# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b0e19d27-8be2-5aba-94d0-228fb6b70087
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-09-20
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.09.2021 B-3238/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3238-2021_2021-09-20.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 

 

  

 

 Abteilung II 

 

Postfach 

CH-9023 St. Gallen 

Telefon +41 (0)58 465 25 60 

Fax +41 (0)58 465 29 80 

www.bundesverwaltungsgericht.ch 

 

Geschäfts-Nr. B-3238/2021 

stm/bub/fma 

 
  

 Z w i s c h e n v e r f ü g u n g  

v o m  2 0 .  S e p t e m b e r  2 0 2 1   

 

  In der Beschwerdesache 

   
Parteien 

 Google Commerce Ltd.,  

70 Sir John Rogerson's Quay, IE-Dublin 2,  

vertreten durch die Rechtsanwälte  

Dr. iur. Gregor Bühler und Dr. iur. Florian Brunner,  

Homburger AG,  

Prime Tower, Hardstrasse 201, 8005 Zürich, 

Beschwerdeführerin,  

 

  gegen 

  
Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,  

KBB / Rechtsdienst,  

Fellerstrasse 21, 3003 Bern,   

vertreten durch die Rechtsanwälte  

Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb und Dr. iur. Martin Zobl,  

Walder Wyss AG,  

Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich, 

Vergabestelle,  

 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen –  

Zuschlag betreffend das Projekt "(20007) 608 Public  

Clouds Bund" (SIMAP-Meldungsnummer 1202937;  

Projekt-ID 204859), 

B-3238/2021 

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wird festgestellt und in Erwägung gezogen, 

dass das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL (im Folgenden: Verga-

bestelle) für das Bundesamt für Informatik und Telekommunikation BIT (Be-

darfsstelle) betreffend das Projekt "(20007) 608 Public Clouds Bund" (Pro-

jekt-ID 204859) am 14. Juni 2021 der A._______ AG, der B._______Sarl, 

der C._______ GmbH, der D._______ GmbH und der E._______ Limited 

(im Folgenden: Zuschlagsempfängerinnen) im offenen Verfahren je einen 

Zuschlag erteilt hat, 

dass die Google Commerce Ltd. (im Folgenden: Beschwerdeführerin) ge-

gen die auf der Internetplattform SIMAP am 24. Juni 2021 publizierte Zu-

schlagsverfügung der Vergabestelle (Meldungsnummer 1202937) mit Ein-

gabe vom 13. Juli 2021 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde er-

hebt, 

dass die Beschwerdeführerin namentlich beantragt, es sei die Nichtigkeit 

der erfolgten Zuschläge festzustellen und die Sache sei zur Durchführung 

eines rechtskonformen Vergabeverfahrens an die Vergabestelle zurückzu-

weisen, und eventualiter verlangt, es sei der an die Zuschlagsem-

pfängerin 5 erfolgte Zuschlag aufzuheben und es sei dieser Zuschlag der 

Beschwerdeführerin zu erteilen, 

dass die Beschwerdeführerin in prozessualer Hinsicht namentlich bean-

tragt, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung (vorab super-

provisorisch) zu erteilen (Verfahrensantrag 1),  

dass der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 15. Juli 2021 angeordnet 

hat, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den An-

trag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkeh-

rungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präju-

dizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit den Zuschlags-

empfängerinnen, zu unterbleiben haben,  

dass sich die Vergabestelle mit Vernehmlassung zur aufschiebenden Wir-

kung vom 23. August 2021 einerseits auf den Standpunkt stellt, die Be-

schwerde sei offensichtlich unbegründet, und andererseits beantragt, die 

aufschiebende Wirkung sei zufolge Dringlichkeit nicht zu gewähren, denn 

sie sei auf die rasche Nutzung der ausgeschriebenen Dienste, namentlich 

für Swisstopo, angewiesen, ohne jedoch konkrete Anträge betreffend eine 

vorsorgliche Erlaubnis des Bezuges von Leistungen zu stellen, 

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dass der Schriftenwechsel im Zwischenverfahren zur aufschiebenden Wir-

kung nach Eingang der namentlich auf die geltend gemachte Dringlichkeit 

beschränkten Replik mit Verfügung vom 7. September 2021 geschlossen 

wurde, 

dass die Vergabestelle mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 15. Sep-

tember 2021 unter anderem für den Fall, dass der Beschwerde im Zwi-

schenentscheid zur aufschiebenden Wirkung wider Erwarten die aufschie-

bende Wirkung nicht entzogen werden sollte, beantragt, es sei der Verga-

bestelle die Erlaubnis zu erteilen, während des laufenden Verfahrens in 

beschränktem Umfang von der Zuschlagsempfängerin B._______ Sàrl auf 

Basis bereits bestehender Vertragsbeziehungen Cloud-Leistungen abzu-

rufen,  

dass ihre prozessualen Anträge wie folgt lauten:  

1. Der Vergabestelle sei zu erlauben, zur Vermeidung einer Unterbrechung 

der Dienste von Swisstopo über einen Zeitraum von 12 Monaten ent-

sprechend dem Betrag von CHF 1.15 Mio. (exkl. MwSt.) Cloud-Leistun-

gen von B._______ SARL zu beziehen, unter folgenden Auflagen: 

(a) Der Bezug hat zu den Bedingungen gemäss Zuschlagsverfügung 

vom 23. November 2017 (simap-Meldungsnummer 996297) zu er-

folgen; und 

(b) die Erlaubnis ist befristet bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen 

Entscheids in der Hauptsache, längstens jedoch bis zum 30. Sep-

tember 2022. 

2. Der Vergabestelle sei superprovisorisch, ohne Anhörung der Beschwer-

deführerin, zu erlauben, zur Vermeidung einer Unterbrechung der 

Dienste von Swisstopo Cloud-Leistungen von B._______ SARL zu be-

ziehen, unter folgenden Auflagen: 

(a) Es darf maximal ein Betrag von CHF 287'500 (exkl. MwSt.) abge-

rufen werden; 

(b) Der Bezug hat zu den Bedingungen gemäss Zuschlagsverfügung 

vom 23. November 2017 (simap-Meldungsnummer 996297) zu er-

folgen; und 

(c) Die Erlaubnis ist befristet bis zum 31. Dezember 2021. 

dass die Vergabestelle ihre Anträge damit begründet, dass Swisstopo 

diese Cloud-Leistungen in erster Linie benötige, um die Geodaten-

Infrastruktur des Bundes weiter zu betreiben und damit Geo-Informationen 

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zur Verfügung zu stellen (vgl. Stellungnahme vom 15. September 2021, 

Rz. 8), und angesichts dessen, dass geplant gewesen sei, diese Anwen-

dung künftig über die Rahmenverträge mit den Zuschlagsempfängerinnen 

der streitbetroffenen Ausschreibung abzurufen, die von Swisstopo betrie-

benen Geo-Fachanwendungen und -Services von einem akuten System-

unterbruch bedroht seien (vgl. Stellungnahme vom 15. September 2021, 

Rz. 9), 

dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 17. September 2021 bean-

tragt, auf die verspäteten Anträge der Vergabestelle sei nicht einzutreten, 

eventualiter seien diese wegen fehlender bzw. gegebenenfalls selbst ver-

schuldeter Dringlichkeit abzuweisen, 

dass Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet 

wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden (Art. 62 BöB; vgl. 

Urteil des BVGer B-1565/2021 vom 15. Juni 2021 S. 3 f. "Mangelanlage 

Wäscherei"), womit auf das vorliegende Verfahren das alte Recht (Bundes-

gesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungs-

wesen [aBöB, AS 1996 508 ff. SR 172.056.1]) anwendbar ist, 

dass im öffentlichen Beschaffungswesen die aufschiebende Wirkung ledig-

lich auf Gesuch hin erteilt wird (Art. 28 Abs. 2 aBöB), wobei bei nicht offen-

sichtlich unbegründeten Beschwerden eine Interessenabwägung vorzu-

nehmen ist (BVGE 2017 IV/3 E. 3.2 "Mobile Warnanlagen"), 

dass wenn eine hinreichende Dringlichkeit ganz oder teilweise zu bejahen 

ist, auch offen gelassen werden kann, ob die Beschwerde offensichtlich 

unbegründet ist, 

dass auch vorsorgliche Massnahmen getroffen werden können, welche im 

Ergebnis zu einer teilweisen Gewährung der aufschiebenden Wirkung füh-

ren (Zwischenverfügung B-3526/2013 vom 16. August 2013 E. 3.3 "HP-

Monitore"), 

dass nach Art. 39 VGG der Abteilungspräsident oder der Instruktionsrichter 

das Verfahren bis zum Entscheid leitet, 

dass über Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen 

der Anfechtung eines Zuschlags aufgrund der den Endentscheid prä-

judizierenden Wirkung praxisgemäss in Dreierbesetzung geurteilt wird (vgl. 

zum Ganzen PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, 

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Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage 2013, Rz. 1340 mit 

Hinweisen), 

dass demgegenüber der Instruktionsrichter allein über die Anträge, der 

Vergabestelle sei der Bezug einer ersten Tranche der in Frage stehenden 

Lieferungen zu bewilligen, entscheidet, sofern Dringlichkeit geltend ge-

macht wird, die in Frage stehenden Lieferungen unterteilbar sind und die 

beantragte Erlaubnis zum Leistungsbezug nur einen kleinen, die Anord-

nungen in Bezug auf die gesamte Leistung nicht übermässig präjudizieren-

den Anteil des Beschaffungsgegenstands zum Gegenstand hat (vgl. dazu 

die Zwischenverfügung des BVGer B-3380/2021 vom 8. September 2021, 

S. 3 mit Hinweisen "Identity and Access Management"),  

dass dabei keine Hauptsachenprognose gemacht wird, da diese praxis-

gemäss dem Dreierspruchkörper vorbehalten ist, sondern lediglich eine 

Interessenabwägung vorgenommen wird,  

dass der Antrag der Vergabestelle vom 15. September 2021, superprovi-

sorisch einen Leistungsbezug zu erlauben, mit Verfügung vom 16. Sep-

tember 2021 abgewiesen worden ist, womit nur noch über ihren ersten pro-

zessualen Antrag zu befinden ist, 

dass Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens die Beschaf-

fung von Public Cloud Services durch fünf Cloud Service Provider für den 

Zeitraum vom 1. September 2021 bis zum 31. August 2026 ist,  

dass die Vergabestelle mit Stellungnahme vom 15. September 2021 dar-

legt, dass die durch Swisstopo betriebenen Geo-Fachanwendungen 

und -Services von einem Systemunterbruch akut bedroht seien, weil die 

Geodaten-Infrastruktur des Bundes (BGDI) auf Basis einer Public Cloud-

Infrastruktur von der Zuschlagsempfängerin B._______ Sàrl laufe und auf-

grund einer grösseren Nachfrage als erwartet das Volumen des Vertrages, 

der gemäss Zuschlagsverfügung vom 23. November 2017 (SIMAP-Mel-

dungsnummer 996297) mit B._______ Sàrl abgeschlossen worden sei, na-

hezu ausgeschöpft sei (vgl. Stellungnahme vom 15. September 2021, 

Rz. 13), weshalb spätestens ab dem 30. September 2021 kein Leistungs-

bezug unter dem bestehenden Vertrag mehr möglich sei, unabhängig da-

von, dass der aktuelle Vertrag noch bis Ende 2022 laufen würde (vgl. Stel-

lungnahme vom 15. September 2021, Rz. 13), 

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dass die Vergabestelle erläutert, dass angesichts dessen, dass geplant 

war, diese Anwendung künftig über die Rahmenverträge mit den Zu-

schlagsempfängerinnen der streitbetroffenen Ausschreibung abzurufen, 

die von Swisstopo betriebenen Geo-Fachanwendungen und -Services, von 

einem akuten Systemunterbruch bedroht seien (vgl. Stellungnahme vom 

15. September 2021, Rz. 9), 

dass die Vergabestelle weiter vorbringt, dass der Bund durch Art. 10 GeolG 

verpflichtet werde, Geobasisdaten öffentlich zugänglich zu machen, was 

ihm aber mangels ausreichender Cloud-Verfügbarkeit bereits Ende Sep-

tember 2021 nicht mehr möglich sein werde, womit nicht nur eine gesetzli-

che Aufgabe vereitelt, sondern auch kritische Daten für Rettungsdienste, 

Vermessungsfachleute, Alpinisten und andere wichtige Dienste gestoppt 

würden (vgl. Stellungnahme vom 15. September 2021, Rz. 10), sodass 

ein eminentes öffentliches Interesse daran bestehe, dass die Geoinforma-

tionen weiterhin und ohne Unterbruch öffentlich verfügbar sind, zumal 

hierzu keine Alternativen bestünden (vgl. Stellungnahme vom 15. Sep-

tember 2021, Rz. 15), 

dass die Vergabestelle schliesslich darauf hinweist, dass die Beschwerde-

führerin in ihrer Replik zur aufschiebenden Wirkung selber auf diesen Ver-

trag hingewiesen habe und gegen den Bezug dieser Leistungen nichts ein-

zuwenden habe (vgl. Stellungnahme vom 15. September 2021, Rz. 13 mit 

Hinweis auf die Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 29 ff.), 

dass die Beschwerdeführerin beantragt, auf die ihrer Auffassung nach ver-

späteten Anträge der Vergabestelle nicht einzutreten, und eventualiter die 

Dringlichkeit bestreitet mit der Begründung, dass die Vergabestelle nicht 

belege, dass die Vertragssumme für den Vertrag mit B._______ Ende Sep-

tember 2021 wirklich erschöpft ist (Stellungnahme vom 17. September 

2021, Rz. 3), 

dass die Beschwerdeführerin ausserdem geltend macht, dass eine allfäl-

lige Dringlichkeit selbst verschuldet sei, weil ein derartiger Bedarf durchaus 

vorhersehbar gewesen sei, weshalb die Swisstopo längst ein offenes Ver-

fahren für die Beschaffung konkreter Cloud-Leistung hätte einleiten kön-

nen, 

dass namentlich Dienstleistungen, in Bezug auf welche dauernder oder re-

gelmässiger Bedarf besteht, für die Vergabestelle oft unverzichtbar sind, 

weshalb es sich mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsgebot rechtfertigen 

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kann, eine Teilmenge zur Beschaffung freizugeben (Zwischenverfügung 

B-3526/2013 vom 16. August 2013 E. 4.1 "HP-Monitore"), 

dass die dargelegte Dringlichkeit als hinreichend erscheint, um einen teil-

weisen Leistungsbezug im beantragten Umfang zu rechtfertigen,  

dass der Beschwerdeführerin zwar dahingehend zuzustimmen ist, dass es 

der Vergabestelle ohne Weiteres möglich gewesen wäre, ihre entspre-

chenden Anträge bereits mit Stellungnahme vom 23. August 2021 zu 

stellen, es aber mit Blick auf die Gewährleistung der Dienstleistungen 

keinen Sinn macht, auf allenfalls verspätet gestellte Anträge wegen Ver-

wirkung nicht einzutreten, 

dass die Beschwerdeführerin ausserdem zu Recht geltend macht, dass die 

Vergabestelle die Dringlichkeit bzw. das Erschöpfen der Vertragssumme 

aus dem laufenden Vertrag mit der B._______ per Ende September 2021 

nicht hinreichend belegt (vgl. zur Substantiierungspflicht in Bezug auf die 

Dringlichkeit etwa den Zwischenentscheid 

B-5937/2020 vom 26. Februar 2021 E. 9 "MÜLS Kerenzerbergtunnel I"; 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1328 in fine),  

dass es indessen vorliegend sachgerecht erscheint, die plausibel darge-

legte Dringlichkeit für das Treffen der anbegehrten Anordnungen genügen 

zu lassen und die entsprechenden Belege nachzuverlangen, 

dass das Argument der Beschwerdeführerin, wonach ordentliche Beschaf-

fungsverfahren angestrengt werden können, zwar etwas für sich hat mit 

Blick auf allfällige weitere Vorabbezugsbegehren der Vergabestelle, woge-

gen aber der vorliegend strittige Bedarf zumindest für die Dauer des vor-

liegenden Rechtsmittelverfahrens ausser Streit gestellt werden soll, womit 

die Beschränkung auf eine Teiltranche in der Höhe von Fr. 287'500 bis zum 

31. Dezember 2021, wie sie die Beschwerdeführerin beantragt, nicht sach-

gerecht erscheint, 

dass die von der Vergabestelle vorgeschlagene Formulierung, nur die für 

die Sicherstellung des ununterbrochenen Betriebs und die zur Aufrechter-

haltung der Funktionstüchtigkeit von Swisstopo zu den Bedingungen ge-

mäss Zuschlagsverfügung vom 23. November 2017 (SIMAP-Meldungs-

nummer 996297) zwingend notwendigen und betragsmässig auf 

Fr. 287'500 und Fr. 1,15 Mio. (jeweils exkl. MwSt.) eingeschränkten 

Dienste beziehen zu dürfen, impliziert, dass nur der Bezug von objektiv 

dringlichen Leistungen erlaubt ist, 

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Seite 8 

dass eine Gutheissung des Antrags der Vergabestelle, derartige Leistun-

gen in kleinen Tranchen zu beziehen, auch das Endurteil mit Blick auf den 

Leistungsumfang des Rahmenvertrags von 110 Millionen Franken nicht in 

einer kritischen Weise präjudiziert, 

dass sich die Erlaubnis nur zum Leistungsumfang, nicht aber zu den Be-

dingungen für die Leistungserbringung ausspricht, 

dass nach dem Gesagten dem Antrag Nummer 1 bis zum rechtskräftigen 

Abschluss des Beschwerdeverfahrens, spätestens aber bis zum 30. Sep-

tember 2022, stattzugeben ist, 

dass über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung mit dem End-

entscheid zu befinden sein wird. 

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Der Vergabestelle wird erlaubt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Be-

schwerdeverfahrens, längstens aber bis zum 30. September 2022, zur Ver-

meidung einer Unterbrechung der Dienste von Swisstopo über einen Zeit-

raum von 12 Monaten entsprechend dem Betrag von Fr. 1,15 Mio. (exkl. 

MwSt.) von der bisherigen Leistungserbringerin B._______ Sàrl Cloud-

Leistungen zu beziehen, wie sie gemäss Zuschlagsverfügung vom 23. No-

vember 2017 (SIMAP-Meldungsnummer 996297) definiert werden. 

2.  

Die Vergabestelle wird ersucht, dem Gericht zur dargelegten Erschöpfung 

der Vertragssumme aus dem mit der B._______ Sàrl laufenden Vertrag bis 

zum 8. Oktober 2021 entsprechende Belege einzureichen. 

3.  

Über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit dem End-

entscheid befunden werden. 

  

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Seite 9 

4.  

Diese Verfügung geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Einschreiben, vorab in 

elektronischer Form) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 204859; Rechtsvertreter; 

Einschreiben, vorab in elektronischer Form) 

– die Zuschlagsempfängerinnen (Einschreiben, vorab in elektronischer 

Form) 

 

Der Instruktionsrichter:  

  

Marc Steiner  

 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den 

Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 

(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Be-

schwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht einge-

reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer 

schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge-

ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer 

Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-

gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene 

Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende 

Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

Versand: 20. September 2021