# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 21e57d35-f291-5c51-a906-fd7f4dd45647
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-04-23
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 23.04.2008 C-2427/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-2427-2006_2008-04-23.pdf

## Full Text

Abtei lung II I
C-2427/2006
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 3 .  A p r i l  2 0 0 8

Richter Alberto Meuli (Vorsitz), Richter Francesco 
Parrino, Richter Stefan Mesmer, 
Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser.

X._______AG,
Beschwerdeführerin,

gegen

Amt für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht, 
Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion, 
des Kantons Bern, Forelstrasse 1, 3072 Ostermundigen,
Vorinstanz,

Rückzahlung eines Darlehens bei der Arbeitgeberfirma.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

C-2427/2006

Sachverhalt:

A.
Mit Verfügung vom 8. Juni 2006 wies das Amt für Sozialversicherung 
und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern (nachfolgend das ASVS oder 
die  Vorinstanz)  die  X._______AG in  Thun  (nachfolgend  die  Stiftung 
oder  die  Beschwerdeführerin)  an,  die  per  31.  Dezember  2005 
ausgewiesene Darlehensschuld  in  der  Höhe  von Fr. 148'289.70  von 
der  Z._______AG (nachfolgend die  Stifterfirma)  zur  Rückzahlung zu 
kündigen;  diese  Anweisung  verknüpfte  das  ASVS einerseits  mit  der 
Frist,  ihm  innert  30  Tagen  ab  Rechtskraft  der  Verfügung  einen 
Abzahlungsplan  einzureichen  und  andererseits  mit  der  Androhung, 
dass  bei  Nichteinhaltung  der  Anweisung  aufsichtsrechtliche 
Massnahmen ergriffen werden könnten.

Als Begründung führte das ASVS im Wesentlichen an, dass die Stif-
tung  zum Einen der  Stifterfirma im Jahre  2000  ein  Darlehen in  der 
Höhe von Fr. 70'000.-- gewährt und zum Andern im Jahre 2002 freie 
Stiftungsmittel zur Bezahlung von ordentlichen BVG-Arbeitgeber- und 
Arbeitnehmerbeiträgen in der Höhe von Fr. 96'143.70 verwendet habe, 
wobei die Lohnabzüge bei den Arbeitnehmern laut Auskunft der Kont-
rollstelle  dennoch  vorgenommen  worden  seien.  Jedenfalls  wies  die 
Stiftung in ihrer revidierten Bilanz per 31. Dezember 2002 ein Darle-
hen an die Stifterfirma von gesamthaft Fr. 166'143.70 aus. Dieses Dar-
lehen ist in der Folge per 31. Dezember 2005 auf Fr. 148'289.70 redu-
ziert  worden,  was  74.5  Prozent  des  Gesamtvermögens  entspreche. 
Die  Kontrollstelle  habe  jeweils  zu  den  Jahresabschlüssen  2002  bis 
2005 bestätigt, dass das Darlehen bei der Stifterfirma als Schuld an 
die Stiftung ausgewiesen sei. Bereits im Jahre 2003 habe das ASVS 
die Jahresrechnungen 2000 und 2001 mit der Auflage genehmigt, dass 
das ungesicherte Darlehen zur Rückzahlung gekündigt oder sicherge-
stellt werden müsse. Trotz Mahnungen sei das Darlehen jedoch nie zu-
rückgezahlt worden, obwohl die Zuwendung von Vorsorgegeldern zur 
Sanierung der  Stifterfirma unzulässig sei. Die  heute gemäss Art.  57 
Abs. 2 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und 
Invalidenvorsorge vom 18. April 1984 (BVV 2, SR 831.441.1) zulässige 
Höhe für  ungesicherte  Anlagen beim Arbeitgeber  von 5  Prozent  sei 
massiv überschritten. Mit Blick auf die bevorstehende Liquidation der 
Stiftung sei das Darlehen deshalb vollumfänglich zurückzuzahlen.

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B.
Gegen die Verfügung des ASVS vom 8. Juni 2006 erhob die Stiftung 
bei  der  Eidgenössischen Beschwerdekommission der  beruflichen Al-
ters-,  Hinterlassenen-  und  Invalidenvorsorge  (nachfolgend  die  Eidg. 
Beschwerdekommission BVG) Beschwerde und beantragte die Aufhe-
bung der  angefochtenen  Verfügung  sowie  die  Feststellung,  dass  die 
Stiftung gegen die Stifterfirma keinen Anspruch habe (Hauptbegehren 
1), die Sistierung des Verfahrens, bis die Stifterfirma schriftlich bestä-
tigt  habe,  dass sie  allen  damaligen Arbeitnehmenden die  vom Lohn 
abgezogenen BVG-Beiträge ausbezahlt habe (Hauptbegehren 2) und 
die  Ansetzung  einer  Rückzahlungsfrist  von  5  Jahren,  falls  die  Be-
schwerdeinstanz auf eine Rückzahlungspflicht erkennen würde (Even-
tualbegehren).

Die Beschwerdeführerin machte dabei im Wesentlichen geltend, dass 
der  Stiftungsrat  sich  nach  den  katastrophalen  Jahresabschlüssen 
1998 und 1999 und den sehr schwierigen Zeiten von 2000 bis 2004 
mit aller Kraft um das Überleben der Stifterfirma gekümmert habe, was 
ihm dank enormem Einsatz auch gelungen sei; wäre dies nicht der Fall 
gewesen, wären auch alle aus der Stiftung verwendeten Mittel im Kon-
kurs  der  Stifterfirma  verloren  gewesen. Die  Beschwerdeführerin  be-
stritt nicht, dass sie nach dem Aufbrauchen der Arbeitgeberbeitragsre-
serven der Stifterfirma im Jahre 2000 ein Darlehen von Fr. 70'000.-- 
zur  Begleichung  von  obligatorischen  BVG-Zahlungen  gewährt  habe 
und dass der Stiftungsrat im Jahre 2002 insgesamt Fr. 96'143.70 aus 
Stiftungsmitteln  für  Arbeitgeber-  und  Arbeitnehmerbeitragszahlungen 
der  Stifterfirma  verwendet  habe;  dies  sei  jedoch  gestützt  auf  die 
schriftlich  bekundete  Aussage  eines  Rechtsexperten  für  berufliche 
Vorsorge vom 24. Juli  2000 geschehen. Danach sei es zulässig, lau-
fende BVG-Beiträge über die Stiftung zu bezahlen, wenn dies der Stif-
tungsrat  so  beschlossen  habe.  Die  Gelder  seien  zudem  stiftungs-
zweckkonform  für  BVG-Beitragszahlungen  verwendet  worden;  denn 
gemäss Ziffer 2.2 der Stiftungsurkunde vom 27. Februar 1996 dürften 
auch Beiträge für  Sondermassnahmen an den  Sicherheitsfonds und 
Prämienzahlungen  an  andere  steuerbefreite  Vorsorgeeinrichtungen 
geleistet  werden,  wobei  eine  Einschränkung  auf  die  Arbeitgeberbei-
tragsreserve in dieser Bestimmung nicht enthalten sei. Die Qualifikati-
on als Darlehen sei lediglich auf Druck des ASVS vorgenommen wor-
den. Im Übrigen wolle die Stifterfirma den Angestellten die damals ab-
gezogenen  und  nicht  weitergeleiteten  Lohnabzüge  nachzahlen,  was 
den Sistierungsantrag (Hauptbegehren 2) begründe. Schliesslich seien 

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die Argumente der Beschwerdeführerin vor Erlass der angefochtenen 
Verfügung nicht gebührend beachtet worden, was eine Verletzung des 
rechtlichen Gehörs darstelle.

C.
Mit Vernehmlassung vom 16. Oktober 2006 beantragte die Vorinstanz 
die Abweisung der Beschwerde. Dies begründete sie im Wesentlichen 
unter Verweis auf die Begründung der angefochtenen Verfügung und 
damit,  dass die Beschwerdeführerin  zwar statutarisch berechtigt  sei, 
Arbeitnehmer-  und  Arbeitgeberbeiträge  aus  dem freien  Stiftungsver-
mögen an andere steuerbefreite Vorsorgeeinrichtungen zu leisten, dies 
aber nur ein unbedeutender Teilzweck sei und ohnehin nicht zum Tra-
gen komme, da die Beitragsparität nicht eingehalten worden sei. Die 
Beschwerdeführerin wolle diese Beitragsparität nun nachträglich wie-
der herstellen, was auch aus steuerrechtlicher Hinsicht nicht unproble-
matisch sei. Abgesehen davon sei es eine Schutzbehauptung, den Ab-
zug der Lohnanteile als Irrtum abzutun, zumal die Beschwerdeführerin 
im Oktober 2003 deutlich erklärt habe, dass es zur Zeit nicht möglich 
sei, sowohl Arbeitgeber- wie auch Arbeitnehmerbeiträge zu begleichen 
und dass die Stifterfirma darauf angewiesen sei, das Geld zur eigenen 
wirtschaftlichen Entlastung für die Entrichtung der Arbeitgeberbeiträge 
verwenden  zu  können. Es  sei  auch fragwürdig,  die  Qualifikation  als 
Darlehen in den revidierten Bilanzen nachträglich in Frage zu stellen. 
Des Weiteren sei das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin in kei-
ner Weise verletzt  worden. Die Vorinstanz habe ersichtlich  gemacht, 
von welchen Überlegungen sie sich leiten liess. Im Übrigen würde ein 
allfälliger Abzahlungsplan gebührend gewürdigt werden, wobei 5 Jahre 
eine verhältnismässig lange Zeitspanne sei.

D.
Mit Replik vom 5. Januar 2007 modifizierte die Beschwerdeführerin ihr 
erstes Rechtsbegehren dahingehend, dass festzustellen sei, dass sie 
gegen die  Stifterfirma keinen  Anspruch auf  den die  Summe von Fr. 
70'000.--  übersteigenden  Betrag  habe.  Hingegen  bestätigte  sie  ihre 
anderen Begehren. Sie verwies sodann auf die Begründung ihrer Be-
schwerde und machte zudem im Wesentlichen geltend, dass sie nicht 
den im Jahre 2000 gewährten Darlehensbetrag von Fr. 70'000.--  be-
streite,  sondern die Unzulässigkeit  des im Jahre 2002 überwiesenen 
Betrages von gesamthaft Fr. 96'143.70. Des Weiteren werde das The-
ma der temporären Beitragsreduktionen bzw. Beitragsbefreiungen zur 
Entlastung des Arbeitgebers in der Lehre intensiv diskutiert. Im Übri-

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gen  wies  sie  darauf  hin,  dass  sie  zur  Zeit  keine  Destinatäre  mehr 
habe,  aber  beim Ableben eines Begünstigten einer  Leibrente in  den 
Genuss einer Rückgewähr kommen könnte.

E.
Mit  Duplik vom 21. Juni 2007 bestätigte die Vorinstanz das mit  ihrer 
Vernehmlassung vom 16. Oktober 2006 gestellte Rechtsbegehren mit 
Begründung. Zudem führte sie im Wesentlichen aus, dass die fehlende 
Einhaltung der Beitragsparität bei der Verwendung des noch strittigen 
Darlehensbetrages aus dem Stiftungsvermögens mehrfach aufgezeigt 
worden sei und die zulässige Höhe der ungesicherten Anlage bei der 
Stifterfirma auch mit der teilweisen Rückzahlung von Fr. 70'000.-- im-
mer noch massiv überschritten sei. Im Übrigen sei ein Zusammenhang 
zwischen  der  von  der  Beschwerdeführerin  erwähnten  Begünstigten-
klausel  aus  einer  Leibrentenverpflichtung  mit  Rückgewähr  und  dem 
vorliegenden Rechtsstreit nicht zu erkennen.

F.
Auf die Ausführungen der Parteien wird – sofern erforderlich – in den 
folgenden Erwägungen näher eingegangen.

G.
Den  mit  Zwischenverfügung  vom  22. Januar  2007  vom  zuständigen 
Instruktionsrichter  des  Bundesverwaltungsgerichts  -  welches  inzwi-
schen das Verfahren per 1. Januar 2007 übernommen hatte - geforder-
ten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 2'000.-- hat die Beschwerdefüh-
rerin fristgemäss überwiesen.

H.
Mit  Verfügung vom 28. Januar  2008 teilte  der  Instruktionsrichter  der 
Beschwerdeführerin  die  Zusammensetzung  des  Spruchkörpers  mit. 
Bis heute sind keine Ausstandsbegehren eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss  Art.  31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17.  Juni 
2005 (VGG, SR 173.32)  beurteilt  das Bundesverwaltungsgericht  Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 

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20.  Dezember  1968  über  das  Verwaltungsverfahren  (VwVG,  SR 
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu ge-
hören die Verfügungen der Aufsichtsbehörden im Bereiche der berufli-
chen Vorsorge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 
1982 über die beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsor-
ge (BVG, SR 831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG). Eine 
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor.

1.2 Das  Bundesverwaltungsgericht  übernimmt,  sofern  es  zuständig 
ist,  die Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen 
Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten 
der  Departemente  hängigen  Rechtsmittel. Das neue Verfahrensrecht 
ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).

2.
Anfechtungsgegenstand  des  vorliegenden  Verfahrens  ist  der  Verwal-
tungsakt des Amtes für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des 
Kantons Bern vom 8. Juni 2006, welcher eine Verfügung im Sinne von 
Art. 5  Abs. 1  VwVG  darstellt.  Die  Beschwerdeführerin  hat  frist-  und 
formgerecht (Art. 50 und 52 VwVG) Beschwerde erhoben. Sie hat vor 
der  Vorinstanz  am Verfahren teilgenommen,  ist  durch die  Verfügung 
besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Än-
derung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 lit. a, b und c VwVG). Nachdem 
auch der vom Bundesverwaltungsgericht geforderte Kostenvorschuss 
fristgerecht geleistet wurde, ist auf das ergriffene Rechtsmittel grund-
sätzlich einzutreten.

3.
Das Bundesverwaltungsgericht  prüft  die  Verletzung von Bundesrecht 
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermes-
sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kan-
tonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).

4.

4.1

4.1.1 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Auflage der Vor-
instanz, von der Stifterfirma einen Betrag zurückzufordern, der in de-
ren Bilanz per 31. Dezember 2005 gemäss Bestätigung der Kontroll-
stelle vom 31. März 2006 (vgl. act. 1) in der Höhe von Fr. 148'289.70 

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als  Schuld  an  die  Beschwerdeführerin  ausgewiesen  wird;  mit  ihrer 
Replik  allerdings hat  sie  ihr  Begehren auf  den Betrag reduziert,  der 
eine nicht bestrittene Darlehensschuld von Fr. 70'000.-- übersteigt. Da-
mit ist der Teilbetrag von Fr. 70'000.-- nicht mehr bestritten und kann 
die entsprechende Änderung des Rechtsbegehrens in der Replik als 
teilweisen Rückzug der Beschwerde qualifiziert werden.

4.1.2 Streitig ist demnach noch die Frage, ob die Beschwerdeführerin 
angehalten werden kann, von der Stifterfirma auch den Betrag von Fr. 
78'289.70  zurückzufordern,  welchen  Betrag  die  Beschwerdeführerin 
statutenkonform für BVG-Beitragszahlungen zur Entlastung der Stifter-
firma verwendet haben will. Die Vorinstanz ihrerseits qualifiziert diesen 
Betrag  als  unzulässige  Zuwendung  von  Vorsorgegeldern  zur  Sanie-
rung  der  Stifterfirma,  welche  Zuwendung  quantitativ  den  gesetzlich 
vorgegebenen Rahmen für  ungesicherte Anlagen bei  der Stifterfirma 
massiv  überschritten  habe und mindestens  in  angemessenen Raten 
zurückzuzahlen sei. Mit anderen Worten stellt  sich formell  die Frage, 
ob die Vorinstanz zur Anordnung einer solchen Auflage berechtigt war 
und  materiell,  ob  die  Beschwerdeführerin  berechtigt  war,  aus  ihrem 
Vermögen Beiträge der Stifterfirma auszurichten.

4.2

4.2.1 Die  gerügte  Auflage  ordnete  die  Vorinstanz  im  Rahmen  ihrer 
Aufsichtsaufgabe gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG an, wonach sie darüber 
zu  wachen  hat,  dass  die  Vorsorgeeinrichtung  die  gesetzlichen  Vor-
schriften  einhält,  indem  sie  insbesondere  die  Übereinstimmung  der 
reglementarischen  Bestimmungen  mit  den  gesetzlichen  Vorschriften 
prüft  (lit. a),  von den Vorsorgeeinrichtungen periodisch Berichterstat-
tung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (lit. b), Einsicht in 
die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsor-
ge nimmt (lit. c) sowie die Massnahmen zur Behebung von Mängeln 
trifft  (lit.  d)  und  Streitigkeiten  betreffend  das  Recht  der  versicherten 
Person auf Information beurteilt (lit. e).

4.2.2 Gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG trifft die Aufsichtsbehörde die 
Massnahmen zur Behebung von Mängeln. Hierzu stehen ihr repressive 
und präventive Aufsichtsmittel  zur  Verfügung. Mittels des repressiven 
Handelns  soll  der  rechtmässige  Zustand  wieder  hergestellt  werden 
und die präventiven Mittel sind darauf ausgelegt, gesetzes- und statu-
tenwidriges Verhalten der Pensionskasse durch eine laufende Kontrol-
le  ihrer  Geschäftstätigkeit  zu  verhindern.  Bei  den  präventiven  Auf-

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sichtsmitteln ist eine Teilnahme an der Willensbildung der Verwaltungs-
organe begrifflich nicht vorausgesetzt. Eine allgemeine und vorausset-
zungslose Einflussnahme bereits auf das Zustandekommen von Ent-
scheiden  und  Handlungen  der  Vorsorgeeinrichtungen  sowie  die  vor-
aussetzungslose  und  allgemeine  Beschränkung  der  Verfügung  über 
deren  Vermögen  sind  verboten.  Die  Willensbildung  der  Vorsorgeein-
richtung ist vielmehr Sache der Vorsorgeeinrichtung bzw. deren Orga-
ne. Aufsichtsmittel, die bereits das Zustandekommen von Handlungen 
der Vorsorgeeinrichtung unmittelbar beeinflussen oder sich gar an die-
sen  beteiligen,  verletzen  den  verwaltungsrechtlichen  Grundsatz  der 
Verhältnismässigkeit und bei Vorsorgeeinrichtungen, insbesondere bei 
jenen in der Rechtsform der Stiftung das von der Privatautonomie ab-
geleitete Prinzip der Stifterfreiheit (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche 
Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S. 61 f.; 
CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über Vorsorgeeinrichtungen, 
Basel 1992, S. 62 f.).

4.2.3 Als repressive Aufsichtsmittel kommen unter anderem in Frage: 
die Mahnung pflichtvergessener Organe, das Erteilen von Weisungen 
oder Auflagen, soweit die Vorsorgeeinrichtung keinen Ermessensspiel-
raum hat, die Aufhebung und Änderung von Entscheiden oder Erlas-
sen der Stiftungsorgane, wenn und soweit diese gesetzes- oder urkun-
denwidrig sind, die Abberufung und Neueinsetzung von Stiftungsorga-
nen und Liquidatoren, die Ersatzvornahme durch Dritte auf Kosten der 
Stiftung oder die Einsetzung eines Beistandes oder eines interimisti-
schen Stiftungsrates unter  gleichzeitiger Enthebung des ordentlichen 
Stiftungsrates  (ISABELLE VETTER-SCHREIBER,  a.a.O.,  S.  63  ff.;  CHRISTINA 
RUGGLI, a.a.O., S. 111 ff.). Die Aufzählung ist nicht abschliessend. Auf 
Grund der gesetzlichen Bestimmungen steht fest, dass die Aufsichts-
behörde  bloss  dann  mittels  Massnahmen repressiv  eingreifen  kann, 
falls sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen Verstoss gegen ge-
setzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Die Aufsichtstätigkeit 
ist  mithin  als  eine  Rechtskontrolle  ausgestaltet  (ISABELLE VETTER-
SCHREIBER, a.a.O., S. 33f.; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. 
Auflage, Bern 2006, S. 667). Damit liegt nicht schon dann ein Mangel 
vor,  wenn  die  Aufsichtsbehörde  in  einer  Sache  anders  entschieden 
hätte als die Vorsorgeeinrichtung. Demgemäss hat die Aufsichtsbehör-
de zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Ermessen zusteht. 
Dabei ist Letztere an den vorgegebenen rechtlichen Rahmen gebun-
den  und  sie  muss  die  allgemeinen  Rechtsprinzipien  beachten.  Des 
Weiteren  muss  sie  ihr  Ermessen  gestützt  auf  die  sachlich  nahe 

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liegenden Kriterien und den Verhältnissen des Einzelfalls angemessen 
und  damit  zweckmässig  ausüben  (THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/ 
RUTH HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, N 24, 26 
zu Art. 66 Abs. 1 VRPG).

4.2.4 Aus diesen Erwägungen erhellt,  dass die Vorinstanz vorliegend 
formell  befugt  war,  der  Beschwerdeführerin  die  Auflage  zu  machen, 
von der  Stifterfirma die Rückzahlung eines gewährten Darlehens zu 
fordern. Zu prüfen bleibt,  ob  diese Auflage auch materiell  berechtigt 
war.

4.3

4.3.1 Mit dem Inkrafttreten des BVG hat der Gesetzgeber in Art. 331 
Abs. 3 1. Satz OR vorgeschrieben, dass der Arbeitgeber, wenn der Ar-
beitnehmer  Beiträge  an  eine  Personalfürsorgeeinrichtung  (Fassung 
seit dem 1. Januar 2005: Vorsorgeeinrichtung) zu leisten hat, verpflich-
tet ist, zur gleichen Zeit mindestens gleich hohe Beiträge wie die ge-
samten Beiträge aller Arbeitnehmer zu entrichten, und seine Beiträge 
aus eigenen Mitteln oder aus Beitragsreserven der Personalfürsorge-
einrichtung  (Fassung  seit  dem 1. Januar  2005:  Vorsorgeeinrichtung) 
erbringt, die von ihm vorgängig hiefür geäufnet worden und gesondert 
ausgewiesen sind. Art. 331 Abs. 3 OR gilt  im gesamten Bereich der 
beruflichen  Vorsorge,  also  sowohl  im  obligatorischen  als  auch  im 
überobligatorischen Bereich für registrierte und nicht registrierte Vor-
sorgeeinrichtungen (JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge 
in der Schweiz, Bern 1989, S. 309, Rz. 25, und S. 456, Rz. 25;  CARL 
HELBLING,  Personalvorsorge  und  BVG,  8.  Aufl,  Bern/Stuttgart/Wien 
2006, S. 194; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge 
in der Schweiz, Bern 1985, S. 99 N 6). Es handelt sich um eine relativ 
zwingende  Norm,  von  der  durch  Abrede,  Normalarbeitsvertrag  oder 
Gesamtarbeitsvertrag  nicht  zuungunsten  des  Arbeitnehmers  abgewi-
chen werden darf (vgl. 362 Abs. 1 OR sowie BGE 127 V 301 E. 4 und 
Urteil 2A.605/2004, E. 2.2 des Bundesgerichts vom 26. April 2005).

Der Zweck der Neufassung von Art. 331 Abs. 3 OR beim Erlass des 
BVG war, die unter früherem Recht zulässige Entrichtung der Arbeit-
geberbeiträge aus freien Stiftungsmitteln zu unterbinden (BGE 128 II 
24 E. 3c und 4). Auch in der Lehre wird davon ausgegangen, dass auf 
Grund des klaren Wortlauts dieser Bestimmung aus den freien Mitteln 
einer  Personalvorsorgestiftung  weder  Arbeitgeberbeiträge  an  diese 
selbst  noch  Arbeitgeberbeiträge  an  eine  verbundene  Vorsorgeinrich-

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tung  erbracht  werden  dürfen,  auch  wenn  dies  die  Stiftungsurkunde 
vorsieht (vgl.  SILVAN LOSER,  Rechtssituation in Bezug auf die Zulässig-
keit der Verwendung von freien Stiftungsmitteln, SZS 2003, S. 405 f., 
mit  zahlreichen  Hinweisen  zur  Lehre  und  Rechtsprechung).  Ebenso 
gilt dies für den Fall der gleichzeitigen Finanzierung von Arbeitgeber- 
und  Arbeitnehmerbeiträgen  aus  freien  Stiftungsmitteln;  als  einzige 
Ausnahme wird die sogenannte Finanzierungsstiftung betrachtet,  de-
ren einziger  Zweck die Alimentierung anderer  Vorsorgeeinrichtungen 
ist (LOSER, a.a.O., S. 407).

4.3.2 Von  der  unzulässigen  Finanzierung  von  Vorsorgebeiträgen  zu 
unterscheiden sind temporäre Beitragsreduktionen für Arbeitgeber und 
Arbeitnehmer, welche unter gewissen Voraussetzungen zulässig sind. 
Jedenfalls zu beachten ist auch da die Beitragsparität, also der Um-
stand, dass von der temporären Beitragssenkung gestützt auf Art. 66 
BVG auch die Arbeitnehmer profitieren sollen (vgl. BGE 128 II 24 E. 
3E und 4;  HANS-ULRICH STAUFFER,  Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, N. 
1452 S. 550). Vorausgesetzt wird bei solchen Beitragsreduktionen so-
dann  die  Festlegung  dieser  Möglichkeit  in  den  Statuten,  einen  Be-
schluss  des  Stiftungsrates,  die  Sicherung  der  Vorsorgezwecke,  die 
Fortschreibung der Freizügigkeitsleistungen und im Prinzip die Ausge-
staltung  der  Vorsorgeeinrichtung  nach  dem  Leistungsprimat,  da  da-
durch nicht die Leistungen betroffen sind (LOSER, a.a.O., S. 409, STAUF-
FER, a.a.O., N. 1451/1452 S. 549).

4.3.3 Zu beachten ist schliesslich Art. 57 Abs. 2 BVV 2, wonach unge-
sicherte  Anlagen  beim  Arbeitgeber  5  Prozent  des  Vermögens  nicht 
übersteigen dürfen. Diese Bestimmung ist gemäss Schlussbestimmun-
gen BVV 2 zur Änderung vom 24. März 2004 Abs. 2 ab dem 1. Januar 
2006 auch für bestehende Anlagen anwendbar.

4.4

4.4.1 Im vorliegenden  Fall  ergibt  sich,  dass  der  Stiftungsrat  am 21. 
Juni 2002 beschloss, das von einem Versicherten zurückbezahlte Dar-
lehen in der Höhe von Fr. 60'000.-- auf das Konto „Arbeitgeberreserve“ 
(wohl  eher  Arbeitgeberbeitragsreserve)  umzubuchen und sodann  für 
die Bezahlung ausstehender BVG-Beiträge zugunsten der Stifterfirma 
zu verwenden (act. B 3/8). Diesem Vorgehen steht allerdings Art. 331 
Abs. 3, 2. Halbsatz OR entgegen, wonach der Arbeitgeber seine Bei-
träge aus eigenen Mitteln oder aus Beitragsreserven der Vorsorgeein-
richtung,  die  von  ihm vorgängig  geäufnet  worden  sind,  erbringt.  Es 

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kann nämlich wohl nicht ernsthaft bestritten werden, dass das zurück-
bezahlte  Darlehen  von  Fr. 60'000.--  nicht  aus  einer  Arbeitgeberbei-
tragsreserve stammt,  welche vorher geäufnet  worden wäre,  sondern 
aus freien Stiftungsmitteln. Eine nachträgliche Umbuchung wäre denn 
auch im Lichte der oben genannten zwingenden Gesetzesbestimmung 
unzulässig.

Von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird, dass der per 31. De-
zember  2005  bestehende  Saldo  des  Darlehenspostens  von 
Fr.18'289.70 (148'289.70 abzüglich die nicht mehr im Streit liegenden 
Fr. 70'000.-- sowie die obigen Fr. 60'000.--)  ebenfalls aus freien Stif-
tungsmitteln stammt und im November 2002 zur Bezahlung von Beiträ-
gen verwendet worden ist,  zumal  die Arbeitgeberbeitragsreserve da-
mals aufgebraucht  war (act. B 3/9 sowie act. 4  und 5). Was für  den 
weitergeleiteten Betrag von Fr. 60'000.-- gilt, ist auch für diesen Saldo-
betrag massgebend, nämlich dass diese Überweisung Art. 331 Abs. 3 
OR verletzt.

4.4.2 Die  Beschwerdeführerin  wendet  hier  ein,  dass  die  von  der 
Vorinstanz gerügten Auszahlungen als temporäre Beitragsreduktionen 
resp. - befreiungen qualifiziert werden müssten, welche an sich zuläs-
sig seien und gemäss Lehre und Rechtsprechung Art. 331 Abs. 3 OR 
nicht entgegenstünden. Dem hält die Vorinstanz entgegen, dass jeden-
falls die Beitragsparität nicht beachtet wurde, so dass es sich erübrige, 
die (restlichen) Voraussetzungen für die Annahme einer solchen Quali-
fikation zu prüfen. Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass sie damals 
die Beitragsparität  verletzt  habe, indem die Lohnabzüge in der Hitze 
des Gefechts irrtümlich vorgenommen worden seien, was sie aber jetzt 
wieder gut machen wolle; deshalb beantragt sie auch eine Sistierung 
des vorliegenden Verfahrens, bis sie bestätigen kann, dass die Stifter-
firma bei den ehemaligen, noch lebenden Arbeitnehmern den damali-
gen Fehler wieder ausgemerzt hat.

Im vorliegenden Verfahren ist  jedoch einzig  zu prüfen,  ob  die ange-
fochtene  Verfügung  zum  Zeitpunkt  ihres  Erlasses  rechtmässig  war. 
Sinn der Aussetzung eines Beschwerdeverfahrens kann nicht sein, ei-
nem Beschwerdeführer Zeit zu geben, um einen allenfalls unrechtmäs-
sigen Zustand wieder  herzustellen,  zumal  nicht  einmal  sichergestellt 
ist, ob diese Wiederherstellung überhaupt noch möglich wäre. Abgese-
hen davon sind  seit  Einreichung der  Beschwerde bereits  anderthalb 
Jahre vergangen, ohne dass die Beschwerdeführerin bis zum heutigen 

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Zeitpunkt eine Rückbuchung zugunsten der ehemaligen Arbeitnehmer 
gemeldet hätte. Eine weitergehende Verzögerung des Verfahrens lässt 
sich auch deshalb nicht rechtfertigen, als weitere Voraussetzungen für 
die Annahme von temporären Beitragsreduktionen nicht erfüllt wären. 
So sehen die Statuten der Beschwerdeführerin auch im von ihr zitier-
ten Art. 2.2 (Abs. 3 und 4) keineswegs klar vor, dass – nur temporäre – 
Beitragsreduktionen  bzw.  -befreiungen  vorgesehen  werden  können. 
Die  allgemeine,  unpräzise  Formulierung,  es  dürften  –  ohne zeitliche 
Beschränkung - „Beiträge“ für „Prämienzahlung“ geleistet werden, ver-
letzt in dieser Form Art. 331 Abs. 3 OR.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Beschwerde-
führerin die Beitragsparität zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung 
nicht  beachtet  hat,  so  dass  die  Bezahlung  der  Beiträge  auch  nicht 
rechtmässig waren, wenn man sie unter dem Gesichtswinkel einer Bei-
tragsreduktion bzw. - befreiung betrachten würde; hierfür fehlte zudem 
eine genügende statutarische Grundlage.

4.4.3 Der Vollständigkeit halber zu erwähnen ist, dass die von der Be-
schwerdeführerin an die Stifterfirma gewährten Darlehen bzw. die von 
der Erstgenannten übernommenen Beitragszahlungen Art. 57 Abs. 2 
BVV 2 entgegenstehen, zumal diese Leistungen als ungesicherte An-
lagen beim Arbeitgeber zu qualifizieren sind (vgl.  STAUFFER,  a.a.O., N. 
1513 S. 573) und sie die Limite von 5% überschreiten (vgl. E. 4.3.3 
hiervor).

4.4.4 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die hauptsächlich ver-
fügte Weisung der Vorinstanz, die per 31. Dezember 2005 ausgewie-
sene Darlehensschuld zur Rückzahlung zu kündigen, im noch bestrit-
tenen Umfang von Fr. 78'289.70 zu bestätigen ist und die diesbezügli-
chen Beschwerdebegehren 1 und 2 abzuweisen sind.

4.5 Zu prüfen bleibt noch das Eventualbegehren der Beschwerdefüh-
rerin, wonach die Frist für eine Rückzahlung auf 5 Jahre festzulegen 
sei. Dieses Begehren wurde wohl im Zusammenhang mit der Weisung 
der Vorinstanz gestellt, innert 30 Tagen ab Rechtskraft ihrer angefoch-
tenen Verfügung einen Abzahlungsplan einzureichen.

4.5.1 Im  verwaltungsgerichtlichen  Beschwerdeverfahren  sind  grund-
sätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen,  zu 
denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in 
Form einer Verfügung – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die 

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Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegen-
stand (BGE 131 V 164 E. 2.1 mit Hinweisen). Das verwaltungsgerichtli-
che  Verfahren  kann  jedoch  aus  prozessökonomischen  Gründen  auf 
eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, das heisst ausserhalb 
des  durch  die  Verfügung  bestimmten  Rechtsverhältnisses  liegende 
spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn diese mit dem bisherigen 
Streitgegenstand derart  eng zusammenhängt,  dass von einer  Tatbe-
standsgesamtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwal-
tung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesserklärung 
geäussert hat (BGE 122 V 34 E. 2b mit Hinweisen).

4.5.2 Im vorliegenden Fall  enthält  die angefochtene Verfügung keine 
zeitliche Vorgaben für die Abzahlung der Darlehensschuld. Auch liegt 
keine  ausdrückliche  Prozesserklärung  der  Vorinstanz  zur  Rückzah-
lungsfrist vor, dank welcher das Bundesverwaltungsgericht die Prüfung 
auf diese Frage aus prozessökonomischen Gründen erweitern könnte. 
Da eine solche Ausdehnung in casu nicht  möglich ist,  kann auf  das 
Eventualbegehren nicht eingetreten werden.

4.6 Aus  diesen  Erwägungen  folgt  insgesamt,  dass  die  Beschwerde 
teilweise infolge Rückzug als gegenstandlos abgeschrieben (vgl. E. 4.1 
hiervor)  und im Übrigen abgewiesen werden muss, soweit  auf  diese 
eingetreten werden kann.

5.

5.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerde-
führerin gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrens-
kosten sind gemäss dem Reglement vom 11. Dezember 2006 über die 
Kosten  und  Entschädigungen  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht 
(VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 2'000.-- fest-
gelegt.

5.2 Gemäss  Art.  64  Abs. 1  VwVG kann  die  Beschwerdeinstanz  der 
ganz  oder  teilweise  obsiegenden  Partei  von Amtes  wegen  oder  auf 
Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene Kosten zusprechen. 
Allerdings steht der obsiegenden Vorinstanz gemäss Art. 7 Abs. 3 des 
Reglementes über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) keine Parteientschädigung 
zu.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die  Beschwerde  wird  abgewiesen,  soweit  sie  nicht  zurückgezogen 
wurde und darauf eingetreten wird.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin 
auferlegt und mit dem in derselben Höhe geleisteten Kostenvorschuss 
verrechnet.

3. Der  obsiegenden  Vorinstanz  wird  keine  Parteientschädigung 
zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
- dem Bundesamt für Sozialversicherungen

Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:

Alberto Meuli Jean-Marc Wichser

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht,  Schweizerhofquai  6,  6004  Luzern,  Beschwerde  in 
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. 
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes  vom 17. Juni  2005 [BGG, SR 
173.110]). Die Rechtsschrift  ist in einer Amtssprache abzufassen und 
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und 
die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der  angefochtene  Entscheid  und  die 
Beweismittel  sind,  soweit  sie  der  Beschwerdeführer  in  Händen  hat, 
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

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