# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d35e0c7a-6bba-5bd8-a49b-a2629c73f438
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-11-21
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di cassazione civile 21.11.2002 16.2002.43
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_005_16-2002-43_2002-11-21.html

## Full Text

Incarto n.

  16.2002.00043

  	
  Lugano

  21 novembre
  2002/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di cassazione civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Chiesa, presidente, 

  Cocchi e Giani

  

 

	
  segretaria:

  	
  Petralli Zeni, vicecancelliera

  

 

 

sedente per giudicare il ricorso per cassazione 24
maggio 2002 presentato da

 

 

	
   

  	
  __________ 

  patr. dall'avv. __________ 

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

 

la sentenza 15 maggio 2002 del Segretario assessore
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, nella causa civile
inappellabile promossa con istanza 4 maggio 2001 nei confronti di

 

 

	
   

  	
  __________ 

  patr. dall'avv. __________ 

   

  

 

con la quale l'istante ha chiesto il pagamento di
fr. 7'990.- oltre interessi, domanda 

respinta dal primo giudice,

 

esaminati gli atti

 

considerato

in fatto e in diritto:

 

 

                                   1.   Il 2 giugno 1999 __________ e __________, figlio rispettivamente
sorella di __________ deceduto il 30 gennaio 1995, hanno sottoscritto un
contratto di divisione ereditaria (doc. A) al fine di liquidare la successione
del loro defunto parente che con testamento 25 maggio 1997 li aveva designati
eredi, incaricando nel contempo l'avv. __________ dell'esecuzione delle sue
ultime volontà. Le parti si sono accordate nel senso di riconoscere a
__________ l'importo di fr. 143'000.-, mentre ad __________ venivano attribuiti
tutti gli altri attivi della successione. La quota di spettanza di questi gli
sarebbe stata versata previo pagamento dell'onorario finale a favore
dell'esecutore testamentario e della __________ relativo al dispendio orario di
circa complessive 10 (dieci) ore (punto C). Nel contratto da loro
sottoscritto, le parti hanno tra l'altro previsto di conferire all'esecutore
testamentario l'incarico di pagare le fatture di onorario finale a favore di
sé medesimo e della __________, previa approvazione da parte degli eredi,
attingendo dagli averi bancari della successione (punto D), pagamento che
l’esecutore testamentario ha effettuato trattenendo su quanto di spettanza di
__________ la somma di complessivi fr. 10'713.35 utilizzata per pagare le
seguenti fatture: 30 settembre 1999 della __________ per le prestazioni
relative alla società __________ e alla preparazione trapasso documenti (per
fr. 4'277.20: doc. 2); 26 luglio 2000 della stessa società per la consulenza
fiscale in relazione alle pratiche di successione (fr. 2'687.50: doc. 3)
e la fattura finale 19 settembre 2000 dello studio legale __________ (fr.
3'748.65: doc. 4).

 

 

2.Con istanza 4 maggio 2001 __________
ha convenuto l'avv. __________ per ottenere la restituzione dell'importo di fr.
7'990.-, ossia di quanto questi avrebbe trattenuto in eccesso oltre la
remunerazione delle previste dieci ore di lavoro, stimate in fr. 2'883.35.
Tutte le ulteriori prestazioni fatturate dal legale e dalla __________, non
sono state riconosciute dall’istante che non ritiene di dover sopportare le
spese e i maggiori costi cagionati dall'agire del convenuto che non avrebbe
svolto il mandato affidatogli con la necessaria diligenza e celerità, con
particolare riferimento alla consegna delle azioni e della documentazione
relativa alla società __________ e al disbrigo delle altre incombenze previste
nel contratto di divisione.

 

                                         Il
convenuto si è opposto all'istanza contestando innanzi tutto qualsiasi addebito
circa le sue pretese manchevolezze nello svolgimento dei compiti di esecutore
testamentario, attività resa semmai difficili dal comportamento dell'istante.
Egli contesta poi che le parti abbiano inteso limitare a dieci ore la sua
remunerazione e quanto dovuto a __________, non essendo a quel momento
possibile prevedere il dispendio di tempo necessario. Per quanto attiene alle
fatture emesse dalla __________ (doc. 2 e 3), il convenuto contesta che le
stesse gli possano essere opposte, non essendovi nessuna identità tra il suo
studio legale e la predetta società.

 

 

3.Con il querelato giudizio il
segretario assessore, accertata preliminarmente la legittimazione
dell'esecutore testamentario a richiedere, oltre al suo onorario, anche il
pagamento delle spese dallo stesso anticipate per gli ausiliari ai quali si è
rivolto, ha respinto l'istanza, ritenendo che non si potesse opporre al
convenuto il contratto di divisione ereditaria sottoscritto dagli eredi poiché
egli non ne era parte. In ogni caso, il primo giudice non ha ritenuto
vincolante il dispendio di ore esposte a titolo indicativo dalle parti,
ritenuto che -come confermato dalla teste __________ - al momento della
sottoscrizione del contratto esse non potevano prevedere il tempo necessario
per le operazioni da compiere. Così stando le cose, non avendo l’istante
provato un’eventuale negligenza a carico del legale tale da giustificare una
riduzione dell'onorario, il primo giudice ha respinto l'istanza.

 

 

4.Con il presente tempestivo gravame
l'istante insorge contro il predetto giudizio, postulandone l'annullamento
sulla base del titolo di cassazione di cui all'art. 327 lett. g CPC. Il
ricorrente rimprovera al primo giudice di aver arbitrariamente valutato le
prove ed erroneamente applicato il diritto materiale, in particolare per non
aver ritenuto vincolante nei confronti del convenuto la clausola C del
contratto di divisione da lui sottoscritto unitamente agli eredi, e in virtù
della quale l'onorario finale avrebbe dovuto concernere circa 10 ore di lavoro,
fermo restando che il pagamento sarebbe potuto avvenire solo previa
approvazione da parte degli eredi, ciò che in concreto non c'è stata.
Contestato dal ricorrente è inoltre il fatto che il primo giudice ha posto a
suo carico, anziché a carico dell’istante, l’onere della prova della congruità
dell’onorario esposto con quanto necessario all’attuazione del contratto di
divisione. Afferma infine che il primo giudice, a torto, non ha ritenuto prova
valida della cattiva esecuzione del mandato la corrispondenza da lui versata in
atti.

 

                                         Con
osservazioni 21 giugno 2002 il convenuto postula la reiezione del ricorso.

 

 

                                   5.   Preliminarmente
occorre esaminare se è data la legittimazione attiva dell'istante, o se invece
l'azione avrebbe dovuto essere inoltrata da entrambi gli eredi congiuntamente.
Trattandosi di una causa creditoria nei confronti dell'esecutore testamentario,
ovvero di un'azione di responsabilità per il pregiudizio dipendente dallo
svolgimento del mandato, la legittimazione attiva è di regola riservata a tutti
i coeredi congiuntamente, ma ciò solo fino al momento della divisione che
coincide con lo scioglimento della comunione ereditaria (Karrer, in
Comm. di Basilea, 1998, art. 518 CC, n. 113). Orbene, giacché la comunione
ereditaria viene a mancare per legge o per accordo delle parti -nella forma
della divisione effettiva o come pattuizione di un contratto di divisione (art.
634 CC)- nel caso concreto, essa risulta sciolta dal 2 giugno 1999, data del
contratto in esame (doc. A). Del resto il pregiudizio fatto valere in causa non
concerne la successione, ma il solo istante, unico titolare del credito.
Intanto perché, oltre al menzionato effetto della divisione validamente
pattuita, la coerede __________ -sempre in base agli accordi divisionali-
sarebbe comunque estromessa dalla successione in virtù di una cosiddetta
divisione parziale di natura soggettiva (Schaufelberger, in Comm. di
Basilea, art. 602 CC, n. 35; Tuor/ Picenoni, in Comm. di Berna, 1964,
art. 602 CC, n. 8/9), ossia in seguito alla sua tacitazione attraverso il
pagamento di una somma di denaro contante (doc. A, lett. B e lett. E cpv. 2).
Inoltre, poiché il contratto di divisione precisa in modo inequivocabile che
all'istante sono stati attribuiti tutti i residui attivi della
successione, in particolare il saldo degli averi bancari, previa
tacitazione dell'accennata coerede e previo pagamento dell'onorario finale
all'esecutore testamentario (lett. C), unico passivo alla firma del contratto
di divisione (lett. D, cpv. 1). Ne consegue che solo debitore nei confronti
dell'esecutore testamentario relativamente all'onorario ancora dovutogli era
l'istante e che questi è -di conseguenza- l'unico creditore nei confronti del
convenuto del saldo attivo della successione. 

 

 

6.   Giusta l’art. 327 lett. g CPC una
sentenza del Pretore o del Giudice di pace può essere annullata quando è stata
manifestamente violata una norma di diritto materiale o formale oppure in caso
di valutazione manifestamente errata di atti di causa o di prove. Per costante
giurisprudenza del Tribunale federale una decisione è arbitraria quando viola
gravemente una norma o un principio giuridico chiaro ed indiscusso o quando
contrasta in modo intollerabile con il sentimento della giustizia e
dell’equità. Arbitrio e violazione della legge non vanno confusi; per essere
definita come arbitraria tale violazione dev’essere manifesta e riconosciuta (o
riconoscibile) a prima vista; l’arbitrio non può essere ravvisato già nella
circostanza che un’altra soluzione sarebbe immaginabile o persino preferibile;
è doveroso scostarsi da questa scelta solamente se simile soluzione appare come
insostenibile, in contraddizione palese con la situazione reale, non sorretta
da ragione oggettiva o lesiva di un diritto certo (DTF 126 I 170 consid.
3a).

 

 

7.   Per il segretario assessore il
convenuto non ha assunto obbligazioni nei confronti dei coeredi __________
nell'ambito del contratto di divisione ereditaria 2 giugno 1999 poiché, a
dipendenza della natura e dello scopo, il citato accordo in sé produce
obbligazioni soltanto fra i coeredi e per mezzo del quale essi stabiliscono
in che modo dev'essere ripartita fra loro la successione (sentenza, n.
5). Sennonché, limitandosi a queste (in sé corrette) considerazioni, il primo
giudice ha arbitrariamente ignorato il chiaro contenuto del contratto in esame
che, oltre a rappresentare un patto divisionale fra gli eredi, contiene tutta
una serie di indicazioni sull'ulteriore modo di procedere dell'esecutore
testamentario nei confronti dei beni della successione e degli eredi
personalmente alle quali il legale non ha mai sostenuto di non dover attenersi.
In altre parole, al di là dell'incarico generale di esecutore testamentario, i
cui compiti sono descritti dalla legge, gli eredi hanno pattuito con
quest'ultimo i dettagli della fase conclusiva della liquidazione, così che -in
diritto- è inequivocabile la pattuizione di un mandato tra le parti,
concernente lo svolgimento di tali incombenti. Ne consegue che, apponendo la
sua firma al contratto (pleonastica nel caso di un puro patto divisionale),
l'esecutore testamentario ha dato il suo esplicito consenso ad assumersi quegli
impegni nei modi concordati (È dato incarico all'esecutore testamentario ecc.;
È data istruzione all'esecutore testamentario ecc.: cfr. doc. A, pag.
6); impegni per i quali è stato contrattualmente previsto -nella clausola C
come nella clausola D (con le stesse parole)- un onorario finale a favore
dell'esecutore e della __________, relativo al dispendio orario di circa
complessive 10 (dieci) ore. È pertanto corretta la censura del ricorrente
sul carattere vincolante (ancorché nei limiti indicati dal testo dell'intesa)
del preventivo d'onorario, in particolare nella forma di una previsione sul
tempo da dedicare all'esecuzione del mandato, ossia di un parametro usuale per
il calcolo dell'onorario (Weber, in Comm. di Basilea, ed. 2, art. 394
CO, N. 39).

 

 

                                   8.   La
questione è rilevante poiché determina l'onere della prova riguardo al
superamento di tale indicazione oraria. Infatti, è il mandatario che deve
dimostrare in giudizio l'eventuale modo di calcolo dell'onorario,
rispettivamente l'adeguatezza del proprio credito (Weber, op. cit,
ibidem, N. 41). Ciò premesso, deve così essere ammessa anche la censura
relativa alla conclusione del primo giudice laddove ha ingiustamente
rimproverato all'istante di non aver provata l'entità del compenso dovuto al
convenuto (sentenza, n. 8).

 

                                         Se
ne deve concludere che -per quanto qui esposto- vengono meno le premesse
fondamentali sulle quali si fonda il giudizio impugnato che deve pertanto
essere annullato, verificandosi il motivo di cassazione previsto dall'art. 327
lett. g CPC. 

 

 

                                   9.                                           Conseguentemente,
dovendo decidere il merito della vertenza (art. 332 cpv. 2 CPC), va rilevato
che il convenuto non ha provato, a fronte degli incombenti di esecutore
testamentario previsti nel contratto 2 giugno 1999 (comprensivi dell'eventuale
consulenza esterna di __________), quali prestazioni aggiuntive abbiano portato
a un consuntivo di oltre fr. 10'000.- che pacificamente non può corrispondere
ad approssimative dieci ore d'attività. Al proposito egli ha allegato -oltre al
fatto che l'impegno sulle dieci ore non fosse vincolante- che il maggior onere
è stato causato dall'atteggiamento dell'istante che avrebbe ostacolato lo
svolgimento della pratica con continue domande di delucidazione. Al proposito,
__________ ha rilevato che le interpellazioni dell'istante hanno richiesto ogni
volta chiarimenti e risposte; e che la pratica si è protratta nel tempo in modo
imprevedibile anche a dipendenza della lentezza con cui l'autorità fiscale ha
emanato la propria decisione definitiva sull'imposta di successione. Sennonché,
come osserva il ricorrente, si tratta di cause ininfluenti per l'aumento delle
competenze esposte dall'esecutore testamentario: la mancanza della decisione
fiscale ha infatti di per sé creato solo tempi d'attesa; d'altra parte, il
mandatario (così come l'esecutore testamentario: Karrer, op. cit., art.
518 CC, n. 17) è tenuto a rendere conto in ogni momento dello svolgimento del
mandato (art. 400 CO). Né risulta che le domande dell'istante siano state fuori
luogo, ossia estranee al compito affidato al legale o che abbiano implicato di
affrontare nuove incombenze. Se ne deve concludere che non v'è motivo per non
ritenere incluso nelle previste approssimative dieci ore quanto esposto dal
convenuto per le proprie prestazioni (svolte personalmente o facendo capo alla
propria collaboratrice), rispettivamente per la consulenza fiscale prestata da
__________ in favore della successione, ossia le operazioni poste alla base
delle rispettive fatture (doc. 3 e 4). D'altra parte, è sostenibile la tesi
dell'istante, secondo cui l'importo da lui riconosciuto di complessivi fr.
2'883.35 rimunera le ore stabilite approssimativamente, corrispondendo a un
impegno di ore 14,5 per una tariffa oraria media di fr. 200.-, calcolato in
base al metodo adottato in concreto dal convenuto.

 

 

                                10.   È
vero inoltre che il convenuto si era impegnato, prima di procedere al pagamento
di note d'onorario -sue o emesse da __________ - attingendo dagli averi bancari
della successione, a ottenere l'approvazione degli eredi (doc. A, lett. D cpv.
2). Sennonché, come afferma il ricorrente, ciò non è avvenuto, già per il fatto
che l'istante ha saputo del pagamento delle note in discussione dopo averne
contestato gli importi (doc. B2, C2 e D2). Il convenuto, d'altra parte, non ha
giustificato simile modo di procedere -in urto evidente con l'accennata
clausola contrattuale- così che lo stesso rappresenta un'inadempienza da parte
sua per la quale gli eredi (come ha precisato l'istante in replica: ad 3)
possono chiedergli il risarcimento del danno derivatone loro: sia sulla base
delle norme sul mandato (art. 398 CO; Weber, op. cit., art. 398 CO, n.
30), sia -eventualmente- in virtù dei disposti sulle responsabilità
dell'esecutore testamentario (Karrer, op. cit., art. 518 CC, n. 109).
Indiscusso il danno (corrispondente all'interesse contrattuale positivo: Weber,
op. cit., ibidem) che corrisponde a quanto gli eredi, ossia concretamente
l'istante, quale unico destinatario del saldo della successione, non ha potuto
lucrare a causa dei pagamenti non autorizzati effettuati dal convenuto, non può
essere negato nemmeno il nesso causale adeguato fra tale comportamento e la
diminuzione del saldo spettante all'istante poiché non è dato nessun motivo di
interruzione del medesimo; d'altra parte, la contestazione di questo
presupposto da parte del convenuto è rimasta allo stadio del puro parlato (cfr.
duplica, ad 3).

 

 

                                11.   Un
discorso a parte (anche se irrilevante ai fini delle presente vertenza) merita
comunque la nota di __________ relativa alla consegna all'istante di tutti i
documenti contabili della società __________ (doc. 2), formalmente emessa a
carico della successione e anch'essa incassata per il tramite dell'esecutore
testamentario. A ben vedere infatti, si è trattato di prestazioni non
prevedibili al momento della pattuizione sulla divisione poiché non entrava
allora in linea di contro -né in sé attiene a quell'operazione- che il nuovo
azionista della società intendesse interrompere il mandato corrente da anni nei
confronti di __________ e relativo alla tenuta della contabilità. Conseguendone
che, se da parte dell'esecutore testamentario v'era ancor minor motivo per
trattenere il relativo importo sul saldo della successione, la creditrice resta
libera di esporre altrimenti le sue competenze per la pratica descritta (cfr.
anche doc. S, U, D1, F1 e H1). 

 

 

                                12.   Il
ricorso di __________ deve così essere accolto, la sentenza impugnata annullata
e il merito della vertenza nuovamente deciso. Il giudizio sulla tassa di
giustizia e sulle ripetibili segue la soccombenza.

 

 

 

Motivi per
i quali,

richiamati gli art.
327 segg. CPC, per le spese l'art. 148 CPC, la LTG e la TOA

 

pronuncia:

                                    I.   Il ricorso per cassazione 24 maggio 2002 __________ è accolto.

 

                                         Di conseguenza la sentenza 15 maggio 2002 del Segretario assessore
della Pretura di Lugano, Sezione 1, è annullata e sostituita dal
seguente giudicato:

 

                                         1. 
L'istanza 4 maggio 2001 __________ è accolta.

 

                                              Di
conseguenza __________, è 

                                             
condannato a versare all'istante l'importo di fr. 7'990.- oltre

                                             
interessi del 5% dal 1° dicembre 2000.

 

                                         2. 
La tassa di giustizia in fr. 450.- e le spese di fr. 127.- sono

                                             
poste a carico del convenuto che rifonderà inoltre all'istante

                                             
fr. 1'000.- a titolo di ripetibili.

 

                                   II.   Le
spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 500.-, anticipati dal
ricorrente, sono poste a carico del _____________; egli rifonderà inoltre a
__________ l'importo di fr. 400.- a titolo di ripetibili della sede ricorsuale.

 

                                  III.   Intimazione:

                                         - __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 1.

 

 

 

Per la Camera di cassazione civile del
Tribunale d’appello

Il presidente                                                           La
segretaria