# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 46441aea-ef5f-5c07-812a-2df2288577b0
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-06
**Language:** de
**Title:** Aargau Entscheidsammlung Baugesetzgebung 06.03.2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Baugesetzgebung/AG_BG_001_Bauen-ohne-Baubewill_2015-03-06.pdf

## Full Text

Bauen ohne Baubewilligung; Rechtsschutz Dritter; Anmerkung der fehlenden Besitzstandsga-
rantie im Grundbuch 
– Wer nicht innert drei Monaten seit Kenntnisnahme einer Baurechtswidrigkeit interveniert, 

verliert seinen Rechtsschutzanspruch (Erw. 4.4). 
– Die fehlende Besitzstandsgarantie einer (materiell) rechtswidrigen Baute ist als Eigen-

tumsbeschränkung gemäss § 163 BauG im Grundbuch anzumerken (Erw. 5.3). 

 Aus dem Entscheid des Departements Bau, Verkehr und Umwelt vom 6. März 2015  
(BVURA.14.333). 

Aus den Erwägungen 

4.4 

4.4.1  

… 

Wer als Nachbar von einem Bau- oder Nutzungsvorhaben betroffen ist, kann seinen Rechtsschutz-
anspruch bei eigenmächtigem Vorgehen des Bauherrn zwar auch später noch durchsetzen. Die Pra-
xis bindet die Geltendmachung dieses Anspruchs jedoch an Fristen, namentlich aus der Überlegung 
heraus, dass der Rechtsuchende auch im ordentlichen Rechtsschutzverfahren auf befristete 
Rechtsmittel verwiesen ist. Im geltenden kantonalen Recht ist die Situation, wo keine Baubewilligung 
vorliegt, verfahrensrechtlich nicht geregelt. Unter der Geltung des alten Verwaltungsrechtspflegege-
setzes und des alten Baugesetzes lautete die Rechtsprechung wie folgt: 

Liegt überhaupt keine baupolizeiliche Bewilligung vor, so hat die Intervention des Betroffenen innert 
nützlicher Frist, das heisst ebenfalls in Anlehnung an die ordentlichen Beschwerdefristen innert 
20 Tagen (§ 40 Abs. 1  aVRPG) seit der Kenntnisnahme vom Bauvorhaben zu erfolgen. Reagiert der 
Betroffene nicht innert dieser Frist, befindet er sich in der gleichen Position wie ein Nichtlegitimierter, 
das heisst es steht ihm dann lediglich zu, nach Massgabe von § 59a aVRPG (heute § 38 VRPG) bei 
der Behörde Aufsichtsanzeige zu erheben. Er hat dann einzig Anspruch auf eine behördliche Ant-
wort, doch kann er die Behörde nicht dazu verhalten, in dem von ihm anbegehrten Sinn tätig zu wer-
den (zum Ganzen: AGVE 1994, S. 365 f. mit Hinweisen; vgl. bezüglich der Stellung als Aufsichtsan-
zeigeerstatter auch VGE III/27 vom 30. März 2005, S. 7). Andernfalls hätte es der Nachbar in der 
Hand, eine von ihm bis dahin widerspruchslos geduldete Baute bis zum Ablauf der gemäss bundes-
gerichtlicher Rechtsprechung für ein behördliches Einschreiten geltenden Maximalfrist von 30 Jahren 
(vgl. BGE 107 Ia 121; 105 Ib 265) jederzeit wieder infrage zu stellen, was auch unter dem Gesichts-
winkel der Rechtssicherheit als fragwürdig erscheint.  

4.4.2 

Die genannte Rechtsprechung regelt das Verhältnis zwischen der Nachbarschaft und der Bauherr-
schaft, wenn keine Baubewilligung vorliegt. Sie begrenzt den Anspruch der Nachbarn, die Durchfüh-
rung eines nachträglichen Baugesuchsverfahrens eigenständig zu erzwingen. Das Verhältnis zwi-
schen Baupolizeibehörde und Bauherrschaft ist davon nicht direkt betroffen; der Gemeinderat kann 
(allenfalls durch eine Aufsichtsanzeige der Nachbarn aufmerksam gemacht) auch später noch gegen 
das eigenmächtige Handeln der Bauherrschaft vorgehen. 

Wie bereits ausgeführt, wurde die Herleitung der 20-tägigen Frist für die Intervention des Nachbarn 
bei eigenmächtigem Vorgehen des Bauherrn damit begründet, dass die Nachbarn auch bei einem 

ordentlichen Verfahren an eine (Einwendungs-)Frist gebunden sind. In den Fällen, in denen zwar 
eine Baubewilligung vorliegt, diese aber mit einem Verfahrensmangel behaftet ist, weil der Nachbar 
zu Unrecht nicht in das Verfahren einbezogen worden ist, geht jedoch die neuere Praxis in Anleh-
nung an § 27 aVRPG (Wiederaufnahme) von einer dreimonatigen Frist ab Möglichkeit der Kenntnis-
nahme von der betreffenden Baute aus (zum Ganzen: AGVE 1988, S. 400 ff.; VGE III/27 vom 
30. März 2005, S. 7). Vor dieser Praxisänderung wurde auch in diesen Fällen noch von einer 20-
tägigen Frist ausgegangen (vgl. AGVE 1978, S. 234). Diese neuere Praxis wurde mit dem neuen 
Verwaltungsrechtspflegegesetz ins Gesetz überführt, wonach die Wiederaufnahme auch verlangen 
kann, wer zu Unrecht nicht in ein Verfahren einbezogen wurde oder wem ein Entscheid zu Unrecht 
nicht eröffnet worden ist (§ 65 Abs. 2 VRPG). Allerdings wurde damit die Praxis im Ergebnis ver-
schärft, denn praxisgemäss wurde nur eine fristgerechte Intervention beim Gemeinderat verlangt, 
etwa indem mündlich gegen die Baute Protest eingelegt und Einsicht in die Pläne und die Baubewil-
ligung verlangt worden war. § 65 VRPG verlangt demgegenüber nun ein formelles Wiedererwä-
gungsbegehren, das innert Frist schriftlich mit Antrag und Begründung einzureichen ist (vgl. § 66 
Abs. 1 VRPG). Mit § 65 Abs. 2 VRPG hat der Gesetzgeber die bisherige Praxis abgelöst, allerdings 
ohne in den Materialien auf sie und die Unterschiede einzugehen (vgl. Botschaft des Regierungsrats 
des Kantons Aargau an den Grossen Rat vom 14. Februar 2007 [07.27], S. 78: "Wie zu verfahren ist, 
wenn ein solcher Mangel entdeckt wurde, war aber nicht klar. Neu wird das Problem über die Wie-
deraufnahme gelöst […]").  

Die genannte Änderung der Rechtsprechung hinsichtlich der nützlichen Frist (drei Monate; AGVE 
1988, S. 396 ff.) rechtfertigt sich auch für den Fall des eigenmächtigen Vorgehens des Bauherrn. Es 
wäre nicht nachvollziehbar, weshalb ein Bauherr, der eine Baubewilligung hat und demnach gewich-
tige Interessen am Rechtsschutz geltend machen kann, sich länger in Unsicherheit wiegen muss als 
einer, der eigenmächtig ohne Baubewilligung gehandelt hat. Demnach hat der Nachbar auch in den 
Fällen eigenmächtigen Vorgehens des Bauherrn innert drei Monaten zu intervenieren, seit er vom 
Bauvorhaben Kenntnis nehmen konnte, das heisst seit er Kenntnis genommen hat oder bei Anwen-
dung der gebotenen Sorgfalt hätte nehmen können (vgl. bezüglich des behördlichen Beseitigungs-
anspruchs ANDREAS BAUMANN, in: Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Bern 2013, 
§ 159 N 55). Die Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht dabei spätestens in dem Zeitpunkt, in wel-
chem die Dimensionen der (bewilligungslosen) Baute für den Nachbarn sichtbar und die Baubewilli-
gungspflicht für ihn somit erkennbar geworden ist (vgl. bezüglich des Fristbeginns auch AGVE 1978, 
S. 234 sowie BGer 1C_150/2012 vom 6. März 2013, Erw. 2.4). Im Übrigen hat sich ein allfälliger 
Erwerber der betroffenen Liegenschaft die Kenntnis beziehungsweise die Möglichkeit der Kenntnis-
nahme des Rechtsvorgängers anrechnen zu lassen. 

4.4.3 

Der Nachbar hat somit auch in den Fällen eigenmächtigen Vorgehens des Bauherrn innert drei Mo-
naten, seit er vom Bauvorhaben Kenntnis nehmen konnte, zu intervenieren. Was mit intervenieren 
gemeint ist, ist nachfolgend zu präzisieren.  

Klar ist, dass es in diesen Fällen (im Gegensatz zu den Fällen, wo eine Baubewilligung vorliegt, der 
Nachbar jedoch nicht in das Verfahren einbezogen worden ist) nicht erforderlich ist, dass der Nach-
bar innert der Frist von drei Monaten ein förmliches Wiederaufnahmebegehren beim Gemeinderat 
stellt. Dies rechtfertigt sich schon deshalb nicht, da noch gar kein Baubewilligungsverfahren durch-
laufen wurde, welches wiederaufgenommen werden könnte. Auch kann es nicht Aufgabe des Nach-
barn sein, ein Verfahren formell in Gang zu setzen, das der Bauherr bewusst unterlassen hat und 
das sich primär zwischen der Bauherrschaft und dem Gemeinderat abspielt. Schliesslich stellt es ein 
unter Nachbarn übliches und schutzwürdiges Vorgehen dar, Differenzen vorerst untereinander zu 
klären und erst im Fall der Nichteinigung (beispielsweise hier hinsichtlich der Versetzung der Baute) 

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beim Gemeinderat zu intervenieren. Es muss in den Fällen eigenmächtigen Vorgehens des Bauherrn 
daher als genügend erachtet werden, wenn der betroffene Nachbar innert drei Monaten beim Bau-
herrn interveniert. Diese Intervention ist formlos möglich, doch empfiehlt sich aus Beweisgründen 
Schriftlichkeit. Einigen sich Nachbar und Bauherr in der Folge nicht hinsichtlich der Wiederherstel-
lung des rechtmässigen Zustands respektive hinsichtlich der Duldung der Baute oder handelt der 
Bauherr einer allfällig erzielten Einigung zuwider, so hat der Nachbar wiederum innert nützlicher Frist 
(deren Dauer hier offen gelassen werden kann) beim Gemeinderat schriftlich die Durchführung eines 
nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zu verlangen. Alternativ steht es dem Nachbarn selbst-
verständlich offen, direkt beim Gemeinderat innert der Frist von drei Monaten (schriftlich) die Durch-
führung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zu beantragen. 

Macht der Nachbar beim Gemeinderat geltend, er habe Anspruch auf Durchführung eines nachträg-
lichen Baubewilligungsverfahrens, so muss der Gemeinderat darüber als Baubewilligungsbehörde 
innert angemessener Frist und in anfechtbarer Form entscheiden. Beschliesst der Gemeinderat, kein 
nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen, weil er den Rechtsschutzanspruch des 
Nachbarn als verwirkt erachtet, kann dieser den Entscheid anfechten. Leitet der Gemeinderat dem-
gegenüber das nachträgliche Baubewilligungsverfahren (auf Gesuch des Nachbarn oder von Amtes 
wegen) ein, hat der Nachbar später die Möglichkeit, eine Einwendung einzureichen (vgl. VGE III/27 
vom 30. März 2005, S. 7 f.). Tut er das, hat er Anspruch auf Zustellung des Entscheids über das 
Baugesuch und kann gegen diesen wiederum Beschwerde erheben. Weigert sich der Gemeinderat 
dagegen bereits, über den nachträglichen Rechtsschutzanspruch des Nachbarn überhaupt zu verfü-
gen, obwohl dieser ausdrücklich einen Anspruch auf nachträgliche Durchführung eines Baubewilli-
gungsverfahrens geltend macht, steht dem betroffenen Nachbarn die Rechtsverweigerungsbe-
schwerde offen (vgl. § 41 Abs. 2 VRPG).  

4.4.4 

Vorliegend wurde die Pergola vom Beschwerdegegner im Jahr 1995 erstellt. Trotz der Tatsache, 
dass die Pergola entgegen der Baubewilligung unmittelbar an die Grenze zur Parzelle 172 gesetzt, 
das heisst sowohl formell wie auch materiell rechtswidrig erstellt wurde, intervenierte der damalige 
Eigentümer der Parzelle 172 nie gegen das Bauvorhaben (weder beim Gemeinderat noch bei der 
Bauherrschaft). Er duldete also die rechtswidrig erstellte Baute über Jahre und verwirkte somit ge-
mäss der dargelegten Rechtsprechung seinen Rechtsschutzanspruch. Folglich war der Rechts-
schutzanspruch des Grundeigentümers der Parzelle 172 im Zeitpunkt des Liegenschaftserwerbs 
durch die Beschwerdeführerin im Jahr 1999 bereits verwirkt. Hinzukommt, dass auch die Beschwer-
deführerin selbst erst mit Eingabe vom 14. Juni 2007, das heisst nach rund 12 Jahren seit der 
rechtswidrigen Erstellung der Pergola durch den Beschwerdegegner respektive nach rund 8 Jahren 
seit dem Liegenschaftserwerb und der Kenntnisnahme der Unterschreitung des Grenzabstands, 
beim Gemeinderat erstmals schriftlich die Anordnung der Entfernung der Baute beantragte. Auch die 
Beschwerdeführerin selbst duldete die rechtswidrig erstellte Pergola also über Jahre. In Anbetracht 
dieser Tatsache erscheint es denn auch als wider Treu und Glauben, erstmals rund 8 Jahre nach 
Kenntnisnahme der Grenzabstandunterschreitung die Wiederherstellung des rechtmässigen Zu-
stands zu verlangen (vgl. diesbezüglich auch EBVU 06.41 vom 24. März 2006, Erw. 4c sowie den 
Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich [VB] 2009.00018 vom 16. Dezember 2009, Erw. 2).  

Zusammenfassend kann also festgehalten werden, dass der Rechtsschutzanspruch der Beschwer-
deführerin bereits im Zeitpunkt des Erwerbs der Liegenschaft verwirkt war. Die Duldung des rechts-
widrigen Zustands durch den vormaligen Eigentümer der Parzelle 172 muss sich die Beschwerde-
führerin als dessen Rechtsnachfolgerin anrechnen lassen (vgl. vorstehend Erw. 4.4.2). Im Übrigen 
duldete auch die Beschwerdeführerin selbst über Jahre hinweg den rechtswidrigen Zustand, weshalb 
es aus diesem Grund auch als wider Treu und Glauben erscheint, nun die Wiederherstellung des 

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rechtmässigen Zustands respektive die Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfah-
rens zu verlangen. Der Gemeinderat war folglich nicht verpflichtet, auf das Gesuch vom 
14. Juni 2007 hin ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren einzuleiten. Insofern ist der Entscheid 
vom 22. Januar 2008 nicht zu beanstanden … 

5.3 

Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die Pergolabaute trotz Duldung durch den Gemeinderat kei-
nen Besitzstandsschutz im Sinn von § 68 BauG geniesst. Besitzstand würde voraussetzen, dass die 
Pergola formell oder materiell rechtmässig erstellt wurde (vgl. AGVE 2000, S. 255), was vorliegend 
nicht der Fall ist. Ein für die Anrufung der Besitzstandsgarantie ausreichender Rechtstitel liegt zwar 
auch vor, wenn die betreffende Baute zwar nicht nach den erwähnten Kriterien rechtmässig ist, sich 
der Bauherr aber aufgrund der langjährigen Duldung der rechtswidrigen Baute durch die Behörde auf 
den Vertrauensschutz berufen kann (vgl. AGVE 2000, S. 256). Auf den Vertrauensschutz kann sich 
jedoch nur berufen, wer guten Glaubens von der Rechtmässigkeit des Zustands ausgeht. Sobald 
sich die Bauherrschaft der Rechtswidrigkeit ihres Tuns bewusst ist, kann sich diese nicht mehr auf 
den Vertrauensschutz berufen (ANDREAS BAUMANN, a.a.O., § 159 N 7). Vorliegend geht aus den Ak-
ten hervor, dass sich der Beschwerdegegner der Rechtswidrigkeit seines Tuns offensichtlich be-
wusst war, hatte er doch zunächst ein Projekt direkt an der Parzellengrenze und nach Hinweis der 
Gemeinde auf die Abstandsregeln ein neues Projekt mit einem Grenzabstand eingereicht, weshalb 
er sich auch nicht auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen kann. Gegenteiliges wurde 
von ihm denn auch nie behauptet. Somit kann der Beschwerdegegner vorliegend lediglich darauf 
vertrauen, dass die Pergola vom Gemeinderat auch weiterhin geduldet wird, eigentlichen Besitz-
standsschutz geniesst sie jedoch nicht. Aus diesem Grund sind keinerlei Erneuerungen, Änderungen 
oder Wiederaufbauten (auch im Falle von Zerstörungen irgendwelcher Art) zulässig (vgl. RRB 
Nr. 2009-000186 vom 18. Februar 2009, S. 6). Der Gemeinderat hat diese Eigentumsbeschränkung 
(fehlende Besitzstandsgarantie) – analog der neueren Praxis der Abteilung für Baubewilligungen 
BVU (vgl. RRB Nr. 2014-001387 vom 17. Dezember 2014, S. 7) – auf Kosten des Beschwerdegeg-
ners im Grundbuch anmerken zu lassen (vgl. betreffend die Anmerkung von öffentlich-rechtlichen 
Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch auch Art. 962 ZGB sowie § 163 BauG). …  

Bemerkung: Die Belastung ist im Grundbuch wie folgt angemerkt worden:  
"(L) Eigentumsbeschränkung gem. § 163 BauG (fehlende Besitzstandsgarantie Pergolabaute)" 

 

Stichwörter: Anmerkungen im Grundbuch, Rechtsmittel 

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