# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** abdc7df4-4d8d-5af8-bce0-0047b8881b78
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-05-23
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 23.05.2006 ZF 2006 8
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZF-2006-8_2006-05-23.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 23. Mai 2006 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 06 8

Urteil
Zivilkammer

Vorsitz Vizepräsident Schlenker
RichterInnen Heinz-Bommer, Giger, Möhr und Zinsli
Aktuarin ad hoc Honegger

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In der zivilrechtlichen Berufung

der X., Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch J., wiedervertreten durch 
Rechtsanwalt lic. iur. Thomas J. Meile, Plazza da Scuola 6, 7500 St. Moritz, und

des Y., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch J., wiedervertreten Rechtsan-
walt lic. iur. Thomas J. Meile, Plazza da Scuola 6, 7500 St. Moritz,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 14. Dezember 2005, mitgeteilt am 23. 
Dezember 2005, in Sachen der Kläger und Berufungskläger gegen Z. AG, Beklagte 
und Berufungsbeklagte, gegen U. SA, Beklagte und Berufungsbeklagte, und gegen 
V. SA, Beklagte und Berufungsbeklagte, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. 
Marco B. Biancotti, Postfach 342, Via Stredas 4, 7500 St.Moritz,

betreffend Forderung,

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hat sich ergeben:

A. Y., geb. 29. November 1996, und X., geb. 03. Juni 1998, beide 
vertreten durch ihre Eltern, hatten am 28. Juni 2002 mit der Z. AG, der V. SA und 
der U. SA, zwei Kaufverträge über zwei noch zu erstellende 
Stockwerkeigentumseinheiten in E. abgeschlossen. Vertragsgemäss leisteten Y. 
und X. Anzahlungen an den Kaufpreis von Fr. 116'000.-- beziehungsweise Fr. 
134'000.--. In der Folge konnte das Bauprojekt nicht wie vertraglich vorgesehen 
realisiert werden. Die Parteien hoben die Kaufverträge vom 28. Juni 2002 im Herbst 
2003 im gegenseitigen Einvernehmen wieder auf. Es ist unbestritten, dass die 
Beklagten die geleisteten Anzahlungen vollständig zurück erstattet haben.

Zusätzlich verlangten die Kläger die Rückzahlung der von ihnen geleisteten 
Mäklerprovision im Betrage von Fr. 50'000.--. Die Beklagten wiesen diese 
Forderung zurück.

B. Da sich die Parteien nicht einigen konnten, liessen die Kläger die vor-
liegende Streitsache am 12. Juni 2004 beim Kreisamt Oberengadin zur Vermittlung 
anmelden. Die Sühneverhandlung vom 2. September 2004 blieb erfolglos. So be-
zogen die Kläger am 8. Oktober 2004 den Leitschein mit folgenden Rechtsbegeh-
ren:

"1. Es seien die Beklagten solidarisch zu verpflichten, den Klägern den 
Betrag von Fr. 50'000.-- nebst Zins zu 5% seit 16.10.2002 zu bezahlen.

2. Unter voller solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten 
der Beklagten."

C. Mit Prozesseingabe vom 1. November 2004 prosequierten die Kläger 
die Streitsache an das Bezirksgericht Maloja mit unverändertem Rechtsbegehren.

Mit Prozessantwort vom 17. Dezember 2004 beantragten die Beklagten was 
folgt:

„1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten (recte Klä-
ger).“

D. Mit Urteil vom 14. Dezember 2005, mitgeteilt am 23. Dezember 2005, 
erkannte das Bezirksgericht Maloja was folgt:

"1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 
8'000.--, einem Streitwertzuschlag von Fr. 1'000.-- und Schreibge-

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bühren von Fr. 1'000.--, sowie die vermittleramtlichen Kosten von Fr. 
220.- werden den Klägern auferlegt, unter solidarischer Haftung eines 
jeden für den gesamten Betrag.

3. Die Kläger werden verpflichtet, die Beklagten mit Fr. 18'491.-- ausser-
amtlich zu entschädigen, unter solidarischer Haftung eines jeden für den 
gesamten Betrag.

4. (Rechtsmittelbelehrung)

5. (Mitteilung)"

E. Gegen dieses Urteil liessen die Kläger am 23. Januar 2006 Berufung 
an das Kantonsgericht Graubünden erklären mit folgenden Anträgen:

"1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben.

2. Es seien die Beklagten und Berufungsbeklagten solidarisch zu 
verpflichten, den Klägern und Berufungsklägern den Betrag von Fr. 
50'000.-- nebst Zins zu 5% seit 16.10.2002 zu bezahlen.

3. Unter voller solidarischer Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten 
der Beklagten/Berufungsbeklagten vor beiden Instanzen."

F. Anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung vom 23. Mai 2006 wa-
ren die beiden Rechtsvertreter der Parteien zugegen. Der Rechtsvertreter der Be-
rufungskläger bestätigte seine Berufungsanträge und begründete diese. Der 
Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten beantragte die Abweisung der Berufung 
unter Kostenfolge zu Lasten der Berufungskläger. Beide Rechtsvertreter gaben von 
ihren Vorträgen im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. b OG eine schriftliche Ausführung 
zu den Akten. Sie erhielten das Recht auf Replik und Duplik.

Auf die Ausführungen der Parteien zur Begründung ihrer Rechtsbegehren 
und die Erwägungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, nachfolgend 
eingegangen.

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Die Zivilkammer zieht in Erwägung :

1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkei-
ten mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- ist Berufung gegeben (Art. 218 Abs. 1 
ZPO in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Sie ist innert der peremptorischen Frist 
von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären und hat die 
formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiur-
teile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 
Abs. 1 ZPO). Im Hinblick auf Art. 51 Abs. 1 lit. a OG darf festgestellt werden, dass 
die Berufung den Streitwert von mindestens Fr. 8'000.-- gemäss Art. 46 OG erreicht, 
weshalb auch die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts als Berufungsin-
stanz gegeben ist (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Die 
Berufung wurde im Übrigen form- und fristgerecht erklärt und die Berufungskläger 
sind beschwert. Auf die Berufung ist daher einzutreten.

2. Nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens sind die im Zusammen-
hang mit dem Abschluss der beiden Kaufverträge vom 28. Juni 2002 durch die Klä-
ger geleisteten Zahlungen von insgesamt Fr. 250'000.-- (KB 1 und 2). Sie sind nach 
Aufhebung der genannten Verträge im gegenseitigen Einvernehmen (KB 6 und 7) 
unbestritten zurückerstattet worden (vgl. Prozesseingabe III. Ziff. 5). Weshalb es zur 
Aufhebung der Verträge gekommen ist, ist dabei nicht relevant, so dass diese Frage 
offen gelassen werden kann. 

3. Die Berufungskläger thematisieren sowohl im Verfahren vor der Vor-
instanz als auch im Berufungsverfahren eine Zahlung von Fr. 630'000.--, welche 
ebenfalls im Zusammenhang mit dem Abschluss der Kaufverträge vom Juni 2002 
geleistet worden sei. Demgegenüber vertreten die Berufungsbeklagten den Stand-
punkt, dass diese Zahlung im Zusammenhang mit der Vermittlung einer Wohnung 
in Monaco erfolgt sei. Die Berufungskläger äussern den Verdacht, dass der Zeuge 
A. falsch ausgesagt habe und dass die Fr. 630'000.-- als Bestandteil des Kaufprei-
ses der Kaufverträge vom 28. Juni 2002 beurteilt werden müssten. Wenn sich dieser 
Verdacht bestätige, würde die effektive Kaufsumme nicht mehr mit den in den Ver-
trägen beurkundeten Kaufpreisen übereinstimmen, womit sich die Frage von Urkun-
dendelikten stelle. Der klägerische Rechtsvertreter verlangt die Anwendung von Art. 
5 ZPO. Diesbezüglich kann einerseits auf die zutreffenden Ausführungen der Vor-
instanz verwiesen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Andererseits kann festgestellt wer-
den, dass von beiden Parteien unbestritten ist, dass der Betrag von Fr. 630'000.-- 
ebenfalls zurückbezahlt worden ist. Dieser bildet somit nicht Prozessgegenstand. 
Es ist nun nicht ersichtlich und von den Berufungsklägern nicht dargetan worden, 

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inwiefern die um den Betrag von Fr. 630'000.-- bestehenden Divergenzen für das 
vorliegende Verfahren relevant sein könnten. Entsprechend sind auch die in diesem 
Kontext gemachten Zeugenaussagen für das vorliegende Verfahren nicht relevant 
und keiner näheren Prüfung zu unterziehen.

4. Aus den Editionsakten ergibt sich, dass zwischen B. und C., dem Vater 
der Berufungskläger, ein Mäklervertrag zustande gekommen ist. C. bestätigte zu 
Handen von B. unterschriftlich, dass er ihr eine Mäklerprovision von 2% bezahle für 
einen Verkauf/Kauf eines Appartements in der D., E.. Die Mäklerprovision ist bei 
notarieller Beurkundung des Kaufvertrages geschuldet. Die Summe der Kaufpreise 
der beiden Kaufverträge über je eine Stockwerkeigentumswohnung samt Autoein-
stellplatz in der geplanten Überbauung D. in E. betrug Fr. 2'500'000.--. Die Mäkler-
provision beträgt folglich Fr. 50'000.--. Diese machen die Berufungskläger als Scha-
denersatz gemäss Art. 97 und Art. 109 Abs. 2 OR geltend; alternativ leiten sie den 
Anspruch direkt aus dem Aufhebungsvertrag ab.

a) Die Art. 97- 109 OR regeln die Voraussetzungen und Folgen der Nichter-
füllung und der nicht gehörigen Erfüllung eines Vertrages. Während Art. 97 OR nur 
den Schadenersatz als Rechtsfolge vorsieht, enthalten die Regeln über den Verzug 
neben Schadenersatzfolgen auch die Möglichkeit des Rücktritts vom Vertrag. Der 
Zurücktretende hat Anspruch auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages 
erwachsenen Schadens, auf das negative Interesse. Die gesetzlichen Regelungen 
gelangen vorliegend indes nicht zur Anwendung. Die Parteien haben zwei Aufhe-
bungsverträge - "contratto abrogativo" - abgeschlossen. Mit diesen Verträgen ka-
men sie überein, die am 28. Juni 2002 abgeschlossenen Kaufverträge aufzuheben. 
Damit haben sie ihre Stellung als Vertragsgläubiger und -schuldner im gegenseiti-
gen Einvernehmen aufgegeben. Der Aufhebungsvertrag ist das Pendant, der soge-
nannte contrarius actus, zur ursprünglichen Vereinbarung, welche die vertraglichen 
Forderungen entstehen liess. Haben die Parteien die Verträge vom 28. Juni 2002 
einvernehmlich aufgehoben, können selbstredend die Gesetzesbestimmungen 
über die Verletzungen von Verträgen nicht mehr geltend gemacht werden. Die Kauf-
verträge existieren nicht mehr.

b) Zu prüfen ist, ob sich die Forderung aus dem Aufhebungsvertrag ableiten 
lässt. Dabei ist Art. 18 OR anwendbar, denn die Parteien ziehen den Abschluss und 
die Wirksamkeit des Aufhebungsvertrages nicht in Zweifel. Streit besteht einzig über 
den Inhalt der erzielten Einigung. Streiten die Parteien über die Bedeutung einer 
vertraglichen Vereinbarung, bildet der Text dieser Vereinbarung den Gegenstand 
der Auslegung. In Ziffer 2 des Aufhebungsvertrages wird die Rückerstattung der 

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bereits geleisteten Anzahlungen geregelt. In Ziffer 3 werden die Bürgschaftsver-
pflichtungen aufgehoben. In Ziffer 4 wird festgehalten, dass "tutti i costi (costi nota-
rili, spese ecc.) collegati al contratto ed a quest'abrogazione, vanno a carico della 
F. D. c/o CK XXX. - G., H.". An Hand der Beweisurkunden ist es nicht möglich, den 
tatsächlich vorhandenen Willen der Parteien zu eruieren. Kann der wirkliche Partei-
wille nicht ergründet werden, ist auf den mutmasslichen Willen abzustellen. Letzte-
rer ist nach dem Vertrauensgrundsatz aufgrund aller Umstände des Vertragsschlus-
ses zu ermitteln, wobei Ausgangspunkt der Auslegung der Wortlaut bildet (vgl. Bas-
ler Kommentar, Honsell/Vogt/Wiegand, Art. 1 - 529 OR, 3. Auflage, N. 11 ff. zu Art. 
18 OR). Dabei ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei 
der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht 
von Bedeutung ist. Es kann höchstens darauf schliessen lassen, wie die Parteien 
ihre Erklärung tatsächlich verstanden hatten (vgl. Basler Kommentar, a.a.O., N 29 
und 36 zu Art. 18 OR).

Nach dem Wortlaut von Ziffer 4 des Aufhebungsvertrages gehen "sämtliche 
mit dem Vertrag und dem Aufhebungsvertrag verbundenen Kosten" zu Lasten der 
Berufungsbeklagten. Als Kosten angeführt werden explizit die Notariatskosten und 
Spesen. Ansonsten heisst es "und so weiter", womit nach dem allgemeinen Sprach-
gebrauch die explizit angeführten Kosten beispielhaft zu verstehen sind. Die von 
den Berufungsbeklagten zu tragenden Kosten sind nicht abschliessend aufgezählt 
worden. Die beispielhafte Aufzählung wird aber auf die in ummittelbarem Sachzu-
sammenhang mit den Kaufverträgen stehenden Kosten eingeschränkt. Es ist keine 
offene Formulierung, welche auch mittelbare, ausserhalb des Kaufvertrages lie-
gende Kosten erfassen würde. Wie die Vorinstanz nun zutreffend ausführte, sind 
unter den Kosten eines Kaufvertrages in der Regel Grundbuch- und Notariatsge-
bühren zu verstehen. Maklerprovisionen gehören grundsätzlich nicht zu den Kauf-
vertragskosten. Zudem ist bei der Höhe des Mäklerlohnes von Fr. 50'000.-- zu er-
warten, dass diese Auslagen ebenfalls ausdrücklich erwähnt worden wären, wenn 
sie ebenfalls von den Berufungsbeklagten zu tragen gewesen wären. Unter dem 
Zusatz "und so weiter" können sie nicht subsumiert werden. Bei objektiver Betrach-
tungsweise sind unter den in Ziffer 4 erwähnten Kosten solche zu verstehen, die mit 
Abschluss des Kaufvertrages angefallen sind und mit der Auflösung desselben an-
fallen. Die Mäklerprovision basiert auf der zwischen C. und B. getroffenen Abma-
chung. Eine Bezugnahme auf diesen Vertrag und die daraus resultierenden Kosten 
erfolgte in Ziffer 4 des Aufhebungsvertrages nicht. Es fragt sich, ob die Berufungs-
beklagten überhaupt Kenntnis von der bezahlten Mäklerprovision hatten. Festge-
stellt werden kann im Weiteren, dass sowohl die Kaufverträge wie die Aufhebungs-

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verträge vom Advokaturbüro K. abgefasst worden sind. Das genannte Advokatur-
büro vertrat die Interessen der Mutter der Berufungskläger, welche wiederum - zu-
sammen mit ihrem Ehemann - die Berufungskläger vertrat. Selbst wenn bezüglich 
der Auslegung Zweifel bestünden, wäre demnach die Unklarheitsregel anzuwen-
den. Danach hat eine Vertragspartei, welche eine unklare Vertragsbestimmung ver-
fasst hat, welche mindestens zwei vertretbare Deutungen zulässt, als Konsequenz 
die für sie ungünstigere Auslegung hinzunehmen (vgl. Basler Kommentar, N 40 zu 
Art. 18 OR mit weiteren Hinweisen). Interessant ist sodann, dass zuerst offenbar 
versucht worden ist, die Mäklerprovision direkt von B. zurückzufordern (KB 13). Dies 
lässt darauf schliessen, dass auch die Berufungskläger nicht primär der Meinung 
waren, dass diese durch die Berufungsbeklagten zu erstatten ist.

c) Es fragt sich zudem, ob sich das Vermögen der Berufungskläger über-
haupt um Fr. 50'000.-- vermindert hat. Wie oben aufgezeigt, wurde die Vereinbarung 
über die Bezahlung der Mäklerprovision zwischen dem Vater der Berufungskläger, 
C., und B. abgeschlossen. Dabei handelte er nicht stellvertretend für die Berufungs-
kläger. Die Bezahlung dieses Betrages erfolgte dann offenbar von einem Nummern-
konto mit der Bezeichnung Acquamarina (KB 4). Inhaberin dieses Kontos ist nach 
den Beweisakten eine I. (KB 9). Bei I. handelt es sich scheinbar um J., der Mutter 
der Berufungskläger (KB 13). Damit ist die Mäklerprovision nicht aus dem Kindsver-
mögen, sondern aus dem Vermögen der Mutter und zwar in Einlösung der vom 
Vater eingegangenen Verpflichtung bezahlt worden. Eine Verminderung des Kinds-
vermögens ist damit nicht erfolgt. Eine Abtretung der Forderung liegt ebenfalls nicht 
vor. Den Berufungsklägern fehlt es damit an der Aktivlegitimation.

5. Ist die Berufung nach dem Gesagten vollumfänglich abzuweisen, ist 
es in Beachtung von Art. 122 ZPO gerechtfertigt, die Kosten des Berufungsverfah-
rens vollumfänglich den Berufungsklägern aufzuerlegen, welche zudem verpflichtet 
werden, die Berufungsbeklagten ausseramtlich zu entschädigen. Der Rechtsvertre-
ter der Berufungsbeklagten reichte eine Honorar- und Kostennote über Fr. 4'871.-- 
ein. Er macht für das Berufungsverfahren einen Zeitaufwand von pauschal 19 Stun-
den zu einem Stundenansatz von Fr. 230.-- geltend. Diesen erachtet das Gericht 
als zu hoch. Einerseits beträgt der normale Stundenansatz gemäss Art. 3 der Ho-
noraransätze des Bündner Anwaltsverbandes Fr. 220.--/Stunde. Dieser Normalan-
satz wird vom Kantonsgericht von Graubünden gemäss ständiger Praxis angewen-
det. Gründe, weshalb der Normalansatz überschritten werden soll, wurden keine 
namhaft gemacht. Andererseits dauerte die Hauptverhandlung knapp eine Stunde. 
Für die Vorbereitung der Hauptverhandlung (Aktenstudium, Plädoyer) erscheint ein 
Zeitaufwand von 5 Stunden für ausreichend. Der Rechtsvertreter konnte auf die Vor-

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arbeit zurückgreifen; es stellten sich keine neuen Rechtsfragen. Für die Wegstrecke 
ist mit maximal vier Stunden zu rechnen. Der Zeitaufwand für die Besprechung mit 
der Mandantschaft und die Nachbearbeitung wird mit zwei Stunden angesetzt. Auch 
hier gilt, dass sich keine neuen Aspekte ergaben und sich die gleichen Fragen wie 
vor der Vorinstanz stellten. Dementsprechend erachtet das Kantonsgericht von 
Graubünden bei einem Stundenansatz von Fr. 220.-- die Zusprechung einer aus-
seramtlichen Entschädigung von Fr. 2'640.-- zuzüglich Auslagen von Fr. 157.-- und 
Mehrwertsteuer von Fr. 212.60, total von Fr. 3'009.60 für angemessen.

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Demnach erkennt die Zivilkammer :

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr 
von Fr. 6'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 135.--, total Fr. 6'135.-- ge-
hen unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten der Kläger und Berufungsklä-
ger, welche zudem die Beklagten und Berufungsbeklagten für das Verfahren 
vor der Berufungsinstanz unter solidarischer Haftbarkeit ausseramtlich mit 
Fr. 3'009.60 einschliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen haben. 

3. Mitteilung an:

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Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden 
Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: