# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bf32ba36-3e29-5330-932d-552e0fd73042
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-12-03
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 03.12.2018 A-3102/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-3102-2017_2018-12-03.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour I 

A-3102/2017 

 

 
 

  A r r ê t  d u  3  d é c e m b r e  2 0 1 8  

Composition 
 Jérôme Candrian (président du collège),  

Jürg Steiger, Claudia Pasqualetto Péquignot, juges, 

Maxime Siegrist, greffier. 
 

 
 

Parties 
 A._______, 

représenté par B._______, 

recourant,  

 
 

 
contre 

 
 Armée suisse, 

Commandement de l’instruction – Personnel de l’armée, 

Rodtmattstrasse 110, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Refus d’accomplir l'école de recrues après l'âge limite. 

 

 

 

A-3102/2017 

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Faits : 

A.  

A.a A._______, né le (…) 1987, s’est adressé au Service médico-militaire 

d’Ittigen par courrier du 19 janvier 2017 dans le but d’intégrer l’armée, suite 

à sa naturalisation du (…) janvier 2015. Il a précisé qu’un recrutement 

prévu pour août 2015 avait été annulé en raison d’une enquête pénale qui 

s’est avérée sans suite. Le (…) 2016, il a participé à son premier recrute-

ment qui a débouché sur une inaptitude complète. A._______ s’est alors 

opposé à cette décision, obtenant gain de cause. Un second recrutement 

a eu lieu le (…) 2016, débouchant sur une nouvelle déclaration d’inaptitude 

complète. Suite à cette seconde phase de recrutement, A._______ a af-

firmé que le Dr C._______, médecin en charge de son dossier, avait laissé 

entendre qu’un entretien avec un psychiatre ouvrirait peut-être la possibilité 

d’accomplir le service militaire. Produisant un certificat du Dr D._______, 

A._______ a demandé la reconsidération de la décision. 

 

A.b Par lettre du 21 mars 2017, l’Etat-major de conduite de l’Armée suisse 

du Département fédéral de la défense, de la protection de la population et 

des sports (DDPS) (EM cond A, ci-après aussi : l’Etat-major) lui a répondu 

par la négative, affirmant en substance que le recrutement devait être ac-

compli à l’âge de 19 ans et, sous certaines exceptions, jusqu’à la fin de 

l’année au cours de laquelle les conscrits atteignent l’âge de 25 ans. L’Etat-

major a également relevé que A._______ ne pouvait plus accomplir son 

école de recrues. Les exceptions permettant de repousser l’âge limite ne 

s’appliquaient pas à son cas. 

B.  

B.a Par courrier du 5 avril 2017, A._______ a transmis une demande visant 

à servir afin de ne pas payer la taxe d’exemption, en conformité avec la 

possibilité offerte par les dispositions fédérales et la jurisprudence de la 

Cour européenne des droits de l’Homme (CourEDH : Glor Sven c. Suisse, 

n° 13444/04 du 30 avril 2009). 

B.b Par écrit du  27 avril 2017, l’Etat-Major a déclaré que l’accomplisse-

ment des obligations militaires, même en service long jusqu’à l’âge de 34 

ans révolus, nécessitait que l’école de recrues ait été accomplie avec le 

statut de militaire avant l’âge de 25 ans. A._______, né le (…), avait nette-

ment dépassé l’âge limite auquel l’école de recrues peut être accomplie. 

Selon l’Etat-Major, un recrutement en tant que soldat d’exploitation dans 

une formation de l’instruction et du support (sdt exploit supp) était égale-

ment exclu en raison de son âge trop élevé. 

A-3102/2017 

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C.  

C.a Par acte du 29 mai 2017, A._______ (ci-après : le recourant) a saisi le 

Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal) d’un recours contre la 

« décision » de l’Etat-major (ci-après : l’autorité inférieure) datée du 27 avril 

2017. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à ce qu’il soit autorisé à 

passer une nouvelle fois le recrutement, que ce soit sous la forme ordinaire 

ou en passant devant une commission de visite sanitaire (CVS) spéciale 

afin d’obtenir une décision lui permettant d’être recruté en tant que sdt ex-

ploit supp et, ainsi, de ne pas payer la taxe d’exemption. 

En substance, le recourant estime qu’il doit être convoqué pour le recrute-

ment notamment en raison du devoir de l’armée d’offrir la possibilité de 

servir aux personnes qui ne souhaitent pas payer la taxe d’exemption, à 

condition que cela soit compatible avec la bonne marche du service. Le 

recourant, en raison de ses problèmes de santé, affirme qu’il doit être sou-

mis à une CVS spéciale. Il appuie également son raisonnement sur l’arrêt 

de la CourEDH Sven Glor c. Suisse susmentionné et critique les difficultés 

de la procédure pour les personnes souffrant d’un handicap « mineur », qui 

ont passé l’âge limite du recrutement. Le recourant remet en question la 

notion d’absence de besoin en effectifs de l’armée et estime qu’elle ne peut 

être déduite sans autre des dispositions légales. Il ne comprend pas que 

l’armée puisse refuser des volontaires, vu le nombre de personnes ne sou-

haitant pas effectuer leur service militaire ou de protection civile. Enfin, la 

décision attaquée violerait le droit car elle ne prendrait pas en compte les 

modifications légales découlant de l’arrêt Sven Glor c. Suisse. 

C.b Le 28 juin 2017, l’autorité inférieure a déposé sa réponse concluant au 

rejet du recours. En préalable, elle estime que les courriers du 21 mars 

2017 et du 27 avril 2017 ne sont pas des décisions au sens de la loi. Elle 

conclut donc que l’objet du recours devant le Tribunal fait défaut. Sur le 

plan matériel, l’autorité inférieure affirme qu’il n’existe pas de droit à exer-

cer une fonction donnée et que les besoins de l’armée priment dans tous 

les cas les intérêts subjectifs personnels. Pour le surplus, elle relève que 

le recourant a dépassé la limite d’âge pour effectuer son recrutement et 

l’école de recrues.  

C.c Par réplique du 13 septembre 2017, le recourant confirme sa position. 

Il déclare que les courriers du 21 mars 2017 et du 27 avril 2017 consistent 

bien en des décisions car ils ont été transmis par recommandé et qu’ils 

contiennent notamment une argumentation juridique. De plus, le recourant 

explique que ces écrits ont un caractère net et définitif quant à sa situation 

juridique. 

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Sur le plan matériel, le recourant estime que l’arrêt Sven Glor c. Suisse 

octroie bel et bien un droit, sous réserve des conditions médicales préci-

tées et du résultat du recrutement. Il relève également que tant l’adminis-

tration fédérale des contributions que l’autorité inférieure font preuve de 

nombreuses contradictions quant à l’application des limites d’âge. Le re-

courant rappelle qu’il a effectué un recrutement à l’âge de 29 ans sans que 

cela ne pose de problème. 

C.d Le 10 octobre 2017, l’autorité inférieure a déposé sa duplique. En pre-

mier lieu, elle confirme son argumentation quant à l’absence de décision 

susceptible de recours. Sur le plan matériel, elle estime que c’est par erreur 

que le recourant a été convoqué au recrutement à l’âge de 29 ans. L’auto-

rité inférieure rappelle que les limites d’âge pour effectuer dit recrutement 

et l’école de recrues s’appliquent à tout le monde y compris aux cas cou-

verts par la jurisprudence Sven Glor c. Suisse, soit notamment à la fonction 

de sdt exploit supp. 

C.e En date du 14 novembre 2017, le recourant a déposé ses observations 

finales, confirmant l’argumentation développée dans ses précédentes écri-

tures. 

C.f La cause a ensuite été annoncée comme gardée à juger sous réserve 

de mesures d’instruction complémentaires. 

D.  

Au besoin, les autres faits pertinents seront évoqués dans les considérants 

en droit qui suivent. 

Droit : 

1.  

La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est régie 

par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative 

(PA, RS 172.021), à moins que la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal admi-

nistratif fédéral (LTAF, RS 173.32) n’en dispose autrement (art. 37 LTAF). 

Le Tribunal examine d’office sa compétence (art. 7 PA) et contrôle libre-

ment la recevabilité des recours qui lui sont soumis. 

1.1 Conformément à l’art. 31 LTAF et sous réserve des exceptions prévues 

à l’art. 32 LTAF, non pertinentes en l’espèce, le Tribunal connaît des re-

cours contre les décisions au sens de l’art. 5 PA prises par les autorités 

mentionnées à l’art. 33 LTAF.  

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1.2 L’Etat-major de conduite de l’armée est une unité de l’administration 

fédérale subordonnée au Département fédéral de la défense, de la protec-

tion de la population et des sports DDPS (annexe I/B/IV ch. 1.4.1 de l’or-

donnance du 25 novembre 1998 sur l’organisation du gouvernement et de 

l’administration [OLOGA, RS 172.010.1], par renvoi de son art. 8 al. 1 let. 

a), dont les décisions non pécuniaires, en particulier celles relatives au 

non-recrutement sont sujettes à recours devant le Tribunal administratif fé-

déral (art. 40 al. 1 de la loi fédérale du 3 février 1995 sur l’armée et l’admi-

nistration militaire [LAAM, RS 510.10], arrêt du Tribunal administratif fédé-

ral A-5231/2014 du 14 avril 2015 consid. 1.1). En conséquence, le Tribunal 

est compétent ratione materiae. 

1.3  

1.3.1 Dans sa réponse du 28 juin 2017, l’autorité inférieure a estimé que 

ses courriers du 21 mars 2017 et du 27 avril 2017 n’étaient pas des déci-

sions au sens de l’art. 5 PA. En effet, elle prétend qu’elle a volontairement 

omis de conférer au recourant le droit d’être entendu et qu’elle n’a pas in-

diqué les voies de droit afin que son écrit soit purement informatif. L’autorité 

inférieure ajoute que ses décisions sont normalement signées par le chef 

du personnel de l’armée, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Partant, elle 

estime que l’objet du recours fait défaut et que celui-ci doit d’emblée être 

déclaré irrecevable. 

Le recourant, quant à lui, retient dans sa réplique du 13 septembre 2017 

que les écrits de l’autorité inférieure ont toujours été transmis par courriers 

recommandés. Selon le recourant, les réponses de cette dernière émet-

taient clairement un refus, arguments juridiques à l’appui, et sans possibi-

lité de plus amples discussions. Il estime que vu la teneur de ses demandes 

et le caractère net et définitif des réponses, celles-ci ont pris la forme d’une 

décision, si ce n’est formellement du moins matériellement. 

1.3.2 Aux termes de l’art. 5 al. 1 PA, sont considérées comme décisions 

les mesures prises par les autorités dans des cas d’espèce, fondées sur le 

droit public fédéral et ayant pour objet de créer, modifier ou d’annuler des 

droits ou des obligations (let. a) ; de constater l’existence, l’inexistence ou 

l’étendue de droits ou d’obligations (let. b) ; de rejeter ou de déclarer irre-

cevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater 

des droits et des obligations (let. c). L’art. 35 al. 1 PA précise que, même si 

l’autorité les notifie sous forme de lettre, les décisions écrites sont dési-

gnées comme telles, motivées, et indiquent les voies de droit. Une notifi-

cation irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties (art. 38 

PA). 

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Il en résulte que la décision au sens de l’art. 5 PA est un acte juridique : 

elle a pour objet de régler une situation juridique, c’est-à-dire de déterminer 

les droits et obligations des sujets de droit en tant que tels (cf. PIERRE 

MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, Les actes administratifs 

et leur contrôle, 3e éd., Berne 2011, p. 179, ch. 2.1.2.1, p. 180, ch. 2.1.2.1). 

De jurisprudence constante, lorsqu’il s’agit de qualifier un acte de décision, 

le respect des exigences formelles prévues par l’art. 35 PA n’est pas déter-

minant. Est déterminant le fait que l’acte visé respecte – quelle que soit la 

volonté des parties en présence – les conditions matérielles de l’art.  5 PA. 

En d’autres termes, il n’importe pas, en soi, que l’acte administratif en 

cause soit désigné comme une décision par l’autorité ou qu’il remplisse les 

conditions formelles d’une décision, dans la mesure où les conditions ma-

térielles posées par l’art. 5 al. 1 PA à la définition d’une décision sont rem-

plies et reconnaissables. Le respect des exigences de forme prévues par 

l’art. 35 al. 1 PA est une conséquence et non pas une condition de la qua-

lification d’un acte comme décision.  

Ainsi, même si un acte n’est pas désigné comme une décision ou même si 

les voies de droit manquent, il peut néanmoins être qualifié de décision. Le 

contenu juridique réel d’un acte et ses caractéristiques structurelles sont 

déterminants pour sa qualification en tant que décision (interprétation ob-

jective), indépendamment de la volonté des parties. Par suite, et confor-

mément au principe de la confiance, un acte doit être qualifié de décision 

lorsqu’il émane d’une autorité, est unilatéral et fondé sur du droit public, 

vise une situation individuelle et concrète, a pour objet de produire un effet 

juridique et est contraignant et exécutoire pour l’administré (cf. ATF 139 V 

143 consid. 1.2, 139 V 72 consid. 2.2.1, 135 II 38 consid. 4.3 et 4.4 ; ATAF 

2016/28 consid. 1.4.1, 2016/17 consid. 4.3.1, 2015/15 consid. 2.1.2.1, 

2010/53 consid. 1.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-527/2017 du 

15 février 2018 consid. 1.2.3 ; FELIX UHLMANN in : Praxiskommentar Ver-

waltungsverfahrensgesetz, 2e éd., Zurich Bâle Genève 2016, art. 5 nos 128, 

129 et 132). 

1.3.3 En l’occurrence, les deux courriers du 21 mars 2017 et du 27 avril 

2017 sont des actes émanant d’une autorité, soit l’Etat-major de conduite 

de l’armée suisse. Ces deux écrits répondent à des sollicitations du recou-

rant concernant la possibilité d’effectuer son service militaire en date du 19 

janvier 2017 et du 5 avril 2017. Il sied de relever que ces lettres contiennent 

une argumentation juridique visant à étayer les raisons pour lesquelles, 

selon l’autorité inférieure, le recourant ne peut plus effectuer son service 

militaire actuellement. Elles visent donc clairement la situation individuelle 

et concrète du recourant et ont pour objet de produire un effet juridique, 

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soit celui de lui refuser la possibilité d’effectuer son service militaire. Ces 

actes de droit public ont effectivement un caractère contraignant et exécu-

toire pour le recourant. Vu ce qui précède, et comme le relève à juste titre 

ce dernier, il importe peu que les exigences formelles de l’art. 35 PA, 

comme l’indication des voies de droit ou la mention « décision », ne soient 

pas présentes dans ces lettres. Ce qui compte, c’est que les conditions 

matérielles posées par l’art. 5 al. 1 PA à la définition d’une décision soient 

remplies et reconnaissables et, par conséquent, opposables à l’autorité in-

férieure.  

1.3.4 Partant, les courriers de l’autorité intimée précités et notamment le 

second, plus récent, doivent être qualifiés de décisions au sens de l’art. 5 

al. 1 let. a PA. 

1.4 Pour le surplus, le présent recours a été interjeté dans les délais (art. 

50 PA), et la forme prescrite (art. 52 PA). Le recourant a également qualité 

pour recourir conformément à l’art. 48 al. 1 PA, la décision attaquée lui 

faisant grief. 

1.5 Le recours est ainsi recevable de sorte qu’il convient d’entrer en ma-

tière. 

2.  

Le litige porte sur la question de savoir si l’autorité inférieure a considéré à 

bon droit que le recourant ne pouvait plus effectuer son service militaire en 

lieu et place du paiement de la taxe d’exemption de l’obligation de servir, 

notamment en raison de son âge trop élevé et du besoin en effectif de 

l’armée. 

2.1 Selon l'art. 49 PA, le Tribunal administratif fédéral contrôle les décisions 

qui lui sont soumises sous l'angle de la violation du droit fédéral, y compris 

l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), de la constatation 

inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b) et de l'inopportunité 

(let. c). Il fait cependant preuve d'une certaine retenue dans l'exercice de 

son libre pouvoir d'examen lorsque la nature des questions litigieuses qui 

lui sont soumises l'exige, singulièrement lorsque leur analyse nécessite 

des connaissances spéciales ou encore lorsqu'il s'agit de circonstances 

que l'autorité qui a rendu la décision connaît mieux (cf. ATF 131 II 680 con-

sid. 2.3.3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-6331/2010 du 3 février 

2012 consid. 2.2).  

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En particulier, dans sa pratique en matière d’exclusion de l’armée, le Tribu-

nal laisse une relative grande marge d’appréciation à l’autorité inférieure. 

La retenue dont le Tribunal fait preuve est justifiée par le fait que l’autorité 

inférieure connaît bien les besoins de l’armée et est la mieux placée pour 

répondre à ses besoins de manière cohérente (cf. arrêts du Tribunal admi-

nistratif fédéral A-379/2016 du 8 septembre 2016 consid. 5.1.4, A-

2962/2013 du 28 octobre 2013 consid. 5.2 et A-3298/2010 du 24 novembre 

2010 consid. 3). Ce pouvoir d’appréciation en matière de besoins de l’ar-

mée peut s’appliquer par analogie aux cas de non-recrutement, la notion 

de « besoin » étant la même. Dans tels cas, le Tribunal ne substituera son 

appréciation à celle de l’autorité inférieure que s’il a de bonnes raisons de 

le faire (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5231/2014 du 14 avril 

2015 consid. 2.2). Cette réserve n'empêche pas le Tribunal d'intervenir 

lorsque la décision attaquée semble objectivement inopportune (cf. ATAF 

2007/34 consid. 5 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-427/2013 du 

21 novembre 2013 consid. 3.2 et réf. cit. ). 

2.2 Le Tribunal vérifie d'office les faits constatés par l'autorité inférieure 

(art. 12 PA), sous réserve du devoir de collaborer des parties (art. 13 PA). 

Il applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 

PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la décision entre-

prise. Il se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions 

de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties 

ou le dossier l'y incitent (cf. ATF 135 I 91 consid. 2.1 ; ATAF 2014/24 con-

sid. 2.2 et réf. cit.). 

3.  

Les faits qui constituent l’objet du présent recours, à la base de la décision 

attaquée du 27 avril 2017, se sont déroulés avant l’entrée en vigueur de 

l’ordonnance du 22 novembre 2017 sur les obligations militaires (OMi, RS 

512.21) le 1er janvier 2018, conjointement avec les modifications apportées 

à la loi fédérale du 3 février 1995 sur l’armée et l’administration militaire 

(LAAM, RS 510.10) avec effet à dite date (RO 2016 4277, 2017 2297; FF 

2014 6693) L’OMi a remplacé et abrogé plusieurs autres actes dont l’or-

donnance du 10 avril 2002 sur le recrutement (OREC, RS 511.11), l’ordon-

nance du DDPS du 16 avril 2002 sur le recrutement (OREC- DDPS, RS 

511.110), l’ordonnance du 24 septembre 2004 concernant les obligations 

militaires des Suisses et des Suissesses de l’étranger ainsi que les doubles 

nationaux (OOMSED, RS 511.13), l’ordonnance du 10 décembre 2004 sur 

les contrôles militaires (OCoM, RS 511.22), l’ordonnance du 19 novembre 

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2003 concernant les obligations militaires (OOMi, RS 512.21) et l’ordon-

nance du DDPS du 5 septembre 2013 concernant les services volontaires 

(RS 512.218.1).  

 

Il convient donc de déterminer au préalable quel droit est applicable au cas 

d’espèce. 

 

3.1 Les dispositions transitoires de l’OMi ne répondent pas directement à 

cette question, mis à part pour les obligations militaires autorisées selon 

l’ancien droit qui restent valables (art. 108 al. 1 OMi). Il en va de même de 

la LAAM dans sa nouvelle teneur au 1er janvier 2018. Il est donc nécessaire 

de se référer aux règles de la jurisprudence, qui, conformément au principe 

de la sécurité juridique, prévoient que la légalité d’un acte administratif doit 

toujours être appréciée à l’aune de la situation juridique matérielle au mo-

ment de son adoption (ATF 141 II 393 consid. 2.4 ; également arrêt du 

Tribunal administratif fédéral A-1700/2017 du 25 avril 2018 consid. 3.2). 

Cependant, une nouvelle loi plus stricte peut s’appliquer aux recours pen-

dants si elle a été promulguée pour des motifs d’ordre public ou s’il existe 

des raisons impérieuses de l’appliquer immédiatement. En outre, selon le 

principe de la « lex mitior », une nouvelle loi plus favorable au justiciable 

devrait toujours être prise en compte (ATF 129 II 497 consid. 5.3.2). 

3.2 En l’espèce, il n’existe aucun motif d’ordre public ou de raison impé-

rieuse justifiant l’applicabilité immédiate du nouveau droit à la situation du 

recourant. De plus, le principe de la « lex mitior » n’entre pas en considé-

ration au cas présent. En effet, le recourant souhaite effectuer son service 

militaire malgré le fait qu’il ait dépassé l’âge limite, alors que la LAAM et 

l’OMi prévoient des plafonds moins élevés, passant de 25 à 24 ans. Il con-

vient donc d’appliquer l’ancien droit dans la version en vigueur à la date où 

le recours a été déposé, en l’occurrence le 9 juin 2017. 

4.  

4.1 En vertu de l’art. 9 al. 2 de la loi fédérale du 3 février 1995 sur l’armée 

et l’administration militaire (LAAM, RS 510.10) en vigueur au moment du 

dépôt du recours, les conscrits passent leur recrutement au cours de leur 

19e année. Selon l’alinéa 3 de dite disposition, l’obligation de participer au 

recrutement s’éteint à la fin de l’année au cours de laquelle les conscrits 

atteignent l’âge de 25 ans. Le Conseil fédéral peut prévoir un recrutement 

ultérieur qui est soumis au consentement des personnes concernées. 

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Dite possibilité a été concrétisée à l’art. 7 al. 1 aOREC, qui dispose que les 

personnes qui sont volontaires pour accomplir le service militaire ou le ser-

vice de protection civile envoient une demande écrite au commandement 

d’arrondissement ou à l’office de la protection civile compétent de leur can-

ton de domicile. Aux termes de l’art. 7 al. 3  aOREC, la demande doit être 

acceptée si aucune raison valable ne s’y oppose. Est notamment considé-

rée comme telle le fait d’avoir 25 ans révolus avant la fin de l’année au 

cours de laquelle la personne s’est annoncée ou aurait pris part aux jour-

nées de recrutement, à moins qu’elle ne se déclare prête à accomplir son 

service d’instruction obligatoire en tant que militaire en service long avant 

la fin de l’année au cours de laquelle elle aurait 34 ans révolus (let. a). Les 

besoins de l’armée ou de la protection civile constituent également une 

raison valable pouvant s’opposer à une demande de service volontaire (let. 

d). 

4.2 Conformément à l’art. 49 al. 2 aLAAM, les conscrits qui n’ont pas ac-

compli l’école de recrues à la fin de l’année au cours de laquelle ils ont 

atteint l’âge de 26 ans, ne sont plus astreints au service militaire. Le Con-

seil fédéral peut prévoir l’accomplissement ultérieur de l’école de recrues. 

Les intéressés doivent avoir donné leur accord. L’art. 35 al. 1 aOOMi dis-

pose que les militaires peuvent accomplir un service volontaire lorsqu’eux-

mêmes et leur employeur ou l’office régional de placement auprès duquel 

les militaires sans emploi se sont inscrits ont donné leur consentement par 

écrit (let. a) et lorsqu’un besoin au sens de l’art. 35a aOOMi existe (let. b). 

4.3 L’art. 6 de l’ordonnance du 24 novembre 2004 concernant l’apprécia-

tion médicale de l’aptitude au service militaire et de l’aptitude à faire du 

service militaire (OAMAS, RS 511.12) dispose que l’aptitude au service mi-

litaire des conscrits est soumise à l’appréciation médicale lors du recrute-

ment. L’annexe 1, point 3.2 de dite ordonnance prévoit que la mention 

«Apte au service militaire, seulement pour l'instruction et le support » signi-

fie que la personne examinée est apte au service militaire, mais qu’elle ne 

doit être incorporée que dans une formation de l’instruction et du support. 

L’aptitude à la marche, à porter ou à soulever des charges est légèrement 

ou fortement diminuée. La personne n’est instruite et engagée que dans 

certaines fonctions. 

4.4 Dans le cas présent, deux raisons valables s’opposent à la demande 

du recourant au sens de l’art. 7 al. 1 aOREC. Il s’agit en premier lieu de 

l’âge limite (let. a) et, en second, du besoin de l’armée (let. b). 

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4.4.1 En premier lieu, le recourant, né le (…) 1987, a été naturalisé en date 

du (…) janvier 2015. Lors de sa première requête visant à effectuer son 

service militaire le 19 janvier 2017, il était âgé d’un peu moins de 30 ans. 

Ainsi, le recourant avait déjà largement passé l’âge limite pour effectuer 

son recrutement ainsi que son école de recrues, que l’on applique le droit 

actuel ou celui en vigueur au moment du recours. Il convient également de 

relever que la question de l’examen par une CVS spéciale ne se pose pas 

en l’occurrence, le recourant ayant dépassé l’âge limite pour effectuer son 

recrutement. 

4.4.2 Ensuite, l’autorité inférieure a déclaré à réitérées reprises dans ses 

écritures que l’armée n’avait pas de besoin en effectifs à ce moment-là, y 

compris pour le service long. Dans sa décision du 27 avril 2017, elle ren-

voie d’ailleurs le recourant aux conditions du programme de développe-

ment de l’armée (DEVA) prévoyant une réduction des effectifs réglemen-

taires et réels, ce qui a un impact sur le recrutement et les recrues. Comme 

mentionné ci-dessus (cf. consid. 2.1), le Tribunal reconnaît une grande 

marge d’appréciation à l’autorité inférieure concernant les besoins de l’ar-

mée. En effet, celle-ci est mieux placée pour déterminer et fixer les besoins 

en effectifs en son sein. En l’occurrence, le recourant a plusieurs fois été 

averti qu’en plus de son âge trop élevé, l’armée n’avait pas besoin de vo-

lontaires. L’autorité inférieure s’est référée au programme DEVA, qui pré-

voyait à l’époque une réduction des effectifs. Une simple visite sur le site 

de l’administration fédérale suisse permet d’ailleurs de remarquer une 

baisse des effectifs réels de l’armée pour l’année 2017 (166'519 en 2016 

contre 158'435 en 2017). 

4.5 Enfin, le recourant invoque l’arrêt de la CourEDH Sven Glor c.Suisse 

du 30 avril 2009 (n°13444/04), qui a conclu que l’imposition de la taxe 

d’exemption en raison d’une invalidité considérée comme mineure consti-

tuait une violation de l’art. 14 ensemble avec l’art. 8 de la Convention du 

4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fon-

damentales (CEDH, RS 0.101). Dite jurisprudence s’applique donc aux 

personnes qui, en raison de problèmes de santé, ne peuvent effectuer le 

service militaire ou le service civil, mais qui ne sont pas suffisamment in-

valides pour être libérées de l’obligation de payer la taxe d’exemption. De 

telles personnes peuvent être incorporées dans une fonction qu’elles sont 

capables d’exercer au sein de l’armée, malgré leur handicap. 

En l’espèce, il convient de souligner que rien dans le dossier ne permet de 

déterminer l’invalidité du recourant et d’ainsi justifier l’application de la ju-

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risprudence précitée. Cependant, même si le Tribunal arrivait à la conclu-

sion que le recourant souffre de problèmes de santé, l’arrêt Sven Glor 

contre Suisse ne permettrait pas d’écarter les dispositions fédérales fixant 

l’âge limite pour effectuer le recrutement et l’école de recrues. L’analyse 

est la même concernant l’évaluation du besoin en effectifs par l’armée.  

Le grief du recourant pris de la jurisprudence de la CourEDH est donc re-

jeté. 

5.  

Enfin, dans un grief plus général, le recourant considère que l’autorité in-

férieure aurait violé le principe de la bonne foi. Le recourant ne comprend 

pas pourquoi une nouvelle convocation de l’autorité inférieure à un recru-

tement pose problème car il a déjà pu y participer à l’âge de 29 ans. Pour 

sa part, celle-ci estime que cette convocation constitue une erreur admi-

nistrative imputable au commandement du recrutement, dont l’un des col-

laborateurs a outrepassé ses compétences, et que l’on ne peut en tirer une 

conclusion en dérogation de la loi. 

5.1 Applicable à toute l'administration, mais aussi à l'administré lui-même, 

le principe de la bonne foi, inscrit aux articles 5 al. 3 et 9 de la Constitution 

fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) peut 

se diviser en trois sous-principes : l'interdiction du comportement contra-

dictoire (cf. ATF 136 I 254 consid. 5.2, 134 V 306 consid. 4.2 ; arrêt du 

Tribunal administratif fédéral A-3005/2016 du 6 avril 2017 consid. 3.4.1), la 

protection de la confiance et l'interdiction de l'abus de droit (cf. arrêt du TF 

1P.701/2004 du 7 avril 2005 consid. 4.2 ; arrêts du Tribunal administratif 

fédéral A-6982/2013 du 24 juin 2015 consid. 4, A-6749/2010 du 3 octobre 

2011 consid. 7.2.1). Le principe de la bonne foi confère en particulier à 

chacun le droit à la protection de la confiance légitimement placée, notam-

ment, dans une assurance ou un renseignement donné par une autorité, 

lorsque certaines conditions cumulatives (cf. arrêt du Tribunal administratif 

fédéral A-3005/2016 du 6 avril 2017 consid. 3.4.2) – qu'il n'est pas néces-

saire de développer ici – sont remplies. 

Par ailleurs, les pratiques (la répétition régulière et constante dans l'appli-

cation d'une norme par les autorités administratives de première instance) 

ne peuvent être source du droit et ne lient pas le juge. Elles peuvent néan-

moins avoir directement un effet juridique, par le biais du principe de la 

confiance légitime ou de l'égalité de traitement (cf. arrêt du Tribunal admi-

nistratif fédéral A-1438/2014 du 17 août 2015 consid. 2.4.1). Une pratique 

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bien établie acquiert un poids certain. De la même manière qu'un revire-

ment de jurisprudence décidé par une autorité judiciaire (voir ATF 138 III 

270 consid. 2.2.2, 135 II 78 consid. 3.2), un changement de pratique doit 

donc reposer sur des motifs objectifs et sérieux (ATF 126 V 36 consid. 5a, 

arrêt du Tribunal fédéral 9C_283/2010 du 17 décembre 2010 consid. 4.2; 

ATAF 2011/22 consid. 4, 2008/31 consid. 9.2, arrêt du Tribunal administratif 

fédéral A-3005/2016 du 6 avril 2017 consid. 3.5.1). 

5.2 En l’espèce, il ressort clairement du dossier que le recrutement du re-

courant au-delà des limites d’âge est imputable à une erreur de l’un des 

membres de l’autorité inférieure. Aucun élément ne permet en outre de 

considérer qu’il ne s’agit pas d’une erreur isolée et qu’il existerait une pra-

tique dérogatoire. Enfin, même si tel était le cas, le recourant ne saurait 

bénéficier de l'égalité dans l'illégalité. En effet, le Tribunal rappelle que le 

citoyen ne peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de pré-

voir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi (cf. ATF 

139 II 49 consid 7.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral A-704/2013 du 

28 novembre 2013 consid. 4 et 7). Or ici, rien ne laisse supposer que ce 

soit le cas, ce d’autant plus que les dispositions légales pertinentes ont été 

modifiées et prévoient désormais des limites d’âge moins élevées pour ef-

fectuer le recrutement et l’école de recrues. 

Partant, le grief y afférent du recourant est également rejeté. 

6.  

A la suite du raisonnement qui précède, l’autorité inférieure a estimé à bon 

droit que le recourant ne pouvait plus effectuer son service militaire. Le 

recours doit être rejeté et la décision de l’autorité inférieure du 27 avril 2017 

être confirmée. 

7.  

7.1 En règle générale, les frais de procédures sont mis à la charge de la 

partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA). Aux termes de l’art. 6 let. b du règle-

ment du 21 février 2008 concernant les frais, les dépens et les indemnités 

fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), les frais 

de procédure peuvent être remis totalement ou partiellement à une partie 

lorsque, pour d’autres motifs ayant trait au litige ou à la partie en cause, il 

ne paraît pas équitable de mettre les frais de procédure à la charge de 

celle-ci.   

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En l’occurrence, malgré le fait qu’il succombe en tous points, le recourant 

a été personnellement induit en erreur en étant convoqué, à tort et tardive-

ment, au recrutement par l’autorité inférieure. Il se justifie donc de ne pas 

percevoir de frais de procédure et de rembourser l’avance de frais d’un 

montant de 800 francs effectuée par le recourant. 

7.2 Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens au recourant (cf. art. 64 al. 1 a 

contrario PA et art. 7 al. 1 a contrario FITAF). L’autorité inférieure n’y a 

également pas droit (cf. art. 7 al. 3 FITAF). 

8.  

Le présent arrêt est définitif et ne peut pas faire l’objet d’un recours au 

Tribunal fédéral (art. 83 let. i de la loi sur le Tribunal fédéral du 7 juin 2005 

(LTF, RS 173.110 ; cf. arrêt du Tribunal fédéral 1C_647/2017 du 17 janvier 

2018 consid. 3). 

 

(le dispositif est porté à la page suivante) 

  

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté 

2.  

Il n’est pas perçu de frais de procédure. L’avance de frais d’un montant de 

800 francs est remboursée au recourant. 

3.  

Il n’est pas alloué de dépens. 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– au recourant (Recommandé) 

– à l'autorité inférieure (n° de réf. (…); Recommandé) 

 

Le président du collège : Le greffier : 

  

Jérôme Candrian Maxime Siegrist 

 

 

Expédition :