# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 93a7e574-60db-5ff6-bdb0-c101871f0d73
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-08-10
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 10.08.1995 12.1995.189
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1995-189_1995-08-10.html

## Full Text

Incarto n.

  12.95.00189

  	
  Lugano

  10 agosto 1995

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella ordinaria appellabile inc. n. 11'390 della Pretura del
distretto di Bellinzona, promossa con petizione 20 febbraio 1990 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dall'avv. __________

   

  

 

 

con cui parte attrice ha chiesto chiesto la condanna
del convenuto al pagamento di fr. 49’458.-- oltre interessi a titolo di mercede
dell’appaltatore; 

 

Domanda avversata dal convenuto, che ha postulato la
reiezione della petizione;

 

E ora sul decreto 15 maggio 1995 con il quale il
Pretore ha sospeso la causa e ha assegnato all’attrice un termine di 20 giorni
per completare la petizione con la partecipazione di tutti i litisconsorti
necessari;

 

Appellante il convenuto, che con atto di appello del 6
giugno 1995 con richiesta di effetto sospensivo chiede che il decreto impugnato
sia dichiarato nullo oppure che lo stesso sia annullato;

 

Mentre la controparte con osservazioni del 13 luglio
1995 chiede la reiezione del gravame protestando spese e ripetibili.

 

Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i seguenti punti di questione

 

1. - se deve
essere accolto l’appello

2.  - tassa
di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con petizione 20 febbraio 1990 parte attrice, denominatasi
“__________, ora eredi”, ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di
fr. 49’458.-- oltre interessi a titolo di mercede per opere da capomastro
effettuate nel corso del 1982.

 

 

                                  B.   Nei propri allegati introduttivi il convenuto ha
resistito alla petizione adducendo il cattivo adempimento del contratto di
appalto a suo tempo stipulato.

 

 

                                  C.   In sede di conclusioni il convenuto ha eccepito la
mancanza della capacità di essere parte dell’attrice.

                                         La
petizione sarebbe stata introdotta da un’entità sprovvista della capacità di
essere parte, visto che la ditta individuale __________ non sarebbe soggetto
giuridico, facoltà che possiederebbe solo il titolare della ditta.

                                         Sarebbe
inoltre poco chiara l’aggiunta “ora eredi”: anche se essa indicasse che attrice
è una comunione ereditaria la petizione sarebbe comunque nulla, non potendosi
ammettere la capacità di essere parte della comunione ereditaria.

 

 

                                  D.   Il Pretore con il decreto qui impugnato ha rilevato
che la parte attrice sarebbe la comunione ereditaria della signora __________,
titolare dell’impresa di costruzioni e deceduta il __________.

                                         Visto
che i membri di una comunione ereditaria formerebbero un litisconsorzio
necessario, il Pretore ai sensi dell’art. 45 cpv. 1 CPC ha sospeso la causa e ha
assegnato alla parte attrice un termine per completare la petizione con
l’indicazione di tutti i coeredi.

 

 

                                  E.   Con tempestivo gravame datato 6 giugno 1995, con
richiesta di effetto sospensivo, il convenuto ha chiesto che il decreto
impugnato venga dichiarato nullo o comunque annullato. 

                                         Il
Pretore avrebbe innanzitutto violato l’art. 84 CPC, acquisendo agli atti mezzi
di prova -certificato ereditario, estratto dal Registro di commercio- senza
darne comunicazione alle parti, le quali di conseguenza non hanno potuto
esprimersi sul tema. Vi sarebbe inoltre violazione degli art. 88 e 101 CPC,
atteso che l’iniziativa del Pretore di ammettere agli atti detti documenti
realizzerebbe una violazione del principio attitatorio.

                                         La
soluzione adottata dal Pretore sarebbe comunque errata, non potendosi sanare a
posteriori la mancanza della capacità di essere parte.

 

 

                                  F.   Il Pretore il 7 giugno 1995 ha conferito effetto
sospensivo al gravame.

 

 

                                  G.   Nelle osservazioni del 13 luglio 1995 __________,
__________ e __________ nata __________, membri della comunione ereditaria fu
__________, hanno chiesto la reiezione del gravame protestando spese e
ripetibili sulla base di argomentazioni che, per quanto necessario, verranno
riprese nei successivi considerandi.

 

 

 

Considerato

 

 

 

in
diritto:

 

 

                                   1.   Dalla denominazione “__________, ora eredi” adottata
da parte attrice negli allegati introduttivi della causa per indicare se
stessa, le parti e il giudice potevano e dovevano concludere per il fatto che
l’azione veniva promossa da una comunione ereditaria, o almeno da parte di
essa, e non da una ditta individuale, essendo il riferimento relativo alla
ditta di costruzioni irreversibilmente superato dall’inequivocabile dicitura
finale “ora eredi”.

 

                                         Ne
consegue la mancanza di fondamento dei riferimenti del convenuto e del Pretore
alla tematica della capacità processuale o di essere parte della ditta
individuale, dovendosi piuttosto esaminare la proponibilità dell’azione siccome
introdotta da eredi del titolare del diritto materiale dedotto in giudizio.

 

 

                                   2.   La comunione ereditaria, che non è persona giuridica (DTF
116 Ib 449 consid. 2a), non possiede la capacità di essere parte (DTF
102 II 397, 93 II 14, 79 II 115; Rep. 1985, pag. 142; Ottaviani,
Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo, 1989, pag. 14).

                                         Ne
consegue che l’azione civile promossa da una comunione ereditaria in quanto
tale, ovvero senza alcuna indicazione -ancorché parziale- circa i nominativi
delle persone che la compongono, è da considerare alla stregua di un’azione
anonima, non essendo stata fornita alcuna reale spiegazione su chi sia in
realtà la parte del processo (ICCTF 7 aprile 1992 in re Eredi fu M./H.).

                                         E’
poi del tutto pacifico che nel nostro ordinamento processuale l’azione anonima
non è in alcun modo proponibile (II CCA 28 maggio 1993 in re R./Galleria
AAA), e va di conseguenza respinta in ordine, facendo difetto un presupposto
processuale (art. 97 cifra 4 CPC, art. 99 cpv. 2 CPC).

 

 

                                   3.   Diverso sarebbe il caso qualora fosse stato indicato
il nominativo di almeno uno dei componenti della comunione ereditaria.

                                         In
siffatta eventualità, infatti, stante la presenza di almeno una persona fisica,
munita di capacità processuale, non vi sarebbe stata azione anonima, e vi
sarebbe perciò stato spazio per l’applicazione delle calzanti norme sul
litisconsorzio necessario -tale è in effetti la posizione processuale dei
membri di una comunione ereditaria (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art. 41, n.
1; Ottaviani, opera citata, pag. 66 e 67)-, ovvero per la sospensione
del processo e l’assegnazione alla parte di un termine per la completazione
della procedura (art. 45 cpv. 1 CPC; II CCA 6 ottobre 1992 in re P./J.; Cocchi/Trezzini,
CPC ad art. 45, n. 1).

 

 

                                   4.   E’ perciò a torto che nella fattispecie il Pretore ha
fatto capo alla procedura prevista dall’art. 45 CPC, dovendosi invece ammettere
l’esistenza di un vizio non sanabile, tale da giustificare unicamente la
declaratoria di irricevibilità della petizione.

                                         Essendo
il difetto di un presupposto processuale un esplicito motivo di nullità (art.
142 cpv. 1 lit. a CPC), questa Camera -a prescindere da qualsiasi
considerazione circa la buona fede del convenuto nel sollevare la questione
solo in sede di conclusioni- non può che dichiarare d’ufficio nulli non solo il
decreto impugnato, così come richiesto dal convenuto, ma anche la petizione e
tutti i successivi atti della causa, in quanto da essa necessariamente
dipendenti.

 

                                         L’appello
è perciò accolto ai sensi dei considerandi.

 

                                         Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza, e possono essere
accollati in solido ad __________, __________ e __________ nata __________,
qualificatisi come aventi causa nelle osservazioni al gravame.

 

Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la
TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
6 giugno 1995 di __________ è accolto ai sensi dei considerandi.

 

                                         Di
conseguenza la petizione 20 febbraio 1990 di __________, ora eredi, è
dichiarata nulla, e con essa tutti i successivi atti di procedura, compreso il
decreto 15 maggio 1995 del Pretore del distretto di Bellinzona. 

 

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) 
tassa di giustizia                                   fr.    480.--

                                         b) 
spese                                                     fr.      20.--

                                         T
o t a l e                                                      fr.    500.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante in misura di fr. 200.--, sono a carico di
__________, __________ e __________ nata __________ in solido, i quali, pure in
solido rifonderanno al convenuto fr. 800.-- per ripetibili d’appello.

                                  III.   Intimazione:    -    __________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Bellinzona. 

 

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                                   
La segretaria