# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c8b69c9b-ba62-581e-bdea-806ca21bffbe
**Source:** Schaffhausen (SH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-02
**Language:** de
**Title:** Schaffhausen Obergericht 02.02.2021 (publiziert) 40/2000/2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SH_OG/SH_OG_001_40-2000-2_2021-02-02.pdf

## Full Text

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Art. 119 Abs. 1 und Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO. Zulässigkeit des Rekurses 

gegen Prozesskostenvorschussauflagen (Entscheid des Obergerichts  
Nr. 40/2000/2 vom 8. September 2000 i.S. N.).1 

 

 Gegen erstinstanzliche Auflagen zur Leistung eines Prozesskosten-
vorschusses ist der Rekurs zulässig. 

 

 In einem Forderungsprozess verpflichtete das Kantonsgericht die Kläge-
rinnen, einen Gerichtskostenvorschuss zu bezahlen, unter der Androhung, 
dass im Säumnisfall auf die Klage nicht eingetreten würde. Dagegen erhoben 
die Klägerinnen Rekurs. Das Obergericht trat darauf ein und wies den Rekurs 
ab. 

 

Aus den Erwägungen: 

 

 1.–  Gemäss Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO ist der Rekurs zulässig gegen erst-
instanzliche Beschlüsse und Verfügungen im ordentlichen und beschleunigten 
Verfahren, "mit denen über die Prozesskautionspflicht oder die Bewilligung 
der unentgeltlichen Prozessführung und Vertretung entschieden wurde". Die 
als Rekurs bezeichnete Rechtsmitteleingabe der Klägerinnen ist fristgerecht 
eingereicht worden und genügt im übrigen den formellen Anforderungen 
(Art. 357 f. ZPO). Es stellt sich indessen die im folgenden zu prüfende Frage, 
ob die von den Klägerinnen angefochtene Auflage ... zur Leistung eines "Ge-
richtskostenvorschusses" einen Entscheid über die "Prozesskautionspflicht" 
im Sinn der zitierten Vorschrift von Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO darstellt und 
damit rekursfähig ist. 

a)  Die angefochtene Auflage wird ... ausdrücklich als "Gerichtskosten-
vorschuss" bezeichnet; nach der Begründung des Beschlusses erging die Auf-
lage aufgrund von Art. 119 ZPO. Es wird keiner der in Art. 119 Abs. 2 ZPO 
enthaltenen Sicherstellungsgründe angeführt, sondern auf den Streitwert und 
den grossen Aufwand des Verfahrens verwiesen. Grundlage der Auflage bil-
det demnach Art. 119 Abs. 1 ZPO. 

                                              
1  Eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid hiess Bundesgericht am 31. 

Januar 2001 gut. Dabei ging es jedoch nicht um die vorstehend behandelte Eintretens-
frage. 

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b)  Nach der Rechtsprechung sind die von den erstinstanzlichen Gerichten 
im ordentlichen und beschleunigten Verfahren erlassenen Auflagen zur Si-
cherstellung der Prozesskosten (aArt. 119, aArt. 120 ZPO in der Fassung vom 
3. September 1951 [OS XVIII 1948 – 1953, S. 257 f.]) beziehungsweise der 
Entschädigung der Gegenpartei nach Art. 119 Abs. 2 ZPO und Art. 120 ZPO 
als Beschlüsse über die "Prozesskautionspflicht" i.S.v. Art. 354 ZPO zu be-
trachten. Gegen derartige Auflagen ist damit der Rekurs zulässig (OGE vom 
13. April 1984 i.S. B., Amtsbericht 1984, S. 136, E. 2, betreffend den Kauti-
onsgrund von aArt. 119 Ziff. 3 ZPO [Art. 119 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO]; OGE vom 
7. April 1978, Amtsbericht 1978, S. 136 ff., betreffend aArt. 119 Ziff. 2 [Art. 
119 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO], OGE vom 1. Juli 1955 i.S. L.-B., Amtsbericht 1955, 
S. 53 f.). Im vorliegenden Fall stellt sich die im folgenden zu prüfende Frage, 
ob der Rekurs auch gegen Auflagen zur Leistung eines Vorschusses nach Art. 
119 Abs. 1 ZPO offensteht (vorstehend E. 1a). 

aa)  Nach Auffassung der Gerichtsmehrheit sind auch Entscheide über die 
allgemeine Vorschusspflicht (Art. 119 Abs. 1, Art. 120 ZPO) und über die 
Vorschusspflicht für Barauslagen (Art. 125 ZPO) gemäss Art. 354 Ziff. 1 lit. 
d ZPO rekursfähig.  

Dies ergibt sich zwangslos aus dem Wortlaut der massgebenden Vor-
schriften von Art. 119 ff. und Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO. Die zuletzt genannte 
Bestimmung lässt den Rekurs gegen Entscheide "über die Prozesskautions-
pflicht oder die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Vertre-
tung" zu. Das ist der ursprüngliche Wortlaut der Zivilprozessordnung (OS 
XVIII 1948 – 1953, S. 314). "Kaution" heisst "Sicherheitsleistung in Form 
einer Geldhinterlegung" (Duden, Fremdwörterbuch, 4. A., Mann-
heim/Wien/Zürich 1982, S. 391). Genau darum handelt es sich beim Vor-
schuss für die Gerichtskosten i.S.v. Art. 119 Abs. 1 ZPO und für Barauslagen 
nach Art. 125 ZPO. Der allgemeine Begriff "Prozesskautionspflicht" in Art. 
354 Ziff. 1 lit. d ZPO erfasst so gut wie gemäss der erwähnten Rechtspre-
chung der Begriff der "Sicherstellung" beziehungsweise "Sicherstellungs-
pflicht" (Art. 119 Abs. 2 und Art. 120 ZPO; vorstehend E. 1b) auch den in 
Art. 119 Abs. 1 und Art. 125 ZPO enthaltenen Ausdruck "Vorschuss" bezie-
hungsweise "Vorschusspflicht". Die Annahme, unter der "Prozesskautions-
pflicht" nach Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO sei ausschliesslich die Sicherstel-
lungspflicht nach Art. 119 Abs. 2 und Art. 120 ZPO zu verstehen, erscheint 
als Spiel mit Worten. Nach ihrem Sinn und Zweck stimmen Vorschuss und 
Sicherstellung weitgehend überein: Beide dienen der Sicherung von Prozess-
kosten (Gerichts- und oder Parteikosten). Es ist damit sachlich nicht gerecht-
fertigt, bei den genannten beiden Arten von Sicherheitsleistungen von einer 

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unterschiedlichen Rechtsmittelsituation auszugehen. Der Ausdruck "Prozess-
kautionspflicht" in Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO ist somit als Oberbegriff für die 
Bezeichnungen "Vorschuss-" und "Sicherstellungspflicht" in Art. 119 bis Art. 
126 ZPO zu verstehen. 

Bei der Einführung der allgemeinen Vorschusspflicht nach Art. 119 Abs. 1 
ZPO durch die Revision der Zivilprozessordnung vom 21. August 1995 ging 
es zwar darum, durch Straffung der prozessualen Vorschriften die Justiz zu 
entlasten und die Prozesse entsprechend zu beschleunigen. Dieses Ziel der 
damaligen Gesetzesrevision kann jedoch eine Auslegung der massgebenden 
Vorschriften gegen den Gesetzeswortlaut nicht rechtfertigen. Abgeschafft 
wurde damals in erster Linie der Rekurs gegen vorsorgliche Massnahmen und 
Eheschutzverfügungen, weil das Obergericht dadurch sehr stark belastet wor-
den war. Das aber war der Streitpunkt im Parlament, und insoweit lässt sich 
auch der Wille des Gesetzgebers einwandfrei ermitteln. Bei der Einführung 
der allgemeinen Vorschusspflicht (Art. 119 Abs. 1 ZPO) verhält es sich eben-
so, soweit diese selbst in Frage steht. Über Rechtsmittel gegen deren Auflage 
wurde schlicht nicht gesprochen. Daher kann auch hinsichtlich der Rechtsmit-
tel nicht auf einen bestimmten Willen des Gesetzgebers geschlossen werden. 
Hiervon abgesehen, ist eine erhebliche Mehrbelastung des Obergerichts und 
eine ins Gewicht fallende Verzögerung von erstinstanzlichen Verfahren bei 
Zulassung des Rekurses gegen Vorschussauflagen nicht zu erwarten. Denn 
den erstinstanzlichen Gerichten steht bei der Festsetzung des Vorschusses in-
nerhalb des gesetzlichen Rahmens ein weites Ermessen zu, so dass nicht mit 
einer ins Gewicht fallenden Häufung entsprechender Rekurse zu rechnen ist.  

Schliesslich kann auch nicht gesagt werden, es bestehe nur ein geringes 
Bedürfnis nach einer Anfechtungsmöglichkeit. Denn gerade der vorliegende 
Fall zeigt, dass die Vorschusspflicht als solche umstritten sein kann, und es 
sind durchaus auch Fälle denkbar, in denen die Höhe eines Vorschusses strei-
tig ist. Endlich ist daran zu erinnern, dass die Nichtleistung des verlangten 
Vorschusses den Prozessverlust nach sich ziehen kann (vgl. Art. 124 Abs. 1 
ZPO). Der Vorschuss kann daher für die pflichtige Partei eine sehr wichtige 
Bedeutung erlangen. 

Nach Auffassung der Gerichtsmehrheit entspricht es dem Wortlaut und 
Sinn der massgebenden Vorschriften von Art. 119 ff. und Art. 354 Ziff. 1 lit. 
d ZPO, den Rekurs gegen Vorschussauflagen nach Art. 119 Abs. 1 und Art. 
125 ZPO zuzulassen und somit auf den vorliegenden Rekurs einzutreten. 

 bb)  Nach Ansicht der Gerichtsminderheit sind Beschlüsse über die all-
gemeine Vorschusspflicht (Art. 119 Abs. 1, Art. 120 ZPO) und über die Vor-

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schusspflicht für Barauslagen (Art. 125 ZPO) nicht als Entscheide über die 
Prozesskautionspflicht i.S.v. Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO zu betrachten. 

 Als Prozesskautionspflicht bezeichnen zahlreiche Zivilprozessordnungen 
der Schweiz, wie auch Lehre und Rechtsprechung, im Unterschied zum Vor-
schuss für Gerichtskosten die Sicherstellung der allfälligen Forderung des 
Prozessgegners auf Ersatz seiner Parteikosten oder auch der bei Prozessende 
fällig werdenden Gerichtskosten. Die Pflicht zur Leistung des Kostenvor-
schusses hängt grundsätzlich nicht von besonderen Voraussetzungen ab. Sie 
trifft die pflichtige Partei lediglich, weil sie die Gerichte beansprucht. Sicher-
stellungen oder Prozesskautionen sind hingegen nur zu leisten, wenn be-
stimmte, im Gesetz umschriebene Voraussetzungen erfüllt sind, welche die 
spätere Vollstreckung der entsprechenden Forderung des Staates (Staatsge-
bühr) oder der Gegenpartei (Prozessentschädigung) als gefährdet erscheinen 
lassen (BGE 107 Ia 119 E. 2a mit Hinweisen; Oscar Vogel, Grundriss des Zi-
vilprozessrechts, 6. A., Bern 1999, 11. Kapitel Rz. 39, S. 299; Staehe-
lin/Sutter, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen der Kantone Basel-Stadt und 
Basel-Landschaft unter Einbezug des Bundesrechts, Zürich 1992, § 15 N. 12 
– 19, S. 190 ff; Rainer Isler, Die Kautionspflicht im schweizerischen Zivil-
prozessrecht, Diss. Zürich 1967, S. 3). Genau dieser Terminologie entspre-
chen Art. 119 ff. und Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO. Demnach verweist Art. 354 
Ziff. 1 lit. d ZPO mit dem Begriff "Prozesskautionspflicht" ausschliesslich auf 
die Sicherstellungs- oder Kautionspflicht nach Art. 119 Abs. 2 und Art. 120 
ZPO. Aufgrund von Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO erweist sich die klare begriffli-
che Unterscheidung in Art. 119 ff. ZPO zwischen Vorschuss- und Sicher-
stellungspflicht überhaupt erst als sinnvoll.  

 Diese restriktive Auslegung von Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO ergibt sich 
auch aus der Entstehungsgeschichte von Art. 119 ff. und Art. 354 ZPO. In 
seiner ursprünglichen Fassung vom 3. September 1951 (OS XVIII 1948 – 
1953, S. 231 ff.) sah Art. 119 ZPO keine allgemeine Vorschusspflicht vor; 
hingegen war der Kläger sicherstellungspflichtig für die mutmasslichen Pro-
zesskosten (einschliesslich Prozessentschädigung), wenn einer der Kautions-
gründe, wie sie nach geltendem Recht nunmehr in Art. 119 Abs. 2 Ziff. 1 – 3 
ZPO umschrieben sind, erfüllt war. Grundlage dieser Regelung bildete für 
den Schaffhauser Gesetzgeber die Konzeption der (alten) Zürcher Zivilpro-
zessordnung (Zürcher Gesetz betreffend den Zivilprozess [Zi-
vilprozessordnung] vom 13. April 1913, inzwischen aufgehoben und durch 
das Gesetz über den Zivilprozess vom 13. Juni 1976 ersetzt [in Kraft seit 
1. Januar 1977]; Sträuli/Hauser, Gesetz betreffend den Zivilprozess [Zivil-
prozessordnung] vom 13. April 1913, 2. A., Zürich 1939, § 56 N. 1, S. 118 f., 

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§ 165 N. 3, S. 294). Gemäss der Praxis des Obergerichts zu aArt. 119 ZPO 
(Fassung vom 3. September 1951) war unter der Prozesskautionspflicht nach 
Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO die erwähnte, in aArt. 119 ZPO geregelte Sicher-
stellungspflicht zu verstehen, welcher dem Grundsatz nach die Kautions-
pflicht nach Art. 119 Abs. 2 ZPO in der geltenden Fassung entspricht (OGE 
vom 1. Juli 1955 i.S. L.-B., Amtsbericht 1955, S. 53 f.). Nach dieser Konzep-
tion steht der Rekurs nicht offen gegen Auflagen zur Leistung von Vorschüs-
sen, insbesondere nach Art. 125 und Art. 182 Ziff. 3 ZPO (Sträuli/Hauser, § 
334 N. 14, S. 475). Dies erweist sich in den Augen der Gerichtsminderheit 
denn auch als sachgerecht. Denn es besteht ein geringeres Bedürfnis einer 
Anfechtungsmöglichkeit der praktisch voraussetzungslos zu erlassenden Vor-
schussauflagen nach Art. 119 Abs. 1 und Art. 125 ZPO, bei deren Festsetzung 
im gesetzlichen Rahmen den erstinstanzlichen Gerichten ein weiter Ermes-
sensspielraum zusteht. Dies jedenfalls im Vergleich zu den nur unter eng um-
schriebenen Voraussetzungen zulässigen Sicherstellungsauflagen nach Art. 
119 Abs. 2 Ziff. 1 – 3 ZPO. 

Schliesslich ist daran zu erinnern, dass durch die Gesetzesrevision vom 21. 
August 1995, mit der die allgemeine Vorschusspflicht nach Art. 119 Abs. 1 
ZPO eingeführt wurde, die Rechtsmittelmöglichkeiten auch hinsichtlich erst-
instanzlicher Entscheide von für die Parteien grosser Bedeutung ein-
geschränkt wurden. So ist seit der genannten, am 1. Januar 1996 in Kraft ge-
tretenen Revision gegen erstinstanzliche Beschlüsse betreffend vorsorgliche 
Massnahmen und Eheschutzverfügungen statt dem nach altem Recht zulässi-
gen vollkommenen Rechtsmittel des Rekurses die Nichtigkeitsbeschwerde 
gegeben, welche nur eine beschränkte Überprüfung erlaubt (vgl. Art. 364 
Abs. 2 ZPO und aArt. 354 Ziff. 1 lit. e ZPO [in der Fassung vom 7. Septem-
ber 1987, in Kraft getreten am 1. Januar 1988; ABl 1987, S. 817, 1137], Art. 
355 und Art. 365 ZPO; vgl. auch Cornelia Stamm Hurter, Umstrittene Mass-
nahmen zur Straffung des Schaffhauser Zivilprozessrechts, SJZ 1995, S. 350 
ff., insbesondere S. 354 f.). Eine Auslegung von Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO, 
welche die Rekursmöglichkeit auf Vorschussauflagen nach Art. 119 Abs. 2 
und Art. 125 ZPO erweitert und damit entgegen der Terminologie und der 
Entstehungsgeschichte des Gesetzes Rechtsmittelverfahren gegen Zwischen-
entscheide von untergeordneter Bedeutung eröffnet, erweist sich damit als sy-
stemwidrig und mit Sinn und Zweck der Gesetzesrevision 1995 nur schwer 
vereinbar. Dementsprechend wäre eine Weiterzugsmöglichkeit – so die Ge-
richtsminderheit – nicht durch die Gerichtspraxis, sondern allenfalls auf dem 
Weg einer weiteren Gesetzesänderung einzuführen. 

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Die Gerichtsminderheit kommt damit zum Schluss, dass eine Auflage nach 
Art. 119 Abs. 1 ZPO die Rekursvoraussetzung nach Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO 
nicht erfüllt, weshalb auf den vorliegenden Rekurs nicht einzutreten wäre. 

cc)  Da jedoch nach der Gerichtsmehrheit die Voraussetzungen von Art. 
354 Ziff. 1 lit. d ZPO gegeben sind, ist auf den Rekurs einzutreten (vorste-
hende E. 1 b aa).