# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ffdcc259-92d7-5026-be14-dfc4f5508ba1
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-10-31
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 31.10.2022 STBER.2021.66
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2021-66_2022-10-31.html

## Full Text

Obergericht

Strafkammer 

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 31. Oktober 2022

Es wirken mit:

Präsident von Felten

Oberrichter Frey

Oberrichter Werner

Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker 

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof,
Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502
Solothurn, 

Anklägerin

 

gegen

 

A.___,
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt
Boris Banga,

Beschuldigter
und Berufungskläger 

 

betreffend     Mehrfache
Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen), mehrfache
Pornografie (sexuelle Handlungen mit Tieren), grobe Verletzung der
Verkehrsregeln, mehrfache Missachtung der Eingrenzung, rechtswidriger
Aufenthalt

 

Es
erscheinen zur Hauptverhandlung vor Obergericht vom 31. Oktober 2022 um
8:30 Uhr:

1.      A.___, Beschuldigter und
Berufungskläger;

2.    Rechtsanwalt Boris Banga,
amtlicher Verteidiger des Beschuldigten;

3.    D.___, Dolmetscher für Sorani. 

 

Der Vorsitzende eröffnet die
Hauptverhandlung, gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt und stellt die
anwesenden Personen fest. Hierauf weist er den Dolmetscher auf seine Pflicht
zur wahrheitsgemässen Übersetzung und seine Geheimhaltungspflicht sowie auf die
Straffolgen bei deren Verletzung hin. Anschliessend fordert der Vorsitzende den
Dolmetscher auf, dem Beschuldigten die Besetzung des Gerichts bekannt zu geben.
Ausstandsgründe gegen den Dolmetscher werden vom Beschuldigten keine geltend
gemacht und der Vorsitzende stellt fest, dass die Verständigung zwischen dem
Dolmetscher und dem Beschuldigten einwandfrei funktioniert. In der Folge fasst der
Vorsitzende das Urteil der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 15. Februar
2021 zusammen und gibt bekannt, gegen welche Punkte bzw. Urteilsziffern sich
die vom Beschuldigten erhobene Berufung richtet. Ebenso verliest er die
Abänderungsanträge des Berufungsklägers (vgl. im Einzelnen nachfolgende Ziff.
I.9.) sowie die bereits rechtskräftigen
Urteilsziffern (vgl. im Einzelnen nachfolgende Ziff. I.11.).

 

Der Vorsitzende weist darauf hin, dass
sich das Berufungsgericht – für den Fall eines Freispruchs vom Vorhalt der
harten Pornografie (Katalogtat für die obligatorische Landesverweisung) – vorbehalte,
die sog. nicht obligatorische bzw. fakultative Landesverweisung gemäss Art. 66abis
StGB zu prüfen. 

 

Den vorgesehenen weiteren
Verhandlungsablauf skizziert der Vorsitzende wie folgt: 

 

-    
Vorfragen und
Vorbemerkungen des amtlichen Verteidigers; 

-    
Befragung des Beschuldigten
zur Sache und Person;

-    
Frage nach weiteren
Beweisanträgen;

-    
Schluss des
Beweisverfahrens;

-    
Parteivortrag;

-    
letztes Wort des
Beschuldigten;

-    
geheime Urteilsberatung;

-    
mündliche Urteilseröffnung,
vorgesehen noch gleichentags um 16:00 Uhr.

 

Ergänzend weist der Vorsitzende im Sinne
von zwei Vorbemerkungen auf Folgendes hin:

 

-      
Das Berufungsgericht
beabsichtige, die Frage der Verwertbarkeit der Unterlagen des National Center for
missing & exploited children und der Bundeskriminalpolizei, obwohl es sich
hierbei prozessual um eine Vorfrage handle, nicht zu Beginn, sondern erst im
Rahmen der Urteilsberatung zu prüfen, da ein Entscheid darüber eine längere
Unterbrechung der Hauptverhandlung nach sich ziehen würde. Der Vorsitzende
bittet den Verteidiger, im Rahmen der Vorbemerkungen zu diesem Vorschlag Stellung
zu nehmen.

 

-      
Der Vorsitzende bietet an,
dass das Urteil statt mündlich auch schriftlich eröffnet werden könne, wobei
die Gerichtsschreiberin im letztgenannten Fall im Anschluss an die geheime
Urteilsberatung den Verteidiger über den Ausgang des Verfahrens kurz
telefonisch orientieren würde. Der Vorsitzende bittet den Verteidiger, auch
hierzu Stellung zu nehmen. 

 

Hierauf fasst der Dolmetscher für den
Beschuldigten den Prüfungsgegenstand des Berufungsverfahrens sowie den
Verhandlungsablauf zusammen. 

 

Rechtsanwalt Boris Banga nimmt wie folgt
Stellung: 

 

-      
Er sei mit dem Vorschlag des
Vorsitzenden einverstanden, wonach das Berufungsgericht die von ihm
aufgeworfene Vorfrage der Verwertbarkeit der Unterlagen des National Center for
missing & exploited children und der Bundeskriminalpolizei zusammen mit den
weiteren von ihm geltend gemachten Rügen prüfe. Eine Zweiteilung ergebe nach
seiner Auffassung wenig Sinn und sei nicht zielführend.

 

-      
Er wolle – auch mit Blick
auf die bevorstehende Befragung seines Mandanten – bereits jetzt darauf
hinweisen, dass der Beschuldigte zwischenzeitlich Vater eines Sohnes geworden
sei und seine Partnerin, die über eine B-Aufenthaltsbewilligung verfüge, mit
dem gemeinsamen Kleinkind draussen vor dem Gerichtssaal warte.

 

Es folgt nach vorgängiger Belehrung durch
den Vorsitzenden die Befragung des Beschuldigten zur Sache und Person (vgl.
auch Audio-Datei: Berufungsverfahren STBER.2021.66, Aktenseiten [nachfolgend ASB]
63 und separates Einvernahmeprotokoll vom 31.10.2022: ASB 64 - 77).

 

Es werden keine weiteren Beweisanträge
vom amtlichen Verteidiger gestellt. 

 

In der Folge erkundigt sich der
Vorsitzende, ob der Beschuldigte für sein letztes Wort auf die
Mitwirkung des Dolmetschers angewiesen sei oder ob das letzte Wort allenfalls vorgezogen,
d.h. vor dem Parteivortrag des Verteidigers gehalten werden könne. Der
Beschuldigte entscheidet sich für Letzteres und führt zusammengefasst und
sinngemäss Folgendes aus: 

 

Er behaupte nicht, keine Fehler begangen
zu haben. Er sei sich bewusst, dass er Fehler gemacht habe. So habe er die
Vorschriften des SVG nicht eingehalten und auch andere Verstösse seien dazu
gekommen. Doch nun sei es anders. Er habe nun eine Familie und er habe aus
seinen Fehlern gelernt. Er habe keine schlimmen Sachen gemacht und er wolle für
seine Frau und für sein Kind in Zukunft da sein.

 

In der Folge wird der Dolmetscher um
10:10 Uhr entlassen, worauf der Vorsitzende dem amtlichen Verteidiger das Wort
für den Parteivortrag erteilt.

 

Rechtsanwalt Boris Banga stellt und
begründet im Namen und Auftrag des Beschuldigten folgende Anträge (vgl.
auch die ins Recht gelegten Plädoyernotizen: ASB 78 ff.): 

 

« Vorfrage:

 Die Unterlagen der Bundeskriminalpolizei und des National Center for
Missing and Exploited Children seien als unverwertbar zu qualifizieren und aus
den Strafakten zu entfernen.

  Materielle
Anträge:

  1.  Der
Beschuldigte sei vom Vorhalt der mehrfachen Pornografie i.S.v. Art. 197 Abs. 4
Satz 2 StGB freizusprechen.

  2.  Der
Beschuldigte sei zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je CHF 10.00 zu
verurteilen, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren.

  3.  Der
Beschuldigte sei nicht des Landes zu verweisen.

  4.  Unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates.»

 

Nach Rücksprache mit seinem Mandanten
erklärt Rechtsanwalt Boris Banga, dass auf eine mündliche Urteilseröffnung
verzichtet werde. 

 

Damit endet um 10:32 Uhr der öffentliche
Teil der Berufungsverhandlung und das Berufungsgericht zieht sich zur geheimen
Urteilsberatung zurück.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in Erwägung:

I. Prozessgeschichte

 

1. Am 19. Juni 2019 erstellte das
National Center for Missing and Exploited Children (nachfolgend NCMEC) in den
Vereinigten Staaten auf eine entsprechende Benachrichtigung des Providers
(Facebook) eine Hinweismeldung, den sog. «CyberTipline Report [Nr. 50..72]» zum
Nutzer des Facebook-Profils [«A.»] (staatsanwaltschaftliches Verfahren,
STA.2019.2850, Aktenseiten [nachfolgend «AS»] 16 ff.). Diese Hinweismeldung
wurde mittels gesicherter VPN Linie direkt der zuständigen ausländischen
Polizeibehörde, vorliegend der Bundeskriminalpolizei (nachfolgend BKP),
weitergeleitet (AS 13 ff.). 

 

2. Nach Eingang des Berichts
der BKP vom 24. Juni 2019 wegen des Verdachts der Verbreitung von Pornografie
via Internet (vgl. AS 4 ff.) eröffnete die Staatsanwaltschaft des Kantons
Solothurn (nachfolgend Staatsanwaltschaft) am 16. Juli 2019 gegen A.___
(nachfolgend Beschuldigter bzw. Berufungskläger) ein Strafverfahren wegen
mehrfacher Pornografie (Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB), Missachtung der
Eingrenzung (Art. 119 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 74 AIG) und rechtswidrigen
Aufenthalts (Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG StGB) (AS 93). Weitere bereinigte
Eröffnungsverfügungen ergingen am 24. Oktober 2019 (AS 94 f.) und 9. Januar
2020 (AS 95.1 ff.).

 

3. Am 24. Oktober 2019
bediente die BKP die Staatsanwaltschaft mit einem korrigierten Bericht (AS 12,
13 ff.), der unter Ziff. 2 («Sachverhalt») eine Berichtigung in Bezug auf die
vorgehaltene Tatzeit enthält (22:27:20 UTC statt 07:11:54 UTC; vgl. hierzu auch
den Journaleintrag vom 24.10.2019, AS 92.3). Ebenso beinhaltet der
korrigierte, jedoch mit gleichem Datum (24.6.2019) versehene Bericht eine
Ergänzung hinsichtlich der vom Dienst ÜPF (Post- und Fernmeldeüberwachung)
getätigten Abklärungen zur Mobiltelefonnummer [Mobilnummer 1]. 

 

4. Die Staatsanwaltschaft erhob am 18.
März 2020 Anklage gegen den Beschuldigten und überwies die Akten der
Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen zum Entscheid. 

 

5. Die erstinstanzliche Hauptverhandlung
fand am 16. November 2020 statt (Verfahren Richteramt Olten-Gösgen,
OGSPR.2020.46, Aktenseiten [nachfolgend O-G AS] 40 ff.). Anlässlich der
Hauptverhandlung liess der Beschuldigte beantragen, die Unterlagen der BKP und
des NCMEC seien als unverwertbar zu qualifizieren und aus den Strafakten zu
entfernen. Die Amtsgerichtspräsidentin entschied, diesen Antrag nicht
vorfrageweise im Sinne von Art. 339 Abs. 2 lit. d StPO zu behandeln, sondern
erst nach Durchführung der Hauptverhandlung in einem nachgelagerten
schriftlichen Verfahren darüber zu befinden. Mit diesem Vorgehen war der
amtliche Verteidiger des Beschuldigten ausdrücklich einverstanden (vgl.
Protokoll der Hauptverhandlung vom 16.11.2020: O-G AS 41). Der Beschuldigte
wurde anlässlich der Hauptverhandlung zur Sache und Person befragt und die
Verteidigung reichte die Plädoyernotizen zu den Akten (vgl. O-G AS 41 und US
4).

 

6. Mit begründeter Verfügung vom 24.
November 2020 wies die Amtsgerichtspräsidentin den Antrag des Beschuldigten auf
Unverwertbarkeit der BKP- und NCMEC-Unterlagen ab und setzte dem Beschuldigten
nochmals Frist zur Einreichung von weiteren Beweisanträgen (O-G AS 65 ff.). Von
dieser Gelegenheit machte der Beschuldigte mit Eingabe vom 16. Dezember
2020 Gebrauch (O-G AS 72 ff.), indem er erneut die Entfernung der vorgenannten
Unterlagen aus den Strafakten verlangte und diverse Beweisanträge stellte.
Sämtliche Beweisanträge wurden von der Verfahrensleitung mit Verfügung vom 15.
Februar 2021 abgewiesen und das Beweisverfahren wurde geschlossen (vgl. O-G AS
79 sowie AS 93 f./US 6 f.).

 

7. Das Urteil der Amtsgerichtspräsidentin
von Olten-Gösgen erging ebenfalls am 15. Februar 2021 und lautet wie folgt
(O-G AS 78 ff., motiviertes Urteil: O-G AS 89 ff.): 

« 1.  Der Beschuldigte A.___
hat sich schuldig gemacht:

-   
der
mehrfachen Pornografie, begangen am 16. Januar 2019 und am
7. März 2019 (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen,
AnklS. Ziff. 1a und b) sowie in der Zeit vom 1. April 2018 bis 30. Juli 2019
(sexuelle Handlungen mit Tieren, AnklS. Ziff. 2), am 12. Dezember 2017 und
in der Zeit vom 15. Februar 2018 bis 30. Juli 2019 (sexuelle Handlungen mit
Tieren, zum eigenen Konsum, AnklS. Ziff. 3)

-   
der groben
Verletzung der Verkehrsregeln, begangen am 28. Mai 2019 (AnklS. Ziff. 4)

-   
der
mehrfachen Missachtung der Eingrenzung, begangen am 16. Januar 2019 und am 28.
Mai 2019 (AnklS. Ziff. 5)

-   
des
rechtswidrigen Aufenthalts, begangen in der Zeit vom 16. Februar 2018 bis 16.
Juli 2019 (AnklS. Ziff. 6).

2.  Der
Beschuldigte A.___
wird – als teilweise Zusatzstrafe zum Urteil der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat vom 29. März 2018 – verurteilt zu einer Geldstrafe von 140
Tagessätzen zu je CHF 10.00, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges
mit einer Probezeit von 3 Jahren.

3.  Auf
den Widerruf des
dem Beschuldigten A.___ mit Urteil der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 29.
März 2018 bedingt gewährten Strafvollzug (Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je
CHF 30.00) wird verzichtet, hingegen wird die Probezeit um 1 Jahr verlängert.

4.  Von
der Anordnung eines lebenslänglichen Tätigkeitsverbots in Bezug auf jede
berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen
regelmässigen Kontakt mit Minderjährigen umfasst, wird abgesehen.

5.  Der
Beschuldigte A.___ wird für die Dauer von 6 Jahren des Landes verwiesen.

6.  Die
Landesverweisung wird im Schengener Informationssystem ausgeschrieben.

7.  Die
auf dem
beschlagnahmten Mobiltelefon iPhone X, IMEI […], befindlichen, widerrechtlichen
Daten gemäss AnklS. Ziff. 1 – 3 werden eingezogen und sind durch die
Kantonspolizei Solothurn unwiderruflich zu löschen. Das Mobiltelefon ist dem
Beschuldigten A.___ nach der Löschung herauszugeben. 

Der Beschuldigte A.___
hat sich innert 4 Wochen seit Rechtskraft des Urteils bei der Kantonspolizei
Solothurn zu melden. Im Unterlassungsfall wird davon ausgegangen, dass er auf
das Eigentum am vorgenannten Gegenstand unwiderruflich verzichtet. In diesem
Fall ist das Mobiltelefon iPhone X, IMEI […], zu vernichten.

8.  Die
Entschädigung für
den amtlichen Verteidiger des Beschuldigten A.___, Rechtsanwalt Boris Banga,
wird auf CHF 6‘475.50 (inkl. MWST und Auslagen) festgesetzt und ist zufolge
amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen. 

Vorbehalten bleibt
der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der
Nachzahlungsanspruch des amtlichen Verteidigers im Umfang von CHF 1‘719.45
(Differenz zu vollem Honorar; inkl. MWST und Auslagen), sobald es die
wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben.

9.  Die
Verfahrenskosten,
mit einer Gerichtsgebühr von CHF 600.00, total CHF 984.80 sind vom
Beschuldigten zu bezahlen.“

 

8. Gegen dieses Urteil liess der
Beschuldigte durch seinen amtlichen Verteidiger mit Eingabe vom 18. Februar
2021 rechtzeitig die Berufung anmelden (O-G AS 85). 

 

9. Mit Berufungserklärung vom 5. August
2021 verlangt der Beschuldigte die Aufhebung folgender Ziffern des
erstinstanzlichen Urteils (ASB 1 ff.): 

 

-      
Ziff. 1 (Schuldpunkt)

-      
Ziff. 2 (Geldstrafe)

-      
Ziff. 5 (Landesverweisung)

-      
Ziff. 6 (Ausschreibung im
SIS)

-      
Ziff. 9 (Kostenverlegung).

 

Der Beschuldigte stellt folgende Fest-
bzw. Abänderungsanträge: 

 

-      
Es sei die Rechtskraft
folgender Urteilsziffern festzustellen:

-          
Ziff. 3 (Verzicht auf
Widerruf, Verlängerung der Probezeit)

-          
Ziff. 4 (Absehen von einem
Tätigkeitsverbot)

-          
Ziff. 7 (Löschung der Daten
gemäss AKS Ziff. 1 – 3 und Herausgabe des Mobiltelefons an den Beschuldigten)

-          
Ziff. 8 (Entschädigung des
amtlichen Verteidigers sowie Rück- und Nachforderungsvorbehalt);

-      
Es sei der der Beschuldigte
vom Vorhalt der mehrfachen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 (Satz 2)
StGB freizusprechen.

-      
Der Beschuldigte sei zu
einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je CHF 10.00 zu verurteilen, bedingt
aufgeschoben bei einer Probezeit von drei Jahren. 

-      
Der Beschuldigte sei nicht
des Landes zu verweisen.

-      
Dem Beschuldigten sei die
amtliche Verteidigung unter Beizug von Rechtsanwalt Boris Banga im
Rechtsmittelverfahren zu gewähren.

-      
Unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates.

 

Im Weiteren stellt der Beschuldigte
diverse Beweisanträge (vgl. hierzu im Einzelnen ASB 2 sowie nachfolgende Ziff.
I.12.).

 

10. Mit Eingabe vom 18. August 2021
verzichtete die Staatsanwaltschaft auf eine Anschlussberufungserklärung sowie
auf die Teilnahme am weiteren Berufungsverfahren (ASB 9). Demzufolge findet das
Verschlechterungsverbot Anwendung (Art. 391 Abs. 2 StPO).

 

11. In Rechtskraft erwachsen sind
folgende Dispositivziffern des erstinstanzlichen Urteils: 

 

-      
Ziff. 1 (teilweise):
Schuldsprüche wegen:

-       
mehrfacher Pornografie
gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 1 StGB (sexuelle Handlungen mit Tieren, AKS Ziff.
2) und gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 1 StGB (sexuelle Handlungen mit Tieren,
zum eigenen Konsum, AKS Ziff. 3)

-       
grober
Verkehrsregelverletzung (AKS Ziff. 4)

-       
mehrfacher Missachtung der
Eingrenzung (AKS Ziff. 5)

-       
rechtswidrigen Aufenthalts
(AKS Ziff. 6).

-      
Ziff. 4: Absehen von einem
Tätigkeitsverbot in Anwendung von Art. 67 Abs. 4bis StGB

-      
Ziff. 7: Löschung der Daten
gemäss AKS Ziff. 1 - 3 und Herausgabe des Mobiltelefons an den Beschuldigten

-      
Ziff. 8 (teilweise): soweit
die Höhe der Entschädigung des amtlichen Verteidigers betreffend.

 

Obwohl nicht angefochten, bildet
Dispositivziffer 3 (Verzicht auf den Widerruf) des erstinstanzlichen Urteils
ebenfalls Prüfungsgegenstand des Berufungsverfahrens. Gemäss der obergerichtlichen
Praxis sind alle Aspekte der Strafzumessung im weiteren Sinne (Strafmass, Frage
des bedingten Strafvollzugs, Widerruf, Rückversetzung) als Gesamtpaket (sog. Sanktionenpaket)
zu betrachten (SOG 2005 Nr. 15). Um ein kohärentes Sanktionenpaket zu bestimmen,
ist bei der Strafzumessung eine Teilanfechtung abzulehnen, wenn damit Fragen
auseinandergerissen werden, die in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen
(vgl. SOG 1999 Nr. 25 mit Hinweis auf BGE 117 IV 97). So darf die Entscheidung
über die Gewährung des bedingten Vollzuges nicht von der Entscheidung über die
Höhe der Strafe abgespalten werden und die Frage, ob der bedingte Vollzug einer
Vorstrafe zu widerrufen sei, darf nicht losgelöst von der Hauptstrafe beurteilt
werden (SOG 1999 Nr. 24). Diese Praxis ist auch unter der Geltung der neuen
Strafprozessordnung weiterzuführen (vgl. SOG 2013 Nr. 15). 

 

Fällt die Berufungsinstanz – wie
vorliegend – in der Sache einen neuen Entscheid, so hat sie zwingend auch über
die Kostenverlegung der Vorinstanz zu befinden (Art. 428 Abs. 3 StPO) und
damit auch über die Frage, ob und (gegebenenfalls) in welchem Umfang ein Rück-
und Nachforderungsanspruch im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO besteht.

 

12. Der Instruktionsrichter verfügte am
31. August 2021, es sei beim Bundesamt für Polizei, BKP, ein Amtsbericht
einzuholen, der sich zum beigelegten Fragekatalog zu äussern habe (ASB 11 ff.).
Zudem sei die Polizei des Kantons Solothurn mit einer Kopie des Fragekatalogs
zu bedienen und zu ersuchen, dem Gericht mitzuteilen, ob sich auf dem
gesicherten und ausgewerteten Handy des Beschuldigten irgendwelche Daten befänden,
die die gestellten Fragen beantworteten und welche Schlüsse daraus zu ziehen
seien. Ein weiterer Beweisantrag des Beschuldigten (Erbringung des Nachweises,
dass das Video über den Messenger-Chat versendet worden sei) wurde vom
Instruktionsrichter in dieser Form abgewiesen.

 

13. Am 20. September 2021 ging der
Nachtragsrapport der Polizei (ASB 21) und am 4. Oktober 2021 der Amtsbericht
der BKP ein (ASB 22 ff.). Ebenso wurde auf den Antrag der Verteidigung die
Vereinbarung zwischen der BKP und dem NCMEC zu den Akten genommen (ASB 28 ff.).

 

14. Schliesslich wurden aufgrund einer
weiteren rechtskräftigen Verurteilung (vgl. den Strafregisterauszug vom
27.9.2022: Strafbefehl vom 27.1.2022) von Amtes wegen die Akten des
Strafverfahrens STA.2022.17 eingeholt. 

 

 

II.
Vorfrage: Verwertbarkeit der Unterlagen der BKP und des NCMEC

 

1. Der Beschuldigte wendet sich gegen
die Verwertbarkeit der Unterlagen der BKP und des NCMEC mit folgenden
Argumenten (O-G AS 46, AS 73 ff. sowie ASB 3 und Plädoyernotizen vor
Obergericht: ASB 78 - 81): Das amerikanische Gesetz dürfe und könne nicht als
Rechtfertigung der Zwischenschaltung des NCMEC für die Beweiserhebung und die
damit zusammenhängende Verurteilung auf Schweizer Boden herangezogen werden.
Eine Zusammenarbeit zwischen den USA und der Schweiz sei sowieso nur in einem
Rechtshilfeverfahren möglich. Offenbar habe die Schweiz die USA nicht um
Kooperation ersucht. Nicht einmal eine Strafverfolgungsbehörde, sondern das
NCMEC habe von sich aus Auffälligkeiten auf Facebook weitergeleitet. Beim NCMEC
handle es sich gemäss Staatsanwaltschaft um eine halbstaatliche Organisation und
gemäss anderen Quellen um eine zwar vom US-Senat finanzierte, aber private
gemeinnützige Organisation mit Sitz in den USA. Eine eigentliche Untersuchung
habe weder in Amerika noch von den Strafverfolgungsbehörden der Schweiz
stattgefunden. Das NCMEC sei nicht mit einem Polizisten gleichzustellen, der
unter Einhaltung des Gesetzes Ermittlungen durchführe und der unter die
Strafverfolgungsbehörde zu subsumieren sei. Die Firma Facebook habe ihren
Verdacht mitsamt Belegen ans NCMEC weitergeleitet. Das widerspreche den
Richtlinien. Der Beschuldigte habe darin offensichtlich nicht eingewilligt. Die
vermeintlichen Beweise seien rechtswidrig an eine unzuständige Behörde
weitergeleitet worden. Der Einbezug dieser Behörde entbehre einer gesetzlichen
Grundlage sowie einer Einwilligung der Snatpchat- [recte: Facebook]-Nutzer.
Daran vermöge auch die sich in den Akten befindende Vereinbarung zwischen der
BKP und dem NCMEC vom Juli 2014 nichts zu ändern, denn darin werde lediglich
die Zusammenarbeit und die Datenübermittlung geregelt. Mithin bestehe keine
gesetzliche Grundlage, welche die vorliegend unrechtmässige Erhebung der Daten rechtfertigen
könne (ASB 79). 

 

Da die BKP nicht weiter in eigener
Kompetenz nachgeforscht habe, seien ihr die Handlungen des NCMEC zuzurechnen.
Aufgrund dessen gleiche die Suche nach inkriminierten Videodateien einer
fishing expedition, die unzulässig sei (mit Hinweis auf BGE 137 I 218 E.
2.3.2). Es hätten keine Hinweise auf eine mögliche Straftat vorgelegen und
somit auch keine Gründe für die Auswertung des Facebook-Accounts und des
Mobiltelefons des Beschuldigten. Es handle sich folglich um rechtswidrig
erlangte Beweise, die unter Art. 141 Abs. 2 StPO zu subsumieren seien. 

 

Neben der Aushändigung der Daten an das
NCMEC wendet sich die Verteidigung auch gegen die Nutzungsbedingungen bzw. AGBs
von Facebook (vgl. insbesondere O-G AS 74 f. sowie ASB 78 und 80 f.):
Grundsätzlich könne zwischen dem öffentlichen Raum, dem halböffentlichen Raum
und dem privaten Raum unterschieden werden. Die privaten Räume stünden für
Geborgenheit, Intimität, Nähe, Stabilität und Sicherheit. Im virtuellen Raum
sei diese Unterscheidung auch von Bedeutung. Facebook stelle eine Plattform
dar, die je nach Adressatenkreis und Nutzer in unterschiedliche, nämlich
öffentliche, halböffentliche und private Räume unterteilt werden könne. Auf
Facebook könne man öffentliche oder private Gruppen erstellen. Im ersten Fall
könne jeder auf und ausserhalb von Facebook sehen, was die Mitglieder in der
Gruppe posteten, kommentierten und teilten, jedoch könnten nur Facebook-Nutzer
die Mitgliederliste abrufen. Im letztgenannten Fall könnten demgegenüber nur die
aktuellen Mitglieder der Gruppe die anderen der Gruppe und die Gruppen-Beiträge
sehen. Im ersten Fall handle es sich folglich um einen (halb-)öffentlichen und
im zweiten Fall um einen privaten Raum. Bei einem Messenger-Chat sei der
Personenkreis nochmals enger und daher «privater». Die Nutzungsbedingungen von
Facebook bzw. deren AGBs seien ungewöhnlich. Es werde in den Bestimmungen betreffend
Aushändigung der Daten an Partner und deren Weiterleitung an
Strafverfolgungsbehörden nicht unterschieden, ob diese im öffentlichen oder im
privaten Raum gesendet worden seien. Facebook habe es demnach versäumt, in den
Richtlinien eine genaue Unterscheidung vorzunehmen. Die Einwilligung der Nutzer
sei zu pauschal. Eine solche Blankoeinwilligung, die es dem Provider erlaube,
auf jegliche Räume der Nutzer zuzugreifen, sei derart ungewöhnlich, dass bei
einer AGB-Kontrolle zugunsten des Nutzers entschieden werde: Dieser müsse sich eine
Überwachung der genutzten virtuellen Räume und eine Meldung an die zuständige Strafverfolgungsbehörde
nicht gefallen lassen. Die Klausel wäre gar nicht anwendbar (ASB 80). Folglich
seien die erhobenen Beweise in mehrfacher Hinsicht rechtswidrig. Rechtswidrig
erlangte Beweise dürften gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO nur in Ausnahmefällen
verwertet werden, nämlich zur Aufklärung von schweren Straftaten (mit Hinweis
auf BGE 146 IV 226 E. 2). Da gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (Urteil
6B_1468/2019 vom 1.9.2020 E. 1.4.2) für die Qualifikation als schwere
Straftat nicht die abstrakte, sondern die konkrete Strafandrohung massgebend
sei, könne im vorliegenden Fall nicht von einer schwer wiegenden Straftat gesprochen
werden. Folglich sei keine Ausnahme gegeben und die Unterlagen der BKP und des
NCMEC seien als unverwertbar aus den Akten zu weisen. 

 

2. Die Prüfung dieser Einwände ergibt
Folgendes: 

 

2.1 Der vorliegend zu beurteilende
Sachverhalt ist transnational. Dabei kann in inhaltlicher und zeitlicher
Hinsicht zwischen den im Ausland zu lokalisierenden Handlungen, welche den
Verdacht auf ein strafbares Verhalten begründen, und der Eröffnung des
Strafverfahrens im Inland differenziert werden: 

 

Nach der amerikanischen Gesetzgebung
sind amerikanische Provider wie Facebook, WhatsApp oder GMail verpflichtet,
verdächtige kinderpornografische Darstellungen dem NCMEC zu melden.
Rechtsgrundlage hierfür bildet der 18 U.S. Code § 2258A – Reporting requirements
of providers (ASB 22), abrufbar unter «law.cornell.edu/uscode/text/18/2258A»,
letztmals besucht am 24.11.2022). Nach dieser Bestimmung ist der Provider
verpflichtet (sog. «Duty to report»), bei offensichtlichen Verstössen
(«apparent violations») gegen Kinderpornografie der CyberTipline von NCMEC einen
Bericht («report») zukommen zu lassen, in welchem die Postadresse,
Telefon-/Faxnummer und elektronische Adresse sowie eine Kontaktstelle des
Providers mitzuteilen sind (vgl. Subparagraph (B) (i) und (ii) von 18 U.S. Code
§ 2258A). Darüber hinaus steht es im alleinigen Ermessen des Providers («may,
at the sole discretion of the provider»), ob der CyberTipline Report um weitere
Angaben ergänzt wird, welche zur Identifizierung des tatverdächtigen Individuums
beitragen (vgl. lit. b [1 - 5], «Contents of Report»; z.B. E-Mail-Adresse,
Internet-Protokoll, Zahlungsinformationen der verdächtigen Person, Geo-Daten,
Zeitangaben). 

 

2.2 Wie sich aus dem in den Akten
liegenden CyberTipline Report [Nr. 50..72] (AS 16 ff.) erschliesst,
hat Facebook im vorliegend zu beurteilenden Fall auf der Grundlage dieser
Bestimmung (18 U.S. Code § 2258A) das NCMEC mit den obligatorischen Informationen
bedient (zusammengefasst unter «Reporting Electronic Service Provider [ESP]»
und «Incident Information» mit «Incident Type» und «Incident Time»). Darüber
hinaus teilte der Provider dem NCMEC diverse sog. fakultative Informationen mit
(«voluntary and undertaken at the initiative of the Reporting Person or
Reporting ESP», AS 18). Sämtliche vom Provider Facebook zur Verfügung
gestellten Informationen werden im besagten CyberTipline Report unter «Section
A: Reported Information» (AS 18 - 24) aufgeführt. Darunter befinden sich auch
die einzelnen Videodateien (Files). 

 

Konkret und stark vereinfacht
dargestellt, bringen amerikanische Provider (wie vorliegend Facebook) Technologien
zum Einsatz, welche mittels Suchalgorithmen (Listen mit Hashwerten) in der Lage
sind, geteilte bzw. verschickte Bilder mit bereits bekannten kinderpornografischen
Bildern abzugleichen und die Übereinstimmungen zeitnah zu erkennen. Die
Hashwerte, welche in Form einer Buchstaben-Zahlen-Kombination das Extrakt der
Datei bilden, werden auch als elektronische Fingerabdrücke bezeichnet. Die vom
amerikanischen Gesetzgeber statuierte Meldepflicht und die erzielten
technologischen Fortschritte seitens der Provider haben in den letzten Jahren
weltweit zu einem exponentiellen Anstieg der NCMEC-Meldungen geführt (vgl. z.B.
auch Stellungnahme des Bundesrates vom 27.8.2021 auf das Postulat 19.4016 von
Nationalrätin Feri Yvonne. Sexuelle Gewalt an Kindern im Internet. Was macht
das Bundesamt für Polizei?, abrufbar unter: «19.4016 | Sexuelle Gewalt an
Kindern im Internet. Was macht das Bundesamt für Polizei? | Geschäft | Das Schweizer
Parlament», letztmals besucht am 19.10.2022). Medienberichten zufolge (NZZ vom
16.10.2019, «Kinderpornografie im Internet nimmt massiv zu») übermittelte das
NCMEC 2018 rund 9000 Verdachtsmeldungen dem Fedpol.

 

2.3 Die von der Verteidigung monierte Zwischenschaltung
des NCMEC als halbstaatliche oder private Organisation ist vom Gesetzgeber
vorgesehen und deren Einbindung weckt entgegen den Ausführungen der
Verteidigung keine rechtsstaatlichen Bedenken. Das NCMEC figuriert als
Datenbank bzw. Plattform, welche die von den Providern stammenden Informationen
zu kinderpornografischen Verdachtsfällen entgegennimmt und an die zuständigen
staatlichen Strafverfolgungsbehörden im In- und Ausland weiterleitet. Es nahm
im vorliegenden Fall eine Scharnierfunktion zwischen dem ausländischen Provider
Facebook und der BKP wahr. Alle wesentlichen Informationen steuerte der
Provider selbst bei. Die Mitarbeitenden des NCMEC nahmen insbesondere keine
Einsicht in das vom Provider eingereichte Videomaterial (vgl. Section C, AS 26:
Additional Information Provides by NCMEC: «uploaded File Information»: «Files
Not Viewed by NCMEC», die Klassifikation zweier Files in die Kategorie A1 und
B1 erfolgte automatisiert: «auto-referred International», «Files not Reviewed
by NCMEC»). Das NCMEC agierte hier nicht als Organ der Strafrechtspflege. Die
Zwangsmassnahmen (z.B. Hausdurchsuchungen, Beschlagnahme von elektronischen
Geräten) sowie die Beweisabnahmen (Auswertung der Geräte, Befragungen etc.) wurden
nicht in einen privatrechtlichen Bereich ausgelagert und der staatlichen
Kontrolle entzogen, sondern verblieben im Zuständigkeitsbereich der staatlichen
Organe, die an die verfassungsrechtlichen und insbesondere strafprozessualen
Vorgaben gebunden sind.

 

2.4 Das automatisierte Erkennungssystem
in Bezug auf kinderpornografische Inhalte wurde von Facebook ausgelöst und fand
verdachtsunabhängig Anwendung. Gemäss Amtsbericht der BKP vom 30. September
2021 (ASB 22) weisen die jeweiligen Nutzungsbedingungen der einzelnen Provider
darauf hin, dass der Provider strafbare Inhalte sowie die Daten der Nutzer an
das NCMEC meldet bzw. melden muss. Im Fall von Facebook (neuer Name «Meta»,
wobei diese Namensänderung keine Auswirkungen auf die Art der Datenverwendung
und -übermittlung hat) sind die Nutzungsbedingungen online unter
«de-de.facebook.com» abrufbar. Die Nutzungsbedingungen regeln unter Ziff. 3
«Deine Verpflichtungen gegenüber Facebook und unserer Gemeinschaft». Dort wird
u.a. festgehalten, dass man die «Meta»-Produkte nicht nutzen dürfe, um etwas zu
tun oder zu teilen, wenn es gegen die Nutzungsbedingungen, die
Gemeinschaftsstandards oder sonstige Bedingungen und Richtlinien verstosse. Der
Ausdruck «Gemeinschaftsstandards» ist verlinkt und führt zur Site
«transparency.fb.com». Dieser Site lassen sich folgende Informationen
entnehmen: «Die Facebook-Gemeinschaftsstandards legen fest, was auf Facebook
erlaubt bzw. nicht erlaubt ist. (…) Unsere Gemeinschaftsstandards gelten
weltweit für jede Nutzerin, jeden Nutzer und alle Arten von Inhalten.» Für
jedes Themenfeld wird erörtert, welche einzelnen Massnahmen von Facebook
ergriffen werden. Im Abschnitt «Sicherheit», Unterkapitel «Sexuelle Ausbeutung,
Missbrauch und Nacktdarstellung von Kindern» ist dies Folgendes: «Wir lassen
keinerlei Inhalte oder Aktivitäten zu, in denen oder durch die Kinder sexuell
missbraucht oder gefährdet werden. Wenn wir Kenntnis von möglichen Ausbeutung
oder dem Missbrauch von Kindern erlangen, melden wir dies im Einklang mit
geltendem Recht dem Nationalen Zentrum für vermisste, ausgebeutete und
missbrauchte Kinder (NCMEC – National Center for Missing and Exploited Children).
(…) Zudem arbeiten wir mit externen Spezialisten zusammen. (…)». Ein darunter
plazierter weiterführender Link beschreibt unter dem Titel «New Technology to
Fight Child Exploitation» mit Datum vom 24. Oktober 2018 auch die von Facebook
eingesetzten Technologien («photo matching technology, artificial intelligence
and machine learning to proactively detect child exploitative content when it’s
uploaded»).

 

2.5 Facebook ist ein privates
Unternehmen, welches weltweit seinen Nutzerinnen und Nutzern eine digitale
Kommunikationsplattform (sog. soziales Netzwerk) anbietet, das vom
US-amerikanischen Unternehmen Meta Platforms betrieben wird. Es muss zum einen die vom amerikanischen
Gesetzgeber aufgestellten Vorgaben für Provider erfüllen. Zum anderen kann und darf
es als privates Unternehmen weitergehende eigene Regeln aufstellen sowie Massnahmen
ergreifen, um diese Regeln auf seinem Netzwerk wirksam durchzusetzen. 

 

Ebenso ist unbestritten, dass kein
staatliches Monopol für Beweiserhebungen im Strafverfahren besteht. Private dürfen
Beweismittel beisteuern, sofern diese rechtmässig erlangt wurden (Urteil des
Bundesgerichts 6B_323/2013 vom 3.6.2013 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts
66_983/2013 vom 24.2.2014 E. 3.3.1). 

 

Für den hinsichtlich eines drohenden Reputationsschadens
besonders heiklen Bereich der Kinderpornografie bringt das Unternehmen Facebook
mit dem automatisierten Erkennungsprogramm (vgl. hierzu vorstehende Ziff.
II.2.2) einen Mechanismus zur Anwendung, der zweifellos in die Privatsphäre des
einzelnen Nutzers eingreift. Nach innerstaatlichem Recht unterstehen
Privatpersonen bzw. privatrechtliche Unternehmen, welche nicht auf eine
staatliche Anordnung hin, sondern auf eigene Veranlassung Personendaten
bearbeiten, der Datenschutzgesetzgebung. Das Bundesgesetz über den Datenschutz
(DSG, SR 235.1) bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von
Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 DSG). Es ergänzt und
konkretisiert den bereits durch das Zivilgesetzbuch (insb. Art. 28 ZGB)
gewährleisteten Schutz der Persönlichkeit. Art. 13 Abs. 1 DSG übernimmt in
diesem Sinne den in Art. 28 Abs. 2 ZGB verankerten Grundsatz, wonach eine
Persönlichkeitsverletzung rechtswidrig ist, wenn sie nicht durch Einwilligung
des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse
oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (BGE 138 II 346 E. 8 m.w.H.). 

 

Entscheidend ist vorliegend, dass das private
Unternehmen Facebook nicht im Geheimen agiert, sondern jede Person, die das
Angebot von Facebook nutzen will, vor Abschluss der vertraglichen
Nutzungsvereinbarung umfassend aufklärt. Die unter vorstehender Ziff. II.2.4 umschriebenen
Nutzungsbedingungen sind inhaltlich klar. Facebook macht mit diesen Angaben jeder
interessierten Nutzerin und jedem interessierten Nutzer transparent, dass die
Nutzung der Kommunikationsplattform mit einer Kontrolle im Hinblick auf
kinderpornografisches Material einhergeht und sie bzw. er sich diesbezüglich
einer Überwachung des Providers aussetzt. Ebenso zeigt das Unternehmen auf,
welche Konsequenzen drohen, wenn ein User gegen das Regelwerk von Facebook
verstösst. Mit dem Gebrauch des Mediums Facebook erklärt sich jede Nutzerin bzw.
jeder Nutzer mit den vom Unternehmen definierten Regeln betreffend Datenerhebung,
-verwendung und -weitergabe an Dritte ausdrücklich einverstanden. Bei der
Erstellung eines Benutzerkontos müssen diese Bestimmungen angenommen werden. Es
liegt demnach eine auf einer umfassenden Aufklärung beruhende, freiwillig erfolgte
und damit rechtsgültige Einwilligung des Nutzers vor. 

 

2.6 Wenn die Verteidigung im
Zusammenhang mit dieser Einwilligung vorbringt, diese sei zu wenig
differenziert und stelle im Ergebnis eine Blankoeinwilligung dar, welche keine Bindung
entfalte, weil sie den unterschiedlichen Konstellationen in Bezug auf den
involvierten Personenkreis (nach der Terminologie der Verteidigung privater und
[halb-]öffentlicher Raum) keine Rechnung trage, so ist dies nicht stichhaltig.
Das Internet ist, was allen Nutzern bekannt ist, kein rechtsfreier Raum, und die
Frage, ob man in den sog. sozialen Medien wie Facebook mit einem grossen,
kleinen oder nur sehr kleinen Personenkreis interagiert, ist mit Blick auf das
umfassende Verbot der Kinderpornografie und die vom Unternehmen Facebook für
alle Nutzer verbindlich erklärten klaren Richtlinien bzw. Gemeinschaftsstandards
nicht von Belang. 

 

2.7 Ebenso wenig kann sich der
Beschuldigte auf die Ungewöhnlichkeitsregel für AGBs berufen. Gemäss dieser
Regel soll einer AGB-Klausel die vertragliche Wirksamkeit versagt werden, wenn
sie bei objektiver Auslegung nach dem Vertrauensprinzip als ungewöhnlich qualifiziert
werden muss. Sinn dieser Regel ist es, die schwächere und weniger
geschäftserfahrene Partei vor überraschenden, d.h. geschäftsfremden und
atypischen Vertragsklauseln zu schützen, auf welche sie nicht gesondert
aufmerksam gemacht worden ist und mit welchen sie vernünftigerweise nicht zu
rechnen braucht. Eine solche Konstellation ist vorliegend jedoch nicht gegeben,
gilt es doch als allgemein bekannt, dass das gewinnorientierte Unternehmen Facebook,
welches für seine Dienste von seinen Nutzerinnen und Nutzern keine Gebühr
verlangt, ein Geschäftsmodell mit sog. personalisierten Inhalten (insbesondere
Werbung) verfolgt und hierfür die Möglichkeiten der Datenbearbeitung nutzt und
ausschöpft. Entsprechend sind in den AGBs Bestimmungen zum Umgang mit der
Privatsphäre im digitalen Raum und zur Datenerhebung, -verwendung und -weitergabe
zu erwarten. Ebenso wenig überrascht, dass ein Unternehmen, welches
beträchtliche Einnahmen mit Werbung generiert, hohen Wert auf sein Image legt.
Es liegt deshalb nahe, dass das Unternehmen aus eigenem Interesse strafbare und
gesellschaftlich stark geächtete Inhalte wie Kinderpornografie auf seiner
Kommunikationsplattform aktiv bekämpft und es zu diesem Zweck auch mit Dritten
(Weitergabe von Daten an das NCMEC und Strafverfolgungsbehörden) zusammenarbeitet.
Der Kunde hat demzufolge auch mit solchen Regeln in den AGBs zu rechnen.

 

2.8 Im Sinne eines Zwischenfazits ist
folglich festzuhalten, dass die tatverdachtsbegründenden Informationen vom
Privatunternehmen Facebook im Einklang mit dessen Nutzungsbedingungen, in
welche der Betroffene rechtsgültig vor Gebrauch des Mediums eingewilligt hatte,
erhoben wurden. Es handelt sich folglich nicht wie von der Verteidigung geltend
gemacht, um rechtswidrig, sondern um rechtmässig erlangte Daten. In der Folge
wurden die vom Provider Facebook gesammelten Informationen im Einklang mit dem
amerikanischen Recht an das NCMEC als Koordinationsstelle übermittelt.

 

2.9 Auch mit Blick auf die
innerstaatlichen Abläufe ist das Vorgehen der Behörden nicht zu beanstanden.
Die vom Ausland (NCMEC) erhaltene Verdachtsmeldung ging als CyberTipline Report
mittels gesicherter Verbindung über ein sog. Case Management Tool bei der
zuständigen Behörde im Inland (BKP) ein (ASB 22). Die Strafverfolgung der
Pädokriminalität (auch online) ist Aufgabe der Kantone. Gemäss
Zentralstellengesetz (ZentG; SR 360) nimmt das Fedpol bei der Bekämpfung der
Pädokriminalität jedoch die sog. Zentralstellenaufgabe wahr, wozu auch die
Sicherstellung der Schnittstelle zwischen dem Ausland, dem Fedpol (BKP) und den
kantonalen Polizeikorps zählt. Das Fedpol gewährleistet insbesondere auch die
Zusammenarbeit mit dem NCMEC in den USA. Die Zusammenarbeit zwischen der BKP
und dem NCMEC gründet auf einer im Juli 2014 unterzeichneten Vereinbarung
(CyberTipline Remote Access Policy), welche die Einzelheiten der
Datenübermittlung regelt (vgl. ASB 22 sowie ASB 29 ff.). Die BKP nimmt auch die
Triage vor: Sie entscheidet, ob die vom NCMEC zugestellten Unterlagen den
Verdacht auf Kinderpornografie zu begründen vermögen und leitet diese Fälle den
zuständigen kantonalen Stellen weiter, was auch im vorliegenden Fall mit dem
Bericht der BKP vom 24. Juni 2019 (vgl. AS 13 ff.) so geschehen ist. Die
Staatsanwaltschaft hat in der Folge gestützt auf die den Tatverdacht
begründenden Unterlagen gegen den Beschuldigten ein Strafverfahren eröffnet,
Zwangsmassnahmen angeordnet (Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehle) und
Beweisaufnahmen getätigt (z.B. Befragung des Beschuldigten, Datenauswertung des
Mobiltelefongerätes).

 

2.10 Der Einwand der Verteidigung,
wonach eine verpönte Beweisausforschung («fishing expedition») vorliege,
verfängt nicht. Die erfolgten Zwangsmassnahmen und beweisrechtlichen Erhebungen
erfolgten nicht planlos bzw. aufs Geratewohl, sondern weil mittels eines
automatisierten Erkennungssystems kinderpornografisches Material festgestellt
wurde, welches vom Unternehmen Facebook dem Facebook-Account «[«A.»] […]»
zugeordnet wurde. Die aus dem Ausland stammenden Verdachtsmitteilungen des
NCMEC begründen denn auch regelmässig einen hinreichenden Verdacht für die
Eröffnung eines inländischen Strafverfahrens (vgl. in diesem Zusammenhang die
Urteile des Bundesgerichts 1B_78/2020 vom 17.2.2021 E. 2 und 1B_243/2020 vom
26.2.2021 E. 2.2 sowie das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom
7.9.2021, Geschäfts-Nr. SB210115, abrufbar unter: www.gerichts-zh.ch/entscheide).

 

2.11 Ergänzend kann auch auf das Urteil
des Bundesgerichts 6B_623/2019 vom 5. Februar 2020 verwiesen werden: Das
Landeskriminalamt Baden-Württemberg (LKA) stellte im Rahmen einer Operation
Nachforschungen nach kinderpornografischen Dateien im «eDonkey2000»-Netzwerk
an, welche ergaben, dass mehrere Nutzer dieses Netzwerkes eine identische Kopie
einer kinderpornografischen Datei zum Herunterladen anboten. In der Folge
übermittelte Interpol Wiesbaden diverse Benutzerangaben dem Bundesamt für
Polizei. Der Beschwerdeführer rügte, seine Verurteilung bzw. das gesamte
Strafverfahren beruhe auf Ergebnissen, die aus unzulässigen Ermittlungen aus
Deutschland herrührten. Er machte geltend, die belastenden Beweise stammten aus
einer «fishing expedition» und seien nicht verwertbar. Die Vorinstanz habe es
unterlassen, sich zur Zulässigkeit der ausländischen Zwangsmassnahme zu äussern
und gehe per se von deren Rechtmässigkeit aus. Das Bundesgericht hielt dieser
Argumentation des Beschwerdeführers entgegen (E. 2.1), die Ermittlung
strafbarer Handlungen bilde die Kernaufgabe der Polizei. Dazu gehöre auch die
Fahndung nach Konsumenten illegaler Pornografie im Internet. Ausgehend von
einer von den Ermittlungsbehörden auf einer Online-Plattform entdeckten
illegalen Videodatei sei ermittelt worden, von welchen Geräten aus die Datei
heruntergeladen worden sei. Diese Vorgehensweise stelle nicht eine
Beweisausforschung, sondern eine reine Täterermittlung dar. Die auf diese Weise
gewonnenen Erkenntnisse seien im Sinne eines Hinweises von Interpol Wiesbaden
an die Schweizer Behörden übermittelt worden. Aus den übermittelten Informationen
habe sich zusammen mit der Ermittlung des Anschlussinhabers ein Verdacht gegen
den Beschwerdeführer auf Besitz illegaler Pornografie ergeben, weshalb die
Staatsanwaltschaft daher verpflichtet gewesen sei, ein Strafverfahren zu
eröffnen (mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_57/2015 vom
27.1.2016 E. 3.1). Die Verurteilung selbst sei entgegen den Ausführungen des
Beschwerdeführers nicht gestützt auf die ausländischen Erhebungen erfolgt.
Vielmehr habe die fragliche Videodatei auf einer der Festplatten des
Beschwerdeführers anlässlich der rechtmässig angeordneten Hausdurchsuchung
sichergestellt werden können. 

 

2.12 Demzufolge ist der Antrag der
Verteidigung, wonach die Unterlagen der BKP und des NCMEC als unverwertbar zu
erklären und aus den Akten zu weisen seien, abzuweisen.

 

 

III.
  AKS Ziff. 1 lit. a und b: Mehrfache Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4
Satz 2 StGB

 

1. Allgemeine Ausführungen zu Art. 197
Abs. 4 StGB

 

1.1 Wer Gegenstände oder Vorführungen im
Sinne von Absatz 1, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit
Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen
mit Minderjährigen zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr
bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht,
erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Haben die
Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit
Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren
oder Geldstrafe (Art. 197 Abs. 4 StGB).

 

1.2 Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung setzt der allgemeine Begriff der Pornografie zum einen voraus,
dass die Darstellungen oder Darbietungen objektiv betrachtet darauf angelegt
sind, den Konsumenten sexuell aufzureizen. Zum andern ist erforderlich, dass
die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen gelöst
wird, dass die jeweilige Person als ein blosses Sexualobjekt erscheint, über
das nach Belieben verfügt werden kann. Das sexuelle Verhalten wird dadurch
vergröbert und aufdringlich in den Vordergrund gerückt (Urteil des
Bundesgerichts 6B_148/2019 vom 11.12.2019 E. 1.4.2 mit Hinweis auf BGE 144 II
233 E. 8.2.3 S. 242 und BGE 131 IV 64 E. 10.1.1 S. 66). 

 

Abs. 4 verbietet die
sogenannte harte Pornografie, die gemäss dem vorgenannten Gesetzeswortlaut
gegeben ist, wenn zum pornografischen Charakter mindestens eines von vier
abschliessend aufgeführten Merkmalen hinzukommt, nämlich die Beteiligung
von Tieren, der Einsatz von Gewalttätigkeiten sowie der nicht tatsächliche
Einbezug von Minderjährigen und der tatsächliche Einbezug von Minderjährigen
(Stefan Trechsel/Carlo Bertossa in: Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.],
Praxiskommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 4. Auflage, St.
Gallen/Zürich 2021, nachfolgend «PK StGB», Art. 197 StGB N 10). Die letztgenannte
Tatbestandsvariante gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB, die dem Beschuldigten
gemäss AKS Ziff. 1 vorgehalten wird, ist als Verbrechen konzipiert und wird in
der Lehre in Abgrenzung zu den Tatbestandsvarianten gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz
1 StGB als qualifiziert harte Pornografie bezeichnet. 

 

Erfasst werden gemäss Art. 197 Abs. 4
StGB zunächst einmal umfassend alle Verhaltensweisen auf der Anbieterseite
(«herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt,
anbietet, zeigt, überlässt [und] zugänglich macht»). Über die
Tathandlungsvarianten «erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie
beschafft oder besitzt» werden zusätzlich auch Verhaltensweisen erfasst, die
theoretisch sowohl von einem reinen Konsumenten als auch vom Anbieter
verwirklicht werden können. Bei einem reinen Konsumenten, der also nur seinen
eigenen Konsum vorbereitet, kommt Abs. 4 allerdings nicht zur Anwendung, weil
hier der privilegierende Tatbestand von Abs. 5 (mit einer herabgesetzten
Strafobergrenze) vorgeht (Wolfang Wohlers in: AJP 4/2020: Strafbarkeit des
Umgangs mit Kinderpornografie, S. 393; ebenso Bernhard Isenring/Martin A.
Kessler in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler
Kommentar, Strafrecht II, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 197 StGB N 49; vgl. in
Bezug auf diese Abgrenzung auch die kantonale Rechtsprechung: STBER.2020.98 und
STBER.2020.66). 

 

In subjektiver Hinsicht wird Vorsatz
verlangt, wobei Eventualvorsatz ausreichend ist und im Hinblick auf die
Wissenskomponente des Vorsatzes keine exakten juristischen Kenntnisse
erforderlich sind. Es reicht aus, dass der Beschuldigte den
(kinder-)pornografischen Gehalt der Darstellung laienhaft (sog. Parallelwertung
in der Laiensphäre) nachvollzogen hat (Wolfgang Wohlers in: AJP 4/2020, S. 393
mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_229/2019 vom 27.5.2019 E.
3.2). 

 

2. AKS Ziff. 1 lit. b: Vorfall vom 7.
März 2019

 

2.1 Gemäss dem zur Anklage gebrachten
Lebenssachverhalt wird dem Beschuldigten zur Last gelegt, er habe am 7. März
2019, 23:25 Uhr, vermutlich in [Ort 1] eine Videodatei, welche er zuvor aus
einer Facebook-Gruppe auf sein Mobiltelefon zugeschickt erhalten habe und
welche tatsächliche sexuelle Handlungen eines Mannes mit einem Kleinkind (Mann
penetriere ein deutlich im Schutzalter stehendes Mädchen mit dem Penis) sowie
den fokussierten Genitalbereich eines offensichtlich minderjährigen Mädchens
zum Inhalt habe, via Facebook weitergeleitet und damit in Verkehr gebracht. 

 

2.2 Anhand der vorgeworfenen
Tatzeit (= 7.3.2019, 23:25 Uhr «Schweizer»-Winterzeit bzw. gemäss der sog.
koordinierten Weltzeit [«UTC»] 22:25 Uhr) erschliesst sich, dass sich der
Vorwurf auf die Videodatei «[2a2.…09098_n.mp4]» des CyberTipline Report [Nr.
50..72] bezieht (AS 19). Gemäss den mitgelieferten Zusatzinformationen (vgl. AS
20) soll der Beschuldigte diese Videodatei an B.___ weitergeleitet haben. Die
einzelnen Standbilder dieses Videos sind auf AS 34 dargestellt. Das Video
mit einer Laufzeit von 41 Sekunden ist ebenfalls Aktenbestandteil (vgl. die
verschlüsselten DVD-Rom: AS 38). Eine weitere Datei mit der Bezeichnung «[ahyi2gd….09098_n.mp4]»
(AS 21) mit den gleichen Standbildern und der identischen Videolaufdauer (AS
37) soll der Beschuldigte gemäss CyberTipline Report zeitgleich (= 7.3.2019,
22:25:26 UTC) per Facebook-Messenger an einen weiteren Empfänger (C.___) verschickt
haben (AS 21). 

 

Der pornografische Gehalt
des vorliegend zu prüfenden Videos ist offensichtlich: Das Kurzvideo fokussiert
auf den Vaginalbereich und zeigt in den entsprechenden Nahaufnahmen die
Penetration. Hier wird die physische Sexualität isoliert von personalen Beziehungen
dargestellt und die weibliche Person zum blossen Sexualobjekt degradiert. Nicht
gefolgt werden kann hingegen der Anklageschrift, wenn diese behauptet, das
Video zeige sexuelle Handlungen mit einem «Kleinkind» bzw. mit einem «Mädchen,
welches deutlich im Schutzalter ist». Vielmehr ergibt sich aus den wenigen
Aufnahmen, die den Vaginalbereich ins Zentrum rücken, kein eindeutiges Bild.
Ein Gesicht, welches die Alterseinordnung erleichtern würde, ist auf keiner
Videosequenz bzw. auf keinem Standbild ersichtlich. Zweifellos handelt es sich
um einen kleinen und zierlichen weiblichen Körper. Schamhaare sind keine zu
erkennen, was aber aufgrund einer möglichen Schamhaar-Rasur nicht als
eindeutiger Hinweis auf die Minderjährigkeit der dargestellten Person gewertet
werden kann. Auf dem Standbild unten links (bei Laufdauer 00:00:33) wird auch
der nackte Oberkörper der weiblichen Person (inkl. Brüste) von der Kamera
eingefangen. Auch dieses Bild lässt keine klare altersmässige Zuordnung zu. Die
genannte Abbildung und insbesondere der ersichtliche Brustbereich passt nicht zu
einem Kind und schon gar nicht zum körperlichen Entwicklungsstand eines
Kleinkindes. Ob die «Darstellerin» noch minderjährig oder bereits volljährig
ist, lässt sich nicht mit der erforderlichen, an Sicherheit grenzenden
Wahrscheinlichkeit beurteilen. Im CyberTipline Report wird die Darstellerin – im
Rahmen eines vollständig automatisierten Vorganges (AS 24, 26) – der Kategorie
«B» («Pubescent Minor»[pubertäre Minderjährige]) zugeordnet. Indes ist auch
festzuhalten, dass die Rubrik, welche den kinderpornografischen Vorfall
(«Incident Information») nennt, lediglich das Ereignis vom 16. Januar 2019
aufführt (AS 18). Auch die BKP, welche als nationales Kompetenzzentrum für
Cybercrime agiert und hinsichtlich aller NCMEC-Meldungen eine Triage vornimmt,
meldete in ihrem Bericht vom 24. Juni 2019 ausschliesslich den Vorfall vom
16. Januar 2019 um 22:27:20 UTC an die kantonale Strafverfolgungsbehörde weiter
(vgl. AS 14: «Diesem User [= dem Nutzer des Facebook-Profils [«A.»]] wird
vorgehalten, zumindest am 16. Januar 2019 um 22:27:20 UTC (23:27:20 UTC+1),
eine Videodatei, welche kinderpornografische Darstellungen zum Inhalt hat, über
Facebook verbreitet zu haben»). Erst mit bereinigter Eröffnungsverfügung vom 9.
Januar 2020 (AS 95.1) entschied sich die Staatsanwaltschaft, das Verfahren auch
auf den Vorfall vom 7. März 2019 (23:25 Uhr) auszuweiten (vgl. Ziff. 1.4 lit. b
der bereinigten Eröffnungsverfügung) und den Beschuldigten in der Folge unter
Vorlage der entsprechenden Standbilder (AS 34) auch hierzu zu befragen (vgl.
polizeiliche Einvernahme vom 4.2.2020, AS 67.5). Schliesslich wurde im
Berufungsverfahren die Frage, ob die drei Dateien («2a2.…09098_n.mp4»,
«ahyi2gd….09098_n.mp4» und «xq3x….12564_n.mp4») qualifiziert harte Pornografie
(tatsächliche sexuelle Handlungen bzw. Darstellungen mit Minderjährigen)
beinhalteten, erneut aufgegriffen und die BKP unter Beilage der
Original-DVD-Rom ersucht, hierzu im Rahmen eines Amtsberichtes Stellung zu
nehmen (vgl. Verfügung vom 31.8.2021 sowie Ersuchen vom 1.9.2021, Fragestellung
Nr. 7: ASB 15). Mit Amtsbericht vom 30. September 2021 (ASB 22 ff.) bekräftigte
die BKP den bereits im Bericht vom 24. Juni 2019 erklärten Standpunkt (ASB
24): «Bei der Datei ‘xq3x….12564_n.mp4’ handle es sich um eine gemäss Art. 197
Abs. 4 StGB strafbare Darstellung von sexuellen Handlungen mit einem
minderjährigen Kind. Die übrigen Dateien enthalten nach unserer Einschätzung
keine strafbaren Inhalte.» 

 

Wenn sich – wie vorliegend –
der kinderpornografische Charakter der Videoaufzeichnung nicht mit der
erforderlichen Klarheit bejahen lässt, sondern zweifelhaft bleibt, ist der
objektive Tatbestand im Sinne von Art. 197 Abs. 4 StGB nicht erfüllt. Erst
recht muss bei dieser Ausgangslage der Nachweis des subjektiven Tatbestands
scheitern. Auch ein anderweitig strafrechtlich relevanter pornografischer Inhalt
(z.B. Gewaltdarstellungen, Zoophilie) liegt nicht vor, so dass sich weitere Ausführungen
erübrigen. Der Beschuldigte ist vom Vorwurf der harten Pornografie im Sinne von
Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB gemäss AKS Ziff. 1 lit. b freizusprechen.

 

3. AKS Ziff. 1 lit. a: Vorfall vom 16.
Januar 2019

 

3.1 Vorhalt

 

Dem Beschuldigten wird gemäss AKS Ziff.
1 lit. a zur Last gelegt, er habe am 16. Januar 2019 um 23:27 Uhr in [Ort
1], [Restaurant G.___], eine Videodatei, welche er zuvor aus einer
Facebook-Gruppe auf sein Mobiltelefon zugeschickten erhalten habe und welche
tatsächliche sexuelle Handlungen eines Mannes mit einem Kleinkind (Mann
penetriere ein deutlich im Schutzalter stehendes Mädchen einerseits mit dem
Penis und andererseits mit dem Finger) sowie den fokussierten Genitalbereich
eines offensichtlich minderjährigen Mädchens zum Inhalt habe, via Facebook
weitergeleitet und damit in Verkehr gebracht.

 

3.2 Objektive Beweismittel

 

3.2.1 CyberTipline Report [Nr. 50..72]
und Bericht der BKP vom 30.9.2021

 

Gemäss CyberTipline Report [Nr. 50..72]
(AS 16 ff.) wurde am 16. Januar 2019 um 22:27:20 UTC (Schweizer Ortszeit:
23:27:20 Uhr) die Datei mit der Bezeichnung «[xq3x….12564_n.mp4» vom User des Facebook-Accounts [«A.»]
mittels Messenger an C.___ verschickt (AS 21 und 22). Die Standbilder dieser
(Video-)Datei sind unter AS 32 abgelegt, das Video mit einer Laufzeit von 2
Minuten und 48 Sekunden kann auf der passwortgeschützten DVD-Rom abgespielt
werden (AS 38). Die Datei wurde gemäss CyberTipline Report unter «A1» («Sex
Act», «Prepubescent Minor») kategorisiert. Das Video zeigt, wie ein Mann ein deutlich
im Schutzalter stehendes Mädchen, welches nackt auf dem Rücken in einem Bett
liegt, einerseits mit dem Penis und andererseits mit dem Finger vaginal
penetriert. Dabei wird mehrmals der Vaginalbereich des Mädchens herangezoomt.

 

Aus dem im Berufungsverfahren bei der
BKP eingeholten Amtsbericht vom 30. September 2021 geht hervor, dass die
Meldung des Providers Facebook an das NCMEC in einem vollständig
automatisierten Verfahren, dem CyberTipline Reporting System, erfolgte. Der
Inhalt der Meldung von Facebook wurde automatisch in den hier vorliegenden CyberTipline
Report [Nr. 50..72] übertragen (AS 23). Eine manuell unterzeichnete Meldung von
Facebook existiert ebenso wenig wie eine manuell unterzeichnete Version des
CyberTipline Reports. Es werden im Weiteren auf die ausdrücklich aufgeworfenen
Fragen (vgl. hierzu die Fragestellungen 3 und 4 in der Verfügung vom 31.8.2021)
keine Mechanismen genannt, mit welchen die Authentizität des Absenders und die
Verlässlichkeit des Meldungsinhaltes gewährleistet werden können. Ungeklärt
ist, wie die im CyberTipline Report des NCMEC genannte Datei in den
entsprechenden Facebook-Account von [«A.»] gelangte. Angaben hierzu können dem
CyberTipline Report nicht entnommen werden (AS 23). Ob die vom NCMEC
übermittelte und hier interessierende Datei «xq3x….12564_n.mp4» öffentlich
einsehbar gewesen sei oder nicht, geht nicht aus dem Rapport hervor. Gleiches
gilt für die von der Verteidigung aufgeworfene Frage (vgl. Berufungserklärung,
Ziff. I.4. Alinea 5, ASB 2), ob der Empfänger des Videos, C.___, auch
gleichzeitig Mitglied der Facebook-Gruppe gewesen sei. Zur Frage, ob es
aufgrund der von Facebook zugestellten Daten denkbar sei, dass der Beschuldigte
lediglich den Link/Pfad oder allenfalls Namen der betreffenden Dateien zur
Kenntnis genommen und lediglich einen (ihm allenfalls zuvor zugesandten)
Link/Pfad weitergesendet habe, ohne in die Datei selbst Einsicht zu nehmen bzw.
ohne die entsprechende Datei jemals (auch nicht nur temporär) heruntergeladen
zu haben, konnte die BKP keine Angaben machen (AS 23 f.).

 

3.2.2 IP-Adresse

 

Die von NCMEC gemeldete IP Adresse
konnte gemäss Bericht der BKP vom 24. Juni 2019 dem Schweizer Provider E.___
Schweiz GmbH zugeordnet werden. Über den Dienst ÜPF (Post- und
Fernmeldeüberwachung) konnte schliesslich als Anschlussinhaberin die Firma «G.___»
in [Ort 1] lokalisiert werden (AS 14). 

 

3.2.3 Auswertung der Mobiltelefongeräte

 

In Bezug auf die Mobiltelefongeräte
ergaben die Untersuchungen Folgendes: Bei der Facebook-Registrierung zum
Account [«A.»] wurde die Mobiltelefonnummer [Mobilnummer 1] hinterlegt (AS 18).
Indes ergaben die vom Dienst ÜPF getätigten Abklärungen keine Auskunft. Die
Rufnummer dürfte, so die Schlussfolgerungen der BKP, schon länger nicht mehr im
Betrieb sein (AS 14). 

 

Gestützt auf den Durchsuchungsbefehl vom
22. Juli 2019 (AS 113) wurden am 24. Juli 2019 die Wohnräumlichkeiten
des Beschuldigten in der Asylunterkunft in [Ort 2] durchsucht, ohne dass dort
elektronische Geräte und elektronische Datenträger vorgefunden werden konnten und
der Beschuldigte angetroffen werden konnte (AS 2). Am 30. Juli 2019 erfolgte
schliesslich anlässlich der Einvernahme des Beschuldigten auf dem Polizeiposten
[Ort 1] die Sicherstellung des Mobiltelefons des Beschuldigten (Apple iPhone X)
mit der Rufnummer [Mobilnummer 2], auf dessen Siegelung der Beschuldigte
verzichtete hatte. Die forensische Datenauswertung dieses Gerätes führte zwei
Videos mit Zoophilie (sexuelle Handlungen mit Tieren: Mann penetriert von
hinten einen Esel, Mann leckt an den Genitalien eines Huhnes) zu Tage (AS 31).
Ebenso konnte die Weiterleitung dieser beiden Videos mittels Whatsapp
dokumentiert werden, nämlich am 19. Oktober 2017 an die Nummer [Mobilnummer 3]
(«Huhn»-Video) und am 1. April 2018 an die Nummer [Mobilnummer 4]
(«Esel»-Video) (vgl. AS 31.1. und 31.2). Anderweitiges pornografisches Material
konnte beim Inspizieren des Natels des Beschuldigten nicht gefunden werden (vgl.
Nachtragsrapport vom 5.2.2020: AS 67.1). Daran änderte sich auch nichts, als
das besagte Gerät im Berufungsverfahren auf die Verfügung des
Instruktionsrichters vom 31. August 2021 hin (ASB 11 ff.) einer erneuten Prüfung
mit den neusten technischen Programmen unterzogen wurde. Letztere sind auch in
der Lage, bereits gelöschte Dateien ganz oder teilweise wiederherzustellen. Bei
dieser Auslesung konnte unter den gelöschten Elementen lediglich eine aus einer
Übersetzungs-App stammende Multimedia-Datei gewonnen werden, die in
beweisrechtlicher Hinsicht in Bezug auf den vorliegenden Vorhalt ohne Relevanz
war. Auch stiess die Mobile Forensik bei dieser Auslesung auf die bereits
erwähnten Zoophilie-Videos («Huhn»- und «Esel»-Video), die schon 2019 gesichert
und auf DVD gebrannt worden waren (ASB 21). 

 

3.3 Aussagen des Beschuldigten

 

3.3.1 Der Beschuldigte wurde mehrmals
zum Vorhalt befragt. 

 

Anlässlich der ersten polizeilichen
Einvernahme vom 30. Juli 2019 (AS 39 ff.) gab der Beschuldigte auf Vorlage
gewisser Standbilder zu Protokoll, er sehe diese Bilder zum ersten Mal. Er habe
zuvor noch nie so etwas gesehen. (Auf den Vorhalt, diese Bilder seien am 16.1.2019/23:37
Uhr von seinem Telefon verbreitet worden) Im Januar [2019] sei er schon in [Ort
1] gewesen. Der Betreiber des Restaurants G.___ sei ein Cousin seines Vaters.
(Auf die entsprechenden Fragen) Sein Mobiltelefon habe die Nummer [Mobilnummer
2] und er gebe dieses nicht an Dritte weiter. Der Code laute […]. Er besitze
keine weiteren Natelnummern und auch keine weiteren elektronischen Geräte, auch
keinen Computer. Via Internet kommuniziere er in sozialen Netzwerken via
Facebook und auch via WhatsApp. Mit der Sicherstellung seines Natels habe er
kein Problem. Er müsse aber noch sagen, dass er einem Gruppenchat mit über 300
Personen angeschlossen sei. Es könne vielleicht sein, dass er solche Bilder von
dieser Gruppe bekommen habe. Er selber habe aber solche Bilder weder gesehen
noch weiterverbreitet. Vielleicht seien diese im Gruppenchat gewesen (AS 41).

 

3.3.2 Anlässlich der zweiten
polizeilichen Einvernahme vom 27. September 2019 (AS 43 ff.), welche in
Anwesenheit seines amtlichen Verteidigers durchgeführt wurde, führte der
Beschuldigte wiederum aus, die Bilder zuvor noch nie gesehen zu haben und schloss
deren Verbreitung durch ihn aus. Er gab zu Protokoll, es könne sein, dass
jemand der Facebook-Gruppe, bei welcher er dabei gewesen sei und die 300 bis
500 Mitglieder aus verschiedenen Ländern zähle, dies gemacht habe und er jetzt
dafür verantwortlich gemacht werde. (Auf die Frage, ob er am 16.1.2019 /23:37
Uhr [gemäss Upload-Daten: 23:27 Uhr] im [Restaurant G.___] in [Ort 1] gewesen
sei) Daran könne er sich nicht mehr erinnern. Aber wenn es so sein solle, dann
dürfte das stimmen. Wiederum bestätigte er, dass er sein Natel nicht
weitergegeben habe. Er gebe sein Natel nie weiter, alles andere wäre gelogen.
Er sei nicht mehr Teil dieser Gruppe und habe auch sein damaliges
Facebook-Profil nicht mehr. (Auf die entsprechenden Ergänzungsfragen seines
amtlichen Verteidigers) Es sei gut möglich, dass er sein Natel in der
vorgehaltenen Tatnacht unbeaufsichtigt gelassen habe. (Auf Frage) Nein, damals
habe er auch noch keinen PIN gehabt. Er wolle aber niemanden beschuldigen. Er
habe niemanden gesehen, der sein Natel benutzt habe, und er habe das Telefon
auch niemandem gegeben. (Auf Frage) Nein, er sei damals nicht allein im Lokal
gewesen. Es sei ein Kommen und Gehen gewesen. 

 

3.3.3 Auch am 4. Februar 2020 (dritte
polizeiliche Befragung) wies der Beschuldigte den Versand von
kinderpornografischen Bildern von sich. Leute in dieser grossen Facebook- oder
Chatgruppe hätten so «Scheiss» verschickt, er aber sicher nicht. Er habe solche
Bilder von der Gruppe, bei welcher 300 bis 400 Leute mitgemacht hätten,
gesehen. Da seien täglich so gegen 100 verschiedene Videos gekommen. Die
meisten Videos habe er aber gar nicht gesehen (AS 67.3 ff.).

 

3.3.4 Vor erster Instanz (O-G AS 55 f.)
räumte der Beschuldigte auf die entsprechende Frage ein, dass er vor der
Corona-Zeit oft bei seinem Verwandten in [Ort 1] gewesen sei. Sein
Facebook-Account sei vom Provider selbst wegen diesen Vorwürfen gelöscht
worden. Den Vorhalt stellte er wiederum vollumfänglich in Abrede.

 

3.3.5 Auch Anlässlich der
Berufungsverhandlung blieb der Beschuldigte dabei, dass er die beiden ihm
vorgehaltenen Videos weder hochgeladen und gesehen noch veröffentlicht habe. Er
machte geltend, dass er nie nach 22:30 Uhr im [Restaurant G.___] in [Ort 1]
gewesen sei. Um diese Zeit sei sein Verwandter, der [dieses Restaurant G.___]
besitze, bereits bei seiner Familie gewesen (ASB 67 f.). Hinsichtlich der im
CyberTipline Report genannten Empfänger der Videos äusserte sich der
Beschuldigte wie folgt: C.___ kenne er nicht. Er habe diesen Namen noch nie
gehört (ASB 66 und 68). B.___ hingegen kenne er. Dies sei sein Onkel, der
früher im Kanton Bern und nun im Kanton Freiburg lebe (ASB 68). Dieser Onkel sei
nicht Mitglied der Facebook-Chatgruppe gewesen. In dieser Chatgruppe habe man
sich über alles unterhalten und man kenne etwa 20 % der Mitglieder dieser
Gruppe. Die von ihm zuletzt benutzte Rufnummer ([Mobilnummer 2]) habe er
bereits gehabt, als er aus Deutschland zurückgekommen sei. Er habe in dieser
Zeit nur diese Rufnummer benutzt. Die [Mobilnummer 1] sage ihm nichts. Er kenne
diese Rufnummer nicht und wisse auch nicht mehr, wie seine frühere Rufnummer gelautet
habe (AS 69). Auf die Frage, ob er jemals einer anderen Person das
Passwort für seinen Facebook-Account gegeben habe, führte der Beschuldigte aus,
im Irak sei einmal plötzlich sein PC «gehackt» worden. Seinem Bruder, der sich
gut in der Informatik auskenne, habe er dann sein Passwort für den Facebook-Account
gegeben und dieser habe seinen PC wieder in Ordnung gebracht. Er wisse nicht,
ob sein Bruder versehentlich das Passwort einem anderen Kollegen gegeben habe
oder nicht. Er wolle niemandem die Schuld geben, er wisse es nicht genau (ASB 69
f.). Sein Bruder lebe im Irak und sei nie in [Ort 1] im [Restaurant G.___]
gewesen (ASB 70). 

 

3.4 Argumentation der Verteidigung

 

Die Verteidigung macht in
beweisrechtlicher Hinsicht zusammengefasst geltend (AS 44 - 47 sowie
Plädoyernotizen im Berufungsverfahren: ASB 79 f.), der Tipp in Form des
CyberTipline Reports sei mit Vorsicht zu geniessen und lediglich als
Strafantrag anzusehen. Die Vorwürfe gemäss CyberTipline-Report seien höchstens
als Anfangsverdacht anzusehen, die Anlass seien, weitere Ermittlungen
durchzuführen. Als Beweise taugten die Ausführungen des NCMEC nicht. Das NCMEC
habe die Datei überhaupt nicht geprüft. Unfiltriert sei die Meldung von
Facebook über das NCMEC an die BKP weitergeleitet worden. Nichts Anderes sei
dem Amtsbericht der BKP zu entnehmen. Demnach sei die Übermittlung der Meldung
automatisiert vom Provider ans NCMEC erfolgt. Zu keinem Zeitpunkt sei der
Inhalt der Datei von einem Mitarbeiter überprüft worden. Aus den Akten gehe
nicht hervor, dass die hiesige Polizei irgendwelche Beweise gefunden habe, welche
die Verdachtsmomente erhärtet hätten. Auf Seite 3 der Strafanzeige vom
8. Oktober 2019 werde erklärt, dass diese relevanten Bilder weitergeleitet
worden seien. Doch es handle sich nicht um Bilder, sondern um Videos und durch
diesen CyberTipline Report habe sich die Wahrnehmung der Polizei verzerrt, weil
diese überzeugt gewesen sei, dass eine Weiterleitung ohne Weiteres
stattgefunden habe, obschon keine Ermittlungen durchgeführt worden seien und
keinerlei Beweise vorzufinden seien. Die BKP habe einzig die vom NCMEC
ermittelte IP-Adresse dem Schweizer Provider E.___ GmbH zuordnen und eruieren
können, dass der Facebook-Account dem Beschuldigten gehöre. Die angebliche
Weiterleitung der Videodatei sei aber nicht mehr geprüft worden. Zudem sei die
aufgeführte Telefonnummer auf AS 10 im IRC-Export – IR ID:[…] nicht mit
derjenigen des Beschuldigten identisch (vgl. pag. 41 bzw. Antwort zu Frage 11
der Einvernahme vom 30.7.2019). Einem Nutzer von Facebook sei es auch gar nicht
möglich, Videos aus einer Facebook-Gruppe direkt über den Messenger
weiterzuleiten. Die von anderen Mitgliedern der Gruppe gesendeten Beiträge (seien
es Posts, Fotos oder Videos) könnten auf Facebook nicht ohne Weiteres
heruntergeladen werden. Hierfür seien spezielle Programme erforderlich, die der
Beschuldigte jedoch nicht installiert gehabt habe. Die Polizei habe denn auch
auf dem Handy des Beschuldigten kein pornografisches Material im Sinne des
ersten Vorhaltes (Kinderpornografie) gefunden. Im Unterschied zum Download von
Videodateien sei es möglich, den Link eines geschickten Videos in der
Facebook-Gruppe zu kopieren und anschliessend im Messenger weiterzuleiten. Ein
solches Vorgehen werde dem Beschuldigten aber in der Anklageschrift, welche in
Bezug auf den Sachverhalt den Rahmen abstecke, gar nicht vorgeworfen, und der
genannte Empfänger (C.___) hätte einen solchen Link nur einsehen können, wenn
es sich bei ihm um ein Mitglied der entsprechenden Facebook-Gruppe gehandelt
hätte, was aber nicht belegt sei. 

 

3.5 Beweiswürdigung

 

3.5.1 Grundsätze der Beweiswürdigung

 

Gemäss der in Art. 32 Abs. 1 BV und Art.
6 Ziff. 2 EMRK sowie Art. 10 Abs. 3 StPO verankerten Maxime «in dubio pro reo»
ist bis zum Nachweis der Schuld zu vermuten, dass die einer Straftat angeklagte
Person unschuldig ist: Es gilt demnach die Unschuldsvermutung. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 120 Ia 36 ff, 127 I 40 f.) betrifft der
Grundsatz der Unschuldsvermutung sowohl die Verteilung der Beweislast als auch
die Würdigung der Beweise. Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es
Sache des Staates ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen und nicht dieser
seine Unschuld nachweisen muss. Als Beweiswürdigungsregel ist der Grundsatz «in
dubio pro reo» verletzt, wenn sich der Strafrichter von der Existenz eines für
den Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklärt, obschon bei
objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, dass sich der Sachverhalt so
verwirklicht hat. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht
massgebend, da solche immer möglich sind. Obwohl für die Urteilsfindung die
materielle Wahrheit wegleitend ist, kann absolute Gewissheit bzw. Wahrheit
nicht verlangt werden, da diese der menschlichen Erkenntnis bei ihrer
Unvollkommenheit überhaupt verschlossen ist. Mit Zweifeln ist deshalb nicht die
entfernteste Möglichkeit des Andersseins gemeint. Erforderlich sind vielmehr
erhebliche und schlechthin nicht zu unterdrückende Zweifel, die sich nach der
objektiven Sachlage aufdrängen. Bei mehreren möglichen Sachverhaltsversionen
hat der Richter auf die für den Beschuldigten günstigste abzustellen.

 

Das Gericht folgt bei seiner
Beweisführung dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO):
Es würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen
Überzeugung und ist damit bei der Wahrheitsfindung nicht an die Standpunkte und
Beweisführungen der Prozessparteien gebunden. Unterschieden wird je nach Art
des Beweismittels in persönliche (Personen, welche die von ihnen wahrgenommenen
Tatsachen bekannt geben: Aussagen von Zeugen, Auskunftspersonen und
Beschuldigten) und sachliche Beweismittel (Augenschein und Beweisobjekte wie
Urkunden oder Tatspuren). Dabei kommt es nicht auf die Zahl oder Art der
Beweismittel an, sondern auf deren Überzeugungskraft oder Beweiskraft. Das
Gericht entscheidet nach der persönlichen Überzeugung, ob eine Tatsache
bewiesen ist oder nicht.

 

Indizien (Anzeichen) sind
Hilfstatsachen, die, wenn selber bewiesen, auf eine andere, unmittelbar
rechtserhebliche Tatsache schliessen lassen. Für sich allein betrachtet deuten
Indizien jeweils nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache
hin. Gemeinsam – einander ergänzend und verstärkend – können Indizien aber zum
Schluss führen, dass die rechtserhebliche Tatsache nach der allgemeinen
Lebenserfahrung gegeben sein muss. Der erfolgreiche Indizienbeweis ist dem
direkten Beweis gleichgestellt.

 

3.5.2 Konkrete Beweiswürdigung

 

Unzweifelhaft ist vorliegend die
Zuordnung des vom NCMEC gemeldeten Facebook-Accounts mit dem User-Name [«A.»]:
Das gemäss Facebook-Account registrierte Geburtsdatum «[…]» stimmt mit den
Angaben des Beschuldigten überein (vgl. AS 158) und wird auch in den Dokumenten
der Schweizer Behörden verwendet (amtliche Ausweise des irakischen
Heimatstaates des Beschuldigte gibt es hingegen nicht: AS 162). Die
abweichende Schreibweise des Nachnamens ([…] statt […]) spricht nicht gegen den
Beschuldigten, zumal aktenkundig ist, dass er diesen Nachnamen im Sinne einer
Nebenidentität ebenfalls verwendete (vgl. hierzu Ziff. 1.15 der SEM-Befragung
zur Person: AS 158). Der Beschuldigte gab zu, sich über Facebook mit
Dritten ausgetauscht zu haben und früher Mitglied einer grossen
Facebook-Chatgruppe gewesen zu sein, die mehrere hundert Mitglieder zähle und
international ausgerichtet sei. Auch die von Facebook an das NCMEC gemeldete
standortbezogenen Angaben zum Nutzer (IP Adresse) ergaben einen Bezug zum
Beschuldigten: Als Anschlussinhaberin dieser IP-Adresse konnte der Dienst ÜPF der
Firma G.___, an der […]strasse in [Ort 1] eruieren, die von einem Verwandten
des Beschuldigten geführt wird und in dessen Lokal der Beschuldigte nach seinen
eigenen Angaben oft war. Dass es sich bei dem im CyberTipline erwähnten
Facebook-Nutzer um den Beschuldigten handelt, wurde denn auch von der
Verteidigung nie in Abrede gestellt und ist mit Blick auf die Beweislage
erstellt.

 

Der Verdacht der Weiterleitung von
Kinderpornografie gründet auf der NCMEC-Meldung vom 19. Juni 2019, welche die
vom Provider Facebook zur Verfügung gestellten Informationen (inkl. Videodatei)
enthält. Wie das private Unternehmen Facebook diese Erkenntnisse erlangte,
wurde vorstehend unter Ziff. II.2.2 in den Grundzügen dargelegt. Es
handelt sich um ein auf künstlicher Intelligenz beruhendes, automatisiertes
Erkennungssystem und letztlich um einen Abgleich von Listen mit Hashwerten. 

 

Der Beschuldigte stellte bis zur
Berufungsverhandlung nicht in Abrede, dass er sich am 16. Januar 2019 spätabends
im Restaurant G.___ in [Ort 1] (= IP-Adresse) aufhielt (vgl. Einvernahme vom
27.9.2019). Der Schuldspruch wegen Missachtung der Eingrenzung, «begangen und
festgestellt am 16. Januar 2019, um 23:27 Uhr» (Teilvorhalt gemäss AKS
Ziff. 5) erwuchs denn auch bereits in Rechtskraft. Die nun erstmals vor
Obergericht vorgebrachte Behauptung, er habe sich gar nie nach 22:30 Uhr im
Restaurant G.___ seines Verwandten aufgehalten, ist vor diesem Hintergrund wenig
glaubhaft und als Schutzbehauptung zu werten. Der Beschuldigte räumte ein, dass
er sein Mobiltelefon nicht Dritten zur Verfügung gestellt habe. Die – erst auf
die entsprechende Ergänzungsfrage des Verteidigers hin – ins Spiel gebrachte
Möglichkeit einer unbefugten Verwendung seines Natels durch eine Drittperson
schien dem Beschuldigten nicht naheliegend. Er behauptete zwar, sein Handy sei
damals noch nicht durch einen Sperrcode vor dem Zugriff Dritter geschützt
gewesen, führte dann aber sogleich relativierend hinzu, dass wenig für ein
solches Szenario spreche (vgl. vorstehende Ziff. III.3.3.2, zweite polizeiliche
Einvernahme). Konkrete Anhaltspunkte hierfür liegen denn auch keine vor. Anlässlich
der Befragung vor Obergericht äusserte der Beschuldigte erstmals die Vermutung,
sein Bruder, der sich in der Informatik auskenne und seinen PC nach einem
Hackerangriff im Irak wieder in Ordnung gebracht habe, könnte das Passwort
seines Facebook-Account «versehentlich» an Dritte weitergegeben haben. Weshalb
ausgerechnet seinem im Umgang mit Computern versierten Bruder ein solches
Versehen unterlaufen sein sollte, blieb im Dunkeln. Die Annahme einer fahrlässigen
oder gar vorsätzlichen Passwortweitergabe durch seinen Bruder erweist sich
nicht als plausibel und kann deshalb verworfen werden. 

 

Eingestanden ist vom Beschuldigten, dass
er früher zu einer Facebook-Gruppe gehörte, in welcher eine Vielzahl von
Bildern mit pornografischem Inhalt kursierten. Schliesslich ist auch bekannt,
dass der Beschuldigte rechtskräftig wegen mehrfacher harter Pornografie im
Sinne von Art. 197 Abs. 4 (Satz 1) und Abs. 5 (Satz 1) StGB verurteilt
wurde, weil er von seinem Mobiltelefon per WhatsApp eine Videodatei mit
Zoophilie an eine Drittperson weitergeleitet hatte (vgl. AKS Ziff. 2) und
eine weitere Videodatei, die ebenfalls sexuelle Handlungen mit einem Tier zum
Inhalt hatte, besass (AKS Ziff. 3). Ergänzend sei erwähnt, dass auch im
letztgenannten Fall aufgrund der Geräteauswertung die Weiterleitung des Videos
durch den Beschuldigten beweismässig erstellt ist. Von einer Anklage im Sinne
von Art. 197 Abs. 4 (Satz 1) StGB wurde aber abgesehen, weil sich der
Beschuldigte im Zeitpunkt der Tathandlung in Deutschland aufhielt und die
Staatsanwaltschaft davon ausging, die Tat falle nicht in den räumlichen
Geltungsbereich des StGB (vgl. hierzu auch den Journaleintrag vom 20.2.2020,
AS 92.4). 

 

In beweisrechtlicher Hinsicht
unterscheiden sich die beiden «WhatsApp»-Fälle von der vorliegend zu beurteilenden
Konstellation insofern jedoch massgeblich, als bei Ersteren eine klare
Zuordnung zu einem elektronischen Datenträger des Beschuldigten vollzogen
werden konnte. Demgegenüber lässt sich vorliegend als beweisrechtliche
Schwachstelle und den Beschuldigten entlastendes Moment keine Verknüpfung
zwischen der vom NCMEC gemeldeten Datei mit dem Kürzel «xq3x….12564_n.mp4» und
einem vom Beschuldigten verwendeten Datenträger ausmachen. Hinsichtlich der
beim Facebook-Profil des Beschuldigten hinterlegten und einst auch verifizierten
[Mobilnummer 1] blieben die Abklärungen ergebnislos. Die BKP schloss daraus,
dass die Rufnummer seit längerer Zeit nicht mehr in Betrieb war (AS 14). Das Mobiltelefongerät
mit der Nummer [Mobilnummer 2] benutzte der Beschuldigte seit längerer Zeit.
Mit diesem Gerät leitete der Beschuldigte nachweislich am 19. Oktober 2017
(mithin noch während seines Aufenthaltes in Deutschland) und am 1. April
2018 je ein Video, welches sexuelle Handlungen mit Tieren beinhaltete, weiter.
Das Gerät wurde zweimal von Spezialisten der Polizei untersucht, ohne dass sich
aber Hinweise auf die Datei «xq3x….12564_n.mp4» ergaben, dies auch nicht bloss
in Form von Vorschaubildern. 

 

Hinzu kommt, dass einem
CyperTipline Report keine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt. K.___ wird in diesem
Report als «Point of Contact for Law Enforcement» (Kontaktstelle für die
Strafverfolgung) und «Submitter» (Einreicher) unter der Firmenbezeichnung
«Facebook» genannt (AS 18). Hinweise, dass diese Person in den konkreten
Überwachungsakt aktiv einbezogen worden wäre und eine eigenständige Prüf- oder
Kontrollfunktion wahrgenommen hätte, liegen indes keine vor. Diesbezüglich ist vollumfänglich
auf die Angaben der BKP im Bericht vom 30. September 2021 abzustellen (ASB 23):
«Die Übermittlung der Meldungen des Providers an NCMEC geschieht automatisiert
über das CyberTipline Reporting System, nicht manuell und mit Unterschrift. Der
Inhalt der Meldung von Facebook wurde automatisch in den hier vorliegenden Report
Nr. [50..72] übertragen.» Ebenso ist dem CyberTipline Report zu entnehmen (AS
26), dass kein Mitarbeiter des NCMEC in die vorgehaltene Datei Einsicht nahm.
Es ist nicht bekannt, wie fehleranfällig dieses System ist und auf welche Weise
die Verlässlichkeit des Meldungsinhaltes gewährleistet werden kann (vgl. auch vorstehende
Ziff. III.3.2.1). 

 

Als weitere beweisrechtliche Schwachstelle
ist festzuhalten, dass mit Bezug auf die angebliche Empfängerseite keinerlei
Erkenntnisse vorliegen. Der Beschuldigte wurde anlässlich der
Berufungsverhandlung zu «C.___», dem im CyberTipline-Report – nicht aber in der
Anklageschrift – genannten Empfänger der Datei mit dem Kürzel
«xq3x….12564_n.mp4» befragt. Er sagte mehrfach aus, dass er keinen «C.___»
kenne und er diesen Namen noch nie gehört habe (vgl. ASB 66, 68). Dies wirkte glaubhaft.
Es kann jedenfalls nicht behauptet werden, der Beschuldigte habe einfach jegliche
Verbindung mit Personen, die im CyberTipline Report als Empfänger aufgeführt werden,
bestreiten wollen. So gab der Beschuldigte vor Obergericht auf die entsprechende
Frage ohne Umschweife zu, dass er B.___ (= Empfänger der Videodatei im
Zusammenhang mit AKS Ziff. 1 lit b, vgl. AS 20) kenne, dies sei sein Onkel (ASB
68). Ebenso gab er dessen Wohnort bekannt. 

 

Hinzuweisen ist
schliesslich auch auf das bereits vorne zitierte bundesgerichtliche Urteil
6B_623/2019 vom 5. Februar 2020, dem in beweisrechtlicher Hinsicht eine
vergleichbare Konstellation zu Grunde lag: Die Vorinstanz zog den Schluss, das
LKA habe gezielte Nachforschungen nach Benutzern der vorher gesicherten
kinderpornografischen Datei angestellt. Dabei sei unter anderem die IP-Adresse
des Beschwerdeführers eruiert und dieser in der Folge durch das fedpol als
Anschlussinhaber abgeklärt worden. Dieses Vorgehen sei korrekt gewesen. Dass
die fragliche Datei auf seinen PC-Systemen nicht habe sichergestellt werden
können, entlaste ihn beim dargestellten Beweisergebnis nicht. Der
Beschwerdeführer habe im Januar 2014 diesbezüglich selbst ausgesagt, er frage
sich, warum man die aktuellen Computer sichergestellt habe, denn zum
angeblichen Tatzeitpunkt im Sommer 2013 habe er noch andere Computer gehabt.
Dass man die entsprechende Videodatei auf den sichergestellten PC-Systemen des
Beschwerdeführers nicht mehr gefunden habe, sei aufgrund der neuen PC-Umgebung
ohne Weiteres erklärbar. Auch die These, wonach ein Dritter die fragliche Datei
über das Netzwerk des Beschwerdeführers heruntergeladen haben soll, verwirft
die Vorinstanz. Der Nachweis, dass der Beschwerdeführer die besagte Datei
heruntergeladen und über eine Peer-to-Peer-Software anderen Nutzern zugänglich
gemacht habe, sei aufgrund der Ermittlungen des LKA und des fedpol erbracht. 

 

Das Bundesgericht hielt dem
entgegen (E. 1.4), die aktenkundigen Informationen zu den in Deutschland
durchgeführten Ermittlungen seien nicht sehr aussagekräftig. Sie bestünden im
Wesentlichen aus einem Kurzbrief von Interpol Wiesbaden sowie Angaben zu
«Userhashs», «Filehashs» und IP-Adressen. Daraus solle sich ergeben, welcher
Benutzer die fragliche Datei wann heruntergeladen habe. Eine Abfrage betreffend
die IP-Adresse xxx habe für den Stichtag 22. Juni 2013 ergeben, dass diese
IP-Adresse dem Beschwerdeführer zuzuordnen sei. Anschliessend sei beim
Beschwerdeführer eine Hausdurchsuchung durchgeführt worden. Die fragliche Datei
habe auf seinen PC-Systemen allerdings nicht gefunden werden können. Die
Vorinstanz stütze den Schuldspruch bezüglich der verbotenen Kinderpornografie
im Grunde einzig auf die Informationen des LKA. Das Bundesgericht
bemängelte, dass der «Filehash» gleich mehrfach falsch abgeschrieben worden
sei, was verdeutliche, wie fehleranfällig die Weitergabe der Daten gewesen sei.
Eine Verurteilung einzig gestützt auf eine Zahlen- und Buchstabenkombination,
welche erstelltermassen mehrfach falsch kopiert worden sei, sei willkürlich.
Die Beschwerde sei deshalb in diesem Punkt gutzuheissen und die Sache zur
Freisprechung des Beschwerdeführers vom Vorwurf der Herstellung und
Zugänglichmachung von Kinderpornografie an die Vorinstanz zurückzuweisen.

 

Auch wenn im vorliegenden
Fall keine fehlerhaften Bezeichnungen der fraglichen Datei hinzu kamen, muss hier
im Ergebnis dasselbe gelten. Nachdem die entsprechende Datei oder auch nur
einzelne Sequenzen daraus weder auf dem vom Beschuldigten benutzten
Mobiltelefongerät noch auf einem anderen elektronischen Datenträger gefunden
werden konnten und auch keinerlei Erkenntnisse in Bezug auf den im CyperTipline
Report genannten Empfänger «C.___» vorliegen, bleiben unüberwindbare Zweifel
hinsichtlich der vorgehaltenen Tathandlung der Weiterleitung dieser Datei. Erst
recht muss dies in Bezug auf den subjektiven Tatbestand gelten. Strafrechtlich
von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB erfasst wird nur der Täter, der die Tathandlung
(in casu die elektronische Weiterleitung) in Kenntnis um den kinderpornografischen
Inhalt des Tatobjektes (in casu der Videodatei) begeht. Dieser Nachweis kann
vorliegend nicht erbracht werden. Demzufolge ist der Beschuldigte in Bezug auf
AKS Ziff. 1 lit. a vom Vorwurf der harten Pornografie im Sinne von Art. 197
Abs. 4 Satz 2 StGB «in dubio pro reo» freizusprechen.

 

 

IV. Strafzumessung 

 

1. Allgemeine Grundsätze 

 

1.1 Gemäss Art. 47 StGB misst der
Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Er berücksichtigt das
Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das
Leben des Täters. Dabei ist zwischen Tat- und Täterkomponenten zu
differenzieren. 

 

Bei der Tatkomponente sind das Ausmass
des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses
Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die
Beweggründe des Schuldigen, die Art. 47 Abs. 2 StGB ausdrücklich erwähnt, zu
beachten (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).

 

Die Täterkomponente umfasst das
Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im
Strafverfahren (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1). Die Strafempfindlichkeit (neu in
Art. 47 Abs. 1 StGB als «Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters» erfasst)
betrifft nicht mehr die Frage des Verschuldens, sondern des ihm entsprechenden
Masses an Strafe. 

 

Das Gesamtverschulden ist zu
qualifizieren und mit Blick auf Art. 50 StGB im Urteil ausdrücklich zu
benennen, wobei von einer Skala denkbarer Abstufungen nach Schweregrad
auszugehen ist. Hierauf ist in einem zweiten Schritt innerhalb des zur
Verfügung stehenden Strafrahmens die (hypothetische) Strafe zu bestimmen, die
diesem Verschulden entspricht (BGE 136 IV 55 E. 5.7). 

 

1.2 Hat der Täter durch eine oder
mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen
erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat
und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe
nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das gesetzliche Höchstmass der
Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist die Bildung einer Gesamtstrafe in Anwendung des
Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB nur möglich, wenn das Gericht
im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen
ausfällt (sog. «konkrete Methode»). Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt
gleichartige Strafen androhen, genügt nicht. Geldstrafe und Freiheitsstrafe
sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 142 IV
265 E. 2.3.2; BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122). Die Bildung einer sog.
«Einheitsstrafe» bei engem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang verschiedener
Delikte ist nach neuester bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht mehr
zulässig. 

 

Bei der Bildung der Gesamtstrafe gemäss
Art. 49 Abs. 1 StGB ist nach der Rechtsprechung vorab der Strafrahmen für die
schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste
Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist die
Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des
Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Das Gericht ist an das Höchstmass
jeder Strafart gebunden (bei Geldstrafen bis Ende 2017: 360 Tagessätze, ab
1.1.18 180 Tagessätze). Es ist nicht zulässig, für einzelne Delikte eine
Freiheitsstrafe statt einer Geldstrafe auszusprechen, nur weil die maximale Höhe
der Geldstrafe von 180 Tagessätzen zufolge Asperation mehrerer Geldstrafen
überschritten würde. Diesfalls bleibt es bei der Ausfällung einer Geldstrafe
von 180 Tagessätzen, auch wenn diese insgesamt für alle mit Geldstrafe zu
sanktionierenden Delikte nicht mehr schuldangemessen ist (BGE 144 IV 217 E.
3.6).

 

Der Richter hat somit in einem ersten
Schritt, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände,
gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. In einem
zweiten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen
Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen
Umständen Rechnung zu tragen hat (Urteil des Bundesgerichts 6B_405/2011 vom
24.1.2012 E. 5.4). Aus dem Urteil muss hervorgehen, welche Einzelstrafen für
die verschiedenen Straftaten festgesetzt werden und welche
Strafzumessungsgründe für jede Einzelstrafe massgebend waren. Nur so lässt sich
überprüfen, ob die einzelnen Strafen als auch deren Gewichtung bei der Strafschärfung
bundesrechtskonform sind (vgl. BGE 118 IV 119E. 2b S. 120 f.; Urteil
6B_323/2010 vom 23. Juni 2010 E. 3.2; Mathys, a.a.O., N. 362; je mit
Hinweisen). Die Nennung der Einzelstrafen stellt auch keinen Mehraufwand bei
der Urteilsbegründung dar, denn das Gericht muss ohnehin gedanklich für jede
Einzeltat eine selbstständige Strafe festsetzen und die entscheidrelevanten Überlegungen
in Grundzügen wiedergeben (vgl. Art. 50 StGB; BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 20;
Urteil 6B_493/2015 vom 15. April 2016 E. 3.2). Das Gericht ist jedoch nach wie
vor nicht gehalten, in Zahlen oder Prozenten anzugeben, wie es die einzelnen
Strafzumessungsgründe innerhalb der Einzelstrafen gewichtet (BGE 136 IV 55 E.
5.6 S. 61; Urteil 6B_1110/2014 vom 19. August 2015 E. 4.3). Nach der Festlegung
der Gesamtstrafe für sämtliche Delikte sind endlich die Täterkomponenten zu
berücksichtigen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_865/2009 vom 25.3.2010 E.
1.6.1, 6B_496/2011 vom 19.12.2012 E. 4.2).

 

1.3.1 Hat das Gericht eine Tat zu
beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat
verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der
Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen
gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Die Bestimmung will
im Wesentlichen das in Art. 49 Abs. 1 StGB verankerte Asperationsprinzip auch
bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter, der mehrere
gleichartige Strafen verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen Prinzip der
Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt
durchgeführt werden oder nicht (BGE 141 IV 61 E. 6.1.2 S. 67; BGE 138 IV 113 E.
3.4.1 S. 115 mit Hinweis). In die hypothetische Gesamtstrafe einzubeziehen sind
auch Dauerdelikte, deren Tathandlung oder -unterlassung über den Zeitpunkt der
Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils im früheren Verfahren andauern (Urteil
des Bundesgerichts 6B_414/2009 vom 21.7.2009 E. 3.4.2 mit Hinweis auf Jürg-Beat
Ackermann in: Basler Kommentar, Strafrecht I, damalige 2. Auflage, Art. 49 StGB
N 66; ebenso 4. Auflage, 2019, Art. 49 StGB N 166). 

 

1.3.2 Dem Zweitrichter ist es nicht
erlaubt, im Rahmen retrospektiver Konkurrenz die Grundstrafe aufzuheben und
eine (nachträgliche) Gesamtstrafe für alle Taten auszusprechen. Die Rechtskraft
und Unabänderlichkeit der Grundstrafe umfasst deren Art, Dauer und
Vollzugsform. Zwar hat er sich in die Lage zu versetzen, in der er sich
befände, wenn es alle der Grund- und Zusatzstrafe zu Grunde liegenden Delikte
in einem einzigen Entscheid zu beurteilen hätte. Die gedanklich zu bildende
hypothetische Gesamtstrafe hat es jedoch aus der rechtskräftigen Grundstrafe
(für die abgeurteilten Taten) und der nach seinem freien Ermessen
festzusetzenden Einzelstrafen für die neuen Taten zu bilden. Sein Ermessen
beschränkt sich auf die von ihm gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB vorzunehmende
Asperation zwischen rechtskräftiger Grundstrafe und der für die noch nicht
beurteilten Taten auszusprechenden Strafe (BGE 142 IV 265 E. 2.4.1 und 2.4.2).

 

Beim Vorgehen gilt es zu differenzieren,
ob die Grundstrafe oder die neu zu beurteilenden Delikte die schwerste Straftat
enthalten. Wenn die schwerste Straftat, die sich nach der abstrakten
Strafdrohung bestimmt, in der (rechtskräftigen) Grundstrafe enthalten ist, so
ist die Grundstrafe unverändert zu übernehmen und gilt als Einsatzstrafe. In
der Folge ist zu bestimmen, mit je welchem Anteil der einzelnen zusätzlichen
Strafen diese Einsatzstrafe angemessen zu erhöhen ist. Liegt umgekehrt der
Einzel- oder Gesamtstrafe der neu zu beurteilenden Taten die schwerste Straftat
zugrunde, ist diese um die Grundstrafe angemessen zu erhöhen. Von der vom
Zweitrichter auf diese Weise festgesetzten hypothetischen Gesamtstrafe ist
schliesslich die rechtskräftige Strafe des Ersturteils (Grundstrafe) in Abzug
zu bringen. Daraus resultiert die auszufällende Zusatzstrafe. 

 

1.3.3 In einem neuen Grundsatzentscheid
(BGE 145 IV 1 E. 1) hat das Bundesgericht in Präzisierung seiner bisherigen
Rechtsprechung das korrekte methodische Vorgehen bei einer bloss teilweisen
retrospektiven Konkurrenz erörtert. Demnach ist für die neuen Taten – d.h.
diejenigen, welche nach Rechtskraft der ersten Verurteilung begangen wurden –
eine unabhängige Strafe festzulegen. Deshalb ist zwischen Taten, die vor, und
solchen, die nach dem Ersturteil begangen wurden, zu unterscheiden. Zwischen
diesen beiden Tatkomplexen kommt Art. 49 Abs. 1 StGB nicht mehr zum Tragen. Das
Gericht beurteilt in einem ersten Schritt zunächst, ob bezüglich der Taten,
welche vor dem Ersturteil begangen wurden, mit Blick auf die ins Auge gefasste
Strafart die Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB in Betracht fällt
und hat, sofern dies der Fall ist, die Zusatzstrafe nach den unter vorstehender
Ziff. V.1.3.2 dargelegten Grundsätzen zu bestimmen. Anschliessend legt es in
einem zweiten Schritt für die nach der ersten Verurteilung begangenen Taten
eine unabhängige Strafe fest, gegebenenfalls in Anwendung von Art. 49
Abs. 1 StGB. Schliesslich sind in einem dritten Schritt die beiden ermittelten
Strafen zusammenzuzählen, was die neu zu verhängende Strafe ergibt.

 

2. Konkrete Strafzumessung

 

2.1 Wahl der Sanktionsart

 

Die Vorinstanz hat für sämtliche Delikte
eine (bedingt vollziehbare) Geldstrafe ausgesprochen. In Anbetracht des
geltenden Verschlechterungsverbots kommt als Sanktionsart ausschliesslich eine
Geldstrafe in Frage. 

 

2.2 Teilweise retrospektive Konkurrenz
i.S.v. Art. 49 Abs. 2 StGB

 

Es liegen zwei rechtskräftige
Verurteilungen vor: Am 29. März 2018 wurde der Beschuldigte von der
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und
Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe
von 90 Tagessätzen zu je CHF 30.00 verurteilt. Am 27. Januar 2022 sprach die
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn den Beschuldigten der Missachtung der
Eingrenzung und der einfachen Verkehrsregelverletzung schuldig und verurteilte
ihn zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je CHF
10.00 (ASB 54 f.). 

 

In zeitlicher Hinsicht ist wie folgt zu
differenzieren: 

 

Vor dem 29. März 2018 beging der
Beschuldigte den Straftatbestand der (harten) Pornografie im Sinne von Art. 197
Abs. 5 Satz 1 StGB (AKS Ziff. 3: Besitz von Zoophilie-Video zum Eigenkonsum),
nämlich soweit den Tatzeitraum vom 12. Dezember 2017 sowie die Zeit vom 15.
Februar 2018 bis 28. März 2018 betreffend. Ebenfalls vor dem 29. März 2018
beging der Beschuldigte den als Dauerdelikt ausgestalteten Straftatbestand des rechtswidrigen
Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG (AKS Ziff. 6), nämlich soweit den
Tatzeitraum vom 16. Februar 2018 bis 28. März 2018 betreffend. Folglich
ist für diese beiden Delikte eine Zusatzstrafe auszufällen (vgl. nachfolgende
Ziff. 2.3).

 

Kein Fall einer retrospektiven
Konkurrenz liegt in Bezug auf das zweitgenannte Urteil vom 27. Januar 2022 vor.
Die beiden mit diesem Urteil abgeurteilten Taten beging der Beschuldigte am 7.
Dezember 2021 (vgl. ASB 55 und eingeholte Akten STA.2022.17), mithin zu einem
Zeitpunkt, als die Vorinstanz das erstinstanzliche Urteil bereits ausgefällt
hatte, dieses datiert vom 15. Februar 2021 (O-G AS 78 ff.). Eine (auch bloss
hypothetische) Beurteilung dieser neuen Delikte fiel in Anbetracht dieser
Chronologie vor erster Instanz ausser Betracht, weshalb ein Anwendungsfall von
Art. 49 Abs. 2 StGB zu verneinen ist. Für die Frage, ob und in welchem Umfang
(d.h. ganz oder teilweise) das Gericht eine Zusatzstrafe im Sinne von Art.
49 Abs. 2 StGB aussprechen muss, ist stets auf das Datum der ersten
Verurteilung im ersten Verfahren (sog. Ersturteil) abzustellen, unabhängig
davon, ob dieses später – wie vorliegend – allenfalls in einem
Rechtsmittelverfahren reformiert wird (vgl. BGE 138 IV 113 E. 3.4.3), denn nach
der ratio legis der Bestimmung von Art. 49 Abs. 2 StGB soll nur derjenige in
den Genuss der in der Regel vorteilhaften Zusatzstrafe kommen, bei dem der
erstinstanzliche Richter die mehreren Straftaten überhaupt gleichzeitig hätte
aburteilen können, nicht aber derjenige, der erneut delinquiert, nachdem er
wegen anderer Delikte erstinstanzlich verurteilt und mithin eindringlich
gewarnt worden war (vgl. BGE
124 II 39 E. 3c).

 

2.3 Bestimmung der Zusatzstrafe

 

Die schwerste Straftat mit einer
angedrohten Höchststrafe von drei Jahren Freiheitsstrafe bildet Art. 119 Abs. 1
AuG und ist in der Grundstrafe von 90 Tagessätzen enthalten, die unverändert zu
übernehmen ist.

 

2.3.1 Rechtswidriger
Aufenthalt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG/AIG (AKS Ziff. 6): Der
Beschuldigte handelte direktvorsätzlich. Er wusste seit geraumer Zeit, dass er
sich nicht mehr auf dem Staatsgebiet der Schweiz aufhalten durfte: Der negative
Asylentscheid erging am 18. März 2017 und ausreisepflichtig war der
Beschuldigte seit dem 18. April 2017 (ASB 48). Nachdem der Beschuldigte
schliesslich im Rahmen des Dublin-Verfahrens von den deutschen Behörden am
15. Februar 2018 (bereits zum zweiten Mal) wieder in die Schweiz rücküberstellt
worden war, verfügte das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau
erneut seine Wegweisung, die am 4. Mai 2018 unangefochten in Rechtskraft
erwuchs (vgl. Eingrenzungsverfügung vom 17.5.2021, beigezogene Akten
STA.2022.17). Trotz dieser klaren Ausgangslage blieb der Beschuldigte in der
Schweiz. Er unterliess jegliche Anstrengungen, freiwillig auszureisen, und
profitierte davon, dass seine Rückführung in seinen Heimatstaat Irak bislang
nicht vollzogen werden konnte. Der Tatzeitraum (16.2.2018 - 16.7.2019) von 1 ½
Jahren ist beachtlich. Die kriminelle Energie kann zwar nicht als hoch, aber
auch nicht mehr als sehr leicht bezeichnet werden. Der Beschuldigte foutierte
sich um die hier geltenden ausländerrechtlichen Bestimmungen und machte vor
Obergericht im Rahmen seiner Befragung deutlich, dass es ihm darum geht, Zeit
zu schinden (vgl. Einvernahmeprotokoll vom 31.10.2022, ASB 72: In der Schweiz
sei es so, dass man nach einem Aufenthalt von acht Jahren beim Migrationsamt
eine B-Bewilligung beantragen könne). Das Tatverschulden wiegt noch leicht. Als
angemessen erweisen sich für dieses Delikt insgesamt 90 Tagessätze.
Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass die strafbare Handlung als Dauerdelikt
weit über den 29. März 2018 andauerte. Ermessensweise sind für den vorliegend massgeblichen
Zeitraum 30 Tagessätze festzulegen.

2.3.2 (Harte) Pornografie im Sinne von
Art. 197 Abs. 5 Satz 1 StGB (AKS Ziff. 3): Zu sanktionieren ist der Besitz
eines Kurzvideos (zum eigenen Konsum), das eine sexuelle Handlung mit einem
Tier zum Inhalt hat. Gezeigt wird, wie ein Mann an den Genitalien eines Huhnes
leckt. Schutzobjekt ist vorliegend die sexuelle Integrität des Tieres,
welches vorliegend zum reinen Sexualobjekt degradiert wurde. Die genaue Dauer des
Videos liess sich nicht mehr feststellen (vgl. Nachtragsrapport, AS 67.1).
Ein vermeidbarer Irrtum über die Rechtswidrigkeit (sog. vermeidbarer
Verbotsirrtum), der gemäss Art. 21 (Satz 2) StGB strafmildernd zu
berücksichtigen wäre, ist im Zusammenhang mit dieser Tat zu verneinen. Den
Angaben des Beschuldigten, das Video gelte in seinem Kulturkreis («bei uns»)
als lustig (O-G AS 57), es sei Comedy (AS 67.5), kann kein Glauben geschenkt
werden. Die Vorinstanz hat diese Aussage zu Recht als Schutzbehauptung
gewertet. Sie steht auch in einem erheblichen Spannungsverhältnis zu seiner
darauffolgenden Aussage: Auf die Anschlussfrage, was denn an dieser Darstellung
lustig sein solle, distanzierte er sich davon und gab zur Antwort: Menschen,
die solche Sachen wie auf dem Video machten, seien entweder psychisch krank
oder verrückt (O-G AS 67). Eine hohe kriminelle Energie ist auch bei diesem
Delikt zu verneinen. Der Tatzeitraum umfasst annähernd 1 ½ Jahre. Das
Tatverschulden wiegt sehr leicht. Ausgehend vom Strafrahmen (Geldstrafe oder
Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr) erweist sich eine Einzelstrafe von 30
Tagessätzen als angemessen, wobei für den vorliegend massgeblichen Tatzeitraum
bis zum 29. März 2018 von 10 Tagessätzen auszugehen ist.

 

Die Grundstrafe vom 29. März 2018 ist
unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips um 20 Tagessätze zu erhöhen, so
dass eine hypothetische Gesamtstrafe von 110 Tagessätzen resultiert. Davon
ist die rechtskräftige Grundstrafe von 90 Tagessätzen in Abzug zu b