# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4607788c-9c15-5679-be65-e4f8c3761e98
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-07-31
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 31.07.2009 A/3344/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-3344-2008_2009-07-31.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

CANTON DE GENÈVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/3344/2008-PE ATA/381/2009 

DÉCISION 

DE LA 

PRÉSIDENTE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

du 31 juillet 2009 

sur mesures provisionnelles 

 

dans la cause 

 

Madame D______ 
représentée par Me Olivier Cramer, avocat  

contre 

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION 
 

_________ 

Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière 
administrative du 16 juin 2009 (DCCR/577/2009) 

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A/3344/2008 

 Attendu en fait 

 que Madame D______, née le ______1956, ressortissante marocaine, est arrivée 
en Suisse, à Genève, en 2006 et y a séjourné sans être au bénéfice d’une autorisation ; 

 que le 16 août 2007, elle a épousé Monsieur D______, né le ______1936, 
ressortissant  portugais, domicilié à Genève, au bénéfice d’un permis d’établissement ; 

 que le 25 août 2007, Mme D______ a déposé auprès de l’office cantonal de la 
population (ci-après : OCP) une demande d’autorisation de séjour et de travail en tant 
qu’indépendante ; 

 que le 19 novembre 2007, M. D______ a informé l’OCP que son épouse avait 
quitté le domicile conjugal et qu’il voulait « arrêter ce mariage » ; 

 que le 23 janvier 2008, statuant sur requête de mesures protectrices de l’union 
conjugale déposée par M. D______, le Tribunal de première instance a autorisé les 
époux D______ à vivre séparément et a attribué à M. D______ la jouissance exclusive 
du domicile conjugal, sans contribution d’entretien, cela d’accord entre les parties ; 

 que le 19 février 2008, M. D______ a confirmé à l’OCP qu’il ne voulait plus 
vivre avec sa femme et ne savait pas si elle était d’accord pour divorcer, mais lui en 
avait l’intention, ayant compris qu’il avait été utilisé pour « les papiers » ; 

 que le 14 mars 2008, Mme D______ a confirmé qu’elle était séparée de son époux 
depuis décembre 2007 et cela à la demande de M. D______, qui ne voulait pas qu’elle 
déclare son activité de femme de ménage. Elle ne voulait pas divorcer et ne considérait 
pas la séparation comme définitive ; 

 que, le 5 mai 2008, Mme D______ a réitéré sa demande d’autorisation de séjour, 
son mari étant au bénéfice d’un permis d’établissement et elle-même ayant une 
appréciation divergente de celle de son mari quant à l’évolution de la situation de leur 
couple ; 

 que le 13 août 2008, l’OCP a refusé de délivrer une autorisation de séjour à 
Mme D______ et lui a imparti un délai au 31 octobre 2008 pour quitter la Suisse, 
l’union conjugale étant manifestement rompue et l’intéressée abusant de son droit en 
s’en prévalant ;  

 que le 17 septembre 2008, Mme D______ a recouru auprès de la commission 
cantonale de recours en matière de police des étrangers, remplacée le 1er janvier 2009 
par la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA) 
contre la décision susmentionnée, concluant à son annulation et à l’octroi de 
l’autorisation de séjour sollicitée ; 

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 que le 16 juin 2009, la CCRA, après avoir entendu M. D______ qui a confirmé 
son intention de ne pas reprendre la vie commune, a rejeté le recours ; 

 que, le 23 juillet 2009, Mme D______ a recouru auprès du Tribunal administratif 
contre la décision de la CCRA, concluant à son annulation et à l’octroi de l’autorisation 
sollicitée ; 

 qu’elle a conclu préalablement à ce qu’elle soit autorisée, par mesures 
provisionnelles, à séjourner en Suisse jusqu’à l’issue de la procédure ; 

 que le 27 juillet 2009, l’OCP s’est opposé à la demande de mesures 
provisionnelles, Mme D______ ayant séjourné en Suisse illégalement jusqu’à son 
mariage et la vie commune ayant pris fin trois mois après la célébration de celui-ci ; 

 considérant en droit  

 que les décisions de l'office cantonal de la population prises en matière de police 
des étrangers sont susceptibles de recours auprès de la CCRA, puis de recours auprès du 
Tribunal administratif (art. 3 al. 1 et 3 LaLEtr) ; 

 que le recours au Tribunal administratif n'a pas d'effet suspensif (art. 3 al. 3 
LaLEtr). Toutefois sa restitution est réservée en application de l'art. 66 al. 2 de la loi sur 
la procédure administrative du 12 septembre 1985 - (LPA E 5 10), soit lorsqu'aucun 
intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose et sur la demande de la partie dont les 
intérêts sont gravement menacés.  

 qu’un effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre une 
décision négative, soit contre une décision qui porte refus d'une prestation (ATF 126 V 
407 ; 116 Ib344). En effet, la fonction de l'effet suspensif est de maintenir un régime 
juridique prévalant avant la décision contestée (P. MOOR, Droit administratif, Berne 
2002, n°5. 7. 3. 3 p. 681). Si, sous le régime antérieur, le droit ou le statut dont la 
reconnaissance fait l'objet du contentieux judiciaire n'existait pas ou est échu, l'effet 
suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder à la personne qui recourt 
d'être mise au bénéfice d'un régime juridique dont elle ne bénéficiait pas (P. MOOR, op. 
cit. n°5. 7. 3. 3 p. 680).  

 que lorsqu'une décision négative de l'OCP en matière de délivrance d'autorisation 
de séjour à un étranger est portée devant le Tribunal administratif, et que le destinataire 
de la décision sollicite la restitution de l'effet suspensif en vue d'être autorisé à rester en 
Suisse jusqu'à droit jugé sur son recours, il y a lieu de distinguer entre la situation de 
celui qui, lorsqu'elle intervient, réside en Suisse au bénéfice d'un statut légal, de celle de 
l'étranger qui ne bénéficie d'aucun droit de séjour. Dans le premier cas, le Tribunal 
administratif pourra entrer en matière sur une requête en restitution de l'effet suspensif, 
aux conditions de l'art. 66 al. 2 LPA, l'acceptation de celle-ci induisant, jusqu'à droit 
jugé, le maintien des conditions antérieures de séjour en Suisse. Il ne pourra pas en faire 
de même dans le deuxième cas, vu le caractère purement négatif de la décision 

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administrative contestée. Dans cette dernière hypothèse, l'étranger qui veut obtenir des 
aménagements de ses conditions de séjour pendant la durée de la procédure doit 
solliciter des mesures provisionnelles, aux conditions cependant restrictives de l'article 
21 LPA, comme le tribunal de céans a eu récemment l'occasion de le rappeler 
(ATA/285/2009 du 16 juin 2009 ; ATA/280/2009 du 11 juin 2009 et ATA/278/2009 du 
4 juin 2009). 

 qu’en l’espèce, contrairement à ce qui ressort de la décision querellée, on ne se 
trouve pas dans le cas d’un refus de renouvellement d’autorisation mais d’un refus de 
première autorisation, la recourante n’ayant jamais été au bénéfice d’une autorisation de 
séjour en Suisse ;  

 qu’ainsi la demande doit bien être traitée sous l’angle des mesures 
provisionnelles ; 

 qu’en application de l’article 21 alinéa 1 LPA, l’autorité judiciaire, peut d’office 
ou sur requête, ordonner de telles mesures ; 

 que les mesures provisionnelles ne sont légitimes que si elles s’avèrent 
nécessaires pour maintenir l’état de fait ou sauvegarder des intérêts compromis 
(ATA/199/2009 du 22 avril 2009) ; 

 qu’en revanche, elles ne sauraient, en principe du moins, anticiper sur le jugement 
définitif (ATF 119 V 506) ; 

 qu’en l’espèce, les conclusions préalables de la recourante tendent à lui permettre 
de séjourner en Suisse de manière provisoire, ce qui se confond, à tout le moins en 
partie, avec sa conclusions principale en octroi d’une autorisation de séjour ; 

 que la présence à Genève de la recourante n’est pas nécessaire pour maintenir 
l’état de fait, celui-ci ressortant du dossier ; 

 que si l’intérêt de la recourante à demeurer en Suisse apparaît certes 
compréhensible, il n’apparaît pas suffisant, au vu de l’ensemble des circonstances, pour 
prévaloir in casu sur l’intérêt public à l’établissement d’une situation conforme à la 
décision de l’autorité ; 

 que la requête de mesures provisionnelles sera ainsi rejetée ;  

 que le sort des frais sera réservé jusqu’à droit jugé au fond ; 

LA PRÉSIDENTE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

rejette la requête de mesures provisionnelles ; 

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réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 

dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal 
fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans 
les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du 
recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, 
motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il 
doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie 
électronique aux conditions de l’article 42 LTF. La présente décision et les pièces en 
possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à 
l’envoi ;  

communique la présente décision, en copie, à Me Olivier Cramer, avocat de la 
recourante, à la commission cantonale de recours en matière administrative ainsi qu'à 
l’office cantonal de la population. 

 

 La présidente du Tribunal administratif : 
 
 
 

L. Bovy 

 

 

Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 

 

 la greffière :