# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 669e81ec-0495-5337-81c9-421636106824
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-03-27
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 27.03.1996 52.1995.537
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1995-537_1996-03-27.html

## Full Text

Incarto n.

  52.95.00537

  DP 272/95

  52.95.00538

  DP 273/95

  52.95.00545

  DP 280/95

   

  	
  Lugano

  27 marzo 1996

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  
						

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo
  Crivelli

  

 

 

statuendo
sui ricorsi

 

	
  a)

   

   

   

   

   

   

   

  b)

   

   

   

   

  c)

  	
  16
  ottobre 1995 di

  __________ 

  __________ 

  ______________________________ 

  rappr.
  da: avv. __________ 

   

  17
  ottobre 1995 di

  __________ rappr. da: avv. __________

   

  27
  ottobre 1995 di

  __________

  rappr.
  da: __________

  
	
   

  	
   

  Contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 28 settembre 1995 del Consiglio di Stato (n. 5320) che respinge le
  impugnative presentate dagli insorgenti avverso la risoluzione 6 dicembre
  1993 con cui il Dipartimento del territorio ordina loro di ripristinare
  l'alveo del riale __________ in corrispondenza dei loro fondi;

  

 

viste le risposte:

-    20 ottobre 1995 del Consiglio di
Stato, 

-    27 ottobre 1995 del Dipartimento
del territorio, 

-    5 dicembre 1995 del __________,

al ricorso di __________;

 

     27 ottobre 1995 del Dipartimento
del territorio, 

-    31 ottobre 1995 del Consiglio di
Stato, 

-    5 dicembre 1995 del __________,

al ricorso di __________;

 

-    10 novembre 1995 del Dipartimento
del territorio, 

-    14 novembre 1995 del Consiglio di
Stato;

-    5 dicembre 1995 del __________,

al ricorso di __________;

 

 

assunte
le prove;

 

 

preso
atto delle conclusioni:

-    27 febbraio 1996 del Dipartimento
del territorio,

-    12 marzo 1996 del __________,

-    14 marzo 1996 di __________,

-    22 marzo 1996 del Consiglio di
Stato,

al ricorso di __________;

 

-    27 febbraio 1996 del Dipartimento
del territorio,

-    12 marzo 1996 del __________,

-    18 marzo 1996 di __________,

-    22 marzo 1996 del Consiglio di
Stato,

al ricorso di __________;

 

-    17 febbraio 1996 di __________-      27
febbraio 1996 del Dipartimento del territorio,

-    12 marzo 1996 del __________ -       22
marzo 1996 del Consiglio di Stato,

al ricorso di __________

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   A monte del nucleo di __________,
immediatamente a ridosso della frontiera, v'è una piccola sorgente che dà
origine al riale __________. Sino ad una trentina di anni orsono, le acque di
questo riale scendevano liberamente attraverso i campi ed i vigneti in
direzione di __________. La modesta portata d'acqua non ha dato luogo a
particolari escavazioni di tipo torrentizio. Tra la sorgente e l'abitato, il
percorso del riale può essere suddiviso in tre distinti tronconi, collegati fra
loro da due curve a gomito di quasi 90°. Il primo tratto è lungo circa 80
metri, segue la pendenza del terreno e si sviluppa da W verso E. Il secondo
troncone è invece orientato da N a S ed attraversa obliquamente il pendio su un
ulteriore tratto di circa 50 m a cavallo tra le proprietà dei ricorrenti __________
(part. n. __________ RFD) e __________ (part. n. __________ RFD). L'ultimo
tratto riprende infine la direzione iniziale (W-E), dopo aver descritto una
seconda curva a gomito in corrispondenza dell'angolo NE del fondo del
ricorrente __________ (part. n. __________ RFD).

Per scongiurare il pericolo di straripamenti in
corrispondenza del tratto obliquo al pendio, nel 1967 il ricorrente __________
ed il predecessore in diritto dei ricorrenti __________ si sono accordati per
incanalare il riale in un tubo in cemento di 60 cm di diametro (cfr.
convenzione 3 novembre 1967).

Non risulta che l'opera sia stata autorizzata dalle
competenti autorità cantonali e comunali.

L'intervento era comunque noto al municipio di __________.

 

 

                                  B.   A partire dagli anni '80 la portata
d'acqua del riale è aumentata in misura oltremodo significativa in seguito
all'immissione di acque provenienti dal sovrastante comune di __________,
situato in Italia a ridosso della frontiera. Questa evoluzione ha determinato
un sensibile aumento dell'erosione delle sponde del riale nei tratti non incanalati.

Nella notte fra il 1. ed il 2 giugno 1992 v'è stato un forte
temporale che ha provocato lo straripamento del riale nel punto in cui si
immette nel tubo. Un notevole quantitativo di materiale alluvionale si è
riversato sui terreni sottostanti. Il muro di cinta della proprietà del
ricorrente __________ è stato seriamente danneggiato.

Su segnalazione di quest'ultimo e del municipio di __________
è intervenuta l'autorità cantonale, invitando i proprietari dei fondi toccati
dal tubo a ripristinare il corso a cielo aperto del riale.

Non ottenendo soddisfazione, il 6 dicembre 1993 il
Dipartimento del territorio ha ordinato ai ricorrenti "di procedere al
ripristino dell'alveo del riale __________ " in corrispondenza dei
rispettivi fondi. L'ordine era accompagnato dalle comminatorie dell'art. 292 CP
e dell'esecuzione d'ufficio a spese degli obbligati in caso d'inadempienza.

 

 

                                  C.   Con giudizio 28 settembre
1995 il Consiglio di Stato ha confermato i provvedimenti, respingendo le
impugnative contro di essi inoltrate dai proprietari gravati.

Appurato che l'incanalamento non era mai stato autorizzato,
il Governo ha escluso la possibilità di rilasciare un permesso in sanatoria. Lo
escluderebbero gli art. 20 e seguenti della legge sulla delimitazione delle
acque pubbliche e la protezione delle rive dei laghi (LRL); legge abrogata, ma
ancora applicabile al caso in esame, siccome più favorevole delle disposizioni
della LDP e della LPAc attualmente in vigore.

Trattandosi di una violazione materiale, l'ordine censurato serebbe
pertanto pienamente giustificato.

 

 

                                  D.   Contro il predetto giudizio
governativo i soccombenti sono insorti con separate impugnative davanti al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che venga annullato assieme al
controverso ordine dipartimentale.

 

a) Il ricorrente __________ rileva di essere toccato soltanto
marginalmente dal tubo in questione. Trattandosi di un'opera realizzata da
altri prima dell'acquisto del suo fondo, ritiene inoltre che il ripristino non
possa essergli imposto.

 

b) La legittimazione passiva è contestata anche da parte dei
ricorrenti __________, che eccepiscono pure la perenzione dell'azione di
ripristino e la violazione del diritto di essere sentiti. A loro avviso, lo straripamento
del riale andrebbe attribuito al sostanziale aumento della sua portata,
conseguente all'immissione delle acque provenienti da __________. Il tubo,
allegano, non sarebbe comunque stato posato senza autorizzazione. Ad ogni modo,
l'ordine di ripristino sarebbe lesivo del principio di adeguatezza.

 

c) Il ricorrente __________, dal canto suo, rileva in limine
di aver ritirato soltanto in data 18 ottobre 1995 la raccomandata contenente la
decisione governativa impugnata. Sarebbe stato assente all'estero sino al
giorno prima ed avrebbe dato disposizioni all'ufficio postale di trattenere la
corrispondenza in arrivo.

Delle censure che solleva nel merito si dirà semmai nei
seguenti considerandi.

 

 

                                  E.   I ricorsi sono avversati dal
Consiglio di Stato, dal Dipartimento del territorio e dal municipio di
__________, che contestano partitamente le tesi addotte dai ricorrenti.

 

 

                                  F.   Delle risultanze del
sopralluogo esperito e delle conclusioni presentate dalle parti si dirà nei
seguenti considerandi.

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   I ricorsi inoltrati da
__________ e da __________ e litisconsorti sono ricevibili in ordine.

La competenza del Tribunale cantonale amministrativo e la legittimazione
attiva dei ricorrenti discendono infatti chiaramente dagli art. 21, 45 e 52 LE
1991; 57 LE 1973; 30 LDP; 43 e 46 PAmm.

Il ricorso di __________ è invece irricevibile siccome
tardivo.

Secondo prassi costante del Tribunale federale, la notifica
di una decisione spedita per lettera raccomandata si perfeziona infatti al
momento della consegna effettiva al destinatario, oppure, se l'invio non è
recapitato a domicilio, l'ultimo dei sette giorni utili durante i quali rimane
depositato presso l'ufficio postale secondo l'art. 169 cpv. 1 lett. d, e
dell'ordinanza sul servizio delle poste (RS 783.01; DTF 115 Ia 15 consid. 3a).

Come giustamente ricorda il Dipartimento del territorio nelle
sue osservazioni, "le parti che lasciano la loro residenza abituale per
trasferirsi in un luogo ove non è possibile notificare un atto amministrativo o
giudiziario devono adottare tutte le misure atte a salvaguardare i loro
diritti, sia designando un rappresentante, sia convenendo con l'autorità dalla
quale ci si può attendere una decisione suscettibile di ricorso che essa non
proceda all'intimazione durante il periodo di assenza". L'ordine
impartito all'ufficio postale di trattenere la corrispondenza configura una misura
che la giurisprudenza reputa inadeguata per salvaguardare i termini di ricorso
(DTF 104 Ia 465; RDAT 1992 II N. 17 e 1995 I N. 15 e rimandi).

In concreto, il ricorrente __________ , pur dovendosi
attendere una decisione sul ricorso inoltrato qualche tempo addietro, ha omesso
di prendere le precauzioni suddette, limitandosi a dare ordine all'uffico
postale di __________ di trattenere la corrispondenza.

La decisione governativa impugnata è pervenuta a
quell'ufficio il 2 ottobre 1995, dove è rimasta in giacenza sino al 18
seguente, giorno in cui è stata ritirata dall'insorgente. Dato che l'ordine di
trattenere la corrispondenza presso l'ufficio postale non è atto ad incidere
sulla decorrenza dei termini di ricorso, la notifica si è perfezionata il 9
seguente. Il termine per impugnare la decisione è quindi spirato il 24. Il
ricorso, spedito il 27, è pertanto tardivo.

 

 

                                   2.   Nella misura in cui sono ricevibili,
le impugnative possono essere evase sulla base degli atti integrati dalle
risultanze degli ulteriori accertamenti esperiti in questa sede. Le prove che i
ricorrenti ancora sollecitano (testi, perizia, ecc.) non appaiono invero atte a
procurare a questo Tribunale la conoscenza di nuovi fatti rilevanti per il giudizio.

 

 

                                   3.   Ai fini del giudizio
occorre anzitutto rilevare che l'incanalamento del riale __________ non è mai
stato formalmente ed esplicitamente autorizzato. Le ricerche esperite non hanno
in effetti permesso di rintracciare alcuna autorizzazione in tal senso. Vero è
che il municipio di __________ non ignorava l'esistenza di quest'opera. Vero è
anche che alcuni servizi del Cantone ne erano in qualche modo informati.

Una vera e propria autorizzazione da parte dell'autorità cantonale,
unica istanza legittimata a disporre del demanio pubblico, non è tuttavia mai
stata rilasciata. In linea di massima, l'opera realizzata senza valido titolo autorizzativo,
in parte sul demanio cantonale (part. n. __________ RFD) ed in parte sui fondi
circostanti di proprietà dei ricorrenti, deve quindi essere considerata
abusiva.

 

 

                                   4.   Per principio, i
proprietari di opere non sorrette da valido titolo autorizzativo rispondono
dell'illegittimità dell'opera già in considerazione della loro situazione
giuridica. In quanto proprietari, essi non possono quindi sottrarsi alle
conseguenze derivanti dagli illeciti messi in atto dai loro predecessori in
diritto (DTF 5. 2. 90 in re Tohak G.m.b.H./ Kollmar; STA 8.4.1988 in re Huber; Mäder,
Das Baubewilligungsverfahren nach zurch. Recht, Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht,
N. 658 seg.).

Infondate sono quindi le eccezioni di carenza di
legittimazione passiva che i ricorrenti __________ e __________, successori in
diritto degli autori dell'opera abusiva, sollevano con riferimento alla
qualifica di perturbatori per situazione attribuita loro dal giudizio
impugnato. Irrilevante è la loro buona fede.

 

 

                                   5.   Notoriamente, gli ordini di
ripristino presuppongono l'esistenza di una violazione materiale del diritto,
ovvero una difformità non sanabile mediante il rilascio di un'autorizzazione a
posteriori.

Nell'evenienza concreta, non appare ragionevolmente contestabile che l'incanalamento
del riale Cantinetta integri gli estremi di una violazione dell'art. 5 LRL
1961; norma applicabile alla fattispecie come lex mitior, che, salvo
concessione del DPC, vietava l'alterazione dello stato del terreno sull'area di
dominio pubblico.

Se si considera che l'opera realizzata non è nemmeno conforme
alle regole dell'arte (cfr. perizia ing. __________), non si può invero
rimproverare all'autorità cantonale di aver esercitato in modo lesivo del
diritto il potere discrezionale conferitole dalle normative vigenti al momento
in cui l'abuso è stato commesso (art. 30 LRL 1961) in ordine al rilascio di
autorizzazioni a disporre del pubblico demanio. Tanto meno si giustificherebbe
un simile rimprovero per rapporto all'attuale ordinamento giuridico (art. 38 LPAc),
che limita in misura ancor più severe le possibilità di incanalare i corsi
d'acqua.

 

 

                                   6.   Inaccoglibili sono pure le
eccezioni di perenzione dell'azione di ripristino che i ricorrenti sollevano
con riferimento al lungo tempo trascorso dall'esecuzione dell'opera abusiva.

Il principio dell'inalienabilità del pubblico demanio (art.
664 CC e 2 LDP) esclude a priori che l'azione di ripristino soggiaccia a
termini di prescrizione. La situazione di pericolo determinata dall'opera
abusiva, carente dal profilo tecnico, porta peraltro alla stessa conclusione.
Già per questi motivi, le eccezioni sollevate dai ricorrenti vanno quindi
disattese. Ma anche volendo porre limiti temporali all'azione di ripristino,
l'ordine in contestazione, impartito a 25 anni dall'esecuzione dell'opera,
sarebbe comunque ancora tempestivo, poiché il termine di prescrizione non potrebbe
in nessun caso essere inferiore a quello trentennale della prescrizione
straordinaria prevista dall'art. 662 CC.

 

 

                                   7.   Infondate sono poi le
obiezioni sollevate dai ricorrenti con riferimento al principio della buona
fede.

Dalla sommaria ed imperfetta conoscenza che gli uffici
subalterni dell'amministrazione cantonale avevano dell'esistenza dell'opera in
discussione, i ricorrenti non possono dedurre che le istanze preposte al
rilascio dell'autorizzazione mancante avessero implicitamente ratificato
l'intervento.

Anche da questo profilo non v'è quindi spazio per accogliere
le impugnative.

 

 

                                   8.   I ricorsi vanno nondimeno
accolti, perché l'intervento di ripristino imposto dagli ordini in
contestazione è formulato in termini inadeguati ed imprecisi.

Il sopralluogo esperito ha in effetti permesso di accertare
che nelle circostanze concrete non basta rimuovere il tubo posato abusivamente,
lasciando semplicemente defluire l'acqua lungo il tracciato occupato da questo
manufatto. Considerata l'attuale portata del riale, di gran lunga superiore a
quella riscontrabile al momento dell'esecuzione dell'opera - ovvero prima
dell'adduzione delle acque di __________ - il semplice ripristino del vecchio
alveo provocherebbe danni sicuramente peggiori di quelli che possono
verificarsi attualmente in caso di forti temporali e di carente pulizia
dell'imbocco del tubo. Anche un profano è in grado di capire che un semplice alveo
non consolidato non è in grado di sopportare i quantitativi d'acqua defluenti
verso valle. L'erosione degli argini sarebbe intollerabile soprattutto in
corrispondenza dei gomiti. Gli stessi rappresentanti dell'autorità cantonale
hanno ammesso in sede di sopralluogo che per riportare alla luce il corso
d'acqua occorre costruire argini massicci.

Così stando le cose, non potendosi rinviare al momento dell'esecuzione
effettiva l'esatta definizione dei lavori di consolidamento del letto del riale
che devono necessariamente accompagnarsi al ripristino del tracciato a cielo
aperto (cfr. Scolari, Commentario della LE, ad art. 57 N. 26), gli ordini
censurati vanno annullati assieme al giudizio governativo che li conferma.

Invano si dichiara disposta l'autorità cantonale a differire
i lavori di ripristino sino al momento in cui verrà realizzato il progetto per
la correzione dei riali __________, __________ e __________, attualmente
pendente per approvazione davanti al Gran Consiglio. Il fatto che i ricorrenti
siano per principio tenuti ad eliminare l'opera realizzata abusivamente anni
orsono non permette ancora di addossare loro gli oneri derivanti da un
intervento di arginatura, che il considerevole aumento della portata d'acqua
del riale, verificatosi senza il loro concorso, ha reso più che mai necessario.
Nè si può esigere dai ricorrenti il versamento di una somma di fr. 15'000.- a
titolo di "corrispettivo del ripristino ipotetico"  come
propone l'autorità cantonale in sede di conclusioni. Eventuali maggiori costi
derivanti dalla rimozione del tubo alle opere di arginatura previste dal
progetto di cui si è appena detto dovranno semmai essere fatti valere a quel
momento nei confronti dei ricorrenti.

 

 

                                   9.   Dato l'esito, si prescinde
dal prelievo di una tassa di giustizia.

Le ripetibili vanno invece poste a carico del Cantone.

 

 

Per
questi motivi,

visti
gli art. 21 LE, 52 LE, 4, 5, 30 LRL 1961; 37-38 LPAc; 2 LDP; 3, 18, 28, 31, 51,
60, 61, 65 PAmm,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

                                   1.   I ricorsi di __________ ed
__________ sono accolti.

                                         Il ricorso di __________ è
irricevibile siccome tardivo.

§.  Di conseguenza, la decisione 6 dicembre 1993 del Dipartimento
del territorio e la decisione 28 settembre 1995 del Consiglio di Stato sono
annullate nella misura in cui concernono i ricorrenti __________ ed __________.

 

                                   2.   Lo Stato del Cantone Ticino
rifonderà fr. 1'000.-- al ricorrente __________ e fr. 1'000.-- ai ricorrenti
__________ a titolo di ripetibili di entrambe le istanze.

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  _____________

  	 

	
   

  	
   

  

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             Il
segretario