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**Case Identifier:** d0a2bc53-23eb-5929-981f-6238d989fcf0
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-03-08
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 08.03.2001 AGVE_2001_69
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_AGVE-2001-69_2001-03-08.pdf

## Full Text

2001 Submissionen 311 

XII. Submissionen 

 

69 Rechtsmissbräuchliche Beschwerdeführung; Wahl der Verfahrensart; 
Konsequenzen eines verfrühten Vertragsabschlusses. 
- Bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Verfah-

rensart handelt es sich um einen schwerwiegenden Rechtsmangel, der 
auch zu berücksichtigen ist, wenn er nicht gerügt wird; der Vorwurf 
der rechtsmissbräuchlichen Beschwerdeführung ist nicht beachtlich 
(Erw. I/4). 

- Ausnahmecharakter einer freihändigen Vergabe gestützt auf § 8 
Abs. 3 lit. b-h SubmD; für die freihändige Vergabe und den damit 
verbundenen Ausschluss des freien Wettbewerbs müssen stets sach-
liche Gründe vorliegen (Erw. II/1). 

- Ein unter Verletzung von § 21 Abs. 1 SubmD verfrüht abgeschlosse-
ner Vertrag befindet sich bis zur Rechtskraft des Zuschlags bzw. bis 
zum Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Submissionsbe-
schwerde durch die Rechtsmittelinstanz in einem Schwebezustand 
und entfaltet keine Rechtswirkungen (Erw. II/2). 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 8. März 2001 in 
Sachen G. AG gegen den Beschluss des Gemeinderats B. 

Aus den Erwägungen 

I. 4. a) Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, der 
Auftrag für die Modernisierung des Gemeinschaftsantennenanlage-
netzes hätte nicht freihändig vergeben werden dürfen, sondern hätte 
öffentlich ausgeschrieben werden müssen. Die Vergabestelle be-
zeichnet die Rüge als rechtsmissbräuchlich, da die Beschwerdeführe-
rin von Anfang an darüber im Bild gewesen sei, dass der Auftrag 
freihändig vergeben werde; zudem habe sie eine Offerte einreichen 
können, für die sie mit Fr. 5'000.-- entschädigt worden sei. Auf die 

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Beschwerde sei daher gar nicht einzutreten. Die Darstellung der Ver-
gabestelle wird von der Beschwerdeführerin ausdrücklich bestritten. 
Sie sei von der Vergabestelle stets im Glauben gelassen worden, dass 
nach Einreichung der „Projektstudie“ und der „Richtofferte“ eine 
dekretsgemässe Submission stattfinden werde. 

b) Den Akten lässt sich Folgendes entnehmen: Die Beschwer-
degegnerin reichte im Mai 1999 zunächst ein „detailliertes Richt-
projekt mit Kostenberechnung für den Umbau des Gemeinschafts-
netzes auf die Bandbreite von 606 MHz“ ein; die dadurch entstehen-
den Kosten wurden mit Fr. 410'276.40 veranschlagt. Im Oktober 
1999 offerierte die Beschwerdegegnerin den Umbau der „Gross-Ge-
meinschafts-Anlage auf 860 MHz inkl. Einbau Retourweg“ zum 
Preis von Fr. 600'584.--. Ein weiteres Angebot der Beschwerdegeg-
nerin, diesmal über Fr. 558'254.70, datiert vom 21. März 2000. Der 
Gemeinderat B. beschloss am 13. September 1999, die Beschwerde-
führerin gegen eine Entschädigung von Fr. 5'000.-- mit der Erstel-
lung „eines Projekts für den Umbau der GA B. ab Hub Schulanlage 
bis zu den einzelnen optischen/elektrischen Wandlern mit einer 
Bandbreite von 5 - 606 MHz“ zu beauftragen. Als Option war der 
Ausbau auf eine erweiterte Bandbreite von 862 MHz zu berechnen. 
Die Beschwerdeführerin reichte daraufhin am 20. Januar 2000 eine 
„Projektstudie über Zweiweg-Kommunikation mit LWL-Übertra-
gung“ und eine „Richtofferte GGA B.“ zum Preis von Fr. 569'988.-- 
ein; am 16. März 2000 folgte ein redimensioniertes Projekt, wie-
derum verbunden mit einer Richtofferte mit Gesamtkosten von 
Fr. 394'965.--. Am 7. Juni 2000 genehmigte die Einwohnergemein-
deversammlung das Kreditbegehren über Fr. 550'000.--. 

Das dargestellte Vorgehen der Vergabestelle kann objektiv be-
trachtet auch dahingehend verstanden werden, dass es zunächst nur 
um das Erstellen von Projekten und Richtofferten für die Moderni-
sierung der Anlage (namentlich für den Kreditantrag zuhanden der 
Einwohnergemeindeversammlung), nicht aber um die Vergabe der 
Ausführung ging. Namentlich die Tatsache, dass in den Akten mehr-
fach von „Richtprojekt“, „Richtofferte“ oder auch „Mitarbeit wäh-
rend der Projektphase“ die Rede ist, aber auch der Umstand, dass die 
Beschwerdeführerin für die Ausarbeitung ihrer Unterlagen - abwei-

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chend vom Grundsatz, dass die Ausarbeitung der Angebote ohne 
Vergütung erfolgt (§ 14 Abs. 2 SubmD) - mit Fr. 5'000.-- entschädigt 
wurde, lassen ihre Darstellung, sie sei von der nachfolgenden Durch-
führung einer dekretskonformen Submission ausgegangen, zumin-
dest nicht als unglaubhaft erscheinen, auch wenn die Vergabestelle 
eine öffentliche Ausschreibung des Auftrags offensichtlich nie beab-
sichtigte (vgl. auch Erw. II/2/b hienach). Wie es sich damit verhält, 
kann für die Eintretensfrage aber offen bleiben. Nach der Rechtspre-
chung des Verwaltungsgerichts handelt es sich bei der Wahl einer 
nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart um einen derart 
schwerwiegenden Rechtsmangel, dass er auch dann zu berücksichti-
gen ist, wenn er nicht gerügt wird, gegebenenfalls sogar gegen den 
Willen des Beschwerdeführers (AGVE 1997, S. 343 f.; VGE III/113 
vom 28. November 1997 [BE.97.00249] in Sachen D. C., S. 6 ff.; 
vgl. auch Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das 
öffentliche Beschaffungsrecht [ERKB] vom 19. Juli 1999, in: VPB 
64/2000 Nr. 8, S. 81 f.). Nur so kann eine Umgehung des Gebots der 
öffentlichen Ausschreibung für grössere Beschaffungen (vgl. Art. 5 
BGBM; Erw. II/1/a hienach) wirksam verhindert und der freie Wett-
bewerb sichergestellt werden. Der Vorwurf der rechtsmissbräuchli-
chen Prozessführung (§ 3 Abs. 2 VRPG) erweist sich vor diesem 
Hintergrund als nicht beachtlich, und auf die Beschwerde ist einzu-
treten. Die Verfahrenswahl ist demzufolge zu überprüfen. 

II. 1. a) Nach Art. 5 Abs. 2 BGBM sorgen die Kantone und 
Gemeinden sowie andere Träger kantonaler und kommunaler Aufga-
ben dafür, dass die Vorhaben für umfangreiche öffentliche Einkäufe, 
Dienstleistungen und Bauten sowie die Kriterien für Teilnahme und 
Zuschlag amtlich publiziert werden. Diesem Auftrag ist der Kanton 
Aargau nachgekommen, indem in § 7 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 
SubmD vorgesehen ist, dass im offenen oder selektiven Verfahren zu 
vergebende Aufträge öffentlich auszuschreiben sind (vgl. §§ 12 
Abs. 1 und 34 Abs. 1 SubmD; vgl. auch Botschaft des Regierungsrats 
vom 13. Oktober 1999 zur Teilrevision des SubmD, S. 1 f.). Gemäss 
§ 8 Abs. 1 SubmD sind Aufträge dann im offenen oder selektiven 
Verfahren zu vergeben, wenn der geschätzte Wert des Einzelauftrags 
bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes Fr. 500'000.-- (lit. a) bzw. bei 

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Lieferungen, Dienstleistungen und Aufträgen des Baunebengewerbes 
Fr. 250'000.-- (lit. b) erreicht. § 8 Abs. 3 SubmD regelt die Fälle, in 
denen ein Auftrag freihändig vergeben werden darf. 

b) Gegenstand der vorliegenden Submission bildet die Moder-
nisierung des örtlichen CATV-Verteilnetzes auf 860 MHz. Der Auf-
trag umfasst im Wesentlichen die folgenden Leistungen: „Netzmo-
dernisierung auf 860 MHz, inkl. Tiefbauarbeiten, schlüsselfertig 
projektiert und installiert. HF-Material, HF-Installations- und Tief-
bauarbeiten, Einbau Retourweg. Inbetriebnahme und Einpegelungs-
arbeiten.“ Es handelt sich somit um einen kombinierten bzw. „ge-
mischten“ Bau-, Liefer- und Dienstleistungsauftrag. Es ist seitens der 
Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten, dass die Vergabe dieses 
Auftrags durch die Gemeinde als Eigentümerin der Antennenanlage 
und des CATV-Netzes dem Submissionsdekret untersteht. Die Ein-
wohnergemeindeversammlung hat am 7. Juni 2000 einem Kreditbe-
gehren über Fr. 550'000.-- für die Modernisierung der Gemein-
schaftsantennenanlage zugestimmt. Gemäss Beschluss des Gemein-
derats ist der Auftrag zum Preis von Fr. 505'000.-- an die Beschwer-
degegnerin erteilt worden. Die vom Submissionsdekret für die Ver-
gabe im offenen oder selektiven Verfahren in § 8 Abs. 1 vorgesehe-
nen Schwellenwerte von Fr. 500'000.-- bzw. Fr. 250'000.-- sind somit 
in jedem Fall überschritten, zumal der Anteil an den dem Bauhaupt-
gewerbe zuzurechnenden Tiefbauarbeiten verhältnismässig klein und 
somit der tiefere Schwellenwert von § 8 Abs. 1 lit. b SubmD im Vor-
dergrund steht. 

Offen bleiben kann, ob der Auftrag auch in den Anwendungsbe-
reich der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaf-
fungswesen (IVöB) vom 25. November 1994, welcher der Kanton 
Aargau mit Beschluss des Grossen Rates vom 26. November 1996 
beigetreten ist, und unter das GATT/WTO-Übereinkommen über das 
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (GPA [= Go-
vernment Procurement Agreement]), in Kraft getreten für die 
Schweiz am 1. Januar 1996, fällt. Die interkantonalen und internatio-
nalen Bestimmungen sind, unabhängig von ihrer Geltung für die 
vorliegende Vergabe, jedenfalls für die Auslegung des Submissions-
dekrets beizuziehen (vgl. AGVE 1998, S. 406 f.). 

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c) Auch ein die Schwellenwerte des Submissionsdekrets für das 
offene oder selektive Verfahren überschreitender Auftrag kann frei-
händig vergeben werden, wenn ein Grund im Sinne von § 8 Abs. 3 
lit. b – h SubmD gegeben ist. Auch Art. 5 Abs. 2 BGBM steht dem 
grundsätzlich nicht entgegen (Verwaltungsgericht Zürich, in: Bau-
rechtsentscheide [BEZ] 20/2000 Nr. 26, S. 52). 

aa) Die Vergabestelle beruft sich auf § 8 Abs. 3 lit. e und lit. g 
SubmD. Gemäss § 8 Abs. 3 lit. e SubmD ist die freihändige Vergabe 
zulässig, wenn auf Grund der technischen oder künstlerischen Be-
sonderheiten oder wegen Schutzrechten des geistigen Eigentums nur 
eine Person als Anbietende in Frage kommt. § 8 Abs. 3 lit. g SubmD 
gestattet die freihändige Vergabe, wenn im Zusammenhang mit 
einem vergebenen Auftrag Ergänzungsarbeiten, -lieferungen oder -
dienstleistungen notwendig werden.  

bb) aaa) Die Vergabestelle macht im Wesentlichen geltend, das 
Kabelnetz der Gemeinde B. werde seit Jahren durch die Beschwer-
degegnerin betreut und ausgebaut. Im heiklen Bereich der elektroni-
schen Signalübertragung wolle der Gemeinderat bei der Modernisie-
rung die gleichen technischen Komponenten verwenden, wie sie im 
bestehenden Netz schon vorhanden seien. Dabei handle es sich um 
spezifische Produkte der Beschwerdegegnerin. Hinzu komme, dass 
quer durch die Gemeinde B. das Hauptkabel der Beschwerdegegne-
rin verlaufe; die Beschwerdegegnerin könne daher ihre bestehenden 
Verbindungen benutzen. Einer Konkurrenzfirma stünden diese Ka-
belleitungen nicht oder nur gegen entsprechende Bedingungen zur 
Verfügung. 

bbb) Auch die Beschwerdegegnerin beruft sich auf technische 
Besonderheiten des Auftrags, die eine freihändige Vergabe rechtfer-
tigten. Netzeigentümerin sei zwar die Einwohnergemeinde B.; die 
Programmzulieferung erfolge jedoch durch die Beschwerdegegnerin 
von einer von dieser betriebenen Kopfstation aus. Die Beschwerde-
gegnerin besorge auch den technischen Unterhalt der Anlage. Ferner 
habe die Beschwerdegegnerin im Schulhaus K. einen Hub (Über-
gangsstation) installiert. Von dort führe die neue Glasfaser-Versor-
gungsleitung Richtung D. und L. Neben der digitalen Versorgung 
solle der Ausbau des Netzes im weiteren zu einer Zweiwegtauglich-

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keit führen, welche die von der Beschwerdegegnerin angebotenen 
Einführung des Highspeed-Internets ermögliche. Wenn bei der vor-
handenen Konstellation - Anlageeigentum der Gemeinde, Pro-
grammzulieferung und Wartung der Anlage durch die Beschwerde-
gegnerin - für die bauliche Erweiterung eine andere Firma zum Zuge 
käme, entstünden massive technische Probleme. Eine derartige 
Dreiteilung liege auch nicht im Interesse der angeschlossenen Teil-
nehmer. Angesichts der verschiedenen Verantwortlichkeiten würde 
unklar, an wen Störungsmeldungen zu richten seien und wer für die 
Behebung zuständig sein würde. Diese Situation würde zu Differen-
zen führen, die sich zu Lasten der Abonnenten auswirken würden. 
Bei der Fehlereingrenzung entstünden wohl auch Geheimhaltungs-
probleme. Schliesslich befänden sich im Rohrblock der Gemeinde 
Kabel der Beschwerdegegnerin, die von der Gemeinde wieder mit-
benützt würden. 

cc) aaa) Abgesehen von den öffentlichen Beschaffungen von 
geringem Wert gemäss § 8 Abs. 3 lit. a SubmD sind Aufträge grund-
sätzlich zwingend im offenen, selektiven oder Einladungsverfahren 
zu vergeben. Bei den in § 8 Abs. 3 lit. b – h SubmD aufgeführten 
Fällen handelt es sich um Ausnahmen, in denen der freie Wettbewerb 
eingeschränkt und der Auftrag freihändig vergeben werden kann. Bei 
der Anwendung der Ausnahmebestimmungen ist daher eine gewisse 
Zurückhaltung geboten. Die einzelnen Ausnahmefälle sind allerdings 
zum Teil so umschrieben, dass der Vergabebehörde ein erheblicher 
Ermessensspielraum bleibt. Dieser darf jedoch nicht dazu miss-
braucht werden, den Auftrag direkt an einen bevorzugten Anbieter zu 
vergeben (vgl. Peter Gauch/Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, 
Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 38, 
Ziff. 15.4). Für die freihändige Vergabe und den damit verbundenen 
Ausschluss des freien Wettbewerbs müssen stets sachliche Gründe 
bestehen (AGVE 1998, S. 407). Das GATT-Übereinkommen 
(Art. XV GPA), die Verordnung des Bundesrats über das öffentliche 
Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (Art. 13 VoeB) sowie 
die Vergaberichtlinien aufgrund der IVöB vom 1. Dezember 1995 
(§ 8 VRöB) enthalten mit § 8 Abs. 3 lit. b – h SubmD vergleichbare 
Regelungen. Auch bei diesen Bestimmungen wird der Ausnahme-

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charakter betont (vgl. z.B. Musterbotschaft zur Interkantonalen Ver-
einbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, in: Schweizeri-
sche Rechtserlasse, Öffentliches Beschaffungsrecht, Submissions-
recht, hrsg. von Christian Bock, Basel/Frankfurt a. M.1996, S. 238; 
Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Be-
schaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 181, 188 ff.; Ver-
waltungsgericht Zürich, in: BEZ 20/2000 Nr. 26, S. 26). 

bbb) Nach der von der Vergabestelle angerufenen Bestimmung 
von § 8 Abs. 3 lit. e SubmD kann ein Auftrag ohne öffentliche Aus-
schreibung vergeben werden, wenn aufgrund der technischen oder 
künstlerischen Besonderheiten oder wegen Schutzrechten des geisti-
gen Eigentums nur eine Person als Anbietende in Frage kommt (vgl. 
auch die vergleichbaren Formulierungen in § 8 Abs. 1 lit. c VRöB; 
Art. XV lit. b GPA; Art. 13 Abs. 1 lit. c VoeB). Dieser Ausnahmetat-
bestand ist erst dann erfüllt, wenn der Auftrag aufgrund der genann-
ten Besonderheiten nur an einen bestimmten Auftraggeber erteilt 
werden kann, d.h. wenn dieser als einziger in der Lage ist, ein ent-
sprechendes Produkt zu liefern bzw. eine entsprechende Bau- oder 
Dienstleistung zu erbringen (vgl. Verwaltungsgericht Zürich, in: BEZ 
20/2000, Nr. 26, S. 53). Diese Voraussetzung ist vorliegend zweifel-
los nicht erfüllt. Weder die Vergabestelle noch die Beschwerdegegne-
rin selbst behaupten, die Beschwerdegegnerin sei als einzige Anbie-
terin in der Lage, die fraglichen Leistungen zur Modernisierung des 
CATV-Netzes zu erbringen, und eine öffentliche Ausschreibung des 
Auftrags habe sich mangels weiterer Anbieter erübrigt. 

Die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin machen aber 
geltend, der Verzicht auf eine öffentliche Ausschreibung rechtfertige 
sich vor allem durch die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin 
Signallieferantin sei und bislang auch für den Ausbau und den tech-
nischen Unterhalt der Antennenanlage verantwortlich gewesen sei. 
Durch die Vergabe des Erweiterungs- bzw. Modernisierungsauftrags 
an eine Drittfirma würden in erheblichem Mass technische Probleme 
und Koordinationsschwierigkeiten entstehen. Sie bringen somit vor, 
die konkrete Situation in Bezug auf die Anlage in B. lasse vernünfti-
gerweise nur eine Arbeitsvergabe an die Beschwerdegegnerin in Be-
tracht kommen. 

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ccc) Fest steht, dass die Einwohnergemeinde B. Eigentümerin 
der 1981 erstellten Gemeinschaftsantennenanlage ist. Die Gemeinde 
verfügt heute über ein 450-MHz-Netz (teilweise 606 MHz) für die 
Radio-TV-Übertragung. An das Kabelnetz angeschlossen sind rund 
1'550 Abonnenten. Signallieferantin ist gestützt auf einen Signallie-
fervertrag vom 5./18. Mai 1993 zwischen der Gemeinde B. und der 
H. AG (einer Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin) die Be-
schwerdegegnerin. Die Anlieferung der CATV-Programme erfolgt 
derzeit - sie soll voraussichtlich im Jahr 2001 ausser Betrieb genom-
men werden - noch ab der Kopfstation R., die der Beschwerdegegne-
rin gehört. Die Instandhaltung der Gemeinschaftsantennenanlage 
(Sekundärnetz und Verteilnetz bis zu den Hausübergabestellen) wird 
ebenfalls durch die Beschwerdegegnerin wahrgenommen. Umfasst 
werden namentlich Reparaturarbeiten und der Betrieb eines Stö-
rungsdienstes. Weiter besteht zwischen der Einwohnergemeinde B. 
und der Beschwerdegegnerin eine Vereinbarung vom 31. Mai / 
15. Juni 1999 bezüglich gemeinsamer Grabarbeiten und Benützung 
von Rohranlagen sowie der zugehörigen Verteilanlagen auf dem Ge-
meindegebiet. Daraus ergibt sich vorab die Berechtigung der Be-
schwerdegegnerin, für die Verlegung von Kabeln teilweise Rohran-
lagen der Gemeinde B. mitzubenützen. Die Beschwerdegegnerin hat 
schliesslich im Schulhaus K. einen Raum gemietet, der als techni-
scher Raum bzw. als Knotenpunkt im Kommunikationsnetz (Hub) 
der Beschwerdegegnerin benützt wird. Von dieser Übergangsstation 
führt eine neue Glasfaser-Versorgungsleitung, die von der Kopfsta-
tion R. gespiesen wird, Richtung D. und L. Es ist offensichtlich, dass 
die Beschwerdegegnerin derzeit für den Betrieb und den Unterhalt 
der Gemeinschaftsantennenanlage eine gewichtige Rolle übernom-
men hat. 

Diese Sachlage verlangt nun aber nicht, auch den Auftrag für 
die Modernisierung der Anlage zwingend der Beschwerdegegnerin 
zu vergeben. Art. 3.1 des Signallieferungsvertrags ist beispielsweise 
zu entnehmen, dass sich die Signalbezügerin, d.h. die Gemeinde B. 
verpflichtet, „beim Bau bzw. Ausbau ihrer örtlichen Verteilanlagen 
Material zu verwenden, welches den jeweils gültigen Vorschriften 
der PTT für Gemeinschaftsantennenanlagen entspricht“. Diese Ver-

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pflichtung spricht klarerweise gegen die Annahme, nur die Be-
schwerdegegnerin als Signallieferantin sei technisch zum Ausbau des 
Netzes in der Lage und die Gemeinde dürfe nicht ein Drittunterneh-
men damit beauftragen. Dadurch wird überdies auch die Feststellung 
der Vergabestelle relativiert, man wolle im heiklen Bereich der elekt-
ronischen Signalübertragung die gleichen technischen Komponenten, 
d.h. spezifische Produkte der Beschwerdegegnerin verwenden, wie 
sie im bestehenden Netz schon vorhanden seien. Die Verwendung 
dieser Produkte ist technisch offensichtlich nicht zwingend. Weder 
der Signallieferungsvertrag noch der Instandhaltungsvertrag 
enthalten irgendwelche sonstigen Anhaltspunkte, die aus technischer 
Sicht den Ausbau der Anlage nur durch die Beschwerdegegnerin in 
Betracht kommen lassen. Die von der Vergabestelle und der Be-
schwerdegegnerin angeführten Gründe zeigen zwar, dass eine Ver-
gabe der Modernisierung an die Beschwerdegegnerin die notwendige 
Koordination erleichtern würde. Diese kann indessen - wie die Be-
schwerdeführerin zu Recht vorbringt - durchaus auch anderweitig 
sichergestellt werden. Koordinationsfragen von mehr oder weniger 
grosser Tragweite stellen sich letztlich bei jeder Sanierung, Erweite-
rung oder Modernisierung einer bestehenden Baute oder technischen 
Anlage. Weder der ursprüngliche Ersteller noch der mit dem Betrieb 
oder der Instandhaltung beauftragte Unternehmer können deswegen 
solche Aufträge für sich beanspruchen, obschon mit einer direkten 
Vergabe zweifellos gewisse Vorteile verbunden sind. Solche Aufträge 
sind, soweit sie die massgeblichen Schwellenwerte erreichen, im 
Normalfall öffentlich auszuschreiben. Die von der Vergabestelle und 
von der Beschwerdegegnerin vorgebrachten Argumente zeigen zwar 
auf, dass eine Auftragserteilung an die Beschwerdegegnerin mit 
gewissen Vorteilen verbunden und aus ihrer Sicht wünschbar ist. 
Indessen handelt es sich hierbei nicht um „technische Besonderhei-
ten“ im Sinne von § 8 Abs. 3 lit. e SubmD, welche die Auftragser-
teilung an die Beschwerdegegnerin unabdingbar machen und eine 
Vergabe an einen Dritten vernünftigerweise nicht in Betracht kom-
men lassen. 

ddd) Ebenfalls nicht anwendbar ist im vorliegenden Fall § 8 
Abs. 3 lit. g SubmD, der es im Zusammenhang mit einem bereits 

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vergebenen Auftrag gestattet, notwendige Ergänzungsarbeiten, 
-lieferungen oder -dienstleistungen freihändig (an den Zuschlags-
empfänger des Hauptauftrags) zu vergeben, und auf den sich die 
Vergabestelle ebenfalls beruft. Der Bau der Gemeinschaftsantennen-
anlage ist im Jahr 1981 erfolgt. Wer die Anlage seinerzeit gebaut hat, 
ist nicht bekannt, spielt für das vorliegende Verfahren aber auch 
keine Rolle. Die rund 19 Jahre später erfolgende Modernisierung und 
Erweiterung der Anlage lassen sich zweifellos nicht als „notwendige 
Ergänzungsarbeiten“ im Zusammenhang mit einem vergebenen Auf-
trag im Sinne von § 8 Abs. 3 lit. g SubmD qualifizieren. Gemeint 
sein können damit (auch wieder im Sinne des Ausnahmecharakters 
dieser Art von freihändiger Vergabe [Erw. c/cc/aaa hievor]) nur Leis-
tungen, die einen unmittelbaren sachlichen und zeitlichen Zusam-
menhang zum Hauptauftrag aufweisen. Gegen die Annahme von 
blossen Ergänzungsarbeiten, -lieferungen oder -dienstleistungen 
spricht schliesslich auch der mehr als 0,5 Mio. betragende Wert des 
zu vergebenden Auftrags.  

dd) Die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe gestützt 
auf § 8 Abs. 3 lit. e und g SubmD sind somit nach dem Gesagten 
nicht erfüllt. Andere Ausnahmegründe gemäss § 8 Abs. 3 SubmD 
fallen hier nicht in Betracht. Der Verzicht auf die öffentliche Aus-
schreibung des Auftrags und die Vornahme einer freihändigen Ver-
gabe mit lediglich zwei Anbietern waren damit nicht gerechtfertigt. 
Der der Beschwerdegegnerin erteilte Zuschlag erweist sich infolge-
dessen nicht nur als dekretswidrig, sondern verstösst auch gegen 
Art. 5 Abs. 2 BGBM. 

2. a) aa) Gemäss § 27 Abs. 1 SubmD kann das Verwaltungsge-
richt die Aufhebung der Verfügung beschliessen und sie an die Ver-
gabestelle mit oder ohne verbindliche Anordnungen zurückweisen 
(vgl. auch § 37 Abs. 4 SubmD). Dies gilt jedenfalls dann uneinge-
schränkt, wenn zwischen der Vergabestelle und dem Zuschlagsemp-
fänger noch kein (privatrechtlicher) Vertrag abgeschlossen worden 
ist. Ist der Vertrag jedoch bereits (rechtsgültig) abgeschlossen, bleibt 
der Beschwerdeinstanz bei Gutheissung der Beschwerde gemäss 
Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 1 und 2 IVöB nur die Mög-
lichkeit, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzu-

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stellen (vgl. auch Art. 32 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das öffent-
liche Beschaffungswesen [BoeB] vom 16. Dezember 1994). Das 
Submissionsdekret selbst enthält für diesen Fall keine ausdrückliche 
Regelung, und es kennt überdies im Unterschied zur IVöB oder zum 
BoeB den automatischen Suspensiveffekt der Beschwerde (vgl. 
Art. 17 IVöB; Art. 28 BoeB; § 26 SubmD). Es will also einen er-
höhten und möglichst wirksamen Rechtsschutz gewähren. Aus diesen 
Umständen kann nun allerdings nicht gefolgert werden, für das 
Verwaltungsgericht sei die Tatsache eines bereits geschlossenen pri-
vatrechtlichen Vertrags schlechterdings bedeutungslos, und es sei 
dessen ungeachtet in jedem Fall befugt, einen sich als rechtsfehler-
haft erweisenden Zuschlag aufzuheben. Vielmehr hat auch das Ver-
waltungsgericht das Faktum des zivilrechtlichen Vertragsschlusses 
im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu würdigen (siehe VGE 
III/110 vom 20. August 1999 [BE.1999.00114] in Sachen H., S. 8 f.; 
statt vieler: Verfügung vom 9. Januar 2001 im Verfahren S. AG ge-
gen Gemeinderat F. [BE.2000.00405]). 

bb) Beim Beschaffungsvertrag eines Gemeinwesens, das in die-
ser Phase nicht mehr hoheitlich handelt, unterstehen Vertragsab-
schluss und Vertrag in der Regel dem privaten Vertragsrecht und 
nicht dem öffentlichen Recht (vgl. Gauch/Stöckli, a.a.O., S. 70). 
Nach den anwendbaren Regeln des privaten Vertragsrechts, d.h. ins-
besondere den Vorschriften des Obligationenrechts (OR) vom 
30. März 1911, bestimmen sich namentlich Zustandekommen und 
Gültigkeit des Vertrags. Der Abschluss des Vertrags geschieht ge-
mäss Art. 1 Abs. 1 OR durch Austausch übereinstimmender Willens-
erklärungen. Damit ist der Vertrag zustande gekommen, und es tritt 
grundsätzlich die Vertragswirkung ein. Der abgeschlossene Vertrag 
kann aber auch an einem Mangel leiden, der ihn ungültig macht (vgl. 
dazu Peter Gauch/Walter Schluep/Jörg Schmid/Heinz Rey, Schwei-
zerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 7. Auflage, 
Zürich 1998, Rz. 286 ff.). Es kann nun nicht Sache des Verwaltungs-
gerichts sein, sich im Rahmen eines Submissionsbeschwerdeverfah-
rens in umfassender Weise mit der Gültigkeit des zivilrechtlichen 
Vertrags auseinanderzusetzen. Dies ist gegebenenfalls Aufgabe des 
Zivilrichters. Das Verwaltungsgericht hat sich daher nur, aber im-

322 Verwaltungsgericht 2001 

merhin, vorfrageweise von der Tatsache des Vertragsschlusses und 
davon zu überzeugen, dass keine Anhaltspunkte für die Unwirksam-
keit oder Nichtigkeit des Vertrags (vgl. Art. 20 OR), die von Amtes 
wegen und auch gegen den Willen der Vertragsparteien zu berück-
sichtigen wären, gegeben sind (erwähnter VGE vom 20. August 1999 
in Sachen H., S. 9; vgl. auch ERKB, in: VPB 62/1998 Nr. 79, S. 796; 
Peter Galli, Rechtsprechung der Eidgenössischen Rekurskommission 
über das öffentliche Beschaffungsrecht [BRK], Die ersten Entscheide 
und ihre Tragweite, in: Nicolas Michel/Roger Zäch, 
Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, S. 112; 
Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 3. Februar 1999, in: 
Freiburgische Zeitschrift für Rechtsprechung 1999, S. 117). 

cc) Gelangt das Verwaltungsgericht aufgrund seiner vorfrage-
weisen Prüfung zum Schluss, der privatrechtliche Vertrag leide nicht 
an derart erheblichen Rechtsmängeln, dass sie ihn unwirksam ma-
chen, kann es somit gestützt auf Art. 9 Abs. 3 BGBM den Zuschlag 
nicht mehr aufheben, sondern lediglich dessen Rechtswidrigkeit 
feststellen (vgl. Erw. a/aa hievor). Im Anschluss an eine festgestellte 
Rechtswidrigkeit kann dann bei der Beschwerdeinstanz ein Schaden-
ersatzbegehren gestellt werden, wobei der Schadenersatz allerdings 
auf die Aufwendungen, die den Anbietenden im Zusammenhang mit 
dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind, beschränkt 
ist (§ 38 SubmD; Art. 34 VRöB). Eine weitergehende Ersatzpflicht 
der Vergabebehörde könnte sich allenfalls aus der zivilrechtlichen 
Haftung bei culpa in contrahendo ergeben (Gauch/Schluep/Schmid, 
a.a.O., Rz. 1062). 

Ergibt demgegenüber die Prüfung, dass der bereits geschlossene 
Vertrag an einem erheblichen Rechtsmangel leidet, der ihn unwirk-
sam macht, kann das Verwaltungsgericht folgerichtig den Zuschlag 
trotz des Vertragsschlusses aufheben, falls sich die erfolgte Vergabe - 
wie in diesem Fall - als rechtwidrig erweist. Im Anschluss daran 
hätte die Vergabestelle über das weitere Vorgehen zu befinden (vgl. 
dazu AGVE 1997, S. 360). 

b) Im vorliegenden Fall haben der Gemeinderat B. und die Be-
schwerdegegnerin am 4. bzw. 11. September 2000 einen Werkvertrag 
über die Modernisierung des örtlichen CATV-Verteilnetzes auf 860 

2001 Submissionen 323 

MHz inkl. Retourweg zum Pauschalpreis von Fr. 505'000.-- unter-
zeichnet. Aufgrund der Akten muss daher von einem bereits in der 
ersten Septemberhälfte 2000 abgeschlossenen Werkvertrag zwischen 
dem Einwohnergemeinde B. als Bauherrin und der Beschwerdegeg-
nerin als (General)unternehmerin ausgegangen werden. Der Be-
schwerdeführerin wurde mit Schreiben vom 7. September 2000 mit-
geteilt, dass der Gemeinderat den Auftrag für die Modernisierung des 
Netzes an die Beschwerdegegnerin erteilt hat. Erst am 2. Oktober 
2000 (auf ausdrückliches Verlangen der Beschwerdeführerin) erliess 
der Gemeinderat einen Vergabebeschluss, mit dem der Beschwerde-
führerin die anderweitige Auftragsvergabe förmlich eröffnet wurde. 

Die unzutreffende Rechtsauffassung des Gemeinderats B. 
(Erw. II/1/c hievor) führte dazu, dass er sich als Vergabestelle durch 
den Abschluss des Werkvertrags bereits am 4./11. September 2000, 
d.h. noch vor der formlosen Mitteilung an die Beschwerdeführerin, 
über § 21 Abs. 1 SubmD hinweggesetzt hat, wonach der Vertrag mit 
den Anbietenden erst abgeschlossen werden darf, wenn die Be-
schwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist (lit. a) oder wenn die Be-
schwerdeinstanz einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung ent-
zogen hat (lit. b). § 21 Abs. 1 SubmD verbietet es der Vergabestelle, 
unmittelbar nach dem Zuschlag den Vertrag abzuschliessen, um auf 
diese Weise eine spätere Aufhebung des Zuschlags durch die 
Rechtsmittelinstanz unmöglich zu machen (vgl. auch Art. 14 Abs. 1 
IVöB). Auch im freihändigen Verfahren ist der sofortige Vertrags-
schluss nur dann zulässig, wenn lediglich ein Angebot vorhanden ist. 
Liegen hingegen zwei oder mehrere gültige Offerten vor, weil die 
Vergabestelle im Sinne von § 8 Abs. 4 SubmD eine Wettbewerbssi-
tuation geschaffen hat, muss sie den Zuschlag den Beteiligten zu-
nächst korrekt eröffnen (vgl. § 20 SubmD) und beim Vertragsab-
schluss § 21 Abs. 1 SubmD beachten. Diese Vorschriften hat der 
Gemeinderat B. nicht eingehalten. 

c) aa) Das Submissionsdekret äussert sich nicht ausdrücklich zu 
den Konsequenzen der Verletzung von § 21 SubmD durch die Verga-
bestelle. Es werden - mit Ausnahme von § 28 Abs. 2 SubmD, wo-
nach Widerhandlungen gegen Vergabebestimmungen durch eine 
subventionierte Vergabestelle durch den ganzen oder teilweisen Ent-

324 Verwaltungsgericht 2001 

zug der Subventionen geahndet werden können - keine weiteren 
Sanktionsmöglichkeiten genannt. Zusätzlich muss die Vergabestelle 
aber gegebenenfalls mit Schadenersatzforderungen rechnen, und 
wenn sie sich bewusst über § 21 SubmD hinwegsetzt, kommt jeden-
falls eine Anzeige bei der zuständigen Aufsichtsbehörde wegen 
rechtswidrigen Verhaltens in Betracht (vgl. Urteil des Verwaltungs-
gerichts Freiburg vom 16. November 1999, 2A 99 38, in Sachen Fir-
ma F, S. 8). Insbesondere aber stellt sich die Frage, welche Folgen 
die Verletzung von § 21 Abs. 1 SubmD für den verfrüht geschlosse-
nen Werkvertrag hat. Es ist zu prüfen, ob damit ein Mangel vorliegt, 
der den Vertrag - ungeachtet des Parteiwillens - unwirksam und da-
mit für das Verwaltungsgericht unbeachtlich macht (vgl. Erw. a/bb 
und cc hievor). 

bb) aaa) Gemäss Art. 20 Abs. 1 OR ist ein Vertrag nichtig, wenn 
er einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen 
die guten Sitten verstösst. Der Verstoss gegen eine objektive Norm 
des öffentlichen Rechts führt nur dann zur Vertragsnichtigkeit nach 
Art. 20 OR, wenn diese Nichtigkeitsfolge vom Gesetz ausdrücklich 
vorgesehen ist oder sich aus dem Sinn und Zweck der verletzten 
Norm ergibt (BGE 119 II 224).  

bbb) Die Frage, ob die Verletzung öffentlichrechtlicher Verga-
beregeln einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von Art. 20 OR darstellen 
kann, ist in Rechtsprechung und Lehre umstritten. Die Eidgenössi-
sche Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungsrecht geht 
davon aus, dass der verfrühte Abschluss des Vertrags unter Umstän-
den ein Mangel ist, der die Annahme der Nichtigkeit des abgeschlos-
senen Vertrags rechtfertigen kann (Entscheid der ERKB vom 7. No-
vember 1997, publiziert in: VPB 62/1998 Nr. 32.II). Gegen diese 
Rechtsprechung äussert namentlich Peter Gauch schwerwiegende 
Bedenken, die insgesamt zu überzeugen vermögen (Peter Gauch, Zur 
Nichtigkeit eines verfrüht abgeschlossenen Beschaffungsvertrages 
[im Folgenden: Nichtigkeit], in: Baurecht 1998, S. 119 ff.). Ein Ver-
trag ist gemäss Art. 20 Abs. 2 OR nur dann widerrechtlich, wenn sein 
Gegenstand, der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder sein 
mittelbarer Zweck gegen objektives Recht verstösst. Dabei kann es 
sich sowohl um Bundesrecht als auch um kantonales Recht handeln. 

2001 Submissionen 325 

Die Rechtsfolge der Nichtigkeit muss jedoch in der betreffenden 
Norm ausdrücklich vorgesehen sein oder sich aus Sinn und Zweck 
der verletzten Norm ergeben (BGE 119 II 224 mit Hinweisen; Gauch 
in: Baurecht 1998, S. 119 ff.; Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., 
Rz. 640 ff.). Peter Gauch weist darauf hin, dass die Auftraggeberin, 
die den Vertrag abschliesse, bevor sie ihn nach dem anwendbaren 
Vergaberecht abschliessen dürfe, zwar gegen eine objektive Norm 
des öffentlichen Rechts verstosse, die indessen den Abschluss des 
Vertrags nicht wegen seines Inhalts untersage. Der vorzeitige Ver-
tragsschluss bewirke daher keine Nichtigkeit im Sinne von Art. 20 
OR (Gauch, Nichtigkeit, S. 121 mit Hinweisen). Auch § 21 Abs. 1 
SubmD regelt einzig die Frage, ab welchem Zeitpunkt (nach dem 
Zuschlag) und dannzumal unter welchen Voraussetzungen (entweder 
unbenutzter Ablauf der Beschwerdefrist oder Entzug der aufschie-
benden Wirkung) der Vertragsschluss zulässig ist; er bezieht sich 
einzig auf die äusseren, zeitlichen Umstände, aber in keiner Art und 
Weise auf den Inhalt des vereinbarten Vertrags. Sanktionen gegen 
einen verfrühten Vertragsschluss werden wie erwähnt in § 21 SubmD 
jedoch nicht normiert, und auch Sinn oder Zweck der Bestimmung 
rechtfertigen die Rechtsfolge der Nichtigkeit nicht (vgl. Ernst A. 
Kramer, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band 
VI [Art. 19-22 OR. Allgemeine Bestimmungen], Art. 19-20, N 141 
und 148 f.). 

cc) aaa) Peter Gauch vertritt die Auffassung, die Vollmacht der 
staatlichen Funktionäre zum Vertragsabschluss könne allenfalls 
(auch) durch das anwendbare Vergaberecht beschränkt werden. Er 
knüpft dabei an Art. 33 Abs. 1 OR an, wonach die Ermächtigung, im 
Namen eines andern Rechtshandlungen vorzunehmen, soweit sie aus 
Verhältnissen des öffentlichen Rechts hervorgeht, sich nach den Vor-
schriften des öffentlichen Rechts des Bundes und der Kantone beur-
teilt. Nach dieser Betrachtungsweise wirkt z.B. die Regelung von 
Art. 22 Abs. 1 BoeB, wonach der Vertrag mit dem Anbieter (noch) 
nicht abgeschlossen werden darf, wenn einer Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung erteilt wurde, auch als Vollmachtbeschränkung. 
Der Vertreter des öffentlichen Auftraggebers ist nicht ermächtigt, den 
Vertrag abzuschliessen, bevor Art. 22 Abs. 1 BoeB den Vertragsab-

326 Verwaltungsgericht 2001 

schluss erlaubt. Das in Art. 22 Abs. 1 BoeB statuierte „Abschluss-
verbot“ wirkt somit zugleich als Vollmachtbeschränkung. Schliesst 
der Vertreter den Vertrag trotzdem ab, handelt er ohne Vertretungs-
macht (Gauch, Nichtigkeit, S. 123; Peter Gauch, Das öffentliche 
Beschaffungsrecht der Schweiz, recht 1997, S. 173 f.; ferner Ver-
waltungsgericht Zürich, in: ZBl 100/1999, S. 381). 

bbb) Im vorliegenden Fall hat der Gemeinderat den Werkver-
trag als Vertreter der Einwohnergemeinde B. abgeschlossen. Gemäss 
§ 36 Abs. 2 GG vertritt der Gemeinderat die Gemeinde nach aussen 
und wird seinerseits durch den Gemeindeammann und den Gemein-
deschreiber vertreten. Dazu gehört u. a. auch die rechtsgeschäftliche 
Vertretung der Gemeinde, d.h. die Befugnis, sowohl auf dem Gebiet 
des privaten wie auch des öffentlichen Rechts für die Gemeinde zu 
handeln. Es handelt sich bei diesem Vertretungsrecht nach § 36 
Abs. 2 GG um eine organschaftliche Vertretung nach öffentlichem 
Recht (vgl. Andreas Baumann, Die Kompetenzordnung im aargau-
ischen Gemeinderecht, Diss. Aarau 1986, S. 219 f.). Die Befugnis 
des Gemeinderats zum Abschluss der privatrechtlichen Verträge im 
Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens (als Vollzug des er-
teilten Zuschlags) ergibt sich somit gestützt auf § 36 Abs. 2 in Ver-
bindung mit § 37 Abs. 2 lit. l GG (wonach dem Gemeinderat die 
Vergebung öffentlicher Arbeiten und Lieferungen obliegt). 

Wie bereits festgestellt, ist der Vertragsschluss durch den Ge-
meinderat B. nun allerdings in Verletzung von § 21 Abs. 1 SubmD 
erfolgt (Erw. b hievor). Vor dem Hintergrund der von Peter Gauch 
hauptsächlich im Hinblick auf das Bundesvergaberecht (Art. 22 
Abs. 1 BoeB) vertretenen Lehrmeinung stellt sich die Frage, ob nicht 
auch § 21 SubmD als gesetzliche Vollmachtsbeschränkung aufzufas-
sen ist, welche die Vertretungsmacht der Gemeindeorgane zum Ab-
schluss von Werkverträgen im Verkehr mit Dritten rechtswirksam zu 
beschränken vermag. Die Annahme einer solchen Vollmachtsbe-
schränkung hätte zur Folge, dass der vorzeitig abgeschlossene privat-
rechtliche Vertrag - zumindest vorübergehend - an einem schwerwie-
genden Rechtsmangel leiden und keine Wirksamkeit entfalten würde. 
Dagegen lässt sich allerdings mit guten Gründen einwenden, dass 
§ 21 SubmD nach seinem Wortlaut der Vergabestelle (also z.B. Kan-

2001 Submissionen 327 

ton, Gemeinde [vgl. dazu § 5 SubmD]) den vorzeitigen Vertragsab-
schluss an sich untersagt und damit nicht das Verhältnis zwischen der 
Vergabestelle und dem jeweils für sie handelnden Organ (z.B. Ge-
meinderat) betrifft; insofern erscheint der Rückgriff auf die durch das 
Vergaberecht beschränkte Vertretungsmacht konstruiert. Es kann 
letztlich aber offen bleiben, ob § 21 Abs. 1 SubmD als gesetzliche 
Vollmachtbeschränkung im Sinne der von Peter Gauch vertretenen 
Betrachtungsweise verstanden werden könnte. Aufgrund der kon-
kreten Formulierung vom § 21 Abs. 1 SubmD, wonach der Vertrag 
mit dem Anbietenden erst nach dem Zuschlag geschlossen werden 
darf, wenn entweder die Beschwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist 
(lit. a) oder die Beschwerdeinstanz einer Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung entzogen hat (lit. b), stellt sich nämlich die Frage, ob 
§ 21 Abs. 1 SubmD im Hinblick auf den Vertragsschluss nicht viel 
eher die Bedeutung einer sogenannten Rechtsbedingung (condicio 
iuris) zukommt. 

dd) aaa) Im Privatrecht wird unter einer Bedingung zunächst ein 
objektiv ungewisses zukünftiges Ereignis verstanden, von dem nach 
dem Willen der Parteien die Wirksamkeit eines Vertrages oder eines 
sonstigen Rechtsgeschäfts abhängt (vgl. Art. 151 ff. OR). Bedingun-
gen können dabei ausdrücklich vereinbart werden oder stillschwei-
gend von beiden Parteien gewollt sein (statt vieler: Felix Ehrat, in: 
Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Basel 1996, Vorbemerkun-
gen zu Art. 151-157, N 1 ff.). 

Die Rechtsbedingungen sind keine Bedingungen in diesem 
Sinne. Darunter sind vielmehr Voraussetzungen eines Rechtsge-
schäfts zu verstehen, die direkt auf dem Gesetz beruhen und zu den 
Willensäusserungen der Parteien hinzutreten. Nicht jede Vorausset-
zung, an die das Gesetz die Entstehung, Veränderung oder den Un-
tergang von Rechten knüpft, kann Rechtsbedingung sein, sondern 
nur eine solche, die einen Schwebezustand auslöst. Es handelt sich 
um eine Wirksamkeitsvoraussetzung, die beim Geschäftsabschluss 
noch fehlt, aber nachgeholt werden kann (Hermann Becker, Berner 
Kommentar, Band IV [Art. 1-183 OR. Allgemeine Bestimmungen], 
Bern 1945, N 2 f.). Beispiele sind die Verfügungsmacht des Verfü-
genden, die rechtzeitige Mängelrüge des Käufers als Voraussetzung 

328 Verwaltungsgericht 2001 

der kaufrechtlichen Gewährleistung, der Bestand einer zu sichernden 
Forderung als Voraussetzung einer gültigen Verbürgung und Ver-
pfändung, die Zustimmung eines Dritten, sofern dies von Gesetzes 
wegen zur Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts erforderlich ist oder auch 
die staatliche Bewilligung für den Grundstückkauf durch Ausländer 
als (Rechts-) Bedingung für das Wirksamwerden des Vertrages 
(Ehrat, a.a.O., N 12). Fehlt bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts 
eines dieser Erfordernisse und kann es nachgeholt werden, so ent-
steht bezüglich der Wirksamkeit dieses Rechtsgeschäfts, wie bei den 
Bedingungen im Sinne von Art. 151 ff. OR, ein Schwebezustand, der 
aber nicht den Regeln des Bedingungsrechts untersteht (Andreas von 
Tuhr/Hans Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligatio-
nenrechts, Zürich 1979, S. 260). Für die sehr verschiedenartigen 
Fälle gelten besondere Regeln, die sich aus den einschlägigen Geset-
zesvorschriften oder aus der Natur der Sache ergeben. Allenfalls 
kann sich eine analoge Anwendung des Bedingungsrechts aufdrän-
gen, wobei das betreffende Rechtsgeschäft erst vom Zeitpunkt der 
Genehmigung bzw. der Konvaleszenz an Rechtswirkungen entfalten 
kann (von Tuhr/Peter, a.a.O., S. 260; vgl. auch für das deutsche 
Recht: Manfred Wolf, in: Soergel-Siebert [Herausgeber]: Bürgerli-
ches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Stutt-
gart 1999, N 8 vor § 153 BGB). 

bbb) Wie das Beispiel der staatlichen Bewilligung von Grund-
stücksgeschäften mit ausländischer Beteiligung nach der Lex Fried-
rich zeigt, kann die Gültigkeit von privatrechtlichen Rechtsgeschäf-
ten auch vom Vorliegen einer öffentlichrechtlichen Wirksamkeitsvor-
aussetzung abhängen. Der Bewilligungsvorbehalt gemäss Bundesge-
setz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland 
(BewG) vom 16. Dezember 1983 hat dabei unmittelbare Bedeutung 
für die Gültigkeit des Schuldvertrags, der dem Grundstückerwerb 
zugrunde liegt, indem Art. 26 BewG selbst die Unwirksamkeit bzw. 
Nichtigkeit des Kaufvertrages normiert, so u.a. wenn der „Erwerber 
das Rechtsgeschäft vollzieht, ohne um die Bewilligung nachzusu-
chen oder bevor die Bewilligung in Rechtskraft tritt“. Fehlt es an der 
Bewilligung, so bleibt der abgeschlossene Schuldvertrag „schwe-
bend“ unwirksam, bis entweder die Bewilligung für den vereinbarten 

2001 Submissionen 329 

Erwerb rechtskräftig erteilt oder der Vertrag nichtig wird, wobei die 
Bewilligung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt 
(Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz. 723). Mithin ordnet die Lex 
Friedrich selbst die Rechtsfolgen bei bewilligungslosem Grundstück-
serwerb.  

ccc) Im Unterschied dazu normiert das SubmD selbst keine 
Sanktionsfolgen, es ordnet insbesondere nicht die Nichtigkeit eines 
in Verletzung von § 21 SubmD geschlossenen Vertrages an (siehe 
Erw. c/bb/bbb hievor). Dies hindert allerdings die Qualifikation des 
in § 21 Abs. 1 SubmD statuierten Erfordernisses des rechtskräftigen 
Zuschlags oder des Entzugs der aufschiebenden Wirkung als Rechts-
bedingung für die Wirksamkeit des Werkvertrags im Grundsatz nicht. 
Der aargauische Submissionsdekretgeber wollte den bisher schon 
bestehenden Rechtsschutz bewahren bzw. (im Vergleich zum 
interkantonalen Recht) ausbauen und - auch mit der Normierung 
eines automatischen Suspensiveffekts der Submissionsbeschwerde - 
wirksam verhindern, dass die Vergabestelle allein durch den Ab-
schluss des privatrechtlichen Vertrages dem Verwaltungsgericht die 
Aufhebung des Zuschlags im Beschwerdeverfahren verunmöglichen 
und es auf die Feststellung der Widerrechtlichkeit des Zuschlages 
beschränken kann (vgl. Erw. a/aa hievor). Dieses klar dokumentierte 
Ziel des Dekretgebers lässt es gerechtfertigt und sachlich richtig 
erscheinen, den unbenutzten Ablauf der Beschwerdefrist - d.h. die 
Rechtskraft des Zuschlags - oder den Entzug der aufschiebenden 
Wirkung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde als öffentlichrechtli-
che Wirksamkeitsvoraussetzungen für den Abschluss des privat-
rechtlichen Vertrages zu betrachten.  

ddd) Stellt § 21 Abs. 1 SubmD also eine Rechtsbedingung im 
Sinne einer öffentlichrechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzung für den 
im Anschluss an den Zuschlag abzuschliessenden Werkvertrag dar, 
so befindet sich der unter Verletzung von § 21 Abs. 1 SubmD ver-
früht abgeschlossene Vertrag bis zur Rechtskraft des erfolgten Zu-
schlags (entweder durch unbenützten Ablauf der Beschwerdefrist 
oder infolge Abweisung der Beschwerde) bzw. bis zum Entzug der 
aufschiebenden Wirkung einer Submissionsbeschwerde durch die 

330 Verwaltungsgericht 2001 

Beschwerdeinstanz in einem Schwebezustand und entfaltet keine 
Rechtswirksamkeit. 

d) Nachdem im vorliegenden Vergabeverfahren weder die 
Rechtskraft des erteilten Zuschlags durch Ablauf der Beschwerdefrist 
eingetreten ist noch das Verwaltungsgericht der Beschwerde die 
aufschiebende Wirkung entzogen hat, waren die in § 21 Abs. 1 
SubmD vorgesehenen Bedingungen für einen Vertragsschluss nicht 
erfüllt. Damit vermag der zwischen der Einwohnergemeinde B. und 
der Beschwerdegegnerin abgeschlossene Werkvertrag derzeit keine 
Rechtswirksamkeit zu entfalten. Er steht demzufolge auch der Auf-
hebung des widerrechtlich erteilten Zuschlags durch das Verwal-
tungsgericht nicht entgegen (Erw. a/cc hievor). 

70 Eignungs- und Zuschlagskriterien; Grundsatz der Transparenz. 
- Auch in einem offenen Verfahren ist grundsätzlich bereits in der Aus-

schreibung klar zwischen den von den Anbietenden zu erfüllenden 
Eignungskriterien und den leistungsbezogenen Zuschlagskriterien im 
Sinne von § 18 Abs. 2 SubmD zu unterscheiden (Erw. 3/c/aa). 

- Die Ausschreibung muss alle Zuschlagskriterien und deren Gewich-
tung enthalten (Erw. 3/c/bb). 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 10. April 2001 in 
Sachen S. AG gegen den Beschluss des Regierungsrats und die Verfügung der 
Psychiatrischen Dienste des Kantons Aargau. 

Aus den Erwägungen 

2. a) Gemäss Ziffer 10 der öffentlichen Ausschreibung waren 
die folgenden Zuschlagskriterien massgebend: 

- Referenzinstallationen in der Schweiz im Gesundheitsbereich 
Kunden mit vergleichbarer Grösse und Struktur 

- Einführungs-, Entwicklungsplan für TARMED muss vorliegen 
- Vollständigkeit der Offerte 
- Preis (Investitions-, Betriebskosten)/Leistung 
- Genügend Ressourcen, auch im Fachbereich