# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5037dfef-12f6-5053-9213-ffc42221691b
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-13
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 13.10.2016 ZKBES.2016.155
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBES-2016-155_2016-10-13.html

## Full Text

Obergericht

    Zivilkammer 

     

     

    

    

   

 

 

 

Urteil vom 13. Oktober 2016

Es wirken mit:

Oberrichterin Jeger, Vorsitz 

Oberrichter Flückiger 

Oberrichter Kamber    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___   

vertreten durch Rechtsanwalt Dominik
Probst,     

 

Beschwerdeführer 

 

 

betreffend Insolvenzerklärung

zieht die Zivilkammer
des Obergerichts in Erwägung:

I.

1. A.___ (nachfolgend der Gesuchsteller)
erklärte sich am 23. August 2016 (Postaufgabe) beim Richteramt Thal-Gäu für
zahlungsunfähig und ersuchte um Konkurseröffnung gemäss Art. 191 des Bundesgesetzes
über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1). 

 

2. Am 8. September 2016 wies der
Amtsgerichtspräsident das Begehren um Eröffnung des Konkurses ab und auferlegte
die Gerichtskosten von CHF 200.00 dem Gesuchsteller.

 

3. Dagegen erhob der Gesuchsteller am
20. September 2016 frist- und formgerecht Beschwerde an das Obergericht des
Kantons Solothurn und verlangte die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die
Eröffnung des Konkurses, u.K.u.E.F. 

 

4. Der Vorderrichter hielt in seinem
Entscheid vorab fest, aus den Unterlagen gehe hervor, dass sich die Schulden
des Gesuchstellers auf CHF 1‘387‘552.75 belaufen (ohne die provisorische
Steuerforderung), darunter Schulden bei der Berner Kantonalbank von CHF
151‘570.65 und beim Kanton Solothurn von CHF 2‘613.15. Zudem bestehe eine
Forderung der geschiedenen Ehefrau aus Eigengut von CHF 1,2 Mio. Darauf erwog
er, der Gesuchsteller reiche zwar ein Schreiben ins Recht, wonach er vor
einiger Zeit mit der Berner Kantonalbank und dem Staat Solothurn über eine Schuldensanierung
gesprochen hätte. Es fehlten jedoch jegliche Belege darüber. Auffallend sei,
dass er mit der Hauptgläubigerin keine Sanierungsgespräche geführt habe. Ein Gesuchsteller
handle rechtsmissbräuchlich, wenn er einen Konkurs im Wissen darum anstrebe,
dass die Konkursmasse keine Aktiven aufweisen werde. Es erscheine offensichtlich,
dass sich der Gesuchsteller der Eigengutforderung entledigen wolle, welcher er
in der Scheidungskonvention zugestimmt habe. Ein solches Verhalten sei nicht zu
schützen, weshalb das Begehren abzuweisen sei.

 

5. Der Gesuchsteller bringt in seiner
Beschwerde unter anderem vor, die bundesgerichtliche Rechtsprechung als auch
das Urteil der Vorinstanz seien willkürlich, wenn festgehalten werde, dass die
Anhebung eines Konkurses mittels Insolvenzerklärung rechtsmissbräuchlich sei,
wenn keine Aktiven in der Konkursmasse aufgewiesen würden. Vorhandene Aktiva
als Voraussetzung eine Konkurseröffnung seien weder im Gesetz noch in der
dazugehörigen Botschaft erwähnt. Dies zu verlangen, wäre eine willkürliche
Erweiterung der Eröffnungsvoraussetzungen. Die willkürlichen Entscheide des
Bundesgerichts, namentlich die Urteile 5A_915/2014 und BGE 5A_78/2016 führten
zu einer Rechtsunsicherheit, da verschiedene erstinstanzliche Gerichte Art. 191
SchKG unterschiedlich auslegten, was zu einem forum running führe.

 

6. Der Gesuchsteller räumt in BS 30
seiner Beschwerde selbst ein, dass er mittellos ist. Er bestreitet nicht, dass
er über keine Aktiven verfügt, und behauptet andererseits auch nicht, dass die
Konkursmasse auch nur minimale Aktiven aufweisen würde. In BGE 123 III 402 hat
das Bundesgericht unter Hinweis auf die Botschaft festgehalten, dass die
Änderung im Gesetzestext besser der schon vor 1997 gepflegten Praxis entspreche,
nach welcher dem Schuldner die Konkurseröffnung verweigert werden durfte, wenn
er seine Insolvenz im Wissen darum erklärte, dass die Konkursmasse keine
Aktiven aufweisen würde (S. 404). Diese Praxis hat es seither in ständiger
Rechtsprechung bestätigt, darunter in den vom Gesuchsteller zitierten Urteilen.
Im Urteil 5A_676/2008 vom 15. Januar 2009 hat das Bundesgericht dieses
Verhalten explizit als rechtsmissbräuchlich erklärt. Von dieser ständigen Praxis
abzuweichen, besteht für die Zivilkammer kein Anlass, zumal es selbst bereits
in einem Entscheid vom 18. Januar 1994 erklärt hat, die Eröffnung und
Durchführung eines Konkursverfahrens ohne Aktiven verdiene eigentlich den Namen
Zwangsvollstreckungsverfahren gar nicht und könne offensichtlich nichts zur
Verwirklichung des materiellen Rechts beitragen (SOG 1994 Nr. 18, S. 60). Denn
das Insolvenzverfahren nach Art. 191 SchKG hat das Ziel, den Erlös aus den
schuldnerischen Vermögenswerten in gerechter Weise auf alle Gläubiger aufzuteilen.
Wer freiwillig seinen eigenen Konkurs begehrt, muss demnach über ein gewisses
Vermögen verfügen, dessen Erlös seinen Gläubigern übertragen werden kann (BGE 133
III 614). Die Beschwerde ist daher somit bereits deshalb abzuweisen, weil die
Konkursmasse über keine verwertbaren Aktiven verfügen würde.

 

7. Der Gesuchsteller behauptet, eine
Schuldenbereinigung falle ausser Betracht. In diesem Zusammenhang bringt er im
Beschwerdeverfahren nun neu vor, er habe erfolglos versucht, mit seiner
geschiedenen Frau in Kontakt zu treten. Tatsachenbehauptungen sowie neue
Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren unzulässig (Art. 326 Abs. 1 Zivilprozessordnung,
ZPO, SR 271). Darauf ist daher nicht näher einzugehen. Festzuhalten ist jedoch,
dass eine Schuldenbereinigung nicht mit einer Abzahlung sämtlicher Schulden
gleichzusetzen ist. Vielmehr kann der Schuldner nach Art. 335 Abs. 2 SchKG in
seinem Bereinigungsvorschlag seinen Gläubigern insbesondere eine Dividende
anbieten oder sie um Stundung der Forderungen oder um andere Zahlungs- oder
Zinserleichterungen ersuchen. Hauptgläubigerin ist die geschiedene Ehefrau mit
ihrer Eigengutsforderung von CHF 1,2 Mio, wie sie in Ziffer 2.4.4 der mit
Urteil vom 4. Juli 2013 genehmigten Scheidungskonvention anerkannt wurde. Dieser
Betrag wurde in die eheliche Liegenschaft investiert. Der Gesuchsteller bezahlt
nach dieser Vereinbarung monatliche Raten von CHF 2‘000.00 an die
Eigengutsforderung, die als Darlehen stehen gelassen wurde. Nur so lässt sich
der Betrag von CHF 4‘700.00 erklären, welcher vom Betreibungsamt Thal-Gäu am
29. Juli 2016 als Unterhaltsbeitrag in die Existenzminimumsberechnung des
Gesuchstellers aufgenommen worden ist. Die Unterhaltsbeiträge selbst betragen
nach Ziffer 2.1 der Scheidungsvereinbarung nur CHF 2‘700.00. Abzahlungen an
eine güterrechtliche Ausgleichsforderung sind keine Unterhaltsbeiträge. Genau
so hat es auch der Gesuchsteller in seinem Gesuch um Konkurseröffnung vom 23.
August 2016 deklariert. Die Ratenzahlungen sind daher offensichtlich zu Unrecht
in der Existenzminimumsberechnung berücksichtigt worden. Die für eine
einvernehmliche Schuldenbereinigung verfügbaren Mittel erhöhen sich damit um
monatlich CHF 2‘000.00. Diese Mittel vergrössern die Aussichten auf eine Schuldenbereinigung
im Sinne von Art. 335 Abs. 2 SchKG erheblich. Im Übrigen hat auch die
geschiedene Ehefrau in der Scheidungsvereinbarung bis zum Verkauf der Liegenschaft
auf eine Verzinsung verzichtet. Für die Zeit nach dem Verkauf fehlt es an einer
Vereinbarung über die Verzinsung des Darlehens. Unter diesen Umständen sollten
auch mit der geschiedenen Ehefrau Verhandlungen über eine Schuldenbereinigung möglich
sein, zumal diese bisher ja im Betrag von monatlich CHF 4‘700.00 bevorzugt vom
Einkommen des Gesuchstellers profitiert hat und sich im Falle einer Zwangsvollstreckung
mit einem geringeren Monatsbetreffnis zufrieden geben müsste. Ohnehin stellt
sich die Frage nach dem Erlös aus dem Verkauf der Liegenschaft, die mit der
Eigengutsforderung von CHF 1,2 Mio finanziert worden ist. Die Aussicht auf eine
einvernehmliche Schuldenbereinigung kann nur beurteilt werden, wenn auch diese
Fragen beantwortet sind.

 

8. Bei dieser Sachlage hat der
Vorderrichter die Insolvenzerklärung zu Recht als rechtsmissbräuchlich
abgewiesen. Die Beschwerde ist daher ebenfalls abzuweisen. Sie war zum
Vorneherein aussichtslos, insbesondere soweit mit ihr eine ständige
bundesgerichtliche Rechtsprechung als willkürlich gerügt wurde. Aus diesem
Grund ist auch das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen
(BGE 129 I 129 E. 2.3.1.). Der Gesuchsteller hat daher die Gerichtskosten des
obergerichtlichen Verfahrens mit einer Entscheidgebühr von CHF 300.00 zu
bezahlen.

Demnach wird erkannt:

1.      Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.      Das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.

3.      A.___ hat die Gerichtskosten des
obergerichtlichen Verfahrens von CHF 300.00 zu bezahlen.

 

Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten
Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden
(Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der
Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die
Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters
zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. 

Im Namen der Zivilkammer des
Obergerichts

Die
Vorsitzende                                                                Der
Gerichtsschreiber

Jeger                                                                                 Schaller