# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 358bcb42-9233-5d99-975d-f01d30711ab0
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-10-20
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 20.10.2005 52.2005.137
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2005-137_2005-10-20.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2005.137

   

  	
  Lugano

  20 ottobre
  2005

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi e Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Thierry Romanzini, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sul ricorso 22 aprile 2005 di

 

 

	
   

  	
  RI 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 5 aprile 2005 (n. 1585) del Consiglio
  di Stato, che dichiara irricevibile l'impugnativa inoltrata dall'insorgente
  contro la risoluzione 21/25 gennaio 2005 con cui l'assemblea patriziale di __________
  ha deciso di costituire un diritto di superficie per sé stante e permanente
  per la durata di 99 anni sui sub. S e T del fondo n. __________ RFD di
  proprietà del patriziato;

  

 

 

viste le risposte:

-    3 maggio 2005 del
Consiglio di Stato;

-    4 maggio 2005 del CO 1;

-    5 maggio 2005 del CO 2;

 

letti ed esaminati gli atti;

 

esperita l'istruttoria;

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   L'assemblea
patriziale di __________ è stata convocata in seduta straordinaria per il 21
gennaio 2005.

Tra le varie trattande previste all'ordine
del giorno figurava la proposta di costituire un diritto di superficie per sé
stante e permanente, della durata di 99 anni, sui sub. S e T del fondo n. __________
RFD di proprietà del Patriziato, situato in località __________, da concedere
all'associazione __________ per la costruzione di una capanna alpina.

Alla presenza di 23 membri l'assemblea
patriziale ha approvato all'unanimità il principio di costituire detto diritto
di superficie, ha accettato con 16 voti favorevoli e 7 contrari la proposta
dell'Ufficio patriziale di fissare a 99 anni la durata dello stesso e con 18
voti favorevoli, 2 contrari e 3 astenuti, ha stabilito il canone annuo in fr.
100.–. Seguendo il rapporto allestito della Commissione della gestione,
l'assemblea non si è pronunciata sul beneficiario del diritto di superficie,
ritenuto che la sua scelta avrebbe dovuto essere effettuata sulla base di un
pubblico concorso, secondo quanto previsto dal regolamento patriziale

Il verbale è poi stato approvato all'unanimità
dei presenti in sala.

La risoluzione è quindi stata pubblicata
all’albo patriziale il 25 gennaio 2005.

 

 

                                  B.   a) Il 3
febbraio 2005 RI 1, cittadino patrizio attivo, ha impugnato la suddetta
delibera dinnanzi al Consiglio di Stato chiedendone l'annullamento.
Innanzitutto ha censurato il fatto che tra i presenti in sala erano stati
computati i membri e il supplente dell'ufficio patriziale.

Secondo il ricorrente, la deliberazione
doveva essere annullata anche perché la concessione di un diritto di superficie
deve avvenire per pubblico concorso e non tramite licitazione o trattativa
privata in favore dell'associazione__________.

 

b) Con giudizio 5 aprile 2005 il Consiglio
di Stato ha dichiarato irricevibile il gravame di RI 1 per carenza di legittimazione
attiva. Esso ha infatti ritenuto che, aderendo in sede assembleare alla
proposta di costituire il diritto di superficie in parola e impugnando in
seguito la relativa deliberazione, l'insorgente avesse agito in modo contrario
al principio della buona fede.

A titolo abbondanziale, il Governo è
comunque entrato nel merito delle censure sollevate dal ricorrente,
respingendole. In primo luogo ha considerato che la regola in base alla quale i
membri e i supplenti dell'organo esecutivo non devono essere computati tra i
presenti ai fini del calcolo delle maggioranze necessarie per l'adozione dei
singoli oggetti sottoposti al voto assembleare, non impedisce a questi ultimi di
partecipare alla discussione e alla deliberazione, visto che restano a tutti
gli effetti cittadini patrizi aventi diritto di voto. In concreto, il fatto che
questi fossero stati computati tra i presenti costituiva un vizio privo di
conseguenze, in quanto irrilevante per il raggiungimento delle maggioranze richieste.

L'Esecutivo cantonale ha poi rilevato come,
contrariamente a quanto asserito dal ricorrente, la risoluzione impugnata non
si pronunciava sulla concessione del diritto di superficie, ritenuto comunque
che – a suo dire - nulla avrebbe impedito all'assemblea patriziale di includere
nella risoluzione anche il beneficiario di tale diritto e che sarebbe poi
spettato all'ufficio patriziale sottoporre la delibera a ratifica dipartimentale,
inoltrando parallelamente alla medesima autorità una specifica richiesta in merito
all'esonero dal pubblico concorso.

 

 

                                  C.   Avverso la
predetta pronunzia governativa RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendogli di annullarla insieme alla risoluzione dell'assemblea
patriziale litigiosa.

Critica il Governo per avere dichiarato la
sua impugnativa irricevibile, sostenendo di disporre della necessaria
legittimazione a ricorrere. Per il resto, egli ribadisce e sviluppa le censure
già sollevate dinnanzi all'Esecutivo cantonale.

 

                                  D.   All'accoglimento
del gravame si oppone il Consiglio di Stato, così come il CO 1 e il CO 2,
questi ultimi con argomenti di cui si dirà se del caso in seguito.

 

                                  E.   In fase
istruttoria, il tribunale ha chiesto al patriziato il nominativo dei membri e
dei supplenti dell'Ufficio patriziale presenti alla seduta straordinaria
dell'assemblea del 21 gennaio 2005.

Invitati in seguito a formulare osservazioni
su tale accertamento, le parti vi hanno rinunciato.

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 146 LOP e
208 cpv. 1 LOC. La legittimazione attiva del ricorrente, in quanto patrizio e
direttamente toccato dalla decisione impugnata, è certa (art. 147 lett. a LOP e
43 PAmm).

Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1
PAmm), è dunque ricevibile in ordine.

Il gravame può essere evaso sulla base degli
atti, integrati dal complemento istruttorio esperito dal tribunale (art. 18
cpv. 1 PAmm).

 

 

                                   2.   2.1. Come
esposto in narrativa, in via principale il Consiglio di Stato ha ritenuto che RI
1 non disponeva della necessaria legittimazione a ricorrere contro la
risoluzione con cui l'assemblea patriziale aveva deciso di costituire un
diritto di superficie sul fondo n. __________, visto che egli aveva votato a
favore della medesima.

2.2. La prassi cantonale nega di principio la potestà ricorsuale a chi,
nell'ambito di un assemblea o di un consiglio comunale, ha contribuito con il
proprio voto a rendere il provvedimento da lui impugnato, ritenendo un simile
modo di procedere lesivo del principio della buona fede. L'applicazione di
questa regola giurisprudenziale presuppone però che al momento del voto l'insorgente
fosse oggettivamente in grado di rendersi conto del vizio che ora invoca in
sede ricorsuale (RDAT 1977 N. 19, 1979 N. 6 e N. 16). Tale principio è senz'altro
applicabile per analogia anche in ambito patriziale.

Nel caso di specie, è vero che il ricorrente
ha votato a favore della costituzione un diritto di superficie sul mappale n. __________
di __________; egli ha però negato il proprio sostegno alle proposte formulate
dall'ufficio patriziale in merito alla durata di tale servitù e al canone di
superficie. Il fatto che egli sia poi insorto davanti al Consiglio di Stato
contro tali delibere assembleari, contestando anche la costituzione del diritto
di superficie, può effettivamente far sorgere qualche perplessità circa il suo
atteggiamento processuale. La questione non merita tuttavia di essere risolta
in questa sede, dal momento che in ogni caso l'Esecutivo cantonale è entrato,
seppur a titolo abbondanziale, nel merito del gravame inoltrato da RI 1,
respingendolo, e che da questo profilo il giudizio qui impugnato dev'essere confermato,
per i motivi che seguono.

 

 

                                   3.   3.1. Giusta
l'art. 150 LOP, le singole decisioni degli organi patriziali sono annullabili se
contrarie a norme della costituzione, di legge o di regolamenti (a); quando
fossero state ammesse a votare persone non aventi diritto, e quando ciò abbia
potuto influire sulle deliberazioni (b); se la votazione non sia stata eseguita
secondo le norme della legge (c); quando fossero violate formalità essenziali
prescritte da leggi o da regolamenti (e).

 

3.2.

3.2.1. L'assemblea patriziale, dispone
l'art. 68 lett. f LOP, autorizza tra le altre cose, l'affitto, la locazione, l'alienazione
dei beni.

Essa delibera qualunque sia il numero dei
presenti con la precisazione, indica l'art. 73 LOP, che i membri e i supplenti
dell'ufficio patriziale non sono computati tra i presenti.

L'art. 74 LOP prevede che, in linea di
principio, l'assemblea delibera a maggioranza dei votanti (cpv. 1). Tuttavia, per
quanto riguarda gli oggetti previsti al precitato art. 68 lett. f, essa delibera
a maggioranza di due terzi dei votanti, ritenuto che in ogni caso i voti
affermativi devono costituire la metà dei presenti (cpv. 2). In tutti i casi
gli astenuti e, per le votazioni a scrutinio segreto, le schede in bianco non
sono computate (cpv. 3).

Per quanto riguarda il funzionamento
dell'assemblea, l'art. 77 cpv. 3 LOP dispone poi che il presidente, i membri ed
i supplenti dell'ufficio patriziale in carica o che lo furono nell'anno di cui
si discute la gestione non possono far parte dell'ufficio presidenziale né
partecipare alle votazioni per la nomina della commissione della gestione e per
l'approvazione del consuntivo.

In concreto, l'assemblea patriziale di __________
si è riunita in seduta straordinaria il 21 gennaio 2005 alla presenza di 23
membri.

Il principio di costituire un diritto di
superficie per sé stante e permanente sui sub. S e T del fondo n. __________
RFD di proprietà del Patriziato è stato approvato all'unanimità.

Dopodiché, dopo avere eliminato a larga
maggioranza (7 voti favorevoli e 16 contrari, rispettivamente un voto
favorevole, 17 contrari e 5 astenuti) le proposte di fissare la durata della concessione
a 30 o 50 anni, con 16 voti favorevoli e 7 contrari, tra cui quello di RI 1, il
legislativo ha deciso di stabilirla a 99 anni.

Infine, con 18 voti favorevoli, 2 contrari e
3 astenuti, tra i quali il ricorrente, l'assemblea ha fissato l'indennità annua
per la concessione del diritto di superficie in fr. 100.–.

Il verbale è poi stato approvato all'unanimità.

Le decisioni adottate dall'assemblea
patriziale durante la seduta straordinaria del 21 gennaio 2005 meritano di
essere tutelate.

Certo, in base a quanto si può rilevare dai
verbali assembleari e dall'accertamento esperito dal tribunale, nell'ambito
delle diverse votazioni effettuate in merito alla costituzione del diritto di
superficie in parola, ai fini del calcolo della maggioranza qualificata
prevista dall'art. 74 cpv. 2 LOP, il legislativo ha effettivamente computato tra
i patrizi presenti anche i tre membri dell'Ufficio patriziale (il presidente L__________
e i membri D__________ e L__________) e il loro supplente (O__________), disattendendo
in questo modo quanto stabilito dal secondo periodo dell'art. 73 LOP. Contrariamente
a quanto assume il ricorrente, tale vizio non ha però influito in modo decisivo
sull'esito delle diverse votazioni a cui essi hanno legittimamente partecipato
insieme agli altri patrizi presenti.

Difatti, come indicato dal Consiglio di
Stato nella decisione impugnata, ad eccezione dei casi previsti all'art. 77
cpv. 3 LOP (nomina della commissione della gestione e approvazione del consuntivo)
- che non sono dati nella presente vertenza -, ai membri e ai supplenti
dell'esecutivo patriziale non è impedito di partecipare alla discussione e al
voto sugli oggetti sottoposti all'assemblea in quanto essi restano a tutti gli
effetti cittadini patrizi aventi diritto di voto (cfr. anche Rapporto della
Commissione della legislazione sul messaggio 5 dicembre 1989 concernente il disegno
di nuova legge organica patriziale, in: RVGC, sessione ordinaria primaverile
1992, vol. I, pag. 303 ad art. 74). Determinante è unicamente il fatto che al
momento della deliberazione fossero presenti anche altri membri dell'assemblea
patriziale, come impone l'art. 73 LOP.

Inoltre, anche non computando i 3 membri
dell'Ufficio patriziale e il supplente tra i 23 presenti all'assemblea, i quali
hanno sempre votato a favore delle risoluzioni adottate quella sera, le diverse
deliberazioni hanno sempre raccolto il voto affermativo della maggioranza dei restanti
19 membri presenti, ossia di almeno 10 patrizi.

Considerato pure che l'assemblea patriziale
ha sempre deliberato con la maggioranza dei due terzi dei votanti come prevede
l'art. 74 cpv. 2 LOP, su questo punto, la censura si rivela infondata.

 

3.2.2. L'art. 75 cpv. 1 LOP dispone che il
patrizio il cui interesse personale è in collisione con quello del patriziato
nell'oggetto posto in deliberazione non può prendere parte né alla discussione
né al voto.

Il ricorrente sostiene che la deliberazione
sul principio di costituire il diritto di superficie sarebbe da annullare anche
perché viziata da un caso di collisione di interessi. In questo senso, rileva che
al voto ha partecipato anche il patrizio fondatore dell'associazione __________
che aveva richiesto al patriziato la concessione del diritto di superficie
litigioso.

Sennonché, il ricorrente dimentica che l'assemblea
si è limitata a votare sul principio, la durata e canone annuo del diritto di
superficie e non sull'aggiudicatario di tale diritto, come era stato proposto
in un primo frangente dall'ufficio patriziale nel suo messaggio. Spetterà quindi
a quest'ultimo organismo, una volta ottenuta la ratifica di dette risoluzioni
da parte dell'autorità cantonale (art. 9 LOP), decidere se seguire la procedura
del pubblico concorso, come prevede l'art. 12 cpv. 1 LOP, oppure se procedere
alla concessione del diritto di superficie tramite licitazione o trattative private
giusta l'art. 13 LOP, previa autorizzazione da parte del dipartimento competente.
Dovendo ancora raccogliere il nulla osta di tali autorità, non è quindi dato a
vedere come la presenza del presidente dell'associazione __________ alla
deliberazione sul principio della costituzione del diritto di superficie possa
avere generato un conflitto di interessi ai sensi dell'art. 75 LOP.

 

3.3. Da quanto precede, non risulta pertanto
che, nel caso di specie, vi siano motivi atti ad annullare la risoluzione
dell'assemblea patriziale impugnata.

 

 

                                   4.   In esito
alle considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto respinto.

La tassa di giudizio, commisurata al
dispendio lavorativo causato dalla vertenza, è a carico del ricorrente (art. 28
PAmm), il quale rifonderà al CO 1, assistito da un avvocato iscritto
nell'apposito registro, un'adeguata indennità a titolo di ripetibili (art. 31
PAmm).

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 9, 12, 13, 68, 73, 74, 75, 77, 146,
147, 150 LOP; 3, 18, 28, 31, 43, 46, 60, 61, 64 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

                                   1.   Il ricorso
è respinto.

 

 

                                   2.   Tassa e
spese, per complessivi, fr. 900.–, sono a carico dell'insorgente.

 

 

                                   3.   Il
ricorrente rifonderà al CO 1, l'importo di fr. 700.– a titolo di ripetibili.

	
   

   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

   

  ,

   

   

  

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. CO 1 

  2. CO 2 

  3. CO 3 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario