# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9c0358f1-54ef-5d01-a805-6348d72c628f
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-08-10
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 10.08.2020 BO.2019.2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BO-2019-2_2020-08-10.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BO.2019.2

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 13.11.2020

Entscheiddatum: 10.08.2020

Entscheid Kantonsgericht, 10.08.2020
Art. 160 ff., insb. Art. 163 Abs. 3, Art. 340 ff., insb. Art. 340b OR (SR 220). 
Übertretung eines arbeitsrechtlichen Konkurrenzverbots: Kriterien für die 
Bemessung der Konventionalstrafe; Umsetzung im besonderen Fall 
(Kantonsgericht, III. Zivilkammer, 10. August 2020, BO.2019.2).

Erwägungen (Auszug):

 

3.         Im Berufungsverfahren ist nicht (mehr) umstritten, dass die Beklagte im Rahmen 

ihrer Tätigkeit für die X GmbH während der Dauer des Konkurrenzverbots nur, aber 

immerhin für eine von diesem erfasste Kundin, nämlich die Y AG, tätig war. Der 

Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die Beklagte damit gegen das Konkurrenzverbot 

verstiess. […]

 

4.         Übertritt der Arbeitnehmer das Konkurrenzverbot, so hat er dem Arbeitgeber 

den daraus erwachsenden Schaden zu ersetzen (Art. 340b Abs. 1 OR). Zulässig ist 

auch die Vereinbarung einer Konventionalstrafe, die gemäss Praxis im Allgemeinen ein 

Jahressalär nicht übersteigen soll (Art. 340b Abs. 2 und 3 OR; Rudolph, in: FHB 

Arbeitsrecht, 2018, N 8.70; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Art. 

340b OR N 3). Auf die Konventionalstrafe kommen die Regeln von Art. 160 ff. OR zur 

Anwendung (BGer 4A_468/2016 E. 6.1). Das Gericht kann daher übermässige 

Konventionalstrafen auf Antrag (der auch sinngemäss erfolgen kann) gestützt auf 

Art. 163 Abs. 3 OR ermessensweise herabsetzen. Zu berücksichtigen sind dabei – 

neben einer allfälligen geteilten Verantwortung für die Kündigung – unter anderem und 

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insbesondere das Interesse des Arbeitgebers an der Einhaltung des Verbots respektive 

der (hypothetische) Schaden, Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses, der Umfang der 

Verbotsübertretung, die hierarchische Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb, sein 

Verschulden an der Verbotsübertretung sowie seine persönlichen und wirtschaftlichen 

Verhältnisse. Die tatsächlichen Voraussetzungen für die Herabsetzung hat 

grundsätzlich der Schuldner/Arbeitnehmer zu behaupten und zu beweisen. Doch ist es 

Sache des Gläubigers/Arbeitgebers, seinen Schaden – zu dem sich der Schuldner/

Arbeitnehmer in der Regel nicht aus eigener Kenntnis äussern kann – darzulegen sowie 

gegebenenfalls die gegnerische Behauptung, es liege kein oder nur ein geringer 

Schaden vor, substantiiert zu bestreiten; dabei hat er den Schaden allerdings nicht 

ziffernmässig nachzuweisen, da eine Konventionalstrafe gerade vom 

Schadensnachweis dispensieren soll (Art. 161 Abs. 1 OR; BGE 103 II 108, BGE 109 II 

120 E. 2, BGE 133 III 43 E. 4, BGE 133 III 201, BGE 143 III 1; Neeracher, Das 

arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, 2001, S. 107 ff.; Rudolph, a.a.O., N 8.70 f.; BSK 

OR I-Widmer/Constantini/Ehrat, 7. Aufl., Art. 163 N 10 und 13; Streiff/von Kaenel/

Rudolph, a.a.O., Art. 340b OR N 5; BSK OR I-Portmann/Rudolph, 7. Aufl., Art. 340b 

N 3).

 

a)         Hier kürzt die Vorinstanz die vereinbarte und auch in dieser Höhe eingeklagte 

Konventionalstrafe von Fr. 111'500.– (letztbezogenes Jahressalär) auf Fr. 40'000.–. 

Dabei setzt sie (in einem ersten Schritt) das Interesse der Klägerin an der Einhaltung 

des Verbots mit einem hypothetischen Schaden von Fr. 40'000.– ein, addiert (in einem 

zweiten Schritt) einen Strafbetrag von Fr. 10'000.– (entsprechend rund 10% des von 

der Beklagten während des Konkurrenzverbots hypothetisch erzielten Einkommens) 

und kürzt die daraus resultierende objektive Konventionalstrafe (in einem dritten Schritt) 

namentlich mit Blick auf das beidseitige Verschulden an der Kündigung, das 

Verschulden der Beklagten an der Verbotsübertretung, die finanzielle Lage der 

Beklagten sowie den Umstand, dass die Beklagte während der Kündigungsfrist eine 

Mitarbeiterin der Klägerin (B) abgeworben habe, auf Fr. 40'000.–. Der Beklagten geht 

diese Kürzung zu wenig weit; ihres Erachtens wäre (sofern überhaupt eine 

Konventionalstrafe geschuldet sei) ein Betrag "von vielleicht CHF 1'000 bis CHF 2000 

angemessen". Dazu fällt Folgendes in Betracht:

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b)         Ausgangspunkt ist die (faktisch) vereinbarte Konventionalstrafe von Fr. 

111'500.– (letztbezogenes Jahressalär). Im Berufungsverfahren ist zu Recht nicht mehr 

umstritten, dass dieser – gemäss Praxis höchstmögliche – Betrag im vorliegenden 

Zusammenhang überhöht wäre und angemessen zu kürzen ist. Dies gilt nach dem 

Gesagten nicht zuletzt auch mit Blick auf das beidseitige Verschulden an der 

Kündigung.

 

Die Vorinstanz setzt den hypothetischen Schaden – und damit das Interesse der 

Klägerin an der Einhaltung des Verbots – […] mit Fr. 40'000.– ein. Zu den 

diesbezüglichen Einwänden in der Berufungsschrift ist anzumerken, dass die 

Vorinstanz diesen Betrag entgegen der Behauptung der Beklagten nicht etwa der 

Duplik entnimmt (wo dies so auch nicht vorgetragen wird). Sie ermittelt ihn vielmehr 

selbst, wobei sie sich namentlich auf eine die Y AG betreffende Umsatzstatistik der 

Klägerin für den Zeitraum Januar 2014 bis Dezember 2017 stützt, dabei das Jahr 2017 

mit Blick auf den Mandatswechsel unberücksichtigt lässt, den ausgewiesenen 

(Gesamt-)Umsatz von Fr. 123'158.90 demgemäss durch drei Jahre (2014, 2015 und 

2016) dividiert, was einen Jahresumsatz von rund Fr. 40'000.– ergibt, und in der Folge 

mit dem HiHinHinweis, dabei handle es sich zwar um Umsatz und nicht um Gewinn, 

doch sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Y AG 

nach Ablauf der Dauer des Konkurrenzverbots die Zusammenarbeit mit der Klägerin 

beibehalten hätte, auf einen hypothetischen Schaden von Fr. 40'000.– schliesst. Mit 

dem ersten Teil dieser Erwägung setzt sich die Beklagte in der Berufungsschrift 

(abgesehen vom neuen und nicht zu hörenden impliziten Einwand, in diesem Umsatz 

sei die Mehrwertsteuer enthalten [wofür im Übrigen auch aufgrund der Akten keine 

Hinweise vorliegen]) nicht weiter auseinander, weshalb grundsätzlich darauf verwiesen 

werden kann; zu ergänzen bleibt, dass die Zusammenarbeit der Y AG mit der X GmbH 

zwar offenbar erst im Mai 2017 begann, sich indes aus einem Schreiben der Y AG an 

die Beklagte vom 15. März 2017 ergibt, dass diese die Klägerin schon Anfang Februar 

2017 über die Beendigung des Mandats informierte, wobei damals nur noch ein schon 

in Arbeit befindliches Magazin pendent war und durch die Klägerin fertiggestellt werden 

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sollte, weshalb gegen die erstinstanzliche Berechnung – eingedenk der darin 

enthaltenen Rundungsdifferenz – auch unter diesem Aspekt nichts einzuwenden ist. 

Soweit sodann die Annahme der Vorinstanz betroffen ist, die Y AG hätte nach Ablauf 

des Konkurrenzverbots von einem Wechsel zur X GmbH abgesehen, ist der Beklagten, 

die diese Annahme beanstandet, zwar zuzugestehen, dass der erwähnte Brief der Y AG 

vom 15. März 2017 auf eine grosse Wertschätzung ihr gegenüber schliessen lässt. 

Allerdings ergibt sich aus diesem Schreiben auch, dass sich die Y AG – wie sie sich 

ausdrückt "nach sorgfältiger Abwägung" – "aus Gründen der Kontinuität" zum Wechsel 

entschied, und letzterer Aspekt nach Ablauf des einjährigen Konkurrenzverbots wohl 

kaum mehr gegriffen hätte; es kann daher zumindest angenommen werden, die Y AG 

hätte nach Ablauf des Konkurrenzverbots mutmasslich von einem Wechsel abgesehen. 

Vor diesem Hintergrund kann der hypothetische Schaden (der wie erwähnt nicht 

ziffernmässig nachzuweisen ist) und damit das Interesse der Klägerin an der 

betroffenen Kundenbeziehung respektive der diesbezüglichen Einhaltung des Verbots 

durchaus mit einem geschätzten Betrag in der Grössenordnung von Fr. 40'000.– 

veranschlagt werden.

 

Im Übrigen dauerte das Arbeitsverhältnis fast sechs Jahre, wobei die Beklagte 

immerhin als Senior-Beraterin tätig war; weder eine kurze Anstellungsdauer noch eine 

untergeordnete Position fällt daher als Herabsetzungsgrund in Betracht. Zu einer 

Verbotsübertretung kam es sodann zwar nur hinsichtlich einer einzigen Kundin, wobei 

die Beklagte diese nicht aktiv anging, weshalb sich ihr Verschulden an der 

Verbotsübertretung (s. zum gemeinsamen Verschulden an der Kündigung bereits 

hiervor) in Grenzen hält. Ersteres findet allerdings schon im Schadensbetrag 

Niederschlag, und zu Letzterem fällt in Betracht, dass zwar eine aktive Abwerbung als 

verschuldenserhöhend zu werten wäre, der Verzicht darauf – da er zum Inhalt des 

vereinbarten Konkurrenzverbots gehört – aber nicht verschuldensmindernd wirken 

kann. Hingegen fällt verschuldenserhöhend in Betracht, dass die Beklagte noch 

während der laufenden Kündigungsfrist B abwarb. Dass es zu einer solchen 

Abwerbung kam, behauptete die Klägerin – indem sie in der Klageschrift vortrug, sie 

gehe davon aus, dass die Beklagte B im Hinblick auf ihre selbständige Erwerbstätigkeit 

bereits im Januar 2017 abgeworben habe – entgegen der Ansicht der Beklagten 

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durchaus rechtsgenügend, und dass diese Äusserung unbestritten blieb, bestreitet die 

Beklagte im Berufungsverfahren zu Recht nicht. Was die persönlichen und finanziellen 

Verhältnisse der Beklagten betrifft, ist nebst ihrem bei der Klägerin zuletzt bezogenen 

Salär bloss bekannt, dass sie alleinerziehende Mutter dreier sich in Ausbildung 

befindender Kinder ist; ansonsten fehlt es aber an näheren Angaben der insoweit 

behauptungs- und beweispflichtigen Beklagten zu ihrer wirtschaftlichen Lage und ihren 

Bemühungen um eine neue Erwerbstätigkeit nach Erhalt der Kündigung, weshalb ihr 

von vornherein weder unter finanziellen noch familiären Aspekten eine 

ausserordentliche Drucksituation zugestanden werden kann. Nicht einzugehen ist 

schliesslich auf den Einwand der Beklagten, bei der Bemessung der Konventionalstrafe 

sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin (offenbar gemeint: im vorliegenden Prozess) 

persönlichkeitsverletzende Vorwürfe gegen sie erhoben habe, die sich im 

Beweisverfahren als unbegründet herausgestellt hätten: Einen dahingehenden 

Herabsetzungsgrund machte die Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren soweit 

ersichtlich nicht geltend, weshalb er neu und nicht zu hören ist; Erörterungen zur Frage, 

ob dieser Einwand überhaupt begründet wäre und zudem auch berücksichtigt werden 

könnte, erübrigen sich damit (s. zur umstrittenen – hier demnach aber nicht relevanten 

– Frage, ob auch Ereignisse, die nach der Verletzungshandlung stattfanden, die Höhe 

der Konventionalstrafe beeinflussen können: Rudolph, a.a.O., N 8.71 und Fn 198).

 

Im Ergebnis erscheint vor diesen Hintergrund in Abwägung aller relevanten Umstände 

eine Konventionalstrafe in der Grössenordnung von Fr. 40'000.– als angemessen.

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