# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 72faaa55-a82d-582c-a2a6-ee6b583e0341
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-08-27
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 27.08.2002 12.2002.78
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2002-78_2002-08-27.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2002.00078

  	
  Lugano

  27 agosto
  2002/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Marchi, vicecancelliere

  

 

 

 

sedente per giudicare sull'istanza di accertamento
di nullità e annullamento di sentenza  16 aprile 2002 presentata da

 

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dall'avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  avverso la sentenza 20 marzo 2002 del Pretore
  supplente 

  	 

                                         della
giurisdizione di Blenio nella causa inc. no. DI.2001.00010 promossa nei suoi
confronti da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
   

   

  

 

che quest'ultimo, con osservazioni 2 maggio 2002,
chiede di respingere.

 

 

Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di
causa.

 

 

 

 

 

 

Considerato

 

 

in fatto ed in diritto

 

 

                                   1.   Con sentenza 20 marzo 2002, il Pretore supplente della Giurisdizione
di Blenio ha accolto un'istanza di __________, in materia di contratto di
lavoro, condannando la __________ a versargli l'importo di Fr. 3'826.15 a titolo
di arretrati sul salario 2000 ed a versare all'Istituto di assicurazione contro
la perdita di salario in caso di malattia l'importo di Fr. 5'422.15.

 

                                         La
sentenza è cresciuta in giudicato non avendo la soccombente parte convenuta
presentato appello.

 

 

                                   2.   Con l'istanza che ci occupa la __________ ha chiesto
l'accertamento della nullità della sentenza per il motivo che la stessa è stata
pronunciata dal Pretore supplente quando invece l'intera procedura, compresa la
discussione finale, è stata condotta dal Pretore titolare, senza che il giudice
che ha emanato la decisione abbia provveduto ad indire un nuovo dibattimento
finale. Ravvisa in tale mancanza una grave violazione delle norme di procedura
che permette di sollevare la nullità della sentenza anche al di fuori della
procedura d'appello.

 

                                         Con le
proprie osservazioni, la controparte chiede la reiezione dell'istanza poiché il
vizio invocato non rende nulla la sentenza ma avrebbe potuto determinarne
l'annullabilità se sollevata nell'ambito degli usuali rimedi diritto.

 

 

                                   3.   La
nullità degli atti di procedura è regolata dall’art. 142 CPC, il quale
stabilisce che gli atti di procedura sono nulli se emanano da un giudice
incompetente o se difettano di un altro presupposto processuale, se la parte
contro la quale l’atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere
o se la nullità è espressamente comminata dalla legge (cpv. 1) e che la nullità
deve essere rilevata d’ufficio (cpv. 2). Tuttavia l’art. 146 CPC
stabilisce che la nullità della sentenza contro la quale è dato il rimedio
dell’appello o della cassazione può essere proposto soltanto nei limiti e
secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione. La nullità
dell’art. 142 CPC è quindi una nullità relativa e rispetto alla contrapposizione
fatta dal codice di rito fra atti nulli e annullabili, la distinzione va
piuttosto fatta fra atti annullabili d’ufficio e atti annullabili su istanza di
parte, ai quali deve aggiungersi la categoria degli atti assolutamente nulli,
non disciplinata dal codice (cfr. Anastasi, Il sistema dei mezzi di
impugnazione del codice di procedura civile ticinese, tesi, Zurigo 1981, p.
154,173 e 174). In DTF 117 Ia 180 il Tribunale federale ha riconosciuto
che il concetto di nullità contenuto all'art. 142 CPC è relativo e che il
legislatore ha sancito la prevalenza del principio di impugnazione su quello
della nullità, riconoscendo l'assorbimento della nullità nei mezzi di gravame.
Anche la giurisprudenza cantonale ha ribadito che il principio
dell’impugnazione prevale su quello della nullità nel caso di sentenze contro
le quali è dato il rimedio dell’appello o della cassazione (Rep. 1994,
p. 367), precisando tuttavia che è possibile accertare la nullità assoluta di
una sentenza anche al di fuori di un normale rimedio di diritto (Rep.
1997, p. 212 e seg.). In altre parole, la nullità della sentenza per la quale è
possibile l’appello o la cassazione, può essere sollevata solo nell’ambito di
tali rimedi: fanno eccezione i casi di nullità assoluta, che può essere
accertata anche al di fuori di tali rimedi. 

 

                                         I mezzi
per accertare tale nullità assoluta, quando il giudizio così inficiato non
produce alcun effetto giuridico, possono essere diversi e consistere nella sua
invocazione al momento della messa in esecuzione della sentenza (nel caso
concreto una procedura di rigetto definitivo dell'opposizione), nella
possibilità di presentare un ricorso ordinario anche dopo la decorrenza dei
termini (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, n. 1886) e
nell'introduzione di un'azione di accertamento negativa in constatazione della
nullità (F. Hohl, op. cit., loc. cit.; W. Habscheid,
Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, n. 569). Per la
nostra procedura non è sicuramente possibile, e non è previsto, presentare un
mezzo di ricorso ordinario dopo trascorsi i termini imperativi per la sua
introduzione ed i mezzi di ricorso straordinari (revisione e restituzione in
intero) non contemplano il motivo della nullità della sentenza. Oltre quindi
all'invocazione della nullità in procedure di esecuzione della sentenza, si può
prevedere, dandosene le condizioni, la possibilità di introdurre un'azione di
accertamento come all'art. 71 CPC. Ma una tale azione ordinaria non è di
competenza del giudice d'appello se non in sede di ricorso contro la decisione
che compete ai giudici ordinari.

 

                                         L'istanza
di accertamento di nullità presentata dalla __________ si rivela così
irricevibile.

                                                                                 

                                   4.   Abbondanzialmente si può tuttavia, anche in funzione di atti futuri,
stabilire se il vizio di procedura sollevato dall'istante rappresenti motivo di
nullità assoluta della sentenza da potersi invocare anche al di fuori delle
normali procedure di ricorso.

 

 

                               4.1.   La giurisprudenza cantonale ha stabilito che la pronuncia della
sentenza per opera di un sostituto del Pretore senza un nuovo dibattimento è
motivo di nullità della decisione, essendo “canone indiscusso di diritto che
solo il giudice che ha assistito alla discussione della causa può deliberare
sulla stessa”(Rep. 1916, p. 309 e seg.). Tale principio è stato ripreso
dall’art. 74 LOG, il quale prevede che, in caso di sostituzione di un
funzionario, se “il dibattimento orale era già cominciato o compiuto e la
sentenza non è ancora stata redatta ed approvata dai funzionari usciti di
carica, la causa dev’essere chiamata per un nuovo dibattito salvo diverso
accordo delle parti” (Rep. 1988, p. 380). Quindi, qualora dopo la
discussione finale sia intervenuto un avvicendamento del Pretore adito, il
nuovo giudice non può statuire – pena la nullità – senza aver sentito le parti
od accertata la loro rinuncia a una nuova convocazione (Rep. 1994, p.
395). 

                                         Nel caso
in esame il Pretore supplente ha omesso di riconvocare le parti per un nuovo
dibattimento finale senza che vi sia stata una loro rinuncia a tale convocazione
e quindi è dato un motivo di nullità della sentenza pronunciata.

 

 

                               4.2.   La nullità assoluta di una sentenza è ammessa solo se il vizio di
cui è affetta è particolarmente grave, manifesto o almeno facilmente
individuabile e se, inoltre la constatazione della nullità non mette seriamente
in pericolo la sicurezza del diritto; vizi sostanziali comportano solo in rari
casi la nullità della sentenza, mentre gravi vizi di procedura, come pure
l’incompetenza qualificata dell’autorità che ha emanato la sentenza, sono
motivi di nullità (DTF 122 I 97 consid. 3a) aa); 116 Ia 219 consid. 2c).

                                         In linea
di principio si deve ritenere che quando sia pronunciata una sentenza viziata o
siano viziati gli atti della procedura che ha portato alla sentenza, questa non
è affetta da nullità assoluta: in particolare non è affetta da nullità assoluta
una sentenza pronunciata da un tribunale non correttamente composto (Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurigo 1979, pag. 279 e seg.). La decisione
giudiziaria che non è stata resa secondo le regole prescritte dalla legge non è
nulla ma annullabile come nel caso del progetto di decisione non ancora
approvata dai giudici che è stato notificato alle parti (SJZ 1999, 585).

 

                                         Nel caso
in esame il vizio consiste nella pronuncia della sentenza per opera di un nuovo
giudice, in sé competente, ma estraneo all’intero procedimento. Ora,
nell’ambito di una procedura giudiziaria, la parte beneficia del diritto
costituzionale di conoscere il nome dei giudici (J.P. Müller, Die
Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Berna 1991, p. 316) e, per il
principio del diritto di essere sentito, beneficia inoltre della prerogativa
all’esame delle domande e delle prese di posizione, poste alla base del
giudizio, da parte dell’autorità che emette la decisione (Häfelin / Haller,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zurigo 1993, n. 1595). Benché possa essere
considerato un vizio di procedura importante, in funzione dei diritti
fondamentali che protegge, quello qui invocato non permette ancora di
considerare la sentenza, pronunciata a seguito di tale difformità processuale,
come inesistente e quindi assolutamente nulla. Infatti il sistema di
impugnabilità previsto dal codice di procedura ticinese offre sufficiente
protezione per far valere tale vizio. Inoltre, determinante al proposito, va
osservato che, per l'art. 74 cpv. 2 LOG, le parti hanno la facoltà di
concordare la rinuncia a tale convocazione e quindi di permettere l'emanazione
della sentenza, da parte del nuovo giudice, anche in assenza di nuova ripetuta
discussione. Proprio il fatto che le parti al processo possano rinunciare a
tale loro prerogativa e quindi disporre liberamente del loro diritto conduce a
ritenere che la mancata convocazione di una nuova udienza, nel caso specifico,
determini solamente una nullità relativa della sentenza che va invocata
nell'ambito dell'ordinaria procedura di ricorso o, sempre nella stessa,
rilevata d'ufficio dall'autorità giudiziaria di secondo grado, ma non una volta
la decisione viziata cresciuta in giudicato.

 

 

                                   5.   Le
spese e le ripetibili seguono la soccombenza dell'istante.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Per i quali motivi

visti, per le spese, l'art. 147 e seg. CPC e la
vigente TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

 

                                   1.   L'istanza 16 aprile 2002 di accertamento di nullità e annullamento
di sentenza di __________ è irricevibile.

 

                                   2.   La
tassa di giudizio di Fr. 300.- e le spese di Fr. 50.- (totale Fr. 350.-) sono a
carico dell'istante che rifonderà alla controparte Fr. 300.- per ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione
a: -__________

                                         Comunicazione
alla Pretura della Giurisdizione di Blenio.

 

 

Per la Seconda Camera civile
del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il
segretario