# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 90131a93-c768-54c0-83c6-56ced31a3c1d
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-09-26
**Language:** de
**Title:** Rückforderung von zu viel ausbezahlter Arbeitslosentaggelder rechtens, da Berechnung des Zwischenverdienstes und Nebenerwerbes nicht zu beanstanden sind, Abweisung
**Docket/Reference:** AL.2022.00169
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2022.00169.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00169
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Senn
Sozialversicherungsrichterin Slavik
Gerichtsschreiberin Langone
Urteil
vom
2
6.
September 2022
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Mark A.
Glavas
Advokatur
Glavas
AG
Markusstrasse 10, 8006 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1957, war von Februar 2014 bis September 2018 (
Urk.
7/601) bei der
Y.___
AG als Leiter Finanz- und Rechnungs
wesen in einem 90 %
-
Pensum tätig (
Urk.
7/604). Daneben war er bei derselben Arbeitgeberin als Dozent/Lehrperson stundenweise angestellt (
Urk
. 7/
601
).
Nachdem ihm das Arbeitsverhältnis seiner Haupterwerbstätigkeit als Leiter Finanz- und Rechnungswesen am 2
8.
Februar 2018 unter Einhaltung der Kündi
gungsfrist per 3
0.
September 2018 gekündigt
worden war
(
Urk.
7/601), meldete er sich am
2.
Oktober 2018 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Meilen zur Arbeitsvermittlung und stellte am 1
0.
Oktober 2018 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab
1.
Oktober 2018 (
Urk.
7/600-603).
Mit Schreiben vom 2
0.
März 2019 informierte die Arbeitslosenkasse den Versicherten, dass Fr. 2'221.-- pro Monat als Nebenerwerb anerkannt
würden (
Urk.
7/471)
,
und zahlte mit Abrechnungen vom 2
1.
März 2019 die Taggelder ab Oktober 201
8
nach (
Urk.
7/465-470).
Im Rahmen einer internen Überprüfung wurde m
it Verfügung vom
3.
November 2021 entschieden, dass
der versicherte Verdienst ab 2.
Oktober 2018
Fr.
8'778.00 betrage. Der Nebenerwerb bei der Firma
Y.___
AG betrage ab
2.
Oktober 2018
Fr.
752.85 pro
Monat. Der Versicherte sei
für die Monate Oktober bis Dezember 2018, Februar, Mai 2019 bis April 2020, Juni bis September, November 2020 bis Februar 2021, April, Juli und August 2021 zu viel ausbezahlte Ar
beitslosenentschädigung von Fr.
46'356.20 netto rückerstattungs
pflichtig. Der Betrag von
Fr.
4'620.40 werde mit den nachzuzahlenden Leistungen der Monate Januar, März, April 2019, Oktober 2020 und September 2021 verrechnet. Der Betrag von
Fr.
41'735.80 sei der Arbeitslosenkasse innert 30 Tagen zurückzuerstatten (
Urk.
7/172
-177
).
Die dagegen erhobene Einsprache (
Urk.
7/108-109) wies die Arbeitslosenkasse mit
Einspracheentscheid
vom 2
0.
Mai 2022 ab (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob der Versicherte am 2
0.
Juni 2022 Beschwerde und beantragte, der
Einspracheentscheid
sei aufzuheben und die vorliegende Streitsache sei zu weiteren Abklärungen (insbesondere Abklärung der tatsächlichen Entschädigun
gen durch die Arbeitgeberin
d
es Versicherten) und zur Neuberechnung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (
Urk.
1 S. 2).
Mit Beschwerdeantwort vom
4.
August 2022
beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6), was dem Beschwerdeführer mit Gerichts
verfügung vom
8.
August 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
9).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 24
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversiche
rung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Abs. 1). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst; ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG) bleibt unberücksichtigt (Abs. 3).
1.2
Nicht versichert ist nach Art. 23 Abs. 3 AVIG ein Nebenverdienst (Satz 1). Als solcher gilt jeder Verdienst, den eine versicherte Person ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Satz 2). Für die Ausscheidung des ausserhalb der normalen Arbeitszeit erzielten und mithin nicht versicherten Verdienstanteils wird der Lohn aus der angestammten (Teilzeit-)Haupttätigkeit ungekürzt beim versicherten Verdienst berücksichtigt, und von der Nebentätig
keit wird so viel angerechnet, wie für die Ermittlung des Verdienstes bei einem Beschäftigungsgrad von 100 % erforderlich ist (BGE 126 V 207 E. 4b).
1.3
Die zusätzlich zum Grundlohn ausgerichtete Feiertagsentschädigung ist in den versicherten Verdienst einzubeziehen. Wird der Ferienanspruch in Form eines Lohnzuschlages abgegolten, so wird die Ferienentschädigung als versicherter Verdienst derjenigen Monate angerechnet, in denen Ferien, zusammenhängend oder an einzelnen Tagen, tatsächlich bezogen werden (BGE 130 V 492 E. 4.2.4, 125 V 42 E. 5b).
In Sonderfällen muss vom Grundsatz der ungekürzten Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls abgewichen werden. Erhält die versicherte Person eine Ferienent
schädigung in der Höhe von mindestens 20
% des AHV-pflichtigen Lohn
es, so ist die entsprechende An
zahl Ferientage vom anrechenbaren Ar
beitsausfall abzu
ziehen, sofern
die Ferienzeiten im betroffenen Berufszweig vorgegeben sind; und der Arbeitsausfall in eine solche Ferienzeit fällt
(
Art.
9
Abs. 1
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi
gung
[
AVIV
]
)
.
1.
4
Laut Art. 95 Abs. 1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach Art. 55 und Art. 59c
bis
Abs. 4 AVIG nach Art. 25
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
Der Rückforderungsanspruch erlischt drei Jahre, nachdem die Versicherungsein
richtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre seit der Auszahlung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjäh
rungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG in der ab 1. Januar 2021 geltenden Fassung).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin bringt im angefochtenen
Einspracheentscheid
(
Urk.
2) zusammengefasst vor, dass dem Beschwerdeführer ab
2.
Oktober 2018 auf Basis eines versicherten
Verdienstes von
Fr.
8'735.00 Arbeitslosentaggelder
ausbezahlt worden seien (S. 1). Der Beschwerdeführer sei sei
t
Mai 2015 bis dato als Dozent ebenfalls für die
Y.___
AG tätig gewesen. Die Beschwer
degegnerin
habe
diese Tätigkeit zumindest teilweise als Nebenverdienst anerkannt (S. 3).
Für die Berechnung des durchschnittlichen Nebenverdienst
es
sei auf die letzten zwölf Monate vor der Anmeldung zur Stellenvermittlung
,
analog der Berechnung des versic
herten Verdienstes, also vom 1.
Oktober 2017 bis
30.
September 2018, abzustellen (S. 4). In diesem Zeitraum
habe
der Beschwer
deführer als Dozent ein Br
uttoeinkommen von monatlich Fr. 1'488.85 (Fr. 17'866.00
/
12)
erz
i
e
lt
. Dieses Einkommen entspreche einem Beschäftigungs
grad von 20.23 %. Bei der Bemessung dieses Beschäftigungsgrades habe man sich auf die Angaben der Arbeitgeberin gestützt, wonach die Einheit, welche mit
Fr.
45.00 entschädigt wurde, einem Aufwand von einer Stunde entspreche (Prüfungsaufsicht). Bei den anderen Einheiten (Korrektur von Prüfungen oder anderer Arbeiten) könne offenbar der exakte zeitliche Aufwand nicht eruiert werden. Weitere Auskünfte von der Arbeitgeberin erübrigten sich, da ent
sprechende Abklärungen bereits getätigt
und gewürdigt worden seien
. Der vom Beschwerdeführer angegebene Zeitbedarf in Minuten könne nicht nachvollzogen werden. Würde dieser Zeitaufwand pro Ein
heit zutreffen, ergäbe sich ein
weit von einer orts- und branchenübliche
n
Entlöhnung
entfer
n
ter Lohn. Es sei daher nicht zu beanstanden, wenn auch bei den Korrekturarbeiten auf den Stundenansatz von
Fr.
45.00 abgestellt werde und folglich von einem Beschäftigungsgrad von 20.23 % ausgegangen werden müsse. Da lediglich das über eine Vollzeitstelle hinausgehende
Einkommen als Nebenverdienst gelte, sei von der Dozenten
tätig
keit ein Einkommen von Fr. 736.00 (Fr.
1'488 / 20.23 * 10) beim versicherten Verdienst anzurechnen. Der
darüber hinausgehende
Betrag von Fr.
752.85 (Fr.
1'488.85
-
Fr.
736.00) sei ab 2.
Oktober 2018 als Nebenerwerb zu betrachten (S. 5).
Der die Nebenverdienstgrenze übersteigende Teil sei als Zwischenverdienst zu berücksichtigen.
Eine zusätzlich zum Grundlohn ausgerichtete Ferienentschädi
gung werde grundsätzlich erst im Zeitpunkt des effektiven Ferienbezuges al
s Zwischenverdienst angerechnet.
Der Zwischenverdienst müsse hingegen voll angerechnet werden (ohne den Ferienentschädigungsabzug), wenn die Ferienent
schädigung über 20
% betrage
.
Für die vom Beschwerdeführer vorgebrachte Argumentation, die Ferienentschädigung retrospektiv anhand der tatsächlich bezogenen Ferien zu berechnen, bleibe kein Raum. Aus den Akten ergebe sich, dass ihm noch bis Dezember 2021 eine Ferienentschädigung von 30 % ausbezahlt und die Ferienentschädigung erst per Januar 2022 angepasst worden sei. Deshalb werde die Ferienentschädigung zum Zeitpunkt der Arbeitsleitung angerechnet.
Es spreche u
mso mehr für eine Anrechnung zum Zeitpunkt der Arbeitsleistung, wenn durch die Zulage nicht tatsächlich Ferien entschädigt
worden seien
und es sich faktisch um normalen Lohn respektive Zulagen gehandelt hätte (S. 6)
.
2.
2
Dagegen brachte der Beschwerdeführer vor (
Urk.
1), dass die Beschwerdegegnerin den Sachverhalt noch immer nicht umfassend und so
rgfältig abgeklärt habe (S.
2). Es sei unbestritten, dass die Abre
chnungen nicht korrekt seien. D
e
r
Sachbearbeiter habe jedoch Hypothesen aufgestellt und behauptet, dass diese von der Arbeitgeberin bestätigt worden seien. Gemäss der Aktennotiz von Ende Okt
ober
/
anfangs
November
2021 habe der Sachbearbeiter ein
e Berechnungs
weise erstellt, wie
die einzelnen Entschädigung
en
für die Korrekturen von Arbeiten jeweils zu entschädigen seien. Frau
Z.___
, Sachbearbeiterin
bei
der Arbeitgeberin, habe nun dem Beschwerdeführer bestätigt, dass sie die Beispiele der Beschwerdegegnerin nicht als korrekt beurteilt habe beziehungsweise sicher
lich nicht erklärt
habe
, dass die Einheit von Fr. 45.00 einer Stunde entspreche, zumal dies nachweislich falsch sei. Die Problematik bestehe darin, dass der Beschwerdeführer mittels unterschiedlicher Ansätze entschädigt worden sei, weshalb gerade auf dieser komplexen Entschädigungsart eine schriftliche Anfrage durch die Beschwerdegegnerin hätte erfolgen müssen. Der Beschwerdeführer habe se
l
bst anhand der verschiedenen unterrichteten Module den Zeitbedarf für die Korrektur der Prüfungen beziehungsweise seinen Arbeitsaufwand während de
r
Sommerferien 2021 berechnet
. Die Beschwerdegegnerin habe die notwendigen Abklärungen pflichtwidrig unterlassen und den Untersuchungsgrundsatz ver
letzt.
Auch der Einwand, die vom Beschwerdeführer geschilderte
Situation entspreche keinem orts- und branchenüblichen Lohn, sei nicht stichhaltig (S. 4). Die Arbeit
geberin habe in der Bestätigung vom
9.
Juni 2022 erklärt, dass die Korrekturen vom Dozenten vorgenommen worden sei
en
und zum Lehrauftrag gehör
ten
, weshalb auch die Entschädigung für die Korrekturen
nicht isoliert
zu betrachten sei. Zudem sei bei der Entschädigung f
ür die Prüfungsaufsicht von Fr.
45.00 zu berücksichti
gen, dass es sich dabei um die D
auer von 90 Minuten hand
le
, womit eine Vergütung von Fr. 30.00
pro Stunde
bestehe. Nachdem somit der Stucklohn für die Korrekturen falsch berechnet worden sei, sei sodann auch der versicherte Verdienst beziehungsweise der Nebenverdienst von der Beschwerdegegnerin
falsch berechnet worden (S. 5).
Ebenfalls
sei
die Ferienentschädigung nicht korrekt angerechnet worden. Die Arbeitgeberin habe in den Zwischenverdienstbescheinigungen jeweils angegeben, dass eine Ferienentschädigung von 30 % ausgerichtet worden sei. Die Höhe sei aber nie korrekt gewesen, weshalb nun eine Korrektur vorgenommen worden sei. Im Zeitraum von Oktober 2018 bis August 2021 habe der Beschwerdeführer nur 110 Ferientage bezogen. Die tatsächliche Ferienentschädigung betrage demnach 17.3 %. Es sei allein massgebend, dass der Beschwerdeführer nie eine Ferienent
schädigung von 30 %
gehabt habe
, weshalb eine retrospektive Anpassung erfolgen müsse (S. 6)
.
2.3
In der Beschwerdeantwort (
Urk.
6) ergänzte die Beschwerdegegnerin, dass der Untersuchungsgrundsatz nicht verletzt worden sei. Die Beschwerdegegnerin habe ihre Vorgehensweise sehr umfangreich dokumentiert, offengelegt und schliesslich auch dem Beschwerdeführer (beziehungsweise dessen Rechtsanwalt) anlässlich mehrerer Telefongespräche erläutert. Die Beschwerdegegnerin
habe
nicht nur im Oktober 2021 entsprechende Abklärungen bei der Arbeitgeberin
getätigt
, sondern bereits im Januar 201
9.
Auf weitere Angaben sei in antizipierter Beweiswürdi
gung verzichtet worden, da die benötigten Angaben bereits vorgelegen hätten. Hinsichtlich Stundenansatz für
Prüfungsaufsicht sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer im massgebenden Bemessungszeitraum lediglich einen Einsatz
gehabt habe
. Dies ändere den Beschäftigungsgrad auf 20.25 % (statt 20.23 %), was aber wertmässig keinen Einfluss auf den Nebenverdienst und versicherten Verdienst
habe
(S. 2). Der vom Beschwerdeführer angegebene Zeitbedarf in Minuten könne weiterhin nicht nachvollzogen werden und erscheine (bei der Berücksichtigung von Durchschnittswerten) viel zu hoch. Es sei unerklärlich, wie die Arbeitgeberin nun im Juni 2022 pauschal und
unsubstantiiert
den
vom Beschwerdeführer angegebene
n
Zeitbedarf für die Prüfungskorrekturen bestätige, wohingegen noch im Oktober 2021 angegeben
worden sei
, die genaue Minuten
zahl pro Einheit könne nicht genau definiert werden (S. 3).
3.
3.
1
S
trittig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit der von der Beschwerdegegnerin verfügten Rückforderung im Umfang von
Fr.
46'356.20 netto und damit die Frage, ob der Beschwerdeführer zu Unrecht Leistungen der Arbeitslosenversiche
rung bezog. In diesem Zusammenhang
sind
einerseits der
Nebenerwerb und
andererseits
der versicherte Verdienst
des Beschwerdeführers
strittig und zu prüfen
.
3.2
3.2.1
In erster Linie ist der
Beschäftigungsgrad
des Beschwerdeführers in seiner Tätig
keit im Nebenerwerb als Dozent
zu berechnen, damit der daraus resultierende Nebenverdienst beziehungsweise
die
Nebenverdienstgrenze geprüft werden kann
, was wiederum für den versicherten Verdienst massgebend ist (vgl. vorstehende
E. 1.2).
3.2.2
Unbestritten
und aktenkundig
ist, dass der Beschwerdeführer bis September 2018 als Leiter Finanz- und Rechnungswesen für die
Y.___
AG in einem 90 %-Pensum tätig war
und dabei
in den letzten zwölf Monaten vor Anspruchsstellung
ein Durchschnittseinkommen von
Fr.
8'042.00 erzielte
(
Urk.
7
/198)
.
Was seine Nebentätigkeit als Dozent bei derselben Arbeitgeberin betrifft, ergibt sich aus
den Akten einerseits, dass
er jeweils im Stundenlohn als Dozent mit drei unterschiedlichen Lektionen
-A
nsätze
n
à
Fr.
57.00 (Handels
schule),
Fr.
75.00 (Kaderschule G-Module) und
Fr.
105.00 (Kaderschule A- und
F-Module) angestellt
war
, wobei die Lektion
en
-A
nsät
ze für 45 Minuten gelten und den
Anteil für Schulferien 30 %, Feiertage 4 % und Ausfallstunden 2 % beinhal
ten
(Urk.
7/558-560)
.
Der Arbeitgeberbescheinigung ist
andererseits
zu entnehmen, dass die Normal
arbeitszeit im Betrieb 28 Lektionen pro Woche
beträgt
(
Urk.
7/561).
Somit
entsprechen 28 Lektionen einem Vollzeitpensum. Weiter können
den Lohnab
rechnungen der letzten zwölf Monate vor der Arbeitslosigkeit (Oktober 2017 bis September 2018) die geleisteten Lektionen des Beschwerdeführers entnommen werden. So arbeitete der Beschwerdeführer im Oktober 2017
acht
Lektionen (
Urk.
7/501). Von November 2017 bis April 2018 erfolgte keine Dozententätigkeit (
Urk.
7/514). Im Mai 2018 leistet
e
der Beschwerdeführer 36 Lektionen (
Urk.
7/525-526), im Juni 64 Lektionen (
Urk.
7/524-525), im Juli 16 Lektionen (
Urk.
7/524), im August 12 Lektionen (
Urk.
7/521) und im September 2018
60 Lektionen (
Urk.
7/518; 7/521).
Demnach
arbeitete der B
eschwerdeführer von Oktober 2017 bis September 2018 insgesamt 196 Lektionen.
Z
udem bestanden
gemäss
Schreiben der Arbeitgeberin vom 27. September 2021 14 Wochen unter
richtsfreie Zeit (
Urk.
7/133).
Bezogen auf ein Vollzeitpensum à 28 Lektionen pro Woche ergibt das ein
Pensum von 18 %
(52
Wochen – 14 Wochen unterrichtsfreie Zeit / 12)
für die Lehrtätigkei
t, was entsprechend ebenfalls von der Beschwerde
gegnerin berechnet (
Urk.
7/210, Addition der
Pensen
à Fr. 105.-
-
, Fr. 75.-- und Fr. 57.-- ergibt 17.95 %) und vom Beschwerdeführer nicht beanstandet wurde.
3.2.3
Was die zusätzlich entschädigte Zeit für Korrekturen und Prüfungsaufsicht betrifft, gilt es
F
olgendes zu berücksichtigen: Der Beschwerdeführer wurde jeweils pro Einheit pauschal entschädigt. Bei einer «Einheit» handelt es sich gemäss Arbeitgeberin um eine korrigierte Arbeit
von Studierenden
(
Urk.
7/515, vgl. etwa auch Lohnabrechnung Oktober 2018
Urk.
7/585). Gemäss Notiz vom 2
8.
Oktober 2021
teilte die Arbeitgeberin der Beschwerdegegnerin mit, dass eine Minutenzahl pro Einheit nicht genau definiert werden könne. Der Entschädigungsansatz sei je nach zu korrigierender Anzahl Seiten unterschiedlich gewichtet. Jedoch sei die Einheit von
Fr.
45.
--
(Prüfungsaufsicht) effektiv für einen Aufwand von einer Stunde.
Davon ausgehend hat die Beschwerdegegnerin ebenfalls pro Einheit zu
Fr.
45.-- einen Aufwand von einer Stunde angenommen (
Urk.
7/185). Daraus resultierte ein Pensum für Korrekturarbeiten und Prüfungsaufsicht von
2.28
%
(vgl.
Urk.
7/210
, Addition von 0.05 %, 1.51
%
, 0.61 % und 0.11 %
).
3.2.4
Demgegenüber führte der Beschwerdeführer aus, für
Korrekturen zum Ansatz von Fr.
15.
--
benötige er 30 Minuten, für jene zum Ansatz von Fr. 8.-- 25 Minuten
und für jene zum Ansatz von Fr.
6.-- benötige er 15 Minuten
(
Urk.
3/3 S.
3)
. Zudem reichte er ein Schreiben der Arbeitgeberin vom
9.
Juni 2022 ein, wonach diese
den
vom Beschwerdeführer angegebenen Zeitbedarf für die Prüfungs
korrekturen bestätige. Die Korrekturen würden jeweils von dem/der mit dem Modul-Pensum beauftragten Dozenten/-in vorgenommen und gehörten zum Lehrauftrag. Die Entschädigung für die Korrekturen sei daher nicht isoliert zu betrachten (
Urk.
3/4 S. 2).
3.2.5
Der Auffassung des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Vorab ist beim Bestätigungsschreiben der Arbeitgeberin
vom
9.
Juni 2022 (
Urk.
3/4)
nicht ersichtlich, welche Zeiten sie überhaupt bestätigt, da
diese
im Schreiben
nicht
erwähnt werden
(
S
.
2
)
.
Darüber hinaus widerspricht sie sich
in
ihrer telefonischen Aussage
vom 2
8.
Oktober 2021
gegenüber der Beschwerdegegnerin, wonach keine genauen Minuten pro korrigierter Arbeit definiert werden könn
t
e
n (Urk.
7/185)
. Letzteres lie
gt sodann
auch
auf der Hand, da nicht genau ermittelt werden kann, wie viel Zeit der Beschwerdeführer im Durchschnitt für die Korrek
turen aufwenden musste.
Das dürfte wohl auch der Grund sein, weswegen die Entschädigung pro Einheit und nicht nach Zeitaufwand erfolgt.
Praxisgemäss stellen die Gerichte im Bereich des Sozialversicherungsrechts in der Regel auf die sogenannten spontanen «Aussagen der ersten Stunde» ab, denen in beweismässi
ger Hinsicht grösseres Gewicht zukommt als späteren Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 143 V 168 E. 5.2.2, 121 V 45 E. 2a, je mit Hinweisen).
Auch dies
spricht vorliegend dafür
, dass die Arbeitgeberin den genauen Zeitaufwand des Beschwerdeführers für die Korrekturen nicht kennt
, wie sie das bereits im Rahmen des Telefonats vom 2
8.
Oktober 2021 ausgesagt hat
.
Darüber hinaus
sind die
angegebenen
Zeitangaben des Beschwerdeführers
ohnehin
nicht glaubhaft. Würde der Beschwerdeführer im Durchschnitt für die Korrekturen
die
a
ngegeben
e
Zeit benötigen
(
vgl.
Urk.
3/3 S.
3),
würde daraus umgerechnet
ein Stundenlohn von circa
Fr.
24
.--
resultieren
, was deutlich unter dem berufs- und ortüblichen Ansatz liegen würde
(vgl. nachfolgende E. 3.
2.
6
)
.
3.2.
6
Wie lange genau der Beschwerdeführer jeweils für die Korrekturen
im Durch
schnitt
aufwendet
e
, kann
somit
nicht mit dem notwendigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden.
W
eit
e
re Beweisab
nahme
n
bei der Arbeitgeberin
hierzu – wie das vom Beschwerdeführer verlangt wird –
erübrig
en
sich, da diese keine sachdienlichen Inf
ormationen hierzu liefern
können
.
Somit durfte und musste die Beschwerdegegnerin
auf branchen
übliche Dur
ch
schnittswerte abstellen
(vgl.
E. 1.1
)
.
Die Annahmen der Beschwerdegegne
rin, wonach eine Einheit zu
Fr.
45.-- 60 Minuten, eine zu Fr. 15.-- 20 Minuten
, eine zu Fr. 8.-- zehn Minuten und eine zu Fr. 6.-- acht Minuten entspr
e
chen
(vgl.
Urk.
7/185)
, sind plausibel
und im Rahmen der orts- und betriebsüblichen Löhne
, zumal sich der
statistische Lohn auf die Stunde umgerechnet
für nicht akade
mische betriebswirtschaftliche und kaufmännische Fachkräfte bei Fr. 51.-- bewegt (vgl. Lohnstrukturerhebung 2018, monatlicher Bruttolohn (Zentralwert) nach Berufsgruppen, Lebensalter und Geschlecht, T17,
Ziff.
33, Männer >
=
5
0
Jahre, wonach der Monatslohn
Fr. 8'913.-- beträgt)
.
3.2.
7
Zusammengefasst
ergibt sich somit, dass die Annahmen der Beschwerdegegnerin für die Berechnung des Beschäftigungsgrads
und den Zeitaufwand der Korrektur
arbeiten
nicht zu beanstanden
sind
. Das Pensum als Dozent beträgt insgesamt
wie von der Beschwerdegegnerin berechnet
20.23 % (
Urk.
7/215), womit ebenfalls der
daraus resultierende
versicherte
Verdienst
von
Fr.
8'778.--
und der Nebenerwerb beziehungsweise die
Nebenerwerbsgrenze
von
Fr.
752.85
korrekt berechnet wurden.
Es bleibt die Berechnung des Zwischenverdienstes zu prüfen.
3.3
3.3.1
Diesbezüglich macht
der Beschwerdeführer geltend, dass der Zwischenverdienst nicht korrekt berechnet worden sei, da die Ferienentschädigung falsch berück
sichtigt wurde.
Was die Ferienentschädigun
g betrifft, so
wird eine zusätzlich zum Grundlohn ausgerichtete Ferienentschädigung grundsätzlich erst im Zeitpunkt des effektiven Ferienbezugs als Zwischenverdienst angerechnet (AVIG
-
Praxis ALE,
Rz
C125). Der Zwischenverdienst muss hingegen voll angerechnet werden (ohne den Ferienentschädigungsabzug), wenn die Ferienentschädigung über 20 %
liegt
(vgl. AVIG-Praxis ALE,
Rz
. B110
)
.
3.3.2
Vorliegend wurde
vertraglich vereinbart, dass der Stundenlohn einen Ferienanteil von 30 % enthält (
Urk.
7/558-560). Darüber hinaus sind den Lohnabrechnungen und den Zwischenverdienstabrechnungen für den massgebenden Zeitraum für die Mo
nate Oktober bis Dezember 2018
, Februar, Mai 2019
bis April 2020
, Juni
bis September, November 2020
bis Februar 2021, April, Juli und August 2021
jeweils die Ferienentschädigung in der Höhe von 30 % zu entnehmen
(vgl. jeweils Bescheini
gung über den Zwischenverdienst [
Ziff.
10
]
sowie die entsprechenden Lohnabrechnungen)
. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdege
g
nerin die Ferienentschädigung – da sie über 20 %
lag
–
für die Berechnung des Zwischenverdienstes angerechnet hat.
3.3.3
Daran vermögen die Ausführungen des Beschwerdeführers nichts zu ändern. Der Umstand, dass die Arbeitgeberin mit Schreiben
vom 27.
September 2021 (Urk. 7/133)
erklärte
, dass die Ferienentschädigung von 30
%
neu auf
10.64 % herab
ge
setzt
werde
,
ändert
e
nichts daran, dass der Beschwerdeführer für den zu prüfenden Zeitraum jeweils eine Ferienentschädigung
von 30 %
erhalten hat. Darüber hinaus hielt die Arbeitgeberin fest, dass
keine rückwirkende Anpassung erfolgen,
sondern die Ferienents
chädigung für die Zukunft
,
ab 1. Januar 2022
,
angepasst werde
, wobei der Lektionen-Ansatz und der Lohn
gleich
blieben
. Diese
r
Zeit
raum
ab
1.
Januar 2022
ist jedoch vorliegend nicht relevant.
Hinzu kommt, dass die
Arbeitgeberin aus
führte
, dass die Änderung erfolgt
sei
, weil die 30 % Ferienentschädigung den 14 Wochen unterrichtsfreie Zeit respek
tive den Schulferien entsprochen
habe
und die eigentlichen Ferien jedoch nur fünf Wochen seien, was einer Ferienentschädigung von 10.64 % entspreche. Hierbei gilt es zu berücksichtigen, dass somit nach wie vor 14 Wochen unter
richtsfreie Zeit
bestehen
und auch in der Vergangenheit bestanden ha
ben
. D
ie Regelungen der AVIG-Praxis ALE
Rz
. B110 ff.
möchten
genau diesem Umstand Rechnung tragen. Denn
mit der Anrechnung von Ferienentschädigung von über 20 %
soll verhindert werden, dass versicherte Personen aus dem p
ädagogischen Bereich während den
Schulferien Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung beziehen, ohne sich die aus ihrer beruflichen Tätigkeit erworbenen Ferienentschä
digungen anrechnen lassen zu müssen (vgl. AVIG-Praxis ALE,
Rz
B111).
Somit kann der Beschwerdeführer aus besagtem Schreiben der Arbeitgeberin nichts zu seinen Gunsten
a
bleiten.
3.4
Zu Recht unbestritten geblieben ist, dass die ursprüngliche
Leistungszusprache
bei diesem Ergebnis zweifellos unrichtig war. Angesichts des Betrages ist auch die erhebliche Bedeutung gegeben.
3.
5
Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene
Einspracheentscheid
vom
20. Mai 2022 (
Urk.
2) somit als rechtens. Die dagegen erhobene B
eschwerde ist abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Mark A.
Glavas
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubLangone