# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4eb2a95b-8550-51bd-a9be-bea6e4889453
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-05
**Language:** de
**Title:** Einstellung in der Anspruchsberechtigung, mangelnde Arbeitsbemühungen bei (unechter) Arbeit auf Abruf vor der Kündigung.
**Docket/Reference:** AL.2013.00192
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2013.00192.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2013.00192
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter als Einzelrichterin
Gerichtsschreiberin Hartmann
Urteil
vom
5. März 2015
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1972,
war von 2001 bis Ende Januar 2013 bei der
Y.___
GmbH angestellt (Urk. 7/36). Am 5. November 2012 meldete
er
sich beim Regionalen
Arbeits
ver
mitt
lungszentrum
(RAV)
Z.___
zur Arbeitsver
mittlung
für eine Teilzeitstelle
ab dem 1.
Februar
2013 an (Urk.
7/34-35
).
Mit Verfügung vom
7. Februar 2013
stellte das Amt für Wirt
schaft und Arbeit (AWA) den Ver
sicherten wegen ungenügen
der persön
licher Arbeitsbemühungen
während der
Zeit vor
der Anmeldung zur Ar
beits
ver
mittlung
für
13
Tage mit
Beginn
ab
1. Februar 2013
in der
An
spruchs
berech
tigung
ein
(Urk. 7/17)
.
Am
1. April 2013
trat
der Versicherte
bei der
A.___
als
Hilfs
koch
im Stundenlohn
eine neue Anstellung an
(Urk.
7
/6)
.
Am 26. Juni 2013 wurde ihm per Ende
Juli
2013 gekündigt (
Urk.
7
/
7
).
Wäh
rend laufender Rahmenfrist zum Leistungsbezug vom 1. Februar 2013 bis 31. Januar 2015 meldete er sich
erneut
beim zuständigen RAV an und stellte sich ab dem 1.
Juli 2013
wieder
zur Arbeitsvermit
tlung zur Verfügung (Urk.
2 S. 2
, Urk. 7/9
)
, nach
dem der letzte Arbeitstag
bereits
Ende
Juni 2013
gewesen
war (Urk. 3/3 S. 1, Urk. 7/8)
.
Mit Verfügung vom
5. Juli 2
013
stellte das Amt für Wirt
schaft und Arbeit (AWA) den Ver
sicherten wegen ungenügen
der persön
licher
Arbeits
bemühungen
wäh
rend der
Zeit vor
der Anmeldung zur Ar
beits
ver
mittlung
für
18
Tage
mit
Beginn
ab
1. Juli 2013
in der
Anspruchs
berech
tigung
ein
(Urk. 7
/4)
.
Die dagegen erho
bene Einsprache des Versicherten vom
18. Juli
2013 (Urk.
7/5
) wies das AWA mit
Einsprache
entscheid
vom
19. August
2013 ab
(Urk. 2).
2.
Hiergegen
erhob der Versicherte mit Eingabe vom
30. August
2013 (Urk. 1) Be
schwerde und beantragte sinngemäss die
Aufhebung
des
Einsprache
ent
scheides
vom
19. August 2013
.
Der Beschwerdegegner schloss in der Beschwerdeantwort vom
8. November 2013
auf Abweisung der Beschwerde (Urk.
6
S. 2).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so
weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1.
Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der
Beschwerde
in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
2.
2.1
2.1.1
Nach
Art.
17
Abs.
1 Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenver
siche
rung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) muss die versicherte Person, die Ver
sicherungsleistungen beanspruchen will, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigen
falls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufes. Sie muss ihre Bemühun
gen nachweisen können. Diese Bestimmung regelt allgemein die materiellen Pflich
ten der versicherten Personen. Mit der Formel, der Versicherte habe alles Zu
mutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu ver
kürzen, statuiert sie die Pflicht zur Schadenminderung, aus welcher sich ver
schiedene Einzelpflichten ergeben. Dazu gehört die Pflicht der Versicherungs
leistungen beanspruchenden Person zur Arbeitssuche.
Art.
30
Abs.
1
lit
. c AVIG sanktio
ni
ert eine Verletzung der in Art. 17 Abs.
1 AVIG statuierten
Schaden
min
de
rungspflicht
, insbesondere auch der Pflicht, sich genügend um Arbeit zu be
mü
hen. Mittels Einstellung in der Anspruchsberechtigung soll dieser Pflicht zum Durchbruch verholfen werden
(BGE 139 V 524 E. 2.1.1 mit Hinweisen).
2.1.2
Aus der Pflicht, den Eintritt der Arbeitslosigkeit zu verhindern, fliesst die Last für die versicherte Person, sich bereits vom Zeitpunkt der Kündigung des frühe
ren Arbeitsverhältnisses an und damit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit intensiv um eine neue Arbeit zu bemühen (ARV 2005 S. 56, C 208/03 E. 3.1; Urteile
des Bundesgerichts 8C_58/2012 vom 6. Juni 2012 E. 2 und
8C_583/2009 vom 22.
De
zem
ber 2009 E. 3.1 mit Hinweisen). Die versicherte Person hat sich dem
entsprechend während einer allfälligen Kündigungsfrist, aber auch generell während der Zeit vor der Anmeldung, unaufgefordert um Stellen zu bemühen. Sie kann sich insbesondere nicht damit exkulpieren, nicht gewusst zu haben, dass sie schon vor der Anmeldung zum Leistungsbezug zur ernsthaften Arbeits
suche verpflichtet war und nicht darauf aufmerksam gemacht
worden sei (ARV 2006 S. 295, C
1
38/05 E. 2.1; ARV 1982 S. 37, C
50/81). Bei der Anmeldung hat die arbeitslos gewordene Person den Nachweis ihrer Bemühungen um Arbeit vor
zu
legen (Art. 20 Abs. 1
lit
.
d
der
Verordnung über die obligatorische Arbeits
losen
versicherung
und die Insolvenzentschädigung [
AVIV
]
). Spätestens zu die
sem Zeit
punkt wird sie sämtliche während der Kündigungsfrist getätigten
Stel
lenbewerbungen
einzureichen haben
(BGE 139 V 524 E. 2.1.2)
.
2.1.3
Die Eigeninitiative der versicherten Person hat sich laut
Art.
17
Abs.
1 Satz 2 AVIG wenn nötig auch auf ausserberufliche Arbeitsgelegenheiten zu erstrecken. Nach
Art.
16
Abs.
1 AVIG muss der Versicherte zur Schadenminderung grund
sätzlich jede Arbeit unverzüglich annehmen.
Mit Blick auf Art.
16
Abs.
2
lit
. b und d AVIG
ist die
Pflicht zur Stellensuche ausserhalb des bisherigen Be
rufes zu Beginn der Stellensuche noch nicht allzu streng zu handhaben
. Q
uali
fizierten Berufsleuten in gekündigter Stellung
ist daher
das Recht zuzu
billigen ist, ihre persönlichen Bemühungen zunächst auf ihren bisherigen Berufszweig zu be
schränken, sofern dieser offene Stellen anbietet (
BGE 139 V 524
E. 2.1.3).
Kern der Pflicht, alles Zumutbare zu unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu ver
meiden oder zu verkürzen, sind die persönlichen Arbeitsbemühungen
der ver
si
cherten Person selbst
, die in der Regel streng beurteilt werden. Es gilt
gewisser
massen
der Grundsatz, dass die Arbeitsbemühungen umso intensiver sein müs
sen, je weniger Aussicht eine versicherte Person hat, eine Stelle zu finden. Dabei stehen
die
Tatsache
und die
Intensität
des Bemühens
, nicht aber der Erfolg die
ser Bemühungen im Vordergrund (
Gerhard Gerhards, Kommentar zum
Arbeits
losenversicherungsgesetz
,
1987, Bd.
I [
Art.
1-58], N 12
und 14 zu Art.
17
; Urteil des Bundesgerichts
C 351/05 vom
3.
Juli 2006
E. 3.2.1 mit Hinweisen).
2.1.4
Bei der Beurteilung der Frage, ob sich eine Person genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Qualität, sondern auch die Quantität ihrer Bewerbungen von Bedeutung.
Eine allgemein gültige Aussage über die erforder
liche Mindestzahl an Bewerbungen ist nicht möglich.
Das Quantitativ der Be
werbungen beurteilt sich
vielmehr
nach den konkreten
,
subjektiven und objek
tiven
Umständen
(
Alter, Schul- und Berufsbildung,
Usanzen
des
betref
fenden
Arbeitsmarktes
, Dauer der Arbeitslosigkeit etc.
)
, wobei in der Praxis durch
schnittlich zehn bis zwölf Stellenbewerbungen pro Monat in der Regel als genü
gend erachtet wer
den (
BGE 139 V 524 E. 2.1.4 mit Hinweis;
Urteil
des Bun
des
gerichts
8C_583/2009
vom 2
2.
Dezember 2009
E. 5.1
).
B
ei sehr qualifizierten Bewer
bun
gen
genügen
etwas
weniger (
Urteil
des Bundesgerichts
C 296/02
vom 2
0.
Mai 2003
E. 3
.2
mit Hinweisen
).
Aus der in
Art.
17
Abs.
1 AVIG verankerten allgemeinen
Schadenminderungs
pflicht
ergibt sich zudem
für die Zeit vor der Anmeldung bei der Arbeitslosen
versicherung
die
Pflicht der Versicherungsleistungen bean
spruchenden Person, sich regelmässig um Stellen zu bewerben (
BGE 139 V 524
E. 4).
2.2
Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittel
schwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art.
45 Abs. 3 AVIV).
3.
3.1
Der Beschwerdegegner stellte sich im angefochtenen
Einspracheentscheid
auf den Standpunkt,
beim Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers habe es sich um eine Beschäftigung auf Abruf („Arbeitsvertrag für Mitarbeiter/in mit unregel
mässigem Arbeitspensum“) gehandelt, bei der ihm kein Minimum an Arbeits
stunden garantiert worden sei. Daher sei er während des Arbeitsverhält
nisses permanent von Arbeitslosigkeit bedroht gewesen,
so dass
er aus
arbeits
losen
versicherungsrechtlicher
Sicht gehalten gewesen wäre, sich bereits ab
dem
Stel
lenantritt
vom 1. April 2013 laufend um eine neue Anstellung zu bemühen.
Praxis
gemäss
seien die Arbeitsbemühungen der letzten drei Monate vor dem Eintritt in die kontrollierte Arbeitslosigkeit per 1. Juli 2013 zu überprüfen. In dieser Zeit vom 1. April bis 30. Juni 2013 hab er insgesamt drei
Stellenbe
mü
hungen
nachgewiesen, was bereits mengenmässig nicht genüge, da
praxis
ge
mäss
10 bis 12 Arbeitsbemühungen pro Monat erwartet würden.
Entschuldbar
e
Gründe würden keine vorliegen. Zudem habe ihn die zuständige RAV-Beraterin bereits anläs
slich des Beratungsgesprä
ches vom 16. Mai 2013 über die geltende Praxis aufgeklärt. Erschwerend würde sich auswirken, dass der Versicherte bereits mit Verfügung vom 7. Februar 2013 wegen ungenügenden persönlichen Arbeitsbemühungen für die Zeit vor Eintritt in die kontrollierte Arbeitslosigkeit vorübergehend in der Anspruchsberechtigung habe eingestellt werden müssen.
Mit
der
vorübergehenden Ein
stellung in der Anspruchsberechtigung für 1
8
Tage sei dem zugrunde
liegenden Verschul
den und den konkreten Umständen ange
mes
sen Rechnung getragen worden (Urk. 2 S. 2 f.).
3.2
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein,
er habe die
Kündigung am 28. Juni
2013
erhalten. Wegen Konkurs der
A.___
sei der Juni-Lohn nicht mehr ausbezahlt worden. Er habe von April bis Juni 2013 keine Veranlassung gehabt, sich nach einer anderen Stelle umzusehen, da nie die Rede davon ge
wesen sei, dass sein unbeschränkter Arbeitsvertrag plötzlich per Ende Juli ge
kündigt würde
(Urk. 1).
3.3
Streitig und zu prü
fen ist, ob der Beschwerdeführer
zu Recht wegen unge
nügen
der Arbeitsbemühungen
für die Dauer von
18
Tagen in der
Anspruchsberechti
gung
eingestellt worden ist.
Unstrittig und ausgewiesen ist, dass der Be
schwerdeführer in der Zeit von Anfang April bis Ende Juni 2013 lediglich drei Arbeitsbemühungen nachge
wiesen hat, und zwar zwei am 25. Juni und eine am 26. Juni 2013 (Urk. 7/12). Zu prüfen ist insbesondere, ob der Beschwerdeführer aufgrund der Art seines Arbeitsverhältnisses verpflichtet war, auch vor Kenntnis seiner Kündigung am 26. Juni 2013 Arbeitsbemühungen zu unternehmen.
4.
4.1
Die Anstellung des Beschwerdeführers
bei der
A.___
als Hilfskoch ab dem 1. April 2013
wurde als unbefristetes Arbeitsverhältnis mit einer Probe
zeit von zwei Monaten und ab dem dritten Monat mit einer Kündigungsfrist von einem Monat eingegangen. Sie
basierte auf einem „Arbeitsvertrag für Mit
arbeiter mit unregel
mässigem Arbeitspensum (z.B. „Aushilfen“ im Stun
den
lohn)“. Gemäss Ziffer 5 des Vertrages unter dem Titel „Arbeitszeit und Fe
rien (
Art.
15 und 17 L-GAV)“
war vorgese
hen, dass die einzelnen
Arbeits
ein
sätze
jeweils nach Absprache im gegenseitigen Einvernehmen erfolgen
sollten
, wobei die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit jedenfalls unter 42 Stun
den
(res
pektive in Kleinbetrieben unter 45 Stunden und in Saisonbetrieben unter 43,5 Stunden) liegen sollten
(Urk. 3/6)
.
4.2
Wie
der Beschwerdegegner
zutreffend feststellte, wurde somit weder ein Min
dest
lohn noch ein Mindestpensum respektive eine Mindestanzahl an zu leisten
den Stunden vereinbart.
Damit ist noch nicht gesagt, dass es sich bei
diesem
Arbeitsverhältnis um eine
echte Arbeit auf Abruf handelte. Denn bei
der echten Arbeit auf Abruf trifft den Arbeitnehmer eine Einsatzpflicht nach Weisung des Arbeitgebers. Das heisst, der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer einseitig ab
rufen (sog. kapazitätsorientierte variable Arbeitszeit; BGE 124 III 249 E.
2a). In einem solchen Arbeitsverhältnis muss auch der Bereitschaftsdienst entschädigt werden (BGE 124 III 249 E. 3) und es muss auch während der Kündigungsfrist die vorher durchschnittlich geleistete Arbeit zugewiesen
beziehungsweise
- wenn der Arbeitgeber auf einen Einsatz des Arbeitnehmers verzichtet - die entsprechende
Entlöhnung
bezahlt werden, da sonst der Kün
digungsschutz unterlaufen würde (BGE 125 III 65). Bei der unechten Arbeit auf Abruf hingegen trifft den Arbeitnehmer keine Einsatzpflicht; ein Einsatz kommt vielmehr auf
grund gegenseitiger Vereinbarung zustande. Oftmals liegt den ein
zelnen Ein
sätzen ein Rahmenvertrag zugrunde, in dem die Arbeitsbe
dingungen einheitlich
geregelt sind (zum Ganzen:
Urteil
des Bundesgerichts
4A_509/2009 vom 7.
Januar 2010
E. 2.3 mit Hinweisen).
4.3
Hier wurden keine jederzeitige Abrufbereitschaft respektive k
eine Einsatzpflicht nach Weisung des Arbeitgebers
vereinbart, sondern es wurde ausdrücklich vor
gesehen, dass
die einzelnen Arbeitseinsätze jeweils nach Absprache im gegen
seitigen Einvernehmen erfolgen sollten.
Es handelt sich beim vorliegenden Arbeitsvertrag um einen Rahmenvertrag betreffend eine sogenannte unechte Arbeit auf Abruf.
Somit bestand von Seiten des Beschwerdeführers keinerlei An
spruch auf eine
regelmässige
Beschäftigung
in einem bestimmten Umfang
und auch keine Entschädigungspflicht von Seiten des Arbeitgebers für Bereit
schaftsdienst
.
Aus der sehr kurzen Dauer des Arbeitsverhältnisses von April bis Juni 2013 lässt sich auch nicht eine bestimmte individuelle
Normal
arbeitszeit
ermitteln, zumal die Stunden
schon
in den drei Monaten mit 118, 114 und 80 Stunden
relativ stark
variierten
(
Urk.
3/1
; vgl. zum Beobachtungs
zeitraum von normaler
weise 12 Monaten:
Urteil
des Bundesgerichts
C
266/06
vom
2
6.
Juli 2007
E. 3.2).
Zu Recht ging
der Beschwerdegegner
unter diesen Umständen davon aus, dass das
mit der Annahme einer solchen Stelle verbundene erhöhte Risiko einer
plötzlichen zwischenzeitlichen oder auch längerfristigen
Arbeitslosigkeit
im Ge
genzug
gleichsam
erfordert
, dass der Arbeit
nehmer sich weiter um (zumutbare) Arbeit bemüht.
Dies gilt
hier
angesichts der Beson
derheiten des ab 1. April 2013 eingegangenen Vertragsverhältnisses
auch für den Beschwerdeführer
, obschon der Rahmenvertrag
zwischen ihm und der
A.___
unbefristet abge
schlossen wurde und obschon die Kündigung des Rahmenvertrages ohne Ver
schulden des Beschwerdeführers erfolgte.
4.4
4.4.1
Nach dem Gesagten stellte der Beschwerdegegner zutreffend fest, dass die per
sönlichen Arbeitsbemühungen in den drei Monaten von
April bis Ende Juni
2013
mit nur drei Arbeitsbemühungen
insgesamt
bereits quantitativ
unzu
reichend waren.
Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung erfolgte somit
gestützt auf Art. 30 Abs. 1
lit
. c AVIG
zu Recht.
4.3.2
Unter Berücksichtigung der
gesamten sub
jektiven und objektiven Gegeben
hei
ten und angesichts der zweiten S
ank
tionierung
(Verfügung vom 7. Februar 2013, Urk. 7/17) innerhalb der letzten zwei Jahre
(vgl.
Art. 45 Abs.
5
AVIV)
ist die
vom
Beschwerdegegner
ver
fügte Fest
legung der
Ein
stellungsdauer
auf
18
Tage
,
und damit im
unteren
Bereich eines
mittel
schweren
Ver
schuldens (
Art.
45
Abs.
3
lit
.
b
AVIV)
,
nicht zu bean
standen.
4.3.3
Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
Die Einzelrichterin erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Arbeitslosenkasse
Unia
(Zürich 1),
Werdstrasse
36, 8004 Zürich
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30
Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin
Maurer ReiterHartmann