# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 841d7e83-5d39-5777-9c26-5eddafadcff0
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-06-30
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 30.06.2023 VD.2022.227 (AG.2023.426)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2022-227_2023-06-30.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2022.227

 

URTEIL

 

vom 30.
Juni 2023

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle
Guth

 

 

 

Beteiligte

 

A____ AG                                                                                 Rekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Departement für Wirtschaft,
Soziales und Umwelt

Rheinsprung 16/18

4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen eine
Verfügung des Departements für Wirtschaft,

Soziales und Umwelt vom 20. Juli
2022

 

betreffend Härtefallgesuche im
Zusammenhang mit der

Covid-19-Pandemie

 

Sachverhalt

 

Die A____ AG wurde am 28. Dezember 2018 zur Betreibung von
Hotel- und Wirtschaftsgewerbe gegründet. Sie eröffnete ihren Hotelleriebetrieb
an der [...] in Basel am 7. März 2020. Am 4. März 2021 reichte sie beim Departement
für Wirtschaft, Soziales und Umwelt (WSU) ein Gesuch um Härtefallbeiträge für
Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie ein. Das zuständige
Fachgremium hiess das Gesuch in Bezug auf die behördlich angeordnete
Schliessung des Restaurationsbetriebs der A____ AG gut. Insgesamt wurde eine
Entschädigung in der Höhe von CHF 42’513.29 (Zahlungen vom 10. Mai, 11. Juni
und 11. November 2021) ausgerichtet. In Bezug auf den Hotelleriebetrieb wurde
das Gesuch abgewiesen.

 

Am 28. Januar 2022 stellte die A____ AG ein Gesuch um Härtefallbeiträge
für Dezember 2021, welches das WSU am 10. Juni 2022 abwies.

 

Die A____ AG, wandte sich mit Schreiben vom 14. Juni 2022 an
das WSU und beantragte, die beiden Gesuche erneut zu prüfen und ihr
Unterstützungsbeiträge für die erlittenen Umsatzrückgänge zu gewähren. Für den
Fall, dass keine angemessene Härtefallentschädigung ausgerichtet werde,
ersuchte sie um Erlass einer anfechtbaren Verfügung.

 

Mit Verfügung vom 20. Juli 2022 wies das WSU das Gesuch der A____
AG um Ausrichtung eines über den Betrag von CHF 42’513.29 hinausgehenden
Härtefallbeitrags für die bis Juni 2021 erlittenen Umsatzausfälle ab und wies
auch das Gesuch vom 28. Januar 2022 ab.

 

Dagegen meldete die A____ AG am 27. Juli 2022 Rekurs beim
Regierungsrat an, den sie am 20. September 2022 begründete. Sie beantragt die
kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der Verfügung des WSU vom 20. Juli
2022 und in Gutheissung des Härtefallgesuchs vom 4. März 2021 die Bezahlung
einer Härtefallentschädigung von CHF 478’250.45. Eventualiter sei die
Angelegenheit an das WSU zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Der
Regierungsratspräsident überwies den Rekurs mit Schreiben vom 13. Oktober 2022
dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Dieses holte die Akten sowie eine
Vernehmlassung der Vorinstanz ein. Das WSU beantragte am 27. Dezember 2022 die
Abweisung des Rekurses unter Kostenfolge. Die A____ AG erhielt die Gelegenheit,
eine schriftliche Replik einzureichen oder die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung
zu beantragen. Mit Replik vom 26. Januar 2023 hielt sie an ihren gestellten
Rechtsbegehren fest. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte sowie die weiteren
Tatsachen ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für
die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem
Überweisungsbeschluss des Regierungsrats vom 13. Oktober 2022 sowie § 42
des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 10 Abs. 1 und §
12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist
das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

1.2      Als Adressatin des angefochtenen Entscheids
ist die Rekurrentin davon unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb sie gemäss § 13 VRPG zum
Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten Rekurs ist somit
einzutreten.

 

1.3      Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet
sich nach den allgemeinen Vorschriften von § 8 VRPG und umfasst die Prüfung, ob
die Verwaltung das massgebliche öffentliche Recht nicht oder nicht richtig
angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder
missbraucht hat. Über die Angemessenheit der Verfügung ist dagegen nicht zu
entscheiden.

 

2.

Der Rekurs ist nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig.
Streitgegenstand bildet das im angefochtenen Verwaltungsakt geregelte oder zu
regelnde Rechtsverhältnis, soweit es angefochten wird (statt vieler: VGE
VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 2.5.; Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des
Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435,
444). Er darf sich im Lauf des Rechtsmittelzugs nicht erweitern (VGE VD.2018.43
vom 1. März 2019 E. 1.4, VD.2018.29 vom 16. August 2018 E. 1.2.2).

 

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist grundsätzlich die Verfügung
des WSU vom 20. Juli 2022, soweit die Gesuche der Rekurrentin vom 4. März
2021 und 28. Januar 2022 um Ausrichtung eines Härtefallbeitrags für
Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie abgewiesen wurden. Die
Rekurrentin begehrt mit ihrem Rekurs die Gutheissung ihres Härtefallgesuchs vom
4. März 2021 und die Bezahlung einer Härtefallentschädigung von CHF 478’250.45.
Nicht angefochten und auch in der Rekursbegründung nicht erwähnt ist die
Abweisung des Gesuchs der Rekurrentin vom 28. Januar 2022. Dieses bildet damit
nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

 

3.

3.1      Gemäss Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes über
die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung
der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz, SR 812.102) kann der Bund auf Antrag
eines oder mehrerer Kantone Unternehmen, die aufgrund der Natur ihrer
wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen von Covid-19 besonders betroffen
sind, finanziell unterstützen, sofern sich die Kantone zur Hälfte an der
Finanzierung beteiligen. Dabei liegt ein Härtefall gemäss Art. 12 Abs. 1
Covid-19-Gesetz dann vor, «wenn der Jahresumsatz unter 60 Prozent des
mehrjährigen Durchschnitts liegt», wobei die gesamte Vermögens- und
Kapitalsituation zu berücksichtigen ist. Weiter setzt die Unterstützung voraus,
«dass die Unternehmen vor Ausbruch von Covid-19 profitabel oder überlebensfähig
waren und sie nicht bereits andere Finanzhilfen des Bundes erhalten haben»
(Art. 12 Abs. 2 Covid-19-Gesetz).

 

Am 1. Dezember 2020 trat vor diesem Hintergrund die Verordnung vom 25. November 2020 über
Härtefallmassnahmen für Unternehmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie
(Covid-19-Härtefallverordnung 2020, HFMV 20, SR 951.262) in Kraft. Diese
regelte im zweiten Abschnitt, welche Anforderungen die Unternehmen erfüllen
müssen, damit sich der Bund an den Kosten der Härtefallmassnahmen der Kantone
beteiligt. Nach diesem Konzept regelt der Bund somit die Kriterien bezüglich
Anspruchsberechtigung sowie Art und Umfang der Massnahmen, welche als Mindest-voraussetzungen
in der kantonalen Härtefallregelung erfüllt sein müssen, damit sich der Bund
daran beteiligt. Im Übrigen entscheiden die Kantone aber frei über die
Ergreifung und die Ausgestaltung dieser Härtefallmassnahmen (vgl. Erläuterungen
Covid-19-Härtefallverordnung 25. November 2020, S. 2 [https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/64090.pdf]).
Dabei konnten sie die
Voraussetzungen für die Gewährung von Beiträgen auch enger als der Bund
formulieren (Erläuterungen zur Verordnung über Härtefallmassnahmen für
Unternehmen in Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie, Bern, 31. März 2021
[Erläuterungen HFMV 20], S. 2 [https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/65926.pdf]).; Bundesrat, Botschaft zu Änderungen des
Covid-19-Gesetzes und des Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetzes vom
18. November 2020, BBl 2020 8819 ff., 8822 und 8824) oder ausweiten,
wobei in diesem erweiterten Rahmen keine Beteiligung des Bundes mehr erfolgte.

 

Der basel-städtische Verordnungsgeber hat zu diesem Zweck die
Verordnung betreffend Härtefallprogramm für Unternehmen im Zusammenhang mit der
Covid-19-Pandemie (Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm, SG 819.879) erlassen.
Damit sollen vom Kanton Unterstützungsbeiträge an Unternehmen, welche aufgrund
der Auswirkungen der Covid-19-Pandemie und der von Bund oder Kanton dagegen
ergriffenen Massnahmen starke wirtschaftliche Einbussen erleiden, geleistet
werden und dadurch ein Abbau von Arbeits- und Ausbildungsplätzen eingedämmt
werden (§ 1 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm). Für die
Beitragsberechtigung verweist der kantonale Verordnungsgeber auf die
Voraussetzungen gemäss der HFMV 20, wobei ein Anspruch bereits dann
besteht, wenn der Jahresumsatz 2020 unter 80% des durchschnittlichen
Jahresumsatzes der Jahre 2018 und 2019 liegt.

 

3.2      Für die Ermittlung des Durchschnittsumsatzes
von Unternehmen, die – wie die Rekurrentin – nach dem 31. Dezember 2017
gegründet wurden, ist auf die Bestimmungen des Bundes abzustellen, da die
kantonale Verordnung dazu keine eigenen Regelungen aufstellt. Laut Art. 3 Abs.
1 lit. a HFMV 20 sollten gemäss der ursprünglichen Fassung vom
25. November 2020 nur Unternehmen unterstützt werden, die vor dem Ausbruch
von Covid-19 anfangs März 2020 bereits existiert haben und in diesem Sinne
bereits vor dem 1. März 2020 in das Handelsregister eingetragen worden sind
(vgl. Erläuterungen Covid-19-Härtefallverordnung 25. November 2020, S. 4).
Später wurde die Anspruchsberechtigung auch auf später, bis zum 1. Oktober 2020
gegründete Unternehmen ausgedehnt (Art. 3 Abs. 1 lit. a HFMV 20 in der Fassung
vom 31. März 2021). Voraussetzung für Ansprüche ist gemäss Art. 5 Abs. 1
HFMV 20 der Beleg, dass der «Jahresumsatz 2020 im Zusammenhang mit behördlich
angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unter 60 Prozent
des durchschnittlichen Jahresumsatzes der Jahre 2018 und 2019 liegt». Für
Unternehmen, die nach dem 31. Januar 2017 gegründet worden sind, galt zunächst
als massgeblicher durchschnittlicher Umsatz der auf 12 Monate berechnete
Umsatz, der zwischen dem 1. Januar 2018 und dem 29. Februar 2020 erzielt worden
ist, auf dessen Basis der Umsatzrückgang zu berechnen war (Art. 5 Abs. 2 i.V.m.
Art. 3 Abs. 2 HFMV 20). Gemäss der Fassung vom 31. März 2021 wurde für Unternehmen,
die zwischen dem 31. Dezember 2017 und dem 29. Februar 2020 gegründet
worden sind, zur Bestimmung des durchschnittlichen Jahresumsatzes der auf 12
Monate berechnete durchschnittliche Umsatz, der von der Gründung bis zum 29.
Februar 2020 oder der von der Gründung bis zum 31. Dezember 2020 erzielt
wurde, vorgesehen. Diese Regelung soll sicherstellen, «dass Unternehmen, die
bereits 2018 oder 2019 gegründet wurden, aber erst ab 2020 höhere Umsätze
erwirtschaftet haben, nicht schlechter gestellt werden als Unternehmen, die
nach dem 29. Februar 2020 gegründet worden sind und im Sommer 2020 Umsätze erwirtschaftet
haben (Erläuterungen HFMV 20,
S. 6). Für Unternehmen,
die zwischen dem 1. März 2020 und dem 30. September 2020 gegründet
worden sind, gilt als Referenzumsatz der durchschnittliche Umsatz, der von der
Gründung bis zum 31. Dezember 2020 erzielt wurde, berechnet auf
12 Monate (Art. 3 Abs. 2 lit. b HFMV 20). Gleichzeitig
wurde neu vorgesehen, dass die Unternehmen bei Umsatzrückgängen in den Monaten
Januar 2021 bis Juni 2021 im Zusammenhang mit behördlich angeordneten
Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie für die Berechnung des
Umsatzrückgangs anstelle des Jahresumsatzes 2020 den Umsatz einer späteren
Periode von 12 Monaten verwenden können.

 

3.3      Mit der angefochtenen Verfügung vom 20. Juli
2022 erwog das WSU, § 5 Abs. 2 Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm setze
voraus, dass der Jahresumsatz 2020 unter 80 % des durchschnittlichen
Jahresumsatzes der Jahre 2018 und 2019 liegen müsse, wobei für die Ermittlung
des Durchschnittsumsatzes von Unternehmen, die nach dem 31. Dezember 2017
gegründet worden seien, auf die Bestimmungen des Bundes abzustellen sei. Es verwies
dabei auf Art. 3 Abs. 2 lit. a HFMV 20, wonach in diesem Fall als
durchschnittlicher Jahresumsatz der auf 12 Monate berechnete Umsatz gelte, der
von der Gründung bis zum 29. Februar 2020 oder zum 31. Dezember 2020 erzielt worden
sei. Bezogen auf den vorliegenden Sachverhalt führte die Vor­instanz aus, dass
die Rekurrentin am 28. Dezember 2018 ins Handelsregister eingetragen worden
sei. Werde der ab diesem Zeitpunkt bis zum 31. Dezember 2020 erzielte Umsatz in
Höhe von CHF 925’262 auf 12 Monate umgerechnet, ergebe dies einen
Referenzumsatz von CHF 460’110.35. Der im Jahr 2020 tatsächlich erzielte Umsatz
sei deutlich höher. Auch wenn auf eine versetzte Periode, etwa von März 2020
bis Februar 2021 abgestellt würde, resultierte ebenfalls ein Umsatz, der
deutlich höher als CHF 460’110.35 wäre. Es liege somit kein Umsatzrückgang im
Sinne von Art. 5 Abs. 1 HFMV 20 vor. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin
könne nicht unter Berufung auf den Zweckartikel in § 1 der Covid-19-Verordnung
Härtefallprogramm eine Anspruchsberechnung in jedem Einzelfall aufgrund der
Besonderheiten der jeweiligen Unternehmung abgeleitet werden, würden doch sonst
die detailliert ausgeführten Anspruchsvoraussetzungen in der
Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm ins Leere laufen und aufgrund der grossen
Anzahl Härtefallgesuche zwangsläufig zu einer rechtsungleichen Behandlung der
verschiedenen Gesuchstellenden führen. In Art. 3 Abs. 2 HFMV 20 werde ausdrücklich
auf die Gründung und mithin gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a HFMV 2020 auf das
Datum der Eintragung im Handelsregister abgestellt. Wenn für die Ermittlung des
Referenzumsatzes statt auf den Gründungszeitpunkt auch auf die
Betriebseröffnung abgestellt werden könnte, so müsste dies im Verordnungstext
ausdrücklich festgehalten worden sein. Es könne auch nicht, wie von der
Rekurrentin vorgeschlagen, auf Umsatzzahlen eines vergleichbaren Betriebs
abgestellt werden, finde sich doch hierfür weder ausdrücklich noch sinngemäss
eine Grundlage im Verordnungstext. Eine rein hypothetische Ermittlung der
Umsatzausfälle wäre objektiv nicht überprüfbar und würde wiederum zu rechtsungleichen
Behandlungen führen.

 

Das WSU habe auch ohne entsprechenden Antrag aufgrund der
Mehrwertsteuerabrechnungen die Umsätze der Gastronomie- und der
Hotelleriesparte separat betrachtet. Für die Gastronomiesparte resultiere bei
einem Vergleich des Umsatzes im Jahr 2020, auf ein Jahr hochgerechnet, mit dem
Umsatz von April 2020 bis März 2021 ein Rückgang von Fr. 108’353.56.
Multipliziert mit dem Fixkostensatz für Beherbergungsbetriebe von 41 % gemäss §
6 Abs. 3 lit. a Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm ergebe dies einen
Härtefallbeitrag von CHF 42’513.29, welcher der Rekurrentin in insgesamt vier
Tranchen ausbezahlt worden sei. Eine Erhöhung des ausbezahlten Beitrags sei
aufgrund des klaren Wortlauts der HFMV 2020 ausgeschlossen.

 

3.4      Mit ihrem Rekurs führt die Rekurrentin in
sachverhaltlicher Hinsicht aus, bereits wenige Tage nach der Eröffnung sei ihr
Hotelleriebetrieb aufgrund der vom Bundesrat am 16. März 2020 beschlossenen
Covid-19 bedingten Massnahmen stark beeinträchtigt worden. Aufgrund der
Erschwerung des gesamten Lebens im öffentlichen Raum und insbesondere auch des
Reisens durch Grenzkontrollen und Grenzschliessungen, habe sie in ihrem Hotel
viele Stornierungen verzeichnet und praktisch keine Kunden in dieser Zeit mehr
beherbergen können. Zudem habe sie aufgrund der behördlichen Massnahmen ihren
Restaurationsbetrieb schliessen müssen, was ebenfalls einen negativen Einfluss
auf die Anzahl Hotelgäste gehabt habe. Entsprechend habe sie einen tiefen
Umsatz in dieser Zeitperiode erzielt. Sie offeriert dabei zum Beweis ihre
Buchhaltungsunterlagen zur Edition und beantragt die Beurteilung des
Umsatzrückgangs durch ein gerichtlich anzuordnendes Gutachten. Während sie
aufgrund der Schliessung ihres Restaurationsbetriebes eine Entschädigung von
insgesamt CHF 42’513.29 erhalten habe, habe sie für den erlittenen
Umsatzrückgang des Hotels keine finanziellen Unterstützungsleistungen erhalten.

 

Diesbezüglich macht sie eine unzulässige Ermittlung des
Referenzumsatzes auf der Grundlage von Art. 3 Abs. 2 lit. a HFMV 20, gemäss der
vom Zeitpunkt der Gründung auszugehen ist, geltend. Das zwingende Abstellen auf
den Zeitpunkt der Gründung für die Berechnung des Referenzumsatzes führe im vorliegenden
Fall zu keinem aussagekräftigen Ergebnis über den erlittenen Umsatzrückgang, da
mit dem Vorjahresvergleich nicht miteinbezogen werde, dass die Rekurrentin vom
Zeitpunkt ihrer Gründung am 28. Dezember 2018 bis zur Betriebsaufnahme am 7.
März 2020 gar keine operative Betriebstätigkeit ausgeübt habe und daher während
dieser Zeit auch keine Umsatzzahlen vorweisen könne. Deshalb sei der
Referenzumsatz, an dem schliesslich der erforderliche Umsatzrückgang gemessen
werde, klarerweise sehr tief, was schliesslich zur Abweisung ihres Gesuches geführt
habe. Dies verletze das Rechtsgleichheitsverbot wie auch das Willkürverbot. Die
starre Berechnungsart des Referenzumsatzes unterlasse die notwendige
Unterscheidung zwischen Gründungszeitpunkt und Zeitpunkt der operativen
Geschäftsaufnahme. Dass die Rekurrentin bei der vorgenommenen Ermittlung des
Umsatzrückgangs vermeintlich keine finanzielle Einbusse aufweise, ändert nichts
daran, dass sie in Wirklichkeit eine sehr starke Umsatzeinbusse aufgrund der
Covid-19 bedingten Massnahmen erlitten habe. Dies zeige sich sehr deutlich,
wenn der hochgerechnete Umsatz 2020 (CHF 478’382.70) mit dem Umsatz 2021 (CHF 1’502’593.35)
und dem hochgerechneten Umsatz 2022 (CHF 1’787’100.90) verglichen werde.
Unter diesem Gesichtspunkt lasse es sich nicht rechtfertigen, dass sie trotz
der aufgrund der behördlichen Massnahmen eingetretenen Umsatzeinbusse keine
finanzielle Entschädigung erhalte. Indem der Wortlaut von Art. 3 Abs. 2
lit. a HFMV 20 auf die Umsätze 2018 und 2019 für die Referenzumsatzberechnung
abstelle, würden in ihrem Falle in unverhältnismässiger Weise Unterscheidungen
getroffen, die sachlich nicht gerechtfertigt seien.

 

Gemäss § 1 Abs. 1 der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm
leiste der Kanton Unterstützungsbeiträge an Unternehmen, welche aufgrund der
Auswirkungen der Covid-19-Pandemie und der vom Bund und Kanton dagegen ergriffenen
Massnahmen starke wirtschaftliche Einbussen erleiden würden, was somit Sinn und
Zweck der Härtefallentschädigung sei. In den Erläuterungen zur Verordnung über
Härtefallmassnahmen für Unternehmen in Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie sei
zum Art. 3 klar festgehalten, dass Unternehmen, die bereits 2018 oder 2019
gegründet worden seien, aber erst ab 2020 höhere Umsätze erwirtschaftet hätten,
nicht schlechter gestellt würden als Unternehmen, die nach dem 29. Februar 2020
gegründet worden seien und im Sommer 2020 Umsätze erwirtschaftet hätten (S. 6).
Der Verordnungsgeber habe sich ausdrücklich dafür ausgesprochen, dass
Unternehmen, die in der Vergleichsperiode (2018 und 2019) einen geringen Umsatz
vorweisen könnten, aber dennoch von den Massnahmen betroffen gewesen seien,
auch von den Unterstützungsbeiträgen profitieren sollten. Im Ergebnis führe das
Abstellen auf den Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 lit. a HFMV 20 dazu, dass der in §
1 Abs. 1 der kantonalen Covid-19-Verordnung festgehaltenen Sinn und Zweck des
Härtefallprogramms vereitelt werde und im vorliegenden Fall eine
verfassungswidrige Abweisung der Härtefallgesuche verfügt worden sei.

 

Schliesslich sehe § 6 Abs. 4 der Covid-19-Verordnung
Härtefallprogramm vor, dass bei Unternehmen, die nach dem 31. Dezember 2017
gegründet worden seien, für die Ermittlung des Umsatzrückgangs auf den
Zeitpunkt der Geschäftsaufnahme anstatt das Gründungsdatum abgestellt werden könne.
Es sei daher rechtsungleich und willkürlich, dass für die Voraussetzungen der
Unterstützungsleistungen nicht analog zu dieser Regelung auf den Zeitpunkt der
Geschäftsaufnahme zur Ermittlung des Umsatzrückgangs abgestellt werden könne.
Dass der Verordnungsgeber für die Voraussetzungen des Anspruchs nicht ebenfalls
das Abstellen auf einen alternativen Zeitpunkt für die Berechnung des
Umsatzrückganges vorgesehen hat, führe im vorliegenden Fall zu einer
rechtsungleichen Behandlung der Rekurrentin, im Vergleich zu anderen
vergleichbaren Betrieben, die von einer Härtefallentschädigung hätten profitieren
können und laufe somit dem Sinn und Zweck der kantonale Covid-19-Verordnung
entgegen.

 

Aus diesen Gründen könne die Verordnungsbestimmung im
vorliegenden Fall nicht angewandt werden. Vielmehr sei der Umsatz vom Zeitpunkt
der Geschäftsaufnahme am 7. März 2020 «bis zum heutigen Zeitpunkt» auf ein Jahr
hochzurechnen. Es müsse dabei zulässig sein, auch ihre neueren Umsatzzahlen in
die Berechnung des Referenzumsatzes miteinzubeziehen. Für die entsprechende
Anspruchsermittlung bezieht sich die Rekurrentin zur Berechnung des
Referenzumsatzes auf den Umsatz 2021 von CHF 1’502’593.35 und den
hochgerechneten Umsatz 2022 von CHF 1’787’100.90 und damit einen
durchschnittlichen Jahresumsatz und Referenzumsatz von CHF 1’644’847.–. Im
Vergleich mit dem hochgerechneten Umsatz 2020 ergebe sich ein Umsatzrückgang im
Jahr 2020 von rund 70% im Betrag von CHF 1’166’464.50. Damit sei die
Voraussetzung gemäss Art. 5 Abs. 1 HFMV 20 ohne Weiteres gegeben. Bei der
Berechnung des Anspruchs sei der erlittene Umsatzrückgang mit dem
Fixkostenanteil von 41% zu multiplizieren (§ 6 Abs. 3 der kantonalen
Covid-19-Verordnung), woraus im Ergebnis ein Unterstützungsbeitrag in der Höhe
von CHF 478’250.45 folge, auf den sie Anspruch habe.

 

4.

4.1      Auch im Rahmen der Leistungsverwaltung gilt
aufgrund seiner demokratischen Funktion einerseits und zur Gewährleistung
rechtsgleicher Behandlung das Legalitätsprinzip. Daraus folgt, dass auch
staatliche Leistungen nur nach Massgabe und im Rahmen einer entsprechenden
gesetzlichen Grundlage erbracht werden dürfen. Dabei gelten aber geringere
Anforderungen an die Normdichte (Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., Rz. 379 ff., Tschannen/Müller/Kern,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Bern 2022, Rz. 410 ff.). Dies wird von
der Rekurrentin auch gar nicht bestritten. Sie macht aber geltend, dass aus
Gründen der Gleichbehandlung und zur Vermeidung von Willkür in ihrem Fall von
der gesetzlichen Regelung abzuweichen sei.

 

4.2      Zu
prüfen ist daher, ob die Anwendung der massgebenden Bestimmungen über die Voraussetzungen
für einen Anspruch auf Härtefallleistungen im Zusammenhang mit der
Covid-19-Epidemie mit Bezug auf den vorliegenden Einzelfall zu einer
verfassungswidrigen Ungleichbehandlung führt.

 

4.2.1   Die
im Einzelfall zur Anwendung gelangende Norm ist im Rahmen einer akzessorischen
Normenkontrolle insoweit zu überprüfen, als sie für diesen massgeblich ist (BGE
136 I 65 S. 69 E. 2.3; VGE VD.2019.110 vom 28. April 2020 E. 3.2.1, VD.2017.106
vom 23. Januar 2018 E. 2.2). Dazu ist vorab der Sinn und Zweck der
Bestimmung mittels Auslegung zu ermitteln, wobei die Ermittlung dieser ratio
legis nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht nach den eigenen,
subjektiven Wertvorstellungen des Gerichtes, sondern nach den Vorgaben des
Gesetzgebers zu erfolgen hat. Dazu gilt es die Regelungsabsicht des
Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffene Wertentscheidung mit Hilfe der
herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln (VGE VD.2019.110 vom 28. April
2020 E. 3.2.1 m.H. auf BGer 8C_46/2017 vom 7. August 2017 E. 4.2 m.w.H.).

 

Ausgangspunkt
jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut des Gesetzes (grammatikalisches
Element). Vom klaren, eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur
ausnahmsweise abgewichen werden, so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen,
dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Gründe zur
Annahme, der Wortlaut entspreche nicht dem wahren Sinn der Bestimmung, können
sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm (historisches Element), aus ihrem
Sinn und Zweck (teleologisches Element) oder aus dem Zusammenhang mit anderen
Vorschriften (systematisches Element) ergeben (BGE 143 II 685 E. 4,
140 II 80 E. 2.5.3, 139 IV 62 E. 1.5.4, 131 III 314 E. 2.2.;
VGE VD.2019.110 vom 28. April 2020 E. 3.2.1; VGE VB.2022.00068 vom 14. Juli
2022 E. 4.2). Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die
Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare
Antwort geben. Das Bundesgericht verfolgt einen pragmatischen
Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen
Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. (BGE 142 V 488
E. 6.3.1; 139 V 442 E. 4.1 jeweils m.w.H.; VGE VD.2019.110 vom 28. April 2020
E. 3.2.1).

 

4.2.2   Dabei
ist in verfassungskonformer Auslegung der anwendbaren Normen dem Gebot der
Gleichbehandlung gemäss Art. 8 BV Rechnung zu tragen. Ein Erlass verletzt das
Gebot der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die
ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist,
oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen
(BGE 136 II 120 E. 3.3.2 mit Hinweisen). Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen
dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltung
(BGE 136 I 1 E. 4.1, 134 I 23 E. 9.1 mit Hinweisen; VGE VD.2019.110 vom 28.
April 2020 E. 4.2.1). Die verfassungskonforme Interpretation einer anwendbaren
Norm nach Massgabe des Gleichbehandlungsgrundsatzes stösst aber dort an ihre
funktionell-rechtlichen Grenzen, wo eine Norm nach ihrem ermittelten Sinn
eindeutig die Verfassung verletzt (Rhinow/Schefer/Uebersax,
Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl., Basel 2016, Rz. 560).
Eine klar korrigierende Auslegung der Norm gegen den Sinn des Gesetzes ist
nicht zulässig (Kramer, Juristische
Methodenlehre, 6. Aufl., Bern 2019, S. 118 f.). Entzieht sich daher eine
kantonale Vorschrift jeder verfassungskonformen Auslegung, kann sie nicht
angewendet werden (vgl. BGE 133 I 77 S. 79; VGE VD.2019.110 vom 28. April
2020 E. 4.3).

 

4.3

4.3.1   Mit
den Gegenstand der Covid-19-Verordnung Härtefallprogramm bildenden
Härtefallmassnahmen sollen Unternehmen finanziell unterstützt werden, die
aufgrund der Natur ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen von Covid-19
besonders betroffen waren und einen Härtefall darstellen (vgl. Art. 12
Abs. 1 Covid-19-Gesetz). Dabei setzte der Bundesgesetzgeber nur einzelne
«Jalons für die Umsetzung und auch für die Konkretisierung des Projekts». Für
die Definition des Härtefalls in Art. 12 Abs. 1bis Covid-19-Gesetz
wurde dabei ganz bewusst an den Umsatz angeknüpft. Dabei sollte der Umsatz im
betroffenen Jahr mit dem durchschnittlichen Jahresumsatz der Vorjahre
verglichen und gefragt werden, ob eine massgebliche («einschneidende»)
Umsatzeinbusse vorliege, die «eine Hilfe über den Härtefall rechtfertigt» (VGE
ZH VB.2022.00068 vom 14. Juli 2022 E. 4.3.1; Votum Rechsteiner, AB 2020 S 876). So lässt sich dem
Protokoll der parlamentarischen Beratungen zum Covid-19-Gesetz entnehmen, dass
unter den Räten die Meinung vorherrschte, dass sich die Beeinflussung eines
Betriebs durch die behördlichen Massnahmen nur am Jahresumsatz messen lasse,
nicht etwa am Gewinn; der Jahresumsatz wie auch der «Mehrjahresvergleich»
stellten objektive bzw. messbare Grössen dar und fingen Schwankungen auf, die
"in einem Jahr passiert sein könnten" (vgl. AB 2020 S 879 f. und
952 f.). Man war sich dabei «einig (…), dass der Umsatzeinbruch bzw. -rückgang
die richtige Grösse» ist. Mit der Schwelle «Jahresumsatz unter 60 Prozent des
mehrjährigen Schnitts» sollte eine Regelung mit «klaren Kriterien» geschaffen
werden, um die Härtefälle von Schwankungen des Umsatzes, wie sie vorkommen
könnten, abzugrenzen (Votum Ettlin AB 2020 S 952). Weiter sollten nur Unternehmen
unterstützt werden, die «vor Ausbruch von Covid-19 profitabel oder
überlebensfähig waren» (Art. 12 Abs. 2 Covid-19-Gesetz). Mit dieser
alternativen Formulierung sollten insbesondere auch «junge Unternehmen (…), die
in der Startphase noch nicht in der Gewinnzone sind, die aber vielleicht
überlebensfähig sind», nicht von der Anspruchsberechtigung ausgeschlossen
werden (AB 2020 S 877 f., 953).

 

Diese gesetzlichen
«Jalons» wurden mit der Covid-19-Härtefallverordnung (HFMV 20)
konkretisiert. Da aber auch Unternehmen, die nach Ausbruch der Pandemie aber
vor dem 1. Oktober 2020 gegründet worden sind, anspruchsberechtigt sind (Art. 3
Abs. 1 lit. a HFMV 20 in der Fassung vom 31. März 2021), ist daraus zu folgern,
dass diese Voraussetzungen des Umsatzrückgangs und der Überlebensfähigkeit oder
Profitabilität auch von Unternehmen erfüllt werden können, die ihren Betrieb
erst in der Pandemie aufgenommen haben. Daraus folgt, dass nach der Auffassung
des Rechtsetzers nicht zwingend in jedem Fall als Voraussetzung für die
Ausrichtung einer Härtefallentschädigung auf einen bereits vor der Pandemie
erzielten Referenzumsatz zurückgegriffen werden kann. Dem entspricht denn auch
die Regelung in Art. 3 Abs. 2 lit. a und b HFMV 20. Danach wird für
Unternehmen, die zwischen dem 31. Dezember 2017 und dem 30. September 2020
gegründet worden sind, eine Ausnahme vom Grundsatz getroffen, wonach sich der
Referenzumsatz auf der Grundlage der durchschnittlichen Jahresumsätze vor der
Pandemie in den Jahre 2018 und 2019 berechnet. Auch bei den später gegründeten
Unternehmen sollte der Referenzumsatz auf der Grundlage des bisher erzielten
Umsatzes errechnet werden. So sollte für Unternehmen, die zwischen dem 31.
Dezember 2017 und dem 29. Februar 2020 gegründet worden sind, der von der
Gründung bis zum 29. Februar 2020 oder bis zum 31. Dezember 2020 erzielte und
auf 12 Monate berechnete Umsatz als Referenzumsatz massgebend sein (Art. 5 Abs.
2 i.V.m. 3 Abs. 2 lit. a HFMV 20 [Fassung vom 31. März 2021]) und für
Unternehmen, die nach Ausbruch der Pandemie zwischen dem 1. März 2020 und dem
30. September 2020 gegründet worden sind, wurde als Referenzumsatz der von der
Gründung bis zum 31. Dezember 2020 durchschnittlich erzielte und auf 12 Monate
berechnete Umsatz herangezogen werden.

 

4.3.2   Das Zürcher Verwaltungsgericht entschied
bereits in Fällen von Unternehmen, die zwar vor dem 31. Dezember 2017 ins
Handelsregister eingetragen wurden, ihre Geschäftstätigkeit aber erst danach
aufnahmen, dass für die Beurteilung der Frage, ob ein Umsatzrückgang vorliegt,
der ab Aufnahme der Geschäftstätigkeit erzielte Umsatz massgebend sei. Dasselbe
müsse auch für die Frage der Höhe des massgeblichen Umsatzes für die Berechnung
der maximal zuzusprechenden Beiträge gelten (VGE ZH VB.2022.00134 vom
1. September 2022 E. 6.2.5, VB.2022.00068 vom 14. Juli 2022 E.
4.3.3). Das Zürcher Verwaltungsgericht erachtete es dementsprechend auch in
einem Fall, in dem das Unternehmen nach dem 31. Dezember 2017 gegründet worden
war, nicht gerechtfertigt, aus Praktikabilitätsgründen bei der Umsatzberechnung
auf die formelle Gründung anstatt auf die Aufnahme der Geschäftstätigkeit
abzustellen, sofern sich genau bestimmen lasse, wann die Geschäftstätigkeit
aufgenommen wurde, und es objektive Gründe dafür gebe, dass die
Geschäftstätigkeit erst längere Zeit nach der formellen Gründung aufgenommen
wurde. Insgesamt kam es zum Schluss, dass Art. 3 Abs. 2 HFMV 20 so zu verstehen
sei, dass ein Unternehmen, welches nach dem 31. Dezember 2017 gegründet wurde
und seine Geschäftstätigkeit erst längere Zeit nach der Gründung aufgenommen
hat, für die Berechnung des Umsatzrückgangs seinen ab Aufnahme der
Geschäftstätigkeit generierten Umsatz auf zwölf Monate hochrechnen kann (VGE ZH
VB.2022.00285 vom 22. Dezember 2022 E. 5.4).

 

4.3.3   Ziel des Gesetz- und Verordnungsgebers war es,
eine differenzierte Härtefalllösung zu schaffen, um möglichst allen direkt
betroffenen (überlebensfähigen) Unternehmen zu helfen und so gefährdete
Arbeitsplätze in der Schweiz zu erhalten (vgl. Erläuterungen HFMV 20, S. 6; VGE
ZH VB.2022.00068 vom 14. Juli 2022 E. 4.3.2). Differenzierungen zulasten von
jungen Unternehmen, wie sie die Nichtberücksichtigung der faktischen Aufnahme
der Geschäftstätigkeit zu Folge hätte, entsprechen dagegen nicht dem Willen des
Gesetzgebers. Nur der nach der Aufnahme der Geschäftstätigkeit erzielte Umsatz
ist repräsentativ für ihren (hypothetischen) Umsatz in den Folgejahren (vgl.
VGE ZH VB.2022.00134 vom 1. September 2022 E. 6.2.4).

 

Im Gegensatz zu
den vom Zürcher Verwaltungsgericht entschiedenen Fällen (VGE ZH VB.2022.00285
vom 22. Dezember 2022 E. 5.4, VB.2022.00134
vom 1. September 2022 E. 6.3, VB.2022.00068
vom 14. Juli 2022 E. 4.3.3) kann vorliegend aber nicht auf einen
vorbestehen Umsatz abgestellt werden. Würde man nun bei der Rekurrentin,
wie bei Unternehmen, die zwischen dem 1. März 2020 und dem
30. September 2020 gegründet worden sind, auf den durchschnittlichen von
der Gründung bis 31. Dezember 2020 erzielten, auf 12 Monate umgerechneten
Umsatz abstellen (Art. 3 Abs. 2 lit. b HFMV), führt dies dazu, dass die zwei
miteinander zu vergleichenden Perioden deckungsgleich sind, womit es keine
Differenz und damit auch keinen Umsatzrückgang gibt. Der Verweis gemäss den
Erläuterungen HFMV 2 auf Art. 3 Abs. 2 der Covid-19-Härtefallverordnung macht
daher keinen Sinn. Für junge Unternehmen, die nach Beginn der Corona Massnahmen
gegründet wurden, kann sich der Umsatzrückgang nur auf behördliche Massnahmen
im Rahmen der zweiten Welle ab Ende 2020 beziehen. Dies ergibt sich sinngemäss
auch aus Art. 12 Abs. 1 des Covid-19-Gesetzes, wonach ein Unternehmen für die
Berechnung des Umsatzrückgangs anstelle des Jahresumsatzes 2020 auch den Umsatz
einer späteren Periode von zwölf Monaten verwenden kann, längstens bis und mit
Juni 2021 (vgl. auch VGE SG B 2022/11 vom 10. Mai 2022 E. 4.1).

 

Der Umsatz der Rekurrentin stieg indes nach der
Inbetriebnahme stetig an, sodass der Umsatz des Jahres 2021 höher ausfiel als
derjenige im 2020. Die von der
Rekurrentin vorgeschlagene (gerade umgekehrte) Ermittlung des Referenzumsatzes
in ihrem Fall würde daher im Ergebnis den gesetzten Jalons bei der Regelung der
Härtefallmassnahmen gemäss Art. 12 Covid-19-Gesetz widersprechen. Es trifft
regelmässig zu und entspricht insofern einer notorischen Tatsache, dass sich
der Umsatz eines Unternehmens nach der Gründung und seinem Markteintritt
zunächst kontinuierlich steigert. Indem die Rekurrentin auf der Grundlage des
später erzielten Umsatz auf den mutmasslich ohne Corona-Einschränkungen
unmittelbar nach der Eröffnung ihres Betriebes erzielten Umsatz schliessen möchte,
lässt sie diesen Umstand ausser Betracht.

 

4.3.4   Dem
Rechtsetzer kommt ein weiter Ermessensspielraum zu, wie er den Kreis der
Härtefälle umschreiben will. Ein Vergleich mit Budgetzahlen ist in den
gesetzlichen Bestimmungen nicht vorgesehen, insbesondere auch nicht für neu
gegründete Unternehmen. Ein solcher Vergleich würde das Risiko von einem zu
hohen prognostizierten Umsatz in sich bergen, um die erforderliche
Umsatzeinbusse von 40 Prozent zu erreichen. Es kann schliesslich auch nicht angehen, im Einzelfall den
Referenzumsatz auf der Grundlage einer Begutachtung zu ermitteln. Bei
der Bestimmung des Kreises der Härtefälle, für welche in einem Massenverfahren
Entschädigungen ausgerichtet werden sollen, erscheint aus Gründen der
Praktikabilität eine gewissen Schematisierung und Pauschalierung unausweichlich
(VGE ZH VB.2022.00216 vom 25. August 2022 E. 5.1; VGE ZH VB.2022.00068 vom 14.
Juli 2022 E. 4.3.3 m.H. auf BGE 122
I 343 E. 3g/dd; BGer 8C_612/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 6.4;
vgl. auch VGE VD.2013.19 vom 30. August 2013 E. 3.3.1, VD.2021.25 vom 10.
Januar 2022 E. 4.3.3). Diese kann zum vornherein nicht allen Einzelaspekten
aller Einzelfälle völlig gerecht werden (VGE VD.2021.106 vom 18. Februar 2022
E. 4.2.4). Aus Gründen der Praktikabilität sind deshalb Schematisierungen
beziehungsweise Typisierungen zulässig, auch wenn damit ein Verlust an
Einzelfallgerechtigkeit verbunden ist (BGer 8C_612/2013 vom 20. Dezember 2013 E. 6.4, 8C_1074/2009
vom 2. Dezember 2010 E. 4.3.6). Die Berechnung des Referenzumsatzes mit einer
Begutachtung widerspräche nicht nur der Praktikabilität in einem
Massenverfahren, es würde auch zu einer Ungleichbehandlung im Vergleich mit den
ansonsten schematisch und pauschaliert behandelten Gesuchen anderer Ansprecherinnen
und Ansprecher führen.

 

Insgesamt bestehen damit genügend vernünftige Gründe in den
zu regelnden Verhältnissen, wenn Fälle, in denen kein Umsatzrückgang
eingetreten ist und sich der Umsatz bloss nicht hat entwickeln können, anders
behandelt werden als Fälle, in denen aufgrund der Massnahme der Umsatz
eingebrochen ist. Eine Verletzung des Rechtsgelichheitsgebots nach Art. 8 BV
ist damit nicht ersichtlich.

 

4.4      Zusammenfassend
konnte die Rekurrentin den Nachweis des erforderlichen Umsatzrückgangs nicht
rechtsgenüglich erbringen, womit die Vorinstanz das Gesuch für eine finanzielle
Härtefallunterstützung zu Recht abgewiesen hat.

 

5.

Nach dem Gesagten ist der Rekurs gegen die Verfügung vom 20.
Juli 2022 abzuweisen.

 

Entsprechend dem Ausgang
des Verfahrens hat die Rekurrentin gestützt auf § 30 Abs. 1 VRPG die
Gerichtskosten des Rekursverfahrens zu tragen. Diese werden in Anwendung von §
23 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 4’000.–
festgesetzt.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Die Rekurrentin trägt die Gerichtskosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 4’000.–,
einschliesslich Auslagen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Departement für Wirtschaft, Soziales und Umwelt

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.