# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6cda9012-6d71-5366-8bca-5841491317e5
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-21
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 21.12.2021 A/3769/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-3769-2021_2021-12-21.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

CANTON DE GENÈVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/3769/2021-MARPU ATA/1381/2021 

 COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative 

Décision du 21 décembre 2021 

sur effet suspensif 

 

dans la cause 

 

A______ 
représentée par Me Raphaël Quinodoz, avocat  

contre 

 
SERVICES INDUSTRIELS DE GENÈVE 
 
et 
 
B______, appelée en cause 

 

- 2/9 - 

A/3769/2021 

Vu la décision des Services industriels de Genève (ci-après : SIG) du 21 octobre 
2021 informant A______ (ci-après : A______) de ce que le marché – portant sur la mise en 
sécurité de toitures – pour lequel elle avait déposé une offre, avait été attribué à B______ 
(ci-après : B______), pour un montant de CHF 82'678.25 ;  

que la décision précise que l'offre de celle-ci remplissait pleinement les conditions 
qui permettaient d'être adjudicataire et qu'elle avait été jugée économiquement la plus 
avantageuse, conformément à la grille d'évaluation annexée faisant partie intégrante de 
ladite décision ;  

vu le recours interjeté par A______ par devant la chambre administrative de la Cour 
de justice (ci-après : la chambre administrative) le 4 novembre 2021 contre cette décision, 
dont elle a demandé l’annulation, concluant à ce que la cause soit renvoyée aux SIG afin 
qu'une nouvelle décision soit rendue au sujet de son offre ;  

qu'elle a exposé que les plans du dossier d'appel d'offres avaient très 
vraisemblablement été établis par B______, qui n'aurait ainsi pas dû être invitée à 
participer au marché ; en outre, les SIG avaient abusé de leur pouvoir d'appréciation dans 
l'attribution des notes à A______ s'agissant des critères d'adjudication « adéquation et 
qualité technique de l'offre » et « références du soumissionnaire », ce qui rendait la 
décision arbitraire ;  

que A______ a conclu, préalablement, à l’octroi de l’effet suspensif et à ce qu’il soit 
fait interdiction aux SIG de conclure avec B______ tout contrat en lien avec le marché 
public, exposant qu’aucun intérêt public important ne s’y opposait ; il n’y avait pas 
d’urgence à commencer les prestations en question et son intérêt à ce que les SIG soient 
empêchés de conclure un contrat avec B______ était important ; l'admission de son 
recours, dont les chances de succès étaient manifestes, aurait pour conséquence de lui 
donner la possibilité de se voir attribuer le marché ; 

vu le courrier du 4 novembre 2021 de la juge déléguée au terme duquel elle a fait, à 
titre superprovisionnel, interdiction aux SIG de conclure le contrat d'exécution de l'offre 
jusqu'à droit jugé sur la requête en restitution de l'effet suspensif ;  

vu la détermination des SIG du 15 novembre 2021, lesquels ont conclu au rejet de la 
requête d’effet suspensif ; l'intérêt public à la réalisation des travaux primait sur l'intérêt 
privé de A______ à leur interruption le temps de la procédure de recours [sic] ; les 
ouvrages mentionnés dans la soumission abritaient des postes de transformation « 
moyenne tension » ainsi que des installations spécifiques pour la distribution de l'eau 
potable pour les foyers et les entreprises du canton ; l'entretien annuel de ces toitures était 
obligatoire pour des raisons de sécurité ; or, ces ouvrages n'avaient pas encore fait l'objet 
de cet entretien annuel en raison de l'absence de sécurisation de la toiture ; il était dès lors 
impératif d'y procéder dès la fin du mois de novembre 2021 afin de parer aux intempéries 
de la saison hivernale, sans quoi il existait un risque que l'eau s'infiltrât dans les ouvrages 
ainsi que dans les postes de transformation, ce qui pouvait engendrer un danger de mort par 

- 3/9 - 

A/3769/2021 

électrocution pour les collaborateurs présents dans les ouvrages ainsi qu'un 
endommagement des installations techniques, provoquant le blocage de la distribution 
d'eau potable dans tout le canton ; au demeurant, les chances de succès du recours étaient 
faibles ;  

que les SIG ont également précisé qu'B______ n'avait participé ni à l'élaboration ni à 
la préparation du cahier des charges pour l'appel d'offres, mais avait réalisé pour eux, deux 
ans auparavant, une étude portant sur la sécurisation des toitures de certains de leurs 
ouvrages ; ils avaient utilisé le résultat de cette expertise pour élaborer le cahier des 
charges de l'appel d'offres ; en outre, ils n'avaient ni excédé ni abusé de leur pouvoir 
d'appréciation dans l'attribution des notes à A______ ; s'agissant du critère « adéquation de 
l'offre au cahier des charges », l'offre de cette dernière avait été jugée bonne [sic], sans 
avantage particulier par rapport à celle d'B______ ; le document relatif à son 
organigramme était trop générique par rapport à la prestation demandée et aucune 
cordonnée n'y figurait pour chaque contact ; en recourant à un sous-traitant, A______ 
n'offrait pas un avantage particulier car il y avait ainsi sur le chantier deux intervenants au 
lieu d'un seul ; au demeurant, les références qu'elle avait présentées étaient bonnes, mais 
moins avantageuses que celles d'B______, lesquelles démontraient que celle-ci était plus à 
même de faire face à des projets de grande envergure ;  

vu la réplique sur effet suspensif de A______ du 29 novembre 2021 qui a  exposé 
que l'argumentaire des SIG relatif à l'urgence de procéder aux travaux de sécurisation à fin 
novembre 2021 n'était démontré par aucune pièce ; au vu de l'état des toitures et compte 
tenu du fait que la plupart des bâtiments avaient été construits de nombreuses années 
auparavant, il n'était pas « crédible » de prétendre que les toits des immeubles n'avaient pas 
déjà fait l'objet d'un entretien de leur étanchéité ; ainsi, la sécurisation des toitures 
préalablement à leur entretien n'était ni indispensable ni urgente ; B______ avait été 
préimpliquée dans le processus d'appel d'offres car l'établissement des plans des bâtiments 
visés par les travaux commandés devait être considéré comme une forme de préparation du 
marché public ; en raison de sa connaissance préalable des particularités conceptuelles et 
techniques des bâtiments, elle avait été avantagée ; par ailleurs, si les SIG avaient voulu 
fixer des exigences particulières sur le contenu de l'organigramme de chaque 
soumissionnaire, ils auraient dû le mentionner dans le dossier d'appel d'offres ; la 
sous-traitance, qui ne portait que sur une part minime du marché (12 %), n'équivalait pas à 
un consortium, de sorte que les SIG n'auraient qu'un seul intervenant, à savoir A______ ; 
les références communiquées par A______ correspondaient en tout point au marché en 
concurrence ; 

vu la réponse d'B______ du 7 décembre 2021 qui a expliqué que l'étude qu'elle avait 
effectuée pour les SIG en 2019 avait été réalisée, compte tenu de la simplicité des 
dispositifs de protection antichute à installer, sur la base de vues aériennes « 3D » et avait 
pour seul but l'établissement d'un budget ; elle avait répondu à l'appel d'offres des SIG en 
septembre 2021, soit deux ans après la réalisation de cette étude, avec un dossier complet 

- 4/9 - 

A/3769/2021 

sur la base duquel le pouvoir adjudicateur lui avait accordé le marché public ; elle n'avait 
en aucun cas été avantagée ;  

qu'B______ a recommandé la reprise des travaux dans les plus brefs délais dans la 
mesure où elle avait constaté un manque d'entretien manifeste sur toutes les zones situées à 
moins de deux mètres du bord des ouvrages, ceci en raison de l'absence de protections 
« antichute » ; ce défaut d'entretien engendrait la dégradation prématurée de l'étanchéité 
des toits ; 

que, sur ce, les parties ont été informées, le 9 décembre 2021, que la cause était 
gardée à juger sur effet suspensif ; 

Considérant, en droit, qu'interjeté en temps utile devant l'autorité compétente, le 
recours est recevable (art. 15 al. 2 de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 
25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d'État à 
adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - 
L 6 05.0 ; art. 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 
2007 - RMP - L 6 05.01) ; 

que les mesures provisionnelles sont prises par la présidente ou le vice-président de 
la chambre administrative ou, en cas d'empêchement de ceux-ci, par une autre juge (art. 21 
al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 9 
al. 1 du règlement interne de la chambre administrative du 26 mai 2020) ; 

qu'aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n'a pas d'effet 
suspensif ; toutefois, en vertu des art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP, l'autorité de recours 
peut, d'office ou sur demande, octroyer cet effet pour autant que le recours paraisse 
suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose ; 

que l'examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du 
recours ; l'effet suspensif doit être refusé au recours manifestement dépourvu de chances de 
succès et dont le résultat ne fait aucun doute ; inversément, un diagnostic positif 
prépondérant ne suffit pas d'emblée à justifier l'octroi d'une mesure provisoire, mais 
suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice (ATA/217/2021 du 1er mars 
2021 consid. 2 ; ATA/1349/2019 du 9 septembre 2019 ; ATA/446/2017 du 24 avril 2017 
consid. 2 ; Benoît BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, 
in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STÖCKLI, Marchés publics 2010, 2010, p. 317) ; 

que, lorsqu'une autorité judiciaire se prononce sur l'effet suspensif ou d'autres 
mesures provisoires, elle peut se limiter à la vraisemblance des faits et à l'examen 
sommaire du droit (examen prima facie), en se fondant sur les moyens de preuve 
immédiatement disponibles, tout en ayant l'obligation de peser les intérêts respectifs des 
parties (ATF 139 III 86 consid. 4.2 ; 131 III 473 consid. 2.3) ; 

que la restitution de l'effet suspensif constitue cependant une exception en matière de 
marchés publics, et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises 

- 5/9 - 

A/3769/2021 

qu'avec restriction (ATA/1349/2019 précité ; ATA/446/2017 précité consid. 2 ; 
ATA/62/2017 du 23 janvier 2017 consid. 2 ; ATA/793/2015 du 5 août 2015 consid. 2) ; 

que l'on se trouve en présence d'un marché public lorsque la collectivité publique, qui 
intervient sur le marché libre en tant que « demandeur », acquiert auprès d'une entreprise 
privée, moyennant le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont elle a besoin pour 
exécuter ses tâches publiques (ATF 145 II 252 consid. 4.1 et les références citées ; Étienne 
POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, n. 138 p. 283) ;  

que les marchés publics cantonaux et communaux font l'objet d'une réglementation 
intercantonale, à savoir l'AIMP, auquel tous les cantons de la Confédération suisse ont 
adhéré (Étienne POLTIER, op.cit., n. 39 p. 18) ;  

que l'AIMP vise l'ouverture des marchés publics (art. 1 al. 1 AIMP) ; il poursuit 
plusieurs objectifs, notamment assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires 
(art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l'égalité de traitement entre ceux-ci et assurer 
l'impartialité de l'adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP) et assurer la transparence des 
procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) ; 

que ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des 
marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a et b AIMP). 

que les autorités compétentes de chaque canton édictent des dispositions d’exécution, 
qui doivent être conformes à l’AIMP (art. 3 AIMP) ;  

que, dans le canton de Genève, les dispositions d'exécution de l'AIMP sont du ressort 
du Conseil d'État (art. 4 L-AIMP, art. 3 AIMP), lequel a adopté, le 17 décembre 2007, le 
RMP, entré en vigueur le 1er janvier 2008 ;  

qu'il y a préimplication lorsqu’un soumissionnaire a collaboré à l’élaboration de 
l’appel d’offres. Il doit s’agir d’une collaboration, aux côtés du pouvoir adjudicateur, à la 
planification ou à la préparation du marché public, par exemple en préparant les documents 
d'appel d'offres (ATA/492/2018 du 22 mai 2018 consid. 8d et les références citées) ;  

qu'en l’absence de dispositions dans l’AIMP, la question de la préimplication relève 
du droit cantonal de procédure des marchés publics. Cette question est susceptible de poser 
des problèmes au regard du droit à l’égalité de traitement garanti à tous les 
soumissionnaires d’un marché public (ATA/492/2018 du 22 mai 2018 consid. 8c et les 
références citées) ;  

que les membres de l'autorité adjudicatrice qui participent à la préparation et à 
l'élaboration des documents d'appel d'offres ou aux procédures de passation des marchés 
publics ne peuvent présenter d'offre (art. 31 al. 1 let. a RMP) ; 

- 6/9 - 

A/3769/2021 

que l'autorité adjudicatrice indique, dans les documents d'appel d'offres, si le 
prestataire ayant effectué une prestation préalable en lien avec le marché à adjuger peut 
présenter une offre et pour quels motifs (art. 31 al. 2 RMP) ;  

que, sur le plan fédéral, une étude de marché requise par l’adjudicateur 
préalablement à l’appel d’offres n’entraîne pas la préimplication des soumissionnaires 
mandatés. L’adjudicateur publie les résultats de l’étude de marché dans les documents 
d’appel d’offres (art. 14 al. 3 de la loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 
1994 - LMP - RS 172.056.1).  

qu'en cas de contestation d'une attribution de marché, le soumissionnaire qui prétend 
avoir de meilleures chances de se voir attribuer le marché en excluant le soumissionnaire 
prétendument préimpliqué doit prouver la préimplication de même que sa nature et son 
intensité. Le fait que la préimplication entraîne un avantage concurrentiel est une 
présomption légale ; en revanche, le fait qu'aucun avantage de ce type n'a été obtenu ou 
que l'avantage a été suffisamment compensé incombe selon les constellations soit au 
pouvoir adjudicateur soit au soumissionnaire préimpliqué (ATAF 2020 IV/6 consid. 3.1.1 
et les références citées). 

que l'évaluation des offres dans les procédures visées aux articles 12 à 14 est faite 
selon les critères prédéfinis conformément à l'article 24 et énumérés dans l'avis d'appel 
d'offres et/ou les documents d'appel d'offres (art. 43 al. 1 RMP) ;  

que la jurisprudence reconnaît une grande liberté d'appréciation au pouvoir 
adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6), l'appréciation de la chambre administrative ne 
pouvant donc se substituer à celle de ce dernier, seul l'abus ou l'excès de pouvoir 
d'appréciation devant être sanctionné (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal 
fédéral 2P.111/2003 du 21 janvier 2004 consid. 3.3 ; 2P.172/2002 du 10 mars 2003 
consid. 3.2) ; 

qu'en l'espèce, la recourante allègue que l'adjudicataire aurait établi les plans du 
dossier d'appel d'offres et, de la sorte, collaboré à l’élaboration de l’appel d’offres, ce qui 
aurait dû empêcher le pouvoir adjudicateur de l'inviter à participer au marché ;   

qu'en autorisant l'adjudicataire, malgré cela, à présenter une offre, le pouvoir 
adjudicateur aurait violé la garantie de la concurrence efficace entre soumissionnaires et le 
principe d'égalité de traitement de chacun d'eux ;  

que les précités ont reconnu que l'adjudicataire avait réalisé, deux ans avant le 
lancement de l'appel d'offres, une expertise pour le pouvoir adjudicateur, précisant 
toutefois qu'elle n'avait participé ni à l'élaboration ni à la préparation du cahier des 
charges ;  

 qu'ils ont expliqué à cet égard que les résultats de l'expertise avaient été repris dans 
le dossier d'appel d'offres afin d'illustrer, au travers de plans, les normes applicables en 
matière de sécurité ;   

- 7/9 - 

A/3769/2021 

que, dès lors, la question de la préimplication de l'adjudicataire peut se poser ;  

qu'il semble toutefois a priori douteux que la reprise, dans le dossier d'appel d'offres, 
des résultats de ladite expertise soit constitutive d'une préimplication ;  

qu'il incombait néanmoins au pouvoir adjudicateur d'indiquer, dans les documents 
d'appel d'offres, si l'adjudicataire, dans la mesure où elle avait effectué une prestation 
préalable en lien avec le marché à adjuger, pouvait présenter une offre et pour quels motifs, 
ce qu'il n'a pas fait ;  

que le grief de la recourante selon lequel le pouvoir adjudicateur a évalué de façon 
arbitraire son organigramme, lequel a été pris en compte dans la notation du critère 
« adéquation et qualité technique de l'offre », ne paraît, prima facie et sans préjudice de 
l’examen au fond, pas d’emblée dépourvu de fondement ;  

qu’au vu des éléments qui précèdent, le recours ne semble, prima facie et sans 
préjudice de l’examen au fond, pas dénué de chances de succès ; 

que le pouvoir adjudicateur invoque toutefois l'urgence à la conclusion du contrat  et 
au démarrage des travaux, afin de garantir, d'une part, la sécurité de ses collaborateurs 
présents dans les ouvrages dits « sensibles » et, d'autre part, la distribution pérenne d'eau 
potable dans les foyers et entreprises du canton ;  

que l'adjudicataire confirme l'urgence à procéder aux travaux de sécurisation des 
toitures afin de procéder à leur entretien et de stopper la dégradation de leur étanchéité ;  

que la recourante a manifesté son intérêt pour le marché en cause et a reconnu qu'un 
traitement le plus rapidement possible du dossier [sic] était souhaitable pour une réalisation 
des travaux dans des conditions optimales, la mauvaise saison approchant ;  

qu'elle ne saurait dès lors se prévaloir du fait que la sécurisation des toitures 
préalablement à leur entretien ne serait ni indispensable ni urgente ;  

que cette sécurisation doit permettre aux ouvriers de procéder à l'entretien annuel des 
toitures en toute sécurité, lequel a pour but de prévenir une infiltration d'eau susceptible de 
mettre en danger les collaborateurs présents dans les bâtiments et de provoquer un 
endommagement des installations techniques des SIG ;  

qu'il existe ainsi manifestement un intérêt public prépondérant à la conclusion du 
contrat et à la réalisation des travaux ;  

qu’au vu de l’ensemble de ces éléments, il convient de refuser la requête d’octroi de 
l’effet suspensif, l’intérêt public et privé des intimés à la conclusion du contrat primant sur 
l’intérêt de la recourante ;  

qu’enfin, il sera statué sur les frais de la présente décision dans l’arrêt au fond. 

- 8/9 - 

A/3769/2021 

 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

rejette la requête d'octroi d’effet suspensif au recours ; 

réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 
17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours 
qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 

- par la voie du recours en matière de droit public : 

si la valeur estimée du mandat à attribuer n'est pas inférieure aux seuils déterminants de la 
loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l'accord du 21 juin 1999 
entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs 
aux marchés publics ;  

s'il soulève une question juridique de principe ; 

- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les  
art. 113 ss LTF ; 

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter 
la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 
1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de  
l'art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession de la recourante, invoquées 
comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;  

communique la présente décision à Me Raphaël Quinodoz, avocat de la recourante, aux 
Services industriels de Genève, ainsi qu'à B______, appelée en cause. 

 

 Le vice-président : 
 
 
 

C. Mascotto 

 

 

 

 

 

Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 

http://dmweb.justice.ge.ch/perl/JmpLex/RS%20173.110

- 9/9 - 

A/3769/2021 

Genève, le  
 

 la greffière :