# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d219ecc6-030c-5331-909d-7783b47e0086
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-11-16
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 16.11.2004 52.2004.163
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2004-163_2004-11-16.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2004.163

   

  	
  Lugano

  16 novembre
  2004

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sull'istanza di revisione 5 maggio 2004 di

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  patrocinati da: PA 1 

   

  
	
   

  	
  chiedenti

  	 

 

	
   

  	
  la revisione della sentenza 23 marzo 2004 del
  Tribunale cantonale amministrativo, che conferma la risoluzione 23 dicembre
  2003 con cui il Consiglio di Stato (n. __________) ha respinto l'impugnativa
  presentata dagli stessi istanti avverso la decisione 21 luglio 2003 del
  municipio di __________ che ha negato loro il permesso di costruire una casa
  d'abitazione;

  

 

 

viste le risposte:

-    14 maggio 2004 del
Dipartimento del territorio;

-    19 maggio 2004 del
Consiglio di Stato;

-    21 maggio 2004 della __________;

-      7 giugno 2004 di __________;

-      9 giugno 2004 di CO 2;

 

assunte le necessarie informazioni;

 

preso atto delle ulteriori osservazioni delle parti;

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 30
gennaio 2003 RI 1, qui istanti in revisione, hanno chiesto al municipio di __________
il permesso di costruire una casa di vacanza in località __________ (part. n.
543 RF), nella zona edificabile attrezzata del PR, situata all'interno di un
comprensorio dichiarato paesaggio pittoresco. 

                                         Durante
il periodo di pubblicazione della domanda, la RI 1 (__________) ed alcuni
proprietari di fondi vicini, fra cui CO 2 e CO 1, si sono opposti al rilascio
della licenza, contestando la costruzione soprattutto dal profilo del suo
inserimento nel quadro del paesaggio. Nel corso del mese d'aprile, un'ottantina
di persone, in parte domiciliate a __________ hanno inoltrato al municipio una
petizione per chiedergli di non rilasciare la licenza e di elaborare norme
atte ad evitare la progettazione di costruzioni che non tengono conto delle
caratteristiche architettoniche e paesaggistiche di __________. L'assemblea
patriziale ha a sua volta invitato il municipio ad opporsi con ogni mezzo a
sua disposizione alla domanda di costruzione. 

 

                                         Esperito
un sopralluogo, la __________ ha confermato il preavviso favorevole espresso in
precedenza, ritenendo che la costruzione si integrasse adeguatamente nel
paesaggio circostante. Facendo proprio il preavviso della __________, il Dipartimento
del territorio ha a sua volta dato il suo nullaosta. 

                                         Con
decisione 21 luglio 2003, il municipio ha tuttavia respinto la domanda, dichiarando
di non volersi assumere la responsabilità di rilasciare la licenza edilizia
vista l'opposizione quasi unanime della propria cittadinanza rappresentata dal
proprio legislativo. 

 

                                  B.   Con
giudizio 23 dicembre 2003, il Consiglio di Stato ha confermato il diniego della
licenza, respingendo l'impugnativa contro di esso inoltrata da RI 1. 

                                         Illustrati
i principi e le norme che tutelano i paesaggi pittoreschi, il Governo ha in sostanza
ritenuto che la costruzione in oggetto fosse deturpante. Il preavviso degli specialisti
della __________ non potrebbe prevalere sul giudizio estetico particolarmente negativo
espresso dalla comunità locale. A maggior ragione si giustificherebbe questa
conclusione se si considera che il nucleo di __________ è stato inserito
nell’inventario degli insediamenti svizzeri da proteggere.

 

 

                                  C.   Con
sentenza 23 marzo 2004 il Tribunale cantonale amministrativo ha confermato la
predetta risoluzione governativa, respingendo a sua volta il ricorso contro di
essa inoltrato dagli istanti in licenza. 

                                         Dopo aver
ricordato che nel controllo dell'apprezzamento il suo potere di cognizione è
limitato alla violazione del diritto, questo tribunale ha in sostanza ritenuto
che la decisione del Consiglio di Stato non procedesse da un abuso della
latitudine di giudizio, di cui il Governo dispone nell'interpretazione del
concetto giuridico indeterminato di deturpazione. Benché opinabile, la
valutazione sarebbe ancora sostenibile. 

 

 

                                  D.   Contro la
predetta sentenza RI 1 sono insorti con ricorso di diritto pubblico al Tribunale
federale. Con istanza 5 maggio 2004 hanno inoltre chiesto a questo tribunale di
rivedere il proprio giudizio, dichiarando nulla od annullando la decisione con
cui il Consiglio di Stato aveva respinto il ricorso da essi inoltrato contro il
diniego della licenza. 

                                         Gli
istanti adducono di aver appreso da un'interrogazione parlamentare del 27
aprile 2004, ripresa dalla stampa, che il Consigliere di Stato __________,
parente di alcuni opponenti, avrebbe interferito nella procedura di rilascio
del permesso, intervenendo in particolare presso la __________. Dalla pubblica
dichiarazione dello stesso magistrato, risulterebbe inoltre che avrebbe preso
in qualche modo parte al processo decisionale. 

                                  E.   All'accoglimento
dell'istanza si oppone il Consiglio di Stato, eccependone la proponibilità e
rilevando in via subordinata che il Consigliere __________ si è comunque
astenuto dal voto in quanto cugino dell'opponente CO 2.

                                         Ad
identica conclusione perviene la __________, con argomenti che per quanto necessario
saranno illustrati più avanti nell'ambito dell'esame delle informazioni assunte
da questo tribunale e delle osservazioni inoltrate in proposito dalle parti. 

                                         Il
municipio e gli altri due opponenti si rimettono invece al giudizio del
Tribunale cantonale amministrativo con succinte osservazioni. 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1.
Giusta l'art. 35 lett. d PAmm, contro le decisioni è dato rimedio della
revisione, se l’istante, dopo la decisione, è venuto a conoscenza di fatti
nuovi rilevanti o ha scoperto prove decisive che non aveva potuto fornire,
senza sua colpa, nella procedura precedente. L’istanza deve essere proposta
all’autorità che ha giudicato in ultima istanza entro 15 giorni dalla scoperta
del motivo di revisione, ma non oltre 10 anni dall'intimazione (art. 36 PAmm). 

                                         Nuovi ai
sensi della norma succitata sono soltanto quei fatti che già si erano verificati
al momento in cui potevano ancora essere allegati nella procedura precedente,
ma che non sono stati addotti perché la parte interessata, pur facendo uso
della necessaria diligenza, non ne era a conoscenza o non aveva motivo di farli
valere (RDAT 1995 II n. 17; Marco Borghi / Guido Corti, Compendio di procedura
amministrativa ticinese, ad art. 35 PAmm n. 2 lett. b e rimandi). 

 

                                         1.2. Gli
istanti in revisione asseriscono, in sostanza, di essere venuti a conoscenza,
soltanto dopo aver ricevuto la sentenza di questo tribunale, del fatto che il
Consigliere di Stato __________, cugino dell'opponente CO 2, avrebbe disatteso
l'obbligo di astenersi dal procedimento relativo al ricorso che avevano
interposto contro la decisione con cui il municipio aveva respinto la loro
domanda di costruzione. Sostengono, in particolare, che il predetto magistrato
sarebbe intervenuto presso la __________ ed avrebbe interferito nel
procedimento di ricorso sfociato nella decisione che hanno poi dedotto davanti
a questo tribunale. 

                                         Ai fini
del presente giudizio può restare indecisa la questione di sapere se effettivamente
gli istanti abbiano saputo del legame di parentela esistente fra il Consigliere
di Stato __________ e l'opponente CO 2 soltanto dopo aver ricevuto la sentenza
di cui sollecitano la revisione. A rendere proponibile l’istanza in esame basta
invero il ruolo svolto dal predetto Consigliere di Stato nel procedimento di
ricorso che ha dato luogo alla decisione 23 dicembre 2003 del Governo.
Considerato che il Consiglio di Stato, contrariamente a quanto prescrive l'art.
32 cpv. 6 PAmm, non ha mai comunicato alle parti l'astensione del predetto
magistrato, la posizione che questi ha effettivamente assunto in tale ambito
costituisce senza dubbio un fatto nuovo ai sensi dell’art. 35 lett. d PAmm.
L’atteggiamento tenuto dal Consigliere di Stato __________ nella vicenda è in
effetti emerso soltanto dopo la sentenza di questo tribunale, allorché il magistrato,
sollecitato dall’interrogazione parlamentare di cui si è detto in narrativa, ha
preso pubblicamente posizione al riguardo. 

                                         Contrariamente
a quanto sostiene il Governo, non occorre che il fatto addotto per suffragare
l'istanza di revisione risulti dagli atti. La revisione non è in effetti
chiesta perché l’autorità giudicante ha omesso per inavvertenza di apprezzare
fatti rilevanti risultanti dagli atti (art. 35 lett. b PAmm), ma perché dopo la
sentenza di questo tribunale sono emersi fatti nuovi, che gli istanti non avevano
potuto far valere nel procedimento di ricorso (art. 35 lett. d PAmm). 

 

                                         1.3. La
domanda di revisione è d’altro canto tempestiva, essendo stata proposta nel
termine di 15 giorni dal momento in cui gli istanti hanno avuto adeguata
conoscenza del fatto di cui si prevalgono per giustificarla. In quanto proposta
davanti a questo tribunale, che ha giudicato in ultima istanza, è di
conseguenza ricevibile in ordine (art. 36 PAmm). 

 

 

                                   2.   2.1.
Giusta l'art. 26 lett. a CPC, cui rinvia l'art. 32 PAmm, ogni giudice è escluso
dalle proprie funzioni se è (...omissis...) cugino di una delle parti.
La norma è volta ad attuare il diritto ad un giudice indipendente e imparziale
sancito dall'art. 30 cpv. 1 Cost., rispettivamente dall'art. 6 n. 1 CEDU, che
per principio ha la stessa portata (DTF 120 Ia 184 consid. 2f e rinvii; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, Berna 1999,
pag. 574; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechts-konvention,
Zurigo 1999, pag. 269). 

                                         La garanzia
del diritto a un giudice imparziale ed indipendente è volta ad escludere
l'influsso sulla decisione di circostanze estranee al processo, che potrebbero
privarla della necessaria oggettività, a favore o a pregiudizio di una parte:
al giudice sottoposto a simili influenze verrebbe meno la qualità di
"giusto mediatore" (Jean-François Egli, La garantie du juge indépendant
et impartial dans la jurisprudence récente, in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise,
1990, pag. 9). 

                                         Il
Consiglio di Stato non è un tribunale, ma un organo esecutivo al quale la legge
assegna a titolo accessorio funzioni giurisdizionali. Anche il Consiglio di
Stato è comunque tenuto a rispettare il requisito dell'imparzialità. Tale
requisito non discende tuttavia dagli art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU,
applicabili soltanto ai tribunali, ma dall'art. 29 cpv. 1 Cost., che si
riallaccia all'art. 4 vCost (DTF 4.4.2000 in re __________; 125 I 119 consid.
3d ed f, 209 consid. 8a; decisione inedita del 19 maggio 1998 in re B., apparsa
in: ZBl 100/1999, pag. 74 consid. 2b; STA 15.6.2001 in re Riva). 

 

                                         2.2. A
norma dell'art. 15 cpv. 1 del regolamento sull'organizzazione del Consiglio di
Stato e dell'Amministrazione, i Consiglieri di Stato, il Cancelliere ed
eventuali altri partecipanti alle sedute devono astenersi in qualsiasi affare
in cui abbiano un interesse personale diretto. Se si tratta di prendere
decisioni o statuire su ricorsi, soggiunge la norma, si applicano le
disposizioni di cui all’art. 32 PAmm (cpv. 2). In questi casi il membro del
Consiglio di Stato non partecipa alla deliberazione in oggetto, a meno che la
sua presenza venga richiesta per fornire informazioni (cpv. 3). 

                                         Quest'ultima
disposizione, volta ad assicurare un'espressione del voto libera da qualsiasi
interferenza o condizionamento, è analoga all'art. 100 cpv. 1 LOC, che preclude
ad un membro del municipio non solo il diritto di partecipare al voto su oggetti
che riguardano il suo personale interesse e quello di certi suoi parenti, ma anche
quello di assistere alle relative discussioni. La semplice presenza di un
membro del collegio, in capo al quale si verifica un motivo di astensione o di
ricusa, alla discussione od alla deliberazione costituisce in effetti una
circostanza obbiettivamente idonea a suscitare l'apparenza di parzialità. 

                                         Contrariamente
a quanto assume la __________, le norme sull'astensione dei consiglieri di
Stato non contraddicono l'art. 69 cpv. 3 Cost. cant., che vieta ai Consiglieri
di Stato di astenersi dal voto. È infatti evidente che il dettato costituzionale
intende unicamente impedire ai membri del Governo di assumere posizioni neutre
in sede di deliberazione, costringendoli a schierarsi a favore o contro la
proposta messa ai voti. 

 

 

                                   3.   3.1. Dagli
accertamenti esperiti da questo tribunale nell'ambito della presente procedura,
è anzitutto emerso che durante la fase di esame della domanda di costruzione da
parte del Dipartimento del territorio, il Consigliere di Stato __________,
cugino dell'opponente CO 2, è intervenuto presso la __________ soltanto per
sollecitare un sopralluogo da parte dell'intera commissione. In seguito, si è
rivolto al collega __________, direttore di quel dipartimento, dapprima per
ribadire tale richiesta ed in seguito, dopo aver preso visione dell'incarto
della domanda di costruzione, per manifestargli il suo disappunto per il
preavviso favorevole formulato da tale commissione. In quest'ultima occasione,
il Consigliere __________ ha comunque avvertito il collega che si sarebbe
astenuto qualora il Consiglio di Stato fosse stato investito da un ricorso, che
avesse visto coinvolto qualche suo parente stretto. 

 

                                         3.2.
Dalle ulteriori informazioni raccolte è inoltre risultato che il progetto di
risoluzione governativa, allestito dal Servizio dei ricorsi, per evadere
l'impugnativa inoltrata dagli istanti in revisione contro il diniego della
licenza è stato inserito nella lista delle trattande della seduta del Consiglio
di Stato dell'11 novembre 2003. In quella circostanza, il Consigliere di Stato __________
ha dichiarato di astenersi siccome cugino di una parte resistente. 

                                         Il
progetto di risoluzione, sfavorevole ai ricorrenti, non è stato tuttavia
esaminato dal Governo, poiché ancor prima della discussione l'incarto è stato
ritirato dal Consigliere __________ per un approfondimento. 

                                         Il
progetto, invariato, è stato nuovamente sottoposto al Consiglio di Stato
soltanto il mese seguente, nella seduta del 23 dicembre 2003. In
quell'occasione, il Consigliere __________, che aveva comunque preso conoscenza
del progetto di decisione preparato dal Servizio dei ricorsi, ha confermato la
sua astensione. Anche questa volta senza discuterne, il Governo ha quindi
deliberato senza il suo voto. Il Consigliere di Stato __________, che per sua
stessa ammissione condivideva il progetto messo ai voti, è tuttavia rimasto
presente. Dalle notizie assunte non risulta in effetti che non fosse presente
al momento in cui i suoi colleghi hanno formalmente deciso di respingere il
ricorso. Nemmeno il Consiglio di Stato, interpellato in proposito, del resto lo
sostiene. 

                                         Ora è
senz'altro possibile che la risoluzione governativa, benché vertente su un oggetto
che aveva suscitato vivaci polemiche sulla stampa, sia stata adottata senza
discussione. È risaputo che le discussioni fra i consiglieri di Stato non si
svolgono soltanto durante le sedute ufficiali. È anche possibile che la decisione,
fra le tante adottate in quella seduta, sia stata presa senza prestare
soverchia attenzione alle questioni di procedura. 

                                         Per
principio, non si può tuttavia ammettere che le decisioni formali del Governo
vengano adottate alla presenza di consiglieri di Stato ricusati o tenuti ad
astenersi. L'impedimento non si limita ad escludere che partecipino alle
discussioni formali del collegio, ma vieta loro anche di assistervi passivamente.
Analogamente, come non possono partecipare al voto, i consiglieri ricusati o tenuti
ad astenersi non possono nemmeno assistere alle deliberazioni dei colleghi.
Anche se non v'è discussione, la semplice, passiva presenza del consigliere
tenuto ad astenersi o ricusato alla deliberazione formale del collegio
contravviene chiaramente all'art. 15 cpv. 3 del regolamento sull'organizzazione
del Consiglio di Stato, che la ammette soltanto in casi eccezionali, quando è
espressamente richiesta per fornire informazioni; ipotesi, questa, che in
concreto non entra nemmeno lontanamente in considerazione. 

 

                                         3.3.
Contrariamente a quanto assumono il Consiglio di Stato e la __________, il
fatto che un membro del collegio tenuto ad astenersi presenzi alla deliberazione
non è irrilevante, ma costituisce un motivo di annullamento della decisione
adottata, indipendentemente dall'effetto che detta presenza possa avere avuto
sulla decisione, in particolare sul suo esito. Se per i municipali la semplice
presenza di un membro dell'esecutivo alla trattazione di un oggetto concernente
il suo personale interesse o quello di un suo congiunto basta per provocare
l'annullamento della risoluzione emanata (Rep. 1972, 372 segg.; RDAT 1997 II n.
2; 1978 n. 7, René Rhinow / Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Erg. Bd., n. 90 B VI), a maggior ragione questa regola deve valere per i membri
dell'Esecutivo cantonale laddove sono chiamati ad esercitare funzioni
giurisdizionali. Si tratta tutto sommato di una cautela elementare, che deve
essere rigorosamente rispettata al fine di salvaguardare la credibilità del
ricorso gerarchico ed in genere della giurisdizione amministrativa interna. 

 

 

                                   4.   Già per
questi motivi l'istanza di revisione va accolta, annullando la sentenza di questo
tribunale e la risoluzione 23 dicembre 2003 del Consiglio di Stato. Gli atti
vanno rinviati all’istanza inferiore, affinché statuisca nuovamente sul ricorso
inoltratogli da RI 1 contro la decisione 21 luglio 2003 del municipio di __________. 

                                         Dato
l’esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Le ripetibili
sono invece poste a carico dello Stato, al quale tale esito va anzitutto
ascritto. 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 3, 18, 28, 31, 32, 35, 36, 60, 61, 65
PAmm; 15 Regolamento sull'organizzazione del Consiglio di Stato e
dell'amministrazione;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   L’istanza è
accolta.

§.  Di conseguenza: 

1.1.          
sono annullate: 

          -
la sentenza 23 marzo 2004 del Tribunale canto

  nale amministrativo, 

          -
la decisione 23 dicembre 2003 del Consiglio di 

  Stato (n. __________); 

1.2.      gli
atti sono ritornati al Consiglio di Stato per nuova decisione. 

 

 

                                   2.   Non si
preleva tassa di giustizia. 

 

 

                                   3.   Lo Stato
rifonderà fr. 1'500.- agli istanti a titolo di ripetibili. 

 

 

	
                                      4.   Intimazione
  a:

  	
  ;

  
	
                                      comunicazione
  a:

  	
  .

  

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. CO 1 

  2. CO 2 

  2 patrocinato da: PA 2 

  3. CO 3 

  3 patrocinato da: PA 3 

  4. CO 4 

  5. CO 5 

  6. CO 6 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario