# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 68710bfd-1b4c-5c40-a8a0-ff4efa5f9154
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-08-12
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.08.2014 PE.2014.0109
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2014-0109_2014-08-12.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 12 août 2014
  

  
	
  Composition

  	
  M. Eric Brandt, président; MM. Roland Rapin et Marcel-David
  Yersin, assesseurs  mm. R ; Mme Leticia
  Garcia, greffière.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X._______________, à Lausanne **, 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, Contrôle du marché du travail et
  protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,   

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP),  

  

   

 

	
  Objet

  	
          Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours X._______________ c/ décision du
  Service de l'emploi du 5 février 2014 refusant sa demande de main-d'oeuvre
  concernant Y._______________

  

 

Vu les faits suivants

A.                          
Y._______________, ressortissant du Kosovo né le
2 août 1984, est entré illégalement en Suisse le 1er mars 2012 et y
a séjourné illégalement jusqu’au 21 juin 2012. 

B.                              
Le 27 novembre 2013, l’entreprise X._______________
a déposé auprès du contrôle des habitants de la commune de Chavornay une
demande de permis de séjour avec activité lucrative tendant à l'engagement de Y._______________
en qualité de plâtrier-peintre à plein temps dès que possible et pour une durée
indéterminée. Après avoir donné un préavis favorable, l'autorité communale a transmis
cette demande au Service de l’emploi (ci-après : le SDE) le 2 décembre
2013.

C.                              
Par décision du 5 février 2014, le SDE a refusé
d’octroyer l’autorisation requise au motif que la personne concernée n’est pas
ressortissante d’un pays appartenant à la région dite traditionnelle de
recrutement, à savoir notamment, membre de l’Union européenne ou de
l’Association européenne de Libre-Echange. 

D.                              
L’entreprise X._______________ (ci-après :
la recourante) a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif
et public du Tribunal cantonal (ci-après : le tribunal) par acte du 4 mars
2014 en concluant à l’annulation de la décision attaquée et à l’octroi d’un
permis de travail en faveur de Y._______________.

Dans sa réponse du 30 avril 2014,
le SDE a maintenu sa position et conclu au rejet du recours. La recourante n’a
pas déposé de mémoire complémentaire dans le délai imparti.

Considérant en droit

1.                               
Déposé en temps utile, le recours satisfait aux
conditions formelles énoncées à l’art. 79 de la loi du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36), de sorte qu’il y a lieu
d’entrer en matière sur le fond.

2.                               
Est litigieuse en l'espèce la question de savoir
si c'est à bon droit que l'autorité intimée a refusé d'accorder sur demande de
la recourante une autorisation de permis de séjour avec activité lucrative en
faveur de Y._______________.

a) Les ressortissants étrangers ne
bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de
séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du
droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1,
493 consid. 3.1; 128 II 145 consid. 1.1.1, et les arrêts cités). A teneur
de son art. 2, la LEtr s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut
juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des
traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1). Elle n'est en
principe applicable ni aux ressortissants des Etats membres de la Communauté
européenne ni aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne
de libre-échange (al. 2 et 3). 

Il résulte de l’art. 1er
de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté
européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des
personnes (ALCP; RS.142.112.681) que l’objectif de cet accord est d’accorder en
faveur "des ressortissants" des Etats membres de la Communauté
européenne et de la Suisse un droit de séjour, d’entrée, d’accès à une activité
économique salariée, d’établissement en tant qu’indépendant et le droit de
demeurer sur le territoire des parties contractantes (let a). 

b) En l'espèce, Y._______________ étant
ressortissant du Kosovo, soit d'un Etat tiers, il ne saurait se prévaloir de
l’ALCP. Il est par conséquent soumis aux dispositions de la LEtr. 

3.                               
a) Aux termes de l'art. 18 LEtr, un étranger
peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux
conditions suivantes:

"a. son
admission sert les intérêts économiques du pays;

b.  son employeur
a déposé une demande;

c.  les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."

Ces conditions sont cumulatives.
Selon le ch. 4.3.1 de la directive de l’Office fédéral des migrations
(ODM), dans sa teneur au 1er décembre 2012 (ci-après la
"directive de l’ODM"), lors de l’appréciation du
cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché
du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger
concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec
une main-d’oeuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni
de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement
entrés dans notre pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en
Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un
dumping salarial et social.

b) L’autorité intimée estime que
les conditions posées à l’art. 21 LEtr ne sont pas réunies.

Conformément à l’art. 21 LEtr, un étranger
ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est
démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec
lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes,
correspondant au profil requis, n’a pu être trouvé.

S'agissant de l'ordre de priorité
au sens de l’art. 21 LEtr, la directive de l’ODM prévoit en particulier ce qui
suit:

"4.3.2.1
Principe

Le recours, en
priorité, aux ressources du marché du travail suisse permet d'accroître les
chances des travailleurs indigènes en quête d'un emploi et de limiter au
maximum l'entrée de nouveaux travailleurs étrangers.

(…)

Les employeurs
sont tenus d'annoncer le plus rapidement possible aux offices régionaux de
placement (ORP) les emplois vacants, qu'ils présument ne pouvoir repourvoir
qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger. Les offices de
placement jouent un rôle clé dans l'exploitation optimale des ressources
offertes par le marché du travail sur l'ensemble du territoire suisse.
L'employeur doit, de son côté, entreprendre toutes les démarches nécessaires -
annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias
électroniques et aux agences privées de placement - pour trouver un travailleur
disponible. On attend des employeurs qu'ils déploient des efforts en vue
d'offrir une formation continue spécifique aux travailleurs disponibles sur le
marché suisse du travail. 

(…)

4.3.2.2 Efforts
de recherche

L’employeur doit
être en mesure de rendre crédible les efforts qu’il a déployés, en temps
opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste en question à
des candidats indigènes ou à des candidats ressortissants de l’UE/AELE. Des
ressortissants d’Etats tiers ne seront contactés que dans le cas où les efforts
entrepris n’ont pas abouti. Il convient dès lors de veiller à ce que ces
démarches ne soient pas entreprises à la seule fin de s’acquitter d’une
exigence. Elles doivent être engagées suffisamment tôt, dans un délai
convenable avant l’échéance prévue pour la signature du contrat de travail. En
outre, il faut éviter que les personnes ayant la priorité ne soient exclues sur
la base de critères professionnels non pertinents tels que des séjours à
l’étranger, des aptitudes linguistiques ou techniques qui ne sont pas
indispensables pour exercer l’activité en question, etc."

Selon la jurisprudence, il convient
de se montrer strict quant à l’exigence des recherches faites sur le marché du
travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d’emploi indigènes. Il y
a ainsi lieu de refuser le permis de travail lorsqu’il apparaît que c’est par
pure convenance personnelle que le choix de l’employeur s’est porté sur un
étranger plutôt que sur des demandeurs d’emploi présentant des qualifications
comparables. Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération
que si les annonces parues correspondent au profil de l’employé étranger
pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans
la presse et auprès de l’ORP pendant la période précédant immédiatement le
dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère, et non plusieurs mois auparavant
(cf. notamment PE.2012.0154 du 14 septembre 2012 consid. 5a; PE.2010.423 du 3
décembre 2010 consid. 3a ; PE.2010.0154 du 9 septembre 2010, consid. 3
et PE.2009.0235 du 31 août 2009, consid. 3 et les arrêts cités; cf.
également à ce sujet le chiffre 4.3.2 de la directive de l’ODM).

Ainsi, dans le cas d'un employeur
qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, le tribunal a considéré que
la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient
de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure
à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant
l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à
l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments
avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre
lacunaires ou peu convaincants (arrêt PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid.
2c, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'ATF 2C_217/2009 précité
consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, le tribunal a jugé que
la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs
de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'office
régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande (arrêt PE.2009.0417
du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées comme insuffisantes des
recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant
le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et
l'absence d'annonce à l'office régional de placement (arrêt PE.2009.0244 du 27
novembre 2009 consid. 2c). De même, la réponse à sept annonces spontanées de
travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le
recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (arrêt
PE.2006.0388 du 16 octobre 2007 consid. 3). 

En l’espèce, la recourante prétend
qu’il est difficile de trouver un ouvrier ayant le profil de Y._______________,
d’autant plus que ce dernier maîtrise bien le français et qu’il est ainsi en
mesure de traduire en albanais les instructions à ses collègues. Elle n’apporte
cependant aucunement la preuve de recherches d’emplois effectuées par le biais
d’annonces dans les journaux ou publiées sur internet. La recourante explique
seulement avoir procédé à l’inscription du poste auprès de l’Office régional de
placement (ORP) et qu’aucun candidat n’aurait pu être trouvé, ce qui semble
curieux car les professions liées aux métiers du bâtiment figurent parmi celles
qui sont les plus recherchées par les demandeurs d’emploi.

Force est donc de constater que les
conditions de l’art. 21 LEtr et de la jurisprudence précitées ne sont pas
réalisées, de sorte que c'est à juste titre que l'autorité intimée a refusé de
délivrer l’autorisation requise.

Pour ce motif déjà, le recours doit
être rejeté.

4.                               
L'autorité intimée estime également que Y._______________
ne remplit pas les conditions posées à l'art. 23 al. 1 LEtr.

a) Conformément à l’art. 23 LEtr, seuls
les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir
une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1). En cas d’octroi d’une
autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l’étranger, sa
capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances
linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement
à l’environnement professionnel et social (al. 2). Peuvent notamment être
admis, en dérogation aux al. 1 et 2, les personnes possédant des
connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur
admission répond de manière avérée à un besoin (al. 3 let. c).

Selon le chiffre 4.3.4 de la directive
de l'ODM, les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou
la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute
école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs
années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation
supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables
dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut
souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite
également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit
de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le
marché du travail.

b) En l’espèce, Y._______________ a
été engagé en qualité de plâtrier-peintre. Si ses
qualifications personnelles pour ce poste ne sont pas remises en cause, elles
ne correspondent toutefois pas aux exigences de l'art. 23 LEtr. Partant, Y._______________
ne remplit pas les conditions pour exercer une activité lucrative au sens de l'art.
83 al. 1 let. a OASA (cf. dans le même sens, arrêt PE.2011.0455 du 10 mai
2012).  

Il s'ensuit que, sur ce point
également, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en
refusant de délivrer l'autorisation requise.

5.                               
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours doit être rejeté et la décision de l'autorité intimée maintenue. Vu le
sort de la cause, les frais seront mis à la charge de la recourante, qui n'a
par ailleurs pas droit à l'octroi de dépens (art. 49 al. 1, 55, 91 et 99
LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du Service de l’emploi du 5 février
2014 est maintenue.

III.                               
Un émolument de justice de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de la recourante X._______________.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 12 août 2014

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

                                                                     

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.