# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1a9f6a96-e2b0-52ed-86a2-8202d8d45618
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-10-07
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 07.10.2002 12.2002.56
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2002-56_2002-10-07.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2002.00056

  	
  Lugano

  7 ottobre
  2002/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente, 

  Chiesa e Pellegrini (quest'ultimo in sostituzione del giudice Rusca, assente)

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa a procedura
accelerata (inc. EF.2001.1894 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5)
promossa con petizione 29 ottobre 2001 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dallo studio legale __________

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dallo studio legale __________

   

  

 

chiedente -sulla base dell'art. 85a LEF- l'accertamento
dell'inesistenza di un debito di fr. 4'189'732.-- e accessori, vantato nei suoi
confronti dalla banca convenuta e oggetto dell'esecuzione n. __________ dell'UE
di Lugano;

 

in cui il Pretore, con decisione 22 febbraio 2002, ha respinto
l'istanza tendente a ottenere la sospensione cautelare dell'esecuzione,
ossia fino alla crescita in giudicato della decisione di merito;

 

appellante l'attore che, con allegato 7 marzo 2002, propone la
riforma della decisione impugnata e il conseguente accoglimento dell'istanza
cautelare;

 

lette
le osservazioni all'appello che ne propongono la reiezione;

 

esaminati
gli atti e i documenti della causa;

 

richiamata la decisione 11 marzo 2002 del presidente di questa
Camera che ha considerato irricevibile la domanda pedissequa all'appello di
sospensione immediata dell'esecuzione;

 

 

considera

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Il
12 marzo 2001 la __________ ha fatto intimare all'attore il precetto esecutivo
menzionato, indicando come titolo del credito: riconoscimento di debito 21
luglio 2000/ garanzia. Poiché l'escusso non ha interposto opposizione a
quell'atto, la procedura esecutiva è continuata fino allo stadio del
pignoramento.

 

                                         Con
la causa in esame __________, sulla base dell'art. 85a LEF, sostiene di non
essere debitore della banca per l'importo oggetto dell'esecuzione. Afferma in
particolare che la sua dichiarazione 21 luglio 2000 (doc. G) rilasciata alla
direzione dell'istituto di credito (To the Management of __________) non
rappresenta né un riconoscimento di debito, né una garanzia personale per
eventuali perdite a carico della banca o di terzi sul commercio dei titoli ivi
descritti. Titoli della cosiddetta new economy e a carattere speculativo
che, come consulente finanziario presso la ditta __________ di __________,
ammette di aver segnalato a un collega (tale __________) membro di direzione
della __________, ritenendoli destinati a conoscere significativi incrementi di
valore. Acquistati i titoli la cui quotazione subì poi un vero e proprio
tracollo, il signor __________, nell'intento di difendersi nei confronti della
propria banca, avrebbe concepito lo scritto in esame e -dopo insistenze- ne
avrebbe ottenuto la sottoscrizione da parte sua. L'attore afferma inoltre che
il documento -avesse dovuto rappresentare garanzia- sarebbe stato redatto in
conformità con gli usi bancari e prima di effettuare l'investimento; d'altra
parte, alla banca non poteva non essere chiaro il carattere altamente
speculativo dei titoli (definiti high risk), ciò che emergerebbe anche
dal testo della pretesa garanzia. Ritiene insomma insostenibile la tesi della
banca secondo la quale egli avrebbe inteso assumersi personalmente, senza
nessuna controprestazione e senza nessun profitto, un impegno di copertura di
perdite, nemmeno limitato nell'ammontare. Osserva inoltre come non risulti in
nessun modo il calcolo dell'importo posto in esecuzione, così come la
circostanza che la banca, rispettivamente suoi clienti, abbiano subito un
danno. 

 

 

                                   2.   Con
la decisione qui impugnata il primo giudice, ricordata l'esigenza dottrinale
che nell'applicazione dell'art. 85a cpv. 2 LEF impone una maggiore probabilità
di esito favorevole dell'azione di merito rispetto al presupposto usuale
nell'ambito di provvedimenti cautelari, ha respinto l'istanza in base alla sola
considerazione che l'impegno sottoscritto dal debitore (doc. G) costituisce
(pur non esponendone il motivo) documento chiaro ed inequivocabile cui
-per il momento- si contrappongono semplici allegazioni di parte, peraltro poco
verosimili. 

 

 

                                   3.   L'appellante,
censurando questa decisione, rileva anzitutto come -nell'ambito dell'art. 85a
LEF e in particolare relativamente alla decisione cautelare (cpv. 2)- sia il
creditore a sopportare l'onere della prova dell'esistenza del proprio credito.
In concreto, afferma che tuttavia la banca convenuta non ha provato né la
portata giuridica dell'impegno sottoscritto dall'attore, né il danno
assertivamente sofferto, né la sua titolarità di creditrice, e ciò dal momento
che l'impegno in esame concernerebbe non solo la banca come tale, ma anche suoi
non meglio identificati clienti.

 

                                         Delle
osservazioni all'appello di dirà, se necessario, nel seguito.

 

 

                                   4.   A titolo preliminare dev'essere precisato che, contrariamente a
quanto osserva la banca resistente, il legislatore non ha notevolmente
aggravato le condizioni della prognosi del giudice sull'esito della causa
principale: in realtà non v'è unanime chiarezza dottrinale sulla portata del
presupposto sostanziale per la sospensione provvisoria dell'esecuzione prevista
dall'art. 85a cpv. 2 LEF, tanto da doverne concludere, tenuto conto del libero
apprezzamento del giudice nella questione, che è impossibile dare una
descrizione astratta del concetto di domanda molto verosimilmente fondata
che comunque può essere collocato fra quello di non priva di possibilità di
successo e quello di manifestamente fondata (Bodmer, in Comm.
di Basilea, art. 85a LEF, N. 21 e rif. ivi; Gasser, Revidiertes SchKG -
Hinweise auf kritische Punkte, in ZBJV 1996, pag. 641 - 642; Brönnimann,
Zur Klage nach Art. 85a SchKG, in AJP/PJA 1996, 1398). 

 

                                         Inoltre,
senza necessità di ricordare le caratteristiche dell'azione di cui trattasi, è
vero ciò che afferma l'appellante, ossia che nella causa in rassegna l'onere
della prova è posto a carico del creditore procedente nell'esecuzione (Brönnimann,
op. cit., 1396; Vogel, Feststellungsklage bei grundloser Betreibung, in recht
1995, pag. 203) e ciò anche in relazione alla cautelare, laddove l'escusso può
limitarsi a contestare il benfondato del credito esecutivo (Bodmer, op.
cit., ibidem, N. 20).

 

 

                                   5.   Secondo
l'art. 18 cpv. 1 CO un contratto va interpretato, sia per la forma che per il
contenuto, indagando sulla vera volontà dei contraenti. Quando la concordanza
delle volontà delle parti non è evidente, le disposizioni contrattuali sono da
interpretare in base al principio dell'affidamento per il quale è determinante
il senso che, secondo le regole della buona fede, ogni contraente poteva
ragionevolmente dare alle dichiarazioni dell'altra parte (DTF 121 III
123; 119 II 451). Se applicando questo principio, il giudice può dare un senso
chiaro e conferire un effetto giuridico alle dichiarazioni di volontà,
un'interpretazione più approfondita è superflua (DTF 119 II 372; 111 II
287). Questo principio, applicabile anche alle dichiarazioni unilaterali di
volontà (Kramer/ Schmidlin, in Comm. di Berna, 1986, art. 18 CO,
N. 50), trova attualità anche nel caso concreto, tenuto conto peraltro della
particolarità della procedura cautelare e della sola verosimiglianza
(accresciuta o no) degli accertamenti di cui all'art. 85a cpv. 2 LEF.

 

 

                                   6.   Nel
caso concreto, è pacifico che la banca convenuta fonda il suo credito
sull'impegno 21 luglio 2000 (doc. G) che tuttavia, contrariamente a quanto il
primo giudice ha dato per scontato, non appare, quanto al contenuto, né chiaro,
né inequivocabile. Anche in questa sede, la banca afferma trattarsi di
un impegno personale di garantire la citata somma (ossia fr. 4'189'732.-
pari al prezzo d'acquisto totale delle azioni __________ e __________)
nell'ipotesi in cui i titoli avessero perso l'intero loro valore. In realtà,
indipendentemente da chi abbia avuto l'iniziativa riguardo alla confezione del
documento (secondo la convenuta si tratterebbe di un'iniziativa dello stesso
__________) e a prescindere dagli evocati ma non descritti usi bancari, esso
-ad una prima lettura- non appare contenere, secondo i criteri interpretativi
accennati, nessun impegno personale a coprire eventuali perdite della banca o
di terzi. Infatti, se -come ammette la convenuta- non rappresenta nessuna
obbligazione l'affermazione: Every effort will be made to settle
these positions within and by October 31th, 2000, non meno vaga appare la
prima frase del documento in cui __________ assicura (garantisce) alla
__________ e ai suoi clienti che non avrebbero subito nessuna perdita
relativamente alle posizioni azionarie controverse. Orbene, al di là del
significato -generico (letterale) o giuridico- del verbo guarantee,
nella proposizione in esame sembra mancare qualsiasi espressione di volontà da
parte del dichiarante, atta a configurare una sua responsabilità compensativa
personale per il caso di perdita del capitale investito. D'altra parte, vi
fosse stata anche tale intenzione da parte dell'attore, il testo -nel suo
complesso e in mancanza di altre prove- resterebbe almeno equivoco a dipendenza
del contenuto pacificamente impersonale e vago dell'affermazione qui citata per
intero che potrebbe rappresentare la spiegazione di ciò che effettivamente il
preteso garante avrebbe potuto o voluto fare in favore della banca. E
significativa al riguardo può essere considerata la circostanza, descritta
dalla parte resistente, secondo cui -preso atto di una prima versione del
testo- l'attore provvide all'aggiunta del passaggio: Every effort …ecc.

 

                                         Né,
almeno prima facie, appare più consistente l'impegno di __________ di costituire
in pegno (will be pledged) il conto della __________ presso la
__________ delle __________ fino alla sistemazione della posizione azionaria,
dal momento che di quello stesso bene -di cui la convenuta indica nel signor
__________ l'avente diritto economico (cfr. anche doc. 7)- non avrebbe potuto
disporsi se non ad opera delle persone che vincolano la fondazione, così come
indicato nella documentazione prodotta (doc. I - N).

 

                                         Comunque,
sulla base del documento esaminato, non si può concludere che la banca
creditrice abbia provato o reso verosimile la causa del credito posto in
esecuzione, conseguendone che la petizione appare molto verosimilmente fondata.

 

 

                                   7.   Conclusione
che non muta anche relativamente al danno, ossia alla dimostrazione
dell'importo così come cifrato dalla creditrice. Infatti, anche prescindendo
-almeno in questa sede- da ogni considerazione sulla titolarità della banca
relativamente al credito vantato a proprio nome (malgrado essa stessa abbia
indicato come vittime del crollo di valore dei titoli anche suoi clienti:
risposta, ad 19), la documentazione prodotta, ancorché riferibile ai titoli
indicati nella fattispecie (doc. 4, 5, 8, 9, 10, 13, 14, 16 - 18), non attesta
in misura sufficiente le affermate negoziazioni della banca, rispettivamente di
clienti della stessa, essendo priva di qualsiasi indicazione al di fuori delle
date e dei prezzi dei titoli: in particolare gli elenchi prodotti non possono
essere messi in relazione con la perdita denunciata dalla banca e per la quale
intende rivalersi sull'attore. Non potendo escludere che questa dimostrazione
sarà possibile nel seguito della causa sulla base di altre prove, la convenuta
non può pretendere che, nell'ambito limitato della cautelare, vi provveda il
giudice (Cocchi/ Trezzini, CPC-TI, art. 90, m. 2). 

 

 

                                   7.   Ne
dipende che l'appello dev'essere accolto e la decisione impugnata riformata con
la conseguente sospensione provvisoria dell'esecuzione promossa da __________.
La decisione sulla tassa di giustizia e sulle ripetibili segue la soccombenza.

 

 

Motivi per i quali,

richiamati per le spese
gli art. 148 CPC, la LTG e la TOA

 

 

pronuncia:

 

                                    I.   L'appello
7 marzo 2002 di __________, è accolto.

 

                                         Di
conseguenza la decisione 22 febbraio 2002 del Pretore del distretto di Lugano,
Sezione 5, è così riformata:

 

                                         1.   L'istanza
29 ottobre 2001 è accolta.

 

                                              Di conseguenza è fatto
ordine all'Ufficio esecuzioni di Lugano di sospendere provvisoriamente
l'esecuzione n. __________ nei confronti di __________.

 

                                         2.   La tassa di giustizia
in fr. 500.-, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico di
__________, con l'obbligo di rifondere all'istante fr. 1'000.- a titolo di
indennità.

 

 

                                   II.   Le
spese e la tassa di giustizia relative all'appello, per complessivi fr.
1'000.-, già anticipati dall'appellante, sono poste a carico di __________.
Questa verserà inoltre a __________ la somma di fr. 3'000.- a titolo di
ripetibili.

 

                                  III.   Intimazione:    -
__________

 

                                         Comunicazione:    -
alla Pretura del distretto di Lugano;

                                                                        -
all'Ufficio esecuzione di Lugano.

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario