# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 11b9509c-d9c0-5aa1-9f3b-7656daca4971
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-07-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.07.2010  PB.2010.00012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-PB-2010-00012_2010-07-21.html

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				Geschäftsnummer: 	PB.2010.00012	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.07.2010
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Auflösung des Arbeitsverhältnisses

	
Das Inkrafttreten des Gesetzes über die Anpassung des kantonalen Verfahrensrechts ändert nichts an der Beurteilung des vorliegenden Falles (E. 1). Kammerbesetzung (E. 2). Zuständigkeit und übrige Prozessvoraussetzungen (E. 3). Materielle Anforderungen an eine ordentliche Kündigung (E. 4). Geltung der Unschuldvermutung im Kündigungsverfahren: Eine Kündigung verstösst gegen die Unschuldsvermutung, wenn sie trotz fehlender rechtskräftiger Verurteilung mit dem Vorwurf strafbaren Verhaltens begründet wird (E. 6). Die angefochtene Kündigung wurde teilweise mit Straftaten des Beschwerdeführers begründet, obwohl er strafrechtlich nicht verurteilt worden ist. Dieser Verstoss gegen die Unschuldsvermutung schliesst indes das Vorliegen eines sachlichen Kündigungsgrundes nicht aus (E. 7). Es kann offen bleiben, ob dem Beschwerdeführer in der gegen ihn geführten Administrativuntersuchung das Recht zustand, Fragen an die Belastungszeugin zu stellen. Der Beschwerdeführer hat nämlich nicht substantiiert vorgebracht, eine solche Befragung verlangt zu haben (E. 8). Bei einer Administrativuntersuchung gelten (zu Recht) nicht die gleichen Vorschriften für die Beweiserhebung wie im Strafprozess (E. 9). Eine Verwirkung des Kündigungsrechts ist vorliegend nicht eingetreten (E. 10).
Als Handlungsort für eine sexuelle Belästigung im Sinn von Art. 4 GlG kommt auch der Arbeitsweg in Betracht (E. 11.1). Die Aussagen der Belastungszeugin, wonach der Beschwerdeführer sie nach Dienstschluss auf dem Rücksitz seines Wagens oberhalb der Brust mit Massageöl massiert haben soll, lassen nicht darauf schliessen, dass diese Massage gegen ihren Willen erfolgte. Eine sexuelle Belästigung ist somit nicht erstellt (E. 12.3). Die vom uniformierten Beschwerdeführer erteilte Massage war aber geeignet, das Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Sicherheitspersonals in einem sehr sensiblen Bereich zu beeinträchtigen (E. 13.2). Insoweit ist eine Treuepflichtverletzung gegeben, welche jedoch mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht zu einer Kündigung berechtigte (E. 13.3). Ein Mobbing, welches die Kündigung als missbräuchlich erscheinen liesse, liegt nicht vor (E. 14). 
Im ordentlichen Kündigungsverfahren kann eine Administrativuntersuchung als gleichwertiges Verfahren an die Stelle einer Mitarbeiterbeurteilung treten (E. 16.1 f.). Die vorliegende Kündigung verletzte mehrfach das rechtliche Gehör und verstiess gegen weitere Verfahrensvorschriften (E. 16.3). Aufgrund dieser Verletzung von Verfahrensvorschriften und des Fehlens eines sachlichen Kündigungsgrundes ist eine Entschädigung in der Hähe von viereinhalb Monatslöhnen zuzusprechen (E. 17 f.). Verzugszins auf dieser Entschädigung ist seit Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgewiesen, da mit dem Rekurs eine Mahnung erfolgt ist (E. 19.1). Der Beschwerdegegner muss die Höhe der zu leistenden Entschädigung nicht mittels Verfügung festsetzen, weil die Entschädigungshöhe aufgrund des vorliegenden Urteils hinreichend bestimmbar ist (E. 19.2). Für das Rekursverfahren steht dem Beschwerdeführer nach wie vor keine Parteientschädigung zu (E. 20.1). Kostenlosigkeit des Beschwerdeverfahrens und Verweigerung einer Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren (E. 21). Rechtsmittelbelehrung (E. 22). 
Teilweise Gutheissung.    

			 	
				Stichworte:
	
						ADMINISTRATIVUNTERSUCHUNG
BEWÄHRUNGSFRIST
DISZIPLINARVERFAHREN
ENTSCHÄDIGUNG
KÜNDIGUNG
RECHTLICHES GEHÖR
SACHLICHER GRUND
SEXUELLE BELÄSTIGUNG
TREUEPFLICHT
TREUEPFLICHTVERLETZUNG
UNSCHULDSVERMUTUNG
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
VERZUGSZINS

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 Abs. II BV
Art. 32 Abs. I BV
Art. 6 EMRK
Art. 4 GlG
Art. 102 Abs. II OR
Art. 336 OR
Art. 339 Abs. I OR
§ 18 PG
§ 19 Abs. II PG
§ 49 PG
§ 18 VVPG
§ 135 Abs. III VVPG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

PB.2010.00012

 

 

Entscheid

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 21. Juli 2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtssekretär Beat König.   

 

 

 

 

In Sachen

 

 

 

A,

vertreten durch Rechtsanwalt B, 

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

 

Staat Zürich, 

vertreten durch die Sicherheitsdirektion des

Kantons Zürich, diese vertreten durch 

die Kantonspolizei Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

 

 

betreffend Auflösung
des Arbeitsverhältnisses,

hat sich ergeben: 

I.  

A, geboren 1955, war seit dem 11. Dezember 2006 mit
einem Teilzeitpensum als Sicherheitsbeauftragter am Flughafen Zürich bei der
Sicherheitsdirektion angestellt. Anfangs Oktober 2008 wurde gegen A eine
Administrativuntersuchung wegen Verdachts auf Arbeitspflichtverletzung
eröffnet. Aufgrund von Hinweisen von Mitarbeitenden bestand der Verdacht, dass A
im Jahr 2007 sowie im August 2008 Arbeitskolleginnen verbal und körperlich
belästigt hatte. Am 17. November 2008 hielt der mit der
Administrativuntersuchung betraute Leutnant der Kantonspolizei Zürich in seinem
Untersuchungsbericht als Antrag fest, A sei vorsorglich im Amt einzustellen und
gegen ihn eine Strafuntersuchung wegen Verdachts auf sexuelle Nötigung zum
Nachteil von F, einer Arbeitskollegin von A, zu eröffnen. Am 21. November 2008
überwies der Kommandant der Kantonspolizei Zürich der Staatsanwaltschaft Z eine
Strafanzeige gegen A.  

Der genannte Untersuchungsbericht des Leutnants der
Kantonspolizei Zürich wurde zusammen mit den Befragungsprotokollen von fünf
Arbeitskolleginnen A erstmals am 3. Dezember 2008 zur Einsichtsnahme
vorgelegt. Zugleich wurde ihm Gelegenheit eingeräumt, dazu Stellung zu nehmen.
Der Kommandant der Kantonspolizei entschied mit Zwischenverfügung vom 18. Dezember
2008, es werde keine Freistellung verfügt. 

Mit Verfügung vom 28. Dezember 2008 stellte der
Kommandant der Kantonspolizei die Administrativuntersuchung ein, kündigte das
Arbeitsverhältnis mit A per Ende Januar 2009 und stellte ihn frei. Mit
"Austrittsverfügung" der Sicherheitsdirektion vom 20. Januar
2008 wurden die Kündigung – dieses Mal per Ende März 2009 – und die Freistellung
nochmals verfügt. A erhielt die beiden Verfügungen am 29. Januar 2009 zugestellt.

II.  

A liess gegen die Kündigung rekurrieren. Mit
Präsidialverfügung vom 23. März 2009 entzog der Präsident des Regierungsrats
dem Rekurs die aufschiebende Wirkung. Am 24. März 2010 beschloss der
Regierungsrat, den Rekurs in der Hauptsache teilweise gutzuheissen und im
Übrigen abzuweisen. Der Regierungsrat verpflichtete die Sicherheitsdirektion, A
eine Entschädigung von drei Monatslöhnen zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. II).
A wurde keine Umtriebsentschädigung zugesprochen (Dispositiv-Ziff. IV). 

III.  

Am 29. April 2010 liess A gegen den Beschluss des
Regierungsrats vom 24. März 2010 Beschwerde ans Verwaltungsgericht erheben
und folgende Anträge stellen:

     "1.   Es
sei Ziff. II des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und durch folgende
Formulierung zu ersetzen: 

   „II. Die
Sicherheitsdirektion wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Entschädigung
von 6 durchschnittlichen Monatslöhnen, mindestens aber Fr. 26'000.- netto
nebst Zins zu 5 % seit 1.1.2009 zu bezahlen und wird angewiesen über deren
Höhe eine Verfügung zu erlassen.“

  2.  Es sei
Ziff. IV des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und der Staat Zürich zu
verpflichten, dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine angemessene
Prozessentschädigung zu entrichten.

  3.  Unter
K.u.E.f. zu Lasten des Staates"

In der Begründung der Beschwerde beantragte A, seine
ehemaligen Arbeitskolleginnen K und L sowie allenfalls
weitere Angestellte des Sicherheitsdienstes seien vom Verwaltungsgericht zu vernehmen.
Mit Eingabe vom 30. April 2010 ergänzte A die Begründung der Beschwerde.  

Die Staatskanzlei beantragte im Auftrag des Regierungsrats
am 7. Mai 2010, die Beschwerde sei abzuweisen. Mit Beschwerdeantwort vom
27./31. Mai 2010 beantragte die Kantonspolizei namens der
Sicherheitsdirektion, die Beschwerde unter Kostenfolge zulasten von A
abzuweisen. 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.  

Am 1. Juli 2010 trat das Gesetz über die Anpassung
des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts in Kraft; es revidierte insbesondere
das Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) stark
(OS 65, 390 ff., 394–405 und 437). Die intertemporale Regel, wonach grundsätzlich
neues Prozessrecht sofort Anwendung findet, die Zuständigkeit sich jedoch für
wie hier schon hängige Verfahren nach altem Recht richtet (vgl. RB 2004
Nr. 8), spielt insofern keine Rolle, als sich für das vorliegende Geschäft
inhaltlich nichts geändert hat.

2.  

Das Rechtsmittel muss kraft a§ 38 Abs. 3 Satz 2
bzw. § 38b Abs. 3 VRG jedenfalls deshalb in Dreierbesetzung entschieden
werden, weil der Regierungsrat als Vorinstanz gewirkt hat.   

3.  

3.1
Das Verwaltungsgericht prüft nach (a§ 80c in Verbindung mit) § 70
in Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRG seine Zuständigkeit als solches von
Amtes wegen. Gemäss a§ 74 Abs. 1 bzw. § 41 Abs. 1 in Verbindung
mit § 19 Abs. 1 lit.  a VRG ist diese bei Beschwerden gegen
Rekursentscheide des Regierungsrats über (personalrechtliche) Anordnungen
gegeben. Das Verwaltungsgericht muss trotz der Beschränkung der
Entscheidbefugnis gemäss a§ 80 Abs. 2 bzw. § 63 Abs. 3 in
Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG der Frage nachgehen, ob eine
Kündigung nichtig sei (RB 2008 Nr. 102 E. 2.2.2; zur Weitergeltung der früheren
Praxis vgl. ABl 2009, 801 ff., 887). 

3.2
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
Beschwerde einzutreten. 

4.  

4.1
Die Kündigung durch den Staat darf nicht missbräuchlich nach den
Bestimmungen des Obligationenrechts (OR, SR 220) sein und setzt einen sachlich
zureichenden Grund voraus (§ 18 Abs. 2 des Personalgesetzes vom 27. September
1998 [PG, LS 177.10]). Ein sachlich zureichender Kündigungsgrund besteht unter
anderem namentlich dann, wenn eine mangelhafte Leistung oder ein
unbefriedigendes Verhalten vorliegt (§ 16 Abs. 1 lit. a der Vollzugsverordnung
zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 [VVPG, LS 177.111]). Die mit einem
vorgeschobenen Grund ausgesprochene Kündigung widerspricht dem Grundsatz von
Treu und Glauben und ist ebenfalls aus materiellen Gründen ungerechtfertigt
(vgl. VGr, 27. Mai 2003, PB.2003.00006, E. 2.a/aa, www.vgrzh.ch).
Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich, sachlich nicht gerechtfertigt
oder treuwidrig und wird die entlassene Person nicht wiedereingestellt, so bemisst
sich die Entschädigung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die
missbräuchliche Kündigung (§ 18 Abs. 3 Satz 1 PG).

4.2 Die Gründe,
die zur Kündigung Anlass gegeben haben, müssen von einem gewissen Gewicht sein.
Allerdings ist nicht erforderlich, dass sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
als unzumutbar erscheinen lassen; es reicht aus, wenn die Weiterbeschäftigung
des Angestellten dem öffentlichen Interesse widerspricht (VGr, 1. Dezember
2004, PB.2004.00007, E. 4.1, www.vgrzh.ch; RB 2003 Nr. 117
E. 2a/aa und 1999 Nr. 163). Den Verwaltungsbehörden verbleibt beim
Entscheid über die Kündigung ein grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum
(vgl. VGr, 12. August 2005, PB.2005.00018, E. 4.2,
www.vgrzh.ch). Vorbehalten bleiben jedoch stets die allgemeinen
verfassungsrechtlichen Schranken wie das Willkürverbot, das Verhältnismässigkeitsprinzip
sowie der Grundsatz von Treu und Glauben (VGr, 12. August 2005,
PB.2005.00018, E. 4.2, www.vgrzh.ch).

5.  

5.1
Die vorliegende Kündigung wurde damit begründet, dass eine weitere
Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer nicht mehr zumutbar und sein Verhalten
unbefriedigend sei. Die Kündigung stützte sich dabei im Wesentlichen auf die
Akten und den Bericht zur Administrativuntersuchung vom 17. November 2008.
In diesem Bericht wurden von den von verschiedener Seite gegen den
Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfen einzig diejenigen von F als glaubhaft
qualifiziert. Dass die übrigen Vorwürfe haltlos sind, ist vorliegend zu Recht unbestritten.

Nach Darstellung von F soll der Beschwerdeführer sie im Mai
2007 nach dem gemeinsamen Nachtdienst in seinem Auto in einem Parkhaus beim Flughafen
unter ihrem Uniformhemd am Nacken sowie oberhalb der Brust mit Öl massiert
haben, wobei er wie in einem Sexfilm geatmet und gestöhnt habe. Der genannte
Bericht schliesst mit Blick auf die Aussagen von F auf eine durch den
Beschwerdeführer begangene Arbeitspflichtverletzung in Form strafbarer
Handlungen, auf ungebührlichen Umgang mit Arbeitskollegen sowie Dritten und auf
eine Verletzung der Pflicht, sich zur Wahrung des Ansehens der Kantonspolizei
dienstlich und ausserdienstlich einwandfrei zu verhalten. 

5.2
Die Beschwerde bestreitet sinngemäss, dass der Vorfall mit F im Mai 2007
einen sachlichen Kündigungsgrund bildet. Der Beschwerdeführer sei
freigesprochen worden. Mit Blick auf die Unschuldsvermutung von Art. 6 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) sei die Kündigung nicht
durch einen Sachverhalt und Unrechtsvorwurf zu rechtfertigen, für welchen
strafrechtlich ein Freispruch erfolgt sei. 

6.  

6.1
Gemäss Art. 32 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999
(BV, SR 101) gilt jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als
unschuldig. 

Der öffentlichrechtliche Arbeitgeber ist nach neuester
verwaltungsgerichtlicher Praxis an die Unschuldsvermutung im Sinn von Art. 32
Abs. 1 BV gebunden, weshalb eine Verdachtskündigung ausgeschlossen ist.
Bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen steht weder eine noch nicht
rechtskräftige Verurteilung noch eine blosse Anklageerhebung der Geltung der
Unschuldsvermutung im Kündigungsverfahren entgegen. Es ist jedoch zulässig,
eine Kündigung aufgrund eines bestimmten erstellten Sachverhalts, aber
unabhängig von dessen nicht feststehender strafrechtlicher Würdigung
auszusprechen. Eine Kündigung verstösst einzig dann gegen die
Unschuldsvermutung, wenn sie gerade mit dem Vorwurf strafbaren Verhaltens begründet
wird (VGr, 13. Januar  2010, PB.2009.00013, E. 3.4, www.vgrzh.ch).

6.2
Ob die Unschuldsvermutung nach Art. 6 Abs. 2 EMRK auch im
Kündigungsverfahren zu beachten ist, kann im vorliegenden Fall offen gelassen
werden (vgl. zum Geltungsbereich von Art. 6 Abs. 2 EMRK Ruth Herzog, Art. 6
EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 358 f. mit
Hinweisen). Die vom Beschwerdeführer angerufene Unschuldsvermutung von Art. 6
Abs. 2 EMRK geht jedenfalls im vorliegenden Fall nicht weiter als Art. 32
Abs. 1 BV, zumal sich letztere Vorschrift an Art. 6 Abs. 2 EMRK
orientiert (vgl. Hans Vest in: Bernhard Ehrenzeller
et al. [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. A., Zürich
etc. 2008, Art. 32 N. 5).

7.  

7.1
Der Beschwerdeführer behauptet zu Recht, dass er für den ihm zur Last
gelegten Vorfall im Mai 2007 strafrechtlich nicht verurteilt wurde. Eine von
der Anklagekammer des Obergerichts in diesem Zusammenhang veranlasste
Strafuntersuchung wegen Verdachts der Nötigung wurde mit Verfügung vom
18. Februar 2009 eingestellt. 

Die Kündigungsverfügung vom 28. Dezember 2008 stützte
sich massgeblich auf den anlässlich der Administrativuntersuchung erstellten
Bericht vom 17. November 2008. Obschon in diesem Bericht zunächst nur von
einem Verdacht auf sexuelle Nötigung im Sinn von Art. 189 des
Strafgesetzbuches (StGB) die Rede ist (so im Antrag auf Eröffnung einer Strafuntersuchung),
wird der Beschwerdeführer darin als Straftäter dargestellt. Denn am Ende des
Berichts wird dem Beschwerdeführer eine Arbeitspflichtverletzung durch strafbare
Handlungen unterstellt. Damit begründete der Beschwerdegegner die Kündigung im
Ergebnis teilweise mit (anlässlich des Vorfalls im Mai 2007 begangenen) Straftaten
des Beschwerdeführers, obwohl Letzterer im Zeitpunkt der Kündigung strafrechtlich
nicht verurteilt war und das später eingeleitete Strafverfahren in der Folge eingestellt
wurde. Insoweit macht der Beschwerdeführer deshalb zu Recht einen Verstoss
gegen die Unschuldsvermutung von Art. 32 Abs. 1 BV geltend (vgl. vorn
6.1 sowie BGr, 3. April 2009, 1C_513/2008, E. 5.3.3, www.bger.ch).  

7.2
Dass sich der Beschwerdegegner bei der Begründung der Kündigung zu Unrecht
auf strafbare Handlungen berief, schliesst das Vorliegen eines sachlichen
Kündigungsgrundes nicht von vornherein aus, weil das Gericht das Recht von Amtes wegen anwendet ([a§ 80c in
Verbindung mit] § 70 in Verbindung mit § 7 Abs. 4
Satz 2 VRG). Aufgrund der Rechtsanwendung von Amtes wegen hat das Gericht
losgelöst von der Rechtsauffassung des Beschwerdegegners zu untersuchen,
ob für die Entlassung des Beschwerdeführers ein Kündigungsgrund
gemäss dem anwendbaren Recht bestanden hat (vgl. VGr, 29. Juli 2009, PB.2009.00005/PB.2009.00009,
E. 4.2, www.vgrzh.ch). Der Vorfall mit F im Mai 2007 kann dabei berücksichtigt
werden, soweit sich diese Berücksichtigung nicht im Vorwurf strafbaren
Verhaltens erschöpft (vgl. vorn 6.1). Soweit die Beschwerde eine Berücksichtigung
des Vorfalls mit F im Kündigungsverfahren unter Berufung auf die Unschuldsvermutung
ganz ausschliessen will, geht sie ins Leere.

8.  

Der Beschwerdeführer macht geltend, der Vorfall im Mai
2007 könne nicht zur Begründung der Kündigung herangezogen werden, weil die
Aussagen von F unter Verletzung der prozessualen Garantien von Art. 6 EMRK
zustande gekommen seien, indem man ihm das Recht auf Konfrontation verweigert
habe. 

8.1 Nach Art. 6 Abs. 3 lit.  d EMRK hat jede
angeklagte Person unter anderem das Recht, Fragen an
Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen. Diese Garantie kann als
Konkretisierung des Anspruchs auf "fair trial" im Sinn von Art. 6
Abs. 1 EMRK nicht nur im Strafverfahren, sondern auch in zivil- bzw.
verwaltungsrechtlichen Verfahren sinngemäss Anwendung finden (vgl. Herzog, S.
363 mit Hinweisen). 

8.2 Eine Administrativuntersuchung dient der
Abklärung verwaltungsinterner Vorgänge (vgl. – allerdings zur Administrativuntersuchung
auf Bundesebene – Bundesrat, 22. De­zember 2004, VPB 69.54, E. 3c). Im
Kanton Zürich kann eine Administrativuntersuchung dabei auch gegen eine
bestimmte Person gerichtet werden (vgl. Niklaus Schmid, Strafverfahren und
sein Verhältnis zu Administrativuntersuchung und Disziplinarverfahren, in:
Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Administrativuntersuchung in
der öffentlichen Verwaltung und in privaten Grossunternehmen, St. Gallen 2004,
S. 43 ff., 47). 

Die Anwendbarkeit
von Art. 6 Abs. 3 lit.  d EMRK lässt sich hier jedenfalls
nicht mit der Begründung ausschliessen, die vorliegende
Administrativuntersuchung habe gar keine Rechtswirkungen für den
Beschwerdeführer entfaltet (vgl. zu einem anders gelagerten Fall
BGE 129 I 249 E. 2): Vorliegend war das Verhalten des Beschwerdeführers Gegenstand
der Administrativuntersuchung; er hatte auch schon bei der Eröffnung des
Verfahrens damit zu rechnen, dass aufgrund der Ergebnisse ein Strafverfahren
gegen ihn eingeleitet werden könnte. Zudem mündete die
Administrativuntersuchung in eine Kündigungsverfügung. Der Beschwerdeführer war
deshalb durch die Untersuchung als solche und deren Abschluss direkt in seinen
eigenen rechtlichen Interessen betroffen.

8.3 Ob das Recht, nach Art. 6 Abs. 3 lit.  d
EMRK Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu
lassen, in der gegen den Beschwerdeführer geführten Administrativuntersuchung
galt, muss hier indes nicht abschliessend beurteilt werden. Insbesondere kann dahingestellt
bleiben, ob die Administrativuntersuchung eine strafrechtliche Anklage im Sinn
von Art. 6 EMKR zum Inhalt hat. Auch kann offen gelassen werden, ob Art. 6
Abs. 3 lit.  d EMRK sinngemäss anwendbar war, weil die fragliche
Administrativuntersuchung konventionsrechtlich als zivil- bzw.
verwaltungsrechtliches Verfahren zu betrachten ist: 

Eine Verletzung der Garantie von Art. 6 Abs. 3
lit.  d EMRK liegt von vornherein nicht vor, ist doch nicht substantiiert,
dass dem Beschwerdeführer vor Abschluss der Administrativuntersuchung mit der
Kündigungsverfügung vom 28. Dezember 2008 das Recht, F Fragen zu stellen,
verweigert wurde. Es mag zwar zutreffen, dass der Beschwerdeführer während der
Administrativuntersuchung F weder Fragen stellte noch stellen liess. Aus den
Akten ergibt sich aber nicht, dass der Beschwerdeführer oder sein
Rechtsvertreter vor Abschluss des Verfahrens eine solche Befragung verlangt
hätte. Solches wird auch nicht behauptet. 

Art. 6 Abs. 3 lit.  d
EMRK steht einer Verwertung der Aussagen von F im Rahmen des
Kündigungsverfahrens somit nicht entgegen.

9.  

Gegen die Heranziehung der Aussagen von F kann
(auch) im Übrigen nicht mit Erfolg eingewendet werden, diese seien nicht in den
Formen des Strafprozesses erhoben worden. 

Zum einen geht es im vorliegenden Verfahren
nicht um die Strafbarkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers, sondern um die
Frage, ob ein Kündigungsgrund vorliegt. Zum anderen wurden die streitigen
Aussagen nicht anlässlich eines Strafprozesses, sondern bei einer Administrativuntersuchung
erhoben. Im Strafprozess gelten hinsichtlich der Beweiserhebung (unter
Einschluss der Einvernahmen) relativ strenge Regeln, wobei deren Verletzung
häufig eine Unverwertbarkeit der erhobenen Beweise nach sich zieht (vgl. auch
zum Folgenden Schmid, S. 54 und 63). Demgegenüber ist die
Administrativuntersuchung – jedenfalls im Kanton Zürich – rudimentär geregelt
(vgl. § 135 Abs. 3 VVPG zur Administrativuntersuchung betreffend
sexuelle Belästigungen). Dass bei der Administrativuntersuchung nicht die
gleichen Vorschriften für die Beweiserhebung wie im Strafprozess gelten, ist gerechtfertigt,
weil die Möglichkeiten zur Beweisbeschaffung bei ersterem Verfahren beschränkter
sind als bei Strafprozessen.  

10.  

Der Beschwerdeführer macht geltend, ein
ausserbetrieblicher Vorfall im Mai 2007 könne keinen Grund für eine erst im Dezember
2008 bzw. erst nach 20 Monaten ergriffene Disziplinarmassnahme bilden. Zwar
sehe das kantonale Personalgesetz keine Verwirkungsfrist für
Disziplinartatbestände vor. Ein Disziplinarverfahren sei jedoch nur
gerechtfertigt, wenn es die Leistung und das Verhalten des Angestellten
verbessern könne. Letzteres sei bei einem Disziplinarverfahren, welches sich
auf einen 20 Monate zurückliegenden, ausserbetrieblichen Vorfall beziehe, nicht
der Fall.

Im Kanton Zürich ist das Disziplinarrecht
grundsätzlich abgeschafft worden (vgl. Schmid, S. 46 mit Hinweisen). Dementsprechend
war die vorliegend durchgeführte Administrativuntersuchung auch nicht Teil
eines Disziplinarverfahrens. Auch kann die Kündigung nicht als
Disziplinarmassnahme qualifiziert werden. Die Beschwerde stösst daher ins
Leere, soweit sie sich auf den Zweck des Disziplinarverfahrens beruft. Eine
Verwirkung des Kündigungsrechts durch den Beschwerdegegner ist umso weniger anzunehmen,
als er bis zum Abschluss der Administrativuntersuchung gar keine Kenntnis des
von ihm als Kündigungsgrund qualifizierten Vorfalles hatte (vgl. zur Verwirkung
des Kündigungsrechts infolge Verspätung – allerdings bei der fristlosen
Entlassung – BGE 127 III 310 E. 4b). Auch der Umstand, dass sich
dieser Vorfall nach Dienstschluss ereignete, steht dessen Berücksichtigung im
Kündigungsverfahren nicht entgegen. Die Beschwerde macht deshalb umsonst
geltend, Weisungen des Arbeitgebers zum ausserdienstlichen Verhalten
würden die persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) verletzen.  

11.  

11.1 Eine sexuelle Belästigung im Sinn von Art. 4
des Gleichstellungsgesetzes vom 24. März 1995
(GlG, SR 151.1) durch einen Angestellten kann aufgrund der Fürsorgepflicht
des Arbeitgebers einen Kündigungsgrund darstellen. Eine
sexuelle Belästigung im Sinn von Art. 4 GlG besteht in einem Verhalten,
das sich auf den Arbeitsplatz bezieht; dabei muss dieses Verhalten
"sexueller Natur" sein und die Würde der Betroffenen beeinträchtigen,
indem es unerwünscht, unangenehm und beleidigend ist. Als sexuelle Belästigung
gelten insbesondere unerwünschte sexuelle Annäherungen und Handlungen, welche
das Anstandsgefühl verletzen, sexistische Sprüche sowie anzügliche und
peinliche Bemerkungen (VGr, 16. Juni 2010, PB.2010.00007, E. 4.1 Abs. 1
mit Hinweisen, www.vgrzh.ch). 

Das Verhalten bezieht sich
im Sinn von Art. 4 GlG auf den Arbeitsplatz, wenn sich die
Beeinträchtigung auf den Arbeitsplatz bezieht und sich auch an diesem auswirken
kann (Claudia Kaufmann in: dieselbe/Sabine
Steiger-Sackmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. A.,
Basel 2009, Art. 4 N. 64, auch zum Folgenden). Als möglicher
Handlungsort einer sexuellen Belästigung kommt deshalb auch der Arbeitsweg in
Betracht.

Ob die der sexuellen Belästigung
wesentliche sexuelle Komponente gegeben ist, ist stets im konkreten
Zusammenhang zu beurteilen. Massgebend für die Beurteilung, ob eine Verhaltensweise
als sexuelle  Belästigung zu qualifizieren ist, ist das Durchschnittsempfinden
einer Person gleichen Geschlechts. Keine Rolle spielt die subjektive
Empfindlichkeit der Belästigten (vgl. zum Ganzen ausführlich VGr, 16. Juni
2010, PB.2010.00007, E. 4.1 Abs. 3 mit Hinweisen, www.vgrzh.ch).

11.2
Gemäss § 7 Abs. 1 VRG hat die Verwaltungsbehörde den Sachverhalt
von Amtes wegen zu untersuchen. Dieser Untersuchungsgrundsatz wird durch die
Mitwirkungspflicht der am Verfahren Beteiligten eingeschränkt (§ 7 Abs. 2
VRG). Insbesondere im Rechtsmittelverfahren hat der Verfahrensbeteiligte die
seine Rügen stützenden Tatsachen substantiiert darzulegen und allenfalls
Beweismittel einzureichen. Auf die objektive Beweislast hat der
Untersuchungsgrundsatz keinen Einfluss. Entsprechend dem allgemeinen Rechtsgrundsatz
von Art. 8 des Zivilgesetzbuchs trägt auch im Verwaltungsverfahren grundsätzlich
derjenige die (objektive) Beweislast, der aus der unbewiesen gebliebenen
Tatsache hätte Rechte ableiten können (Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19–28
N. 69, § 60 N. 1 und 3; VGr, 16. Juni
2010, PB.2010.00007, E. 4.2 mit Hinweisen, www.vgrzh.ch).

12.  

12.1  

12.1.1 Die
den Beschwerdeführer belastenden Vorwürfe von F finden sich in einem von ihr
etwa zwischen dem 11. und 18. September 2008 verfassten Bericht sowie im
Protokoll zu einer Befragung Ende Oktober 2008. Die Schilderungen des Vorfalls
im Mai 2007 weichen in den beiden Dokumenten teilweise voneinander ab: So wird
etwa im Bericht von F ausgeführt, der Beschwerdeführer habe sie vor dem Vorfall
im Parkhaus während des Dienstes massiert, und zwar nach dem Essen.
Demgegenüber fand diese Massage gemäss dem Befragungsprotokoll vor dem Essen
statt. Überdies soll sich F laut ihrem schriftlichen Bericht kurz gewehrt
haben, als der Beschwerdeführer ihr im Parkhaus das Massageöl auf den Nacken
auftrug, wogegen sie anlässlich der Befragung aussagte, er habe ihr im Parkhaus
plötzlich das Öl ins Genick zu reiben begonnen, worauf sie wie gelähmt gewesen
sei und gar nichts mehr gesagt habe. Keine Übereinstimmung besteht in den
beiden Dokumenten auch mit Bezug auf die Frage, ob der Beschwerdeführer sein
Auto nach Abbruch der Massage durch die gleiche Autotüre wie F verliess.

12.1.2 Die
genannten Ungereimtheiten wecken Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Darstellung
von F, zumal zwischen dem Zeitpunkt der Abfassung des schriftlichen Berichts
und der Befragung lediglich etwa sechs Wochen lagen. Zwar dürften diese
Ungereimtheiten teilweise mit der seit dem Vorfall im Mai 2007 verstrichenen
Zeit und den damit verbundenen Erinnerungslücken zu erklären sein und spricht
für die Glaubhaftigkeit der Darstellungen von F, dass sie teilweise auch in
Details übereinstimmen. Auf ihre Aussagen abzustellen erscheint jedoch vor
allem deshalb als problematisch, weil sie gerade zur wichtigen Frage, ob sie
sich gegen das Auftragen des Massageöls gewehrt hat, keine widerspruchsfreien Angaben
machte. 

12.1.3 Für
die Glaubhaftigkeit der Darstellung von F spricht zwar, dass sie die Vermutung
äusserte, andere Arbeitskolleginnen würden gegen den Beschwerdeführer ein
"Kesseltreiben" veranstalten und deshalb unglaubhafte Aussagen zu
dessen Ungunsten machen. F erklärte zudem, sich eines Urteils über die von
anderen Arbeitskolleginnen erhobenen Vorwürfe betreffend sexuelle Belästigungen
enthalten zu wollen. Allein aus diesen Aussagen lässt sich aber nicht
schliessen, dass sie dem Beschwerdeführer tendenziell wohlgesinnt war und
keinen Grund hatte, haltlose Vorwürfe an seine Adresse zu erheben. 

12.2 Den Aussagen von F steht die Darstellung
des Beschwerdeführers gegenüber: Er behauptet, die Massage im Parkhaus sei im
Einvernehmen mit F erfolgt. Zuvor habe sie ihm beim gemeinsamen Kaffee nach
Dienstschluss von einem Unfall sowie damit verbundenen Verspannungen ihres
Nackens erzählt, worauf er ihr – da er eine Ausbildung als
"Kalari"-Masseur absolviert habe – eine ayurvedische Behandlung in
ihrem Auto angeboten habe. Der Beschwerdeführer bestreitet zudem, dass er F
während des Dienstes massiert habe. 

12.3 Auch wenn der Beschwerdeführer nicht
plausibel erklären konnte, weshalb F ihn ohne Grund belasten sollte, kann ihren
Aussagen allein gestützt auf die Akten nicht gefolgt werden. Vorliegend steht
Aussage gegen Aussage. Weitere Untersuchungen, welche über die Plausibilität
der verschiedenen Darstellungen des Vorfalles im Mai 2007 näher hätten
Aufschluss geben können, wurden nicht getätigt. So blieb etwa nicht untersucht,
ob F entsprechend den Aussagen des Beschwerdeführers aufgrund eines schweren
Unfalls an der Brust operiert werden musste und an Nackenverspannungen litt.
Auch wurde nicht versucht, die Crew-Mitglieder, welche nach Darstellung von F
Zeugen der behaupteten Massage während des Dienstes im Mai 2007 waren, ausfindig
zu machen. 

Vor diesem Hintergrund kann dem
Beschwerdeführer entgegen der Auffassung der Vorinstanz – jedenfalls ohne
weitere Untersuchung – nicht zur Last gelegt werden, er habe F im Parkhaus beim
Flughafen nach Dienstschluss eine Massage aufgedrängt, so dass sie sich
"in ihrer Intimsphäre massiv gestört" gefühlt habe. Daran ändert auch
der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer zugesteht, seine Massage
vielleicht etwas übereifrig "verkauft" zu haben. Als erstellt kann
nur gelten, dass es nach Dienstschluss im Parkhaus zu einer Massage kam. Nicht
bewiesen ist hingegen, dass diese Massage gegen den Willen von F erfolgte. 

Die Aktenlage lässt es deshalb nicht zu, dem
Beschwerdeführer eine sexuelle Belästigung im Sinn von Art. 4 GlG
auf dem Arbeitsweg zu unterstellen. 

13.  

Nach Auffassung der Vorinstanz ist die
Kündigung sachlich gerechtfertigt, weil der Beschwerdeführer anlässlich des
Vorfalls im Mai 2007 seine Treuepflicht (§ 49 PG) verletzt
hat. 

13.1
Die kantonalen Angestellten haben die ihnen übertragenen Aufgaben
sorgfältig und gewissenhaft auszuführen und die Interessen des Kantons in guten
Treuen zu wahren (§ 49 PG). Die Treuepflicht beinhaltet eine – auch
ausserdienstliche – Pflicht zur Zurückhaltung mit Meinungsäusserungen,
Handlungen und Verhaltensweisen, welche dem Ansehen des Gemeinwesens schädlich
sein könnten (vgl. Tobias Jaag, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im
Bund und im Kanton Zürich – ausgewählte Fragen, ZBl 1994 S. 433 ff.,
455). Damit Glaubwürdigkeit und Funktionstüchtigkeit der Verwaltung nicht beeinträchtigt
werden, müssen die Anforderungen an das ausserdienstliche Verhalten umso höher
sein, je höher die Anforderungen des einzelnen Amtes sind und je näher dieses
zum Bereich der Leitungsaufgaben gehört sowie die öffentliche Verwaltung
repräsentiert (Peter Hänni, Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, 2. A.,
Zürich etc. 2008, S. 440; vgl. auch Yvo Hangartner, Treuepflicht und
Vertrauenswürdigkeit der Beamten, ZBl 1984 S. 385 ff., 396 f.). Als massgebend
erscheint, was im Interesse des Amtes vernünftigerweise erwartet werden kann
und ob ein bestimmtes Verhalten das Vertrauen der Bürger sowie der Vorgesetzten
in die richtige Amtsführung berührt (vgl. Hangartner, S. 397, auch zum Folgenden).
Ein ausserdienstliches, normalerweise unter moralischen Gesichtspunkten oder
mit Blick auf gesellschaftliche Konventionen missbilligtes Verhalten verletzt
nur dann die Treuepflicht, wenn darunter die Glaubwürdigkeit und damit die
Funktionstüchtigkeit der Verwaltung leiden. 

13.2
Wie vorn 12 ausgeführt, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die
Massage im Parkhaus gegen den Willen von F erfolgte. Folglich verbietet es sich
von vornherein, dem Beschwerdeführer vorzuwerfen, er habe durch seine Massage (die
verheiratete) F moralisch in Bedrängnis gebracht und die weitere dienstliche
Zusammenarbeit gefährdet. Fragen lässt sich einzig, ob der Beschwerdeführer
unter der Annahme, dass die Massage einvernehmlich erfolgte, unter den
gegebenen Umständen die Treuepflicht verletzte. 

Die Massage wurde abends oder nachts auf dem Rücksitz des im
Parkhaus beim Flughafen abgestellten Wagens des Beschwerdeführers durchgeführt
(nach dem Rekurs war es etwa 21 Uhr, nach F 23 Uhr); sie dauerte nach seiner
Darstellung etwa 20 Minuten. Da sowohl F als auch der Beschwerdeführer zuvor
Dienst hatten, kann davon ausgegangen werden, dass beide uniformiert waren. 

Dass Aussenstehende den Vorgang beobachteten oder hätten
zur Kenntnis nehmen können, erscheint nicht als ausgeschlossen, wird doch ein
Parkhaus beim Flughafen auch zu später Stunde regelmässig frequentiert.
Aussenstehenden dürfte es dabei als Ausdruck einer Verlegenheitslösung
erschienen sein, dass zwei Beamte in Uniform abends oder nachts den Rücksitz
eines in einem Parkhaus stehenden Wagens als Ort für eine Massage wählen. Weil
das Parkhaus neben dem Flughafen, also nahe bei einem möglichen Arbeitsort von
Sicherheitsbeamten lag, hätte sich für einen aussenstehenden Beobachter – auch
wenn sich die Massage auf den Schulterbereich beschränkte – unweigerlich die
Frage aufgedrängt, ob die zwei Beamten gerade (möglicherweise gar während der
Dienstzeit) heimlich Intimitäten austauschen. Das Verhalten des Beschwerdeführers,
der durch das Tragen einer Uniform auch nach Dienstschluss in einem gewissen
Ausmass die öffentliche Verwaltung repräsentierte, war somit geeignet, das
Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Sicherheitspersonals in einem sehr
sensiblen Bereich zu beeinträchtigen. Dieses Verhalten kann ihm als Verletzung
der Treuepflicht im Sinn von § 49 PG vorgeworfen werden. 

13.3
Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit muss die Kündigung erstens ein
geeignetes Mittel zur Problemlösung sein, muss sie zweitens in dem Sinn
erforderlich sein, dass nicht weniger einschneidende Massnahmen wie
beispielsweise eine Verwarnung ebenfalls zum Ziel führen würden, und muss
drittens eine Abwägung der gegenseitigen Interessen die Kündigung als
gerechtfertigt erscheinen lassen (Matthias Michel, Beamtenstatus im Wandel,
Zürich 1998, S. 301 f.).

Die genannte Treuepflichtverletzung des Beschwerdeführers
lag im Zeitpunkt der Kündigung bereits mehr als eineinhalb Jahre zurück. Seit
dem einschlägigen Vorfall hat das Verhalten des Beschwerdeführers zu keinen
weiteren Beanstandungen Anlass gegeben. Für den Zeitraum von Mitte Mai 2007 bis
Ende September 2008 wurde sein Verhalten vielmehr als gut qualifiziert; die
entsprechende Mitarbeiterbeurteilung bewertet seine Leistung und sein Verhalten
gesamthaft als gut. Vor allem mit Blick auf die Leistung und das Verhalten des
Beschwerdeführers nach dem Vorfall vom Mai 2007 erscheint es als unverhältnismässig,
wegen der erwähnten, schon längere Zeit zurückliegenden einzelnen Treuepflichtverletzung
eine Kündigung auszusprechen. Eine mildere Massnahme wie etwa ein Verweis (vgl.
§ 30 PG) hätte ausgereicht.   

Die Kündigung ist somit sachlich nicht gerechtfertigt.  

14.  

14.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er
sei Opfer eines Mobbings durch die Arbeitskolleginnen K und L geworden, weshalb
die Kündigung missbräuchlich im Sinn von Art. 336 OR sei. 

Mobbing wird definiert als systematisches, anhaltendes
oder wiederholtes feindliches Verhalten mit dem Zweck, eine Person am Arbeitsplatz
zu isolieren, auszugrenzen oder sogar vom Arbeitsplatz zu entfernen (Thomas
Geiser, Rechtsfragen der sexuellen Belästigung und des Mob­­bings, ZBJV
137/2001, S. 429 ff., 430 f.; Jean-Bernard Waeber, Le mobbing ou
harcèlement psychologique au travail, quelles solutions?, AJP 1998,
S. 792 ff., 792; vgl. auch Manfred Rehbinder/Alexander Krausz,
Psychoterror am Arbeitsplatz. Mobbing und Bossing und das Arbeitsrecht, ArbR
1996, S. 17 ff., 18 ff.), wobei nach Teilen der Lehre Mobbing
nur vorliegt, wenn es von der betroffenen Person nicht verursacht wurde
(Rehbinder/Krausz, S. 18). Das Mobbing ist vom schlechten Arbeitsklima im
Allgemeinen abzugrenzen (Geiser, S. 431).

Ein massgeblicher Zusammenhang zwischen den in der
Beschwerde behaupteten Verhaltensweisen von K und L und der
Kündigung, welcher diese als infolge Mobbings missbräuchlich im Sinn von Art. 336
Abs. 1 und 2 OR erscheinen liesse, ist nicht ersichtlich: Die Kündigung
wurde im Wesentlichen ausschliesslich mit dem Vorfall mit F begründet. Zwar
wurde die nähere Untersuchung des Verhaltens des Beschwerdeführers dadurch ausgelöst,
dass K gegenüber dem Beschwerdeführer den Vorwurf der sexuellen Belästigung
erhob. Es ist freilich nicht ersichtlich, dass K und L das Ergebnis der
Administrativuntersuchung zu Ungunsten des Beschwerdeführers beeinflusst
hätten. Schliesslich macht der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend, die
Aussagen dieser beiden Arbeitskolleginnen oder deren angebliches Geschwätz im
Sicherheitsdienst hätten ihn zu der zur Kündigung Anlass gebende
Treuepflichtverletzung verleitet.  

14.2 Nach dem Gesagten ist davon auszugehen,
dass die Kündigung nicht wegen Mobbings missbräuchlich war. 

15.  

Wird eine ordentliche Kündigung aufgrund mangelnder
Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens in Aussicht genommen, so ist dies der
oder dem Angestellten im Rahmen einer Mitarbeiterbeurteilung zu eröffnen und
eine Bewährungsfrist von in der Regel drei bis sechs Monaten anzusetzen (§ 19
Abs. 1 Satz 1 PG in Verbindung mit § 18 Abs. 1 Satz 1 und 3
VVPG). Auf das Ansetzen einer Bewährungsfrist kann unter bestimmten Voraussetzungen
verzichtet werden, insbesondere wenn feststeht, dass eine Bewährungsfrist ihren
Zweck nicht zu erfüllen vermag (§ 19 Abs. 1 Satz 2 PG, § 18
Abs. 3 und 4 VVPG). Nach Ablauf der Bewährungsfrist ist nochmals eine
Mitarbeiterbeurteilung durchzuführen (§ 18 Abs. 2 Satz 1 VVPG).
Fällt diese erneut unbefriedigend aus, ist der betroffenen Person Gelegenheit
zur schriftlichen Stellungnahme einzuräumen, bevor die Kündigung ausgesprochen
werden kann (§ 18 Abs. 5 Satz 1 VVPG; vgl. auch Art. 29 Abs. 2
BV).

Anstelle der genannten Mitarbeiterbeurteilungen kann in
Ausnahmefällen ein gleichwertiges Verfahren durchgeführt werden (§ 19 Abs. 2
PG, § 18 Abs. 1 Satz 2 und § 18 Abs. 2 Satz 2 VVPG). 

16.  

16.1
Die streitige Kündigung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass eine
weitere Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer aufgrund seines Verhaltens
nicht mehr zumutbar sei. Dabei stützt der Beschwerdegegner die Kündigung auf
das Ergebnis einer Administrativuntersuchung. Fraglich ist, ob diese
Administrativuntersuchung die bei ordentlichen Kündigungen wegen mangelnder
Leistung oder unbefriedigenden Verhaltens erforderliche Mitarbeiterbeurteilung
als gleichwertiges Verfahren im Sinn von § 19 Abs. 2 PG, § 18 Abs. 1
Satz 2 und § 18 Abs. 2 Satz 2 VVPG ersetzen konnte.

16.2 Ein gleichwertiges Verfahren im Sinn von § 19
Abs. 2 PG, § 18 Abs. 1 Satz 2 sowie § 18 Abs. 2 VVPG muss
einen Mangel ergeben, welcher einen sachlich zureichenden Grund für die
Auflösung des Arbeitsverhältnisses bildet. Als gleichwertig gilt ein Verfahren,
wenn die Sachlage ebenso umfassend abgeklärt wurde, wie dies bei einer
Mitarbeiterbeurteilung der Fall gewesen wäre. Dem betroffenen Mitarbeitenden
ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Vorwürfen zu geben (VGr, 13. Januar
2010, PB.2009.00013, E. 4.2, www.vgrzh.ch). Nach den Erläuterungen zur
Anpassung der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz kommt (praktisch nur) die
Administrativuntersuchung als gleichwertiges Verfahren im Sinn von § 19 Abs. 2
PG, § 18 Abs. 1 Satz 2 sowie § 18 Abs. 2 VVPG in Betracht (ABl
2005, S. 1553). Von einer Mitarbeiterbeurteilung kann somit abgesehen werden,
wenn betreffend ein Fehlverhalten des Mitarbeiters bereits ein umfassendes Administrativverfahren
zur Sachverhaltsabklärung durchgeführt wurde (ebenso Kantonale
Verwaltung Zürich, Handbuch Personalrecht, herausgegeben vom Personalamt des Kantons
Zürich, Unterlage II.3.1 S. 2 vom 1. August 2008). 

Der Beschwerdegegner durfte sich folglich statt auf eine Mitarbeiterbeurteilung
auf die Ergebnisse der Administrativuntersuchung stützen, konnte doch der
Beschwerdeführer zu den darin gegen ihn erhobenen Vorwürfen Stellung nehmen. 

16.3
Allerdings verzichtete der Beschwerdegegner darauf, dem Beschwerdeführer
eine Bewährungsfrist anzusetzen und nach deren Ablauf eine
Mitarbeiterbeurteilung oder ein gleichwertiges Verfahren durchzuführen. Die Vorinstanz
hat zutreffend ausgeführt, dass der Beschwerdegegner damit die massgebenden
Verfahrensvorschriften verletzte. Ebenso richtig hat sie festgestellt, dass der
Beschwerdegegner das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, § 18 Abs. 5
Satz 1 VVPG) des Beschwerdeführers mehrfach verletzt hatte, indem er ihm die
Kündigung im Rahmen der Administrativuntersuchung nicht in Aussicht gestellt,
ihn vor der Kündigung nicht über seine Kündigungsabsicht informiert und ihm
keine Gelegenheit zur vorgängigen schriftlichen Stellungnahme eingeräumt hatte.
Zu folgen ist der Vorinstanz auch insoweit, als sie eine gehörsverletzende
Verweigerung des Rechts auf Äusserung zum Beweisergebnis feststellte und eine
dem Gehörsanspruch bzw. der Begründungspflicht nicht genügende Begründung der
Kündigungsverfügung bemängelte. Auf die entsprechenden Ausführungen lässt sich
hier verweisen ([a§ 80c in Verbindung mit] § 70 in Verbindung mit § 28
Abs. 1 Satz 2 VRG). 

17.  

Wie erwähnt wurde die vorliegende, sachlich nicht
gerechtfertigte Kündigung unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
ausgesprochen (vgl. vorn 16.3). 

17.1
Wird eine Gehörsverletzung festgestellt, führt dies regelmässig – aufgrund
des formellen Charakters des Gehörsanspruchs – zur Aufhebung des mangelhaften
Entscheides und zu dessen Rückweisung an die Instanz, die das rechtliche Gehör
verweigert hat (Michele Albertini, Der
verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des
modernen Staates, Bern 2000, S. 452 ff.). Denkbar ist unter
bestimmten Voraussetzungen auch die Heilung der Gehörsverletzung im laufenden
Verfahren (RB 1995 Nr. 23; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 8
N. 48 ff.). Grundsätzlich ist es jedoch auch möglich, unmittelbar
aufgrund der festgestellten Verfahrensmängel eine Entschädigung zuzusprechen (Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 80 N. 5). Diese Lösung drängt sich in Fällen auf, in denen ein anderes
Vorgehen die Interessen der in ihrem rechtlichen Gehör verletzten Partei nicht
ausreichend zu schützen vermag (vgl. zum Ganzen VGr, 8. Mai 2002, PB.2002.00003,
E. 4c, www.vgrzh.ch). 

17.2
Im Anwendungsbereich des kantonalen Personalgesetzes kann die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses bereits im erstinstanzlichen Anfechtungsverfahren nicht rückgängig
gemacht werden: Das Verwaltungsgericht hat § 18 Abs. 3 Satz 1 PG
dahin gehend ausgelegt, dass ein Anspruch auf Aufhebung der Kündigung und
Wiedereinstellung ausgeschlossen ist (vgl. VGr, 11. Juni 2003,
PB.2003.00011, E. 2b = RB 2003 Nr. 116, und 11. April 2001,
PB.2001.00008, E. 3, beides unter www.vgrzh.ch). Weil die Vorinstanz somit
nicht die gleichen Entscheidungsmöglichkeiten wie der Beschwerdegegner hatte,
war ihr eine Heilung der Gehörsverletzung ebenso wenig möglich wie dies im
gegenwärtigen Verfahren vor Verwaltungsgericht der Fall ist (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 8 N. 48 mit Hinweisen. Zwar hat Erwägung 5e des angefochtenen
Beschlusses unzutreffenderweise angenommen, die Gehörsverletzung könne als im
Rekursverfahren geheilt gelten. Letztlich hat die Vorinstanz aber zu Recht die
Gehörsverletzung bei der Bemessung der Entschädigung mitberücksichtigt). Die
Kündigung weist folglich einen nicht zu heilenden formellen Fehler auf. 

17.3
Im vorliegenden Fall ist die Kündigung zwar mit einem formellen Mangel behaftet,
aber weder nichtig noch aufhebbar (ein unter Verletzung des rechtlichen Gehörs [Art. 29
Abs. 2 BV] zustande gekommener Entscheid ist in aller Regel nicht nichtig,
sondern lediglich anfechtbar [z.B. BGE 120 V 357 E. 2a; siehe auch Albertini, S. 450 ff.].
Der vorliegende Verfahrensfehler wiegt nicht derart schwer, dass unter Abwägung
der auf dem Spiel stehenden Interessen zwingend Nichtigkeit der Kündigung
anzunehmen wäre [vgl. Al­ber­tini, S. 452]). Das Beschäftigungsverhältnis
des Beschwerdeführers ist zudem schon seit 31. Januar 2009 beendet, so
dass eine Rückweisung zur Durchführung des Kündigungsverfahrens auf
verbesserter Grundlage ausser Betracht fällt (vgl. VGr, 11. April 2001, PB.2000.00024/25,
E. 4c, www.vgrzh.ch). Da der Sachverhalt vorliegend als genügend abgeklärt
gelten kann (vgl. dazu auch hinten 19.3), ist auch keine Rückweisung zur weiteren
Abklärung notwendig. Die Vorinstanz hat somit dem Beschwerdeführer zu Recht
eine Entschädigung wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs zugesprochen.  

18.  

18.1
Bei der Bemessung der bei materiellen und formellen Mängel der Kündigung
zuzusprechenden Entschädigung nach a§ 80 Abs. 2 bzw. § 63 Abs. 3
in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG wird das Obligationenrecht als Auslegungshilfe
beigezogen (vgl. VGr, 3. Mai 2006, PB.2005.00036, E. 5,
www.vgrzh.ch). Laut Art. 336a Abs. 2 Satz 1 OR wird die Entschädigung
vom Gericht unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles festgesetzt; sie
darf aber den Betrag nicht übersteigen, welcher dem Lohn des Arbeitnehmers für
sechs Monate entspricht. Mit Blick auf die pönale Funktion der Entschädigung
gehören zu den zu berücksichtigenden Umständen die Schwere der Verfehlung des
Arbeitgebers, die wirtschaftlichen Verhältnisse des entschädigungspflichtigen Arbeitgebers
sowie die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers. Im
Hinblick auf die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung sind indes auch
die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung auf den Arbeitnehmer zu
berücksichtigen. Ins Gewicht fallen somit auch das Alter des Arbeitnehmers,
seine berufliche Stellung, seine soziale Situation, die Schwierigkeiten der
Wiedereingliederung in das Arbeitsleben, die konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt
sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses (Wolfgang
Portmann, Basler Kommentar, 2007, Art. 336a OR N. 2 f.).

18.2 Die von der Vorinstanz zugesprochene
Entschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen erscheint mit Blick auf die
genannten Kriterien und die bisherige verwaltungsgerichtliche Praxis als zu
tief angesetzt (vgl. dazu den Überblick über die Praxis des Verwaltungsgerichts
in VGr, 16. Juni 2010, PB.2010.00007, E. 9.2, www.vgrzh.ch): 

Die vorliegende Kündigung war insbesondere wegen Unverhältnismässigkeit,
Gehörsverletzung und Nichtansetzen der Bewährungsfrist sowohl materiell wie
auch formell mangelhaft. Entschädigungserhöhend fällt auch ins Gewicht, dass
sich das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer mit entsprechender
Fortzahlung des Lohnes um mindestens drei Monate verlängert hätte, wenn man ihm
eine Bewährungsfrist angesetzt hätte. Dass von der Ansetzung einer
Bewährungsfrist abgesehen wurde, wiegt umso schwerer, als dem Beschwerdeführer
eine einmalige Verfehlung vorgeworfen wurde und in der längeren Zeit seit dem
Vorfall im Mai 2007 bis zur Kündigung keine Beanstandungen seines Verhaltens
wegen ähnlicher Vorkommnisse erforderlich waren. Das Verschulden des
Beschwerdeführers ist als relativ gering zu werten.  

Zugunsten der Beschwerde spricht auch, dass der
Beschwerdeführer fortgeschrittenen Alters ist. Seine Arbeitsmarktchancen
sind – insbesondere mit Blick auf seine nach der Beschwerde nicht perfekten
schriftlichen Deutschkenntnisse sowie wegen seiner körperlichen Konstitution,
welche keine körperliche Schwerstarbeit mehr zulässt – als eher ungünstig zu
beurteilen. An dieser Beurteilung der Arbeitsmarktchancen ändert auch nichts,
dass die Behauptung der Beschwerde nicht hinreichend substantiiert ist, andere
Arbeitgeber könnten anders als der Beschwerdegegner bei der Zuteilung der
Einsatzzeiten des Beschwerdeführers nicht auf ideale Weise Rücksicht auf dessen
nebenberufliche Tätigkeit nehmen. 

Entschädigungserhöhend fällt sodann
ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer einer Gesellschaft
mit beschränkter Haftung keine Arbeitslosenentschädigung beziehen kann.

Eine Entschädigung in der vorinstanzlich
angesetzten Höhe von drei Monatslöhnen wurde jüngst einem über zehn Jahre angestellten,
jüngeren Angestellten zugesprochen, welchem bei einer sachlich gerechtfertigten
Kündigung zu Unrecht keine Bewährungsfrist angesetzt wurde (VGr, 16. Juni
2010, PB.2010.00007, www.vgrzh.ch). Die Entschädigung in dieser Höhe zu
belassen, rechtfertigt sich trotz der deutlich kürzeren Anstellungsdauer des Beschwerdeführers
nicht. Denn anders als im genannten Fall war die Kündigung vorliegend auch
sachlich nicht gerechtfertigt; sie wies zudem zusätzliche formelle Mängel auf. 

18.3 Unter Würdigung
aller Umstände erscheint vorliegend eine Entschädigung von viereinhalb
Monatslöhnen als angemessen. – Massgebend ist der bei Ende des
Arbeitsverhältnisses bezogene Lohn. Unter einem Monatslohn ist der Bruttolohn
zu verstehen, zu dem anteilsmässig die regelmässig ausgerichteten Zulagen
hinzuzurechnen sind. Auf dieser Entschädigung sind keine Sozialversicherungsbeiträge
zu entrichten (VGr, 18. März 2009, PB.2008.00041, E. 5, und 5. Juli
2002, PB.2002.00008, E. 3b/bb, beides unter www.vgrzh.ch). Mangels
gesetzlicher Regelung kann in zeitlicher Hinsicht auf den letzten Monatslohn
oder den Durchschnitt des Lohnes des letzten Jahres vor Kündigung abgestellt
werden (BGr, 5. März 2009, 4A_571/2008, E. 5.1 mit Hinweis, www.bger.ch).
Weil der Beschwerdeführer mit einem Pensum von 50–80 % angestellt war,
erscheint es vorliegend als geboten, auf den Durchschnittsmonatslohn des
letzten Jahres vor der Kündigung abzustellen. 

19.  

19.1
Der Beschwerdeführer verlangt auf seinen Forderungen ausserdem Zins zu
5 % seit dem 1. Januar 2009. Öffentlichrechtliche Geldforderungen
gilt es im Verzugsfall prinzipiell zu verzinsen, und zwar zu 5 % (vgl.
René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 31 B I und V). Analog Art. 102
Abs. 1 OR setzt auch die öffentlichrechtliche Zinspflicht im Allgemeinen
eine Mahnung voraus. Wo für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet
ist oder sich ein solcher infolge einer vorbehaltenen und gehörig vorgenommenen
Kündigung ergibt, kommt der Schuldner mit dem Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102
Abs. 2 OR).

Die Fälligkeit der Entschädigung ist im Sinn des Art. 339
Abs. 1 OR mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 1. April 2009
eingetreten (für den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist
schon wegen der zweimonatigen Kündigungsfrist [vgl. § 17 Abs. 1
lit.  b PG] auf die "Austrittsverfügung" vom 20. Januar 2009
sowie das Begleitschreiben zu den Kündigungsverfügungen vom 28. Januar  2009
und nicht auf die Kündigungsverfügung vom 28. Dezember 2008 abzustellen);
es scheint indes nicht ganz klar, ob der Verzug hier eine Mahnung bedinge
(bejahend Hans-Peter Egli in: Jolanta Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], OR,
Zürich 2002, Art. 339 N. 1; vgl. ferner Rémy Wyler, Droit du travail,
Bern 2002, S. 386; VGr, 30. September 2009, PB.2009.00010, E. 6 Abs. 3
[ebenso zum nächsten Absatz], www.vgrzh.ch; siehe aber auch BGr, 4. Mai 2005,
4C.67/2005, E. 2.3, www.bger.ch; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel,
Arbeitsvertrag, 6. A., Zürich etc. 2006, Art. 339 N. 2 Abs. 1;
Portmann, Art. 339 OR N. 1). Das kann jedoch offen bleiben:

Als Mahnung gilt die gehörige Geltendmachung eines Anspruchs
(Rhinow/Krähenmann, Nr. 31 B IV). Sie muss die klare Willensäusserung des
Gläubigers ausdrücken, die geschul­dete Leistung zu bekommen (Rolf Weber,
Berner Kommentar, 2000, Art. 102 OR N. 66 ff.). Das kann bereits
vor Fälligkeit geschehen (vgl. Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar, 2007, Art. 102
OR N. 8). Schon mit dem Rekurs vom 24. Februar 2009 wurde eine
Entschädigung verlangt; es bestehen zudem keine Anhaltspunkte, dass die
Rekurseingabe dem Beschwerdegegner erst nach Ende Februar 2009 zugestellt wurde.
Demnach ist die Verzugszinsforderung ab 1. April 2009 ausgewiesen.

19.2
Der Beschwerdeführer beantragt, der Beschwerdegegner sei anzuweisen, über
die Höhe der zu leistenden Entschädigung zu verfügen. Dieser Antrag ist indes
abzuweisen, ist doch die Höhe der Entschädigung im Sinn der vorstehenden Ausführungen
hinreichend bestimmbar und somit keine verfügungsmässige Festsetzung notwendig.

19.3
Der Antrag, es seien K, L und allenfalls weitere
Mitarbeiter des Sicherheitsdienstes zu vernehmen, ist in antizipierter
Beweiswürdigung abzuweisen. Denn nach dem Gesagten ist nicht ersichtlich,
inwiefern eine Zeugeneinvernahme dieser Personen oder deren Befragung als
Auskunftspersonen etwas zu Gunsten der Beschwerde ändern könnte (vgl.
BGE 122 V 157 E. 1d; Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 10). 

20.  

20.1
Mit Blick auf das bislang Erwogene hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer
im Ergebnis zutreffenderweise als mit dem Rekurs jedenfalls nicht überwiegend obsiegend
betrachtet: Auch wenn die dem Beschwerdeführer zugesprochene Entschädigung zu
erhöhen ist, muss er als im Rekursverfahren nach wie vor nicht überwiegend
obsiegend betrachtet werden, weil er dort mit seinem Antrag auf Weiterbeschäftigung
nicht durchgedrungen ist. Dem Beschwerdeführer ist demnach keine
Parteientschädigung für das Rekursverfahren zuzusprechen (vgl. § 17 Abs. 2
VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32). 

20.2
Zusammenfassend ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen, als der
Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer entsprechend den vorgenannten Erwägungen
eine Entschädigung in der Höhe von viereinhalb Monatslöhnen samt 5 %
Verzugszins ab dem 1. April 2009 zu bezahlen hat. Im Übrigen ist die
Beschwerde abzuweisen. 

21.  

Weil der Streitwert Fr. 20'000.- unter- bzw. Fr. 30'000.-
nicht überschreitet, ist vorliegendes personalrechtliches Verfahren nach a§ 80b
bzw. § 65a Abs. 2 je (Halb-)Satz 1 VRG kostenlos.  

Da der Beschwerdeführer nicht überwiegend obsiegt, ist für
das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2
VRG).

22.  

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Entscheid-Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern:

Der vorliegende Entscheid betreffend eines öffentlichrechtlichen
Arbeitsverhältnisses dürfte eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem
selbst Fr. 15'000.- unterschreitenden Streitwert beschlagen; er lässt sich
insofern nur dann mit Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82
ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)
anfechten, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt
(vgl. Art. 83 lit. g – auch zum Folgenden – und Art. 85 Abs. 1
lit.  b sowie Abs. 2 BGG). Ansonsten erscheint bloss die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG zulässig. Falls das
Bundesgericht der vorliegenden Kontroverse indes einen Streitwert von
mindestens Fr. 15'000.- beimessen sollte, liesse sich der vorliegende
Entscheid hingegen unabhängig davon anfechten, ob sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt. 

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde sowie teilweiser Änderung der Dispositiv-Ziff.
II im Beschluss des Regierungsrats vom 24. März 2009 wird festgestellt,
dass die Kündigung sachlich nicht gerechtfertigt und formell mangelhaft war,
sowie der Beschwerdegegner verpflichtet, im Sinn der Erwägungen dem
Beschwerdeführer eine Entschädigung in der Höhe von
viereinhalb Monatslöhnen nebst Zins zu 5 % seit 1. April 2009 zu
bezahlen.   

       Im Übrigen wird die
Beschwerde abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden
auf die Gerichtskasse genommen.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen
Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist innert
30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,
6004 Luzern.

6.    Mitteilung an …