# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d822a066-1faf-5344-b1ab-a294d13795ee
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-04-24
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 24.04.2015 BEZ.2014.77 (AG.2015.367)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BEZ-2014-77_2015-04-24.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

   

  

 

BEZ.2014.77

 

ENTSCHEID

 

vom 24. April 2015

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Olivier Steiner

und
Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann

 

 

 

Parteien

 

A____ AG                                                                          Beschwerdeführerin

[…]

vertreten durch lic. iur. […],
Advokat,

[…]

 

gegen

 

B____                                                                              Beschwerdegegnerin

[…]

vertreten durch Dr. […], Advokat,

und Dr. […], Advokat,

[…]

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen
Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten

vom 19. Juni 2014

 

betreffend definitive Bestellung
einer Sicherheit (Prosekution)

Sachverhalt

 

Im Mai 2011
unterzeichneten die A____ AG (Beschwerdeführerin, Werkunternehmerin), C____ (Werkbesteller)
und die D____ AG (Projekt- und Bauleiterin) einen Werkvertrag. Dieser
beinhaltet im Wesentlichen den Einbau von Innen- und Wohnungseingangstüren
durch die Beschwerdeführerin in einem Neubau an der […]strasse 77 in Basel. Die
Beschwerdeführerin führte die Arbeiten zwischen dem 4. Mai 2011 und dem 9. März
2012 aus. Am 19. März 2012 stellte sie dem Werkbesteller die Schlussrechnung
über CHF 35'397.95 zu, in der eine Akontozahlung von CHF 37'037.05 bereits
in Abzug gebracht worden war. In der Folge beglich der Besteller diese Rechnung
nicht.

 

Am 25. Juni
2012 ersuchte die Beschwerdeführerin das Zivilgericht Basel-Stadt um
superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Betrag von
CHF 7'473.55, zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Mai 2012, auf der
Stockwerkeigentumsparzelle Nr. […]-1 bzw. den Miteigentumsparzellen Nr. […]-4-3
und […]-4-4 an der […]strasse 77. Diese Parzellen waren in der Zwischenzeit von
B____ (Beschwerdegegnerin) erworben worden. Das Zivilgericht entsprach dem
Gesuch und meldete das Bauhandwerkerpfandrecht am 27. Juni 2012 zur vorläufigen
Eintragung beim Grundbuchamt an. An der Bestätigungsverhandlung vor
Zivilgericht vom 27. November 2012 vereinbarten die Parteien, das
Pfandrecht durch eine Sicherheitsleistung (Solidarbürgschaftsverpflichtung Nr. 402681
der Basellandschaftlichen Kantonalbank) abzulösen. Das Zivilgericht wies das
Grundbuchamt mit Entscheid vom gleichen Tag an, das provisorisch eingetragene
Pfandrecht zu löschen, und setzte der Beschwerdeführerin eine Frist von 30
Tagen zur Einreichung einer Prosekutionsklage. Mit Klage vom 21. Januar
2013 stellte die Beschwerdeführerin das Begehren, die beim Zivilgericht zu
ihren Gunsten hinterlegte provisorische Sicherheit von CHF 7'474.–, zuzüglich
5 % Zins seit dem 1. Mai 2012, sei für definitiv zu erklären. Mit
Klageantwort vom 25. April 2013 beantragte die Beschwerdegegnerin das
Nichteintreten auf die Klage und eventualiter deren Abweisung. Nach einem
zweiten Schriftenwechsel fand am 19. Juni 2014 die Hauptverhandlung statt.
Das Zivilgericht wies mit schriftlich begründetem Entscheid vom gleichen Tag
die Klage ab und die Zivilgerichtskasse an, der Beschwerdegegnerin die von ihr
hinterlegte Sicherheit herauszugeben.

 

Gegen diesen
Entscheid hat die Beschwerdeführerin am 18. September 2014 Beschwerde beim
Appellationsgericht erhoben. Sie beantragt, der Entscheid sei aufzuheben und
der Fall zur Neubeurteilung an das Zivilgericht zurückzuweisen; eventualiter
sei die Sicherheit für definitiv zu erklären. Den Verfahrensantrag der
Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu
erteilen, hat der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts mit Verfügung
vom 23. September 2014 vorläufig bewilligt. Mit Beschwerdeantwort vom 14. November
2014 beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Die
Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Erstinstanzliche
Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten sind mit Berufung
anfechtbar, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 ZPO). Wird dieser
Streitwert nicht erreicht, kann Beschwerde erhoben werden (Art. 319 lit. a
ZPO). Vorliegend beträgt der Streitwert weniger als CHF 10'000.–, so dass der
Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten vom 19. Juni 2014 mit Beschwerde anfechtbar
ist. Zu deren Beurteilung ist der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig
(§ 10 Abs. 1 und 2 des Gesetzes über die Einführung der
Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO, SG 221.100]). Die Beschwerde ist unter
Einhaltung der Anforderungen gemäss Art. 321 ZPO rechtzeitig innert der
Frist von 30 Tagen eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten.

 

1.2      Mit
der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die
offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320
ZPO). Der Entscheid ist, wie mit Verfügung vom 18. November 2014
angekündigt, nach Beizug der vorinstanzlichen Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen
(vgl. Art. 327 Abs. 2 ZPO).

 

2.

2.1      In
einem ersten Schritt prüfte das Zivilgericht, ob im Verfahren um definitive
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts bzw. um Definitiverklärung der Sicherstellung
lediglich die geltend gemachte Pfandsumme oder auch die zugrunde liegende
Werklohnforderung nachzuweisen sei. Das Zivilgericht erwog dazu, dass die
Pfandsumme vom Bestand der Werklohnforderung abhänge (sogenannte Akzesso­rietät
des Bauhandwerkerpfandrechts). Einwendungen gegen den Bestand der Werk­lohnforderung
könnten deshalb bereits im Bauhandwerkerpfandrechtsprozess geltend gemacht
werden (angefochtener Entscheid, E. 2).

 

Die
Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, dass das Bauhandwerkerpfandrecht gemäss
dem gesetzlichen Grundgedanken unmittelbar nach Abschluss des Werkvertrags bis
spätestens vier Monate nach Vollendung der Arbeiten im Grundbuch eingetragen
werden könne. Die Eintragung sei somit bereits in einem Zeitpunkt zulässig, in dem
noch gar keine Leistung erbracht worden sei. Die vom Zivilgericht erwähnte Akzessorietät
des Bauhandwerkerpfandrechts sei so zu verstehen, dass dieses nur dann nicht
definitiv eingetragen werden dürfe, wenn liquid sei, dass die abzusichernde
Werklohnforderung untergegangen sei oder nicht mehr entstehen könne, etwa wenn
der Unternehmer sich weigere, seine Leistung zu erbringen (Beschwerde,
Rz. 11.1–11.3). Die Beschwerdegegnerin macht dagegen geltend, die
Beschwerdeführerin verkenne Rechtsprechung und Lehre, wonach eine
Sicherstellung nur erfolgen dürfe, sofern und soweit die Forderung Bestand
habe. Die ursprüngliche Werklohnsumme sei dafür ein erster Anhaltspunkt, aber
kein Beweis (Beschwerdeantwort, Rz. 15–17).

 

2.2      Die
Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts (bzw. auf
Definitiverklärung der Sicherstellung) bezweckt nicht die Bestimmung der
Werklohnforderung als solcher, sondern der Pfandsumme, mit anderen Worten des
Umfangs der Pfandsicherung. Das Bauhandwerkerpfandrecht hängt jedoch vom
Bestand der zu sichernden Werklohnforderung ab (Grundsatz der Akzessorietät): Bestand
und Umfang der Werklohnforderung bestimmen die Summe, die durch das Pfand gesichert
werden kann. Die Gründe, die zum Erlöschen der zu sichernden Werklohnforderung
führen, bewirken deshalb auch den Untergang des Anspruchs auf Eintragung bzw. auf
den weiteren Bestand eines Bauhandwerkerpfandrechts (BGE 138 III 132 E. 4.2.2
S. 135 = Pra 2012 Nr. 89; BGer 5A_527/2012 vom 21. Februar 2013
E. 2.2.2). Einwendungen, die Bestand und Umfang der gesicherten Forderung
betreffen, sind somit grundsätzlich bereits im Verfahren um definitive
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu berücksichtigen. In der Lehre und der
Rechtsprechung sind die Auffassungen allerdings geteilt, in welchem Umfang dies
erfolgen soll. Während Schumacher
sich für eine umfassende Berücksichtigung von Einwendungen ausspricht (vgl. Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht,
3. Auflage, Zürich 2008, Rz. 548–551, 583, 1043 f., 1510), sollen
nach kantonaler Rechtsprechung Einwendungen im Fall von Drittpfandverhältnissen
nur bei klaren Verhältnissen Berücksichtigung finden (vgl. OGer LU, in: LGVE
2006 I, S. 22, E. 3 S. 23 ff.; HGer ZH, in: ZR 2010,
S. 268, E. 3.3 S. 288 f.). Im vorliegenden Prozess kann
diese Frage jedoch offengelassen werden. Wie in E. 4 hiernach dargelegt
wird, ist das Bestehen einer Werklohnforderung in der Höhe der von der
Beschwerdeführerin geltend gemachten Pfandsumme von CHF 7'474.– nämlich unabhängig
davon zu bejahen, ob die Einwendungen gegen die Werklohnforderung umfassend
oder nur eingeschränkt zu prüfen sind.

 

3.

3.1      In
einem weiteren Schritt prüfte das Zivilgericht, ob die Werklohnforderung fällig
sei (angefochtener Entscheid, E. 3). Es erwog, dass die Beschwerdeführerin
die gehörige Abnahme der Türen und damit die Fälligkeit der Werklohnforderung
nicht belegen könne (E. 3.2–3.6). Die Beschwerdeführerin wendet dagegen
ein, dass es für den Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts irrelevant
sei, ob die Werklohnforderung schon fällig sei oder nicht (Beschwerde, Rz. 12.1–12.3,
12.5). Die Beschwerdegegnerin teilt diese Ansicht, macht aber geltend, dass das
Zivilgericht die Fälligkeit der Werklohnforderung nicht zur
Anspruchsvoraussetzung gemacht habe (Beschwerdeantwort, Rz. 19–21).

 

3.2      Das Bauhandwerkerpfandrecht stellt eine besondere
Sicherungsmassnahme zu Gunsten des üblicherweise vorleistungspflichtigen
Bauhandwerkers dar, der durch seine Arbeit einen Mehrwert am bearbeiteten
Grundstück schafft und mangels anderweitiger dinglicher Sicherung eine
besondere Schutzbedürftigkeit aufweist (vgl. BGE 95 II 87 E. 3 S. 90
= Pra 1969 Nr. 102; Schumacher,
a.a.O., Rz. 130, 219). Die Natur der Sicherung äussert sich unter anderem
darin, dass ein Bauhandwerker bereits von dem Zeitpunkt an pfandberechtigt ist,
in dem er sich zur Arbeitsleistung verpflichtet hat (vgl. Art. 839 Abs. 1
ZGB). Da das Pfandrecht mithin bereits vor der Leistungserbringung eingetragen
werden kann, stellt die Fälligkeit der Werklohnforderung keine Voraussetzung
für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts dar (vgl. Streiff, Das neue Bauhandwerkerpfandrecht,
Wetzikon 2011, S. 110 f.; Schumacher,
a.a.O., Rz. 473). Das Zivilgericht lehnte deshalb den Anspruch auf
definitive Eintragung des Pfandrechts bzw. auf Definitiverklärung der
Sicherstellung zu Unrecht mit der Begründung ab, dass die zugrunde liegende
Werklohnforderung nicht fällig sei (vgl. angefochtener Entscheid, E. 6.6).

 

4.

Kommt es auf die
Fälligkeit der Werklohnforderung nicht an, stellt sich im vorliegenden Fall die
Frage, ob Einwendungen gegen den Bestand und den Umfang der Werk­lohnforderung
bestehen, die der definitiven Bestellung der Sicherheit entgegenstehen (so
zutreffend die Beschwerdeantwort, Rz. 16).

 

Die
Beschwerdegegnerin wendet gegen die Werklohnforderung ein, dass die Türen
mangelhaft erstellt worden seien (vgl. Beschwerdeantwort, Rz. 36;
Klageantwort, Rz. 21–27). Als Eigentümerin, die nicht gleichzeitig
Werkbestellerin ist, kann sie sich nur auf die durch den Werkbesteller – und
eigentliche Vertragspartei – geschaffene Rechtslage berufen; sie kann die
Rechtslage nicht selber gestalten. Demgegenüber kann der Werkbesteller die
Rechtslage bei Mängeln des Werkes mittels einseitiger Willenserklärung
verbindlich ändern. Er kann in der Regel – abhängig vom konkreten Mangel und
der vertraglichen Grundlage – wählen, ob er Wandlung, Minderung oder Nachbesserung
wünscht. Diese Gestaltungserklärung kann die Dritteigentümerin als
Nicht-Vertragspartnerin, sofern das Gestaltungsrecht nicht auf sie übergegangen
ist, nicht wirksam abgeben (vgl. Gauch,
Der Werkvertrag, 5. Auflage, Zürich 2011, Rz. 1490, 1705). Für die zu
beurteilende Frage des Bestands der Werklohnforderung ist somit auf die vom
Werkbesteller geschaffene Rechtslage abzustellen.

 

Im vorliegenden
Fall stellte sich der Werkbesteller auf den Standpunkt, dass er die gelieferten
Innen- und Wohnungseingangstüren nicht zu akzeptieren habe, und verlangte
deshalb eine Ersatzlieferung. Eine Minderung lehnte er ausdrücklich ab (Klageantwort,
Rz. 18 mit den entsprechenden Beilagen). Der Werkbesteller hat sich somit
im Rahmen seiner Gestaltungserklärung für eine Nachbesserung entschieden. Im
Gegensatz zur Wandlung oder Minderung stellt die Nachbesserung den Bestand und
den Umfang der Werklohnforderung nicht in Frage. Der Werkbesteller ist nach wie
vor verpflichtet, den vereinbarten Werklohn im vollen Umfang zu bezahlen. Der Werk­lohnforderung
stehen mithin keine Einwendungen entgegen. Das Zivilgericht hat folglich den
Anspruch der Beschwerdeführerin auf Definitiverklärung der Sicherstellung zu
Unrecht verneint.

 

5.

Aus dem Gesagten
folgt, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. In Gutheissung der Klage
vom 21. Januar 2013 ist die beim Zivilgericht Basel-Stadt zu Gunsten der
Beschwerdeführerin in Form der Solidarbürgschaftsverpflichtung Nr. 402681
der Basellandschaftlichen Kantonalbank hinterlegte provisorische Sicherheit für
den Betrag von CHF 7'474.–, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Mai
2012, für definitiv zu erklären. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden
die Gerichtskosten des vorsorglichen Massnahmeverfahrens, des erstinstanzlichen
Verfahrens und des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdegegnerin auferlegt und
hat diese der Beschwerdeführerin für diese Verfahren eine Parteientschädigung
zu bezahlen.

 

Die
Gerichtskosten des vorsorglichen Massnahmeverfahrens betragen CHF 1'600.–
und diejenigen des erstinstanzlichen Verfahrens, einschliesslich der Kosten des
Zwischenentscheids vom 23. August 2013, CHF 940.– (vgl. angefochtener
Entscheid, E. 9.2). Für das Beschwerdeverfahren erscheint die Erhebung
einer Gebühr von CHF 1'000.– als den Umständen des Falls und dem
verursachten Aufwand angemessen (vgl. § 11 Abs. 1 Ziff. 6.1 der
Verordnung über die Gerichtsgebühren, SG 154.810).

 

Sodann ist die
Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu beziffern. Die Parteientschädigung
für das vorsorgliche Massnahmeverfahren beträgt CHF 800.– (vgl. §§ 4,
10 Abs. 2 der Honorarordnung [HO, SG 291.400]; angefochtener Entscheid, E. 9.3),
zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer. Die Parteientschädigung für das
erstinstanzliche Verfahren beträgt CHF 2'412.50 (vgl. §§ 4 f. HO;
angefochtener Entscheid, E. 9.3), zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer. Im
Rechtsmittelverfahren berechnet sich das Honorar nach den für das
erstinstanzliche Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei der
zweitinstanzliche Streitwert massgebend ist (§ 12 HO). Das Grundhonorar
beträgt daher CHF 1'075.– (vgl. § 4 Abs. 1 lit. a HO;
angefochtener Entscheid, E. 9.3). Der Zuschlag von bis zu 50 % für
die Schriftlichkeit des Beschwerdeverfahrens (vgl. § 4 Abs. 2 HO) und
der allgemeine Abzug für das Beschwerdeverfahren von einem Drittel bis zwei
Drittel (§ 12 Abs. 2 HO) heben sich gegenseitig auf, so dass die
Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren auf CHF 1'075.–, einschliesslich
Auslagen und zuzüglich Mehrwertsteuer, festgelegt wird.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

 

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird der
Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 19. Juni 2014 aufgehoben.

 

Die beim Zivilgericht Basel-Stadt zu Gunsten der A____ AG in Form der Solidarbürgschaftsverpflichtung
Nr. 402681 der Basellandschaftlichen Kantonalbank hinterlegte
provisorische Sicherheit wird für den Betrag von CHF 7'474.–, zuzüglich
Zins zu 5 % seit dem 1. Mai 2012, für definitiv erklärt.

 

Die Beschwerdegegnerin trägt die Gerichtskosten des vorsorglichen Massnahmeverfahrens
von CHF 1'600.–, des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 940.– und
des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'000.–.

 

Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
für das vorsorgliche Massnahmeverfahren von CHF 800.–, zuzüglich Auslagen
von CHF 102.– und 8 % MWST von CHF 72.15, für das erstinstanzliche
Verfahren von CHF 2'412.50, zuzüglich Auslagen von CHF 150.– und 8 %
MWST von CHF 205.–, und für das Beschwerdeverfahren von CHF 1'075.–, einschliesslich
Auslagen und zuzüglich 8 % MWST von CHF 86.–, zu bezahlen.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Johannes Hermann

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.