# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 95e04600-4a2f-5ca9-af5e-a943dfebc66e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-09-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 10.09.2005 AA050020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA050020_2005-09-10.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA050020/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Robert Karrer,

Hans Michael Riemer, Dieter Zobl und Reinhard Oertli sowie die

Sekretärin Daniela Brüschweiler

Zirkulationsbeschluss vom 10. September 2005

in Sachen

X.,
Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. ____

gegen

Y.,
Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____

betreffend

Eheschutzmassnahmen (Unterhaltsbeiträge), unentgeltliche Prozessfüh-
rung, unentgeltlicher Rechtsvertreter

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Januar 2005 (LP040084/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. X. (nachfolgend Beschwerdeführer) wie auch dessen Ehefrau Y. (nachfol-

gend Beschwerdegegnerin) liessen im April 2002 beim Bezirksgericht ____ je ein

Eheschutzverfahren anhängig machen (ER act. 202/1 bzw. act. 202/18). Mit Ver-

fügung vom 13. Mai 2002 schloss die Einzelrichterin im summarischen Verfahren

des Bezirkes ____ die (vereinigten) Verfahren ab (ER act. 19). Gegen diesen

Entscheid erhob der Beschwerdeführer Rekurs, die Beschwerdegegnerin An-

schlussrekurs. Mit Beschluss vom 26. September 2002 hiess die I. Zivilkammer

des Obergerichts den Rekurs des Beschwerdeführers teilweise gut, wobei sie

insbesondere die Verpflichtung des Beschwerdeführers zur Nachzahlung von

Beiträgen an den gemeinsamen Unterhalt für die Dauer von Mai 2001 bis März

2002 in der Höhe von Fr. 9'312.50 (Disp.-Ziff. 8) aufhob und diesbezüglich die

Sache zur Behandlung und Entscheidung an die Erstinstanz zurückwies (ER

act. 201).

Mit Verfügung vom 7. Juni 2004 (ER act. 238) wies die Einzelrichterin im

summarischen Verfahren des Bezirkes ____ das Begehren des Beschwerdefüh-

rers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab und trat auf das ent-

sprechende Begehren der Beschwerdegegnerin nicht ein (Disp.-Ziffern 1 und 2).

In Bezug auf die noch nicht in Rechtskraft erwachsenen (bzw. aufgehobenen)

Punkte wurde der Beschwerdeführer sodann verpflichtet, der Beschwerdegegne-

rin für die Monate Mai 2001 bis und mit März 2002 monatliche Beiträge an den

gemeinsamen Haushalt von Fr. 2'137.50 zu bezahlen und es wurde davon Vor-

merk genommen, dass der Beschwerdeführer an die von ihm geschuldeten Bei-

träge an den gemeinsamen Haushalt insgesamt Fr. 14'200.— bereits geleistet

habe (Disp.-Ziff. 3). Im Übrigen wurden die Kosten- und Entschädigungsfolgen

neu geregelt (Disp.-Ziff. 4).

2. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer wiederum Rekurs

(OG act. 2). Mit Beschluss vom 7. Januar 2005 wies die I. Zivilkammer des Ober-

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gerichts (Vorinstanz) das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der un-

entgeltlichen Rechtspflege für das Rekursverfahren ab und hiess den Rekurs des

Beschwerdeführers teilweise gut. Dispositiv-Ziffer 8 der erstinstanzlichen Verfü-

gung wurde aufgehoben und der Beschwerdeführer verpflichtet, der Beschwerde-

gegnerin für die Monate Mai 2001 bis März 2002 monatliche Beiträge an den ge-

meinsamen Haushalt von Fr. 1'763.-- zu bezahlen. Des Weiteren regelte die Vo-

rinstanz die Kosten- und Entschädigungsfolgen neu. Im Übrigen wurde der Re-

kurs des Beschwerdeführers abgewiesen und die angefochtene Verfügung bestä-

tigt.

3. Mit Eingabe vom 13. Februar 2005 erhob der Beschwerdeführer kanto-

nale Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher er beantragt, der angefochtene Be-

schluss sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG

act. 1). Zudem stellt der Beschwerdeführer das Gesuch um Gewährung der un-

entgeltlichen Prozessführung und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertre-

terin für das Kassationsverfahren. Dem Gesuch des Beschwerdeführers um Ge-

währung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Präsidialverfügung vom

14. Februar 2005 entsprochen (KG act. 5).

Mit Verfügung des Vizepräsidenten des Kassationsgerichts vom 22. Februar

2005 wurde dem Beschwerdeführer Frist angesetzt, um dem Kassationsgericht

vollständige Angaben und Unterlagen über seine Einkommens-, Vermögens- und

Bedarfsverhältnisse einzureichen, soweit sich diese Verhältnisse gegenüber den

vorinstanzlichen Akten geändert hätten (KG act. 10). Innert (erstreckter) Frist (vgl.

KG act. 12) liess der Beschwerdeführer unter Beilage diverser Unterlagen seine

finanziellen Verhältnisse darstellen (KG act. 14 und 15/1-13). Die Beschwerde-

gegnerin äusserte sich innert ebenfalls erstreckter Frist (vgl. KG act. 18) zur Ein-

gabe des Beschwerdeführers, ohne einen formellen Antrag zu stellen (KG

act. 20).

Am 8. Juni 2005 ging fristgemäss (vgl. KG act. 21 und 22/2) die Beschwer-

deantwort der Beschwerdegegnerin ein (KG act. 23). Sie beantragt, die Be-

schwerde sei vollumfänglich abzuweisen (KG act. 23 S. 2).

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 II.

1. Im vorliegenden Verfahren sind sich die Parteien uneinig darüber, ob (und

in welchem Umfang) der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin für die Dau-

er von Mai 2001 bis März 2002 Nachzahlungen an den (damals) gemeinsamen

Unterhalt zu leisten habe. Anzumerken ist der Klarheit halber, dass der Be-

schwerdeführer die Kinder A. und B. mit in die Ehe brachte und diese zum dama-

ligen Zeitpunkt im Haushalt der Parteien lebten. Dabei kann die Frage der leibli-

chen Elternschaft von B. für das vorliegende Verfahren offen bleiben (vgl. dazu

ER act. 202/18/3/4).

2. Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, obschon ihm

(trotz der Rückweisung des Obergerichts) sowohl von der erstinstanzlichen Ehe-

schutzrichterin als auch von der Vorinstanz eine ordnungsgemässe (persönliche)

Befragung verweigert worden sei, werde ihm vorgeworfen, er habe seinen Stand-

punkt nicht glaubhaft gemacht. In der Folge sei er deshalb zu Nachzahlungen

verpflichtet worden, obwohl er zu verschiedenen Positionen nie gehört worden

sei, was dem Verfahrensgrundsatz von § 50 ZPO zuwider laufe. Der angefochte-

ne Beschluss sei deshalb mit einem Nichtigkeitsgrund in Sinne von § 281 Ziff. 1

sowie Ziff. 3 ZPO behaftet (KG act. 1 S. 3 f.). Zudem habe die Vorinstanz in ver-

schiedener Hinsicht aktenwidrige und willkürliche Annahmen getroffen sowie die

Begründungspflicht verletzt.

3. a) Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des

Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger

konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-

teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288

Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen

Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-

stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzuge-

ben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach

den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die

vor-instanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde

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genau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides

auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer

tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten,

die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen

worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel

seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptun-

gen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer,

Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 4 zu

§ 288; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund,

Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und

Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 16 ff.).

b) Beim Eheschutzverfahren gemäss Art. 172 ff. ZGB handelt es sich um ein

summarisches Verfahren (vgl. § 215 lit. b Ziff. 7 ZPO), das den besonderen Vor-

schriften der §§ 204 ff. ZPO untersteht (so auch die Vorinstanz; KG act. 2 S. 4).

Dies bedeutet unter anderem auch, dass sowohl die anspruchsbegründenden wie

auch -hemmenden Tatsachen nur glaubhaft gemacht werden müssen. Für die

Glaubhaftmachung einer Tatsache genügt es grundsätzlich, dass für die Richtig-

keit der aufgestellten Tatsachenbehauptung aufgrund objektiver Anhaltspunkte

eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu

§ 110 ZPO). Entsprechend dem Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdi-

gung, der analog auch gilt, wenn das materielle Recht oder das Prozessrecht kei-

nen strikten Beweis verlangen, bleibt es dem Gericht überlassen, den "Beweis-

wert" eines Glaubhaftmachungsmittels nach freier Überzeugung zu bestimmen.

Ein Nichtigkeitsgrund liegt nur dann vor, wenn die Vorinstanz sich nicht an das ihr

in diesem Bereich zustehende Ermessen hält.

c) Die Befragung einer Partei durch den Richter kann verschiedene Zwecke

haben. Sie kann der Klärung der Parteivorbringen aufgrund richterlicher Frage-

pflicht (§ 55 ZPO) dienen. Dem steht die dem Beweisverfahren angehörende

Parteibefragung nach § 149 ZPO gegenüber, welche bereinigte Parteivorbringen

voraussetzt und, wo diese nicht übereinstimmen, die Wahrheitsfindung ermögli-

chen soll (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 vor § 149 ZPO). Anzumerken ist,

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dass sich § 149 Abs. 3 ZPO, wonach Aussagen, welche zugunsten der befragten

Partei lauten, keinen Beweis bilden, auf das ordentliche Verfahren bezieht. Bei

denjenigen Verfahren, bei welchen grundsätzlich Glaubhaftmachung der vorge-

brachten Tatsachen genügt - so wie dargelegt im Eheschutzverfahren -, findet

diese Bestimmung deshalb keine Anwendung (Kass.-Nr. 93/422, Entscheid vom

28. März 1994 i.S. R., Erw. II.2.2; Kass.-Nr. 98/421, Entscheid vom 22. Dezember

1998 i.S. F., Erw. II.3.d).

Die richterliche Fragepflicht gemäss § 55 ZPO kommt dann zum Tragen,

wenn das Vorbringen einer Partei unklar, unvollständig oder unbestimmt bleibt.

Wird die Sachdarstellung der klagenden Partei nur grundsätzlich bestritten, ohne

dass die beklagte Partei zu den einzelnen Positionen Stellung bezieht, so kann

nicht gesagt werden, ihr Vorbringen sei unvollständig, sondern es darf angenom-

men werden, sie habe ausser der grundsätzlichen Bestreitung nichts zu sagen, so

dass sich insoweit auch die Annahme eines Nichtigkeitsgrundes verbietet

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 55 mit Hinweis auf Kass.-Nr. 40/82, Ent-

scheid vom 5. Juli 1982 i.S. P., Erw. 3 und Kass.-Nr. 50/85, Entscheid vom

11. November 1985 i.S. St., Erw. 5). Beruft sich der Beschwerdeführer auf eine

Verletzung der richterlichen Fragepflicht, hat er in der Beschwerdeschrift unter

Hinweis auf die entsprechende Aktenstelle darzulegen, welches seiner Vorbrin-

gen unklar, unvollständig oder unbestimmt geblieben sei und damit die richterliche

Fragepflicht ausgelöst hätte. Allein der Hinweis, er sei zu einem Thema nicht be-

fragt worden, genügt nicht.

Vom Institut der richterlichen Fragepflicht zu unterscheiden ist die Thematik

der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime bzw. der Offizialmaxime. Gemäss

§ 54 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist es Sache der Parteien, dem Gericht das Tatsächliche

des Rechtsstreits darzulegen. Selbst dort, wo die Offizialmaxime i.S. einer Abklä-

rung des Sachverhalts von Amtes wegen gilt, obliegt es in erster Linie den Partei-

en, das in Betracht fallende Tatsachenmaterial dem Gericht durch entsprechende

Behauptungen zu unterbreiten und die Beweismittel hiezu zu nennen

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 35 zu § 54 ZPO).

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4.1 a) Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe

sich weder mit von ihm in der Rekursschrift geltend gemachten Zahlungen in der

Höhe von durchschnittlich Fr. 4'078.20 und den dazugehörigen Bankauszügen,

noch mit seiner Darstellung, die Beschwerdegegnerin habe nicht nur durch ihn

geleistete Zahlungen von Fr. 16'500.-- sondern von Fr. 18'500.-- anerkannt, aus-

einander gesetzt. Diese Vorbringen seien nicht einmal zur Kenntnis genommen

worden, weshalb eine Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör vorliege

(KG act. 1 S. 4 f.).

b) Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht

der Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 129 I 232 E.

3.2, 126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass

seine Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der

Entscheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich aller-

dings nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht

nötig, dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung

und mit jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn

sich aus den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche –

allenfalls stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia

269 E. d, 112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller in: Kommentar [alt]BV,

Überarbeitung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz,

3. Auflage, Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze geht auch das

kantonale Verfahrensrecht nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2).

c) Die vom Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe sind unbegründet. So

erwog die Vorinstanz (KG act. 2 S. 15), der Beschwerdeführer bringe vor, er habe

seinen Anteil - und mehr - stets geleistet und sie verweist dazu auf die in der Be-

schwerde angegebene Aktenstelle, nämlich Seite 5 f. der Rekursschrift (OG

act. 2). In diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz auch auf die eingereichten

Bankauszüge hingewiesen und festgehalten, weshalb sich diese Auszüge im Hin-

blick auf eine Beteiligung am gemeinsamen Haushalt als nicht massgeblich er-

wiesen (KG act. 2 S. 15). Wenn das Obergericht sodann erwog, die detaillierten

Vorbringen der Beschwerdegegnerin betreffend die vom Beschwerdeführer be-

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reits bezahlten Unterhaltsbeiträge - sie mache geltend, dass sie in den vorliegend

in Frage stehenden elf Monaten einen Betrag von insgesamt Fr. 14'200.-- vom

Beschwerdeführer erhalten habe - erschienen dagegen als glaubhaft (KG act. 2

S. 16), so macht dies deutlich, dass die Darstellung des Beschwerdeführers ver-

worfen wurde. Eine Gehörsverletzung liegt damit nicht vor.

4.2 Was der Beschwerdeführer unter Ziffer 6 der Beschwerdeschrift ausfüh-

ren lässt (KG act. 1 S. 5 f.), ist nicht geeignet, einen Nichtigkeitsgrund darzutun

(vgl. Ziff. II.3 vorstehend). Die Vorinstanz erwog, es sei auch an dieser Stelle dar-

auf hinzuweisen, dass es, entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers,

nicht Aufgabe der Rekursinstanz sei, die Versäumnisse einer Partei aufgrund der

richterlichen Fragepflicht nach § 55 ZPO zu heilen (KG act. 2 S. 15/16). Inwiefern

darin eine aktenwidrige oder willkürliche Annahme im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO

zu sehen, oder die Rechtsauffassung des Obergerichtes unzutreffend wäre, wird

vom Beschwerdeführer nicht, jedenfalls nicht genügend substanziiert, dargelegt.

4.3 a) Als aktenwidrig kritisiert der Beschwerdeführer, dass im angefochte-

nen Beschluss davon ausgegangen werde, die Kosten der Billag seien zusätzlich

zum geltend gemachten Mietzins entstanden und dem Beschwerdeführer ent-

sprechend eine anteilsmässige Nachzahlung zu seinen Lasten auferlegt werde.

Im Zeitpunkt des ehelichen Zusammenlebens seien die Kosten für das Kabelfern-

sehen nämlich im Mietzins inbegriffen gewesen (KG act. 1 S. 6). Der Beschwer-

deführer sei zudem zu diesem Thema nie befragt worden (KG act. 1 S. 7).

b) Der Rüge des Beschwerdeführers ist bereits deshalb der Boden entzo-

gen, weil der Beschwerdeführer offenbar den Unterschied zwischen den Gebüh-

ren für einen Kabelnetzanschluss und den davon unabhängigen Empfangsgebüh-

ren übersieht. Die von der Billag bezogenen Empfangsgebühren sind von allen

Haushalten zu entrichten, in denen betriebsbereite Radio- und/oder Fernsehge-

räte vorhanden sind. Sie sind unabhängig davon zu entrichten, ob ein Kabelnetz-

anschluss besteht und ob die Kabelnetzanschlussgebühr im Mietvertrag enthalten

ist. Das Angebot des Kabelnetzes beruht auf einem privatrechtlichen Vertrag, der

mit einem Kabelnetzbetreiber abgeschlossen wird. Im Übrigen wird vom Be-

schwerdeführer nicht dargelegt, aufgrund welcher Ausführungen sich die Vorin-

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stanz(en) zu einer Befragung hätten veranlasst sehen müssen. Die Rüge ist un-

begründet, soweit darauf eingetreten werden kann.

4.4 a) Unter dem Titel "Krankenkasse der Kinder" wendet der Beschwerde-

führer ein, es stelle eine Aktenwidrigkeit bzw. Willkür dar, wenn die Vorinstanz ihn

zu Nachzahlungen verpflichte, obschon die Beschwerdegegnerin auf Leistungen,

die sie in der fraglichen Zeitspanne für die Kinder erbracht haben wolle, verzichtet

habe. Der Beschwerdeführer habe sodann die Darstellung der Beschwerdegeg-

nerin bestritten, sei aber nie befragt worden. Dies verletze den wesentlichen Ver-

fahrensgrundsatz, dass über wesentliche bestrittene Tatsachen Beweis abzu-

nehmen sei (KG act. 1 S. 7). Weiter ist der Beschwerdeführer der Meinung, die

obergerichtliche Auffassung, die Beschwerdegegnerin habe "einen Teil der Be-

treuungsaufgaben" und "die Hausarbeit im gemeinsamen Haushalt" übernommen,

entbehre jeder Grundlage, sei somit willkürlich und aktenwidrig. Schliesslich fehle

es dem angefochtenen Entscheid auch an einer Begründung, moniert der Be-

schwerdeführer, weshalb die Entgegennahme der Kinderzulagen durch die Be-

schwerdegegnerin "nichts an der Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers

ändere". Der Beschwerdeführer sei berechtigt zu wissen, weshalb dies nichts än-

dern soll. Durch die fehlende Begründung werde sein Anspruch auf rechtliches

Gehör verletzt (KG act. 1 S. 8).

b) Die Vorinstanz erwog, es erscheine glaubhaft, dass die Beschwerdegeg-

nerin die Krankenkassenbeiträge für die vorehelichen Kinder des Beschwerdefüh-

rers geleistet habe. Auch wenn die Beschwerdegegnerin aufgrund der ehelichen

Beistandspflicht verpflichtet sei, den Beschwerdeführer in seiner Unterhaltspflicht

gegenüber den Kindern angemessen zu unterstützen, bedeute dies nicht, dass

sie sämtliche Ausgaben der beiden Knaben hälftig zu übernehmen habe. Da sie

bereits bezüglich der Wohnkosten sowie des Grundbetrages der Kinder Leistun-

gen erbracht sowie einen Teil der Betreuungsaufgaben und der Hausarbeit im

gemeinsamen Haushalt übernommen habe, erscheine es als angemessen, wenn

sie die von ihr beglichenen Krankenkassenkosten vom Beschwerdeführer zu-

rückfordern könne. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Beschwer-

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degegnerin gemäss Angabe des Beschwerdeführers in der fraglichen Zeit die

Kinderzulagen für die beiden Knaben bezogen habe (KG act. 2 S. 8/9).

c) aa) Richtig ist, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin in sei-

ner Rekursantwort ausführte, die Beschwerdegegnerin habe (leider) bei der Be-

rechnung ihres Anspruches auf rückwirkende Unterhaltsbeiträge auf eine Ent-

schädigung für die von ihr geleisteten Zahlungen für die Kinder verzichtet (OG

act. 10 S. 3). Aus dem Eheschutzbegehren der Beschwerdegegnerin geht jedoch

hervor, dass sie im Umfang des Grundbetrages, nämlich Fr. 350.-- pro Kind, auf

eine Rückforderungen verzichtete (ER act. 18/1 S. 8). Davon ist die Vorinstanz,

wie sich ohne weiteres aus dem angefochtenen Entscheid ergibt, ausgegangen

(KG act. 2 S. 6). Dass und aufgrund welcher Aktenstelle diese Auffassung unzu-

treffend wäre, wird in der Beschwerdeschrift nicht substanziiert dargelegt.

bb) Unklar ist, was der Beschwerdeführer mit seinem pauschalen Einwand

geltend machen will, er habe die Darstellung der Beschwerdegegnerin bestritten.

Wollte er damit vorbringen, er habe die Ausführungen der Beschwerdegegnerin

zur Frage, wer die Krankenkassenprämien der Kinder bezahlt habe, bestritten, so

fehlt es der Beschwerdeschrift an einer Auseinandersetzung mit den konkreten

obergerichtlichen Erwägungen (KG act. 2 S. 8 lit. d 1. Abschnitt). Nicht dargelegt

wird sodann, aufgrund welcher Aktenstellen sich eine persönliche Befragung als

notwendig erwiesen hätte. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.

cc) Soweit die Vorinstanz davon ausgeht, die Beschwerdegegnerin habe ei-

nen Teil der Betreuungsaufgaben übernommen, so bestehen dafür - entgegen der

Darstellung in der Beschwerdeschrift - durchaus Anhaltspunkte in den Akten (vgl.

ER act. 202/16 S. 2; 202/18/3/5). Inwiefern sich die Vorinstanz zu Unrecht darauf

gestützt hätte, wird in der Beschwerde nicht dargelegt. Ebenfalls nicht dargetan

wird, aufgrund welcher Aktenstellen die Vorinstanz davon hätte ausgehen müs-

sen, die Beschwerdegegnerin habe den auf sie entfallenden Anteil an der Haus-

arbeit nicht übernommen.

dd) Aus den vorinstanzlichen Erwägungen ergibt sich sodann genügend

deutlich, dass die Vorinstanz die Auffassung vertritt, die Beschwerdegegnerin sei

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insgesamt ihrer ehelichen Beistandspflicht zu einem grösseren Teil nachgekom-

men, als sie dazu hätte verpflichtet werden können, weshalb es sich nicht zu ihren

Lasten auswirke, dass sie die Kinderzulagen bezogen habe. Es ist nicht ersicht-

lich, inwiefern das Obergericht dadurch die Begründungspflicht verletzt hätte.

4.5 a) In Bezug auf die Steuern der Parteien erwog die Vorinstanz, die Be-

schwerdegegnerin mache geltend, die Steuern alleine bezahlt zu haben und for-

dere daher vom Beschwerdeführer für die in Frage stehende Zeit einen monatli-

chen Betrag von Fr. 500.--. Sie anerkenne indessen, dass der Beschwerdeführer

ihr Ende Dezember 2001 bereits einen Betrag von Fr. 2'000.-- als Anteil an die

Steuern geleistet habe. Vor Erstinstanz habe der Beschwerdeführer lediglich pau-

schal ausführen lassen, dass er für seine sämtlichen Kosten jeweils selbst aufge-

kommen sei, ohne konkret auf die Frage der Steuern einzugehen. Erst anlässlich

seiner Stellungnahme zur persönlichen Befragung nach der Rückweisung habe er

vorbringen lassen, dass die Steuerfrage nicht geklärt sei, habe es jedoch unter-

lassen, Belege betreffend die Bezahlung von Steuerraten durch ihn ins Recht zu

reichen oder auf andere Weise glaubhaft zu machen, dass er in der fraglichen

Zeit mehr als die von der Beschwerdegegnerin anerkannten Fr. 2'000.-- an die

gemeinsamen Steuerschulden der Parteien geleistet habe (KG act. 2 S. 9). Dem-

gegenüber habe die Beschwerdegegnerin vor Erstinstanz Belege betreffend die

Bezahlung von Steuerraten in der in Frage stehenden Zeit im Gesamtbetrag von

Fr. 12'078.60 zu den Akten gereicht. Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin

über diese Quittungen verfüge, lasse es als glaubhaft erscheinen, dass die Beträ-

ge auch von ihr geleistet worden seien. Die bei den Akten liegenden Quittungen

zeigten, dass die Beschwerdegegnerin in der in Frage stehenden Zeit Steuern im

Betrag von monatlich Fr. 1'000.-- bezahlt habe. Ihre Rückforderung gegenüber

dem Beschwerdeführer von monatlich Fr. 500.-- erscheine daher als angemessen

(KG act. 2 S. 10).

b) aa) Der Beschwerdeführer wendet zunächst ein, er habe anlässlich der

Eheschutzverhandlung vom 10. Mai 2002 vorgebracht, die Beschwerdegegnerin

habe beim Auszug alle Unterlagen (Steuererklärung und Papiere des Beschwer-

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deführers) mitgenommen. Er hätte zu diesem Thema befragt werden müssen (KG

act. 1 S. 8/9).

Es trifft zwar zu, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Verhandlung

ausführen liess, die Beschwerdegegnerin habe beim Auszug alle Unterlagen mit-

genommen (ER Prot. I S. 5), jedoch ist aus der angegebenen Protokollstelle nicht

ersichtlich, weshalb hiezu eine persönliche Befragung hätte durchgeführt werden

müssen. Weder sind die Ausführungen des Beschwerdeführer unklar, unvollstän-

dig oder unbestimmt, noch hat der Beschwerdeführer diesbezüglich eine persönli-

che Befragung als Glaubhaftmachungsmittel beantragt.

bb) Da aktenkundig sei, dass der Beschwerdeführer über keine Belege ver-

fügen könne und (Unterstreichung gemäss Beschwerdeschrift) die persönliche

Befragung des Beschwerdeführers über diesen Punkt ausdrücklich und beharrlich

verweigert worden sei, sei es willkürlich zu behaupten, so der Beschwerdeführer,

er habe es unterlassen "Belege ins Recht zu reichen oder auf andere Weise

glaubhaft zu machen", er habe im fraglichen Zeitpunkt mehr als Fr. 2'000.-- an

Steuern bezahlt und ihn zu monatlichen Steuernachzahlungen von Fr. 500.-- zu

belasten (KG act. 1 S. 9).

Der Beschwerdeführer verkennt, dass allein aufgrund seiner Behauptung, er

habe keine Belege einreichen können, der behauptete Sachverhalt nicht als ak-

tenkundig bezeichnet werden kann, zumal er dennoch diverse Unterlagen ein-

reichte. Zum anderen lässt er ausser Acht, dass nach den Erwägungen der Vorin-

stanz nicht nur eine Glaubhaftmachung durch das Einreichen von Belegen denk-

bar wäre, sondern sie ausführte, er habe es auch unterlassen, auf andere Weise

glaubhaft zu machen, dass er in der fraglichen Zeit mehr als die von der Be-

schwerdegegnerin anerkannten Fr. 2'000.-- an die gemeinsamen Steuerschulden

geleistet zu haben. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass und weshalb es

ihm nicht möglich gewesen wäre, konkrete Angaben zu den von ihm behaupteten

Steuerzahlungen zu machen oder dass er diesbezügliche Glaubhaftmachungs-

mittel offeriert hätte. Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich als unbegrün-

det, soweit darauf einzutreten ist.

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cc) Der Beschwerdeführer weist im Weiteren darauf hin, dass die zu den

Akten gegebenen Quittungen der Steuerzahlungen auf beide Parteien lauteten.

Da die Behauptung einer Partei zu ihren eigenen Gunsten allein kein Beweis sei,

und die Quittungen der Behauptung der Beschwerdegegnerin, sie habe diese

Steuern allein bezahlt, diametral widersprächen, sei es willkürlich und aktenwidrig,

zum Nachteil des Beschwerdeführers anzunehmen, die Beschwerdegegnerin ha-

be ihre Behauptung glaubhaft gemacht (KG act. 1 S. 10).

Bereits unter vorstehender Ziff. II.3.c wurde dargelegt, dass § 149 Abs. 3

ZPO im Eheschutzverfahren keine Anwendung findet. Der entsprechende Ein-

wand des Beschwerdeführers erweist sich als nicht stichhaltig. Entgegen der Mei-

nung des Beschwerdeführers sagt zudem der Umstand, dass - notorischerweise -

Steuerrechnungen und entsprechend die Einzahlungsscheine mit den Namen

beider Ehegatten versehen werden, nichts darüber aus, aus wessen finanziellen

Mitteln die Steuerschulden bezahlt worden sind. Jedenfalls lässt sich alleine dar-

aus nicht ableiten, beide Ehegatten hätten je die Hälfte der Steuern bezahlt. So-

dann hat die Vorinstanz ihre Schlussfolgerung nicht nur aus der Behauptung der

Beschwerdegegnerin gezogen, sondern sie stützt sich auch darauf, dass nach

allgemeiner Lebenserfahrung derjenige die Quittungen geleisteter Zahlungen auf-

bewahrt - und einreicht -, der die entsprechenden Zahlungen auch vorgenommen

hat. Auch diesbezüglich vermag der Beschwerdeführer keinen Nichtigkeitsgrund

darzutun.

dd) Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, das Obergericht missachte

materielles Recht, indem es ausser Acht gelassen habe, dass getrennt lebende

Ehegatten gemäss § 52 Abs. 3 des zürcherischen Steuergesetzes auf den

1. Januar des Trennungsjahres getrennt besteuert würden. Angesichts der Tren-

nung der Parteien im Jahr 2002 sei er zu Unrecht für die Monate Januar bis März

2002 zu Steuernachzahlungen verpflichtet worden (KG act. 1 S. 10).

Der Beschwerdeführer missversteht die vorinstanzliche Erwägung. Er über-

sieht nämlich, dass er nicht für die im Jahr 2002 angefallenen Steuern zur Nach-

zahlung verpflichtet wurde, sondern für jene Steuerzahlungen der Beschwerde-

gegnerin, welche diese im Zeitraum zwischen 30. Juni 2001 (ER act. 202/17/12)

-   14   -

und dem 29. Januar 2002 tatsächlich geleistet hat. Darin enthalten sind keine

Zahlungen für die Steuerperiode 2002. Als wesentlich erweist sich, dass die Vo-

rinstanz davon ausgeht, die Beschwerdegegnerin habe insgesamt einen Betrag

von Fr. 12'078.60 geleistet, an welchem sich der Beschwerdeführer zur Hälfte zu

beteiligen habe. Wie die dem Beschwerdeführer anzurechnende Hälfte verteilt

wird, ist letztlich nicht relevant, mithin spielt es keine Rolle, ob die Vorinstanz den

Anteil des Beschwerdeführers in der Höhe von insgesamt Fr. 5'500.-- (11 x

Fr. 500.--) in 11 monatliche Raten à Fr. 500.-- oder nur in 8 Raten à Fr. 687.50

(Mai bis Dezember 2001) aufteilte.

4.6 Unter Ziffer 10 der Beschwerdeschrift kritisiert der Beschwerdeführer die

vorinstanzlichen Ausführungen zur Thematik "Ferien und Freizeit".

a) Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer bringe richtigerweise vor,

eine Rückforderung allfälliger Beträge durch die Beschwerdegegnerin falle ausser

Betracht, da sie auf die Geltendmachung der Kindergrundbeträge verzichtet habe.

Allerdings sei konsequenterweise auch betreffend die vom Beschwerdeführer be-

zahlten Ausgaben, welche er geltend mache, zu beachten, dass diejenigen Be-

träge, welche für die Kinder aufgewendet worden seien, in der Bedarfsberech-

nung der Parteien nicht zu berücksichtigen seien (KG act. 2 S. 13).

Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, den vorinstanzlichen Überle-

gungen fehle es an einer Begründung. Zudem werde die gesetzliche Pflicht des

Beschwerdeführers als Vater und Inhaber der elterlichen Sorge missachtet, für

seine Kinder zu sorgen, was eine Verletzung materiellen Rechts (Art. 276 ZGB)

darstelle (KG act. 1 S. 11).

Von vorneherein nicht ersichtlich ist, inwiefern die unterlassene (nachträgli-

che) Berücksichtigung der für die Kinder aufgewendeten Beträge für den Fall ei-

ner Nachzahlungspflicht in der Bedarfsberechnung Art. 276 ZGB verletzen würde.

Ebenso wenig musste sich das Obergericht veranlasst sehen, seine Auffassung,

beide Parteien seien bezüglich der Ausgaben für die nicht ehelichen Kinder zu-

mindest gleich zu behandeln, mithin könne sich der primär für seine Kinder unter-

-   15   -

haltspflichtige Beschwerdeführer nicht noch die Ferien- und Freizeitaufwendun-

gen für die Kinder anrechnen lassen, noch weiter zu begründen.

b) Der Beschwerdeführer moniert sodann, er habe sämtliche Ausführungen

der Beschwerdegegnerin über Ferien spezifiziert bestritten. Indem die Vorinstanz

darauf nicht eingehe, verletze sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Zudem

sei er zu dieser Thematik auch nie befragt worden (KG act. 1 S. 11).

Wenn die Vorinstanz erwog, auf Seiten der Beschwerdegegnerin habe um-

gerechnet auf die in Frage stehenden elf Monate ein Betrag von insgesamt ca.

Fr. 2'000.-- glaubhaft gemacht werden können (KG act. 2 S. 13), bringt sie damit

implizit zum Ausdruck, dass sie die Einwendungen des Beschwerdeführers - so-

weit überhaupt ein davon abweichender Entscheid getroffen wurde, was in der

Beschwerde nicht ausgeführt wird - als nicht überzeugend erachtet. Eine Verlet-

zung der Begründungspflicht liegt nicht vor. Die Vorinstanz hat sich im Übrigen

zum Umstand, dass die Parteien zu diesem Thema nicht persönlich befragt wor-

den seien, geäussert (KG act. 2 S. 12). Die Beschwerde setzt sich mit diesen Er-

wägungen nicht auseinander, weshalb sie insoweit den Anforderungen an die Be-

gründung eines Nichtigkeitsgrundes nicht genügt.

c) Schliesslich wendet der Beschwerdeführer ein, das Obergericht gehe oh-

ne jede Begründung und/oder genaue Berechnung davon aus, die Beschwerde-

gegnerin habe einen Betrag von ca. Fr. 2'000.-- glaubhaft gemacht. Es werde

auch nicht dargelegt, weshalb es notorisch sei, dass Kinder nicht die Hälfte der

gesamten Kosten ausmachen sollten. Damit sei sowohl die Begründungspflicht

als auch der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (KG act. 1 S. 12).

Die Vorinstanz erwog zunächst, nicht angerechnet würden Kosten der Feri-

entage, welche die Beschwerdegegnerin gemäss ihren eigenen Angaben alleine

in Valbella verbracht habe (KG act. 2 S. 12). Im Weiteren verwies das Obergericht

bezüglich des angerechneten Betrages auf die entsprechenden Aktenstellen (KG

act. 2 S. 13).

-   16   -

Aus den obergerichtlichen Erwägungen ergibt sich damit, dass der Aufent-

halt der Beschwerdegegnerin vom 23. bis 26. Juli 2001 in Valbella (OG act. 12/2)

nicht angerechnet wurde. Im Übrigen ging die Vorinstanz von dem von der Be-

schwerdegegnerin in der Rekursantwort geltend gemachten Betrag aus, wonach

die Beschwerdegegnerin gemeinsame Ferien im Umfang von Fr. 3'573.20 finan-

ziert habe. Davon subtrahierte die Vorinstanz einen Anteil für die Kinder, nämlich

rund Fr. 1'500.--, und gelangt so zum erwähnten Betrag von Fr. 2'000.--. Entge-

gen der Darstellung in der Beschwerde ist sodann nicht zu beanstanden, dass die

Vorinstanz davon ausging, für die Kosten von Kindern sei notorisch kein hälftiger

Anteil zu berechnen. Zu erinnern ist diesbezüglich etwa an preisgünstige Kinder-

menüs, an höhere Getränkekosten der Erwachsenen beispielsweise für Alkoholi-

ka, an preiswertere Übernachtungsangebote für Kinder etc. Ein Nichtigkeitsgrund

wurde somit nicht dargetan.

4.7 a) Ebenfalls nicht einverstanden ist der Beschwerdeführer mit den ober-

gerichtlichen Ausführungen zur Frage, welche Partei für die Lebensmittel aufge-

kommen sei. Er macht zunächst geltend, auch zu dieser Thematik sei er nie ge-

hört worden (KG act. 1 S. 12). Zudem werde ohne jede Begründung und ohne je-

den Aktenhinweis behauptet, die klimatischen Bedingungen in Winterthur und die

Grösse des von den Parteien bzw. dem Beschwerdeführer bewirtschafteten Gar-

tens habe eine Versorgung des Haushaltes mit 90 % des Gemüsebedarfs nicht

zugelassen. Weder über das Klima noch über die Grösse des Gartens befänden

sich irgend welche Angaben in den Akten, weshalb die vorinstanzlichen Annah-

men willkürlich seien. Zu Unrecht halte das Obergericht im Weiteren fest, der Be-

schwerdeführer habe seine Fleischeinkäufe nicht belegt (KG act. 1 S. 13).

b) Die Vorinstanz erwog, die Erstinstanz sei zu Recht davon ausgegangen,

der Anteil für Nahrungskosten betrage 50 % des gesamten Grundbetrages. Wie

von der Erstinstanz dargelegt, sei es der Beschwerdegegnerin nicht gelungen,

glaubhaft zu machen, dass die für den gemeinsamen Gebrauch bestimmten Nah-

rungsmittel in der fraglichen Zeit von ihr alleine bezahlt worden seien. Demge-

genüber gelinge es auch dem Beschwerdeführer nicht, glaubhaft zu machen,

dass er mehr als die Hälfte der Nahrungsmittel des gemeinsamen Haushaltes be-

-   17   -

zahlt habe. Seine Ausführungen betreffend den Gemüseanbau in der Pünt, wel-

cher 90 % des Bedarfes der Familie gedeckt haben solle, erschienen im Hinblick

auf die klimatischen Bedingungen in Winterthur sowie die Grösse des Gartens als

unwahrscheinlich und auch seine Aussagen betreffend den Fleischeinkauf sowie

den Kauf afrikanischer Lebensmittel werde von ihm in keiner Weise belegt. Er ha-

be sich sodann anlässlich der persönlichen Befragung durch die Eheschutzrichte-

rin geweigert, die Namen der Geschäfte, in welchen er die von ihm geltend ge-

machten Einkäufe getätigt habe, bekannt zu geben, was gegen die Glaubwürdig-

keit seiner Aussagen spreche. Sein Vorbringen, die Beschwerdegegnerin könne

ansonsten Einfluss auf die Ladenbesitzer nehmen, vermöge nicht zu überzeugen.

Auch wenn einzelne Einkäufe des Beschwerdeführers in Lebensmittelgeschäften

wie der Migros in Winterthur belegt seien, könne daraus keinesfalls geschlossen

werden, dass der Beschwerdeführer für die gesamten Nahrungskosten des 4-

Personen-Haushaltes aufgekommen sein solle. Insgesamt habe von keiner Partei

etwas anderes glaubhaft gemacht werden können, als dass die Kosten für die

Nahrungsmittel im gemeinsamen Haushalt von den Parteien je hälftig übernom-

men worden seien (KG act. 2 S. 11).

c) Angesichts des Protokolls der persönlichen Befragung der Parteien vom

4. März 2004 (ER Prot. II S. 5 ff.) ist der Einwand des Beschwerdeführers, er sei

zu dieser Thematik nicht gehört worden, offensichtlich unbegründet. Ohne weite-

res kann sodann vorausgesetzt werden, dass der Vorinstanz die klimatischen Be-

dingungen in Winterthur und die damit zusammenhängenden Einschränkungen

für den Gemüseanbau bekannt sind. Richtig ist, dass die Vorinstanz keine Akten-

stelle angibt, aus welcher die Grösse des Gartens hervorginge. Gerade daraus

erhellt jedoch, dass das Obergericht von einem durchschnittlich grossen Schre-

bergarten ausging, wie dieser nach allgemeiner Lebenserfahrung bekannt ist.

Dass dies den Angaben des Beschwerdeführers wiedersprechen würde, wird in

der Beschwerdeschrift nicht dargetan, ebenso wenig wird belegt, dass der Be-

schwerdeführer überhaupt diesbezüglich genügend substanziierte Ausführungen

gemacht hätte. Schliesslich ist klarzustellen, dass die Vorinstanz nicht festhielt,

die Grösse des Gartens würde den vom Beschwerdeführer behaupteten Ernteer-

trag nicht zulassen, sondern sie die Angaben als unwahrscheinlich betrachtete.

-   18   -

Zudem bleibt anzumerken, dass, selbst wenn der Beschwerdeführer 90 % des

Gemüsebedarfs durch Erzeugnisse aus der Pünt hätte decken können, damit

noch nicht dargetan wäre, dass er insgesamt mehr als die Hälfte aller Lebens-

mittelkosten aus seinen finanziellen Mitteln gedeckt hätte. Der Beschwerdeführer

vermag damit keinen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen.

Aus den vorinstanzlichen Erwägungen geht sodann klar hervor, dass das

Obergericht nicht davon ausging, der Beschwerdeführer habe überhaupt keine

Geschäfte, in denen er Einkäufe getätigt habe, genannt. Das diesbezügliche Vor-

bringen des Beschwerdeführers geht an den obergerichtlichen Ausführungen vor-

bei.

4.8 a) In Bezug auf Energiekosten bringt der Beschwerdeführer zunächst

vor, er sei dazu nie befragt worden. Zudem seien sämtliche Energiekosten ge-

mäss Kreisschreiben des Obergerichts bereits im Grundbetrag enthalten, weshalb

sie nicht ein zweites Mal zu Lasten des Beschwerdeführers angerechnet werden

könnten. Unabhängig davon sei es aber auch aktenwidrig und willkürlich zu be-

haupten, es sei glaubhaft, dass die Beschwerdegegnerin für die übrigen Rech-

nungen dieser Art aufgekommen sei, weil sie die Energierechnung April/Mai 02

bezahlt habe. Es lägen keine Zahlungsbelege bei den Akten. Gerade diese Zah-

lung sei gestützt auf die Verfügung des Eheschutzrichters vom 13. Mai 2002 vom

Beschwerdeführer geleistet worden (KG act. 1 S. 14).

b) Die Vorinstanz erwog, betreffend die Energiekosten erscheine es als

glaubhaft, dass die Beschwerdegegnerin die bei den Akten liegende Rechnung

für die Monate April und Mai 2002 beglichen habe. Da die EKZ-Rechnung auf den

Namen der Beschwerdegegnerin laute, sei glaubhaft, dass sie auch für die übri-

gen Rechnungen dieser Art aufgekommen sei. Dem Beschwerdeführer gelinge es

nicht, etwas anderes glaubhaft zu machen. Da die monatliche Rechnung Fr. 55.--

betrage, sei die Beschwerdegegnerin zu einer Nachforderung gegenüber dem

Beschwerdeführer von Fr. 27.50 berechtigt (KG act. 2 S. 14).

c) aa) Vorauszuschicken ist, dass im Beschwerdeverfahren zu prüfen ist, ob

der angefochtene Entscheid auf Grund des bei der Vorinstanz gegebenen Akten-

-   19   -

standes an einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO leidet. Daher sind

neue tatsächliche Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine

Vervollständigung des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende

Richter zu entscheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig (vgl. Gulde-

ner, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen nach Zürcherischem Recht, Zürich

1942, S. 67; von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,

N 4a zu § 288 ZPO mit Hinweisen; Spühler/Vock, a.a.O., S. 56f., 75). Die von der

Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort eingereichten Unterlagen (KG

act. 24/4) sind demzufolge als Noven nicht zuzulassen.

bb) Die Rüge des Beschwerdeführers erweist sich als unbegründet.

Soweit der Beschwerdeführer erneut das Unterlassen der persönlichen Be-

fragung rügt, ohne irgend einen Hinweis darauf, weshalb eine Befragung hätte

durchgeführt werden müssen, ist darauf mangels genügender Substanziierung

nicht einzutreten.

Der Beschwerdeführer verkennt sodann, dass für die Frage der Nachzah-

lungspflicht nicht massgebend ist, ob die Kosten des gemeinsamen Haushalts im

Grundbetrag enthalten sind - was im Übrigen auch bei den Nahrungskosten der

Fall ist - oder nicht. Von Interesse ist vielmehr, wer für die Kosten aufgekommen

ist. Der Einwand des Beschwerdeführers, sämtliche Energiekosten seien im

Grundbetrag enthalten, zielt demzufolge ins Leere.

An den vorinstanzlichen Erwägungen vorbei geht sodann auch die Rüge der

Aktenwidrigkeit bzw. Willkür. Dass § 149 Abs. 3 ZPO nicht zur Anwendung ge-

langt, wurde bereits erwähnt. Die Vorinstanz hat im Weiteren nicht allein aufgrund

der Aussage der Beschwerdegegnerin, sie habe jeweils die EKZ-Rechnungen be-

zahlt, auf deren Glaubhaftigkeit geschlossen, sondern auch aufgrund des Um-

standes, dass die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Rechnung auf ihren

Namen lautet. Mit diesen Erwägungen setzt sich die Beschwerde nicht auseinan-

der. Aus der Beschwerdeschrift geht sodann auch nicht hervor, dass und wann

der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht hätte, er

habe gerade die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Rechnung beglichen

-   20   -

und aus welcher Aktenstelle sich dies ergäbe. Allein der Hinweis auf den Ehe-

schutzentscheid ist nicht stichhaltig. Auf diesen Einwand ist nicht einzutreten.

4.9 a) Die Vorinstanz wies auf das Vorbringen der Beschwerdegegnerin hin,

wonach der Beschwerdeführer ihr üblicherweise Fr. 1'500.-- überwiesen habe, je-

doch im Mai 2001 nur Fr. 200.-- und in den Monaten Juni und Juli 2001 gar nichts.

Der Beschwerdeführer bestreite diese Vorbringen, fährt die Vorinstanz fort, nicht

substanziiert, bringe jedoch allgemein vor, dass er seinen Anteil - und mehr - stets

geleistet habe. Da er es sei, der aus der von ihm geltend gemachten Bezahlung

von monatlichen Beiträgen in der Höhe von Fr. 1'500.-- etwas zu seinen Gunsten

ableite, liege die Glaubhaftmachungslast in diesem Punkt bei ihm. Da er aber we-

der Belege ins Rechts reiche, welche zumindest das Abheben der Fr. 1'500.-- von

seinem Konto zeigen würden, noch konkrete Ausführungen mache, wann und wie

er der Beschwerdegegnerin in der Zeit von Mai bis und mit Juli 2001 den Anteil an

die gemeinsamen Kosten überwiesen haben wolle, gelinge es ihm nicht, sein

Vorbringen glaubhaft zu machen. Die Auszüge seines Kontos bei der UBS zeig-

ten wohl, dass er verschiedene, teils hohe Barbezüge betätigt habe. Das Vorhan-

densein von Barbezügen allein sei jedoch nicht dazu geeignet, glaubhaft zu ma-

chen, dass er dieses Geld auch wirklich für die Kosten des gemeinsamen Haus-

haltes verwendet habe. Auch an dieser Stelle sei darauf hinzuweisen, dass es,

entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers, nicht Aufgabe der Erstin-

stanz sei, die Versäumnisse einer Partei aufgrund der richterlichen Fragepflicht

nach § 55 ZPO zu heilen (KG act. 2 S. 15 f.).

b) aa) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Behauptung, er habe keine

Belege ins Recht gereicht, welche zumindest eine Abhebung von Fr. 1'500.-- von

seinem Konto zeigen würden, sei willkürlich und aktenwidrig. Es liege vielmehr

der lückenlose Kontoauszug des Beschwerdeführers über die Zeitspanne vom

27. März 2001 bis 3. Mai 2002 vor, woraus das regelmässige Abheben von Be-

trägen in sogar vielfacher Höhe mit genauem Datum ersichtlich und damit nicht

nur glaubhaft gemacht, sondern bewiesen sei (KG act. 1 S. 15 f.).

Aus den vorstehend wiedergegebenen Erwägungen der Vorinstanz ist sofort

ersichtlich, dass die Rüge des Beschwerdeführers unbegründet ist. Das Oberge-

-   21   -

richt hat nicht erwogen, die Geldbezüge seien nicht glaubhaft gemacht. Vielmehr

hielt es fest, allein durch das Beziehen von Geld sei nicht dargetan, wie das be-

zogenen Geld verwendet worden sei. Inwiefern die Geldbezüge über den Ver-

wendungszweck des Geldes Auskunft geben würden, wird in der Beschwerde-

schrift - auch mit den weiteren Ausführungen (KG act. 1 S. 17) - nicht dargelegt.

Der Beschwerdeführer vermag deshalb weder eine Aktenwidrigkeit noch Willkür

darzutun.

5. Im zweiten Teil der Beschwerdeschrift werden verschiedene Einwendun-

gen gegen die vorinstanzlichen Erwägungen im Zusammenhang mit dem Ent-

scheid über das beschwerdeführerische Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

erhoben.

5.1 a) Zunächst vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, es sei ihm

ohne jede Begründung der Betrag für auswärtige Verpflegung auf Fr. 100.-- pro

Monat gekürzt worden (KG act. 1 S. 18 lit. a).

b) Wie in der Beschwerde angegeben, äusserte sich das Obergericht auf

den Seiten 17 und 18 des angefochtenen Beschlusses zu diesem Thema. Daraus

geht denn auch die Ansicht des Obergerichts hervor, dass es dem Beschwerde-

führer mit dem im Grundbetrag enthaltenen Betrag sowie zusätzlichen Fr. 100.--

pro Monat möglich sei, seine Mittagsverpflegungskosten zu decken. Die Grundla-

gen für die Aufteilung des Grundbetrages (Anteil für Lebensmittel bzw. Verpfle-

gung) dürfen beim anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer als bekannt voraus-

gesetzt werden (vgl. auch ZR 84 Nr. 68; Kass.-Nr. AA030140, Entscheid vom

23. Januar 2004 i.S. H., Erw. II.11.2). Eine Verletzung der Begründungspflicht

liegt nicht vor.

5.2 a) Der Beschwerdeführer kritisiert, es verletze materielles Recht, wenn

die Vorinstanz die ausgewiesenen Unterhalts- und Schulkosten für die Söhne C.

und A. wie auch für die Nichten und Neffen D., E. und F. in Kenia in seinem Not-

bedarf nicht berücksichtige. Zudem sei die Behauptung, es sei fraglich, ob diese

Zahlungen mit den eingereichten Unterlagen tatsächlich als belegt zu betrachten

wären, aktenwidrig und willkürlich (KG act. 1 S. 18 lit. b bis d).

-   22   -

b) Die Vorinstanz geht von einem monatlichen Bedarf des Beschwerdefüh-

rers von gerundet Fr. 4'255.-- aus, nämlich von dem von der Erstinstanz errech-

neten Bedarf (ER act. 238 S. 10 f. mit Hinweis auf ER act. 221) zuzüglich der vor-

erwähnten Fr. 100.-- Verpflegungsmehrkosten (KG act. 2 S. 18). Damit wird von

folgendem Bedarf ausgegangen:

Grundbetrag Fr. 1'100.--

Wohnungsmiete Fr. 1'250.--

Krankenkasse Beschwerdeführer Fr. 279.--

Krankenkasse B. Fr. 83.--

Abzahlungsraten Migros Bank Fr. 440.--

Abzahlungsraten OGZ Fr. 35.--

Fahrkosten Fr. 70.--

Schulkosten C., A., E.,

D., F. Fr. 288.15

Kinderunterhaltsbeiträge A. und C. Fr. 400.--

Auswärtige Verpflegung Fr. 100.--

Abzahlungsraten RA ____ Fr. 100.--

Hausrat/Haftpflichtversicherung Fr. 30.--

Radio/TV/Telefon Fr. 80.--

Total (gerundet) Fr. 4'255.--

Demnach ergibt sich, dass sowohl die Schulkosten für C., A., E., D. und F.

als auch die Kinderunterhaltsbeiträge für A. und C. im Bedarfsbetrag enthalten

sind. Die gegenteiligen Behauptungen in der Beschwerdeschrift entbehren jeder

Grundlage. Inwiefern sich angesichts dieser Sachlage die Zweifel des Oberge-

richts, ob diese Ausgaben tatsächlich als belegt zu betrachten wären, zum Nach-

teil des Beschwerdeführers ausgewirkt hätten, ist nicht ersichtlich. Entsprechend

erweist sich auch die weitere Kritik des Beschwerdeführers (KG act. 1 S. 19 lit. f)

bezüglich der vorinstanzlichen Erwägung (KG act. 2 S. 18/19), es könne offen

bleiben, ob die Bedarfsberechnung des Beschwerdeführers um weitere Positio-

-   23   -

nen zu kürzen wäre, da selbst bei Berücksichtigung der von beschwerdegegneri-

scher Seite bestrittenen Positionen ein Freibetrag verbleibe, als haltlos.

5.3 Ebenso verhält es sich mit den vom Beschwerdeführer aufgeführten Ab-

zahlungsraten (KG act. 1 S. 19 lit. e). Auch diese wurden im Bedarf des Be-

schwerdeführers berücksichtigt.

5.4 a) Schliesslich bemängelt der Beschwerdeführer, es sei aktenwidrig und

willkürlich, dass die von ihm geltend gemachte sofortige Abbuchung von jeweils

Fr. 2'000.-- nicht berücksichtigt worden sei, obschon sich dies aus den einge-

reichten Unterlagen ergebe (KG act. 1 S. 19/20).

b) Die Vorinstanz hat zu dem vom Beschwerdeführer vorgebrachten "Over-

draft Agreement" Stellung genommen (KG act. 2 S. 17). Sie erwog, mit der er-

wähnten Übereinkunft sei dem Beschwerdeführer lediglich das Recht eingeräumt

worden, sein Konto monatlich um einen Betrag von Fr. 2'000.-- zu überziehen. Es

sei nicht ersichtlich, wie diesem Schriftstück entnommen werden solle, dass ein

automatischer Abzug von seinem Konto erfolge. Ein Zwang des Beschwerdefüh-

rers, sein Konto monatlich um diesen Betrag zu überziehen, sei sodann ebenfalls

nicht nachvollziehbar. Weiter könne auch den Kontoauszügen des Beschwerde-

führers nicht entnommen werden, dass die ____ ihm monatlich einen Betrag von

Fr. 2'000.-- direkt von seinem Lohn abziehe.

c) Der Einwand der Beschwerdeführers ist unverständlich. Aus den einge-

reichten Kontoauszügen für die Zeit vom 1. Dezember 2003 bis 1. März 2004 (ER

act. 222/16) ist nichts anderes ersichtlich, als dass das Konto des Beschwerde-

führers jeweils vor Überweisung des Lohnes einen Minussaldo aufwies und ihm

der gesamte Lohn gutgeschrieben wurde. Ein Nichtigkeitsgrund ist nicht erkenn-

bar.

6. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Beschwerdeführer keinen

Nichtigkeitsgrund nachzuweisen vermag. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit

darauf eingetreten werden kann.

-   24   -

 III.

1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfah-

rens dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO).

2. Der Beschwerdeführer beantragt, es sei ihm für das Beschwerdeverfah-

ren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person von

Rechtsanwältin ____ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen (KG act. 1

S. 20 f.; KG act. 14 und 15/1-13).

2.1. Der Beschwerdeführer begründet sein Gesuch um unentgeltliche Pro-

zessführung und um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin damit,

dass er über kein Vermögen verfüge und sein Lohn gepfändet worden sei. Er sei

nicht in der Lage, das vorliegende Verfahren allein zu führen. Weder sei er mit

dem schweizerischen Rechtssystem genügend vertraut, noch beherrsche er die

deutsche Sprache in genügendem Mass (KG act. 1 S. 20 f.).

a) Gemäss § 84 ZPO ist Parteien, welchen die Mittel fehlen, um neben dem

Lebensunterhalt für sich und ihre Familie die Gerichtskosten aufzubringen, die

unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen, wenn der Prozess nicht aussichtslos

erscheint. Festzuhalten ist, dass das Kassationsgericht für seinen Entscheid über

die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Kassationsverfahren

nicht an die vorinstanzlichen Erwägungen gebunden ist.

b) aa) Der Beschwerdeführer erzielt als Mitarbeiter der G. GmbH gemäss

Lohnabrechnung vom Februar 2005 (KG act. 15/1) und den entsprechenden Be-

rechnungen gemäss Eingabe vom 28. März 2005 (KG act. 14 S. 2) ein monatli-

ches Nettoeinkommen von (gerundet) Fr. 4'967.--. Darin nicht enthalten sind die

dem Beschwerdeführer ausbezahlten Kinderzulagen von insgesamt Fr. 560.-- (2 x

Fr. 195.-- und 1 x Fr. 170.--).

bb) Angesichts der konkreten Situation des Beschwerdeführers erscheinen

folgende Vorbemerkungen angebracht:

-   25   -

Soweit der Beschwerdeführer das Bestehen einer Lohnpfändung geltend

macht, ist festzuhalten, dass das zuständige Betreibungsamt gemäss Beiblatt

zum Pfändungsvollzug (KG act. 3/1 Seite 2) ein Existenzminimum im Betrag von

Fr. 6'033.-- errechnete und den diesen Betrag übersteigenden Verdienst pfände-

te. Einerseits ist offensichtlich, dass sich diese Lohnpfändung vor dem Hinter-

grund des vorstehend genannten Einkommens des Beschwerdeführers tatsäch-

lich auf das ihm verbleibende Einkommen nicht auswirkt. Anderseits ist darauf

hinzuweisen, dass das Gericht im Hinblick auf die Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege nicht an die Berechnungen des Betreibungsamtes gebunden ist,

sondern einen eigenen Entscheid zu fällen hat.

Die Eingabe vom 28. März 2005 enthält sodann eine Aufstellung über den

Bedarf des Beschwerdeführers (KG act. 14 S. 3). Es ist davon auszugehen, dass

diese Aufstellung sämtliche vom Beschwerdeführer geltend gemachten anre-

chenbaren Ausgaben aufführt.

Zu den vom Beschwerdeführer zudem behaupteten, ins Ausland fliessenden

Unterstützungs- und Unterhaltsbeiträgen ist vorneweg als Voraussetzung für de-

ren Anrechenbarkeit darauf hinzuweisen, dass die Beiträge im Verhältnis zum

Einkommen des Gesuchstellers ein vernünftiges Mass nicht übersteigen dürfen

und die regelmässige Leistung durch entsprechende Belege nachgewiesen sein

muss (Alfred Bühler, Betreibungs- und prozessrechtliches Existenzminimum, in

AJP 2002, S. 649).

cc) Zu keinen Bemerkungen Anlass geben folgenden Positionen der be-

schwerdeführerischen Bedarfsberechnung:

Grundbetrag Fr. 1'100.--

Wohnung Fr. 1'250.--

Krankenkassen insgesamt Fr. 383.60

Radio/TV/Telefon Fr. 80.--

Zu den weiter aufgeführten Positionen ist festzuhalten was folgt:

-   26   -

Auswärtige Verpflegung (gemäss Ziff. III.3.1 und 3.2 des Kreisschreibens über die

Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom

23. Mai 2001, nachfolgend KS): Der Beschwerdeführer legt dar, er arbeite

Schichtbetrieb (Beginn morgens um 06:00 Uhr bis 15:00/16:00 Uhr) und arbeite

Schwerarbeit (Handschleiferei). Er benötige pro Tag zwei Zwischenverpflegungen

sowie eine Hauptmahlzeit, was massive Mehrkosten, nämlich Fr. 35.-- pro Ar-

beitstag, mit sich bringe. Anzurechnen sei ihm deshalb der vorgesehene Maxi-

malbetrag von Fr. 600.-- pro Monat (KG act. 14 S. 3 und 7). Ohne weiteres zuzu-

gestehen ist, dass der Beschwerdeführer eine Hauptmahlzeit ausser Haus ein-

nimmt. Durch den Hinweis "Handschleiferei" ist jedoch nicht belegt, dass der Be-

schwerdeführer Schwerarbeit leisten müsste, welche zu einem erhöhten Nah-

rungsbedarf führte und dass er durch seine Arbeitszeit auf weitere auswärtige

Mahlzeiten angewiesen wäre. Angesichts der auswärtigen Verpflegungsmöglich-

keit des Beschwerdeführers (vgl. dazu ER Prot. S. 16/17) und des Umstandes,

dass im Grundbetrag ein Anteil für Verpflegung bereits enthalten ist (vgl. ZR 84

Nr. 68; Kass.-Nr. AA030140, Entscheid vom 23. Januar 2004 i.S. H., Erw. II.11.2),

erscheint die Berücksichtigung von Mehrauslagen für auswärtige Verpflegung im

Umfang von Fr. 10.-- pro Arbeitstag (KS Ziff. III.3.2 Fr. 5.-- bis 15.-- für jede

Hauptmahlzeit) als angemessen. Dies führt zu einem Betrag von Fr. 200.-- pro

Monat.

Fahrten zum Arbeitsplatz: der vom Beschwerdeführer dafür berücksichtigte Be-

trag von Fr. 80.-- ist nicht belegt. Die Vorinstanz rechnete ihm einen Betrag von

Fr. 70.-- monatlich für das Abonnement an. Der Beschwerdeführer legt nicht dar

(auch nicht in der Beschwerdeschrift), inwiefern dieser Betrag unzutreffend wäre

oder sich zwischenzeitlich erhöht hätte. Demzufolge ist von Fr. 70.-- auszugehen.

Familienrechtliche Unterstützungspflichten: wie bereits vorstehend erwähnt sind

an Unterhalts- und Unterstützungsleistungen nur diejenigen Zahlungen zu be-

rücksichtigen, deren tatsächliche Leistung vom Gesuchsteller belegt wird. Jeden-

falls nicht anzurechnen sind - entgegen der Ausführungen des Beschwerdefüh-

rers - diejenigen Überweisungen an Drittperson, welche nicht erkennbar in Zu-

sammenhang mit der Familie des Beschwerdeführers in Kenia gebracht werden

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können. Es genügt nicht, wenn der Beschwerdeführer behaupten lässt, es handle

sich dabei um Rückzahlungen von Geld, welches diese Personen in Kenia vorge-

schossen hätten (KG act. 14 S. 6). Ebenfalls nicht zu berücksichtigen sind einma-

lige Zahlungen, z.B. die behaupteten Krankenhauskosten. Der Beschwerdeführer

reichte sodann diverse Quittungen ein, mit denen er wohl in Kenia getätigte Bar-

zahlungen belegen will (KG act. 15/11 a-h). Nachdem der Beschwerdeführer aber

am 13. Januar 2005 einen Geldversand aus ____ tätigte (KG act. 15/10/7) und

alle Quittungen ausser einer (KG act. 15/11/h) (erkennbare) Daten ab 14. Januar

2005 aufführen, vermag der Beschwerdeführer mit diesen Quittungen keine zu-

sätzlichen Ausgaben zu belegen. Der eine vom 5. Januar 2005 datierte Zah-

lungsbeleg weist einen derart kleinen Betrag aus (KES 75 [1 KES = ca. 0.015

CHF], dass dieser vernachlässigbar erscheint. Da die belegten Zahlungsbeträge

erheblich variieren, ist von einem Durchschnittswert seit Januar 2004 auszuge-

hen. Zu berücksichtigen sind folgende Leistungen (KG act. 15/8-11):

Datum Empfänger Betrag

07.01.2004 A. Fr. 755.--

02.02.2004 A. Fr. 230.--

05.03.2004 A. Fr. 230.--

30.03.2004 A. Fr. 230.--

02.05.2004 A. Fr. 230.--

23.05.2004 A. Fr. 330.--

31.05.2004 A. Fr. 280.--

01.07.2004 A. Fr. 300.--

01.08.2004 C. Fr. 300.--

30.08.2004 A. Fr. 330.--

30.08.2004 ____ Fr. 1'120.70

28.09.2004 F. Fr. 330.--

30.10.2004 C. Fr. 300.--

03.12.2004 A. Fr. 171.--

13.01.2005 A. Fr. 705.--

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27.01.2005 ____ Fr. 704.90

28.01.2005 C. Fr. 549.90

total 13 Monate Fr. 7'096.50

pro Monat (gerundet) Fr. 546.--

Damit ergibt sich folgender Bedarf des Beschwerdeführers:

Grundbetrag Fr. 1'100.--

Wohnung Fr. 1'250.--

Krankenkassen insgesamt Fr. 383.60

Radio/TV/Telefon Fr. 80.--

auswärtige Verpflegung Fr. 200.--

Fahrten zum Arbeitsplatz Fr. 70.--

Unterhalts- und Unterstützungsleistungen Fr. 546.--

total (gerundet) Fr. 3'630.--

Dem Beschwerdeführer verbleibt damit bei einem monatlichen Einkommen

von Fr. 4'967.-- ein Betrag von 1'337.--. Angesichts dieses Betrages fehlt es an

der Voraussetzung der Mittellosigkeit im Sinne von § 84 bzw. § 87 ZPO. Das Ge-

such um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung einer

unentgeltlichen Rechtsvertreterin ist deshalb abzuweisen

3. Sodann ist der Beschwerdeführer zu verpflichten, der anwaltlich vertrete-

nen Beschwerdegegnerin, welche die Abweisung der Beschwerde beantragte, ei-

ne angemessene Prozessentschädigung auszurichten (§ 68 Abs. 1 ZPO).

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Das Gericht beschliesst:

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen

Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters wird

abgewiesen.

2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung.

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 300.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 743.--   Schreibgebühren,

Fr. 323.--   Zustellgebühren und Porti.

4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

5. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 600.-- (inkl. MWSt.)

zu entrichten.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich sowie die Einzelrichterin im summarischen Verfahren

des Bezirkes ____, je gegen Empfangsschein.

______________________________________

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: