# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 77a7a39b-8e33-58b1-b2e1-09bac9a7d637
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1999-02-04
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 04.02.1999 JAAC 64.9
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_017_JAAC-64-9--_1999-02-04.pdf

## Full Text

JAAC 64.9

Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen vom 4. Februar

1999 i. S. Arbeitsgemeinschaft A. [BRK 1998-012]

Marchés publics. Offre non retenue en procédure ouverte. Critères de
qualification. Négociations.

- Critères de qualification et d’adjudication. La LMP distingue
les critères de qualification et les critères d’adjudication. Pour
la qualification, on se pose la question de la capacité de chaque
concurrent. Pour l’adjudication, les offres des différents concurrents
sont jugées selon des critères économiques. Dans la procédure
d’adjudication ouverte, les critères de qualification et d’adjudication
sont examinés en même temps et pas dans deux procédures distinctes.
Dans chaque procédure d’adjudication, il faut s’assurer qu’en plus de
l’examen des critères d’adjudication, il y en a un de la qualification.
Il y a violation du principe de transparence si, dans une procédure
d’adjudication, la qualification du candidat n’est pas examinée ou n’est
pas documentée (consid. 2a/dd, consid. 2d).

- Négociations. La formulation «aucunes négociations ne seront
menées» figurant dans l’appel d’offres signifie qu’effectivement aucunes
négociations ne seront menées, pas même celles prévues à l’art. 20
al. 1 let. b LMP. En principe, il faut convier aux négociations tous les
candidats qui remplissent les conditions de participation et dont les
offres satisfont aux critères de qualification (consid. 3a, consid. 3b).

- A travers l’ordre des critères d’adjudication, le pouvoir adjudicateur
se prononce définitivement sur leur importance. Si, dans l’appel
d’offres, le critère du coût figure en dernière place, les coûts ne peuvent
plus se voir attribuer un rôle décisif par la suite (consid. 3b/bb,
consid. 3b/cc).

- Effet suspensif. L’effet suspensif ordonné pour la procédure de recours
tombe par le prononcé de la décision finale dans la procédure concernée
(consid. 4).

1

Öffentliches Beschaffungswesen. Nichtberücksichtigung einer Offerte im
offenen Verfahren. Eignungskriterien. Verhandlungen.

- Das BoeB unterscheidet Eignungs- und Zuschlagskriterien. Bei der
Eignung stellt sich die Frage der Fähigkeit jedes einzelnen Bewerbers.
Mit den Zuschlagskriterien werden die Offerten der verschiedenen
Bewerber nach wirtschaftlichen Kriterien beurteilt. Im offenen
Vergabeverfahren werden die Eignungs- und die Zuschlagskriterien
gleichzeitig und nicht in zwei verschiedenen Verfahren geprüft. In
jedem Vergabeverfahren muss sichergestellt werden, dass neben
einer Prüfung der Zuschlagskriterien auch eine solche der Eignung
erfolgt. Es widerspricht dem Transparenzprinzip, wenn in einem
Vergabeverfahren die Prüfung der Eignung der Bewerber nicht
vorgenommen oder nicht dokumentiert wird (E. 2a/dd, E. 2d).

- Die Formulierung in der Ausschreibung «Verhandlungen werden
keine geführt» ist dahin zu verstehen, es würden tatsächlich keine
Verhandlungen geführt, auch nicht solche nach Art. 20 Abs. 1
Bst. b BoeB. Für Verhandlungen sind grundsätzlich alle Bewerber
einzuladen, welche die Teilnahmebedingungen und deren Angebote die
Zuschlagskriterien erfüllen (E. 3a, E. 3b).

- Durch die Reihenfolge der Zuschlagskriterien bringt die
Vergabebehörde deren Bedeutung für den Zuschlag definitiv zum
Ausdruck. Wird in der Ausschreibung das Kriterium der Kosten auf
den letzten Platz verwiesen, so darf später den Kosten nicht eine
ausschlaggebende Rolle zukommen (E. 3b/bb, E. 3b/cc).

- Aufschiebende Wirkung. Mit dem Endentscheid in der Sache selbst fällt
die für das Beschwerdeverfahren gewährte aufschiebende Wirkung
dahin (E. 4).

Acquisti pubblici. Non osservanza di un’offerta nella procedura libera.
Criteri di idoneità. Trattative.

- La LAPub distingue tra criteri di idoneità e criteri d’aggiudicazione.
Per l’idoneità si pone la questione dell’attitudine di ciascun
concorrente. Per l’aggiudicazione vengono valutate le offerte dei diversi
concorrenti secondo criteri di profilo economico. Nella procedura
libera d’aggiudicazione vengono esaminati contemporaneamente
e non in due differenti procedure i criteri di idoneità e quelli
d’aggiudicazione. In ciascuna procedura d’aggiudicazione deve essere
garantito che, dopo l’esame dei criteri d’aggiudicazione, segua quello
dell’idoneità. È violato il principio di trasparenza se, in una procedura
d’aggiudicazione, non è esaminata o non è documentata l’idoneità del
concorrente (consid. 2a/dd, consid. 2d).

- Trattative. La formulazione «non possono essere condotte trattative»
figurante nel bando significa che effettivamente non vengono condotte
trattative, nemmeno quelle di cui nell’art. 20 cpv. 1 lett. b LAPub.

2

Fondamentalmente sono invitati alle trattative tutti i concorrenti che
adempiono le condizioni di partecipazione le cui offerte soddisfano i
criteri d’aggiudicazione (consid. 3a, consid. 3b).

- Mediante la serie di criteri d’aggiudicazione, l’autorità aggiudicataria
si esprime definitivamente sulla loro importanza per l’aggiudicazione.
Se nel bando il criterio dei costi figura all’ultimo posto, non può più
essere in seguito attribuita ai costi un’importanza determinante
(consid. 3b/bb, consid. 3b/cc).

- Effetto sospensivo. Con la decisione finale sulla questione termina
l’effetto sospensivo accordato per la procedura di ricorso (consid. 4).

A.Mit Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB)
vom 2. Dezember 1997 schrieb das Bundesamt für Umwelt, Wald und
Landschaft (BUWAL) die «Wirkungskontrolle der Moorlandschaften
von nationaler Bedeutung» als Auftrag aus. Grundlage und Anlass
dieser Ausschreibung waren die Schutzbestimmungen, die seit Januar
1996 gemäss Moorlandschaftsverordnung vom 1. Mai 1996 (SR 451.35)
gelten und unter anderem die Einführung einer Wirkungskontrolle
verlangen. Als Vergabeverfahren wurde das offene Verfahren nach
Art. 14 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) gewählt. Im Leistungsbeschrieb der
Ausschreibung hielt die Vergabebehörde fest, es gehe um eine Beobachtung
der Entwicklung der Moorlandschaften in Bezug auf die allgemeinen und
speziellen Schutzziele, wie sie in der Moorlandschaftsverordnung festgehalten
seien. Den Zuschlag erhalte das wirtschaftlichste Angebot, das die Kriterien

- Sicherstellung der Leistungen gemäss Pflichtenheft

- Disposition der Projektleitung

- Effizienz

- Kosten (Wirtschaftlichkeit)

- Verfügbarkeit von fachlich ausgewiesenen Mitarbeitern für das Projekt

am besten erfülle. Die Ausschreibung präzisierte, dass auf das vorliegende
Submissionsverfahren das (GATT/)WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994
über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422) Anwendung
finde. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass keine Verhandlungen geführt
würden.

3

Mit Verfügung vom 3. Juli 1998 erteilte das BUWAL den Zuschlag an die B.
mit der Begründung, diese erfülle alle Zuschlagskriterien optimal und habe
das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht, das den Zielvorstellungen
des Auftraggebers am nächsten komme. Die Veröffentlichung des Zuschlags
erfolgte im SHAB Nr. 131 vom 10. Juli 1998.

B.Mit Eingabe vom 30. Juli 1998 erhebt die A. (Beschwerdeführerin)
Beschwerde an die Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
(BRK) und beantragt unter anderem, es sei der Zuschlag aufzuheben.

C. Am 17. Dezember 1998 ist bei der BRK die Kopie eines Schreibens des
BUWAL vom 16. Dezember 1998 an die Beschwerdeführerin sowie die B.
eingegangen, in dem das BUWAL ausführt, zwecks Verhinderung eines
unwiderruflichen Datenverlusts sei beabsichtigt, die Erhebung der Daten der
Brutvögel für 1999 von C., einer neutralen Person, durchführen zu lassen. Die
Beschwerdeführerin und die B. wurden eingeladen, sich zu diesem geplanten
Vorgehen zu äussern. Während sich die Beschwerdeführerin mit Schreiben
vom 22. Dezember 1998 vorbehaltlos einverstanden erklärt, stimmt die B. mit
Eingabe vom 23. Dezember 1998 dem Vorgehen im Interesse des Projekts zwar
zu, moniert aber insbesondere den teilweisen Entzug des Zuschlags.

Aus den Erwägungen:

1. (...)

2.a.aa. Wie das BUWAL in seiner Beschwerdeantwort ausführt, wurde zur
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots gemäss Art. 21 Abs. 1 BoeB
eine «Checkliste» erstellt.

bb. Neben dieser Checkliste wurde vom BUWAL für dieses
Submissionsverfahren ein besonderes «Offertbeurteilungs-Formular»
abgefasst, in welchem der wesentliche Inhalt der «Checkliste» ebenfalls
vorgegeben ist, zusätzlich aber jeweils Daten der einzelnen Offerten und
Beurteilungen derselben anhand der vorgegebenen Kriterien aufgeführt sind.
Die Durchsicht dieser «Offertbeurteilungs-Formulare» zeigt, dass sie sich
in einem Teil «I. Offertbeurteilung Wirkungskontrolle Moorlandschaften»
auf die Zuschlagskriterien (nicht auf die Eignungskriterien) beziehen,
wie sie in der Ausschreibung publiziert worden sind. In der Tat sind die
einzelnen Überschriften des Formulars im Teil I demWortlaut nach im
Wesentlichen identisch mit den genannten publizierten Zuschlagskriterien.
Für jede Position des publizierten Kataloges der Zuschlagskriterien enthält
das Formular «Indikatoren» (Unterkriterien), welche offenbar von Seiten
der Vergabebehörde definiert wurden. Von den insgesamt fünf in der
Ausschreibung publizierten Zuschlagskriterien wurden deren vier als
Prüfabschnitte im Formular aufgeführt. In einem weiteren Teil des Formulars
mit der Überschrift «II. Beurteilung der einzelnen Detailfragen» werden
Einzelaspekte des Auftrags behandelt, wobei - wiederum als Unterkategorien -
das Erfüllen der einzeln aufgeführten «erforderlichen Angaben» geprüft wird.

cc. Das BUWAL verfasste sodann am 16. Februar 1998 über die Ergebnisse
des Ausschreibungsverfahrens einen Bericht. Dieser Bericht reicht von einer
stichwortartigen Beschreibung der «Eckdaten» der Submission bis zu den
Kosten des ganzen Vergabegeschäfts; die letzteren stellen umfangmässig einen
Schwerpunkt dar. Der Bericht umschreibt ferner in Stichworten auch das
Vorgehen der Vergabebehörde vom Eingang der Offerten bis zum Zuschlag.

4

Unter dem Titel «Formulare zur Evaluation» erwähnt er ein «Beurteilungsblatt
Teil I (Eignung) und Teil II (Detailbeurteilung fachliche Aspekte der Offerte)»
sowie eine «Kostentabelle über alle Positionen und Anbieter». Bei diesen
«Formularen zur Evaluation» handelt es sich offensichtlich um die vorhin in
E. 2a/bb genannten «Offertbeurteilungs-Formulare», die sich aber entgegen
der diesbezüglichen Erwähnung im Bericht - wie dargestellt - nicht mit der
Eignung der Anbieterinnen, sondern mit den Zuschlagskriterien befassen.

dd. Das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen enthält
einerseits Eignungskriterien und andererseits Zuschlagskriterien. Bei der
Eignung stellt sich die Frage der Fähigkeit jedes Bewerbers. Eignung liegt dann
vor, wenn sichergestellt ist, dass die Unternehmen den betreffenden Auftrag
in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen können
(vgl. Art. VIII Bst. b ÜoeB). Mit Hilfe der Zuschlagskriterien dagegen werden
die verschiedenen Offerten der geeigneten Bewerber nach wirtschaftlichen
Kriterien beurteilt. Anders als im selektiven Verfahren werden im offenen
Vergabeverfahren die Eignungs- und die Zuschlagskriterien gleichzeitig und
nicht in zwei verschiedenen Verfahren geprüft. In jedem Vergabeverfahren
muss dabei sichergestellt sein, dass neben der Prüfung der Zuschlagskriterien
auch eine solche der Eignungskriterien erfolgt.

In Ziff. 2 des Dispositivs des Zwischenentscheids vom 28. August 1998 der BRK
wurde das BUWAL aufgefordert, sämtliche das Ausschreibungsverfahren
betreffenden Akten einzureichen. Aus den vom BUWAL vorgelegten
Unterlagen ist jedoch nicht ersichtlich bzw. nicht aktenmässig nachvollziehbar,
ob die Eignung der Submittenten anhand der publizierten Eignungskriterien
(im Einzelnen) geprüft worden ist. Zwar hat das BUWAL mit der Duplik den
Text eines Fragebogens eingereicht, den die Anbieterinnen auszufüllen hatten
und der - wenn auch nicht unter ausdrücklicher, so doch immerhin unter
sinngemässer Verweisung auf die öffentliche Ausschreibung - auf die in
dieser Publikation veröffentlichten Eignungskriterien Bezug nimmt; doch
fehlt auch diesbezüglich eine Auswertung bei den Akten. Das fünfte in der
Ausschreibung aufgeführte Zuschlagskriterium «Verfügbarkeit von fachlich
ausgewiesenen Mitarbeitenden für das Projekt», das ein Eignungs- und nicht
ein Zuschlagskriterium darstellt, ist im «Offertbeurteilungs-Formular» nicht
enthalten, woraus erhellt, dass die Eignung der Bewerber - entgegen den
Ausführungen des BUWAL - in diesem Rahmen zumindest nicht erkennbar
geprüft wurde.

b. Mit Bezug auf die Kosten wird im Bericht vom 16. Februar 1998 erörtert,
dass sich die Gesamtkosten des Vergabegeschäfts in den vorgelegten Offerten
in einer Bandbreite zwischen 2 und 6.5 Mio. Fr. bewegen. Noch extremere
Streuungen der von den Submittenten eingegebenen Preise sind nach
dem Bericht in einzelnen Detailpositionen festzustellen gewesen; so seien
die Angebote etwa bei der Position «Fauna» zwischen Fr. 300 000.- und
Fr. 1 600 000.- gelegen. Daraus folgert der Bericht: «Ausschlaggebend für
den Zuschlag werden letztlich die Kosten sein». In weiteren Teilen des Berichts
werden Möglichkeiten diskutiert, um die Kosten zu senken.

c. Das BUWAL führt in seiner Beschwerdeantwort weiter aus, es seien neben
dem Beurteilungsformular und der Checkliste «Ausschluss-Kriterien einer
ersten, zweiten und dritten Ordnung» aufgestellt worden. Es verweist dazu

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auf seine Beilage 2, bei der es sich um den bereits genannten Bericht vom
16. Februar 1998 über das «Ergebnis der Ausschreibung Wirkungskontrolle
Moorlandschaften» handelt.

Über die vom BUWAL in seiner Vernehmlassung umschriebenen
«Ausschluss-Kriterien» können diesem Bericht indessen keine erläuternden
Ausführungen entnommen werden; immerhin findet sich im Dokument
eine Tabelle, welche die fünf publizierten Zuschlagskriterien in derselben
Reihenfolge wie anlässlich ihrer Publikation in der Ausschreibung des
Submissionsverfahrens aufführt. Ohne besondere Erläuterung wird
dabei das in der Auftragsausschreibung erstgenannte Zuschlagskriterium
(Sicherstellung der Leistungen [gemäss Pflichtenheft], «fachliche
Auseinandersetzung») als «Ausschluss-Kriterium 1. Ordnung (absolut)»
bezeichnet. Das zweite Zuschlagskriterium (Disposition der Projektleitung)
wird zur Hälfte als Ausschluss-Kriterium 1. Ordnung und zur anderen
Hälfte als «Ausschluss-Kriterium 2. Ordnung (erschwerend)» qualifiziert.
Die in der Ausschreibung nicht näher definierte «Effizienz» wird als
Ausschluss-Kriterium 2. Ordnung und das weitere Zuschlagskriterium, die
«Kosten», werden wiederum je zur Hälfte als Ausschluss-Kriterium 2. bzw.
«3. Ordnung (gewichtend)» qualifiziert, während das in letzter Position
genannte Zuschlagskriterium «Verfügbarkeit von fachlich ausgewiesenen
Mitarbeitenden für das Projekt», welches in Wirklichkeit - wie bereits
erwähnt - ein Eignungskriterium ist, als «Ausschluss-Kriterium» 3. Ordnung
bezeichnet wird. In dieser Tabelle werden alsdann die einzelnen Angebote
aufgeführt, wobei negative Beurteilungen der Offerten im Rahmen der
einzelnen Zuschlagskriterien bzw. von entsprechenden Unterkriterien mit
mehr oder weniger dunkeln Schattierungen sowie einem Kurztext in die
Tabelle eingetragen wurden.

Im Bericht des BUWAL vom 16. Februar 1998 wird alsdann die Tabelle mit
den Ausschluss-Kriterien in eine weitere Aufstellung «Schlussbewertung
mittels Ausschluss-Kriterien 1. bis 3. Ranges» übergeführt, wobei hier die
Angebote in dem Sinne geordnet sind, als zunächst die bestplatzierten
Submittenten ohne Ausschluss-Kriterium 1. Ordnung, dann die entsprechend
schlechter eingestuften Offerten und zuletzt die aus irgendwelchen Gründen
ausgeschlossenen Angebote aufgeführt werden.

d. Zusammenfassend ergibt sich aus den Akten, dass sich die Vergabebehörde
einlässlich mit der Erfüllung der einzelnen Zuschlagskriterien durch
die eingereichten Angebote befasst hat. Nicht erkennbar ist dagegen,
inwiefern das BUWAL die Eignung der Anbieter anhand der publizierten
Eignungskriterien überprüfte bzw. in welchem Ausmass die einzelnen
Anbieterinnen die publizierten Eignungskriterien erfüllten. Trotz der
Verpflichtung aus Art. XX Abs. 4 und Abs. 6 Bst. g ÜoeB, dem sich aus
Art. 1 Abs. 1 Bst. a BoeB ergebenden Transparenzgrundsatz sowie der
Aufforderung zur Einreichung sämtlicher Akten in Ziff. 2 des Dispositivs
des Zwischenentscheids vom 28. August 1998 reichte das BUWAL keine
Unterlagen ein, aus denen hervorgehen würde, dass neben einer Prüfung
der Zuschlagskriterien auch eine Eignungsprüfung vorgenommen wurde.
Es besteht deshalb Grund zur Annahme, dass eine Eignungsprüfung

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der verschiedenen Bewerber nicht vorgenommen oder zumindest nicht
dokumentiert wurde. Ein solches Vorgehen ist mit dem Grundsatz der
Transparenz nicht vereinbar.

3.a. Eine Ziffer des Ausschreibungstextes lautet: «Verhandlungen: werden
keine geführt». Das BUWAL hat gleichwohl mit den drei gemäss seiner
«Schlussbewertung» bestplatzierten Submittenten (Anbieterinnen Nr. 8, 14,
36) Verhandlungen geführt. Es begründet dieses Vorgehen mit einem Hinweis
auf Art. 20 Abs. 1 Bst. b BoeB, welche Bestimmung wie folgt lautet: «Es dürfen
Verhandlungen geführt werden, vorausgesetzt (b.) kein Angebot erscheint als
das wirtschaftlich günstigste nach Art. 21 Abs. 1.»

Die Formulierung «Verhandlungen werden keine geführt» ist nach
allgemeinem Sprachverständnis dahin zu verstehen, dass die Vergabebehörde
tatsächlich keine Verhandlungen führen wird, auch nicht solche nach Art. 20
Abs. 1 Bst. b BoeB. Denn ein Ausschluss lediglich von Verhandlungen nach
Art. 20 Abs. 1 Bst. a BoeB macht keinen Sinn, dürfen solche Verhandlungen
doch gerade nur dann geführt werden, wenn in der Ausschreibung darauf
hingewiesen wird. Man kann sich freilich fragen, ob das BUWAL angesichts
des Umfanges und der Unbestimmtheit des vorliegenden Auftrages überhaupt
wirksam auf Verhandlungen im Sinne von Art. 20 Abs. 1 Bst. b BoeB
verzichten konnte. Wie es sich damit verhält, braucht vorliegend nicht weiter
untersucht zu werden, da die angefochtene Zuschlagsverfügung - wie in der
nachstehenden E. 3b zu zeigen sein wird - wegen des erfolgten Ausschlusses
der Beschwerdeführerin von den Verhandlungen ohnehin aufzuheben ist.

b.aa. Die Auftraggeberinnen haben sicherzustellen, dass die Ablehnung
von Teilnehmern an den Verhandlungen im Einklang mit den Kriterien der
Bekanntmachungen oder der Vergabeunterlagen erfolgt (Art. XIV Ziff. 4
Bst. a ÜoeB). Aus dem systematischen Zusammenhang ergibt sich dabei,
dass grundsätzlich alle Anbieter, welche die Teilnahmebedingungen und
deren Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen, für die Verhandlungen
zu berücksichtigen sind. Eine zahlenmässige Beschränkung der Anbieter
nur um etwa den Aufwand der Vergabebehörde zu minimieren, ist nicht
zulässig (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in
der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 425). Auch in Art. 26 Abs. 1 der Verordnung
vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB, SR
172.056.11) wird betont, dass die Auswahl der Anbieterinnen und Anbieter,
mit denen die Auftraggeberin Verhandlungen zu führen gedenkt, aufgrund der
Zuschlagskriterien zu erfolgen hat.

bb. Das BUWAL benotete das Angebot der Beschwerdeführerin in seiner
«Schlussbewertung» mit einem «B» (nur ein Ausschluss-Kriterium 1. Ranges).
Nach der vom BUWAL erstellten Tabelle über die «Ausschluss-Kriterien»
umschreibt die Vergabebehörde die der Beschwerdeführerin angelastete
Negativposition mit den Worten «fachliche Auseinandersetzung knapp».
Mit Bezug auf die übrigen Ausschluss-Kriterien hat die Beschwerdeführerin
nach der Schlussbewertung des BUWAL je ein Ausschluss-Kriterium 2. und 3.
Ordnung verwirklicht.

Auch die zu den Verhandlungen beigezogenen Konkurrenzfirmen
(Nr. 8, 14 und 36) haben indessen nach dieser «Schlussbewertung»
Ausschluss-Kriterien 2. oder 3. Ordnung verwirklicht und zwar - im Gegensatz
zur Beschwerdeführerin - teilweise sogar mehrere dieser Ausschluss-Kriterien.

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Aus den vom BUWAL eingereichten Vergabegrundlagen wie auch aus
dessen Vernehmlassung vom 22. Oktober 1998 ergibt sich, dass das
Erfüllen eines (absoluten) Ausschluss-Kriteriums 1. Ordnung ein Angebot
definitiv eliminieren soll. Weder aus den Vergabeakten noch aus den
Rechtsschriften des BUWAL ist indes nachvollziehbar, weshalb die nach der
Beurteilung der Vergabebehörde «knappe fachliche Auseinandersetzung»
der Beschwerdeführerin für deren Angebot derart belastend gewesen
sein soll, dass es deshalb zum vornherein von der weiteren Prüfung hatte
ausgeschlossen werden müssen. Immerhin hat die Vergabebehörde die
«fachliche Auseinandersetzung» der Konkurrenzfirmen Nr. 8, 14 und 36,
deren Angebote in die Verhandlungen einbezogenen wurden, als «nicht
immer überzeugend» bzw. als «suboptimal» qualifiziert, was im Verhältnis
zur diesbezüglichen Wertung des Angebots der Beschwerdeführerin
sprachlich jedenfalls kaum als die klar bessere Bewertung erscheint.
Weshalb dann gleichwohl nur das Angebot der Beschwerdeführerin von
der Verhandlungsführung ausgeschlossen wurde, ist nicht nachvollziehbar.

Auch in den Rechtsschriften zum vorliegenden Verfahren hat das BUWAL
nichts zur Frage ausgeführt, geschweige denn, dass es belegt hätte, inwiefern
die behauptete «knappe fachliche Auseinandersetzung» im Angebot der
Beschwerdeführerin derart schwer wog, dass diese Offerte ungeachtet der
übrigen Qualitäten, die sie auch nach Auffassung der Vergabebehörde besitzt
(vgl. dazu das Begründungsschreiben des BUWAL nach Art. 23 BoeB vom
16. Juli 1998), deswegen von der weiteren Prüfung auszuschliessen war.

Diesen Vorwurf an die Beschwerdeführerin hat die Vergabebehörde nicht
so dokumentiert, dass er für die Rechtsmittelbehörde nachvollziehbar wäre.
Damit hat sie ihre Entscheidung in Verletzung des Transparenzgrundsatzes
ungenügend dokumentiert und begründet.

cc. Das BUWAL betont vor allem den hohen Angebotspreis der Offerte der
Beschwerdeführerin, die das zweithöchste Angebot vorgelegt hätte. Es ist
grundsätzlich verständlich, dass eine Vergabebehörde den Kosten eines
Beschaffungsgeschäfts eine hohe Bedeutung beimisst. Durch die Wahl
der Reihenfolge der Zuschlagskriterien in der Ausschreibung bringt die
Vergabebehörde deren Bedeutung für den Zuschlag jedoch definitiv zum
Ausdruck (Art. 21 Abs. 2 BoeB und Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 467;
vgl. auch BGE 125 II E. 7c).

Im vorliegenden Submissionsverfahren hat das BUWAL das
Zuschlagskriterium der Kosten in der massgebenden Ausschreibung auf
den zweitletzten Platz der Zuschlagskriterien gesetzt und damit zum
Ausdruck gebracht, dass diesem Kriterium im Verhältnis zu anderen
jedenfalls keine überragende Bedeutung zukommen würde. Im Lichte
der so gewählten Ausschreibung mutet die Feststellung des BUWAL in
seinem Bericht vom 16. Februar 1998, wonach «die Kosten» für den Zuschlag
letztlich «ausschlaggebend» seien, problematisch an. Die Vergabebehörde
führt denn auch im Begründungsschreiben (nach Art. 23 Abs. 2 BoeB) vom
16. Juli 1998 an die Beschwerdeführerin als wesentlichen Grund für deren
Nichtberücksichtigung einzig die (hohen) Kosten an. Aus diesem Grund ist
erst recht nicht verständlich, weshalb die Beschwerdeführerin aufgrund
ihrer «knappen fachlichen Auseinandersetzung» von den Verhandlungen
ausgeschlossen worden ist. Ausserdem ergibt sich aus den Protokollen

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des BUWAL über die geführten Verhandlungen, dass von den dafür
berücksichtigten Anbieterinnen Preiskonzessionen gemacht worden sind;
es lässt sich daher nicht ausschliessen, dass auch die Beschwerdeführerin
- wären sie in die Verhandlungen einbezogen worden - entsprechende
Preiszugeständnisse gemacht hätte. Schliesslich stellt die enorm breite
Preisstreuung der Angebote (von 2 bis 6 Mio. Fr. bzw. von Fr. 300 000.- bis
Fr. 1 600 000.- bei der Position «Fauna», vgl. oben E. 2b) jedenfalls ein Indiz
dafür dar, dass die Ausschreibung bzw. die Ausschreibungsunterlagen
und die dort enthaltenen Leistungsumschreibungen im Sinne der
Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht genügend präzise waren und
demzufolge die Anbieterinnen in ihren Offerten von unterschiedlichen
Leistungsprogrammen ausgingen. Zu Recht weist die Beschwerdeführerin in
diesem Zusammenhang auch darauf hin, dass es insbesondere angesichts
der unpräzisen Ausschreibung des Auftrages nicht gerechtfertigt war,
das Kriterium der Wirtschaftlichkeit ausschliesslich gestützt auf das
Kostendach, das sich auf die mutmasslich zu erbringenden Leistungen
bezieht, zu beurteilen, statt (auch) auf den Stundenansatz für den effektiven
Leistungsumfang abzustellen.

dd. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die vom BUWAL
vorgenommene Auswahl der zu den Verhandlungen zugelassenen
Submittenten nicht entsprechend den in der Ausschreibung und in den
Vergabeunterlagen erwähnten Kriterien erfolgt ist und im Ausschluss der
Beschwerdeführerin von den Verhandlungen ein Verstoss gegen Art. XIV Ziff. 4
Bst. a ÜoeB, Art. 20 Abs. 2 BoeB und Art. 26 Abs. 1 VoeB liegt.

Der angefochtene Zuschlag vom 3. Juli 1998 ist daher in Gutheissung der
Beschwerde aufzuheben. Abgesehen von der oben in E. 3a genannten und für
den hier zur Diskussion stehenden Fall nicht abschliessend zu beurteilenden
Problematik geht auch die BRK davon aus, dass eine Verhandlungsführung
nach Art. 20 Abs. 1 Bst. b BoeB vorliegend geboten und ausreichend ist zur
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots. Das Vergabeverfahren
ist ab dem Stadium der Verhandlungsaufnahme mit der Inhaberin des
ursprünglichen Zuschlages (B.) und der Beschwerdeführerin daher zu
wiederholen. Die übrigen Teilnehmer an der in Frage stehenden Submission,
inklusive die beiden anderen Firmen, mit denen seinerzeit Verhandlungen
geführt wurden, sind in die neue Verhandlungsrunde nicht einzubeziehen, da
sie den erfolgten Zuschlag nicht angefochten und sich mit ihm abgefunden
haben (vgl. unveröffentlichte Entscheide der BRK vom 13. Juni 1997 i.S. E. und
R., E. 1b, sowie vom 29. April 1998 i.S. Z. AG, E. 3c).

4. Mit dem Entscheid der BRK in der Sache selbst fällt die für das
Beschwerdeverfahren gewährte aufschiebende Wirkung dahin (André Moser,
in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen,
Basel und Frankfurt am Main 1998, Rz. 3.15).

Die Vergabebehörde hat die Beschwerdeführerin und die B. allerdings
noch während der Geltungsdauer des Suspensiveffektes mit Schreiben
vom 16. Dezember 1998 angefragt, ob sie mit einer Interimslösung in dem
Sinne einverstanden seien, dass ein Dritter einen (vom BUWAL näher
umschriebenen) Teil des vorliegend in Frage stehenden Auftrags bis zur
Klärung der Rechtslage in Angriff nehme. Sie begründete diese Anfrage mit
Nachteilen, die infolge der zeitlichen Verzögerung durch das vorliegende

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Beschwerdeverfahren - welche das BUWAL übrigens mit seinem einmonatigen
Fristerstreckungsgesuch zur Einreichung der Vernehmlassung weitgehend
selber zu vertreten hat - einzutreten drohten.

Das Vorgehen der Vergabebehörde tangierte an sich die von der BRK für
die Dauer des Beschwerdeverfahrens gewährte aufschiebende Wirkung.
Nachdem sowohl die Beschwerdeführerin als auch die B. der interimsweisen
Einsetzung des Dritten jedoch zugestimmt hatten, bestand für die BRK kein
unmittelbarer Handlungsbedarf, vor Erlass des Endentscheides in der Sache
gegen das Vorgehen der Vergabebehörde einzuschreiten.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 64.9 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche

Beschaffungswesen vom 4. Februar 1999 i. S. Arbeitsgemeinschaft A. [BRK 1998-012]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2000
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Band 64
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Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 4. Februar 1999 i. S. Arbeitsgemeinschaft A. [BRK 1998-012]