# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e806505f-caf6-5192-aba8-ceb0e18318f5
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-07
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Sozialversicherungsgericht 07.01.2021 AL.2020.23 (SVG.2021.4)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_SVG_001_AL-2020-23_2021-01-07.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

   

  

 

 

 

Urteil
der Präsidentin

 

vom 7.
Januar 2021  

 

 

 

 

 

 

Parteien

 

A____ 

                                                                                                 Beschwerdeführer

 

 

 

Öffentliche Arbeitslosenkasse
Basel-Stadt

Hochstrasse 37, Postfach
3759, 4002 Basel  

vertreten durch Amt für
Wirtschaft und Arbeit, [...], Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel   

                                                                                            Beschwerdegegnerin

 

 

 

 

Gegenstand

 

AL.2020.23

Einspracheentscheid vom
29. Mai 2020

Arbeitgeberähnliche Stellung im
Betrieb 1, jedoch nicht im Betrieb 2, wo Versicherter die Stelle verliert. Im
Betrieb 2 wurde die Beitragszeit von mindestens 6 Monaten nicht erfüllt.

 

Erwägungen

1.              
 

1.1.         
1.1.1. Der Beschwerdeführer ist seit 22. November 2005 (vgl.
Handelsregisterauszug, Beschwerdeantwortbeilage/AB 9) und weiterhin einziger
Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der B____ in [...].

1.1.2.  Der Beschwerdeführer war gemäss Arbeitsvertrag vom
13./18. November 2019 (AB 4) bei der C____, [...], als Senior Consultant
angestellt. Gemäss Vertrag war als Antrittstermin der 18. November 2019
vereinbart.  

Der Beschwerdeführer meldete sich am 30. März 2020 beim regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) an (Anmeldung vom 30. März 2020, AB 7; Anmeldebestätigung
des RAV vom 1. April 2020, AB 8). In dieser Anmeldung ist als letzter
Arbeitgeber die C____ und als letzter effektiver Arbeitstag der 13. Januar 2020
angegeben (AB 7). Mit dem Antrag vom 2. April 2020 (AB 1) wird Anspruch auf
Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (ALE) ab 30. März 2020 erhoben. 

1.2.         
Mit Verfügung vom 21. April 2020 verneinte die
Beschwerdegegnerin ab 30. März 2020 den Anspruch auf ALE (AB 10). Sie verneinte
den Anspruch mit der Begründung, innerhalb der massgeblichen Rahmenfrist für
die Beitragszeit vom 30. März 2018 bis 29. März 2020 weise der Beschwerdeführer
aufgrund seiner Tätigkeit bei der C____ lediglich eine Beitragszeit von 1,467
Monaten aus. Damit sei die praxisgemäss erforderliche Mindestdauer von 6 Monaten
bei gleichzeitiger arbeitgeberähnlicher Stellung in der B____ seit 21. Oktober
2005 nicht erreicht. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer am 22. April
2020 Einsprache (AB 11). Gemäss Einspracheentscheid vom 29. Mai 2020 (AB
12) erachtete die Beschwerdegegnerin aufgrund des Arbeitsverhältnisses des
Beschwerdeführers mit der C____ zwar neu eine Beitragszeit von 2.467 Monaten
(18. November 2019 bis 30. Januar 2020) als erfüllt, hielt jedoch an der
Ablehnung des Anspruchs auf ALE fest und wies die Einsprache ab. 

1.3.         
1.3.1. Der Versicherte reicht beim Sozialversicherungsgericht
Basel-Stadt ein gegen 4 Beklagte gerichtetes, mit «Rekurs gegen RAV-Entscheid
vom 29. Mai 2020» betiteltes Schreiben vom 26. Juni 2020 ein. 

1.3.2.  Gemäss Verfügung der Instruktionsrichterin vom 3. Juli
2020 wird das Schreiben vom 26. Juni 2020 als Beschwerde gegen den
Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 29. Mai 2020 entgegengenommen
und auf die Begehren und Anträge gegenüber den Beklagten 2 bis 4 gemäss
Schreiben vom 26. Juni 2020 nicht eingetreten. 

1.3.3.  Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort
vom 10. September 2020 die Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom
7. Oktober 2020 und Duplik vom 24. November 2020 halten die Parteien an
den im ersten Schriftenwechsel gestellten Rechtsbegehren fest. Im Nachgang zur
Duplik geht ein weiteres Schreiben des Beschwerdeführers vom 1. Dezember 2020
ein.

1.3.4.  Mit Verfügung vom 9. Oktober 2020 weist die
Instruktionsrichterin den Beschwerdeführer u.a. darauf hin, dass im vorliegenden
Verfahren ausschliesslich beurteilt wird, ob er aus dem Verlust seiner Stelle
bei der C____ Anspruch auf ALE hat. 

1.3.5.  Innert gesetzter Frist stellt keine Partei den Antrag
auf eine Parteiverhandlung.

2.              
 

2.1.         
Vorliegend handelt es sich um eine Streitsache nach dem Bundesgesetz
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0). Nach Art. 57 und
Art. 58 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) in
Verbindung mit § 82 Abs. 1 des kantonalen
Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und
§ 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom
9. Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) ist das Sozialversicherungsgericht
Basel-Stadt zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig
(vgl. auch Verfügung der Instruktionsrichterin vom 3. Juli 2020). 

Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich
aus Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 sowie
119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August
1983 (AVIV, SR 837.02). 

Da die Beschwerde sodann rechtzeitig innert der 30-tägigen
Frist nach Eröffnung des Einspracheentscheids erhoben worden ist (Art. 60 ATSG)
und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf
die Beschwerde einzutreten. 

2.2.         
Gemäss § 83 Abs. 2 GOG entscheidet die
Sozialversicherungsgerichtspräsidentin einfache Fälle als Einzelrichterin. Ein
einfacher Fall liegt hier vor. 

3.              
 

3.1.         
Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, die Tätigkeit
im Rahmen des Arbeitsverhältnisses bei der Firma B____ könne nicht als
Beitragszeit angerechnet werden, zumal die Firma weiterhin bestehe und der
Beschwerdeführer gemäss Handelsregisterauszug als Gesellschafter und
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift tätig sei und somit eine
arbeitgeberähnliche Stellung nach wie vor innehabe (Einspracheentscheid vom 29.
Mai 2020, S. 3). Dagegen könne der Versicherte aus seiner Tätigkeit für die C____
lediglich eine Beitragszeit von 2.467 Monaten nachweisen, womit gemäss
einschlägiger Praxis (vgl. nachstehende Erw. 5. ff.) die Dauer einer
beitragspflichtigen Beschäftigung von mindestens 6 Monaten nicht erreicht sei. 

3.2.         
Der Beschwerdeführer verweist darauf, dass er von 2005 bis 2019,
somit während 14 Jahren, Beitragsleistungen erbracht habe (Beschwerde S. 15).
Nebst seiner Tätigkeit für die B____ sei er Arbeitnehmer bei der C____ gewesen.
Bezüglich der B____ macht er geltend, diese sei seit November 2019 stillgelegt.
Bezüglich des Arbeitsverhältnisses mit der C____ moniert er die von der
Beschwerdegegnerin anerkannte Dauer der beitragspflichtigen Beschäftigung. Er
macht zudem geltend, dass ihm bis 18. Juni 2020 noch Krankentaggelder aufgrund
einer Krankentaggeldversicherung der C____ zustünden. Deswegen liege eine
Beitragszeit von 10.467 Monaten vor. Damit sei die geforderte Beitragszeit von
mindestens sechs Beitragsmonaten im Rahmen einer Tätigkeit bei der C____ erfüllt
(Replik vom 7. Oktober 2020, S. 5 ff.).

Ob der Einspracheentscheid vom 29. Mai 2020 mit Blick auf die
Vorbringen des Beschwerdeführers der Prüfung standhält, ist nachfolgend
darzulegen.

4.              
 

4.1.         
Die Beschwerdegegnerin begründet die Ablehnung des Anspruchs auf ALE
zunächst damit, dass die Anspruchsvoraussetzungen von Art. 13 AVIG in
Verbindung mit Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, soweit die Tätigkeit bei der B____
betreffend, nicht erfüllt seien (Einspracheentscheid vom 29.10.2020, S. 3). 

Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer
Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die
Entscheidungen des Arbeitsgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,
keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Gemäss der Praxis des
Bundesgerichts ist diese Regel analog auf arbeitgeberähnliche Personen
anzuwenden, die ALE nach Art. 8 ff. AVIG verlangen (BGE 123 V 234 E.7.b/bb wird
in BGE 145 V 200 E.4.1 bestätigt). Ferner stellt das Bundesgericht auch klar,
der implizite Einwand, die Firma sei zeitweise inaktiv gewesen, vermöge nichts
am Ergebnis zu ändern (BGE 123 V 234 E.7b/bb; Urteil des Bundesgerichts
8C_509/2007 vom 8. Mai 2008 E.3.2). 

4.2.         
Der Beschwerdeführer ist nach wie vor und war jedenfalls noch zum
Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheides vom 29. Mai 2020 gemäss dem Auszug
aus dem Handelsregister des Kantons Zug seit 26. Oktober 2005 als einziger
Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift bei der Firma B____ eingetragen.
Die Instruktionsrichterin hat darum mit Blick auf diese ständige Praxis bereits
mit Verfügung vom 9. Oktober 2020 klargestellt, dass soweit der
Beschwerdeführer einen Anspruch auf Grund eines Verlusts seines Einkommens bei
der B____ geltend machen wolle, er sich dafür zwingend aus dem Handelsregister
löschen müsse. Da dies nicht geschehen ist, fällt ein Anspruch des
Beschwerdeführers auf ALE infolge Verlusts einer Stelle bei der B____ ausser
Betracht. 

5.              
 

Zu prüfen bleibt somit noch (vgl. Verfügung der
Instruktionsrichterin vom 9. September 2020), ob der Beschwerdeführer aus dem
Verlust seiner Stelle bei der C____ Anspruch auf ALE hat.

5.1.         
Die Beschwerdegegnerin verweist in der Beschwerdeantwort (S. 3 Ziff.
13) auf ein Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) C 171/03 vom
31. März 2004) sowie auf die AVIG-Praxis ALE, Ziffer B30, wonach eine
versicherte Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung auch dann keinen Anspruch
auf ALE hat, wenn sie nur für kurze Zeit in einem Drittbetrieb
unselbstständigerwerbend tätig war.

Sie macht gestützt auf dieses Präjudiz geltend, dass sofern
eine versicherte Person weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb
A innehat und sie den Verlust einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit ohne
arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb B geltend macht, der Arbeitsausfall
rechtsprechungsgemäss nur dann entschädigt werden könne, wenn die
beitragspflichtige Beschäftigung im Drittbetrieb wenigstens 6 Monate gedauert
hat und die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten insgesamt erfüllt sei. 

5.2.         
Dem Urteil C 171/03 vom 31. März 2004 lag die Konstellation zu Grunde,
dass jemand in einer ersten Firma arbeitgeberähnliche Person bleibt, daneben in
einem Drittbetrieb unselbstständig erwerbstätig wird, dort die Anstellung
verliert und hierauf ALE beantragt (a.a.O. E. 2.3.1.). Auch in solchen Fällen
bestehe das Risiko eines Missbrauchs: die versicherte Person könnte im
Erstbetrieb die arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten und lediglich pro
forma für kurze Zeit eine Drittanstellung suchen, um nach der durch Verlust
dieser Stelle eingetretenen Arbeitslosigkeit Leistungen von der
Arbeitslosenversicherung beantragen. Würde sie hernach tatsächlich ALE beziehen
und gleichzeitig in der ersten Firma weiterhin mitentscheiden, wäre darin eine
Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu erblicken. Auf der anderen Seite sei
zu berücksichtigen, dass die betreffende Person im Drittbetrieb keine
arbeitgeberähnliche Stellung bekleide und Beiträge an die Arbeitslosenversicherung
entrichte. Sie sollte somit grundsätzlich den selben Versicherungsschutz
geniessen wie andere Arbeitnehmer. Sei diese Person daher während längerer Zeit
in der dritten Firma tätig, könne ihr im Falle einer dortigen Entlassung ein
Anspruch auf ALE nicht für unbegrenzte Zeit mit dem Hinweis auf die
arbeitgeberähnliche Stellung im Erstunternehmen versagt werden. Vielmehr gelte es
für derartige Fälle einen angemessenen Ausgleich zu finden zwischen dem wegen
Missbrauchsgefahr statuierten Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom
Anspruch auf ALE einerseits und dem Anspruch solcher Personen mit
gleichzeitiger Arbeitnehmertätigkeit in Drittbetrieben auf die genannte
Leistung anderseits. Es sei mit andern Worten eine zeitliche Grenze zu suchen,
ab welcher der Bezug von ALE auf Grund der Entlassung im Drittbetrieb trotz
beibehaltener arbeitgeberähnlicher Stellung im Erstbetrieb nicht mehr als
rechtsmissbräuchlich erscheine.

Das EVG verwies (a.a.O. E. 2.3.2) auf Art. 37 Abs. 4 lit. a
AVIV. Gemäss dieser Bestimmung wird der versicherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1
AVIG) auf die nächste Kontrollperiode neu festgesetzt, wenn der Versicherte
innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug während mindestens sechs
Monaten ununterbrochen eine beitragspflichtige Beschäftigung zu einem Lohn
ausgeübt hat, der über dem versicherten Verdienst liegt, und er erneut
arbeitslos wird. Dies bedeutet mit andern Worten, dass eine Person, die
arbeitslos wird und die Eröffnung einer Rahmenfrist auslöst, grundsätzlich
Anspruch auf ALE nach Massgabe des vor Eintritt der Arbeitslosigkeit erzielten
Verdienstes hat. Findet diese Person während der Rahmenfrist für die
Beitragszeit eine andere Stelle, an welcher sie während mindestens sechs
Monaten mehr verdient als am früheren, verlorenen Arbeitsplatz, und verliert
sie auch die neue Stelle, wird die ALE alsdann auf Grund des am zweiten
Arbeitsplatz erzielten, höheren Verdienstes bemessen. Nach sechs Monaten
Beschäftigungsdauer an der späteren Stelle kommt dem dort erzielten Lohn
bezüglich der Höhe der ALE der Vorrang zu vor dem an der früheren Stelle
erzielten Verdienst. 

Das EVG erwog (a.a.O. E. 2.3.2.), diese Ordnung könne auf den von
ihm zu beurteilenden Sachverhalt analog angewandt werden. Demnach sei Versicherten
mit arbeitgeberähnlicher Stellung und ihren Ehegatten nach Verlust einer
während mindestens sechs Monaten ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit in einem
Drittbetrieb die Berechtigung zum Bezug von ALE zuzuerkennen, selbst wenn die
arbeitgeberähnliche Stellung im Erstbetrieb noch andauere. Diese Lösung habe
überdies den Vorteil, dass sie für die rechtsanwendenden Behörden einfach zu
handhaben sei.

5.3.         
5.3.1. Aus den Akten geht klar hervor, dass der Beschwerdeführer am 18.
November 2019 ein Arbeitsverhältnis als Senior Consultant bei der C____ angetreten
(Vertrag, AB 4 Ziff. 3) hat. Dieses wurde spätestens per 30. Januar 2020
gekündigt (BB6; AB 6). Damit ist offensichtlich, dass der Beschwerdeführer
während seiner Tätigkeit bei der C____ nicht für 6 Monate Beiträge geleistet
hat. 

Dazu ist anzumerken, dass das Arbeitsverhältnis durch den
Arbeitgeber wie erwähnt per 30. Januar 2020 aufgelöst wurde (BB 6; AB 6), noch in
der am 18. Februar 2020 ablaufenden Probezeit (BB 4; AB 4; Duplik vom 24.
November 2020). Der Kündigungsschutz gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR greift
während der Probezeit nicht, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend festhält
(Duplik S. 2 Ziff. 7). Der Arbeitgeber ist nach Art. 324a Abs. 1 OR somit nicht
verpflichtet, dem Arbeitnehmer eine Lohnfortzahlung auszurichten. Eine aus einer
Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers abgeleitete Beitragszeit über den 30.
Januar 2020 hinaus fällt darum ausser Betracht.

5.3.2.  Der Beschwerdeführer macht geltend (vgl. insbesondere
Replik S. 7 unten), im Rahmen einer Krankentaggeldversicherung, welche die C____
für ihre Arbeitnehmer abgeschlossen habe, stünden ihm über den 30. Januar 2020
hinaus noch Taggeldleistungen zu. Entsprechend verlängere sich die
Beitragszeit.

Nicht zum Erwerbseinkommen gehören gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b der
Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
(AHVV; SR 831.101) Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder
Invalidität (ausgenommen Taggelder nach Art. 25 des Bundesgesetzes vom 19. Juni
1959 über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20] und nach Art. 29 des
Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung [MVG; SR 833.1]).
Mit Blick auf diese Praxis ist klar, dass die vom Beschwerdeführer angeführten
Krankentaggeldleistungen, sollten ihm solche über den 30. Januar 2020 hinaus zustehen
oder auch zugegangen sein, keine Beitragszeit generieren.

5.4.         
Damit liegt keine beitragspflichtige Beschäftigungszeit von
mindestens 6 Monaten vor, wie sie das EVG analog zu Art. 37 Abs. 4 lit. a AVIV zur
Anwendung gebracht hat. 

Da der vorliegenden Streitigkeit die gleiche Konstellation
zugrunde liegt wie dem Urteil des EVG C 171/03 vom 31. März 2004 und die dort
eingeleitete Praxis seither keine Änderung erfahren hat, ist die Beschwerde
abzuweisen.

6.              
 

Das Verfahren ist […] kostenlos.

Demgemäss erkennt die
Präsidentin des Sozialversicherungsgerichts:

 

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen.

            Das Verfahren ist kostenlos.

            

 

Sozialversicherungsgericht
BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Der
Gerichtsschreiber

 

 

 

lic. iur. K. Zehnder                                                    lic. iur. H.
Dikenmann

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid
kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die
Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die
Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist
dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung
zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu
genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a)            Die Beschwerdeschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b)            in der Begründung ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht
verletzt;

c)             die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie
in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

 

 

Geht an:

–          Beschwerdeführer

–          Beschwerdegegnerin

–          SECO

 

 

Versandt am: