# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 46900779-3dd3-55a5-b492-e8c0618cf983
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-01-27
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.01.2004 PE.2003.0328
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2003-0328_2004-01-27.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 27 janvier 2004

sur le recours interjeté le 19 septembre 2003
par   X.________ SA, à 1296 1.********,

contre

la décision de l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 1er septembre
2003 refusant de délivrer une autorisation de travail frontalière CE/AELE de 60
mois en faveur de Y.________, ressortissante française née le 1er
mai 1960.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: Mme Isabelle
Guisan, présidente; M. Jean-Daniel Henchoz et M. Rolf Wahl, assesseurs.
Greffière: Mme Florence Rouiller.

vu les faits suivants :

A.                     Le 17 juin 2003,  
X.________ SA a sollicité une autorisation de main-d'œuvre étrangère en faveur
de Y.________ en vue de l'engager en qualité de "préparatrice de
commandes". Le contrat de travail joint à la demande prévoyait un horaire
hebdomadaire de 45 heures pour un salaire horaire brut de 18 francs. La copie
du formulaire 1350, signé par Z.________ au nom de   X.________ SA, transmise
par l'employeur au tribunal mentionne toutefois un salaire horaire brut de 17
francs 50.

                        Le 24 juillet 2003,
l'OCMP a imparti un délai de vingt jours à l'employeur pour produire une copie
du curriculum vitae et des diplômes de l'intéressée, les preuves des recherches
effectuées sur le marché indigène du travail et une copie de la confirmation de
l'inscription du poste à l'Office régional de placement (ci-après : ORP).

B.                    Par décision du 1er
septembre 2003, notifiée à   X.________ SA, l'OCMP a refusé de délivrer l'autorisation
requise au motif que l'employeur n'avait pas fourni les renseignements
demandés.

C.                      X.________ SA a
recouru contre cette décision le 19 septembre 2003 en concluant à la délivrance
de l'autorisation requise. A l'appui de son pourvoi, la société a notamment
exposé que Y.________était au bénéfice d'une expérience de cinq années dans le
domaine très spécifique des herbes aromatiques fraîches, que parmi les
candidatures proposées par l'ORP de Nyon, presque tous les demandeurs avaient
refusé le poste en raison de l'horaire de travail (05.00 heures du matin et
travail le samedi) et qu'aucun travailleur ne lui avait été présenté par l'ORP
de Genève. La recourante a encore produit un certificat de travail attestant
que Y.________avait travaillé auprès de 2.******** Sàrl, à Gex, du 1er
mars 1998 au 30 juin 2003. Ce document a été signé par le gérant de la société
précitée, M. Z.________.

                        La recourante s'est
acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.

D.                    Le 7 octobre 2003, le
juge instructeur du Tribunal administratif a confirmé aux parties que le dépôt
du recours n'avait pas pour effet d'autoriser provisoirement l'employée
pressentie à entreprendre son activité lucrative auprès de   X.________ SA.

                        L'autorité de céans a
encore fixé à la recourante un délai au 20 octobre 2003 pour produire les
documents requis par l'OCMP dans sa correspondance du 24 juillet 2003, ainsi
que les certificats de salaire de Y.________ pour son activité auprès de
2.******** S.àr.l, à Gex. Les documents requis n'ont pas été produits dans le
délai imparti.

E.                    L'autorité intimée s'est
déterminée le 30 octobre 2003 en concluant au rejet du recours.

F.                     Le 3 novembre 2003,  
X.________ SA a produit des documents intitulés "déclaration de
salaire" établis par 2.******** S.àr.l, à Gex, en faveur de Y.________
pour la période allant de "1998" au 30 juin 2003. Ces derniers
étaient signés par Z.________. La recourante a encore produit 5 fiches
intitulées "Résultat de candidature pour l'emploi No OA578748 d'employée
d'usine" retournées aux ORP de Nyon et d'Orbe. Il ressort de ces documents
que l'employeur potentiel a rencontré deux demandeurs d'emploi qui ont refusé
le poste proposé.

G.                    Le tribunal a délibéré
par voie de circulation.

H.                    Les arguments respectifs
des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considère en droit :

1.                     Aux termes de l'art. 4
al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière
instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives
cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément
désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur
les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2.                     Selon l'art. 31 LJPA,
le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la
décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par
l'employeur requérant auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu
de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986
limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs aux
conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer
en matière sur le fond.

3.                     En dehors des cas où
une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une
décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,
c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition
légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir
d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant
aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à
l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans
(cf. parmi d'autres arrêts TA PE 1998/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I
142, c. 4).

                        Conformément à la
jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant
des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des
considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions
applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit
administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement,
la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V
360, c. 3b).

4.                     Selon l'art. 1a LSEE,
tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au
bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,
l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des
traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra
compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation
étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du
Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949  [RSEE]). Ainsi, les
ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention
d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une
norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi
d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a). De même
l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit
délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment
ATF 114 Ia 307, c. 2a). 

5.                     a) En vertu de l'art. 4
de l'Accord entre la communauté européenne et ses Etats membres d'une part, et
la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes
conclu le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1er juin 2002 (ci-après : ALCP,
RS 0.142.112.681), le droit de séjour des ressortissants d'une partie
contractante sur le territoire d'une autre partie contractante est garanti sous
réserve de l'art. 10 et conformément aux dispositions arrêtées dans l'annexe I.
Aux termes de l'art. 10 § 2 ALCP, les parties contractantes peuvent, pendant
une période maximale de deux ans, maintenir les contrôles de la priorité du
travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire
et de travail pour les ressortissants de l'autre partie contractante, y compris
les personnes prestataires de service visées à l'art. 5. Le Conseil fédéral a
fait usage de cette faculté en disposant, à l'art. 38 al. 1 de l'Ordonnance sur
l'introduction de la libre circulation des personnes du 22 mai 2002 (ci-après
OLCP; RS 142.203) entrée en vigueur le 1er juin 2002, que les règles afférentes
à la priorité des travailleurs indigènes étaient applicables pendant les deux
premières années qui suivaient l'entrée en vigueur de l'OLCP (voir également
Minh Son Nguyen, "Droit public des étrangers", Staempfli Editions SA,
Berne 2003, p. 370).

                        L'art. 10 § 5 ALCP
prévoit toutefois que les dispositions transitoires des paragraphes 1 à 4, et
en particulier celles du paragraphe 2 concernant la priorité du travailleur
intégré sur le marché régulier du travail et le contrôle des conditions de
salaire et de travail, ne s'appliquent pas aux travailleurs salariés et
indépendants qui, au moment de l'entrée en vigueur du présent accord (1er juin
2002), sont autorisés à exercer une activité économique sur le territoire des
parties contractantes.

                        b) En l'espèce, il est
patent que le 1er juin 2002, l'employée étrangère pressentie n'était pas
autorisée à exercer une activité lucrative en Suisse (cf. certificat de
travail) de sorte qu'elle ne bénéficie pas de l'exception prévue à l'art. 10 §
5 ALCP. Y.________est dès lors soumise au principe de la priorité du
travailleur intégré. 

6.                     a) Durant cette période
transitoire de deux ans et comme jusqu'alors, l'employeur doit fournir la
preuve que des efforts de recrutement sur le marché du travail suisse ont été
déployés et qu'il n'a pas trouvé de main-d'oeuvre correspondant au profil
recherché. L'employeur est tenu, dans le cadre de son devoir de collaborer, de
prouver qu'il a effectué les recherches nécessaires (Directives OLCP édictées
par l'IMES, état février 2002, ch. 4.4.1).

                        Dans sa jurisprudence
constante rendue en application de l'art. 7 al. 4 OLE, applicable par analogie,
le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à
l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner
la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les
recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le
choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs
d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE
1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28
août 2000, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001, PE 2002/330 du 10 septembre 2002 et
PE 2002/0413 du 15 avril 2003). 

                        b) Dans le cas
présent, la recourante n'a pas produit la confirmation de l'inscription du
poste à l'ORP de Nyon, ni à celui de Genève. Elle s'est contentée de fournir,
en fin de procédure d'instruction, cinq documents intitulés "Résultat de
candidature pour l'emploi No OA578748 d'employée d'usine". Ces documents
ne permettent ni à l'autorité intimée ni au tribunal de céans de connaître la
date d'inscription du poste vacant auprès des ORP en question. De même, ces
formulaires ne prouvent pas qu'il s'agisse du poste objet de la présente
procédure, à savoir une fonction de "préparatrice de commandes". En
outre, l'intéressée n'a entrepris aucune démarche active pour trouver un
travailleur intégré sur le marché du travail helvétique, par voie de presse
notamment.   X.________ SA n'a en tout cas jamais fourni une telle preuve,
pourtant requise tant par l'OCMP que par le tribunal de céans. Comme ce dernier
l'a rappelé à plusieurs occasions, on est en droit d'attendre d'un employeur
qu'il entreprenne toutes les démarches possibles en vue de trouver le
collaborateur recherché sur le marché local du travail. Or, la recourante n'a
nullement démontré ne pas avoir pu trouver de travailleur ou travailleuse
indigène - ressortissant helvétique ou étranger travaillant déjà en Suisse -
capable et désireux/se d'occuper le poste de "préparateur/trice de
commandes" offert. C'est en réalité par pure convenance personnelle que le
choix de l'intéressée s'est porté sur Y.________et non sur des demandeurs
d'emploi intégrés présentant des compétences comparables. On rappelle en effet
que Z.________ a signé le formulaire 1350 au nom de   X.________ SA et qu'il
est - ou était - également actif au sein de la société 2.******** Sàrl, à Gex,
puisqu'il a lui-même établi le certificat de travail et les déclarations de
salaire de l'employée pressentie. Toutefois, cette circonstance de choix
délibéré sur un travailleur non intégré ne saurait battre en brèche le principe
de la priorité du travailleur indigène ou autorisé à travailler en Suisse au
sens de l'art. 10 § 2 ALCP. Au surplus, même si cette exigence est limitée dans
le temps (art. 38 al. 1 OLCP), force est d'admettre qu'elle doit s'appliquer au
cas d'espèce. Le tribunal ne saurait en effet appliquer un droit prospectif,
soit celui qui n'entrera en vigueur vraisemblablement qu'en juin 2004.

                        En conclusion,
conformément au principe de la priorité des demandeurs d'emploi intégrés et vu
l'absence de recherches de l'employeur sur le marché indigène du travail, le
tribunal ne peut s'écarter de la décision négative de l'OCMP. Ce dernier a
considéré avec raison que l'employeur potentiel de l'intéressée n'avait pas exploité
tous les moyens à sa disposition pour recruter sur le marché local le personnel
qualifié dont il avait besoin.

7.                     En définitive, la
décision entreprise est pleinement fondée, la demande litigieuse ne remplissant
pas les conditions de l'art. 10 ALCP. L'autorité intimée n'a par ailleurs ni
abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer
l'autorisation requise. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision
attaquée maintenue.

                        Vu l'issue du pourvoi,
les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la recourante qui, pour la
même raison, n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
rejeté.

II.                     La décision de
l'OCMP du 1er septembre 2003 est confirmée.

III.                     L'émolument
et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge
de la recourante, cette somme étant compensée par l'avance de frais effectuée.

IV.                    Il n'est pas
alloué de dépens.

ip/Lausanne, le 27 janvier 2004

La présidente:                                                                                           La
greffière:

                                                                                                                  

 

 

 

 

 

 

Le présent arrêt est notifié :

- à la recourante, sous pli
lettre-signature;

- au SPOP;

- à l'OCMP;

- à l'IMES.

 

 

 

 

 

 

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour.

 

 

 

 

 

 

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours
dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale
d'organisation judiciaire (RS 173.110).