# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7fea37a4-a8b2-53d8-b85a-167e0b75dd0e
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-04
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 04.02.2022 VD.2021.293 (AG.2022.135)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2021-293_2022-02-04.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2021.293

 

URTEIL

 

vom 4. Februar 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                         
Rekurrent

[...]

 

gegen

 

Bau- und
Verkehrsdepartement                                        Rekursgegner

Kantonale Fachstelle für
öffentliche Beschaffungen,

Münsterplatz 11, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Bau- und Verkehrsdepartements 

vom 15. Dezember 2021

 

betreffend Submission «Betriebsorganisation
für das Gärtnerhaus Schwarzpark in Basel» / Ausschluss vom Verfahren

 

Sachverhalt

 

Mit Publikation im Kantonsblatt sowie Veröffentlichung
unter www.simap.ch am 9. Oktober 2021 schrieb das Bau- und
Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt (BVD, Beschaffungsstelle) den
Auftrag betreffend «Betriebsorganisation für das Gärtnerhaus Schwarzpark» im
selektiven Verfahren aus. Gemäss Ausschreibung wurde eine Betriebsorganisation gesucht,
«[…] die das Gärtnerhaus im Schwarzpark in Basel nach einer sanften Sanierung
zum Leben erweckt und sich dazu selbst finanziert». Um das Haus und den Park
angemessen zu beleben, sei eine Nutzungskoordination vor Ort notwendig. Zudem
sei der Betrieb eines Parkcafés vorgesehen. Als Eignungskriterien unter Ziffern
3.7 und 3.8 wurde als Nachweis für die Eignung eine vergleichbare
Referenztätigkeit durch den Anbieter verlangt. Der Referenzauftrag musste gemäss
den Angaben in der Ausschreibung mindestens folgende Tätigkeiten umfassen: 

- Das Betreiben eines kulturellen Treffpunkts oder
einer kulturellen Einrichtung wie z.B. eines Quartiertreffpunkts, eines
Familienzentrums, eines Konzertlokals oder ähnlich;

- Quartierarbeit; 

- Koordination der Dienstleistungen, Angebote,
Aktivitäten und der beteiligten Akteure; 

- Betreiben einer zentralen Anlaufstelle; 

- Führen eines Gastronomiebetriebs in ähnlichem Umfang
wie das geplante Parkcafé (Bistro, Café, kleines Restaurant, Bäckerei mit
Bewirtung o. ä.).

 

In der Phase 1 der Präqualifikation reichte unter
anderem der A____ (Rekurrent) einen Teilnahmeantrag als Einzelanbieter ein. 

 

Mit Verfügung vom 15. Dezember 2021 teilte das BVD dem
Rekurrenten mit, dass er wegen Nichterfüllung der Eignung vom weiteren Verfahren
ausgeschlossen und nicht zur Einreichung eines Angebots zugelassen werde. 

 

Gegen diese Verfügung erhob der Rekurrent mit
Schreiben vom 27. Dezember 2021 Rekurs beim Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt als Verwaltungsgericht. Darin beantragte er, es sei die Verfügung
vom 15. Dezember 2021 betreffend Ausschluss aufzuheben und der Rekurrent sei
zur Einreichung eines Angebots im Vergabeverfahren zuzulassen. Eventualiter sei
die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Angelegenheit zur erneuten Prüfung
der Eignung des Rekurrenten an die Vergabestelle zurückzuweisen. Es wurde die
Anordnung der aufschiebenden Wirkung beantragt und um Einräumung einer Frist
zur Einreichung einer ergänzenden Rekursbegründung ersucht. 

 

Mit Verfügung vom 4. Januar 2022 wies der
Verfahrensleiter das Gesuch um Einräumung einer Frist zur Einreichung einer
ergänzenden Rekursbegründung ab und ordnete die teilweise aufschiebende Wirkung
des Rekurses an, indem er dem BVD vorläufig untersagte, in der vom Rekurs
betroffenen Ausschreibung den Zuschlag an die noch zu bestimmende
Zuschlagsempfängerin respektive den noch zu bestimmenden Zuschlagsempfänger zu
erteilen. Auf die Einholung einer Vernehmlassung wurde verzichtet aber das BVD
zur Einreichung der Vorakten aufgefordert. Der Verfahrensleiter wies in der
Verfügung darauf hin, dass vorgesehen sei, über den Rekurs nach Eingang der Vorakten
auf dem Zirkulationsweg ohne öffentliche Parteiverhandlung zu entscheiden. Am
19. Januar 2022 gingen die vom BVD eingereichten Vorakten ein.

 

Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg
ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für
den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden
Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
§ 31 lit. e in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Beschaffungsgesetzes (BeschG, SG
914.100) kann gegen den Ausschluss vom Vergabeverfahren Rekurs an das
Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses
ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes
[GOG]). Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem
Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das Beschaffungsgesetz
keine anderen Vorschriften enthält.

 

1.2       Zum Rekurs ist
berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1
VRPG). Der ausgeschlossene Anbieter ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn
er eine reelle Chance besitzt, bei Gutheissung seiner Anträge den Zuschlag
selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2020.178 vom
16. Dezember 2020 E. 1.2). Solches ist vorliegend zumindest nicht
auszuschliessen. Höhere Anforderungen an die Legitimation können in diesem
Verfahrensstadium nicht verlangt werden, da die Angebote der Anbietenden noch
nicht ausgewertet sind. Der Rekurrent ist daher zum Rekurs legitimiert.

 

1.3       Die Frist zur
Rekurserhebung beträgt zehn Tage ab der Verfügungseröffnung (§ 30 Abs. 1
BeschG). Der Rekurs gegen die Verfügung vom 15. Dezember 2021 wurde am 27.
Dezember 2021 rechtzeitig erhoben. Darauf ist einzutreten. Bei der Frist zur
Rekurserhebung handelt es sich um eine gesetzliche Frist, die nicht erstreckt
werden kann (Wiederkehr/Plüss,
Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, Eine systematische Analyse der
Rechtsprechung, Bern 2020, N 3539; Maitre/Thalmann,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage,
Zürich 2016, Art. 22 N 4; VGE VD.2015.51/52 vom 20. Oktober 2015). Aus diesem
Grund wurde das Gesuch um Gewährung einer längeren Frist für eine Ergänzung der
Rekursbegründung zu Recht abgewiesen.

 

2.

2.1      Der
vorliegende Rekurs richtet sich gegen die Verfügung des BVD vom 15. Dezember 2021,
mit welcher dem Rekurrenten mitgeteilt worden ist, dass er im selektiven Submissionsverfahren
nach GATT/WTO betreffend Betriebsorganisation für das Gärtnerhaus Schwarzpark
in Basel nicht zur Einreichung eines Angebots zugelassen werde. Die
Nichtzulassung zur Einreichung eines Angebots wird im Wesentlichen damit
begründet, dass der Rekurrent entgegen den Anforderungen der Ausschreibung
keine nicht befangene Auskunftsperson zur Überprüfung der Angaben des
Referenzauftrags angegeben habe und dass der Rekurrent entgegen den zwingenden
Eignungskriterien weder einen Gastrobetrieb noch eine zentrale Anlaufstelle
betrieben habe. Dies führe dazu, dass der Rekurrent wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien
vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden müsse.

 

2.2      Der
Rekurrent führt zunächst aus, dass die Ausschreibung in wichtigen Bereichen
äusserst rudimentär gehalten sei und hierdurch viel Interpretationsspielraum
enthalte, was nicht zu Ungunsten der Anbietenden ausgelegt werden dürfe. Weiter
macht er geltend, dass die als Auskunftsperson angegebene Frau B____ nicht über
Referenzen des Rekurrenten selbst habe Auskunft geben sollen, da dieser die
Tätigkeiten noch gar nicht im Gartenhaus habe ausüben dürfen. Vielmehr hätte
sie Auskunft über Tätigkeiten der Vereinsmitglieder ausserhalb des Vereins
erteilen müssen, die für die besagten Aufgaben zuständig gewesen seien.
Entgegen den Ausführungen der Vergabestelle sei sie nicht befangen. Die Eignungskriterien
seien erfüllt. Der gemäss Ausschreibung vorgesehene erweiterte Betrieb
(insbesondere Gastronomie) des Gärtnerhauses sei zwar bisher aufgrund des
baulichen Zustands des Gebäudes nicht möglich gewesen. Vor diesem Hintergrund
habe der Rekurrent in gewissen Bereichen bisher noch keine Gelegenheit gehabt,
die erforderlichen Erfahrungen zu sammeln. Allerdings sei genau zu diesem Zweck
eine Betreiberinnengemeinschaft geschaffen worden, die über die entsprechenden
Qualifikationen und Fähigkeiten verfüge und seit Jahrzehnten entsprechende
Tätigkeiten ausübe. In Bezug auf die Voraussetzung der Führung eines
Gastronomiebetriebs werde unter anderem C____ als Mitglied der
Betreiberinnengruppe aufgelistet, welcher erfolgreicher Betreiber des notorisch
bekannten Cafés D____ sei und über mehr als zehn Jahre Erfahrung in der
Gastronomie verfüge. Aus dem eingereichten Projektbeschrieb gehe zudem hervor,
dass der Verein bereits zahlreiche Veranstaltung erfolgreich organisiert habe
und während vielen Jahren Dienstleistungen, Angebote, Aktivitäten mit den
beteiligten Akteuren koordiniert habe. Überdies verfügten die zuständigen
Personen der Betreiberinnen im Bereich der Koordination und Organisation von
Anlässen über weitreichende Erfahrungen aus ihren früheren Tätigkeiten. Damit
sei aufgezeigt und nachgewiesen, dass die nötige Kompetenz und Erfahrung von
weit über zwei Jahren mit der Führung einer Anlaufstelle vorhanden sei. 

 

2.3      Den
Argumenten des Rekurrenten kann nicht gefolgt werden. In der Ausschreibung
wurde ein Referenzauftrag des Anbieters verlangt, welcher unter anderem das
Betreiben einer zentralen Anlaufstelle und die Führung eines
Gastronomiebetriebs in ähnlichem Umfang wie das geplante Park Café (Bistro, Café,
kleines Restaurant, Bäckerei mit Bewirtung o.ä.) beinhaltet. Zur Überprüfung
des Referenzauftrags wurde die Angabe entweder eines Auftraggebers bzw. für den
Fall, dass kein Auftraggeber vorhanden sei, die Angabe einer nicht befangenen
Drittperson verlangt. In den
Ausschreibungsunterlagen wurde darauf hingewiesen, dass der Nachweis der
Eignung Voraussetzung für eine Teilnahme am Verfahren sei. Weiter wurde darauf
hingewiesen, dass die Eignungskriterien in den Dokumenten Unternehmensangaben,
Kapitel 3 Eignungsnachweise, präzisiert würden. Im Dokument Unternehmensangaben
wurde ausgeführt, dass die allgemeinen Teilnahmebedingungen insgesamt als
«erfüllt» respektive «nicht erfüllt» bewertet würden. Würden die Nachweise nur
teilweise und/oder unzureichend erbracht, führe dies zum Ausschluss vom
Verfahren (vgl. Ziffer 2 der Unternehmensangaben). Weiter wurde im gleichen
Dokument aufgeführt, dass die Angaben des Referenzauftrags beim Auftraggeber
bzw. bei einem Dritten (falls kein Auftraggeber vorhanden; der als
Auskunftsperson angegebene Dritte dürfen nicht als befangen erscheinen)
überprüft würden. Will eine Partei
ungenügende oder diskriminierende Ausschreibungskriterien rügen, so hat sie
gemäss konstanter Rechtsprechung bereits die Ausschreibung anzufechten und darf
damit nicht bis zu einer für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung resp.
Ausschlussverfügung zuwarten (BGE 130 I 241 E. 4.3 S. 246 f.; VGE VD.2019.68
vom 11. November 2019 E. 3.1, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 4.4.3, VD.2016.69
vom 20. Juli 2016 E. 6.2; Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 389,
1254 ff.; Zellweger/Wirz, Das
öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.), Neues
Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008,
S. 606; jeweils mit Hinweisen). Vorliegend wurden die Ausschreibungsbedingungen
nicht angefochten und sind somit verbindlich, was auch vom Rekurrenten zu Recht
nicht in Frage gestellt wird. 

 

2.4      Das BVD macht geltend, dass der Rekurrent keinen
Referenzauftrag aufzeigen könne, welcher die beiden zwingenden Anforderungen
des Betreibens einer zentralen Anlaufstelle und des Führens eines
Gastronomiebetriebs in ähnlichem Umfang wie das geplante Park Café (Bistro, Café,
kleines Restaurant, Bäckerei mit Bewirtung o. ä.) erfüllen würde. Der Rekurrent
hat im Ausschreibungsdokument Unternehmensangaben als Referenztätigkeit auf den
Anhang organisierte Anlässe und Porträts Mitgestalter hingewiesen, als
Projektname der Referenztätigkeit «[...]», als ausführendes Unternehmen «A____»,
als Ausführungszeitraum «seit 2001» und als detaillierter Projektbeschrieb
«Soziokulturelle Bespielung in den Bereichen Mensch – Kultur – Natur; siehe
auch beiliegende Liste mit Anlässen von 2021» angegeben. Auf der den
Unternehmensangaben beiliegenden Übersicht über Veranstaltungen 2021 werden
diverse Veranstaltungen wie etwa ein monatliches Pizzaessen und Brotbacken,
Kinderwerkstatt mit grossem Kinderfest, Arbeiten vor Ort mit der Natur, Obst,
Trauben, Kräuter vor Ort ernten und gemeinsam geniessen, Austausch und
Workshops im Bereich Handwerk, Lesungen, Führungen, Ausstellungen und Theater
zum Thema Kultur aufgeführt.

 

Es ist entgegen den Ausführungen des Rekurrenten nicht
zu beanstanden, dass das BVD in seiner Auswertung der Offertunterlagen zum Schluss
gekommen ist, dass die angegebene Referenztätigkeit das zwingende Kriterium des
Betreibens einer zentralen Anlaufstelle und des Führens eines
Gastronomiebetriebs nicht erfüllt. Aus
den in der Teilnahmeofferte aufgeführten Tätigkeiten geht der Betrieb einer
zentralen Anlaufstelle und die Führung eines Gastronomiebetriebs nicht hervor. Dies wird vom Rekurrenten zumindest in Bezug auf das
Führen eines Cafés auch gar nicht bestritten. Der Rekurrent bestätigt vielmehr
selbst, dass der Betrieb des Gärtnerhauses mit Gastronomie bisher gar nicht
möglich gewesen sei und dass der Rekurrent in gewissen Bereichen bisher noch
keine Möglichkeit gehabt habe, die erforderlichen Erfahrungen zu sammeln
(Rekurs, S. 8). Es ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, dass das BVD
zum Schluss gekommen ist, dass die Eignungskriterien nicht erfüllt sind. Dabei
ist auch zu beachten, dass der Vergabestelle
bei der Bewertung von Eignungskriterien ein Ermessenspielraum zukommt, in
welchen das Gericht nicht eingreift (vgl. statt vieler BGE 125 II 86 E. 6 S. 98
f.; BVGer B-1823/2017 vom 10. Mai 2017 E. 5.1.1, B-1688/2010 vom 19. Juli
2010 E. 4.4; VGE VD.2020.192 vom 12. Mai 2021 E. 2.2.5, VD.2017.249 vom 27.
Februar 2018 E. 2.3). Es ist nicht ersichtlich, dass im vorliegenden Fall die
Grenzen dieses Ermessens überschritten wurden.

 

Daran ändert entgegen den Ausführungen des Rekurrenten
nichts, dass sich im Rahmen einer Betreibergruppe resp.
Betreiberinnengemeinschaft Personen engagieren würden, welche über die gemäss
Ausschreibung erforderliche Erfahrung verfügen würden. Die in der Ausschreibung
verbindlich festgelegten Eignungskriterien beziehen sich nicht auf die
Erfahrungen von einzelnen bei den Anbietenden tätigen Personen, sondern auf die
Tätigkeit der Anbietenden selbst (Referenzaufträge). Grundsätzlich hat jeder
Anbieter die Anforderungen der Ausschreibung und insbesondere die
Eignungskriterien selber zu erfüllen (VGE VD.2016.128 vom 30. Mai 2017 E.
3.4.1, VD.2019.132 vom 27. März 2020 E. 2.3.3). Es wäre mit den Vorgaben des
Vergaberechts nicht vereinbar, wenn von diesen verbindlichen Vorgaben abgewichen
und auf Referenzaufträge resp. allgemeine Erfahrung von Drittpersonen
abgestellt würde, auch wenn diese sich für die Anbietenden engagieren.
Vorliegend hat sich der Rekurrent als Einzelanbieter um Teilnahme an der
Ausschreibung beworben. Eine Betreiberinnengruppe wurde bei den Unternehmensangaben
nicht aufgeführt. In den Statuten dieses Vereins wird eine solche Gruppe
ebenfalls nicht erwähnt. Bei den im Anhang zu den Unternehmensangaben
aufgeführten Personen handelt es sich gemäss den Unternehmensangaben um
«Mitgestalter». Der Rekurrent vermag in keiner Weise aufzuzeigen, inwiefern die
individuelle Tätigkeit der dort aufgeführten Personen respektive zugeordneten
Unternehmen als Referenzaufträge des Rekurrenten qualifiziert resp. diesem
zugeordnet werden können. Vom Rekurrenten wird in seinem Rekurs vielmehr
anerkannt, dass es sich dabei um Tätigkeiten von Vereinsmitgliedern ausserhalb
des Vereins handelte (Rekurs, S. 9). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass
das BVD die Tätigkeit der Mitglieder einer BetreiberInnengruppe nicht als
Referenztätigkeit des Rekurrenten selbst qualifiziert hat. Da der Rekurrent
somit die erforderliche eigene Referenztätigkeit nicht nachweisen konnte, wurde
er vom BVD zu Recht vom weiteren Verfahren ausgeschlossen.

 

3.

Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass der Rekurs in
allen Punkten abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der
Rekurrent gemäss § 30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF
2'000.– (einschliesslich Auslagen) zu tragen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Der Rekurrent trägt die Kosten des Rekursverfahrens mit
einer Gebühr von CHF 2'000.–, einschliesslich Auslagen.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Nicola Inglese

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.