche Probleme zu bewältigen galt und 

kaum Präjudizien vorhanden waren, können sie dennoch gerechtfertigt 

werden, weshalb der Rekurs auch in diesem Punkt abzuweisen ist.

6. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Verfahrenskosten zu Lasten der 

Rekurrenten. Diese haben die anwaltlich vertretene Gemeinde zudem 

angemessen aussergerichtlich zu entschädigen.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 204.--

zusammen Fr. 2'204.--

gehen unter solidarischer Haftung zulasten von … und sind innert 30 Tagen 

seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons 

Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. … entschädigen die Gemeinde … unter solidarischer Haftung 

aussergerichtlich mit Fr. 1'500.--, inkl. MwSt.