# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c8dcf216-53b0-5303-8ecc-269ce8826e21
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-06-02
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 02.06.2006 PZ 2006 89
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_PZ-2006-89_2006-06-02.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 02. Juni 2006 Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 06 89

Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium

Vorsitz Präsident Brunner
Aktuarin ad hoc Zanetti

——————

In der Beschwerde

des A., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. 
iur. Wilfried Caviezel, Postfach 414, Masanserstrasse 35, 7001 Chur,

gegen

die Verfügung des Kreispräsidenten Domleschg vom 5. Mai 2006, mitgeteilt am 5. 
Mai 2006, in Sachen des B., Gesuchsteller und Beschwerdegegner, vertreten durch 
Rechtsanwalt Dr. iur. Flurin von Planta, Postfach 731, Vazerolgasse 2, 7002 Chur, 
gegen den Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, 

betreffend Amtsbefehl (aussergerichtliche Entschädigung),

hat sich ergeben:

2

A. Am 24. Februar 2006 stellte B. beim Kreisamt Domleschg ein Ge-
such, wonach A. zu verpflichten sei, den ihm zur Verfügung gestellten Platz und 
den Stallanteil auf der Parzelle Nr. 563 in der Gemeinde X. zu räumen. B. begrün-
dete dieses damit, für die Benutzung des Platzes und des Stallanteils sei kein 
Mietvertrag abgeschlossen und A. die Nutzung nur auf Zusehen hin erlaubt wor-
den. Bereits im Herbst 2005 wurde A. durch B. mündlich verschiedentlich aufge-
fordert, die Parzelle Nr. 563 und den ihm zu 1/3 gehörenden Stallanteil bis Ende 
2005 zu räumen. 

B. Innert erstreckter Frist reichte der anwaltlich vertretene A. am 20. März 
2006 die Vernehmlassung ein und beantragte, das Gesuch vom 24. Februar 2006 
sei unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Gesuchstellers voll-
umfänglich abzuweisen. Unter anderem wurde festgehalten, dass eine Kündigung 
des Rechtsverhältnisses nie ausgesprochen und auch eine schriftliche Kündigung 
nie zugestellt worden sei.

C. B. wurde vom Kreisamt Domleschg aufgefordert, zu der Vernehmlas-
sung von A. Stellung zu nehmen. Innert erstreckter Frist reichte der zwischenzeitlich 
ebenfalls anwaltlich vertretene B. am 20. April 2006 seine Stellungnahme ein und 
beantragte, dass das Gesuch vom 24. Februar 2006 unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zu Lasten des Gesuchsgegners gutzuheissen sei. Er behauptete, zwi-
schen den Parteien sei mündlich ein Mietvertrag abgeschlossen worden. Da aber 
kein Wohn- oder Geschäftsraum vorliege, könne dieser mündlich auf den nächst-
möglichen Termin gekündigt werden.

D. Der Kreispräsident-Stellvertreter Domleschg entschied mit Verfügung 
vom 5. Mai 2006 wie folgt: 

„1. Das Gesuch wird, da der Beweis der wohl zulässigen mündlichen Kün-
digung nicht beigebracht wurde, abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens in der Höhe von Fr. 200.-- gehen zulasten 
des Gesuchsstellers. Diese sind innert 30 Tagen mit beiliegendem Ein-
zahlungsschein dem Kreisamt Domleschg, PC 70-4426-8 zu überwei-
sen.

3. (Mitteilung)“

Der Kreispräsident-Stellvertreter Domleschg begründete die Verfügung im 
Wesentlichen damit, dass entgegen den Behauptungen von B. keine prekaristische 
Überlassung vorliege, sondern dass vielmehr ein Mietvertrag im Sinne von Art. 266b 

3

OR gegeben sei. Allerdings sei der rechtsgenügliche Beweis nicht erbracht worden, 
dass dieses Mietverhältnis effektiv gekündigt worden sei. 

E. Gegen diese Verfügung vom 5. Mai 2006 des Kreispräsidenten-Stellver-
treters Domleschg erhob A. am 17. Mai 2006 Beschwerde an das Kantonsgerichts-
präsidium von Graubünden mit dem Begehren: 

„1. Es sei die Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids (Kos-
tenspruch) insofern abzuändern/zu ergänzen, als der Beschwerdegeg-
ner neu verpflichtet wird, an den Beschwerdeführer für das Verfahren 
vor Kreisamt Domleschg eine ausseramtliche Entschädigung von Fr. 
974.65 (Fr. 860.20 Honorar + Fr. 45.60 Fotokopien und Porti + Fr. 68.65 
Mehrwertsteuer), eventuell nach richterlichem Ermessen zu bezahlen.

2. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kreiskasse 
des Kreisamtes Domleschg eventuell zu Lasten des Beschwerdegeg-
ners für das Beschwerdeverfahren vor Kantonsgerichtspräsidium von 
Graubünden.“

Die Beschwerde wurde unter anderem damit begründet, dass der Beschwer-
deführer in seiner Vernehmlassung vom 20. März 2006 ausdrücklich das Begehren 
um Entscheid über die aussergerichtliche Entschädigung gestellt habe. Indem der 
Kreispräsident-Stellvertreter Domleschg indessen überhaupt nicht auf das Begeh-
ren eingetreten sei, habe er den Anspruch auf rechtliches Gehör klar verletzt. Der 
unterlegenen Partei müssten nicht nur die Verfahrenskosten, sondern alle durch 
den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten auferlegt werden. Somit habe 
A. Anspruch auf Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung für das Verfah-
ren vor dem Kreisamt Domleschg.

F. Mit Schreiben vom 18. Mai 2006 forderte das Kantonsgerichtspräsi-
dium den Kreispräsidenten-Stellvertreter Domleschg sowie B. zur Vernehmlassung 
bis 29. Mai 2006 auf. In seiner Stellungnahme vom 29. Mai 2006 stellte der Kreisprä-
sident-Stellvertreter Domleschg das Begehren, die Beschwerde sei unter gesetzli-
cher Kostenfolge abzuweisen. Er stellte sich auf den Standpunkt, dass er in der 
angefochtenen Verfügung nicht über die aussergerichtlichen Kosten entschieden 
habe, weil die grundsätzliche Rechtslage beim Gesuch von Anfang an eindeutig 
war. A. hätte auf Grund der klaren Eigentumsverhältnisse davon ausgehen können, 
früher oder später den Platz sowie den Stallanteil räumen zu müssen. Deshalb 
könne an der Notwendigkeit der Inanspruchnahme eines Anwaltes gezweifelt wer-
den. Die von einer Partei unnötigerweise verursachten aussergerichtlichen Kosten 
können ihr ohne Rücksicht auf den Ausgang des Prozesses auferlegt werden. Der 
Beschwerdegegner reichte keine Vernehmlassung ein.

4

Auf die Ausführungen der Parteien zur Begründung ihrer Rechtsbegehren 
sowie auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird soweit erforderlich in 
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :

1. Gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 der Zivilprozessordnung des Kantons 
Graubünden (ZPO) ist das Befehlsverfahren zulässig für die Ausweisung bei Miete 
und Pacht. Gegen in diesem Verfahren ergangene Entscheide kann gemäss Art. 
152 Abs. 1 ZPO innert zehn Tagen seit der Mitteilung beim Kantonsgerichtspräsi-
dium Beschwerde geführt werden. Auf die vom Beschwerdeführer frist- und form-
gerecht eingereichte Beschwerde vom 17. Mai 2006 ist demnach einzutreten.

2. In Art. 152 ZPO wird offen gelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsi-
denten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte 
Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde 
lässt zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Be-
weise erheben zu können (vgl. Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine 
volle Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn 
auch angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und 
das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtsprä-
sident nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung 
des Sachverhaltes einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in 
Art. 236 Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschrän-
kung der Kognition nicht gewollt (vgl. Giusep Nay, Zivilprozessordnung und Ge-
richtsverfassungsgesetz des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 101; PKG 2001 
Nr. 39 E. 2c). Damit ist dem Kantonsgerichtspräsidenten eine volle Kognition zuzu-
erkennen. Er ist weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid 
der Vorinstanz gebunden.

3. Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft (BV) verankert das Verbot der formellen Rechtsverweigerung. Dieses 
Verbot ist verletzt, wenn eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde untätig bleibt oder 
das gebotene Handeln über Gebühr hinauszögert. Voraussetzung dafür ist, dass 
ein Anspruch auf das Verfahren besteht und dass der Berechtigte ein Begehren an 
die Behörden stellt (Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl., 
Zürich 2005, N 832). In der Verfügung vom 5. Mai 2006 unterliess der Kreispräsi-
dent-Stellvertreter Domleschg, über die Überbindung der aussergerichtlichen Kos-

5

ten zu entscheiden, obwohl A. dies in seiner Vernehmlassung vom 20. März 2006 
beantragt hatte. Die Nichtbehandlung des Antrags des Beschwerdeführers stellt 
eine Rechtsverweigerung i.S.v. Art. 29 Abs. 1 BV dar. Der Entscheid der Vorinstanz 
erweist sich bezüglich des Kostenpunkts als mangelhaft und ist dementsprechend 
zu ergänzen, womit die vorinstanzliche Gehörsverweigerung durch das vorliegende 
Rechtsmittelverfahren beseitigt wird. Dies kann direkt im Beschwerdeverfahren und 
ohne Rückweisung an die Vorinstanz geschehen.

4.a) Im Amtsbefehlsverfahren ist betreffend den Kostenspruch Art. 122 
Abs. 2 ZPO anwendbar (Art. 137 Ziff. 14 i.V.m. Art. 138 Abs. 1 i.V.m. Art. 136 Abs. 
2 ZPO). Daraus ergibt sich entgegen den Zweifeln der Vorinstanz, dass auch im 
Amtsbefehlsverfahren die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet ist, der ob-
siegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten 
zu ersetzen. Der Kreispräsident-Stellvertreter Domleschg macht in seiner Vernehm-
lassung vom 29. Mai 2006 geltend, es handle sich um einen einfachen Fall, da die 
Eigentumsverhältnisse klar seien, weshalb die Notwendigkeit der Inanspruchnahme 
eines Anwalts durch den Beschwerdeführer zweifelhaft gewesen sei. Dieser Auffas-
sung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Der Beizug eines Anwalts war ohne 
weiteres gerechtfertigt, stellte sich die rechtliche Situation doch nicht derart einfach 
dar, wie es der Kreispräsident-Stellvertreter Domleschg in seiner Vernehmlassung 
geltend macht. Es waren vielmehr gewisse mietrechtliche bzw. pachtrechtliche Fra-
gen zu prüfen und es drängte sich eine Abgrenzung zur prekaristischen Gestattung 
auf; alles Aspekte die für einen Laien nicht ohne weiteres überblickbar sind. Dem-
nach hätte der Kreispräsident-Stellvertreter Domleschg dem Gesuchsgegner für 
den Aufwand seines Rechtsanwaltes eine aussergerichtliche Entschädigung zu-
sprechen müssen. 

b) Bei der Festsetzung einer angemessenen Entschädigung für die ob-
siegende Partei sind nach der Praxis des Kantonsgerichts die Honoraransätze des 
Bündnerischen Anwaltsverbands heranzuziehen. Es ist sodann zu prüfen, ob die 
sich daraus ergebende Entschädigung den vom Anwalt erbrachten Diensten und 
den Umständen des Einzelfalls gerecht wird. Dabei gilt ein Anwalt dann als ange-
messen entschädigt, wenn sein zeitlicher Aufwand, die Schwierigkeit der sich stel-
lenden Rechtsfragen und die mit dem Fall verbundene Verantwortung berücksich-
tigt werden (PKG 2004 Nr. 11, S. 71 Erw. 6.a). Der Normalansatz beträgt gemäss 
Honorarordnung des Bündnerischen Anwaltsverbands Fr. 220.-- pro Stunde. 
Gemäss Beschwerdeschrift macht der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ei-
nen Honoraranspruch von Fr. 974.65 geltend, bestehend aus 3.91 Stunden Zeitauf-

6

wand plus Barauslagen von Fr. 45.60 sowie 7.6 % Mehrwertsteuer auf den Betrag 
von Fr. 905.80. Angesichts der Umstände im konkreten Fall, dass der Anwalt des 
Beschwerdeführers wohl Besprechungen mit dem Klienten hatte, eine Prüfung der 
Akten und der Rechtslage vornahm, ein Fristerstreckungsgesuch sowie eine 8-sei-
tige Vernehmlassung einreichte und die Verfügung des Kreispräsidenten-Stellver-
treters Domleschg prüfte, erscheint der verrechnete Aufwand als angemessen und 
der Betrag von Fr. 974.65 ist dem Gesuchsgegner zu Lasten des Gesuchstellers 
zuzusprechen.

5.a) A. stellt in seiner Beschwerdeschrift vom 17. Mai 2006 den Antrag, 
dass die Kosten und die aussergerichtliche Entschädigung im Rechtsmittelverfah-
ren zu Lasten des Kreisamtes Domleschg, eventuell des Beschwerdegegners ge-
hen sollen. Bezüglich der Kostenzuteilung im Rechtsmittelverfahren ist Art. 122 Abs. 
1 ZPO anwendbar. In der Regel trägt die unterliegende Partei sämtliche Kosten des 
Verfahrens. Ausnahmsweise kann hingegen gemäss dem Verursacherprinzip der-
jenige mit Kosten belegt werden, welcher dieselben durch sein Verhalten unnötiger-
weise verursacht hat (PKG 2004 Nr. 11, Erw. 7.e; Vogel/Spühler, Grundriss des 
Zivilprozessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, S. 295). Im vorliegenden Fall drang A. mit 
seiner Beschwerde durch, weshalb ihm keine Kosten auferlegt werden können. 
Ebenso wenig erscheint es angebracht, dem Beschwerdegegner die Kosten des 
Rechtsmittelverfahrens und die Parteientschädigung zu überbinden, da dieser sich 
am vorliegenden Verfahren nicht beteiligt hat und auch für die Unterlassung der 
Vorinstanz nicht einzustehen hat. Vielmehr wurde das Beschwerdeverfahren auf 
Grund eines relativ krassen Fehlers des Kreispräsidenten-Stellvertreters Dom-
leschg notwendig. Verursacher der Kosten ist somit das Kreisamt Domleschg, wes-
halb es sich aufdrängt, die Gerichtskosten und die aussergerichtliche Entschädi-
gung für das Beschwerdeverfahren dem Kreis Domleschg zu überbinden. 

b) Bei der Festsetzung einer angemessenen ausseramtlichen Entschä-
digung für das Beschwerdeverfahren können die oben dargelegten Kriterien (vgl. 
PKG 2004 Nr. 11) herangezogen werden. Da bezüglich der Beschwerde die Rechts-
lage eindeutig war, erscheint eine aussergerichtlich Entschädigung von Fr. 500.-- 
einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer als angemessen.

7

Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und B. in Ergänzung von Ziffer 2 des Dis-
positivs des angefochtenen Amtsbefehls verpflichtet, A. für das Verfahren vor 
Kreisamt Domleschg mit Fr. 974.65 einschliesslich Barauslagen und Mehr-
wertsteuer zu entschädigen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 500.-- gehen zu Lasten des 
Kreises Domleschg, welcher A. für das Beschwerdeverfahren eine ausser-
gerichtliche Entschädigung von Fr. 500.-- einschliesslich Barauslagen und 
Mehrwertsteuer zu entrichten hat.

3. Mitteilung an:

__________

Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: