# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 941e6661-3a08-5564-9c9d-cea14e3bcff4
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1994-04-13
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesrat 13.04.1994 JAAC 59.17
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_008_JAAC-59-17--_1994-04-13.pdf

## Full Text

JAAC 59.17

Entscheid des Bundesrates vom 13. April 1994

Art. 8 al. 2 let. a OLE. Conditions requises pour l’octroi d’une
autorisation exceptionnelle (en l’espèce, dans le domaine de l’opéra).

Personnel qualifié.

Contrairement à d’autres branches, l’expérience professionnelle de
courte durée et le jeune âge du candidat n’empêchent pas d’être reconnu
comme personnel qualifié dans les professions artistiques.

Existence de motifs particuliers.

- L’égalité de traitement justifie l’octroi d’une autorisation
exceptionnelle pour tous les postes les plus élevés dans le domaine
de l’opéra, du ballet et de l’orchestre - par conséquent aussi pour
un cornettiste soliste. Une pratique aussi libérale n’est aucunement
contraire aux buts de l’OLE.

- L’octroi d’autorisations exceptionnelles pour les postes les plus
importants du point de vue artistique dans un orchestre n’entraîne pas
une inégalité de traitement par rapport à l’admission d’étrangers dans
le secteur de l’économie. Lors de l’admission de personnel étranger
dans le marché du travail suisse, chaque secteur doit être examiné
séparément et requiert la mise en place d’une pratique particulière qui
tienne compte de ses besoins spécifiques.

Art. 8 Abs. 2 Bst. a BVO. Voraussetzungen für die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung (in casu im Bereich der Oper).

Qualifizierte Arbeitskraft.

Im Gegensatz zu anderen Berufsbranchen stehen in künstlerischen
Berufen erst kurze Berufserfahrung und jugendliches Alter des
Bewerbers seiner Anerkennung als qualifizierte Arbeitskraft nicht
entgegen.

1

Vorliegen besonderer Gründe.

- Aus Gründen der rechtsgleichen Behandlung rechtfertigen sämtliche
Spitzenpositionen im Bereich der Oper, des Balletts und des Orchesters -
somit auch die Stellung des Solohornisten - eine Ausnahmebewilligung.
Solch eine liberale Bewilligungspraxis steht in keinerlei Widerspruch zu
den Zielsetzungen der BVO.

- Die Gewährung von Ausnahmebewilligungen für die künstlerisch
bedeutendsten Stellen im Bereich des Orchesters führt nicht zu einer
Rechtsungleichheit bezüglich der Ausländerzulassung im Bereich
der Wirtschaft. Bei der Zulassung ausländischer Arbeitskräfte zum
schweizerischen Arbeitsmarkt muss jeder Arbeitssektor gesondert
betrachtet werden und verlangt nach einer eigenen Praxis, die seine
speziellen Bedürfnisse berücksichtigt.

Art. 8 cpv. 2 lett. a OLS. Condizioni per la concessione di un permesso
eccezionale (in casu nell’ambito dell’opera).

Manodopera qualificata.

Contrariamente ad altri settori professionali, nell’ambito delle
professioni artistiche la limitata esperienza lavorativa e la giovane età
del candidato non ne impediscono il riconoscimento quale manodopera
qualificata.

Motivi speciali.

- Per motivi di parità di trattamento tutte le posizioni più importanti
nell’ambito dell’opera, del balletto e dell’orchestra - compresa quindi
anche la posizione di cornista solista - giustificano un’autorizzazione
eccezionale. Una simile prassi d’autorizzazione liberale non è in
contraddizione con gli scopi dell’OLS.

- La concessione di permessi eccezionali per i posti artisticamente più
importanti nell’ambito di un’orchestra non comporta una disparità
di trattamento rispetto all’ammissione di stranieri nell’ambito
dell’economia. Nell’ammissione di manodopera straniera al mercato
del lavoro svizzero ogni settore lavorativo deve essere analizzato
singolarmente e richiede una propria prassi che tenga conto delle sue
esigenze speciali.

I

A. Nachdem im Frühling 1992 die Stelle eines Ersten Hornisten des Zürcher
Opernorchesters vakant wurde, führte das Opernhaus Zürich zu deren
Neubesetzung zwei Probespiele durch, die am 4. Juni 1992 und am 3. Oktober
1992 stattfanden. Die Stelle des Solohorns war dabei mehrmals in den

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Fachzeitschriften «Presto» und «Das Orchester» ausgeschrieben worden.
Nach dem zweiten Probespiel entschied die Jury, die Stelle dem Ungarn X
anzubieten.

B.Mit Verfügung vom 29. Dezember 1992 wies das Bundesamt für
Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) das ihm durch das Städtische
Arbeitsamt Zürich überwiesene Gesuch des Opernhauses um Erteilung
einer Jahresaufenthaltsbewilligung an X ab. Das BIGA erachtete die
Voraussetzungen zur Erteilung einer Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung
an den Musiker zulasten des Bundeskontingentes für Jahresaufenthalter
als nicht erfüllt. Da X weder Angehöriger eines Staates des Europäischen
Gemeinschaft (EG) noch Angehöriger eines Staates der Europäischen
Freihandels-Assoziation (EFTA) sei und auch nicht aus einem der übrigen
traditionellen Rekrutierungsgebiete stamme, müsse das Gesuch abgewiesen
werden. Besondere Gründe, die eine Ausnahme rechtfertigten, seien auch
nicht ersichtlich. Im weiteren führte das BIGA aus, dass vorliegend ein fähiger
Kandidat aus dem EG-Raum zur Verfügung gestanden hätte, der gemäss der
V vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO,
SR 823.21) gegenüber dem ungarischen Kandidaten Vorrang geniesse.

C. Am 30. Dezember 1992 reichte das Opernhaus ein Wiedererwägungsgesuch
beim BIGA ein. Das Opernhaus hob darin hervor, dass vielleicht zehn
erstklassige Hornisten auf der Welt zu finden seien; X sei einer von ihnen.
Aus dem Probespiel sei er klar als Erster hervorgegangen, wobei keiner der
anderen Bewerber an seiner Stelle genommen worden wäre. Das Opernhaus
betonte, dass der an zweiter Stelle eingestufte Bewerber Y aus dem EG-Raum
zwar ein relativ solider, guter Hornist sei, dass er aber den Anforderungen
an die Position eines Ersten Hornisten im Orchester des Opernhauses Zürich
keinesfalls genüge. Auch im Fall des Nichtakzeptierens von X hätte Y die Stelle
unter keinen Umständen bekommen.

Das BIGA lehnte das Wiedererwägungsgesuch am 2. Februar 1993 ab, da dieses
keine neuen Tatsachen enthalte.

D. Gegen diese Abweisung des Wiedererwägungsgesuchs legte
das Opernhaus Zürich am 26. Februar 1993 beim Eidgenössischen
Volkswirtschaftsdepartement (EVD) Beschwerde ein.

Es führte an, dass das Horn zu den am schwierigsten zu spielenden
Instrumenten überhaupt gehöre. Ein Erster Hornist sei in jedem Orchester so
exponiert wie beispielsweise ein Erster Flötist, Fagottist, Klarinettist usw. oder
ein Konzertmeister.

In der Beilage übermittelte das Opernhaus die Stellungnahmen bekannter
Dirigenten: Georg Solti, Christoph von Dohnanyi, Rafael Frühbeck de Burgos,
Nikolaus Harnoncourt, Riccardo Chailly. Diese Dirigenten bestätigten in
ihren Schreiben, dass die Position des Ersten Hornisten in jedem Orchester
äusserst wichtig sei und entsprechend schwer zu besetzen. Der Erste Hornist
sei wie alle Bläser-Solisten (Trompeter, Oboisten, Klarinettisten usw.)
oft sehr exponiert. Seine Stelle müsse daher mit einem ausgezeichneten
Musiker besetzt werden; nur so könne die Qualität eines Orchesters gewahrt
oder verbessert werden. Diejenigen Dirigenten, die mit X gearbeitet
hatten, bestätigten, dass er ein exzellenter Erster Hornist sei und dieser
anspruchsvollen Position genüge.

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Am 13. März 1993 äusserte sich auch der Schweizerische Musikerverband in
der Beschwerdeangelegenheit. Der Schweizerische Musikerverband sei an
allen Probespielen des Orchesters der Oper Zürich mit Stimmrecht vertreten,
so auch beim in Frage stehenden Probespiel. Der Vertreter des Verbandes
habe sich dabei überzeugen können, dass von den Kandidaten einzig X den
Anforderungen an eine Soloposition Horn gewachsen war.

E. Das BIGA äusserte sich in seiner Vernehmlassung vom 31. März 1993
ablehnend zur Verwaltungsbeschwerde. Es hielt an seiner Auffassung fest,
dass der Kandidat Y, der zusammen mit X in die dritte Runde gekommen sei,
aufgrund der Probespielergebnisse als absolut valabler Bewerber gelte.

Die Begabung von X werde vom BIGA nicht angezweifelt; sowohl seine
Ausbildung als auch die Referenzen namhafter Dirigenten würden auf seine
Fähigkeiten schliessen lassen. X sei als 25jähriger Musiker allerdings noch
sehr jung und verfüge nur über wenig Orchestererfahrung. Seine Ausbildung
als Solohornist habe er erst 1992 beendet; insofern erstaune die Aussage des
Opernhauses, X gehöre bereits zu den zehn weltbesten Hornisten.

Im weiteren führte das BIGA aus, dass gemäss Art. 8 BVO eine solide
musikalische Ausbildung nicht genüge, damit Musikerinnen und Musiker
aus nicht traditionellen Rekrutierungsgebieten in der Schweiz eine
Arbeitsbewilligung erhielten. Zusätzlich müssten besondere Gründe gegeben
sein, die eine Ausnahme rechtfertigen könnten. Die Besetzung der Stelle
eines Ersten Hornisten stelle ebensowenig wie diejenige eines Ersten
Flötisten, Fagottisten, Klarinettisten einen solchen besonderen Grund im
Sinne von Art. 8 Abs. 2 Bst. a BVO dar. Eine Ausnahme bilde die Stelle des
Konzertmeisters, dem als Gesamtleiter des Orchesters nach dem Dirigenten die
wichtigste Aufgabe obliege.

F. In seinem Entscheid vom 2. Juni 1993 äusserte sich das EVD wie folgt.

Das Opernhaus Zürich sei seiner Pflicht, eine fähige Arbeitskraft aus der
Schweiz zu finden, durch Ausschreibung der vakanten Stelle in zwei
Fachblättern nachgekommen. Zudem seien als Ausscheidungsverfahren
zwei Probespiele durchgeführt worden, wobei am ersten Probespiel fünf
und am zweiten kein Schweizer Bewerber teilnahm. Das EVD bemängelte
indessen, dass das Opernhaus Zürich den Nachweis schuldig geblieben sei,
warum keiner der einheimischen Kandidaten fähig sein solle, die Stelle zu
besetzen. Im weiteren hätte der entsprechende Nachweis auch im Fall der aus
Deutschland und England stammenden Teilnehmer erbracht werden müssen,
da diese beiden zu den aussichtsreichsten Kandidaten des zweiten Probespiels
zählten.

Im weiteren führte das EVD aus, dass, selbst wenn alle Voraussetzungen
erfüllt wären, immer noch zu prüfen sei, ob für X eine Ausnahme verfügt
werden könne, da Ungarn weder EFTA- noch EG-Mitglied sei. Das BIGA würde
dort Ausnahmen machen, wo einerseits eine ausgewiesene, mehrjährige
Berufserfahrung und -ausbildung für eine besondere Qualifikation des
Bewerbers spreche und andererseits die zu besetzende Stelle stark von
dessen Persönlichkeit abhänge. So würden etwa Tänzerinnen und Tänzer
oder Sängerinnen und Sänger eher eine Ausnahmebewilligung erhalten,
weil bei ihnen die Person sehr entscheidend sei. Allgemein gelte jedoch
der Grundsatz, dass der Beruf allein nicht als besonderer Grund für eine
Ausnahme ausreiche.

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Das EVD kam zum Schluss, dass das BIGA zu Recht eine
Jahresaufenthaltsbewilligung verweigert habe, und lehnte die Beschwerde ab.

G. Gegen diesen Entscheid des EVD erhob das Opernhaus Zürich am 30. Juni
1993 Beschwerde beim Bundesrat.

Dem Argument des EVD, es sei nicht der Nachweis erbracht worden,
warum weder ein einheimischer Bewerber noch die zwei aus Deutschland
und England stammenden Teilnehmer, die mit X in die dritte Runde des
Probespiels gekommen seien, zur Besetzung der vakanten Stelle fähig sein
sollten, hielt das Opernhaus entgegen, dass es keine eindeutigen, objektiven
Massstäbe gäbe, nach denen künstlerische Qualität bemessen werden könne.
Nur künstlerisch begabte Personen, deren eigene Persönlichkeit, Begabung
und Ausbildung das Urteil beeinflussten, könnten künstlerische Leistungen
beurteilen.

Zum Probespielverfahren hielt das Opernhaus fest, dass absichtlich mehrere
Kandidaten in die dritte Runde gewählt würden, damit bei jeder Darbietung
genügend Vergleichsmöglichkeiten bestünden. Das bedeute indessen nicht,
dass die ebenfalls in die dritte Runde gelangten Kandidaten als akzeptable
Alternative zum Gewinner des Probespiels anzusehen seien.

Im weiteren verwarf das Opernhaus das Argument des BIGA, X verfüge nicht
über genügend Berufserfahrung. Bei künstlerischen Berufen sei einzig die
Begabung entscheidend, die vom Alter und von der Berufserfahrung völlig
unabhängig sei. Das jugendliche Alter von X sei vielmehr ein Vorteil, da -
ähnlich wie bei Sportlern und Tänzern - bei Musikern mit dem Alter die
Präzision der Muskel-Feinmotorik abnehme und gerade bei Bläsern ein
erheblicher Leistungsabfall sehr wahrscheinlich sei.

Was die beruflichen Qualifikationen von X angehe, so sei seine Mitgliedschaft
bei der Jungen Deutschen Philharmonie für Kenner der Orchesterszene schon
Beweis genug für sein Können. Dieses Jugendorchester ziehe die besten
jungen Musiker aus ganz Europa an und sei, neben dem Chamber Orchestra
of Europe, der wichtigste Pool für erstklassigen Orchesternachwuchs. Bessere
Bläsersolisten würden sich nur noch in den grossen Spitzenorchestern finden.

H. In seiner Vernehmlassung vom 16. August 1993 beantragte das EVD die
Abweisung der Beschwerde. In der Beilage übermittelte das EVD die von ihm
eingeholte Stellungnahme des BIGA vom 12. August 1993.

In dieser Stellungnahme betonte das BIGA, dass es entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin keine Beurteilung der künstlerischen Fähigkeiten von X
vorgenommen und dessen ausserordentliche Begabungen nie angezweifelt
habe. Im übrigen habe es die Ergebnisse der Probespiele durchaus ernst
genommen. Aus diesen Ergebnissen gehe aber hervor, dass Y ebenfalls als
valabler Kandidat gelte. Auch ihm sei eine gewisse Begabung attestiert worden.
Zudem habe die Probespielkommission X nicht einstimmig gewählt. Das BIGA
zog daraus den Schluss, dass für gewisse Mitglieder der Jury auch eine andere
Wahl vertretbar gewesen wäre.

Im weiteren führte das BIGA aus, dass sehr viele gut qualifizierte Talente
im Kunst- und insbesondere im Musik- und Schauspielbereich aus den
ehemaligen Ostblock-Staaten stammten und sich um Engagements im Westen
bemühten. Die Berücksichtigung der schweizerischen Kulturszene sowie

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die Öffnung der Schweiz gegenüber den EFTA- und EG-Staaten erforderten
deshalb eine Abgrenzung gegenüber Angehörigen aus nicht traditionellen
Rekrutierungsgebieten.

Das BIGA beantragte die Abweisung der Beschwerde.

I. Auf Nachfrage der Instruktionsbehörde nahm das BIGA am 27. September
1993 Stellung zu seiner unterschiedlichen Praxis bei der Erteilung von
Ausnahmebewilligungen und verdeutlichte, warum Konzertmeister sowie
Tänzer und Sänger privilegiert behandelt würden.

Der Grund für die bevorzugte Behandlung des Dirigenten und Konzertmeisters
gegenüber den Orchesterinstrumentalisten liege in ihrer Funktion
und Verantwortung im Rahmen des Orchesters. Sowohl der Dirigent
als auch der Konzertmeister bekleideten eine bedeutungsvollere
Stelle als die Musikerinnen und Musiker, weil ihnen die musikalische
Leitung und personelle Führung des gesamten Orchesters obliege. Diese
verantwortungsvolle Tätigkeit rechtfertige die Anerkennung eines besonderen
Grundes bei Gesuchen von Dirigenten und Konzertmeistern aus nicht
traditionellen Rekrutierungsgebieten. Nach Auffassung des BIGA würde eine
weitere Abgrenzung nach unten seine Praxis unverhältnismässig erschweren
oder kaum mehr vollziehbar im Sinne der BVO machen.

Die liberalere Bewilligungspraxis bei Sängerinnen und Sängern und
Tänzerinnen und Tänzern begründete das BIGA damit, dass Oper und
Ballett sehr stark von der Eignung der Künstler für gewisse Aufführungen
lebten, sprich Ausbildung, Alter, Aussehen, persönliche Ausstrahlung und
anderes. Aufgrund dieser engen Bindung der Künstler an eine bestimmte Rolle
erscheine eine etwas grosszügigere Praxis als angezeigt.

J. Am 1. November 1993 äusserte sich das Opernhaus zu den Stellungnahmen
des EVD und des BIGA.

Nach Ansicht des Opernhauses ist die Praxis des BIGA, nur dem
Konzertmeister eine Ausnahmestellung zu gewähren, absolut unhaltbar.
Folgende Orchesterpositionen seien mindestens ebenso wichtig und im
übrigen einem Corps de ballet-Tänzer gleichzusetzen:

Konzertmeister und Stellvertreter

Stimmführer 2. Geigen

Bratschen

Cello

1. Flöte, 1. Oboe, 1. Horn, 1. Fagott, 1. Klarinette, 1. Trompete, 1. Posaune.

Von diesen Positionen sei das erste Horn gemeinsam mit der ersten Flöte und
der ersten Oboe die exponierteste und heikelste.

Die Aussage des BIGA, Y sei ebenfalls ein valabler Kandidat, zeuge von einer
krassen Unkenntnis der Probespielbedingungen. In allen Probespielen würden
immer verschiedene Kandidaten in die dritte Runde kommen, ohne dass es
sich dabei stets um akzeptable Kandidaten handeln müsse. Nach der dritten
Runde seien sich alle Juroren einig gewesen, dass nur X für die Stelle in Frage
komme oder aber ein neues Probespiel veranstaltet werden müsse.

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In der Zwischenzeit habe X sein Können unter Beweis gestellt und gezeigt, dass
das Opernhaus Zürich keinen besseren Hornisten hätte finden können.

...

K.Mit Schreiben vom 2. Dezember 1993 äusserte sich das BIGA nochmals zur
Beschwerdesache.

Es wies darauf hin, dass die arbeitsmarktpolitischen Kriterien der BVO auch
für die Beschäftigungsverhältnisse im Künstlerbereich Geltung hätten und
sich zugegebenermassen nicht unbedingt mit den Interessen der Kunst
deckten. Doch seien auch andere Bereiche von diesem in der BVO angelegten
Spannungsverhältnis betroffen.

Nach dem Vorschlag des Opernhauses müssten für zwölf Orchesterpositionen
Ausnahmebewilligungen erteilt werden, da diese der Stellung des Dirigenten
und des Konzertmeisters gleichwertig seien. Würde man dem Vorschlag
folgen, so bedeutete dies eine Rechtsungleichheit gegenüber der Praxis in
der Wirtschaft, wo zum Teil ebenfalls vitale Interessen eines Unternehmens
betroffen seien.

...

II

1. (Formelles)

2. Gemäss den Bestimmungen des BG vom 26. März 1931 über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) ist der Bundesrat befugt,
Massnahmen zur Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländerinnen
und Ausländer zu treffen (Art. 18 Abs. 4 und Art. 25 Abs. 1 ANAG). Von dieser
Befugnis hat der Bundesrat mit dem Erlass der BVO Gebrauch gemacht.

Die BVO bezweckt ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der
schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung, die Schaffung
günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der hier wohnenden
und arbeitenden Ausländerinnen und Ausländer, die Verbesserung der
Arbeitsmarktstruktur und eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung
(Art. 1 BVO). In diesem Sinn legt der Bundesrat periodisch Höchstzahlen für
Jahresaufenthalter fest, die erstmals zur Erwerbstätigkeit in die Schweiz
einreisen oder erstmals eine Erwerbstätigkeit aufnehmen (Art. 12 Abs. 1 Bst. a
BVO). Diese Höchstzahlen werden auf den Bund und die Kantone aufgeteilt
(Art. 12 Abs. 3 BVO). Für die Zeitspanne vom 1. November 1992 bis 31. Oktober
1993 betrug die Höchstzahl für den Bund 5000 Einheiten (AS 1992 II 2042).
Jahresbewilligungen zulasten dieser Höchstzahl können vom BIGA nur in
bestimmten, in der BVO geregelten Fällen erteilt werden, so beispielsweise
an Künstlerinnen und Künstler (Musiker, Schauspieler, Artisten usw.) mit
Jahresengagement (Art. 15 Abs. 2 Bst. h BVO).

Die BVO wurde am 16. Oktober 1991 in wichtigen Punkten abgeändert.

Eine der wichtigsten Neuerungen ist die Einführung eines Modells der drei
Kreise. Nach diesem Modell werden ausländische Staaten unterteilt in solche,
denen gegenüber die Freizügigkeit des Personenverkehrs realisiert wird, und
andere, denen gegenüber weiterhin eine Politik der Zulassungsbegrenzung

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beibehalten wird. In einem innersten Kreis, der auf die Staaten der EG und
der EFTA beschränkt ist, soll der Personenverkehr schrittweise von den
ausländerpolitischen und arbeitsmarktlichen Beschränkungen befreit werden.
Zummittleren Kreis gehören insbesondere die USA und Kanada. In diesen
Ländern soll eine begrenzte Rekrutierung möglich sein. Wie im Bericht
des Bundesrates zur Ausländer- und Flüchtlingspolitik (BBl 1991 III 302)
festgehalten ist, ist die Aufnahme weiterer Staaten - vor allem Mittel- und
Osteuropas - in den mittleren Kreis in den kommenden Jahren möglich. Im
äussersten Kreis befinden sich alle übrigen Staaten. In diesen Ländern kann
grundsätzlich nicht rekrutiert werden, wobei jedoch Ausnahmen möglich
sind. Angehörige von Staaten des äussersten Kreises sollen demnach eine
Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung in der Schweiz nur in Ausnahmefällen
erhalten.

Nach dem erwähnten Bericht des Bundesrates dient dieses 3-Kreise-Modell
der Realisierung einer europakonformen Ausländerpolitik. Zentrales Anliegen
sei die Einbettung der Schweiz in ihr europäisches Umfeld. Dies bedinge eine
schrittweise Öffnung und schliesslich die Freizügigkeit gegenüber den Staaten
der EG und der EFTA; erst anschliessend sei über eine Öffnung gegenüber
anderen Staaten zu diskutieren.

Die Zulassung von ausländischen Arbeitskräften auf den schweizerischen
Arbeitsmarkt ist allerdings erst dann möglich, wenn der Arbeitgeber keine
einheimische Arbeitskraft findet, die gewillt und fähig ist, die Arbeit zu
den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten
(Art. 7 Abs. 1 BVO). Der Arbeitgeber muss nachweisen können, dass er alle
zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um eine Arbeitskraft auf
dem inländischen Arbeitsmarkt zu finden (Art. 7 Abs. 4 Bst. a BVO). Steht
keine fähige Arbeitskraft aus der Schweiz zur Verfügung, und will der
Arbeitgeber einen Ausländer oder eine Ausländerin einstellen, dann ist
nach der Prioritätenordnung der Rekrutierung vorzugehen, wie sie in Art. 8
BVO statuiert ist. Nach dieser Prioritätenordnung werden Bewilligungen zur
erstmaligen Erwerbstätigkeit in erster Linie Angehörigen aus Staaten der EG
und der EFTA erteilt und in zweiter Linie Angehörigen aus Staaten der übrigen
traditionellen Rekrutierungsgebiete (Art. 8 Abs. 1 BVO). Angehörige aus nicht
traditionellen Rekrutierungsländern dürfen im Gegensatz dazu in der Schweiz
grundsätzlich keine Erwerbstätigkeit aufnehmen. Ausnahmen von diesem
Grundsatz sind dann möglich, wenn es sich um qualifizierte Arbeitskräfte
handelt und besondere Gründe eine Ausnahme rechtfertigen (Art. 8 Abs. 2
Bst. a BVO).

3. Auf den vorliegenden Fall bezogen ergibt sich folgende Situation.

Das Opernhaus hat die Stelle des Ersten Hornisten nach Durchführung des
zweiten Probespiels dem Ungarn X angeboten. Vorerst stellt sich die Frage,
ob dabei das Prinzip des Vorrangs der inländischen Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmer respektiert worden ist, das heisst, ob nicht ein fähiger
einheimischer Kandidat für die Stelle in Frage gekommen wäre (Art. 7 BVO).

Die Vorinstanz anerkennt, dass das Opernhaus Zürich alle zumutbaren
Anstrengungen unternommen hat, um eine einheimische Arbeitskraft zu
finden, indem die vakante Stelle des Ersten Hornisten mehrmals in einem in-
und ausländischen Fachblatt ausgeschrieben wurde.

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Für das erste Probespiel vom 4. Juni 1992 gingen 33 Anmeldungen ein. Fünf
der Anmeldungen stammten von Bewerbern aus der Schweiz, die alle an das
Probespiel eingeladen wurden.

Wie aus den Unterlagen zum Probespiel hervorgeht, haben vier der Schweizer
Kandidaten in der ersten Runde null Punkte erhalten und der fünfte zwei
Punkte. Zu der zweiten Runde des Probespiels wurde keiner der Schweizer
zugelassen.

Für das zweite Probespiel, das am 3. Oktober 1992 durchgeführt wurde, gingen
ausschliesslich Anmeldungen ausländischer Kandidaten ein. Aus der Schweiz
hatte sich kein Bewerber gemeldet.

Nach Auffassung des EVD ist nicht in befriedigender Weise dargelegt
worden, warum keiner der angetretenen Schweizer fähig sein solle, die
Stelle des Ersten Hornisten zu besetzen. Das Opernhaus habe sich auf die
Aussage beschränkt, dass die Schweizer Bewerber den Anforderungen der
Probespielkommission nicht genügt hätten.

Dieser Ansicht des EVD kann sich der Bundesrat nicht anschliessen. Aus den
Unterlagen zum ersten Probespiel geht klar hervor, dass keiner der Schweizer
Bewerber auch nur als so fähig beurteilt wurde, um in die zweite Runde zu
gelangen. Aus welchen Gründen genau die Jury zu diesem Schluss gekommen
ist, das kann von der Arbeitsmarktbehörde nicht nachgeprüft werden. Diese
hält denn auch selber fest, dass praxisgemäss die Probespielergebnisse den
Beweis für die Befähigung eines Musikers oder einer Musikerin erbringen
und dass es nicht ihre Sache sei, deren fachliche Fähigkeiten anlässlich eines
Probespiels zu beurteilen. Die Behörde stütze sich bei ihrem Entscheid auf
Unterlagen der Gesuchsteller.

Der Entscheid, ob eine künstlerische Leistung den Anforderungen eines
bestimmten Orchesters genügt, muss also den zuständigen Musikfachleuten
vorbehalten bleiben. Im Unterschied zu anderen Berufen, wo aufgrund
bisheriger Leistungen und Berufserfahrungen klar gesagt werden kann, ob
ein einheimischer Bewerber den Anforderungen an eine Stelle genügt, sind
im Bereich der künstlerischen Berufe andere Massstäbe anzulegen. Hier
zählen in erster Linie das persönliche Talent, die Begabung des einzelnen.
Die Beurteilung dieses Talents, das in der künstlerischen Darbietung
im Rahmen des Probespiels zum Ausdruck kommt, kann nur von den
künstlerisch Verantwortlichen vorgenommen werden. Ausserdem muss sich
die Spieltechnik des Musikers in diejenige des Gesamtorchesters einfügen und
mit ihr harmonieren, was ebenfalls nur von den Juroren bewertet werden
kann.

Kommt die Jury nun nach Durchführung des Probespiels übereinstimmend
zum Schluss, dass keiner der einheimischen Kandidaten die künstlerischen
Voraussetzungen erfülle und folglich für die Stelle in Frage komme, so kann
diese Beurteilung auch von der Arbeitsmarktbehörde nicht in Zweifel gezogen
werden. Eine Überprüfung der «Richtigkeit» dieser Entscheidung wäre denn
auch praktisch nicht durchführbar. Hier muss der Beurteilungskraft der Jury
vertraut werden.

Die Arbeitsmarktbehörde muss sich - wie sie selber ausgeführt hat - an
den Probespielergebnissen orientieren. Im ersten Probespiel hat die Jury
keinen der einheimischen und ausländischen Kandidaten als für genügend

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erachtet. Für das zweite Probespiel, das bis zur dritten Runde durchgeführt
worden ist und in dem die Jury verschiedene Bewerber beurteilt und
ihre Wahl getroffen hat, hat sich kein einheimischer Bewerber gemeldet.
Folglich war für die Stelle des Ersten Hornisten am Opernhaus Zürich kein
fähiger einheimischer Arbeitnehmer zu finden; das Prinzip des Vorrangs der
inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wurde also nicht verletzt.

4. Steht fest, dass die vakante Stelle einem ausländischen Arbeitnehmer
angeboten werden kann, so stellt sich als nächstes die Frage nach der
Prioritätenordnung der Rekrutierung.

Findet sich für eine Stelle keine fähige Arbeitskraft aus der Schweiz,
was vorliegend der Fall ist, so ist nach den Rekrutierungsprioritäten
vorzugehen, wie sie in Art. 8 BVO festgehalten sind. Danach werden
Aufenthaltsbewilligungen in erster Linie an Angehörige der EG/EFTA-Staaten
erteilt und in zweiter Linie an Angehörige aus Staaten der übrigen
traditionellen Rekrutierungsgebiete. Ungarn zählt zu den Ländern, die als
nicht traditionelle Rekrutierungsgebiete gelten. Angehörige aus diesen Staaten
erhalten grundsätzlich keine Aufenthaltsbewilligungen. Ausnahmen sind dann
möglich, wenn es sich um qualifizierte Arbeitskräfte handelt und besondere
Gründe vorliegen.

Vorliegend ergibt sich folgende Situation. Ist der Bewerber Y als valabler
Kandidat für die Stelle des Solohornisten anzusehen, wie es der Meinung
der Vorinstanz entspricht, so geniesst er als EG-Bürger Priorität vor dem
ungarischen Bewerber. Ist dies hingegen nicht der Fall, und ist Y als fähiger
Bewerber auszuschliessen, so muss anschliessend geprüft werden, ob die
erforderlichen Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung an X gegeben
sind.

Um die Frage nach der Fähigkeit des Kandidaten Y, die Stelle des Ersten
Hornisten im Opernorchester Zürich zu besetzen, beantworten zu können, ist
von den Probespielunterlagen auszugehen.

Das entscheidende zweite Probespiel fand am 3. Oktober 1992 statt.
Die Jury setzte sich dabei einerseits aus den acht Mitgliedern der
Probespielkommission und andererseits aus 16 Orchestermitgliedern
zusammen. Gemäss Probespielordnung vom 28. Juni 1985 sind für die Wahl
eines Kandidaten ausschliesslich die Stimmen der Probespielkommission
massgebend - die Orchestermitglieder haben lediglich beratende Funktion.
Damit ein Kandidat gewählt und ihm die Stelle angeboten werden kann,
muss laut Probespielordnung eine Dreiviertelmehrheit innerhalb der
Probespielkommission erreicht werden. Zudem steht dem musikalischen
Oberleiter die Möglichkeit offen, gegen die Wahl eines Kandidaten sein Veto
einzulegen.

Aus den Probespielunterlagen geht hervor, dass von den acht am Probespiel
teilnehmenden Kandidaten vier in die zweite Runde zugelassen wurden: Y, X
aus Ungarn, ein Holländer und ein Deutscher. In der ersten Runde hatte Y 19
Punkte erzielt, X 22, der Holländer 11 und der Deutsche 10.

In der zweiten Runde erhielt Y 20 Punkte, der Ungar 23, der Holländer 7 und
der Deutsche 16 Punkte. Y, der Ungar und der Deutsche wurden zur dritten
Runde des Probespiels zugelassen.

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Aus den kurzen Notizen zur dritten Probespielrunde geht hervor, dass
die Mitglieder der Probespielkommission, deren Stimme für die Wahl
entscheidend ist, sich ganz überwiegend zugunsten des Ungarn ausgesprochen
haben ...

Sechs der acht Mitglieder der Probespielkommission haben für X gestimmt,
womit die erforderliche qualifizierte Mehrheit erreicht wurde. Kein
einziger der Juroren hat sich indessen für Y ausgesprochen ... Fasst man
die Stimmenverteilung zusammen, so kommt man auf 6:2 Stimmen für
X und 0:8 Stimmen für Y. Dieses Resultat ist eindeutig und lässt keinen
Interpretationsspielraum mehr zu.

Die Argumentation des BIGA, Y sei auch als «absolut valabler Kandidat»
anzusehen, da er in der zweiten Runde nur drei Punkte weniger erzielt
habe als der Ungar, ist nicht haltbar. In der zweiten Runde verteilten die
Mitglieder der Probespielkommission und die Orchestermitglieder jeweils
mehreren Kandidaten Punkte. Der daraus resultierende Punktestand kann
somit nicht als Endresultat gewertet werden. Das BIGA hat insofern recht,
als Y zweifellos eine gewisse Begabung hat, was vom Opernhaus Zürich
auch bestätigt worden ist. In seiner Argumentation stützt sich das BIGA
aber ausschliesslich auf den Punktestand nach der zweiten Runde und
erklärt Y als annehmbaren Kandidaten; dessen Leistung im entscheidenden
dritten Durchgang berücksichtigt es dabei nicht. In dieser dritten Runde,
in denen die Bewerber Orchesterpassagen spielen mussten, hatte jedes
Mitglied der Probespielkommission nur noch eine Stimme zu vergeben,
was zu dem eindeutigen Resultat führte, dass nur X für die Stelle in Frage
komme. Entgegen der vom BIGA geäusserten Auffassung kam für keines der
Jurymitglieder eine andere Wahl in Frage.

Das BIGA lehnt die Begründung des Opernhauses ab, dass mehrere
Kandidaten nur zu Vergleichszwecken in die letzte entscheidende Runde
gelangt seien. Nicht akzeptable Kandidatinnen und Kandidaten würden schon
gar nicht an ein Probespiel eingeladen und könnten noch viel weniger zwei
Probespielrunden bestehen.

Dieser Auffassung kann sich der Bundesrat nicht anschliessen. Die Tatsache,
dass gewisse Bewerber sehr wohl zwei Probespielrunden bestehen und
doch nicht als akzeptable Kandidaten gelten müssen, zeigt sich am Beispiel
des deutschen Bewerbers. Auch das BIGA ist nicht der Ansicht, dass dieser
ein valabler Kandidat ist, obwohl er in die dritte Runde zugelassen wurde.
Im übrigen überzeugt die Argumentation des Opernhauses, dass mehrere
Kandidaten in die dritte Runde kommen, damit die Probespielkommission
Vergleichsmöglichkeiten hat. Es ist verständlich, dass die Kommission, bevor
sie ihre endgültige Wahl trifft, mehrere Kandidaten anhören möchte, um den
unmittelbaren Vergleich über deren künstlerische Fähigkeiten zu haben und
um sich des Talents des Gewinners völlig sicher zu sein.

Im vorliegenden Fall wäre wohl anders zu entscheiden, wenn Y und X in der
dritten, entscheidenden Runde ähnlich gut abgeschnitten hätten. Die Tatsache
aber, dass Y keine einzige Stimme der Probespielkommission erhalten hat
und der musikalische Oberleiter sein Veto gegen dessen Wahl eingelegt hätte,
lässt keinen anderen Schluss zu, als dass Y als nicht akzeptabler Kandidat
anzusehen ist.

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X arbeitet nun seit geraumer Zeit im Orchester des Opernhauses Zürich. Nach
Aussage der Beschwerdeführerin hat er sich ausgezeichnet bewährt, und es
wäre kein besserer Hornist zu finden gewesen. Dieser Umstand bestärkt den
Bundesrat in seiner Auffassung, dass X die richtige Wahl für die Stelle des
Ersten Hornisten gewesen ist.

5. Bis anhin ist festgestellt worden, dass für die Stelle des Solohornisten des
Opernorchesters Zürich kein fähiger Kandidat weder aus der Schweiz noch
aus einem EG/EFTA-Land zur Verfügung stand. Als nächstes gilt es die Frage zu
beantworten, ob X eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Bst. a
BVO erteilt werden kann.

5.1. Zuerst ist zu prüfen, ob X als qualifizierte Arbeitskraft anzusehen ist.

(Lebenslauf)

Das BIGA zieht die Begabung von X grundsätzlich nicht in Zweifel, ist jedoch
der Ansicht, dass sein junges Alter und die geringe Orchestererfahrung seine
Qualifikation minderten.

Das BIGA vertritt sicher zu Recht die Auffassung, dass X noch nicht über allzu
grosse Orchestererfahrung verfüge. Doch stellt sich die Frage, ob langjährige
Erfahrung Voraussetzung ist, damit ein Künstler als qualifizierte Arbeitskraft
betrachtet werden kann.

Im Gegensatz zu anderen Branchen bietet eine ausgedehnte Berufserfahrung
im künstlerischen Bereich keine Gewähr für grossartige Leistungen und
kann somit auch nicht als unabdingbare Voraussetzung für die Qualifikation
angesehen werden. Berufserfahrung kann die individuelle Begabung
eines Künstlers sicherlich noch verstärken - diese ist jedoch unabhängig
davon schon vorhanden oder nicht. Dass ein Künstler zudem nicht schon
in fortgeschrittenem Alter sein muss, um grosse künstlerische Leistungen zu
erbringen, wird durch die vielen jungen Begabungen gerade im Musikbereich
verdeutlicht. Alter und Berufserfahrung können in anderen Berufen die
entscheidenden Gradmesser für die Qualifikation einer Person sein, nicht
jedoch im künstlerischen Bereich, wo es einzig auf das Talent des Künstlers
ankommt. Insofern stehen also weder die eher geringe Berufserfahrung von X
noch sein jugendliches Alter seiner Anerkennung als qualifizierte Arbeitskraft
entgegen. Für seine ausserordentlichen Fähigkeiten spricht vielmehr, dass drei
berühmte Dirigenten, die mit X gearbeitet haben, ihn als «ausgezeichneten
Ersten Hornisten» bezeichnen und ihm alle Voraussetzungen attestieren, die
für diese anspruchsvolle Position unerlässlich sind.

Somit kann der Auffassung des BIGA, dass an der Qualifikation von X
gewisse Abstriche vorzunehmen seien und er folglich nicht als qualifizierte
Arbeitskraft im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Bst. a BVO gelte, nicht gefolgt werden.

5.2. Im folgenden ist zu prüfen, ob die «besonderen Gründe» gegeben sind, die
nach Art. 8 Abs. 2 Bst. a BVO eine Ausnahme rechtfertigen.

Nach der Praxis des BIGA reicht eine solide musikalische Ausbildung alleine
nicht aus, damit Musikerinnen und Musiker aus einem nicht traditionellen
Rekrutierungsgebiet eine Aufenthaltsbewilligung erhalten. Zusätzlich müssten
besondere Gründe vorliegen, welche eine Ausnahme rechtfertigen könnten.
Diese Gründe würden aber nur mit grosser Zurückhaltung angenommen.

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Gemäss BIGA-Praxis stellt die Besetzung der Position eines Ersten Hornisten
- im Gegensatz zum Dirigenten und zum Konzertmeister - keinen solchen
Ausnahmegrund dar.

Nach der Praxis des BIGA liegen also bei Gesuchen von Musikerinnen und
Musikern aus nicht traditionellen Rekrutierungsgebieten, die keine Dirigenten-
und Konzertmeisterstellung innehaben, a priori nie besondere Gründe im
Sinne der BVO vor. Diese haben somit von vornherein keine Aussicht auf eine
Aufenthaltsbewilligung.

Von besonderem Interesse ist die Abgrenzung, die das BIGA gegenüber
gewissen anderen Berufsgattungen im Bereich der Oper, des Orchesters und
Balletts vornimmt. Diese Privilegierungen werden im folgenden unter dem
Aspekt der rechtsgleichen Behandlung näher betrachtet.

a. Das BIGA begründet die privilegierte Behandlung von Dirigent und
Konzertmeister damit, dass diese eine bedeutungsvollere Stelle bekleiden
würden als die Orchestermitglieder. Ihnen obliege die musikalische Leitung
und personelle Führung des gesamten Orchesters. Sie ermöglichten es den
einzelnen Musikerinnen und Musikern, ihre Fähigkeiten mehr oder weniger
zur Entfaltung zu bringen, und bürgten somit für die Qualität des Orchesters.
Das erste Horn sei zwar unbestrittenermassen ein wichtiges Instrument
innerhalb des Orchesters, doch würde dies auch für alle anderen ersten
Instrumente und sogar für die entsprechenden Zweitbesetzungen gelten. Es
sei kaum durchführbar, unter den Musikerinnen und Musikern eine Auswahl
zu treffen und gewisse Positionen herauszusuchen, die das Erteilen einer
Ausnahmebewilligung rechtfertigten.

Nach Auffassung des Opernhauses ist es hingegen unhaltbar, nur
dem Konzertmeister eine Ausnahmestellung zu gewähren, da andere
Orchesterpositionen mindestens ebenso wichtig seien. Entgegen der Aussage
des BIGA hat das Opernhaus indessen nie die Meinung vertreten, dass gewisse
Orchesterpositionen der Position eines Dirigenten gleichwertig seien. Es hat
sich nur auf die Stellung des Konzertmeisters bezogen und dabei von den
verschiedenen Orchesterpositionen das erste Horn zusammen mit der ersten
Flöte und der ersten Oboe als die exponiertesten und heikelsten bezeichnet.

Es ist unbestritten, dass der Dirigent eines Orchesters eine herausragende
Position innehat. Er ist der Leiter des Orchesters, der die Aufführung im
Rhythmus, Tempo, Lautstärke, Agogik, Vortragsart und Charakter prägt. Seine
Stellung ist von einzigartiger künstlerischer Bedeutung.

Entgegen den Ausführungen des BIGA kann die Position des Dirigenten
nicht mit derjenigen des Konzertmeisters auf dieselbe Stufe gestellt
werden. Der Konzertmeister ist Teil des Orchesters und wie alle anderen
Orchestermitglieder dem Dirigenten untergeordnet. Die Frage ist somit nicht,
warum der Dirigent bevorzugt behandelt wird, sondern vielmehr, wie die
unterschiedliche Behandlung des Konzertmeisters im Vergleich zu den übrigen
Orchestermitgliedern gerechtfertigt werden kann.

Der Konzertmeister vertritt das Orchester in seinen künstlerischen Belangen
und muss sich der Zusammenarbeit zwischen Dirigent und Orchester
widmen; er ist der Vermittler zwischen ihnen (vgl. Del Mar Norman, Anatomy
of the orchestra, London 1981, S. 34). Es gehört zu seinen Aufgaben, das

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Einstimmen zu leiten, die Streicher anzuführen, die Violinsoli auszuführen
und gelegentlich bei Proben die Vertretung des Dirigenten zu übernehmen (vgl.
Handbuch des Musiktheaters, Freiburg im Breisgau 1992, S. 832).

Innerhalb des Orchesters kommt dem Konzertmeister sicherlich eine
Sonderrolle zu, obwohl - entgegen der Auffassung des BIGA - nicht
davon gesprochen werden kann, dass ihm die musikalische Leitung des
gesamten Orchesters obliegt. Trotz Anerkennung seiner Sonderrolle
stellt sich aber die Frage, inwiefern dem Konzertmeister im Vergleich zu
den übrigen Orchestermitgliedern, in casu dem Ersten Hornisten, eine
künstlerisch herausgehobene Stellung und Verantwortung zukommt. Nur
die grössere künstlerische Bedeutung der Konzertmeisterposition würde eine
Ungleichbehandlung des Ersten Hornisten rechtfertigen.

Nach Auffassung von Strasser (Strasser Otto, Sechse is - Wie ein Orchester
musiziert und funktioniert, Wien 1981, S. 30) bekleiden neben dem
Konzertmeister auch die Bläser- und Streichersolisten Spitzenpositionen. Diese
müssten daher, um die Qualität des Orchesters zu sichern, mit «allerersten
Kräften» besetzt werden. Erste Hornisten würden den «wahrscheinlich
exponiertesten Platz im Orchester» innehaben (a.a.O., S. 118). Auch in den
Stellungnahmen der Dirigenten Solti, von Dohnanyi, Frühbeck de Burgos,
Harnoncourt und Chailly wird hervorgehoben, wie anspruchsvoll und
bedeutend die Position des Ersten Hornisten sei und welch exponierte Stellung
diesem innerhalb des Orchesters zukomme.

Aufgrund dieser Aussagen gelangt der Bundesrat zur Überzeugung,
dass innerhalb des Orchesters der Konzertmeister wie auch der Erste
Hornist Spitzenpositionen einnehmen. Ein wesentlicher Unterschied ihrer
künstlerischen Bedeutung, der eine Ungleichbehandlung rechtfertigen
würde, ist nicht auszumachen. Den Konzertmeister einzig aufgrund
seiner Sonderrolle privilegiert zu behandeln und anderen Positionen, die
künstlerisch ebenso bedeutend sind, diese Privilegierung von vornherein zu
verweigern, verstösst gegen das Rechtsgleichheitsgebot.

Dieses in Art. 4 der Bundesverfassung verankerte Gebot gilt gleichermassen
für Rechtsetzung wie Rechtsanwendung. In der Rechtsanwendung wird
das Gleichheitsgebot verletzt, wenn zwei gleiche tatsächliche Situationen
ohne sachlichen Grund unterschiedlich beurteilt werden (BGE 107 Ia 228
mit Hinweis auf frühere Rechtsprechung; vgl. auch Häfliger Arthur, Alle
Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 70, undMüller Jörg Paul,
Kommentar BV, Art. 4, Rz. 36).

Im vorliegenden Fall ist kein sachlicher Grund für die unterschiedliche
Behandlung des Konzertmeisters und des Ersten Hornisten bei der Erteilung
von Ausnahmebewilligungen ersichtlich. Die Praxis des BIGA, die Trennlinie
für Ausnahmebewilligungen kategorisch zwischen dem Konzertmeister und
den übrigen Orchestermitgliedern zu ziehen, ist somit nicht haltbar. Auch
innerhalb des Orchesters sind gewisse Differenzierungen vorzunehmen, die
der unterschiedlichen künstlerischen Bedeutung der einzelnen Positionen
Rechnung tragen.

Die rechtsungleiche Behandlung des Konzertmeisters und des
Ersten Hornisten wird auch durch das Argument des BIGA, dass eine
Ausnahmeregelung für Orchestermitglieder seine Praxis unverhältnismässig

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_107_Ia_228&resolve=1

erschweren würde, nicht gerechtfertigt. Das Interesse an einer differenzierten
Lösung überwiegt hier gegenüber einer schematisierten Regelung, die zwar
möglicherweise für die rechtsanwendenden Behörden einfacher, dafür im
Einzelfall aber weniger gerecht ist.

...

b. Nach der Praxis des BIGA werden Sänger und Sängerinnen sowie Tänzer
und Tänzerinnen aus nicht traditionellen Rekrutierungsgebieten beim Erteilen
von Ausnahmebewilligungen im Vergleich zu Musikern und Musikerinnen
privilegiert behandelt. Diese grosszügigere Bewilligungspraxis wird damit
begründet, dass in der Oper und im Ballett die Persönlichkeit der Bewerber für
eine zu besetzende Stelle von grosser Bedeutung sei und eine enge Bindung
der Künstler an die jeweilige Rolle bestehe. Es gehe somit nicht nur um die
Qualifikation und die Stellung im Ensemble.

Dieser Auffassung des BIGA ist grösstenteils zu folgen. Es ist im Grundsatz
unbestritten, dass in diesem Punkt zwischen Musikerinnen und Musikern
einerseits und Sängerinnen und Sängern sowie Tänzerinnen und Tänzern
andererseits ein Unterschied besteht. Wer im Orchestergraben sitzt, bei
dem zählt einzig die künstlerische Leistung und nicht etwa sein Aussehen
oder seine persönliche Ausstrahlung. Im Opernbetrieb, im Gegensatz zum
Konzertwesen, steht das Geschehen auf der Bühne im Vordergrund; dabei
darf aber nicht vergessen werden, dass das Orchester keineswegs eine reine
Begleitfunktion ausübt, sondern dass die Qualität einer Aufführung auch
entscheidend von seiner Leistung abhängt.

Bei Opernsängerinnen und -sängern ist - neben der gesanglichen Begabung
- ihr Charisma, ihre Persönlichkeit von grosser Bedeutung für die
Idealbesetzung einer Rolle und somit für den Erfolg einer Aufführung. Dies
gilt nicht nur für die Hauptsolistinnen und -solisten, sondern ebenfalls für die
Besetzungen der Nebenrollen.

Auch die herausragende Bedeutung der Ballettsolistinnen und -solisten
steht ausser Frage. Diese müssen nebst ihrem künstlerischen Talent noch
ein gewisses Aussehen und eine bestimmte Ausstrahlung mit sich bringen,
für die zu besetzende Rolle also die persönliche Eignung aufweisen. Bei
den Mitgliedern des Ballettensembles indessen kann diese enge Bindung
der Künstler und Künstlerinnen an ihre Rolle nicht mehr vorbehaltlos
bejaht werden. Die Mitglieder des Corps de ballet stellen die Gesamttruppe
von Tänzerinnen und Tänzern dar, die keine solistischen Aufgaben
erfüllen. Sie besetzen keine Einzelrollen, sondern treten als Ensemble in
Erscheinung. Auch wenn unbestritten ist, dass sie über grosse tänzerische
Begabung verfügen müssen, so kann doch in Zweifel gezogen werden,
dass ihre Persönlichkeit oder ihr Aussehen für die Besetzung der Rollen
ausschlaggebend ist. Was im übrigen die künstlerische Bedeutung ihrer
Position angeht, so ist ein Vergleich mit der Stellung der Orchestersolistinnen
und -solisten in jedem Fall zulässig. Je nach Aufführung kommt einem Ersten
Hornisten oder einer Ersten Flötistin dieselbe Wichtigkeit zu wie einem
Mitglied des Corps de ballet, womöglich steht deren Darbietung sogar noch
mehr im Vordergrund als diejenige eines Mitglieds des Ballettensembles.

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Für die Differenzierung, die das BIGA hier zwischen Mitgliedern des
Ballettensembles und Orchestersolistinnen und -solisten vornimmt, sind
keine sachlichen Gründe ersichtlich. Diese Ungleichbehandlung wird der
künstlerischen Bedeutung der Positionen der Orchestersolistinnen und
-solisten nicht gerecht und erscheint aus diesem Grund nicht haltbar.

c. Zusammenfassend lässt sich zur Bewilligungspraxis des BIGA bei
Sängerinnen und Sängern, Tänzerinnen und Tänzern und Musikerinnen
und Musikern folgendes festhalten.

Das BIGA anerkennt, dass im Bereich der Oper, des Balletts und des Orchesters
Spitzenpositionen eine Ausnahmebewilligung rechtfertigen. Es schränkt
seine Praxis sodann aber bei Spitzenpositionen des Orchesters ein, ohne
dass sachliche Gründe dafür bestünden. Es muss betont werden, dass
hier nur von den künstlerisch bedeutendsten Stellen die Rede ist und bei
weitem nicht von allen Positionen eines Orchesters. Im übrigen ist solch
eine extensive Bewilligungspraxis auch von der Beschwerdeführerin nie
verlangt worden. Mit anderen Worten: Sieht die Arbeitsmarktbehörde vor,
dass die Spitzenpositionen, die künstlerisch anspruchsvollsten Stellen im
Bereich der Oper, des Balletts und des Orchesters eine Ausnahmeregelung im
Sinn von Art. 8 Abs. 2 Bst. a BVO rechtfertigen, so muss diese Praxis nach dem
Gleichheitsgebot für alle Spitzenpositionen gelten, somit auch für die Position
des Solohornisten.

Solch eine liberalere Bewilligungspraxis steht in keinerlei Widerspruch zu
den Zielsetzungen der BVO. Es steht ausser Zweifel, wie das BIGA richtig
bemerkt hat, dass sich die BVO auch auf die Beschäftigungsverhältnisse
im Kunstbereich erstreckt. Auch in diesem Bereich haben die
arbeitsmarktpolitischen Kriterien der BVO Geltung. Es kann aber nicht
Sinn der BVO sein, dass international renommierte kulturelle Institutionen
wie das Opernhaus Zürich auf qualifizierte Musikerinnen und Musiker
für Spitzenpositionen verzichten und dadurch einen unermesslichen
Verlust an künstlerischer Qualität in Kauf nehmen müssen. Die BVO
will vielmehr ermöglichen, dass für anspruchsvolle Positionen, für die
sich kein geeigneter einheimischer Bewerber und auch kein fähiger
Bewerber aus den EG/EFTA-Staaten oder den anderen traditionellen
Rekrutierungsgebieten findet, hochqualifizierte Fachleute auch aus nicht
traditionellen Rekrutierungsgebieten angeworben werden können. Dadurch
sollen nicht zu verantwortende Leistungseinbussen verhindert werden - nicht
nur im Bereich der Kunst, aber auch dort. Unser Land braucht weiterhin
ausländische Arbeitskräfte, damit die Vorteile und die Attraktivität des
Wirtschaftsstandortes Schweiz gewahrt werden können. Dazu gehört ebenfalls
ein anspruchsvolles, qualitativ hochstehendes Kulturleben. Die BVO darf in
diesem Sinn - entgegen der Auffassung der Arbeitsmarkt-

behörde - nicht als Mittel eingesetzt werden, um hochtalentierten
Musikerinnen und Musikern aus Osteuropa a priori den Zugang zum
schweizerischen Arbeitsmarkt zu verwehren.

6. Das BIGA vertritt in seinem Schreiben vom 2. Dezember 1993 die
Auffassung, dass eine extensive Bewilligungspraxis im Künstlerbereich
eine Rechtsungleichheit gegenüber der Praxis in der Wirtschaft bedeuten
würde. Im Hinblick auf die Rechtsgleichheit mit der Ausländerzulassung in

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anderen Branchen sei es gerechtfertigt, nicht alle Orchesterpositionen als
derart wichtig anzuerkennen, dass sie eine Ausnahme nach Art. 8 BVO zu
begründen vermöchten.

Diese Argumentation des BIGA überzeugt nicht. Das BIGA übersieht dabei,
dass bei der Zulassung ausländischer Arbeitskräfte zum schweizerischen
Arbeitsmarkt nicht die eine Branche mit der anderen verglichen werden
kann, unbesehen um die spezielle Problematik, die sich in jedem einzelnen
Arbeitssektor stellt. Jede Branche muss gesondert, für sich allein, betrachtet
werden und verlangt nach einer eigenen, ihre speziellen Bedürfnisse
berücksichtigenden Praxis. Ist es möglich, in dem einen Bereich mit wenigen
Ausnahmebewilligungen auszukommen, so kann dies nicht als Massstab für
alle anderen Branchen genommen werden. Insofern kann auch nicht davon
gesprochen werden, dass die Gewährung von Ausnahmebewilligungen für
Spitzenpositionen eines Orchesters zu einer Rechtsungleichheit bezüglich der
Ausländerzulassung im Bereich der Wirtschaft führen würde.

Die Vorgehensweise, jeden Arbeitssektor für sich alleine zu betrachten
und eine auf ihn zugeschnittene Praxis zu entwickeln, verstösst in keiner
Weise gegen das Gleichheitsgebot, ganz im Gegenteil: diese Praxis folgt
dem Grundsatz, wonach Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich
und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln
ist (vgl. BGE 94 I 654). Vorliegend galt es also nur zu prüfen, ob der
Gleichheitsgrundsatz bezüglich der Gewährung von Ausnahmebewilligungen
innerhalb des Bereiches der Oper, des Balletts und des Orchesters respektiert
worden ist.

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_94_I_654&resolve=1

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 59.17 - Entscheid des Bundesrates vom 13. April 1994

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1995
Année

Anno

Band 59
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Ref. No 150 002 558

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Entscheid des Bundesrates vom 13. April 1994
	I
	II