# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5dc44cbd-1d06-5d4b-a8e7-e025b12d95d9
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-01-07
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Zivilkammern 07.01.2022 ZSU.2021.267
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_001_ZSU-2021-267_2022-01-07.pdf

## Full Text

Obergericht 

Zivilgericht, 4. Kammer 

 

 

ZSU.2021.267  
(SG.2021.253)  

Art. 6 

 

Entscheid vom 7. Januar 2022 
 

 

Besetzung  Oberrichter Marbet, Präsident  

Oberrichter Lienhard  

Oberrichter Richli  

Gerichtsschreiber Bastian          

 

 
   

Klägerin   A._____, 

[...]  

 

     

 
   

Beklagte   B._____ GmbH, 

[...] 

vertreten durch Rechtsanwalt Luca Barmettler, 

Bahnhofstrasse 8, 6403 Küssnacht am Rigi    

 

     

 
 

Gegenstand  Konkurs 
 

 

  

 - 2 - 

 

 

 

 
   

Das Obergericht entnimmt den Akten: 

 

1. 

1.1. 

Die Klägerin betrieb die Beklagte mit Zahlungsbefehl Nr. [...] des Betrei-

bungsamts R. vom 13. April 2021 für eine Forderung von Fr. 20'000.00 

nebst 5 % Zins seit 8. Februar 2019. 

 

1.2. 

Die Beklagte erhob gegen den ihr am 20. Mai 2021 zugestellten Zahlungs-

befehl keinen Rechtsvorschlag. 

 

2. 

2.1. 

Die Klägerin stellte mit Eingabe vom 15. November 2021 (Postaufgabe: 

16. November 2021) das Konkursbegehren, nachdem die Konkursandro-

hung der Beklagten am 7. September 2021 zugestellt worden war und 

diese die in Betreibung gesetzte Forderung nicht bezahlt hatte. 

 

2.2. 

Der Präsident des Bezirksgerichts Baden erkannte am 7. Dezember 2021: 

 

" 1. 
Über die Firma "B. GmbH", [...] wird mit Wirkung ab 7. Dezember 2021, 
10:00 Uhr, der Konkurs eröffnet. 
 
2. 
Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Konkursamt Aargau, Amts-
stelle Baden, beauftragt. Vorbehalten bleibt eine allfällige andere Zuwei-
sung durch die leitende Konkursbeamtin. Das Konkursamt wird ersucht, 
die Konkurseröffnung zu publizieren. 
 
3. 
Die Gesuchstellerin haftet als Gläubigerin gemäss Art. 194 i.V.m. Art. 169 
SchKG gegenüber dem Konkursamt Aargau für die Kosten, die bis und mit 
der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf 
entstehen. 
 
4. 
Die Entscheidgebühr von Fr. 350.00 wird der Gesuchsgegnerin auferlegt 
und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss der Gesuch-
stellerin verrechnet, so dass der Gesuchstellerin gegenüber der Konkurs-
masse eine Forderung von Fr. 350.00 zusteht." 

 

 - 3 - 

 

 

 

3. 

3.1. 

Die Beklagte erhob dagegen mit Eingabe vom 17. Dezember 2021 Be-

schwerde und beantragte die Aufhebung der Konkurseröffnung, unter Kos-

ten- und Entschädigungsfolgen. In prozessualer Hinsicht stellte sie den An-

trag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.  

 

3.2. 

Der Instruktionsrichter des Obergerichts wies das Gesuch um Erteilung der 

aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 21. Dezember 2021 ab.  

 

3.3. 

Auf die Zustellung der Rechtsmitteleingabe der Beklagten an die Klägerin 

zur Erstattung einer Beschwerdeantwort wurde verzichtet. 

 

 
   

Das Obergericht zieht in Erwägung: 

 

1. 

1.1. 

Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Be-

schwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) angefoch-

ten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die Parteien können dabei 

neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen 

Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG i.V.m. Art. 326 

Abs. 2 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufhe-

ben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und 

durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der 

Zinsen und Kosten, getilgt oder der geschuldete Betrag bei der Rechtsmit-

telinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf 

die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Diese 

bundesrechtliche Regelung bezweckt, sinnlose Konkurse über nicht kon-

kursreife Schuldner zu vermeiden (AMONN/WALTHER, Grundriss des 

Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 36 N. 58). 

 

1.2. 

Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein 

gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Mög-

lichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick 

auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfä-

higkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsun-

fähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen ge-

stellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit 

des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen 

werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt 

 - 4 - 

 

 

 

beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Be-

hauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, 

die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu las-

sen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide 

Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende 

Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungs-

unfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für 

eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er 

auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsun-

fähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen 

anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere 

Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zah-

lungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Ur-

teil des Bundesgerichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 mit 

weiteren Hinweisen). 

 

2. 

Die Beklagte hat die Betreibungsforderung von Fr. 23'180.55 (inkl. Zinsen 

und Kosten; vgl. vorinstanzliche Akten act. 7 Rückseite) nur im Teilbetrag 

von Fr. 3'180.55 (nach Abzug des Kostenvorschusses von Fr. 500.00) bei 

der Obergerichtskasse hinterlegt. In Bezug auf den Restbetrag von 

Fr. 20'000.00 wendet sie dessen Tilgung bereits vor der Konkurseröffnung 

ein, allerdings ohne hierzu den gesetzlich verlangten Urkundenbeweis zu 

erbringen. Die schriftliche Bestätigung eines früheren Vertragspartners der 

Klägerin, der ihr die treuhänderisch verwalteten Fr. 20'000.00 – unter Ab-

zug unbezifferter Kosten – ausgehändigt haben soll (Beschwerdebeilage 

12), reicht hierzu nicht aus, zumal darin ausdrücklich darauf hingewiesen 

wird, dass keine Unterlagen mehr zur Verfügung stünden. 

 

Ebensowenig ist im vorliegenden Vollstreckungsverfahren von Relevanz, 

dass sich zwar die Betreibung der Klägerin ausdrücklich gegen die Be-

klagte richtet, diese aber offenbar nicht Schuldnerin der Betreibungsforde-

rung ist (Beschwerde S. 7 f.). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist 

eine Betreibung ohne Titel nicht nichtig, sondern im Gegenteil ausdrücklich 

zulässig. Es wäre an der Beklagten gewesen, sich rechtzeitig gegen die 

(allenfalls) ungerechtfertigte Betreibung mit den dafür zur Verfügung ste-

henden betreibungsrechtlichen Mitteln (Rechtsvorschlag, Klage nach 

Art. 85/85a SchKG, etc.) zur Wehr zu setzen.  

 

Somit fehlt es bereits an der ersten Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 

SchKG (Hinterlegung/Tilgung der Forderung), weshalb die Beschwerde ab-

zuweisen ist.  

 

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3. 

Selbst für den Fall, dass der hinterlegten Summe Tilgungswirkung zukäme, 

wäre die Beschwerde mangels glaubhaft gemachter Zahlungsfähigkeit ab-

zuweisen gewesen.  

 

Die Beklagte macht diesbezüglich mit Hinweis auf den von ihr eingereich-

ten Betreibungsregisterauszug (Beschwerdebeilage 17) und die provisori-

schen Geschäftszahlen für die Periode 1.1.2020 bis Juni 2021 geltend, ihre 

Zahlungsschwierigkeiten seien nur vorübergehender Natur und es seien 

genügend liquide Mittel vorhanden, um die Gläubiger bei Fälligkeit ihre For-

derungen zu befriedigen (Beschwerde S. 10). Wie sie dies indessen bei 

einem aktuellen Verlust von knapp unter Fr. 200'000.00 (trotz Sozialversi-

cherungsleistungen, wohl in Form von Kurzarbeitsentschädigungen, von 

Fr. 118'826.95 und einem COVID-Kredit von Fr. 29'346.00) bewerkstelli-

gen will, ist unklar. Die Betriebsstruktur der Beklagten offenbart ein derarti-

ges Missverhältnis zwischen Einnahmen und Ausgaben, dass ein erfolgrei-

ches Wirtschaften nicht möglich erscheint. Zwar mag es zutreffen, dass ihr 

– wie in der Gastronomie üblich – regelmässig liquide Mittel zufliessen, die 

sie zur Bezahlung fälliger Forderungen einsetzen kann. So weist denn auch 

die Zwischenbilanz per Juni 2021 flüssige Mittel von Fr. 19'543.27 aus, was 

aber als Momentaufnahme nichts über die Liquidität im Zeitpunkt der Be-

schwerde im Dezember 2021 aussagt. Alsdann behauptet die Beklagte 

zwar, ihre sich aus dem Betreibungsregister ergebende Schuld in Höhe von 

gesamthaft Fr. 98'958.37 regelmässig abzuzahlen, einen Nachweis dafür 

reicht sie jedoch nicht ein. Aus der eingereichten Schuldner-Information 

des Betreibungsamts R. ergibt sich einzig, dass in der Betreibung Nr. [...] 

der C. AG ein Ergebnis von Fr. 5'522.60 erzielt werden konnte. In welchem 

Zeitraum und in welchen Raten diese Zahlungen erfolgten, geht daraus 

nicht hervor und ebensowenig liegt ein Nachweis dafür vor, dass für die 

Forderung von D. über Fr. 56'863.00, welche offenbar eine Mietzinsforde-

rung für die Zeit der behördlich angeordneten Betriebsschliessung im Früh-

jahr 2020 ("Lockdown") betrifft, wie in der Beschwerde (S. 9) behauptet 

eine Abzahlungsvereinbarung getroffen worden ist. Unter diesen Umstän-

den muss der Beklagten auf Dauer die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit 

abgesprochen und kann auch kurzfristig nicht von ihrer Zahlungsfähigkeit 

ausgegangen werden.  

 

4. 

Ausgangsgemäss hat die Beklagte die obergerichtliche Entscheidgebühr 

zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 61 i.V.m. Art. 52 GebV SchKG) und 

ihre eigenen Parteikosten selbst zu tragen. Die Klägerin hatte keine Be-

schwerdeantwort zu erstatten (Art. 322 Abs. 1 ZPO), weshalb ihr auch 

keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.  

 

 - 6 - 

 

 

 

5. 

Die Zahlung der Forderungssumme kann der im Konkurs befindliche 

Schuldner nicht zu Lasten der Konkursmasse vornehmen, da er über die 

Aktiven der Masse nicht zum Nachteil der übrigen Gläubiger verfügen darf 

(Art. 204 Abs. 1 SchKG). Mit Zustimmung der Konkursverwaltung kann er 

jedoch den Forderungsbetrag samt Zins und Kosten zu Lasten der Masse 

bei der Beschwerdeinstanz hinterlegen. Diese überweist den Betrag an den 

Gläubiger, wenn sie die Beschwerde gutheisst. Bei Abweisung der Be-

schwerde ist der hinterlegte Betrag an die Konkursverwaltung zu überwei-

sen. Diese hat zu entscheiden, ob er der Konkursmasse, dem Schuldner, 

der die Geldsumme möglicherweise nach der Konkurseröffnung von dritter 

Seite als Darlehen erworben hat, oder einem Dritten, der die Hinterlegung 

in eigenem Namen vorgenommen hat, zusteht (GIROUD/THEUS SIMONI, in: 

Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 

3. Aufl. 2021, N. 25 zu Art. 174 SchKG). Die Obergerichtskasse hat daher 

die bei ihr von der Beklagten hinterlegten Fr. 3'680.55 unter Abzug der 

obergerichtlichen Gebühr von Fr. 500.00 an das Konkursamt Aargau, 

Amtsstelle Baden, zu überweisen. 

 

 
   

Das Obergericht erkennt: 

 

1. 

Die Beschwerde der Beklagten wird abgewiesen. 

 

2. 

Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird der Beklagten 

auferlegt und mit der von der Beklagten in Höhe von Fr. 3'680.55 geleiste-

ten Konkurshinterlage verrechnet. 

 

3. 

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

 

4. 

Die Obergerichtskasse wird angewiesen, nach Rechtskraft des vorliegen-

den Entscheids die Restanz der von der Beklagten geleisteten Konkurshin-

terlage im Betrag von Fr. 3'180.55 an das Konkursamt Aargau, Amtsstelle 

Baden, zu überweisen. 

 

 
 

   

Zustellung an: 

[...] 

 

Mitteilung an: 

[...] 

 - 7 - 

 

 

 

 

Mitteilung nach Rechtskraft an: 

[...] 

 
   

Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) 

 

Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift-

lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be-

schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen 

Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet-

rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 

30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-

tung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 

Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). 

 

Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes-

gericht einzureichen (Art. 42 BGG). 

 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte 

elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, 

inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde 

nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-

deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die 

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen 

hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

 
   

Aarau, 7. Januar 2022 

 

Obergericht des Kantons Aargau 

Zivilgericht, 4. Kammer 

Der Präsident:    Der Gerichtsschreiber: 

 

 

 

Marbet     Bastian