# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bc5e01eb-9c94-5f39-9656-9cc7ef88fef4
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-10-20
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 20.10.2022 GE.2022.0073
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2022-0073_2022-10-20.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 20 octobre 2022 

  
	
  Composition

  	
  M. Serge Segura, président; M. Jean-Etienne Ducret et 

  M. Marcel-David Yersin, assesseurs; Mme Marie-Christine Bernard, greffière. 

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A.________ à ******** représentée
  par BSSE Cela, à Renens,  

  

 

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Direction générale de l'emploi et
  du marché du travail (DGEM), 

  
	
   

  	
   

  	
  à Lausanne,

  

 $    À Lausanne   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP),
  à Lausanne.

  

   

 

	
  Objet

  	
  Contrôle des habitants    

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi,
  Contrôle du marché du travail, du 1er mars 2022 (frais de contrôle
  et infraction au droit des étrangers). 

  Dossier joint : PE.2022.0041 Recours A.________ c/
  décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, du 1er
  mars 2022 (infraction au droit des étrangers). 

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
A.________ (ci-après: la recourante) est une société sise à ********,
dont l’associé gérant est B.________ et qui a pour but social "d'exploiter toute entreprise dans le domaine de la
construction, en particulier le second oeuvre [...] notamment tous travaux et
services ayant trait au carrelage, au marbre et aux parquets finis et, de
manière plus générale, tout ce qui a trait à la conception et à la réalisation
de l'aménagement intérieur et de la rénovation de toute construction".

B.                    
En date du 3 novembre 2021, les inspecteurs du marché du
travail de la branche de la construction ont contrôlé le chantier du bâtiment
"EPFL DLL" en construction, situé à l'allée de Savoie, à Ecublens. A
cette occasion, il est apparu que C.________, ressortissant kosovar né
le 14 août 1997, y effectuait avec un employé de la recourante des travaux de pose
de carrelage sans être titulaire d'une autorisation. Dans un rapport de constat
établi le 9 novembre 2021 (n° 2021.4111), il est mentionné que les deux employés
interpellés ont déclaré être des employés de la recourante. Il est également décrit
ce qui suit: contacté par téléphone au moment du contrôle, F.________,
technicien auprès de la recourante, avait indiqué que B.________ était momentanément
absent, et que C.________ avait été mis à disposition de la recourante par une
entreprise tierce, dont F.________ donnerait le nom aux inspecteurs lors d'un
appel ultérieur. Quelques minutes après ce téléphone, D.________, associé
gérant de la société E.________, à ********, avait appelé les inspecteurs et
avait confirmé que C.________ travaillait bien pour son entreprise, et ce
depuis deux ou trois jours.

Entendu par la police cantonale vaudoise le 3
novembre 2021, C.________ a indiqué ce qui suit:

"Je suis arrivé il y a 2 mois dans votre
pays. [...] pour subvenir à mes besoins, j'ai dû travailler un peu comme
jardinier, soit environ 2 semaines. J'ai commencé ce travail sur le chantier
comme carreleur depuis le lundi 1er novembre. [...]

J'ai trouvé ce travail par l'intermédiaire d'un
ami dont je souhaite taire le nom. Il m'a dit qu'il connaissait quelqu'un qui
aurait du travail pour moi. Il m'a donné le numéro de téléphone 079[...] et son
nom, soit B.________. Lorsque je l'ai appelé, il m'a dit que je devais faire un
essai d'une semaine et après on parlerait. Nous n'avons pas discuté de mes
documents d'identité. Je sais que ne n'ai pas le droit de travailler en Suisse,
mais j'ai besoin d'argent et le travail est meilleur ici."

C.                    
Par préavis du 2 décembre 2021, le Service
de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (SDE;
ancienne dénomination de la Direction générale de l'emploi et du marché du
travail) a avisé la recourante que, selon ses informations, C.________ avait
travaillé pour son compte sans être au bénéfice d’une autorisation de travail,
soit en violation des prescriptions du droit des étrangers. L’autorité attirait
dès lors son attention sur les sanctions administratives pouvant en résulter et
l’invitait à se déterminer sur les faits reprochés.

Par courrier de son conseil du 17 janvier 2022, la
recourante a fait valoir que C.________ n'était pas son employé mais
celui de E.________, et que D.________ (associé gérant de E.________)
lui ayant affirmé que C.________ était en ordre
administrativement, elle ne pouvait être tenue responsable des faits reprochés.

D.                    
Par deux décisions distinctes du 1er mars 2022, le SDE a
sommé la recourante, sous la menace de rejeter ses futures demandes d’admission
de travailleurs étrangers pendant une durée variant d'un à douze mois, de
respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d’œuvre
étrangère, ainsi que – si ce n’était pas encore fait - de rétablir
immédiatement l’ordre légal en cessant d’occuper le personnel concerné, d’une
part, et mis les frais de contrôle, par 1’650 fr. (11 h. x 150 fr.), à sa
charge, d’autre part. L’autorité considérait que la recourante était
pour le moins l'employeur de fait de C.________ et qu'elle n'avait pas respecté
son devoir de diligence en vérifiant qu'il était au bénéfice des autorisations
nécessaires. Pour ces mêmes faits, le SDE a dénoncé parallèlement
l’associé gérant de la recourante au ministère public.

E.                    
Par mémoire de son conseil du 1er avril 2022, la recourante a
déféré ces deux décisions à la Cour de céans, en concluant à leur annulation. Elle fait valoir que C.________ est employé de l'entreprise E.________.
À titre de preuve, elle produit la photo d'un message écrit téléphonique
adressé le 11 novembre 2021 par C.________ à B.________, dans lequel
(selon la traduction effectuée par un cabinet de traduction produite par la
recourante) le premier indique qu'il n'avait pas osé dire que D.________ était
son employeur car il avait peur de perdre son emploi. La
recourante fait également valoir que D.________ ayant affirmé à plusieurs
reprises que C.________ était en ordre administrativement, elle ne peut donc
être tenue pour responsable. 

F.                    
Par avis du juge instructeur du 11 mai 2022, les deux causes
GE.2022.0073 et PE.2022.0041 ont été jointes sous la première référence.

Le 26 avril 2022, le Service de la population (SPOP)
a indiqué que dès lors que la décision querellée émanait du SDE, il renonçait à
se déterminer.

Dans sa réponse du 11 mai 2022, le SDE conclut au
rejet des recours pour les motifs déjà exposés dans les décisions attaquées. Il
relève que, de jurisprudence constante, la notion d'employeur en droit des
étrangers est une notion autonome plus large que celle du droit des obligations
et englobe l'employeur de fait, qu'est ainsi considéré comme employeur
quiconque occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses
outils ou dans ses locaux commerciaux, quelle que soit la nature du rapport
juridique entre l'auteur et la personne employée, et qu'en l'occurrence que la
recourante soit l'employeur de fait ou de droit de C.________ n'avait ainsi aucune
incidence sur le devoir de diligence qui lui était imposé. Le SDE fait valoir
qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que C.________ effectuait, seul avec un
employé de la recourante, les travaux de pose de carrelage sous-traités à cette
dernière sur le chantier en question, et que dans ces circonstances, il
convient de retenir que la recourante a effectivement bénéficié des services de
l'intéressé. Or, en sa qualité d'employeur, il lui incombait de s'assurer,
avant de bénéficier de ses services, qu'il disposait de l'autorisation de
travail requise. Elle ne pouvait se fier aux dires de D.________ et aurait dû
procéder elle-même aux vérifications nécessaires. 

Le 11 mai 2022, le juge instructeur a indiqué à la
recourante qu'elle pouvait, si elle l'estimait nécessaire, déposer des
déterminations complémentaires. La recourante n'a pas procédé.

G.                    
La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.                     
Interjetés en temps utile auprès de l'autorité compétente, les recours
satisfont par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. notamment
l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative
[LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte
qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                     
Le litige porte sur la sommation et les frais infligés à la recourante
pour non-respect des procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre
étrangère.

3.                     
La première décision dont est recours retient que la recourante a occupé
à son service un travailleur étranger qui n'était pas en possession de l'autorisation
nécessaire délivrée par l'autorité compétente au moment de la prise d'emploi.

a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16
décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), tout
étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit
la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al.
1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou
indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée
gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est
déposée par l'employeur (al. 3).

Avant d'engager un étranger, l'employeur doit
s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation
de services transfrontaliers doit s’assurer que la personne qui fournit la
prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes (art. 91 al. 2 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque
employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du
titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue
déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les
arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la
sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un
employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut
rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs
étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1).
L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

b) La notion d'employeur au sens du droit des
étrangers est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite
pas à celle du droit des obligations (cf. ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui
qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant
l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée
et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un
étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre
responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (cf. ATF 99 IV 110
consid. 1; TF 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1; TF 6B_243/2014 du 15
juillet 2014 consid. 5.3; TF 6B_815/2009 du 18 février 2010 consid. 2.3). Il
doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne
suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence
de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans
ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution
de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de
l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153 consid. 1.5; ATF 128 IV 170 consid. 4; arrêts CDAP
GE.2018.0237 du 12 juin 2019 consid. 3b; PE.2018.0369 du 4 mars 2019 consid.
2a/cc et les références citées).

c) Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de
location, l'art. 91 LEI ne limite pas le devoir de diligence à un seul
employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte
contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus
de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important
(cf. Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002, in: FF 2002 III 3371 p.
3406). Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEI au bailleur de
services au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le
service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11) ne préjuge en
rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne
de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEI (TF
2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2; arrêts CDAP GE.2018.0237 du 12
juin 2019 consid. 3c; PE.2018.0269 du 21 mars 2019 consid. 3a; GE.2018.0171 et
PE.2018.0330 du 5 février 2019 consid. 2a et les références citées).

d) En l’espèce, la recourante fait valoir que l'ouvrier
interpelé alors qu'il travaillait sur son chantier, C.________, n’était pas son
employé, mais celui d’une autre société, E.________, qui l'avait mis à sa disposition, et que D.________,
associé gérant de cette dernière, lui ayant affirmé à plusieurs reprises que C.________
était en ordre administrativement, elle n’avait pas l’obligation de
vérifier qu’il disposait des autorisations de travail nécessaires.

On constate que lorsque les inspecteurs ont contacté
la recourante suite au contrôle de C.________, le 3 novembre 2021, le
technicien qui leur a répondu leur a indiqué que C.________ avait été mis à
disposition de la recourante par une entreprise tierce. D.________, associé
gérant de la société E.________ a également indiqué aux inspecteurs que C.________
travaillait pour son entreprise.

Toutefois, C.________ a clairement indiqué être employé
par la recourante. C'est ce qu'il a déclaré aux inspecteurs lors de son
interpellation sur le chantier, puis lorsqu'il a été interrogé par la police
cantonale, précisant à cette occasion de quelle manière son engagement avait eu
lieu: sur les conseils d'un ami, il avait contacté l'associé
gérant de la recourante par téléphone, lequel l'avait engagé à l'essai pendant
une semaine. 

Avec son recours, la recourante
produit, à titre de preuve que C.________ est l'employé de l'entreprise E.________,
la photo d'un message écrit téléphonique adressé le 11 novembre 2021 par
C.________ à B.________, dans lequel le premier admet ne pas avoir dit
aux inspecteurs que D.________ (associé gérant de E.________) était
son employeur car il avait peur de perdre son emploi. Or, une telle pièce ne
saurait constituer une preuve, dès lors qu'il n'est pas établi que c'est
réellement C.________ qui a envoyé ce message (seul y figure en effet le prénom
"C.________" comme expéditeur).

Il apparaît dès lors, au vu des déclarations de C.________,
qu'il était bien l'employé de la recourante.

Quoi qu'il en soit, comme le fait valoir l'autorité
intimée, même en admettant que C.________ n'ait pas été formellement l'employé
de la recourante, celle-ci a reconnu qu'il avait été mis à sa disposition sur
le chantier. Par ailleurs, C.________ travaillait très vraisemblablement sous
les instructions de l'autre employé de la recourante présent sur le chantier.
Compte tenu de ces éléments, il ne fait aucun doute que la recourante a
bénéficié, effectivement, de ses services, agissant ainsi comme son employeur
de fait. Or, l’employeur de fait est tenu au même devoir de diligence que
l’employeur de droit et ne peut donc s’en décharger au seul motif que ce
dernier y a manqué avant lui. L'argument de la recourante consistant à dire
que, dans la mesure où D.________, associé gérant de E.________, lui
ayant affirmé à plusieurs reprises que C.________ était en ordre
administrativement, elle n’avait pas l’obligation de vérifier qu’il
disposait des autorisations de travail nécessaires, tombe ainsi à faux. Selon
la jurisprudence en effet, il lui appartenait au contraire de contrôler
personnellement qu'il était autorisé à travailler en Suisse, ce qu’elle n’a pas
fait.

e) C’est en conséquence à juste titre que l’autorité
intimée a retenu que la recourante était l’employeur du travailleur étranger,
qu’elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne
vérifiant pas que ce dernier disposait des autorisations requises et qu’elle
devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI). La
décision attaquée, qui prononce un avertissement, soit la sanction la moins
sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEI, est en outre conforme au principe de la
proportionnalité.

La première décision attaquée, intitulée
"infraction au droit des étrangers", doit dès lors être confirmée.

4.                     
La deuxième décision litigieuse condamne la recourante au paiement des
frais de contrôle, par 1’650 francs.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des
mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41) institue
en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (cf. art. 1 LTN).
L'organe de contrôle cantonal compétent, soit le Service de l'emploi dans le
canton de Vaud (cf. art. 72 al. 2 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi
[LEmp; BLV 822.11]), examine le respect des obligations en matière d’annonce et
d’autorisation conformément au droit des étrangers (cf. art. 6 LTN). Les
personnes chargées des contrôles peuvent pénétrer dans une entreprise ou dans
tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y
sont employées, exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des
travailleurs, consulter ou copier les documents nécessaires, contrôler
l’identité des travailleurs et contrôler les permis de séjour et de travail
(art. 7 al. 1 let. a à e LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont
tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et
renseignements nécessaires (art. 8, 1ère phrase, LTN). Les personnes
chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal
(art. 9 al. 1, 1ère phrase, LTN).

En ce qui concerne plus particulièrement le
recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les
contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes
contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le
Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet
égard, l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en
matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un
émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté
leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN
(art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire
de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles
et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le
montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité
pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les
émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y compris les
honoraires d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques
ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement vaudois du 7
décembre 2005 d’application de la LEmp (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit, à son
art. 44 al. 2, que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs
obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN
s'acquittent d'un émolument d'un montant de 150 fr. par heure.

b) En l'espèce, la recourante se contente de
contester, sur le principe, les frais de contrôle facturés conséquemment au
contrôle. Or, il a été établi précédemment que la recourante a occupé à son
service un ressortissant étranger sans autorisation, alors qu'il lui
appartenait de vérifier le statut légal de ce travailleur (cf. consid. 3
supra). Ce comportement étant constitutif d'une infraction au droit des
étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, c'est à juste
titre que l'autorité intimée a mis à sa charge les frais occasionnés par le
contrôle. Pour le surplus, la recourante ne conteste ni le décompte d'heures
effectué, qui paraît admissible au regard de la nature de l'affaire, ni le
tarif appliqué, qui ne prête pas le flanc à la critique.

Il s'ensuit que la seconde décision attaquée,
intitulée "facturation des frais de contrôle", s'avère également bien
fondée.

5.                     
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours et à la
confirmation des deux décisions attaquées. La recourante, qui succombe,
supportera les frais de justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu
d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).

 

 

Par ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                      
Les recours sont rejetés.

II.                     
Les décisions rendues le 1er mars 2022 par le Service de
l'emploi sont confirmées.

III.                   
Un émolument judiciaire de 1'200 (mille deux cents) francs est mis à la
charge de A.________.

IV.                   
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 20 octobre 2022

 

Le président:                                                                                            La
greffière:         

                                                                                                                  

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.