# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 371827fb-56d6-5d7d-9f32-8c4220c2a912
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-05-18
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 18.05.2006 PE.2006.0053
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2006-0053_2006-05-18.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 18 mai 2006 

  
	
  Composition :

  	
  Mme Danièle Revey,
  présidente, MM. Pierre Allenbach et Philippe Ogay, assesseurs.  Mme
  Christiane Schaffer, greffière.

  

 

	
  Recourante :

  	
   

  	
  X._________________, p.a. Y._________________,
  à Lausanne, 

  

   

	
  Autorité intimée :

  	
   

  	
  Service de l'emploi, Office cantonal
  de la main-d'oeuvre et du placement, à Lausanne, 

  

   

	
  Autorité concernée :

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP),
  à Lausanne. 

  

   

 

	
  Objet :

  	
  Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours X._________________ contre la décision du Service
  de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 13
  janvier 2006, refusant d'entrer en matière pour toute demande de
  main-d'oeuvre étrangère pour une durée de 6 mois

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A la suite de contrôles effectués les 24 et 30 novembre
2005, dans le cadre de la lutte contre le travail illicite dans le secteur de
l'hôtellerie-restauration, le Service de l'emploi a constaté que le
Café-restaurant X._________________, à Lausanne, (ci-après : X._________________ou
l'employeur) employait sans autorisation trois ressortissants équatoriens, Z._________________,
A._________________et B._________________, engagés respectivement depuis le 4
janvier 2002, le 1er février 2005 et le 1er juin 2005. L'employeur
a reconnu les faits et déclaré spontanément qu'il allait renoncer aux services
des prénommés. Le 22 décembre 2005, l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du
placement (OCMP) a demandé au X._________________de se déterminer sur les faits
qui lui étaient reprochés, à savoir l'emploi de trois ressortissants étrangers
en situation irrégulière.

B.                              
Le 4 janvier 2006, X._________________a répondu à l'OCMP
qu'il avait licencié Z._________________ et A._________________au 31 janvier
2006 et B._________________ au 16 décembre 2005. Il a précisé que B._________________
était sur le point de se marier et qu'il avait déposé une demande
d'autorisation de séjour par regroupement familial; le cas échéant, il serait
immédiatement réengagé. Pour Z._________________, il a produit copie d'une
demande de régularisation de ses conditions de séjour, présentée à l'autorité
fédérale. L'employeur a rappelé les difficultés rencontrées dans l'hôtellerie pour
trouver du personnel, en particulier pour les postes de l'office ou de casserolier.
Il a ajouté qu'il s'était toujours acquitté des cotisations sociales et de
l'impôt à la source pour les prénommés.

C.                              
Le 13 janvier 2006, L'OCMP a dénoncé X._________________à
la Préfecture du district de Lausanne, pour infraction à la loi fédérale sur le
séjour et l'établissement des étrangers (art. 23 al. 4 LSEE).

D.                              
Par décision du même jour, l'OCMP a sanctionné X._________________,
par un refus d'entrer en matière sur toute demande de main-d'oeuvre étrangère
présentée durant les six mois à venir. Il a notamment invoqué les motifs
suivants :

             "Si
nous avons pris bonne note des circonstances que vous invoquez, nous constatons
    toutefois que vous avez employé les personnes susmentionnées alors qu'elles
étaient                en infraction, puisqu'elle n'étaient pas en possession
des autorisations nécessaires,           délivrées par les autorités
compétentes. A cet égard, nous tenons à vous informer que le         paiement
des cotisations aux assurances sociales ne dispense pas l'employeur de             requérir
et d'obtenir les autorisations nécessaires en faveur de ses collaborateurs        étrangers.

             Au
vu de ce qui précède et compte tenu de la gravité du cas d'espèce, nous vous                informons
que nous avons décidé d'appliquer l'article 55 de l'Ordonnance limitant le          nombre
des étrangers (OLE), lequel dispose que ‘L'Office cantonal de l'emploi peut     rejeter totalement ou
partiellement les demandes de main-d'oeuvre présentées par un              employeur
ayant enfreint à plusieurs reprises ou gravement le droit des étrangers et ce,   indépendamment
de la procédure pénale.’"

Le 28 janvier 2006, X._________________a interjeté
un recours auprès du Tribunal administratif contre la décision rendue par
l'OCMP le 13 janvier 2006, concluant à une réduction de la durée de blocage des
autorisations. Soulignant derechef les difficultés déjà évoquées en matière
d’engagement de personnel, il a relevé qu’une non entrée les aggraverait
encore. Il a confirmé avoir perçu les cotisations sociales et l'impôt à la
source et les avoir reversés à la caisse ************.

Par décision du 7 février 2006, la juge instructeur
du Tribunal administratif a suspendu l'exécution de la décision attaquée et
invité provisoirement le Service de l'emploi à entrer en matière sur toute
demande de main-d'oeuvre étrangère que le recourant pourrait lui présenter
jusqu'à ce que la procédure de recours soit achevée.

L'OCMP s'est déterminé le 28 février 2006. Il a
précisé que X._________________n'avait encore jamais fait l'objet d'une
décision de non-entrée en matière ou d'une sommation de sa part. Toutefois, compte
tenu de la gravité des faits reprochés à l'employeur - emploi de trois
ressortissants étrangers clandestins, pendant près de quatre ans pour l'un
d'eux -, la décision de non-entrée en matière sur toute demande de
main-d'oeuvre étrangère pour une durée de quatre [sic] mois rendue le 13
janvier 2006 serait justifiée.

Le 2 mars 2006, le juge instructeur a notamment
relevé le fait que la décision querellée portait sur une durée de six mois et
non de quatre mois, comme l'indiquaient par inadvertance les déterminations. 

 

Considérant en droit

1.                               
Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989
sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), le
Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les
recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque
aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître.
Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les
décisions du SPOP et de l'OCMP.

L'art. 31 al. 1 LJPA prévoit que le recours s'exerce
par acte écrit dans les vingt jours dès la communication de la décision
attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux
conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, le
recourant, en tant que destinataire de la décision attaquée, a manifestement
qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu
d'entrer en matière sur le fond. 

En dehors des cas où une disposition légale prévoit
expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal
administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la
décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire
expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36
litt. a et c LJPA). La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition
étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce
grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans.

2.                               
Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir
d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues
par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou
étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des
principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de
l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf.
ATF 116 V 307 consid. 2).

3.                               
a) Aux termes de l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit
de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de
séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE stipule que l'étranger qui ne
possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un
employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la
faculté. 

Indépendamment de la sanction pénale, prévue à
l'art. 23 al. 4 LSEE, l'employeur s'expose à une sanction administrative, soit
en l'occurrence celle aménagée par l'art. 55 de l'Ordonnance du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21), aux al. 1 et 2 :

             "¹ Si un employeur
enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit                     des
étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement
ses                    demandes, indépendamment de la procédure pénale.

             ²  L'Office
cantonal de l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par                                          sommation
écrite, sous menace d'application des sanctions."

Les Directives de l’IMES, actuellement l'ODM,
consacrent le chiffre 487 aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et
55 OLE) et rappellent notamment ce qui suit :

             "(...)

             Les
caractéristiques et l'activité de l'entreprise devant être prises en compte,
notamment   en cas de travail au noir, il appartient aux autorités du marché du
travail d'infliger des        sanctions administratives aux employeurs fautifs.
Les mesures peuvent prendre la forme   d'un refus partiel ou total des demandes
d'engagement de main-d'oeuvre étrangère              présentées par les
employeurs fautifs. (...)

             Il
s'agit là d'une tâche délicate; aussi est-il particulièrement important
qu'autorités du          marché du travail et autorités compétentes en matière
d'étrangers collaborent         étroitement. L'IMES se tient à la disposition
des cantons qui souhaiteraient des conseils.

             Les
problèmes économiques et sociaux sérieux que pose l'occupation illégale de               travailleurs
étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la part des           autorités.
La gravité de l'infraction commise par l'employeur détermine en principe la               sévérité
de la mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du               fait
que le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les    circonstances,
peut avoir des conséquences graves. C'est pourquoi, il faut avoir               constamment
à l'esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller
             à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l'emploi
des autres travailleurs              occupés dans l'entreprise.

             Pour
évaluer de manière objective les conséquences qu'entraînerait un blocage des         autorisations,
il importe de disposer d'indications précises sur l'entreprise fautive et            l'effectif
de son personnel et d'entendre au préalable des personnes responsables ou               concernées.
On tiendra par exemple compte du fait qu'une mesure trop draconienne              sera
plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manoeuvre
est    réduite, que par une grande. La composition du personnel doit également
être prise en        compte. 

             D'autres
éléments d'appréciation peuvent être notamment:

             ●    le
nombre d'étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,

             ●    les
conditions de travail et de rémunération,

             ●    le
paiement des prestations sociales,

             ●    l'attitude
de l'employeur.

             Les
sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les
circonstances. En   règle générale, l'entreprise recevra d'abord un
avertissement écrit concernant les               sanctions qu'elle encourt,
surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction               mineure.
La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines              catégories
d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un         temps
plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne              devraient
en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus
        pénaliseraient les travailleurs innocents.

             La
sanction doit être notifiée à l'employeur sous forme de décision contre
laquelle,              selon l'art. 53 OLE, un recours peut être interjeté. La
portée et la durée de la sanction                doivent être indiquées
clairement. Selon l'art. 55 OLE, seules les autorités cantonales                du
marché du travail sont habilitées à décider des sanctions administratives;
l'IMES ne  l'est donc pas. (…)" 

b) Le Tribunal administratif a rappelé la nécessité
pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit, intitulé
sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE, concernant les sanctions
qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une
infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des
autorisations. Il a jugé que le principe de la proportionnalité était violé en
l'absence de sommation préalable (v. PE.2005.0416 du 28 mars 2006 consid. 4,
PE.2005.0434 du 25 avril 2006 consid. 5). Il a toutefois retenu que la gravité
de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont
certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une
sanction de trois à six mois (v. PE.2005.0416 cité consid. 4). Pour le surplus,
les cas suivants ont été jugés : 

-     confirmation
d’une sanction de huit mois, établissement de taille relativement importante
occupant un employé clandestin pendant trois mois, pas de paiement des charges
sociales ni de résiliation de l’engagement, récidive après une sommation et une
sanction antérieure de six mois (v. PE.2005.0361 du 17 février 2006 consid.
4) ;

-     confirmation
d’une sanction de six mois, établissement occupant un employé irrégulier en
dépit d’une décision de refus, récidive après une sommation (v. PE.2003.0240 du
4 novembre 2003 consid. 4) ;

-     confirmation
d’une sanction de six mois, établissement persistant à occuper le même employé
irrégulier, récidive après un simple avertissement et une sommation (v.
PE.2003.0481 du 14 juillet 2004 consid. 4) ;

-     confirmation
d’une sanction de six mois, entreprise occupant trois travailleurs irréguliers,
récidive après une sommation (v. PE.2004.0116 du 29 juillet 2004 consid.
5) ;

-     réduction
à trois mois d’une sanction de huit mois, société ayant sciemment passé outre
un refus d’autorisation de l'autorité et gardé le travailleur irrégulier à son
service pendant près de neuf mois, pas d’annonce à la caisse de compensation,
pas de sommation antérieure (v. PE.2005.0318 du 13 février 2006 consid. 3b et 3c) ;

-     réduction
à trois mois d’une sanction de six mois, établissement ayant occupé un employé
irrégulier pendant près d’une année, "petite entreprise", travailleur
correctement rémunéré, prestations sociales et impôt à la source payés, faits
spontanément admis, récidive après une sommation (v. PE.2004.0087 du 13
septembre 2004 consid. 5);

-     réduction
à trois mois d’une sanction de six mois, établissement occupant trois employés
irréguliers, pas de sommation antérieure (v. PE.2005.0143 du 9 décembre 2005 consid.
3b) ;

-     réduction
à trois mois d’une sanction de six mois, entreprise occupant un seul
travailleur irrégulier pour un jour au plus, récidive après une sommation
(PE.2001.0284 du 14 février 2002 consid. 7) ;

-     confirmation
d’une sanction de deux mois, entreprise ayant occupé un employé irrégulier,
récidive après un simple avertissement et une sommation (PE.2002.0334 du 23
juin 2003 consid. 5) ;

-     réduction
à trois mois d’une sanction de six mois, entreprise occupant un travailleur
irrégulier pour un jour au plus, récidive après une sommation (PE.2001.0284 du
14 février 2002 consid. 7) ;

-     annulation
d’une sanction de trois mois, remplacée par une sommation, entreprise occupant
un travailleur irrégulier, pas de sommation antérieure (PE.2005.0434 du 25 avril
2006 consid. 5).

4.                               
En l'espèce, le recourant a certes commis une faute grave,
puisqu'il a employé trois travailleurs clandestins, dont l’un pendant près de
quatre ans et les deux autres pendant près de dix et six mois. Il s'est donc
rendu coupable d'une infraction grave aux prescriptions du droit des étrangers
au sens de l'art. 55 OLE et la décision de l'OCMP est justifiée quant au
principe.

Il convient toutefois d'examiner si la sanction
prononcée - six mois de refus d'entrée en matière - est conforme au principe de
la proportionnalité. L'établissement n'a reçu ni avertissement ni sommation et ne
réalise pas davantage un cas de récidive. Or, il résulte de la casuistique
susdécrite que seules des circonstances qualifiées peuvent justifier une
sanction de six mois dans de telles conditions. 

Pareilles circonstances ne sont pas remplies en
l’espèce. Certes, on retiendra à la charge de l’employeur qu’il a occupé non
pas un, mais trois travailleurs irréguliers, dont l’un pendant une très longue
durée. Toutefois, les faits ont été admis et la situation régularisée dans les
délais les plus brefs, les contrats de travail ayant été résiliés. Les charges
sociales et l'impôt à la source ont été régulièrement payés. Par ailleurs, il
ne s'agit pas d'une grande entreprise au sens de la Directive 487, l'effectif
du personnel, y compris les trois travailleurs clandestins, étant de dix-sept
employés à temps complet et de quatre employés à temps partiel. Il n’y a dès
lors pas lieu de pénaliser le personnel régulièrement engagé par une mesure
trop sévère. Par souci d'égalité de traitement, la sanction doit ainsi être
ramenée à trois mois, la décision de l'OCMP devant être réformée dans ce sens.
On relèvera enfin que la situation difficile qui prévaudrait dans la
restauration en matière d’engagement de personnel non qualifié est ici sans
incidence sur la quotité de la sanction.

5.                               
Il ressort des considérants qui précèdent que le recours
doit être partiellement admis. Au vu de ce résultat, un émolument réduit
destiné à couvrir les frais de justice sera mis à la charge du recourant qui
n'a pas droit à des dépens.

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est partiellement admis.  

II.                                
La décision de l'OCMP du 13 janvier 2006 est réformée en
ce sens que la durée de la non entrée en matière sur toute demande de
main-d'oeuvre étrangère que X._________________serait appelé à formuler est
ramenée à trois mois.

III.                               
Un émolument de justice, arrêté à 250 (deux cent
cinquante) francs, est mis à la charge du recourant, le solde de l'avance de
frais perçue, par 250 (deux cent cinquante) francs, lui étant restitué. 

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens. 

 

Lausanne, le 18 mai 2006

 

La présidente:                                                                                           La
greffière:

                                                                                                                  

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.