# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 42d9d902-802f-51de-a525-c80248cd45f8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-12-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 27.12.2011 AA100111
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA100111_2011-12-27.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 
   

 

 
Kass.-Nr. AA100111-P/U/ys 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Paul Baumgartner, 

die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter 

Matthias Brunner und Georg Naegeli sowie die juristische Sekre-

tärin Alexandra Meyer-Känel 

Zirkulationsbeschluss vom 27. Dezember 2011 
 

 

in Sachen 

 

1. A AG,  

 _____,  

2. B AG,  

 _____,  

Klägerinnen und Beschwerdeführerinnen 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt _____ 
 

gegen 

 

X AG,  

_____,  

Beklagte und Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Rechtsanwalt _____ 
 

betreffend  

Forderung 

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Teilurteil des Handelsgerichts des Kan-

tons Zürich vom 26. August 2010 (HG060131/U3/dz) 

-   2   - 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 (Klägerinnen 1 und 2) sind Mitglieder einer 

einfachen Gesellschaft, die sich Baukonsortium _____ nennt und die Überbauung 

_____ auf dem Grundstück _____ in _____ erstellt hat. Die Beschwerdeführerin 1 

bezweckt die Erstellung von Hoch- und Tiefbauten aller Art, den Kauf und Verkauf 

sowie die Vermittlung und Verwaltung von Liegenschaften, die Ausführung von 

Aufträgen und Arbeiten als Generalunternehmer und Ingenieur sowie die Erstel-

lung von Expertisen und Schätzungen. Die Beschwerdeführerin 2 betreibt ein 

Holzbaugeschäft mit Sägerei, Zimmerei und Schreinerei sowie den Handel mit 

Holz. Die Beschwerdegegnerin (Beklagte 2) bezweckt unter anderem die Ausfüh-

rung aller Bohr-, Spreng- und Messarbeiten und der damit zusammenhängenden 

Ingenieurtätigkeiten im In- und Ausland, Beratungen und Expertisen auf dem Ge-

biet der Spreng- und Messtechnik und die Ausführung von Ankerbohrungen und 

Verankerungen aller Art (KG act. 2 S. 2 f.).  

Im Oktober 2004 begannen die Beschwerdeführerinnen mit der Ausführung der 

Überbauung _____ in _____. Kurz nach Beginn der Bauarbeiten liessen sich an 

dem Hang gewisse Bewegungen feststellen. Die Beschwerdeführerinnen haben 

in der Folge im November 2004 den Hang mit der Beklagten 3 (Aktiengesellschaft 

mit dem Zweck der Bearbeitung von Fragen aus der Geologie, Hydrogeologie, 

aus dem Umweltbereich sowie verwandter Fachgebiete mit Schwerpunkt im nörd-

lichen Teil des Kantons Zürich und dessen angrenzenden Gebieten) besichtigt 

und wenig später mit der Beschwerdegegnerin sowie der Beklagten 1 (Aktienge-

sellschaft mit dem Zweck der Vornahme geotechnischer Beratung, der Ausarbei-

tung von hydrogeologischen und geotechnischen Gutachten und der Durchfüh-

rung von entsprechenden Untersuchungen wie Sondierungen, Messungen etc.) 

zwecks Erstellung einer Hangsicherung Kontakt aufgenommen. Die ausgeführte 

Hangsicherung mit Selbstbohr-Vollverbundankern führte indes nicht zum ge-

wünschten Ergebnis; nach dem Versetzen der Anker wurden weitere Bewegun-

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gen festgestellt, was die Beschwerdeführerinnen im Januar 2005 veranlasste, die 

Baugrube wieder auffüllen zu lassen und die Ausführung einer anderen Hangsi-

cherung zu projektieren (KG act. 2 S. 2-4).  

2. Die Beschwerdeführerinnen verlangten vor Handelsgericht von den drei Be-

klagten unter solidarischer Haftung Schadenersatz in Höhe von Fr. 1'500'000.-- 

(nebst Zins und unter Nachklagevorbehalt) mit der Begründung, sie hätten ihre 

vertraglichen Pflichten im Zusammenhang mit der Hangsicherung verletzt. Von 

der Beschwerdegegnerin forderten sie zudem bereits bezahlten Werklohn in Höhe 

von Fr. 235'000.-- (nebst Zins) zurück (KG act. 2 S. 2). Die Klagen gegen die Be-

klagten 1 und 3 wurden vom Handelsgericht mit (nicht Gegenstand des vorliegen-

den Beschwerdeverfahrens bildenden) Teilurteilen vom 17. Dezember 2008 resp. 

13. Oktober 2008 (teilweise noch nicht rechtskräftig) abgewiesen (KG act. 2 S. 5). 

Nach Durchführung eines Beweisverfahrens wies das Handelsgericht des Kan-

tons Zürich mit Teilurteil vom 26. August 2010 auch die Klage gegen die Be-

schwerdegegnerin (Beklagte 2) ab (KG act. 2 S. 45 Disp.-Ziff. 1).  

3. Gegen diesen letzteren Entscheid (Teilurteil des Handelsgerichts vom 26. Au-

gust 2010 mit Bezug auf die gegen die vorliegende Beschwerdegegnerin [Beklag-

te 2] erhobene Klage) richtet sich die vorliegende (rechtzeitig eingereichte) Nich-

tigkeitsbeschwerde der Beschwerdeführerinnen vom 23. September 2010, mit 

welcher diese (unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwer-

degegnerin) Aufhebung von dessen Disp.-Ziff. 1-4 und Rückweisung der Sache 

an die Vorinstanz zwecks Neubeurteilung, insbesondere zur begründeten Beurtei-

lung des Rechtsbegehrens Ziff. 1 der Eingabe der Beschwerdeführerinnen an das 

Handelsgericht vom 4. Juli 2008 (HG act. 54 S. 2), beantragen (KG act. 1 S. 2). 

Die den Beschwerdeführerinnen mit Präsidialverfügung vom 24. September 2010 

auferlegte Prozesskaution in Höhe von Fr. 23'000.-- ging rechtzeitig ein (KG act. 5 

und 9). Die Beschwerdegegnerin beantragt mit (fristgerecht eingereichter und den 

Beschwerdeführerinnen zur Kenntnisnahme zugestellter [KG act. 12]) Beschwer-

deantwort vom 27. Oktober 2010 (unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu 

Lasten der Beschwerdeführerinnen) Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG 

act. 11 S. 2). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 10).  

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4. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. 

Dezember 2008 (ZPO) in Kraft. Für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten bereits 

rechtshängig sind, gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige Verfahrensrecht 

bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz weiter. Für das vorliegende Be-

schwerdeverfahren gelangen daher die Bestimmungen der (auf den 31. Dezem-

ber 2010 aufgehobenen) zürcherischen ZPO vom 13. Juni 1976 (ZPO ZH) wie 

auch des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhin zur 

Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der erhobenen Rügen das 

bisherige Prozessrecht heranzuziehen, weil im Beschwerdeverfahren zu prüfen 

ist, ob der angefochtene Entscheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in § 

281 ZPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementsprechend 

richten sich auch die Nebenfolgen (Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung) 

des Beschwerdeverfahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach 

den obergerichtlichen Verordnungen über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 

(GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl. 

§ 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts [GebV OG] vom 8. September 

2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom 

8. September 2010). 

II. 

1. Die Vorinstanz hatte in casu in der Sache zwei Rechtsbegehren zu beurteilen, 

einerseits das Begehren auf Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Zahlung 

von Fr. 235'000.-- nebst Zins und anderseits das Begehren auf solidarische Ver-

pflichtung der Beklagten 1, 2 (Beschwerdegegnerin) und 3 zur Zahlung von Fr. 

1'500'000.-- nebst Zins (vgl. dazu KG act. 2 S. 2 und S. 4). Gegenstand der vor-

liegenden kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde ist lediglich das Rechtsbegehren 

auf Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Werklohnrückerstattung in Höhe 

von Fr. 235'000.-- (nebst Zins; KG act. 1 Rz 9 f.).  

2. Die Beschwerdeführerinnen rügen vorliegend, die Vorinstanz habe es zu Un-

recht unterlassen, über ihren Antrag, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, 

den Klägerinnen Fr. 235'000.-- (nebst Zins) zu bezahlen (Ziffer 1 der Anträge vom 

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4. Juli 2008 [HG act. 54 S. 2]), zu entscheiden (die Vorinstanz habe die dahinge-

hende Spezifizierung des Rechtsbegehrens als zulässig erachtet; KG act. 1 Rz 18 

u.a. mit Verweis auf KG act. 2 S. 7 ff.). Mit diesem Begehren hätten die Be-

schwerdeführerinnen den bereits bezahlten Werklohn zurückgefordert. Die Vorin-

stanz gebe selber zu, dass sie nicht geprüft habe, welche Folgen die Mängel in 

der Ausführung der vereinbarten werkvertraglichen Leistungen auf das Rechtsbe-

gehren (Ziffer 1) der Klägerinnen hätten. Sie habe zugestandenermassen nur ge-

prüft, ob die mangelnde Ausführung der werkvertraglichen Leistungen für die 

Schadensbegründung eine kausale Ursache dargestellt habe. Sie habe aber nicht 

geprüft und schon gar nicht beurteilt, ob die mangelhafte (oder nicht mangelhafte) 

Ausführung der vereinbarten werkvertraglichen Leistungen durch die Beschwer-

degegnerin die Beschwerdeführerinnen zum Rücktritt des Vertrags und damit zur 

Rückforderung des bezahlten Werkpreises berechtigten (KG act. 1 Rz 17 mit 

Verweis auf HG act. 54 S. 2 und KG act. 2 S. 43 Abs. 2 letzter Satz).  

Die Beschwerdeführerinnen machen in der Beschwerdeschrift weiter geltend, sie 

hätten vor Handelsgericht ihren Rückforderungsanspruch damit begründet, dass 

die Beschwerdegegnerin eine Unternehmervariante mit Selbstbohrvollverbundan-

kern offeriert habe, wobei die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bestätigt 

habe, dass im Sinne der Unternehmervariante gestützt auf die Offerte der Be-

schwerdegegnerin ein Vertrag zustande gekommen sei. Die Beschwerdeführerin-

nen hätten vor Vorinstanz weiter vorgebracht, dass die Werkleistungen der Be-

schwerdegegnerin mangelhaft gewesen seien (nebst der Tatsache, dass das 

ganze Ankersystem bzw. die Unternehmervariante ohnehin untauglich gewesen 

sei), was auch die Expertise _____ festgehalten habe. Die Beschwerdeführerin-

nen hätten vor Vorinstanz festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin ihren ver-

traglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. Sie hätten vorgebracht, dass 

das von Letzterer gelieferte Werk untauglich zum Gebrauch sei und sowohl eine 

Wandelung (Vertragsrücktritt) wie auch ein Minderwert gerechtfertigt seien. Der 

Minderwert entspreche dem vollen Werklohn und damit habe die Beschwerde-

gegnerin keinen Werklohn verdient und müsse das bereits Erhaltene zurückge-

ben. Im Weiteren sei vor Vorinstanz vorgebracht worden, der Experte _____ habe 

festgehalten, dass es sich bei dem von der Beschwerdegegnerin vorgeschlage-

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nen Sicherungskonzept bzw. Sicherungsanker um ein untaugliches Verfahren 

handle und zudem die Ausführung der Anker nicht dem Leistungsbeschrieb 

und schon gar nicht der Fachkunde entsprochen habe. Die Beschwerdeführe-

rinnen hätten vorgebracht, dass die Beschwerdegegnerin ein untaugliches Anker-

system vorgeschlagen und dieses noch mangelhaft ausgeführt habe. Wieder-

holt seien vor Vorinstanz Behauptungen betreffend Nichterfüllung des Vertrags 

bzw. Vertragsverletzung, das Unterlassen von Spannproben, die Nichtveranke-

rung der Anker im Fels oder nicht genügender Länge der Anker vorgebracht wor-

den. Damit hätten die Beschwerdeführerinnen die Nichterfüllung des Ver-

trags in den Klageschriften dargelegt und auch zum Beweis verstellt (KG 

act. 1 Rz 19-21; Hervorhebungen gemäss Beschwerdeschrift).  

Die Beschwerdeführerinnen hätten replicando von der Beschwerdegegnerin den 

bereits bezahlten Betrag begründet zurückgefordert. Die Zahlungen selbst seien 

nicht bestritten. Der Anspruch auf Rückforderung der Zahlungen sei damit be-

gründet worden, dass die Werkleistung keinerlei Wert für die Beschwerdeführe-

rinnen habe, da diese völlig unnütz gewesen sei und gar einen Schaden angerich-

tet habe. Unbestritten sei auch geblieben, dass das Werk im Sinne von Art. 368 

Abs. 1 OR gänzlich und definitiv unbrauchbar gewesen sei. Damit sei das Werk 

auch nie vollendet, nie abgenommen und spätestens durch das Schreiben vom 7. 

März 2005 hätten die Beschwerdeführerinnen den Rücktritt vom Vertrag bzw. die 

Wandelung erklärt und das bereits Bezahlte zurückgefordert. Darüber hinaus 

hätten die Beschwerdeführerinnen Schadenersatz gefordert (KG act. 1 Rz 22 mit 

Verweis u.a. auf HG act. 42; Hervorhebung gemäss Beschwerdeschrift).  

Die Beschwerdeführerinnen hätten erklärt, dass sie nicht nur Schadenersatz gel-

tend machten, sondern den Werklohn, den sie bereits bezahlt hätten, zurückfor-

dern, weil sie sich auf den Rücktritt vom Vertrag bzw. auf die Mängelrechte beru-

fen würden. Die Vorinstanz habe dieses Begehren und diese Begründung in kei-

ner Weise gewürdigt und beurteilt. Offensichtlich sei die Vorinstanz nur von der 

Schadenersatzforderung ausgegangen und habe auch nur diese beurteilt. Zu Un-

recht halte die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid fest, damit könne die Prü-

fung der weiteren Voraussetzungen für eine Haftung der Beschwerdegegnerin 

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hinsichtlich der behaupteten Mängel an der Ausführung der Anker unterbleiben. 

Diese Begründung möge wohl (zu Unrecht) zur Abweisung der Schadenersatz-

forderung dienen, nicht aber zur Abweisung des Begehrens um Rückforderung 

des bezahlten Werklohns aufgrund des Vertragsrücktritts. Die Vorinstanz stelle 

den obgenannten Satz auch nur im Zusammenhang mit der Schadenersatzforde-

rung bzw. mit der Beurteilung der Kausalität fest. Die Beschwerdeführerinnen hät-

ten alleine gegenüber der Beschwerdegegnerin die Rückforderung des bezahlten 

Werklohnes und im Übrigen gegen die weiteren Verfahrensbeteiligten inkl. der 

Beschwerdegegnerin eine Schadenersatzforderung geltend gemacht. Auch in der 

Begründung hätten die Beschwerdeführerinnen dargelegt, dass verschiedene 

Rechtsbegehren aus dem gleichen Sachverhalt aber mit verschiedenen Rechts-

begründungen geltend gemacht würden. Die Vorinstanz habe mit Dispositiv-Ziffer 

1 des angefochtenen Entscheids die gesamte Klage gegen die Beschwerdegeg-

nerin abgewiesen. Sie habe damit ohne jegliche Begründung auch das Begehren 

um Rückzahlung des geleisteten Werklohnes abgeurteilt und nicht nur die Scha-

denersatzforderung (KG act. 1 Rz 23-25 mit Verweis u.a. auf KG act. 2 S. 43 Abs. 

2 letzter Satz).  

Die Vorinstanz habe das in Ziffer 1 ihrer Anträge gestellte Rechtsbegehren unbe-

gründet abgewiesen. Sie habe Begründungen zur Schadenersatzforderung ange-

bracht und auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Leistungserfüllung, 

die den Werklohn erst begründe, von ihr nicht geprüft worden sei. Das in Ziffer 1 

ihrer Anträge gestellte Rechtsbegehren beinhalte aber nicht eine Schadenersatz-

forderung, sondern eine Rückforderung für bereits bezahlten Werklohn aufgrund 

eines Vertragsrücktritts resp. Nichterfüllung der vertraglichen Leistungen, da gar 

kein Werk vollendet und abgeliefert und somit das Werk nicht geliefert worden sei. 

Dazu müsse keine Kausalität und auch keine Abmahnungspflicht beurteilt und 

begründet werden, sondern einzig, allein und vollständig, ob die Beschwerde-

gegnerin ihre vertraglichen Leistungen werkvertragskonform erfüllt habe, 

oder (wie die Beschwerdeführerinnen behaupteten) nicht. Darüber sei kein 

Beweisverfahren durchgeführt worden. Wenn eine Werkleistung vom Unterneh-

mer nicht vollständig und gehörig erbracht worden sei, so sei der Werklohn nicht 

geschuldet, auch dann nicht, wenn (wie die Vorinstanz annehme) diese Fehlleis-

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tung keine Ursache für einen Schaden begründet habe resp. wenn ein Selbstver-

schulden der Besteller die Kausalkette für den dadurch eingetretenen Schaden 

unterbreche. Aus der Begründung des angefochtenen Entscheids seien die Über-

legungen des Gerichts nicht erkennbar, weshalb eine Verletzung der §§ 157 und 

158 GVG, Art. 18 KVZH und Art. 29 und 29a BV vorliege. Die Vorinstanz habe 

damit die kantonalrechtliche Begründungspflicht und wesentliche Verfahrens-

grundsätze verletzt und den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH gesetzt 

(KG act. 1 Rz 26-30; Hervorhebung gemäss Beschwerdeschrift).  

3. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe die anhängig 

gemachte Werklohnrückforderungsklage weder beurteilt noch begründet, sondern 

nur abgewiesen (KG act. 1 S. 16 Abs. 1). Dieses Vorbringen tangiert den in Art. 

29 Abs. 2 BV und § 56 ZPO ZH statuierten Anspruch auf rechtliches Gehör, wel-

cher (u.a.) ein Recht der Parteien auf Prüfung ihrer Vorbringen und Entscheidbe-

gründung beinhaltet (Biaggini, Komm. BV, N 23 zu Art. 29 BV; vgl. dazu nachge-

hend Erw. II/5.1). Mit Blick auf § 285 ZPO ZH stellt sich zunächst die Frage, ob 

das Kassationsgericht auf das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen überhaupt 

eintreten kann:  

Gegen Entscheide, die dem Weiterzug an das Bundesgericht unterliegen, ist die 

kantonale Nichtigkeitsbeschwerde grundsätzlich nicht zulässig (§ 285 Abs. 1 ZPO 

ZH). Dieser Weiterzug an das Bundesgericht gilt als gegeben, wenn dieses frei 

überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliege (§ 285 Abs. 2 ZPO 

ZH). Gegen den angefochtenen Entscheid des Handelsgerichts ist die zivilrechtli-

che Beschwerde im Sinne von Art. 72 ff. BGG zulässig. Im Rahmen einer solchen 

Beschwerde prüft das Bundesgericht (u.a.) Verletzungen des Bundesrechts ein-

schliesslich die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 95 lit. a BGG; BSK 

BGG-Schott, N 46 f. zu Art. 95).  

Vorweg ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerinnen nicht etwa eine unge-

nügende (hinsichtlich der Begründungsdichte) oder gar eine rechtlich unzutreffen-

de Begründung monieren. Sie beanstanden vielmehr eine fehlende Begründung 

der Abweisung des Begehrens um Werklohnrückerstattung.  

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Im Bereich der formellen Rechtsverweigerung steht dem Bundesgericht freie 

Kognition zu (Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsa-

chen, Zürich 1992, Nr. 146 a.E. mit Hinweisen). Das Vorbringen der Beschwerde-

führerinnen geht in casu indessen nicht dahin, die Vorinstanz habe sich zu Un-

recht geweigert, das fragliche Rechtsbegehren (Rückzahlung des geleisteten 

Werklohnes) zu behandeln (etwa indem diese darauf zu Unrecht nicht eingetreten 

sei). Auch die Beschwerdeführerinnen führen in der Beschwerdeschrift aus, die 

Vorinstanz habe das fragliche Rechtsbegehren abgewiesen (KG act. 1 Rz 26). 

Gerügt wird vielmehr (mindestens sinngemäss), der vorinstanzlichen Entscheid-

begründung könne nicht entnommen werden, dass das fragliche Rechtsbegehren 

(Werklohnrückerstattung) geprüft worden sei und es sei nicht ersichtlich, weshalb 

dieses abgewiesen worden sei. 

Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör sowie die Pflicht zur Begrün-

dung eines Entscheids richten sich grundsätzlich nach dem kantonalen Verfah-

rensrecht. Subsidiär ergibt sich die Begründungspflicht aus dem Gehörsanspruch 

i.S. von Art. 29 Abs. 2 BV (BGE 112 Ia 107, 109; Hauser/Schweri, Kommentar 

zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, N 32 zu § 157).  

Nach § 157 GVG enthalten die Endentscheide in Zivilsachen grundsätzlich (so-

fern nicht ein Anwendungsfall von § 158 GVG vorliegt) die Entscheidgründe (u.a.) 

unter Hinweis auf das angewendete Recht (§ 157 Ziff. 9 GVG). Die Motivierung ist 

im Hinblick auf das rechtliche Gehör i.S.v. Art. 29 Abs. 2 BV notwendiger Be-

standteil jedes Entscheids, auf dessen Bekanntgabe die Parteien Anspruch ha-

ben. Ermangelt ein Entscheid der schriftlichen Begründung, so kann darin ein 

Nichtigkeitsgrund liegen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 40b zu § 281; Hau-

ser/Schweri, a.a.O., N 29 zu § 157). Auf das genannte Vorbringen in der Be-

schwerdeschrift ist daher einzutreten. 

4. Die Beschwerdegegnerin bringt in der Beschwerdeantwort unter dem Titel "All-

gemeines" vor, die Vorinstanz habe sich im angefochtenen Teilurteil vom 26. Au-

gust 2010 durchaus mit den behaupteten Mängeln in der Ausführung der Anker 

befasst. Das Handelsgericht sei in Anlehnung an das von den Beschwerdeführe-

rinnen eingereichte Privatgutachten zum Schluss gekommen, dass die Veranke-

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rung auch versagt hätte, wenn die Anker gemäss den Anforderungen des Projekt-

verfassers ausgeführt worden wären, und die technischen Nachteile des gewähl-

ten Systems auch mit mehr und/oder tragfähigeren Ankern nicht hätten kompen-

siert werden können. Das Handelsgericht habe daraus in rechtlicher Hinsicht ab-

geleitet, dass allfällige Mängel in der Ausführung der Anker (immer im Rahmen 

der Verwendung des falschen Ankersystems) keine genügend bedeutsame Teil-

ursache für die ausgebliebene Effektivität der Hangsicherung darstellten, weshalb 

schon der natürliche Kausalzusammenhang zwischen den behaupteten Mängeln 

in der Ausführung der Anker und dem behaupteten Schaden fehle. Damit könne 

(so die Vorinstanz gemäss Beschwerdeantwort) die Prüfung der weiteren Voraus-

setzungen für eine Haftung der Beschwerdegegnerin hinsichtlich der behaupteten 

Mängel in der Ausführung der Anker unterbleiben. Damit habe die Vorinstanz 

nicht nur das Thema des Folgeschadens, sondern auch jenes der geforderten 

Rückzahlung des bezahlten Teils des Werklohnes abgehandelt. Das Handelsge-

richt sei davon ausgegangen, dass das Werk durch die behaupteten (bestrittenen) 

Ausführungsmängel nicht noch mangelhafter habe werden können, als es dies 

aufgrund seiner generellen Untauglichkeit (falsches Ankerkonzept) ohnehin schon 

gewesen sei (KG act. 11 Rz 6 ff., insb. Rz 8 f.).  

5.1. Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht der 

Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 129 I 232 E. 3.2, 

126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass seine 

Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der Ent-

scheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich allerdings 

nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht nötig, 

dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und mit 

jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn sich aus 

den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche – allenfalls 

stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia 269 E. d, 

112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller in: Kommentar [alt]BV, Überarbei-

tung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufla-

ge, Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze geht auch das kantonale 

Verfahrensrecht nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2). 

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5.2. Vorerst ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das hier interessierende Rechts-

begehren der Beschwerdeführerinnen (Rückzahlung des geleisteten Werklohnes) 

mindestens teilweise, namentlich mit Blick auf den geltend gemachten Mangel der 

generellen Untauglichkeit des ausgeführten Ankersystems, durchaus geprüft hat 

(KG act. 2 S. 42 Abs. 2; vgl. dazu nachgehend Erw. II/5.4.1 lit. b).  

5.3. Angesichts der in casu vorliegenden Urteilsbegründung kann auch nicht ge-

sagt werden, die Vorinstanz sei zu Unrecht (und damit in Setzung eines Nichtig-

keitsgrundes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH) davon ausgegangen, sie habe 

den angefochtenen Entscheid nicht zu begründen. 

5.4. Indessen ist festzuhalten, dass die Entscheidbegründung der Vorinstanz nicht 

umfassend ist: 

5.4.1. a) Dem angefochtenen Entscheid sind zunächst Erwägungen zur vorge-

nommenen Änderung des klägerischen Rechtsbegehrens (u.a. dahingehend, 

dass die Beschwerdegegnerin nicht nur zur Zahlung von Schadenersatz, sondern 

gestützt auf einen werkvertraglichen Rückforderungsanspruch auch zur Zahlung 

von Fr. 235'000.-- [nebst Zins] zu verpflichten sei; vgl. dazu KG act. 2 S. 2) zu 

entnehmen (KG act. 2 S. 7-10). Die Vorinstanz erwog, die Rückforderung des be-

zahlten Werklohnes einerseits und die Erhöhung der Schadenersatzforderungen 

gemäss Replikschrift anderseits stünden ohne Weiteres in engem Zusammen-

hang mit den bisher geltend gemachten Forderungen und beruhten allesamt auf 

dem gleichen Sachverhalt, nämlich den behaupteten Leistungen der drei Beklag-

ten im Zusammenhang mit der Hangsicherung für die Überbauung _____ im No-

vember/Dezember 2004. Die Klageänderung (so die Vorinstanz abschliessend) 

sei daher zuzulassen (KG act. 2 S. 7 ff., insb. S. 10 letzter Absatz).  

b) Die Vorinstanz differenzierte im angefochtenen Entscheid zwischen dem Vor-

wurf der Untauglichkeit des gewählten Ankersystems einerseits und dem Vorwurf 

der fehlerhaften Ausführung der offerierten (untauglichen) Anker anderseits (KG 

act. 2 S. 42 f.). Hinsichtlich Ersterem (Untauglichkeit des von der Beschwerde-

gegnerin offerierten und ausgeführten Ankersystems [Spritzbeton-Ankerwand mit 

Selbstbohr-Vollverbundankern]) gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass dies 

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(mangels genügender Vorinformationen und Vorgaben der Beschwerdeführerin-

nen hinsichtlich der Bewegungen des fraglichen Hanges an die Adresse des Un-

ternehmers) keinen Mangel im Sinne von Art. 166 Abs. 2 SIA-Norm 118 darstelle. 

In der Folge verneinte sie - unter expliziter Differenzierung zwischen Mängelrech-

ten einerseits und einem Anspruch auf Schadenersatz anderseits - auf die Un-

tauglichkeit des offerierten Ankersystems gestützte Ansprüche der Beschwerde-

führerinnen gegenüber der Beschwerdegegnerin.  

c) Hinsichtlich der Mängel in der Ausführung der Anker erwog die Vorinstanz so-

dann (KG act. 2 S. 43):  

"Die korrekte Ausführung des falsch gewählten Ankersystems wäre nach dem 

Privatgutachten der _____ also nicht geeignet gewesen, den Hang zu sichern. 

Diese privatgutachterliche Einschätzung ist wichtig für die Beurteilung der Kausa-

lität der behaupteten Mängel in der Ausführung der Anker für den behaupteten 

Schaden: Soweit Handlungen in Frage stehen, ist der natürliche Kausalzusam-

menhang nämlich immer dann gegeben, wenn das fragliche Verhalten nicht weg-

gedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele, die Hand-

lung mithin conditio sine qua non des Schadens ist. Im Rahmen der natürlichen 

Kausalität muss der schädigende Vorgang nicht die alleinige Ursache des Scha-

dens sein. Es genügt, wenn das fragliche Ereignis zusammen mit anderen Bedin-

gungen - i.S. einer Teilursache - den Schaden bewirkt hat. Allerdings muss diese 

Teilursache genügend bedeutsam sein, um für sich allein als conditio sine qua 

non des Schadens zu gelten (…). Aus den erwähnten privatgutachterlichen Aus-

führungen, auf welche sich die Klägerinnen berufen (…), und welchen sich die 

Beklagte 2 anschliesst (…), erhellt, dass die Art der Ausführung der Anker im 

Rahmen des untauglichen Ankersystems eine vernachlässigbare oder sogar gar 

keine Rolle gespielt hätte. Daraus ergibt sich in rechtlicher Hinsicht wiederum, 

dass allfällige Mängel in der Ausführung der Anker - immer im Rahmen der Ver-

wendung des falschen Ankersystems - keine genügend bedeutsame Teilursache 

für die ausgebliebene Effektivität der Hangsicherung darstellen. Damit fehlt aber 

schon der natürliche Kausalzusammenhang zwischen den behaupteten Mängeln 

in der Ausführung der Anker und dem behaupteten Schaden. Damit kann die Prü-

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fung der weiteren Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten 2 hinsichtlich 

der behaupteten Mängel in der Ausführung der Anker unterbleiben." 

5.4.2. Dem angefochtenen Entscheid ist ohne Weiteres zu entnehmen, dass und 

weshalb die Vorinstanz den geltend gemachten Anspruch auf Rückforderung des 

bereits geleisteten Werklohnes gestützt auf die Untauglichkeit des ausgeführten 

Ankersystems für unbegründet erachtete (weil [so die Vorinstanz] die Untauglich-

keit des Ankersystems der Beschwerdegegnerin, welches diese in Unkenntnis der 

Umstände der Verhältnisse am Hang [Hang bereits in Bewegung und geologische 

und geotechnische Daten] offeriert und ausgeführt habe, keinen Mangel im Sinne 

von Art. 166 Abs. 2 SIA-Norm 118 darstelle; KG act. 2 S. 42 Abs. 3). Solches 

kann hinsichtlich der behaupteten Mängel in der Ausführung der offerierten (un-

tauglichen) Selbstbohr-Vollverbundanker nicht gesagt werden. Eine Differenzie-

rung zwischen dem geltend gemachten Anspruch auf Rückforderung des geleiste-

ten Werklohnes einerseits und einem Anspruch auf Schadenersatz respektive auf 

Ersatz des Folgeschadens anderseits kann den diesbezüglichen Erwägungen 

nicht entnommen werden. Darin ist namentlich vom behaupteten "Schaden", von 

einem fehlenden natürlichen Kausalzusammenhang zwischen den behaupteten 

Mängeln in der Ausführung der Anker und dem behaupteten Schaden sowie von 

einer (letztlich verneinten) "Haftung" der Beschwerdegegnerin die Rede. Den frag-

lichen Erwägungen der Vorinstanz zu den behaupteten Mängeln in der Ausfüh-

rung der offerierten Anker kann kein Hinweis dahingehend entnommen werden, 

dass sie sich auch auf den Anspruch auf Rückforderung des geleisteten Werkloh-

nes beziehen. Aufgrund der vorinstanzlichen Entscheidbegründung muss viel-

mehr davon ausgegangen werden, dass die Vorinstanz im Rahmen ihrer Erwä-

gungen zu den behaupteten Mängeln in der Ausführung der offerierten (untaugli-

chen) Anker den geltend gemachten Anspruch auf Rückforderung des bereits ge-

leisteten Werklohnes aus den Augen verlor und lediglich den geltend gemachten 

Anspruch auf Schadenersatz respektive auf Ersatz des Folgeschadens behandel-

te. Der Beschwerdegegnerin kann nach dem Gesagten - mindestens teilweise, 

namentlich mit Blick auf die behaupteten Mängel in der Ausführung der offerierten 

Anker - nicht gefolgt werden, wenn sie in der Beschwerdeantwort geltend macht, 

-   14   - 

das Handelsgericht habe das Thema der geforderten Rückzahlung des bezahlten 

Teils des Werklohnes abgehandelt.  

Als unbehelflich erweist sich nach dem Gesagten der (für sich allein zwar zutref-

fende) Einwand der Beschwerdegegnerin, es gehe im kantonalen Kassationsver-

fahren nicht um die Prüfung materiellrechtlicher Erwägungen des Handelsgerichts 

(KG act. 11 Rz 10 und S. 6 oben). In casu kann dem angefochtenen Entscheid - 

mindestens hinsichtlich eines Teils der behaupteten Mängel (namentlich hinsicht-

lich der behaupteten Mängel in der Ausführung der offerierten Anker) - gar keine 

materiellrechtliche Begründung für die Abweisung des Antrags auf Rückzahlung 

des bereits geleisteten Werklohnes entnommen werden (weshalb es von vorne-

herein nicht um eine Prüfung einer solchen Begründung gehen kann).  

Ebenfalls als unbehelflich erweist sich nach dem Gesagten, wenn die Beschwer-

degegnerin in der Beschwerdeantwort in materiellrechtlicher Hinsicht (wiederholt) 

vorbringt, für eine Wandelung, welche mit Ausführungsfehlern begründet werde, 

bleibe bei einem Werk, das unabhängig von diesen Ausführungsfehlern ohnehin 

nutz- und wertlos sei, kein Raum (KG act. 11 etwa S. 5 unten, S. 6 unten und S. 

11 Abs. 1). Ob diesem Vorbringen zu folgen ist, ist eine Frage des materiellen 

Bundesrechts (welches im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht überprüft 

werden könnte; § 285 ZPO ZH). Entscheidend für das vorliegende kantonale Be-

schwerdeverfahren ist indessen, dass dem angefochtenen Entscheid eine solche 

(oder eine andere) Begründung für die Abweisung des geltend gemachten An-

spruchs auf Rückzahlung des geleisteten Werklohnes aufgrund von Mängeln in 

der Ausführung der offerierten Anker weder explizit noch implizit entnommen wer-

den kann.  

6. Die Beschwerdegegnerin bringt in der Beschwerdeantwort vor, die Beschwer-

deführerinnen wollten ihre Forderung auf Rückzahlung von Fr. 235'000.-- im 

Rahmen ihrer Nichtigkeitsbeschwerde nun anders verstanden wissen als vor Vor-

instanz: Es werde nun neu sinngemäss geltend gemacht, es habe sich nicht nur 

um ein ungeeignetes Ankersystem gehandelt (allein damit [so die Beschwerde-

gegnerin in der Beschwerdeantwort] hätten die Beschwerdeführerinnen vor Vorin-

stanz die geltend gemachten Ansprüche auf Werklohnrückforderung und Scha-

-   15   - 

denersatz begründet), sondern dieses ungeeignete Ankersystem sei von der Be-

schwerdegegnerin auch noch falsch ausgeführt worden, so dass die angeblichen 

Ausführungsmängel sie zu einer Rückforderung des bezahlten Teils des Werk-

preises berechtigten (KG act. 11 Rz 6 und 7). Auch an anderen Stellen der Be-

schwerdeantwort wird vorgebracht, die Beschwerdeführerinnen hätten vor Han-

delsgericht nie geltend gemacht, dass die von ihnen behaupteten Ausführungs-

fehler ein selbständiger Grund für eine Wandelung wären. Es sei immer nur um 

die generelle Unbrauchbarkeit gegangen, welche aber gemäss Ansicht der Vorin-

stanz nicht von der Beschwerdegegnerin zu verantworten sei (vgl. etwa KG act. 

11 S. 5 f. unten, S. 9 Abs. 2, S. 11 Abs. 1, S. 11 unten und S. 13 oben).  

Dieses Vorbringen der Beschwerdegegnerin erweist sich als nicht zielführend: 

Gemäss § 57 ZPO ZH wendet das Gericht das Recht von Amtes wegen an. Wäh-

renddem es grundsätzlich den Parteien obliegt, dem Gericht den Sachverhalt dar-

zulegen, ist die Rechtsanwendung Sache des Gerichts. Sie besteht in der Fest-

stellung des anzuwendenden Rechts und sodann in der Anwendung des objekti-

ven Rechts auf den konkreten Sachverhalt (Subsumtion). Einer Prozesspartei 

schadet grundsätzlich nicht, wenn sie unzutreffende oder gar keine Rechtsausfüh-

rungen macht. Es genügt, wenn sie diejenigen Tatsachen vorbringt, welche die 

rechtlichen Voraussetzungen des eingeklagten Anspruchs bilden. Stützt ein Klä-

ger seinen Anspruch nur auf ausservertragliche Haftung des Beklagten, so ist von 

Amtes wegen zu prüfen, ob der Anspruch eventuell aus Vertrag begründet ist, 

wenn dies in seiner Darstellung des Sachverhalts ebenfalls enthalten ist. Verneint 

der Beklagte seine Leistungspflicht wegen Vertragsverletzung des Klägers, so hat 

das Gericht auch zu prüfen, ob die in den Prozess eingeführten Tatsachen dem 

Beklagten erlauben, die verlangte Leistung aus einem anderen Rechtsgrund, 

bspw. wegen Nichtigkeit des Vertrages, zu verweigern (Frank/Sträuli/Messmer, 

a.a.O., N 1 ff. zu § 57, insb. N 2 und 16). Neben der Vorinstanz geht auch die Be-

schwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort davon aus, dass die Beschwerde-

führerinnen vor Vorinstanz Ausführungsfehler behaupteten (KG act. 11 S. 5 un-

ten). Wenn die Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang vorbringt, dass 

Mängel in der Ausführung der Anker gar nicht substantiiert behauptet und über-

dies bestritten worden seien (KG act. 11 etwa S. 8 ff.), ist dem entgegenzuhalten, 

-   16   - 

dass der angefochtene Entscheid nicht auf der Annahme solcher Mängel basiert. 

Dass dem angefochtenen Entscheid zugrunde läge, dass die Ausführung der (of-

ferierten) Anker tatsächlich mangelhaft gewesen sei, davon gehen weder die Be-

schwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort (vgl. dazu KG act. 11 etwa S. 6 Abs. 

3) noch die Beschwerdeführerinnen in der Beschwerdeschrift aus. Jedenfalls ba-

siert die Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde nicht auf einer solchen Annah-

me (so wird in der Beschwerdeschrift vorgebracht, die Vorinstanz habe nicht ge-

prüft und beurteilt, "ob die mangelhafte (oder nicht mangelhafte) Ausführung der 

vereinbarten werkvertraglichen Leistungen durch die Beklagte 2, die Klägerinnen 

zum Rücktritt des Vertrages - … - berechtigten und damit zur Rückforderung des 

bezahlten Werkpreises berechtigen" (KG act. 1 Rz 17; vgl. dazu KG act. 11 S. 6 

Abs. 3).  

7. Hinsichtlich der Vorbringen in der Beschwerdeantwort unter dem Titel "Zur 

Nichtigkeitsbeschwerde im Einzelnen" (KG act. 11 S. 4-14 Ziff. III) rechtfertigen 

sich folgende weitere Erwägungen: 

7.1. Die Beschwerdegegnerin macht an sich zutreffend geltend, dass den vorin-

stanzlichen Erwägungen zum Sachverhalt (KG act. 2 S. 3 f.) nicht zu entnehmen 

sei, dass sich die Beklagten gegenseitig die Hauptschuld zugewiesen hätten (KG 

act. 11 S. 4). Die Vorinstanz hielt vielmehr fest, dass sich die drei Beklagten alle-

samt gegen ihre Haftung verwahrten (KG act. 2 S. 4 oben). Es ist indessen nicht 

ersichtlich, dass dies für den Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens 

massgebend wäre. 

7.2. Wenn die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort sodann (wieder-

holt) geltend macht, dass die Forderung über Fr. 350'000.-- erst durch Klageände-

rung nach Abschluss des Behauptungsverfahrens geltend gemacht worden sei 

(KG act. 11 etwa S. 4 und 5), so ist diesem Vorbringen entgegenzuhalten, dass 

dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegt, dass die Beschwerdeführerinnen 

ihre Klageänderung bereits in der Replikschrift begründeten (KG act. 2 S. 10 Erw. 

3.2).  

-   17   - 

7.3. Die Beschwerdegegnerin bringt sodann vor, es sei zwar zutreffend, dass (wie 

in der Beschwerdeschrift vorgebracht) vor Vorinstanz keine Referentenaudienz 

durchgeführt worden sei, dies hätte indessen gar keinen Sinn gemacht, nachdem 

im Verfahren HG_____ (Einforderung des Werklohnes durch die Beschwerde-

gegnerin) erfolglos, d.h. ohne dass es zu einem Vergleich gekommen wäre, eine 

solche durchgeführt worden sei (KG act. 11 S. 4 f. unten). Darauf braucht vorlie-

gend nicht weiter eingegangen zu werden, zumal die Beschwerdeführerinnen den 

geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nicht mit der Nichtdurchführung einer Refe-

rentenaudienz begründen und solches für den Ausgang des vorliegenden Be-

schwerdeverfahrens nicht massgebend ist. 

7.4. Die Beschwerdegegnerin macht weiter wiederholt geltend, die Behauptung in 

der Beschwerdeschrift, die Vorinstanz weise darauf hin, dass der Gutachter 

_____ festgestellt habe, dass die Anker nicht gemäss den Anforderungen des 

Projektverfassers ausgeführt worden seien, sei unzutreffend resp. irreführend. Die 

Beschwerdeführerinnen verschwiegen dabei, dass Herr _____ von der _____ 

(Beklagte 1) die Beschwerdegegnerin in fachkundiger Vertretung der Beschwer-

deführerinnen angewiesen habe, wie die Selbstbohranker anzubringen seien. 

Diese Weisungen wichen vom Text des Leistungsverzeichnisses ab. Insofern ha-

be die Ausführung tatsächlich nicht den Anforderungen des Projektverfassers, 

aber den Weisungen der fachkundigen Hilfsperson der Beschwerdeführerinnen 

entsprochen und sei somit weisungs- und vertragsgemäss (KG act. 11 S. 5 Abs. 3 

mit Verweis auf Rz 15 der Beschwerdeschrift; vgl. auch S. 8, 10, S. 11 Mitte und 

S. 12 oben).  

Die Vorinstanz erwog im Rahmen ihrer Erwägungen zu den behaupteten Mängeln 

in der Ausführung der Anker, im Privatgutachten _____ werde (u.a.) ausgeführt, 

dass in der Gesamtbeurteilung zu berücksichtigen sei, dass die Verankerung 

auch versagt hätte, wenn die Anker gemäss den Anforderungen des Projektver-

fassers ausgeführt worden wären, d.h. wenn die Anker einen genügenden Wider-

stand und eine genügende Verankerungslänge im Molassefels aufgewiesen hät-

ten (KG act. 2 S. 42 mit Verweis auf HG act. 4/53 S. 46 Ziff. 4.5). Massgebend für 

die Vorinstanz war in diesem Zusammenhang, dass (gemäss Privatgutachter) die 

-   18   - 

Verankerung auch versagt hätte, wenn die Anker den ursprünglich vorgesehenen 

Widerstand und die ursprünglich vorgesehene Verankerungslänge im Molassefels 

aufgewiesen hätten. Die Frage, ob die Beschwerdegegnerin vom Text des Leis-

tungsverzeichnisses allenfalls habe abweichen dürfen oder sogar davon habe 

abweichen müssen (und daher nicht von einer mangelhaften Leistung ihrerseits 

gesprochen werden könnte), war für die Vorinstanz nicht massgebend und wurde 

im Rahmen der Erwägungen zu den behaupteten Mängeln in der Ausführung der 

Anker gar nicht thematisiert (in diesem Sinne auch die Beschwerdegegnerin in 

KG act. 11 S. 5 Abs. 4). Nachdem die Beschwerdeführerinnen im Prozess vorge-

bracht hatten, die Beschwerdegegnerin habe nicht nur ein untaugliches Ankersys-

tem offeriert, sondern zudem auch die offerierten Anker mangelhaft ausgeführt 

(vgl. dazu vorne Erw. II/6), hätte in der vorinstanzlichen Entscheidbegründung die 

Frage einer allfälligen Rückzahlung des Werklohnes gestützt auf eine allfällige 

mangelhafte Ausführung des offerierten (untauglichen) Ankersystems durch die 

Beschwerdegegnerin thematisiert werden müssen. Gleiches gilt sodann hinsicht-

lich des Vorbringens betreffend eine angebliche Fehlinterpretation der Auswer-

tung der Spannproben und eines angeblich unzutreffenden Vorbringens der Be-

schwerdeführerinnen bezüglich der diesbezüglichen Äusserungen des Experten 

_____ (KG act. 11 S. 7 f. unten). Die Beschwerdegegnerin hält den Beschwerde-

führerinnen im Weiteren entgegen, es sei unzutreffend, wenn diese der Vorin-

stanz unterstellten, diese habe die schlechte Erfüllung des Vertrages als vernach-

lässigbare Ursache angesehen, denn in Wahrheit habe die Vorinstanz nirgends 

festgehalten, dass sie die klägerische Behauptung einer mangelhaften Ausfüh-

rung als erwiesen betrachtete (KG act. 11 S. 5 Abs. 4 mit Verweis auf KG act. 1 

Rz 15). Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass auch die Beschwerdeführerin-

nen nicht verkennen, dass die Vorinstanz die Frage der Mangelhaftigkeit der 

Werkleistungen der Beschwerdegegnerin offen liess (KG act. 1 S. 8 Abs. 2).  

7.5. Der Beschwerdegegnerin kann sodann nicht respektive nur teilweise gefolgt 

werden, wenn sie in der Beschwerdeantwort vorbringt, aus der Begründung des 

Handelsgerichts auf Seite 42 f. ergebe sich, dass dieses allfällige Mängel in der 

Ausführung des Werkes als irrelevant erachtet habe, weil das Werk ohnehin 

gänzlich unbrauchbar gewesen sei (KG act. 11 S. 5 unten). Dies mag bezüglich 

-   19   - 

der Frage eines Anspruchs auf Schadenersatz gelten. Hinsichtlich der Frage ei-

nes Anspruchs auf Werklohnrückerstattung kann solches dem angefochtenen 

Entscheid (wie bereits erwogen) weder explizit noch implizit entnommen werden.  

7.6. Dass und inwiefern für den Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfah-

rens massgebend wäre, dass (wie die Beschwerdegegnerin in der Beschwerde-

antwort "präzisierend" vorbringt) nicht die ganze Baugrube, sondern nur ein klei-

ner für die notfallmässige Stabilisierung erforderlicher Teil wieder aufgefüllt wor-

den sei (KG act. 11 S. 7), ist nicht ersichtlich.  

7.7. Ob ein Anspruch auf Werklohnrückzahlung allenfalls an der Nicht- oder 

Vollendung und/oder Nicht- oder Ablieferung des Werkes durch die Beschwerde-

gegnerin scheitert (KG act. 11 S. 13 Abs. 2), wird allenfalls Gegenstand der neu-

en Entscheidbegründung der Vorinstanz sein.  

8. Nach dem Gesagten liegt in der - mit Blick auf die behaupteten Mängel in der 

Ausführung der offerierten Anker gegebenen - Nichtbegründung der Abweisung 

des Begehrens auf Werklohnrückzahlung eine Verletzung des Anspruchs auf 

rechtliches Gehör. Dem angefochtenen Entscheid liegt daher eine Verletzung ei-

nes wesentlichen Verfahrensgrundsatzes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO ZH 

zugrunde. Dies führt - soweit Ziffer 1 des klägerischen Rechtsbegehrens vom 4. 

Juli 2008 [HG act. 54 S. 2] betreffend - zur Aufhebung des angefochtenen Ent-

scheids und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neuentscheidung im 

Sinne der Erwägungen.  

Bei diesem Ausgang erübrigt sich, auf die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 

in Rz 31 f. der Beschwerdeschrift und die diesbezüglichen Vorbringen in der Be-

schwerdeantwort (KG act. 11 S. 13 unten) einzugehen.  

9. Die Beschwerdeführerinnen beantragen im vorliegenden Beschwerdeverfahren 

für den Fall der Aufhebung des angefochtenen Entscheids durch das Kassations-

gericht, dieses habe das Handelsgericht anzuweisen, eine Gerichtsgebühr ohne 

Erhöhung gemäss § 4 GGebV und unter Berücksichtigung der bereits erhobenen 

Gerichtsgebühren für die beiden weiteren Teilurteile zu erheben (KG act. 1 S. 20). 

-   20   - 

Die Beschwerdeführerinnen monieren dabei namentlich die Höhe der von der 

Vorinstanz in Anwendung der GGebV festgesetzten Gerichtsgebühr (KG act. 1 Rz 

34-38). Wenn sie diesbezüglich vorbringen, eine Verletzung der GGebV könne 

beim Kassationsgericht als Verletzung klaren materiellen Rechts (§ 281 Ziff. 3 

ZPO ZH) gerügt werden (KG act. 1 Rz 38), so kann dem nicht gefolgt werden: 

Gegen die Festsetzung der Höhe der Gerichtskosten steht ausschliesslich die 

Aufsichtsbeschwerde zur Verfügung (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 64 

mit Verweis auf ZR 90 Nr. 34). Auf das diesbezügliche Vorbringen der Beschwer-

deführerinnen und deren Begehren, das Kassationsgericht habe bei Aufhebung 

des vorinstanzlichen Teilurteils das Handelsgericht anzuweisen, eine Gerichtsge-

bühr ohne Erhöhung gemäss § 4 GGebV und unter Berücksichtigung der bereits 

erhobenen Gerichtsgebühren für die beiden weiteren Teilurteile zu erheben, kann 

daher vorliegend nicht eingetreten werden.  

III. 

1. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin, die Abweisung der Nichtig-

keitsbeschwerde beantragte (KG act. 11 S. 2), für das vorliegende Beschwerde-

verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO 

ZH; vgl. dazu auch vorgehend Erw. I/4). Gegenstand des vorliegenden Be-

schwerdeverfahrens bildete ausschliesslich die Abweisung des klägerischen Be-

gehrens auf Verpflichtung der Beschwerdegegnerin (Beklagte 2) zur Werklohn-

rückerstattung im Umfang von Fr. 235'000.-- nebst Zins (Ziffer 1 des Rechtsbe-

gehrens in der Replik [HG act. 33 S. 2] resp. Ziffer 1 des Rechtsbegehrens in der 

Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom 4. Juli 2008 [HG act. 54 S. 2]). Für das 

vorliegende Beschwerdeverfahren ist daher von einem Streitwert von Fr. 

235'000.-- auszugehen.  

2. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid im 

Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen 

gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge-

nannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, entscheidet das Bun-

desgericht. 

-   21   - 

Das Gericht beschliesst: 

1. In Gutheissung der Beschwerde werden Disp.-Ziff. 1 des Teilurteils des 

Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 26. August 2010 - soweit damit die 

Klage auf Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Zahlung von Fr. 

235'000.-- (nebst Zins) abgewiesen wurde (Rechtsbegehren Ziffer 1 gemäss 

Eingabe vom 4. Juli 2008 [KG act. 2 S. 2]) - sowie die Disp.-Ziff. 2, 3 und 4 

dieses Teilurteils aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur 

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.  

2. Auf das Begehren der Beschwerdeführerinnen um Erteilung von Anweisun-

gen an die Adresse des Handelsgerichts betreffend die Festsetzung der Hö-

he der Gerichtsgebühr für das vorinstanzliche Verfahren wird nicht eingetre-

ten. 

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf  

Fr. 14'000.--. 

4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf-

erlegt. 

5. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen für 

das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt  

Fr. 8'500.-- zu entrichten. 

6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Der Streitwert beträgt Fr. 235'000.--. 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

-   22   - 

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Handelsgericht des Kan-

tons Zürich, je gegen Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Die jur. Sekretärin 

 

 

 

	Zirkulationsbeschluss vom 27. Dezember 2011
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: