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**Case Identifier:** 935f78e6-a9fc-50f5-9468-977f55060957
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-12-14
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 14.12.2016 A-3570/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-3570-2016_2016-12-14.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung I 

A-3570/2016 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 4 .  D e z e m b e r  2 0 1 6  

Besetzung 
 Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), 

Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, 

Richter Christoph Bandli, 

Gerichtsschreiber Oliver Herrmann. 
 

 
 

Parteien 
 1. Gasverbund Mittelland AG, 

Untertalweg 32, Postfach 360, 4144 Arlesheim, 

2. Erdgasversorgung Bündner Rheintal AG Ebrag, 

Zustelladresse: c/o Industrielle Betriebe der Stadt Chur, 

Felsenaustrasse 29, 7000 Chur, 

3. Erdgas Ostschweiz AG, 

Postfach 610, 8010 Zürich, 

4. Erdgas Zentralschweiz AG, 

Industriestrasse 6, 6005 Luzern, 

5. Gaznat SA, 

Place Chauderon 25, 1003 Lausanne, 

alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Beat Badertscher, 

Badertscher Rechtsanwälte AG, 

Mühlebachstrasse 32, Postfach 769, 8024 Zürich, 

Beschwerdeführerinnen, 

 
 

 
gegen 

 
 

EBM Energie AG, 

Weidenstrasse 27, 4142 Münchenstein, 

Beschwerdegegnerin, 

 

Bundesamt für Energie BFE, 

3003 Bern, 

Vorinstanz. 

 
 

 
 

Gegenstand 
 Feststellung des Nichtbestandes einer Transportpflicht 

gemäss Art. 13 Abs. 1 RLG. 

 

 

 

A-3570/2016 

Seite 3 

Sachverhalt: 

A.  

Am 8. Februar 2016 stellte die EBM Energie AG bei der Gasverbund Mit-

telland AG ein Netzzugangs- bzw. Durchleitungsgesuch für den Zeitraum 

1. Oktober 2016 bis 1. Oktober 2017, mit welchem sie um die Vornahme 

bestimmter Gastransporte ersuchte. 

B.  

Mit Schreiben vom 4. März 2016 lehnte die Gasverbund Mittelland AG das 

Gesuch der EBM Energie AG ab. Zur Begründung brachte sie vor, das zu 

transportierende Erdgas werde primär als Heizgas und nicht als Prozess-

gas [Energie, die gewerblichen und industriellen Produktions- und Ferti-

gungsverfahren dient] eingesetzt. Weil Heizgasprofile sehr schlecht prog-

nostizierbar seien und aktuell die Infrastruktur für die Bewältigung solcher 

Profile fehle, müsse das Gesuch aus Gründen der Netzstabilität bzw. -si-

cherheit abgelehnt werden. Die Gasverbund Mittelland AG verwies "im Üb-

rigen" auf Ziff. 4 der am 1. Oktober 2012 in Kraft getretenen Vereinbarung 

zum Netzzugang beim Erdgas (sog. Verbändevereinbarung, abgeschlos-

sen zwischen der Genossenschaft VSG ASIG [Verband der Schweizeri-

schen Gasindustrie; nachfolgend: VSG] einerseits sowie der Interessenge-

meinschaft Erdgas [IG Erdgas] und der Interessengemeinschaft Energie-

intensiver Branchen [IGEB] andererseits; vgl. < http://www.ksdl-erdgas.ch/

fileadmin/user_upload/ksdl-erdgas/Downloads/Verbaendevereinbarung.pdf >, 

abgerufen am 12.12.2016), wonach die Netznutzer das Erdgas primär als 

Prozessgas einzusetzen hätten. 

C.  

Ebenfalls am 4. März 2016 gelangte die Gasverbund Mittelland AG sodann 

zusammen mit der Erdgasversorgung Bündner Rheintal AG Ebrag, der 

Erdgas Ostschweiz AG, der Erdgas Zentralschweiz AG und der Gaznat SA 

(Gesuchstellerinnen) an das Bundesamt für Energie BFE mit dem Antrag, 

es sei festzustellen, dass die Gesuchstellerinnen für die EBM Energie AG 

"keine Transporte gemäss Art. 13 Abs. 1 RLG [Rohrleitungsgesetz, 

SR 746.1] übernehmen müssen". 

Das BFE trat auf das Gesuch mit Verfügung vom 3. Mai 2016 nicht ein. Es 

begründete seinen Entscheid damit, dass es an einem schutzwürdigen 

Feststellungsinteresse im Sinne von Art. 25 des Verwaltungsverfahrensge-

setzes (VwVG, SR 172.021) fehle. 

A-3570/2016 

Seite 4 

D.  

Gegen diesen Entscheid des BFE (nachfolgend: Vorinstanz) erheben die 

Gesuchstellerinnen (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) mit Eingabe 

vom 3. Juni 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie bean-

tragen die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung 

der Angelegenheit an die Vorinstanz zur materiellen Beurteilung. 

E.  

Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 23. Juni 2016 sinnge-

mäss auf Abweisung der Beschwerde. 

F.  

Die EBM Energie AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragt mit 

Beschwerdeantwort vom 30. Juni 2016 ebenfalls die Abweisung der Be-

schwerde. 

G.  

Die Beschwerdeführerinnen reichen am 12. August 2016 ihre Replik ein. 

Eine weitere Stellungnahme der Beschwerdegegnerin datiert vom 13. Sep-

tember 2016. 

H.  

Am 28. Oktober 2016 gelangen die Beschwerdeführerinnen mit einer No-

veneingabe ans Bundesverwaltungsgericht. 

Mit Schreiben vom 16. und 18. November 2016 nehmen die Beschwerde-

gegnerin und die Vorinstanz zur Noveneingabe der Beschwerdeführerin-

nen Stellung. 

I.  

Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-

findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-

den Erwägungen eingegangen. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im 

Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d 

des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) erlassen wurde. Da 

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Seite 5 

keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungs-

gericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 31 VGG und Art. 44 

VwVG). 

Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem 

VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 

1.2 Die Beschwerdeführerinnen haben sich am vorinstanzlichen Verfahren 

beteiligt und sind als Adressatinnen der angefochtenen Verfügung, mit wel-

cher die Vorinstanz nicht auf ihre Anträge eintrat, ohne Weiteres zur Be-

schwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG; statt vieler Urteil des Bun-

desverwaltungsgerichts [BVGer] A-1703/2016 vom 29. September 2016 

E. 2.2). 

1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. 

Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 

2.  

Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob die Vorin-

stanz zu Recht ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerinnen 

am Erlass einer Feststellungsverfügung verneinte und auf das entspre-

chende Begehren nicht eintrat. 

Gemäss Wortlaut des Rechtsbegehrens der Beschwerdeführerinnen im 

Gesuch vom 4. März 2016 verlangen diese einen Feststellungsentscheid 

der Vorinstanz, wonach die Beschwerdeführerinnen für die Beschwerde-

gegnerin – unabhängig von der Ausgestaltung des einzelnen Netzzu-

gangsgesuchs – (überhaupt) keinen Transport gemäss Art. 13 Abs. 1 RLG 

übernehmen müssen (vgl. vorstehend Bst. C). Aus der Begründung des 

Gesuchs (namentlich Rz. 3) ergibt sich indes, dass sich das Feststellungs-

begehren der Beschwerdeführerinnen nur auf Transporte von Erdgas be-

zieht, welches nicht primär als Prozessgas eingesetzt werden soll. 

2.1 Gemäss Art. 25 Abs. 1 VwVG kann die sachlich zuständige Behörde 

über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher 

Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststel-

lungsverfügung erlassen (vgl. auch Art. 5 Abs. 1 Bst. b VwVG). Weist der 

Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nach, besteht ein Anspruch 

auf Erlass einer Feststellungsverfügung (Art. 25 Abs. 2 VwVG). 

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Seite 6 

Ein solches schutzwürdiges Interesse ist gegeben, wenn glaubhaft ein ak-

tuelles rechtliches oder tatsächliches Interesse an der sofortigen Feststel-

lung des Bestehens oder Nichtbestehens eines konkreten Rechtsverhält-

nisses besteht und keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen 

entgegenstehen (BVGE 2015/35 E. 2.2.1 sowie Urteile des BVGer 

A-2421/2015 vom 31. August 2016 E. 1.2.2.1 und A-1300/2015 vom 

30. März 2016 E. 1.3, je m.w.H.). Einem Feststellungsbegehren ist nur zu 

entsprechen, wenn der Gesuchsteller an der Beseitigung einer Unklarheit 

betreffend öffentlichrechtliche Rechte oder Pflichten interessiert ist, weil er 

sonst Gefahr laufen würde, zu seinem Nachteil Massnahmen zu treffen 

oder zu unterlassen, durch den Erlass einer Feststellungsverfügung mithin 

nachteilige Dispositionen vermieden werden können (Urteile des BVGer 

A-654/2016 vom 11. Oktober 2016 E. 1.5.3 und A-5557/2015 vom 17. No-

vember 2015 E. 1.2.2.1, je m.w.H.). 

2.2 Ein Feststellungsbegehren im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG ist pra-

xisgemäss nur zulässig, wenn das geltend gemachte schutzwürdige Inte-

resse nicht ebenso gut mit einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung ge-

wahrt werden kann (sog. Subsidiarität der Feststellungsverfügung). Dieses 

Erfordernis gilt allerdings nicht absolut. Kann das schutzwürdige Interesse 

mit einer Feststellungsverfügung besser gewahrt werden als mit einer Leis-

tungs- oder Gestaltungsverfügung, reicht dies aus (BVGE 2015/35 E. 2.2.2 

und Urteil des BVGer A-654/2016 vom 11. Oktober 2016 E. 1.5.3, je 

m.w.H.). Diese Voraussetzung kann namentlich dann erfüllt sein, wenn mit 

dem vorgängigen Erlass des Feststellungsentscheides grundlegende Fra-

gen vorweg geklärt und ein aufwendiges Verfahren vermieden werden 

kann. Ein schutzwürdiges, selbständiges Interesse an gerichtlicher Fest-

stellung kann ferner dann gegeben sein, wenn nicht nur über eine fällige 

Leistung befunden, sondern die Gültigkeit des ihr zugrunde liegenden 

Rechtsverhältnisses oder das Vorliegen der dafür notwendigen Vorausset-

zungen auch für die Zukunft festgestellt werden soll (Urteil des BVGer 

A-5557/2015 vom 17. November 2015 E. 1.2.2.1 m.w.H.). 

2.3 Ein Interesse an der Klärung bloss abstrakter, theoretischer Rechtsfra-

gen genügt nicht (BGE 137 II 199 E. 6.5; Urteil des BVGer A-1300/2015 

vom 30. März 2016 E. 1.3). Diesfalls mangelt es an einem aktuellen, kon-

kreten und selbständigen Interesse, weshalb auf ein entsprechendes Fest-

stellungsbegehren nicht einzutreten ist. Es darf insbesondere nicht Auf-

gabe der Behörden sein, Rechtsgutachten zu erstatten. Ebenso wenig kön-

nen feststellende Verfügungen in der Weise als "Grundsatzentscheidun-

gen" oder "-bewilligungen" ergehen, als die Behörde bestimmte Begehren 

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Seite 7 

grundsätzlich in dieser oder jener Weise behandeln soll bzw. wird. Nament-

lich kann ein noch nicht durch einen konkreten Sachverhalt aktualisiertes 

Rechtsverhältnis nicht Gegenstand eines Feststellungsbegehrens sein 

(BVGE 2015/35 E. 2.2.3 und Urteil des BVGer B-6017/2012 vom 13. Juni 

2013 E. 4.1.2, je m.w.H.). 

Wenn ein künftiger Sachverhalt hinreichend konkretisiert ist, um darauf be-

ruhende Rechte und Pflichten bereits verbindlich feststellen zu können, 

kann auch an deren Feststellung ein schutzwürdiges Interesse im Sinne 

von Art. 25 Abs. 2 VwVG bestehen. Feststellungsverfügungen über Rechte 

und Pflichten, welche auf einem erst in der Zukunft zu verwirklichenden 

Sachverhalt beruhen, sind jedoch grundsätzlich ausgeschlossen bei Fest-

stellungsbegehren, aufgrund welcher sich die verfügenden Behörden so-

wie die Rechtsmittelinstanzen – unter Umständen wiederholt – zu theore-

tischen Vorgehensvarianten zu äussern hätten, um dem Gesuchsteller 

eine optimale Gestaltung seiner Verhältnisse zu ermöglichen. In diesem 

Fall ist das Feststellungsinteresse nur dann schutzwürdig, sofern es der 

Verwaltungsökonomie vorgeht. Stehen künftige Rechte oder Pflichten in 

Frage, ist generell unter Berücksichtigung der Wahrscheinlichkeit der Tat-

bestandsverwirklichung abzuwägen zwischen dem Interesse des Gesuch-

stellers an einer sicheren Dispositionsgrundlage zum einen und dem Inte-

resse an der Verwaltungsökonomie zum anderen (zum Ganzen BVGE 

2015/35 E. 2.2.3 und Urteil des BVGer B-6017/2012 vom 13. Juni 2013 

E. 4.1.2, je m.w.H.). 

3.  

3.1  

3.1.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen mit Bezug auf die Rohrleitungs-

gesetzgebung vor, zwischen den Parteien sei strittig, ob die Beschwerde-

führerin 1 den Transport des primär als Heizgas dienenden Gases der Be-

schwerdegegnerin ablehnen durfte, weil die gebuchte Transportkapazität 

zu einer Gefährdung der Netzstabilität bzw. -sicherheit führen würde, mit-

hin die Durchführung des Transports technisch nicht möglich bzw. wirt-

schaftlich nicht zumutbar sei. Es liege eine konkrete Transportanfrage der 

Beschwerdegegnerin vor. Die Beschwerdeführerin 1 möchte sich korrekt 

verhalten und wissen, ob sie für die Beschwerdegegnerin einen Transport 

durchführen müsse, weshalb ein tatsächliches bzw. ideelles Interesse an 

einem Feststellungsentscheid gegeben sei. Die Beschwerdegegnerin habe 

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Seite 8 

die Möglichkeit, bei der Vorinstanz eine Leistungsklage einzureichen (wo-

nach die Beschwerdeführerin 1 zu verpflichten sei, für die Beschwerdegeg-

nerin den angefragten Transport durchzuführen). Ebenso müsse aber auch 

die Beschwerdeführerin 1 die Möglichkeit haben, die aufgrund der (abge-

lehnten) Anfrage nun bestehende Rechtsunsicherheit beseitigen zu lassen 

und bei der Vorinstanz ein Feststellungsbegehren einzureichen (wonach 

festzustellen sei, dass die Beschwerdeführerin 1 für die Beschwerdegeg-

nerin den angefragten Transport nicht durchführen müsse). Die Beschwer-

deführerinnen 2–5 hätten sodann ein Feststellungsinteresse, weil sie damit 

rechneten, in naher Zukunft mit ähnlichen Netzzugangsgesuchen betref-

fend den Transport von Heizgas konfrontiert zu werden. 

3.1.2 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, abgesehen von even-

tuellen kartellrechtlichen Sanktionsfolgen (vgl. dazu nachfolgend E. 4.1.2) 

entstehe den Beschwerdeführerinnen durch die Ungewissheit über den 

Bestand ihrer Transportpflicht kein ernsthafter Nachteil, weshalb ein rohr-

leitungsrechtlicher Feststellungsanspruch zu verneinen sei. 

3.2 Die Zuständigkeit der Vorinstanz zum Erlass der geforderten Feststel-

lungsverfügung gestützt auf Art. 13 Abs. 2 RLG ist zwischen den Parteien 

zu Recht nicht umstritten, zumal vorliegend eine Hochdruckrohrleitungsan-

lage im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Bst. a RLG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 

Bst. a der Rohrleitungsverordnung (RLV, SR 746.11) betroffen ist (vgl. Ur-

teile des BVGer A-5259/2012 vom 3. April 2013 E. 3 und A-6650/2009 vom 

21. Mai 2010 E. 6). 

3.3 Ein aktuelles und schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin-

nen an der sofortigen Feststellung der Rechtmässigkeit ihres Vorgehens 

ist zu verneinen, soweit die Rohrleitungsgesetzgebung betroffen ist (zum 

kartellrechtlichen Aspekt vgl. nachfolgend E. 4). Ein diesbezügliches Fest-

stellungsinteresse, welches die entgegenstehenden öffentlichen und priva-

ten Interessen überwiegen würde, ist nicht erkennbar, wie nachfolgend ge-

zeigt wird. 

3.3.1 Die Beschwerdegegnerin hat den Entscheid der Beschwerdeführe-

rin 1, ihr Netzzugangsgesuch vom 8. Februar 2016 abzulehnen, akzeptiert 

und sich nicht gestützt auf Art. 13 Abs. 2 RLG an die Vorinstanz gewandt. 

In ihrer Eingabe vom 16. November 2016 bestätigt die Beschwerdegegne-

rin, gegenüber der Koordinationsstelle Durchleitung KSDL erklärt zu ha-

ben, dass das genannte Gesuch als hinfällig zu betrachten sei. Sollte die 

Beschwerdegegnerin oder eine andere Gesuchstellerin irgendwann erneut 

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Seite 9 

mit einem Durchleitungsgesuch betreffend Heizgas an eine der Beschwer-

deführerinnen gelangen und einen abschlägigen Entscheid der Vorinstanz 

vorlegen, würde diese über eine allfällige Transportpflicht vor dem Hinter-

grund der dannzumal gegebenen konkreten Umstände zu befinden haben. 

Es ist nicht ersichtlich, welche substanziellen Vorteile die Beschwerdefüh-

rerinnen aus einem sofortigen Feststellungsentscheid ziehen würden bzw. 

welche nachteiligen Dispositionen sie vermeiden könnten, wenn die 

Rechtsfrage aufgrund der heutigen Gegebenheiten umgehend beantwortet 

würde. Es ist fraglich, ob die Beschwerdegegnerin (oder eine andere Ge-

suchstellerin) überhaupt nochmals mit einem Netzzugangsgesuch betref-

fend Heizgas an eine der Beschwerdeführerinnen gelangen wird. Ferner 

hätte ein Entscheid über das Gesuch der Beschwerdegegnerin höchstens 

beschränkt eine präjudizielle Wirkung mit Bezug auf andere Gesuchstelle-

rinnen, denn bei der Beantwortung eines Durchleitungsgesuchs ist stets 

auf den konkreten Einzelfall abzustellen. Mit einem Feststellungsentscheid 

der Vorinstanz könnten daher kaum zukünftige Verfahren vermieden wer-

den. Welcher Sachverhalt einem allfälligen künftigen Gesuch zugrunde lie-

gen und wie dieses konkret ausgestaltet sein wird, ist völlig offen. Rechte 

oder Pflichten, die auf einem sich erst in Zukunft verwirklichenden Sach-

verhalt beruhen, können indes nur festgelegt werden, wenn der Sachver-

halt bereits hinreichend bestimmt ist (vgl. vorstehend E. 2.3). Dies ist vor-

liegend nicht der Fall. Hinzu kommt, dass sich bis dahin auch die gesetzli-

chen Grundlagen bzw. die rechtlichen Rahmenbedingungen geändert ha-

ben könnten. Dies umso mehr, als das Energierecht in jüngerer Zeit regel-

mässig Gegenstand von (Teil-)Revisionen bildet(e) und bis Ende 2017 eine 

Vernehmlassungsvorlage für ein neues Gasversorgungsgesetz ausgear-

beitet werden soll, welches die trotz der Verbändevereinbarung weiterhin 

bestehenden Rechtsunsicherheiten im Gasmarkt klären soll (vgl. 

< http://www.bfe.admin.ch/energie/00588/00589/00644/index.html?lang=

de&msg-id=60340 > und < http://www.bfe.admin.ch/themen/00486/00488/

06662/index.html?lang=de >, abgerufen am 12.12.2016). 

Soweit die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Feststellungsbegehren da-

rauf abzielen, die inhaltliche Zulässigkeit der Verbändevereinbarung beur-

teilen zu lassen, ist darauf hinzuweisen, dass es gerade nicht Sinn und 

Zweck des Feststellungsverfahrens ist, unabhängig von einem aktuellen, 

konkreten Einzelfall einen Erlass (bzw. vorliegend eine Vereinbarung) im 

Sinne einer abstrakten Normenkontrolle auf seine Gesetzmässigkeit zu 

überprüfen (vgl. vorstehend E. 2.3). Da das Gesuch der Beschwerdegeg-

nerin vom 8. Februar 2016 inzwischen gegenstandslos ist, kann insofern 

aber nicht mehr von einem aktuellen Einzelfall gesprochen werden. Eine 

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Seite 10 

Konstellation, in der ausnahmsweise auf ein aktuelles Interesse verzichtet 

werden kann, weil die sich stellende Grundsatzfrage voraussichtlich nie 

rechtzeitig entschieden werden könnte (vgl. dazu Urteil des Bundesge-

richts [BGer] 2A.258/2000 vom 27. Oktober 2000 E. 2b; Urteil des BVGer 

A-1053/2014 vom 1. Dezember 2014 E. 4.5.1.1 m.H.; zur analogen Recht-

sprechung bei der Beschwerdelegitimation vgl. statt vieler Urteil des BVGer 

A-136/2016 vom 20. Oktober 2016 E. 1.3 m.w.H.), liegt nicht vor. 

Ihren ablehnenden Entscheid vom 4. März 2016 begründete die Beschwer-

deführerin 1 im Übrigen mit der fehlenden Netzstabilität bzw. -sicherheit 

und berief sich damit sinngemäss auf Art. 13 Abs. 1 RLG. Selbst wenn die 

Vorinstanz das Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerinnen prüfen 

würde und zum Schluss gelangte, diese hätten die technische Möglichkeit 

und/oder wirtschaftliche Zumutbarkeit des Gastransports zu Recht ver-

neint, könnten die Beschwerdeführerinnen daraus mit Bezug auf die Ver-

bändevereinbarung nichts ableiten. 

Kein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG zu be-

gründen vermag der blosse Umstand, dass die Beschwerdeführerinnen 

sich korrekt verhalten sowie eine Rechtsunsicherheit beseitigen möchten 

und damit rechnen, in Zukunft mit ähnlichen Gesuchen konfrontiert zu wer-

den. Mit dieser Argumentation könnte bezüglich nahezu jeder sich mög-

licherweise einmal stellenden Rechtsfrage ein Feststellungsentscheid ver-

langt werden. Es ist aber gerade nicht Aufgabe der Behörden, losgelöst 

von einem konkreten Fall theoretische Rechtsfragen zu beantworten (vgl. 

vorstehend E. 2.3). 

Insgesamt kann das Feststellungsinteresse der Beschwerdeführerinnen – 

zumindest mit Blick auf die Rohrleitungsgesetzgebung – nicht als erheblich 

bezeichnet werden. 

3.3.2 Gegen ein Feststellungsverfahren spricht somit das öffentliche Inte-

resse der Prozess- bzw. Verwaltungsökonomie. Zum jetzigen Zeitpunkt ist 

fraglich, ob es überhaupt je eines Entscheides über die Transportpflicht der 

Beschwerdeführerinnen mit Bezug auf Heizgas bedarf. Ferner ist höchst 

ungewiss, ob einem Feststellungsentscheid überhaupt massgebliche Be-

deutung für zukünftige Verfahren zukäme oder dannzumal nicht ohnehin – 

wegen abweichender tatsächlicher Gegebenheiten und/oder geänderter 

Rechtslage – ein neuer Entscheid gefällt (und dementsprechend ein neues 

Verfahren durchgeführt) werden müsste. So lehnte die Beschwerdeführe-

rin 1 das Durchleitungsgesuch der Beschwerdegegnerin namentlich ab, 

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Seite 11 

"weil Heizgasprofile sehr schlecht prognostizierbar sind und aktuell [Her-

vorhebung hinzugefügt] die Infrastruktur für die Bewältigung solcher Profile 

fehlt". Dies kann sich jedoch geändert haben, bis eine der Beschwerdefüh-

rerinnen wieder ein Heizgas betreffendes Netzzugangsgesuch zu beurtei-

len haben wird. 

Sodann steht einem Feststellungsverfahren das private Interesse der Be-

schwerdegegnerin entgegen, die den ablehnenden Entscheid der Be-

schwerdeführerin 1 akzeptiert und bewusst auf eine Überprüfung durch die 

Vorinstanz verzichtet hat. Sie hat bereits aus finanziellen Gründen kein In-

teresse, gegen ihren Willen in ein Verfahren hineingezogen zu werden. 

Eine Gesuchstellerin soll grundsätzlich selbst entscheiden können, wann 

sie ihr Gesuch stellt und ob sie an diesem festhält. Aus diesem Grund sind 

negative Feststellungsbegehren nur zurückhaltend zuzulassen (vgl. BGE 

141 III 68 E. 2.3; Urteil des BGer 2C_824/2015 vom 21. Juli 2016 E. 2.2.1). 

3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Interesse an der Verwal-

tungsökonomie und das private Interesse der Beschwerdegegnerin an der 

Vermeidung eines Feststellungsverfahrens das Interesse der Beschwerde-

führerinnen an einem Feststellungsentscheid überwiegen. Ein schutzwür-

diges Interesse im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG ist deshalb mit Blick auf 

das Rohrleitungsrecht zu verneinen. 

Nicht näher eingegangen werden muss auf die Noveneingabe der Be-

schwerdeführerinnen vom 28. Oktober 2016, nachdem die Beschwerde-

gegnerin das zugrunde liegende "Missverständnis" in ihrer Stellungnahme 

vom 16. November 2016 aufgeklärt und betont hat, ihr Netzzugangsge-

such vom 8. Februar 2016 sei hinfällig, ohne dass diese Darstellung von 

den Beschwerdeführerinnen in Frage gestellt wurde. 

4.  

Obwohl die Beschwerdeführerinnen in ihrer Beschwerde (Rz. 36) festhal-

ten, sie machten ihr Feststellungsinteresse "nicht gestützt auf kartellrecht-

liche Aspekte geltend", sondern es basiere "einzig und allein auf dem 

RLG", geht aus ihren Rechtsschriften hervor, dass sie sich als Eventualbe-

gründung auf ein sich aus dem Kartellrecht ergebendes Feststellungsinte-

resse berufen. 

In Ziff. 1 der Verbändevereinbarung verpflichtete sich der VSG, mittels Er-

lass von verbandsrechtlichen Sanktionen dafür zu sorgen, dass alle seine 

Mitglieder die in der Vereinbarung beschriebenen Verpflichtungen der 

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Seite 12 

Netzbetreiberinnen einhalten, soweit und sofern sie davon betroffen sind. 

Ziff. 4 Abs. 1 der Vereinbarung regelt die Voraussetzungen für den Netzzu-

gang. Demnach muss der Netznutzer – unter anderem – Erdgas primär als 

Prozessgas einsetzen (Bst. b). 

Im September 2012 meldete der VSG die Verbändevereinbarung der Wett-

bewerbskommission WEKO im Sinne von Art. 49a Abs. 3 Bst. a des Kar-

tellgesetzes (KG, SR 251). Die WEKO (bzw. deren Sekretariat) eröffnete in 

der Folge eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG. Geprüft werden sollte, ob 

namentlich in Bezug auf die Regelung betreffend die Kriterien für den Netz-

zugang in Ziff. 4 der Verbändevereinbarung Anhaltspunkte für eine unzu-

lässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 

und/oder Art. 7 KG bestehen. Mit Schlussbericht vom 16. Dezember 2013 

(nachfolgend: Schlussbericht; publiziert auf der Website der WEKO: 

< https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/aktuell/letzte-entscheide.html >, 

abgerufen am 12.12.2016) stellte die WEKO die Vorabklärung mit Vorbe-

halten, insbesondere der weiterhin bestehenden Sanktionsdrohung, ein 

(Ziff. 17 der Schlussfolgerungen). Zu den Vorbehalten hielt es unter ande-

rem fest, "dass die Anwendung des Kriteriums für den Netzzugang, wo-

nach das transportierte Erdgas primär als Prozessgas genutzt werden 

muss, unter gewissen Umständen eine Verweigerung einer Geschäftsbe-

ziehung im Sinne Art. 7 Abs. 2 Bst. a i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG und eine Dis-

kriminierung von Handelspartnern im Sinne Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 

Abs. 1 KG darstellen könnte" (Ziff. 16 der Schlussfolgerungen). 

4.1  

4.1.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, trotz der Vorabklärung 

durch die WEKO drohe weiterhin eine kartellrechtliche Sanktion, wenn sie 

einen Transport für die Beschwerdegegnerin nicht übernähmen, weil die 

Transportkapazität für den Transport von Erdgas gebucht würde, welches 

nicht primär als Prozessgas eingesetzt werde. Dies, falls die WEKO in die-

ser Sache zuständig sei und in der Nichtausführung dieses Transports ein 

kartellrechtswidriges Verhalten erkenne. Eine im Anwendungsbereich von 

Art. 13 RLG als zulässig erachtete Transportverweigerung habe präjudizie-

rende Wirkung auf ein allfälliges Kartellverfahren. 

Die WEKO anerkenne in Bezug auf Hochdruckrohrleitungsanlagen eine 

doppelte Zuständigkeit von WEKO und Vorinstanz. Sie schliesse deshalb 

nicht mit Sicherheit aus, dass Art. 13 RLG allenfalls eine vorbehaltene Vor-

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Seite 13 

schrift im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG darstelle, auch wenn die WEKO an-

derer Auffassung sei (vgl. dazu Schlussbericht, Rz. 35 f.). Es bestehe da-

her die Möglichkeit, dass ein im Anwendungsbereich des RLG verweigerter 

Transport auch für die kartellrechtliche Beurteilung präjudizierende Wir-

kung habe mit der Folge, dass er nicht sanktioniert werden könne. 

4.1.2 Die Vorinstanz führt an, ihre Zuständigkeit gemäss Art. 13 Abs. 2 

RLG beschränke sich auf den Entscheid über den Bestand der rohrlei-

tungsrechtlichen Transportpflicht. Die kartellrechtliche Qualifikation des 

Sachverhalts sei davon nicht berührt und könne deshalb auch nicht präju-

diziert werden. Der Entscheid darüber liege in der alleinigen Kompetenz 

der WEKO. Die Vorinstanz könne somit mangels Zuständigkeit keinen Ent-

scheid fällen, der dem Feststellungsgesuch der Beschwerdeführerinnen 

mit Blick auf ihr Feststellungsinteresse betreffend die Verhinderung allfälli-

ger kartellrechtlicher Sanktionen entsprechen würde. Im Übrigen schliesse 

die spezialgesetzliche Verfahrensordnung des Kartellrechts und insbeson-

dere Art. 49a KG (Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkun-

gen) den Erlass einer Feststellungsverfügung gestützt auf Art. 25 VwVG 

aus. 

4.1.3 Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, Sanktionen würden von der 

WEKO in jedem konkreten Einzelfall geprüft, weshalb die Beschwerdefüh-

rerinnen kein schützenswertes Interesse an der Feststellung hätten, dass 

sie schweizweit keine Transporte nach Art. 13 RLG für die Beschwerde-

gegnerin vornehmen müssten. 

4.2 Das Bundesgericht entschied in BGE 135 II 60 E. 3, die spezifische 

Ausgestaltung des kartellrechtlichen Sonderverfahrens nach Art. 49a 

Abs. 3 Bst. a KG schliesse die Anwendung von Art. 25 VwVG auf die ma-

teriellrechtliche Frage der Zulässigkeit einer Verhaltensweise im Sinne von 

Art. 5 bzw. 7 KG ausserhalb des Untersuchungsverfahrens aus. Art. 25 

VwVG finde mithin im Verfahren von Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG keine An-

wendung. 

Die Vorinstanz kann in ihrer Zuständigkeit sodann gar keinen Entscheid 

fällen, der dem Feststellungsgesuch der Beschwerdeführerinnen mit Blick 

auf ihr Interesse an der Vermeidung allfälliger kartellrechtlicher Sanktionen 

entsprechen würde (vgl. Art. 18 Abs. 3 KG). Dies anerkennen auch die Be-

schwerdeführerinnen (vgl. Beschwerde, Rz. 37). 

A-3570/2016 

Seite 14 

4.3 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf die angeblich präjudizie-

rende Wirkung eines Feststellungsentscheides der Vorinstanz für ein mög-

liches kartellrechtliches Verfahren. Im Zentrum steht die Frage, ob die Be-

schwerdeführerin 1 das Durchleitungsgesuch der Beschwerdegegnerin 

abweisen durfte mit der Begründung, das zu transportierende Erdgas 

werde am Bestimmungsort nicht primär als Prozessgas eingesetzt. 

4.3.1 Die WEKO hielt zu dieser in der Verbändevereinbarung enthaltenen 

Voraussetzung im Schlussbericht fest, sie erfülle voraussichtlich die Tatbe-

stände von Art. 7 Abs. 2 Bst. a und b KG, falls die Verweigerung des Trans-

ports im konkreten Einzelfall sachlich nicht gerechtfertigt werden könne 

(Rz. 171). Falls eine Gewährung des Netzzugangs aus technischen Grün-

den nicht möglich sei, sei eine Netzbetreiberin (wie nach dem RLG) auch 

nach dem KG nicht verpflichtet, Dritten diesen Zugang zu gewähren 

(Rz. 189). Ob bzw. ab welchen Schwellenwerten die Gewährung des Netz-

zugangs technisch unmöglich sei, könne nicht für alle über hundert Schwei-

zer Netzbetreiberinnen einheitlich bestimmt werden (Rz. 191). Selbst wenn 

– wie von den Netzbetreiberinnen vorgebracht – der Netzzugang aus tech-

nischen Gründen schweizweit nur einer bestimmten Anzahl von Netzkun-

den gewährt werden könnte, erkläre dies noch nicht, weshalb gerade die 

beiden in Ziff. 4 Bst. a und b der Verbändevereinbarung genannten Krite-

rien (u.a. primäre Verwendung des Erdgases als Prozessgas) zu diskrimi-

nierungsfreien Ergebnissen führten (Rz. 193). Bei einer zukünftigen Beur-

teilung eines konkreten Einzelfalls betreffend Netzzugangsverweigerung 

müsste bezogen auf die konkrete Situation, die konkrete Netzbetreiberin 

und den betroffenen Netzkunden dargetan werden, dass die Gewährung 

des Netzzugangs aus technischen Gründen unmöglich sei (Rz. 194). In 

diesem Fall bestehe zwar ein sachlicher Rechtfertigungsgrund für die Ver-

weigerung einer (einzelnen) Geschäftsbeziehung, nicht jedoch für die 

durch die Verbändevereinbarung hervorgerufene Ungleichbehandlung von 

Kunden, welche die Kriterien gemäss Ziff. 4 Bst. a und b der Verbändever-

einbarung erfüllten und solchen, die sie nicht erfüllten (Rz. 207). Eine all-

fällige technische Unmöglichkeit der Gewährung des Netzzugangs ver-

möge mithin die potenzielle Verweigerung von Geschäftsbeziehungen im 

Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a und b KG nicht in allgemeiner Weise sachlich 

zu rechtfertigen (Rz. 225). 

4.3.2 In dem von den Beschwerdeführerinnen verlangten Feststellungsver-

fahren könnte geprüft werden, ob die Beschwerdeführerin 1 (und damit die 

Beschwerdeführerinnen) im Zeitpunkt der Abweisung des Netzzugangsge-

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Seite 15 

suchs bzw. im Zeitpunkt des Ergehens des Feststellungsentscheides ge-

stützt auf Art. 13 Abs. 1 RLG verpflichtet (gewesen) wäre, den von der Be-

schwerdegegnerin verlangten Gastransport durchzuführen. Eine präjudi-

zierende Wirkung eines solchen Entscheides wäre indes unwahrschein-

lich. Dies setzte nicht nur voraus, dass die Beschwerdegegnerin (oder eine 

andere Gesuchstellerin) in Zukunft ein identisches Gesuch stellte, sondern 

ebenso, dass sich bis dahin weder die tatsächlichen noch die rechtlichen 

Rahmenbedingungen geändert hätten. 

4.3.3 Inwieweit die WEKO überhaupt an einen Entscheid der Vorinstanz 

betreffend die Transportpflicht der Beschwerdeführerinnen gebunden 

wäre, hinge von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Eine Be-

hörde, für welche sich eine Frage (nur) als Vorfrage stellt, hat zwar einen 

allenfalls bereits bestehenden Entscheid der sachkompetenten Behörde 

grundsätzlich zu beachten. Nicht jedes Urteil einer anderen Behörde über 

eine Vorfrage ist indes geeignet, von der Behörde des Hauptverfahrens 

übernommen zu werden (vgl. Urteile des BVGer A-5506/2015 vom 31. Ok-

tober 2016 E. 12.2.1 und A-4934/2013 vom 4. September 2014 E. 1.7, je 

m.w.H.). Jedenfalls bliebe es der WEKO aber im Fall der Abweisung zu-

künftiger Netzzugangsgesuche durch die Beschwerdeführerinnen unbe-

nommen, infolge veränderter Umstände kartellrechtliche Sanktionen zu 

verhängen. Dies auch dann, wenn die Vorinstanz im konkret zu beurteilen-

den Fall zum Schluss gelangt wäre, die Beschwerdeführerin 1 habe das 

Gesuch der Beschwerdegegnerin zu Recht zurückgewiesen. Mit dem von 

den Beschwerdeführerinnen verlangten Feststellungsentscheid der Vorin-

stanz liesse sich hinsichtlich einer möglichen Sanktionierung durch die 

WEKO also keine Klarheit bzw. Rechtssicherheit schaffen. 

4.4 Dementsprechend ist ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse der 

Beschwerdeführerinnen auch insofern zu verneinen, als sie sich zu dessen 

Begründung auf eine drohende Sanktion nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG 

berufen, zumal auch in diesem Fall das Interesse an der Verwaltungsöko-

nomie und das private Interesse der Beschwerdegegnerin an der Vermei-

dung eines Feststellungsverfahrens (vgl. dazu vorstehend E. 3.3.2) entge-

genstehen. 

Die WEKO stellte das Vorabklärungsverfahren gemäss Art. 26 KG im Üb-

rigen namentlich deshalb ein, weil "bis anhin […] keine konkreten Fälle be-

kannt [sind], in welchen der Netzzugang gestützt auf die Kriterien in der 

Verbändevereinbarung verweigert worden wäre". Es sei "entsprechend da-

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von auszugehen, dass die Verbändevereinbarung bis anhin keine relevan-

ten Auswirkungen gezeitigt" habe und es könne "bis zum heutigen Zeit-

punkt kein kartellrechtlicher Verstoss festgestellt werden". Gleichzeitig er-

wog die WEKO, die Verfahrenseinstellung schliesse nicht aus, dass eine 

Vorabklärung bzw. Untersuchung eröffnet werde, "falls es zu einem späte-

ren Zeitpunkt zu einer Netzzugangsverweigerung kommen sollte oder sich 

anderweitige Hinweise bzw. Anhaltspunkte für einen Kartellrechtsverstoss 

ergeben würden" (Schlussbericht, Rz. 232). Den Beschwerdeführerinnen 

bzw. dem VSG ist es unbenommen, nun, nachdem die Beschwerdeführe-

rin 1 ein Netzzugangsgesuch gestützt auf die Verbändevereinbarung ab-

gewiesen hat, erneut an die WEKO zu gelangen und auf die veränderte 

Ausgangslage hinzuweisen. 

5.  

Die Vorinstanz hat das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses im 

Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG demnach zu Recht verneint, weshalb die 

Beschwerde abzuweisen ist. 

6.  

Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 2'000.– festgesetzt (vgl. Art. 1 ff. des 

Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen 

vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie sind dem 

Verfahrensausgang entsprechend den unterliegenden Beschwerdeführe-

rinnen aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und dem von diesen in gleicher 

Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen. 

Eine Parteientschädigung ist weder den Beschwerdeführerinnen (vgl. 

Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE e contrario) noch der 

nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin (vgl. Art. 7 Abs. 4 VGKE) 

zuzusprechen. Die Vorinstanz hat von vornherein keinen Anspruch auf eine 

Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). 

  

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Seite 17 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 2'000.– festgesetzt und den Be-

schwerdeführerinnen auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur 

Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 

3.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) 

– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) 

– die Vorinstanz (Ref-Nr. ER/RLG13.16.1; Einschreiben) 

– das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde) 

 

 

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: 

  

Christine Ackermann Oliver Herrmann 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-

gesetzes [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-

schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

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