# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a34ac80b-690d-5475-b1e0-80ff63db9d32
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-02-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 14.02.2023 LF220088
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF220088_2023-02-14.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LF220088-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud  

sowie Gerichtsschreiberin MLaw M. Schnarwiler 

Urteil vom 14. Februar 2023 

in Sachen 

 

A._____,  
Berufungskläger 

 

gegen 

 

B._____,  
Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____ 

 

betreffend öffentliche letztwillige Verfügung (Wiedererwägung) 
 
 im Nachlass von C._____, geboren tt. Mai 1927, von D._____ ZH, gestorben 

tt.mm.2022, wohnhaft gewesen in E._____ 

 

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des 

Bezirksgerichtes Meilen vom 18. Oktober 2022 (EL220307) 

 

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Erwägungen: 

I. 

1.1 Am tt.mm.2022 verstarb C._____ (Erblasserin) mit letztem Wohnsitz in 

E._____ (act. 1). Mit Schreiben vom 20. Juli 2022 (vgl. act. 2) reichte F._____ 

dem Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen (fort-

an Vorinstanz) eine Kopie einer öffentlichen letztwilligen Verfügung der Erblasse-

rin vom 24. Mai 2016 ein. Gemäss dieser setzte die Erblasserin (im Wesentlichen) 

ihren Sohn, B._____ (den hiesigen Berufungsbeklagten), auf seinen gesetzlichen 

Pflichtteil und für die frei verfügbare Quote zu gleichen Teilen F._____ und 

A._____ (hiesiger Berufungskläger) als Erben ein. Zudem enthielt das Testament 

je ein Vermächtnis an die 'G._____ – Stiftung …', die 'H._____' und an I._____ 

(Patenkind). Als Willensvollstreckerin setzte die Erblasserin J._____ ein (act. 3, 

vgl. auch vorläufige Auslegung in act. 10 S. 2 f.). Mit Eingabe vom 19. Juli 2022, 

bei der Vorinstanz am 21. Juli 2022 eingegangen, reichte der Sohn der Erblasse-

rin und hiesige Berufungsbeklagte eine Erbscheinbestellung ein (act. 4). Mit 

Schreiben vom 2. August 2022 fragte die Vorinstanz J._____ bezüglich der An-

nahme des Mandates als Willensvollstreckerin an (act. 7), was diese bejahte 

(act. 8). Am 5. August 2022 stellte die Vorinstanz ihr daraufhin das Willensvoll-

streckerzeugnis aus (act. 9). 

1.2 Mit Urteil vom 11. August 2022 eröffnete die Vorinstanz die bei ihr einge-

reichte öffentliche letztwillige Verfügung zuhanden der gesetzlichen sowie der 

beiden eingesetzten Erben und zudem im Teilauszug zuhanden der Vermächtnis-

nehmer. Die Vorinstanz nahm Vormerk davon, dass die Willensvollstreckerin das 

Mandat angenommen habe und die Erbteilung und Ausrichtung der Legate deren 

Sache sei. Zudem stellte die Vorinstanz dem gesetzlichen und den eingesetzten 

Erben einen Erbschein in Aussicht, sollte ihre Berechtigung nicht innert Monats-

frist bestritten werden. In der Folge schrieb die Vorinstanz das Geschäft als erle-

digt ab (act. 10 ff.).  

1.3 Am 13. September 2022 erhob der Berufungsbeklagte bei der Vorinstanz 

Einsprache gegen die Ausstellung der Erbbescheinigung. Die Vorinstanz ordnete 

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mit Entscheid vom 16. September 2022 die Erbschaftsverwaltung an und beauf-

tragte damit die Willensvollstreckerin (Verfahren Nrn. EN220333, EM229524, vgl. 

act. 22/5). 

1.4 Mit Eingabe vom 11. Oktober 2022 reichte der Sohn der Erblasserin, der 

vorliegende Berufungsbeklagte, der Vorinstanz ein Gesuch um Wiedererwägung 

im Sinne von Art. 256 Abs. 2 ZPO ein und machte im Wesentlichen (vgl. dazu ge-

nauer nachfolgend E. III./1.1) geltend, das eröffnete Testament sei von der Erb-

lasserin zurückgezogen und in der Folge vernichtet worden. Damit gelange nur 

noch er als einziger gesetzlicher Erbe zur Erbfolge (act. 20). 

1.5 Mit Urteil vom 18. Oktober 2022 zog die Vorinstanz ihr Urteil vom 11. August 

2022 in Wiedererwägung, hob es auf und stellte nur noch dem Berufungsbeklag-

ten eine Erbbescheinigung in Aussicht. Sodann setzte sie das am 5. August 2022 

ausgestellte Willensvollstreckerzeugnis ausser Kraft und nahm zudem Vormerk 

davon, dass der Berufungsbeklagte seine Einsprache gegen die Ausstellung der 

Erbbescheinigung zurückgezogen habe ([act. 24 =] act. 27 [= act. 29]). 

2. Gegen dieses Urteil erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 

1. November 2022 (Datum Poststempel) innert Frist (vgl. act. 3/6) Berufung an die 

Kammer und stellt den nachfolgenden Antrag (vgl. act. 28): 

"Das Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 18.10.2022 sei aufzuhe-
ben. Eventualiter sei das Bezirksgericht anzuweisen, in Wiedererwä-
gungen des Urteils vom 18. Oktober 2022 das vorangegangene Urteil 
vom 11.08.2022 zu bestätigen und die letztwillige Verfügung der Erb-
lasserin vom 24. Mai 2016 zu eröffnen." 

 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–25). Der Eingang der 

Berufung wurde den Parteien angezeigt (act. 31). Am 23. November 2022 traf die 

Kammer bei der Vorinstanz Abklärungen zum bei der Vorinstanz befindlichen, ori-

ginär eingereichten Testament und verfasste dazu eine Aktennotiz (act. 32). Mit 

Verfügung vom gleichen Tag wurde die Aktennotiz den Parteien zur Stellungnah-

me zugestellt. Zudem wurde dem Berufungsbeklagten Frist zur Beantwortung der 

Berufung angesetzt (act. 33). Am 30. November 2022 ging die Stellungnahme des 

Berufungsklägers zur Aktennotiz ein (act. 35). Mit Eingabe vom 5. Dezember 

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2022 erstattete der Berufungsbeklagte sodann die Stellungnahme zur Aktennotiz 

und die Berufungsantwort, mit welcher er die Abweisung der Berufung beantragte, 

soweit auf diese einzutreten sei (act. 35 u. act. 37/1–4 [Beilagen]). Die Stellung-

nahme des Berufungsklägers zur Aktennotiz wurde dem Berufungsbeklagten in 

der Folge zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 38). Weitere Eingaben erfolgten in 

der Folge nicht. Die Sache erweist sich als spruchreif. Dem Berufungskläger ist 

zusammen mit diesem Entscheid ein Doppel der Stellungnah-

me/Berufungsantwort samt Beilagen (act. 36 u. 37/1–4) zuzustellen.  

II. 

1. Bei der Eröffnung letztwilliger Verfügungen handelt es sich um eine erb-

rechtliche Sicherungsmassregel. Das entsprechende Verfahren (wie auch die 

Wiedererwägung einer bereits erfolgten Testamentseröffnung) gehört zu den An-

gelegenheiten der freiwilligen bzw. nichtstreitigen Gerichtsbarkeit, welche der 

Kanton Zürich dem Einzelgericht im summarischen Verfahren zugewiesen hat 

(vgl. Art. 556 ZGB i.V.m. Art. 551 Abs. 1 ZGB und Art. 54 Abs. 1 SchlT ZGB, § 24 

lit. c und § 137 lit. c GOG i.V.m. Art. 248 lit. e ZPO sowie zum Ganzen auch: ZK 

ZPO-FELLER/BLOCH, 3. Aufl. 2016, Art. 19 N 5 ff. m.w.H.; OGer ZH LF220023 vom 

2. Mai 2022, E. 2.1). Gegen erstinstanzliche Entscheide im summarischen Verfah-

ren ist die Berufung zulässig, sofern im Falle einer vermögensrechtlichen Angele-

genheit der Streitwert mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Das 

Erbrecht regelt die Nachfolge in das Vermögen einer verstorbenen Person und 

beschränkt sich auf deren Vermögenswerte. Ein erbrechtliches Verfahren ist 

demnach stets eine vermögensrechtliche Angelegenheit im Sinne von Art. 308 

Abs. 2 ZPO. Vorliegend ist mit Blick auf die im Testament genannten Werte davon 

auszugehen, dass der Nachlass den Wert von Fr. 10'000.– ohne Weiteres über-

steigt und der Streitwert für die Berufung erreicht ist. 

2. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO hat der Berufungskläger seine Berufung 

schriftlich und begründet einzureichen. Es kann sowohl die unrichtige Rechtsan-

wendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht 

werden (Art. 310 ZPO). Der Berufungskläger hat aufzuzeigen, was am Verfahren 

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der Vorinstanz falsch war oder inwiefern er den angefochtenen Entscheid als feh-

lerhaft erachtet und welche Erwägungen der Vorinstanz er kritisiert. Indes sind 

keine überspitzten Anforderungen zu stellen und es gilt im Berufungsverfahren 

insbesondere nicht das Rügeprinzip, wie es das bundesgerichtliche Beschwerde-

verfahren kennt (vgl. z.B. BGE 138 III 374, E. 4.3.1; BGer 5A_635/2015 vom 

21. Juni 2016, E. 5.2.).  

 Soweit eine genügende Beanstandung vorgebracht wird, kann die Beru-

fungsinstanz sämtliche Mängel frei und uneingeschränkt prüfen. Das Recht wen-

det das Gericht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Die Berufungsinstanz ist in 

rechtlicher Hinsicht weder an die Argumente der Parteien noch an die Begrün-

dung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden. Das Berufungsgericht kann die 

Rügen der Parteien auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abwei-

sen. Es darf sich auf die wesentlichen Überlegungen konzentrieren, von welchen 

es sich hat leiten lassen. 

3.1 Der Berufungsbeklagte macht in prozessualer Hinsicht geltend, der Beru-

fungskläger setze sich in seiner Berufungsschrift nicht mit der Begründung des 

erstinstanzlichen Entscheides auseinander und gebe nicht an, welche Erwägun-

gen oder welche Dispositiv-Ziffer(n) im Einzelnen beanstandet werde(n), weshalb 

die Berufungsbegründung ungenügend und auf die Berufung nicht einzutreten sei 

(act. 36 Rz. 2).  

3.2 Der Berufungskläger nimmt in seiner Berufungsbegründung – wenn auch 

nicht unter Nennung der konkreten Erwägungs-Ziffern, so doch hinreichend klar 

unter Wiedergabe deren Inhaltes (act. 28 Rz. 5) – Bezug zur vorinstanzlichen Ur-

teilsbegründung. Er legt dar, weshalb die Vorinstanz seiner Ansicht nach zu Un-

recht auf die vom Berufungsbeklagten eingereichten Urkunden abgestellt habe 

und der Schluss der Vorinstanz falsch und zu korrigieren sei (insb. act. 28 

Rz. 6 ff.). Im Übrigen legt der Berufungskläger auch konkret dar, weshalb er der 

Vorinstanz ein prozessual unrichtiges Vorgehen hinsichtlich des Widerrufs 

(act. 28 Rz. 13, dazu ebenfalls sogleich in E. II./4.) und eine Verletzung seines 

rechtlichen Gehörs (act. 28 Rz. 14, dazu sogleich in E. II./5.) vorwirft. Das vom 

Berufungskläger Vorgetragene genügt nach dem Gesagten (E. II./2.2) für eine 

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hinreichende Berufungsbegründung. Der Kritik des Berufungsbeklagten kann 

nicht gefolgt werden. 

4.1 Der Berufungskläger kritisiert am vorinstanzlichen Vorgehen in prozessualer 

Hinsicht, der vom Berufungsbeklagten behauptete Widerruf des Testamentes hät-

te mit Berufung gegen den Entscheid vom 11. August 2022 geltend gemacht wer-

den müssen. Die Testamentseröffnung sei jedoch rechtskräftig geworden. Für ei-

ne Wiedererwägung gebe es keinen Grund, stehe dem gesetzlichen Erben doch 

die Ungültigkeitsklage offen (act. 28 Rz. 13).  

4.2 Zwar sind Summarentscheide ordentlichen Entscheiden hinsichtlich der 

Rechtskraft grundsätzlich gleichgestellt (BGE 141 I 241, E. 3.1; 141 III 376, 

E. 3.3.4); für Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sieht Art. 256 Abs. 2 

ZPO jedoch eine Ausnahme vor. Danach kann ein solcher Entscheid von Amtes 

wegen oder auf Antrag aufgehoben oder abgeändert werden, wenn er sich im 

Nachhinein als unrichtig erweist, es sei denn, das Gesetz oder die Rechtssicher-

heit stünden entgegen. Dies gilt selbst dann, wenn die Fehlerhaftigkeit des Ent-

scheids von Anfang an bestand und damit im Rahmen eines Rechtsmittels hätte 

geltend gemacht werden können. Damit tritt die in Art. 256 Abs. 2 ZPO vorgese-

hene Möglichkeit der erleichterten Abänderung bzw. Berichtigung von im Verfah-

ren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangenen Entscheiden wahlweise – gewis-

sermassen als alternatives Korrekturmittel – neben die Möglichkeit des Ergreifens 

eines ordentlichen Rechtsmittels. Selbst wenn die Fehlerhaftigkeit vor Ablauf der 

Rechtsmittelfrist entdeckt wird, kann auch nach Ablauf derselben bei der Erstin-

stanz noch ein Abänderungs- bzw. Wiedererwägungsgesuch gestellt werden, da 

deren originärer Entscheid – unter Vorbehalt der Rechtssicherheit und des Ver-

trauensschutzes – nicht in materielle Rechtskraft erwächst (zum Ganzen BGer 

5A_570/2017 vom 27. August 2018, E. 5.2–5.3; vgl. auch: OGer ZH LF180091 

vom 7. Mai 2019, E. II./4.). 

4.3 Nach dem Gesagten ist aus prozessualer Sicht nicht zu beanstanden, wenn 

der Berufungsbeklagte seine Vorbringen im Rahmen eines Gesuchs um Wieder-

erwägung an die Vorinstanz trug und die Vorinstanz diese in Anwendung von 

Art. 256 Abs. 2 ZPO zum Anlass nahm, eine Wiedererwägung des Entscheids 

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vom 11. August 2022 zu prüfen. Die Kritik des Berufungsklägers verfängt in die-

sem Punkt nicht.  

5.1 Der Berufungskläger rügt am vorinstanzlichen Verfahren in prozessualer 

Hinsicht zudem, ihm sei keine Gelegenheit gegeben worden, sich zur vom Beru-

fungsbeklagten in seinem Gesuch um Widerruf geltend gemachten Sachlage zu 

äussern. Dies, obwohl er nach dem angefochtenen vorinstanzlichen Entscheid 

nun zu Unrecht in der Klägerrolle einer Erbschaftsklage stehe. Damit sei sein 

rechtliches Gehör verletzt worden (act. 28 Rz. 14). 

5.2 Aus Art. 29 Abs. 2 BV resp. Art. 53 ZPO ergibt sich der Anspruch der Partei-

en auf rechtliches Gehör. Teil dieses Anspruchs ist das Recht auf Anhörung durch 

das Gericht; so soll der Betroffene sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung 

eingreifenden Entscheides äussern können. Dabei haben alle Personen, die 

durch einen richterlichen Entscheid in ihrer Rechtsposition betroffen sind, An-

spruch auf rechtliches Gehör. Dies können auch Nebenparteien oder Dritte sein 

(BSK ZPO-GEHRI, 3. Aufl. 2017, Art. 53 N 4). 

5.3 Beim vorinstanzlichen Testamentseröffnungsverfahren handelt es sich um 

ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in dem die Beteiligten im Sinne von 

Art. 558 Abs. 1 ZGB (welchen keine formelle Parteistellung zukommt) grundsätz-

lich nicht angehört werden. Wenn die Vorinstanz aber wie hier nach erfolgter Er-

öffnung eines Testamentes auf einseitiges Vorbringen eines Beteiligten tätig wird 

und dessen Anträge vollumfänglich (zu Ungunsten einer in einem anderen Tes-

tament bedachten Person) gutzuheissen gedenkt, ist eine vorhergehende Anhö-

rung der übrigen Beteiligten in Nachachtung von Art. 53 ZPO angezeigt. Eine Ver-

letzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz ist damit zu bejahen. Bereits 

dieser Umstand rechtfertigt für sich eine Gutheissung der Berufung und Rückwei-

sung der Sache an die Vorinstanz (zur formellen Natur des Anspruchs auf rechtli-

ches Gehör statt vieler: BGE 135 I 187, E. 2.2.). 

5.4 Eine Gehörsverletzung kann indes ausnahmsweise im Rechtsmittelverfah-

ren geheilt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor ei-

ner Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die 

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Rechtsfrage frei – und damit mit derselben Kognition wie die Vorinstanz – prüfen 

kann (vgl. BGE 137 I 195, E. 2.3.2; BGer 4A_453/2016 vom 16. Februar 2017, 

E. 2.4.). In diesem Berufungsverfahren hatten beide Parteien Gelegenheit, sich zu 

den gegnerischen Vorbringen und den vorinstanzlichen Entscheidgründen zu 

äussern. Sie wurden damit umfassend gehört. Sodann verfügt die Kammer über 

umfassende Kognition hinsichtlich der Rechtsanwendung und Feststellung des 

Sachverhalts (Art. 310 ZPO), und damit über dieselbe Kognition wie die Vo-

rinstanz. Eine Rückweisung an die Vorinstanz würde einen formalistischen Leer-

lauf und damit eine unnötige Verzögerung darstellen und läge nicht im Interesse 

der Parteien (vgl. BGE 137 I 195, E. 2.3.2). Aus prozessökonomischen Gründen 

ist es deshalb angebracht, die Vorbringen der Parteien an dieser Stelle zu prüfen, 

womit die Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt wird. 

III. 

1.1 In seinem an die Vorinstanz gestellten Gesuch um Wiedererwägung des 

Testamentseröffnungsentscheides vom 11. August 2022 machte der Berufungs-

beklagte geltend, die Erblasserin habe das mit dem besagten Entscheid eröffnete 

Testament vom 24. Mai 2016 im Original am 9. Juli 2021 zurückgezogen, was mit 

Empfangsschein des Notariats E._____ quittiert (u.H.a. act. 22/4) worden sei. Da-

rauf sei das Testament mit dem ausdrücklichen Willen der Erblasserin vom zu-

ständigen Notar (K._____) nach dessen Rückkehr in sein Büro vernichtet worden. 

Das Notariat E._____ habe diesen Vorgang mit Schreiben vom 21. September 

2022 bestätigt (u.H.a. act. 22/3). Entsprechend sei das einzige Original der letzt-

willigen Verfügung vom 24. Mai 2016 von der Erblasserin im Sinne von Art. 510 

ZGB widerrufen worden und habe damit keinerlei Gültigkeit mehr. Damit sei er 

(der Berufungsbeklagte) der alleinige gesetzliche Erbe und das Urteil vom 

11. August 2022 sei entsprechend in Wiedererwägung zu ziehen (act. 20). 

1.2 Im Entscheid vom 18. Oktober 2022, mit welchem sie den Entscheid vom 

11. August 2022 antragsgemäss aufhob, erwog die Vorinstanz, mit Blick auf den 

Empfangsschein des Notariats E._____ vom 9. Juli 2021 sowie das Schreiben 

von K._____ (Notar des Notariates E._____) vom 21. September 2022 habe sich 

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die am 11. August 2022 erfolgte Testamentseröffnung im Nachhinein als unrichtig 

erwiesen und könne daher auf Antrag aufgehoben werden, sofern die Rechtssi-

cherheit dem nicht entgegenstehe. Das mit Urteil vom 11. August 2022 eröffnete 

Testament vom 24. Mai 2016 sei vernichtet worden, was vorzumerken sei. Man-

gels eines Testamentes greife im vorliegenden Nachlass die gesetzliche Erbfolge 

und der Berufungsbeklagte sei der einzige gesetzliche und damit alleinige Erbe 

(act. 27).  

1.3.1 Dagegen trägt der Berufungskläger (im Wesentlichen und soweit für den 

vorliegenden Entscheid relevant) vor, die Auskunft des Notars bilde keine genü-

gende rechtliche Grundlage für die Wiedererwägung der Testamentseröffnung.  

 Zum einen gebe die Auskunft, bei welcher es sich um ein erst nachträglich 

erstelltes Schreiben an den Berufungsbeklagten handle, den damaligen Vorgang 

des angeblichen Testamentswiderrufs formelhaft und in allgemeiner Weise wie-

der, und es fehle an konkreten Anhaltspunkten, welche auf eine wirksame, mithin 

das Testament widerrufende Vernichtung schliessen lassen würden. Es fehle 

auch an irgendeiner Aufzeichnung bezüglich des Vernichtungsvorganges an sich 

(Protokoll, Bestätigungsschreiben, Aktennotiz) aus der Zeit während oder im An-

schluss an die wirksame Vernichtung des Testamentes. Dies, obwohl der Notar 

für ein besonders vorsichtiges Vorgehen und eine saubere Dokumentation Anlass 

gehabt hätte. Für eine gültige Vernichtung hätte zudem auch die von der  

Vorinstanz eröffnete Urkunde, bei der es sich um eine offizielle Urkunde des No-

tariats mit blauem Einband ohne Hinweis auf ihre Eigenschaft als Kopie handle, 

vernichtet werden müssen. Insbesondere handle es sich dabei nämlich nicht um 

eine gewöhnliche Kopie, welche nach Vernichtung des Originals zu vernachlässi-

gen wäre. 

 Zum andern genüge der Hausbesuch des Notars mit zeitlich versetzter Ver-

nichtung der letztwilligen Verfügung im Notariatsbüro den Anforderungen an einen 

Widerruf im Sinne von Art. 510 Abs. 1 ZGB offensichtlich nicht und sei als recht-

lich unzulässig zu qualifizieren. Das Vorgehen erscheine überdies auch als unge-

wöhnlich, wäre die Erblasserin doch zu einem Besuch im Notariatsbüro in der La-

ge gewesen; ebenso wäre eine eigenhändige Vernichtung des Testamentes 

durch sie möglich gewesen. Es werde damit auch grundsätzlich bestritten, dass 

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der angebliche Widerruf des Testamentes dem Willen der Erblasserin entspro-

chen habe (act. 28). 

1.3.2 Der Berufungsbeklagte macht dagegen (soweit vorliegend relevant) geltend, 

die Wiedererwägung durch die Vorinstanz entspreche der materiellen Wahrheit, 

habe der Widerruf und die Vernichtung des Testamentes doch dem klaren und 

unmissverständlichen Wunsch und Willen der Erblasserin entsprochen. Dies er-

gebe sich aus dem Schreiben des Notars vom 21. September 2022. Zudem ge-

nüge ein Hausbesuch samt anschliessender Vernichtung durch den Notar in sei-

nem Büro laut der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (u.H.a. BGE 83 II 504 ff.) 

den Anforderungen von Art. 510 Abs. 1 ZGB ohne weiteres, insbesondere da die 

Erblasserin aufgrund ihrer physischen Gesundheit ein eingebundenes Dokument 

mit blauem Einband nicht mehr habe zerreissen können. Im Übrigen müsse eine 

Testamentskopie – gerade um eine solche handle es sich bei der eingereichten 

letztwilligen Verfügung – nicht vernichtet werden, um von einem gültigen Widerruf 

auszugehen; es genüge die Vernichtung des Originals. Der Kopie komme nach 

Vernichtung des Originals keine Bedeutung mehr zu. Damit sei die letztwillige 

Verfügung vom 24. Mai 2016 durch Vernichtung widerrufen worden und nicht 

mehr wirksam. Sie habe mithin keine Gültigkeit mehr, was die Vorinstanz zu 

Recht erkannt habe (act. 36). 

2.1 Gestützt auf Art. 556 ZGB ist eine sich beim Tod des Erblassers vorgefun-

dene letztwillige Verfügung der Behörde – im Kanton Zürich ist dies das Einzelge-

richt am letzten Wohnsitz des Erblassers (Art. 28 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 137 lit. c 

GOG) – unverweilt einzuliefern, und zwar auch dann, wenn sie als ungültig erach-

tet wird. Die eingelieferte letztwillige Verfügung ist daraufhin durch die Behörde 

binnen Monatsfrist nach der Einlieferung zu eröffnen; sind mehrere Verfügungen 

vorhanden, so sind sämtliche zu eröffnen (Art. 557 ZGB).  

 Einzuliefern und zu eröffnen sind dabei alle Dokumente, die inhaltlich als 

letztwillige Verfügungen i.S. von Art. 498 ff. ZGB erscheinen; Bezeichnung oder 

Form sind nicht entscheidend, sondern vielmehr der Inhalt als Willenserklärung 

des Erblassers, durch welche er für den Fall seines Todes Vermögensverfügun-

gen trifft. Das Einzelgericht prüft als Eröffnungsbehörde im Hinblick auf die Eröff-

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nung (und ohne materiell-rechtliche Wirkung), ob das eingelieferte Dokument die-

se Voraussetzung – und zwar nur diese – erfüllt. Nicht entscheidend ist dabei 

(und zwar weder im Hinblick auf die Einlieferung noch die Eröffnung), ob die 

letztwillige Verfügung im Widerspruch zu anderen Verfügungen steht, ob sie auf-

gehoben wurde, echt oder formungültig, anfechtbar oder gar nichtig erscheint; 

auch Kopien sind einzureichen und schliesslich zu eröffnen, insbesondere wenn 

das Original nicht mehr vorhanden ist. Im Zweifelsfall ist die Eröffnung vorzuneh-

men, damit die am Nachlass Beteiligten die Möglichkeit haben, ihre Rechte vor 

dem ordentlichen Richter geltend zu machen (KUKO ZGB-KÜNZLE, 2. Aufl. 2018, 

Art. 556 N 4 m.w.H., Art. 557 N 6; BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, 6. Aufl. 2019, 

Art. 556 N 6 ff., Art. 557 N 10 f.).  

2.2 Mit Blick auf die Frage, an wen die Eröffnung nach Art. 556 ZGB und Mittei-

lung nach Art. 558 ZGB zu erfolgen hat und insbesondere im Hinblick auf die aus-

zustellende Erbbescheinigung hat das Gericht eine vorläufige Auslegung des Tes-

tamentes vorzunehmen. Sind mehrere Testamente vorhanden, so beurteilt das 

Gericht in einem ersten Schritt, welche nach dem Willen des Erblassers mutmass-

lich aufgehoben wurden (vgl. dazu sogleich E. III./3.3) und welches Testament 

dem mutmasslich letzten Willen des Erblassers entspricht. Sodann hat das Ge-

richt das massgebliche Testament auszulegen und zu bestimmen, wer nach des-

sen Wortlaut auf den ersten Blick als Berechtigter zu gelten hat. Bei dieser prima 

facie-Auslegung hat es nach billigem Ermessen und soweit erkennbar auf den 

wahren Willen des Erblassers abzustellen. Die Auslegung hat aber immer nur 

provisorischen Charakter und ist für das materielle Recht unpräjudiziell (zum 

Ganzen: BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, 6. Aufl. 2019, Art. 557 N 11). Über die 

formelle und materielle Rechtsgültigkeit einer letztwilligen Verfügung und die defi-

nitive Ordnung der materiellen Rechtsverhältnisse befindet das Eröffnungsgericht 

somit nicht; dies bleibt im Streitfall dem anzurufenden ordentlichen Zivilgericht 

vorbehalten.  

 Auch wenn die Auslegung unpräjudiziell erfolgt und insbesondere nicht in 

materielle Rechtskraft erwächst, kommt dem entsprechenden Entscheid doch ein 

gewisses Gewicht zu: So wird die mit der Ausstellung der Erbbescheinigung ge-

troffene provisorische Ordnung der Erbfolge – unterbleibt die Einsprache oder die 

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Anfechtung – definitiv oder beeinflusst jedenfalls bei Anfechtung die prozessuale 

Rollenverteilung (vgl. OGer ZH LF200041 vom 1. Februar 2021, E. 4.). 

3.1 Vorliegend lieferte F._____ dem Eröffnungsgericht die letztwillige Verfügung 

der Erblasserin vom 24. Mai 2016 ein, welche Willenserklärungen bezüglich Ver-

mögensverfügungen im Falle ihres Todes enthält. Bei der eingereichten letztwilli-

gen Verfügung handelt es sich zwar nicht um das Original, sondern vielmehr um 

eine (vom Notariat erstellte) Kopie, worauf die Bestätigung auf der letzten Seite 

hindeutet (vgl. act. 32, letzte Seite) und was letztlich auch vom Berufungskläger 

(der seinerseits wiederholt von einer "Kopie" – wenn auch einer nicht gewöhnli-

chen – spricht, vgl. act. 28 Rz. 7, act. 35 Rz. 2 f.) und vom Berufungsbeklagten 

anerkannt wird (act. 36 Rz. 9, 13 ff., 35). Dessen unbesehen war die eingereichte 

letztwillige Verfügung nach dem Gesagten durch das Eröffnungsgericht zu eröff-

nen, was die Vorinstanz zu Recht tat. 

3.2 Ein Testament kann durch den Testator jederzeit in den gesetzlich vorgese-

henen Formen widerrufen werden, namentlich durch Widerruf in einer für die Er-

richtung vorgeschriebenen Form (Art. 509 Abs. 1 ZGB) oder durch Vernichtung 

der Urkunde (Art. 510 Abs. 1 ZGB). Unter der Zerstörung der Urkunde oder des 

Textes ist das Zerreissen, Verbrennen, Wegwerfen, aber auch das Vernichten 

des Textes etwa durch Übermalen zu verstehen (PraxKomm Erbrecht-LENZ, 

4. Aufl. 2019, Art. 510 N 4). Der Widerruf des Testamentes – sei er im Sinne von 

Art. 509 ZGB ausdrücklich erfolgt oder faktisch durch Vernichtung der Urkunde 

nach Art. 510 ZGB – verlangt einen erblasserischen Willen zur Zerstörung und 

Aufhebung des Testamentes (Aufhebungswillen, Widerrufswillen, animus revo-

candi) (BGE 144 III 81, E. 3.2.; BGer 5C.133/2002 vom 31. März 2003, E. 2.4.1; 

PraxKomm Erbrecht-LENZ, 4. Aufl. 2019, Art. 509 N 1). Erfolgt die Zerstörung oh-

ne Widerrufswillen des Testators, mithin durch Zufall oder Verschulden anderer, 

hat die Vernichtung des Testamentes keinerlei Auswirkung auf die Gültigkeit des 

Testamentes, vorausgesetzt der Inhalt lässt sich wie auch immer rekonstruieren 

(Art. 510 Abs. 2 ZGB, vgl. auch PraxKomm Erbrecht-LENZ, 4. Aufl. 2019, Art. 509 

N 8 m.w.H.). 

- 13 - 

3.3 Im Rahmen der prima facie-Auslegung durch das Eröffnungsgericht ist der 

Widerruf eines Testamentes grundsätzlich beachtlich. In einer Konstellation wie 

der vorliegenden, in welcher eine Testamentskopie eingereicht und die Zerstö-

rung des Originals mit Widerrufswillen der Erblasserin behauptet wird, hat das Er-

öffnungsgericht unpräjudiziell zu prüfen, ob von einer gültigen Vernichtung im 

Sinne von Art. 510 Abs. 1 ZGB auszugehen ist. Denn eine Kopie eines Doku-

ments, welches die oben wiedergegebenen Anforderungen an eine letztwillige 

Verfügung erfüllt (vgl. E. III./2.1), bleibt solange beachtlich, als nicht nachgewie-

sen ist, dass der Verlust des Originals auf einer gültigen, willentlichen Vernichtung 

basiert. Über die Hintergründe einer Vernichtung und den animus recovandi des 

Testierenden, der eine innere Tatsache darstellt, dürfte das Eröffnungsgericht in 

der Regel keine detaillierten Kenntnisse haben. Wenn das Gericht jedoch auf-

grund der Akten Zweifel am animus recovandi hat, ist dies in die unprädjudizielle 

Prüfung einzubeziehen.  

3.3.1 Der Berufungsbeklagte behauptet wie gezeigt, die Erblasserin habe ihr Tes-

tament widerrufen wollen; die Zerstörung des Testamentes im Original durch den 

Notar stelle laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine zulässige Form der 

Vernichtung im Sinne von Art. 510 Abs. 1 ZGB dar.  

3.3.2 Der Berufungsbeklagte verweist auf BGE 83 II 504 (act. 36 Rz. 26). In die-

sem Entscheid war strittig, ob es für den Widerruf im Sinne von Art. 510 Abs. 1 

ZGB ausreiche, wenn der Erblasser lediglich die ihm ausgehändigte Kopie der 

letztwilligen Verfügung vernichtet, soweit es aufgrund kantonaler Bestimmungen 

den Notariaten grundsätzlich untersagt ist, die bei ihnen befindliche Originalur-

kunde herauszugeben. Das Bundesgericht verneinte dies mit der Überlegung, 

dass die kantonale Bestimmung, wonach das Testament durch den Notar aufzu-

bewahren sei, zwar die Möglichkeit des Erblassers einschränke, die Urkunde je-

derzeit zu vernichten. Ein Widerruf eines solchen Testamentes durch Vernichtung 

erscheine aber nicht als unmöglich, könne sich der Erblasser doch an den Notar 

wenden und ihn anweisen, die Urkunde zwecks Widerrufs des Testamentes durch 

Durchstreichen, Durchschneiden oder Radieren zu vernichten (BGE 83 II 504, 

E. 2 = Pra. 1958 Nr. 45). 

- 14 - 

 Diesem (wenn auch bereits lange zurückliegenden) Entscheid lässt sich eine 

grundsätzlich bejahende Haltung des Bundesgerichts gegenüber der Gültigkeit 

des Widerrufs i.S.v. Art. 510 Abs. 1 ZGB bei Vernichtung durch einen Dritten ent-

nehmen. Zum einen betraf dieser Fall aber eine Konstellation, in welcher die beim 

Notariat verwahrte letztwillige Verfügung gemäss dem Recht des Kantons Waadt 

nicht an den Testator herausgegeben werden durfte, was hier nicht einschlägig ist 

(vgl. § 122 der Verordnung des Obergerichtes über die Notariate vom 

23. November 1960, LS 242.2 [NotVo/ZH], wonach die letztwillige Verfügung an 

den Erblasser herausgegeben und damit grundsätzlich auch durch diesen persön-

lich vernichtet werden kann). Zum andern waren die Überlegungen des Bundes-

gerichtes abstrakt und theoretisch, ohne dass auf die sich im Einzelfall stellenden 

Fragen eingegangen wurde. Mit einem konkreten Fall, in welchem die Frage nach 

der Gültigkeit eines Widerrufs infolge Vernichtung nach Art. 510 Abs. 1 ZGB bei 

Vornahme der Vernichtungshandlung durch einen Dritten hätte geprüft werden 

müssen, hat sich das Bundesgericht soweit ersichtlich bis heute nicht auseinan-

dersetzt. Damit lässt die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung einerseits die 

Frage offen, inwiefern eine Drittvernichtung überhaupt mit dem Wortlaut von 

Art. 510 Abs. 1 ZGB, der eine Vernichtung durch den Erblasser persönlich ver-

langt, vereinbar ist. Offen ist andererseits auch, wie genau eine solche Wil-

lensäusserung mit anschliessender Drittvernichtung in der Praxis auszusehen 

hätte, insbesondere in welcher Form und in welchem Rahmen eine Anweisung  

oder ein Auftrag an einen Dritten durch den Erblasser zu erfolgen und wie konkret 

der Dritte in der Folge vorzugehen hätte. 

 Einschlägige Antworten auf diese Fragen finden sich auch in der Literatur 

keine. Zwar wird in einem Teil der Literatur die Meinung vertreten, dass eine (gül-

tige) Vernichtung des Testamentes auch durch einen Dritten erfolgen könne. Die 

entsprechenden Meinungen beschränken sich aber weitestgehend darauf, die 

Möglichkeit der Vernichtung durch Dritte pauschal zu bejahen, ohne sich mit den 

sich stellenden rechtlichen als auch praktischen Fragen auseinanderzusetzen 

(vgl. ZK ZGB-ESCHER, 3. Aufl. 1959, Art. 510 N 4; BK ZGB-WEIMAR, 2009, 

Art. 509–511 N 12; WEIGOLD, Aufhebung und Änderungen letztwilliger Verfügun-

gen, Diss. Zürich 1969, S. 112 f.; JOOS, Testamentsformern in der Schweiz und in 

- 15 - 

den USA, Diss. Zürich 2001, S. 201). Reicher an Argumenten erscheinen dage-

gen diejenigen Meinungen, welche der Möglichkeit der gültigen Vernichtung i.S.v. 

Art. 510 Abs. 1 ZGB durch einen Dritten ablehnend oder zumindest kritisch ge-

genüberstehen (vgl. BSK ZGB II-BREITSCHMID, 6. Aufl. 2019. Art. 509–511 N 5a; 

WOLF/GENNA, Erbrecht, SPR IV/1, 2012, S. 366 f.; WOLF/WILD, Zur Aufhebung der 

letztwilligen Verfügung durch Vernichtung, successio 2010, S. 77 ff., S.80 f.).  

3.3.3 Vorliegend fehlt es an hinreichenden Hinweisen auf einen klaren, auf die 

Vernichtung des Testamentes gerichteten Widerrufswillen der Erblasserin.  

 Das einzige Dokument vom Tag des angeblichen Widerrufs ist der "Emp-

fangsschein der Verfügung Nr. …", mit dem die Erblasserin gegenüber dem Nota-

riat quittierte, ein "Kuvert: offen, enthaltend öffentliches Testament" am 9. Juli 

2022 empfangen zu haben mit dem "Grund: Rückzug". Aus diesem Empfangs-

schein lässt sich kein Widerrufswille der Erblasserin ableiten, kann doch ein Erb-

lasser gestützt auf § 122 NotVo/ZH sein Testament gegen Empfangsschein (vgl. 

§ 123 NotVo) herausverlangen und lässt das Zurückziehen des Testamentes von 

der Depotstelle für sich allein nicht auf einen Widerruf schliessen (vgl. PraxKomm 

Erbrecht-LENZ, 4. Aufl. 2019, Art. 509 N 4).  

 Ausser diesem Empfangsschein fehlen von Seiten des Notariates jegliche 

Unterlagen bezüglich des angeblich erfolgten Gesprächs, des erfolgten Auftrags 

zur Vernichtung, einer entsprechenden Vollmacht zuhanden des Notars, die Ver-

nichtung anstelle der Erblasserin vorzunehmen, oder einer Quittung, dass das 

Testament zwecks Vernichtung von der Erblasserin an den Notar zurücküber-

reicht worden wäre. Damit liegt einzig das Schreiben des Notars K._____ vom 

21. September 2022 (act. 22/3) vor, in welchem dieser ausführte, die Erblasserin 

habe ihre öffentliche letztwillige Verfügung vom 24. Mai 2016 am 9. Juli 2021 in 

seiner Anwesenheit zurückgezogen und ihm dann mit ihrem ausdrücklichen Wil-

len zur Vernichtung übergeben. Die Vernichtung sei dann durch ihn in seinem Bü-

ro erfolgt. Es habe dem ausdrücklichen Willen der Erblasserin entsprochen, das 

Testament zurückzuziehen und zu vernichten.  

 Dieses Schreiben wurde nicht nur viel später und auf ausdrücklichen 

Wunsch des von der Vernichtung profitierenden Berufungsbeklagten unter Be-

zugnahme auf dessen Schreiben vom 15. September 2022 verfasst, sondern es 

- 16 - 

gibt auch einzig die Wahrnehmung des Notars wieder. Dabei erfolgt dessen Um-

schreibung des Sachverhaltes schematisch und wenig detailliert, insbesondere 

auch ohne weitergehende Angaben zum Ablauf oder dem konkreten Inhalt des 

Besprochenen, womit kein umfassendes Bild vom Gespräch und von der Form  

oder dem Wortlaut der angeblichen Willensäusserung und damit dem Widerrufs-

willen der Erblasserin vorliegt.  

3.3.4 Unter den gegebenen Umständen erscheint eine Vernichtung durch eine 

Drittperson ohne schriftliche Ermächtigung oder einen anderen Nachweis seitens 

der Erblasserin in rechtlicher Hinsicht derart heikel, dass im Rahmen der Testa-

mentseröffnung kein gültiger Widerruf im Sinne von Art. 510 Abs. 1 ZGB anzu-

nehmen ist. Auf den vom Berufungsbeklagten im Wiedererwägungsgesuch be-

haupteten Widerruf des Testamentes vom 24. Mai 2016 ist entsprechend nicht 

abzustellen. Die Beurteilung der tatsächlichen Sachlage und der sich stellenden 

rechtlichen Fragen ist dem ordentlichen Gericht vorbehalten. 

3.4 Nach dem Gesagten ist die Berufung gutzuheissen. Die Dispositiv Ziffern 1–

8 des Urteils vom 18. Oktober 2022, mit welchen die Vorinstanz u.a. das Urteil 

vom 11. August 2022 aufgehoben und im Hinblick darauf weitere Anordnungen 

getroffen hat, sind aufzuheben. Das vor Vorinstanz gestellte Wiedererwägungs-

gesuch des Berufungsbeklagten ist abzuweisen.  

3.5 Nicht einzugehen ist bei dieser Ausgangslage auf die weiteren Vorbringen 

der Parteien, namentlich auf die konkreten Umstände, welche zum angeblichen 

Widerruf geführt haben sollen oder die Fragen nach dem Vorliegen eines Wil-

lensmangels oder der Handlungsfähigkeit der Erblasserin zum Zeitpunkt des an-

geblichen Widerrufs. Sie werden gegebenenfalls im ordentlichen Verfahren zu 

klären sein. 

IV. 

1. Die Bemessung der Entscheidgebühr im angefochtenen Entscheid wurde 

nicht bemängelt, weshalb es bei dieser bleibt. Die Kostenauflage zulasten des 

Nachlasses sowie der Bezug der Kosten vom Berufungsbeklagten wurden eben-

- 17 - 

falls nicht bemängelt und sind nicht zu beanstanden. Die erstinstanzliche Kosten-

regelung ist damit zu bestätigen. 

2.1 Die Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens sind der unterliegenden Par-

tei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Nachdem die vorliegende Berufung gut-

zuheissen ist, wird der Berufungsbeklagte für das vorliegende Verfahren kosten- 

und entschädigungspflichtig. 

2.2 Die Kosten für das Rechtsmittelverfahren sind in Anwendung von § 12 

Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1, 2 und 3 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'800.– 

festzusetzen. 

 Eine Parteientschädigung wurde vom Berufungskläger nicht verlangt und ist 

ihm bereits deshalb nicht zuzusprechen.  

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv Ziffern 1–8 des Urteils 

des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen 

vom 18. Oktober 2022 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: 

" 1. Das Gesuch vom 11. Oktober 2022 um Wiedererwägung des Urteils vom 
11. August 2022 (Geschäfts Nr. EL220307) wird abgewiesen.  

 2.–8. [Aufgehoben]" 
  

- 18 - 

2. Die erstinstanzliche Kostenregelung (Dispositiv Ziffern 9 und 10) wird bestä-

tigt. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'800.– festgesetzt und 

dem Berufungsbeklagten auferlegt. 

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.  

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger unter Beilage 

von Doppeln der act. 36 u. 37/1–4, sowie – unter Rücksendung der erstin-

stanzlichen Akten – an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des 

Bezirksgerichtes Meilen, je gegen Empfangsschein. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert wurde nicht 
ermittelt. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

MLaw M. Schnarwiler 
 
versandt am: 
15. Februar 2023 
 
 
 
 

	Urteil vom 14. Februar 2023
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv Ziffern 1–8 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 18. Oktober 2022 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
	2. Die erstinstanzliche Kostenregelung (Dispositiv Ziffern 9 und 10) wird bestätigt.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'800.– festgesetzt und dem Berufungsbeklagten auferlegt.
	4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungskläger unter Beilage von Doppeln der act. 36 u. 37/1–4, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen, je ...
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...