# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 26d93e03-6f7f-5d97-9379-12cf92d7fced
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 27.06.2019 PF190019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PF190019_2019-06-27.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PF190019-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge-

richtsschreiberin lic. iur. K. Würsch 

Urteil vom 27. Juni 2019 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 

 

gegen 

 

1. B._____,  
2. C._____,  
Gesuchs- und Beschwerdegegner, 

 

betreffend Ausweisung 
 
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfah-

ren des Bezirksgerichtes Hinwil vom 12. April 2019 (ER190010) 

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Erwägungen: 
 

A. Sachverhalt / Prozessgeschichte 

1.1. B._____ mietete mit Vertrag vom 11. resp. 13. September 2009 von 

D._____ eine 3-Zimmerwohnung an der E._____-Strasse … in F._____ zu einem 

monatlichen Bruttomietzins von Fr. 1'097.00 (act. 3/1). Mit Nachtrag zum Mietver-

trag vom 12. April 2013 trat C._____ per 1. April 2013 zusätzlich in den Vertrag 

als solidarisch haftende Mieterin ein (act. 3/2). Heutige Eigentümerin des Mietob-

jektes ist gemäss Grundbuchauszug die A._____ AG; auf sie ist der Mietvertrag 

übergegangen (act. 1 S. 3 und act. 3/4). Das Mietverhältnis wurde von der 

A._____ AG gestützt auf Art. 257d OR mit amtlich genehmigten Formularen vom 

23. Januar 2019 per 28. Februar 2019 gekündigt (act. 3/9/1-2).  

1.2. Mit Eingabe vom 19. März 2019 (Datum Poststempel) gelangte die A._____ 

AG (Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, fortan Beschwerdeführerin) an das 

Bezirksgericht Hinwil (fortan Vorinstanz) und verlangte unter Androhung der 

Zwangsvollstreckung die Ausweisung von B._____ sowie C._____ (Gesuchs- und 

Beschwerdegegner, fortan Beschwerdegegner; act. 1). Mit Verfügung vom 

22. März 2019 lud die Vorinstanz die Parteien zur Verhandlung auf den 12. April 

2019 vor (act. 4). An der Verhandlung nahm der Rechtsvertreter der Beschwerde-

führerin teil. Der Beschwerdegegner 1 erschien zur Verhandlung unentschuldigt 

nicht, während die Beschwerdegegnerin 2 persönlich anwesend war (Prot. Vi 

S. 5). Mit Urteil vom 12. April 2019 trat die Vorinstanz auf das Gesuch um Aus-

weisung nicht ein. Die Entscheidgebühr setzte sie auf Fr. 800.00 fest und aufer-

legte sie der Beschwerdeführerin. Parteientschädigungen wurden keine zuge-

sprochen (act. 8 = act. 13 S. 9). 

2.1. Mit Eingabe vom 6. Mai 2019 (Datum Poststempel) erhob die Beschwerde-

führerin rechtzeitig Beschwerde gegen das Urteil der Vorinstanz vom 12. April 

2019. Sie stellt folgende Anträge (act. 14 S. 2; act. 9): 

"1. a) Es sei die angefochtene Verfügung des Bezirksgerichts Hin-
will, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 12. April 
2019 aufzuheben, und es seien in Gutheissung des Auswei-

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sungsbegehrens die Gesuchsgegner/Beschwerdegegner un-
ter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall 
zu verpflichten, die von ihnen gemietete 3-Zimmerwohnung, 
EG rechts, in der Liegenschaft E._____-Strasse …, F._____, 
inklusive Kellerabteil, unverzüglich ordnungsgemäss geräumt 
und gereinigt zu verlassen und der Gesuchstelle-
rin/Beschwerdeführerin zurückzugeben. 

 1. b) Es sei das zuständige Stadtammannamt F._____ anzuwei-
sen, den zu erlassenden Befehl nach Eintritt der Rechtskraft 
auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin/Beschwerdeführerin 
zu vollstrecken. 

 2.  Eventualiter sei die angefochtene Verfügung des Bezirksge-
richts Hinwil, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 
12. April 2019 aufzuheben und die Sache zum Neuentscheid 
an die Vorinstanz zurückzuweisen; 

 Alles unter solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolgen im erst- 
wie auch im zweitinstanzlichen Verfahren zulasten der Gesuchsgeg-
ner/Beschwerdegegner." 

2.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-11). Mit Verfügung 

vom 9. Mai 2019 wurde der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines Kosten-

vorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 18), welchen sie in der 

Folge fristgerecht leistete (act. 18-20). Mit Verfügung vom 3. Juni 2019 wurde den 

Beschwerdegegnern Frist für die Beschwerdeantwort angesetzt (act. 21). Sie hol-

ten die Sendungen beide auf der Post nicht ab (act. 22/1-2). Da die Beschwerde-

gegner seit der ersten Abholung im vorinstanzlichen Verfahren (vgl. act. 7) Kennt-

nis vom Ausweisungsverfahren haben und deshalb mit weiteren Zustellungen  

– auch in einem Rechtsmittelverfahren – rechnen mussten, gilt die Verfügung vom 

3. Juni 2019 am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch, für beide Be-

schwerdegegner am 11. Juni 2019 als erfolgt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Die 10-

tägige Frist für die Beschwerdeantwort lief unbenutzt ab, weshalb das Verfahren 

androhungsgemäss ohne Antwort weiterzuführen ist (Art. 147 ZPO). Auf die Aus-

führungen der Beschwerdeführerin ist – soweit entscheidrelevant – im Rahmen 

der nachstehenden Erwägungen einzugehen.   

B. Vorbemerkungen 

1. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den Art. 319 ff. ZPO. Die Be-

schwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, 

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mit Anträgen versehen und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Mit der 

Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige 

Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Das Be-

schwerdeverfahren dient grundsätzlich der Rechtskontrolle und hat nicht den 

Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Neue Anträge, neue Tatsa-

chenbehauptungen und neue Beweismittel sind deshalb ausgeschlossen (Art. 326 

ZPO). 

2.1. Die Beschwerdegegnerin 2 machte vor Vorinstanz geltend, mit "dieser Ange-

legenheit nichts zu tun" zu haben, sie sei seit dem Jahr 2016 vom Beschwerde-

gegner 1 geschieden und lebe schon längst nicht mehr in der Wohnung (Prot. Vi 

S. 5). Sie bestritt damit sinngemäss ihre Passivlegitimation.  

2.2. Der Rückgabeanspruch des Vermieters nach Art. 267 OR richtet sich gegen 

den bzw. die Mieter gemäss Mietvertrag. Die Pflicht des Mieters zur Rückgabe 

der Mietsache nach Art. 267 OR umfasst dabei unter anderem die Pflicht zur voll-

ständigen Räumung des Mietobjekts (vgl. Lachat et al., Mietrecht für die Praxis, 

9. A., Zürich 2016, S. 868 und 870). Der Vermieter muss wieder in die Rechtsstel-

lung über die Sache gesetzt werden, die ihm vor dem Mietantritt zugekommen ist. 

Zur Erfüllung der Rückgabepflicht genügen daher weder der Nichtgebrauch der 

Sache noch die blosse Aufgabe des Gewahrsams an der Sache durch den Mieter 

(siehe dazu ZK OR-Higi, Bd. V/2b, 4. A., Zürich 1995, Art. 267 N 11 und 13). 

Aus den Ausführungen der Beschwerdegegnerin 2 vor Vorinstanz ergibt sich, 

dass im Scheidungsverfahren keine Regelung zum Mietverhältnis getroffen wurde 

(Prot. Vi S. 6). Die Beschwerdegegnerin 2 ist daher nach wie vor Mieterin des 

Mietobjektes gemäss Mietvertrag resp. Nachtrag zum Mietvertrag vom 12. April 

2013. Da das besagte Mietobjekt noch nicht geräumt wurde, ist auch die Be-

schwerdegegnerin 2 ihrer Rückgabepflicht noch nicht nachgekommen. Demzufol-

ge ist sie im Ausweisungsverfahren passivlegitimiert. 

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C. Erwägungen der Vorinstanz und Parteivorbringen 

1. Die Vorinstanz kam zum Schluss, mit den im Recht liegenden Zahlungsauf-

forderungen liege weder ein klarer Sachverhalt noch genügend klares Recht vor, 

um die Beschwerdegegner im Verfahren betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen 

aus dem Mietobjekt auszuweisen (act. 13. S. 8). 

Die Vorinstanz führte aus, auf der Kündigungsandrohung vom 17. Oktober 2018 

sei die Position "G._____ + B._____: Autom. Sollst. per 01.10.2018, fällig am 

01.10.2018, Betrag Fr. 1'097.–" aufgeführt gewesen. Auf der Kündigungsandro-

hung vom 15. November 2018 sei "G._____ + B._____: Autom. Sollst. per 

01.11.2018, fällig am 01.11.2018, Betrag Fr. 1'097.–" und in jener vom 

13. Dezember 2018 "G._____ + B._____: Autom. Sollst. per 01.12.2018, fällig am 

01.12.2018, Betrag Fr. 1'097.–" vermerkt gewesen. Aus der Abrechnung des 

Mieterkontos erhelle, dass die Beschwerdegegner während der Zeit vom 

1. Oktober bis 31. Dezember 2018 offenbar drei Mietzinszahlungen getätigt hät-

ten. Aus der Kontoabrechnung gehe hervor, dass sie während der gesamten ge-

nannten Dauer mit Mietzinszahlungen in Verzug gewesen seien. Zum Zeitpunkt 

der Kündigungsandrohung vom 17. Oktober 2018 seien Fr. 1'098.90, bei jener 

vom 15. November 2018 Fr. 2'195.90 und bei jener vom 13. Dezember 2018 

Fr. 2'263.05 offen gewesen. Der in den Kündigungsandrohungen jeweils aufge-

führte Betrag von Fr. 1'097.00 habe somit nicht den effektiven Ausständen ge-

mäss dem Mieterkonto entsprochen. Von der Beschwerdeführerin sei mit den 

Kündigungsandrohungen jeweils unmissverständlich eine Zahlung von 

Fr. 1'097.00 verlangt worden. Indem die Beschwerdegegner am 14. Dezember 

2018 den Betrag von Fr. 1'097.00 bezahlten, hätten sie in guten Treuen davon 

ausgehen dürfen, dass die Zahlungsverzugskündigung abgewendet sei. Gleiches 

gelte für die Zahlung vom 19. November 2018, welche auf die Mahnung vom 

15. November 2018 gefolgt sei. Selbst bei der Kündigungsandrohung vom 17. Ok-

tober 2018 könnte man sich fragen, ob die Beschwerdegegner nicht davon hätten 

ausgehen können, dass sich die Mahnung mit ihrer Zahlung vom 15. Oktober 

2018 gekreuzt habe und damit gegenstandslos geworden sei. Sodann wäre es 

der Beschwerdeführerin nach Ansicht der Vorinstanz ohne Weiteres möglich ge-

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wesen, den Beschwerdegegnern mit den Kündigungsandrohungen jeweils eine 

aufgeschlüsselte Abrechnung über sämtliche Ausstände zuzustellen und entspre-

chend abzumahnen. Dies umso mehr, als die Beschwerdegegner zwar stets mit 

(teils erheblicher) Verspätung den Mietzins bezahlt hätten, offenbar seit Januar 

2011 nur eine Monatsmiete schuldig geblieben seien und ihr Konto zuletzt im Juli 

2017 ausgeglichen gewesen sei. Nicht angezeigt sei, von den Beschwerdegeg-

nern zu verlangen, eine eigene Abrechnung zu führen und gestützt auf die Kündi-

gungsandrohungen zu erkennen, dass sie im Verlaufe des Jahres 2017 einmal 

einen Monatsmietzins schuldig geblieben seien. Der Beschwerdeführerin helfe es 

dabei nicht, sich auf ihr Recht zu berufen, Zahlungen auf früher verfallene Miet-

zinse anzurechnen, da gar nicht umstritten sei, dass sich die Beschwerdegegner 

in Verzug befunden hätten, sondern ob für sie erkennbar gewesen sei, welchen 

Betrag sie zur Abwendung der Kündigung innert der angesetzten Zahlungsfrist 

hätten bezahlen müssen. Die Vorinstanz befand, der (gesamte) Zahlungsrück-

stand sei für die Beschwerdegegner mit den Zahlungsaufforderungen, in welchen 

einzig der fällige monatliche Mietzins mitgeteilt worden sei, gerade nicht genü-

gend bestimmbar gewesen. Es sei weder geltend gemacht worden noch aus den 

Akten ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin im Zuge der vorliegenden drei 

Kündigungsandrohungen den vollen Ausstand je zur Kenntnis gebracht habe. In-

sofern könne offenbleiben, ob die Beschwerdegegner mit ihren monatlichen Zah-

lungen nicht gar eine konkludente Anrechnungserklärung im Sinne von Art. 86 OR 

zur Begleichung des jeweils aktuellen Monatsmietzinses hätten abgeben wollen 

(act. 13 S. 5 ff.). 

2.1. Die Beschwerdeführerin hält zunächst fest, dass der Sachverhalt durch ihr 

Gesuch und die dazu eingereichten Unterlagen belegt sei. Die massgeblichen 

Tatsachen seien von Seiten der Beschwerdegegner unbestritten geblieben. Ent-

gegen der vorinstanzlichen Ansicht liege somit kein illiquider Sachverhalt vor 

(act. 14 S. 4).  

2.2. In Bezug auf die Rechtsfrage, ob die Mietzinsausstände im Sinne von 

Art. 257d Abs. 1 OR gültig abgemahnt worden seien, sieht die Beschwerdeführe-

rin eine unrichtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanz (act. 14 S. 5). Die Be-

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schwerdeführerin führt zusammengefasst aus, die Mietzinsausstände der Monate 

Oktober, November und Dezember 2018 im Betrag von jeweils Fr. 1'097.00 ein-

zeln abgemahnt zu haben. Gleiches habe sie zuvor allmonatlich seit Juli 2017 ge-

tan. Es sei unbestritten und es bestehe kein Zweifel, dass mit der in den drei 

Mahnschreiben gewählten Formulierung "Atom. Sollstell. per [Datum], fällig am 

[Datum], CHF 1'097.00" die jeweils an den genannten Fälligkeitsterminen zur 

Zahlung fällig gewordenen Mietzinse der Monate Oktober, November und De-

zember 2018 gemeint gewesen seien. Die Beschwerdegegner hätten (zu Recht) 

nicht behauptet, ihnen sei nicht bekannt gewesen, welche Beträge abgemahnt 

worden seien, oder sie seien der Auffassung gewesen, es sei jeweils der gleiche 

Ausstand abgemahnt worden. Der Ansicht der Vorinstanz, es hätte der gesamte 

Ausstand mit ein und demselben Schreiben abgemahnt werden müssen, könne 

nicht gefolgt werden. Es gebe keine dahingehende gesetzliche Verpflichtung oder 

Rechtsprechung. Es stehe dem Vermieter offen, auch nur einzelne offene Betreff-

nisse formell im Sinne von Art. 257d Abs. 1 OR abzumahnen.  

Unbedeutend sei sodann, ob sich die in den Kündigungsandrohungen angeführ-

ten Beträge von jeweils Fr. 1'097.00 mit den effektiven Ausständen gemäss dem 

von ihr (der Beschwerdeführerin) geführten Kontoauszug deckten. Beim Konto-

auszug handle es sich um ein internes Arbeitspapier der Liegenschaftenverwal-

tung, welches den Beschwerdegegnern nicht bekannt gewesen sei und bei ihnen 

nicht für Verwirrung habe sorgen können. Eine Zustellung des Kontoauszuges 

hätte zudem nicht mehr Klarheit geschaffen, da darin auch Ausstände angeführt 

gewesen seien, bei welchen es sich nicht um Mietzinse sowie Nebenkosten hand-

le und für welche keine Zahlungsverzugskündigung nach Art. 257d OR zur Verfü-

gung gestanden wäre. Entscheidend sei nach Ansicht der Beschwerdeführerin 

einzig, dass die in den Kündigungsandrohungen abgemahnten Beträge auch tat-

sächlich ausstehend gewesen seien. Dies hätten die Beschwerdegegner nicht 

bestritten und ergebe sich ebenso aus dem Kontoauszug der Liegenschaftenver-

waltung. Die Zahlung vom 15. Oktober 2018 sei an den unbestrittenermassen 

ebenfalls abgemahnten Septembermietzins 2018 angerechnet worden; der Miet-

zins für Oktober 2018 sei im Zeitpunkt der Abmahnung vom 17. Oktober 2018 

(trotz Zahlung vom 15. Oktober 2018) tatsächlich noch offen gewesen. Im Weite-

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ren hätten die Beschwerdegegner zu keinem Zeitpunkt – wie von der Vorinstanz 

angenommen – behauptet, sie hätten das Mahnschreiben vom 13. Dezember 

2018 dahingehend verstanden bzw. seien davon ausgegangen, mit der am 

14. Dezember 2018 geleisteten Zahlung das Nötige zur Abwendung der ausser-

ordentlichen Kündigung getan zu haben. Zudem sei ihre Zahlung vor Kenntnis 

vom Mahnschreiben geleistet worden. Entscheidend sei, dass sie (die Beschwer-

deführerin) die Beschwerdegegner in allen drei Mahnschreiben ausdrücklich da-

rauf hingewiesen habe, dass "allfällige bereits bestehende Fristenläufe aufgrund 

von offenen Mietzinszahlungen" mit der jeweiligen Abmahnung "weder aufgeho-

ben noch abgeändert wurden". Die Mietzinsausstände fortlaufend monatlich und 

einzeln abzumahnen sei Usanz. Wenn die Vorinstanz meine, es hätte jeweils der 

gesamte Ausstand abgemahnt werden müssen, so verkenne sie, dass mit einer 

solchen Fristansetzung die früheren Mahnungen für bereits zuvor verfallene Miet-

zinse wieder ausser Kraft gesetzt worden wären. Bei der von der Vorinstanz auf-

geworfenen Frage, ob die Beschwerdegegner mit ihren Zahlungen eine konklu-

dente Anrechnungserklärung im Sinne von Art. 86 OR abgegeben hätten, handle 

es sich schliesslich um eine willkürliche Spekulation. Eine Anrechnungserklärung 

sei von niemandem behauptet worden. Die Mietzinse seien von den Beschwerde-

gegnern unregelmässig ohne erkennbares Muster bezahlt worden. Selbst wenn 

man die Mietzinszahlungen resp. Zahlungseingänge auf die Ausstände der Mona-

te Oktober, November und Dezember 2018 anrechnen wollte, bliebe der unbe-

strittenermassen ebenfalls abgemahnte Mietzins für den Monat September 2018 

unbezahlt. Insgesamt seien mehr Mietzinse abgemahnt worden als die Be-

schwerdegegner bezahlt hätten, weshalb die Kündigung gültig und wirksam sei 

(act. 14 S. 6-10). 

D. Würdigung 

1.1. Das Gericht gewährt Rechtsschutz in klaren Fällen, wenn der (rechtlich rele-

vante) Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist 

(Art. 257 Abs. 1 ZPO). Der Nachweis dieser Voraussetzungen obliegt der ge-

suchstellenden Partei. Fehlt es an klarem Recht oder an unbestrittenen oder so-

fort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen, so ist das Begehren illiquid und das 

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Gericht tritt darauf nicht ein (Art. 257 Abs. 3 ZPO; vgl. dazu auch die zutreffenden 

Erwägungen der Vorinstanz act. 13 S. 2 f. E. 2.). Die Ausweisung aus dem Miet-

objekt im Verfahren betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen setzt voraus, dass 

das Mietverhältnis gültig beendigt wurde, denn die Beendigung des Vertrages ist 

eine Voraussetzung für das Recht auf Rückgabe der Mietsache (Art. 267 Abs. 1 

OR). Das Gericht hat somit vorfrageweise über die Gültigkeit der Kündigung zu 

entscheiden, welche weder anfechtbar, nichtig noch unwirksam sein darf (BGE 

141 III 262 E. 3.2).  

1.2. Die Beschwerdegegner haben die Anfechtung der Kündigung nach Art. 273 

Abs. 1 OR unbestrittenermassen unterlassen (vgl. act. 1 S. 5). Nichtigkeit bzw. 

Unwirksamkeit kann – Rechtsmissbrauch vorbehalten – jederzeit, das heisst auch 

noch nach Ablauf der Frist von Art. 273 Abs. 1 OR resp. erst im Ausweisungsver-

fahren geltend gemacht werden und ist von Amtes wegen aufgrund der Akten 

bzw. der Vorbringen der Parteien festzustellen. Eine Kündigung des Mietverhält-

nisses ist nichtig, wenn gesetzliche oder vertragliche Formerfordernisse nicht er-

füllt sind. Unwirksamkeit liegt vor, wenn die materiellen Voraussetzungen einer 

ausserordentlichen Kündigung nicht erfüllt sind (siehe dazu BGE 122 III 92 E. 2.d, 

S. 95, mp 2018 S. 49 ff., S. 52, Lachat et al., a.a.O., S. 774). Dies ist bei einer 

Zahlungsverzugskündigung nach Art. 257d OR etwa der Fall, wenn der Inhalt der 

Zahlungsfristansetzung mit Kündigungsandrohung nicht genügend klar und deut-

lich ist (vgl. SVIT, Das schweizerische Mietrecht, 4. A., Zürich/Basel/Genf 2018, 

Art. 257d N 29). Um Wiederholungen zu vermeiden kann auf die rechtlichen Aus-

führungen der Vorinstanz zur Klarheit und Detailliertheit der Zahlungsaufforderung 

verwiesen werden (siehe act. 13 S. 5, Erw. 5.2.). Im Ausweisungsverfahren, in 

welchem – wie schon erwähnt – die Verhandlungsmaxime zur Anwendung ge-

langt (Art. 55 ZPO), ist also eine allfällige Nichtigkeit oder Unwirksamkeit als 

Rechtsfrage vom Gericht nur soweit von Amtes wegen zu prüfen (Art. 57 ZPO) als 

die Tatsachen, auf denen sie beruht, von den Parteien (rechtzeitig) geltend ge-

macht und nachgewiesen wurden. Dass das Gericht im Rechtsschutz in klaren 

Fällen auf der Grundlage der vorgelegten und in seinem Besitz befindlichen Akten 

entscheidet, steht dem nicht entgegen, beschlägt dies doch die beweisrechtliche 

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Seite und nicht die Behauptungs- bzw. Sachverhaltsseite (vgl. BGE 144 III 462 = 

Pra 108 [2019] Nr. 41).  

2.1.1. Die Beschwerdeführerin brachte vor Vorinstanz im Wesentlichen vor, die 

Beschwerdegegner hätten sich seit Juli 2017 stets mit der Mietzinszahlung in 

Verzug befunden und es seien über mehrere Jahre allmonatlich formelle Abmah-

nungen nach Art. 257d OR ergangen. Es habe auch für die Mietzinse der Monate 

Oktober, November und Dezember 2018 mittels Mahnschreiben vom 17. Oktober 

2018, 15. November 2018 und 13. Dezember 2018 eine Zahlungsfrist verbunden 

mit der Androhung der ausserordentlichen Kündigung erlassen werden müssen. 

Die Schreiben vom 15. November 2018 seien vom Beschwerdegegner 1 am 

22. November 2018 am Postschalter in Empfang genommen worden. Die Ab-

mahnschreiben vom 18. Oktober und 13. Dezember 2018 seien innerhalb der 

siebentägigen Abholfrist bei der Post nicht abgeholt worden. Die Kündigungsan-

drohungen vom 13. Dezember 2018 seien am 14. Dezember 2018 zur Abholung 

auf der Post gemeldet worden und nicht abgeholt worden, weshalb die Kündi-

gungsandrohungen als am 21. Dezember 2018 zugestellt gelten würden. Die 30-

tägige Zahlungsfrist habe am 22. Dezember 2018 zu laufen begonnen und folglich 

spätestens am 21. Januar 2019 geendet. Die Beschwerdegegner hätten innert 

der angesetzten 30-tägigen Fristen lediglich zwei Mietzinsbetreffnisse (Bu-

chungsdaten: 19. November 2018 und 14. Dezember 2018) geleistet, welche an 

die Monate Oktober und November 2018 angerechnet worden seien. Der Mietzins 

für den Monat Dezember 2018 sei innert der angesetzten 30-tägigen Frist unbe-

zahlt geblieben. Eine weitere Zahlung sei erst wieder am 4. März 2019 erfolgt. 

Das Mietverhältnis sei sodann nach Ablauf der 30-tägigen Zahlungsfrist andro-

hungsgemäss mit amtlichen Formularen vom 23. Januar 2019 mit Wirkung auf 

den 28. Februar 2019 gekündigt worden. Die Kündigungsschreiben seien am 

24. Januar 2019 zur Abholung gemeldet, jedoch auf der Post nicht abgeholt wor-

den. Sie würden als am 25. Januar 2019 zugestellt gelten (act. 1 S. 4 ff.). 

2.1.2. Der Beschwerdegegner 1 ist unentschuldigt nicht zur vorinstanzlichen 

Verhandlung erschienen (Prot. Vi S. 5). Er liess damit die Sachdarstellung vor der 

Vorinstanz unbestritten. Die Beschwerdegegnerin 2 wandte in Bezug auf die Zah-

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lungsverzugskündigung einzig ein, nie eine Kündigungsandrohung erhalten zu 

haben, obwohl sie eine solche als Mitmieterin hätte erhalten müssen (Prot. Vi 

S. 6). Sie liess damit die Sachdarstellung der Beschwerdeführerin im Übrigen un-

bestritten; namentlich unbestritten blieben die Zahlungsverzüge und die ausge-

bliebene Zahlung eines Monatsbetreffnisses. 

2.2. Die Vorinstanz erwog zum einen, es sei mit den Kündigungsandrohungen 

jeweils unmissverständlich eine Zahlung von Fr. 1'097.00 verlangt worden. Zum 

anderen zog sie den Schluss, mit den Zahlungsaufforderungen sei der Zahlungs-

rückstand für die Beschwerdegegner nicht genügend bestimmbar gewesen und 

sie lässt den Ausweisungsanspruch der Beschwerdeführerin daran scheitern. Da-

zu ist festzuhalten, dass gemäss den Zahlungsaufforderungen – wie die Vor-

instanz selber festhält – unmissverständlich jeweils Fr. 1'097.00 abgemahnt wur-

den, was aufgrund des Betrages und der vermerkten Fälligkeiten am 1. Oktober, 

1. November und 1. Dezember 2018 ohne Weiteres als Abmahnung für die Miet-

zinsen der Monate Oktober, November und Dezember 2018 erkennbar war und 

die Zahlungsaufforderung insofern klar machte. Der Vermerk, allfällige bereits be-

stehende Fristenläufe seien mit der Mahnung nicht aufgehoben oder abgeändert, 

gab zusätzlich den Hinweis darauf, dass es sich beim aufgeführten Betrag nicht 

um ein Total der tatsächlichen Ausstände handeln musste. Eine andere Frage ist, 

ob nach Ablauf der Zahlungsfrist und zum Kündigungszeitpunkt ein Zahlungs-

rückstand, sprich ein Verzug seitens der Beschwerdegegner vorlag. Dies wurde 

von der Beschwerdeführerin behauptet und von den Beschwerdegegnern nicht in 

Abrede gestellt. Zu den weiteren Überlegungen der Vorinstanz, etwa ob die Be-

schwerdegegner aufgrund der Zahlungen vom 18. November und 14. Dezember 

2018 davon ausgegangen seien, die Zahlungsverzugskündigung abgewendet zu 

haben, oder sie angenommen hätten, ihre Zahlung vom 15. Oktober 2018 habe 

sich mit der Mahnung gekreuzt, liegen keine entsprechenden Behauptungen der 

Beschwerdegegner vor. Die Beschwerdegegner haben auch nicht behauptet, sie 

hätten nicht erkannt, dass sie im Verlaufe des Jahres 2017 einmal einen Monats-

mietzins schuldig geblieben seien und es sei für sie nicht erkennbar gewesen, 

welchen Betrag sie zur Abwendung der Kündigung innert Frist hätten bezahlen 

müssen. Wenn die Vorinstanz von sich aus dahingehende Erwägungen vornahm 

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und das Ausweisungsbegehren daran scheitern liess, nahm sie eine rechtliche 

Würdigung gestützt auf einen Sachverhalt vor, der nicht behauptet wurde. Dieses 

Vorgehen der Vorinstanz verstösst gegen die Verhandlungsmaxime und ist unzu-

lässig. Weiter ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegner hinsichtlich ihrer Zah-

lungen bzw. den Gutschriften auf dem Mieterkonto vom 15. Oktober, 19. Novem-

ber und 14. Dezember 2018 keine Abgabe einer Anrechnungserklärung behaup-

teten oder sich auf Umstände beriefen, die als konkludente Erklärung in Bezug 

auf die Zahlungen hätten gedeutet werden müssen. Der Beschwerdeführerin ist 

folglich darin zuzustimmen, dass der von ihr vorgetragene Sachverhalt insofern 

als unbestritten im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. a ZPO zu gelten hat. Die Zahlun-

gen der Beschwerdegegner waren in Rechtsanwendung nach Art. 87 Abs. 1 OR 

mangels gültiger Erklärung bzw. Bezeichnung auf die früher verfallene Schuld an-

zurechnen, womit der Dezembermietzins 2018 im Zeitpunkt der Kündigung noch 

offen war. Aus den von der Beschwerdeführerin vor Vorinstanz eingereichten Un-

terlagen ergibt sich im Übrigen kein ihren Behauptungen entgegenstehendes Bild. 

Es hat vielmehr als erstellt zu gelten, dass die Beschwerdegegner zum Zeitpunkt 

des Zahlungsfristablaufs mit der Mietzinszahlung in Verzug waren. Das Mieter-

konto wies nach der Zahlung vom 14. Dezember 2018 immer noch einen Saldo 

resp. Zahlungsausstand von Fr. 1'166.05 aus. Eine weitere Gutschrift auf dem 

Mieterkonto ist erst wieder am 4. März 2019 verzeichnet (act. 3/5 S. 5). Darauf 

kommt es nicht mehr an, weil der Zahlungsstand (nur) im Zeitpunkt der Kündi-

gungen bestanden haben muss. 

2.3.1. Einzig in Bezug auf die gehörige Zustellung der Zahlungsaufforderung mit 

Kündigungsandrohung wurden Einwendungen seitens der Beschwerdegegnerin 2 

erhoben (vgl. oben Erw. 2.1.) und der Sachverhalt kann insofern nicht als unbe-

stritten gelten. Die Beschwerdegegnerin 2 behauptete bei der Vorinstanz, im 

Scheidungsverfahren sei die Regelung des Schicksals des Mietverhältnisses bzw. 

der Bescheid an die Verwaltung, dass sie nicht mehr im Mietobjekt wohne, ver-

gessen gegangen. Die Beschwerdegegnerin 2 stellte sich jedoch auf den Stand-

punkt, der Verwaltung sei bekannt gewesen, dass sie nicht mehr dort wohne. Sie 

wisse nicht mehr, ob sie das schriftlich oder telefonisch mitgeteilt habe. Sie habe 

- 13 - 

es sicher telefonisch gemacht, sich ordnungsgemäss bei der Gemeinde abgemel-

det und eine Postumleitung veranlasst (Prot. Vi S. 6).  

Die Beschwerdeführerin hatte vor Vorinstanz ausgeführt, ihr bzw. der Verwaltung 

sei zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt worden, dass die Beschwerdegegner geschie-

den worden seien oder die Beschwerdegegnerin 2 ausgezogen sei. Sie (die Be-

schwerdeführerin) sei erst im Zuge der Betreibung gegen die Beschwerdegegne-

rin 2 vom Betreibungsamt mit Schreiben vom 5. März 2019 unterrichtet worden, 

dass die Beschwerdegegnerin 2 ihren offiziellen Wohnsitz nicht mehr an der Ad-

resse des Mietobjektes habe (act. 1 S. 5; Prot. Vi S. 6 f.). 

2.3.2. Die gesuchstellende Partei hat, wenn sie um Rechtsschutz in klaren Fäl-

len ersucht, für die anspruchsbegründenden und strittigen Tatsachen den soforti-

gen Beweis zu erbringen. Für die Verneinung eines klaren Falls in tatsächlicher 

Hinsicht genügt es, wenn die gesuchsgegnerische Partei substantiierte und 

schlüssige Einwendungen vorträgt, die nicht sofort widerlegt werden können und 

die geeignet sind, die gerichtliche Überzeugung zu erschüttern. Offensichtlich un-

begründete oder haltlose Bestreitungen des Anspruchs genügen nicht für die 

Verneinung eines klaren Falles. Ein Vorbringen ist nicht schon dann als haltlos 

anzusehen, wenn die Wahrheit der Ausführungen fraglich erscheint. Verlangt 

wird, dass das Vorbringen sich aufgrund der gesamten Umstände ohne Weiteres 

als unwahr erweist. Es muss zufolge klarer gegenteiliger Anhaltspunkte im höchs-

ten Grad unwahrscheinlich wirken. Die Unwahrheit muss praktisch erwiesen sein. 

Entsprechend ist nicht leichthin von Haltlosigkeit auszugehen (vgl. OGer ZH 

PF170018 vom 27. Juni 2017, E. 3.1 m.w.H.). 

2.3.3. Bei Wohnsitzwechsel liegt es an der den Wohnsitz wechselnden Partei, 

dafür zu sorgen, dass Mitteilungen des anderen Vertragspartners sie erreichen. 

Unterlässt sie eine Umzugsanzeige, so gilt die bisherige Adresse für den Ver-

tragspartner so lange als massgebende Zustelladresse, wie der Vertragspartner 

nicht Kenntnis von der aktuellen Adresse erhält (vgl. ZK-Higi, Bd. V/2b, 4. A., Zü-

rich 1995, Vorb. zu Art. 266-266o N 38).  

- 14 - 

Die Vorbringen der Beschwerdegegnerin 2 präsentieren sich als nicht substanti-

iert, indem sie zum einen nicht darlegte, wann sie der Beschwerdeführerin ihren 

Umzug mitgeteilt habe. Zum anderen gab sie an, nicht mehr zu wissen, ob die 

Mitteilung schriftlich oder telefonisch erfolgt sei, wobei sie gleich darauf meinte, 

dies sicher telefonisch getan zu haben. Letztere Äusserung erweist sich inhaltlich 

zudem als widersprüchlich. Unstimmigkeiten ergeben sich auch daraus, dass die 

Beschwerdegegnerin 2 behauptet, sich ordnungsgemäss bei der Gemeinde ab-

gemeldet und eine Postumleitung veranlasst zu haben, die Einschreiben der Be-

schwerdeführerin jedoch allesamt zur Abholung gemeldet und nicht etwa als unter 

der Adresse unzustellbar retourniert wurden. Der Einwendung der Beschwerde-

gegnerin 2 mangelt es damit nicht nur an der Substantiierung, sondern auch an 

der Schlüssigkeit. Zusätzliche Anhaltspunkte, die gegen eine Mitteilung der Schei-

dung sowie des Wohnsitzwechsels und gegen eine diesbezügliche Kenntnis der 

Beschwerdeführerin sprechen sind, dass die Einschreiben vom 17. Oktober, 

15. November, 13. Dezember 2018 sowie 23. Januar 2019 allesamt an die Adres-

se des Mietobjekts, unter Anschrift der Beschwerdegegnerin 2 mit dem Familien-

namen "B._____G._____" adressiert wurden (act. 3/6/2, act. 3/7/2, act. 3/8/2, 

act. 3/9/2), wobei sie offensichtlich nach der Scheidung den Nachnamen 

"C._____" trägt. Die Beschwerdeführerin konnte im Übrigen den Zeitpunkt ihrer 

Kenntnisnahme vom Wohnsitzwechsel – anders als die Beschwerdegegnerin 2 

die von ihr behauptete Bekanntgabe – mit dem 5. März 2019 genau benennen. 

Die Adresse des Mietobjekts hat bis zu diesem Datum als massgebende Zustel-

ladresse zu gelten. Der Einwand der Beschwerdegegnerin 2, sie habe nie eine 

Kündigungsandrohung erhalten, womit sie sinngemäss die nicht gehörige Zustel-

lung und damit die Nichtigkeit der Kündigung geltend macht, ist folglich als offen-

sichtlich unbegründete bzw. haltlos einzustufen.  

2.4. Nachdem sich die Beschwerdegegner in Zahlungsverzug befanden, hat die 

Beschwerdeführerin mit den klaren Zahlungsaufforderungen vom 13. Dezember 

2018 (act. 3/8/1-2), welche als am 21. Dezember 2018 (Ablauf der siebentägigen 

Abholfrist) zugestellt gelten, und der Kündigung vom 23. Januar 2019 per 

28. Februar 2019 (act. 3/9/1-2) die Formen und Fristen von Art. 257d und 266l OR 

eingehalten. Folglich wurde das Mietverhältnis gültig per 28. Februar 2019 aufge-

- 15 - 

löst. Der rechtlich relevante Sachverhalt ist erstellt und die Rechtslage ist klar. 

Gemäss Art. 267 OR haben die Mieter das Mietobjekt nach Auflösung des Miet-

verhältnisses dem Vermieter zurückzugeben. Dies ist unbestrittenermassen nicht 

erfolgt. Das Ausweisungsbegehren wäre folglich gutzuheissen gewesen. 

3.1. Den vorstehenden Erwägungen entsprechend ist die Beschwerde gutzu-

heissen und der Entscheid der Vorinstanz ist aufzuheben. Die Beschwerdegegner 

sind zu verpflichten, die 3-Zimmerwohnung im Erdgeschoss rechts in der Liegen-

schaft E._____-Strasse …, F._____, inklusive Kellerabteil, unverzüglich zu räu-

men und in ordnungsgemässem Zustand mit sämtlichen Schlüsseln zu überge-

ben.  

3.2. Auf Antrag der obsiegenden Partei kann das Gericht Vollstreckungsmass-

nahmen anordnen (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Das Gericht entscheidet von Amtes we-

gen sowie nach seinem Ermessen, welche Vollstreckungsmittel zur Anwendung 

gelangen. Dabei ist die zur Durchsetzung wirksamste Massnahme zu wählen, 

gleichzeitig aber der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (BSK ZPO-

Zinsli, 3. A., Basel 2017, Art. 343 N 4 m.w.H.). Vorliegend erweist sich die von der 

Beschwerdeführerin beantragte Anweisung an das zuständige Stadtammannamt, 

den Ausweisungsbefehl auf ihr erstes Verlangen zu vollstrecken, als wirksames 

sowie ausreichendes Mittel um die Verpflichtung der Beschwerdegegner zur 

Rückgabe des Mietobjektes durchzusetzen.   

E. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

1.1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie 

auch über die Prozesskosten des vorinstanzlichen Verfahrens (Art. 327 Abs. 3 

lit. b ZPO). Vorliegend unterliegen die Beschwerdegegner vollständig, weshalb 

ihnen die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens unter solidarischer Haftung 

aufzuerlegen sind (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die erstinstanzliche Festsetzung der 

Gerichtskosten auf Fr. 800.00 blieb im Beschwerdeverfahren unbeanstandet und 

ist somit zu bestätigen. Dasselbe gilt für die Anordnungen zur Liquidation der Pro-

zesskosten.  

- 16 - 

1.2. Ausgangsgemäss sind die Beschwerdegegner zudem unter solidarischer 

Haftung zu verpflichten, die Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfah-

ren angemessen zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 und Art. 122 Abs. 1 lit. d ZPO). 

Die Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren ist in Anwendung von 

§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 und § 11 Abs. 1 AnwGebV auf Fr. 1'000.00 festzuset-

zen. Mehrwertsteuer wurde nicht verlangt (act. 1 S. 2 und 8) und ist daher nicht 

zuzusprechen. 

2. Die Beschwerdeführerin obsiegt mit ihrer Beschwerde und die Beschwerde-

gegner haben sich mit dem angefochtenen Entscheid nicht identifiziert, weshalb 

es sich rechtfertigt, die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Gerichtskasse 

zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Der von der Beschwerdeführerin geleistete 

Kostenvorschuss von Fr. 850.00 ist ihr zurückzubezahlen. Eine Parteientschädi-

gung ist im Beschwerdeverfahren nicht zuzusprechen: Zum einen können die Be-

schwerdegegner, da sie sich im Beschwerdeverfahren einer Antwort enthielten, 

nicht zur Bezahlung einer Parteientschädigung verpflichtet werden (Art. 106 

Abs. 1 ZPO). Zum anderen kommt eine aus der Staatskasse auszurichtende Par-

teientschädigung gemäss Praxis der Kammer nur in ganz besonderen, hier nicht 

gegebenen Ausnahmefällen in Betracht (vgl. OGer ZH PQ140037 vom 28. Juli 

2014, E. 3.1, bestätigt in OGer ZH PQ140040 vom 25. September 2014, E. 6). 

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Einzelgerichts im 

summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Hinwil vom 12. April 2019 

(Geschäfts-Nr. ER190010/U01) aufgehoben. 

2. Den Beschwerdegegnern 1 und 2 wird befohlen, die 3-Zimmerwohnug im 

Erdgeschoss rechts in der Liegenschaft E._____-Strasse …, F._____, inklu-

sive Kellerabteil, unverzüglich zu räumen und in ordnungsgemässem Zu-

stand mit sämtlichen Schlüsseln zu übergeben, unter der Androhung der 

Zwangsvollstreckung im Weigerungsfalle. 

- 17 - 

3. Das Stadtammannamt F._____ wird angewiesen, den Befehl gemäss Dis-

positiv Ziffer 2 auf erstes Verlangen der Beschwerdeführerin zu vollstrecken. 

Die Kosten der Vollstreckung sind von der Beschwerdeführerin vorzuschies-

sen. Sie sind ihr aber von den Beschwerdegegnern 1 und 2 unter solidari-

scher Haftung zu ersetzen. 

4. Die von der Vorinstanz erhobenen Gerichtskosten von Fr. 800.00 werden 

bestätigt.  

5. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden den Be-

schwerdegegnern 1 und 2 unter solidarischer Haftung auferlegt und aus 

dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Die 

Beschwerdegegner 1 und 2 werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, 

der Beschwerdeführerin den geleisteten Vorschuss zu ersetzen. 

6. Die Beschwerdegegner 1 und 2 werden unter solidarischer Haftung ver-

pflichtet, der Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren eine 

Parteientschädigung von Fr. 1'000.00 zu bezahlen. 

7. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. Der von der 

Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 850.00 wird ihr 

zurückbezahlt. 

8. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Parteientschädigung zuge-

sprochen. 

9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je 

gegen Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

- 18 - 

10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit.  

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. K. Würsch 
 
versandt am: 
1. Juli 2019 
 
 

	Urteil vom 27. Juni 2019
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Hinwil vom 12. April 2019 (Geschäfts-Nr. ER190010/U01) aufgehoben.
	2. Den Beschwerdegegnern 1 und 2 wird befohlen, die 3-Zimmerwohnug im Erdgeschoss rechts in der Liegenschaft E._____-Strasse …, F._____, inklusive Kellerabteil, unverzüglich zu räumen und in ordnungsgemässem Zustand mit sämtlichen Schlüsseln zu überge...
	3. Das Stadtammannamt F._____ wird angewiesen, den Befehl gemäss Dispositiv Ziffer 2 auf erstes Verlangen der Beschwerdeführerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von der Beschwerdeführerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von den Be...
	4. Die von der Vorinstanz erhobenen Gerichtskosten von Fr. 800.00 werden bestätigt.
	5. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden den Beschwerdegegnern 1 und 2 unter solidarischer Haftung auferlegt und aus dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Die Beschwerdegegner 1 und 2 werden unter s...
	6. Die Beschwerdegegner 1 und 2 werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.00 zu bezahlen.
	7. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 850.00 wird ihr zurückbezahlt.
	8. Für das Beschwerdeverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Hinwil, je gegen Empfangsschein.
	10.  Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff....