# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8f7779da-5abe-5b9d-8375-60ba537eea84
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-06-04
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 04.06.2021 U 2021 23
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2021-23_2021-06-04.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

U 21 23

1. Kammer 

Vorsitz Audétat

RichterInnen Racioppi und von Salis

Aktuar Gross

URTEIL

vom 4. Juni 2021

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Flavio Decurtins,

Beschwerdeführer

gegen

Stiftung B._____,

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Andrea-Franco Stöhr,

Beschwerdegegnerin

und

C._____ AG, 

Beigeladene

betreffend Submission

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I. Sachverhalt:

1. Die Stiftung B._____ (SGO; Vergabebehörde) schrieb am 22. Dezember 

2020 unter dem Projekttitel 'Spital D._____ Trockenbau-Gipser' im Kanto-

nalen Amtsblatt und auf E._____ die Arbeiten betreffend die im Projekttitel 

genannten Arbeiten für das 1. Unter- und Erdgeschoss aus. Als Eignungs-

kriterium wurde die fachliche Leistungsfähigkeit vorgeschrieben und als 

einziges Zuschlagskriterium der Preis. Als Eingabetermin für die Offerten 

wurde der 29. Januar 2021 festgelegt. 

2. Am 21. Januar 2021 schaltete die Vergabebehörde ein weiteres Dokument 

auf, nämlich ein Formular mit dem Titel 'Nachweis Eignungskriterien'. 

Diese Ergänzung wurde den Anbietern über die Vergabeplattform E._____ 

per E-Mail aktiv mitgeteilt. 

3. Innert Frist gingen 10 Offerten ein. Nach Auswertung der Offerten erteilte 

die B._____ mit Verfügung vom 8. März 2021 der C._____ AG (Zuschlags-

empfängerin) den Zuschlag für die ausgeschriebenen Arbeiten zum Preis 

von CHF 417'566.25 (netto exkl. MWST). Die zweitplatzierte A._____ AG 

offerierte die Arbeiten zum Preis von CHF 543'358.45. 

4. Gegen diese Verfügung erhob die A._____ AG (Beschwerdeführerin) am 

22. März 2021 Beschwerde. Darin verlangte sie die Aufhebung des ange-

fochtenen Entscheids, die Erteilung des Zuschlags für die ausgeschriebe-

nen Arbeiten zum Preis von CHF 543'358.45 an sich selber, eventualiter 

die Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung und Neuvergabe 

unter Ausschluss der Zuschlagsempfängerin an die Vergabebehörde zur 

Ausfällung eines neuen Entscheids, alles unter Kosten- und Entschädi-

gungsfolge. Weiter beantragt die Beschwerdeführerin, dass der Be-

schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Zuschlagsemp-

fängerin dem Verfahren beizuladen sei. Ihre Anträge begründet die Be-

schwerdeführerin im Wesentlichen damit, dass die Zuschlagsempfängerin 

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das (einzige) Eignungskriterium der fachlichen Leistungsfähigkeit weder 

im Rahmen ihres Angebots nachgewiesen habe noch zu erfüllen vermöge; 

deshalb hätte das Angebot zwingend vom weiteren Vergabeverfahren 

ausgeschlossen werden müssen.

5. Der Instruktionsrichter erkannte der Beschwerde mit der Aufforderung zur 

Vernehmlassung vom 23. März 2021 superprovisorisch die aufschiebende 

Wirkung zu und untersagte der Vergabebehörde vorläufig jegliche Voll-

zugshandlungen. 

6. Die beigeladene Zuschlagsempfängerin beantragte in ihrer Vernehmlas-

sung vom 31. März 2021 die Abweisung der Beschwerde unter Bestäti-

gung des angefochtenen Entscheids. Sie habe sich bei der Ausarbeitung 

ihres Angebots vollumfänglich darauf konzentriert, ein korrektes und wirt-

schaftlich faires Angebot einzureichen. Auf Nachfrage der Vergabe-

behörde vom 15. Februar 2021 nach den Eignungskriterien, habe sie 

diese am 16. Februar 2021 umgehend eingereicht.

7. In ihrer Vernehmlassung vom 16. April 2021 beantragte die Vergabe-

behörde kostenfällig die Abweisung der Beschwerde. Zudem sei die be-

antragte aufschiebende Wirkung nicht zu gewähren. Ein weiterer Schrif-

tenwechsel sei nicht anzuordnen und wenn doch, dann nur mit einer kur-

zen, nicht erstreckbaren Frist, subeventualiter mit einer kurzen Frist. Die 

Beschwerde sei unbegründet, weil die Zuschlagsempfängerin das Eig-

nungskriterium der 'Fachlichen Leistungsfähigkeit' faktisch erfülle. Die Un-

gültigerklärung und der Ausschluss der siegreichen Offerte einzig auf-

grund der Nachreichung der Angaben zum Eignungskriterium wäre über-

spitzt formalistisch und deshalb nicht zulässig. Aufgrund dieser Tatsache 

und des engen Zeitfensters für diese Bauetappe sowie der Gefahr, dass 

sich nachfolgende Bauetappen um ein Jahr verzögerten, würden die öf-

fentlichen Interessen an der zeitgerechten Erstellung der Bauten das pri-

vate Interesse der Beschwerdeführerin deutlich überwiegen.

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8. Mit Entscheid vom 22. April 2021 hiess der Instruktionsrichter das Begeh-

ren um aufschiebende Wirkung gut.

9. Im nachfolgenden zweiten Schriftenwechsel hielten die Beschwerdeführe-

rin und die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin) an ihren Anträgen fest 

und vertieften ihre Standpunkte. 

10. Am 26. Mai 2021 ging die Kostennote des Anwalts der Beschwerdeführe-

rin beim Gericht ein, wozu sich die Gegenseite innert 7 Tagen äussern 

konnte. 

11. Auf die weiteren Vorbringen und Beweismittel der Parteien wird, soweit 

erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung vom 8. März 2021, worin 

die Beschwerdegegnerin die ausgeschriebenen Trockenbau-Gipsarbeiten 

für das 1. Unter- und Erdgeschoss im Spital D._____ (BKP 271) zum Preis 

von CHF 417'566.25 (netto exkl. MWST) an die preisgünstigte Zuschlags-

empfängerin erteilte. Damit konnte sich die zweitplatzierte Beschwerde-

führerin mit einem Preisangebot von CHF 543'358.45 nicht einverstanden 

erklären, weshalb sie dagegen am 22. März 2021 Beschwerde beim Ver-

waltungsgericht erhob und die Aufhebung der angefochtenen Verfügung 

sowie die Erteilung des Auftrags an sich selber zum offerierten Preis be-

antragte, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung und Neuvergabe 

unter Ausschluss der Zuschlagsempfängerin an die Beschwerdegegnerin 

zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Es gilt so-

mit die Rechtmässigkeit des angefochtenen Vergabeentscheids zu klären.

1.2. Die strittige Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen Be-

schaffungsrecht. Konkret kommen die Interkantonale Vereinbarung über 

das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056.5 [BR 803.510]) 

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sowie das Submissionsgesetz für den Kanton Graubünden (SubG; BR 

803.300) mit zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) 

zur Anwendung. Das vorliegende Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet 

sich nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 

370.100). 

1.3. An der eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer Form (= 

Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren; Sach-

verhalt; Begründung]) noch bezüglich der Wahrung der 10-tägigen Rüge-

frist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG etwas auszusetzen, 

zumal das Ziel der Beschwerde materiell klar erkennbar ist und die Rechts-

schrift vom 22. März 2021 gegen die Verfügung vom 8. März, empfangen 

am 11. März 2021, auch innert gesetzlicher Anfechtungsfrist erfolgt ist. Die 

Beschwerde ist daher frist- und formgerecht eingereicht worden.

1.4. Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz 

zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG (Beschwerde an das Verwaltungs-

gericht) kann namentlich gegen den Zuschlag und den Ausschluss vom 

Vergabeverfahren Beschwerde erhoben werden. Die örtliche und sachli-

che Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit gege-

ben, da es um die unabhängige Überprüfung der angefochtenen Verfü-

gung geht.

1.5. Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist 

legitimiert, wer durch die strittige Verfügung berührt und ein schutzwürdi-

ges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50 VRG). Die 

Legitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als nicht berück-

sichtigte Bewerberin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung ihres 

Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten; ob dies zutrifft, ist aufgrund der 

Begehren und Rügen der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Im konkreten 

Fall ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin als zweitplat-

zierte Anbieterin zu bejahen, verlangt sie doch die Auftragsvergabe an 

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sich selber zum Preis von CHF 543'358.45 und hätte daher den Zuschlag 

erhalten, wenn der Ausschluss der preisgünstigsten Zuschlagsempfänge-

rin vom Vergabeverfahren durch die Beschwerdegegnerin zu Unrecht 

nicht erfolgt wäre.

2. In materieller Hinsicht gilt es als Erstes über die Rechtmässigkeit des 

(Nicht-) Ausschlusses der Zuschlagsempfängerin wegen Nichterfüllung 

des einzigen Eignungskriteriums im Devis (Fachliche Leistungsfähigkeit) 

gestützt auf Art. 22 lit. d in Verbindung mit lit. e SubG (Erteilung falscher 

Auskünfte) zu befinden. Im Weiteren wird allenfalls der (nicht erfolgte) 

Ausschluss vom Verfahren wegen Unvollständigkeit des Angebots der Zu-

schlagsempfängerin im Sinne von Art. 22 lit. c SubG zu prüfen und zu 

entscheiden sein.

2.1. Das Gericht nimmt zunächst auf den aktuellen Stand der Rechtsprechung 

Bezug, wie sie zu der hier einschlägigen Vorschrift gemäss Art. 22 SubG 

– wonach ein Angebot von der Berücksichtigung insbesondere dann aus-

geschlossen wird, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, das die gefor-

derten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt (lit. d) oder das dem 

Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt … (lit. e) oder das unvollständig ist 

oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht (lit. c) – ent-

wickelt wurde (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] U 17 53 vom 31. 

August 2017 E.3b; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEI-

NER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N. 

444 S. 200 und N. 466 S. 207/8). Nach gefestigter Rechtsprechung des 

Verwaltungsgerichts wird ein strenger Massstab an das Erfordernis der 

Übereinstimmung zwischen den Grundlagen der Ausschreibung und den 

tatsächlich dargebotenen Offerten gelegt. Erwähnte Vorschrift (Art. 22 

SubG) will namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den Aus-

schreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden (PVG 

2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60). Den Anbietern soll damit ge-

währleistet werden, dass keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird 

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bzw. alle mit gleich langen Spiessen kämpfen, während für die Vergabe-

behörde anderseits damit eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskus-

sionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen wird (PVG 1998 Nr. 55, 

1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9). Diese streng gehandhabte Praxis gilt aber nicht 

mehr unbesehen. So kann sich aus dem Verbot des überspitzten Forma-

lismus eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen 

auf Verfahrensfehler hinzuweisen, welche er begangen hat oder die er im 

Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu 

erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E.3a 

mit Hinweisen; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgericht B-

1774/2006 vom 13. März 2007 E.3.2 mit Hinweisen). Grundsätzlich be-

steht ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein un-

vollständiges Angebot von der Vergabe überhaupt ausschliessen oder 

aber die fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen 

bzw. vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseiti-

gen will. Die Vergabebehörde muss aber vermeiden, dass mit der 

nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Be-

vorzugung einzelner Anbieter entsteht. Die Tendenz in Lehre und Recht-

sprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des Gleichbehandlungs-

gebots in solchen Fällen eine strenge Haltung einzunehmen und auch in 

nur geringem Masse unvollständige oder veränderte Angebote konse-

quent von der Vergabe auszuschliessen. Von einem überspitzten Forma-

lismus ist eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit 

der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des An-

bieters zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf ge-

nommen wurde (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 

VB.2011.00581 vom 7. März 2012 E.4.1 mit Hinweisen). Seitens der Ver-

gabebehörden ist namentlich auch dort eine gewisse Zurückhaltung gebo-

ten, wo die fehlenden Angaben ohne grossen Aufwand durch diese selbst 

ergänzt werden können oder die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines 

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Angebots nicht im Entferntesten von diesen Angaben abhing (vgl. VGU U 

01 113 vom 13. November 2001 E.1).

2.2. Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen 

für die Beurteilung der Angebote u.a. folgende Regelung aufgestellt:

Ziff. 3 (zur Unvollständigkeit) und Ziff. 4 und 16.15 (Eignungskriterien)

3. Angebote und Vergabe

Unvollständig ausgefüllte Offerten werden als ungültig erklärt und von der Vergabe aus-
geschlossen.

4. Bestandteile des Angebots / der Submission
a) Angebotsmantel mit Selbstdeklaration
b) Objektspezifische Bedingungen
c) Ergänzungen und Abänderungen zu den allg. Bedingungen für Bauarbeiten SIA-Norm
    118, Ausgabe 2013
d) Leistungsverzeichnis
e) Planunterlagen Architekt
f)  Planunterlagen Fachplaner
g) Beilagen des Fachplaners
h) Koordinationspläne
i)  Diverse Pläne und Beilagen

16.15 Beurteilung der Angebote:

Eignungskriterien
Für die Prüfung der Eignungskriterien gelten folgende Punkte. Deren Erfüllung muss 
durch nachfolgende Nachweise belegt werden. Erfüllt die Anbieterin nicht sämtliche Eig-
nungskriterien, wird ihr Angebot nicht in die Bewertung einbezogen. 

Kriterium Nachweis als Beilage
Fachliche Leistungsfähigkeit - Die Unternehmung verfügt über Facharbeiter, 

   welche die ausgeschriebenen Arbeiter aus-                   
führen können. 
a) Betriebsgrösse Minimum 30 Personen

2.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass ein Ausschluss des Ange-

bots der Zuschlagsempfängerin wegen Nichterfüllen der Eignungskriterien 

erfolgen müsste. Dies, weil die Zuschlagsempfängerin nachweislich fal-

sche Angaben über ihre Betriebsgrösse gemacht habe. So sei hinlänglich 

bekannt, dass sie über weniger als ein Dutzend Mitarbeiter verfüge und 

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nicht – wie von ihr angegeben – über 33 Mitarbeiter (2 Bauleiter/Projekt-

leiter, 15 Fachkräfte, 14 Hilfskräfte und 2 Büromitarbeiter). Die Beschwer-

deführerin beantragt für den Bestandesnachweis von Mitarbeitern der Zu-

schlagsempfängerin die Edition der Lohnlisten der letzten zwei Jahre. Aus-

serdem lasse sich aus dem aktuellen Onlineauftritt der berücksichtigten 

Zuschlagsempfängerin auf dem Handwerkerportal www.renovero.ch ent-

nehmen, dass gemäss eigenen Angaben lediglich 8 – 10 Mitarbeiter bei 

ihr angestellt seien. Die Mindestbetriebsgrösse als Eignungskriterium sei 

ohne Beizug von Subunternehmern zu verstehen. Die Zuschlagsempfän-

gerin hätte deshalb wegen Nichterfüllen der Eignungskriterien und Ertei-

lung falscher Auskünfte (Art. 22 lit. d und lit. e SubG) vom Vergabeverfah-

ren ausgeschlossen werden müssen.

2.4. Die Beschwerdegegnerin entgegnete dem, dass sie keinen Anlass dazu 

habe, an den Angaben der Zuschlagsempfängerin zu deren Personalbe-

stand zu zweifeln. Die Vorbringen und Einwände der Beschwerdeführerin 

seien unsubstantiiert und nicht ausreichend nachgewiesen. 

2.5. Die Zuschlagsempfängerin hält es für irrelevant, ob es sich bei den aufge-

führten Mitarbeitern um eigene Mitarbeiter handle oder um solche eines 

Subunternehmers, weil gemäss Ausschreibungsunterlagen Subunterneh-

mer beigezogen werden könnten. Sie sei auf Verlangen gerne bereit, den 

Subunternehmer nachzuweisen.

2.6. Nach Auffassung des Gerichts erweist sich die Rüge des fehlenden Nach-

weises der Beilage betreffend Eignungskriterien – wie in den Ausschrei-

bungsunterlagen (Betriebsgrösse mindestens 30 Personen laut Ziff. 4 lit. 

i) i.V.m. Ziff. 16.15) verlangt – als berechtigt und materiell begründet. Weil 

es hier um die "fachliche Leistungsfähigkeit" geht, ist es naheliegend, dass 

die Betriebsgrösse ohne beigezogene Subunternehmer zu rechnen ist. 

Zwar legt die Beschwerdeführerin Dokumente ein, welche einen Bestand 

der Zuschlagsempfängerin von 8 – 10 Personen vermuten lassen (Beilage 

http://www.renovero.ch

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9 der Beschwerdeführerin), ein strikter Beweis ist das aber nicht. Hingegen 

räumt die Zuschlagsempfängerin in ihrer Vernehmlassung selber ein, dass 

sie die Arbeiten mit einem Subunternehmer ausführen würde; ihre Aus-

führungen lassen – unter Berücksichtigung des soeben erwähnten Doku-

mentes, das eine Mitarbeiteranzahl von 8 – 10 Personen nahelegt – eher 

den Schluss zu, dass die gelieferten Zahlen über die Betriebsgrösse den 

Subunternehmer miteinbeziehen und daher nicht den Vorgaben im Devis 

entsprechen.   

Dem Gericht erscheint es in diesem Zusammenhang von Bedeutung, dass 

gemäss den Ausschreibungsunterlagen der Beizug von Subunternehmern 

zulässig ist unter Vorbehalt der schriftlichen Zustimmung der Vergabe-

behörde (vgl. Ziff. 5 Ausschreibungsunterlagen, 'Vergabe an Dritte'). Mit 

dem Gesuch um Zustimmung – so in den Ausschreibungsunterlagen wei-

ter – seien der Bauherrschaft die nötigen Angaben des Subunternehmers 

zuzustellen, so z.B. die Art und Umfang der zu übertragenden Arbeiten, 

Werkpreis, Handelsregistereitrag, Haftpflichtversicherung, ausgefüllte 

Selbstdeklaration. Die nachfolgende Ziff. 6 der Ausschreibungsunterlagen 

'Subunternehmer' umfasst eine Tabelle, in welcher gewisse Angaben zu 

den Subunternehmern und die ihnen übertragenen Arbeiten nachgefragt 

werden. Die beigeladene Zuschlagsempfängerin hat mit der Offerteinrei-

chung weder Angaben zum offenbar beabsichtigten Beizug eines Subun-

ternehmers gemacht noch die dafür verlangten Dokumente eingereicht. 

Die Beschwerdeführerin vertritt daher zu Recht den Standpunkt, dass 

diese Angaben mit dem Angebot hätten eingereicht werden müssen und 

nicht erst später. Insofern tritt hier neben den falschen Angaben zur Be-

triebsgrösse auch noch der zusätzliche Mangel der Unvollständigkeit des 

Angebots zu Tage, der – wie nachfolgend gezeigt werden wird – ebenfalls 

Grundlage zum Ausschluss des Angebots der Zuschlagsempfängerin 

(nach Art.22 lit. c SubG) ist.

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2.7. Die Beschwerdeführerin argumentiert, dass das Angebot der Zuschlags-

empfängerin auch mangel-/lückenhaft gewesen sei. Die Zuschlagsemp-

fängerin habe innert Eingabefrist weder das Formular 'Nachweis zu Eig-

nungskriterien' eingereicht noch sonstige Angaben oder Nachweise für 

ihre fachliche Leistungsfähigkeit geliefert. Deshalb sei deren Angebot 

auch als unvollständig im Sinne von Art. 22 lit. c SubG zu qualifizieren und 

hätte zwingend vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werden 

müssen. Eine nachträgliche Heilung dieses gravierenden Mangels sei 

nicht möglich.

2.8. Die Beschwerdegegnerin verweist auf ihren Ermessensspielraum hin-

sichtlich der Entscheidung, ob ein unvollständiges Angebot ausgeschlos-

sen wird oder jedoch die fehlenden Angaben noch eingeholt bzw. vorhan-

dene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigt werden. Die 

formellen Mängel des strittigen Angebots seien geringfügig und würden 

einen Ausschluss nicht rechtfertigen. Das von ihr nachträglich am 21. Ja-

nuar 2021 auf E._____ aufgeschaltete Formular betreffend 'Nachweis zu 

Eignungskriterien' hätte keine Angaben zu einer Einreichefrist enthalten, 

weshalb ein Ausschluss überspitzt formalistisch wäre. In Anbetracht der 

gültigen, preislich deutlich günstigeren Offerte der Zuschlagsempfängerin 

seien die allenfalls anfallenden Mehrkosten von CHF 125'792.20, welche 

das Angebot der Beschwerdeführerin mit sich brächte, der Allgemeinheit 

nicht zuzumuten.

2.9. Die Zuschlagsempfängerin ergänzt, dass sie sich vollständig darauf kon-

zentriert habe, ein korrektes und wirtschaftlich faires Angebot einzurei-

chen. Auf Nachfrage der Vergabebehörde vom 15. Februar 2021 nach den 

Eignungskriterien habe sie diese am 16. Februar 2021 umgehend einge-

reicht. Das komplett gerechnete Angebot mit dem Preis als einzigem Zu-

schlagskriterium sei fristgerecht eingereicht worden. Der Nachweis der 

Eignungskriterien könne auch später erfolgen; ebenfalls nicht relevant sei, 

ob es sich bei den aufgeführten Mitarbeitern um eigene Mitarbeiter handle 

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oder um Mitarbeiter eines Subunternehmens; gemäss den Ausschrei-

bungsunterlagen könnten Subunternehmer beigezogen werden. 

2.10. Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts hat die Beschwerdegegne-

rin durch den spezifizierten Nachweis und die mehrfach festgehaltene 

Folge eines Ausschlusses bei nicht oder unvollständig erfolgtem Nachweis 

ihren eigenen Ermessensspielraum beschränkt. Im vorliegendem Fall hat 

sie die Anbieterin schriftlich aufgefordert, die der Offerte nicht beigelegten 

Nachweise zuzustellen. Die Zuschlagsempfängerin räumt auch ein, dass 

sie sich in der Offertphase vollumfänglich auf das Angebot – sprich die 

Preise – konzentriert habe; die Angaben zur Unternehmung habe sie dann 

auf Aufforderung hin der Beschwerdegegnerin umgehend nachgeliefert. 

Es ging bei der Aufforderung der Beschwerdegegnerin an die Zuschlags-

empfängerin somit nicht darum, vorhandene Unklarheiten durch entspre-

chende Rückfragen zu klären, sondern es ging darum, unvollständige Of-

fertunterlagen nachträglichen zu vervollständigen. Es liegt auf der Hand, 

dass bei der Behebung eines solchen Mangels, der nicht mehr als unter-

geordnet bezeichnet werden kann, da er den Nachweis des einzigen Eig-

nungskriteriums betrifft, eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung der 

betroffenen Anbieterin gegenüber den anderen Anbietern entsteht. Im Ein-

klang mit der Tendenz in Lehre und Rechtsprechung nimmt das Gericht 

bei der Beurteilung des Vorgehens der Beschwerdegegnerin unter dem 

Aspekt des Gleichbehandlungsgebots eine strenge Haltung ein und lässt 

dieses Nachfordern bzw. Nachreichen des Eignungsnachweises nicht zu. 

Die Rüge der Unvollständigkeit des Angebots der Zuschlagsempfängerin 

wäre demnach ebenfalls zutreffend und die Beschwerde auch deswegen 

gutzuheissen. 

3.1. Zusammengefasst ergibt sich somit: Die Beschwerde ist gutzuheissen und 

das Angebot der Zuschlagsempfängerin wegen falscher Angaben zur Be-

triebsgrösse (einziges Eignungskriterium) gestützt auf Art. 22 lit. d/e SubG 

und zusätzlich wegen Unvollständigkeit des Angebots der Zuschlagsemp-

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fängerin nach Art. 22 lit. c SubG vom Vergabeverfahren auszuschliessen. 

Der angefochtene Zuschlagsentscheid wird folgerichtig aufgehoben. An-

gesichts der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Dringlich-

keit der Angelegenheit, erachtet es das Gericht vorliegend als sinnvoll und 

angezeigt, nicht kassatorisch, sondern zeitnah gleich reformatorisch über 

die strittige Auftragsvergabe zu entscheiden, und somit den zur Diskussion 

stehenden Arbeitszuschlag direkt der Beschwerdeführerin zuzusprechen.

3.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten zu Lasten der Be-

schwerdegegnerin und der beigeladenen Zuschlagsempfängerin, zumal 

letztere auch am Verfahren teilgenommen und Anträge gestellt hat. Ange-

sichts der Höhe des Betrags der strittigen Vergabe (Auftragswert gemäss 

Offerte Beschwerdeführerin: CHF 543'358.45) und dem gleichzeitig im 

mittleren Bereich verursachten Aufwand – da zusätzlich eine ausführliche 

Verfügung betreffend aufschiebende Wirkung erfolgt ist - bei nicht sonder-

lich hoher Komplexität erachtet das Gericht eine Staatsgebühr in der Höhe 

von CHF 4'000.-- für angemessen und gerechtfertigt (vgl. dazu etwa 

Staatsgebühr bei U 14 44: CHF 5'000.-- bei Auftragswert von rund CHF 

490'000.--[Schwimmbadtechnik] sowie U 17 106: CHF 3'000.-- bei Auf-

tragswert von rund CHF 460'000.-- [Haustechnik]). Die Staatsgebühr geht 

dabei je hälftig zu Lasten der Beschwerdegegnerin und der Zuschlags-

empfängerin. 

3.3. Aussergerichtlich haben die Beschwerdegegnerin und die Zuschlagsemp-

fängerin (Beigeladene) der Beschwerdeführerin die durch den Rechtsstreit 

verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Es ist 

dabei grundsätzlich auf die Honorarnote des Anwalts der Beschwerdefüh-

rerin vom 25. Mai 2021 in der Gesamthöhe von 5'341.32 (bestehend aus: 

Arbeits-/Zeitaufwand 17.50 Std. à CHF 270.--/Std. [CHF 4'815.--] plus Spe-

sen 3% [CHF 144.45] zuzüglich Mehrwertsteuer [MWST] 7.7% [CHF 

381.87]) abzustellen. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Be-

messung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Hono-

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rarverordnung [HV]; BR 310.250) gilt im Kanton Graubünden üblicherweise 

ein Stundenansatz von (im Durchschnitt) CHF 240.--. Laut Art. 4 Abs. 1 HV 

kann bei Vorliegen einer Honorarvereinbarung davon abgewichen werden, 

wobei der maximale Stundenansatz in diesem Fall praxisgemäss bei CHF 

270.-- liegt. Vorliegend wurde eine entsprechende Honorarvereinbarung 

zusammen mit der Honorarnote mit einem Stundenansatz von CHF 270.-- 

[zzgl. MWST] beim Gericht eingereicht. Die in Rechnung gestellte Honorar-

note (inkl. Honorarvereinbarung) ist hier lediglich noch insofern zu kürzen, 

als keine Mehrwertsteuer erhoben werden kann, da die obsiegende Be-

schwerdeführerin vorsteuerabzugsberechtigt ist (siehe UID-Registernum-

mer und deshalb keine Mehrwertsteuer geschuldet ist (vgl. dazu Leiturteil: 

PVG 2015 Nr. 19). Die entsprechend korrigierte Parteientschädigung 

beläuft sich damit auf CHF 4'959.45 und ist – nach demselben Verteil-

schlüssel wie die Gerichtskosten – je hälftig der Beschwerdegegnerin und 

der Zuschlagsempfängerin zu überbinden. 

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III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen; die angefochtene Zuschlagsverfügung 

wird aufgehoben und der Zuschlag betreffend 'WOE-Spital D._____ Um-

bau 1. UG/EG; 2. Projekt 2021' (BKP 271.10 Trockenbauarbeiten 2. Projekt 

2021) direkt der A._____ AG zum Preis von CHF 543'358.45 netto (exkl. 

MWST) erteilt.

2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von CHF 4'000.--

- und den Kanzleiauslagen von CHF 471.-- 

zusammen CHF 4'471.-- 

gehen je hälftig zulasten der Stiftung B._____ sowie zulasten der C._____ 

AG. 

3. Aussergerichtlich haben die Stiftung B._____ und die C._____ AG je hälftig 

die A._____ AG mit gesamthaft CHF 4'959.45 (ohne MWST) zu entschädi-

gen. 

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilungen]