# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5459b0e9-6c72-51b5-b077-8a5c1022603e
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-03-20
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Handelsgericht 20.03.2012 HG 2011 13
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_002_HG-2011-13_2012-03-20.pdf

## Full Text

HG 11 13, publiziert Juni 2011

Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern 

vom 5. Mai 2011

Besetzung

Oberrichterin Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin)
Gerichtsschreiberin Kämpfen

Verfahrensbeteiligte

A., 

B.,
Gesuchsteller 1 und 2

gegen

ARGE, bestehend aus:

X., 

Y., 
Gesuchsgegner 1 und 2

sowie

Z., 
Gesuchsgegnerin 3

Regeste: 

Art. 158 und 264 Abs. 1 ZPO; Anordnung einer Sicherheitsleistung im Verfahren der 
vorsorglichen Beweisführung.

Redaktionelle Vorbemerkungen:

Die Gesuchsteller 1 und 2 beantragten dem Handelsgericht gestützt auf Art. 158 ZPO eine 
Expertise zur Frage von Baumängeln an einem durch die Gesuchsgegner erstellten Bau 
anzuordnen; dieses Gesuch wurde gutgeheissen. In ihrer Gesuchsantwort verlangten 
Gesuchsgegner 1 und 2 die Leistung einer angemessenen Sicherheit, welche jedoch 
abgelehnt wurde. 

Auszug aus den Erwägungen

(...)

III.

(...)

2. Sicherheitsleistung

a. Die Gesuchsgegner 1 und 2 stellen in ihrer Vernehmlassung vom 28. März 2011 (pag. 17 
ff.) das Rechtsbegehren, die Gesuchsteller 1 und 2 seien im Sinne von Art. 158 Abs. 2 
i.V.m. Art. 264 Abs. 1 ZPO gerichtlich zu verpflichten, eine angemessene, gerichtlich zu 
bestimmende Sicherheitsleistung zu leisten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 
Zur Begründung führen sie aus, dass den Gesuchstellern im Zusammenhang mit (...) 
[den erstellten Gebäuden] hohe Kosten entstanden seien und durch Einreichung des 
Gesuches vom 25. Februar 2011 ihnen nun auch noch hohe Prozesskosten entstehen 
würden, weshalb die finanzielle Belastung der Gesuchsteller hoch sei. Daher bestehe 
durchaus die Gefahr, dass sie im Falle eines Unterliegens nicht sämtliche Prozesskosten 
werden bezahlen können. Die Gesuchsteller beantragen in ihrer Stellungnahme vom 
6. April 2011 die Abweisung dieses Begehrens (pag. 25 ff.).

b. Der Gesuchsteller hat die Kosten für die vorsorgliche Beweisabnahme (Gerichts- und 
Beweiskosten) vorzuschiessen (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, 
Zürich/St. Gallen 2010, N 9 zu Art. 159). Die Gesuchsteller haben einen 
Gerichtskostenvorschuss von Fr. 3'500.00 bezahlt. Nach Eingang des Voranschlages 
des vorgeschlagenen Experten für die Erstellung des Gutachtens wird bei den 
Gesuchstellern ein weiterer Vorschuss für das beantragte Gutachten einverlangt werden. 
Bei Abschluss der vorsorglichen Beweisführung werden die Kosten dem Gesuchsteller 
auferlegt. Diese kann er im Hauptprozess als Auslagen geltend machen 
(LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 9.55; FELLMANN, a.a.O., N 37 zu Art. 158). 

Damit tragen die Gesuchsgegner im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung 
bezüglich der Gerichtskosten kein Kostenrisiko. Faktisch beschränkt sich damit das 
Gesuch der Gesuchsgegner 1 und 2 auf die Sicherstellung einer allfälligen 
Parteientschädigung. 

c. Es stellt sich zunächst die Frage, ob dem Gesuchsgegner bei der vorsorglichen 
Beweisführung überhaupt einen Anspruch auf eine Parteientschädigung zusteht. 
Diesbezüglich wurden für die bisherigen kantonalen Verfahren der vorsorglichen 
Beweisführung unterschiedliche Meinungen vertreten. Im Kanton Bern ging man davon 
aus, der Gesuchsgegner habe Anspruch auf eine Parteientschädigung (FELLMANN, 
a.a.O., N 39 zu Art. 158). Auch für das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung 
gemäss Art. 158 ZPO werden in der Lehre unterschiedliche Ansichten vertreten. 
LEUENBERGER/UFFER-TOBLER sind der Meinung, dass über eine Parteientschädigung der 
Gegenpartei erst im Hauptprozess entschieden werden könne, da im Verfahren der 
vorsorglichen Beweisführung noch kein Obsiegen oder Unterliegen feststehe 
(LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N 9.55). FELLMANN hingegen bejaht ausdrücklich 
einen Anspruch der Gegenseite auf Parteientschädigung im Verfahren der vorsorglichen 

Beweisführung, da sich diese auch gegen ihren Willen auf das Verfahren einlassen 
müsse und dieses nicht abwenden könne (FELLMANN, a.a.O., N 40 zu Art. 158).

Es ist nicht einsichtig, warum die Gegenseite in Verfahren der vorsorglichen 
Beweisführung keinen Anspruch auf Entschädigung ihres Aufwandes haben sollte. Eine 
Verlegung erst im Hauptprozess führt aufgrund des Umstandes, dass es nach einem 
Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nicht zwingend zu einem solchen kommen 
muss – dieses kann ja auch zur Abschätzung von Prozesschancen dienen (statt vieler 
SCHMID, in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer [Hrsg.], Basel 2010, N 6 zu Art. 158) – 
und dem Gesuchsteller auch keine Prosekutionsfrist im Sinne von Art. 263 ZPO 
angesetzt wird (GUYAN, a.a.O., N 9 zu Art. 158 ), nicht in allen Fällen zu einer zufrieden 
stellenden Lösung. Daher ist davon auszugehen, dass im Verfahren der vorsorglichen 
Beweisführung grundsätzlich ein Anspruch der Gegenseite auf Parteientschädigung 
besteht. 

d. Damit stellt sich weiter die Frage, ob die Gesuchsteller gerichtlich zu verpflichten sind, 
eine Sicherheitsleistung gemäss Art. 264 ZPO zu leisten. 

Für die vorsorgliche Beweisführung sind die Bestimmungen über die vorsorglichen 
Massnahmen anzuwenden (Art. 158 Abs. 2 ZPO). Artikel 264 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass 
das Gericht die Anordnung vorsorglicher Massnahmen von der Leistung einer Sicherheit 
durch die gesuchstellende Partei abhängig machen kann. Diese Sicherheitsleistung dient 
als Kaution für einen eventuellen Schaden, welcher der Gegenpartei durch eine 
ungerechtfertigte vorsorgliche Massnahme erwachsen könnte (HUBER, in: Kommentar 
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter-Somm/Hasenböhler/ 
Leuenberger [Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2010, N 2 zu Art. 264). Die Lehre geht davon 
aus, dass bei der Bemessung der Sicherheitsleistung neben dem zu erwartenden 
Schaden auch die Prozesskosten der vorsorglichen Massnahme vollumfassend gedeckt 
sein müssen (HUBER, a.a.O., N 15 zu Art. 264; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, 
Zivilprozessrecht nach dem Entwurf für eine Schweizerische Zivilprozessordnung und 
weiteren Erlassen – unter Einbezug des internationalen Rechts, Zürich/Basel/Genf 2008, 
§ 22 N 41). Allerdings ist die Interessenlage im Falle einer vorsorglichen Beweisführung 
nicht mit derjenigen im vorsorglichen Massnahmeverfahren vergleichbar. Während in 
Letzterem auf blosses Glaubhaftmachen eines Anspruches hin, Massnahmen verfügt 
werden, welche in einem Hauptprozess überprüft werden müssen bzw. bei ungenutztem 
Ablauf der Prosekutionsfrist dahinfallen, beschränkt sich die vorsorgliche Beweisführung 
auf die Frage, ob ein Beweis vor dem dafür vorgesehenen Stadium im Prozess (Art. 231 
ZPO) oder gar vor Rechtshängigkeit eines Verfahrens abgenommen wird. Nicht 
entschieden wird dabei über den Anspruch, den die gesuchstellende Partei im bereits 
rechtshängigen bzw. noch einzuleitenden Prozess geltend macht, ebenso wenig wie in 
diesem Prozess die Frage der Rechtmässigkeit der vorsorglichen Beweisabnahme 
überprüft wird. In diesem findet einzig die gerichtliche Beweiswürdigung auch der 
vorsorglich abgenommenen Beweise statt (GASSER/RICKLI, a.a.O., N 8 zu Art. 158). 
Damit ist nur sehr schwer eine Konstellation vorstellbar, in welcher einem 
Gesuchsgegner aus einer sich im Nachhinein als ungerechtfertigt herausstellenden 
vorsorglicher Beweisführung im Sinne von Art. 264 Abs. 2 ZPO ein Schaden erwächst. 
Ein Teil der Lehre verweist zwar auf die Anwendbarkeit von Art. 264 ZPO im Verfahren 
der vorsorglichen Beweisführung (FELLMANN, a.a.O., N 25 zu Art. 158; GUYAN, a.a.O., 
N 9 zu Art. 158), ohne allerdings konkrete Anwendungsfälle zu umschreiben.

Die Gesuchsgegner verlangen vorliegend denn auch nicht die Sicherstellung eines 
Schadens durch die vorsorgliche Beweisabnahme sowie zusätzlich der Prozesskosten 
des vorsorglichen Verfahrens (wie dies nach der Lehre gemäss Art. 264 ZPO möglich 
wäre), sondern einzig die Sicherstellung der Prozesskosten und zwar de facto einzig eine 
Sicherheit für die Parteientschädigung. Die Frage, in welchen Fällen eine Sicherheit für 
die Parteientschädigung zu leisten ist, ist in Art. 99 ZPO explizit geregelt. Gemäss Art. 99 
Abs. 3 lit. c ZPO ist im summarischen Verfahren mit Ausnahme des Rechtsschutzes in 
klaren Fällen keine Sicherheit zu leisten. Die vorsorgliche Beweisführung wird im 
summarischen Verfahren behandelt (SCHMID, a.a.O., N 6 zu Art. 158; 
STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 18 N 143; GASSER/RICKLI, a.a.O., N 6 zu 
Art. 158); warum für diese von der Bestimmung in Art. 99 Abs. 3 lit. c ZPO abgewichen 
werden sollte, wie dies FELLMANN vertritt (FELLMANN, a.a.O., N 40 zu Art. 158), ist nicht 
einsichtig. 

Ohnehin genügen die generellen Ausführungen, wonach die Gesuchsteller eine hohe 
finanzielle Belastung, insbesondere durch das vorliegenden Verfahren zu gewärtigen 
hätten, weder um glaubhaft erscheinen zu lassen, dass die Gesuchsgegner 1 und 2 
einen Schaden im Sinne von Art. 264 ZPO zu befürchten hätten, noch um das Vorliegen 
eines Grundes für die Gefährdung der Parteientschädigung nach Art. 99 ZPO zu 
bejahen. Es bestehen denn auch keine Anhaltspunkte, dass die Gesuchsteller für die 
Kosten des vorliegenden Verfahrens nicht werden aufkommen können. In diesem 
Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass das Honorar im Verfahren der 
vorsorglichen Beweisführung lediglich 30 bis 60 Prozent des Honorars im ordentlichen 
Verfahren beträgt (Art. 6 PKV; BSG 168.811). Bei einem Streitwert zwischen Fr. 20'000 
bis 50'000 beträgt damit der Rahmen des Honorars Fr. 960 bis 9'420. Schliesslich kann 
das Gericht bei mehreren Verfahrensbeteiligten auf solidarische Haftung für die 
Prozesskosten erkennen (Art. 106 Abs. 3 ZPO). Auch damit reduziert sich das Risiko für 
die Gesuchsgegner, dass sich ihre Kosten als uneinbringlich erweisen könnten. 

(...)

Hinweis

Der Entscheid ist rechtskräftig.