# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ed2cdd65-84b3-5534-9609-125b0a22497e
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-21
**Language:** de
**Title:** Höhe des versicherten Verdienstes bei Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung (Einmann-GmbH). Lohnbezug bei Barbezahlung nicht nachgewiesen.
**Docket/Reference:** AL.2019.00207
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2019.00207.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2019.00207
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens
Ersatzrichterin Tanner Imfeld
Gerichtsschreiber Müller
Urteil
vom
2
1.
September 2020
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Pablo
Blöchlinger
Josephsohn
Hauert
Blöchlinger
Lutherstrasse 4, Postfach, 8021 Zürich
gegen
Unia
Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse 11, Postfach 5037, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren
1979
, war vom
5
. Mai
2017
bis
zur Kündigung seitens des Arbeitgebers per 31
.
Dezember
2018 als
Geschäftsführer
bei der
Y.___
GmbH in einem Vollpensum angestellt gewesen (Urk.
7
/
32-
33
)
.
Der Versicherte
ist
einzige
r
Gesellschafter der
sich in Liquidation befindlichen
Y.___
GmbH (Urk.
10
)
, über welche am 17. Dezember 2018 der Konkurs eröffnet worden war (Urk. 7/25)
.
Am
20
.
Dezember
2018 meldete
er sich
beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur
Arbeitsvermitt
lung
an
(Urk.
7
/
26
) und
beantragte
am 7. Januar 2019
die Ausrichtung von
Arbeitslosenentschädigung
(Urk.
7
/
30
).
Mit Verfügung vom
21
.
Februar 2019 (Urk. 7
/
5
1
) hielt die
Unia
Arbeitslosenkasse
fest, dass der Versicherte
aufgrund seiner arbeitgeberä
hnlichen Stellung und des nicht nachgewiesenen
Lohnfluss
es
keinen Anspruch auf eine Arbeitslosenent
schädigung
habe
. Die dagegen vom Versicherten am
15
.
März
2019 erhobene Einsprache (Urk.
7
/
52), ergänzt am 10. April
2019
(
Urk. 7/54
)
hiess die
Unia
Arbeitslosenkasse
mit Einspracheentscheid vom
10
.
Juli
2019 (Urk. 2) insofern teilweise gut, als
sie den
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung anerkannt
e
und
den
versicherte
n
Verdienst auf Fr.
1’707
.-- festlegt
.
2.
Dagegen erhob der Versicherte am
9. September
2019 (Ur
k. 1) Beschwerde und beantragte
die Aufhebung des angefochtenen Entscheides
, soweit diese
r
den ver
sicherten Verdienst n
icht über Fr. 1'707.-- festsetze
,
sowie die
Anrechnung eines
versicherten Verdienstes
von
Fr.
5'781.--
(S.
2
). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom
26
.
September
2019 auf Abweisung der Beschwerde (Urk.
6
), was dem Beschwerdeführer
mit Verfügung vom
27.
September
2019 angezeigt wurde (Urk.
9
).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 23 Abs. 1 des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normaler
weise erzielt wurde. Art. 37
der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt de
n Bemessungszeit
raum. Nach Abs.
1 bemisst sich der versicherte Verdienst nach
dem Durch
schnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach
Art.
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach
Abs.
2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rah
menfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach
Abs.
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. Bei Lohn
schwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzu
führen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst gemäss
Abs.
3
bis
nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahres
durchschnittlichen Arbeitszeit.
1.2
Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ist grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzu
weichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinn der Vereinbarung fiktiver Löhne, die in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann
.
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genü
gen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitneh
mers lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzah
lung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto
.
Gerade bei einer Einmann-GmbH sind besonders hohe Anforderungen an den Beweis zu stellen. Insbesondere ist hier zu verlangen, dass die Geschäfte (einschliesslich der Lohnzahlungen) zwischen der Gesellschaft und dem Gesell
schafter klar dokumentiert sind und buchungsmässig eindeutig behandelt werden (Urteil 8C_
472
/
2019 vom 20. November 2019 E. 4.2).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass
der Beschwerdeführer als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der
Y.___
GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung
innegehabt
habe, weshalb der von ihm deklarierte Lohn näher zu prüfen sei, insbesondere, ob er diesen auch tatsächlich bezogen habe. Er habe am 3. Mai 2017 mit sich selber einen Arbeits
vertrag mit einem Monatslohn von Fr. 4'700.-- abgeschlossen. Gemäss nachda
tier
t
en Lohnabrechnungen soll er von Januar bis Juni 2018 plötzlich ein Einkommen
von Fr. 5'700.-- erzielt haben. Dies obwohl die GmbH gemäss Bilanz und Erfolgsrechnung 2017 mit einem grösseren Verlust abgeschlossen habe. Ab Juli 2018 hätten die Lohnabrechnungen wieder auf Fr. 4
’
700.
—
gelautet
; diese lägen bis und mit November 2018 vor
.
Die im
Einwandverfahren
auf Verlangen nach
gereichten
Unterlagen seien unvollständig und
widersprüchlich. Nachvoll
ziehbar blieben lediglich
die Eingänge auf dem Privatkonto des Beschwerdefüh
rers, welche zeitgleich dem Firmenkonto CS, respektive dem Firmenkonto
Postfinance
belastet worden seien. Innerhalb des Bemessungszeitraumes vom 18. De
zember 2017 bis zum 17. Dezember 2018 (Konkurseröffnung)
sei
e
n
Beträge von total Fr. 20’
250.-- ersichtlich. Folglich habe der Beschwerdeführer innerhalb des
Bemessung
s
zeitraumes monatlich einen Nettolohn von Fr. 1'687.50 (Fr. 20'250.-
- /
12) bezogen. Unter Berücksichtigung der abzuziehenden Kinderzulagen von monatlich Fr. 200.
--
und unter Anrechnung der 12.85 % Sozialversicherungsab
gaben resultiere ein versicherter Bruttoverdienst von Fr. 1'707.--. Die geltend gemachten Dokumente wie Lohnausweis, Steuer
erklärung, Vorsorgeausweis etc. stellten
lediglich Indizien dar, vermöchten
aber keinen effektiven Lohnbezug zu belegen
(S. 3 f.).
2.2
Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend,
er habe die Lohnausweise 2017 und 2018 eingereicht sowie die Steuererklärung 2017 zur Verfügung gestellt
, aufgrund derer er gestützt auf den
deklarierten Nettolohn von Fr.
34'336.—rechtskräftig
veranlagt worden sei
. Für das Jahr 2018 deklariere er einen Monatslohn von brutto Fr. 4'700.--
. Er
habe
aufgrund dieser Angaben Sozialversicherungsbeiträge, Steuern und Pensionskassenbeiträge
bezahlt
. Es sei nicht nachvollziehbar, warum er aufgrund seiner Deklarationen höhere Beiträge an Steuern und Abgaben bezahlen
würde
, als er tatsächlich verdiene. Es dürf
t
e notorisch sein, dass im Gastgew
erbe der Bargeldfluss höher sei
als in anderen Wirtschaftsbereichen. Es gehe aus den eingereichten Unterlagen hervor, dass er den Lohn überwiegend aus der Kasse privat bezogen habe
.
Dies zeige sich am eingereichten Konto «Kasse». Aus dem Kassenkonto gehe hervor, dass er sich bis
und mit Juli einen Betrag von Fr. 5'200.
--
und ab dem Monat August Fr. 4'300.
-
-
ausbeza
hlt habe. Innerhalb des Bemessu
n
gszeitraumes ergebe dies ein
en
Netto
lohn von Fr. 62'200.
--
. Unter Abzug der Kinderzulagen (Fr. 2'400.--) ergebe dies einen Lohn von Fr. 59'800.--, was einen Durchschnittslohn von Fr. 4'983.30 ergebe und wonach der versicherte Verdienst daher Fr. 5'781.00 betrage (S. 4 f.).
2.
3
Strittig und zu prüfen ist die Höhe des
versicherten Verdienstes
des Beschwerde
führers.
3
.
3
.1
Dem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer bei der sich nun in Liquidation befindlichen
Y.___
GmbH seit deren Gründung einziger Gesellschafter mit
Einzelunterschriftsberech
tigung
war und immer noch
ist (Urk. 10).
Mit der Eröffnung des Konkurses endete seine arbeitgeberähnliche Stellung, soweit – was vorliegend zumindest nicht aktenkundig ist – der Beschwerdeführer nicht gemäss Liquidationsbeschluss weiterhin für die Firma in Liquidation tätig war und ein Anspruch bereits aus diesem Grund zu verneinen wäre.
In Bezug auf die hier geltend gemachte Arbeitnehmer
tätigkeit war der Beschwerdeführer daher sein eigener Arbeitgeber; mithin konnte er allein seinen Lohnanspruch festlegen und zudem - wie die Aktenlage belegt - selbst das Arbeitsverhältnis
begründen sowie
kündigen (
vgl.
Urk.
7
/
32-33
),
die
Lohn
abrechnungen und
–
ausweis
e
sowie Lohnquittungen
(Urk. 7/36
, Urk. 7/54/12
, Urk. 7/56/18-23
)
ausstellen,
die
Angaben
über den Lohn
an die Sozialversicherungen
machen
(
vgl.
Urk. 7
/
40, Urk. 7/54/15
,
Urk. 7/62 S. 7 und S. 25 f
.
)
,
wie auch die Arbeitgeberbescheinigung zuhanden der Arbeitslosen
ver
sicherung (Ur
k. 7/31
) ausfüllen. Gleichzeitig führte der Beschwerdeführer die Geschicke der Arbeitgeberin allein
und verfügte dabei über eine un
eingeschränkte Dispo
si
tionsfreiheit namentlich
auch hinsichtlich der finanziel
len Belange der Gesellschaf
t und die Geschäftsbuchhaltung.
In Anbetracht der dieser Konstellation innewohnenden Gefahr, mittels fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitge
ber und Arbeitnehmer rechtsmiss
bräuch
lich Arbeitslosenentschädigung zu erwirken, ist der Frag
e des tatsächli
chen Lohn
flusses entscheidende Bedeutung be
izumessen und
diese
besonders sorgfäl
tig zu prüfen. Wenn - wie hier - keine auf den Namen des Beschwerdeführers lautende Kontoauszüge
als Nachweis für den Lohnfluss
beigebracht werden können und eine Lohnzahlung in bar behauptet wird (vgl.
Urk. 1 S.
4
), muss insbesondere bei den gegebenen persönlichen Verflechtungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeit
geber die Barzahlung klar und eindeutig belegt sein.
3.2
Im strittigen Zeitraum vom 1
8.
Dezember 2017 bis 1
7.
Dezember 2018 (Datum der Konkurseröffnung beziehungsweise Tag vor Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls; E. 1.1) sind folgende Einzahlungen auf das Privatkonto des Beschwerdeführers bei der
Credit
Suisse (
CS
) belegt (
Urk.
7/37):
09.01.18
Fr.
4'300.--
08.02.18
Fr.
5'200.--
19.03.18
Fr.
1'200.--
05.04.18
Fr.
5'550.--
Diese Einzahlungen entsprechen zeitnahen (gleiches Datum) Belastungen durch Barbezüge auf dem CS-Firmenkonto der
Y.___
GmbH (
Urk.
7/62/12-24; einzig am 1
9.
März 2018 wurde ein höherer Betrag von
Fr.
2'300.-- bezogen). Auch wenn kein Zahlungszweck angegeben wurde, ist demnach nicht zu bean
standen, dass die Beschwerdegegnerin diese Eingänge als Lohnzahlungen aner
kannte (
Urk.
2 S. 4
Ziff.
15). Im Übrigen erfolgten Einzahlungen auf dieses Privatkonto in vergleichbarer Höhe bereits seit der Gründung der GmbH im Mai 201
7.
Dass dem CS-Firmenkonto auch weitere Barbezüge belastet wurden, ändert daran nichts, denn über deren Verwendung ist nichts Näheres bekannt, und es findet sich dazu keine Entsprechung auf dem Privatkonto des Beschwerdeführers.
Hinzu kommt eine Clearing-Zahlung von
Fr.
4'000.-- am 2
2.
Juni 2018 (
Urk.
7/37), welche ihre Entsprechung in der Belastung auf dem
Postfinance
-Firmenkonto der
Y.___
GmbH findet (
Urk.
7/64 Beilage 1; Eintrag vom 22.06.18) und die Beschwerdegegnerin angesichts des Vermerks «
Y.___
GmbH» ebenfalls zu Recht als Lohnzahlung anerkannte.
Damit ergibt sich ein nachgewiesener Lohnfluss von insgesamt
Fr.
20'250.--.
Zu prüfen ist, ob sich darüber hinaus weitere, klar und eindeutig belegte Barzah
lungen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer feststellen lassen.
3.3
Als einzige vor Konkurseröffnung datierende Belege sind die vom Beschwerde
führer selber handschriftlich unterzeichneten Quittungen über Lohnzahlungen aktenkundig. Diese weisen Lohnzahlungen von monatlich
Fr.
5'200.-- für das erste Halbjahr 2018 (datierend 07.02.18, 14.03.18, 04.04.18, 14.05.18, 11.06.18, 12.07.18; Ausnahme: Mai
Fr.
1'200.--) und Lohnzahlungen von monatlich
Fr.
4'300.-- für das zweite Halbjahr 2018 (datierend 13.08.18, 07.09.18, 22.10.18, 05.11.18) aus (
Urk.
7/56 Beilagen 18-23).
Da die Quittungen für sich allein den tatsächlichen Lohnfluss nicht rechtsgenügend zu belegen vermögen, ist zu prü
fen, ob die damit bescheinigte Zahlung durch weitere Dokumente gestützt wird.
3.4
Trotz mehrfacher Aufforderung (
Urk.
7/57,
Urk.
7/62) reichte der Beschwerdefüh
rer für das Jahr 2018 weder eine Buchhaltung noch Kontoblätter ein, welche detailliert Aufschluss über den Zahlungszweck und Empfänger einzelner Buchun
gen hätten geben können, sondern bestätigte, über keine weiteren Dokumente als die bereits eingereichten zu verfügen (
Urk.
7/64). Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht bemerkte, wäre der Beschwerdeführer gehalten gewesen, die Buchhaltung lückenlos weiter zu führen, auch wenn für das Jahr 2018 kein Abschluss mehr erfolgte.
Was die eingereichte Kassenbuchhaltung («Kasse Buchungen»;
Urk.
7/64
Beilage
3)
betrifft, so ist diese undatiert und wurde erst im Verwaltungsverfahren einge
reicht. Zudem lässt sie den nötigen Detaillierungsgrad vermissen; so lassen sich weder die zahlreichen Vermerke «Umsatz» noch die Vermerke über Barbezüge oder Einzahlungen zuordnen. Im Vergleich dazu liessen sich für das Jahr 2017 die einzelnen Kontobewegungen anhand der eingereichten Kontoblätter noch genau aufschlüsseln
(
Urk.
7/56 Beilage 24 S. 7,
Urk.
7/64)
. Die Lohnzahlungen wurden in der Kassenbuchhaltung zwar als solche bezeichnet und stimmen mit den Lohnquittungen hinsichtlich Höhe und Datum überein. Diskrepanzen ergeben sich jedoch mit Bezug auf weitere Bewegungen. So fehlt die bei der
Postfinance
am 30.04.18 verbuchte Einzahlung von
Fr.
4'630.-- (
Urk.
7/64 Beilage 1) in der Kassenbuchhaltung. Ferner wurde im CS Konto (
Urk.
7/62/12-24) am 22.03.18 ein
Barbezug
von
Fr.
4'400.-- getätigt, während in der Kassenbuchhaltung ledig
lich ein solcher von
Fr.
440.-- verbucht wurde (Vermerk «
Barbezug
CS
»), und der
Barbezug
vom 21.06.18 über den Betrag von
Fr.
1'000.-- wurde in der Kassen
buchhaltung gar nicht aufgeführt. Vor allem aber fällt der Bezug vom 19.11.18 über den Betrag von
Fr.
1'650.-- auf, welcher in der Kassenbuchhaltung gleich zwei Mal aufgeführt wurde, nämlich – fälschlicherweise – bereits am 19.10.18 und erneut – zutreffend - am 19.11.18 (Vermerk «
Barbezug
CS
»). Bei einer echt
zeitlich erstellten Kassenbuchhaltung hätte eine solche Verbuchung bereits aus Gründen des Zeitablaufs nicht stattfinden können. Die Kassenbuchhaltung weist damit zahlreiche Inkonsistenzen auf und ist nicht beweiswertig.
Die eingereichten Lohnabrechnungen (
Urk.
7/36) geben sodann für das erste Halbjahr 2018 eine monatliche Auszahlung von
Fr.
5'204.70 (Bruttolohn inkl. Kinderzulage:
Fr.
5'900.--) und für das zweite Halbjahr 2018 eine monatliche Auszahlung von
Fr.
4’296.25 an, was nur annähernd, aber nicht genau mit den monatlichen mittels Quittung angegebenen Bezügen (E. 3.3) übereinstimmt. Im Übrigen wurden die Lohnabrechnungen ohne ersichtliche
n Grund nicht laufend monatlich
, sondern alle zwölf Abrechnungen am
4.
beziehungsweise 2
1.
Januar 2019 und damit erst nach Konkurseröffnung erstellt. Zumindest auf den Zeit
punkt der behaupteten Lohnveränderungen hin (Lohnerhöhung Januar 2018, Lohnherabsetzung Juli 2018) wäre die Ausstellung eines neuen Lohnausweises jedoch geschäftsüblich gewesen.
Auch die undatierten Buchungsbelege für die Monate Januar bis März 2018 (
Urk.
7/62/9-11) führen nicht weiter, denn diese geben den genauen Betrag der Lohnzahlung an den Beschwerdeführer nicht an und vermögen demnach keinen Aufschluss über den Lohnfluss zu geben.
Damit lässt sich der tatsächliche Lohnfluss anhand dieser Unterlagen nicht klar und eindeutig nachweisen.
3.5
Unter diesen Umständen genügen auch die weiteren, nach Konkurseröffnung erstellten und als Indizien heranzuziehenden Dokumente, welche einen Brutto
lohn von
Fr.
64'800.— (Lohnausweis 2018;
Urk.
7/54 Beilage 12) beziehungsweise einen AHV-pflichtigen Lohn von
Fr.
62'400.— (AHV-Lohnbescheinigung 2018 und FAK-Abrechnung 2018 vom
4.
Februar 2019;
Urk.
7/54 Beilagen 15 und 17) ausweisen, nicht, um den behaupteten tatsächlichen Lohnfluss zu belegen.
3.6
Damit ergibt sich, dass ein tatsächlicher Lohnfluss, soweit er die bereits aner
kannte Lohnsumme von
Fr.
20'250.-- übersteigt, nicht rechtsgenügend belegt ist und es damit sein Bewenden hat. Zutreffend und im Übrigen unbestritten sind sodann der von der Beschwerdegegnerin angewandte Bemessungszeitraum von zwölf Monaten (
Art.
37
Abs.
2 AVIV) sowie die Berechnung des versicherten Verdienstes von
Fr.
1'707.-- nach Abzug der Kinderzulagen von
Fr.
200.-- und Berücksichtigung der Sozialversicherungsabgaben von 12.85
%
.
Der angefochtene Entscheid erweist sich somit als rechtens, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.
Das Gericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen
.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3
.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Pablo
Blöchlinger
-
Unia
Arbeitslosenkasse
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4
.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind bei
zulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
Gräub
Müller