# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aae1526e-0db7-5dcb-9b02-2335a6a847c8
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2023-08-14
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 14.08.2023 B-645/2018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-645-2018_2023-08-14.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-645/2018 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 4 .  A u g u s t  2 0 2 3  

Besetzung 
 Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), 

Richterin Kathrin Dietrich, Richter Daniel Willisegger, Richter 

Christoph Errass, Richter Pascal Richard   

Gerichtsschreiber Robert Weyeneth. 
 

 
 

Parteien 
 Foffa Conrad AG,  

Scheschna Nr. 294, 7530 Zernez,  

vertreten durch Dr. iur. Gerald Brei, Rechtsanwalt, 

Voillat Facincani Sutter + Partner,  

Fortunagasse 11-15 / Rennweg, 8001 Zürich,  

Beschwerdeführerin,   
 

 
gegen 

 
 

Wettbewerbskommission WEKO,  

Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,  

Vorinstanz.   
 

 
 

Gegenstand 
 Wettbewerbsabreden im Hoch- und Tiefbau im Engadin, 

Sanktionsverfügung vom 2. Oktober 2017  

(22-0461, Engadin IV [...]). 

 

 

 

B-645/2018 

 

 

Seite 2 

 

 

Inhaltsübersicht 

SACHVERHALT.............................................................................................................................................4 

ERWÄGUNGEN............................................................................................................................................11 

1. Prozessvoraussetzungen .................................................................................................................... 12 

2. Verfahrensanträge ............................................................................................................................... 12 

3. Zweck und Geltungsbereich des KG .................................................................................................. 13 

4. Streitgegenstand .................................................................................................................................. 14 

5. Terminologie ........................................................................................................................................ 15 

6. Formelle Rügen .................................................................................................................................... 15 

7. Abstimmung über das Eingabeverhalten ........................................................................................... 16 

8. Vereinbarung ........................................................................................................................................ 29 

9. Wettbewerbsverhältnis und Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung .................................... 33 

10. Zwischenergebnis .............................................................................................................................. 42 

11. Preis- und Geschäftspartnerabrede .................................................................................................. 43 

12. Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs und Erheblichkeit der 

Wettbewerbsbeeinträchtigung ................................................................................................................ 45 

13. Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG ............................................................................................... 49 

14. Ergebnis .............................................................................................................................................. 50 

15. Sanktionierung ................................................................................................................................... 50 

15.1 Sanktionierbarkeit ............................................................................................................................ 51 

15.2 Methode der Bemessung ................................................................................................................. 56 

15.3 Basisbetragssatz .............................................................................................................................. 59 

15.4 Erschwerungs- und Milderungsgründe .......................................................................................... 67 

16. Bonusregelung ................................................................................................................................... 68 

B-645/2018 

 

 

Seite 3 

 

 

16.1 Standpunkt der Beschwerdeführerin .............................................................................................. 69 

16.2 Standpunkt der Vorinstanz .............................................................................................................. 70 

16.3 Würdigung des Gerichts .................................................................................................................. 72 

(1) Rechtsgrundlagen und Entstehungsgeschichte ............................................................................... 72 

(2) Zwecke ............................................................................................................................................ 73 

(3) Vollständiger Sanktionserlass .......................................................................................................... 74 

(4) Auswirkungen von Einwänden des Selbstanzeigers ........................................................................ 79 

(5) Abgrenzung zur Minderung nach Art. 6 SVKG ................................................................................. 98 

17. Beurteilung im vorliegenden Fall ...................................................................................................... 99 

(1) Kooperationsverhalten der Beschwerdeführerin ............................................................................ 100 

(2) Einwände der Beschwerdeführerin im Verfahren der Vorinstanz und im Beschwerdeverfahren .... 102 

(3) Treu und Glauben.......................................................................................................................... 111 

(4) Bemessung der Sanktionsreduktion .............................................................................................. 114 

(5) Reformatio in peius ........................................................................................................................ 115 

18. Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung ........................................................................................ 118 

19. Zusammenfassung........................................................................................................................... 125 

20. Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens ....................................................................................... 125 

21. Kosten des Beschwerdeverfahrens und Parteientschädigung..................................................... 127 

 

 

  

B-645/2018 

 

 

Seite 4 

 

 

Sachverhalt: 

A.  

Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist eine wettbewerbswidrige Ab-

rede über das Eingabeverhalten hinsichtlich der Ausschreibung von (Bau-

projekt) im (...) zwischen den folgenden Bauunternehmungen: 

- der Foffa Conrad AG (nachfolgend Foffa Conrad oder Beschwerdefüh-

rerin) mit Sitz in Zernez, und 

- der D. Martinelli AG (nachfolgend Martinelli) mit Sitz in St. Moritz. 

Beide Bauunternehmungen wurden – neben weiteren Unternehmungen – 

von der Bauherrin zur Offertstellung eingeladen und haben in der Folge je 

eine Offerte eingereicht. Martinelli hat den Zuschlag erhalten.  

B.  

Am 30. Oktober 2012 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommis-

sion (nachfolgend Sekretariat) im Einvernehmen mit einem Mitglied des 

Präsidiums gegen 19 Unternehmen der Baubranche eine Untersuchung 

nach Art. 27 des Kartellgesetzes (KG), unter anderem auch gegen Foffa 

Conrad (Verfahren-Nr. 22-0433: Bau Unterengadin).  

Das Sekretariat führte in seinem Eröffnungsschreiben vom 30. Oktober 

2012 an Foffa Conrad aus, es lägen aufgrund einer Anzeige Anhaltspunkte 

für mutmassliche Wettbewerbsabreden in der Baubranche im Unterenga-

din vor, namentlich bezüglich der Märkte für Hoch-, Tief- und Strassenbau. 

Es bestehe der Verdacht, dass verschiedene Bauunternehmen, darunter 

Foffa Conrad, sich abgesprochen hätten, insbesondere um bei Ausschrei-

bungen die Angebote und Angebotssummen zu koordinieren und allenfalls 

die Bauprojekte bzw. Kunden aufzuteilen (vgl. Vorinstanz, act. I.006 [22-

0433]; amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung im Schweizeri-

schen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 13. November 2012, Nr. 221, sowie 

im Bundesblatt vom 13. November 2012 [BBl 2012 8999]). 

B-645/2018 

 

 

Seite 5 

 

 

Vom 30. Oktober bis 1. November 2012 führte das Sekretariat an insge-

samt 13 Standorten Hausdurchsuchungen durch, unter anderem auch bei 

der Beschwerdeführerin. 

C.  

Am 12. November 2012 reichten Foffa Conrad und die Bezzola Denoth AG 

als deren Tochtergesellschaft mit Sitz in Scuol in der Untersuchung Nr. 22-

0433 (Bau Unterengadin) eine gemeinsame Selbstanzeige gemäss 

Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. der KG-Sanktionsverordnung (SVKG) 

"für die Region Oberengadin" ein (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.20 [25-0039]).  

Am gleichen Tag ergänzte Foffa Conrad, vertreten durch A._______, 

(Funktion), ihre Selbstanzeige mündlich (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.5 [25-

0039]). Dieser übergab dem Sekretariat eine Liste der Offerten der Foffa 

Conrad in den Jahren 2007 bis und mit 2012 zu Bauprojekten im Engadin. 

Auf der Liste ist auch das Bauprojekt (...) aufgeführt und mit einem Kreuz 

gekennzeichnet (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.10 [25-0039]). Gemäss der 

mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige von A._______ sowie der Le-

gende zu den jeweiligen Listen bedeutete dies, dass das Projekt von einer 

"Absprache" betroffen war (vgl. Protokoll zur mündlichen Ergänzung der 

Bonusmeldung vom 12. November 2012, S. 6). 

D.  

Mit E-Mail vom 30. November 2012 sowie mit Schreiben vom 12. Dezem-

ber 2012 stellte Foffa Conrad dem Sekretariat in Ergänzung ihrer Selbst-

anzeige jeweils eine überarbeitete Liste ihrer Offerten zu Bauprojekten im 

Engadin in den Jahren 2007 bis 2012 zu. Auch diese führt jeweils das Bau-

projekt (...) auf.  

E.  

Mit Eingabe vom 1. Februar 2013 beantwortete Foffa Conrad in Ergänzung 

ihrer Selbstanzeige eine Reihe von Fragen, welche ihr die Vorinstanz mit 

Schreiben vom 20. Dezember 2012 unterbreitet hatte.  

B-645/2018 

 

 

Seite 6 

 

 

Als Beilage reichte Foffa Conrad eine an sie gerichtete E-Mail von Martinelli 

vom (...) mit dem Betreff "(...)" ein. 

F.  

Am 22. April 2013 dehnte das Sekretariat die Untersuchung in örtlicher Hin-

sicht auf den gesamten Kanton Graubünden und in persönlicher Hinsicht 

auf sieben weitere Unternehmen aus (vgl. amtliche Publikation im Schwei-

zerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 28. Mai 2013, Nr. 100, sowie im 

Bundesblatt vom 28. Mai 2013 [BBl 2013 3369]). Es führte das Verfahren 

Nr. 22-0433 unter der Bezeichnung "Bauleistungen Graubünden" fort. 

G.  

Das Sekretariat führte am 27. Oktober 2015 mit A._______, (Funktion bei 

Foffa Conrad), eine Befragung im Rahmen der Selbstanzeige der Foffa 

Conrad durch. 

H.  

Mit Schreiben vom 23. November 2015 dehnte das Sekretariat die Unter-

suchung Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden) auf weitere Unterneh-

men der Baubranche, unter anderem auf Martinelli, aus.  

Anschliessend trennte das Sekretariat mit verfahrensleitender Verfügung 

vom 23. November 2015 die Untersuchung Nr. 22-0433 (Bauleistungen 

Graubünden) in zehn verschiedene Verfahren auf, unter anderem in die 

Untersuchung Nr. 22-0461 (Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin IV). 

Als Untersuchungsgegenstand dieses Verfahrens bezeichnete die verfah-

rensleitende Verfügung mutmassliche Wettbewerbsabreden betreffend die 

Ausschreibung (...). Als Parteien des Untersuchungsverfahrens nannte sie 

Foffa Conrad und Martinelli.  

I.  

Am 20. Juli 2016 stellte das Sekretariat der für das Bauprojekt zuständigen 

B-645/2018 

 

 

Seite 7 

 

 

Generalunternehmerin, der C._______, ein Auskunftsbegehren zu, das 

diese am 12. September 2016 beantwortet retournierte.  

J.  

Am 29. März 2017 stellte das Sekretariat den Untersuchungsadressaten 

seinen Verfügungsantrag zur Stellungnahme zu.  

K.  

Mit Eingabe vom 14. Juni 2017 nahm Foffa Conrad zum Verfügungsantrag 

Stellung. Sie machte im Wesentlichen geltend, das Vorliegen einer Wett-

bewerbsabrede sei fraglich. Denn aufgrund fehlender Kapazität zur Aus-

führung dieses Grossprojekts habe sie kein Interesse am Erhalt des Zu-

schlags gehabt, weshalb kein Konkurrenzverhältnis zwischen ihr und Mar-

tinelli bestanden habe. Ihr Verhalten sei daher zu einer Beschränkung des 

Wettbewerbs von vornherein nicht geeignet gewesen (vgl. Vorinstanz, act. 

41 [22-0461]).  

L.  

Mit Schreiben vom 15. August 2017 teilte das Sekretariat der Foffa Conrad 

mit, die Ausführungen in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag stell-

ten die Qualifikation der bisherigen Eingaben der Beschwerdeführerin als 

Selbstanzeige in Frage. Zur Klärung der Qualifikation der Selbstanzeige 

werde Foffa Conrad im Auftrag des Präsidenten der Vorinstanz ersucht, die 

folgende Sachverhaltsfrage zu beantworten:  

"Hatte das Verhalten der Parteien im Zusammenhang mit dem Bauprojekt (...) 

zumindest potentielle Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse?" 

M.  

Mit Eingabe vom 21. August 2017 antwortete Foffa Conrad, dass das Ver-

halten der Parteien "zumindest potentielle Auswirkungen" auf die Wettbe-

werbsverhältnisse gehabt habe. 

N.  

Am 4. September 2017 hörte die Vorinstanz Foffa Conrad an. Diese wurde 

B-645/2018 

 

 

Seite 8 

 

 

dabei durch A._______, (Funktion bei) der Beschwerdeführerin, sowie 

B._______, (Funktion bei) der Foffa Conrad, und ihren Rechtsvertreter ver-

treten. 

O.  

Am 2. Oktober 2017 erliess die Vorinstanz im Verfahren Nr. 22-0461 (Hoch- 

und Tiefbauleistungen Engadin IV [...]) eine Verfügung mit folgendem Dis-

positiv: 

"Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt 

die Wettbewerbskommission (Art. 30 Abs. 1 KG): 

1.  Der D. Martinelli AG und der Foffa Conrad AG wird untersagt: 

1.1 Konkurrenten im Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und 

Tiefbauleistungen um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht auf eine 

Offerteingabe anzufragen oder derartiges anzubieten; 

1.2 sich in Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleis-

tungen mit Konkurrenten vor Ablauf der Offerteingabefrist – oder, so-

fern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung – über Of-

fertpreise, Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden 

und Gebieten auszutauschen; davon ausgenommen ist der Aus-

tausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit 

a)  der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) 

sowie 

b)  der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 

2. Mit Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG wegen Beteiligung an der 

gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsab-

rede mit folgenden Beträgen belastet werden: 

2.1 D. Martinelli AG, St. Moritz, mit einem Betrag von CHF [...]. 

2.2  Foffa Conrad AG, Zernez, mit einem Betrag von CHF [...]. 

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3.  Die Verfahrenskosten betragen CHF 31'970.– und werden folgender-

massen auferlegt: 

3.1  Die D. Martinelli AG trägt CHF [...]. 

3.2  Die Foffa Conrad trägt CHF 15'985. 

3.3 Die übrigen Verfahrenskosten gehen zulasten der Staatskasse. 

4. [Eröffnung]" 

Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass Foffa 

Conrad hinsichtlich der Ausschreibung des Bauprojekts (...) die Teilnahme 

an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c 

KG nachgewiesen werden könne. Obwohl Foffa Conrad mit ihrer Abrede-

beteiligung keinen Umsatz erzielt habe, sei ihr Verhalten nach Art. 49a 

Abs. 1 KG zu sanktionieren. Zur Bestimmung des Basisbetrags zog die Vo-

rinstanz die Offertsumme von Martinelli als Schutznehmerin in der Höhe 

von Fr. (...) heran. Gestützt auf die Annahme eines mittelschweren Verstos-

ses wandte die Vorinstanz einen Basisbetragssatz von rund 4% an. Den 

sich daraus ergebenden Betrag reduzierte sie gestützt auf die Bonusrege-

lung um 85%, woraus ein Sanktionsbetrag von Fr. (...) resultierte. Foffa 

Conrad habe zwar, so die Vorinstanz, mit Bezug auf (...) als erstes Unter-

nehmen Selbstanzeige eingereicht und entscheidende Beweismittel gelie-

fert. In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag bestreite Foffa Conrad 

jedoch wesentliche Elemente des erwiesenen Sachverhalts, "insbeson-

dere betreffend den Konsens und den verfolgten Zweck", weshalb die Vo-

raussetzungen für einen vollständigen Sanktionserlass nicht gegeben 

seien. 

P.  

Gegen diese Verfügung hat Foffa Conrad mit Eingabe vom 1. Februar 2018 

Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie stellt folgende 

Rechtsbegehren: 

B-645/2018 

 

 

Seite 10 

 

 

"1.  Dispositiv Ziffer 2.2 der Verfügung der Weko vom 2. Oktober 2017 sei 

aufzuheben.  

2.  Dispositiv Ziffer 3.2 der Verfügung der Weko vom 2. Oktober 2017 sei 

aufzuheben und der Beschwerdeführerin seien keine Kosten des vor-

instanzlichen Verfahrens aufzuerlegen. 

3. Eventualiter seien die der Beschwerdeführerin auferlegte Sanktion 

und die Kosten nach freiem Ermessen des Gerichts zu reduzieren. 

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vor-

instanz." 

Zudem stellt die Beschwerdeführerin folgende Verfahrensanträge: 

"1. Die Akten der Vorinstanz seien für das Beschwerdeverfahren beizu-

ziehen. 

2. Im Falle einer Entscheidpublikation sei der Publikationstext vorgängig 

der Beschwerdeführerin vorzulegen, damit sie diesen auf Geschäfts-

geheimnisse prüfen kann." 

Die Beschwerdeführerin bringt zugunsten ihres Hauptbegehrens auf Auf-

hebung der ihr auferlegten Verwaltungssanktion zusammengefasst vor, 

eine Wettbewerbsabrede sei nicht erwiesen. Sie habe keine Kapazität zur 

Ausführung des ausgeschriebenen Grossprojekts und dementsprechend 

kein Interesse an einem Zuschlag gehabt. Der Wettbewerb habe deshalb 

durch ihre Offerte nicht beschränkt werden können. Es habe zudem keine 

Abstimmung bestanden; sie habe sich einseitig aus freiem Entschluss ent-

schieden, die Offerte "pro forma" einzureichen.  

Als Eventualbegründung führt die Beschwerdeführerin zugunsten ihres 

Hauptbegehrens auf Aufhebung der Sanktion an, dass ihr die Vorinstanz 

einen vollständigen Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung zu Un-

recht verweigert habe. Sie habe sich an alle Vorgaben der Bonusregelung 

gehalten und mit der Vorinstanz uneingeschränkt kooperiert. Es müsse zu-

lässig sein, die rechtliche Beurteilung der Vorinstanz in der Stellungnahme 

B-645/2018 

 

 

Seite 11 

 

 

zum Antrag des Sekretariats zu bestreiten. Die Vorinstanz habe nach Ab-

schluss der Ermittlungen keine weiteren Angaben von ihr benötigt; viel-

mehr hätten die übergebenen Beweismittel ausgereicht, um einen Verstoss 

festzustellen. 

Q.  

Mit Vernehmlassung vom 18. Mai 2018 stellt die Vorinstanz folgende An-

träge:  

"1. Die Beschwerde sei abzuweisen, Dispositiv-Ziffer 2.2 der Verfügung 

der Wettbewerbskommission vom 2. Oktober sei aufzuheben und die 

Beschwerdeführerin sei mit einer Sanktion von CHF [80'000 – 

100'000] zu belasten. 

Eventualbegehren: 

2. Die Beschwerde sei abzuweisen und die Dispositiv-Ziffern 2.2 und 3.2 

der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Oktober 2017 ge-

gen die Beschwerdeführerin seien zu bestätigen." 

Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin bestreite 

in der Beschwerde, dass bei der in Frage stehenden Ausschreibung ein 

Konsens mit Martinelli über die Koordinierung der Angebote zustande ge-

kommen sei. Sie entziehe damit ihrer Selbstanzeige das Fundament. Das 

Bundesverwaltungsgericht müsse die Verfügung im Sinne einer reformatio 

in peius dahingehend abändern, dass der Beschwerdeführerin unter dem 

Titel der Bonusregelung keine Reduktion der Sanktion gewährt werden 

könne. Es sei der Beschwerdeführerin jedoch eine Sanktionsreduktion von 

20% unter dem Gesichtspunkt der mildernden Umstände nach Art. 6 SVKG 

zuzugestehen.  

R.  

Mit Replik vom 22. Juni 2018 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträ-

gen fest.  

B-645/2018 

 

 

Seite 12 

 

 

S.  

Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 3. September 2018 an ihren Anträ-

gen fest. 

T.  

Auf diese und weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit 

erforderlich, im Rahmen nachstehender Erwägungen eingegangen. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1. Prozessvoraussetzungen 

Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung der Vor-

instanz vom 2. Oktober 2017 (zugestellt am 21. Dezember 2017) und damit 

gegen ein zulässiges Beschwerdeobjekt im Sinne von Art. 31 des Verwal-

tungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) i.V.m. Art. 5 des Verwaltungsver-

fahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bun-

desverwaltungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. f VGG i.V.m. Art. 47 Abs. 1 

Bst. b VwVG zur Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zu-

mal keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Die Beschwerde-

führerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert 

(Art. 48 VwVG). Die Beschwerdefrist von 30 Tagen wurde unter Berück-

sichtigung des Fristenstillstands vom 18. Dezember 2017 bis und mit 2. Ja-

nuar 2018 (Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG) gewahrt (Art. 50 i.V.m. Art. 20 ff. 

VwVG). Da auch die anderen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf 

die Beschwerde einzutreten. 

2. Verfahrensanträge 

Die Beschwerdeführerin stellt unter anderem den Antrag auf Beizug der 

vorinstanzlichen Akten. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Verfahrens-

akten der Vorinstanz gestützt auf Art. 57 Abs. 1 VwVG beigezogen.  

B-645/2018 

 

 

Seite 13 

 

 

Der weitere Verfahrensantrag, der im Ergebnis auf die Wahrung der Ge-

schäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin zielt, ist im Rahmen der Ver-

fahrensführung zu berücksichtigen (vgl. Urteil des BVGer B-141/2012 vom 

12. Dezember 2022 E. 3.1.2, Estée Lauder, m.H.). Das Bundesverwal-

tungsgericht hat Entscheide grundsätzlich anonymisiert zu veröffentlichen 

(Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Informationsregle-

ments für das Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008, SR 

173.320.4). Es hat die für die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 

und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnis-

sen sinngemäss ebenfalls zu befolgen (vgl. Urteil des BGer 2C_147/2018 

vom 7. Oktober 2021 E. 9.2, Hors-Liste Medikamente Bayer; Urteile des 

BVGer B-710/2014 vom 16. November 2022 E. 18.2.1, Luftfracht; B-

771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aar-

gau Cellere; B-362/2010 vom 3. Dezember 2013 E. 2.2, Hors-Liste Medi-

kamente Bayer; B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007 E. 1.3.2, Flughafen Zü-

rich). 

3. Zweck und Geltungsbereich des KG 

3.1 Das KG bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswir-

kungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu ver-

hindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen markt-

wirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). 

3.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten 

und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden 

treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammen-

schlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG 

sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im 

Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. 

Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die 

Vorinstanz die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 

B-645/2018 

 

 

Seite 14 

 

 

Bst. a und c KG (vgl. zum Wortlaut der Bestimmungen E. 12) über die Aus-

schreibung (...) vorwirft. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungs-

bereich des KG nach Art. 2 KG ist demzufolge gegeben (vgl. zur Frage der 

rechtmässigen Verfügungsadressatin E. 15.1.4). 

3.3 Dem KG vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für 

bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbeson-

dere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen 

(Bst. a) oder einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit 

besonderen Rechten ausstatten (Bst. b). Vorbehaltene Vorschriften im 

Sinne von Art. 3 KG sind vorliegend jedoch nicht ersichtlich. 

4. Streitgegenstand 

Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Ge-

genstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegenstands – 

bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstands be-

stimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitge-

genstand (vgl. SEETHALER/PORTMANN, Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 

2023, Art. 52 N. 38). 

Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist, soweit die Beschwerdefüh-

rerin betreffend, insbesondere die Auferlegung einer Verwaltungssanktion 

nach Art. 49a Abs. 1 KG für die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede 

nach Art. 5 Abs. 3 KG über (Bauprojekt) (Dispositiv-Ziffer 2.2). Zudem auf-

erlegte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Verhaltenspflichten (Dispo-

sitiv-Ziffer 1) und Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 15'985.– (Dispositiv-

Ziffer 3.2). 

Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der sie betreffenden An-

ordnungen der Vorinstanz in den Ziffern 2 und 3 des Dispositivs der ange-

fochtenen Verfügung.  

B-645/2018 

 

 

Seite 15 

 

 

Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit die 

Rechtmässigkeit der Sanktion von Fr. (...) sowie die Auferlegung von an-

teilmässigen Verfahrenskosten der Vorinstanz im Betrag von Fr. 15'985.–. 

Nicht Streitgegenstand bildet jedoch die Auferlegung von Verhaltenspflich-

ten durch die Vorinstanz. 

5. Terminologie 

In terminologischer Hinsicht sind im Zusammenhang mit der der Beschwer-

deführerin vorgeworfenen Beteiligung an einer Submissionsabsprache 

vorab einige Begriffe zu definieren:  

Eine Stützofferte zeichnet sich dadurch aus, dass das stützende Unterneh-

men die Offerte eines anderen Unternehmens – der designierten Schutz-

nehmerin – auf der Grundlage einer gegenseitigen Abstimmung bewusst 

überbietet, d.h. sein Angebot zu einem höheren Preis einreicht. Die Schutz-

geberin reicht die eigene Offerte damit nur zum Schein ein. Eine Schutz-

nahme ist erfolgreich, wenn die designierte Schutznehmerin den Zuschlag 

tatsächlich erhält (vgl. Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020, 

Sachverhalt, A, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht; Urteil 

des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.1.2 f., 9.3.4.1 f., Strassen- 

und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Beweggründe der ab-

redebeteiligten Unternehmen – insbesondere des stützenden Unterneh-

mens – sind insoweit unerheblich (vgl. auch E. 11). 

6. Formelle Rügen 

In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe im 

Rahmen der Beurteilung, ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach 

Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG vorliege, ihre Beweisführungspflicht 

verletzt (vgl. Beschwerde, Rz. 10, 21).  

B-645/2018 

 

 

Seite 16 

 

 

Dieses Vorbringen betrifft die subjektive Beweislast im Sinne der Beweis-

führungslast. Wie in übrigen Verwaltungsverfahren gilt auch in Kartellver-

waltungsverfahren grundsätzlich der Untersuchungsgrundsatz, wonach 

die Behörde den rechtlich relevanten Sachverhalt von Amtes wegen richtig 

und vollständig abzuklären hat (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Der Un-

tersuchungsgrundsatz erfährt jedoch eine Einschränkung durch die in 

Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht der Parteien (vgl. zum Ganzen 

BGE 129 II 18 E. 7.1, Sammelrevers; Urteile des BVGer B-7834/2015 vom 

16. August 2022 E. 6.1, Autohändler; B-2597/2017 vom 19. Januar 2022 

E. 4.6, Vifor Pharma; B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.4.1, Strassen- 

und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere; BANGERTER/ZIRLICK, in: DIKE-Kom-

mentar KG, 2018, Art. 5 N. 48). Für eine – wie hier – belastende Verfügung 

trägt die Verwaltung die Beweislast (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2; Urteil des 

BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 3.2, Türbeschläge). In for-

meller Hinsicht ist die Vorinstanz zutreffend davon ausgegangen, dass sie 

die Beweisführungslast trägt (vgl. Verfügung, Rz. 23 ff.). Da die Rüge der 

Verletzung der Beweisführungslast einen engen Zusammenhang mit der 

materiellrechtlichen Beurteilung aufweist, wird sie dort behandelt (vgl. Ur-

teile des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 1.1.2 [nicht publi-

zierte Erwägung in BVGE 2011/32], Swisscom Terminierungsgebühren; B-

771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 5.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aar-

gau Cellere; B-2597/2017 vom 19. Januar 2022 E. 4.12 ff., Vifor Pharma; 

E. 7).  

7. Abstimmung über das Eingabeverhalten 

7.1  

7.1.1 In materieller Hinsicht bestreitet die Beschwerdeführerin in erster Li-

nie eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 

Abs. 1 KG. Sie macht zur Begründung im Wesentlichen geltend, es habe 

zwischen ihr und Martinelli keine Einigung über das Eingabeverhalten an 

der betreffenden Ausschreibung gegeben (vgl. E. 7.3.2), die als Vereinba-

rung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden könne (vgl. E. 8). 

B-645/2018 

 

 

Seite 17 

 

 

Zudem sei eine Wettbewerbsbeschränkung weder bezweckt noch bewirkt 

worden (vgl. E. 9). 

7.1.2 Die Beschwerdeführerin räumt zwar ein, es sei zu einem Informati-

onsaustausch gekommen, in dessen Rahmen ihr Martinelli eine vorkalku-

lierte Offerte übersandt habe (vgl. Beschwerde, Rz. 8, 63; Replik, Rz. 19). 

Sie wendet jedoch ein, im Einklang mit der Unschuldsvermutung bzw. dem 

Grundsatz "in dubio pro reo" könne ihr und Martinelli "weder ein Konsens 

zur Angebotskoordination noch eine Verhaltensabstimmung in anderer 

Form" nachgewiesen werden. Es sei beweismässig nicht erstellt, dass 

Martinelli und sie den übereinstimmenden wirklichen Willen im Hinblick auf 

die (angebliche) Angebotskoordinierung beim betreffenden Bauobjekt ge-

äussert hätten. Vielmehr fehle eine "Einigung oder Abstimmung" mit Marti-

nelli über die Koordinierung der Angebote. Das vorinstanzliche Beweiser-

gebnis sei mit dem Grundsatz "in dubio pro reo" nicht vereinbar (vgl. Be-

schwerde, Rz. 29, 31, 33, 37). 

Im Einzelnen führt sie unter Verweis auf die Unschuldsvermutung in der 

Beschwerde diesbezüglich aus [Hervorhebungen hinzugefügt]: 

"(29) Im Einklang mit diesem Grundsatz kann Martinelli und Foffa Conrad beim 

Projekt (...) weder ein Konsens zur Angebotskoordination noch eine Verhal-

tensabstimmung in anderer Form nachgewiesen werden. [...]" (Rz. 29) 

"(31) [...] es fehlt die unabdingbare zweiseitige Einigung oder Abstimmung, 

überhaupt eine Angebotskoordinierung vornehmen zu wollen, bzw. die ge-

meinsame Intention für eine abgestimmte Verhaltensweise. [...]" (Rz. 31) 

"(33) Aus diesem Grund spielt auch die Erwartungshaltung der ausschreiben-

den Bauherrin C._______ keine Rolle. Selbst wenn diese sich mit der Einla-

dung der Beschwerdeführerin aus dem Unterengadin einen erhöhten Wettbe-

werbsdruck im Oberengadin erhofft haben sollte [...], kann dieser Wunsch die 

fehlende Einigung oder gemeinsame Intention zur Angebotsabsprache nicht 

ersetzen. [...]" (Rz. 33) 

B-645/2018 

 

 

Seite 18 

 

 

"(37) Es ist daher beweismässig nicht erstellt, dass Martinelli und Foffa Conrad 

den 'übereinstimmenden wirklichen Willen' im Hinblick auf die (angebliche) An-

gebotskoordinierung beim Bauprojekt (...) geäussert hätten [...]." (Rz. 37) 

Die Beschwerdeführerin führt weiter an, ungeachtet des Informationsaus-

tauschs mit Martinelli sei ihr Angebot auf ihren "einseitigen und freien Ent-

schluss" zurückgegangen, sich mangels Kapazität nur formell an dem Ein-

ladungsverfahren zu beteiligen und eine reine "Pro-Forma-Offerte" einzu-

reichen (vgl. Beschwerde, Rz. 26, 29, 32, 63; Replik, Rz. 23).  

7.2  

7.2.1 Die Vorinstanz erachtet es demgegenüber als bewiesen, dass die 

Beschwerdeführerin und Martinelli durch ihr Verhalten den übereinstim-

menden Willen geäussert hätten, ihre Angebote beim Projekt (...) zu koor-

dinieren. Konkret sollte die Beschwerdeführerin eine höhere Offerte einrei-

chen als Martinelli (vgl. Verfügung, Rz. 50).  

7.2.2 Die Vorinstanz stützt ihre Beurteilung zur Hauptsache auf eine E-Mail 

von Martinelli an die Beschwerdeführerin vom (...). Der darin enthaltene 

Satz "In der Beilage senden wir Ihnen die Offerte für das (...) als SIA 451-

Datei. Sie können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe ein-

geben: [...]" lasse keinen anderen Schluss zu, als dass Martinelli vorher mit 

der Beschwerdeführerin eine Abmachung getroffen habe. Die Beschwer-

deführerin sei damit gebeten worden, sich bei ihrer Eingabe an der von 

Martinelli vorkalkulierten Offertsumme zu orientieren. Die Bedeutung der 

E-Mail sei eindeutig und klar, die Zustellung der Offerte von Martinelli an 

die Beschwerdeführerin sei nur vor dem Hintergrund eines Konsenses 

nachvollziehbar. Daran ändere auch nichts, dass in der E-Mail nicht er-

wähnt sei, dass die Beschwerdeführerin höher eingeben sollte als Marti-

nelli und darin die Offertsumme von Martinelli nicht angegeben sei (vgl. 

Verfügung, Rz. 45 ff.; Vernehmlassung, Rz. 45). 

7.2.3 Die Vorinstanz führt weiter aus, dass sich Martinelli mit der Zustellung 

ihrer Offerte an einen Konkurrenten der Gefahr einer Konkurrenzofferte 

B-645/2018 

 

 

Seite 19 

 

 

aussetze, was für eine im Wettbewerb stehende Unternehmung kein ratio-

nales Verhalten darstelle. Martinelli habe folglich einem Konkurrenzunter-

nehmen, diesfalls der Beschwerdeführerin, nur dann eine vorkalkulierte Of-

ferte zugestellt, wenn sie habe sicher sein können, dass dieses nicht be-

deutend tiefer als Martinelli eingeben würde. Mit der Zusendung einer vor-

kalkulierten Offerte und dem Begleitsatz "Sie können die beiliegende Of-

ferte direkt so mit dieser Summe eingeben'' müsse für die Beteiligten klar 

gewesen sein, dass diese Offerte bereits über der Offertsumme von Marti-

nelli gelegen habe und somit in dieser Grössenordnung eingegeben wer-

den sollte. Somit sei die Aussage von Martinelli, wonach vor dem Versand 

der E-Mail kein Konsens bestanden habe, dass die Beschwerdeführerin 

höher als Martinelli eingeben sollte, unglaubhaft (vgl. Verfügung, Rz. 49). 

7.3  

7.3.1 Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem 

Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und 

sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, 

sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzu-

lässig. Als Wettbewerbsabreden gelten nach Art. 4 Abs. 1 KG rechtlich er-

zwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander ab-

gestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiede-

ner Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder be-

wirken.  

7.3.2 Es sind vorab die Beweisregeln darzustellen. In deren Lichte ist an-

schliessend zu beurteilen, ob der Beschwerdeführerin eine Abstimmung 

mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der in Frage stehenden Aus-

schreibung rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. 

7.3.2.1 Während die objektive Beweislast regelt, welche Partei die Folgen 

der Beweislosigkeit einer rechtlich relevanten Tatsache zu tragen hat, be-

stimmt die subjektive Beweislast die Beweisführungslast (vgl. Urteile des 

BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 6.4, Buchhändler Dargaud; 

B-645/2018 

 

 

Seite 20 

 

 

B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.4, Altimum). Die objektive 

und subjektive Beweislast für das Vorliegen einer Abstimmung über das 

Eingabeverhalten liegt bei der Vorinstanz (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2; Ur-

teile des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.3, Strassen- und Tief-

bau im Kanton Aargau Granella; B-552/2015 vom 14. November 2017 

E. 3.2, Türbeschläge). Dass die Vorinstanz hinsichtlich der objektiven Be-

weislast von unzutreffenden Annahmen ausgegangen ist, legt die Be-

schwerdeführerin zu Recht nicht dar (vgl. zur subjektiven Beweislast E. 6). 

7.3.2.2 Vorliegend ist mit der Vorinstanz vom Regelbeweismass des Über-

zeugungsbeweises auszugehen (vgl. Verfügung, Rz. 23, 50; Vernehmlas-

sung, Rz. 42, 45). Hierfür sprechen die – auch in Kartellsanktionsverfahren 

grundsätzlich geltende – Unschuldsvermutung (vgl. BGE 144 II 246 

E. 6.4.3, Altimum; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.3, 

Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; vgl. auch Urteil des BGer 

2C_845/2018 vom 3. August 2020 E. 4.2, Strassen und Tiefbau im Kanton 

Aargau Umbricht) und die Tatsache, dass keine besonders komplexe Be-

weislage vorliegt. Demnach muss ein Gericht oder eine Behörde nach ob-

jektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung über-

zeugt sein. Dabei genügt es, wenn das Gericht oder die Behörde keine 

ernsthaften Zweifel am Vorliegen eines rechtserheblichen Umstands hat 

oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 

321 E. 3.2; Urteile des BVGer B-7834/2015 vom 16. August 2022 

E. 6.3.1 f., Autohändler; B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 6.4, Buch-

händler Dargaud; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.4.4.1, Strassen- und 

Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 

4.4, Türbeschläge). Der Grundsatz "in dubio pro reo" greift mithin – als Be-

weislastregel – erst, wenn alle aus Sicht des urteilenden Gerichts notwen-

digen Beweise erhoben worden sind; ist der Sachverhalt nach Auffassung 

des Gerichts nicht ausreichend abgeklärt, sind entweder die fehlenden 

rechtserheblichen Tatsachen im Rechtsmittelverfahren zu erheben oder 

die Sache ist zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. 

B-645/2018 

 

 

Seite 21 

 

 

Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 3.2, Türbe-

schläge, m.H. auf Urteil des BGer 2C_1016/2014 vom 19. Oktober 2017 

E. 2.2, Fensterbeschläge Siegenia).  

7.3.3 Eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG setzt nach dem Ge-

sagten zunächst ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ("action 

collective, consciente et voulue") von Unternehmen über ihr Marktverhalten 

voraus (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.2 f., Hors-Liste Medikamente Pfizer und 

BGE 144 II 246 E. 6.4.1, Altimum, jeweils m.H. auf die Botschaft des Bun-

desrats zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-

schränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 545, nachfol-

gend Botschaft KG 1995). Die Motive der Unternehmen sind dabei uner-

heblich. 

7.3.4 Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG sieht als – rechtlich gleich zu 

behandelnde – Erscheinungsformen von Wettbewerbsabreden sowohl die 

Vereinbarung als auch die abgestimmte Verhaltensweise vor. Die von der 

Vorinstanz vorliegend angenommene Erscheinungsform der Vereinbarung 

erfordert eine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung, sich auf 

einem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten (vgl. BGE 147 II 72 

E. 3.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteile des BVGer B-7834/2015 

vom 16. August 2022 E. 8.3.1, Autohändler; B-552/2015 vom 14. Novem-

ber 2017 E. 4.1, Türbeschläge, B-843/2015 vom 19. Dezember 2017 E. 7; 

Hors-Liste Medikamente und B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 

295, Ticketvertrieb Hallenstadion; zum Begriff der Wettbewerbsabrede all-

gemein vgl. auch BGE 144 II 246 E. 6.4.1, Altimum; Urteile des BVGer B-

5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.1, Altimum; B-4669/2013 vom 30. 

Oktober 2019 E. 7.1, Buchhändler Les Editions des 5 frontières und B-

8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.1.3, 5.3.7.1 f., Baubeschläge 

SFS unimarket, sowie für das EU-Recht, dem das Begriffspaar entnommen 

ist, EuGH, C-41/69, EU:C:1970:71, Rz. 112, ACF Chemiefarma; zur Ab-

grenzung der Vereinbarung von der abgestimmten Verhaltensweise vgl. 

E. 8.3).  

B-645/2018 

 

 

Seite 22 

 

 

7.3.5 Ausgehend davon ist zunächst zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin 

eine Abstimmung im Sinne eines Einvernehmens über das Eingabeverhal-

ten rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. 

7.3.6 Im vorliegenden Fall stützt die Vorinstanz ihr Beweisergebnis, wo-

nach eine Abstimmung über das Eingabeverhalten vorgelegen habe, 

hauptsächlich auf die E-Mail von Martinelli an die Beschwerdeführerin vom 

(...), welche die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 1. Februar 2013 (vgl. 

Sachverhalt, E) eingereicht hat (vgl. Verfügung, Rz. 45 ff., 156; E. 7.2). 

Diese lautet wie folgt: 

"Sehr geehrter Herr A._______ 

In der Beilage senden wir Ihnen die Offerte für das (...) als SIA451-Datei. Sie 

können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe eingeben: 

Brutto gem. beiliegender Offerte Fr. (...) 

./. Rabatt 0 %    Fr. 0.00 

./. Skonto 2 %   Fr. (...) 

MwSt. 7.6%   Fr. (...) 

Total Eingabe Foffa Netto Fr. (...) 

Mit bestem Dank und freundlichen Grüssen 

D. Martinelli AG 

B._______" 

7.3.7 Mit derselben Eingabe reichte die Beschwerdeführerin auch eine 

überarbeitete Liste ihrer Offerten zu Bauprojekten im Engadin ein. Mit Be-

zug auf das darin aufgeführte Projekt (...) enthält die Liste den folgenden 

Vermerk: 

B-645/2018 

 

 

Seite 23 

 

 

"Keine Kapazität für diese Arbeit  

Alibi-Offerte  

(Mail von Martinelli, Beilage 6)". 

Zum Hintergrund der E-Mail führt die Beschwerdeführerin aus, sie habe 

Martinelli um eine vorkalkulierte Offerte gebeten. Martinelli habe ihr mit die-

ser E-Mail aus Gefälligkeit eine solche Offerte zugesandt, damit die Be-

schwerdeführerin die von ihr einseitig geplante "Pro-Forma-Offerte" so kos-

tengünstig wie möglich erstellen könne (vgl. Beschwerde, Rz. 31, 34). Im 

vorinstanzlichen Verfahren führte die Beschwerdeführerin diesbezüglich 

weiter aus, sie habe die Offerte einzig deshalb eingereicht, um der Einla-

dung der Generalunternehmerin C._______ nachzukommen. Wenn sie 

keine Offerte eingereicht hätte, hätte sie vermutlich keine weiteren Anfra-

gen von C._______ erhalten (vgl. Protokoll der mündlichen Ergänzung zur 

Selbstanzeige vom 27. Oktober 2015, act. IX.C.61 [25-0039], Rz. 288 ff.; 

vgl. auch Protokoll der Anhörung der Beschwerdeführerin vom 4. Septem-

ber 2017, act. 59 [22-0461], Rz. 50 ff., 71 ff.). 

7.3.8 Dass es sich um eine von Martinelli für die Beschwerdeführerin vor-

kalkulierte Offerte handelt, bestätigt der Wortlaut der E-Mail. Darin ("Sie 

können die beiliegende Offerte direkt so mit dieser Summe eingeben [...] 

Mit bestem Dank [...]") kommt die Erwartung von Martinelli zum Ausdruck, 

dass die Beschwerdeführerin diese Offerte als ihr eigenes Angebot an der 

Ausschreibung einreicht. 

7.3.9 Es ist demnach erstellt, dass Martinelli der Beschwerdeführerin mit 

der E-Mail vom (...) eine vorkalkulierte Offerte für die Ausschreibung (...) 

zugesandt hat, deren Eingabefrist der (...) war. 

7.3.10 Es ist dabei aufgrund der von den Beteiligten bekundeten Interes-

senlage – dem Interesse von Martinelli am Erhalt des Zuschlags stand ein 

Desinteresse der Beschwerdeführerin am Zuschlag gegenüber – davon 

auszugehen, dass der in der Offerte aufgeführte Preis höher als der Preis 

B-645/2018 

 

 

Seite 24 

 

 

war, zu dem Martinelli ihr Angebot einzureichen beabsichtigte. Die Zusen-

dung einer Offerte zu einem tieferen Preis hätte aus der Sicht von Martinelli 

ökonomisch keinen Sinn gehabt, zumal sie dadurch ihre Chancen auf den 

Zuschlag verringert hätte. 

7.3.11 Ein weiteres Indiz dafür, dass die Beschwerdeführerin und Martinelli 

sich dahingehend abgestimmt haben, dass Erstere zu einem höheren 

Preis offerieren soll, stellt auch die folgende Aussage der Beschwerdefüh-

rerin in ihrer Beschwerde dar (Hervorhebung hinzugefügt): 

"Bei einer solchen 'Pro-Forma-Offerte' handelte es sich allenfalls um eine Art 

'Scheinwettbewerb', weil für beide Beteiligten klar war, dass Foffa Conrad 

deutlich höher eingeben würde, um sicher 'ausser Konkurrenz' an der Aus-

schreibung teilzunehmen." (Rz. 34) 

7.3.12 Dass der von Martinelli in der vorkalkulierten Offerte festgelegte 

Preis höher war als der Preis, zu dem Martinelli ein eigenes Angebot ein-

zureichen gedachte, bestätigen auch die folgenden Aussagen der Be-

schwerdeführerin an der Anhörung durch die Vorinstanz vom 4. September 

2017 [Hervorhebungen hinzugefügt]:  

"Präsident: Wieso wollte C._______ eine solche Alibi-Offerte? 

A._______: C._______ wollte von uns eine Offerte. Ich habe daher Martinelli 

gebeten, die Offerte zu erstellen, weil ich kein Interesse hatte. Die Offerte ist 

nicht konkurrenzfähig, was für mich ok war, weil ich den Auftrag ohnehin nicht 

wollte. Ich bin frei, eine zu hohe oder zu tiefe Offerte einzureichen. Ich gebe 

eine Offerte so ein, dass ich die Arbeit nicht bekomme, wenn ich keine Kapa-

zität und Zeit dafür habe."(Rz. 100 ff.) [...] 

(Mitglied der Vorinstanz): Woher ist Martinelli sicher, dass sie nicht unterboten 

wird? 

A._______: Das ist eine Vertrauenssache. Ich kannte die Summe von Marti-

nellis Eingabe nicht.  

(Rechtsvertreter von Martinelli): Wusste Foffa Conrad also die Summe der 

Eingabe? 

B-645/2018 

 

 

Seite 25 

 

 

A._______: Nein. Ich wusste nur, dass sie tiefer ist. Das war ja meine Absicht." 

(vgl. Vorinstanz, act. 59 [22-0461, Rz. 163 ff.]) 

7.3.13 Die Zusendung der E-Mail an die Beschwerdeführerin mit dem auf-

gezeigten Inhalt kann nur vor dem Hintergrund einer zuvor erzielten Ab-

stimmung über die Koordinierung der Angebote (vgl. zum Inhalt der Ab-

stimmung E. 11.2.1) vernünftig verstanden werden.  

7.3.14 Ein weiteres Indiz für eine Abstimmung ist der Umstand, dass die 

Beschwerdeführerin – was diese nicht bestreitet und aktenkundig ist – die 

ihr zugesandte vorkalkulierte Offerte im Wesentlichen unverändert als ihr 

eigenes Angebot an der fraglichen Ausschreibung eingereicht hat; während 

die von Martinelli zugesandte Offerte einen Preis von Fr. (...) vorsah, 

reichte die Beschwerdeführerin eine Offerte zu einem Preis von (...) ein 

(jeweils inkl. MwSt.; vgl. Verfügung, Rz. 64). 

7.3.15 Soweit sich der Einwand der Beschwerdeführerin, ihr Angebot aus 

freiem Entschluss eingereicht zu haben, gegen das Bestehen einer Abstim-

mung richtet, ist er unbehelflich. Die Beschwerdeführerin kannte aufgrund 

der ihr von Martinelli zugesandten vorkalkulierten Offerte den ungefähren 

Offertpreis, zu dem diese ihr Angebot einzureichen beabsichtigte. Sie hat 

die ihr zugesandte vorkalkulierte Offerte – wie soeben aufgezeigt – im We-

sentlichen unverändert als ihr Angebot eingegeben und damit bewusst eine 

preislich teurere Offerte eingereicht. Die Beschwerdeführerin hat den Of-

fertpreis demnach gerade nicht im Sinne des Selbständigkeitspostulats 

(vgl. E. 9.3.13) unabhängig von ihrer Mitbewerberin, sondern gestützt auf 

die von dieser erhaltenen Informationen festgelegt. Wie die Vorinstanz zu-

treffend ausführt, hat der besagte Informationsaustausch die Unsicherheit 

über das Verhalten des jeweils anderen Unternehmens bei der fraglichen 

Ausschreibung beseitigt, was einem autonomen Eingabeverhalten entge-

gensteht (vgl. Vernehmlassung, Rz. 45). 

7.3.16 Auf ein Einvernehmen zwischen der Beschwerdeführerin und Mar-

tinelli über die Koordinierung der Angebote weist auch die Tatsache hin, 

B-645/2018 

 

 

Seite 26 

 

 

dass die Beschwerdeführerin zu einem frühen Zeitpunkt des vorinstanzli-

chen Untersuchungsverfahrens ausdrücklich eingestanden hat, sich mit 

Martinelli über das Eingabeverhalten an der betreffenden Ausschreibung 

abgestimmt zu haben: 

So stellte die Beschwerdeführerin dem Sekretariat mit ihrer Selbstanzeige 

am 12. November 2012 sowie im Rahmen der Ergänzungen ihrer Selbst-

anzeige mit E-Mail vom 30. November 2012 und mit Schreiben vom 

12. Dezember 2012 jeweils eine Liste ihrer Offerten zu Bauprojekten im 

Engadin in den Jahren 2007 bis 2012 zu (vgl. Sachverhalt, C und D). Das 

vorliegend in Frage stehende Bauprojekt (...) wird dabei jeweils mit einem 

Kreuz gekennzeichnet. Gemäss der mündlichen Ergänzung der Selbstan-

zeige von A._______ am 12. November 2012 sowie der Legende zu den 

jeweiligen Listen bedeutete dies, dass das Projekt von einer "Absprache" 

betroffen war (vgl. Protokoll zur mündlichen Ergänzung der Bonusmeldung 

vom 12. November 2012, S. 6). Die entsprechende Aussage von 

A._______ zur Liste der Offerten der Beschwerdeführerin betreffend das 

Engadin lautete wie folgt:  

"Mit Kreuzen habe ich die Projekte markiert, bei welchen es meines Wissens 

und gemäss meiner Recherchen Absprachen gab. [...] Was angekreuzt ist, 

dort haben sicher Abreden stattgefunden." (vgl. Protokoll zur mündlichen Er-

gänzung der Bonusmeldung vom 12. November 2012, S. 6; vgl. Vorinstanz, 

act. IX.C.5 [25-0039]). 

Auch in ihrer Eingabe vom 1. Februar 2013 führte die Beschwerdeführerin 

unter der Überschrift "Gekennzeichnete Projekte Engadin (Zernez) 2007-

2012" unter anderem die Ausschreibung betreffend das (...) auf. Sie hielt 

einleitend Folgendes fest: 

"[...] Bei den gekennzeichneten Projekten handelt es sich vornehmlich um bi-

laterale Absprachen zwischen Foffa Conrad AG und einer weiteren Unterneh-

mung [...]." (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.35 [25-0039]) 

7.3.17 Zu den vorstehend zitierten Aussagen von A._______ vom 12. No-

vember 2012 wendet die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde, in der 

B-645/2018 

 

 

Seite 27 

 

 

sie eine Abstimmung mit Martinelli über eine Koordinierung der Angebote 

beim (...) bestreitet, ein, es habe sich nicht um eine umfassende oder gar 

rechtliche Würdigung des jeweiligen Sachverhalts gehandelt. Eine solche 

habe von juristischen Laien auch nicht erwartet werden dürfen. Die Ver-

wendung des Ausdrucks "Absprache" dürfe deshalb nicht einfach mit "Kar-

tellrechtsverstoss" oder einem förmlichen Geständnis gleichgesetzt wer-

den. A._______ habe den Begriff "Stützofferte" nicht richtig verstanden. 

Soweit sie – so die Beschwerdeführerin – im Rahmen der Selbstanzeige 

eine Bewertung des Verhaltens vorgenommen habe, wie z.B. durch die 

Bezeichnung "Absprache", habe es sich um eine "Aussage aus Laiensicht" 

gehandelt (vgl. Beschwerde, Rz. 52; Replik, Rz. 48). Des Weiteren wird in 

der Beschwerde angeführt, es müsse einer Selbstanzeigerin erlaubt sein, 

die von ihr angezeigten Projekte später genauer anzusehen und gegebe-

nenfalls bei einzelnen zu einer anderen Beurteilung zu kommen. Denn der 

Wille und die Bereitschaft zu umfassender Kooperation führten dazu, im 

Zweifel lieber mehr Projekte anzuzeigen als zu wenig, zumal die nötigen 

Mitteilungen unter einem erheblichen Zeitdruck zu erfolgen hätten (vgl. Be-

schwerde, Rz. 75). 

7.3.18 Die Beschwerdeführerin weist zutreffend darauf hin, dass einzig der 

Erstanzeiger einen vollständigen Sanktionserlass erhalten kann (vgl. 

E. 16), was die Untersuchungsadressaten eines Kartellsanktionsverfah-

rens der Wettbewerbsbehörden bei ihrer Entscheidung über die Einrei-

chung einer Selbstanzeige unter Zeitdruck setzt (vgl. PIERRE KOBEL, Sanc-

tions du droit des cartels et problèmes de droit administratif pénal, AJP 

2004, S. 1152; TAGMANN/ZIRLICK, Schwächen und Risiken der Bonusrege-

lung im schweizerischen Kartellrecht, Jusletter vom 10. August 2009, 

Rz. 40 ff.). In diesem Zusammenhang ist zugunsten der Beschwerdeführe-

rin zu berücksichtigen, dass ihre Selbstanzeige und die in deren Rahmen 

vorgelegten Hinweise zum vorliegend in Frage stehenden Kartellrechts-

verstoss zu einem frühen Zeitpunkt des ursprünglich einheitlich geführten 

Verfahrens Nr. 22-0433 erfolgten, dessen Untersuchungsgegenstand 

räumlich zunächst das Unterengadin und ab dem 22. April 2013 den Kan-

ton Graubünden umfasste (vgl. Sachverhalt, F). Auch ergibt sich aus den 

B-645/2018 

 

 

Seite 28 

 

 

Akten, dass die Beschwerdeführerin – wie diese selbst anführt (vgl. Replik, 

Rz. 61; vgl. auch Stellungnahme zum Verfügungsantrag, Rz. 16) – im Rah-

men ihrer Selbstanzeige früh Hinweise zu zahlreichen möglichen Submis-

sionsabsprachen im Kanton Graubünden vorgelegt hat. Wie die Vorinstanz 

in ihrer (rechtskräftigen) Sanktionsverfügung in Sachen Hoch- und Tiefbau-

leistungen Münstertal (Engadin IX) festhält, haben es ihr die Hinweise der 

Beschwerdeführerin ermöglicht, das ursprüngliche Untersuchungsverfah-

ren auf Kartellrechtsverstösse im Münstertal auszudehnen (vgl. Verfügung 

der Vorinstanz vom 10. Juli 2017, veröffentlicht in: RPW 2017/3, S. 421 ff., 

Rz. 301). 

7.3.19 Die Beschwerdeführerin zeigt jedoch nicht schlüssig auf, welche 

Umstände sie bei der vorliegend relevanten Ausschreibung zur Änderung 

ihres Standpunkts zum Vorliegen einer Abstimmung bewogen haben. Sie 

legt mit anderen Worten keine nachvollziehbaren Gründe dar, weshalb sie 

– anders als im Verfahren vor der Vorinstanz – in ihrer Beschwerde eine 

Abstimmung mit Martinelli über eine Koordinierung der Angebote mit Be-

zug auf das Projekt (...) bestreitet. 

7.3.20 Unbehelflich ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin, die von 

A._______ im vorinstanzlichen Verfahren gemachte Aussage, wonach hin-

sichtlich des vorliegend relevanten Projekts eine "Absprache" vorgelegen 

habe (vgl. E. 7.3.16), sei bloss eine "Aussage aus Laiensicht" gewesen. Es 

kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass der wesentliche Ge-

halt des Begriffs "Absprache" – das Erzielen eines Einvernehmens über 

das Marktverhalten – dem Vertreter der Beschwerdeführerin als deren 

(Funktion bei Foffa Conrad) bewusst war. Auch in der Umgangssprache 

deckt sich die Bedeutung einer "Absprache" im Wesentlichen mit derjeni-

gen einer Abrede im kartellrechtlichen Sinn. Gegenteiliges macht die Be-

schwerdeführerin weder stichhaltig geltend und ist auch nicht aus den Ak-

ten ersichtlich. Dasselbe gilt für den Einwand, A._______ habe den Begriff 

"Stützofferte" nicht richtig verstanden. 

B-645/2018 

 

 

Seite 29 

 

 

7.3.21 Wenn die Beschwerdeführerin nun im Beschwerdeverfahren eine 

Abstimmung mit Martinelli bestreitet, ist dies in diesem Lichte als unglaub-

würdig zu werten. 

7.3.22 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, auch Martinelli 

habe in ihrer Stellungnahme vom 13. Juni 2017 zum Verfügungsantrag des 

Sekretariats mit Nachdruck bestritten, dass es eine Wettbewerbsabrede 

gegeben habe. Stattdessen habe Martinelli betont, dass es sich auf Seite 

der Beschwerdeführerin um eine "Pro-Forma-Offerte" gehandelt habe, die 

den Wettbewerb nicht habe beschränken können, weil die Beschwerdefüh-

rerin ohne die Hilfe von Martinelli aus freien Stücken gar keine Offerte ein-

gereicht hätte (vgl. Replik, Rz. 30). 

Dieses Vorbringen umfasst mit Blick auf die von der Beschwerdeführerin 

bereits angeführten – und vorliegend beurteilten – Argumente keine neuen 

Aspekte. Es vermag die vorstehend aufgeführten Indizien für eine Abstim-

mung über das Eingabeverhalten nicht zu entkräften. Vielmehr lassen 

diese keinen vernünftigen Zweifel daran bestehen, dass die Beschwerde-

führerin sich mit Martinelli über das Eingabeverhalten an der in Frage ste-

henden Ausschreibung abgestimmt hat.  

Somit hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine Abstimmung mit 

Martinelli über das Eingabeverhalten an der Ausschreibung (...) rechts-

genüglich nachgewiesen (vgl. zu deren Inhalt E. 11.2.1 ff.).  

8. Vereinbarung 

Umstritten und zu entscheiden ist, ob die Abstimmung als Vereinbarung im 

Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden kann. 

8.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen der Abredeform der 

Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG. Sie argumentiert, die Vorinstanz habe 

den Nachweis für einen Verpflichtungswillen der beteiligten Unternehmen 

B-645/2018 

 

 

Seite 30 

 

 

nicht erbracht. Sie beruft sich auf die Erwägungen des Bundesverwal-

tungsgerichts in seinem Urteil in Sachen Türbeschläge (Urteil des BVGer 

B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.4), wonach die Erscheinungs-

form einer Vereinbarung einen zumindest konkludent geäusserten Bin-

dungswillen voraussetze  (vgl. Replik, Rz. 29; vgl. auch Beschwerde, 

Rz. 37). 

8.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, es sei im Kontext von wettbewerbs-

beschränkenden Vereinbarungen irrelevant, ob sich die beteiligten Unter-

nehmen "rechtlich oder allenfalls nur moralisch (sog. Gentlemen's Agree-

ments)" binden wollten. Denn als Wettbewerbsabreden nach Art. 4 

Abs. 1 KG würden auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen gelten 

(vgl. Duplik, Rz. 15). 

8.3  

8.3.1 Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG sieht – wie aufgezeigt – sowohl 

die Vereinbarung als auch die abgestimmte Verhaltensweise als Erschei-

nungsformen einer Wettbewerbsabrede vor. Das Konzept der abgestimm-

ten Verhaltensweise fungiert in der Praxis vor allem als Auffangtatbestand 

bei fehlendem Nachweis einer Vereinbarung. Das Unterscheidungsmerk-

mal ist primär im fehlenden Verpflichtungs- bzw. Bindungswillen zu sehen 

(vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteile des 

BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, 4.4, Türbeschläge, 

m.w.H.; B-843/2015 vom 19. Dezember 2017 E. 7, Hors-Liste Medika-

mente Eli Lilly SA). Die beiden Erscheinungsformen unterscheiden sich 

nicht ihrem Wesen nach, sondern nur in ihrer Intensität oder Ausdrucksfor-

men (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.4.1, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.H. auf 

EuGH, C-49/92, EU:C:1999:356, Rz. 131, Anic; EuGH, C-8/08, 

EU:C:2009:343, Rz. 23, T-Mobile Netherlands, in Bezug auf das Kartellver-

bot nach Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen 

Union in der Fassung des Vertrags von Lissabon vom 13.12.2007 [AEUV, 

ABl. C 306 vom 17.12.2007, 1]).  

B-645/2018 

 

 

Seite 31 

 

 

8.3.2 Eine Vereinbarung kommt – wie erwähnt – durch eine übereinstim-

mende gegenseitige Willensäusserung zustande (vgl. Art. 1 Abs. 1 OR). 

Die Willenserklärung kann ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten 

erfolgen (vgl. Art. 1 Abs. 2 OR), unabhängig von der gewählten Rechtsform 

(vertrags- oder gesellschaftsrechtliche Grundlage) sowie vom angestreb-

ten Mass an Rechtsverbindlichkeit; insbesondere auch rechtlich nicht er-

zwingbare Vereinbarungen werden ausdrücklich vom Gesetzeswortlaut er-

fasst. Dazu gehören Vereinbarungen, denen nach dem Willen der Beteilig-

ten zwar Verbindlichkeit, aber keine Klagbarkeit zukommen soll (z.B. sog. 

Gentlemen's Agreements [vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste Medika-

mente Pfizer; Urteile des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 

E. 4.1, Türbeschläge; B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 295, Ti-

cketvertrieb Hallenstadion; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 

2. Aufl. 2005, Rz. 366]).  

8.3.3 Eine Wettbewerbsabrede in der Form der Vereinbarung im Sinne von 

Art. 4 Abs. 1 KG kann demzufolge bereits dann vorliegen, wenn die Betei-

ligten – im Sinne eines Gentlemen's Agreement – lediglich eine moralische 

Bindung anstreben (vgl. ZÄCH, a.a.O., Rz. 366; BRUNO SCHMIDHAUSER, in: 

Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schwei-

zerischen Kartellgesetz, 1997, Art. 4 N. 34, sowie für das EU-Kartellrecht 

ZIMMER, in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1, 

6. Aufl. 2019, Art. 101 Abs. 1 Rz. 70). Es genügt, wenn sich aus den Um-

ständen schliessen lässt, dass die Beteiligten von der moralischen Verbind-

lichkeit der getroffenen Abstimmung ausgegangen sind. 

8.3.4 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin – was unbestritten und auf-

grund der Akten erstellt ist – die ihr von Martinelli zugesandte Offerte ohne 

wesentliche Änderungen als ihre Offerte eingereicht. Sie hat sich damit 

entsprechend der erzielten Abstimmung (vgl. E. 7.3.6) verhalten und diese 

umgesetzt. Wäre Martinelli als designierte Schutznehmerin davon ausge-

gangen, dass die Beschwerdeführerin sich nicht an die Abstimmung hält, 

sondern ihr Eingabeverhalten autonom festlegt, hätte es für Martinelli – wie 

die Vorinstanz zutreffend ausführt (vgl. Verfügung, Rz. 49) – ökonomisch 

B-645/2018 

 

 

Seite 32 

 

 

keinen Sinn gehabt, einem – zumindest potentiellen – Konkurrenzunter-

nehmen (vgl. E. 9.3.2) eine vorkalkulierte Offerte zuzusenden und auf 

diese Weise über das beabsichtigte Marktverhalten zu informieren. Denn 

in einem solchen Fall hätte Martinelli damit rechnen müssen, dass die Be-

schwerdeführerin – in Kenntnis des ungefähren Offertpreises von Martinelli 

– zu einem günstigeren Preis offeriert, um den Zuschlag zu erhalten. Dem-

nach muss Martinelli vernünftigerweise die Erwartung gehabt haben, dass 

die Beschwerdeführerin sich an die getroffene Abstimmung hält. 

8.3.5 Dass die Beschwerdeführerin den Willen hatte, sich an die Abstim-

mung zu halten, bestätigen auch ihre Aussagen an der Anhörung durch die 

Vorinstanz vom 4. September 2017. So antwortete A._______ auf die 

Frage, woher Martinelli sicher gewesen sei, dass sie nicht durch die Be-

schwerdeführerin unterboten werde, dergestalt, dass dies "Vertrauenssa-

che" sei (vgl. Vorinstanz, act. 59 [22-0461], Rz. 163 ff.; E. 7.3.6). 

8.3.6 In Anbetracht dessen kann kein vernünftiger Zweifel bestehen, dass 

die Beschwerdeführerin sich als an die erzielte Abstimmung über das Ein-

gabeverhalten gebunden erachtete. Es ist demnach von einer hinreichen-

den Intensität der Abstimmung auszugehen, weshalb auf eine Vereinba-

rung zu schliessen ist. Die gegen die Erscheinungsform der Vereinbarung 

gerichteten Einwände der Beschwerdeführerin sind deshalb unbegründet. 

Die Vorinstanz hat demzufolge rechtsgenüglich nachgewiesen, dass eine 

übereinstimmende Willensäusserung zwischen der Beschwerdeführerin 

und Martinelli über das Eingabeverhalten an der Ausschreibung (...) vorlag 

(vgl. zum Inhalt der Abstimmung im Einzelnen nachfolgende E. 11.2.1). 

Diese ist mit der Vorinstanz als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 

KG einzustufen (vgl. Verfügung, Rz. 80 f.). 

 

 

B-645/2018 

 

 

Seite 33 

 

 

9. Wettbewerbsverhältnis und Bezwecken einer Wettbewerbsbe-

schränkung 

Strittig ist des Weiteren, ob zwischen der Beschwerdeführerin und Marti-

nelli ein tatsächliches oder potentielles Wettbewerbsverhältnis vorgelegen 

hat und ob die Abstimmung eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von 

Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt oder bewirkt hat. 

9.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Merkmal des Bezweckens 

einer Wettbewerbsbeschränkung liege nicht vor. Zur Begründung führt sie 

aus, sie habe zum damaligen Zeitpunkt keine Kapazität zur Ausführung ei-

nes solchen Grossprojekts und daher kein Interesse am Zuschlag gehabt. 

Sie habe sich bloss deshalb an der Ausschreibung beteiligt, um beim Aus-

schreiber im Gespräch zu bleiben (vgl. Beschwerde, Rz. 25, 34). Es habe 

somit von vornherein kein Konkurrenzverhältnis zwischen ihr und Martinelli 

bestanden. Der Wettbewerb habe deshalb durch ihre "Pro-Forma-Offerte" 

nicht beschränkt werden können. Das Verhalten der Parteien sei daher zu 

einer Beschränkung des tatsächlichen Wettbewerbs von vornherein nicht 

geeignet gewesen (vgl. Beschwerde, Rz. 25, 34, 36).  

An der Anhörung durch die Vorinstanz vom 4. September 2017 wie auch in 

der Stellungnahme zum Verfügungsantrag vom 14. Juni 2017 machte die 

Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang geltend, sie habe keinen 

wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt. Im Einzelnen führte sie in ihrer Stel-

lungnahme zum Verfügungsantrag Folgendes aus: 

"Anders als das Sekretariat im Rahmen des verfolgten Zwecks annimmt, ging 

es weder darum, den Wettbewerb unter den Beteiligten zu verhindern, noch 

darum, im Einvernehmen zu entscheiden, welches Unternehmen den Auftrag 

erhalten soll [...]." (Stellungnahme zum Verfügungsantrag, Rz. 4; vgl. auch Plä-

doyernotizen, S. 5).  

9.2 Die Vorinstanz bringt vor, die beiden Parteien seien als Unternehmen 

auf derselben Marktstufe tätig und als solche Konkurrentinnen hinsichtlich 

der Vergabe des zu beurteilenden Bauprojekts gewesen. Die Abrede sei 

B-645/2018 

 

 

Seite 34 

 

 

somit horizontaler Natur (vgl. Verfügung, Rz. 87). Die Abrede habe bein-

haltet, das Eingabeverhalten zwischen den Parteien in Bezug auf das Bau-

projekt zu koordinieren. Ein solcher Abredeinhalt sei in objektiver Hinsicht 

geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken (vgl. Verfügung, 

Rz. 84).  

9.3  

9.3.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet neben dem Merkmal des Bezwe-

ckens oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 

KG auch ein aktuelles oder potentielles Konkurrenzverhältnis als Voraus-

setzung einer horizontalen Wettbewerbsabrede. Es ist deshalb zunächst 

das Bestehen eines entsprechenden Konkurrenzverhältnisses zu prüfen 

(vgl. E. 9.3.2), bevor auf das Merkmal des Bezweckens oder Bewirkens 

einer Wettbewerbsbeschränkung eingegangen wird (vgl. E. 9.3.10 ff.). 

9.3.2 Nach Art. 5 Abs. 3 KG zeichnet sich eine horizontale Wettbewerbs-

abrede unter anderem dadurch aus, dass sie zwischen Unternehmen auf 

gleicher Marktstufe getroffen wird; diese müssen auf einem bestimmten 

Markt "tatsächlich oder der Möglichkeit nach" miteinander im Wettbewerb 

stehen. Erforderlich ist mit anderen Worten ein aktuelles oder potentielles 

Konkurrenzverhältnis auf demselben sachlichen und räumlichen Markt 

(vgl. Urteile des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 298, 

Ticketvertrieb Hallenstadion, m.w.H.; B-8404/2010 und B-8430/2010 vom 

23. September 2014 E. 5.1.5, 5.2.13, Baubeschläge SFS unimarket bzw. 

E. 6.2.16, Baubeschläge Koch; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commen-

taire romand, Droit de la concurrence, 2. éd. 2013, Art. 4 N. 104; BANGER-

TER/ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 4 N. 80, 84). Der sachli-

che Markt umfasst gemäss dem vorliegend analog anwendbaren Art. 11 

Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von 

Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) alle Waren oder 

Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften 

und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar angese-

hen werden (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 5.1, 

B-645/2018 

 

 

Seite 35 

 

 

Publigroupe). Der räumliche Markt umfasst demgegenüber das Gebiet, in 

welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Wa-

ren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). 

9.3.3 Die vorliegend in Frage stehende Ausschreibung hatte (...) und damit 

Hochbauleistungen zum Gegenstand (vgl. Verfügung, Rz. 1; Schreiben der 

C._______ vom 12. September 2016, Vorinstanz, act. 15 [22-0461]). Wie 

die Vorinstanz ausführt (vgl. Verfügung, Rz. 100), beschränkte sich der 

sachlich relevante Markt auf die ausgeschriebenen (Bauprojekt).  

Des Weiteren steht vorliegend aufgrund der Akten fest, dass die Beschwer-

deführerin von der C._______ als Generalunternehmerin und Vertreterin 

der Bauherrin zur Offertstellung eingeladen wurde (vgl. Schreiben der 

C._______ vom 12. September 2016, Vorinstanz, act. 15 [22-0461]; Proto-

koll der Anhörung der Beschwerdeführerin vom 4. September 2017, act. 59 

[22-0461], Rz. 71). Dies kann nur so verstanden werden, dass die Bauher-

rin die Beschwerdeführerin – sowohl grundsätzlich als auch bezogen auf 

die konkret erforderlichen Kapazitäten – als zur Projektausführung in der 

Lage erachtete. Es hätte für die Bauherrin ansonsten ökonomisch keinen 

Sinn gehabt, die Beschwerdeführerin zur Offertstellung einzuladen, wenn 

sie diese nicht als zur Projektausführung in der Lage erachtet hätte. Viel-

mehr erhoffte sie sich – wovon mit der Vorinstanz auszugehen ist (vgl. Ver-

fügung, Rz. 85) – mit der Einladung der im Unterengadin tätigen Beschwer-

deführerin neben einer grösseren Auswahl an Anbietern einen erhöhten 

Wettbewerb im Oberengadin. Dies bestätigt auch die nachfolgende Ant-

wort der C._______ in ihrem Schreiben vom 12. September 2016 auf die 

Frage im Auskunftsbegehren der Vorinstanz vom 20. Juli 2016, ob und 

weshalb Unternehmen zur Offertstellung eingeladen worden seien, deren 

Sitz weiter als 15 Kilometer von (Ort des Bauprojekts) entfernt liege [Her-

vorhebungen hinzugefügt]: 

"Foffa Conrad aus Zernez ist eine im Hochbau tätige Engadiner Baufirma mit 

entsprechender Kapazität. Ihre Einladung erfolgte gemäss Angaben von Herrn 

D._______ zur Verbesserung der Konkurrenzsituation bei der Offertstellung 

und wegen ihrer sehr guten Geschäftskontakte in der Region." 

B-645/2018 

 

 

Seite 36 

 

 

Diese Auskunft der Bauherrenvertreterin macht deutlich, dass diese nicht 

nur von der grundsätzlichen Fähigkeit der Beschwerdeführerin zur Ausfüh-

rung des in Frage stehenden Projekts ausging, sondern auch davon, dass 

diese die erforderlichen Kapazitäten habe. 

9.3.4 Hinzu kommt, dass die Bauherrin das Verhalten der Beschwerdefüh-

rerin nach Treu und Glauben dahingehend verstehen durfte und musste, 

dass diese über die erforderlichen Kapazitäten zur Ausführung des Pro-

jekts verfügte. Denn indem die Beschwerdeführerin sich durch Abgabe ei-

ner – nach Art. 5 OR verbindlichen – Offerte an der Ausschreibung beteiligt 

hat, hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie zur Ausführung der ausge-

schriebenen Arbeiten grundsätzlich in der Lage sei und auch die im kon-

kreten Fall erforderlichen Kapazitäten habe. Selbst wenn die Bauherrin die 

von der Beschwerdeführerin bei der Eingabe gemachte Mentalreservation 

erkannt hätte, würde dies an der rechtlichen Ausgangslage nichts ändern 

(vgl. JÄGGI/GAUCH, ZH-Komm. OR, 1979, Art. 18 N. 93; CHRISTOPH MÜL-

LER, Berner Komm. OR, 2018, Art. 18 N. 317). Es wird von der Beschwer-

deführerin im Übrigen weder substantiiert dargetan noch ist ersichtlich, 

dass es ihr – für die Bauherrin erkennbar – aufgrund fehlender Kapazitäten 

unmöglich war, das Projekt – gegebenenfalls unter Beizug von Subunter-

nehmern – auszuführen. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht gel-

tend, dass die Bauherrin nach Treu und Glauben Anlass hatte, sich bei ihr 

zu vergewissern, ob sie die erforderlichen Kapazitäten für die Projektaus-

führung habe. 

9.3.5 Auf ihrer Webseite wirbt die Beschwerdeführerin ferner damit, dass 

sie im Bereich Hochbau auch Grossprojekte ausführen könne. Die Web-

seite führt diesbezüglich unter der Überschrift "Dienstleistungen – Hoch-

bau" Folgendes aus (abgerufen am 27.7.2023): 

"Unsere Hochbau-Abteilung bietet Ihnen eine breite Spannweite. Von Klein-

aufträgen von mehreren Stunden bis zu Grossprojekten über mehrere Jahre 

sind wir für Sie die richtige Adresse. Unser Fachpersonal stellt sich dank Er-

fahrung, Freude und modernster Technik jeder Aufgabe." 

B-645/2018 

 

 

Seite 37 

 

 

9.3.6 In diesem Zusammenhang ist weiter darauf hinzuweisen, dass die 

Beschwerdeführerin die Aussage der Verfügung, wonach die "Foffa Con-

rad-Gruppe im Unterengadin das mit Abstand grösste Hoch- und Tiefbau-

unternehmen" sei und in der Hochsaison über 130 Mitarbeitende beschäf-

tige, nicht bestritten hat (vgl. Vernehmlassung, Rz. 47; Verfügung, Rz. 3, 

52). Ihr Vertreter hat an der ersten Befragung durch das Sekretariat im 

Rahmen der Selbstanzeige am 12. November 2012 ausgeführt, man habe 

"immer ein Unternehmen sein [wollen], das relativ marktstark ist. Das ha-

ben wir jetzt erreicht" (vgl. Ergänzung der Bonusmeldung vom 12. Novem-

ber 2012, Vorinstanz, act. IX.C.5 [25-0039, S. 4]).  

9.3.7 Angesichts dieser Umstände durfte die Bauherrin nach Treu und 

Glauben davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin (1) grundsätzlich 

in der Lage war und (2) die im Einzelfall erforderlichen Kapazitäten hatte, 

um die ausgeschriebenen Arbeiten auszuführen. Hieran nichts zu ändern 

vermag der Umstand, dass die Fahrzeit zwischen dem Hauptsitz der Be-

schwerdeführerin in Zernez und dem Standort des (...) bei einer Distanz 

von etwas mehr als 30 Strassenkilometern rund eine halbe Stunde beträgt. 

Dies gilt umso mehr, als weder dargetan wird noch ersichtlich ist, dass es 

der Beschwerdeführerin unmöglich gewesen wäre, für die Dauer der Pro-

jektausführung einen lokalen Standort zu errichten. Unerheblich ist unter 

diesen Umständen der von der Beschwerdeführerin im Untersuchungsver-

fahren vorgebrachte Umstand, dass sie kaum Arbeiten im Oberengadin 

ausgeführt habe (vgl. Aussage von A._______ anlässlich der mündlichen 

Ergänzung der Selbstanzeige vom 12. November 2012, vgl. Vorinstanz, 

act. IX.C.5 [25-0039]). Vielmehr hatte die Bauherrin keinen Anlass, daran 

zu zweifeln, dass die Ausführung des Projekts der Beschwerdeführerin 

möglich gewesen wäre. 

9.3.8 Für das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses ergibt sich aus 

dem Gesagten Folgendes: Während die Beschwerdeführerin aufgrund der 

Einladung der Bauherrin zur Offertstellung (vgl. Sachverhalt, A) zunächst 

potentielle Konkurrentin der – ebenfalls zur Teilnahme an der Ausschrei-

B-645/2018 

 

 

Seite 38 

 

 

bung eingeladenen – Martinelli wurde, hat sie sich durch Abgabe einer Of-

ferte um die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten beworben und 

sich als tatsächliche Konkurrentin von Martinelli manifestiert (vgl. auch Ur-

teil des BVGer B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 7.3, Swisscom WAN-

Anbindung sowie die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Oktober 2017 i.S. 

Engadin III, Rz. 98). Durch die Einreichung eines Angebots hat die Be-

schwerdeführerin sich verpflichtet, im Fall einer Annahme ihres Angebots 

durch die Bauherrin den Auftrag zu den ausgeschriebenen Bedingungen 

zu übernehmen. Ob die Beschwerdeführerin ein Interesse an der Ausfüh-

rung des Projekts hatte, ist für die Beurteilung, ob zu Martinelli ein potenti-

elles oder tatsächliches Wettbewerbsverhältnis vorlag, unerheblich. 

9.3.9 Demnach ist die Vorinstanz zu Recht von einem Wettbewerbsverhält-

nis zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli hinsichtlich der Aus-

führung der in Frage stehenden Arbeiten ausgegangen. Die entsprechende 

Voraussetzung für eine horizontale Abrede liegt vor. 

9.3.10 Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG muss die Abstimmung eine Beschränkung 

des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Wie sich bereits aus dem 

Wortlaut der Bestimmung ergibt, handelt es sich um alternative Tatbe-

standsvoraussetzungen (vgl. BGE 148 II 25 E. 7.2, Buchhändler Dargaud; 

Urteile des BVGer B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 8.3.3, Autohänd-

ler; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.1, Strassen- und Tiefbau im Kan-

ton Aargau Umbricht, bestätigt durch Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 

3. August 2020). Durch eine Wettbewerbsabrede verzichten Unternehmen 

auf ihre Handlungsfreiheit im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich 

eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.6, 

Hors-Liste Medikamente Pfizer; BGE 129 II 18 E. 5.1, Sammelrevers; Ur-

teile des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 301, Ticketver-

trieb Hallenstadion, m.w.H., B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.1, 

Altimum; B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.1.2, Baubeschläge 

SFS unimarket; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, 

Droit de la concurrence, 2. éd. 2013, Art. 4 N. 72).  

B-645/2018 

 

 

Seite 39 

 

 

9.3.11 Was das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens anbelangt, ist – wie 

die Vorinstanz zutreffend ausführt (vgl. Verfügung, Rz. 82 ff.) – ein objekti-

vierter Zweckbegriff massgebend; entscheidend ist, ob eine Abstimmung 

ihrem Wesen nach, d.h. objektiv geeignet erscheint, den Wettbewerb zu 

beschränken (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 

E. 4.2, Nikon, m.w.H.).  

Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abrede-

beteiligten die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer 

Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben. Der Gegenstand 

der Verhaltenskoordination, d.h. der Regelungsinhalt der Abrede, besteht 

in einer Einschränkung des Wettbewerbs, m.a.W. wohnt der wettbewerbs-

beschränkende Zweck der Verhaltenskoordination inne. Dabei muss die 

Abrede objektiv geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Be-

einträchtigung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. Eine dahin-

gehende subjektive Absicht der abredebeteiligten Unternehmen ist nicht 

notwendig. Unerheblich ist auch, von welcher Abredepartei die Initiative zur 

Aufnahme des unternehmerischen Zusammenwirkens ausging. Tatsächli-

che Auswirkungen der Abrede sind nicht notwendig (vgl. BGE 147 II 72 

E. 3.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.w.H.; Urteile des BVGer B-

7834/2015 vom 16. August 2022 E. 8.3.3, 9.3.6, Autohändler; B-807/2012 

vom 25. Juni 2018 E. 9.3.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, 

m.w.H.; B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 303, Ticketvertrieb Hal-

lenstadion). 

9.3.12 Vorliegend ist unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass sich 

der Zuschlag primär nach dem Offertpreis richtete, der somit der wichtigste 

Wettbewerbsparameter war. In diesem Sinne sagte A._______ an der An-

hörung durch die Vorinstanz aus, dass der Preis ausschlaggebend sei (vgl. 

Protokoll der Anhörung der Beschwerdeführerin vom 4. September 2017, 

Rz. 112; Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 9.2.4.1, Stras-

senbeläge Tessin). Inhalt der Abstimmung zwischen der Beschwerdefüh-

rerin und Martinelli war nach dem Gesagten (vgl. E. 11.2.1), dass Martinelli 

als designierte Schutznehmerin zu einem günstigeren Preis offerieren soll 

B-645/2018 

 

 

Seite 40 

 

 

als die Beschwerdeführerin, so dass Erstere die besseren Chancen auf 

Erhalt des Zuschlags hat. 

9.3.13 Eine solche Abstimmung über die Festlegung der Offertpreise ist 

objektiv geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 

Abs. 1 KG zu bewirken (vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire 

romand, Droit de la concurrence, 2. éd. 2013, Art. 4 N. 80 f.). Die Be-

schwerdeführerin und Martinelli haben dadurch ihre Handlungsfreiheit bei 

der Festlegung des Offertpreises (vgl. BGE 144 II 246 E. 6.4.2, 6.8, Alti-

mum; BGE 129 II 18 E. 5.1, Sammelrevers) und bei der Wahl des Ge-

schäftspartners eingeschränkt und den Wettbewerb im Innenverhältnis an-

hand dieser Parameter beseitigt. Sie haben dem Grundanliegen des Kar-

tellgesetzes zuwidergehandelt, wonach die auf einem Markt tätigen Unter-

nehmen die relevanten Wettbewerbsparameter unabhängig voneinander 

festlegen sollen (sog. Selbständigkeitspostulat; vgl. BGE 147 II 72 E. 3.2, 

Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BVGer B-3938/2013 vom 30. 

Oktober 2019 E. 5.2, Buchhändler Dargaud). 

9.3.14 Der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe keinen wettbe-

werbswidrigen Zweck verfolgt, betrifft ihre Motive. Aus welchen Motiven die 

Beschwerdeführerin sich mit Martinelli über die Wettbewerbsparameter 

Preis und Geschäftspartner abgestimmt und die Abrede alsdann durch Ein-

reichung einer Offerte umgesetzt hat, ist – wie erwähnt – mit Blick auf den 

objektivierten Zweckbegriff jedoch unerheblich. Die Abrede war objektiv 

geeignet, den Wettbewerb anhand der erwähnten Parameter zu beschrän-

ken (vgl. Urteile des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 5.2, 

Buchhändler Dargaud, B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 302, Ti-

cketvertrieb Hallenstadion; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 3.2.3, 

Gaba). Der Einwand ist darum – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (vgl. 

Vernehmlassung, Rz. 47) – unerheblich. 

9.3.15 Soweit die Beschwerdeführerin gegen das Merkmal des Bezwe-

ckens einer Wettbewerbsbeschränkung einwendet, sie habe zur Ausfüh-

B-645/2018 

 

 

Seite 41 

 

 

rung des Projekts keine Kapazität gehabt, weshalb zu Martinelli von vorn-

herein kein Wettbewerbsverhältnis bestanden habe, ist ihr Einwand – wie 

dargelegt (vgl. E. 9.3.2) – als unzutreffend zurückzuweisen. Wie aufge-

zeigt, ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die zur 

Ausführung des ausgeschriebenen Projekts erforderlichen Kapazitäten 

hatte. Demzufolge war die Abrede auch unter diesem Aspekt objektiv ge-

eignet, den Wettbewerb zu beschränken. 

9.3.16 Schliesslich wendet die Beschwerdeführerin gegen die Geeignet-

heit der Abrede zur Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 4 

Abs. 1 KG ein, der vorliegende Fall sei mit einer Arbeitsgemeinschaft 

(ARGE) vergleichbar. Dies deshalb, weil – so die Beschwerdeführerin sinn-

gemäss – ohne das Zusammenwirken mit Martinelli keine zusätzliche Of-

ferte hätte eingereicht werden können. Sie führt im Einzelnen Folgendes 

aus:  

"Wenn ein Unternehmen alleine für ein bestimmtes Projekt keine ausrei-

chende Kapazität hat (weil anderweitig gebunden), ist das ein anerkanntes 

Kriterium für die zulässige Bildung einer Arbeitsgemeinschaft. Liegt dieser Fall 

vor, und das ist eine Tatsachenfrage, kann der Wettbewerb durch eine Arbeits-

gemeinschaft begriffsnotwendig nicht beschränkt werden. Denn ohne dieses 

gäbe es kein zusätzliches Angebot, sondern keines. Nicht anders kann der 

vorliegende Fall beurteilt werden. Wenn Foffa Conrad zum damaligen Zeit-

punkt keine Kapazität für die Ausführung eines solchen Grossprojekts hatte, 

konnte durch ihre 'Pro-Forma-Offerte' (bei der ihr Martinelli aus Gefälligkeit 

geholfen hatte) der Wettbewerb nicht beschränkt werden." (Beschwerde, 

Rz. 25). 

9.3.17 Die Beschwerdeführerin führt zutreffend aus, dass offene, d.h. dem 

Auftraggeber offengelegte Arbeitsgemeinschaften (ARGE) kartellrechtlich 

zulässig sein können. Eine solche ARGE erscheint insbesondere in Fällen 

kartellrechtlich unbedenklich, in denen mehrere Unternehmen im Sinne ei-

ner Bietergemeinschaft eine gemeinsame Offerte einreichen, weil sie das 

Projekt nicht alleine, sondern nur gemeinsam ausführen können (vgl. Ur-

teile des BVGer 807/2012 vom 15. Juni 2018 E. 9.3.4.3, 10.3.7.4 Strassen- 

und Tiefbau im Kanton Aargau Erne und B-5161/2019 vom 9. August 2021 

B-645/2018 

 

 

Seite 42 

 

 

E. 5.4.3.2, Strassenbau Graubünden Implenia; BANGERTER/ZIRLICK, in: 

DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 5 N. 550 ff., 554 ff.; NICOLAS BIRKHÄU-

SER, Kartellrecht und Bussen-Verfahren der Wettbewerbskommission im 

Bau, BR 2014, S. 77 f.; STÜSSI/LÜTHI, Zulässige ARGE im Kartellrecht, BR 

4/2015, S. 205 f.; MICHAEL TSCHUDIN, Bau-Kartellrecht: Wie die Dinge ste-

hen, Baurechtstagung 2019, S. 224 f.; WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wett-

bewerbsrecht, 2. Aufl. 2023, N. 2.132). In einem solchen Fall ermöglicht es 

die ARGE, dass ein zusätzlicher Wettbewerber an der Ausschreibung teil-

nimmt, was den Wettbewerb verstärkt (vgl. BANGERTER/ZIRLICK, in: DIKE-

Kommentar KG, 2018, Art. 5 N. 554 ff., m.w.H.).  

Vorliegend haben die Beschwerdeführerin und Martinelli gerade nicht als 

Mitglieder einer offenen ARGE gehandelt; vielmehr hat jedes Unternehmen 

eine eigene Offerte eingereicht und der Bauherrin vorgegeben, diese auto-

nom ausgearbeitet zu haben. Soweit die Beschwerdeführerin ihre "Pro-

Forma-Offerte", bei der ihr Martinelli geholfen habe, der Bildung einer 

ARGE gleichsetzen möchte, ist ihr nicht zu folgen. 

9.3.18 Die angefochtene Verfügung schliesst zutreffend darauf, dass die 

Abstimmung zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli eine Wettbe-

werbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt hat. 

10. Zwischenergebnis 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das Verhalten der 

Beschwerdeführerin zutreffend als Beteiligung an einer Wettbewerbsab-

rede in Form einer Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG einstuft.  

Dass die Untersuchung nicht vollständig geführt worden wäre oder nicht 

alle greifbaren Beweismittel erhoben worden wären, ist nicht ersichtlich. 

Die Rüge, die Vorinstanz habe ihre Beweisführungspflicht verletzt, erweist 

sich deshalb als unbegründet (vgl. E. 6). 

 

B-645/2018 

 

 

Seite 43 

 

 

11. Preis- und Geschäftspartnerabrede 

11.1 Indem die Beschwerdeführerin in Umsetzung dieser Abrede ein An-

gebot eingereicht hat, hat sie zugunsten von Martinelli eine Stützofferte ab-

gegeben (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.4.2, 

Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; zur Terminologie vgl. E. 5). 

Dass ein Unternehmen an einer Ausschreibung – aus welchen Motiven 

auch immer – nur zum Schein eine Offerte einreicht, die preislich bewusst 

höher liegt als die Offerte des designierten Schutznehmers, ist entgegen 

der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. Replik, Rz. 40, 42) gerade Merk-

mal einer Stützofferte (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 

E. 9.3.4.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; E. 5). Die Aus-

sage der Beschwerdeführerin, es habe sich lediglich um eine "Pro-Forma-

Offerte" bzw. eine "Alibiofferte" gehandelt, ist in diesem Lichte unbehelflich. 

Unerheblich für die Qualifikation eines Angebots als Stützofferte ist auch 

der von der Beschwerdeführerin angeführte Umstand, dass die abredebe-

teiligten Unternehmen mit Konkurrenz durch Drittanbieter rechnen muss-

ten (vgl. Replik, Rz. 40 ff.). Die Qualifikation des Verhaltens der Beschwer-

deführerin als Beteiligung an einer Submissionsabsprache durch Abgabe 

einer Stützofferte kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. 

Replik, Rz. 39, 42) nicht davon abhängen, ob sämtliche Unternehmen, die 

an der betroffenen Ausschreibung ein Angebot eingereicht haben, eben-

falls an der wettbewerbswidrigen Abrede beteiligt waren. 

11.2  

11.2.1 Die Abstimmung zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli 

hatte nach dem Gesagten (vgl. E. 7.3.6) zum Gegenstand, dass Martinelli 

als designierte Schutznehmerin zu einem günstigeren Preis als die Be-

schwerdeführerin offerieren und so die besseren Chancen haben soll, den 

Zuschlag zu erhalten.  

B-645/2018 

 

 

Seite 44 

 

 

11.2.2 Zugleich hatte die Submissionsabsprache zum Inhalt, die zu verge-

bende Arbeit – und damit die ausschreibende Stelle als potentielle Ge-

schäftspartnerin – einem der Abredebeteiligten zuzuteilen (vgl. Urteil des 

BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.2.2, Strassen- und Tiefbau im 

Kanton Aargau Erne; zur rechtlichen Qualifikation als Preis- und Ge-

schäftspartnerabrede vgl. E. 11.2.3). Darin liegt eine Marktaufteilung nach 

Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG.  

11.2.3 Es besteht sodann aufgrund des Beweisergebnisses kein Zweifel 

daran, dass die Zuschlagsmanipulation primär über die Abstimmung des 

Offertpreises erfolgte. Dabei spielte die Höhe des Offertpreises offensicht-

lich eine entscheidende Rolle für die Bestimmung des wirtschaftlich vorteil-

haftesten Angebots durch die ausschreibende Stelle (vgl. E. 9.3.12; Urteil 

des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.2.2, Strassen- und Tief-

bau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). 

11.2.4 Der gegen die Einstufung als Marktaufteilungsabrede gerichtete 

Einwand der Beschwerdeführerin, es sei angesichts von fünf weiteren, un-

abhängigen Anbietern, die in die (behauptete) Abrede nicht involviert ge-

wesen seien, für sie und Martinelli unmöglich gewesen, den Zuschlag steu-

ern zu wollen (vgl. Beschwerde, Rz. 35), geht an der Sache vorbei. Soweit 

die Beschwerdeführerin damit anführt, eine Abstimmung über das Einga-

beverhalten sei zur Beschränkung des Wettbewerbs von vornherein un-

tauglich gewesen, ist auf das zum Tatbestandsmerkmal des Bezweckens 

einer Wettbewerbsbeeinträchtigung Gesagte zu verweisen (vgl. E. 9). Wie 

dargelegt (vgl. E. 9.3.12), hat die Abstimmung die Chancen von Martinelli 

als designierte Schutznehmerin auf Erhalt des Zuschlags erhöht. Soweit 

der Einwand der Beschwerdeführerin die Frage betrifft, ob die Abrede den 

Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat, ist 

darauf an anderer Stelle (vgl. E. 12.1) einzugehen.  

11.2.5 Die vorinstanzliche Qualifikation des Verhaltens der Beschwerde-

führerin als Beteiligung an einer horizontalen Abrede über die Preisfestle-

gung und die Zuteilung von Märkten nach Geschäftspartnern nach Art. 5 

B-645/2018 

 

 

Seite 45 

 

 

Abs. 3 Bst. a und c KG (vgl. Verfügung, Rz. 90; vgl. zum Wortlaut der er-

wähnten Bestimmungen E. 12) entspricht der Rechtsprechung des Bun-

desverwaltungsgerichts (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 

2018 E. 10.2.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.; vgl. 

auch Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Strassenbeläge 

Tessin). 

12. Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs und Erheb-

lichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung 

Nach Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter 

anderem bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unterneh-

men getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinan-

der im Wettbewerb stehen: 

– Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 

Abs. 3 Bst. a KG); 

– Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Ge-

schäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG). 

Da die Vermutungsbasis nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG gegeben ist 

(vgl. E. 11.2.5), greift die in Art. 5 Abs. 3 KG festgelegte Rechtsfolge, wo-

nach die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet wird (vgl. Urteil 

des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Strassenbeläge Tessin).  

Die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach aufgrund von fünf nicht an 

der Abrede beteiligter Anbieter hinreichender Aussenwettbewerb bestan-

den habe und die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs 

deshalb widerlegt werden könne (vgl. Verfügung, Rz. 90 ff.), ist nicht zu 

beanstanden.  

12.1 Führt die Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, so 

ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf dem relevanten Markt nach Art. 5 

Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat (vgl. BGE 143 II 297 E. 5, Gaba). 

B-645/2018 

 

 

Seite 46 

 

 

Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung wird von der Beschwerde-

führerin sinngemäss bestritten. 

12.1.1 Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, auf ihr "Pro-

Forma-Angebot" sei es bei der Ausschreibung gar nicht angekommen, da 

es angesichts von fünf an der Abrede nicht beteiligten Mitbewerbern inten-

siven Wettbewerb um dieses Grossprojekt gegeben habe. Wenn Martinelli 

den Zuschlag erhalten habe, habe das daran gelegen, dass sie das mit 

Abstand günstigste Angebot abgegeben habe. Entgegen der Auffassung 

der Vorinstanz sei zweifelhaft, ob die Bagatellschwelle überschritten und 

der Wettbewerb bei dem in Frage stehenden Projekt erheblich beeinträch-

tigt worden sei. Vielmehr gehe es um die Eingabe einer "Alibi-Offerte" 

durch ein mangels Kapazität nicht am Projekt interessiertes Unternehmen 

ohne konkrete Auswirkung auf den Wettbewerb (vgl. Beschwerde, 

Rz. 83 f.).  

Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, die Situation bei einer "Pro-

Forma-Offerte" zwischen lediglich zwei Anbietern sei mit Stützofferten aller 

Anbieter bei einer typischen Submissionsabrede nicht zu vergleichen (vgl. 

Replik, Rz. 42). In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag hat die Be-

schwerdeführerin gegen die Erheblichkeit vorgebracht, entgegen der An-

sicht der Vorinstanz hätten die Beschwerdeführerin und Martinelli den Zu-

schlag nicht steuern und damit den Zuschlagsempfänger nicht absprechen 

können, weil es noch weitere fünf an der Abrede nicht beteiligte Anbieter 

gegeben habe (vgl. Rz. 7, 11). 

12.1.2 Die Vorinstanz führt zugunsten einer erheblichen Wettbewerbsbe-

einträchtigung an, der vorliegenden Abrede sei ein nicht unbedeutendes 

Schädigungspotenzial immanent gewesen. Als horizontale Geschäfts-

partner- und Preisabrede habe sie zentrale Wettbewerbsparameter betrof-

fen. Zudem sei sie umgesetzt worden. Damit sei zwischen den Abredeteil-

nehmern jeglicher Innenwettbewerb entfallen. Schliesslich habe mit Marti-

nelli dasjenige Unternehmen den Zuschlag erhalten, das von den Abrede-

teilnehmern hierfür vorgesehen sei. Die Bagatellschwelle sei – bezogen 

B-645/2018 

 

 

Seite 47 

 

 

auf den relevanten Markt – bei weitem überschritten (vgl. Verfügung, 

Rz. 110 f.). 

12.1.3 Das Merkmal der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung 

wird weder im Gesetz noch in der Botschaft näher umschrieben. Das Bun-

desgericht kam im Gaba-Urteil (BGE 143 II 297) zusammenfassend zum 

Ergebnis, dass es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem histori-

schen, systematischen wie auch dem teleologischen Auslegungselement 

um eine Bagatellklausel handle und schon ein geringes Mass ausreichend 

sei, um als erheblich qualifiziert zu werden (BGE 143 II 297 E. 5.1.6). Mit 

Bezug auf Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG folgerte das Bundesge-

richt, dass solche – besonders schädliche – Abreden das Kriterium der Er-

heblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich erfüllten. Sie stellten in der 

Regel bereits aufgrund ihres Gegenstands erhebliche Wettbewerbsbe-

schränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar (BGE 143 II 297 E. 5.2, 

5.6). Dementsprechend erfüllten solche Abreden das Kriterium der Erheb-

lichkeit ohne Bezug auf einen Markt (BGE 143 II 297 E. 5.5). Auf Erwägun-

gen zur Korrektheit der vorinstanzlichen Marktabgrenzung (vgl. Verfügung, 

Rz. 95 ff.) kann hier somit verzichtet werden (vgl. auch Urteil des BVGer B-

807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.3.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton 

Aargau Erne). 

12.1.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Urteilen in Sachen 

Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau festgehalten, dass für die An-

nahme eines Bagatellfalls bei Submissionsabsprachen in der Form von 

Schutznahmen und Stützofferten im Regelfall kein Raum bestehe. Es 

könne sich auch dann nicht um einen Bagatellfall handeln, wenn sich nur 

ein Teil der Ausschreibungsteilnehmer an der Submissionsabsprache in 

der Form der Abgabe einer Stützofferte für einen Schutznehmer beteiligt 

hat. Obwohl Submissionsabsprachen die Abredebeteiligten in dieser Kons-

tellation nur teilweise vom Konkurrenzdruck durch unbeteiligte Konkurren-

ten entlasten könnten, beeinträchtigten auch solche Submissionsabspra-

chen den angestrebten Vergabewettbewerb derart, dass die Erheblich-

keitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG als überschritten erachtet werden 

B-645/2018 

 

 

Seite 48 

 

 

müsse. Denn auch solche – nur gewisse Offerenten umfassenden – Sub-

missionsabsprachen verkleinerten unabhängig von der Anzahl der Abrede-

beteiligten in jedem Fall die Auswahlmöglichkeit der ausschreibenden 

Stelle und hinderten diese daran, das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot 

im freien Spiel von Angebot und Nachfrage zu ermitteln. Zusammenfas-

send würden Submissionsabsprachen in der Form von Schutznahmen und 

Stützofferten die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG sowohl un-

abhängig von der konkreten Anzahl der Abredebeteiligten als auch unab-

hängig davon überschreiten, ob die angestrebte Manipulation des Zu-

schlags letztlich geglückt oder misslungen sei (Urteile des BVGer B-

771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 

E. 8.3.3, E. 10.3.3, E. 9.3.3, E. 10.3.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton 

Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht, m.w.H.).  

12.1.5 Diese Erwägungen gelten auch für den vorliegenden Fall einer 

Preis- und Geschäftspartnerabrede der Beschwerdeführerin mit Martinelli 

nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. Eine solche Abrede ist entsprechend 

der dargelegten Rechtsprechung grundsätzlich allein aufgrund ihres Ge-

genstands erheblich. Dass vorliegend mehrere nicht an der Abrede betei-

ligte Unternehmen ebenfalls eine Offerte eingereicht haben, führt nach 

dem Gesagten nicht zur Annahme eines Bagatellfalles. Ebenfalls nichts zu 

ihren Gunsten vermag die Beschwerdeführerin aus dem Umstand abzulei-

ten, dass Martinelli als designierte Schutznehmerin die günstigste Offerte 

eingereicht hat. Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen ist im Rahmen 

des Merkmals der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung nach 

der aufgezeigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. 

Vielmehr soll auch der potentielle Wettbewerb geschützt werden. Es ge-

nügt deshalb, dass eine Abrede den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen 

kann (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, 5.6, Gaba; BGE 144 II 194 E. 4.3.2, 

BMW). Das KG soll nicht ein bestimmtes Wettbewerbsergebnis sicherstel-

len, sondern das Funktionieren des Wettbewerbs als solches (vgl. Bot-

schaft KG 1995, 512 f.).  

B-645/2018 

 

 

Seite 49 

 

 

12.1.6 Vorliegend hat die Abstimmung den Wettbewerb nicht nur potentiell, 

sondern auch tatsächlich beeinträchtigt. Denn die Beschwerdeführerin hat 

sich an die Abrede gehalten und eine Stützofferte (vgl. zur Terminologie 

E. 5) eingereicht, womit der Innenwettbewerb zwischen ihr und Martinelli 

in Bezug auf die erwähnten Wettbewerbsparameter beseitigt wurde (vgl. 

auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.3.3, Strassen- 

und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Insgesamt besteht vorliegend – auch 

mit Blick auf das hohe Projektvolumen von mehreren Millionen Franken 

(vgl. E. 7.3.6) – kein Grund, unter Annahme eines Bagatellfalls die Erheb-

lichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung ausnahmsweise zu verneinen. 

Dies gilt umso mehr, als die designierte Schutznehmerin aufgrund ihres 

Wissens, dass sie von der Beschwerdeführerin nicht unterboten wird, und 

des damit verbundenen geringeren Wettbewerbsdrucks zu einem tenden-

ziell höheren Preis offeriert haben dürfte. 

Demzufolge ist mit der Vorinstanz darauf zu schliessen, dass die Abrede 

zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli den Wettbewerb im Sinne 

von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat. 

13. Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG 

Nach Art. 5 Abs. 2 KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirt-

schaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (Bst. a) notwendig sind, um 

die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produk-

tionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von 

technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen ra-

tioneller zu nutzen, und (Bst. b) den beteiligten Unternehmen in keinem 

Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Grund-

sätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter 

ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird. Der 

Effizienzbegriff des Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen 

(vgl. Botschaft KG 1995, 516; BGE 147 II 72 E. 7.2, Hors-Liste Medika-

mente Pfizer, m.H.; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 5 

B-645/2018 

 

 

Seite 50 

 

 

N 273; STÜSSI/LÜTHI, Zulässige ARGE im Kartellrecht, BR 4/2015, 

S. 205 f., in Bezug auf Ausschreibungen).  

Die Beschwerdeführerin macht keine effizienzfördernden und prokompeti-

tiven Effekte ihrer Abredebeteiligung stichhaltig geltend; solche sind auch 

nicht auszumachen. Soweit sie vorbringt, ihr Verhalten sei mit einer kartell-

rechtlich zulässigen ARGE vergleichbar, kann ihr aus den bereits zum 

Merkmal des Bezweckens einer Wettbewerbsabrede dargelegten Gründen 

nicht gefolgt werden (vgl. E. 9.3.16). 

14. Ergebnis 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zutreffend von ei-

ner Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 

Bst. a und c KG zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli ausgeht, 

welche die Abgabe einer – preislich höheren – Stützofferte durch die Be-

schwerdeführerin zum Gegenstand hatte und den Wettbewerb er