# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8c737787-3a3e-589e-9e1c-82d4fa59937d
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-02-01
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 01.02.2018 ZKBES.2017.156
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBES-2017-156_2018-02-01.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

 

 

Urteil vom 1. Februar 2018

Es wirken mit:

Präsident Frey 

Oberrichter Müller 

Oberrichterin Jeger    

Gerichtsschreiber Haussener

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Peter Platzer, 

 

Beschwerdeführerin 

 

 

gegen

 

 

Amtsgerichtspräsidentin von
Olten-Gösgen,
Römerstrasse 2, 4600 Olten, 

 

Beschwerdegegnerin 

 

 

betreffend unentgeltliche
Rechtspflege

zieht die Zivilkammer des
Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Im Verfahren betreffend Abänderung
eines Scheidungsurteils zwischen B.___ (Kläger) und A.___ (Beklagte), in dem
gemäss Klage die elterliche Sorge dem Kläger übertragen werden soll, verfügte
die Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen am 1. September 2017, das Gesuch
des Klägers sowie das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege werde
abgewiesen (Ziffer 3 und 4 der Verfügung).

 

2. Die Verfügung wurde am 17. Oktober
2017 begründet, worauf die Beklagte (im Folgenden: Beschwerdeführerin) am 27.
Oktober 2017 Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren stellen liess:

1.    Der Entscheid der Vorinstanz vom 1.
September / 17. Oktober 2017 sei aufzuheben.

2.    Es sei der Beschwerdeführerin die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

3.    Die unentgeltliche Rechtspflege sei auch
für dieses Verfahren zu gewähren.

4.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

 

Der Kläger akzeptierte die Abweisung des
Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege.

 

3. Am 31. Oktober 2017 beantragte die
Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen die Abweisung der Beschwerde und
verwies dabei auf die Begründung in der angefochtenen Verfügung.

 

4. Auf die
Vorbringen der Parteien wird im Folgenden, soweit entscheidrelevant,
eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

 

 

II.

 

1. Wird die unentgeltliche Rechtspflege
ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, so kann der Entscheid mit
Beschwerde angefochten werden (Art. 121 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). Das Gericht entscheidet über das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO).
Wird ein im summarischen Verfahren ergangener Entscheid oder eine
prozessleitende Verfügung angefochten, so beträgt die Beschwerdefrist zehn
Tage, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die
Beschwerde wurde innert der zehntägigen Beschwerdefrist eingereicht und ist
damit rechtzeitig erhoben.

 

Die Beschwerde ist ein unvollkommenes
ausserordentliches Rechtsmittel, mit welchem unrichtige Rechtsanwendung und
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
kann (Art. 320 ZPO). Sie ist begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). In
der Beschwerdebegründung ist unter anderem darzulegen, auf welchen
Beschwerdegrund sich der Beschwerdeführer beruft und an welchen Mängeln der
angefochtene Entscheid leidet. Es besteht eine Rügepflicht, wobei insoweit
nicht die relativ strengen Anforderungen im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 42
BGG gelten können (Dieter Freiburghaus / Susanne Afheldt in: Thomas Sutter-Somm
et al. [Hrsg], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016,
Art. 321 ZPO N 15).

 

2. Neue Anträge, neue
Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren
ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Deshalb ist auf neu im
Beschwerdeverfahren vorgebrachte Tatsachenbehauptungen und Beweismittel nicht
einzutreten (so z.B. auf die neu eingereichte Existenzminimumberechnung des
Ehegatten der Beschwerdeführerin).

 

3.1 Eine Person hat Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel
verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO).

 

3.2 Die Amtsgerichtspräsidentin von
Olten-Gösgen hat das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der
Beschwerdeführerin mit folgender Begründung abgewiesen:

 

     «2.2
Auch die Beklagte ist wieder verheiratet, womit der Grundbetrag für beide
Ehegatten mit CHF 1'700.00 zu berechnen ist. Darauf ist ein zivilprozessualer
Zuschlag von 20% zu rechnen, ausmachend CHF 340.00. Die Mietkosten für die
6.5-Zimmerwohnung inkl. Nebenkosten von CHF 2'050.00 erscheinen überhöht. Es
ist der Beklagten zumutbar, zusammen mit ihrem Ehemann eine günstigere und
kleinere Wohnung zu suchen, insbesondere da die Kinder nicht mehr bei ihr
wohnen und damit ein geringerer Platzbedarf besteht. Unter Berücksichtigung der
Mietkosten in der Wohnregion […], Kanton […], erscheinen Mietkosten von
CHF 1'600.00 inkl. Nebenkosten als angemessen und werden der Beklagten im
Bedarf angerechnet. Die Krankenkassenprämien (KVG) der Beklagten belaufen sich
auf CHF 429.00 und die ihres Ehemannes auf CHF 337.00. Die Kosten für
Telecom inkl. den notwendigen Versicherungen werden für zwei Personen mit CHF
150.00 berechnet. Für den Arbeitsweg nach […] werden der Beklagten CHF 50.00
angerechnet. Ebenso werden die Arbeitswegkosten des Ehemannes auf CHF 50.00
festgesetzt. Die Steuern werden gemäss eigenen Angaben nicht bezahlt, womit
diese auch nicht zu berücksichtigen sind (BGE 135 I 221 E. 5.2.1 S. 224
ff.). Zu berücksichtigen ist beim Ehemann der Beklagten jedoch die laufende
Lohnpfändung auf dem Einkommen im Umfang von CHF 221.70 gemäss Urkunde Nr.
3 der Beklagten. Der Bedarf der Beklagten zusammen mit ihrem Ehemann beläuft
sich folglich inkl. zivilprozessualem Zuschlag auf CHF 4'877.70. 

 

     Betreffend
das Einkommen hat die Beklagte angegeben, dass der Ehemann brutto CHF 5'400.00
verdiene, womit von einem Nettoeinkommen von ca. CHF 5'000.00 auszugehen ist.
Betreffend das eigene Einkommen hat die Beklagte anlässlich der Verhandlung vom
31. August 2017 ausgeführt, dass sie seit Dezember 2015 ein Restaurant betreibe
und bereits zuvor in der Gastronomie gearbeitet habe. Sie sei damals Leiterin
gewesen und habe die Kontrolle und die Administration gemacht. Aktuell habe sie
in ihrem Restaurant noch keinen Gewinn erzielt. Sie lebe daher vom Lohn des
Ehemannes und von den Einnahmen aus ihrem Nebenverdienst als […], bei welchem
sie monatlich zwischen CHF 600.00 und CHF 700.00 verdiene. Die Beklagte
hat sich ein Einkommen aus ihrer Tätigkeit im Restaurant anrechnen zu lassen,
betreibt sie dieses nun schliesslich bereits seit über 1.5 Jahren. Andernfalls
müsste sie ihre selbständige Tätigkeit aufgeben und sich wieder eine Anstellung
in der Gastronomie suchen. Da die Beklagte bereits über Berufserfahrung in
diesem Bereich verfügt, sollte es ihr auch ohne weiteres möglich sein, eine
solche Anstellung zu finden. Der Ehefrau wird folglich ein Einkommen aus der
selbständigen Tätigkeit im Umfang von monatlich netto CHF 2'000.00
angerechnet, zuzüglich CHF 600.00 aus der Nebenbeschäftigung. Gesamthaft ist
der Beklagten zusammen mit ihrem Ehemann damit ein Einkommen von netto CHF
7'600.00 anzurechnen. Bei einem Bedarf von CHF 4'877.70 resultiert folglich ein
Überschuss von CHF 2'722.30, welcher die Bezahlung der Gerichts- und
Anwaltskosten erlaubt. Das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege
und unentgeltliche Verbeiständung ist damit abzuweisen.»

 

 

3.3.1 Die Beschwerdeführerin macht
offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung wie auch unrichtige
Rechtsanwendung geltend. Die Vorinstanz gehe bei der Miete und ihrem
Restaurationsbetrieb von hypothetischen Einkommen und Belastungen aus, verletze
damit den Effektivitätsgrundsatz und wende somit das Recht falsch an. Das
Gesuch stamme vom 19. Juni 2017. Damals wie heute sei nicht klar, dass die
Kinder nicht innert einer gewissen Frist zurückkommen würden. Daher kurzerhand
eine kleinere Wohnung zu suchen, wäre unverantwortlich gewesen und hätte der
Beschwerdeführerin dahingehend ausgelegt werden können, dass sie die Kinder gar
nicht bei sich haben wolle. Sie hätten zudem einen Hund, Hühner und Tauben. Mit
dem Betreibungsregisterauszug ihres Mannes würden sie auch keine andere Wohnung
finden. Dies sei allgemein bekannt, stelle daher eine offensichtlich unrichtige
Sachverhaltsfeststellung und unrichtige Rechtsanwendung dar. Es könne auch
nicht behauptet werden, dass es sich bei der Wohnungsmiete um unangemessen hohe
Wohnkosten handle. Das Betreibungsamt habe diese auch nicht als unangemessen
hoch angesehen. Hier gehe zudem vergessen, dass die Wasserkosten separat zu
bezahlen seien, was CHF 88.00/Monat ausmache. Die Vorinstanz erfasse sie nicht.

 

3.3.2 Seit dem 17. Februar 2017 sind die
Kinder nicht mehr bei der Beschwerdeführerin. Sie lebt zusammen mit ihrem neuen
Ehemann in einer 6-Zimmerwohnung (sie selber bezeichnete die Wohnung anlässlich
der Verhandlung sogar als 6.5-Zimmerwohnung) und bezahlt dafür CHF 2'050.00
(inkl. Nebenkosten). Dass dies für zwei Personen unverhältnismässig ist, hat
die Beschwerdeführerin selber eingesehen. An der Verhandlung vor der Vorinstanz
hat sie am 31. August 2017 ausgeführt, sie müssten für eine günstigere Wohnung
schauen, die Kinder würden ja nun beim Vater leben. Dass die Vorinstanz einen
tieferen Betrag für die Mietkosten eingesetzt hat, ist demnach nicht zu
beanstanden. Nach Ablauf der nächsten Kündigungsfrist, welche für die
vorliegende Wohnung drei Monate auf ein Monatsende beträgt, können die
herabgesetzten Wohnungskosten berücksichtigt werden (Alfred Bühler in:
Christian Schöbi et al., Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution,
unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 164 f.). Der von der Vor­instanz
eingesetzte Betrag von CHF 1'600.00 (inkl. Nebenkosten) erscheint nicht
unangemessen tief (auch mit den Wasserkosten), weshalb die Beschwerde
diesbezüglich abzuweisen ist.

 

3.4 Die Beschwerdeführerin hat im
URP-Gesuch, das sie am 7. Juni 2017 unterschrieben hat, keine Auslagen geltend gemacht
(AS 37). Im Begleitschreiben hat ihr Anwalt unter anderem CHF 150.00 für den
Arbeitsweg und CHF 50.00 für auswärtige Verpflegung des Ehemannes aufgeführt.
Er ist von einem gemeinsamen Bedarf von knapp CHF 4'942.50 ausgegangen (AS 34).
Die Vorinstanz hat ein Existenzminimum von CHF 4'877.70 berechnet (s.
angefochtene Verfügung), somit nur knapp darunter. 

 

Die Beschwerdeführerin geht in der Beschwerdeschrift
von einem Einkommen zusammen mit ihrem Mann in der Höhe von CHF 6'230.00 (CHF
5'480.00 Ehemann, CHF 100.00 Ehefrau aus Restaurant, CHF 650.00 aus […]) aus. Sie
macht aber ausgabenseitig CHF 6'917.80 geltend. Die Vorinstanz hat keine
Steuern in der Bedarfsrechnung eingerechnet, da die Beschwerdeführerin an der
Verhandlung angab, sie hätten die Steuern nicht bezahlen können. Dass sie die
laufenden Steuern bezahlt, hat sie nicht nachgewiesen. Da nur effektiv
getätigte Auslagen eingerechnet werden können, ist die Vorinstanz nicht zu
korrigieren, wenn sie die Steuern demzufolge nicht berücksichtigt hat. Die
Beschwerdeführerin hat auch bis im Beschwerdeverfahren keine Einrechnung von
zusätzlichen Ausgaben für den Hund geltend gemacht, weshalb die Vorinstanz auch
keine zusätzlichen Ausgaben zu berücksichtigen hatte. Es ist nicht ersichtlich,
wieso die Vorinstanz für den Arbeitsweg des Ehemannes der Beschwerdeführerin
mehr hätte berücksichtigen sollen als geltend gemacht wurde, so dass höchstens
die geltend gemachten CHF 150.00 zu berücksichtigen sind (AS 34). Bezüglich
auswärtige Verpflegung kann aufgrund von Beilage 3 der Beklagten festgestellt
werden, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin vom Geschäft jeweils CHF 16.00
als Mittagessensentschädigung erhält, weshalb diese nicht noch einmal in der
Bedarfsrechnung zu berücksichtigen sind. Somit hat die Vorinstanz den Bedarf
der Beschwerdeführerin mit ihrem Ehemann aufgrund der vorhandenen Angaben und
Belege um höchstens CHF 100.00 zu tief angesetzt (höhere Entschädigung
Arbeitsweg Ehemann), was einen Bedarf von CHF 4'977.70 ergibt.

 

Mit dem unbestrittenen Einkommen des
Ehemannes der Beschwerdeführerin in der Höhe von CHF 5'480.00 und dem Einkommen
der Beschwerdeführerin von CHF 650.00 und zudem CHF 100.00 aus dem Restaurant
ergibt sich bei der Beschwerdeführerin ein genügend grosser Überschuss, damit
sie die Prozesskosten innert einem bis zwei Jahren bezahlen kann.

 

Damit kann offen bleiben, ob die
Beschwerdeführerin aus der selbstständigen Tätigkeit noch mehr Einkommen
erzielt oder erzielen könnte. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf
überhaupt eingetreten werden kann.

 

4. Ausgangsgemäss wird die
Beschwerdeführerin nach Art. 106 ZPO kostenpflichtig (vgl. BGE 137 III 470 und
Entscheid des Bundesgerichts 4A_507/2011 vom 1. November 2011, E. 3.3). Die
Kosten inklusive Entscheidgebühr betragen CHF 500.00. Es ist keine
Entschädigung zuzusprechen. Die Beschwerdeführerin hat ein Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege im obergerichtlichen Verfahren gestellt. Mit
dem errechneten Überschuss kann die Beschwerdeführerin die Prozess- und
Anwaltskosten bezahlen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das
Beschwerdeverfahren ist deshalb abzuweisen.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten wird.

2.    Das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen.

3.    Es wird keine Entschädigung
ausgerichtet.

4.    A.___ hat die Kosten des Verfahrens in
der Höhe von CHF 500.00 zu bezahlen.

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. 

 

Im Namen der Zivilkammer des
Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Haussener