# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 608468b6-81da-5f00-b816-0f736ea05e75
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-07-22
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 22.07.2015 11.2013.70
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2013-70_2015-07-22.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2013.70

  	
  Lugano

  22 luglio 2015/jh

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G.
  A. Bernasconi, presidente,

  Giani
  e Pontarolo, giudice supplente 

  

 

	
  vicecancelliere:

  	
  Fasola
  

  

 

 

sedente
per statuire nella causa OA.2013.235 (opere sporgenti su fondo altrui) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa
con petizione del 25 novembre 2010 da

 

	
   

  	
   AO 1 e AO 2 

   (patrocinati dall'avv. PA
  2) 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1 

  (patrocinata
  dall'avv. PA 1),

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

giudicando
sull'appello del 6 settembre 2013 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa dal
Pretore il 2 luglio 2013;

 

Ritenuto

 

in fatto:                A.  AP 1 è proprietaria della particella
n. 3280 RFD di __________, sulla quale sorge una casa d'abitazione. Tale particella
confina a est con un edificio (particella n. 3931) appartenente a AO 1 e AO 2
in ragione di un mezzo ciascuno. Nella cucina al piano terreno della citata abitazione
si apre un vano, adibito a ripostiglio, che sporge sulla particella n. 3280.
Il 5 luglio e il 16 novembre 2010 AP 1 si è rivolta ai vicini, contestando
l'uso di tale spazio, intimando loro di sgomberarlo e di chiuderlo entro la
fine dell'anno.

 

                            B.  Il 25 novembre 2010 AO 1 e AO
2 si sono rivolti al Pretore del Distretto di Bellinzona perché fosse attribuito
loro un diritto di proprietà – subordinatamente di sporgenza – sull'area
occupata dal ripostiglio, previo indennizzo da determinare. Nella sua risposta
del 7 febbraio 2011 AP 1 ha proposto di respingere la petizione o, per lo meno,
di limitare temporalmente la cessione di proprietà o la costituzione della
servitù di sporgenza, condizionandola al versamento di un'indennità di almeno fr.
10 000.–. In via riconvenzionale essa ha postulato
lo sgombero del locale sporgente, l'ingiunzione ai vicini di erigere un muro a
confine e la condanna loro al pagamento di un importo imprecisato in risarcimento
dei danni. Gli attori hanno sollecitato il 25 febbraio 2011 il rigetto della
riconvenzione. Con replica riconvenzionale del 31 marzo 2011 la convenuta ha
ribadito le proprie domande. Altrettanto hanno fatto gli attori con duplica
riconvenzionale del 12 maggio 2011.

 

                            C.   L'udienza preliminare si è tenuta
il 25 agosto 2011 davanti al Pretore aggiunto F__________, il quale ha condotto
l'istruttoria 

                                  fino al 1° febbraio 2012. Dopo
di che l'istruttoria è stata continuata dal Pretore aggiunto Gloria Federici,
la quale con ordinanza del 7 marzo 2013 l'ha dichiarata chiusa e ha citato le parti al dibattimento finale del 23 aprile 2013 con facoltà di inoltrare un
memoriale conclusivo. L'11 marzo 2013 quest'ultimo Pretore aggiunto ha
“dispensato le parti dalla comparsa al dibattimento finale” e ha confermato il
termine fino al 23 aprile 2013 per introdurre un memoriale conclusivo, termine
poi prorogato fino al 13 maggio 2013. Nel loro memoriale dell'11 aprile
2013 gli attori hanno poi riaffermato le loro domande, offrendo un'indennità di
fr. 3000.– per la proprietà del terreno o di fr. 5550.– per il diritto di
sporgenza. Nel suo allegato del 2 maggio 2013 la convenuta ha mantenuto le proprie
richieste, quantificando in fr. 7315.– l'indennità
chiesta in caso di accoglimento dell'azione e in fr. 1315.– la pretesa in risarcimento
del danno.

 

                            D.  Statuendo il 30 luglio 2013,
il Pretore ha accolto la petizione, nel senso che ha costituito sulla
particella n. 3280 un diritto di sporgenza in favore della particella n. 3931
per lo “spazio occupato dal vano credenza sporgente” contro versamento di un'indennità
di fr. 3000.– oltre interessi al 5% dal passaggio in giudicato della decisione.
Egli ha obbligato inoltre gli attori ad assumere i costi per l'allestimento del
piano di mutazione e quelli per l'iscrizione nel registro fondiario. Le spese
processuali di fr. 700.– sono state poste a carico della convenuta, tenuta a
rifondere agli attori fr. 2000.– per ripetibili. La riconvenzione è stata
respinta e le spese di fr. 2300.– sono state addebitate ad AP 1, tenuta a rifondere
alle controparti fr. 2000.– per ripetibili.

 

                            E.  Contro la sentenza appena
citata AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 6 settembre 2013 in cui postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione o,
subordinatamente, di aumentare l'indennità per il diritto di sporgenza a fr.
7315.–, accogliendo la sua riconvenzione. Nelle loro osservazioni del 24
ottobre 2013 AO 1 e AO 2 concludono per la reiezione dell'appello.

 

Considerando

 

in diritto:              1.  Alle impugnazioni si applica il
diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione (art. 405 cpv.
1 CPC). Le sentenze intimate dai Pretori dopo il 31 dicembre 2010 in azioni ordinarie, trattate con la procedura degli art. 165 segg. CPC ticinese, sono
appellabili pertanto entro 30 giorni dalla notifica (art. 311 cpv. 1 CPC),
sempre che – ove si tratti di controversie esclusivamente patrimoniali – il
valore litigioso raggiunga fr. 10 000.– “secondo
l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2
CPC). In concreto tale presupposto è dato, il Pretore avendo fissato il valore
litigioso in fr. 10 000.– (sentenza impugnata,
consid. 1 in fine), importo che non appare inverosimile e che non è contestato
dalle parti. Quanto alla tempestività del rimedio giuridico, la decisione
impugnata è stata notificata alla patrocinatrice della convenuta il 10 luglio 2013
(attestazione Track & Trace n. __________). Depositato il 6 settembre 2013, l'appello in esame, è quindi ricevibile grazie alla sospensione
dei termini intervenuta fra il 15 luglio e il 15 ago­sto 2013 (art. 145
cpv. 1 lett. b CPC).

 

                             2.  All'appello la convenuta
acclude un estratto del piano delle zone del Comune di __________ (comparto di __________),
da cui si evince che la particella n. 3280 si trova in zona residenziale semi-estensiva
(appello, pag. 4). A prescindere dal fatto che il giudice applica il diritto
d'ufficio (art. 57 CPC), tale documento – come si vedrà in appresso – non
sussidia ai fini del giudizio. In proposito non giova dunque attardarsi. 

 

                             3.  Dal profilo formale l'appellante
lamenta anzitutto una violazione del principio dell'immediatezza (art. 30 Cost.
e 6 CEDU). Fa valere di essere venuta a conoscenza il 2 settembre 2013 che il
Pretore del Distretto di Bellinzona è in rapporti di stretta amicizia con l'avv.
__________, patrocinatore degli attori, tanto da esserne stato il testimone di
nozze. Per di più – essa soggiunge – tutta l'istruttoria è stata condotta dai
Pretori aggiunti, di modo emanando egli medesimo la sentenza il Pretore ha offeso
le norme sulla ricusazione e il precetto di immediatezza. Il che giustifica
l'annullamento della sentenza.

 

                                  a)
  Secondo l'art. 30 cpv. 1 Cost., che sotto questo profilo ha la stessa portata
dell'art. 6 par. 1 CEDU, nei procedimenti giudiziari ognuno ha diritto di essere
giudicato da un tribunale fondato sulla legge, competente nel merito,
indipendente e imparziale. Tale norma non impone che l'autorità giudicante
sia composta delle stesse persone durante l'intera causa, in particolare nella
fase istruttoria e decisionale (DTF 117 Ia 135 consid. 1e, 96 I 323 consid.
2b). Anzi, una modifica si impone qualora un magistrato sia posto al beneficio della
pensione, sia eletto a un'altra carica, risulti inabile al lavoro per un lungo periodo
o deceda (sentenza del Tribunale federale 4A_473/2014 dell'11 dicembre 2014
consid. 4.2). Una modifica non è invece ammissibile, almeno senza motivi pertinenti,
una volta compiuti atti processuali significativi (sentenze
del Tribunale federale 2C_381/2010 del 17 novembre 2011, consid. 2.2, 4A_153/2009
del 1° maggio 2009 consid. 3.1.1 con rinvii).

 

                                  b)  Incorre
per altro in una violazione del diritto di essere sentito garantito dall'art.
29 cpv. 2 Cost. il giudice che prende una decisione senza essere
stato in grado di conoscere personalmente le argomentazioni dalle parti o
l'esito dell'istruttoria. Ove in una procedura orale non si tengano verbali che
riportino le dichiarazioni delle parti o dei testimoni, di conseguenza, il
giudice deve avere partecipato egli medesimo a tutte le udienze (sentenza del Tribunale federale 4A_268/2010 del
21 ottobre 2010, consid. 5). Posto ciò, la questione di sapere se
un'autorità giudiziaria ha statuito in una composizione conforme alla legge va
esaminata in primo luogo sulla base delle norme cantonali che disciplinano
l'organizzazione giudiziaria (DTF 134 I 190 consid. 3.2 con riferimenti).

 

                                  c)   La legge ticinese sull'organizzazione
giudiziaria prevede che il Pretore dirige la Pretura, vigila sul buon funzionamento dell'ufficio e ripartisce le cause (art. 33 cpv. 1). Il Pretore aggiunto, dal
canto suo, tratta in modo autonomo o sotto propria responsabilità le cause
attribuitegli dal Pretore (art. 34). In caso di impedimento legale o di assenza
per malattia o per altro motivo, il Pretore e il Pretore aggiunto si suppliscono
a vicen­­da. L'art. 25 cpv. 2 LOG dispone ad ogni modo che qualora il dibattimento
finale sia già cominciato o compiuto e la senten­za non sia ancora redatta e
approvata dai magistrati in carica, la causa dev'essere chiamata per un nuovo
dibattimento, salvo diverso accordo fra le
parti. Tale norma concreta
l'orientamento della giurisprudenza ticinese, per la
quale “è canone indiscusso di diritto che solo il giudice che ha assistito alla
discussione della causa può deliberare sulla stessa” (Rep. 1916 pag. 310, 1981
pag. 198, 1988 pag. 380; RDAT 1991 II pag. 35 consid. 4a). Il principio
dell'oralità presuppone invero un rapporto di immediatezza, nel senso che il
giudice deve ricavare gli elementi ai fini della decisione direttamente dal
contraddittorio intervenuto fra le parti, e vale soprattutto per la procedura
sommaria. L'inosservanza dell'art. 25 cpv. 2 LOG (corrispondente all'abrogato
art. 74 cpv. 2 vLOG) comporta nondimeno l'annullamento della decisione
impugnata, senza riguardo al tipo di procedura (Rep. 1994 pag. 395; II CCA,
sentenza inc. 12.2002.78 del 27 agosto 2002, consid. 4.1; I CCA, sentenza inc.
11.2008.172 del 19 giugno 2009, consid. 5; v. anche Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato e commentato, Lugano
2000, n. 51 ad art. 1).

 

                                  d)  Nella
fattispecie risulta che della causa in esame il Pretore si è occupato agli esordi, quando ha assegnato alle
parti il termi­ne per presentare la risposta e la replica, ma che dal 28
febbraio 2011 in poi egli ha unicamente emanato tre ordinanze con cui ha
fissato alle parti alcune scadenze relative all'assunzione della perizia. In
sostanza la causa era attribuita al Pretore aggiunto F__________, il quale ha condotto
la fase relativa allo scambio degli allegati e ha iniziato l'istruttoria. Quel
Pretore aggiunto essendo stato eletto Pretore del Distretto di Blenio, dal 27
marzo 2012 il procedimento è passato al Pretore aggiunto G__________, la quale
ha ultimato l'istruttoria, l'ha chiusa, ha convocato le parti al dibattimento finale,
salvo dispensarle dal comparire e assegnare loro un termine per introdurre
eventuali memoriali conclusivi. Dopo di che le parti si sono viste notificare la
sentenza redatta dal Pretore.

 

                                  e)   Come
si è visto, la sostituzione di un magistrato non è di per sé inammissibile, tanto
meno ove si consideri che nella fattispecie il fascicolo processuale contiene
tutti gli atti processuali, compresi i verbali istruttori. Se non che, in
concreto la causa rientrava nelle attribuzioni del Pretore aggiunto (come
figura da una nota sulla copertina dell'inserto), il quale ha condotto tutta l'istruttoria
e davanti al quale si sarebbe dovuto svolgere il dibattimento finale. Perché la
decisione sia stata emanata dal Pretore non è dato di sapere, né gli atti accennano
a motivi di supplenza o a esigenze di avvicendamento. Neppure consta che – per
ipotesi – il Pretore aggiunto si trovasse nell'impossibilità, anche solo
temporanea, di esercitare il proprio ufficio. E quand'anche ciò fosse, il Pretore
avrebbe dovuto offrire la possibilità di un nuovo dibattimento finale, libere
poi le parti di rinunciare (come avevano fatto davanti al Pretore aggiunto).

 

                                       L'inopinata
sostituzione del Pretore aggiunto senza alcuna ragione oggettiva nelle
circostanze descritte lede così l'art. 25 cpv. 2 LOG, oltre che gli art. 29
cpv. 2 e 30 cpv. 1 Cost. Né alcun rimprovero può essere mosso alla convenuta, che
ignara del cambiamento (intervenuto all'insaputa delle parti), non ha potuto
far valere le proprie ragioni e ancor meno addurre motivi di ricusazione nei confronti
del Pretore. Tutto ciò posto, la decisione impugnata dev'essere annullata e gli
atti rinviati alla giurisdizione di primo grado affinché la decisione sia
emessa dal Pretore aggiunto oppure, giustificandosi una sostituzione di lui,
sia emessa dopo avere conferito alle parti la possibilità di ripetere il
dibattimento finale. Dato l'esito del giudizio, l'istanza di ricusazione
presentata dall'appellante nei confronti del Pretore diviene così senza oggetto.

 

                             4.  L'attuale giudizio non
tratta il tema della ricusazione né il merito dell'appello, la cui fondatezza
rimane una questione aperta. Non essendo possibile pronosticare come la giurisdizione
di primo grado statuirà in esito all'annullamento della sentenza impugnata, le
spese della presente decisione andrebbero suddivise a metà, compensate le
ripetibili (DTF 139 III 351 consid. 6). La particolarità del caso giustifica tuttavia
di rinunciare al prelievo di costi. Sulle oneri processuali di prima sede
giudicherà l'autorità inferiore al momento in cui emanerà la nuova sentenza.

 

                             5.  Quanto ai rimedi giuridici
esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett.
d LTF), il valore litigioso non raggiunge la soglia di fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra,
consid. 1).

 

Per questi motivi,

 

decide:                 1.  L'appello è parzialmente accolto,
la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati alla giurisdizione di
primo grado per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.

 

                             2.  Non si riscuotono spese. Le
ripetibili sono compensate.

 

                             3.  Notificazione
a:

	
   

  	
  –
  avv.;

  –
  avv..

  

                                  Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il
presidente                                                 Il vicecancelliere

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

 

Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in
materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al
Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti
concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2
LTF).