# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c900d9a9-9dcd-5d17-9b81-df22e763ecf8
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-10-19
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 19.10.1995 11.1995.28
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1995-28_1995-10-19.html

## Full Text

Incarto n.

  11.95.00028

  	
  Lugano

  19 ottobre 1995

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. Bernasconi, Giani

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Galfetti,
  vicecancelliera

  

 

sedente
per statuire nella causa n. __________ (iscrizione di servitù prediale di posteggio)
della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna promossa con petizione
del 4 febbraio 1994 da

 

	
   

  	
  __________, __________, e

  __________, __________,  

  (patrociate
  dell’avv. dott. __________, __________)

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________, __________

  __________, __________

  (patrocinati
  dall’avv. __________, __________)

   

  __________, __________

  __________, __________

  __________, __________

  __________, __________

  formanti
  la Comunione ereditaria fu avv. __________, __________

  (rappresentati
  dall’avv. __________ e patrocinati dall’avv. __________ __________,
  __________) e

   

  avv.
  dott. __________, __________;

  

 

esaminati
gli atti,

 

posti
a giudizio i seguenti

 

punti
di questione:

 

                                   1.   Se deve essere accolto
l’appello 2 febbraio 1995 presentato da __________ __________ e __________
__________ contro la sentenza emessa il 3 gennaio 1995 dal Pretore della
giurisdizione di Locarno Campagna;

                                   2.   Il giudizio sulle spese e
le ripetibili.

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   __________ __________
è l’attuale proprietaria della particella n. __________RFD di __________,
__________ e __________ __________ sono comproprietari della particella n.
__________, mentre l’avv. __________ __________ e la Comunione ereditaria fu
__________ __________ sono comproprietari delle particelle n. __________ e
__________0. Tutti questi fondi sono scaturiti dal frazionamento, avvenuto il
19 ottobre 1960, dalla particella n. __________di proprietà di __________
__________. La __________ è l’attuale proprietaria della contigua particella n.
__________, già proprietà di __________.

 

                                         Il 13 giugno 1959 è stato
iscritto a registro fondiario, come servitù prediale, un diritto di superficie
di scavo di un tunnel a favore del fondo n. __________e a carico del n.
__________. A seguito del citato frazionamento della particella n. __________,
la predetta servitù è stata iscritta a favore della particella n. __________di
proprietà dell’avv. __________ e della Comunione ereditaria fu __________.

 

                                         Con l’accordo dell’allora
proprietaria del fondo serviente (__________), i titolari del noto diritto di
superficie hanno concesso il 24 novembre 1965 a __________ __________, precedente
proprietario della particella n. __________, un diritto di posteggio coperto
sulla strada particella n. __________- pure di loro proprietà - o, in caso di
impossibilità dell’iscrizione di tale servitù entro 3 anni, una servitù di posteggio
nel tunnel medesimo (“Vereinbarung”, doc. 2). Di fatto il diritto di posteggio
coperto sulla strada non è mai stato concesso e neppure è stata iscritta una
servitù di posteggio nel tunnel.

 

 

                                  B.   Il 2 febbraio 1994
__________ __________ e __________ __________ hanno convenuto in giudizio la
__________, __________ e __________ __________, l’avv. __________ e i membri
della Comunione ereditaria fu __________, chiedendo che fosse fatto ordine
all’Ufficio dei registri di procedere all’iscrizione di una servitù prediale di
posteggio, da esercitare in corrispondenza della superficie colorata in verde
nella planimetria doc. M, a favore del fondo n. __________RFD __________ e a
carico della particella n. __________e/o __________.

 

                                  C.   Il 3 marzo 1994 i
membri della Comunione ereditaria fu __________ __________ hanno comunicato di
non opporsi alla petizione, e il successivo 9 marzo il Pretore li ha dimessi
dalla lite.

 

                                         Con risposta del 31 marzo
1994 l’avvocato __________ ha chiesto invece la reiezione della petizione “in
tutti i suoi punti”, adducendo motivi di merito ed eccependo in conclusione, “a
titolo abbondanziale”, l’incompetenza per territorio del tribunale adito.

 

                                         Nella risposta del 10
giugno 1994 la __________ e i coniugi __________ si sono anch’essi opposti alla
petizione, postulandone il rigetto sia in ordine (incompetenza per territorio)
che nel merito.

 

                                  D.   All’udienza
preliminare del 25 novembre 1994, limitata all’esame dell’eccezione di
incompetenza per territorio, le attrici si sono opposte alla stessa, mentre
__________ e i coniugi __________ hanno mantenuto l’eccezione. A tale posizione
ha aderito anche l’avvocato __________.

 

                                  E.   Con decreto del 3
gennaio 1995 il Pretore ha respinto la petizione nei confronti di tutti
convenuti, accogliendo l’eccezione di incompetenza territoriale.

 

                                  F.   Insorte contro il
citato decreto con un appello del 24 gennaio 1995 __________ __________ e
__________ __________ chiedono, in via principale, che la causa continui nei
confronti dell’avv. __________ __________ e che le parti siano citate
all’udienza preliminare; in via subordinata, che nei confronti del convenuto
__________ l’eccezione di incompetenza sia respinta, con convocazione delle
parti all’udienza preliminare, con addebito delle spese e tassa di giustizia.

 

                                         Il 6 giugno 1995
l’appellato ha trasmesso una lettera a questa Camera in cui dichiara di
rimettersi al giudizio del Tribunale circa l’eccezione di procedura, riservate
le proprie argomentazioni di merito.

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

 

                                   1.   La lettera trasmessa
dall’appellato a questa Camera il 6 giugno 1995 è irricevibile. Infatti il
termine di 20 giorni per presentare le osservazioni all’appello (art. 314 CPC)
era a quel tempo già manifestamente decorso.

 

                                   2.   Le appellanti
sostengono che nell’allegato di risposta il convenuto __________ non avrebbe
eccepito l’incompetenza territoriale del tribunale adito. In particolare, non
costituirebbe valida eccezione di incompetenza l’ultima frase addotta prima
delle richieste di giudizio secondo cui “abbondanzialmente si osserva che,
essendo l’azione dell’art. 665 CC di natura obbligatoria, quest’ultima avrebbe
dovuto essere proposta al foro di Lugano”. Oltre a ciò, l’azione in esame, in
quanto relativa a una servitù prediale, a loro giudizio dovrebbe comunque
essere proposta avanti il giudice del luogo in cui i beni si trovano,
trattandosi di un foro obbligatorio (art. 18 cpv. 3 CPC) - quindi dinanzi al
Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna - così che nei confronti del
convenuto avvocato __________ l’eccezione andava respinta anche per questo motivo.

 

                                   3.   Secondo l’art. 18
CPC le azioni concernenti diritti reali immobiliari e quelle possessorie devono
essere proposte avanti il giudice del luogo dove i beni si trovano (cpv. 1),
ritenuto che in caso di servitù la giurisdizione territoriale è quella del
fondo serviente (cpv. 3). Il fondo dell’art. 18 CPC è esclusivo, e come tale
inderogabile.

 

                                         Occorre innanzitutto
stabilire se la norma si riferisca anche alla presente fattispecie, come negato
dal Pretore e sostenuto invece dalle appellanti. Con la petizione esse hanno
chiesto l’iscrizione di una servitù prediale di posteggio, fondata su un contratto
che conferiva loro il diritto all’iscrizione del diritto reale limitato
(“Vereinbarung” del 24 novembre 1965, pt. 8, doc. 2; art. 731 cpv. 2 con rinvio
all’art. 655 cpv. 1 CC). Secondo giurisprudenza, l’azione volta all’iscrizione
di un diritto reale in esecuzione di un contratto ha natura personale e non
reale (DTF 117 II 29; 92 I 203; 69 I 7; si veda anche Knapp, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse, art. 59 n. 22). È vero che parte della dottrina è di parere contrario
(cfr. riferimenti dottrinali citati nella DTF 117 II 29) ma, pur tenendone
conto, la giurisprudenza del Tribunale federale non ha cambiato orientamento.
Le uniche eccezioni ammesse concernono i diritti obbligatori menzionati a
registro fondiario, le domande miste volte al riconoscimento del credito con
contestuale richiesta di iscrizione definitiva dell’ipoteca legale e la
richiesta tendente all’esclusione di un comproprietario dalla comunione dei comproprietari
ai sensi dell’art. 649b CC (DTF 117 II 29 seg.; Knapp, op. cit., loc. cit.), ovvero tutti casi non realizzati
nella fattispecie. Ora, la giurisprudenza cantonale ha già avuto modo di
stabilire che l’art. 18 CPC si applica solo alle pretese di natura reale (Rep.
1990 __________ e __________). Se ne deduce che, nel caso concreto, il Pretore
di Locarno Campagna era effettivamente incompetente (per territorio) e trattare
l’azione.

 

                                   4.   Resta da esaminare
se l’appellato ha validamente eccepito l’incompetenza territoriale con la frase
“abbondanzialmente si osserva che, essendo l’azione dell’art. 665 CC di natura
obbligatoria, quest’ultima avrebbe dovuto essere proposta al foro di Lugano”.
Sostengono le appellanti che l’avvocato __________ avrebbe dovuto sollevare
l’eccezione mediante una premessa d’ordine e chiedendo nelle domande di
giudizio il rigetto in ordine della petizione, invece di limitarsi
genericamente a postularne la reiezione “in tutti i suoi punti”. Inoltre il convenuto
non avrebbe dichiarato di non accettare il foro e anche la sistematica della risposta
indurrebbe a tale conclusione, la frase dubbia essnedo “dissimulata” nel punto
9 della risposta, dopo gli argomenti di merito, ed essendo preceduta
dall’avverbio “abbondanzialmente”. La frase citata, infine,  mancherebbe comunque
della necessaria chiarezza. L’assunto non può essere condiviso.

 

                                  a)   Secondo l’art. 170
lett. c CPC la risposta di causa deve contenere tutte le eccezioni di ordine e
di merito motivate nonché l’indicazione di tutti i presupposti processuali
carenti, ritenuto che le eccezioni processuali non addotte con la risposta sono
perente (art. 78 cpv. 2 CPC). Come la giurisprudenza ha già avuto modo di
rilevare, un’eccezione deve essere sollevata in termini espliciti, affinché
essa si manifesti inequivocabilmente all’attenzione della parte contro la quale
è opposta. Un vago accenno che potrebbe passare inosservato non soddisfa quel requisito
di chiarezza voluto dalla legge per la correttezza dell’agire in giudizio e
perché dell’opposta ragione se ne possa compiutamente discutere fra le parti e
giudicarne (Rep 1982 __________)

 

                                  b)   Nella risposta il
convenuto ha svolto una premessa relativa alla dimissione dalla lite della
Comunione ereditaria fu __________ __________, comproprietaria con egli
medesimo del fondo n. __________9. Poi è entrato nel merito, sostenendo che la
petizione andava respinta innanzitutto perché mancava  l’accordo degli attuali
proprietari dei fondi gravati dal diritto di superficie (__________e coniugi
__________) e anche per “altri fondati motivi” (risposta pag. 4, 5). Questi
consisterebbero nella prescrizione, la transazione del 24 novembre 1965 di cui
si prevalgono le attrici esplicando solo effetti obbligatori di modo che i relativi
diritti si prescriverebbero secondo l’art. 127 CO, e anche nell’incompetenza
territoriale, l’azione rivestendo natura solo personale. 

 

                                         Ora, anchorché la
formulazione dell’eccezione non sia del tutto felice, essa adempie i requisiti
posti dall’art. 170 lett. c CPC. Dalla stessa risulta infatti l’intenzione del
convenuto di non accettare la competenza del tribunale adito (Pretura della
giurisdizione di Locarno Campagna) e di prevalersi del foro generale del luogo
di domicilio del convenuto (Pretura del Distretto di Lugano; art. 16 CPC).
Oltre a ciò, quand’anche non fosse necessario (DTF 66 II 237), il convenuto ha
pure motivato giuridicamente l’eccezione, invocando l’art. 665 CC (cui rinvia
l’art. 731 cpv. 2 CC per le servitù). La critica delle appellanti, secondo cui
la frase litigiosa poteva passare inosservata, non è quindi seria. Il fatto che
l’eccezione non sia stata sollevata specificatamente in una premessa d’ordine,
bensì addotta solo al punto 9 della risposta, dopo l’esposizione degli argomenti
di merito e con la locuzione “abbondanzialmente”, non è decisivo. Il codice di
procedura esige che le eccezioni siano sollevate con chiarezza, ma non richiede
(neppure per i presupposti processuali quali la competenza territoriale) che
ciò avvenga con premesse d’ordine. La circostanza che il convenuto si sia
limitato a chiedere nelle domande di giudizio che la petizione sia “respinta in
tutti i suoi punti”, senza precisare sia in ordine o nel merito, è pure irrilevante.
La giurisprudenza ha infatti già avuto modo di stabilire che esigere una simile
distinzione costituirebbe un formalismo eccessivo (Rep 1982 __________). Da ultimo,
le appellanti equivocano sui termini quando deducono dalla frase “le parti e il
Giudice convengono di limitare l’udienza preliminare all’esame dell’eccezione
di incompetenza territoriale di questo Giudice, sollevata dalla parte convenuta
__________ e __________ ” che l’appellato non si sarebbe prevalso della nota eccezione
nell’allegato di risposta. A prescindere dalla circostanza che il Pretore avrebbe
potuto indire l’udienza preliminare limitata all’esame dell’eccezione processuale
senz’altro specificare (art. 181 cpv. 1 CPC), nel caso in esame l’appellato ha,
come detto, validamente sollevato l’eccezione di incompetenza del giudice
adito. La questione non merita pertanto una particolare disamina.

 

                                         Se ne deduce che il
decreto impugnato deve essere confermato e l’appello respinto.

 

                                   5.   Gli oneri
processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC) e sono pertanto posti
a carico delle appellanti in solido. Non si attribuiscono ripetibili
all’appellato, che non ha presentato valide osservazioni.

 

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria

 

 

pronuncia:

 

                                   1.   L’appello è respinto
e il decreto impugnato è confermato.

 

                                   2.   Gli oneri del
presente giudizio, consistenti in:

                                         a) tassa di giustizia                           fr.    250.–

                                         b) spese                                             fr.      50.–

                                                                                                     fr.    300.–

 

                                         sono poste a carico delle
appellanti, in solido. Non si assegnano ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione:

                                         - avv. dott. __________,
__________ 

                                         - avv. dott. __________,
__________ 

                                         - avv. __________,
__________

                                         Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Locarno Campagna.

 

 

 

Per
la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La
presidente                                                        La segretaria