# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 68d887d7-8dc6-54e8-976a-15691093d281
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour d'appel civile HC / 2013 / 121
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_FindInfo/VD_TC_002_HC---2013---121_nodate.html

## Full Text

TRIBUNAL
CANTONAL

	
 

 

 

 

PO12.023964-122193

52  

 

 

JUGE
DELEGUE DE LA cour d’appel CIVILE

__________________________________________________________

Arrêt du
24 janvier 2013

____________________

Présidence
de               M.             
Abrecht,
juge délégué

Greffière
:              Mme             
Robyr

 

 

*****

 

 

Art.
2CC; 493 CO; 85a LP; 261 al. 1, 308 CPC 

 

 

             
Statuant à huis clos sur l'appel interjeté par
P.________SA,
à Zürich, intimée, contre l'ordonnance rendue le 24 septembre 2012 par le Juge délégué
de la Chambre patrimoniale cantonale dans la cause divisant la partie appelante d’avec H.________,
à Epalinges, requérante, le juge délégué de la Cour d’appel civile du
Tribunal cantonal voit :

             
En fait :

 

 

A.             
Par ordonnance de mesures provisionnelles du 24 septembre 2012, dont la motivation a été envoyée
aux parties pour notification le 13 novembre 2012, le Juge délégué de la Chambre patrimoniale
cantonale a confirmé la suspension provisoire de la poursuite n° 5711682 de l’Office
des poursuites du district de Lausanne-Est dirigée contre H.________ (I), arrêté les frais
judiciaires de la procédure superprovisionnelle et provisionnelle à 800 fr. à la charge
de l’intimée P.________SA (II), dit que l’intimée remboursera à la requérante
H.________ la somme de 800 fr. versée au titre de son avance des frais judiciaires (III), dit que
l’intimée versera à la requérante la somme de 500 fr. à titre de dépens
(IV) et déclaré l’ordonnance, motivée ou définitive faute de motivation, exécutoire
(V).

 

             
En droit, le premier juge a constaté que les conditions de recevabilité des conclusions formulées
par H.________ en constatation de l'inexistence de la créance et en annulation de la poursuite étaient
très vraisemblablement réalisées, de sorte qu'il restait à examiner si les conditions
matérielles de la requête de mesures provisionnelles – en suspension de la poursuite –
étaient également remplies. Sur ce point, le premier juge a relevé que personne ne contestait
le fait que la procuration signée par H.________ ne revêtait pas la forme authentique. La question
de savoir si les agissements de celle-ci permettaient de couvrir le vice de forme devrait toutefois être
traitée dans le cadre du jugement au fond. Au stade des mesures provisionnelles, la requérante
avait ainsi rendu suffisamment vraisemblable sa prétention. La procédure ouverte devant la
chambre patrimoniale risquait en outre de durer un certain temps et l'on ne pouvait dès lors exclure
que l'avancement de la procédure de l'office des poursuites aboutisse entre-temps à la vente
de certains biens de la requérante et lui cause un préjudice difficilement réparable.
Les conditions de l'art. 261 CPC étaient dès lors remplies et il convenait de faire droit à
la requête de mesures provisionnelles.

 

 

B.             
Par acte du 23 novembre 2012, P.________SA a interjeté
appel contre cette ordonnance en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à
sa réforme en ce sens que la requête de suspension provisoire de la poursuite n° 5711682
de l’Office des poursuites de Lausanne-Est dirigée contre H.________ soit rejetée et,
subsidiairement, à son annulation. 

 

             
Par réponse du 21 décembre 2012, l'intimée H.________ a conclu, avec suite de frais et
dépens, au rejet de l'appel. 

 

 

C.             
Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base de l'ordonnance complétée
par les pièces du dossier :

 

             
1.             
C.________, aujourd'hui en liquidation, est une société anonyme dont le but est l'exploitation
d'un cabinet dentaire et dont les époux H.________ et D.________ sont respectivement l'administratrice
secrétaire avec signature individuelle et l'administrateur président avec signature individuelle.

 

             
2.             
Par contrat de prêt du 18 février 2009, P.________SA a octroyé au C.________ une limite
de crédit de 850’000 francs. Le contrat mentionne à titre de garantie un cautionnement
conjoint solidaire à hauteur de 850'000 fr. de H.________ et D.________ "selon contrat de cautionnement
séparé". Le contrat de prêt a été signé le 20 février 2009 par
D.________ en qualité de représentant de la société d'une part, de constituant du
gage et caution d'autre part. Il a également été signé par H.________ comme constituante
du gage et caution. 

 

             
              Par acte signé le
26 février 2009, H.________ a donné procuration à son époux D.________ "aux
fins de, pour elle et en son nom, signer l’acte de cautionnement par lequel la mandante se constitue
caution solidaire avec D.________, envers la P.________SA pour un montant maximum de huit cent cinquante
mille francs (fr. 850'000.--) et s’oblige à ce titre solidairement, entre les deux cautions
et avec la débitrice C.________, société anonyme dont le siège est à Lausanne,
pour assurer le remboursement de la créance que la Banque a ou aura contre la débitrice, en
vertu du crédit de huit cent cinquante mille francs (fr. 850'000.--) confirmé par lettre du
18 février 2009, sous forme d’une limite de crédit, y compris ses modifications et renouvellements
ultérieurs, ainsi que des engagements dont la débitrice pourrait se retrouver redevable ou
garante en faveur de la Banque avec l’accord écrit des cautions".

 

             
Cette procuration a été établie en la forme écrite avec signature légalisée
et non en la forme authentique.

 

             
              Le 4 mars 2009, le notaire
J.________ a établi un acte de cautionnement en présence de D.________, pour lui-même
et en qualité de représentant de son épouse H.________ en vertu de la procuration du 26
février 2009. Selon cet acte, les époux [...] se sont engagés envers P.________SA à
"garantir solidairement, en tant que cautions individuelles, toutes les créances que la P.________SA
détient actuellement ou pourra obtenir à l'avenir contre C.________ (…) et ce, à
hauteur d'un montant maximum de 850'000 francs". 

 

             
3.             
Le 3 février 2011, C.________ a été déclarée en faillite.

 

             
4.             
Le 8 mars 2011, sur réquisition de P.________SA, un commandement de payer dans le cadre de la poursuite
n° 5711682 de l’Office des poursuites du district de Lausanne a été notifié
à H.________ pour des montants de 710’000 fr. plus intérêts à 4% l’an
dès le 1er
janvier 2011 et de 8’768 fr. 90. Ce commandement de payer a été frappé d’opposition
totale.

 

             
              Le 31 mai 2011, P.________SA
a requis la mainlevée de l’opposition au commandement de payer, en se prévalant notamment
de l’acte de cautionnement du 4 mars 2009.

 

             
              Statuant à la suite
d’une audience du 1er
septembre 2011, qui s’est tenue par défaut des parties, le juge de paix a prononcé la
mainlevée provisoire de l’opposition à concurrence de 710’000 fr. plus intérêts
au taux de 4% l’an dès le 1er janvier
2011 et de 8’768 fr. 90 sans intérêt.

 

             
5.
              Le 23 novembre 2011, à
la requête de P.________SA, l’Office des poursuites du district de Lausanne a saisi les parts
de communauté revenant à H.________ dans la société simple formée par elle-même
et son époux et portant sur des locaux commerciaux sis avenue de [...], à Lausanne, et sur
une villa composée de deux appartements au chemin de [...], à Epalinges. Cette saisie a fait
l’objet d’un procès-verbal expédié aux parties le 2 février 2012.

 

             
              Le 9 février 2012,
P.________SA a requis la vente des biens saisis par l'office des poursuites.

 

             
              Le 19 mars 2012, le conseil
de H.________ – qui était jusqu'alors assistée d'un agent d'affaire breveté –
a requis de l'Office des poursuites du district de Lausanne le renvoi de la séance de conciliation
appointée en raison d'un empêchement. 

 

             
              Par courrier du 24 avril
2012, H.________, par son conseil, a informé l'Office des poursuites avoir reçu une offre pour
la vente de la villa d'Epalinges à un prix ayant d'ores et déjà été accepté
par D.________. Elle a précisé que la vente pourrait se faire très prochainement et devrait
ainsi régler une grande partie de la situation. 

 

             
             
Par courrier du 2 mai 2012, le conseil de H.________
a adressé au conseil de P.________SA une lettre dont la teneur est notamment la suivante:

 

             
              "En l'état,
j'ignore quel est le montant exact réclamé par votre cliente.

 

             
              Vous voudrez bien dès
lors me faire parvenir un décompte précis en indiquant quels sont les montants que vous estimez
couverts par les gages immobiliers, pièces à l'appui.

 

             
              Dans l'immédiat,
j'observe que la créance découlant d'un cautionnement solidaire des époux [...] a été
contestée avec semble-t-il un certain succès par Monsieur D.________. Sa validité est
dès lors pour le moins sujette à caution.

 

             
              Dans cette mesure, il
convient dès lors avant toute chose que vous indiquiez très précisément ce qu'il
en est en m'adressant notamment les décisions de justice qui auraient été rendues à
cet égard. 

 

             
              J'observe en effet que
la P.________SA ne serait en aucun cas fondée à réclamer le paiement de ce cautionnement
si celui-ci a été considéré comme nul par les autorités judiciaires."

 

             
              Le 16 mai 2012 a eu lieu
une séance de conciliation dans les locaux de l'Office des poursuites du district de Lausanne en
présence de H.________ et de son conseil, de D.________ assisté d'un agent d'affaires breveté
et de P.________SA assistée de son conseil. D.________ a produit une offre ferme d'achat pour l'immeuble
sis à Lausanne. H.________ a déclaré vouloir essayer de trouver une meilleure offre. Elle
a en outre produit une télécopie attestant qu'une transaction serait en cours pour le bien
situé à Epalinges. 

 

             
              Le 5 juin 2012, H.________,
par le biais de son conseil, a adressé à l’Office des poursuites du district de Lausanne
un courrier dont la teneur est notamment la suivante: 

 

             
"Les recherches effectuées (…) pour trouver d’autres intéressés n’ayant
pas abouti, les ventes immobilières pourraient se faire, s’agissant de l’appartement
de [...], à [...] selon offre présentée par D.________ à concurrence de CHF 1’600’000.-,
la villa d’Epalinges pouvant être vendue pour le prix de la somme (sic) de CHF 2'000'001.-
comme indiqué à la séance.

 

             
Les prix de vente seraient affectés en priorité au paiement des dettes hypothécaires contractées
par les époux [...] auprès de la P.________SA et en paiement du cautionnement dû conjointement
et solidairement à cette banque par les époux."

 

             
6.             
Parallèlement à la procédure ouverte contre H.________, P.________SA a également
intenté une procédure pour le montant du cautionnement litigieux contre D.________.

 

             
              Un commandement de payer
a été notifié à D.________, auquel celui-ci a fait opposition. Dans le cadre de la
procédure de mainlevée de l’opposition formée par D.________, la Cour des poursuites
et faillites du Tribunal cantonal a, dans un arrêt n° 134 du 9 mai 2012, relevé notamment
ce qui suit (consid. IIc) :

 

             
"L’art. 496 al. 6 CO (recte : 493 al. 6 CO) soumet à la forme authentique, par renvoi
à l’art. 493 al. 1 CO, le pouvoir spécial de cautionner. Or, la procuration du 26 février
2009 signée
par H.________ a été
établie dans la forme écrite avec signature légalisée. Il s’ensuit que son
cautionnement est invalide."

 

             
              Le 12 juin 2012, P.________SA
a interjeté recours auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt rendu par la Cour
des poursuites et faillites le 9 mai 2012. 

 

             
7.
              Par fax adressé le
11 juin 2012 au conseil de P.________SA, le conseil de H.________ a exposé qu'il reprenait le dossier
jusqu'alors suivi par un agent d'affaires et qu'il considérait le cautionnement de sa mandante comme
nul et non avenu dès lors qu'il avait été signé par D.________ uniquement et que
la procuration du 26 février 2009 ne respectait pas la forme authentique. Il a imparti un délai
au 15 juin 2012 à P.________SA pour retirer sa poursuite.

 

             
8.             
a) Par requête de mesures provisionnelles
et superprovisionnelles adressée le 19 juin 2012 à la Chambre patrimoniale cantonale, H.________
a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes:

 

«
Par
voie de mesures superprovisionnelles

 

I.
Dire que la poursuite n° 5711682 ouverte par P.________SA auprès de l’Office des poursuites
du district de Lausanne est suspendue.

 

Par
voie de mesures provisionnelles

 

Il.
Dire que la poursuite n° 5711682 ouverte par P.________SA auprès de l’Office des poursuites
du district de Lausanne est suspendue jusqu’à droit connu sur le jugement au fond. »

 

             
Le même jour, la requérante a également déposé une demande, dans laquelle elle
a pris, sous suite de frais et dépens, les conclusions suivantes:

 

«I.
Constater que H.________ n’est pas débitrice de P.________SA de la somme de CHF 710’000.-
(sept cent dix mille) plus intérêts au taux de 4% l’an dès le 1er
janvier 2011 et de la somme de CHF 8’768.90 sans intérêts.

 

Il.
Dire que la poursuite n° 5711682 de l’Office des poursuites du district de Lausanne-Est est
annulée.

 

III.
Ordonner au Préposé de l’Office du district de Lausanne-Est de radier la poursuite n°
5711682.»

 

             
b)
Le 21 juin 2012, P.________SA a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de la requête
de mesures provisionnelles et superprovisionnelles. 

 

             
c)
Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 25 juin 2012, le Juge délégué de la
Chambre patrimoniale cantonale a ordonné la suspension provisoire de la poursuite n° 5711682
de l'Office des poursuites du district de Lausanne dirigée contre H.________.

 

 

             
En droit
:

 

 

1.             
a)              
L'appel est recevable contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles
dans les affaires patrimoniales dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de
10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC [Code de procédure civile du 19 décembre
2008; RS 272]). Selon l'art. 91 al. 1 CPC, la valeur litigieuse est déterminée par les conclusions.
En matière de mesures provisionnelles de type conservatoire ou d'exécution anticipée,
il convient de prendre en considération non les mesures demandées elles-mêmes, mais les
conclusions au fond (Juge délégué CACI 21 mars 2012/141; Tappy, CPC commenté, Bâle
2011, n. 67 ad art. 91 CPC, p. 323, qui propose une application analogique de l'art. 51 al. 1 let.
c LTF [Loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005; RS 173.110]). 

 

             
              En l'espèce, les
mesures provisionnelles ont été requises dans le cadre d'une action en annulation et en suspension
provisoire d'une poursuite portant sur la somme de 710'000 fr. en capital; la valeur du litige étant
supérieure à 10'000 fr., la voie de l'appel est ouverte.

 

             
b)
              L'ordonnance querellée
a été rendue en application de la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC). Par conséquent,
l'appel, écrit et motivé, doit être introduit auprès du Juge délégué
de la Cour d'appel civile (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979;
RSV 173.01]) dans les dix jours à compter de la notification de la décision (art. 311 al. 1
et 314 al. 1 CPC). 

 

             
              Formé en temps utile,
par une partie qui y a un intérêt digne de protection (art. 59 al. 2 let. a CPC), l'appel est
formellement recevable.

2.             
L’appel peut être formé pour violation
du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L’autorité d’appel
peut revoir l’ensemble du droit applicable, y compris les questions d’opportunité ou
d’appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit, le cas échéant,
appliquer le droit d’office conformément au principe général de l’art. 57
CPC (Jeandin, CPC commenté, nn. 2 ss ad art. 310 CPC, p. 1249). Elle peut revoir librement l’appréciation
des faits sur la base des preuves administrées en première instance (Jeandin, op. cit., n. 6
ad art. 310 CPC, pp. 1249-1250). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique
même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 c. 2).

 

 

3.             
a)             
L’appelante invoque une violation de son droit à la motivation des décisions dès
lors que le premier juge a refusé de traiter la question de savoir si les agissements subséquents
de l'intimée permettaient de couvrir le vice de forme affectant la procuration du 26 février
2009. Elle fait valoir que l'obligation de motiver s’impose tout particulièrement dans le
contexte des mesures provisionnelles de l’art. 85a al. 2 LP (Loi fédérale du 11 avril
1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite, RS 281.1), dès lors que, pour juger de la «très
grande vraisemblance» d’une requête, le juge doit examiner sans tarder l’ensemble
des arguments qui ont été développés, et non seulement ceux invoqués par la
partie requérante.

 

             
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. (Constitution
fédérale du 18 avril 1999; RS 101), le devoir de l'autorité de motiver sa décision
afin que le destinataire puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité
de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que le
juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé
sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée
de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et
de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais elle peut
au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, lui paraissent pertinents (TF 2C_724/2012 du
25 juillet 2012 c. 5.1; ATF 137 II 266 c. 3.2; ATF 136 I 229 c. 5.2). 

 

             
b)             
En l'espèce, la motivation du premier juge,
consistant à renvoyer au jugement au fond l’examen de la question de savoir si les agissements
subséquents de l'intimée
permettaient de couvrir le vice de forme, n’est guère satisfaisante. En effet, on ne voit
pas comment il est possible, sans procéder à un examen prima
facie de cette question qui est au cœur du
litige, de conclure que les chances de succès de l'intimée seraient nettement meilleures que
celles de sa partie adverse, ou du moins très bonnes (cf. consid. 4b/bb infra). 

 

             
              Il ne s’ensuit pas
pour autant que l’ordonnance attaquée doive être annulée. En effet, selon la jurisprudence,
la violation du droit d'être entendu – pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité
particulière – peut être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité
de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ATF 126 V 130
c. 2b; Juge délégué CACI 23 septembre 2011/268). Compte tenu du fait que l’appelante
a pu s’exprimer de manière complète devant le juge de céans, qui dispose d’un
plein pouvoir d’examen en fait comme en droit, le vice peut être guéri par l’examen,
en instance d’appel, des questions soulevées.

 

 

4.             
a)             
A teneur de l’art. 85a LP, le débiteur poursuivi peut agir en tout temps au for de la poursuite
pour faire constater que la dette n’existe pas ou plus ou qu’un sursis a été accordé
(al. 1). S'il admet la demande, le tribunal ordonne l'annulation ou la suspension de la poursuite (al.
3). 

 

             
L’art. 85a LP tend ainsi à corriger ce qui est souvent ressenti comme une rigueur excessive
du droit des poursuites (Message du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi fédérale
sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 II 79 ss). Le législateur a introduit cette
disposition pour éviter que le poursuivi ne soit soumis à l’exécution forcée
sur son patrimoine à raison d’une dette inexistante ou inexigible; il a voulu offrir un moyen
de défense supplémentaire à celui qui a omis de former opposition et ne peut ni solliciter
la restitution du délai d’opposition, ni prouver par titre l’extinction de sa dette,
afin de lui épargner la voie de l’action en répétition de l’indu (ATF 125
III 149 c. 2c, JdT 1999 II 67; TF 5A_473/2012 du 17 août 2012 c. 1.1; TF 5A_712/2008 du 2 décembre
2008 c. 2.2; TF 5P.69/2003 du 4 avril 2003 c. 5.3.1).

 

             
              Cette action a une double
nature. D'une part, à l’instar de l’action en libération de dette (cf. art. 83
al. 2 LP), elle est une action de droit matériel visant la constatation de l’inexistence de
la créance ou l’octroi d’un sursis ; d’autre part, elle a, comme l’art.
85 LP, un effet de droit des poursuites, en ceci que le juge qui admet l’action ordonne l’annulation
ou la suspension de la poursuite (ATF 132 III 89 c. 1.1, JT 2010 I 244 ; ATF 125 III 149 c. 2c,
JT 1999 Il 67; Schmidt, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, Bâle 2005, n. 2 ad art. 85a
LP). Dans l’action en annulation de la poursuite de l’art. 85a LP, comme dans l’action
en libération de dette, c’est au créancier et défendeur qu’il incombe d’établir
sa prétention (TF 4A_96/2012 du 7 mai 2012 c. 4; ATF 119 Il 305; Gilliéron, Commentaire de
la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Articles 1-88, Lausanne 1999,
n. 37 ad art. 85a LP; Bodmer/Bangert, Basler Kommentar, SchKG I, Bâle 2010, n. 23 ad art. 86 LP;
Schmidt, op. cit., n. 3 ad art. 86 LP). Plus précisément, le défendeur doit prouver les
faits générateurs, ou constitutifs, à savoir les faits dont il déduit l’existence
de la créance; en revanche, les faits destructeurs ou modificateurs, à savoir les faits qui
entraînent l’extinction ou la modification de la créance, qu’invoque le poursuivi
et demandeur doivent être prouvés par ce dernier (Gilliéron, op. cit., nn. 37 et 38 ad
art. 85a LP).

 

             
L'action en annulation ou en suspension de la poursuite n'est ouverte que si la poursuite est pendante:
il s'agit là d'une condition de recevabilité de l'action (TF 5A_712/2008 du 2 décembre
2008 c. 2.1; ATF 127 I 41 c. 4c, JT 2000 Il 98), celle-ci ne devant notamment pas être éteinte
par la forclusion du droit du poursuivant d’en requérir la continuation, par le paiement du
poursuivant ou d’un intervenant à l’office des poursuites, ou par la distribution des
deniers (Gilliéron, op. cit., n. 33 ad art. 85a LP). En effet, seul celui qui est poursuivi a un
intérêt à la constatation, intérêt qui doit encore exister au moment où
le jugement est rendu. Le juge ne saurait entrer en matière sur l’action en constatation après
le retrait de la poursuite (ATF 127 III 41 c. 4c-d, JT 2000 Il 98; Juge délégué CACI
21 mars 2012/141 précité, c. 3d).

 

             
b)             
aa)
L’introduction de l’action au fond n’a pas pour effet de suspendre la poursuite en
cours, c’est-à-dire de faire obstacle à sa continuation (Gilliéron, op. cit., n.
53 ad art. 85a LP). Le juge saisi de l’action au fond peut toutefois suspendre provisoirement la
poursuite dans la mesure où, après avoir d’entrée de cause entendu les parties et
examiné les pièces produites, il estime que la demande est très vraisemblablement fondée
(art. 85a al. 2 LP). La suspension provisoire est une mesure provisionnelle qui sera remplacée le
moment venu par le jugement au fond (Schmidt, op. cit., n. 7 ad art. 85a LP), lequel annulera la poursuite
si la créance est inexistante et la suspendra si un sursis a été octroyé (Juge délégué
CACI 21 mars 2012/141 précité c. 3c).

 

             
              bb)
La recevabilité de la requête de suspension provisoire de la poursuite de l’art. 85a
al. 2 LP suppose qu’une action en constatation et en annulation au sens du premier alinéa
de cette disposition ait valablement été déposée (Tenchio, Feststellungsklagen und
Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, thèse Zurich 1999, pp. 163 s.) et que les conditions posées
pour la recevabilité de celle-ci soient réalisées ou, à tout le moins, rendues très
vraisemblables. Le texte légal exige en effet que le juge porte son examen sur le caractère
très vraisemblable du fondement de la demande ce qui implique nécessairement qu’il établisse,
au préalable, la recevabilité de celle-ci. Il n’est pas concevable que la poursuite puisse
être provisoirement suspendue alors que l’action au fond ne serait elle-même pas recevable,
ce d’autant plus que le juge doit se montrer exigeant dans l’interprétation de la haute
vraisemblance du bien-fondé de l’action afin de prévenir les actions abusives et les
requêtes de suspension provisoire dilatoires (Juge délégué CACI 21 mars 2012/141
précité c. 3d; CCiv 14 février 2008/27, c. la; Reeb, La suspension provisoire de la poursuite
selon l’art. 85a al. 2 LP, in Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel, Festschrift 75 Jahre Konferenz
der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, pp. 273 ss, p. 277; Gilliéron, op. cit., n. 73
ad art. 85a LP; dans le même sens TF 5P.69/2003 du 4 avril 2003 c. 5.3).

 

             
             
Conformément à l’art. 85a al.
2 LP, le juge n’ordonne la suspension provisoire de la poursuite que si la demande "est très
vraisemblablement fondée". D’ordinaire, la partie instante aux mesures provisionnelles
doit rendre vraisemblable l’exactitude des faits qu’elle allègue, c'est-à-dire
donner au juge l’impression, par des indices objectifs, que les faits en cause ont une certaine
probabilité, sans qu’il ait à exclure l’hypothèse où les circonstances
se présenteraient autrement ; de même, quant à l’apparence du droit, il faut
pour le moins que le procès ait des chances de succès, soit la possibilité d’une
issue favorable de l’action. La simple vraisemblance ne suffit toutefois pas dans le cadre de la
suspension provisoire de l’art. 85a al. 2 LP, cette disposition fixant des conditions plus restrictives
à son admission en ce sens que la demande doit être très vraisemblablement fondée
(TF 5P.69/2003 du 4 avril 2003 c. 5.3).

 

             
Pour la doctrine, il convient d’être exigeant dans l’interprétation de la haute
ou grande vraisemblance du bien-fondé de l’action afin de prévenir des actions abusives
et des requêtes dilatoires. En d’autres termes, l’exigence posée par cette disposition
n’est pas remplie du seul fait que l’action n’apparaît pas dénuée de
chances de succès ; il faut bien davantage que les chances de succès du requérant
(débiteur poursuivi) apparaissent nettement meilleures que celles de sa partie adverse (créancier
poursuivant) ou, du moins, très bonnes et que le juge, après un examen prima
facie, incline à partager le point de vue
du requérant (Schmidt, op. cit., n. 9 ad art. 85a LP; Brönnimann, Zur Klage nach Art. 85a SchKG
("Negative Feststellungsklage"), AJP/PJA 1996 pp. 1394 ss, spéc. 1398; Tenchio, op. cit.,
pp. 167-170). Ainsi, le degré de preuve requis doit dépasser la simple vraisemblance,
sans pour autant que la certitude soit exigée (Gilliéron, op. cit., n. 71 ad art. 85a LP ;
Juge délégué CACI 21 mars 2012/141 précité c. 3e).

 

             
              cc)
La suspension provisoire de la poursuite au sens de l’art. 85a al. 2 LP constitue une mesure qui
peut être ordonnée dans le cadre de mesures provisionnelles (Reeb, op. cit., p. 277 ;
Juge délégué CACI 21 mars 2012/141 précité c. 3c).

 

             
Depuis l’entrée en vigueur, le 1er
janvier 2011, du Code de procédure civile suisse, les mesures provisionnelles sont régies par
le droit fédéral. Pour en bénéficier, le requérant doit rendre vraisemblable
qu’une prétention dont il est titulaire est l’objet d’une atteinte illicite ou
risque de l’être (art. 261 al. 1 let. a CPC) et que cette atteinte risque de lui causer un
préjudice difficilement réparable (art. 261 al. 1 let. b CPC).

 

             
Le motif qui justifie la mesure requise doit être examiné en premier lieu; il faut une mise
en danger ou une violation effective d’une prétention risquant de causer à son titulaire
un préjudice difficilement réparable et impliquant une urgence temporelle. Le préjudice
envisagé doit être objectivement vraisemblable, une erreur d’appréciation n’étant
pas totalement exclue. Par préjudice, on entend par exemple l’atteinte à l’exercice
de droits absolus. Peu importe que l’atteinte puisse être réparée par une somme
d’argent. Même un dommage immatériel imminent ou qui est difficile à évaluer
ou à démontrer, ou encore des difficultés d’exécution d’une décision,
en font partie. Il faut en outre que la prétention matérielle mise apparemment en danger ou
déjà violée soit vraisemblable, de sorte que le requérant est tenu de rendre vraisemblable
– respectivement hautement vraisemblable dans le cadre d’une requête tendant à
la suspension provisoire de la poursuite selon l’art. 85a al. 2 LP – la légitimité
de sa demande principale (Message du Conseil fédéral relatif au code de procédure civile
suisse, FF 2006, p. 6841 ss, spéc. 6961 ; Bohnet, CPC commenté, n. 7 ad art. 261 CPC,
p. 1019).

 

             
c)             
En l'espèce, l'intimée a déposé
une action en constatation de l’inexistence de sa créance le 19 juin 2012. Il est en outre
établi qu'elle a formé opposition au commandement de payer n° 5711682 de l’Office
des poursuites du district de Lausanne et que le juge de paix a prononcé la mainlevée provisoire
de cette opposition le 1er
septembre 2011, à concurrence de 710'000 fr. plus intérêts au taux de 4% l’an dès
le 1er
janvier 2011 et de 8’768 fr. 90 sans intérêt. La poursuite a suivi son cours et est actuellement
pendante. 

 

             
              Ainsi, les conditions
de recevabilité des conclusions en constatation de l’inexistence de la créance et en
annulation de la poursuite sont très vraisemblablement réalisées, ce qui n’est pas
contesté, les griefs de l’appelante portant sur la réalisation des conditions matérielles
de la requête de mesures provisionnelles.

 

 

5.             
a)              Dans
un premier moyen, l'appelante soutient que l’intimée ne saurait invoquer la nullité pour
vice de forme du cautionnement sans contrevenir aux règles de la bonne foi et à l’interdiction
de l’abus de droit (art. 2 CC [Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210]). Elle
relève que l'intimée a écrit, dans un courrier du 2 mai 2012, que la validité du
cautionnement était douteuse, raison pour laquelle elle souhaitait que lui soient adressées
les décisions de justice rendues à cet égard. Dans un courrier à l'office des poursuites
du 5 juin 2012, elle a toutefois indiqué – sans aucune réserve – que les ventes
immobilières pourraient se faire aux montants discutés lors de la séance du 16 mai 2012
et que les prix de vente seraient affectés en priorité au paiement des dettes hypothécaires
contractées auprès de l'appelante et "en paiement du cautionnement dû conjointement
et solidairement à cette banque par les époux." Puis, le 11 juin 2012, l'intimée
a invoqué le vice de forme et requis le retrait de la poursuite.

 

             
b)              Selon
l’art. 493 CO (Code des obligations du 30 mars 1911, RS 220), la validité du cautionnement
est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l’indication
numérique, dans l’acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est
tenue (al. 1) ; lorsque la caution est une personne physique et que le cautionnement dépasse
la somme de 2'000 fr., la déclaration de cautionnement doit en outre revêtir la forme authentique
conformément aux règles en vigueur au lieu où l’acte est dressé (al. 2, 1re
phrase). Sont soumis aux mêmes conditions de forme que le cautionnement le pouvoir spécial
de cautionner et la promesse de cautionner l’autre partie ou un tiers (al. 6, 1re
phrase). La validité d’une procuration n’est en principe soumise à aucune exigence
de forme. L’art. 493 al. 6, 1re
phrase CO apporte une exception à la règle ordinaire, en exigeant que le pouvoir de cautionner
respecte les mêmes conditions de forme que l’acte à souscrire, sous peine de nullité.
La loi cherche à empêcher que les règles strictes en matière de forme ne soient éludées
par l’octroi de pouvoirs de représentation (Meier, Commentaire romand, Code des obligations
I, n. 16 ad art. 493 CO).

 

             
              Selon l’article
47 LNo (Loi sur le notariat du 29 juin 2004, RSV 178.11), les actes notariés répondant aux
exigences de validité de la présente loi sont des actes authentiques (al. 1), un acte notarié
n’étant valablement instrumenté que par le notaire personnellement (al. 2). Si les cantons
déterminent les modalités de la forme authentique (art. 55 al. 1 Tit. fin. CC), la notion même
de forme authentique et les conditions minimales auxquelles elle doit satisfaire relèvent du droit
fédéral, ces conditions résultant du but que le droit matériel fédéral
assigne à la forme authentique (ATF 125 III 131). Lorsqu’il exige qu’un acte soit passé
en la forme authentique, le droit fédéral cherche à préserver les parties de décisions
irréfléchies, à leur faire prendre conscience de la portée de leurs engagements et
à assurer une expression claire et complète de leur volonté (ATF 90 Il 274 c. 6, JT 1965
I 234). Le législateur a voulu inciter la caution à la réflexion et à la prise de
conscience de ses engagements, pour éviter des cautionnements inconsidérés (Meier, op.
cit., n. 16 ad art. 493 CO).

 

             
              Dans l'arrêt précité
n° 134 du 9 mai 2012, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal a rappelé que
l’art. 493 al. 6 CO soumet à la forme authentique, par renvoi à l’art. 493 al.
1 CO, le pouvoir spécial de cautionner. Elle a ainsi considéré que, la procuration du
26 février 2009 signée
par l'intimée n'ayant pas été établie
en la forme authentique, mais seulement dans la forme écrite avec signature légalisée,
son cautionnement était invalide (consid. IIc). Cet arrêt fait l'objet d'un recours au Tribunal
fédéral, sur lequel il n'a pas encore été statué à ce jour.

 

             
c)             
Selon l'art. 2 al 2 CC, l’abus manifeste
d’un droit n’est pas protégé par la loi. L'existence d'un abus de droit se détermine
selon les circonstances concrètes du cas, en s'inspirant des diverses catégories mises en évidence
par la jurisprudence et la doctrine. L'adjectif "manifeste" indique qu'il convient de se montrer
restrictif dans l'admission de l'abus de droit. Les cas typiques sont l'absence d'intérêt à
l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la disproportion
manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude
contradictoire (TF 4C.33/2006 du 29 mars 2006 c. 3.2; ATF 129 III 493 c. 5.1, JT 2004 I 49). 

 

             
              En principe, le non-respect
d’une prescription de forme entraîne la nullité de l’acte juridique en cause. Toutefois,
l’invocation d’un vice de forme peut exceptionnellement se heurter à un abus de droit
(Pichonnaz/Foëx, Commentaire romand, Code civil I, n. 38 ad art 2 CC). Afin de déterminer si
le moyen tiré d’un vice de forme constitue un abus de droit, le juge doit apprécier l’ensemble
des circonstances du cas d’espèce. Parmi les circonstances pertinentes, le juge doit en particulier
apprécier si la partie qui se prévaut de l’avis de droit a exécuté volontairement
le contrat (Pichonnaz/Foëx, op. cit., n. 38 ad art. 2 CC).

 

             
              Selon la jurisprudence
du Tribunal fédéral, il est déterminant de savoir si la partie qui se prévaut du
vice de forme en avait connaissance au moment de la conclusion et de l’exécution du contrat.
En effet, il ne suffit pas que le contrat ait été volontairement exécuté de part
et d’autre: il faut qu’il ait été exécuté en connaissance de cause. Il
s’ensuit que la partie qui se prévaut du vice de forme n’abuse pas de son droit lorsqu’elle
a conclu et exécuté le contrat dans l’ignorance du vice de forme. Dans cette éventualité,
la partie en question n’adopte pas une attitude contradictoire. Elle peut donc par la suite se
prévaloir de la nullité (SJ 2002 I 405). Dans un arrêt plus récent (ATF 138 III 123),
le Tribunal fédéral a également jugé qu’il fallait tenir compte du but de protection
lié à l’exigence formelle d’un acte dont une partie se prévaut de la nullité.
Il est également admis par la doctrine que la caution qui invoque la nullité de l’acte
ne commet pas un abus de droit, sauf lorsqu’elle a provoqué elle-même cette nullité
volontairement ou lorsqu’elle a payé en toute connaissance de cause (Tercier, les contrats
spéciaux, 2009, n. 6883 p. 1040). Le fardeau de la preuve de l’abus de droit incombe à
la partie qui s’en prévaut (SJ 2002 I 405).

 

             
d)             
En l'espèce, l’intimée a rendu
hautement vraisemblable que les conditions très restrictives posées par la jurisprudence et
la doctrine pour admettre l’existence d’un abus de droit dans l’invocation d’un
vice de forme ne sont pas réalisées. D'abord, l’intimée n’a jamais exécuté
le cautionnement. Ensuite, elle a formé opposition aux procédures de poursuite. Les seules
démarches envisagées – soit la vente des immeubles saisis – l’ont été
dans le cadre de procédures d’exécution forcée, de sorte qu’elles ne sauraient
être considérées comme étant volontaires. Jusqu’au 9 juin 2012, date à
laquelle elle soutient avoir eu connaissance de l’arrêt rendu le 9 mai 2012 par la Cour des
poursuites et faillites du Tribunal cantonal dans le cadre des procédures intentées par l’appelante
contre D.________, avec lequel elle est en instance de divorce, l’intimée ignorait l’existence
du vice de forme. Enfin, c’est à tort que l’appelante fait référence à
la formation universitaire de l’intimée, qui est médecin, d’autant plus que ni
l’appelante, pour laquelle l’obtention d’un cautionnement est un acte usuel, ni le
notaire instrumentateur, dont c’est le métier, ne se sont rendus compte du vice de forme affectant
le cautionnement.

 

             
              Ainsi, l’intimée
a satisfait à la condition posée par l'art. 85a al. 2 LP en rendant très vraisemblable
le bien-fondé de son action, à savoir que le cautionnement est nul pour vice de forme et que
les circonstances ne permettent pas de retenir l’existence d’un abus de droit dans l’invocation
de ce vice de forme.

 

 

6.             
a)              Dans
un deuxième moyen, l'appelante soutient qu'il convient également de déterminer si les
engagements de l’intimée pris en juin 2012, après que son conseil eut mis en doute la
validité du cautionnement, valent reconnaissance de dette et empêchent ainsi de retenir que
le moyen invoqué par l’intimée est « très vraisemblablement fondé ».
A cet égard, l’appelante soutient que la loi n’interdit pas à l’administratrice
et actionnaire d’une société de prendre un engagement principal et inconditionnel de
régler la dette de la société tombée en faillite, par une déclaration en la
forme écrite et postérieure à la faillite, et qu’il ne s’agit plus d’un
cautionnement, mais d’un engagement principal, qui doit répondre aux conditions du seul art.
17 CO.

 

             
b)             
A teneur de cette disposition, la reconnaissance d’une dette est valable, même si elle n’énonce
pas la cause de l’obligation. Cela étant, même en présence d’une reconnaissance
de dette, le débiteur est libre de soulever toutes les objections et exceptions qui affectent la
dette reconnue ; en d’autres termes, la reconnaissance ne crée pas de dette nouvelle,
correspondant aux termes de la promesse du débiteur, qui serait indépendante (ou « abstraite
») de l’obligation reconnue (Tevini Du Pasquier, Commentaire romand, Code des obligations,
n. 7 ad art. 17 CO). Selon la doctrine, cette « dette nouvelle » dépend de la validité
de la dette reconnue ; le débiteur peut apporter la preuve du caractère non obligatoire
de sa promesse lorsque la dette reconnue n’est pas valable, et se prévaloir de toutes les
objections et exceptions affectant l’obligation « originaire » (Tevini Du Pasquier, op.
cit., n. 9 ad art. 17 CO et réf. citées). 

 

             
              Il découle de ce
qui précède que, sur la base d’un examen prima
facie, il n’apparaît pas qu’une
éventuelle reconnaissance par l’intimée de la dette résultant du cautionnement puisse
guérir le vice initial du cautionnement.

 

 

7.             
a)              L'appelante
soutient, enfin, que la condition de l’urgence de la suspension provisoire requise, telle qu’elle
découle du but de l’art. 85a al. 2 LP ainsi que de l’art. 261 CPC, n'est pas réalisée.
Elle fait valoir que la procédure de réalisation est celle de l'ordonnance du Tribunal fédéral
du 17 janvier 1023 concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté (OPC, RS 281.41).
Celle-ci prévoit des pourparlers de conciliation (art. 9), suivis de l’interpellation des
créanciers saisissants, du débiteur et des membres de la communauté, puis la transmission
du dossier à l’autorité de surveillance, qui est chargée de décider si la part
de communauté saisie doit être vendue aux enchères comme telle ou s’il y a lieu
de procéder à la dissolution de la communauté et à la liquidation du patrimoine commun,
conformément aux dispositions qui régissent la communauté dont il s’agit (art. 10).
Selon l’appelante, on serait loin de la réalisation : la procédure de conciliation
a été initiée, une séance a été tenue et doit éventuellement reprendre,
dès lors que les parties étaient invitées à «faire d’autres propositions
en vue de mesures ultérieures de réalisation». Le 5 juin 2012, l'intimée a informé
l’Office des poursuites du district de Lausanne que les ventes immobilières "pourraient
se faire selon les offres présentées".

 

 

             
b)
              Comme l’a relevé
à juste titre le premier juge, la procédure en annulation de la poursuite ouverte devant la
Chambre patrimoniale cantonale par demande du 19 juin 2012 risque de durer un certain temps – étant
observé qu’à ce jour, l’appelante n’a toujours pas déposé sa réponse
–, si bien que l’on ne peut exclure que l’avancement de la procédure de l’Office
des poursuites aboutisse entre-temps à la vente de certains des biens de l’intimée, ce
qui serait de nature à lui causer un préjudice difficilement réparable même si elle
obtenait gain de cause sur le fond.

 

             
              La condition posée
par l'art. 261 al. 1 let. b CPC est donc également réalisée.

 

 

8.
             
              Au vu de ce qui précède,
c’est à bon droit que le premier juge a fait droit à la requête de mesures provisionnelles
de l'intimée du 19 juin 2012 et ordonné la suspension provisoire de la poursuite n° 5711682
de l’Office des poursuites du district de Lausanne. 

 

             
             
Partant, l’appel, mal fondé, doit être rejeté et l’ordonnance attaquée
confirmée.

 

             
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 800 fr. (art. 65 al. 1 TFJC
[Tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5]), seront mis à la charge
de l'appelante qui succombe (art. 106 al. 1 CPC).

 

             
              Obtenant gain de cause,
l'intimée a droit à des dépens de deuxième instance, fixés à 1'200 francs.

 

 

Par
ces motifs,

le
juge délégué de la Cour d’appel civile du Tribunal cantonal,

statuant
à huis clos,

prononce
:

 

             
I.             
L’appel est rejeté.

 

             
II.             
L'ordonnance est confirmée.

 

             
III.             
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 800 fr. (huit cents francs),
sont mis à la charge de l'appelante P.________SA.

 

             
IV.             
L'appelante P.________SA versera à l'intimée H.________ une indemnité de 1'200 fr. (mille
deux cents francs) à titre de dépens de deuxième instance. 

 

             
V.             
L'arrêt motivé est exécutoire.

 

Le
juge délégué :              
La greffière :

 

 

 

 

Du
6 mars 2013

 

             
Le dispositif de l'arrêt qui précède est communiqué par écrit aux intéressés.

 

             
La greffière :

 

 

 

 

Du
6 mars 2013

 

             
L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis
clos, est notifié en expédition complète, par l'envoi de photocopies à :

 

‑             
Me Philippe Reymond (pour P.________SA),

‑             
Me Alain Dubuis (pour H.________).

 

             
Le juge délégué de la Cour d’appel civile considère que la valeur litigieuse
est supérieure à 30'000 francs.

 

             
Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal
fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral –
RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF.
Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur
litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit
du bail à loyer, à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève
une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant
le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100
al. 1 LTF).

 

             
Cet arrêt est communiqué, par l'envoi de photocopies, à :

 

‑             
M. le Juge délégué de la Chambre patrimoniale cantonale.

 

             
La greffière :