# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aa5c1e86-a19f-546f-92ae-98c3fcc2e356
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-10
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 10.01.2023 VD.2022.233 (AG.2023.55)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2022-233_2023-01-10.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2022.233

 

URTEIL

 

vom 10.
Januar 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, 

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller  

und a.o.
Gerichtsschreiber MLaw Raphael Müller

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                        
Rekurrent 

[...]

vertreten durch B____, Advokatin,

[...]

 

gegen

 

Bereich Bevölkerungsdienste
und Migration

Migrationsamt

Spiegelgasse 6, 4051 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 29. September 2022

 

betreffend Wegweisung

 

Sachverhalt

 

Am 27. April 2022 wurde A____ (Rekurrent), portugiesischer
Staatsangehöriger, aufgrund einer Ausschreibung des Strafvollzugs des Justiz-
und Sicherheitsdepartements des Kantons Basel-Stadt (JSD) von der Kantonspolizei
Basel-Stadt in Basel festgenommen. Seit dem 29. April 2022 befand er sich im
Strafvollzug im Gefängnis Bässlergut und in der Justizvollzugsanstalt Bostadel.
Mit Entscheid vom 2. August 2022 des Amts für Justizvollzug Basel-Stadt wurde
er auf den 19. September 2022 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Am 15.
September 2022 wurde dem Rekurrenten in der Justizvollzugsanstalt Bostadel
gleichzeitig das rechtliche Gehör bezüglich der Entfernungs- und
Fernhaltemassnahmen des Migrationsamts Basel-Stadt gewährt und dessen
Wegweisungsverfügung übergeben. Gleichentags erliess das Staatssekretariat für
Migration (SEM) gegen den Rekurrenten ein ab dem 20. September 2022 bis zum 19.
September 2025 gültiges Einreiseverbot. Mit Eingabe vom 20. September 2022
liess der Rekurrent, vertreten durch B____, Advokatin, gegen die Wegweisungsverfügung
vom 15. September 2022 Rekurs an das JSD erheben. Diesen Rekurs und das Gesuch
um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wies das JSD mit Entscheid vom
29. September 2022 kostenfällig ab. 

 

Gegen diesen Entscheid richtet sich der Rekurs des
Rekurrenten vom 7. Oktober 2022 an den Regierungsrat Basel-Stadt, mit dem er die
vollumfängliche sowie kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des
angefochtenen Entscheids und die Bewilligung der aufschiebenden Wirkung und der
unentgeltlichen Rechtspflege beantragt. Diesen Rekurs überwies der
Regierungspräsident mit Schreiben vom 12. Oktober 2022 dem Verwaltungsgericht
zum Entscheid. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2022 gewährte der
Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts dem Rekurs vorläufig die
aufschiebende Wirkung, zog die Vorakten bei und verzichtete auf die Einholung
einer Vernehmlassung des JSD. Der weitere Sachverhalt und die Einzelheiten der
Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Das
vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des Rekurses ergibt
sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 12. Oktober
2022 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung
mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zum Entscheid
ist nach § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100)
das Dreiergericht berufen. Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen
Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
an dessen Aufhebung. Er ist somit gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs
legitimiert. Auf den rechtzeitig erhobenen Rekurs ist einzutreten.

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den
Tatbestand unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig
angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch
gemacht hat. Darüber hinaus ist das Verwaltungsgericht mangels einer
entsprechenden gesetzlichen Vorschrift im Ausländerrecht nicht befugt, über die
Angemessenheit der angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis
sein eigenes Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde
zu setzen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung
der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das
kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im
Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012
E. 5.3; VGE VD.2013.85 vom 16. Oktober 2013 E. 1). Noven sind deshalb in diesem
Fall zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht nach kantonalem Recht
grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (vgl. zum
Ganzen VGE VD.2017.290 vom 15. Januar 2019 E. 1.3).

 

1.3      Im
Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht gilt das Rügeprinzip. Das Gericht prüft
einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss §
16 Abs. 2 Satz 1 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden
Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten
Beanstandungen. Die Rekurrierenden haben ihren Standpunkt substantiiert
vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid
auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; VGE VD.2018.140 vom 8 Mai 2019 E. 1.3,
VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3; zum Ganzen VGE VD.2019.239 vom28. Januar
2020 E. 1.3).

 

2.

Mit seinem
Rekurs hält der Rekurrent an seiner Rüge einer Verletzung seines rechtlichen
Gehörs fest.

 

2.1      Zunächst
rügt der Rekurrent, dass ihm vom Migrationsamt die Wegweisungsverfügung (act.
4/1 S. 21 ff.) und das Formular «Anspruch rechtliches Gehör bezüglich der
Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen» (act. 4/1 S. 18 ff.) gleichzeitig ausgehändigt
worden seien. Diese Rüge ist berechtigt, was das JSD im vorinstanzlichen
Entscheid bereits implizit anerkannt hat (act. 1 S. 3). Die Anhörung zur
Gewährung des rechtlichen Gehörs setzt notwendigerweise einen von der Behörde
bereits in Aussicht genommenen Entscheid voraus. Sie erfolgt daher
begriffsnotwendig nicht «im offenen Feld» (VGE VD.2021.256 vom 14. Juni 2022 E.
2.2.2 mit Hinweis auf VD.2022.71 vom 4. April 2022 E. 3.3, VD.2016.136 vom 26. Juni
2017 E. 3.5, VD.2010.230 vom 8. November 2011 E. 3.3.1). Der Anspruch auf
rechtliches Gehör ist aber verletzt, wenn der Entscheid schon vor der Anhörung
faktisch feststeht (VGE VD.2021.256 vom 14. Juni 2022 E. 2.2.3 mit Hinweis auf BGer
8C_340/2014 vom 15. Oktober 2014 E. 5.2 und 8C_158/2009 vom 2. September 2009
E. 6.5; Urteil des BVGer A-6277/2014 und A-7515/2014 vom 29. Juni 2016 E.
3.3.2). Dies ist dann der Fall, wenn eine Verfügung bereits gleichzeitig mit
der Gewährung des rechtlichen Gehörs ausgehändigt wird, ohne dass eine
Äusserung der betroffenen Person noch einen Einfluss auf den bereits
getroffenen Entscheid haben kann. Mit seinem Vorgehen hat das Migrationsamt
daher das rechtliche Gehör des Rekurrenten verletzt.

 

2.2      Hingegen
kann dem Rekurrent mit seiner Rüge weiterer Verletzungen seines rechtlichen
Gehörs im Verfahren des Migrationsamts nicht gefolgt werden. 

 

2.2.1   Zunächst
rügt der Rekurrent die Verwendung eines Standardformulars für die
Wegweisungsverfügung. Diese habe widersprüchliche Angaben enthalten und könne
daher gar keine Rechtswirkung entfalten. Implizit macht er damit eine
Verletzung seines Anspruchs auf Begründung als Teilgehalt des Anspruchs auf
rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101)
geltend. Daraus folgt, dass aus einem Entscheid die Überlegungen hervorgehen
müssen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid
abstützt. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene
Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller
Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. Die
Entscheidbehörde darf sich auf die für den Entscheid wesentlichen Argumente
beschränken (vgl. zum Ganzen VGE VD.2022.19 vom 14. August 2022 E. 3.1.2 mit
Hinweis auf VGE VD.2019.184 vom 2. Dezember 2019 E. 2.2, VD.2015.222/223 vom 2.
Juni 2016 E. 2.5.1; BGE 137 II 266 E. 3.2, 134 I 83 E. 4.1, 133 III 439 E. 3.3;
Rhinow/‌Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, Grundlagen und Bundesrechtspflege, 4. Auflage, Basel
2021, N 343 ff.).

 

Mit seiner Rüge
bezieht sich der Rekurrent in tatsächlicher Hinsicht darauf, dass in der Verfügung
vom 15. September 2022 (act. 4/1 S. 30) von einer «Wegweisung aus der Schweiz
sowie dem Schengen-Raum beziehungsweise aus der Europäischen Union» die Rede
ist, während im selben Formular nicht eine Ausreisefrist zum Verlassen der
Europäischen Union, sondern eine Wegweisung zum Verlassen der Schweiz
angekreuzt wird (act. 4/1 S. 31). Die Verfügung ist damit tatsächlich
widersprüchlich. Es geht aber klar aus ihr hervor, dass der Rekurrent nur zur
Ausreise aus der Schweiz angehalten worden ist. Warum er dies aufgrund der angekreuzten
Kästchen auf dem Formular nicht verstanden haben sollte, ist nicht
nachvollziehbar. Tatsächlich war dem rechtlich vertretenen Rekurrenten als
EU-Bürger die Tragweite der Wegweisung klar, wie aus der Rekursbegründung seiner
Rechtsbeiständin im vorinstanzlichen Verfahren hervorgeht (act. 4/1 S. 93).
Unzutreffend ist auch die Behauptung des Rekurrenten, dass eine Verfügung mit
widersprüchlichen Angaben gar keine Rechtswirkung entfalten könne. Die
Verfügung war daher zu berichtigen, nicht aber wirkungslos. 

 

2.2.2   Weiter
rügt der Rekurrent als Verletzung der Begründungspflicht, dass zur Begründung
der von ihm ausgehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung einzig
seine Vorstrafen aufgelistet würden. Aus der Verfügung werde weder ersichtlich,
welche Rechtsgüter das Migrationsamt als gefährdet erachte, noch, welche
Verhaltensweisen vom Rekurrenten erwartet würden. Es sei somit nicht klar
ersichtlich, welche Vermutungen der Rekurrent entkräften müsste, damit die von
ihm ausgehende Gefahr nicht mehr angenommen würde. Darin kann dem Rekurrent
nicht gefolgt werden. Aus dem Verweis auf die Strafurteile mit explizitem
Hinweis auf die begangenen Straftaten geht klar hervor, gegen welche
Rechtsgüter der Rekurrent verstossen hat. Damit hat das Migrationsamt im
Verfügungsverfahren hinreichend begründet, aufgrund welcher Delinquenz sie von
einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Falle seines
Verbleibs in der Schweiz ausgegangen ist. Dem Rekurrenten war es aufgrund
dieser Begründung ohne Weiteres möglich, die angenommene Gefahr für die
öffentliche Sicherheit und Ordnung der Schweiz zu bestreiten. Eine Verletzung
seines rechtlichen Gehörs liegt insoweit nicht vor.

 

2.2.3   Der
Rekurrent macht weiter geltend, das JSD sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass
er der deutschen Sprache genügend mächtig gewesen sei, um die Verfügung zu
verstehen. Soweit er sich dabei auf die Ausübung des rechtlichen Gehörs bezieht,
braucht darauf nicht eingetreten zu werden, da ihm sein Recht auf Äusserung
nicht gewährt und bereits damit sein rechtliches Gehör verletzt worden ist
(vgl. E. 2.1). Über die Ansprüche angeklagter Personen in Strafverfahren gemäss
Art. 6 Ziff. 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)
hinaus besteht kein Anspruch auf Übersetzung von Verfügungen. Dies gilt auch im
Migrationsrecht. Der Rekurrent macht nicht geltend, dass er keinen Zugang zur
Übersetzung hatte, was angesichts des Umstands, dass er rechtlich vertreten war
und ist, auch nicht nachvollziehbar wäre.  

 

2.2.4   Schliesslich
rügt der Rekurrent, es sei nicht ersichtlich, weshalb das Formular betreffend
die Gewährung des rechtlichen Gehörs bezüglich der Entfernungs- und
Fernhaltemassnahme vom 15. September 2022 nicht seiner Rechtsbeiständin
zugestellt worden sei. Vorliegend hat sich die Rechtsbeiständin des Rekurrenten
mit Mail vom 15. September 2022 an einen Mitarbeiter des Vollzugs des Migrationsamts
gewandt. Das Migrationsamt hat das Mail am Folgetag an den zuständigen
Sachbearbeiter weitergeleitet, welcher umgehend mit der Rechtsbeiständin
Kontakt aufgenommen hat (vgl. act. 4/1 S. 39 f., 44 f.). Nachdem das Migrationsamt
die Verfügung bereits am 15. September 2022 dem Strafvollzug zur Eröffnung an
den Rekurrenten selber unterbreitet (act. 4/1 S. 17) und der Strafvollzug die
Verfügung gleichentags dem Rekurrenten eröffnet hatte, bestand am 16. September
2022 kein Anlass mehr, das Formular der Rechtsbeiständin nach erfolgtem
Entscheid zuzustellen. Es ist nicht erkennbar, dass der Rekurrent dadurch in
seinem Anspruch auf Verbeiständung tangiert worden ist. Der Rekurrent konnte
sich umgehend an seine Rechtsbeiständin wenden, welche in der Folge gegen die
Verfügung Rekurs erhob.

 

2.3

2.3.1   Der
Anspruch auf rechtliches Gehör ist zwar formeller Natur, womit seine Verletzung
im Grundsatz ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zu
dessen Gutheissung und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (BGE 137
I 195 E. 2.2 S. 197, 135 I 187 E. 2.2 S. 190; VGE VD.2019.202 vom 31. März 2020
E. 2.3.1). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann eine nicht besonders
schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs jedoch ausnahmsweise geheilt
werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer
Rechtsmittelinstanz zu äussern, die in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
über die gleiche Prüfungsbefugnis (Kognition) wie die Vorinstanz verfügt (vgl.  BGE
137 I 195 E. 2.3.2, 133 I 201 E. 2.2, 129 I 129 E. 2.2.3, 126 I 68 E. 2; VGE VD.2019.202
vom 31. März 2020 E. 2.3.1, VD.2017.282 vom 6. März 2018 E. 3.3.1, VD.2016.54
vom 16. Dezember 2016 E. 2.4; Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 1175; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 548; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., N 271). Bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör ist eine Heilung dagegen nur anzunehmen, wenn und soweit die Rückweisung
zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen
würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen
Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären
(BGE 137 I 195 E. 2.3.2, 133 I 201 E. 2.2; VGE VD.2020.262 vom 13. April 2021
E. 9.4.7, VD.2019.202 vom 31. März 2020 E. 2.3.1, VD.2017.282 vom 6. März 2018
E. 3.3.1, VD.2016.54 vom 16. Dezember 2016 E. 2.4; vgl. Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 548).

 

2.3.2   Unter
Verweis auf diese Grundsätze ist das JSD von einer Heilung ausgegangen. Der
Rekurrent habe sich im vorinstanzlichen Verfahren umfassend äussern können. Die
Heilung der Gehörsverletzung führe nicht zugunsten der Verwaltung zu einem
Resultat, das bei korrekter Vorgehensweise nicht hätte erzielt werden können. Ausserdem
verfüge das JSD über dieselbe Kognition wie das Migrationsamt. Eine Rückweisung
würde zu einem formalen Leerlauf führen. Demgegenüber weist der Rekurrent
darauf hin, dass ihm eine Rechtsmittelinstanz verloren gehe. Es liege eine
besonders gravierende Gehörsverletzung vor und es dürfe nicht ohne Weiteres
davon ausgegangen werden, dass das Migrationsamt gleich entschieden hätte, wenn
es ihn angehört hätte und sein Vorbringen, eine Arbeitsstelle in Basel in
Aussicht zu haben, hätte berücksichtigen können. 

 

Es liegt kein
Anhaltspunkt vor, dass das JSD seine Kognition respektive die von ihm
vorgenommene Prüfungsdichte eingeschränkt hätte. Zudem kann dem Vorbringen des
Rekurrenten offensichtlich nicht gefolgt werden, was bei der materiellen
Beurteilung zu begründen sein wird. Das JSD ist daher zu Recht von einer
Heilung der erfolgten Verletzung des rechtlichen Gehörs des Rekurrenten
ausgegangen.

 

3.

In der Sache
strittig ist die Zulässigkeit der Wegweisung des Rekurrenten aufgrund der Gefahr
für die öffentliche Sicherheit und Ordnung mit sofortiger Vollstreckbarkeit gemäss
Art. 64d Abs. 2 lit. a des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SG 142.20).

 

3.1      Zur
Begründung hat das JSD erwogen, eine Wegweisungsverfügung sei zu erlassen, wenn
eine Ausländerin oder ein Ausländer die Einreisevoraussetzungen von Art. 5 AIG
nicht oder nicht mehr erfülle (Art. 64 Abs. 1 lit. b AIG). Dabei dürften Ausländerinnen
und Ausländer, die in die Schweiz einreisen wollen, nach Art. 5 Abs. 1 lit. c
AIG keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie die
internationalen Beziehungen der Schweiz darstellen. Stelle die betroffene
Person eine solche Gefahr dar, so sei die Wegweisung sofort vollstreckbar oder
mit einer Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen zu verbinden (Art. 64d
Abs. 2 lit. a AIG). 

 

In tatsächlicher
Hinsicht hat das JSD darauf verwiesen, dass der Rekurrent wegen Fahrens in
fahrunfähigem Zustand (Strafbefehl vom 6. Juni 2020), wegen Übertretung der
COVID-19-Verordnung (Strafbefehl vom 26. Mai 2019) und wegen mehrfachem Betrug
und geringfügigem Diebstahl (Strafbefehl vom 21. Mai 2019) zu Ersatzfreiheitsstrafen
von drei Tagen, einem Tag und vier Tagen verurteilt worden sei. Zudem verbüsse
er aufgrund des Urteils des Strafgerichts Basel-Stadt vom 21. Oktober 2021 wegen
mehrfachem Diebstahl, geringfügigem Vermögensdelikt (Diebstahl), mehrfachem
Hausfriedensbruch, mehrfacher Hinderung einer Amtshandlung, mehrfachem Fahren
in fahrunfähigem Zustand und mehrfacher Übertretung nach Art. 19a des
Betäubungsmittelgesetzes (BetmG, SR 812.121) eine Freiheitsstrafe von sieben
Monaten. Es sei unerheblich, dass das rechtskräftige Urteil des Strafgerichts
Basel-Stadt vom 21. Oktober 2021 in Abwesenheit des Rekurrenten gefällt worden sei.
Die öffentliche Sicherheit und Ordnung umfasse die Unverletzlichkeit der
objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner. In diesem Sinne liege ein
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor,
wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet würden
(vgl. Art. 77a Abs. 1 lit. a der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE; SR 142.201]). Mit den erfolgten Verurteilungen
des Rekurrenten lägen mannigfaltige Verstösse gegen die Gesetzgebung vor. 

 

Entgegen der
Auffassung des Rekurrenten könne er sich auch nicht auf das Abkommen zwischen
der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedern andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR
0.142.112.681) berufen, da dessen Anwendung eine abkommensrechtliche
Freizügigkeitskonstellation bzw. ein solches Aufenthaltsrecht voraussetze (vgl.
Urteile des Bundesgerichts 2C_1005/2017 vom 20. August 2018 E. 2.3 sowie
6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.1 ff.). Er mache zwar geltend, dass er
eine Arbeitsstelle in Basel in Aussicht habe und seine Freundin hier wohne,
reiche hierfür aber keine Belege ein. Deshalb könne er sich auf kein
freizügigkeitsrechtliches Aufenthaltsrecht in der Schweiz berufen. Im Übrigen
könne ein solches auch durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen
Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt seien, eingeschränkt werden
(Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Solche Gründe lägen aufgrund seiner Verurteilung
durch das Strafgericht vom 21. Oktober 2021 vor, zumal auch Verurteilungen
wegen Vermögensdelikten allein eine Beschränkung eines
freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsanspruchs erlaubten. Entsprechend habe
auch das SEM mit Entscheid vom 16. September 2022 eine gegenwärtige und
hinreichend schwere Gefährdung im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA angenommen sowie
eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung bejaht und eine
Einreisesperre gegen den Rekurrenten angeordnet. 

 

Schliesslich
erwog das JSD, dass dieses öffentliche Interesse an der Wegweisung des
Rekurrenten aus der Schweiz schwer wiege und dessen privates Interesse am
Verbleib überwiege, zumal eine Rückkehr an seinen aktuellen Wohnsitz in
Frankreich oder nach Portugal nicht unverhältnismässig und demnach zumutbar
sei.

 

3.2      Mit
seinem Rekurs hält der Rekurrent der Begründung des JSD entgegen, dass er am
Tag seiner Verhaftung mit seinem Ausweis als EU-Bürger legal in die Schweiz
eingereist sei, um seinen Aufenthalt und sein Arbeitsverhältnis in der Schweiz
zu klären. Er sei bei einer Routinekontrolle angehalten worden und müsse eine
in Abwesenheit ausgesprochene Freiheitsstrafe aufgrund von Delikten, die er
hauptsächlich in den Jahren 2018 bis 2020 begangen habe, verbüssen. Er habe
seit längerem nicht mehr delinquiert und es fehlten objektive Anhaltspunkte,
dass von ihm eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehe.
Für die Anwendung von Art. 64d Abs. 2 lit. a AIG reiche zudem eine beliebige
Bedrohung nicht aus. Diese müsse vielmehr aktuell und so schwerwiegend sein,
dass sie einen raschen Vollzug der Abschiebung rechtfertige. Das JSD habe nicht
dargelegt, dass vorliegend ein sofortiges Handeln notwendig gewesen sei. Die
sofortige Wegweisung müsse die Ausnahme bleiben. Es lege nicht dar, welche
Gefahr konkret von ihm ausgehe, welche Rechtsgüter er gefährdet habe und warum
ihm Jahre nach seinem deliktischen Verhalten noch eine schlechte Legalprognose zu
attestieren sei. Seine bedingte Entlassung aus seinem erstmaligen Strafvollzug sei
aufgrund seiner positiven Legalprognose erfolgt. Die spezialpräventive Wirkung
des Strafvollzugs sei in der Begründung des Entscheids des Amts für
Justizvollzug vom 2. August 2022 in keinster Weise berücksichtigt worden. Die blosse
Aufzählung von Vorstrafen reiche nicht aus, eine Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung zu begründen. Eine Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung setze gemäss Art. 77a Abs. 2 VZAE voraus, dass er diese
mit erheblicher Wahrscheinlichkeit künftig nicht beachten werde. Dafür
beständen keinerlei Anhaltspunkte. Da sich der vom JSD angewendete Art. 77a
Abs. 1 VZAE gemäss explizitem Hinweis einzig auf den Widerruf von Bewilligungen
beziehe, sei die Bestimmung im vorliegenden Zusammenhang ohnehin nicht
einschlägig.

 

Weiter hält der
Rekurrent an seinem Vorbringen fest, dass er sich auf das FZA berufen könne. Er
sei in die Schweiz gereist, um eine Arbeitsstelle anzutreten, wofür er noch
einige Formalitäten hätte regeln müssen, wie die Erneuerung seiner
Ausweispapiere, die Unterzeichnung des Arbeitsvertrages oder die Beantragung
einer Aufenthaltsbewilligung. Bereits diese Vorbereitungshandlungen würden vom
FZA abgedeckt. Unabhängig davon sei das Ziel von Art. 1 lit. a FZA die
Einräumung eines Rechts auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbstständigen
Erwerbstätigkeit und Niederlassung als Selbstständiger sowie des Rechts auf
Verbleib in der Schweiz. Als EU-Bürger, der nicht zu deliktischen Zwecken,
sondern zur Aufnahme einer legalen Erwerbsmöglichkeit in die Schweiz eingereist
sei, könne er sich deshalb auf das FZA berufen, auch wenn er noch eine
Freiheitsstrafe habe verbüssen müssen. Aufgrund der Geltung der
uneingeschränkten Offizial- und Untersuchungsmaxime hätte das Migrationsamt die
relevanten Beweise einholen müssen, die innert der kurzen Rechtsmittelfrist
nicht hätten beigebracht werden können. Es sei ihm daher eine angemessene Frist
zur Einreichung der Unterlagen anzusetzen, welche aus Sicht der angerufenen
Instanz für die Entscheidfindung relevant seien. Eine Einschränkung der freizügigkeitsrechtlichen
Ansprüche aufgrund der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sei nur mit
äusserster Zurückhaltung möglich und setze einen erheblichen Verstoss gegen
hohe Rechtsgüter voraus. Entfernungs- bzw. Fernhaltemassnahmen setzten somit
eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung durch die
betroffene Person voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.
Nicht jede Verletzung nationalen Rechts genüge hierfür. 

 

4.

4.1      Der
Rekurrent ist portugiesischer Staatsangehöriger und somit EU-Bürger, weshalb
das AIG in Bezug auf seine Person nur soweit gilt, als das FZA keine abweichende Bestimmung enthält oder
das AIG günstigere Bestimmungen vorsieht (vgl. dazu Art. 2 Abs. 2 AIG). Der
Rekurrent stützt sich dabei auf einen Aufenthaltsanspruch zur Arbeitssuche
gemäss Art. 2 Ziff. 1 Abs. 2 Anhang I FZA. Dabei ist allerdings festzustellen,
dass der Rekurrent im Zeitpunkt seiner Anhaltung in der Schweiz noch gar keinen
gewöhnlichen Aufenthalt begründet hat. Als Wohnadresse gab er vielmehr auch damals
die Adresse [...] in [...] an. Er macht auch nicht geltend, bei seiner
Anhaltung Effekten mitgeführt zu haben, welche ihm einen dauerhaften Aufenthalt
in der Schweiz ermöglicht hätten (vgl. Effektenverzeichnis vom 27. April 2022,
act. 4/1 S. 3). Er hat zu keinem Zeitpunkt irgendwelche Angaben gemacht, wo und
wie er sich in der Schweiz aufhalten wollte. Auch eine Arbeitssuche hat er
nicht ansatzweise konkretisiert oder gar belegt. Sein diesbezüglicher Hinweis
auf den Grundsatz der Amtsermittlung ist unbehelflich. Zwar gilt im
ausländerrechtlichen Verfahren wie allgemein in der Verwaltungsrechtspflege der
Untersuchungsgrundsatz (BGer 2C_165/2018 vom 19. September 2018 E. 2.2.1,
2C_58/2017 vom 23. Juni 2017 E. 2.2.1); dieser wird aber durch die Mitwirkungspflicht
der Betroffenen relativiert. Ausländerinnen und Ausländer sind gemäss Art. 90 AIG
verpflichtet, an der Feststellung des für die Anwendung des Gesetzes
massgebenden Sachverhalts mitzuwirken. Diese Mitwirkungspflicht kommt naturgemäss
insbesondere bei Tatsachen zum Tragen, die eine Partei besser kennt als die
Behörden und die ohne Mitwirkung einer Partei gar nicht oder nicht mit
vernünftigem Aufwand erhoben werden können (BGer 2C_125/2019 vom 14. November
2019 E. 3.2, 2C_782/2018 vom 21. Januar 2019 E. 3.2.4, 2C_1008/2015 vom 20.
Juni 2016 E. 3.3). Falls bestimmte Tatsachen für die Behörden nicht oder nur
schwer zugänglich sind, ergeben sich Mitwirkungspflichten auch aus dem Grundsatz
von Treu und Glauben (VGE VD.2021.97 vom 2. Dezember 2021 E. 6.3.2). Vorliegend
kann nur der Rekurrent selber allfällige eigene Arbeitssuchbemühungen kennen.
Der anwaltschaftlich vertretene Rekurrent bedurfte dabei auch nicht der
behördlichen Unterrichtung, was er zum Beleg seiner Eigenschaft als arbeitssuchender
Aufenthalter hätte vorweisen müssen. Daraus folgt mit den Erwägungen des JSD,
dass sich der Rekurrent nicht auf einen freizügigkeitsrechtlichen
Aufenthaltsanspruch berufen kann (vgl. auch BGer 2D_23/2020 vom 21. August 2020
E. 3.1.3 ff.).

 

4.2       Nach
Art. 64 Abs. 1 lit. b AIG erlassen die zuständigen Behörden eine ordentliche
Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin oder ein Ausländer die
Einreisevoraussetzungen nicht oder nicht mehr erfüllt. Gemäss Art. 5 Abs. 1
lit. c AIG dürfen sie keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung
der Schweiz darstellen.

 

Es ist
unbestritten, dass der Rekurrent mit Strafbefehl vom 21. Mai 2019 wegen
mehrfachem Betrug und geringfügigem Diebstahl zu einer in eine
Ersatzfreiheitstrafe umgewandelten Busse von CHF 400.– verurteilt worden ist.
Mit Strafbefehl vom 21. Oktober 2021 wurde er des mehrfachen Diebstahls, des
geringfügigen Diebstahls, mehrfacher Hausfriedensbrüche, mehrfacher Hinderung
einer Amtshandlung, des mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit einem
motorlosen Fahrzeug und der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des
Betäubungsmittelgesetzes schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von 7
Monaten verurteilt. Nicht bestritten ist mit dem entsprechenden Hinweis des JSD
im angefochtenen Entscheid (act. 1 S. 5), dass der Rekurrent bereits mit Urteil
des Appellationsgerichts SB.2015.118 vom 7. November 2017 des Verbrechens gegen
das Betäubungsmittelgesetz mit grosser Gesundheitsgefährdung schuldig
gesprochen und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten verurteilt
worden ist. Der Rekurrent delinquierte damit mehrfach und regelmässig im
Bereich der Vermögensdelikte und der Betäubungsmittelkriminalität. Von dieser
Delinquenz liess er sich auch durch strafrechtliche Verurteilungen offensichtlich
nicht abbringen. Bei einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten, nachdem bereits früher
eine bedingte Freiheitsstrafe von 12 Monaten hat ausgesprochen werden müssen,
handelt es sich offensichtlich nicht um eine Bagatelle, wie der Rekurrent
geltend macht. Vielmehr genügt für die Begründung einer Gefährdung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung, dass mit erheblicher Wahrscheinlichkeit
weitere Missachtungen gesetzlicher Vorschriften und behördlicher Verfügungen zu
erwarten sind (Art. 77a Abs. 1 lit. a und Abs. 2 VZAE). Entgegen der Auffassung
des Rekurrenten besteht kein Grund, die Konkretisierung des Begriffs
«öffentliche Sicherheit und Ordnung» in den Art. 58a Abs. 1 lit. a, Art. 62
Abs. 1 lit. c und Art. 63 Abs. 1 lit. b AIG, welche sich primär auf die
Beachtung respektive den Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung
bezieht, nicht auch auf den identischen Begriff der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. c AIG zu beziehen. Entsprechend wird von
einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 5
Abs. 1 lit. c AIG auch bei minder schwerer Delinquenz ausgegangen (vgl. VGer BE
100.2021.218 vom 1. Februar 2022, in: BVR 2022, S. 285 ff., 293; vgl. auch den
Sachverhalt in BGer 2C_23/2020 vom 21. August 2020). 

 

Der Rekurrent
kann aus seiner bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug vom 19. September
2022 nichts zu seinen Gunsten ableiten. Bei der Beurteilung der Rückfallgefahr
gilt im Ausländerrecht praxisgemäss ein strengerer Massstab als im Straf- und Strafvollzugsrecht
(BGE 137 II 233 E. 5.2.2; BGer 2C_1141/2012 vom 1. Mai 2013 E. 2.3; VGE VD.2021.268
vom 14. April 2022 E. 3.4.2, VD.2019.201 vom 9. Dezember 2019 E. 5.2.5). Auch
wenn die Vollzugsbehörde mit ihrem Entlassungsentscheid vom 2. August 2022
angenommen hat, dass der Rekurrent aus der erstmaligen Verbüssung einer
Freiheitsstrafe «die nötigen Lehren für ein inskünftig deliktfreies Leben
gezogen hat» (act. 4/1 S. 60), muss sich die Migrationsbehörde dieser
Einschätzung aufgrund der über Jahre fortgesetzten Delinquenz nicht
anschliessen. Mit der entsprechenden Beurteilung durch das SEM (vgl.
Einreiseverbot vom 15. September 2022, act. 4/1 S. 81) besteht «ein
spezialpräventiv begründetes gewichtiges öffentliches Interesse an einer
Fernhaltung» des Rekurrenten, «um künftige Störungen der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung» durch ihn zu verhindern.

 

4.3      Nach
dem Gesagten ist der Rekurs in der Sache abzuweisen.

 

5.

Diesen Ausgang
des Verfahrens in der Sache hat das JSD zutreffend auch bei seinem
Kostenentscheid berücksichtigen dürfen. Der Rekurrent weist aber zu Recht
darauf hin, dass die Verletzung seines rechtlichen Gehörs zumindest bei diesem
Kostenentscheid hätte berücksichtigt werden müssen (Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 554; BGE 126 II 111 E. 7b S.
125). Der Rekurrent konnte sich im vorinstanzlichen Verfahren erstmals zur
Sache äussern, weshalb für dieses keine Spruchgebühr erhoben werden kann. Zudem
ist der Rechtsbeiständin des die unentgeltliche Verbeiständung beantragenden
Rekurrenten eine Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren
zuzusprechen. Der Rekurrent liess im vorinstanzlichen Verfahren die Einreichung
einer Honorarnote seiner Rechtsbeiständin in Aussicht stellen. Eine solche wurde
nicht eingereicht, weshalb die angemessene Entschädigung behördlich
festzusetzen ist. Angemessen erscheint dabei ein Aufwand von knapp vier Stunden
zum ordentlichen Überwälzungstarif von CHF 250.–. Unter Einschluss der
notwendigen Auslagen ist ihr daher im Rahmen von § 13 Abs. 1 in Verbindung mit §
11 lit. a der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV, SG
153.810) eine Parteientschädigung von CHF 1'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer
zuzusprechen (vgl. dazu VGE VD.2021.244 vom 6. Juli 2022 E. 5.1). Das Gesuch um
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im verwaltungsinternen
Rekursverfahren ist aufgrund der Zusprechung einer den entsprechenden Aufwand
deckenden Parteientschädigung an die Rechtsbeiständin des Rekurrenten gegenstandslos
geworden.

 

6.

6.1      Bei
diesem Ausgang des Verfahren unterliegt der Rekurrent mit Bezug auf den
Entscheid des JSD in der Sache, obsiegt aber mit Bezug auf den vorinstanzlichen
Kostenentscheid. Der Rekurrent hatte daher mit Bezug auf den Kostenentscheid
Anlass zum Rekurs. Demgegenüber erscheint sein Rekurs in der Sache nach dem
Gesagten als aussichtslos, zumal dem JSD in allen Teilen zu folgen ist. Die
Gewinnaussichten mussten daher bereits vor der Rekursergreifung als
beträchtlich geringer als die Verlustgefahren eingeschätzt werden. Vor diesem
Hintergrund hätte sich eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, bei
vernünftiger Überlegung nicht zu einem Prozess entschlossen (BGE 139 III 396 E.
1.2, 138 III 217 E. 2.2.4, 133 III 614 E. 5; VGE VD.2019.187 vom 9. März 2020
E. 2.2.1). 

 

6.2      Vor
diesem Hintergrund kann aufgrund des teilweisen Obsiegens und zur Vermeidung
von Weiterungen beim Inkasso auf die Erhebung einer Gebühr für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren verzichtet werden. Das JSD hat den
Rekurrenten mit Bezug auf den angemessenen Vertretungsaufwand für einen Rekurs
gegen den vorinstanzlichen Kostenentscheid zu entschädigen. Der Rekurrent hat
auch in diesem Verfahren die Nachreichung einer Honorarnote in Aussicht stellen
lassen, eine solche aber nicht eingereicht. Für die Rekurserhebung und -begründung
in Bezug auf den vorinstanzlichen Kostenentscheid erscheint ein Aufwand von
einer Stunde zum Ansatz von CHF 250.– angemessen. Hinzu kommt der
Auslagenersatz von CHF 30.– (§ 23 Abs. 1 Honorarreglement [HoR, SG 291.400])
sowie Mehrwertsteuer auf Honorar und Auslagen (§ 24 HoR). Aufgrund des Antrags
auf Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ist diese Parteientschädigung
wiederum der Rechtsbeiständin zuzusprechen.

 

Mit Bezug auf
den Rekurs in der Sache unterliegt der Rekurrent, weshalb ihm kein Anspruch auf
Entschädigung seiner Vertretungskosten zusteht. Sein Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege ist aufgrund der Aussichtslosigkeit seines
Rekurses in der Sache abzuweisen (siehe oben E. 6.1). 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In teilweiser Gutheissung des Rekurses werden
Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Entscheids des Justiz- und
Sicherheitsdepartements vom 29. September 2022 aufgehoben. Im Übrigen wird der
Rekurs abgewiesen.

 

Für das verwaltungsinterne Rekursverfahren wird keine
Gebühr erhoben.

 

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat der
Rechtsbeiständin des Rekurrenten, B____, für das verwaltungsinterne
Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'000.–, zuzüglich 7,7 % MWST
von CHF 77.–, zu bezahlen.

 

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wird abgewiesen.

 

Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren wird verzichtet.

 

Das Justiz- und Sicherheitsdepartement hat der
Rechtsbeiständin des Rekurrenten, B____, für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 280.–, einschliesslich
Auslagen, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 21.55, zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der a.o. Gerichtsschreiber

 

 

MLaw Raphael Müller

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.