# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4aa07744-7487-53bf-bf28-13e2d8f019d5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-03-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 17.03.2004 AA030165
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA030165_2004-03-17.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA030165/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Rie-

mer, Dieter Zobl, Karl Spühler und Reinhard Oertli sowie der Se-

kretär Viktor Lieber

Zirkulationsbeschluss vom 17. März 2004

in Sachen

1. A. X.,
...,

2. I. X.-Y.,
...,

Beklagte, Widerkläger, Rekursgegner und Beschwerdeführer
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt ...

gegen

R. Z.,
...,

Kläger, Widerbeklagter, Rekurrent und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt ...

betreffend Ausweisung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des Oberge-

richts des Kantons Zürich vom 13. Oktober 2003 (NL030012/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

          1. Der Kläger und Beschwerdegegner  (nachfolgend: Beschwerdegegner)

klagte vor Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirks ____ gestützt auf

§ 222 Ziff. 2 ZPO gegen die Beklagten und Beschwerdeführer (nachfolgend: Be-

schwerdeführer) auf Ausweisung aus dem Einfamilienhaus samt Doppelgarage

an der  _____strasse in ________. Die Beschwerdeführer erhoben Eventualwi-

derklage auf Zahlung von Fr. 171'100.--. Mit Verfügung vom 6. Januar 2003 trat

der Einzelrichter in Anwendung von  § 226 ZPO mangels sofort beweisbaren

Sachverhalts auf das klägerische Begehren nicht ein. Dagegen rekurrierte der

Beschwerdegegner an das Obergericht. Dieses befahl in Gutheissung des Rekur-

ses mit Beschluss vom 13. Oktober 2003 (KG act. 2) den Beschwerdeführern

unter Androhung von Zwangsvollzug im Unterlassungsfall, das Mietobjekt (unver-

züglich) zu räumen und zu verlassen. Auf die von den Beschwerdeführer erhobe-

ne Eventualwiderklage trat das Gericht mangels sachlicher Zuständigkeit nicht

ein.

2. Gegen den Rekursentscheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitig erho-

bene Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher die Beschwerdeführer beantragen (KG

act. 1 S. 2), es sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheides das Auswei-

sungsbegehren abzuweisen bzw. der einzelrichterliche Nichteintretensentscheid

zu bestätigen; eventuell sei den Beschwerdeführern eine angemessene Auswei-

sungsfrist anzusetzen. Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Be-

schwerde (KG act. 10).

Die Beschwerdeführer haben gegen den angefochtenen Entscheid gleich-

zeitig Berufung an das Bundesgericht erhoben (Beschwerde S. 3, Ziff. 4).

3. Umstritten ist die Frage, ob die Voraussetzungen einer rechtsgültigen

Kündigung des Mietvertrages hinreichend nachgewiesen sind und in diesem Zu-

sammenhang Liquidität im Sinne von § 222 Ziff. 2 bzw. 226 ZPO gegeben ist; die

Beschwerdeführer bestreiten dem Empfang des Kündigungsformulars und ma-

chen geltend, die vom Beschwerdegegner in Kopie eingereichten Kündigungs-

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formulare samt Begleitbrief (ER act. 3/2-4) seien nachträglich erstellt worden. Im

Gegensatz zum Einzelrichter hat das Obergericht in diesem Zusammenhang die

Eintretensvoraussetzung der sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnisse als

gegeben betrachtet. Die Beschwerdeführer machen insbesondere die Verletzung

wesentlicher Verfahrensgrundsätze (§§ 50, 56, 222 Ziff. 2 und 226 ZPO) sowie

aktenwidrige und willkürliche tatsächliche Annahme geltend (Beschwerde S. 3

Ziff. 5).

4. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des

Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger

konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaup-

teten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288

Ziff. 3 ZPO). In der Beschwerdebegründung sind insbesondere die angefochtenen

Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Akten-

stellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzuge-

ben. Es ist nicht Sache der Kassationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach

den Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die

vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde ge-

nau darlegen, welche tatsächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides

auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer

tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten,

die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen

worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel

seien nicht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptun-

gen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; FRANK/STRÄULI/MESSMER,

Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu §

288; SPÜHLER/VOCK, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund,

Zürich 1999, S. 72 f.; VON RECHENBERG, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und

Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.).

Mit ihren einleitenden Ausführungen zum Sachverhalt (Beschwerde S. 3/4,

Ziff. 6-13), zum zürcherischen Ausweisungsverfahren und den allgemein gehalte-

nen Vorbringen zum bisherigen Verfahrensgang (Beschwerde S. 4 ff., Ziff. 14-18)

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machen die Beschwerdeführer keinen konkreten Nichtigkeitsgrund im Sinne der

vorstehenden Grundsätze geltend, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.

5.1 Die Beschwerdeführer beziehen sich sodann (Beschwerde Ziff. 19, S. 6

f.) auf eine Stelle im angefochtenen Entscheid (zitiert als E. 3c; recte 4c, S. 6),

wonach gestützt auf die Lehre das Vorliegen eines sofort beweisbaren Sachver-

halts grundsätzlich verneint werden müsse, wenn angerufene Beweismittel (Zeu-

gen, Urkundenedition, Expertise, Beweisaussage) als Folge der Beweisbeschrän-

kung im Befehlsverfahren nicht abgenommen würden (u.H.a. auf ISAAK MEIER,

Rechtsschutz im summarischen Verfahren als Alternative zum ordentlichen Zivil-

prozess im schweizerischen Recht, Köln 1997, S. 100). Die Vorinstanz relativiere

indessen, es verhalte sich dann anders, wenn offensichtlich sei, dass die Beklag-

ten die klägerischen Beweismittel ohne Grund in Frage stellten, dass ihre Be-

streitung haltlos sei und dass ihre Beweismittel ihre Sachdarstellung nicht stütz-

ten. Diesbezüglich machen die Beschwerdeführer geltend, allein die Tatsache,

dass die erste Instanz die von ihnen vorgebrachten Einwände und Beweismittel

nicht als haltlos bzw. von vornherein untauglich betrachtete, zeige schon, dass es

insoweit an der von der Vorinstanz geforderten Offensichtlichkeit (der Haltlosig-

keit) fehle. Wären die Einwände der Beschwerdeführer wirklich offensichtlich

haltlos, untauglich bzw. unbeweisbar, hätte das Obergericht - so die Beschwer-

deführer - wohl auch nicht ganze 20 Seiten zur Urteilsbegründung benötigt.

5.2 Das Kriterium der "sofortigen Beweisbarkeit" im Sinne von § 226 ZPO

steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der im summarischen Verfahren gel-

tenden Beweismittelbeschränkung (§ 209 ZPO) und der Tatsache, dass Entschei-

de, die im summarischen Verfahren ergehen, nach geltendem Recht hinsichtlich

materieller Rechtskraft denjenigen im ordentlichen Verfahren gleichgestellt sind (§

212 Abs. 1 ZPO). Lässt sich der behauptete und relevante Sachverhalt anhand

der nur beschränkt zugelassenen Beweise nicht nachweisen - ist er mit anderen

Worten nicht "sofort beweisbar" bzw. illiquid -, muss den Parteien die Möglichkeit

offen stehen, den Weg des ordentlichen Verfahrens mit voller Beweisabnahme zu

beschreiten. Bei der Frage, ob in diesem Sinne ein Sachentscheid des Befehls-

richters ergehen darf oder nicht, handelt  es sich somit um einen Anwendungsfall

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der antizipierten Beweiswürdigung: Wie auch im ordentlichen Verfahren (vgl. dazu

FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 4 zu § 140 m.H.; JOHANN JAKOB ZÜRCHER, Der

Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich, Zürich 1998, S. 344 Fn 12)

darf der summarische Richter von der Abnahme weiterer Beweise nur (aber im-

merhin) dann absehen und einen materiellen Entscheid treffen, wenn er den rele-

vanten Sachverhalt für genügend geklärt hält und davon auszugehen ist, dass

auch weitere Beweise am feststehenden Beweisergebnis zweifellos nichts mehr

zu ändern vermöchten; dies trifft zu, wenn die Einreden und Einwendungen (bzw.

die dazu angerufenen Beweismittel) des Beklagten offensichtlich unbegründet

bzw. haltlos sind (zum Vorstehenden FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 3 zu §

226 ZPO; MEIER, a.a.O., S. 101; Kass.-Nr. 2001/120 Z v. 27.6.2001 in Sachen W.,

Erw. II/3b).

Unbehelflich bleibt in diesem Zusammenhang der Hinweis der Beschwer-

deführer auf die abweichende Beurteilung durch die erste Instanz und den Um-

fang der vorinstanzlichen Begründung. Im Rahmen ihres Verfahrens hatte die Re-

kursinstanz frei zu entscheiden, ob Liquidität gegeben sei (§ 279 ZPO) und war

somit nicht an die abweichende Auffassung des Einzelrichters gebunden. Ebenso

wenig kann es grundsätzlich darauf ankommen, wie umfangreich die Begründung

des Summarrichters ausfällt; massgebend sind allein inhaltliche Gesichtspunkte.

5.3 In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass das Kassationsgericht

die Frage, ob Liquidität zu Recht bejaht wurde, in diesem Zusammenhang frei

prüft, weil es um die Frage der Verletzung der Vorschriften über die sachliche Zu-

ständigkeit, mithin um Verfahrensrecht im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO geht (vgl.

FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 4a zu § 226 sowie N15, 20, 51b zu § 281;

Kass.-Nr. 2000/300 Z v. 4.3.2001 in Sachen G. AG, Erw. II/2b).

6. Die Beschwerdeführer machen geltend (Beschwerde S. 7, Ziff. 20 und S.

13, Ziff. 44/45), die Vorinstanz habe ihnen das aus § 56 ZPO fliessende Recht,

zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen, verweigert und habe Liquidität bejaht,

ohne die Einwendungen und Einreden und die dazu von den Beschwerdeführern

offerierten Gegenbeweise zu beachten  (Beschwerde Ziff. 21-28).

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6.1a) Das Recht auf Stellungnahme der Parteien zum Beweisergebnis folgt

konkret aus § 147 ZPO (hier in Verbindung mit § 204 ZPO). Dazu machen die

Beschwerdeführer insbesondere geltend (Beschwerde Ziff. 44, S. 13), sie hätten

weder vor erster Instanz noch (hier wegen des Novenverbotes) im Rahmen des

Rekursverfahrens zur Zeugeneinvernahme, welche der Einzelrichter durchgeführt

hatte, Stellung nehmen können.

b) Im Rahmen des Rekursverfahrens konnten die Beschwerdeführer unge-

achtet des hier geltenden Novenverbotes (§ 278 i.V. m. § 267 ZPO) zum gesam-

ten Inhalt der erstinstanzlichen Akten Stellung nehmen. Insoweit war auch eine

Stellungnahme zum Beweisergebnis (Einvernahme der Zeugin Brigitta S. vor Ein-

zelrichter, Prot. ER S. 20 ff.) spätestens hier möglich, wovon die Beschwerdefüh-

rer mit ihrer Rekursantwort auch Gebrauch machten (OG act. 35). Zu den bereits

zuvor mit Begehren und Antwort eingereichten Beweismitteln hatten sich die

Parteien im Rahmen ihrer Vorträge bzw. Rechtsschriften ohnehin bereits vor er-

ster Instanz äussern können (FRANK/ STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 1 zu § 147). Die

Rüge ist unbegründet.

c) Unbegründet ist ferner die Rüge, es sei während des ganzen Verfahrens

weder ein Beweisauflage- noch ein Beweisabnahmebeschluss ergangen. Sind die

Voraussetzungen des Befehlsverfahrens gemäss § 222 Ziff. 2 ZPO gegeben -

was nachfolgend zu prüfen ist -, so gilt bezüglich der Beweisantretung § 210 ZPO

(sofortige Einreichung bzw. Bezeichnung der Beweismittel mit Begehren bzw.

Antwort); in diesem Umfang finden die §§ 133 ff. ZPO keine Anwendung (§ 204

ZPO).

6.2 Umstritten ist im weiteren die Frage, ob die beiden Kündigungsschreiben

den Beschwerdeführern zugestellt worden waren und in diesem Zusammenhang

die Authentizität der Unterschrift der Beschwerdeführerin 2 auf dem postalischen

"Zustellbogen für Sendungen mit Zustellnachweis" (ER act. 3/6 = 24/6 = 31/1

[Fotokopien]). Das Obergericht hat es anhand eines Vergleichs mit der Unter-

schrift der Beschwerdeführerin 2 auf der von ihr (zusammen mit dem Beschwer-

deführer 1) ausgestellten Anwaltsvollmacht (ER act. 15) als erwiesen betrachtet,

dass es sich dabei um die Unterschrift der Beschwerdeführerin 2 handle, womit

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auch erwiesen sei, dass den Beschwerdeführern am 12. Dezember 2001 zwei

eingeschriebene Sendungen mit den auf dem Zustellbogen genannten Identcodes

zugestellt worden seien (Beschluss S. 5/6). Die Beschwerdeführer beanstanden -

nebst Bestreitung des Inhalts der Schreiben - diese Annahmen, indem sie geltend

machen, das Obergericht habe nicht berücksichtigt, dass es sich bei der vorlie-

genden Version des Zustellbogens nur um Fotokopien handle und dass somit die

Unterschrift der Beschwerdegegnerin 2 leicht habe hineinkopiert werden können.

Die Vorinstanz verkenne auch, dass das Original des Zustellbogens auf dem Weg

der Aktenedition hätte erhältlich gemacht werden können und belasse es mit dem

Hinweis darauf, dass es sich dabei um ein postinternes Dokument handle. Dass

auf dem Zustellbogen der Poststempel einer anderen als der für die Zustellung

zuständigen Poststelle erscheine, tue die Vorinstanz mit dem sachfremden Hin-

weis ab, es seien ja noch andere Adressaten darauf angeführt. Ferner masse sich

die Vorinstanz an, ohne Beizug eines Experten - welcher von den Beschwerde-

führern beantragt worden sei - anhand eines Vergleichs von Fotokopien feststel-

len zu können, ob beide Unterschriften aus der gleichen Feder stammten.

Bei all diesen Erwägungen handle es sich - so die Beschwerdeführer - um

blosse Indizien und Vermutungen für die Authentizität des Zustellbogens (sowie

der Unterschrift); auf die von den Beschwerdeführern prozesskonform angerufe-

nen Gegenbeweismittel (Edition des Originalzustellbogens, Zeugnis Poststellen-

leiter Uerikon und Chefin Briefpost Z. sowie des unterzeichnenden Postbeamten,

alles offeriert in ER act. 32 S. 6 sowie OG act. 35 Ziff. 36) gehe die Vorinstanz

ohne Begründung nicht ein. Sie nehme insbesondere nicht Stellung dazu, wes-

halb diese Beweismittel untauglich sein sollten oder die Sachdarstellung der Be-

schwerdeführer nicht stützten. Eine derartige Beweiswürdigung sei willkürlich im

Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO; zudem liege eine Verletzung von § 226 ZPO sowie

des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor, was den Nichtigkeitsgrund von § 281

Ziff. 1 ZPO erfülle.

6.3 Das Obergericht hat die von den Beschwerdeführer erhobenen Gegen-

argumente in seine Würdigung einbezogen und hat dazu Stellung genommen

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(Beschluss S. 6 ff.); eine (formelle) Verweigerung des rechtlichen Gehörs liegt

nicht vor.

6.4 Inhaltlich ergibt sich folgendes:

a) Zunächst hat das Obergericht erwogen (Beschluss S. 7), wenn die Be-

schwerdeführer die in Frage stehenden Sendungen nicht erhalten hätten, wie sie

behaupteten, müsse die Unterschrift der Beschwerdeführerin 2 auf dem Zustell-

bogen gefälscht sein. Es sei deshalb "äusserst befremdend, wenn die Beklagten

es vermeiden, die Echtheit der Unterschrift ausdrücklich zu bestreiten", sondern

stattdessen bloss von "erheblichen Zweifeln an der Authentizität der von den Klä-

gern eingelegten Beweismittel" sprächen. Nach der Lebenserfahrung müsse da-

von ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführer mit Bestimmtheit wüssten,

ob sie im Dezember 2001 eine eingeschriebene Sendung des Vermieters erhalten

hatten oder nicht, zumal ihnen die Kündigung zuvor bereits angedroht worden sei.

Hätten die Beschwerdeführer die streitige Sendung nicht erhalten, wäre deshalb

eine klare, ausdrückliche Bestreitung der Echtheit der Unterschrift der Beschwer-

deführerin 2 zu erwarten gewesen. Dem halten die Beschwerdeführer entgegen

(Beschwerde S. 8, Ziff. 28), es könne ihnen nicht zum Vorwurf gemacht werden,

dass sie im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nur wenige explizite Angaben

zum Sachverhalt machten und insbesondere nicht ausdrücklich den Vorwurf der

Falschbeurkundung bzw. der Urkundenfälschung erhoben hätten. Im übrigen sei

die Behauptung einer Fälschung der Unterschrift der Beschwerdeführerin 2 in den

Vorbringen der Beschwerdeführer sinngemäss enthalten.

Die Beschwerdeführer hatten im Verfahren vor Einzelrichter die "Authentizi-

tät der eingelegten Kopie" des Zustellbogens bestritten, und es wurden verschie-

dene Argumente (fehlende Unterschrift des den Empfang bestätigenden Postbe-

amten, unzuständiges Postamt etc.) dafür genannt (ER act. 32 S. 6, Ziff. 15).

Träfe die Darstellung der Beschwerdeführer zu, wonach sie die Sendungen in

Wirklichkeit nicht erhalten haben, würde dies - wie die Vorinstanz zu Recht aus-

führt - bedeuten, dass die Unterschrift der Beschwerdeführerin 2 nicht echt, mit

anderen Worten gefälscht ist. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Tatsache, dass

die Beschwerdeführer diese zwangsläufige Folgerung nicht ausdrücklich vorge-

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tragen haben, grundsätzlich gegen ihre Darstellung spricht. Gerade weil sich die-

se Folgerung ohne weiteres aus den genannten Parteivorbringen ergibt bzw. in

ihnen enthalten ist (zutreffend Beschwerde Ziff. 29), geht es zu weit zu sagen, es

wirke "äusserst befremdend", wenn es die Beschwerdeführer "vermieden", die

Echtheit der Urkunden ausdrücklich zu bestreiten. Ob in diesem Zusammenhang

der Vorinstanz weiter darin gefolgt werden kann, dass nach der Lebenserfahrung

davon auszugehen sei, dass die Beschwerdeführer mit Bestimmtheit im Dezem-

ber 2002 wussten, ob sie ein Jahr zuvor - im Dezember 2001 - eine eingeschrie-

bene Sendung der Vermieter erhalten hatten oder nicht, nachdem die Frage der

Kündigung des Mietvertrages unter den Parteien bereits zuvor thematisiert wor-

den war (Beschwerde Ziff. 29, S. 8/9), kann hier einstweilen offen bleiben.

b) Das Obergericht nimmt sodann Stellung zum Umstand, wonach die Post-

stelle Uerikon an sich für die Zustellung eingeschriebener Sendungen nicht zu-

ständig sei (sondern die Poststelle Z.), hält dies aber für unbedenklich, was in der

Beschwerde unwidersprochen bleibt.

Ebenso bleibt in der Beschwerde unwidersprochen, wenn das Obergericht

davon ausgeht, dass auf dem dem Beschwerdegegner ausgehändigten Zustellbo-

gen weitere Empfänger (mit Bemerkungen des Postboten) aufgeführt seien und

dass, wäre die Unterschrift der Beschwerdeführerin 2 gefälscht, auch diese weite-

ren Eintragungen gefälscht sein müssten, weil mit höchster Wahrscheinlichkeit

ausgeschlossen werden könne, dass die Post dem Beschwerdegegner bzw. sei-

ner Vertreterin den Zustellbogen (bzw. dessen Kopie) mit Angaben über weitere

Zustellungen ausgehändigt hätte, wenn nicht die Zustellung an die Beschwerde-

führer darauf bescheinigt gewesen wäre.

c) Das Obergericht verweist weiter auf die Aussagen der Zeugin Brigitta S.,

Inhaberin der Einzelfirma I. (Verwalterin der Mietliegenschaft), die als Zeugin aus-

gesagt hatte, sie habe die Kopie des Zustellbogens von der Post (so) erhalten,

was - ungeachtet eines von den Beschwerdeführern geltend gemachten Interes-

senkonflikts der Zeugin - glaubwürdig sei (Beschluss S. 8/9). Dies wird von den

Beschwerdeführern in Zweifel gezogen mit dem Hinweis darauf (Beschwerde S.

8, Ziff. 27), dass die Rekursinstanz - anders als der Einzelrichter, welcher auf die

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Aussagen der Zeugin indessen gar nicht habe abstellen müssen - keinen persön-

lichen Eindruck von der Zeugin gehabt habe, weshalb sie deren Glaubwürdigkeit

nicht habe beurteilen können. Als Beweismittel für die (fehlende) Glaubwürdigkeit

der Zeugin Brigitta S. hätten die Beschwerdeführer zwei weitere Zeuginnen ange-

rufen, was von der Vorinstanz ignoriert worden sei.

Grundsätzlich ist es zulässig, dass die Rekursinstanz die Glaubwürdigkeit

einer Zeugin - bzw. die Glaubhaftigkeit deren konkreter Aussagen - anhand des

vor erster Instanz erstellten Einvernahmeprotokolls, also ohne (unmittelbaren)

persönlichen Eindruck, beurteilt; im zürcherischen Prozessrecht besteht keine all-

gemeine Bestimmung, wonach erstinstanzliche vernommene Zeugen im Beru-

fungs- oder Rekursverfahren erneut zu vernehmen wären. Sodann hat das Ober-

gericht an anderer Stelle erwogen (Beschluss S. 13, Erw. cc), zwar stehe auf-

grund der Aussage der Zeugin S. fest, dass zwischen ihr und der Nachbarin der

Beschwerdeführer, Barbara M., ein Gespräch stattgefunden habe; die Beschwer-

deführer hätten jedoch den konkreten Inhalt dieses Gesprächs nicht substantiiert.

Überdies habe die Befragung Brigitta S.s zu keiner Bestätigung der Behauptung

geführt, wonach sie der Gesprächspartnerin (M.) gesagt habe, dass den Be-

schwerdeführern nicht ordnungsgemäss gekündigt worden sei. Dem halten die

Beschwerdeführer entgegen (Beschwerde S. 10, Ziff. 33), da es sich um ein Ge-

spräch unter Dritten gehandelt habe, dürften an die Substantiierungspflicht keine

hohen Anforderungen gestellt werden; es müsse genügen, wenn behauptet wer-

de, die Zeugin M. hätte aufgrund dieses Gespräches Aussagen über die Ungültig-

keit der Kündigung machen können.

In der Tat erscheint die obergerichtliche Auffassung als zu formalistisch; an-

gesichts des Umstandes, dass ein Gespräch zwischen Brigitta S. und Barbara M.

jedenfalls stattgefunden hat und dabei über die Kündigung gesprochen wurde

(Prot. ER S. 23 f.) sowie in Anbetracht der Tatsache, dass die Beschwerdeführer

bei diesem Gespräch nicht anwesend waren, genügte es im Lichte der Behaup-

tungslast, wenn die Beschwerdeführer vorbrachten, Brigitta S. habe der Ge-

sprächspartnerin gegenüber erwähnt, den Beschwerdeführern nicht ordnungs-

gemäss gekündigt worden und Barbara M. könne dies als Zeugin bestätigen. Un-

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zutreffend ist in diesem Zusammenhang der Einwand des Beschwerdegegners

(KG act. 10 S. 9 und 10), die Beschwerdeführer hätten es unterlassen, Barbara

M. zur Verhandlung mitzubringen; gemäss § 210 Satz 1 ZPO konnten sich die

Beschwerdeführer damit begnügen, die Zeugin zu bezeichnen, zumal nicht ohne

weiteres damit zu rechnen war, dass der Einzelrichter dieses Beweismittel über-

haupt zulassen würde.

d) Das Obergericht hat die Tatsache, dass die Empfangsscheine neben dem

Poststempel keine Unterschrift des Postbeamten tragen, als unerheblich bezeich-

net, weil die Unterzeichnung einer solchen Quittung leicht einmal vergessen wer-

den könne. Unerheblich sei auch, dass die Absenderin auf den Empfangsschei-

nen den Empfänger selber eingetragen habe; es handle sich um ein der raschen

Geschäftsabwicklung am Postschalter förderliches Vorgehen. Da Brigitta S. im

Besitz dieser Empfangsscheine sei, stehe fest, dass die fraglichen Sendungen

aufgegeben habe (Beschluss S. 6). Dem halten die Beschwerdeführer entgegen

(Beschwerde Ziff. 30), das Obergericht sei ohne nähere Begründung auf die von

ihnen offerierten zusätzlichen Beweismittel (Expertise, Zeugnis; ER act. 32 Ziff.

14) nicht eingegangen.

Das Obergericht nimmt in diesem Zusammenhang (Beschluss S. 6/7) Stel-

lung zu den von den Beschwerdeführer angerufenen Beweisen betreffend die

Frage der Zustellung der Kündigungsschreiben durch die Poststelle F. Hingegen

lassen sich dem angefochtenen Entscheid keine Äusserungen zur Frage entneh-

men, weshalb die Unvollständigkeit (fehlende Unterschrift) der Postaufgabequit-

tungen der Poststelle G. (ER act. 37/6) keiner näheren Abklärung bedarf.

6.5a) Mit ihrer Gesamtwürdigung zu diesem Punkt (Beschluss S. 9, Erw. 4d)

bezeichnet es die Vorinstanz als "klar, dass die Beklagten die eingeschriebenen

Sendungen erhalten haben, wie ihr Vertreter in der Einspracheschrift vom 22.

Oktober 2002 (unter Bestreitung des vom Kläger behaupteten Inhaltes) ursprüng-

lich auch selber geschrieben hat (act. 7/14)". Die nachträglichen Bestreitungen

erfolgten "offensichtlich allein aus prozesstaktischen Gründen".

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Nach dem vorstehend (Ziff. 5.2) Gesagten stellt sich die Frage, ob dieser

Schluss im Ergebnis zutrifft und insoweit von Liquidität ausgegangen werden

durfte, oder ob weitere (Gegen-)Beweise hätten abgenommen werden müssen,

was einen Sachentscheid ausgeschlossen und eine Überweisung ins ordentliche

Verfahren erforderlich gemacht hätte. Die Beschwerdeführer machen geltend

(Beschwerde S. 9/10, Ziff. 31-34), die Schlussfolgerung sei, weil auf willkürlichen

tatsächlichen Annahmen beruhend bzw. unter Verletzung von Verfahrensgrund-

sätzen zustandegekommen, falsch. Dabei rekapitulieren sie vorab die bereits vor-

stehend wiedergegebenen Argumente (Ziff. 32 und 33); zusätzlich beziehen sie

sich auf den Aspekt der (fehlenden) Spuren der Ablage in den Ringordnern auf

den ursprünglich eingereichten Kopien der Postempfangsscheine, was gegen de-

ren Authentizität spreche (Ziff. 34). Dazu hatte die Vorinstanz erwogen (Beschluss

S. 9), diese Indizien sprächen angesichts der vorhandenen Spuren von Bostitch-

klammern nicht gegen die klägerische Darstellung, was von den Beschwerdefüh-

rer wiederum willkürlich bzw. als Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrund-

satzes gerügt wird, indem auf den ursprünglichen eingereichten Kopien auch kei-

ne Bostitchmarken vorhanden seien.

b) Ohne dass auf den zuletzt genannten Punkt näher einzugehen wäre (auf

den zunächst eingereichten Kopien [ER act. 24/5] lassen sich jedenfalls keine

Heftungsspuren erkennen), steht aufgrund des bisher Gesagten fest, dass die

Frage der Zustellung der Kündigungsschreiben an die Beschwerdeführer mit ver-

schiedenen Ungereimtheiten behaftet ist (vorstehend lit. a, c und d). Diese mögen

je einzeln betrachtet eher untergeordnet erscheinen, erweisen sich in ihrer Ge-

samtheit jedoch als nicht ganz unbedeutend. Bei dieser Sachlage können die Vor-

bringen der Beschwerdeführer nicht als offensichtlich haltlos bezeichnet werden;

die Beschwerdeführer hätten demzufolge mit ihren Gegenbeweismitteln zugelas-

sen werden müssen, was auf Illiquidität des klägerischen Begehrens im Sinne von

§ 226 ZPO hinausläuft. Indem die Vorinstanz dies verkannt hat, hat sie einen we-

sentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt. Die Beschwerde erweist sich insoweit als

begründet im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO.

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7. Damit kann offen bleiben, ob auch hinsichtlich des Inhalts der Schreiben

(Beschluss Ziff. 5, S. 9 ff.) Illiquidität besteht oder nicht.

8. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde ist der angefochtene Be-

schluss des Obergerichts aufzuheben. Aus dem Gesagten folgt, dass in Abwei-

sung des Rekurses die Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren

des Bezirks ____ vom 6. Januar 2003 (Nichteintreten auf das Ausweisungsbe-

gehren) zu bestätigen ist.

9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerde-

verfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen; dieser hat die Beschwerdefüh-

rer entsprechend zu entschädigen.

Es wird Sache des Obergerichts sein, die Nebenfolgen des Rekursverfah-

rens und den Kostenbezug ausgangsgemäss neu zu regeln.

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Das Gericht beschliesst:

1. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird der Beschluss der II. Zivil-

kammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Oktober 2003 aufge-

hoben.

2. a) In Abweisung des Rekurses wird die Verfügung des Einzelrichters im

summarischen Verfahren des Bezirkes ____ vom 6. Januar 2003 bestätigt.

b) Die Regelung der Nebenfolgen des Rekursverfahrens und des Kostenbe-

zugs bleibt dem Obergericht vorbehalten.

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr.   2'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 357.--   Schreibgebühren,

Fr. 171.--   Zustellgebühren und Porti.

4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdegegner auf-

erlegt.

5. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführern für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 2'500.--

(inkl. MWSt.) zu entrichten.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Be-

zirkes ____, sowie an das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Emp-

fangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Sekretär: