# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6898bf94-7976-545f-bb23-39fc56e59871
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-08-18
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 18.08.2017 D-2279/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-2279-2017_2017-08-18.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 

 

 

  

 

 Abteilung IV 

D-2279/2017 
pjn 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 8 .  A u g u s t  2 0 1 7  

Besetzung 
 Richter Hans Schürch (Vorsitz), 

Richter Walter Lang, Richter Simon Thurnheer,  

Gerichtsschreiberin Anna Dürmüller Leibundgut. 

   

Parteien 

 
A._______, geboren am (…), 

ohne Nationalität,   

vertreten durch MLaw Gian Ege, 

HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende SG/AI/AR, 

Beschwerdeführer,  

 

  
gegen 

  
Staatssekretariat für Migration (SEM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz. 

   

Gegenstand 

 
Wegweisung und Wegweisungsvollzug 

(Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); 

Verfügung des SEM vom 11. April 2017 / N (…). 

 

 

 

D-2279/2017 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Der Beschwerdeführer suchte am 15. August 2012 in der Schweiz um 

Asyl nach. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2014 verneinte das damalige 

Bundesamt für Migration (BFM) seine Flüchtlingseigenschaft, lehnte das 

Asylgesuch ab und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz sowie den 

Wegweisungsvollzug. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechts-

kraft.  

A.b Mit Eingabe vom 27. Januar 2016 liess der Beschwerdeführer durch 

seine Rechtsvertretung um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft seiner 

Partnerin (B._______, geb. […], Eritrea; N […]) ersuchen. Diese war mit 

Verfügung der Vorinstanz vom 14. Juli 2014 als Flüchtling anerkannt und 

deshalb vorläufig aufgenommen worden. Das SEM lehnte das Gesuch um 

Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft mit Verfügung vom 14. Juli 2016 ab. 

Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.  

B.  

Mit Eingabe vom 23. März 2017 liess der Beschwerdeführer ein Wiederer-

wägungsgesuch einreichen. Zur Begründung wurden im Wesentlichen 

ausgeführt, der angeordnete Wegweisungsvollzug des Beschwerdeführers 

sei bisher nicht vollzogen worden. Dieser lebe nun schon seit über zwei 

Jahren in einer stabilen eheähnlichen Beziehung mit seiner Partnerin 

B._______. Das Paar habe inzwischen zwei gemeinsame Kinder. Der Be-

schwerdeführer habe die Vaterschaft anerkannt, und die Eltern hätten die 

gemeinsame elterliche Sorge vereinbart. Gemäss durchgeführter Abstam-

mungsuntersuchung seien beide Kinder mit an Sicherheit grenzender 

Wahrscheinlichkeit die leiblichen Söhne des Beschwerdeführers. Die Kin-

der seien ebenfalls als Flüchtlinge anerkannt und verfügten über die vor-

läufige Aufnahme. Die Familie lebe in einem gemeinsamen Haushalt. Auf-

grund dieser seit Erlass der Verfügung vom 3. Dezember 2014 veränderten 

Sachlage sei der damals angeordnete Wegweisungsvollzug unzulässig 

und unzumutbar geworden; denn einerseits garantiere Art. 8 Abs. 1 EMRK 

das Recht auf Familienleben, andererseits weise auch Art. 44 AsylG darauf 

hin, dass bei der Anordnung des Wegweisungsvollzugs der Grundsatz der 

Einheit der Familie zu berücksichtigen sei. Zum Schutz des gemeinsamen 

Familienlebens sei dem Beschwerdeführer daher wiedererwägungsweise 

die vorläufige Aufnahme zu gewähren.  

C.  

Das SEM wies das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 11. April 

D-2279/2017 

Seite 3 

2017 ab, erklärte seine Verfügung vom 3. Dezember 2011 für rechtskräftig 

und vollstreckbar und erhob eine Gebühr.  

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dem Beschwerdefüh-

rer stehe gestützt auf Art. 8 EMRK kein Anspruch auf Erteilung einer Auf-

enthaltsbewilligung zu. Der Beschwerdeführer verkenne insbesondere, 

dass Flüchtlinge, die kein Asyl erhalten hätten, lediglich einen dauerhaften 

Anspruch auf Nichtrückschiebung hätten. Hingegen ergebe sich daraus 

kein Aufenthaltstitel. Dieser beurteile sich einzig gemäss schweizerischem 

Aufenthaltsrecht. Demnach würden Flüchtlinge, welche kein Asyl erhielten, 

vorläufig aufgenommen. Die vorläufige Aufnahme sei indes keine Aufent-

haltsbewilligung, sondern ein vorübergehender Status für die Dauer der 

Nichtdurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Die Partnerin sowie die 

Kinder des Beschwerdeführers verfügten daher nicht über ein gefestigtes 

Aufenthaltsrecht im Sinne der Rechtsprechung. Daher könne der Be-

schwerdeführer aus Art. 8 EMRK keinen grundsätzlichen Anspruch auf Er-

teilung einer Aufenthaltsbewilligung ableiten. Bei dieser Sachlage könne 

darauf verzichtet werden zu prüfen, ob vorliegend von einer nahen, echten 

und dauerhaft gelebten Familienbeziehung auszugehen sei. Es lägen so-

mit keine Gründe vor, welche die Rechtskraft der Verfügung vom 3. De-

zember 2014 beseitigen könnten, weshalb das Wiedererwägungsgesuch 

abzuweisen sei.  

D.  

Der Beschwerdeführer liess diese Verfügung mit Beschwerde vom 19. April 

2017 beim Bundesverwaltungsgericht anfechten. Dabei wurde beantragt, 

die vorinstanzliche Verfügung vom 11. April 2017 sei vollumfänglich aufzu-

heben, und der Beschwerdeführer sei infolge Unzulässigkeit oder Unzu-

mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen. Eventuell 

sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In 

prozessualer Hinsicht wurde um Gewährung der aufschiebenden Wirkung 

ersucht. Ausserdem wurde beantragt, es sei dem Beschwerdeführer die 

unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG) zu gewäh-

ren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. 

Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, entgegen der Auf-

fassung der Vorinstanz sei bei vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen da-

von auszugehen, dass deren Anwesenheitsrecht in der Schweiz zumindest 

faktisch als gefestigt im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK be-

zeichnet werden müsse. Die Partnerin und die Kinder der Beschwerdefüh-

rerin verfügten über den Flüchtlingsstatus und seien somit grundsätzlich 

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Seite 4 

berechtigt, sich dauerhaft in der Schweiz aufzuhalten. Es sei davon auszu-

gehen, dass sie dieses Recht während längerer Zeit ausüben würden. 

Demnach verfügten sie über einen gefestigten Aufenthaltsanspruch in der 

Schweiz. Der Beschwerdeführer führe mit seinen Familienangehörigen 

eine tatsächlich gelebte, intensive und stabile Beziehung. Die Familie habe 

daher Anspruch auf Schutz ihres Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK. Der 

Wegweisungsvollzug sei daher unzulässig. Zudem sei der Vollzug auch 

unzumutbar, da enge Familienangehörige des Beschwerdeführers in der 

Schweiz als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen seien. Diesbezüglich sei 

auf Art. 44 AsylG zu verweisen, wonach bei der Prüfung des Wegweisungs-

vollzugs insbesondere der Situation von Familien besondere Beachtung zu 

schenken sei. Das Familienleben könne nicht in einem Drittstaat gewähr-

leistet werden. Das SEM habe indessen die Bedeutung des Grundsatzes 

der Einheit der Familie gemäss Art. 44 AsylG überhaupt nicht geprüft, ob-

wohl darauf schon im Wiedererwägungsgesuch hingewiesen worden sei. 

Es sei somit seiner Prüfungspflicht nicht nachgekommen und habe 

dadurch den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör ver-

letzt.  

E.  

Mit Zwischenverfügung vom 27. April 2017 wies der Instruktionsrichter das 

Gesuch um Aussetzung des Wegweisungsvollzugs ab und stellte fest, der 

Beschwerdeführer habe den Ausgang des Verfahrens im Ausland abzu-

warten. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im 

Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wurde unter Vorbehalt der fristgerechten 

Nachreichung eines Bedürftigkeitsnachweises gutgeheissen. Ausserdem 

wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, innert Frist entweder einen 

Nachweis für die geltend gemachte prozessuale Bedürftigkeit einzureichen 

oder einen Kostenvorschuss einzuzahlen, ansonsten auf die Beschwerde 

nicht eingetreten werde. Sodann wurde das SEM zur Einreichung einer 

Vernehmlassung eingeladen. 

F.  

Der Beschwerdeführer liess mit Eingabe vom 1. Mai 2017 eine Fürsorge-

bestätigung gleichen Datums einreichen. 

G.  

Das SEM hielt in seiner Stellungnahme vom 2. Mai 2017 vollumfänglich an 

seiner Verfügung fest. Die vorinstanzliche Vernehmlassung wurde dem Be-

schwerdeführer am 8. Mai 2017 zur Kenntnis gebracht. 

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Seite 5 

H.  

Mit Eingabe vom 14. August 2017 liess der Beschwerdeführer eine Aner-

kennungserklärung nach der Geburt vom 7. August 2017 sowie eine Erklä-

rung über die gemeinsame elterliche Sorge nach der Geburt vom 7. August 

2017 (beides in Kopie) zu den Akten reichen, beides betreffend seinen am 

27. Oktober 2016 geborenen Sohn. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM ist eine Be-

hörden im Sinne von Art. 33 VGG und damit eine Vorinstanz des Bundes-

verwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne 

von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie-

dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung 

auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist 

das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be-

schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-

gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 

BGG). 

1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-

deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die 

angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-

teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur 

Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; 

Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist mithin 

einzutreten. 

2.  

Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen 

richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-

länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 

  

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Seite 6 

3.  

Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt 

(vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist der Vorinstanz in-

nert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich 

und begründet einzureichen. Im Übrigen richtet sich das Verfahren nach 

den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b 

Abs. 1 AsylG). In seiner klassischen Konstellation bezweckt das Wiederer-

wägungsgesuch die Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Asyl- und 

Wegweisungsverfügung an nachträglich eingetretene Wegweisungsvoll-

zugshindernisse (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuän-

dernde Verfügung unangefochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwer-

deverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – 

können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung be-

gründen (zum sogenannten «qualifizierten Wiedererwägungsgesuch» vgl. 

BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). Ebenfalls im Rahmen einer Wiedererwä-

gung zu prüfen sind Beweismittel, die erst nach einem materiellen Be-

schwerdeentscheid des Bundesverwaltungsgerichts entstanden sind und 

daher revisionsrechtlich nicht von Relevanz sein können (vgl. BVGE 

2013/22 E. 12 und 13). 

4.  

Vorab ist auf die in der Beschwerde erhobene formelle Rüge, wonach das 

SEM den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt 

habe, einzugehen: 

4.1 Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art. 26–33 VwVG kon-

kretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst das Recht, mit eige-

nen Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und 

zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu 

können. Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachauf-

klärung und stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungs-

recht der Parteien dar. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs beinhaltet 

insbesondere auch die Pflicht der Behörden, die Vorbringen des vom Ent-

scheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig und ernsthaft zu prü-

fen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG). 

Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, sich mit den wesent-

lichen Vorbringen des Rechtssuchenden zu befassen und Entscheide zu 

begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung eines Entscheides 

muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten 

kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt 

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Seite 7 

werden, die für den Entscheid bedeutsam sind (vgl. dazu beispielsweise 

BVGE 2009/35 E. 6.4.1 m.w.H.). 

4.2 Für den vorliegenden Fall ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer 

in seinem Wiedererwägungsgesuch geltend gemacht hat, es liege eine 

veränderte Sachlage vor, welche namentlich unter Berücksichtigung von 

Art. 8 EMRK und/oder Art. 44 AsylG dazu führen müsse, dass ihm die vor-

läufige Aufnahme in der Schweiz gewährt werde. Das SEM hat in der an-

gefochtenen Verfügung zwar geprüft, ob dem Beschwerdeführer gestützt 

auf Art. 8 EMRK ein grundsätzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufent-

haltsbewilligung zukomme. Hingegen hat es sich zur Frage, ob dem Be-

schwerdeführer gestützt auf den in Art. 44 AsylG statuierten Grundsatz der 

Einheit der Familie die vorläufige Aufnahme zu gewähren sei, mit keinem 

Wort geäussert. Es hat sich demnach mit einem grundsätzlich relevanten 

Vorbringen im Wiedererwägungsgesuch überhaupt nicht auseinanderge-

setzt und dieses in seinem Entscheid gänzlich unberücksichtigt gelassen. 

Auch in seiner Vernehmlassung vom 2. Mai 2017 hat sich das SEM nicht 

mit der Frage der Anwendbarkeit des Grundsatzes der Einheit der Familie 

gemäss Art. 44 AsylG auf den vorliegenden Sachverhalt befasst, obwohl 

diese Unterlassung in der Beschwerde ausdrücklich gerügt wurde. Mit sei-

nem Vorgehen hat das SEM offensichtlich die ihm obliegende Prüfungs- 

und Begründungspflicht und damit den Anspruch des Beschwerdeführers 

auf rechtliches Gehör verletzt. Diese Gehörsverletzung ist als schwerwie-

gend zu erachten, weshalb eine Heilung auf Beschwerdeebene nicht in 

Betracht fällt.  

5.  

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die vorinstanzliche 

Verfügung vom 11. April 2017 ist aufzuheben und die Sache zur umfassen-

den Prüfung – namentlich des im Wiedererwägungsgesuch ausdrücklich 

enthaltenen Vorbringens, dass der in Art. 44 AsylG statuierte Grundsatz 

der Einheit der Familie im Falle des Beschwerdeführers zu seiner vorläufi-

gen Aufnahme in der Schweiz führen müsste – sowie zur anschliessenden 

Neubeurteilung und entsprechenden Begründung an das SEM zurückzu-

weisen. Angesichts der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz erübrigt 

es sich, auf die weiteren Ausführungen in der Beschwerde näher einzuge-

hen.  

6.  

6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben 

(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 

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Seite 8 

6.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens 

in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 

21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-

verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm 

notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Der in der 

Kostennote vom 19. April 2017 geltend gemachte Arbeitsaufwand von 5.5 

Stunden sowie die Auslagen von Fr. 52.50 erscheinen als angemessen. 

Der ausgewiesene Stundenansatz von Fr. 200.– bewegt sich im Rahmen 

von Art. 10 Abs. 2 VGKE. Somit hat das SEM dem Beschwerdeführer in 

Anwendung der genannten Bestimmungen sowie unter Berücksichtigung 

der massgeblichen Bemessungsfaktoren (Art. 8 ff. VGKE) eine Parteient-

schädigung von Fr. 1‘153.– auszurichten. 

 

(Dispositiv nächste Seite) 

  

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Seite 9 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen. 

2.  

Die angefochtene Verfügung vom 11. April 2017 wird aufgehoben, und die 

Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz 

zurückgewiesen. 

3.  

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 

4.  

Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor 

dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt 

Fr. 1‘153.– auszurichten. 

5.  

Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale 

Migrationsbehörde. 

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

 

  

Hans Schürch Anna Dürmüller Leibundgut 

 

 

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