# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5b8f3b09-be0e-5b0f-9136-f8244aae19e7
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-09-30
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 30.09.2021 B-161/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-161-2021_2021-09-30.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Entscheid bestätigt durch BGer mit  

Urteil vom 02.11.2022 (2C_876/2021) 

 
 
 
 

 
 

  

 
 Abteilung II 

B-161/2021 

 

  U r t e i l  v o m  3 0 .  S e p t e m b e r  2 0 2 1  

Besetzung 

 
Richter und Richterinnen 

Stephan Breitenmoser (Vorsitz),  

Maria Amgwerd, Kathrin Dietrich; 

Gerichtsschreiber Ralf Straub. 
 

 
 

Parteien 

 
Swisscom (Schweiz) AG,  

Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern,   

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 

 
Wettbewerbskommission,  

Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,    

Vorinstanz, 

 

und 

 

Init 7 (Schweiz) AG, 

Technoparkstrasse 5, 8406 Winterthur, 

vertreten durch Prof. Dr. Simon Schlauri, 

Ronzani Schlauri Anwälte,  

Technoparkstr. 1, 8406 Winterthur, 

Beigeladene. 

 

Gegenstand 

 
Netzbaustrategie Swisscom (Untersuchung 31-0598)  

– Anordnung vorsorglicher Massnahmen. 

 

B-161/2021 

Seite 2 

Inhaltsverzeichnis: 

Sachverhalt ............................................................................................ 3 

Erwägungen ......................................................................................... 14 

 

I. Prozessvoraussetzungen ............................................................... 14 

II. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ................ 16 

III. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens ......................... 49 

IV. Prüfungsvoraussetzungen ............................................................ 54 

1) Grundlagen vorsorglicher Massnahmen im Kartellrecht ................. 54 

2) Grundlagen der aufschiebenden Wirkung ...................................... 59 

3) Vorsorgliche Massnahme und aufschiebende Wirkung ................... 59 

V. Erfolgsprognose ........................................................................... 64 

1) Allgemeines .................................................................................. 65 

2) Voraussetzungen der Missbrauchsvariante .................................... 66 

3) Relevanter Markt .......................................................................... 67 

4) Marktbeherrschung ....................................................................... 75 

5) Technische Entwicklung ................................................................. 79 

6) Einschränkung ............................................................................... 83 

7) Rechtfertigung .............................................................................. 84 

8) Wettbewerbsverfälschung ........................................................... 156 

9) Verschulden ................................................................................ 164 

10) Ergebnis ...................................................................................... 164 

VI. Nachteilsprognose ..................................................................... 165 

VII. Dringlichkeit .............................................................................. 178 

VIII. Geeignetheit .............................................................................. 183 

IX. Erforderlichkeit .......................................................................... 190 

X. Zumutbarkeit............................................................................. 194 

XI. Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen ................................... 215 

XII. Zusammenfassung ..................................................................... 216 

XIII. Verfahrenskosten und Parteientschädigung ............................... 217 
 

Dispositiv ........................................................................................... 218 
 

B-161/2021 

Seite 3 

Hinweis: Bei allen im Urteil nachfolgend in geschwungenen Klammern aufgeführ-

ten Leerstellen, Ersetzungen oder Zahlenangaben handelt es sich um Anonymi-

sierungen aufgrund von Geschäftsgeheimnissen der Parteien oder von Dritten. 

 

Sachverhalt: 

A.  Gegenstand 

A.a    Gegenstand des vorliegenden Urteils bildet die von der Wettbe-

werbskommission (nachfolgend auch: WEKO oder Weko) am 

14. Dezember 2020 erlassene Verfügung (nachfolgend: angefochtene 

Verfügung) in Sachen Untersuchung Nr. 31-0598 betreffend Netzbaustra-

tegie Swisscom (nachfolgend: Dossier). Damit wurde der Beschwerdefüh-

rerin bis zum Erlass einer Entscheidung in der Hauptsache vorsorglich 

untersagt, den weiteren Ausbau ihrer FTTH-Netze entsprechend ihrer 

Netzbaustrategie 2020 auf der Grundlage eines Einfaser-Modells mit 

Point-to-Multipoint-Topologie durchzuführen, weil dadurch die Gefahr der 

Verwirklichung eines marktmissbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7 

des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) bestehe, und 

statt dessen nach wie vor einen Layer 1-Zugang zu den FTTH-Netzen für 

andere Fernmeldeunternehmen zu gewährleisten. 

B.  Beschwerdeführerin 

B.a   Die Beschwerdeführerin ist eine schweizerische Gesellschaft mit 

Sitz in Ittingen/Kt. Bern. Sie ist eine Gruppengesellschaft der Swisscom-

Gruppe (nachfolgend: Swisscom), deren Top-Holdinggesellschaft die 

Swisscom AG mit Sitz in Ittingen/Kt. Bern ist. Diese ist eine spezialge-

setzliche Aktiengesellschaft gemäss Bundesgesetz vom 30. April 1997 

über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes 

(Telekommunikationsunternehmensgesetz, TUG, SR 784.11), an der ge-

mäss Art. 6 Abs. 1 TUG der Schweizerischen Eidgenossenschaft die 

Mehrheit am Aktienkapital und an den Stimmrechten zusteht.  

B.b   Der Zweck der Swisscom-Gruppe besteht im Wesentlichen in der 

Erbringung von Fernmelde- und Rundfunkdiensten. Ihre Kerngeschäfte 

bilden die netzgebundene, die mobile und die Internetprotokoll-basierte 

Kommunikation. Sie betreibt in der ganzen Schweiz ein mobiles Funknetz 

und als Grundversorgungskonzessionärin ein im Anschlussnetz auf dem 

Kupferkabel basierendes Festnetz. Im Bereich der Transit- und Regional-

netze verfügt Swisscom über ein glasfaserbasiertes Netz.   

B-161/2021 

Seite 4 

C.  Sonstige Unternehmen 

C.a  Die Init7 (Schweiz) AG (nachfolgend: Init7, Beigeladene oder An-

zeigerin) ist eine schweizerische Gesellschaft mit Sitz in Winterthur. Der 

Zweck der Gesellschaft besteht in der Darbringung von EDV-, Internet-, 

Providing- und Kommunikationsdienstleistungen aller Art. Als Anzeigerin 

hat sie eigenständige Anträge im Kartellverwaltungsverfahren gestellt und 

nach Erlass der angefochtenen Verfügung hiergegen eine eigene Be-

schwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht erhoben. Im vorliegenden 

Verfahren wird sie als beigeladene Partei behandelt. 

C.b   Die DANET Datennetzgesellschaft Oberwallis AG (nachfolgend: 

Danet) ist eine schweizerische Gesellschaft mit Sitz in Brig-Glis. Der 

Zweck der Gesellschaft besteht in der Planung, dem Bau, dem Betrieb, 

der Instandhaltung und dem Ausbau von Netzen für die fernmeldetechni-

sche Übertragung von Informationen, insbesondere eines Glasfasernet-

zes im Oberwallis. Danet erteilte der Vorinstanz Auskunft über die Ausge-

staltung ihrer Glasfasernetze und Produkte. 

C.c   Die Swiss Fibre Net AG (nachfolgend: SFN) ist eine schweizerische 

Gesellschaft mit Sitz in Bern. Der Zweck der Gesellschaft besteht im Ver-

trieb von auf Telekommunikations- und insbesondere Glasfasernetzen 

basierenden Produkten in der Schweiz sowie der Erbringung von ent-

sprechenden Beratungs- und Supportleistungen. SFN erteilte der Vor-

instanz Auskunft über die Ausgestaltung ihrer Produkte. 

C.d   Die Salt Mobile SA (nachfolgend: Salt) ist eine schweizerische Ge-

sellschaft mit Sitz in Renens. Der Zweck der Gesellschaft besteht in der 

Erbringung aller Arten von Dienstleistungen im Bereich der Telekommuni-

kation in der Schweiz. Salt wird durch das vorliegende Verfahren insoweit 

tangiert, als Salt mit Swisscom eine Glasfaserkooperation eingegangen 

ist.   

D.  Gegenstand 

D.a   Den Gegenstand der angefochtenen Verfügung bilden die Wettbe-

werbsverhältnisse im Geschäftsbereich der Telekommunikation, wobei 

vorliegend der Ausbau von Glasfasernetzen und die damit verbundene 

Bereitstellung von Breitbandprodukten auf dem Gross- und Einzelhan-

delsmarkt von massgeblicher Bedeutung sind. 

B-161/2021 

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D.b   Gemäss den Medienmitteilungen von Swisscom vom 4. Februar 

2021 und vom 6. Februar 2020 sind folgende grundlegenden Daten für 

den Breitbandausbau mit Bezugspunkt Ende 2020 im weiteren Verlauf zu 

berücksichtigen: 4,4 Mio. oder 82% der Wohnungen und Geschäfte sind 

mit Ultrabreitband von mehr als 80 Mbit/s erschlossen. Hiervon sind rund 

3,1 Mio. oder 59% mit mehr als 200 Mbit/s und immerhin 32% oder min-

destens 1,5 Mio. Anschlüsse mit FTTH erschlossen. Bis zum Jahr 2025 

soll die Anzahl der FTTH-Anschlüsse um 1,5 Mio. auf bis zu 60% der An-

schlüsse verdoppelt werden. 

D.c   Im Rahmen dieses Urteils werden verschiedene grundlegende Be-

griffe mit den nachfolgenden Inhalten zur Darstellung der relevanten 

Sachaspekte verwendet: 

– Fernmeldeunternehmen: Unternehmen, die Fernmeldedienste anbie-

ten. 

– Fernmeldedienste: Dienstleistungen im Bereich der Übertragung von 

Informationen über Leitungen oder Funk mittels eines Telekommuni-

kationsnetzes. 

– Netzbauunternehmen/Netzbetreiber: Fernmeldeunternehmen, das ein 

Telekommunikationsnetz zur Übertragung von Informationen per Lei-

tungen oder Funk oder Teilbereiche hiervon erstellt und betreibt, um 

entsprechende Dienstleistungen gegenüber Dritten anzubieten.  

– Teilnehmeranschlussleitung: einzelne Leitung zwischen Anschluss-

zentrale und Teilnehmeranschluss innerhalb eines Telekommunikati-

onsnetzes. Kann vollständig oder teilweise aus Doppelader-

Metallleitungen, umgangssprachlich auch als Kupferkabel bezeichnet, 

oder Glasfasern bestehen.  

– Teilnehmeranschluss: Abschluss der Teilnehmeranschlussleitung auf 

Seiten des jeweiligen Kunden eines Fernmeldeunternehmens.  

– Anschlusszentrale: Örtliche technische Anlage für den Übergang vom 

Transitnetz auf das Anschlussnetz innerhalb eines Telekommunikati-

onsnetzes bzw. für den Abschluss der einzelnen Teilnehmeran-

schlussleitungen auf Seiten der Fernmeldeunternehmen und Überga-

be auf das Transitnetz. Im Anschlussnetz werden alle Teilnehmeran-

schlussleitungen eines bestimmten Gebiets (ein Ort, Ortsteil oder 

Quartier oder mehrere Orte, Ortsteile oder Quartiere) zusammenge-

fasst. Die jeweilige Grösse des an einer Anschlusszentrale ange-

schlossenen Gebiets ist regelmässig von der jeweiligen Anzahl der 

dort befindlichen Teilnehmeranschlüsse abhängig.  

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Seite 6 

– Anschlussnetz: Teil eines Telekommunikationsnetzes zwischen An-

schlusszentrale und Teilnehmeranschluss. Wird unterteilt in die Netz-

bereiche Stammnetz, Verteilnetz und Hausnetz. An den jeweiligen 

Übergabepunkten dieser Netzbereiche werden die verschiedenen 

Teilnehmeranschlussleitungen eines Gebietes zusammengeführt bzw. 

aufgeteilt.   

– Stammnetz: Teil eines Anschlussnetzes zwischen Anschlusszentrale 

und den jeweiligen Strassenverteilern. Gegebenenfalls sind noch 

Quartierverteiler zwischengeschaltet.  

– Verteilnetz: Teil eines Anschlussnetzes zwischen den Strassenvertei-

lern und den jeweiligen Gebäudeübergabepunkten. 

– Hausnetz: Teil eines Anschlussnetzes zwischen dem jeweiligen Ge-

bäudeübergabepunkt sowie den einzelnen Teilnehmeranschlüssen 

und deren Verzweigungen in einem Gebäude.  

– FTTH-Netz: Anschlussnetz, bei dem die gesamte Teilnehmeran-

schlussleitung zwischen Anschlusszentrale und Teilnehmeranschluss 

aus Glasfasern besteht. 

– FTTB-Netz: Anschlussnetz, bei dem die Teilnehmeranschlussleitung 

zwischen Anschlusszentrale und Gebäudeübergabepunkt aus Glasfa-

sern besteht. 

– FTTS-Netz: Anschlussnetz, bei dem die Teilnehmeranschlussleitung 

zwischen Anschlusszentrale und Strassenverteilern aus Glasfasern 

besteht. 

– FTTC-Netz: Anschlussnetz, bei dem die Teilnehmeranschlussleitung 

zwischen Anschlusszentrale und Quartierverteilern aus Glasfasern 

besteht. 

– Kabelverteilerkasten: Oberirdische technische Anlage zur Aufteilung 

und/oder Weiterführung von einzelnen Leitungen zwischen An-

schlusszentrale und Gebäudeübergabepunkt. 

– Kanalschacht: Unterirdische technische Anlage zur Aufteilung oder 

Weiterführung von einzelnen Leitungen zwischen Anschlusszentrale 

und Gebäudeübergabepunkt. 

– Kabelkanalisation: Unterirdisch verbaute Vorrichtungen zur Aufnahme 

der jeweiligen Leitungen innerhalb eines Anschlussnetzes. 

– Micro-Can: Technische Einrichtung zur Überleitung von einer Glasfa-

serleitung auf eine Kupferkabelleitung. 

– P2P-/Point-to-Point-Topologie: Ausgestaltung des Anschlussnetzes in 

einer Sternstruktur, bei der zwischen Anschlusszentrale und jedem 

Teilnehmeranschluss eine eigenständige, d.h. eine durchgehende 

einzelne physische Leitung besteht. 

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– P2MP-/Point-to-Multipoint-Topologie: Ausgestaltung des Anschluss-

netzes in einer Baumstruktur, bei der die einzelnen Teilnehmeran-

schlussleitungen an bestimmten Punkten – regelmässig in den Stras-

senverteilern als Übergang zwischen dem Verteil- und dem Stamm-

netz – zusammengeführt und dadurch im Stammnetz auf deutlich we-

niger Kabeln zusammengefasst werden. 

– Farbentbündelung: Technische Ausgestaltung des Anschlussnetzes, 

bei der mit Hilfe des Wellenlängen-Multiplexverfahrens in Abhängig-

keit von der Wellenlänge bzw. der Farbe des Laserlichts verschiedene 

Datenströme erzeugt werden (vgl. E. 433 ff.). 

– Layer 1-Zugang: Umschreibung des Zugangs zu einem Telekommu-

nikationsnetz für ein anderes Fernmeldeunternehmen mit der Mög-

lichkeit, vom Netzbetreiber eine einzelne durchgehende Leitung zwi-

schen Anschlusszentrale und Teilnehmeranschluss zur eigenen 

Übermittlung von Informationen anzumieten (vgl. E. 68). Die gleiche 

Bedeutung kommt dem Begriff Layer 1-Produkt zu.   

– Layer 3-Zugang: Umschreibung des Zugangs zu einem Telekommu-

nikationsnetz für ein anderes Fernmeldeunternehmen mit der Mög-

lichkeit, vom Netzbetreiber eine Dienstleistung für die von diesem 

vorgenommene Übermittlung von Informationen zwischen Anschluss-

zentrale und Teilnehmeranschluss in Anspruch zu nehmen. Die glei-

che Bedeutung kommt dem Begriff Layer 3-Produkt zu.  

– Hochbreitband: Oberbegriff für die Bezeichnung von Telekommunika-

tionsnetzen mit Übertragungsgeschwindigkeiten, die in einem FTTH-

Netz erreichbar sind. 

– TAL: Begriff des Fernmeldegesetzes für eine vollständig entbündelte 

Teilnehmeranschlussleitung, bei der bei einem Anschlussnetz mit 

Kupferkabeln eine eigenständige, d.h. eine einzelne durchgehende 

Kupferkabelleitung von der Anschlusszentrale bis zum Teilnehmeran-

schluss vom Netzbetreiber für die Nutzung durch ein anderes Fern-

meldeunternehmen bereitgestellt wird. 

– ALO: Produktbezeichnung von Swisscom für die Bereitstellung einer 

eigenständigen Glasfaser als Layer 1-Zugang für andere Fernmelde-

unternehmen (vgl. E. 400).  

– BBCS: Produktbezeichnung von Swisscom für die Bereitstellung be-

stimmter Dienstleistungen zur Übermittlung von Informationen als 

Layer 3-Produkt für andere Fernmeldeunternehmen (vgl. E. 401). 

– C-ALO: Produktbezeichnung von Swisscom für die Bereitstellung von 

Dienstleistungen für andere Fernmeldeunternehmen zur Übermittlung 

von Informationen bei bis zu 64 bündelweise zusammengeführten 

Teilnehmeranschlussleitungen (vgl. E. 433 ff.). 

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– ALO on demand: Bezeichnung für die Möglichkeit zur Bereitstellung 

einer eigenständigen Glasfaser als Layer 1-Zugang für andere Fern-

meldeunternehmen, bei der Reservefasern im Stammnetz mit der je-

weiligen Glasfaserleitung eines Teilnehmeranschlusses des Verteil-

netzes verknüpft werden.   

– FTTH-on demand: Produktbezeichnung von Swissscom für die Be-

reitstellung einer FTTH-Leitung aufgrund einer Beauftragung des je-

weiligen Eigentümers der dadurch angeschlossenen Liegenschaft 

(vgl. E. 714 f.). 

  

E.  Vorinstanzliches Verfahren 

E.a   Am 6. Februar 2020 stellte die Beschwerdeführerin im Rahmen ei-

ner Bilanzpressekonferenz die neue Strategie zum Ausbau des FTTH-

Netzes von Swisscom bis Ende 2025 (nachfolgend: Netzbaustrategie 

2020) vor. Der für das vorliegende Verfahren massgebliche Aspekt dieser 

Neuerung besteht darin, dass Swisscom beim Netzbau zukünftig statt des 

Vierfaser-Modells mit Punkt-zu-Punkt-Topologie (nachfolgend: P2P) wie 

bei FTTH-Netzen, die bislang in Baukooperationen errichtet werden, ein 

Einfaser-Modell mit Baumstruktur und Punkt-zu-Multipunkt-Topologie 

(nachfolgend: P2MP) bei FTTH-Netzen, die von Swisscom im Alleinbau 

errichtet werden, zum Einsatz bringen will. 

E.b   Daraufhin eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission 

(nachfolgend: Sekretariat) eine Vorabklärung. 

E.c   Mit Schreiben vom 26. Februar 2020 wurde die Beschwerdeführerin 

aufgefordert, Auskünfte in Zusammenhang mit der Netzbaustrategie 2020 

zu erteilen. Mit Schreiben vom 19. März 2020, vom 5. Mai 2020 und vom 

29. Mai 2020 kam es zu einem Informationsaustausch zwischen dem 

Sekretariat und der Beschwerdeführerin in dieser Angelegenheit.  

E.d  Danet hat am 11. August 2020 ein Auskunftsbegehren des Sekreta-

riats beantwortet. Auf die Ergebnisse dieser Stellungnahme ist – soweit 

sachdienlich – im Rahmen der Erwägungen einzugehen.  

E.e   Am 11. September 2020 hat Init7 beim Sekretariat eine Anzeige ge-

gen die Beschwerdeführerin wegen einer unzulässigen Verhaltensweise 

gemäss Art. 7 KG eingereicht und den Erlass vorsorglicher Massnahmen 

unter Entzug der aufschiebenden Wirkung von allfälligen Rechtsmitteln 

der Beschwerdeführerin eingereicht. Mit der Anzeige wurden insbesonde-

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re folgende Anträge gestellt: (i) die Feststellung der marktbeherrschenden 

Stellung der Beschwerdeführerin im Markt für Layer-1-Zugang zur letzten 

Meile der FTTH-Netze; (ii) die Feststellung der Wettbewerbswidrigkeit der 

Verweigerung eines Layer-1-Zugangs; (iii) die Verpflichtung der Be-

schwerdeführerin zur Bereitstellung eines Layer-1-Zugangs bei FTTH-

Netzen. 

E.f   Am 1. Oktober 2020 fand ein Treffen zwischen Init7 und dem Sekre-

tariat statt, bei dem Init7 ihre wettbewerbsrechtlichen Bedenken vortrug. 

E.g   Mit Schreiben vom 16. Oktober 2020 nahm die Beschwerdeführerin 

zu der ihr am 22. September übermittelten Anzeige von Init7 Stellung. 

Dabei stellte sie die Anträge, dass (i) das Gesuch um Anordnung vorsorg-

licher Massnahmen vollumfänglich abzuweisen sei, und (ii) weder eine 

Abklärung noch eine Untersuchung zu eröffnen sei, sowie (iii) das Dossier 

vollumfänglich und ohne Folgen einzustellen sei.  

E.h   Mit Schreiben vom 10. Dezember 2020 nahm die Beschwerdeführe-

rin nach teilweise erstreckter Frist und Einsicht in die Akten des Dossiers 

Stellung zu der am 26. November übersandten Stellungnahme von Danet 

und zu den von der Anzeigerin beantragten vorsorglichen Massnahmen. 

E.i   Daraufhin eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission 

mit Zustimmung eines Mitglieds der Wettbewerbskommission am 14. De-

zember 2020 ein Verfahren gemäss Art. 27 KG (BBl 2021 1). 

E.j  Am 14. Dezember 2020 erliess die Wettbewerbskommission die 

angefochtene Verfügung mit folgendem Dispositiv: 

«1. Die Verfahrensanträge von Swisscom werden abgewiesen.  

2. Swisscom wird mit sofortiger Wirkung untersagt, ein Glasfasernetz FTTH 

in einer Weise aufzubauen bzw. ihr bestehendes Leitungsnetz zu einem 

Glasfasernetz FTTH in einer Weise auszubauen, die es Nachfragern nach 

Layer-1-Angeboten verunmöglicht, ein Layer-1-Angebot ab den Swisscom 

Anschlusszentralen Privatkunden und/oder Geschäftskunden anzubieten.  

3. Die weitergehenden Anträge von Init7 werden abgewiesen, soweit sie 

nicht in Dispositiv-Ziffer 2 enthalten sind.  

4. Einer allfälligen Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung entzogen. 

5. Über die Kosten wird mit der Hauptsache entschieden.»  

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F.  Beschwerdeverfahren  

F.a   Die Verfügung der Wettbewerbskommission wurde von der Be-

schwerdeführerin mit Beschwerde vom 13. Januar 2021 beim Bundes-

verwaltungsgericht mit den folgenden Sach- und Verfahrensanträgen an-

gefochten: 

«1. Ziff. 2 des Dispositivs der Weko-Verfügung vom 14. Dezember 

2020 (Netzbaustrategie Swisscom, Untersuchung 31-0598, Anordnung 

vorsorglicher Massnahmen) sei aufzuheben. 

2.  Ziff. 4 des Dispositivs der Weko-Verfügung vom 14. Dezember 

2020 (Netzbaustrategie Swisscom, Untersuchung 31-0598, Anordnung 

vorsorglicher Massnahmen) sei aufzuheben und die aufschiebende Wir-

kung der vorliegenden Beschwerde sei wiederherzustellen. 

3.  Über den Antrag gemäss Ziff. 2 sei vorab unverzüglich und ohne 

vorgängige Anhörung der Vorinstanz zu entscheiden. 

4.  Swisscom sei das Recht einzuräumen, die in dieser Beschwerde-

schrift enthaltenen Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen, bevor diese 

allfälligen anderen Parteien oder Drittbeteiligten im Verfahren Netzbau-

strategie Swisscom (Weko-Dossier 31-0598) offengelegt werden. 

Alles unter Kostenfolge.» 

F.b  Die Beschwerdeführerin beantragt, die angefochtene Verfügung sei 

sowohl aus formellen als auch aus materiellen Gründen vollumfänglich 

aufzuheben. Im Einzelnen macht sie hierzu die im Rahmen der Erwägun-

gen dargestellten Rügen und Einwände geltend. 

F.c   Mit Verfügung vom 15. Januar 2021 hat das Gericht den Antrag der 

Beschwerdeführerin auf superprovisorische Wiederherstellung der auf-

schiebenden Wirkung abgelehnt und der Vorinstanz die Gelegenheit ein-

geräumt, zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu 

nehmen. 

F.d   Die Vorinstanz hat am 25. Januar 2021 fristgerecht zum Antrag auf 

Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung Stellung genommen. Da-

bei hält sie am Entzug der aufschiebenden Wirkung der angefochtenen 

Verfügung fest. 

F.e   Mit Verfügung vom 2. Februar 2021 wurde die Beschwerdeführerin 

zur Einzahlung des Kostenvorschusses aufgefordert und beiden Parteien 

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Gelegenheit zu Einreichung weiterer Stellungnahmen eingeräumt sowie 

eine Instruktions- und Vergleichsverhandlung für den 25. März 2021 an-

gesetzt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht einbezahlt. 

F.f   Die Beschwerdeführerin hat am 22. Februar fristgerecht zur Stel-

lungnahme der Vorinstanz in Bezug auf den Antrag auf Wiederherstellung 

der aufschiebenden Wirkung Stellung genommen. Dabei hält sie an ihrem 

Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Be-

schwerde fest.  

F.g  Die Vorinstanz hat ihre Beschwerdeantwort fristgerecht am 5. März 

2021 eingereicht, mit der sie die Abweisung der Beschwerde unter Kos-

tenfolge beantragt, soweit darauf einzutreten sei. Im Einzelnen macht sie 

hierzu die im Rahmen der Erwägungen dargestellten Aspekte geltend. 

F.h  Mit Verfügung vom 10. März 2021 wurde die Anzeigerin als fach-

kompetente Auskunftsperson zur Instruktionsverhandlung eingeladen. Da 

die Anzeigerin durch den Streitgegenstand in ihren Rechten unmittelbar 

betroffen ist und keine Verfahrensvereinigung mit dem von der Anzeigerin 

erhobenen Beschwerdeverfahren erfolgt (vgl. SV H.a), wird sie im vorlie-

genden Beschwerdeverfahren als beigeladene Partei behandelt. 

F.i   Die Beschwerdeführerin reichte am 24. März 2021 per Mail unauf-

gefordert einen weiteren Schriftsatz mit umfangreichen Beilagen ein. Im 

Rahmen dieses Schriftsatzes legte die Beschwerdeführerin die Möglich-

keit einer Umsetzung der sog. Farbentbündelung dar, wofür sie das Pro-

dukt C-ALO entwickelt habe, das auf dem Markt angeboten werden solle. 

Diese neue Entwicklung wurde von der Beschwerdeführerin dann auch 

an der tags darauf stattfindenden Instruktions- und Vergleichsverhand-

lung vorgestellt.  

F.j   Am 25. März 2021 fand eine Instruktions- und Vergleichsverhand-

lung statt. Die Parteien hielten dabei an ihren Anträgen fest. Im Rahmen 

der Verhandlung wurde der Anzeigerin die Gelegenheit zu eigenen Stel-

lungnahmen hinsichtlich der vom Gericht gestellten Sachfragen und der 

von der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz hierzu abgegebenen 

Antworten eingeräumt. 

F.k   Im weiteren Verlauf des Verfahrens wurden am 4. April 2021 von 

der Vorinstanz und am 29. April von der Beschwerdeführerin weitere 

Schriftsätze jeweils unaufgefordert eingereicht.  

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F.l    Am 29. April 2021 wurde von der Beschwerdeführerin per Medien-

mitteilung öffentlich bekannt gegeben, dass mit Salt eine Kooperations-

vereinbarung im Sinne einer «Glasfaserpartnerschaft» getroffen worden 

sei. Die Grundlage dieser Kooperation bestünde in einem langfristigen 

Nutzungsrecht von Salt am Glasfasernetz von Swisscom, wobei Salt sich 

einerseits an den Investitionskosten beteiligen und andererseits einen 

Layer 1-Zugang erhalten würde. Mit Schriftsatz vom gleichen Tage hatte 

die Beschwerdeführerin auch das Gericht über diese Entwicklung infor-

miert. Die Beschwerdeführerin machte dabei geltend, dass es ihr nicht 

möglich gewesen sei, auf diese Gesichtspunkte im Rahmen des Be-

schwerdeverfahrens im Allgemeinen sowie anlässlich der Instruktions- 

und Vergleichsverhandlung vom 25. März 2021 im Besonderen einzuge-

hen, weil strikte vertragliche Geheimhaltungszusicherungen in Bezug auf 

die in den vorhergehenden Wochen geführten konkreten Vertragsver-

handlungen bestanden hätten und es sich bei den entsprechenden Infor-

mationen um börsenrelevante Tatsachen handle. 

F.m   Mit Verfügung vom 6. Mai 2021 wurde der Vorinstanz und der An-

zeigerin die Gelegenheit eingeräumt, zu dieser neuen Entwicklung Stel-

lung zu nehmen. 

F.n   Die Anzeigerin hat mit Schriftsatz vom 25. Mai 2021 und die Vor-

instanz hat nach Fristerstreckung mit Schriftsatz vom 30. Juni 2021 Stel-

lung genommen. 

F.o   Die Beschwerdeführerin hat wiederum mit Schriftsatz vom 3. August 

2021 auf diese Stellungnahmen erwidert. 

F.p   Mit Schreiben vom 3. September 2021 hat die Beschwerdeführerin 

unter Verweis auf die Swisscom belastenden Wirkungen der vorsorgli-

chen Massnahme eine Nachfrage nach der voraussichtlichen Dauer bis 

zu einem Entscheid durch das Gericht eingereicht. 

G.  Parallelverfahren  

G.a   Die Anzeigerin hat fristgerecht am 3. März 2021 ebenfalls Be-

schwerde gegen die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 

14. Dezember 2020 erhoben, die ihr von der Vorinstanz aufgrund der 

notwendigen Bereinigung von Geschäftsgeheimnissen erst am 1. Februar 

2021 zugestellt worden war. 

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Seite 13 

G.b   Mit Verfügung vom 10. März 2021 wurde die Anzeigerin in diesem 

Beschwerdeverfahren B-960/2021 (nachfolgend: Parallelverfahren) zum 

einen aufgefordert, den Kostenvorschuss einzubezahlen, und zum ande-

ren wurde ihr Gelegenheit eingeräumt, allfällige formelle Unrichtigkeiten 

ihrer Beschwerde zu korrigieren. 

G.c   Mit Schriftsatz vom 17. März 2021 reichte die Anzeigerin eine Er-

gänzung ihrer Beschwerde ein, mit denen die formellen Unrichtigkeiten 

beseitigt wurden. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht einbezahlt. 

G.d    Mit Schriftsätzen vom 23. April 2021 haben die Beschwerdeführerin 

und die Vorinstanz als Beschwerdegegnerinnen im Parallelverfahren ihre 

Beschwerdeantworten eingereicht. 

G.e   Mit Schriftsatz vom 25. Mai 2021 hat die Anzeigerin eine Replik 

nach Fristerstreckung eingereicht. 

G.f   Mit Schriftsätzen vom 7. und 9. Juli 2021 haben die Beschwerde-

gegnerinnen jeweils eine Duplik eingereicht. 

H.   Unterbliebene Verfahrensvereinigung 

H.a   Ungeachtet dessen, dass eine Vereinigung des vorliegenden Be-

schwerdeverfahrens und des Parallelverfahrens angesichts des gleichen 

Anfechtungsobjekts, der gleichen Beteiligten und einer Überschneidung 

der Streitgegenstände grundsätzlich hätte vorgenommen werden können, 

wurde vor dem Hintergrund der Notwendigkeit einer schnellen Überprü-

fung der angefochtenen Verfügung wegen des unterschiedlichen zeitli-

chen Ablaufs und des zusätzlichen Aufwands, der mit einer Zusammen-

führung verbunden gewesen wäre, auf eine Vereinigung des vorliegenden 

Beschwerdeverfahrens B-161/2021 und des Parallelverfahrens 

B-960/2021 von Seiten des Gerichts verzichtet (vgl. E. 734 f.).     

I.   Parteivorbringen 

I.a   Die Parteien haben bei ihren Vorbringen hinsichtlich verschiedener 

Sachaspekte wechselseitig auf ihre Stellungnahmen im jeweils anderen 

Verfahren verwiesen. Dadurch sollten angesichts der sachlichen Verbun-

denheit der beiden Verfahren vielfache Wiederholungen aus verfahrens-

ökonomischen Gründen vermieden werden. Es ist daher angezeigt, die 

ergänzenden und zusätzlichen Vorbringen der Parteien des Parallelver-

fahrens auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen. 

B-161/2021 

Seite 14 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

I. PROZESSVORAUSSETZUNGEN 

1.  Das Bundesverwaltungsgericht prüft gemäss Art. 7 Verwaltungsver-

fahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) mit freier 

Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob und in wel-

chem Umfang auf eine Beschwerde einzutreten ist (ständige Rechtspre-

chung seit BVGE 2007/6 E. 1). 

2.   Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwal-

tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) zuständig 

zur Beurteilung von Beschwerden der betroffenen Unternehmen gegen 

Verfügungen der Wettbewerbskommission zur Feststellung, Abwendung 

und Ahndung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens (BVGer, 14.9.2015, 

B-7633/2009, Swisscom AG u.a. gg. Weko, zit. ADSL II, E. 2 ff.; BVGer, 

18.12.2018, B-831/2011, Six Group AG u.a. gg. Weko, zit. DCC, E. 2 ff.). 

3.    Die Beschwerdefähigkeit der Beschwerdeführerin als im Handels-

register eingetragene Aktiengesellschaft ist gemäss Art. 6 VwVG gege-

ben. 

4.   Die Beschwerdelegitimation ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG eben-

falls gegeben, weil die Beschwerdeführerin am vorinstanzlichen Verfah-

ren teilgenommen hat und als Verfügungsadressatin von der angefochte-

nen Verfügung besonders berührt wird, weshalb sie auch ein schutzwür-

diges Interesse an deren Aufhebung aufweist. 

5.   Die angeordnete vorsorgliche Massnahme stellt eine selbständige 

Zwischenverfügung im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG in dem von 

der Vorinstanz eingeleiteten Kartellverwaltungsverfahren «Untersuchung 

betreffend Netzbaustrategie Swisscom» dar (BGE 134 I 83 E. 3.1; BGer, 

19.12.2003, 2A.415/2003, EVD gg. Sellita Watch Co SA, ETA SA Manu-

facture u.a., publ. BGE 130 II 149, zit. Sellita, E. 1; UHLMANN FE-

LIX/WALLE-BÄR SIMONE, in: Waldmann-Weissenberger [Hrsg.], VwVG, 

2. Aufl. 2016, zit. WW-VwVG, Art. 45 Rn. 7).  

6.   Auf die Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung ist dann einzu-

treten, wenn diese einen nicht wieder gut zu machenden Nachteil bewir-

ken könnte. Als nicht wieder gut zu machender Nachteil gilt ein schutz-

würdiges tatsächliches oder rechtliches Interesse an der sofortigen Auf-

B-161/2021 

Seite 15 

hebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung, weil ein zumindest 

potentiell drohender Schaden auch im Falle eines günstigen Endent-

scheids nicht oder nicht vollständig behoben werden könnte (BVGer, 

13.11.2013, A-3939/2013, Swisscom [Schweiz] AG gg. Init7 [Schweiz] AG 

und ComCom, E. 1.1 m.w.N.). Dabei ist es allerdings nicht erforderlich, 

dass der Schaden niemals wiedergutgemacht werden kann (BVGer, 

9.7.2017, B-4637/2013, upc cablecom Gmbh u.a. gg. CT Cinetrade AG 

u.a., E. 1.3). 

7.  Der Beschwerdeführerin wird durch die vorsorgliche Massnahme 

verwehrt, dass sie beim Bau neuer Glasfasernetze oder beim Ausbau be-

stehender Glasfasernetze die von ihr hierzu vorgesehene Netzarchitektur 

in Form eines bestimmten Einfaser-Modells mit P2MP-Topologie verwen-

den kann. Dies führt dazu, dass sie entweder unmittelbar Mehraufwen-

dungen für einen Ausbau gemäss Vierfaser-Modell mit P2P-Topologie zu 

tragen hat oder auf einen solchen Neu- oder Ausbau bis zum Entscheid in 

der Hauptsache verzichten muss, mit der Folge, dass zum einen eine 

Abwanderung von aktuellen oder potentiellen Kunden eintreten kann und 

zum anderen sich zumindest auf längere Sicht gewisse Einnahmeausfälle 

ergeben können. Da erst im Hauptsacheverfahren durch die Vorinstanz 

erstmalig über die Verwendung dieses Einfaser-Modells verbindlich ent-

schieden wird, droht der Beschwerdeführerin die Möglichkeit, dass im 

Falle einer Bewilligung ihres Topologie-Modells die vorstehend genannten 

Beeinträchtigungen endgültig eintreten werden. Entgegen der Ansicht der 

Vorinstanz ist daher eine potentiell nicht wiedergutzumachende Beein-

trächtigung eines schutzwürdigen Interesses der Beschwerdeführerin ge-

geben.       

8.  Die formalen Anforderungen an eine Beschwerde hinsichtlich Be-

schwerdefrist gemäss Art. 50 VwVG, Form und Inhalt gemäss Art. 52 

VwVG, ordnungsgemässe Vertretung gemäss Art. 11 Abs. 2 VwVG sowie 

die fristgerechte Einzahlung des angeforderten Kostenvorschusses ge-

mäss Art. 63 Abs. 4 VwVG sind erfüllt. 

9.   Da alle Prozessvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde 

einzutreten. 

  

B-161/2021 

Seite 16 

II. GELTUNGS- UND ANWENDUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES 

10.   Die angefochtene Verfügung hat ein marktmissbräuchliches Verhal-

ten gemäss Art. 7 KG im Jahre 2020 zum Gegenstand. Bei der Be-

schwerdeführerin handelt es sich ungeachtet ihres Aktionariats um ein 

Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG (BGer, 11.4.2011, 2C_343/2010 

und 2C_344/2010, EVD gg. Swisscom (Schweiz) AG, publ. BGE 137 II 

199, zit. Terminierung Mobilfunk, E. 3.1). Der personale, sachliche und 

zeitliche Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ist demnach grundsätz-

lich gegeben, was von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten wird. 

11.   Die Beschwerdeführerin rügt allerdings, dass die Anwendung des 

Kartellgesetzes im Rahmen der angefochtenen Verfügung aufgrund eines 

Vorrangs des Fernmelderechts ausgeschlossen sei. 

12.   Auch in einem Verfahren zur Beurteilung der Anordnung einer vor-

sorglichen Massnahme durch die Wettbewerbskommission sind deren 

Zuständigkeit und damit das Fehlen eines Anwendungsausschlusses des 

Kartellgesetzes aufgrund des Vorrangs eines anderen Gesetzes von Am-

tes wegen zu prüfen, zumal diese Fragen auch beim Bundesgericht an-

gefochten werden können. 

(1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 

13.  Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedene Einwände gegen die 

Anwendung des Kartellgesetzes auf den vorliegenden Sachverhalt.  

14.   Die Beschwerdeführerin erhebt zunächst den Einwand, dass die 

massgebliche fernmelderechtliche Rahmenordnung als lex specialis dem 

Kartellgesetz zwingend vorgehe, weshalb die Wettbewerbskommission 

mit dem Erlass der angefochtenen Verfügung Entscheidungskompeten-

zen und Interventionsbefugnisse beanspruche, welche ihr gar nicht zu-

stehen würden. Daher verletze sowohl die Eröffnung einer entsprechen-

den Untersuchung als auch die Anordnung vorsorglicher Massnahmen 

unter Missachtung des Grundsatzes der Gewaltenteilung die getroffene 

Wertungsentscheidung des Fernmeldegesetzgebers sowie die hierzu er-

gangene bundesgerichtliche Rechtsprechung. Zur Begründung hierfür 

bringt die Beschwerdeführerin verschiedene Aspekte vor. 

15.   Der Gesetzgeber habe mit der jüngsten Teilrevision des Fernmel-

degesetzes die vom Bundesrat in der Botschaft vorgeschlagene Einfüh-

B-161/2021 

Seite 17 

rung einer technologieneutralen Zugangsregulierung abgelehnt und damit 

die Ausweitung des in Art. 11 FMG statuierten fernmelderechtlichen Zu-

gangsregimes auf neu gebaute oder neu zu bauende Glasfasernetze 

verworfen.  

16.   Aus der Entstehungsgeschichte dieser Teilrevision würde dabei klar 

und unzweideutig hervorgehen, dass die Mehrheit im National- und Stän-

derat durch einen bewussten Verzicht auf die Ausweitung der Netzzu-

gangsregulierung auf neue Glasfasernetze die Investitionstätigkeit in 

Randregionen nicht habe gefährden wollen. 

17.  Insbesondere wird hierbei eine Aussage der damaligen Bundesrätin 

und zuständigen Departementsvorsteherin zur Begründung des Hand-

lungsbedarfs für die Statuierung einer entsprechenden Zugangsregulie-

rung herangezogen, wonach die Wettbewerbskommission und das Kar-

tellgesetz bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung im Te-

lekommunikationsbereich keine Rolle spielen würden, weil es keine Re-

gulierung und damit keine gesetzliche Regelung gäbe (BR Leuthard, AB 

2018 N 830). Mit der Ablehnung dieser vorgeschlagenen Zugangsregulie-

rung durch das Parlament würde diese Aussage damit auch das heute 

noch geltende Verhältnis der sektorspezifischen Zugangsregulierung zur 

allgemeinen Wettbewerbsregulierung beschreiben. 

18.  Überdies erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, die höchst-

richterliche Rechtsprechung habe anerkannt, dass das Primat des Ge-

setzgebers auch im Rahmen der Anwendung des Kartellgesetzes zu be-

achten sei. Da der Gesetzgeber selbst über die Öffnung der letzten Meile 

zu entscheiden habe und die diesbezüglichen Formen und Bedingungen 

festlegen müsse, könne nicht auf dem Umweg über die Auslegung des 

Kartellrechts auf eine Angebotspflicht im spezifischen Bereich der Inter-

konnektion erkannt werden. 

19.  Dementsprechend habe auch die Eidgenössische Kommunikati-

onskommission als sektorspezifische Regulierungsbehörde ein Gesuch 

um einen Netzzugang in Form einer virtuellen Entbündelungsvariante 

(VULA, Virtual Unbundling Local Access), welche bei einer funktionalen 

Betrachtungsweise und entsprechender Ausgestaltung durchaus als Lay-

er 1-Produkt eingeordnet werden könne, unter Verweis auf die bisherige 

Rechtsprechung abgelehnt. Wenn schon der sektorspezifischen Regulie-

rungsbehörde verwehrt sei, infolge der gesetzgeberischen Wertungsent-

B-161/2021 

Seite 18 

scheide einzugreifen, müsse dies umso mehr auch für die allgemeinen 

Wettbewerbsbehörden gelten. 

20.   Zudem erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass die sehr 

tiefgreifenden und äusserst kostspieligen Ausbauverpflichtungen für Lay-

er 1-Angebote – wie von der Vorinstanz verlangt – und erst recht eine 

weitergehende Technologievorgabe – wie von der Anzeigerin gefordert – 

bereits aus institutionell-rechtlichen Gründen nicht auf der Grundlage der 

kartellrechtlichen Missbrauchsgesetzgebung erfolgen könnten, sondern 

ausschliesslich über eine sektorspezifische fernmelderechtliche Regulie-

rung stattfinden müssten.  

(2) Vorbringen der Vorinstanz 

21.   Die Vorinstanz verneint einen Vorrang des Fernmeldegesetzes ge-

mäss Art. 3 Abs. 1 KG. Unter Hinweis auf verschiedene Voten im Rahmen 

der parlamentarischen Beratungen schliesst sie es aus, dass der Gesetz-

geber eine Einschränkung der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes im 

Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes vorgenommen habe. 

Vielmehr hätten die Debatten lediglich die Frage zum Gegenstand ge-

habt, ob eine sektorspezifische Regulierung im Sinne einer technologie-

neutralen Regelung eingeführt werden soll, und nicht den Aspekt behan-

delt, ob der Telekommunikationsbereich ganz oder teilweise von der An-

wendung des Kartellgesetzes ausgenommen werden soll. Dabei sei 

durch die Botschaft des Bundesrats die Einführung besonderer fernmel-

derechtlicher Eingriffsmöglichkeiten vorgestellt worden, die über eine An-

wendung kartellrechtlicher Massnahmen hinausgehen würden, um in ei-

ner vorausschauenden Weise Wettbewerb zu ermöglichen. 

(3) Würdigung durch das Gericht 

22.   Für das Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften sieht das Kartell-

gesetz in Art. 3 Abs. 1 KG einen Anwendungsausschluss zu Lasten des 

Kartellgesetzes gegenüber solchen Vorschriften vor, die den Wettbewerb 

auf einem Markt für bestimmte Waren oder Dienstleistungen (nachfol-

gend: Produkte) nicht zulassen, insbesondere weil sie eine staatliche 

Preis- oder Marktordnung begründen oder einzelne Unternehmen zur Er-

füllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten. 

B-161/2021 

Seite 19 

23.   Der Zugang zu Telekommunikationsnetzen und das Verhältnis des 

Kartellgesetzes zum Fernmelderecht in Bezug auf den Zugang oder die 

Interkonnektion waren bereits in der Vergangenheit Gegenstand von ver-

schiedenen Urteilen der Rechtsprechung (BGE 137 II 199, Terminierung 

Mobilfunk, E. 3.4; BGer, 30.4.2004, 2A.178/2004, Swisscom Fixnet AG 

gg. TDC Switzerland AG und ComCom, publ. BGE 131 II 13, zit. Office 

Connex; BGer, 3.10.2001, 2A.503/2000, Commcare AG gg. Swisscom 

AG, zit. Commcare II, E. 6c; BVGer, 14.09.2015, B-7633/2009, Swisscom 

AG und Swisscom (Schweiz) AG gg. Weko, zit. ADSL II, E. 38 ff.). 

(a) Grundlage 

24.  Aufgrund der bestehenden Rechtsprechung gelangen die kartell- 

und die fernmelderechtlichen Regelungen und Verfahren nebeneinander 

zur Anwendung. Denn das Fernmeldegesetz bildet keine eigenständige 

staatliche Markt- oder Preisordnung, sondern stellt eine sektorielle Rege-

lung dar, welche die anderen allgemeinen und bereichsspezifischen Re-

gelungswerke der Wirtschaftsordnung voraussetzt und ergänzt 

(BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E 3.4; BGer, 2A.503/2000, 

Commcare II, E. 6c). Demzufolge bildet auch das Interkonnektionsregime 

lediglich eine besondere sektorielle Regelung, die zur übrigen preis- und 

wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt und diese nicht ausschliesst 

(BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 3.4). Dem Fernmelderecht 

und somit auch dem Interkonnektionsregime kommt deshalb kein gene-

reller Vorrang gegenüber dem Kartellgesetz zu. 

25.  Einschränkungen einer Anwendung der kartellgesetzlichen Rege-

lungen können sich demzufolge allenfalls im Sinne einer Spezifizierung 

insofern ergeben, als die fernmelderechtlichen Vorschriften besondere 

Tatbestandselemente aufweisen, die im Rahmen einer Interpretation der 

kartellgesetzlichen Regelungen eine sachbedingte Berücksichtigung fin-

den müssen (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 39 f.). Denn bei Anwen-

dung des Kartellrechts kann die besondere sektorielle Regelung des 

Fernmeldegesetzes nicht völlig unbeachtet bleiben. Die beiden Rege-

lungsbereiche stehen insoweit in einem engen Konnex und beeinflussen 

sich gegenseitig. Sinn macht daher nur eine Auslegung, die auch zu ei-

nem einheitlichen, in sich geschlossenen Gesamtsystem führt 

(BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 5, zum Verhältnis zwischen 

dem Merkmal des Erzwingens in Art. 7 KG und dem Verfahren in 

Art. 11a FMG zur Festlegung der Zugangsbedingungen). 

B-161/2021 

Seite 20 

26.   Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 14) kommt 

daher weder dem Fernmeldegesetz noch dem Interkonnektionsregime 

ein grundsätzlicher Vorrang zu, aus dem sich ein allgemeiner Anwen-

dungsausschluss des Kartellgesetzes ableiten liesse. Der entsprechende 

Einwand ist daher irrelevant. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin im 

Parallelverfahren ausdrücklich selbst festgestellt, dass die grundsätzliche 

Anwendbarkeit des Kartellgesetzes unbestritten sei. 

27.  Allerdings ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass 

die Rechtsprechung des Bundesgerichts ausdrücklich Vorgaben zur Be-

rücksichtigung des gesetzgeberischen Willens im Bereich des Fernmel-

derechts bei der Beurteilung einer Anwendung des Kartellgesetzes entwi-

ckelt hat. Danach sei trotz der Gleichrangigkeit von Kartellgesetz und 

Fernmeldegesetz bei der Anwendung des Kartellgesetzes das Primat des 

Gesetzgebers zu respektieren. Dabei wurde im Hinblick auf die Gewäh-

rung eines Zugangs zur Nutzung des Kupferkabelnetzes vor Erlass des 

Interkonnektionsregimes in Art. 11 FMG eine Anwendung des Kartellge-

setzes ausgeschlossen, weil der Gesetzgeber selber über die Öffnung 

der letzten Meile zu entscheiden und die diesbezüglichen Formen und 

Bedingungen festzulegen habe. Das Bundesgericht sah deshalb aufgrund 

seiner Erkenntnis eine zumindest stillschweigende Öffnung durch den 

Gesetzgeber nicht als gegeben an (BGer, 16.2.2007, Office Connex, 

E. 4). 

28.  Es bleibt daher abzuklären, ob sich aus der Revision des Fernmel-

degesetzes für die Ausgestaltung des FTTH-Netzausbaus entsprechend 

dem Einwand der Beschwerdeführerin ein konkreter Wille des Gesetzge-

bers zum Ausschluss einer Anwendung des Kartellgesetzes auf den Aus-

bau und die Nutzung von Glasfasernetzen feststellen lässt. 

(b) Revision des Fernmeldegesetzes 

29.  Vorliegend ist die Revision des Fernmeldegesetzes vom 19. März 

2019 mit Wirkung zum 1. Januar 2021 zu berücksichtigen (Botschaft des 

Bundesrats zur Revision des Fernmeldegesetzes vom 6.6.2017, BBl 

2017 6559, zit. Botschaft FMG 2021). Dabei hat der Gesetzgeber im Be-

reich der Zugangsregulierung zum einen eine Anpassung des Art. 11 

Abs. 1 lit. a FMG vorgenommen und zum anderen einerseits die Einfüh-

rung einer neuen Regulierungsvorschrift als Art. 11c FMG abgelehnt und 

B-161/2021 

Seite 21 

andererseits eine besondere Informationsregelung zu Gunsten des Par-

laments in Art. 3a FMG eingeführt.  

30.   Art. 11 Abs. 1 lit. a FMG statuiert die Verpflichtung für eine marktbe-

herrschende Anbieterin von Fernmeldediensten, anderen Anbieterinnen 

von Fernmeldediensten (nachfolgend im Hinblick auf das massgebliche 

Kartellrechtssubjekt jeweils: Fernmeldeunternehmen) auf transparente 

und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen einen 

vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewähren. 

Diese Verpflichtung wurde im Rahmen der Revision dahingehend ange-

passt, dass nun ein vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeran-

schluss zwecks Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppel-

ader-Metallleitung gewährt werden muss.  

31.   Die Verpflichtung zur Gewährleistung einer vollständig entbündelten 

Teilnehmeranschlussleitung in Art. 11 Abs. 1 lit. a FMG bestand nach un-

strittiger Ansicht auch bislang nur für Doppelader-Metallleitungen. Die An-

passung erfolgte daher lediglich zur Klarstellung im Hinblick auf die vor-

gesehene Einführung einer besonderen Zugangsregulierung bei anderen 

Leitungen einschliesslich von Glasfaserleitungen durch Art. 11c FMG 

(Botschaft FMG 2021, 6614). 

32.   Mit Art. 11c FMG sollte eine neue, gegenüber Art. 11 FMG differen-

ziertere Zugangsregelung bei anderen Leitungen unter Einschluss von 

Glasfaserleitungen eingeführt werden. Dabei war die Verpflichtung eines 

marktbeherrschenden Fernmeldeunternehmens vorgesehen, einen voll-

ständig entbündelten Zugang für andere Fernmeldeunternehmen bei 

Glasfaserleitungen zu gewährleisten. Eine entsprechende Verpflichtung 

hätte dabei vom Bundesrat partiell oder gesamthaft in Kraft gesetzt wer-

den können, soweit tatsächlich eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs 

aufgetreten oder zumindest zu befürchten gewesen wäre. 

33.   Die vorgesehene Regelung sah keine örtliche oder sonstige Ein-

schränkung auf bestimmte Regionen oder sonstige geographische Berei-

che vor. Vielmehr wäre sie in allgemeiner Weise für die Nutzung von 

Breitbandnetzen eines marktbeherrschenden Fernmeldeunternehmens 

durch andere Fernmeldeunternehmen im gesamten Hoheitsgebiet der 

Schweiz zur Anwendung gelangt und nicht nur für den Ausbau und die 

Nutzung von Telekommunikationsnetzen in Randregionen. Daher hätte 

die Regelung insbesondere auch den Ausbau und die Nutzung von Glas-

B-161/2021 

Seite 22 

fasernetzen in Agglomerationen einschliesslich der weiteren Nutzung von 

bereits bestehenden Glasfasernetzen erfasst.  

34.   Die Einführung von Art. 11c FMG wurde jedoch durch den Gesetz-

geber nach kontroversen parlamentarischen Beratungen abgelehnt. Der 

wesentliche Grund für die Ablehnung bestand darin, durch einen bewuss-

ten Aufschub einer Ausweitung der Netzzugangsregulierung auf neue 

Glasfasernetze die Investitionstätigkeit in Randregionen nicht zu gefähr-

den. Dies wird von der Beschwerdeführerin mit ihrem entsprechenden 

Einwand (vgl. E. 16) ausdrücklich bestätigt. 

35.   Ungeachtet dessen wurde aber die grundsätzliche Problematik vom 

Gesetzgeber erkannt. So wurde es in der parlamentarischen Debatte ein-

hellig als notwendig erachtet, bei Auftreten von konkreten tatsächlichen 

Problemen eine Regulierung vorzunehmen, um einen ausreichenden 

Wettbewerb auch für die Glasfasernetze sicherzustellen (Voten NR AEBI-

SCHER, AB 2018 N 1986; NR GUHL, AB 2018 N 1703). Um den raschen 

Erlass entsprechender Massnahmen sicherzustellen, wurde vom Gesetz-

geber mit Art. 3a FMG eine besondere Vorschrift statuiert, wonach der 

Bundesrat dem Parlament alle drei Jahre einen Evaluationsbericht über 

den Zustand des Netzausbaus einschliesslich des Netzwettbewerbs so-

wie über die Kosten und den Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen zu 

erstellen hat. 

(c) Ausgangslage 

36.  Bei einer ersten Betrachtung der grundlegenden Aspekte des vor-

liegenden Sachverhalts ergibt sich die folgende Ausgangslage: 

37.   Eine Vorschrift zum Ausschluss der Anwendung des Kartellgesetzes 

wurde im Rahmen der Revision weder in das Fernmeldegesetz oder das 

Kartellgesetz aufgenommen noch hatte der vom Bundesrat vorgelegte 

Revisionsentwurf eine entsprechende Vorschrift vorgesehen. Eine aus-

drückliche Einschränkung des Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes 

von Seiten des Gesetzgebers liegt demzufolge nicht vor.  

38.   Daher könnte ein Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes nur 

aufgrund einer allfällig bestehenden impliziten Haltung des Gesetzgebers 

im Sinne eines qualifizierten Schweigens abgeleitet werden. Im Hinblick 

B-161/2021 

Seite 23 

auf die Ableitung eines konkreten impliziten gesetzgeberischen Willens 

sind allerdings verschiedene grundlegende Aspekte zu berücksichtigen. 

39.   Für die Annahme eines qualifizierten Schweigens ist es zunächst 

zweifellos erforderlich, dass ein entsprechender gesetzgeberischer Wille 

mit Sicherheit nachvollzogen und begründet werden kann. Dies ist nur 

dann der Fall, wenn im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens entweder 

der entsprechende Wille ausdrücklich und eindeutig geäussert wurde 

oder zumindest solch bedeutsame konkrete Umstände gegeben sind, die 

einen eindeutigen Rückschluss auf ein qualifiziertes Schweigen des Ge-

setzgebers zulassen. 

40.   Darüber hinaus ist auch der Gesetzgeber an die bestehende 

Rechtsordnung gebunden. Es kann und muss daher davon ausgegangen 

werden, dass der Gesetzgeber Kenntnis von der Rechtsordnung hat und 

diese bei der Durchführung neuer gesetzgeberischer Massnahmen be-

achtet. Dies gilt insbesondere auch für allfällige Anwendungskonkurren-

zen, die aufgrund der Einführung neuer oder der Anpassung vorhandener 

Regelungen im Verhältnis zu bereits bestehenden Vorschriften auftreten. 

41.   Massgebend für die Feststellung eines bestimmten impliziten Wil-

lens des Gesetzgebers sind die konkreten Umstände des jeweiligen Ge-

setzgebungsverfahrens. Vorliegend ist demnach die Revision des Fern-

meldegesetzes im Jahre 2018 massgebend. Demzufolge müsste die ein-

deutige Feststellung getroffen werden können, dass der Gesetzgeber al-

lein mit dem Verzicht auf die Statuierung einer besonderen Regulierung 

für das Glasfasernetz im Fernmeldegesetz eine Anwendung des Kartell-

gesetzes für den Ausbau und die Nutzung von Glasfasernetzen vollstän-

dig ausschliessen wollte. 

42.  Für eine solche Ableitung ist jedoch bereits prinzipiell zu beachten, 

dass mit einer derartigen Argumentation letztlich jegliche Rechtsvorschrif-

ten in Zusammenhang mit dem FTTH-Netzausbau in der Schweiz ausge-

hebelt werden könnten.  

43.    So könnte zum Beispiel ein Netzbetreiber die Anwendung von unzu-

lässigen Knebelverträgen mit einer Dauer von 25 Jahren mit dem Hinweis 

auf die Notwendigkeit einer Amortisation der höheren Kosten für den 

Ausbau eines FTTH-Netzes in den Randregionen begründen. Dabei 

könnte in gleicher Weise ebenfalls argumentiert und gefolgert werden, 

dass der Gesetzgeber im Hinblick auf die erwünschte Herstellung eines 

B-161/2021 

Seite 24 

FTTH-Netzes in Randregionen zu Gunsten dieses Netzbetreibers von ei-

ner Anwendung der jeweiligen Vorschriften des Obligationenrechts habe 

absehen wollen. 

44.   Dieses Beispiel verdeutlich, dass allein mit einem blossen Hinweis 

auf den Verzicht einer fernmelderechtlichen Regelung durch den Gesetz-

geber die Anwendung sonstiger Vorschriften der Rechtsordnung ein-

schliesslich des Kartellrechts für den Ausbau und die Nutzung des FTTH-

Netzes in der Schweiz nicht ausgeschlossen werden kann. 

45.   Dies wird im Ergebnis denn auch von der Beschwerdeführerin 

selbst anerkannt. Denn sie hält im Parallelverfahren ausdrücklich selbst 

fest, dass die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes grundsätzlich unbestrit-

ten sei und deshalb beispielsweise die missbräuchliche Erzwingung un-

angemessener Preise unterbunden und sanktioniert werden könne. 

46.   Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde ein Anwen-

dungsausschluss des Kartellgesetzes weder ausdrücklich verlangt noch 

ausdrücklich festgestellt. Vielmehr wurde sogar ausdrücklich darauf hin-

gewiesen, dass mangels einer Regulierung das Verhältnis zum Kartell-

recht offenbleibe und demnach das Kartellgesetz Anwendung finden kön-

ne (Votum SR SCHMID, AB 2018 S 829).   

47.   Angesichts dieser Sachverhaltskonstellation besteht kein Anlass, 

von einem Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes auszugehen. 

Vielmehr müsste aufgrund der sonstigen, im Rahmen des Gesetzge-

bungsverfahrens angesprochenen Umstände eine sachliche Notwendig-

keit bestehen, um einen Anwendungsausschluss des Kartellrechts aus 

einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers ableiten zu können. 

(d) Gesetzliche Zielsetzungen 

48.   Für die Beurteilung des gesetzgeberischen Verhaltens sind zu-

nächst zwei wesentliche Ziele des Fernmelderechts in Erinnerung zu ru-

fen und das sich daraus ergebende Verhältnis zwischen Fernmelde- und 

Kartellgesetz zu berücksichtigen. 

  

B-161/2021 

Seite 25 

(i) Zielsetzung der Landesversorgung 

49.   Das grundlegende Ziel des Fernmeldegesetzes besteht gemäss 

Art. 1 FMG darin, dass der Bevölkerung und der Wirtschaft vielfältige, 

preiswerte, qualitativ hochstehende sowie national und international kon-

kurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten werden. Dadurch wird die 

Gewährleistung einer landesweiten Versorgung mit Fernmeldediensten 

statuiert. 

50.   Demgegenüber kommt dem Kartellgesetz gemäss Art. 1 KG die 

Aufgabe zu, den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen und markt-

wirtschaftlichen Ordnung zu fördern und Wettbewerbsbeschränkungen zu 

verhindern. Dadurch wird die Gewährleistung eines wirksamen Wettbe-

werbs als Ziel statuiert. 

51.   Demnach weisen das Fernmelde- und das Kartellgesetz primär un-

terschiedliche Regelungszwecke auf. Dem Kartellgesetz liegt zwar die 

wirtschaftstheoretische Prämisse zugrunde, dass wirksamer Wettbewerb 

zu einer optimalen Versorgung des Landes mit Produkten jeglicher Art zu 

den günstigsten Preisen führt. Ihm kommt aber nicht die Funktion zu, eine 

ausreichende landesweite Versorgung mit einem bestimmten Produkt si-

cherzustellen. Die Funktion des Kartellgesetzes ist vielmehr ausschliess-

lich auf die Herstellung von wirksamem Wettbewerb ausgerichtet. Dabei 

ist es auf die Verhinderung und Beseitigung von Wettbewerbsabreden 

mehrerer Unternehmen sowie von Missbräuchen durch marktbeherr-

schende Unternehmen beschränkt. Diese Aufgabe kann von Seiten der 

Wettbewerbsbehörden nicht durch generalisierende Massnahmen, d.h. in 

allgemeiner Weise für alle Unternehmen, sondern nur im jeweiligen Ein-

zelfall durch Massnahmen für ein konkretes wirtschaftliches Verhalten 

umgesetzt werden. Eine gesamthafte Regulierung eines bestimmten 

Wirtschaftsgebiets, wie des Telekommunikationsbereichs einschliesslich 

des Interkonnektionsregimes, kann auf der Grundlage des Kartellgeset-

zes demnach gar nicht vorgenommen werden. Insbesondere ergibt sich 

aus den kartellrechtlichen Vorschriften keine Verpflichtung zur Errichtung 

oder zur Ausgestaltung von Glasfasernetzen. Auf diese Aspekte wurde im 

Rahmen der parlamentarischen Beratungen ausdrücklich hingewiesen 

(Voten BR LEUTHARD, AB 2018 N 1704; NR GROSSEN, AB 2018 N 170). 

Daher kann die Beschwerdeführerin ihre Rüge nicht mit dem Hinweis auf 

die sachlich zutreffenden Ausführungen der damaligen Bundesrätin (vgl. 

E. 17) begründen.  

B-161/2021 

Seite 26 

52.  Demzufolge hat das Kartellgesetz aufgrund seiner Regelungen je-

denfalls nicht sicherzustellen, dass die Schweiz landesweit mit Glasfa-

sernetzen sowie darauf aufbauenden Telekommunikationsprodukten zu 

günstigen Preisen im Interesse der Endkunden versorgt ist. Dies gilt für 

sämtliche Landesgebiete einschliesslich von Randregionen. Vielmehr hat 

das Kartellgesetz ausschliesslich sicherzustellen, dass zu Gunsten aller 

Marktteilnehmer einschliesslich von Unternehmen und Endkunden auf 

den jeweiligen Märkten der Breitbandnetze und -produkte die Möglichkeit 

zur Teilnahme an einem wirksamen Wettbewerb sichergestellt ist. 

53.   Angesichts der unterschiedlichen Regelungszwecke von Fernmel-

de- und Kartellgesetz ist grundsätzlich nicht davon auszugehen, dass mit 

dem Verzicht auf eine gesetzgeberische Massnahme im Rahmen des 

Fernmeldegesetzes jeweils ein Anwendungsausschluss des Kartellgeset-

zes verbunden sein soll. Dieser Aspekt spricht deshalb gegen die Ablei-

tung eines Anwendungsausschlusses des Kartellgesetzes aufgrund eines 

qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers. 

(ii) Zielsetzung der Förderung des Wettbewerbs 

54.   Ein weiteres wesentliches Ziel des Fernmelderechts ist die Förde-

rung des Wettbewerbs. Das Fernmeldegesetz statuiert im Rahmen seines 

Zweckartikels gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. c ausdrücklich die Aufgabe, einen 

wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten zu er-

möglichen. 

55.   Die Gewährleistung und der Schutz des Wettbewerbs sind dem-

nach eine dem Fernmelderecht inhärente Aufgabe. Alle gesetzgeberi-

schen Massnahmen im Bereich des Fernmelderechts haben der Erfüllung 

dieser Aufgabe zu dienen. Soweit in den parlamentarischen Beratungen 

daher explizit auf die Förderung oder Sicherstellung des Wettbewerbs 

abgestellt wurde, betrifft dies unmittelbar das Fernmeldegesetz und nicht 

notwendigerweise auch das Kartellgesetz.  

56.   Dies wird auch durch einen weiteren Aspekt bestätigt. Im Rahmen 

der parlamentarischen Beratungen wurde von Seiten der widerstreiten-

den Voten in Bezug auf die Notwendigkeit zur Einführung konkreter Re-

gelungen für das Interkonnektionsregime beim Glasfasernetz darauf ab-

gestellt, dass wettbewerbssichernde Regelungen erst bei Auftreten kon-

kreter Fehlentwicklungen eingeführt werden sollen. Die Einführung neuer 

B-161/2021 

Seite 27 

Regelungen kann sich aber von vornherein nur auf das Fernmeldegesetz 

bezogen haben, weil der Gesetzgeber im Hinblick auf das rechtsgültige 

Kartellgesetz keine weiteren Handlungen für dessen Anwendung vor-

nehmen muss. 

57.  Der Aspekt der Wettbewerbsförderung als ausdrückliche gesetzli-

che Zielsetzung des Fernmeldegesetzes spricht deshalb ebenfalls gegen 

die Ableitung eines Anwendungsausschlusses des Kartellgesetzes auf-

grund eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers. 

(e) Ausnahmezulassung 

58.   Das Kartellrecht statuiert in den Art. 8 und 11 KG das Rechtsinstitut 

der bundesrätlichen Ausnahmezulassung. Danach kann der Bundesrat 

auf Antrag eines betroffenen Unternehmens ein bestimmtes wirtschaftli-

ches Verhalten, das von der Wettbewerbskommission als Wettbewerbs-

beschränkung qualifiziert und untersagt wurde, dennoch zulassen, wenn 

es in Ausnahmefällen notwendig ist, um überwiegende öffentliche Inte-

ressen zu verwirklichen. 

59.   Bei dem Rechtsinstitut der bundesrätlichen Ausnahmezulassung 

handelt es sich um ein besonderes Entscheidungsverfahren mit Ausnah-

mecharakter im Anschluss an ein Beschwerdeverfahren oder an Stelle 

eines Beschwerdeverfahrens (BR, 2.5.2007, Schweizerischer Buchhänd-

ler- und Verlegerverband und Börsenverein des Deutschen Buchhandels 

e.V., RPW 2007/2, 341, zit. Buchpreisbindung, Ziff. II/1; BR, n.b., Schwei-

zer Verband der Musikalienhändler und Verleger, RPW 1998/3, 478, zit. 

SVMHV, Ziff. II/1; FREUND BENEDIKT, in: Zäch u.a. [Hrsg.], Kartellgesetz, 

2018, Art. 31 Rn. 3, 4, 8; MOECKLI DANIEL/DUDAR PATRIK, in: Zäch u.a. 

[Hrsg.], Kartellgesetz, 2018, Art. 8 Rn. 5, 7, 24). Die Anwendung dieses 

Rechtsinstituts obliegt ausschliesslich dem Bundesrat und ist sowohl für 

die Wettbewerbskommission als auch für die Rechtsmittelgerichte ausge-

schlossen. 

60.   Mit einer bundesrätlichen Ausnahmezulassung kann eine bestimm-

te wirtschaftliche Verhaltensweise trotz ihrer Wettbewerbswidrigkeit aus 

Gründen des Gemeinwohls dennoch für zulässig erklärt werden, um all-

fällig bestehende unerwünschte Effekte des Wettbewerbs korrigieren zu 

können. Als zu beachtende Gründe des Gemeinwohls kommen nur öf-

fentliche Interessen mit einem hohen Stellenwert in der wirtschafts- und 

B-161/2021 

Seite 28 

gesellschaftspolitischen Werteordnung in Betracht; hierzu zählen zum 

Beispiel die Versorgungssicherheit des Landes und die regionale Versor-

gung (BR, Buchpreisbindung, E. 59, Ziff. II/7; BR, SVMHV, E. 59, Ziff. 

II/6). 

61.   Das Kartellrecht weist demzufolge eine besondere Regelung zur 

Auflösung eines Anwendungskonflikts zwischen einer festgestellten Wett-

bewerbswidrigkeit und den konkreten Belangen eines Unternehmens auf. 

Soweit diesen Belangen eine vorrangige Bedeutung aufgrund von über-

geordneten allgemeinen gesellschaftspolitischen Interessen zukommt, 

haben die festgestellte Wettbewerbswidrigkeit und die Gewährleistung ei-

nes wirksamen Wettbewerbs zurückzutreten. 

62.   Aufgrund dieser gesetzlich statuierten besonderen Auflösungsfunk-

tion besteht bereits prinzipiell keine Notwendigkeit zu einem Anwen-

dungsausschluss des Kartellrechts gegenüber sonstigen Rechtsgebieten 

oder einzelnen Rechtsvorschriften. 

63.    Dies gilt insbesondere auch für das Verhältnis zum Fernmelderecht. 

Soweit sich bestimmte Aspekte des Fernmelderechts einschliesslich des 

Ausbaus und der Nutzung von FTTH-Netzen als so bedeutsam erweisen, 

dass sie dem Regelungszweck des Kartellrechts in Form der Gewährleis-

tung eines wirksamen Wettbewerbs vorgehen, hat die Wettbewerbswid-

rigkeit zurückzutreten. Die regionale Versorgung mit Hochbreitband könn-

te daher gegebenenfalls eine bundesrätliche Ausnahmezulassung be-

gründen.     

64.   Diese Rechtslage ist Bestandteil der bestehenden Rechtsordnung 

und war demnach auch dem Gesetzgeber bekannt. Es bestand daher für 

ihn von vornherein keine Notwendigkeit, einen generellen Anwendungs-

ausschluss des Kartellrechts ausdrücklich oder stillschweigend vorzuse-

hen. Etwaige regionalpolitische Aspekte der Landesversorgung mit Fern-

meldediensten können in jedem Fall in einem besonderen ausserwettbe-

werblichen Verfahren vorrangige Berücksichtigung finden. 

65.   Dieser Aspekt spricht deshalb ebenfalls gegen die Ableitung eines 

Anwendungsausschlusses des Kartellgesetzes aufgrund eines qualifizier-

ten Schweigens des Gesetzgebers. 

  

B-161/2021 

Seite 29 

(f) Bestehen eines Glasfaserstandards für den Glasfaserausbau 

66.   Zwischen 2008 und 2012 wurde von der Eidgenössischen Kommu-

nikationskommission unter Einbezug des Bundesamts für Kommunikation 

ein runder Tisch mit den wichtigsten Unternehmen aus den Netzindus-

trien einschliesslich der massgeblichen Fernmeldeunternehmen einge-

richtet. Dieser Austausch diente dazu, einen unkoordinierten Ausbau von 

Glasfasernetzen in der Schweiz zu vermeiden. Vielmehr sollten die not-

wendigen Rahmenbedingungen für den Ausbau von FTTH-Netzen ge-

schaffen werden, um zum einen kostenträchtige und ineffiziente Doppel-

spurigkeiten zu vermeiden sowie zum anderen eine wettbewerbsneutrale, 

d.h. diskriminierungsfreie und möglichst breite Nutzung des Glasfasernet-

zes zu ermöglichen. Dadurch sollte eine Monopolisierung von FTTH-

Netzen durch einzelne Unternehmen ausgeschlossen werden, um zu 

vermeiden, dass der spätere Zugang für andere Fernmeldeunternehmen 

erschwert und infolgedessen der Wettbewerb behindert oder sogar ver-

hindert werden kann. Die zentralen Anliegen wurden durch die Festle-

gung von technischen und sonstigen Standards sowie die Ausgestaltung 

von Plattformen und Musterverträgen erreicht (COMCOM, Medienmittei-

lung 16.1.2012, www.comcom.admin.ch/comcom/de/home/themen/fest-

netz/ftth.htm).  

67.   Zwischen den Behörden und den wichtigsten Industrieunternehmen 

konnte demzufolge ein übereinstimmendes Verständnis über die wesent-

lichen Rahmenbedingungen für den Ausbau und die Nutzung von FTTH-

Netzen hergestellt werden. Damit wurde ein gewisser Industriestandard in 

Form eines besonderen Glasfaserstandards aufgrund einer behördlich 

initiierten freiwilligen Selbstbindung der massgeblichen Industrieunter-

nehmen geschaffen. Der Zweck dieser Vereinbarung bestand ausdrück-

lich in der Sicherstellung eines ausreichenden Wettbewerbs im Interesse 

der Versorgung des Landes mit Breitbandprodukten zu Gunsten aller 

Endkunden und aller aktuellen und potentiellen Fernmeldeunternehmen 

als sonstige Marktteilnehmer. Der Inhalt dieses Glasfaserstandards wurde 

von den massgeblichen Unternehmen der Fernmeldeindustrie unter Ein-

schluss von Swisscom anerkannt. 

68.  Ein wesentliches Element dieses Glasfaserstandards stellt die Fest-

legung einer bestimmten Netzarchitektur dar. Danach erfolgt der Ausbau 

des FTTH-Netzes auf der Grundlage eines Vierfaser-Modells mit P2P-

Topologie. Dabei erfolgt die Einrichtung von vier unabhängigen Einzelfa-

sern mit jeweils einer Punkt-zu-Punkt-Topologie von der örtlichen An-

B-161/2021 

Seite 30 

schlusszentrale bis zum Hausanschluss. Dadurch lässt sich jede einzelne 

Glasfaser zwischen Anschlusszentrale und dem jeweiligen Teilnehmeran-

schluss physisch identifizieren und in der Anschlusszentrale einem Fern-

meldeunternehmen zuordnen. Infolgedessen wird für alle Fernmeldeun-

ternehmen die Möglichkeit eines sog. Layer 1-Zugangs und damit eines 

unmittelbaren und singulären und deshalb entbündelten Zugangs zu allen 

Teilnehmeranschlüssen einer Anschlusszentrale gewährleistet. Die einzi-

ge Voraussetzung für diesen Zugang eines Fernmeldeunternehmens bil-

det die Anschlusspräsenz, die sowohl die Bereitstellung der notwendigen 

opto-elektronischen Geräte in der Anschlusszentrale zur Übernahme der 

einzelnen Teilnehmeranschlussleitungen vom Netzbetreiber als auch die 

Bereitstellung der notwendigen opto-elektronischen Geräte für den End-

kunden zur Abnahme und Versendung der jeweiligen Daten am Teilneh-

meranschluss umfasst.   

69.   Mit dieser Netzarchitektur wurde der Ansatz einer offenen Wettbe-

werbsmatrix zu Gunsten und im Interesse aller aktuell und potentiell vor-

handenen Konkurrenten in diesem Wirtschaftsbereich verfolgt. Denn je-

der Inhaber eines Teilnehmeranschlusses kann als Endkunde auf der 

Einzelhandelsstufe eine individuelle Auswahl des von ihm erwünschten 

Dienstleisters im Telekommunikationsbereich allein auf der Grundlage 

von dessen eigenständig gestalteten Dienstleistungen vornehmen. Und 

das ausgewählte Fernmeldeunternehmen kann seine Dienstleistungen 

auf der Einzelhandelsstufe eigenständig gestalten und gegenüber den 

einzelnen Endkunden uneingeschränkt und vorbehaltlos erbringen, weil 

ausser einer Anmietung der einzelnen Glasfaser für den jeweiligen Teil-

nehmeranschluss beim Netzbetreiber keine sonstigen Voraussetzungen 

für die Erbringung der eigenen Dienstleistungen bestehen.  

70.   Durch die offene Wettbewerbsmatrix wird die Monopolisierung eines 

FTTH-Netzes durch einzelne oder kooperativ agierende Netzbauunter-

nehmen unterbunden und damit wirksamer Wettbewerb gewährleistet. 

Umgekehrt wird dadurch kostentreibenden Doppelspurigkeiten beim Bau 

von FTTH-Netzen die Notwendigkeit entzogen, weil kein Fernmeldeun-

ternehmen ein zusätzliches FTTH-Netz errichten muss, um eigene Fern-

meldedienste erbringen zu können. 

71.   Von Seiten Swisscom wurde die Festlegung dieser Netzarchitektur 

als Glasfaserstandard ausdrücklich anerkannt und begrüsst. Dies wird 

unter anderem durch ihre Medienmitteilung vom 9. Dezember 2008 zum 

B-161/2021 

Seite 31 

Ausdruck gebracht. Im Hinblick auf die Verwendung des Vierfaser-

Modells mit P2P-Topologie führte Swisscom aus:  

«Mit der Verlegung mehrerer Glasfasern pro Wohnung steigen die Investitio-

nen marginal, dafür wird auf der Technologie- und Service-Ebene Wettbe-

werb gewährleistet. Es wäre nicht sinnvoll, sich heute auf eine einzige Glas-

faser pro Wohnung zu beschränken, da dieses die Marktdynamik und die 

technologische Innovation in der Telekommunikationsindustrie für die nächs-

ten 30 bis 50 Jahre gefährden würde.» 

72.   Auf das Bestehen dieser Vereinbarungen des Runden Tischs und 

dessen grosse praktische Bedeutung wurde im Rahmen der parlamenta-

rischen Beratungen ausdrücklich hingewiesen (Voten BR LEUTHARD, AB 

2018 N 1705, AB 2018 S 824). Der Gesetzgeber konnte unter Berück-

sichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr 

auch darauf vertrauen, dass der Glasfaserstandard im Rahmen des zu-

künftigen Netzausbaus durch die jeweiligen Fernmeldeunternehmen be-

rücksichtigt und umgesetzt wird. 

73.   Soweit bekannt ist, verlief der tatsächliche Ausbau der bestehenden 

FTTH-Netze denn auch entsprechend den festgelegten Rahmenbedin-

gungen. 

74.   Die Statuierung des Glasfaserstandards durch die behördlich initi-

ierte freiwillige Selbstbindung der massgeblichen Industrieunternehmen 

hat sich offensichtlich bewährt. Der FTTH-Glasfaserausbau in der 

Schweiz nahm in der Folge unstrittig eine äusserst positive Entwicklung 

und die Schweiz nimmt bislang einen vorderen Platz beim Ausbau von 

Glasfasernetzen im internationalen Vergleich ein. 

75.   Aufgrund des Glasfaserstandards handelt sich es sich bei Ausbau 

und Nutzung des FTTH-Netzes trotz des Fehlens einer gesetzlichen Re-

gulierung allerdings nicht mehr um einen Wirtschaftsbereich, bei dem den 

einzelnen Fernmeldeunternehmen eine völlige Gestaltungsfreiheit im 

Hinblick auf die von ihnen getätigten Investitionen in den Ausbau und die 

Nutzung des Glasfasernetzes zukommt. Vielmehr wurden dadurch kon-

krete und wesentliche Eckdaten des Ausbaus und der Nutzung von 

FTTH-Netzen für alle Fernmeldeunternehmen einheitlich vorgegeben. 

76.   Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 18) ent-

spricht die Sach- und Rechtslage bei Ausbau und Nutzung von FTTH-

Netzen zwischen 2009 bis 2018 demzufolge offensichtlich nicht derjeni-

gen des Ausbaus und der Nutzung des Kupferkabelnetzes vor Erlass des 

B-161/2021 

Seite 32 

Interkonnektionsregimes gemäss Art. 11a FMG, weil im Hinblick auf das 

Kupferkabelnetz keine entsprechenden Vereinbarungen von Seiten der 

massgeblichen Fernmeldeunternehmen und der zuständigen Behörden 

abgeschlossen worden waren. Daher ist auch die hierzu ergangene 

höchstrichterliche Rechtsprechung zur Öffnung der letzten Meile nicht 

einschlägig. 

77.  Demzufolge stand der Gesetzgeber entgegen der Darstellung der 

Beschwerdeführerin im Rahmen der Revision des Fernmeldegesetzes im 

Jahr 2018 auch nicht vor der Wahl zwischen der Beibehaltung einer un-

eingeschränkten unternehmerischen Freiheit im Hinblick auf den Ausbau 

und die Nutzung von FTTH-Netzen oder der Einführung einer umfassen-

den neuen Regulierung hierfür. Vielmehr konnte ausschliesslich in Frage 

stehen, ob die mittels der freiwilligen Selbstbindung der Fernmeldeunter-

nehmen bereits bestehenden Regelungen des Glasfaserstandards legis-

latorisch institutionalisiert und weiter detailliert werden sollten und muss-

ten.   

78.  Vor dem Hintergrund der bis dahin positiven Entwicklung bestand 

für den Gesetzgeber dabei angesichts des bereits vorhandenen Glasfa-

serstandards keine Notwendigkeit, mit einer gesetzlichen Regulierung in 

diesen Sachbereich festlegend oder weiterführend einzugreifen (Votum 

NR HURTER, AB 2018 N 1693: «Ein Wettbewerb, der funktioniert, muss 

doch nicht reguliert werden»; Votum NR AMSTUTZ, AB 2018 N 1702: «Das 

hat die Nichtregulierung in den letzten zehn Jahren bewiesen»). Vielmehr 

ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber sich bei dieser 

Ausgangslage dazu entschloss, die bisher bestehende Rechtslage ohne 

legislatorische Anpassung oder Ergänzung fortbestehen zu lassen. 

79.   Umgekehrt kann aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber keine 

legislatorische Anpassung vorgenommen hat, allerdings nicht abgeleitet 

werden, dass dadurch der bestehende Glasfaserstandard hätte aufgeho-

ben werden sollen. Dies wird im Übrigen auch von der Beschwerdeführe-

rin nicht behauptet. Denn der vorhandene Glasfaserstandard bildete ge-

rade die Grundlage für den bisherigen erfolgreichen Ausbau des FTTH-

Netzes. Es ist demzufolge auch kein Grund ersichtlich, warum der Ge-

setzgeber eine Aufhebung dieses Glasfaserstandards hätte vornehmen 

sollen, ohne gleichzeitig eine fernmelderechtliche Regulierung einzufüh-

ren und dadurch auf einen Rechtszustand vor Abschluss der Vereinba-

rungen des Runden Tisches zurückzufallen.    

B-161/2021 

Seite 33 

80.   Infolgedessen ist auch nicht davon auszugehen, dass dem bereits 

eingeführten Glasfaserstandard für den weiteren Netzausbau keinerlei 

Bedeutung zukommen und er daher für die übrige Rechtsordnung unbe-

achtlich sein sollte. Vielmehr wird die (weitere) Anwendung des Glasfa-

serstandards dadurch nicht in Frage gestellt. 

81.  Die Aspekte der Entwicklung, Vereinbarung und Anwendung des 

Glasfaserstandards sprechen deshalb ebenfalls gegen die Ableitung ei-

nes Anwendungsausschlusses des Kartellgesetzes aufgrund eines quali-

fizierten Schweigens des Gesetzgebers. 

(g) Bisherige Anwendbarkeit des Kartellgesetzes 

82.   Durch die Wettbewerbskommission war in den Jahren 2010 und 

2011 eine Vorabklärung zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von Ko-

operationsverträgen zwischen Swisscom und fünf regionalen Energiever-

sorgungsunternehmen für den Aufbau von FTTH-Netzen in Basel, Bern, 

Luzern, St. Gallen und Zürich durchgeführt worden (WEKO, 5.9.2011, 

Glasfaser St. Gallen, Zürich, Luzern, Bern, Basel, RPW 2012/2, 209, zit. 

Glasfaserkooperationen). Ausgangspunkt von entsprechenden Meldun-

gen war ein Treffen der potentiellen Kooperationspartner sowie der Eid-

genössischen Kommunikationskommission und des Bundesamts für 

Kommunikation am 19. Mai 2010 (WEKO, RPW 20212/2, 209, Glasfaser-

kooperationen, Ziff. 18). Gegen den Ausbau des Glasfasernetzes in 

St. Gallen mittels der vorgesehenen Kooperation wurde zudem eine An-

zeige von Swisscable als Verband der Kabelnetzbetreiber in der Schweiz 

eingereicht (WEKO, RPW 20212/2, 209, Glasfaserkooperationen, Ziff. 19 

ff.).  

83.   Im Rahmen der Prüfung durch die Wettbewerbskommission wurde 

eine Abklärung sowohl hinsichtlich des potentiellen Vorliegens von Wett-

bewerbsabreden als auch des allfälligen Bestehens von Marktmacht-

missbräuchen vorgenommen (WEKO, RPW 20212/2, 209, Glasfaserko-

operationen, Ziff. 96 ff.). Die notwendige Grundlage der Prüfung durch die 

Wettbewerbskommission bildete dabei zwangsläufig die Anwendbarkeit 

des Kartellgesetzes. 

84.   Als Ergebnis der Prüfung wurden verschiedene Klauseln der Ko-

operationsverträge als wettbewerbswidrig qualifiziert (WEKO, RPW 

20212/2, 209, Glasfaserkooperationen, Ziff. 436 ff.). In der Folge wurden 

B-161/2021 

Seite 34 

die Kooperationsverträge von den Kooperationspartnern entsprechend 

den Feststellungen der Wettbewerbskommission abgeändert. 

85.   Die gleiche Prüfung wurde daneben gesondert für den Ausbau des 

FTTH-Netzes in Fribourg vorgenommen (WEKO, 16.2.2012, FTTH-

Freiburg, RPW 20212/2, 171). 

86.   Demzufolge stand für die Kooperationspartner unter Einschluss von 

Swisscom und den Telekommunikationsbehörden als Beteiligte des Run-

den Tisches sowie Swisscable als Anzeigerin ausser Frage, dass das 

Kartellgesetz auf den Ausbau des FTTH-Netzes und die dabei vorgese-

henen Kooperationsverträge Anwendung findet, weil ansonsten eine ent-

sprechende Prüfung durch die Wettbewerbsbehörde nicht hätte initiiert, 

durchgeführt und befolgt werden müssen. 

87.  Wenn die Kooperationsverträge zum Ausbau des FTTH-Netzes 

zwischen Swisscom und den Energieversorgungsunternehmen der An-

wendung des Kartellrechts unterstehen, dann hat dies auch für Koopera-

tionsverträge zum Ausbau des Glasfasernetzes zwischen Swisscom und 

anderen Fernmeldeunternehmen zu gelten. Denn ein sachlich begründe-

tes Abgrenzungskriterium für eine Differenzierung zwischen derartigen 

Kooperationen ist nicht ersichtlich. Daher untersteht auch die Kooperation 

von Swisscom mit Salt, die im Laufe des vorliegenden Verfahrens be-

kannt gemacht wurde, einer Anwendung des Kartellgesetzes. Da eine 

Kooperation von zwei Fernmeldeunternehmen nicht automatisch und per 

se als wettbewerbskonform zu qualifizieren ist, bedarf sie einer behördli-

chen Überprüfung und bei Feststellung eines wettbewerbswidrigen Ver-

haltens des Erlasses entsprechender Massnahmen zur Abhilfe der Wett-

bewerbswidrigkeit und gegebenenfalls einer Sanktionierung der fehlbaren 

Unternehmen.   

88.   Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, warum zwar ein gemeinsamer 

Ausbau des Glasfasernetzes durch mehrere Unternehmen der Anwen-

dung des Kartellgesetzes unterstehen sollte, nicht aber ein solitärer Aus-

bau durch ein einzelnes Unternehmen. Denn auch für eine solche Diffe-

renzierung ist ein sachlich begründetes Abgrenzungskriterium nicht er-

sichtlich, zumal auch ein einzelnes Unternehmen ein marktmissbräuchli-

ches Verhalten gegenüber seinen Geschäftspartnern und Endverbrau-

chern an den Tag legen kann. Dies wird zum Beispiel durch das Verfah-

ren ADSL II bestätigt, bei dem die missbräuchliche Ausnutzung ihrer 

B-161/2021 

Seite 35 

Marktstellung durch Swisscom festgestellt und höchstrichterlich bestätigt 

wurde (vgl. E. 256). 

89.   Während des Zeitraums von 2009 bis 2018 stand demnach eine 

Anwendung des Kartellgesetzes für allfällige Wettbewerbsbeschränkun-

gen in Zusammenhang mit dem Ausbau und der Nutzung des FTTH-

Netzes überhaupt nicht in Frage. Insbesondere hätte vor dem Jahr 2018 

ein Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes angesichts der behörd-

lich initiierten freiwilligen Selbstbindung der Fernmeldeunternehmen ge-

rade nicht mit einem Verzicht des Gesetzgebers auf eine fernmelderecht-

liche Regulierung des Netzausbaus und der Netznutzung begründet wer-

den können. 

90.    Es ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass die vorstehend auf-

geführten Aspekte auch dem Gesetzgeber bekannt waren und im Rah-

men einer Abwicklung von Gesetzesvorhaben Berücksichtigung gefunden 

haben. Es ist daher kein Grund ersichtlich, warum der Gesetzgeber mit 

seinem Verzicht auf eine ausdrückliche fernmelderechtliche Regulierung 

des FTTH-Netzes gleichzeitig die bisherige, auch von den Unternehmen 

anerkannte Anwendung des Kartellrechts auf konkrete wirtschaftliche 

Verhaltensweisen in Zusammenhang mit dem Ausbau und der Nutzung 

des FTTH-Netzes für die Zukunft hätte ausschliessen wollen. Vielmehr 

gewährleistet gerade die Anwendung des Kartellgesetzes auf den Glasfa-

serstandard die Herstellung von wirksamem Wettbewerb. 

91.   Demnach spricht auch die bisherige Anwendbarkeit des Kartellge-

setzes gegen die Ableitung eines Anwendungsausschlusses des Kartell-

gesetzes aus einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers. 

(h) Allfällige Ausnahmebereiche 

92.    Wie von der Beschwerdeführerin zutreffend ausgeführt, wurde im 

Rahmen der parlamentarischen Beratungen allerdings auch ausdrücklich 

festgehalten, dass für gewisse Landesgebiete zu Lasten der dort wohn-

haften Bevölkerung und angesiedelten Unternehmen entweder Schwie-

rigkeiten mit einer adäquaten Versorgung mit Hochbreitbandnetzen oder 

Probleme mangels einer ausreichenden Wettbewerbssituation auftreten 

könnten. Denn die bestehende Selbstregulierung der Fernmeldeunter-

nehmen sieht eine obligatorische Versorgung einzelner Landesgebiete 

mit entsprechenden Glasfasernetzen nicht vor. Für diese Landesgebiete 

B-161/2021 

Seite 36 

wurde daher im Ergebnis festgestellt, dass der Gesetzgeber bei Auftreten 

entsprechender Probleme jeweils konkrete Massnahmen vorzunehmen 

hätte, um die notwendige Abhilfe zu schaffen. Vorderhand sollte allerdings 

auf einen entsprechenden Eingriff in den Wettbewerb verzichtet werden. 

93.   Es stellt sich daher die Frage, ob zumindest aufgrund dieser Fest-

stellung ein Ausschluss des Kartellgesetzes aus einem qualifizierten 

Schweigen des Gesetzgebers abgeleitet werden kann. 

(i) Abgrenzung verschiedener Landesgebiete 

94.   Durch die Fokussierung auf «Randregionen» (Votum NR TÖNGI, AB 

2018 N 1693) als bestimmte geographische Landesgebiete im Rahmen 

der parlamentarischen Beratungen wurde zumindest eine duale Differen-

zierung vorgenommen mit einer Unterscheidung zwischen den allfällig 

besonders problembehafteten Regionen und dem sonstigen Landesge-

biet. Gegebenenfalls könnte der Diskussion sogar eine drei- oder mehr-

teilige Differenzierung zugrunde liegen mit einer Unterscheidung zwi-

schen den allfällig besonders problembehafteten Regionen und den 

grössten Städten, in denen der Glasfaserausbau zu diesem Zeitpunkt be-

reits weitgehend vorgenommen worden war, sowie allen anderen Lan-

desgebieten (Votum NR HURTER, AB 2018 N 1693: «Ballungsräume», 

«Land», «Gebirge»; Votum NR GROSSEN, AB 2018 N 1701: «erweiterte 

Agglomeration», «Land», «Berggebiet»), die weder dem einen noch dem 

anderen Bereich zuzuordnen wären.  

95.   Den Gegenstand dieser parlamentarischen Diskussion bildete dem-

zufolge jedenfalls nicht eine generelle Behandlung aller Landesgebiete, 

sondern nur – aber immerhin – eine spezielle Behandlung von allfällig 

besonders problembehafteten Regionen, für die sich der Gesetzgeber 

vorbehalten wollte, gegebenenfalls besondere Regelungen zu schaffen, 

wenn die Versorgung mit einem ausreichenden Hochbreitbandnetz nicht 

mittels der bislang angewendeten Mittel sichergestellt werden könnte. 

Auch die Beschwerdeführerin hält ausdrücklich fest, dass sich die Fokus-

sierung im Rahmen der parlamentarischen Beratungen auf «Randregio-

nen» beziehe (vgl. E. 16); teilweise verwendet sie im Rahmen ihrer Aus-

führungen auch die Bezeichnungen «Randgebiete», «ländliche Regio-

nen» oder «periphere Regionen». 

B-161/2021 

Seite 37 

(ii) Bestimmung der Randregionen   

96.   Eine konkrete Abgrenzung der Randregionen mittels einer Spezifi-

zierung wurde im Rahmen der parlamentarischen Beratungen nicht vor-

genommen. Die Differenzierung wurde plakativ an der Formulierung 

«Berg und Tal» (Votum NR CANDINAS, AB 2018 N 1703) angeknüpft. Zur 

Bezeichnung der Bereiche wurden Begriffe wie «abgelegene Gebiete» 

(Votum NR GROSSEN, AB 2018 N 1697), «Berggebiete» (Voten NR 

GROSSEN, AB 2018 N 1701; NR CANDINAS, AB 2018 N 1703), «ländliche 

Gebiete» (Votum NR TÖNGI, AB 2018 N 1702), «ländlicher Raum» (Votum 

NR FLURI, AB 2018 N 1706) oder «Land- und Bergregionen» (Votum SR 

HÖSLI, AB 2018 S 827) verwendet.  

97.  Stellvertretend für die Randregionen wurden im Rahmen der parla-

mentarischen Beratungen die folgende Orte und Gebiete angeführt 

(Anm.: die Angaben zu Einwohner, Einwohner pro km2 und Fläche sind 

von Seiten des Gerichts zur Erläuterung beigefügt): (1) «Diemtigtal» – 

umfasst die Gemeinde Diemtigen (2'250, 17/km2, 129 km2); (2) «Kiental» 

– umfasst Teile der Gemeinde Reichenbach, (3'608, 27/km2, 125 km2); (3) 

«Simmental» – umfasst die Gemeinden Lenk (2'345, 45/km2, 123 km2), 

St. Stephan (1'339, 22/km2, 61 km2), Zweisimmen (3'018, 41/km2, 

73 km2), Boltigen (1'263, 16/ km2, 77 km2), Oberwil (808, 17/km2; 46 km2), 

Därstetten (849, 26/km2, 33 km2), Erlenbach (1'746, 48/km2, 37 km2), 

Wimmis (2'537, 114/ km2, 22 km2) und Diemtigen (vgl. vorstehend); (4) 

«Adelboden» (3'390, 39/km2, 87 km2); (5) «Kandersteg» (1'298, 10/km2, 

134 km2); sowie (6) «Engadin» – umfasst eine Vielzahl von Gemeinden 

(insgesamt 25'699, 13/km2, 1'971 km2), z.B. Bever (616; 13/km2, 45 km2), 

Celerina (1'502, 63/km2, 24 km2), Pontresina (2'162, 18/km2; 118 km2), 

Samedan (2'924; 26/km2, 113 km2), Scuol (4'591, 10/km2; 438 km2) – mit 

den zugehörigen Teilorten Ardez (425, 7/km2, 61 km2), Ftan (506, 12/km2, 

43 km2), Guarda (161, 5/km2, 31 km2) und Tarasp (341, 7/km2, 47 km2) –, 

Sils (700, 11/km2, 63 km2), Silvaplana (1'111, 25/km2, 44 km2), St. Moritz 

(4'928, 172/km2, 29 km2), Zernez (1'527; 4/km2, 344 km2) sowie Zuoz 

(1'186, 18/km2, 66 km2). 

98.   Demgegenüber wurde die Gemeinde Frutigen (6'923 Einwohner, 

92/km2, 72,28 km2) als regionaler Zentrumsort bereits den sonstigen Ge-

bieten zugerechnet. 

99.   Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurden demnach im 

Wesentlichen Orte mit zumeist deutlich weniger als 4'000 Einwohnern 

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Seite 38 

und einer Bevölkerungsdichte von weniger als 50 Einwohnern pro km2 als 

Randregionen qualifiziert.  

100.   Am 31. Dezember 2019 belief sich die Gesamtbevölkerung in der 

Schweiz auf 8'606'033 Einwohner (Bundesamt für Statistik, www. 

bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/bevoelkerung.html, Bilanz der stän-

digen Wohnbevölkerung nach Kanton und Stadt 1999-2019). Die Orte mit 

mehr als 4'000 Einwohner wiesen insgesamt 6'278'809 Einwohner und 

damit einen Anteil an der Gesamtbevölkerung in Höhe von 73% auf. Die 

Orte mit weniger als 4'000 Einwohnern wiesen insgesamt 2'327'224 Ein-

wohner und damit einen Anteil an der Gesamtbevölkerung in Höhe von 

27% auf. Sie erfassen daher einen Anteil von gut einem Viertel der Ge-

samtbevölkerung. Ein deutlich höherer Anteil, insbesondere ein Anteil von 

mehr als einem Drittel der Bevölkerung, könnte weder terminologisch 

noch sachlich dem Begriff «Randregionen» zugeordnet werden. 

101.   Die durchschnittliche Bevölkerungsdichte in der Schweiz mit einer 

Gesamtfläche von 41'285 km2 (vgl. Bundesamt für Statistik, www. 

bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/raum-umwelt.html) betrug Ende 

2018 somit 208 Einwohner pro Quadratkilometer. Die angesprochenen 

Orte weisen demnach eine weit unter dem Durchschnitt liegende Bevöl-

kerungsdichte auf. 

102.   Die durchschnittliche Einwohnerzahl einer Gemeinde beläuft sich 

bei insgesamt 2002 Gemeinden (am 1.1.2020 gemäss Bundesamt für 

Statistik) und der oben erwähnten Gesamtbevölkerungszahl in der 

Schweiz auf 4'298 Einwohner. 

103.    Angesichts dieser Verhältnisse ist davon auszugehen, dass jeden-

falls eine Qualifizierung von Randregionen mit Orten von unter 4'000 

Einwohnern und eine entsprechende Abgrenzung gegenüber sonstigen 

Landesgebieten in jedem Fall der in den parlamentarischen Beratungen 

angesprochenen Differenzierung gerecht werden. Auf eine weitergehende 

Abklärung kann im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens 

verzichtet werden.  

104.    Dies gilt ungeachtet dessen, dass die Angaben zur Einwohnerzahl 

und der Bevölkerungsdichte keine direkte Verbindung zur Anzahl an Teil-

nehmeranschlüssen, welche die eigentliche Grundlage und Zielpunkte ei-

nes Ausbaus des Glasfasernetzes bilden, aufweisen, weil die Teilnehmer-

anschlüsse auf Haushalte und Unternehmen ausgerichtet sind. Denn es 

B-161/2021 

Seite 39 

ist davon auszugehen, dass der Anteil an Teilnehmeranschlüssen in den 

übrigen Landesgebieten aufgrund der grösseren Anzahl an Unternehmen 

und einer gewissen Abwanderung der arbeits- und ausbildungsfähigen 

jüngeren Bevölkerung höher ausfällt als in den Randregionen. Daher ist 

davon auszugehen, dass der Anteil der Teilnehmeranschlüsse in den 

Randregionen an der Gesamtzahl der Teilnehmeranschlüsse in der 

Schweiz sogar geringer ausfällt als der Anteil der übrigen Landesgebiete.  

(iii) Stand des Ausbaus mit FTTH-Netzen 

105.  Gemäss Auskunft von Swisscom waren bis Ende des Jahres 2020 

rund 32% der Teilnehmeranschlüsse in der Schweiz an ein FTTH-Netz 

angeschlossen. Demnach umfasste dieser Anteil zum Zeitpunkt der par-

lamentarischen Beratungen des Revisionsgesetzes in den Jahren 

2018-2019 jedenfalls nicht mehr als 1/3 der Teilnehmeranschlüsse. Dies 

bedeutet umgekehrt, dass mindesten 67% und damit 2/3 der gesamten 

Teilnehmeranschlüsse zum Zeitpunkt der parlamentarischen Beratungen 

nicht an ein FTTH-Netz angeschlossen waren. 

106.   Der Anschluss von 2/3 der gesamten Teilnehmeranschlüsse in der 

Schweiz an ein Glasfasernetz erfolgt unzweifelhaft nicht nur in solchen 

Landesgebieten, die als Randregionen zu qualifizieren sind.    

(iv) Anwendungsgebiet der Netzbaustrategie 2020  

107.   Die im Februar 2020 verkündete neue Netzbaustrategie von 

Swisscom (vorliegend: Netzbaustrategie 2020) weist keine geographi-

sche Beschränkung auf bestimmte Landesgebiete, insbesondere auch 

nicht auf Randregionen, auf. Vielmehr erklärt Swisscom ausdrücklich, 

dass der weitere Ausbau von Glasfasernetzen in sämtlichen Landesge-

bieten, in denen bislang kein vollständiger FTTH-Ausbau stattgefunden 

habe, vorgenommen werden soll. Da bis Ende 2020 maximal 33% der 

Teilnehmeranschlüsse an einem FTTH-Netz angeschlossen waren, wür-

de die Netzbaustrategie 2020 folglich auf die übrigen 67% der Teilneh-

meranschlüsse Anwendung finden. 

108.  Dementsprechend werden in der von Swisscom eingereichten Liste 

der Ausbauprojekte für das Jahr 2021 nicht nur Gemeinden in Randregi-

onen, sondern auch eine Vielzahl von Orten mit urbanen Verhältnissen 

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Seite 40 

aufgeführt, wie z.B. {xxxxxx} – rund 21'000 Einwohner / 1'764 Einwohner 

pro km2; {xxxxxx} – 19'000 / 1'484; {xxxxxx} – 15'000 / 3'541; {xxxxxx} – 

7'500 / 1'450; {xxxxxxx} – 20'000 / 1'045; {xxxxxxx} – 10'000 / 957; 

{xxxxxx} – 14'000 / 795, {xxxxxxx} – 15'000 / 844; {xxxxxxx} – 62'000 / 

826; {xxxxxx} – 20'000 / 620; {xxxxxx} – 25'000 / 2'590; {xxxxxxx} – 

44'000 / 1'482; {xxxxxxxxxx} – 18'000 / 1'268; {xxxxxxxxx} – 36'000 / 875; 

{xxxxxxx} – 18'000 / 3'298; [xxxxxxx} – 43'000 / 2'023; {xxxxxx} – 19'000 / 

8'260; {xxxxxx} – 20'000 / 1'975; {xxxxxx} – 16'613 / 1'331; {xxxxxx} – 

13'000 / 1'667. 

109.   Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin im vorliegenden 

Verfahren entspricht der Anwendungsbereich der Netzbaustrategie 2020 

demzufolge ganz offensichtlich nicht nur Randregionen gemäss der in 

den parlamentarischen Beratungen vorgenommenen Differenzierung zwi-

schen Randregionen und sonstigen Landesgebieten. Vielmehr geht der 

Anwendungsbereich der Netzbaustrategie 2020 in wesentlichem Umfang 

über die Randregionen hinaus. 

(v) Beurteilung der Ausnahmebereiche 

110.   Angesichts der vorstehend dargestellten tatsächlichen Umstände 

besteht kein Grund zu der Annahme, dass dem Entscheid des Gesetzge-

bers die Vorstellung zu Grunde lag, dass 67% der schweizerischen Be-

völkerung – und damit effektiv wohl sogar noch ein höherer Anteil an den 

gesamten Teilnehmeranschlüssen in der Schweiz – als Sonderfälle zu 

behandeln seien, die in Abweichung vom bisherigen erfolgreichen Vorge-

hen bei Ausbau und Nutzung der FTTH-Netze unter Ausserachtlassung 

des dabei anzuwendenden Glasfaserstandards einer besonderen gesetz-

lichen Regelung bedürften.  

111.    Denn es ist ohne Weiteres ersichtlich, dass Ausbau und Nutzung 

von FTTH-Netzen bei einer Bevölkerungsdichte von mehreren hundert 

oder sogar mehr als 1'000 Einwohnern pro km2 weder unter wirtschaftli-

chen noch sonstigen Aspekten mit der Herstellung eines FTTH-Netzes 

bei einer Bevölkerungsdichte von weniger als 50 Einwohnern pro km2 

vergleichbar sind. 

112.   Andernfalls müsste man dem Gesetzgeber zwangsläufig unterstel-

len, dass mit seinem Vorgehen die Intention verbunden gewesen wäre, 

durch die Abkehr vom Wettbewerbsprinzip die Möglichkeit zu einer Mo-

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Seite 41 

nopolisierung von Telekommunikationsnetzen durch einzelne Fernmelde-

unternehmen bei 67% der Gesamtbevölkerung herzustellen. So würde 

dies bedeuten, dass die FTTH-Netze in den vorstehend bezeichneten Or-

ten mit urbanen Verhältnissen zu Gunsten eines Fernmeldeunterneh-

mens in monopolisierter Weise ausgebaut werden könnten. Eine derarti-

ge Intention lässt sich den Voten der parlamentarischen Diskussion aber 

keinesfalls entnehmen. 

113.   Vielmehr kann dem parlamentarischen Vorgehen ausschliesslich 

die Bereitschaft des Gesetzgebers entnommen werden, dass bei einer er-

folglosen Umsetzung der bisherigen Gesamtstrategie zum Ausbau der 

FTTH-Netze mittels des Glasfaserstandards zukünftig bei bestimmten Or-

ten mit geringer Einwohnerzahl und Bevölkerungsdichte ein legislatori-

scher Eingriff vorgenommen werden soll, wobei dies zum damaligen Zeit-

punkt sachlich aber noch nicht für notwendig erachtet wurde, weil das 

Parlament auch diesbezüglich darauf vertraute, dass die Marktkräfte zu 

einem wettbewerbskonformen Ausbau führen würden. 

114.   Im Übrigen kann noch nicht einmal davon ausgegangen werden, 

dass in jeder Randregion auch tatsächlich Ausbauprobleme auftreten 

werden. So wurde bereits in den parlamentarischen Beratungen aus-

drücklich darauf hingewiesen, dass auch in Bergregionen eine gute Ver-

sorgung gegeben sein könne, weil verschiedene Anbieter zur Verfügung 

stünden (Votum NR AMSTUTZ, AB 2018 N 1702). Für die Orte Adelboden 

und Kandersteg wurde sogar festgehalten, dass sich letztlich eine ausrei-

chende Wettbewerbssituation aufgrund von Privatinitiativen eingestellt 

habe, welche Swisscom zum Ausbau ihres Netzes veranlasst hätten (Vo-

tum NR GROSSEN, AB 2018 N 1704).   

115.   Überdies bestätigt die zwischenzeitlich bekannt gegebene Koopera-

tion zwischen Swisscom und Salt, dass der Ausbau des FFTH-Netzes 

auch ausserhalb der grossen Städte in Angriff genommen wird und 

Swisscom als Netzbetreiber bei Einräumung eines entsprechenden Nut-

zungsrechts dabei von anderen Fernmeldeunternehmen unterstützt wird. 

Die Grundlage hierfür bildet offensichtlich lediglich eine Einigung der Ko-

operationspartner auf ein für beide Seiten angemessenes Vergütungs-

modell im Gegenzug für die Gewährung des Zugangs zum Glasfasernetz 

von Swisscom für ein anderes Fernmeldeunternehmen. 

116.   Daher kann aus dem Aspekt, dass für Randregionen besondere 

Regelungen für den Ausbau und die Nutzung des Glasfasernetzes durch 

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Seite 42 

den Gesetzgeber bei Bedarf erst noch hätten eingeführt werden sollen, 

jedenfalls kein Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes für den Aus-

bau und die Nutzung von FTTH-Netzen in sämtlichen übrigen Landesge-

bieten aufgrund eines qualifizierten Schweigens des Gesetzgebers abge-

leitet werden. 

117.   Darüber hinaus ist nicht einmal von einem entsprechenden Aus-

schluss für die Randregionen auszugehen. Denn dem Gesetzgeber kann 

nicht unterstellt werden, dass durch den Aufschub einer allfälligen fern-

melderechtlichen Regulierung ein Zustand hätte herbeigeführt werden 

sollen, bei dem der bestehende Glasfaserstandard zwar noch für alle üb-

rigen Landesgebiete zur Anwendung gelangen würde, er aber für Rand-

regionen bereits aufgehoben wäre, ohne dass einschlägige fernmelde-

rechtliche Regelungen ersatzweise zur Anwendung gelangen könnten. 

(i) Investitionsschutz 

118.   Die Ablehnung einer Regulierung für die Randregionen wurde im 

Rahmen der parlamentarischen Beratungen mehrfach mit dem Hinweis 

auf den Investitionsschutz für das Netzbauunternehmen begründet (Voten 

NR TÖNGI, AB 2018 N 1693: «Wir brauchen keine Regulierung zu Guns-

ten von Firmen, die nicht selber investieren», und SR JANIAK, AB 2018 

S 826). Dabei wurde überwiegend der Eindruck vermittelt, dass andere 

Fernmeldeunternehmen den Zugang zu einem Glasfasernetz kostenlos 

erlangen könnten (Voten NR AEBISCHER, AB 2018 N 1703: «Da gibt es 

einige, die wollen Geld machen und den uneingeschränkten Zugang zur 

letzten Meile, egal ob sie die Leitungen aufgestellt und bezahlt haben», 

und NR TÖNGI, AB 2018 N 1702: «[es sei fraglich,] ob ein Unternehmen 

investiert, wenn es quasi für den Konkurrenten das Netz mitbaut und 

dann einladen muss, auf dem Netz seine Dienstleistungen auch anzubie-

ten»). Teilweise wurden die im Rahmen einer Regulierung angesetzten 

Preise zumindest als nicht auskömmlich für das Netzbauunternehmen 

qualifiziert (Voten NR AMSTUTZ, AB 2018 N 1702; SR JANIAK, AB 2018 

S 836: «Eine Regulierung würde mit aller Sicherheit [...] zu Minderein-

nahmen bei der Swisscom führen, was zwingend Auswirkungen auf die 

Amortisation und die Investitionstätigkeit hätte»). 

119.  Eine nähere Betrachtung der einzelnen Stellungnahmen führt aller-

dings zum Ergebnis, dass sie zum einen dem Ansatz und Regelungs-

zweck des Runden Tischs und damit dem bereits bestehenden Glasfa-

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Seite 43 

serstandard widersprechen sowie zum andern im vorliegenden Zusam-

menhang mit der Fragestellung einer Anwendung des Kartellgesetzes 

auch inhaltlich unzutreffend sind. Im Übrigen hatte bereits das Bundesamt 

für Kommunikation in einem Zusatzbericht festgehalten, dass eine Regu-

lierung nicht zu einem Investitionshindernis für den Glasfaserausbau in 

Randregionen führe (Voten BR LEUTHARD, AB 2018 N 22; SR HÖSLI, AB 

2018 S 827).  

120.   In diesem Zusammenhang ist zunächst zu beachten, dass der 

Glasfaserstandard durch den Runden Tisch gerade deshalb geschaffen 

wurde, um einerseits aus Kosten- und Effektivitätsgründen eine Duplizie-

rung von Infrastrukturen und andererseits eine Monopolisierung von Glas-

fasernetzen durch einzelne Unternehmen zu vermeiden. Darauf wurde im 

Rahmen der parlamentarischen Beratungen ausdrücklich hingewiesen 

(Voten BR LEUTHARD, AB 2018 S 824; NR GENECAND, AB 2018 N 1702). 

Dementsprechend wurde als Topologiestandard auch der Einsatz von vier 

unabhängigen Einzelfasern pro Teilnehmeranschluss vorgesehen. Dieser 

Ansatz setzt demnach gerade voraus, dass die Nutzung eines Glasfaser-

netzes auch durch andere Fernmeldeunternehmen erfolgt, die selbst 

nicht am Bau des Glasfasernetzes beteiligt waren und die für dessen 

Nutzung ein Nutzungsentgelt entrichten. Denn durch die Beschränkung 

auf den Aufbau eines einzelnen Netzes und die Mitnutzung durch andere 

Fernmeldeunternehmen werden die Kosten für den Ausbau eines Glasfa-

sernetzes auf verschiedene Schultern verteilt. Mit der entsprechenden 

Vereinbarung des Runden Tischs haben die Fernmeldeunternehmen un-

ter Einschluss von Swisscom diesen funktionalen Ansatz anerkannt. 

Demgegenüber hätte das Vierfaser-Modell als Glasfaserstandard offen-

sichtlich von vornherein gar keinen Sinn gemacht, wenn nicht auch sons-

tige Fernmeldeunternehmen eine der vier unabhängigen Fasern würden 

nutzen können.  

121.   Soweit die Mehrheit des Parlaments eine Regulierung wegen der 

bis dahin erfolgreichen Entwicklung des Netzausbaus mit Glasfasern in 

der Schweiz ablehnte, hat sie sich zur Begründung dieser Ablehnung da-

her offensichtlich nicht auf den Aspekt des Investitionsschutzes gestützt, 

weil sich andernfalls ein Widerspruch zur Grundlage des bestehenden 

Glasfaserstandards ergeben hätte. 

122.    Ob und inwieweit eine Regulierung im Rahmen des Fernmeldege-

setzes tatsächlich zu einer substantiellen Einschränkung führt, bedarf im 

Rahmen der vorliegenden summarischen Prüfung zudem keiner ab-

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Seite 44 

schliessenden Beantwortung.