# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 86243cbf-8268-5052-b95f-21fbd9d9d3a2
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR a1_2005_60_65_02_11_06.pdf
**Docket/Reference:** a1_2005_60_65_02_11_06.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf3/a1_2005_60_65_02_11_06.pdf

## Full Text

A1 2005-60 et 65 

Ie COUR D'APPEL 

2 novembre 2006 

_________________________ 

La Cour, vu les recours interjetés les 21 et 31 octobre 2005 par 

X, demanderesse et recourante, 
représentée par Me____, 

et  

Y, défendeur et intimé, 
représenté par Me____, 

le 

contre 
l'arrondissement_____ dans la cause qui les oppose; 

jugement 

rendu 

le  21  septembre  2005  par 

le  Tribunal  civil  de 

[détermination de l'étendue d'une servitude; art. 738 CC] 
_________________________________

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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vu les pièces du dossier d'où ressortent les faits suivants : 

Vu les pièces du dossier d'où ressortent les faits suivants : 

A.  X  est  propriétaire  des  immeubles  formant  les  articles  nos  729,  730  et  731  du 
Registre foncier de la Commune de M. Y est propriétaire des immeubles articles nos 358 et 
360 de la même commune. Les bâtiments sis sur les immeubles formant les articles nos 729 
et 358 sont contigus et actuellement séparés par un mur mitoyen. 

B.  Il  ressort  du  registre  des  servitudes,  auquel  renvoie  le  feuillet  du  registre  foncier 
lorsqu’il réserve les servitudes non inscrites avant 1912, que les immeubles art. 729 et 358 
sont  réciproquement fonds  servants  et  dominants  d’une  servitude  inscrite  comme  "Droit  de 
passage  réciproque  sur  les  places  d’aisance".  Cette  servitude  a  été  reconnue  par  les 
propriétaires  d’alors,  le  9  octobre  1911,  avec  référence  à  un  acte  de  partage  du  27  avril 
1894.  Les  immeubles  art.  729,  730  et  731  ne  bénéficient  d’aucune  autre  servitude  de 
passage inscrite au registre foncier (ou au registre des servitudes). 

C. L’acte de partage du 27 avril 1894 a été passé entre les enfants de feu J en vue 
de liquider la succession paternelle. Il prévoit la constitution de servitudes foncières sur et au 
profit d’immeubles qui ne sont pas en cause en l’espèce, puis ajoute : "Les autres articles se 
doivent réciproquement le passage…  Les parties demandent que mention des réserves de 
passage soit faite au cadastre. Le droit de passage sur les pièces d’aisance est réciproque." 

D. L’immeuble art. 729 comprend une habitation (no 24), soit une "moitié de maison 
par le faîte du toit". L’immeuble art. 358 comprend notamment l’autre moitié de ladite maison 
(habitation no 25). Avant la construction du mur mitoyen qui sépare entièrement aujourd’hui 
les  immeubles  art.  729  et  358,  il  était  possible  de  traverser  l’ensemble  de  la  maison  en 
passant dans la grange qui occupe la partie sud du bâtiment. 

E.  Depuis  de  très  nombreuses  années,  l’accès  à  l’habitation  24  se  trouvant  sur 
l’immeuble art. 729 se fait en contournant l’habitation 25 se trouvant sur l’immeuble art. 358, 
en traversant l’immeuble art. 731, puis l’immeubl e art. 730. La place sur l’immeuble art. 358 
et le pourtour de l’habitation 25 sur une largeur d’environ 4 m sont asphaltés. 

F. En 2003, Y, a disposé des bacs à fleurs sur la place devant son habitation et des 
parois de bois le long du mur nord de celle-ci, de façon à canaliser l’accès à l’immeuble art. 
729 et à faire passer les voitures et les piétons le plus loin possible de son habitation. 

G. Le 5 septembre 2003, X a requis des mesures provisionnelles urgentes tendant à 
l’enlèvement des bacs à fleurs et des parois de bois balisant le passage vers l’habitation 24. 
Ces mesures n’ont pas été ordonnées. 

H. L’habitation 24 est constituée de trois logements loués. Des réductions de loyers 
ont été consenties par X dès le mois de janvier 2004 (200 francs à Mme G, dont le contrat a 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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pris fin en juin 2004; 200 francs à Mme Gr, qui a cependant été expulsée par le juge le 24 
janvier 2004; 100 francs à M. K). 

L’appartement du rez n’a pas été reloué depuis avril 2004. 

I. Le 1er avril 2004, X a ouvert action contre Y en vue de faire constater l’existence 
de la servitude sur les places asphaltées devant et le long de l’habitation 25 de Y, ainsi que 
d’obtenir  une  indemnité  de  10'000  francs  en  réparation  du  dommage  subi.  Elle  concluait 
aussi à l'allocation d'une indemnité de 5000 francs pour ses frais et dépens d'avant procès. 
Elle  requerrait  à  nouveau  des  mesures  provisionnelles  qui,  malgré  des  recours  jusqu’au 
Tribunal fédéral, n’ont pas été ordonnées. Le défendeur a conclu reconventionnellement au 
maintien du tracé de l'accès en limite de propriété, tel qu'il avait été modifié au mois d'août 
2003. 

J. Par jugement du 21 septembre 2005, notifié le 26 septembre à la demanderesse et 
le  30  septembre  au  défendeur,  le  Tribunal  civil  de  l'arrondissement_____  a  statué  sur  le 
fond. Il a constaté que l’immeuble art. 729 est au bénéfice d’un droit de passage à pied et 
pour tout véhicule sur l’immeuble art. 358, mais a limité le passage au tracé résultant de la 
pose des bacs à fleurs et des parois en bois; il a toutefois précisé que la largeur du passage 
devait  être  d’au  moins  3,60  m  sur  la  totalité  du  tracé.  Il  a  également  accordé  à  la 
demanderesse un montant de 600 francs à titre d’indemnité pour perte de loyer. 

Pour  l’essentiel,  le  tribunal  a  considéré  que  l’existence  même  de  la  servitude  de 
passage  réciproque  sur  les  places  d’aisance  n’était  pas  litigieuse  et  que,  faute  d’un  acte 
constitutif  explicite,  le  contenu  de  la  servitude  devait  être  déterminé  par  la  manière  dont 
celle-ci a été exercée (art. 738 CC). Il a admis que, dès le moment où le passage à travers la 
grange  est  devenu  impossible  en  raison  de  la  construction  du  mur  mitoyen,  le  droit  de 
passage  a  perdu  son  caractère  agricole  et  réciproque  et  s’est  mué  au  fil  des  ans  en  un 
passage  à  pied  et  pour  tout  véhicule  contournant  le  bâtiment  par  le  nord.  Ce  droit  n’existe 
formellement  qu’en  faveur  de  l’immeuble  art.  729,  mais  il  s’exerce  depuis  longtemps  au 
travers  de  l’immeuble  art.  730  [recte :  731].  Comme  le  défendeur  a  admis  qu’un  droit  de 
passage  nécessaire  se  justifierait  et  qu’il  a  pris  des  conclusions  subsidiaires  tendant  à  la 
confirmation du tracé actuel, le tribunal a considéré qu’il avait acquiescé à l’exercice même 
du  droit  de  passage,  y  compris  en faveur  de  l’immeuble  art.  731. Il  a  ensuite  admis que  le 
tracé  imposé  par  le  propriétaire  du  fonds  servant  était  conforme  à  l’art.  737  al.  2  CC  mais 
que,  ce  tracé  décrivant  globalement  une  large  courbe,  il  se  justifiait  que  la  largeur  soit  de 
3,60  m  sur tout  le  tracé.  Il  a  enfin  considéré qu’une  perte  de  loyer  en  relation  de  causalité 
adéquate  avec  l’état  déplorable  de  l’accès  à  l’immeuble  art.  729  n’avait  été  établie  qu’à 
concurrence de 600 francs. 

K. Le 21 octobre 2005, la demanderesse a fait appel de ce jugement. Elle conclut à 
ce que le droit de passage constaté par le tribunal ait, sur toute la longueur de son tracé, une 
assiette  d’au  moins  3,60  m  sur  les  places  asphaltées  devant  et  à  côté  du  bâtiment  se 
trouvant sur l’immeuble art. 358 et à ce que le défendeur libère ce passage en déplaçant les 
bacs à fleurs et en enlevant les parois de bois. Elle demande également le versement d’une 
indemnité pour perte de loyer de 10'000 francs et d'une indemnité de 5000 francs pour les 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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dépens  d'avant  procès.  Pour  l’essentiel,  la  demanderesse  reproche  au  tribunal  d’avoir  mal 
interprété  la  servitude  de  passage  en  y  voyant  à  l’origine  un  passage  de  nature  agricole  à 
travers la grange, qui a par la suite évolué en un droit de passage contournant le bâtiment. 
Selon elle, il ressort au contraire des témoignages que le droit de passage s’est exercé, déjà 
à  l’époque  où  celui-ci  avait  un  caractère  agricole,  sur  toute  la  place  asphaltée  devant  et  à 
côté de l’habitation du défendeur. En outre, le déplacement de l’assiette du droit, définie par 
la manière dont celui-ci a été exercé depuis longtemps, rend le passage plus incommode, ce 
qui est contraire à l’art. 737 al. 3 CC. Enfin, selon la demanderesse, la mauvaise qualité de 
l’accès  a  occasionné  une  perte  locative  de  14'100  francs,  de  sorte  que  le  versement  de 
l’indemnité de 10'000 francs qu’elle demande est largement justifié. 

L. Dans sa réponse, le défendeur conclut au rejet du recours. Il conteste avoir admis 
que  l’immeuble  art.  731  est  au  bénéfice  du  droit  de  passage.  Il  a  certes  admis  qu’une 
servitude de passage à travers la grange à caractère rural avait été constituée à l’époque et 
que,  vu  la  construction  du  mur  mitoyen  et  le  développement  de  l’habitat,  une  servitude  de 
passage nécessaire pourrait être demandée. Mais le présent litige porte sur l’existence et le 
contenu  actuel  d’une  servitude  conventionnelle.  Le  défendeur  conteste  aussi  que,  pour  le 
cas où la servitude devait être admise, le tracé qu’il a imposé rende l’exercice de celle-ci plus 
incommode. Enfin, il considère que les pertes locatives sont dues à la qualité de l’habitat et 
non à l’état de l’accès; sous réserve de quelques semaines où cet accès a effectivement été 
boueux,  le  chemin  a  en  effet  toujours  été  carrossable,  grâce  aux  mesures  prises  par  le 
défendeur. 

M.  Le  31  octobre  2005,  le  défendeur  a  également  fait  appel  du  jugement  de  Ière 
instance.  Il  conclut  à  ce  que  l’action  introduite  par  la  demanderesse  soit  intégralement 
rejetée.  Subsidiairement,  pour  le  cas  où  l’existence  du  droit  de  passage  serait  admise,  le 
défendeur  conclut  à  ce que  l’assiette  de  celle-ci  corresponde  au tracé qu’il  a  imposé,  avec 
une largeur de 3,60 m dans les contours et de 2,40 m partout ailleurs, et qu’il soit lui-même 
astreint à prendre toutes les mesures nécessaires à l’exercice satisfaisant de la servitude. Il 
reproche au tribunal d’avoir admis que l’évolution qui s’est produite dans l’exercice de l’accès 
ait pu créer une servitude au profit de l’immeuble art. 731, alors que cette servitude n’est pas 
inscrite au registre foncier. Pour le cas où la servitude serait admise, le défendeur conteste 
l’appréciation du tribunal selon laquelle le tracé peut être globalement considéré comme une 
large courbe (de 3,60 m de large). En réalité, le tracé est constitué de passages rectilignes 
(dont la largeur doit dès lors être de 2,40 m conformément à l’art. 245 LACC) et de contours 
pour lesquels une largeur de 3,60 m est justifiée. 

N. Dans sa réponse, la demanderesse conclut au rejet du recours du défendeur. Elle 
reprend pour l’essentiel les arguments développés dans son propre recours. Elle remarque 
qu’elle est propriétaire non seulement de l’immeuble art. 729, mais aussi des immeubles art. 
730 et 731 et qu’elle accepte que les occupants de l’immeuble art. 729 passent et parquent 
leurs véhicules sur les immeubles art. 730 et 731. Le propriétaire du fonds servant n’a pas à 
interférer  dans  les  relations  des  droits  et  charges  sur  ces  trois  immeubles.  Par  ailleurs,  la 
manière dont la servitude a été exercée pendant longtemps, sur une largeur d’au moins 3,60 
m, l’emporte sur une application par analogie de l’art. 245 LACC. 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
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O. Les parties ont renoncé aux débats par lettres du 27 septembre 2006. 

P.  Le  9  octobre  2006,  la  demanderesse, qui  produit  une  lettre  de  sa régie  attestant 

les difficultés de louer les logements, requiert la réouverture de la procédure probatoire. 

c o n s i d é r a n t  

1. a) Le recours de la demanderesse et celui du défendeur ont été déposés en temps 
utile.  La  valeur  litigieuse  est  supérieure  à  8000  francs.  Les  recours  sont  recevables  et  la 
Cour peut revoir librement la cause en fait et en droit (art. 299a CPC). 

La demanderesse a requis dans son mémoire d'appel la réouverture de la procédure 
probatoire  pour  permettre  à  la  Cour  de  procéder  à  une  inspection  des  lieux.  Le  dossier 
comporte toutefois de nombreuses photographies, dont celles prises lors de l'inspection des 
lieux du tribunal. Une nouvelle inspection des lieux ne se justifie donc pas, ce d'autant que la 
demanderesse  y  a  implicitement  renoncé  en  proposant  que  la  Cour  statue  sur  la  base  du 
dossier (cf. sa lettre du 21.8.2006). 

2. Il n’est pas contesté qu’une servitude de passage grevant l’immeuble art. 358 au 
profit  de  l’immeuble  art.  729  est  inscrite  au  registre  foncier,  par  l’intermédiaire  du  renvoi 
indirect  à  l’ancien  registre  des  servitudes.  Cette  servitude,  reconnue  en  1911  par  les 
propriétaires  de  l’époque,  a  le  libellé  suivant :  "Droit  de  passage  réciproque  sur  les  places 
d’aisance".  

3.  Les  droits  réels  existant  à  l’entrée  en  vigueur  du  Code  civil  (le  1er  janvier  1912) 
sont en principe maintenus et leur étendue est, sauf exception, régie par les règles du Code 
civil (art. 17 Tit.fin. CC). Aucune des exceptions réservées par cet art. 17 n’étant réalisée en 
l’espèce, l’étendue de la servitude de passage litigieuse doit être déterminée par les règles 
du Code civil, soit par les art. 737 ss CC. 

4. Il n’est pas contesté non plus que la servitude litigieuse n’est inscrite qu’au profit et 
à charge des immeubles art. 358 et 729 et que, s’agissant de ce dernier immeuble, l’exercice 
de  l’accès  par  le  chemin  contournant  l’habitation  25  ne  peut  se  faire  qu’en  empruntant 
l’immeuble art. 731, puis l’immeuble art. 730.  Ces deux immeubles n’étant pas au bénéfice 
du  droit  de  passage  inscrit  au  registre  foncier,  le  défendeur  reproche  au  tribunal  d’avoir 
considéré  qu’il  avait  plus  ou  moins  implicitement  acquiescé  à  l’existence  d’un  droit  de 
passage  en  faveur  de  l’immeuble  art.  731  (le  jugement  indique  par  erreur  730).  Même  s’il 
faut noter que le dispositif du jugement ne constate que l’existence d’une servitude en faveur 
de  l’immeuble  art.  729, certains  passages  des  considérants  peuvent  effectivement  prêter  à 
confusion  sur  ce  point.  Ce  n’est  pas  parce  que  les  bénéficiaires  de  la  servitude  traversent 
depuis  de  longues  années  les  immeubles  art.  730  et  731  pour  exercer  le  droit  de  passage 
que ces deux immeubles sont des fonds dominants. En revanche, contrairement cette fois à 
ce  que  laisse  entendre  le  défendeur,  il  n’est  pas  nécessaire  que  le  fonds  dominant  soit 
contigu  au  fonds  grevé  pour  que  la  servitude  de  passage  ait  un  sens.  Il  suffit  que  le 
propriétaire du fonds dominant ait le droit, par des voies qui peuvent varier, de parvenir à la 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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limite  du  fonds  grevé  à  l’endroit  où  commence  le  passage.  On  le  voit  clairement  lorsque 
plusieurs  fonds  bénéficient  d’un  droit  de  passage  sur  un  chemin;  un  fonds  dominant  peut 
être  fort  éloigné  du  fonds  grevé,  mais  s’il  dispose  d’un  droit  de  passage  sur  le  chemin 
jusqu’au  fonds  grevé,  la  servitude  a  tout  son  sens.  Il  en  va  de  même  en  l’espèce  –   à 
supposer que la servitude permette effectivement d’accéder à l’habitation 24 en contournant 
l’habitation 25 : dès lors que la même personne est, en l’état, propriétaire du fonds dominant 
et des immeubles art. 730 et 731, l’exercice de la servitude est possible. L’arrêt 121/1995 III 
52 / JdT 1998 I 159 auquel se réfère le défendeur ne contredit pas cette conclusion; il visait 
en  effet  précisément  un  cas  où  le  bénéficiaire  de  la  servitude  n’avait  pas  la  maîtrise  du 
passage sur le fonds qui le séparait du fonds grevé. 

5.  Par  conséquent,  la  servitude  de  passage  a  un  sens  même  si  elle  ne  profite qu’à 
l’immeuble  art.  729  et  il  faut  déterminer  quelle  est  son  étendue  ou,  plus  précisément,  son 
contenu.  Selon  l’art.  738  CC,  l’"inscription  fait  règle  en  tant  qu’elle  désigne  clairement  les 
droits  et  les  obligations  dérivant  de  la  servitude.  L’étendue  de  celle-ci  peut  être  précisée, 
dans les limites de l’inscription, soit par son origine, soit par la manière dont la servitude a 
été exercée pendant longtemps, paisiblement et de bonne foi". 

6.  L’inscription  de  la  servitude  rappelée  au  consid.  2  ci-dessus  précise  d’abord  qu’il 
s’agit  d’un  droit  de  passage,  c’est-à-dire  d’un  droit  de  traverser  l’immeuble  grevé  sans  s’y 
arrêter. Ce droit s’exerce "sur les places d’aisance", sans qu’il soit précisé plus en détails à 
quel endroit le passage s’exerce. L’expression "place d’aisance" donne en tout cas à penser 
que  le  passage  devait  également  servir  à  des  véhicules  et  qu’il  a  donc  un  caractère  tout 
général.  En  tout  cas,  le  passage  n’est  pas  restreint  à  une  certaine  catégorie  d’usagers 
(personnes à pied, bétail, véhicules agricoles, etc.). Le passage est en outre "réciproque" : il 
avait  donc,  lors  de  la  reconnaissance  de  la  servitude  en  1911,  un  sens  pour  les  deux 
propriétaires concernés : chacun devait pouvoir utiliser les places d’aisance de l’autre. Pour 
l’immeuble art. 729, on voit immédiatement que les places d’aisance sur l’immeuble art. 358 
offraient un passage, en contournant l’habitation 25 et, sans doute aussi à cette époque, en 
traversant  la  grange.  Pour  l’immeuble  art.  358,  le  but  de  la  servitude  est  moins  évident 
puisque l’immeuble art. 729 ne comprend qu’un bâti ment; dès lors ou bien la place d’aisance 
dont il s’agit se trouvait à l’intérieur du bâtiment, ou bien l’espace devant l’immeuble art. 729 
(c’est-à-dire  les  actuels  immeubles  art.  730  et  731)  était  aussi  implicitement  visé  par  le 
passage (sans être objet de la servitude), ou bien encore la surface de l’immeuble art. 729 a 
évolué  par  la  suite.  L’inscription  ne  permet  donc  pas  de  faire  une  clarté  complète  sur  le 
contenu de la servitude. 

7. L’origine de la servitude, au-delà de la reconnaissance de 1911 qui en a défini le 
libellé  actuel,  se  trouve  dans  l’acte  de  partage  successoral  de  1894.  Ce  contrat  n’est 
cependant  pas  plus  explicite  que  le  texte  de  la  servitude  lui-même.  D’abord,  il  prévoit  un 
passage  réciproque  pour  tous  les  immeubles  objets  du  partage,  à  l’exclusion  de  certains 
d’entre  eux  déjà  visés  par  d’autres  servitudes  (savoir  les  art.  472E,  472D,  472e,  602BC, 
471D,  470C,  53,  531,  473A  et  473B).  La  servitude  concernait  donc  une  quinzaine 
d’immeubles,  portant  en  outre  des  numéros  différents  des  numéros  actuels.  Le  contrat 
précise  que  le  passage  sur  les  "pièces  d’aisance"  est  réciproque.  La  portée  de  cette 
précision n’est cependant pas claire, dès lors qu’il est indiqué que l’ensemble des immeubles 

 
 
 
 
 
 
 
 
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concernés  se  doivent  de  toute  façon  "réciproquement"  le  passage.  Par  ailleurs,  le  contrat 
utilise l’expression "pièces d’aisance" et non "places d’aisance"; la demanderesse y voit une 
erreur  d’écriture  qui  "saute  aux  yeux";  mais  rien  ne  l’établit.  Il  n’est  pas  non  plus  établi 
pourquoi  la  reconnaissance  de  1911  ne  vise  plus  que  l’immeuble  art.  729,  alors  que  le 
contrat  de  partage  concernait  plusieurs  immeubles  repris  par  le  propriétaire  (V)  des 
immeubles  aujourd’hui  propriété  de  la  demanderesse.  Sur  tous  ces  points,  on  en  est  donc 
réduit aujourd’hui à des suppositions, comme le constate à juste titre le jugement (p. 9 al. 2). 

8. Dans ces conditions, c’est, selon l’art. 738 al. 2 CC, la manière dont la servitude a 
été  exercée  "pendant  longtemps,  paisiblement  et  de  bonne  foi"  qui  est  déterminante  pour 
établir  le  contenu  de  la  servitude.  La  procédure  probatoire  en  Ière  instance  a  montré  que, 
même  avant  la  construction  du  mur  mitoyen  entre  les  deux  habitations,  le  passage  s’est 
aussi  exercé  en  contournant  ces  habitations.  Même  le  propriétaire  de  l’immeuble  art.  358 
faisait le tour du bâtiment avec ses engins agricoles pour éviter de devoir faire demi-tour à 
l’intérieur de la grange (ce qui montre l’intérêt qu’il pouvait avoir à une servitude réciproque). 
Après la construction du mur mitoyen, le passage ne s’est bien sûr fait que par l’extérieur du 
bâtiment  en contournant  celui-ci  et  la  servitude a  perdu  au moins  une  partie  de  son  intérêt 
pour  le  propriétaire  de  l’immeuble  art.  358.  Le  défendeur  ne  conteste  d’ailleurs  pas  que, 
depuis  de  nombreuses  années,  l’accès  à  l’immeuble  art.  729  s’est  fait  en  contournant 
l’habitation 25. Ce long usage –  sans doute plus que centenaire –  s’explique aussi par l’état 
même  des  lieux  et  il  permet  de  préciser  le  contenu  de  l’inscription  au  registre  foncier.  Il 
conduit à admettre l’existence d’un droit de passage de l’immeuble art. 729 sur les "places 
d’aisance" entourant l’habitation art. 25 sise sur l’immeuble art. 358. 

9.  L’assiette  plus  précise  où  s’est  exercé  ce  droit  de  passage  ressort  aussi  de  la 
procédure probatoire. Comme le montre la photo (ancienne) no 11 du dossier de l'inspection 
des  lieux,  l’accès  se  faisait  entre  la  plate-bande  se  trouvant  au  centre  de  la  place  devant 
l’habitation 25 et l’angle de la parcelle art. 596 (où se trouve un poteau électrique). Ensuite, 
le passage se fait tout naturellement en direction de l’espace entre l’angle de la maison et la 
limite  de  la  parcelle  art.  596  (espace  large  de  3,76  m).  Il  s’exerçait  ensuite  sur  la  place 
asphaltée le long de l’habitation 25 (place d’une largeur d’environ 4,60 m). Il y a à cet endroit 
un certain danger, puisque la porte d’un logement de l’habitation 25 donne directement sur la 
place asphaltée et que la vue est réduite à l’angle du bâtiment; on peut donc penser que le 
passage en véhicule s’exerçait plutôt sur la partie de l’espace asphalté la plus éloignée du 
bâtiment. L’assiette de la servitude définie par l’exercice qui en a été fait pendant longtemps 
est ainsi assez précise sur la place devant l’habitation 25, très précise à l’angle de celle-ci et 
bien définie sur le côté de cette habitation. 

10.  Le  défendeur  a  disposé  plusieurs  obstacles  de  façon  à  préciser  l’endroit  où  le 
passage peut être exercé. La portée juridique de ce comportement est différente selon que 
l’on se trouve devant l’habitation 25 ou sur le côté de celle-ci. 

11.  Devant  le  bâtiment,  les  bacs  à  fleurs  tendent  à  délimiter  plus  précisément 
l’espace réservé à la servitude, du moins pour le trafic des véhicules. Ils ont été placés là où 
l’assiette résultant de l’usage de la servitude est la moins précise. Il faut dès lors examiner si 
cette  mesure  est  conforme  à  l’art.  737  CC  qui  définit  les  droits  et  les  devoirs  des 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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propriétaires  concernés  par  l’exercice  d’une  servitude.  L’art.  737  al.  1  et  3  CC  établit 
clairement  que  le  propriétaire  du  fonds  dominant  a  le  droit  de  prendre  toutes  les  mesures 
pour user de la servitude et que le propriétaire du fonds servant ne peut en aucune façon en 
rendre l’exercice incommode. Mais en même temps, l’art. 737 al. 2 exige du propriétaire du 
fonds  dominant  qu’il  exerce  son  droit  de  la  manière  la  moins  dommageable  pour  le 
propriétaire du fonds grevé.  Mises ensemble, ces dispositions appellent donc de la part du 
juge une pesée des intérêts des deux propriétaires en présence (ATF 113/1987 II 151/155 / 
JdT  1987  I  671*).  Le  juge  doit  dès  lors  déterminer,  au  vu  des  circonstances  concrètes  du 
cas, ce que chacun des deux propriétaires peut exiger. 

En tant que propriétaire du fonds dominant, la demanderesse a d’abord un intérêt à 
pouvoir  entrer  sans  difficulté  sur  la  place  en  direction  du  passage.  Cet  intérêt  est  d’autant 
plus marqué que l’accès se fait depuis une route cantonale et dans une courbe. Par ailleurs, 
l’entrée sur la place se fait à l’endroit le plus éloigné de l’habitation 25, ce qui réduit d’autant 
l’intérêt du propriétaire du fonds servant à en restreindre l’étendue. Sur ce point, l’intérêt du 
propriétaire du fonds dominant est ainsi prépondérant et les deux premiers bacs à fleurs, qui 
obligent à une manœ uvre délicate en quittant la route cantonale doivent être enlevés. 

Sur la partie suivante du tracé jusqu’à l’angle du bâtiment, l’intérêt du propriétaire du 
fonds  grevé  à  ce  que  le  passage  en  véhicule  se  fasse  le  long  de  la  parcelle  art.  596  est 
prépondérant,  mais  la  largeur  doit  être  suffisante  pour  permettre  une  circulation  aisée. 
S’agissant  d’un  passage  à  char  et  pour  un  tracé  rectiligne,  une  largeur  de  2,40  m  est 
considérée  comme  suffisante  par  l’art.  245  LACC  (auquel  renvoie  l’art.  740  CC).  Il  faut 
cependant  noter que  la délimitation  par  de  lourds  bacs  à fleurs  d’un  côté  et  par  la  barrière 
métallique  clôturant  la  parcelle  art.  596  de  l’autre  rend  certainement  le  passage  plus 
incommode  lorsque  deux  voitures  venant  en  sens  inverse  sont  engagées  en  même  temps 
sur  le  tracé.  La  manœ uvre  d’évitement  qui  était  facile  sur  la  place  sans  les  bacs  à  fleurs 
devient  une  délicate  marche  arrière  pour  l’un  des  véhicules  avec  le  balisage mis  en  place. 
En définitive, un passage de 2,40 m ne peut être considéré en principe comme suffisant que 
si  le  balisage  mis  en  place  n’empêche  pas  toute  manœ uvre  d’évitement;  il  doit  ainsi  être 
constitué d’un obstacle bas et fixe qui peut au besoin être franchi par un véhicule circulant à 
très petite vitesse. 

A l’angle même de l’habitation 25, le passage présente un certain danger en raison 
des piétons qui pourraient venir de l’autre côté du bâtiment. Le propriétaire du fonds servant 
a  dès  lors  un  intérêt  prépondérant  à  empêcher  complètement  le  passage  de  véhicules  à 
proximité  immédiate  de  l’habitation  25 :  un  obstacle  plus  important  à cet endroit  en  vue  de 
protéger  le  passage  des  piétons  est  dès  lors  justifié.  Une  telle  mesure  est  d’ailleurs 
également dans l’intérêt du propriétaire du fonds dominant (et des locataires de celui-ci). 

12. Au-delà de l’angle de l’habitation n° 25, les panneaux de bois mis en place par le 
défendeur  ne  sont  plus  seulement  un  balisage  du  passage  existant  précédemment  sur  les 
modalités  duquel  une  pesée  d’intérêts  se  justifie.  Ces  parois  empêchent  purement  et 
simplement  l’exercice  du  passage,  à  pied  comme  en  véhicule,  tel  qu’il  se  faisait 
précédemment.  Elles  constituent  donc  en  réalité  un  déplacement  de  l’assiette  de  la 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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servitude. Selon l’art. 742 CC, le propriétaire du fonds grevé peut effectivement exiger un tel 
déplacement, mais seulement à certaines conditions. 

Il  faut  d’abord  que  le  propriétaire  du  fonds  servant  ait  un  intérêt  sérieux  au 
déplacement de l’assiette de la servitude. Cet intérêt doit résulter de besoins nouveaux ou, 
au moins, d’une situation nouvelle, de telle sorte que l’assiette de la servitude ne puisse pas 
être modifiée à tout moment par le propriétaire grevé. En l’espèce, la modification de l’habitat 
sur le fonds dominant, celle du style de vie et la motorisation accrue au cours des dernières 
décennies a certainement conduit à une situation nouvelle pour le passage qui s’exerce sur 
le  côté  de  l’habitation  25.  Des  véhicules  plus  nombreux,  roulant  peut-être  plus  rapidement, 
utilisent cet espace. Cela peut justifier aujourd’hui un aménagement différent de l’assiette de 
la servitude pour les véhicules. La simple prudence veut d’ailleurs que l’on évite le passage 
de voitures aux abords immédiats de la porte du logement donnant sur le côté de l’habitation 
25. En revanche, le passage de piétons, qui ne présente pas les mêmes inconvénients, peut 
continuer à se faire selon le tracé initial de la servitude. Le déplacement de l’assiette de la 
servitude pour les véhicules, qui a en outre l’avantage d’éviter un virage délicat à l’angle du 
bâtiment, est dès lors admissible dans son principe. 

Le  déplacement  de  l’assiette  d’une  servitude  à  la  demande  du  propriétaire  servant 
n’est toutefois licite que si la servitude ne s’exerce pas moins commodément à son nouvel 
emplacement et si ce propriétaire se charge des frais occasionnés par le nouveau tracé. Ces 
conditions  ne  sont  pas  remplies  en  l’état.  D’abord,  la  pose  des  parois  de  bois  empêche 
même le passage des piétons sur la partie asphaltée sur le côté de l’habitation 25. Ensuite, 
ces  parois  réduisent  la  vue  des  chauffeurs  des  véhicules  qui  s’engagent  sur  le  passage, 
alors  même  que  le  passage  est  balisé  de  telle  façon  que  toute  manœ uvre  d’évitement  est 
impossible. Enfin, le revêtement de la chaussée, même s’il a été amélioré par le défendeur, 
n’est pas comparable à une place asphaltée. 

