# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9f7e04c6-4eb6-5e95-95ca-90dabc535078
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Baurekursgericht 08.11.2018 BRGE IV Nr. 0169/2018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Baurekurs/ZH_BRK_001_BRGE-IV-Nr--0169-201_2018-11-08.pdf

## Full Text

BRGE IV Nr. 0169/2018 vom 8. November 2018 in BEZ 2019 Nr. 6 

Das Grundstück der Rekurrentin bildete zusammen mit weiteren, den 
Mitbeteiligten gehörenden Grundstücken eine Arealüberbauung, welche im 
Jahre 2006 bewilligt worden war. Um den im Bewilligungszeitpunkt geltenden 
kommunalen Normen zu genügen, wurde unter anderem ein Spielplatz 
realisiert. Im Jahre 2007 wurde eine Parzellierungsbewilligung erteilt. Der 
genannte Spielplatz befindet sich seither auf der rekurrentischen Parzelle. Eine 
dienstbarkeitsrechtliche Sicherung zugunsten der nach der Parzellierung 
spielplatzlosen Grundstücke der vier mitbeteiligten Stockwerkeigentümer-
gemeinschaften wurde unterlassen. Nachdem auf privatrechtlicher Basis keine 
Einigung gefunden werden konnte, wandte sich die Rekurrentin an die 
Baubehörde (Rekursgegnerin) und ersuchte darum, den rechtmässigen 
Zustand herzustellen; insbesondere hielt sie die kommunale Behörde dazu an, 

von den Mitbeteiligten den Nachweis zu verlangen, dass diese auf ihren 
Grundstücken ebenfalls über ausreichende Spiel- und Ruheflächen verfügten, 
andernfalls seit der Parzellierung ein baurechtswidriger Zustand bestünde. Die 
Behörde teilte der Rekurrentin mit, dass sie den Erlass einer anfechtbaren 
Verfügung ablehne. Hiergegen richtete sich der Rekurs. 

Aus den Erwägungen: 

2.1 Die Rekurrentin moniert, es sei zwar richtig, dass die Dienstbarkeit ein 
Institut des Privatrechts sei und es letztlich den Parteien und Grundeigentümern 
der Arealüberbauung zukomme, die Details der Regelungen auf 
privatrechtlicher Basis zu treffen. Die Gewährleistung des Umstands, dass der 
Kinderspielplatz sämtlichen Bewohnern der Arealüberbauung dauerhaft zur 
Verfügung stehen müsse, sei jedoch eindeutig öffentlich-rechtlicher Natur. Die 
Rekursgegnerin wäre verpflichtet gewesen, in der Parzellierungsbewilligung 
nicht nur die Fuss- und Fahrwegrechte sowie die Durchleitungsrechte zu 
sichern, sondern hätte auch für den Spielplatz klare und durchsetzbare Regeln 
diktieren müssen. Diese Pflicht habe die Rekursgegnerin indes sträflich 
vernachlässigt, mit der Konsequenz, dass sich der Spielplatz heute – nach 
Parzellierung des Bauareals – auf dem rekurrentischen Grundstück befinde und 
die mitbeteiligten Stockwerkeigentümergemeinschaften kein Nutzungsrecht am 
Spielplatz hätten. Die Rekurrentin sei längerfristig weder bereit noch 
verpflichtet, ohne klare Regelung fremde Personen den Kinderspielplatz nutzen 
zu lassen, alleine den Unterhalt zu bestreiten und (als Werkeigentümerin) für 
allfällige Unfälle zu haften. Da auf privatrechtlicher Basis keine Handhabe 
bestehe, die Mitbeteiligten zum Abschluss eines Dienstbarkeitsvertrags zu 
zwingen, sei es an der Rekursgegnerin, die Arealüberbauungsvorschriften 
durchzusetzen. Sie dürfe nicht einfach untätig bleiben mit dem Hinweis, die 

Regelung von Nutzung, Haftung, Unterhalt und Erneuerung der Spiel- und 
Ruheflächen liege in der Kompetenz der privaten Parteien.  

2.2 Aus § 248 PBG i.V.m. Art. 51 BZO (alt Art. 33 BZO) ergibt sich die 
Pflicht, bei Mehrfamilienhäusern mit sechs und mehr Wohnungen in geeigneter 
Lage zweckmässig ausgestaltete Spielflächen in der Grösse von mindestens 20 
Prozent der Bruttogeschossfläche anzulegen und dauernd zu unterhalten oder, 
wo nach der Zweckbestimmung der Gebäude ein Bedürfnis besteht, als 

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Ruheflächen auszugestalten. Arealüberbauungen müssen besonders gut 
gestaltet sowie zweckmässig ausgestattet und ausgerüstet sein. Dabei sind 
unter anderem Umfang und Gestaltung der Freiflächen, die Wohnlichkeit und 
Wohnhygiene, die Versorgungs- und Entsorgungslösung sowie der Grad der 
Ausrüstung zu beachten (§ 71 Abs. 1 und 2 PBG). Dazu gehören insbesondere 
allen Bewohnern der Überbauung zur Verfügung stehende Anlagen und 
Einrichtungen wie Flächen für Kinderspielplätze. Sinn und Zweck von 
Spielflächen ist es, dass sie von allen benützt werden dürfen. Sie gehören von 
Beginn weg zum Gesamtkonzept einer Arealüberbauung, weshalb sie dauerhaft 
allen Bewohnern zur Verfügung stehen müssen. 

Vorliegend wurden im Rahmen der Arealüberbauung L. zwar ausreichend 
Spiel- und Ruheflächen realisiert, diese befinden sich heute aber – nach 
Parzellierung des Bauareals – zu einem Grossteil auf dem Grundstück der 
Rekurrentin. Eine Grunddienstbarkeit oder sonstige Regelung, welche den 

übrigen Grundeigentümern der Arealüberbauung das Recht einräumen würde, 
die Spiel- und Ruheflächen (insbesondere den Kinderspielplatz) auf dem 
Grundstück der Rekurrentin mitzubenützen, besteht nicht. Entgegen dem 
Dafürhalten der Rekursgegnerin, ergibt sich ein solches Nutzungsrecht nicht 
bereits aus der Arealüberbauungsbewilligung respektive aus dem Umstand an 
sich, dass die Spiel- und Ruheflächen Bestandteil der zweckmässigen 
Ausstattung und Ausrüstung der Arealüberbauung und damit des 
Gesamtkonzepts bilden. Die Rekursgegnerin übersieht mit dieser Argumenta-
tion, dass das Bauareal im Zeitpunkt der Baubewilligung noch nicht in mehrere 
Grundstücke parzelliert war. Vielmehr hätte es mit der Auffassung der 
Rekurrentin einer dienstbarkeits-rechtlichen Sicherung des Spielplatzes für alle 
neu parzellierten Grundstücke bedurft, was vor Erteilung der 
Parzellierungsbewilligung verbindlich zu prüfen gewesen wäre. Durch die 
Erteilung der Parzellierungsbewilligung ohne Prüfung dieses Umstandes 
wurden demnach den Bauvorschriften widersprechende Verhältnisse 
geschaffen (§ 228 Abs. 2 PBG). Am Kinderspielplatz kommt heute einzig der 
Rekurrentin das ausschliessliche Nutzungsrecht zu. Den mitbeteiligten 
Stockwerkeigentümergemeinschaften steht er in rechtlicher Hinsicht nicht mehr 
zur Verfügung (vgl. zu einem ähnlichen Fall betreffend Abstellplätze VGr, 10. 
Mai 2001, VB.2001.00017; www.vgr.zh.ch). In der Parzellierungsbewilligung 
wurden lediglich für Fuss- und Fahrwegrechte sowie für Durchleitungsrechte 
explizit verbindliche Bedingungen statuiert und die Eintragung derselben als 
öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch gefordert. Selbst 
wenn mit der Auffassung der Rekursgegnerin davon auszugehen wäre, dass 
unter der ebenfalls erwähnten Festlegung der «weiter erforderlichen rechtlichen 
Regelungen» auch eine Regelung betreffend die Spiel- und Ruheflächen zu 
verstehen sei, wäre dies vor Erteilung der Parzellierungsbewilligung respektive 

spätestens vor Baufreigabe durch die Rekursgegnerin zu prüfen gewesen.  

Die heutige behördliche Untätigkeit genügt jedenfalls nicht, um die 
dauerhafte, freie Zugänglichkeit und Benützbarkeit der Spiel- und Ruheflächen 
durch sämtliche Bewohner der Arealüberbauung zu gewährleisten, da sich 
einzelne mitbeteiligte Grundeigentümer weigern, auf privatrechtlicher Basis eine 
Nutzungs- und Verwaltungsordnung bzw. eine Dienstbarkeitsvereinbarung 
abzuschliessen, und sie hierzu – wie die Rekurrentin mit Recht ausführt – in 

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zivilrechtlicher Hinsicht wohl auch nicht gezwungen werden können. Wie bereits 
erwähnt, gehören die gemeinschaftlichen Spiel- und Ruheflächen zur 
zweckmässigen Ausstattung und Ausrüstung der Arealüberbauung L. und sind 
damit Bestandteil des Gesamtkonzepts. Diesem Gesamtkonzept können sich 
die mitbeteiligten Stockwerkeigentümergemeinschaften nicht einfach entziehen 
mit der Begründung, sie würden den Spielplatz auf dem rekurrentischen 
Grundstück ohnehin nicht benützen und seien daher auch nicht bereit, sich am 
Unterhalt und an den Kosten zu beteiligen. Auf die subjektiven Bedürfnisse 
einzelner Grundeigentümer kommt es nicht an. Die Rekursgegnerin hat deshalb 
hoheitlich dafür zu sorgen, dass die öffentlich-rechtlichen Arealüber-
bauungsvorschriften von allen Grundeigentümern der Arealüberbauung L. auch 
nach der (unvollständig erteilten) Parzellierungsbewilligung eingehalten werden 
und der derzeit vorliegende baurechtswidrige Zustand behoben wird. Dies 
könnte beispielsweise in Form des Nachweises einer im Grundbuch 
angemerkten öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung (Grunddienst-
barkeit betreffend Benützung der gemeinschaftlichen Spiel- und Ruheflächen) 
sichergestellt werden, wie dies eigentlich vor Erteilung der Parzellierungs-
bewilligung notwendig gewesen wäre. Eine andere Möglichkeit bestünde darin, 
die mitbeteiligten Grundeigentümer aufzufordern, den Nachweis zu erbringen, 
dass auf ihren jeweiligen Grundstücken auch separat (also pro Teil-
Arealüberbauung berechnet) ausreichende Spiel- und Ruheflächen vorhanden 
sind, um die Anforderungen von Art. 51 BZO (alt Art. 33 BZO) zu erfüllen. In 
jedem Fall ist die Rekursgegnerin zum Handeln verpflichtet, da in öffentlich-
rechtlicher Hinsicht seit der Parzellierung des Bauareals ein baurechtswidriger 
Zustand vorliegt und der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist. Die 
Tatsache, dass sie sich bisher weigerte, hoheitlich einzuschreiten bzw. eine 
anfechtbare Verfügung zu erlassen, stellt bei dieser von der Rekursgegnerin 
selbst verschuldeten Ausgangslage (§ 228 Abs. 2 PBG) eine Rechtsver-
weigerung dar. Die Rüge der Rekurrentin erweist sich demnach als begründet.