# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 63a5844b-d74e-58b6-b46b-64631bb3607f
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR a1_2005_72_14_02_2007.pdf
**Docket/Reference:** a1_2005_72_14_02_2007.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/a1_2005_72_14_02_2007.pdf

## Full Text

A1 2005-72 

Ie  COUR  D’APPEL  CIVIL 

14 février 2007 

La Cour, vu le recours interjeté le 6 décembre 2005 par 

X, demandeur et recourant,  
représenté par Me ________,  

contre  le jugement  rendu  le  3  novembre  2005  par  le Tribunal  civil  de  l’arrondissement  _____ 
dans la cause qui l'oppose à 

Compagnie d’assurances Y, défenderesse et intimée, 
représentée par Me ___________ ; 

[ assurance perte de gain ; degré de l’incapacité de travail ] 
________________________________ 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Vu le dossier de la cause d'où il ressort ce qui suit : 

A.  X,  né  le  5  mars  1962,  est  salarié  de  la  société  S  Sàrl,  entreprise  qu’il  a  lui-même 
fondée le 1er octobre 1999 et qu'il dirige depuis lors avec son épouse. Le 17 mars 2000, S Sàrl 
a passé avec la compagnie d’assurances R un contrat d'assurance-maladie collective qui dé-
ploie  ses  effets  du  1er  novembre  1999  au  31  décembre  2003  et  couvre  la  perte  de gain  pour 
cause de maladie de tous les salariés de l’entreprise. Au moment de la conclusion du contrat, 
X était le seul salarié de S Sàrl. Le salaire déterminant annuel maximum a été arrêté à 300'000 
francs et la durée des prestations limitée à 716 jours par cas. 

Le  6  novembre  2001,  S  Sàrl  a  fait  parvenir  à  son  assurance-maladie  collective  un 
certificat  médical  attestant  une  incapacité  totale  de  travail  de  X  depuis  le  2  novembre  2001 
jusqu'au  9  décembre  2001  en  raison  d'une  lombo-sciatalgie.  Un  nouveau  certificat,  remis  à 
l'assurance le 14 novembre 2001, atteste de l’incapacité de travail de X depuis le 26 octobre 
2001 pour une durée indéterminée. Un troisième certificat, établi la semaine suivante, prévoit 
une  reprise  du  travail  à  50 %  dès  le  15  décembre  2001.  X  a  dû  subir  une  intervention 
chirurgicale  le  3  novembre  2001  pour  une  hernie  discale  L4-L5  (opération  d'une  lombo-
sciatalgie déficitaire sur hernie discale luxée libre). Un rapport médical établi le 11 janvier 2002 
relève  que,  six  semaines  après  l'opération,  les  douleurs  sont  toujours  présentes  et  qu'il 
subsiste un important syndrome vertébral, une reprise de l'activité professionnelle pouvant être 
prévue  "dans  les  prochaines  semaines".  Le  1er  mai  2002,  le  médecin  traitant  de  X  a  prescrit 
une reprise du travail à 20 % dès le 1er mai 2002.  

Le 1er janvier 2002, la compagnie d’assurances S a repris le portefeuille de l'assurance-

maladie individuelle et collective de la compagnie d’assurances R. 

Après avoir dans un premier temps accepté de verser des indemnités journalières, l’assu-
rance a, le 14 juin 2002, reproché à X de ne pas lui avoir transmis des renseignements exacts 
sur son état de santé, raison pour laquelle elle lui a réclamé le remboursement d'un montant de 
18'981  francs.  Le  19  juin  2002,  l'assurance  est  revenue  sur  sa  décision  et  a  accepté  de 
continuer à payer les indemnités journalières. 

Dans un avis médical établi le 27 août 2002 à la requête de l'assurance, le Dr H. a jugé 
totalement contre-indiquée la reprise par X de tout ou partie des travaux lourds qu'il effectuait 
avant novembre 2001. Selon ce médecin, le patient pouvait cependant accomplir des travaux 
légers  épargnant  le  dos  à  partir  du  1er  octobre  2002,  une  activité  plus  légère  à  plein  temps, 
compatible avec ses troubles, pouvant en effet être exigée de lui.  

Le 3 septembre 2002, l'assurance a estimé que la capacité de gain de X serait retrouvée 
à partir du mois de décembre 2002 et a décidé d'offrir ses prestations jusqu'au 30 novembre 
2002 au plus tard. Le 11 septembre 2002, elle a reporté la fin du versement des indemnités au 
31  décembre  2002.  Le  25  novembre  2002,  X  a  contesté  cette  décision,  que  l’assurance  a 
confirmée le 27 novembre 2002. 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Le 3 décembre 2002, l'assurance a fait part de son refus de prendre en considération le 
salaire que X lui avait annoncé pour 2001. Finalement, suite à l'intervention de l'avocat de X, 
elle  a  accepté  le  21  janvier  2003  de  prendre  en  considération  un  revenu  de  103'662  francs 
pour 2001. 

Deux  rapports  médicaux  du  Dr  O.,  neurochirurgien,  datés  des  17  octobre  2002  et  16 
janvier 2003 et remis à l'assurance, attestent que X souffre de "troubles dégénératifs sévères 
multi-étagés  de  sa  colonne  lombaire",  que  son  évolution  est  défavorable,  qu'une  reprise  du 
travail à 100 % n'est pas envisageable, que des travaux physiques ne sont plus possibles, qu'il 
conviendrait  de  tester  des  travaux  de  bureau  et  qu'une  demande  AI  est  en  cours.  Selon  ce 
médecin,  "la  capacité  de  travail  résiduelle  à  20 %  ne  concerne  pas  ses  activités  sur  les 
chantiers  mais  uniquement  la  possibilité  d'effectuer  du  travail  administratif  pour  la  bonne 
gestion de son entreprise".  

Le  22  mai  2003,  l'assurance,  estimant  qu'elle  n'avait  pas  été  correctement  informée  de 
l'état de santé de l’assuré le 31 août 1999 dans le cadre de la conclusion du contrat, a requis 
de X le remboursement des indemnités journalières versées entre le 26 octobre 2001 et le 31 
décembre 2002 (432 indemnités journalières, soit 94'886 francs) et a refusé de verser le solde 
des indemnités dues selon le contrat du 17 mars 2000 (716 –  432 = 284 indemnités). 

Le 12 novembre 2003, S Sàrl a cédé à X sa créance contre l’assurance. 

Du 1er octobre 2004 au 30 septembre 2005, X, qui a effectué son reclassement au sein 

de sa propre entreprise, a suivi des cours d'informatique organisés par l'AI.  

Le 1er janvier 2005, la compagnie d’assurances Y a repris à son tour le portefeuille de la 

compagnie d’assurances S. 

X a subi une nouvelle intervention chirurgicale pour "récidive hernie discale L4-L5)" le 20 

mai 2005. 

B.  Par demande du 12 juillet 2004, modifiée successivement les 11 avril et 31 août 2005, 
X a saisi le Tribunal civil de l'arrondissement de _______ du litige l’opposant à la compagnie 
d’assurances S (à laquelle s’est substituée la compagnie d’assurances Y le 3 juillet 2005 avec 
effet rétroactif au 1er janvier 2005). Ses ultimes conclusions ont été les suivantes :  

"1.  La  compagnie  d’assurances  Y  est  astreinte  à  verser  à  X  le  montant  de  64'468 

francs avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er mai 2004 [recte : 2003].  

 2.   Les dépens sont mis à la charge de la compagnie d’assurances Y ". 

Dans  sa  réponse  du  11  novembre  2004,  la  défenderesse  a  conclu  au  rejet  de  la 

demande avec suite de frais et dépens.  

Les parties sont en désaccord d’une part au sujet de la détermination du salaire assuré 
de X pour l'année 2003 –  eu égard notamment à l’augmentation accordée à celui-ci à partir de 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
  
 
février 2002, son salaire étant passé à 8'000 francs brut au lieu des 6'000 francs brut par mois 
octroyés  de  décembre  1999  à  janvier  2002  –   et  d’autre  part  sur  les  conséquences 
économiques  de  la  maladie  du  demandeur,  la  défenderesse  estimant  qu’un  changement  de 
profession pouvait être imposé à l'assuré dès le 31 décembre 2002 aux fins de diminuer son 
dommage. 

A l'issue de la séance du 11 avril 2005, le tribunal civil a ordonné la production du dossier 
complet AVS AI 1999-2003 de l’entreprise S Sàrl et de X, ainsi que de la comptabilité de S Sàrl 
pour  les  exercices  1999  à  2003.  En  outre  X  a  été  invité  à  produire  tous  documents  attestant 
des  dates  auxquelles  sont  intervenues  les  augmentations  de  salaire  le  concernant.  Le  6  juin 
2005, le tribunal a également requis la production du dossier AI de X. 

Les parties se sont déterminées sur le dossier AI et la défenderesse a requis l'audition de 
deux témoins : l’inspecteur des sinistres T. et le Dr H., spécialiste en médecine interne. Le 29 
août 2005, le président du tribunal a rejeté ces requêtes. 

La  procédure  probatoire  a  été  close  et  les  parties  ont  plaidé  lors  de  la  séance  du  26 

septembre 2005. 

C.  Par jugement du 3 novembre 2005, le Tribunal civil de _________ a rejeté l'action en 
paiement  déposée  le  12  juillet  2004  par  X  contre  la  compagnie  d’assurances  Y,  dépens  à  la 
charge du demandeur, étant précisé qu'aucuns frais judiciaires ne seraient perçus.  

En  bref,  les  premiers  juges  ont  considéré  que  l'augmentation  de  salaire  que  le  deman-
deur  s'était  octroyée  à  lui-même  dès  février  2002  en  sa  double  qualité  d'associé  gérant  et 
d'employé de la société S Sàrl était constitutive d'un abus de droit et portait atteinte aux règles 
de  la  bonne  foi  dans  la  mesure  où,  notamment,  l'intéressé  était  complètement  incapable  de 
travailler depuis son opération jusqu'au 1er mai 2002 et que sa capacité de travail n’était que de 
20 % dès cette date. En outre, les premiers juges ont estimé que, depuis le 1er janvier 2003, X 
disposait d'une capacité de travail entière au sein de son entreprise en œ uvrant à des travaux 
légers épargnant le dos. 

D.    Par  mémoire  du  6  décembre  2005,  X  a  recouru  en  appel.  Il  conclut,  avec  suite  de 
dépens, à ce que le jugement du Tribunal civil de ________ soit réformé dans le sens suivant :  

"1.  La  compagnie  d’assurances  Y  est  astreinte  à  verser  à  X  le  montant  de  64'468 

francs avec intérêts à 5 % l'an dès le 1er mai 2003.  

 2.   Les dépens sont mis à la charge de la compagnie d’assurances Y ". 

Le  26  janvier  2006,  la  compagnie  d’assurances  Y  a  déposé  sa  réponse  et  a  conclu  au 

rejet du recours, avec suite de dépens. 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
E.  Le 28 juillet 2006, la Cour de céans a requis la production du dossier AI de X auprès 

de l’Office cantonal de l’assurance-invalidité, qui le lui a fourni le 3 août 2006.  

Par  ordonnance  du  17  août  2006,  elle  a  transmis  aux  parties  la  copie  de  deux  pièces 
extraites  du  dossier  AI  et  les  a  invitées  à  lui  faire  part  de  leurs  observations.  Le  recourant  a 
répondu le 21 août 2006 qu’il n’avait pas d’observations à formuler, tandis que l’intimée a, dans 
sa lettre du 18 septembre 2006 (postdatée du lendemain), a exprimé l’avis que les décisions de 
l’assurance-invalidité  ne  liaient  pas  les  assurances  privées  tout  en  réitérant  ses  conclusions 
libératoires. 

c o n s i d é r a n t  : 

1. a)    Le  jugement  motivé  ayant  été  notifié  au  demandeur  le  10  novembre  2005,  le 
recours  interjeté  le  6  décembre  2005  l’a  été  dans  le  délai  légal  de  trente  jours  (art.  294  al.  1 
CPC). 

b)  La valeur litigieuse s'élève à 64'468 francs (art. 51 al. 1 let. a OJ). 

2.  Le recourant invoque des faits nouveaux (recours p. 2 ss, ch. 1 à 4). Il allègue que, 
suite à sa dernière hospitalisation qui a duré du 19 au 29 septembre 2005, il a fait l'objet d'une 
nouvelle évaluation de l'Office AI. Les médecins de cet office sont arrivés à la conclusion qu'il 
était inutile de poursuivre les mesures de réadaptation socioprofessionnelles en sa faveur. Le 4 
octobre  2005,  le  demandeur  a  ainsi  été  reconnu  invalide  à  100  %  à  partir  du  1er  novembre 
2002. 

Selon l'art. 130 al. 1er CPC, les parties articulent en une fois, sous peine de déchéance, 
tous leurs moyens d'attaque et de défense. Doivent être compris comme moyens d'attaque ou 
de  défense  les  moyens  de  droit  et  de  procédure,  les  allégations  de  fait,  contestations  et 
exceptions, y compris les moyens de preuve (Extraits 1985 p. 48; F. HOHL, Procédure civile I, 
Berne 2001, p. 156 ss). En principe, le demandeur et le défendeur doivent invoquer tous leurs 
moyens dans la demande et dans la réponse. 

L'article  130  al.  2  CPC  tempère  le  principe  de  la  simultanéité  et  dispose  que  les 
allégations de fait et les moyens de preuve peuvent encore être complétés jusqu'au début de 
l'administration des preuves, c'est-à-dire jusqu'à la fin de l'instruction préparatoire (art. 130 al. 2 
et  169  CPC ;  Extraits  1974  p.  118;  HOHL,  op.  cit.,  no  815  p.  158)  et  même  subséquemment 
lorsque les conditions fixées par la loi sont remplies (art. 130 al. 2 phr. 2 CPC). Si les parties 
peuvent compléter, après l'échange des écritures (art. 158 et 161 CPC), les allégations de fait 
et les moyens de preuves, elles doivent par conséquent pouvoir compléter aussi les moyens de 
droit qui en découlent (Extraits 1985 p. 49). 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
En l'espèce, l'allégation du recourant porte sur des faits postérieurs au premier jugement 
et qui pourraient avoir une répercussion sur l'issue du litige puisqu'il soutient en appel que les 
premiers juges auraient violé la loi, soit l'art. 61 LCA, en retenant qu'il disposait d'une capacité 
de gain en 2003 (recours p. 4 ss, ch. I. 1-7). 

Ces faits nouveaux sont dès lors recevables, d’où l'admission de la requête du recourant 

tendant à la production de son dossier AI (cf. supra, let. E). 

3.a)  Dans un premier volet de son appel, le recourant se plaint d’une violation de l’art. 61 
LCA. Sous le titre marginal « Obligation de sauvetage », cette disposition oblige l'ayant droit à 
faire lors du sinistre tout ce qui est possible pour restreindre le dommage ; s'il n'y a pas péril en 
la demeure, il doit requérir les instructions de l'assureur et s'y conformer (al. 1) ; si l'ayant droit 
contrevient à cette obligation d'une manière inexcusable, l'assureur peut réduire l'indemnité au 
montant  auquel  elle  serait  ramenée  si  l'obligation  avait  été  remplie  (al. 2).  Dans  un  arrêt  non 
publié du 6 juin 2005 (5C.55/2005, consid. 2.2) se référant à l’ATF 128 III 34 (consid. 3b-c p. 36 
s.), le Tribunal fédéral a rappelé que, bien que classée parmi les règles relatives aux assuran-
ces contre les dommages, cette disposition est aussi applicable aux assurances de personnes 
prévoyant des prestations de sommes. 

