# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 53dc2a95-4d57-5bb7-829f-d0d8e4311ea5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-03-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 23.03.2000  VB.2000.00047
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2000-00047_2000-03-23.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2000.00047	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 23.03.2000
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Gesundheitswesen
	Betreff: 

	Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung als Zahnarzt

	
Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung für einen Zahnarzt mit ausländischem Diplom

Es ist daran festzuhalten, dass die selbständige Ausübung des Zahnarztberufs eines eidgenössischen Diploms bedarf, da eine Überprüfung ausländischer Diplome auf ihre Gleichwertigkeit nicht praktikabel wäre (E. 2b,c).
Dass der Beschwerdeführer möglicherweise nicht zur erleichterten eidgenössischen Medizinalprüfung zugelassen würde, führt nicht zu einem anderen Schluss (E. 2d).
Ein Bewerber mit ausländischem, von einem anderen Kanton anerkannten Diplom ist auch nicht aufgrund von Art. 4 Abs. 1 BGBM zuzulassen (E. 3).

			 	
				Stichworte:
	
						BERUFSAUSÜBUNG
BERUFSAUSÜBUNGSBEWILLIGUNG
BINNENMARKT
DIPLOM
ZAHNARZT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 8 Abs. II aGesundheitsG
§ 18 Abs. I aGesundheitsG
Art. 4 lit. I BGBM

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

 

I. A. B. schloss im Jahr
1985 das Studium der Zahnmedizin an der Universität in Göteborg ab und
arbeitete anschliessend als Zahnarzt in Schweden. Ab 1989 war er in der Schweiz
tätig, vorerst als Assistenzzahnarzt in Chur, und alsdann ab 1992 gestützt auf eine
Bewilligung des Justiz‑, Polizei‑ und Sanitäts­departements Graubün­den
selbständig mit eigener Praxis in C./GR. Am 27. Oktober 1999 erteilte ihm
auch die Berner Gesundheits‑ und Fürsorgedirektion die Bewilligung zur
selbständigen Berufsaus­übung im Kanton Bern.

 

II. Nachdem A. B. ein erstes Gesuch um
Erteilung der Bewilli­gung zur selbstän­di­gen Berufsausübung als Zahnarzt im
Kanton Zürich im September 1999 zurückgezogen hatte, erneuerte er dieses am
3. November 1999 und beantragte eventualiter die Durch­füh­rung eines
Verfahrens nach Art. 4 Abs. 2 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Ok­tober
1995 (BGBM; SR 943.02). Die Gesundheitsdirektion wies das Gesuch am 7. Ja­nuar
2000 kos­tenpflichtig ab. Sie erwog, das kantonale Recht lasse Inhaber ausländi­scher,
dem eidge­nös­sischen Diplom gleichwertiger Zahnarztdiplome nur dann zur selb­ständigen
zahnärztlichen Tätigkeit zu, wenn eine vorliegend nicht gegebene Unterversor­gung
der Bevölkerung be­ste­he. Das grundsätzliche Erfordernis des eidgenössischen
Di­ploms sei nach der Recht­spre­chung des Bundesgerichts nicht
unverhältnismässig. Nach einem neueren Entscheid des Bundesgerichts sei auch
das Binnenmarktgesetz nicht an­wendbar, da dieses nur für schwei­zerische,
nicht jedoch für ausländische und in einem an­deren Kanton anerkannte Fähig­keits­ausweise
gelte.

 

III. Gegen diese Verfügung erhob A. B.
am 4. Februar 2000 Beschwerde an das Ver­waltungsgericht und beantragte,
die Vorinstanz sei anzuweisen, die ersuchte Bewil­li­gung zu erteilen,
eventuell sei ein Verfahren nach Art. 4 Abs. 2 BGBM durchzuführen. Er
machte im Wesentlichen geltend, sein schwedisches Diplom sei dem
eidgenössischen Zahn­arztdiplom gleichwertig. Dies habe das Bundesamt für
Sozialversi­cherung zusammen mit dem Eidgenössischen Departement des Innern
hinsichtlich aller Ausbildungsausweise für Medizinalpersonen aus dem
EU/EWR-Raum festgestellt. Das Erfordernis des eidgenös­sischen Diploms erweise
sich bei dieser konkreten Sachlage als unverhältnismässig. Das
Binnenmarktgesetz sei sodann entgegen der Auffassung des Bun­desgerichts auch
auf aus­ländische und von einem Kanton anerkannte Ausweise anwendbar.

 

Die Gesundheitsdirektion beantragte am 23.
Februar 2000 die Abweisung der Be­schwerde.

 

 

Das
Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. Streitgegenstand bildet vorliegend die
Bewilligung zur Ausübung eines Berufs der Gesundheitspflege. Diesbezügliche
erstinstanzliche Anordnungen der Direktionen und Ämter können gemäss § 19a
Abs. 2 Ziff. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959/8. Juni 1997 (VRG) direkt mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht
angefoch­ten werden. Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts ist da­mit gegeben.

 

Mit der Direktbeschwerde im Sinn von
§ 19a Abs. 2 VRG kann neben der Rechts­verletzung auch die
Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung geltend gemacht werden (§ 50
Abs. 2 und 3 VRG).

 

2. a) Der Beschwerdeführer anerkennt, dass
seiner Berufszulassung im Kanton Zü­rich § 18 des Gesundheitsgesetzes vom
4. November 1962 (GesundheitsG) entgegensteht, wonach die selbständige
zahnärztliche Tätigkeit den Inhabern des eidgenössischen Zahn­arztdiploms
vorbehalten ist; er beansprucht auch keine Ausnahmebewilligung gemäss § 8
Abs. 2 GesundheitsG, welche eine zahnärztliche Unterversorgung der Bevölkerung
voraus­setzen würde. Hingegen macht er geltend, die kantonale Regelung sei
unverhältnismässig und widerspreche dem BGBM.

 

b) Im Zusammenhang mit der Zulassung eines im
Ausland diplomierten Zahnarztes hat das Verwaltungsgericht § 18
GesundheitsG auf seine Vereinbarkeit mit der Handels‑ und Gewerbefreiheit
hin geprüft. Es kam dabei zum Schluss, § 18 Abs. 1 GesundheitsG sei
polizeilich motiviert und diene dem Schutz der Bevölkerung vor unfachgemässer
zahnärzt­licher Behandlung. Das Erfordernis eines Diploms ermögliche es, die
fachliche Eignung eines Bewerbers anhand eines klar messbaren formalen
Kriteriums zu prüfen. Das zusätzli­che Erfordernis eines eidgenössischen
Diploms stelle ebenfalls auf die leichte Messbarkeit des Kriteriums ab. Die
bloss einzelfallweise Prüfung der fachlichen Kenntnisse bringe prak­tische
Schwierigkeiten mit sich, setze sie doch eine tiefgreifende Auseinandersetzung
mit den Einzelheiten der Ausbildungssysteme voraus und könne auch die
tatsächliche Be­rufspraxis nur schwer in die Beurteilung miteinbezogen werden.
Eine hierfür notwendige Begutachtung durch Fachleute käme praktisch einer
eigentlichen Fachprüfung gleich, wie sie der Bund bereits als besondere
Fachprüfung im kombiniert-praktisch-mündlichen Ver­fahren für Inhaber ausländischer
Diplome in Art. 8 lit. b der Verordnung über besondere Fachprüfungen
für Auslandschweizer und eingebürgerte Schweizer vorgesehen habe (VGr, 16.
November 1996, VB.1996.00123 = RB 1996 Nr. 97). Das Bundesgericht wies
eine da­gegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde ab. Es erwog im
Wesentlichen, das eidge­nös­sische Diplom garantiere eine fundierte Ausbildung,
was zwar bei ausländischen Di­plomen ebenfalls zutreffen könne, diese seien
aber für die schweizerischen Gesundheitsbe­hörden schwieriger zu beurteilen.
Die erleichterte Fachprüfung ermögliche es, die erfor­derliche Be­fähigung zu
beurteilen. Die Kantone seien nicht gehalten, eine andere Form des Nach­wei­ses
vorzusehen oder etwa auf eine langjährige praktische Tätigkeit als Assistenz­zahn­arzt
abzustellen (Pra 87/1998 Nr. 3; vgl. auch BGE 125 I 267 E. 2 und 125
I 335 E. 5b).

 

c) Es besteht wenige Jahre nach dem Entscheid
VB.1996.00123 und angesichts des­sen Bestätigung durch das Bundesgericht sowie
seiner auch in jüngster Zeit restriktiven Li­nie (BGE 125 I 267 E. 2c
und d; vgl. auch 125 I 335 E. 5b) kein genügender Anlass diese Pra­xis
aufzugeben. Eine Praxisänderung würde unter anderem voraussetzen, dass ernsthaf­te
und sachliche Gründe dafür sprechen und das Interesse an der richtigen Rechts­anwen­dung
gegenüber demjenigen an der Rechtssicherheit überwiegen (Ulrich Häfe­lin/Georg
Mül­ler, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998,
Rz. 417 ff.; Max Imboden/René A. Rhinow, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. A., Basel/Stuttgart 1986,
Nr. 72 B).

 

Wesentliche neue Gesichtspunkte ergaben sich
aber in der seit dem Entscheid VB.1996.00123 verstrichenen Zeit nicht.
Mindestens ein Gutachten, das die dentalmedizi­nischen Ausbildungsgänge
verschiedener europäischer Länder ‑ so auch den jugoslawi­schen,
über den der damalige Beschwerdeführer verfügte ‑ mit entsprechenden
schweizeri­schen Abschlüssen verglich, lag dem Gericht schon damals vor.
Insbesondere aber gelten die Überlegungen zur Bedeutung eines klar messbaren formalen
Kriteriums auch heute noch. Würde die Regelung von § 18 Abs. 1
GesundheitsG im Weg der akzessorischen Über­prüfung für verfassungswidrig
befunden, müsste die für die Bewilligungserteilung zuständige Behörde in jedem
Einzelfall prüfen, ob die gesuchstellende Person eine der schweizerischen
gleichwertige Ausbildung absolviert hat. Punktuell vorliegende Untersu­chungen
ausländischer Ausbildungsgänge vermöchten sie nur teilweise von dieser Aufgabe
zu entlasten. Es wäre ihr nur schwer möglich und erst recht nicht zuzumuten, in
den Fällen, in denen kein solches Gutachten besteht, diese Prüfung selber
durchzuführen. Der an BGE 125 I 267 E. 2c angebrachten Kritik von Yvo
Hangartner (AJP 2000, S. 102), die Behörden besässen Erfahrung in der
Beurteilung ausländischer Diplome, ist entgegenzuhalten, dass zwar auch das
Zürcher Recht mit § 8 Abs. 2 GesundheitsG die Zulassung von Inhabern
gleichwertiger ausländischer Diplome vorsieht, in der Praxis aber ‑ entgegen
dem Wortlaut der Bestimmung ‑ für eine solche Bewilligung die
fachlichen Anforderungen an den Be­wer­ber reduziert wurden und sich damit eine
Überprüfung der Gleichwertigkeit erübrigte (RB 1996 Nr. 97). Überdies
besteht jedenfalls bei Zahnärzten die vorausgesetzte Mangel­situation seit
langem nicht mehr. ‑ Die denkbare Lösung, ausschliesslich Inhaber solcher
ausländischer Diplome zuzulassen, deren Gleichwertigkeit aufgrund von
bestehenden Ex­pertisen ohne zusätzliche Abklärungen sofort feststellbar ist,
wäre ihrerseits kaum prakti­kabel und liesse sich kaum mit der Rechtsgleichheit
(Art. 8 BV) vereinbaren. ‑ Die Tatsa­che schliesslich, dass nach
neuerer Praxis sich auch niedergelassene Ausländer auf die Wirt­schaftsfreiheit
(Art. 27 BV) berufen können, führt nicht zwingend zum Schluss, dass den
entsprechenden schweizerischen gleichwertige ausländische Berufsbildungs­diplome
anzuerkennen wären. Soweit sich die Entscheide mit selbständigen Tätigkeiten
befassten, ging es um die Frage, ob Ausländer an sich von bestimmten
Aktivitäten ausge­schlossen werden können, sei es, dass ihnen der Zugang zur
entsprechenden Fähigkeitsprü­fung ver­wehrt wurde (BGE 116 Ia 237), sei es,
dass die zuständige Behörde sie trotz Vor­weisen einer in einem anderen Kanton
abgelegten Prüfung nicht zur Berufsausübung zu­liess (BGE 119 Ia 35). Der
vorliegende Fall ist damit nicht vergleichbar. An der bisherigen Praxis ist
somit grundsätzlich festzuhalten.

 

d) Im Unterschied zum Beschwerdeführer des
Verfahrens VB.1996.00123 steht dem jetzigen Beschwerdeführer als schwedischem
Staatsbürger weder die ordentliche noch die erleichterte eidgenössische
Medizinalprüfung offen (Art. 16 und 24 ff. der Allgemeinen
Medizinalprüfungsverordnung vom 19. November 1980 [AMV; SR 811.112.1]), was ihm
die selbständige Berufsausübung in der Schweiz allenfalls verunmöglicht. Dieser
Umstand führt aber nicht zu einer anderen Beurteilung: Der Ausschluss läge
daran, dass die Zulas­sung zur ordentlichen Prüfung nach Art. 16
Abs. 1 AMV Gegenrecht des Heimatstaats und diejenige zur erleichterten
Prüfung gemäss Art. 26 ff. AMV grundsätzlich das Schweizer Bürgerrecht
voraussetzt. Das letztere Erfordernis ist möglicherweise verfassungswidrig, wie
das Bundesgericht in einem obiter dictum bereits erwogen hat, ohne die Frage ab­schlies­send
zu klären. Wie das Bundesgericht weiter feststellte, wäre die angebliche Ver­fassungswidrigkeit
der zitierten Bestimmungen aber in einem Verfahren um die Zulassung zur
eidgenössischen Medizinalprüfung geltend zu machen (BGE 125 I 267 E. 2e).
Sie führt nicht dazu, dass der verfassungskonformen Regelung des § 18
Abs. 1 GesundheitsG die An­wendung zu versagen wäre. Im Übrigen ist nach
dem Gesagten durchaus möglich, dass der Beschwerdeführer entgegen den
Bestimmungen der AMV zur erleichterten eidgenössi­schen Medizinalprüfung
zugelassen würde.

 

3. a) Der Beschwerdeführer bringt
eventualiter vor, er sei aufgrund von Art. 4 Abs. 1 BGBM zur
selbständigen Berufsausübung im Kanton Zürich zuzulassen. Mit den
"kantonal anerkannte[n] Fähigkeitsausweisen", die auf dem Gebiet der
gesamten Schweiz gälten, könnten nur ausländische Diplome gemeint sein, da
eidgenössische Diplome keiner Anerkennung durch die Kantone bedürften.

 

b) Diese Auffassung trifft nicht zu. Der
Wortlaut der Bestimmung ist in dieser Hin­sicht nicht klar und lässt neben der
vom Beschwerdeführer bevorzugten auch andere Aus­legungen zu. Gemäss der
Botschaft zum Binnenmarktgesetz bezieht sich der Begriff "kan­tonal
anerkannte Fähigkeitsausweise" primär auf solche Diplome, die nicht
aufgrund einer kantonalen Fähigkeitsprüfung durch eine Behörde ausgestellt
wurden, also auf private Di­plome, die aber das kantonale öffentliche Recht
anerkennt (BBl 1995 I 1256; vgl. BGE 125 I 267 E. 3e). Entgegen der
Auffassung des Beschwerdeführers entspricht es durchaus dem Willen des
Gesetzgebers, ausländische Fähigkeitsausweise nicht in den Geltungsbereich von
Art. 4 BGBM einzubeziehen. Die Botschaft liefert diesbezüglich einen
deutlichen Hin­weis (BBl 1995 I 1266). Die Auffassung von Wagner, auf die sich
der Beschwerdefüh­rer beruft, ist nicht schlüssig, da sich der Autor nicht
ausdrücklich auf im Ausland erwor­bene Diplome bezieht (Manfred Wagner, Das
Bundesgesetz über den Binnenmarkt, in: Thomas Cottier/Remo Arpagaus [Hrsg.],
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Schweizeri­sches Aussenwirtschafts‑
und Binnenmarktrecht, Basel/Genf/München 1999, Rz. 42). Im Übrigen
erscheint die Argumentation des Beschwerdeführers nicht ganz wider­spruchsfrei,
nennt er doch die vom Bundesgericht in BGE 125 I 267 E. 3e getroffene Aus­legung
"histo­risch" (act. 2 S. 10) und geht damit offenbar auch
davon aus, dass die Mate­rialien An­halts­punkte für einen entsprechenden
Willen des Gesetzgebers enthalten. Gerade bei einem re­lativ jungen Erlass, wie
es das Binnenmarktgesetz darstellt, sprechen aber gute Gründe für eine
historische Auslegung (vgl. Karl Larenz/Claus-Wilhelm Canaris, Metho­denlehre
der Rechtswissenschaft, 3. A., Berlin u.a. 1995, S. 137 ff., 149
ff.). Demgegen­über sind die für eine Erstreckung des Geltungsbereichs von
Art. 4 BGBM auf ausländi­sche Fähigkeits­aus­weise sprechenden Argumente
nicht derart zwingend, dass sich das Verwaltungsgericht über die vom
Bundesgericht gewählte Auslegung hinwegsetzen könnte. Das Verwaltungs­gericht
hat in früheren Entscheiden (RB 1998 Nr. 76; RB 1997 Nr. 120) eine
gegenteilige Praxis verfolgt, ohne aber diese Rechtsfrage eingehender zu
erörtern. Daran kann nicht mehr festgehalten werden.

 

4. ...

 

 

Demgemäss
entscheidet das Verwaltungsgericht:

 

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

 

2.    ...