# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2a046785-28cd-5948-8c8e-3bb15b21409b
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-09-26
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Gesundheits-, Sozial und Integrationsdirektion 26.09.2014 GEF.2013-1064
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Weitere/BE_VB_003_GEF-2013-1064_2014-09-26.pdf

## Full Text

Gesundheits- 
und Fürsorgedirektion 
des Kantons Bern 
 
 
 
  

Direction de la santé 
publique et de la 
prévoyance sociale 
du canton de Berne 
 
 
 

 

  

  
 

Rathausgasse 1 
3011 Bern 
Telefon  +41 (31) 633 79 20 
Telefax  +41 (31) 633 79 09 
www.gef.be.ch 
 
 
Referenz: sk 
RA Nr. 2013-1064 / 2013-1072 

 

 

 

B E S C H W E R D E E N T S C H E I D  vom 26. September 2014 
 
 
in der Beschwerdesache zwischen  
 
 
W. AG, handelnd durch … 

Beschwerdeführerin 1 

 
 
X. AG, handelnd durch ihre statutarischen Organe, … 

Beschwerdeführerin 2 

 
vertreten durch … 
 
 
gegen 
 
 
Y. AG, handelnd durch ihre statutarischen Organe, … 

Beschwerdegegnerin 

 
vertreten durch … 
 
 
sowie 
 
 
Z. AG, … 

Vorinstanz 

 
 
 
betreffend die Verfügung der Vorinstanz vom 21. November 2013 (Zuschlag Fachplanerleis-
tungen für die Planung und Realisation der Heizzentrale) 
  

2 

 

  
 

I. Sachverhalt 

1. Am 13. August 2013 hat die Z. AG (nachfolgend: Vorinstanz) die Ausschreibung für 

Fachplanerleistungen für die Planung und Realisation der Heizzentrale publiziert. Unter ande-

ren haben die W. AG (vormals A. AG; nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) sowie die X. AG 

(nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) fristgerecht ein Angebot eingereicht.  

 

2. Mit Verfügung vom 21. November 2013 hat die Vorinstanz den Zuschlag der Y. AG 

(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) erteilt.  

 

3. Mit Beschwerde vom 27. November 2013 gelangte die Beschwerdeführerin 1 an die 

Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF). Sie beantragt,  

1. Die Verfügung der Z. AG vom 21.11.2013 sei aufzuheben und sei der A. AG im 

Vergabeverfahren betr. Planung und Realisation der Heizzentrale der Zuschlag zu 

erteilen.  

2. Eventualiter sei die Verfügung der Z. AG vom 21.11.2013 aufzuheben und die An-

gelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne dieser Beschwerde an die Z zurückzuwei-

sen.  

3. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.  

4. Der A. AG sei im vorliegend gemachten Beschwerdeverfahren Akteneinsicht zu 

gewähren und es sei ihr im Anschluss daran Gelegenheit zu geben, sich ergänzend 

in der Sache zu äussern.  

 

4. Mit Beschwerde vom 2. Dezember 2013 gelangte die Beschwerdeführerin 2 an die 

GEF. Sie beantragt,  

1. Es sei die Vergabeverfügung der Beschwerdegegnerin [recte: Vorinstanz] vom 

21. November 2013 aufzuheben und der Beschwerdeführerin den Zuschlag zu er-

teilen;  

2. Eventualiter sei die Vergabeverfügung der Beschwerdegegnerin [recte: Vorinstanz] 

vom 21. November 2013 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, 

die Leistungen aufgrund einer erneuten korrekten Bewertung der Angebote, unter 

Ausschluss der Variante der Zuschlagsempfängerin und unter Anwendung einer 

vergaberechtskonformen Bewertung, zu vergeben;  

3. Subeventualiter sei die Vergabeverfügung der Beschwerdegegnerin [recte: Vo-

rinstanz] vom 21. November 2013 aufzuheben und das Vergabeverfahren neu 

durchzuführen;  

3 

 

  
 

4. Der vorliegenden Beschwerde sei zunächst superprovisorisch und danach definitiv 

die aufschiebende Wirkung zu erteilen;  

5. Es sei die Beschwerdegegnerin [recte: Vorinstanz] zu verpflichten, die vollumfängli-

chen Akten zur Erarbeitung der Angebotsunterlagen sowie zum Ausschreibungsver-

fahren einzureichen und es sei der Beschwerdeführerin Akteneinsicht zu gewähren;  

6. Es seien das Angebot der Beschwerdeführerin inkl. Beilagen (Beilage 8) sowie die 

Präsentation (Beilage 10) gegenüber der Zuschlagsempfängerin vertraulich zu be-

handeln;  

7. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen und der Beschwerdeführerin Gele-

genheit zu geben, zu Beschwerdeantwort sowie zu den Akten Stellung zu nehmen;  

8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin [rec-

te: Vorinstanz].  

 

5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die GEF leitet,
1
 holte die Vorak-

ten ein und führte die Schriftenwechsel durch. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2013 ist den 

Beschwerden die aufschiebende Wirkung erteilt worden.  

 

6. Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantworten vom 14. Januar 2014, 

die Beschwerden seien abzuweisen. Eventuell seien die Offerten der Beschwerdeführerinnen 

und die Offerte der Beschwerdegegnerin basierend auf aufwandbestimmenden Baukosten 

von CHF 2.0 Mio aus dem Verfahren auszuschliessen und der Zuschlag sei der Beschwerde-

gegnerin auf ihr Grundangebot, basierend auf aufwandbestimmenden Baukosten von CHF 

2.5 Mio, zu erteilen. Subenventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vor- 

instanz zurückzuweisen. Die Akteneinsicht der Beschwerdeführerinnen sei auf die Dokumente 

gemäss separater Stellungnahme zu beschränken. 

 

7. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 10. Januar 2014, 

die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden 

könne, und die Zuschlagsverfügung sei zu bestätigen. Eventualiter sei die Beschwerde abzu-

weisen und der Zuschlag der Beschwerdegegnerin zu erteilen. Mit Ausnahme der Einsicht in 

die Verfahrensakten und der Auswertung des eigenen Angebotes sei keine Akteneinsicht zu 

gewähren. Bezüglich der Beschwerdeführerin 2 beantragt die Vorinstanz mit Beschwerdever-

nehmlassung vom 10. Januar 2014, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventualiter sei 

die Beschwerde abzuweisen und die Vergabeverfügung sei zu bestätigen. Subeventualiter sei 

die Beschwerde abzuweisen und der Zuschlag der Beschwerdegegnerin zu erteilen. Das Ak-
                                                

1
 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und 

Fürsorgedirektion (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121) 

4 

 

  
 

teneinsichtsgesuch sei mit Ausnahme der Einsicht in die Verfahrensakten und der Auswer-

tung der eigenen Offerte abzuweisen. 

 

8. Mit Verfügungen vom 6. Februar, 4. März, 10. März 2014 sowie 1. April 2014 ist den 

Verfahrensbeteiligten Akteneinsicht in die Vergabeakten gewährt worden.  

 

9. Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

 

 

II. Erwägungen 

1. Sachurteilsvoraussetzungen 

1.1 Angefochten ist die Verfügung der Vorinstanz vom 21. November 2013. Diese Verfü-

gung ist gemäss Art. 11 Abs. 2 Bst. b ÖBG
2
 i.V.m. Art. 3 Bst. b ÖBG anfechtbar. Die GEF als 

in der Sache zuständige Direktion des Regierungsrates ist gemäss Art. 12 Abs. 1 ÖBG für die 

Beurteilung der Beschwerde zuständig. 

1.2 Das Vergaberecht sieht keine Besonderheiten betreffend der Beschwerdebefugnis vor; 

diese bestimmt sich daher nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege. Die Be-

schwerdeführerinnen, die am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen haben, sind gemäss 

Art. 65 Abs. 1 VRPG
3
 zur Beschwerdeführung legitimiert. 

1.3 Auf die gemäss Art. 14 Abs. 1 ÖBG und Art. 15 Abs. 2 IVöB
4
 form- und fristgerecht 

eingereichten Beschwerden ist grundsätzlich einzutreten. 

1.4 Die Beschwerdeinstanz überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzun-

gen, einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und unrichtige oder un-

vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes hin; Unangemessenheit kann 

nicht geltend gemacht werden (Art. 14 Abs. 2 ÖBG und Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB). 

 

                                                

2
 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2) 

3
 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 

4
 Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 / 15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(IVöB; BSG 731.2 Anhang I) 

5 

 

  
 

2. Rechtliches Gehör 

2.1 Die Beschwerdeführerin 2 rügt, der Vergabeentscheid sei nicht nachvollziehbar. Auf-

grund der mangelhaften Begründung habe sie nach Eröffnung der angefochtenen Zuschlags-

verfügung um Einsicht in gewisse Unterlagen der Vergabeakten ersucht. Die Ausführungen 

der Vorinstanz anlässlich dieses Gesprächs hätten jedoch zusätzliche Fragen aufgeworfen. 

Die Vorinstanz sei daher aufzufordern, sämtliche Akten vorzulegen, die das Zustandekommen 

des Vergabeentscheides sowie die Erarbeitung der Angebotsunterlagen dokumentierten. 

2.2 Entscheide von Vergabebehörden sind nach den allgemeinen Grundsätzen des Ver-

waltungsrechts zu begründen.
5
 Danach muss eine Verfügung dem Anspruch auf rechtliches 

Gehör entsprechend die Tatsachen, Rechtssätze und Gründe enthalten, auf die sie sich stützt 

(sog. behördliche Begründungspflicht; vgl. Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Nach gefestigter bun-

desgerichtlicher Rechtsprechung muss die Begründung eines Verwaltungsaktes so abgefasst 

sein, dass die Betroffenen ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten können. Das ist nur 

möglich, wenn sich sowohl die Betroffenen als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragwei-

te des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die 

Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie 

ihren Entscheid stützt.
6
 Grundsätzlich führt die Verletzung der Begründungspflicht zur Aufhe-

bung des angefochtenen Verwaltungsaktes. Eine Gehörsverletzung kann aber nach der 

Rechtsprechung von der oberen Instanz geheilt werden, wenn dieser hinsichtlich der interes-

sierenden Frage dieselbe Überprüfungsbefugnis zukommt. Für die Betroffenen darf daraus 

kein Nachteil resultieren. Eine mangelhafte Begründung kann im Kostenpunkt berücksichtigt 

werden.
7
  

2.3 Unter dem Titel „Begründung“ hält die angefochtene Verfügung fest, dass entspre-

chend Art. 30 ÖBV
8
 das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhält. Als solches 

gelte dasjenige, das die Zuschlagskriterien am Besten erfülle. Die Verfügung enthält eine Ta-

belle mit einer zusammengefassten Bewertung der Angebote. Daraus ist ersichtlich, wer bei 

den einzelnen Zuschlagskriterien wie bewertet worden ist. Weshalb die Bewertung so ausge-

fallen ist resp. warum die Punkte konkret so vergeben worden sind, wird in der Verfügung 

nicht dargelegt.  

2.3.1 Aus der Verfügung ist demnach zwar ersichtlich, wie die Beschwerdeführerin resp. die 

Beschwerdegegnerin pro Zuschlagskriterium wie auch insgesamt bewertet worden ist. Die 

Bewertung an sich jedoch ist nicht nachvollziehbar. Weshalb Abzüge vorgenommen worden 

                                                

5
 Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide, in ZBl104/2003, S. 1, 19 

6
 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5 f., mit Hinweisen 

7
 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 52 N. 11 

8
 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21) 

6 

 

  
 

sind resp. weshalb die Beschwerdegegnerin im Vergleich zur Beschwerdeführerin teilweise 

besser (oder auch schlechter) bewertet worden ist, ist nicht ersichtlich. Die Verfügung legt 

weder Tatsachen noch Gründe dar, welche die erfolgte Bewertung nachvollziehbar machen.  

2.3.2 Eine sachgerechte Anfechtung der Verfügung lediglich aufgrund derselben wäre somit 

vorliegend nicht möglich gewesen. Die Vorinstanz hat ihre Begründungspflicht damit offen-

sichtlich verletzt.  

2.4 Diese Verletzung konnte im vorliegenden Verfahren geheilt werden. Die Beschwerde-

führerin hatte Gelegenheit, sich nach Einsicht in die Vergabeakten zur Bewertung der Ange-

bote und den diesbezüglichen Vorbringen der Vorinstanz zu äussern. Zudem hat die Be-

schwerdeführerin die Verfügung sachgerecht angefochten, was unschwer an der eingereich-

ten Beschwerde erkennbar ist; dies, nachdem sie bei der Vorinstanz im Anschluss an die Er-

öffnung der angefochtenen Verfügung teilweise Einsicht in Vergabeakten erhalten hatte. 

Durch die Heilung der besagten Gehörsverletzung im vorliegenden Verfahren erwächst der 

Beschwerdeführerin somit kein Nachteil.  

 

 

3. Varianten 

3.1 Die Beschwerdeführerin 2 bringt unter anderem vor, beim Angebot das den Zuschlag 

erhalten habe, handle es sich um eine Variante. Dies, da die Zuschlagsempfängerin entgegen 

den Ausschreibungsunterlagen von Baukosten lediglich in der Höhe von Fr. 2 Mio ausgegan-

gen sei. Gemäss Ausschreibung vom 13. August 2013 seien Varianten jedoch nicht zugelas-

sen. Das Angebot der Beschwerdegegnerin hätte daher zwingend ausgeschlossen werden 

müssen. Durch ihr Verhalten habe die Vorinstanz zudem unter anderem auch das Verände-

rungsverbot,  den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot verletzt.  

3.1.1 Die Beschwerdegegnerin bringt in ihrer Beschwerdeantwort vom 14. Januar 2014 

diesbezüglich vor, sie habe übersehen, dass gemäss Ausschreibung Varianten ausgeschlos-

sen waren. Richtigerweise hätte die Variante der Beschwerdegegnerin wie auch diejenige der 

Beschwerdeführerin 1 vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen.  

3.1.2 Die Vorinstanz bringt in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 10. Januar 2014 vor, in 

den Ausschreibungsunterlagen seien Varianten nicht explizit ausgeschlossen worden. Der 

Hinweis in der Ausschreibung habe sich nur auf unzulässige Varianten bzw. auf solche, deren 

Ergebnis der Ausführung sich nicht mit dem geforderten Beschaffungsgegenstand decke, be-

zogen.  

7 

 

  
 

3.2 Mit der Ausschreibung definieren Vergabestellen die gewünschte Leistung definitiv und 

verbindlich. Von den festgelegten Parametern darf innerhalb des Vergabeverfahrens nicht 

mehr abgewichen werden (sogenannter Grundsatz der Stabilität der Ausschreibung). Die Ver-

bindlichkeit der Ausschreibung besteht für die Auftraggeberin darin, dass die Leistung nach 

geschehener Ausschreibung nicht mehr abgeändert werden darf, dass einmal publizierte Kri-

terien nicht ausser Acht gelassen oder verändert, und dass neue Kriterien nicht hinzu ge-

nommen werden dürfen.
9
 Die in der Ausschreibung definierte Leistung bildet den sogenann-

ten Amtsvorschlag, auf welchen die Anbieter die Angebote einzureichen haben. Unter Um-

ständen haben die Anbieter die Möglichkeit, eine von der Amtslösung inhaltlich abweichende 

Unternehmervariante zu offerieren. Solche Unternehmervarianten sind trotz fehlender Rege-

lung im ÖBG und der IVöB zulässig, sofern die Beschaffungsstelle diese Möglichkeit in der 

Ausschreibung nicht ausschliesst.
10

  

3.3 Die Ausschreibung vom 13. August 2013 legt unter Ziffer 2.8 fest, dass Varianten nicht 

zum Vergabeverfahren zugelassen werden. Diese Beschränkung ist ausdrücklich und klar 

festgelegt worden: Die Ausschreibung beantwortet die im Titel gestellte Frage „Werden Vari-

anten zugelassen?“ mit „Nein“. Diese Formulierung ist unmissverständlich, es besteht kein 

Auslegungsspielraum. Die Angabe kann nicht anders verstanden werden, als dass Varianten 

vorliegend grundsätzlich unzulässig sind. Zum Vergabeverfahren werden nur Amtsvarianten 

zugelassen.  

3.3.1 Der Grundsatz der Stabilität der Ausschreibung gebietet, dass die Vorinstanz die für 

die ausgeschriebene Leistung definierten Bedingungen beachtet. Sie selber hat den Aus-

schluss von Varianten rechtsverbindlich festgesetzt. Davon darf im Vergabeverfahren nicht 

abgewichen werden.  

3.3.2 In diesem Kontext ist unverständlich, was die Vorinstanz aus den Vorbringen in der 

Beschwerdevernehmlassung vom 10. Januar 2014 bezüglich der Begründetheit des Verbotes 

von Varianten zu ihren Gunsten ableiten will. Ob der Ausschluss von Varianten sachlich be-

gründet ist, hatte die Vorinstanz vor Publikation der Ausschreibung zu überprüfen. Zweifelt sie 

im Beschwerdeverfahren die sachliche Begründetheit des von ihr festgelegten Ausschlusses 

von Varianten an, greift sie damit sich selber an. Sollte die Vorinstanz bei der Prüfung der 

Angebote zur Ansicht gelangt sein, der Ausschluss von Varianten entbehre einer sachlichen 

Grundlage, hätte sie dies mit vergaberechtlich zulässigen Instrumenten korrigieren müssen. 

Von verbindlich festgelegten Angebotsbedingungen abzuweichen ist jedenfalls auch unter 

                                                

9
 Vgl. zum Ganzen: Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004 (nachfol-

gend: Öffentliche Beschaffung), N. 298 ff. 
10

 Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in: Müller/Feller (Hrsg.), Bernisches Verwaltungsrecht, 

2. Auflage, 2013, N. 118 f., mit Hinweisen 

8 

 

  
 

diesen Voraussetzungen unzulässig. Die diesbezüglichen Vorbringen der Vorinstanz sind 

gänzlich unbehilflich.  

3.4 Fraglich bleibt, ob der angefochtene Zuschlag wie vorgebracht einer Variante erteilt 

worden ist. Dies ist nachfolgend zu prüfen.  

3.4.1 Die Vorinstanz hat den Anbietern das Formular „Honorarangebot“ als Unterlage U3 zur 

Bearbeitung abgegebenen. Gemäss diesem Dokument ist für die Honorarberechnung des 

Anbieterteams von „aufwandbestimmenden Baukosten exkl. Mehrwertsteuer von geschätzt 

Fr. 2.5 Mio“ auszugehen. Damit ist ausdrücklich festgelegt worden, dass die Honorarberech-

nung der Angebote gestützt auf die Baukosten (und nicht beispielsweise nach Zeitaufwand) 

vorzunehmen ist; die honorarberechtigte Bausumme ist auf Fr. 2.5 Mio festgesetzt worden. An 

diesem Umstand ändert der Zusatz „geschätzt“ vor dem angegebenen Frankenbetrag nichts: 

Der Zusatz illustriert, dass die Bausumme zum Voraus und in Unkenntnis der effektiven Bau-

kosten festgelegt worden ist. Er beschreibt, dass die Vorinstanz von dieser Bausumme aus-

geht. Aufgrund von beispielsweise unvorhersehbaren Ereignissen oder allenfalls zum Voraus 

noch unbekannten Rabatten können sich die effektiven Baukosten gegenüber den zum Vo-

raus festgelegten verändern. Insofern ist die Bausumme, von der man zum Voraus ausgeht, 

„geschätzt“. Eine Wahlfreiheit bezüglich der honorarberechtigten Bausumme wird durch diese 

Formulierung jedoch keineswegs eingeräumt. Zudem bestünde andernfalls keine zweckmäs-

sige Vorgabe für die Berechnungsgrundlage mehr. Mit anderen Worten sind die aufwandbe-

stimmenden Baukosten für die Honorarberechnung in den Ausschreibungsunterlagen verbind-

lich auf Fr. 2.5 Mio festgesetzt worden.  

3.4.2 Das Angebot, das den Zuschlag erhalten hat, ist unbestrittenermassen gestützt auf 

Baukosten von Fr. 2 Mio eingegeben worden. Die Honorarberechnung ist demnach in Abwei-

chung der Vorgaben der Vorinstanz, abgestützt auf eine um eine halbe Million Franken tiefere 

Bausumme, berechnet worden. Damit handelt es sich offenkundig um eine Variante. Dies 

anerkennt die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort vom 14. Januar 2014 denn 

auch selber. Dort führt sie aus, sie habe übersehen, dass Varianten ausgeschlossen waren 

und die von ihr eingereichte Variante hätte dementsprechend – wie das Angebot der Be-

schwerdeführerin 1 auch – vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen.  

3.5 Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle anzumerken bleibt, dass die Vorinstanz 

bei der – wie dargestellt unzulässigen – Bewertung dieser beiden Varianten zusätzlich das 

Gleichbehandlungsgebot verletzt hat: Das Beschaffungswesen hat namentlich auch zum 

Zweck, die Gleichbehandlung aller Anbietenden zu gewährleisten (Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 11 

Bst. a IVöB). Der Grundsatz der Gleichbehandlung konkretisiert das allgemeine Rechtsgleich-

9 

 

  
 

heitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV
11

) und den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewebegenos-

sen (Art. 27 BV). Die Pflicht zur Gleichbehandlung bedeutet, dass keinem der anbietenden 

Unternehmen Nachteile auferlegt werden dürfen, die für andere nicht gelten, und keinem An-

bieter Vorteile gewährt werden dürfen, die anderen verwehrt sind. Die Gleichbehandlung ist 

somit eine wichtige Voraussetzung für einen echten Bieterwettbewerb und ein faires Verfah-

ren.
12

  

Bei der einen bewerteten Variante hat die Vorinstanz das eingereichte Honorarangebot auf 

die vorgegebene Bausumme von Fr. 2.5 Mio aufgerechnet, während das Honorarangebot der 

anderen Variante aufgrund der zu tiefen Bausumme von Fr. 2 Mio bewertet worden ist. Damit 

hat die Vorinstanz die beiden Anbieter nicht rechtsgleich behandelt, sie hat das Gleichbe-

handlungsgebot verletzt.  

Die vorgenommene Aufrechnung erscheint überdies auch im Lichte des Grundsatzes der 

Stabilität der Angebote höchst problematisch; angesichts des Verfahrensausgangs ist jedoch 

auf diese Frage hier nicht näher einzugehen. 

3.6 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es sich beim Angebot, das den 

Zuschlag erhalten hat, wie auch beim Angebot der Beschwerdeführerin 1, welches von einer 

Bausumme von Fr. 1.7 Mio ausging, um Varianten handelt. Solche sind im vorliegenden 

Vergabeverfahren ausgeschlossen. Die besagten Angebote sind damit nicht ausschreibungs-

konform und hätten vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen (Art. 24 Abs. 1 

Bst. b ÖBV). Die Zuschlagsverfügung hält bereits aus diesem Grund einer Rechtskontrolle 

nicht stand.  

 

 

4. Preisbewertung 

4.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen sinngemäss, die von der Vorinstanz vorgenommene 

Preisbewertung sei unzulässig. Sie begründen dies teilweise unterschiedlich. Die Beschwer-

deführerin 1 bringt vor, mit der gewählten Punktierung werde die Gewichtung des Preises ge-

mäss Ausschreibung nicht eingehalten. Die Angebote aller Anbieter seien im Bereich von 06. 

bis 1.5, also mit 0.9 Punkten Differenz von möglichen 5 Punkten bewertet worden. Dies erge-

be eine Gewichtung von 18% anstatt der festgesetzten 30%. Die Beschwerdeführerin 2 macht 

geltend, das Preiskriterium sei durch eine zu tiefe Gewichtung und die grosse Preisspanne 

abgeschwächt und verwässert worden. Zudem sei es entgegen den gesetzlichen Bestimmun-

                                                

11
 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 

12
 Vgl. zum Ganzen: Christoph Jäger, a.a.O., N 75 ff., mit Hinweisen 

10 

 

  
 

gen unterlassen worden, die Preisbewertungsregel vorgängig bekannt zu geben. Anlässlich 

des Gespräches vom 27. November 2013 habe die Vorinstanz ausgesagt, bei der Preisbe-

wertung sei eine Skala von 1 bis 5 angewendet worden. Die verteilten Punkte seien dann mit 

der Gewichtung multipliziert worden. Vorliegend hätten drei Angebote mit unterschiedlichen 

Preisen dieselbe Bewertung von 2 Punkten erhalten, was nicht möglich wäre, wenn eine line-

are und der festgelegten Gewichtung entsprechende Bewertung vorgenommen worden wäre. 

Folglich komme die bekannt gegebene Gewichtung von 30% mit der konkreten Benotung 

nicht effektiv zum tragen. Ohnehin sei fraglich, ob die relativ geringe Gewichtung des Preises 

mit 30% noch zulässig sei.  

4.2 Vorab ist fraglich, ob die vorgenannten Rügen im Beschwerdeverfahren gegen die 

Zuschlagsverfügung noch vorgebracht werden können. Die Vorinstanz bringt vor, die Aus-

schreibung und die Ausschreibungsunterlagen als Teil derselben seien selbständig anfecht-

bar. Auf diese dürfe daher im Anschluss an den Zuschlag grundsätzlich nicht mehr zurückge-

kommen werden. In der Tat fehle in der Ausschreibung die Regel, wie das Zuschlagskriterium 

Preis bewertet werde. Diesbezüglich hätten jedoch die Ausschreibung bzw. die Ausschrei-

bungsunterlagen angefochten werden müssen. Diese Rüge könne daher nicht mehr gehört 

werden. Ebenso hätte die Rüge betreffend der Gewichtung des Zuschlagskriteriums Preis von 

30% mit Beschwerde gegen die Ausschreibung vorgebracht werden müssen. 

4.2.1 Erachtet eine Anbieterin die aus der Ausschreibung ersichtlichen Zuschlagskriterien 

und deren Gewichtung als falsch oder unzulässig, hat sie dies bereits durch Anfechtung der 

Ausschreibung als rechtsfehlerhaft zu rügen. Tut sie dies nicht, kann sie im Anschluss an den 

Zuschlag grundsätzlich nicht mehr auf die Ausschreibung zurückkommen. Es verstiesse ge-

gen Treu und Glauben, wenn eine Anbieterin, die sich auf ein Submissionsverfahren einge-

lassen hat, obwohl sie die von ihr als ungenügend erachtete Ausschreibung hätte anfechten 

können, noch in diesem Zeitpunkt dagegen Beschwerde führen könnte.
13

 Entsprechend ist 

denn auch vorgesehen, dass die Ausschreibung des Auftrages selbständig anfechtbar ist, 

soweit die Schwellenwerte erreicht werden (Art. 15 Abs. 1
bis

 Bst. a IVöB resp. Art. 12 Abs. 2 

Bst. a ÖBG).
14

 Die gesetzliche Liste der anfechtbaren Verfügungen ist abschliessend; die 

Ausschreibungsunterlagen stellen demzufolge kein selbständiges Anfechtungsobjekt dar.
15

 

Das Verwaltungsgericht erachtet die Ausschreibungsunterlagen als mit dem nächstfolgenden 

Verfahrensschritt, sprich der Zuschlagsverfügung, anfechtbar, soweit sie nicht bereits zum 

Zeitpunkt der Ausschreibung erhältlich waren.
16

 

                                                

13
 Vgl. Urteil Nr. 2P.222/1999 des Bundesgerichtes vom 2. März 2000, mit Hinweisen 

14
 Vgl. zum Ganzen: Peter Galli/ André Moser/ Christoph Lang/ Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaf-

fungsrechts, 3. Auflage, 2013, Rz. 1258 
15

 Vgl. Christoph Jäger, a.a.O., N. 169 
16

 BVR 2007/177, E. 2 

11 

 

  
 

4.2.2 Die Ausschreibung vom 13. August 2013 nennt keine Zuschlagskriterien. Unter den 

Titeln Eignungs- resp. Zuschlagskriterien findet sich lediglich der Verweis „aufgrund der in den 

Unterlagen genannten Kriterien“. Entsprechend wird in der Ausschreibung daher auch weder 

eine Gewichtung einzelner Kriterien oder Unterkriterien noch die Preisbewertungsregel be-

kannt gegeben. Die Ausschreibungsunterlagen definieren unter dem Obertitel „Bestimmungen 

zur Angebotsstellung“ auf Seite 8 fünf verschiedene Zuschlagskriterien. Auf Seite 9 werden 

unter dem Titel „Beurteilung der Angebote“ sechs Zuschlagskriterien mit ihrer jeweiligen Ge-

wichtung festgehalten. Das Zuschlagskriterium 5, Honorarangebot, wird mit 30% gewichtet. 

Eine Preisbewertungsregel findet sich in den Ausschreibungsunterlagen nirgends.  

4.2.3 Da die Zuschlagskriterien vorliegend demnach nicht in der Ausschreibung sondern in 

den Ausschreibungsunterlagen definiert sind, ist hier fraglich, ob Rügen gegen die Ausschrei-

bungsunterlagen mit Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung noch zulässig sind. Da die 

Ausschreibungsunterlagen bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung erhältlich waren, ist ten-

denziell davon auszugehen, dass Rügen gegen die Ausschreibungsunterlagen hier nicht mehr 

gehört werden können. Diese Frage kann jedoch angesichts des Verfahrensausgangs im Er-

gebnis ausnahmsweise offen gelassen werden und ist daher nicht näher zu überprüfen. 

Massgebend ist hier, dass die Preisbewertungsregel im vorliegenden Beschwerdeverfahren 

noch einer Überprüfung zugeführt werden kann. Denn diese ist unbestrittenermassen vor der 

Zuschlagsverfügung weder publiziert noch anderweitig bekannt gegeben worden. Die Be-

schwerdeführerinnen hatten insofern bisher zu keinem Zeitpunkt Gelegenheit, die Preisbewer-

tungsregel inhaltlich zu überprüfen resp. diese mit einem Rechtsmittel einer Überprüfung zu-

zuführen. Die früheste Möglichkeit zur Prüfung durch eine Rechtsmittelinstanz besteht somit 

im vorliegenden Verfahren. Diese Überprüfung ist daher hier zu gewährleisten. Die Rüge be-

treffend die rechtswidrige Preisbewertung ist damit rechtzeitig erhoben worden.  

4.3 Was das Kriterium "Preis" betrifft, kommt der Vergabestelle ein weites Ermessen nicht 

nur in Bezug auf die Gewichtung des Preises, sondern auch hinsichtlich der Ausgestaltung 

des Bewertungsmodells zu. Notenunterschiede in der Bewertung müssen die tatsächlichen 

Preisdifferenzen aber möglichst wahrheitsgetreu abbilden.
17

 Die Zielsetzung eines jeden 

Preisbewertungssystems muss es sein, dafür zu sorgen, dass die im Voraus bekannt gege-

bene Gewichtung des Zuschlagskriteriums Preis bei der konkreten Benotung effektiv zum 

Tragen kommt. Dies ist der Fall, wenn die Bewertung innerhalb der effektiven oder zumindest 

einer realistischen Preisspanne erfolgt.
18

 Das gewählte Benotungssystem darf nicht nachträg-

lich zu einer erheblichen Abschwächung des dem Preis zukommenden Gewichts führen, je-

denfalls nicht, wenn dieser bereits tief gewichtet wurde. Mit anderen Worten müssen sich 

Preisunterschiede zwischen den Offerten entsprechend der Gewichtung auf die Benotung 

                                                

17
 Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes B-4717/2010 vom 1.4.2011, E. 6.5 mit weiteren Hinweisen 

18
 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 898 

12 

 

  
 

auswirken.
19

 Bei standardisierten Werken oder Dienstleistungen ist eine steile, bei komplexe-

ren Werken dagegen eine flachere Preiskurve angezeigt.
20

 Wird die Preiskurve durch die 

Vergabebehörde nicht im Voraus bekannt gegeben sondern erst nachträglich im Lichte der 

konkreten Angebote festgelegt, muss sich die Vergabebehörde grundsätzlich an die effektive 

Bandbreite der eingereichten Angebote halten. Damit wird erreicht, dass die festgelegte 

Preisgewichtung effektiv zum Tragen kommt. Dies ist – wie erwähnt – das Ziel der Preisbe-

wertungsregeln.
21

  

4.4 Regeln, die der Preisbewertung zugrunde liegen, finden sich in den Vergabeakten 

nicht. Namentlich enthalten die Akten keine Formel, aus der die Preiskurve abzuleiten wäre. 

Als Grundlage für die Bewertung finden sich in den Vergabeakten lediglich Adjektive, welche 

die einzelnen Noten beschreiben: Die Note 5 steht für sehr gut, 4 für gut, 3 für erfüllt, 2 für 

ungenügend und 1 für nicht vorhanden. Wie die Bewertung der Angebote aufgrund dieser 

Adjektive konkret vorgenommen wird, ist aus den Akten nicht erkennbar. Gemäss den Vorak-

ten verläuft die Preiskurve als einfache Gerade linear, und zwar vom billigsten Angebot bei 5 

Punkten ausgehend zum teuersten Angebot von Fr. 628‘500, angesiedelt bei 2 Punkten. Als 

Endpunkt bei der Note 2 legt die Preiskurve gleichzeitig den Preis, der 170% des tiefsten 

Preises entspricht, fest; insoweit ist die Preiskurve widersprüchlich dargestellt, da das dort 

eingetragene Angebot von Fr. 628‘500 229% des Billigsten entspricht.
22

  

4.4.1 Die Vorinstanz bringt zur Preisbewertung in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 

10. Januar 2014 vor, sie  habe eine Notenskala von 1 bis 5 vorgesehen. Sie erläutert die Be-

zeichnungen der Noten. Das billigste Angebot habe die Maximalpunktzahl von 5 erhalten, was 

der in der Lehre vertretenen These zur Preisbewertung entspreche. Aus der Notenskala erge-

be sich auch, bei welchem Mehrpreis die schlechteste Punktezahl von 2 vergeben worden sei. 

Die Note 1 hätte nur erhalten, wer kein Honorarangebot eingereicht hätte. Demzufolge sei 

eine Notenskala von 2 bis 5 angewendet worden. Zudem hätte die Beschwerdeführerin 2 die 

beste Punktezahl auch erreicht, wenn die Preiskurve auf einen Punkt 0 erweitert worden wäre. 

4.4.2 Konkret ist das Angebot der Beschwerdeführerin 2 beim Zuschlagskriterium 5 mit dem 

Honorar von Fr. 274‘420 als billigstes Angebot mit 5 Punkten bewertet worden. 4.1 Punkte hat 

das durch die Vorinstanz auf eine Bausumme von Fr. 2.5 Mio aufgerechnete Angebot der Be-

schwerdeführerin 1 erhalten, welches sich nach der Aufrechnung auf Fr. 328‘500 belief. 

3.6 Punkte hat die bewertete Variante der Beschwerdegegnerin mit einem Honorar von 

Fr. 365‘625 erhalten. Ein weiteres Angebot über Fr. 387‘400 ist mit 3.2 Punkten bewertet wor-

                                                

19
 Christoph Jäger, a.a.O., N. 145 

20
 BVR 2006/500, E. 4.5.2 

21
 Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., N. 901, mit Hinweisen 

22
 Vgl. zum Ganzen: unpaginierte Vorakten, Beilage 9 (Vergleich Honorarangebote) 

13 

 

  
 

den. Die drei übrigen Angebote sind je mit 2 Punkten bewertet worden; sie beliefen sich auf 

Fr. 473‘190, Fr. 559‘645 und Fr. 628‘500.
 23

 

4.4.3 Aus dieser Aufzählung ergibt sich, dass das billigste Angebot mit der höchsten Punk-

tezahl bewertet worden ist. Hingegen ist kein Angebot mit der tiefsten in der Bewertungsskala 

vorgesehenen Punktezahl von 1 bewertet worden. Unbestritten ist, dass die Vorinstanz die 

Preisbewertungsregel nicht zum Voraus bekannt gegeben hat. Es kann daher nach Treu und 

Glauben davon ausgegangen werden, dass die Preiskurve nachträglich festgelegt worden 

ist.
24

 In diesem Fall hat sich die Vorinstanz gemäss den obigen Ausführungen an die effektive 

Bandbreite der eingereichten Angebote zu halten. Das heisst, das resp. die teuersten Ange-

bote müssten mit der tiefsten Note bewertet werden. Dies ist vorliegend offenkundig nicht ge-

schehen: Die drei teuersten Angebote wurden mit 2 Punkten und damit nicht mit der kleinsten 

festgesetzten Note von 1 bewertet. Die Vorinstanz hat die festgelegte Notenskala von 1 bis 5 

unzulässigerweise nicht ausgeschöpft.  

4.4.4 Durch die Ausschöpfung der festgelegten Notenskala jedoch könnte das Resultat der 

Ausschreibung massgeblich verändert werden. Denn auch wenn, wie die Vorinstanz richtig-

erweise vorbringt, die Beschwerdeführerin 2 in Ausschöpfung der Notenskala von 1 bis 5 nicht 

mehr als 5 Punkte erhalten hätte, hätte sich die Preiskurve zwingend verändert. Die Bewer-

tung der übrigen Anbieter wäre dadurch nämlich – zumindest teilweise – anders ausgefallen. 

Schon eine leichte Änderung der Preiskurve vermag das Resultat einer Ausschreibung fun-

damental zu verändern.
25

 Vorliegend ist daher denkbar, dass sich das Resultat der Aus-

schreibung bei richtiger Anwendung der festgelegten Punkteskala grundlegend anders darge-

stellt hätte.  

4.4.5 Die angewandte Preiskurve verzerrt zudem die festgelegte Preisgewichtung. Denn 

erfolgt die Gewichtung der Zuschlagskriterien – wie vorliegend – in dem Sinne, als dass die 

erreichten Punkte mit einem Faktor entsprechend der Gewichtung des Kriteriums multipliziert 

werden, so ist darauf zu achten, dass bei allen Kriterien die gleiche harmonisierte Punkteskala 

verwendet wird. Ansonsten wird die durch die Faktoren ausgedrückte Gewichtung durch ein 

mathematisch nicht korrektes Verfahren unterlaufen.
26

 Dieser Grundsatz wurde vorliegend 

missachtet. Dadurch kommt die festgesetzte Preisgewichtung von 30% vorliegend nicht effek-

tiv zum tragen, womit das Ziel der Preisbewertungsregeln verfehlt wird. 

4.4.6 An diesem Ergebnis ändert auch das Vorbringen, nur wer kein Honorarangebot einge-

reicht hätte, hätte mit der Note 1 bewertet werden können, nichts. Damit verkennt die Vo-
                                                

23
 Vgl. unpaginierte Vorakten, Beilage 10 (Vergleich Honorarangebote Fachplaner nach Eignungs- und Zuschlags-

kriterien) 
24

 Galli/ Moser/ Lang/ Steiner, a.a.O., N. 902 
25

Robert Wolf/ Peter Rechsteiner/ Beat Denzler/ Andreas Bass/ Werner Sitzler, Der Angebotspreis: Probleme und 

Lösungen, in BR 2004 (Sonderheft), S. 22 
26

 Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 12/2001, S. 1420 

14 

 

  
 

rinstanz, dass das Fehlen des Honorarangebotes zum Ausschluss führen müsste. Ohne Ho-

norarangebot würde eine Offerte das entsprechende Zuschlagskriterium nicht schlecht son-

dern gar nicht erfüllen. Mangels Ausschreibungskonformität könnte ein solches Angebot zum 

vornherein nicht bewertet werden. 

4.5 Insgesamt hält die von der Vorinstanz vorgenommene Preisbewertung damit einer 

Rechtskontrolle nicht stand. Sie ist unzulässig. Die angefochtene Verfügung ist auch aus die-

sem Grund rechtsfehlerhaft. Die Vorinstanz wird entsprechend dem Gesagten die Preisbewer-

tungsregeln rechtskonform neu zu definieren und eine neue Preisbewertung vorzunehmen 

haben.  

 

 

5. Transparenzgebot 

5.1 Die Beschwerdeführerin 2 bringt vor, die Preisspanne sei sehr gross angelegt worden, 

wodurch das Preiskriterium an Gewicht verliere und das Bild verzerrt werde. Dies verletze das 

Transparenz- wie das Gleichbehandlungsgebot. Da die Preisbewertungsmethode nicht vor-

gängig bekannt gegeben worden sei, seien rechnerisch die Einzelheiten aufgrund der bekann-

ten Angaben nicht nachvollziehbar.  

5.2 Das Transparenzgebot soll einerseits einen echten Wettbewerb unter den Anbietern 

gewährleisten und folglich eine sparsame Verwendung der öffentlichen Mittel ermöglichen. 

Zum andern verfolgt der Grundsatz der Transparenz aber auch das Ziel, ein faires Vergabe-

verfahren zu gewährleisten, und er soll namentlich die Gefahr von Missbrauch und Manipula-

tionen von Seiten der Auftraggeberin oder des Auftraggebers verhindern.
27

 Diesem Grundsatz 

entsprechend muss die Prüfung der Offerten durch die Vergabestelle daher dokumentiert und 

nachvollziehbar sein.
28

 

5.3 Wie bereits erwähnt hat die Vorinstanz weder im vorliegenden Beschwerdeverfahren 

eine Preisbewertungsregel vorgelegt, noch findet sich eine solche in den Vergabeakten. Aus 

dem Vergleich der Honorarangebote ergibt sich, dass die Vorinstanz bei der Bewertung – 

entgegen der in den Vorakten enthaltenen Darstellung der Preiskurve
29

 und der Aussage in 

der Beschwerdevernehmlassung – nicht eine lineare Preiskurve angewendet hat. So macht 

beispielsweise ein Preisunterschied von Fr. 54‘800 zwischen den Angeboten der Beschwerde-

führerrinnen einen Punkteunterschied von 0.9 Noten aus; 0.1 Notenunterschied entspricht 

damit einem Wert von gerundet Fr. 6‘008.90. Der Preisunterschied zwischen dem bewerteten 
                                                

27
 BVR 2004/348, E. 2.2, mit Hinweisen 

28
 Urteil B-6837/2010 vom 15. März 2011, E. 3.4 und 5.1.7, mit Hinweisen 

29
 Vgl. unpaginierte Vorakten, Beilage 9 (Vergleich Honorarangebote) 

15 

 

  
 

Preis der Beschwerdeführerin 1 und demjenigen der Beschwerdegegnerin, ausmachend 

Fr. 37‘125, ist mit einem Punkteunterschied von 0.5 bewertet worden; 0.1 Notenunterschied 

entspricht damit einem Wert von Fr. 7‘425. Mit anderen Worden entspricht 0.1 Note nicht im-

mer demselben Geldwert. Die Preiskurve ist damit offensichtlich nicht eine einfache Gerade. 

Damit weicht die tatsächlich vorgenommene Preisbewertung von den Angaben in den Verga-

beakten wie auch denjenigen in der Beschwerdevernehmlassung ab. Worin diese Ungereimt-

heiten gründen, ist nicht ersichtlich. Offenbart wird damit aber, dass die Preisbewertung ins-

gesamt nicht nachvollziehbar ist. Sie ist weder hinreichend noch verständlich dokumentiert. 

Die Vorinstanz hat damit das Transparenzgebot verletzt.  

 

 

6. Kassation von Amtes wegen 

6.1 Die angefochtene Verfügung hält nach dem Gesagten aus verschiedenen Gründen 

einer Rechtskontrolle nicht stand. Allerdings ist es mit der Aufhebung der angefochtenen Ver-

fügung und einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz nicht getan; ein dahingehender 

Entscheid würde zu unlösbaren Komplikationen führen, wie nachfolgend darzulegen ist.  

6.2 Aufgrund der erörterten Mängel in der Preisbewertung hat die Vorinstanz die Aus-

schreibungsunterlagen zu überarbeiten:  

6.2.1 Die Ausschreibungsunterlagen müssen die Zuschlagskriterien enthalten (Art. 11 Abs. 1 

Bst. i ÖBV). Diese sind mit ihrer Gewichtung und allfälligen Unterkriterien aufzuführen. Ist der 

Preis ein Zuschlagskriterium, muss zusätzlich die Preisbewertungsregel bekannt gegeben 

werden (Art. 30 Abs. 2 ÖBV).
 30

 Diese gesetzlichen Normen sind Ausfluss des vergaberechtli-

chen Transparenzgebotes. Für die Anbieter muss erkennbar sein, welche Aspekte für die Be-

wertung wesentlich sind
31

 resp. nach welchen Grundsätzen die Angebote bewertet werden. 

Zudem soll damit verhindert werden, dass die Preisbewertungsregeln im Laufe des Vergabe-

verfahrens zu Gunsten bzw. zu Ungunsten einzelner Bewerber abgeändert werden.
 32 

 

6.2.2 Entgegen den zitierten Bestimmungen hat die Vorinstanz die Preisbewertungsregeln 

unbestrittenermassen nicht in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben. Insofern sind 

die Unterlagen nicht vergaberechtskonform. Wie dargelegt muss aufgrund des vorliegenden 

Entscheides die Preisbewertungsregel abgeändert resp. neu definiert werden. Damit das 

Vergabeverfahren nicht weiterhin mit Rechtsfehlern behaftet ist, ist die neue Preisbewertungs-

                                                

30
 Vgl. dazu auch BRK 29.1.2003 (007/2003) 

31
 Vgl. VGer ZH 18.12.2003, (BEZ 2003, Nr. 13, S. 37 ff.) 

32
 Vgl. bspw. BVR 2002/453, E. 7. e) 

16 

 

  
 

regel gesetzeskonform vorgängig bekannt zu geben. Folgerichtig sind die Ausschreibungsun-

terlagen diesbezüglich zu ergänzen. 

6.3 Die Ausschreibungsunterlagen sind zudem auch widersprüchlich; da sie wie dargelegt 

zu überarbeiten sind, sind sie insgesamt zu bereinigen. Ausschreibungsunterlagen sind näm-

lich so auszugestalten, dass die Anbieter ordnungsgemäss offerieren können. Bei klarer For-

mulierung der Vergabeunterlagen können die Anbieter sich an den Vorgaben der Auftragge-

ber ausrichten und dementsprechend bedarfsgerecht offerieren. Die Klarheit der Ausschrei-

bung resp. der Ausschreibungsunterlagen dient dem Transparenz- und dem Gleichbehand-

lungsgrundsatz.
33

  

6.3.1 Widersprüchlich sind die Unterlagen bezüglich den massgebenden Zuschlagskriterien: 

gemäss Seite 8 der Ausschreibungsunterlagen werden die Angebote aufgrund von fünf Zu-

schlagskriterien beurteilt. Gemäss Seite 9 der Unterlagen werden die Angebote hingegen ge-

stützt auf sechs Zuschlagskriterien bewertet. Aus den Unterlagen ist demnach nicht eindeutig 

erkennbar, gestützt auf welche Kriterien die Vorinstanz die Angebote bewertet. Dieser offen-

kundige Widerspruch verletzt das Transparenzgebot.  

6.3.2 Auch die vorliegend strittige – und angesichts des Ausgangs des Beschwerdeverfah-

rens nicht zu klärende – Frage, ob im Fachplanerteam ein Architekt vertreten sein muss, 

gründet in missverständlichen Angaben der Ausschreibungsunterlagen resp. der Ausschrei-

bung. Die Ausschreibung hält klar fest, dass die Zusammenstellung des Teams im Ermessen 

des Anbieters liege. Dies wird in den Ausschreibungsunterlagen wiederholt. Letztere halten 

auf Seite 4 zusätzlich fest, es sei ein Fachplanerteam bestehend aus Heizungsingenieur, Ar-

chitekt, Bauingenieur, Elektroingenieur, ev. ergänzt mit einem Landschaftsarchitekten zu er-

mitteln. Diese beiden Aussagen widersprechen sich. Denn inwiefern den Anbietern in der Zu-

sammensetzung des Teams ein Ermessen eingeräumt werden soll, wenn gleichzeitig alle 

notwendigen Fachpersonen vorgeschrieben sind, ist nicht verständlich. Mit anderen Worten 

bleibt unklar, ob die vorgenannten Fachleute zwingend im Fachplanerteam vertreten sein 

müssen oder ob resp. inwiefern den Anbietern diesbezüglich ein Ermessen eingeräumt wird. 

Nicht weiterführend ist diesbezüglich das in der Beschwerdevernehmlassung von der Vo-

rinstanz ins Feld geführte Argument, der Hinweis könne nur so verstanden werden, als dass 

der Heizungsingenieur seine Subplaner selber auswählen könne und ihm diese nicht von der 

Vergabestelle vorgegeben seien. Dieses Faktum ergibt sich nämlich primär und selbstredend 

aus dem Umstand, dass in der Ausschreibung keine Subplaner vorgegeben werden. Zudem 

wird gemäss Wortlaut der Ausschreibung nicht ein Ermessen bei der Auswahl der Subplaner 

eingeräumt, sondern bei der Zusammenstellung des Teams. 

                                                

33
 Vgl. Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, N. 247 

17 

 

  
 

6.4 Wie bereits erwähnt haben Angebote der Ausschreibung resp. den Ausschreibungsun-

terlagen zu entsprechen (vgl. auch Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV).
34

 Sachlogisch entsprechen die 

eingereichten Angebote veränderten Unterlagen zumindest teilweise nicht mehr. Das heisst, 

den Anbietern müsste Gelegenheit gegeben werden, ihre Angebote den neuen Unterlagen 

anzupassen. Die nachträgliche Änderung der Angebote ist nach dem Grundsatz der Stabilität 

der Angebote, welcher dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot dient, jedoch unzu-

lässig. Ein solches Vorgehen würde auch gegen den beschaffungsrechtlichen Grundsatz des 

Verhandlungsverbotes (Art. 11 Bst. c IVöB) verstossen. Denn selbst wenn die Vorinstanz allen 

Anbietern in gleichbehandelnder und transparenter Weise die Möglichkeit zum Nachreichen 

von Angebotsänderungen einräumen würde, die über die blosse Bereinigung hinausgehen, 

verstösst dies gegen das Verhandlungsverbot. Denn auch hier ist nicht auszuschliessen, dass 

sie die neuen Vorgaben und Kriterien auf einzelne Anbieter zugeschnitten hätte, um diesen 

eine bessere Rangierung zu ermöglichen.
35

 

6.5 Mit anderen Worten entstehen hier durch eine Rückweisung an die Vorinstanz unlös-

bare rechtliche Komplikationen. Es ist nicht ersichtlich, wie die vorliegende Streitigkeit nach 

einer Rückweisung der Sache rechtskonform erledigt werden könnte. Die von der Vorinstanz 

begangenen Verfahrensfehler verunmöglichen eine richtige Beurteilung der Sache. Die Be-

schwerdeinstanz ist daher gemäss Art. 40 Abs. 1 VRPG befugt, das gesamte Verfahren von 

Amtes wegen aufzuheben. Es ist demnach nicht nur die angefochtene Verfügung, sondern 

auch das dieser vorangegangene Vergabeverfahren, einschliesslich der Ausschreibung, auf-

zuheben. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als auch die Ausschreibung selber bereits rechts-

widrig war. In Abweichung der klaren gesetzlichen Vorgaben enthält diese nämlich weder 

Eignungs- noch Zuschlagskriterien (vgl. Art. 10 Bst. f und g ÖBV). In einem solchen Fall ist 

eine Neuausschreibung auch ohne veränderte Leistung zulässig.
36

 

Die Vorinstanz wird, gestützt auf eine neue Ausschreibung und klar formulierte Ausschrei-

bungsunterlagen inkl. der Preisbewertungsregel, die Fachplanerleistungen für die Planung 

und Realisation der Heizzentrale neu zu vergeben haben.  

 

 

 

 

 
                                                

34
 Vgl. dazu auch: Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, N. 1914 ff. 

35
 Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, N. 303 

36
 Vgl. Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, N. 301 

18 

 

  
 

7. Kosten  

7.1 Bei einer Aufhebung von Amtes wegen gelten die allgemeinen Grundsätze der Kos-

tenverlegung.
37

 Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 VRPG) 

werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Par-

tei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Ver-

fahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). 

Der unterliegenden Vorinstanz können keine Kosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 

VRPG). Angesichts der besonderen Umstände ist auf die Erhebung von Verfahrenskosten 

zulasten der teilweise unterliegenden Beschwerdegegnerin zu verzichten. Auch auf die Erhe-

bung von Verfahrenskosten für die Akteneinsichtsgesuche wird verzichtet.  

7.2 Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern 

nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder 

Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten ans Gemeinwesen als gerechtfer-

tigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässi-

ge Parteivertretung anfallenden Aufwand. Die Bemessung des Parteikostenersatzes richtet 

sich nach den Vorschriften der Anwaltsgesetzgebung (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Im Beschwer-

deverfahren beträgt das Honorar 400 bis 11‘800 Franken pro Instanz (Art. 11 Abs. 1 PKV
38

). 

Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebo-

tenen Aufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 

Abs. 3 KAG
39

). Der Parteikostenersatz kann von der Höhe des Honorars abweichen (Art. 41 

Abs. 5 KAG). 

7.2.1 Beim vorliegenden Ausgang gelten die Beschwerdeführerinnen als obsiegend. Die 

Beschwerdeführerin 2 hat daher Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten; dieser beinhaltet 

auch den Ersatz für das Gesuch um aufschiebende Wirkung sowie das Akteneinsichtsgesuch. 

Angesichts der besonderen Umstände ist nicht die ebenfalls teilweise unterliegende Be-

schwerdegegnerin, sondern allein die Vorinstanz zum Parteikostenersatz zu verpflichten. Die 

Kostennote der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin 2 vom 8. Mai 2014 beläuft sich auf 

Fr. 11‘074.65, inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer. Angesichts des in der Sache gebotenen 

Aufwandes und der Schwierigkeit des Verfahrens erscheint vorliegend eine Kürzung um einen 

Viertel des geltend gemachten Honorars als angemessen; der Parteikostenersatz ist auf 

Fr. 8‘340.-, inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer, festzusetzen.  

                                                

37
 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 40 N. 11 

38
 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; 

BSG 168.811) 
39

 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) 

19 

 

  
 

7.2.2 Die besonderen Umstände gebieten vorliegend, auch der teilweise als obsiegend gel-

tenden Beschwerdegegnerin einen Parteikostenersatz zuzusprechen; dieser enthält auch den 

auf das Gesuch um Akteneinsicht entfallenden Ersatz. Die unterliegende und die besonderen 

Umstände verursachende Vorinstanz, in deren Fehlleistungen die Kassation gründet, hat der 

Beschwerdegegnerin Parteikosten zu ersetzen. Mit Kostennote vom 19. September 2014 hat 

der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin die Höhe des Parteikostenersatzes ins Ermes-

sen der Beschwerdeinstanz gestellt. Der Parteikostenersatz der Beschwerdegegnerin zulas-

ten der Vorinstanz ist auf Fr. 8‘340.-, inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer, festzusetzen. 

 

 

 

 

 

III. Entscheid 

1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 21. November 2013 sowie das vorangegangene 

Vergabeverfahren, einschliesslich der Ausschreibung, werden von Amtes wegen auf-

gehoben. 

2. Verfahrenskosten werden keine erhoben.  

3. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin 2 nach Rechtskraft dieses Entscheides 

Parteikosten, festgesetzt auf Fr. 8‘340.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer), zu erset-

zen.  

4. Die Vorinstanz hat der Beschwerdegegnerin nach Rechtskraft dieses Entscheides Par-

teikosten, festgesetzt auf Fr. 8‘340.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer), zu ersetzen. 

 

 

 

  

20 

 

  
 

IV. Eröffnung 

- Beschwerdeführerin 1, per GU 

- RA …, zuhanden der Beschwerdeführerin 2, per GU 

- RA …, zuhanden der Beschwerdegegnerin, per GU 

- Vorinstanz, per GU 

 

 

 

 

 

 

DER GESUNDHEITS- UND  
FÜRSORGEDIREKTOR 
 
sig. Perrenoud 
 
Philippe Perrenoud 
Regierungsrat 

 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 
Rechtsmittelbelehrung 

Dieser Entscheid kann innert 10 Tagen seit seiner Eröffnung mit schriftlicher und begründeter Beschwerde beim 

Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern angefoch-

ten werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 4 Exemplaren einzureichen ist, muss einen 

Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der 

angefochtene Entscheid und greifbare Beweismittel sind beizulegen.