# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0da6d433-36a2-5463-9185-9384cc41241f
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1992-04-28
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 28.04.1992 ZZ.1992.11
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1992-11_1992-04-28.html

## Full Text

SOG 1992 Nr. 11

 

 

Art. 18, Art. 1100 ff. OR. Auslegung einer im
Bankkontokorrent-Verhältnis üblichen Geschäftsbedingung über die Einlösung von
Wechseln, Checks und anderen Papieren.

 

 

Die Firma X. ging im April 1986 bei der Bank Y. ein
Kontokorrent-Verhältnis ein und bestätigte u.a., von den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen (AGB) Kenntnis genommen zu haben. Am 26. Mai 1989
präsentierte die Firma X. der Bank Y. einen Check, den die Firma I.F. über Fr.
24'000.-- ausgestellt hatte und der auf eine Tessiner Filiale der Bank Y.
bezogen war. Die Kassierin der Bank Y. nahm den Check entgegen. Es erfolgte
eine Gutschrift auf dem Kontokorrent-Konto der Firma X. Telefonische
Abklärungen der Kassierin bei der Tessiner Filiale ergaben, dass der Check
nicht gedeckt war. Die Bank Y. nahm auf dem Kontokorrent-Konto eine
Stornobuchung vor und informierte die Firma X. über die mangelnde Deckung des
Checks. Die Firma X. erachtete die Rückbuchung für unzulässig und erhob gegen
die Bank Y. Klage. Die Bank berief sich auf eine Klausel der AGB, welche
lautet: "Die Bank ist berechtigt, diskontierte oder gutgeschriebene
unbezahlte Wechsel, Checks und andere Papiere zurückzubelasten. Trotzdem
verbleiben ihr die wechselrechtlichen, checkrechtlichen oder andern Ansprüche
auf Zahlung des vollen Betrages der Wechsel und Checks mit Nebenforderungen
gegen jeden aus dem Papier Verpflichteten bis zur Begleichung eines vorhandenen
Schuldsaldos."

 

Das Obergericht schützte den Standpunkt der klagenden Firma
X. Aus den Erwägungen:

 

2. Die Klägerin stellt sich sodann auf den Standpunkt, die
Beklagte könne die vorbehaltslose Einlösung des Checks nicht mehr rückgängig
machen, weshalb die vorgenommene Rückbuchung unberechtigt sei. Die Beklagte
bestreitet dies. Sie macht geltend, aufgrund der Ziffer 12 der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen sei sie zur Rückbuchung des auf dem Konto der Klägerin
gutgeschriebenen Betrages berechtigt gewesen.

a) Mit der Eröffnung des Kontos Nr. 10.182.345.0 gingen die
Parteien ein Bankkontokorrent-Verhältnis ein. Ein solches beinhaltet in der
Regel die Kontokorrentabrede, die Vereinbarung über die Rechnungsführung und
die Giroabrede (vgl. BGE 110 II 284 f. E. 1 mit Hinweisen; Beat Kleiner,
Bankkonto-, Giro- und Kontokorrentvertrag (zit.: Kontokorrentvertrag), in
Festgabe zum 60. Geburtstag von W. Schluep, S. 273 ff.; ders., Die allgemeinen
Geschäftsbedingungen der Banken, Giro- und Kontokorrentvertrag (zit.: allg.
Geschäftsbedingungen), 2. Aufl., S. 79 ff.; Benedikt Maurenbrecher, Die
Vereinbarung der allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, in ZSR 109
(1990), 1. Halbband, S. 174 ff.).Der Kontokorrentvertrag wird im besonderen
Teil des Obligationenrechts nicht geregelt. Art. 117 OR betrifft nur einen
Einzelaspekt. Konkrete Regelungen finden sich in den Geschäftsbedingungen, von
grosser Bedeutung sind auch gefestigte Usanzen (Kleiner, Kontokorrentvertrag,
S. 275).Der Bankkontokorrent ist ein Hilfsmittel zur Abwicklung anderer
Verträge; er dient der Verrechnung von Forderungen und Gegenforderungen aus dem
gegenseitigen Geschäftsverkehr. Die mit dem Kontokorrentvertrag verbundene
Giroabrede hat die Besorgung des Zahlungsverkehrs zum Gegenstand. Darunter
fällt nicht ohne weiteres das Einlösen von Checks und Wechseln. Indessen kann
der Kunde im Rahmen des generellen Auftrags zur Besorgung des Zahlungsverkehrs
auch solche Geschäfte der Bank übertragen (vgl. hierzu Kleiner, allg.
Geschäftsbedingungen, S. 18 f.).Vorliegend steht fest, dass die Parteien bei
der Eröffnung des Kontos sich auf die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen
geeinigt haben. Der Klägerin wurde ein Exemplar der AGB ausgehändigt. Diese
gelten bei jedem Einzelgeschäft, das im Rahmen des allgemeinen
Bankverhältnisses abgeschlossen wird, als stillschweigend vereinbart, freilich
unter dem Vorbehalt spezieller Abreden (vgl. die Hinweise auf die herrschende
Lehre bei Maurenbrecher, S. 176).

b) ... Die Klausel bezweckt, das Risiko der Nichtbezahlung
beim Bankkunden zu belassen. Sie unterscheidet sich von der
Risikoabwälzungsklausel im Zusammenhang mit Schäden aus dem Nichterkennen von
Legitimationsmängeln oder Fälschungen (Ziffer 4 der AGB), welche in der Praxis
hin und wieder zu Kontroversen Anlass gibt. Die Klägerin stellt sich auf den
Standpunkt, ihren Organen seien die AGB im Detail nicht bekannt gewesen. Damit
will sie unter dem Gesichtspunkt des Konsenses geltend machen, Ziffer 12 der
AGB sei für sie nicht gültig. Nach der Rechtsprechung können Bestimmungen von
übernommenen AGB unverbindlich sein, wenn es sich um eine für den konkreten
Vertrag ungewöhnliche Bestimmung handelt, mit welcher die pauschal zustimmende
Partei nicht gerechnet hat und nach den Umständen auch nicht rechnen musste; es
handelt sich um die sogenannte Ungewöhnlichkeitsregel (vgl. BGE 109 II 456 f.
E. 4 mit Hinweisen; Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 156 f.; Gauch/Schluep, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., S. 201 Rz 837;
Guhl/Merz/Kummer, Das schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 102). In
der Regel kann sich nur die schwache und unerfahrene Partei auf die
Ungewöhnlichkeitsregel berufen. Die Ungewöhnlichkeit ist grundsätzlich aus der
Sicht des Zustimmenden zur Zeit des Vertragsschlusses zu beurteilen, wobei nach
dem Vertrauensprinzip nur soweit auf die individuellen Vorstellungen des
Zustimmenden abgestellt werden darf, als sie der Gegenpartei erkennbar waren.
Sodann setzt die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel voraus, dass die
betreffenden Klauseln, objektiv beurteilt, einen geschäftsfremden Inhalt aufweisen.
Darunter sind solche Bestimmungen zu verstehen, die zu einer wesentlichen
Änderung des Vertragscharakters führen oder in erheblichem Masse aus dem
gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen (BGE 109 II 457 f. E. 5a/b.). Die
Klägerin hat nicht dargetan, ob und inwiefern sie als unerfahrene Partei gelten
kann. Es ist fraglich, ob sie sich in subjektiver Hinsicht überhaupt auf
Ungewöhnlichkeit berufen kann. Einschlägige Geschäftserfahrungen können ihr
jedenfalls nicht abgesprochen werden. Nach dem erwähnten objektiven Massstab
kann eine Klausel, die das Risiko für die Bonität eines Checks beim Einlöser
belässt, grundsätzlich nicht als geschäftsfremd bezeichnet werden. Eine solche
Regelung fällt auch nicht aus dem gesetzlichen Rahmen; checkrechtlich besteht
keine Verpflichtung, ungedeckte Checks einzulösen. Wie die Beklagte zu Recht
feststellt, entspricht es auch allgemeiner Geschäftsgepflogenheit, dass
Bankkunden das Risiko der Solvenz ihrer Geschäftspartner zu tragen haben. ...

c) Es ist an sich unbestritten, dass das streitbezogene
Bankgeschäft im Rahmen des allgemeinen Bankverhältnisses, das zwischen den
Parteien durch den Kontokorrent-Vertrag begründet worden war, abgewickelt
wurde. Die AGB finden daher grundsätzlich Anwendung. Fraglich ist indessen, ob
und inwiefern die Ziffer 12 der AGB hinsichtlich der vorliegend umstrittenen
Checkeinlösung Rechtswirkungen zu entfalten vermag.

Es ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte in ihrer
Eigenschaft als bezogene Bank den Check zur Zahlung vorgelegt erhielt, also
nicht bloss die Stellung einer Inkassobank innehatte. Hinsichtlich des
Checkinkassos dürfte Ziffer 12 der ABG die Vereinbarung beinhalten, dass die
Checksumme nur unter der Resolutivbedingung gutgeschrieben wird, dass der Check
durch die bezogene Bank eingelöst werde, das heisst eben, nicht
"unbezahlt" bleibe (vgl. Arthur Meier-Hayoz/Hans Caspar von der
Crone, Wertpapierrecht, N 85 zu § 19). Die Bestimmung erfüllte dann dieselbe
Funktion, wie die bei Checkinkassi gängige Klausel "Eingang
vorbehalten".Vorliegend hat die Beklagte -- wie gesagt -- den Check in der
Eigenschaft als bezogene Bank bei Sicht ausbezahlt und in diesem Sinn
eingelöst. Sie wäre wegen der mangelnden Deckung checkrechtlich berechtigt
gewesen, die Einlösung zu verweigern. Wie das Amtsgericht zutreffend
feststellt, wird die Gültigkeit der Urkunde als Check durch die Nichtbeachtung
der Vorschrift von Art. 1003 Abs. 1 OR nicht berührt, d.h. um die
Verkehrssicherheit aufrecht zu halten, ist auch ein ungedeckter Check gültig.
Relevant ist nur, ob der Check von der bezogenen Bank angenommen wird oder
nicht. Die Bank bestimmt selbst, ob der Aussteller bei ihr ein entsprechendes
(Kredit-) Guthaben besitzt (vgl. Meier-Hayoz/von der Crone, Wertpapierrecht, N
27 zu § 19).Die Einlösung erfolgt durch Barauszahlung oder Verbuchung und ist
ein Verfügungsgeschäft. Es liegt somit keine Geschäftsbesorgung für den
Checkvorweiser vor, wie das beim Checkinkasso der Fall ist. Die Frage, ob die
Gutschrift der Checksumme resolutivbedingt erfolgte, stellt sich nicht, sondern
höchstens die Frage, ob die Checkeinlösung infolge Parteivereinbarung
resolutivbedingt war, das heisst davon abhängig gemacht wurde, dass eine
genügende Deckung vorhanden sei. -- Letzterer Sinngehalt kann der Ziffer 12 der
AGB nicht entnommen werden: Es ist davon die Rede, dass unbezahlte Checks etc.
zurückbelastet werden können. Die Begriffe "unbezahlter Check" und
"ungedeckter Check" sind nicht sinngleich. Der Check ist unbezahlt,
wenn die bezogene Bank die Einlösung verweigert. Sie ist nach dem internen
Rechtsverhältnis zum Aussteller dazu berechtigt, wenn der Check ungedeckt oder
durch den Aussteller widerrufen worden ist. Die bezogene Bank kann aber auch
einen ungedeckten Check einlösen; es liegt dann ein bezahlter Check vor. Es
gibt keine hinlänglichen Anhaltspunkte, dass -- entgegen allgemeiner
Terminologie -- mit dem Begriff "unbezahlter Check" auch der
"ungedeckte Check" gemeint ist. Dass dem so ist, ist durchaus
plausibel. Die bezogene Bank ist in der Lage, die Deckungsüberprüfung selbst
vorzunehmen, weshalb es in der Regel keines entsprechenden Vorbehaltes, wie er
beim Checkinkasso üblich ist, bedarf. Demnach beschlägt die Ziffer 12 der AGB
Inkassogeschäfte. Das ergibt sich auch daraus, dass dieselbe Regelung für
Wechsel gilt, und es schlecht denkbar wäre, dass eine wechselrechtliche
Leistungspflicht der bezogenen Bank gestützt auf die fragliche allgemeine
Geschäftsbedingung rückgängig gemacht werden könnte.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 28. April 1992