# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0f847671-c27e-51ff-9583-46161e4517c9
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2023-10-26
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 26.10.2023 B-5172/2019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5172-2019_2023-10-26.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-5172/2019 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 6 .  O k t o b e r  2 0 2 3   

Besetzung 
 Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), 

Richter Stephan Breitenmoser, Richter Daniel Willisegger,  

Gerichtsschreiber Roger Mallepell. 
 

 
 

Parteien 
 Rocca + Hotz AG, 

Via Vuorcha 34, 7524 Zuoz, 

vertreten durch Dr. iur. Seraina Denoth, Rechtsanwältin, 

Legal Partners Zürich, 

Freigutstrasse 40, 8001 Zürich,  

Beschwerdeführerin,  

  
 

 
gegen 

 
 

Wettbewerbskommission WEKO,  

Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, 

Vorinstanz.   
 

 
 

Gegenstand 
 Sanktionsverfügung vom 27. Mai 2019 –  

Wettbewerbsabreden betreffend Hoch- und Tiefbau- 

leistungen Engadin II (Untersuchung 22-0459). 

 

B-5172/2019 

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INHALTSÜBERSICHT 

Sachverhalt ................................................................................. 4 

Erwägungen………………………………………………………….21 

1. Prozessvoraussetzungen ..................................................... 21 

2. Streitgegenstand ................................................................... 22 

3. Geltungsbereich des Kartellgesetzes .................................. 22 

3.1 PERSÖNLICHER GELTUNGSBEREICH ....................................................................... 22 

3.2 SACHLICHER UND ÖRTLICHER GELTUNGSBEREICH .................................................... 23 

4. Vorbehaltene Vorschriften ................................................... 24 

5. Prüfprogramm ....................................................................... 24 

6. Vorliegen von Wettbewerbsabreden ................................... 25 

6.1 GRUNDLAGEN .................................................................................................. 25 

6.2 VORWURF DER VORINSTANZ ............................................................................... 26 

6.3 ÜBERSICHT GEGENSTANDPUNKT DER BESCHWERDEFÜHRERIN ................................... 28 

6.4 KEINE WETTBEWERBSABREDEN MANGELS WETTBEWERBSSITUATION? ....................... 29 

6.5 KEINE WETTBEWERBSABREDEN MANGELS AUSWIRKUNGEN AUF DEN WETTBEWERB? ... 41 

6.6 WEITERE ARGUMENTATION GEGEN DAS VORLIEGEN VON WETTBEWERBSABREDEN ...... 52 

6.7 ÜBERPRÜFUNG BEWEISLAGE FÄLLE NR. 5, 6 UND 9 ("UMFASSEND BESTRITTEN") ........ 56 

6.8 ÜBERPRÜFUNG BEWEISLAGE FÄLLE NR. 1 – 4, NR. 7, 8 UND 10  

        ("TEILWEISE BESTRITTEN")…………………………………………………………………………….107 

6.9 ERGEBNIS WETTBEWERBSABREDEN .................................................................... 110 

7. Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden .......................... 110 

7.1 GRUNDLAGEN ................................................................................................ 110 

7.2 ERGEBNIS DER VORINSTANZ .............................................................................. 111 

7.3 VORLIEGEN DER VERMUTUNGSTATBESTÄNDE (ART. 5 ABS. 3 KG) .......................... 112 

7.4 UNZULÄSSIGKEIT DER WETTBEWERBSABREDEN IN DEN FÄLLEN NR. 1, 

        NR. 3 - NR. 8 UND NR. 10 ............................................................................... 115 

7.5 UNZULÄSSIGKEIT DER WETTBEWERBSABREDE IM FALL NR. 2 .................................. 123 

7.6 ERGEBNIS UNZULÄSSIGKEIT............................................................................... 124 

8. Rechtmässigkeit der Massnahmen .................................... 125 

8.1 AUSGANGSLAGE ............................................................................................. 125 

8.2 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERIN .......................................................... 125 

8.3 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ......................................................................... 125 

8.4 WÜRDIGUNG DES GERICHTS ............................................................................. 126 

B-5172/2019 

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9. Sanktionierung .................................................................... 129 

9.1 AUSGANGSLAGE UND FRAGESTELLUNG ............................................................... 129 

9.2 AUSSCHLUSS DER SANKTIONIERBARKEIT WEGEN UNANGEMESSEN LANGER DAUER  

        DER UNTERSUCHUNG?.....................................................................................131 

9.3 AUSSCHLUSS DER FÄLLE NR. 3, NR. 4 UND NR. 5 VON DER SANKTIONIERBARKEIT  

        (ART. 49A ABS. 3 BST. B KG)?........................................................................140 

9.4 RECHTMÄSSIGKEIT DER SANKTIONIERUNG DER WETTBEWERBSABREDEN  

        OHNE UMSATZ……………………………………………………………………………………………148 

9.5 RECHTMÄSSIGKEIT DER BASISBETRAGSSÄTZE ........................................................ 168 

9.6 WEITERE BEMESSUNGSFAKTOREN ...................................................................... 176 

9.7 ZWISCHENERGEBNIS GESAMTSANKTION .............................................................. 181 

9.8 TRAGBARKEIT DER SANKTION ............................................................................ 181 

10. Verfahrenskosten vor der Vorinstanz .............................. 212 

11. Verfahrensantrag betreffend Urteilspublikation ............. 219 

12. Ergebnis ............................................................................ 219 

13. Kosten und Entschädigung vor dem  

      Bundesverwaltungsgericht .............................................. 220 

 

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Seite 4 

Sachverhalt 

A.  

A.a Am 30. Oktober 2012 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom-

mission (nachfolgend Sekretariat) im Einvernehmen mit einem Mitglied des 

Präsidiums gegen 19 im Unterengadin tätige Unternehmen der Baubran-

che gestützt auf Art. 27 des Kartellgesetzes (zitiert in E. 3.1.1) die Untersu-

chung Nr. 22-0433 "Bau Unterengadin".  

Dem Sekretariat lagen aufgrund einer Anzeige Anhaltspunkte für mutmass-

liche Wettbewerbsabreden in der Baubranche im Unterengadin vor, na-

mentlich bezüglich der Märkte für Hoch-, Tief- und Strassenbau. Es be-

stehe der Verdacht, dass sich verschiedene Bauunternehmen abgespro-

chen hätten, insbesondere um bei Ausschreibungen die Angebote bzw. An-

gebotssummen zu koordinieren und allenfalls die Bauprojekte bzw. Kun-

den aufzuteilen (Vorinstanz, act. I.002 – I.022 [22-0433]; amtliche Publika-

tion der Untersuchungseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt 

[SHAB] vom 13. November 2012, Nr. 221, sowie im Bundesblatt vom 

13. November 2012 [BBl 2012 8999]).  

A.b Vom 30. Oktober bis 1. November 2012 führte das Sekretariat an 

13 Standorten Hausdurchsuchungen sowie Partei- und Zeugeneinvernah-

men durch (Vorinstanz, act. II.001 ff. [22-0433]; Vorinstanz, act. IV. 

001 ff. [22-0433]). Die Rocca + Hotz AG, 7524 Zuoz – Beschwerdeführerin 

des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. C) – war weder von der ge-

nannten Untersuchungseröffnung noch den erwähnten Hausdurchsuchun-

gen betroffen.  

A.c Am 12. November 2012 reichte die Foffa Conrad AG, 7530 Zernez 

(nachfolgend Foffa Conrad oder Selbstanzeigerin), dem Sekretariat für sich 

und (…) R._______, eine Selbstanzeige betreffend mutmassliche Wettbe-

werbsverstösse in der Baubranche im Ober- und Unterengadin ein  

([…]).  

Im weiteren Untersuchungsverlauf ergänzte die Foffa Conrad die Selbst-

anzeige mehrfach (vgl. […]). Zudem reichten fünf weitere Unternehmen 

ebenfalls Selbstanzeigen ein ([…]). 

  

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A.d Am 22. April 2013 dehnte das Sekretariat die Untersuchung Nr. 22-

0433 "Bau Unterengadin" im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsi-

diums auf den gesamten Kanton Graubünden sowie auf sieben weitere 

Unternehmen aus (vgl. amtliche Publikation im Schweizerischen Handels-

amtsblatt [SHAB] vom 28. Mai 2013, Nr. 100, sowie im Bundesblatt vom 

28. Mai 2013 [BBl 2013 3369]). Es führte das Verfahren unter der Bezeich-

nung "Bauleistungen Graubünden" fort. 

A.e Darauf führte das Sekretariat am 23. April 2013 weitere Hausdurchsu-

chungen und Parteieinvernahmen durch (Vorinstanz, act. II.039 ff. [22-

0433]; Vorinstanz, act. IV.013 ff. [22-0433]). Die Rocca + Hotz AG war auch 

in diese Untersuchungsmassnahmen nicht involviert.  

A.f Im September und Oktober 2015 folgten verschiedene ergänzende 

Einvernahmen durch das Sekretariat (Vorinstanz, act. IV.023 ff. [22-0433]). 

Namentlich befragte das Sekretariat am 20. Oktober 2015 einen ehemali-

gen Mitarbeiter der Broggi Lenatti AG als Zeuge (Vorinstanz, act. IV.024 

[22-0433]) sowie am 29. Oktober 2015 gestützt auf Art. 42 Abs. 1 des Kar-

tellgesetzes (…) der Rocca + Hotz AG; dies um abzuklären, ob die Rocca 

+ Hotz AG allenfalls von der Untersuchung betroffen bzw. das Verfahren 

auf sie auszudehnen sei (Vorinstanz, act. IV.026 [22-0433], Rz. 20 ff.). 

A.g Am 23. November 2015 dehnte das Sekretariat die Untersuchung 

Nr. 22-0433 "Bauleistungen Graubünden" im Einvernehmen mit einem Mit-

glied des Präsidiums auf weitere Unternehmen aus, so auch auf die Rocca 

+ Hotz AG, die Broggi Lenatti AG und die P. Lenatti AG, Hoch- und Tiefbau 

(nachfolgend P. Lenatti; Vorinstanz, act. I.502-I.545 [22-0433]). 

A.h Anschliessend trennte das Sekretariat die Untersuchung Nr. 22-0433 

"Bauleistungen Graubünden" mit Zwischenverfügung vom 23. November 

2015 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums in zehn ge-

trennte Verfahren auf, unter anderem in die Untersuchung Nr. 22-0459 

"Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II" (Vorinstanz, act. I.502-I.545 [22-

0433]).  

  

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Seite 6 

B.  

B.a Im Zeitraum vom 10. Juli 2017 bis am 19. August 2019 schloss die 

Wettbewerbskommission (WEKO) die zehn seit dem 23. November 2015 

separat weitergeführten Untersuchungen je mit einer eigenen Endverfü-

gung ab:  

Nr. Datum Verfügung Abschluss Untersuchung Nr. 

1 10. Juli 2017 22-0467 "Hoch- und Tiefbauleistungen 

Münstertal"  

2 02. Oktober 2017 22-04uu "Hoch- und Tiefbauleistungen 

Engadin U" 

3 02. Oktober 2017 22-0460 "Hoch- und Tiefbauleistungen 

Engadin III" 

4 02. Oktober 2017 22-0461 "Hoch- und Tiefbauleistungen 

Engadin IV" 

5 02. Oktober 2017 22-0462 "Hoch- und Tiefbauleistungen 

Engadin V" 

6 02. Oktober 2017 22-04qq "Hoch- und Tiefbauleistungen 

Engadin Q" 

7 02. Oktober 2017 22-0464 "Hoch- und Tiefbauleistungen 

Engadin VII" 

8 26. März 2018 22-0458 "Hoch- und Tiefbauleistungen 

Engadin I" 

9 27. Mai 2019 22-0459 "Hoch- und Tiefbauleistungen 

Engadin II" 

10 19. August 2019 22-0457 "Bauleistungen Graubünden" 

 

B.b Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. nachfol-

gend C) ist die Untersuchung Nr. 22-0459 "Hoch- und Tiefbauleistungen 

Engadin II". Diese richtete sich gegen die Broggi Lenatti AG, die Foffa Con-

rad, die P. Lenatti sowie die Rocca + Hotz AG.  

  

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B.c Untersuchungsgegenstand der Untersuchung Nr. 22-0459 "Hoch- und 

Tiefbauleistungen Engadin II" bildeten mutmassliche Wettbewerbsabreden 

im Bereich Hoch- und Tiefbauleistungen im Engadin betreffend die folgen-

den zehn Ausschreibungen (vgl. Ziffer 18 f. der Zwischenverfügung vom 

23. November 2015 [A.h]): 

– (1)   (…)   [Fall Nr. 1]   (2008),  

– (2)   (…)   [Fall Nr. 2]   (2008),  

– (3)   (…)   [Fall Nr. 3]   (2008),  

– (4)   (…)   [Fall Nr. 4]   (2009),  

– (5)   (…)   [Fall Nr. 5]   (2010),  

– (6)   (…)   [Fall Nr. 6]   (2011),  

– (7)   (…)   [Fall Nr. 7]   (2011),  

– (8)   (…)   [Fall Nr. 8]   (2011),  

– (9)   (…)   [Fall Nr. 9]   (2011), und  

– (10) (…) [Fall Nr. 10]   (2012). 

B.d Mit Auskunftsbegehren vom 12., 17. und 19. Februar 2016 unterbrei-

tete das Sekretariat den mutmasslichen Bauherren der Bauprojekte 

(2) (Fall Nr. 2), (8) (Fall Nr. 8), sowie (9) (Fall Nr. 9) je einen Fragebogen 

zur Beantwortung (Vorinstanz, act. 10, 12, 14 [22-0459]). Die entsprechen-

den Antworten gingen am 20. bzw. 23. Februar 2016 sowie am 5. Juni 

2016 ein (Vorinstanz, act. 15, 16, 23 [22-0459]). 

B.e Am 14. März 2016 befragte das Sekretariat die Rocca + Hotz AG, aus-

sagend durch deren Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsidenten, 

Herrn A._______, als Partei. Gegenstand dieser Einvernahme bildeten – 

im Sinne einer entsprechenden Ankündigung in der Vorladung – mögliche 

Wettbewerbsverstösse im Zusammenhang mit den Bauprojekten (5) (Fall 

Nr. 5), (…), und (9) (Fall Nr. 9), (…) (Vorinstanz, act. 6, 18 [22-0459]).  

B.f Am 7. Juni 2016 gewährte das Sekretariat den Adressaten der vorlie-

genden Untersuchung auf einem gesicherten Server Einsicht in die bisher 

in den Untersuchungen Nr. 22-0433 und Nr. 22-0459 vorliegenden Akten. 

In die separat geführten Selbstanzeigeakten werde gegenwärtig noch 

keine Einsicht gewährt (Vorinstanz, act. 24 f. [22-0459]).  

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Seite 8 

B.g Mit Schreiben vom 11. August 2016 gab das Sekretariat den Untersu-

chungsadressaten bekannt, dass in der Untersuchung Nr. 22-0433 "Bau-

leistungen Graubünden" sechs Selbstanzeigen eingereicht worden seien. 

Nach der Verfahrenstrennung am 23. November 2015 seien keine weiteren 

Eingaben von Selbstanzeigerinnen betreffend die Untersuchung 22-0459 

"Hoch und Tiefbauleistungen Engadin II" eingegangen. Gleichzeitig infor-

mierte das Sekretariat die Untersuchungsadressaten über die Möglichkeit 

und die Modalitäten der Einsichtnahme in die jeweiligen Selbstanzeigedos-

siers (Vorinstanz, act. 26-29 [22-0459]).  

B.h Mit Auskunftsbegehren vom 19. Mai 2017 unterbreitete das Sekretariat 

dem mutmasslichen Vertreter der Bauherrin des Bauprojekts (5) (Fall Nr. 5) 

(2010), einen Fragebogen zur Beantwortung (Vorinstanz, act. 48, 50 [22-

0459]). Die entsprechende Antwort ging am 19. Juni 2017 ein (Vorinstanz, 

act. 51 [22-0459]). Weitere Auskunftsbegehren versandte das Sekretariat 

am 6. und 10. September 2018. Diese enthielten einen Fragebogen zum 

Bauprojekt (9) (Fall Nr. 9), bzw. einen solchen zum Bauprojekt (6) (Fall 

Nr. 6) (Vorinstanz, act. 55, 56 [22-0459]). Die entsprechenden Antworten 

datieren vom 19. September 2018 bzw. vom 2. Oktober 2018 (Vorinstanz, 

act. 61, 62, 65 [22-0459]). 

B.i Bereits am 30. August 2018 hatte das Sekretariat die Foffa Conrad da-

rauf hingewiesen, dass diese in der Selbstanzeige ihr Verhalten im Zusam-

menhang mit dem Bauprojekt (8) (Fall Nr. 8) (2011), bislang nicht angezeigt 

habe. Die Foffa Conrad erhalte hiermit die Gelegenheit, ihre Selbstanzeige 

diesbezüglich bis zum 21. September 2018 zu ergänzen oder zum vorge-

worfenen Sachverhalt Stellung zu nehmen (Vorinstanz, act. 54 [24-0039]).  

Bezugnehmend darauf reichte die Foffa Conrad dem Sekretariat am 

12. September 2018 eine Ergänzung der Selbstanzeige mit Ausführungen 

zum Bauprojekt (8) (Fall Nr. 8) (2011), zusammen mit einer Beilage ein. 

Das entsprechende Bauprojekt sei lediglich versehentlich nicht in die 

Selbstanzeige einbezogen worden (Vorinstanz, act. 57 [24-0039]).  

  

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Seite 9 

B.j Am 10. Januar 2019 stellte das Sekretariat den Untersuchungsadres-

saten seinen Verfügungsantrag zur Stellungnahme zu. Das Sekretariat be-

antragte der WEKO darin unter anderem, die Rocca + Hotz AG sei wegen 

Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 

i.V.m. Abs. 1 des Kartellgesetzes mit einer Sanktion in der Höhe von 

Fr. 489'467.- zu belasten. Zu Lasten der Foffa Conrad beantragte das Sek-

retariat eine Sanktion von Fr. 11'304.- sowie zu Lasten der Broggi Lenatti 

AG und der P. Lenatti eine solidarisch zu tragende Sanktion in der Höhe 

von Fr. 2'318.- (Vorinstanz, act. 76-79 [22-0459]). 

B.k Mit Eingabe vom 25. Januar 2019 teilte die Foffa Conrad mit, auf eine 

Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats zu verzichten. Es 

seien ihr keine zusätzlichen Verfahrenskosten aufzuerlegen (Vorinstanz, 

act. 80 [22-0459]). Auch die Broggi Lenatti AG und die P. Lenatti liessen 

sich zum Verfügungsantrag des Sekretariats nicht vernehmen (Vorinstanz, 

act. 94 [22-0459]). 

B.l Die Rocca + Hotz AG stellte am 20. Februar 2019 verschiedene Be-

weisanträge. Insbesondere seien die Architekten, die Bauleitung  

oder die Bauherren der jeweiligen Bauprojekte als Zeugen und der Ge-

schäftsführer der Rocca + Hotz AG, Herr A._______, im Sinne einer Be-

weisaussage zum neu ermittelten Sachverhalt und den mit der Eingabe 

eingereichten Dokumenten zu befragen (Vorinstanz, act. 90 [22-0459]).  

B.m Mit Eingabe vom 13. März 2019 nahm die Rocca + Hotz AG zum Ver-

fügungsantrag Stellung. Sie wies die angeblichen Kartellrechtsverstösse 

als unbegründet zurück und beantragte die Einstellung der Untersuchung. 

Ihr seien weder eine Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 des Kartellgesetzes 

(zitiert in E. 3.1.1) noch Kosten aufzuerlegen (Vorinstanz, act. 93 [22-

0459]).  

Zur Begründung bestritt die Rocca + Hotz AG unter anderem auch die 

Tragbarkeit der gegen sie beantragten Sanktion und Verfahrenskosten. 

Diese Beträge würden bereits innerhalb von (…) zu einer Überschuldung 

des Unternehmens und einem Kapitalverlust mit entsprechend erforderli-

chen Sanierungsmassnahmen führen. In diesem Zusammenhang hatte die 

Rocca + Hotz AG dem Sekretariat bereits am 14. Februar 2019 aufforde-

rungsgemäss diverse Unterlagen eingereicht (Vorinstanz, act. 89 [22-

0459]). Zusammen mit der Stellungnahme zum Verfügungsantrag reichte 

sie diesbezüglich zwei weitere Beilagen ein. 

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Seite 10 

B.n Am 25. April 2019 orientierte das Sekretariat die Untersuchungsadres-

saten (mit einem erneuten Hinweis auf die Möglichkeit zur Akteneinsicht-

nahme vor Ort) über zwei neue Aktenstücke im Selbstanzeigedossier der 

Selbstanzeigerin Foffa Conrad, darunter eine schriftliche Ergänzung der 

Selbstanzeige vom 11. April 2019 ([…]). Die Rocca + Hotz AG nahm am 

6. Mai 2019 in diese Akten Einsicht (Vorinstanz, act. 101 [22-0459]). 

B.o Darauf hörte die WEKO die Rocca + Hotz AG, vertreten durch den Ver-

waltungsratspräsidenten Herrn A._______ und ihre Rechtsvertreterin, am 

13. Mai 2019 an. Die übrigen Parteien hatten auf eine Anhörung vor der 

WEKO verzichtet. Anlässlich der Anhörung teilte die WEKO der Rocca + 

Hotz AG mit, dass deren Beweisanträge vom 20. Februar 2019 (vgl. B.l) 

abgewiesen werden. Die WEKO werde dies in der Endverfügung begrün-

den (Vorinstanz, act. 107 [22-0459]). 

B.p Am 27. Mai 2019 erliess die WEKO im Verfahren Nr. 22-0459 "Hoch 

und Tiefbauleistungen Engadin II" eine Verfügung mit folgendem Dispositiv 

(eröffnet mit Begleitschreiben vom 2. September 2019 [Vorinstanz, 

act. 110-113 [22-0459]]): 

"Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt 

die Wettbewerbskommission (Art. 30 Abs. 1 KG): 

1.  Der Broggi Lenatti AG, der Foffa Conrad AG, der P. Lenatti AG, Hoch- 

und Tiefbau und der Rocca + Hotz AG wird untersagt: 

1.1 Konkurrenten und Konkurrentinnen im Zusammenhang mit der Erbrin-

gung von Hoch- und Tiefbauleistungen um Schutz, Stützofferten oder 

den Verzicht einer Offerteingabe anzufragen oder derartiges anzubie-

ten; 

1.2 sich in Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleis-

tungen mit Konkurrenten und Konkurrentinnen vor Ablauf der Of-

ferteingabefrist – oder, sofern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auf-

tragserteilung – über Offertpreise, Preiselemente sowie die Zu- und 

Aufteilung von Kunden und Kundinnen und Gebieten auszutauschen. 

Davon ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen 

im Zusammenhang mit: 

a)  der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften 

(ARGE); sowie 

b)  der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 

B-5172/2019 

Seite 11 

2. Wegen Beteiligung an gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzu-

lässigen Wettbewerbsabreden mit folgenden Beträgen nach Art. 49a 

Abs. 1 KG belastet werden: 

2.1. die Broggi Lenatti AG und P. Lenatti AG, Hoch- und Tiefbau so-

lidarisch mit einem Betrag von Fr. 2'318. 

2.2.  die Foffa Conrad AG mit einem Betrag von Fr. 11'304. 

2.3. die Rocca + Hotz AG mit einem Betrag von Fr. 489'467. 

3.  Die Verfahrenskosten betragen Fr. 106'000 und werden folgender-

massen auferlegt: 

3.1.  Die Broggi Lenatti AG und P. Lenatti AG, Hoch- und Tiefbau tra-

gen solidarisch Fr. 3'400. 

3.2.  Die Foffa Conrad AG trägt Fr. 49'300. 

3.3.  Die Rocca + Hotz AG trägt Fr. 53'300. 

4. [Eröffnung]" 

Zusammenfassend kam die WEKO zum Ergebnis, dass die Rocca + Hotz 

AG und die Foffa Conrad ihre Angebote in den zehn Ausschreibungen, wel-

che Gegenstand der Untersuchung Nr. 22-0459 "Hoch- und Tiefbauleistun-

gen Engadin II" bildeten (vgl. B.c), je bilateral miteinander koordiniert hät-

ten. Die Angebotskoordinierungen seien gestützt auf die erhobenen Be-

weismittel nachgewiesen. Die WEKO habe die Beweisanträge der Rocca 

+ Hotz AG anlässlich der Anhörung daher zu Recht abgewiesen. 

In der Regel hätten die Rocca + Hotz AG und die Foffa Conrad die Offert-

preise so abgestimmt, dass das Angebot der Foffa Conrad höher ausgefal-

len sei als dasjenige der Rocca + Hotz AG. Bei den folgenden Ausschrei-

bungen habe die Rocca + Hotz AG den Zuschlag wie beabsichtigt erhalten 

(sog. "erfolgreiche Schutznahmen" der Rocca + Hotz AG): 

– Nr. 1 (…) [Fall Nr. 1] (2008),  

– Nr. 2 (…) [Fall Nr. 2] (2008),  

– Nr. 4 (…) [Fall Nr. 4] (2009),  

– Nr. 5 (…) [Fall Nr. 5] (2010).  

  

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Seite 12 

Bei den folgenden Ausschreibungen habe nicht, wie im internen Verhältnis 

beabsichtigt, die Rocca + Hotz AG den Zuschlag erhalten, sondern ein 

nicht abredebeteiligtes Drittunternehmen (sog. "erfolglose Schutznahmen" 

der Rocca + Hotz AG): 

– Nr. 3 (…)     [Fall Nr. 3]   (2008),  

– Nr. 6 (…)     [Fall Nr. 6]   (2011),  

– Nr. 7 (…)     [Fall Nr. 7]   (2011),  

– Nr. 8 (…)     [Fall Nr. 8]   (2011),  

– Nr. 10 (…)  [Fall Nr. 10]  (2012). 

Auch bei der Ausschreibung Nr. 9 (Fall Nr. 9) (2011), erachtete die WEKO 

eine bilaterale Angebotskoordination zwischen der Rocca + Hotz AG und 

der Foffa Conrad als erwiesen. In diesem Fall sei aber "unklar, ob bzw. 

welches Unternehmen durch die Abrede hätte 'geschützt' werden sollen" 

bzw. "welchem Unternehmen welche Rolle im Rahmen der Angebotskoor-

dination zugedacht worden" sei. Auch bei dieser Ausschreibung habe ein 

nicht abredebeteiligtes Drittunternehmen den Zuschlag erhalten (vgl. Ver-

fügung, Rz. 170 f., 174 368, 371). Bei der Ausschreibung Nr. 3 (Fall Nr. 3) 

(2008), habe sich im Unterschied zu den anderen Ausschreibungen neben 

der Rocca + Hotz AG und der Foffa Conrad zusätzlich auch die P. Lenatti 

an der Angebotskoordination beteiligt. 

In rechtlicher Hinsicht folgerte die WEKO, dass in allen zehn vorgeworfe-

nen Fällen Wettbewerbsabreden zwischen der Rocca + Hotz AG und der 

Foffa Conrad im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen würden. Die entspre-

chenden Wettbewerbsabreden seien im Fall Nr. 9 (…) (2011) als horizon-

tale Preisabrede und in den übrigen Fällen als horizontale Geschäfts-

partner- und Preisabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c des Kar-

tellgesetzes zu werten. Bei der Wettbewerbsabrede im Fall Nr. 3 (…) 

(2008) zwischen der Rocca + Hotz AG und der P. Lenatti handle es sich 

um eine Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. Bei 

allen zehn vorgeworfenen Fällen sei auf eine unzulässige Wettbewerbsbe-

schränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 des Kartellgesetzes zu 

schliessen, dies infolge Wettbewerbsbeseitigung im Fall Nr. 2 (…) und in-

folge erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und fehlender Rechtferti-

gung in den übrigen neun Fällen. 

  

B-5172/2019 

Seite 13 

Mit Bezug auf die Wettbewerbsabreden im Zusammenhang mit den Bau-

projekten Nr. 1 (Fall Nr. 1) (2008) und Nr. 2 (Fall Nr. 2) (2008) verneinte die 

WEKO gestützt auf Art. 49a Abs. 3 Bst. b des Kartellgesetzes die Sanktio-

nierbarkeit. Denn in diesen beiden Fällen übersteige die Dauer zwischen 

Verfahrenseröffnung und Einstellung der Wettbewerbsbeschränkung fünf 

Jahre.  

In den übrigen acht Fällen seien die Voraussetzungen für die Sanktionie-

rung weiterhin gegeben. Dies gelte für die beiden (weiteren) erfolgreichen 

Schutznahmen der Rocca + Hotz AG (Fälle Nr. 4 und 5; Fälle Nr. 1 und 

Nr. 2 wurden nicht sanktioniert) wie auch für die Abredebeteiligungen, bei 

welchen ein nicht abredebeteiligtes Drittunternehmen den Zuschlag erhal-

ten und die Rocca + Hotz AG somit keinen Umsatz auf dem sachlich rele-

vanten Markt erzielt habe (erfolglose Schutznahmen in den Fällen Nr. 3, 6, 

7, 8 und 10 sowie Fall Nr. 9). Als sachlich relevanten Markt definierte die 

WEKO die Bauleistungen im Zusammenhang mit dem jeweiligen Baupro-

jekt. Als räumlich relevanten Markt nahm die WEKO das Engadin sowie 

allenfalls angrenzende Gebiete an. 

Zur Bestimmung des Basisbetrags hinsichtlich der vorgeworfenen umsatz-

losen Verstösse zog die WEKO ersatzweise den Umsatz heran, welchen 

das erfolglos geschützte Unternehmen beim betroffenen Bauprojekt ab-

redegemäss hätte erzielen sollen. Entsprechend stellte die WEKO in den 

Fällen Nr. 3, 6, 7, 8 und 10 (erfolglose Schutznahmen) auf die Offertsumme 

der Rocca + Hotz AG (exkl. MWST) als angeblich erfolglos schutznehmen-

des Unternehmen ab. Im Fall Nr. 9 zog die WEKO ersatzweise den Umsatz 

heran, welchen die Zuschlagsempfängerin – ein nicht abredebeteiligtes 

Drittunternehmen – bei diesem Bauprojekt erzielt hat. Die vorgeworfenen 

Abredebeteiligungen der Rocca + Hotz AG in den umsatzlosen Fällen 

Nr. 3, 6, 7, 8 und 10 stufte die WEKO je als mittelschwere Verstösse ein 

und legte den Basisbetragssatz ausgehend davon auf je 5% der entspre-

chenden Offertsumme der Rocca + Hotz AG fest. Im umsatzlosen Fall Nr. 9 

qualifizierte die WEKO die angeblichen Abredebeteiligungen der Rocca + 

Hotz AG und der Foffa Conrad je als eher leichten Verstoss und legte den 

Basisbetragssatz auf 2% der Offertsumme der Zuschlagsempfängerin fest.  

  

B-5172/2019 

Seite 14 

Zur Bestimmung des Basisbetrags hinsichtlich der beiden der Rocca + 

Hotz AG vorgeworfenen und sanktionierten erfolgreichen Schutznahmen 

(Fälle Nr. 4 und 5) stellte die WEKO auf die jeweilige Summe (exkl. MwST) 

ab, zu welcher die Rocca + Hotz AG den Zuschlag in diesen beiden Aus-

schreibungen erhalten hat. Im Unterschied zu den vorgeworfenen umsatz-

losen Verstössen qualifizierte die WEKO die der Rocca + Hotz AG vorge-

worfenen Abredebeteiligungen in diesen beiden Fällen je als schwere 

Verstösse und legte den Basisbetragssatz für die Sanktionierung dieser 

Fälle auf je 8% des entsprechend realisierten Umsatzes der Rocca + Hotz 

AG fest.  

Basierend darauf resultierte zu Lasten der Rocca + Hotz AG für die 8 sank-

tionierten Einzelsubmissionsabsprachen eine Gesamtsanktion in der Höhe 

von Fr. 489'467.- (zuzüglich Fr. 53'300.- Verfahrenskosten). Entgegen den 

Ausführungen der Rocca + Hotz AG seien die Sanktion und die Verfah-

renskosten für diese sowohl unter dem Gesichtspunkt der Kapitalisierung 

als auch der Liquidität vollumfänglich tragbar.  

Abgesehen davon sanktionierte die WEKO mit der Verfügung vom 27. Mai 

2019 auch die P. Lenatti und die Broggi Lenatti AG solidarisch für den eben-

falls als erwiesen erachteten Wettbewerbsverstoss im Zusammenhang mit 

dem Fall Nr. 3 (…) (2008). Der Foffa Conrad gewährte die WEKO aufgrund 

der Kooperation als Selbstanzeigerin hinsichtlich des nachträglich ange-

zeigten Kartellrechtsverstosses im Fall Nr. 8 (…) (vgl. B.i) eine Sanktions-

reduktion im Umfang von 30% sowie hinsichtlich der übrigen Verstösse ei-

nen vollständigen Sanktionserlass.  

  

B-5172/2019 

Seite 15 

C.  

C.a Gegen die Verfügung der WEKO (nachfolgend Vorinstanz) vom 

27. Mai 2019 erhob die Rocca + Hotz AG (nachfolgend Beschwerdeführe-

rin) am 3. Oktober 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie 

stellt folgende Rechtsbegehren: 

"1. Die Dispositiv-Ziffern 1 (soweit sie die Beschwerdeführerin betrifft), 2.3. und 

3.3. der Verfügung der Vorinstanz vom 27. Mai 2019 in der Untersuchung: 22-

0459: Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II seien vollumfänglich und er-

satzlos aufzuheben und das Untersuchungsverfahren gegen die Beschwerde-

führerin sei vorbehaltlos einzustellen.  

2. Eventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 2.3. und 3.3. der Verfügung der Vor-

instanz vom 27. Mai 2019 in der Untersuchung: 22-0459: Hoch- und Tiefbau-

leistungen Engadin II vollumfänglich und ersatzlos aufzuheben und es sei da-

rauf zu verzichten, die Beschwerdeführerin mit einer Sanktion nach Art. 49a 

Abs. 1 KG zu belasten und der Beschwerdeführerin Kosten des vorinstanzli-

chen Verfahrens aufzuerlegen. 

3. Subeventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 2.3. und 3.3. der Verfügung der 

Vorinstanz vom 27. Mai 2019 in der Untersuchung: 22-0459: Hoch- und Tief-

bauleistungen Engadin II insoweit aufzuheben und abzuändern, als die Sank-

tion nach Art. 49a Abs. 1 KG und die Verfahrenskosten nach freiem Ermessen 

des Gerichts angemessen reduziert werden, so dass die Beschwerdeführerin 

maximal mit einem symbolischen Pauschalbetrag von Fr. 38'693 zu belasten 

ist.  

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der 

Vorinstanz." 

Zudem stellt die Beschwerdeführerin die folgenden Verfahrensanträge: 

"1. Die Akten der Vorinstanz seien für das Beschwerdeverfahren beizuziehen. 

2. Das Protokoll der Einvernahme von Herrn [A._______] vom 14. März 2016 

(Act. 18 [22-0459]) sei aus dem Recht zu weisen. 

3. Im Falle einer Entscheidpublikation sei der Publikationstext vorgängig der 

Beschwerdeführerin vorzulegen, damit sie diesen auf Geschäftsgeheimnisse 

prüfen kann." 

  

B-5172/2019 

Seite 16 

C.b Zur Begründung ihres Hauptbegehrens gemäss Rechtsbegehren-Zif-

fer 1 auf vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung (soweit 

sie betreffend) macht die Beschwerdeführerin zusammenfassend geltend, 

dass in keinem der zehn Bauprojekte eine Wettbewerbsabrede zwischen 

den Beteiligten vorliege. Die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass 

die Unternehmen, welchen eine Wettbewerbsabrede vorgeworfen werde, 

in einem Wettbewerbsverhältnis zu einander gestanden seien. Die jeweils 

andere Partei habe das jeweilige Bauprojekt nämlich gar nicht ausführen 

wollen, weshalb kein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien be-

standen habe. Ohne Wettbewerbsverhältnis könne auch keine Wettbe-

werbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 3 des Kartellgesetzes 

vorliegen. Den Entschluss, nicht am Wettbewerb teilzunehmen, habe die 

Foffa Conrad selbständig und freiwillig gewählt. 

Dass teilweise Kontaktaufnahmen und E-Mail-Korrespondenzen zwischen 

der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad stattgefunden hätten, sei 

unbestritten. Der Konsens der Parteien habe sich aber nicht auf eine Ko-

ordination der Angebote bezogen, sondern lediglich darauf, dass die Be-

schwerdeführerin der Foffa Conrad eine bereits fertiggestellte Offerte zu-

kommen lassen solle, damit sich diese die Arbeit habe ersparen können, 

selbst eine Offerte für ein Projekt zu rechnen, welches sie ohnehin nicht 

habe übernehmen wollen. Entgegen der Vorinstanz hätten die Parteien 

nicht vereinbart, dass die andere Partei die Offerte der Beschwerdeführerin 

überbieten (bzw. nicht unterbieten) solle. Die Parteien hätten weder eine 

Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, noch habe ihr Verhalten eine solche 

bewirkt. Selbst ein erwiesenes koordiniertes Verhalten in der ersten Ange-

botsrunde hätte keinerlei Wirkung im Markt gehabt, weil auf die erste An-

gebotsrunde gewöhnlich weitere Preisverhandlungen (Abgebotsrunden) 

gefolgt seien. Die Vorinstanz habe den diesbezüglichen Sachverhalt un-

vollständig erhoben und mit einer ungerechtfertigten Abweisung der Be-

weisanträge der Beschwerdeführerin in antizipierter Beweiswürdigung die 

Beweisregeln und die Grundsätze eines fairen Verfahrens verletzt. Abge-

sehen davon habe die Vorinstanz den Vorwurf der Absprache betreffend 

mindestens drei der zehn Bauprojekte nicht ausreichend beweisen kön-

nen. Die Beweislage der Verfügung sei insbesondere hinsichtlich der Pro-

jekte (5) (Fall Nr. 5), (6) (Fall Nr. 6) und (9) (Fall Nr. 9) ungenügend. 

  

B-5172/2019 

Seite 17 

Im Rahmen der Eventualbegründung bestreitet die Beschwerdeführerin 

weiter die Sanktionierbarkeit der ihr vorgeworfenen Kartellrechtsverstösse, 

dies vorab in zeitlicher Hinsicht. Einerseits habe das Verfahren der  

Vorinstanz unangemessen lange gedauert, sodass eine Sanktion schon 

aus diesem Grund nicht mehr hätte erlassen werden dürfen. Andererseits 

sei die Verwirkungsfrist für eine Sanktionierung infolge Überschreitung der 

Fünfjahresfrist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b des Kartellgesetzes nicht nur be-

züglich der beiden von der Vorinstanz nicht sanktionierten Fälle verstrichen 

(vgl. B.p), sondern zusätzlich auch bezüglich der Fälle Nr. 3 (…), Nr. 4 (…) 

und Nr. 5 (…). Das rechtmässige Stichdatum für die Berechnung der fünf-

jährigen Frist gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b des Kartellgesetzes sei die 

Ausdehnung der Untersuchung auf die Beschwerdeführerin am 23. No-

vember 2015. Die Vorinstanz stelle gestützt auf eine unzulässige tatbezo-

gene Auslegung der Bestimmung zu Unrecht auf den Zeitpunkt der Verfah-

rensausdehnung auf den gesamten Kanton Graubünden am 22. April 2013 

ab. Entgegen dieser Darstellung seien alle angeblich wettbewerbsrechtlich 

relevanten Handlungen der Beschwerdeführerin vor dem 23. November 

2010 verjährt.  

Zudem könne eine Sanktion im Sinne von Art. 49a Abs. 1 des Kartellgeset-

zes nur festgesetzt werden, wenn das zu sanktionierende Unternehmen 

auf dem relevanten Markt einen Umsatz generiere. Die Vorinstanz habe 

aber für die sechs Bauprojekte, bei welchen die Beschwerdeführerin den 

Zuschlag nicht erhalten und somit keinen Umsatz erzielt habe, je eine 

Sanktion aufgrund des hypothetischen Umsatzes berechnet, welchen die 

Beschwerdeführerin erzielt hätte, wenn sie den Zuschlag erhalten hätte. 

Damit habe die Vorinstanz das strafrechtliche Legalitätsprinzip sowie 

Art. 49a Abs. 1 des Kartellgesetzes und die KG-Sanktionsverordnung (zi-

tiert in E. 9.4.2.1) verletzt.  

Die Bezahlung einer Sanktion in der Höhe von Fr. 489'467.- zuzüglich Ver-

fahrenskosten von Fr. 53'300.- sei für die Beschwerdeführerin im Übrigen 

unter dem Gesichtspunkt der Liquidität nicht tragbar und somit unverhält-

nismässig. Eine Begleichung dieser Beträge beeinträchtige die Wettbe-

werbsfähigkeit der Beschwerdeführerin erheblich und würde sie zur Ein-

stellung des Betriebs zwingen. Die Vorinstanz verletze mit ihrer gegenteili-

gen Einschätzung den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und Art. 49a 

Abs. 1 des Kartellgesetzes i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der KG-Sanktionsverord-

nung. Zur Begründung beruft sich die Beschwerdeführerin auf eine von ihr 

B-5172/2019 

Seite 18 

neu erarbeitete, zusammen mit der Beschwerde eingereichte, "Plan-Er-

folgsrechung und Liquiditätsplan" für die Jahre 2019 bis 2025 (Beschwer-

debeilage Nr. 5). 

Im Sinne des Subeventualantrags der Beschwerdeführerin (Rechtsbegeh-

ren-Ziffer 3; vgl. C.a) seien die angeblichen umsatzlosen Abredebeteiligun-

gen der Beschwerdeführerin nach Massgabe der bisherigen Rechtspre-

chung der Vorinstanz betreffend Einzelsubmissionsabsprachen in den 

Kantonen Aargau und Zürich – wenn überhaupt – lediglich als erschweren-

der Umstand nach Art. 5 der KG-Sanktionsverordnung zu behandeln. Sub-

eventualiter gerechtfertigt sei für alle sechs angeblichen, umsatzlosen 

Verstösse der Beschwerdeführerin zusammen ein symbolischer Pauschal-

betrag von maximal Fr. 5'000.-. Mit 5% habe die Vorinstanz die Basisbe-

tragssätze für die umsatzlosen Bauprojekte in jedem Fall zu hoch bemes-

sen. Die Einstufung als mittelschwere Verstösse sei unzutreffend. Was die 

beiden sanktionierten erfolgreichen Schutznahmen betreffe (Fälle Nr. 4 […] 

und Nr. 5 […]), habe die Vorinstanz den Basisbetragssatz willkürlich und in 

Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei 8% festgesetzt. Entge-

gen der Vorinstanz handle es sich bei diesen beiden angeblich "umsatzge-

nerierenden" Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin um keine 

schweren Verstösse. Subeventualiter sei die Beschwerdeführerin in die-

sem Zusammenhang mit einem symbolischen Pauschalbetrag von maxi-

mal (…) % des jeweiligen Umsatzes zu belasten. Ausgehend davon resul-

tiere zu Lasten der Beschwerdeführerin der in Rechtsbegehren-Ziffer 3 ge-

nannte symbolische Pauschalbetrag von Fr. 38'693.- (Fr. […] für die Bau-

projekte ohne Umsatz, zuzüglich Fr. […] für das Bauprojekt Nr. 4 […] und 

Fr. […] für das Bauprojekt Nr. 5 […]). 

C.c Die Vorinstanz liess sich am 16. Dezember 2019 vernehmen. Sie weist 

die Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihrer Vernehmlassung zurück 

und stellt die folgenden Anträge: 

"In der Sache: 

Die Beschwerde sei abzuweisen und die Verfügung der Wettbewerbskommis-

sion vom 27. Mai 2019 gegen die Beschwerdeführerin sei zu bestätigen. 

- unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin – 

Zu den Verfahrensanträgen der Beschwerdeführerin: 

Der Verfahrensantrag Ziff. 2 der Beschwerdeführerin sei abzuweisen." 

B-5172/2019 

Seite 19 

Es seien keine neuen Argumente ersichtlich, welche Zweifel an der in der 

angefochtenen Verfügung vorgenommenen Beurteilung aufkommen lies-

sen. Namentlich verkenne die Beschwerdeführerin mit ihrem zentralen Ar-

gument, mangels Interesse an einer Ausführung der Arbeiten bestehe 

keine Wettbewerbssituation zwischen der Foffa Conrad und der Beschwer-

deführerin, dass die Foffa Conrad der Bauherrschaft jeweils tatsächlich ein 

Angebot unterbreitet und damit am Wettbewerb partizipiert habe. Weiter 

sei hervorzuheben, dass die Beschwerdeführerin ihre Argumentation zur 

fehlenden Tragbarkeit der Sanktion im vorliegenden Beschwerdeverfahren 

geändert habe. Während sich die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen 

Verfahren diesbezüglich noch darauf berufen habe, die Sanktion würde zu 

einer Überschuldung führen, mache sie vorliegend unter Beilage eines 

nachträglich erstellten Liquiditätsplans für die Jahre 2019 bis 2025 (Be-

schwerdebeilage Nr. 5) einen drohenden Liquiditätsengpass geltend. Aus 

Sicht der Vorinstanz stehe die Liquidität der verfügten Sanktion nach wie 

vor nicht entgegen. 

C.d Mit Replik vom 4. März 2020 hielt die Beschwerdeführerin an den mit 

der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren und Verfahrensanträgen voll-

umfänglich fest. Im Zusammenhang mit der unverändert geltend gemach-

ten fehlenden Tragbarkeit der Sanktion reichte die Beschwerdeführerin 

weitere Beilagen ein (Replikbeilagen Nr. 1 – 6).  

C.e Die Vorinstanz hielt in ihrer Duplik vom 22. April 2020 an ihren Anträ-

gen fest. Die Beschwerdeführerin wiederhole in der Replik fast aus-

schliesslich die bisherigen Einwände, ohne neue Argumente vorzubringen. 

Die von der Vorinstanz in der Vernehmlassung festgestellten Zweifel am 

Liquiditätsplan habe die Beschwerdeführerin in der Replik nicht ausräumen 

können.  

C.f Mit Instruktionsverfügung vom 28. April 2020 forderte das Bundesver-

waltungsgericht die Vorinstanz auf, in einer ergänzenden Duplik zu ver-

schiedenen Randziffern der Replik ausdrücklich Stellung zu nehmen. Die 

Vorinstanz reichte die ergänzende Duplik am 19. Mai 2020 ein.  

C.g Darauf erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Einreichung ei-

ner abschliessenden Stellungnahme. Dem kam die Beschwerdeführerin 

am 29. Juni 2020 nach. Als Beilagen reichte sie einen alternativen Liquidi-

tätsplan sowie eine von ihrem Verwaltungsratspräsidenten verfasste per-

sönliche Stellungnahme vom 24. Juni 2020 ein. 

B-5172/2019 

Seite 20 

C.h Mit Instruktionsverfügung vom 21. April 2021 forderte das Bundesver-

waltungsgericht die Beschwerdeführerin auf, diverse Unterlagen zu ihrer 

aktuellen wirtschaftlichen Situation einzureichen. Gestützt darauf reichte 

die Beschwerdeführerin am 2. Juni 2021 innert erstreckter Frist verschie-

dene aktualisierte Unterlagen ein. Darunter befanden sich unter anderem 

die Geschäftsberichte 2019 und 2020, ein überarbeiteter Liquidationsplan 

sowie eine Zusammenfassung der stillen Reserven des Unternehmens per 

31. Dezember 2020. 

C.i Am 16. Juni 2021 übermittelte der Verwaltungsratspräsident der Be-

schwerdeführerin dem Gericht ein weiteres Schreiben, in welchem er auf 

jenes vom 24. Juni 2020 (vgl. C.g) verwies.  

C.j Die Vorinstanz nahm mit Eingabe vom 2. Juli 2021 zur Eingabe der Be-

schwerdeführerin vom 2. Juni 2021 und den damit eingereichten Unterla-

gen zur aktuellen wirtschaftlichen Situation Stellung.  

C.k Die Beschwerdeführerin äusserte sich dazu am 16. August 2021 und 

hielt an ihren bisherigen Ausführungen fest. Die Sanktion sei für sie weder 

zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung noch zum jetzigen Zeitpunkt 

tragbar. Mit den aufforderungsgemäss nachgereichten Dokumenten habe 

die Beschwerdeführerin darlegen können, dass der befürchtete Liquiditäts-

engpass zwar zeitlich etwas verzögert, aber dennoch voraussichtlich im 

Jahr 2023 eintreten werde. Die angefochtene Sanktion sei unverhältnis-

mässig und bringe die Beschwerdeführerin in eine finanziell sehr schwie-

rige Lage. 

C.l Auf die dargelegten und die weiteren Vorbringen der Verfahrensbetei-

ligten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-

gangen. 

  

B-5172/2019 

Seite 21 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1. Prozessvoraussetzungen 

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden 

gegen Sanktionsverfügungen der Vorinstanz in Kartellsachen zuständig 

(Art. 31, 32 und 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 

2005, VGG; SR 173.32). Die Beschwerdeführerin hat als Partei am  

vorinstanzlichen Untersuchungsverfahren teilgenommen. Sie ist durch die 

angefochtene Sanktionsverfügung besonders berührt und hat als Verfü-

gungsadressatin ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder 

Änderung (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 

über das Verwaltungsverfahren, VwVG; SR 172.021; vgl. Urteil des BVGer 

B-8386/2015 vom 24. Juni 2021, E. 1).  

1.2 Soweit die Beschwerdeführerin die Einstellung des Untersuchungsver-

fahrens beantragt, ist auf die Beschwerde praxisgemäss nicht einzutreten 

(vgl. Urteile des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 1.2.3,  

B-6180/2013 vom 29. April 2014 E. 1.4, B-845/2015 vom 19. Dezember 

2017 E. 1.3; B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 1.3, B-765/2014 vom 

16. November 2022 E. 1.3.3, B-747/2014 vom 16. November 2022 

E. 1.1.3; vgl. auch das Urteil des BVGer B-3626/2017 vom 27. November 

2019 E. 1).  

1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden (Art. 50 

Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde innert Frist be-

zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen 

liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher – mit Ausnahme 

der soeben erwähnten Einschränkung – einzutreten. 

  

B-5172/2019 

Seite 22 

2. Streitgegenstand 

Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist das 

Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung – des An-

fechtungsgegenstandes – bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des 

Anfechtungsgegenstandes bestimmen somit die Anträge der beschwerde-

führenden Partei den Streitgegenstand (vgl. FLÜCKIGER, in: Wald-

mann/Krauskopf, Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 7 N. 19; MO-

SER, in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 52 N. 3; SEETHALER/PORTMANN, in: 

Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 52 N. 38, je m.w.H.). 

Die Beschwerdeführerin beantragt im Hauptbegehren die vollständige Auf-

hebung der Dispositiv-Ziffern 1 (soweit die Beschwerdeführerin betreffend), 

2.3 und 3.3 der angefochtenen Verfügung (vgl. den Wortlaut des Verfü-

gungsdispositivs unter B.p.). Streitgegenstand des vorliegenden Be-

schwerdeverfahrens sind somit die Rechtmässigkeit der Massnahmen, 

welche die Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin angeordnet hat 

(Dispositiv-Ziffer 1), sowie die Rechtmässigkeit der Sanktion von 

Fr. 489'467.- (Dispositiv-Ziffer 2.3) und der Auferlegung von Verfahrens-

kosten der Vorinstanz auf die Beschwerdeführerin im Betrag von 

Fr. 53'300.- (Dispositiv-Ziffer 3.3).  

3. Geltungsbereich des Kartellgesetzes 

3.1 Persönlicher Geltungsbereich 

3.1.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, 

SR 251) gilt das Kartellgesetz in persönlicher Hinsicht für Unternehmen 

des privaten und des öffentlichen Rechts. Normadressaten des Kartellge-

setzes sind somit "Unternehmen". Als solche gelten gemäss der Legalde-

finition von Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gü-

tern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer 

Rechts- oder Organisationsform. Die Qualifizierung als Unternehmen setzt 

somit eine Teilnahme am Wirtschaftsprozess voraus. Erfasst werden sämt-

liche Formen unternehmerischer Tätigkeit, sofern sich daraus eine Wettbe-

werbsbeschränkung ergeben kann (vgl. Botschaft des Bundesrats zu ei-

nem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkun-

gen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 533, nachfolgend Bot-

schaft KG 1995). 

  

B-5172/2019 

Seite 23 

Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilnehmer am 

Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen, um als 

Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Die wirtschaftliche 

Selbständigkeit stellt eine konstitutive Voraussetzung des Unternehmens-

begriffs dar. Das heisst, dass Gebilde, die sich nicht autonom am Wirt-

schaftsprozess beteiligen, auch nicht als Unternehmen im Sinne des Kar-

tellgesetzes zu qualifizieren sind (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 

25. Juni 2018 E. 3.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne; RETO 

HEIZMANN/MICHAEL MAYER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], DIKE-Kom-

mentar KG, 2018, Art. 2 N. 20 [nachfolgend zit.: {AUTOR}, DIKE-KG]). 

3.1.2 Die Beschwerdeführerin ist unstrittig ein Unternehmen im Sinne des 

Kartellgesetzes.  

3.2 Sachlicher und örtlicher Geltungsbereich 

3.2.1 In sachlicher Hinsicht ist die Geltung des Kartellgesetzes zu bejahen, 

wenn Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1 KG Kartell- oder andere Wettbe-

werbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmens-

zusammenschlüssen beteiligen. In örtlicher Hinsicht beansprucht das Kar-

tellgesetz Geltung auf dem Hoheitsgebiet der Schweiz. Gemäss dem in 

Art. 2 Abs. 2 KG statuierten Auswirkungsprinzip findet das Kartellgesetz 

auf alle Sachverhalte Anwendung, die sich in der Schweiz auswirken, auch 

wenn sie im Ausland veranlasst wurden. Die Unterstellung unter den Gel-

tungsbereich sagt noch nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung 

eines unternehmerischen Verhaltens aus. Diese Prüfung erfolgt erst bei 

der Anwendung der materiellen Bestimmungen (vgl. HEIZMANN/ MAYER, 

DIKE-KG, Art. 2 N. 1 und 48).  

3.2.2 Im vorliegenden Fall wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin vor, 

sie habe von ihrem Geschäftssitz im Engadin aus in den zehn Ausschrei-

bungen, welche Gegenstand der Untersuchung Nr. 22-0459 "Hoch- und 

Tiefbauleistungen Engadin II" bildeten (vgl. B.c), kartellrechtlich unzuläs-

sige Wettbewerbsabreden getroffen. Dies, indem die Beschwerdeführerin 

ihre Angebote bei diesen zehn Bauprojekten je bilateral mit der Foffa Con-

rad und in einem Fall zusätzlich mit der P. Lenatti koordiniert habe. Die 

Beschwerdeführerin bestreitet zu Recht nicht, dass der Geltungsbereich 

des Kartellgesetzes vorliegend auch in sachlicher und örtlicher Hinsicht ge-

geben ist.  

  

B-5172/2019 

Seite 24 

4. Vorbehaltene Vorschriften 

Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind dem Kartellgesetz Vorschriften vorbehalten, 

soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbe-

werb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- 

oder Preisordnung begründen (Bst. a), und solche, die einzelne Unterneh-

men zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstat-

ten (Bst. b). Nicht unter das Kartellgesetz fallen zudem Wettbewerbswir-

kungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige 

Eigentum ergeben. Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geis-

tigen Eigentums stützen, unterliegen hingegen der Beurteilung nach dem 

Kartellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 

Vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 KG sind vorliegend nicht er-

sichtlich (vgl. in diesem Sinne auch das Urteil des BVGer B-880/2012 vom 

25. Juni 2018 E. 4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Umbricht, 

m.H. [u.a. zum Verhältnis des Vergaberechts zum Kartellrecht], bestätigt 

mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020). 

5. Prüfprogramm 

Ausgehend vom vorliegend massgeblichen Streitgegenstand (vgl. E. 2) gilt 

es im Folgenden zu prüfen, ob sich die zulasten der Beschwerdeführerin 

verhängte Sanktion sowie die sie betreffenden Massnahmen als rechtmäs-

sig erweisen (Dispositiv-Ziffern 1 und 2.3 der Verfügung). Weiter stellt sich 

die Frage, ob die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Verfahrenskosten im 

Betrag von Fr. 53'300.- auferlegen durfte (Dispositiv-Ziffer 3.3 der Verfü-

gung).  

Zur Beantwortung dieser Fragen ist in einem ersten Schritt zu untersuchen, 

ob sich die Beschwerdeführerin in den ihr vorgeworfenen Fällen je an einer 

Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beteiligt hat, was die 

Beschwerdeführerin bestreitet (nachfolgend E. 6). Soweit Wettbewerbsab-

reden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, ist in einem zweiten Schritt 

zu prüfen, ob es sich in den entsprechenden Fällen um unzulässige Wett-

bewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG handelt (E. 7; vgl. zur geforderten 

zweistufigen Prüfung BGE 147 II 72 E. 3.5 [2. Absatz], E. 5.1.3, Hors-Liste 

Medikamente Pfizer). Bei einer Bejahung der Frage wird weiter zu prüfen 

sein, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe eine Sanktion auszuspre-

chen ist (E. 9).  

B-5172/2019 

Seite 25 

Abgesehen davon gilt es die beantragte Aufhebung der gegenüber der Be-

schwerdeführerin angeordneten Massnahmen (E. 8), die Rechtmässigkeit 

des sie betreffenden Kostenentscheids der Vorinstanz (E. 10) sowie die 

Verfahrensanträge der Beschwerdeführerin zu beurteilen (E. 6.7.1.3 Bst. e, 

E. 11). Dem Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin auf Beizug der  

vorinstanzlichen Akten ist das Bundesverwaltungsgericht von Amtes we-

gen nachgekommen. Es hat die Verfahrensakten der Vorinstanz gestützt 

auf Art. 57 Abs. 1 VwVG beigezogen. 

6. Vorliegen von Wettbewerbsabreden 

6.1 Grundlagen 

6.1.1 Nach Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich er-

zwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander ab-

gestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiede-

ner Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder be-

wirken. Das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG er-

fordert eine Verhaltenskoordination im Sinne eines "bewussten und gewoll-

ten Zusammenwirkens" der betreffenden Unternehmen. Ebenso setzt 

Art. 4 Abs. 1 KG voraus, dass die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung 

bezweckt oder bewirkt. Art. 4 Abs. 1 KG unterscheidet die Vereinbarung 

von der abgestimmten Verhaltensweise. Diese beiden Erscheinungsfor-

men von Wettbewerbsabreden sind die Mittel der Verhaltenskoordination, 

wobei vom Gesetzeswortlaut ausdrücklich auch rechtlich nicht erzwingbare 

Vereinbarungen erfasst werden (vgl. zum Ganzen: BGE 147 II 72 E. 3.1 f., 

E. 3.6 Hors-Liste Medikamente Pfizer und BGE 144 II 246 E. 6.4.1, Alti-

mum, jeweils m.H. auf die Botschaft KG 1995, S. 545; Urteil des BVGer  

B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton 

Aargau, Erne, m.w.H.; ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch 

Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2023, Rz. 2.59 ff.; ROGER ZÄCH / RETO HEIZ-

MANN, Schweizerisches Kartellrecht, 3. Aufl. 2023, Rz. 407 ff.). Vorliegend 

wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin vor, sich an Wettbewerbsab-

reden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form von Vereinbarungen be-

teiligt zu haben (vgl. nachfolgend E. 6.2). 

6.1.2 Abreden widersprechen dem Selbständigkeitspostulat und sind des-

halb geeignet, zwischen den beteiligten Unternehmen die Ungewissheit 

über ihr zukünftiges Verhalten im Wettbewerb auszuschliessen. Mit dem 

Begriff der Abrede sollen lückenlos alle denkbaren Mittel der Verhaltensko-

ordination erfasst werden, welche die praktische Zusammenarbeit an die 

B-5172/2019 

Seite 26 

Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lassen. Die recht-

liche oder tatsächliche Form des Zusammenwirkens wie die zivilrechtliche 

Durchsetz- und Erzwingbarkeit von Vereinbarungen sind unerheblich. Ent-

scheidend ist einzig, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander 

unabhängige Unternehmen kooperieren. Insofern geht der kartellrechtliche 

Begriff der Vereinbarung über den obligationenrechtlichen Vertrag hinaus 

(vgl. zum Ganzen: BGE 147 II 72 E. 3.2 f., E. 3.4.1, Hors-Liste Medika-

mente Pfizer; Urteile des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 

E. 8.3.2 f., Engadin IV; B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, Türbe-

schläge; B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 295, Ticketvertrieb 

Hallenstadion; B-3332/2012 vom 13. November 2015 E. 9.2.4.4, BMW, je 

m.H.).  

6.1.3 Eine Abrede wird dann zu einer Wettbewerbsabrede, wenn sie eine 

Wettbewerbsbeschränkung zum Gegenstand hat. Eine solche besteht 

dann, wenn durch eine Abrede die Handlungsfreiheit der Wettbewerbsteil-

nehmer hinsichtlich einzelner Wettbewerbsparameter (wie Preis, Menge 

und Qualität, Service, Beratung, Geschäftskonditionen, etc.) so einge-

schränkt wird, dass dadurch die zentralen Funktionen des Wettbewerbs in 

all seinen verschiedenen Facetten vermindert und eingeschränkt werden. 

Eine die freie Preisbildung einschränkende Abrede stellt eine Wettbe-

werbsbeeinträchtigung dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.5, Hors-Liste Medika-

mente Pfizer, m.H.).  

6.2 Vorwurf der Vorinstanz 

6.2.1 Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin vor, sie habe sich in den 

Jahren 2008 bis 2012 im Zusammenhang mit den folgenden zehn Aus-

schreibungen von Hoch- bzw. Tiefbauprojekten im Oberengadin an Wett-

bewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form von Vereinba-

rungen beteiligt: 

– Nr. 1:   (…)     [Fall Nr. 1]   (2008),  

– Nr. 2:   (…)     [Fall Nr. 2]   (2008),  

– Nr. 3:   (…)     [Fall Nr. 3]   (2008),  

– Nr. 4:   (…)     [Fall Nr. 4]   (2009),  

– Nr. 5:   (…)     [Fall Nr. 5]   (2010),  

– Nr. 6:   (…)     [Fall Nr. 6]   (2011),  

– Nr. 7:   (…)     [Fall Nr. 7]   (2011),  

– Nr. 8:   (…)     [Fall Nr. 8]   (2011),  

– Nr. 9:   (…)     [Fall Nr. 9]   (2011), und  

– Nr. 10: (…)    [Fall Nr. 10]  (2012). 

B-5172/2019 

Seite 27 

Die Beschwerdeführerin habe in diesen zehn Fällen je mit der Foffa Conrad 

bilateral koordinierte Angebote eingereicht. In der Regel hätten die Be-

schwerdeführerin und die Foffa Conrad die Offertpreise bei diesen Projek-

ten so abgestimmt, dass das Angebot der Foffa Conrad höher ausgefallen 

sei, als dasjenige der Beschwerdeführerin. Dabei habe die Foffa Conrad 

auch im Rahmen von allfälligen Abgebotsrunden nicht versucht, die Be-

schwerdeführerin im Nachhinein zu unterbieten, um den Auftrag zu erhal-

ten. Im Fall Nr. 3 hätten die Beschwerdeführerin und die Foffa Conrad ihre 

Angebote zudem mit der P. Lenatti koordiniert.  

6.2.2 Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin diesbezüglich eine Be-

teiligung an (je separat geprüften) Einzelsubmissionsabsprachen vor. Ei-

nen projektübergreifenden Konsens und ein umfassenderes Abstimmen 

des Bietverhaltens im Sinne eines Gesamtkonsenses bezeichnet die  

Vorinstanz als nicht erwiesen. Zwar sei eine gewisse Häufung von Ange-

botskoordinierungen zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Con-

rad in den Jahren 2008 bis 2012 zu beobachten. Ein hinreichend klares 

Muster, um auf einen Gesamtkonsens zu schliessen, erkennt die  

Vorinstanz aber ausdrücklich nicht. Namentlich seien keine Treffen, Kor-

respondenzen, gemeinsame Strategieüberlegungen oder organisatorische 

Vorkehren bekannt, welche auf eine projektübergreifende, systematische 

Koordination hindeuten würden (Verfügung, Rz. 39 f.). 

6.2.3 Bei den Ausschreibungen in den Fällen Nr. 1, 2, 4 und 5 habe die 

Beschwerdeführerin den Zuschlag – wie bereits vorne erwähnt (vgl. B.p) – 

wie beabsichtigt erhalten. Bei den Ausschreibungen in den Fällen Nr. 3, 6, 

7, 8 und 10 habe nicht – wie im internen Verhältnis beabsichtigt – die Be-

schwerdeführerin den Zuschlag erhalten, sondern ein anderes Unterneh-

men, welches an der Abrede nicht beteiligt gewesen sei.  

6.2.4 Bei der Ausschreibung im Fall Nr. 9 sei ebenfalls eine bilaterale An-

gebotskoordination zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Con-

rad erwiesen. In diesem Fall sei aber "unklar, ob bzw. welches Unterneh-

men durch die Abrede hätte 'geschützt' werden sollen" und "welchem Un-

ternehmen welche Rolle im Rahmen der Angebotskoordination zugedacht 

worden" sei. Auch bei dieser Ausschreibung habe ein nicht abredebeteilig-

tes anderes Unternehmen den Zuschlag erhalten (vgl. B.p). 

  

B-5172/2019 

Seite 28 

6.2.5 Zwischen den beteiligten Unternehmen hätten jeweils tatsächlich 

übereinstimmende Willenserklärungen und damit ein natürlicher Konsens 

vorgelegen, ihre Angebote bei den betreffenden Ausschreibungen zu koor-

dinieren. Ein solcher Abredeinhalt sei in objektiver Hinsicht geeignet, eine 

Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Zudem hätten die Abredeteilneh-

mer tatsächlich bezweckt, sich bei den betreffenden Ausschreibungen 

nicht zu konkurrenzieren. In den zehn vorgeworfenen Fällen sei damit von 

Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form von Ver-

einbarungen auszugehen (Verfügung, Rz. 199, 201, Rz. 223, Lemma 1).  

6.3 Übersicht Gegenstandpunkt der Beschwerdeführerin 

Die Beschwerdeführerin bestreitet sämtliche ihr vorgeworfenen Wettbe-

werbsverstösse. Sie macht zur Begründung ihres Hauptantrags auf Aufhe-

bung der angefochtenen Verfügung geltend, dass in keinem der zehn Bau-

projekte eine Wettbewerbsabrede vorliege. Diesen Standpunkt stützt die 

Beschwerdeführerin zusammenfassend auf die folgenden Hauptargu-

mente: 

– a) Wettbewerbsabreden seien ausgeschlossen, da das an der vorge-

worfenen Angebotskoordination angeblich mitbeteiligte andere Unter-

nehmen an der Ausführung der betreffenden Bauprojekte gar nie inte-

ressiert gewesen sei, womit zwischen den vermeintlichen Abredepar-

teien keine Wettbewerbssituation vorgelegen habe. Ohne Wettbe-

werbsverhältnis könne auch keine Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 

Abs. 1 und Art. 5 Abs. 3 KG vorliegen (vgl. E. 6.4). 

– b) Wettbewerbsabreden lägen nicht vor, da selbst ein erwiesenes ko-

ordiniertes Verhalten zwischen den angeblich an den Abreden betei-

ligten Unternehmen keinen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt habe 

(vgl. E. 6.5). 

– c) Die Vorinstanz schliesse zu Unrecht auf Wettbewerbsabreden, da 

sie den Vorwurf der Absprache betreffend mindestens drei der zehn 

Bauprojekte nicht ausreichend habe beweisen können. Die der ange-

fochtenen Verfügung zugrundeliegende Beweislage sei insbesondere 

bezüglich der Projekte Nr. 5 (…), Nr. 6 (…) und Nr. 9 (…) ungenügend. 

In diesen drei Fällen sei aufgrund der vorliegenden Beweismittel nicht 

klar, ob überhaupt ein Kontakt zwischen der Beschwerdeführerin und 

der Foffa Conrad stattgefunden habe (vgl. E. 6.6.1, E. 6.7).  

  

B-5172/2019 

Seite 29 

– d) Wettbewerbsabreden lägen nicht vor, da die – in den übrigen Fällen 

unbestrittenen – Kontaktaufnahmen und E-Mail-Korrespondenzen 

zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad (bzw. im Fall 

Nr. 3 auch mit der P. Lenatti) und das anschliessende Übersenden der 

vorkalkulierten Offerte der Beschwerdeführerin an diese Unternehmen 

die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 KG aus den folgen-

den Gründen nicht erfüllen könnten: 

(1) mangels Vorliegens eines Konsenses auf eine Koordination der An-

gebote (vgl. E. 6.6.1.3; E. 6.6.2; E. 6.7 f.); 

(2) mangels Vorliegens einer bezweckten oder bewirkten Wettbewerbs-

beschränkung (vgl. E. 6.5.3 ff.). 

6.4 Keine Wettbewerbsabreden mangels Wettbewerbssituation? 

6.4.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Begründung ihres Stand-

punktes, dass in keinem der zehn strittigen Fälle eine Wettbewerbsabrede 

vorliege, als erstes auf das Hauptargument (E. 6.3 Bst. a), die vermeintli-

chen Abredeparteien seien mit Bezug auf diese Bauprojekte von vorneher-

ein nicht miteinander im Wettbewerb gestanden.  

6.4.1.1 Die angeblich mitbeteiligten Bauunternehmen – also die Foffa Con-

rad und (im Fall Nr. 3) die P. Lenatti – hätten die jeweiligen Bauprojekte aus 

ihrem eigenen Willen nicht ausführen wollen. Sie hätten an der Ausführung 

dieser Bauprojekte kein Interesse gehabt und aus ihrer eigenen und freien 

Entscheidung beschlossen, der Bauherrschaft bei der jeweiligen Aus-

schreibung ein höheres Angebot als die Beschwerdeführerin zu unterbrei-

ten.  

6.4.1.2 Am Interesse an der Ausführung der vorliegenden Bauprojekte 

habe es einerseits gefehlt, da sich diese Projekte alle im Oberengadin be-

funden hätten, wo die im Unterengadin ansässige Foffa Conrad grundsätz-

lich keine Bauprojekte übernehme. Gerade das Engadin mit seinen geo-

graphischen Gegebenheiten führe zu einer naturgemässen Begrenztheit 

des räumlich relevanten Raumes. Es sei nicht realistisch, dass ein Bauun-

ternehmen ein konkurrenzfähiges Angebot machen könne, wenn es seinen 

Sitz mehr als ca. 15-20 Minuten Fahrzeit vom Bauprojekt entfernt habe. 

Aufgrund des längeren Anfahrtsweges wäre es für die Foffa Conrad finan-

ziell nicht interessant gewesen, für die Ausführung von Bauprojekten im 

Oberengadin zu offerieren. Andererseits habe der Foffa Conrad die Kapa-

zität gefehlt. Als kleineres lokales Bauunternehmen sei es nicht möglich, 

B-5172/2019 

Seite 30 

beliebig viele Projekte ausführen zu können. Bei jedem Projekt müsse ge-

nau kalkuliert werden, ob die Kapazitäten und Ressourcen vorhanden 

seien oder bereits anderweitig genutzt würden. Die Foffa Conrad habe ihre 

Ressourcen für näher gelegene und wirtschaftlich rentablere Bauprojekte 

einsetzen wollen. Diese Überlegungen hätten dazu geführt, dass sich die 

Foffa Conrad unabhängig von der Beschwerdeführerin dazu entschieden 

habe, die jeweiligen Bauaufträge nicht ausführen zu wollen. 

6.4.1.3 Da die Foffa Conrad aber von den jeweiligen Bauherrschaften ein-

geladen worden sei, eine Offerte einzugeben, habe sie nicht ablehnen wol-

len. Das Unternehmen habe befürchtet, andernfalls nicht mehr für andere 

Bauvorhaben eingeladen zu werden. In der Engadiner Baubranche sei es 

nicht unüblich, dass Bauunternehmen eine Offerte einreichen, auch wenn 

sie gar nicht vorhätten, ein Bauprojekt umzusetzen, sei dies, weil ihnen die 

personellen Ressourcen fehlen würden oder die Fahrdistanzen zu weit 

seien. Kein Bauunternehmen könne es sich leisten, einem wichtigen Auf-

traggeber zu signalisieren, keine Kapazität zu haben oder am Auftrag nicht 

interessiert zu sein. Wenn ein Bauunternehmen keine Offerte eingebe, ob-

wohl es zur Offertstellung eingeladen worden sei, könne dies bedeuten, 

dass das Unternehmen beim nächsten Projekt dieser Bauherrschaft nicht 

mehr eingeladen werde. Das Ablehnen einer Offertstellung könne zu einem 

schlechten Ruf in der Baubranche führen. Die Foffa Conrad habe dieses 

Risiko nicht eingehen wollen. Aus diesen Überlegungen habe die Foffa 

Conrad Offerten einreichen wollen, mit denen sie den Zuschlag aber mög-

lichst nicht erhalten würde. Die Offerten, welche die Foffa Conrad in den 

zehn strittigen Fällen tatsächlich eingereicht habe, seien nur zum Schein 

erfolgt. Es seien sog. "Alibi-Offerten" ohne Interesse an der Ausführung ge-

wesen. Die Offerten seien zwar ernst gemeint gewesen. Sie sollten aber 

so ausgestaltet sein, dass ein anderes Unternehmen sicher günstiger offe-

riert.  

  

B-5172/2019 

Seite 31 

6.4.1.4 Es sei ein verlässliches ökonomisches Verhalten, dass ein Bauherr 

den Zuschlag dem Offerenten mit dem kostengünstigsten Angebot erteile, 

oder allenfalls jenem mit dem besten Preis-Leistungsverhältnis. Kaum ein 

Bauherr gebe absichtlich einer höheren Offerte den Vorzug. Daher habe 

die Foffa Conrad davon ausgehen können, den Zuschlag nicht zu erhalten, 

wenn ihr Angebot höher als dasjenige der Beschwerdeführerin sei. Die 

Wahrscheinlichkeit, dass Foffa Conrad den Zuschlag trotzdem erhalten 

würde, habe sie nicht als realistisch einstufen müssen. Ausserdem hätte 

es selbst in einem solchen Fall Möglichkeiten gegeben, sich aus dem ent-

standenen Vertragsverhältnis zu lösen. Die Foffa Conrad habe sich somit 

nur dem Schein nach am Wettbewerb beteiligt und nicht tatsächlich. Aus-

serdem hätte die Foffa Conrad das jeweilige Bauprojekt zum offerierten 

Preis tatsächlich auch ausgeführt. Der Preis sollte ja absichtlich höher sein, 

womit die der Foffa Conrad entstehenden Mehrkosten bereits eingerechnet 

gewesen wären. 

6.4.1.5 Dass ein zur Offertstellung eingeladenes Bauunternehmen ein Pro-

jekt nicht ausführen wolle, sei zulässig. Eine Abrede im Sinne von Art. 4 

Abs. 1 und Art. 5 Abs. 3 KG könne nur dann vorliegen, wenn tatsächlich 

eine Wettbewerbssituation zwischen den beteiligten Parteien gegeben sei. 

Dies sei aber nur dann der Fall, wenn Konkurrenten gleicher Marktstufe auf 

dem gleichen sachlichen und räumlichen Markt tatsächlich oder mindes-

tens potentiell miteinander im Wettbewerb stünden. Ob Unternehmen ak-

tuelle oder potentielle Konkurrenten seien, müsse nach objektiven Kriterien 

ermittelt werden. Es genüge nicht, dass theoretische Überlegungen eine 

potentielle Wettbewerbssituation ergäben. Ohne eine Wettbewerbssitua-

tion zwischen den Unternehmen in Bezug auf ein konkretes Objekt im Zeit-

punkt der Ausschreibung könne keine Wettbewerbsabrede vorliegen (Be-

schwerde, Rz. 13, 19, 22, 28ff.; Replik, Rz. 16 ff.; Wiederholung der Argu-

mentation bei den Ausführungen zu den Einzelfällen, vgl. z.B. Beschwerde, 

Rz. 76 ff. [Fall Nr. 3], Rz. 103 [Fall Nr. 4], Rz. 162 ff. [Fall Nr. 7], Rz. 179 ff. 

[Fall Nr. 8]).  

  

B-5172/2019 

Seite 32 

6.4.2 Die Vorinstanz weist diese Ausführungen als unbegründet zurück. 

Die Foffa Conrad und die P. Lenatti (Fall Nr. 3) seien entgegen der Be-

schwerdeführerin potentielle wie auch aktuelle Wettbewerber der Be-

schwerdeführerin gewesen. 

6.4.2.1 Ein potentielles Wettbewerbsverhältnis habe vorgelegen, da die 

Beschwerdeführerin wie die Foffa Conrad im Engadin tätige Bauunterneh-

men seien, welche zur Erbringung der nachgefragten Bauleistungen in der 

Lage gewesen seien. Die jeweilige Bauherrschaft habe in den strittigen 

Fällen jeweils auch beide Bauunternehmen zur Offertstellung eingeladen, 

womit die Foffa Conrad und die Beschwerdeführerin als potentielle Kon-

kurrentinnen zu werten seien. Darüber hinaus sei es erstellt und unbestrit-

ten, dass die Foffa Conrad wie die Beschwerdeführerin der Bauherrschaft 

in der Folge in sämtlichen zu beurteilenden Fällen auch tatsächlich eine 

Offerte eingereicht hätten. Damit stehe fest, dass die Foffa Conrad und die 

Beschwerdeführerin nicht nur in einem potenziellen, sondern auch in ei-

nem aktuellen Wettbewerbsverhältnis gestanden seien.  

6.4.2.2 Die Argumentation der Beschwerdeführerin beruhe auf der An-

nahme, dass die Foffa Conrad an den betreffenden Ausschreibungen je-

weils gar nicht teilgenommen, sondern sich durch ihren einseitigen Ent-

schluss aus dem entsprechenden Wettbewerb genommen habe. Dies 

treffe nicht zu. Die Beschwerdeführerin verkenne, dass die Foffa Conrad 

der Bauherrschaft jeweils tatsächlich ein Angebot unterbreitet und damit 

am Wettbewerb partizipiert habe. Bei den Offerten der Foffa Conrad handle 

es sich um Anträge zum Abschluss eines Vertrags im Sinne des Obligatio-

nenrechts, welche die (private) Bauherrschaft ohne weiteres Zutun der 

Foffa Conrad hätte annehmen können (m.H. auf Art. 3 ff. des Obligationen-

rechts vom 30. März 1911 [SR 220, nachfolgend OR]). Die Foffa Conrad 

habe sich entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin gerade nicht 

aus dem Wettbewerb genommen, sondern im Gegenteil – durch das Ein-

reichen ihrer Offerten – daran teilgenommen.  

6.4.2.3 Dass die Foffa Conrad (und im Fall Nr. 3 die P. Lenatti) kein Inte-

resse an der Ausführung des jeweiligen Projekts gehabt, aber trotzdem 

eine Offerte hätte einreichen wollen, um sich für künftige Projekte im Ge-

spräch zu halten, möge sein. Dies sei aber irrelevant, zumal die Unterneh-

men tatsächlich ein Angebot eingereicht und damit aktiv am Wettbewerb 

partizipiert hätten. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum länge-

ren Anfahrtsweg der Foffa Conrad und den entsprechend höheren Trans-

portkosten zielten an der Sache vorbei.  

B-5172/2019 

Seite 33 

6.4.2.4 Zwar sei es mit der Beschwerdeführerin kartellrechtlich nicht zu be-

anstanden, wenn ein Unternehmen der Bauherrschaft bei fehlendem oder 

bloss geringem Interesse am Zuschlag ein entsprechend hohes Angebot 

unterbreite. Dies sei Ausdruck des Wettbewerbs. Die Einreichung eines ho-

hen Angebots aufgrund von fehlendem Interesse am Zuschlag werde den 

Parteien vorliegend aber nicht vorgeworfen, bestehe der Vorwurf doch da-

rin, dass die Foffa Conrad und die P. Lenatti (Fall Nr. 3) ihre Offerten nicht 

eigenständig, sondern in Koordination mit der Beschwerdeführerin gerech-

net hätten. Habe die Foffa Conrad kein Interesse oder keine Zeit für die 

Ausführung der Projekte gehabt, hätte sie der Bauherrschaft jeweils eine 

begründete Absage erteilen können, anstatt sich auf eine Koordination der 

Angebote mit der Beschwerdeführerin einzulassen und damit den Wettbe-

werbsgedanken, der auf der Unsicherheit über das Konkurrenzverhalten 

beruhe, auszuhebeln. Eine solche, eigenständig beschlossene, Verzichts-

erklärung wäre zulässig und möglich gewesen, liege aber in keinem der zu 

beurteilenden Fälle vor.  

6.4.2.5 Mit welcher Motivation ein Unternehmen eine Stützofferte einreiche 

– ob es eine solche wegen fehlender Kapazität, mangelndem Ausführungs-

interesse oder in Erwartung eines Gegengefallens einreiche –, sei für die 

kartellrechtliche Würdigung irrelevant. Auch könne es für das Bestehen ei-

ner Wettbewerbsabrede zwischen zwei Unternehmen nicht darauf ankom-

men, dass beide Unternehmen gleichermassen in der Lage wären, ein kon-

kurrenzfähiges Angebot abzugeben oder gleichermassen Profit aus der 

Ausführung eines Projekts zu erzielen. Bei Stützofferten handle es sich nie 

um "ernsthafte" Angebote in dem Sinne, dass das stützende Unternehmen 

mit dem Zuschlag rechnen würde.  

6.4.2.6 Im Widerspruch dazu vertrete die Beschwerdeführerin die Ansicht, 

Voraussetzung für das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses zwi-

schen zwei Unternehmen betreffend eine konkrete Ausschreibung sei, 

dass beide Unternehmen ernsthafte Angebote hätten einreichen wollen, 

also Angebote, die nicht zum Schein und nicht aus "geschäftsstrategischen 

Gründen" abgegeben worden seien. Würde diesem Standpunkt gefolgt, 

hätte dies laut der Vorinstanz die weitreichende Konsequenz, dass bei Ein-

zelsubmissionsabsprachen künftig nur noch dann horizontale Wettbe-

werbsverhältnisse vorlägen, wenn nachgewiesen wäre, dass mehrere Un-

ternehmen ein starkes Interesse an einem Projekt gehabt, aber einzig auf-

grund der Abrede von einem "ernsthaften" Angebot abgesehen hätten.  

B-5172/2019 

Seite 34 

Mit allen Unternehmen, die "bloss" ein eher geringes Interesse an einem 

Projekt gehabt hätten, könnten Submissionen uneingeschränkt abgespro-

chen und die Eingabepreise abgestimmt werden. Diese zusätzliche  

Voraussetzung liesse sich kaum je nachweisen, gäben bei Einzelsubmis-

sionsabsprachen ausser dem Schutzempfänger letztlich doch alle anderen 

Abredeteilnehmer lediglich Scheinangebote ab.  

6.4.2.7 Schliesslich habe auch das Bundesverwaltungsgericht in seinen 

Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau in keinem der 

beurteilten Vorwürfe bezüglich Einzelsubmissionsabsprachen geprüft, wie 

gross das Ausführungsinteresse des stützenden Unternehmens gewesen 

sei und ob dieses Unternehmen überhaupt ein Ausführungsinteresse ge-

habt habe oder nicht. Diese Frage sei in jenen Urteilen irrelevant gewesen 

und sei auch vorliegend nicht von Bedeutung (vgl. Urteile des BVGer  

B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012 und B-880/2012 vom 25. Juni 2018; 

Vernehmlassung, Rz. 11, 15 ff., 21, 40 ff., 56f., 134 Lemma 2; Duplik, 

Rz. 10 f.). 

6.4.3 Der Beschwerdeführerin ist dahingehend zuzustimmen, als Wettbe-

werbsabreden nur unter der Voraussetzung vorliegen können, dass die an-

geblich abredebeteiligten Parteien zueinander in einem zumindest potenti-

ellen Wettbewerbsverhältnis stehen.  

6.4.3.1 Diese Grundvoraussetzung geht bereits aus dem Zweck des Kar-

tellgesetzes hervor, den Wettbewerb zu fördern (Art. 1 KG; MOECKLI, DIKE-

KG, Art. 1 N. 41), was implizit eine vorbestehende Wettbewerbs- und Kon-

kurrenzsituation voraussetzt. Sodann stimmt die von der Beschwerdefüh-

rerin herangezogene Argumentation auch mit Art. 2 KG überein, welcher 

den Geltungsbereich des Kartellgesetzes regelt und festlegt, dass dieses 

in persönlicher Hinsicht nur für wirtschaftlich selbständige Gebilde gilt, wel-

che am Wettbewerb auch tatsächlich teilnehmen, indem sie Güter und 

Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess anbieten oder nachfragen (Art. 2 

Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG).  

  

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6.4.3.2 Weiter kommt die Voraussetzung des Vorliegens einer Wettbe-

werbssituation sinngemäss auch in der Legaldefinition der Wettbewerbs-

abrede von Art. 4 Abs. 1 KG wie auch in der Beweiserleichterungsregel von 

Art. 5 Abs. 3 KG zum Ausdruck: Während Art. 4 Abs. 1 KG Abreden von 

"Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen" erfasst, welche 

eine "Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken", zeichnen 

sich horizontale Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG unter an-

derem dadurch aus, dass sie zwischen Unternehmen auf gleicher Markt-

stufe getroffen werden, wobei die beteiligten Unternehmen "tatsächlich 

oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen" müssen. Er-

forderlich ist mit anderen Worten ein aktuelles oder potentielles Konkur-

renzverhältnis auf demselben sachlichen und räumlichen Markt (vgl. Urteil 

des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.2, Engadin IV; Urteil 

des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 298, Ticketvertrieb 

Hallenstadion, m.w.H.; Urteile des BVGer B-8404/2010 und B-8430/2010 

vom 23. September 2014 E. 5.1.5, 5.2.13, Baubeschläge SFS unimarket 

bzw. E. 6.2.16, Baubeschläge Koch; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Com-

mentaire romand, 2. ed. 2013, Art. 4 Abs. 1 N. 104; BANGERTER/ZIRLICK, 

DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1 N. 80, 84).  

6.4.4 Zudem gilt es zur Rüge der angeblich fehlenden Wettbewerbssitua-

tion festzuhalten, dass Unternehmen als Ausfluss der Privatautonomie 

rechtlich frei entscheiden können, ob sie sich an einem bestimmten Verga-

beverfahren beteiligen und eine eigene Offerte abgeben oder nicht. Für 

Unternehmen, welche sich an einem Vergabeverfahren beteiligen, beinhal-

tet diese Freiheit auch, den Inhalt der jeweiligen Offerte frei zu bestimmen, 

also die Freiheit, selbständig festzulegen, was das offerierende Unterneh-

men dem Auftraggeber genau versprechen will (vgl. MARTIN BEYELER, Der 

Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/ Genf 2012, Rz. 1711, 

1730 ff.).  

6.4.5 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Beschwerdeführerin sinnge-

mäss ebenfalls zu Recht auf den Standpunkt, dass es zulässig ist, wenn 

ein zur Offertstellung eingeladenes Bauunternehmen für sich beschliesst, 

ein bestimmtes Projekt nicht ausführen zu wollen (vgl. E. 6.4.1). Diesen 

Standpunkt bestätigt auch die Vorinstanz, indem sie darauf hinweist 

(vgl. E. 6.4.2), dass in den zehn strittigen Fällen eine eigenständig be-

schlossene Verzichtserklärung des an den Bauaufträgen mutmasslich 

nicht interessierten Bauunternehmens zulässig und gegenüber dem be-

troffenen Auftraggeber auch ohne Weiteres begründbar gewesen wäre.  

  

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Seite 36 

Ebenso stellt die Vorinstanz zutreffend klar, dass das unabhängige Einrei-

chen eines hohen (und damit voraussichtlich chancenlosen) Angebots bei 

fehlendem oder bloss geringem Interesse am Zuschlag (kartellrechtlich) 

nicht zu beanstanden wäre (vgl. E. 6.4.2). 

6.4.6 Nun steht vorliegend aber zum einen fest, dass die beiden Bauunter-

nehmen, welche an der Ausführung der strittigen Bauprojekte laut der Be-

schwerdeführerin kein Interesse gehabt haben, den Auftraggebern in den 

jeweiligen Fällen je unstrittig trotzdem eine Offerte eingereicht haben. Ei-

genständige Angebotsverzichte, welche zulässig wären (E. 6.4.5), stehen 

vorliegend nach übereinstimmenden Angaben somit nicht zur Diskussion. 

Zum anderen ist auch die (anerkanntermassen zulässige) unabhängige 

Preisgestaltung eines einzelnen Unternehmens nicht Streitgegenstand des 

vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Der nachfolgend zu prüfende Vor-

wurf der Vorinstanz besteht vielmehr ausdrücklich und allein darin, dass 

die Beschwerdeführerin ihre Offerten der Foffa Conrad und der P. Lenatti 

in den jeweiligen Fällen je vorgängig zugestellt habe, sodass die Foffa Con-

rad und die P. Lenatti den Auftraggebern (mit minimalem Aufwand) preis-

lich koordinierte, höhere Angebote als die Beschwerdeführerin einreichen 

konnten.  

6.4.7 Der vorstehend (E. 6.4.5) genannte, grundsätzlich zutreffende, 

Standpunkt der Beschwerdeführerin – es sei zulässig, wenn ein zur Offert-

stellung eingeladenes Bauunternehmen für sich beschliesse, ein bestimm-

tes Projekt nicht ausführen zu wollen –, ist für die vorliegend zu prüfende 

Sachlage daher nicht einschlägig.  

  

B-5172/2019 

Seite 37 

6.4.8 Auch die übrigen Ausführungen der Beschwerdeführerin zur angeb-

lich fehlenden Wettbewerbssituation in den zehn strittigen Fällen überzeu-

gen bei genauerer Betrachtung nicht.  

6.4.8.1 So ist unbestritten, dass es sich sowohl bei der Beschwerdeführerin 

als auch bei der Foffa Conrad und der P. Lenatti je um Unternehmen im 

Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG handelt, welche zu den massgeblichen Zeit-

punkten als geschäftstätige Baudienstleister im Wirtschaftsprozess alle ak-

tiv waren (vgl. zur Unternehmenseigenschaft der Beschwerdeführerin be-

reits E. 3.1.2). Ebenso wenig ist anzuzweifeln, dass die Ausführung von 

Hoch- und Tiefbauprojekten im Engadin wie die vorliegend ausgeschriebe-

nen grundsätzlich zur angebotenen Geschäftstätigkeit dieser Unterneh-

men gehörte. Entsprechend haben die Auftraggeber der vorliegend streit-

gegenständlichen Bauprojekte die Beschwerdeführerin, die Foffa Conrad 

und die P. Lenatti (Fall Nr. 3) auch unbestrittenermassen ausdrücklich je 

eingeladen, sich aktiv mit einer Offerte um die Ausführung der jeweiligen 

Bauvorhaben zu bewerben.  

6.4.8.2 Somit kamen die Beschwerdeführerin, die Foffa Conrad und die 

P. Lenatti in den jeweiligen Vergabewettbewerben je gleichzeitig als Mitbe-

werberinnen bzw. "Submittentinnen" und potentielle Zuschlagsempfänge-

rinnen für das jeweils identische Bauvorhaben in Frage. Eine potentielle 

Wettbewerbssituation zwischen der Beschwerdeführerin und der Foffa 

Conrad sowie der P. Lenatti (Fall Nr. 3) ist mit Bezug auf die Vergabe dieser 

Bauprojekte augenfällig. Entgegen der Beschwerdeführerin begründet die 

Vorinstanz diese Sachlage nicht zu theoretisch. Denn die Beschwerdefüh-

rerin und die beiden anderen Unternehmen mussten unter den beschrie-

benen Umständen – und bei unbeeinflussten Wettbewerbsbedingungen – 

subjektiv je mit Angeboten der Gegenseite für das jeweils identische Bau-

vorhaben rechnen.  

  

B-5172/2019 

Seite 38 

6.4.8.3 Die Beschwerdeführerin muss sich diesbezüglich auch entgegen-

halten lassen, dass sie ihr eigenes Interesse an der Ausführung dieser Auf-

träge wohlgemerkt nicht bestreitet. Ihre Argumentation missachtet, dass 

sich die (wettbewerblich vorausgesetzte) Ungewissheit über das mutmass-

liche Bietverhalten der anderen (miteingeladenen) Bauunternehmen 

zwangsläufig disziplinierend – und damit "wettbewerbsfördernd" – auf das 

eigene Bietverhalten auswirkt. Denn die subjektive Prognose, dass es po-

tentiell Mitbewerber um denselben Bauauftrag geben dürfte, wie auch die 

eigene Einschätzung des voraussichtlichen Bietverhaltens der möglichen 

Mitbewerber beeinflussen – unter freien Wettbewerbsbedingungen – nicht 

nur den eigenen Entscheid, ob es sich lohnt, eine Offerte einzureichen, 

sondern gegebenenfalls auch die konkrete Festlegung der Konditionen 

und Preise des eigenen Angebots.  

6.4.8.4 Zusammenfassend besteht keine Veranlassung, die von der  

Vorinstanz bejahte potentielle Wettbewerbssituation in den zehn strittigen 

Fällen zu beanstanden (vgl. zum potentiellen Wettbewerb und zur diszipli-

nierenden Wirkung einer potentiellen Konkurrenz statt vieler: Rz. 150 ff. der 

vorläufigen Beurteilung der Wettbewerbskommission vom 19. Dezember 

2016 in Sachen Zusammenschlussvorhaben gemäss Art. 32 und 33 KG 

betreffend Galexis AG/Pharmapool Aktiengesellschaft, veröffentlicht in: 

RPW 2018/2 S. 386 ff., S. 402, m.w.H.). 

6.4.8.5 Darüber hinaus steht fest, dass die Beschwerdeführerin, die Foffa 

Conrad und die P. Lenatti (Fall Nr. 3, vgl. E. 6.2) den jeweiligen Einladun-

gen der Auftraggeber zur Offertstellung tatsächlich nachgekommen sind, 

indem sie den Auftraggebern jeweils eine Offerte eingereicht haben. Dies 

bedeutet unabhängig davon, ob die jeweiligen Angebote im Sinne des  

vorinstanzlichen Vorwurfs miteinander koordiniert waren oder nicht, dass 

sich die angeblich abredebeteiligten Unternehmen in den entsprechenden 

Ausschreibungen je formell als Submittentinnen konstituiert und sich somit 

gleichzeitig um die Ausführung der jeweils identischen Baudienstleistungen 

beworben haben. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die Beschwerde-

führerin, die Foffa Conrad und die P. Lenatti (Fall Nr. 3) dadurch zu aktuel-

len Konkurrentinnen wurden. Durch die je freiwillig gewählte Eingabe eines 

verbindlichen Angebots entstand zwischen den offerierenden Unterneh-

men aus dem potentiellen Wettbewerbsverhältnis zweifellos eine aktuelle 

Wettbewerbssituation (vgl. in diesem Sinne auch: Urteil des BVGer  

B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.8, Engadin IV).  

  

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6.4.8.6 Die Beschwerdeführerin verkennt, dass es sich bei einem vertrags-

rechtlich gültigen Angebot um ein verbindliches, an den potentiellen Ver-

tragspartner gerichtetes Versprechen des Anbieters handelt, gewisse Leis-

tungen zu bestimmten Konditionen, namentlich zu einem bestimmten 

Preis, zu erbringen. Der Bieter erklärt mit seinem Angebot seinen Willen 

und seine Bereitschaft, einen Vertrag mit dem Auftraggeber zu den ange-

botenen Konditionen einzugehen, falls dieser will. Vertragsrechtlich unter-

wirft sich der Bieter mit seinem Angebot dem Annahmewillen des Auftrag-

gebers. Wie die Vorinstanz mit Hinweis auf Art. 3 ff. OR zutreffend betont, 

sind Angebote verbindlich bzw. bindend. Bieter, welche im Vergabeverfah-

ren ein Angebot eingereicht haben, sind an diese Erklärung gebunden 

und – unabhängig von der subjektiv veranschlagten Attraktivität des Ange-

bots – verpflichtet, ihr Versprechen einzuhalten, falls der Auftraggeber das 

Angebot innerhalb der vertragsrechtlichen "Bindefrist" annimmt (vgl. zum 

Ganzen: Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.8, En-

gadin IV; BEYELER, a.a.O., Rz. 1693 f., 1732, 1881, 2845; PETER GAUCH, 

WALTER R. SCHLUEP, JÖRG SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, 

Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 2014, Rz. 363, 391 ff.).  

6.4.8.7 Die vertragsrechtliche Verbindlichkeit von Angeboten kann in ge-

wissen Situationen zwar in Frage gestellt sein (vgl. hierzu statt vieler: BEYE-

LER, a.a.O., Rz. 1695, 2170, 2174 f.; PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/ 

SUSAN EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner 

Teil, 10. Aufl. 2014, Rz. 3948 ff., 3958 ff., 3965 f.). Dafür bestehen vorlie-

gend aber keine Anhaltspunkte. Es besteht insbesondere kein Grund zur 

Annahme, dass sich die Beschwerdeführerin, die Foffa Conrad oder die 

P. Lenatti in einem Erklärungsirrtum befunden haben könnten. Im Gegen-

teil reichten die Foffa Conrad und die P. Lenatti ihre Offerten laut der Be-

schwerdeführerin gerade ausdrücklich im vollen Wissen ein, dass sie sich 

entgegen ihrem unmissverständlich zum Ausdruck gebrachten Geschäfts-

willen tatsächlich nicht zur Ausführung der Bauarbeiten verpflichten woll-

ten. Damit versetzten sie die Auftraggeber ihrerseits absichtlich in einen 

Irrtum über ihren (offenbar fehlenden) Abschlusswillen. Es liegt auf der 

Hand, dass ein solches Verhalten keinen Rechtsschutz verdient (vgl. dazu: 

GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 892 f.). Abgesehen davon ist es ge-

mäss dem Dargelegten (E. 6.1.1 f.) kartellrechtlich auch unerheblich, ob 

Vereinbarungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zivilrechtlich durchsetz- und 

erzwingbar sind. 

  

B-5172/2019 

Seite 40 

6.4.8.8 Entscheiden sich schliesslich zur Offertstellung eingeladene Unter-

nehmen, wie vorliegend, als Ausfluss ihrer Privatautonomie dazu, in einer 

(privaten oder öffentlichen) Ausschreibung verbindliche Angebote einzu-

reichen, bedeutet dieses Verhalten im Übrigen auch dann nichts anderes 

als eine aktive Teilnahme am Wettbewerb, wenn ein bietendes Unterneh-

men annimmt, den Zuschlag nicht zu erhalten, weil es sein Angebot im 

Vergleich zu den mutmasslich eingehenden weiteren Angeboten als  

voraussichtlich nicht konkurrenzfähig bewertet. Aus welchen Gründen ein 

bietendes Unternehmen (d.h. ein Submittent) zu dieser Einschätzung ge-

langt, spielt für das Bestehen eines aktuellen Vergabewettbewerbs keine 

Rolle. Durch das Einreichen von mehreren verbindlichen Angeboten wird 

unabhängig davon eine aktuelle Wettbewerbssituation um die Vergabe des 

betreffenden Auftrags geschaffen. Warum die Angebote preisliche oder 

sonstige Unterschiede aufweisen, ist irrelevant. Die Submittenten einer 

Ausschreibung nehmen unabhängig von ihren individuellen Besonderhei-

ten und Kostenstrukturen aktiv am jeweiligen Vergabewettbewerb teil. Kon-

kurrierende Angebote liegen namentlich unbesehen davon vor, ob die 

Preisunterschiede der Angebote beispielsweise auf individuell höheren 

Transportkosten, auf Mehrkosten eines Submittenten für das "Organisie-

ren" zusätzlicher Ressourcen oder ganz einfach darauf beruhen, dass sich 

ein Submittent ohne Fremdeinwirkung autonom zur Eingabe eines chan-

cenlosen, besonders hohen, Angebots entschieden hat, weil er am Zu-

schlag aus betrieblichen Gründen nicht interessiert ist.  

6.4.9 Im Ergebnis erweist sich die gegen das Vorliegen einer Wettbewerbs-

situation gerichtete Rüge der Beschwerdeführerin als unbegründet. Mit der 

Vorinstanz ist festzuhalten, dass die Foffa Conrad und die P. Lenatti (Fall 

Nr. 3) in den vorliegend strittigen Fällen potentielle wie auch aktuelle Wett-

bewerber der Beschwerdeführerin waren. Die Auffassung der Beschwer-

deführerin, dass sich die beiden Unternehmen trotz der verbindlichen Ein-

reichung von Offerten nur dem Schein nach und nicht tatsächlich am Wett-

bewerb beteiligt hätten, ist nicht haltbar. Wie die Vorinstanz schlüssig dar-

legt, ist die Frage, wie gross das Interesse der Foffa Conrad oder der 

P. Lenatti an der Ausführung der betreffenden Bauaufträge gewesen ist – 

bzw. ob sie überhaupt ein Ausführungsinteresse gehabt haben –, für die 

Beurteilung der streitgegenständlichen Vorwürfe irrelevant (vgl. in diesem 

Sinne auch: Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.8, 

Engadin IV). Eine potentielle wie eine aktuelle Wettbewerbssituation ist im 

Sinne des Ausgeführten unabhängig davon zu bejahen. 

  

B-5172/2019 

Seite 41 

6.4.10 Bei diesem Ergebnis kann der Vorinstanz auch kein Vorwurf ge-

macht werden, die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Tatsachen 

verkannt zu haben. Der Vorwurf der angeblich unrichtigen und lückenhaf-

ten Sachverhaltsfeststellung im Zusammenhang mit dem Vorliegen einer 

Wettbewerbssituation geht fehl. Eine Veranlassung für weitere Sachver-

haltsabklärungen bestand und besteht diesbezüglich entgegen der Be-

schwerdeführerin nicht.  

6.5 Keine Wettbewerbsabreden mangels Auswirkungen auf den Wett-

bewerb? 

6.5.1 Als zweites Hauptargument (E. 6.3 Bst. b) macht die Beschwerdefüh-

rerin geltend, eine Wettbewerbsabrede liege in keinem der zehn strittigen 

Fälle vor, da nach dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin selbst ein er-

wiesenes koordiniertes Verhalten zwischen den angeblich abredebeteilig-

ten Unternehmen keinerlei Wirkung im Markt gehabt habe.  

6.5.1.1 Selbst wenn das Bundesverwaltungsgericht zur Ansicht gelange, 

dass die Kontaktaufnahmen und Korrespondenzen per E-Mail zwischen 

der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad sowie der P. Lenatti (Fall 

Nr. 3) zu koordinierten Angeboten geführt hätten, habe diese Verhaltens-

weise keinen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt. Die Parteien hätten 

diesfalls weder eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt, noch sei der Wett-

bewerb erheblich beeinträchtigt oder beseitigt worden. Indem die Be-

schwerdeführerin ihren Berufskollegen die eigene Offerte in den betreffen-

den Fällen aus reinem Goodwill zur Verfügung gestellt habe, sei kein Bau-

herr auch nur um einen Franken geprellt worden. Ohne bedeutende Aus-

wirkungen eines koordinierten Verhaltens auf den wirksamen Wettbewerb 

könnten keine unzulässigen Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG vor-

liegen. 

6.5.1.2 Von fehlenden Auswirkungen auf den Wettbewerb sei einerseits 

auszugehen, weil die erste Angebotsrunde, welche die Vorinstanz als 

sanktionsbegründenden Sachverhalt darlege, in den meisten Projekten 

bloss der Auftakt zu weiteren Preisverhandlungen gewesen sei. Die jewei-

lige Bauherrschaft habe die Offerenten in der Regel kontaktiert und sie un-

abhängig voneinander aufgefordert, den Preis des ersten Angebots zu re-

duzieren. Kontaktiert worden seien jeweils einzelne, mehrere oder alle Of-

ferenten. Teilweise hätten die Bauherrschaften auch mehrere Preisredukti-

onen verlangt.  

  

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Seite 42 

Die Offerenten seien den entsprechenden Forderungen ausgeliefert gewe-

sen. Ob ein Offerent den Zuschlag nach einer Preisreduktion erhalten 

würde, sei nicht absehbar gewesen. Keinem sei zugesichert worden, den 

Auftrag nach der verlangten Reduktion zu erhalten. Offerenten mit dem 

tiefsten Preisangebot in der ersten Runde hätten von Offerenten auf der 

zweiten Position, welche eine Aufforderung zur Preisreduktion bekommen 

hätten, verdrängt werden können. Auch die Beschwerdeführerin habe für 

verschiedene Projekte eine Offerte mit nachträglichen Reduktionen einge-

reicht und den Zuschlag trotzdem nicht erhalten. Bei sechs der acht sank-

tionierten Projekte habe die Beschwerdeführerin den Zuschlag nicht be-

kommen, weil ein anderes Bauunternehmen günstiger offeriert habe. 

Die erste Angebotsrunde habe folglich auf die Erteilung des Zuschlags und 

auf den Endpreis des jeweiligen Projekts nur einen relativ geringen oder 

gar keinen Einfluss gehabt. Dies auch dann, wenn die angeblich abrede-

beteiligten Unternehmen ihre Offerten hier tatsächlich koordiniert haben 

sollten. Dass eine Koordination der Angebote auch im Rahmen der Preis-

reduktionsrunden (nachfolgend auch: Abgebotsrunden) stattgefunden 

habe, behaupte und beweise die Vorinstanz nicht.  

6.5.1.3 Andererseits habe auch deshalb eine intakte Wettbewerbssituation 

bestanden, weil bei den einzelnen Bauprojekten immer auch weitere Bau-

unternehmen, mit denen die Beschwerdeführerin keinen Kontakt gehabt 

habe, günstigere Offerten eingereicht hätten. Neben den Angeboten der 

Beschwerdeführerin, der Foffa Conrad sowie der P. Lenatti (Fall Nr. 3) 

habe es bei allen Projekten mehrere weitere Angebote von – an der vorge-

worfenen Angebotskoordination unbeteiligten – Drittunternehmen gege-

ben. So hätten im Fall Nr. 10 beispielsweise acht Bauunternehmen offe-

riert, und den Zuschlag für die Ausführung des Bauprojekts habe schliess-

lich ein unbeteiligtes Drittunternehmen erhalten. Selbst wenn von koordi-

nierten Angeboten der Beschwerdeführerin und der Foffa Conrad ausge-

gangen werde, sei das Angebot dieser Zuschlagsempfängerin das güns-

tigste gewesen. Somit habe die Verhaltensweise der Beschwerdeführerin 

und Foffa Conrad keinen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt. Der güns-

tigste Anbieter habe den Zuschlag erhalten. Der freie Wettbewerb habe 

bestens funktioniert (Beschwerde, Rz. 218 [Fall Nr. 10]). 

6.5.1.4 Drittens hätten die Parteien den Wettbewerb auch deshalb nicht 

beeinflusst, weil die Foffa Conrad in den betreffenden Bauprojekten keine 

eigene Offerte eingereicht hätte, falls sich die Beschwerdeführerin dazu 

entschlossen hätte, ihr die eigene Offerte nicht zuzustellen. Denn in diesem 

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Seite 43 

Fall wäre die Foffa Conrad laut der Beschwerdeführerin das Risiko einge-

gangen, bei einem weiteren Bauprojekt nicht mehr berücksichtigt zu wer-

den. 

6.5.1.5 Die Vorinstanz verkenne auch die Bedeutung dieser Umstände. Sie 

habe einen bedeutenden Teil dessen, was für den Zuschlag und den End-

preis der Projekte relevant gewesen sei, weder untersucht noch berück-

sichtigt. Sie habe deshalb die Beweisregeln und die Grundsätze eines fai-

ren Verfahrens (Art. 29 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 

101]) verletzt und den Sachverhalt unvollständig erhoben. Insbesondere 

habe die Vorinstanz die Beweisanträge der Beschwerdeführerin vom 

20. Februar 2019 zu Unrecht abgewiesen (vgl. B.l, B.p; Vorinstanz, act. 90 

[22-0459]). Hätte die Vorinstanz die beantragten Beweise abgenommen, 

wäre sie zum Schluss gekommen, dass der Wettbewerb zwischen den Of-

ferenten gespielt habe. Der Auffassung der Vorinstanz, dass es – falls ein 

erstes Angebot abgesprochen worden sei – nicht darauf ankomme, ob die 

Vergabe eines Bauprojektes weitere Abgebotsrunden umfasse, sei zu wi-

dersprechen.  

6.5.1.6 Somit seien die jeweiligen Architekten und Bauleiter vom Bundes-

verwaltungsgericht zu befragen, ob sie von den Offerenten nach dem Er-

halt ihrer Angebote weitere Preisreduktionen verlangt hätten. Insbesondere 

seien sie zu befragen, wie viele weitere Angebotsrunden durchgeführt und 

welche Offerenten für eine Preisreduktion kontaktiert worden seien. Weiter 

seien sie zu befragen, ob und um wieviel Prozent die Offerenten die Preise 

daraufhin reduziert hätten. Ebenso seien sie zu befragen, welcher Offerent 

den Zuschlag für das jeweilige Projekt erhalten habe. Auch der Geschäfts-

führer der Beschwerdeführerin, Herr A._______, sei zu den jeweiligen Pro-

jekten zu befragen, insbesondere, ob er zu den einzelnen Projekten ange-

fragt worden sei, (1) ein reduziertes Angebot einzureichen, ob er (2) ein 

reduziertes Angebot eingereicht und ob daraufhin (3) die Beschwerdefüh-

rerin oder ein anderer Offerent den Zuschlag erhalten habe. Ausserdem 

seien alle weiteren Fragen zu stellen, um den Sachverhalt vollumfänglich 

zu ermitteln (Beschwerde, Rz. 40-49; Tabelle "Verhältnismässigkeit" [ein-

gereicht als Beschwerdebeilage Nr. 7]; Replik, Rz. 26 Bst. b, 27, 148; Wie-

derholung der Argumentation bei den Ausführungen zu den Einzelfällen, 

vgl. z.B. Beschwerde, Rz. 107, 113 [Fall Nr. 4], Rz. 138, 140 f. [Fall Nr. 5], 

Rz. 154 f., 159 f. [Fall Nr. 6], Rz. 171, 177 [Fall Nr. 7], Rz. 187, 192 f. [Fall 

Nr. 8], Rz. 206, 211 [Fall Nr. 9], Rz. 218 [Fall Nr. 10]). 

  

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Seite 44 

6.5.2 Die Vorinstanz weist auch diese Ausführungen der Beschwerdefüh-

rerin als nicht stichhaltig zurück. Es treffe nicht zu, dass das koordinierte 

Verhalten der abredebeteiligten Unternehmen und die Abstimmung der je-

weiligen Angebote keinen Einfluss auf den Wettbewerb gehabt habe. 

Durch den Austausch über das Offertverhalten und die Koordination der 

Angebote werde der (Vergabe-)Wettbewerb in seinen Grundfesten ausge-

hebelt. Der Vorwurf der unrichtigen Feststellung des Sachverhalts sei un-

begründet. Insbesondere sei es überhaupt nicht strittig, dass es neben der 

Beschwerdeführerin, der Foffa Conrad sowie der P. Lenatti (Fall Nr. 3) wei-

tere Offerenten gegeben habe und der Zuschlag in den betreffenden Fällen 

nicht der Beschwerdeführerin, sondern einem Drittunternehmen erteilt wor-

den sei. Diese Aspekte habe die Vorinstanz bei der rechtlichen Würdigung 

und der Sanktionierung berücksichtigt (Vernehmlassung, Rz. 12, 55). 

6.5.3  

6.5.3.1 Mit ihrer Argumentation (E. 6.5.1) vertritt die Beschwerdeführerin in 

rechtlicher Hinsicht unter dem Titel des – an dieser Stelle zu prüfenden – 

Art. 4 Abs. 1 KG zusammenfassend den Standpunkt, die angeblich ab-

redebeteiligten Unternehmen hätten mit ihrem Verhalten keine Wettbe-

werbsbeschränkung bewirkt. Dies auch dann nicht, wenn den jeweiligen 

Bauherrschaften "koordinierte Angebote" im Sinne des vorinstanzlichen 

Vorwurfs eingereicht wurden. Insofern bestreitet die Beschwerdeführerin 

mit ihrer Argumentation das in Art. 4 Abs. 1 KG erwähnte Tatbestandsmerk-

mal des "Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung" (E. 6.1.1).  

6.5.3.2 Andererseits mündet die Argumentation der Beschwerdeführerin, 

das vorgeworfene Verhalten habe keinen Einfluss auf den Wettbewerb ge-

habt, in die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin, die angeblich ab-

redebeteiligten Unternehmen hätten den Wettbewerb bei gegebenen An-

gebotskoordinationen "weder erheblich beeinträchtigt noch beseitigt". Die 

Beschwerdeführerin begründet auch dies mit der von ihr angerufenen Be-

deutung von Abgebots- und Preisreduktionsrunden sowie damit, dass ne-

ben den angeblich abredebeteiligten Unternehmen stets auch (nicht ab-

redebeteiligte) Aussenwettbewerber Angebote eingereicht hätten, welchen 

der Zuschlag verschiedentlich erteilt worden sei.  

  

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Seite 45 

6.5.3.3 Diese zweite Stossrichtung der Argumentation (vgl. E. 6.5.3.2) be-

trifft nicht die hier zu prüfende Frage, ob Wettbewerbsabreden im Sinne 

von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, sondern diejenige, ob die Vorinstanz ge-

stützt auf Art. 5 Abs. 1 und 3 KG die Unzulässigkeit von gegebenenfalls 

vorliegenden Wettbewerbsabreden zu Recht bejaht hat. Denn unzulässig 

sind gemäss der gesetzlichen Regelung lediglich Abreden, welche zur Be-

seitigung wirksamen Wettbewerbs führen oder solche, die den Wettbewerb 

– bei fehlender Rechtfertigung – zumindest erheblich beeinträchtigen 

(Art. 5 Abs. 1 KG). Ob die Ausführungen der Beschwerdeführerin unter die-

sem zweiten Gesichtspunkt überzeugen, wird sich demnach erst im Rah-

men der Prüfung der Unzulässigkeit der gegebenenfalls rechtmässig er-

stellten Sachverhalte und Wettbewerbsabreden zeigen (vgl. E. 7, insbes. 

E. 7.4 f.). 

6.5.3.4 Dass es neben der Beschwerdeführerin, der Foffa Conrad und der 

P. Lenatti (Fall Nr. 3) weitere Offerenten gab und der Zuschlag in den be-

treffenden Fällen einem nicht abredebeteiligten Drittunternehmen erteilt 

wurde, ist des Weiteren unstrittig; dies geht übereinstimmend aus den Aus-

führungen der Beschwerdeführerin wie auch aus den jeweiligen Einzelfall-

prüfungen der angefochtenen Verfügung hervor. Die Vorinstanz betont die-

sen Umstand zu Recht. Der Beschwerdeführer