# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a930b848-9aaa-5832-9b31-5a722f165bf1
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-08-04
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 04.08.1998 52.1997.309
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1997-309_1998-08-04.html

## Full Text

Incarto n.

  52.97.00309

  52.98.103-110

   

  	
  Lugano

  4 agosto 1998

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo
  Crivelli

  

 

 

statuendo
sui ricorsi 

 

 

	
   

  	
   

  a)  22 ottobre 1997 di

        __________

   

  per
  denegata e ritardata giustizia

   

  b)  19
  aprile 1998 di

        __________

   

  c)  27
  aprile 1998 di

        __________
  e __________

        patr.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 1° aprile 1998 (no. 1351) del Consiglio di Stato, che ha respinto
  le impugnative presentate

  ·      da __________ avverso le risoluzioni 5 febbraio 1992
  e 28 febbraio 1992 con le quali il dipartimento delle pubbliche costruzioni e
  il municipio di __________ hanno rilasciato a __________ e __________ il
  permesso in sanatoria per l'esecuzione di opere di sistemazione esterna e per
  l'ampliamento, su variante, dell'abitazione sita al mapp. __________ RT (ora
  __________ RF) di __________ ;

  ·      da __________ e __________ e __________ avverso la
  risoluzione 19 giugno 1995 con la quale il dipartimento del territorio ha
  ordinato a quest'ultimi di eliminare la cantina della loro casa d'abitazione
  e di demolire completamente il muro di sostegno eretto a valle della proprietà;

   

  

 

 

viste le risposte:

-    12 novembre 1997 del Consiglio di
Stato

al ricorso sub a);

 

 

-    29 aprile 1998 del Consiglio di
Stato,

-    6 maggio 1998 di __________ e
__________,

-    12 maggio 1998 del municipio di
__________,

al ricorso sub b);

 

 

-    6 maggio 1998 di __________,

-    13 maggio 1998 del Consiglio di
Stato,

-    19 maggio 1988 del municipio di
__________,

al ricorso sub
c);

 

 

richiamate
le sentenze 2 maggio 1994 e 10 novembre 1995 del Tribunale federale, nonché i
giudizi 8 ottobre 1993, 24 agosto 1995 e 28 agosto 1996 del Tribunale cantonale
amministrativo;

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

che nel 1989 __________ e __________ hanno ottenuto il permesso
di ampliare la loro casa di abitazione sita sul mappale no. __________ RT (ora
__________ RF) di __________, fuori della zona edificabile;

 

 

che a lavori ultimati l'ufficio tecnico comunale ha
riscontrato delle difformità rispetto al progetto autorizzato: queste,
consistenti in un maggior ampliamento dello stabile (6,78 mq su 3 piani) e nell'esecuzione
di un muro di sostegno (alto da 0,40 a 2 ml e lungo 24,5 ml) a valle della
proprietà, sono state oggetto di una domanda di costruzione in sanatoria;

 

 

che alla domanda si è opposto __________, proprietario di un
fondo contermine;

 

 

che con decisioni 5 e 28 febbraio 1992 il dipartimento delle
pubbliche costruzioni, rispettivamente il municipio di __________, hanno
autorizzato le opere oggetto della domanda in sanatoria respingendo le
opposizioni presentate dal vicino;

 

 

che con risoluzione 26 gennaio 1993 il Consiglio di Stato ha
confermato il permesso di costruzione, respingendo l'impugnativa 28 febbraio
1992 contro di esso interposta dall'opponente;

 

 

che adito dal soccombente, con sentenza 8 ottobre 1993 il Tribunale
cantonale amministrativo ha parzialmente accolto il gravame annullando la
suddetta pronunzia governativa, l'autorizzazione cantonale a costruire e la
licenza edilizia comunale in quanto lesive dell'art. 24 LPT; il Tribunale ha
tuttavia omesso di pronunciarsi sulla richiesta di demolizione di una canna
fumaria presentata dall'insorgente, dato che un simile provvedimento non era
sub iudice e che il manufatto non era oggetto della domanda di costruzione in
sanatoria;

 

 

che in accoglimento del ricorso di diritto amministrativo
inoltratogli da __________, con sentenza 2 maggio 1994 il Tribunale federale ha
annullato il predetto giudizio nella misura in cui aveva trascurato di
esaminare la censura relativa alla canna fumaria; l'Alta Corte federale ha
considerato in breve che entrambe le istanze cantonali di ricorso erano incorse
in un diniego di giustizia formale;

 

 

che a seguito del rinvio degli atti stabilito dal Tribunale
federale, il Consiglio di Stato ha statuito nuovamente sul ricorso 28 febbraio
1992 del vicino opponente respingendolo; il Governo ha ritenuto in sostanza
provato che il controverso manufatto fosse preesistente ai lavori oggetto della
licenza in sanatoria (risoluzione no. 2324 del 26 aprile 1995);

 

 

che avverso quest'ultima decisione il soccombente - tramite ricorso
10 maggio 1995 - è puntualmente insorto innanzi al Tribunale cantonale
amministrativo, il quale ha annullato la pronunzia governativa e rinviato
nuovamente la causa all'istanza inferiore affinché, previa completazione
dell'istruttoria, rendesse un nuovo giudizio quo alla presunta realizzazione
abusiva del camino (STA 24 agosto 1995);

 

 

che __________ ha impugnato anche questo verdetto; il suo ricorso
di diritto amministrativo è stato tuttavia respinto dal Tribunale federale con
sentenza 10 novembre 1995;

 

 

che nel frattempo, segnatamente il 19 giugno 1995, il dipartimento
del territorio ha ingiunto a __________ e __________ di eliminare la cantina
della loro abitazione (mediante chiusura ermetica della porta d'accesso e
riempimento della scala d'accesso esterna con materiale terroso), in modo da
contenere l'ampliamento abusivo dell'edificio entro i limiti tollerabili di una
trasformazione parziale ex art. 75 LALPT; contemporaneamente, l'autorità
cantonale ha ordinato la demolizione completa del muro di sostegno eretto a
valle della proprietà;

 

 

che per motivi e fini diametralmente opposti il provvedimento
è stato impugnato davanti al Consiglio di Stato tanto dai proprietari gravati,
quanto dal vicino __________;

 

 

che con giudizio 29 novembre 1995 il Consiglio di Stato ha statuito
unicamente sul ricorso inoltratogli dai destinatari dell'ordine di demolizione,
respingendolo; l'autorità di ricorso di prime cure ha reputato che l'intervento
fosse legittimo e idoneo a ripristinare una situazione conforme al diritto nel
rispetto del principio di proporzionalità ed adeguatezza;

 

 

che contro questa decisione i soccombenti e __________ si sono
aggravati innanzi al Tribunale cantonale amministrativo, che con sentenza 28
agosto 1996 ha annullato la pronunzia impugnata e disposto la retrocessione
degli atti all'istanza inferiore affinché rendesse un nuovo giudizio ad
evasione simultanea dei gravami presentatigli dalla parti in lite contro la
decisione 19 giugno 1995 del dipartimento del territorio;

 

 

che a fronte del ritardo accumulato dal Consiglio di Stato nell'emanazione
della sentenza, il 22 ottobre 1997 __________ ha adito il Tribunale cantonale
amministrativo dolendosi di denegata e ritardata giustizia;

 

 

che con risoluzione 1° aprile 1998 il Governo si è quindi
pronunciato sui ricorsi pendenti, respingendoli tutti;

 

 

che per quanto attiene alla terza canna fumaria (unica
questione ancora sub iudice del gravame 28 febbraio 1992 di __________), il
Consiglio di Stato ha considerato in sostanza che quel camino era con certezza
preesistente ai lavori di ristrutturazione ed ampliamento del 1989 e pertanto
non doveva essere contemplato nella domanda di costruzione relativa a dette opere;

 

 

che il Governo ha peraltro disatteso le censure ricorsuali
sollevate dalle parti in causa avverso l'ordine di demolizione emanato il 19
giugno 1995 dall'autorità cantonale, ritenendolo giustificato e del tutto
proporzionato;

 

 

che contro questo ennesimo giudicato i contendenti insorgono
ora innanzi al Tribunale cantonale amministrativo con le impugnative citate in
ingresso sub b) e c);

 

 

che __________ esige che i suoi diritti ed interessi vengano
finalmente rispettati; evocate le illegalità più volte denunciate in passato,
sollecita in sostanza la demolizione di tutte le opere abusive realizzate dai
vicini __________ e il riconoscimento di un indennizzo di 15'000.- fr. per i
danni subiti;

 

 

che i coniugi __________ chiedono invece l'annullamento del
giudicato governativo ribadendo in buona parte le censure sollevate senza
successo davanti alla precedente istanza; in via principale eccepiscono la
prescrizione dell'ordine di demolizione impartito loro dal dipartimento del
territorio, invocando l'applicabilità alla fattispecie dell'art. 57 cpv. 5 LE
1973; subordinatamente pretendono di essere protetti nella loro buona fede,
sostenendo di aver eretto il muro di sostegno nel 1989 dopo aver ottenuto la
relativa autorizzazione da parte del municipio di __________; affermano inoltre
che la demolizione del manufatto impedirebbe loro di accedere all'autorimessa posta
sul retro della casa e renderebbe pericolosamente instabile il terreno; ritengono
infine che i provvedimenti ordinati dal dipartimento del territorio siano inadeguati
e sproporzionati, tenuto conto del fatto che il fondo sarà presto incluso in zona
di mantenimento;

 

 

che all'accoglimento dei ricorsi si oppongono il Consiglio di
Stato ed il municipio di __________, mentre i privati si avversano vicendevolmente
postulando la reiezione delle rispettive impugnative con argomentazioni di cui
si dirà - per quanto necessario - in appresso;

considerato,                   in
diritto

 

che il ricorso per denegata giustizia presentato il 22
ottobre 1997 da __________, senz'altro ricevibile in ordine ex art. 45 PAmm, è
ormai diventato privo di oggetto; il 1° aprile 1998 il Consiglio di Stato ha
infatti statuito con un unico giudizio su tutti i gravami ancora pendenti
inoltratigli dalle parti in causa;

 

 

che entrambe le impugnative presentate contro quest'ultima decisione
sono ricevibili in ordine; la competenza del Tribunale cantonale
amministrativo, la legittimazione degli insorgenti e la tempestività dei
ricorsi sono in effetti incontestabilmente date dagli art. 21 e 45 LE,
rispettivamente 43 e 46 PAmm;

 

 

che date le circostanze, i gravami possono essere evasi con
un'unica pronunzia (art. 51 PAmm) sulla base degli atti, senza procedere
all'esperimento del sopralluogo sollecitato dai ricorrenti __________ (art. 18
cpv. PAmm); la situazione dei luoghi è infatti perfettamente nota al Tribunale
a dipendenza delle pregresse procedure ricorsuali aventi per oggetto il mapp.
__________ di __________;

 

 

che a mente dei proprietari del fondo, alla fattispecie
tornerebbe applicabile la LE del 1973, per cui l'ordine di demolizione 19 giugno
1995 emanato dal dipartimento del territorio sarebbe perento;

 

 

che giusta l'art. 43 cpv. 1 LE 1991, il municipio ordina la
demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la legge, i
regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne il caso in cui le differenze
siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico; un'opera che lede in
misura minima l'interesse pubblico, ma che pregiudica quello del vicino, deve
tuttavia essere fatta demolire o rettificare quando questi abbia
tempestivamente reclamato, riservato il principio di proporzionalità;

 

 

che l'ordine di demolizione di opere edilizie realizzate
senza permesso o in modo difforme dal permesso ricevuto presuppone quindi
l'esistenza di una violazione materiale del diritto, non sanabile mediante il
rilascio di un permesso a posteriori;

 

 

che in casu non v'è dubbio che i proprietari del mapp. 951
sono incorsi in una violazione materiale della legge (cfr. STA 8 ottobre 1993);

 

 

che contrariamente al vecchio ordinamento (cfr. art. 57 cpv.
5 LE 1973), la nuova LE non prevede termini entro i quali l'ordine di
demolizione dev'essere impartito; attualmente il diritto delle autorità di
ordinare la demolizione di una costruzione o di una parte di essa non conforme
al diritto edilizio è soggetto, in linea di massima, a un termine di perenzione
di trent'anni che comincia a decorrere dalla fine dell'esecuzione dei lavori di
costruzione non regolamentari (cfr. Scolari, La nuova procedura della licenza
di costruzione, in RDAT II-1991 p. 429 e giurisprudenza ivi citata);

 

 

che di norma l'autore di un illecito è giudicato in base al
diritto applicabile al momento in cui l'infrazione è stata commessa se questo
gli è più favorevole di quello entrato successivamente in vigore (cfr. DTF 77
IV 207): principio sancito dall'art. 2 cpv. 2 CP che trova applicazione anche
nel campo delle sanzioni amministrative (DTF 97 IV 237; RDAT 1991 II N. 37; STA
21 luglio 1994 in re B. e rinvii);

 

 

che la demolizione si configura alla stregua di un atto amministrativo
con carattere di sanzione (cfr. Imboden/Rhinow/ Krähen-mann, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, N. 56 B I e IV; Moor, Droit administratif, vol. I,
p. 150 ss.; STA 13 agosto 1993 in re Comune di __________ e R.), cosicché i
ricorrenti __________ potrebbero essere teoricamente posti al beneficio della
lex mitior, ossia della vecchia LE 1973 vigente all'epoca dell'edificazione
delle opere abusive, che quanto a perenzione risulta più favorevole di quella
attualmente in vigore: l'art. 57 cpv. 5 LE 1973 prevedeva infatti che la
demolizione doveva essere ordinata, pena la decadenza, entro il termine di due
anni dall'accertamento della violazione, in ogni caso entro cinque anni dall'esecuzione
dell'opera abusiva;

 

 

che l'art. 57 cpv. 5 LE 1973 non può essere tuttavia
applicato ad opere eseguite in contrasto con il diritto federale (RDAT 1986 N.
60); il diritto delle autorità di ordinare la demolizione di opere non conformi
al diritto edilizio federale, ovvero costruite abusivamente al di fuori della
zona edificabile, rimane soggetto ad un termine di perenzione di 30 anni (DTF
107 Ia 122; Bandli, Bauen asserhalb der Bauzonen, p. 214);

 

 

che nel 1995 il diritto dell'autorità cantonale di ordinare
la demolizione delle opere illegali eseguite nel 1989 non era pertanto affatto
decaduto;

 

 

che il dipartimento del territorio era peraltro legittimato
ad emanare il controverso provvedimento in base all'art. 52 cpv. 2 LE, norma
che riserva le competenze secondo il diritto anteriore (cfr. art. 57 cpv. 3 LE
1973; Scolari, Commentario della legge edilizia, N. 12 ad art. 57 e rinvii)
relativamente alle opere abusive come quelle di cui trattasi compiute prima del
1° gennaio 1993;

 

 

che a torto i proprietari del mapp. __________ pretendono di
sottrarsi al provvedimento dipartimentale invocando la loro buona fede; a
prescindere dal fatto che l'illiceità del loro agire è già stata accertata da
questo Tribunale con sentenza 8 ottobre 1993 e che l'autorizzazione di cui
intendono prevalersi è nulla per incompetenza dell'autorità che l'ha
rilasciata, essi dimenticano di aver eretto il muro di sostegno scostandosi
ampiamente dai progetti presentati nel 1989 per meglio soddisfare meri interessi
personali;

 

 

che il posteggio posto sul retro dell'abitazione è
raggiungibile anche transitando davanti alla casa (cfr. STA 8 ottobre 1993, p.
6); le maggiori difficoltà di accesso che questo passaggio comporta non
giustificano certamente l'annullamento dell'ordine di demolizione prolato dal
dipartimento;

 

 

che qualora l'abbattimento del muro di sostegno dovesse
effettivamente compromettere la stabilità del terreno naturale, il pendio potrà
comunque essere consolidato con opportuni e leciti accorgimenti tecnici;
d'altra parte, i ricorrenti __________ non hanno costruito il muro per ragioni
di sicurezza, ma per formare un terrapieno e sfruttare così l'intero sedime
retrostante l'abitazione (cfr. STA 8 ottobre 1993, p. 5)

 

 

che neppure la prospettata inclusione del fondo in zona di mantenimento
può giovare agli insorgenti; le zone (speciali) di mantenimento degli
insediamenti ex art. 18 LPT e 23 OPT non sono zone edificabili ai sensi
dell'art. 15 LPT, non sono volte a tutelare costruzioni abusive, né consentono
di aggirare le limitazioni poste dall'art. 24 LPT (RDAT II-1995 N. 61);

 

 

che le violazioni materiali del diritto poste in essere dai
coniugi __________ non verrebbero pertanto sanate dall'eventuale inserimento
della loro proprietà in una zona di mantenimento;

 

 

che contrariamente a quanto assumono gli insorgenti, gli
studi pianificatori in atto non prevedono l'inserimento della part. __________
in zona edificabile; il comprensorio di __________ nel quale si trova il fondo
è e resterà al di fuori della zona edificabile;

 

 

che dal profilo della proporzionalità, le misure disposte dai
competenti servizi cantonali non prestano il fianco a critiche di sorta; la
rimozione del muro di sostegno e la chiusura della cantina si avverano infatti
perfettamente idonee a ripristinare una situazione consona al diritto;

 

 

che in quanto mirante all'annullamento del giudizio
confermativo della risoluzione 19 giugno 1995 del dipartimento del territorio,
l'impugnativa dei coniugi __________ va pertanto respinta;

 

 

che accertata l'adeguatezza dei provvedimenti di ripristino
ordinati dall'autorità cantonale, non si può fare a meno di respingere anche il
ricorso di __________ nella misura in cui sollecita la demolizione di tutte le
opere abusive realizzate dai vicini __________; un intervento di simile
ampiezza eccederebbe in modo inammissibile quanto è necessario per ristabilire
una situazione conforme alla legge; 

 

 

che quo alla questione attinente alla presunta realizzazione
abusiva della terza canna fumaria, le censure sollevate dal ricorrente in
merito a questa specifica problematica risultano prive di pregio; gli esiti
delle indagini esperite dal Consiglio di Stato dimostrano infatti che quel
camino era certamente preesistente ai lavori di ristrutturazione ed ampliamento
attuati nel 1989 e pertanto non doveva essere inserito nella domanda di
costruzione in sanatoria del 6 dicembre 1990 relativa al complesso di dette
opere;

 

 

che in quanto volto ad ottenere un risarcimento danni di fr.
15'000.-, il gravame va invece respinto siccome palesemente infondato; siffatta
domanda esula infatti dall'oggetto del presente contendere;

 

 

che l'esito del contenzioso impone di ripartire tra le parti la
tassa di giustizia (art. 28 PAmm); la reiezione del ricorso 19 aprile 1998 di
__________ giustifica l'assegnazione di congrue ripetibili ai resistenti
__________ assistiti da un legale (art. 31 PAmm);

 

 

 

visti
gli 2 CP; 15, 18, 24 LPT; 23 OPT; 75 LALPT; 57 LE 1973; 21, 45, 52 LE; 3, 18,
28, 31, 43, 45, 46, 51, 60 e 61 PAmm,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                           1.    Il ricorso 22 ottobre 1997 di
__________ è stralciato dai ruoli in quanto divenuto privo d'oggetto.

 

 

                           2.    Il ricorso 19 aprile 1998 di
__________ è respinto.

 

 

                           3.    Il ricorso 27 aprile 1998 di
__________ e __________ è respinto.

 

 

                           4.    La tassa di giustizia di fr. 500.-
è posta a carico di __________ nella misura di fr. 250.- e di __________ e
__________ in solido per la differenza.

 

 

                           5.    __________ verserà ai resistenti
__________ fr. 300.- a titolo di ripetibili.

 

	
   

                                      6.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  
	
   

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             Il
segretario