# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5eb49751-8ec9-55e4-a731-9142a41c0d3a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-08-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 24.08.2000  VB.2000.00126
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2000-00126_2000-08-24.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2000.00126	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 24.08.2000
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Leistungsaufträge an Spitex-Organisationen

Anwendungsbereich des interkantonalen und des zürcherischen Submissionsrechts (E. 2a). Wesen und Organisation der spitalexternen Krankenpflege gemäss Krankenversicherungsgesetz (KVG) sowie kantonalem Gesundheitsgesetz (E. 2b/aa). Der Entscheid, mit welchem die Aufgaben der Spitex einer privaten Organisation übertragen werden, stellt keine öffentliche Beschaffung dar und untersteht weder den Vorschriften des Binnenmarktgesetzes noch jenen des interkantonalen und kantonalen Vergaberechts (E. 2b/bb).

			 	
				Stichworte:
	
						SUBMISSIONSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 59 aGesundheitsG
Art. 6 IVöB
§ 1 SubmV
§ 4 SubmV
§ 5 lit. II VRG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2000 Nr. 57
ZBL 2001 S. 97

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. In der Stadt Zürich werden
die Leistungen der Spitex (spitalexterne Kranken- und Gesundheitspflege)
einerseits von den Spitex-Vereinen des Quartiers oder der Region
(Gemeindekrankenpflege, Hauspflege und teilweise Haushilfe), anderseits von der
A (Haushilfe) erbracht. 

 

Am 21. März 2000 traf das Gesundheits-
und Umweltdepartement der Stadt Zürich den Beschluss "Spitex Stadt Zürich
/ Strukturentscheid und Umsetzung". Darin ist festge­halten, dass die
Stadt Zürich gemäss Leitbild zwei strategische Strukturziele verfolge. Ei­nerseits
sollen alle Spitexleistungen von einer Trägerschaft angeboten werden
("Spitex aus einer Hand"), anderseits soll die Tradition der
"Quartierverwurzelung" beibehalten werden. Bis zum Jahr 2004 seien
die Trägerschaften auf vier bis sieben Spitexorganisationen zu reduzieren.
Diese müssten in den Quartieren verwurzelt sein und ihre Leistungen in geo­graphisch
sinnvollen Gebieten in der Stadt Zürich erbringen. Aufgrund dieser Entwick­lungsziele
habe die Stadt entschieden, auf den 1. Januar 2001 die Leistungsaufträge
über alle Sparten der Spitex an die bestehenden Spitex-Vereine zu erteilen. Der
A verblieben die bestehenden Leistungsaufträge der Stadt für den
Mahlzeitendienst, den Reinigungsdienst und im Sozialbereich. 

 

II. Mit Eingabe vom 30. März 2000 erhob
die A beim Verwaltungs­gericht Beschwerde gegen den Entscheid des
Gesundheits- und Umweltde­partements der Stadt Zürich. Sie beantragte zur
Hauptsache, den Entscheid vom 21. März 2000 aufzuhe­ben und die
Beschwerdegegnerin "anzuweisen, im Zusammenhang mit den Leistungsauf­trägen
über alle Sparten der Spitex-Leistungen in der Stadt Zürich das offene oder das
se­lektive Verfahren i.S. von Art. 12 lit. a bzw. lit. b IVöB
anzuwenden". Das Gesundheits- und Umweltdepartement der Stadt Zürich
stellte mit Eingabe vom 19. April 2000 den An­trag, auf die Beschwerde sei
nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werde. 

 

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit
rechtserheblich, in den nachfolgen­den Erwägungen wiedergegeben. 

 

 

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. Der
Beschwerdegegner stellt in Abrede, dass sein Entscheid vom 21. März 2000
betreffend Erteilung von Leistungsaufträgen über alle Sparten der Spitex an die
bestehen­den Spitex-Vereine eine Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Sinn
der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen darstelle und daher mit
der unmittelbaren Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss den
spezialgesetzlichen Bestimmungen angefochten werden könne. 

 

Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht
steht gegen alle Entscheide einer Ge­meindebehörde über die Vergabe eines
öffentlichen Auftrags zur Verfügung. Für Vergaben im Anwendungsbereich der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaf­fungswesen vom
25. November 1994 (IVöB) ergibt sich dies aus § 3 des Gesetzes über
den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom
22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) in Verbindung mit Art. 15 IVöB.
Für andere Vergaben hat der Regie­rungsrat mit § 1 Abs. 3 der
Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) gestützt auf § 2
Abs. 2 und § 7 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG die Bestimmungen des
Beitrittsgesetzes und der Verordnung auf öffentliche Beschaffungen der
Gemeinden anwendbar erklärt, soweit es durch das Bundesgesetz vom
6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM) verlangt wird (vgl. VGr,
24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13, E. 1; Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). 

 

2. Zu prüfen ist vorab, ob der in der
"Verfügung" des Gesundheits- und Umwelt­departements der Stadt Zürich
vom 21. März 2000 geregelte Gegenstand seiner Natur nach als ein den
Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen unterliegender "öffent­licher
Auftrag" zu qualifizieren sei. 

 

a) Gemäss
Art. 6 IVöB findet die Interkantonale Vereinbarung Anwendung auf die
Vergabe von Bauaufträgen, Lieferaufträgen und Dienstleistungsaufträgen,
letztere nach Anhang I Annex 4 des GATT/WTO-Übereinkommens vom
15. April 1994 über das öffent­li­che Beschaffungswesen (Government
Procurement Agreement [GPA]; SR 0.632.231.422). Dieser ist sinngemäss in
Anhang 2 zur kantonalen Submissionsverordnung wiedergegeben und umschreibt
kraft § 4 Abs. 1 SubmV den Anwendungsbereich dieser Verordnung bezüg­lich
Dienstleistungsaufträge. 

 

Der streitige "Auftrag" stellt von
vornherein keinen Bauauftrag oder Lieferauftrag im Sinn der genannten
Bestimmungen dar. Er fällt aber auch nicht unter Anhang I Annex 4 des
GATT/WTO-Übereinkommens oder Anhang 2 zur kantonalen Submissionsverord­nung.
Dies bedeutet aber noch nicht, dass er vom Submissionsrecht gar nicht erfasst
wird; denn nach der "Auffangregelung" von § 4 Abs. 2 SubmV
gilt § 1 Abs. 2 und 3 SubmV auch für öffentliche Aufträge, die
in der IVöB oder in den Anhängen zu dieser Verordnung nicht erwähnt werden
(vgl. Antrag des Regierungsrats vom 18. Juni 1997 an den Kantons­rat,
ABl 1997, 890). Derartige "öffentliche Aufträge" werden mithin
nach § 1 Abs. 2 und 3 SubmV vergeben. Es ist daher weiter zu
prüfen, ob die hier zu beurteilende Streitsache als ein "anderer",
d.h. nicht in den erwähnten Anhängen aufgeführter Dienstleistungsauftrag dem
öffentlichen Beschaffungswesen untersteht. Voraussetzung dazu ist, dass er als "öf­fentlicher"
Auftrag zu qualifizieren ist. 

 

b) Unter öffentlichem Beschaffungswesen
versteht man den rechtsgeschäftlichen Erwerb von Mitteln durch den Staat, die
dieser zu seiner Aufgabenerfüllung benötigt. Kon­sument der Leistung ist
das Gemeinwesen, Produzent der Leistung ist eine private Unter­nehmung
(René Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni Biaggini, Öffentliches Wirtschafts­recht,
Basel 1998, S. 395 N. 5; BGE 125 I 209 E. 6b). Bei
"öffentlichen" Aufträgen handelt es sich mithin stets um
Rechtsgeschäfte, mit denen die öffentliche Hand sich gegen ent­sprechende
Bezahlung die für ihre Tätigkeit nötigen Sachmittel und Leistungen beschafft,
d.h. um "Einkäufe" des Staates (VGr, 6. Juli 2000,
VB.2000.00194, E. 1). 

 

aa) Die spitalexterne Krankenpflege (Spitex)
ist eine Einrichtung der sozialen Kranken- und Unfallversicherung und
bundesrechtlich im Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die
Krankenversicherung (KVG) sowie in der dazugehörigen Verordnung über die
Krankenversicherung vom 27. Juni 1995 (KVV) geregelt. Das KVG schreibt für
die ganze Wohnbevölkerung eine obligatorische Krankenpflegeversicherung vor
(Art. 3 ff. KVG). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung wird
durch Krankenkassen und - mit Bewilligung - durch private
Versicherungseinrichtungen betrieben (Art. 11 KVG). Die obligatorische
Krankenpflegeversicherung übernimmt die so genannten Pflichtleistungen
(Art. 24 KVG), worunter grundsätzlich auch die spitalexterne Krankenpflege
fällt (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3 KVG; vgl. hierzu auch
Gebhard Eugster, in: Schweizerisches Bundes­verwaltungsrecht, Basel 1998,
Krankenversicherung, S. 58 N. 113). Leistungen der gesetz­lichen
Krankenpflegeversicherung können vom Versicherten nur beansprucht werden, wenn
sie von einem zugelassenen Leistungserbringer erbracht werden (Art. 35
Abs. 2 lit. e KVG; Eugster, S. 122 N. 237). Organisationen
der Spitex werden nach Art. 51 lit. a KVV nur zugelassen, wenn sie
nach der Gesetzgebung des Kantons, in dem sie tätig sind, zuge­lassen sind
(Eugster, S. 125 N. 243). Nach § 59 des Gesundheitsgesetzes vom
4. November 1962, in der Fassung vom 6. September 1987
(GesundheitsG), haben die Gemeinden für die spitalexterne Kranken- und
Gesundheitspflege zu "sorgen"; sie können diese Aufgabe privaten
Stellen übertragen. 

 

Honorarschuldner der erbrachten Leistung der
Spitex sind grundsätzlich die Versi­cherten. Diese haben den
Leistungserbringern die Leistung zu vergüten und besitzen einen
Rückerstattungsanspruch gegen den Versicherer. Ein direkter Anspruch des
Leistungser­bringers gegenüber dem Versicherer besteht nur, wenn diese eine
entsprechende Vereinba­rung treffen (Art. 42 Abs. 1 und 2 KVG). 

 

bb) Aus den aufgezeigten Grundsätzen der
sozialen Kranken- und Unfallversiche­rung ist ersichtlich, dass hier die Stadt
Zürich nicht "Konsument" einer Dienstleistung im Sinn des
öffentlichen Beschaffungswesens ist. Die Dienstleistung wird von Gesetzes we­gen
dem Patienten/Versicherten erbracht und nicht - auch nicht
mittelbar - der Stadt Zü­rich. Daran ändert nichts, dass die Stadt Zürich
die Leistungen der Spitex subventioniert, im Geschäftsjahr 1998 zu 15%
(Städtische Gesundheitsdienste, Zahlen und Fakten zu Spi­tex "heute",
S. 2 f.). Wie gesehen, müssen die Leistungen der Spitex nach der
Gesetzge­bung des Kantons "zugelassen" werden (Art. 51 KVV), d.h.
entsprechend § 59 Gesund­heitsG durch die Gemeinde selber besorgt oder
einer privaten Stelle übertragen werden. Der Entscheid einer Gemeinde, mit
welchem - wie hier - die Aufgaben der Spitex einer privaten
Organisation übertragen und diese damit im Sinn der erwähnten bundesrechtlichen
Vorschriften "zugelassen" wird, ist vor allem im Hinblick darauf von
rechtlicher Bedeu­tung, dass Versicherte, welche diese Organisation in Anspruch
nehmen, mit einer Rücker­stattung im Rahmen der obligatorischen
Krankenversicherung rechnen können. Dieser Ent­scheid stellt keine öffentliche
Beschaffung dar und untersteht weder den Vorschriften des Binnenmarktgesetzes
noch jenen des interkantonalen und kantonalen Vergaberechts. Die Stellung des
Gemeinwesens ist ähnlich derjenigen bei der Erteilung einer Konzession zum
Plakataushang auf öffentlichem Grund, welche ebenfalls keine öffentliche
Beschaffung darstellt (vgl. BGE 125 I 209 E. 6b). Die direkte
Beschwerde an das Verwaltungsgericht gemäss Art. 15 IVöB und § 3
IVöB-BeitrittsG steht daher gegen den angefochtenen Be­schluss des
Beschwerdegegners nicht zur Verfügung. Auf die Beschwerde ist nicht einzu­treten.

 

3. Laut § 5 Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 sind Eingaben an eine
unzuständige Verwaltungsbehörde von Amtes wegen an die zuständige
Verwaltungsbehörde weiterzuleiten. Vorliegend ist strittig, ob es sich beim
Entscheid des Gesundheits- und Umweltdepartementes der Stadt Zürich vom
21. März 2000 um eine rekursfähige Anordnung im Sinn dieses Gesetzes handelt.
Die Beschwerde macht zudem praktisch ausschliesslich Verletzungen der
- nicht anwendbaren - Bestimmungen des öf­fentlichen
Beschaffungswesens geltend. Aus diesem Grund ist von einer Weiterleitung der
Eingabe der Beschwerdeführerin vom 30. März 2000 an den Bezirksrat Zürich
abzusehen. 

 

4. ... 

 

 

Demgemäss beschliesst das Verwaltungsgericht:

 

 

1.    Auf die Beschwerde wird nicht
eingetreten. 

2.    ...