# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b0530e8d-d1da-56b4-b64c-b3bd31754bff
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-07-03
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 03.07.2017 B-2297/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2297-2017_2017-07-03.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

 

Postfach 

CH-9023 St. Gallen 

Telefon +41 (0)58 465 25 60 

Fax +41 (0)58 465 29 80 

www.bundesverwaltungsgericht.ch 

 

Geschäfts-Nr. B-2297/2017 

urh/roe 

 
  

 Z w i s c h e n v e r f ü g u n g  

v o m  3 .  J u l i  2 0 1 7  

 

Besetzung 
 Richter Hans Urech (Vorsitz), 

Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard,    

Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin. 

  In der Beschwerdesache 

   
Parteien 

 X._______ AG,    

vertreten durch lic. iur. Michael Merz, Rechtsanwalt,  

'_______',  

Beschwerdeführerin,  

 

  gegen 

  
Bundesamt für Strassen (ASTRA),  

Rechtsdienst und Landerwerb, 3003 Bern,    

Vergabestelle,  

 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen – 080092 EP F4, 

Betriebskonzept Strassentunnel Filiale Winterthur, 

SIMAP-Meldungsnummer 961771 (Projekt-ID 147456), 

 

B-2297/2017 

Seite 2 

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: 

A.  

A.a Am 11. November 2016 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA, 

Abteilung Strasseninfrastruktur Ost, Filiale Winterthur, (nachfolgend: Ver-

gabestelle) auf der Internetplattform simap.ch (Informationssystem über 

das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel 

"080092 EP F4, Betriebskonzept Strassentunnel Filiale Winterthur" die 

Erstellung der Betriebskonzepte aller Tunnelobjekte der Filiale Winterthur 

mit allen relevanten Daten und Informationen gemäss der Richtlinie 16050 

«Operative Sicherheit Betrieb», Kap. 4 Sicherheitsunterlagen, Teil 2 

«Betriebskonzept», im offenen Verfahren aus. Der Ausführungsbeginn war 

unter Vorbehalt terminlicher Änderungen auf den 1. April 2017 vorgesehen 

(vgl. Ausschreibung, Ziff. 2.13). Die Angebote waren bis zum 3. Januar 

2017 einzureichen (vgl. Ausschreibung, Ziff. 1.4). 

In einer Bemerkung zu Ziff. 2.11 dieser Ausschreibung wurde ausdrücklich 

festgehalten, dass Pauschal- und Globalangebote und/oder Angebote mit 

Zeitmitteltarif ausgeschlossen würden. 

A.b In der Folge gingen acht Angebote ein, darunter dasjenige der 

X._______ AG. 

A.c Am 27. März 2017 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag an die 

Interessengemeinschaft A._______ (nachfolgend: Zuschlagsempfänge-

rin). Die Zuschlagsverfügung wurde am 31. März 2017 auf simap.ch 

publiziert (Meldungsnummer 961771). Zur Begründung führte die 

Vergabestelle aus, dass die Zuschlagsempfängerin nach Beurteilung der 

Zuschlagskriterien die höchste Punktzahl aller Anbieter erreicht habe. Ihre 

Offerte habe insbesondere durch die projektbezogene Aufgabenanalyse, 

den Vorgehensvorschlag sowie die Schlüsselpersonen überzeugt. Ihre 

Offerte sei in ihrer Gesamtheit die wirtschaftlich Günstigste (vgl. SIMAP-

Publikation, Ziff. 3.3). 

A.d Mit Schreiben vom 31. März 2017 teilte die Vergabestelle der 

X._______ AG mit, dass ihr Angebot ausgeschlossen worden sei. Es sei 

im Zeitmitteltarif offeriert worden. Wie in der SIMAP-Publikation unter 

Ziff. 2.11 ausdrücklich erklärt, würden "Pauschal- und Globalangebote 

und/oder Angebote mit Zeitmitteltarif ausgeschlossen". 

B-2297/2017 

Seite 3 

A.e Am 5. April 2017 stellte die X._______ AG ein Gesuch um Widerruf 

des Ausschlusses und des Zuschlags und um detaillierte Bekanntgabe der 

wesentlichen Gründe der Nichtberücksichtigung im Sinne von Art. 23 

Abs. 2 BöB. Sie wies darauf hin, dass es sich beim Zeitmitteltarif um einen 

mittleren Stundenansatz (Durchschnittswert) für eine Planungsgruppe 

unabhängig von der jeweiligen Honorarkategorie des eingesetzten 

Mitarbeiters handle. Es sei kein Mittelwert angeboten worden. Der 

Durchschnittswert der angebotenen Planungsgruppe würde rund 

Fr. _______/Std. betragen (3'950 Stunden zum Preis von Fr. _______ 

[Fr. _______ : 3'950 Stunden = Fr. _______ pro Std.]). 

B.  

Gegen den Zuschlag vom 27. März 2017 und den am 31. März 2017 

mitgeteilten Ausschluss hat die X._______ AG (im Folgenden: Beschwer-

deführerin) mit Eingabe vom 20. April 2017 vor dem Bundesverwaltungs-

gericht Beschwerde erhoben. Sie beantragt Folgendes: 

1. Es sei der vorliegenden Beschwerde zunächst superprovisorisch und 

alsdann definitiv die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und der 

Vergabestelle zu verbieten, den Vertrag mit der ausgewählten Anbieterin 

(Zuschlagsempfängerin) abzuschliessen; 

2. Die Ausschlussverfügung der Vergabestelle betreffend des Angebotes der 

Beschwerdeführerin sei aufzuheben; 

3. Der Zuschlag der Vergabestelle an die Zuschlagsempfängerin sei 

aufzuheben; 

4. Der Zuschlag sei direkt durch die Beschwerdeinstanz der Beschwerde-

führerin zu erteilen; 

5. Eventualiter zu Antrag 4 sei die Sache zur Neuentscheidung an die 

Vergabestelle zurückzuweisen mit der Weisung, eine neue Angebots-

bewertung unter Einbezug des Angebots der Beschwerdeführerin 

vorzunehmen; 

6. Es sei der Beschwerdeführerin vollumfänglich Akteneinsicht zu gewähren, 

soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten, nachgewiesenen 

Interessen entgegenstehen, insbesondere in sämtliche Aktenstücke und 

Dokumente betreffend der Bewertung der Angebote, insbesondere auch in 

Bezug auf eine allfällige Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin. 

Anschliessend sei ihr Gelegenheit zu geben, zu den Unterlagen Stellung 

zu nehmen bzw. sei nach erfolgter Akteneinsicht durch die Beschwerde-

führerin ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen; 

7. Für den Fall, dass die Zuschlagsempfängerin am Verfahren teilnimmt, sei 

der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, die geheim zu haltenden 

Teile ihres Angebots zu bezeichnen; 

8. Eventualiter zu Antrag 6 sei für den Fall, dass der Beschwerdeführerin die 

vollumfängliche Einsichtnahme in das Angebot der Zuschlagsempfängerin 

B-2297/2017 

Seite 4 

und in sämtliche Unterlagen und Dokumente betreffend der Bewertung der 

Angebote der Zuschlagsempfängerin und allenfalls der Beschwerde-

führerin nicht gewährt würde, eine Expertise gerichtlich in Auftrag geben. 

Diese hat die Überprüfung der Bewertung der Angebote der Zuschlags-

empfängerin und der Beschwerdeführerin zum Gegenstand und beantwor-

tet die Fragen, ob die Bewertung korrekt und in Übereinstimmung mit den 

gesetzlichen Bestimmungen und den Ausschreibungsunterlagen erfolgt ist, 

ob die Vergabestelle ihr Beurteilungsermessen pflichtgemäss ausgeübt hat 

oder ob das Ermessen bei der Beurteilung der Angebote überschritten oder 

missbraucht wurde. Im Fall der nicht korrekten Angebotsbewertung nimmt 

sie eine korrekte Angebotsbewertung vor; 

9. Sollte die aufschiebende Wirkung nicht erteilt werden und die Vergabe-

stelle im Zeitpunkt des Entscheids den Vertrag mit der Zuschlagsempfän-

gerin abgeschlossen haben, sei die Rechtswidrigkeit der Zuschlags- und 

der Ausschlussverfügung vom 31. März 2017 festzustellen und Vormerk zu 

nehmen, dass die Vergabestelle für den infolge des rechtswidrigen Zu-

schlags verursachten Schaden haftet; 

10. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vergabestelle, 

eventuell der Zuschlagsempfängerin. 

Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung ihrer Beschwerde 

verschiedene Rügen vor. Im Wesentlichen bringt sie vor, dass ihr Angebot 

rechtswidrig aus dem Verfahren ausgeschlossen worden sei. Das Angebot 

enthalte keine Mittelwerte im Sinn eines Zeitmitteltarifs. Die Beschwerde-

führerin ist insbesondere der Ansicht, dass die Voraussetzungen für die 

Gewährung der aufschiebenden Wirkung erfüllt seien. Nicht nur ihre 

Interessen sprächen für die Gewährung, sondern auch gewichtige öffent-

liche Interessen an einer wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel. 

Die Vergabestelle könne sich nicht gegen die Gewährung aussprechen, 

ohne sich einem Missbrauchsvorwurf auszusetzen. Namentlich das 

öffentliche Interesse an der Durchsetzung des objektiven Rechts verlange 

die Gewährung. Die öffentlichen Mittel seien sparsam auszugeben, was 

angesichts des von der Beschwerdeführerin eingereichten niedrigsten 

Angebots ebenfalls für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung 

spreche. Auf keinen Fall dürfe mit deren Verweigerung der Rechtsschutz 

bezüglich eines ungerechtfertigten Ausschlusses vereitelt werden. Die 

Interessen der Beschwerdeführerin an der Gewährung seien als gewichtig 

zu werten. Würde das Gesuch abgewiesen, könnte die Gutheissung der 

Beschwerde den mit Sicherheit sofort abgeschlossenen Vertrag nicht mehr 

aufheben, sondern allenfalls nur noch dessen Widerrechtlichkeit fest-

stellen. 

C.  

Mit superprovisorischer Anordnung vom 21. April 2017 hat der 

B-2297/2017 

Seite 5 

Instruktionsrichter bis zum definitiven Entscheid über den Antrag betreffend 

die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen 

untersagt, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens prä-

judizieren können, namentlich den Vertragsabschluss mit der Zuschlags-

empfängerin. 

D.  

Mit Zwischenverfügung vom 25. April 2017 hat der Instruktionsrichter die 

Vergabestelle ersucht, zu den Verfahrensanträgen der Beschwerde-

führerin, namentlich zum Begehren, es sei der Beschwerde die aufschie-

bende Wirkung zu erteilen, Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsempfän-

gerin ist eine Stellungnahme freigestellt worden. 

E.  

Die Zuschlagsempfängerin hat mit Schreiben vom 11. Mai 2017 mitgeteilt, 

auf eine Beteiligung am vorliegenden Verfahren als Beschwerdegegnerin 

zu verzichten. Zugleich verlangt sie unter Hinweis auf ihre Geheim-

haltungsinteressen, dass die Inhalte ihrer Offerte den Mitbewerbern nicht 

offengelegt werden dürften. 

F.  

F.a Die Vergabestelle stellt mit Vernehmlassung vom 15. Mai 2017 

folgende Rechtsbegehren: 

1. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. 

2. Über das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu 

entscheiden. 

3. Die Beschwerde sei abzuweisen. 

Die Vergabestelle begründet dies im Wesentlichen damit, dass die 

Annahme der Beschwerdeführerin, wonach eine grosse Wahrscheinlich-

keit bestehe, dass sie bei günstiger Bewertung ihrer ausgeschlossenen 

Offerte den Zuschlag erhalten würde, für die Erfolgschancen des Gesuchs 

um aufschiebende Wirkung nicht relevant sei. Die Beschwerdeführerin 

habe ein Angebot eingereicht, welches die Teilnahmevoraussetzungen 

nicht erfülle, indem anstelle von Honorarkategorien Zeitmitteltarife offeriert 

worden seien. Infolgedessen habe die Vergabestelle das eingereichte 

Angebot vom Verfahren ausschliessen müssen. Die Beschwerde erweise 

sich als offensichtlich unbegründet. 

F.b Diese Vernehmlassung ist der Beschwerdeführerin am 18. Mai 2017 

zur Kenntnis gebracht worden. 

B-2297/2017 

Seite 6 

G.  

Auf die Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens wird, soweit 

sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen 

eingegangen. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der 

Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im 

Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 

20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) sieht Art. 28 Abs. 1 des Bundes-

gesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungs-

wesen (BöB, SR 172.056.1) vor, dass der Beschwerde von Gesetzes 

wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom 

Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 

Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechendes 

Begehren. 

1.2 Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig 

gemachten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche 

um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 28 Abs. 2 BöB). 

1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von 

Beschwerden gegen einen Ausschluss oder die Erteilung eines 

Zuschlages, der in den Anwendungsbereich des BöB fällt (vgl. Art. 29 

Bst. a und d in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 BöB). 

1.3.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-

Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungs-

wesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) 

unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, 

wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn 

der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der 

geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entspre-

chenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der 

Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 

1.3.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes-

verwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. 

Anhang 1 Annex 1 zum GPA). 

B-2297/2017 

Seite 7 

1.3.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienst-

leistungsauftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Nach 

Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen 

Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die 

Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA bzw. Anhang 

1a zur Verordnung vom 11. September 1995 über das öffentliche 

Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11). Hierfür wiederum massgeblich 

ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; 

Urteil des BVGer B-1773/2006 vom 25. September 2008, auszugweise 

publiziert in BVGE 2008/48, E. 3). Die Vergabestelle hat unter der Common 

Procurement Vocabulary-Referenznummer (CPV-Nummer) 71300000 – 

Dienstleistungen von Ingenieurbüros aufgeführt (vgl. Ziffer 2.5 der 

Ausschreibung). Diese entspricht nach der Systematik der CPCprov den 

Referenznummern 86721 bis 86739. Diese gehören zu den Klassen 8672 

"Engineering services" und 8673 "Integrated engineering services" und 

sind Teil der Gruppe 867 "Architectural, engineering and other technical 

services". Diese Gruppe wird von der Positivliste (vgl. Anhang 1 Annex 4 

GPA bzw. Anhang 1a zur VöB) erfasst und fällt damit in den 

Anwendungsbereich des BöB (vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer 

B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2). 

1.3.4 Der Zuschlag wurde zu einem Preis von Fr. 657'050.– exkl. MWST 

vergeben. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB in Ver-

bindung mit Art. 1 Bst. a der Verordnung des Eidgenössischen Departe-

ments für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 23. November 

2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaf-

fungswesen für die Jahre 2016 und 2017 (SR 172.056.12) beträgt der 

Schwellenwert für Dienstleistungen Fr. 230'000.–. Demzufolge ist der 

Schwellenwert erreicht. 

1.3.5 Eine Ausnahme im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Das BöB ist 

folglich auf den vorliegenden Fall anwendbar. 

1.3.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher prima facie für die 

Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. 

  

B-2297/2017 

Seite 8 

2.  

2.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die 

Vorschriften des VwVG massgebend, soweit des BöB und das 

Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts 

anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 

BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht 

gerügt werden. 

2.2 Die Beschwerdeführerin beantragt namentlich, die angefochtene 

Ausschlussverfügung und der Zuschlag seien aufzuheben und er sei direkt 

ihr zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neuentscheidung an die 

Vergabestelle zurückzuweisen mit der Weisung, eine neue Angebots-

bewertung unter Einbezug des Angebots der Beschwerdeführerin 

vorzunehmen. Damit richtet sie ihre Beschwerde nicht nur gegen den 

Zuschlag, sondern auch gegen den Ausschluss. Die Vergabestelle hat der 

Beschwerdeführerin am 31. März 2017 schriftlich mitgeteilt, dass ihr 

Angebot von der Bewertung ausgeschlossen worden sei, weil es im 

Zeitmitteltarif offeriert worden sei. Für die Rechtsmittelbelehrung verwies 

die Vergabestelle auf die elektronische Publikation. Folglich ist das 

genannte Schreiben nicht als Verfügung, sondern als Orientierungs-

schreiben der Vergabestelle zu qualifizieren (Urteil des BVGer B-985/2015 

vom 12. Juli 2016 E. 1.4.1; vgl. dazu in Bezug auf den Fristenlauf 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 

3. Aufl. 2013, Rz. 1271). 

2.3 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle 

teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene 

Verfügung – sie wurde aus dem Verfahren ausgeschlossen bzw. der 

Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders berührt (Art. 48 

Abs. 1 Bst. b VwVG). Die Aufhebung der Zuschlagsverfügung bzw. die 

Aufhebung des Ausschlusses aus dem Vergabeverfahren und die 

Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle würde 

dazu führen, dass die Vergabestelle die Offerte der Beschwerdeführerin zu 

evaluieren hätte (vgl. zum Ausschluss im offenen Verfahren den 

Zwischenentscheid des BVGer B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 3.2). 

Ausserdem ist der Offertpreis der Beschwerdeführerin gemäss dem 

Offertöffnungsprotokoll im Vergleich zum Preis der Zuschlagsempfängerin 

günstiger. Das Angebot der Beschwerdeführerin ist sogar das günstigste 

Angebot gemäss Offertöffnungsprotokoll. Damit kann im vorliegenden Fall 

offen bleiben, ob die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. 

BGE 141 II 14 E. 4.4) so zu verstehen ist, dass die im offenen Verfahren 

B-2297/2017 

Seite 9 

im Rahmen des Zuschlags ausgeschlossene Anbieterin geltend machen 

muss, dass sie für den Fall, dass ihre Offerte in die Bewertung einbezogen 

wird, eine reelle Chance auf den Zuschlag hat. Die Legitimation der 

Beschwerdeführerin ist demnach jedenfalls gegeben. Indessen ist im 

Rahmen der Anfechtung eines Ausschlusses das von der Beschwerde-

führerin gestellte Begehren, der Zuschlag sei ihr direkt zu erteilen, nicht 

zielführend, da die Evaluation durch die Vergabestelle erst noch erfolgen 

müsste. Die Beschwerdeführerin hat ausserdem keine Möglichkeit, den 

Zuschlag in Frage zu stellen, soweit sich der Ausschluss als rechtskonform 

erweist (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-985/2015 vom 25. März 

2015 E. 1.3; Urteil des BVGer B-1875/2014 vom 16. Juli 2014 E. 1.3; zum 

Ganzen Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016 vom 21. November 

2016 E. 1.4). 

2.4 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde 

sind gewahrt. Der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig ausgewiesen 

(vgl. Art. 11 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt 

(Art. 63 Abs. 4 VwVG). 

2.5 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im 

Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags bzw. eines impliziten Aus-

schlusses entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger 

Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 

vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit 

Hinweisen; vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1340 mit 

Hinweisen). 

3.  

3.1 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung 

oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. 

Es können indes die Grundsätze übernommen werden, welche 

Rechtsprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt 

haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die 

Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind 

als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (vgl. 

BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 

16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber im BöB 

den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen 

gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im 

Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage 

als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise 

B-2297/2017 

Seite 10 

gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des 

BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 

2009/19 E. 2.1 mit Hinweisen). 

3.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist 

im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem 

ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon 

auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist 

dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu 

gewähren. Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller 

Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des 

BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1). Werden der 

Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber 

Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der 

erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung 

einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen 

Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich 

das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) 

im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der 

Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den 

Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse 

an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid 

des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber 

stehen die öffentlichen Interessen, welche die Auftraggeberin wahrzu-

nehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 

namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt 

spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten 

(BBl 1994 IV 950 ff., insbesondere S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum 

Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, 

auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das 

Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der 

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen 

vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer 

möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein 

erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 

2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in diesem Sinn auch BVGE 2008/7 E. 3.3). 

Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem 

Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu 

berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in 

Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die 

Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von 

B-2297/2017 

Seite 11 

Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 

2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 

Rz. 1341; zum Ganzen Zwischenentscheid des BVGer B-7753/2016 vom 

1. Februar 2017 E. 3.3, zur BVGE-Publikation vorgesehen). 

4.  

4.1 Die Vergabestelle hat das Angebot der Beschwerdeführerin vorliegend 

nicht zur Bewertung zugelassen bzw. vom Verfahren ausgeschlossen, weil 

sie im Zeitmitteltarif offerierte. Im Schreiben vom 31. März 2017 verwies 

die Vergabestelle zur näheren Begründung auf Ziff. 2.11 der Ausschrei-

bung. In dieser Ziffer wurde ausdrücklich angemerkt, dass Angebote mit 

Zeitmitteltarif ausgeschlossen würden. 

4.2 Die Vergabestelle beruft sich im vorliegenden Fall auf den 

Ausschlussgrund des wesentlichen Formfehlers im Sinne von Art. 19 

Abs. 3 BöB. Die Beschwerdeführerin macht dazu in ihrer Beschwerde 

geltend, dass ihr Angebot in allen Punkten den Vorgaben der Vergabestelle 

entspreche (S. 10). Dazu ist zunächst losgelöst vom zu beurteilenden 

Sachverhalt festzuhalten, dass sich Art. 19 Abs. 3 BöB auf Art. 19 Abs. 1 

BöB bezieht, wonach die Anbieter ihre Anträge auf Teilnahme und ihr 

Angebot schriftlich, vollständig und fristgerecht einzureichen haben. Dieser 

Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle aufgrund der 

eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können 

soll (Zwischenentscheid des BVGer B-1774/2006 vom 13. März 2007, 

publiziert in BVGE 2007/13, E. 3.1 mit Hinweisen; vgl. Urteil des BGer 

2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1 und Urteil des BVGer B-985/2015 

vom 12. Juli 2015 E. 4.3.1 mit Hinweisen). Aus Art. 19 Abs. 3 BöB wird 

ersichtlich, dass den Formvorschriften im Submissionsrecht ein hoher 

Stellenwert zukommt (Zwischenentscheid des BVGer B-6876/2013 vom 

20. Februar 2014 E. 3.3.1; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 

Rz. 456 mit Hinweisen auf die BRK-Rechtsprechung). Die Rechtsprechung 

hat indessen stets betont, dass die Entgegennahme eines Angebots, das 

den Vorschriften der Ausschreibung und der betreffenden Vergabeunter-

lagen nicht entspricht, im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung der 

Anbieter wie auch dasjenige der Transparenz ebenfalls problematisch ist 

(Zwischenentscheid des BVGer B-6123/2011 vom 8. Dezember 2011, 

E. 3.1; BVGE 2007/13 E. 3.1; Entscheid der BRK vom 23. Dezember 2005, 

veröffentlicht in VPB 70.33, E. 2a/aa). Das Gleichbehandlungsgebot würde 

verletzt. Deshalb ist ein solches Angebot, unter dem Vorbehalt des Verbots 

des überspitzten Formalismus, grundsätzlich auszuschliessen (Zwischen-

entscheid B-6876/2013 E. 3.3.1; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 

B-2297/2017 

Seite 12 

Rz. 457 mit Hinweisen). Ein Ausschluss aus formellen Gründen ist ferner 

namentlich wegen eigenmächtiger Änderung der Angebotsbedingungen 

vorgesehen. Dies auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich 

günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann (BVGE 2007/13 

E. 3.3; Urteil des BVGer B-5084/2007 vom 28. Januar 2008 E. 2.1; zum 

Ganzen Zwischenentscheid B-6123/2011 E. 3.1). 

4.3  

4.3.1 Gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 

(BV, SR 101) liegt ein überspitzter Formalismus vor, wenn für ein Verfahren 

rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge 

sachlich gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde formelle Vorschriften 

mit übertriebener Schärfe handhabt. Durch ein derartiges Vorgehen wird 

die Formstrenge zum blossen Selbstzweck, womit die Verwirklichung des 

materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert 

werden kann (BGE 135 I 6 E. 2.1 und 132 I 249 E. 5). Aus dem Verbot des 

überspitzten Formalismus wie auch aus Art. 9 BV kann die Verpflichtung 

der Behörde abgeleitet werden, den Privaten in gewissen Situationen von 

Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er begangen hat oder 

im Begriffe ist zu begehen (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.2 mit 

Hinweisen). Dies unter der Voraussetzung, dass der Fehler leicht zu 

erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a 

mit Hinweisen, vgl. Entscheid der BRK 2005-017 vom 23. Dezember 2005, 

publiziert in VPB 70.33, E. 2b mit Hinweisen). 

4.3.2 Der Offerent darf nicht schon wegen unbedeutender Mängel der 

Offerte oder eines Verhaltens mit Bagatellcharakter ausgeschlossen 

werden (BVGE 2007/13 E. 3.3; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 

Rz. 444 mit Hinweisen). Das Bundesverwaltungsgericht leitet aus dem 

Verbot des überspitzten Formalismus ab, dass in vergaberechtlichen 

Verfahren dem Anbieter in bestimmten Fällen Gelegenheit zu geben ist, um 

den ihm vorgehaltenen Formmangel zu beheben. In diesem Sinn kann der 

Ausschluss als unverhältnismässig erscheinen, wenn lediglich Bescheini-

gungen (etwa betreffend Bezahlung der Steuern) fehlen, deren 

Nachreichung sich nicht auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte 

auswirkt (Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.2.3; 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 447 mit Hinweisen, unter 

anderem auf BVGE 2007/13 E. 3.3). Demgegenüber sind Offerten, die 

unvollständig sind in Bezug auf Angaben, die sich auf das Preis-Leistungs-

Verhältnis auswirken, grundsätzlich auszuschliessen (vgl. zu den Grenzen 

B-2297/2017 

Seite 13 

der Offertbereinigung insbesondere BVGE 2007/13 E. 3.4). Von überspitz-

tem Formalismus ist nur auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit 

der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des 

Anbieters zurückzuführen ist, nicht aber, wenn er von diesem bewusst in 

Kauf genommen wurde (Zwischenverfügung des BVGer B-82/2017 vom 

24. April 2017 E. 11.10.5 mit Hinweis; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Re-

ferenzen, Labels, Zertifikate, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuel-

les Vergaberecht 2016, 1. Aufl. 2016, S. 393-427). 

4.3.3 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass drei Kategorien von 

Offerten, die den Anforderungen nicht entsprechen, zu unterscheiden sind: 

Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund 

ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehand-

lungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss. 

Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die 

Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf, 

aber nicht muss. Die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen 

über einen gewissen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2). Die 

dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel des 

Angebots derart geringfügig sind, dass die Vergabestelle zur Bereinigung 

derselben Hand bieten muss (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.3; 

Zwischenentscheid B-6123/2011 E. 3.2; Zwischenentscheid B-7393/2008 

vom 14. Januar 2009 E. 3.1; Urteil des BVGer B-8061/2010 vom 18. April 

2011 E. 6.1). 

5.  

5.1 Zum vorliegend relevanten Sachverhalt ist zunächst festzuhalten, dass 

die Honorartabelle, welche Teil der Ausschreibungsunterlagen war, 

folgende Vorgabe im Teil "nach Zeitaufwand" enthält: 

B-2297/2017 

Seite 14 

Daraus kann entnommen werden, dass nach erbrachtem Zeitaufwand 

vergütet wird, wobei Stundenansätze für verschiedene Kategorien von 

Mitarbeitern zu offerieren sind und 2'000 von total 3'950 Stunden vom 

Projektleiter bzw. von einem Fachexperten BSA geleistet werden sollen. 

Aus der Tabelle geht hervor, dass die je Funktion zu offerierende 

Stundenzahl nicht variabel, sondern auf eine bestimmte Zahl festgesetzt 

ist. Die Preise pro geleistete Arbeitsstunde waren hingegen von den 

Anbieterinnen pro Mitarbeiterkategorie ins Formular einzutragen. 

Demnach erwartete die Vergabestelle unterschiedliche Preise für die 

verschiedenen Mitarbeiterkategorien. Die Beschwerdeführerin hat folglich 

prima facie entgegen den Vorgaben der Vergabestelle für die Kategorien 

B, C und D bzw. E, F und G den gleichen Stundenansatz offeriert. Gemäss 

der Honorartabelle der Beschwerdeführerin vom 22. Dezember 2016 

sollen 3'600 Stunden der Kategorien B, C und D zu Fr. _______/Std. und 

300 Stunden der Kategorien E, F und G zu Fr. 1.–/Std. verrechnet werden.  

Die Ausschreibung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Die 

Beschwerdeführerin bestreitet trotz der Gewichtung des Preises mit 40 % 

denn auch nicht die Vergaberechtskonformität der Vorgabe in Bezug auf 

den Stundenaufwand (vgl. dazu das Urteil B-8061/2010 vom 18. April 2011 

E. 6.5-6.6), nachdem sie diesen entsprechend den Ausschreibungs-

unterlagen offeriert hat. Vielmehr macht sie geltend, dass ihre Offerte, 

welche auf einem einheitlichen Honorar für die Honorarkategorien B, C und 

D bzw. E, F und G beruht, nicht hätte ausgeschlossen werden dürfen. 

5.2  

5.2.1 Die Beschwerdeführerin wirft in ihrer Beschwerde der Vergabestelle 

zunächst vor, sie definiere den Begriff 'Zeitmitteltarif' in Abweichung vom 

Bundesverwaltungsgericht, dem allgemeinen Sprachgebrauch und den 

mathematischen Gesetzen, ohne in der Ausschreibung klar darauf 

hinzuweisen (S. 7). Es sei fraglich, wie die Beschwerdeführerin den Begriff 

habe verstehen dürfen oder müssen. Er finde sich so nicht im Duden oder 

anderen Wörterbüchern. Auch die einschlägigen Ordnungen des 

Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins SIA 102, 103 oder 108 

enthielten keine Definition des Zeitmitteltarifs. Desgleichen gelte für die 

Empfehlungen zur Honorierung von Architekten und Ingenieuren der 

KBOB (Ausgabe 2016). Der Begriff des Zeitmitteltarifs dürfe wohl mit dem 

Begriff 'Durchschnittswert' oder 'Mittelwert' aus dem normalen Sprachge-

brauch übereinstimmen. Dabei handle es sich um das arithmetische Mittel. 

Auch das Bundesverwaltungsgericht sei im Zwischenentscheid B-

6123/2011 vom 8. Dezember 2011 dieser Definition gefolgt (S. 11). Eine 

B-2297/2017 

Seite 15 

Definition des Begriffs finde sich weder in der Ausschreibung noch in den 

übrigen Ausschreibungsunterlagen (S. 12). Wenn die Vergabestelle bei der 

Definition des Zeitmitteltarifs von der Rechtsprechung des Bundesverwal-

tungsgerichts abweichen wolle, müsse sie dies in den Ausschreibungs-

unterlagen für jeden Anbieter deutlich erkennbar kundgeben. Dies gelte 

umso mehr, wenn sie in ihrem eigenen Beschaffungshandbuch, das im 

Internet frei zugänglich sei, auf die Rechtsprechung des Bundesver-

waltungsgerichts verweise (S. 19). 

5.2.2 Die Vergabestelle nennt in ihrer Vernehmlassung keine Definition des 

Begriffs 'Zeitmitteltarif'. 

5.2.3 Es trifft zu, dass weder in der Ausschreibung selbst noch in den 

übrigen Ausschreibungsunterlagen definiert wird, was unter dem Begriff 

des Zeitmitteltarifs zu verstehen ist. 

5.2.4 Publikationstransparenz besteht, wenn die Vergabestelle in der 

Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen in klarer und 

verständlicher Weise die Parameter von Leistung und Verfahren bekannt 

gibt (Zwischenentscheid B-82/2017 E. 11.8.5 und Zwischenentscheid des 

BVGer B-6876/2013 vom 20. Februar 2014 E. 3.3.2; MARTIN BEYELER, 

Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, Rz. 44). 

5.2.5 Es ist somit zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin verpflichtet 

gewesen wäre, der Vergabestelle Fragen in Zusammenhang mit der Fest-

legung des Begriffs des Zeitmitteltarifs zu stellen und ob sie mangels 

solcher Nachfrage mit entsprechenden Rügen im vorliegenden Beschwer-

deverfahren noch zu hören ist. Sollten die Ausschreibungsunterlagen 

hingegen nicht Anlass zu Fragen gegeben haben, da sie zumindest nicht 

unklar formuliert waren, ist zu klären, ob die Beschwerdeführerin ebenfalls 

eine Rügeobliegenheit trifft. 

5.2.6 Nach Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht bei unklaren 

Ausschreibungsunterlagen eine Fragepflicht der Anbieter. Auch wenn die 

Vergabestelle die entsprechenden Angaben klarer hätte abfassen können, 

ist es nach Ansicht des Bundesgerichts Sache der Beschwerdeführerin, 

sich bei einer Regelung, die zu Missverständnissen Anlass geben kann, 

durch eine Rückfrage ins Bild zu setzen (vgl. Urteil des BGer 2P.1/2004 

vom 7. Juli 2004 E. 3.3). Eine Fragepflicht kann nach dieser Auffassung 

nur dann bestehen, wenn der Anbieter bei Unterlassen der Anfrage und 

anschliessender Berufung auf den Mangel der Ausschreibungsunterlagen 

B-2297/2017 

Seite 16 

gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen würde 

(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 387-388; vgl. dazu auch das 

Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.8 in fine). 

Ausserdem setzt die Annahme einer Fragepflicht voraus, dass die 

Ausschreibungsunterlagen tatsächlich unklar sind, während allenfalls eine 

Rügeobliegenheit bestehen kann, wenn der Anbieter Mängel in an sich klar 

formulierten Ausschreibungsunterlagen erkannt hat bzw. erkennen musste 

(Zwischenentscheid des BVGer B-369/2014 vom 10. Juli 2014 E. 6.2.2; 

zum Ganzen Zwischenentscheid B-82/2017 E. 11.8.6). 

5.2.7 Im vorliegenden Fall verweist die Honorartabelle im Teil "nach 

Zeitaufwand" ausdrücklich auf "Kat. KBOB" (vgl. Tabelle in E. 5.1 

vorstehend), das heisst auf die Kategorien der Koordinationskonferenz der 

Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren KBOB. Die SIA-

Ordnung 103 von 2014, welche die Leistungen und Honorare der 

Bauingenieurinnen und Bauingenieure ordnet, sieht Qualifikations-

kategorien A bis G vor (S. 63). Diese Kategorien sind von den 

'Empfehlungen zur Honorierung von Architekten und Ingenieuren 2016' der 

KBOB (unter <https://www.kbob.admin.ch> > Publikationen/

Empfehlungen/Musterverträge > Dienstleistungen Planer > Archiv 

Empfehlung zur Honorierung von Architekten und Ingenieuren, abgerufen 

am 26. Juni 2017) übernommen worden (vgl. S. 6-8). Der Planervertrag 

der KBOB (unter <https://www.kbob.admin.ch> > Publikationen/

Empfehlungen/Musterverträge > Dokumente entlang des 

Beschaffungsablaufs / Musterverträge > Übersicht der Dokumente entlang 

des Beschaffungsablaufs, Dokument Nr. 30 ["Planervertrag"], abgerufen 

am 26. Juni 2017) hinwiederum sieht unter Ziff. 4.2 ("Vergütung nach 

erbrachtem Zeitaufwand") die folgenden beiden Offertmöglichkeiten vor:  

□  Gemäss folgenden Stundenansätzen exkl. MWST: 

  Kategorie A, […]              CHF ….. 

 Kategorie B, […]              CHF ….. 

 Kategorie C, […]              CHF ….. 

 Kategorie D, […]              CHF ..... 

 Kategorie E, […]              CHF ….. 

 Kategorie F, […]              CHF ….. 

 […] 

□   Gemäss folgendem gemitteltem Stundenansatz exkl. MWST, 

       der für alle seitens des Beauftragten eingesetzten Mitarbeiter gilt: CHF ….. 

 […] 

B-2297/2017 

Seite 17 

Angesichts dieser Differenzierung im Planervertrag der KBOB und dem 

expliziten Ausschluss von Zeitmitteltarifen in Ziff. 2.11 der Ausschreibung 

musste die Beschwerdeführerin davon ausgehen, dass die Vergabestelle 

keinen gemittelten Stundenansatz will, welcher für alle eingesetzten 

Mitarbeitenden gilt. Dies tat die Beschwerdeführerin denn auch offensicht-

lich, zumal sie keinen Zeitmitteltarif für sämtliche Mitarbeitenden, sondern 

eben zwei verschiedene Tarife anbot. Die Vergabestelle fasste die ent-

sprechenden Anforderungen somit soweit klar ab. Ob bloss zwei unter-

schiedliche Tarife den Erwartungen der Vergabestelle entsprechen – was 

auf den ersten Blick nicht eindeutig festzustellen ist –, hätte die 

Beschwerdeführerin indessen nachfragen müssen, zumal sie die 

entsprechende Uneindeutigkeit offensichtlich erkannte bzw. erkennen 

musste. Die Unterlassung dieser Nachfrage erscheint prima facie 

angesichts des von der Beschwerdeführerin schliesslich gewählten 

Stundenansatzes von Fr. 1.–/Std. für die Kategorien D, E und F, was ein 

bloss symbolischer Betrag ist, geradezu als bewusster Verstoss gegen die 

vorgegebenen tariflichen Anforderungen der Vergabestelle. 

5.3  

5.3.1 Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerde weiter aus, aus 

dem Zwischenentscheid B-6123/2011, E. 4.1, lasse sich ableiten, dass mit 

dem Begriff 'Zeitmitteltarif' ein Stundenansatz gemeint sei, der über alle 

Kategorien gleich hoch sei. Das heisse, dass es sich beim Zeitmitteltarif 

um einen mittleren Stundenansatz (Durchschnittswert) für eine Planungs-

gruppe unabhängig von der jeweiligen Honorarkategorie des eingesetzten 

Mitarbeiters handle (S. 11). Der Interpretation des Bundesverwaltungs-

gerichts folge offenbar auch die Vergabestelle, verweise sie doch in ihrem 

Handbuch 'Beschaffungswesen Nationalstrassen ASTRA' (8. Auflage) 

explizit auf den vorerwähnten Entscheid B-6123/2011 (S. 11-12). Der 

Verweis beziehe sich auf die Erwägung 4.4, was an der vorliegenden 

Auslegung gleichwohl nichts ändere. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, 

dass die Vergabestelle vom allgemeinen Sprachgebrauch oder der 

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts habe abweichen wollen 

(S. 12). 

5.3.2 Die Vergabestelle legt in ihrer Vernehmlassung dar, die Bedeutung 

des Zeitmitteltarifs könne nicht dahingehend ausgelegt werden, dass 

sämtliche Kategorien denselben Stundenansatz aufweisen müssten. 

Sobald mehrere Kategorien einer Planungsgruppe mit dem gleichen 

Honorarpreis statt separat mit unterschiedlichen Kategoriepreisen offeriert 

würden, handle es sich um einen mittleren Stundenansatz für diejenigen 

B-2297/2017 

Seite 18 

Kategorien, welche mit dem gleichen Preis offeriert würden. Für die 

betroffenen Kategorien werde somit ein mathematischer Mittelwert 

offeriert. Dabei sei die Anzahl der angebotenen Zeitmitteltarife irrelevant. 

Es sei nicht ersichtlich, weshalb diese Interpretation vom gängigen 

Sprachverständnis abweichen sollte (S. 5). 

5.3.3 Die von der Beschwerdeführerin angeführte E. 4.1 des Zwischen-

entscheids B-6123/2011 enthält keine Festlegung, was unter dem Begriff 

des Zeitmitteltarifs allgemein zu verstehen ist. Vielmehr erwähnt diese 

Erwägung einzig, dass entgegen den Vorgaben der Vergabestelle für alle 

Kategorien der gleiche Stundenansatz offeriert worden sei. Aus dieser 

gerichtlichen Feststellung kann die Beschwerdeführerin in casu nichts zu 

ihren Gunsten ableiten.  

5.3.4 Im von der Vergabestelle herausgegebenen 'Handbuch 

Beschaffungswesen Nationalstrassen ASTRA' (8. Aufl. 2016, unter 

<www.astra.admin.ch> > Fachleute und Verwaltung > Dokumente für 

Nationalstrassen / Agglomerationsprogramme > Vorlagen Infrastruktur-

projekte > Beschaffungs- und Vertragswesen, abgerufen am 27. Juni 2017) 

wird auf S. 54 unter Verweis auf den Zwischenentscheid B-6123/2011 

E. 4.4 ausdrücklich festgehalten, dass eine "geschützte" Stundenzahl 

aufgeteilt auf die verlangten Honorarkategorien (Vergleichbarkeit der 

Angebote) ausgeschrieben werde. Angebote, die trotzdem einen 

Zeitmitteltarif offerierten, würden als ausschreibungswidriges Angebot 

ausgeschlossen. E. 4.4 des erwähnten Zwischenentscheids bietet 

ebenfalls keine Definition des Zeitmitteltarifs, sondern legt dar, dass ein 

Ausschluss wegen eines ausschreibungswidrig offerierten Zeitmitteltarifs 

rechtmässig sei. Auch aus dieser gerichtlichen Erwägung kann prima facie 

nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin abgeleitet werden. 

5.4  

5.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerde ferner, dass die 

Zuschlags- und Eignungskriterien nach dem Vertrauensprinzip auszulegen 

seien, gelte auch für Vergabebedingungen wie die in Ziff. 2.11 der Aus-

schreibung als 'Bemerkung' bezeichnete Vorgabe: "Pauschal- und Global-

angebote und/oder Angebote mit Zeitmitteltarif werden ausgeschlossen" 

(S. 11). Da die Vergabestelle nicht deutlich darauf hingewiesen habe, was 

sie beim vorliegenden Beschaffungsprojekt und in Abweichung zu einer 

gängigen Definition (Rechtsprechung Bundesverwaltungsgericht, allge-

meiner Sprachgebrauch, mathematische Gesetze) unter dem Zeitmitteltarif 

B-2297/2017 

Seite 19 

verstehe, habe die Beschwerdeführerin darauf vertrauen dürfen, dass sie 

mit ihrem Angebot gerade keinen Zeitmitteltarif offeriere (S. 19). 

5.4.2 Die Vergabestelle legt in ihrer Vernehmlassung dar, bereits der SIA 

sehe in seiner Ordnung 103 Honorarkategorien als Entschädigungs-

variante vor, welche den verlangten Honorarkategorien entsprächen. In 

den Grundlagen für die Honorarberechnung nach Qualifikationskategorien 

werde in der SIA-Ordnung 103 festgehalten, dass die Vergütung der 

einzelnen Kategorien entsprechend der Funktion sowie den qualitativen 

Anforderungen der eingesetzten Personen berechnet werde. Diese 

Kategorien seien von der KBOB übernommen worden. Die SIA-Ordnungen 

wie auch die KBOB-Honorarkategorien seien den offerierenden Unter-

nehmungen bestens bekannt, weshalb auch der Beschwerdeführerin die 

verlangten Angaben aus den Ausschreibungsunterlagen hätten verständ-

lich sein müssen (S. 5). Sie habe sowohl auf SIMAP wie auch in den Aus-

schreibungsunterlagen unmissverständlich dargelegt, dass Zeitmitteltarife 

ausgeschlossen seien und nach KBOB-Kategorien zu offerieren sei. Die 

Tatsache, dass insgesamt acht Offerten eingereicht worden seien und 

lediglich die Beschwerdeführerin die geforderten Angaben zur Vergütung 

nicht eingebracht habe, spreche ebenfalls dafür, dass die Ausschreibungs-

unterlagen hinreichend klar und verständlich formuliert worden seien. Dies 

umso mehr, weil die SIMAP-Publikation der Ausschreibung die Bemerkung 

"Pauschal- und Globalangebote und/oder Angebote mit Zeitmitteltarif 

werden ausgeschlossen" festgehalten habe (S. 7). 

5.4.3 Gemäss Art. 16a Abs. 1 VöB beschreibt die Auftraggeberin die 

Anforderungen an die geforderte Leistung in hinreichender Klarheit und 

Ausführlichkeit. Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Aus-

schreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung 

ergibt sich insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleich-

behandlungsgrundsatz (Art. 1 Abs. 2 BöB). Würde sie bekanntgegebene 

Kriterien ausser Acht lassen, ihre Bedeutungsfolge umstellen, andere 

Gewichtungen vornehmen oder Kriterien heranziehen, die sie nicht 

bekannt gegeben hat, handelte sie vergaberechtswidrig (Urteil des BVGer 

B-4958/2013 vom 30. April 2014, E. 2.5.2, und B-6837/2010 vom 15. März 

2011, E. 3.2 mit Hinweisen). Die im Rahmen der Ausschreibung formu-

lierten Kriterien sind dabei so auszulegen und anzuwenden, wie sie von 

den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. 

Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen 

Personen kommt es nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil des BGer 

2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1; Zwischenentscheid B-

B-2297/2017 

Seite 20 

7753/2016 E. 4.5, zur BVGE-Publikation vorgesehen; GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566-567). 

5.4.4 Die Bindung der Vergabestelle an die in der Ausschreibung und den 

Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Vergabekriterien 

(vgl. Art. 9 Abs. 2 BöB) bezweckt einerseits die Transparenz des Ver-

fahrens im öffentlichen Interesse an einem wirtschaftlichen Einsatz der 

Mittel des Gemeinwesens und andererseits den Schutz des Vertrauens der 

Anbieter in die ihnen gegenüber bekanntgegebenen "Spielregeln des 

Verfahrens". Der insofern spezialgesetzlich konkretisierte, aber auch 

verfassungsmässige Anspruch (vgl. Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) schützt den 

Anbieter, der sein Angebot so verfasst und diejenigen Nachweise beige-

bracht hat, von denen er aufgrund der Ausschreibungsunterlagen an-

nehmen durfte, dass sie ausreichend seien, in diesem Vertrauen 

(Zwischenverfügung B-82/2017 E. 11.10.6). 

5.4.5 Die Vergabestelle verwies in ihrer Honorartabelle, welche Teil der 

Ausschreibungsunterlagen war, im Teil "nach Zeitaufwand" ausdrücklich 

auf die KBOB-Kategorien. Diese entsprechen den von der SIA-Ordnung 

103 verwendeten Kategorien (vgl. E. 5.2.7 vorstehend). Weiter enthält die 

Honorartabelle im eben genannten Abschnitt kein Feld, das ausdrücklich 

für einen Zeitmitteltarif vorgesehen ist. Das Fehlen eines solchen Felds 

entspricht dem von der Vergabestelle in ihrer Ausschreibung auf simap.ch 

explizit angebrachten Hinweis auf den Ausschluss von Zeitmitteltarifen 

(Sachverhalt Bst. A.a hiervor). Ferner war die 'Vertragsurkunde für 

Planerleistungen' der KBOB (Version ASTRA / August 2016) Teil der 

Ausschreibungsunterlagen. Darin wird unter Ziff. 4.1.2 in Bezug auf die 

Vergütung nach erbrachtem Zeitaufwand ebenfalls nur die Offertmöglich-

keit des nicht gemittelten Stundenansatzes vorgesehen. Eine allfällige 

Möglichkeit eines gemittelten Ansatzes wird mit keinem Wort erwähnt. 

Ziff. 8.1 des Pflichtenhefts vom 1. November 2016 merkt an, dass die in 

der Beilage B06 (Aufwandschätzung für Teil "nach Zeitaufwand", vgl. Ziff. 9 

des Pflichtenhefts) aufgelisteten Tätigkeiten nach Zeitaufwand auf der 

Basis der in der Honorar- und Leistungstabelle aufgeführten Stundenan-

sätzen vergütet würden. Diese Formulierung, welche im Plural von meh-

reren solchen spricht, zeigt, dass die Vergabestelle von verschiedenen 

Stundenansätzen ausging. Die Beschwerdeführerin hätte bereits aus 

diesen Unterlagen prima facie schliessen müssen, dass eine Offerte von 

einem gemittelten Stundenansatz abzusehen hat. Jedenfalls ist in diesen 

Unterlagen kein einschlägiger Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die 

Beschwerdeführerin in guten Treuen von der Möglichkeit eines gemittelten 

B-2297/2017 

Seite 21 

Stundenansatzes ausgehen konnte. Alle anderen Anbieterinnen sahen in 

ihren Offerten denn auch von einem solchen Ansatz ab. Die von der 

Vergabestelle formulierten Anforderungen an die Offerte sind mit Blick auf 

diese Gegebenheiten hinreichend klar und ausführlich. Die Vergabestelle 

war daher angesichts der in E. 5.4.3 vorstehend genannten Recht-

sprechung geradezu gehalten, Ziff. 2.11 der Ausschreibung, wonach 

Angebote mit Zeitmitteltarif ausgeschlossen würden, so auszulegen, dass 

ein solcher Tarif in der Tat zum Ausschluss führt. 

5.5 Unter den Parteien ist unbestritten, dass das Verbot des Zeitmitteltarifs 

letztlich dazu dienen sollte, zu verhindern, dass die Arbeiten durch weniger 

qualifiziertes Personal ausgeführt würden (vgl. Beschwerde, S. 18; 

Vernehmlassung, S. 4). Die Beschwerdeführerin ist in ihrer Beschwerde 

indessen der Meinung, beim konkreten Beschaffungsprojekt sei der Sinn 

des Verbots eines Zeitmitteltarifs durch die Aufteilung der Honorarkate-

gorien in zwei Hauptgruppen und zusätzlich die Abgrenzung der nament-

lich genannten Schlüsselpersonen gewährleistet (S. 18). Dieser Ansicht 

kann allerdings prima facie nicht gefolgt werden, da auch bei zwei Gruppen 

zu je drei Kategorien (B, C und D bzw. E, F und G), wie sie die Beschwer-

deführerin bildete, nicht die benötigte Qualität der zu erbringenden 

Leistung pro Kategorie sichergestellt ist. Daran ändert die namentliche 

Nennung der beiden Schlüsselpersonen in der Kategorie B nichts. Denn 

bei den übrigen fünf Kategorien ist bei der von der Beschwerdeführerin 

vorgenommenen Zweiteilung aus dem Angebot nicht ersichtlich, welche 

Berufsqualifikation zu welchem Stundensatz angeboten wird. 

5.6 Unstrittig ist weiter, dass die Vergabestelle das Angebot der 

Beschwerdeführerin bei den Leistungen nach Zeitaufwand in der 

Honorartabelle als Offerte zweier Zeitmitteltarife qualifizierte 

(vgl. Beschwerde, S. 10-12; Vernehmlassung, S. 5-6). 

5.6.1 Die Beschwerdeführerin insistiert jedoch in ihrer Beschwerde, nach 

dem allgemeinen Sprachgebrauch und der Rechtsprechung des 

Bundesverwaltungsgerichts liege beim Angebot der Beschwerdeführerin 

kein Zeitmitteltarif vor (S. 12). Die Beschwerdeführerin habe bei den 

Honorarkategorien B, C und D jeweils explizit pro Kategorie einen 

Stundenansatz von Fr. _______/Std. bzw. bei den Honorarkategorien E, F 

und G einen Stundenansatz von Fr. 1.–/Std. angeboten (S. 12-13). Damit 

sei klar erkennbar, dass sie gerade keinen Durchschnittswert über alle 

Honorarkategorien angeboten habe und habe anbieten wollen. Die 

Vergabestelle habe somit auch nicht gestützt auf das Vertrauensprinzip 

B-2297/2017 

Seite 22 

von einem Zeitmitteltarif ausgehen dürfen (S. 13). Auch unter diesem 

Aspekt seien die offerierten Leistungen nach Zeitaufwand im Angebot der 

Beschwerdeführerin nicht als Zeitmitteltarif zu verstehen (S. 17). 

5.6.2 Die Vergabestelle bringt dagegen in ihrer Vernehmlassung vor, die 

Beschwerdeführerin habe die Preisangaben nicht entsprechend den 

Anforderungen gemacht (S. 7). 

5.6.3 Geht man vom allgemeinen Sprachgebrauch aus, nach welchem der 

Begriff des Zeitmitteltarifs als 'Durchschnittswert', 'Mittelwert' bzw. 

'arithmetisches Mittel' zu verstehen ist, wie die Beschwerdeführerin selbst 

einräumt (vgl. E. 5.2.1 vorstehend), so handelt es sich bei ihrer Offerte für 

die Honorarkategorien B, C und D bzw. E, F und G je für sich prima facie 

offensichtlich um arithmetische Mittel. Denn sie beziehen sich auf 

verschiedene Kategorien von Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin, 

welche aufgrund unterschiedlicher beruflicher Qualifikationen per se von-

einander abweichende Honoraransätze haben. Die Beschwerdeführerin 

führte diese jedoch in ihrer Offerte nicht je Kategorie einzeln an, sondern 

bildete zwei Gruppen zu je drei Mitarbeiterkategorien und gab pro Gruppe 

einen einheitlichen Stundenansatz an. Die Beschwerdeführerin schuf ein-

fachhin statt nur einem Durchschnittswert für sämtliche Kategorien 

(B bis G) zwei Durchschnittswerte im Sinne des allgemeinen Sprach-

gebrauchs: Fr. _______/Std. für die Kategorien B, C und D und Fr. 1.–/Std. 

für die Kategorien E, F und G (E. 5.1 hiervor). Die Vergabestelle ist 

demnach zurecht der Ansicht, dass die Offerte der Beschwerdeführerin 

Durchschnittswerte enthalte. 

5.7  

5.7.1 Die Beschwerdeführerin schreibt in ihrer Beschwerde weiter, selbst 

wenn die Vergabestelle für jeweils drei Honorarkategorien (B, C, D bzw. E, 

F, G) von einem Durchschnittswert ausgegangen sei, könne den Aus-

schreibungsunterlagen kein Anhaltspunkt entnommen werden, dass die 

Vergabestelle je eine Zweiteilung der Leistungen nach Honorarkategorien 

habe vornehmen wollen. Entweder nehme die Vergabestelle damit – ohne 

in der Ausschreibung darauf deutlich hinzuweisen – eine Abgrenzung vor, 

welche der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dem allge-

meinen Sprachgebrauch und den mathematischen Gesetzen wider-

spreche, oder sie führe nachträglich – nach erfolgter Ausschreibung und 

Zustellung der Angebote – ein zusätzliches Beurteilungskriterium ein, 

wonach es nicht zulässig sein solle, für mehrere Honorarkategorien 

B-2297/2017 

Seite 23 

denselben Stundenansatz anzubieten. Beides sei nicht zulässig und 

verletze das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot (S. 12). 

5.7.2 Die Vergabestelle wendet dagegen in ihrer Vernehmlassung ein, mit 

dem Anbieten von Fr. _______/Std. für die Kategorien B bis D und Fr. 1.–

/Std. für die Kategorien E bis G habe die Beschwerdeführerin zwei 

Zeitmitteltarife offeriert, indem sie die Planungsgruppe in zwei 

Honorargruppen unterteilt habe. Den Ausschreibungsunterlagen könne 

jedoch nicht entnommen werden, dass die Vergabestelle je eine solche 

Zusammenfassung von Honorarkategorien in zwei Gruppen vornehmen 

oder gar Zeitmitteltarife für diese habe erhalten wollen. Da Offerten mit 

Zeitmitteltarif verboten worden seien, müssten die Preise für jede Kategorie 

unterschiedlich sein (S. 6). 

5.7.3 Es ist unstrittig, dass die Ausschreibungsunterlagen keine Zwei-

teilung in zwei Honorargruppen vorgesehen haben. Eine entsprechende 

Abgrenzung oder ein diesbezüglich zusätzliches Beurteilungskriterium 

seitens der Vergabestelle ist unbestrittenermassen ebenfalls nicht gege-

ben. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin von sich aus eine Zweiteilung 

der Kategorien in zwei Honorargruppen vorgenommen, die durch die 

beiden Stundenansätze von Fr. _______/Std. und Fr. 1.–/Std. 

gekennzeichnet sind. Die in E. 5.7.1 erwähnten Vorbringen der 

Beschwerdeführerin zielen damit ins Leere. 

5.8  

5.8.1 Der Ausschluss der Beschwerdeführerin wurde von der Vergabe-

stelle stets ausschliesslich damit begründet, im Zeitmitteltarif offeriert zu 

haben: 

5.8.1.1 Gemäss dem 'Protokoll Formelle Prüfung' vom 9. März 2017 wurde 

das Angebot der Beschwerdeführerin im Zeitmitteltarif erstellt. Angebote im 

Zeitmitteltarif würden explizit ausgeschlossen. Als Fazit wurde festgehal-

ten, dass der Anbieter ausgeschlossen werde. 

5.8.1.2 In der (undatierten) Bewertung des Angebots der Beschwerde-

führerin steht geschrieben, dass es im Zeitmitteltarif offeriert worden sei. 

Angebote im Zeitmitteltarif würden ausgeschlossen.  

5.8.1.3 In der (undatierten) 'Bewertung bereinigter Angebotspreis' wurde 

ebenfalls notiert, dass die Beschwerdeführerin ausgeschlossen worden 

sei, da das Angebot im Zeitmitteltarif erstellt worden sei.   

B-2297/2017 

Seite 24 

5.8.1.4 Laut dem Evaluationsbericht vom 21. März 2017 hat die 

Beschwerdeführerin vom Submissionsverfahren ausgeschlossen werden 

müssen, weil ihr Angebot im Zeitmitteltarif offeriert worden sei. Wie in der 

SIMAP-Publikation ausdrücklich unter Punkt 2.11 erklärt, würden 

"Pauschal- und Globalangebote und/oder Angebote mit Zeitmitteltarif 

ausgeschlossen" (Ziff. 3.2 des Evaluationsberichts). 

5.8.1.5 Demzufolge hat die Vergabestelle die Offerte bereits im Rahmen 

der formellen Prüfung wegen des vorgeworfenen Zeitmitteltarifs ausge-

schlossen, wobei auf Rückfragen wie auch auf die Eignungsprüfung ver-

zichtet wurde. Es ist daher weiter zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin 

mittels ihrer tariflichen Zweiteilung (E. 5.7.3 vorstehend) in der Tat einen 

Zeitmitteltarif anbot und deshalb zurecht vom weiteren Verfahren 

ausgeschlossen wurde. 

5.8.2 Die Beschwerdeführerin erachtet den Ausschluss als unzutreffend. 

Sie führt in ihrer Beschwerde aus, dass ihr Angebot in Bezug auf den Tarif 

nicht ausschreibungswidrig sei (S. 12).  

5.8.3 Die Vergabestelle legt in ihrer Vernehmlassung hingegen dar, in der 

Honorartabelle sei erkennbar, dass die Offerte der Ziff. 2.11 der SIMAP-

Publikation vom 11. November 2016 widerspreche (S. 6). Sowohl auf 

SIMAP wie auch in den Ausschreibungsunterlagen werde unmissverständ-

lich dargelegt, dass Zeitmitteltarife ausgeschlossen seien (S. 7). Die Be-

schwerdeführerin habe ein Angebot eingereicht, welches die Teilnahme-

voraussetzungen nicht erfülle, indem anstelle von Honorarkategorien Zeit-

mitteltarife offeriert worden seien. Infolgedessen habe die Vergabestelle 

das eingereichte Angebot vom Verfahren ausschliessen müssen (S. 8). 

5.8.4 Im Erläuternden Bericht der Beschaffungskommission des Bundes 

vom 1. Januar 2010 zur Änderung der VöB heisst es, dass für den Fall, 

dass die Anbieterin eine andere Preisart wählt, keine Variante, sondern ein 

ausschreibungswidriges Angebot vorliegt. Immerhin bleibe es den 

Auftraggeberinnen unbenommen, im Einzelfall den "Amtsvorschlag" 

hinsichtlich der Preisart derart offen zu umschreiben, dass auch 

unterschiedliche Preisarten zulässig seien (S. 15; unter 

<http://www.news.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/17793.

pdf>, abgerufen am 29. Juni 2017). Letzteres bedeutet e contrario, dass 

ein Stillschweigen in diesem Punkt oder der Ausschluss einer bestimmten 

Tarifart im Zweifel so zu interpretieren ist, dass eher keine Preisvarianten 

gewünscht sind. Ziff. 2.11 der Ausschreibung schliesst in casu die 

B-2297/2017 

Seite 25 

Zulassung von Varianten ausdrücklich aus. Es folgt die Bemerkung, dass 

Angebote mit Zeitmitteltarif ausgeschlossen würden. Damit kommt es im 

vorliegenden Zusammenhang nicht darauf an, ob das Offerieren unter-

schiedlicher Preisarten nach dem anwendbaren Recht als Variante in Be-

tracht kommt oder nicht. Vielmehr musste die Beschwerdeführerin die Aus-

schreibung so oder anders dahingehend verstehen, dass keine abwei-

chenden Vergütungsarten offeriert werden dürfen. Ansonsten wäre die 

Aussage, Varianten seien nicht zugelassen, so wie sie die Beschwer-

deführerin verstanden wissen will, nämlich dahingehend, dass das 

Offerieren abweichender Preisarten nicht ausgeschlossen ist, eine in sich 

widersprüchliche Leerformel, was bei der Auslegung von Erklärungen nicht 

leichthin angenommen werden darf (vgl. zum Ganzen mutatis mutandis 

den Zwischenentscheid des BVGer B-6123/2011 vom 8. Dezember 2011 

E. 4.2). 

5.9  

5.9.1 In ihrer Beschwerde legt die Beschwerdeführerin sodann dar, die 

Vergabestelle begründe ihren Ausschluss damit, dass das Angebot einen 

Zeitmitteltarif enthalte, damit nicht den Vorgaben der Ausschreibung 

entspreche und somit nicht ausschreibungskonform sei. Sie stütze ihren 

Entscheid folglich auf Art. 19 Abs. 3 BöB (S. 10). Wenn entgegen der 

Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dem allgemeinen 

Sprachgebrauch und den mathematischen Gesetzen die sachlich nicht 

nachvollziehbare Beurteilung des Teilangebots nach Zeitaufwand als 

Angebot nach einem 'zweigeteilten Zeitmitteltarif' (Honorarkategorien B, C, 

D und E, F, G) beurteilt und das Angebot der Beschwerdeführerin damit als 

ausschreibungswidrig erachtet werden sollte, wäre ein Ausschluss nicht 

gerechtfertigt, da es sich lediglich um einen geringfügigen Mangel handle, 

dessen Ursache in den fehlerhaften Ausschreibungsunterlagen liege 

(S. 17). Für die Vergabestelle sei ohne Weiteres zu erkennen gewesen, 

dass ein (geringfügiger) Mangel vorliege – sofern überhaupt ein Mangel 

vorliege, was bestritten werde –, weil dieser einzig durch die eigenmächtige 

Definition des Begriffs 'Zeitmitteltarif' durch die Vergabestelle verursacht 

werde (S. 18). 

5.9.2 Die Vergabestelle schreibt hingegen in ihrer Vernehmlassung, eine 

Offerte mit geteiltem Zeitmitteltarif statt mit den verlangten Kategorie-

preisen stelle grundsätzlich einen wesentlichen Formfehler dar. Dadurch 

seien die einzelnen Honorarkategorien nicht mit anderen Offerten ver-

gleichbar (S. 7). 

B-2297/2017 

Seite 26 

5.9.3  

5.9.3.1 An dieser Stelle ist auf das zu Art. 19 Abs. 1 und 3 BöB in E. 4.2 

hiervor Gesagte zu verweisen, wonach ein Angebot, welches den Vor-

gaben der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen nicht ent-

spricht, unter dem Vorbehalt des überspitzten Formalismus grundsätzlich 

vom Verfahren auszuschliessen ist, und zwar auch dann, wenn hierauf das 

wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann. 

5.9.3.2 In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass das Gesetz in 

Art. 19 Abs. 3 BöB den Begriff des wesentlichen Formfehlers, welcher zum 

Ausschluss vom weiteren Verfahren führt (Entscheid 013/97 der BRK vom 

18. Dezember 1997 E. 2b, publiziert in Baurecht 1998, S. 126), nicht näher 

präzisiert. Fest steht, dass den Formvorschriften im Submissionsrecht – je-

denfalls insofern, als sie im Dienst der Gewährleistung wichtiger Vergabe-

prinzipien stehen – ein hoher Stellenwert zukommt. Dies ist zum Beispiel 

im Hinblick auf das grundlegende Prinzip der Gleichbehandlung der Sub-

mittenten und ihrer Angebote (Art. 1 Abs. 2 BöB) der Fall. Die Gleich-

behandlung kann nur dann gewährleistet werden, wenn die in Frage 

stehenden Angebote vergleichbar sind. Dies ist im vornherein dann nicht 

der Fall, wenn die Vergleichbarkeit der Angebote durch die einseitige, 

ausschreibungswidrige Abänderung der Offerteingabe durch einen 

Anbieter aufgehoben oder beeinträchtigt wird. Solche Änderungen stellen 

grundsätzlich einen wesentlichen Formfehler dar (Entscheid 013/97 E. 2d, 

publiziert in Baurecht 1998, S. 126). Falls der Anbieter eine Vorgabe der 

Ausschreibungsunterlagen als unzweckmässig einstuft oder glaubt, 

sonstwie eine bessere, höherwertige oder preisgünstigere Ausführungsart 

vorschlagen zu können, berechtigt ihn dies nicht, den von der Vergabe-

stelle festgelegten Inhalt des Beschaffungsgeschäfts einseitig abzuändern 

(Entscheid 013/97 E. 2d, publiziert in Baurecht 1998, S. 126). 

5.9.4 Vorliegend ist der von der Beschwerdeführerin angebotene 

(Zeitmittel-)Tarif nicht mit den Offerten der übrigen Anbieterinnen 

vergleichbar, welche von einem Zeitmitteltarif abgesehen haben. Die 

Vergleichbarkeit würde voraussetzen, dass die Beschwerdeführerin für 

jede einzelne Kategorie einen spezifisch für diese geltenden Stundenan-

satz in der Honorartabelle angegeben hätte, welcher direkt mit dem jewei-

ligen Ansatz der anderen Anbieterinnen hätte verglichen werden können. 

Ein solcher Vergleich ist durch den von der Beschwerdeführerin gewählten 

(Zeitmittel-)Tarif verunmöglicht. Ihre entsprechende Offerteingabe ist 

ausschreibungswidrig. Demnach handelt es sich im vorliegenden Fall 

B-2297/2017 

Seite 27 

prima facie grundsätzlich um einen wesentlichen Formfehler, wie die Ver-

gabestelle zurecht ausführt. 

5.10  

5.10.1 Die Beschwerdeführerin ist in ihrer Beschwerde ferner der Ansicht, 

dass es dem grundsätzlichen Sinn und Zweck des Ausschlusses wider-

spreche, wenn ein geeigneter Anbieter ausgeschlossen werde, nur weil 

bezüglich der Definition eines Begriffs unterschiedliche Auffassungen be-

stünden, die Vergabestelle es unterlassen habe, den Begriff klar zu defi-

nieren und sich im fraglichen Beschaffungsgeschäft die Auslegung des 

Zeitmitteltarifs seitens der Vergabestelle nicht nachteilig auf das Beschaf-

fungsgeschäft selbst auswirke (S. 14). Werde ein Anbieter, der alle Voraus-

setzungen erfülle und zudem das preislich deutlich tiefste Angebot ge-

macht habe, ausgeschlossen, lediglich weil die Vergabestelle den Begriff 

des Zeitmitteltarifs beim vorliegenden Beschaffungsgeschäft 'neu 

bzw. anders als bisher' definiere, werde dadurch der Wettbewerb verzerrt 

und die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel verunmöglicht 

(S. 19). 

5.10.2 Die Vergabestelle äussert in ihrer Vernehmlassung hingegen, dass 

sich vorliegend der Ausschluss auch dann als rechtmässig erweise, wenn 

in der Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt 

werden könne (S. 7). 

5.10.3 Angebote, die nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechen, 

sind vorbehältlich der Regeln über die Varianten vom Verfahren 

auszuschliessen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 444). Eine 

Variante liegt in casu nicht vor (E. 5.8.4 vorstehend). 

5.10.4 Wie in E.5.2.7 hiervor dargelegt, ist der Begriff des Zeitmitteltarifs in 

casu ausreichend eindeutig. Der von der Beschwerdeführerin 

vorgebrachten Auslegung des Begriffs kann nicht gefolgt werden 

(vgl. E.  5.3.3-5.3.4 vorstehend). Der von der Beschwerdeführerin offerierte 

Tarif ist prima facie als ein Zeitmitteltarif zu qualifizieren (vgl. E. 5.6.3 

hiervor). Ihr Angebot entspricht so nicht den Ausschreibungsunterlagen. 

Damit musste sie angesichts der ausdrücklichen Bemerkung zu Ziff. 2.11 

der Ausschreibung von vornherein mit einem Ausschluss rechnen 

(vgl. E. 5.2.7 hiervor). Die Beschwerdeführerin hätte daher wenn schon 

bereits die Ausschreibung als wettbewerbsverzerrend und die wirtschaft-

liche Verwendung öffentlicher Mittel verunmöglichend rügen müssen. Eine 

'neue bzw. andere als die bisherige' Auslegung des Begriffs des 

B-2297/2017 

Seite 28 

Zeitmitteltarifs durch die Vergabestelle liegt nicht vor (vgl. E. 5.4.5 

vorstehend). Demnach ist im vorliegenden Fall prima facie in Bezug auf 

diesen Begriff nicht davon auszugehen, dass in Verletzung von Art. 1 

Abs. 1 Bst. b und c BöB der Wettbewerb unter den Anbietenden verzerrt 

und nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot berücksichtigt wurde. 

6.  

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde betreffend den 

Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren aufgrund 

ihrer Offerte im Zeitmitteltarif prima facie als offensichtlich unbegründet. 

Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist abzuweisen, 

ohne dass eine Interessenabwägung vorzunehmen ist (vgl. E. 3.2 hiervor). 

7.  

7.1 In Bezug auf die Akteneinsicht ist festzuhalten, dass der Beschwer-

deführerin vor Ergehen des Zwischenentscheids zur aufschiebenden Wir-

kung teilweise Einsicht in Vergabeakten gewährt wurde. Der Beschwerde-

führerin wurden am 18. Mai 2017 die nicht als vertraulich deklarierten 

Vernehmlassungsbeilagen 1-10 und das Deckblatt des Dossiers 1 der 

vollständigen Akten des Vergabeverfahrens zugestellt. 

7.2 Die Beschwerdeführerin beantragt darüber hinaus die Offenlegung 

weiterer Akten. Die bisher gewährte Akteneinsicht entspricht der ange-

zeigten Prozessdisziplin, wonach die Akteneinsicht mit Blick auf das für das 

Zwischenverfahren betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung 

geltende qualifizierte Beschleunigungsgebot teilweise ins Hauptverfahren 

verschoben werden kann (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1371). 

Dementsprechend bleiben instruktionsrichterliche Anordnungen zur 

Akteneinsicht im Hauptverfahren vorbehalten. Aufgrund der ihr zur 

Verfügung stehenden Unterlagen ist die Beschwerdeführerin jedenfalls in 

der Lage, sich ein hinreichendes Bild zur Ausgangslage namentlich mit 

Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids zu machen (vgl. die 

Zwischenverfügung des BVGer B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 7). 

8.  

Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids 

ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. Die weiteren 

Instruktionen des Hauptverfahrens erfolgen mit separater Verfügung. 

  

B-2297/2017 

Seite 29 

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung wird abgewiesen. 

2.  

Die Anträge der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht werden, soweit 

diesen nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden ist, 

einstweilen abgewiesen. 

3.  

Anordnungen betreffend den Schriftenwechsel im Hauptverfahren erfolgen 

mit separater Verfügung. 

4.  

Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem 

Endentscheid befunden. 

5.  

Diese Verfügung geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab per 

Fax) 

– die Vergabestelle (Ref.-Nr. SIMAP-Projekt-ID 147456; 

Gerichtsurkunde, vorab per Fax) 

– die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben, vorab per E-Mail) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Hans Urech Andrea Giorgia Röllin 

 

  

B-2297/2017 

Seite 30 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim 

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen 

Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG), soweit 

er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 

Abs. 1 Bst. a BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher 

Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer 

Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit 

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der 

angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die 

Beschwerdeführerin in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 4. Juli 2017