# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8253681c-df43-5765-8d73-3a2b3a40ae32
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-01-20
**Language:** de
**Title:** Ausstand. Erteilung einer Baubewilligung an die Politische Gemeinde durch den Gemeinderat.
**Docket/Reference:** BRGE I Nrn. 0023-0024/2011
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRGE_I_0023-0024_2011_432.pdf

## Full Text

BRGE I Nrn. 0023 und 0024/2011 vom 20. Januar 2011 in BEZ 2011 Nr. 44 

Der  Gemeinderat  hatte  der  Politischen  Gemeinde  die  baurechtliche 
Bewilligung  für die  Erstellung  von  zwei Gebäuden  aus  Fertigelementen für die 
Unterbringung von Asylsuchenden erteilt.  

Aus den Erwägungen: 

4.1  Die  Rekurrierenden  machen  geltend,  bei  der  Erteilung  der 
Baubewilligung  sei  gegen  die  Ausstandspflicht  verstossen  worden.  Wer 
öffentliche  Aufgaben  wahrnehme,  müsse  nach  Art.  43  der  Kantonsverfassung 
(KV) bei Geschäften, die ihn unmittelbar beträfen, in den Ausstand treten. Aus 
Art. 29 und 30 der Bundesverfassung (BV) werde der Anspruch abgeleitet, dass 
in  Verfahren  vor  Gerichts-  und  Verwaltungsbehörden  keine  befangenen 
Personen  am  Entscheid  mitwirkten.  Eine  Befangenheit  könne  auch  aus 
strukturellen  Gründen  resultieren;  der Begriff  der «persönlichen»  Befangenheit 
sei  –  auch  gemäss  §  5a  VRG  –  entsprechend  weit  auszulegen.  Es  sei 
ihm  selber  gestelltes 
unzulässig,  dass  der  Gemeinderat  über  ein  von 
Baugesuch entscheide. Die Ausstandspflicht sei schon deswegen verletzt, weil 
nicht  einmal  die  beiden  mit  der  Sache  am  meisten  befassten  Gemeinderäte, 
nämlich  die  Vorständin  des  Fürsorge-  und  Vormundschaftsressorts  und  der 
Vorstand des Planungs- und Bauressorts, in den Ausstand getreten seien. Das 
Bundesgericht  habe  in  jüngster Zeit  die  Anforderungen  an  die  Unabhängigkeit 
der  entscheidenden  Behörde  markant  erhöht.  Es  genügte  eine 
Ausstandsanzeige des Gemeinderates an den Bezirksrat, welcher das Geschäft 
der analogen Behörde einer andern Gemeinde zuteilen würde.  

Die  Vorinstanz  verneint  demgegenüber 

jegliche  Verletzung  der 

Ausstandspflicht. 

4.2 Die Bestimmung von § 5a Abs. 1VRG lautet: 

 «Personen,  die  eine  Anordnung  zu  treffen,  dabei  mitzuwirken  oder  sie 
vorzubereiten haben, treten in den Ausstand, wenn sie in der Sache persönlich 
befangen erscheinen, insbesondere  

a.

In der Sache ein persönliches Interesse haben,

b.

mit  einer  Partei  in  gerader  Linie  oder  in  der  Seitenlinie  bis  zum
dritten  Grade  verwandt  oder  verschwägert  oder  durch  Ehe,  Verlobung, 
oder 
faktische 
eingetragene 
Kindesannahme verbunden sind, 

Lebensgemeinschaft 

Partnerschaft, 

c.

Vertreter  einer  Partei  sind  oder  für  eine  Partei  in  der  gleichen

Sache tätig waren.» 

Seite 2 

Im Sinne einer Generalklausel nennt § 5 Abs. 1 VRG vorab den Fall, dass 
eine  Person  in  der  Sache  persönlich  befangen  erscheint,  um  hernach  drei 
Ausstandskategorien  hervorzuheben.  All  diesen  Ausstandgründen  liegt  der 
Gedanke  zu  Grunde  zu  verhindern,  dass  Umstände,  die  ausserhalb  des 
Verfahrens liegen, in sachwidriger Weise zu Gunsten oder zu Ungunsten einer 
Partei  auf  einen  Entscheid  einwirken.  Persönliche  Befangenheit 
ist 
anzunehmen,  wenn  Umstände  vorliegen,  die  geeignet  sind,  Misstrauen  in  die 
Unparteilichkeit  eines  Behördenmitgliedes  zu  erwecken.  Solche  Umstände 
können  entweder  in  einem  bestimmten  persönlichen  Verhalten  oder  in 
gewissen  funktionellen  und  organisatorischen  Gegebenheiten  begründet  sein. 
Wegen  persönlichen  Verhaltens  ist  ein  Behördenmitglied  nicht  erst  dann  von 
der  Mitwirkung  ausgeschlossen,  wenn  es  deswegen  tatsächlich  befangen  ist. 
Es  genügt  das  Vorliegen  von  Umständen,  die  den  Anschein  der  Befangenheit 
zu  begründen  vermögen.  In  beiden  Fällen  kann  bei  der  Beurteilung  der 
Umstände,  welche  die  Gefahr  der  Voreingenommenheit  begründen,  nicht  auf 
das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die 
Unvoreingenommenheit  muss  vielmehr 
in  objektiver  Weise  begründet 
erscheinen.  Im  Lichte  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung  vermögen 
und 
Eigeninteresse, 
namentlich 
Interessenbindung  den  Anschein  der  Befangenheit  zu  erwecken  (A.  Kölz/J. 
Bosshart/M.  Röhl,  Kommentar  zum  Verwaltungsrechtspflegegesetz  des 
Kantons Zürich, 2. A.,1999, § 5a Rz. 10 ff.). 

Vorbefassung, 

Beziehung 

enge 

4.3 Hier liegt der Fall vor, dass die Politische Gemeinde, in deren Eigentum 
das  Baugrundstück  steht,  das  Baugesuch  eingereicht  bzw.  durch  den 
Gemeinderat als oberstes Exekutivorgan hat einreichen lassen und hernach der 
Gemeinderat  in  seiner  Eigenschaft  als  Baubehörde  das  Baugesuch  positiv 
beurteilt hat.  

In  BGE  125  I  119  ff.,  E.  3d  (=  Pra  1999  Nr.  165)  hat  das  Bundesgericht 
erwogen:  So  handeln  bei  einem  Kantonsstrassenprojekt  die  Mitglieder  der 
Kantonsregierung sowohl als Gremium der Planungsleitung («maître d'oevre») 
als auch als zuständige Behörde zur Genehmigung der Pläne. In dieser zweiten 
Funktion  sind  sie  nicht  einzig  aus  dem  Grunde  ausstandspflichtig,  weil  die  vor 
dem  Parlament  und  in  der Kampagne  vor  einer  Volksabstimmung  zu  Gunsten 
des  Projekts  Stellung  genommen  haben,  denn  diese  Situation  ist  mit  der 
kantonalen Kompetenzregelung verbunden. 

Demnach  vermag  der  Umstand,  dass  der  Regierungsrat  zugleich  die 
«Planungsleitung»  innehat,  also  ein  Vorhaben  ausarbeitet  bzw.  ausarbeiten 
lässt und damit auch dessen Realisierung anstrebt – welche Stellung mit jener 
des  Baugesuchstellers  im  Sinne  von  §§  309  ff.  PBG  vergleichbar  ist  –  und 
zugleich  als  Genehmigungsbehörde  für  dieses  Projekt  fungiert,  selbst  dann 
keinen  Ausstandsgrund  zu  bilden,  wenn  der  Regierungsrat  vorgängig  einer 
Volksabstimmung zu Gunsten des Projektes öffentlich Stellung genommen hat. 
Erst recht kann damit die im selben Exekutivorgan zusammenfallende Position 
von  Baugesuchsteller  und  Bewilligungsbehörde  ohne  das  Vorliegen  positiver 
öffentlicher  Verlautbarungen  nicht  zur  Annahme  der  Befangenheit  bzw.  des 
objektiven Anscheins einer solchen führen.  

 
 
 
 
Seite 3 

lag  nicht 

Die  Bewilligung  des  streitbetroffenen  Bauvorhabens 

im 
Eigeninteresse  des  Gemeinderates  oder  auch  nur  einzelner  Mitglieder,  sei  es 
der  Vorsteherin  des  Fürsorge-  und  Vormundschaftsressort,  sei  es  des 
Vorstandes  des  Planungs-  und  Bauressorts.  Eher  ist  anzunehmen,  dass  die 
Zurverfügungstellung  von  Unterkünften  für  Asylsuchende,  da  in  weiten  Teilen 
der  Bevölkerung  unpopulär,  von  den  Gemeindebehörden  nicht  unbedingt 
gesucht  wird.  Jedenfalls  erfolgt  solches 
in  Erfüllung  der 
Verpflichtung  der  Gemeinden  gegenüber  den  Kantonen,  diesen  vom  Bund 
zugewiesene Asylsuchende aufzunehmen. Erst recht nicht zu ersehen ist, worin 
ein  die  Entscheidung  sachwidrig  beeinflussendes  Eigeninteresse  des 
Gemeinderates, just das konkrete Projekt am konkreten Standort zu bewilligen, 
bestanden  haben  könnte.  Die  behördlicherseits  zu  lösende  Aufgabe  bestand 
einzig  in  der  Bereitstellung  irgendeiner  Unterkunft,  wenn  sie  denn  nur 
vorschriftskonform und zweckmässig ist. Dass der Gemeinderat wohl schon im 
Rahmen  der  Projektierung  sehr  genau  prüfte,  welche  Eigenschaften 
(Standortzone,  Dimensionierung,  Gestaltung  etc.)  eine  Unterkunft  aufweisen 
insoweit  die  Kriterien  des 
muss,  um  bewilligungsfähig  zu  sein,  und 
Bewilligungsverfahrens  vorwegnahm, 
im 
Bewilligungsverfahren, sondern auf Sorgfalt bei der Projektierung schliessen. 

lässt  nicht  auf  Befangenheit 

regelmässig 

Mit  VGr,  vom  19.  Juni  1997,  VB.96.00030  (=  RB  1997  Nr.103)  hatte  das 
Verwaltungsgericht  –  damals  noch  gestützt  auf  Art.  4  der  Bundesverfassung 
vom  29.  Mai  1874  –  denn  auch  entschieden,  die  Mitwirkung  von 
Behördenmitgliedern  eines  Gemeinwesens  am  Entscheid  über  Bauvorhaben 
dieses Gemeinwesen sei zulässig. Die Zuständigkeit der örtlichen Baubehörde 
gemäss  §  318  PBG  bringe  es  zwangsläufig  mit  sich,  dass  diese  örtliche 
Baubehörde  auch  über  Baugesuche  zu  entscheiden  habe,  in  denen  die 
Gemeinde selber als Bauherrin auftrete. Es liege nicht in der Kompetenz einer 
Gemeinde  und  widerspräche  kantonalem  Recht,  wenn  sie  diese  Zuständigkeit 
im  Einzelfall  wegen  einer  bestehenden  Interessenkollision  ablehnen  würde. 
Diese gesetzliche Ordnung sei nach ständiger zürcherischer Praxis zulässig.  

Nichts  anderes  ergibt  sich  aus  der  auf  den  1.  Januar  1998  in  Kraft 
gesetzten Bestimmung von § 5a VRG (in der mit Revision vom 9. Juli 2007 an 
das  Partnerschaftsgesetz  des  Bundes  angepassten  Fassung  von  Abs.  2)  und 
aus  Lehre  und  Rechtsprechung  zu  dieser  Norm  bzw.  aus  den  Bestimmungen 
von  Art.  43  KV  und  Art.  29  und  30  BV.  Die  von  der  Rekurrentschaft  zitierten 
Bundesgerichtsentscheide BGr, 8. September 2009, 1_C150/2009 und BGr, 15. 
April  2010,  1C_525/2009  beschlagen  nicht  das  Thema  der  als  Bauherrschaft 
auftretenden  Gemeinde,  und  es  ergibt  sich  auch  sonst  aus  diesen  beiden 
Entscheiden  nichts,  was  gegen  die  Aufrechterhaltung  der  bisherigen 
züricherischen Praxis im Allgemeinen wie auch im vorliegenden Falle spricht. 

Eine Verletzung der Ausstandspflicht liegt demnach nicht vor.