# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 496a5357-e8db-500c-8c48-36909b24eff3
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-03-02
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 02.03.2006 52.2003.112
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2003-112_2006-03-02.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2003.112

   

  	
  Lugano

  2 marzo 2006

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo
  Crivelli

  

 

 

statuendo
sul ricorso 7 gennaio 2002 di

 

	
   

  	
  RI 1

  patr.
  dall'avv. PA 1, ,  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 11 marzo 2003 del Consiglio di Stato (n. 1100), che respinge l'impugnativa
  presentata dagli insorgenti avverso la decisione 8 novembre 2002 con cui il
  municipio di Brissago ha negato loro la licenza in sanatoria per l'edificazione
  di un muro di sostegno e ne ha ordinato la parziale demolizione;

  	
   

  

 

 

viste le risposte:

-         
16 aprile 2003 del Consiglio di
Stato;

-         
17 aprile 2003 di CO 1;

-         
30 aprile 2003 del comune di
Brissago;

 

preso atto della replica 23 maggio 2003 di RI 1 e
delle dupliche:

-         
3 giugno 2003 del Consiglio di
Stato;

-         
10 giugno 2003 di CO 1;

-         
11 giugno 2003 del comune di
Brissago;

 

 

ritenuto,                          in
fatto

 

                                  A.   Il 12 aprile 1994, il
municipio di Brissago ha rilasciato all'impresa di costruzioni __________ il
permesso di costruire una casa d'abitazione monofamigliare in località __________
(part. __________ RF), su un fondo situato a monte di via __________ e
confinante verso ovest con quello dei resistenti CO 1 (part. __________ RF).  

Il progetto approvato prevedeva fra l'altro di sistemare il
terreno in pendio mediante la formazione di un terrapieno articolato su due
gradoni, sorretti da altrettanti muri alti m 2.50 l'uno, separati da una
scarpata larga circa 3 m. La sommità del muro più basso, situato lungo il
ciglio della strada, avrebbe dovuto essere strutturata in modo scalare, come
qui di seguito raffigurato: 

 

 

 

 

 

 

 

 

I due muri di sostegno erano riportati anche sul piano
denominato pianta piano terreno e sul piano denominato situazione.
Nell'angolo sud-ovest, tali piani prevedevano in particolare la realizzazione,
lungo il confine con il fondo dei resistenti CO 1, di un muro di contenimento
laterale, di altezza non meglio definita, che verso monte si sarebbe sviluppato
su un tratto di circa 7 m, oltre il quale sarebbe stata messa a dimora una
siepe. Il tutto come al dettaglio qui di seguito riprodotto: 

 

 

DETTAGLIO ANGOLO SW

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Il 16 maggio 1995 l'Ufficio tecnico (UT) ha constatato che
alcune opere erano state eseguite in modo difforme dai piani approvati: l'edificio
principale risultava spostato, i muri perimetrali non corrispondevano al
progetto ed il muro di sostegno verso la strada comunale non era stato
realizzato in modo scalare. Il 31 maggio 1995 il municipio ha quindi ordinato
la sospensione dei lavori e sollecitato l'inoltro di una domanda di costruzione
in sanatoria. 

Dando seguito alla richiesta, il 14 luglio 1995 l'impresa __________
ha inoltrato una domanda in variante. 

Il piano n. 10 prevedeva fra l'altro di sopprimere le alzate
del muro di sostegno lungo il ciglio della strada e di render progressivamente
decrescente da m 2.50 a m 0.55 l'altezza del muro sovrastante la scarpata. Esso
fissava inoltre le seguenti quote

 

 

 

 

 

Il piano 11 relativo alla sistemazione esterna stabiliva a
sua volta le seguenti quote: 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

La domanda, pubblicata e notificata ai confinanti qui
resistenti, non ha suscitato opposizioni. 

Il 14 agosto 1995, l'impresa __________ ha notificato al
municipio una variante del muro di sostegno inferiore, al fine di ottenere il
permesso in sanatoria per l'eliminazione delle alzate originariamente previste.
La variante su notifica è stata approvata senza particolari formalità con
risoluzione n. 1999 del 21 agosto 1995, notificata l'8 del mese seguente. 

La domanda di costruzione in variante del 14 luglio
precedente è invece stata approvata con risoluzione n. 2117 del 4 settembre
1995, notificata agli istanti in licenza il 17 ottobre successivo. 

Il 17 aprile 1996 l'autorità comunale ha accertato l'abitabilità
della costruzione. 

 

 

                                  B.   Sette mesi più tardi, il 18
novembre 1996, i resistenti CO 1 hanno chiesto al municipio se il muro di
sostegno, alto sino a circa 4 m, eretto lungo il confine verso il loro fondo,
perpendicolarmente ai muri rivolti verso la strada fosse stato autorizzato e
fosse conforme al diritto applicabile. 

Ritenendo che il muro di contenimento laterale non fosse
stato autorizzato, il 18 dicembre 1998 il municipio ha ingiunto ai ricorrenti
di presentare una domanda di costruzione in sanatoria. 

Constatato che i ricorrenti si rifiutavano di dar seguito
alla richiesta, il 15 settembre 2000 l'autorità comunale ha quindi deciso di
avviare d'ufficio la procedura di rilascio del permesso mancante. 

Dopo vicissitudini note alle parti, che non occorre qui
rievocare (STA 25.3.2002 in re de qua), l'8 novembre 2002 il municipio ha
negato ai ricorrenti il permesso in sanatoria per il manufatto in questione,
ordinando loro di demolirlo nella misura in cui supera l'altezza massima di m
2.50 prescritta dall'art. 15 NAPR. 

 

 

                                  C.   Con giudizio 11 marzo 2003
il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento, respingendo l'impugnativa
contro di esso interposta dai ricorrenti.

Riferendosi alla licenza edilizia rilasciata in sanatoria dal
municipio l'8 settembre 1995, il Governo ha in sostanza ritenuto che essa
autorizzasse soltanto la modifica del muro rivolto verso la strada comunale. Il
muro di contenimento laterale insistente lungo il confine tra i fondi non
sarebbe invece mai stato autorizzato. La licenza in sanatoria non potrebbe
essere rilasciata, poiché la sua altezza, misurata a partire dalla scala d'accesso
all'abitazione dei resistenti, arriva ad oltrepassare i 4 m, ponendosi dunque
in contrasto insanabile con l'altezza massima prescritta dall'art. 15 NAPR.
Soppesati i contrapposti interessi, il provvedimento di ripristino adottato dal
municipio nei confronti dei ricorrenti non sarebbe sproporzionato.

 

 

                                  D.   Contro
il predetto giudizio governativo RI 1 si aggravano ora dinanzi al Tribunale
cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento. 

                                         Sulla scorta del piano 11,
relativo alla sistemazione esterna della loro proprietà, approvato con
risoluzione 4 settembre 1995 (n. 2117), i ricorrenti sostengono che a suo tempo
l'autorità comunale avrebbe autorizzato a posteriori anche il controverso
tratto di muro. L'ordine di ripristino pronunciato dal municipio disattenderebbe
dunque il principio della buona fede e quello di proporzionalità, procedendo da
un'inadeguata ponderazione dei contrapposti interessi in gioco.

 

 

E.   All'accoglimento del
ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che sollecita la conferma del giudizio
impugnato, senza formulare osservazioni.

Ad identica
conclusione pervengono il municipio e i resistenti CO 1, contestando in
dettaglio le tesi dei ricorrenti con argomentazioni che saranno riprese nel seguito.

 

 

                                  F.   Con
la replica i ricorrenti evidenziano che la maggiore altezza del muro di
sostegno rispetto alla striscia di terreno compresa fra le due alzate lungo la
strada comunale sarebbe dovuta al fatto che la scarpata prevista non è stata
realizzata, cosicché il piede del manufatto si situerebbe ad una quota più
bassa rispetto a quella riportata sui piani.

In sede di duplica il municipio e i resistenti si sono
sostanzialmente riconfermati nelle proprie tesi ed allegazioni.

 

 

G.   Il Tribunale cantonale
amministrativo ha acquisito agli atti tutti i piani dell'UT concernenti l'edificazione
del fondo dei ricorrenti, dando la possibilità alle parti di pronunciarsi in
merito. 

I resistenti si sono confermati nelle tesi esposte in
precedenza, insistendo in particolare sull'inesistenza di qualsiasi autorizzazione
per il muro di contenimento laterale. Il municipio ed i ricorrenti non hanno
invece preso posizione. 

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

1.    La competenza
del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 e 45 LE. La
legittimazione attiva dei ricorrenti, direttamente e personalmente toccati dal
giudizio governativo impugnato, è certa (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo
(art. 46 cpv. 1 PAmm), è dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere
reso sulla base degli atti, integrati dalla documentazione acquisita da questo
tribunale (art. 18 PAmm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto della
contestazione emerge chiaramente dai piani e dalle fotografie. Il sopralluogo
sollecitato dai ricorrenti non appare dunque atto a procurare a questo tribunale
la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.

 

 

                                   2.   Ai fini del giudizio
occorre in primo luogo stabilire se la licenza rilasciata ai ricorrenti con
decisione 4 settembre 1995 (ris. mun. 2117) autorizzasse anche la costruzione
del muro lungo il confine fra i fondi delle parti in lite. 

Orbene, questa licenza, notificata agli istanti il 17 ottobre
1995, è scaturita dalla domanda di costruzione inoltrata in variante il 14
luglio 1995 allo scopo di sanare - fra l'altro - il muro di sostegno verso la
strada che era stato realizzato in modo difforme dai piani approvati con la
licenza originaria del 12 aprile 1994. 

Il piano (planimetria) della sistemazione esterna (n.
11) e quello della vista da sud, annessi alla domanda, prevedevano di realizzare
a valle del fondo, parallelamente alla strada, due muri di sostegno
sovrapposti, separati da una scarpata. Il più basso, alto m 2.50, eretto lungo
il ciglio della strada che sale verso __________, l'altro, arretrato di circa 3
 m, di altezza decrescente da m 2.50 a m 0.65. In corrispondenza dell'angolo
sudovest, in prossimità del confine con il fondo dei resistenti CO 1, entrambi
i muri erano alti m 2.50. Lo si deduce senza ombra di dubbio dalla differenza
fra le quote indicate dalla planimetria (- 6.40 / - 2.50 per il muro inferiore;
- 2.75 / - 0.25 per il muro superiore). 

Il piano della sistemazione esterna (n. 11) indica in
modo altrettanto chiaro ed inequivocabile che nell'angolo sudovest, lungo il
confine verso il fondo dei resistenti era prevista anche la realizzazione di un
muro di contenimento. Tale manufatto non era affatto nuovo, ma figurava già nei
piani approvati con la licenza del 12 aprile 1994. L'unica differenza era
costituita dal fatto che l'opera si estendeva lungo tutto il confine fra i
fondi invece che su una lunghezza di soli 7 m come previsto dal piano di situazione,
approvato in precedenza. Si può dunque ammettere che la sua realizzazione fosse
già stata autorizzata con il permesso iniziale. Il piano della sistemazione
esterna (n. 11) ed i piani originari non indicano invero espressamente l'altezza
di tale opera per rapporto al sottostante fondo dei resistenti. Contrariamente
a quanto assumono i resistenti, l'altezza del manufatto era deducibile senza
particolari difficoltà dalle quote dei muri paralleli alla strada, con i quali
si interseca ad angolo retto. Dovendo sorreggere il giardino, rispettivamente
la scarpata che separa questi due muri, era in effetti evidente che questo
manufatto dovesse svilupparsi in verticale sino alla loro sommità. Altrettanto
evidente era che il suo piede dovesse per forza situarsi a livello della scala
che collega la strada all'abitazione dei resistenti lungo il confine tra i due
fondi. In corrispondenza dell'angolo formato con il più alto dei due muri
paralleli alla strada, l'altezza del muro di contenimento laterale doveva necessariamente
essere pari alla differenza tra la quota del terreno dei resistenti e la quota di
m 6.15 dalla strada indicata dal piano di situazione. Nulla permette invero di
ritenere che verso il fondo dei resistenti fosse previsto un muro di altezza inferiore
sormontato da una scarpata. Il fatto che l'altez-za del più alto dei due muri
paralleli alla strada non si riduca progressivamente in prossimità del confine
verso il fondo dei resistenti permette anzi dedurre che l'adiacente muro di
contenimento fosse previsto alla medesima altezza. 

Nelle particolari circostanze del caso concreto, i
beneficiari della licenza potevano dunque in buona fede ritenere che, permettendo
la realizzazione dei muri paralleli alla strada, il municipio avesse
autorizzato anche l'edificazione del previsto muro di contenimento laterale
sino alla quota del più alto dei due muri in questione. Irrilevante è il fatto
che l'altezza del muro di contenimento laterale violasse l'altezza massima dei
muri di sostegno a confine, fissata dall'art. 15 cpv. 1 NAPR a m 2.50. La
difformità, sfuggita tanto al municipio, quanto ai resistenti, non è atta ad inficiare
la legittimità delle licenze accordate dal municipio. 

Accertato che già la licenza del 12 aprile 1994, confermata e
precisata dalla licenza 4 settembre / 17 ottobre 1995, autorizzava anche l'edificazione
del muro di contenimento laterale, viene a cadere l'intero castello di
procedure e decisioni, scaturito dalle contestazioni che i resistenti hanno
sollevato in relazione all'al-tezza di tale manufatto ad oltre sette mesi dalla
conclusione dei lavori. Il fatto che la licenza fosse stata rilasciata a torto
non giustificava l'avvio di una procedura di rilascio del permesso in sanatoria.
Tanto meno secondo l'insolita forma della domanda "coatta" o
sostitutiva, adottata dal municipio. 

Già per questo motivo il ricorso va accolto, annullando sia l'ordine
di rettifica del muro impartito dal municipio, sia il giudizio del Consiglio di
Stato che lo conferma. 

 

 

                                   3.   L'ordine di demolizione non
potrebbe comunque essere confermato nemmeno se si ammettesse che le licenze
summenzionate non abbiano autorizzato anche il muro di contenimento laterale.
In questa ipotesi, andrebbe invero confermato soltanto il diniego della licenza
in sanatoria per violazione del limite d'altezza prescritto dall'art. 15 cpv. 1
NAPR. L'ordine di rettifica, invece, andrebbe comunque annullato. 

 

3.1. Secondo l'art. 43 LE, la demolizione o la rettifica
delle opere edilizie, eseguite senza permesso ed in contrasto insanabile con il
diritto edilizio materiale, non si giustifica quando la violazione materiale è
minima e senza importanza dal profilo dell'interesse pubblico. Violazioni
irrilevanti danno luogo a provvedimenti di ripristino soltanto se pregiudicano
l'interesse del vicino, a condizione che questi abbia tempestivamente reclamato
(Adelio Scolari, Commentario, IIa ed., ad
art. 43 LE, n. 1298 seg.). Anche in questi casi deve ad ogni modo essere
rispettato il principio di proporzionalità. 

 

3.2. In concreto, la violazione materiale dell'altezza
massima fissata dall'art. 15 cpv. 1 NAPR per i muri di sostegno in confine, non
è irrilevante dal profilo meramente quantitativo. Oltrepassando i 4
 m, l'altezza del muro in contestazione si scosta infatti in misura rilevante
dal limite di m 2.50. La disattenzione non lede tuttavia alcun interesse
pubblico, perché il limite di altezza qui in esame tutela soltanto gli
interessi dei privati, che, come possono liberamente stipulare accordi su distanze
dal confine diverse da quelle prescritte dall'ordinamento edilizio, possono
anche concordare la costruzione di muri in confine di altezza superiore a
quella prescritta dall'art. 15 cpv. 1 NAPR. Anche per i muri di sostegno in
confine, determinante, dal profilo dell'interesse pubblico, è in effetti
unicamente l'altezza massima fissata dalle NAPR per gli edifici. La violazione
materiale non pregiudica inoltre nemmeno l'interesse dei vicini qui resistenti,
perché la vista sul lago rimarrebbe comunque preclusa dallo spigolo del muro
superiore parallelo alla strada, che essendo stato correttamente autorizzato
non potrebbe essere oggetto di rettifiche di sorta. 

In ogni caso l'ordine di rettifica risulterebbe del tutto
inadeguato, poiché l'abbassamento del muro procurerebbe ai ricorrenti inconvenienti
assolutamente sproporzionati per rapporto all'insignificante vantaggio che i
resistenti ne potrebbero ricavare. 

L'ordine in questione risulterebbe infine ingiustificato
anche perché i resistenti non hanno reclamato tempestivamente. Contestando l'opera
con un ritardo di almeno sette mesi dal momento in cui è stata portata a
termine, essi hanno manifestamente perso il diritto di chiederne la rettifica. 

Anche nell'ipotesi qui considerata, il ricorso andrebbe
dunque parzialmente accolto, annullando l'ordine di rettifica ed il giudizio
governativo nella misura in cui lo conferma. 

 

 

4.    Sulla scorta di
quanto precede il ricorso deve di conseguenza essere parzialmente accolto,
annullando la decisione municipale nella misura in cui ordina la rettifica del
muro e quella governativa nella misura in cui conferma tale provvedimento. Va
invece respinto nella misura in cui postula il rinvio degli atti al municipio
per il rilascio della licenza in sanatoria. 

La tassa di giustizia
è suddivisa fra i ricorrenti ed i resistenti proporzionalmente al rispettivo
grado di soccombenza, ritenuto che il comune ne va esente poiché non è comparso
in lite a tutela di suoi interessi particolari. Nella misura in cui non sono
compensate, le ripetibili sono invece suddivise in parti uguali fra il comune
ed i resistenti. 

 

 

 

Per
questi motivi,

visti
gli art. 18, 21, 40, 41, 43, 45 LE; 15 cpv. 1 NAPR di Brissago; 18, 28, 31, 43,
46, 60, 61, 62, 63, 65 PAmm;

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

1.    Il ricorso è parzialmente
accolto.

§.  Di conseguenza, la decisione 11 marzo 2003 (n. 1100) del
Consiglio di Stato e la decisione 8 novembre 2002 del municipio di Brissago sono
annullate nella misura in cui ordinano la rettifica del muro di sostegno eretto
sul confine ovest del fondo dei ricorrenti. 

 

 

2.    La tassa di
giustizia di fr. 1'500.– è a carico dei resistenti in solido nella misura di
fr. 1'000.- e dei ricorrenti in solido per la differenza. 

 

 

3.    Le ripetibili di
fr. 2'000.- di entrambe le istanze sono suddivise in parti uguali fra il comune
ed i resistenti. 

 

 

	
                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                            Il
segretario