# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2ceb2b3b-05a3-5dc9-9fd3-4274a4f60d65
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2019-08-29
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 29.08.2019 F-4048/2019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_F-4048-2019_2019-08-29.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 

 

  

 
 Abteilung VI 

 

Postfach 

CH-9023 St. Gallen 

Telefon +41 (0)58 465 25 95 

Fax +41 (0)58 465 29 80 

www.bundesverwaltungsgericht.ch 

 

Geschäfts-Nr. F-4048/2019 

tra/sng 

 
 

 
 Z w i s c h e n v e r f ü g u n g  

v o m  2 9 .  A u g u s t  2 0 1 9   

 

 
 In der Beschwerdesache 

   
Parteien 

 X._______,  

Beschwerdeführer,   

vertreten durch (…),  

 

  gegen 

  
Staatssekretariat für Migration SEM,  

Quellenweg 6, 3003 Bern,  

Vorinstanz,  

 

Gegenstand 
 Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung  

(Art. 14 Abs. 2 AsylG), 

 

 

 

F-4048/2019 

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wird festgestellt und erwogen: 

In seiner undatierten Rechtsmitteleingabe (Poststempel: 12.08.19) er-

sucht der Rechtsvertreter vorab um Erlass vorsorglicher Massnahmen 

nach Art. 56 Abs. 1 VwVG bzw. um Gewährung aufschiebende Wirkung 

nach Art. 55 Abs. 1 VwVG, damit der Beschwerdeführer den Ausgang des 

Verfahrens in der Schweiz abwarten könne. Dazu Folgendes: 

Nach Einreichung einer Beschwerde können von Amtes wegen oder auf 

Begehren einer Partei vorsorgliche Massnahmen getroffen werden, um 

den bestehenden Zustand zu erhalten oder bedrohte Interessen abzu-

wenden (Art. 56 VwVG). Der Entscheid über die Anordnung vorsorglicher 

Massnahmen setzt Dringlichkeit sowie ernsthafte Gründe voraus, wobei 

aufgrund einer summarischen Prüfung und einer Abwägung der öffentli-

chen und privaten Interessen zu beurteilen ist, ob ein einstweiliger 

Rechtsschutz notwendig und verhältnismässig erscheint (vgl. HANSJÖRG 

SEILER, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 

2016, Art. 56 N. 27 ff.). 

Vorsorgliche Anordnungen sind zulässig, wenn sie die Grenzen der sach-

lichen und funktionellen Zuständigkeit des Gerichts wahren (vgl. THOMAS 

MERKLI, Vorsorgliche Massnahmen und aufschiebende Wirkung bei Be-

schwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Ver-

fassungsbeschwerden, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und 

Verwaltungsrecht [ZBl] 2008 S. 418 und 424). Ein solcher Bezug ist hier 

nicht gegeben. Einerseits ist eine Wegweisung, deren Vollzug ausgesetzt 

werden könnte, nicht Inhalt der angefochtenen Verfügung. Andererseits 

liegt die Zuständigkeit zur Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen bei den 

Kantonen. Die Mitwirkung des Bundes beschränkt sich auf das Vetorecht 

(vgl. Art. 40 und 99 AIG (SR 142.20). Er kann Kantone weder zur Bewilli-

gungserteilung noch zur Duldung des Beschwerdeführers während des 

Bewilligungsverfahrens veranlassen und dementsprechend auch keine 

vorsorglichen Anordnungen mit diesem Inhalt treffen. Nicht anders verhält 

es sich im Kontext eines Bewilligungsverfahrens, das sich auf Art. 14 Abs. 

2 des AsylG (SR 142.31) stützt.  

Der Antrag auf Zuerkennung aufschiebender Wirkung macht insofern kei-

nen Sinn, als der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wir-

kung zukommt und die Vorinstanz diese in der angefochtenen Verfügung 

nicht entzogen hat (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Dies hat jedoch lediglich zur 

Folge, dass die Wirksamkeit der angefochtenen Verfügung aufgeschoben 

wird, womit einzig der Zustand gesichert wird, wie er vor Erlass der ange-

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fochtenen Verfügung war (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspfle-

ge, 2. Aufl., Bern 1983, S. 243).  

Aus den vorstehenden Gründen ist das Gesuch des Beschwerdeführers 

um Erlass aufenthaltssichernder vorsorglicher Massnahmen bzw. um 

Gewährung aufschiebender Wirkung abzuweisen.  

Das Bundesverwaltungsgericht erlaubt sich in diesem Zusammenhang 

den Hinweis, dass das Instrumentarium des Art. 14 Abs. 2 AsylG eine 

Ausnahme darstellt gegenüber dem Grundsatz der Ausschliesslichkeit 

des Asylverfahrens nach Absatz 1 derselben Bestimmung. Diesen 

Grundsatz muss sich der abgewiesene Asylsuchende jedoch längstens 

bis zu seiner Ausreise entgegenhalten lassen. Anschliessend fällt er wie-

der unter das ordentliche Ausländerrecht. Eine allfällige Weigerung des 

Kantons, dem abgewiesenen Asylsuchenden die Anwesenheit während 

des Verfahrens zu gestatten, wäre daher nicht zu vereinbaren mit der er-

klärten Absicht, ihm gestützt auf Art. 14 Abs. 2 AsylG, dh. ohne vorherige 

Ausreise, die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. In einer solchen Konstel-

lation müsste davon ausgegangen werden, dass der Kanton nicht bzw. 

nicht länger bereit ist, zu einer Aufenthaltsregelung Hand zu bieten, was 

das Zustimmungsverfahren selbst in Frage stellen würde. Das Bundes-

verwaltungsgericht geht deshalb davon aus, dass der Aufenthalt des Be-

schwerdeführers im Kanton Zürich während des hängigen Verfahrens 

nicht gefährdet ist.  

Der Rechtsvertreter beantragt ferner in seiner Rechtsmittelschrift die Ge-

währung der unentgeltlichen Rechtspflege durch Verzicht auf die Erhe-

bung von Verfahrenskosten und Bestellung eines Armenanwalts in seiner 

Person. Hinsichtlich der beantragten unentgeltlichen Rechtsverbeistän-

dung gibt der Beschwerdeführer an, die entsprechenden asylrechtlichen 

Voraussetzungen zu erfüllen, wonach der Rechtsvertreter einen universi-

tären juristischen Hochschulabschluss und entsprechenden Berufserfah-

rung haben müsse (vgl. Art. 102i Abs. 4 AsylG). Dazu Folgendes: 

Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wird eine Partei, die nicht über die erforder-

lichen Mittel verfügt, auf Antrag hin von der Bezahlung der Verfahrens-

kosten befreit, wenn ihr Begehren nicht als aussichtslos erscheint. Darin 

eingeschlossen ist eine Entbindung von der Vorschussleistungspflicht. 

Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat die bedürftige Par-

tei ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 65 

Abs. 2 VwVG). Als aussichtslos gelten Prozessbegehren, bei denen die 

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Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und 

die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt 

ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und 

Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer 

sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finan-

ziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess 

entschliessen würde (BGE 125 II 265 E. 4b S. 275; 124 I 304 E. 2c S. 

306). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt 

der Richter nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Gesuchs um un-

entgeltliche Rechtspflege, in der Regel also bei Prozessbeginn und vor 

der Erhebung allfälliger Beweise. Der Richter hat den Prozessstoff ge-

stützt auf das Verfahrensdossier summarisch zu prüfen (Urteil des BGer 

4P.264/2005 vom 17. Januar 2006, E. 4.1.2). 

Gestützt auf die in der Beschwerdebeilage miteingereichte Unterstüt-

zungsbestätigung der Sozialberatung und Asylbetreuung vom 31. Juli 

2019 ist ohne weiteres von der prozessualen Bedürftigkeit des Be-

schwerdeführers auszugehen. Eine summarische Prüfung der Akten 

ergibt schliesslich, dass das vom Beschwerdeführer eingeleitete Rechts-

mittel nicht als aussichtslos betrachtet werden kann und daher sein Ge-

such um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege im Sinne von Art. 65 

Abs. 1 VwVG gutzuheissen ist.  

Was hingegen die Rechtsverbeiständung durch den gewählten Vertreter 

betrifft, so ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass er sich vor-

liegend nicht in einem asyl-, sondern in einem ausländerrechtlichen Ver-

fahren befindet (vgl. PETER UEBERSAX, in: Amarelle/Nguyen (Hrsg.), Code 

annoté de droit des migrations – Volume IV, Loi sur l’asile (LAsi), 2015, 

Art. 14 S. 124) und sich das Verfahren (ausschliesslich) nach dem VwVG 

richtet. Die verfahrensrechtlichen Besonderheiten des Asylgesetzes – 

vorliegend insbesondere Art. 102i Abs. 4 AsylG betreffend Rechtsvertre-

tung – gelangen damit nicht zur Anwendung. Vielmehr gilt, dass zur un-

entgeltlichen Rechtsverbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG nur pa-

tentierte Rechtsanwälte zugelassen sind, welche Gewähr für eine unab-

hängige Mandatsführung bieten (vgl. grundlegend BGE 132 V 200 ff.; 

2C_7/2018 vom 10. September 2018 E. 4.2). Vorliegend erfüllt der 

Rechtsvertreter die erwähnten Voraussetzungen nicht, weshalb das Ge-

such um unentgeltliche Rechtsverbeiständung abzuweisen ist.  

Die Vorinstanz ist in Anwendung von Art. 57 Abs. 1 VwVG zur Einrei-

chung einer Stellungnahme aufzufordern. 

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Demnach wird verfügt: 

1.  

Das Gesuch um Erlass von aufenthaltssichernden vorsorglichen Mass-

nahmen bzw. um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird abgewie-

sen. 

2.  

Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss 

Art. 65 Abs. 1 VwVG wird gutgeheissen. 

3.  

Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss 

Art. 65 Abs. 2 VwVG wird abgewiesen. 

4.  

Ein Doppel der Beschwerdeschrift vom 12. August 2019 (Poststempel) 

geht zusammen mit dem Beschwerdedossier C-4048/2019 und den 

Vorakten (ZEMIS 17897749) an die Vorinstanz. 

5.  

Die Vorinstanz wird ersucht, bis zum 1. Oktober 2019 eine Vernehmlas-

sung in 2 Exemplaren unter Rückgabe der gesamten Akten einzureichen. 

6.  

Diese Verfügung geht an: 

– den Beschwerdeführer (Einschreiben) 

– die Vorinstanz (…) 

 

Der Instruktionsrichter:  

 

 

 

Andreas Trommer 

 

 

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