# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 65b7af68-caaa-5b3f-9009-ffdf045bb54f
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-11-16
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 16.11.2010 ZK 2010 174
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2010-174_2010-11-16.pdf

## Full Text

APH 10 174, publiziert Januar 2011

Urteil der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Apolloni Meier, Oberrichter Messer und 
Obergerichtssuppleant Chételat sowie Kammerschreiber Erismann

vom 16. November 2010

in der Streitsache zwischen

A.
Kläger/Appellant 1

B.
Klägerin/Appellantin 2

C.
Kläger/Appellant 3

D.
Klägerin/Appellantin 4

alle vertreten durch Fürsprecher Z. 

und

Fürsprecher K.
vertreten durch Rechtsanwalt X.

Beklagter/Appellat

Regeste:
1) Art. 101 OR, Art. 399 OR; Anwaltshaftung.
2) Haftung des Kanzleiinhabers für Sorgfaltspflichtverletzungen der in seinem Büro tätigen, 
mandatsführenden Anwälte. Abgrenzung zwischen Hilfspersonen und Substituten. 
Angestellte Anwälte sind als Hilfspersonen i.S.v. Art. 101 OR des beauftragten Anwalts und 
Kanzleiinhabers zu qualifizieren. Selbständige Anwälte (Partner) sind augrund ihrer 
wirtschaftlichen Selbständigkeit dagegen als Substituten i.S.v. Art. 399 OR zu qualifizieren, 
sofern die Substitution im Interesse der Klientschaft liegt oder diese sich mit dem 
Haftungsprivileg (konkludent) einverstanden erklärt. Befugnis zur Substitution durch 
konkludente Ermächtigung. Sorgfaltsmassstab bei  der Auswahl  und Instruktion des 
mandatsführenden Anwalts.

Redaktionelle Vorbemerkungen:
A. (Kläger 1) hatte einen teilweise selbstverschuldeten Autounfall mit zahlreichen 
medizinischen   Folgeschäden.   Zur   Wahrung   seiner   diversen   versicherungsrechtlichen

Ansprüche beauftragte er das Advokaturbüro von Fürsprecher K. (Beklagter). Die Kläger 
machen Schadenersatz zufolge mangelhafter Auftragsführung (insb. Nichtvornahme 
verjährungsunterbrechender Handlungen) geltend. Die Kammer weist die Klage ab.
Beweiswürdigend kam die Kammer zum Schluss, dass das Mandat in chronologischer 
Reihenfolge und mit nahtlosen Übergängen durch die im Anwaltsbüro tätigen Anwälte R., S.,
T. und Z. betreut wurde, wobei es sich bei R. und S. um angestellte Anwälte, bei T. und Z. 
dagegen um selbständige Anwälte bzw. Partner handelte. Der beklagte Fürsprecher K. 
führte das Mandat dagegen unbestrittenermassen nie persönlich. Über Wechsel in der 
Mandatsführung wurde der Kläger 1 jeweils informiert, jedoch nicht um seine Zustimmung 
gefragt. Da er nicht einen bestimmten Anwalt sondern das Advokaturbüro des Beklagten „als 
Ganzes“ beauftragen wollte und dieses im Zeitpunkt der Mandatierung als 
Einzelunternehmung organisiert war, handelte es sich um ein Einzelmandat an den 
Beklagten als Inhaber des Advokaturbüros. Der Wechsel der mandatsführenden Anwälte 
berührte den Bestand des Mandates nicht; es blieb beim einheitlichen Auftragsverhältnis mit 
dem Beklagten. Das Auftragsverhältnis endete erst mit dem Weggang von Fürsprecher Z. 
aus dem Advokaturbüro des Beklagten.

Auszug aus den Erwägungen: 

I.

(...) 

II. 

(...) 

III. 

(...) 

IV. 

(...)  

2.

(...)

c) Haftbarkeit des Beklagten für allfällige Sorgfaltspflichtverletzungen der 
mandatsführenden Anwälte

aa) Unterscheidung zwischen Hilfspersonen und Substituten

27. Steht somit fest, dass der Beklagte (alleiniger) Beauftragter des Appellanten war, ist 
weiter zu prüfen, inwiefern er für allfällige Pflichtverletzungen der bei ihm angestellten

Anwälte und der im selben Advokaturbüro als selbständig Erwerbende tätigen Anwälte 
verantwortlich und haftbar gemacht werden kann.

28. Der Anwalt hat das Geschäft nach Art. 398 Abs. 3 OR persönlich zu besorgen, es sei 
denn, er sei zur Übertragung an einen Dritten ermächtigt, durch die Umstände dazu 
genötigt oder eine Vertretung werde übungsgemäss als zulässig betrachtet.

29. Die Zulässigkeit des Beizugs von Hilfspersonen richtet sich gemäss herrschender Lehre 
nach Art. 68 OR (BK-FELLMANN, Art. 398 N 532, 537; GIOVANNI ANDREA TESTA, Die zivil- 
und standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes gegenüber dem Klienten, Diss. 
Zürich 2001, S. 45 m.w.H.). Demnach ist der Anwalt dann verpflichtet, den Auftrag 
persönlich auszuführen, wenn es dabei auf seine Persönlichkeit ankommt. FELLMANN 
präzisiert, dass Art. 68 OR eine Vermutung gegen eine persönliche Leistungspflicht 
begründe, wenn es bei der Leistung nicht auf die Person des Schuldners ankomme 
(WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, Bern 2010, zit. „FELLMANN, 2010“, N  1070). 
Untergeordnete Aufgaben kann der Beauftragte ohne weiteres auch bei persönlicher 
Erfüllungspflicht an Erfüllungsgehilfen delegieren, worunter vorab 
Sekretariatsmitarbeitende zu verstehen sind. Gemäss FELLMANN, soll dagegen die 
Übertragung des Mandats an einen angestellten Anwalt zur selbständigen Führung nur 
mit Zustimmung des Klienten zulässig sein (FELLMANN, 2010, N 1073).

30. Eine Ermächtigung zur Substitution i.S. von Art. 398 Abs. 3 OR liegt vor, wenn der 
Auftraggeber in die Erteilung eines Unterauftrags einwilligt (FELLMANN, 2010, N 1084), 
wobei die Ermächtigung ausdrücklich erteilt werden oder stillschweigend erfolgen kann 
(FELLMANN, 2010, N 1087). FELLMANN fordert zudem, dass sich die Ermächtigung auch 
auf die Einschränkung der Haftung beziehen müsse, falls, die Substitution allein im 
Interesse des Beauftragten erfolge (FELLMANN, 2010, N 1086). Der beauftragte Anwalt 
wird im substituierten Bereich nur von der obligatio faciendi befreit; alle übrigen Pflichten 
aus dem Mandatsverhältnis, insbesondere die Pflicht zur Rechenschaftsablegung, 
Herausgabe des Erlangten, Rückgabe eines Vorschusses etc. bleiben bei ihm bestehen 
(FELLMANN, 2010, N 1102).

31. Die Unterscheidung zwischen befugter Substitution gemäss Art. 398 Abs. 3 OR und dem 
Beizug von Hilfspersonen ist von Bedeutung für dem Umfang der Haftung des 
beauftragten Anwaltes (BK-FELLMANN, Art. 398 OR N 537): Fügt der Erfüllungsgehilfe 
dem Auftraggeber einen Schaden zu, so haftet der Beauftragte nach Art. 101 Abs. 1 OR, 
wie wenn er selbst gehandelt hätte. Das Verhalten der Hilfsperson wird ihm wie eigenes 
Verhalten zugerechnet. Wird der Schaden demgegenüber durch einen Substituten 
verursacht und war die Übertragung des Auftrages an ihn zulässig, so haftet der 
Beauftragte nach Art. 399 Abs. 2 OR nur für gehörige Sorgfalt bei der Wahl und 
Instruktion des Substituten (sog. Haftungsprivileg).

32. Literatur und Rechtsprechung nehmen die Abgrenzung zwischen Erfüllungsgehilfe und 
Substitut anhand verschiedener Kriterien vor. Als massgebend wird besonders erachtet, 
ob der Dritte selbständig handelt und die Leistung ohne Weisung und Aufsicht des 
Beauftragten erbringt (sog. technische Selbständigkeit). Als weiteres Kriterium für die 
Annahme  eines  Substitutionsverhältnisses  wird  die  wirtschaftliche  bzw.  rechtliche

Selbständigkeit des Substituten genannt, welche als erfüllt betrachtet wird, wenn der 
Substitut zum Beauftragten in keinem Unterordnungsverhältnis steht, d.h. dessen 
Aufsichts- und Weisungsgewalt auch nicht nur potentiell untersteht. Als entscheidend 
wird schliesslich erachtet, dass der Substitut völlig in die Verantwortung des Beauftragten 
einrückt und dessen unmittelbarem Einfluss- und Kontrollbereich faktisch entzogen ist 
(vgl. zum Ganzen BK-FELLMANN, Art. 398 OR N 538 ff., m.w.H.). Daneben verlangt die 
Lehre die Vornahme einer Interessenabwägung: Im Sinne einer wertenden Betrachtung 
soll geprüft werden, ob im konkreten Fall eine auf gehörige Sorgfalt bei der Wahl und 
Instruktion des Dritten reduzierte Haftung gerechtfertigt ist. Demnach liege eine 
Substitution nur vor, wenn der Beauftragte die Erfüllung durch einen wirtschaftlich 
selbständigen Dritten vornehmen lässt, ohne diesen zu leiten oder zu beaufsichtigen und 
sich das damit verbundene Haftungsprivileg bei der gegenseitigen Abwägung der 
Interessen des Auftraggebers und des Beauftragten rechtfertigen lässt bzw. rechtfertigen 
liesse, wenn die Substitution zulässig wäre. Damit sich das Haftungsprivileg des 
Erstbeauftragten aber rechtfertigen lasse, habe die Substitution im Interesse des 
Auftraggebers zu erfolgen. Liege die Substitution dagegen allein im Interesse des 
Beauftragten, lasse sich das Haftungsprivileg nicht begründen (WALTER FELLMANN, in: 
Fellmann/Huguenin Jacobs/Poledna/Schwarz (Hrsg.), Schweizerisches Anwaltsrecht, 
Bern 1998, zit. „FELLMANN, 1998“, 213, mit Verweis auf BGE 107 II 245 und 112 II 353 f; 
FELLMANN, 2010, N 1078 ff), es sei denn, die Ermächtigung zur Substitution beziehe sich 
auch auf die Einschränkung der Haftung. (FELLMANN, 2010, N 1086).

33. Das Bundesgericht scheint sich dieser Auffassung zur notwendigen Interessenlage in 
seinem Entscheid 4A_407/2007 vom 14. März 2008 auch für den Bereich anwaltlicher 
Tätigkeit angeschlossen zu haben, äusserte sich aber mangels Vorliegen einer 
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht zur konkreten Frage, ob der im 
gleichen Mandat tätige aber bei aneinander gereihter Mandatsführung zweite Anwalt und 
Kanzleikollege als Hilfsperson oder als Substitut des ersten Anwalts zu qualifizieren sei 
(E. 2.2. -2.4.). Jedenfalls habe die Vorinstanz nicht Art. 9 BV verletzt, indem sie 
angenommen habe, die Substitution sei aufgrund der Arbeitsauslastung und der kurzen 
noch zur Verfügung stehenden Zeit bis zum Ablauf der Klagefrist (auch) im Interesse des 
Beschwerdeführers erfolgt und damit zulässig gewesen (E. 3.2.). Weder aus dem 
bundesgerichtlichen noch aus dem vorinstanzlichen Entscheid ergibt sich jedoch zudem, 
ob der Kanzleikollege in jenem Fall als angestellter oder selbständiger Anwalt tätig war 
(vgl. Entscheid BZ.2007.20 des Kantonsgerichts St.Gallen, Präsident der III. Zivilkammer 
vom 6. September 2007).

34. In 4C.336/2001 hatte das Bundesgericht entgegen der Vorinstanz (welche beim Anwalt 
als Arbeitgeber eine Verletzung der Pflicht zur Überwachung festgestellt hatte) 
entschieden, ein Anwalt hafte nicht solidarisch mit dem bei ihm angestellten Anwalt, wenn 
dieser von der Klientin persönlich beauftragt worden sei. Ein Haftung des nicht 
beauftragten Anwalts, namentlich als Arbeitgeber des beauftragten Anwalts, sei ohne 
weiteres ausgeschlossen (E 3.b).

35. Nach TESTA ist auch ein angestellter Anwalt – trotz bestehendem Arbeitsverhältnis – als 
Substitut zu qualifizieren, wenn er von seinem Arbeitgeber Mandate zur vollständigen und 
selbständigen Betreuung erhält. Erbringe der angestellte Anwalt seine Leistung jedoch

unter Aufsicht des Arbeitgebers oder werde ein grösseres Mandat in Zusammenarbeit mit 
einem Partner der Kanzlei betreut, dann sei er als Erfüllungsgehilfe zu behandeln (TESTA, 
a.a.O., S. 48).

36. Dagegen geht ein anderer Teil der Lehre davon aus, der im Anstellungsverhältnis 
beschäftigte Anwalt sei Hilfsperson im Sinne von Art. 101 OR (MICHAEL KULL, Die 
zivilrechtliche Haftung des Anwalts gegenüber dem Mandanten, der Gegenpartei und 
dem Dritten, Zürich 2000, S. 97; so auch OTTO KELLERHALS, Die zivilrechtliche Haftung 
des Rechtsanwalts aus Auftrag, Diss. Bern 1953, S. 140, mit Verweis auf OSER- 
SCHÖNENBERGER, Kommentar  zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch,  Bd.  5,  Das 
Obligationenrecht, 2. Teil, Zürich 1936, Art. 399, S. 1484; MADELEINE-CLAIRE LEWIS, 
Zivilrechtliche Anwaltshaftpflicht im schweizerischen und US-amerikanischen Recht, Diss. 
Zürich 1981, S. 38; FRANÇOIS BOHNET/VINCENT MARTENET, Droit de la profession 
d’avocat, Berne 2009, Rz. 3108; FELLMANN, 2010, N 1082). „Eine Substitution liegt [...] 
nur vor, wenn der Substitut nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Beauftragten steht. Liegt 
nämlich eine Arbeitsverhältnis vor, fehlt dem Substituten die für die Substitution 
charakteristische Selbständigkeit.“ (FELLMANN, 2010, N 1082).

bb) Qualifikation der angestellten Anwälte

37. Wie oben dargestellt, ist sich die Lehre also nicht einig bei der Einordnung der 
angestellten Anwälte. TESTA will sie als Substituten (mit Haftungsprivileg für den 
Auftragnehmer) behandeln, wenn sie ihre Mandate vom Arbeitgeber zur vollständigen 
und selbständigen Betreuung erhalten. KULL und KELLERHALS sowie BOHNET und auch 
FELLMANN hingegen, qualifizieren den angestellten Anwalt bezüglich der Haftungsfrage 
als Hilfsperson und lassen die strengere Haftung von Art. 101 OR zur Anwendung 
kommen.

38. Die Mehrheitsmeinung, insbesondere die Auffassung FELLMANNS (FELLMANN, 1998, S. 
213, FELLMANN, 2010, N 1082), überzeugt. Die kanzleiinterne Unterscheidung zwischen 
Arbeitnehmer und Partner muss sich auch auf die Haftungstragweite auswirken. In 
diesem Zusammenhang weist die Lehre zu Recht auf das Kriterium der wirtschaftlichen 
Selbständigkeit hin. Gerade diese ist vorliegend das zentrale Element für den 
Unterschied zwischen angestelltem Anwalt und Partner. Letzterer ist eben „auf eigene 
Rechnung“ tätig. Überdies sind jüngere AnwältInnen in der Regel zunächst als 
Angestellte in einem Advokaturbüro tätig und erhalten Hilfestellungen von den 
erfahreneren Anwälten. Fälle persönlicher Mandatierung ausgenommen, sind angestellte 
Anwälte somit als Hilfspersonen des mandatierten Büroinhabers und Arbeitgebers i.S.v. 
Art. 101 OR zu qualifizieren. Diese Einordnung rechtfertigt sich - trotz der im vorliegenden 
Fall faktisch selbständigen Fallbearbeitung - aufgrund der potentiellen Aufsichts- und 
Weisungsbefugnis des Beklagten und der wirtschaftlichen Abhängigkeit der angestellten 
Anwälte.

39. Eine vertragliche Haftungsbeschränkung i.S.v. Art. 101 Abs. 2 OR – soweit sie denn 
anwaltsrechtlich überhaupt zulässig wäre – wurde vom Beklagten weder behauptet noch 
bewiesen.

40. Der Beklagte haftet nach dem Gesagten nach Massgabe von Art. 398 Abs. 2 i.V.m. Art.
101  Abs.  1  OR  für  allfällige  Sorgfaltspflichtverletzungen  der  als  Hilfspersonen  zu 
qualifizierenden Fürsprecher R. und S.

cc) Qualifikation der selbständigen Anwälte

41. Nach TESTA ist die (befugte) Abgabe eines Mandats durch einen Partner an  einen 
anderen Partner derselben Kanzlei zur Betreuung als Substitution i.S.v. Art. 399 Abs. 1 
OR zu betrachten, da der neue Partner dabei die volle Verantwortung übernimmt, ohne 
dass er der Aufsichts- und Weisungsgewalt des erstbeauftragten Partners untersteht 
(TESTA, a.a.O., S. 48).

42. Die Vorinstanz verneinte ohne nähere Begründung jegliche Haftung des Beklagten für 
allfällige Fehler während der Mandatsführung durch die selbständigen Anwälte T. und Z.

43. Dies greift zu kurz. Da es sich vorliegend um ein einheitliches, ununterbrochenes 
Auftragsverhältnis des Klägers 1 mit dem Beklagten handelte, „übernahmen“ auch die FS
T. und Z. das Mandat indirekt vom Beklagten. Es ist daher zu prüfen ob diese als 
selbständige Anwälte im Advokaturbüro des Beklagten tätigen Anwälte als Substituten 
oder Hilfspersonen des Beklagten zu qualifizieren sind.

44. Sowohl FS T. als auch der Klägervertreter erfüllen alle Kriterien eines Substituten: Sie 
führten das Mandat selbständig, waren der Aufsichts- und Weisungsgewalt des 
Beklagten (mit Ausnahme des sich aus dem Unterauftrag ergebenden 
Weisungsbefugnis) auch nicht potentiell unterworfen und insbesondere wirtschaftlich von 
diesem unabhängig. Sie erfüllen damit die Erfordernisse der technischen und 
wirtschaftlichen Unabhängigkeit.

45. Nimmt man die von der Lehre und dem Bundesgericht geforderte Interessenabwägung 
vor (oben Rz. 32 f.), so ist festzustellen, dass vorliegend die Substitution vor allem im 
Interesse des Beauftragten erfolgte. Diesem ermöglichte die Übertragung der 
Mandatsführung auf die selbständigen Anwälte primär die Vergrösserung seines 
Geschäftsvolumens. Es wurde zudem nicht behauptet, bei FS T. oder dem 
Klägervertreter habe es sich um Spezialisten für die zu behandelnden Rechtsfragen 
gehandelt. Sie wiesen vielmehr eine mit derjenigen des Beklagten vergleichbare 
Qualifikation auf. Die Übertragung der Mandatsführung erfolgte also auch in dieser 
Hinsicht nicht primär im Interesse des Auftraggebers, d.h. des Klägers 1. Jedoch war es 
dem Kläger 1 gleichgültig, welcher der im Büro des Beklagten tätigen Anwälte sein 
Mandat führte. Dabei erscheint es als eher zufällige Begebenheit, dass die 
Mandatsführung einmal auf angestellte Anwälte und ein andermal auf selbständige 
Partner übertragen wurde. Nachdem der Kläger 1 nicht wusste, wie das Advokaturbüro 
des Beklagten organisiert war bzw. welche Anwälte selbständig und welche angestellt 
waren, hätte es sich dabei auch immer um selbständige Partner handeln können, welche 
sämtliche Kriterien für die Qualifikation als Substituten aufgewiesen hätten. Es war dem 
Kläger 1 insofern gleichgültig, in welchem vertraglichen Verhältnis die mandatsführenden 
Anwälte zum Beklagten standen. Damit kümmerte ihn aber auch deren rechtliche 
Qualifikation  als  Substituten  oder  eben  Hilfspersonen  nicht.  Die  Ermächtigung  zur

Substitution (vgl. nachstehend Rz. 47 ff.) beinhaltete somit auch das Einverständnis zu 
einem allfälligen Haftungsprivileg. Dieser Umstand ist in die wertende Betrachtung der 
Interessenlage betreffend die Substitution mit einzubeziehen, weshalb vorliegend die 
Qualifikation der Anwälte T. und Z. als Substituten nicht am fehlenden Substitutions- 
Interesse des Klägers 1 scheitert.

46. Die als selbständige Anwälte im Advokaturbüro des Beklagten tätigen FS T. und FS Z. 
sind demnach als Substituten i.S.v. Art. 398 Abs. 3 bzw. Art. 399 OR zu qualifizieren.

dd) Ermächtigung zur Substitution

47. Wie bereits dargelegt ist der Beauftragte zur Substitution nur befugt, wenn er vom 
Auftraggeber dazu ermächtigt wurde, durch die Umstände dazu genötigt ist, oder wenn 
eine Vertretung übungsgemäss als zulässig betrachtet wird (Art. 398 Abs. 3 OR). Dass er 
zur Substitution befugt war hat der Beauftragte zu beweisen (BK-FELLMANN, Art. 399 OR 
N 66 f.). Ob die Zustimmung des Klienten auch bei der Übertragung des Mandats an 
einen angestellten Anwalt zur selbständigen Führung notwendig ist (vgl. oben Rz. 29) 
kann hier offen gelassen werden, da diese Voraussetzung ohnehin erfüllt wäre:

48. Dem Kläger 1 wurden die Wechsel der mandatsführenden Anwälte jeweils angezeigt. 
Dagegen hat er nicht remonstriert. Es war ihm vielmehr gleichgültig, wer sein Mandat 
führte. Es ist deshalb vorliegend ohne weiteres von einer konkludenten Ermächtigung zur 
Substitution (und damit auch zur Übertragung an Erfüllungsgehilfen) auszugehen.

49. Bei befugter Substitution profitiert der Beauftragte vom Haftungsprivileg gemäss Art. 399 
Abs. 2 OR. Der Beklagte haftet somit vorliegend nur für gehörige Auswahl und Instruktion 
der selbständigen Anwälte T. und Z.

50. Selbst wenn das Advokaturbüro des Beklagten mit dem Eintritt selbständiger Partner zu 
Kollektivgesellschaft geworden sein sollte, wie dies  der Klägervertreter durch seinen 
Hinweis auf BGE 124 III 363 offenbar andeuten will, ändert sich daran nichts. Daraus 
folgt nämlich keine automatische Vertragsübernahme des bisherigen Einzelmandats 
durch die Kollektivgesellschaft, bzw. keine Umwandlung des Einzelmandats in ein 
Gesamtmandat der Kollektivgesellschaft, welche zu einer Haftungsbeschränkung nach 
Art. 568 Abs. 3 OR führen würde.

ee) Sorgfaltsmassstab bei den curae in eligendo et instruendo

51. Das Mass der erforderlichen Sorgfalt bei der Auswahl und Instruktion des Dritten 
bestimmt sich nach der Gesamtheit der objektiv massgebenden Umstände im Einzelfall 
(BK-FELLMANN, Art. 399 OR N 58 f.).

52. Bei der Auswahl des Substituten besteht die gehörige Sorgfalt darin, dass dessen Wissen 
und Können, seine Sachkenntnisse, Erfahrung und Zuverlässigkeit bei der Wahl 
aufmerksam gewürdigt und mit dem konkreten Anforderungsprofil verglichen werden 
(FELLMANN, 2010, N 1111). Die staatliche Bescheinigung einer mit Erfolg bestandenen 
Prüfung  genügt  nicht  in  allen  Fällen,  ist  doch  allenfalls  zusätzlich  Berufserfahrung

erforderlich. Der Beauftragte darf sich jedoch schneller zufrieden geben, wenn der 
Substitut seine Eignung bereits bei früheren Tätigkeiten unter Beweis gestellt hat (BK- 
FELLMANN, Art. 399 OR N 60 f.). Der Anwalt genügt seiner Pflicht, wenn er einen 
Substituten mit gleichwertigen Qualifikationen zur Ausübung des Anwaltsberufs einsetzt 
(KELLERHALS, a.a.O., S. 143).

53. Die Instruktion des Substituten geschieht durch die Erteilung der erforderlichen Auskünfte 
und Informationen. Diese muss vollständig und wahrheitsgetreu sein und insbesondere 
Gegenstand des Auftrags und Weisungen des Auftraggebers beinhalten. Das Mass der 
erforderlichen Instruktion hängt wesentlich von den Umständen des Einzelfalls ab. Die 
Intensität richtet sich im Allgemeinen nach der Schwierigkeit der Aufgabe des Substituten 
und kann bei Routinearbeiten oder bei Übertragung an einen Spezialisten gering sein 
oder Anweisungen ganz entfallen. In besonders heiklen und gefährlichen Situationen 
müssen jedoch auch dem speziell ausgebildeten und erfahrenen Substituten die 
erforderlichen Weisungen erteilt werden (so etwa eine laufende Rechtsmittelfrist bei 
Substitution unter Anwälten) (BK-FELLMANN, Art. 399 OR N 64 ff.).

54. Zur Sorgfalt kann auch die Mitteilung der Substitution an den Klienten gehören, damit 
dieser seine Weisungen unmittelbar an den Substituten erlassen kann (KELLERHALS, 
a.a.O., S. 143).

55. Die Beweislast für die Verletzung der erforderlichen Sorgfalt bei Auswahl und Instruktion 
des Substituten trifft den Auftraggeber, da es sich dabei um eine Vertragsverletzung des 
Beauftragten handelt (FELLMANN, a.a.O., S. 214). Sein Verschulden wird dagegen 
vermutet (BK-FELLMANN, Art. 399 OR N 78).

56. Eine Verletzung der erforderlichen Sorgfalt bei Auswahl und Instruktion wird von den 
Klägern nicht behauptet und ist auch nicht dargetan. Bei FS T. und Z. handelte es sich 
um erfahrene Anwälte, welche die gleiche Qualifikation wie der beauftragte Beklagte 
aufwiesen. Dementsprechend war nur eine minimale Instruktion von Nöten. Dieser Pflicht 
kam der Beklagte nach, indem der jeweilige Vorgänger seinen Nachfolger über die 
Mandatsführung informierte. Zudem wurde auch der Kläger 1 über die Wechsel 
informiert.

57. Es liegt nach dem Gesagten keine Verletzung der cura in eligendo oder instruendo vor. 
Der Beklagte haftet demnach nicht für eine allfällige unsorgfältige Mandatsführung durch 
die selbständigen Anwälte T. und Z..

d)Fazit

58. Der Beklagte ist passivlegitimiert. Er haftet für allfällige Sorgfaltspflichtverletzungen der 
angestellten Anwälte R. und S. nach Massgabe von Art. 398 Abs. 2 i.V.m. Art. 101 Abs. 1 
OR wie für seine eigenen. Für allfällige Fehler in der Mandatsführung durch die 
selbständigen Anwälte T. und Z. haftet der Beklagte nicht, da er zufolge befugter 
Substitution in den Genuss des Haftungsprivilegs nach Art. 399 Abs. 2 OR kommt und 
eine Verletzung der notwendigen Sorgfalt bei der Auswahl und Instruktion der 
selbständigen Anwälte nicht dargetan ist.

(...)

Hinweis:
Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.