# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e81d6594-97d7-53bc-8af4-4cdab35ff5b2
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-23
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 23.10.2017 ZKBER.2017.39
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2017-39_2017-10-23.html

## Full Text

Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 23. Oktober 2017

Es wirken mit:

Präsident Frey 

Oberrichter Müller 

Oberrichterin Jeger    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Marie-Christine Müller
Leu, 

 

Berufungsklägerin 

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Regula Ineichen, 

 

Berufungsbeklagter 

 

betreffend vorsorgliche
Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des Obergerichts
in Erwägung:

I.

1.1 Die Parteien leben gemäss einer am
11. März 2012 abgeschlossenen Trennungsvereinbarung seit Mitte Januar 2012
getrennt. Die Ehefrau blieb mit ihren vier, mittlerweile volljährigen Kindern
in der ehelichen Liegenschaft. Der Ehemann verpflichtete sich, der Ehefrau
rückwirkend ab 1. Februar 2012 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF
5'420.00 zu bezahlen, wovon CHF 1'400.00 inkl. Kinderzulagen, für den damals
noch minderjährigen Sohn C.___ bestimmt waren. 

1.2 Am 8. Januar 2016 leitete
der Ehemann beim Richteramt Olten-Gösgen das Ehescheidungsverfahren ein. Am 19.
Mai 2016 fand vor der Amtsgerichtspräsidentin eine Verhandlung statt. Mit Verfügung
vom 23. Mai 2016 wurde D.___, als Schätzer für die eheliche Liegenschaft [...] vorgeschlagen.
Nach Eingang der Kostenvorschüsse und nachdem keine Einwände gegen den Liegenschaftenschätzer
erhoben worden waren, wurde der Auftrag erteilt. Die Verkehrswertschätzung
datiert vom 25. August 2016. Am 14. Februar 2017 reichte der Ehemann die begründete
Klage ein. Die Klageantwort datiert vom 12. Mai 2017.

1.3 Am 10. März 2017
reichte der Ehemann zudem ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein. Er
stellte den Antrag, es sei festzustellen, dass er an den Unterhalt der Ehefrau
monatlich einen Betrag von maximal CHF 2'600.00 zu bezahlen habe. Die Ehefrau
sei dabei gleichzeitig zu verpflichten, weiterhin, und nächstmals per Ende März
2017, die gesamte Hypothek für das von ihr bewohnte Einfamilienhaus zu
bezahlen. Er stellte den Antrag, diese Feststellung sei superprovisorisch zu
erlassen. Im Weitern beantragte er vorsorglich, für den Fall, dass das
angerufene Scheidungsgericht wider Erwarten die Begehren der Scheidungsklage
die güterrechtliche Auseinandersetzung die eheliche Liegenschaft betreffend in
das vorsorgliche Massnahmeverfahren verweisen sollte, Folgendes:

 

·        
Es sei der Ehemann
für alleinberechtigt zu erklären, das in seinem Alleineigentum befindliche
Einfamilienhaus in [...], mit gerichtlicher Genehmigung als Ersatz für die
erforderliche Zustimmung der Ehefrau gemäss und im Sinne von Art. 169 Abs. 1
und 2 ZGB, auf der Basis des Verkehrswertgutachtens vom 25.08.2016, zu
verkaufen. 

 

·        
Die Ehefrau habe
zusammen mit den Söhnen die eheliche Wohnung nach Anzeige des anstehenden
Verkaufs durch den Ehemann – unter Einräumung einer dreimonatigen Frist auf das
Ende des Monats und ohne Möglichkeit einer Erstreckung – zu verlassen. 

 

·        
Der Ehemann sei im
Rahmen dieses Verkaufsgeschäfts für berechtigt zu erklären, die bestehenden
Festhypotheken inklusive die Auflösungskosten für den vorzeitigen Ausstieg an
die finanzierende Bank zurückzuführen; sämtliche weiteren Verkaufskosten wie
Beurkundungs- und Grundbuchkosten, Maklergebühren, Kosten für die Erstellung
der Deklaration für die Grundstückgewinnsteuer sowie die Grundstückgewinnsteuer
selbst und alle weiteren im Zusammenhang mit dem Verkauf entstandenen Kosten zu
bezahlen.

 

Am 13. März 2017 wies die
Amtsgerichtspräsidentin das Gesuch um Erlass einer superprovisorischen
Verfügung ab. Am 27. März 2017 reichte die Ehefrau ihre Stellungnahme zum
Gesuch des Ehemannes um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein und stellte den
Antrag, das Gesuch des Ehemannes sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Am 4. Mai 2017 erliess die Amtsgerichtspräsidentin folgende Verfügung:

 

1.    Der Antrag des Ehemannes um Reduktion
des Ehegattenunterhalts wird abgewiesen. Es wird festgestellt, dass der
Unterhaltsbeitrag gemäss Trennungsvereinbarung bis und mit März 2017 bezahlt
ist.

2.    Es ist gerichtsnotorisch, dass die im
Fall der ordentlichen Pensionierung des Pflichtigen eintretenden
Einkommensveränderungen bei der Unterhaltsregelung zu berücksichtigen sind.

3.    Über die güterrechtliche
Auseinandersetzung wird praxisgemäss im Scheidungsurteil entschieden.

4.    Es wird festgestellt, dass die Anträge
der Ehefrau vom 27.3.2017 dem Ehemann versehentlich nur zur Kenntnis zugestellt
wurden. Ihm wird Frist gesetzt zur Stellungnahme bis 22. Mai 2017, ansonsten
Verzicht angenommen wird. 

 

Am 10. Mai 2017 bat die Ehefrau die
Amtsgerichtspräsidentin um eine Korrektur der Verfügung, denn es sei Fakt, dass
der Unterhalt per März 2017 ebengerade nicht bezahlt sei. Mit Eingabe vom 17.
Mai 2017 stellte der Ehemann fest, dass er den Unterhalt bis und mit März 2017
vollständig bezahlt habe. Dann ersuche er im Sinne einer unmissverständlichen
Klarstellung, dass das Gericht die Verfügung vom 4. Mai 2017 in dem Sinne
ergänze, dass der von ihm am 10. März 2017 gestellte Antrag, dass die Ehefrau
verpflichtet sei, die gesamte Hypothek für das von ihr bewohnte Einfamilienhaus
zu bezahlen, gutgeheissen werde und in das Dispositiv aufgenommen werde. Am 23.
Mai 2017 reichte die Ehefrau noch eine weitere Eingabe ein und machte dem
Ehemann einen Vorschlag zur verrechnungsweisen Tilgung des Unterhaltsbeitrages
des Monats März 2017. 

 

Am 28. Juni 2017 erliess die
Amtsgerichtspräsidentin die Beweisverfügung. Die Ziffern 5 – 7 haben folgenden
Wortlaut: 

 

5.    Die eheliche Liegenschaft in [...] steht
im Alleineigentum des Ehemannes. Sie gehört unbestritten zu dessen
Errungenschaft. Es ist ihm daher unbenommen, die Liegenschaft jederzeit zu
verkaufen.

6.    Die Ehefrau und die Söhne haben die
Liegenschaft innert 3 Monaten seit der ersten Aufforderung des Ehemannes zu
verlassen.

7.    Der Ehemann hat die Hälfte des
Nettoerlöses aus dem Verkauf der Liegenschaft bis zum Entscheid über die
Güterausscheidung auf einem Sperrkonto zu deponieren. 

2. Frist- und formgerecht
erhob die Ehefrau Berufung gegen die Ziffern 5 – 7 der Verfügung der
Amtsgerichtspräsidentin vom 28. Juni 2017. Sie beantragt, die Ziffern 5 – 7
seien ersatzlos aufzuheben. Die eheliche Liegenschaft in […] sei für die Dauer
des Verfahrens der Ehefrau zur alleinigen Nutzung zuzuweisen. Der Ehemann
beantragt die Abweisung der Berufung. 

3. Über die Berufung kann in
Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für
die Erwägungen der Vorderrichterin und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich
auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf
einzugehen.

II.

1.1 Die Vorderrichterin hat gegen die
Ziffern 5 – 7 der Verfügung vom 28. Juni 2017 das Rechtsmittel der Beschwerde
eröffnet. 

1.2 Die Ehefrau hat gegen
die Ziffern 5 – 7 Berufung erhoben und ausgeführt, sie gehe davon aus, dass es
sich um eine falsche Rechtsmittelbelehrung der Amtsgerichtspräsidentin handle, da
es sich um vorsorgliche Massnahmen handle und gegen diese sei das Rechtsmittel
der Berufung gegeben. Der Ehemann vertritt die Ansicht, es handle sich beim
angefochtenen Entscheid nicht um einen berufungsfähigen Entscheid über
vorsorgliche Massnahmen, sondern um eine prozessleitende Verfügung bzw. um
einen Zwischenentscheid im Rahmen des Ehescheidungsverfahrens. Da die Ehefrau
in erster Linie falsche Rechtsanwendung bemängle, sei aber die Frage an sich zweitrangig,
weil sowohl mit der Berufung als auch mit der Beschwerde die richterliche
Rechtsanwendung überprüft werden könne. 

1.3 Unter der
prozessleitenden Verfügung versteht man im Rahmen der formellen und materiellen
Prozessleitung ergehende gerichtliche Anordnungen. Die formelle Prozessleitung
erfasst den äusseren Gang und die Ausgestaltung des Verfahrens, so z.B.
Anordnung und Durchführung von Verhandlungen, Leitung des Schriftenwechsels,
Zustellung von Eingaben an die Gegenpartei, Ansetzung von Fristen, etwa zur
Leistung eines Kostenvorschusses, Bewilligung oder Verweigerung des
Kostenerlasses, Zusammenlegung und Trennung von Verfahren, Sistierung des
Verfahrens, etc. Die materielle Prozessleitung umfasst die richterliche
Tätigkeit im Zusammenhang mit der Sammlung der prozessrelevanten Tatsachen und
ihres Beweises. Dies ist v.a. durch die Verfahrensgrundsätze (Verhandlungs-,
Untersuchungs- und Eventualmaxime) sowie durch das Beweisrecht geregelt (Adrian
Staehlin in: Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich, Basel,
Genf 2016, Art. 124 ZPO N 3f.).

1.4 In Ziffer 5 der
angefochtenen Verfügung hat die Vorderrichterin festgestellt, dass die eheliche
Liegenschaft im Alleineigentum des Ehemannes stehe, Errungenschaft des
Ehemannes darstelle und daher jederzeit von ihm verkauft werden könne. In
Ziffer 6 ist dann festgehalten, dass die Ehefrau und die Söhne die Liegenschaft
innert drei Monaten seit der ersten Aufforderung des Ehemannes zu verlassen
hätten. Im Weitern regelt die Vorderrichterin in Ziffer 7, dass die Hälfte des Nettoerlöses
aus dem Verkauf der Liegenschaft bis zum Entscheid über die Güterausscheidung auf
einem Sperrkonto zu deponieren sei. Mit diesen Feststellungen und Anordnungen
hat die Vorderrichterin den hängigen Ehescheidungsprozess weder in formeller
noch materieller Hinsicht «zur zügigen Vorbereitung und Durchführung des
Verfahrens geleitet» (Art. 124 Abs. 1 ZPO). Die Vorderrichterin hat vielmehr
einen Aspekt aus der güterrechtlichen Auseinandersetzung vorweggenommen und
geregelt. Dagegen ist das Rechtsmittel der Berufung gegeben (Art. 308 Abs. 1
ZPO). 

2.1 Die Vorderrichterin
hat den Erlass der Ziffern 4 - 6 (recte 5 – 7) der angefochtenen Verfügung wie
folgt begründet: «Die Liegenschaft steht im Alleineigentum des Ehemannes und
gehört zu seiner Errungenschaft. Er kann somit sowohl sachenrechtlich als auch
eherechtlich darüber verfügen, zumal jeder Ehegatte sein Vermögen selbstständig
verwaltet. Er hat lediglich den Gegenwert für allfällige güterrechtliche
Ausgleichszahlungen an die Ehefrau im Zeitpunkt der Scheidung bereitzuhalten.
Über die Höhe des Anspruchs der Ehefrau ist im Scheidungsurteil zu
entscheiden.»

2.2 Die Berufungsklägerin rügt
eine Verletzung der Dispositionsmaxime sowie des Grundsatzes der Einheit des
Scheidungsurteils. Der Berufungsbeklagte habe in seiner Eingabe vom 10. März
2017 gemäss Ziffer 4 lediglich vorsorglich, für den Fall, dass das Gericht die
bereits im Rahmen der Scheidungsklage gestellten Anträge in das vorsorgliche
Massnahmeverfahren verweisen würde, Anträge gestellt. Die Vor­instanz habe aber
die Frage bezüglich eines Verkaufs der ehelichen Liegenschaft bzw. der
Aufteilung des Erlöses nicht ins vorsorgliche Massnahmeverfahren verwiesen, weshalb
diese Anträge nicht vorsorglich zu entscheiden gewesen seien. Die Vorinstanz
habe mit den Ziffern 6 und 7 mehr bzw. etwas Anderes entschieden, als überhaupt
beantragt worden sei, was den Dispositionsgrundsatz verletze. Gemäss Art. 169
Abs. 1 ZGB könne ein Ehegatte nur mit ausdrücklicher Zustimmung des andern das
Haus der Familie veräussern. Auf Art. 169 Abs. 1 ZGB könne sich ein Ehegatte
während der ganzen Dauer der Ehe berufen. Die Feststellung von Ziffer 5 der
angefochtenen Verfügung sei daher rechtlich unhaltbar. 

2.3 Die Rüge der
Berufungsklägerin erfolgt zu recht. Gemäss Art. 277 Abs. 1 ZPO gilt für die
güterrechtliche Auseinandersetzung der Verhandlungsgrundsatz. Mit Eingabe vom
10. März 2017 hat der Berufungsbeklagte für den Fall, dass die güterrechtliche
Auseinandersetzung, was die eheliche Liegenschaft betrifft, in das vorsorgliche
Massnahmeverfahren verwiesen werde, beantragt, er sei für alleinberechtigt zu
erklären, die eheliche Liegenschaft zu verkaufen, die Ehefrau habe mit den
Söhnen die Liegenschaft innert drei Monaten seit der ersten Aufforderung des
Ehemannes zu verlassen und er sei für berechtigt zu erklären, die mit dem
Verkauf der Liegenschaft anfallenden Kosten vorab zu bezahlen. Die
Vorderrichterin hat am 4. Mai 2017 den Antrag des Ehemannes um Reduktion des
Ehegattenunterhalts abgewiesen und festgestellt, dass über die güterrechtliche
Auseinandersetzung praxisgemäss im Scheidungsurteil entschieden werde. Beide
Parteien haben diese Verfügung akzeptiert und keine Berufung erhoben.
Gleichzeitig mit Erlass der Beweisverfügung am 28. Juni 2017 hat dann die Vorderrichterin
Massnahmen für die Dauer des Verfahrens und Feststellungen über die eheliche
Liegenschaft getroffen sowie dem Ehemann erlaubt, die Liegenschaft zu verkaufen
und über den Erlös zur Hälfte zu verfügen bzw. die Hälfte des Verkaufserlöses
auf ein Sperrkonto einzubezahlen. Nachdem beide Parteien akzeptiert haben, dass
über die güterrechtliche Auseinandersetzung erst im Scheidungsurteil befunden
und mithin eben gerade nicht in das vorsorgliche Massnahmeverfahren verwiesen
werde, hat die Vorderrichterin in Missachtung des Verhandlungsgrundsatzes
Feststellungen getroffen und Berechtigungen für die Dauer des Verfahrens bzw.
in güterrechtlicher Hinsicht erteilt, die in diesem Sinne gar nie beantragt
worden sind. Die Berufung ist deshalb gutzuheissen und die Ziffern 5 – 7 der
Verfügung vom 28. Juni 2017 sind ersatzlos aufzuheben. Entsprechend der
Trennungsvereinbarung vom 11. März 2012 kann die Ehefrau weiterhin in der
ehelichen Liegenschaft wohnen. Eine Zuweisung der ehelichen Liegenschaft, wie
sie die Ehefrau in der Berufung beantragt, ist nicht vorzunehmen, da
insbesondere die Ehefrau eine derartige Anordnung bei der Vor­instanz gar nicht
beantragt hat. 

3. Die Kosten des
Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 sind dem Ausgang entsprechend dem Berufungsbeklagen
aufzuerlegen. Er hat der Berufungsklägerin den von ihr geleisteten
Kostenvorschuss zurück zu erstatten. Der Berufungsbeklagte hat der
Berufungsklägerin eine Parteientschädigung zu bezahlen. CHF 2'308.35 erscheinen
insbesondere im Vergleich zur Kostennote der Anwältin des Berufungsbeklagten
angemessen. Die Parteientschädigung des Berufungsbeklagten an die
Berufungsklägerin ist entsprechend auf CHF 2'308.35 (inkl. Auslagen und MwSt.) festzusetzen.

 

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird gutgeheissen. Die
Ziffern 5 – 7 der Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom
28. Juni 2017 werden aufgehoben.

2.    Die Kosten des Berufungsverfahrens von
CHF 1'000.00 hat B.___ zu tragen. B.___ hat A.___ den von ihr geleisteten
Kostenvorschuss von CHF 1'000.00 zurück zu erstatten.

3.    B.___ hat A.___ eine Parteientschädigung
von CHF 2'308.35 zu bezahlen. 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00.

Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000
Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen
Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des
Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren
Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen der Zivilkammer
des Obergerichts

Der
Präsident                                                                    Der
Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller