# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6e603ff8-28b3-592c-ac2a-bc4260a0b7f0
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-12-13
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 13.12.2001 14.2001.00076
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2001-00076_2001-12-13.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2001.00076

  14.2001.00084

  14.2001.00085

  14.2001.00086

  	
  Lugano

  13 dicembre
  2001

  CJ/fc/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente,
  

  Pellegrini e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Jaques,
  vicecancelliere

  

 

 

statuendo sulle cause a procedura sommaria appellabile
(__________, risp. __________, e __________) promosse con istanze 27 luglio
2000 da

 

	
   

  	
  __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  1.
  __________

   

   

  

 

tendenti
ad ottenere il rigetto provvisorio delle opposizioni interposte da __________
_____ alle esecuzioni n. __________ (quale condebitore solidale del fratello
__________) e __________ (quale terzo proprietario del pegno) dell’UEF____________,
risp. da __________ alle stesse esecuzioni (anch’esso quale terzo proprietario
del pegno, risp. condebitore solidale con il fratello __________

 

sulle
quali istanze il Segretario Assessore _______________________, con quattro
sentenze del 21 agosto 2001 di analogo contenuto, ha così deciso:

 

"1.   È rigettata in via provvisoria per la somma
di fr. 921'959.60 oltre interessi al 5,75% dal 1° luglio 2000 l’opposizione
interposta al precetto esecutivo n__________ [risp. negli inc. __________ e __________]
dell’UEF ____________ notificato il 14 luglio 2000.

 

 2.   La tassa di giudizio e le spese di complessivi fr.
300.--, da anticipare dall’istante, sono a carico della parte convenuta, la
quale rifonderà alla controparte fr. 200.-- per ripetibili.

 

 3.   omissis";

 

sentenze
dedotte tempestivamente in appello da __________ e __________ che con atto
unico 7 settembre 2001 hanno chiesto, in via principale, l’annullamento
dell’istanza (recte: delle istanze), in via subordinata l’accoglimento parziale
dell’istanza (recte: delle istanze) nel senso del rigetto delle opposizioni
interposte ai PE __________e 02 limitatamente all’importo di fr. 850'000.--
oltre interessi al 5 5/8% dal 1.7.2000, e in via ancor più subordinata
l’accoglimento parziale dell’istanza (recte: delle istanze) limitatamente
all’importo di fr. 897'781.25 oltre interessi al 5 5/8% dal 1.7.2000 su fr.
850'000.-- e dal 13.7.2000 sull’intero importo, protestando in ogni ipotesi le
tasse, di giustizia – secondo il grado di soccombenza – e le ripetibili/indennità
di prima e seconda istanza;

 

viste le
osservazioni 8 ottobre 2001 della parte appellata, che si è opposta al gravame,
con protesta di spese e indennità;

 

 

 

ritenuto

 

in fatto:                           

 

                                          A.  Con PE n. __________e __________ dell’UEF ____________ (doc. A),
__________ ha escusso __________ e __________ _ in via di realizzazione di un pegno
immobiliare per l'incasso di fr. 921'959.60 oltre interessi al 5,75% dal 1.
luglio 2000 e spese, indicando quale titolo del credito “fr. 600'000.--
Cartella ipotecaria al portatore del 02.10.1987, dg ____ in I rango. fr.
300'000.-- Cartella ipotecaria al portatore del 09.12.1988, dg ____, in II
rango gravanti la part. _______del _________. Contratto di credito del
08.08.1996 – Convenzione del 08.08.1996 – Raccomandata del 21.01.1999”.
________ e __________ sono stati designati sia quali condebitori solidali (PE
n. __________, risp. __________) sia quali terzi proprietari dell’immobile
gravato (PE n. __________, risp. __________). Gli escussi hanno interposto
opposizione. La procedente ne ha chiesto il rigetto mediante quattro istanze.

 

 

                                          B.  All'udienza
di contraddittorio del 17 ottobre 2000, gli escussi hanno contestato:

                                               -    il potere di
rappresentanza processuale dei rappresentanti di __________, eccezione accolta
dal primo giudice, ma poi respinta da questa Camera (inc.__________), 

                                               -    la tempestività
della disdetta rispetto al termine figurante sulle cartelle ipotecarie,

                                               -    la validità
della disdetta, la cui notifica ad entrambi gli escussi non sarebbe stata
comprovata, e che comunque sarebbe stata annullata ulteriormente, ciò che
risulterebbe dallo scritto 2 settembre 1999 con il quale l’istante ha ritirato
le precedenti esecuzioni n. __________e __________ relative alle stesse
cartelle di quelle prodotte nella vertenza in esame,

                                               -    l’importo posto
in esecuzione, con riferimento al credito (mutuo) concesso che ammonta a
nominali fr. 850'000.--,

                                               -    il tasso
dell’interesse di mora, non avendo la banca provato il tasso effettivamente
pattuito tra le parti.

                                               __________
si è opposta all’avversaria argomentazione su ogni punto.

 

 

                                          C.  Con
quattro sentenze del 21 agosto 2001 di analogo contenuto, il Segretario Assessore
__________ ha accolto tutte le istanze, rilevando che la disdetta era stata
validamente significata ad entrambi gli escussi, poiché la convenzione di cessione
delle cartelle ipotecarie firmata dalle parti l’8 agosto 1996 (doc. E) autorizzava
la banca a far valere le pretese incorporate nei titoli alle stesse condizioni
di quelle garantite dalle cartelle senza disdetta particolare di queste ultime;
è stato inoltre ritenuto che il ritiro delle precedenti esecuzioni non avesse
avuto alcun effetto sulla disdetta. Il primo giudice ha poi precisato che
l’importo richiesto ed il tasso d’interesse di mora applicato dall’istante era
conforme alle disposizioni contrattuali.

 

 

                                          D.  Contro
le sentenze pretorili si sono tempestivamente aggravati __________ e __________
con atto unico, riproponendo la censura relativa alla tempestività della
disdetta ed al suo asserito annullamento in seguito al ritiro di precedenti
esecuzioni relative alle stesse cartelle. A titolo sussidiario, gli appellanti
si dolgono che la banca non ha specificato il motivo per il quale l’importo in
capitale sarebbe passato dai fr. 850'000.-- concessi a titolo di mutuo ai fr.
921'959.60 della procedura esecutiva. Sostengono che almeno per la differenza
tra quest’ultima somma e l’importo complessivo richiesto nello scritto 21
gennaio 1999 di disdetta (doc. F) – ossia fr. 21'311.35 – non si debba
concedere il rigetto provvisorio. Gli appellanti affermano inoltre che il tasso
d’interesse sarebbe del 5 5/8% e non del 5,75%. Infine, gli interessi di mora,
pure essi da calcolare al tasso del 5 5/8%, decorrerebbero soltanto dal giorno
dell’inoltro dell’esecuzione, ossia il 13 luglio 2000.

 

 

                                          E.  Delle
osservazioni di __________ si dirà, occorrendo, in seguito.

 

 

 

Considerato

 

in diritto:                         

 

                                          1.   L’appello, quand’anche riferito a quattro sentenze diverse, riguarda
decisioni di analogo contenuto fattuale e giuridico, e contiene un’unica
motivazione nonché delle conclusioni identiche per tutti i casi. Le cause
inc.14.2001.76/84/85/86 vanno quindi considerate come connesse ai sensi
dell'art. 320 CPC (per rinvio dell’art. 25 LALEF) e possono essere congiunte ed
evase con una sola sentenza, pur mantenendo la loro autonomia nel senso che i
dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.

 

 

                                          2.   Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento
di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore
può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure
nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per
il diritto di pegno (cfr. art. 153a cpv. 1 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,
6a ed., Berna 1997, n. 13 ad § 33; Bernheim/Känzig,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. II, n. 7 ad art.
153a).

 

 

                                          3.   Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede d'appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito (cfr. Flavio
Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in Rep 1989,
p. 331) nonché, nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno, se vi è un
titolo attestante l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo: salvo
menzione espressa contraria, l'opposizione è in effetti, nel nuovo diritto,
presunta diretta sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di
pegno (art. 85 RFF).

 

 

                                          4.   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex
art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia
facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e
sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle
parti (cfr. Cometta, op.
cit., p. 338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare da
un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per
esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta,
op. cit., p. 337 con rif.; Panchaud/
Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, n. 12 e 22 ad § 17; Favre/Liniger, Cédules
hypothécaires et procédure de mainlevée, in SJ 1995, p. 104 ad a; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998,
n. 167 ad art. 82, con rif.). 

 

                                      4.1.   Nella
fattispecie, i doc. B e C rappresentano pertanto validi titoli di rigetto per
la specie di esecuzione in causa. Infatti, non vi è contestazione – e risulta
d’altronde chiaramente dalla convenzione 8/9 agosto 1996 (doc. E, pto 1) – che
le cartelle ipotecarie di cui ai doc. B e C sono state fiduciariamente cedute
in proprietà ad __________ a garanzia di “tutti i suoi crediti nei confronti di
un singolo o più cedenti” (cosiddetta “Sicherungsübereignung”, la cui validità
è generalmente ammessa dalla giurisprudenza e dalla dottrina, cfr. DTF
119 II 326 ss, cons. 2a, con rif.; critico però: Pierre-Robert Gilliéron, nota in JdT 1995 II 93-94, n.
2). L’appellata è quindi abilitata a chiedere la
realizzazione dell’immobile gravato dalle cartelle.

 

                                      4.2.   Secondo
la giurisprudenza di questa Camera (CEF 5 settembre 2001 [14.2001.62],
cons. 3.3), il procedente deve anche dimostrare che il credito vantato è
diventato esigibile prima dell’inoltro dell’esecuzione. 

 

                                          a)  Nel
caso di specie, risulta dalla convenzione di cessione delle cartelle (doc. E,
pto 2) che __________ era autorizzata, “in deroga a eventuali disposizioni di altro
tenore che ivi [cioè sui titoli ipotecari] fossero stabilite”, a “far valere le
pretese incorporate nei titoli alle stesse condizioni di quelle oggetto della garanzia”
anche senza disdetta particolare. Orbene, è ammesso (cfr. DTF 123 III
99, cons. 2, con rif.) che con un accordo fiduciario di questo tipo,
anche se non riveste la forma pubblica, si possano modificare le convenzioni
risultanti dalla cartella, ad es. sopprimendo o riducendo il termine di
disdetta (nei limiti della normativa cantonale imperativa
fondata sull’art. 844 cpv. 2 CC: nel Ticino, non esiste però, come nel Canton
Ginevra [cfr. Favre/Liniger,
op. cit., p. 106 ss., III], una norma limitante la possibilità per le parti di
accorciare il termine di 6 mesi previsto dall’art. 844 cpv. 1 CC) oppure
fissando un tasso di interesse diverso da quello figurante sulla cartella (cfr.
l’art. 172 LAC, che fissa il tasso massimo consentito al 10%).
Pertanto, poiché la disdetta (cfr. doc. F e M) del prestito di fr. 850'000.--,
la cui notifica non è più contestata in sede di appello, è da considerare
valida in quanto data con un preavviso di oltre 6 settimane (cfr. doc. D, p.
3), __________ può a buon diritto ritenere disdette pure le cartelle.

 

                                          b)  La
censura relativa all’annullamento posteriore della disdetta è invece da considerare
come un’eccezione ai sensi dell’art. 82 cpv. 2 LEF che spetta all’escusso
sollevare esplicitamente e rendere verosimile (cfr. CEF 5 settembre 2001
[14.2001.62], cons. 3.3c e infra cons. 5 e 5.1).

 

                                      4.3.   Come
rettamente osservato dall’appellata, i titoli di rigetto (doc. B e C) le consentono
per principio di chiedere il pagamento, con il ricavato della realizzazione
dell’immobile gravato, dell’importo nominale di fr. 900'000.-- (fr. 600'000 +
300'000) a titolo di capitale così come tre interessi annuali scaduti al
momento della domanda di realizzazione, gli interessi di mora nonché le spese
dell’esecuzione (art. 818 cpv. 1 CC). Spetta invece all’escusso allegare e rendere
verosimile ai sensi dell’art. 82 cpv. 2 LEF l’eccezione riferita all’estinzione
parziale o completa del credito (astratto) incorporato nella cartella oppure al
fatto che l’importo del credito di base garantito dalle cartelle è inferiore a
quello del credito astratto (cfr. Daniel Staehelin, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, AJP 1994, p.
1265 ad XII.B e infra cons. 5.2). La censura degli appellanti
riferita alla carente motivazione da parte della banca della differenza tra
l’importo richiesto nell’esecuzione e l’importo del prestito è quindi infondata.

 

                                      4.4.   L’interesse
ipotecario è del 7% (cfr. doc. B e C, p. 2, nonché doc. E ad 3), tasso
inferiore al limite fissato all’art. 172 LAC (cfr. sopra cons. 4.2a). Il tasso
degli interessi di mora è quindi pure del 7% (cfr. art. 104 cpv. 2 CO) e
decorre dal 1. luglio 1999, essendo stati gli escussi costituiti in mora con il
decorso del giorno della scadenza fissata nella disdetta del 21 gennaio 1999
(cfr. art. 102 cpv. 2 CO e doc. F).

 

                                      4.5.   Di
conseguenza, l’importo massimo che __________ poteva chiedere in base ai
documenti prodotti – astrazione fatta delle eccezioni tratte dal rapporto di
base (mutuo) che l’escusso deve rendere verosimili ai sensi dell’art. 82 cpv. 2
LEF, cfr. cons. 5 – è di fr. 1’057'500.--, ossia fr. 900'000.-- a titolo di
capitale, oltre gli interessi convenzionali al 7% per 2,5 anni (dal 1. gennaio
1997 – cfr. doc. D, p. 3 [la prima scadenza del 30 giugno 1997 vale pure per
gli interessi ipotecari, cfr. doc. E pto 2] – al 30 giugno 1999 – cfr. doc. F),
nonché interessi di mora al 7% dal 1. luglio 1999; tale somma complessiva è superiore
all’importo posto in esecuzione (fr. 921'959,60 oltre interessi al 5,75% dal 1.
luglio 2000), per cui le istanze devono a priori essere interamente accolte.

 

 

                                          5.   Per
l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente
delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso
incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in
giudizio, ritenuto che secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono
essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo
perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci
riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte
civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H.
SA in Rep. 1987 p. 150-151
cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung,
Zurigo 1980, § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n.
44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; ZBJV
1944 p. 416; cfr. pure: Marcel Caprez,
La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6).

 

                                      5.1.   A
mente degli escussi, il ritiro da parte di __________ delle precedenti esecuzioni
n. ___________ e 02 relative alle stesse cartelle di quelle prodotte nella
vertenza in esame (cfr. scritto 2 settembre 1999, sub doc. 1) sarebbe da assimilare
ad un annullamento della disdetta del 21 gennaio 1999 (doc. F). Ora, niente nel
doc. 1 lascia trasparire una volontà di dilazione da parte della procedente. I
motivi di un ritiro dell’esecuzione possono essere tanti (ad es. permettere
all’escusso di concludere un contratto con un terzo che gli consentirà di
pagare l’escutente, oppure correggere un errore procedurale), di modo che non
si può presumere la concessione di una dilazione. Nel caso di specie, in base
solamente al doc. 1, appare più verosimile la tesi di __________, che afferma
di aver così voluto dare agli escussi la possibilità di trovare un
finanziamento alternativo presso un altro istituto bancario, che non quella
degli appellanti.

 

                                      5.2.   Ciò
posto, rimane da esaminare l’eccezione degli escussi relativa all’importo del
credito causale garantito dalle cartelle. Gli appellanti, a titolo subordinato,
non mettono in discussione il conteggio di cui allo scritto di disdetta (doc.
F) – in particolare non allegano di aver effettuati dei pagamenti non ivi
registrati – se non sulla questione del tasso di interesse contrattuale.
Ancorché tale censura appaia irricevibile in quanto fondata su un novum (cfr.
art. 22 cpv. 4 LALEF), va comunque osservato che il saggio contrattuale pattuito
tra le parti per il prestito di fr. 850'000.-- è del 5,75% (cfr. doc. D, p. 3)
e non del 5 5/8%, tasso questo che si riferisce al credito di costruzione di
fr. 1'150'000.-- (cfr. doc. D, p. 1), il quale non è oggetto della presente
causa.

                                               Ora,
dal conteggio sub doc. F risulta che al 30 giugno 1999 gli escussi dovevano ad
__________ fr. 900'648.25 (cfr. pure doc. H, p. 3). Al 30 giugno 2000, tenuto
conto degli interessi di mora in ragione del 5,75% (cfr. art. 104 cpv. 2 CO) correnti
dal 30 giugno 1999 al 30 giugno 2000, la somma dovuta ammontava a fr.
952'435.50.--. L’importo di fr. 921'959.60 richiesto dalla procedente è quindi
ammissibile. Non avendo gli escussi sollevato l’eccezione tratta dall’art. 105
cpv. 3 CO – norma di diritto dispositivo – gli interessi di mora decorrenti dal
1. luglio 2000, possono essere riconosciuti, al tasso del 5,75%, sull’importo
di fr. 921'959.60.

 

 

                                          6.   Gli
appelli 7 settembre 2001 di __________ e __________ sono quindi da respingere.

                                               La
fissazione della tassa di giustizia e delle indennità seguono la soccombenza
(cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), ritenuto che sono stati
fissati importi ridotti per ciascuna delle procedure in considerazione del
fatto che le stesse sono identiche tra di loro.

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art.
82 LEF, 818, 844 CC, 102, 104 CO;

 

 

 

pronuncia                      

 

                                          1.   Le procedure dipendenti dall’appello 7 settembre 2001 di
__________ _ e __________ relative alle esecuzioni n. __________ (inc.
14.2001.76 e 14.2001.84), risp. __________ (inc. 14.2001.85 e 14.2001.86),
dell’UEF ____________ sono congiunte.

 

                                          2.   L’appello
7 settembre 2001 di __________ relativo all’esecuzione n. __________ dell’UEF
____________ (inc. 14.2001.76/ __________) è respinto.

 

                                      2.1.   La
tassa di giustizia di fr. 450.--, già anticipata da __________, rimane a suo
carico, con l’obbligo di rifondere ad __________ fr. 300.-- a titolo di
indennità.

 

 

                                          3.   L’appello 7 settembre 2001 di __________ relativo all’esecuzione
n. __________ dell’UEF ____________ (inc. 14.2001.84/ __________) è respinto.

 

                                      3.1.   La
tassa di giustizia di fr. 450.--, già anticipata da __________, rimane a suo
carico, con l’obbligo di rifondere ad __________ fr. 300.-- a titolo di
indennità.

 

 

                                          4.   L’appello
7 settembre 2001 di __________ relativo all’esecuzione n. __________ dell’UEF
____________ (inc. 14.2001.85/ __________) è respinto.

 

                                      4.1.   La
tassa di giustizia di fr. 450.--, già anticipata da __________, rimane a suo
carico, con l’obbligo di rifondere ad __________ fr. 300.-- a titolo di
indennità.

 

 

                                          5.   L’appello
7 settembre 2001 di __________ relativo all’esecuzione n. __________ dell’UEF
____________ (inc. 14.2001.86/ __________) è respinto.

 

                                      5.1.   La
tassa di giustizia di fr. 450.--, già anticipata da __________, rimane a suo
carico, con l’obbligo di rifondere ad __________ fr. 300.-- a titolo di
indennità.

 

 

                                          6.   Intimazione a:     - __________

                                      

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

Il presidente                                                                             
Il segretario