# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5550a290-459c-51bc-8fcc-aca99fa04a14
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-10-13
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 13.10.2003 52.2002.139
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2002-139_2003-10-13.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2002.00139

   

  	
  Lugano

  13 ottobre 2003

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi e Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Thierry Romanzini, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sul ricorso 9 aprile 2002 di

 

 

	
   

  	
  __________

  patr. dall'avv. __________

  (già patr. dall'avv. __________)

   

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

	
   

  	
  la risoluzione 20 marzo 2002 (n. 1317) del Consiglio
  di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la
  decisione 11 aprile 2000 con cui il Dipartimento delle istituzioni, Sezione
  dei permessi e dell'immigrazione, si è rifiutato di rinnovarle il permesso di
  dimora e di rilasciarne uno alle figlie __________ e __________;

  

 

 

viste le risposte:

-    23 aprile 2002 del
Consiglio di Stato;

-      2 maggio 2002 del
Dipartimento delle istituzioni;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   a) La
cittadina portoghese __________ è entrata in Svizzera il 25 aprile 1997 allo
scopo di ricongiungersi con il marito __________, pure di nazionalità
portoghese e titolare dal 1996 di un permesso di domicilio. Per tale motivo,
ella ha ottenuto un permesso di dimora, in seguito regolarmente rinnovatole,
l'ultima volta con scadenza al 24 aprile 2000.

                                         Dalla
loro unione sono nati __________, nonché le gemelle __________ e __________.

 

                                         b) Il 6
settembre 1998 __________ e __________ sono entrate in Svizzera, ma solo il 27
luglio 1999 hanno chiesto alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione del
Dipartimento delle istituzioni il rilascio di un permesso di soggiorno per
vivere con i genitori.

                                         Nel
frattempo, il 22 luglio 1999, __________ era stato arrestato e tradotto in
carcere preventivo.

 

                                         c) Con
decisione 11 aprile 2000, la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha
respinto l'istanza di __________ volta a ottenere il rinnovo del permesso di
dimora, perché ella non viveva in comunione domestica con il marito. Alla
medesima è quindi stato fissato un termine con scadenza il 30 giugno 2000 per
lasciare il territorio cantonale unitamente alle figlie __________ e
__________.

                                         La
risoluzione è stata resa sulla base degli art. 4, 9, 12, 16, 17 LDDS e 8 ODDS.

 

                                         d) Contro
tale provvedimento, __________ ha interposto ricorso dinnanzi al Consiglio di
Stato.

 

 

                                  B.   a) Con
sentenza 28 luglio 2000, il Presidente della Corte delle Assise correzionali di
Lugano ha condannato __________ a 18 mesi di detenzione, sospesi condizionalmente
con un periodo di prova di 3 anni, e al versamento di fr. 300.– allo Stato a
titolo di risarcimento, per infrazione aggravata e contravvenzione alla LFStup.

                                         A seguito
di questa condanna, il 12 settembre 2000 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione
ha ammonito __________, avvertendolo che in caso di recidiva o di comportamento
scorretto sarebbe stata presa in esame la possibilità di adottare adeguate
misure amministrative nei suoi confronti (minaccia di espulsione).

 

                                         b) L'8
luglio 2001, __________ è stato nuovamente arrestato e tradotto in carcere
preventivo.

                                         Con sentenza
8 gennaio 2002, il Presidente della Corte delle Assise correzionali di Lugano
lo ha condannato a 16 mesi di detenzione ancora per infrazione aggravata e
contravvenzione alla LFStup e ha revocato la sospensione condizionale della pena
di 18 mesi inflittagli il 28 luglio 2000.

                                         Per
questi motivi, il 5 febbraio 2002 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione
lo ha nuovamente minacciato di espulsione.

 

 

                                  C.   Con
giudizio 20 marzo 2002 il Consiglio di Stato ha confermato la decisione adottata 
l'11 aprile 2000 dal Dipartimento delle istituzioni di non rinnovare a
__________ il permesso di dimora.

                                         L'Esecutivo
cantonale ha rilevato che, non vivendo più in comunione domestica con il marito
detenuto in carcere, ella non poteva prevalersi, unitamente alle figlie, di alcun
diritto all'ottenimento di un permesso di dimora.

                                         Alla
cifra 3 del dispositivo della risoluzione veniva indicato che la stessa era
definitiva.

 

 

                                  D.   Contro la
predetta pronunzia governativa, __________ si aggrava ora davanti al Tribunale
cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando, in via
principale, il rinnovo del proprio permesso di dimora e, in via subordinata, il
rilascio di un identico permesso anche alle figlie __________ e __________ al
fine di permettere loro di vivere con i genitori in Svizzera.

                                         Sostiene
di aver diritto, in base all’art. 17 cpv. 2 LDDS, al rinnovo
dell'autorizzazione richiesta. Afferma che la mancanza di comunione domestica
con il marito è stata temporanea in quanto, una volta scarcerato, quest'ultimo
è tornato a vivere insieme a lei.

                                         In questo
senso, invoca una sentenza del Tribunale federale, secondo cui uno straniero ha
diritto al permesso di soggiorno se al coniuge incarcerato titolare di un'autorizzazione
di domicilio non gli viene revocato il permesso al termine della detenzione
(DTF 127 II 60, consid. 1c). Di conseguenza, soggiunge, il Consiglio di Stato
non poteva dichiarare la propria decisione definitiva.

                                         Mette poi
in dubbio che la decisione dipartimentale riguardi anche le figlie, contestando
in ogni caso che le stesse abbiano chiesto il ricongiungimento familiare in
maniera abusiva.

                                         Con
istanza pedissequa al gravame, chiede di essere posta al beneficio dell'assistenza
giudiziaria.

 

 

                                  E.   All'accoglimento
del ricorso si oppone il dipartimento.

                                         Dal canto
suo, il Consiglio di Stato propone di dichiarare irricevibile il gravame.

 

 

                                  F.   Con
decisione 19 giugno 2002, la Sezione esecuzione pene e misure ha ordinato la
liberazione condizionale di __________ per il giorno successivo, sottoponendolo
al patronato con un periodo di prova di tre anni.

 

 

                                  G.   Invitati a
prendere posizione sul fatto che il 1° giugno 2002 era entrato in vigore l'accordo
21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea nonché i
suoi Stati membri sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS
0.142.112.681), il Consiglio di Stato si è rimesso al giudizio di questo
Tribunale, mentre il dipartimento ha proposto l'accoglimento dell'impugnativa,
rilevando che il municipio di __________ aveva accertato che __________ viveva
con la moglie nell'appartamento coniugale in via __________ e che sia
quest’ultima sia una delle due figlie svolgevano regolarmente un'attività lucrativa.

                                         Preso
atto di tali risultanze, l'insorgente ha postulato il rilascio di un permesso
di domicilio per sé e per __________ e __________.

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   Preliminarmente
va detto che la decisione 11 aprile 2000 della Sezione dei permessi e
dell'immigrazione, che ha negato il permesso di dimora a __________ per
mancanza di comunione domestica con il marito, riguardava anche le figlie
dell'insorgente, entrate in Svizzera per ricongiungersi con i genitori.

                                         A ragione
quindi il Consiglio di Stato si è chinato nella sua decisione pure sulla sorte
del soggiorno in Svizzera di __________ e __________.

 

 

                                   2.   2.1. Ferme
queste premesse, in materia di diritto degli stranieri la competenza del
Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati
avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui
quest’ultime possono essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo al
Tribunale federale (cfr. art. 10 lett. a LALPS).

 

                                         2.2. In
ambito di polizia degli stranieri il ricorso di diritto amministrativo al
Tribunale federale non è esperibile contro il rilascio o il rifiuto di un
permesso di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto all'ottenimento di
un simile permesso si fonda su una disposizione particolare del diritto
federale o di un trattato internazionale (art. 100 cpv. 1 lett. n. 3 OG e 4
LDDS; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425 consid. 1 con rinvii).

 

2.3.

                                         2.3.1.
L'Accordo 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea
nonché i suoi Stati membri sulla libera circolazione delle persone, entrato in
vigore il 1° giugno 2002 e direttamente applicabile, si rivolge ai cittadini
elvetici e a quelli degli Stati facenti parte della Comunità europea e
disciplina il loro diritto di entrare, di soggiornare, di accedere a delle
attività economiche e di offrire la prestazione di servizi negli Stati contraenti
(art. 1 ALC), stabilendo norme che, in linea di principio, derogano alle
disposizioni di diritto interno (art. 1 LDDS nella sua nuova versione in vigore
dal 1° giugno 2002).

Gli art. 4 ALC e 2 cpv. 1 Allegato I ALC garantiscono ai cittadini di una parte
contraente il diritto di soggiornare e di esercitare un attività economica nel
territorio dell’altra parte contraente, fatte salve le disposizioni transitorie
di cui all’art. 10 ALC.

Gli art. 7 lett. d) ALC e 3 cpv. 1 primo periodo Allegato I ALC regolano il
diritto al ricongiungimento familiare: queste disposizioni prevedono che i
membri della famiglia di un cittadino di una parte contraente avente un diritto
di soggiorno hanno a loro volta diritto di stabilirsi con esso. Secondo l’art.
3 cpv. 2 lett. a Allegato I ALC, sono considerati membri della famiglia,
qualunque sia la loro cittadinanza, il coniuge e i loro discendenti minori di
21 anni o a carico.

Essendo la presente procedura già pendente il 1° giugno 2002, alla fattispecie
risulta applicabile il nuovo diritto sancito dal menzionato accordo bilaterale
(art. 37 OLCP; RS 142.203).

 

                                         2.3.2.
__________ è sposata con un cittadino portoghese domiciliato in Svizzera.
Quest’ultimo, in quanto titolare di un permesso di soggiorno di durata uguale o
superiore ad un anno, gode da subito dei diritti garantiti dal trattato in
parola, anche se titolare di un'autorizzazione rilasciatagli ancora in base
alla LDDS (art. 10 cpv. 5 ALC e art. 36 dell'Ordinanza 22 maggio 2002 sull'introduzione
della libera circolazione delle persone, OLCP).

                                         L'insorgente
ha quindi diritto, in linea di principio, di ottenere il rinnovo del permesso
di dimora in virtù delle disposizioni dell'ALC che disciplinano il soggiorno
dei membri della famiglia di un cittadino di una parte contraente.

 

                                         Inoltre
si deve considerare che ella, in quanto cittadina portoghese e titolare di un
passaporto valido ed esercitando in Svizzera un’attività lucrativa, dispone
pure di un diritto proprio, indipendente da quello derivato dal coniuge, a
risiedere nel nostro Paese. In questo senso, il fatto che ella abbia postulato
il rinnovo del permesso di dimora a titolo di ricongiungimento familiare per
vivere insieme al marito non le preclude la possibilità di ottenere
autonomamente l'autorizzazione richiesta.

 

                                         2.4. Alla
luce delle considerazioni che precedono, si deve concludere che la decisione
impugnata è suscettibile di essere dedotta davanti all'alta Corte federale mediante
un ricorso di diritto amministrativo: di conseguenza la competenza di questo
Tribunale a statuire sull'impugnativa inoltrata da __________ è data.

                                         Se il
permesso in oggetto possa esserle rinnovato o no è una questione di merito, non
di ammissibilità.

 

                                         A
identica conclusione si deve giungere per le figlie __________ e __________: le
stesse sono minori di 21 anni ed è incontestato che vivono in comunione
domestica con i genitori.

 

                                         2.5. Ne
discende che il presente gravame, inoltrato tempestivamente (art. 46 cpv. 1
PAmm) da una persona legittimata ad agire (art. 43 PAmm), risulta in linea di
massima ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti,
integrati dalle risultanze istruttorie esperite in questa sede (art. 18 cpv. 1
PAmm).

                                         Per
contro, la richiesta dell'insorgente volta a ottenere un permesso di domicilio
per sé e per le figlie è inammissibile, trattandosi di una nuova domanda (art.
63 cpv. 2 PAmm).

 

                                         Per il
che, può rimanere aperta in questa sede la questione di sapere se, come sostenuto
nel gravame, per le figlie __________ e __________ possa essere dedotto un
diritto a riunirsi con il padre sulla base dello "Scambio di lettere 12
aprile 1990 tra la Svizzera e il Portogallo concernente il trattamento
amministrativo dei rispettivi cittadini dopo una dimora regolare e ininterrotta
di cinque anni" (RS 0.142.116.546), segnatamente sulla dichiarazione - non
pubblicata - della delegazione elvetica di voler estendere il diritto al
ricongiungimento famigliare fino al compimento del 20° anno di età.

 

 

                                   3.   3.1. Come
appena indicato, i membri della famiglia di un cittadino di una parte contraente
avente un diritto di soggiorno hanno diritto di stabilirsi con esso, ritenuto
che sono tali il coniuge e i loro discendenti minori di 21 anni o a carico,
qualunque sia la loro cittadinanza (art. 3 cpv. 1 primo periodo e cpv. 2
Allegato I ALC).

                                         I diritti
conferiti dalle disposizioni dell'accordo sulla libera circolazione delle
persone possono in linea di massima essere limitati soltanto da misure
giustificate da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di pubblica
sanità (art. 5 cpv. 1 Allegato I ALC).

 

                                         3.2.
Giusta l'art. 17 cpv. 2 prima frase LDDS, lo straniero sposato con una persona
in possesso del permesso di domicilio ha diritto al rilascio e alla proroga del
permesso di dimora, fintanto che i coniugi vivono insieme.

                                         Scopo di
tale norma è di permettere ed assicurare a livello giuridico un'effettiva convivenza
famigliare. Il diritto a tale ricongiungimento è limitato dalla necessità di
fare rispettare l'ordine pubblico e dall'abuso di diritto (DTF 119 Ib 81
consid. 2c; 118 Ib 153 consid. 2b; 115 Ib 97 consid. 3a).

                                         Giova
ricordare che la LDDS è applicabile soltanto se l'ALC non dispone altrimenti e
la normativa interna prevede disposizioni più favorevoli (art. 1 lett. a LDDS).

 

 

4.4.1. In concreto, già si è detto in precedenza che i coniugi
__________, dopo essersi ricongiunti in Svizzera nel 1997, non hanno sempre
vissuto insieme. È in effetti incontestato che il marito della ricorrente abbia
soggiornato in carcere a due riprese per dei periodi comunque abbastanza
lunghi, la prima volta tra il 22 luglio 1999 e il 28 luglio 2000, la seconda
tra l’8 luglio 2001 e il 19 giugno 2002. Questi fatti hanno indotto il
dipartimento dapprima e il Consiglio di Stato in seguito a non rinnovare
all’insorgente il permesso di dimora per mancanza di comunione domestica con il
marito.

 

                                         4.2.
Sennonché, questa conclusione non può essere condivisa alla luce degli accordi
settoriali con la Comunità europea e i suoi Stati membri, entrati in vigore
pendente causa.

                                         In primo
luogo occorre rilevare che, malgrado le due condanne penali subite per violazione
delle legge federale sugli stupefacenti, __________ continua ad essere titolare
di un permesso di domicilio in Svizzera. Risulta inoltre dagli accertamenti esperiti
dalle autorità comunali di __________ che questi, dopo la sua ultima scarcerazione
è ritornato a vivere in maniera stabile nell'abitazione coniugale in via
__________ insieme alla ricorrente e alle figlie. Orbene, tenuto conto che
l'appartamento di 3 locali e mezzo in cui vive la famiglia __________ è
senz'altro adatto per alloggiare quattro persone in quanto corrisponde ai
criteri in uso nella regione (cfr. art. 3 cpv. 1 Allegato I ALC) e considerato
che non è in discussione una violazione dell'ordine pubblico ai sensi dell’art.
5 cpv. 1 Allegato I ALC da parte delle interessate, questo Tribunale ritiene
che, allo stadio attuale, nulla si oppone al rinnovo del permesso di dimora
all'insorgente e al rilascio di un’analoga autorizzazione in favore delle
figlie __________ e __________, sulla base delle disposizioni dell’ALC che
disciplinano il ricongiungimento familiare. 

                                         A
prescindere da ciò, va detto che alla ricorrente andrebbe comunque concesso il
permesso da lei richiesto anche perché dagli accertamenti compiuti durante
l’istruttoria è emerso che ella svolge da tempo un’attività lucrativa nel
nostro Paese e pertanto dev’essere considerata alla stregua di una lavoratrice
dipendente, ai sensi dell’art. 6 Allegato I ALC. Visto poi che ella disponeva
già al momento dell’entrata in vigore dell’ALC dell’autorizzazione ad
esercitare un’attività economica in Svizzera, nei suoi confronti non sono
applicabili neppure le disposizioni transitorie di cui ai cpv. da 1 a 4
dell’art. 10 ALC (art. 10 cpv. 5 Allegato I ALC).

 

 

                                   5.   In esito
alle considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto accolto senza ulteriore
disamina e le decisioni del Consiglio di Stato e della Sezione dei permessi e
dell'immigrazione annullate.

                                         Visto
l'esito del ricorso, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia e
delle spese.

                                         Lo Stato
del Cantone Ticino rifonderà alla ricorrente, assistita da un legale, un'adeguata
indennità per ripetibili (art. 31 PAmm). Con l'emanazione del presente giudizio,
la domanda di concessione dell'assistenza giudiziaria diviene priva di oggetto.

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 4 e 7 ALC; 3 e 5 Allegato I ALC; 100
cpv. 1 lett. b n. 3 OG; 10 lett. a LALPS; 36 e 37 OLCP; 17 LDDS; 3, 18, 28, 31,
43, 46, 60, 61, 63, 64 e 65 PAmm;

 

 

dichiara e
pronuncia:

 

 

                                   1.   In quanto
ricevibile, il ricorso è accolto.

§.  Di conseguenza sono annullate:

a)      la risoluzione
20 marzo 2002 (n. 1317) del Consiglio di Stato;

b)      la decisione 11
aprile 2000 (DIM 113) del Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei permessi
e dell'immigrazione.

 

 

                                   2.   Gli atti
sono ritornati alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione, affinché rinnovi
a __________ il permesso di dimora e ne rilasci uno alle figlie __________ e
__________ (entrambe nate il __________).

 

 

3.Non si prelevano né tasse né spese di giustizia. Lo Stato del
Cantone Ticino rifonderà alla ricorrente fr. 1'200.– a titolo di ripetibili.

 

 

4.Contro la presente decisione è dato ricorso di diritto amministrativo
al Tribunale federale di Losanna nel termine di 30 giorni dall’intimazione.

 

	
   

   

                                      5.   Intimazione
  a:

  	
   

   

  __________

  	 

	
   

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                            Il
segretario