# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4f7c39d6-8faa-5134-9c02-56244089af7c
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-05-27
**Language:** de
**Title:** Bestehen tatsächlich seriöser, letztlich nur sehr knapp und unglücklich gescheiterter Saniersungsaussichten, bei kurzer Dauer des Beitragsausstands
**Docket/Reference:** AK.2003.00036
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2003.00036.html

## Full Text

AK.2003.00036
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Ersatzrichter Stocker
Gerichtssekretär O. Peter
Urteil vom 28. Mai 2004
in Sachen
1. N.___
2. C.___
3. B.___
Beschwerdeführer
alle vertreten durch Rechtsanwalt Marc O. Morant
c/o Staiger, Schwald & Roesle
Genferstrasse 24, Postfach 677, 8027 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       Die A.___ AG mit Sitz in Zürich war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr vom 1. Januar 1996 bis Ende Februar 2002 die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 8/3). Mit Verfügung vom 26. Februar 2002 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft den Konkurs; das Verfahren wurde jedoch am 18. April 2002 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 3/4). Dabei kam die Ausgleichskasse mit Beitragsforderungen (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 93'281.35 zu Verlust (Urk. 8/1-2).
Mit Verfügungen vom 6. Februar 2003 (Urk. 8/37-39) verpflichtete die Ausgleichskasse die ehemaligen Verwaltungsräte der Konkursitin, N.___ (Präsident), C.___ und B.___, in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 93'281.35. Die dagegen gerichteten Einsprachen vom 6. März 2003 (Urk. 8/40-42) hiess die Ausgleichskasse teilweise gut und reduzierte ihre Schadenersatzforderung mit Entscheiden vom 23. April 2003 (Urk. 2/1-3) auf Fr. 42'981.75.
2.       Dagegen liessen N.___, C.___ und B.___ mit Eingabe vom 22. Mai 2003 (Urk. 1) Beschwerde erheben und beantragen, es seien die angefochtenen Einspracheentscheide unter Entschädigungsfolge zulasten der Ausgleichskasse aufzuheben. In ihrer Beschwerdeantwort vom 20. August 2003 (Urk. 7) schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde. Replicando liessen N.___, C.___ und B.___ an ihrem Antrag festhalten (Urk. 13). Nachdem die Ausgleichskasse binnen angesetzter Frist keine Duplik eingereicht hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 5. Dezember 2003 (Urk. 16) geschlossen.
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Nach Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 88 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996).
1.2
1.2.1   Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. zum Beispiel BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. zum Beispiel BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).
1.2.2   Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von einem Jahr für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).
1.2.3   Das Konkursverfahren über die A.___ AG wurde - wie bereits erwähnt - am 18. April 2002 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 3/4). Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 6. Februar 2003 (Urk. 8/37-39) wahrte die Beschwerdegegnerin die Einjahresfrist von Art. 82 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung in der bis Ende 2002 in Kraft gewesenen Fassung (altAHVV). Die streitgegenständliche Forderung ist demzufolge nicht verwirkt.
2.
2.1     Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).
2.2
2.2.1   Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung auf die Jahresabrechnungen für die Jahre 2001 (Urk. 8/21) und 2002 (Beilage zu Urk. 8/29) sowie den Bericht des Revisors über die Arbeitgeberkontrolle vom 7. Juni 2002 (Urk. 8/29). Im Weiteren liegen die Beitragsübersicht vom 19. August 2003 (Urk. 8/1), der Kontoauszug desselben Datums (Urk. 8/2), zahlreiche Mahnungen (Urk. 8/4) und Verzugszinsabrechnungen (Urk. 8/5) bei den Akten. Aus den genannten Jahresabrechnungen ergibt sich, dass die A.___ AG von Januar 2001 bis Ende Januar 2002 Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 1'629'376.-- (= Fr. 1'524'468.-- + Fr. 104'908.--) ausgerichtet hat (Urk. 8/21 und 8/29). Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der A.___ AG geleisteten Zahlungen. Danach besteht ein Saldo von Fr. 93'281.35 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin (Urk. 8/1-2). Davon brachte die Beschwerdegegnerin in den angefochtenen Einspracheentscheiden Fr. 50'299.60 in Abzug, da es sich dabei um Beträge handelte, die der Gesellschaft erst nach Konkurseröffnung in Rechnung gestellt worden seien (Urk. 8/2 Positionen 2002 0003 und 2002 0005), weshalb insoweit eine Haftung der Beschwerdeführer von vornherein nicht in Frage komme (vgl. Urk. 2/1-3). Deshalb reduzierte die Beschwerdegegnerin die streitgegenständliche Forderung auf Fr. 42'981.75.
2.2.2   Die Schadenshöhe ist aufgrund der Akten ausgewiesen und wurde von den Beschwerdeführern zu Recht nicht bestritten. Auch die in den angefochtenen Einspracheentscheiden vorgenommene Reduktion der Forderung erweist sich als rechtens. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist somit die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 42'981.75 zu bestätigen, wobei es sich dabei - wie erwähnt - um den vorliegend relevanten Teil des von der Beschwerdegegnerin erlittenen Gesamtschadens handelt.
3.
3.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).
3.2     Aus den Akten ist ersichtlich, dass die A.___ AG den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen nur unvollständig nachkam. Es blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 93'281.35, wovon vorliegend Fr. 42'981.75 relevant sind, unbezahlt. Das Zahlungs- und Abrechnungsverhalten der Gesellschaft gab, wie die zahlreichen Mahnungen belegen (vgl. Urk. 8/4, 8/10 und 8/12), seit geraumer Zeit zu gewissen Beanstandungen Anlass. Es bedarf deshalb keiner weiteren Ausführungen, dass die A.___ AG Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG missachtet hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden (soweit vorliegend relevant) grundsätzlich voll zu decken ist. Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist.
4.
4.1     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).
So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188; ZAK 1992 S. 248 Erw. 4b; jüngst bestätigt im Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. und K. gegen A. vom 4. März 2004, H 34/02, Erw. 5.2).
4.2
4.2.1   Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).
4.2.2   Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).
5.
5.1     Die Beschwerdeführer liessen zu ihrer Entlastung im Wesentlichen vortragen, dass sie ihren gesetzlichen Pflichten als Verwaltungsräte der A.___ AG vollumfänglich nachgekommen seien. Die A.___ AG sei im Rahmen einer Konzernstruktur in ein rigides und striktes Organisations- und Geschäftsreglement eingebunden gewesen, so dass den Beschwerdeführern, namentlich was die finanzielle Verantwortung angegangen sei, kaum (oder gar kein) Freiraum verblieben sei, Zahlungen an die Beschwerdegegnerin selbständig vorzunehmen. Die Muttergesellschaft der A.___ AG, die D.___ AG, habe für alle Konzerngesellschaften das Zahlungs- beziehungsweise Beitragswesen im Zusammenhang mit sämtlichen Sozialversicherungsträgern erledigt. Es sei den Beschwerdeführern erlaubt gewesen, die diesbezügliche Verantwortung bis zu einem gewissen Grade zu delegieren. Die auch in dieser Hinsicht nicht gänzlich delegierbare Pflicht zur Finanzkontrolle (cura in custodiendo) hätten sie erfüllt. Die Beschwerdeführer hätten alles unternommen, um sich aus den ihnen zur Verfügung stehenden Informationsquellen über die Finanzkraft der D.___ AG auf dem Laufenden zu halten. Mindestens bis Oktober 2001 sei den Beschwerdeführern sowohl die A.___ AG als auch die D.___ AG aufgrund der ihnen zugänglichen Unterlagen finanziell stark und gesund erschienen. Auch insofern könne den Beschwerdeführern kein grobfahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden. Im Übrigen hätten sie im Zeitpunkt, als die finanziellen Schwierigkeiten der D.___ AG - wider die zuvor getätigten Aussagen des Verwaltungsrats der Muttergesellschaft und die allgemein zugänglichen Informationsquellen (etwa Geschäftsberichte) - offensichtlich geworden seien, sofort alles unternommen, um die A.___ AG vor dem Untergang zu retten. Die Beschwerdeführer hätten versucht, die A.___ AG aus der geschäftspolitischen und finanziellen Abhängigkeit der D.___ AG zu lösen. Insbesondere die Beschwerdeführer 1 und 2 hätten sich nicht gescheut, ein persönliches Engagement einzugehen: Sie seien bereit gewesen, ein eigenes finanzielles Risiko zu tragen und eigene Geldmittel bereitzustellen, um die A.___ AG zu retten. Sie hätten die A.___ AG von der D.___ kaufen wollen; es sei zur Ausarbeitung eines Vertragsentwurfs gekommen. Die Beschwerdeführer 1 und 2 hätten sich mit den Vertretern der D.___ AG auf einen gemeinsamen Standpunkt geeinigt, so dass der endgültige Vertragstext habe redigiert werden können. Nachdem der Vertrag von den Beschwerdeführern 1 und 2 unterzeichnet worden war, hätten diese ihn anlässlich einer am 20. Dezember 2001 einberufenen Sitzung gemeinsam mit dem Beschwerdeführer 3 den Vertretern der D.___ AG zur Gegenzeichnung vorgelegt. Die Beschwerdeführer seien zu jenem Zeitpunkt der Ansicht gewesen, es handle sich dabei bloss noch um einen Formalakt, welcher keine Probleme mit sich bringen würde. Um so grösser sei ihre Überraschung gewesen, als man an dieser Sitzung erfahren habe, dass der Vertrag seitens der D.___ AG frühestens im Januar 2002 unterzeichnet und vollzogen werden könne, da sich bei ihr zwischenzeitlich eine Überschuldung ergeben habe. Man habe bei der D.___ AG befürchtet, durch die Unterzeichnung des Vertrages eine Gläubigerbevorzugung zu begehen. Grund der Überschuldung gemäss Art. 725 des Obligationenrechts (OR) sei gewesen, dass erst im Dezember 2002 (richtig wohl: Dezember 2001) entdeckt worden sei, dass gewisse Aktionärsdarlehen bezüglich ihrer Nachrangigkeit falsch ausgewiesen worden seien. Gewisse Gläubiger seien entgegen den offiziellen Angaben (beispielsweise im Bericht des Konzernprüfers) nicht in die Nachrangigkeitsverpflichtung eingebunden gewesen. Keiner der Beschwerdeführer habe demnach die Möglichkeit gehabt, die Überschuldung der D.___ AG vorauszusehen. Den Beschwerdeführern sei damals von der D.___ AG mitgeteilt worden, dass mit gewissen Aktionären bezüglich ihrer Darlehen Verhandlungen betreffend Rangrücktritt geführt würden und man zuversichtlich sei, einen Konkurs abwenden zu können. Die Beschwerdeführer hätten aufgrund der Äusserungen der D.___ AG auch in diesem Zeitpunkt noch davon ausgehen dürfen, dass der ausgehandelte Kaufvertrag definitiv zustande kommen würde und damit auch die zum Weiterbestand der A.___ AG notwendige Liquidität gesichert sei. Dass es schliesslich seitens der D.___ AG, über welche am 26. Januar 2002 der Konkurs eröffnet wurde, nicht zur Unterzeichnung des Kaufvertrages gekommen sei, liege nicht im Verantwortungsbereich der Beschwerdeführer. Sie hätten vielmehr berechtigterweise an die von ihnen in die Wege geleiteten Rettungsmassnahmen die Erwartung knüpfen dürfen, dass es möglich sein würde, innert nützlicher Frist die Forderungen der Beschwerdegegnerin zu befriedigen. Dass ab November 2001 gewisse Forderungen der Beschwerdegegnerin von der A.___ AG nicht mehr erfüllt worden seien, liege daran, dass die Beschwerdeführer gezwungen gewesen seien, die knappen liquiden Mittel für dringlichere, sozusagen lebenswichtigere Verpflichtungen (insbesondere Lohnzahlungen) zu verwenden. Um die A.___ AG zusätzlich finanziell zu entlasten, habe der Beschwerdeführer 1 zudem auch seine Stelle als Geschäftsführer aufgegeben.
5.2
5.2.1   Der Beschwerdeführer 1 war seit dem 20. Juli 1995 Mitglied des Verwaltungsrates der A.___ AG; seit dem 20. Juli 2000 amtete er als kollektivzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der Gesellschaft. Der Beschwerdeführer 2 hatte seit dem 20. Juli 1995 im Verwaltungsrat der A.___ AG Einsitz, zunächst als deren Präsident und ab 20. Juli 2000 als kollektivzeichnungsberechtigtes Mitglied. Der Beschwerdeführer 3 war seit dem 2. Juli 2001 kollektivzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied (Urk. 3/4). Bei der A.___ AG handelte es sich um ein Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur wenigen Angestellten (vgl. Urk. 8/6, 8/13, 8/17, 8/21 und 8/29). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnissen muss von jedem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat. Dabei richten sich die Anforderungen an Verwaltungsratsmitglieder nach einem objektiven Massstab, weshalb etwa persönlichen Umständen grundsätzlich von vornherein keine entlastende Wirkung zukommen kann. Ebenso wenig kann einem Verwaltungsratsmitglied die Tatsache zur Entlastung gereichen, dass er sich (etwa in einem Konzerngefüge) auf Verhältnisse einlässt, die es ihm (faktisch) verunmöglichen, seine öffentlichrechtlichen Pflichten gegenüber der Ausgleichskasse zu erfüllen.
Bei einfachen und überschaubaren Verhältnissen werden praxisgemäss erhöhte Anforderungen an Kenntnis und Erledigung von Abrechnungs- und Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse gestellt. Gemäss Art. 716 Abs. 2 OR führt der Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer 5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten verbleiben auch dann beim Verwaltungsrat. Deshalb hat sich jedes Mitglied des Verwaltungsrats beziehungsweise der einzige Verwaltungsrat periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten Geschäfte, welche nicht zu seinem (primären) Aufgabenbereich gehören, zu orientieren, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen (BGE 114 V 223 Erw. 4a). Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat wiederholt festgehalten, dass ein Verwaltungsrat seine nicht übertragbaren Obliegenheiten unbekümmert um die tatsächlichen Eigentums- und/oder Machtverhältnisse im Unternehmen wahrzunehmen hat (vgl. etwa BGE 109 V 89 Erw. 6).
Angesichts dessen können die Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass gemäss konzerninterner Aufgabenverteilung nicht sie, sondern die Organe der Muttergesellschaft der A.___ AG, der D.___ AG, für die Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge zuständig waren, nichts zu ihren Gunsten ableiten; denn mit der Delegation des Abrechnungs- und Zahlungsverkehrs an eine Dritte (die Konzernmutter), die grundsätzlich zulässig war, konnten sich die Beschwerdeführer nicht auch ihrer gesetzlichen Aufsichtspflichten entledigen. Die Beschwerdeführer haben es selbst zu vertreten, dass sie sich auf Verhältnisse eingelassen haben, die es ihnen verunmöglichte, selbst für die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen.
Die Beschwerdeführer müssen sich somit grundsätzlichen den Vorhalt gefallen lassen, dass die A.___ AG Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 42'981.75 schuldig blieb, jedoch bis Ende Januar 2002 Lohnzahlungen ausrichtete (vgl. Erw. 2.2.1 und 2.2.2). Bei der betreffenden Summe handelt es sich um die Beiträge für die Monate November und Dezember 2001 sowie Januar 2002 (Fr. 14'161.20 + Fr. 14'271.50 + Fr. 14'549.05 = Fr. 42'981.75; Urk. 8/2 Positionen 2001 0015, 2001 0016 und 2002 0001; vgl. zu den erst nach Konkurseröffnung in Rechnung gestellten und deshalb im vorliegenden Prozess irrelevanten Positionen oben Erw. 2.2.1 und 2.2.2).
5.2.2   Soweit sich die Beschwerdeführer zur Rechtfertigung dieses Verstosses gegen die gesetzliche Beitragspflicht auf die oben in Erw. 4.1 am Ende wiedergegebene Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts berufen, wonach es in schwierigen finanziellen Situationen unter Umständen gerechtfertigt sein kann, die Beiträge nicht zu bezahlen, um die Existenz des Unternehmens zu retten, ist nochmals zu betonen, dass ein solches Vorgehen - falls die Rettung des Unternehmens nicht gelingt beziehungsweise die Beitragsforderungen nicht nachgeleistet werden können - nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG führt, wenn der Arbeitgeber (beziehungsweise dessen Organe) im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderungen der Ausgleichskasse binnen nützlicher Frist werde begleichen können. Es muss demzufolge sowohl ein materielles, inhaltliches Element (die seriösen Sanierungsaussichten) als auch ein zeitliches Element (binnen nützlicher Frist) erfüllt sein. Hingegen genügt die Aussicht auf eine Befriedigung in fernerer Zukunft (oder gar erst nach Durchführung eines schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens) zur Entlastung nicht.
Aufgrund der Aktenlage kann als erstellt gelten, dass die Sanierungsbestrebungen im vorliegenden Fall nicht von vornherein aussichtslos waren. Insbesondere aus der Absichtserklärung der D.___ AG an den Beschwerdeführer 1 vom 27. November 2001 (Urk. 3/22) und dem gestützt darauf ausgearbeiteten Vertragsentwurf zwischen der D.___ AG und den Beschwerdeführern 1 und 2 (Urk. 3/20) ist ersichtlich, dass sich die Beschwerdeführer für die Rettung der A.___ AG eingesetzt haben. Sie wollten dies durch eine Herauslösung der A.___ AG aus der D.___ AG erreichen. Auch der Beschwerdeführer 3 war in diesen Plan eingebunden (vgl. Urk. 3/21). Wie die Beschwerdeführer ausführen liessen, konnte der entsprechende Kaufvertrag mit der D.___ AG jedoch nicht abgeschlossen werden, weil diese zwischenzeitlich überschuldet war. Die D.___ AG habe befürchtet, durch die Unterzeichnung des Vertrages eine Gläubigerbevorzugung zu begehen. Deshalb sei es nicht - wie geplant - am 20. Dezember 2001 zur Unterzeichnung des Vertrages gekommen; die D.___ AG sei jedoch zuversichtlich gewesen, bis 3. Januar 2002 eine Lösung mit ihren Gläubigern zu finden (vgl. Urk. 1 S. 10 f.). Bis zu diesem Zeitpunkt, das heisst bis Anfang Januar 2002, konnte wohl noch von realistischen Sanierungsaussichten ausgegangen werden, obwohl die Nichtunterzeichnung des Kaufvertrages am 20. Dezember 2001 und insbesondere die Begründung der D.___ AG (Angst vor Gläubigerbevorzugung im Falle eines Vertragsabschlusses) die Beschwerdeführer zur Vorsicht mahnen mussten. Die Befürchtung der D.___ AG, sich mit Abschluss und Vollzug des ausgearbeiteten Vertrages allenfalls einer Gläubigerbevorzugung schuldig zu machen, war nämlich zumindest nicht abwegig, denn sie hätte sich unter anderem verpflichtet eine Sanierungsleistung in der Höhe von Fr. 350'000.-- in die A.___ AG einzuschiessen. Angesichts der prekären finanziellen Situation der D.___ AG (Überschuldung) blieb ihr wohl keine andere Wahl, als auf den geplanten Vertragsabschluss zu verzichten beziehungsweise diesen zu verschieben und auf eine Lösung mit ihren Gläubigern zu hoffen.
Entgegen der offenbaren - jedoch nur unsubstantiiert vorgetragenen - Auffassung der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 7 S. 5 oben) ergibt sich nicht bereits aus der konsolidierten Jahresrechnung 2000 der D.___ AG, dass diese Gesellschaft im Jahre 2001 mit Liquiditätsproblemen rechnen musste. Per 31. Dezember 2000 (dem Stichdatum) wurden nämlich liquide Mittel von immerhin Fr. 5'043'175.-- ausgewiesen, was von einer Revisionsgesellschaft geprüft und für richtig befunden wurde (Urk. 3/11). Anzeichen für eine bevorstehende Überschuldung oder Illiquidität der D.___ AG lassen sich ihrer konsolidierten Jahresrechnung 2000 jedenfalls nicht entnehmen.
Wie sich ebenfalls aus den Akten ergibt, trafen sich die Beschwerdeführer am 10. Januar 2002 zu einer Verwaltungsratssitzung der A.___ AG (Urk. 3/24). Die Beschwerdeführer stellten nunmehr unter anderem fest, dass als sicher gelten könne, dass sich die D.___ AG mit ihren Gläubigern nicht werde einigen können und deshalb in den Konkurs gehen werde. Weiter wurde festgestellt, dass die A.___ AG illiquid, d.h. nicht mehr zahlungsfähig und überschuldet sei. Auch wurde festgehalten, dass die am 26. Januar 2002 fälligen Lohnzahlungen rund Fr. 95'000.-- betragen würden. Der Verwaltungsrat fasste einstimmig folgende Beschlüsse:
-  Weiterverfolgen der unter Punkt 5 genannten eingeleiteten Massnahmen [insbesondere Abschluss des Kaufvertrages und Suche nach Investoren]
-   Vorbereitung auf den Fall Konkurs / Mögliche Massnahmen
-   Vorbereitung des Briefes an das Konkursamt Zürich, Insolvenzerklärung mit allen notwendigen Beilagen
-   Sollte keine der unter Punkt 5 genannten Lösungen bis zum 25.1.02 zustande kommen, wird der Konkurs eingeleitet.
Es kann vorliegend offen bleiben, ob die Beschwerdeführer in dieser Situation noch weitere vierzehn Tage (bis zum 25. Januar 2002) mit der Benachrichtigung des Richters im Sinne von Art. 725 OR zuwarten durften (vgl. dazu Hanspeter Wüstiner, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter [Hrsg.], Obligationenrecht II, 2. Auflage, Basel/Genf/München 2002, N 40a zu Art. 725 OR mit Hinweisen). Als entscheidend erweist sich nämlich in casu, dass die Beschwerdeführer gemäss zitiertem Verwaltungsratsprotokoll nicht nur mit der Gefahr eines unmittelbar bevorstehenden Konkursverfahrens rechneten, sondern vielmehr sogar die dazu notwendigen Schritte aktiv vorbereiteten (Ausarbeitung einer Insolvenzerklärung) und bereits festlegten, wann diese Erklärung abgegeben werden sollte, falls die Gesellschaft nicht doch noch gerettet würde. Mit anderen Worten stand die A.___ AG sowohl zeitlich als auch finanziell betrachtet kurz vor der (äusserst wahrscheinlichen) Konkurseröffnung; und trotzdem wurden die Januar-Löhne ausbezahlt. Diesbezüglich ist die zeitliche Abfolge von Bedeutung: Die Januar-Löhne waren gemäss Verwaltungsratsprotokoll am 26. Januar 2002 fällig (Urk. 3/24 Ziffer 4), während die (allfällige) Abgabe der Insolvenzerklärung am 25. Januar 2002 erfolgen sollte (Urk. 3/24 Ziffer 6). Dabei ist unerheblich und kann daher offen bleiben, ob die Januar-Löhne tatsächlich erst am 26. Januar 2002 oder einige Tage früher ausbezahlt wurden; fest steht, dass sie nicht mehr als überlebenswichtige Zahlungen gelten können; denn das Schicksal der A.___ AG war zum Auszahlungszeitpunkt der Löhne schon besiegelt. Den Beschwerdeführern ist somit vorzuhalten, dass sie den Januar-Lohnzahlungen ohne Rechtfertigungsgrund Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt haben. In einer solchen Situation, das heisst kurz vor absehbarer Konkurseröffnung, wären die Beschwerdeführer nämlich rechtsprechungsgemäss dazu verpflichtet gewesen, dafür zu sorgen, dass die Gesellschaft nur Löhne ausrichtet, für die sie auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist. Indem sie dies unterliessen, verletzten die Beschwerdeführer gegenüber der Beschwerdegegnerin ihre öffentlichrechtlichen Pflichten als Verwaltungsmitglieder der A.___ AG.
5.2.3   Zu prüfen bleibt, ob dieses Verschulden (zumindest) als grobe Fahrlässigkeit zu qualifizieren ist. Dabei fällt einerseits ins Gewicht, dass die Dauer des Normverstosses gering ist, und zwar auch gemessen an der gesamten Dauer der Beitragsausstände (seit November 2001), wobei aber hinzu kommt, dass anfangs - wie oben ausgeführt - durchaus intakte Sanierungschancen bestanden haben, was den Normverstoss für den beschriebenen Zeitraum als gerechtfertigt erscheinen lässt. Der Vorwurf an die Beschwerdeführer konzentriert sich somit im Wesentlichen auf den Umstand, dass sie im Januar 2002 keine Löhne mehr hätten auszahlen dürfen beziehungsweise dafür hätten sorgen müssen, dass die A.___ AG keine Löhne ausrichtet. Dabei ist zu beachten, dass gemäss BGE 121 V 243 die kurze Dauer des Beitragsausstandes lediglich, aber immerhin ein Element im Rahmen der Gesamtwürdigung darstellt. Weiter ist den Beschwerdeführern zugute zu halten, dass sie sich - wie den Akten entnommen werden kann - engagiert für die Rettung der A.___ AG eingesetzt haben (vgl. etwa Urk. 3/20-24).
Auch wenn an sich kein Rechtfertigungsgrund bestand, so kurz vor Abgabe der Insolvenzerklärung noch Löhne auszurichten, und den Zahlungs- und Abrechnungsverpflichtungen der A.___ AG nicht immer klaglos nachgekommen worden war (vgl. Erw. 3.2), ergibt sich nach Abwägung aller Umstände, dass das fehlerhafte Verhalten der Beschwerdeführer noch nicht als grobfahrlässig im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung zu qualifizieren ist. Es liegt - mit anderen Worten - in casu noch keine qualifizierte Pflichtverletzung im Sinne von Art. 52 AHVG und der hiezu ergangenen Rechtsprechung vor. Dabei ist ausschlaggebend, dass vorliegend tatsächlich seriöse (und letztlich nur sehr knapp und unglücklich gescheiterte) Sanierungsaussichten bestanden haben und dass die Dauer des - nicht durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckten - Beitragsausstandes den (in der Praxis) denkbar kürzesten Zeitraum umfasst, nämlich einen einzigen Monatslohn. Demgegenüber fallen die auf Grobfahrlässigkeit deutenden Umstände (Lohnzahlungen kurz vor Konkurseröffnung und mangelhaftes Beitrags- und Abrechnungsverhalten in früheren Jahren) weniger stark ins Gewicht.
Daraus folgt, dass die Beschwerdeführer nicht schadenersatzpflichtig und die Beschwerden demzufolge gutzuheissen sind.
6.       Gemäss § 34 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) und § 9 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen haben die Beschwerdeführer Anspruch auf den vom Gericht festgesetzten Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach dem zu beurteilenden Sachverhalt und der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung in der Höhe von je Fr. 1'600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen.
Das Gericht erkennt:
1.         In Gutheissung der Beschwerden werden die Einspracheentscheide vom 23. April 2003 aufgehoben.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführern eine Prozessentschädigung von je Fr. 1'600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezah len.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Rechtsanwalt Marc O. Morant
-      Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-      Bundesamt für Sozialversicherung
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).
Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.