# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2d8a9be4-f53b-5fe9-9475-d2deea64762f
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-07
**Language:** de
**Title:** Insolvenzentschädigung, Schadenminderungspflicht während des laufenden Arbeitsverhältnisses bei unter Berücksichtigung des kurzen Arbeitsverhältnisses ausserordentlich hohen Lohnausständen. (BGE 8C_85/2018)
**Docket/Reference:** AL.2018.00225
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2018.00225.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00225
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil
vom
7. Dezember 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Tobias
Figi
Fankhauser Rechtsanwälte
Rennweg 10, 8022 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1
Der im Jahre 1955 geborene X.___
war
vor seiner Anstellung bei der
A.___
AG
ab 17. Juni 1980 bei der
B.___
(heute:
C.___
AG
in Liquidation
)
angestellt
(
Urk.
9/21 f.)
.
Mit Urteil vom 2
7.
September 2016 widerrief das Bezirksgericht Zürich die am 1
1.
März 2016 bezüglich der
C.___
AG gewährte definitive Nachlassstundung, was am 3
1.
Oktober 2016 zur Ko
nkurseröffnung führte (
Urk.
12
).
1.2
Am
1.
November 2016 unterzeichnete der Versicherte einen Arbeitsvertrag als
VP Air Traffic Management
mit der
A.___
AG (
Urk.
9/34
). Bereits mit Schreiben vom
1
4.
Mai 2017
musste der Versicherte ausstehe
nde Lohnzahlungen mahnen; weitere Mahnungen erfolgten am
1.
September 2017,
2.
Oktober 2017,
7.
November 2017 sowie 1
0.
Dezember 2017 (
Urk.
9/38-47
).
Mit Schreiben vom 2
9.
Dezember 2017 kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis mit der
A.___
AG fristlos (
Urk.
9
/48); die
Konkurseröffnung
erfolgte
am
3.
Janu
ar 2018
(
Urk.
9/49
)
.
Am
5.
Februar 2018
beantragte
der Versicherte
bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Insolvenzentschädigung, unter Hinweis auf den let
zten geleisteten Arbeitstag am 3
1.
Dezember 2017 (
Urk.
9/54 f.).
Die Forderungseingabe beim zuständigen Konkursamt erfolgte am 1
5.
Januar 2018, bei einem Forderungsbetrag von insgesamt
Fr.
278'754.16 (
Urk.
9/57).
1.3
Mit Verfügung vom 1
0.
April 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse einen An
spruch auf Insolvenzentschädigung (
Urk.
9/127 ff.
) und hielt an diesem Entscheid mit
Einspracheentscheid
vom
1
4.
Juni 2018 fest (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob der
Vertreter des
Versicherte
n
am
3.
August
2018 Beschwerde und beantragte, es sei der
angefochtene
Einspracheentscheid aufzuheben und
dem Beschwerdeführer
die maximal mögliche
Insolvenzentschädigung
zuzusprechen
; alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S
. 2
).
Mit Beschwerdeantwort vom
1
9.
September
2018 beantragte die Beschwerde
gegnerin die Abweisung der Beschwerde
(
Urk.
8)
, was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
2
0.
September
2018 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk.
11
).
Das Gericht zog sodann von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der
C.___
AG in Liquidation bei (Urk. 12).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Mas
seschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1
bis
AVIG).
Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs
beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen
Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen ge
schuldeten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG).
1.3
Gemäss
Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass
sie an seiner Stelle in das Ver
fahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres An
spruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Die Bestimmung von
Art.
55
Abs.
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche ge
genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird
(
BGE 114 V 56
E. 4
mit Hinwei
sen;
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1
und
8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1
). Eine ursprüngliche Leistungsverweige
rung infolge Verletzung der
Schadenminderungspflicht
setzt voraus, dass der ver
sicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrläs
siges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann.
Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehme
r
n
zu erwar
tenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, wel
che sich nach den jeweiligen Um
ständen des Einzelfalls richtet
(Urteile des Bundesgerichts
8C_66/2013 vom
18. November
2013 E.
4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli
2014 E.
6.1 und 8C_641/
2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1
)
.
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf
Insolvenz
entschädigung
besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel
tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eine
s
der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen
. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu
(
Urteile des Bundesge
richts 8C_462/2009 vom 3. August 2009
E. 3.3
und
8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1
).
Machen Arbeitnehme
r
gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver
leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen
über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit
(
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November
2013 E.
4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungs
an
sprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete.
Relevant ist, welche Anstren
gun
gen von einer versicherten Person ex ante
zur Geltendmachung ihrer Lohn
an
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV
Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentsch
eid
ins
besondere damit, dass dem
Beschwerdeführer
von den ihm zustehenden Löhnen
in der Höhe von
Fr.
224'230.
-- lediglich Zahlungen in der Höhe von Fr.
61'784.
--
ausbezahlt worden seien
. Dabei habe er in den 10 Monaten vor der Konkurs
eröffnung keine rechtlichen Schritte unternommen, um seine Lohnansprüche zu realisieren (
Urk.
2 S. 3). Aufgrund der erheblichen Lohnausstände und
unter Be
rücksichtigung der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der Anstel
lung bei der
C.___
AG, hätte der Beschwerdeführer spätestens nach der Mahnung vom 1
4.
Mai 2017 weitere vollstreckungsrechtliche Schritte einleiten müssen, so dass insgesamt von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen sei (
S. 4).
2.2
Demgegenüber machte
der Vertreter
des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass
die Angestellten von der Geschäftsleitung sowie vom Verwaltungs
rat immer wieder vertröstet worden seien; zudem sei es immer wieder zu spora
dischen Lohnzahlungen gekommen (
Urk.
1 S. 9). Zudem habe der Beschwerde
führer fünf eingeschriebene Briefe an den Arbeitgeber geschickt und die Lohn
forderungen im Konkursverfahren eingegeben, sodass von einem vollumfäng
lichen Nachkommen der Schadenminderungspflicht auszugehen sei (S. 10). Von einem Arbeitnehmer dürfe während des bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht verlangt werden
,
eine Betreibung oder Klage einzuleiten, sodann habe der Be
schwerdeführer absolut keine einschlägigen Erfahrungen aus dem Arbeitsver
hältnis bei der
C.___
AG (S. 11).
3.
3.1
Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ge
gen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissver
ständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die versi
cherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Ge
hälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 264/04
vom
20. Juli 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).
3.2
Der Arbeitsvertrag zwischen der
A.___
AG und dem Beschwerde
führer wurde am Tag nach der Konkurseröffnung der
C.___
AG abge
schlossen
(
Urk.
9/34 f.
). Für die Arbeitgeberin unterzeichnete den Vertrag
D.___
als CEO, welche bereits bei der
C.___
AG in leitender St
ellung tätig war (
Urk.
12 S. 4
). Bei einem Dienstbeginn am
1.
November 2016 und einem ve
reinbarten Monatslohn von
Fr.
18'50
0.--
- nebst einem Eintritts
bonus in der Höhe von Fr. 15'828.-- -
betrugen die Ausstände gemäss
Mahnung
vom 1
4.
Mai 2017 bereits
Fr.
94'798
.
58 (
Urk.
9/38
). Unbestritten ist dabei, dass der
Beschwerdeführer in der Zeit ab Dienstbeginn bis
zum Konkurs die Arbeitgeberin – nebst mündlichen Mahnungen - insbesondere fünf
mal schr
iftlich gemahnt hat (
Urk.
1 S. 10). A
ufgrund der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der
C.___
AG – bei welcher der Beschwerdeführer in leitender Stellung tätig war und welche in der Zeit bis zum 3
1.
Oktober 2016 ein Nachlass
stun
d
ungsverfahren durchlief (
Urk.
12
) – wäre er aufgrund der sehr hohen Lohn
aus
stände schon früher gehalten gewesen, die Begleichung derselben auf dem Rechts
weg
einzufordern
. Dies gilt auch für die Zeit zwischen der
ersten schriftlichen Mahnung im Mai 2017 und dem Konkurs der Arbeitgeberin am
3.
Januar 2018
,
in welcher
es der Beschwerdeführer
trotz weiterer Z
unahme der Lohnausstände unterliess, rechtliche Schritte einzuleiten; dies
obschon keine Anzeichen für eine Begle
ichung der Ausstände bestanden (
Urk.
9/40-47)
. Auch wenn es zutreffen mag, dass der Beschwerdeführer eini
ge Teilzahlungen erhielt, wäre
er aufgrund der massiven Höhe der Ausstände (vgl. dazu etwa Urteil des Eidgenössischen Ver
sicherungsgericht
C 264/04
vom
20. Juli 2005 E. 2.2, Urteil des Bundesgerichts 8C_329/2008 vom 31. Juli 2008 E. 3.2)
schon
in der Zeit vor der
Mahnung vom 1
4.
Mai
2017
wie
auch
danach
zu weitergehenden Schritten verpflichtet gewesen.
Zu bemerken
ist d
abei
, dass es
nicht Sache der versicherten Person sein
kann
, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnan
sprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf
Insolvenzentschädigung
gesetzlich vorgeschriebene fortge
schrit
te
ne Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurser
öffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (
BGE 131 V 196
E.
4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG) bildet für den Anspruch auf
Insolvenzentschädigung
zwingende Voraussetzung
(Urteile des Bun
desgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und
C 243/06 vom 1
6.
Januar 2006
).
Aus der Bitte des Arbeitgebers, auf Betreibungsverfahren wegen ausstehender Lohnzahlungen zu verzichten, kann der Beschwerdeführer demnach nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Auch ist anzumerken, dass die Arbeitnehmer bereits bei der
C.___
AG über mehrere Monate mit Vertröstungen bei der Stange gehalten wurden, sodass das erneute Vertrauen auf die wohlbekannten Mitteilungen doch als grobfahrlässig zu bezeichnen ist.
Hinzuweisen ist dabei auf die sehr geringen Teilzahlungen den Lohn betr
e
ff
end
. Der letzten Mah
nung vom 1
0.
Dezember 2017 ist dabei zu entnehmen, dass bei einer erwarteten
Lohnzah
-
lung
von
Fr.
224‘230.-- effektiv nur der Betrag von Fr. 61‘784.
--
ausbe
zahlt worden ist (
Urk.
9/47).
Weiter richtet sich die Beurteilung
der massgeblichen Schadenminderungspflicht
nach den Umständen des Einzelfalls, so dass die Berücksichtigung der Erfah
rungen im Zusammenhang mit der Liquidation der
C.___
AG im vorliegenden Verfahren nicht zu beanstanden ist.
3.3
In Würdigung der gesamten Umstände ist insbesondere aufgrund der
massiven
Lohnausstände bei nur kurzem Arbeitsverhältnis sowie der unter Berücksich
ti
gung der im Zusammenhang mit der
C.___
AG gemachten Erfah
rungen wenig zielstrebigen Bemühungen des Beschwerdeführers von einer Ver
let
zung der Schadenminderungspflicht auszugehen.
Dies führt in Abweisung der Beschwerde zur Be
stätigung des angefochtenen
Ein
spracheentscheids
vom
1
4.
Juni
2018.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Tobias
Figi
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubSchetty