# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** af684249-dbce-57bd-9eea-80141e6cfd8a
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-10-14
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 14.10.2002 AGVE_2003_49
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_AGVE-2003-49_2002-10-14.pdf

## Full Text

2003 Bau-, Planungs- und Umweltschutzrecht 183 

Interessenkonstellation eine Ausstandspflicht des Gemeindeammanns 
aufdrängt. Anders entscheiden hiesse die Arbeit der kommunalen 
Behörde verunmöglichen.  

3.6.3 (...) Unbestritten gab das Gebiet "M.", welches im Plan-
verfahren der Bauzone zugewiesen wurde, zu vertieften Diskussio-
nen Anlass. Der objektive Anschein, dass bei diesem Planungsent-
scheid private Interessen des Kommissionspräsidenten und Gemein-
deammanns mitgespielt haben, lässt sich nicht unterdrücken. Dies 
umso weniger, als der Gemeindeversammlung das Abweichen von 
der (ursprünglichen) Meinung des Kantons bei der Präsentation des 
Entwurfs nicht aufgezeigt wurde. Zwar ist dem Gemeindeammann 
zu Gute zu halten, dass er bei der Behandlung der Einsprachen auf 
Wunsch der Einsprecherinnen in den Ausstand getreten ist. Bei den 
massgeblichen Entscheidfindungen hingegen war er sowohl in der 
Planungskommission als auch im Gemeinderat in führender Rolle 
anwesend. Damit wird dem Gemeindeammann nicht unterstellt, er 
hätte in der Tat die privaten Interessen seiner Frau (und indirekt seine 
eigenen) zu stark gewichtet - jedoch genügt der objektive Anschein 
von Befangenheit.  

3.7 Das Verwaltungsgericht hat die Verletzung der Ausstandsre-
geln zu Recht bejaht. Mithin hat es die Gemeindeautonomie nicht 
verletzt, denn die Gemeinde muss verfassungsrechtlich festgelegte 
Verfahrensgrundsätze auch im Rahmen ihrer Autonomie beachten. 

49 Baubewilligungspflicht in Bezug auf eine Stützmauer (§ 59 Abs. 1 BauG). 
- Für die Höhenbestimmung gemäss § 30 Abs. 2 lit. a ABauV massgeb-

licher Terrainbegriff (Erw. 2/a). 
- Spezialfall, dass die neue Mauer auf einer bestehenden errichtet wird 

(Erw. 2/b). 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 14. Oktober 2002 in 
Sachen Gemeinderat S. und Mitb. gegen Baudepartement. 

184 Verwaltungsgericht 2003 

Aus den Erwägungen 

1. Der Beschwerdeführer 2 hat Ende Juni 2000 in einem Ab-
stand zwischen etwa 0 und 15 cm zur Grenze mit der Parzelle 
Nr. 1038 der Beschwerdegegner eine rund 14.5 m lange Stützmauer 
aus Beton errichtet, deren Höhe - gemessen ab dem heute sichtbaren 
Terrain - grösstenteils (auf ca. 11.5 m Länge ab westlichem Ab-
schluss) zwischen 1.23 und 1.28 m beträgt; im Grenzbereich der Par-
zellen Nrn. 1075, 1038 und 1088 verringert sich die Mauerhöhe kon-
tinuierlich, um am östlichen Endpunkt auf 0 auszulaufen. Im unteren 
Mauerbereich sind im Abstand zwischen 2.65 und 2.75 m vier Rohre 
eingelassen, durch die allfälliges Sickerwasser, das sich hinter der 
Stützmauer sammelt, auf die Parzelle Nr. 1038 abgeleitet werden 
kann. Ferner befinden sich auf der Mauer im Abstand von 2.4 m 
sechs je 1.2 m hohe Stahlpfosten zur Anbringung eines Schutzgelän-
ders. 

2. a) Gemäss § 59 Abs. 1 Satz 1 BauG sind namentlich alle 
Bauten generell bewilligungspflichtig. Gestützt auf § 66 BauG, wo-
nach der Regierungsrat durch Verordnung die Einzelheiten des Bau-
bewilligungsverfahrens regelt, hat dieser in § 30 ABauV eine Rege-
lung mit dem Randtitel "Bewilligungsfreie Bauten und Anlagen (§ 59 
BauG)" erlassen. Danach sind in Bauzonen nicht bewilligungs-
pflichtig u.a. Einfriedigungen bis zu 1.20 m Höhe und Stützmauern 
bis zu 80 cm Höhe (§ 30 Abs. 2 lit. a ABauV). 

Die Bestimmung der Einfriedigungs- bzw. Stützmauerhöhe ge-
mäss § 30 Abs. 2 lit. a ABauV hat - dies als Ausfluss einer in sich 
geschlossenen, kohärenten Auslegung - nicht anders zu erfolgen als 
bei Anwendung von § 19 Abs. 1 lit. a ABauV, wonach "Einfriedigun-
gen und Stützmauern nicht höher sein (dürfen) als 1,80 m ab niedri-
ger gelegenem Terrain". Der hier verwendete Terrainbegriff bezieht 
sich nun vom Wortlaut her klarerweise auf das im Zeitpunkt der Bau-
eingabe vorhandene Terrain (siehe die verdeutlichenden Skizzen im 
Handbuch zum Bau- und Nutzungsrecht [BNR], herausgegeben von 
der Staatskanzlei, Ausgabe Juli 2001, S. 61 Ziff. 4.4.7; ferner VGE 
III/67 vom 21. August 2002 [BE.2002.00013] in Sachen W., S. 7). 
Unter dem "gewachsenen Terrain" versteht die ABauV ebenfalls den 

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bei Einreichung des Baugesuchs bestehenden Verlauf des Bodens 
(§ 13 Abs. 1 Satz 1). Ist wie im vorliegenden Falle über ein nach-
trägliches Baugesuch zu befinden, so erscheint ebenso offensicht-
lich, dass nicht der im Zeitpunkt der Baueingabe, sondern der im 
Zeitpunkt der Erstellung der Einfriedigung oder Stützmauer vorhan-
dene Terrainverlauf massgebend sein muss; im Grunde genommen 
ist dies ein Anwendungsfall der Bestimmung, dass auf frühere Ver-
hältnisse zurückzugreifen ist, wenn das Terrain im Hinblick auf das 
Bauvorhaben verändert worden ist (§ 13 Abs. 2 ABauV). Auch das 
Baudepartement und die Beschwerdegegner sind im Übrigen der 
Meinung, dass auf den Terrainverlauf, wie er vor Baubeginn bestan-
den hat, abzustellen ist. 

b) aa) Der Beschwerdeführer 2 macht geltend, wenn die Aus-
messung der Stützmauer anhand des effektiven gewachsenen Ter-
rains erfolge, übersteige sie die Höhe von 80 cm nicht und sei folg-
lich nicht baubewilligungspflichtig. Konkret führt er an, bei der Er-
stellung der Einfamilienhäuser auf der Parzelle Nr. 1038 im Jahre 
1978 seien bergseits Abgrabungen vorgenommen worden; der auf 
Grund dieser Abgrabungen teilweise steil abfallende, in die Parzelle 
Nr. 1075 des Beschwerdeführers 2 ragende Hang sei dann allmählich 
durch Bestockung und das Anbringen von Kalksandsteinen behelfs-
weise befestigt worden. Der von dieser Vorgehensweise betroffene 
Grundstücksteil des Beschwerdeführers 2 sei dadurch bis zu ca. 
70 cm unter der ursprünglichen Höhe geblieben. In der Folge habe 
er, der Beschwerdeführer 2, die Situation an der Grenze mittels einer 
neuen Mauer so verbessern wollen, dass genügende Sicherheit gegen 
ein Abrutschen des Terrains auf der Parzelle Nr. 1075 bestanden 
habe. Zur Erfüllung ihrer Funktion habe die Sanierungsmauer im Bo-
den verankert werden müssen; ihre Erstellung auf den relativ lose 
verlegten und lediglich eingewachsenen, nicht aber weitergehend 
befestigten Kalksandsteinen hätte gegen Grundregeln der Baukunst 
verstossen und wäre riskant gewesen. Bei der Erstellung habe sich 
gezeigt, dass zunächst ca. 50 cm des gewachsenen Terrains hätten 
abgetragen werden müssen, um den Mauerfuss auf festen Boden 
stellen und darin verankern zu können. (...). 

186 Verwaltungsgericht 2003 

bb) aaa) Der Beschwerdeführer 2 und die Beschwerdegegner 
sind sich insoweit einig, als sie 1982 im Grenzbereich der Parzellen 
Nrn. 1075 und 1038 gemeinsam eine Bruchsteinmauer aus 
Kalksandsteinen erstellten, deren Zweck die Befestigung des von 
Norden nach Süden abfallenden Terrains war; die Mauer ist auf den 
vom Beschwerdeführer 2 eingereichten Fotos gut ersichtlich. Die 
Mauer war im Mittel 60 bis 80 cm hoch und wies ein Neigungsver-
hältnis von etwa 2:1 (Höhe:Breite) auf. Sie verlief vom westlichen 
Abschluss aus auf einer Länge von ca. 10 m entlang der Grund-
stücksgrenze; der Fuss der Mauer befand sich dabei auf der Parzelle 
Nr. 1038, die Mauerkrone auf der Parzelle Nr. 1075. An das östliche 
Ende der Mauer schloss sich eine Böschung an, welche auf einer 
Länge von 4 bis 5 m bis zum gemeinsamen Grenzpunkt der Parzellen 
Nrn. 1038, 1075 und 1088 verlief. Im Bereich dieser Böschung wur-
den keine Kalksandsteine verlegt. 

bbb) Wird nun ein Terrain in der beschriebenen Weise durch 
eine Stützmauer künstlich verändert, so kann niemals die Mauer-
krone mit dem gewachsenen Terrain identisch sein. Eine andere Be-
trachtungsweise würde zu absurden Resultaten führen, da dann die 
Höhe einer im Laufe der Zeit sanierten bzw. ersetzten Stützmauer 
letztlich unbegrenzt wäre. Deshalb schreibt § 19 Abs. 1 lit. a ABauV 
auch vor, dass für die Höhenbestimmung stets das niedriger gelegene 
Terrain massgebend ist. 

Abzustellen ist mithin auf das Terrain, auf welchem die er-
wähnten Kalksandsteine der Mauer auflagen, und dieses Terrain 
entspricht auch nach Darstellung des Beschwerdeführers 2 weitge-
hend dem Fuss der neuen, im Streite liegenden Stützmauer. (...). 

cc) Wie erwähnt ist erstellt, dass die fragliche Stützmauer -
 gemessen ab dem gewachsenen Terrain - auf einer Länge von ca. 
11.5 m eine Höhe von 1.23 bis 1.28 m aufweist (siehe vorne Erw. 1). 
In diesem Bereich wird also die "bewilligungsfreie" Höhe von 80 cm 
gemäss § 30 Abs. 2 lit. a ABauV überstiegen, weshalb die Mauer als 
Ganzes der Baubewilligungspflicht untersteht. (...). 

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50 Besitzstandsgarantie (§ 68 lit. b BauG). 
- Der Ersatz eines Flachdachs durch ein Satteldach stellt grundsätzlich 

eine angemessene Erweiterung bzw. einen angemessenen Umbau dar 
(Erw. 2/d/bb). 

- Keine wesentliche Verstärkung der Rechtswidrigkeit, auch wenn das 
neue Dachgeschoss auf ein heute rechtswidriges drittes Vollgeschoss 
aufgebaut wird (Erw. 2/d/cc). 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 6. Dezember 2002 in 
Sachen R. gegen Baudepartement. 

Aus den Erwägungen 

1. Die Beschwerdegegner wollen auf ihr bestehendes Zweifa-
milienhaus mit Flachdach ein Satteldach aufsetzen. Das neue Dach-
geschoss, dessen Bruttogeschossfläche (BGF) mit 55.1915 m2 ange-
geben wird, enthält nebst dem Estrich eine Galerie, ein Schlafzim-
mer, ein Bad und eine Terrasse. Auf der West- und auf der Ostseite 
ist je eine Dachlukarne vorgesehen. Die Firsthöhe beträgt 10.25 m. 

2. (...) 
d) aa) Die Erweiterung, der Umbau oder die Zweckänderung 

besitzstandsgeschützter Bauten innerhalb der Bauzonen ist nur zuläs-
sig, wenn dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht wesentlich verstärkt 
wird (§ 68 lit. b BauG; siehe AGVE 1999, S. 217 ff.). (...). 

bb) Das Verwaltungsgericht hat unter dem früheren Recht den 
Ersatz eines Flachdachs durch ein Satteldach grundsätzlich als zeit-
gemässe Erneuerung im Sinne von § 224 Abs. 2 Satz 1 aBauG be-
handelt. Im Hinblick darauf, dass die Nachbarschaft durch ein Sat-
teldach regelmässig mehr beeinträchtigt werde als durch ein Flach-
dach (Schattenwurf und Lichtentzug, Einschränkung der freien Sicht 
usw.), wurde allerdings verlangt, dass Dachaufbauten auf das von der 
Funktion her Erforderliche zu beschränken seien, wozu auch gehöre, 
dass nicht zusätzlicher Wohnraum entstehe; Leitlinie müsse sein, 
dass dem betreffenden Bauherrn ermöglicht werde, das Sanierungs-
ziel zu erreichen, aber nicht mehr. Eine eher restriktive Praxis sei