# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 91c42549-30f4-5130-8be9-8aec4dfae30a
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-03-17
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 17.03.2022 101 2021 278
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2021-278_2022-03-17.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2021 278

Arrêt du 17 mars 2022

Ie Cour d’appel civil

Composition Président : Jérôme Delabays
Juges : Dina Beti, Sandra Wohlhauser
Greffière-rapporteure : Cornelia Thalmann El Bachary

Parties A.________, demandeur et appelant, représenté par Me Charles 
Navarro, avocat

contre

B.________, défendeur et intimé, représenté par Me Sophie Kohli, 
avocate

Objet Hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (art. 839 CC); repré-
sentation (art. 32 CO)

Appel du 21 juillet 2021 contre la décision de la Présidente du Tribunal 
civil de l’arrondissement de la Sarine du 15 juin 2021

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considérant en fait

A. Le 8 septembre 2020, A.________ a déposé auprès de la Présidente du Tribunal civil de 
l’arrondissement de la Sarine (ci-après : la Présidente) une requête d’inscription provisoire d’une 
hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, assortie d’une requête de mesures superprovi-
sionnelles, à l’encontre de B.________. Il concluait à ce qu’ordre soit donné à la Conservatrice du 
Registre foncier du district de la Sarine (ci-après : la Conservatrice) d’inscrire provisoirement, en sa 
faveur et à charge du bien-fonds numéro ccc du Registre foncier de la commune de D.________ 
(secteur E.________), propriété de B.________, une hypothèque légale d’un montant de 
CHF 16'155.-, avec intérêts à 5% l’an dès le 16 mai 2020 (10 2020 2126 et 10 2020 2127).

Par décision de mesures superprovisionnelles du 8 septembre 2020, la Présidente a fait droit à cette 
requête et a ordonné à la Conservatrice de procéder immédiatement à l’inscription provisoire d’une 
hypothèque légale des artisans et entrepreneurs sur le bien-fonds numéro ccc, à concurrence de 
CHF 16'155.-, plus intérêts à 5% l’an dès le 16 mai 2020, au profit de A.________. Après le dépôt 
de la réponse de B.________ le 8 octobre 2020, concluant au rejet de la requête de mesures 
provisionnelles, elle a confirmé, par décision du 29 octobre 2020, l’inscription provisoire de 
l’hypothèque légale ordonnée d’urgence et a dispensé A.________ de fournir des sûretés. En outre, 
la Présidente a imparti au précité un délai expirant le 4 janvier 2021 pour introduire l’action au fond, 
précisant qu’à défaut, l’inscription provisoire deviendrait caduque (10 2020 2126 et 10 2020 2127).

B. Par mémoire du 23 décembre 2021, A.________ a déposé une demande d’inscription 
définitive d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs à l’encontre de B.________. Il a 
notamment requis, sous suite de frais, qu’ordre soit donné à la Conservatrice de procéder à 
l’inscription définitive de l’hypothèque légale déjà inscrite provisoirement (10 2020 3200, pces 2 ss). 

Dans sa réponse du 15 février 2021, B.________ a conclu au rejet de la demande et notamment à 
ce qu’ordre soit donné à la Conservatrice de radier l’hypothèque légale inscrite provisoirement sur 
sa propriété (10 2020 3200, pces 24 ss). 

Lors de l’audience du 6 avril 2021 (10 2020 3200, pces 51 ss), la Présidente a tenté de concilier les 
parties, tentative qui a échoué. Elle a alors procédé à l’audition des parties. Statuant sur le siège, 
elle a rejeté les réquisitions de preuve encore ouvertes, en précisant que celles-ci n’étaient ni aptes, 
ni propices à atteindre le but visé, soit à prouver les faits allégués pour lesquels elles avaient été 
requises. Au terme de la séance, la Présidente a prononcé la clôture de la procédure probatoire.

Par décision du 15 juin 2021, la Présidente a rejeté la demande d’inscription définitive d’une 
hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, ordonné la radiation de l’hypothèque légale inscrite 
provisoirement, et mis les frais à la charge de A.________ (10 2020 3200, pces 57 ss).

C. Par acte du 21 juillet 2021, A.________ a interjeté appel contre cette décision. Il conclut, sous 
suite de frais, à sa modification en ce sens que la demande d’inscription définitive d’une hypothèque 
légale des artisans et entrepreneurs soit admise et qu’ordre soit donné à la Conservatrice de 
procéder à l’inscription définitive de dite hypothèque légale sur le bien-fonds numéro ccc, à con-
currence de CHF 16'155.-, plus intérêts à 5% l’an dès le 16 mai 2020. Subsidiairement, il conclut au 
renvoi de la cause à l’instance précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Dans sa réponse du 14 septembre 2021, B.________ conclut, également sous suite de frais, au 
rejet de l’appel et à la confirmation de la décision du 15 juin 2021. En outre, il requiert le versement, 

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à titre de dépens, d’une indemnité pour la procédure d’appel à hauteur de CHF 4'000.-, à la charge 
de l’appelant.

en droit

1.

1.1. L’appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première 
instance ainsi que contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles. Dans 
les affaires patrimoniales, l’appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions 
est de CHF 10'000.- au moins (art. 308 al. 1 et 2 CPC). En l’espèce, la valeur litigieuse s’élève à 
CHF 16'155.-. L’appel est ainsi recevable.

S’agissant de la voie de droit ouverte à l’endroit du présent arrêt, elle se détermine également en 
fonction de la valeur litigieuse. Lorsque, comme en l’occurrence, celle-ci est de moins de 
CHF 30'000.-, seule la voie du recours constitutionnel subsidiaire est ouverte (art. 74 al. 1 let. b et 
113 ss LTF). 

1.2. L’appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l’instance d’appel dans les 30 jours à compter 
de la notification de la décision motivée ou de la notification postérieure de la motivation (art. 311 
al. 1 CPC). En l’espèce, la décision attaquée a été notifiée à l’appelant le 21 juin 2021. Ainsi, l’appel 
déposé le 21 juillet 2021 a été interjeté en temps utile. De même, la réponse de l’intimé du 
14 septembre 2021 respecte le délai non prolongeable de 30 jours imparti par le Président de la 
Ie Cour d’appel civil. Doté de conclusions et motivé, l’appel est en outre recevable quant à la forme.

1.3. L’appel peut être formé pour violation du droit et constatation inexacte des faits (art. 310 
CPC).

1.4. En vertu de l’art. 316 al. 1 CPC, la Cour d’appel peut ordonner des débats ou statuer sur 
pièces. Conformément à l’art. 316 al. 3 CPC, l’instance d’appel peut librement décider d’administrer 
des preuves : elle peut ainsi ordonner que des preuves administrées en première instance le soient 
à nouveau devant elle, faire administrer des preuves écartées par le tribunal de première instance 
ou encore décider l’administration de toute autre preuve. Néanmoins, cette disposition ne confère 
pas au recourant un droit à la réouverture de la procédure probatoire et à l’administration de preuves. 
Le droit à la preuve, comme le droit à la contre-preuve, découlent de l’art. 8 CC ou, dans certains 
cas, de l’art. 29 al. 2 Cst., dispositions qui n’excluent pas l’appréciation anticipée des preuves 
(ATF 138 III 374 consid. 4.3.1). Il s’ensuit que l’instance d’appel peut refuser une mesure probatoire 
en procédant à une appréciation anticipée des preuves, lorsqu’elle estime que le moyen de preuve 
requis ne pourrait pas fournir la preuve attendue ou ne pourrait en aucun cas prévaloir sur les autres 
moyens de preuve déjà administrés par le tribunal de première instance, à savoir lorsqu’il ne serait 
pas de nature à modifier le résultat des preuves qu’elle tient pour acquis (ATF 138 III 374 consid. 
4.3.2; ATF 143 III 297 consid. 9.3.2 et les références citées).

L’appelant sollicite principalement l’audition de trois personnes en qualité de témoins et, subsidiaire-
ment, que celles-ci soient invitées à déposer par la voie du témoignage écrit (cf. appel, p. 20). Il 
requiert l’audition de F.________, qui aurait mis l’intimé et l’appelant en relation et connaîtrait en 
partie la nature des travaux qui ont été confiés à ce dernier, celle de G.________, qui serait intervenu 
en tant que sous-traitant de l’appelant pour des travaux de menuiserie, et enfin celle de H.________, 

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qui serait également intervenu en qualité de sous-traitant de l’appelant, mais pour des travaux de 
ferblanterie.

En l’occurrence, l’appelant reproche à la première juge d’avoir rejeté ses réquisitions tendant à 
l’audition de ces personnes, de sorte que ce grief sera examiné ci-après. Cela étant, même si l’argu-
mentation de l’appelant devait au final être suivie, la Cour ne procédera pas elle-même à l’audition 
des trois hommes, les témoignages constituant en l’état les seules preuves dans cette affaire. De 
plus, en raison de la valeur litigieuse n’excédant pas CHF 30'000.-, seule la voie du recours 
constitutionnel subsidiaire est ouverte contre le présent arrêt, ce qui justifie également que les 
auditions querellées soient cas échéant réalisées par l’autorité de première instance. 

2.

2.1. L’appelant reproche à la Présidente une violation de l’art. 152 al. 1 CPC en relation avec 
l’art. 29a Cst. et une violation de son droit d’être entendu, ainsi qu’une violation de l’art. 837 al. 1 ch. 
3 CC en relation avec les art. 1 et 363 ss CO. Il est d’avis que la Présidente a, à tort, estimé que 
l’existence d’un contrat oral était improbable dès lors que les contacts auraient été pris soit entre 
l’appelant et F.________, soit entre ce dernier et l’intimé, mais jamais directement entre les parties. 
Elle a également, à tort selon l’appelant, affirmé qu’il était déroutant qu’aucun prix n’avait été 
convenu, bien qu’il s’agisse d’un élément essentiel du contrat. L’appelant explique en substance que 
par le refus d’administrer les réquisitions de preuve (audition des témoins), la Présidente a rendu 
impossible la preuve de la conclusion d’un contrat d’entreprise ainsi que des travaux exécutés sur 
l’immeuble de l’intimé, la présente procédure étant dépourvue de documents écrits. En raison des 
déclarations divergentes des parties, seuls les témoignages de tiers impliqués seraient dès lors 
aptes à le prouver. Enfin, il ajoute que le fait qu’aucun prix n’a été convenu n’empêche pas la 
conclusion d’un contrat d’entreprise, l’art. 374 CO prévoyant que lorsque le prix n’a pas été fixé 
d’avance, ou s’il l’a été approximativement, il doit être déterminé d’après la valeur du travail et les 
dépenses de l’entrepreneur. Il serait ainsi suffisant que les parties au contrat se soient mises 
d’accord sur le caractère onéreux de la prestation, mais qu’il n’est pas nécessaire qu’elles aient fixé 
le montant exact de la rémunération due à l’entrepreneur. 

L’intimé est d’avis que l’appelant ne critique pas valablement la décision attaquée. Selon lui, la 
Présidente s’est prononcée de manière convaincante sur les motifs qui l’ont amenée à rejeter les 
réquisitions tendant à l’audition de témoins au considérant 3 de sa décision et aurait, à juste titre, 
considéré que l’audition des témoins n’aurait aucunement permis de remettre en cause l’appré-
ciation selon laquelle « il n’y a pas eu de contrat oral, ni par actes concluants entre les parties. Le fait que 
le demandeur ait pu faire des travaux sur la propriété du défendeur n’y change rien, ce fait n’étant au 
demeurant pas prouv[é] » (cf. décision attaquée, consid. 4.4). L’appelant ne remettrait aucunement en 
cause cette appréciation et se contenterait simplement, vaguement et maladroitement, de présenter 
sa propre version des faits. Par ailleurs, il serait particulièrement mal venu de se plaindre de la 
violation de son droit d’être entendu, dès lors qu’il a expressément renoncé à plaider ses réquisitions 
de preuve devant l’autorité de première instance.

2.2.

2.2.1. La Présidente a rejeté la réquisition de preuve tendant à l’audition de F.________ pour le 
motif suivant (cf. décision attaquée, consid. 3, p. 4) : « Pour ce qui a trait à la réquisition de preuve portant 
sur l’audition de F.________, le demandeur a indiqué (cf. PV, réponse 7) : « C'est un entrepreneur en bâtiment. 
Un ami qui a aussi une entreprise. Son entreprise s'appelle I.________. Je le connais depuis 10 ans nous 
travaillons assez souvent ensemble » et (cf. PV, réponse 4) : « C'est F.________ qui m'a dit ce que je devais 
faire [...] ». […], il doit être constaté que l'audition de F.________ ne semble pas à même de prouver le fait 

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que tente de faire accroître le demandeur, soit notamment la conclusion d'un contrat entre lui-même et le 
défendeur ». 

2.2.2. En l’espèce, il n’est pas contesté que les parties n’ont pas signé de contrat écrit, ni qu’elles 
n’ont pas discuté ensemble. Contrairement à ce qui est retenu dans la décision attaquée, ceci 
n’empêche toutefois pas qu’un contrat d’entreprise liant les deux parties a pu être conclu, notamment 
par l’intermédiaire d’un représentant, en l’occurrence F.________. En effet, selon l’appelant, celui-
ci lui aurait dit ce qu’il fallait faire « et ensuite [l’intimé] » : tout d’abord, il devait faire le crépi extérieur 
de la maison qui n’était pas terminé, et ensuite arranger les dalles en pierre de Luzerne (cf. procès-
verbal du 6 avril 2021, réponses aux questions 3 et 4). Pour sa part, l’intimé a déclaré qu’il voulait 
faire le crépi et l’entrée du parking. Il est alors allé sur local.ch et a contacté I.________ (cf. procès-
verbal du 6 avril 2021, réponse à la question de Me Charles Navarro). Il n’est donc pas exclu que 
les parties aient conclu un contrat d’entreprise par le biais de F.________, associé gérant avec 
signature individuelle de I.________ Sàrl, ou, autrement dit, il ne peut pas être exclu à ce stade de 
la procédure que F.________ ait agi en tant que représentant de l’intimé. 

2.2.3.

2.2.3.1. La représentation civile est une institution qui permet à une personne d'accomplir un acte 
juridique avec un cocontractant, qui produit effet pour une autre personne. C'est donc la volonté 
exprimée par le représentant, comme ce qu'il savait ou devait savoir, qui sont déterminante pour la 
conclusion (et le contenu) du contrat avec le cocontractant. 

Selon le système des art. 32 ss CO, lorsque le représentant qui conclut le contrat manifeste agir au 
nom du représenté, le représenté est lié dans trois cas de figure : (1) lorsque le représenté avait 
conféré les pouvoirs nécessaires au représentant dans leurs rapports internes (procuration interne; 
art. 32 al. 1 CO); (2) en l'absence de pouvoirs internes conférés au représentant par le représenté, 
lorsque le tiers pouvait déduire l'existence de tels pouvoirs du comportement du représenté dans 
leurs rapports externes (procuration apparente; art. 33 al. 3 CO); et (3) en l'absence de pouvoirs 
internes conférés au représentant par le représenté, lorsque celui-ci a ratifié le contrat (art. 38 
al. 1 CO). Le représenté est normalement lié - c'est le premier cas de figure, régi par l'art. 32 al. 1 
CO - lorsque le représentant a manifesté agir au nom de celui-ci - du représenté - (première 
condition) et qu'il s'était vu octroyer des pouvoirs de représentation internes par celui-ci (seconde 
condition). L'art. 32 al. 1 CO protège ainsi essentiellement les intérêts du représenté. Toutefois - 
c'est le deuxième cas de figure, régi par l'art. 33 al. 3 CO -, en l'absence de pouvoirs internes du 
représentant, le tiers cocontractant est protégé exceptionnellement lorsque le représenté a porté 
(expressément ou tacitement) à sa connaissance une procuration (externe) qui va au-delà des 
pouvoirs qu'il a effectivement conférés au représentant (procuration interne) et que, se fiant à cette 
communication, le tiers a cru de bonne foi à l'existence des pouvoirs de celui-ci. Le représenté qui 
a créé l'apparence d'un rapport de représentation ou laissé s'en créer un doit souffrir, en vertu du 
principe de la confiance (ou de l'apparence efficace), que le tiers de bonne foi lui impute tous les 
effets des actes accomplis en son nom. Il ne s'agit plus ici de protéger les intérêts du représenté, 
mais, dans une certaine mesure, ceux du tiers cocontractant et par là la sécurité des transactions. 
Parallèlement, l'art. 34 al. 3 CO protège le tiers, auquel les pouvoirs du représentant ont été 
communiqués, en cas de révocation de ces pouvoirs par le représenté. Enfin - c'est le troisième cas 
de figure, réglé par l'art. 38 al. 1 CO -, le représenté est lié si, malgré l'absence de pouvoirs internes 
du représentant, il a ratifié l'acte de celui-ci (arrêt TF 4A_562/2019 du 10 juillet 2020 consid. 4.1 et 
les références citées).

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2.2.3.2. Dans une première étape, le juge doit donc rechercher si le représentant a manifesté agir 
au nom du représenté et s'il avait des pouvoirs de représentation internes (art. 32 al. 1 CO). Ce n'est 
que s'il arrive à la conclusion que le représentant a agi sans pouvoirs de représentation internes que 
le juge devra, dans une seconde étape, rechercher si le représenté est contractuellement lié, soit en 
vertu de l'art. 33 al. 3 CO, soit en vertu de l'art. 38 al. 1 CO.

Pour que la première condition de l'art. 32 al. 1 CO soit remplie, il faut que le représentant agisse au 
nom du représenté (« fait au nom d'une autre personne »). Il doit manifester - expressément ou 
tacitement - qu'il n'agit pas en son nom, mais en celui du représenté. L'existence d'un rapport de 
représentation est normalement établie lorsque telle était l'intention réelle du représenté (qui a voulu 
que le représentant agisse en son nom), du représentant (qui a voulu agir au nom du représenté) et 
du tiers (qui a voulu/accepté que le représentant signe l'acte juridique au nom du représenté). Si 
cette volonté réelle et commune ne peut être établie, l'existence du rapport de représentation doit 
être retenue si le tiers pouvait l'inférer du comportement du représentant, interprété selon le principe 
de la confiance (art. 32 al. 2 CO). Pour que la seconde condition soit réalisée, il faut que le 
représentant ait agi en ayant eu les pouvoirs internes de le faire (« autorisé »). Il doit avoir agi en 
vertu de l'autorisation qui lui avait été donnée par le représenté, c'est-à-dire en vertu d'une 
procuration (interne). C'est en priorité la volonté réelle et commune du représenté et du représentant 
qui est déterminante; ce n'est que subsidiairement, si la volonté réelle ne peut pas être établie, que 
l'octroi des pouvoirs doit être examiné selon le principe de la confiance (ATF 146 III 121 consid. 
3.2.1). 

L'octroi de pouvoirs par le représenté au représentant peut être soit exprès, soit tacite. Selon la 
jurisprudence, l'octroi de pouvoirs internes tacite au sens de l'art. 32 al. 1 CO découle soit d'une 
tolérance (« Duldung »), soit d'une apparence (« Anschein »). Il y a tolérance, c'est-à-dire procu-
ration interne par tolérance (« Duldungsbevollmächtigung » ou « Duldungsvollmacht »), lorsque le 
représenté sait qu'une personne a agi en son nom auprès d'un tiers sans qu'il l'y ait autorisée (« ohne 
seinen Willen »), mais qu'il ne s'est pas opposé à cet acte de représentation non sollicité (« uner-
betene Vertretung »); ce cas de figure présuppose que le représentant n'avait pas connaissance du 
fait que le représenté n'avait pas la volonté de lui octroyer des pouvoirs. Il y a apparence, c'est-à-
dire procuration interne apparente (« Anscheinsbevollmächtigung » ou « Anscheinsvollmacht »), 
lorsque, d'un côté, le représenté ne sait pas qu'une personne a agi comme sa représentante auprès 
d'un tiers, mais qu'il aurait dû le savoir s'il avait fait preuve de l'attention que les circonstances 
permettaient d'exiger de lui, et que, de l'autre côté, la représentante pouvait, selon les règles de la 
bonne foi (« Treu und Glauben »; art. 2 al. 1 CC), interpréter le comportement du représenté comme 
valant octroi de pouvoirs. L'étendue des pouvoirs de représentation internes octroyés (art. 32 al. 1 
CO) dépend au premier chef de l'acte d'octroi lui-même (art. 33 al. 2 CO), dont le contenu est 
apprécié, si nécessaire (si la volonté réelle et commune du représenté et du représentant n'a pas 
pu être établie), sur la base du principe de la confiance (arrêt TF 4A_562/2019 du 10 juillet 2020 
consid. 5.1.2 et les références citées). 

2.2.4. En l’absence d’un contrat écrit et en présence de déclarations divergentes des parties, le 
seul moyen de savoir en l’occurrence si un contrat d’entreprise a été conclu (par le biais d’un 
intermédiaire) est d’entendre l’éventuel représentant, soit F.________, conformément à ce qui a été 
requis par l’appelant en première instance. La Présidente ne peut ainsi être suivie lorsqu’elle affirme 
que ce moyen de preuve ne saurait être considéré comme pertinent pour prouver les faits pour 
lesquels il est proposé (cf. décision attaquée, consid. 3, p. 4). 

2.3. En ce qui concerne la motivation de la décision querellée, selon laquelle il serait plus que 
déroutant qu’aucun prix n’ait été convenu entre les parties, ce dernier étant un élément essentiel 

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dans la conclusion d’un contrat portant sur des travaux (cf. décision attaquée, consid. 4.4, p. 8), il 
convient de relever ce qui suit : 

Selon la jurisprudence, il résulte de la définition légale qu'il ne peut y avoir contrat d'entreprise que 
si l'une des parties s'oblige à exécuter un ouvrage, moyennant un prix que l'autre partie s'engage à 
lui payer (art. 363 CO). L'obligation de rémunérer l'entrepreneur est un élément essentiel de ce 
contrat, sans lequel la qualification de contrat d'entreprise ne peut pas être retenue. Si une personne 
s'engage à livrer gratuitement un ouvrage, il résulte clairement de l'art. 363 CO que la qualification 
de contrat d'entreprise est exclue (ATF 127 III 519 consid. 2b). Lorsqu’il est établi que les parties 
n'ont pas passé un accord écrit ou un accord verbal sur le caractère onéreux des prestations à 
fournir, il reste à examiner si un tel accord ne peut pas être déduit de l'attitude des parties, notam-
ment en fonction d'un usage en la matière. La preuve d'un usage incombe cependant à l'entre-
preneur. Autrement dit, il y a lieu d'interpréter l'attitude respective des parties selon la théorie de la 
confiance et d’examiner s'il en résulte une manifestation de volonté concordante (ATF 127 III 519 
consid. 2d; sur l'interprétation des manifestations de volonté selon la théorie de la confiance : cf. 
ATF 126 III 375 consid. 2e/aa). 

Au vu de ce qui précède, le seul fait qu’aucun prix n’a été fixé par les parties ne constitue ainsi pas 
un élément suffisant pour retenir l’inexistence d’un contrat d’entreprise. Il appartient à l’autorité de 
première instance d’examiner la question de savoir si l’éventuel contrat passé entre les parties l’a 
été à titre onéreux. A ce sujet, il est constaté que l’appelant a déclaré que pour le crépi extérieur, un 
prix de CHF 1'500.- avait été convenu entre F.________ et l’intimé, ce qu’il (l’appelant) aurait 
accepté (cf. procès-verbal du 6 avril 2021, réponse à la question 4). Il s’ensuit que là également, le 
témoignage de F.________ est susceptible de clarifier la question de savoir si l’ouvrage devait être 
livré contre rémunération. Si la preuve du caractère onéreux est apportée, le prix non fixé à l’avance, 
respectivement fixé approximativement, sera déterminé en application de l’art. 374 CO, comme le 
fait valoir l’appelant. Il sied de préciser que cette disposition est applicable non seulement lorsque 
les parties n’ont effectivement pas fixé de prix, respectivement ne l’ont fait qu’approximativement, 
mais également lorsqu’il n’a pas pu être établi qu’elles ont convenu autre chose (GAUCH, Der 
Werkvertrag, 2019, p. 460, n. 943 f.). Si, en revanche, la preuve du caractère onéreux de l’éventuel 
contrat ne peut être apporté par l’appelant, il ne pourra s’agir d’un contrat d’entreprise, mais d’un 
contrat innommé (ATF 127 III 519 consid. 2b) qui ne pourra pas donner lieu à l’inscription d’une 
hypothèque légale. 

2.4. Cela étant, il sied de constater que même si l’administration de la preuve devait aboutir à la 
conclusion qu’aucun contrat (d’entreprise) n’a été conclu entre les parties, cela n’entraîne pas 
obligatoirement le rejet de l’action du 23 décembre 2020. En effet, la présente procédure ne vise 
qu’à l’inscription de l’hypothèque légale, non à arrêter la créance, respectivement à déterminer qui 
est le débiteur. 

Selon la jurisprudence, l'action en inscription définitive de l'hypothèque légale peut être ouverte 
contre le propriétaire indépendamment d'une action en paiement de la créance de l'entrepreneur qui 
se prévaut de l'hypothèque légale. Le juge saisi de l'action n'a pas à reconnaître, respectivement à 
fixer la créance en paiement des prestations de l'artisan et de l'entrepreneur; il détermine 
uniquement le montant à concurrence duquel l'immeuble devra répondre. Cette action n'a pas pour 
but de déterminer la créance en tant que telle, mais le montant du gage (« Pfandsumme ») ou, en 
d'autres termes, l'étendue de la garantie hypothécaire. Le juge examine certes la créance 
personnelle de l'artisan ou de l'entrepreneur (« Schuldsumme »), mais uniquement à titre préjudiciel 
et à seule fin de déterminer la somme garantie par gage, notamment lorsque l'action oppose un 
entrepreneur sous-traitant au propriétaire de l'immeuble objet de la garantie. Il en résulte que le 

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sous-traitant - titulaire du droit à l'inscription de l'hypothèque légale pour sa créance à l'égard de 
l'entrepreneur alors même que celui-ci a été payé ou s'était engagé à ne pas avoir recours à des 
sous-traitants - n'a pas à agir simultanément en paiement contre l'entrepreneur général pour être 
légitimé à obtenir l'inscription définitive de son droit de gage, l'action en inscription définitive d'une 
hypothèque légale étant indépendante de l'action en paiement du prix de l'ouvrage. Le propriétaire 
de l'immeuble encourt ainsi le risque de devoir payer sa dette à double (« Doppelzahlungsrisiko ») 
pour éviter que l'immeuble ne soit grevé d'un gage, voire réalisé, risque que la novelle du 
11 décembre 2009, en vigueur depuis le 1er janvier 2012, n'a pas supprimé. En général, l'artisan ou 
l'entrepreneur aura cependant intérêt à intenter, parallèlement à son action en inscription définitive 
d'une hypothèque légale, une action condamnatoire en paiement de sa créance, le jugement 
condamnant le débiteur à payer une somme déterminée valant titre de mainlevée au sens de l'art. 
80 al. 1 LP. En effet, même si l'action a été dirigée contre le propriétaire de l'immeuble qui est 
simultanément le débiteur de la créance, le jugement ordonnant l'inscription définitive de 
l'hypothèque légale ne constitue pas un titre de mainlevée définitive pour la créance garantie au 
sens de l'art. 80 al. 1 LP. Le créancier ne peut donc pas obtenir la mainlevée de l'opposition en ce 
qui concerne la créance garantie sur la base d'un seul jugement d'inscription définitive d'une 
hypothèque légale (arrêt TF 5A_282/2016 du 17 janvier 2017 consid. 3.2.2 et réf. citées, dont 
notamment ATF 138 III 132).  

En l’occurrence et comme retenu ci-dessus (cf. consid. 2.2.2), l’appelant a déclaré que c’était 
F.________ qui lui aurait dit ce qu’il fallait faire « et ensuite [l’intimé] » : tout d’abord, il devait faire le 
crépi extérieur de la maison qui n’était pas terminé, et ensuite arranger les dalles en pierre de 
Luzerne (cf. procès-verbal du 6 avril 2021, réponses aux questions 3 et 4). Pour sa part, l’intimé a 
déclaré qu’il voulait faire le crépi et l’entrée du parking. Il est alors allé sur local.ch et a contacté 
I.________ (cf. procès-verbal du 6 avril 2021, réponse à la question de Me Charles Navarro)

Il ne peut donc pas non plus être exclu à ce stade de la procédure qu’un contrat a été passé entre 
l’intimé et F.________ et que l’appelant a agi en qualité de sous-traitant. Là encore, seule l’audition 
de F.________ pourra éclaircir ce point. 

2.5.

2.5.1. S’agissant des deux autres témoignages, soit ceux de H.________ et de G.________, la 
Présidente a retenu ceci (cf. décision querellée, consid. 3, p. 4) : « il ne ressort pas du dossier que le 
défendeur ait rencontré H.________ puisque le demandeur l'a engagé « sans demander l'accord pour cette 
personne là au défendeur » (cf. réponse 12), ni même qu'ils aient été en contact. Il en va de même pour 
G.________. Le demandeur a en effet allégué (cf. PV, réponse 13) : « C'est un collègue menuisier-ébéniste. 
Il a son entreprise. Je le connais depuis 15 ans ». De plus, rien au dossier n'indique que ces deux personnes 
aient été au courant de la conclusion d'un éventuel contrat, ni en relation avec le défendeur ». 

2.5.2. L’appelant est d’avis qu’en-dehors des déclarations divergentes des parties, seuls les 
témoignages de tiers impliqués sont aptes à prouver […] que des travaux ont bel et bien été réalisés 
sur la propriété de l’intimé. Dès lors que ce dernier conteste jusqu’à la réalisation-même de quel-
conques travaux par l’appelant sur son bien-fonds, il est pertinent de s’enquérir, d’une part, de la 
participation des témoins cités auxdits travaux et, d’autre part, de la réalisation par l’appelant de 
travaux sur ce bien-fonds en leur présence. 

L’intimé rétorque que l’appelant ne critique pas valablement la décision attaquée. Il se rallie à la 
motivation de la décision attaquée et soulève que le mandataire de l’appelant a, en première 
instance, renoncé à plaider les réquisitions de preuve et donc à les soutenir et motiver. 

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Même si la motivation en droit présentée par l’appelant est succincte, elle est compréhensible et 
l’essentiel en ressort, soit que sans l’audition des témoins, il n’est pas possible de prouver que des 
travaux ont été effectués et encore moins leur étendue. L’intimé ne conteste du reste pas que les 
témoignages des personnes citées sont en principe aptes à prouver les faits en question, pour 
lesquels ils ont été proposés. A l’instar de l’autorité précédente, il se limite à soutenir que les témoins 
ne pourront pas apporter la preuve de la conclusion d’un contrat d’entreprise. 

Il s’ensuit que la décision de la première juge de rejeter les réquisitions de preuve tendant à l’audition 
de H.________ et de G.________ ne peut pas être suivie. Il convient toutefois de préciser qu’il 
incombera à celle-ci de décider, en fonction du résultat de l’audition de F.________, si l’instruction 
de la cause nécessite l’établissement des travaux effectués par l’appelant. 

2.6. Au vu de ce qui précède, l’appel doit être admis, la décision querellée annulée et la cause 
renvoyée à la Présidente pour instruction dans le sens des considérants. 

3. 

Eu égard à l’issue de la présente procédure, les frais sont mis à la charge de l’intimé qui succombe 
(cf. art. 106 al. 1 CPC). 

3.1. Les frais judiciaires, fixés forfaitairement à CHF 1'000.-, sont prélevés sur l’avance prestée 
par l’appelant qui a droit au remboursement par l’intimé. Le solde de l’avance lui est restituée. 

3.2. En tenant compte notamment de la nature, de la difficulté et de l'ampleur de la procédure, du 
travail nécessaire de l’avocat ainsi que de l'intérêt et de la situation économiques des parties, les 
honoraires de Me Navarro, dus à titre de dépens, sont fixés de manière globale à CHF 1'200.-, TVA 
(7.7%) par CHF 92.40 en sus (art. 63 al. 2 et 64 al. 1 let. e RJ). 

(dispositif en page suivante) 

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la Cour arrête :

I. L’appel est admis.

Partant, la décision de la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine du 
15 juin 2021 est annulée. La cause lui est renvoyée pour instruction dans le sens des 
considérants. 

II. Les frais de la procédure d’appel sont mis à la charge de B.________.

a) Les frais judiciaires sont fixés à CHF 1'000.-.

Ils sont prélevés sur l’avance de CHF 2'000.- prestée par A.________ qui a droit au 
remboursement du montant de CHF 1'000.- par B.________. Le solde de l’avance (soit 
CHF 1'000.-) est restitué à A.________.

b) L’indemnité due par B.________ à A.________ à titre de dépens est fixée à CHF 1'200.-, 
TVA par CHF 92.40 en sus.

III. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours 
motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 17 mars 2022/cth

Le Président : La Greffière-rapporteure :