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**Case Identifier:** 6e08a65c-ac82-5ee4-8327-0e65e8282563
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-06-16
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 16.06.2008 C-2734/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-2734-2006_2008-06-16.pdf

## Full Text

Cour III
C-2734/2006
{T 0/2}

A r r ê t  d u  1 6  j u i n  2 0 0 8

Johannes Frölicher (président du collège), 
Francesco Parrino, Stefan Mesmer, juges, 
Valérie Humbert, greffière.

P._______,
représentée par Maître Philipp Straub, 
Kapellenstrasse 14, case postale 6916, 3001 Berne,
recourante,

contre

Caisse suisse de compensation CSC, 
avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 
1211 Genève 2,
autorité intimée,

décision sur opposition du 15 mars 2006; période de 
cotisation; décision de rente.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

C-2734/2006

Faits :

A.
Par décision du 5 janvier 2006, la Caisse suisse de compensation (ci-
après: CSC) a accordé à P._______, ressortissante franco-suisse née 
le (...)  1940,  une rente ordinaire de vieillesse de Fr. 544.-- par mois 
rétroactivement du 1er  septembre 2003 au 31 décembre 2004, puis de 
Fr. 554.-- depuis le 1er janvier 2005, montant calculé selon l'échelle de 
rente 13,  pour  une durée de cotisations de 12 ans et  3  mois et  un 
revenu  annuel  moyen  déterminant  de  Fr.  56'760.--  incluant  des 
bonifications pour tâches éducatives (pce 54).

B.

B.a Agissant  par  l'intermédiaire  de  son  avocat,  P._______  s'est 
opposée à cette décision par acte du 6 février 2006 motif pris que le 
calcul  effectué  ne  prenait  pas  en  compte  la  période  de  cotisation 
durant  laquelle  elle  vivait  avec  son  premier  mari,  F._______,  un 
collaborateur fédéral alors en poste à l'étranger pour le compte de son 
employeur suisse et intégré à l'assurance-vieillesse et survivants (ci-
après: AVS) obligatoire, soit la période du 31 juillet 1958 au 15 janvier 
1970 (pce 85).

B.b Par décision  du 15 mars  2006,  la  CSC a rejeté  l'opposition  en 
faisant  valoir  en  substance  que  P._______  n'ayant  pas  adhéré  à 
l'assurance  facultative  AVS/AI  durant  la  période  de  son  premier 
mariage,  celle-ci  ne  saurait  compter  comme  période  de  cotisations 
(pce 98).

C.

C.a Le  21  avril  2006,  P._______  a  interjeté  recours  contre  cette 
décision  devant  la  Commission  fédérale  de  recours  en  matière 
d'assurance-vieillesse,  survivants  et  invalidité  pour  les  personnes 
résidant  à  l'étranger  (ci-après: Commission fédérale  de  recours),  en 
concluant  à  son  annulation  et,  principalement,  à  ce  que  le  Tribunal 
administratif fédéral calcule les prestations AVS en tenant compte des 
cotisations  versées  par  son  mari  durant  leur  mariage  ou, 
subsidiairement, à ce que la cause soit  renvoyée à l'autorité intimée 
pour nouveau calcul dans ce même sens.

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C.b A l'appui de son recours, P._______ se prévaut d'une violation du 
principe de la confiance et de l'interdiction du formalisme excessif. Elle 
estime  que  la  CSC est  liée  par  un  faux  renseignement  donné  le  4 
février 1974 par le Consulat de Suisse à Z._______ qui l'avait assuré 
de ce qui suit :

"Le moment venu, il vous appartiendra de mentionner sur la formule 
de demande de rente que vous étiez mariée avec M. F._______ de 
1958 à 1970, afin qu'il soit tenu compte des années de cotisation".

Elle  conteste  l'argument  de  l'autorité  intimée  qui  soutient  que  ce 
renseignement est sans incidence dès lors qu'au moment où il a été 
donné,  la  lacune d'assurance ne pouvait  de  toute  manière  pas  être 
comblée.  En  effet,  elle  affirme  que,  se  fiant  à  cette  information 
erronée,  elle  ne  s'est  plus  préoccupée  de  cette  question;  ce  qui 
explique  qu'elle  n'a  pas  saisi  la  possibilité  offerte  par  la  disposition 
transitoire du 7 octobre 1983 offrant aux femmes dans sa situation une 
possibilité  d'adhésion tardive et  rétroactive de s'affilier  à  l'assurance 
AVS/AI facultative jusqu'au 31 décembre 1985. 

C.c Dans sa réponse du 22 juin 2006, l'autorité intimée reprend pour 
l'essentiel la motivation développée dans sa décision sur opposition et 
propose  le  rejet  du  recours. Elle  précise  toutefois  que  P._______  a 
cotisé  à  l'assurance  facultative  depuis  1973  et  ce  jusqu'au  premier 
semestre de 1985.

C.d Invité  à  répliquer  au  vu  de  la  détermination  de  la  CSC,  la 
recourante a maintenu son recours par acte du 28 juillet 2006. Pour le 
surplus,  elle  examine  les  conditions  du  droit  à  la  protection  de  la 
bonne foi qu'elle tient pour toutes réunies en l'espèce.

C.e La CSC maintient ses conclusions par duplique du 25 septembre 
2006.  L'échange  d'écriture  est  ensuite  clôt  par  ordonnance  de  la 
Commission fédérale de recours du 2 octobre 2006.

C.f Par ordonnance du 27 février 2007, le Tribunal administratif fédéral 
communique  aux  parties  avoir  repris  la  procédure  avec effet  au  1er 

janvier 2007 et les informe de la composition du collège, laquelle ne 
fut pas contestée.

D.
Le détail des arguments développés par les parties à l'appui de leurs 

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positions sont repris dans les considérants en droit ci-après, dans la 
mesure utile à la résolution du présent litige.

Droit :

1.

1.1 Les  affaires  pendantes  devant  les  commissions  fédérales  de 
recours  ou  d'arbitrage  ou  devant  les  services  de  recours  des 
départements  au  1er janvier  2007  sont  traitées  par  le  Tribunal 
administratif fédéral dans la mesure où il est compétent. Le nouveau 
droit  de  procédure  s'applique  (cf. art.  53  al.  2  de la  loi  fédérale  du 
17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32]).

1.2 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LATF, le Tribunal 
administratif  fédéral,  en vertu de l'art.  31 LTAF, connaît  des  recours 
contre  les  décisions  au  sens  de  l'art.  5  de  la  loi  fédérale  du  20 
décembre  1968  sur  la  procédure  administrative  (PA,  RS  172.021) 
prises  par  les  autorités  mentionnées  aux  art.  33  et  34  LTAF.  En 
particulier, l'autorité de céans connaît en application de l'art. 85bis al. 
1 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et 
survivants (LAVS, RS 831.10) des recours interjetés par les personnes 
résidant  à  l'étranger  contre  les  décisions  rendues  par  la  CSC 
concernant  l'octroi  de  rente  de  vieillesse.  Cette  norme  déroge  à  la 
règle générale de l'art. 58 al. 2 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur 
la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1).

1.3 En  vertu  de  l'art.  3  let.  dbis PA  la  procédure  en  matière 
d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la 
LPGA est applicable. Selon l'art. 1 al. 1 LAVS, les dispositions de la 
LPGA s'appliquent à l'AVS (art. 1 à 101bis), à moins que la LAVS ne 
déroge expressément à la LPGA.

1.4 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la 
décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle 
soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont 
remplies en l'espèce.

1.5 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 
60 LPGA et 52 PA), le recours est donc recevable.

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2.

2.1 Le montant de la rente ordinaire de vieillesse est déterminé par la 
durée de cotisations de l'assuré par rapport à celle de sa classe d'âge, 
(ce qui va déterminer l'échelle de rente) et le revenu annuel moyen. 
Selon l'art. 3 al 2 let. b LAVS dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 
décembre  1996,  les  épouses  d'assurés,  lorsqu'elles  n'exercent  pas 
d'activité lucrative, ainsi  que les épouses travaillant dans l'entreprise 
du mari, si elles ne touchent aucun salaire en espèce, sont exemptées 
de payer des cotisations. Ces années pendant lesquelles elles n'ont 
pas versé de cotisations comptent tout  de même comme années de 
cotisations  pour  autant  qu'elles  aient  été  personnellement  assurées 
durant cette période (art. 29bis al. 2 LAVS dans sa teneur en vigueur 
jusqu'au 31 décembre 1996; voir aussi l'art. 29bis al. 2 LAVS [dans sa 
teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1997] en corrélation avec la let. 
g al. 2 des dispositions transitoires de la 10e révision de l'AVS; ATF 
107 V 2 = RCC 1982 p. 117 consid. 1 et références citées).

2.2 Selon  l'art.  1er  al.  1  de  la  LAVS,  dans  sa  version  applicable 
jusqu'au  31  décembre  1996,  étaient  assurées  obligatoirement  les 
personnes physiques qui ont leur domicile civil en Suisse (lit. a), ou qui 
exercent en Suisse une activité lucrative (lit. b), ou encore, s'agissant 
de  ressortissants  suisses,  les  personnes  physiques  qui  travaillent  à 
l'étranger  pour  le  compte  d'un  employeur  en  Suisse  et  sont 
rémunérées  par  cet  employeur  (lit.  c).  Pour  pallier  certains  cas  de 
défaut  d'assurance,  l'ancien  art.  2  LAVS  ouvrait  cependant,  sous 
certaines conditions, aux ressortissants suisses résidant  à l'étranger 
et qui ne sont pas obligatoirement assurés la possibilité de s'assurer 
facultativement. Cette disposition visait entre autres les femmes dont 
le  mari,  ressortissant  suisse  résidant  à  l'étranger,  n'avait  pas  la 
possibilité  légale  de  s'assurer  facultativement  (cf.  art.  2  al.  4  LAVS 
dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996). En effet, la 
déclaration d'adhésion à l'assurance facultative de l'époux, lorsqu'elle 
était possible, intégrait l'épouse.

2.3 Il régnait jusqu'en 1978 une certaine confusion à propos du statut 
dans l'AVS/AI  de la  femme mariée,  dans des  situations  où le  mari, 
bien que domicilié à l'étranger, restait  – comme dans le cas qui nous 
occupe  – obligatoirement  affilié  à  l'AVS  (cf.  Message  du  Conseil 
fédéral du 14 mars 1983 concernant l'adhésion tardive à l'assurance 
facultative  de  l'AVS/AI  des  épouses  de  ressortissants  suisses  à 

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l'étranger obligatoirement assurés, FF 1983 II 177; ci-après MCF). En 
effet, dans les premières années de l'AVS, il  avait parfois été admis 
que, dans ce cas, l'épouse était assurée de par son mariage, en vertu 
du principe de l'unité du couple (cf. ATF 126 V 217 consid. 1d et les réf. 
cit.;  HANSPETER KÄSER,  Unterstellung  und  Beitragswesen  in  der 
obligatorischen AHV, 2e éd., Berne 1996, n. marg. 1.3). Toutefois, dans 
un arrêt  du 26 octobre 1978,  le Tribunal fédéral  des assurances (ci-
après:  TFA)  a  nié  l'existence  d'un  principe  général  qui  permettrait 
l'extension de la qualité d'assuré du mari à l'épouse qui ne remplit pas 
les conditions pour être obligatoirement assurée (ATF 104 V 121). Par 
la suite, le TFA a jugé que la qualité d'assuré d'un ressortissant suisse 
travaillant  à  l'étranger  pour  le  compte  d'un  employeur  en  Suisse  et 
rémunéré par lui (art. 1 al. 1 let. c aLAVS) ne s'étendait pas à l'épouse 
qui  séjourne avec lui  à l'étranger (ATF 107 V 1 = RCC 1982 p. 117 
consid. 1; voir aussi ATF 117 V 107 consid. 3c et réf. cit.). 

2.4 Les épouses sans activité  lucrative vivant  à  l'étranger  avec leur 
mari  assuré  obligatoirement  devaient  donc  s'affilier  à  l'assurance 
facultative  afin  d'éviter  une  lacune  dans  leurs  années  de  cotisation 
indépendamment du fait  qu'une exception ou libération de cotisation 
leur  soit  applicable.  Après  cette  clarification  par  le  TFA,  de 
nombreuses  femmes  concernées  sollicitèrent  leur  adhésion  à 
l'assurance  facultative.  Néanmoins,  les  années  écoulées  étaient 
définitivement  perdues  pour  leur  carrière  d'assurance,  l'adhésion 
n'étant pas rétroactive. Afin de remédier à cette situation, le législateur 
a introduit dans la LAVS une disposition transitoire du 7 octobre 1983 
(en  vigueur  depuis  le  1er janvier  1984  [RO  1984  I  100]).  Cette 
modification permettait jusqu'au 31 décembre 1985 l'adhésion tardive 
et rétroactive à l'assurance facultative des épouses de ressortissants 
suisses à l'étranger obligatoirement assurés. 

3.

3.1 En l'espèce, la recourante ayant durant les années litigieuses été 
domiciliée  en  France alors  que son mari  était  seul  cotisant  à  l'AVS 
obligatoire,  doit  être  considérée  comme  n'ayant  pas  été  assurée  à 
l'AVS pendant lesdites années du fait même qu'elle n'a pas requis son 
adhésion facultative. En effet, en vertu de la jurisprudence précitée, si 
elle  voulait  être  assurée,  elle  devait  faire  personnellement  acte 
d'adhésion  à  l'assurance  facultative  des  ressortissants  suisses  à 
l'étranger. 

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La recourante soutient que cette omission ne saurait lui être reproché 
aujourd'hui au motif qu'elle avait reçu en 1974 une information écrite 
du Consulat suisse à Z._______ lui laissant clairement entendre que 
ses  années  de  mariage  seraient  comptabilisées  le  moment  venu 
comme période de cotisation. Elle se prévaut du droit à la protection 
de la bonne foi. 

3.2 Le droit à la protection de la bonne foi, de nature constitutionnelle, 
protège  la  confiance  légitime  que  le  citoyen  a  placée  dans  les 
assurances  reçues  de  l'autorité  ou  dans  tout  autre  comportement 
adopté par celle-ci,  de nature à susciter une expectative déterminée 
(ATF 129  I  161  consid.  4.1.).  Il  permet  d'exiger  de  l'autorité  qu'elle 
respecte ses promesses et qu'elle évite de se contredire (ATF 122 II 
113 consid. 3b/cc et les arrêts cités). Ainsi, un renseignement ou une 
décision  erronés  peuvent  obliger  l'administration  à  consentir  à 
l'administré un avantage contraire à la loi. Pour que l'administré puisse 
se  prévaloir  du  principe  de  la  bonne  foi,  plusieurs  conditions 
cumulatives doivent être réunies (a) que l'autorité soit intervenue dans 
une situation concrète, à l'égard de personnes déterminées, (b) qu'elle 
ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences, 
(c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de 
l'inexactitude du renseignement obtenu, (d) que le comportement de 
l'autorité  ait  conduit  l'administré  à  prendre  des  dispositions  qu'il  ne 
saurait modifier sans subir un préjudice et (e) que la réglementation 
n'ait  pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (cf. 
ATF 131 II 627 consid. 6.1 et les références citées; PIERRE MOOR, Droit 
administratif, vol. I, 2e éd., Berne 1994, n. 5.3.2.2 p. 433).

3.3 L'exécution  de  l'AVS/AI  facultative  est  assurée  par  la  Caisse 
suisse  de  compensation  avec  le  concours  des  représentations 
diplomatiques  ou  consulaires  de  Suisse  à  l'étranger  (cf.  MICHEL 
VALTERIO,  Les  Suisses  à  l'étranger  et  l'AVS/AI,  Cahiers  genevois  de 
sécurité  sociale  1/1986  p.  34  ss).  Ces  dernières  sont  habilitées  à 
donner  des  informations  sur  les  possibilités  d'adhérer  à  l'assurance 
facultative  ainsi  que  sur  les  conséquences  d'une  adhésion  ou  au 
contraire  d'une  non-affiliation.  Un  renseignement  erroné  dans  ce 
contexte est donc susceptible de fonder un droit à la protection de la 
bonne  foi  (cf.  Arrêt  du  Tribunal  fédéral  H  323/00  du  25  mai  2001 
consid. 2c). 

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L'autorité  soutient  qu'au moment  où il  a  été  donné,  soit  le  4 février 
1974, le faux renseignement ne pouvait pas conduire la recourante à 
prendre des dispositions préjudiciables et irrévocables. Il est vrai que, 
si l'on replace la recourante dans la situation qui aurait été la sienne si 
elle avait été correctement renseignée, les lacunes d'assurance (pour 
mémoire:  1958-1970)  ne  pouvaient  de  toute  manière  pas  être 
comblées faute d'effet rétroactif  prévu alors par la loi. Néanmoins, à 
défaut de pouvoir parer l'insuffisance de sa carrière AVS, la recourante 
aurait  pu  planifier  différemment  sa  prévoyance  vieillesse  afin  de  se 
réserver  des  ressources  suffisantes  à  l'âge  de  la  retraite,  en 
souscrivant par exemple une assurance privée.

Cette  question  n'a  pas  besoin  d'être  tranchée  du  moment  que  la 
jurisprudence a de toute manière admis que la disposition transitoire 
de  1983  complétant  la  LAVS  et  permettant  l'adhésion  facultative 
rétroactive des épouses résidant à l'étranger d'assurés obligatoirement 
affiliés  à  la  LAVS  constituait  un  changement  de  réglementation 
excluant  le  droit  à  la  protection  de  la  bonne  foi  par  rapport  à  des 
renseignements  donnés  auparavant,  la  cinquième  condition 
nécessaire à son application n'étant  pas satisfaite (Arrêt  du Tribunal 
fédéral H 176/03 du 19 octobre 2005 consid. 2.3.1). Ce point de vue 
peut sembler de prime abord discutable. En effet, si l'inexactitude du 
renseignement donné ne doit pas provenir de ce que la loi a changé 
entre-temps (MOOR, op. cit., ch.5.3.2.1, p. 431), force est de constater 
qu'en l'espèce la réglementation régissant les conditions d'affiliation à 
l'AVS  n'a  pas  changé  pendant  les  années  déterminantes  pour  le 
présent  litige,  mais  a  été  interprétée  différemment  à  la  suite  d'une 
nouvelle  jurisprudence  fédérale.  C'est  précisément  parce  qu'il  a 
constaté  que  la  plupart  des  femmes visées  ignoraient  de  bonne foi 
qu'elles  n'étaient  pas elles-même assurées que le  législateur  leur  a 
donné la possibilité de le faire avec un effet rétroactif exceptionnel. La 
disposition transitoire introduite à cet effet l'a été pour faire échec aux 
revendications tardives fondées sur le droit à la protection de la bonne 
foi et  doit donc tout de même, à ce titre, être considérée comme un 
changement de réglementation.

Partant, les arguments avancés par la recourante ne sont pas propres 
à fonder un droit à la protection de la bonne foi.

3.4 Les principes qui  viennent  d'être énoncés au sujet  du droit  à la 
protection de la bonne foi s'appliquent également par analogie lorsque 

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l'administration ne se conforme pas à son devoir légal de renseigner 
(ATF 131 V 472 consid. 4 et 5, ATF 124 V 215 consid. 2b, ATF 113 V 
66 consid. 2, ATF 112 V 115 et les références citées). L'art. 27 LPGA 
réglemente le droit des personnes intéressées à être renseignées et 
conseillées  dans  le  domaine  des  assurances  sociales  fédérales. 
Cependant,  cette  disposition  ne  s'applique  pas  aux  éventualités 
survenues  comme  en  l'espèce  avant  son  entrée  en  vigueur  le  1er 

janvier  2003  et  la  LAVS ne  contient  aucun  article  spécifique  à  cet 
égard. Selon la jurisprudence rendue avant l'entrée en vigueur de la 
LPGA,  les  règles  de la  bonne  foi  n'imposaient  à  l'administration  de 
renseigner spontanément un administré que dans des circonstances 
très restrictives et particulières (ATF 124 V 215 consid. 2b). Il  fallait 
notamment  que  l'administration  fût  objectivement  en  mesure  de  le 
faire, que l'administré se trouvât avec elle dans une relation de fait ou 
de droit assez étroite pour qu'il pût attendre d'elle un tel comportement 
(MOOR,  op. cit.,  p. 436) et que l'assuré, vu les doutes qui s'imposent, 
n'eût  pas  manqué de  la  diligence  requise  au  vu  des  circonstances, 
notamment en s'abstenant de vérifier une information (art. 3 al. 2 CC; 
RAMA 1999 n° KV 97 p. 521 consid. 4b p. 525 et les références).

La  possibilité  extraordinaire  d'adhésion  tardive  à  l'assurance 
facultative introduite par la disposition transitoire du 7 octobre 1983 a 
fait  l'objet d'une large campagne d'information en Suisse et,  surtout, 
auprès des communautés suisses à l'étranger. La presse s'était déjà 
fait l'écho des conséquences de la jurisprudence publié au ATF 107 V 
1 (cf. le long article de la Neue Zürcher Zeitung du 13 décembre 1982 
intitulé  "Fragwürdige  Rechtsmanipulation  um  die  AHV/IV,  zwischen 
Vertrauenschutz und Legalitätsprinzip"). En particulier, l'Office fédéral 
des assurance sociales (ci-après: OFAS) a imprimé un memento  en 
février 1984 intitulé "Communication aux Suissesses qui sont mariées 
ou qui ont été mariées à l'étranger avec une personne obligatoirement 
assurée à l'AVS et à l'AI fédérale" qui devait être remis à ceux et celles 
qui  en  faisait  la  demande  soit  par  les  représentations  suisses  à 
l'étranger,  soit  par  la  Caisse  suisse  de  compensation  ou  par  toute 
autre  caisse  de  compensation  en  Suisse.  Le  point  3  de  cette 
communication  intitulé  "Qui  peut  faire  usage  de  la  possibilité 
extraordinaire d'adhésion ?" mentionne expressément les Suissesses 
qui  sont  déjà  facultativement  assurées,  pour  les  années  écoulées 
qu'elles  ont  passées  à  l'étranger  depuis  leur  mariage  jusqu'à  leur 
adhésion à l'assurance facultative.

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Une circulaire de l'OFAS du 21 novembre 1983 prévoyait  également 
que cet office s'efforcerait, en concours avec le Service des Suisses à 
l'étranger du Département fédéral des affaires étrangères et la Caisse 
suisse de compensation, d'informer le mieux possible les Suissesses à 
l'étranger touchées par cette campagne spéciale (cf. Arrêt du Tribunal 
fédéral H 318/00 du 25 juin 2001 consid. 2b).

La  qualité  d'assurée  (acquise  en  1973  lors  de  son  adhésion  à 
l'assurance facultative) ne confère pas à la recourante un statut à ce 
point  particulier  qu'il  la  plaçait  dans un rapport  de droit  et  de fait  si 
étroit  avec  l'administration  qu'il  contraignait  celle-ci  à  l'aviser 
personnellement.  De  nombreuses  femmes  dans  la  même  situation 
sont revenues s'établir en Suisse avant 1984 (date d'entrée en vigueur 
de  la  disposition  transitoire)  recouvrant  ainsi  un  statut  d'assurée 
obligatoire  sans avoir  été  informée individuellement  de la  possibilité 
d'affiliation  tardive  (cf. arrêt  du  Tribunal  fédéral  H  33/02  du  24  avril 
2002).

Il  faut,  au  contraire,  admettre  que  compte  tenu  des  instruments 
techniques  disponibles  à  l'époque,  les  autorités  concernées  ont 
déployé les moyens nécessaires à une large diffusion de l'information 
concernant  la  possibilité  d'adhésion  tardive.  En  conséquence,  si  la 
recourante a manqué l'occasion de s'affilier rétroactivement cela n'est 
pas dû à une information officielle erronée ou insuffisante, mais à sa 
propre  défaillance  puisqu'elle  n'a  pas  pris  connaissance  de  la 
réglementation juridique pertinente. Or, selon un principe général, nul 
ne peut tirer avantage de ce qu'il ignore la loi (ATF 124 V 215 consid. 2 
b/aa et  les références citées). Il  sied  effectivement  de rappeler  qu'il 
incombe au ressortissant suisse à l'étranger qui entend profiter de sa 
législation nationale de se renseigner en temps utiles sur les facultés 
qui  lui  sont  offertes  et  qu'il  doit  en  principe  supporter  les 
conséquences de sa négligence.

4.

4.1 La  recourante  reproche  également  à  l'autorité  intimée  de  faire 
preuve de formalisme excessif en lui refusant l'application du splitting 
pour  le  seul  fait  qu'elle  n'ait  pas  adhéré  à  l'assurance  facultative 
lorsqu'elle  aurait  eu  la  possibilité  de  le  faire  sans  s'acquitter  de 
cotisations.

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La jurisprudence a tiré de l'art. 29 al. 1 de la constitution fédérale de la 
Confédération suisse du 18 avril  1999 (Cst.,  RS 101) le  principe de 
l'interdiction du déni de justice formel qui comprend la prohibition du 
formalisme  excessif.  Un  tel  formalisme  existe  lorsque  la  stricte 
application  des  règles  de procédure  ne se justifie  par  aucun intérêt 
digne  de  protection,  devient  une  fin  en  soi,  complique  sans  raison 
objective  la  réalisation  du  droit  matériel  ou  entrave  de  manière 
inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 130 V 177 consid. 5.4.1, 128 II 
139  consid.  2a,  127  I  31  consid.  2a/bb;  à  ce  sujet,  voir  également 
MOOR, op. cit., p. 230 ss).

4.2 Exiger  le  respect  des  règles  adoptées  par  le  législateur  ne 
complique pas ni  n'empêche en soi l'application du droit  matériel,  si 
bien que la motivation de la recourante à l'appui de son grief tombe à 
faux. Il faut en effet rappeler qu'à teneur de l'art. 190 Cst., la Cour de 
céans  est  tenue  d'appliquer  les  lois  fédérales.  Elle  n'est  donc  pas 
habilitée  à  en contrôler  la  constitutionnalité  (ATF 132 II  234 consid. 
2.2,  ATF  131  II  562  consid.  3.2  et  les  références).  Partant  si  le 
législateur conditionne l'octroi  d'un droit  au respect d'une procédure, 
cette procédure doit être observée.

Toutefois,  la  situation  a  ceci  de  particulier  en  l'espèce  que  la 
recourante avait adhéré en 1973, soit après son divorce, à l'assurance 
facultative.  La  recourante  estime  que  dès  lors,  considérer  que  la 
disposition  transitoire  lui  est  inapplicable  parce  qu'elle  ne  s'est  pas 
annoncée  entre  le  1er  janvier  1984 et  le  31  décembre  1985  à  une 
assurance à laquelle elle était déjà affiliée revient à exiger d'elle une 
condition de forme excessivement rigoureuse.

4.3 Il  sied  de  rappeler  que  plusieurs  solutions  furent  envisagées  à 
l'époque pour dissiper la confusion issue des renseignements inexacts 
et  autoriser  une  adhésion  rétroactive.  La  plus  simple,  à  savoir  la 
modification de la loi pour permettre l'assujetissement automatique de 
l'épouse lorsque le mari est obligatoirement assuré quel que soit leur 
lieu de vie (principe de l'unité du couple dans l'assurance obligatoire), 
a  été  écartée  pour  des  motifs  tenant  à  la  fois  du  respect  de  la 
souveraineté des Etats de résidence du couple et de la tendance se 
dégageant des travaux préparatoires de la 10e révision de l'AVS qui 
faisait plutôt apparaître une individualisation du statut de chacun des 
conjoints (MCF, FF 1983 II 1982). L'aménagement d'un effet rétroactif 
semblait  également  peu  souhaitable dans  l'assurance  obligatoire. 

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Toutes les interventions parlementaires de l'époque demandaient à ce 
que l'égalité de traitement soit  instituée entre les épouses de toutes 
les  personnes  obligatoirement  assurées,  qu'elles  soient  ou  non 
domiciliées  en  Suisse  (cf.  MCF,  1983  II  181;  pour  les  réf.  de  ces 
interventions cf. NATHALIE KOHLER, La situation des femmes dans l'AVS, 
Lausanne  1986,  p.  57).  Le  MCF  se  préoccupe  aussi  du  cas  des 
épouses ayant adhéré à l'assurance facultative au vu de la nouvelle 
jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances ou l'ont fait jusqu'à 
l'entrée  en  vigueur  de  la  disposition  transitoire,  mais  sans  effet 
rétroactif.  Celles-ci,  dit-il,  seront  également  mises  au  bénéfices  du 
deuxième  alinéa  de  la  disposition  transitoire  qui  dispose  "Si  elle 
adhère, la femme est réputée assurée pour le temps durant lequel elle 
a  été  mariée  à  l'étranger  à  un  ressortissant  suisse  obligatoirement 
assuré. L'obligation de payer des cotisations commence au plus tôt le 
1er janvier de l'année au cours de laquelle la demande d'adhésion a 
été  déposée".  Le  message  prévoit  encore  qu'une  ordonnance 
d'exécution  réglera  la  situation  particulière  de  ces  femmes  et 
empêchera  toute  inégalité  de  traitement.  Une  ordonnance  a 
effectivement été adoptée en date du 28 novembre 1983 (RO 1984 I 
103), mais elle ne contient aucune disposition particulière à cet égard.

En  revanche  la  communication  publiée  par  l'OFAS  en  février  1984 
mentionne,  dans  la  liste  des  personnes  pouvant  faire  usage  de  la 
possibilité  extraordinaire  d'adhésion,  le  cas  des  Suissesses  qui, 
comme en l'espèce,  étaient  déjà facultativement assurées de même 
manière  qu'elle  mentionne  les  Suissesses  actuellement  (en  1984) 
domiciliées en Suisse et donc obligatoirement assurées.

En  effet,  toutes  les  ressortissantes  suisses  qui  remplissaient  les 
conditions de l'affiliation facultative lors des années écoulées passées 
par  elle  à  l'étranger  devaient  déclarer  leur  adhésion  tardive  afin  de 
bénéficier  de  la  possibilité  de  combler  rétroactivement  les  lacunes 
afférentes à ces années, et ce, qu'elles soient au moment de l'entrée 
en vigueur de la disposition transitoire, domiciliées à l'étranger ou en 
Suisse,  déjà  assurées  ou  non  obligatoirement  ou  facultativement, 
mariées, veuves ou divorcées d'un ressortissant suisse ou étranger et 
même déjà bénéficiaires d'un rente.

Renoncer à l'exigence d'une déclaration supplémentaire sous prétexte 
que la recourante était facultativement assurée depuis 1973 alors que 
cette  déclaration  a  été  exigée  des  femmes  suisses  de  nouveau 

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affiliées de manière obligatoire en 1984 comme de celles bénéficiant 
déjà  d'une  rente,  reviendrait  à  traiter  différemment  et  sans  justes 
motifs des situations pour lequel le législateur de l'époque souhaitait 
précisément rétablir une égalité de traitement.

La Cour de céans est d'avis que cette formalité n'est pas excessive. 
Elle  permettait  à  l'autorité  compétente  de  vérifier  si  les  conditions 
d'adhésion étaient satisfaites avec la possibilités de mettre en oeuvre 
cas échéant une instruction qui ne soit pas encore trop éloignée des 
faits pertinents.

5.
Partant, le recours doit être rejeté et la décision litigieuse confirmée. 

6.
Il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 85bis al. 2 LAVS). 

Vu l'issue du litige, il n'est pas alloué d'indemnité de dépens (art. 64 al. 
1  PA e  contrario  et  art.  7  al.  3  du  Règlement  du  21  février  2008 
concernant  les  frais,  dépens  et  indemnités  fixés  par  le  Tribunal 
administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué de dépens.

3.
Le présent arrêt est adressé : 

- à la recourante (Acte judiciaire)
- à l'autorité intimée(n° de réf.  ; Acte judiciaire)
- à l'Office fédéral des assurances sociales 

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

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Le président du collège : La greffière :

Johannes Frölicher Valérie Humbert

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne,  par la voie du recours en matière 
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, 
RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et 
les  moyens  de  preuve,  et  être  signé.  La  décision  attaquée  et  les 
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils 
soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).

Expédition : 

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