# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 68097859-94f0-567d-8d54-7ee397762260
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2005-12-13
**Language:** fr
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Steuerrekurskommission 13.12.2005 JAAC 70.59
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_015_JAAC-70-59--_2005-12-13.pdf

## Full Text

JAAC 70.59

Extrait de la décision CRC 2004-002-067 de la
Commission fédérale de recours en matière de

contributions du 13 décembre 2005 en la cause X

Taxe sur la valeur ajoutée (OTVA et LTVA). Ajournement de faillite.
Concordat. Lacune. Remise d’impôt.

Art. 51 LTVA. Art. 725a CO.

- Contrairement à l’Administration fédérale des contributions qui
estime que l’adhésion à un concordat judiciaire n’est pas susceptible de
faire l’objet d’une décision formelle, la Commission de recours estime
pouvoir contrôler l’application de l’art. 51 LTVA (consid. 4a et b).

- Généralités sur la procédure d’assainissement selon l’art. 725a CO.
Distinction d’avec le concordat judiciaire (consid. 5b/bb).

- Examen des travaux préparatoires ayant mené à l’adoption de l’art. 51
LTVA. L’absence de mention de l’art. 725a CO dans l’art. 51 LTVA semble
être tout au plus une lacune improprement dite, que le juge n’est pas
autorisé à combler, voire plus vraisemblablement un silence qualifié
du législateur qui n’a pas souhaité étendre à ce genre de procédure la
possibilité de la remise (consid. 5b/cc).

- Même sur la base d’une analyse téléologique de la question, il n’y a
pas de raison d’interpréter de manière extensive la notion de concordat
judiciaire (consid. 5b/dd).

Mehrwertsteuer (MWSTV und MWSTG). Aufschub des Konkurses.
Nachlassvertrag. Lücke. Steuererlass.

Art. 51 MWSTG. Art. 725a OR.

1

- Im Gegensatz zur Ansicht der Eidgenössischen Steuerverwaltung,
wonach der Beitritt zu einem gerichtlichen Nachlassvertrag nicht
Gegenstand einer anfechtbaren Verfügung bilden kann, hält die
Rekurskommission die Überprüfung der Anwendung von Art. 51 MWSTG
für möglich (E. 4a und b).

- Grundzüge des Sanierungsverfahrens nach Art. 725a OR.
Unterscheidung zum gerichtlichen Nachlassvertrag (E. 5b/bb).

- Prüfung der gesetzlichen Materialien, die zur Annahme von Art. 51
MWSTG geführt haben. Dass Art. 725a OR nicht in Art. 51 MWSTG
erwähnt wird, scheint höchstens eine unechte Lücke darzustellen, die
der Richter nicht zu füllen befugt ist; wohl eher handelt es sich aber um
ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers, der die Möglichkeit des
Steuererlasses nicht auf diese Verfahrensmöglichkeit angewandt haben
wollte (E. 5b/cc).

- Selbst auf Grund einer teleologischen Auslegung dieser Frage gibt es
keinen Anlass, den Begriff des gerichtlichen Nachlassvertrages extensiv
auszulegen (E. 5b/dd).

Imposta sul valore aggiunto (OIVA e LIVA). Differimento del fallimento.
Concordato. Lacuna. Condono dell’imposta.

Art. 51 LIVA. Art. 725a CO.

- Contrariamente all’Amministrazione federale delle contribuzioni, che
ritiene che l’adesione ad un concordato giudiziale non debba essere
oggetto di una decisione formale, la Commissione di ricorso ritiene di
poter controllare l’applicazione dell’art. 51 LIVA (consid. 4a e b).

- Aspetti generali della procedura di risanamento secondo l’art. 725a
CO. Distinzione dal concordato giudiziale (consid. 5b/bb).

- Esame dei lavori preparatori che hanno portato all’adozione dell’art.
51 LIVA. L’assenza di menzione dell’art. 725a CO nell’art. 51 LIVA
sembra piuttosto una lacuna in senso improprio che il giudice non è
autorizzato a colmare, o più verosimilmente un silenzio qualificato del
legislatore che non ha voluto estendere a questo genere di procedura la
possibilità del condono (consid. 5b/cc).

- Anche sulla base di un’analisi teleologica della questione, non vi è
ragione di interpretare in modo estensivo la nozione di concordato
giudiziale (consid. 5b/dd).

Résumé des faits:

I.

A. La société X. SA (ci-après: la société), dont le siège est à A, est une entreprise
générale de construction, immatriculée au registre de l’Administration fédérale
des contributions (AFC) en qualité d’assujettie au sens de l’art. 17 al. 1 de

2

l’ordonnance du 22 juin 1994 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (OTVA, RO
1994 1464 et les modifications ultérieures) et de l’art. 21 de la loi fédérale du
2 septembre 1999 régissant la taxe sur la valeur ajoutée (LTVA, RS 641.20) à
partir du 1er janvier 1995.

B. Le 13 avril 2000, la société informa le juge compétent selon le droit privé
de son surendettement au sens de l’art. 725 de la loi fédérale du 30 mars
1911 complétant le code civil suisse (Code des obligations; CO, RS 220) et
requit l’ajournement de sa faillite, requête à laquelle il fut fait droit. Puis,
par jugement du 1er avril 2003, l’Autorité de première instance en matière
sommaire de poursuites constata l’assainissement de la société et révoqua
l’ajournement de la faillite.

C. Par divers courriers envoyés à l’AFC entre le 8 octobre 2001 et le 30 avril
2003, la société requit une remise d’impôt au sens de l’art. 51 LTVA à hauteur
de 65% de la dette fiscale existant au moment de l’ajournement de la faillite;
elle se prévalait du fait que la procédure d’assainissement était en tous
points comparable à celle du sursis concordataire judiciaire. Par diverses
réponses transmises entre le 15 octobre 2001 et le 28 mai 2002, l’AFC refusa
la remise d’impôt sollicitée, retenant que l’art. 51 LTVA visait exclusivement
la procédure concordataire judiciaire et que, même dans cette hypothèse,
l’assujetti n’avait pas de droit subjectif à une remise d’impôt.

D. Le 12 mai 2003, la société versa à l’AFC Fr. 186’809.-, somme représentant
selon son propre calcul les 35% de la dette fiscale existante au moment de la
requête de l’ajournement de faillite.

Par demande du 2 juin 2003, la société ouvrit action en annulation de la
poursuite (selon l’art. 85 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite
pour dettes et la faillite [LP], RS 281.1) contre l’AFC devant le Tribunal cantonal
vaudois, tribunal dont la compétence fut déclinée par cette dernière par
mémoire du 8 juillet 2003.

Lors de l’audience préliminaire, qui se tint le 9 juillet 2003, les parties
convinrent de suspendre les opérations de saisies dans les quatre poursuites
qui se trouvaient à ce stade de la procédure, tandis que la société devait
présenter à l’AFC une demande de décision formelle relative à la remise
d’impôt, ce qu’elle fit en date du 11 juillet 2003.

E. Le 4 août 2003, l’AFC rendit une décision par laquelle elle refusait d’entrer
en matière sur la demande de décision de la société, étant donné que l’art. 51
LTVA ne conférait aucun droit subjectif. Ainsi, elle ne se prononçait pas sur le
fond, à savoir la possibilité d’une application analogique de l’art. 51 LTVA à la
procédure d’ajournement de faillite au sens de l’art. 725 CO.

La société contesta cette décision par réclamation du 4 septembre 2003,
soutenant que la procédure d’assainissement devrait suivre le même sort
que celle du sursis concordataire judiciaire. Concernant le refus de l’AFC de
rendre une décision en la matière, elle considérait que ni la LP ni la LTVA ne
procuraient à l’AFC un privilège en matière de faillite et se référait notamment
à l’art. 305 LP.

3

Invitée à compléter sa motivation sur la question de la non-entrée en matière,
elle précisa que la jurisprudence du Tribunal fédéral citée par l’AFC n’était
pas applicable en l’espèce car elle concernait le cas de figure des plans de
paiement.

F. Par décision sur réclamation du 20 novembre 2003, l’AFC rejeta la
réclamation du 4 septembre 2003, considérant que c’était à juste titre qu’elle
n’était pas entrée en matière sur la demande de décision du 11 juillet 2003.
Analysant les travaux préparatoires, elle parvint à la conclusion que la portée
de l’art. 51 LTVA était restreinte au cadre strict du concordat judiciaire.
Elle répéta par ailleurs que l’art. 51 LTVA ne créait pas de droit subjectif
pour les assujettis à obtenir une décision motivée. Au demeurant, même
s’il fallait entrer en matière, la demande de remise de la société ne pouvait pas
connaître d’issue favorable dans la mesure où l’AFC ne pouvait pas adhérer à
un concordat extrajudiciaire.

G. Le 5 janvier 2004, la société (ci-après: la recourante) a interjeté recours
contre la décision sur réclamation de l’AFC devant la Commission fédérale
de recours en matière de contributions (CRC, ci-après: la Commission de
recours ou de céans). Elle conclut à l’admission du recours, à l’annulation
de la décision sur réclamation du 20 novembre 2003 et au renvoi du dossier
à l’autorité inférieure. Elle estime notamment que l’AFC n’interprète pas
correctement les travaux préparatoires et que, manifestement, lors des
travaux législatifs, la procédure d’assainissement selon «l’art. 727 al. 2 CO» n’a
pas été envisagée. Elle considère avoir droit à une décision, dans la mesure où
la jurisprudence citée par l’AFC n’est pas pertinente. Elle explique aussi que
si les autres créanciers avaient été d’emblée convaincus que l’AFC n’entrerait
pas en matière sur la demande, ils n’auraient jamais consenti eux-mêmes à
renoncer à une partie de leur créance et le magistrat n’aurait eu d’autre choix
que de prononcer la faillite.

H. Par réponse du 15 mars 2004, l’AFC a conclu au rejet du recours, reprenant
pour l’essentiel la motivation déjà exposée. Elle se demande au surplus quel
est l’intérêt de la réclamante à contester la décision sur réclamation, vu qu’elle
a déjà expliqué que, si elle était appelée à entrer en matière, elle n’aurait
d’autre choix que de refuser la remise, ce refus représentant l’exercice de
son pouvoir d’appréciation. L’AFC se réfère par ailleurs à une procédure
parallèle concernant la même société, dans laquelle elle est entrée en matière
sur la question de l’assimilation de la procédure d’ajournement de faillite à un
concordat judiciaire (cf. partie II ci-dessous).

II.

I. Pour la période du 1er trimestre 2000, la société décompta un montant TVA
de Fr. 109’456.65, mais ne versa pas ce montant malgré plusieurs rappels. Par
conséquent, l’AFC fit notifier à la société par l’Office des poursuites d’A-B, à A, le
commandement de payer n° ..., du 5 septembre 2003, contre lequel la société
forma opposition.

J. Par décision du 15 octobre 2003, l’AFC condamna la société à verser le
montant dû pour le 1er trimestre 2000 et leva l’opposition susmentionnée.

Le 17 novembre 2003, la société déposa une réclamation contre cette décision.
Elle estimait que, puisque la période visée par la décision entreprise était
antérieure à la décision d’ajournement de faillite, l’AFC avait déjà été

4

désintéressée par le paiement du dividende de 35% qui lui revenait dans
le cadre de la procédure d’assainissement. Elle relevait aussi que la procédure
d’assainissement devait être assimilée à un concordat judiciaire au sens de
l’art. 51 LTVA.

K. Par décision sur réclamation du 1er mars 2004, l’AFC rejeta la réclamation
du 17 novembre 2003, considéra que la société devait verser à l’AFC la somme
de Fr. 109’456.65 à titre de TVA pour la période du 1er trimestre 2000, plus
intérêts moratoires, et leva l’opposition formée par la société. Analysant
les travaux préparatoires, elle parvint à la conclusion que la portée de
l’art. 51 LTVA était restreinte au cadre strict du concordat judiciaire. Après
avoir étudié l’institution de l’ajournement de faillite, l’AFC la qualifia de
concordat extrajudiciaire, auquel elle ne pouvait pas adhérer, en vertu de
la réglementation stricte de l’art. 51 LTVA. En ce qui concerne les frais, l’AFC se
référa à l’OTVA et les mit à charge de la société. Elle estima au surplus que la
réclamation n’était pas exempte de témérité, au vu de l’important échange de
courrier ainsi que d’une autre procédure parallèle.

L. Le 1er avril 2004, la recourante a interjeté recours contre la décision
sur réclamation de l’AFC devant la Commission de recours. Elle conclut à
l’admission du recours et à l’annulation de la décision sur réclamation du 1er

mars 2004. Elle estime notamment que la procédure d’ajournement est une
procédure judiciaire. Le fait que le législateur n’ait pas intégré l’art. 725 CO
lorsqu’il a adopté l’art. 51 LTVA constitue une lacune qui doit être comblée.
Elle considère aussi que l’AFC n’a pas à être privilégiée par rapport aux autres
créanciers chirographaires.

Extrait des considérants:

1. a.(...)

b. (...)

En l’espèce, la recourante a déposé deux recours en date du 5 janvier 2004
(CRC 2004-002) et du 1er avril 2004 (CRC 2004-067). Ceux-ci présentent une
étroite unité dans les faits et posent les mêmes questions de droit, dans la
mesure où ils concernent tous deux la question de la remise de la TVA dans le
cadre d’une procédure d’assainissement au sens de l’art. 725a CO. Il convient
d’ordonner leur jonction, ce qui implique qu’une seule et même décision sera
rendue, sans qu’il ne se justifie de prendre la présente décision de jonction
sous la forme d’une décision incidente séparément susceptible de recours (art.
45 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative
[PA], RS 172.021, a contrario), celle-ci ne pouvant causer aucun préjudice.
Le fait que la cause CRC 2004-002 pose en outre la question du droit à une
décision ne constitue pas un obstacle à la jonction des deux causes.

(...)

3. Sont considérées comme décisions au sens de l’art. 5 al. 1 PA les mesures
prises par les autorités dans des cas d’espèce, fondées sur le droit public
fédéral et ayant pour objet:

a De créer, de modifier, ou d’annuler des droits ou des obligations;

b De constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits ou d’obligations;

c De rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer,
modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations.

5

Une décision est donc un acte de l’autorité, par lequel cette dernière règle de
manière impérative et unilatérale un rapport de droit administratif individuel
et concret (ATF 121 II 477 consid. 2a et les références citées, traduit au Journal
des Tribunaux [JT] 1997 I 372, ATF 104 Ia 29 consid. 4d, ATF 101 Ia 74 consid.
3a; André Grisel, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. II, p. 859
ss). Les lois ne créent pas, par elles-mêmes, un régime juridique directement
applicable pour les particuliers; il est nécessaire de les concrétiser et de les
individualiser. L’acte par lequel une norme est ainsi mise en œuvre dans
une situation particulière et par rapport à une personne déterminée est en
général une décision, même si le droit public connaît aussi la forme du contrat
pour exécuter des lois de droit public. La décision repose sur l’exercice d’une
compétence prédéterminée par une norme (Pierre Moor, Droit administratif,
vol. II, 2e éd., Berne 2002, p. 176).

4. En l’espèce, dans la procédure CRC 2004-002, l’AFC estime que, dans la
mesure où l’adhésion à un concordat judiciaire appartient au seul pouvoir
d’appréciation de l’AFC, selon les termes de l’art. 51 LTVA («L’Administration
fédérale des contributions peut accorder une remise d’impôt dans le cadre
d’une procédure concordataire judiciaire»), cette question n’est pas susceptible
de faire l’objet d’une décision formelle.

a. L’AFC se réfère à un arrêt du Tribunal fédéral selon lequel, dans le droit
de la TVA, il n’y a pas de droit à des facilités de paiement, et donc pas de
droit à une décision qui fixerait ce droit. Si donc l’AFC accorde des facilités
de paiement, il ne faut pas les comprendre comme un sursis de la créance,
car les facilités de paiement de cette nature ne provoquent pas de levée de
l’échéance, mais comme une assurance individuelle et limitée donnée au
débiteur en retard, une promesse de ne pas rechercher la créance en poursuite
durant la durée de l’assurance si certaines conditions sont respectées. Cette
assurance de l’autorité fiscale est un simple acte administratif émanant du
pouvoir d’appréciation de l’autorité administrative sur le processus de la
perception de l’impôt, qui ne peut pas faire l’objet d’un examen judiciaire.
Les autorités fiscales demeurent liées par tous les devoirs constitutionnels
et légaux; cependant l’examen de leur actes n’est pas possible en procédure
judiciaire, mais uniquement par la voie du recours à l’autorité de surveillance
(ATF du 23 décembre 2002, en la cause A. AG 2A.344/2002, consid. 3.1 à 3.5).

Il faut cependant relever que le Tribunal fédéral a expressément exclu
du raisonnement susmentionné le cas de l’art. 51 LTVA sur la procédure
concordataire (ATF précité consid. 3.1). Il faut aussi ajouter que la remise
au sens de l’art. 51 LTVA entraîne une modification de la créance fiscale, et dès
lors des droits et obligations de l’assujetti, contrairement au plan de paiement
comme exposé ci-dessus.

b. L’art. 51 LTVA constitue ce qu’on appelle une «Kann-Vorschrift», c’est-à-dire
une disposition donnant à l’administration la possibilité d’agir, mais ne l’y
obligeant pas, si cela ne lui paraît pas opportun, et lui conférant une grande
marge de manoeuvre, si elle se décide à agir (cf. à titre de comparaison en
matière d’impôt anticipé, Michael Beusch, Kommentar zum Schweizerischen
Steuerrecht Band II/2, Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer [Kommentar
VStG], Zurich 2004, art. 18 LIA ch. 3, où la formulation potestative n’exclut
clairement pas le recours; Markus Leibundgut / Hans-Peter Hochreutener,
Kommentar VStG, art. 47 LIA ch. 19 et 20, sur la question du pouvoir

6

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_121%20II%20477
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_104%20Ia%2029
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_101%20Ia%2074

d’appréciation). L’exercice de ce pouvoir d’appréciation peut tout de même
être contrôlé par la Commission de recours en vertu de l’art. 49 let. c PA, qui
prévoit que le recourant peut faire valoir le grief de l’inopportunité. Par
ailleurs, la Commission de recours est également habilitée à contrôler le
respect des devoirs constitutionnels et légaux par l’autorité exerçant son
pouvoir d’appréciation (cf. Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, 2e éd.,
Berne 1994, p. 376 ss; adoptant une autre approche Peter A. Müller-Stoll,
Commentaire de l’art. 51 LTVA, in mwst.com, Kommentar zum Bundesgesetz
über die Mehrwertsteuer, Bâle/Genève/Munich 2000, ch. 11, considérant que
l’AFC agit par voie contractuelle et non par voie de décision, ce qui exclurait le
recours). L’assujetti souhaitant obtenir une remise dispose ainsi d’un intérêt à
obtenir une décision se déterminant sur le fond et susceptible de réclamation,
puis de recours auprès de la Commission de recours.

c. Il convient encore de relever que la question de savoir si la procédure au
sens de l’art. 725 CO est assimilable au concordat judiciaire est une question
de fond et non de forme, qui, à ce titre, ne peut justifier à elle seule le refus de
décision de l’AFC.

d. En conséquence, l’AFC aurait dû entrer en matière sur la requête de la
recourante du 11 juillet 2003. Il conviendrait en principe d’admettre le recours
et de renvoyer la cause à l’AFC pour nouvelle décision, mais les exigences
tirées du principe de l’économie de procédure préconisent une autre solution,
puisque l’AFC a déjà exposé clairement - dans sa décision sur réclamation,
ainsi que dans la décision sur réclamation du 1er mars 2004 rendue dans la
procédure parallèle CRC 2004-067 - son argumentation relative à la possibilité
de l’assimilation de la procédure prévue par l’art. 725 CO au concordat
judiciaire. La Commission de recours procédera dès lors directement à
l’analyse de cette question de fond dans la présente décision, pour les deux
procédures CRC 2004-002 et 2004-067.

5.a. Il se peut qu’une question ne soit pas réglée par les dispositions légales.
On parle alors de lacune de la loi. De manière générale, on distingue deux
types de lacunes: la lacune pure (ou authentique) et la lacune impropre.
Un texte est entaché d’une authentique lacune lorsqu’il ne répond pas à
une question dont son application nécessiterait la solution et lorsque le
législateur aurait prévu la règle nécessaire s’il y avait songé (ATF 121 III
225; décision du Tribunal administratif argovien du 15 septembre 1998, in:
Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1998 p. 138 s.).
Les autorités administratives ou judiciaires peuvent remédier à une telle
lacune en appliquant la règle générale de l’art. 1 al. 2 du Code civil suisse du
10 décembre 1907 (CC, RS 210) et suppléent alors au texte légal en appliquant
la règle qu’elles établiraient si elles avaient à faire acte de législateur. Elles
s’inspirent à cet effet des buts et des valeurs véhiculés par la loi (cf. Ulrich
Häfelin / Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd., Zurich 2002,
note marg. 243; voir aussi ATF 102 Ib 225 s., ATF 123 II 69 ss). Il en va en
revanche différemment lorsque les autorités chargées de l’application de
la loi se trouvent en présence d’une lacune impropre. Celle-ci consiste en
l’absence d’une règle qu’il serait opportun ou même nécessaire d’adopter
pour remédier à une situation insatisfaisante. Ni l’autorité administrative
ni le juge ne sont en principe - sous réserve de situations exceptionnelles -
autorisés à combler une telle lacune, sous peine de se substituer au législateur
et de violer ainsi le principe de la séparation des pouvoirs. Ne peut pas non

7

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_121%20III%20225
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_121%20III%20225
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_102%20Ib%20225
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_123%20II%2069

plus être considéré comme une pure lacune le silence qualifié du législateur,
c’est-à-dire l’omission qui correspond à son intention. Une omission délibérée
est en réalité une «norme négative» à laquelle l’organe d’exécution doit se
soumettre sans pouvoir y suppléer (JAAC 61.79 consid. 3b, JAAC 61.59 consid.
4; Grisel, op. cit., p. 95 et 127; cf. aussi au sujet de la fluidité de la frontière
entre les différents types de lacunes, Moor, op. cit., vol. I, p. 155 ss.; Adelio
Scolari, Diritto amministrativo ticinese 1991, n° 99).

b.aa. De l’avis de la recourante, l’hypothèse de la procédure d’assainissement
selon l’art. 725a CO n’aurait pas été envisagée lors des travaux législatifs.
Selon le point de vue de l’AFC par contre, il ressort de l’analyse des travaux
préparatoires que le législateur a volontairement restreint l’application de l’art.
51 LTVA au cadre strict du concordat judiciaire.

bb. Selon l’art. 725 al. 2 CO, s’il existe des raisons sérieuses d’admettre que
la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la
vérification de l’organe de révision. S’il résulte de ce bilan que les dettes
sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur
d’exploitation, ni lorsqu’ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil
d’administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société
n’acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes
les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l’actif.
Au vu de l’avis, le juge déclare la faillite. Il peut l’ajourner, à la requête du
conseil d’administration ou d’un créancier, si l’assainissement de la société
paraît possible; dans ce cas, il prend les mesures propres à la conservation de
l’actif social (art. 725a al. 1 CO). Le juge peut désigner un curateur et soit priver
le conseil d’administration de son pouvoir de disposition, soit subordonner ses
décisions à l’accord du curateur. Il définit en détail les attributions de celui-ci
(al. 2). L’ajournement de la faillite n’est publié que si la protection de tiers
l’exige (al. 3).

La procédure prévue par les articles précités a un caractère à la fois préventif
et correctif (ATF 120 II 426 consid. 2b). Elle a pour but de permettre à la
société de redresser sa situation en évitant une procédure d’exécution forcée,
y compris une procédure concordataire et son appel aux créanciers selon
l’art. 300 LP (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la
poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 2001, art. 192 ch. 15). Le juge
doit estimer les chances d’un assainissement réussi et durable; en particulier,
les créanciers ne doivent pas se trouver dans une plus mauvaise situation
qu’en cas d’ouverture immédiate de la faillite. Si le juge ajourne la faillite,
il a l’obligation d’ordonner des mesures propres à maintenir le patrimoine
social et à garantir le désintéressement équitable des créanciers (ATF 120 II
427 consid. 2b). Néanmoins, pour ce qui concerne la situation des créanciers,
la procédure d’ajournement apparaît comme moins favorable que le sursis
concordataire (cf. art. 293 ss LP); en effet, les conditions étant moins strictes,
les créanciers sont exposés au risque que l’ajournement soit octroyé trop à
la légère, sans véritable perspective d’assainissement. Cette situation n’est
en pratique pas compensée par les mesures d’accompagnement que le juge
doit (ou peut) ordonner durant la procédure de concordat et d’ajournement
(pour plus de détails, Lucien Gani, Concordat et ajournement de la faillite:
protection du débiteur ou des créanciers?, Blätter für Schuldbetreibung und
Konkurs 2004, pp. 205 à 207). En outre, dans le cadre du sursis concordataire,
la publication de la décision de sursis, qui est obligatoire, résulte directement

8

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003605.pdf?ID=150003605
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003536.pdf?ID=150003536
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_120%20II%20426
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_120%20II%20427
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?resolve=1&id=BGE_120%20II%20427

de la loi, sans que le juge n’ait à prendre une décision à ce sujet (art. 296 LP).
En matière d’ajournement de faillite, il appartient au juge d’en décider, de cas
en cas; la pratique montre que la décision d’ajournement ne fait pratiquement
jamais l’objet d’une publication, ce qui est aussi moins favorable pour les
créanciers (Gani, op. cit., p. 207).

Un concordat peut être établi durant la procédure d’ajournement de faillite.
Il n’en constitue toutefois pas une condition, contrairement à ce qui est le
cas, par définition, pour le concordat judiciaire. En outre, un concordat
éventuellement conclu dans le cadre d’une procédure d’ajournement de
faillite n’est assorti d’aucune force contraignante, contrairement au concordat
judiciaire homologué, qui a force obligatoire pour tous les créanciers
concordataires, qu’ils y aient adhéré, voire qu’ils aient participé, à la
procédure concordataire ou pas; ainsi, le concordat homologué est opposable
aux créanciers dont la production a été tardive, ou qui n’ont pas produit du
tout leur créance dans la procédure (Kurt Amonn / Fridolin Walther, Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7e éd., Berne 2003, § 55 ch. 4). Il
faut encore relever que le concordat judiciaire est homologué par le juge, alors
que dans le cadre d’une procédure d’ajournement de faillite, le juge se limite
à constater l’assainissement de la société et à révoquer l’ajournement de la
faillite, mais ne se prononce pas sur le concordat conclu.

Il résulte des considérations qui précèdent que la procédure au sens de l’art.
725a CO se distingue sur des points non négligeables de la procédure de
sursis concordataire et qu’elle ne peut lui être assimilée sans autre, ce dont le
recourant est par ailleurs aussi conscient (il déclare dans un courrier du 20
novembre 2001: «[..] le choix entre ces deux formes de concordat a été dicté
par la préservation des intérêts de la masse. Le concordat judiciaire aurait
contraint notre société à quitter les consortiums auxquels elle participe [...]»).

cc. Il convient à ce stade d’examiner les travaux préparatoires ayant mené à
l’adoption de l’art. 51 LTVA.

Le premier projet n’évoquait pas la possibilité d’une remise de la TVA sur
territoire suisse. Ce n’est que lors des délibérations du 13 mars 1997 que
cette question fut abordée, par le biais de la proposition Baumberger relative
à un art. 48a nouveau, dont la formulation était la suivante: «Si, à la suite
de difficultés financières, un contribuable ne peut régler ses impôts, une
remise d’impôt totale ou partielle peut lui être accordée. Cette remise, totale
ou partielle, peut être effectuée notamment lorsque les autres créanciers
du débiteur de l’impôt font abandon de créances d’un même montant et
lorsqu’il existe une perspective fondée sur le fait qu’il sera possible d’assurer
au débiteur de l’impôt une existence au plan économique». Lors des mêmes
délibérations fut traitée la proposition Fischer-Seengen relative à un art. 67bis

nouveau, dont la formulation était la suivante: «L’impôt peut faire l’objet d’un
sursis ou d’une remise, dans le cas où sa perception mettrait en difficulté une
entreprise qui procède à un assainissement ouvert ou tacite». La proposition
Baumberger fut retirée au profit de la proposition Fischer-Seengen qui fut
acceptée par 79 voix contre 61 (BO 1997 N 273 à 275).

Cet art. 67bis fut biffé par le Conseil des Etats, suivant sur ce point la
proposition de la Commission (BO 1998 E 1007).

9

Lors du 2e passage de la loi devant le Conseil national, celui-ci se prononça
sur une proposition de la Commission pour un nouvel art. 48bis, formulé de la
manière suivante: «L’Administration fédérale des contributions peut accorder
une remise d’impôt dans le cadre d’une procédure concordataire judiciaire».
Il se prononça également sur une nouvelle proposition Baumberger, qui
disposait: «L’Administration fédérale des contributions peut accorder une
remise d’impôt partielle ou totale dans le cadre d’une procédure concordataire,
qu’elle soit judiciaire ou non.». Le Conseil national se rallia à la position de la
Commission (BO 1999 N 351-52).

Le Conseil des Etats adhéra à cette solution (BO 1999 E 364).

Le Parlement ne s’est pas prononcé expressément sur la procédure prévue par
l’art. 725 CO; il ressort néanmoins des délibérations que la problématique de
l’assainissement a été précisément évoquée par le parlementaire Baumberger
pour étendre la possibilité de la remise aux conventions extrajudiciaires
(«nur ein kleiner Teil dieser Sanierungen auf gerichtlichen Weg geschieht»,
BO 1999 N 351). Par ailleurs le Conseiller fédéral Kaspar Villiger ne semble
admettre qu’un seul type de concordat judiciaire lorsqu’il déclare: «[...] das
revidierte SchKG kennt ein Instrument zur Erhaltung sanierungsfähiger
Unternehmungen; Das ist das gerichtliche Nachlassverfahren» (BO 1999 N
352).

A vu des considérations qui précèdent, l’absence de mention de l’art. 725a
CO dans l’art. 51 LTVA semble être tout au plus une lacune improprement
dite, que le juge n’est pas autorisé à combler, voire plus vraisemblablement
un silence qualifié du législateur qui n’a pas souhaité étendre à ce genre de
procédure la possibilité de la remise.

dd. Pour confirmer l’analyse historique, il y a encore lieu de procéder à une
analyse téléologique de la question, en d’autres termes de se demander si
le but de l’art. 51 LTVA ainsi que de la LTVA de manière générale plaide, oui
ou non, en faveur d’une assimilation de la procédure selon l’art. 725a CO au
concordat judiciaire prévu par la LP.

L’un des buts de l’art. 51 LTVA était de permettre à l’AFC de participer à la
procédure concordataire, puisque le concordat homologué pouvait de toute
façon lui être opposé. Dans la mesure où le concordat conclu à l’issue d’une
procédure d’assainissement au sens de l’art. 725a CO n’est pas opposable à
l’AFC, elle n’a en principe pas d’intérêt à y participer et il ne se justifie pas
d’étendre le champ d’application de l’art. 51 LTVA dans ce sens. Il ne s’agit
nullement d’un privilège accordé à l’AFC, mais de la simple constatation du fait
que le concordat conclu dans le cadre d’une procédure d’assainissement au
sens de l’art. 725a CO n’est pas imposable à un créancier qui ne souhaite pas y
adhérer, quel que soit ce créancier.

Dans une optique téléologique, il faut aussi garder à l’esprit que la remise
d’impôt est par nature contraire au système de la TVA. En effet, l’assujetti à la
TVA n’est pas débiteur de l’impôt; il se contente de l’encaisser auprès de son
client, qui est le cas échéant un consommateur final, avant de le verser à la
Confédération. Comme le déclare Kaspar Villiger: «Lediglich aus Gründen
der Praktikabilität nimmt man die Steuer nicht vom Endverbraucher, weil
das zu aufwendig wäre, sondern nimmt man sie vom Leistungserbringer.
Aber sie gehört nicht diesem; sie ist vom Endverbraucher als Steuer bezahlt

10

worden und hat an sich nichts mit dem Geschäft des Leistungserbringers
zu tun. Der Leistungserbringer vereinnahmt sie treuhänderisch für den
Endkonsumenten. In diesem Sinne ist es systematisch falsch, sie dem
treuhänderischen Überbringer zu erlassen, der dieses Geld nur zwischen
durch nutzt; dem Endkonsumenten kann man es ja nicht erlassen» (BO 1997
N 275). Il n’y a dès lors pas de raison d’interpréter de manière extensive la
notion de concordat judiciaire.

6. (Frais et dépens)

11

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 70.59 - Extrait de la décision CRC 2004-002-067 de la Commission fédérale de

recours en matière de contributions du 13 décembre 2005 en la cause X

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2006
Année

Anno

Band 70
Volume

Volume

Seite ---
Page

Pagina

Ref. No 150 007 370

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Extrait de la décision CRC 2004-002-067 de la Commission fédérale de recours en matière de contributions du 13 décembre 2005 en la cause X