# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 85b37063-a6a8-550f-a55e-bf6a9aa175dc
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-01-15
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 15.01.1998 14.1997.00110
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1997-00110_1998-01-15.html

## Full Text

Incarto n.

  14.97.00110

  	
  Lugano

  15 gennaio 1998 /FC/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Baur
  Martinelli

  

 

 

statuendo
nella causa aprocedura sommaria appellabile promossa con istanza 12 febbraio 1997 da

 

	
   

  	
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

   

  

 

per
ottenere l'annullamento ex art. 85 LEF dell'esecuzione n. __________dell’UEF di
Bellinzona;

 

sulla
quale istanza il Pretore del Distretto di Riviera, competente per l'esclusione
della giurisdizione bellinzonese, ha così deciso il 4 settembre 1997:

1.   L'istanza 12 febbraio 1997
della __________, è respinta.

2.   TG
in fr. 500.--, da anticipare dall'istante, rimane a suo carico. La __________
rifonderà a __________ l'importo di fr. 5'000.-- di indennità;

 

decisione
tempestivamente dedotta in appello l'11 settembre 1997 dalla parte istante che
ha chiesto sia giudicato:

1.   L'appello è accolto e la
decisione impugnata è annullata.

§    È di conseguenza annullato
il precetto esecutivo n. __________dell'UEF di Bellinzona.

2.   Protestate spese e
ripetibili di prima e seconda istanza;

mentre
il precettante appellato, con osservazioni 7 ottobre 1997 e domanda di
assistenza giudiziaria, ha chiesto la reiezione dell'appello, protestate spese
e indennità;

 

 

RITENUTO IN
FATTO E CONSIDERANDO IN DIRITTO

 

 

                                         che
__________ ha escusso la __________ con precetto esecutivo n. __________del 31
gennaio / 4 febbraio 1997 dell'UEF di Bellinzona per fr. 10'000'000.-- oltre
accessori a titolo di "azione risarcimento del danno per sfratto
__________ (illiceità delle operazioni di sfratto)";

 

                                         che
la __________ ha interposto tempestiva opposizione;

 

                                         che
con istanza ex art. 85 LEF la __________ ha chiesto l'annullamento
dell'esecuzione, atteso che:

                                          
-     __________ e __________ hanno disciplinato definitivamente le rispettive
pretese con transazione 5 febbraio 1996, dichiarandosi "interamente
tacitate per ogni reciproca pretesa e contropretesa dipendente dal contratto
d'affitto, dallo sfratto e da qualsiasi altro rapporto contrattuale
esistente";

                                          
-     il PE è "chiaramente un tentativo di intimidazione", privo di
qualsivoglia fondamento "dato il chiaro testo della transazione";

                                          
-     "__________ non ha avuto e non ha alcun rapporto contrattuale con la
__________, ma figurava come direttore della __________ ";

                                          
-     l'annullamento dell'esecuzione si giustifica perché "l'art. 85,
nella nuova versione, è stato previsto proprio per i casi in cui delle persone
abusano dell'istituto del precetto esecutivo per danneggiare moralmente e
materialmente una persona che non ha alcun debito nei confronti del presunto
creditore";

 

                                         che
in sede di contraddittorio 5 maggio 1997 __________ha in sostanza evidenziato
che la convenzione 5 febbraio 1996 tra __________ e __________ non può
riferirsi alla sua pretesa creditoria nei confronti di una delle parti alla
convenzione, atteso altresì che __________ "non ha prodotto, né può essere
ritenuta in grado di farlo, documenti atti a comprovare che il credito vantato
da __________ nei confronti della __________, credito che si basa su atto
illecito, è stato estinto o prorogato ad opera del creditore";

                                         che
con sentenza 4 settembre 1997 il Pretore, accertata la carenza di prova
documentale dell'estinzione del debito, ha respinto l'istanza di annullamento
dell'esecuzione;

 

                                         che
a titolo di riflessione conclusiva il primo giudice ha censurato
l'inavvedutezza del legislatore che ha omesso di introdurre - tanto ex art. 85
che 85a LEF - "una specifica norma di protezione dell'escusso, leso da
un'esecuzione infondata e soprattutto attuata con puro malanimo";

 

                                         che
l'appello della __________ ripropone in sostanza le argomentazioni espresse in
sede di istanza;

 

                                         che
l'annullamento giudiziale dell'esecuzione in procedura sommaria ex art. 85 LEF
presuppone che l'escusso provi con documenti che il debito vantato dal
creditore sia stato estinto, compresi interessi e spese;

 

                                         che
il potere di cognizione del giudice dell'annullamento in procedura sommaria è
limitato a fatti evidenti e di immediato riscontro documentale (Kurt Amonn /
Dominik Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997,
§20 n.7-8, p.138);

 

                                         che
nel caso di specie è di tutta evidenza che non vi è prova documentale diretta,
liquida e immediata che la pretesa creditoria vantata da __________sia stata
estinta da __________;

 

                                         che
anzi __________ costruisce la sua tesi su una convenzione passata tra
__________ e __________, dimenticando che il precettante è __________e non
__________ 

                                         che
la tesi dell'abuso di diritto cui si richiama la __________, sviluppata in
particolare da questa Camera con il sostanziale assenso del Tribunale federale
che ha ripetutamente confermato i vari pronunciati cantonali (cfr. sul tema
Flavio Cometta, Il giudice del diritto esecutivo e il principio della buona
fede, in: SJZ 1991, p.297 ss., in particolare p.299-300), risulta ora superata
dal nuovo art. 85a LEF, in vigore dal 1° gennaio 1997, che realizza in sostanza
l'auspicio espresso (cfr. loc. cit., p.300, colonna destra, n. 2g e nota 32) e
introduce un'azione di giattanza di diritto federale tale da consentire -
contrariamente all'assunto errato del primo giudice - un significativo miglioramento
della posizione giuridica di chi è stato ingiustamente precettato (cfr. in
senso convergente Amonn/Gasser, op. cit., § 19 n. 55, p. 126);

 

                                         che
l'escusso ha censurato le indennità in fr. 5'000.-- determinate dal primo
giudice, omettendo però di elevare le sue allegazioni a dignità di petitum
(cfr. appello, petitum a p.1 e motivazioni 11-12 a p.5-6);

 

                                         che
ragioni formali si oppongono all'esame di siffatta censura, tanto più che
l'appellante ha pure omesso di cifrare le indennità che reputa siccome eque;

 

                                         che
abbondanzialmente va rilevato che il quantum pretorile a titolo di indennità
andrebbe comunque confermato, atteso che:

                                          
-     ex art. 62 cpv.1 OTLEF nelle contestazioni concernenti tra l'altro
l'annullamento giudiziale dell'esecuzione in procedura sommaria ex combinati
art. 85 e 25 n.2 lett.c LEF il giudice può, su domanda della parte vincente,
condannare quella soccombente al pagamento di un'equa indennità come risarcimento
delle spese;

                                          
-     in DTF 113 III 110 cons.3b e 3c il Tribunale federale ha rilevato che
l'equa indennità può essere assegnata per la perdita di tempo e per le spese e
il suo ammontare va fissato nella decisione;

                                          
-     sulle modalità della sua determinazione il Tribunale federale si è poi
espresso in DTF 119 III 69, rilevando che l'indennità - nelle procedure
sommarie in materia di esecuzione - comprende anche le spese derivanti dal
patrocinio di un avvocato;

                                          
-     la valutazione dell'equa indennità ha luogo in applicazione del diritto
federale (art. 62 cpv.1 OTLEF), ritenuto che si può far capo alla TOA solo in
termini di semplice riferimento e avuto riguardo alle peculiarità del caso di
specie (cfr. DTF 119 III 69 cons.3b e rif. ivi);

                                          
-     ex art. 18 cpv.1 TOA per le procedure sommarie previste dalla LEF
l'onorario va dal 10% al 50% dell'onorario normale calcolato giusta l'art. 9
TOA, ritenuto un massimo di Fr. 20'000.--;

                                          
-     in considerazione del valore di causa (fr. 10'000'000.--), della natura
della disputa, come pure del tempo impiegato in termini di razionalità, l'indennità
calcolata in Fr. 5'000.-- in prima sede appare giustificata;

 

 

 

                                         che
l'appello deve pertanto essere respinto, impregiudicato il diritto dell'escusso
di chiedere l'annullamento giudiziale dell'esecuzione in procedura ordinaria
accelerata ex art. 85a LEF;

 

                                         che
tassa di giustizia e indennità sono a carico della parte soccombente (art. 48,
49, 61 cpv.1 e 62 cpv.1 OTLEF);

 

                                         che
la fissazione delle indennità di secondo grado non può prescindere dal valore
litigioso dedotto in appello, il potere di cognizione limitato del giudice
della sommaria non consentendo una valutazione anticipata del fondamento
materiale del credito di fr. 10'000'000.-- vantato da __________contro
__________;

 

                                         che
nel caso di specie, con riferimento ai principi sopra espressi, le indennità si
fissano in fr. 2'500.--;

 

                                         che
__________ha formulato istanza di assistenza giudiziaria e gratuito patrocinio
in sede d'appello;

 

                                         che
nella misura in cui postula l'esenzione dalle spese giudiziarie, visto l'esito,
la domanda diviene priva d'oggetto, la tassa di giustizia - tassa globale che
copre tutte le spese, art. 49 cpv.1 OTLEF - dovendo essere anticipata
dall'appellante e restare a suo carico;

 

                                         che
resta ipotizzabile la domanda di gratuito patrocinio;

 

                                         che
la concessione del gratuito patrocinio nei limiti dell'art. 4 Cost. presuppone
che il richiedente, al momento della domanda, non sia in grado di agire con
atti propri (art. 27 cpv.3 LALEF) e di sopperire alle spese della lite come
pure che la vertenza presenti probabilità di esito favorevole (art. 27 cpv.1
LALEF);

 

                                         che
i documenti attestanti lo stato d'indigenza devono essere prodotti con la
domanda, riservata la restituzione del termine ex art. 33 cpv.4 LEF (art. 27
cpv.2 LALEF);

 

                                         che
__________si è limitato a produrre l'attestazione municipale ("Certificato
municipale per l'ammissione all'assistenza giudiziaria") 7 aprile 1997 del
Municipio di __________, omettendo l'aggiornamento per il 7 ottobre 1997
riferito al momento topico della presentazione della domanda di gratuito patrocinio;

 

                                         che
quando il beneficiario del gratuito patrocinio sia successivamente in grado di
pagare, sarà tenuto alla rifusione allo Stato degli importi assunti o versati a
tale scopo (art. 27 cpv.4 primo periodo LALEF);

 

                                         che,
per la carente documentazione e per la prognosi favorevole del versamento
dell'indennità ad opera della controparte, si giustifica nel caso di specie il
rinvio ad separatum dell'esame della domanda di gratuito patrocinio, atteso che
l'indennità di fr. 2'500.-- appare a questo stadio di procedura facilmente
incassabile perché la solvibilità di __________ non è stata messa in discussione;

 

                                         che
sarà pertanto cura di __________ comunicare a tempo debito l'avvenuto incasso
dell'indennità o portarne la prova documentale della sua impossibilità;

 

 

richiamato l'art. 85 LEF

 

 

PRONUNCIA

 

 

                                   1.   L’appello
11 settembre 1997 __________, è respinto.

 

                               1.1.   La
tassa di giustizia in Fr. 750.--, da anticipare dall'appellante, resta a carico
della __________ che rifonderà a __________, Fr. 2'500.-- di indennità.

 

                                   2.   La
domanda di gratuito patrocinio 7 ottobre 1997 di __________ è rinviata ad
separatum nel senso dei considerandi.

 

                                   3.   Intimazione
a:      -   __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Riviera, Biasca.

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente:                                                                        
La segretaria: