# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 45527d0e-cdbb-56ff-9121-74222e6efcd4
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-02-24
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 24.02.1999 12.1998.215
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-215_1999-02-24.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00215

  	
  Lugano

  24 febbraio 1998/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

 

sedente
per statuire nella causa -inc. no. OA.97.00080 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud- promossa con
petizione 13 agosto 1997 da

 

	
   

  	
  __________
  

  rappr.
  dall’avv. __________

   

  
	
   

  	
  Contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall’avv. __________ 

   

  

con cui
l’attrice ha chiesto il disconoscimento di un debito di fr. 237’024.25 più
interessi;

 

ed ora
sulla domanda processuale 24 ottobre 1997, mediante la quale la convenuta ha
chiesto la reiezione in ordine della petizione per mancanza del presupposto del
tentativo di conciliazione, che il Pretore con decreto 16 settembre 1998 ha
respinto;

 

appellante
la convenuta, che con atto di appello 9 ottobre 1998, cui è stato concesso
l’effetto sospensivo, chiede in accoglimento della domanda processuale che la
petizione sia respinta con protesta di spese e ripetibili di primo e secondo
grado; 

 

mentre
l’attrice, con osservazioni 3 novembre 1998, postula la reiezione del gravame,
protestando spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati
gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

in fatto

 

                                  A.   Il 18 aprile 1988
__________ ha venduto __________ la part. N. __________ di __________ (doc.
BB). Il medesimo giorno, con convenzione separata, le stesse parti, __________
in qualità di datrice del leasing e __________ quale prenditrice del leasing,
hanno concluso un contratto di leasing immobiliare (doc. D), mediante il quale
quest’ultima veniva autorizzata ad utilizzare per proprio conto lo stabile che
sarebbe stato costruito sull’immobile di __________ dietro il pagamento di un canone
leasing stabilito in base al costo dell’investimento: il contratto, della
durata di 10 anni, conferiva inoltre alla prenditrice del leasing un diritto di
compera sull’immobile stesso.

 

 

                                  B.   Con la petizione in
rassegna __________ ha chiesto il disconoscimento di un debito di complessivi
fr. 237’024.25 più interessi -relativo ai canoni leasing da gennaio-giugno 1996
(fr. 260’934.-), ai premi di assicurazione incendi non pagati (fr. 10’839.40)
ed agli interessi capitalizzati (fr. 3’080.85), dedotti gli affitti già
incassati direttamente dalla datrice del leasing (fr. 37’830.-)- somma per la
quale __________ aveva a suo tempo ottenuto (cfr. doc. C) il rigetto in via
provvisoria dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di
Mendrisio (doc. B).

 

 

                                  C.   Con la domanda
processuale che qui ci occupa __________ -che nel frattempo ha modificato la
sua ragione sociale in __________ doc. 1)- ha chiesto la reiezione in ordine
della petizione in quanto la controparte non avrebbe preventivamente adito l’Ufficio
di conciliazione in materia di locazione.

                                         L’attrice si è opposta
alla domanda processuale, osservando che il contratto di leasing immobiliare
non era assimilabile ad un contratto di locazione, per cui non era possibile
effettuare la procedura di conciliazione prevista per quel genere di contratti.

 

 

                                  D.   Il Pretore ha
respinto la domanda processuale.

                                         Il giudice di prime cure,
riferendosi alla sentenza pubblicata in SJ 1997, 237 ha ritenuto che nel
contratto di leasing immobiliare ed in particolare in quello concluso tra le
parti non si potesse assolutamente ravvisare un contratto di locazione ai sensi
degli art. 253 e segg. CO, il che escludeva la necessità di un tentativo di
conciliazione; egli rimprovera inoltre alla convenuta un comportamento contraddittorio,
per il fatto che quest’ultima contestava la mancata conciliazione, dopo che in
precedenza essa stessa non aveva ritenuto di adire l’Ufficio di conciliazione
per la procedura di rigetto dell’opposizione, tanto più che l’accoglimento
della domanda processuale avrebbe comportato la nullità della sentenza di
rigetto provvisorio dell’opposizione.

 

 

                                  E.   Con l’appello, cui il
Pretore ha concesso l’effetto sospensivo, la convenuta chiede che la domanda
processuale venga accolta. 

                                         L’appellante osserva come
la dottrina e la giurisprudenza siano concordi nel riconoscere un chiaro
carattere locativo al contratto di leasing immobiliare, ciò che impone di dover
preventivamente adire l’Ufficio di conciliazione in caso di controversie
relative allo stesso. Del tutto errata è pure la seconda argomentazione
pretorile, secondo cui la procedura di rigetto dell’opposizione dovrebbe essere
preceduta dal tentativo di conciliazione.

 

 

                                  F.   Delle osservazioni
con cui l’attrice postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei
successivi considerandi.

 

 

Considerando

 

 

in diritto

 

                                   1.   Con la sentenza DTF
118 II 307 il Tribunale federale ha stabilito l’obbligatorietà della procedura
avanti all’Ufficio di conciliazione -un’eccezione a tale principio è tuttavia data,
contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, nel caso di procedure di rigetto
dell’opposizione (DB 1993, 31; CCC 3 ottobre 1994 in re M./T.; IICCA
11 marzo 1997 in re P./L. e llcc.)- per ogni controversia in materia di
contratto di locazione, ivi compresi i casi per i quali detta competenza non è
espressamente prevista dalla legge (cfr. pure JdT 1994 III p. 24 e
segg.; per tante: IICCA 29 settembre 1993 in re P. AG/M., 3 maggio 1994
in re G. SA/R.).

 

                                         Nel caso di contratti di
natura mista è spesso problematico stabilire se ci si trovi di fronte ad una
controversia in materia di locazione, ciò che imporrebbe, nel solco della
giurisprudenza appena menzionata, di dover preventivamente adire l’Ufficio di
conciliazione: la dottrina ritiene che ciò sarà tuttavia il caso se l’aspetto
locativo del contratto risulta predominante rispetto alle altre caratteristiche
dell’accordo (Lachat, Le bail à loyer, Losanna 1997, p. 96; Rapp,
Autorités et procédure en matière de bail à loyer, in 8. Séminaire sur le droit
du bail, Neuchâtel 1994, p. 6; CB 1997, 15; DTF 118 II 157 cons.
3a con rif.).

 

 

                                   2.   Il contratto di
leasing immobiliare è una forma particolare di leasing finanziario (Honsell/Vogt/Wiegand,
Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, OR I, 2. ed., Basilea e Francoforte
sul Meno 1996, Einleitung vor Art. 184 ff. CO N. 85; Honsell,
Schweizerisches Obligationenrecht Besonderer Teil, 4. ed., Berna 1997, p. 373).

                                         La qualificazione
giuridica di quest’ultimo, lasciata indecisa dal Tribunale federale (DTF
118 II 150 cons. 6), non è evidente ed è attualmente oggetto di pareri
divergenti in dottrina: gli autori maggioritari sono tuttavia dell’avviso che
il contratto di leasing finanziario debba essere considerato un contratto
innominato o un contratto sui generis di carattere misto, presentando lo stesso
elementi della compravendita, della vendita rateale, della locazione e del
mandato (Honsell/Vogt/Wiegand, op. cit., Einleitung vor Art. 184 ff. CO
N. 90; Honsell, op. cit., p. 370; Tercier, Les contrats spéciaux,
Zurigo 1995, n. 5798 e segg.; SJZ 1993, 120; IICCA 26 gennaio
1996 in re P./G. SA; contra Higi, Commentario zurighese, Vorb. zu Art.
253-274g CO N. 188 e segg. e Vorb. zu Art. 271-273c CO N. 19, il quale ritiene
sostanzialmente applicabili le norme del contratto di locazione; per quanto
riguarda in particolare il leasing immobiliare, cfr. Foëx, Le leasing
immobilier, in 7. Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1992, p. 13 e
segg.).

 

 

                                   3.   Mentre nel contratto
di leasing classico la messa a disposizione in uso della cosa e con ciò
l’aspetto locativo risultano di regola predominanti (Honsell/Vogt/Wiegand,
op. cit., ibidem con rif.; per il contratto di leasing finanziario: Honsell,
op. cit., ibidem), nel caso di specie la situazione è diversa. 

 

                                         La particolare forma di
leasing immobiliare scelto dalle parti, quella del cosiddetto
“sale-and-lease-back” (sul concetto: cfr. Honsell/Vogt/Wiegand, op.
cit., Einleitung vor Art. 184 ff. CO N. 89; Honsell, op. cit., p. 373; Wulkan,
Der Immobilien-Leasingvertrag nach schweizerischem Privatrecht, Zurigo 1988, p.
14; IICCA 26 gennaio 1995 in re G. SA/B.) con l’esplicita concessione a
favore del prenditore del leasing di un diritto di compera sull’immobile
oggetto del contratto (non sempre previsto nel leasing immobiliare: cfr. Honsell/Vogt/Wiegand,
op. cit., Einleitung vor Art. 184 ff. CO N. 85; Honsell, op. cit.,
ibidem), permette senz’altro di concludere che in concreto le parti -ed in
particolare la prenditrice del leasing, parte più debole del contratto- più che
alla concessione in uso della cosa nel senso di un contratto di locazione
fossero in realtà interessate all’ottenimento di una particolare forma di
finanziamento (la dottrina ritiene in effetti che nella stipula di un leasing
nella forma “sale-and-lease-back” l’aspetto di finanziamento sia predominante: Wulkan,
op. cit., p. 14 e segg., 68, 104 e segg. e in particolare p. 106): non può in
effetti essere misconosciuto che lo scopo del contratto, ovvero l’edificazione
di uno stabile amministrativo con il denaro messo a disposizione della
convenuta -alla quale l’attrice si impegnava a restituire il costo
dell’investimento mediante le rate di leasing, il tutto con il corollario di
una possibile retrocessione dell’immobile in forza dello stipulato diritto di
compera- era di fatto equivalente alla concessione di un mutuo, classica forma
di finanziamento.

 

                                         Le particolari condizioni
previste in concreto nel contratto di leasing immobiliare ed in particolare
proprio la forma scelta del “sale-and-lease-back” permette pertanto di
concludere che l’aspetto locativo era sicuramente subordinato (Wulkan,
op. cit., p. 107), il che esclude che in caso di litigi derivanti dal contratto
le parti siano preventivamente tenute a far capo alla procedura di
conciliazione.

 

 

                                   4.   Giova infine rilevare
-come già indicato dal Pretore- che anche i tribunali ginevrini, statuendo in
una fattispecie sicuramente meno evidente di questa -in quel caso (relativo per
altro ad una contestazione in cui era parte proprio la qui appellante) si
trattava di un contratto di leasing immobiliare, con diritto di compera, ma non
nella forma del “sale-and-lease-back”- hanno concluso per l’incompetenza delle
autorità cantonalmente previste per i litigi derivanti dalla locazione, a
favore della competenza del giudice ordinario (SJ 1997, 237).

 

 

 

 

                                   5.   Ne discende la
reiezione del gravame, del tutto infondato.

                                         La tassa di giustizia, le
spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 9 ottobre
1998 di __________ è respinto. 

 

                                   II.   Le spese della
procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa di giustizia                                    fr.   
1’450.-

                                         b) spese                                                      fr.        
50.-

                                         Totale                                                           fr.   
1’500.-

 

                                         da anticiparsi
dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere alla parte
appellata fr. 1’500.- per ripetibili.

 

                                  III.   Intimazione a: -
__________.

 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario