# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4d477cd9-acfc-52f7-aa8b-316219b954bb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-03-27
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 27.03.2014 HG100356
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG100356_2014-03-27.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 
 

Geschäfts-Nr.: HG100356-O U/ei 

 

 

Mitwirkend: der Oberrichter Peter Helm, Präsident, und die Ersatzoberrichterin 

Flurina Schorta, die Handelsrichter Alexander Pfeifer, Paul Josef 

Geisser und Ivo Eltschinger sowie die Gerichtsschreiberin Kerstin 

Habegger 

 
Urteil vom 27. März 2014 

 

in Sachen 

 

A._____ AG in Nachlassliquidation,  
Klägerin 

 

vertreten durch Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

1. B._____ AG,  
2. C._____ GmbH,  
Beklagte 

 

1, 2 vertreten durch Fürsprecher Y._____ 

 

betreffend Forderung 
 

- 2 - 

Inhaltsverzeichnis 

Rechtsbegehren .................................................................................................. 4 
Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 4 

A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................ 4 
a. Parteien und ihre Stellung ....................................................................... 4 
b. Prozessgegenstand ................................................................................ 5 
c. Terminologie ........................................................................................... 5 

B. Prozessverlauf ............................................................................................ 6 
a. Klageeinleitung ........................................................................................ 6 
b. Wesentliche Verfahrensschritte ............................................................... 6 
c. Umfangreiche Vorbringen und Wiederholungen ..................................... 6 

Erwägungen ......................................................................................................... 7 
1. Formelles; anwendbares Recht .................................................................. 7 

1.1. Anwendbares Prozessrecht ................................................................. 7 
1.2. Zuständigkeit ....................................................................................... 7 
1.3. Klagevorbehalt ..................................................................................... 7 
1.4. Teilklage .............................................................................................. 8 
1.5. Bindung an andere Gerichtsentscheide; Gutachten ............................ 9 
1.6. Noven ................................................................................................ 10 
1.7. Anwendbares Rechnungslegungsrecht ............................................. 12 

2. Passivlegitimation ..................................................................................... 12 
2.1. "B1._____"; Beklagte 2 ...................................................................... 12 
2.2. Beklagte 1 .......................................................................................... 13 
2.3. Solidarische Haftung .......................................................................... 15 

3. Sachverhalt/Hintergrund ........................................................................... 16 
4. Anspruchsgrundlage ................................................................................. 17 

4.1. Beratungsdienstleistungen ................................................................ 17 
4.2. Auftragsrecht ..................................................................................... 17 
4.3. Schadenersatzanspruch .................................................................... 18 
4.4. Haftung aus Globalmandat ................................................................ 18 
4.5. Haftung Dritter ................................................................................... 18 

5. Schaden .................................................................................................... 19 
5.1. Parteivorbringen ................................................................................ 19 
5.2. Schadensbegriff ................................................................................. 20 
5.2.1. Gläubigerschaden .............................................................................. 20 
5.2.2. Konzernbetrachtung ........................................................................... 21 
5.3. Schadensvoraussetzung ................................................................... 22 
5.4. Kompensation .................................................................................... 22 
5.5. Gläubigeridentität .............................................................................. 23 
5.6. Schadenminderung............................................................................ 23 
5.7. Weitere Einwendungen ...................................................................... 26 

6. Auftrag, Pflichtverletzung .......................................................................... 26 
6.1. Mandat ...................................................................................................... 26 

6.1.1. Parteivorbringen ................................................................................. 26 
6.1.2. Streitpunkte ........................................................................................ 28 
6.1.3. Fazit .................................................................................................... 34 

6.2. Kenntnis .................................................................................................... 36 

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6.2.1. Parteibehauptungen ........................................................................... 36 
6.2.2. Instruktion ........................................................................................... 37 
6.2.3. Überschuldung ................................................................................... 43 
6.2.4. Ergebnis ............................................................................................. 50 

6.3. Pflichtverletzung ....................................................................................... 50 
6.3.1. Parteibehauptungen ........................................................................... 50 
6.3.2. Rechtliches ......................................................................................... 51 
6.3.3. Sanierungskonzept ............................................................................. 52 
6.3.4. Rückwirkung ....................................................................................... 53 
6.3.5. Überschuldung ................................................................................... 58 
6.3.6. Anleitung zur Verschleierung .............................................................. 60 
6.3.7. Pflicht zum Abraten ............................................................................ 61 
6.3.8. Rechnungslegungsvorschriften .......................................................... 63 
6.3.9. Ergebnis ............................................................................................. 67 

6.4. Zusammenfassung ................................................................................... 68 
7. Kausalzusammenhang ............................................................................. 68 

7.1. Einleitung ........................................................................................... 68 
7.2. Rechtliches ........................................................................................ 69 
7.3. Konkrete Pflichtverletzung ................................................................. 70 
7.3.1. Rückwirkung; Rechnungslegungsvorschriften .................................... 70 
7.3.2. Anleitung zur Verschleierung .............................................................. 71 
7.3.3. Untaugliches Sanierungskonzept, Ignorierung der Überschuldung .... 71 

8. Zusammenfassung ................................................................................... 72 
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen .......................................................... 72 

Das Handelsgericht erkennt: ............................................................................ 73 

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Rechtsbegehren 
(act. 1 S. 8) 

"1. Es seien die Beklagten 1 und 2 in solidarischer Verbindung zu 
verurteilen, der Klägerin CHF 50'000'000.00 zuzüglich Zins zu 5% 
seit 27. März 2001 zu leisten. Die solidarische Behaftung der Mit-
glieder des Verwaltungsrates und der Revisionsstelle der Klägerin 
mittels separater Klagen bleibt ausdrücklich vorbehalten. 

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. Mehrwertsteuerer-
satz) zulasten der Beklagten 1 und 2 in solidarischer Verbindung." 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhaltsübersicht 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin ist die Nachlassmasse der A._____ AG. Die A._____ AG (nachfol-

gend: "A._____") fungierte seit der Überführung der D._____-Aktiengesellschaft 

mit Sitz in Zürich in den Jahren 1996/97 in einen Konzern mit Holdingstruktur als 

herrschende Konzernobergesellschaft. Das Fluggeschäft wurde unter einer Sub-

holding, der A1._____ AG (nachfolgend: "A1._____"), betrieben, die eine 

100%ige Tochtergesellschaft von A._____ war. Am 5. Oktober 2001 wurde der 

A._____ die provisorische Nachlassstundung bewilligt. Am 20. Juni 2003 bestätig-

te der Nachlassrichter den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung vom 26. Juni 

2002. Der Genehmigungsentscheid wurde am 26. Juni 2003 rechtskräftig. Seither 

befindet sich die A._____ in Nachlassliquidation. 

Die Beklagte 1 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, welche mit Wirkung 

per 1. Januar 2007 das Geschäft der Kollektivgesellschaft "B1._____" mit allen 

Aktiven und Passiven (ausgenommen Barmittel von CHF 58'000) übernommen 

hat (act. 4/12a); ihr Zweck ist die Erbringung von Rechtsdienstleistungen 

(act. 4/6). 

Die Beklagte 2 ist - nach Übernahme von deren Geschäft durch die Beklagte 1 - 

aus der Kollektivgesellschaft "B1._____" hervorgegangen, indem diese am 

13. September 2007 unter der Firma "C1._____ [et al.]" als Kollektivgesellschaft 

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im Handelsregister eingetragen und am 24. Juni 2008 in eine GmbH (die Beklagte 

2) umgewandelt wurde (act. 4/7). 

b. Prozessgegenstand 

Am 24. März 2001 nahm der Verwaltungsrat der A._____ Kenntnis davon, dass 

per 31. Dezember 2000 auf konsolidierter Basis einmalige Aufwendungen für Air-

line Beteiligungen, Wertberichtigungen, Rückstellungen und Forderungsverzichte 

in der Grössenordnung von rund CHF 3'200 Mio. anfielen, die zum grossen Teil 

auf der Stufe A1._____ vorzunehmen waren. Der Verwaltungsrat beschloss, auf 

den gleichen Zeitpunkt hin auf Forderungen der A._____ gegenüber der 

A1._____ in der Höhe von CHF 726 Mio. zu verzichten und von der A._____ ge-

haltene Beteiligungen an den Gesellschaften A2._____ AG, A3._____ AG, 

A4._____ AG, A5._____ AG, … II, … III und A6._____ AG im Buchwert von 

CHF 1'848 Mio. als sog. Sacheinlage in die A1._____ zu übertragen. 

Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dies sei gestützt auf ein Konzept zur 

Neustrukturierung des Konzerns geschehen, das von "B1._____" im Rahmen von 

deren Beratungsmandat erarbeitet worden sei und mit welchem im Sinne einer Bi-

lanzsanierung die per 31. Dezember 2000 bestehende Überschuldung der 

A1._____ hätte beseitigt werden sollen. Sowohl A._____ als auch A1._____ seien 

zu diesem Zeitpunkt überschuldet gewesen, was "B1._____" bekannt gewesen 

sei. Die Bilanzsanierung habe die Überschuldung der A1._____ nicht beseitigen 

können. Die A._____ habe durch die rechtlich unzulässige Restrukturierung einen 

Schaden von CHF 1'155'507'172.55 erlitten. 

Die Beklagten stellen sich zusammengefasst auf den Standpunkt, dass weder 

A._____ noch A1._____ nach damaligem Kenntnisstand überschuldet gewesen 

seien. Die Restrukturierung sei sodann weder von "B1._____" entwickelt noch 

vorgeschlagen worden. Die Transaktion sei als solche rechtlich zulässig gewesen; 

zudem sei ausgeschlossen, dass das gewählte Vorgehen einen tatsächlichen 

Schaden habe verursachen können. Sie beantragen die Abweisung der Klage. 

c. Terminologie 

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Die Vorwürfe der Klägerin beziehen sich auf Handlungen von Anwälten und Mit-

arbeitern der Kollektivgesellschaft "B1._____" im Frühjahr 2001. Diese Gesell-

schaft wird weiterhin mit "B1._____" [w., Einz.] bezeichnet, in Abgrenzung zu den 

Nachfolgegesellschaften Beklagte 1 und 2 (vgl. unten Ziff. 2). 

B. Prozessverlauf  

a. Klageeinleitung 

Die Klägerin machte die Klage über obiges Rechtsbegehren mit Einreichung von 

Weisung und Klageschrift am 27. Dezember 2010 beim Handelsgericht rechts-

hängig (act. 1, 3). 

b. Wesentliche Verfahrensschritte 

Das Hauptverfahren wurde mit der Klageantwort vom 30. Juni 2011 (act. 12), der 

Replik vom 29. Juni 2012 (act. 19) und der Duplik vom 28. Juni 2013 (act. 27) 

vollständig schriftlich durchgeführt und mit der Stellungnahme zu Dupliknoven 

vom 18. November 2013 (act. 32) und der Stellungnahme der Beklagten dazu 

(act. 39) abgeschlossen; diese wurde der Klägerin mit Verfügung vom 18. Februar 

2014 zugestellt (act. 40). Eine weitere Eingabe der Klägerin vom 6. März 2014 

(act. 42) wurde den Beklagten am 10. März 2014 zugestellt (act. 43). 

c. Umfangreiche Vorbringen und Wiederholungen 

Beide Parteien haben ihren Standpunkt in ausführlichen und umfangreichen Vor-

bringen dargestellt, die zahlreiche Wiederholungen aufweisen. Das werfen sie 

sich auch gegenseitig vor (vgl. z.B. act. 27 Rz 719; act. 32 Rz 1), ohne aber für 

sich selbst die entsprechenden Konsequenzen zu ziehen. 

Mit dem Obergericht (LB090080, Urteil vom 25. März 2013, E. 6.c) ist festzuhal-

ten, dass sich das Gericht mit "all diesen einlässlichen und teilweise überflüssigen 

Vorbringen und Behauptungen (…) zwar beim Aktenstudium, nicht jedoch in der Ent-

scheidbegründung auseinandersetzen (muss). Der Anspruch der Parteien auf rechtli-

ches Gehör verlangt nur, dass das Gericht in seinen Urteilserwägungen die rechtser-

heblichen Vorbringen der Parteien berücksichtigt und kurz seine Überlegungen 

- 7 - 

nennt, von denen es sich hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. 

Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteibehauptungen 

einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen in sämtlichen Prozess-

eingaben ausdrücklich abhandelt und widerlegt (BGer 5A_95/2012 vom 28. März 

2012, E. 2)." An dieser Richtschnur orientieren sich die nachstehenden Ausfüh-

rungen. 

Erwägungen 

1. Formelles; anwendbares Recht 

1.1. Anwendbares Prozessrecht 

Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordung (ZPO) in Kraft ge-

treten. Nach Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses 

Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss 

vor der betroffenen Instanz. Auf das vorliegende Verfahren ist demnach das 

frühere kantonale Prozessrecht, mithin die Zivilprozessordnung des Kantons Zü-

rich (ZPO/ZH) und das Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich (GVG), 

anwendbar.  

1.2. Zuständigkeit 

Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 lit. b 

GestG, Art. 404 Abs. 2 ZPO und § 62 GVG. 

1.3. Klagevorbehalt 

Die Klägerin behält sich gemäss ihrem Rechtbegehren die "solidarische Behaf-

tung der Mitglieder des Verwaltungsrates und der Revisionsstelle der Klägerin 

mittels separater Klagen" ausdrücklich vor (act. 1 S. 8).  

Damit behält sich die Klägerin Selbstverständliches vor: Die Anordnungen und 

Feststellungen im Dispositiv eines in vorliegender Sache ergehenden Entscheids 

binden die Gerichte in einem späteren Prozess zwischen den gleichen Parteien 

oder ihren Nachfolgern in die beurteilten Rechte oder Pflichten (§ 191 Abs. 1 

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ZPO/ZH); die materielle Rechtskraft steht jedoch einer neuen Klage gegen andere 

Parteien aus demselben Sachverhalt nicht entgegen (Frank/Sträuli/Messmer, 

Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, N 15a zu § 191).  

1.4. Teilklage 

Die Klägerin beziffert den Schaden insgesamt auf CHF 1'155'507'172.55, wovon 

sie - aus wirtschaftlichen Gründen - CHF 50 Mio. (nebst Zins und Kosten) geltend 

macht (act. 1 Rz 30). Die Beklagten wenden ein, der behauptete Schaden setze 

sich nach Darstellung der Klägerin aus verschiedenen Komponenten zusammen 

sowohl bezüglich des durch die Kapitaleinlage als auch des durch den Forde-

rungsverzicht angeblich verursachten Schadens. Wenn die Klägerin lediglich eine 

Teilklage geltend mache, so habe sie deutlich anzugeben, von welchem Schaden 

sie einen Teil geltend machen wolle und in welchem Umfang und in welcher Rei-

henfolge die Einzelschäden zur Begründung der Teilklage verwendet werden sol-

len. Dies habe sie unterlassen, weshalb die Klage mangels Substantiierung ab-

zuweisen sei (act. 27 Rz 274 ff.). 

Nach der kantonalen Rechtsprechung zu §§ 54 und 113 ZPO/ZH hatte die kla-

gende Partei bei einer Teilklage anzugeben, welchen Teil jedes der Ansprüche in 

welcher Reihenfolge sie fordert, wenn gemäss klägerischen Vorbringen verschie-

dene Schadenspositionen bestehen, andernfalls die Klage abzuweisen sei (ZR 

102 [2003] Nr. 45 E. 7.2). Das Bundesgericht hielt hingegen wiederholt fest, dass 

das Bundesrecht bestimme, wie weit ein Sachverhalt zu substantiieren sei, damit 

er unter die Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden könne. 

Nach dem materiellen Bundesrecht sei der Gläubiger aber berechtigt, eine Teil-

zahlung einzufordern, wobei es nicht verlange, dass er dabei angebe, worauf die 

von ihm geforderte Teilzahlung angerechnet werde. Daher genüge im Prozess, 

wenn er hinreichend substantiiert behaupte, es bestehe eine die eingeklagte 

Summe übersteigende Forderung (BGE 4A_194/2012 vom 20. Juli 2012 E. 1.4; 

4A_71/2012 vom 27. November 2012 E. 2). 

Da die Klägerin mit ihrer auf Auftragsrecht gestützten Klage einen bundesrechtli-

chen Anspruch geltend macht, ist mit dem Bundesgericht festzuhalten, dass die 

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Klage - unabhängig davon, ob es sich überhaupt um eine Teilklage handelt (vgl. 

act. 27 Rz 285) - ausreichend substantiiert ist, auch wenn sich der der Klage zu-

grundeliegende Gesamtschaden aus verschiedenen Komponenten zusammen-

setzt. 

1.5. Bindung an andere Gerichtsentscheide; Gutachten 

1.5.1. Die Beklagten berufen sich in verschiedener Hinsicht auf Zivil- und Strafur-

teile, die nach dem Zusammenbruch der A._____ Gruppe zwischen anderen Par-

teien ergangen sind, und auf dort eingeholte oder eingereichte Gutachten (act. 12 

Rz 24 ff.; 27 Rz 45 ff.). 

Wie bereits ausgeführt bezieht sich die materielle Rechtskraft eines Entscheides - 

grundsätzlich zudem beschränkt auf die Anordnungen und Feststellungen im Dis-

positiv - ausschliesslich auf ein späteres Verfahren zwischen denselben Parteien 

aus demselben Lebenssachverhalt. Keinerlei direkte Bindung besteht demgegen-

über mit Bezug auf Verfahren zwischen anderen Parteien oder über einen ande-

ren Sachverhalt. Gerichtliche Feststellungen, die insbesondere in zwei rechtskräf-

tig abgewiesenen Verantwortlichkeitsprozessen gegen Organe der A._____ ent-

halten sind, entfalten deshalb weder zugunsten noch zulasten der Beklagten ver-

bindliche Wirkung. 

Art. 53 OR regelt die Unabhängigkeit des Zivilrichters gegenüber dem Strafge-

setz, dem freisprechenden Urteil des Strafgerichts und dem Urteil des Strafrich-

ters überhaupt; diese Unabhängigkeit betrifft die Bestimmungen über die straf-

rechtliche Zurechnungsfähigkeit bei der Beurteilung der zivilrechtlichen Schuld 

oder Nichtschuld und die Freisprechung (Abs. 1) sowie die strafgerichtlichen Er-

kenntnisse hinsichtlich Schuld und Schaden (Abs. 2). Die grundsätzlich beste-

hende Unabhängigkeit des Zivilrichters in der Beurteilung des Sachverhaltes hin-

dert ihn jedoch nicht daran, die Beweisergebnisse der Strafuntersuchung mitzube-

rücksichtigen (BGE 125 III 401; Urteil des Bundesgerichtes vom 31. März 1994 in 

SJ 1994, S. 551 f.). Dass er nicht grundlos von der Auffassung des Strafrichters 

abweichen wird, ist eine Frage der Zweckmässigkeit und nicht ein Satz des Bun-

desrechts (BGE 125 III 401 S. 411 unter Verweis auf ein nicht veröffentlichtes Ur-

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teil des Bundesgerichts vom 7. Februar 1984 i.S. Sch., E. 2 und BK-Brehm,  

Art. 53 OR N 31 ff., mit weiteren Nachweisen). Somit steht fest, dass keine zwin-

gende Bindung des Zivilgerichtes an das Urteil des Strafgerichtes in dem Sinne 

besteht, dass die Ausführungen des letzteren Gerichtes unbesehen zu überneh-

men wären, das Strafurteil aber nicht unberücksichtigt bleiben muss (ZR 79 Nr. 

95; vgl. Urteil des Obergerichts vom 25. März 2013 [LB090080] E. II.4). 

1.5.2. Soweit sich beide Parteien auf im Rahmen von früheren Verfahren einge-

holte oder eingereichte Gutachten, neu eingeholte Privatgutachten und Rechts-

gutachten berufen, ist zu unterscheiden: Beweiserhebungen in anderen Prozes-

sen können in einem späteren Rechtsstreit nur beschränkt verwendet werden. Am 

ehesten ist dies möglich für Grundsatzgutachten, die eine Tatsache gerichtsnoto-

risch machen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13 zu § 140). In der Regel wird 

aber ohne Zustimmung der Parteien auf Beweiserhebungen in früheren Verfah-

ren, an welchen sie nicht beteiligt waren, nicht abgestellt werden dürfen; zumin-

dest muss ihnen das Recht zur Stellung von Ergänzungsfragen gewahrt werden 

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13a). Vorprozessualen Gutachten kommt eben-

falls nicht dieselbe Bedeutung zu wie einem gerichtlich eingeholten Gutachten; 

das entbindet das Gericht allerdings nicht von einer Auseinandersetzung mit sol-

chen Gutachten, soweit sie frist- und formgerecht als Beweismittel eingebracht 

werden. 

Nur von einer Partei eingeholte Privatgutachten haben grundsätzlich nur die Be-

deutung von Parteibehauptungen und das Gericht hat sich in gleicher Weise mit 

ihnen auseinanderzusetzen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 vor §§ 171 ff. 

mit Hinweisen; vgl. auch ZR 105 [2006] Nr. 77 und BGE 132 III 83).  

Zu Rechtsgutachten im Besonderen ist schliesslich festzuhalten, dass ihnen kein 

grösseres Gewicht zukommt als rechtlichen Erörterungen der betreffenden Partei 

selbst. Da das Gericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (§ 57 

ZPO/ZH), stehen solche ohnehin nicht im Vordergrund (Frank/Sträuli/Messmer, 

a.a.O., N 16 zu § 57; vgl. auch BGE 105 II 3). 

1.6. Noven 

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Die Klägerin reichte am 18. November 2013 eine umfangreiche "Stellungnahme 

zu Duplik (Noveneingabe)" ein (act. 32). Mit Zustellung der Duplik wurde der Klä-

gerin - wenn auch irrtümlich unter Bezugnahme auf die eidgenössische Zivilpro-

zessordnung - ausschliesslich Frist zur Stellungnahme zu den mit der Duplik-

schrift neu vorgetragenen Tatsachen und neu eingereichten Beweismitteln ange-

setzt (act. 29; vgl. § 128 i.V.m. § 121 Abs. 2 ZPO/ZH). Das bedeutet einerseits, 

dass neues Vorbringen nur noch unter der Voraussetzung von § 115 ZPO/ZH zu-

lässig ist. Andererseits sind Ausführungen nicht mehr zu hören, die über eine 

Stellungnahme zu Noven hinausgehen. Den Parteien steht zwar nach der Praxis 

des Bundesgerichts die vom EGMR entwickelte Möglichkeit zu, zu jeder Eingabe 

von Vorinstanz oder Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig da-

von, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten (vgl. BGE 133 I 100 

E. 4.5; 137 I 195 E. 2.3.1; 138 I 154 E. 2.3.3). Davon ist aber das Replikrecht im 

engeren Sinn zu unterscheiden, welches dazu berechtigt, sich zu Eingaben von 

Vorinstanz oder Gegenpartei zu äussern, soweit die darin vorgebrachten Noven 

prozessual zulässig und materiell geeignet sind, den Entscheid zu beeinflussen 

(vgl. BGE 138 I 154 E. 2.3.2). Solche Stellungnahmen sind als Ausfluss des ver-

fassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) materiell 

zu berücksichtigen, während Äusserungen gestützt auf das darüber hinausge-

hende "Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übri-

gen Verfahrensbeteiligten" nicht dazu führen können, den Parteien die Ergän-

zung, Erweiterung und Erneuerung ihrer Vorbringen ausserhalb des ordentlichen 

Schriftenwechsels und des Novenrechts zu ermöglichen. Die Parteien haben das 

Streitverhältnis im Hauptverfahren darzulegen und das Begehren zu begründen, 

wobei sie ihre Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen haben (§ 113 

ZPO/ZH); mit verspätetem Vorbringen sind sie grundsätzlich ausgeschlossen 

(§ 114 ZPO/ZH). 

Im Lichte dieser Bestimmung sind weite Teile der Eingabe vom 18. November 

2013 nicht mehr zu hören. Das betrifft nebst der Zusammenfassung, Wiederho-

lung und Verdeutlichung des eigenen Standpunktes (act. 32 S. 11-13) beispiels-

weise auch die ergänzende Kommentierung von bereits mit der Klageschrift ein-

gereichten Beilagen (act. 32 S. 18 ff. zu act. 4/84, 4/55-56, 4/279b) und versteht 

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sich von selbst, wenn sogar die Klägerin z.B. ausführt, dass "der Sanierungsan-

walt, wie unten nochmals im Einzelnen aufgezeigt wird, durchaus die Pflicht" ha-

be, die Erstellung OR-konformer Bilanz- und Bewertungszahlen zu verlangen 

(act. 32 S. 24 ff., Hervorhebung hinzugefügt; siehe auch act. 32 Rz 216, 260, 

387). Mit Noven ebenfalls nichts zu tun haben Rechtserörterungen u.a. zu den 

Berufspflichten des Anwaltes (act. 32 S. 28), zum rechtmässigen Alternativverhal-

ten (S. 36), zum kausalitätsunterbrechenden Selbstverschulden (S. 39 f.) oder 

zum Schaden (S. 40 f.) und Ausführungen, mit welchen nach Bestreitung durch 

die Beklagten am eigenen Standpunkt festgehalten wird (act. 32 S. 29 ff.). Be-

streitungen in der Duplik bieten im Übrigen keine ausreichende Rechtfertigung für 

die Ergänzung der eigenen Vorbringen in den vorangegangenen Rechtsschriften 

(betrifft u.a. act. 32 S. 37, 48, 53 ff.), denn die Substantiierung des eigenen 

Standpunktes hat im Hauptverfahren zu erfolgen; vertraut eine Partei darauf, dass 

ihr Vorbringen unbestritten bleiben wird, so hat sie das prozessuale Risiko zu tra-

gen, wenn ihre Erwartung nicht eintrifft. 

Es wird im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen auf die Thematik zurückzu-

kommen sein, soweit sie sich konkretisiert. 

1.7. Anwendbares Rechnungslegungsrecht 

Mit Änderung vom 23. Dezember 2011 wurden die bisher in Art. 662 ff. des Obli-

gationenrechts enthaltenen Vorschriften zum Geschäftsbericht und zur ordnungs-

mässigen Rechnungslegung aufgehoben und das Recht der Kaufmännischen 

Buchführung und Rechnungslegung in Art. 957 ff. OR neu formuliert; die Ände-

rung ist am 1. Januar 2013 in Kraft getreten. Die vorliegend in Frage stehenden 

Transaktionen, die im März 2001 stattfanden, werden allerdings nach der allge-

meinen Regel der Nichtrückwirkung weiterhin nach Massgabe des bisherigen 

Rechnungslegungsrechts zu beurteilen sein (Art. 1 SchlT ZGB).  

2. Passivlegitimation 

2.1. "B1._____"; Beklagte 2 

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Die Beratungsdienstleistungen, mit welchen die Klägerin ihre Klage begründet, 

wurden im Jahre 2001 von "B1._____" erbracht. Zu diesem Zeitpunkt bestand 

kein Handelsregistereintrag einer Gesellschaft mit dieser Bezeichnung.  

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss sich indessen eine Anwalts-

sozietät, die ihre Dienstleistungen als einheitliches Unternehmen offeriert und mit 

einheitlichem Briefkopf und einheitlicher Zahlstelle nach aussen auftritt, beim er-

weckten Rechtsschein der gesellschaftlichen Verbindung behaften lassen. Für 

Pflichtverletzungen eines ihrer Mitglieder haftet die als einfache Gesellschaft oder 

Kollektivgesellschaft auftretende Anwaltssozietät dann kollektiv, wenn das an-

spruchsbegründende Mandat ihr als Gesamtmandat erteilt wird (BGE 124 III 363 

E. 2). 

Vorliegend ist unbestritten, dass "B1._____" eine Kollektivgesellschaft bildete; am 

13. September 2007 wurde denn auch im Handelsregister die Kollektivgesell-

schaft "C1._____" mit Sitz in Zürich eingetragen und deren Beginn mit 15. De-

zember 1990 angegeben (act. 4/7). Im Juni 2008 erfolgte die Umwandlung "ge-

mäss Umwandlungsplan vom 30.05.2008 und Bilanz per 31.12.2007 mit Aktiven 

von CHF 58'000.00 und Passiven (Fremdkapital) von CHF 0.00" in eine Gesell-

schaft mit beschränkter Haftung, die Beklagte 2 (act. 4/7 S. 2). Einzige Gesell-

schafterin ist mittlerweile die Beklagte 1 (act. 4/7 S. 1). 

Die Passivlegitimation der Beklagten 2 ist nicht bestritten (act. 12 Rz 332; act. 27 

Rz 29 ff.). 

2.2. Beklagte 1 

Gestützt auf die im SHAB vom tt. Juli 2007 publizierte Anzeige an die Gläubiger, 

wonach die Beklagte 1 "gemäss Sacheinlagevertrag vom 6. Juni 2007 und Über-

nahmebilanz per 31. Dezember 2006 das Geschäft der nicht im Handelsregister 

eingetragenen, unter der Bezeichnung "B1._____" geführten Kollektivgesellschaft, 

Zürich, bestehend aus […], gemäss Art. 181 OR mit Wirkung per 1. Januar 2007 

mit allen Aktiven und Passiven, mit Ausnahme von Barmitteln von CHF 58'000" 

übernimmt (vgl. act. 4/12a), fasst die Klägerin auch die Beklagte 1 ins Recht. 

- 14 - 

Die Beklagte 1 bestreitet ihre Passivlegitimation mit der Begründung, sie habe 

sowohl laut Publikation im SHAB als auch gemäss derjenigen im Handelsregister 

Aktiven und Passiven der Kollektivgesellschaft B1._____übernommen "gemäss 

Vertrag vom 06.06.2007 und Übernahmebilanz per 31.12.2006 mit übernomme-

nen Aktiven von CHF 33'695'936.39 und Passiven von CHF 32'745'936.39. Bar-

mittel in der Höhe von CHF 58'000.– werden nicht übernommen." Da sich damit 

bereits aus der öffentlichen Mitteilung ergebe, dass die behauptete Forderung der 

Klägerin über CHF 1'155'570'172.55 allein schon die mitgeteilte Passivensumme 

übersteige, sei, der bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgend, für den Mittei-

lungsempfänger sofort ersichtlich gewesen, dass sein Guthaben nicht oder nicht 

vollständig inbegriffen sein könne. Der Klägerin habe damit bewusst sein müssen, 

dass ihre Forderung in der Übernahmebilanz nicht enthalten war (act. 27 Rz 29 ff. 

mit Hinweis auf BGE 79 II 293 und 129 III 170). 

Die Klägerin stützt sich auf die im SHAB vom 2. Juli 2007 publizierte "Anzeige 

gemäss Art. 181 OR" (act. 4/12a), während sich die Beklagte 1 auf den in der 

gleichen Ausgabe des SHAB publizierten Handelsregistereintrag der Übernahme 

durch die Beklagte 1 (act. 4/12b) beruft. Nach der bundesgerichtlichen Praxis darf 

sich ein Gläubiger auf die an ihn gerichtete Mitteilungen oder die öffentliche Ver-

lautbarung verlassen. Er braucht den Inhalt der Vereinbarung des Übernehmers 

mit dem vorangegangenen Schuldner hinsichtlich Natur und Umfang der übertra-

genen Aktiven und Passiven nicht zu kennen; der Gläubiger darf der an ihn ge-

richteten Mitteilung den Sinn zumessen, den ihr ein Dritter in gutem Glauben und 

nach den Vertrauensprinzip zumisst (BGE 129 III 167 = Pra 92 (2003) Nr. 120). 

Laut Anzeige an die Gläubiger übernahm die Beklagte 1 das Geschäft der Kollek-

tivgesellschaft "B1_____" mit allen Aktiven und Passiven, mit Ausnahme von 

Barmitteln von CHF 58'000.–. In der Übernahmebilanz per 31. Dezember 2006 

waren laut Eintrag im Handelsregister Aktiven von CHF 33'695'936.39 und Passi-

ven von CHF 32'745'936.39 verzeichnet. Es ist offensichtlich, dass die Übernah-

mebilanz die von der Klägerin vorliegend geltend gemachte Forderung über 

CHF 50'000'000.– resp. gar CHF 1'155'570'172.55 nicht umfasste. Weder die 

Klägerin noch die Beklagte machen allerdings geltend, dass diese Forderung im 

Übernahmezeitpunkt bereits gegenüber der Kollektivgesellschaft "B1._____" gel-

- 15 - 

tend gemacht worden war. Die Klägerin weist einzig darauf hin, dass sie sich am 

18. Januar 2006 zwecks Abgabe einer Verjährungseinredeverzichtserklärung an 

"B1._____" gewandt habe, die am 8. Februar 2006 unterzeichnet worden sei 

(act. 32 Rz 545; act. 33/4-5). Zu diesem Zeitpunkt wurden "allfällige auftragsrecht-

liche Ansprüche" jedoch lediglich geprüft (vgl. act. 33/4); sie wurden nicht beziffert 

und auch nichtkonkret in Aussicht gestellt. 

Weder aus der Mitteilung im SHAB noch dem Eintrag im Handelsregister geht so-

dann hervor, dass bei der Geschäftsübernahme bestimmte Passiven ausgenom-

men wurden. Solches wird von der Beklagten 1 denn auch nicht behauptet. Selbst 

wenn dies aber im Übernahmevertrag so vereinbart worden wäre, so könnte die 

bloss teilweise Übernahme der Passiven dem Gläubiger nur entgegengehalten 

werden, wenn sie klar und eindeutig in der Mitteilung an die Gläubiger hervorge-

hoben wurde (BSK OR I-Tschäni, N 14 zu Art. 181 OR mit div. Hinweisen). Dies 

ist vorliegend nicht der Fall, umso mehr, als in der Anzeige an die Gläubiger aus- 

drücklich die Übernahme aller Passiven mitgeteilt wurde. 

Daran ändert nichts, dass die - im Übernahmezeitpunkt noch nicht geltend ge-

machte - Forderung der Klägerin in der Übernahmebilanz nicht enthalten war; 

Schadenersatzansprüche aus Beratungsdienstleistungen der bisherigen Kollek-

tivgesellschafter gehören ihrer Natur nach zweifelsohne zum übertragenen Ge-

schäft, wenn dieses (unter der Rechtsform einer Aktiengesellschaft) weitergeführt 

wird. 

Damit ist auch die Beklagte 1 passivlegitimiert. 

2.3. Solidarische Haftung 

Gemäss Art. 181 Abs. 2 OR haftet der bisherige Schuldner solidarisch mit dem 

neuen noch während dreier Jahre, beginnend für fällige Schulden ab Mitteilung 

der Übernahme. Die Klägerin hat ihre Klage am 30. Juni 2010 beim Friedensrich-

teramt der Stadt Zürich, …, eingereicht (act. 3 S. 2), mithin innert der ab 2. Juli 

2007 (vgl. act. 4/12a) laufenden Frist. Die Beklagten 1 und 2 haften gegebenen-

falls solidarisch.  

- 16 - 

3. Sachverhalt/Hintergrund 

3.1. Die D._____ Gruppe bestand im Jahre 2000 im Wesentlichen aus der Hol-

ding A._____, deren Subholdings A1._____ (mit Beteiligungen an D._____ und 

verschiedenen in- und ausländischen Fluggesellschaften), A2._____ (Beteiligun-

gen u.a. an …, … und …), A3._____ (Beteiligungen u.a. an …) und A4._____ 

(Beteiligungen u.a. an …, … und …) sowie verschiedenen weiteren Tochterge-

sellschaften, darunter A5._____, A6._____ SA und … II und III. 

3.2. Im Verlauf des Jahres 2000 zeichnete sich zunehmend eine Verschlechte-

rung der finanziellen Situation im Konzern ab, die vornehmlich mit den Beteiligun-

gen an den ausländischen Fluggesellschaften und deren anhaltendem Kapitalbe-

darf zusammenhing. Im Rahmen der Arbeiten zum Jahresabschluss 2000 wurde 

angesichts der operativen Verluste aus dem Airline-Beteiligungsbereich ein hoher 

Rückstellungsbedarf ermittelt, der anlässlich einer Sitzung des Verwaltungsrats 

der A._____ am 2. März 2001 auf insgesamt CHF 3'242 Mio. beziffert wurde (vgl. 

act. 4/57 S. 3). Der Verwaltungsrat erteilte der Konzernleitung unter anderem den 

Auftrag, die Bilanz zu sanieren und drei mögliche Devestitionsszenarien auszuar-

beiten (act. 4/57 S. 5). 

3.3. Am 24. März 2001 beriet der Verwaltungsrat über den Antrag 06/01 (Sanie-

rung A._____ Holding; vgl. act. 4/89 S. 8). Im dazugehörigen Memorandum von 

E._____ an den Verwaltungsrat vom 24. März 2001 (act. 4/88) wurde festgehal-

ten, dass per 31. Dezember 2000 auf konsolidierter Basis einmalige Aufwendun-

gen für Airline Beteiligungen, Wertberichtigungen, Rückstellungen und Forde-

rungsverzichte von rund CHF 3'200 Mio. anfallen würden. Es empfehle sich, ei-

nen Grossteil davon auf Stufe der A1._____ vorzunehmen. Die Vornahme dieser 

Buchungen führe zu einer Überschuldung der Gesellschaft, welche in zwei Schrit-

ten eliminiert werde: In einem ersten Schritt verzichte die A._____ gegenüber der 

A1._____ auf Forderungen im Betrag von CHF 726 Mio. In einem zweiten würden 

die bisher direkt von der A._____ gehaltenen Beteiligungen an der A2._____, 

A3._____, A4._____, A5._____, … II, … III und A6._____ im Buchwert von 

CHF 1'848 Mio. in die A1._____ eingebracht (à Konto Agio, ohne Aktienkapitaler-

höhung). Nach diesen beiden Schritten sei bei der A1._____ wieder mehr als die 

- 17 - 

Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlich geforderten Mindestreserven ge-

deckt. Auf Stufe der A._____ werde nach Buchung zusätzlicher Rückstellungen 

ein Jahresverlust von CHF 1'069 Mio. ausgewiesen, der durch bestehende Re-

serven abgedeckt werden könne; das Aktienkapital sei mit CHF 877 Mio. intakt. 

Sämtliche Buchungen und die Sacheinlagen würden rückwirkend auf den 31. De-

zember 2000 vorgenommen, was es der Revisionsstelle erlaube, einen vorbehalt-

losen Revisionsstellenbericht für die A._____ abzugeben. 

3.4. Der Verwaltungsrat genehmigte den Antrag am 24. März 2001 (act. 4/89  

S. 8). Mit Datum vom 27. März 2001 wurde ein entsprechender Vertrag zwischen 

der A._____ und der A1._____ unterzeichnet (act. 4/99); in der Folge wurden die 

zugehörigen Buchungen vollzogen. 

3.5. Der Verwaltungsrat der A._____ bestand zu Beginn des Jahres 2001 aus 

E._____, F._____, G._____, H._____, I._____, J._____ und K._____ und wurde 

präsidiert von L._____, der nach dem Ausscheiden von M._____ im Januar 2001 

gleichzeitig als CEO a.i. tätig war. Am 15. März 2001 wurde er in beiden Funktio-

nen von E._____ abgelöst (vgl. act. 4/27a S. 10; 4/75-76). N._____ amtete im 

fraglichen Zeitraum als CFO der A._____. O._____ AG (nachfolgend "O._____") 

bekleidete das Amt der Revisionsstelle. Generalsekretärin der A._____ war 

P._____, die zugleich der internen Rechtsabteilung (DFL) vorstand; Leiter der 

Steuerabteilung (DFS) war Q._____. 

4. Anspruchsgrundlage 

4.1. Beratungsdienstleistungen 

Die Klägerin fasst die Beklagten aus den von verschiedenen bei "B1._____" täti-

gen Rechtsanwälten und anderen Mitarbeitern für A._____ geleisteten Diensten 

ins Recht. 

 

4.2. Auftragsrecht 

- 18 - 

Das Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Klient unterliegt dem Recht des einfa-

chen Auftrags gemäss Art. 394 ff. OR (vgl. BGE 127 III 357 E. 1; 117 II 563 

E. 2a). Als Beauftragter schuldet der Anwalt Sorgfalt und Treue und wird daher 

seinem Auftraggeber ersatzpflichtig, wenn er ihn durch unsorgfältige oder treuwid-

rige Besorgung des Auftrags schädigt (BGE 119 II 456 E. 2, 249 E. 3b).  

4.3. Schadenersatzanspruch 

Voraussetzung eines Schadenersatzanspruches des Auftraggebers sind das Vor-

liegen eines Schadens, einer Vertragsverletzung (Sorgfaltswidrigkeit), des Kau-

salzusammenhanges zwischen Vertragsverletzung und Schadenseintritt sowie ei-

nes Verschuldens des Beauftragten. Der Auftraggeber hat den Schaden, die 

Sorgfaltswidrigkeit und den Kausalzusammenhang zu substantiieren und zu be-

weisen. Der Beauftragte hat darzutun, dass ihn kein Verschulden trifft und trägt 

damit das Beweisrisiko der mangelnden Vorwerfbarkeit seines Fehlverhaltens 

(vgl. BSK OR I-Weber, N 30 ff. zu Art. 398). 

4.4. Haftung aus Globalmandat 

Die Beklagten machen nicht geltend, die Anwälte von "B1._____" seien gestützt 

auf ein ihnen als Einzelmandat erteiltes Mandat tätig geworden. Die Haftung der 

Beklagten aus einem Gesamtmandat ist damit unbestritten (act. 1 Rz 492; act. 12 

Rz 1087; vgl. BGE 124 III 262 E. 2d).  

4.5. Haftung Dritter 

Die Klägerin wirft "B1._____" vor, einen wesentlichen und insofern adäquat kau-

salen Beitrag zur Schadensentstehung geleistet zu haben, für den entstandenen 

Schaden jedoch nicht allein verantwortlich zu sein (act. 1 S. 14 ff.). Der Schaden 

sei das Ergebnis eines Gemeinschaftswerks von Verwaltungsrat, Revisionsstelle 

und "B1._____", die zwar je einzeln den Schaden (pflichtwidrig und schuldhaft) 

verursacht hätten, aber dennoch gemeinschaftlich die Verantwortung zu tragen 

hätten, da sie arbeitsteilig gewirkt hätten (act. 1 Rz 15 ff.; 110). 

Sollten sowohl die Beklagten als auch die Organe und die Revisionsstelle der 

A._____ für den behaupteten Schaden haftbar sein, würden im Aussenverhältnis 

- 19 - 

konkurrierende Ansprüche bestehen, wobei jeder Haftpflichtige für den vollen 

Schadenersatz einzustehen hätte; im Innenverhältnis wäre Art. 51 OR zu beach-

ten. Für das vorliegende Verfahren sind die Ausführungen der Klägerin zu weite-

ren Haftpflichtigen indessen ohne Relevanz.  

5. Schaden 

5.1. Parteivorbringen 

5.1.1. Die Klägerin bringt vor, A1._____ sei vor und nach der Umstrukturierung im 

März 2001 massiv überschuldet und damit wertlos gewesen; ihr Wert habe sich 

aus Sicht der A._____ nicht verändert. Hingegen seien mit der "Sacheinlage" und 

dem Forderungsverzicht Wertpositionen bei der A._____ abgeflossen (act. 1 Rz 

342 f.). Der sacheinlagebedingte Schaden belaufe sich ausgehend von den beim 

späteren Verkauf bzw. der Liquidation tatsächlich realisierten Equity-Werten auf 

insgesamt CHF 668'971'526.63 (A4._____: CHF 289'445'433.88, A2._____: 

CHF 343'175'301.50 und A3._____: CHF 36'350'791.25; die restlichen Beteili-

gungen: CHF 0; act. 1 Rz 346 ff.; 455). Der Schaden aus dem Forderungsverzicht 

entspreche einerseits der entgangenen Möglichkeit zur teilweisen Verrechnung 

von CHF 393'600'000.00 (act. 1 Rz 457) und dem real noch einbringlichen Darle-

hensrestanspruch von CHF 92'998'645.92 (act. 1 Rz 458), insgesamt also 

CHF 486'598'645.92. Der Schaden belaufe sich zusammengefasst auf 

CHF 1'155'570'172.55 (act. 1 Rz 460). 

5.1.2. Die Beklagten bestreiten zunächst eine Überschuldung der A1._____ 

(act. 12 Rz 497). Weiter machen sie insbesondere geltend, es handle sich um ei-

nen reinen Gläubigerschaden, denn ein Konkurs der A1._____ hätte für die 

A._____ einen deutlich grösseren Schaden bewirkt; das eigene Überleben sicher-

zustellen sei eine Notwendigkeit gewesen. Die Gesellschaft könne keinen Reflex-

schaden für Dritte einklagen (act. 12 Rz 503 ff.). Die Transaktion sei im Vermögen 

von A._____, der Eigentümerin aller Aktien von A1._____, neutral gewesen, und 

die Transaktion sei auch nicht ohne Kompensation erfolgt, sei doch A1._____ 

auch mit den durch die ausländischen Airline Beteiligungen veranlassten Rück-

stellungen belastet worden (act. 12 Rz 506 ff.). Schliesslich habe zwischen der 

- 20 - 

A1._____ und der A._____ im Umfang von 97% Gläubigeridentität bestanden  

(Rz 521). 

5.2. Schadensbegriff 

Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte 

Verminderung des Reinvermögens. Er entspricht der Differenz zwischen dem ge-

genwärtigen - nach dem schädigenden Ereignis festgestellten - Vermögensstand 

und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 

132 III 359 E. 4; vgl. auch Fellmann, Anwaltsrecht, Zürich 2010, N 1283). Der 

Schaden kann in einer direkten Abnahme des Vermögens (Verminderung der Ak-

tiven oder Vermehrung der Passiven) oder auch in entgangenem Gewinn beste-

hen. 

Als schädigendes Ereignis bezeichnet die Klägerin die gemäss aktiver Falschbe-

ratung von "B1._____" vorgenommene "Bilanzsanierung" mittels Forderungsver-

zicht und Beteiligungsübertragung, die am 27. März 2001 vollzogen worden sei. 

Dieses ist der massgebliche Zeitpunkt des Schadenseintritts, der Schaden ent-

spricht grundsätzlich der Differenz zwischen dem Vermögensstand der A._____ 

vor und nach der Transaktion.  

5.2.1. Gläubigerschaden 

Die Klägerin begründet ihren Anspruch mit fehlerhaften Anwaltsdienstleistungen 

von "B1._____ " für A._____. Zwar tritt vorliegend die 'A._____ AG in Nachlassli-

quidation' als Klägerin auf. Die Liquidationsmasse umfasst gemäss Ziffer 3 des 

Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung vom 26. Juni 2002 "alle Aktiven der 

A._____ einschliesslich allfälliger Ansprüche irgendwelcher Art" (act. 4/3 S. 1). 

Das Verfügungsrecht an den Aktiven geht mit Eintritt der Rechtskraft des Nach-

lassvertrages von Gesetzes wegen auf die Nachlassgläubiger über, wobei das 

Schuldnervermögen in der Nachlassmasse verselbständigt wird (vgl. 

Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. A. Bern 

2013, § 55 N 22 f.). Die Klägerin macht also einen bei der A._____ entstandenen 

Anspruch aus Vertrag geltend, der im Rahmen des Nachlassverfahrens in die Li-

- 21 - 

quidationsmasse gefallen ist, materiell dadurch aber keine Veränderung erfahren 

hat. 

Die Klägerin begründet den geltend gemachten Schaden denn auch nicht mit 

Einbussen, die den Gläubigern der A._____ entstanden sind, sondern beruft sich 

auf eine bei dieser selbst eingetretene Vermögensabnahme; es erübrigen sich 

daher Überlegungen dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Haftung 

der Beklagten gegenüber Gläubigern der A._____ überhaupt in Frage kommen 

könnte. 

5.2.2. Konzernbetrachtung 

Richtig ist sodann, dass für die Organhaftung nur auf die Interessen der einzelnen 

Gesellschaft abzustellen ist und nicht auf jene des ganzen Konzerns (BGE 

4A_188/2008 E. 4.5). Ob dies gleich zu beurteilen ist, wenn es um die Einhaltung 

der Sorgfalts- und Treuepflichten eines von der Holdinggesellschaft mandatierten 

Anwaltes geht und dabei - so jedenfalls nach der Darstellung der Klägerin - Sanie-

rungsaufgaben im Konzern in Vordergrund stehen, ist mit Blick auf BGE 130 III 

213 E. 2.2 und 2.3 immerhin fraglich. 

Unabhängig davon ist jedenfalls festzuhalten, dass auch bei einer Einzelbetrach-

tung der Gesellschaften dann kein Schaden bei der Muttergesellschaft erkennbar 

ist, wenn ihr Vermögen durch die Übertragung von Werten zugunsten der 

100%igen Tochter insgesamt unverändert bleibt. Dies gilt jedoch nicht, wenn die 

Konzernuntergesellschaft überschuldet ist. Dann wird sich der Wert der von der 

Konzernobergesellschaft gehaltenen Beteiligung auch bei einem Vermögenszu-

fluss nicht mehr erhöhen, solange der Vermögenszufluss kleiner ist als die Über-

schuldung der Gesellschaft. Kann daher die die Leistung empfangende Gesell-

schaft nicht saniert und damit der Wert der Beteiligung nicht mehr erhöht werden, 

ist der Vermögensabfluss bei der Konzernobergesellschaft definitiv (vgl. Rubli, 

Sanierungsmassnahmen im Konzern aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, Diss. Zü-

rich 2002, S. 130; vgl. auch Glanzmann, Pflichten von Verwaltungsrat und Ge-

schäftsführung in: Sanierung der AG, 2. A. Zürich 2003, S. 48; Glanzmann/Wolf, 

- 22 - 

Sanierung von Tochtergesellschaften, in : SJZ 110/2014 S. 5). Auf dieser - hier 

umstrittenen - Konstellation beruht der klägerische Standpunkt. 

5.3. Schadensvoraussetzung 

Der Schadenseintritt setzt mithin die Überschuldung der A1._____ im Zeitpunkt 

der Transaktion voraus, die durch den Vermögenszufluss nicht behoben werden 

konnte. Wie es sich damit verhält, wird im Zusammenhang mit der Frage der 

Pflichtverletzung noch näher zu prüfen sein (unten Ziff. 6). 

Vorab ist nachfolgend auf die grundsätzlichen Einwendungen der Beklagten zum 

Schaden einzugehen. 

5.4. Kompensation 

Die Beklagten argumentieren, dass die Kapitaleinlage und der Forderungsverzicht 

durch die Belastung der Rückstellungen im Wesentlichen bei der A1._____ kom-

pensiert worden seien. Die Klägerin hält dem entgegen, dass Rückstellungen 

zwingend bei der verpflichteten Gesellschaft zu bilden seien. Sämtliche durch die 

ausländischen Airline-Beteiligungen verursachten Rückstellungen basierten 

nachgewiesenermassen auf Verpflichtungen der A1._____ (ungeachtet allfälliger 

Garantien der A._____), so dass kein Spielraum bestanden habe (act. 19 Rz 

904). 

5.4.1. Die Beklagten legen zurecht dar (act. 27 Rz 1925), dass im Zeitpunkt der 

Erstellung des Jahresabschlusses 2000 von A._____ durchaus geprüft wurde, auf 

welcher Stufe die erforderlichen Rückstellungen gebildet werden sollten, mit den 

entsprechenden Folgen mit Bezug auf die Eigenkapitalsituation und die zu tref-

fenden Massnahmen (vgl. noch unten Ziff. 6.1.2.3). Dass die "Sacheinlage" mit 

den hauptsächlich zulasten der A1._____ gebildeten Rückstellungen zusammen-

hing, ist insofern selbstverständlich. Allerdings enthalten sich die Beklagten einer 

Äusserung zur Frage der Allokation (act. 27 Rz 1929) und bestreiten damit nicht, 

dass die Rückstellungen tatsächlich primär auf der Stufe von A1._____ zu bilden 

waren. Daraus folgt aber gleichzeitig, dass die Transaktion (Forderungsverzicht 

und "Sacheinlage") keine Kompensation für die Übernahme eigener Verpflichtun-

- 23 - 

gen von A._____ darstellen konnte, sondern lediglich eine Finanzierungshandlung 

der Konzernmutter zugunsten ihrer Tochter. Eine Gegenleistung, die der Annah-

me eines Schadens entgegenstünde, liegt damit nicht vor. 

5.5. Gläubigeridentität 

Die Ausführungen der Beklagten zur Gläubigeridentität beruhen auf der Vorgabe, 

dass die umstrittene Transaktion keinen Abfluss von Vermögenswerten an Dritte 

bewirkt habe und ein Schaden höchstens darin bestehen könne, dass die Gläubi-

ger der A1._____ gegenüber denjenigen der A._____ bevorzugt worden wären 

(act. 12 Rz 521). Die Parteien sind sich nicht einig, in welchem Umfang die be-

hauptete Gläubigeridentität bestand und wie sie zu berechnen wäre (act. 19 Rz 

912 ff.; 27 Rz 313 ff.; 32 Rz 202 ff.). Die Frage braucht jedoch auch nicht ent-

schieden zu werden. Ob der A._____ durch die Transaktion ein Schaden entstan-

den ist, hängt nicht davon ab, ob als Folge der Transaktion statt ihrer die Gläubi-

ger von A1._____ befriedigt worden sind oder worden wären. Wie bereits erwähnt 

steht vorliegend nicht die Optik der Gläubiger zur Diskussion, sondern jene der 

A._____ als Einzelgesellschaft, wobei ihr Schaden in der Differenz zwischen dem 

Vermögensstand (Aktiven und Passiven) mit der Transaktion und jenem ohne sie 

besteht. Es wäre Sache der Beklagten, nachvollziehbar darzulegen, inwiefern sich 

durch die Transaktion der Vermögensstand der A._____ positiver verändert hat 

als ohne diese, und es läge an ihr, im Einzelnen zu substantiieren, dass der 

A._____ ohne die Transaktion ein höherer Schaden entstanden wäre. Solche 

substantiierten Vorbringen sind nicht ersichtlich, und eine Darlegung des konkre-

ten Bezugs der angestellten Berechnungen (vgl. act. 12 Rz 526; act. 27 Rz 319 f.) 

zum behaupteten Schaden oder zum Vermögensstand der A._____ fehlt. 

5.6. Schadenminderung 

Einige Einwendungen der Beklagten betreffen im weiteren Sinn die Schadenmin-

derung (act. 12 Rz 527 ff.).  

5.6.1. Die Schadenminderungspflicht - oder besser Schadenminderungsobliegen-

heit - bezeichnet die aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete all-

gemeine Pflicht des Geschädigten, den eingetretenen Schaden nach Möglichkei-

- 24 - 

ten zu vermindern und der Vergrösserung des Schadens entgegenzutreten (vgl. 

BSK OR I-Heierli/Schnyder, N 13 zu Art. 44 OR; Luterbacher, Die Schadenminde-

rungspflicht, Zürich 2005, S. 117 f., 122). 

5.6.2. Die Beklagten sind zunächst der Meinung, die Klägerin hätte die Vermö-

genszuwendung paulianisch anfechten müssen, wenn sie sie für unzulässig halte 

(act. 12 Rz 527 ff.). Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, es bestehe An-

spruchskonkurrenz und ein Vorrang der paulianischen Anfechtung existiere nicht; 

ausserdem seien im Nachlassverfahren der A1._____ Forderungen über  

CHF 1'349'336'835.49 unter dem Titel paulianische Anfechtung angemeldet wor-

den. Der Entscheid über deren Zulassung sei ausgesetzt worden. Ein dinglicher 

Anspruch auf Rückgewähr bestehe jedoch nicht; es bestünde höchstens Aussicht 

auf eine Nachlassdividende zwischen 7,8 und 27,9% (act. 19 Rz 930 ff.). 

Zutreffend ist, dass ein Schadenersatzanspruch aus unsorgfältiger Mandatsfüh-

rung gegen Berater einer Gesellschaft neben Ansprüchen aus paulianischer An-

fechtung gegen Dritte, die aufgrund dieser Beratung begünstigt wurden, Bestand 

haben kann; es gibt weder eine Rangordnung noch einen Ausschliesslichkeitsan-

spruch der verschiedenen Klagemöglichkeiten, und auch deren Voraussetzungen, 

einschliesslich des Schadensbegriffs, decken sich nicht. Luterbacher, auf den sich 

die Beklagten beziehen (vgl. act. 27 Rz 328), hält nur dafür, dass es die Scha-

denminderungspflicht in der Regel gebiete, zuerst diese Möglichkeit auszuschöp-

fen, bevor Verantwortlichkeitsklagen erhoben werden, wenn eine paulianische An-

fechtung Aussicht auf Erfolg hat (Luterbacher, a.a.O., S. 270). Selbstverständlich 

ist, dass der Geschädigte keinen Schadenersatz mehr verlangen kann, wenn der 

Schaden bereits behoben worden ist. Im Übrigen gilt aber, dass Art. 44 OR, in 

dessen Rahmen die Schadenminderungsobliegenheit in der Regel zu berücksich-

tigen ist, auch bei der vertraglichen Haftung zur Anwendung gelangt (BSK OR I-

Heierli/Schnyder, N 1 und 13a zu Art. 44 OR). Es ist also bei der Bemessung des 

Schadenersatzes zu berücksichtigen, wenn der Geschädigte die ihm unter den 

konkreten Umständen zumutbaren Massnahmen zur Eindämmung des Schadens 

vernachlässigt oder nicht verfolgt hat; liegt ein Reduktionsgrund vor, so kann der 

- 25 - 

zu leistende Schadenersatz herabgesetzt oder, in Ausnahmefällen, der Schädiger 

von einer Leistungspflicht gänzlich entbunden werden. 

Ob die Klägerin mit der Anmeldung von Anfechtungsansprüchen im Nachlassver-

fahren der A1._____ (act. 20/29) das ihr Zumutbare unternommen hat, ist folglich 

erst zu prüfen, wenn eine Schadenersatzpflicht der Beklagten feststeht. Dies gilt 

umso mehr, als die Parteien uneins sind und auf die in Lehre und Rechtspre-

chung umstrittene Beantwortung der Frage hinweisen, ob im Konkurs des Anfech-

tungsgegners Anspruch auf Herausgabe von in natura noch vorhandenen Vermö-

genswerten besteht (vgl. act. 19 Rz 936 f.; act. 27 Rz 324). Sind in Anbetracht der 

unsicheren Rechtslage auch die Erfolgsaussichten einer Anfechtungsklage mit 

dem Ziel der Herausgabe der Vermögenswerte ungewiss, könnte jedenfalls keine 

grobe Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit angenommen werden, so 

dass höchstens eine Herabsetzung, nicht aber eine Aufhebung der Schadener-

satzpflicht in Frage käme. Die Frage des Umfangs der Herabsetzung und, damit 

zusammenhängend, der Erledigung der klägerischen Anfechtungsklagen, kann 

deshalb einstweilen offenbleiben. 

5.6.3. Weiter halten die Beklagten dafür, dass die Klägerin das Geschäft hätte 

rückabwickeln können, wenn es - ihrer Meinung nach - nichtig gewesen sei  

(act. 12 Rz 560 ff.; act. 27 Rz 340 f.). Die Klägerin macht geltend, es hätte keine 

Nichtigkeit im Sinne von Art. 20 OR bestanden, so dass kein Anspruch auf Rück-

abwicklung hätte geltend gemacht werden können (act. 19 Rz 941 ff.). 

Wie noch zu sehen sein wird, macht die Klägerin in rechtlicher Hinsicht im We-

sentlichen geltend, es seien bei der rückwirkenden Verbuchung und bei der Auf-

wertung der Beteiligungen Fehler begangen worden, während ihre Vorwürfe im 

Übrigen die Untauglichkeit der Massnahme zur Sanierung und die Nichtbeach-

tung der Kapitalschutzbestimmungen betreffen. Daraus kann keine Nichtigkeit der 

Transaktion abgeleitet werden, und folglich ist auch keine Schadenminderungs-

pflicht verletzt worden, wenn die Rückabwicklung nicht versucht worden ist. Es ist 

denn auch nicht einsehbar, aufgrund welcher rechtlichen Handhabe der zwischen 

der A._____ und A1._____ vereinbarte "Sacheinlage"-Vertrag und der Forde-

rungsverzicht zivilrechtlich ungültig und deswegen rückgängig machbar gewesen 

- 26 - 

wäre. Die - allenfalls - unzutreffende Verbuchung des Vorganges bei der einen 

oder anderen Gesellschaft vermöchte die Gültigkeit des Geschäfts jedenfalls nicht 

in Frage zu stellen. 

5.7. Weitere Einwendungen 

Auf die weiteren Einwendungen der Beklagten zum Schaden - nicht beachtete 

Steuerfolgen von CHF 400 Mio. (act. 12 Rz 563 ff.), grundsätzliche Nachrangig-

keit des Darlehens (act. 12 Rz 572), technische Fehler der Schadensberechnung 

(act. 12 Rz 579 ff.) - ist soweit erforderlich, im Zusammenhang mit der konkreten 

Schadensberechnung zurückzukommen. 

6. Auftrag, Pflichtverletzung 

6.1. Mandat 

6.1.1. Parteivorbringen 

6.1.1.1. Die Klägerin macht geltend, die A._____ und "B1._____" seien über viele 

Jahre hinweg durch ein enges Mandatsverhältnis miteinander verbunden gewe-

sen. Sie hätten umfassend in allen Rechtsfragen von konzernweiter Bedeutung 

beraten und so einen vertieften Einblick in die finanzielle Situation des D._____-

Konzerns erhalten. Ein wichtiger Teil der Beratung durch "B1._____" habe die bi-

lanz-, gesellschafts- und kapitalmarktrechtliche Beurteilung der Bilanzsanie-

rung/Umstrukturierung im Frühling 2001 beinhaltet. Den für die Rechtsberatung 

im Geschäftsjahr 2001 gestellten Rechnungen mit einem Honorar von rund 

CHF 1.8 Mio. lasse sich entnehmen, dass die Beratungstätigkeit insbesondere 

Fragen des Gesellschafts- und Finanzmarktrechts, des Aktien-, Bilanz- und 

Rechnungslegungsrechts inklusive Corporate Governance und Sonderprüfung 

sowie diverse weitere Spezialbereiche betroffen habe (act. 1 Rz 464 ff.). Die 

Mandatsbeziehung reiche mindestens bis in das Jahre 1994 zurück und habe 

auch Steuerberatung umfasst; "B1._____" habe auch vertieften Einblick in das 

Rechnungswesen gehabt und die Probleme mit dem Abschluss per Ende 2000 im 

Einzelnen gekannt (act. 1 Rz 468 ff.). "B1._____" habe verschiedentlich beurteilen 

müssen, ob von der A._____ ins Auge gefasste Sanierungsmassnahmen zu 

- 27 - 

Problemen unter den bestehenden Kreditfazilitäten und Kapitalmarktemissionen 

führen könnten, und sei auch in die Verhandlungen mit Vertretern der … Bank 

und der R._____ über eine Kreditlinie von CHF 1 Mia. im März 2001 direkt invol-

viert gewesen (act. 1 Rz 473). "B1._____" sei schliesslich im Jahr 2001 mit vielen 

weiteren Aufgaben betraut worden, die allesamt in der finanziellen Notlage des 

Konzerns begründet waren (act. 1 Rz 474 ff.). Das Mandat sei von mindestens 

neun Anwälten bzw. Steuerexperten betreut worden, von Spezialisten auf den 

Kerngebieten des Wirtschaftsrechts (act. 1 Rz 478). 

Der überwiegende Grund für die Mandatierung von "B1._____" sei die massive 

Finanzkrise der D._____-Gruppe, insbesondere der A1._____ und die Schwierig-

keiten bei der Erstellung des Jahresabschlusses 2000 gewesen (act. 19 Rz 30); 

"B1._____" sei als Sanierungsspezialist tätig geworden, habe die A._____ bei der 

Einleitung von "Sanierungsmassnahmen" unterstützen müssen bzw. Sanierungs-

beratung leisten müssen (act. 19 u.a. Rz 17 f.; 73; 601; 604). 

6.1.1.2. Die Beklagten führen aus, "B1._____" sei nur eine von diversen schwei-

zerischen und internationalen Anwaltskanzleien, die die A._____ allein im Jahr 

2001 beraten haben (act. 12 Rz 206 ff.). Das Honorarvolumen von "B1._____" für 

A._____ habe im Jahr 2001 zwar sehr deutlich über den Vorjahren gelegen; ledig-

lich 15% davon habe aber das erste Quartal 2001 betroffen (act. 12 Rz 210 ff.). 

Konkret habe S._____ vom Rechtsdienst der A._____ Rechtsanwalt T._____ von 

"B1._____" am 9. März 2001 beauftragt, Vertragsklauseln in laufenden Finanzie-

rungsverträgen im Hinblick auf einen allfälligen Verkauf von Aktiven zu prüfen. Im 

Zusammenhang mit der Verhandlung über zusätzliche Kreditfazilitäten sei 

T._____ zudem mit der Klärung spezifischer Rechtsfragen beauftragt worden 

(act. 12 Rz 216 ff.). Am 14. März 2001 sei Rechtsanwalt U._____ von P._____ 

angefragt worden, ob "B1._____" die A._____ im Hinblick auf die bevorstehende 

Generalversammlung unterstützen könne, welche auf den 25. April 2001 termi-

niert war. Der Auftrag sei unter dem vorbestehenden Mandat "Gesellschaftsrecht-

liche Beratung/Kleine Anfragen" bearbeitet worden (act. 12 Rz 220 f.). Das Man-

dat sei nicht auf ein bestimmtes Rechtsgebiet eingeschränkt gewesen, jedoch 

punktuell, reaktiv und in zeitlicher Hinsicht beschränkt gewesen. Insbesondere sei 

kein Auftrag erteilt worden, das rechtliche Konzept einer Restrukturierung auszu-

- 28 - 

arbeiten, ein vorbestehendes Konzept aus rechtlicher Sicht formell zu begutach-

ten oder eine "Comfort Erklärung" abzugeben, andernfalls zwangsläufig ein Me-

morandum oder eine Erklärung zu Protokoll abgegeben worden wäre. Die Bera-

tung habe sich auf konkrete Einzelfragen zu vorbestehenden Konzepten be-

schränkt. Insbesondere sei es nicht Aufgabe gewesen, Vorschläge zu unterbrei-

ten, wo aus rechtlicher Sicht Rückstellungen zu allozieren oder stille Reserven 

aufzulösen waren. Zeitlich habe das Mandat mit der Instruktion am 16. März be-

gonnen und im Vorfeld der Verwaltungsratssitzung vom 24. März 2001 geendet 

(act. 12 Rz 222). Aus Klagebeilage 279b gehe hervor, welche Dienstleistungen 

"B1._____" im Rahmen des kritisierten Mandates tatsächlich erbracht habe: Sie 

habe nämlich bestehende Kreditverträge unter dem Gesichtspunkt geprüft, ob ei-

ne Devestition oder Restrukturierung einen "event of default" auslösen würde, in 

redaktioneller Hinsicht die Formulierung des Antrags an den Verwaltungsrat un-

terstützt mit dem Ziel, den Anschein eines "event of default" zu vermeiden, im 

Rahmen der Verhandlungen über eine neue Kreditfazilität beraten, abstrakte 

Rechtsabklärungen zu Fragen der Sonderprüfung und der Verantwortlichkeitskla-

ge ausser Konkurs getroffen und Teilaspekte von zwei Alternativvarianten der 

letztlich umgesetzten Restrukturierung geprüft (act. 12 Rz 224). Soweit die Kläge-

rin den Beklagten im Zusammenhang mit Art. 725 OR eine Vertragspflichtverlet-

zung durch Unterlassung vorwerfe, seien die Vorbringen der Klägerin mangelhaft 

substantiiert und überdies unbegründet (act. 27 Rz 72 ff.). "B1._____" sei nicht als 

Sanierungsspezialist beigezogen worden (act. 27 Rz 1190). 

6.1.2. Streitpunkte 

6.1.2.1. Es ist unbestritten, dass "B1._____" im fraglichen Zeitraum im März 2001 

für die A._____ tätig geworden ist. Die Beklagten bestätigen denn auch, dass ein 

Mandat "Gesellschaftsrechtliche Beratung/Kleine Anfragen" (vor-)bestanden ha-

be, in dessen Rahmen ihre Anwälte auch im vorliegenden Zusammenhang tätig 

geworden seien. Umstritten ist allerdings der konkrete Inhalt dieses Mandats. 

6.1.2.2. Wie eingangs dargelegt ist es Sache der Klägerin, die Anspruchsvoraus-

setzung der Vertragsverletzung zu beweisen. Dies setzt jedoch zunächst die ge-

nügende Behauptung (und gegebenenfalls den Nachweis) des zugrundeliegen-

- 29 - 

den Vertragsinhalts voraus. Die Behauptungen der Klägerin sind recht allgemein 

gehalten, wenn sie die Beratung "umfassend in allen Rechtsfragen von konzern-

weiter Bedeutung" (act. 1 Rz 464) resp. "verschiedentlich beurteilen, ob von der 

A._____ ins Auge gefasste Sanierungsmassnahmen zu Problemen unter den be-

stehenden Kreditfazilitäten und Kapitalmarktemissionen führen könnte" (act. 1 Rz 

472) oder allgemein "Sanierungsberatung" als Inhalt des Vertrags anführt. Es ist 

immerhin fraglich, ob damit ein konkretes Mandat überhaupt genügend substanti-

iert werden kann. Die Klägerin geht im Übrigen fehl, soweit sie die Meinung ver-

tritt, es sei Sache der Beklagten, den (eingeschränkten) Umfang des Mandates zu 

beweisen (act. 19 Rz 601 f.); es obliegt vielmehr zunächst der Klägerin, die Ertei-

lung eines umfassenden Beratungsmandates konkret darzulegen. 

Die Klägerin führt allerdings zu Art und Umfang der Dienstleistungen weiter aus, 

"B1._____" sei nicht aufgrund eines schriftlichen Anwaltsvertrages tätig gewor-

den; zahlreiche Dokumente würden jedoch hinreichend präzise Art und Umfang 

der gegenüber der A._____ erbrachten Dienstleistungen belegen, wobei viele di-

rekt oder indirekt mit der schlechten finanziellen Lage des Konzerns zusammen-

hingen, in besonderem Mass in den kritischen Monaten vor oder im März 2001 

(act. 1 Rz 469; 480). Die Klägerin bezieht sich mithin für den Umfang des Man-

dats selbst in erster Linie auf die ins Recht gelegten Unterlagen, auf die noch nä-

her einzugehen sein wird. 

Soweit die Klägerin verschiedentlich geltend macht, die Anwälte von "B1._____" 

seien als Sanierungsspezialisten oder -anwälte beigezogen worden und aus die-

ser Bezeichnung Schlüsse auf den Inhalt des erteilten Mandats ziehen will (z.B. 

act. 19 Rz 17, 102, 593, 601), kann ihr allerdings nicht gefolgt werden. Die Kläge-

rin substantiiert gerade nicht die Erteilung eines umfassenden Sanierungsmanda-

tes im Sinne der von ihr (erst) in der Stellungnahme zu Dupliknoven unter Hinweis 

auf die Literatur dargelegten Aufgaben eines beigezogenen Sanierungsspezialis-

ten (vgl. act. 32 Rz 138), sondern leitet diese Qualifikation aus dem Zeitpunkt, den 

Umständen und den erbrachten Dienstleistungen ab. Hinweise auf den anfech-

tungsrechtlichen Sanierungsbegriff (vgl. BGE 137 III 268) sind in diesem Zusam-

menhang nicht stichhaltig. Selbst wenn die erbrachten Dienstleistungen von 

- 30 - 

"B1._____" aber noch als Sanierungsberatung bezeichnet werden könnten, so 

wäre es ein unzulässiger Zirkelschluss, daraus ein umfassenderes Betätigungs-

feld abzuleiten als die Klägerin anhand der bezeichneten Dokumente selbst kon-

kretisiert. 

Auf diese ist im Folgenden näher einzugehen. 

6.1.2.3. Die Klägerin legt die dem definitiven Antrag 06/01 vorangegangenen An-

tragsentwürfe und Sanierungskonzepte in der Klageschrift ausführlich dar (act. 1 

Rz 115 ff.). Auch die Beklagten weisen auf die Vorgänge bei der A._____ hin, die 

sich vor der Konsultation von "B1._____" zugetragen haben und in den Akten do-

kumentiert sind (act. 12 Rz 288 ff.): 

Am 2. März 2001 fand eine Sitzung der Finanzkommission unter Teilnahme eines 

Vertreters der Revisionsstelle statt (act. 4/55), in deren Nachgang ein Entwurf für 

einen Antrag an den Verwaltungsrat ("Antrag N._____") verfasst wurde. In diesem 

Entwurf vom 8. März 2001 (vgl. act. 4/67) wird davon ausgegangen, dass die 

Rückstellungen für ausländische Airline Beteiligungen auf der Stufe A1._____ zu 

bilden seien. Als Lösungsvorschlag wird unter anderem die Einfusionierung von 

A2._____ AG, A4._____ AG und A3._____ AG in die A1._____ vorgesehen, und 

in einem zweiten Schritt die Aufwertung der Beteiligungen D._____, V._____ und 

U._____. Zu diesem Entwurf verfasste die O._____ ein Memorandum (act. 4/70). 

Anlässlich der Konzernleitungssitzung vom 13. März 2001 wurde eine Kapitalein-

lage von A2._____ AG, A4._____ AG und A3._____ AG in die A1._____ als Lö-

sungsvariante zur Diskussion gestellt; mit der Prüfung der rechtlichen Machbar-

keit wurden interne Stellen beauftragt (act. 4/71 S. 4). 

Der von der Klägerin als "Entwurf L._____" bezeichnete Antragsentwurf vom  

15. März 2001 stellte eine Weiterentwicklung des "Antrag N._____" dar und hatte 

- nebst einer Fusion als Variante A - als Variante B ("Quasifusion") eine Sachein-

lage in die A1._____ in die Agio-Reserven zum Gegenstand (act. 4/72 S. 6 ff.); zu 

diesem Entwurf verfasste wiederum AA._____ von O._____ ein steuer- und han-

delsrechtliches Memorandum (act. 4/73; 4/74). 

- 31 - 

Anlässlich der Sitzung der Finanzkommission vom 17. März 2001 wurde hingegen 

beschlossen, auf einen strukturellen Umbau des Konzerns zu verzichten und die 

Rückstellungen auf der Stufe der A._____ zu bilden; die Unterbilanz sollte durch 

eine zu bildende Aufwertungsreserve beseitig werden (vgl. act. 4/77 S. 6). 

Am 20. März 2001 entstand ein neuer Entwurf für den Antrag 06/01 an den Ver-

waltungsrat ("Entwurf E._____"; vgl. act. 4/78 und 79), der ursprünglich von 

Q._____ stammt (vgl. act. 1 Rz 127). Der Entwurf sah Rückstellungen auf Stufe 

A._____, A1._____ und A1._____ Europe BV vor; zur Sanierung der Überschul-

dung der A._____ wurden vier Varianten (buchmässige Aufwertung von Beteili-

gungen, Globalbewertung der Beteiligungen, buchmässige Aufwertung der Betei-

ligungen sowie Aktienkapitalerhöhung und Wiederherabsetzung im gleichen Be-

trag, Kapitalerhöhung, d.h. Kapitaleinlage von CHF 1.85 Mia. durch neue Investo-

ren) vorgeschlagen. Bei A1._____ sollte einzig ein Forderungsverzicht der 

A._____ erfolgen. 

Der "Entwurf E._____" wurde in der Folge überarbeitet. In der Fassung vom 

23. März 2001 stand die Sanierung der A._____ mittels Globalbewertung der Be-

teiligungen als Variante 1 im Vordergrund (vgl. act. 4/83 und 4/84); es entstand 

zudem eine weitere Fassung mit sprachlichen Anpassungen (act. 4/86). 

Der definitive Antrag 06/01 an den Verwaltungsrat vom 24. März 2001 (act. 4/88) 

wurde oben in Ziff. 3.3 dargelegt. Im Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom  

24. März 2001 wurde dazu festgehalten, dass sich die schliesslich gewählte Vari-

ante nach eingehender Prüfung (im Gegensatz zu der in der Finanzdelegation 

diskutierten) aus steuerlichen Gründen als einzig praktikabler Weg erwiesen habe 

(act. 4/89 S. 8). 

6.1.2.4. Den Akten lassen sich in verschiedener Hinsicht Hinweise auf die Aufga-

be von "B1._____" entnehmen. 

In einer E-Mail von T._____ an S._____ vom 12. März 2001 zum Thema Asset 

Disposal hielt dieser fest, dass die bestehenden Finanzierungsvereinbarungen auf 

sog. "restrictive covenants" zu prüfen seien; weiter verwies er auf ein Memoran-

dum, das einen Überblick über die bestehenden Restriktionen gebe (act. 13/15). 

- 32 - 

Das Memorandum vom gleichen Tag zum Thema "Asset Disposal Restrictions 

under Financing Arrangements" liegt unter act. 4/291 bei den Akten. 

Mit E-Mail vom 19. März 2001 an P._____, Q._____, AB._____, AC._____ und 

O._____ ersuchte N._____ um Vorbereitung eines Antrags zu Handen des Ver-

waltungsrates betreffend Bereinigung der Bilanzen der A1._____ Europe BV, 

A1._____ AG und A._____ bis 20. März 2001, verbunden mit der Bitte, mit 

U._____ zu koordinieren (act. 4/80). Die danach erstellte Aktennotiz von 

"B1._____" (AD._____) zum Entwurf vom 20. März 2001, datiert vom 21. März 

2001, beschränkte sich jedoch ausdrücklich ("Wie telefonisch soeben besprochen 

(…)") auf die Darstellung der Variante 2 (vgl. act. 4/81 und 4/82); in dieser war ei-

ne Sanierung infolge Globalbewertung der Beteiligungen vorgesehen worden (vgl. 

act. 4/79 S. 7).  

Nach Zustellung des Entwurfs des Antrags 06/01 vom 23. März 2001 (act. 4/84) 

hielt T._____ mit E-Mail vom gleichen Tag an N._____ und P._____ fest, dass 

sich seine Durchsicht beschränke "auf eine kurze Prüfung der Alternativen in Be-

zug auf die verschiedenen Einschränkungen bzw. Default-szenarien, welche in 

den Kapitalmarktemissionen sowie in den beiden ausstehenden Kreditfazilitäten 

enthalten sind" (act. 4/85). Hingewiesen wird darauf, dass Frau AD._____ in Kür-

ze weitere Kommentare zukommen lassen werde.  

Die Klägerin bezieht sich sodann hauptsächlich auf eine Aktennotiz von T._____ 

betreffend "A._____: Sacheinlage/Kreditverträge" vom 29. März 2001 

(act. 4/90). Darin wird festgehalten:  
"Am letzten Freitag und Samstag, 23. und 24. März, haben wir aufgrund der kritischen Situation in 

der A1._____ in kürzester Zeit ein Konzept entworfen, das diese Situation bereinigen bzw. ent-

schärfen kann. Die A._____ bringt mittels Sacheinlage ihre bisher direkt gehaltenen Beteiligungen 

an den verschiedenen Divisionen und andere Beteiligungen mittels Sacheinlage in die A1._____ 

ein; die Sacheinlage erfolgt a Konto Agio, also nicht gegen Erhöhung des Aktienkapitals. Siehe 

dazu auch Beilage 1. 

Ich habe in der kurzen verfügbaren Zeit diese Variante unter den Kapitalmarktemissionen und den 

beiden ausstehenden Kreditfazilitäten beurteilt und bin am Samstagmorgen zum Schluss gekom-

men, dass dieses Vorgehen zulässig ist. In dieser Aktennotiz fasse ich kurz meine diesbezügli-

chen Überlegungen zusammen: (…)" 

- 33 - 

Die Aktennotiz befasst sich im Weiteren mit allfälligen Implikationen auf ausste-

hende Anleihen und Kreditfazilitäten. 

Unter act. 4/91 liegt sodann eine E-Mail von T._____ an P._____ vom 28. März 

2001 bei den Akten, mit welcher ein Entwurf für einen Sacheinlagevertrag über-

mittelt und einige Hinweise dazu festgehalten wurden. 

Beide Parteien verweisen insbesondere auf die Rechnung von "B1._____" für 

anwaltliche Bemühungen unter dem Mandat "Gesellschaftsrechtliche Bera-

tung/Kleine Anfragen vom 01.01.2001 bis 31.03.2001" (act. 4/279b). Die Faktura-

details wurden geführt unter der Mandatsbezeichnung "Gesellschaftsrechtliche 

Beratung …", wobei letzteres die Kurzbezeichnung von Rechtsanwalt U._____ 

war. Ab 9. März 2001 finden sich Aufwendungen verschiedener Personen zum 

Thema Prüfung von Kapitalmarktemissionen, Finanzierungsverträge, Restriktio-

nen für Aktienverkäufe, ab 14. März 2001 zum Thema Verantwortlichkeitsklage, 

ab 15. März 2001 zum Thema Sonderprüfung, Geschäftsbericht und Verkauf von 

Beteiligungen. Ab 16. März 2001 finden sich unter anderem diverse Einträge zum 

Thema Sanierung resp. Bilanzsanierung; den Abschluss bildet ein Eintrag am 

24. März 2001 mit der Bemerkung "Konferenz mit Herren Q._____, AB._____, 

N._____ und AC._____ sowie Frau P._____ betreffend Bilanzbereinigung". 

6.1.2.5. Es ist unbestritten und ergibt sich wie erwähnt auch aus der Honorarnote 

von "B1._____", dass sowohl am 23. als auch am 24. März 2001 mehrstündige 

Konferenzen bei A._____ stattfanden, an welchen seitens der Beklagten die 

Rechtsanwälte T._____ und AD._____ sowie teilweise U._____, seitens A._____ 

insbesondere N._____, AB._____, P._____, Q._____ und teilweise E._____ so-

wie seitens O._____ AA._____ und AC._____ teilnahmen (vgl. act. 12 Rz 262 ff.; 

act. 19 Rz 666 ff.). Die Beklagten führen aus, dass sich im Rahmen dieser ersten 

Besprechungen die favorisierte Variante "Globalbewertung" bei gleichzeitiger 

Rückstellungsbildung auf Stufe der A._____ als endgültig nicht realisierbar her-

ausgestellt habe (act. 12 Rz 263), was die Klägerin nicht in Abrede stellt (act. 19  

Rz 666). Ebenso ist nicht bestritten, dass hierauf die letztlich umgesetzte Lösung 

ins Spiel gebracht wurde, wenn die Klägerin es auch als unbewiesen und bestrit-

ten, "jedoch ebenso wenig von Bedeutung" bezeichnet, ob N._____ und 

- 34 - 

AB._____ es waren, die diese Variante einbrachten und über Nacht noch einmal 

prüften (act. 19 Rz 666, 673). 

6.1.3. Fazit 

Dem Dargelegten kann zusammenfassend entnommen werden, dass zwischen 

der A._____ und "B1._____" eine Mandatsbeziehung bestand, die unter dem Titel 

"Gesellschaftsrechtliche Beratung" geführt wurde und unter der Federführung von 

U._____ stand. Unter diesem Mandat nahm die A._____ bei Bedarf Beratungs-

dienstleistungen in Anspruch, die von verschiedenen Rechtsanwälten und Mitar-

beitern von "B1._____" ausgeführt wurden. Dabei verfügte die A._____ über ei-

nen eigenen internen Rechtsdienst, der die spezifischen Anfragen vielfach starte-

te.  

Aus den Akten geht sodann klar hervor, dass in den Gremien der A._____ jeden-

falls ab 2. März 2001 nach Lösungen für die Bereinigung der Bilanzen gesucht 

wurde und zunächst die Revisionsstelle für deren handels- und steuerrechtliche 

Begutachtung beigezogen wurde. Dabei standen verschiedene Varianten zur Dis-

kussion, die das Hauptgewicht der Rückstellungen sowohl auf die Stufe A._____ 

als auch auf die Stufe A1._____ legten und verschiedene Arten der Behebung der 

entstehenden Unterbilanzen resp. Überschuldung vorsahen. Weder den Ausfüh-

rungen der Klägerin noch den Akten kann konkret entnommen werden, dass 

"B1._____" mit der Erarbeitung eines Konzepts oder von Konzeptvarianten für die 

Bilanzsanierung beauftragt wurde. Indessen ist ersichtlich, dass die A._____ nach 

einer Anfrage im Zusammenhang mit den laufenden Anleihen und Kreditverträgen 

am 9. März 2001 und weiteren Konsultationen zum Thema Verantwortlichkeit und 

Sonderprüfung auch im Zusammenhang mit der Bilanzsanierung an "B1._____" 

gelangte. Die finanzielle Lage des Konzerns und verschiedene sich in diesem 

Kontext stellende Fragen bildeten damit durchaus die Ausgangslage für die Man-

datierung.  

In den Akten dokumentiert sind lediglich punktuelle Stellungnahmen zu einzelnen 

der intern entwickelten Sanierungsvarianten und unter einem auf bestimmte Fra-

gestellungen beschränkten Gesichtswinkel. Es bestehen keine Hinweise in den 

- 35 - 

grundsätzlich gut dokumentierten Abläufen in der fraglichen Zeitspanne auf ein 

"B1._____" erteiltes Mandat, der A._____ verschiedene Sanierungsvarianten vor-

zuschlagen oder solche Konzepte zu erarbeiten; keine der Parteien hat denn 

auch die Existenz eines entsprechenden Memorandums oder Exposés behauptet. 

In den Akten finden sich lediglich Entwürfe für Anträge an den Verwaltungsrat, die 

als "Antrag N._____", "L._____" oder "E._____" bezeichnet werden, nach der 

Darstellung der Klägerin jedoch von internen Stellen der A._____ erarbeitet wur-

den. 

Aus den vorhandenen Unterlagen kann auch nicht auf eine allgemeine umfassen-

de ständige Rechtsberatung von A._____ durch "B1._____" geschlossen werden; 

obwohl wie eingangs dargelegt eine laufende Mandatsbeziehung bestand, wur-

den konkrete Dienstleistungen auf Anfrage abgerufen und bestand keine laufende 

unaufgeforderte Begleitung. Es weist auch nichts darauf hin, dass "B1._____" als 

Sanierer beigezogen wurde. Indessen ist davon auszugehen, dass "B1._____" 

am 23. und 24. März 2001 im unmittelbaren Vorfeld der Verwaltungsratssitzung 

vom 24. März 2001 in einem intensiven Kontakt zu Exponenten der A._____ 

stand, wobei nebst internen Besprechungen und Recherchen mehrstündige Sit-

zungen stattfanden. Es steht fest, dass im Lauf dieser beiden Tage der bis dahin 

favorisierte Antragsentwurf noch einmal geändert wurde und dem Verwaltungsrat 

anschliessend der neue, definitive Antrag 06/01 unterbreitet wurde. 

Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass "B1._____" am Prozess der 

schliesslich getroffenen Konzeptwahl durchaus teilgenommen und diesen jeden-

falls eng begleitet hat, wenn auch ihr Hauptfokus im Vorfeld noch auf den Implika-

tionen auf ausstehende Anleihen und Kreditfazilitäten gelegen haben mag. 

Gleichzeitig ist aber auch erkennbar, dass in erster Linie die Konzernleitung und 

die internen Stellen nebst O._____ mit der Entwicklung der Varianten zur Bilanz-

bereinigung befasst waren. An dieser Einschätzung vermag die Aktennotiz von 

T._____ vom 29. März 2001 (act. 4/90) nichts zu ändern. Auch wenn darin die 

Rede davon ist, dass "wir (…) in kürzester Zeit ein Konzept entworfen" haben 

(vgl. oben Ziff. 6.1.2.4), so ergibt sich bereits aus den oben dargelegten Unterla-

gen ohne weiteres, dass es sich nicht um ein völlig neu entwickeltes Konzept, 

- 36 - 

sondern um eine Variation dessen handelte, was bereits in der Konzernleitungs-

sitzung am 13. März 2001 diskutiert worden und im "Entwurf L._____" vom 

15. März 2001 enthalten war (vgl. oben Ziff. 6.1.2.3). Indessen ist davon auszu-

gehen, dass "B1._____" in der Schlussphase, als das Konzept definitiv bestimmt 

wurde, beigezogen worden und aktiv beteiligt war. Insoweit ist im Ergebnis dem 

Standpunkt der Klägerin (act. 19 Rz 18) beizupflichten. 

6.2. Kenntnis 

6.2.1. Parteibehauptungen 

6.2.1.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, "B1._____" habe aufgrund 

des engen Mandatsverhältnisses einen vertieften Einblick in die finanzielle Situa-

tion des D._____-Konzerns gehabt, zumal die Mandatsbeziehung bis in das Jahr 

1994 zurückreiche und gesellschaftsrechtliche und steuerrechtliche Beratung um-

fasst, auch das Rechnungswesen und die Jahresabschlüsse betroffen und kapi-

talmarktrechtliche Beurteilungen beinhaltet habe (act. 1 Rz 464 ff.). Zudem sei 

"B1._____" in die Verhandlungen über eine Kreditlinie von CHF 1 Mia. involviert 

gewesen und habe 2001 viele weitere Aufgaben übernommen (act. 1 Rz 473 ff.). 

Die Überschuldungssituation bei A._____, A1._____ und A1._____ Europe BV sei 

in den verschiedenen Antragsentwürfen explizit angesprochen worden, und die 

prekäre Lage von A._____ und A1._____ sei in der Tagespresse fortlaufend 

kommentiert worden. "B1._____" sei sich im März 2001 auf jeden Fall bewusst 

gewesen, dass sich ihre Mandantin in einem prekären Zustand befand, und habe 

spätestens bei Erhalt der Antragsentwürfe gewusst, dass A._____ und A1._____ 

überschuldet waren (act. 1 Rz 481 ff.). In der Replik ergänzt die Klägerin, mög-

licherweise habe "B1._____" im Zeitpunkt der Mandatserteilung das effektive 

Ausmass der Überschuldung noch nicht detailliert gekannt. Indessen habe 

"B1._____" Kenntnis von der äusserst prekären finanziellen Lage der D._____-

Gruppe gehabt, womit für sie unübersehbare Anzeichen einer begründeten Be-

sorgnis einer Überschuldung vorhanden gewesen seien. Das Wissen lasse sich 

aus Dokumenten und Umständen ohne Weiteres herleiten (act. 19 Rz 70 ff.; 75 

ff.). 

- 37 - 

6.2.1.2. Die Beklagten machen geltend, die klägerische Behauptung, dass 

A._____ und A1._____ per Ende 2000, nach erfolgter Restrukturierung, über-

schuldet gewesen seien, stehe in diametralem Widerspruch zu den geprüften 

Jahresabschlüssen der beiden Gesellschaften. "B1._____" habe weder einen Auf-

trag noch eine Pflicht gehabt, die Finanzzahlen der A._____ (insbesondere den 

Rückstellungsbedarf) auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Vielmehr habe sie auf die 

von der Finanzabteilung präsentierten und von der Revisionsstelle geprüften Zah-

len vertrauen dürfen (act. 12 Rz 426 ff.). Gemäss der erfolgten Instruktion seien 

A._____ und A1._____ nicht überschuldet gewesen, und es habe auch keine An-

haltspunkte dafür gegeben, vielmehr hätten massive stille Reserven bestanden 

(act. 12 Rz 444 ff.). Die Behauptung der "äusserst prekären Lage" resp. der "be-

gründeten Besorgnis einer Überschuldung" weisen die Beklagten als unklar zu-

rück (act. 27 Rz 1106 ff.). Sie bestreiten das behauptete Wissen von "B1._____", 

zumal sie nur von einem Teil der von der Klägerin angerufenen Dokumente 

Kenntnis gehabt habe; ihr Wissen habe in ihrer Instruktion bestanden (act. 27 Rz 

1110 ff.). 

6.2.2. Instruktion 

6.2.2.1. Die Klägerin nimmt die Kenntnis von "B1._____" im März 2001 als Aus-

gangspunkt für die vorgeworfenen Pflichtverletzungen. Es ist nach dem Gesagten 

ihre Aufgabe, die tatsächlichen Grundlagen der behaupteten Vertragsverletzun-

gen zu substantiieren und zu beweisen. Mit den Beklagten ist festzuhalten, dass 

sie mit der Behauptung, die D._____-Gruppe habe sich in einer äusserst prekären 

finanziellen Lage befunden und "B1._____" habe davon Kenntnis gehabt, höchst 

unbestimmt und letztlich nicht mehr als wertend bleibt. Einer tatsächlichen Über-

prüfung zugänglich sind nur klar behauptete Vorbringen zur Kenntnis von 

"B1._____" resp. der für diese tätig gewordenen Personen. Dabei kann das Wis-

sen einer Person aus den ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen abgeleitet wer-

den, wobei letzteres ausreichend substantiiert geltend zu machen ist. Nicht der 

tatsächlichen, sondern der rechtlichen Ebene zuzuordnen ist hingegen die Frage, 

was sie aufgrund der zugänglichen Informationen hätte wissen müssen oder wel-

che Abklärungen sie deswegen hätte treffen sollen. 

- 38 - 

6.2.2.2. Die Klägerin stützt ihre Klage auf Pflichtverletzungen von "B1._____" im 

Zusammenhang mit der Bilanzbereinigung, die der Verwaltungsrat der A._____ 

am 24. März 2001 beschlossen hat. Dies ist deshalb der für den Kenntnisstand 

massgebliche Zeitpunkt. Damit ist bereits klar, dass "B1._____" nach diesem 

Zeitpunkt - beispielsweise im Rahmen ihrer weiteren Tätigkeit für die A._____ im 

Jahr 2001 - bekannt gewordene Tatsachen im vorliegenden Verfahren nicht mehr 

entscheidend sein können, so dass es sich erübrigt, diesbezügliche Vorbringen 

der Klägerin zu prüfen (vgl. u.a. act. 1 Rz 474 ff.). Im folgenden ist auf die 

"B1._____" nach Ansicht der Klägerin bis 24. März 2001 bekannten Tatsachen 

näher einzugehen. 

6.2.2.3. Die Klägerin beruft sich darauf, dass die Beklagten selbst ausführten, 

"B1._____" sei anlässlich der Instruktionssitzung vom 16. März 2001, an welcher 

die Rechtsanwälte T._____ und AE._____ und teilweise die Praktikantin Frau 

AF._____ teilgenommen hätten, mit ungefähr denselben Informationen bedient 

worden, wie am nächsten Tag die Finanzkommission. Themen seien die zu bil-

denden Rückstellungen und Möglichkeiten von deren Verbuchung gewesen. Laut 

Protokoll der Finanzkommissionssitzung vom 17. März 2001 seien Fragen der Be-

reinigung der Jahresrechnung 2000, der Rückstellungsbildung und des Aus-

gleichs der Unterbilanz von A1._____ erörtert worden (act. 19 Rz 78 f. mit Hin-

weis auf act. 4/77). Die Beklagten bestreiten die Teilnahme von T._____ sowie, 

dass sie vom Protokoll der Sitzung der Finanzkommission Kenntnis hatten 

(act. 27 Rz 1113, 1124). Allerdings verweisen sie in der Klageantwort für die "un-

gefähr" erhaltene Information ebenfalls auf dieses Protokoll (act. 12 Rz 233). 

Es steht damit fest, dass "B1._____" über die Notwendigkeit der Rückstellungs-

bildung sowie die Möglichkeiten von deren Verbuchung orientiert wurde. Ebenso 

ist unbestritten, dass die Favorisierung der Bildung der Rückstellungen auf Stufe 

Holding bekannt war, so dass ein struktureller Umbau des Konzerns vermieden 

werden konnte. Dass diese Überlegungen im Zusammenhang mit dem Ausgleich 

einer Unterbilanz bei A1._____ standen, geht aus dem Protokoll der Finanzkom-

missionssitzung klar hervor (act. 4/77 S. 6), versteht sich jedoch von selbst, zumal 

sie andernfalls nicht hätten angestellt werden müssen. Die Beklagten weisen al-

- 39 - 

lerdings darauf hin, dass von allem Anfang an kommuniziert worden sei, dass ge-

nügend Reserven (offen und still) zur Kompensation der Rückstellungen vorhan-

den seien (act. 27 Rz 1122). Auch dies kann im Übrigen dem erwähnten Protokoll 

entnommen werden, wo die Beseitigung der Unterbilanz bei A._____ durch Bil-

dung einer Aufwertungsreserve von CHF 1.3 Mia. (stille Mehrwerte auf Beteili-

gungen A4._____, A2._____ und A5._____) vorgesehen war. 

Die Klägerin macht weiter geltend, unbestrittenermassen habe "B1._____" auch 

den ersten Antragsentwurf 06/01 vom 20. März 2001 erhalten, aus welchem sich 

der unmissverständliche Hinweis des Konzernchefs auf die akute Gefahr der 

Überschuldung ergebe; zudem sei ausdrücklich vermerkt, die A1._____ Europe 

B.V. sei mit CHF 610 Mio., die A1._____ mit CHF 149 Mio. und die A._____ mit 

CHF 934 Mio. überschuldet (act. 19 Rz 80 ff. mit Hinweis auf act. 4/78-80). Die 

Beklagten bestätigen den Erhalt dieses Entwurfs in einer Fassung ohne hand-

schriftliche Notizen, weisen aber darauf hin, dass die Gesellschaften A1._____ 

und A._____ nur ein negatives Eigenkapital auswiesen, wenn die stillen Reserven 

nicht berücksichtigt würden; solche seien mit CHF 1.85 Mia. resp. 

CHF 1'831'000'000 quantifiziert worden (act. 27 Rz 1127 f.). 

Tatsächlich lässt sich diesem Dokument (act. 4/79 "Enwurf E._____"; vgl. oben 

Ziff. 6.1.2.3) ein Rückstellungsbedarf von CHF 2'922 Mio. entnehmen (S. 1), des-

sen Berücksichtigung in den Bilanzen der drei Gesellschaften zu massiven Kapi-

talverlusten geführt habe. Weiter wird auf Art. 725 OR hingewiesen, die unmittel-

bare Einleitung von Sanierungsmassnahmen und die Pflicht, den Richter zu be-

nachrichtigen (S. 2). Es folgt eine Darstellung der Eigenkapitalsituation der drei 

Gesellschaften (S. 2-3), gefolgt von Möglichkeiten, die aufgelaufenen Kapitalver-

luste durch "geeignete Bilanz-Massnahmen" zu sanieren (S. 3 ff.). Bei A._____ 

war als Variante 1 die Aufwertung von Beteiligungen im Betrag von CHF 1.85 Mi-

a., als Variante 2 die Globalbewertung von Beteiligungen in Form einer gedankli-

chen Verrechnung von Mehr- und Minderwerten auf Beteiligungen in der Aktivsei-

te der Bilanz mit CHF 1'831'000'000, als Variante 3 die buchmässige Aufwertung 

von Beteiligungen um CHF 1.85 Mia. und die Aktienkapitalerhöhung mit Wieder-

herabsetzung im gleichen Betrag sowie als Variante 4 eine Kapitalerhöhung um 

- 40 - 

1.85 Mia. vorgesehen. Grundlage des Entwurfs - und damit Bestandteil der an 

"B1._____" übermittelten Information - war damit offensichtlich das Bestehen von 

stillen Reserven im genannten Betrag. 

Die Klägerin weist im Zusammenhang mit dem ersten "Entwurf E._____" auf die 

von Rechtsanwältin AD._____ verfasste Aktennotiz hin und schliesst daraus auf 

detaillierte Kenntnisse der Finanzzahlen und damit auf vertieftes Wissen um die 

drohende Überschuldung (act. 1 Rz 137). Die Aktennotiz vom 21. März 2001, 

welche sich ausdrücklich auf die Darstellung der Variante 2 beschränkt, weist im 

Wesentlichen darauf hin, dass die Gesamt- oder Globalbewertung eine Abwei-

chung von der bisherigen Praxis der Einzelbewertung darstelle, dass diese zuläs-

sig, jedoch im Anhang offen zu legen und in einer vollständigen Bilanz transparent 

zu machen sei (vgl. act. 4/81 und 4/82). Es handelt sich somit ausschliesslich um 

eine Stellungnahme zur Frage der Zulässigkeit und Anforderungen an die Umset-

zung der Variante 2 und nicht um eine Auseinandersetzung mit den zugrundelie-

genden Zahlen des Antragsentwurfs; dass AD._____ diesbezüglich nähere Ein-

sichten erhalten hätte, lässt sich dem Vorgang nicht entnehmen. 

Soweit die Klägerin geltend macht, auch der zweite "Entwurf E._____" vom 

23. März 2001 sei der Kanzlei einschliesslich Bilanzen (Entwürfe) übermittelt wor-

den, wird dies von den Beklagten nicht bestritten (act. 12 Rz 257). Dass sich dar-

aus ein Gesamtverlust der A._____ von CHF 3'334 Mio. und eine Überschuldung 

der A1._____ von CHF 213 Mio. und der A._____ von CHF 1'345 Mio. ergeben 

habe (act. 19 Rz 84 f.; act. 4/83-84), bezeichnen die Beklagten indessen lediglich 

als Zwischenresultat vor Berücksichtigung der vorhandenen stillen Reserven 

(act. 27 Rz 1144 f.). 

Aus dem betreffenden Dokument (vgl. oben Ziff. 6.1.2.3) ergibt sich tatsächlich, 

dass die erforderlichen Rückstellungen mit "einer gedanklichen Verrechnung von 

Mehr- und Minderwerten auf Beteiligungen (Aufwertung von stillen Reserven) von 

CHF 2'000 Mio." kompensiert werden sollten (act. 4/84 S. 1); Seite 2 der ange-

hängten Bilanz für A._____ enthält eine Aufstellung mit dem Titel "Potential for 

revaluation", welche für A4._____, A5._____, A2._____ und A3._____ zusammen 

ein Aufwertungspotential von CHF 2'215 Mio. angibt (act. 4/84 Anhang). 

- 41 - 

Die Klägerin hält dem entgegen, act. 4/84 sei als Instruktionsgrundlage nicht ge-

eignet, "B1._____" habe sich darauf nicht verlassen dürfen und es hätten Forde-

rungen wertberichtigt werden müssen (act. 32 Rz 119 ff.; 90 ff.). Abgesehen da-

von, dass diese Vorbringen verspätet sind (vgl. oben Ziff. 1.6), ist zunächst fest-

zuhalten, dass sich die Klägerin inkonsequent verhält, wenn sie sich einerseits für 

das Wissen von "B1._____" selbst auf diese Dokumente bezieht, andererseits 

aber nicht alle sich daraus ergebende Information gelten lassen will. Auf die Fra-

ge, inwiefern "B1._____" an den mitgeteilten Zahlen hätte zweifeln müssen, wird 

noch zurück zu kommen sein (vgl. u.a. Ziff. 6.2.3.7.3 und 6.3.7); klar zu stellen ist 

immerhin, dass die Beklagten an der von der Klägerin bezeichneten Stelle in der 

Klageantwort (vgl. act. 32 Rz 122) nicht zugestanden haben, dass die Finanzan-

gaben keine verlässliche Instruktion seien, sondern dass "der übermittelte Entwurf 

(Klagebeilage 84)" nicht mehr aktuell war (act. 12 Rz 821). 

Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass für "B1._____" aufgrund 

der ihr übermittelten Unterlagen klar ersichtlich war, dass die Jahresrechnung 

2000 von A._____ (nach der letzten Version) mit einem Gesamtverlust von 

CHF 3'334'000'000 abschloss, dessen Verbuchung bei den drei erwähnten Ge-

sellschaften einen Kapitalverlust zur Folge hatte. Gleichzeitig wurde jedoch auch 

mitgeteilt, dass die von A._____ gehaltenen Beteiligungen ein Aufwertungspoten-

tial von mehr als CHF 2 Mia. besassen, mit welchem die eingetretene Überschul-

dung behoben werden könne. 

6.2.2.4. Die Klägerin verweist darauf, dass "B1._____" mit bis zu drei Vertretern 

an den letzten beiden Sitzungen der Firmenleitung vom Freitagabend 23. und 

Samstagmorgen 24. März 2001 teilgenommen habe (act. 19 Rz 91 f.). Welche 

konkreten zusätzlichen Erkenntnisse anlässlich dieser Besprechungen gewonnen 

werden konnten, legt die Klägerin indessen nicht näher dar, so dass es bei den 

von den Beklagten zugestandenen weiteren Informationen (vgl. act. 12 Rz 263 ff.) 

sein Bewenden hat. 

Soweit die Klägerin sodann die schleppenden Verhandlungen mit den Banken 

über einen zusätzlichen Milliarden-Kredit anführt, wobei die Banken an der Kre-

ditwürdigkeit der A._____ offensichtlich zweifelten (act. 19 Rz 73), und weiter auf 

- 42 - 

den Antrag um Einsetzung eines Sonderprüfers und die im Raum stehende Ver-

antwortlichkeitsthematik hinweist (act. 19 Rz 93 ff.), so kann auch daraus keine 

bestimmte Kenntnis abgeleitet werden; dass die finanzielle Lage des Konzerns 

mit den im Jahr 2000 entstandenen Milliardenverlusten beeinträchtigt war und 

sich dieses Ergebnis sowohl auf die Kreditwürdigkeit auswirken wie auch in eine 

juristische Aufarbeitung münden könnte, liegt auf der Hand, kann aber nicht ein-

fach mit einer Überschuldung gleichgesetzt werden. 

Es trifft zu, dass bei der A._____ im ersten Quartal 2001 am Jahresabschluss 

2000 gearbeitet wurde, so dass im fraglichen Zeitpunkt noch keine definitiven  

oder gar geprüfte Zahlen vorlagen (act. 19 Rz 96; s.a. act. 32 Rz 54). Auch aus 

diesem Umstand lässt sich für die Kenntnis von "B1._____" nichts herleiten; die 

Beklagten weisen im Übrigen darauf hin, dass die Revisionsstelle bereits am 

17. März 2001 ein vorbehaltloses Testat in Aussicht gestellt habe (act. 27 Rz 

1185 unter Hinweis auf act. 4/77 S. 7), was die Klägerin nicht grundsätzlich in Ab-

rede stellt (act. 32 Rz 101). 

Die langjährige Mandatsbeziehung, die nach Darstellung der Klägerin zwischen 

"B1._____" und der D._____-Gruppe bestanden habe und in deren Rahmen ver-

schiedene Rechtsanwälte mit einem erheblichen Honorarvolumen tätig geworden 

seien (vgl. act. 19 Rz 573 ff., 588 ff.), lässt zwar auf eine durchaus stabile Verbin-

dung schliessen, wobei daraus auch gewisse Einsichten in den Konzern abgelei-

tet werden mögen. Hingegen lassen sich keinerlei direkten Schlüsse auf Tatsa-

chen ziehen, die "B1._____" im massgeblichen Zeitpunkt bekannt waren. 

Dies gilt ebenso für die verschiedenen Publikationen in der Presse, die laut Kläge-

rin auf "die erhebliche Schieflage der Finanzen der D._____-Gruppe" hinwiesen 

(vgl. act. 19 Rz 98; act. 1 Rz 105 ff.). Es ergibt sich daraus zwar, dass die interes-

sierte (Finanz-)Presse die Ereignisse bei der D._____-Gruppe mit einiger Besorg-

nis verfolgte. Es ist auch anzunehmen, dass die Verlautbarungen der Presse so-

wohl konzernintern als auch von den beigezogenen Beratern zur Kenntnis ge-

nommen wurden. Dass aufgrund solcher Berichte zusätzliches konkretes Wissen 

hätte gewonnen werden können, vermag allerdings auch die Klägerin nicht darzu-

legen. 

- 43 - 

Insgesamt kann daher zum Wissen von "B1._____" im massgeblichen Zeitraum 

aus den erwähnten Umständen nichts zusätzlich Entscheidendes abgeleitet wer-

den. 

6.2.2.5. Zusammenfassend kann auf Grundlage der vorgelegten Dokumente fest-

gehalten werden, dass die "B1._____" gelieferten und zugänglichen Informatio-

nen aufzeigten, dass die Jahresrechnung 2000 des Konzerns (nach der letzten 

Version) mit einem Gesamtverlust von mehr als CHF 3.3 Mia. abschloss, der sich 

bei den drei Gesellschaften A._____, A1._____ und A1._____ Europe BV in ei-

nem Kapitalverlust manifestierte. Gleichzeitig wiesen die von A._____ gehaltenen 

Beteiligungen ein Aufwertungspotential von mehr als CHF 2 Mia. auf. Es war also 

für "B1._____" klar erkennbar, dass die Bildung von hohen Rückstellungen auf 

welcher Stufe auch immer zu einer buchmässigen Überschuldung der Gesell-

schaften führte; gleichzeitig wurde allerdings kommuniziert, dass diese mit stillen 

Reserven kompensiert werden könne. 

6.2.3. Überschuldung 

6.2.3.1. Die Klägerin macht geltend, die A1._____ sei tatsächlich per 31. Dezem-

ber 2000 (vor Sacheinlage und Forderungsverzicht) mit CHF 4'071 Mio. über-

schuldet gewesen. Die Bilanzsanierung habe die Überschuldung nicht zu beseiti-

gen vermocht; die A1._____ sei danach immer noch mit CHF 1'496 Mio. über-

schuldet gewesen (act. 1 Rz 192; 211 ff.). Auch die A._____ sei per 31. Dezem-

ber 2000 (vor Sacheinlage und Forderungsverzicht) mit CHF 2'692 Mio. (resp. 

gemäss act. 19 Rz 50/2 mit CHF 3'148 Mio.) überschuldet gewesen; nach der 

versuchten Sanierung sei die Überschuldung gar auf über CHF 5'027 Mio. (resp. 

gemäss act. 19 Rz 50/2 auf CHF 4'996 Mio.) angestiegen (act. 1 Rz 196; 294 ff.). 

Die Beklagten bestreiten, dass A._____ und A1._____ nach heutigem und vor al-

lem nach damaligem Kenntnisstand vor oder nach der Restrukturierung über-

schuldet gewesen seien (act. 12 Rz 21). Der Verwaltungsrat sei von stillen Reser-

ven auf den übertragenen Non-Airline Beteiligungen von CHF 2'215 Mio. ausge-

gangen. Stille Reserven seien jedoch insgesamt im Betrag von mehr als 

CHF 3'000 Mio. auf A4._____, A2._____ und A3._____ und von CHF 83 Mio. auf 

- 44 - 

V._____ vorhanden gewesen; überdies habe das Obergericht des Kantons Zürich 

der Marke D._____ einen Wert von mehr als CHF 600 Mio. zugemessen (act. 12 

Rz. 119 ff.). 

6.2.3.2. Überschuldung bedeutet, dass die Verbindlichkeiten der Gesellschaft 

nicht mehr vollständig durch die ordnungsgemäss bewerteten Netto-Aktiven ge-

deckt sind (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. A. Zürich 2009, § 13 N 746). Bei der 

echten Überschuldung ist das Eigenkapital nach Auflösung aller (offenen und stil-

len) Reserven verloren. Bei der unechten Überschuldung ist das Eigenkapital we-

gen noch vorhandenen stillen Reserven nur buchmässig verloren (BSK OR II-

Wüstiner, N 30 zu Art. 725 OR mit Hinweisen; vgl. auch Rubli, a.a.O., S. 106).  

6.2.3.3. Es steht fest, dass beide Gesellschaften nach den geprüften Abschlüssen 

per 31. Dezember 2000 nicht überschuldet waren. Die A._____ wies laut dem von 

O._____ testierten Jahresabschluss per 31. Dezember 2000 ein Eigenkapital von 

CHF 904 Mio. bei einem Aktienkapital von CHF 877 Mio. aus (act. 4/27b S. 47). 

Es lag damit keine Überschuldung im Sinne der gesetzlichen Regelung vor. Auch 

A1._____ verfügte nach dem von der Revisionsstelle testierten Jahresabschluss 

per 31. Dezember 2000 über ein buchmässiges Eigenkapital von CHF 293 Mio. 

(bei einem Aktienkapital von CHF 400 Mio.; act. 4/102) und war damit nicht über-

schuldet. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Memorandum vom  

28. März 2001 an die Eidgenössische Steuerverwaltung Bern, Revisorat Stempel- 

und Verrechnungssteuer, mit Einverständniserklärung vom 30. März 2001  

(act. 4/111). 

6.2.3.4. Die Klägerin stützt ihre in der Replik geringfügig geänderten Behauptun-

gen auf ein Gutachten von AG._____ AG vom 30. April 2012 (act. 20/1). Dieses 

Gutachten kommt im Wesentlichen zum Schluss, dass bei A1._____ ein um 

CHF 1'726 Mio. höherer Rückstellungsbedarf bestanden habe. Unter Berücksich-

tigung von stillen Reserven und Wertberichtigungen auf von A1._____ gehaltenen 

Beteiligungen wird eine Überschuldung von CHF 4'071 Mio. ermittelt (act. 19 Rz 

314 mit Hinweis auf act. 20/1 Rz 217). Bei A._____ wird ebenfalls ein zusätzlicher 

Rückstellungsbedarf einerseits aus Garantieverpflichtungen (insgesamt  

CHF 2'960 Mio.; act. 19 Rz 343) und andererseits bezüglich der Airline-

- 45 - 

Beteiligungen (insgesamt CHF 529 Mio.; act. 19 Rz 351, 357) ermittelt, woraus 

unter Berücksichtigung von diversen Wertberichtigungen eine Überschuldung von 

CHF 3'148 Mio. resultiert (act. 19 Rz 362 mit Hinweis auf act. 20/1 Rz 337 ff.).  

A2._____ habe im Vergleich zum Buchwert lediglich einen Mehrwert von 

CHF 100.7 Mio. aufgewiesen (act. 19 Rz 211), A4._____ habe gar einen Minder-

wert von CHF 268.6 Mio. gehabt (act. 19 Rz 217), der Buchwert von A5._____ 

habe an der oberen Grenze des vertretbaren Spielraums gelegen (act. 19 Rz 226) 

und für eine Aufwertung von D._____ habe keine Rechtfertigung bestanden 

(act. 19 Rz 228). 

6.2