# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2c93d71c-cf46-5ec6-ad19-093dd8adb73a
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2010 20
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2010-20_0000-00-00.pdf

## Full Text

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20 – Miete. Zahlungsrückstand ( Art. 257d OR). Bei Mängeln der 
Mietsache ist der Mietzins grundsätzlich zu hinterle- gen ( Art. 
259g OR); die Kündigung wegen Zahlungsrück- stands kann 
durch Verrechnung mit dem Anspruch auf Herabsetzung 
des Mietzinses nur verhindert werden, wenn der Anspruch 
unbestritten oder unbestreitbar fest- steht.

Aus den Erwägungen:
5.a) Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung 

fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Ver- 
mieter nach Art. 257d Abs. 1 OR schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und 
ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis 
gekündigt werde. Diese Frist beträgt bei Wohn- und Geschäftsräumen 
mindestens 30 Tage. Das Gesetz verlangt für die Ansetzung der Frist Schrift- 
lichkeit. Zudem muss zwingend die Androhung enthalten sein, dass bei un- 
benutztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis fristlos gekündigt werde (vgl. 
SVIT-Kommentar zum Schweizerischen Mietrecht, 3. Auflage, Zürich 2008, 
N 24 f. zu Art. 257d; Weber, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I,
4. Auflage, Basel 2007, N 4 zu Art. 257d; Lachat et al., Das Mietrecht für die 
Praxis, 8. Auflage,  Zürich  2009, S.  542). Der  Beschwerdegegner  wurde am
17. August 2009 vom Rechtsvertreter der A. schriftlich dazu aufgefordert, 
den ausstehenden Betrag in der Höhe von Fr. 30 988.80 innert 60 Tagen zu 
bezahlen, ansonsten man sich gezwungen sehe, das Pachtverhältnis fristlos 
zu kündigen. Die Beschwerdeführerin hat somit sämtliche formellen Vor- 
aussetzungen von Art. 257d Abs. 1 OR eingehalten.

…
6.a) Art. 257d Abs. 1 OR setzt materiell einen Zahlungsrückstand 

des Mieters voraus. Dabei muss der Zahlungsrückstand ein qualifizierter 
sein, indem er auch bei Ablauf der vom Vermieter anzusetzenden Nachfrist 
noch bestehen muss. Unter Rückstand ist somit jede nicht termingerechte 
Erbringung der fälligen Leistung zu verstehen, soweit diese als Gegenleis- 
tung für die gehörige Gebrauchsüberlassung und den Gebrauch der Miet- 
sache zu gelten hat (SVIT-Kommentar, a. a. O., N 9 und N 15 zu Art. 257d 
OR). Wie in E. 5a. festgestellt, sind die formellen Voraussetzungen von 
Art. 257d OR erfüllt. Es wird zudem nicht bestritten, dass B. seit März 2009 
Mietzinsen in der Höhe von Fr. 30 988.80 nicht mehr überwiesen hat. Der 
Beschwerdegegner ist der Ansicht, eine Kündigung wegen Zahlungsrück- 
stand sei jedoch nicht möglich, da der Pachtzins infolge Verrechnung innert 
Zahlungsfrist entrichtet worden sei. Aufgrund einer Weisung der Lebens- 
mittelpolizei habe er das Gasthaus Z. nicht als Restaurant / Hotel betreiben

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können. Zudem habe die Übergabe des Mietobjektes erst zwei Monate nach 
Mietbeginn stattgefunden. Dadurch sei ihm ein weit grösserer Schaden ent- 
standen als die ausstehende Pachtzinsforderung. Die Beschwerdeführerin 
hingegen ist der Auffassung, dass nur bei der Schlichtungsbehörde hinter- 
legte Mietzinse als bezahlt gelten, was der Pächter offensichtlich nicht ge- 
macht habe und daher seiner Zahlungspflicht in ungerechtfertigter Weise 
nicht nachgekommen sei.

b) Bei Mängel einer unbeweglichen Mietsache gibt Art. 259a Abs. 2 
OR dem Mieter das Recht, den Mietzins zu  hinterlegen. Entsprechend 
Art. 259g OR gilt der Mietzins mit der Hinterlegung als bezahlt. Der Ge- 
setzgeber wollte das Recht des Mieters, den Mietzins von sich aus herabzu- 
setzen und die Mietzinszahlung unter Berufung auf sein Verrechnungsrecht 
zu verweigern, im Bereich der Mängelrechte ausschliessen, da ja der Mieter 
neu das gesetzliche Hinterlegungsrecht besitzt. Der Mieter gerät nicht in 
Verzug, wenn er den Mietzins infolge Mängel der Sache hinterlegt hat. Zur 
eigenmächtigen Herabsetzung des Mietzinses und zur eigenmächtigen Ver- 
rechnung des Mietzinses mit seinen Mängelansprüchen ist der Mieter aller- 
dings nicht berechtigt. Solange dem Mieter das Recht zur Hinterlegung des 
Mietzinses offen steht, ist die Einrede der Verrechnung beziehungsweise 
Herabsetzung im Verfahren betreffend den Zahlungsrückstand (Art. 257d 
OR) nicht zu hören (vgl. SVIT-Kommentar, a. a. O., N 9 zu Art. 265). Aller- 
dings gehen die Meinungen in der Lehre diesbezüglich auseinander (vgl. an- 
dere Meinung bei Weber; a. a. O., N 3 zu Art. 265). Die eigenmächtige Re- 
duktion und die Verrechnung des Mietzinses mit dem geltend gemachten 
Reduktionsanspruch gemäss Art. 265 OR birgt aber auf jeden Fall ein be- 
trächtliches Gefahrenpotenzial. Stellt sich heraus, dass der geltend gemachte 
Reduktionsanspruch zu hoch angesetzt oder überhaupt unbegründet war, 
riskiert der Mieter eine Kündigung wegen Zahlungsverzug (Art. 257d Abs. 2 
OR), beziehungsweise – im Rahmen eines Kündigungsschutz- oder Auswei- 
sungsverfahrens – dass die inzwischen ausgesprochene Kündigung für gültig 
erklärt wird (vgl. Lachat et al., a. a. O., S. 178). Ob im Zusammenhang mit ei- 
nem Mangel an der Mietsache tatsächlich lediglich eine Hinterlegung im 
Sinne von Art. 259g OR möglich beziehungsweise eine Verrechnung der 
Mietzinsforderung mit dem geltend gemachten Reduktionsanspruch ausge- 
schlossen ist, muss vorliegend nicht beantwortet werden. Die Lehre ist sich 
nämlich einig, dass nur für unzweifelhafte Forderungen beziehungsweise 
Herabsetzungsansprüche innerhalb der Zahlungsfrist von Art. 257d Abs. 1 
OR die Verrechnung erklärt werden kann (Lachat et al., a. a. O., S. 178 und 
223; Peter Higi, in: Zürcher Kommentar zum Obligationenrecht, Zürich 
1995, N 17 zu Art. 257d; Weber, a. a. O., N 3 zu Art. 265). Zu prüfen ist somit 
im Folgenden, ob die zur Verrechnung gebrachte Forderung in der Tat als un- 
bestritten zu gelten hat.

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7.a) Geldschulden können nicht nur durch Bezahlung, sondern 
auch durch Verrechnung getilgt werden (Art. 120 Abs. 1 OR). Die Mietzins- 
forderung kann auch dadurch beglichen werden, dass sie mit einer Gegen- 
forderung des Mieters gegenüber dem Vermieter verrechnet wird (vgl. 
SVIT-Kommentar, a. a. O., N 17 zu Art. 257d; Lachat et al., a. a. O., S. 221). 
Wer verrechnen will, muss eine Verrechnungserklärung abgeben. Der Mie- 
ter muss also die andere Partei unmissverständlich über die Geltendma- 
chung der Verrechnung informieren. Die Verrechnung kann jederzeit er- 
klärt werden, sogar während eines Prozesses. Wenn der Mieter allerdings 
mit der Bezahlung des Mietzinses im Rückstand ist, muss er die Verrech- 
nung einer unzweifelhaften Forderung innerhalb der Zahlungsfrist von 
Art. 257d Abs. 1 OR erklären. Eine verspätete Verrechnungserklärung kann 
die ausserordentliche Kündigung nicht mehr verhindern (vgl. Lachat et al.,
a. a. O., S. 223). Die Verrechnung des Mietzinses mit strittigen Herabset- 
zungsansprüchen ist dabei ausgeschlossen. Dasselbe gilt für die Verrech- 
nung strittiger Schadenersatzansprüche des Mieters aus der mangelhaften 
Mietsache (vgl. Higi, a. a. O., N 17 zu Art. 257d). Der Mieter sollte eine Ver- 
rechnung nur dann erklären, wenn sie unbestritten oder unbestreitbar ist, 
ansonsten läuft er Gefahr, dass das Mietverhältnis in Anwendung  von 
Art. 257d Abs. 2 OR ausserordentlich gekündigt wird (vgl. Lachat et al., 
a. a. O., S. 225d).

b) Der Beschwerdegegner macht geltend, der Schaden bestehe ei- 
nerseits in einem Umsatzausfall infolge der Mangelhaftigkeit der Küche und 
andererseits sei das Mietobjekt erst zwei Monate nach Mietbeginn überge- 
ben worden. Auf letzteres Vorbringen muss allerdings nicht weiter einge- 
gangen werden, da es sich dabei um ein neues Vorbringen handelt, welches 
weder in der Vernehmlassung an den Kreispräsidenten vom 15. Dezember 
2009 noch im Gesuch an die Mietschlichtungsbehörde vom 1. Dezember 
2009 vorgebracht wurde (vgl. PKG 2005 Nr. 26). Vorliegend ist daher ledig- 
lich auf die vom Beschwerdegegner geltend gemachten Mängel im Zusam- 
menhang mit der Restaurant- beziehungsweise Hotelküche näher einzuge- 
hen. Gemäss dem Kaufrechtsvertrag vom 16. Februar 2007 (Ziffer 1.6) 
verpflichtete sich B., bis zur Ausübung des Kaufrechts das Kaufobjekt zu den 
gleichen Bedingungen zu pachten, sofern das Mietverhältnis zwischen der A. 
und X. und Y. vor dem 31. Mai 2009 enden sollte. Am 1. September 2008 
übernahm der Beschwerdegegner das Miet-/ Pachtobjekt zu denselben Be- 
dingungen, wie sie im Mietvertrag vom 8. März 2005 zwischen den eben ge- 
nannten Parteien vereinbart wurden. Dass die vom Beschwerdegegner vor- 
gebrachten Mängel bereits bei Mietantritt bestanden hätten, geht aus den 
Akten nicht hervor. Auf jeden Fall hat B. nicht gemäss Art. 11 des Mietver- 
trages innert 21 Tagen seit Mietantritt dem Vermieter allfällige Mängel ein- 
seitig durch eingeschriebene Postsendung angezeigt.

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c) Die Mängel wurden anlässlich der Inspektion vom 11. März 2009 
des Amtes für Lebensmittelsicherheit und Tiergesundheit Graubünden fest- 
gestellt. Der entsprechende Bericht vom 19. März 2009 wurde B. zugestellt, 
ohne dass die Eigentümerin davon unmittelbar Kenntnis erhielt. Gemäss 
Art. 12 des Mietvertrages ist der Vermieter verpflichtet, grössere Instand- 
stellungen und Reparaturen, die während der Mietzeit notwendig werden, 
auszuführen, sobald der Mieter ihn davon mit eingeschriebenem Brief in 
Kenntnis gesetzt hat. Eine solche Mitteilung an die A. seitens des Mieters 
kann den Akten allerdings nicht entnommen werden. Es verstösst nun aber 
gegen Treu und Glauben, der Vermieterin die nötig gewordenen Instand- 
stellungsarbeiten vorzuenthalten und gleichzeitig die Zahlung des Mietzin- 
ses wegen dieser Mängel einzustellen. Sowohl B. wie auch die A. gehen da- 
von aus, dass die Vermieterin anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom
8. Mai 2009 über die genannten Mängel in Kenntnis gesetzt wurde. Ein 
früherer Zeitpunkt der Kenntnisnahme wurde insbesondere vom Beschwer- 
degegner nicht dokumentiert. Wer eine derartige Verfügung des Amtes für 
Lebensmittelsicherheit und Tiergesundheit Graubünden erhält, mit der 
Folge, die Restaurant- beziehungsweise Hotelküche nicht in Betrieb neh- 
men zu können und dabei mit der diesbezüglichen Orientierung der Ver- 
mieterin so lange zuwartet, bringt ohne weiteres zum Ausdruck, dass ihm 
nicht viel an einer möglichst raschen Nutzung der Küche liegt. Dass eine An- 
zeige der Mängel im Sinne von Art. 12 des Mietvertrages seitens des Mieters 
stattgefunden hat, wird vom Beschwerdegegner nicht behauptet. Es ist 
davon auszugehen, dass eine entsprechende Anzeige erst mit Schreiben vom
26. August 2009 vorgenommen wurde, wenn auch nicht in der vorge- 
schriebenen qualifizierten Form. Dabei ist nicht relevant, ob dieses Schrei- 
ben bereits die vorgesehene Anzeige im Sinne von Art. 12 des Mietvertrages 
darstellen soll. Auf jeden Fall hat der Mieter auch nach der Schlichtungsver- 
handlung vom 8. Mai 2009 viel Zeit verstreichen lassen, bis er die Vermiete- 
rin zum Handeln aufforderte. Auch diese Umstände zeigen auf, dass es B. mit 
der Sanierung der Küche nicht eilig hatte. Wenn dem so wäre, hätte er die 
Vermieter viel eher zur Behebung der Mängel aufgefordert. Darüber hinaus 
hätte er gemäss Art. 12 des Mietvertrages die Möglichkeit gehabt, nach 
Fristansetzung die Reparaturen zu Lasten des Vermieters vornehmen zu 
lassen. Der Beschwerdegegner hat in seinem Schreiben vom 26. August 2009 
jedoch lediglich die Hinterlegung des Mietzinses angedroht, sollten die Män- 
gel nicht innert der angesetzten Frist behoben werden. Angesichts des Um- 
standes, dass B. zu diesem Zeitpunkt bereits seit einigen Monaten keinen 
Mietzins mehr bezahlte, ist diese Androhung allerdings nur schwer nachzu- 
vollziehen.

d) Dem Schreiben des Amtes für Lebensmittelsicherheit und Tier-
gesundheit Graubünden vom 19. März 2009 kann entnommen werden, dass

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die Küche bis zu diesem Zeitpunkt von B. nicht in Gebrauch genommen 
wurde, zumindest ist von einer künftigen Inbetriebnahme beziehungsweise 
von einer zu erteilenden Betriebsbewilligung durch die Gemeinde Klosters 
die Rede. Diese Ausführungen sprechen für die Darstellungen des Be- 
schwerdeführers, wonach der Beschwerdegegner das Gasthaus Z. zumindest 
bis nach Ostern 2009 als Personalunterkunft benutzt und zudem nicht die 
Absicht bekundet habe, den Gastbetrieb im Gasthaus Z. aufzunehmen.

e) Unbestritten ist, dass die Vermieterin einige Mängel behoben hat. 
Ob das für die Erteilung der Betriebsbewilligung bereits ausreicht und ob al- 
lenfalls die Behebung gewisser Mängel eine Obliegenheit des Mieters im 
Sinne von Art. 13 des Mietvertrages darstellt (insbesondere die  Reinigung 
der Lüftungskanäle, eventuell auch gewisse Malerarbeiten) oder ob der Mie- 
ter im Sinne einer Schadenminderungspflicht bei allfälliger Weigerung der 
Vermieterin selber die rechtlichen Mängelbehebungsarbeiten hätte durch- 
führen lassen müssen (vgl. Art. 12 des Mietvertrages), ist nicht vollständig ge- 
klärt. Allerdings kann festgehalten werden, dass die Schadensberechnung, 
wie sie vom Beschwerdegegner in der Vernehmlassung vom 4. März 2010 
dargelegt wird, keineswegs auf einer sicheren Grundlage beruht. Angesichts 
des beschriebenen Verhaltens des Mieters, seitdem ihm der Bericht des Am- 
tes für Lebensmittelsicherheit und Tiergesundheit Graubünden eröffnet 
wurde, kann nicht davon ausgegangen werden, dass ihm bis zum 15. Oktober 
2009 ein Schaden von nahezu Fr. 50 000.– entstanden ist, welche als unzwei- 
felhafte Forderung im Sinne von Art. 257d OR mit den nicht überwiesenen 
Mietzinsforderungen hätten verrechnet werden können. Es ist davon auszu- 
gehen, dass seine Gegenforderung äusserst umstritten ist und daher keines- 
falls als ausgewiesen gelten kann. Unter diesen Umständen würde ihm auch 
die beantragte Expertise nicht weiterhelfen. Die Voraussetzungen für  die 
vom Mieter erklärte Verrechnung sind daher nicht gegeben.

f) …
g) Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die vorge- 

brachte Verrechnungsforderung könne schon deshalb nicht gehört werden, 
da sie den Anforderungen der Glaubhaftmachung nicht genüge. Bei der vor- 
frageweisen Überprüfung der Kündigung verfügt der Ausweisungsrichter 
über eine vollumfängliche Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hin- 
sicht, welche durch das kantonale Recht nicht eingeschränkt werden darf 
(vgl. BGE 122 III 92; Lachat et al., a. a. O., S. 688; SVIT-Kommentar, a. a. O., 
N 3a zu Art. 274g). Eine bestrittene Verrechnungsforderung im Prozess muss 
entweder bewiesen oder mindestens glaubhaft gemacht werden (Peter, in: 
Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 3. Aufl. Basel 2003, Art. 120 OR 
N 23). Gemäss der allgemeinen Beweisregel von Art. 8 ZGB hat derjenige 
das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr 
Rechte ableitet. Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob in diesem Ver-

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fahren die Glaubhaftmachung der Verrechnungsforderung genügt oder ob 
ein voller Beweis ihrer Ausgewiesenheit notwendig ist. Der Beschwerdegeg- 
ner konnte den Bestand der Verrechnungsforderung nicht einmal glaubhaft 
darlegen, so dass der Richter aufgrund der sich aus den Akten ergebenden 
Umständen nicht geneigt ist, eher an das Bestehen der Forderung zu glau- 
ben, sondern vielmehr vom Gegenteil ausgeht.

8. Zusammenfassend und in Würdigung all dieser Umstände kommt 
der Einzelrichter daher zum Schluss, dass die Voraussetzungen für die vom 
Mieter erklärte Verrechnung mangels einer unzweifelhaften Forderung 
nicht gegeben sind und die Mietzinsforderung der Vermieterin durch die 
Verrechnungserklärung nicht untergegangen war. B. hat innerhalb der von 
der Vermieterin am 17. August 2009 angesetzten Zahlungsfrist gemäss 
Art. 282 Abs.1 OR (vgl. die parallele Bestimmung im Mietrecht Art. 257d 
OR) von 60 Tagen die ausstehenden Mietzinse nicht bezahlt, so dass die A. 
gesetzeskonform das Vertragsverhältnis am 26. Oktober 2009 auf den 30. 
November 2009 ausserordentlich auflösen konnte. Das entsprechende Ri- 
siko einer nachträglich als ungültig erklärten Verrechnung trägt, wie unter
E. 7.a ausgeführt, der Mieter beziehungsweise Pächter. Die Kündigung der
A. ist somit zu Recht auf den 30. November 2009 erfolgt.
ERZ 10 25 Verfügung vom 15. März 2010

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21 – Rückforderung der Sache nach Beendigung der Ge- 
brauchsleihe ( Art. 310 OR) als Anwendungsfall von Art. 
146 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO. Rechtsnatur des Rückfor- 
derungsanspruchs; petitorischer Anspruch, welcher der 
zehnjährigen Verjährungsfrist von Art. 127 OR und nicht der 
einjährigen Verjährungsfrist für Besitzesschutzan- sprüche 
gemäss Art. 929 Abs. 2 ZGB unterliegt.

Aus den Erwägungen:
4. a) In materieller Hinsicht stützt die Beschwerdeführerin ihren 

Anspruch primär auf den vertraglichen Rückgabeanspruch (Gebrauchs- 
leihe) und sekundär auf Art. 641 Abs. 2 ZGB. Entgegen der Ansicht des 
Kreispräsidenten beruft sich die Beschwerdeführerin somit nicht auf den 
Besitzesschutz gemäss Art. 927 ff. ZGB. Vielmehr bringt sie vor, es handle 
sich um eine petitorische Klage auf Wiedererlangung eines vorenthaltenen 
Besitzes, welche gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 (und 3) ZPO ebenfalls im 
Befehlsverfahren durchgesetzt werden könne. Für die Besitzesschutzklage 
gemäss Art. 927 ff. ZGB würde es an der verbotenen Eigenmacht fehlen. 
Vorliegend gründe der Besitz der Beschwerdegegner an der Wohnung aber 
nicht auf verbotener Eigenmacht, sondern auf einer Gebrauchsüberlas- 
sungsabrede mit der Beschwerdeführerin.

b) Der Besitzesschutz gemäss Art. 926 – 929 ZGB knüpft an die 
Störung des Besitzes durch verbotene Eigenmacht an. Durchgesetzt werden 
die Ansprüche aus Besitzesschutz im Befehlsverfahren (Art. 146 Abs. 1 
Ziff. 1 ZPO), welches als summarisches Verfahren ein Instrument des ra- 
schen Rechtsschutzes darstellt. Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO erweitert den An- 
wendungsbereich des Befehlsverfahrens insofern, als nicht nur die Wieder- 
erlangung eines durch verbotene Eigenmacht entzogenen, sondern auch die 
Wiedererlangung des vorenthaltenen Besitzes mittels Amtsbefehl durchge- 
setzt wird. Der vorenthaltene Besitz wird nicht durch verbotene Eigenmacht 
entzogen, sondern gestützt auf ein Rechtsverhältnis zwischen selbständigen 
und unselbständigen Besitzern übertragen (Rehli, Das Befehlsverfahren 
nach bündnerischem Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss. 
Zürich 1977, S. 58 FN 96). Verweigert der unselbständige Besitzer nach Be- 
endigung des Rechtsverhältnisses die Rückgabe der Sache, kann der selb- 
ständige Besitzer zur Wiedererlangung des vorenthaltenen Besitzes das 
Befehlsverfahren anrufen. Dabei handelt es sich jedoch nicht um ein Besit- 
zesschutzverfahren, welches bei Wiedererlangung einer durch verbotene Ei- 
genmacht entzogenen Sache durchgeführt wird. Die Wiedererlangung eines 
vorenthaltenen Besitzes ist als Besitzesstreitigkeit im weiteren Sinne zu ver- 
stehen (Rehli, a. a. O., S. 66 FN 122). Beispielhaft zählt der Gesetzgeber in