# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2e34f8df-8aac-52a0-a2f2-e1bc070441bb
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-11-09
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.11.1995 12.1995.127
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1995-127_1995-11-09.html

## Full Text

Incarto n.

  12.95.00127

  	
  Lugano

  9 novembre 1995

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

sedente per statuire nella causa ordinaria appellabile
inc. n. 13'556 della Pretura del
distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 12 gennaio 1981 da

 

	
   

  	
  __________ rappr. dallo studio legale __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ rappr. dall'avv. __________

   

  

 

con cui
l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 49’960.80
oltre interessi a titolo di risarcimento del danno; 

 

Domanda
avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione e che il
Pretore con sentenza 12 luglio 1994 ha accolto per fr. 4’555.40 oltre
interessi.

 

Appellante
l’attrice, che con atto di appello del 14 settembre 1994 chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 42’485.40 oltre
interessi;

 

Mentre
il convenuto con osservazioni del 10 ottobre 1994 chiede la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili.

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

 

1. - se deve essere accolto
l’appello

2. - tassa di giustizia e
ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Il
4 dicembre 1979 un operaio della ditta __________ ha inavvertitamente bucato un
tubo del riscaldamento nella soletta sopra il negozio di articoli sportivi
condotto dall’attrice in via __________ a __________.

                                         L’acqua
fuoriuscita ha causato danni alla merce destinata alla vendita, danni il cui
risarcimento è oggetto della causa che ci occupa.

 

 

                                  B.   Con
petizione del 12 gennaio 1981, diretta anche contro la __________ i,
assicuratrice RC del convenuto, l’attrice ha quantificato il danno complessivo,
calcolato sul prezzo di vendita della merce, in fr. 69’960.30.

                                         Dopo
deduzione dei fr. 20’000.-- ricevuti dalla __________ provento della vendita
dei capi danneggiati, l’attrice ha chiesto la condanna dei convenuti al
pagamento della differenza di fr. 49’960.80 oltre interessi.

 

 

                                  C.   Nella
risposta del 17 febbraio 1981 la __________ ha contestato la propria
legittimazione passiva, sostenendo che l’attrice non avrebbe azione diretta nei
suoi confronti.

                                         L’eccezione
della convenuta è stata respinta dal Pretore con decreto 19 luglio 1984, ma la
scrivente Camera in data 1° aprile 1985 ne ha accolto l’appello e l’ha di
conseguenza dimessa dalla lite.

 

 

                                  D.   Nella
propria risposta del 17 febbraio 1981 __________ ha ammesso la propria
responsabilità per l’avverarsi del danno, ma ne ha contestato l’ammontare.

                                         La
merce danneggiata sarebbe stata portata in lavanderia, dopo di che la
__________ si sarebbe preoccupata di venderla al miglior prezzo possibile.

                                         L’attrice,
per sua parte, non avrebbe offerto nessuna collaborazione nell’intento di
determinare il danno, omettendo di fornire i giustificativi d’acquisto della
merce danneggiata.

                                         La
sua pretesa sarebbe perciò ammessa in ragione di fr. 2’310.20 per il costo
degli interventi degli artigiani che hanno effettuato le riparazioni del caso,
mentre sarebbe del tutto contestata la richiesta concernente la merce, per lo
più vecchia e fuori moda, non essendovi alcuna prova della reale entità del
danno.

 

 

                                  E.   Le
parti hanno in seguito mantenuto le rispettive tesi e domande, contestando nel
contempo quelle della parte avversaria.

 

 

                                  F.   Nel
giudizio qui impugnato il Pretore ha ritenuto che l’attrice non avrebbe saputo
provare l’esistenza di un accordo con la controparte vertente sul risarcimento
del prezzo di vendita della merce, così che essa dovrebbe ora sopportare le
conseguenze del fatto che non sarebbero stati provati né l’identità tra la
merce da lei indicata come danneggiata e quella consegnata all’assicurazione,
né il prezzo di acquisto di tale merce, atteso che l’attrice stessa avrebbe in
corso di causa distrutto la relativa documentazione contabile.

                                         La
petizione sarebbe per contro da accogliere in ordine alle spese di ripristino
del negozio, da cui l’accoglimento della petizione limitatamente a fr. 4’555.40
oltre interessi al 5% dal 26 febbraio 1982

 

 

                                  G.   Con
tempestivo gravame datato 14 settembre 1994 l’attrice ha chiesto la riforma
della sentenza pretorile nel senso di accogliere la petizione per fr. 42’485.40
oltre interessi.

                                         Essa
ritiene che dalla lista degli oggetti danneggiati da lei allestita, comprensiva
dei prezzi di vendita, e dall’insieme delle testimonianze risulterebbe la prova
del danno vantato in causa.

                                         Ritenuta
l’esistenza di un margine di guadagno del 30%, sarebbe in primo luogo da
considerare che il danno subito dell’attrice ammonterebbe almeno ai 2/3 del
prezzo di vendita, e perciò almeno a fr. 43’500.--.

                                         Più
difficile sarebbe la determinazione della perdita di guadagno stimabile
comunque, in applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO, in ulteriori fr. 14’500.--.

                                         Da
ciò, aggiungendo quanto già accordato dal Pretore e deducendo il pagamento di
fr. 20’000.--, la necessità di accogliere la petizione nella misura suindicata.

 

 

                                  H.   Nelle
osservazioni del 10 ottobre 1994 il convenuto ha chiesto la reiezione del
gravame protestando spese e ripetibili sulla base di argomentazioni che, per
quanto necessario, verranno riprese nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   Secondo
l’art. 42 cpv. 1 CO -applicabile sia in materia di risarcimento del danno
derivante da atto illecito che, in virtù del rinvio di cui all’art. 99 cpv. 3
CO, del danno contrattuale- chi pretende il risarcimento del danno ne deve
fornire la prova.

                                         Il
cpv. 2 del medesimo articolo deroga a tale principio, statuendo che il danno di
cui non può essere provato il preciso importo è stabilito dal prudente criterio
del giudice, avuto riguardo all’ordinario andamento delle cose e alle misure
prese dal danneggiato.

                                         L’art.
42 cpv. 2 CO costituisce però una norma a carattere eccezionale, ed è
applicabile unicamente quando il danno non possa essere dimostrato nel suo
ammontare per mancanza di prove sull’entità esatta del pregiudizio o per
l’impossibilità di esigere ragionevolmente l’assunzione delle prove necessarie
perché ciò comporterebbe oneri e difficoltà sproporzionati (DTF 105 II
89; Rep. 1988, pag. 287; Brehm, Berner Kommentar, n. 47 ad art.
42 CO).

 

 

                                   2.   Per
determinare il danno occorre analizzare quale sia stata l’effettiva diminuzione
patrimoniale subita dal leso in conseguenza dell’agire del danneggiante,
ritenuto che il danno consiste appunto nella differenza tra la situazione
patrimoniale del leso in conseguenza del danneggiamento e quella  che sarebbe
intervenuta in assenza dell’evento che ha causato il danno (DTF 104 II
199; Von Thur/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 
3. edizione, Zurigo, 1979, vol. 1, pag. 84; Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht,
8. edizione, Zurigo, 1991, pag. 62; Oftinger, Schweizerisches Haftpflichtrecht,
vol. 1, 2. edizione, Zurigo, 1958, pag. 41 e 42).

 

 

                                   3.   Nel
caso in esame la parte attrice chiede il risarcimento del danno conseguente
all’avvenuto danneggiamento di una partita di articoli di abbigliamento che
erano esposti nel suo negozio per essere venduti al dettaglio, e quantifica la
propria pretesa in base alla somma dei prezzi di vendita al pubblico delle
merci in questione (petizione, punti 2 e 3, pag. 2; doc. D/doc. 7).

                                         In
siffatta pretesa è implicita la richiesta in via cumulativa di due ben distinti
elementi di danno: da una parte l’attrice chiede di essere risarcita del costo
di acquisizione delle merci in questione, cioè di quanto essa ha già dovuto
pagare o si è impegnata a pagare per acquisire la disponibilità delle merci da
vendere, e nel contempo essa chiede in aggiunta di essere risarcita della 
perdita di guadagno, cioè, a mente sua, della differenza tra il maggiore
importo che essa avrebbe realizzato al momento della vendita di quelle merci e 
l’importo  speso per la loro acquisizione.

 

 

                                   4.   Dottrinalmente
la prima componente del pregiudizio vantato in causa è da qualificare come “damnum
emergens”, mentre la seconda costituisce un “lucrum cessans” (Von Thur/Peter,
opera citata, pag. 85), distinzione che non ha solo valenza terminologica, ma
comporta invece delle differenze significative all’atto dell’esame della
richiesta di risarcimento.

