# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 73aca4d5-bc4d-5222-ae76-d3f11598d04b
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-16
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.11.2004 52.2004.319
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2004-319_2004-11-16.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2004.319

  52.2004.251

   

  	
  Lugano

  16 novembre
  2004

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sui ricorsi (a) 30 luglio 2004 e (b) 21
settembre 2004 di

 

	
   

  	
  RI 1 

  patrocinato da: PA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
                                  a.

  	
  la decisione 14 luglio 2004 (n. 15) del Presidente
  del Consiglio di Stato che respinge l'istanza di provvedimenti cautelari
  inoltrata dall'insorgente nell'ambito del ricorso presentato dallo stesso
  ricorrente contro la decisione 22 gennaio 2004 con cui il municipio di CO 2
  ha rilasciato alla CO 1 la licenza edilizia per cambiare la destinazione del
  piano scantinato della palestra della __________; 

   

  	
   

  
	
                                  b.

  	
  la decisione 31 agosto 2004 (n. 3847) del Consiglio
  di Stato che respinge l’impugnativa presentata dall’insorgente avverso la decisione
  22 gennaio 2004 con cui il municipio di CO 2 ha rilasciato alla CO 1 la
  licenza edilizia per cambiare la destinazione del piano scantinato della
  palestra della __________;

  	
   

  

 

 

viste le risposte:

-      5 agosto 2004 del
Presidente del Consiglio di Stato; 

-    16 agosto 2004 del
Dipartimento del territorio (UDC); 

-    17 agosto 2004 del
municipio di CO 2;

-    18 agosto 2004 della CO
1;

al ricorso a, 

 

-    28 settembre 2004 del
Dipartimento del territorio; 

-      5 ottobre 2004 del
Consiglio di Stato;

-      8 ottobre 2004 della CO
1;

-    18 ottobre 2004 del
municipio di CO 2;

al ricorso b, 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   a. Il 12
febbraio 2003, la ricorrente CO 1, proprietaria della palestra della __________
di __________ (__________) ha chiesto al municipio di quel comune di
rilasciarle la licenza edilizia in sanatoria per la sala ricreativa per 42
persone, le due sale per la musica ed il locale fitness attrezzato, che aveva
insediato senza autorizzazione nello scantinato dell'immobile (part. n. 1855
RF). 

 

                                         b. Alla
domanda si è opposto RI 1, proprietario di un fondo contermine, che ha anche
chiesto all’autorità comunale di intervenire per limitare il disturbo provocato
dalle altre attività della scuola, svolte in particolare nella palestra ed
all’esterno. 

                                         Completata
la domanda di costruzione con una perizia fonica, il 23 dicembre 2003 il
Dipartimento del territorio ha espresso preavviso favorevole al rilascio della
licenza a determinate condizioni d'esercizio, volte a disciplinare l'uso della
palestra, dei campi sportivi e della piscina esterna. 

 

                                         c. Con
decisione 22 gennaio 2004, il municipio ha rilasciato la licenza richiesta, subordinandola
alle condizioni d'esercizio poste dall'avviso dipartimentale. Tanto l'opponente,
quanto la __________ hanno impugnato la licenza edilizia davanti al Consiglio
di Stato, chiedendone l'annullamento. 

                                         La CO 1
si è limitata a chiedere il rinvio degli atti al municipio per nuova decisione.
RI 1 ha invece chiesto al Governo di annullare il permesso di trasformare lo
scantinato, ma di confermare le condizioni d'esercizio. Ha inoltre chiesto che
fosse ordinato alla __________ di presentare: (a) una prima domanda di costruzione
in sanatoria per le attività svolte ai piani superiori della palestra, (b) una
seconda domanda per gli impianti, le manifestazioni e l'uso del suolo praticato
durante i corsi estivi e (c) una terza domanda a posteriori per tutte le
attività, gli impianti e le manifestazioni, a suo avviso abusive, organizzate
negli spazi del campus. Nel contempo ha sollecitato l’adozione di misure cautelari.

 

 

                                  B.   Con
giudizio 6 aprile 2004 il Consiglio di Stato ha accolto entrambi i ricorsi,
annullando la licenza edilizia e rinviando gli atti al municipio di CO 2,
subentrato nel frattempo a quello di __________, affinché statuisse
nuovamente sulla domanda di costruzione sulla scorta di un nuovo avviso
dipartimentale che tenga in considerazione l'intero edificio al mappale n. 1855
e gli usi ad esso connessi. 

                                         Da un
lato, il Governo ha ritenuto che gli accertamenti peritali fossero incompleti
perché non terrebbero debitamente conto di tutte le attività esercitate nella
palestra. Dall’altro, ha però rilevato che tali accertamenti considererebbero
anche le immissioni provenienti da altri fondi facenti parte del complesso
scolastico, ma appartenenti a terzi. Le condizioni della licenza sono state annullate
siccome connesse al provvedimento impugnato. 

 

 

                                  C.   Contro il
predetto giudizio RI 1 si è aggravato davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo in via principale che fosse annullato nella misura in cui non evadeva
la richiesta di ordinare alla __________ l'inoltro delle tre domande di costruzione
di cui si è detto sopra. 

                                         L’insorgente
ha inoltre chiesto, in via principale, che le condizioni d'esercizio imposte
con la licenza edilizia fossero comunque confermate, che fosse accertato che la
palestra non può essere utilizzata e che il giudizio impugnato fosse riformato
nel senso che la licenza fosse negata senza rinvio degli atti al municipio per
nuova decisione. In via subordinata, ha invece chiesto che il giudizio fosse
annullato nella misura in cui non evadeva le sue richieste e che gli atti
fossero ritornati al Consiglio di Stato affinché si pronunciasse in proposito. 

 

 

                                  D.   Con
giudizio 3 giugno 2004 il Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente
accolto il ricorso, rinviando gli atti al Consiglio di Stato affinché si
pronunciasse sulle domande di giudizio sottopostegli dal ricorrente che aveva
omesso di evadere. 

                                         Dopo aver
rilevato che il ricorso era irricevibile nella misura in cui contestava l'annullamento
della licenza e rinviava gli atti al municipio per nuova decisione (consid.
1.3), questo tribunale ha in sostanza ritenuto che, omettendo di pronunciarsi
sulle ulteriori domande sottopostegli dal ricorrente, il Consiglio di Stato
fosse incorso in un diniego di giustizia formale. Ha quindi rinviato gli atti
all'istanza inferiore, affinché completasse il suo giudizio. 

 

 

                                  E.   a. Con
istanza 22 giugno 2004 RI 1 ha chiesto al Presidente del Consiglio di Stato di
vietare in via provvisionale l'esercizio di attività illecite nei locali per il
tempo libero al piano terreno della palestra, all'interno della stessa ed
all'esterno. 

                                         Con
decisione 14 luglio 2004 il Presidente del Governo ha respinto la domanda, ritenendo
che le attività contestate rientrassero apparentemente nell'ambito delle autorizzazioni
accordate alla __________. 

 

                                         b. Contro
questa decisione RI 1 è insorto davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo che vengano ordinate le misure cautelari auspicate. L'insorgente sottolinea
la gravità delle immissioni moleste derivanti dalle attività che chiede di vietare.

                                         All'accoglimento
del ricorso si oppone il Presidente del Consiglio di Stato senza formulare
osservazioni. Ad identica conclusione pervengono il municipio e la __________,
contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario
saranno ripresi nei seguenti considerandi. L'UDC ritiene invece auspicabile
l'adozione di misure volte a contenere le immissioni foniche nei limiti che
sarebbero scaturiti dall'applicazione delle condizioni d'esercizio imposte con
la licenza edilizia annullata. 

 

 

                                  F.   a. Con
giudizio integrativo 21 settembre 2004 il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso
in quanto ricevibile e limitatamente alle domande rimaste inevase nella risoluzione
n. 1424 del 6 aprile 2004. Gli atti sono stati trasmessi al Dipartimento
del territorio affinché proceda nelle sue incombenze. 

                                         Dopo aver
rilevato che il ricorrente aveva chiesto di ordinare: 

 

a.  il blocco della scala esterna e della
porta di accesso alla cantina; 

b.  la presentazione di una domanda di
costruzione per le attività svolte al pianterreno ed al piano palestra
dell'edificio in contestazione;

c.  la presentazione di una domanda di
costruzione per gli impianti, le manifestazioni e l'uso del suolo fatto durante
i corsi estivi; 

d.  la presentazione di una domanda di
costruzione per tutte le attività, gli impianti e le manifestazioni abusive
negli spazi del campus;

 

                                         il
Governo ha respinto tutte le domande: la prima (a), perché connessa alla
licenza edilizia che era stata annullata, la seconda (b), perché spettava al
municipio statuire in proposito nell'ambito della decisione sulla licenza in
sanatoria, le ultime due (c, d), perché andrebbero evase dal Dipartimento del
territorio, al quale è delegata la vigilanza sui comuni in materia edilizia. 

 

                                         b. Contro
il predetto giudizio il soccombente insorge nuovamente davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendo che le richieste formulate in prima istanza
siano accolte. Sollecita inoltre l'adozione di provvedimenti cautelari, volti
ad limitare l'uso della palestra ed a vietare attività esterne incompatibili
con la destinazione residenziale della zona. 

                                         L'insorgente
rimprovera in sostanza al Consiglio di Stato di avere a torto respinto od eluso
le domande di giudizio sottopostegli. 

 

                                         All'accoglimento
del ricorso si oppone il Consiglio di Stato senza formulare osservazioni. 

                                         Ad
identica conclusione pervengono il municipio di CO 2 e la __________ con argomenti
che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi. 

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. La
legittimazione attiva dell'insorgente è certa (art. 43 PAmm). I ricorsi,
tempestivi, sono dunque ricevibili in ordine. 

                                         Vertendo
sul medesimo complesso di fatti possono essere evasi con un unico giudizio
(art. 51 PAmm), senza istruttoria (art. 18 PAmm). Non occorre assumere le prove
chieste dall'insorgente perché la causa va comunque rinviata al municipio per i
motivi che verranno esposti qui appresso. 

 

                                         1.2.
Oggetto del presente giudizio è essenzialmente la decisione del Consiglio di
Stato di respingere le domande, che l'insorgente gli aveva rivolto nell'ambito
del ricorso inoltrato contro la licenza edilizia in sanatoria rilasciata dal
municipio di CO 2 per il cambiamento di destinazione dello scantinato della
palestra. 

                                         In questo
quadro si inserisce il ricorso interposto contro la decisione del Presidente
del Consiglio di Stato di respingere la richiesta di provvedimenti cautelari. 

                                         L'annullamento
della predetta licenza, con rinvio degli atti al municipio per nuova decisione,
non è invece in discussione. 

 

 

                                   2.   2.1. La
licenza edilizia è per definizione un atto amministrativo mediante il quale l'autorità
accerta che nessun impedimento di diritto pubblico si oppone all'esecuzione
delle opere (edifici o impianti) previste dalla domanda di costruzione (Adelio
Scolari, Commentario, II. ed., ad art. 1 LE n. 627). Essa non procura al suo
beneficiario alcun nuovo diritto. Lo abilita, tuttavia, se necessario previo
collaudo, ad utilizzarle nei limiti della destinazione prevista ed autorizzata.

 

                                         2.2. In
caso di realizzazione di opere abusive o di utilizzazione non autorizzata, rispettivamente
eccedente i limiti della licenza accordata, di edifici ed impianti realizzati
legittimamente, spetta al municipio intervenire. Dapprima, ove ne siano dati i
presupposti, adottando adeguate misure cautelari (art. 42 LE). In seguito,
qualora nell'abuso - debitamente accertato - siano ravvisabili gli estremi di
una violazione insanabile del diritto materiale, mediante provvedimenti di
ripristino di una situazione conforme al diritto (art. 45 LE). 

 

                                         2.3. Per
principio, al terzo reclamante, che per situazione sarebbe abilitato ad opporsi
ad una domanda di costruzione, va riconosciuto il diritto di ottenere
dall’autorità competente tanto una decisione sulla necessità di adottare misure
cautelari, quanto una decisione di accertamento circa la conformità di un’opera
che considera realizzata abusivamente o che reputa utilizzata senza la
necessaria autorizzazione. 

                                         Competente
sia per l'adozione di provvedimenti cautelari, sia per l'emanazione delle
decisioni di accertamento della legittimità dell'opera edilizia in quanto tale
o dell'uso che ne viene fatto, sia infine per l'adozione di misure di
ripristino è in linea di massima il municipio. Restano riservate le competenze
attribuite all’autorità cantonale soprattutto nell’ambito dell’edificazione di
fondi situati fuori della zona edificabile (art. 24 seg. LPT) ed in materia di
protezione dell’ambiente (art. 6 DLALPAmb). 

 

 

                                   3.   3.1.
Nell’ambito dell’opposizione alla domanda di costruzione in sanatoria inoltrata
dalla resistente per il cambiamento di destinazione dello scantinato della
palestra, il ricorrente ha, in concreto, chiesto al municipio di intervenire
per limitare il disturbo provocato dalle altre attività della scuola, svolte in
particolare nella palestra ed all’esterno, ritenendole abusive, in quanto non
autorizzate od eccedenti i limiti delle licenze accordate. 

                                         Il
municipio si è limitato a statuire sulla domanda di costruzione, rilasciando la
licenza richiesta e respingendo l’opposizione. Non ha svolto alcun accertamento
per verificare se le lamentele dell’opponente fossero fondate, né si è
pronunciato sulle richieste d’intervento che questi gli aveva rivolto. Tanto
meno ha adottato misure cautelari. 

 

                                         3.2. Con
giudizio 6 aprile 2004 il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso inoltratogli
dall’opponente RI 1 contro la licenza edilizia rilasciata in sanatoria dal
municipio alla __________, annullando il provvedimento e rinviando gli atti al
municipio per nuova decisione. In quest’ambito, il Governo ha omesso di
statuire sulle domande d’intervento, di cui si è detto in narrativa, che
l’insorgente gli aveva sottoposto. Con sentenza 3 giugno 2004, questo tribunale
gli ha rinviato gli atti affinché ponesse rimedio a questa omissione. 

                                         Anziché
limitarsi a respingere le domande, rinviando gli atti al municipio affinché -
accertati i fatti rilevanti - si pronunci sulle richieste d’intervento, come
l’insorgente aveva peraltro auspicato in via subordinata, il Governo è entrato
nel merito delle domande sottopostegli, respingendole in parte siccome
infondate o demandando al Dipartimento del territorio il compito di evaderle in
veste di autorità di vigilanza sui comuni. Siffatto modo di procedere non può
essere condiviso, perché omette di considerare che è compito specifico del
municipio pronunciarsi su simili richieste, respingendole od accogliendole con
una decisione formale, adottata dopo aver esperito i necessari accertamenti in
contraddittorio. Il semplice rinvio al Dipartimento del territorio quale
autorità di vigilanza sui comuni non rappresenta un mezzo idoneo a risolvere
simili vertenze. Anzi, pregiudica il terzo denunciante, al quale viene in pratica
preclusa qualsiasi possibilità di difendere i suoi diritti, qualora l’autorità
di vigilanza ritenga che non siano dati i presupposti per un suo intervento. 

                                         Analogamente,
non spetta al Presidente del Consiglio di Stato, ma al municipio adottare
semmai adeguate misure cautelari durante la procedura di verifica della legittimità
dell'opera edilizia o dell'utilizzazione fattane. Lo esige chiaramente l'art.
42 LE, che demanda all'autorità comunale il compito di vigilare sulla conformità
delle opere edilizie con il diritto materiale. 

 

 

                                   4.   4.1. Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso (a) inoltrato da RI 1
contro la decisione del Presidente del Consiglio di Stato deve dunque essere respinto,
ritenuto che spetterà al municipio adottare le misure cautelari sollecitate dall'insorgente.

                                         Va invece
parzialmente accolto il ricorso (b) interposto dallo stesso insorgente contro
la successiva decisione di merito del Consiglio di Stato, annullando il
giudizio impugnato e rinviando gli atti direttamente al municipio affinché,
esperiti gli accertamenti necessari, statuisca sulle richieste d’intervento
rivoltegli in sede di opposizione alla domanda di costruzione inoltrata in sanatoria
dalla __________ e precisate in sede di ricorso al Consiglio di Stato contro la
licenza rilasciata alla stessa resistente. In quest'ambito, il municipio,
sentito il dipartimento per gli aspetti ambientali di competenza dell'autorità
cantonale, deciderà anche se sia il caso di adottare eventuali misure cautelari.

                                         Con
l’emanazione del presente giudizio diventa priva d’oggetto la domanda di provvedimenti
cautelari. 

 

                                         4.2. La
tassa di giudizio è suddivisa in parti uguali fra il ricorrente e la
resistente, ritenuto che il comune ne va esente, siccome non è comparso in lite
a tutela di suoi interessi particolari. Le ripetibili sono invece compensate. 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 21, 42, 43, 45 LE; 6 DLALPAmb; 3,
18, 28, 31. 60, 61, 65 PAmm; 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   1.1. Il
ricorso a è respinto.

                                         1.2. Il
ricorso b è parzialmente accolto.

§   Di conseguenza: 

1.2.1.   la
decisione la decisione 31 agosto 2004 del Consiglio di Stato (n. 3847) è
annullata. 

1.2.2.   gli
atti sono rinviati al municipio di CO 2 affinché proceda come al considerando
n. 4.1. 

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'000.- è suddivisa in parti uguali fra il ricorrente e la resistente.

 

                                   3.   Non si
assegnano ripetibili. 

 

 

	
                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. CO 1 

  1 patrocinata da: PA 2 

  2. CO 2 

  2 patrocinato da: PA 3 

  3. CO 3 

  4. CO 4 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario