# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** beb6cffb-30b9-501d-b008-4232329569bd
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-06-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 03.06.2021  VB.2021.00230
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00230_2021-06-03.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00230	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 03.06.2021
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabeverfahren betr. Altkleidersammlung; Verletzung der Begründungspflicht.

Das Vergaberecht enthält Sonderregeln zur Begründungspflicht: Das kantonal massgebliche Recht gewährleistet lediglich eine "kurze Begründung" des Zuschlags; der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt demgegenüber, dass Entscheide der Verwaltungsbehörden weitergehend begründet werden. Diesen Widerspruch löst die Gerichtspraxis dadurch, dass die Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der Beschwerdeantwort ergänzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen Gehörsanspruchs zu begründen (E. 3.1.1). Vorliegend hat die Vergabestelle keine Beschwerdeantwort eingereicht und damit diese Gelegenheit zur Begründung ihrer Verfügung nicht ergriffen (E. 3.1.2). Auch aus den Akten ergibt sich nicht, ob die Mitbeteiligte zur Erfüllung der Eignungskriterien in der Lage ist, was von der Beschwerdeführerin in Zweifel gezogen wird (E. 3.2). 
Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Heilung der Gehörsverletzung im Beschwerdeverfahren sind nicht erfüllt (E. 3.3).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						BEGRÜNDUNGSPFLICHT
EIGNUNGSKRITERIEN
HEILUNG
RECHTLICHES GEHÖR
SUBMISSION

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 Abs. II BV
Art. 13 lit. h IVöB
§ 22 SubmV
§ 38 Abs. II SubmV
§ 38 Abs. III SubmV
§ 10 Abs. I VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00230

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 3. Juni 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Maja Schüpbach Schmid (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin
Regina Meier.   

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B
und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Gemeinde Männedorf, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

E AG,

Mitbeteiligte, 

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit Verfügung vom 15. März 2021 vergab die Gemeinde Männedorf
einen Dienstleistungsauftrag betreffend Altkleidersammlung für die Jahre 2021–2023
mit Verlängerungsoption für insgesamt zwei Jahre im Einladungsverfahren an die
E AG, nachdem die beiden eingeladenen Unternehmen eine Offerte eingereicht
hatten. Dieses Ergebnis wurde der A AG mit Verfügung vom gleichen Datum
mitgeteilt.

II.  

Mit Beschwerde vom 29. März 2021 gelangte die A AG
an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Vergabeentscheid aufzuheben und
den Zuschlag ihr zu erteilen. Eventualiter sei die Vergabeverfügung aufzuheben
und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, um die Mitbeteiligte
aus dem Verfahren auszuschliessen und den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu
erteilen. Subeventualiter sei die Vergabeverfügung aufzuheben und die Sache an
die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, um den Ausschluss der Mitbeteiligten zu
prüfen und um die Vergabe gemäss den im Rahmen der Ausschreibungsunterlagen
bekanntgegebenen Bedingungen zu verfügen. In prozessualer Hinsicht verlangte
die Beschwerdeführerin nebst Akteneinsicht, der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Vergabestelle.

Mit Präsidialverfügung vom 31. März 2021 wurde der Beschwerdegegnerin
ein Vertragsschluss einstweilen untersagt und ihr Frist zur Beschwerdeantwort
sowie zur Einreichung der Akten angesetzt. Die Beschwerdegegnerin verzichtete
auf Beschwerdeantwort und reichte die Vergabeakten am 26. April 2021 ein.
Die Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI
100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 =
BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959, VRG).

Vorliegend ist die Beschwerdeführerin eine von lediglich
zwei Anbieterinnen. Mit ihrer Beschwerde verlangt sie den Ausschluss der
Zuschlagsempfängerin. Erwiesen sich ihre Rügen als begründet, hätte sie eine
realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Beschwerdelegitimation ist daher zu
bejahen.

3.
 

Die Beschwerdeführerin macht unter dem Titel
"Rechtliches Gehör" geltend, sie habe keine ausreichende Begründung
des Vergabeentscheids erhalten, müsse jedoch davon ausgehen, dass die
Mitbeteiligte die Eignungskriterien nicht vollständig erfülle. Die
Mitbeteiligte sei aller Wahrscheinlichkeit nach nicht in der Lage, den Auftrag
ohne Beizug von Subunternehmungen auszuführen, und sie erfülle die gestellten
Anforderungen an die Qualitätssicherung nicht; beides müsse gemäss den
Eignungskriterien in den Ausschreibungsunterlagen zu ihrem Ausschluss führen.

3.1
 

3.1.1
Der Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer
Begründung. Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Das
kantonal massgebliche Recht gewährleistet lediglich eine "kurze
Begründung" des Zuschlags (Art. 13 lit. h IVöB). § 38
Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) verlangt
für Verfügungen der Vergabebehörde allgemein eine summarische Begründung. Erst
auf Gesuch hin hat die Vergabebehörde den nicht berücksichtigten Anbietenden die
wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden
Vorteile des berücksichtigten Angebots bekanntzugeben (§ 38 Abs. 3
lit. d und e SubmV). Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör
verlangt demgegenüber, dass Entscheide der Verwaltungsbehörden weitergehend
begründet werden (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom
18. April 1999 [BV]; § 10 Abs. 1 VRG); die Begründung von
Verfügungen muss gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein,
dass sich die Betroffenen über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben
und in voller Kenntnis der Sache diese an die höhere Instanz weiterziehen können.
Dazu müssen die wesentlichen Überlegungen genannt werden, von denen sich die
Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich etc.
2014 [Kommentar VRG], Kommentar VRG, VRG, § 10 N. 25). Den
Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehörige Begründung einerseits und
§ 38 Abs. 2 SubmV anderseits löst die Gerichtspraxis dadurch, dass
die Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre Verfügungen mit der Beschwerdeantwort
ergänzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen Gehörsanspruchs zu
begründen (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 3.1; Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1250).

3.1.2
Das der Beschwerdeführerin zugegangene Absageschreiben hält lediglich fest,
dass sie nicht die beste Bewertung erzielt habe. Diese Begründung erfüllt die
Voraussetzungen im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV nicht. Zudem hat die
Vergabestelle keine Beschwerdeantwort eingereicht und damit diese Gelegenheit
zur Erfüllung der Begründungsanforderungen nicht ergriffen.

3.2
 

3.2.1
Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden
gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten
Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015,
E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden).
Die Vergabebehörde hat nach § 22 SubmV objektive Kriterien und die zu
erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbietenden festzulegen
(Abs. 1); die Eignungskriterien betreffen insbesondere die fachliche,
finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische
Leistungsfähigkeit der Anbietenden (Abs. 2). Sie müssen sich auf die
ausgeschriebene Leistung beziehen. Es dürfen deshalb nur solche
Eignungsnachweise verlangt werden, die im Hinblick auf die geforderte Leistung
erforderlich sind. Innerhalb dieser Grenzen steht der Vergabebehörde bei der
Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter
Ermessenspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf (VGr,
21. September 2012, VB.2012.00243, E. 3.2; 23. Mai 2007,
VB.2006.00425, E. 5.1; Art. 16 Abs. 1 lit. a und
Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG; Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 564).

3.2.2
In den allgemeinen Ausschreibungsbedingungen werden drei Eignungskriterien
festgeschrieben, deren Nichterfüllen zum Ausschluss führe: Es sind dies erstens
die fachliche, zweitens die finanzielle und wirtschaftliche sowie drittens die
technische und organisatorische Leistungsfähigkeit. Weiter ergibt sich aus den
allgemeinen Ausschreibungsbedingungen auch, dass Arbeitsgemeinschaften und
Subunternehmen unzulässig sind. Im Dokument "Fragenkatalog" finden
sich Anforderungen bezüglich der von den Anbietenden einzureichenden Unterlagen
zur Prüfung der Eignungskriterien.

3.2.3
In den Vergabeakten findet sich ein Dokument "Evaluationsbericht"
zum vorliegenden Vergabeverfahren. Hier wird unter dem Titel
"Nichterfüllung der Eignungskriterien" festgehalten, dass die
Mitbeteiligte wegen fehlenden Nachweises eines QS-Management­systems aus dem
Verfahren auszuschliessen wäre; allerdings werde sie schon im Jahr 2021 das
ISO9001-Qualitätsmanagementsystem einführen. Weiter wäre auch die
Beschwerdeführerin – allerdings wegen Falschangaben gemäss § 28
lit. b SubmV – auszuschliessen: Sie habe im Fragekatalog die Frage
"Befinden Sie sich in einem Schuldbetreibungs- oder
Konkursverfahren?" negiert, obwohl der von ihr mitgesandte
Betreibungsregisterauszug zwei Betreibungen über minime Beträge aufweise. Die
Vergabestelle habe sich schliesslich mit Blick darauf, dass nur zwei
Anbieterinnen zur Erfüllung des Auftrags überhaupt in der Lage seien, dafür
entschieden, unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten keine der beiden
Anbieterinnen auszuschliessen. Ansonsten hätte die Submission abgebrochen
werden müssen, was einen unverhältnismässigen Zusatzaufwand bedeutete.

3.2.4
Die beschwerdegegnerischen Ausführungen, wonach die Mitbeteiligte aktuell
über kein zertifiziertes QS-Managementsystem verfüge und gegen die
Beschwerdeführerin zwei Betreibungen über Minimalbeträge (zweimal rund
Fr. 140.-) eingeleitet worden seien, erweisen sich soweit ersichtlich als
korrekt. Weiter stimmt auch der Hinweis, dass die Beschwerdeführerin die beiden
Betreibungen offenlegte, indem sie ihrem Angebot einen
Betreibungsregisterauszug beilegte. Vor diesem Hintergrund ist allerdings –
entgegen der Vergabestelle – nicht von Falschangaben gemäss § 28
lit. b SubmV auszugehen. Hingegen ergibt sich aus den Akten nicht, ob die
Mitbeteiligte zur Auftragserfüllung ohne Beizug von Subunternehmen in der Lage
ist und ob dies geprüft wurde.

3.3
 

3.3.1
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Vergabestelle ihren Entscheid
ungenügend begründet hat. Der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs ist
formeller Natur und setzt keinen Nachweis eines materiellen Interesses voraus;
eine Gehörsverletzung zieht daher grundsätzlich die Aufhebung der angefochtenen
Anordnung nach sich, ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der
Sache selbst. Gemäss der Rechtsprechung kann aber eine nicht besonders
schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt
gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer
Beschwerdeinstanz zu äussern, die über die gleiche Kognition wie ihre
Vorinstanz verfügt. Von einer Rückweisung ist sodann selbst bei einer
schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs abzusehen, wenn und soweit
die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an
einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl.
VGr, 12. Dezember 2018, VB.2018.00574, E. 3.5 mit weiterem Hinweis;
BGE 137 I 195 E. 2.3.2; Alain Griffel, Kommentar VRG, § 8
N. 37 f.).

3.3.2
Vorliegend kann offengelassen werden, ob die Gehörsverweigerung als schwer
zu qualifizieren ist. Denn zunächst ist festzuhalten, dass die Kognition des
Verwaltungsgerichts gegenüber dem Entscheidungsspielraum der Vorinstanz
durchaus eingeschränkt ist: Die Rüge der Unangemessenheit ist vor
Verwaltungsgericht nicht zulässig (Art. 16 Abs. 2 IVöB, § 50
Abs. 2 VRG). Auch ist vorliegend keine besondere Dringlichkeit
ersichtlich, eine solche wurde jedenfalls nicht geltend gemacht. Da der
Vergabeentscheid aufgrund der vorliegenden Aktenlage nicht begründet ist, die
Kriterien nicht beurteilbar sind – namentlich hinsichtlich des Verbots von
Subunternehmen – und ausserdem der beschwerdegegnerische Ermessensspielraum bei
der Bewertung von Eignungskriterien zu berücksichtigen ist, erscheint der
Ausgang des Vergabeverfahrens als offen und eine Rückweisung somit nicht als
blosser Leerlauf.

Damit sind die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise
Heilung der Gehörsverletzung im Beschwerdeverfahren nicht erfüllt.

3.4 Dies führt
zur Gutheissung der Beschwerde bzw. zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.

4.
 

Mit dem heutigen Entscheid wird das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

5.
 

Aufgrund der Aufhebung des
angefochtenen Entscheids gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend. Die
Verfahrenskosten sind deshalb der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie ist
überdies zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung
auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Die Mitbeteiligte
hat sich am Verfahren nicht beteiligt und hat keine Kosten zu tragen.

6.
 

Der mutmassliche Auftragswert entspricht dem Erlös, den
die Mitbeteiligte mit der Verwertung der ihr überlassenen Alttextilien
voraussichtlich erzielen kann (VGr, 14. Mai 2020, VB.2019.00826,
E. 3; 18. Januar 2019, VB.2018.00469, E. 3.1.3). Er übersteigt
den massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a in
Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen dieses Urteil ist
daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit.
f BGG). 

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der
Vergabeentscheid vom 15. März 2021 aufgehoben.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    105.--     Zustellkosten,

Fr. 2'105.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen,
zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,
kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …