# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2828b4ea-3cfa-5eae-b897-82f6adaf4207
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-28
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 28.12.2017 VD.2017.229 (AG.2018.21)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2017-229_2017-12-28.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2017.229

 

URTEIL

 

vom 28. Dezember 2017

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
Christian Hoenen,  

lic. iur. André Equey und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese

 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

c/o [...]  

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]   

 

gegen

 

Rekurskommission der
Universität Basel                      Rekursgegnerin

c/o Zivilkreisgericht
Basel-Landschaft Ost

Hauptstrasse 108/110, 4450 Sissach

 

 

Universität Basel                                                                          Beigeladene

Vizerektorat Lehre

Petersgraben 35, 4001 Basel
  

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen eine
Verfügung der Rekurskommission der Universität Basel vom 5. Oktober 2017

 

betreffend Abweisung des Gesuchs
um vorsorgliche Zuteilung eines Studienplatzes im 3. Studienjahr des
Bachelorstudiums Medizin mit der Vertiefungsrichtung Clinical Medicine –
Herbstsemester 2017 – bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rekursverfahrens

Sachverhalt

 

Mit Schreiben
vom 12. Februar 2017 stellte A____ den Antrag auf Wechsel der Vertiefungsrichtung
innerhalb des Bachelorstudiums Medizin an der Universität Basel von Dental Medicine
(Zahnmedizin) zu Clinical Medicine (Humanmedizin) im 3. Studienjahr des Bachelorstudiums
Medizin (Herbstsemester 2017). Mit Verfügung vom 4. September 2017 lehnte die
Universität Basel, Student Services, dieses Gesuch ab. Mit Schreiben vom 12.
September 2017 liess A____ (Rekurrent) gegen diese Verfügung Rekurs erheben und
beantragte, dass die angefochtene Verfügung aufzuheben und dem Rekurrenten ein
Studienplatz im 3. Studienjahr des Bachelorstudiums Medizin an der
Universität Basel mit Vertiefungsrichtung Clinical Medicine – Herbstsemester
2017 – zuzuteilen sei; unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Universität Basel,
Student Services. Als vorsorgliche Massnahme beantragte der Rekurrent, ihm provisorisch
und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rekursverfahrens und allfälliger
anschliessender Rechtsmittelverfahren ein Studienplatz im 3. Studienjahr des
Bachelorstudiums Medizin an der Universität Basel mit Vertiefungsrichtung Clinical
Medicine – Herbstsemester 2017 – zuzuteilen. Mit Verfügung vom 5. Oktober
2017 lehnte die Rekurskommission der Universität Basel diesen Antrag ab.

 

Gegen diese
Verfügung richtet sich der mit Eingaben vom 13. Oktober und 2. November 2017
erhobene und begründete Rekurs an das Verwaltungsgericht, mit dem der Rekurrent
beantragt, die Verfügung vom 5. Oktober 2017 sei aufzuheben und es sei dem
Rekurrenten provisorisch und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rekursverfahrens
und allfälliger anschliessender Rechtsmittelverfahren ein Studienplatz im
3. Studienjahr des Bachelorstudiums Medizin an der Universität Basel mit
Vertiefungsrichtung Clinical Medicine – Herbstsemester 2017 – zuzuteilen.
Eventualiter sei die Verfügung der Rekurskommission der Universität Basel vom
5. Oktober 2017 aufzuheben und zur Neubeurteilung zurückzuweisen; unter
o/e-Kostenfolge zu Lasten der Rekursgegnerin. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragt der Rekurrent, es seien die Verfahrensakten des Verfahrens vor der
Rekurskommission der Universität Basel (Verfahrensnummer 2017.18-MAA) von der
angerufenen Instanz beizuziehen (Ziff. 1). Es sei dem Rekurrenten das
rechtliche Gehör zu gewähren und die Universität Basel, Student Services, in
diesem Zusammenhang aufzufordern, dem Rekurrenten Akteneinsicht bezüglich
verschiedener Punkte zu gewähren (Ziff. 2). Schliesslich sei dem Rekurrent
das Replikrecht zur allfälligen Stellungnahmen der Rekursgegnerin zu gewähren
(Ziff. 3). Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 3. November 2017
wurde die Universität Basel, Student Services, zum verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren
mit Gelegenheit zur Vernehmlassung beigeladen. Die Rekurskommission der
Universität Basel wurde zur Vernehmlassung und zur Einreichung der
Verfahrensakten eingeladen. Der Verfahrensantrag Ziff. 2 wurde unter Vorbehalt
eines abweichenden Entscheids des Gerichts abgewiesen. Mit Vernehmlassung vom 16. November
2017 beantragte die Rekurskommission der Universität Basel unter Beilage der Verfahrensakten
die vollumfängliche und kostenfällige Abweisung des Antrages des Rekurrenten
und verzichtete auf eine Vernehmlassung unter Verweis auf die Ausführungen in
der angefochtenen Verfügung vom 5. Oktober 2017. Mit Eingabe vom 29.
November 2017 beantragte die Beigeladene die vollumfängliche Abweisung des
Rekurses, unter o/e-Kostenfolge zulasten des Rekurrenten. Mit Replik vom 13.
Dezember 2017 hielt der Rekurrent an seinen Anträgen fest. 

 

Die Tatsachen
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus der angefochtenen Verfügung und den nachfolgenden Erwägungen. Das
vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Angefochten
ist vorliegend eine Verfügung der Präsidentin der Rekurskommission der Universität
Basel. Verfügungen der Rekurskommission können nach den allgemeinen
Bestimmungen über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Basel-Stadt an dessen
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (§ 41 Abs. 3 Vertrag zwischen
den Kantonen Basel-Landschaft und Basel-Stadt über die gemeinsame Trägerschaft
der Universität Basel [Universitätsvertrag, SG 442.400]; VGE VD.2015.20 vom
2. Dezember 2016 E. 1.1, VD.2015.63 vom 5. September 2016
E. 1.1). Damit ist das Verwaltungsgericht für den vorliegenden Rekurs
funktionell und sachlich zuständig (VGE VD.2015.20 vom 2. Dezember 2016
E. 1.1). Zum Entscheid ist das Dreiergericht berufen (§ 92
Abs. 1 Ziff. 11 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]; VGE
VD.2015.63 vom 5. September 2016 E. 1.2).

 

1.2      Für
das Verfahren gelten die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100) (§ 41 Abs. 3 Universitätsvertrag; VGE VD.2015.20 vom 2.
Dezember 2016 E. 1.2, VD.2015.63 vom 5. September 2016 E. 1.1).

 

1.3      

1.3.1   Zwischenentscheide
sind gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Dieser Nachteil muss
rechtlicher und nicht nur tatsächlicher Natur sein (VGE VD.2017.6 vom 6. Juni
2017 E. 1.1, VD.2016.186 und VD.2016.206 vom 12. Januar 2017 E. 2.1; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 484). Im Interesse der Rechtssicherheit
ist eine grosszügige Bejahung von rechtlichen Nachteilen angezeigt (VGE
VD.2016.186 und VD.2016.206 vom 12. Januar 2017 E. 2.1, VD.2016.163 vom 26.
August 2016 E. 1.2; Stamm, a.a.O.,
S. 477, 485). Einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur
bewirken nach ständiger Praxis des Verwaltungsgerichts insbesondere der Entzug
oder die Verweigerung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines
Rechtsmittels (VGE VD.2016.148 vom 24. Juli 2017 E. 1.2, VD.2016.176 vom 13.
Oktober 2016 E. 1.1, VD.2015.233 vom 29. Juni 2016 E. 1.2, VD.2015.139 vom
22. Dezember 2015 E. 1.2.1, VD.2015.2 vom 4. Februar 2015 E. 1.2). In
Konstellationen, in denen in der Hauptsache keine positive, sondern eine
negative Verfügung angefochten wird, sodass sich nicht die Frage der
aufschiebenden Wirkung, sondern diejenige der Anordnung einer vorsorglichen
Massnahme stellt, ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts auch im
Falle der Abweisung eines Gesuchs um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme
ein nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur anzunehmen (VGE
VD.2016.148 vom 24. Juli 2017 E. 1.2, VD.2013.134 und VD.2013.137 vom 15.
Januar 2014 E. 1.3). Zumindest bezüglich der Abweisung eines Gesuchs um
vorsorgliche Bewilligung des weiteren Aufenthalts eines Ausländers in der
Schweiz entspricht auch dies ständiger Praxis (VGE VD.2016.239 vom
5. Januar 2017 E. 1.2, VD.2015.233 vom 29. Juni 2016 E. 1.2, VD.2015.16
vom 27. April 2015 E. 1.1, VD.2015.2 vom 4. Februar 2015 E. 1.2, VD.2013.134
und VD.2013.137 vom 15. Januar 2014 E. 1.3). Die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung ist eine besondere Form einer vorsorglichen Massnahme
(VGE VD.2016.162 vom 12. August 2016 E. 2.1, mit Hinweisen). Auch dies
spricht für die Gleichbehandlung der Verweigerung vorsorglicher Massnahmen mit
der Verweigerung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.

 

1.3.2   Anfechtungsobjekt
des vorliegenden Rekurses ist ein Zwischenentscheid, mit dem der Antrag des
Rekurrenten auf Anordnung einer vorsorglichen Massnahme abgewiesen worden ist.
Aus den vorstehenden Gründen ist in einem solchen Fall ein nicht wieder gutzumachender
Nachteil im Sinne von § 10 Abs. 2 VRPG als Prozessvoraussetzung ohne
Weiteres zu bejahen. Demnach kann der Zwischenentscheid vom 5. Oktober
2017 mit Rekurs angefochten werden. Dies bedeutet jedoch nicht, dass im Rahmen
der materiellen Prüfung auch ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil
als materielle Voraussetzung vorsorglicher Massnahmen bejaht werden müsste. Der
nicht wieder gutzumachende Nachteil als formell-prozessuale Rekurs-voraussetzung
und der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil als materielle Voraussetzung
vorsorglicher Massnahmen sind auseinanderzuhalten. Dieser liegt in der
Beeinträchtigung der materiellen Rechtsstellung des Rekurrenten (vgl. BGE 116
Ia 446 E. 2 S. 447), jener in der Beeinträchtigung der formellen Rechtsstellung
des Rekurrenten durch die Verweigerung der gerichtlichen Kontrolle.

 

1.4      Zum
Rekurs berechtigt ist gemäss § 13 Abs. 1 VRPG, wer durch den angefochtenen
Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Änderung hat. Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen
Zwischenentscheids durch diesen unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Auf den frist- und formgerechten Rekurs
ist somit einzutreten (§ 16 VRPG).

 

1.5      Die
Kognition bestimmt sich nach der allgemeinen Bestimmung von § 8 VRPG. Danach
hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewandt oder von dem ihr
zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (VGE VD.2015.20
vom 2. Dezember 2016 E. 1.3, VD.2015.63 vom 5. September 2016 E. 1.3). Hingegen
ist das Verwaltungsgericht mangels einer entsprechenden gesetzlichen Vorschrift
nicht befugt, über die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung zu
entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes Ermessen an die Stelle
desjenigen der zuständigen Behörde der Universität zu setzen (VGE VD.2015.63
vom 5. September 2016 E. 1.3, VD.2014.16 vom 3. Mai 2014
E. 1.4).

 

2.

2.1      Das
Verfahren vor der Rekurskommission der Universität Basel als
Spezialverwaltungsgericht richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG (VGE
VD.2014.16 vom 2. Mai 2014 E. 2.2, VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.1).

 

2.2      Gemäss
§ 24 VRPG trifft die Präsidentin von sich aus oder auf Antrag der Parteien die
notwendigen vorsorglichen Verfügungen. Der Erlass einer vorsorglichen Verfügung
setzt zunächst Dringlichkeit voraus. Dies bedeutet, dass es sich als notwendig
erweisen muss, die fragliche Vorkehr sofort zu treffen. Sodann muss der
Verzicht auf eine Massnahme für den Betroffenen einen nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken. Dafür kann ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches
Interesse genügen. Erforderlich ist schliesslich, dass die Abwägung der
verschiedenen Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt
und dieser verhältnismässig erscheint. Die Hauptsachenprognose kann dabei
berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist (vgl. BGE 130 II 149
E. 2.2 S. 155, 127 II 132 E. 3 S. 137 f.; Merkli, Vorsorgliche Massnahmen und die
aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
und subsidiären Verfassungsbeschwerden, in: ZBl 2008 S. 416, 423; Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des
Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435,
458 f.; Seiler, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich
2016, Art. 56 N 27 f.; vgl. ferner VGE VD.2014.16 vom 2. Mai 2014 E. 2.2; Stamm, a.a.O., S. 508). Wenn das
Begehren in der Hauptsache als aussichtslos erscheint, müssen vorsorgliche
Massnahmen unterbleiben (Kiener,
in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, Zürich 2008, Art. 56 N
8; Merkli/Aeschlimann/Herzog,
Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern
1997, Art. 27 N 12; vgl. BGE 115 Ib 157 E. 2 S. 158 [zur aufschiebenden
Wirkung]). Der zuständigen Behörde steht beim Entscheid über die Anordnung
vorsorglicher Massnahmen ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (BGer
2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2; VGE VD.2016.182 vom 5. Januar 2017
E. 3.1, VD.2015.16 vom 27. April 2015 E. 2.2, VD.2014.16 vom 2. Mai 2014 E.
2.2). Das Verwaltungsgericht erwog unter Verweis auf Stamm, massgeblicher Gesichtspunkt für die Bewilligung oder
Verweigerung vorsorglicher Massnahmen sei, dass damit nicht ein fait accompli
geschaffen wird, das durch den Rekursentscheid nicht mehr rückgängig gemacht
werden kann (VGE VD.2014.16 vom 2. Mai 2014 E. 2.2; vgl. Stamm, a.a.O., S. 507 f.). Diese
Erwägung ist insofern zu präzisieren, dass sich die Schaffung vollendeter
Tatsachen nicht in jedem Fall vermeiden lässt. Dementsprechend hält ein Teil
der Lehre zu Recht fest, der Endentscheid dürfe soweit möglich weder
präjudiziert noch verunmöglicht werden (Merkli,
a.a.O., S. 423; Seiler, a.a.O.,
Art. 56 N 41).

 

Vorsorgliche
Massnahmen sollen verhindern, dass der Streitgegenstand während des Prozesses
dem späteren Zugriff entzogen wird (Sicherungsfunktion), Rechte und Pflichten
in einem Dauerrechtsverhältnis während der Prozessdauer regeln
(Regelungsfunktion) und verhindern, dass das Prozessziel nicht durch Zeitablauf
ganz oder teilweise illusorisch gemacht wird (Leistungsfunktion) (BGE 131 I 113
E. 3.6 S. 119; Kiener, a.a.O.,
Art. 56 N 2). Aus diesen Zwecken vorsorglicher Massnahmen kann entgegen der
Auffassung des Rekurrenten jedoch nicht geschlossen werden, vorsorgliche
Massnahmen seien in jedem Fall anzuordnen, in dem das Prozessziel ohne solche
Massnahmen aufgrund des Zeitablaufs bis zum Endentscheid obsolet würde. Auch in
einem solchen Fall sind vorsorgliche Massnahmen vielmehr nur dann anzuordnen,
wenn die vorstehend erwähnten Voraussetzungen erfüllt sind.

 

2.3      Vorsorgliche
Massnahmen ergehen aufgrund einer bloss provisorischen Prüfung der Sach- und
Rechtslage. Die zuständige Behörde ist nicht gehalten, für ihren rein
vorsorglichen Entscheid zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern sie kann
sich mit einer summarischen Beurteilung der Situation aufgrund der ihr zur
Verfügung stehenden Akten begnügen (BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007
E. 2.3.2; VGE VD.2016.182 vom 5. Januar 2017 E. 3.1, VD.2015.16
vom 27. April 2015 E. 2.2, VD.2014.16 vom 2. Mai 2014
E. 2.2, VD.2013.75 vom 14. Oktober 2013 E. 1.3; vgl. BGE 117 V
185 E. 2b S. 191; Merkli,
a.a.O., S. 421 und 423; Seiler,
Art. 56 N 70). Im Antrag sind die Voraussetzungen glaubhaft zu machen (Seiler, a.a.O., Art. 56 N 66). Auch
unter dem Titel des rechtlichen Gehörs kann nicht verlangt werden, dass die
Behörde noch eigene zeitraubende tatsächliche oder rechtliche Abklärungen
trifft (Seiler, a.a.O., Art. 56 N
70). Über vorsorgliche Massnahmen wird in der Regel vielmehr ohne weitere Beweiserhebungen
entschieden (Kiener, a.a.O., Art.
56 N 12; Seiler, a.a.O., Art. 56
N 70). Im vorliegenden Fall besteht kein Anlass, von diesen Grundsätzen
abzuweichen. Der Verfahrensantrag Ziff. 2 sowie die Beweisanträge auf
Erkundigungen bei der medizinischen Fakultät der Universität Basel, beim
Universitären Zentrum für Zahnmedizin Basel und bei den Student Services der
Universität Basel (Rekursbegründung Ziff. 14, 18 f. und 20 f.) sind
deshalb abzuweisen. Hingegen hat das Gericht – wie vom Rekurrenten beantragt – die
Website der Universität Basel (Rekursbegründung Ziff. 10 und 13 f.)
konsultiert, weil dies ohne zeitliche Verzögerung möglich ist.

 

3.

3.1      Der
Rekurrent macht geltend, es sei davon auszugehen, dass bei Ausschöpfung aller
Rechtsmittel ein rechtskräftiger Entscheid über seinen Rekurs gegen die
Nichtzuteilung eines Studienplatzes im dritten Studienjahr des Bachelor
Studiums Medizin mit der Vertiefungsrichtung Humanmedizin Herbstsemester 2017
erst nach Abschluss des Herbstsemesters vorliege und dass er deshalb ohne die
beantragte provisorische Zuteilung eines Studienplatzes ein Studienjahr und
damit auch ein Jahr Erwerbstätigkeit verliere. Dies ist glaubhaft. Damit sind
die Voraussetzungen der Dringlichkeit und des nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteils erfüllt und besteht ein erhebliches Interesse des Rekurrenten an der
Anordnung der beantragten vorsorglichen Massnahme. Dieses Interesse ist
allerdings insoweit zu relativieren, dass der Rekurrent das Zwischenjahr mit
einem ergänzenden Ausbildungsprojekt oder einer befristeten Erwerbstätigkeit
sinnvoll nutzen könnte. 

 

3.2      Die
Anzahl der Studienplätze für das Bachelorstudium Medizin ist beschränkt. Die
Nachfrage nach Studienplätzen mit der Vertiefungsrichtung Humanmedizin
übersteigt das Angebot deutlich (Stellungnahme der Universität Basel vom 19.
September 2017 Ziff. 3). Die Voraussetzungen und Kriterien für die Zuteilung
der Studienplätze sind insbesondere in der Ordnung über die Zulassungsbeschränkung
zum Studium der Medizin an der Universität Basel (SG 446.320), der Ordnung für
das Bachelorstudium Medizin an der Medizinischen Fakultät der Universität Basel
und der Richtlinie betreffend die Zuteilung freier Studienplätze im 3.
Studienjahr des Bachelorstu-diums Medizin sowie im Masterstudium Medizin und
Zahnmedizin genau geregelt. Es besteht deshalb ein grosses Interesse der
Öffentlichkeit, der anderen Studierenden und der Beigeladenen daran, dass die
beschränkten Studienplätze Studierenden zugeteilt werden, welche die
Voraussetzungen und Kriterien dafür erfüllen, und dass dem Rekurrenten kein
Studienplatz zugeteilt wird, solange die Rekurskommission oder das Verwaltungsgericht
nicht entschieden hat, dass ihm entgegen der Verfügung der Universität Basel
vom 4. September 2017 ein Studienplatz zuzuteilen ist. 

 

Der Rekurrent
macht geltend, bei den Studieninhalten des dritten Studienjahrs des
Bachelorstudiums Medizin mit Vertiefungsrichtung Humanmedizin handle es sich um
Vorlesungen, Seminare und Tutoriate und bei diesen Studienformen sei die
Einbindung eines zusätzlichen Studenten mit Blick auf den Organisations- und
Kostenaufwand für die Universität zumutbar. Diese Behauptung ist unrichtig. Das
Studium besteht aus einem Kernstudium und einem Mantelstudium. Das Kernstudium
beinhaltet im dritten Studienjahr nicht nur Seminare, Vorlesungen und
Tutoriate, sondern auch Praktika, praktische Übungen und Kurse. Das
Mantelstudium beinhaltet im dritten Studienjahr ein Projekt und ein Praktikum.
Beim Projekt ist die Lehr-/Lernmethode Kleingruppenarbeit (https://medizinstudium.unibas.ch/bachelor.html, besucht am 19. Dezember 2017). Die
Beigeladene nennt als Beispiele Arzt-Patienten-Unterricht (Unterricht am
Krankenbett), Kurse in der Notfallmedizin und Tutorials of Scientific and
Clinical Reasoning (TSCR), die in Kleingruppen von fünf bis zehn Personen
stattfinden (Vernehmlassung der Beigeladenen vom 29. November 2017
Ziff. 5 S. 3). Damit gibt es mehrere Studieninhalte, bei denen die
Gruppengrösse für den Lernerfolg von grosser Bedeutung ist. Dies gilt im
Übrigen auch für Tutoriate. Weiter macht der Rekurrent geltend, die
Studienplätze seien teilweise von Repetierenden besetzt, die nicht mehr alle
Studieninhalte wiederholen müssten. Selbst wenn diese Behauptung zutrifft,
ändert sie nichts daran, dass zumindest ein Teil der Studieninhalte auch von
den Repetierenden besucht wird. In den vom Rekurrenten eingereichten
Einteilungen für die Basisgruppen und die TSCR (Rekursbeilage 2) finden sich
nur 165 Studierende. Selbst wenn daraus geschlossen wird, dass die neun
Repetierenden diese Kurse nicht mehr besuchen müssen, kann daraus nicht
geschlossen werden, dass diese vom Besuch aller Studieninhalte, bei denen die
Gruppengrösse für den Lernerfolg wesentlich ist, befreit wären. Dementsprechend
hat der Rekurrent unter Verweis auf die Einteilungen für die Basisgruppen und
die TSCR selber festgehalten, abgesehen von diesen Kursen entziehe es sich
seiner Kenntnis, wie viele Studierende die verschiedenen Studieninhalte (Kurse,
Vorlesungen, Tutoriate) besuchen müssen (Rekursbegründung Ziff. 21). Die vom
Rekurrenten erstmals in der Replik aufgestellte Behauptung, Repetierende
müssten in der Regel nur die Vorlesungen und die dazugehörigen Schlussprüfungen
besuchen, ist durch nichts belegt. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass bei
der Festlegung der Aufnahmekapazität berücksichtigt wird, dass es sich bei einem
gewissen Teil der Studierenden erfahrungsgemäss um Repetierende handelt. Der
Rekurrent macht geltend, weil drei Repetierende für das Herbstsemester 2017
beurlaubt seien (vgl. Beilage 3 zur Vernehmlassung der Beigeladenen vom 29.
November 2017), stünden zumindest für dieses Semester mindestens drei volle
Studienplätze für eine provisorische Zuteilung zur Verfügung. Dem ist entgegenzuhalten,
dass kein Hinweis darauf besteht, dass die betreffenden Studierenden auch für
das Frühjahrsemester 2018 beurlaubt werden. Eine provisorische Zulassung nur
für das Herbstsemester 2017 wäre für den Rekurrenten aber zwecklos, zumal das
akademische Semester in Kürze am 31. Januar 2018 endet und die Vorlesungen
bereits seit dem 22. Dezember 2017 beendet sind.   

 

Die
Beeinträchtigung des Studienbetriebs und die zusätzlichen Kosten, die durch die
provisorische Zulassung des Rekurrenten verursacht würden, mögen von
beschränktem Gewicht sein. Wenn der Rekurrent provisorisch zugelassen würde,
müssten jedoch aus Gründen der Rechtsgleichheit auch alle anderen Studierenden,
welche die Nichtzulassung zum Studium angefochten haben, provisorisch zugelassen
werden. Als solche kommen entgegen der Auffassung des Rekurrenten nicht nur
Studierende in Betracht, die wie er die Vertiefungsrichtung wechseln wollen,
sondern insbesondere auch solche, die wegen ungenügender Noten vom Studium
ausgeschlossen worden sind. Im Übrigen sind entgegen der Darstellung des
Rekurrenten nicht nur Studierende der Zahnmedizin, die den Eignungstest
wiederholt haben, mögliche Kandidierende für einen Wechsel zur Humanmedizin.
Studierende, die den Eignungstest mit einem Testergebnis absolviert haben, das
im entsprechenden Jahr auch für einen Studienplatz in der neu gewählten
Vertiefungsrichtung qualifiziert hätte, müssen diesen nicht nochmals ablegen (§
16 lit. a Ordnung über die Zulassungsbeschränkung zum Studium der Medizin an
der Universität Basel; § 6 Abs. 3 lit. b Ordnung für das Bachelorstudium
Medizin an der Medizinischen Fakultät der Universität Basel). Zudem ist davon
auszugehen, dass erheblich mehr Rekurse erhoben würden, wenn bekannt würde, dass
damit eine provisorische Zulassung erzwungen werden könnte. Im Endergebnis
hätte die Anordnung der beantragten vorsorglichen Massnahme somit
voraussichtlich zur Folge, dass in jedem Studienjahr eine Mehrzahl von
Studentinnen und Studenten provisorisch zugelassen werden müsste. Dies wäre mit
erheblichen Beeinträchtigungen und Kosten verbunden. Zudem wäre die hohe
Qualität der Ausbildung gefährdet, wenn die Studienplätze mit nicht definitiv
zugelassenen Studierenden überbelegt wären (vgl. Vernehmlassung der
Beigeladenen vom 29. November 2017 Ziff. 5 S. 3).

 

3.3      Die
Vorinstanz erwog, mit der beantragten vorsorglichen Massnahme würde faktisch
ein fait accompli geschaffen. Dies ist insoweit richtig, als der dem
Rekurrenten vorsorglich bewilligte Besuch der Lehrveranstaltungen auch bei
Abweisung seines Rekurses nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte. Der
Endentscheid würde dadurch allerdings nicht vollständig präjudiziert oder
verunmöglicht, weil bei Abweisung des Rekurses in der Sache der Rekurrent sein
Studium nicht fortsetzen dürfte und seine während der provisorischen Zulassung
erworbenen Leistungsnachweise dahinfielen (vgl. Rekursbegründung Ziff. 29).
Durch die Verweigerung der beantragten vorsorglichen Massnahme wird insoweit auch
ein vollendeter Zustand geschaffen, als der Rekurrent das Bachelorstudium
Medizin mit der Vertiefungsrichtung Humanmedizin im Falle der Gutheissung des
Rekurses nicht mehr rückwirkend im Herbstsemester 2017 aufnehmen kann. Ein
derartiges fait accompli ist jedoch bei Rekursen gegen negative Verfügungen
regelmässig Folge der Verweigerung vorsorglicher Massnahmen. Trotzdem ist zum
Beispiel bei der Verweigerung einer Bewilligung in der Regel nicht auf dem Weg
der vorsorglichen Massnahme einstweilen die Erlaubnis zu erteilen, von der
nachgesuchten Bewilligung Gebrauch zu machen (Seiler,
a.a.O., Art. 56 N 46). Entgegen der Auffassung des Rekurrenten kann aus dem Umstand,
dass es ihm ohne die beantragte vorsorgliche Massnahme voraussichtlich nicht
möglich ist, das dritte Studienjahr im Herbstsemester 2017 und Frühjahrsemester
2018 erfolgreich zu absolvieren, nicht geschlossen werden, ohne die Anordnung
einer vorsorglichen Massnahme werde der Rekurs in der Hauptsache bzw. das
Prozessziel durch Zeitablauf obsolet sowie der Rekurrent faktisch um sein Rekursrecht
gebracht und die Entscheidpraxis der Universität unüberprüfbar. Bei
provisorischer summarischer Beurteilung ist vielmehr davon auszugehen, dass bei
Gutheissung des Rekurses dem Rekurrenten ähnlich wie einem Repetenten
ermöglicht werden müsste, das dritte Studienjahr im Herbstsemester 2018 und im
Frühjahrsemester 2019 zu absolvieren. Dies entspricht auch der Auffassung der
Universität Basel (Vernehmlassung der Beigeladenen vom 29. November 2017
Ziff. 3 S. 3). Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt,
hätte die Vorinstanz den Antrag auf Anordnung einer vorsorglichen Massnahme im
Übrigen wegen überwiegender entgegenstehender Interessen und eindeutig negativer
Hauptsachenprognose selbst dann zu Recht abgewiesen, wenn dadurch das Prozessziel
illusorisch gemacht würde. Da im vorliegenden Fall sowohl durch die Anordnung
als auch durch die Verweigerung der beantragten vorsorglichen Massnahme in
gewissem Umfang vollendete Tatsachen geschaffen werden, spricht der Grundsatz,
dass solche zu vermeiden sind, weder eindeutig für noch eindeutig gegen eine
vorsorgliche Massnahme. 

 

3.4      Bei
der Abwägung der vorstehend festgestellten Interessen überwiegen die gegen die
Anordnung sprechenden Interessen das Interesse des Rekurrenten an der
beantragten vorsorglichen Massnahme. Dies gilt erst recht unter
Mitberücksichtigung des Umstands, dass die Hauptsachenprognose eindeutig
negativ ist. 

 

4.

4.1      Gemäss
§ 16 der Ordnung über die Zulassungsbeschränkungen zum Studium der Medizin an
der Universität Basel werden „allfällige freie Studienplätze“ im dritten
Studienjahr des Bachelorstudiums Medizin gemäss einer von der Fakultät
erlassenen und vom Rektorat genehmigten Richtlinie weiteren Bewerberinnen und
Bewerbern, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, zugeteilt. Die Kriterien,
nach denen „allfällige freie Studienplätze“ im dritten Studienjahr des
Bachelorstudiums Medizin zugeteilt werden, werden durch die Richtlinie
betreffend die Zuteilung freier Studienplätze im 3. Studienjahr des
Bachelorstudiums Medizin sowie im Masterstudium Medizin und Zahnmedizin
(nachfolgend Richtlinie) festgelegt. Im Übrigen bestimmt § 6 Abs. 3 lit. c der
Ordnung für das Bachelorstudium Medizin an der Medizinischen Fakultät der
Universität Basel, dass die „Zuteilung eines freien Studienplatzes“ im entsprechenden
Studienjahr gemäss § 16 der Ordnung über die Zulassungsbeschränkungen zum Studium
der Medizin an der Universität Basel eine von mehreren Voraussetzungen für die
Bewilligung eines Wechsels der Vertiefungsrichtung darstellt. Aufgrund der
klaren Bestimmungen der einschlägigen Ordnungen und Richtlinien ist eine
Zuteilung eines Studienplatzes an den Rekurrenten somit ausgeschlossen, wenn es
im dritten Studienjahr des Bachelorstudiums Medizin mit der Vertiefungsrichtung
Humanmedizin im Herbstsemester keinen freien Studienplatz gibt. 

 

4.2      Gemäss
dem integralen Bestandteil der Verfügung der Universität Basel vom 4. September
2017 bildenden Entscheid der Prüfungskommission können aufgrund der
ausgeschöpften Kapazitäten (Anzahl Studienplätze) im dritten Studienjahr des
Bachelorstudiums Medizin mit der Vertiefungsrichtung Humanmedizin keine
Studienplätze zur Verfügung gestellt werden. Gemäss der Stellungnahme der
Universität Basel vom 19. September 2017 sind im Studienjahr 2017/2018 alle von
den Parlamenten zugesprochenen 173 Studienplätze durch Studierende, die sich
bereits im Bachelorstudium Medizin mit der Vertiefungsrichtung Humanmedizin
befinden, belegt. Aufgrund der vielen Repetenten (neun) seien es sogar 174.
Damit sei ein freier Studienplatz als Voraussetzung der Zuteilung eines solchen
nicht vorhanden. Der Rekurrent macht geltend, die Universität Basel habe nicht
bewiesen, wie viele Repetenten es tatsächlich gegeben habe, welche davon
bestanden hätten und welche das Studium in Basel oder in einer anderen
Universität weiterführten. Dies braucht die Universität Basel bei
provisorischer summarischer Beurteilung auch nicht zu beweisen. Entscheidend
ist bei provisorischer summarischer Beurteilung nur, dass gemäss den Angaben
der Universität Basel alle festgesetzten Studienplätze belegt sind. Dass diese
Behauptung unwahr sei, wird in der Rekursbegründung nicht behauptet. Der Rekurrent
stellt dort vielmehr selber fest, von den vorhandenen 173 Studienplätzen seien
alle vergeben (Rekursbegründung Ziff. 48). Damit ist die Zuteilung eines
Studienplatzes an den Rekurrenten bei provisorischer summarischer Beurteilung
ausgeschlossen.

 

4.3      Der
Rekurrent macht geltend, weil die Universität Basel gemäss eigenen Angaben 174
Studienplätze zugeteilt habe, obwohl nur 173 bewilligt worden seien, müsse
angenommen werden, dass die Universität Basel bei der Zuteilung der
Studienplätze eine gewisse Flexibilität besitze. Gemäss den Angaben der
Universität Basel ist aufgrund der grossen Anzahl von Repetierenden ein
Studienplatz mehr als die bewilligte Anzahl belegt. Die Situation der
Repetierenden ist mit derjenigen des Rekurrenten, der freiwillig die
Vertiefungsrichtung wechseln will, nicht vergleichbar. Selbst wenn die
festgesetzte Anzahl Studienplätze für Repetierende überschritten werden kann,
kann deshalb daraus bei provisorischer summarischer Beurteilung nicht
abgeleitet werden, dass dies auch für den Rekurrenten möglich sein müsste.

 

4.4      Der
Rekurrent macht geltend, weil Repetierende nicht mehr alle Studieninhalte
wiederholen müssten, seien faktisch bei einzelnen Studieninhalten Plätze frei.
Selbst wenn diese Behauptung zutrifft, ändert sie nichts daran, dass die
Repetierenden gewisse Studieninhalte besuchen müssen und die betreffenden
Studienplätze zumindest für diese Studieninhalte belegt sind. Im Übrigen ist
bei provisorischer summarischer Beurteilung davon auszugehen, dass ein
Studienplatz eines Repetierenden unabhängig von der Anzahl der tatsächlich
besuchten Studieninhalte nicht mehr frei ist im Sinne der einschlägigen
Ordnungen und Richtlinien. Dementsprechend erklärte die Universität Basel, sie
vergebe Studienplätze nicht für einzelne Lehrveranstaltungen, sondern für das
Studium als solches (Vernehmlassung der Beigeladenen vom 29. November 2017
Ziff. 7 S. 4).

 

4.5      Im
vorliegenden Verfahren reichte die Universität Basel eine elektronisch erzeugte
Liste aller Studierenden im dritten Bachelorstudienjahr Medizin ein, die sich
für das Studium im Herbstsemester 2017 angemeldet haben. Diese belegt, dass
165 Studierende aus dem zweiten Studienjahr aufgestiegen sind und neun
Studierende das dritte Studienjahr repetieren, wobei drei davon für das Herbstsemester
2017 beurlaubt sind (Beilage 3 zur Vernehmlassung der Beigeladenen vom 29.
November 2017). Die Beurlaubung ändert bei provisorischer summarischer
Beurteilung nichts daran, dass die betreffenden Studienplätze belegt sind.
Zudem besteht kein Hinweis darauf, dass die drei Repetierenden auch für das
Frühjahrsemester 2018 beurlaubt werden. Im Übrigen könnte dem Rekurrenten bei
provisorischer summarischer Beurteilung selbst dann kein Studienplatz zugeteilt
werden, wenn die Studienplätze der drei beurlaubten Repetierenden als frei
qualifiziert würden. Für das Herbstsemester erhielten bereits 6 Personen der
Kategorie b gemäss § 2 Abs. 1 der Richtlinie keinen Studienplatz (Stellungnahme
der Universität Basel vom 19. September 2017 Ziff. 3). Da der Rekurrent in die
Kategorie c gemäss § 2 Abs. 1 der Richtlinie fällt, wären allfällige freie
Studienplätze zuerst den Personen der Kategorie b zuzuteilen.

 

4.6      Der
Rekurrent behauptet, eine Studentin, welche die ersten beiden Jahre des
Bachelorstudiums Medizin mit der Vertiefungsrichtung Zahnmedizin absolviert
habe und die Vertiefungsrichtung habe wechseln wollen, habe sich auf Empfehlung
des Studiensekretariats nochmals für das zweite Studienjahr mit der
Vertiefungsrichtung Humanmedizin angemeldet und sei von der Universität Basel
zugelassen worden. Da sie das zweite Studienjahr schon bestanden hatte, habe
sie am Studium nicht teilnehmen und keine Prüfungen absolvieren müssen. Nach
Ablauf dieses (Schein-)Studienjahrs habe sie im Herbst 2017 als bestehende
Studentin der Vertiefungsrichtung Humanmedizin ohne die Prioritätszuteilung
durchlaufen zu müssen, ins dritte Studienjahr der Vertiefungsrichtung
Humanmedizin wechseln können. 

 

Gemäss § 16
der bis am 11. Januar 2017 geltenden Fassung der Ordnung über
Zulassungsbeschränkungen zum Studium der Medizin an der Universität Basel
konnten auch allfällige freie Studienplätze im zweiten Studienjahr des
Bachelorstudiums Medizin gemäss der Richtlinie betreffend die Zuteilung freier
Studienplätze im 2. und 3. Studienjahr des Bachelorstudiums Medizin sowie
im Masterstudium Medizin und Zahnmedizin vom 26. Mai 2014 weiteren
Bewerberinnen und Bewerbern zugeteilt werden. Gemäss der überzeugenden
Darstellung der Beigeladenen erfolgte die Zuteilung eines Studienplatzes im
2. Studienjahr des Bachelorstudiums Medizin mit der Vertiefungsrichtung Humanmedizin
an die vom Rekurrenten erwähnte Studentin im Einklang mit diesen Bestimmungen
(vgl. Vernehmlassung der Beigeladenen vom 29. November 2017 Ziff. 6
S. 3). Entgegen der Auffassung des Rekurrenten begründet damit der von
diesem erwähnte Fall bei provisorischer summarischer Beurteilung keinen
Verdacht, dass die Universität Basel die Kriterien für die Zuteilung freier
Studienplätze gemäss der einschlägigen Richtlinie nicht eingehalten hat. Am
20. Juni 2016 wurde § 16 der Ordnung über die Zulassungsbeschränkungen
zum Studium der Medizin an der Universität Basel jedoch revidiert. Gemäss der
seit dem 12. Januar 2017 geltenden Fassung vom 20. Juni 2016 werden
für das zweite Studienjahr des Bachelorstudiums Medizin keine Studienplätze
mehr zugeteilt. Dementsprechend wurde die Richtlinie betreffend die Zuteilung
freier Studienplätze im 2. und 3. Studienjahr des Bachelorstudiums Medizin
sowie im Masterstudium Medizin und Zahnmedizin vom 26. Mai 2014 durch die
Richtlinie betreffend die Zuteilung freier Studienplätze im 3. Studienjahr
des Bachelorstudiums Medizin sowie im Masterstudium Medizin und Zahnmedizin vom
26. Juni 2016 ersetzt. Aufgrund der inzwischen erfolgten Änderung der
rechtlichen Grundlagen hat der Rekurrent bei provisorischer summarischer
Beurteilung keinen Anspruch auf Gleichbehandlung mit der von ihm erwähnten
Studentin. Zudem hat diese Studentin gemäss der Darstellung des Rekurrenten
eine Verzögerung ihres Studiums um ein Jahr in Kauf genommen, während der
Rekurrent nahtlos vom zweiten Studienjahr der Vertiefungsrichtung Zahnmedizin
ins dritte Studienjahr der Vertiefungsrichtung Humanmedizin wechseln will. Auch
dieser erhebliche Unterschied steht einer Gleichbehandlung bei provisorischer
summarischer Beurteilung entgegen. 

 

4.7      Aus
den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der vorliegende Rekurs bei
provisorischer summarischer Beurteilung in der Hauptsache eindeutig
aussichtslos ist. Aus diesem Grund ist die Anordnung der beantragten
vorsorglichen Massnahme unabhängig von der Interessenabwägung ausgeschlossen. 

 

5.

Zusammenfassend
ist der Rekurs abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Rekurrent
dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1‘000.– zu tragen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Der Rekurrent trägt die ordentlichen
Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF
1‘000.–.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Rekurskommission der Universität Basel

-      
Universität Basel, Vizerektorat Lehre

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Nicola Inglese

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.