# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5581cf0d-3e09-5f78-98ae-fff8deffad14
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-11-08
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 08.11.2021 ZB.2021.20 (AG.2021.595)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2021-20_2021-11-08.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2021.20

 

ENTSCHEID

 

vom 8.
November 2021

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                               
Berufungskläger

[...]                                                                                                    
Kläger

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

Universitätsspital Basel                                             Berufungsbeklagte

Hebelstrasse 32, 4056 Basel                                                       
Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 20. Januar 2021

 

betreffend Forderung

 

Sachverhalt

 

Der im Jahr 1966
geborene A____ (Patient) wurde am 3. März 2017 in der dermatologischen
Poliklinik des Universitätsspitals Basel (Spital) untersucht. Die
dermatologische Poliklinik überwies den Patienten an die rheumatologische
Abteilung des Spitals zur Behandlung einer Schwellung am rechten Knie. Zu
diesem Zweck punktierte PD Dr. [...] von der rheumatologischen Abteilung am 6.
März 2017 das rechte Knie des Patienten und injizierte unter anderem Kenacort,
ein kortisonhaltiges Präparat. Zudem wurde dem Patienten Gewebeflüssigkeit
entnommen, um die Ursache der Kniegelenksentzündung herauszufinden. Nachdem
sich die Beschwerden des Patienten zwischenzeitlich gebessert und dann wieder verschlechtert
hatten, wurde ihm am 16. März 2017 auf der rheumatologischen Abteilung des
Spitals eine zweite Kenacort-Injektion verabreicht. Das Blutbild des Patienten
wies massenhaft Leukozyten auf; zudem wurde der bakterielle Erreger
«Staphylococcus aureus» nachgewiesen. Am 22. März 2017 erfolgte eine
Punktion des Knies. Der bakterielle Erreger wurde dieses Mal zahlreich
nachgewiesen. In seinem Bericht vom 28. März 2017 hielt PD Dr. [...]
fest, dass die Ursache des Infekts wahrscheinlich iatrogen sei (durch ärztliche
Einwirkung entstanden), dies im Rahmen der ersten Injektion vom 6. März
2017. Seither leidet der Patient unter Schmerzen im rechten Knie. In der Folge
musste er sich wiederholt operativen Kniespülungen unterziehen. Am 13. August
2019 wurde ihm ein künstliches Kniegelenk eingesetzt.

 

Nachdem der
Patient und das Spital im Schlichtungsverfahren keine Einigung erzielt hatten,
reichte der Patient am 2. September 2019 Klage beim Zivilgericht Basel-Stadt
ein. Darin beantragte er, es sei das Spital zu verpflichten, ihm CHF 30'000.–
zu zahlen, dies unter dem Vorbehalt der Mehrforderung. Am 30. September 2019 unterzog
sich der Patient einer weiteren Knieoperation. Mit Klageantwort vom 14. Februar
2020 beantragte das Spital die Abweisung der Klage. Nach einem zweiten
Schriftenwechsel fand am 20. Januar 2021 die Hauptverhandlung statt. Mit
Entscheid vom selben Tag wies das Zivilgericht die Klage ab. Auf Gesuch des
Patienten hin begründete es seinen Entscheid schriftlich.

 

Gegen diesen
Entscheid erhob der Patient am 26. April 2021 Berufung beim
Appellationsgericht. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben
und der Fall zur Neubeurteilung an das Zivilgericht zurückzuweisen Mit
Berufungsantwort vom 15. Juni 2021 beantragt das Spital die Abweisung der
Berufung, soweit darauf einzutreten sei. Mit unaufgefordert eingereichter
Replik vom 2. Juli 2021 und Duplik vom 21. Juli halten die Parteien an
ihren Anträgen fest. Die Akten des Zivilgerichts wurden beigezogen. Der
vorliegende Entscheid wurde auf dem Zirkulationsweg gefällt. 

 

 

Erwägungen

 

1.        Eintreten

 

In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche
Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Im vorliegenden Fall
beträgt der Streitwert dieser Rechtsbegehren CHF 30’000.–. Der Patient
beantragt in der Berufung zwar lediglich die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids und die Rückweisung zur Neubeurteilung an das Zivilgericht. Damit
fehlt es an einem grundsätzlich erforderlichen Antrag in der Sache (vgl. AGE
ZB.2019.26 vom 12. Februar 2021 E. 1.2). Dies ist im vorliegenden Fall aber
zulässig, da ein reformatorischer Entscheid aufgrund der Beschränkung des
Verfahrens auf die Frage des Nachweises des Schadens nicht in Frage kommt. Auf
die frist- und formgerecht erhobene Berufung ist somit einzutreten.

 

Zuständig zur
Beurteilung der vorliegenden Berufung ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts
(§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG
154.100]).

 

2.         Entscheid
des Zivilgerichts

 

Das Zivilgericht
hielt in seinem Entscheid zunächst fest, dass das Spital gemäss § 3 des
basel-städtischen Haftungsgesetzes kausal hafte für den Schaden, den sein
Personal Dritten widerrechtlich zufüge (Zivilgerichtsentscheid, E. 2). Im
vorliegenden Fall sei einzig der vom Patienten geltend gemachte Erwerbsausfall
zu beurteilen (E. 3).

 

Sodann legte das
Zivilgericht dar, dass der vom Patienten darzulegende Erwerbsausfall aus der
Differenz zwischen dem Valideneinkommen und dem Invalideneinkommen bestehe (E.
4.1). Dabei sei insbesondere der hypothetische Verdienst zu berechnen, den der
Geschädigte aus seiner beruflichen Tätigkeit erzielen würde, wenn er nicht
geschädigt worden wäre. Dabei müsse er die Umstände darlegen, aus denen das Gericht
die massgeblichen Elemente erkennen könne, um das Valideneinkommen ermitteln zu
können. Die Möglichkeit, den ziffernmässig nicht nachweisbaren Schaden nach
gerichtlichem Ermessen festzusetzen, befreie den Geschädigten nicht davon, im
Rahmen des Möglichen und Zumutbaren alle Umstände vorzubringen, die es dem
Gericht ermöglichten oder erleichterten, den Schaden festzusetzen (E. 4.2).
Inwieweit Tatsachen im Prozess zu behaupten und zu substantiieren seien, ergebe
sich aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und der Intensität der
Bestreitung durch die Gegenseite (E. 4.3).

 

Nach einer
ausführlichen Darstellung der Parteistandpunkte zur Frage des Erwerbsausfalls
(E. 5) hielt das Zivilgericht zunächst fest, dass der Geschädigte zur
Bezifferung seines Schadens auf ein Gerichtsgutachten angewiesen sein könne,
beispielsweise zur Bestimmung des Invaliditätsgrads. Dies befreie ihn aber
nicht davon, sein hypothetisches Valideneinkommen zu behaupten und im
Bestreitungsfall zu substantiieren und zu beweisen. Im vorliegenden Fall genüge
der Patient seiner Behauptungs- und Beweislast nicht, wenn er auf ein noch
einzuholendes Gerichtsgutachten verweise (E. 6.1). Sodann genüge es zum Beweis
des Valideneinkommens nicht, auf den Vorbescheid der IV-Stelle vom 5. Dezember
2018 zu verweisen, der ohne Behinderung von einem jährlichen Valideneinkommen
von CHF 72'290.– ausgehe. Das Spital habe bereits in der Klageantwort
bestritten, dass der Patient vor dem fraglichen Eingriff vom 6. März 2017 voll
erwerbsfähig gewesen sei und ihm durch den Eingriff ein Erwerbsausfall
entstanden sei, und darauf hingewiesen, dass er gemäss dem Vorbescheid bereits
seit August 2016 – also vor dem Eingriff – in erheblichem Ausmass
erwerbsunfähig gewesen sei. Das Spital habe sodann in der Duplik geltend
gemacht, dass der Patient nicht dargelegt habe, weshalb er sich nach der im
November 2016 erfolgten Kündigung nicht um eine neue Stelle bemüht und ob er
sich bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet habe. Dazu habe sich der
Patient nicht geäussert (E. 6.2 bis 6.6).

 

Vor diesem
Hintergrund – so das Zivilgericht – sei festzustellen, dass der Patient das
anspruchsbegründende hypothetische Valideneinkommen nicht substantiiert
dargelegt habe. Die von ihm eingereichten Beweismittel änderten daran nichts:
Der Vorbescheid der IV-Stelle vom 5. Dezember 2018 sei ungeeignet, das
behauptete hypothetische Valideneinkommen zu beweisen; vielmehr wecke der darin
enthaltene Vermerk, dass der Patient seit August 2016 ununterbrochen und in
erheblichem Ausmass arbeitsunfähig sei, erhebliche Zweifel an seiner
vollständigen Erwerbsfähigkeit im Zeitpunkt des Eingriffs vom
6. März 2017 (E. 6.7.1). Auch das Schreiben der ehemaligen
Arbeitgeberin vom 14. April 2020 eigne sich für den Nachweis des
Valideneinkommens nicht: Es stehe die Vermutung im Raum, dass die Arbeitgeberin
das Arbeitsverhältnis mit dem Patienten aufgrund dessen gesundheitlicher
Probleme aufgelöst haben könnte; das Schreiben schaffe diesbezüglich keine
Klarheit, sondern erwecke vielmehr den Eindruck eines Gefälligkeitsschreibens
(E 6.7.2). Ebenso verhalte es sich mit den Lohnabrechnungen, die der Patient
als Sammelbeilage eingereicht habe; es genüge nicht, in den Rechtsschriften
bloss auf Beilagen (Lohnabrechnungen) zu verweisen und dem Gericht und der Gegenpartei
aufzutragen, diese danach zu durchforsten, ob sich daraus etwas zu Gunsten des
Patienten ergebe (E. 6.7.3). Im Weiteren erkläre der Patient mit keinem
Wort, weshalb er sich trotz der im November 2016 erhaltenen Kündigung nicht um
eine neue Stelle bemüht habe. Namentlich führe er nicht aus, ob er überhaupt
Arbeitsbemühungen angestellt habe, weshalb er solche gegebenenfalls unterlassen
habe und weshalb allfällige Bemühungen erfolglos geblieben seien. Das Gericht
habe somit keine Handhabe für eine zuverlässige Bestimmung des
Valideneinkommens. Die pauschalen Vorbringen des Patienten liessen den Schluss
nicht zu, dass er im Zeitpunkt des Eingriffs im März 2017 voll erwerbsfähig
gewesen sei (E. 6.7.4). Auch aus dem aktualisierten Vorbescheid der IV-Stelle
vom 20. Dezember 2020 könne der Patient nichts zu seinen Gunsten ableiten (E.
6.7.5). Zusammenfassend gelinge es dem Patienten nicht, den behaupteten Schaden
nachzuweisen. Fehle es bereits am Nachweis des Schadens, erübrigten sich
Erwägungen zu den weiteren Haftungsvoraussetzungen der Widerrechtlichkeit und
der Kausalität. Somit sei die Klage abzuweisen (E. 7).

 

3.         Begriff
und Beweis des Valideneinkommens im Allgemeinen

 

3.1      Wer
infolge einer Körperverletzung geschädigt wird, hat Anspruch auf Entschädigung
für die Nachteile vollständiger oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit unter
Berücksichtigung des wirtschaftlichen Fortkommens (Art. 46 Abs. 1 des
Schweizerischen Obligationenrechts [OR, SR 220]). Im Zusammenhang mit
einer Körperverletzung kommt als Schadensposten unter anderem der
Erwerbsausfall in Frage. Im vorliegenden Fall macht der Patient einzig einen
solchen Erwerbsausfallschaden geltend (Zivilgerichtsentscheid, E. 3.1 und 3.2).
Rechnerisch ergibt sich dieser Erwerbsausfallschaden oder Invaliditätsschaden
aus der Differenz zwischen dem Einkommen, dass der Geschädigte ohne das
schädigende Ereignis erzielt hätte (Valideneinkommen), und dem Einkommen, dass
er nach dem schädigenden Ereignis zumutbarerweise noch erzielen kann
(Invalideneinkommen) (Fellmann/Kottmann,
Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, Bern 2012 N 1557; BGE 129 III 135 E. 2.2 S. 141). Um das
hypothetische Valideneinkommen des Geschädigten zu ermitteln, ist vom Einkommen
auszugehen, das er im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses erzielte. Das
Gericht darf sich aber nicht auf die Feststellung des bisher erzielten
Einkommens beschränken, sondern muss darüber hinaus die Frage beantworten, wie
sich die Situation ohne das schädigende Ereignis in Zukunft entwickelt hätte
(BGer 4A_599/2018 vom 26. September 2019 E. 3.1).

 

Nach der Bundesgerichtsrechtsprechung
ist der Erwerbsausfallschaden so weit wie möglich konkret zu berechnen (BGE 131
III 360 E. 5.1 S. 363; BGer 4A_437/2017 vom 14. Juni 2018 E. 4.1). Eine
abstrakte Beeinträchtigung der Arbeitsunfähigkeit ist somit nicht ersatzfähig,
solange sie sich vermögensmässig nicht auswirkt (Fellmann/Kottmann, a.a.O., N 1555). Arbeitslose erleiden mit
anderen Worten grundsätzlich keinen Erwerbsausfallschaden. Von der
Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit ist bei Arbeitslosen nach allgemeinen
Beweisgrundsätzen erst auszugehen, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen.
Zumindest bei älteren Arbeitslosen ist nicht generell mit der Wiederaufnahme
einer Erwerbstätigkeit zu rechnen. Vielmehr ist aufgrund der konkreten
Gegebenheiten zu beurteilen, ob und wann der Geschädigte mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit wieder eine Anstellung gefunden hätte (vgl. zum Ganzen Kottmann, Schadensberechnung und
Schadensschätzung bei Körperverletzung oder Tötung, Diss. Bern 2012, N 224; Suter, Künftiger Erwerbsausfallschaden –
Krux oder Herausforderung, in: Weber/Schmid [Hrsg.], Personen-Schaden-Forum
2020, S. 53 ff., 57; vgl. auch BGE 141 III 241 E. 3.2.3 S. 244). Als Beispiele
aus der Praxis seien folgende Fälle genannt (vgl. Kottmann, a. a. O., N 225–227):

 

-           Das Waadtländer Kantonsgericht
verweigerte einer im Unfallzeitpunkt nicht erwerbstätigen Frau Schadenersatz
für einen angeblichen Erwerbsausfall. Die Frau hatte während 13 Monaten
Arbeitslosengeld bezogen und war dann nach Italien gezogen. Als sie in die
Schweiz zurückkehrte, gab sie der Einwohnerkontrolle nicht an, dass sie die
Aufnahme einer Erwerbstätigkeit beabsichtige, und bezog auch kein
Arbeitslosengeld. Im Gerichtsverfahren legte sie keine Anhaltspunkte dar,
wonach sie auf der Suche nach einer Stelle wäre. Die Frau hatte lediglich beim
Lehrabschluss ihrem Lehrmeister gesagt, sie wolle einen eigenen Coiffeursalon
eröffnen, ohne in der Folge etwas in diese Richtung zu unternehmen. Das
Waadtländer Kantonsgericht hielt fest, der behauptete Erwerbsausfall sei rein
hypothetisch und rechtfertige keine Entschädigung (Entscheid des Tribunal
cantonal VD vom 27. Juni 1996 E. 5 [SG 1996 Nr. 1278]).

-           Das Handelsgericht Zürich beurteilte den
Fall eines Manns, der im Unfallzeitpunkt seit 1 ½ Jahren arbeitslos war. Der
Mann behauptete, ohne Unfall hätte ihn sein früherer Arbeitgeber wieder
angestellt. Diese Behauptung wurde von der Gegenpartei nicht bestritten.
Trotzdem hielt das Handelsgericht Zürich fest, nach der allgemeinen
Lebenserfahrung erscheine eine Rückkehr zum früheren Arbeitgeber als wenig
wahrscheinlich, dies unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Mann vom
Arbeitgeber aus Strukturgründen entlassen worden und rund 1 ½ Jahre arbeitslos
gewesen sei (Entscheid des Handelsgerichts ZH vom 6. Juli 2007 E. 4 h) [ZR 2008
Nr. 14]).

-           Das Bundesgericht beurteilte den Fall
eines Manns, der einige Wochen vor dem Unfall im Dezember 2002 von einem fast
einjährigen Brasilienaufenthalt zurückgekehrt war und seither keine Arbeit
gesucht hatte. Vor dem Auslandaufenthalt hatte er bei einer Bank gearbeitet und
rund CHF 130'000.– pro Jahr verdient. Aufgrund der Berufslaufbahn vor dem
Auslandsaufenthalt sah es das Bundesgericht als höchstwahrscheinlich an, dass
der Mann nicht ohne Arbeit geblieben wäre. Die Vorinstanz hatte aufgrund der
nachgewiesenen, wenig günstigen Konjunktur im Genfer Bankensektor und der
langen freiwilligen Absenz auf dem Arbeitsmarkt angenommen, dass der Mann nicht
vor August 2004 eine Stelle im Bankensektor gefunden hätte. Diese Annahme
erachtete das Bundesgericht als nicht willkürlich (BGer 4A_169/2010 vom 23.
August 2010 E. 2.2 und 4.3.2).

 

3.2      Nach
Art. 42 Abs. 1 OR ist der Schaden so konkret wie möglich zu beweisen. Art. 42 Abs. 2 OR sieht für den nicht ziffernmässig
nachweisbaren Schaden eine Beweiserleichterung vor, was voraussetzt, dass ein
strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist.
Selbst wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, erlaubt Art. 42 Abs. 2 OR dem
Geschädigten nicht, ohne nähere Angaben Forderungen in beliebiger Höhe zu
stellen. Vielmehr sind – soweit möglich und zumutbar – alle Umstände zu
behaupten, die Indizien für den Bestand eines Schadens darstellen und die
Schätzung des Umfangs des Schadens erlauben. Die Substantiierungsobliegenheit
gilt unvermindert auch für den Fall, in dem zwar die Existenz eines Schadens,
nicht aber dessen Umfang sicher ist. Liefert der Geschädigte nicht alle im
Hinblick auf die Schätzung des Schadens notwendigen Angaben, ist eine der
Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 2 OR nicht gegeben und die Beweiserleichterung
kommt nicht zum Zug (vgl. zum Ganzen BGE 144 III 155 E. 2.3 S. 159 f.; BGer
4A_137/2019 vom 26. September 2019 E. 5.1; vgl. auch Suter, a. a. O., S. 65–67). 

 

4.         Beweis
des Valideneinkommens im vorliegenden Fall

 

4.1      Das
Zivilgericht legte in seinem Entscheid zunächst dar, dass das Spital in seinen
Rechtsschriften bestritten habe, dass der Patient vor dem fraglichen Eingriff
vom 6. März 2017 voll erwerbsfähig gewesen sei, und dass der Patient sich dazu
nicht geäussert habe (Zivilgerichtsentscheid, E. 6.2 bis 6.6). Sodann wecke der
im Vorbescheid der IV-Stelle vom 5. Dezember 2018 enthaltene Vermerk, dass der
Patient seit August 2016 ununterbrochen und in erheblichem Ausmass
arbeitsunfähig sei, erhebliche Zweifel an seiner vollständigen Erwerbsfähigkeit
vor dem Eingriff vom 6. März 2017 (E. 6.7.1). Schliesslich habe der Patient
trotz dieser Zweifel nicht erklärt, ob er sich nach der im November 2016
erhaltenen Kündigung um Arbeit bemüht habe, weshalb er dies gegebenenfalls
nicht getan habe oder weshalb allfällige Bemühungen erfolglos geblieben seien.
Die diesbezüglichen – pauschalen – Vorbringen des Patienten liessen den Schluss
nicht zu, dass er im Zeitpunkt des Eingriffs im März 2017 voll erwerbsfähig
gewesen wäre (E. 6.7.4). Auch in seiner Berufung äussert sich der Patient nicht
zu diesem Punkt. Es bleibt also festzuhalten, dass er sowohl im Verfahren vor
Zivilgericht als auch im Berufungsverfahren Angaben unterlässt, die es
zumindest nahelegen würden, dass er vor dem Eingriff vom 6. März 2017 voll
erwerbsfähig beziehungsweise auf Arbeitssuche war. In diesem zentralen Punkt
fehlt es an einer konkreten Gegenargumentation des Patienten. Dagegen äussert
sich der Patient in seiner Berufung zur Beweiskraft verschiedener Dokumente zum
Nachweis seines Valideneinkommens (vgl. nachfolgend E. 4.2 bis 4.4), und
kritisiert, dass das Zivilgericht kein medizinisches Gutachten zur Frage der
Erwerbsunfähigkeit angeordnet habe (E.4.5).

 

4.2

4.2.1   Der
Patient kritisiert erstens die Erwägungen des Zivilgerichts zur Beweiskraft der
beiden Vorbescheide der IV-Stelle vom 5. Dezember 2018 und vom 20. Dezember
2020. Es sei nicht einzusehen, wieso Erkenntnisse zum Valideneinkommen, die im
Rahmen eines Sozialversicherungsverfahrens gewonnen würden, nicht in einem
privatrechtlichen Gerichtsverfahren verwendet werden könnten. Das Zivilgericht
hätte die Erkenntnisse aus diesen Vorbescheiden – namentlich auch zum
Valideneinkommen von CHF 72'290.– – nicht ignorieren dürfen, zumal das Spital
das Valideneinkommen nicht bestritten habe (mit Verweis auf Klageantwort, S.
8). Der Vorbescheid vom 20. Dezember 2020 sei sodann nicht verspätet
eingereicht worden. Noven müssten nicht zwingend innert 10 Tagen, sondern
könnten auch noch an der Hauptverhandlung eingereicht werden (Berufung, Rz 13,
15 und 16).

 

4.2.2   Es
ist zunächst richtig, dass der Patient in seiner Klagebegründung ein
Valideneinkommen von CHF 72'290.– behauptet hatte, dies unter Verweis auf den
Vorbescheid der IV-Stelle vom 5. Dezember 2018 (Klage, Rz 13). Ebenso richtig
ist, dass das Spital dies in seiner Klageantwort an der vom Patienten
bezeichneten Stelle nicht substantiiert bestritten hatte (Klageantwort, S. 8
unten). Allerdings hatte das Spital an anderer Stelle klar in Abrede gestellt,
dass der Patient vor der Behandlung im März 2017 beschwerdefrei, voll
arbeitsfähig und voll erwerbsfähig gewesen sei; namentlich hatte es den geltend
gemachten Erwerbsausfall vorsorglich bestritten (Klageantwort, S. 7–9; vgl.
dazu Berufungsantwort, S. 10). Mit anderen Worten: Entgegen der Behauptung
des Patienten hatte das Spital das vom Patienten behauptete Valideneinkommen
von CHF 72'290.– hinreichend klar bestritten. 

 

Sodann ist es
entgegen der Auffassung des Patienten auch richtig, dass das Zivilgericht nicht
unbesehen auf das im Vorbescheid vom 5. Dezember 2018 (und auch im Vorbescheid
vom 20. Dezember 2020) festgestellte Valideneinkommen von CHF 72'290.–
abstellte: Bereits aufgrund der seit August 2016 bestehenden erheblichen
Arbeitsunfähigkeit und der «Erklärungslücke» des Patienten bezüglich seiner
fehlenden Arbeitsbemühungen zwischen November 2016 und dem fraglichen Eingriff
vom 6. März 2017 bestanden erhebliche Zweifel, dass der Patient dieses
Valideneinkommen auch im März 2017 wahrscheinlich erzielt hätte. 

 

Offen gelassen
werden kann schliesslich die Frage, ob der Patient den aktualisierten
Vorbescheid der IV-Stelle vom 20. Dezember 2020 rechtzeitig vor Zivilgericht
eingereicht hatte. Das Zivilgericht erachtete die Einreichung des
aktualisierten Vorbescheids vom 20. Dezember 2020 nämlich auch aus zwei
weiteren Gründen als unbehelflich, nämlich wegen des Fehlens eines
formgerechten Beweisantrags und wegen des Inhalts des aktualisierten
Vorbescheids (Zivilgerichtsentscheid, E. 6.7.5). Mit diesen beiden Gründen
setzt sich der Patient in seiner Berufung nicht konkret auseinander (vgl.
Berufung, Rz 16). Es ist nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, nicht konkret
gerügte Punkte des angefochtenen Entscheids zu prüfen.

 

4.2.3   Zusammenfassend
ist festzustellen, dass das Zivilgericht die beiden Vorbescheide der IV-Stelle
korrekt würdigte und zu Recht nicht unbesehen auf das darin vermerkte
Valideneinkommen von CHF 72'290.– abstellte. 

 

4.3

4.3.1   Zweitens
kritisiert der Patient die zivilgerichtliche Einschätzung des Schreibens seiner
ehemaligen Arbeitgeberin vom 14. April 2020. Entgegen der Einschätzung des
Zivilgerichts handle es sich nicht um ein «Gefälligkeitsschreiben». Es
bestünden keinerlei Anhaltspunkte, dass vorbestehende gesundheitliche Probleme
des Patienten zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses im November 2016 geführt
hätten. Das Zivilgericht folge hier unzulässigerweise einer vom Spital
geäusserten Vermutung, die keine Stütze im Schreiben der Arbeitgeberin vom 14.
April 2020 und der Kündigung vom 15. November 2016 finde. Zudem habe das Spital
das mit der Replik eingereichte Schreiben der Arbeitgeberin vom 14. April 2020
in der Duplik gar nicht bestritten, weshalb es dem Zivilgericht verwehrt
gewesen sei, den Beweiswert des Schreibens in Frage zu stellen (Berufung, Rz 18
und 19).

 

4.3.2   Die
ehemalige Arbeitgeberin verfasste das Schreiben vom 14. April 2020 im Rahmen
des Zivilgerichtsverfahrens auf Bitte des Patienten hin. Darin hält sie
Folgendes fest: «Gerne bestätigen wir, dass wir Herrn A____, geboren [...] 1966,
aus [...], ohne seinen gesundheitlichen Problemen und der momentanen
Wirtschaftlichen Lage, sicherlich weiterhin über unsere Unternehmung
beschäftigt würden. Wir hoffen mit diesen Angaben gedient zu haben»
(Replikbeilage 4). In der Replik hatte der Patient dazu ausgeführt, dass seine
damalige Arbeitgeberin damit bestätige, dass er ohne die gesundheitlichen
Probleme auch weiterhin dort arbeiten könnte (Replik, Rz 25). Das Zivilgericht
führte aus, dass dieses «rund dreieinhalb Jahre nach der Kündigung des
Arbeitsverhältnisses» datierende Schreiben nicht dazu tauge, das hypothetische
Valideneinkommen des Patienten («insbesondere ab März 2017») nachzuweisen.
Zudem schaffe es keine Klarheit in Bezug auf die im Raum stehende Vermutung,
dass die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis im November 2016 wegen
vorbestehender gesundheitlicher Probleme des Patienten aufgelöst habe
(Zivilgerichtsentscheid, E. 6.7.2). Aus diesen beiden Gründen (grosser
zeitlicher Abstand und Fehlen von Angaben zum damaligen Gesundheitszustand)
taxierte das Zivilgericht dieses Schreiben als «Gefälligkeitsschreiben» und
sprach ihm keine genügenden Beweiswert zu für die Bestimmung des
Valideneinkommens. 

 

Diese
Einschätzung ist nicht zu beanstanden: Das Schreiben der Arbeitgeberin vom 14.
April 2020 schweigt sich zum Gesundheitszustand des Patienten im Zeitraum vor
der am 15. November 2016 ausgesprochenen Kündigung aus. Es hält nur fest, dass
der Patient ohne gesundheitliche Probleme weiterhin bei ihr beschäftigt wäre.
Die vorliegend interessierende Frage, ob gesundheitliche Probleme bereits
während des Arbeitsverhältnisses bestanden oder nicht, lässt das Schreiben
offen. Eine Aussage dazu wäre umso mehr angezeigt gewesen, als eine im
Kündigungszeitpunkt bestehende Arbeitsunfähigkeit nicht auf einer blossen
Vermutung des Spitals gründet, sondern im Vorbescheid der IV-Stelle vom 5.
Dezember 2018 explizit festgestellt wurde (vgl. oben E. 3.1). Unter diesen
Umständen stellte das Zivilgericht zu Recht fest, dass das Schreiben für die
Bestimmung des Valideneinkommens nicht beweistauglich sei.

 

Im Übrigen ist
festzuhalten, dass das Schreiben der Arbeitgeberin vom 14. April 2020 auch dann
unbehelflich wäre, wenn es sich nicht um ein Gefälligkeitsschreiben handelte
und die ehemalige Arbeitgeberin – im Einklang mit der Auffassung des Patienten
(vgl. Replik, Rz 25) – damit bestätigte, dass der Patient ohne seine
gesundheitlichen Probleme auch weiterhin dort arbeiten könnte. Die Möglichkeit,
bei einer Arbeitgeberin zu arbeiten, sagt nichts darüber aus, ob der Patient im
vorliegenden Fall eine solche Möglichkeit auch angenommen beziehungsweise eine
solche Möglichkeit überhaupt gesucht hätte. Wie in E. 3.1 dargelegt wurde, ist
bei Arbeitslosen von der Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit erst dann
auszugehen, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen. Wie in E. 4.1
ausgeführt wurde, brachte und bringt der Patient im vorliegenden Fall solche
Anhaltspunkte nicht vor. 

 

4.3.3   Zusammenfassend
ist festzustellen, dass das Zivilgericht das Schreiben der ehemaligen
Arbeitgeberin korrekt würdigte und dass selbst bei einer Würdigung des
Schreibens im vom Patienten gewünschten Sinn dieses eine Wiederaufnahme einer
Erwerbstätigkeit durch den Patienten und damit einen Erwerbsausfall nicht
nahelegt.

 

4.4

4.4.1   Drittens
kritisiert der Patient, das Zivilgericht habe es unterlassen, das
Valideneinkommen zu schätzen. Aufgrund von Art. 42 Abs. 2 OR hätte es eine
eigene rechtliche Würdigung oder Schätzung des Valideneinkommens vornehmen
müssen. Zumindest hätten die eingereichten Lohnabrechnungen und damit ein
Valideneinkommen von mindestens CHF 41'724.– berücksichtigt werden müssen. Dem
zivilgerichtlichen Einwand, wonach die Lohnabrechnungen nicht zuordenbar seien
und es an einer entsprechenden Parteibehauptung fehle, sei nicht zu folgen, da
die Lohnabrechnungen in Bezug auf den in der Klage (Rz 10) geltend gemachten
Erwerbsausfall von CHF 57'890.– eingereicht worden seien und den
Lohnabrechnungen ohne Weiteres das in den Monaten August 2016 (richtig wohl:
August 2015) bis Dezember 2016 erzielte Einkommen entnommen werden könne
(Berufung, Rz 14).

 

4.4.2   Das
Zivilgericht hielt in diesem Punkt fest, dass die diversen Lohnabrechnungen,
die der Patient als Sammelbeilage eingereicht habe, nicht hinreichend
beweiskräftig seien. Zudem fehle es diesbezüglich auch an hinreichend
substantiierten Behauptungen. Der blosse Verweis auf Beilagen genüge in aller
Regel nicht, liege es doch nicht am Gericht und der Gegenpartei, Beilagen
danach zu durchforsten, ob sich daraus etwas zugunsten der behauptungsbelasteten
Partei ableiten lasse. Ein Verweis auf die Beilagen genüge nur dann, wenn die
nötigen Informationen in den Beilagen eindeutig und vollständig enthalten
seien, nicht zusammengesucht werden müssten und auch kein
Interpretationsspielraum bestehe (mit Verweis auf BGer 4A_443/2017 vom 30.
April 2018 E. 2.2.1 und 2.2.2). Der Patient genüge diesen Anforderungen
nicht: Insbesondere werde aus den eingereichten Lohnabrechnungen nicht restlos
klar, ob seine Anstellung einem Vollzeitpensum entsprochen habe. Eine
kursorische Durchsicht der Lohnabrechnungen lege vielmehr nahe, dass die
geleisteten Arbeitsstunden und das Einkommen des Patienten monatlich stark
variiert hätten. In den Rechtsschriften des Patienten fänden sich dazu keine
klarstellenden Erläuterungen (Zivilgerichtsentscheid, E. 6.7.3).

 

In seiner
erstinstanzlichen Replik hatte der Patient auf die Lohnabrechnungen August 2015
bis Dezember 2016 verwiesen (Replikbeilage 6) und Folgendes ausgeführt: «In
Bezug auf die Bezifferung des Schadens verkennt die Beklagte die Haltung des
Klägers: Nicht die Expertise soll den Erwerbsausfall beziffern, sondern diese
soll sich zur (verbleibenden und auf die Kniebeschwerden zurückzuführende)
Erwerbsunfähigkeit äussern. Anschliessend, d.h. sobald die prozentuale
Einschränkung bekannt ist, kann der Kläger sich betragsmässig zur
Zusammensetzung des Schadens äussern, einstweilen wird auf Rz. 10 der Klage
sowie die Lohnunterlagen verwiesen» (Replik, Rz 25). In der Klage hatte der
Patient ausgeführt, dass ihm durch seinen Erwerbsausfall ein Schaden von CHF
57'890.– erwachse, dies unter Verweis auf den Vorbescheid der IV-Stelle vom
5. Dezember 2018 (Klage, Rz 10). Unter diesen Umständen ist die
zivilgerichtliche Einschätzung nicht zu beanstanden, dass die erstinstanzlichen
Rechtsschriften des Patienten im Zusammenhang mit den eingereichten
Lohnabrechnungen keine hinreichend substantiierten Behauptungen enthalten und
dass die eingereichten Lohnabrechnungen eindeutig und klar das nunmehr in der
Berufung behauptete Valideneinkommen von mindestens CHF 41'724.– enthielten.

 

Selbst wenn die
Rechtsschriften des Patienten in Bezug auf die Lohnabrechnungen hinreichend
substantiiert wären, ist es nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht den
Erwerbsausfall nicht geschätzt hat. Art. 42 Abs. 2 OR erlaubt es dem
Geschädigten nicht, ohne nähere Angaben Forderungen in beliebiger Höhe zu
stellen. Vielmehr sind auch im Rahmen dieser Norm – soweit möglich und zumutbar
– alle Umstände zu behaupten, die Indizien für den Bestand eines Schadens
darstellen und die Schätzung des Umfangs des Schadens erlauben. Die
Substantiierungsobliegenheit gilt unvermindert auch für den Fall, in dem zwar
die Existenz eines Schadens, nicht aber dessen Umfang sicher ist. Liefert die
geschädigte Person nicht alle im Hinblick auf die Schätzung des Schadens
notwendigen Angaben, ist eine der Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 2 OR nicht
gegeben und die Beweiserleichterung kommt nicht zum Zug (vgl. zum Ganzen oben
E. 3.2). Im vorliegenden Fall hatte der Patient im Verfahren vor Zivilgericht
nicht alle Umstände substantiiert behauptet, die eine Schätzung des Schadens
erlauben würden. Wie oben in E. 4.1 dargelegt wurde, hatte er es namentlich
unterlassen darzulegen, ob und welche Arbeitsbemühungen er nach der Kündigung vom
15. November 2016 unternommen hatte oder aus welchen Gründen er von solchen
Arbeitsbemühungen abgesehen hatte. Unter diesen Umständen sah sich das
Zivilgericht zu Recht nicht in der Lage, eine Schätzung des Erwerbsausfalls
vorzunehmen. 

 

4.4.3   Zusammenfassend
ist festzustellen, dass das Zivilgericht zu Recht von einer Schätzung des
Valideneinkommens gemäss Art. 42 Abs. 2 OR absah.

 

4.5      Viertens
kritisiert der Patient, dass das Zivilgericht kein Gutachten zur Frage der
Erwerbsunfähigkeit eingeholt habe. Er habe vor Zivilgericht beantragt, ein
Gutachten zum relevanten Grad der Erwerbsunfähigkeit und damit für die
vorliegend relevante Höhe des Schadens einzuholen. Sein Vorgehen sei nicht zu
beanstanden: Er könne einzig sein Valideneinkommen nachweisen. Bei der Frage,
auf welchen Ursachen seine Erwerbsunfähigkeit beruhe, handle es sich um eine
medizinische Frage, die er nicht selbst beantworten könne. Das Zivilgericht
habe seinen Beweisantrag zu Unrecht nicht berücksichtigt, dies mit der
unzutreffenden Begründung, dass das Valideneinkommen nicht erwiesen sei
(Berufung, Rz 17). Wie in E. 4.1 bis 4.4 oben dargelegt wurde, erachtete das
Zivilgericht das Valideneinkommen zu Recht als nicht erwiesen (vgl. auch
Zivilgerichtsentscheid, E. 6.1 und 6.7). Unter diesen Umständen ist es auch
richtig, dass das Zivilgericht davon absah, ein medizinisches Gutachten zur
Frage der Erwerbsunfähigkeit einzuholen. 

 

5.         Berufungsentscheid
und Prozesskosten

 

5.1      Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass das Zivilgericht zu Recht das hypothetische
Valideneinkommen des Patienten und damit einen Schaden als nicht hinreichend
substantiiert behauptet und als nicht nachgewiesen erachtete. Der angefochtene
Zivilgerichtsentscheid ist folglich nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene
Berufung ist abzuweisen.

 

5.2      Dem
Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend sind die Prozesskosten dem
unterliegenden Patienten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten
des Berufungsverfahrens richten sich nach den erstinstanzlichen Ansätzen
(§ 12 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Bei einem
Streitwert von CHF 30'000.– beträgt die Grundgebühr zwischen CHF 1'000.– und
3'000.– (§ 5 Abs. 1 GGR). Bei Teilklagen im vereinfachten Verfahren kann
die Grundgebühr bis CHF 6'000.– betragen, wenn die Gesamtforderung CHF 30'000.–
übersteigt (§ 5 Abs. 2 GGR). Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich, die
Gerichtskosten auf CHF 3'000.– festzusetzen (vgl. auch Zivilgerichtsentscheid,
E. 8.2).

 

Der Patient
bezahlt dem Spital sodann eine Parteientschädigung. Diese berechnet sich im
Berufungsverfahren nach den gleichen Grundsätzen wie im erstinstanzlichen
Verfahren. Das Grundhonorar beträgt in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel
der Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren und umfasst einen einfachen
Schriftenwechsel ohne Hauptverhandlung (§ 12 Abs. 1 des Honorarreglements
[HoR, SG 291.400]). Bei einem Streitwert von CHF 30'000.– beläuft sich das
erstinstanzliche Grundhonorar auf CHF 2'000.– bis 3'000.– (§ 5 Abs. 1 HoR). Wie
im erstinstanzlichen Verfahren ist dieser Rahmen auch im Berufungsverfahren
auszuschöpfen (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 8.3). Demnach beträgt das
erstinstanzliche Grundhonorar CHF 3'000.–. Aufgrund des Abzugs von 33 % bis 50
% für das Berufungsverfahren beträgt die Parteientschädigung im vorliegenden
Fall CHF 1’800.–. Mehrwertsteuer ist keine geschuldet, da das Spital
mehrwertsteuerpflichtig und damit vorsteuerabzugsberechtigt ist, wie das
Zivilgericht bereits festgestellt hat (Zivilgerichtsentscheid, E. 8.3).
Dies ist vom Spital nicht beanstandet worden.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 20. Januar 2021 (K1.2019.31) wird abgewiesen.

 

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von CHF 3'000.– und hat der Berufungsbeklagten eine
Parteientschädigung von CHF 1’800.– für das Berufungsverfahren zu
bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.