# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 53411abc-e174-5277-8fde-bc7f8ccd5a9c
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2007-04-23
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 23.04.2007 C-2387/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-2387-2006_2007-04-23.pdf

## Full Text

Cour II I
C-2387/2006
{T 0/2}

Arrêt du 23 avril 2007

Composition : Elena Avenati-Carpani, présidente du collège, Eduard Acher-
mann et Franziska Schneider, juges;
Pascal Montavon, greffier.

H. et K. Z._______, recourants, représentés par Nasrine Nborbor Ghadjar, 
consultante juridique et fiscale, 26, avenue de la Praille, 1227 Carouge,

contre

Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale de la Suisse roman-
de, avenue du Théâtre 1, case postale 675, 1001 Lausanne,
intimée,

concernant

affiliation d'office

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

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Faits :

A. Par décision du 1er novembre 2005 la Fondation institution supplétive LPP 
(ci-après  l'Institution  supplétive)  affilia  d'office  H.  Z._______  (ci-après 
l'employeur) avec effet rétroactif au 1er février 2003 en application de l'art. 
60  al.  2  let. a  de  la  Loi  fédérale  du  25  juin  1982  sur  la  prévoyance 
professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40), rele-
vant que, sur la base des documents qui lui avaient été fournis par la Cais-
se de compensation compétente,  il  ressortait  que des salaires soumis à 
l'assurance obligatoire avaient été versés en 2003 sans que l'employeur 
ait été affilié à une institution de prévoyance enregistrée ou ait requis son 
affiliation dans le délai de deux mois à lui imparti par la Caisse de compen-
sation compétente. Elle précisa qu'en l'occurrence il  ne s'était  pas mani-
festé suite à la sommation du 26 septembre 2005 avec menace de frais 
(cf. pce 19) par laquelle il avait été invité à apporter la preuve jusqu'au 10 
octobre 2005 de son affiliation auprès d'une autre institution de prévoyan-
ce. L'institution supplétive mit le coût annoncé de sa décision d'affiliation 
par  Fr. 525.-  (Frais  de décision:  Fr. 450.-,  frais  administratifs:  Fr. 75.-)  à 
charge de l'employeur (pce 20). 

B. Suite à cette décision, H. et K. Z._______, représentés par Nasrine Borbor 
Ghadjar,  consultante  juridique,  adressèrent  à  l'Institution  supplétive  une 
lettre par laquelle  ils  expliquèrent  que K.  Z._______ avait  requis en mai 
2005  une  affiliation  volontaire,  qu'il  y  avait  eu  des  confusions 
administratives  du  fait  que  des  démarches  administratives  avaient  été 
opérées  de  part  et  d'autres  sous  les  noms  de  K.  Z._______  et  de  H. 
Z._______, H. ayant été enregistré par la Caisse AVS et non K. qui avait 
été  annoncé  comme  employeur,  qu'ils  n'avaient  pas  réalisé  que  les 
démarches  effectuées  l'étaient  tantôt  pour  l'un  et  tantôt  pour  l'autre 
dossier,  d'où l'affiliation d'office d'H. Z._______ alors que les démarches 
avaient été entreprises et suivies dans le cadre du dossier K. Z._______. 
Ils requirent l'annulation de l'affiliation d'office (pce R 3). Par acte du 22 
novembre 2005 l'Institution supplétive adressa à la Commission fédérale 
de recours en matière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants 
et invalidité (ci-après: la Commission de recours) la correspondance de la 
mandataire comme objet de sa compétence (pce R 6).

C. Invitée à se déterminer sur le recours, l'Institution supplétive conclut à son 
rejet. Elle fit valoir le 26 janvier 2006 qu'effectivement une demande d'affi-
liation  au nom de  K.  Z._______  datée  du  20  janvier  2005  lui  avait  été 
adressée, mais que celle-ci était restée en suspens puis avait été classée 
du fait  que K.  Z._______ était  inconnue de la  Caisse de compensation, 
que  des  démarches  au  nom  de  K.  Z._______  s'étaient  toutefois  pour-
suivies, mais qu'un contrôle de H. Z._______ avait révélé que celui-ci, bien 
qu'employant du personnel soumis à la LPP, n'était pas affilié et ne s'était 
pas  affilié  dans  le  délai  à  lui  imparti,  qu'en  conséquence,  malgré  une 
sommation de clarification  de sa situation  restée  sans suite,  il  avait  fait 
l'objet d'une affiliation d'office (pce R 18).

Invités  de leur  côté  à se déterminer,  les recourants,  par  réplique  du 1er 

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mars 2006,  firent  valoir  que l'origine de la confusion était  l'inscription en 
tant  qu'employeur  de  H.  Z._______  alors  que  K.  Z._______  avait  été 
annoncée  à  la  Caisse  de  compensation  et  que  l'affaire  prenait  une 
tournure formaliste alors que leur intention était  de se conformer à leurs 
obligations sans s'y soustraire d'une quelconque manière (pce R 23).  Ils 
joignirent  des copies de leurs démarches auprès de la Caisse AVS éta-
blies au nom de l'employeur "Z._______ K. & H." signées de K. Z._______ 
(pce R 23/I et II).

Par duplique du 29 mai 2006, l'Institution supplétive maintint sa proposition 
de rejet du recours. Elle fit valoir être en droit de se fonder sur les informa-
tions reçues de la Caisse de compensation et qu'il incombait à l'employeur 
de vérifier la pertinence des données enregistrées par la Caisse de com-
pensation et au besoin de les faire corriger (pce R 33).

D. Par décision incidente du 8 mars 2006 la Commission de recours requit 
des recourants une avance de frais de Fr.  1'000.-  dont  ils  s'acquittèrent 
dans le délai imparti (pces R 24, R 26).

E. Par acte du 23 janvier  2007 le Tribunal  administratif  fédéral  informa les 
parties de la reprise de la cause au 1er janvier et par acte du 23 mars 2007 
de la composition du collège, laquelle ne fut pas contestée.

Droit :

1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la loi  fédérale du 17 
juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribu-
nal  administratif  fédéral,  en vertu de l’art. 31 LTAF,  connaît  des recours 
contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les auto-
rités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions ren-
dues par l'Institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle, 
vieillesse, survivants et invalidité peuvent être contestées devant le Tribu-
nal  administratif  fédéral  conformément  à  l'art. 33  let. h  LTAF,  comme 
d'ailleurs  elles  pouvaient  l'être  antérieurement  devant  la  Commission  de 
recours LPP conformément à l'ancien art. 74 al. 2 let. c LPP.

1.2 Les affaires pendantes devant  les commissions  fédérales  de recours ou 
d’arbitrage ou devant les services de recours des départements au 1er jan-
vier 2007 sont traitées par le Tribunal administratif fédéral dans la mesure 
où il est compétent. Le nouveau droit de procédure s’applique (cf. art. 53 
al. 2 LTAF).

2.

2.1 La décision litigieuse du 1er novembre 2005 constitue manifestement une 
décision  au  sens  de  l'art. 5  PA.  La  qualité  pour  agir  devant  l'ancienne 
Commission de recours et l'autorité de céans selon l'art. 48 al. 1 PA appar-
tient à quiconque est touché par la décision et a un intérêt digne de protec-
tion à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. L'intérêt digne de protection au 
sens où l'entend la loi peut être de nature juridique ou simplement un inté-

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rêt de fait  (ATF 125 II 497, 123 II 376, 120 Ib 379, 116 Ib 321, 112 Ib 228; 
PIERRE MOOR, Droit administratif II, 2ème éd. Berne 2002; BENOÎT  BOVAY, Pro-
cédure administrative, Berne 2000, p. 483 ss).

En l'espèce, l'employeur a sans conteste un intérêt digne de protection à 
l'annulation de la décision attaquée.

2.2 Déposé dans les formes et délais prévus par les art. 50 et 52 al. 1 PA et 
l'avance de frais requise ayant été payée dans le délai imparti, le recours 
est recevable.

3. Selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout employeur occupant des salariés soumis à 
l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance ins-
crite dans le registre de la prévoyance professionnel. Aux termes de l'al. 4 
de cette disposition, la caisse de compensation de l'AVS s'assure que les 
employeurs qui dépendent d'elle sont affiliés à une institution de prévoyan-
ce enregistrée. En application de l'al. 5, elle somme les employeurs qui ne 
remplissent pas l'obligation prévue à l'al. 1 de s'affilier dans les deux mois 
à une institution de prévoyance enregistrée et, selon l'al. 6, si l'employeur 
ne se soumet pas à la mise en demeure de la caisse de compensation de 
l'AVS dans le délai imparti, celle-ci l'annonce à l'Institution supplétive pour 
affiliation rétroactive. Enfin, selon l'al. 7, l'Institution supplétive et la caisse 
de compensation de l'AVS facturent à l'employeur retardataire les frais ad-
ministratifs qu'il a occasionnés. 

4. Selon l'art. 60 al. 1 LPP l'Institution supplétive est une institution de pré-
voyance, laquelle est tenue selon l'al. 2 let. a de cette disposition d'affilier 
d'office les employeurs qui ne se conforment pas à l'obligation de s'affilier 
à  une  institution  de  prévoyance.  En  application  de  l'art.  60  al.  2bis  LPP, 
l'Institution supplétive peut rendre des décisions afin de remplir les obliga-
tions prévues à l'al. 2 let. a (...). Ces décisions sont assimilables à des ju-
gements exécutoires au sens de l'art. 80 de la loi fédérale du 11 avril 1889 
sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP, RS 281.1).

5. La loi  ne prévoit  pas une mise en demeure par l'Institution  supplétive à 
l'adresse de l'employeur, dénoncé par la Caisse de compensation pour ne 
pas s'être affilié, de produire à brève échéance la preuve d'une affiliation 
auprès  d'une  institution  de prévoyance  enregistrée  avant  de  procéder  à 
l'affiliation  d'office.  Toutefois,  tant  par  mesure  d'efficacité  administrative 
qu'en  application  du  principe  du  droit  d'être  entendu  avant  le  prononcé 
d'une  décision,  l'Institution  supplétive,  afin  d'éviter  un  acte  administratif 
inutile, requiert une ultime fois de l'employeur, à brève échéance, la preu-
ve de son affiliation auprès d'une tierce institution de prévoyance. En l'es-
pèce  l'intimée  a  procédé  à  cette  sommation  par  acte  du  26  septembre 
2005  par  lettre  signature,  laquelle  est  restée  sans suite  alors  que l'em-
ployeur, et sa mandataire professionnelle, auraient pu à ce moment faire 
valoir l'imbroglio administratif dont ils ont été victimes à leur insu mais aus-
si par passivité  de leur part  faute d'un réel suivi  administratif  du dossier 
d'affiliation  de l'employeur.  Vu ce qui  précède,  notamment  le  fait  que la 
sommation du 26 septembre 2005 soit restée sans suite, alors qu'elle ap-
pelait impérativement une réaction de l'employeur, le recours doit être reje-

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té.

6.

6.1 Selon l'art. 63 al. 1 PA, en règle générale les frais de procédure sont mis à 
la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiel-
lement, ces frais sont réduits. En l'espèce ils sont mis à la charge des re-
courants par Fr. 1'000.- et sont compensés par l'avance effectuée. 

6.2 En vertu de l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou 
sur requête, à la partie ayant eu entièrement ou partiellement gain de cau-
se une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui 
lui ont été occasionnés. Rien ne justifie toutefois de s'écarter de la règle 
selon laquelle les autorités parties n'ont pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 
du Règlement  du 11 décembre 2006 concernant  les frais,  dépens et  in-
demnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1. Le recours est rejeté.

2. Les frais de procédure par Fr. 1'000.- à charge des recourants sont com-
pensés par l'avance de même montant effectuée.

3. Le présent arrêt est communiqué : 

- à la représentante des recourants par acte judiciaire,

- à l'autorité intimée (n° de réf. hon/cop) par acte judiciaire,

- à l'Office fédéral des assurances sociales par acte judiciaire.

Voies de droit
Ce jugement peut faire l'objet d'un recours dans les 30 jours à compter de sa notification 
auprès du Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14 (cf. art. 42, 48, 54, 100 de la Loi fédérale 
du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [Loi sur le Tribunal fédéral; LTF], RS 173.110).

La présidente du collège: Le greffier:

Elena Avenati-Carpani Pascal Montavon

Date d'expédition :