# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 77ca7a5e-9316-550c-b2a0-254cd3063727
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-02-22
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 22.02.1995 52.1995.33
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1995-33_1995-02-22.html

## Full Text

Incarto n.

  52.95.00033

  DP 21/95

  leo

  	
  Lugano

  22 febbraio 1995

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto
  dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna e
  Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso del 16 gennaio 1995 di

 

 

	
   

  	
  __________

  e della 

  Comunione dei comproprietari della Part. no.
  __________ di __________ 

  rappr. da: avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 20 dicembre 1994 del Consiglio di Stato (n. 11445)
  che respinge l'impugnativa presentata dalle ricorrenti avverso la risoluzione
  8 settembre 1988 con cui il Municipio di __________ ordina loro di demolire
  tre rustici situati sulla part. n. __________ RFD di __________;

   

  

 

 

viste le risposte:

-    24 gennaio 1995 del Consiglio di
Stato;

-    2 febbraio 1995
del Municipio di __________;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                          in
fatto

A.        Il 18 maggio 1979 la
__________ ha chiesto al Municipio di __________ il permesso di costruire due
stabili d'appartamenti in condominio sulla part. n. __________ RFD ai
__________.

Il formulario "domanda di
costruzione" indicava che era prevista la demolizione di 3 piccoli
"rustici in cattivo stato" (sub D di mq 11, sub E di mq 8 e sub F di
mq 33).

Il 4 giugno 1981 il Dipartimento
delle pubbliche costruzioni ha rilasciato l'autorizzazione cantonale a
costruire. Il 24 giugno 1981 il Municipio di __________ ha dal canto suo
rilasciato la licenza richiesta, subordinandola alla condizione che i locali
non abitabili nei seminterrati rimanessero tali e che gli stabili venissero
allacciati alla rete dell'Azienda comunale del gas.

La costruzione, terminata nel 1986,
si compone di due edifici di 245 e 261 mq, collegati fra loro da un'autorimessa
interrata (mq 252) ed insistenti su un fondo di 1852 mq, comprendente un
giardino di 930 mq, un piazzale di 112 mq ed i tre rustici di cui si è detto
sopra.

B.        Il 22 luglio 1988 il
Municipio di __________ ha sollecitato le ricorrenti a demolire i rustici così
come previsto dai piani approvati. Non avendo ottenuto quanto richiesto, l'8
settembre 1988 l'autorità comunale ha formalmente ordinato la rimozione dei tre
fabbricati.

C.        Con giudizio 20 dicembre
1994 il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento, respingendo
l'impugnativa contro di esso inoltrata dalla comunione dei comproprietari degli
appartamenti e dalla Fondazione __________.

In sostanza, il Governo ha ritenuto
che i tre rustici debbano essere demoliti perché concorrono a determinare un
sorpasso dell'i.o. ammesso dalle NAPR in vigore (25 %). L'aumento previsto dal
PR in via di adozione (30 %) non basterebbe a sanare il difetto.

D.        Contro il predetto giudizio
le soccombenti insorgono davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo
che venga annullato assieme al controverso ordine di demolizione.

Secondo le ricorrenti, l'autorimessa
sotterranea (sub C) non andrebbe computata nel calcolo dell'i.o.. La
particolare foggia a triangolo dell'entrata non renderebbe affatto inapplicabile
la facilitazione di cui all'art. 38 cpv. 3 LE. Senza i tre rustici, l'i.o. ammonterebbe
soltanto al 27 %. Con i rustici arriverebbe invece al 30 %; limite previsto dal
PR recentemente adottato dal CC. Violerebbe quindi il principio di equità pretendere
la demolizione dei rustici nell'imminenza dell'entrata in vigore di norme che
permetterebbero di mantenerli.

E.        All'accoglimento del
ricorso si oppongono il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni, ed il
Municipio di __________, che contesta succintamente le tesi delle insorgenti.

Considerato,                 in
diritto

1.         La competenza del
Tribunale cantonale amministrativo, la legittimazione attiva delle ricorrenti e
la tempestività del gravame sono incontestabilmente date tanto in base alla
vecchia, quanto in base alla nuova LE (art. 57 LE 1973; art. 52 LE 1991).

2.         Il giudizio può essere
reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Una ripetizione
del sopralluogo esperito in prima istanza non appare atta a procurare a questo
Tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.

3.         3.1. Giusta l'art. 57 LE
1973 (= art. 43 LE 1991) il municipio ordina la demolizione o la rettifica
delle opere eseguite senza permesso ed insuscettibili di conseguirne uno o
posteriori siccome insanabilmente contrarie al diritto edilizio materialmente
applicabile.

3.2. Nell'evenienza concreta, il progetto approvato dal
Municipio di __________ con licenza edilizia 24 giugno 1981 prevedeva di
demolire i tre piccoli rustici situati nell'angolo SW della part. n. __________
RFD. Anche se la licenza non era esplicitamente subordinata all'attuazione di
questa condizione, è innegabile che l'intervento edilizio realizzato sul fondo
delle ricorrenti non è conforme al progetto approvato sintanto che i rustici
non vengono demoliti.

La semplice difformità per rapporto
al progetto approvato non basta tuttavia a giustificare un ordine di
demolizione.

Per imporre la demolizione dei
fabbricati occorre anche che il loro mantenimento integri gli estremi di una
violazione materiale del diritto edilizio. Secondo il Municipio di __________
il mantenimento di questi fabbricati determinerebbe un sorpasso degli indici,
segnatamente dell'i.o..

Si tratta quindi di verificare il
fondamento di tale deduzione.

4.         4.1. Giusta l'art. 10 cpv. 2 LE 1973 (=
art. 37 cpv. 2 LE 1991), l'indice di occupazione (i.o.) è il rapporto espresso
in per cento tra la superficie edificata e la superficie edificabile del fondo.

La superficie edificata (SE) è
definita come la proiezione orizzontale sulla superficie del fondo di tutti gli
edifici principali ed accessori. Dal computo della SE sono escluse diverse
opere che la legge considera irrilevanti dal profilo della densità edificatoria:
fra queste, le autorimesse interrate, sporgenti dal terreno naturale al massima
su un lato ed aventi una copertura praticabile, ricoperta di vegetazione (art.
11 cpv. 4 LE 1973 = art. 38 cpv. 3 LE 1991).

La superficie edificabile (se) è
invece definita come la superficie non ancora sfruttata dei fondi nella zona
edificabile (art. 11 cpv. 2 LE 1973). Dalla superficie edificabile sono escluse
le superfici viarie aperte al pubblico transito, le strade carrozzabili o
pedonali previste dal PR e le zone non edificabili destinate a scopi pubblici.

4.2. In concreto, la superficie del fondo delle ricorrenti è
di mq 1852. Da questa superficie vanno dedotti 130 mq che il PR vigente, a
differenza di quello in via di adozione, prevede di espropriare per
allargamenti stradali. La superficie complessiva degli stabili di appartamenti
è di 506 mq (sub A 245, sub B 261). Quella dei tre rustici (sub D, E, F)
è invece di 52 mq. 

Tralasciando di dedurre dalla
superficie edificabile la superficie riservata ad allargamenti stradali (che
potrebbe essere computabile giusta l'art. 38 cpv. 2 § LE 1991) ed escludendo
l'autorimessa interrata (sub C di 252 mq) dal computo della superficie
edificata, l'i.o. attuale ammonta al 30 % circa. Demolendo i rustici
scenderebbe al 27 % circa.

Secondo il municipio, nella
superficie edificata andrebbe computata anche quella dell'autorimessa interrata
(252 mq). L'i.o. sarebbe quindi pari al 43 % e scenderebbe al 41 % demolendo i
rustici.

La tesi è quantomeno sorprendente,
poiché starebbe ad indicare che il municipio nel 1981 avrebbe autorizzato opere
che determinavano un indice superiore al 40 % in una zona in cui vigeva un
limite del 25 %.

In realtà, tutto induce a ritenere
che quando la licenza è stata rilasciata l'autorimessa non è stata calcolata
nell'i.o. e che il municipio abbia tollerato un modico sorpasso dell'i.o.,
facendo semmai affidamento su una riduzione del 30 al 27 % conseguente alla
demolizione dei rustici.

L'esclusione dell'autorimessa dal
calcolo dell'i.o. era ed è peraltro giustificata, poiché, contrariamente a
quanto assume il Consiglio di Stato, il manufatto non sporge dal terreno
naturale su più di un lato ed è ricoperto da vegetazione (cfr. verbale di sopralluogo
6.6.1989 e fotografie). La particolare foggia dell'entrata (ad angolo retto
rientrante col vertice nel pendio) non permette ancora di affermare che
l'autorimessa sporge dal terreno su più di un lato.

Esclusa l'autorimessa dal computo
dell'i.o., resta comunque il fatto che i rustici avrebbero dovuto essere
demoliti per ridurre il sorpasso dell'i.o. nei limiti di una discutibile, ma
ancor ragionevole tolleranza (dal 30 al 27 %, a fronte di un indice del 25 %
ammesso dalle norme di zona).

5.         Sulla base del diritto
vigente, le ricorrenti non potrebbero di per sé sottrarsi all'ordine censurato.
La difformità potrebbe tuttavia essere sanata dal PR recentemente adottato dal
CC di __________, che prevede di aumentare l'i.o. della zona dal 25 al 30 %.

Il principio di legalità e quello
della parità di trattamento escludono in linea di massima che si possa
soprassedere ad un ordine di ripristino al fine di tener conto di future
modifiche dell'assetto giuridico atte a sanare il difetto. Eccezioni a questa
regola si giustificano soltanto in casi particolari, segnatamente quanto
l'entrata in vigore della lex mitior appare talmente certa ed imminente, da far
apparire l'esecuzione dell'ordine di ripristino lesiva dei principi di
proporzionalità e di equità (cfr. STA 21.8.1984 in re H.; Mäder, Das
Baubewilligungsverfahren nach zürcherishem Recht, Zürcher Schriften zum
Verfarhrensrecht, N. 655 e 665).

Nel caso in esame, non v'è motivo di
dubitare che il Consiglio di Stato ratifichi l'innalzamento dell'i.o. deciso
dal CC di __________ nell'ambito dell'adozione del nuovo PR. In tali circostanze,
ben si giustifica pertanto subordinare l'esecutività del controverso ordine di
ripristino - di per sé legittimo - ad un eventuale (improbabile) rifiuto del
Consiglio di Stato di approvare il suddetto innalzamento dell'i.o..

6.         Ferme queste premesse,  il
ricorso va quindi parzialmente accolto, completando la decisione governativa
impugnata con la condizione di cui si è appena detto.

Dato l'esito, si prescinde dal
prelievo di una tassa di giustizia e dall'assegnazione di ripetibili.

Per questi motivi;

visti gli art. 49, 57 LE 1973; 21, 37, 38, 45, 52 LE
1991; 27 NAPR di __________; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm,

dichiara e pronuncia:

1.         Il ricorso è parzialmente accolto.

§.      Di conseguenza, la decisione 20 dicembre 1994
del Consiglio di Stato (n. 11445) è completata nel senso che l'esecutività
dell'ordine di demolizione 8 settembre 1988 impartito dal Municipio di
__________ alle ricorrenti è subordinata all'eventuale mancata approvazione
dell'innalzamento dell'i.o. della zona del 25 al 30 % da parte del Consiglio di
Stato.

2.         Non si prelevano né spese, né tassa di
giustizia.

3.         Non si assegnano ripetibili.

 

 

	

  
  

  	
  4.

  	
  Intimazione a:

  	
  __________

  
	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  

 

 

Per il Tribunale cantonale
amministrativo:

Il presidente:                                                            Il
segretario: