# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 747694ce-891c-53c1-93e9-5cc47ae72400
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-06-07
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 07.06.2013 CDP.2013.56 (INT.2013.236)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2013-56_2013-06-07.html

## Full Text

A.                           
X., né en 1974, ressortissant marocain, est
arrivé en Suisse le 4 avril 2011 en vue d'épouser A., née en 1948,
ressortissante suisse. Entendue par le Service des migrations (ci-après : le
SMIG), le 2 mai 2011, cette dernière a, tout d'abord, annoncé vouloir renoncer
à ce mariage, du moins momentanément, en raison des problèmes de santé qu'elle
rencontrait, avant de confirmer, le lendemain, son intention de se marier. Le
19 juin 2011, l'Office de l'état civil de Neuchâtel a invité le fiancé à lui
faire parvenir, jusqu'au 16 août 2011 au plus tard, un document attestant la
légalité de son séjour en Suisse.

Le 8 juillet 2011, donnant suite à son droit d'être entendu avant que
le SMIG ne se prononce sur son droit éventuel à une autorisation de séjour, X. a
expliqué qu'il est célibataire, qu'il connaît sa compagne depuis 2010, qu'ils
font ménage commun depuis son arrivée en Suisse, que leur différence d'âge ne
les dissuade en rien de se marier et qu'une entreprise de nettoyage serait
prête à l'engager s'il obtenait une autorisation de séjour. A la demande du
SMIG, cette entreprise a établi un contrat de travail pour une entrée en
service le 1er septembre 2011.

Par décision du 21 décembre 2011, le SMIG a refusé à X. l'octroi d'une
autorisation de séjour en vue de mariage et lui a imparti un délai au 15 février
2012 pour quitter la Suisse. Il a notamment considéré que l'intéressé ne
pouvait pas invoquer l'article 42 al. 1 LEtr puisqu'il n'était pas marié et
qu'il ne pouvait pas davantage se prévaloir de l'article 8 § 1 CEDH car la
durée de la cohabitation avec sa compagne n'était pas suffisante, le mariage
n'était pas imminent ni même sérieusement voulu et, en outre, il existait des
indices d'un mariage de complaisance, en particulier le statut illégal du fiancé
en Suisse, l'importante différence d'âge des concubins ou encore l'absence de
passions communes.

Le recours que le prénommé a interjeté contre cette décision devant le
Département de l'économie (ci-après : le département), en concluant à l'octroi
d'une autorisation de séjour en vue de mariage, a été a rejeté par prononcé du
31 janvier 2013.

B.                           
X. recourt devant la Cour de droit public du
Tribunal cantonal contre cette décision en concluant, sous suite de frais et
dépens, à l'octroi de l'effet suspensif au recours, à l'annulation de la
décision attaquée et à l'octroi d'une autorisation de séjour en vue de son
mariage avec A. Il fait valoir qu'il connaît celle-ci depuis trois ans, qu'il
vit avec elle depuis deux ans, que leur relation doit ainsi être qualifiée de
stable et sérieuse, que la décision litigieuse méconnaît le droit reconnu à
chacun de se marier et qu'on ne saurait leur reprocher l'absence d'un mariage
imminent alors que la procédure préparatoire de mariage est bloquée dans
l'attente précisément de l'octroi d'une autorisation de séjour en vue de
mariage.

C.                           
Le département, sans formuler d'observations,
comme le SMIG, dans les siennes, concluent au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.                           
Dans la mesure où le recours a un effet
suspensif de jure (art. 40 al. 1 LPJA), la conclusion du recours tendant à son
octroi est sans objet.

3.                           
a) Selon la jurisprudence, un étranger en
situation irrégulière en Suisse peut, à certaines conditions, déduire du droit
au mariage garanti par l'article 12 CEDH et l'article 14 Cst. un droit à
pouvoir séjourner en Suisse en vue de s'y marier (ATF 137 I 351
cons. 3.5). Ainsi, les autorités de police des étrangers sont tenues de
délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que
l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le
regroupement familial, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira
les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr par analogie). Dans un tel cas, il
serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son
pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue
d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le
cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation
personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas,
même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des
étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire
en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de
prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute
façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille. Cette restriction correspond
à la volonté du législateur de briser l'automatisme qui a pu exister, dans le
passé, entre l'introduction d'une demande de mariage et l'obtention d'une
autorisation de séjour pour préparer et célébrer le mariage (ATF 137 I 351 cons.
3.7, 138 I 41
cons. 4; arrêt du TF du 15.03.2013
[2C_977/2012] cons. 3.1).

Il convient dès lors de vérifier si le recourant remplit les deux
conditions cumulatives posées par la jurisprudence (arrêt du TF du 11.06.2012
[2C_117/2012] cons. 4.2 et 4.3), de manière à ce que, dans
l'affirmative, il puisse prétendre à une autorisation de séjour en vue de
préparer son mariage en Suisse.

b) En ce qui concerne l'invocation abusive des règles sur le
regroupement familial, il est admis que la volonté de fonder une communauté
conjugale est un élément intime qui, par la nature des choses, ne peut guère
être prouvé directement. Le plus souvent, l'abus ne pourra être établi qu'au
moyen d'un faisceau d'indices, tels qu'une grande différence d'âge entre les
fiancés, une impossibilité ou de grandes difficultés à communiquer entre eux,
une méconnaissance réciproque de leur cadre de vie et de leurs conditions
d'existence (famille, amis, profession, hobbies, habitudes, etc.), un
arrangement financier en vue du mariage, un projet de mariage élaboré peu de
temps après la rencontre des fiancés, une procédure de renvoi en cours contre
le fiancé dont le droit de résider en Suisse dépend de la conclusion du
mariage, une absence de vie commune des fiancés avant le mariage,
l'appartenance de la personne admise à résider en Suisse à un groupe social marginal,
etc. (ATF 122
II 289 cons. 2b, 121 II 97,
p. 101 cons. 3b). Les constatations portant sur des indices peuvent
concerner des circonstances externes, tout comme des éléments d'ordre
psychique, relevant de la volonté interne des époux. Comme le prescrit
désormais expressément l'article 97a al. 1 CC, il faut que l'absence de volonté
de fonder une communauté conjugale soit manifeste pour que l'officier d'état
civil puisse refuser son concours au mariage. Il n'en va pas différemment pour
la police des étrangers qui doit faire preuve de retenue dans son appréciation
et n'admettre le caractère de complaisance d'un projet de mariage dans un cas
particulier qu'en présence d'indices clairs et concrets en ce sens (ATF 128 II 145 cons.
2.2, 127 II
49 cons. 5a); seul l'abus manifeste d'un droit doit être sanctionné (ATF 121 II 97
cons. 4a). En outre, la preuve de l'abus doit être apportée par les
autorités, sous réserve de l'obligation des parties de collaborer à
l'établissement des faits. En l'absence d'indices concrets suffisants, le
projet matrimonial ne saurait être considéré comme ne reflétant pas la réelle
volonté des fiancés. En cas de doute, il faut bien plutôt considérer que
ceux-ci veulent fonder une véritable communauté conjugale, quitte, par la
suite, à ne pas renouveler ou à révoquer l'autorisation de séjour si le doute
initial devait finalement se confirmer à la lumière du comportement subséquent des
époux (arrêt du TF du 02.12.2011
[2C_400/2011] cons. 3.1 et les références citées).

c) En l'espèce, dans sa décision, le SMIG (le département n'ayant à
tort pas examiné la question) a considéré qu'un certain nombre d'indices
parlaient en faveur d'un mariage de complaisance, notamment les hésitations de
la fiancée, la différence d'âge existant entre les fiancés (26 ans), l'absence
de passion commune, la situation irrégulière du recourant en Suisse et le fait
que compte tenu de sa nationalité extra-européenne, un mariage représente sa
seule chance d'obtenir une autorisation de séjour. S'agissant des deux derniers
"indices", on rappellera que c'est précisément pour éviter le travers
consistant à présumer de manière irréfragable, en violation de la garantie du
droit au mariage, qu'un étranger démuni d'un titre de séjour en Suisse ne peut
avoir qu'une volonté viciée de se marier, que la jurisprudence soumet l'octroi
d'une autorisation de séjour en vue de mariage aux conditions cumulatives
rappelées ci-avant. La situation irrégulière du recourant en Suisse ne saurait
ainsi être comptée au nombre des indices parlant en défaveur d'un mariage
réellement et sincèrement voulu. Cela étant, sur la base des éléments qu'il a
retenus, le SMIG ne pouvait pas en conclure que l'absence de volonté des
fiancés de fonder une communauté conjugale s'imposait manifestement. Certes,
dans un premier temps, A. a déclaré vouloir momentanément renoncer à ce
mariage, avant de confirmer, après réflexion, vouloir se marier. Son hésitation
tenait toutefois au fait qu'elle devait subir prochainement plusieurs
opérations et qu'elle voyait difficilement comment concilier les deux choses.
Elle ne remettait en revanche pas en cause la sincérité de ses projets de
mariage avec le recourant pour lequel elle reconnaît avoir des sentiments et
sur lequel elle prétend pouvoir compter (procès-verbal d'audition du
02.05.2011). On ne peut pas davantage imputer à celui-ci d'avoir en vue un
mariage de complaisance. A cet égard, l'insistance dont il semble avoir fait
preuve pour que A. revienne sur sa décision de ne plus se marier et la notable
différence d'âge avec sa fiancée ne constituent pas des indices suffisants pour
qualifier son projet de mariage de fictif. On constate par ailleurs que les
fiancés cohabitent depuis plus de deux ans, sans heurts, que le recourant est
intégré à la vie familiale de A:, qui a trois fils, et qu'on peut dès lors
supposer une bonne entente au quotidien, à défaut d'une passion en commun qui
ne fait d'ailleurs pas toujours la réussite d'une union conjugale. Même si le
SMIG pouvait concevoir un certain doute sur les véritables intentions
matrimoniales de l'intéressé, il ne disposait pas de suffisamment d'éléments
pour conclure à l'absence manifeste de volonté de fonder une communauté
conjugale. On admettra par conséquent que la relation en cause est sérieuse et
stable et que la volonté des fiancés de se marier est sincère et réelle.

d) En ce qui concerne la seconde condition cumulative, il n'apparaît
pas d'emblée que le recourant, une fois marié, ne pourrait pas être admis à
séjourner en Suisse en vertu de l'article 42 LEtr. A cet égard, on ne saurait
sérieusement soutenir qu'un motif de révocation au sens de l'article 63 al. 1
let. c LEtr (dépendance de l'aide sociale) devrait conduire à lui refuser le
droit au regroupement familial, ainsi que semble le suggérer la décision du
SMIG. Il n'est en effet ni prétendu ni établi que le recourant ou A. dépendrait
durablement et dans une large mesure de l'aide sociale. On relève au surplus
que l'intéressé a déjà fait la preuve par l'acte qu'il était en mesure de
trouver un emploi (contrat de travail du 17.08.2011), si bien qu'on ne peut pas
exclure qu'il trouve rapidement une activité une fois qu'il sera au bénéfice
d'une autorisation de séjour (ATF 137 I 351
cons. 3.9).

Il suit de ce qui précède que les conditions
qui président à l'exercice du droit au mariage du recourant sur territoire
suisse sont remplies, ce qui conduit à annuler la décision entreprise ainsi que
celle du SMIG du 21 décembre 2011 et à renvoyer la cause à cette autorité pour
qu'elle délivre au recourant un titre de séjour en vue de
mariage.

4.                           
Vu l'issue de la cause, il est statué sans
frais (art. 47 al. 2 LPJA).
Le recourant qui obtient gain de cause a droit à des dépens (art. 48 LPJA). Me B.
n'ayant pas déposé un état de ses honoraires et frais, les dépens seront fixés
sur la base du dossier (art. 66 al. 2 TFrais). Tout bien
considéré, l'activité déployée par ce mandataire devant la Cour de céans peut être
évaluée à quelque 6 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour
de céans de l'ordre de 250 francs l'heure, des débours à raison de 10 % des
honoraires (art. 65 TFrais) et de la TVA au taux de 8 %, l'indemnité de dépens
doit être fixée à 1'782 francs.

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.   Annule la décision attaquée, ainsi que celle du SMIG du 21 décembre
2011 et renvoie la cause à cette autorité pour nouvelle décision selon les
considérants.

2.   Statue sans frais et ordonne la restitution au recourant de son avance
de frais.

3.   Alloue au recourant une indemnité de dépens de 1'782 francs à la charge
de l'Etat.

Neuchâtel, le 7 juin 2013

Art. 17 LETr

Réglementation
du séjour dans l'attente d'une décision

 

1 L'étranger
entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement
une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à
l'étranger.

2 L'autorité
cantonale compétente peut autoriser l'étranger à séjourner en Suisse durant la
procédure si les conditions d'admission sont manifestement remplies.