# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d79cd8c9-ed66-58e8-8587-c704bcf7939a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-05-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 18.05.2020 LA200007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LA200007_2020-05-18.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LA200007-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter 

lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz 

Beschluss vom 18. Mai 2020 

 
in Sachen 

 
A1._____ GmbH,  
Beklagte und Berufungsklägerin 

 
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____ 

 
gegen 

 
B._____,  
Kläger und Berufungsbeklagter 

 
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ 

 
betreffend arbeitsrechtliche Forderung 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Arbeitsgericht Zürich,  
1. Abteilung, vom 2. Dezember 2019 (AH190085-L) 
 

- 2 - 

Erwägungen: 

I.  

 1. Die Beklagte betreibt das Restaurant A2._____ an der C._____-Strasse 

… in Zürich. Der Kläger, der gemäss eigener Darstellung ab Juni 2018 bis Ende 

Februar 2019 als einer der Geschäftsführer des Restaurants A2._____ angestellt 

war, machte mit seiner am Arbeitsgericht Zürich eingereichten Klage vom 6. Juni 

2019 Lohnansprüche für die Zeit von November 2018 bis Februar 2019, total Fr. 

23'038.30 zuzüglich Zins, geltend (Urk. 1). Zudem verlangte er die Ausstellung ei-

nes Arbeitszeugnisses und die Beseitigung des Rechtsvorschlags in der gegen 

die Beklagte angehobenen Betreibung. Die Klagebewilligung datiert vom 3. Juni 

2019 (Urk. 3).  

 2. Am 9. Juli 2019 wurden die Parteien auf den 2. Dezember 2019 zur 

Hauptverhandlung vorgeladen. Die Vorladung enthält (in Schriftgrösse 8) unter 

anderem folgende Androhung (Urk. 6): "Erscheint weder die Partei persönlich 

noch eine von ihr bestellte Vertretung zur Verhandlung berücksichtigt das Gericht 

die bisher eingereichten Eingaben. Es kann seinem Entscheid die Akten sowie die 

Vorbringen der anwesenden Partei zu Grunde legen (Art. 234 Abs. 1 ZPO)". Die 

für die Beklagte bestimmte Sendung wurde nicht abgeholt und von der Post an 

die Vorinstanz retourniert (Urk. 8).  

 3. Zur Hauptverhandlung erschien der Kläger in Begleitung seiner Rechts-

vertreterin. Die Beklagte blieb der Verhandlung unentschuldigt fern (Prot. I S. 4). 

Mit Urteil vom gleichen Tag hiess die Vorinstanz die Klage gut. Das unbegründete 

Urteil wurde der Beklagten am 12. Dezember 2019 zugestellt (Urk. 13/2). Mit Ein-

gabe vom 20. Dezember 2019 ersuchte die Beklagte, nunmehr anwaltlich vertre-

ten, um Begründung des Urteils (Urk. 14).  

 4. Gegen das ihr am 15. Januar 2020 zugestellte begründete Urteil (Urk. 

19/1) erhob die Beklagte mit Eingabe vom 14. Februar 2020 Berufung und stellte 

folgende Berufungsanträge (Urk. 23):  

- 3 - 

"1. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, 
AH190085, vom 2. Dezember 2019, betreffend Forderung/Zeug-
nis aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung des Ver-
fahrens, zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung 
an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt. zulasten 
des Berufungsbeklagten." 

 Mit Verfügung vom 9. März 2020 wurde dem Kläger Frist zur Erstattung der 

Berufungsantwort angesetzt (Urk. 29). Die Berufungsantwort, mit welcher der 

Kläger auf vollumfängliche Abweisung der Berufung schloss, ging am 21. April 

2020 hierorts ein (Urk. 30). Da die Beklagte mit ihrem Hauptantrag durchdringt, 

kann die Berufungsantwort des Klägers der Beklagten mit dem heutigen Endent-

scheid zugestellt werden.  

II. 

 1. Die Vorinstanz ging von einer Säumnis der Beklagten an der Hauptver-

handlung aus. Die Beklagte habe aufgrund ihrer Teilnahme an der Sühnverhand-

lung (gemeint Schlichtungsverhandlung) vom 27. Mai 2019 mit der gerichtlichen 

Zustellung einer Vorladung rechnen müssen. Eine Sendung gelte als zugestellt, 

wenn der Adressat der Gerichtsurkunde die Sendung nicht innert Frist von sieben 

Tagen ab Hinterlegung der Abholungsanzeige bei der Post abhole. Die Vorladung 

habe der Beklagten nicht zugestellt werden können und sei mit dem Vermerk 

"nicht abgeholt" retourniert worden. Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gelte die 

Vorladung somit als zugestellt. Bei Säumnis entscheide das Gericht androhungs-

gemäss auf Grundlage der Akten und Vorbringen der anwesenden Partei, soweit 

an der Richtigkeit einer nicht streitigen Tatsache keine erheblichen Zweifel be-

stünden. Vorliegend sei von einem Verzicht auf Bestreitung der klägerischen 

Sachdarstellung auszugehen. Aufgrund der vom Kläger eingereichten Unterlagen 

und seinen Ausführungen anlässlich der Hauptverhandlung ergäben sich keine 

erheblichen Zweifel an der Richtigkeit seiner Sachdarstellung (Urk. 24 S. 3 f.). Es 

sei somit unbestritten geblieben, dass die Beklagte dem Kläger in den Monaten 

von November 2018 bis Februar 2019 den Lohn nicht ausbezahlt habe (Urk. 24 S. 

5). Der Zeugnisvorschlag des Klägers enthalte keine übergebührenden Superlati-

- 4 - 

ve und die darin aufgeführten Hauptaufgaben des Klägers würden dem Tätig-

keitsbereich eines Restaurant-Geschäftsführers entsprechen (Urk. 24 S. 7). Ent-

sprechend sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger ausstehenden Lohn im 

Umfang von Fr. 23'038.30 brutto bzw. Fr. 19'866.60 netto zuzüglich Zins und Be-

treibungskosten zu bezahlen und das Zeugnis mit dem beantragten Wortlaut aus- 

und zuzustellen (Urk. 24 S. 5, S. 7).  

 2. Mit der Berufung rügt die Beklagte insbesondere eine Verletzung von Art. 

138 Abs. 3 lit. a ZPO und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Urk. 23 S. 11). 

Sie stellt in Abrede, dass effektiv ein Zustellversuch, der gemäss Sendungsverfol-

gung am 11. Juli 2019 stattgefunden haben solle (Urk. 27/6), unternommen wor-

den sei, und macht geltend, sie habe bis heute keine Abholungseinladung erhal-

ten (Urk. 23 S. 5). Sie habe weder Kenntnis des eingeleiteten Gerichtsverfahrens 

noch der angesetzten Hauptverhandlung erlangt. Auf eine weitere Zustellung, z.B. 

per A-Post PLUS, sei verzichtet worden (Urk. 23 S. 6). Es bestehe zwar eine na-

türliche Vermutung dafür, dass die Post die Abholungseinladung korrekt in den 

Briefkasten lege. Vorliegend würden aber mehrere Umstände (für jedermann zu-

gänglicher Briefkasten; erwartete, aber wiederholt nicht bei ihr angekommene 

Post; regelmässig offenstehender Briefkasten und auf dem Boden liegende Post, 

unterbliebenes Klingeln des Postboten, obwohl Mitarbeiter bereits am Arbeiten 

seien; regelmässig in anderen Briefkästen liegende Abholungseinladungen) ge-

gen die Vermutung und für einen Zustellungsfehler sprechen. Dies gelte umso 

mehr, als in städtischen Gebieten nicht mit der Weiterleitung falsch eingeworfener 

oder am Boden liegender Abholungseinladungen gerechnet werden könne. Zu-

dem spreche der Umstand, dass es ansonsten bei der Zustellung gerichtlicher 

Schriftstücke zu keinen Problemen gekommen sei, gegen die Vermutung der kor-

rekten Hinterlegung und gegen ein bewusstes Ignorieren der entsprechenden 

Sendung (Urk. 23 S. 5, S. 8 f.). Für ihre Darstellung offeriert sie diverse Beweis-

mittel (Urk. 23 S. 6, Urk. 27/6-8: "Track&Trace" der Gerichtsurkunde, Ausdruck ih-

rer Öffnungszeiten, Parteibefragung der Geschäftsführung, Augenschein, Bewoh-

ner der C._____-Strasse …, Zürich). Auch habe die Beklagte nach dem Eingang 

von Post im vorliegenden Zusammenhang stets den Kontakt zu ihrem Rechtsver-

treter gesucht, was im Zeitpunkt des angeblichen Zustellungsversuchs unterblie-

- 5 - 

ben sei. Damit sei von einem eigentlichen Zustellungsfehler auszugehen, weshalb 

die Zustellfiktion nicht greifen könne (Urk. 23 S. 9).  

 Die Beklagte hält es ausserdem für stossend, die Zustellfiktion eintreten zu 

lassen, da sie trotz durchgeführtem Schlichtungsverfahren im neu eingeleiteten 

Klageverfahren aufgrund diverser Umstände nicht mit einer Zustellung habe rech-

nen müssen. So sei die Klage nur wenige Tage nach dem Scheitern des Schlich-

tungsverfahrens eingereicht worden, als man noch mit einer letzten Kontaktierung 

zur aussergerichtlichen Streitbeilegung habe rechnen dürfen. Auch sei sie vom 

Kläger im Oktober 2019 und damit nur Wochen vor der Hauptverhandlung über 

die anstehende Hauptverhandlung im Dunkeln gelassen worden. Schliesslich tref-

fe das Gericht insbesondere im vereinfachten Verfahren eine erhöhte Fürsorge-

pflicht, was bedeute, dass hinsichtlich des ersten und einzigen zuzustellenden Ak-

tenstücks ein weiterer Zustellversuch hätte unternommen werden müssen. Dies 

sei hier unterblieben, obwohl die korrekte Zustellung gemäss einem Vermerk auf 

dem zurückgesandten Briefumschlag in Frage gestellt worden sei (Urk. 23 S. 9 

ff.).  

 3. In der Berufungsantwort schildert der Kläger ausführlich die zwischen den 

Parteien stattgefundenen Kontakte vor und nach der Schlichtungsverhandlung 

sowie nach Einreichung der Klage. Er leitet daraus ab, die Beklagte habe Kennt-

nis vom Gerichtsverfahren und der angesetzten Hauptverhandlung gehabt und 

hätte sich gegebenenfalls die Informationen zum Verfahren direkt beim Gericht 

beschaffen müssen (Urk. 30 S. 4 f., S. 7 ff.). Zudem vermöge die Beklagte eine 

fehlerhafte Zustellung nicht hinreichend zu belegen. Die Erklärungsversuche und 

Vermutungen seien weder mit konkreten Beispielen hinsichtlich einzelner Post-

sendungen untermauert noch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit belegt wor-

den. Es sei widersprüchlich, wenn die Beklagte geltend mache, es gäbe immer 

wieder Probleme bei der Zustellung, und andererseits vorbringe, die bisherigen 

Sendungen hätten problemlos zugestellt werden können (Urk. 30 S. 6, S. 10 und 

S. 14). Bei den geltend gemachten Problemen mit der Postzustellung hätte es der 

Beklagten oblegen, eine fehlerfreie Postzustellung sicherzustellen bzw. die nöti-

gen Vorkehrungen zu treffen, um eingeschriebene Postsendungen zu erhalten. 

- 6 - 

Da die Beklagte dies unterlassen habe, habe sie eine fehlerhafte Zustellung und 

die damit verbundenen Konsequenzen in Kauf genommen (Urk. 30 S. 6, S. 8, S. 

11 und S. 14). Nachdem der erste Zustellversuch gescheitert und die Zustellfiktion 

eingetreten sei, sei das Gericht weder berechtigt noch verpflichtet gewesen, einen 

weiteren Zustellversuch vorzunehmen (Urk. 30 S. 10 und S. 12 mit Verweis auf 

OGer ZH RB170027 vom 13.7.2017, E. 2.4).  

III.  

 1. Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben. Der gestellte Rück-

weisungsantrag genügt, da die Beklagte eine Verletzung des rechtlichen Gehörs 

in seinem Teilgehalt des Anhörungsrechts rügt (BGer 5A_485/2016 vom 19. De-

zember 2016, E. 2). Sie richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid. 

Da die Streitwertgrenze erreicht wird, ist auf die Berufung einzutreten (Art. 308 

und Art. 311 ZPO). Da die tatsächlichen Vorbringen der Beklagten durch den vor-

instanzlichen Entscheid veranlasst wurden und das Prozessrechtsverhältnis be-

treffen, sind sie zulässig (BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 471; BGE 138 III 532 E. 1.1 S. 

534 die Berufungsanträge betreffend; Meyer, Wege zum Bundesgericht - Über-

sicht und Stolpersteine, ZBJV 2010 S. 880, mit weiteren Hinweisen).  

 2. Gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgen Vorladungen durch eingeschriebe-

ne Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Sie ist er-

folgt, wenn sie von der Adressatin oder vom Adressaten oder von einer angestell-

ten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16 Jahre alten Person ent-

gegengenommen wurde (Art. 138 Abs. 2 ZPO). Sie gilt zudem als erfolgt bei einer 

eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist: am siebten Tag 

nach dem erfolglosen Zustellungsversuch, sofern die Person mit einer Zustellung 

rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Eine Zustellfiktion greift auch, wenn 

der Adressat bei persönlicher Zustellung die Annahme verweigert (Art. 138 Abs. 3 

lit. b ZPO). Das Gesetz regelt in Art. 138 Abs. 3 ZPO die Fälle böswilliger Verhin-

derung der Zustellung (BK ZPO-Frei, Art. 138 N 17).  

- 7 - 

 3.1 Nach der Rechtsprechung entsteht mit der Rechtshängigkeit ein Pro-

zessrechtsverhältnis, das die Parteien verpflichtet, sich nach Treu und Glauben 

zu verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen behördliche Akte 

zugestellt werden können, die das Verfahren betreffen. Ab Begründung des Ver-

fahrensverhältnisses müssen Prozessparteien während der Dauer des gesamten 

Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines be-

hördlichen Aktes rechnen (BGE 138 III 225 E. 3.1 S. 227, 130 III 396 E. 1.2.3 S. 

399). 

 3.2 Die Rechtshängigkeit trat mit Einreichung des Schlichtungsgesuchs am 

17. April 2019 ein (Art. 62 Abs. 1 ZPO; Urk. 3 S. 1). Die Beklagte war an der 

Schlichtungsverhandlung durch den Vorsitzenden der Geschäftsführung vertreten 

(Urk. 3). Der Beklagten war das Prozessrechtsverhältnis somit bekannt. Sie 

musste nach dem gescheiterten Einigungsversuch mit der Einreichung der Klage 

bei der Vorinstanz und mit der Zustellung einer gerichtlichen Vorladung rechnen, 

und zwar unabhängig davon, ob die Parteien nach der Schlichtungsverhandlung 

noch weitere Vergleichsgespräche führten (KUKO ZPO-Weber, Art. 138 N 7, und 

BK ZPO-Frei, Art. 138 N 24, je mit Verweis auf BGer 4P.30/2007 vom 13. März 

2007, E. 5.3).  

 4. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt bei eingeschriebenen 

Postsendungen eine widerlegbare Vermutung, dass der oder die Postangestellte 

den Avis (Abholungseinladung) ordnungsgemäss in den Briefkasten oder in das 

Postfach des Empfängers gelegt hat und das Zustellungsdatum korrekt registriert 

worden ist. Es findet in diesem Fall eine Umkehr der Beweislast in dem Sinne 

statt, als bei Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten des Empfängers aus-

fällt, der den Erhalt der Abholungseinladung bestreitet. Diese Vermutung kann 

durch den Gegenbeweis umgestossen werden. Sie gilt so lange, als der Empfän-

ger nicht den Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit von Fehlern bei 

der Zustellung erbringt. Da der Nichtzugang einer Abholungseinladung eine nega-

tive Tatsache ist, kann dafür naturgemäss kaum je der volle Beweis erbracht wer-

den. Die immer bestehende Möglichkeit von Fehlern bei der Poststelle genügt 

- 8 - 

nicht, um die Vermutung zu widerlegen. Vielmehr müssen konkrete Anzeichen für 

einen Fehler vorhanden sein (BGE 142 IV 201 E. 2.3 S. 204 f. mit Hinweisen).  

 Lehre und Rechtsprechung sprechen in diesem Zusammenhang auch von 

einer natürlichen Vermutung der ordnungsgemässen Ablage in den Briefkasten. 

Natürliche Vermutungen dienen der Beweiserleichterung, haben aber keine Um-

kehr der Beweislast zur Folge. Sie können bereits durch den Gegenbeweis er-

schüttert werden (BGer 5A_98/2011 vom 3. März 2011, E. 2.3; BSK BGG-

Amstutz/Arnold, Art. 44 N 31; BK ZPO-Frei, Art. 138 N 28).  

 5. Für die Zustellung von Aktenstücken trägt das Gericht die Verantwortung 

und die Beweislast (Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Art. 138 N 

3). Im Prinzip braucht es dazu den strikten Beweis und nicht nur eine überwie-

gende Wahrscheinlichkeit; der blosse Einwurf in einen Briefkasten vermag für ei-

ne Zustellung nicht zu genügen (BK ZPO-Frei, Art. 138 N 10). Nach der Postge-

setzgebung werden eingeschriebene Sendungen und Sendungen mit Zustell-

nachweis nur gegen Unterschrift des Empfängers übergeben. Damit ist der Zu-

stellungsnachweis und der Empfänger klar nachweisbar (BSK ZPO-Gschwend, 

Art. 138 N 6). Dies ist bei der – im Sozialversicherungsrecht zulässigen – Ver-

sandart "A-Post Plus" oder bei der Zustellung eines Avis nicht der Fall. Es ist 

kaum miteinander zu vereinbaren, für die Zustellung von Aktenstücken eine un-

terschriebene Empfangsbestätigung zu verlangen, für den Nachweis der Zustel-

lung einer Abholungseinladung aber die (widerlegbare) Vermutung der ordnungs-

gemässen Deponierung des Avis im Briefkasten genügen zu lassen und von einer 

Partei konkrete Anhaltspunkte für Fehler bei der Zustellung zu fordern. Zumal 

Fehler bei der Postzustellung nicht derart ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit lie-

gen, dass nicht damit gerechnet werden müsste und die Behörde sich für den 

Nachweis ausschliesslich mit einer aus Wahrscheinlichkeitsüberlegungen flies-

senden Fiktion begnügen könnte (BGer 2A.293/2001 vom 21. Mai 2002, E. 1.b).  

 Vor diesem Hintergrund hat die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kan-

tons Zürich entschieden, der Adressat habe lediglich Zweifel am Hauptbeweis zu 

wecken, nicht aber seinerseits einen Fehler der Post nachzuweisen oder auch nur 

- 9 - 

glaubhaft zu machen. Es könne daher nicht angehen, konkrete Hinweise auf be-

stimmte Pflichtwidrigkeiten des Postangestellten bzw. den Nachweis einer über-

wiegenden Wahrscheinlichkeit eines Zustellfehlers zu verlangen. Eine fehlerhafte 

Zustellung (einer Abholaufforderung oder einer A-Post Plus-Sendung) sei bereits 

dann anzunehmen, wenn der Adressat die tatsächliche Zustellung bestreite und 

dies aufgrund der Umstände plausibel erscheine. Massgeblich sei, ob die der Be-

streitung zugrundeliegende Darlegung der Umstände nachvollziehbar sei und ei-

ner gewissen Wahrscheinlichkeit entspreche (OGer ZH PS140284 vom 2. März 

2015, E. 4.3). Diese Rechtsprechung verdient nach dem in E. 4 Ausgeführten Zu-

stimmung. An den Gegenbeweis eines Zustellfehlers dürfen keine überspannten 

Anforderungen gestellt werden. Eine Abholungseinladung kann in eine Drucksa-

che oder Zeitung geraten und deshalb übersehen werden, in einen falschen Brief-

kasten oder ein falsches Postfach gelegt werden oder aus Versehen überhaupt 

unterbleiben (Hauser/Schweri, GVG, Zürich 2002, § 177 N 44). 

 In der Lehre ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung, gemäss der eine 

nur schwer umzustossende Vermutung für die tatsächliche Zustellung des Avis 

gilt, insbesondere für den Fall kritisiert worden, in dem einer Partei im bisherigen 

Verlauf des Verfahrens alle gerichtlichen Sendungen zugestellt werden konnten. 

Zudem wird darauf hingewiesen, dass in anonymen städtischen Gebieten nicht 

zwingend damit zu rechnen sei, dass der unbeteiligte Dritte als irrtümlicher Emp-

fänger einer gerichtlichen Sendung den Adressaten aufsuche und diesem die 

Sendung übergebe oder sie an den Absender retourniere (BK ZPO-Frei, Art. 138 

N 29; BSK ZPO-Gschwend, Art. 138 N 18a).  

 Offengelassen werden kann, ob der Kläger dem geschäftsführenden Gesell-

schafter bzw. dem Geschäftsführer der Beklagten im Sommer 2019 bzw. am 24. 

Oktober 2019 mündlich mitteilte, dass die Verhandlung anfangs Dezember statt-

finden werde bzw. das Gericht anfangs Dezember über die Angelegenheit ent-

scheiden müsse (Urk. 30 S. 7). Eine solche mündliche Orientierung der Gegen-

partei könnte die gerichtliche Vorladung nicht ersetzen und begründet im Lichte 

von Art. 52 ZPO entgegen der Auffassung des Klägers (Urk. 30 S. 12) auch keine 

- 10 - 

Pflicht, sich beim Gericht nach dem Stand des Verfahrens oder dem Verbleib ei-

ner Vorladung zu erkundigen.  

 6.1 Die Gerichtsurkunde mit der Sendungsnummer … wurde gemäss Sen-

dungsverfolgung am 11. Juli 2019, 9.36 Uhr, zur Abholung mittels Abholungsein-

ladung gemeldet (Urk. 27/6). Dies stimmt mit dem Vermerk auf dem Briefum-

schlag überein, wonach die siebentätige Abholfrist bis am 18. Juli 2019 lief (Urk. 

8). Damit besteht eine Vermutung für die korrekte Avisierung durch die Post. Al-

lerdings lässt sich weder dem Umschlag der Gerichtsurkunde noch der Sen-

dungsverfolgung entnehmen, ob ein Zustellversuch (Klingeln) unternommen wur-

de. Die Auffassung der Parteien, ob zur fraglichen Zeit die Geschäftsführer im 

Restaurant A2._____ bzw. in den Räumlichkeiten anzutreffen waren, gehen aus-

einander (Urk. 23 S. 5, Urk. 30 S. 7). Ob der Postbote bei der Beklagten klingelte 

und keine Person anzutreffen war, weil das Restaurant im fraglichen Zeitpunkt 

erst abends öffnete, ist aufgrund der nachfolgenden Erwägungen nicht entschei-

dend.  

 6.2 Es ist unbestritten geblieben bzw. aus dem eingereichten Foto ersicht-

lich, dass am Eingang der Liegenschaft C._____-Strasse …, dem Sitz der Beklag-

ten, mehrere Briefkästen montiert sind, die von der Strasse zugänglich sind und 

theoretisch verwechselt werden können. Die von der Beklagten geltend gemach-

ten Erklärungsversuche für den Nichterhalt der Abholungseinladung konnten nicht 

näher substantiiert oder belegt werden. Die Möglichkeit, dass Dritte den Avis wie-

der aus dem Briefkasten genommen haben könnten, äusserte die Beklagte als 

reine Hypothese und stellt keine Anerkennung des Empfangs des Avis dar. Ihre 

Behauptung geht dahin, dass kein Zustellversuch unternommen und kein Avis im 

Briefkasten deponiert wurde (Urk. 23 S. 5 Rz 12). Zugunsten der Beklagten ist zu 

würdigen, dass sie der Vorladung zur Schlichtungsverhandlung Folge leistete und 

das unbegründete Urteil innerhalb der siebentätigen Abholfrist abholte (Urk. 13/2). 

Dies spricht dagegen, dass die Beklagte der Zustellung von Gerichtsurkunden 

aus dem Weg zu gehen suchte. Es ist denn auch nicht verständlich, dass eine 

Partei den Schlichtungstermin wahrnimmt und weitere Zustellungen ignoriert, um 

dann wiederum gegen das Säumnisurteil auf dem Rechtsmittelweg vorzugehen. 

- 11 - 

Andere missglückte Zustellungen sind nicht aktenkundig. Aufgrund der vorliegen-

den Umstände ist daher ein Fehler bei der Postzustellung zumindest plausibel 

gemacht. Auch der Kläger spricht lediglich von einem Verdacht, die Geschäftsfüh-

rer der Beklagten hätten der Abholungseinladung keine Folge geleistet, bzw. von 

einer Vermutung, die Beklagte habe sich nicht um die Angelegenheit kümmern 

wollen (Urk. 30 S. 10, S. 12). Aufgrund des einen gescheiterten Zustellungsver-

suchs kann daher nicht darauf geschlossen werden, die Abholungseinladung sei 

in den (richtigen) Briefkasten gelegt worden. Dass für die Zustellung eine gewisse 

Wahrscheinlichkeit spricht, genügt nicht. Dies käme einer Umkehr der Beweislast 

gleich, die mit einer natürlichen Vermutung nicht verbunden ist.  

 7. War die Beklagte nicht ordnungsgemäss zur Verhandlung vorgeladen 

worden, war sie nicht in der Lage, sich zur Klage zu äussern. Auch konnten die in 

der Vorladung angedrohten Säumnisfolgen nicht eintreten. Im Berufungsverfahren 

kann die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht geheilt werden. Das angefoch-

tene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache ist zur Ergänzung des Verfahrens 

an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO).  

IV. 

 Das Berufungsverfahren ist bei einem Streitwert von Fr. 28'927.85 kosten-

los. Die Regelung der Parteikosten des vorliegenden Berufungsverfahrens ist 

dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten (Art. 104 Abs. 4 ZPO).  

Es wird beschlossen: 

1. Das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 2. Dezember 2019 

wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu  

neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge-

wiesen. 

2. Das Berufungsverfahren ist kostenlos. 

- 12 - 

3. Die Regelung der Parteientschädigung des vorliegenden Berufungsverfah-

rens wird dem neuen Entscheid des Arbeitsgerichtes vorbehalten. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage von 

Urk. 30 bis Urk. 32/2-7, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist werden die erst- und zweitin-

stanzlichen Akten der Vorinstanz zugestellt. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.  

Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 28'927.85. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.  
 
Zürich, 18. Mai 2020 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. S. Notz 
 
 
versandt am: 
sn 

	Beschluss vom 18. Mai 2020
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	Es wird beschlossen:
	1. Das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 2. Dezember 2019 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu  neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	2. Das Berufungsverfahren ist kostenlos.
	3. Die Regelung der Parteientschädigung des vorliegenden Berufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid des Arbeitsgerichtes vorbehalten.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage von Urk. 30 bis Urk. 32/2-7, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...