# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b7cc9e44-1391-597b-97d2-f4e0b6b3bf9c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-04-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 25.04.2007  VB.2007.00091
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2007-00091_2007-04-25.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2007.00091	 
	Entscheidart und -datum: 	Zwischenentscheid vom 25.04.2007
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Frage des Ausstandes zweier Mitglieder der BRK: Ausstandsregeln; Befangenheit bei nebenamtlichen Richtern; Rechtzeitigkeit des Ausstandsbegehrens; Treu und Glauben.

Grundzüge der für den Ausstand der BRK-Mitglieder geltenden Regelung von §§ 95 ff. GVG: Ablehnungsgründe sind nur auf Begehren hin zu berücksichtigen. Ein solches kann im Rechtsmittelverfahren nur noch dann gestellt werden, wenn nachgewiesen wird, dass die betreffende Justizperson ihre Meldepflicht verletzt hat und überdies feststeht, dass der Ablehnungsgrund erst nachträglich entdeckt wurde (E. 2.2).

Da es sich bei der BRK um eine richterliche Behörde handelt, sind neben den kantonalen Ausstandsregeln die Mindestansprüche von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu beachten. Die Garantie der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit soll namentlich gewährleisten, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint (E. 2.3).

Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben hat eine Verfahrenspartei einen Richter so früh wie möglich, d.h. sofort nach Kenntnis der Besetzung der entscheidenden Instanz, abzulehnen, ansonsten sie treuwidrig handelt und das Ablehnungsrecht verwirkt. Der Grundsatz von Treu und Glauben bindet indessen die Richter ebenso wie die Verfahrensparteien. Die Parteien müssen darauf vertrauen können, dass Richter alle Umstände offen legen, die ihre Befangenheit zu begründen vermögen, und in klaren Fällen von sich aus in den Ausstand treten (E. 2.4).

Zusammenfassung einschlägiger Entscheide des BGer und des EGMR betreffend die Frage der Befangenheit von nebenamtlichen Richtern (E. 3.1).

Vertritt ein Kommissionsmitglied die Gegenpartei des Beschwerdeführers in einem Parallelverfahren vor einer anderen BRK, das einen ähnlichen Sachverhalt und teilweise dieselben Rechtsfragen beschlägt, und trat es früher überdies als Vertreter einer Gesellschaft auf, die in enger Zusammenarbeit mit der heutigen Beschwerdegegnerin ein Fachmarkt-Projekt entwickelte, so ist das Misstrauen in dessen Unbefangenheit in mehrfacher Hinsicht objektiv begründet. Es hat jedenfalls seine richterliche Meldepflicht verletzt. Frage offen gelassen, ob schwerwiegende Ablehnungsgründe - trotz der Regelung von §§ 95 ff. GVG - nicht im Sinn einer verfahrensrechtliche Mindestgarantie auch von Amtes wegen berücksichtigt werden müssten (E. 3.3).

Keine Befangenheit anzunehmen ist in Bezug auf ein Kommissionsmitglied, das vor Jahren Prozessgegner des Beschwerdeführers in einem ähnliche Fragen betreffenden Verfahren war, das aufgrund einer Vereinbarung hat erledigt werden können (E. 3.4).

Der Anspruch auf Bekanntgabe der Besetzung der entscheidenden richterlichen Behörde ist erfüllt, wenn die Namen der entscheidenden Richter in einer allgemein zugänglichen Publikation, wie hier dem Staatskalender, zu entnehmen ist. Bei einer anwaltlich vertretenen Partei wird zudem die Kenntnis der ordentlichen Besetzung des Gerichts vorausgesetzt. Dem Beschwerdeführer waren sodann sämtliche geltend gemachten Ablehnungsgründe bereits im Rekursverfahren bekannt. Aufgrund der klaren Ausstandsregelung des GVG hätte der Beschwerdeführer das Ablehnungsbegehren bereits im Rekursverfahren vorbringen müssen; die Geltendmachung erst vor Verwaltungsgericht erweist sich als treuwidrig und verspätet (E. 3.6 f.).

Nichteintreten (E. 4).

			 	
				Stichworte:
	
						ABLEHNUNGSGRUND
ART. 6 EMRK
AUSSCHLUSSGRUND
AUSSTAND
AUSSTANDSBEGEHREN
AUSSTANDSGRUND
AUSSTANDSPFLICHT
BEFANGENHEIT
RECHT AUF DEN VERFASSUNGSMÄSSIGEN RICHTER
TREU UND GLAUBEN
UNABHÄNGIGKEIT
UNPARTEILICHKEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 5 Abs. III BV
Art. 30 Abs. I BV
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
§ 95 GVG
§ 96 GVG
§ 97 GVG
§ 98 GVG
§ 102 Abs. II GVG
§ 334 Abs. IV PBG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 1
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2007.00091

 

 

 

Beschluss

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 25. April 2007

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Keiser (Vorsitz), Abteilungspräsident Jso Schumacher,
Verwaltungsrichter Robert Wolf, Gerichtssekretär Stephan Hördegen.

 

 

In Sachen

 

 

Verkehrsclub der
Schweiz (VCS), vertreten durch RA A,

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

 

1.    Migros
Ostschweiz, vertreten durch RA B,

 

2.    Stadtrat
Winterthur, vertreten durch C,

Beschwerdegegnerschaft,

 

betreffend
Baubewilligung,

 

 

hat sich ergeben:

I.  

Mit Beschluss vom 30. Januar
2006, vom Stadtrat genehmigt am 1. Februar 2006, erteilte der Bauausschuss der
Stadt Winterthur der Genossenschaft Migros Ostschweiz die Bewilligung für den
Ersatz des bestehenden Einkaufszentrums "H" auf dem Grundstück
Kat.-Nr. 01 zwischen M-, N- und O-Strasse.

II.  

Den hiergegen vom
Verkehrsclub der Schweiz (VCS) am 8. März 2006 erhobenen Rekurs mit den
Hauptanträgen, die Parkplatzzahl (von 721 bewilligten auf 418) zu senken und
die Bauherrschaft zur Erhebung einer minimalen Parkplatzgebühr von Fr. 2.- pro
Stunde ab der ersten Minute zu verpflichten, wies die Baurekurskommission IV am
25. Januar 2007 ab. Am Entscheid wirkten die ordentlichen Mitglieder D, E und F
sowie ein juristischer Sekretär mit. 

III.  

Mit Beschwerde vom 23.
Februar 2007 liess der VCS dem Verwaltungsgericht Aufhebung des
Rekursentscheids und Rückweisung zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz beantragen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der privaten Beschwerdegegnerin.
Zur Begründung des Rückweisungsantrags wurde in erster Linie geltend gemacht,
die Mitglieder der Baurekurskommission E und F hätten wegen Befangenheit von
Amtes wegen in den Ausstand treten müssen.

Mit Präsidialverfügung vom 2.
März 2007 wurde der Beschwerdegegnerschaft und der Vorinstanz Gelegenheit
gegeben, sich vorerst zur Rüge betreffend den Ausstand der Kommissionsmitglieder
E und F zu äussern.

Die Vorinstanz am 30. März
2007 sowie der Stadtrat Winterthur und die Bauherrschaft je mit Eingaben vom 4.
April 2007 liessen Abweisung der Beschwerde bezüglich der geltend gemachten
Verletzung der Ausstandspflicht beantragen.

Mit Schreiben
vom 23. April 2007 liess sich der VCS unaufgefordert insbesondere zur Beschwerdeantwort
der Vorinstanz vernehmen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 (VRG) zuständig zur Behandlung der Beschwerde gegen den
angefochtenen Entscheid der Baurekurskommission IV. Der im Rekursverfahren
unterlegene VCS ist im Bewilligungsverfahren für ein Einkaufszentrum, welches
einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegt, gemäss Art. 55 des
Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art.
1 und Anhang der Verordnung über die Bezeichnung der im Bereich des
Umweltschutzes sowie des Natur- und Heimatschutzes beschwerdeberechtigter
Organisationen vom 27. Juni 1990 [SR 814.076]); auf das form- und
fristgerecht erhobene Rechtsmittel ist einzutreten.

1.2 Angesichts
der umfangreichen Akten und der zahlreichen in der Beschwerde aufgeworfenen
Sach- und Rechtsfragen ist es aus Gründen der Prozessökonomie gerechtfertigt, über
die vom Beschwerdeführer in erster Linie gerügte Verletzung der
Ausstandspflicht durch zwei Mitglieder der Vorinstanz vorab zu entscheiden
(Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 19
N. 53).

2.  

2.1 Den
Vorwurf der Befangenheit gegenüber Kommissionsmitglied E begründet der Beschwerdeführer
damit, dass E in seiner hauptberuflichen Tätigkeit als Anwalt in zwei vom
Beschwerdeführer angestrengten Rekursverfahren betreffend Baubewilligungen für
Fachmärkte die Baukommission Wädenswil und damit eine Gegenpartei des
Beschwerdeführers vertreten habe und sich in jenem Verfahren teilweise gleiche
Sach- und Rechtsfragen gestellt hätten. Zudem sei E im Zusammenhang mit einem
anderen Einkaufszentrum als Vertreter der privaten Beschwerdegegnerin
aufgetreten. Kommissionsmitglied F habe als Mitglied einer
Bauherrengemeinschaft im Jahr 1999 die Baubewilligung für ein Einkaufszentrum
in Schlieren erwirkt, welche der Beschwerdeführer in der Folge angefochten
habe. Zwar sei das Verfahren gestützt auf eine Vereinbarung durch Rückzug
erledigt worden, was aber nichts daran ändere, dass F in einem materiell
vergleichbaren Fall Prozessgegner des Beschwerdeführers gewesen sei.

Die Vorinstanz und die Beschwerdegegner halten diesen
Einwänden in erster Linie entgegen, sie hätten bereits im Rekursverfahren
erhoben werden können, weshalb infolge verspäteter Anrufung der Anspruch auf
Beurteilung der Sache durch einen unvoreingenommenen, unparteiischen und
unbefangenen Richter gemäss Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April
1999 (BV) verwirkt sei. Sodann sei der Vorwurf der Befangenheit in beiden
Fällen unbegründet.

2.2 Die
Baurekurskommissionen sind von der Verwaltung unabhängige richterliche Behörden
(vgl. § 334 in Verbindung mit 336 Abs. 1 PBG). Sie bestehen aus je vier,
in der Regel nebenamtlichen, Mitgliedern sowie aus insgesamt sechs in allen
Kommissionen einsetzbaren Ersatzmitgliedern, die vom Kantonsrat auf eine
Amtsdauer von vier Jahren gewählt werden (vgl. § 334 PBG). Gemäss § 335
Abs. 1 PBG treffen die Baurekurskommissionen ihre Entscheide in der Regel in
Dreierbesetzung. § 10 der Verordnung über die Organisation und den
Geschäftsgang der Baurekurskommissionen vom 20. Juli 1977 [OV BRK) regelt
die Besetzung der Kommissionen im Einzelnen. Nach Abs. 1 bezeichnet der Präsident
nach Eingang eines Geschäfts den Referenten und den Koreferenten, wobei er der
fachlichen Eignung, der Geschäftslast und der Ortskenntnis der Mitglieder
Rechnung trägt; gemäss Abs. 2 wird der für das Geschäft verantwortliche
Sekretär vom Kanzleichef bezeichnet; Abs. 3 schreibt schliesslich vor, dass die
Bestellung fester Kammern unzulässig ist.

Das Verfahren der
Baurekurskommissionen richtet sich grundsätzlich nach den Vorschriften des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes und des Planungs- und Baugesetzes (§ 9 OV
BRK). Für den Ausstand gilt gemäss § 334 Abs. 4 PBG hingegen das
Gerichtsverfassungsgesetz vom 13. Juni 1976 (GVG).

2.2.1
Vorab ist festzustellen, dass für die teilamtlichen Mitglieder der
Baurekurskommissionen – anders als für diejenigen des Verwaltungsgerichts,
deren Amt gemäss § 34 Abs. 2 VRG mit der berufsmässigen Vertretung
dritter Personen vor den Gerichten oder den Verwaltungsbehörden unvereinbar ist
– in dieser Hinsicht keine gesetzlichen Unvereinbarkeitsregeln bestehen.

2.2.2
Das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) unterscheidet in § 95 ff. zwischen
Ausschluss- und Ablehnungsgründen. Zu den Ersteren gehören das Handeln in
eigener Sache, Verwandtschaft und Schwägerschaft, Vormund-, Beistand- und
Pflegekindschaft, die Mitwirkung am früheren Verfahren in der gleichen Sache
(Vorbefassung), Geschenk- und Vorteilsannahme sowie einige besondere Fälle
(vgl. § 95 Abs. 1 Ziff. 1–4 und Abs. 2 GVG). Als Ablehnungsgründe nennt das
Gesetz die Mitgliedschaft in einer juristischen Person, die Raterteilung, das
Handeln als Vermittler, Sachverständiger oder Zeuge, Freund- oder Feindschaft,
Pflicht- oder Abhängigkeitsverhältnis sowie – als Auffangtatbestand – das
Vorliegen anderer Umstände, die eine Justizperson als befangen erscheinen
lassen (vgl. § 96 Ziff. 1–4 GVG). Liegt ein Ausschlussgrund vor, so hat
die betreffende Justizperson von Amtes wegen in den Ausstand zu treten, ohne
dass der Ausstand von einer Partei verlangt werden muss. Demgegenüber ist ein
Ablehnungsgrund nur auf Begehren gemäss § 98 GVG hin zu berücksichtigen
(Kassationsgericht, 30. Mai 2005, ZR 104/2005 Nr. 61, S. 230; Robert
Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz,
Zürich 2002, N. 1 zu §§ 95, 96 und 97).

Das Ausstandsbegehren kann
gemäss § 98 GVG von einer Partei und von jedem Mitglied der
Gerichtsabteilung, welcher der betreffende Justizbeamte angehört, während des
ganzen Verfahrens gestellt werden, in den Fällen mit öffentlicher Beratung
jedoch nur bis zu deren Beginn. Grundsätzlich muss ein Ablehnungsbegehren vor
jener Instanz gestellt werden, deren Mitglieder abgelehnt werden, und kann
nicht erst im Rechtsmittelverfahren nachgeschoben werden (Hauser/Schweri, § 98 N. 2
f.; RB [Kassationsgericht] 1998 Nr. 47, auch zum Folgenden). Wird ein
Ablehnungsbegehren erst nachträglich im Rechtsmittelverfahren gestellt bzw.
eine entsprechende Rüge erhoben, so kann materiell nur dann darauf eingetreten
werden, wenn nachgewiesen wird, dass die betreffende Justizperson ihre Meldepflicht
im Sinn von § 97 GVG verletzt hat und überdies feststeht, dass der
Ablehnungsgrund erst nachträglich entdeckt wurde (§ 102 Abs. 2 GVG).

Die richterliche Meldepflicht
bezieht sich vorab auf die in § 95 geregelten Fälle des Ausschlusses (RB
[Kassationsgericht] 1998 Nr. 45; Hauser/Schweri, § 97 N. 2, auch zum
Folgenden). Ein meldepflichtiger Ablehnungsgrund im Sinn von § 95 GVG kann
grundsätzlich nur in äusseren Umständen liegen, welche die Justizperson als
befangen erscheinen lassen. Nur wenn ein Sachverhalt – z.B. im Sinne von § 96
Ziff. 1–3 GVG – zur Diskussion steht, der die betreffende Justizperson auch für
Aussenstehende als möglicherweise befangen erscheinen lässt, ist diese
verpflichtet, dies anzuzeigen. Auch ein Ablehnungsgrund im Sinn von § 96 Ziff.
4 GVG führt nur dann zu einer entsprechenden Meldepflicht, wenn die betreffende
Justizperson objektiverweise Anlass hatte, einen solchen Ablehnungsgrund zu
erkennen.

2.3 Die
richtige Zusammensetzung einer kantonalen Gerichtsbehörde und die Voraussetzungen,
unter denen eine Justizperson in den Ausstand treten muss bzw. abgelehnt werden
kann, bestimmen sich in erster Linie nach dem kantonalen Organisations- und
Verfahrensrecht. Da die Baurekurskommissionen richterliche Behörden sind (oben
E. 2.2), gewährleisten zusätzlich Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff.
1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) einen Mindestanspruch auf
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit eines Gerichts (vgl. Ulrich Häfelin/Georg
Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006,
N. 1668). Diese Garantien vermitteln dem Einzelnen einen Anspruch darauf,
dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen
Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird (BGE 131 I 113
E. 3.4 mit Hinweisen). Der Anspruch der Parteien auf eine richtige
Besetzung des Gerichts und mithin auf Richter, gegen die kein Ablehnungsgrund
besteht, stellt eine Mindestanforderung an das kantonale Verfahren dar; diese
Garantie ermöglicht es, unabhängig vom kantonalen Recht, einen Richter
abzulehnen, dessen Stellung und Verhalten Zweifel an seiner Unparteilichkeit
aufkommen lassen könnten (BGE 128 V 82 E. 2a S. 84 mit Hinweisen).

Befangenheit und Voreingenommenheit sind nach der Rechtsprechung
zu Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK anzunehmen, wenn
Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines
Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten
persönlichen Verhalten oder in gewissen funktionellen oder organisatorischen
Gegebenheiten begründet sein. Bei der Beurteilung der Umstände, welche die
Gefahr der Voreingenommenheit begründen, darf nicht auf das subjektive Empfinden
einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss
vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (vgl. etwa BGE 118 Ia 282
E. 3d). Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich
befangen ist; es genügt das Vorliegen von Umständen, die den Anschein der Befangenheit
und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (BGE 133 I 89
E. 3.2, 131 I 113 E. 3.4). Die Garantie der richterlichen
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit soll gewährleisten, dass der Prozess aus
Sicht aller Beteiligten als offen erscheint (BGE 133 I 1 E. 6.2).

Bei der Prüfung der objektiven Unparteilichkeit geht es nach
der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR)
letztlich um das Vertrauen, welches die Gerichte in einer demokratischen
Gesellschaft in der Öffentlichkeit erwecken müssen; dementsprechend muss sich
ein Richter dann aus einem Verfahren zurückzuziehen, wenn ein objektiv
gerechtfertigter Grund für die Gefahr der Befangenheit besteht (vgl. etwa EGMR,
28. Oktober 1998, Castillo Algar, § 45, www.echr.coe.int; Christoph
Grabenwarter/Katharina Pabel, in: Rainer Grote/Thilo Marauhn, EMRK/GG Konkordanzkommentar,
2006, Kap. 14 N. 56 mit Hinweisen). In einem neueren Urteil hat es
der EGMR im Licht von Art. 6 Ziff. 1 EMRK als problematisch erachtet, wenn ein
Gericht, das zumindest teilweise aus nebenamtlichen Richtern besteht, nicht
systematisch sicherstellt, dass die Richter daran erinnert werden, wenn sie in
ein Verfahren bereits früher involviert waren oder wenn eine frühere
Klientenschaft an einem Verfahren beteiligt ist (EGMR, 23. Februar 2005,
Puolitaival and Pirttiaho, § 44, www.echr.coe.int).

2.4 Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung gebieten es das Verbot des Rechtsmissbrauchs
und der Grundsatz von Treu und Glauben, dass Ausstandsgründe von den Parteien so
früh als möglich, das heisst sofort nach Kenntnis der Zusammensetzung der
anordnenden Instanz geltend gemacht werden. Das Untätigbleiben oder die
Einlassung in ein Verfahren im Wissen um das Vorliegen von Ausstandsgründen
gilt als Verzicht und führt grundsätzlich zur Verwirkung des Anspruchs (BGE 121
I 225 E. 3, 120 Ia 19 E. 2c/aa, 117 Ia 322 E. 1c; kritisch Jörg Paul
Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. A., Bern 1999, S. 587 ff.;
Markus Schefer, Die Kerngehalte von Grundrechten, Bern 2001, S. 397 f.; Regina
Kiener/Walter Kälin, Grundrechte, Bern 2007, S. 446). Das gilt auch,
soweit eine Verletzung von Art. 6 EMRK gerügt wird (BGE 132 II 485 E. 4.3
mit Hinweisen). Immerhin hat das Bundesgericht im Licht der Rechtsprechung des
EGMR auch festgehalten, dass mit Blick auf die Garantie des verfassungsmässigen
Richters ein Verzicht auf die Geltendmachung nicht leichthin angenommen werden
könne (BGE 118 Ia 282 E. 5a).

Der Grundsatz von Treu und Glauben bindet indessen die
Richter ebenso wie die Parteien des Verfahrens (Art. 5 Abs. 3 BV; vgl. Jörg
Paul Müller, S. 588 f.; Schefer, S. 398, jeweils auch zum Folgenden). Die
Parteien müssen daher darauf vertrauen können, dass Mitglieder eines Gerichts
alle Umstände offen legen, die bei den Parteien berechtigte Zweifel an der
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Gerichts aufkommen lassen könnten, und
in klaren Fällen von sich aus in den Ausstand treten. Nach neueren Verfahrensgesetzen
sind denn auch in Bezug auf alle Ausstandsgründe richterliche Meldepflichten
vorgesehen und sind Ausschluss- sowie Ablehnungsgründe – anders als bei §§ 95 f.
GVG – von Amtes wegen zu beachten (vgl. Art. 34 und 35 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005; Andreas Güngerich in: Hansjörg
Seiler et al. (Hrsg.), Handkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2007,
Art. 34 N. 2; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a VRG N. 10).

In der Lehre wird zu Recht
postuliert, die Parteien dürften nur dann für die Verspätung der Geltendmachung
eines Verfahrensmangels "verantwortlich" gemacht werden, wenn die
Justizpersonen ihrerseits ihren Aufklärungspflichten nachgekommen seien. Es
dürften generell keine zu hohen Anforderungen an die pflichtgemässe
Aufmerksamkeit gestellt werden, die einer Partei bezüglich Prüfung der
ordentlichen Besetzung des Gerichts treffe. Allerdings sei es mit Blick auf den
Grundsatz von Treu und Glauben auch entscheidend, ob eine Partei anwaltlich
vertreten war und ob es sich um höchstpersönliche Rechte handle (Jörg Paul
Müller, S. 590; in diesem Sinne auch Schefer, S. 398).

3.  

3.1 Mit der
Gefahr der Befangenheit von hauptberuflich als Anwalt tätigen Richtern hat sich
das Bundesgericht schon verschiedentlich befasst und sie bis zu einem gewissen
Grad als systemimmanent bezeichnet (BGE 124 I 121 E. 3b). Die Ausstandsfrage
stelle sich aber dann, wenn ein Richter in einem parallelen Verfahren ohne
Bezug zu den Parteien eine Drittperson vertrete, welche die gleichen Interessen
wie die Gegenpartei des Beschwerdeführers vertrete. Um zu vermeiden, dass der
Richter in einer Weise über eine Streitfrage entscheide, die seine anwaltliche
Stellung im Parallelverfahren verbessern könne, müsse er in derartigen Fällen
in den Ausstand treten, wenn er Streitfragen zu entscheiden habe, die
präjudizielle Wirkung für das Parallelverfahren entfalteten (BGE 133 I 1
E. 6.4.3, 124 I 121 E. 3c S. 126).

Mit der Konstellation, dass
ein als Anwalt tätiger Richter in einem früheren Verfahren dem Rechtsuchenden
entgegengesetzte Interessen vertreten hatte, befasste sich das Bundesgericht im
Entscheid 1P.113/1996 vom 29. April 1996, der das Zürcher Verwaltungsgericht
betraf (kritisch kommentiert von Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Die
staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 1996, ZBJV 133/1997,
S. 695 ff.). In einem von der Privatperson G gegen die Stadt Kloten
angestrengten Verfahren gehörten zur damals fünfköpfigen Kammer die
nebenamtlichen Richter R. und L., die zusammen mit Anwalt W. eine
Bürogemeinschaft bildeten. Als Anwältin der Gemeinde Küsnacht hatte R. gegen G
ein Verfahren geführt, das im Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens
vor Bundesgericht noch hängig war. Zudem hatte in einem anderen, zwischen G und
der Stadt Kloten laufenden Verfahren Anwalt W. die Stadt Kloten vertreten. Das
Bundesgericht wies die Beschwerde mit der Begründung ab, dass von einer
nebenamtlichen Verwaltungsrichterin die Fähigkeit zur Unterscheidung zwischen
ihrer offiziellen Funktion und ihren privaten beruflichen Interessen erwartet
werden dürfe; sie müsse somit nicht in den Ausstand treten, nur weil sie in
früheren Verfahren dem Rechtsuchenden entgegengesetzte Interessen wahrgenommen
habe. Der EGMR schützte dagegen den Standpunkt von G. Dieser habe begründeten
Verdacht haben können, dass die Richterin R. in ihm immer noch die Gegenpartei
sehe. Dass in einem anderen Verfahren Anwalt W. als Bürokollege der Richter R.
und L. die Stadt Kloten vertreten habe, erachtete der EGMR im Vergleich dazu
als weniger relevant, doch habe dieser Umstand den Beschwerdeführer in seinen
Befürchtungen bestärken müssen, R. sei als Richterin voreingenommen. Das Gericht
kam zum Schluss, dass eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorlag (EGMR, 21.
Dezember 2000, G, §§ 41 ff., www.echr.coe.int).

In einem weiteren Entscheid,
in dem sich der EGMR mit der Rollenvermischung bei nebenamtlichen Richtern zu
befassen hatte, verwarf er den Vorwurf der Voreingenommenheit gegen eine
Richterin, welche eine Gegenpartei des Rechtsuchenden in einem früheren Verfahren
vertreten hatte. Die Umstände, dass zwischen ihrer Befassung mit den beiden
Verfahren ein Zeitraum von ungefähr dreieinhalb Jahren gelegen habe, die beiden
Verfahren vollständig verschiedene Angelegenheiten betroffen hätten und
zwischen ihrer Tätigkeit als Beraterin der Gegenpartei und ihrer Funktion als
Richterin im zweiten Verfahren mehr als fünf Jahre verstrichen seien, liessen
keine objektiv begründeten Zweifel an der Unparteilichkeit der Richterin
aufkommen (EGMR, 23. Februar 2005, Puolitaival and Pirttiaho, §§ 46 ff., www.echr.coe.int).

3.2 Der Rekurs
gegen die hier angefochtene Baubewilligung wurde vom VCS am 8. März 2006 bei
der Baurekurskommission IV anhängig gemacht. In welchem Zeitpunkt E als
Referent und F als Koreferent eingesetzt wurden, lässt sich aufgrund der Akten
nicht erkennen. Unbestritten ist jedoch, dass der Beschwerdeführer von dieser Besetzung
erst mit der Eröffnung des Rekursentscheids vom 25. Januar 2007 erfahren hat.

Die Rekurse gegen zwei
Fachmärkte in Wädenswil waren vom VCS am 19. April 2006 bei der
Baurekurskommission II erhoben worden. Mit Fristerstreckungsgesuchen vom
29. Mai 2006 gab sich E als Vertreter der Rekursgegnerin 1, der
Baukommission Wädenswil, zu erkennen. Die Verfahren wurden mit (mittlerweile
angefochtenem) Entscheid vom 6. Februar 2007 abgeschlossen. Umstritten waren
neben dem für die Legitimationsbegründung des VCS geprüften funktionalen Zusammenhang
der beiden Fachmärkte die Anwendbarkeit der kommunalen
Abstellplatzbestimmungen, die Zahl der Parkplätze, die Höhe der Parkplatzgebühr
und die Erforderlichkeit eines Hauslieferdienstes.

E hatte ferner als Vertreter
der Generalunternehmung I AG zwischen 1997 und 1998 mit dem VCS betreffend die
Bewilligung eines Fachmarktes in Oberwinterthur verhandelt. In diese
Verhandlungen war auch die OBI Schweiz einbezogen, welche ab 1998 in Kooperation
mit der Migros verschiedene Baumärkte eröffnete. Bezüglich des Fachmarkts in Winterthur
sollte 1998 ein Vertrag über die Zusammenarbeit zwischen I AG, OBI und Migros
abgeschlossen werden, was sich aber wegen der Fusion der damaligen Genossenschaften
Migros Winterthur-Schaffhausen und Migros St. Gallen zur Genossenschaft Migros
Ostschweiz verzögerte, weshalb die Baueingabe nicht unter dem Namen Migros/OBI
eingereicht werden konnte, sondern durch die I AG erfolgte, wobei auf Wunsch
der Migros Ostschweiz ins Baugesuch 511 Parkplätze aufgenommen wurden (vgl.
Schreiben der I AG vom 29. März 1999). Mit Brief vom 24. April 1998 orientierte
Rechtsanwalt E den Beschwerdeführer über die durch die Fusion der Migros
Genossenschaften entstandene Verzögerung und dass es deshalb wenig Sinn habe,
über die Ausgestaltung eines Bauprojekts zu diskutieren, da immer wieder noch
Änderungen möglich seien; allerdings müsse die I AG vorsorglich ein Baugesuch
einreichen, da sie dazu durch den Kaufrechtsvertrag am Grundstück gezwungen
sei; sobald die Vorstellungen über das Gesicht des zukünftigen Baumarkts
bereinigt seien, werde er sich mit dem Beschwerdeführer wieder in Verbindung
setzen. Am 11. März 1999 beklagte sich der Vertreter des VCS in einem
Brief an E, dass er über den Fortgang der Sache nicht mehr orientiert worden
sei; dieses Schreiben wurde nicht von E, sondern von der I AG direkt
beantwortet. In der Folge trat E nicht mehr als Vertreter der I AG in
Erscheinung und scheint das Projekt der I AG aufgegeben worden zu sein.

F hatte zusammen mit einem
Partner ein Projekt für ein Einkaufszentrum in Schlieren entwickelt, welches
aufgrund seiner Grösse einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedurfte. Den gegen
die 1999 erteilte Baubewilligung erhobenen Rekurs zog der VCS am 15. Februar
2000 gestützt auf eine mit der Bauherrschaft erzielte Vereinbarung zurück. F
ist Mitglied des VCS.

3.3 Bezüglich
des Referenten E ist das von der Rechtsprechung (vgl. vorne E. 2.3) vorausgesetzte
Misstrauen in seine Unvoreingenommenheit in mehrfacher Hinsicht objektiv begründet.
Er hat nicht nur in einem parallel vor einer anderen Baurekurskommission laufenden
Verfahren eine Gegenpartei des Beschwerdeführers vertreten, sondern dieses
Verfahren hat einen in vieler Hinsicht ähnlichen Sachverhalt und teilweise dieselben
Rechtsfragen betroffen. Unter solchen Umständen ist auch aus der Sicht eines
unbeteiligten Dritten die Befürchtung gerechtfertigt, dass der nebenamtliche
Richter im Rechtsuchenden die Gegenpartei seiner Mandantin sieht, die er im
gleichzeitig laufenden Verfahren als Anwalt vertritt. Zusätzlich besteht
objektiv die Gefahr, dass der Richter bewusst oder unbewusst Rechtsfragen so
entscheidet, dass im Parallelverfahren für seine Mandantin ein Vorteil entsteht
bzw. er einen Nachteil für seine Mandantin abwenden kann. Diese Gefahr besteht hier
mindestens bezüglich der in beiden Verfahren aufgeworfenen Frage der Parkplatzbewirtschaftung,
wo der Entscheid im einen Verfahren das andere beeinflussen konnte. Das reicht
für den Anschein der Befangenheit aus; dass eine Präjudizierung im engeren Sinn
tatsächlich stattgefunden hat, ist entgegen der Vernehmlassung der Vorinstanz
nicht erforderlich. Hinzu kommt schliesslich, dass zwar Referent E im
Zusammenhang mit dem aufgegebenen Projekt für einen Fachmarkt in Oberwinterthur
nicht direkt als Vertreter der heutigen Beschwerdegegnerin 1 gehandelt hat,
dass er aber als Vertreter der I AG aufgetreten ist, die jenes Projekt in enger
Zusammenarbeit mit den Migros Genossenschaften Winterthur-Schaffhausen bzw.
Ostschweiz entwickelte. Auch wenn jene Tätigkeit schon einige Jahre
zurückliegt, musste dieser Umstand die Zweifel an seiner Unbefangenheit mindestens
verstärken.

Angesichts dieser objektiv
mehrfach begründeten Zweifel an seiner Unvoreingenommenheit hat Referent E
jedenfalls seine richterliche Meldepflicht im Sinn von § 97 GVG verletzt.
Das gilt umso mehr, als wegen der zeitlichen Parallelität der Verfahren und der
Ähnlichkeit der Sachverhalte der Interessenkonflikt offenkundig war. Es fragt
sich überdies, ob im Licht der vorne angeführten Rechtssprechung (E. 2.3),
welche in neueren Verfahrenserlassen nunmehr Eingang gefunden hat, schwerwiegende
Ablehnungsgründe nicht im Sinn einer verfahrensrechtlichen Mindestgarantie auch
von Amtes wegen berücksichtigt werden müssten (kritisch zur Regelung von
§§ 95 ff. GVG auch Kassationsgericht, 30. Mai 2005, ZR 104/2005, Nr. 61,
S. 230).

3.4 Eine
andere Sachlage besteht bei Kommissionsmitglied F. Wenn dieser vor Jahren
Prozessgegner des VCS in einem ähnliche Fragen betreffenden Verfahren war,
dieses jedoch aufgrund einer Vereinbarung der Parteien erledigt werden konnte, F
dem VCS zudem auch als Mitglied angehört, sind Zweifel an seiner
Unvoreingenommenheit nicht begründet und lag mithin kein Ausstandsgrund vor.

3.5 Zu
beantworten bleibt damit die Frage, ob der Beschwerdeführer seinen verfassungsrechtlichen
Anspruch auf einen unparteiischen, unvoreingenommenen Richter dadurch verwirkt
hat, dass er die Ausstandsgründe in treuwidriger Weise verspätet geltend
gemacht hat. Der im vorliegenden Fall anwendbare § 102 Abs. 2 GVG verlangt
neben der Verletzung der Meldepflicht kumulativ, dass der Ablehnungsgrund erst
nach der Eröffnung des Endentscheids entdeckt wurde. Nur wenn die Partei erst
nach Eröffnung des Endentscheids Kenntnis von Umständen erhält, die
möglicherweise den Anschein von Befangenheit begründen, kann sie diese auf dem
Rechtsmittelweg zum Gegenstand eines Ablehnungsbegehrens machen (Kassationsgericht,
8. Juni 1998, ZR 98/1999 Nr. 21, mit Leitsatz in RB [Kassationsgericht]
1998 Nr. 49).

3.6 Um
Ausstandsgründe zu erkennen und gegebenenfalls geltend zu machen, muss der
Betroffene erfahren, welche Personen am Entscheid mitwirken. Die Garantie des
verfassungsmässigen Richters umfasst daher auch einen Anspruch auf Bekanntgabe
der personellen Zusammensetzung der entscheidenden Behörde (BGE 117 Ia 322
E. 1c, auch zum Folgenden). Dieser ist jedoch nach der Rechtsprechung
bereits dann erfüllt, wenn die Namen der entscheidenden Richter einer allgemein
zugänglichen Publikation, z.B. dem Staatskalender, entnommen werden können
(vgl. auch RB 1998 Nr. 1; kritisch Kiener/Kälin, S. 445). Bei einer
durch einen Anwalt vertretenen Partei wird überdies die Kenntnis der
ordentlichen Besetzung des Gerichts vorausgesetzt (BGE 117 Ia 322 E. 1c).

3.7 Die
Besetzung der Baurekurskommission IV lässt sich dem Staatskalender des Kantons
Zürich entnehmen, der im Volltext selbst auf dem Internet verfügbar ist. Der
durch einen im Kanton Zürich tätigen Anwalt vertretene Beschwerdeführer musste
wissen, dass E als eines der vier ordentlichen Mitglieder möglicherweise über
seinen Rekurs entscheiden würde. Er musste jedenfalls ernsthaft damit rechnen.
Dem Beschwerdeführer waren sodann sämtliche nunmehr geltend gemachten Befangenheitsgründe
bereits im Rekursverfahren bekannt. Auch der Umstand, dass die
Baurekurskommission IV aus vier ordentlichen Mitgliedern besteht, sodass die
ordentliche Besetzung mit drei Mitgliedern auch ohne die Mitwirkung von E möglich
war, hat den Beschwerdeführer nicht davon entbunden, seine Bedenken schon
frühzeitig vorzubringen. Aufgrund der klaren Ausstandsregelung des GVG und
angesichts der vorliegenden Umstände hätte der Beschwerdeführer Referent E daher
schon mit der Einreichung des Rekurses ablehnen können und müssen. Insbesondere
konnte er aufgrund von § 96 in Verbindung mit § 98 GVG, wonach ein
Ablehnungsgrund nur auf Begehren hin zu berücksichtigen ist, nicht darauf
vertrauen, dass das Kommissionsmitglied E von sich aus in den Ausstand treten
würde. Dass er die Ablehnungsgründe nun erst vor Verwaltungsgericht geltend
macht, erweist sich daher als treuwidrig und verspätet.

4.  

Demnach erweist sich das Ablehnungsbegehren
als verspätet und ist auf die Beschwerde, soweit die unrichtige Besetzung der
Vorinstanz gerügt wird, nicht einzutreten.

Aus Gründen der
Prozessökonomie ist vorgesehen, das Beschwerdeverfahren mit Bezug auf die
weiteren strittigen Fragen erst weiterzuführen, wenn der vorliegende Beschluss
rechtskräftig ist. Es steht den Parteien jedoch frei, diesbezüglich andere
Anträge zu stellen.

5.  

Die Ablehnung eines Ausstands-
bzw. Ablehnungsbegehrens ist ein Zwischenentscheid (RB 1996 Nr. 18). Über
die Kosten wird deshalb erst im Endentscheid befunden (Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 13 N. 29 und 39). Das gilt auch in Bezug auf die beantragten Parteientschädigungen.

6.  

Gegen selbständig eröffnete
Zwischenentscheide über den Ausstand ist gemäss Art. 92 Abs. 1 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig. Diese Entscheide
können später nicht mehr angefochten werden (Art. 92 Abs. 2 BGG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Auf
die Beschwerde wird, soweit die unrichtige Besetzung der Vorinstanz beanstandet
wird, nicht eingetreten.

2.    Gegen diesen Entscheid kann
nach Art. 92 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne, einzureichen.

3.    Mitteilung
an …