# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 42805bb7-8407-5345-b2c5-ee8c500fb431
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-12-18
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 18.12.2023 52.2023.391
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2023-391_2023-12-18.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2023.391

   

  	
  Lugano

  18
  dicembre 2023  

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  
	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
					

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Flavia Verzasconi, presidente,

  Matteo Cassina, Sarah Socchi

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Paola Passucci

  

 

 

statuendo sul ricorso del 25 ottobre
2023 della

 

 

	
   

  	
  RI
  1   

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione del 18 ottobre 2023 del Municipio CO 2,
  che in esito a una procedura di incarico diretto con più offerte, ha
  deliberato le opere di pavimentazione
  in pietra naturale per la ristrutturazione della scuola elementare alla CO 1;

  

 

 

ritenuto,                         in
fatto

 

A.   Con comunicazione
elettronica del 18 settembre 2023, il Municipio di CO 2, per il tramite del suo
consulente esterno, ha chiesto alla RI 1, alla CO 1 e alla G__________ di
inoltrare la loro migliore offerta per le opere di pavimentazione in pietra
naturale nell'ambito della ristrutturazione della scuola elementare di __________.
Il committente ha indicato che si trattava di una procedura a incarico diretto
concorrenziale con più offerte ai sensi dell'art. 7 cpv. 4 della legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100). 

Le disposizioni
particolari CPN 102 integrate nelle prescrizioni di concorso (pos. 223.200)
richiamavano l'ossequio dei requisiti esatti dall'art. 34 del regolamento di
applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
730.110).

 

 

B.   Entro il termine
stabilito (2 ottobre 2023) le tre ditte hanno insinuato le seguenti offerte:

-      RI 1                                                    fr.
61'357.-;

-      CO 1               fr.
59'471.95;

-      G__________                                  fr.
65'007.70.

 

 

C.   Con decisione del 18
ottobre 2023, il Municipio di CO 2 ha deliberato la commessa alla CO 1.

 

 

D.   Contro tale decisione
la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone
l'annullamento e l'aggiudicazione della commessa in proprio favore, previa
concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Ha eccepito che
l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa, non essendo idonea ai sensi
dell'art. 34 RLCPubb/CIAP: al suo vertice non vi sarebbe alcun membro dirigente
con il titolo di studio necessario ad operare nel settore. La ditta non disporrebbe
inoltre di un preposto alla sicurezza, figura necessaria all'attività
professionale in cantiere.

 

 

E.   a. Invitata ad
esprimersi sul ricorso, l'8 novembre 2023 la stazione appaltante ha informato
il Tribunale di avere richiesto alla deliberataria, con scritto di pari data di
cui ha allegato copia, di presentare, entro il 13 novembre 2023, la
documentazione che dimostri che è in possesso dei requisiti richiesti dall'art.
34 RLCPubb/CIAP sull'idoneità degli offerenti, pena la revoca del mandato.

 

b. All'accoglimento
dell'impugnativa si è invece opposta l'aggiudicataria, la quale ha rilevato che
il dipendente A__________ P__________ è titolare dal 12 ottobre 2012 di un
diploma quale preposto alla sicurezza sul lavoro nell'impresa. Quanto alla sua
presunta inidoneità a concorrere, la CO 1 ha evidenziato che G__________ B__________,
direttore della ditta, possiede dal 1984 un diploma di geometra rilasciato
dall'Istituto Tecnico Statale Commerciale e per Geometri Luigi Einaudi di Domodossola
e vanta un'esperienza ultratrentennale come tecnico responsabile di cantiere
nel settore marmi e graniti. Nel suo complesso, egli detiene un titolo
certamente equipollente ad un Attestato Federale di Capacità (AFC).

 

c. L'Ufficio di
vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

 

 

F.    Con la replica
l'insorgente, preso atto delle spiegazioni della deliberataria e visionata la
documentazione agli atti, ha riconfermato le argomentazioni addotte. Ha in
particolare osservato che il titolo di geometra del suo direttore, in assenza
di un'attestazione ufficiale riconosciuta che ne certifichi l'equipollenza ad
un AFC di piastrellista, non soddisfa i requisiti dell'art. 34 RLCPubb/CIAP. 

 

 

G.   a. In sede di duplica
il committente si è rimesso al giudizio del Tribunale. 

b. L'aggiudicataria, non condividendo le considerazioni espresse dalla
ricorrente, ha affermato di non escludere di voler verificare la possibilità di
ottenere in futuro un'attestazione ufficiale circa l'equipollenza del titolo
estero conseguito da G__________ B__________. Ha inoltre comunicato di aver
provveduto, a far data dal 27 dicembre 2023, ad assumere un nuovo tecnico, A__________
L__________, in possesso di ultradecennale esperienza e di un AFC di
piastrellista, precisando che il medesimo verrà a breve inserito nel CdA
dell'azienda come membro di Direzione.

 

 

Considerato,                in
diritto

 

1.    1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb. In quanto attiva nel campo della commessa e sollecitata a presentare
un'offerta, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione
con cui il committente ha assegnato la commessa a un altro offerente (art. 37
lett. d. LCPubb e art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del
24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1
LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere deciso sulla base degli atti, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Ad eventuali lacune negli accertamenti posti in essere dal
committente si potrà se del caso porre rimedio rinviandogli la causa per nuovo
giudizio previo annullamento della decisione impugnata (art. 86 cpv. 2 LPAmm).

 

 

2.    2.1.
Secondo l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che: 

a)   non adempiono ai criteri di idoneità; 

b)   hanno dato o danno al committente
indicazioni false; 

c)   non rispettano i principi
sanciti all'art. 5 lett. a) e b); 

d)   hanno comportamenti tali da
impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante; 

e)   sono oggetto di una procedura di
concordato o di fallimento; 

f)    hanno i medesimi titolari
di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono controllati dalle
stesse persone;

g)   hanno i medesimi titolari o
sono controllati dalle stesse persone riferibili a offerenti già esclusi per
sanzione.

 

2.2. Gli ordinamenti
sulle commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai criteri
d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in
quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente
deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri
d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle offerte al fine di
individuare quella più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono in
criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima
categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare
indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato.
Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in
merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c
LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere
particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal
committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche esigenze. Per
principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della
scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando l'offerta in
quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di gara
non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può
nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione
irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri
d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte.
La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione,
ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente comminata
dalla legge o dalle prescrizioni di gara.

2.3. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente
la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. L'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP stabilisce
che gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo o registro
professionale, se obbligatorio per l'esecuzione della prestazione. In assenza
di albi o registri professionali obbligatori, soggiunge il cpv. 2, l'offerente
deve possedere qualifiche almeno corrispondenti al relativo attestato federale
di capacità (AFC) oppure al titolo necessario nello specifico ramo
professionale per l'esecuzione della prestazione. Laddove non esistessero
questi titoli professionali, l'offerente deve comprovare un'esperienza
sufficiente. Rimane riservata al committente la possibilità di
richiedere, nel bando, requisiti superiori (art. 34 cpv. 4 RLCPubb/CIAP). L'art. 34 cpv. 3 RLCPubb/CIAP precisa che
se l'offerente è una ditta individuale iscritta a registro di commercio oppure
una società, i requisiti devono essere adempiuti: 

a)  nelle commesse per le quali è
richiesta l'iscrizione in un albo o registro professionale obbligatorio che autorizza
a titolo personale l'esercizio della professione e nelle commesse edili senza
albi o registri professionali: da un titolare, direttore o membro dirigente
effettivo che partecipa alla gestione con presenza superiore al 50% della
normale durata del lavoro;

b)  nelle altre commesse di servizio: da
un titolare o collaboratore professionale responsabile dell'esecuzione della
commessa con presenza superiore al 50% della normale durata del lavoro.

 

Giusta l'art.
34 cpv. 5 RLCPubb/CIAP, gli offerenti con titoli esteri sono tenuti a
dimostrare il rispetto dei requisiti del presente articolo tramite attestazione
ufficiale riconosciuta. 

 

 

3.   
3.1. La ricorrente ha
contestato essenzialmente l'idoneità a concorrere della deliberataria, rilevando
che la società non risulta avere tra i suoi dirigenti una persona che soddisfa
i requisiti posti dall'art. 34 RLCPubb/CIAP. Essa avrebbe dovuto essere esclusa.

3.2. Come esposto in
narrativa, oggetto della
commessa sono le opere da pavimentazione in pietra naturale inerenti alla
ristrutturazione della scuola elementare di __________. Per poter partecipare
alla gara gli offerenti dovevano quindi dimostrare che un loro titolare, direttore
o membro dirigente effettivo possiede
qualifiche almeno corrispondenti all'AFC di piastrellista (art. 34 cpv. 1 lett.
c RLCPubb/CIAP). Oltre a possedere i requisiti stabiliti dal cpv. 1, il titolare,
direttore o membro dirigente effettivo doveva dimostrare di partecipare alla gestione della società
con presenza superiore al 50% della normale durata del lavoro (art. 34 cpv. 3 lett. a RLCPubb/CIAP).

3.3. Nella propria offerta, sub titolari/responsabili o membri dirigenti
della ditta in possesso di un certificato di studi tecnici o diplomi secondo
quanto richiesto dall'art. 34 RLCPubb/CIAP (vedi pag. 1), l'aggiudicataria ha inserito
il nominativo del proprio direttore G__________ B__________, indicando che
dispone del titolo di studio di geometra. In allegato alla risposta ha prodotto
copia del relativo diploma conseguito nel 1984 presso l'Istituto Tecnico
Statale Commerciale e per Geometri Luigi Einaudi di Domodossola. 

A ragione la ricorrente sostiene che l'aggiudicataria
non avrebbe dimostrato tramite un'attestazione ufficiale riconosciuta, che G__________
B__________ possiede qualifiche almeno corrispondenti all'AFC di piastrellista.
Malgrado i puntuali dubbi espressi in
replica dall'insorgente su questo punto, l'aggiudicataria non ha infatti apportato alcun elemento atto a
dimostrare l'equipollenza del diploma di geometra ottenuto in Italia al
tirocinio che porta al conseguimento di un AFC di piastrellista, limitandosi
invero ad affermare che non avrebbe escluso di approfondire la questione verificando
la possibilità di ottenere, nel prossimo futuro, un'attestazione ufficiale
circa l'equipollenza dei titoli esteri già presentati (cfr. duplica). Seppur
non sia stato messo in discussione, nulla è inoltre dato di sapere circa il
ruolo svolto da G__________ B__________ in seno alla società. Il Municipio ha
omesso infatti di accertare se il nominato parteci effettivamente alla gestione
della CO 1 con presenza superiore al 50% della normale durata di lavoro come
richiesto dall'art. 34 cpv. 3 lett. a RLCPubb/CIAP.

In simili condizioni, questo Tribunale
non è in grado di verificare se la CO 1 adempie pienamente i requisiti
di idoneità esatti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c e 3 lett. a RLCPubb/CIAP.
Posto che non spetta al Tribunale cantonale amministrativo rimediare alle
carenze istruttorie poste in essere dall'autorità comunale, la pratica va
retrocessa alla stazione appaltante affinché si pronunci nuovamente, dopo aver
assunto le prove che le permettano di adottare una decisione conforme al
diritto.

Non permette di mutare questa conclusione la circostanza, addotta dall'aggiudicataria,
secondo cui essa avrebbe provveduto a far tempo dal 27 dicembre 2023 ad
assumere un nuovo tecnico, che sarebbe stato a breve inserito nel CdA
dell'azienda come membro di Direzione, in possesso di ultradecennale
esperienza e di un AFC di piastrellista. I
criteri d'idoneità devono essere infatti soddisfatti al momento della scadenza
del termine per l'inoltro delle offerte (supra, consid. 2.2). 

 

 

4.   Sulla scorta
di quanto precede il ricorso va di conseguenza accolto parzialmente, annullando
la controversa delibera, siccome lesiva del diritto (art. 38 cpv. 1 lett. a
LCPubb), e rinviando gli atti al committente per nuova decisione.

5.   L'emanazione del presente giudizio
rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla concessione
dell'effetto sospensivo al gravame.

 

 

6.   Secondo
giurisprudenza, il rinvio dell'incarto all'istanza precedente per procedere a
complementi istruttori, con esito aperto, comporta che chi ricorre sia
considerato come vincente (STF 2C_570/2022 del 20 febbraio 2023 consid. 5.2 con
riferimenti). La tassa di
giustizia è quindi posta a carico della deliberataria e del committente,
secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Quest'ultimo non può essere mandato
esente da qualsiasi aggravio pur essendosi rimesso al giudizio del Tribunale,
poiché con la sua decisione ha provocato il contenzioso in cui è intervenuto a
tutela di interessi economici propri (DTF 128 II 90 consid. 2b). Non si
assegnano ripetibili alla ricorrente, che non si è avvalsa del
patrocinio di un legale (art. 49
cpv. 1 LPAmm).

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

decide:

 

1.   Il ricorso è
parzialmente accolto.

Di conseguenza:

1.1. la decisione
del 18 ottobre 2023 con la quale il Municipio di CO 2 ha aggiudicato alla CO 1
le opere di pavimentazione in pietra naturale per la ristrutturazione della
scuola elementare è annullata;

1.2. gli atti sono
rinviati al committente per nuova decisione.

 

 

2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della CO 1 e del Comune di CO 2 in
ragione di metà (fr. 1'000.-) ciascuno. Alla ricorrente va restituito
l'anticipo versato.

 

 

3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

4.    Intimazione a:

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

La
presidente                                                         La vicecancelliera