Pour le cas où le déplacement de l’assiette de la servitude pour les véhicules serait 
jugé  en principe licite, le défendeur conclut à ce que la Cour détermine la largeur du tracé et 
à  ce  qu’il  soit  lui-même  astreint  à  prendre  toutes  les  mesures  nécessaires  à  l’exercice 
satisfaisant de la servitude. Même si le défendeur ne se réfère pas expressément à l’art. 742 
CC, il faut interpréter ces conclusions comme une demande de déplacement de l’assiette. La 
Cour fixera donc elle-même les mesures à prendre pour que ce déplacement soit licite. 

De façon à permettre le passage des piétons et à améliorer la vue, les parois de bois 
posées par le défendeur doivent être démontées. Le balisage du passage en véhicule le long 
des parcelles art. 596 et art. 364 jusqu’à la limite de la parcelle art. 731 doit être réalisé par 
un obstacle bas, de la même manière que sur la place devant l’habitation 25, et permettre au 
besoin une manœ uvre d’évitement par le franchissement de cet obstacle à petite vitesse. Le 
revêtement de la chaussée et de l’espace d’évitement doit être asphalté. Le défendeur doit 
également  prendre  à  ses  frais  l’aménagement  du  passage  sur  l’immeuble  art.  731  jusqu’à 
l’endroit où il rejoint l’espace actuellement asphalté sur cet immeuble. 

13.  La  demanderesse  reproche  aussi  au  tribunal  de  ne  lui  avoir  accordé  que  600 
francs  d’indemnité,  au  lieu  des  10'000  francs  qu’elle  a  demandés.  Il  ressort  du  recours  (p. 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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13 :  indemnité  "pour  perte  de  loyer")  que  la  demanderesse  entend  désormais  fonder  sa 
demande d’indemnité uniquement sur les pertes locatives. Le tribunal a refusé de prendre en 
considération  une  perte locative  pour  Mme  Gr, qui  a  été  expulsée  par  le  juge  le  25  janvier 
2004. La demanderesse maintient sa demande, mais n’explique pas en quoi la décision du 
tribunal  serait  erronée;  le  recours  est  dès  lors  irrecevable  sur  ce  point  (art.  299  al.  1  let.  c 
CPC;  cf.  RFJ  1999  p.  268,  2001  p.  316  consid.  5a  p.  321).  Il  en  va  de  même,  pour  les 
réductions accordées à Mme G, que le tribunal n’a admises que pour quatre mois et non six, 
et à M. K, admises que pour deux mois et non neuf. 

La demanderesse reproche aussi au tribunal de ne pas avoir retenu la perte locative 
provenant  de  ce  que  l’appartement  du  rez  n’a  pas  été  reloué  depuis  le  1er  avril  2004.  A 
nouveau,  elle  n’établit  pas  en  quoi  la  décision  du  tribunal  serait  erronée.  La  Cour  relève 
simplement  à  ce  sujet  que,  lors  de  son  audition  par  le  tribunal  le  9  mars  2005,  la 
demanderesse a déclaré : "Je ne veux relouer l’appartement du rez que lorsque le passage 
sera rétabli. C’est effectivement l’appartement que j’occupe lorsque je viens voir ma fille. Je 
ne le relouerai que lorsque je pourrai le faire." Dans ces conditions, on ne saurait considérer 
que la demanderesse a apporté la preuve que la perte locative est en relation de causalité 
avec  l’état  de  l’accès  et  la  requête  de  la  demanderesse  tendant  à  la  réouverture  de  la 
procédure probatoire pour que soit jointe au dossier une lettre de sa régie du 6 octobre 2006 
attestant les difficultés de louer ses appartements doit être rejetée. 

14.  La  demanderesse  reproche  aussi  au  tribunal  de  ne  pas  lui  avoir  accordé 
l’indemnité  de  5000  francs  qu’elle  demandait  pour  ses  dépens  lors  des  démarches 
extrajudiciaires qu’elle a entreprises au début du litige. Le tribunal justifie sa décision parce 
que les mesures provisionnelles demandées par la demanderesse avant l'ouverture d'action 
ont été refusées (jugement p. 12 consid. 5). 

Les frais antérieurs au procès constituent un élément du dommage au sens de l'art. 
41 CO dans la mesure où ils ne sont pas couverts par les dépens dus en vertu du droit de 
procédure cantonal (ATF 117 II 394 / JdT 1992 I 550, consid. 3a). 

En  l'occurrence,  la  demanderesse  a formé  un  chef  de  conclusions  séparé  pour  ses 
frais  d'avocat  d'avant  procès.  Elle  soutient  en  appel  que  l'indemnité  requise fait  abstraction 
des  procédures  de  mesures  provisionnelles  et  de  recours  antérieures  à l'ouverture  d'action 
pour  ne  tenir  compte que  des  efforts  extrajudiciaires  pour  trouver  une  entente  et réunir  les 
éléments  de  fait  et  de  droit  utiles  à  la  défense  de  ses  intérêts  (recours  p.  14  ch.  VI).  Le 
défendeur  conteste  avoir  entamé  des  pourparlers  avec  la  demanderesse  avant  procès  en 
vue de trouver une solution amiable au litige. Selon lui, la demanderesse a immédiatement 
mandaté  un  avocat  dont  les  courriers,  à  lui  adressés,  se  limitaient  à  de  sèches  injonctions 
(réponse à l'appel p. 12, ch. VI). 

Il  ressort  de  la  note  d'honoraires  de  l'avocat  de  la  demanderesse  (bordereau 
demanderesse, pce 43) pour la période de mai 2003 à avril 2004 –  issue de la procédure de 
recours  sur  mesures  provisionnelles  –   que  l'essentiel  des  opérations  sont  en  lien  avec  la 
procédure  de  mesures  provisionnelles.  Quelques  opérations,  les  12,  15  et  21  mai  2003, 
concernent en outre des contacts avec l'architecte que la demanderesse dit avoir mandaté 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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pour  la  défense  de  ses droits  (demande  p.  11  s.,  allégués  17  s.);  or,  ce  poste  a fait  l'objet 
d'un  chef  de  conclusions  séparé  (indemnité  de  10'000  francs,  chef  de  conclusions  5  de  la 
demande [demande p. 2] et allégué 18 y relatif [demande p. 12]). Le tribunal écarte en outre 
ces frais d'architecte au motif que la demanderesse a précisé en séance que l'architecte lui a 
aussi prêté son concours pour des problèmes de façade (jugement p. 12 consid. 5). 

Le recours doit dès lors être rejeté sur ce point. 

15.  La  demanderesse  a  gain  de  cause  sur  l'essentiel.  Le  droit  de  passage  est 
reconnu,  mais  son  assiette  est  quelque  peu  différente  de  celle  à  laquelle  prétendait  la 
demanderesse. Il se justifie dans ces conditions de répartir les dépens des deux instances à 
raison de (cid:31)

 à la charge du défendeur et de (cid:31)  à celle de la demanderesse. 

Le  défendeur  réclame  350  francs  (5  heures  à  70  francs  l'heure)  à  titre  de  frais  de 
vacation relatifs aux séances du tribunal des 12 mai 2004 et 9 mars 2005. Il n'établit toutefois 
pas avoir subi une perte de gain du fait de sa comparution, de sorte que sa requête doit être 
rejetée. 

a r r ê t e ;  

I. 

Les  recours  sont  partiellement  admis.  Partant,  le  jugement  attaqué  est  modifié 
comme suit : 

"1.  L'action de X est partiellement admise. Partant, 

1.1. 

il est constaté que l’immeuble formant l'article 729 du RF de la commune de M 
est  au  bénéfice  d’une  servitude  de  passage  à  pied  et  pour  tout  véhicule  sur 
l’immeuble formant l'article 358 du RF de ladite commune. 

1.2.  Cette  servitude  s’exerce  selon  un  tracé  suivant  la  limite  avec  les  immeubles 

formant les articles 596 et 364 du RF, selon les modalités suivantes : 

- 
- 

- 

- 

les deux premiers bacs à fleurs côté route cantonale seront enlevés; 
les bacs suivants seront remplacés par un obstacle bas et fixe balisant un 
passage de 2,40 m jusqu’à l’angle de l’habitation 25, mais permettant une 
manœ uvre d’évitement à vitesse très réduite; 
les  parois  de  bois  faisant  obstacle  au  passage  sur  le  côté  de  l’habitation 
25 seront démontées; 
le  passage  pour  véhicules  sur  le  côté  des  habitations  24  et  25  sera 
aménagé le long de la limite avec les immeubles formant les articles 596 
et  364  jusqu’à  la  place  asphaltée  sur  l’immeuble  formant  l'article  731, 
selon la même technique (obstacle fixe et bas) que devant l’habitation 25; 
il aura une largeur de 2,40 m dans les parties rectilignes et de 3,60 m dans 
les contours; 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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- 

la chaussée sur laquelle s’exerce le passage des véhicules et les espaces 
d’évitement  sur  le  côté  des  habitations  24  et  25  jusqu’à  la  jonction  avec 
l’espace asphalté sur l’immeuble formant l'article 731 seront asphaltés; 
le  passage  à  pied  sera  possible  sur  les  places  devant  et  le  long  de 
l’habitation 25. 

1.3.  Y est astreint à payer à X une indemnité 600 francs pour perte locative. 

 2. 

Toutes autres et plus amples conclusions sont rejetées. 

 3. 

Les dépens sont mis pour (cid:31)

 à la charge de Y et pour (cid:31)

 à celle de X. 

Les  frais  judiciaires,  fixés  à  2000  francs,  dont  1500  francs  pour  l'émolument, 
seront  acquittés,  indépendamment  de  la  répartition  des  dépens,  à  raison  de  la 
moitié par chacune des parties." 

II. 

Pour l'appel, les dépens sont mis pour (cid:31)

 à la charge de Y et pour (cid:31)

 à celle de X. 

Indépendamment  de  la  répartition  des  dépens,  les  frais  judiciaires  s'élevant  à  3680 
francs (émolument : 3500 francs; débours : 180 francs) seront acquittés à raison de la 
moitié par chacune des parties. 

III. 

Les dépens de X sont fixés, sur la base de la liste de frais de son mandataire, Me____, 
au  montant  de  13'285,45  francs  (honoraires  :  9032  francs;  correspondance  :  200 
francs;  débours  484,70  francs;  TVA  :  728,75  francs;  frais  judiciaires  :  2840  francs), 
pour les deux instances. 

Les dépens de Y sont fixés, sur la base de la liste de frais de son mandataire, Me____, 
au  montant  de  13'185,35  francs  (honoraires  :  9032  francs;  correspondance  :  200 
francs;  débours  :  391,60  francs;  TVA  :  721,75  francs;  frais  judiciaires  :  2840  francs), 
pour les deux instances. 

Fribourg, le 2 novembre 2006