# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 369064d0-6ff4-5522-9457-252a4fb68d19
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-11-16
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.11.2005 52.2005.335
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2005-335_2005-11-16.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2005.335

   

  	
  Lugano

  16 novembre
  2005

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretaria:

  	
  Micol Morganti, vicecancelliera

  

 

 

statuendo sul ricorso 14 ottobre 2005 della

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  patrocinati da: PA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  il bando di concorso 21 settembre 2005 indetto dal
  DFE per l'aggiudicazione di opere da metalcostruttore-serramenti e porte esterne
  in alluminio- occorrenti all'Organizzazione sociopsichiatrica cantonale
  Mendrisio- Padiglione Servizi Generali;

  

 

 

vista la risposta 2 novembre
2005 della Sezione della logistica;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

 

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

A.     RA 1 (DFE) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb, per
aggiudicare le opere da metalcostruttore - serramenti e porte in alluminio -
occorrenti all'Organizzazione sociopsichiatrica cantonale (Padiglione Servizi
Generali) a Mendrisio (FU n. 76/2005 del 23.9.05 pag. 6353 seg.). 

Alla posizione (b) il bando di concorso
stabiliva che l'oggetto della gara d'appalto erano delle opere da
metalcostruttore (serramenti e porte esterne in alluminio) i cui quantitativi
principali erano così suddivisi:

- finestre                          ca. mq.
220

- porte                              ca. mq.
65

- parapetti vetrati            ca. mq. 45

- pensiline vetrate          ca. mq. 14

Il bando autorizzava pure il consorziamento
[cfr. posizione (g)] e indicava che i documenti di gara sarebbero stati messi a
disposizione dei concorrenti gratuitamente a partire dal 5 ottobre 2005 [cfr.
posizione (i) n. 2]. Il relativo capitolato d'appalto e modulo d'offerta al suo
punto 226.100 specificava inoltre che per le opere da vetraio era autorizzato
il subappalto.

L'ultima posizione del bando (p) avvertiva infine
che contro gli atti d'appalto era data facoltà di ricorso al Tribunale
cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di messa a disposizione
degli atti di concorso.

 

 

B.     Contro il bando di concorso RI 1 è insorta davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo che gli elementi del bando del concorso
siano annullati e che l'incarto sia rinviato al DFE affinché avvii una nuova
procedura aperta anche ai vetrai. La ricorrente rileva che questi ultimi sarebbero
stati illegalmente e arbitrariamente esclusi dalla commessa litigiosa
nonostante il capitolato d'appalto contempli rilevanti interventi nel campo
della vetreria.

 

 

C.    All'accoglimento del ricorso si oppone la Sezione della logistica
del DFE (SLog), negando anzitutto la legittimazione attiva alla ricorrente. Nel
merito, la SLog osserva che le opere da vetraio costituiscono il 10-14% della
commessa. La scelta di limitare l'eventuale partecipazione dei vetrai come
subappaltanti sarebbe pertanto legittima.

 

 

D.    Con decreto 17 ottobre 2005 il presidente del Tribunale cantonale
amministrativo ha concesso, inaudita altera parte, l'effetto sospensivo al
ricorso limitatamente all'apertura delle offerte.

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb, alla quale la commessa è assoggettata.

 

1.2. Anche se le opere da vetraio
costituiscono soltanto una parte della commessa in esame, l'interesse fatto
valere dalla ricorrente, attiva in questo specifico settore, può essere
considerato degno di protezione legittimandola a ricorrere (art. 43 PAmm).

 

1.3. Le contestazioni sollevate dall'insorgente
riguardano essenzialmente la clausola (b) del bando che limita l'oggetto del medesimo
alle opere da metalcostruttore.

Il controverso bando è stato pubblicato sul
FU di venerdì 23 settembre 2005, distribuito per posta il giorno seguente. Il
termine di 10 giorni per impugnarlo, fissato dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb, ha
quindi iniziato a decorrere domenica 25 settembre 2005. 

Il ricorso, inoltrato soltanto il 14 ottobre
2005, appare dunque tardivo. Esso può nondimeno essere considerato tempestivo
in base al principio della buona fede.

La clausola (p) del bando apparso sul FU
indicava in effetti che contro gli atti d'appalto era data facoltà di
ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di
messa a disposizione degli atti di concorso ( 5 ottobre 2005). Questa
clausola non è invero conforme al diritto, in particolare alla perentorietà dei
termini fissati dalla legge (art. 11 LCPubb), poiché fa dipendere la decorrenza
del termine di ricorso da una data fissata dall'autorità , anziché dalla
pubblicazione del bando, rispettivamente dalla notifica della documentazione di
gara agli interessati che ne hanno fatto richiesta (STA 11 luglio 2005 in re C.
SA). Benché lesiva del diritto, essa può comunque essere invocata in base al
principio secondo cui l'erronea indicazione dei termini di ricorso non può
nuocere all'insorgente. Sarebbe invero eccessivo pretendere che i ricorrenti si
rendessero conto che le prescrizioni del bando dovevano essere impugnate entro
10 giorni dalla pubblicazione sul FU.

 

1.4. Il ricorso, ricevibile in ordine, può
essere evaso sulla base degli atti (art. 18 PAmm).

 

 

2.2.1. Giusta l'art. 20 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente
la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i
criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale (cpv. 1). Possono
essere richieste, soggiunge la norma, le prove di idoneità indicate nel bando o
nella relativa documentazione (cpv. 2). 

I criteri di
idoneità permettono al committente di stabilire il profilo che l'offerente deve
presentare in funzione delle caratteristiche della commessa e servono a
verificare preliminarmente le attitudini dei concorrenti ad eseguire le opere o
ad assumere l'incarico oggetto del concorso. Nella definizione dei criteri d'idoneità
il committente fruisce di una certa latitudine di giudizio, che è tenuto ad
esercitare in funzione delle particolarità della commessa oggetto della gara
(STA 16 giugno 2003 in re G.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-rechts, n. 284
seg.). I criteri d'idoneità devono comunque essere fissati sulla base di parametri
oggettivi, apparire adeguatamente rapportati all'importanza della commessa e
rispettare i principi generali che governano la materia. Essi non devono in
particolare ostacolare un'efficace concorrenza (art. 1 lett. b LCPubb).

Nella misura in
cui si fonda sulla latitudine di giudizio che la legge riconosce al committente,
la scelta dei criteri d'idoneità operata dal committente può essere censurata
da parte dell'autorità ricorso soltanto nella misura in cui integra gli estremi
di una violazione del diritto (art. 61 PAmm). Censurabili, da questo profilo,
sono quindi soltanto quei criteri che si fondano su considerazioni estranee
alla materia, che non permettono di esprimere un giudizio ponderato sulle
attitudini dei concorrenti, che ledono il principio della parità di trattamento
o che limitano senza ragionevole motivo la libera concorrenza (STA 16 maggio
2002 in re G. e llcc). 

 

2.2. L'art. 38
RLCPubb impone inoltre al committente di indire i concorsi, di regola, per ogni
singola categoria di arti e mestieri. Tale obbligo non è tuttavia assoluto; per
le commesse edili, se circostanze tecniche e organizzative lo giustificano, il
committente può in effetti appaltare l'intera opera ad un unico offerente, che
si rende responsabile nei suoi confronti per la sua prestazione e per quelle
delle altre categorie artigianali (art. 39 RLCPubb).

Anche la
decisione di procedere mediante appalto generale soggiace all'apprezzamento del
committente. È dunque sindacabile da parte di questo tribunale unicamente nei
limiti del controllo di legalità (art. 61 PAmm). Censurabili sono soltanto le
decisioni lesive del diritto, segnatamente sotto il profilo di un esercizio abusivo
del potere discrezionale che la legge riconosce al committente.

 

2.3. Il
consorzio tra offerenti, dispone infine l'art. 23 cpv. 1 LCPubb, è di principio
ammesso. Il committente, secondo il cpv. 2 di detta norma, può tuttavia
limitare o escludere questa possibilità nel bando. Al contrario, il subappalto
è vietato salvo se ammesso negli atti di gara (art. 24 LCPubb).

La limitazione
e l'esclusione della possibilità di consorzio, rispettivamente l'ammissione del
subappalto sono parimenti rimesse all'apprezzamento del committente. Anch'esse
possono dunque essere censurate soltanto nella misura in cui integrano gli estremi
di una violazione del diritto, in particolare sotto il profilo dell'abuso di potere.

 

 

3.Nell'evenienza concreta, la commessa ha essenzialmente per oggetto
opere da metalcostruttore che ammontano complessivamente all'86-90% delle
prestazioni messe a concorso. Tale circostanza permette da sola di escludere
che si possa rimproverare al committente di aver abusato della libertà riconosciutagli
dalla LCPubb in ordine alla definizione dei criteri d'idoneità per aver
limitato la partecipazione alle ditte di metalcostruzione.

Il fatto di avere implicitamente limitato la
partecipazione della categoria dei vetrai unicamente in qualità di
subappaltanti, nonostante possa apparire discutibile alla ricorrente, è
comunque sostenibile in relazione a quelli che sono i vantaggi derivanti al
committente per avere un unico responsabile di riferimento per la prestazione
fornita.

La sostituzione degli infissi e dei
serramenti di un edifici abbisogna sicuramente l'intervento coordinato di
diverse ditte specialistiche. Appare dunque giustificato l'interesse del
committente ad affidare la commessa ad un solo operatore responsabile nei suoi
confronti anche per le prestazioni dei subappaltanti, anziché ad un consorzio,
ente effimero, nel quale la suddivisione delle responsabilità fra i membri non
è sempre immediatamente riconoscibile. Tanto più che, come suesposto, gli
interventi riguardanti le opere da vetraio, nel caso concreto, sono limitati a
lavori di minore importanza.

Contrariamente a quanto assume l'insorgente,
la limitazione del diritto di partecipare alla gara qui in esame non disattende
né i principi della legislazione sulle commesse pubbliche, né quelli
fondamentali del diritto pubblico. La limitazione della facoltà del
consorziamento risulta giustificata da ragioni tecniche ed organizzative che
prevalgono chiaramente sull'interesse della ricorrente. Essa è inoltre
parzialmente compensata dalla possibilità di subappalto per i lavori da vetraio.
La promozione di un'efficace concorrenza, perseguita dall'ordinamento cantonale
sulle commesse pubbliche (art. 1 lett. b LCPubb), appare d'altro canto sufficientemente
assicurata dal confronto che la gara suscita fra le ditte di metalcostruzione.

 

 

4.     
Sulla scorta delle considerazioni che precedono,
il ricorso va dunque respinto.

La tassa di
giustizia, commisurata unicamente al lavoro occasionato dall'impugnativa, senza
tener conto del valore della commessa, è posta a carico dei ricorrenti secondo
soccombenza.

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 20, 22, 36, 37 LCPubb; 38 e 39
RLCPubb; 3, 18, 28, 43, 60 e 61 PAmm; 

 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso è respinto.

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'000.- è a carico della ricorrente.

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

   

  ; 

  , 

  . 

   

  

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  CO 1 

  rappr. da: RA 1 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             La
segretaria