Le recourant conteste qu’il  lui ait été possible, entre le 1er janvier et le 11 octobre 2003 
(période  durant  laquelle  les  284  indemnités  journalières  qu’il  réclame  encore  auraient  dû  lui 
être versées), de supprimer le dommage assuré (savoir : la perte de revenus consécutive à sa 
maladie)  en  exerçant  une  activité  lucrative  adaptée  à  son  état  de  santé,  comme  l’a  prétendu 
l’intimée et comme l’ont admis les premiers juges.  

Bien  que  présentée  sous  une  rubrique  intitulée  « violation  de  l’art.  61  LCA »  (ch.  I  des 
motifs du recours), la question posée par le recourant relève en réalité de la détermination de 
la mesure du «  dommage »  (ou, pour une assurance de sommes, de l’examen des conditions 
du  droit  aux  prestations,  in  casu :  art.  16  al.  2  des  Conditions  générales  applicables  aux 
assurances collectives d’indemnité journalière [pce demandeur 2 ; ci-après : CGA], en relation 
avec  leur  art.  10).  En  effet,  si  l’on  devait,  comme  les  premiers  juges,  arriver  à  la  conclusion 
que,  durant  la  période  litigieuse,  X  était  totalement  en  mesure  d’exercer  sa  profession  ou  un 
autre activité lucrative raisonnablement exigible (cf. art. 10 CGA), il n’y aurait pas d’incapacité 
de travail, donc pas de droit aux prestations de l’assurance, sans que se pose la question de 
l’obligation de sauvetage prévue par l’art. 61 LCA. Il suffirait d’ailleurs que la capacité de travail 
établie  soit  supérieure  à  75 %,  le  droit  aux  prestations  n’étant  ouvert  qu’à  partir  d’une 
incapacité  de  travail  minimum  de  25 %  (cf.  art.  16  al.  2  CGA).  C’est  donc  artificiellement que 
les  premiers  juges  ont  fait  une  distinction  entre,  d’une  part,  la  détermination  du  degré  de  la 
capacité  de  travail  résiduelle  de  l’assuré  (cf.  consid.  II  A  p.  17  ss  du  jugement  querellé)  et, 
d’autre part, la diminution du dommage en vertu de l’obligation de sauvegarde (cf. ibid. consid. 
II B p. 19 ss).  

b)  Sous  un  angle  procédural,  le  recourant  reproche  d’abord  aux  premiers  juges  d’avoir 
retenus  des  faits  non  dûment  allégués  en  procédure,  en  admettant  qu’il  existait  pour  lui  une 
possibilité concrète de supprimer le dommage (perte de salaire) en aménageant différemment 
son travail au sein de sa propre entreprise. Une telle hypothèse n’aurait jamais été alléguée par 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
l’intimée dans ses mémoires, raison pour laquelle il n’aurait pas eu l’occasion de se déterminer 
à son sujet et de faire ses objections (recours ch. 2 p. 5).  

Cette critique n’est pas convaincante. Il ressort en effet du dossier de première instance 
(aussi bien des écritures et des pièces produites que de l’interrogatoire des parties) qu’une des 
questions  au  centre  du  litige  était  celle  de  la  capacité  de  X  à  accomplir  un  travail  aussi  bien 
rémunéré que celui qu’il effectuait avant sa maladie, mais compatible avec son nouvel état de 
santé.  Or,  bien  avant  que  le  litige  ne  soit  porté  devant  le  tribunal,  l’assurance  avait  dûment 
attiré  l’attention  de  X  sur  son  obligation  de  réduire  son  dommage  et  évoqué,  parmi  d’autres 
options,  la  possibilité  d’y  parvenir  par  un  réaménagement  de  son  activité  au  sein  de  son 
entreprise S Sàrl (voir en particulier le rapport de l’inspecteur des sinistres T. suite à sa visite 
du 25.6.2002 et la lettre de la compagnie d’assurances S du 3.9.2002, pces défenderesse n° 
7.1  et  7.2).  Le fait que  le  tribunal  civil  envisage la  question  principalement  sous  l’angle  d’une 
reconversion interne n’a pas raisonnablement pu surprendre le recourant, et ce d’autant moins 
qu’il  était  lui-même  réfractaire  à  l’idée  de  quitter  l’entreprise  qu’il  avait  fondée  (et  qu’il  dirige 
toujours avec son épouse). De surcroît, on ne voit pas sur quels «  faits non allégués »  il aurait 
voulu se déterminer (cf. recours ch. 2 p. 5 in fine). 

c)  aa)  Se  calquant  sur  la  systématique  du  jugement  querellé,  le  recourant  conteste 
ensuite  le  taux  de  50 %  retenu  par  les  premiers  juges  au  titre  de  sa  capacité  résiduelle  de 
travail en 2003 (recours ch. 3). Aux termes de l’art. 10 CGA, il y a incapacité de travail lorsque, 
par suite de maladie ou d’accident couvert par l’assurance, l’assuré n’est totalement ou partiel-
lement plus en mesure d’exercer sa profession ou une autre activité lucrative raisonnablement 
exigible. 

Bien  que  la  distinction  entre  «  profession  [de  l’assuré] »   et  «  autre  activité  lucrative 

raisonnablement exigible »  n’ait pas de portée propre dans la détermination de l’incapacité de 
travail, on relèvera préalablement qu’en 2003, X n’était plus en mesure d’exercer sa profession 
antérieure.  Il  ressort  en  effet  du  jugement  querellé  (p.  17  premier  paragraphe),  non  contesté 
sur point, que celle-ci avait un caractère mixte, mêlant travaux de chantier (à raison de 70 % 
environ,  part  consistant  en  des  travaux  parfois  lourd  ou  à  accomplir  dans  des  positions 
«  vicieuses » , cf. rapport Dr H., pce défenderesse 7.3) et travaux de direction et gestion (plus 
ou  moins  30  %,  consistant  en  recherche  de  mandats,  préparation  d’offres,  facturation, 
établissement de plans, surveillance des chantiers et du personnel). Il n’est pas contesté non 
plus  que  les  travaux  sollicitant  le  dos  (donc  tous  les  travaux  lourds  ou  à  effectuer  dans  des 
positions défavorables) sont à proscrire absolument pour le recourant depuis son opération de 
novembre  2001.  Il  s’ensuit  que  X  n’est  plus  du  tout  capable  d’exercer  la  profession 
d’ «  installateur sanitaire– directeur  de  PME »   (s’il  faut  lui  donner  un  nom)  telle  que  décrite  ci-
dessus et qui était la sienne aussi bien au moment de la conclusion de l’assurance qu’à celui 
de la survenance de l’incapacité de travail.  

bb)  La détermination de la capacité de travail de X en 2003 est donc entièrement liée à 
la  question  de  savoir  si  celui-ci  était  en  mesure  d’exercer  totalement  ou  partiellement  une 
«  autre  activité  lucrative  raisonnablement  exigible »   (art.  10 in  fine  CGA).  Pour  y  répondre,  il 
convient d’examiner d’abord, comme l’a fait le Tribunal civil de ________ , quelle a été l’activité 
professionnelle  effective  de  X  en  2003.  A  ce  sujet,  celui-ci  a  expliqué  avoir  travaillé  à  temps 

 
 
 
 
 
 
 
 
partiel au sein de son entreprise, où il a dû toutefois se limiter à des travaux de bureau pour 
lesquels  il  n’aurait  pas  eu  toutes  les  compétences  nécessaires.  Il  a  estimé  y  avoir  consacré 
l’équivalent  du  40  à  45 %  d’un  emploi  à  plein  temps  (p.-v.  du  11.4.2005  p.  4),  et  cela  quand 
bien même le Dr O. lui avait établi des certificats d’arrêt de travail pour un taux d’incapacité de 
80 % (cf. pce demandeur 18). Force est ainsi de constater qu’a priori, la capacité de travail du 
recourant était au moins égale à 40-45 % en 2003. Il n’est au demeurant pas allégué que son 
activité effective ait été plus importante encore. 

A en croire le recourant, ce taux devrait être largement revu à la baisse car il ne tiendrait 
pas compte d’une productivité fortement réduite pour les travaux de ce type (recours ch. 3.3 let. 
b  p.  8).  Il  entend  par  là  que  ses  prestations  au  service  de  S  Sàrl  ne  représentaient  pas  une 
«  activité lucrative raisonnablement exigible »  parce qu’un employeur raisonnable n’aurait pas 
pu  les  rémunérer  à  un  niveau  comparable  au  salaire  antérieur.  Cet  argument  n’est  guère 
convaincant :  en  effet,  avant  que  ses  douleurs  dorsales  ne  nécessitent  une  opération,  les 
travaux de bureau (au sens large) occupaient environ le 30 % de son temps (cf. supra, consid. 
3a). C’est dire que, même si ceux-ci ne l’occupaient pas à titre principal, le temps qu’il devait y 
consacrer n’était pas négligeable et ils lui étaient nécessairement familiers. Le développement 
favorable des affaires de la société S Sàrl durant les deux premières années de son existence 
(soit  depuis  sa  fondation  en  octobre  1999  jusqu’au  début  de  l’incapacité  de  travail  début 
novembre  2001)  ne  permet  pas  de  penser  que  le  recourant  ait  été  spécialement  inefficace 
dans les activités de gestion, d’administration, de planification et de recherche de mandats. Il 
n’y a donc pas de raison de penser non plus, eu égard à la nature des maux de l’assuré et aux 
attestations  médicales  qui  réservent  la  possibilité  d’effectuer  des  travaux  administratifs  (cf. 
lettre Dr O. du 16.1.2003, pce demandeur 18), que ses aptitudes se soient fondamentalement 
altérées depuis lors. En conséquence, pour tous les travaux administratifs et commerciaux en 
cause, il n’y a pas lieu de penser qu’en 2003 (soit 14 mois après l’opération de sa hernie et 8 
mois après que le Dr O. l’eut jugé apte à reprendre le travail à temps partiel à 20 % pour les 
travaux  légers,  cf.  pce  défenderesse  4.11),  la  productivité  du  recourant  ait  été  moindre  que 
celle dont il faisait preuve auparavant dans les mêmes tâches. 

d)  Autre est la question de savoir si la capacité de travail du recourant en 2003 n’était 
pas  supérieure  aux  40-45  %  correspondant  à  son  travail  effectif.  Tel  serait  le  cas  s’il  pouvait 
être  raisonnablement  exigé  de  lui  soit  qu’il  renonce  à  diriger  S  Sàrl  pour  exercer  une  autre 
activité lucrative mettant mieux à profit ses compétences disponibles (eu égard à sa santé), soit 
qu’il trouve une activité à temps partiel complémentaire à son emploi à 45 % auprès de S Sàrl. 

S’agissant d’un jeune entrepreneur dont l’affaire n’existait, en janvier 2003, que depuis à 
peine  trois  ans  mais  connaissant  un  développement  réjouissant,  il  convient  préliminairement 
d’admettre que l’exercice d’une activité lucrative qui eût été incompatible avec la poursuite de 
celle  de  directeur  (à  temps  partiel)  de  S  Sàrl  ne  pouvait  raisonnablement  être  exigée  de  X. 
Comme  l’a  d’ailleurs  bien  compris  l’assurance-invalidité  (cf.  décisions  AI  du  17.3.2004  et  du 
15.7.2004), c’est  en  effet  au  sein même  de  l’entreprise qu’il  a fondée que  se  situaient  à  long 
terme ses meilleures perspectives professionnelles. L’obliger à abandonner S Sàrl eût impliqué 
un sacrifice disproportionné. 

 
 
 
 
 
 
 
Compte tenu du temps qu’il a admis consacrer à la direction de S Sàrl (l’équivalent du 40-
45 % d’un emploi à plein temps), ne restait dès lors que la possibilité d’une éventuelle activité 
complémentaire  à  temps  partiel  d’au  maximum  55-60 %.  On  notera  au  passage  que 
théoriquement,  une  activité  complémentaire  d’un  taux  supérieur  à  31-36 %  aurait  déjà  suffi  à 
exclure les prestations assurées, l’incapacité de travail de l’assuré tombant dès lors à moins de 
25 % (cf. art. 16 CGA).  

X  aurait-il  pu  trouver  un  tel  emploi  complémentaire  à  temps  partiel  auprès  d’un  autre 
employeur ?  Eu  égard  à  son  profil  professionnel,  il  est  permis  d’en  douter :  en  effet,  ses 
compétences tant pratiques qu’administratives étant étroitement liées au domaine d’activité de 
sa  propre  affaire,  on  voit  mal  une  autre  entreprise  de  la  branche  engager  à  son  service  le 
patron  d’une de  ses  concurrentes  directes, qu’au  demeurant  elle  ne  pourrait  utiliser que  pour 
des  travaux  de  chantier  légers  ou  pour  des  tâches  à  responsabilités  telles  que  planification, 
démarchage de clients, surveillance des chantiers, etc.  

Ne reste donc que l’hypothèse, privilégiée par les premiers juges, d’une augmentation de 
son taux d’occupation au service de S Sàrl, moyennant une réorganisation du travail au sein de 
cette  entreprise.  Pour  séduisante  qu’elle  soit,  cette  option  ne  paraît  pas  très  réaliste  dans  la 
mesure où elle est fondée sur le présupposé (implicite) que la quantité de tâches du genre de 
celles que le demandeur était encore apte à accomplir (donc essentiellement celles dévolues 
au  chef  d’entreprise)  était,  en  2003,  extensible  à  volonté  (au  moins  jusqu’à  plus  de  75 %,  cf. 
art. 16 CGA). Vu le nombre d’ouvriers au service de S Sàrl de janvier à mi-octobre 2003, savoir 
2 personnes d’avril à juin et 3 personnes le reste du temps (cf. recours ch. 5 et réponse ad 5), 
l’utilité  d’un  poste  de  cadre  à  plein  temps  (ou  à  (cid:31) -temps)  n’est  ni  évidente  ni  démontrée.  Au 
demeurant, la proportion de travail administratif et commercial dévolue au chef d’entreprise et 
son  évolution  progressive  (30  %  avant  l’incapacité  de  travail ;  40-45 %  en  2003)  paraît 
correspondre au développement de la société. 

Quant à la possibilité effective pour le recourant d’accomplir des tâches supplémentaires 
autres que celles auxquelles il était accoutumé, notamment le travail de secrétariat dévolu en 
principe à son épouse (tâches pour lesquels il aurait dû se former notamment dans le domaine 
informatique/bureautique), elle n’est pas démontrée non plus : non seulement cette hypothèse 
néglige le temps nécessaire à suivre la formation correspondante –  à supposer que l’assuré y 
ait  montré  la  moindre  aptitude,  ce  dont  il  n’a  jamais  été  très  convaincu  –   et  la  disponibilité 
réduite  qui  en  serait  résultée,  mais  encore  elle  aurait  nécessité  la  mise  à  l’écart  d’une  colla-
boratrice à mi-temps (l’épouse de X) d’autant plus précieuse à S Sàrl qu’elle ne reçoit pas de 
salaire  à  titre  personnel  (cf.  jugement  querellé  p.  17,  non  contesté  sur  ce  point).  Et  enfin, 
interrogé par les premiers juges (cf. PV du 11.4.2005 p. 4), le recourant a estimé à seulement 
50 %  d’un  plein  temps  le  taux  d’occupation  qu’aurait  dû  lui  permettre  d’atteindre  l’acquisition 
des compétences informatiques qui lui faisaient défaut, une déclaration à laquelle les premiers 
juges ont donné (jugement querellé p. 18) une portée plus générale que celle qui s’impose à la 
lecture du procès-verbal cité.  

En  conséquence,  la  Cour  de  céans  ne  retiendra  pas  que  la  capacité  de  travail  du 
recourant  en  2003  ait  été  supérieure  aux  40  à  45 %  correspondant  au travail  effectif qu’il y a 
accompli de son propre aveu. Il s’ensuit une incapacité de travail de 55 à 60 %, donnant droit à 

  
 
 
 
 
 
 
 
 
des  indemnités  journalières  proportionnelles  à  ce  taux.  Ce  résultat  peut  surprendre  si  on  le 
compare avec le taux d’invalidité de 100 % reconnu par l’Office AI rétroactivement à partir du 
1er novembre 2002 (cf. communication de l’Office AI du 4.10.2005, pce recourant 2 ; décision 
correspondante du 24.11.2005 figurant au dossier AI). C’est le lieu de rappeler toutefois que la 
notion  d'incapacité  de  travail  de  l'assurance-maladie  et  celle  d'incapacité  de  gain  de  l'assu-
rance-invalidité  ne  se  recouvrent  pas,  l'assurance-maladie  n’étant  pas  liée  par  l'évaluation  de 
l'invalidité à laquelle l'AI a procédé (cf. ATF 114 V 291 consid. 2b ; arrêt non publié du TFA du 
15.3.2005 dans la cause K.78/04, consid. 3). 

4.    Dans  le  second  volet  de son  appel (recours ch. II  p.  10 :  « Violation des  CGA  et  de 
l’art.  2  CC »),  le  recourant  s’en  prend  à  la  détermination  du  salaire  assuré  à  laquelle  les 
premiers juges ont procédé pour retenir finalement que celui-ci n’était que de 6000 francs par 
mois  (jugement  p.  11  à  14).  La  Cour  observe  d’abord  que  cette  partie  du  jugement  querellé 
n’est en réalité qu’un  obiter dictum : puisqu’il a admis par la suite que la capacité de travail du 
demandeur n’était pas entamée pour la période litigieuse (cf. jugement p. 21), le Tribunal civil 
de  _______  aurait  pu  se  dispenser  de  déterminer  sur  quelle  base  calculer  les  indemnités 
journalières,  puisqu’elles  n’étaient  pas  dues  selon  lui.  On  peut  dès  lors  se  demander  si  la 
présence du considérant I dans le jugement querellé n’est pas l’indice d’un changement d’avis 
sur la question de la capacité de travail du demandeur. 

Cela  étant,  la  Cour  de  céans  ne  peut  que  se  rallier  aux  arguments  développés  par  les 
premiers juges. On ne peut en effet qu’être stupéfait par les augmentations massives de salaire 
que  s’est  accordées  X  en  février/mars  2002 ,  alors  même  qu’il  était  en  incapacité  de  travail 
depuis le mois de novembre précédent : pour l’année 2001, il s’est d’abord octroyé a posteriori 
une  rallonge  de  30'000  francs  sous  la  forme  d’une  indemnité  fixe  rémunérant  sa  fonction 
d’organe  de  direction  de  la  société,  alors  que  simultanément  il  faisait  passer  son  salaire 
courant  de  6'000  à  8'000  francs  brut  dès  le  mois  de  février  2002.  Dans  une  configuration 
traditionnelle des rapports de travail (c’est-à-dire lorsque l’employeur ne se confond pas avec le 
travailleur comme c’est le cas –  en fait sinon en droit –  en l’espèce), on n’imagine pas une telle 
générosité  à  l’égard  d’un  collaborateur  en  arrêt maladie.  Le  fait  par  ailleurs  qu’une  indemnité 
fixe  pour  l’organe  de  direction  n’ait  été  versée  que  pour  l’année  2001,  et  plus  les  années 
suivantes  est  au  demeurant  révélateur  (cf.  pièces  1  et  2  produites  par  le  demandeur  le 
18.5.2005) : il n’est que plus manifeste que celle-ci n’avait pas d’autre objectif que de grossir 
artificiellement  le  salaire  2001,  ce qui  n’était  plus  nécessaire  à  partir  de  2002  dès  lors que  le 
salaire mensuel courant était passé de 6'000 à 8'000 francs brut. 

Le recourant prétend ne pas comprendre les objections de l’assurance eu égard au fait 
que,  selon  la  police  d’assurance  (pce  demandeur  1  p.  2),  le  salaire  assuré  avait  été  fixé  à 
300'000 francs, soit un montant largement supérieur à celui que l’intimée refuse pourtant de lui 
reconnaître  (recours  ch.  10  et  11).  Il  perd  toutefois  de  vue  les  primes  encaissées  par 
l’assurance  sont  fonction  de  la  somme  des  salaires  effectivement  versés,  et  non  pas  du 
« salaire déterminant annuel maximum » figurant dans la police d’assurance (art. 26 CGA). On 
voit ainsi mieux ce qu’il y a de choquant dans la pratique adoptée par le recourant, laquelle est 
difficilement compatible avec la bonne foi que se doivent les partenaires contractuels (cf. art. 2 
al. 1 CC) : elle permettrait au preneur d’assurance de maintenir les primes à un bas niveau tant 

 
 
 
 
  
 
 
qu’il  n’y  a  pas  de  sinistre,  sans  pour  autant  priver  l’assuré  de  prestations  supérieures  en  cas 
d’incapacité de travail. 

Les  explications  du  recourant,  selon  lesquelles  la  bonne  gestion  de  son  entreprise  lui 
imposait, notamment pour des motifs fiscaux, d’adapter son salaire aux résultats de la société 
afin  notamment  de  ne  pas  y  laisser  la  totalité  du  bénéfice  (recours  ch.  12),  ne  sont  pas  plus 
convaincantes :  en  effet,  X  aurait  tout  aussi  bien  pu  atteindre  cet  objectif  en  rémunérant 
directement son épouse pour ses travaux de secrétariat, elle dont la rémunération était (et est 
toujours ?) comprise dans le salaire du recourant aux dires de celui-ci (PV du 11.4.2005 p. 3 ; 
jugement  querellé  p.  17).  Si  sa  fiduciaire  était  aussi  soucieuse  de  saine  gestion  que  le 
recourant  le  prétend,  c’est  ce  qu’elle  aurait  dû  lui  conseiller,  non  seulement  pour  que  les 
comptes  de  S  Sàrl  lui  donnent  une  image  plus  réaliste  de  ses  charges  et,  partant,  de  sa 
rentabilité,  mais  aussi  par  exemple  pour  faire  bénéficier  son  épouse  de  l’assurance  perte  de 
gain au cas où celle-ci avait dû se retrouver elle aussi en arrêt maladie. 

Enfin,  contrairement  à  ce  que  voudrait  le  recourant  (recours  ch.  13),  l’acceptation  par 
l’assurance  du  salaire  de  103'662  francs  comme  base  de  calcul  des  indemnités  journalières 
versées en 2002 (cf. lettre R du 21.1.2003, pce demandeur 10) la lie d’autant moins pour les 
indemnités  journalières  litigieuses  qu’elle  avait  clairement  manifesté  précédemment  que  ses 
prestations prendraient fin au 31 décembre 2002 (lettre du 11.9.2002, confirmée le 27.11.2002, 
pces  demandeur  12  et  16).  L’assuré  ne  peut  ainsi  prétendre  que  sa  confiance  dans  les 
déclarations de l’assurance aurait été trahie et qu’il aurait agi différemment si l’assurance avait 
contesté  le  montant  du  salaire  déjà  pour  la  période  précédente.  Certes,  la  décision  de 
l’assurance  du  21  janvier  2003  peut  a  priori  surprendre,  mais  s’explique, comme  le fait  valoir 
l’intimée (réponse ad 13), en raison de sa portée qui devait rester limitée dans le temps. 

En  conséquence,  pour  le  calcul  des  284  indemnités  journalières  encore  dues  au 
recourant, il y a lieu de faire abstraction de l’augmentation de salaire qu’il s’est octroyée à partir 
de  mars  2002,  laquelle  constitue  l’abus  manifeste  (au  sens  de  l’art.  2  al.  2  CC)  du  droit  qu’il 
avait, en tant qu’administrateur de la société, de fixer le montant de son propre salaire. Partant, 
on en restera aux 6'000 francs brut mensuels en vigueur antérieurement. 

5.    Reste  à  calculer  la  créance  que  X  peut  faire  valoir  pour  son  incapacité  partielle  de 
travail  du  1er  janvier  au  11  octobre  2003.  Cette  créance  dépend  d’une  part  du  salaire  annuel 
déterminant, savoir 72'000 francs (12 x 6'000, cf. consid. 4 in fine) : l’indemnité journalière en 
cas de maladie qui en découle est, selon contrat produit (pce demandeur 1, p. 2), de 1/365 du 
80 %  dudit  salaire,  savoir  157  fr.  80  (=  80 %  de  72'000 : 365).  Elle  est  d’autre  part 
proportionnelle au taux de l’incapacité de travail, pour autant que celle-ci se situe entre 25 % et 
66,66 % (cf. art. 16 al. 2 CGA) : comme elle a été estimée à 55-60 % (cf. supra consid. 3.e in 
fine), elle sera fixée à 57,5 % pour les besoins du calcul. Pour les 284 indemnités journalières 
auxquelles le demandeur peut prétendre, sa créance s’élève donc à 25'768 fr. 75 (57,5 % de 
284 x 157.80). Ce montant portera intérêt à 5 % l’an à compter d’une date moyenne fixée au 1 er 
mai 2003. 

 
  
 
 
 
 
 
 
  
 
 
6.    Vu  le  sort  du  recours  (le  recourant  n’obtient finalement qu’environ  40 %  du  montant 
auquel  il  prétendait)  et  par  simplification,  il  se  justifie  de  compenser  les  dépens  tant  pour  la 
première que pour la seconde instance. 

a r r ê t e   :  

I. 

Le recours est partiellement admis. Partant, le jugement rendu le 3 novembre 2005 par le 
Tribunal civil de ______ est réformé et son dispositif a désormais la teneur suivante : 

1. 

La compagnie d’assurances Y est astreinte à verser à X le montant de 25'768 fr. 75 
plus intérêts à 5 % l’an dès le 1er mai 2003. 

2. 

Toute autre ou plus ample conclusion est rejetée. 

3. 

Chaque partie supporte ses propres dépens. 

4. 

Il n’est pas perçu de frais de justice. 

II. 

Pour l’appel, il n’est pas alloué de dépens ni perçu de frais de justice. 

Voie de droit : Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans 
les  trente  jours  qui  suivent  la  notification  de  l'expédition  complète.  La  qualité  et  les  autres 
conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le 
Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14. 

Fribourg, le 14 février 2007