# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 52c9b741-a736-5633-9fbe-74621db9d3b3
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-07-21
**Language:** de
**Title:** Rechtsmissbrauch. Verneinung der arbeitgeberähnlichen Stellung der Ehefrau des (ehemals) Selbständigerwerbenden nach Verlust ihrer Stelle bei Drittunternehmen
**Docket/Reference:** AL.2003.00079
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2003.00079.html

## Full Text

AL.2003.00079
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekret?r Bachofner
Urteil vom 22. Juli 2003
in Sachen
H.___
?
Beschwerdef?hrerin
vertreten durch Rechtsanw?ltin Regula Mullis T?nz
Postfach 612, 8708 M?nnedorf
gegen
Arbeitslosenkasse SYNA
Zentralverwaltung
Josefstrasse 59, Postfach, 8031 Z?rich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.?????? Die im Jahre 1969 geborene H.___ arbeitete seit dem 1. M?rz 2001 in einem Teilzeitpensum von 60 % als Sekret?rin f?r die A.___ in "___" (Urk. 8/5). Im Juni 2002 l?ste die Arbeitgeberin das Arbeitsverh?ltnis "aufgrund organisatorischer Umstrukturierungen" per 31. August 2002 auf (vgl. Urk. 1 S. 4, Urk. 3/5). Am 26. August 2002 teilte die Versicherte ihrem Vorgesetzten mit, sie sei im Zeitpunkt der K?ndigung im Juni 2002 bereits schwanger gewesen, weshalb die K?ndigung nicht rechtsg?ltig sei und sie ihre Arbeitskraft ab 2. September 2002 weiterhin anbiete (Urk. 8/7). Mit Schreiben vom 30. August 2002 wurde der Versicherten "wegen des Verdachts auf fortgesetzte Unterschlagungen und des unberechtigten L?schens von betrieblichen Computerdateien" fristlos (per 31. August 2002) gek?ndigt (Urk. 8/6).
Am 25. September 2002 meldete sich die Versicherte zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/4a) und erhob Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung, wobei sie angab, im Ausmass von 60 % einer Vollzeitbesch?ftigung bereit und in der Lage sein zu arbeiten (Urk. 8/1). Mit Verf?gung vom 16. Dezember 2002 verneinte die Arbeitslosenkasse SYNA einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 25. September 2002 wegen einer rechtsmissbr?uchlichen Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG), da davon ausgegangen werden m?sse, dass sie weiterhin als Mitarbeiterin ihres Ehemannes t?tig sei (Urk. 2/1).
2.?????? Gegen diese Verf?gung liess die Versicherte am 28. Januar 2003 mit folgenden Antr?gen Beschwerde erheben (Urk. 1):
"1.????? Die Verf?gung der Arbeitslosenkasse SYNA, Z?rich, vom 16. Dezember 2002 sei aufzuheben, und es seien der Beschwerdef?hrerin ab 25. September 2002 Arbeitslosentaggelder zuzusprechen;
2.?????? unter Kosten- und Entsch?digungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
???????? Mit Beschwerdeantwort vom 6. M?rz 2003 liess die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde - eventualiter gest?tzt auf Art. 11 Abs. 3 AVIG - beantragen (Urk. 7). Mit Replik vom 1. April 2003 hielt die Beschwerdef?hrerin vollumf?nglich an den gestellten Antr?gen fest (Urk. 12). Nachdem die Beschwerdegegnerin auf eine Duplik verzichtet hatte, wurde der Schriftenwechsel mit Verf?gung vom 27. Mai 2003 geschlossen (Urk. 17).
???????? Auf die Ausf?hrungen der Parteien ist, soweit f?r die Entscheidfindung erforderlich, in den Erw?gungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.??????
1.1???? In formellrechtlicher Hinsicht liess die Beschwerdef?hrerin r?gen, ihr Anspruch auf rechtliches Geh?r sei verletzt worden, da sie vor Erlass der angefochtenen Verf?gung keine Gelegenheit zur Stellungnahme bekommen habe. Zudem sei der Sachverhalt nicht gen?gend abgekl?rt worden (Urk. 1 S. 6 f.).
1.2???? Gem?ss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Geh?r. Das rechtliche Geh?r dient einerseits der Sachaufkl?rung, andererseits stellt es ein pers?nlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu geh?rt insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu ?ussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisantr?gen geh?rt zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu ?ussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 56 Erw. 2b, 127 III 578 Erw. 2c, 126 V 130 Erw. 2a; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 126 I 16 Erw. 2a/aa, 124 V 181 Erw. 1a, 375 Erw. 3b, je mit Hinweisen).
Als Korrelat obliegt den Beh?rden die Pflicht zur Beweisabnahme. Der Verzicht auf die Abnahme weiterer Beweise stellt nur dann keine Verletzung des verfassungsrechtlichen Geh?rsanspruchs dar, wenn die Beh?rde bei pflichtgem?sser Beweisw?rdigung zur ?berzeugung gelangt, der rechtserhebliche Sachverhalt sei mit dem Beweisgrad der ?berwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt und weitere Beweismassnahmen k?nnten an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ?ndern (antizipierte Beweisw?rdigung; vgl. SVR 2001 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 4; BGE 124 V 94 Erw. 4b, BGE 122 V 162 Erw. 1d, mit Hinweisen).
Das Recht, angeh?rt zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Geh?rs f?hrt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verf?gung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anh?rung im konkreten Fall f?r den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Beh?rde zu einer ?nderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 V 132 Erw. 2b mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwer wiegende - Verletzung des rechtlichen Geh?rs jedoch als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die M?glichkeit erh?lt, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu ?ussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei ?berpr?fen kann. Die Heilung eines - allf?lligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 127 V 437 Erw. 3d/aa, 126 I 72, 126 V 132 Erw. 2b, je mit Hinweisen).
1.3???? Indem die Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Taggelder ab 25. September 2002 verneinte, ohne der Beschwerdef?hrerin zuvor die M?glichkeit einzur?umen zur Frage Stellung zu nehmen, ob sie noch f?r ihren Ehemann arbeite und bejahendenfalls in welchem Umfang dies geschehe, hat die Kasse den Geh?rsanspruch verletzt. Nachdem die Kriterien f?r die Heilung der Geh?rsverletzung (vgl. vorstehend Erw. 1.2 Schluss) jedoch vorliegen und eine R?ckweisung der Sache an die Verwaltung lediglich zu einer nicht gerechtfertigten Verfahrensverl?ngerung f?hren w?rde, ist der von der Rechtsanw?ltin ger?gte Mangel als geheilt zu betrachten.
2.
2.1???? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.2???? Laut Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verk?rzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d n?her umschriebene Voraussetzungen erf?llen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung haben gem?ss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
Dem Wortlaut nach ist diese Bestimmung zwar auf Kurzarbeitsentsch?digung zugeschnitten. Wie das Eidgen?ssische Versicherungsgericht in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, l?sst sich daraus jedoch nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeber?hnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Beh?lt zum Beispiel ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeber?hnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verf?gt er nach wie vor ?ber die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen l?uft auf eine rechtsmissbr?uchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverh?tung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeber?hnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen (S. 237 f. Erw. 7b/bb).
Im unver?ffentlichten Urteil M. vom 26. Juli 1999, C 123/99, hat das Eidgen?ssische Versicherungsgericht festgestellt, dass diese Rechtsprechung analog f?r den in einer Einzelfirma mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers gem?ss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG gilt; da der Ehegatte an der unternehmerischen Dispositionsf?higkeit teilnimmt, kommt ihm eine arbeitgeber?hnliche Stellung zu (Urteil des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts in Sachen W. vom 30. April 2001, C199/00, Erw. 2).
2.3???? Gem?ss Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung, wenn sie - unter anderem - einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat. Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, f?r den der arbeitslosen Person Lohnanspr?che oder wegen vorzeitiger Aufl?sung des Arbeitsverh?ltnisses Entsch?digungsanspr?che zustehen (Art. 11 Abs. 3 AVIG).
Hat die Kasse begr?ndete Zweifel dar?ber, ob die versicherte Person f?r die Zeit des Arbeitsausfalls gegen?ber ihrem bisherigen Arbeitgeber Lohn- oder Entsch?digungsanspr?che im Sinne von Artikel 11 Abs. 3 hat oder ob sie erf?llt werden, so zahlt sie Leistungen nach Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe a oder b aus (Art. 29 Abs. 1 AVIG). Mit der Zahlung gehen alle Anspr?che der versicherten Person samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Umfang der ausgerichteten Taggeldentsch?digung auf die Kasse ?ber (Art. 29 Abs. 2 Satz 1 AVIG).
3.
3.1???? Streitig und zu pr?fen ist, ob der Beschwerdef?hrerin ab dem 25. September 2002 ein Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung zusteht.
3.2???? Aufgrund der Akten steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdef?hrerin bis Ende August 2002 im Umfang von 60 % einer Vollzeitstelle als Sekret?rin f?r die A.___ in "___" arbeitete (Urk. 8/14). Zudem ist ihrem "Beschrieb der Vorf?lle bis zur K?ndigung" zu entnehmen, dass sie f?r ihren Mann - als er versuchte, sich selbst?ndig zu machen - "das Kaufm?nnische und noch einiges mehr davon erledigte" (Urk. 8/8 S. 1 oben). Ebenso geht aus diesem Bericht hervor, dass der Versuch ihres Mannes, sich selbst?ndig zu machen, scheiterte, es ihm aber gelang, per Anfang Oktober eine 70 %-Stelle zu finden (Urk. 8/8 S. 2 Mitte, vgl. Urk. 3/11).
3.3???? Die Arbeitslosenkasse begr?ndete die Verneinung der Anspruchsberechtigung im Wesentlichen damit, dass aufgrund der Unterlagen davon ausgegangen werden m?sse, die Beschwerdef?hrerin arbeite nach wie vor - in einem f?r die Versicherung nicht kontrollierbaren Umfang - f?r ihren selbst?ndig erwerbst?tigen Ehemann, weshalb eine rechtsmissbr?uchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vorliege (Urk. 2). In der Beschwerdeantwort f?hrte sie zudem aus, da die Beschwerdef?hrerin im Zeitpunkt der K?ndigung schwanger gewesen sei, w?re eine Aufl?sung des Arbeitsverh?ltnisses durch den Arbeitgeber erst per Ende September 2002 m?glich gewesen. Bis zu diesem Zeitpunkt stehe der Beschwerdef?hrerin dementsprechend ein Entsch?digungsanspruch zu, so dass kein anrechenbarer Arbeitsausfall gem?ss Art. 11 Abs. 3 AVIG vorliege (Urk. 7).
3.4???? Demgegen?ber stellte sich die Beschwerdef?hrerin im Wesentlichen auf den Standpunkt, die Verneinung der Anspruchsberechtigung gest?tzt auf Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG sei willk?rlich, nachdem die Arbeitslosigkeit der Beschwerdef?hrerin durch die K?ndigung ihrer Stelle als Sekret?rin ausgel?st worden sei und ihr Ehemann ohnehin seine T?tigkeit als selbst?ndiger G?rtner eingestellt habe (Urk. 1 S. 6 ff.). Die Vorschrift von Art. 11 Abs. 3 AVIG k?nne im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung kommen, da es h?chst ungewiss sei, ob der Beschwerdef?hrerin tats?chlich Entsch?digungsanspr?che zustehen. Vielmehr habe die Kasse gest?tzt auf Art. 29 Abs. 1 AVIG im Zweifelsfall Leistungen zu erbringen (Urk. 12).
3.5???? Hinweise, die auf eine T?tigkeit der Beschwerdef?hrerin f?r ihren Ehemann nach ihrer Anmeldung zur Arbeitsvermittlung am 25. September 2002 hindeuten, fehlen in den Akten. Dagegen verneinte die Beschwerdef?hrerin sowohl im Antrag auf Arbeitslosenentsch?digung vom 7. Oktober 2002 (Urk. 8/1) als auch in den Formularen betreffend "Angaben der versicherten Person" f?r die Monate September 2002 bis Februar 2003 (Urk. 8/25-30) jeweils die Frage(n), ob sie in diesen Monaten eine selbst?ndige oder unselbst?ndige Erwerbst?tigkeit ausge?bt habe beziehungsweise ob sie aus einer solchen T?tigkeit noch ein Einkommen erziele. Diese Angaben erscheinen angesichts der Tatsache, dass ihr Ehemann am 3. September 2002 einen Arbeitsvertrag f?r eine Stelle als unselbst?ndiger Landschaftsg?rtner - mit Stellenantritt per 1. Oktober 2002 - unterschrieben hatte (Urk. 3/11) und somit auch der (kaufm?nnischen) Unterst?tzung seiner Ehefrau nicht mehr bedurfte, als glaubhaft. Angesichts dieser Umst?nde ist deshalb entgegen der Annahme der Kasse davon auszugehen, dass die Beschwerdef?hrerin ihre T?tigkeit f?r ihren Ehemann im Zeitpunkt der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung am 25. September 2002 bereits eingestellt hatte.
???????? L?sst sich bereits aus diesem Grund nicht von einer arbeitgeber?hnlichen Stellung der Beschwerdef?hrerin im ?Betrieb? des Ehemannes sprechen, ist die mit dem Rechtsmissbrauch begr?ndete Anspruchsverneinung auch deshalb unzutreffend, weil nicht der Verlust der f?r den Ehemann ausge?bten T?tigkeit, sondern der durch den Verlust der Arbeitnehmerstelle entstandene Arbeitsausfall zu beurteilen ist. Die Beschwerdef?hrerin hat eine Teilzeitstelle im Umfang von 60 % verloren, und sie stellt sich in diesem Umfang der Arbeitsvermittlung zur Verf?gung. Bei dieser Sachlage verbietet sich die Annahme einer Rechtsmissbrauchsproblematik.
3.6???? Ebenso wenig kann sich die Kasse zur Begr?ndung der Anspruchsverneinung auf Art. 11 Abs. 3 AVIG berufen (Urk. 7). Vielmehr musste sie - wie die Beschwerdef?hrerin zu Recht geltend machte (Urk. 12) - aufgrund der vorliegenden Umst?nde (fristlose K?ndigung der Arbeitsstelle und Bestreitung von Lohnanspr?chen durch die Arbeitgeberin; Urk. 8/16) begr?ndete Zweifel dar?ber haben, ob die Beschwerdef?hrerin f?r die Zeit des Arbeitsausfalls gegen?ber ihrer bisherigen Arbeitgeberin Lohn- oder Entsch?digungsanspr?che hat beziehungsweise ob diese erf?llt werden, weshalb die Kasse bei Erf?llung der allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen durch die Beschwerdef?hrerin in Anwendung von Art. 29 Abs. 1 AVIG verpflichtet gewesen w?re, Leistungen zu erbringen.
3.7???? Dies f?hrt in Gutheissung der Beschwerde zur Aufhebung der angefochtenen Verf?gung der Arbeitslosenkasse SYNA vom 16. Dezember 2002.
????????
4.?????? Ausgangs- und antragsgem?ss hat die anwaltlich vertretene Beschwerdef?hrerin Anspruch auf eine Prozessentsch?digung. In Anwendung von ? 34 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der Beschwerdef?hrerin eine Prozessentsch?digung zu bezahlen, die - aufgrund der Honorarnote von Rechtsanw?ltin Mullis T?nz (Urk. 14), jedoch ausgehend von einem gerichts?blichen Ansatz von Fr. 200.-- pro Stunde - mit Fr. 2'400.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bemessen ist.
Das Gericht erkennt:
1.???????? In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verf?gung der Arbeitslosenkasse SYNA vom 16. Dezember 2002 aufgehoben.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdef?hrerin eine Prozessentsch?digung von Fr. 2'400.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Rechtsanw?ltin Regula Mullis T?nz
-      Arbeitslosenkasse SYNA
-      Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco
-      AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit
5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).