# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7aaf9a25-c887-5380-b578-74bb3c6ff49e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 17.01.2018  VB.2017.00056
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00056_2018-01-17.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00056	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 17.01.2018
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Lohnfortzahlung

	
[Anrechnung von Nebeneinkünften während Lohnfortzahlung]

Die Vollzugsverordnung zum Personalgesetz regelt die Anrechnung von Taggeldern der Invalidenversicherung, welche für Arbeitsversuche während krankheits- oder unfallbedingter Dienstaussetzungen ausbezahlt wurden (E. 3.1). Die Beschwerdeführerin hat indessen keinen Arbeitsversuch, sondern eine gewöhnliche Erwerbstätigkeit bei einem Dritten ausgeübt und dafür keine Taggelder, sondern einen Lohn erhalten. Diese Erwerbstätigkeit ist aufgrund ihres Umfangs und des Beschäftigungsgrads der Beschwerdeführerin als Nebentätigkeit zu qualifizieren. Nebenbeschäftigungen sind zulässig. Damit bleibt von vornherein kein Raum, eine Anrechnung der erzielten Nebeneinkünfte durch Lückenfüllung bzw. Analogieschluss auf § 104 der Vollzugsverordnung abzustützen (E. 4). 
Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						ANALOGIE
ANRECHNUNG
ARBEITSVERSUCH
INHALT DES DIENSTVERHÄLTNISSES
INVALIDENVERSICHERUNG
KRANKHEIT
LOHNFORTZAHLUNG
LÜCKENFÜLLUNG
NEBENEINKÜNFTE
TAGGELD

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 43 lit. c PG
§ 53 PG
§ 104 VVPG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2017.00056

 

 

 

Urteil

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 17. Januar 2018

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Marco Donatsch,
Gerichtsschreiberin
Alexandra Altherr Müller. 

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

vertreten durch
MLaw B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Staat Zürich, 

vertreten durch
das Volksschulamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Lohnfortzahlung,

hat sich ergeben: 

I.  

A arbeitete im Schuljahr 2012/2013 mit einem Teilpensum von
21 Wochenlektionen, was einem Beschäftigungsgrad von 75 % entspricht,
als Primarschul-Lehrperson in der Gemeinde C. Ab dem 8. Juli 2013 war
A arbeitsunfähig. Nach Beendigung der ordentlichen Lohnfortzahlung erhielt sie
ab dem 1. August 2014 75 % ihres Lohns weiter ausgerichtet. Am
28. August 2014 verfügte das Volksschulamt Folgendes:

" I.  Der Lohn von A, den sie im Rahmen von Arbeitsversuchen
erzielt, wird mit dem Lohn aus ihrer kantonalen Anstellung als Lehrperson in C
verrechnet.

II. A wird aufgefordert, dem Volksschulamt
Kopien aller Lohnabrechnungen aus Arbeitsversuchen ab Juli 2014 in Kopie
zuzustellen." 

II.  

A liess dagegen am 17. September 2014 an die
Bildungsdirektion rekurrieren und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die
Verfügung vom 28. August 2014 aufzuheben und das Volksschulamt anzuweisen, ihr
die noch ausstehende Lohnfortzahlung zu überweisen. Die Bildungsdirektion
lehnte den Rekurs mit Entscheid vom 20. Dezember 2016 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 24./25. Januar
2017 liess A beim Verwaltungsgericht sinngemäss beantragen, es sei unter
Entschädigungsfolge der Entscheid der Bildungsdirektion aufzuheben und der
Rekurs vom 17. September 2014 gutzuheissen; eventualiter sei die Sache
unter Einholung einer Stellungnahme des Personalamts zurückzuweisen. Die
Bildungsdirektion mit Vernehmlassung vom 6./8. Februar 2017 und das
Volksschulamt mit Beschwerdeantwort vom 9. Februar 2017 beantragen je
Abweisung der Beschwerde.

Der Einzelrichter erwägt:

1.
 

1.1 Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach
§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von
Amts wegen. Diese ist bei Rekursentscheiden einer Direktion in
personalrechtlichen Streitigkeiten gegeben (vgl. § 41 in Verbindung mit
§§ 19 ff. sowie §§ 42–44 e contrario VRG). Da auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Nach
§ 38b Abs. 1 lit. c VRG ist gerichtsintern der Einzelrichter für die
Geschäftserledigung zuständig, wenn der Streitwert Fr. 20'000.- nicht
übersteigt. Gemäss der Ausgangsverfügung soll die Beschwerdeführerin einen im
Rahmen von Arbeitsversuchen erzielten Lohn zur Verrechnung bringen. Dabei
handelt es sich um die Einkünfte aus einer Anstellung bei der Gemeinde D,
welche für die Monate März bis Juni 2014 mit Fr. 5'432.- beziffert werden.
Der Streitwert liegt damit unter Fr. 20'000.-, sodass die Angelegenheit in
die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt.

2.
 

Gemäss der Ausgangsverfügung des Beschwerdegegners sollen
Einkünfte der Beschwerdeführerin aus ihrer Tätigkeit bei der Gemeinde D mit dem
Lohn aus ihrer kantonalen Anstellung als Lehrperson verrechnet werden. Diese
Verrechnung wird damit begründet, dass eine Arbeitsentschädigung, welche eine
erkrankte Person im Rahmen eines Arbeitsversuchs erhalte, in Analogie zur Regelung
der IV-Taggelder gemäss § 104 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz
vom 19. Mai 1999 (VVO, LS 177.111) angerechnet werde.

3.
 

3.1 Nach § 43 lit. c des Personalgesetzes vom
27. September 1998 (PG, LS 177.10) regelt der Regierungsrat unter
anderem den Anspruch auf Lohnzahlung bei Krankheit und Unfall. Der
Regierungsrat hat dazu in den §§ 99 ff. VVO Bestimmungen zur Lohnfortzahlung bei
Dienstaussetzungen wegen Krankheit und Unfall erlassen. Danach leistet der
Kanton abhängig vom Dienstjahr den Lohn für eine gewisse Zeit weiter; der
Kanton verfügt insbesondere nicht über eine Krankentaggeldversicherung (vgl. www.pa.zh.ch
> Anstellungsbedingungen
> Krankheit/Unfall/Versicherung). Die §§ 104 f. VVO
sehen eine Anrechnung von Taggeldern und Rentenleistungen vor. Nach § 104
Abs. 1 VVO werden Taggelder der Invalidenversicherung und der
Militärversicherung während Dienstaussetzungen wegen Krankheit und Unfall
grundsätzlich auf den Lohn angerechnet. Namentlich für einen von der
Invalidenversicherung zugewiesenen Arbeitsversuch besteht Anspruch auf ein
Taggeld (vgl. Art. 18a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die
Invalidenversicherung [SR 831.20]). 

Beschwerdegegner und Vorinstanz wenden diese Bestimmung
analog auf die von der Beschwerdeführerin während der krankheitsbedingten
Dienstaussetzung erzielten Einkünfte an. Es ist unbestritten, dass für diese
Arbeitseinsätze der Beschwerdeführerin keine Taggelder der
Invalidenversicherung ausgerichtet wurden, sondern dass es sich dabei um ein
gewöhnliches Anstellungsverhältnis im Stundenlohn bei einem Dritten handelte.
Die betreffende Anstellungsverfügung der Gemeinde D sieht einen Stundenlohn von
Fr. 29.90 vor; der Beschäftigungsgrad beträgt weniger als acht Stunden pro
Woche.

3.2  

3.2.1
Nach der älteren Rechtsprechung wurde zwischen echten und unechten Lücken
unterschieden. Danach liegt eine echte Gesetzeslücke dann vor, wenn der
Gesetzgeber etwas zu regeln unterliess, was er hätte regeln müssen, und dem
Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung
zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Im Gegensatz dazu
ist dann von einer unechten Gesetzeslücke die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine
Antwort, aber keine befriedigende zu entnehmen ist. Die Füllung echter Lücken
ist die Aufgabe der rechtsanwendenden Behörden (Verwaltung, Gericht); die
Korrektur unechter Lücken wurde demgegenüber aufgrund einer strikten Anwendung
des Legalitätsprinzips abgelehnt.

Die neuere Rechtsprechung folgt keiner stringenten Dogmatik.
Anstelle der Unterscheidung zwischen echten und unechten Gesetzeslücken werden
Lücken als "planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes" bezeichnet.
Die rechtsanwendenden Behörden können und dürfen eine solche planwidrige
Unvollständigkeit beheben, wenn sich eine gesetzliche Regelung als
unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage
schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die als sachlich unhaltbar angesehen
werden muss (vgl. René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des
allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, Bern 2012, Rz. 1196 ff.
mit zahlreichen Nachweisen zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung).

3.2.2
Vorliegend ist nicht ausdrücklich geregelt, ob während einer
Lohnfortzahlung nach den §§ 99 ff. VVO ein anderweitig erzieltes
Erwerbseinkommen anzurechnen ist. § 104 VVO hat nur die Anrechnung von
Taggeldern der Invalidenversicherung und der Militärversicherung zum
Gegenstand. Die Vollzugsverordnung ist damit nach Auffassung von
Beschwerdegegner und Vorinstanz unvollständig.

In einem solchen Fall ist
zunächst durch Auslegung zu ermitteln, ob nicht ein sogenanntes qualifiziertes
Schweigen des Gesetzgebers – bzw. hier des Verordnunggebers – vorliegt. Hat
nämlich der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern
stillschweigend und damit im negativen Sinn mitentschieden, so liegt weder eine
echte Lücke noch eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes vor.
Dementsprechend besteht kein Raum für eine Lückenfüllung durch die
rechtsanwendenden Behörden; diese haben aus Gründen der Gewaltenteilung den
demokratischen Willen des Gesetzgebers zu respektieren. Lehre und
Rechtsprechung konstatieren zwar, dass mit der Unschärfe des Lückenbegriffs
bzw. mit dem Lückenbegriff in seiner heutigen schillernden Bedeutungsvielfalt
leicht die Grenze zwischen zulässiger richterlicher Rechtsfindung und
unzulässiger richterlicher Gesetzeskorrektur verwischt werde (Wiederkehr/Richli,
Rz. 1214; BGE 128 I 34, E. 3b). Das betrifft indes die
Fallkonstellationen, in welchen ein vordergründig klarer Wortlaut einer
Norm entweder auf dem Analogieweg auf einen davon nicht erfassten Sachverhalt
ausgedehnt oder umgekehrt auf einen solchen Sachverhalt durch teleologische
Reduktion nicht angewandt wird.

4.
 

Die §§ 99 ff. VVO haben die Lohnfortzahlung bei
Krankheit und Unfall zum Gegenstand. Dies entspricht der Regelungskompetenz,
welche der Gesetzgeber an den Regierungsrat nach § 43 lit. c PG
delegiert hat. Der Verordnunggeber kann daher die Anrechnung von
Versicherungsleistungen vorsehen, welche aus Eingliederungsmassnahmen der IV
stammen. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin indessen keinen Arbeitsversuch,
sondern eine gewöhnliche Erwerbstätigkeit bei einem Dritten ausgeübt und dafür
keine Taggelder, sondern einen Lohn erhalten. Diese Erwerbstätigkeit ist
aufgrund ihres Umfangs und des Beschäftigungsgrads der Beschwerdeführerin als
Nebentätigkeit zu qualifizieren. Nebenbeschäftigungen sind im Rahmen von
§ 53 PG zulässig. Eine Bewilligung ist erforderlich, sofern vereinbarte
Arbeitszeit beansprucht wird. Die Bewilligung kann mit Auflagen zur
Kompensation beanspruchter Arbeitszeit und zur Abgabe von Nebeneinnahmen
verbunden werden (§ 53 Abs. 2 PG). Beschwerdegegner und Vorinstanz
stützen die angeordnete Anrechnung zu Recht nicht auf diese Bestimmung. Damit
bleibt von vornherein kein Raum, eine Anrechnung der erzielten Nebeneinkünfte
durch Lückenfüllung bzw. Analogieschluss auf § 104 VVO abzustützen, da
insoweit in der Vollzugsverordnung gar keine unvollständige Regelung vorliegt. Die
Leistung von Lohnfortzahlung (wie hier wegen Krankheit) und die gleichzeitige
Erzielung anderweitiger Erwerbseinkünfte ist nicht per se ausgeschlossen, da
auch bloss eine arbeitsplatz- oder berufsbezogene Arbeitsunfähigkeit vorliegen
kann.

5.
 

5.1 Die
Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, und die Ausgangsverfügung des
Beschwerdegegners vom 28. August 2014 und der vorinstanzliche Entscheid sind
aufzuheben. Soweit bereits – trotz aufschiebender Wirkung der Rechtsmittel –
eine Anrechnung der Nebeneinkünfte erfolgt sein sollte, sind der
Beschwerdeführerin die abgezogenen Beträge zu erstatten. 

5.2 Der Streitwert beträgt weniger als Fr. 30'000.-,
sodass die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (§ 65a
Abs. 3 VRG).

Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist zu Lasten des
Beschwerdegegners eine angemessene Parteientschädigung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren
zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Dabei ist zu berücksichtigen, dass
die rechtskundige Vertreterin der Beschwerdeführerin nicht als Anwältin zugelassen
ist. 

6.
   

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden
Urteilsdispositivs ist Folgendes zu erläutern: In vermögensrechtlichen
Angelegenheiten auf dem Gebiet der öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisse
ist die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten an das
Bundesgericht gemäss Art. 85 Abs. 1 lit. b des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) nur
zulässig, wenn der Streitwert mehr als Fr. 15'000.- beträgt oder sich eine
Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung stellt (Abs. 2). Ansonsten steht die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Sollten
beide Rechtsmittel ergriffen werden, so müsste dies in derselben Rechtsschrift
erfolgen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.    Die
Beschwerde wird im Sinn der Erwägung 5.1 gutgeheissen, und die Ausgangsverfügung
des Volksschulamts vom 28. August 2014 und der Rekursentscheid der
Bildungsdirektion vom 20. Dezember 2016 werden aufgehoben.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    750.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr.    810.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen. 

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das
Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.- zu
bezahlen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 6 Beschwerde erhoben werden. Sie ist
binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,
Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.

6.    Mitteilung an…