# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 78e2a90f-c823-5714-b68b-e49ef71da915
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-03-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 22.03.2006  VB.2005.00087
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2005-00087_2006-03-22.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2005.00087	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 22.03.2006
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Höhe der Parteientschädigung bei Gegenstandslosigkeit.

Die Mitbeteiligte, die im Beschwerdeverfahren keine Rechtsschriften eingereicht und keine Parteistellung erlangt hat, ist  zum vornherein weder zur Kostentragung noch zur Bezahlung einer Parteientschädigung zu verpflichten (E.2.2). Die Beschwerdeführerin lässt Anwaltskosten von Fr. 70'000.- geltend machen und verlangt den Ersatz des vollen Rechtsverfolgungsaufwands (E. 3.1). Rechtliche Grundlagen und Bedeutung der eingereichten Honorarnote für die Festsetzung der Parteientschädigung (E.3.2). Im vorliegenden Fall ist nur eine angemessene Parteientschädigung festzusetzen; Fr. 7'000.- erscheinen als den Umständen und der Bedeutung des Falls sowie den objektiv erforderlichen Aufwendungen angemessen (E.3.3 und 4).

Abschreibung infolge Gegenstandslosigkeit.

			 	
				Stichworte:
	
						ANGEMESSENHEIT
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
BEMESSUNG
EINZELRICHTER
ERMESSEN
GEGENSTANDSLOSIGKEIT
HONORAR
HONORARNOTE
KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNGEN
KOSTENTRAGUNG
MITBETEILIGTE PARTEI
PARTEIENTSCHÄDIGUNG
RECHTSSCHRIFT
REFERENZ
STREITWERT
STREITWERTBERECHNUNG
VERFAHRENSABBRUCH
WIDERRUF EINER VERFÜGUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 17 Abs. II VRG
§ 65 Abs. I ZPO

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Mit Publikation vom 12. November 2004 eröffnete die
Stadt Zürich, vertreten durch ERZ Entsorgung + Recycling Zürich, die Submission
in einem zweistufigen Verfahren zur Vergabe der Totalunternehmerleistungen für
die Realisierung einer Schlammentwässerung und Monoklärschlammverbrennung.
Innert Frist gingen fünf Bewerbungen ein, darunter diejenige der A AG.

Mit Verfügung des Vorstehers des Tiefbau- und
Entsorgungsdepartements der Stadt Zürich vom 9. Februar 2005 wurden die E
GmbH und die D AG zur Angebotsabgabe in der zweiten Stufe zugelassen. Der A AG
wurde mit Schreiben vom 10. Februar 2006 mitgeteilt, die Auswertung der
Teilnahmeanträge habe ergeben, dass nur die E GmbH und die D AG die Zuschlagskriterien
für die erste Stufe erfüllten.

II.  

Gegen die Verfügung vom 9. Februar 2005 liess die A
AG am 23. Februar 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben. Sie
liess beantragen, es seien die Verfügung des Vorstehers des Tiefbau- und Entsorgungsdepartements
vom 9. Februar 2005 und der entsprechende Entscheid der ERZ Entsorgung +
Recycling Zürich vom 10. Februar 2005 aufzuheben, soweit damit die A AG
von der Zulassung zur Angebotsabgabe ausgeschlossen werde. Es sei die A AG zur
Angebotsabgabe zuzulassen, eventualiter sei die Stadt Zürich verbindlich
anzuweisen, die A AG zur Angebotsabgabe zuzulassen, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Stadt Zürich. Gleichzeitig liess sie um Gewährung
der aufschiebenden Wirkung, volle Akteneinsicht und Durchführung eines zweiten
Schriftenwechsels ersuchen.

Die Stadt Zürich liess in ihrer Beschwerdeantwort vom 11. April
2005 Antrag auf Abweisung der Beschwerde stellen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der A AG. In verfahrensrechtlicher Hinsicht liess
sie beantragen, sofern der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt
werde, sei diese nur in dem Sinn anzuordnen, dass die Stadt Zürich entweder das
Angebot der A AG zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens zulassen oder das
Vergabeverfahren sistieren könne. 

Mit Präsidialverfügung vom 15. April 2005 wurde der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und der A AG teilweise
Akteneinsicht gewährt.

Mit Replik vom 26. Mai 2005 hielt die A AG an ihren
Anträgen fest.

Mit Präsidialverfügung vom 2. Juni 2005 wurde ein
weiteres Akteneinsichtsbegehren der A AG teilweise gutgeheissen.

Die A AG liess sich in einer in Ergänzung der Replik
eingereichten Eingabe vom 13. Juni 2005 zu den Referenzangaben der D AG
vernehmen.

Mit Eingabe vom 5. Juli 2005 liess die Stadt Zürich
beantragen, es sei das Beschwerdeverfahren zu sistieren, mit der Begründung,
sie habe aufgrund der Replik die Referenzen der D AG einer erneuten Prüfung
unterzogen. Dabei habe sich erwiesen, dass tatsächlich, wie von der A AG
gerügt, zwei der Referenzen nicht von der D AG selbst, sondern von einer
Konzerngesellschaft stammten. Sie prüfe deshalb den Widerruf der Zulassung der D
AG zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens und den Abbruch des Verfahrens
mangels Wettbewerb.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Juli 2005 wurde das
Beschwerdeverfahren auf Antrag der Stadt Zürich bis auf weiteres sistiert. Mit
Präsidialverfügung vom 12. Januar 2006 wurde die Sistierung aufgehoben und
das Beschwerdeverfahren wieder aufgenommen.

Mit Verfügung des Vorstehers des Tiefbau- und
Entsorgungsdepartements der Stadt Zürich vom 12. Dezember 2005 wurde das
Vergabeverfahren abgebrochen.

Mit Eingabe vom 20. Dezember 2005 liess die A AG
beantragen, soweit das Verfahren infolge der Abbruchverfügung der Stadt Zürich
als gegenstandslos geworden abzuschreiben sei, seien die Verfahrenskosten der
Stadt Zürich bzw. eventualiter der Mitbeteiligten D AG aufzuerlegen, und es sei
der A AG zulasten der Stadt Zürich bzw. eventualiter der Mitbeteiligten D AG
eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.

Mit Eingabe vom 1. März 2006 liess die Stadt Zürich
beantragen, das Verfahren sei als gegenstandslos geworden abzuschreiben und die
Parteientschädigung für die A AG sei in einer nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts üblichen Höhe festzulegen.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Nachdem die Widerrufsverfügung vom 12. Dezember 2005
unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, ist das vorliegende Verfahren als
gegenstandslos geworden abzuschreiben. An sich wäre für die Behandlung einer
Beschwerde, die gegenstandslos geworden ist, der Einzelrichter zuständig (§ 38
Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959
[VRG]). Weil jedoch in Bezug auf die Frage der Bemessung der zuzusprechenden
Parteientschädigung gewisse grundsätzliche Erwägungen anzustellen sind,
beschliesst das Verwaltungsgericht in Dreierbesetzung (§ 38 Abs. 3 VRG).

2.  

2.1 Da das
Verwaltungsrechtspflegegesetz die Kostenfolge bei Gegenstandslosigkeit nicht regelt,
wendet das Verwaltungsgericht grundsätzlich § 65 Abs. 1 der
Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO) analog an (RB 1977 Nr. 6).
Dementsprechend entscheidet es nach Ermessen, wobei es in Betracht zieht, wer
die Gegenstandslosigkeit bzw. das gegenstandslos gewordene Verfahren verursacht
hat oder welche Partei vermutlich obsiegt hätte (Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 13 N. 19; zum Ganzen VGr, 30. April
2003, VB.2003.00053, E. 2, www.vgrzh.ch). Nachdem im vorliegenden Fall die
Beschwerdegegnerin die Gegenstandslosigkeit verursacht hat, wird sie
kostenpflichtig. Da es angebracht war, einen Rechtsvertreter beizuziehen, und
weil die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Parteientschädigung an die
Beschwerdeführerin erfüllt sind, hat die Beschwerdegegnerin überdies der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959). Dies alles ist vorliegend
unbestritten. Streitig ist dagegen die Bemessung bzw. die Höhe der zuzusprechenden
Parteientschädigung.

2.2  Die
Mitbeteiligte Nr. 1, die im Beschwerdeverfahren keine Rechtsschriften
eingereicht und keine Parteistellung erlangt hat, ist hingegen zum vornherein
weder zur Kostentragung noch zur Bezahlung einer Parteientschädigung zu
verpflichten, da sie entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keineswegs
als "unterliegende Partei" zu behandeln ist. Auch sind keine Gründe
ersichtlich, die es gebieten würden, der Mitbeteiligten Nr. 1 aufgrund des
Verursacherprinzips eine Parteientschädigung aufzuerlegen (vgl.
Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 33).

3.  

3.1 Während
die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 20. Dezember 2005 vorbringen
liess, es seien aufgrund der aufwändigen und sorgfältigen Prozessführung Anwaltskosten
von rund Fr. 70'000.- entstanden, und den Ersatz des vollen Rechtsverfolgungsaufwands
verlangt, lässt die Beschwerdegegnerin beantragen, die Parteientschädigung sei
"in einer nach der Praxis des Verwaltungsgerichts üblichen Höhe"
festzulegen, das heisst so anzusetzen, dass nur ein kleiner Teil der effektiven
Rechtsverfolgungskosten entschädigt werde.

3.2 Mit der
Parteientschädigung sind der berechtigten Partei höchstens die notwendigen
Rechtsverfolgungskosten zu vergüten. Dies bedeutet aber nicht, dass in diesem
Umfang eine volle Entschädigung zuzusprechen ist. § 17 Abs. 2 VRG
gewährt in der Regel – anders als § 68 Abs. 1 ZPO – keine volle
Deckung der notwendigen Rechtsverfolgungskosten, sondern nur eine angemessene.
Er mutet so der obsiegenden Partei zu, einen Teil der Aufwendungen selbst zu
tragen. Die Rechtsmittelinstanz hat die Parteientschädigung in freiem, aber
pflichtgemässem Ermessen nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit
des Prozesses, dem Zeitaufwand sowie den Barauslagen festzusetzen (§ 12
der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997), wobei
die Parteientschädigung in der Regel deutlich unter den tatsächlichen
Honorarkosten des beigezogenen Rechtsvertreters liegt. Stets kommt es aber auf
die besonderen Umstände des Einzelfalls an, namentlich auf die Zahl der
erforderlichen Rechtsschriften sowie auf deren Umfang und Inhalt. Auch gilt es
zu beachten, ob sich lediglich Rechtsfragen stellten oder zusätzlich der
Sachverhalt kontrovers war. Die Verordnung des Obergerichts über die
Anwaltsgebühren vom 10. Juni 1987 findet dabei keine unmittelbare
Anwendung (RB 1998 Nr. 6; VGr, 8. Mai 2003, VB.2002.00424, E. 2,
www.vgrzh.ch; Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 36 ff.).

Unter ganz besonderen Umständen hat der Einzelrichter der
3. Abteilung des Verwaltungsgerichts die Entschädigung des vollen Rechtsverfolgungsaufwands
als notwendig erachtet (RB 1998 Nr. 8 = ZBl 99/1998, S. 524;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 41). Ob daraus eine generelle Praxis
abgeleitet werden kann, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu
werden (vgl. hinten E. 3.3).

Wird – ausnahmsweise – vom Rechtsvertreter eine
Honorarnote eingereicht, so ist diese zu beachten und kann die mit der
Festsetzung der Parteientschädigung betraute Behörde anhand dieser Unterlagen
dem fallspezifischen Aufwand besser Rechnung tragen, als wenn eine solche
Zusammenstellung fehlen würde und sie sich ausschliesslich an ihrer bisherigen
Praxis und an ähnlich gelagerten Fällen orientieren müsste (vgl. RB 1998 Nr. 6,
E. 3a e contrario; Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 42). 

3.3  Gegenstand
des Beschwerdeverfahrens bildete die Nichtzulassung der Beschwerdeführerin zur
zweiten Stufe des Vergabeverfahrens mit der Begründung, eines der Referenzprojekte
der Beschwerdeführerin stamme nicht von ihr selbst, sondern von einer Konzerngesellschaft,
und in Bezug auf das Qualitätsmanagement erfülle sie die Mindestanforderungen
nicht. Die Beschwerdeführerin liess dagegen vorbringen, wenn bei ihr die Referenzen
von Konzerngesellschaften nicht anerkannt würden, dürfe dies auch bei den anderen
Anbieterinnen nicht geschehen bzw. wenn die Mitbeteiligte Nr. 1 zur
zweiten Stufe zugelassen werde, müsse dies auch für sie gelten. Das
Beschwerdeverfahren betraf also lediglich die Frage der Zulassung zur zweiten
Stufe des Vergabeverfahrens; ob die Beschwerdeführerin im Fall einer
Gutheissung der Beschwerde bzw. der Zulassung zur zweiten Stufe schliesslich
auch den Zuschlag erhalten hätte, bleibt völlig offen. Die hier vorliegenden
Verhältnisse sind jedenfalls nicht vergleichbar mit jenen, die RB 1998 Nr. 8
(= ZBl 99/1998, S. 524) zugrunde lagen, wo gegenüber dem
Beschwerdeführer ausgesprochene berufliche Einschränkungen und Auflagen dessen
berufliche Zukunft sowie sein Ansehen in der Öffentlichkeit in Frage stellten.
Auch sonst sind keine Gründe ersichtlich, die eine volle Entschädigung des
Rechtsverfolgungsaufwands der Beschwerdeführerin rechtfertigen könnten.

Mithin ist nur eine angemessene Entschädigung
festzusetzen. Der Streitwert lässt sich im konkreten Fall nicht beziffern, ging
es doch erst um die Zulassung zur zweiten Stufe des Vergabeverfahrens und noch
nicht um den Zuschlag des Auftrags. Hingegen ist offensichtlich, dass der
Streitgegenstand ziemlich komplex und deshalb die Ausarbeitung der
Rechtsschriften anspruchsvoll war. Ohne weiteres ist glaubhaft, dass der
Vertreter der Beschwerdeführerin mit Besprechungen, Abklärungen des
Sachverhalts und der Rechtslage, Korrespondenzen und der Ausarbeitung der
Rechtsschriften (Beschwerdeschrift im Umfang von 17 Seiten, Replikschrift im
Umfang von 23 Seiten und Ergänzung der Replikschrift im Umfang von 8 Seiten)
einen erheblichen Rechtsverfolgungsaufwand betreiben musste. Allerdings
erscheint der geltend gemachte Zeitaufwand von über 150 Stunden nicht in jeder
Hinsicht als notwendig im Sinn der dargestellten Rechtsprechung zu § 17 Abs. 2
VRG und angesichts der Tatsache, dass nicht der Zuschlag Gegenstand des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens bildete, als erheblich zu hoch und der Streitsache nicht angemessen.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass der Rechtsvertreter nicht in der Lage war,
das Mandat alleine zu führen und durch den Beizug einer Rechtsanwältin zusätzlicher
Aufwand entstanden ist. Nachdem ohnehin nur eine angemessene und nicht die
volle Entschädigung festzusetzen ist, erübrigt sich eine Überprüfung der
Einzelheiten des Aufwands gemäss den eingereichten Honorarnoten.

Ein allfälliger Vorteil, den die Vergabebehörde durch das
Beschwerdeverfahren erlangte, indem sie "dank der vorliegenden Beschwerde
nochmals Gelegenheit" erhielt, "den Sinn und Zweck des von ihr
geplanten Investments zu überprüfen", und die für die Offerten ausgesetzen
Entschädigungen "einsparte", fällt für die Bemessung der
Parteientschädigung nach dem oben (E. 3.2) Gesagten von vornherein ausser
Betracht.

4.  

Somit erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 7'000.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen) als den Umständen und der Bedeutung des Falls
sowie den objektiv erforderlichen Aufwendungen angemessen; dieser Betrag liegt
an der oberen Grenze der vom Verwaltungsgericht in vergleichbaren Fällen
zugesprochenen Parteientschädigungen.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1.    Das Beschwerdeverfahren
wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr.  1'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    330.--     Zustellungskosten,

Fr. 1'330.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden
der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 7'000.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab
Rechtskraft dieses Beschlusses. Weitere Parteientschädigungen werden nicht
zugesprochen.

5.    Mitteilung
an …