# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f751016c-a683-5e5c-91bb-be280d61d4d9
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-12-16
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 16.12.2004 ZKAPP.2003.83
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKAPP-2003-83_2004-12-16.html

## Full Text

SOG 2004 Nr. 4

 

 

Art. 545 Abs. 1 Ziff. 3 OR. Einfache Gesellschaft.
Konkurs eines Gesellschafters. Die Abtretung des Liquidationsanteils eines in
Konkurs gefallenen Gesellschafters an die übrigen Gesellschafter überträgt
keine Mitgliedschaftsrechte. Die Übernahme des Liquidationsanteiles durch die
weiteren Gesellschafter lässt die Forderung gegen den konkursiten
Gesellschafter nicht untergehen.

 

 

Sachverhalt:

 

Mit Gesellschaftsvertrag schlossen sich 13 Parteien
(natürliche und juristische Personen), darunter die X.+Co., vertreten durch R.,
unter der Bezeichnung "Baukonsortium" zu einer einfachen Gesellschaft
zusammen. Das Baukonsortium bezweckte die Überbauung und den Verkauf von
Wohneinheiten und den Verkauf von nicht überbauten Teilparzellen. Mit Gesellschaftsvertrag
vom 28. April 1994 wurde die M. AG neu in die Gesellschaft aufgenommen. Die
Aktionäre von Gesellschaftern, welche juristische Personen sind, verpflichteten
sich mit ihrer Unterschrift, zusammen mit den von ihnen vertretenen Firmen für
deren Verbindlichkeiten aus dem Gesellschaftsvertrag solidarisch und
unbeschränkt einzustehen. Für die M. AG unterzeichnete Albert M. die Erklärung,
solidarisch und unbeschränkt mitzuhaften. In der Folge wurde über die M. AG der
Konkurs eröffnet. R., dem das Baukonsortium alle Rechte abgetreten hatte,
klagte gegen Albert M. auf Bezahlung der verzinsten Beiträge an die einfache
Gesellschaft. Das Amtsgericht wies die Klage vollumfänglich ab. Dagegen
appellierte R. Die Zivilkammer verpflichtet den Beklagten zur Bezahlung der Beiträge.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

2. (...) Wie bei der Betreibung auf Pfändung können auch im
Konkurs Anteile an einem Gemeinschaftsvermögen verwertet werden. In Betracht
kommen in erster Linie die Versteigerung oder der freihändige Verkauf des Liquidationsanteils;
in zweiter Linie die Auflösung der Gemeinschaft und die Liquidation des
Gemeinschaftsvermögens (Kurt Amonn/Fridolin Walther: Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 2003, § 47 Rz 28 f.; Franco Lorandi:
Der Freihandverkauf im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht,
Zürich 1993, S. 365). (...) Die Gesellschafter des Baukonsortiums haben damit
den Liquidationsanteil der M. AG in Konkurs zu gesamter Hand erworben. Mit der
käuflichen Übernahme des Liquidationsanteils sind jedoch die
Mitgliedschaftsrechte nicht übertragen worden (Franco Lorandi, a.a.O., S. 280;
Magdalena Rutz in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin (Hrsg.):
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, Basel
etc. 1998, N 57 zu Art. 132 SchKG). 

 

3. Gemäss Gesellschaftsvertrag vom 25. Januar 1993 bzw. vom
28. April 1994 kann der Erwerber des in die Konkursmasse gefallenen Anteils
durch einstimmigen Beschluss der verbleibenden Gesellschafter in die einfache
Gesellschaft "Baukonsortium" als neuer Gesellschafter mit Rechten und
Pflichten aufgenommen werden. Das vom Konkursamt am 3. Mai 2002 mit
"Verkauf und Abtretung" betitelte Schreiben ist deshalb in diesem
Zusammenhang missverständlich. Das Konkursamt war einzig zuständig, den
Liquidationsanteil der konkursiten M. AG zu verkaufen. Weitere Rechte und
Pflichten konnte das Konkursamt gar nicht abtreten. Über die Aufnahme weiterer
Mitglieder können einzig die Gesellschafter entscheiden. Die Gesellschafter
haben den Liquidationsanteil der M. AG zu gesamter Hand übernommen. Mit dem
Kauf des Liquidationsanteils hat sich die Zusammensetzung der Mitglieder der
einfachen Gesellschaft nicht verändert. Es ist kein neues Mitglied in die
Gesellschaft aufgenommen worden, wie es gemäss Ziff. 8 des
Gesellschaftsvertrages möglich gewesen wäre. Die Gesellschafter haben durch die
Übernahme des Liquidationsanteils einzig die gesetzlich vorgesehene Liquidation
der einfachen Gesellschaft verhindert (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 3 Obliga­tionenrecht,
OR, SR 220).

 

4. Wie festgestellt hat die Abtretung des
Liquidationsanteils der konkursiten M. AG an die übrigen Gesellschafter der
einfachen Gesellschaft "Baukonsortium" keinen Übergang der
Mitgliedschaftsrechte zur Folge. Ebenso wenig bewirkt die Übernahme des
Liquidationsanteils durch die übrigen Gesellschafter einen automatischen
Untergang der Forderung gegenüber der konkursiten M. AG. Die Forderung von Fr.
25'205.40 (ausstehende Gesellschafterbeiträge inkl. Verzugszins bis zur
Konkurseröffnung) ist im Kollokationsplan der M. AG in Konkursliquidation
rechtskräftig kolloziert. Die Konkursverwaltung ist nicht befugt, von sich aus
einseitig über eine rechtskräftig kollozierte Forderung zu verfügen. (...)

 

Es ist in diesem Zusammenhang noch auf Folgendes hinzuweisen:
Bei einem Gesellschafterwechsel ausserhalb des Konkurses verliert der
Ausscheidende seine Mitgliedschaft im Moment des Ausscheidens, im gleichen
Zeitpunkt verliert er seine dingliche Berechtigung am Gesellschaftsvermögen,
welches den verbleibenden Gesellschaftern anwächst. In diesem Moment verliert
der Ausscheidende auch seine Geschäftsführungs- und Vertretungsrechte. Der
Ausscheidende erhält eine schuldrechtliche Abfindungsforderung (Daniel
Staehelin in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter (Hrsg.): Basler
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Basel etc.
2002, N 7 zu Art. 545/546 OR). In aller Regel werden die vom ausscheidenden
Gesellschafter im internen Verhältnis bestehenden Schulden von seiner ihm zustehenden
Abfindungsforderung in Abzug gebracht. Dem ausscheidenden Gesellschafter werden
die noch offenen Schulden (Gesellschafterbeiträge) nicht auf den Zeitpunkt des
Ausscheidens hin automatisch erlassen. Vorbehalten bleibt selbstverständlich
eine unter den Gesellschaftern anders lautende Abmachung. Das Gleiche gilt für
das Ausscheiden eines Gesellschafters durch dessen Konkurs. Die vor der Konkurseröffnung
entstandenen Schulden bleiben bestehen und gehen nicht automatisch unter. Vorliegend
haben denn auch die Gesellschafter des Baukonsortiums die bei der Konkurseröffnung
bestehende Schuld der M. AG im Kollokationsplan angemeldet. Sie wurde wie
gefordert kolloziert. 

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 16./25. November 2004
(ZKAPP.2003.83)