# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3bc2c1d0-caab-5bbf-97f9-c9ef65a202e2
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-08-20
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 20.08.2009 ZK 2009 339
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2009-339_2009-08-20.pdf

## Full Text

APH 09 339, publiziert Oktober 2009

Urteil der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichter Kunz (Referent), Oberrichterin Lüthy-Colomb und 
Oberrichterin Apolloni Meier sowie Kammerschreiberin Kämpfer

vom 20. August 2009

in der Streitsache zwischen

A.
vertreten durch Rechtsanwalt X.

Klägerin/Appellantin

und

B.
Beklagter/Appellat

C.
Beklagte/Appellatin

beide vertreten durch Fürsprecher Y.

Regeste: 
 Ordentliche Appellation gegen eine Kostenverfügung (Art. 69 ZPO) im schriftlichen 

Verfahren 
 erstinstanzlicher Entscheid wurde dahingehend abgeändert, als dass die Parteikosten zu 

vier Fünfteln der obsiegenden Appellantin und zu einem Fünftel den unterlegenen 
Appellaten auferlegt wurden

 Art. 58 Abs. 3 ZPO ist anwendbar, da es sich um eine Streitigkeit unter Verwandten 
handelt und sich nicht die unterliegende, sondern die obsiegende Partei starrköpfig 
verhalten hat. Art. 58 Abs. 3 ZPO verweist auf Art. 58 Abs. 2 ZPO. Dieser spricht von 
einer verhältnismässigen Teilung der Kosten. Bei einer Verlegung von sämtlichen Kosten 
an die obsiegende Partei, kann jedoch nicht mehr von einer Teilung die Rede sein (vgl. 
hierzu auch Entscheid der I. ZK Nr. N-0373/1/2002 vom 12. Dezember 2002 [Ausf. 4. April 
2005], wo bei einer Auferlegung von sämtlichen Prozesskosten an die obsiegende Partei 
eine Verletzung klaren Rechts im Sinne von Art. 360 Ziff. 2 ZPO bejaht worden ist). Die 
Vorinstanz hat somit einen Ermessensmissbrauch begangen, indem sie sämtliche Kosten 
der obsiegenden Partei auferlegt hat.

Redaktionelle Vorbemerkungen:
Mit einer Feststellungsklage ersuchte die Klägerin/Appellantin im Wesentlichen um 
Feststellung der Höhe der Darlehensvaluta eines Darlehens, welches ihr von ihren Eltern, 
den Beklagten/Appellaten, im Zusammenhang mit diversen Liegenschaftsverkäufen gewährt 

worden war, per Ende Dezember 2006. Die Beklagten/Appellaten unterzogen sich der Klage 
unter Vorbehalt der gerichtlichen Kostenliquidation. Infolgedessen schrieb der 
Gerichtspräsident das Verfahren ab und auferlegte sämtliche Gerichts- und Parteikosten der 
Appellantin. Er begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, dass vorliegend Art. 58 
Abs. 3 ZPO anzuwenden sei, da es sich um eine Streitigkeit unter Familienmitgliedern 
handle. In Anwendung dieser Bestimmung würden die Gerichtskosten grundsätzlich halbiert 
und die Parteikosten wettgeschlagen. Da sich die Klägerin/Appellantin jedoch vorliegend 
starrköpfig verhalten habe, rechtfertige es sich, ihr die gesamten Kosten aufzuerlegen. 

Auszug aus den Erwägungen:
I.

[...]

II.

[...]

III.

1. Gemäss Art. 207 ZPO beenden der Abstand einer Partei sowie der dem Richter zu 
Protokoll erklärte oder ihm zu den Akten gegebene Vergleich der Parteien den 
Rechtsstreit (Abs. 1). Ist der Abstand unter Vorbehalt der Kostenliquidation erfolgt oder 
enthält ein Vergleich keine Regelung der gegenseitigen Kostenpflicht, so entscheidet das 
Gericht nach Artikel 206 über die Kostenpflicht und die Höhe der Kosten. In den anderen 
Fällen erfolgt die Kostenbestimmung nach Art. 68 (Abs. 2). Da vollumfänglicher Abstand 
grundsätzlich volle Kostenpflicht nach sich zieht, kann der Vorbehalt der Kostenliquidation 
in diesem Falle nur dann zu einer anderen Regelung führen, wenn bei sofortiger 
Klageanerkennung die Anwendung von 60 beantragt ist oder die Anwendung von 58 III in 
Frage kommt sowie in anderen hier nicht interessierenden Ausnahmefällen (vgl. 
LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 
2000, N. 4b zu Art. 207 ZPO). 

(...) 

2. Gemäss Art. 58 ZPO ist die unterliegende Partei in der Regel zum vollständigen Ersatz 
der Prozesskosten an ihren Gegner zu verurteilen (Abs. 1). Hatte die obsiegende Partei 
zuviel gefordert oder die Prozesskosten durch unnötige Weitläufigkeiten vermehrt, oder ist 
in der Hauptsache teilweise auch zu Gunsten der andern Partei entschieden worden, so 
kann der Richter je nach Umständen eine verhältnismässige Teilung oder Wettschlagung 
der Kosten verfügen (Abs. 2). Diese Befugnis besteht auch bei Streitigkeiten zwischen 
Ehegatten, Verwandten und Verschwägerten in auf- und absteigender Linie, voll- und 
halbbürtigen Geschwistern und ihren Ehegatten sowie bei Streitigkeiten 
familienrechtlicher Natur (Abs. 3). 

Die Teilung kann beschränkt werden auf die Kosten des (ganz oder teilweise) 
Obsiegenden, so dass er also nur unvollständigen Ersatz erhält; oder sie kann auf den 

gesamten Kosten beider Parteien vorgenommen werden, so dass u. U. die obsiegende 
der unterliegenden Partei Kosten zu ersetzen hat. Die Berücksichtigung der Umstände 
lässt dem Ermessen des Richters weiten Spielraum (vgl. 
LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., N. 7a zu Art. 58 ZPO). 

(...)

3. [...]

4. Art. 58 Abs. 3 ZPO verweist auf Art. 58 Abs. 2 ZPO. Dieser spricht von einer 
verhältnismässigen Teilung oder Wettschlagung der Kosten. (...). Es bleibt zu prüfen, 
inwieweit der Begriff „Teilung“ auch eine Auferlegung von sämtlichen Kosten an die 
obsiegende Partei zulässt oder mit anderen Worten wie gross der Ermessensspielraum 
des Gerichts in diesem Fall ist. 

Obwohl dem Ermessen des Gerichts in Art. 58 Abs. 2 ZPO ein weiter Spielraum gegeben 
wird (vgl. LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., N. 7a zu Art. 58 ZPO), kommt 
die Kammer nach dem klaren Wortlaut von Art. 58 Abs. 2 ZPO zum Schluss, dass eine 
vollständige Auferlegung der Kosten an die obsiegende Partei einen 
Ermessensmissbrauch und somit eine Rechtsverletzung darstellt (vgl. hierzu auch 
Entscheid der I. ZK Nr. N-0373/1/2002 vom 12. Dezember 2002 [Ausf. 4. April 2005], wo 
bei einer Auferlegung von sämtlichen Prozesskosten an die obsiegende Partei eine 
Verletzung klaren Rechts im Sinne von Art. 360 Ziff. 2 ZPO bejaht worden ist). Somit 
kommt eine Verlegung von sämtlichen Kosten an die Appellantin nicht in Frage.

(...) 

5. [...]

6. [...]

7. [...]

IV.

[...]

Hinweis:
Das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.