# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** eeb224a2-ae5e-52af-a280-b887a54fa43b
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-24
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Handelsgericht 24.01.2018 HG 2016 122
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_002_HG-2016-122_2018-01-24.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

Handelsgericht

Cour suprême
du canton de Berne

Tribunal de commerce

Entscheid
HG 16 122

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 03
Fax +41 31 634 50 53
handelsgericht.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 24. Januar 2018

Besetzung Oberrichter D. Bähler (Vorsitz), Handelsrichter Matti und Handels-
richterin Lehmann
Gerichtsschreiber Nuspliger

Verfahrensbeteiligte A.________, Inhaber des Einzelunternehmens A.________ 
Transporte
vertreten durch Fürsprecher B.________

Kläger

gegen

C.________ AG
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. D.________

Beklagte

Gegenstand Vertragsrecht 

Klage vom 1. Dezember 2016

2

Regeste:

Unbezifferte Forderungsklage (Art. 85 Abs. 1 ZPO)
Ob die Bezifferung unmöglich oder unzumutbar ist, ist im Einzelfall zu entscheiden. Ange-
sichts des Ausnahmecharakters der Bestimmung ist bei deren Anwendung Zurückhaltung 
geboten. Zumutbar und damit vorauszusetzen ist jedenfalls, dass die klagende Partei die 
Gegenpartei vorprozessual um Auskunftserteilung ersucht, falls diese über die erforderli-
chen Informationen oder Urkunden verfügt (E. 6.3).

Erwägungen:

I.

1.

1.1 A.________ (nachfolgend: Kläger) war von Anfang März 2005 bis Ende Oktober 
2013 für die C.________ AG (nachfolgend: Beklagte) als (selbständiger) Vertrags-
fahrer tätig.

1.2 Der Kläger wirft der Beklagten vor, sie habe ihn für seine Dienste während Jahren 
willkürlich und viel zu tief entschädigt. Die Beklagte wendet ein, es sei die vertrag-
lich vereinbarte Entschädigung bezahlt worden.

2.

2.1 Mit Klage vom 1. Dezember 2016 (pag. 1 ff.) beantragte der Kläger dem Handels-
gericht des Kantons Bern, was folgt:

«Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger für die zwischen April 2010 und September 2013 ausge-
führten Fahrten einen noch zu beziffernden, Fr. 30‘000.00 jedoch übersteigenden, Betrag zuzüglich 
Zins von 5 % seit dem 10. November 2013 zu bezahlen.

– unter Kosten- und Entschädigungsfolge –»

2.2 Die Beklagte beantragte die kostenfällige Abweisung der Klage, soweit darauf ein-
zutreten sei (Klageantwort vom 30. März 2017, pag. 43 ff.).

2.3 Der Instruktionsrichter lud die Parteien am 15. Mai 2017 zur Hauptverhandlung vor. 
Darin kündigte er an, dass sich das Gericht vorbehalte, das Verfahren im Laufe der 
Verhandlung auf die Frage der Zulässigkeit der unbezifferten Forderungsklage zu 
beschränken (pag. 86 ff.).

2.4 Am 27. Oktober 2017 fand die Hauptverhandlung statt (Protokoll: pag. 88 ff.). In 
ihren ersten Parteivorträgen hielten sowohl der Kläger als auch die Beklagte an 
den gestellten Rechtsbegehren fest (pag. 89 ff.).

2.5 Nach Durchführung der Parteibefragung beschränkte das Gericht das Verfahren 
auf die Frage der Zulässigkeit der unbezifferten Forderungsklage (pag. 122).

3

2.6 In ihren zweiten Parteivorträgen zur beschränkten Verfahrensthematik beantragte 
der Kläger sinngemäss das Eintreten auf die Klage, die Beklagte beantragte das 
Nichteintreten.

II.

3.

3.1 Soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, können die Parteien für einen beste-
henden oder für einen künftigen Rechtsstreit über Ansprüche aus einem bestimm-
ten Rechtsverhältnis einen Gerichtsstand vereinbaren. Geht aus der Vereinbarung 
nichts anderes hervor, so kann die Klage nur am vereinbarten Gerichtsstand erho-
ben werden. Die Vereinbarung muss schriftlich oder in einer anderen Form erfol-
gen, die den Nachweis durch Text ermöglicht (Art. 17 der Schweizerischen Zivil-
prozessordnung vom 19. Dezember 2008 [ZPO; SR 272]).

3.2 In § 8 Ziff. 4 des Vertrags für Vertragsfahrer vom 9. bzw. 15. November 2004 (Kla-
gebeilage [KB] 2) haben die Parteien schriftlich Folgendes vereinbart: 

«Für sämtliche aus oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag entstehenden Streitigkeiten, die nicht 
bilateral bereinigt werden können, erklären sowohl [die Beklagte] als auch [der Kläger] die Gerichte 
am jeweiligen Sitz der ausstellenden Filiale [der Beklagten] als ausschliesslich und umfassend zu-
ständig. Der [Kläger] verzichtet ausdrücklich und unwiderruflich auf seinen Wohnsitz- bzw. Sitzge-
richtstand.»

3.3 Die Beklagte hat nur eine «Filiale», an ihrem Sitz in E.________, Kanton Bern 
(pag. 2; KB 3). Aufgrund der rechtsgültig abgeschlossenen Gerichtsstandsverein-
barung ist das Handelsgericht des Kantons Bern örtlich zur Beurteilung der vorlie-
genden Streitigkeit zuständig. Die Beklagte hat diese Zuständigkeit überdies aner-
kannt (Klageantwort Rz. 1).

4.

4.1 Handelsrechtliche Streitigkeiten werden im Kanton Bern durch das Handelsgericht 
beurteilt (Art. 6 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Zivil-
prozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung [EG 
ZSJ; BSG 271.1]).

4.2 Die handelsrechtliche Natur der zur Beurteilung stehenden Streitigkeit ist offenkun-
dig (vgl. Art. 6 Abs. 2 ZPO): Die geschäftliche Tätigkeit beider Parteien ist betroffen 
(Bst. a), gegen den Entscheid steht die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundes-
gericht offen (Bst. b) und die Parteien sind im schweizerischen Handelsregister 
eingetragen (Bst. c).

5. Der Gerichtskostenvorschuss von CHF 6‘500.00 wurde bezahlt.

6.

6.1 Die Klage muss ein Rechtsbegehren enthalten (Art. 221 Abs. 1 Bst. b ZPO). Wird 
die Bezahlung eines Geldbetrages verlangt, so ist dieser zu beziffern (Art. 84 
Abs. 2 ZPO). 

4

6.2 Ist es der klagenden Partei unmöglich oder unzumutbar, bereits zu Beginn des 
Prozesses ihre Forderung zu beziffern, kann sie – unter Angabe eines Mindest-
streitwerts – eine unbezifferte Forderungsklage erheben (Art. 85 Abs. 1 ZPO). 

6.3 Ob die Bezifferung unmöglich oder unzumutbar ist, ist im Einzelfall zu entscheiden. 
Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei Art. 85 ZPO um eine Ausnahmebe-
stimmung handelt. Bei der Anwendung der Bestimmung ist deshalb Zurückhaltung 
am Platz; blosse Schwierigkeiten bei der Bezifferung genügen jedenfalls nicht (KA-
RL SPÜHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 
2013, N. 5 zu Art. 85 ZPO; a.M. PAUL OBERHAMMER, in: Kurzkommentar Schweize-
rische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 85 ZPO). 

Zuzulassen ist eine unbezifferte Forderungsklage beispielsweise dann, wenn erst 
das Beweisverfahren die Grundlage der Bezifferung der Forderung abgibt 
(BGE 140 III 409 E. 4.3.1 S. 416). Von der klagenden Partei ist sodann nicht zu 
verlangen, dass sie eine Teilklage erhebt, vorgängig ein Verfahren betr. vorsorgli-
che Beweisführung durchführt oder ein teures Gutachten in Auftrag gibt, welchem 
später nur die Bedeutung einer Parteibehauptung zukommt (ALEXANDER R. MAR-
KUS, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 13 zu 
Art.  85 ZPO; BOPP/BESSENICH, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 85 ZPO; 
DANIEL FÜLLEMANN, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivil-
prozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 85 ZPO).

Zumutbar und damit vorauszusetzen ist aber, dass sich die klagende Partei ernst-
haft um die Beschaffung von Informationen bemüht. Dazu zählt beispielsweise 
auch, dass sie die Gegenpartei vorprozessual um Auskunftserteilung ersucht, wenn 
diese über die erforderlichen Informationen oder Urkunden verfügt. Wird dies unter-
lassen, gebricht es in der Regel an der Unzumutbarkeit (SABINE BAUMANN WEY, Die 
unbezifferte Forderungsklage nach Art. 85 ZPO, Luzern 2013, Rz. 455; differenzie-
rend: MATTHIAS COURVOISIER, Stämpflis Handkommentar, 2010, N. 3 zu Art. 85 
ZPO).

6.4 Um in den Genuss der Erleichterung von Art. 85 Abs. 1 ZPO zu kommen, genügt 
es nicht, einzig unter Hinweis auf fehlende Informationen von der Bezifferung ab-
zusehen. Die klagende Partei muss vielmehr den Nachweis erbringen, dass und 
inwieweit ihr die Bezifferung unmöglich bzw. unzumutbar ist (BGE 140 III 409 
E. 4.3 S. 415 ff.). Daran ändert nichts, dass es sich beim Bezifferungsgebot um ei-
ne Prozessvoraussetzung handelt (BGE 142 III 102 E. 3 S. 104), weshalb die (be-
schränkte) Untersuchungsmaxime zur Anwendung gelangt (Art. 60 ZPO). Denn 
diese enthebt die Parteien weder der Beweislast noch davon, an der Sammlung 
des Prozessstoffes aktiv mitzuwirken. Die klagende Partei hat somit jene Tatsa-
chen vorzutragen und zu beweisen, welche die Zulässigkeit ihrer (unbezifferten) 
Klage begründen, die beklagte Partei diejenigen Tatsachen, welche sie angreifen 
(BGE 141 III 294 E. 6.1 S. 301; BGE 139 III 278 E. 4.3 S. 281 f.; Urteil des Bun-
desgerichts 5A_645/2016 vom 18. Mai 2017 E. 3.2.3).

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6.5 Fehlt die Bezifferung, obwohl sie möglich oder zumutbar wäre, ist auf die Klage 
nicht einzutreten. Es handelt sich dabei nicht um einen Mangel, der nach Art. 132 
ZPO verbessert werden könnte (BGE 140 III 409 E. 4.3.2 S. 417).

6.6 Ist die unbezifferte Forderungsklage ausnahmsweise zulässig, ist die Bezifferung 
nachzuholen, sobald die klagende Partei nach Abschluss des Beweisverfahrens 
oder nach Auskunftserteilung durch die beklagte Partei dazu in der Lage ist (Art. 85 
Abs. 2 ZPO). Dies kann schon nach Erstattung der Klageantwort der Fall sein, 
wenn die beklagte Partei die für die Bezifferung der Klageforderung erforderlichen 
Informationen bekanntgibt oder die entsprechenden Unterlagen ediert 
(BOPP/BESSENICH, a.a.O., N. 15 zu Art. 85 ZPO). Die nachträgliche Bezifferung von 
Rechtsbegehren, die von vornherein unter Androhung der Unzulässigkeit der Klage 
beziffert werden müssen, stellt keine Klageänderung dar, da die Rechtsbegehren 
weder erhöht noch herabgesetzt werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_235/2016 
vom 7. März 2017 E. 2.4).

III.

7.

7.1 Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass in § 4.1 des «Vertrags für Vertragsfah-
rer» (KB 2) zur Vergütung des Vertragsfahrers (Klägers) Folgendes geregelt ist:

«Der Vertragsfahrer nimmt zur Kenntnis, dass sämtliche ihm unter diesem Vertrag zugewiesenen na-
tionalen Transportaufträge auf Seiten [der Beklagten] elektronisch disponiert werden und [die Beklag-
te] ihm auf dieser Datenbasis allmonatlich direkt eine Transportgutschrift erstellt. Insoweit entfällt die 
Abrechnungspflicht des Vertragsfahrers. Im internationalen Verkehr erfolgt die Abrechnung basierend 
auf Kilometeransätzen oder Tageseinsatzpauschalen.»

7.2 Zur Höhe der Vergütung vertreten die Parteien folgende Standpunkte: 

7.2.1 Nach der Ansicht des Klägers sei die Höhe der Vergütung nicht geregelt worden, 
weshalb der Branchentarif («GU-Tarif») anzuwenden sei. Da ihm die hierfür rele-
vanten Daten nicht bekannt seien, könne er die Klage nicht beziffern. Die Beklagte 
habe zunächst die erforderlichen Grundlagen zu liefern. Anschliessend sei eine 
Expertise zu erstellen. Im Einzelnen: 

- Während den Vertragsverhandlungen sei zwar «die Rede davon gewesen», 
dass die Beklagte ca. 20% der Einnahmen behalte und ca. 80% an den Kläger 
weiterleite. Verbindliche Zahlen seien aber keine abgemacht worden (pag. 91 
oben). 

- Die Höhe der Entschädigung sei vertraglich nicht geregelt worden (Ziff. 33 der 
Klage; 1. Parteivortrag pag. 93). Mangels vertraglicher Regelung sei der Kläger 
als Frachtführer zu den branchenüblichen Ansätzen zu entschädigen. 

- Branchenüblich und deshalb anzuwenden sei der «GU-Tarif» (Ziff. 33 der Kla-
ge; 1. Parteivortrag pag. 89). Dieser Tarif basiere auf der Menge des geführten 
Produkts, der Distanz zwischen Ladeort und Abladeort, den Nebenkosten, ei-
nem allfälligen Treibstoffzuschlag sowie allfälliger weiterer Umrechnungsfakto-
ren (Ziff. 27 der Klage). Für den GU-Tarif sei sodann entscheidend, was die 

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Beklagte mit ihren Kunden für Konditionen abgemacht habe (1. Parteivortrag 
pag. 95).

- Damit die Klage beziffert werden könne, benötige der Kläger für den relevanten 
Zeitraum folgende Unterlagen: 1. die Ladelisten, 2. die Vertragsfahrerabrech-
nungen, 3. eine Zusammenstellung der Einnahmen der Beklagten für die vom 
Kläger ausgeführten Fahrten (Ziff. 28 der Klage). 

- Diese besagten Urkunden seien sodann einem Experten vorzulegen, der im 
Rahmen eines Gutachtens die von der Beklagten zu bezahlende Entschädi-
gung zu berechnen habe (Ziff. 29 der Klage). 

7.2.2 Demgegenüber vertritt die Beklagte die Ansicht, dass die Vergütung (einseitig) 
durch sie festgelegt werde. Im Einzelnen:

- Die Berechnungsgrundlage liefere das Computerprogramm «PTS». Darin seien 
ihre Vereinbarungen mit den Endkunden abgespeichert. Die Berechnung stütze 
sich auf die von ihr erzielten Einnahmen (Rz. 76 der Klageantwort).

- Die Berechnung erfolge vereinfacht gesagt so, dass von den Einnahmen der 
Beklagten ca. 20% abgezogen werde. Damit würden die von ihr erbrachten 
Leistungen (Marketing, Akquisition, Logistik, Disposition, Lagerbetrieb- und um-
schlag, Controlling, Administration) abgegolten. Der Rest werde an die Fahrer 
ausgerichtet (Rz. 110 der Klageantwort).

- Vor der Auszahlung erfolge eine individuelle Kontrollrechnung und Anpassung. 
Damit werde verhindert, dass die Fahrer einen zu tiefen Kilometerertrag erzie-
len würden. Die Leistungen der Beklagten müssten jedoch immer abgegolten 
werden (Rz. 72/87 der Klageantwort).

- Dem Kläger sei dieses System mehrfach und ausführlich erklärt worden. Er ha-
be es jahrelang akzeptiert (Rz. 77 der der Klageantwort).

- Der «GU-Tarif» sei weder von den Parteien vereinbart worden noch sei er 
branchenüblich. Die Wettbewerbskommission habe in einer Untersuchung 
bestätigt, dass der GU-Tarif im Markt nur eine untergeordnete Rolle spiele 
(Rz. 100 der Klageantwort; KAB 27). Auch in den Vereinbarungen mit ihren ei-
genen Kunden wende die Beklagte ihn nicht an. Wo der Tarif verwendet werde, 
werde stets ein Rabatt zwischen 46% und 55% gewährt (Rz. 110 der Kla-
geantwort).

- Der Kläger stütze sich auf den GU-Tarif. Die zu dessen Anwendung erforderli-
chen Informationen besitze er längst (1. Parteivortrag pag. 93). Die Beklagte 
händige ihren Fahrern die Ladelisten aus, worauf die die Details der gefahren-
en Touren ersichtlich seien (Rz. 46 und 78 der Klage).

8. Wird im Rahmen der Eintretensprüfung der Sichtweise des Klägers gefolgt, wonach 
(1.) die Höhe der Vergütung nicht vertraglich geregelt sei, (2.) die Beklagte die Ver-
gütung nicht einseitig berechnen darf und deshalb (3.) auf den «GU-Tarif» als an-
gebliche Branchenusanz abzustellen ist, müssen zunächst der GU-Tarif und des-
sen Berechnungskomponenten näher untersucht werden:

7

8.1 Der «GU-Tarif» geht historisch auf das Bestreben des Staates zurück, die Eisen-
bahn im Güterverkehr vor der Konkurrenz der Strasse zu schützen. Zu diesem 
Zweck schloss der Staat nach dem zweiten Weltkrieg mit der damaligen «Gesell-
schaft für Überlandverkehr (GU)» eine Tarifordnung ab.

8.2 Die Tarifordnung ist längst nicht mehr in Kraft, jedoch hat sich der Name gehalten. 
Heute wird der «GU-Tarif» vom Schweizerischen Nutzfahrzeugverband ASTAG 
herausgegeben. Es handelt sich dabei um eine blosse Kalkulationshilfe, welche 
früher in Papierform, heute in der Gestalt einer PC-Software zum Preis von 
CHF 280.00 bzw. CHF 140.00 (Mitglieder) frei erworben werden kann 
(www.astag.ch | Dienstleistungen | Shop | Berechnungsgrundlagen | GU 2017).

8.3 Zur Anwendung des GU-Tarifs müssen insbesondere folgende Informationen in die 
Software eingetragen werden: Abgangs- und Zielort sowie Art, Menge und Gewicht 
der Ware. Ergänzend können weitere Optionen gewählt werden wie z.B. Spezial-
sätze für Kühlgut oder andere Zusatzleistungen. Schliesslich kann auch ein allfälli-
ger Rabatt eingegeben werden (vgl. Eingabemaske):

9.

9.1 Die für die Anwendung der GU-Berechnungs-Software erforderlichen Informationen 
sind alle auf den Ladelisten aufgeführt (vgl. z.B. KB 12, 15 und 23). Dass die Be-
klagte offenlegt, welche Einnahmen sie mit den vom Kläger gefahrenen Aufträgen 
generiert hat, ist demgegenüber nicht erforderlich. Betreffend Rabatt kann eine An-
nahme im Bereich der übereinstimmenden Darlegungen der Parteien getroffen 
werden.

http://www.astag.ch

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9.2 Dass der Kläger den GU-Tarif kennt und anwenden kann, demonstriert er selber, 
hat er doch selber entsprechende Berechnungen vorgenommen (Klage Ziff. 30; 
KB 23 und 26). 

10.

10.1 Der Kläger begründet die Zulässigkeit der unbezifferten Forderungsklage insbe-
sondere mit dem Argument, dass er nicht über die erforderlichen Informationen zur 
Anwendung des GU-Tarifs verfüge. Er habe die Beklagte vorprozessual mehrfach 
um Herausgabe der erforderlichen Urkunden gebeten. Diese habe sich jedoch ge-
weigert (1. Parteivortrag pag. 89).

10.2 Die Beklagte entgegnet, dass der Kläger jeden Tag ein Doppel der Ladeliste(n) 
ausgehändigt erhalten habe. Zudem seien ihm monatlich die Vertragsfahrerab-
rechnungen zugestellt worden. Sie habe sich nie geweigert, Einblick in diese Unter-
lagen zu gewähren (Rz. 104 f. der Klageantwort). Falls der Kläger die Unterlagen in 
Verletzung seiner Aufbewahrungspflicht vernichtet oder entsorgt habe, sei er 
grundsätzlich selber schuld (Rz. 9 und 78 der Klageantwort). Mit der Klageantwort 
reichte die Beklagte sodann die Ladelisten der Jahre 2011 und 2012 (KAB 12) und 
die entsprechenden Vertragsfahrerabrechnungen (KAB 13) zu den Akten.

10.3 Die Behauptung des Klägers, er habe die Beklagte vorprozessual um Zustellung 
insbesondere der Ladelisten ersucht, liess sich im Beweisverfahren nicht erhärten: 

- In der eingereichten Korrespondenz (KAB 25; KB 35) finden sich keine Hinwei-
se auf eine solche Aufforderung. 

- In der Parteibefragung wich der Kläger der entsprechenden Frage des Gerichts 
aus (pag. 107 al. 356 ff.). Auch auf ausdrückliche Frage seines Anwaltes 
konnte er sich hieran nicht erinnern (pag. 111 al. 513 ff.).

- Der Vizedirektor der Beklagten sagte ebenfalls aus, dass er sich nicht an eine 
vorprozessuale Anfrage erinnern könne (pag. 118 al. 238). Er bestätigte im-
merhin, dass die Beklagte den Vertragsfahrern jeweils ein Doppel der Ladelis-
ten zur Verfügung stelle (pag. 116 al. 161 ff.). Auf Frage des Gerichts, warum 
nur die Ladelisten der Jahre 2011-2012, nicht aber auch jene der Jahre 2010 
und 2013 eingereicht worden seien, entgegnete er, dass er eingereicht habe, 
was verlangt worden sei. Sollte etwas fehlen, könne er dies nachliefern, es ge-
be nichts zu verbergen (pag. 118 al. 233 ff.).

10.4 Bei diesem Beweisergebnis muss dem Kläger vorgeworfen werden, dass er vor-
prozessual (d.h. vor dem «Beginn des Prozesses» i.S.v. Art. 85 Abs. 1 ZPO) nicht 
alles Zumutbare unternommen hat, um seine Klage beziffern zu können (vgl. E.6.3 
oben).

11. Unabhängig von der Frage der vorprozessualen Informationsbeschaffung ist so-
dann festzuhalten, dass die angeblich auf die Jahre 2011 und 2012 zurückgehen-
den Ansprüche in jeden Fall spätestens an der Hauptverhandlung hätten beziffert 
werden können und müssen. Die Beklagte hatte die entsprechenden Ladelisten, 
welche alle erforderlichen Informationen enthalten (E. 9 oben), mit der Klageant-
wort eingereicht (KB 12).

9

12. Gegen vorstehende Erwägungen lässt sich nicht einwenden, dass die Anwendung 
des GU-Tarifs auf die Fahrten des Klägers nur im Rahmen eines gerichtlichen Gut-
achtens möglich sei.

12.1 Das Einspeisen der relevanten Informationen in die Software ist nicht schwierig. Es 
handelt sich vielmehr um Administrativarbeit («Fleissarbeit»), zumal das Programm 
die Distanzen automatisch berechnet und alles weitere von den Ladelisten abge-
schrieben werden kann. Von einem Unternehmer wie dem Kläger kann erwartet 
werden, dass er dies ohne externe Hilfe bewerkstelligen kann, vor allem wenn der 
Tarif nach seiner Darstellung in seiner eigenen Branche üblich ist. Hinzu kommt, 
dass der Kläger häufig die gleichen Touren gefahren ist (Parteibefragung Kläger 
pag. 103 al. 178), was die Abrechnung zusätzlich vereinfacht.

12.2 Die vom Kläger im Zusammenhang mit den Ladelisten beantragte Expertise hätte 
am Umfang des für die Anwendung des GU-Tarifs auf die Fahrten des Klägers 
notwendigen Aufwands nichts geändert. Dieser Aufwand, für den wie gesagt kein 
Expertenwissen erforderlich ist, kann nicht einfach vom Behauptungsstadium in 
das Beweisverfahren verschoben werden. Im Rahmen der hier anwendbaren Ver-
handlungsmaxime ist und bleibt die Sammlung des Prozessstoffs und das Aufstel-
len entsprechender Behauptungen Aufgabe der Parteien. Das Beweisverfahren 
bezweckt, aufgestellte und bestrittene Behauptungen zu erhärten bzw. zu widerle-
gen. Demgegenüber bezweckt es nicht, die Möglichkeit zu verschaffen, Behaup-
tungen überhaupt erst aufzustellen (Art. 150 Abs. 1 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 
4A_33/2015 vom 9. Juni 2015 E. 6.2.2).

13. An der Hauptverhandlung vom 27. Oktober 2017 beanstandete der Kläger die zur 
Ermittlung seiner Vertragsfahrerentschädigungen vorgenommene Anwendung des 
Computerprogramms «PTS» durch die Beklagte. Er beantragte die Edition des 
Computerprogramms und der dazugehörigen ihn betreffenden Datensätze sowie 
eine Expertise zur Frage, wie sich seine Entschädigungen berechneten. Er machte 
jedoch nicht geltend, das Programm sei fehlerhaft angewandt worden und es stün-
den ihm Ansprüche zu, welche sich aus einer korrekten Anwendung des Pro-
gramms ergäben, was allenfalls Anlass zu einer unbezifferten Forderungsklage 
hätte geben können. Vielmehr blieb er dabei, die Höhe der Entschädigung sei nicht 
vertraglich geregelt, und es gelte der GU-Tarif als «üblicher Ansatz» (pag. 93). Für 
die Bezifferung der Klage gestützt auf dieses Fundament standen ihm jedoch wie 
gesagt die notwendigen Elemente zur Verfügung bzw. hätte er diese durch vorpro-
zessuale Anfrage bei der Gegenpartei in Erfahrung bringen können und müssen.

14. Die Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 1 ZPO sind nicht erfüllt. Auf die Klage ist 
nicht einzutreten.

IV.

15. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei 
aufzuerlegen. Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei als unterliegend. Da der 
Entscheid mit einem Nichteintreten endet, wird die Klägerin vollumfänglich kosten-
pflichtig.

10

16. Bevor die Prozesskosten festgesetzt werden können, muss der Streitwert bestimmt 
werden.

16.1 Bei einer unbezifferten Forderungsklage hat die klagende Partei einen Mindestwert 
anzugeben, welcher als «vorläufiger Streitwert» gilt (Art. 85 Abs. 1 ZPO). Das Wort 
«vorläufig» zeigt, dass die ZPO davon ausgeht, dass der Streitwert erst später, 
i.d.R. durch die Bezifferung der Klage (Art. 85 Abs. 2 ZPO), bestimmt wird. Der vor-
läufige Mindestbetrag dient lediglich zur Bestimmung von Zuständigkeit und Ver-
fahrensart. Entsprechend orientieren sich Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie 
die Weiterziehbarkeit nach der in der zweiten Phase festgehaltenen definitiven Be-
zifferung (ALEXANDER R. MARKUS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilpro-
zessordnung, 2012, N. 20 zu Art. 85 ZPO; BOPP/BESSENICH, Kommentar zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 
3. Aufl. 2016, N. 18 zu Art. 85 ZPO).

16.2 Kommt es hingegen nicht zur Bezifferung der Klage, sei es, weil der Kläger dies 
versäumt, oder weil er – wie hier – gar nicht zur Erhebung einer unbezifferten For-
derungsklage berechtigt ist, so bleibt es dabei, dass das Rechtsbegehren nicht auf 
eine bestimmte Geldsumme lautet. In einem solchen Fall hat das Gericht den 
Streitwert festzusetzen, sofern sich die Parteien nicht darüber einigen oder ihre 
Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO).

16.3 Eine Einigung der Parteien über den Streitwert liegt nicht vor. Die Streitwertfestset-
zung obliegt somit dem Gericht. Angesichts der vom Kläger in der relevanten Zeit-
spanne (42 Monate) nach eigenen Angaben erzielten Umsätze (über CHF 1.1 Mio.; 
pag. 10), der offenen Art der Prozessführung, des Aktenumfangs und der gestellten 
aufwändigen Beweisanträge (mehrere teure Gutachten) liegt auf der Hand, dass 
bedeutende finanzielle Interessen im Raum stehen. Andernfalls würde ein Prozess 
dieser Art nicht geführt. Deshalb setzt das Handelsgericht den Streitwert ermes-
sensweise auf CHF 110‘000.00 fest, was ca. 10% der erzielten Einnahmen oder 
einer monatlichen Mehrvergütung von gut CHF 2‘500.00 entspricht.

17.

17.1 Bei einem Streitwert von CHF 100‘000.00 bis CHF 500‘000.00 beträgt der Ge-
bührenrahmen CHF 5‘000.00 bis CHF 40‘000.00 (Art. 42 Abs. 1 des Verfahrens-
kostendekrets [VKD; BSG 161.12]).

17.2 Die Gerichtskosten werden in Anwendung von Art. 5 VKD (insbesondere: lediglich 
einfacher Schriftenwechsel; ein vollständiger Verhandlungstag; Erledigung durch 
Prozessentscheid) auf CHF 6‘500.00 festgesetzt. Die Gerichtskosten werden mit 
dem gleich hohen Vorschuss des Klägers verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO).

18.

18.1 Der Kläger hat der Beklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 105 
Abs. 2 und Art. 111 Abs. 2 ZPO). Deren Höhe richtet sich nach dem kantonalen Ta-
rif (Art. 96 ZPO) und damit nach der Parteikostenverordnung (PKV; BSG 168.811).

18.2 Bei einem Streitwert über CHF 100‘000.00 bis CHF 300‘000.00 sieht Art. 5 Abs. 1 
PKV für erstinstanzliche Verfahren einen Rahmentarif von CHF 7‘900.00 bis 

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CHF 35‘400.00 vor. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich die 
Parteientschädigung nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeu-
tung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 des Kan-
tonalen Anwaltsgesetzes [KAG; BSG 168.11]).

18.3 In seiner Honorarnote vom 1. November 2017 (pag. 124 ff.) macht Rechtsanwalt 
Dr. D.________ ein Honorar von CHF 40‘000.00, Auslagen von CHF 1‘340.00 so-
wie die Mehrwertsteuer zu 8% im Betrag von CHF 3‘305.10 geltend. Dieses Hono-
rar liegt ausserhalb des Rahmens gemäss PKV und ist zu kürzen.

Dabei ist einerseits dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Kläger mit seinem 
Vorgehen (unbezifferte Forderungsklage; keine klare Auflistung seiner Ansprüche) 
die Beklagte zu einer umfassenden Sachverhaltsaufbereitung und Verteidigung 
bewog. Andererseits konnte das Verfahren aber mit lediglich einfachem Schriften-
wechsel und an nur einem Verhandlungstag erledigt werden. Insgesamt ist der 
Zeitaufwand somit als durchschnittlich zu qualifizieren.

Die Bedeutung der Streitsache kann ebenfalls als durchschnittlich gewertet wer-
den: Zwar befindet sich der Streitwert am unteren Ende des Rahmentarifs, doch 
stellt der Prozess die Vergütungsstruktur sämtlicher Vertragsfahrer der Beklagten 
in Frage und kündigte der Kläger den Gang an die Öffentlichkeit an. Die Beklagte 
ist somit in gewichtigen Interessen betroffen, was die tiefe Positionierung des 
Streitwerts im Rahmentarif bis zu einem gewissen Grad aufwiegt und trotzdem eine 
durchschnittliche Gewichtung der Bedeutung der Streitsache rechtfertigt.

Die Schwierigkeit des Prozesses ist ebenfalls als durchschnittlich zu qualifizieren. 
Anders als die Beklagte dies in der Kostennote ohne nähere Ausführungen be-
hauptet, waren vorliegend, jedenfalls im gegenwärtigen Stadium des Prozesses, 
keine besonders komplizierten Sachverhalts- oder Rechtsfragen zu klären.

Insgesamt resultiert eine Tarifrahmenausschöpfung von 50% und somit ein Hono-
rar von aufgerundet CHF 22‘000.00 ((35‘400-7‘900)*0.5+7‘900).

18.4 Die geltend gemachten Kanzleiauslagen von CHF 1‘200.00 erscheinen angesichts 
des beachtlichen Umfangs der eingereichten Klageantwortbeilagen als plausibel. 
Erstaunlich ist hingegen der Reisezuschlag, befindet sich die Kanzlei der beklagti-
schen Anwälte doch lediglich wenige hundert Meter vom Handelsgericht entfernt. 
Der entsprechende Betrag ist zu streichen.

18.5 Nicht zu berücksichtigen ist schliesslich die geltend gemachte Mehrwertsteuer. 
Wenn die ersatzberechtigte Partei selbst mehrwertsteuerpflichtig ist, wie dies bei 
der Beklagten der Fall ist (<uid.admin.ch>, Suche nach «CHE-________», MWST-
Nr. der F.________-Gruppe ________), wird die MWST auf Honorar und Auslagen 
bei der Festlegung des Parteikostenersatzes nicht berücksichtigt (Praxisfestlegung 
gemäss Beschluss der Zivilabteilung des Obergerichts des Kantons Bern vom 
13. November 2014; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern 
VGE 100.2013.137 vom 26. Mai 2014 E. 6.4 und 6.5, publ. in: BVR 2014 
S. 484 ff.).

18.6 Die Parteientschädigung wird somit festgelegt auf CHF 22‘000.00 (Honorar) und 
CHF 1‘200.00 (Auslagen).

12

Das Handelsgericht entscheidet:

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 6‘500.00, werden dem Kläger auferlegt und mit 
seinem gleich hohen Gerichtskostenvorschuss verrechnet.

3. Der Kläger hat der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 23‘200.00 (Honorar: 
CHF 22‘000.00; Auslagen: CHF 1‘200.00; keine Entschädigung der MWST) zu bezah-
len.

4. Zu eröffnen: den Parteien (per Einschreiben).

Bern, 24. Januar 2018 Im Namen des Handelsgerichts

Der Vizepräsident:

Oberrichter D. Bähler

 Der Gerichtsschreiber:

Nuspliger

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes 
(BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 
Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG beträgt mehr als CHF 30'000.00.

Hinweis: Auf eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ist das Bundesgericht 
mit Urteil 4A_128/2018 vom 6. August 2018 nicht eingetreten.