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**Case Identifier:** c4e40737-8270-5f6a-abb2-a2e4a094ddad
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-02-07
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 07.02.2013 VD.2012.91 (AG.2013.1842)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2012-91_2013-02-07.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2012.91

 

URTEIL

 

vom 7. Februar 2013

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart,

lic. iur. Bettina Waldmann, Dr. Erik
Johner, Dr. Jonas Schweighauser

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Noser Dussy 

 

 

 

Beteiligte

 

X._____                                                                                              Rekurrentin

vertreten durch lic. iur. Thierry
P. Julliard, Advokat, 

Hutgasse 4, 4001 Basel   

 

gegen

 

Bau- und
Gastgewerbeinspektorat Basel-Stadt

Rittergasse 4, 4001 Basel

 

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements 

vom 22. Februar 2012

 

betreffend Schutz vor Passivrauchen
/ kostenpflichtige Verwarnung

Sachverhalt

 

Am 1. Mai 2010 ist das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen (PaRG; SR 818.31) in
Kraft getreten, welches das Rauchen in geschlossenen Räumen, die öffentlich
zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen, untersagt.
Dieses Gesetz lässt unter gewissen Voraussetzungen bediente Raucherräume und
Raucherlokale zu, sofern die Kantone nicht strengere Vorschriften aufstellen. Dies
ist im Kanton Basel-Stadt geschehen, indem der seit 1. April 2010 geltende § 34 des Gesetzes über das Gastgewerbe (GGG; SG 563.100) das Rauchen in
öffentlich zugänglichen Räumen verbietet und Ausnahmen ausschliesslich in
eigens abgetrennten, unbedienten und mit eigener Lüftung versehenden Räumen
(Fumoirs) zulässt.

 

X._____ ist
Betriebsbewilligungsinhaberin des Restaurationsbetriebs A.____ an der
Rheingasse 3 in Basel. Bei einer am 27. April 2010 durchgeführten Kontrolle stellte das Bauinspektorat (seit 1. Februar 2012 Bau- und Gastgewerbeinspektorat; im Folgenden: BGI) fest, dass im Restaurationsbetrieb A.____ das
Rauchen zugelassen wurde. Das Lokal war als „Fümoar“-Lokal gekennzeichnet und
Nichtmitglieder wurden des Lokal verwiesen, es konnte jedoch mit der
Konsumation für CHF 10.– eine Mitgliedschaft vor Ort gelöst werden. Mit
Schreiben vom 29. April 2010 wurde X._____ ermahnt und darauf aufmerksam
gemacht, dass es nicht zulässig sei, Mitgliedschaften vor Ort anzubieten.
Nachdem die Basler Zeitung in der Ausgabe vom 22. November 2010 berichtet
hatte, dass im Lokal A.____ auch ohne Vorweisen eines
Fümoar-Mitgliederausweises ein Bier bestellt werden könne, erliess das BGI am 1. Dezember  2010 eine Verwarnung ohne Kostenfolge. Mit Stellungnahme vom 10. Dezember 2010 machte X._____ geltend, dass es sich bei ihrem Lokal um ein nicht
öffentliches „Fümoar“-Lokal handle, in dem grundsätzlich jeder Gast
kontrolliert werde. Bei einer Kontrolle am 22. Februar 2011 wurde
festgestellt, dass die vom BGI verlangten Kontrollen der Mitgliederausweise
durchgeführt wurden. Während der Fasnacht 2011 stellte das BGI am 14. März 2011 fest, dass keine ordentliche Fümoar-Mitgliedschaften angeboten wurden, aber auf
den Tischen Karten für eine gratis Schnupper-Mitgliedschaft im Verein Fümoar
mit Gültigkeit während den drei Fasnachtstagen auflagen.

 

Mit Verfügung
vom 24. März 2011 verwarnte das BGI die Betriebsbewilligungsinhaberin unter
Hinweis auf diesen Ablauf der Geschehnisse kostpflichtig mit einer Gebühr von
CHF 300.–. Ihren dagegen erhobenen Rekurs wies das Bau- und Verkehrsdepartement
mit Entscheid vom 22. Februar 2012 kostenfällig ab.

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 24. Februar und 9. Mai 2012 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem die Betriebsbewilligungsinhaberin,
vertreten durch Advokat lic. iur. Thierry Julliard, dessen kosten- und
entschädigungsfällige Aufhebung beantragt. Das Bau- und Verkehrsdepartement beantragt
mit Vernehmlassung vom 27. Juli 2012 die kostenpflichtige Abweisung des Rekurses.
Dazu hat die Rekurrentin mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 repliziert. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von
Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements sowie den
§§ 10 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) und § 42 des
Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100).

 

1.2      Gegenstand
des Rekurses ist eine gebührenpflichtige Verwarnung. Allein schon durch die
Gebührenauflage ist die Rekurrentin berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, weshalb auf den rechtzeitig erhobenen
und begründeten Rekurs einzutreten ist (VGE VD.2011.61 vom 12. März 2012 E. 1.2).   

 

1.3      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften
von § 8 VRPG und umfasst die Prüfung, ob die Verwaltung das massgebliche
öffentliche Recht, vorliegend namentlich das PaRG und das GGG, nicht oder nicht
richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form-
oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht
hat. Über die Angemessenheit der Verfügung ist dagegen nicht zu entscheiden. Im
Rekursverfahren vor Verwaltungsgericht gilt das Rügeprinzip. Das Verwaltungsgericht
prüft einen angefochtenen Entscheid nicht von sich aus unter allen in Frage
kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten
konkreten Beanstandungen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses
im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in:
Buser (Hrsg.), Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, S. 504).

 

2.

2.1      Die
Rekurrentin bestreitet nicht, dass in ihrem Gastwirtschaftsbetrieb auch nach
dem Inkrafttreten des PaRG und des Rauchverbots gemäss § 34 GGG geraucht worden
ist. Sie stellt sich aber auf den Standpunkt, sie habe nicht gegen den Schutz
vor Passivrauchen verstossen. Zur Begründung verweist sie in ihrem Rekurs auf
den Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats
vom 1. Juni 2007, wonach das Ziel des PaRG und von § 34 GGG der bessere Schutz
„jener Personen, die sich längere Zeit an bestimmten Orten aufhalten (Arbeitsplatz,
öffentlich zugängliche Gebäude, Restaurants, etc.) und nicht dem Tabakrauch Anderer
ausgesetzt sein wollen, vor dem unfreiwilligen Passivrauchen“ sei. Es werde
daher kein totales Rauchverbot und ebenso wenig ein Konsumverbot angestrebt.
Dies habe auch Ständerat Prof. Dr. Felix Gutzwiller, der „Vater des Passivraucherschutzes
in der Schweiz“ in einem Fernsehinterview vom 20. März 2011 festgehalten. Das
„Rauchverbot“ gemäss diesen beiden Gesetzen diene allein dazu, zu verhindern,
dass Personen, die dem Tabakrauch anderer nicht ausgesetzt sein wollten, nicht
unfreiwillig passiv rauchen müssten. Diesen Zweck verfolge auch der Verein „Fümoar“.
„Wenn und wo auf den Schutz vor Passivrauchen verzichtet worden ist, macht die
Durchsetzung des Rauchverbots keinen Sinn (volenti non fit iniuria)“. In
sogenannten „Fümoar“-Lokalen, wie dem Betrieb der Rekurrentin, werde der Schutz
vor Passivrauchen gewährleistet. Der Verein „Fümoar“ sei mit dem Ziel gegründet
worden, seinen Wirtemitgliedern die Möglichkeit zu eröffnen, weiterhin
rauchende und nichtrauchende Gäste, die auf den Passivrauchschutz verzichten,
zu empfangen und zu bedienen. Deshalb hätten nur „Fümoar“-Gästemitglieder
Zutritt zu den „Fümoar“-Lokalen. Damit werde nicht das „Rauchverbot“ umgangen,
sondern gewährleistet, dass grundsätzlich niemand, der nicht auf den
Passivrauchschutz verzichtet habe, diese Lokale betreten könne und dort bedient
werde. Darin liege auch der Unterschied zu einem Sachverhalt, den das
Bezirksgericht Arbon entschieden habe und auf den sich die Basler Behörden
beziehen würden. Aufgrund ihrer Kennzeichnung mit dem „Fümoar“-Schild und der
Beschränkung des Zutritts auf Gästemitglieder am Eingang des Lokals seien „Fümoar“-Lokale
nicht öffentlich zugänglich. Sowohl im kantonalen Gesetz wie auch im
eidgenössischen Recht werde das Rauchen in jeweils deutlich zu kennzeichnenden Fumoirs
resp. in Raucherbetrieben oder Raucherräumlichkeiten gestattet. Gäste in „Fümoar“-Lokalen
hätten vor ihrer Bestellung ihren Mitgliederausweis vorzuzeigen. Die Einhaltung
dieser Regel werde durch einen Kontrolleur des Vereins kontrolliert. Verletzungen
der Regeln würden durch den Verein sanktioniert. Auch der Umstand, dass die
Gästemitgliedschaft spontan im Lokal eingegangen werden könne, sei nicht zu
beanstanden, schreibe das schweizerische Vereinsrecht die Form der Begründung
einer Vereinsmitgliedschaft doch nicht vor. Eine solche könne jederzeit und
auch durch konkludentes Verhalten erfolgen. Gästemitglied werde, wer sich bei
einem Wirtemitglied anmelde, sich in der Gästemitgliederliste des betreffenden
Lokals eintrage, seinen Eintrag unterschreibe und den Jahresbeitrag bezahle. Er
erhalte sodann eine datierte und unterzeichnete Ausweiskarte mit seinem Namen.
Damit erkläre das Gästemitglied ausdrücklich seinen Verzicht auf den
Passivraucherschutz. Dass diese einfach zu erwerbende Mitgliedschaft im Verein
Fümoar die Fümoar-Lokale zu öffentlich-zugänglichen Räumlichkeiten mache,
entbehre jeder Grundlage. Die „Fümoar“-Lokale seien im Unterschied zu
öffentlich zugänglichen Räumlichkeiten „einem freilich grossen, indessen klar
definierten und beschränkten Personenkreis“ vorbehalten. Sie seien daher nicht
öffentlich zugänglich. Da während der Fasnachtstage in der Innenstadt von Basel
völlig andere Verhältnisse sowie Chaos und Durcheinander herrschten und
zahlreiche gesetzliche Bestimmungen ausser Kraft gesetzt oder deren Einhaltung
nicht kontrollierbar seien, habe sich der Verein Fümoar dazu bekannt, dass
während der Fasnacht die rigorose Kontrolle der Fümoar-Mitgliederausweise nicht
möglich sei. Deshalb hätten sich die Verantwortlichen des Vereins „in fasnächtlichem
Geist“ dazu entschlossen, in etwas gelockerter Weise eine kurzfristige
Mitgliedschaft im Verein mit der Ausgabe sogenannter
„Fasnachts-Schnupper-Mitgliederausweise“ zu ermöglichen. Damit seien die Gäste
darauf aufmerksam gemacht worden, dass sie sich freiwillig dem Passivrauchen
aussetzen würden. Sie hätten als freie Menschen entscheiden dürfen, ob sie sich
dem Passivrauchen aussetzen wollten oder nicht. Der „Fümoar“-Verein diene daher
nicht der Umgehung der kantonalen und eidgenössischen Passivraucherbestimmungen,
sondern stelle den Passivrauchschutz auf anderem Weg als mit dem Rauchverbot sicher.
Dabei spiele die Zahl der Mitglieder des Vereins keine Rolle, da nur die Gäste
in den Lokalen kontrolliert werden müssten. Mit seinem System regle der Verein
auch den im kantonalen und eidgenössischen Recht „erschreckend lückenhaften“
Schutz vor Passivrauchen für Jugendliche und Kinder umsichtig. 

 

2.2      Gemäss
Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 PaRG ist das Rauchen in
geschlossenen Räumen, die öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als
Arbeitsplatz dienen, verboten. Als öffentlich zugängliche Räume gelten dabei gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. h PaRG insbesondere auch Restaurations- und Hotelbetriebe.
Gemäss Art. 3 PaRG können Restaurationsbetriebe auf Gesuch hin als Raucherlokale
bewilligt werden, wenn der Betrieb eine dem Publikum zugängliche Gesamtfläche
von höchstens 80 m2 hat, gut belüftet und nach aussen leicht
erkennbar als Raucherlokal bezeichnet ist und nur Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
beschäftigt, die einer Tätigkeit im Raucherlokal im Arbeitsvertrag zugestimmt
haben.

 

Das Rauchverbot
gemäss der kantonalrechtlichen Regelung in § 34 GGG geht gestützt auf die
explizite Ermächtigung zum Erlass weitergehender, kantonaler Regelungen in Art.
4 PaRG über die bundesrechtliche Regelung hinaus. Es nimmt vom grundsätzlichen
Rauchverbot in öffentlich zugänglichen Räumen nur „eigens abgetrennte,
unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume (sog. Fumoirs)“ aus.
Insbesondere lässt das kantonale Recht keine Raucherlokale im Sinne von Art. 3
PaRG zu. In § 16 der Verordnung zum Gastgewerbegesetz (V GGG; SG 563.110) ist
diese Bestimmung weiter konkretisiert worden. Danach gilt als öffentlich
zugänglich jeder „Raum, der von jedermann insbesondere zum Zweck des
entgeltlichen Erwerbs von Speisen und/oder Getränken zum Konsum an Ort und
Stelle betreten werden darf“. Ein Fumoir ist danach ein Raum innerhalb eines
dem GGG unterstehenden Betriebs, in welchem geraucht werden darf. Es muss über
eine eigene Lüftung verfügen und darf sich nicht in einem Durchgangsraum zu
Räumlichkeiten befinden, die für Nichtraucherinnen und Nichtraucher bestimmt
sind. Die sich darin aufhaltenden Gäste dürfen nicht bedient werden (vgl. VGE
VD.2011.169 und VD.2011.170 vom 25. Juni 2012 E. 4.1.-3).

 

3.

Der Behauptung
der Rekurrentin, dass ihr Lokal nicht öffentlich zugänglich sei, kann aus
folgenden Gründen nicht gefolgt werden: 

 

3.1      Wie
das Verwaltungsgericht bereits mit zwei Urteilen vom 25. Juni 2012 festgestellt hat (VGE VD.2011.169 und VD.2011.170, je E. 5), steht die ausschliessliche
Zugänglichkeit eines Gastwirtschaftsbetriebes für Mitglieder eines Vereins
seiner Qualifikation als öffentlich zugänglicher Raum nicht entgegen. Dies gilt
in besonderem Masse für das konkrete Modell des Vereins „Fümoar“. Gästemitglied
dieses Vereins wird eine natürliche Person durch die Unterzeichnung einer
Beitrittserklärung auf einer Mitgliederliste, welche in den dem Verein „Fümoar“ angeschlossenen Betrieben aufliegt, und der Entrichtung
eines Mitgliederbeitrags von CHF 10.– in bar an ein Wirtemitglied des Vereins.
Die Aufnahme der Gästemitglieder in den Verein ist in diesem Sinne den
Wirtemitgliedern des Vereins übertragen worden. Eine förmliche Aufnahme durch
einen Beschluss der Vereinsversammlung oder des Vorstands ist nicht erforderlich.
Die Gästemitgliedschaft ist an keine weiteren Voraussetzungen gebunden und
steht mithin jedermann offen. Sie dauert grundsätzlich ein Jahr und muss im
Folgejahr mit dem Erwerb einer neuen Mitgliedkarte erneuert werden. Weitere Rechte
oder Pflichten sind mit der Mitgliedschaft nicht verbunden. Insbesondere sind
die Gästemitglieder im Verein auch nicht stimm- und wahlberechtigt.

 

3.2      Dieses
Vereinssystem macht deutlich, dass der Zugang zu „Fümoar“-Lokalen
und damit auch zum Lokal A.____ jeder Person gegen Entrichtung eines geringen Entgelts
oder gegen Nachweis der bereits erfolgten Entrichtung dieses Entgelts mittels
einer Gästemitgliedkarte zugänglich ist. Diese Lokale stehen damit einem beliebigen
Personenkreis offen, so dass sie im Sinne von § 34 GGG öffentlich
zugänglich sind. Dem entspricht auch die Konkretisierung des Begriffs der
öffentlichen Zugänglichkeit im Behindertengleichstellungsgesetz (BehiG, SR
151.3) und der entsprechenden Verordnung (BehiV; SR 151.31). Gemäss Art. 3 lit.
a BehiG kommt das Gesetz auf öffentlich zugängliche Bauten und Anlagen zur
Anwendung. Nach Art. 2 lit. c BehiV gelten Bauten und Anlagen dann als
öffentlich zugänglich, wenn sie einem beliebigen Personenkreis offen stehen. Dies
trifft nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu bei Anlagen, zu denen
grundsätzlich alle Zugang haben, sofern sie die allenfalls bestehenden
Voraussetzungen wie die Bezahlung einer Eintrittsgebühr erfüllen (BGE 134 II
249 E. 3.2.1 S. 253 [betr. Hallen- und Strandbäder]). Nicht anders verhält es
sich mit dem Zugang zu einem „Fümoar“-Lokal. Indem die
Aufnahme von Gästemitgliedern an die Wirtemitglieder delegiert wird, decken
sich deren Aufnahme- oder Abweisungsentscheide bezüglich Personen, die bisher
noch nicht dem Verein angehörten, mit der Ausübung ihres Hausrechts, das auch
jedem anderen Wirt zusteht. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin in der
Replik (Ziff. 4) liegt im „Element der Freiwilligkeit“ kein Grund, den Begriff
der öffentlichen Zugänglichkeit gemäss § 34 GGG zum Schutz vor Passivrauchen
anders zu definieren als im BehiG. Es ist der Rekurrentin zwar zuzustimmen,
„dass wohl niemand freiwillig behindert ist“. Nicht gefolgt werden kann jedoch ihrer
Auffassung, dass Behinderte Gebäude wie Spitäler, Schulen, Warenhäuser,
Bahnhöfe etc. nicht freiwillig betreten. Erst recht ist der Besuch von
Hallenbädern, Restaurants oder Diskotheken, die nur nach Entrichtung eines
Entgelts betreten werden dürfen, für Behinderte nicht zwingend, sondern in gleicher
Weise freiwillig, wie für alle anderen Besucherinnen und Besucher auch.

 

3.3      Im
gleichen Sinne hat das Bundesgericht in zwei älteren Entscheiden mit Bezug auf
Betriebe entschieden, die sich unter Bedienung einer Vereinsstruktur („Club“)
der Geltung des kantonalen Gastwirtschaftsrechts zu entziehen versucht haben (Portmann/Ribbe,
Vom öffentlichen Restaurationsbetrieb zum privaten Raucherklub, AJP 2012 656).
Als „Club“ sei „eine geschlossene, eventuell exklusive Vereinigung für
gesellschaftliche, sportliche, literarische, wissenschaftliche oder politische
Zwecke“ zu verstehen, mithin „ein geschlossener Kreis von Personen (...), der
sich zu dauernder Verfolgung gemeinsamer Interessen zusammengeschlossen hat“.
Dies sei nicht der Fall, wenn gegen die Bezahlung einer Eintrittgebühr von CHF
10.– oder 15.– grundsätzlich jedermann Zutritt zu einem „Clublokal“ erhalte.
Bei einem entsprechenden Betrieb handle es sich um einen
Gastwirtschaftsbetrieb, wobei versucht werde, durch die Wahl eines die
Betriebsnatur verschleiernden Namens den Bestimmungen des Wirtschaftsgesetzes
auszuweichen (BGE 102 Ia 426 E. 3b S. 428 f.). Werde der Eintritt grundsätzlich
jedermann zugestanden, der den Eintrittspreis bezahlt, so handle es sich
„praktisch um ein öffentliches Lokal“ (BGE 107 Ia 112 E. 2b S. 116).

 

3.4      Da
nach dem Gesagten für die Erfüllung der öffentlichen Zugänglichkeit nicht der
voraussetzungslose Zugang erforderlich ist, sondern auch eine ohne Weiteres
erwerbbare Vereinszugehörigkeit der Erfüllung des Kriteriums nicht im Wege
steht (Portmann/Ribbe,
a.a.O.,655), sind „Fümoar“-Lokale und somit auch der Betrieb
der Rekurrentin öffentlich zugänglich im Sinne von § 16 V GGG. Das in § 34 GGG
statuierte Rauchverbot in öffentlich zugänglichen Räumen gilt daher auch für
sie.

 

3.5      Auch
das (weniger strenge) Rauchverbot gemäss Art. 2 PaRG ist auf „Fümoar“-Lokale
anwendbar. Dieses gilt ebenfalls für öffentlich zugängliche Räume. Entsprechend
der Legaldefinition in Art. 1 Abs. 2 lit. h PaRG gelten Restaurationsbetriebe
grundsätzlich als öffentlich zugängliche Räume (vgl. auch Martenet, La
protection contre le tabagisme passif à l’èpreuve du fédéralisme, AJP 2011 481;
Portmann/Ribbe,
a.a.O., 655). Das muss auch dann gelten, wenn sie sich an ein beschränktes
Publikum wenden. Massgebend ist einzig, dass ein Lokal zur Abgabe von Speisen
und/oder Getränken zum Konsum an Ort und Stelle betrieben wird (vgl. auch § 11
Abs. 2 GGG; dazu VGE VD.2011.100 vom 15. Mai 2012). Dies entspricht denn auch dem Zweck der dem Verein „Fümoar“ angeschlossenen
Gastwirtschaftsbetriebe, gehört es doch gemäss Art. 2 der Statuten zum Zweck
des Vereins, den Betrieb von „Gastwirtschaften mit ausschliesslichem Zutritt
von Gästemitgliedern ohne Verpflichtung zur kostspieligen, nicht zumutbaren
Einrichtung eines ‚Fumoirs’“ zu ermöglichen. Art. 2 PaRG ist daher auch auf
Restaurationsbetriebe anwendbar, die für Vereinsmitglieder betrieben werden.
Dies gilt zumindest dann, wenn die Abgabe von Speisen und/oder Getränken nicht
ein absoluter Nebenzweck des Betriebs eines Vereins ist, welcher ansonsten
einen Zweck verfolgt, der vom Betrieb von Gaststätten unabhängig ist, und sich
der Betrieb als Vereins- und Klubwirtschaft gemäss § 12 GGG qualifiziert.

 

4.

4.1      Wie
das Verwaltungsgericht schon mit den bereits zitierten zwei Urteilen vom 25.
Juni 2012 festgehalten hat (VGE VD.2011.169 und VD.2011.170 vom 25. Juni 2012,
je E. 4.4), kann aufgrund der dargestellten gesetzlichen Regelung und entgegen
der Auffassung der Rekurrentin auch nicht gesagt werden, dass mit dem System
der „Fümoar“-Lokale der Passivraucherschutz gemäss PaRG und § 34 GGG in anderer
Weise als durch das Rauchverbot erfüllt werde. Diese Argumentation fusst darauf,
dass durch die deutliche Kennzeichnung der „Fümoar“-Lokale,
den Mitgliedschaftszwang, das Zutrittsverbot für Nichtmitglieder und die vereinsinterne
Kontrolle der Einhaltung der entsprechenden Regeln gewährleistet werde, dass
niemand unfreiwillig dem Passivrauch ausgesetzt sei. Die Rekurrentin übersieht
dabei, dass verwaltungsrechtliche Regelungen zwingend sind. Sie können nicht
durch eine Erklärung der Betroffenen, auf gesetzlichen Schutz verzichten zu
wollen, für diese ausser Kraft gesetzt werden (Portmann/Ribbe, a.a.O., 656). Der gesetzliche
Zweck des Schutzes vor Passivrauchen gemäss dem PaRG und § 34 GGG zielt nicht
allein auf die Gewährleistung, dass niemand unfreiwillig dem Passivrauchen
ausgesetzt wird. Bereits vor dem Erlass des PaRG und der kantonalen
Passivraucherschutzregelung war niemand gezwungen, Restaurants zu besuchen, in
denen geraucht werden durfte. Dies war denn auch die zentrale
Argumentationslinie der Gegner einer Gesetzgebung zum Schutz vor Passivrauchen.
Vielmehr wollte der Gesetzgeber die Gelegenheiten, bei denen Menschen in der
Öffentlichkeit beim Besuch einer Gastwirtschaft Rauchimmissionen ausgesetzt
werden, auf unbediente Fumoirs nach dem Basler Modell resp. auf Fumoirs und
kleinere Raucherlokale gemäss PaRG begrenzen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt
hat (angefochtener Entscheid Ziff. 12), sollte mit diesem umfassenden Schutz
gerade auch dem Sozialdruck für Nichtrauchende bei der Lokalwahl in einer
Gruppe mit Raucherinnen und Rauchern zugunsten des Paradigmas der Freiheit des
Nichtsrauchens begegnet werden. Genau diesen Zweck möchte das Vereinsmodell
hintertreiben, worauf zurückzukommen sein wird. Vor diesem Hintergrund sind die
Kontrollmechanismen, die der Verein „Fümoar“ zur Gewährleistung
der ausschliesslichen Bedienung von Gästemitgliedern in den angeschlossenen Betrieben
aufgezogen hat, für die Beurteilung des Rekurses irrelevant. Auf die entsprechenden
Ausführungen der Rekurrentin braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden.

 

4.2      Die
fehlende Freiwilligkeit resp. Verzichtbarkeit gesundheitspolitisch motivierter
gesetzlicher Massnahmen illustriert die Rekurrentin replicando selber am
Beispiel der Hygienevorschriften für die Zubereitung und Aufbewahrung der
Lebensmittel in der Gastronomie. Obwohl diese Bestimmungen ebenfalls dem Gesundheitsschutz
der Besucherinnen und Besucher einer Gaststätte dienen, anerkennt die Rekurrentin
explizit, dass es sich dabei um „zwingende Schutzbestimmungen“ handelt, „auf
die niemand verzichten kann“ (Replik Ziff. 5). Warum dies beim
Gesundheitsschutz in Bezug auf das Passivrauchen anders sein soll, leuchtet
nach dem Gesagten nicht ein. Dies gilt umso mehr, als sowohl § 34 GGG wie auch das
PaRG nicht nur Nichtraucher, sondern alle Menschen und somit auch Raucher vor
den Gefahren des Passivrauchens schützen wollen (BGer 6B_75/2012 vom 26. Oktober 2012 E. 3.3). Wie das Bundesgericht festgestellt hat, ist die „Einwilligung
des Einzelnen in die Gefährdung der Gesundheit durch Passivrauchen (…)
rechtlich unerheblich und schliesst eine Bestrafung nicht aus“. Der Schutz der
Gesundheit als Zweck des Gesetzes steht nicht zur Disposition des Einzelnen, weshalb
das Rauchen im Rahmen des PaRG auch dann strafbar ist, wenn die übrigen
Anwesenden dem Rauch zustimmen oder gar selber rauchen (BGer 6B_75/2012 E.
3.6). Das Gleiche gilt für § 34 GGG.

 

4.3      Im
Weiteren macht die Rekurrentin replicando geltend, dass auch das öffentliche
Vorführen von pornographischen Darstellungen verboten sei. In sogenannten Pornokinos
sei aber das Vorführen pornographischer Darstellungen deshalb erlaubt, weil im Voraus
bzw. am Eingang bereits darauf hingewiesen werde, was vorgeführt werde, sowie
weil ein Eintrittsgeld verlangt und eine Alterslimite festgelegt werde. Damit
werde die Vorführung zur nicht-öffentlichen. Dies hänge damit zusammen, dass
mit dem Schutz vor Pornographie grundsätzlich nur die unfreiwillige Wahrnehmung
solcher Darstellungen verhindert werden solle. Das wesentliche Element im Falle
des Schutzes vor Pornographie wie auch im Passivraucherschutz sei die Unfreiwilligkeit
(Replik Ziff. 2). Bei dieser Argumentation übersieht die Rekurrentin, dass der
Gesetzgeber den Straftatbestand der Pornographie explizit entsprechend eingeschränkt
hat. Gemäss Art. 197 Abs. 2 StGB ist unter anderem strafbar, wer pornographische
Vorführungen öffentlich zeigt oder sie sonst unaufgefordert anbietet. In der
Folge wird aber explizit festgestellt, dass straflos bleibt, wer die Besucher
von Vorführungen in geschlossenen Räumen im Voraus auf deren pornographischen
Charakter hinweist. Daraus folgt, dass auch das Vorführen solcher Darstellungen
in geschlossenen Räumen an Personen, die um deren pornographischen Charakter
wissen, eine unter die Strafbestimmung fallende öffentliche Vorführung
darstellen würde, wenn es nicht in dieser selbst ausdrücklich von der
Bestrafung ausgenommen würde. Dem entsprach auch die Rechtlage vor der Revision
von 1991 (vgl. Stratenwerth/Jenny/Bommer,
Schweizerisches Strafrecht, BT I, 7. Aufl., Bern 2010, § 10 Rz. 2, 13 m.H.a.
BGE 114 IV 23 E. 3 S. 24 f.). Demgegenüber sieht § 34 GGG ausschliesslich im
Rahmen des Besuchs eines Fumoirs, eines eigens abgetrennten, unbedienten und
mit eigener Lüftung versehenen Raums innerhalb eines Gastwirtschaftsbetriebs,
die Möglichkeit eines Verzichts auf den gesetzlichen Schutz vor dem Passivrauchen
vor. 

 

5.

5.1      Schliesslich
ist erneut festzustellen, dass die Gründung des Vereins „Fümoar“ zur
Ermöglichung des Rauchens in Restaurationsbetrieben ohne Einrichtung von abgetrennten
und unbedienten Fumoirs eine Gesetzesumgehung darstellt, wie das Verwaltungsgericht
bereits mit den Entscheiden VD.2011.169 und 2011.170 vom 25. Juni 2012 (je
E. 5.7) ausgeführt hat. Das ergibt sich bereits aus dem statutarischen Zweck
des Vereins, der auf die „Milderung der wirtschaftlichen Folgen des Rauchverbots
in nicht eigens abgetrennten, bedienten und nicht mit eigener Lüftung
versehenen Innenräumen von Gastgewerbebetrieben“ und die „Ermöglichung des
Betriebes von Gastwirtschaften (…) ohne Verpflichtung zur kostspieligen, nicht
zumutbaren Einrichtung eines ‚Fumoirs’“ abzielt. Der Verein hat damit den
einzigen Zweck, das gesetzlich geregelte Rauchverbot für seine Mitglieder
ausser Kraft zu setzen (so auch Portmann/Ribbe, a.a.O., 655 f.). Ein darüber
hinaus gehendes Vereinsleben besteht nicht. Daran ändern auch die Vergabungen
nichts, auf die in der Rekursbegründung hingewiesen wird. Dabei handelt es um
eine Verwendung von „Einnahmenüberschüssen“, die der Verein spendet, ohne einen
besonderen Zweck zu verfolgen. Die entsprechende Qualifikation wird bestärkt
durch die oben dargestellte Art des Erwerbs der Mitgliedschaft, die spontan in
dem Moment erfolgt, in dem eine Person sich zum Besuch einer Gaststätte
entschliesst, welche dem Verein „Fümoar“ angeschlossen ist.
Wie erwähnt sind die Gästemitglieder weder stimm- noch wahlberechtigt. Der von
ihnen für den Erwerb der Mitgliederkarte bezahlte Mitgliederbeitrag wird vom
Verein an die jeweils einkassierenden Wirtemitglieder abgetreten. Er erhöht
damit deren Einnahmen, ohne dass das Gästemitglied mit seinem Vereinsbeitrag
ansonsten zu einem ideelen Vereinszweck beitragen würde. 

 

5.2      Im
Ergebnis qualifiziert sich der Verein „Fümoar“ damit als
Zusammenschluss von Wirten, die dem Publikum gegen die Entrichtung eines
bestimmten Entgelts während einer bestimmten Zeit das Rauchen in ihren Lokalen
ermöglichen wollen, ohne dafür eigens abgetrennte, unbediente und mit einer eigenen
Lüftung versehenen Räume zur Verfügung zu stellen, obwohl dies gesetzlich
verboten ist. Das Mittel der Vereinsgründung diente somit nicht der gemeinsamen
Verfolgung eines ideellen Zwecks aller Mitglieder, sondern ausschliesslich der
Gesetzesumgehung, indem eine fehlende Öffentlichkeit der angeschlossenen
Betriebe durch ihre exklusive Zugänglichkeit für Vereinsmitglieder konstruiert
werden sollte. Zum gleichen Schluss ist nun auch das Bundesgericht mit Bezug
auf eine Bar in Arbon im Kanton Thurgau gekommen, in der ebenfalls nach Erlass
des PaRG weiterhin geraucht werden durfte und die auch nur für Mitglieder eines
vom Wirt mitgegründeten Vereins zugänglich war. Das Bundesgericht hat erwogen, dass die vom Beschwerdeführer in jenem Verfahren betriebene Bar von
jeder Person aufgesucht werden könne, die Passivmitglied in dem vom
Beschwerdeführer mitgegründeten Verein sei. Die Vereinsmitgliedschaft könne
problemlos erlangt werden und sei offenkundig nicht Selbstzweck, sondern Mittel
zum Zweck, auch nach dem Inkrafttreten des Passivrauchschutzgesetzes entgegen
der neuen gesetzlichen Regelung in Restaurationsbetrieben rauchen zu können.
Deshalb diene der Verein der Umgehung des Gesetzes (BGer 6B_75/2012 vom 26. Oktober 2012 E. 3.5). Entgegen der Auffassung der Rekurrentin in der Rekursbegründung
ist nach dem vorangehend Gesagten nicht ersichtlich, worin ein massgebender
Unterschied zwischen der Arboner Vereinslösung und jener des Vereins Fümoar
bestehen sollte.

 

6.

6.1      Vor diesem Hintergrund braucht auf
die Verhältnisse anlässlich der Fasnacht 2011 gar nicht weiter eingetreten zu
werden. Erweist sich die Vereinlösung des Vereins Fümoar als Gesetzesumgehung
und gilt das Rauchverbot auch in den öffentlich zugänglichen Betrieben der dem
Verein als Wirtemitglieder angehörenden Betriebsinhaberinnen und -inhaber, dann
kann von Vornherein die angebliche Schwierigkeit der Durchsetzung der
Kontrollmechanismen dieses Vereins gar keine Rolle spielen. Dass die
Durchsetzung eines Rauchverbots auch in den anderen, dem Verein Fümoar nicht
angehörenden Gastwirtschaftsbetrieben an der Fasnacht gänzlich unmöglich wäre,
macht die Rekurrentin nicht geltend und ist dem insofern sachkundigen Gericht
auch nicht bekannt.

 

6.2      Ebenfalls nicht weiter einzutreten
ist auf die Ausführungen der Rekurrentin bezüglich des Jugendschutzes, welcher
in den „Fümoar“-Betrieben über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehen
würde. Selbst wenn dem so wäre, würde dies nichts an der vorstehend dargelegten
Unzulässigkeit des Vereinsmodells ändern. Es bleibt der Rekurrentin und den
anderen Wirtemitgliedern des Vereins „Fümoar“ unbenommen, nach einem – im Falle
des Betriebs der Rekurrentin angesichts der Platzverhältnisse wohl kaum
möglichen – allfälligen Einbau eines abgetrennten Fumoirs die Zugänglichkeit
für Jugendliche entsprechend den vereinsrechtlichen Richtlinien zu beschränken.

 

7.

Weiter beruft
sich die Rekurrentin auf Meinungsäusserungen des Vorstehers des Bau- und
Verkehrsdepartements, Dr. Hanspeter Wessels, vor dem Sommer 2011. Damals habe
er die dem Verein „Fümoar“ angeschlossenen Betriebe als nichtöffentliche
Raucherlokale qualifiziert, welche zu verbieten die Behörden keine Handhabe
hätten. Das Bau- und Verkehrsdepartement hat dazu in seiner Vernehmlassung
nicht Stellung genommen. Wie es sich damit in tatsächlicher Hinsicht verhält,
kann denn auch offen bleiben. Selbst wenn das Bau- und Verkehrsdepartement die
Zulässigkeit des Rauchens in Betrieben, die dem Verein „Fümoar“ angeschlossen
sind, zunächst anders beurteilt haben sollte, so wäre dies im vorliegenden
Verfahren irrelevant. Eine Praxisänderung ist zulässig, wenn sie auf
ernsthaften und sachlichen Gründen beruht, grundsätzlich erfolgt und das
Interesse an der richtigen Rechtsanwendung das Interesse an der
Rechtssicherheit überwiegt. Schliesslich darf eine Praxisänderung keinen
Verstoss gegen Treu und Glauben bewirken. Dies wäre dann der Fall, wenn auf der
Grundlage einer bisherigen Praxis Dispositionen getroffen wurden, aus denen ein
nicht wiedergutzumachender Rechtsnachteil fliesst (vgl. Häfelin/Müller/

Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, N 509
ff.). Vorliegend wenden die Behörden die mit diesem Urteil zu bestätigende
Rechtsauffassung in grundsätzlicher und allgemeiner Weise an. Das Interesse an
der richtigen Durchsetzung des Rechts geht der Erwartung einzelner Gastronomen,
dass § 34 GGG im genannten Sinne angewendet werde, offensichtlich vor, zumal es
sich bei den von der Rekurrentin refererierten Äusserungen bloss um Zitate in
den Medien, nicht um verbindliche Zusicherungen im Rechtsverkehr des
Departements handelt. Schliesslich macht die Rekurrentin nicht geltend, dass
sie auf der Grundlage der referierten Medienberichte spezielle Dispositionen
getroffen habe.

 

8.

8.1      Schliesslich
rügt die Rekurrentin die Höhe der ihr auferlegten Gebühr von CHF 300.– 
für die kostenpflichtige Verwarnung. Diese Gebühr stütze sich zwar angeblich
auf § 8 der Gebührenverordnung zum Gastgewerbegesetz, stelle aber in
Wirklichkeit eine Busse dar, der die Rechtsgrundlage fehle. Das Departement habe
bis zum Zeitpunkt der Ausfertigung der Replik 118 „wortgleiche, einseitige
Schreiben“ verschickt, bei denen jeweils lediglich die Adresse und Anrede
geändert worden seien. Das Erstellen resp. Anpassung eines solchen
abgespeicherten Schreibens nehme höchstens 10 Minuten in Anspruch, wenn man
dabei noch das Hervorholen des entsprechenden Dossiers miteinrechne. Die Gebühr
sei völlig überrissen und sprenge den Rahmen der erforderlichen Kostendeckung
bei weitem. Sie sei unverhältnismässig und unzulässig (Rekursbegründung Ziff.
III.1, Replik Ziff. 6). 

 

8.2      Dieser
Auffassung kann nicht gefolgt werden. § 39 GGG verweist für die Gebührenerhebung
auf das Verwaltungsgebührengesetz (VGG; SG 153.800) und eine das Nähere zu
bestimmende Verordnung (§ 39 Abs. 3 GGG). Gemäss § 1 VGG erheben die
Verwaltungsbehörden des Kantons für Tätigkeiten, die sie in Erfüllung ihrer
Aufgaben vornehmen, nach dem Kostendeckungs- und dem Äquivalenzprinzip zu
berechnende Gebühren. Zu diesen Tätigkeiten gehören auch die Kontrollen gemäss §
38 GGG und die daraus folgende Verwarnung von Betriebsbewilligungsinhabern.
Gemäss § 8 der Gebührenvorordnung zum Gastgewerbegesetz vom 10. Mai 2005 (GebV GGG; SG 563.170) kann von der zuständigen Verwaltungseinheit im Bauinspektorat für
Verwarnungen eine Gebühr von CHF 300.– bis CHF 1'000.– erhoben werden. Die Regelung
in der Gebührenverordnung zum GGG beruht daher auf einer in allen Teilen
genügenden gesetzlichen Grundlage (VGE VD.2011.61 vom 12. März 2012 E. 7).

 

Das Kostendeckungsprinzip bedeutet nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung, dass der Ertrag der Gebühren die gesamten Kosten des
betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen darf.
Gemäss den Ausführungen in BGE 126 I 180 E. 3a/aa S. 188 gehören zum
Gesamtaufwand nicht nur die laufenden Ausgaben des entsprechenden
Verwaltungszweiges, sondern auch die Rückstellungen, Abschreibungen und
Reserven. Das Kostendeckungsprinzip wird im basel-städtischen
Recht durch das VGG, auf das sich die GebV GGG explizit bezieht, weiter konkretisiert.
Laut § 2 VGG ist der Verwaltungsaufwand, nach welchem sich die Gebühr
grundsätzlich bemisst, gemäss dem Prinzip der Gesamtkostendeckung zu bemessen.
Diese Berechnung wird in § 2 ff. der Verordnung zum Gesetz über die
Verwaltungsgebühren (VGGV; SG 153.810) erläutert. Der massgebliche Verwaltungsaufwand
wird durch die Gesamtheit der mittelbaren und unmittelbaren Kosten gebildet,
die durch die entsprechenden Amtshandlungen entstehen. Mit den Verwaltungsgebühren
dürfen nach dem Kostendeckungsprinzip jene Ausgaben gedeckt
werden, die dem Gemeinwesen aus einem bestimmten Verwaltungszweig erwachsen
(VGE VD.2010.256 vom 5. März 2012 E. 5.2, VD.2010.168 vom 10. Mai 2011). 

 

Die Rekurrentin behauptet
nicht, dass mit den gestützt auf § 8 GebV GGG erhobenen Gebühren die Kosten des
entsprechenden Verwaltungszweiges mehr als gedeckt würden. Soweit sie sich mit
Bezug auf das Kostendeckungsprinzip zudem allein auf das Verfassen der
angefochtenen Verwarnung bezieht, übersieht sie die dieser Verfügung zugrunde
liegenden umfangreichen Kontrollbemühungen der Behörden, wie sie bereits aus
der Zusammenfassung des Sachverhalts in diesem Entscheid hervorgehen, welche
bis zum Erlass der kostenpflichtigen Verwarnung vom 24. März 2011 für die Rekurrentin ohne Kostenfolgen gewesen sind. Es kann daher von Vornherein nicht gesagt
werden, dass die Gebühr von CHF 300.– in einem Missverhältnis zum Aufwand des BGI
stehe. 

 

9.

Nach dem
Gesagten erweist sich der Rekurs in allen Teilen als unbegründet und ist daher
abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin gemäss § 30
Abs. 1 VRPG dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1'600.–.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Verfahrens mit Einschluss einer Gebühr von CHF 1'600.– (einschliesslich
Auslagen). 

 

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

 

lic. iur. Barbara Noser Dussy

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen
an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.