# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4b824833-f98b-53ec-ba17-913b659b6f92
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-09-19
**Language:** it
**Title:** Tessin Il Giudice dell'istruzione e dell'arresto 19.09.2001 INC.2001.5101
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_GIAR_001_INC-2001-5101_2001-09-19.html

## Full Text

N. 51.2001.1 M                                                          Lugano,
19 settembre 2001

 

 

                   

 

IL GIUDICE DELL'ISTRUZIONE E
DELL'ARRESTO

 

DELLA REPUBBLICA E CANTONE DEL TICINO

 

 

__________

 

 

sedente in qualità di Giudice delle misure coercitive per
statuire sul ricorso inoltrato in data 24/25 gennaio 2001 da

__________,                        __________

(patrocinato di fiducia da __________)

avverso la
decisione di divieto di abbandono del territorio di __________ emanata nei suoi
confronti dal lod. Dipartimento delle Istituzioni in data 28 dicembre 2000
(decisione ABB. __________);

lette le
osservazioni 14/15 febbraio 2001 dell’autorità amministrativa, e per essa del
Capo Ufficio giuridico della Sezione dei permessi e dell’immigrazione;

letto ed
esaminato l’incarto della Sezione dei permessi e dell’immigrazione s.n.;

ritenuto

in fatto:

A.

__________ è cittadino pakistano. Dal 1996 risiede in
Svizzera, segnatamente in Ticino. La sua domanda d’asilo è stata respinta
dall’Ufficio federale dei rifugiati con decisione 27 ottobre 1997, confermata
dalla Commissione di ricorso con sentenza 31 marzo 1998. Il ricorrente non ha
ossequiato al termine di partenza, fissato per il 31 maggio 1998, adducendo
l’impossibilità di ottenere i documenti di viaggio dalle autorità consolari
pakistane; egli ha reiterato tale sua posizione, da ultimo, con scritto 5
dicembre 2000 alla Sezione dei permessi e dell’immigrazione (su tutto, v.
ricorso, inc. Giar doc. _, pti. 1-5 p. 2-3).

 

B.

In data 28
dicembre 2000, in applicazione dell’art. 13e cpv. 1 LDDS l’autorità
amministrativa competente ha emanato l’impugnata decisione di divieto di
abbandono del territorio della città di __________. Essa è motivata con il
fatto che il ricorrente nulla avrebbe intrapreso per dar seguito all’ordine di
partenza vigente da tempo, e che la decisione apparirebbe opportuna “per
garantire l’esecuzione del suo allontanamento” (decisione impugnata, inc. Giar
doc. _).

 

C.

Il ricorso in
oggetto (inc. Giar doc. _) si fonda sulla constatazione che “al ricorrente non
viene rimproverato un comportamento criminale tale da mettere in pericolo la
sicurezza e l’ordine pubblico” (loc. cit., pto. 7b p. 4). Inoltre, in assenza
di validi documenti di legittimazione il rimpatrio del ricorrente non sarebbe
possibile (ibid.): si sarebbe anzi in presenza di “impedimento oggettivo
all’esecuzione del rinvio” (loc. cit., pto. 8b p. 5), con conseguente invito
all’Ufficio federale dei rifugiati perché pronunci l’ammissione provvisoria
dell’interessato (ibid.). Il ricorrente postula pure la concessione
dell’assistenza giudiziaria (loc. cit., pto. 10 p. 6); l’effetto sospensivo,
pure postulato (loc. cit., pto. 9 p. 5-6), è stato negato contestualmente
all’ordinanza di intimazione del reclamo per osservazioni (inc. Giar doc. _).

 

D.

L’autorità
amministrativa competente, in sede di osservazioni 14/15 febbraio 2001 (inc.
Giar doc. _), sottolinea il mancato rispetto, da parte di __________,
dell’ordine di partenza del 1998, il suo disinteresse ad attivarsi per favorire
il proprio rimpatrio, il rifiuto di una proroga del termine di partenza per
procedura matrimoniale e l’intervento, da lui causato, dei servizi sociali e
del giudice civile (loc. cit., pto. 2 p. 1-2). Rammentato “il massimo impegno”
(loc. cit., pto. 3 p. 2) dell’Ufficio federale dei rifugiati per
l’organizzazione del rimpatrio del ricorrente, l’autorità resistente
stigmatizza la “mentalità” del ricorrente (loc. cit., pto. 4 p. 2),
giustificando la restrizione imposta con la necessità di “fargli comprendere
che il suo nulla-fare-per-la-partenza e il suo interessare-i-servizi-sociali
devono avere un termine” (loc. cit., pto. 3 p. 2).

Considerato

in diritto:

1.

a)        La Legge federale 18 marzo 1994 concernente misure coercitive
in materia di diritto degli stranieri (LMC; RU 1995 146, 152) ha introdotto
nella Legge federale sulla dimora ed il domicilio degli stranieri (LDDS; RS
142.20) la possibilità della carcerazione dello straniero allo scopo di
garantire la procedura di allontanamento (art. 13a LDDS) rispettivamente di
eseguire l’allontanamento (art. 13b LDDS). La carcerazione è ordinata
dall’autorità del Cantone competente per l’esecuzione dell’allontanamento o
dell’espulsione (art. 13c cpv. 1 LDDS). La legge prevede pure la possibilità di
vietare allo straniero l’accesso, rispettivamente l’abbandono di un determinato
territorio (art. 13e LDDS). Entrambe le misure coercitive devono essere
sottoposte al controllo da parte di un’autorità giudiziaria (art. 13c cpv. 2
risp. art. 13e cpv. 3 LDDS).

b)        La legislazione esecutiva emanata in proposito dal Cantone
Ticino ha demandato al Consiglio di Stato la facoltà di designare – tramite
regolamento – le autorità amministrative competenti per ordinare ed eseguire le
misure LMC (v. art. 3 cpv. 1 Legge cantonale di applicazione della LMC [LALMC],
RL 1.2.2.2; Regolamento della LALMC, RL 1.2.2.2.1). Ha inoltre esteso il
ventaglio delle misure ipotizzabili a quelli che la legge definisce
“provvedimenti sostitutivi” (art. 2 LALMC). È discorso di misure non previste
dalla legislazione federale, ma dette possibili se atte a raggiungere lo scopo
della carcerazione: cauzione, deposito dei documenti, regolare comparizione,
residenza in luogo determinato e simili (art. 2 cpv. 1 LALMC). Nel caso di
specie, la misura avversata fa parte di quest’ultima categoria, come peraltro
espressamente indicato al primo capoverso della decisione impugnata.

c)         Il Giudice dell’istruzione e dell’arresto è l’autorità
giudiziaria cantonale giusta la legislazione federale (art. 4 LALMC).
Coerentemente con l’avvenuta estensione delle misure coercitive a quelle di cui
al citato art. 2 cpv. 1 LALMC, il giudice non è competente unicamente per le
misure previste dalla LDDS, bensì anche per ogni altra decisione dell’autorità
amministrativa (art. 32 LALMC), fra le quali ricadono appunto i provvedimenti
sostitutivi.

d)        È pertanto data la competenza di questo giudice ratione
materiae.

 

2.

Sebbene
datata 28 dicembre 2000, la decisione impugnata è stata effettivamente intimata
soltanto il successivo 15 gennaio 2001 (v. ricorso, cit., premessa p. 2;
ricevuta d’intimazione dell’Ufficio regionale degli stranieri di __________,
agli atti amministrativi s.n.). Il gravame è dunque tempestivo, come d’altronde
neppure contestato dell’autorità resistente.

 

3.

Né la legge
cantonale, né tantomeno il regolamento, precisano quale procedura sia
applicabile. La natura amministrativa delle norme della LDDS non è tuttavia
contestabile: ne fa stato l’approfondita discussione sull’opportunità o meno di
designare questo giudice a giudice delle misure coercitive, in ragione della
connotazione penale della sua attività (v. Messaggio LALMC 4598 del 20 novembre
1996, pto. II.2 p. 728-732; Rapporto LALMC 4598 R dell’11 marzo 1997, part. p.
752). Ciò si è concretizzato, fra l’altro, nella designazione del Tribunale
cantonale amministrativo quale ultima autorità giudiziaria cantonale (artt. 31
e 32 cpv. 2 LALMC), e nel termine di 15 giorni per l’inoltro del rimedio di
diritto (ibid.), identico a quello per il contenzioso amministrativo (v. art.
46 Legge di procedura per le cause amministrative [LPAmm.], RL 3.3.1). Ne
discende che anche alla presente procedura si applica la Legge per le cause
amministrative: questa non prescrive, per il patrocinatore, condizioni
specifiche di capacità o requisiti personali (art. 15 LPAmm.; Marco
Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, CFPG
Collana blu volume 1, Lugano 1997, nota 3 ad art. 15 LPAmm., p. 80). Alla
ricevibilità del presente rimedio di diritto non osta, dunque, che esso sia
stato inoltrato da persona non iscritta all'Albo degli avvocati del Cantone
Ticino.

 

4.

a)        In senso stretto, l’art. 13e LDDS permette di ordinare misure
restrittive della libertà di movimento nei confronti di cittadino straniero
privo di permesso di dimora o domicilio, e che cumulativamente mette in
pericolo la sicurezza e l’ordine pubblico.

b)        La giurisprudenza ha tuttavia attribuito all’art. 13e LDDS
anche un senso improprio. Secondo il Tribunale federale, anche la carcerazione
in via di allontanamento, come ogni misura suscettibile di limitare la libertà
personale, deve rispettare il principio di proporzionalità (DTF 125 II 377,
consid. 4a p. 383): ciò significa che nessun’altra misura deve apparire atta a
garantire l’esecuzione dell’allontanamento (DTF 119 Ib 193, consid. 2c p. 198).
Ecco allora l’obbligo, per l’autorità, di “deviare, laddove possibile, su
misure meno incisive, quali il divieto di accesso o di abbandono di un
territorio, l’obbligo di notifica della presenza alla polizia, il deposito di
una cauzione, ecc. (DTF del 13 luglio 1995 in re K.; DTF del 4 ottobre 1995 in
re Bahri)” (Messaggio LALMC n. 4598 del 20 novembre 1996, pto. III.1 p. 732 s.)
– obbligo che il legislatore cantonale ha codificato all’art. 2 LALMC.

c)         La logica di questa soluzione non appare del tutto
convincente: come lo stesso Tribunale federale rileva, se già deve venire ammesso
il concreto pericolo che lo straniero intenda sottrarsi all’espulsione,
difficilmente una misura meno incisiva della carcerazione – ad es., appunto, un
obbligo di notifica della presenza – potrà essere riconosciuta come atta a
garantire l’esecuzione dell’allontanamento (DTF 119 Ib 193, consid. 2c p. 198
s.). Ma in una più recente sentenza si legge che anche qualora non fossero
soddisfatti i requisiti per la carcerazione ex art. 13b LDDS, alla competente
autorità cantonale non è vietato procedere con i preparativi in vista
dell’allontanamento, se del caso accompagnando i medesimi con l’obbligo per lo
straniero di rimanere a sua disposizione e di non abbandonare un determinato
territorio (v. DTF 122 II 148, consid. 4a p. 154).

d)        Se ne deve concludere, riassumendo, che nei confronti di un
cittadino straniero privo di permesso di dimora o domicilio possono essere
ordinate misure restrittive della sua libertà personale (quali quelle qui in
discussione) sia quali misure sostitutive della carcerazione in attesa di
allontanamento, sia quali misure atte a prevenire la messa in pericolo della
sicurezza e dell’ordine pubblico.

 

5.

Nel caso di
specie, la misura avversata si appalesa ingiustificata, sia che si interpreti
l’art. 13e LDDS in senso proprio o improprio.

a)        Nella misura in cui l’autorità amministrativa invoca, a
sostegno della misura in discussione, l’utilità della stessa “per garantire
l’esecuzione del suo allontanamento” (decisione impugnata, inc. Giar doc. _),
la motivazione appare insufficiente, oltre che poco convincente. Può darsi che
__________ non abbia alcuna intenzione di lasciare il territorio svizzero; e
può pure essere che egli non si sia attivato con la dovuta solerzia per
procurarsi il necessario documento di legittimazione (cosi l’autorità
amministrativa in sede di osservazioni, cit., pto. 2 p. 1-2). Sembra tuttavia
assodato che neppure l’Ufficio federale dei rifugiati sia riuscito, con tutto
l’impegno del caso, ad ottenere un documento che permetta il rimpatrio del
ricorrente (v. osservazioni, cit., pto. 4 p. 2): ne fanno fede i numerosi
solleciti rivolti dalla Sezione dei permessi e dell’immigrazione all’UFR (14
ottobre 1999, 15 novembre 1999, 15 dicembre 1999, 10 marzo 2000, 5 aprile 2000,
28 aprile 2000, 3 ottobre 2000, tutti all’inc. amministrativo s.n.), tutti
rimasti senza esito. Si deve poi rilevare che il ricorrente è ininterrottamente
a disposizione delle autorità amministrative almeno dalla metà di ottobre 1999,
quando – dopo un periodo di residenza in luogo ignoto – si era spontaneamente
ripresentato (v. fax 14 ottobre 1999 della Sezione dei permessi e
dell’immigrazione all’UFR, s.n. all’inc. amministrativo): pertanto non si può
sostenere che egli si sia attivamente sottratto all’allontanamento. Ne deriva
che a suo carico nessuna misura coercitiva intesa a favorire l'esecuzione del
suo allontanamento appare al momento proponibile: certamente non
l’incarcerazione ex art. 13b LDDS, ma neppure una restrizione della libertà di
movimento ex art. 13e LDDS (quale minus in maiore), facendo apparentemente
difetto almeno il requisito della verosimile intenzione di lui di sottrarsi
all’allontanamento (v. art. 13b cpv. 1 lit. c LDDS). 

b)        Non più convincente è l’altra argomentazione, sottintesa
nella decisione impugnata, e che emerge unicamente in sede di osservazioni:
quella fondata sulla mentalità del ricorrente, accusato di abusare della
facoltà di chiedere l’ammissione provvisoria (v. osservazioni, cit., pto. 4 p.
2), di aver “cagionato l’intervento dei servizi sociali e, a dirimpetto, della pretura
di Lugano” (loc. cit., pto. 2 p. 2), ed al quale parrebbe doveroso far
“comprendere che il suo nulla-fare-per-la-partenza e il suo interessare-i-servizi-sociali
devono avere un termine” (loc. cit., pto. 3 p. 2). Va fatto presente alle
autorità amministrative che l’art. 13e LDDS (ed il parallelo art. 2 LALMC) non
sono norme a carattere etico-educativo, da applicarsi quando lo straniero non
si comporta secondo i canoni correnti: quand’anche dottrina e giurisprudenza
non pongono “una soglia particolarmente alta” per la loro applicazione (v.
osservazioni, cit., pto. 5 p. 3, e giurisprudenza citata; decisione 27 agosto
2001 in re A.L., inc. Giar __________ p. 2, con rinvii), è pacifico che il
comportamento dello straniero debba perlomeno creare una parvenza di disturbo o
messa in pericolo della sicurezza e dell’ordine pubblico (art. 13e cpv. 1 LDDS)
– ciò che nel caso di specie non si è verificato, ed in ogni caso non è
debitamente sostanziato.

c)         Con tutta evidenza, le norme in questione non perseguono neppure
lo scopo di salvaguardare la vita famigliare della compagna del ricorrente, o
di proteggere la serenità nonché l’integrità psichica e fisica dei figli di
lei. Data ovviamente per scontata la prioritaria necessità di tutelare gli
interessi dei due bambini, se – come emerge dagli atti relativi alla procedura
di divorzio dell’attuale compagna del ricorrente, e prodotti all’incarto
amministrativo dal competente Pretore (all’incarto amministrativo, s.n.) – il
rapporto fra il ricorrente e la sua compagna è ricco di tensioni suscettibili
persino di minare la salute psichica dei due minori (v. la segnalazione 5
ottobre 2000 dei Servizi sociali di __________, loc. cit., invero parzialmente
ridimensionata dal rapporto 7 dicembre 2000 del Servizio medico-psicologico di
__________, ibid., p. 3-4), bisognerà farvi fronte sulla base delle pertinenti
norme legali (artt. 176 cpv. 3, 272 e 275 CCS combin.). Aggiungasi,
astrattamente ed a titolo del tutto abbondanziale, che se l’autorità
amministrativa intendeva (di transenna) anche impedire che il ricorrente
frequentasse l’abitazione della compagna e dei figli di lei, sarebbe stato ben
più logico vietargli semmai l’accesso al territorio di __________, piuttosto
che l’abbandono del territorio di __________.

d)        La questione dell’ammissione provvisoria dell’interessato ai
sensi della Lasi. (v. ricorso, cit., pto. 8 p. 4-5) non fa oggetto di precisa
domanda, e dunque non va risolta in questa sede (comunque manifestamente
incompetente).

 

6.

Il ricorso,
in conclusione, appare fondato e deve essere accolto con la presente decisione,
ovviamente esente da tassa e spese di giustizia e impugnabile entro 15
(quindici) giorni al Tribunale cantonale amministrativo (art. 32 cpv. 2 LALMC).

 

7.

a)        Il patrocinatore di __________ ha protestato ripetibili (v.
ricorso, cit., petitum pto. 3 p. 7). L’autorità resistente vi si oppone,
il legale non essendo iscritto all’Albo degli avvocati (v. osservazioni, cit.,
pto. 7 p. 3).

b)        La LALMC è silente, e neppure il Regolamento si esprime in
proposito. Già supra (consid. 3), parlando della ricevibilità di
allegato ricorsuale vergato da patrocinatore non iscritto all’Albo degli
avvocati, si è lamentata la mancanza di un rinvio alla procedura applicabile;
in quel contesto si è evidenziata la natura amministrativa delle misure
coercitive in tema di stranieri, deducendone l’applicabilità per analogia della
LPAmm. In tema di ripetibili, tuttavia, neppure questo rinvio alla LPAmm.
aiuta: all’art. 31, infatti, essa conferisce la facoltà di attribuire ripetibili
unicamente al Consiglio di Stato ed al Tribunale cantonale amministrativo,
oltretutto agenti quali autorità di ricorso – anche se quest’ultima restrizione
è stata fortemente relativizzata dalla giurisprudenza (v. Marco Borghi/Guido
Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, CFPG collana blu
volume 1, Lugano 1997, ad art. 31 LPAmm. p. 159 s.). Il Giudice delle misure
coercitive (art. 4 LALMC) non è annoverato fra le autorità legittimate ad
attribuire ripetibili. Si è dunque in presenza di una lacuna di legge (come
qui, verbatim, sentenza 20 luglio 2001 in re C.Y., inc. Giar 17.2001.1
consid. 7a p. 8).

c)         La maggior parte dei codici di rito prevede l’attribuzione
di ripetibili: non solo queste non hanno carattere straordinario, ma anzi la
loro assegnazione persegue lo scopo “di evitare che un riserbo eccessivo nella
concessione di indennità alla parte vincente possa causare immeritati ed
eccessivi aggravi a carico di chi, giustificatamente, si è valso dei mezzi
offerti dalla giustizia amministrativa” (Borghi/Corti, loc. cit., ad
art. 31 LPAmm. p. 159, con rinvii). Ciò deve valere a fortiori quando la
misura che si è poi appalesata ingiustificata abbia leso dei diritti
fondamentali, quale è in casu la libertà personale. Si deve pertanto
escludere che la lacuna di legge riscontrata nella LALMC (e nella LPAmm.) sia
di natura impropria (“unechte Lücke”), ovvero voluta dal legislatore ed
espressa tramite silenzio qualificato: con tutta verosimiglianza, essa è frutto
di una dimenticanza. Sarebbe altrimenti inspiegabile, fra l’altro, che il
ricorrente possa chiedere il beneficio del gratuito patrocinio (art. 10 LALMC),
ma non l’attribuzione di un’indennità per le spese di patrocinio (come qui, verbatim,
decisione 20 luglio 2001 in re C.Y., inc. Giar 17.2001.1 consid. 7b p. 8).

d)        Per i motivi appena espressi, la lacuna va allora colmata con
il riconoscimento del principio in virtù del quale lo straniero oggetto di
misure coercitive ha diritto all’attribuzione di ripetibili, qualora il rimedio
di diritto da lui inoltrato si riveli fondato (come qui, verbatim,
sentenza 20 luglio 2001 in re C.Y., inc. Giar 17.2001.1 consid. 7c p. 8).

e)        Come detto, nell’evenienza specifica il patrocinatore è
senz’altro persona formata giuridicamente, ma non è iscritto all’Albo degli
avvocati. Contrariamente a quanto pretende l’autorità resistente, tale
peculiarità non preclude in alcun modo l’attribuzione di ripetibili: ritenuto
che, come visto (supra, consid. 3), nel contenzioso amministrativo il
ricorrente può farsi patrocinare da chiunque, una limitazione del diritto alle
ripetibili al solo avvocato iscritto all’Albo sarebbe non solo in aperta
contraddizione con la logica del sistema, ma anche profondamente ingiusta nei
confronti di chi avesse affidato la tutela dei propri interessi non ad un
avvocato, ma a terzi: nel primo caso si vedrebbe riconoscere le protestate
ripetibili, che invece – per identiche prestazioni – gli dovrebbero essere
negate nel secondo. Quanto alla sentenza del Tribunale federale che l’autorità
resistente adduce a sostegno della propria tesi (sentenza 11 settembre 2000 in
re G., v. osservazioni, cit., pto. 7 p. 3), parrebbe che il rifiuto di
ripetibili sia scaturito dal “procedimento scorretto adottato [dalla ricorrente, ndr.] in sede cantonale”
(sentenza cit., consid. 6b p. 12) che non dal fatto che il patrocinatore (lo
stesso di cui è qui discorso) non fosse avvocato.

f)          In conclusione, al ricorrente viene riconosciuto l’importo
di fr. 500.— a titolo di ripetibili – ripetibili che vengono ovviamente poste a
carico dello Stato del Cantone Ticino “quale unico antagonista della parte che
ha avuto successo” (Borghi/Corti, op. cit., nota 2b ad art. 31 LPAmm.,
p. 161). 

L’esito del
gravame – favorevole al ricorrente, con contestuale riconoscimento di
ripetibili – rende la domanda di concessione del gratuito patrocinio (v.
ricorso, cit., petitum pto. 2 p. 7) priva d’oggetto.

*   *   *

Per i quali motivi

in
applicazione degli artt. 13 ss. LDDS; 2, 4 e 32 LALMC; 15, 31 e 46 LPAmm.

d e c i d e :

1.      Il
ricorso inoltrato in data 24/25 gennaio 2001 da __________ avverso la decisione
28 dicembre 2000 del Dipartimento delle Istituzioni del Cantone Ticino è
accolto.

§   Il divieto di abbandono del
territorio del Comune di __________ è annullato.

2.      Non
si prelevano tassa né spese di giustizia. Il Cantone Ticino verserà al
ricorrente l’importo di fr. 500.— a titolo di ripetibili.

3.      Contro
la presente decisione è dato il rimedio del ricorso al Tribunale cantonale
amministrativo entro 15 (quindici) giorni dall’intimazione.

4.      Intimazione:

-    __________, per sé e per il ricorrente, con
copia delle osservazioni dell’autorità resistente;

-    lod.
Dipartimento delle Istituzioni del Cantone Ticino, e per esso al Capo Ufficio
giuridico della Sezione dei permessi e dell’immigrazione  lic. iur. __________,
per esecuzione.

giudice __________