                                         Infatti,
così come il calcolo del “damnum emergens” è di regola possibile sulla base di
elementi assolutamente concreti in quanto riferito a fatti che sono avvenuti,
il computo del “lucrum cessans” implica un’indagine retrospettiva riferita ad
un’ipotesi che non si è realizzata a causa del verificarsi dell’evento dannoso,
allo scopo di determinare la presumibile evoluzione della prospettiva di
guadagno di cui viene chiesto il risarcimento (cfr. Brehm, opera citata,
n. 70 ad art. 41 CO).

 

 

                                   5.   E’
indiscutibile che il costo di acquisizione delle merci danneggiate avrebbe
potuto essere dimostrato dall’attrice con assoluta esattezza, se solo essa
avesse versato in atti la documentazione contabile concernente i rapporti con i
propri fornitori.

                                         L’attrice
su questo punto si è invece sempre mostrata assai reticente: a fronte di un
asserito danno globale superiore a fr. 60’000.-- essa ha giustificato esborsi
per circa fr. 10’000.-- (doc. 9.1 e segg.), rifiutando per il resto di fornire
informazioni ed istruendo in merito anche i propri fornitori (cfr. p. es. il
doc. 17).

                                         Le
contestazioni della compagnia di assicurazioni al riguardo di questo
atteggiamento (doc. 10) hanno sortito la significativa risposta dell’attrice
dell’8 aprile 1980 (doc. H), secondo la quale:

 

                                         “... teniamo a precisare di non essere affatto
disposti a presentare le pezze giustificative riguardanti l’acquisto e
l’importazione della merce danneggiata, in quanto non rientra nei vostri
diritti. (Informazioni riservate che presenteremo eventualmente ad una
pretura).”

 

                                         Benché,
come si è visto (consid. 1), l’attrice sia per principio gravata dall’onere
della prova sul tema del danno subito, essa non ha ritenuto di dover modificare
tale attitudine nemmeno nel corso della presente causa.

                                         Non
solo essa non ha spontaneamente annesso ai suoi allegati introduttivi i
documenti giustificanti l’avvenuto acquisto della merce in questione, ma
addirittura,  nonostante la convenuta all’udienza preliminare del 5 marzo 1986
avesse espressamente chiesto l’edizione di tutte le fatture concernenti la
merce danneggiata, l’attrice ha volontariamente distrutto detta documentazione,
rendendo così di fatto impossibile l’esatta determinazione dei prezzi di
acquisto.

                                         Ne
è evidentemente conseguita l’impossibilità di accertare in giudizio il “damnum emergens”
concretamente subito dall’attrice.

 

 

                                   6.   Il
mancato guadagno è posizione di danno più difficile da sostanziare.

                                         Esso
deriva in generale dall’impossibilità, quale conseguenza dell’evento dannoso,
di svolgere una particolare attività lucrativa, o di concludere determinate
transazioni che avrebbero comportato un certo utile per la parte danneggiata.
Nell’ambito contrattuale quest’ultima eventualità viene in pratica a coincidere
con il cosiddetto interesse positivo della parte danneggiata all’esecuzione del
contratto (DTF 117 II 277).

 

                                6.1   Allorché
l’impedimento viene a colpire un ben determinato rapporto contrattuale, è
senz’altro lecito affermare che -nell’ambito, come quello in discussione, della
compravendita- il mancato guadagno equivale alla differenza tra il costo di
acquisizione dell’oggetto in questione e il prezzo al quale era prevista la sua
rivendita.

                                         Contrariamente
a quanto pretende l’attrice, questa Camera nella recente sentenza 11 luglio
1995 in re __________ ha stabilito che non è possibile in applicazione dell’art.
42 cpv. 2 CO sostituire al calcolo del pregiudizio effettivo subito un computo
empirico del danno fondato su ipotetici usuali margini di guadagno per
determinate merci, e ha di conseguenza respinto le pretese risarcitorie della
parte lesa.

 

 

                                6.2   La
presente fattispecie non è però quella descritta al punto precedente, nella
quale viene a cadere un ben determinato rapporto contrattuale.

                                         Non
va disatteso infatti che l’evento dannoso è andato a colpire merce esposta in
un negozio e destinata alla vendita ad un prezzo indicato, peraltro eventualmente
suscettibile di ribasso, ma per la quale non vi era (ancora) alcun compratore
effettivo, così che non è assolutamente dato di sapere se, quando, e a che
prezzo detta merce sarebbe stata venduta.

                                         In
simili circostanze si deve piuttosto ritenere dal profilo del mancato guadagno
che l’evento dannoso ascrivibile al convenuto, più che impedire l’esecuzione di
definiti rapporti contrattuali di compravendita, ha invece potenzialmente
parzialmente impedito o reso più difficoltoso lo svolgimento della specifica
attività lucrativa esercitata dall’attrice, e consistente nella vendita al
pubblico di articoli sportivi e di abbigliamento.

                                         Ne
consegue che la determinazione del mancato guadagno eventualmente derivato
all’attrice dall’azione dannosa commessa dal convenuto non può
semplicisticamente essere stimata sulla base di un ipotetico prezzo di vendita
delle merci danneggiate, ma va invece valutata nella più ampia ottica
dell’intera attività della ditta attrice.

                                         Alla
semplicistica constatazione del mancato guadagno realizzato sulle merci
danneggiate vanno così contrapposte considerazioni più generali inerenti
l’attività della parte lesa. Non va in particolare disatteso che l’attrice non
ha affermato che in conseguenza dell’agire del convenuto la sua attività
sarebbe stata sospesa o ridotta, oppure che essa avrebbe dovuto rinunciare a
determinati clienti a causa dell’indisponibilità delle merci danneggiate. 

                                         Del
resto l’attrice, che non ha affermato il contrario (cfr. in particolare:
replica, pag. 2), negli spazi occupati dalla merce danneggiata ha
immediatamente potuto collocare delle nuove merci in sostituzione, identiche a
quelle danneggiate (non né è stata affermata l’insostituibilità) o di più
recente produzione, e come tali altrettanto o addirittura più appetibili per la
clientela.

                                         In
altre parole, il mancato guadagno nell’ambito di un contesto di attività
ininterrotta non andava ricercato nel solo mancato realizzo di un utile sulle
merci danneggiate, ma doveva emergere quale risultato negativo globale per la
parte attrice conseguente all’evento dannoso messo in essere dal convenuto,
dovendosi evidentemente considerare nel complesso ogni conseguenza di
quell’atto, anche quelle favorevoli al danneggiato (“Vorteilsanrechnung”, cfr. Brehm,
opera citata, n. 27 e segg. ad art. 42 CO), come ad esempio l’utile conseguente
all’eventuale vendita di merci sostitutive di quelle danneggiate.

 

                                         E’
pacifico che l’istruttoria svolta, già totalmente lacunosa per colpa
dell’attrice stessa nella determinazione del “damnum emergens”, non ha per
nulla considerato questi aspetti globali del danno costituito dal mancato
guadagno (cfr. Rep. 1974, pag. 330 e segg., in cui ad un farmacista è
stata richiesta la documentazione “precisa ed inoppugnabile” delle proprie
entrate nel periodo del preteso mancato guadagno), di modo che nulla può essere
attribuito all’attrice anche a questo titolo.

 

 

                                   7.   Il
gravame merita invece accoglienza laddove censura la data di decorrenza degli
interessi sul danno riconosciuto.

                                         La
data di decorrenza del 26 febbraio 1982 indicata dal Pretore appare in effetti
frutto di una svista, avendo l’attrice chiesto interessi a far tempo dal 26
febbraio 1980 ed essendo tale richiesta senz’altro giustificata, ritenuto che
l’evento dannoso si è verificato già nel dicembre 1979 (cfr. anche i doc. D e
F).

 

                                         Ne
consegue in tale limitata misura l’accoglimento parziale dell’appello ai sensi
dei considerandi.

 

                                         La
preponderante soccombenza dell’attrice giustifica di mantenere il riparto di
spese e ripetibili adottato dal Pretore e di accollarle tutti i costi della
presente procedura.

 

 

 

Per i quali motivi, richiamati gli art.
148 CPC e la TG

 

 

 

 

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello
14 settembre 1994 di __________ “__________ ” è parzialmente accolto.

                                         Di
conseguenza il dispositivo n. 1 della sentenza 12 luglio 1994 della Pretura del
distretto di Lugano, sezione 1, è riformato nel modo seguente: 

 

                                         1.  La
petizione è parzialmente accolta.

                                              __________
è condannato al pagamento di fr. 4’555.40         oltre interessi al 5% dal 26
febbraio 1980.

 

                                   II.   Le
spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a)     tassa
di giustizia                          fr.          850.--

                                         b)     spese                                            fr.           
50.--

                                         T
o t a l e                                               fr.          900.--

 

                                         già
anticipati dall’appellante restano a suo carico.

                                         L’attrice
rifonderà al convenuto fr. 1’800.-- per ripetibili di appello.

 

                                  III.   Intimazione:    -   __________

 

                                         Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 1.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                    Il segretario