# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1f991774-fd7e-5bdb-b547-44f553f8d40a
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-04-30
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 30.04.2015 52.2015.60
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2015-60_2015-04-30.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2015.60

   

  	
  Lugano

  30 aprile 2015

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Raffaello
  Balerna, presidente,

  Stefano Bernasconi, Lorenzo Anastasi, supplente,

  

 

	
  segretaria:

  	
  Sarah
  Socchi, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sul ricorso 5 febbraio 2015 della

 

 

	
   

  	
  RI
  1 

  patrocinata
  daPA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 17 gennaio 2015 del Consorzio CO 2 che ha scartato l'offerta della
  ricorrente e deliberato CO 1 le opere da
  impresario costruttore per il riordino fluviale del Riale di __________, a
  valle della strada cantonale, in località __________;

  

 

 

ritenuto,                      in
fatto

 

                            A.  Il 17 settembre 2014 il Consorzio CO
2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb;
RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le
opere da impresario costruttore per il
riordino fluviale del Riale di __________, a valle della strada
cantonale, in località __________, segnatamente
per lavori di costruzione di arginature con gettata di blocchi e muri d'argine
(FU __________ pag. __________ segg.). Il bando precisava che la commessa
sarebbe stata attribuita al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti
criteri principali:

 

1.     
Prezzo                                                                        50%

2.     
Attendibilità del prezzo                                               20%

3.     
Programma dei lavori                                                25%

                      3.1.
Termini proposti                                         80%

                      3.2.
Plausibilità del programma lavori              20%

4.     
Formazione apprendisti                                              
5%

 

                                  Riallacciandosi al bando di
concorso (lett. k), le disposizioni particolari del capitolato CPN 102
fissavano i criteri d'idoneità (pos. 223), stabilendo, tra l'altro, che erano
abilitate a concorrere le ditte operanti nei rami: ditte di scavo con
provata esperienza nell'esecuzione di arginatura di fiumi e sistemazione di
corsi d'acqua. Impresario costruttore con provata esperienza nell'esecuzione di
arginatura di fiumi. Il concorrente, precisava la pos. R223.090, deve
dimostrare di possedere 1 referenza per realizzazioni di lavori analoghi
portati a termine negli ultimi 15 anni. Criteri di giudizio: deve trattarsi di
opere relative a correzione di corsi d'acqua con blocchi di pietrame di grosse
dimensioni (scogliere d'arginatura, muri ciclopici a secco o legati con
calcestruzzo) e rilevati nel contesto di opere fluviali con un importo minimo per
singolo appalto di fr. 100'000.- (IVA esclusa). Per il calcolo dell'importo
minimo, soggiungeva la disposizione, fa stato l'ammontare dei lavori di
costruzione (esclusa la fornitura del pietrame), oltre alla quota parte delle
installazioni di cantiere riferite all'importo delle lavorazioni oggetto della
referenza. 

In base alle prescrizioni di gara (pos. 252.110), i concorrenti erano tenuti a
compilare una tabella con determinati dati (anno, oggetto, ecc.) relativi alla
referenza (pos. R223.091) e ad allegare all'offerta
i documenti comprovanti, con l'estratto della fattura finale. Il
capitolato riservava inoltre al committente la facoltà di chiedere ulteriori atti
comprovanti (pos. R223.091 e pos. 252.210), com-minando l'esclusione in
caso di mancata soddisfazione del criterio d'idoneità in questione (pos.
223.091). 

Nel bando era segnalato chiaramente che contro lo stesso e gli atti di appalto
era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla
loro data di consegna. Nessuno li ha tuttavia impugnati. 

 

 

                            B.  a. Nel termine prestabilito sono
pervenute al committente 8 offerte, tra cui quella (fr. 456'458.70) della CO 1
(di seguito: CO 1) e quella (fr. 438'515.35) della RI 1 (di seguito: RI 1).

Quest'ultima ha indicato nella propria
offerta la seguente referenza (tabella alla pos. R223.091): 

	
  Anno

  	
  2008-2011 e 2012-2016

  
	
  Oggetto 

  	
  Opere da impresario costruttore 

  Manutenzione manufatti sgomberi materiali 

  
	
  Committente

  	
  Consorzio __________

  
	
  Persona di riferimento 

  per reperire informazioni

  	
  __________

  
	
  Importo di liquidazione fr. 

  (iva inclusa) 

  	
  fr. 115'694.20

  

 

                                  allegando l'invito e l'estratto
del capitolato relativi a un concorso del citato consorzio e sette
fatture.

b. Interpellata la RI 1 e raccolte ulteriori informazioni relative alla
referenza addotta, il consulente del committente ha ritenuto che la stessa non fosse conforme alle disposizioni
di gara, siccome riferita a lavori diversi (di manutenzione), scaglionati
su più lotti e per un importo inferiore a quello minimo prescritto (a seguito
della deduzione di determinate fatture). 

Fatto proprio il rapporto di valutazione
delle offerte del suo consulente, con decisione 17 gennaio 2015 ilCO 2 ha
risolto di escludere dalla gara l'offerta della RI 1, assegnando la
commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 6 punti. 

 

 

                            C.  Avverso tale decisione, la RI 1 è
insorta dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento
e sollecitando, in via principale, il rinvio degli atti al committente per nuova
decisione previa inclusione della sua offerta, in via subordinata, l'aggiudicazione
della commessa a proprio favore. Preliminarmente ha postulato la concessione
dell'effetto sospensivo al gravame.

La ricorrente ha contestato in sostanza che la sua referenza non sia conforme ai
requisiti di gara: concernerebbe infatti un unico appalto, per lavori analoghi
e un importo (fr. 115'694.20) superiore a quello minimo prescritto. Nessuna
fattura, ha aggiunto, andrebbe dedotta da tale importo. 

 

 

                            D.  a. All'accoglimento dell'impugnativa
si è opposta la stazione appaltante, ribadendo come la referenza addotta dall'insorgente
non si riferirebbe ad un singolo appalto, ma a lavori diversi, comunque
non meglio dettagliati, e relativi a differenti corsi d'acqua. Corretta sarebbe
la deduzione di determinate fatture non pertinenti con la referenza richiesta. 

b. Ad identica conclusione è pervenuta l'aggiudicataria, con motivazioni
sostanzialmente analoghe. 

c. L'ULSA si è rimesso invece alle allegazioni del CO 2. 

 

 

                            E.  Con la replica l'insorgente si è
riconfermata nella sua posizione, sviluppando ulteriormente le proprie tesi ed
eccependo a sua volta l'esclusione dell'aggiudicataria. Di queste argomentazioni,
come pure di quelle opposte addotte dal committente e dall'aggiudicataria in
sede di duplica, si dirà all'occorrenza in appresso. Del successivo scambio di
scritti della ricorrente e della stazione appaltante, si riferirà parimenti,
per quanto necessario, nel seguito. 

 

Considerato,               in
diritto

 

                             1.  La
competenza del Tribunale cantonale amministrativa è data dall'art. 36
cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua
estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e art. 65 cpv. 1 legge
sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). L'abilitazione
ad impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà invece
esserle riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la
decisione di esclusione (cfr. pro multis: RtiD II-2008 n. 26 consid. 1). 

Con questa precisazione, il ricorso,
tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può
essere deciso sulla base degli atti, senza
istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il
concorso prodotto dal committente e l'ulteriore
documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire
sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

 

 

                             2.  2.1. Il committente può esigere
dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal
fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale (art.
20 cpv. 1 LCPubb). Ai concorrenti possono essere richieste le prove di idoneità
indicate nel bando o nella relativa documentazione (cfr. art. 20 cpv. 2
LCPubb). Gli offerenti che non soddisfano questi criteri d'idoneità sono
esclusi dalla procedura di aggiudicazione (art. 25 lett. a LCPubb, art. 38 cpv.
1 lett. e regolamento di applicazione della LCPubb e del CIAP del 12 settembre
2006; RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). 

2.2. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la
capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,
rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità
del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e giurisprudenza
ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione,
in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un
giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei casi in cui hanno
rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF 139 II 489, consid.
2.1-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla
dottrina; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid.
3.1; cfr. inoltre Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
ed., Zurigo 2013, n. 618 segg.; Martin
Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64
segg.). 

2.3. Di regola, le referenze sono costituite da lavori
analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca
preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,
soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre
sulla distinzione tra referenza aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6
dicembre 2012, consid. 2.1-2.3,
massimati in Hubert Stöckli/Martin
Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung,
9. ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89 seg.). 

La definizione di "lavori analoghi" va anzitutto ricercata
nelle disposizioni di gara, che notoriamente
costituiscono la lex specialis del procedimento concorsuale. In
assenza di spiegazioni nelle regole fissate
dal committente, questo Tribunale ha stabilito che per lavori analoghi o
simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal
profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa
a concorso. Caratteristiche del lavoro messo
a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti
momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare
il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito "lavori
analoghi" può essere
dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate
con quelle dei lavori eseguiti (cfr. STA 52.2013.526 del 9 gennaio 2010 consid.
2.2; 52.2011.154 del 21 giugno 2011, consid. 2.2). 

2.4. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio
margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità
di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione
del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1
lett. a LCPubb; cfr. Marco Borghi/Guido
Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad
art. 61 LPamm, n. 2 d). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di
tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte
dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama,
a sua volta: 

-    la
produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le
descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca
in cui sono state effettuate; 

-    una
circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite
dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata
dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;

-    una
congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i
loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo all'autorità di
ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza
dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. 25,
consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2012.386
citata, consid. 2.2). 

Spesso, i committenti si accontentano di una generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano
fondandosi sulle particolari
conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In questi
casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità
o sulla valutazione di singole referenze, spetta al committente,
rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità
di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione
di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che
il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni
accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche
intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (RtiD I-2010 n. 25,
consid. 4.3; STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008, consid. 2). 

 

 

                             3.  3.1. Nel caso concreto, la
commessa in questione consiste in sostanza nei lavori di completamento dell'arginatura
sulla sponda destra e sinistra di un tratto del Riale di __________, con la
costruzione di nuovi muri d'argine e scogliera, nuove briglie di fondo e
pennelli, con blocchi di pietrame di grande volume (V > 1-2 m3; cfr. descrizione dell'opera pos. 130 e piani di progetto allegati al capitolato). 

Dopo aver stabilito che erano abilitate a concorrere le ditte di scavo e
impresari costruttori con provata esperienza nell'esecuzione di arginatura
di fiumi, il capitolato (pos. R223.090) - come illustrato in narrativa - chiedeva
ai partecipanti di produrre 1 referenza per realizzazioni di lavori
analoghi portati a termine negli ultimi 15 anni, precisandone l'anno, l'oggetto,
il committente, la persona di riferimento e l'importo e allegando all'offerta i
documenti comprovanti (cfr. anche pos. R223.091). Al committente
era riservata la facoltà di procedere ad adeguate verifiche (cfr. pos. R223.091, 252.110 e 252.210). Il capitolato (pos.
R223.090) definiva il concetto di lavori analoghi, nella misura
in cui specificava che deve trattarsi di
opere relative a correzione di corsi d'acqua con blocchi di
pietrame di grosse dimensioni (scogliere d'arginatura,
muri ciclopici a secco o legati con calcestruzzo) e rilevati nel
contesto di opere fluviali con un importo minimo per singolo appalto di fr. 100'000.-
(IVA esclusa) - ritenuto che decisivo ai fini del calcolo dell'importo era l'ammontare
dei lavori di costruzione (esclusa la fornitura del pietrame), oltre alla quota
parte delle installazioni (..). 

3.2. Ferme queste disposizioni e considerate le caratteristiche dell'opera messa
a concorso, in concreto per "lavori analoghi" potevano dunque essere
intesi soltanto singoli appalti (con valore > a fr. 100'000.-) aventi per
oggetto la realizzazione (costruzione) di opere idrauliche (arginature) destinate
a correggere dei corsi d'acqua, mediante l'impiego di blocchi pietrame di
grande volume. 

3.3. In concreto, la ricorrente ha prodotto una referenza concernente le opere
da impresario costruttore e manutenzione manufatti sgomberi materiali, per
un importo di fr. 115'694.20, riconducibili ai periodi (anno) 2008-2011
e 2012-2016. A comprova di questa referenza ha allegato l'invito e l'estratto del
capitolato del concorso indetto dal Consorzio __________ per la "Manutenzione
manufatti e sgombero materiale __________ -
Opere da impresario costruttore periodo 2008-2011", accompagnato da sette
fatture (emesse tra il 2009 e il 2014). Interpellato dal consulente del
committente, con scritto 12 dicembre 2014 l'insorgente ha specificato che l'importo includeva le forniture di pietrame (< di fr. 2'000.-), precisando tra
l'altro che gli appalti del __________ per due quadrienni consecutivi
erano subordinate a delle referenze in lavori di arginature o costruzioni di
manufatti in alveo (..). 

Preso atto di questi documenti e del rapporto di valutazione del proprio
consulente, la stazione appaltante ha risolto di escludere dalla gara l'insorgente,
ritenendo insufficiente la referenza addotta, sia per la natura sostanzialmente
diversa dei lavori, sia per il loro valore. La decisione resiste alle critiche
dell'insorgente. 

3.4. Dalla documentazione prodotta dallaRI 1 non risulta infatti che i lavori
oggetto della referenza presentino un adeguato grado di analogia con l'opera messa
a concorso: i citati atti di gara non si riferiscono infatti a opere relative
a correzioni di corsi d'acqua - ovvero alla costruzione di arginature finalizzate
a correggere corsi d'acqua mediante impiego
di blocchi di grandi dimensioni (ad es. scogliere) - ma a semplici opere di
manutenzione ordinaria o sgombero di materiale, ovvero
opere finalizzate alla conservazione di manufatti esistenti, che esigono più
che altro una pianificazione e prontezza d'intervento (cfr. citato invito al
concorso e estratto capitolato). Anche le fatture si riferiscono unicamente a interventi
di manutenzione, come conferma la dichiarazione dell'ente deliberatario agli
atti (cfr. doc. I, scritto 14 novembre 2014 del __________). Poco conta invece
che il capitolato di quel concorso richiedesse referenze per lavori
di arginature o costruzione manufatti in alveo (cfr. citato estratto, ad
criteri di aggiudicazione); rilevante è piuttosto
che quello stesso capitolato esigesse anche referenze per lavori analoghi,
definiti - in quel caso - quali lavori di
manutenzione di parti d'opera (anche al di fuori dell'ambito dei corsi d'acqua
(..). Punto, quest'ultimo, che non fa che corroborare la natura delle opere oggetto
di quell'appalto - di manutenzione e pulizia di riali in determinati
comprensori - sostanzialmente diversa da quella dell'appalto in questione
(costruzione di nuove arginature). 

Ferme queste premesse, già per questo motivo,
è dunque certo che l'insorgente, non avendo soddisfatto il criterio di idoneità
in discussione, conformemente alle disposizioni di gara (pos. R223.091),
non poteva che essere esclusa dalla procedura di aggiudicazione. Immune da
violazioni di diritto è dunque la decisione della stazione appaltante. 

3.5. Stante quanto precede, può rimanere aperta la questione di sapere se i lavori
di manutenzione oggetto della referenza addotta si riferissero ad un singolo
appalto (cfr. pos. R223.090) - per il quale
sarebbero stati differiti i tempi di esecuzione, secondo quanto afferma la ricorrente in questa sede (cfr.
replica, pag. 4) - o a più delibere per periodi diversi - come invece sembra
risultare dalla sua offerta e dal complemento d'informazione 12 dicembre 2014
di cui si è detto. Tanto meno occorre soffermarsi sul valore di queste opere, come
spiegato, sostanzialmente divergenti da quelle messe a concorso. 

 

 

                             4.  Da respingere è infine la generica
obiezione con cui la ricorrente censura alla deliberataria la mancanza di un'autorizzazione
per l'esercizio delle professioni di trasportatore di merci su strada ai sensi della relativa legge federale. Non esercitando
una simile attività a titolo professionale, ma ritirando unicamente il proprio
materiale dalla ditta che glielo fornirà, non è dato di vedere per quale
motivo dovrebbe disporre di una simile licenza (cfr. duplica CO 1, pag. 3). Neppure
l'insorgente del resto lo spiega. 

 

 

                             5.  Sulla base delle considerazioni
che precedono, il ricorso deve dunque essere respinto. 

 

 

                             6.  L'emanazione del presente giudizio
rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo
al gravame.

 

 

                             7.  La tassa di giustizia, commisurata
al lavoro occasionato dall'impugnativa ed ai valori in discussione, è posta a
carico della ricorrente (art. 47 cpv. 1 LPAmm), la quale rifonderà inoltre alla resistente CO 1, assistita da un legale, un'adeguata
indennità a titolo di ripetibili, commisurata in funzione dell'esito della
causa (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

 

 

Per
questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

                             1.  Il ricorso è respinto.

 

                             2.  La tassa di giustizia di fr. 2'000.-
già anticipata dalla ricorrente, resta interamente a suo carico. La ricorrente
rifonderà inoltre un identico importo CO 1 a titolo di ripetibili. 

 

 

3.Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

	
                               4.  Intimazione a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                  La segretaria