# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b19f9842-0fd8-5cdd-b367-5ab8eb08e191
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-11-11
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 11.11.2005 R 2005 59
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2005-59_2005-11-11.pdf

## Full Text

R 05 59

4. Kammer 

URTEIL
vom 11. November 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Baugesuch

1. Am 19. Juli 2004 reichte die …, Eigentümerin von Parzellen 4325 und 4326 

in …, bei der Gemeinde … ein Gesuch für den Neubau der Wohnhäuser Nrn. 

12 und 13 sowie für eine Projektänderung an der bestehenden Einstellhalle 

auf Parzelle 4326 ein. Dagegen erhob u.a. … Einsprache. 

Nach ergänzenden Abklärungen wies die Gemeinde am 5. April 2005 das 

Baugesuch im Sinne der Erwägungen ab unter gleichzeitiger Gutheissung der 

Einsprache ... Zur Begründung machte sie geltend, die Bauparzelle 4326 bilde 

zusammen mit den Parzellen 2040, 4251, 4252, 4253, 4254, 4255, 4292, 

4293, 4295 und 4296 eine AZ-Einheit im Sinne von Art. 56 BG. Als solche sei 

sie im Grundbuch angemerkt und sie werde als „AZ-Einheit BG …“ 

bezeichnet. Parzelle Nr. 4325, welche ebenfalls Bestandteil der Überbauung 

… bilde, bilde ihrerseits mit Parzelle 4324 eine AZ-Einheit gemäss Art. 56 BG 

und werde „AZ-Einheit …“ genannt. Der vorgesehene AZ-Transfer auf die 

Bauparzelle 4326 sei nur mit Zustimmung der übrigen beteiligten 

Grundeigentümer bzw. Stockwerkeigentümer an der AZ-Einheit BG … 

möglich. Eine spätere Inanspruchnahme vorhandener freier AZ-Reserven auf 

der Einheitsfläche oder eine allfällige Veränderung der AZ-Einheit setze die 

Zustimmung aller beteiligten Grundeigentümer voraus. Die Erfordernis der 

Zustimmung ergebe sich auch daraus, dass Parzelle 4326 mit den übrigen 

Parzellen die AZ-Einheit BG … bilde, was bedeute, dass die neu transferierte 

BGF ohne ausdrückliche Zustimmung aller in die AZ-Einheit BG … 

involvierten Eigentümer in die AZ-Einheit fliesse und nicht nur in Parzelle 

4326. Die Baugesuchstellerin verfüge somit nicht über die erforderlichen 

Rechte im Sinne von Art. 18 BG, weswegen das Gesuch gestützt auf diese 

Bestimmung abgewiesen werden müsse. Der Entscheid betreffend den 

Umbau der Unterniveaugarage werde mit separatem Entscheid behandelt.

2. Dagegen liess die … am 2. Mai 2005 beim Verwaltungsgericht frist- und 

formgerecht Rekurs erheben mit dem Antrag, es sei der angefochtene Bau- 

und Einspracheentscheid aufzuheben und das Baugesuch für die Erstellung 

der beiden Mehrfamilienhäuser 12 und 13 sowie die Projektänderung 

Unterniveaugarage auf Parzelle Nr. 4326 in … seien zu bewilligen. Obwohl 

unbestritten sei, dass das Bauvorhaben keine Vorschriften des Baugesetzes 

verletze, die zulässige AZ einhalte, die AZ-Transporte gesetzeskonform seien 

und die noch freie BGF auf der AZ-Einheit BG … nicht konsumiert werde, 

habe die Gemeinde das Gesuch abgewiesen, weil sie u.a. für die neuen AZ-

Transfers die schriftliche Zustimmung der Grundeigentümer der AZ-Einheit 

BG … als erforderlich erachtet habe. Dafür fehle es ihr aber an der 

erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Den angeführten Bestimmungen des 

kommunalen Rechts (so u.a Art. 18 und  56 Abs. 2 BG) lasse sich nichts 

Entsprechendes entnehmen. Übersehen werde auch, dass das Bauvorhaben 

gar keine AZ aus der AZ-Einheit BG … beanspruche; vorgesehen sei lediglich 

der Rücktransport von AZ von der Parzelle Nr. 4326 auf die AZ-Einheit … 

Dass private Rechte der AZ-Einheit BG … beansprucht würden, sei nicht 

ersichtlich. Unzutreffend sei jedenfalls die gemeindliche Auffassung, dass die 

Inanspruchnahme von vorhandener, freier AZ-Reserven die Zustimmung aller 

Grundeigentümer einer AZ-Einheit voraussetze.

3. a) Die Gemeinde … beantragte die Abweisung des Rekurses. Der Rekurrentin 

sei insofern Recht zu geben, als die Gesamtbelastung auf der Bauparzelle 

3'809 m2 BGF betrage. Bei einer anrechenbaren Landfläche von 7'634 m2 und 

der genannten BGF ergebe sich eine AZ von 0.499, woraus ersichtlich sei, 

dass auch Art. 56 Abs. 2 BG bzw. die dort vorgesehene Erhöhung um maximal 

15% gar nicht in Anspruch genommen werden müsse, weswegen die 

entsprechenden Erwägungen in der angefochtenen Verfügung hinfällig seien. 

Die AZ-Berechnung, welche Grundlage für die Beurteilung des Baugesuchs 

gebildet habe, stehe mit Art. 41, 54 und 56 BG in Übereinstimmung. Indessen 

seien die Rechtsfolgen der Rückübertragung aus der AZ-Einheit … auf 

Parzelle 4326, die ihrerseits mit den benachbarten Parzellen die AZ-Einheit 

BG … bilde, streitig. Gemäss der Rekurrentin seien die übrigen beteiligten 

Grundeigentümer nicht mitspracheberechtigt oder allenfalls im privat-

rechtlichen Rahmen. Die Gemeinde sei der Ansicht, dass nach 

Rückübertragung von BGF auf Parzelle 4326 über die Verwendung der 

zusätzlichen AZ alle beteiligten Grundeigentümer der AZ-Einheit BG … 

beschliessen müssten und zwar auch gestützt auf öffentliches Recht, weil die 

zurücktransportierte AZ nicht nur Parzelle 4326, sondern sämtlichen an der 

AZ-Einheit BG … beteiligten Grundstücken zugute komme. Die in einer 

Einheit zusammengefassten Grundstücke würde das gleiche rechtliche 

Schicksal wie ein einziges Grundstück erfahren, weshalb die Verfügung 

darüber nur alle an diesem virtuellen AZ-Grundstück beteiligten 

Grundeigentümer gemeinsam treffen könnten. In Bezug auf diese AZ-Einheit 

sei die Stellung der beteiligten Grundeigentümer mit jener des 

Grundeigentümers zu vergleichen, der eine Überbauung seines Landes durch 

einen Dritten seine Zustimmung erteilen müsse. Dies entspreche im Übrigen 

auch der langjährigen Praxis der Baubehörde.

 

b) … beantragte ebenfalls Abweisung des Rekurses; eventualiter Gutheissung 

und Anweisung an die Baubehörde, die Baubewilligung unter Anpassung der 

AZ-Einheit … (fehlende Voraussetzungen von Parzelle 4324) zu überprüfen. 

Zur Begründung brachte er im Wesentlichen dieselben Überlegungen vor wie 

die Gemeinde.

4. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien die 

Gelegenheit, die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu vertiefen 

und zu ergänzenden gemeindlichen Unterlagen Stellung zu nehmen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Vorweg ist festzuhalten, dass die Gemeinde das Gesuch betreffend Umbau 

der Unterniveaugarage in einem separaten Entscheid behandeln wird (vgl. 

Ziff. 5 der Erwägungen in der angefochtenen Verfügung). Entsprechend hat 

der Entscheid darüber keinen Eingang ins Dispositiv des angefochtenen Bau- 

und Einspracheentscheides gefunden und kann bereits daher nicht 

Gegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens bilden. 

b) Fest steht auch, dass das Bauprojekt „Neubau der Wohnhäuser 12 und 13“ 

auf Parzelle Nr. 4326 die einschlägigen Bestimmungen des kommunalen 

Baugesetzes einhält, mit Ausnahme der vorliegend streitigen Voraussetzung 

der schriftlichen Zustimmung durch die an der AZ- Einheit BG … beteiligten 

Grundeigentümer. 

Im vorliegenden Verfahren ist seitens der Gemeinde sodann eingestanden 

worden, dass der Bauparzelle nur die Nettobelastung zwischen Übertragung 

und Rückübertragung im Umfang von 158 m2 belastet werden dürfe, weil die 

Gesamtbelastung auf der Bauparzelle nicht 4’649 m2 BGF sondern 3’809 m2 

BGF betrage.

Sie hat ferner anerkannt, dass bei einer anrechenbaren Landfläche von 7'634 

m2 und einer BGF von 3'809 m2 sich eine AZ von 0,499 ergibt, was zur 

Konsequenz hat, dass Art. 56 Abs. 2 BG bzw. die dort vorgesehene Erhöhung 

der AZ um max. 15% seitens der Bauherrschaft gar nicht in Anspruch 

genommen werden muss. Ziff. II/1. Abs. 2 und 3 der Erwägungen der 

angefochtenen Verfügung sind damit hinfällig geworden.

Unbestritten ist, dass die AZ-Berechnung mit den einschlägigen 

Bestimmungen des Baugesetzes (Art. 41, 54 und 56 BG) steht. 

c) Zu prüfen bleibt, ob für die geplante Überbauung die Zustimmung aller in die 

AZ-Einheit BG … involvierten Grundeigentümer erforderlich ist. 

2. a) Bei der Beurteilung der sich in diesem Zusammenhang stellenden Fragen ist 

von Art. 56 BG auszugehen. Danach gilt als anrechenbare Landfläche die von 

der Baueingabe erfasste, baulich noch nicht ausgenutzte Grundstücksfläche 

innerhalb der Bauzone (Abs. 1). Grundstücke, die in der gleichen Bauzone 

liegen, an die Bauparzelle unmittelbar angrenzen oder lediglich durch 

Strassen oder Bäche von ihr getrennt sind, können für die Berechnung der 

Ausnützungsziffer miteinbezogen werden, sofern sie mit einer öffentlich-

rechtlichen Eigentumsbeschränkung belegt werden, die im Grundbuch 

anzumerken ist. Auf der Bauparzelle darf dadurch die in der betreffenden 

Bauzone geltende Ausnützungsziffer höchstens um 15% erhöht werden (Abs. 

2).

b) Gestützt auf Abs. 1 dieser Bestimmung geht die Gemeinde davon aus, dass 

unter Belassung der Grundstücksgrenzen sämtliche Flächen der jeweils 

beteiligten Grundstücke zu einer Einheit, AZ-Einheit genannt, 

zusammengefasst werden dürften. Die sich daraus ergebende Gesamtfläche 

diene dann als Grundlage für die Berechnung der AZ, unabhängig davon, wo 

auf der einbezogenen Fläche die Gebäude erstellt würden und wie viel jede 

Parzelle dafür effektiv an BGF zur Verfügung gestellt habe. Massgebend sei 

einzig, dass auf der Gesamtfläche die zonengemässe AZ nicht überschritten 

werde. Die AZ-Einheit über mehrere Grundstücke werde somit gleich 

behandelt, wie wenn nur ein einziges Grundstück bestünde. Davon zu 

unterscheiden sei der Fall von Art. 56 Abs. 2 BG, wonach von benachbarten 

Parzellen auf ein bestimmtes Baugrundstück BGF transportiert werden dürfe, 

die AZ-Erhöhung auf dem Baugrundstück aber nicht mehr als 15% betragen 

dürfe. 

Vorliegend leitet sie im konkreten Fall daraus ab, dass nach der 

Rückübertragung von BGF auf die Bauparzelle 4326 sämtliche an der AZ-

Einheit BG … beteiligten Eigentümer über die Verwendung der zusätzlichen 

BGF beschliessen müssten, weil diese nicht nur der Bauparzelle sondern der 

AZ-Einheit zukomme. - Ihr kann nicht gefolgt werden.

c) Wie seitens der Rekurrentin zu Recht ausgeführt worden ist, lässt sich Art. 56 

BG nichts entnehmen, was eine hinreichende Stütze für die gemeindliche 

Auffassung darstellen könnte. Die genannte Bestimmung regelt in Abs. 1 

lediglich, was als anrechenbare Landfläche zu gelten hat. In Abs. 2 wird 

sodann festgelegt, wann andere Grundstücke für die Berechnung der AZ 

miteinbezogen werden können (angrenzende oder lediglich durch eine 

Strasse oder einen Bach abgetrennte Lage, gleiche Bauzone) und inwieweit 

durch einen derartigen „Miteinbezug“ die zonengemässe AZ auf der 

Bauparzelle erhöht werden darf (um max. 15%). Die erwähnte Bestimmung 

regelt somit lediglich, unter welchen Voraussetzungen BGF von einer Parzelle 

zur anderen transportiert werden darf, wobei diese Limiten parzellenweise 

gelten. Insofern erweist sich auch der gemeindliche Einwand, bei einem 

Wegfall der AZ-Einheiten würden verschiedene Parzellen die zonengemässe 

AZ massiv überschreiten, als nicht stichhaltig, zumal solches auch in Konflikt 

mit Art. 56 Abs. 2 BG stehen würde. Damit ist gesagt, dass Art. 56 Abs. 1 BG 

keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die von der Gemeinde definierte 

AZ-Einheit (i.S. eines virtuellen Grundstückes) bildet.

d) Etwas anderes lässt sich auch aus der gestützt auf Art. 56 Abs. 2 BG erfolgten 

grundbuchlichen Anmerkung einer AZ-Einheit nicht ableiten. Im Übrigen lässt 

sich z.B. dem bei den Akten liegenden Grundbuchauszug von Parzelle 4326 

[dort ausdrücklich aufgeführt unter o), r) und s)] ohne weiteres entnehmen, 

dass Nutzung jeweils von einer Parzelle zur anderen, und nicht etwa von einer 

Parzelle auf eine „AZ-Einheit“ oder von einer „AZ-Einheit“ auf eine andere 

„AZ-Einheit“, transportiert wird. Was die Gemeinde in diesem Zusammenhang 

noch vorbringt, findet im Gesetz keine Stütze. Die von ihr ihrer Auffassung 

zugrunde liegende gesetzliche Bestimmung regelt lediglich den gewöhnlichen 

Nutzungstransport von Parzelle zu Parzelle, wie er in vielen Baugesetzen von 

Bündner Gemeinden vorkommt. Die Bildung von AZ-Einheiten in dem von ihr 

verfolgten Sinne ist indessen vom Baugesetz nicht vorgesehen und 

entsprechend ist ein Abstellen auf die Gesamtfläche einer solchen Einheit für 

die Berechnung der zulässigen AZ nicht möglich, weshalb die gemeindliche 

Praxis als gesetzeswidrig bezeichnet werden muss.

e) Mangels einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage für die Bildung von AZ-

Einheiten kann die Gemeinde aus den in die Baubewilligungen 

vorgenommenen Auflagen (grundbuchliche Anmerkung einer AZ-Einheit, 

öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen) aus öffentlich-rechtlicher 

Sicht betrachtet nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die betreffenden 

Beschränkungen könnten, wenn überhaupt, als privat-rechtliche 

Vereinbarungen zwischen der Gemeinde und den beteiligten 

Grundeigentümern verstanden werden. Wie es sich aber allenfalls damit 

verhält, ist Sache des Zivilrichters.

f) Können mangels gesetzlicher Grundlage die AZ-Einheiten weder ein virtuelles 

Grundstück bilden noch als Fläche für die Berechnung der zulässigen AZ 

dienen, ist es auch nicht zulässig, für Nutzungstransporte von einzelnen 

Parzellen auf andere die Zustimmung der weiteren Grundeigentümer einer 

AZ-Einheit zu fordern. Dies im konkreten Fall umso weniger, als 

eingestandenermassen mit dem Bauvorhaben weder die in der „AZ-Einheit 

BG …“ noch vorhandene freie BGF noch der (gestützt auf Art. 56 Abs. 2 BG 

mögliche) Bonus (Erhöhung um max. 15%) beansprucht werden muss.  Aus 

den Grundbuchanmeldungen, wonach bei allen späteren Bauvorhaben auf 

den beteiligten Parzellen dieselben für die Berechnung der Ausnützungsziffer 

eine Einheit bilden müssten, lässt sich im Übrigen allenfalls ableiten, dass die 

beteiligten Vertragspartner (Grundeigentümer und Gemeinde) einen 

privatrechtlichen Anspruch darauf haben, dass auf den einbezogenen 

Grundstücken die AZ insgesamt nicht mehr als in der fraglichen Bauzone 

zulässige (zonengemässe AZ plus 15 %) realisiert wird. Eine derartige 

privatrechtliche Vereinbarung wäre für die Gemeinde im öffentlich-rechtlichen 

Baubewilligungsverfahren nicht massgebend; im konkreten Fall umso 

weniger, als - wie bereits dargelegt - eine Überschreitung der AZ im Bereich 

der AZ-Einheit BG … gar nicht zur Diskussion steht. - Im Lichte des 

Dargelegten ist daher festzuhalten, dass für das von der Gemeinde verlangte 

Zustimmungserfordernis keine hinreichende gesetzliche Grundlage besteht. 

g) Entsprechend liegt so oder anders auch kein Anwendungsfall von Art. 18 BG 

vor, weshalb dem Bauvorhaben im Lichte des oben Dargelegten zu Unrecht 

die Bewilligung verweigert worden ist.

3. Der Rekurs ist daher gutzuheissen, der angefochtene Bau- und 

Einspracheentscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erteilung der 

Baubewilligung unter den üblichen Auflagen an die Gemeinde 

zurückzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der 

Rekursgegner, welche überdies die anwaltlich vertretene Rekurrentin im 

selben Verhältnis angemessen aussergerichtlich zu entschädigen haben.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Bau- und 

Einspracheentscheid aufgehoben und die Angelegenheit zur Erteilung der 

Baubewilligung unter den üblichen Auflagen an die Gemeinde … 

zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 198.--

zusammen Fr. 5'198.--

gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … und ... Die entsprechenden 

Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die 

Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Die Gemeinde … und … haben die … aussergerichtlich mit Fr. 3'000.-- (jeder 

je Fr. 1'500.--, inkl. MWST) zu entschädigen.