# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 91f461c4-b724-5741-bdcd-d50b14660c54
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 16.11.2023  VB.2023.00609
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2023-00609_2023-11-16.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2023.00609	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 16.11.2023
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Parteientschädigung)

	
[Trotz Gutheissung des Rekurses sprach die Vorinstanz dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu.]

Der rechtserhebliche Sachverhalt hat sich nicht während des Rekursverfahrens geändert; vielmehr stand dieser bereits im Zeitpunkt der Ausgangsverfügung fest. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, nimmt die Vorinstanz lediglich eine andere rechtliche Würdigung des Sachverhalts vor (zum Ganzen E. 2.3). 

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						PARTEIENTSCHÄDIGUNG
SACHVERHALT
SACHVERHALTSWÜRDIGUNG
UNTERLIEGERPRINZIP

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 17 Abs. 2 VRG
Art. 8 Abs. 2 VZAE

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2023.00609

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 16. November 2023

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Martin Bertschi,
Gerichtsschreiber
David Henseler.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung (Parteientschädigung),

hat sich ergeben: 

I.  

A.
A, geboren 1985, ist tibetischer Ethnie. Er reiste am
20. Februar 2013 in die Schweiz ein und stellte gleichentags ein
Asylgesuch. Mit Verfügung vom 16. Januar 2015 lehnte das Staatssekretariat
für Migration (SEM) das Asylgesuch ab und wies A aus der Schweiz weg, wobei der
Vollzug der Wegweisung in die Volksrepublik China ausgeschlossen wurde. Mit
Urteil vom 23. März 2015 trat das Bundesverwaltungsgericht auf eine
Beschwerde von A nicht ein. Trotz entsprechender Aufforderung verliess er die
Schweiz in der Folge jedoch nicht.

B.
Am 15. Juni 2020 ersuchte A beim Migrationsamt
des Kantons Zürich um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks
Vorbereitung der Heirat mit C, einer 1983 geborenen chinesischen
Staatsangehörigen tibetischer Ethnie, die über die Niederlassungsbewilligung
verfügt. Nachdem das Migrationsamt dem Gesuch sinngemäss entsprochen hatte,
heirateten A und C im Herbst 2020 in D. 

Am 26. Oktober 2020 ersuchte A um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug, woraufhin das
Migrationsamt ihn aufforderte, bei der zuständigen Behörde bzw. Vertretung
einen Pass zu beantragen. A gelangte daraufhin an das Migrationsamt und brachte
vor, eine Kontaktaufnahme mit der chinesischen Vertretung in der Schweiz könne
ihm nicht zugemutet werden. 

C.
Am 15. März 2021 ersuchte A das SEM um Einbezug
in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau. Mit Verfügung vom 12. August
2021 lehnte das SEM das Gesuch ab. Mit Urteil D-4056/2021 vom 27. September
2021 hiess das Bundesverwaltungsgericht eine dagegen erhobene Beschwerde wegen
Verletzung des rechtlichen Gehörs gut und wies die Sache zum Neuentscheid an
das SEM zurück. Am 7. Dezember 2021 lehnte Letzteres das Gesuch um
Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft (erneut) und insbesondere deshalb ab,
weil A keine überprüfbaren Identitätsdokumente zu den
Akten gereicht habe. 

D. Mit Verfügung vom 26. Januar 2023 wies das Migrationsamt das
Gesuch von A vom 26. Oktober 2020 um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung ab und wies ihn aus der Schweiz weg. 

II.  

Einen dagegen erhobenen Rekurs hiess die
Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 7. September 2023 gut, hob die
angefochtene Verfügung auf und wies das Migrationsamt – unter Vorbehalt der
Zustimmung des SEM – an, A eine Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen (Dispositiv-Ziff. I). Die Kosten des Rekursverfahrens nahm die
Sicherheitsdirektion auf die Staatskasse (Dispositiv-Ziff. II); das Gesuch
um unentgeltliche Prozessführung schrieb sie als gegenstandslos geworden ab,
dasjenige um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wies sie ab
(Dispositiv-Ziff. III f.). In Dispositiv-Ziff. V richtete
die Sicherheitsdirektion sodann keine Parteientschädigung aus. 

III.  

Am 11. Oktober 2023 erhob A Beschwerde
beim Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei
Dispositiv-Ziff. V des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 7. September
2023 aufzuheben und das Migrationsamt zu verpflichten, ihm für das
Rekursverfahren eine Parteientschädigung in Höhe von mindestens Fr. 1'261.05
auszurichten.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 17. Oktober
2023 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort
ein.

Der Einzelrichter erwägt:

1.
 

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden
gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des
Migrationsamts auf dem Gebiet des Ausländerrechts zuständig
(§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
[VRG, LS 175.2]). Das gilt auch, wenn wie vorliegend nur die
vorinstanzliche Regelung der Parteientschädigung angefochten ist (§ 44
Abs. 3 e contrario VRG). 

1.2 Die Beschwerde ist angesichts des die
Schwelle von Fr. 20'000.- nicht überschreitenden Streitwerts durch den
Einzelrichter zu erledigen (§ 38b Abs. 1 lit. c VRG). Dies gilt
praxisgemäss ungeachtet dessen, dass die Hauptsache keinen Streitwert aufweist
(vgl. etwa VGr, 23. September 2021, VB.2021.00184, E. 3 mit weiteren
Hinweisen). 

2.
 

2.1 Nach § 17 Abs. 2 VRG kann im
Rekursverfahren und im Verfahren vor Verwaltungsgericht die unterliegende
Partei zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei
verpflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter
Sachverhalte sowie schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder
den Beizug einer Rechtsbeiständin bzw. eines Rechtsbeistands rechtfertigte
(lit. a). 

2.2 Gemäss der Praxis des Verwaltungsgerichts
ist die Nebenfolgenregelung eines aufgehobenen Entscheids nicht zu korrigieren,
sofern dessen Aufhebung einzig auf eine später eingetretene Veränderung des
entscheidwesentlichen Sachverhalts zurückzuführen ist. Diese Rechtsprechung
bezieht sich auf das Unterliegerprinzip und findet entsprechend nicht nur auf
die Kosten-, sondern auch auf die Entschädigungsfolgen Anwendung (VGr,
11. April 2023, VB.2023.00010, E. 2.2 mit zahlreichen Hinweisen). 

2.3  

2.3.1 Die Vorinstanz sprach dem Beschwerdeführer
keine Parteientschädigung zu, da sich der rechtserhebliche Sachverhalt erst im
Rekursverfahren in massgeblicher Weise verändert habe; der "Nachweis
genügender Bemühungen um den Erhalt indischer oder nepalesischer
Ausweisdokumente mittels Einreichung der Zustellbelege" habe dazu geführt,
dass der Rekurs gutgeheissen werden könne. 

2.3.2
Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe dem Beschwerdegegner mit seiner
Stellungnahme vom 28. Oktober 2022 ausdrücklich mitgeteilt, dass er sich
mit zwei Schreiben an die Botschaften Nepals und Indiens gewandt und angefragt
habe, ob ihm ein Reisepass ausgestellt werden könne. Der Beschwerdegegner habe
aber in der Ausgangsverfügung explizit festgehalten, dass die beiden Schreiben
an die ausländischen Botschaften keine genügenden Bemühungen im Sinn von
Art. 8 Abs. 2 (lit. a) der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt
und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE, SR 142.201)
darstellten. Die Vorinstanz habe sodann lediglich eine andere rechtliche
Würdigung des Sachverhalts vorgenommen als der Beschwerdegegner. 

2.3.3
Aus den Akten geht hervor, dass sich der Beschwerdeführer am
28. Oktober 2022 an den Beschwerdegegner wandte und diesem je eine Kopie
eines Schreibens an die nepalesische und die indische Vertretung in der Schweiz
einreichte. Darin erkundigte sich der Vertreter des Beschwerdeführers, ob es
möglich sei, für diesen einen nepalesischen bzw. indischen Pass zu erhalten. In
der Ausgangsverfügung erwog der Beschwerdegegner diesbezüglich: "Die
beiden Schreiben an die ausländischen Botschaften vermögen zudem ebenfalls
keine genügenden Bemühungen i.S.v. Art. 8 Abs. 2 VZAE nachzuweisen.
Im Gegenteil untermauern sie die Vermutung des SEM, dass es sich beim
Gesuchsteller um einen Staatsangehörigen von Nepal oder Indien handelt".
Die Vorinstanz forderte den Beschwerdeführer im Rahmen des Rekursverfahrens
auf, die Sendungsnummern der beiden per Einschreiben versandten Schreiben an
die nepalesische bzw. indische Botschaft einzureichen. Dieser Aufforderung kam
der Beschwerdeführer am 16. Juni 2023 nach. Am 26. Juli 2023 reichte
der Beschwerdeführer den Beleg einer (erneuten) Sendung an die indische
Botschaft nach, da das ursprünglich an diese versandte Schreiben offenbar nicht
zugestellt wurde (gemäss der Schweizerischen Post konnte die "vermisste
Sendung" nicht gefunden werden). 

Wie erwähnt (vorn, E. 2.3.1), kam die Vorinstanz in
der Folge wegen der "Einreichung der Zustellbelege" zum Schluss, der
Beschwerdeführer habe genügende Bemühungen um den Erhalt indischer oder
nepalesischer Ausweisdokumente nachgewiesen. Damit stellt sie jedoch den
Zusammenhang unzutreffend dar: Nicht die Zustellbelege, sondern die Schreiben
an die Vertretungen Indiens und Nepals an sich stellen die genügenden
Bemühungen im Sinn von Art. 8 Abs. 2 lit. a VZAE dar (vgl. dazu
VGr, 17. Februar 2022, VB.2021.00289, E. 2.4). Zu Recht macht die
Vorinstanz sodann nicht geltend, der Rekurs sei erst wegen des erneuten
Versands des Schreibens an die indische Botschaft, der während der Hängigkeit
des Rekursverfahrens erfolgte, gutgeheissen worden. Somit steht fest, dass der
rechtserhebliche Sachverhalt sich nicht während des Rekursverfahrens geändert
hat; vielmehr stand dieser bereits im Zeitpunkt der Ausgangsverfügung fest. Wie
der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt, nimmt die Vorinstanz lediglich eine
andere rechtliche Würdigung des Sachverhalts vor. Hätte der Beschwerdegegner
den Versand der Schreiben an die Vertretungen Nepals und Indiens angezweifelt,
hätte bereits er den Beschwerdeführer zum diesbezüglichen Nachweis auffordern
können. 

3.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. In
Abänderung von Dispositiv-Ziff. V des Entscheids der Sicherheitsdirektion
vom 7. September 2023 ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, dem
Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von
Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen. 

4.
 

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens
dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in
Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Des Weiteren hat der
Beschwerdegegner antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung für das
Beschwerdeverfahren von Fr. 750.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen
(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

5.
 

Gegen dieses nur die Nichtgewährung einer
Parteientschädigung im Rekursverfahren betreffende Urteil steht das gleiche
Rechtsmittel zur Verfügung, wie wenn es (auch noch) um die Hauptsache ginge.
Das heisst, es kann Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erhoben
werden, soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird. Ansonsten steht
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen
(Art. 83 lit. c Ziff. 2 und 4 BGG). Werden beide
Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen
(Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt der
Einzelrichter:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. In Abänderung von Dispositiv-Ziff. V des
Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 7. September 2023 wird der
Beschwerdegegner verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren
eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr.    570.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. 

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung von Fr. 750.- zu bezahlen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist
innert 30 Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an:

a)    die Parteien;

b)    die Sicherheitsdirektion.