# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 38d28445-8124-5910-84a3-98807d499343
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-03-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 22.03.2006  VB.2005.00602
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2005-00602_2006-03-22.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2005.00602	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 22.03.2006
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Rückbau eines alten Gemeindehauses in ein Schulhaus; Vergabe der Baumeisterarbeiten im Einladungsverfahren.

Für die Bewertung der Angebotspreise kam ein gestuftes Preisbewertungsschema zur Anwendung, dem eine Preisspanne von lediglich 12 % zu Grunde lag (E. 4.1).
Die von der Vergabebehörde verwendete Preisspanne erscheint als zu eng, da es sich nicht nur um anspruchslose Arbeiten handelt.
Begründet die Vergabebehörde die Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht plausibel, überschreitet sie ihr Ermessen. In diesem Fall wendet das Gericht eine Spanne an, wie sie üblicherweise im Rahmen des Ermessens gewählt werden könnte (E. 4.3).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						BEGRÜNDUNG
BEGRÜNDUNGSANFORDERUNG
BEWERTUNGSMETHODE
BEWERTUNGSSKALA
ERMESSENSÜBERSCHREITUNG
PREIS
PREISKRITERIUM
PREISSPANNE
SUBMISSIONSRECHT
UMBAU

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
§ 50 Abs. II lit. c VRG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2006 Nr. 36 S. 47
RB 2006 Nr. 47

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I.  

Die Oberstufenschulgemeinde Rümlang-Oberglatt plant den
Rückbau des alten Gemeindehauses in Rümlang in ein Schulhaus mit zwei
Klassenzimmern. Für die Vergabe der Baumeisterarbeiten führte sie ein
Einladungsverfahren durch. Von den vier eingeladenen Unternehmern reichten zwei
ein gültiges Angebot ein. Mit Beschluss vom 13. Dezember 2005 vergab die
Sekundarschulpflege Rümlang-Oberglatt die ausgeschrieben Arbeiten an die C AG,
was der nicht berücksichtigten A AG mit Schreiben vom 19. Dezember 2005
mitgeteilt wurde.

II.  

Am 28. Dezember 2005 gelangte die A AG an das
Verwaltungsgericht und liess diesem zur Hauptsache beantragen, die
Vergabeverfügung vom 19. Dezember 2005 sei aufzuheben und der Zuschlag sei
ihr zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung. – Die Sekundarschulpflege Rümlang-Oberglatt stellte mit
der Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2006 Antrag auf Abweisung der
Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdeführerin. Dem Gesuch betreffend Gewährung der aufschiebenden Wirkung
widersetzte sie sich.

Mit Präsidialverfügung vom 30. Januar 2006 wurde der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

Mit Replik vom 17. Februar und Duplik vom 8. März
2006 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Am 28. Februar 2006
verzichtete die C AG als Mitbeteiligte auf die Stellung von Anträgen. Mit
Eingabe vom 14. März 2006 liess die A AG ein Begehren um Einsichtnahme in
die Beilagen zur Duplik stellen.

Die Parteivorbringen werden – soweit erforderlich – im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,
Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des
Gesetzes vom 15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten
Interkantonalen Vereinbarung zur Anwendung.

2.  

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). – Vorliegend ist
die Legitimation der Beschwerdeführerin ohne weiteres zu bejahen. Sie hat zwar
die Arbeiten zu einem höheren Preis offeriert als die Mitbeteiligte und liegt
in der Gesamtbewertung 30 Punkte hinter dieser, macht jedoch geltend, bei
richtiger Bewertung der Zuschlagskriterien "Preis" sowie "Lehrlingsausbildung"
vor der Mitbeteiligten zu rangieren.

3.  

Die Beschwerdegegnerin hat in
den Ausschreibungsunterlagen folgende Zuschlagskriterien und Gewichtungen bekannt
gegeben: Preis (60 %), Personelle Leistungsfähigkeit (20 %), Kundendienst/Ökologie
(10 %) und Lehrlingsausbildung (10 %).

Die Angebote der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten
wurden wie folgt bewertet:

	

  
  Zuschlagskriterien

  	
  Gewichtung

  	
  Punkte

  Beschwerdeführerin

  	
  Punkte

  Mitbeteiligte

  
	
  1. Preis

  	
  60 %

  	
  240

  	
  300

  
	
  2.
  Personelle Leistungsfähigkeit

  	
  20 %

  	
  100

  	
  100

  
	
  3.
  Kundendienst/Ökologie

  	
  10 %

  	
  50

  	
  50

  
	
  4.
  Lehrlingsausbildung

  	
  10 %

  	
  30

  	
  0

  
	
  Gesamtbewertung

  (max. 500 Punkte)

  	
  100 %

  	
  420

  	
  450

  

 

4.  

Die Beschwerdeführerin hat die ausgeschriebenen Arbeiten
zu einem Preis von Fr. 75'962.65 offeriert und damit das preislich
zweitgünstigste Angebot eingereicht. Die günstigste, von der Mitbeteiligten
eingereichte Offerte beträgt Fr. 74'515.30. In der Folge wurde das Angebot
der Beschwerdeführerin beim Zuschlagskriterium "Preis" mit 240 Punkten
bewertet, dasjenige der Mitbeteiligten mit dem Maximum von 300 Punkten.
Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass der Preisunterschied von lediglich
Fr. 1'447.35 bei der gewählten Bewertungsmethode zu einem zu grossen Punkteabzug
geführt und sie mithin zu wenig Punkte erhalten habe.

4.1 Gemäss den
Ausführungen der Beschwerdegegnerin in einem Schreiben an die Beschwerdeführerin
vom 22. Dezember 2005 sowie in ihrer Beschwerdeantwort hat sie bei der
Bewertung der Angebotspreise das folgende Schema der Primarschulgemeinde Y angewendet:

	
  Günstigstes Angebot

  	
  300 Punkte

  
	
  plus 0,1–3 %

  	
  240 Punkte

  
	
  plus 3,1–6 %

  	
  180 Punkte

  
	
  plus 6,1–9 %

  	
  120 Punkte

  
	
  plus > 9 %

  	
  60 Punkte

  

Dazu ist allerdings anzumerken,
dass die letzte Bewertungsstufe (plus > 9 %) nicht so verstanden werden
dürfte, dass jede Offerte, die über 9 % teurer als das günstigste Angebot wäre,
eine Bewertung mit 60 Punkten erhielte, da andernfalls Preisunterschiede bei
diesen Offerten nicht mehr ins Gewicht fallen würden. Sehr teure Angebote würden
damit vergleichsweise günstiger beurteilt, was nicht den Zielsetzungen des
Vergaberechts entspricht. In Ergänzung und Korrektur der oben stehenden Tabelle
ist deshalb festzulegen, dass ein um 12 % teureres Angebot keine Punkte
mehr erhalten würde. Somit liegt diesem gestuften Bewertungsschema eine
Preisspanne von lediglich 12 % zu Grunde.

4.2 Der
Vergabestelle steht bei der Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie bei den
andern Zuschlagskriterien – ein erheblicher Ermessensspielraum zu. In diesen
greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des
Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB), nicht ein (vgl. § 50
Abs. 3 VRG). Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein
Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl.
§ 50 Abs. 2 lit. c VRG). Die Bewertung muss jedoch der
Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus bekannt gegebene
Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 18. Dezember 2002, BEZ 2003
Nr. 13 E. 3g und 4b, mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere, dass
auch beim Kriterium "Preis" nur die tatsächlich in Frage kommende Bandbreite
möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 21. April 2004,
ZBl 105/2004, S. 382, E. 2.2; 11. September 2003,
VB.2003.00188, E. 4b, www.vgrzh.ch; RB 2002 Nr. 52 = BEZ 2003
Nr. 13 E. 4b; VGr, 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c;
vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise, Baurecht,
Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20).

Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen
realistischerweise erwartet werden kann, ist von der in Frage stehenden
Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel mit einer
geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen
bzw. Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote
festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als
Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 21. April 2004, BEZ 2004 Nr. 34
E. 2.6 = ZBl 105/

2004, S. 382; 28. Oktober 2002, BEZ 2003 Nr. 14 E. 4c;
zuletzt 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2, www.vgrzh.ch).

4.3 Das
gewählte Schema vermag aus zwei Gründen nicht zu überzeugen: Zum einen führt
eine gestufte, nicht lineare Bewertung zu einem unerwünschten
Auseinanderklaffen von effektiver Preisdifferenz und Bepunktung in denjenigen
Fällen, in denen die Angebotspreise nahe beieinander, aber auf
unterschiedlichen Bewertungsstufen liegen. Zum andern erscheint eine
Preisspanne von 12 % für die vorliegend zu beurteilende Vergabe als klarerweise
zu eng, da es sich keineswegs nur um anspruchslose Arbeiten handelt. Auch die
Tatsache, dass die beiden eingegangenen Offerten nur knapp 2 % auseinander
liegen, ist für sich allein nicht schlüssig; sie kann – bei lediglich zwei
Angeboten – zufällig sein oder daher rühren, dass die Beschwerdegegnerin die
eingeladenen Anbieter sorgfältig ausgewählt hat.

Der nach der Praxis des Verwaltungsgerichts zulässige Verzicht
auf die vorgängige Bekanntgabe der Gewichtung der einzelnen Kriterien (vgl. RB 2002
Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13 E. 3f; VGr, 21. April 2004, BEZ 2004
Nr. 34 E. 2.6) und damit auch der Wahl der Preisspanne kann die
Transparenz und die Nachvollziehbarkeit des Vergabeentscheids beeinträchtigen.
Dieser Gefahr ist durch höhere Anforderungen an die Begründung Rechnung zu
tragen. Bezogen auf die Preisspanne bedeutet dies, dass je ungewöhnlicher (besonders
weit oder besonders eng) die gewählte Preisspanne ist, desto mehr ist eine triftige
Begründung für diese Festlegung erforderlich. Begründet die Vergabebehörde die
Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht plausibel, überschreitet sie ihr
Ermessen. In diesem Fall wendet das Gericht eine Spanne an, wie sie üblicherweise
im Rahmen des Ermessens gewählt werden könnte.

4.4 Nachdem
die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall keine sachlichen Gründe für die
Wahl der ausserordentlich geringen Preisspanne namhaft machen konnte, ist hier
daher auf eine Bandbreite der Preise von 30 % bis 50 % abzustellen,
wie sie bei Aufträgen für Baumeisterarbeiten dieser Art üblich sind.

Aufgrund der in der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts vorgeschlagenen Formel zur Bewertung der
Angebotspreise (VGr, 21. April 2004, BEZ 2004 Nr. 34 E. 2.5
= ZBl 105/

2004, S. 382) ergeben sich für die Beschwerdeführerin je nach der
angenommenen Preisspanne die folgenden Punktzahlen für das
Zuschlagskriterium "Preis":

	
  Preisspanne

  	
  Punkte

  
	
  50 %

  	
  288

  
	
  40 %

  	
  285

  
	
  30 %

  	
  281

  

Bei einer Preisspanne von 30 %
bis 50 % erhält die Beschwerdeführerin beim Zuschlagskriterium "Preis"
somit zwischen 281 und 288 Punkte. Diese Punktezahlen liegen deutlich
höher als der von der Beschwerdegegnerin im Offertvergleich ermittelte Wert und
führen bereits dazu, dass das Angebot der Beschwerdeführerin insgesamt eine
bessere Bewertung erhält als dasjenige der Mitbeteiligten. Die weiteren
Einwände der Beschwerdeführerin, welche das Kriterium
"Lehrlingsausbildung" betreffen, sind daher nicht mehr zu prüfen.

5.  

Im Ergebnis sind dem Angebot der Beschwerdeführerin unter
Annahme einer Preisspanne von 30 % insgesamt 461 Punkte zuzusprechen,
womit dieses vor demjenigen der Mitbeteiligten rangiert. Der angefochtene
Zuschlag ist deshalb in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Da die
Beschwerdeführerin in der Gesamtbewertung an erster Stelle steht und keine
weiteren Abklärungen erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu erfolgen.
Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht jedoch den Zuschlag nicht selber;
die Sache ist vielmehr an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, um den
Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen (VGr, 13. Februar 2002, BEZ 2002
Nr. 33; vgl. auch VGr, 12. Januar 2005, VB.2004.00477, E. 7,
www.vgrzh.ch).

6.  

6.1 Die
Beschwerdeführerin beantragt die Zeugeneinvernahme von sämtlichen am Vergabeverfahren
beteiligten Vertretern und Beauftragten der Beschwerdegegnerin mit folgender
Begründung: Ihr sei zugetragen worden, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen
der Bewertung und Zuschlagserteilung über eine andere Bewertungsmatrix verfügt
habe, nach der nicht die Mitbeteiligte, sondern die Beschwerdeführerin die höchste Punktzahl
hätte erhalten sollen. Dennoch sei ein Entscheid zu Ungunsten der Beschwerdeführerin
gefällt worden. Die Bewertungen (die der vorstehenden materiellen Prüfung
unterzogen wurden) seien erst nachträglich erstellt oder zu Ungunsten der
Beschwerdeführerin abgeändert worden. Die Aussage der Beschwerdegegnerin,
wonach sie bei der Bewertung dem Schema der Primarschulgemeinde Y gefolgt sei,
könne so nicht zutreffen. Dazu seien die genannten Personen einzuvernehmen. Die
Beschwerdegegnerin versuche darzulegen, dass die Bewertung aufgrund des
Bewertungsschemas der Primarschulgemeinde Y und aufgrund des Vorschlags des
zuständigen Bauleiters erfolgt sei. Damit unternehme sie den Versuch, dem
Bauleiter die Verantwortung für die Unrechtmässigkeit ihres eigenen Vorgehens
zuzuschieben. Aus diesem Grund könne die Beschwerde "nicht alleine bereits
aufgrund der Unzulässigkeit der vorgebrachten Bewertungsmatrix" der
Primarschulgemeinde Y gutgeheissen werden. Darüber hinaus sei der Sachverhalt durch
die Einvernahme der angerufenen Zeugen sicherzustellen.

Die Vergabebehörde hat sowohl in ihrem Schreiben vom 22. Dezember
2005 wie auch in ihrer Beschwerdeantwort auf das Bewertungsschema der Primarschulgemeinde
Y Bezug genommen und es zum Bestandteil ihrer Begründung des Vergabeentscheides
gemacht. Somit war dieses Schema im vorliegenden Verfahren zu überprüfen. Da
bereits die Überprüfung dieses Bewertungsschemas zur Aufhebung des Zuschlags geführt
hat, sind die weiteren Umstände des Vergabeverfahrens nicht mehr
entscheidrelevant. Es erübrigt sich daher, die angebotenen Zeugen formell
einzuvernehmen.

6.2 Bei diesem
Ausgang erübrigt sich auch die beantragte Einsichtnahme der Beschwerdeführerin
in die Beilagen zur Duplikschrift; mit einer weiteren Stellungnahme zu diesen
Unterlagen vermöchte sie nichts mehr zu ihren Gunsten anzuführen.

7.  

Die Beschwerdegegnerin wird ausgangsgemäss kostenpflichtig
(§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und hat der
Beschwerdeführerin überdies eine angemessene Entschädigung für ihre Umtriebe
auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; § 12 der Gebührenverordnung
des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997, LS 175.252). Als
angemessen erweist sich eine Entschädigung von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer
inbegriffen).

Demgemäss
entscheidet die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss der Sekundarschulpflege Rümlang-Oberglatt
vom 13. Dezember 2005 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin
zurückgewiesen, um der Beschwerdeführerin den Zuschlag zu erteilen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.--     Zustellungskosten,

Fr. 2'710.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteient­schädigung
von Fr. 1'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert
30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Mitteilung an …