# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9d5571b5-f26a-5073-ad11-3c79e1d6a8b8
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2021-08-23
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 23.08.2021 B-2457/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2457-2020_2021-08-23.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Das BGer ist mit Entscheid vom 

28.10.2021 auf die Beschwerde nicht 

eingetreten (2C_759/2021) 

 
 
    
 

  

  

 

 Abteilung II 

B-2457/2020 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 3 .  A u g u s t  2 0 2 1  

Besetzung 
 Richter Marc Steiner (Vorsitz), 

Richter Christian Winiger, Richter Francesco Brentani,    

Gerichtsschreiber Cyrill Schäke. 
 

 
 

Parteien 
 Energie-Agentur der Wirtschaft (EnAW), 

Hegibachstrasse 47, 8032 Zürich, 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Brigitta Kratz,  

Badertscher Rechtsanwälte AG,  

Mühlebachstrasse 32, Postfach, 8024 Zürich, 

Beschwerdeführerin, 

  
 

 
gegen 

 
 

Bundesamt für Energie BFE,  

Mühlestrasse 4, 3063 Ittigen, 

Vergabestelle. 

 

 
 

 
 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen - Ausschreibung –  

Dienstleistungsauftrag betreffend das Projekt (20125) 805  

Zielvereinbarungen post 2020 – Beraterpool - Los 1;  

(SIMAP-Meldungsnummer 1130725; Projekt-ID 203150). 

 

 

 

B-2457/2020 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Am 21. April 2020 schrieb das Bundesamt für Energie (im Folgenden: 

Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über 

das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem  

Projekttitel "(20125) 805 Zielvereinbarungen post 2020 – Beraterpool – 

Los 1" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungs-

nummer: 1130725; Projekt-ID 203150). Dabei wurde einerseits als Termin 

für schriftliche Fragen der 5. Mai 2020 angegeben; andererseits wurde die 

Frist für die Einreichung der Angebote auf den 3. Juni 2020 festgesetzt. 

Nicht nur Bedarfsstelle, sondern auch Vergabestelle für das streitgegen-

ständliche Los 1 ist das Bundesamt für Energie (BFE), welches sich unter 

anderem für die Senkung der CO2-Emissionen einsetzt. Ein zentrales In-

strument zur Senkung der CO2-Emissionen sind Zielvereinbarungen, wel-

che zwischen dem Bund oder den Kantonen und den Unternehmen getrof-

fen werden. 

A.b Insgesamt werden dafür sechs Lose ausgeschrieben. Gegenstand der 

Ausschreibung für das streitgegenständliche Los 1 ist die Konzeptionie-

rung eines Beraterpools für die Abwicklung der Zielvereinbarungen. Los 2 

betrifft eine IT-Lösung für die Umsetzung, Los 3 eine Geschäftsstelle "Sup-

port für die IT-Lösung", Los 4 eine Zertifizierungsstelle von Energiebera-

tern, Los 5 die Prüfung der IT-Lösung und Los 6 die Qualitätssicherung der 

Zielvereinbarungen. Es bestehe gemäss Pflichtenheft kein Interessenkon-

flikt zwischen dem Los 1 und den Losen 2 und 3 und die Zuschlagsemp-

fänger von Los 2 und 3 seien somit für die Teilnahme an der Ausschreibung 

zu Los 1 zugelassen (Pflichtenheft, S. 8). 

A.c Mit Los 1 werden drei Beraterpools beschafft. Beraterpools vereinigen 

unter ihrem Dach Energieberater, die als Fachspezialisten die Beratungs-

dienstleistungen zur Steigerung der Energieeffizienz und Verminderung 

von CO2-Emissionen bei den Unternehmen in der ganzen Schweiz erbrin-

gen. Die drei gültigen Angebote mit der höchsten Punktzahl erhalten den 

Zuschlag für die Konzeptionierung je eines Beraterpools. Der Zuschlag ge-

währleistet nicht, Aufträge für die Erarbeitung von Zielvereinbarungen zu 

erhalten. Vielmehr stehen die Beraterpools untereinander im Wettbewerb 

(Pflichtenheft, S. 7 f.). 

Der Grundauftrag bzw. die Konzeptionierung der Beraterpools wird optio-

nal durch den Betrieb der Beraterpools vom 1. Januar 2021 bis zum 

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31. Dezember 2021 (Option 1), die Verlängerung des Betriebs des Bera-

terpools um zwei Jahre (Option 2), die Konzeptionierung einer Aus- und 

Weiterbildung von Energieberatern (Option 3), die Durchführung der Aus- 

und Weiterbildung von Energieberatern, verfügbar vom 1. Januar 2021 bis 

31. Dezember 2024 (Option 4), die Verlängerung der Durchführung der 

Aus- und Weiterbildung von Energieberatern um zwei Jahre (Option 5) und 

die Mitarbeit bei der Entwicklung einer IT-Lösung (Option 6) ergänzt. 

B.  

Gegenstand des Loses 2 "Zielvereinbarungen post 2020" bilden die im 

Rahmen der "IT-Lösung für die Erarbeitung, Umsetzung und Überwachung 

der Zielvereinbarungen" zu erbringenden Dienstleistungen. Mit Urteil  

B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 wurde die von der Energie-Agentur 

der Wirtschaft (EnAW), Zürich, gegen den das Los 2 betreffenden Zuschlag 

erhobene Beschwerde vom 27. Februar 2020 gutgeheissen. 

C.  

C.a Am 11. Mai 2020 erhob die Energie-Agentur der Wirtschaft (nachfol-

gend: Beschwerdeführerin) auch gegen die streitgegenständliche Aus-

schreibung für das Los 1 Beschwerde. Sie beantragt, die Ausschreibung 

vom 21. April 2020 sei aufzuheben und inklusive Ausschreibungsunterla-

gen zur Verbesserung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Die verbes-

serte Ausschreibung und die verbesserten Ausschreibungsunterlagen 

seien anschliessend erneut zu publizieren. Zudem sei der Beschwerde (zu-

nächst superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 

C.b Die Beschwerdeführerin führt in formeller Hinsicht aus, Einwände, wel-

che die Ausschreibung als solche betreffen würden, müssten nach der 

Rechtsprechung in der Regel mit der Beschwerde gegen die Ausschrei-

bung als solche erhoben werden. Um der Gefahr einer Verwirkung zu be-

gegnen, rüge die Beschwerdeführerin daher auch vorsorglich bereits er-

kennbare Mängel der gleichentags zur Verfügung gestellten Ausschrei-

bungsunterlagen. 

C.c In materieller Hinsicht bringt sie namentlich vor, dass die Ausschrei-

bung und die Ausschreibungsunterlagen zahlreiche Auflagen enthalten 

würden. Für Auflagen bedürfe es einer gesetzlichen Grundlage und der 

Verhältnismässigkeit. Insbesondere werde das Gebührenmodell und der 

Stundensatz plus Umlagen gemäss detailliertem Umlagemodell für Ener-

gieberatung vorgegeben, zusätzliche Dienstleistungen der Pools seien 

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transparent auszuweisen, Berater dürften keine Interessenkonflikte aufwei-

sen, es bestünden detaillierte Vorgaben zur Qualitätssicherung, Anbieter 

würden der Bedarfsstelle unterstellt und es würden Vorgaben zur Ausbil-

dung der Energieberater gemacht. Eine gesetzliche Grundlage, welche es 

der Vergabestelle erlaube, mit Auflagen derart weitgehend in Grundrechte 

der mit dem Vollzug betrauten Privaten einzugreifen, sei nicht ersichtlich. 

So verfüge die Vergabestelle gestützt auf das Energiegesetz über keine 

regulatorischen Kompetenzen, wenn sie den Vollzug an Private delegiere. 

Sachfremde Auflagen würden sich (negativ) auf einen betriebswirtschaft-

lich und ökologisch zielführenden Vollzug des Zielvereinbarungssystems 

auswirken. Sachfremd und unzulässig seien die Auflage, dass ein Gebüh-

renmodell unter Fixierung eines maximalen Stundensatzes für Dienstleis-

tungen von Privaten vorgesehen sei, sowie die Eignungskriterien EK22 

(Transparenz bei der Leistungserbringung), EK16 (Interessenkonflikt), 

EK08 (Ersatz von Mitarbeitenden), EK23 (Evaluation der Leistungen), der 

Rahmenvertrag auf S. 7 (freiwilliger Austausch von Schlüsselpersonen und 

Mitarbeitenden nur mit Zustimmung der Vergabestelle) und EK17 (Anwen-

dung des angebotenen Stundensatzes). Mit diesen Auflagen würde in un-

verhältnismässiger Art und Weise in die Wirtschaftsfreiheit, die Pri-

vatsphäre und die Meinungsäusserungsfreiheit der Anbietenden und der 

Berater eingegriffen. 

Weiter stelle der eingeforderte vorgängige Verzicht auf politische Einfluss-

nahme unter EK15 weder ein auftrags- noch ein leistungsspezifisches Eig-

nungskriterium dar. Der geforderten Prävention von Interessenkonflikten 

unter EK16 liege ein derart enges Verständnis zugrunde, dass besonders 

geeignete Beratungsunternehmen wie Ingenieurbüros nicht als Energiebe-

rater infrage kämen. Bei EK17 (Anwendung des angebotenen Stundensat-

zes bei Erarbeitung und Umsetzung von Zielvereinbarungen) handle es 

sich nicht um ein Eignungskriterium, sondern um eine unzulässige Auflage, 

mit der in unverhältnismässiger Weise in die Wirtschaftsfreiheit eingegriffen 

werde. Das Umlagemodell unter EK18 (Inkassomodell) bereite betriebs-

wirtschaftlich grosse Probleme, denn man wisse nicht, mit wie vielen Ziel-

vereinbarungen gerechnet werden könne. EK22 (Transparenz betreffend 

Aufträgen und Angeboten) betreffe Geschäftsgeheimnisse und schränke 

den Beraterpool in seiner Tätigkeit ein. EK23 (Evaluation der Leistungen) 

gehe weit über die in Art. 67 (gemeint ist dessen Abs. 3) Bst. b EnG vorge-

sehene periodische Berichterstattung hinaus. Indem die Bedarfsstelle 

diese Eignungskriterien festlege, welche gar nicht als solche festgelegt 

werden könnten und in unzulässiger Weise in verfassungsmässige Rechte 

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eingreifen würden, habe sie ihr Ermessen in rechtsfehlerhafter Weise über-

schritten. 

C.d Mit der Festlegung und Gewichtung der qualitativen Zuschlagskriterien 

ZK 02, ZK 03 und ZK 04 würden die Vorgaben von Art. 21 aBöB missach-

tet. So handle es sich bei der Ausschreibung von Los 1 um die auf mehrere 

Jahre ausgelegte Vergabe einer komplexen Dienstleistung, für welche qua-

litative Zuschlagskriterien massgeblich sein müssten. Mit den vorgegebe-

nen qualitativen Zuschlagskriterien ZK 02, ZK 03 und ZK 04 werde das 

Qualitätsniveau jedoch tatsächlich tendenziell zu tief angesetzt. 

Bei ZK 02 (Erfahrung des Anbieters mit Energieberatung) handle es sich 

letztlich um ein rein quantitativ zu erfüllendes Kriterium. ZK 04 (Fundierte 

Erfahrungen und Kompetenzen der angeschlossenen Energieberater) ver-

lange von den Energieberatern nur gerade 5 Jahre bzw. mit Ausbil-

dung/Zertifikat 3 Jahre Berufserfahrung. In Bezug auf die Unterkriterien zu 

ZK 04 sei zu beanstanden, dass bei diesen keine Gewichtung im Anforde-

rungskatalog vorgenommen worden sei. 

Bei ZK 03 (Auftragsanalyse und Qualität der Offerte) fehle die Gewichtung 

der Unterkriterien. Hinzu komme, dass das anzuwendende Bewertungs-

system unter ZK 03 als unzureichend abgestuft zu betrachten sei, um eine 

hinreichend differenzierte Beurteilung der hoch zu gewichtenden Qualität 

zu gewährleisten. 

C.e Aufgrund des gemäss Preisblatt unter ZK 01 (Preis) zugrunde geleg-

ten Stundensatzes der Anbieter und damit auch der Berater, welcher den 

Unternehmen für die Beratungsdienstleistungen in Rechnung gestellt 

werde, werde es zu einem reinen Preiswettbewerb kommen und werde der 

Stundensatz den Ausschlag geben. Der Stundenansatz stelle aber weder 

ein geeignetes noch ein vergaberechtskonformes Kriterium zur Beurteilung 

von komplexen Dienstleistungen dar. 

Ausserdem habe die Vergabestelle nebst einem Grundauftrag fünf Optio-

nen ausgeschrieben. Option 1 und Option 2 würden auf der Basis einer 

durch die Vergabestelle geschätzten maximalen Stundenanzahl multipli-

ziert mit einem zu offerierenden einheitlichen Stundensatz vergeben. Zu-

sätzlich ergebe die Bewertungsmatrix für den Preis, dass für das ZK 01 

(Preis) ein Gesamtpreis zugrunde gelegt werde, der die Kosten des Be-

schaffungsvolumens (Grundauftrag + Optionen) mitumfasse (Ziff. 6.2 des 

Pflichtenhefts). Dies unabhängig vom Umstand, dass die Kosten teilweise 

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nicht von der Vergabestelle getragen, sondern den beratenen Unterneh-

men überwälzt werden sollen. Beim Zuschlagskriterium Preis fehle somit 

eine Aufteilung in Unterkriterien, welche in vergaberechtskonformer Weise 

der Tatsache Rechnung tragen würde, dass die Optionen 1 und 2 auf 

Schätzungen und Stundenansätzen basieren. 

Zudem weise das Preisblatt eine verzerrende Wirkung auf, weil tief ange-

setzte Stundensätze bei der Energieberatung bei den Optionen 1 und 2 

den Gesamtpreis massgeblich beeinflussen würden, was zur Wahl einer 

Dumpingstrategie bei den Stundensätzen für die Energieberatung (Optio-

nen 1 und 2) und einer Eingabe überhöhter Stundensätze bei den für die 

Bewertung der Offerte nicht ins Gewicht fallenden Grundleistungen und 

weiteren Optionen anreize. 

C.f Die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV) werde verletzt, indem der 

Anbieterin die sachfremde Auflage gemacht werde, sich einer politischen 

Meinungsäusserung zu enthalten (EK15 [Politische Einflussnahme]). Dies 

gehe weit über eine auftragsrechtliche Interessenswahrungspflicht hinaus. 

Ein derart weitgehender Eingriff entbehre einer gesetzlichen Grundlage, 

sei im öffentlichen Interesse nicht erforderlich und unverhältnismässig. 

Schliesslich stünden die an Zielvereinbarungen geknüpften Konditionen 

mit der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) im Konflikt. In der Ausschreibung 

(Ziff. 2.9) bzw. im Pflichtenheft (S. 9) werde als Termin für die Neuregelung 

des Zielvereinbarungssystems der 1. Januar 2021 angegeben. Im Pflich-

tenheft sei zudem vorgesehen, dass Unternehmen, welche eine Zielver-

einbarung abgeschlossen hätten, den Energieberater innerhalb einer an-

gemessenen Frist wechseln können sollten (S. 8). Damit würde in gegen 

die Eigentumsgarantie verstossender Weise in bestehende Zielvereinba-

rungen der Beschwerdeführerin als bisherige Dienstleisterin eingegriffen. 

Sodann sei Ziff. 16 zweiter Absatz des Rahmenvertrags problematisch, 

weil danach allfällige Eigentumsrechte an Arbeitsresultaten auf die Be-

darfsstelle übergehen würden. 

C.g Die Beschwerdeführerin hält abschliessend fest, bei der Festlegung 

der Eignungskriterien habe die Vergabestelle ihr Ermessen qualifiziert feh-

lerhaft ausgeübt. Ebenfalls rechtsfehlerbehaftet sei die Festlegung und Ge-

wichtung der Zuschlagskriterien sowie das anwendbare Bewertungssys-

tem (Taxonomie). Nach Ansicht der Beschwerdeführerin führen diese Vor-

gaben im Resultat zu einem sachlich unhaltbaren Ergebnis, welches (na-

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mentlich aufgrund der Betonung des Preiswettbewerbs) dem in der Aus-

schreibung definierten Preis-/Leistungsverhältnis im Sinne von Art. 21 

aBöB nicht entspreche. 

D.  

Mit Instruktionsverfügung vom 12. Mai 2020 wurde die Vergabestelle er-

sucht, zu den prozessualen Anträgen Stellung zu nehmen. Das Gesuch um 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde zwar einstweilen abgewie-

sen, aber zugleich der Vergabestelle vorläufig untersagt, die zu erwarten-

den Offerten nach Eingang zu öffnen. Weiter wurde der Vergabestelle Ge-

legenheit gegeben, zu einer prima facie angezeigten Verschiebung der Of-

ferteingabefrist auf den 26. Juni 2020 Stellung zu nehmen. 

E.  

Am 15. Mai 2020 teilte die Vergabestelle dem Bundesverwaltungsgericht 

mit, dass sie den Offerteingabetermin auf den 26. Juni 2020, 23.59 Uhr, 

verschoben habe, wobei die Änderung am 18. Mai 2020 auf simap.ch pu-

bliziert werde. 

F.  

Mit Schreiben vom 19. Mai 2020 ersuchte die Vergabestelle aufgrund der 

ausserordentlichen Lage im Zusammenhang mit COVID-19 sowie auf-

grund der bevorstehenden Feiertage um Fristerstreckung zur Einreichung 

der Vorakten sowie zur Einreichung einer Stellungnahme zu den prozessu-

alen Anträgen der Beschwerdeführerin bis zum 16. Juni 2020, wobei dem 

Gesuch letztmals stattgegeben wurde. Gleichzeitig wurde die Vergabe-

stelle ersucht, sich zur erneuten Verschiebung des Offerteingabetermins 

auf den 10. Juli 2020 zu äussern. 

G.  

Die Vergabestelle verzichtete mit Eingabe vom 26. Mai 2020 auf die Stel-

lung eines formellen Antrags, äusserte sich indessen beiläufig dahinge-

hend, dass ein Grund für die erneute Verschiebung des Offerteingabeter-

mins nicht ersichtlich sei. Mit Instruktionsverfügung vom gleichen Tag 

wurde die Vergabestelle unter Hinweis auf den Zusammenhang zwischen 

dem Fristerstreckungsgesuch der Vergabestelle vom 19. Mai 2020 und der 

Verschiebung des Offerteingabetermins angewiesen, umgehend auf der 

Internetplattform SIMAP den Offerteingabetermin der streitgegenständli-

chen Ausschreibung durch eine Berichtigung auf den 10. Juli 2020 zu ver-

schieben. Am 28. Mai 2020 wurde die entsprechende Berichtigung durch 

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Seite 8 

die Vergabestelle auf SIMAP publiziert (SIMAP-Meldungsnummer 

1137239). 

H.  

H.a Innert erstreckter Frist reichte die Vergabestelle am 16. Juni 2020 ihre 

ablehnende Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Beschwer-

deführerin ein. Sie beantragte, das Begehren um Gewährung der aufschie-

benden Wirkung sei definitiv abzuweisen. Es sei der Vergabestelle zu er-

lauben, die im vorliegenden Vergabeverfahren frist- und formgerecht ein-

gereichten Offerten zu öffnen und das Vergabeverfahren weiterzuführen. 

H.b In materieller Hinsicht bringt sie vor, ihr stehe es grundsätzlich frei, dar-

über zu bestimmen, was sie benötige und welche konkreten Anforderun-

gen sie bezüglich Qualität stelle. Bei der Definition des Leistungsgegen-

stands, der Festlegung der Eignungskriterien, der Auswahl und Gewich-

tung der Zuschlagskriterien sowie der Ausgestaltung der Bewertungsme-

thode komme ihr somit ein grosser Spielraum zu. 

H.c  

H.c.a Die Vergabestelle führt weiter aus, die zuständige und verantwortli-

che Behörde müsse die Auftragserfüllung jederzeit überprüfen können, um 

die hohe Qualität der Arbeiten und die Gleichbehandlung zu gewährleisten. 

Auch vor dem Hintergrund der im Energiegesetz und im CO2-Gesetz auf-

gestellten Strafbestimmungen sei es unabdingbar, dass die Vergabestelle 

die Arbeiten kontrolliere. Daher seien EK23 (Evaluation der Leistungen), 

EK24 (Durchführen von Stichproben), EK25 (Qualitätssicherung durch die 

Beraterpools bzw. der Koordinationsstelle) und EK08 (Ersatz von Mitarbei-

tenden) aufgestellt worden. Es müsse sichergestellt werden, dass die Zu-

schlagsempfänger die ihnen überlassene Sonderstellung nicht zum Nach-

teil der an sie gebundenen Unternehmen ausnützten. Dafür würden EK17 

(Anwendung des angebotenen Stundensatzes bei Erarbeitung und Umset-

zung von Zielvereinbarungen) und EK18 (Inkassomodell) dienen. Die 

Neutralität und Unabhängigkeit der zum Vollzug der CO2-Gesetzgebung 

beigezogenen Dritten müsste vollumfänglich gewährleistet werden, wes-

halb die Vergabestelle EK15 (Politische Einflussnahme), EK16 (Interes-

senkonflikt) und EK22 (Transparenz betreffend Aufträgen und Angeboten) 

vorgegeben habe. 

Sämtliche vorgesehenen Kriterien hätten einen sachlichen Bezug zur 

Vergabe, stünden nicht im Widerspruch zu dem zu vergebenden Auftrag 

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Seite 9 

und schränkten den Wettbewerb nicht ein, womit die Grundsätze des Be-

schaffungsrechts mit der vorliegenden Ausschreibung vollständig eingehal-

ten seien. 

H.c.b Ausserdem sei nicht ersichtlich, inwiefern vorliegend ein Eingriff in 

Grundrechte vorliegen sollte. Selbst wenn ein solcher vorliegen würde, wä-

ren die Eingriffe gesetzlich vorgesehen (Art. 39 ff. EnG; Art. 31 ff. CO2-Ge-

setz; aBöB). Sie seien durch ein überwiegendes öffentliches Interesse ge-

rechtfertigt, zum Beispiel zur hinreichenden Wahrnehmung der Kontroll-

funktion, und gingen nur soweit wie nötig, zum Beispiel würden nur die Of-

fenlegung von Aufträgen im Zusammenhang mit der Energie- und CO2-Ge-

setzgebung und nur der Verzicht auf politische Einflussnahme mit Interfe-

renz zum vorliegenden Auftrag verlangt. Zuletzt seien sie zumutbar, bei-

spielsweise soweit gemäss EK17 den beratenen Unternehmen nur der im 

Rahmen der vorliegenden Ausschreibung angebotene Stundensatz in 

Rechnung gestellt werden dürfe. 

H.d Zu den qualitativen Zuschlagskriterien ZK 02, ZK 03 und ZK 04 hält die 

Vergabestelle fest, die von den Beraterpools und Energieberatern zu er-

bringenden Arbeiten würden gewisse Fachkompetenzen und Erfahrung er-

fordern. Um diese in die Bewertung miteinfliessen zu lassen, habe sie 

ZK 02 und ZK 04 aufgestellt. Ausserdem erachte sie es als zentral, dass 

die Zuschlagsempfänger den als komplex zu qualifizierenden Auftrag auch 

tatsächlich verstehen würden, weshalb sie mit ZK 03 eine Auftragsanalyse 

verlange, in der die Anbieter in vollständiger und nachvollziehbarer Art die 

geforderten Aufgaben umschreiben und einschätzen müssten. 

H.e In Bezug auf das Zuschlagskriterium ZK 01 Preis sei weiter zu berück-

sichtigen, dass die Wirtschaftlichkeit der Angebote lediglich durch eine ge-

samthafte Beurteilung der Kosten ermittelt werden könne. Den Leistungs-

erbringern werde eine Sonderstellung im Markt für Zielvereinbarungen ein-

geräumt, was ihnen erlaube, entsprechende Einnahmen zu erzielen. Für 

die Vergabestelle sei unabdingbar, dass sie Kenntnis des den Unterneh-

men in Rechnung gestellten Stundensatzes habe, um sicherzustellen, 

dass die Sonderstellung nicht zu Ungunsten der Unternehmen ausgenützt 

werde.  

Im Einzelnen bringt sie vor, es sei nicht ersichtlich, weshalb der Stunden-

satz kein geeignetes bzw. vergaberechtskonformes Kriterium zur Beurtei-

lung sein sollte, sei doch die Wirtschaftlichkeit einer der Grundsätze des 

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Seite 10 

Beschaffungsrechts. Ausserdem könnten die Offerten nur mit der Wahl ei-

nes stundenbasierten Ansatzes und der Vorgabe einer fixen Anzahl Stun-

den bei den Energieberatungsdienstleistungen (Optionen 1 und 2) in glei-

chem Masse an ZK 01 gemessen werden. Nur so könne wiederum die 

Gleichbehandlung der Anbieter gewährleistet werden. Bezüglich der ver-

zerrenden Wirkung der Preisbewertung hält sie fest, sollte sich das von der 

Beschwerdeführerin skizzierte Extremszenario bewahrheiten, so könnten 

bzw. müssten die Spekulationsofferten ausgeschlossen werden, insbeson-

dere, wenn vertiefte Abklärungen zum Ergebnis führen würden, dass die 

betreffenden Anbieter effektiv nicht in der Lage sein würden, die verlangten 

Leistungen zum angebotenen Preis zu erbringen. Durch die Gewichtung 

des Preises mit 30 Prozent bringe sie schliesslich zum Ausdruck, dass sie 

die Qualität klar höher gewichte als den Preis. 

H.f Zur Rüge der fehlerhaften Ausübung des Ermessens bringt die Verga-

bestelle vor, sie verfüge über Ermessen, in welches die Rechtsmittelinstanz 

grundsätzlich nicht eingreife. Bei den Vorbringen der Beschwerdeführerin 

handle es sich um reine Unangemessenheitsrügen, die gestützt auf Art. 31 

aBöB nicht "beschwerdefähig" seien.  

I.  

Mit Eingabe vom 23. Juni 2020 reichte die Beschwerdeführerin eine auf die 

Interessenabwägung beschränkte Replik zur aufschiebenden Wirkung ein. 

Sie verlange weiterhin die Erteilung der aufschiebenden Wirkung wenigs-

tens im Sinne einer Bestätigung des superprovisorisch angeordneten Of-

fertöffnungsverbots. Es sei die zuletzt mit Verfügung vom 26. Mai 2020 an-

geordnete vorsorgliche Verschiebung des Offerteingabetermins mit einer 

erneuten Verschiebung desselben aufrecht zu erhalten. Mit Blick auf die 

Implikationen der Anforderungen der Vergabestelle insbesondere auch aus 

verfassungsrechtlicher Sicht überwiege das Interesse an der Klärung der 

sich stellenden Rechtsfragen das seitens der Vergabestelle geltend ge-

machte Beschleunigungsinteresse. Zudem habe sich bei der Totalrevision 

des CO2-Gesetzes der Gesetzgebungsprozess verzögert und auch ein Re-

ferendum sei nicht ausgeschlossen. 

J.  

J.a Das Bundesverwaltungsgericht entschied mit Zwischenverfügung vom 

3. Juli 2020, dass der Offerteingabetermin vom 10. Juli 2020 widerrufen 

wird. Ausserdem untersagte es der Vergabestelle einstweilen, allenfalls vor 

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Seite 11 

Offerteingabetermin eingegangene Offerten zu öffnen. Soweit weiterge-

hend wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wir-

kung abgewiesen. 

J.b Das Bundesverwaltungsgericht führte zur Begründung aus, die Verfah-

rensökonomie gebiete, im Rahmen der Beschwerde gegen die Ausschrei-

bung auch gleichzeitig Rügen betreffend allfällige Mängel der Ausschrei-

bungsunterlagen zu hören, welche zwar aus der Ausschreibung selbst 

nicht ersichtlich seien, aber zentrale Punkte des nachfolgenden Vergabe-

verfahrens betreffen würden. Bei den Rügen, durch die Eignungskriterien 

werde in die Grundrechte der Anbieterinnen eingegriffen bzw. durch die 

fehlende Festlegung bzw. fehlende Gewichtung gegen das Transparenz-

gebot verstossen, handle es sich zweifelsfrei um zentrale Punkte des 

Vergabeverfahrens, weshalb die gegen die Ausschreibungsunterlagen ge-

richteten Rügen prima facie zu hören seien. 

J.c Materiell beurteilte das Bundesverwaltungsgericht namentlich die Rü-

gen betreffend die unter dem Zuschlagskriterium Preis gewählte Bewer-

tungsmethode als nicht offensichtlich unbegründet. Die Vergabestelle habe 

dabei keine Subkriterien für den Preis des Grundauftrags einerseits und 

den für die Optionen anfallenden finanziellen Aufwand andererseits gebil-

det, was ihr erlaubt hätte, das gewünschte Gewicht der Optionen im Ver-

hältnis zum Grundauftrag zu bestimmen. Ausserdem sei zu berücksichti-

gen, dass der Grundauftrag zum Fixpreis zulasten der Vergabestelle zu 

offerieren sei, wogegen sich der Preis für die Optionen 1 und 2 aus der 

Multiplikation einer Anzahl auftraggeberseitig geschätzter Stunden mit dem 

angebotenen Honorar ergibt. Das Honorar sei dabei dasjenige, das die 

vom Beraterpool unter Vertrag genommenen Energieberater den Unter-

nehmen in Rechnung stellen. Auch dieser Gesichtspunkt spreche für ge-

wichtete Subkriterien. 

K.  

K.a In ihrer Vernehmlassung im Hauptverfahren vom 3. August 2020 stellte 

die Vergabestelle das Rechtsbegehren, die Beschwerde vom 11. Mai 2020 

sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwer-

deführerin. 

K.b Zum Verhältnis zwischen Grundauftrag und Option 1 macht sie gel-

tend, der Grundauftrag sei unabdingbare Voraussetzung des Betriebs des 

Beraterpools. Bei Option 1 handle es sich nicht um eine klassische Option, 

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Seite 12 

sondern diese komme zum Zuge, wenn der Grundauftrag erfolgreich erle-

digt worden sei. Die Option 1 sei faktisch Teil des Grundauftrags, weil die 

Ziehung nicht im Ermessen liege. Die Ausgestaltung als Option diene als 

Notbremse. 

K.c Zur Rolle Dritter im Vollzug bringt sie vor, dass es sich bei Art. 4 EnG 

um einen Grundsatzartikel handle, der in erster Linie leitend wirke und in 

Anbetracht seiner Unbestimmtheit weder im vorliegenden Einzelfall noch 

anderweitig Rechte und Pflichten zu begründen vermöge, die erzwungen 

werden könnten. Die zuständige Behörde könne im Zusammenhang mit 

der Rückerstattung des Netzzuschlags gestützt auf Art. 62 Abs. 1 i.V.m. 

Art. 67 Abs. 1 Bst. b und d EnG i.V.m. Art. 49 EnV Dritte beiziehen. Daraus 

lasse sich keine Verpflichtung zur Zusammenarbeit mit Organisationen der 

Wirtschaft ableiten. 

L.  

L.a Die Beschwerdeführerin erstattete am 2. September 2020 ihre Replik 

im Hauptverfahren. Sie hält an ihren Anträgen namentlich betreffend die 

Rückweisung von Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen an die 

Vergabestelle fest. 

Zum ZK 01 (Preis) führt sie aus, der Preis sei nur eines von mehreren Zu-

schlagskriterien, mit welchen das wirtschaftlich beste Angebot ermittelt 

werde. Qualitative Aspekte würden gemäss Lehre und Rechtsprechung im 

Vergaberecht eine immer stärkere Rolle spielen. Vor diesem Hintergrund 

sei die Eignung und Dominanz des für die Optionen 1 und 2 zu offerieren-

den maximalen Stundensatzes, welcher bei der Vergabe den Ausschlag 

geben würde, zu bemängeln, weil durch diese Bewertungsmethode der 

Preis für die konzeptionelle Grundleistung für den Vergabeentscheid ver-

nachlässigbar werde. Den zu offerierenden Leistungen bzw. verschiede-

nen Preiselementen würden unterschiedliche Berechnungsarten zugrunde 

liegen. Die konzeptionellen Leistungen würden zum (von der Vergabestelle 

zu entrichtenden) Fixpreis offeriert, während namentlich Option 1 auf der 

Basis von Aufwandschätzungen in Bezug auf die den beratenen Unterneh-

men zu verrechnenden Dienstleistungen beruhe. Ausserdem stelle sich die 

Frage, ob diese Kosten überhaupt unter den Angebotspreis subsumiert 

werden dürften. 

B-2457/2020 

Seite 13 

L.b Die qualitativen Zuschlagskriterien ZK 02 betreffend Anzahl abge-

schlossene Energieberatungen und ZK 04 betreffend 5 bzw. 3 Jahre Be-

rufserfahrung seien eher tief angesiedelt. Damit komme dem weiteren qua-

litativen Kriterium ZK 03 (Auftragsanalyse) umso grössere Bedeutung zu. 

Die diesbezüglich gewählten Taxonomien ermöglichten keine differenzierte 

Bewertung; es könne dafür namentlich auf den Zwischenentscheid  

B-1185/2020 vom 7. Mai 2020 (E. 7.6.4) verwiesen werden. Die Einhaltung 

der Zuschlagkriterien biete daher keine Gewähr für eine möglichst grosse 

Umweltwirkung. 

L.c Zum Kontext der angefochtenen Ausschreibung bringt sie vor, einer der 

wichtigsten Grundsätze des Energierechts sei der in Art. 4 EnG geregelte 

Grundsatz der Zusammenarbeit mit der Wirtschaft. Bei der Auslegung von 

Art. 67 EnG, namentlich der Regulierungskompetenzen des Bundes auf 

der Basis von Art. 67 Abs. 3 und Abs. 4 EnG, sei dieser Grundsatz zu be-

achten. Eine Regelung der Verhältnisse, die, wie sie im Rahmenvertrag 

vorgesehen sei, stark subordinierenden Charakter aufweise, stehe dazu im 

Widerspruch. Eigentliche Marktregulierungskompetenzen in Bezug auf den 

Zielvereinbarungsmarkt (und schon gar nicht über diesen hinaus) kämen 

der Vergabestelle gestützt auf Art. 67 EnG nicht zu. Seitens der Vergabe-

stelle seien weiter die verfassungsmässigen Rechte und insbesondere das 

Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. 

L.d Betreffend Umweltwirkung führt sie aus, die Ausschreibung sehe für 

die neuen Verträge den Vertragsbeginn auf den 1. Januar 2021 vor. Um 

diesen Termin einzuhalten, müssten laufende Verträge gekündigt und neue 

Verträge abgeschlossen werden. Dies bedeute Aufwand, der in die Admi-

nistration statt in die Umweltwirkung fliesse. Die Planungsunsicherheit in 

Bezug auf die Erneuerung der bestehenden Verträge wirke sich investi-

tionshemmend aus. 

M.  

Mit Eingabe vom 23. September 2020 reichte die Vergabestelle ihre Duplik 

in der Hauptsache ein. 

M.a Sie führt aus, dass die Beschwerdeführerin neuerdings die Anwend-

barkeit des Beschaffungsrechts an sich in Frage stelle, weil Entschädigun-

gen für Energieberatungsdienstleistungen hauptsächlich durch private 

Leistungsempfänger erfolgen würden. Es sei in keinster Weise ersichtlich, 

weshalb die vorliegende Beschaffung nicht dem Beschaffungsrecht unter-

stehen sollte. Die Vergabestelle habe sämtliche Leistungen des Loses 1, 

B-2457/2020 

Seite 14 

die sachlich und wirtschaftlich miteinander zusammenhängen würden, ge-

meinsam ausgeschrieben. Die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe 

gelte als Auftrag, der vom öffentlichen Beschaffungsrecht erfasst werde.  

M.b Hinsichtlich des in Art. 4 EnG erwähnten Kooperationsprinzips nimmt 

sie dahingehend Stellung, dass es in ihrem Ermessen liege zu entschei-

den, ob sie Vollzugsaufgaben selber erledigen oder delegieren möchte. Es 

sei nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf 

eine konkrete Auftragserteilung für die vorliegend im Los 1 ausgeschriebe-

nen Aufgaben bzw. gar eine mitgestaltende, tragende Sonderrolle im Voll-

zug des EnG ableiten könnte. 

M.c Bezüglich ZK 01 bzw. Preiskriterium hält sie fest, ihr komme ein gros-

ses Ermessen zu. Die Ausschreibung sei auf realistische, ehrliche und se-

riöse Angebote ausgerichtet. Ausserdem sei es für einen potentiellen Zu-

schlagsempfänger keinesfalls förderlich, sein Angebot mit teils zu tiefen 

und teils überhöhten Stundensätzen zu versehen. Ein zu tiefer Preis ga-

rantiere keineswegs den Zuschlag. Leistungen müssten im Falle eines Zu-

schlags den angebotenen zu hohen bzw. zu tiefen Preisen entsprechend 

erbracht werden können.  

N.  

Mit Eingabe vom 2. Oktober 2020 nahm die Beschwerdeführerin abschlies-

send Stellung. 

Sie führt namentlich aus, dass es sich beim überwiegenden Teil der aus-

geschriebenen Leistungen um optionale Leistungen handle, welche auf der 

Basis von Leistungsschätzungen der Vergabestelle mit einem maximalen 

Stundensatz zu multiplizieren seien und überdies nicht aus öffentlichen Mit-

teln, sondern aus Drittmitteln finanziert würden. All diese Aspekte würden 

in der gewählten Bewertungsmethodik zu ZK 01 Preis in keinster Weise 

berücksichtigt. Weiter sei in der Ausschreibung 2013 gerade aus dem 

Grund, weil Aufwandschätzungen schwierig seien, explizit auf solche ver-

zichtet worden. Sodann sei in der Ausschreibung 2013 ein durchschnittli-

cher Stundensatz zu wählen gewesen. Die Vergabestelle setze das Quali-

tätsniveau tief an, um den Wettbewerb zu stärken. Aufgrund der nicht ge-

nügend differenzierten Bewertungskriterien Preis und Qualität käme es de 

facto aber zu einem Preis- statt einem Qualitätswettbewerb. 

O.  

Mit Eingabe vom 28. Oktober 2020 reichte die Beschwerdeführerin eine 

B-2457/2020 

Seite 15 

Kostennote ein, welche der Vergabestelle zur freigestellten Stellungnahme 

zugestellt wurde. Die Vergabestelle hat auf eine Stellungnahme verzichtet. 

P.  

Auf die dargestellten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit er-

forderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be-

schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes 

wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. Au-

gust 2019 E. 1.1 "Produkte zur Innenreinigung II"; Urteil des BVGer  

B-3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 

2017/IV/4, E. 1.1 mit Hinweisen "Publicom"). 

1.2 Nach Art. 62 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungs-

wesen vom 21. Juni 2019 (BöB; SR 172.056.1) werden Vergabeverfahren, 

die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem 

Recht zu Ende geführt (vgl. Urteil des BVGer B-1565/2021 vom 15. Juni 

2021 S. 3 f. "Mangelanlage Wäscherei"). Demnach ist auf das hier zu be-

urteilende, mit Ausschreibung vom 21. April 2020 eingeleitete Verfahren 

das alte Recht anwendbar. 

1.3 Als durch Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht selbständig 

anfechtbare Verfügung gilt nebst dem Zuschlag namentlich auch die Aus-

schreibung des Auftrags (Art. 29 Bst. b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 des Bundesge-

setzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

[aBöB, AS 1996 508 ff.]). 

Vorliegend beanstandet die Beschwerdeführerin nicht nur die Ausschrei-

bung selbst, sondern auch die Ausschreibungsunterlagen (Beschwerde 

vom 11. Mai 2020, Rz 4 ff.). Einwände, welche die Ausschreibung betref-

fen, können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späte-

ren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, 

soweit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Wei-

teres erkennbar waren (Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August 

2019 E. 1.3 "Produkte zur Innenreinigung II"; Zwischenentscheid des 

B-2457/2020 

Seite 16 

BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen "Abfallentsor-

gung"). Dagegen sind behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterla-

gen nach geltender Praxis des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich 

nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, in 

der Regel dem Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4 mit Hinwei-

sen "Suchsystem Bund"; Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 

2020 E. 3.3 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2"). Die Verfahrensökono-

mie gebietet es aber, im Rahmen der Beschwerde gegen die Ausschrei-

bung auch gerügte Mängel gegen die gleichzeitig zur Verfügung stehenden 

Ausschreibungsunterlagen zu hören, welche zwar aus der Ausschreibung 

selbst nicht ersichtlich sind, aber zentrale Punkte des nachfolgenden 

Vergabeverfahrens betreffen (BVGE 2018 IV/2 E. 1.1 mit Hinweisen "Pro-

dukte zur Innenreinigung I"; Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August 

2019 E. 1.3 "Produkte zur Innenreinigung II"). 

Die Beschwerdeführerin rügt, die Eignungskriterien gemäss der Ausschrei-

bung und den Ausschreibungsunterlagen würden die Vorgaben des Bun-

desrechts verletzen, weil sie unklar seien, sich auf keine gesetzliche 

Grundlage stützen und sowohl sachfremde als auch nicht verhältnismäs-

sige Auflagen enthalten. Die Ausschreibung und ihre Unterlagen verletzten 

das energierechtliche Kooperationsprinzip (Art. 4 und Art. 67 des Energie-

gesetzes vom 30. September 2016 [EnG; SR 730.0]) und hätten negative 

Auswirkungen auf die anzustrebende maximale Umweltwirkung (Art. 46 

Abs. 2 EnG i.V.m. Art. 2 Bst. b EnG; Replik im Hauptverfahren vom 2. Sep-

tember 2020, Rz. 49 ff., Rz. 60 ff.). Ferner würden die Ausschreibung und 

die Unterlagen in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und Art. 94 BV), den 

Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV), die Meinungsäusserungsfreiheit 

(Art. 16 BV) und die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) eingreifen, ohne dass 

sich diese Eingriffe gemäss Art. 36 BV rechtfertigen liessen (Beschwerde 

vom 11. Mai 2020, Rz. 64 ff., Rz. 112 ff.). Zudem würden die Zuschlagskri-

terien, so wie sie in der Ausschreibung und den Unterlagen beschrieben 

seien, gegen das Gebot wirtschaftlicher Vergaben und das Transparenz-

gebot verstossen (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 83 ff.). Dabei han-

delt es sich zweifelsfrei um zentrale Punkte des gesamten Vergabeverfah-

rens, weshalb auch die gegen die Ausschreibungsunterlagen gerichteten 

Rügen zu hören sind. 

1.4 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem 

Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, 

SR 172.021), soweit das aBöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 

17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts Anderes bestimmen (vgl. Art. 26 

B-2457/2020 

Seite 17 

Abs. 1 aBöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 aBöB kann die Unange-

messenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 

2.  

2.1 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-

einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(Government Procurement Agreement [GPA 1994, AS 1996 609 ff.]) unter-

stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüber-

wachung PSI"; Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 2.1 

"Produkte zur Innenreinigung II"). Es ist anwendbar, wenn die Auftragge-

berin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 aBöB), wenn der Beschaffungs-

gegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des 

zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellen-

wert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände 

von Art. 3 aBöB gegeben ist. 

2.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-

waltung und untersteht damit dem aBöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a aBöB; vgl. 

Anhang I Annex 1 GPA 1994). 

2.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleistungs-

auftrag ausgeschrieben (vgl. Ziff. 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5 

Abs. 1 Bst. b aBöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Ver-

trag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin 

über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA 

1994. In diesem Anhang werden die unterstellten Dienstleistungen im 

Sinne einer Positivliste abschliessend aufgeführt (vgl. Botschaft vom 

19. September 1994 zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Überein-

kommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen − Öffentli-

ches Beschaffungswesen [GATT-Botschaft 2], in: BBl 1994 IV 1181; vgl. 

zum Ganzen den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für 

das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] im Verfahren BRK 2001-009 

vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbe-

hörden [VPB] 66.4 E. 2b/cc). Gemäss Art. 3 Abs. 2 der Verordnung über 

das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (aVöB; 

AS 1996 518 ff.) gelten als Dienstleistungen die in Anhang 1a zur aVöB 

aufgeführten Leistungen. Die darin enthaltene Liste mit der Überschrift 

"Dem Gesetz unterstehende Dienstleistungen" entspricht derjenigen des 

Anhangs 1 Annex 4 GPA 1994, indem sämtliche dort aufgeführten Dienst-

B-2457/2020 

Seite 18 

leistungen durch die aVöB unverändert übernommen werden. Nur für sol-

che dem Gesetz unterstehenden Dienstleistungen steht der Rechtsmittel-

weg offen (BVGE 2008/48 E. 2.1 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI" 

und BVGE 2011/17 E. 5.2.1 "Personalverleih", je mit Hinweisen; PETER 

GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentli-

chen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1228 mit Hinwei-

sen). Nach Anhang 1 Annex 4 GPA 1994 ist die Zentrale Produkteklassifi-

kation der Vereinten Nationen massgeblich (CPCprov; Urteil des BVGer  

B-1773/2006 vom 25. September 2008, auszugsweise publiziert in BVGE 

2008/48, E. 3 "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer  

B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3.3.4 f. "Übersetzungen ZAS"). Die 

Vergabestelle hat das streitgegenständliche Los 1 unter der Common Pro-

curement Vocabulary-Referenznummern (CPV-Nummer) "71313000 Um-

welttechnische Beratung", "71314300 Beratung im Bereich Energieeinspa-

rung" sowie "90713000 Beratung in Umweltfragen" aufgeführt (vgl. Ziff. 2.5 

der Ausschreibung). Diese entsprechen der Gruppe 867 ("Technische Be-

ratung und Planung, integrierte technische Leistungen, zugehörige wissen-

schaftliche und technische Beratung, technische Versuche und Analysen 

bei Bauvorhaben") oder der der Abteilung 94 zuzuordnenden Dienstleis-

tung, welche vom Anhang I Annex 4 zum GPA 1994 bzw. vom Anhang 1a 

zur aVöB erfasst wird. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund nach-

vollziehbar, dass die Abteilung 94 nicht nur Abfall- und Abwasserbeseiti-

gung sowie sanitäre und ähnliche Dienstleistungen umfasst, sondern auch 

die Klasse 9409 "Other environmental services not elsewhere classified" 

(inklusive Monitoring und Controlling) enthält. Demnach fällt die Dienstleis-

tung, soweit sie angesichts der Besonderheiten des vorliegenden Falles 

als Beschaffungsgeschäft zu qualifizieren ist, jedenfalls in den sachlichen 

Anwendungsbereich des aBöB (vgl. Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 

13. April 2016, auszugsweise amtlich publiziert als BVGE 2017 IV/4, E. 1.6 

"Publicom"; vgl. zum Ganzen MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des 

Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1050, 1059 und 1131 ff.). 

2.4  

2.4.1 Aufgrund der Konstellation des vorliegenden Dienstleistungsauftrags 

für das streitgegenständliche Los 1 ist im Folgenden zu klären, ob das 

aBöB auf einen Dienstleistungsauftrag zur Anwendung gelangt, der über-

wiegend nicht von der öffentlichen Hand, sondern von den Privaten, welche 

letztlich die Beraterdienstleistung in Anspruch nehmen, finanziert wird. So 

bilden den Gegenstand des Dienstleistungsauftrags der Grundauftrag bzw. 

die Konzeptionierung von drei Beraterpools und einer Koordinationsstelle 

B-2457/2020 

Seite 19 

sowie im Rahmen der Konzepte zu erbringende optionale Dienstleistungen 

(Optionen 1–6). Der Grundauftrag bzw. die Konzeptarbeit legt dabei den 

Grundstein für die Optionen. Während die Vergabestelle den Grundauftrag, 

die Konzeptionierung einer Aus- und Weiterbildung für Energieberater (Op-

tion 3) sowie die Mitarbeit bei der Entwicklung einer IT-Lösung (Option 6) 

entschädigt, ist der Betrieb der Beraterpools (Option 1 und Option 2) und 

die Aus- und Weiterbildung (Option 4 und Option 5) selbsttragend, will heis-

sen, die mit dem Betrieb anfallenden Kosten werden den Unternehmen in 

Rechnung gestellt, die Beratungsdienstleistungen beanspruchen (Duplik 

im Hauptverfahren vom 23. September 2020, Rz. 3; Anhang 004 zum 

Pflichtenheft "Preisblatt"; vgl. E. 7.1 hiernach). 

2.4.2 Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich vor, mit der vorliegen-

den Ausschreibung solle der Vollzug staatlicher Aufgaben betreffend den 

Betrieb des Beraterpools gemäss Option 1 und Option 2 mit der Ausschrei-

bung an private Dritte übertragen werden und diese würden für ihre Leis-

tungen durch private Leistungsempfänger entschädigt. Es stelle sich somit 

die Frage, ob die Kosten für den Betrieb überhaupt unter das Kriterium des 

Angebotspreises subsumiert werden dürften (Replik im Hauptverfahren 

vom 2. September 2020, Rz. 28 f.). 

2.4.3 Die Vergabestelle führt dazu namentlich aus, die Beschwerdeführerin 

stelle mit der Beanstandung, dass die Kosten für den Betrieb der Berater-

pools gemäss Optionen 1 und 2 nicht als Angebotspreis gelten könnten, 

die Anwendbarkeit des Beschaffungsrechts an sich infrage (Duplik im 

Hauptverfahren vom 23. September 2020, Rz. 1 ff.). 

2.4.4  

2.4.4.1 Die Qualifikation als Beschaffungsgeschäft ist Voraussetzung für 

die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts (BVGE 2011/17 E. 2 

"Personalverleih"). Im Unterschied zu Art. 8 des Bundesgesetzes über das 

öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 (SR 172.056.1) kennt 

das alte Recht keine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung (BGE 

145 II 252 E. 4.1 "hôtel et restaurant"). Das Bundesgericht hat in Bezug auf 

den Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung über das öf-

fentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (aIVöB) festgehalten, es 

sei nach Lehre und Rechtsprechung für öffentliche Beschaffungen kenn-

zeichnend, dass der Staat als Nachfrager Waren und Dienstleistungen ge-

gen eine Gegenleistung bestellt, um seine Aufgaben wahrzunehmen. 

B-2457/2020 

Seite 20 

Keine öffentliche Beschaffung liegt vor, wenn der Staat eine private Tätig-

keit lediglich erlaubt, weil der Staat dabei nicht eine Tätigkeit veranlasst 

oder ein Gut beschafft, sondern lediglich eine private Tätigkeit hoheitlich 

ordnet oder reguliert (BGE 145 II 252 E. 4.1 "hôtel et restaurant"; BGE 144 

II 177 E. 1.3.1 f. "Veloverleih Bern"; BGE 144 II 184 E. 2.2 "Veloverleih 

Genf"; BGer 2C_861/2017 vom 12. Oktober 2018 E. 3.2 f. mit weiteren Hin-

weisen "Spitex Aarburg"). Die öffentliche Hand ist Nachfragerin der (ver-

tragstypischen) Leistung (im Unterschied etwa zur Sondernutzungskon-

zession; vgl. zum Ganzen HANS RUDOLF TRÜEB/NATHALIE CLAUSEN, BöB-

Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 2. Auf-

lage, Zürich 2021, Rz. 10 f. zu Art. 8 BöB). Es kann selbst dann von einem 

auszuschreibenden öffentlichen Auftrag ausgegangen werden, wenn die 

Anbieterin die anzubietende Tätigkeit nicht gegenüber dem auftraggeben-

den Gemeinwesen, sondern in dessen Auftrag gegenüber Privaten entfal-

tet (BGer 2C_861/2017 vom 12. Oktober 2018 E. 3.5 "Spitex Aarburg") und 

die Gegenleistung für die Erfüllung in anderer Form als durch Geldzahlung 

des Gemeinwesens beglichen wird (BGE 144 II 177 E. 1.3.5 "Veloverleih 

Bern"; MARTIN BEYELER, Veloverleih: Kein öffentlicher Auftrag?, in: BR 

2016, S. 25). Damit spricht die Tatsache, dass das in Frage stehende Pro-

jekt allenfalls die Begriffsmerkmale einer Konzession erfüllt, auch nach al-

tem Recht als solche nicht gegen die Anwendung des Beschaffungsrechts 

(BGE 145 II 252 E. 4.1 "hôtel et restaurant"). Vielmehr ist auf eine funktio-

nale Betrachtungsweise abzustellen (BGer 2C_861/2017 vom 12. Oktober 

2018 E. 3.3 "Spitex Aarburg"). Ein besonderer Fall der Wahrnehmung öf-

fentlicher Aufgaben durch Private ist in der Lehre mit Blick auf die Recht-

sprechung der Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 

(BRK) als "eigentliche Auslagerung" beschrieben worden. Die Rekurskom-

mission hat erkannt, dass ein Dienstleistungsauftrag betreffend Erhebung, 

Verwaltung und Verwendung einer vorgezogenen Entsorgungsgebühr 

(VEG) entgegen den Ausführungen der Auftraggeberin dem aBöB unter-

steht (Entscheid BRK 1999-006 vom 3. September 1999, publiziert in: Ver-

waltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 64.30 E. 1 "Batterien und Ak-

kumulatoren"; vgl. auch Botschaft BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 

1851 ff, S. 1900 f.). Für eine eigentliche Auslagerung von Verwaltungsauf-

gaben spricht etwa die Befugnis, bei den Betroffenen die VEG zu erheben, 

die Befugnis zum Erlass von Verfügungen sowie die Tatsache, dass die 

staatliche Aufgabe unter Aufsicht des Bundes auszuüben ist (vgl. zum Gan-

zen MARCO FETZ/MARC STEINER, Öffentliches Beschaffungswesen des 

Bundes, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungs-

recht, Band XI: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 

B-2457/2020 

Seite 21 

3. Auflage, Basel 2020, S. 600 Rz. 74 mit Hinweisen; BEYELER, Geltungs-

anspruch, a.a.O., S. 422 Rz. 837 f., wonach der Begriff des öffentlichen 

Auftrags Geschäfte mit spezieller Vergütungsregelung erfasst; siehe auch 

Art. 9 des revidierten BöB 2019 und Botschaft BöB BBl 2017 1851 1899). 

Nicht beschaffungsrechtlicher Natur ist dabei die Frage, unter welchen Vo-

raussetzungen es einer gesetzlichen Grundlage für eine derartige Ausla-

gerung bedarf (FETZ/STEINER, a.a.O., Rz. 74 in fine; vgl. dazu E. 4.3 hier-

nach). 

2.4.4.2 Die mit dem vorliegend strittigen Los 1 auszulagernde öffentliche 

Aufgabe liegt in der Abwicklung von Zielvereinbarungen (Ausschreibung 

Projekt-ID 203150 per 21. April 2020, Ziff. 2.6). Zielvereinbarungen werden 

zwischen Bund oder Kantonen und Unternehmen getroffen und dienen der 

Senkung von CO2-Emissionen. Auf ihrer Grundlage wird der Netzzuschlag 

gemäss EnG (Art. 39 ff. EnG) zurückerstattet (siehe auch Pflichtenheft, 

S. 6). Das Bundesamt für Energie BFE ist für die "Erarbeitung von Zielver-

einbarungen" (Art. 46 Abs. 2 EnG i.V.m. Art. 49 Abs. 1 Bst. a Energiever-

ordnung vom 1. November 2017 [EnV; SR 730.01]; Art. 62 Abs. 1 EnG) und 

für die "Prüfung der Zielvereinbarungen" (Art. 41 Abs. 4 EnG; Art. 39 Abs. 1 

EnV; Art. 62 Abs. 1 EnG) zuständig. Das BFE kann seinerseits Aufgaben 

im Zusammenhang mit der "Erarbeitung von Zielvereinbarungen" und der 

"Rückerstattung des Netzzuschlages" an Dritte delegieren (Art. 67 Abs. 1 

Bst. b und d EnG i.V.m. Art. 39 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 EnV). Art. 67 EnG 

regelt demnach – typisch für eine eigentliche Auslagerung – den Beizug 

Dritter zum Vollzug des Energiegesetzes. 

Mit Zielvereinbarungen wird auch die Rückerstattung der CO2-Abgabe 

(Art. 31 ff. Bundesgesetz über die Reduktion der CO2-Emissionen vom 

23. Dezember 2011, CO2-Gesetz; SR 641.71) durch Verminderungsver-

pflichtung gemäss CO2-Gesetz bewerkstelligt (Art. 31 Abs. 1 CO2-Gesetz). 

Das BFE sowie vom BFE oder vom Bundesamt für Umwelt BAFU beauf-

tragte private Organisationen unterstützen aber das BAFU beim Vollzug 

der Bestimmungen über die Verpflichtung zur Verminderung der Treibhaus-

gasemissionen (Art. 39 Abs. 2 CO2-Gesetz i.V.m. Art. 130 Abs. 6 Verord-

nung über die Reduktion der CO2-Emissionen vom 30. November 2012, 

CO2-Verordnung; SR 641.711). 

Das Bundesamt für Energie BFE hat gestützt auf diese Kompetenzen die 

im Los 1 vorgesehenen Aufgaben im Zusammenhang mit der Erarbeitung 

von Zielvereinbarungen zur Rückerstattung des Netzzuschlags und der 

B-2457/2020 

Seite 22 

CO2-Abgabe ausgeschrieben (Duplik im Hauptverfahren vom 23. Septem-

ber 2020, Rz. 2). Es werden damit Aufgaben aus dem Zuständigkeitsbe-

reich des BFE auf Private übertragen bzw. ausgelagert, wobei die Vergü-

tung für die Grundleistung und die Optionen 3 und 6 von der Vergabestelle 

und diejenige bei der Ausübung der Optionen 1, 2, 4 und 5 von den bera-

tenen Unternehmen geleistet wird. Eine solche Ausschreibung mit einer 

Auslagerung öffentlicher Aufgaben ist, wie erwähnt (E. 2.4.4.1), unabhän-

gig davon, ob sie von Privaten oder vom Gemeinwesen finanziert wird, dem 

aBöB unterstellt. Daran ändert nichts, dass die beigezogenen Dritten im 

Rahmen von Art. 67 EnG keine Verfügungskompetenz erhalten (Botschaft 

zum ersten Massnahmenpaket der Energiestrategie 2050 [Revision des 

Energierechts] und zur Volksinitiative "Für den geordneten Ausstieg aus 

der Atomenergie [Atomausstiegsinitiative]" vom 4. September 2013, BBl 

2013 7561 ff., insb. S. 7693). Energieberater dürfen nur im vorliegenden 

Zusammenhang einschlägige Beratungsdienstleistungen erbringen, wenn 

sie einem der mit der strittigen Ausschreibung zu beschaffenden Berater-

pools angehören (vgl. mutatis mutandis Urteil des EuGH C-9/17 vom 

1. März 2018 in Sachen Maria Tirkkonen, Rz. 17 ff., Rz. 24 und Rz. 35).  

Aus der Sicht der beratenen Unternehmen bieten die drei gemäss der Aus-

schreibung zu berücksichtigenden und in Konkurrenz zueinander stehen-

den Anbieterinnen, welche die Beratungsleistungen konzeptionieren und 

die Beraterpools betreiben, ein staatlich organisiertes Oligopol (vgl. zum 

Ganzen insb. E. 6.1.4.1 und E. 7.1.2 f. hiernach). Es ist für eine Auslage-

rung im hier zu beschreibenden Sinne nicht notwendig, dass ein Monopol 

geschaffen wird. 

2.5 Das aBöB gelangt ferner nur dann zur Anwendung, wenn das ausge-

schriebene Beschaffungsvolumen in finanzieller Hinsicht den einschlägi-

gen Schwellenwert gemäss Art. 6 Abs. 1 aBöB überschreitet. In das Volu-

men sind die Optionen auf Folgeleistung einzurechnen (Art. 7 Abs. 4 aBöB; 

FETZ/STEINER, a.a.O., Rz. 71). Gemäss Schätzung der Vergabestelle ist es 

möglich, dass der Grundauftrag für einen unterschwelligen Betrag angebo-

ten wird (Telefonnotiz vom 12. Mai 2020); dieser liegt also wertmässig al-

lenfalls unter dem für Dienstleistungen geltenden Betrag von Fr. 230'000.– 

gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b aBöB bzw. Art. 6 Abs. 2 aBöB in Verbindung 

mit Art. 1 Bst. b der Verordnung des Eidgenössischen Departementes für 

Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 19. November 2019 über 

die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für 

die Jahre 2019 und 2020 (SR 172.056.12). Zusammen mit den Optionen 

betrage das Volumen zwar mehr als Fr. 250'000.-, bleibe aber jedenfalls im 

sechsstelligen Bereich (Telefonnotiz vom 12. Mai 2020). Bereits durch die 

B-2457/2020 

Seite 23 

Kombination der von der Vergabestelle zu begleichenden Grundleistungen 

und von ihr zu entschädigenden optionalen Leistungen nach Option 3 

(Konzeptionierung einer Aus- und Weiterbildung für Energieberater) und 

Option 6 (Mitarbeit bei der Entwicklung einer IT-Lösung; vgl. oben E. 2.4.1) 

wird demnach der für Dienstleistungen geltende Schwellenwert überschrit-

ten. 

Ausserdem übersteigt auch der bei der Beraterpoolbetreiberin anfallende 

Aufwand, den die Anbieterin für den Betrieb des Beraterpools aufwendet 

und der den beratenen Unternehmen überwälzt wird, wertmässig die 

Schwelle von Fr. 230'000.– ganz offensichtlich. Da bereits festgestellt wor-

den ist, dass die Zahlung durch Dritte der Beschaffungsqualität der Dienst-

leistung nicht entgegensteht (vgl. E. 2.4.4.1 hiervor), kann offen bleiben, 

ob der charakteristischere Teil der Leistung, den die Vergabestelle bezahlt, 

oder der mengenmässig bedeutendere Teil der Leistung, der von den be-

ratenen Unternehmen bezahlt wird, als präponderanter und damit für das 

rechtliche Schicksal massgebender Leistungsbestandteil zu beurteilen ist.  

Auch die Tatsache, dass die Beratungsleistungen optionaler Natur sind, 

ändert an der Überschreitung des Schwellenwerts nichts (vgl. zur Eintre-

tenswahrscheinlichkeit E. 7.4.4.1 hiernach). 

2.6 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB liegt nicht vor. Die 

angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbereich des 

Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen. 

3.  

3.1 Für die Beschwerdelegitimation enthält das aBöB keine Bestimmun-

gen. Somit richtet sich diese nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz 

(BGE 141 II 14 E. 2.3 "Monte Ceneri"). Zur Beschwerde ist berechtigt, wer 

vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit 

zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders 

berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-

derung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 

3.2 Das Erfordernis der formellen Beschwer spielt im Rahmen der Anfech-

tung einer Ausschreibung keine Rolle, da die Ausschreibung das Beschaf-

fungsverfahren erst initiiert (BVGE 2009/17 E.2 mit Hinweisen "Hörgeräte"; 

BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 3.2 "Produkte zur Innenreini-

gung II"). 

B-2457/2020 

Seite 24 

3.3 Die Legitimation zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht setzt 

voraus, dass die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Ausschrei-

bung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-

hebung bzw. Abänderung hat (BVGE 2009/17 E. 3 "Hörgeräte"; BVGer  

B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 3.2 "Produkte zur Innenreinigung II"). 

Legitimiert zur Anfechtung einer Ausschreibung sind demnach jedenfalls 

potenzielle Erbringer der in Frage stehenden Leistung (Urteil des BGer 

2C_563/2016 vom 30. Dezember 2016 E. 1.3.2 "Versicherungen BE"; 

BVGE 2009/17 E. 3.2 "Hörgeräte"). Im Rahmen der Anfechtung einer Aus-

schreibung nicht zu prüfen ist, ob die in Frage stehende Anbieterin reelle 

Chancen auf Erhalt des Zuschlags hat (Urteil des BGer 2C_563/2016 vom 

30. Dezember 2016 E. 1.3.2 "Versicherungen BE"). 

3.4 Die Beschwerdeführerin beruft sich für die Begründung ihres schutz-

würdigen Interesses an der Aufhebung bzw. Abänderung der angefochte-

nen Ausschreibung auf ihren Zweck gemäss Auszug aus dem Handelsre-

gister des Kantons Zürich vom 11. Mai 2020, wonach sie als private Orga-

nisation der schweizerischen Wirtschaft mit dem Bund wirtschaftsnahe Auf-

gaben im Energiebereich gemäss Bundesgesetzgebung vereinbare und 

durchführe. Sie sei eine Umsetzungsorganisation der Wirtschaft, die mit 

den Bundesämtern BFE und BAFU auf der Basis entsprechender Leis-

tungsvereinbarungen seit 2001 zusammenarbeite. Für die Jahre 2001 bis 

2003, 2004 bis 2007 und 2008 bis 2012 und für den laufenden Leistungs-

auftrag für die Jahre 2013 bis 2022 habe sie Leistungsaufträge betreffend 

die Durchführung von Programmen von EnergieSchweiz sowie die Unter-

stützung und Umsetzung von freiwilligen Massnahmen und Verpflichtun-

gen im Sinne des CO2-Gesetzes erhalten (Beschwerde vom 11. Mai 

2020, Rz. 23 f.). 

Die Bundesämter BAFU und BFE arbeiten auch gemäss Angaben der 

Vergabestelle bereits bislang mit der Beschwerdeführerin mit Leistungsauf-

trägen zusammen. Die Beschwerdeführerin unterstützt und begleitet in die-

sem Rahmen Unternehmen bei der Erarbeitung, Umsetzung und beim Mo-

nitoring von Zielvereinbarungen. Sie bietet den Unternehmen Beratungs-

dienstleistungen durch Energieberater für energietechnische und vollzugs-

relevante Fragestellungen an (Pflichtenheft, S. 6). 

Die Beschwerdeführerin kommt somit als potenzielle Anbieterin von 

Dienstleistungen im Bereich der Beratung bei Zielvereinbarungen offen-

sichtlich infrage und ist daher materiell beschwert und zur Erhebung der 

Beschwerde gegen die Ausschreibung betreffend das Los 1 legitimiert. 

B-2457/2020 

Seite 25 

3.5 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30 

aBöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), die Rechtsvertreterin hat sich durch 

schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvor-

schuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 

3.6 Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass auf die Beschwerde ein-

zutreten ist. 

4.  

Die Beschwerdeführerin erhebt einerseits Rügen betreffend die mit der 

Auslagerung verbundenen besonderen Anforderungen, welche von ihr als 

Auflagen und von der Vergabestelle als Eignungskriterien beschrieben 

werden. Um diese einzuordnen wird zunächst geprüft, ob sich die Ausla-

gerung selbst auf eine gesetzliche Grundlage stützen kann und ob bzw. 

inwieweit einer derartigen gesetzlichen Grundlage die Befugnis zum Sta-

tuieren besonderer Anforderungen inhärent ist (insb. E. 4.3). Anschlies-

send wird die Frage geprüft, ob der Vergabestelle in Bezug auf die Um-

schreibung derartiger Anforderungen ein vergleichbarer Ermessensspiel-

raum zukommt wie betreffend die Eignungskriterien (E. 5). Aufbauend auf 

diese vor die Klammer gezogenen Ausführungen werden die Rügen betref-

fend die einzelnen Anforderungen behandelt (E. 6). Andererseits haben die 

Rügen der Beschwerdeführerin die Zuschlagskriterien und insbesondere 

die seitens der Vergabestelle gewählten Bewertungsmethoden zum Ge-

genstand. Diese werden in den Erwägungen 7-9 behandelt. 

4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, den mit der Auslagerung verbundenen 

Auflagen fehle die gesetzliche Grundlage. Mit den EK08, EK15, EK16, 

EK17, EK18, EK22, EK23 und EK25 würden Auflagen vorgesehen. Es 

mangle an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage, die es rechtfer-

tige, mittels Eignungskriterien die in der Ausschreibung und den Ausschrei-

bungsunterlagen vorgesehenen Auflagen aufzustellen (Beschwerde vom 

11. Mai 2020, Rz. 70 ff.). Gestützt auf Art. 67 EnG kämen der Vergabestelle 

bei der Delegation der Aufgaben denn auch keine eigentlichen Marktregu-

lierungskompetenzen in Bezug auf den Zielvereinbarungsmarkt und schon 

gar nicht über diesen hinaus zu. So seien in Art. 4 EnG die Prinzipien der 

Koordination und Kooperation mit der Wirtschaft (Abs. 1 und Abs. 2) und 

das Prinzip der Subsidiarität (Abs. 3) festgehalten. Unter dieser Prämisse 

gehe es nicht an, dass der Bund den von ihm zum Vollzug beigezogenen 

privaten Wirtschaftssubjekten derart weitgehende Vorgaben und Auflagen 

machen wolle wie mit der Ausschreibung und den Unterlagen zu Los 1. 

Statt im Geiste des energierechtlich vorgegebenen Kooperationsprinzips 

B-2457/2020 

Seite 26 

seien die Vorgaben an die künftige Leistungserbringung (Art. 67 Abs. 3 

EnG) und schliesslich auch an die Aufsicht (Art. 67 Abs. 4 EnG) im Geiste 

des Subordinationsprinzips ausgestaltet worden (Stellungnahme zur Dup-

lik im Hauptverfahren vom 2. Oktober 2020, Rz. 7; Replik im Hauptverfah-

ren vom 2. September 2020, Rz. 49 ff., Rz. 53; Replik zur aufschiebenden 

Wirkung vom 23. Juni 2020, Rz. 8). 

4.2 Die Vergabestelle entgegnet, gestützt auf Art. 67 Abs. 1 EnG liege es 

im Ermessen der Vergabestelle, ob sie von der Möglichkeit, Dritte beizu-

ziehen, Gebrauch mache. Eine auf Art. 4 EnG gestützte weitergehende 

Verpflichtung der Vergabestelle zur Zusammenarbeit mit den Organisatio-

nen der Wirtschaft würde dem Grundsatz, wonach die spezielle der allge-

meinen Norm vorgeht, und dem klaren Wortlaut von Art. 67 EnG widerspre-

chen. Bei Art. 4 EnG handle es sich weiter um einen Grundsatzartikel, der 

in erster Linie leitend wirke und in Anbetracht seiner Unbestimmtheit weder 

im vorliegenden Einzelfall noch anderweitig Rechte und Pflichten zu be-

gründen vermöge, die erzwungen werden könnten. Die Kompetenz zur 

Umsetzung und Ausführung der Energiegesetzgebung verbleibe trotz 

Art. 4 EnG integral beim Bund und werde durch diesen gesteuert (Ver-

nehmlassung im Hauptverfahren vom 3. August 2020, Rz. 9 ff.; Duplik im 

Hauptverfahren vom 23. September 2020, Rz. 10 f.). 

Sie führt weiter aus, es liege kein Grundrechtseingriff vor und sollte von 

einem Grundrechtseingriff ausgegangen werden, würde mit Art. 39 ff. EnG 

und Art. 31 ff. CO2-Gesetz sowie mit dem aBöB eine genügende gesetzli-

che Grundlage bestehen, auf die sich ein allfälliger Eingriff in Grundrechte 

stützen könnte (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom 

16. Juni 2020, Rz. 31 f.). 

4.3  

4.3.1 Zur Rüge betreffend die fehlende gesetzliche Grundlage ist vorab 

festzuhalten, dass sich eine Auslagerung generell und unabhängig von der 

Frage, ob in Grundrechte eingegriffen wird, auf eine gesetzliche Grundlage 

stützen muss, die die Auslagerung als solche regelt (vgl. Botschaft BöB BBl 

2017 1851 1901 f.). Diese Vorgabe ergibt sich nicht aus dem Beschaf-

fungsrecht, sondern dem allgemeinen Verwaltungsrecht (FETZ/STEINER, 

a.a.O., Rz. 74 in fine). Art. 178 Abs. 3 BV, wonach Verwaltungsaufgaben 

(meint: nur) durch Gesetz unter anderem Organisationen des privaten 

Rechts übertragen werden können, die ausserhalb der Bundesverwaltung 

stehen, ist somit Ausdruck eines allgemeinen Prinzips des öffentlichen 

B-2457/2020 

Seite 27 

Rechts, welches auf allen föderalen Ebenen Geltung beansprucht (BGE 

138 I 196 E. 4.4.3). Die allgemein verwaltungsrechtliche Natur dieser Vor-

gabe ändert aber nichts daran, dass das Fehlen einer formell-gesetzlichen 

Grundlage mit der spezialgesetzlichen Beschwerde nach aBöB gerügt wer-

den kann (vgl. mutatis mutandis BVGE 2009/17 E. 6.2.3 i.V.m. E. 7.4 "Hör-

geräte"). Des Weiteren erscheint von vornherein klar, dass eine Norm im 

aBöB selbst die fehlende gesetzliche Grundlage in der einschlägigen Fach-

gesetzgebung nicht ersetzen kann. Vielmehr setzt auch nach dem seit 

1. Januar 2021 geltenden Recht Art. 9 BöB eine entsprechende gesetzli-

che Grundlage voraus. 

4.3.2 Das Bundesamt für Energie BFE wird gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. b 

EnG ermächtigt, für Aufgaben in seinem Zuständigkeitsbereich im Zusam-

menhang mit der "Rückerstattung des Netzzuschlages" (Art. 39-43 EnG 

und Art. 37-49 EnV) und gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. d EnG im Zusammen-

hang mit der "Erarbeitung von Zielvereinbarungen" (Art. 46 Abs. 1 und 

Abs. 2 EnG) "Dritte zum Vollzug beizuziehen". Gemäss Art. 67 Abs. 3 EnG 

schliesst der Bund mit beigezogenen Dritten einen Leistungsauftrag ab. 

Die Dritten unterstehen sodann gemäss Art. 67 Abs. 4 EnG der Aufsicht 

des Bundes. Art. 67 EnG definiert demnach die auszulagernde Aufgabe, 

das Vorgehen bei einer Aufgabenübertragung und die Aufsicht durch den 

Bund. Aufgrund dieser umfassenden Regelung der Auslagerung ist von ei-

ner Ermächtigung des Bundesamtes für Energie BFE auszugehen, weitge-

hende Befugnisse an private Dritte zu vergeben. Ausserdem kann der Bun-

desrat auch gestützt auf Art. 39 Abs. 2 CO2-Gesetz für bestimmte Aufga-

ben des Vollzugs des CO2-Gesetzes private Organisationen beiziehen. 

Das BFE sowie von diesem oder vom Bundesamt für Umwelt BAFU beauf-

tragte private Organisationen unterstützen das BAFU namentlich beim 

Vollzug der Bestimmungen über die Verpflichtung zur Verminderung der 

Treibhausgasemissionen (Art. 39 Abs. 2 CO2-Gesetz und Art. 130 Abs. 6 

CO2-Verordnung). Damit können auch im Hinblick auf die Rückerstattung 

der CO2-Abgabe gemäss CO2-Gesetz eindeutig Auslagerungen vorgenom-

men werden. Die Normen von Art. 67 EnG und Art. 39 Abs. 2 CO2-Gesetz 

stellen somit eine genügende gesetzliche Grundlage für die Auslagerung 

an sich dar.  

4.3.3 Zu prüfen ist weiter, ob die gesetzliche Grundlage für die Auslagerung 

auch die Grundlage für die Vorgaben beinhaltet, die bei einer Auslagerung 

zur Gewährleistung der Aufgabenerfüllung aufgestellt werden. Zunächst ist 

hierzu die Art des Verwaltungshandelns zu bestimmen. Dies vor dem Hin-

tergrund, dass einerseits die Anforderungen an Bestimmtheit und Stufe im 

B-2457/2020 

Seite 28 

Allgemeinen bei der Leistungsverwaltung weniger streng sind als bei der 

Eingriffsverwaltung (BGE 138 I 378 E. 7.2 "Glarnersach"; ULRICH HÄFE-

LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auf-

lage, Zürich 2020, Rz. 381). Andererseits ist jedenfalls für die Bedarfsver-

waltung ohne Aussenwirkung grundsätzlich keine spezifische gesetzliche 

Grundlage erforderlich. Diese ergibt sich aus den Normen, welche die pri-

mären Verwaltungsaufgaben regeln, deren Erfüllung die Bedarfsverwal-

tung dient (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 388; PIERRE TSCHAN-

NEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht,  

4. Auflage, Bern 2014, § 19 Rz. 28 f.). Beschaffungen der Verwaltung wer-

den der Bedarfsverwaltung zugerechnet (BVGE 2009/17 E. 6.2.2 "Hörge-

räte"). Eine Auslagerung ist eine Bedarfsdeckung der Verwaltung, welche 

Aussenwirkung zeitigt (vgl. zum Begriff der Aussenwirkung das Gutachten 

des Bundesamtes für Justiz betreffend das Legalitätsprinzip in Bezug auf 

die Schaffung einer Kinderkrippe, in: VPB 60 [1996] 1, Punkt 4). Die Leis-

tungserbringerin übernimmt im Rahmen der Beschaffung durch Auslage-

rung der öffentlichen Aufgabe teilweise die Rolle des Staates. Auch bei der 

vorliegend strittigen Beschaffung mittels Auslagerung handelt die Anbiete-

rin anstelle des Staates, soweit sie Zielvereinbarungen abwickelt. Aus der 

Sicht der beratenen Unternehmen liegt ein in ein Anreizsystem eingebette-

tes Angebot im Sinne von Leistungsverwaltung vor. Aus der Sicht der An-

bieterinnen im vorliegenden Beschaffungsverfahren ist die Beschaffung als 

Akt der Bedarfsdeckung zu qualifizieren (vgl. dazu etwa TOBIAS JAAG, Be-

darfsverwaltung, in: Rolf Sethe et alii [Hrsg.], Kommunikation, Festschrift 

für Rolf H. Weber zum 60. Geburtstag, Bern 2011, S. 543 ff., insb. S. 546 

f. mit Hinweis unter anderem auf BVGE 2009/17 "Hörgeräte"). Zusammen-

fassend ergibt sich aus der Qualifikation als Bedarfsverwaltung keine an-

dere und jedenfalls keine weitergehende Vorgabe als durch die Qualifika-

tion als Auslagerung. Dies führt namentlich dazu, dass die Befugnis zu 

(sachgerechten) Auflagen der formell-gesetzlichen Grundlage für die Aus-

lagerung inhärent ist. In Art. 67 Abs. 3 EnG werden für den Fall des Beizugs 

von Dritten die Mindestinhalte des Leistungsauftrags festgelegt. In Art. 68 

EnG wird ergänzend statuiert, dass alle Personen, die mit dem Vollzug die-

ses Gesetzes betraut sind, dem Amtsgeheimnis unterliegen. Die gesetzli-

che Grundlage der Bedarfsverwaltung in Form der Auslagerung gemäss 

Art. 67 EnG und Art. 39 Abs. 2 CO2-Gesetz (und Art. 130 Abs. 6 CO2-Ver-

ordnung) deckt damit auch die mit der Auslagerung verbundenen Auflagen 

ab. Diese Deckung geht allerdings nur soweit, wie die zur Bewerkstelligung 

der Auslagerung gewählte Lösung und Auflagen im öffentlichen Interesse 

liegen und verhältnismässig sind (Art. 5 Abs. 2 BV), um das verfolgte Ziel 

B-2457/2020 

Seite 29 

bzw. das die Auslagerung rechtfertigende öffentliche Interesse zu verwirk-

lichen (STÖCKLI/MARXER, in: Kratz/Merker/Tami/Rechsteiner [Hrsg.], Kom-

mentar zum Energierecht, Band III, Bern 2020, Art. 67 N 5). 

4.3.4 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, der Auslagerung fehle die ge-

nügende gesetzliche Grundlage für einen Grundrechtseingriff (Be-

schwerde, Rz. 114, Rz. 120). Soweit sich die Beschwerdeführerin selbst 

als Grundrechtsträgerin sieht, ist ihr dahingehend zuzustimmen, dass dies 

in Bezug auf die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV jedenfalls soweit 

zutreffen kann, als Auflagen in Frage stehen, die darauf abzielen, sich über 

ihre Rolle als Anbieterin im vorliegenden Beschaffungsverfahren hinaus 

einschränkend auf ihre wirtschaftliche Betätigung auszuwirken. Anderer-

seits hat sie nicht einen wirtschaftsverfassungsrechtlichen Anspruch da-

rauf, staatliche Aufträge zu erhalten (Urteil des BGer 2D_29/2012 vom 

21. November 2012 E. 5 "Wasserfassung Kraftwerk") bzw. auf einen Zu-

schlag bzw. eine Ausschreibung des Auftrags, die mit möglichst wenig Vor-

gaben der Auftraggeberseite in Bezug auf die Ausführung des in Frage ste-

henden Auftrags selbst verbunden ist. Immerhin wird die Möglichkeit ga-

rantiert, an öffentlichen Submissionen nach sachgerechten und wettbe-

werbsneutral ausgestalteten Zulassungsbedingungen teilnehmen zu kön-

nen (Urteil des BGer 2C_563/2016 vom 30. Dezember 2016 E. 1.3.2 "Be-

triebshaftpflichtversicherung"). Dies gilt als Ausfluss des in der Wirtschafts-

freiheit mitenthaltenen Anspruchs auf Gleichbehandlung der Konkurrenten 

(Urteile des BGer 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 2.3 "Flughafen-

piste 28"). 

4.3.5 Die Beschwerdeführerin beruft sich in Bezug auf sämtliche angefoch-

tenen Eignungskriterien bzw. Auflagen auf das energierechtliche Koopera-

tionsprinzip als spezialgesetzliche Rahmenbedingung für die in Frage ste-

hende Auslagerung (insb. Replik, Rz. 49 ff.). Dies schliesse die Anwendung 

des Subordinationsprinzips aus. Gleichwohl wolle die Vergabestelle die pri-

vaten Leistungserbringerinnen wie subordinierte Verwaltungseinheiten be-

handeln (Stellungnahme vom 2. Oktober 2020, Rz. 7). Tatsächlich koordi-

nieren nach dem Energiegesetz Bund und Kantone ihre Energiepolitik und 

berücksichtigen die Anstrengungen der Wirtschaft und der Gemeinden 

(Art. 4 Abs. 1 EnG). Das Verhältnis zu Wirtschaftsakteuren, soweit diese 

mit dem Vollzug des Gesetzes betraut werden, ist dagegen im Speziellen 

in Art. 4 Abs. 2 EnG geregelt. Nach dieser Bestimmung arbeiten der Bund, 

und im Rahmen ihrer Zuständigkeit die Kantone und Gemeinden, "für den 

Vollzug dieses Gesetzes mit den Organisationen der Wirtschaft zusam-

B-2457/2020 

Seite 30 

men". Mit der Regelung der Zusammenarbeit im Vollzug soll privates Fach-

wissen mobilisiert und die Akzeptanz der getroffenen Regelungen erhöht 

werden. Die Regelung nach Art. 4 Abs. 2 EnG wird wiederum in Art. 67 

EnG konkretisiert, wonach Dritte zum Vollzug des EnG beigezogen werden 

können (SIMONE WALTHER, in: Kommentar zum Energierecht, a.a.O., Art. 4 

EnG N 10 f.). Selbst wenn Dritte nach Massgabe der Kooperation nach 

Art. 4 Abs. 2 EnG zum Vollzug beigezogen werden, ist die Erfüllung der 

öffentlichen Aufgabe zu gewährleisten. Dabei besteht gestützt auf Art. 4 

EnG kein Anspruch auf einen Auftrag, denn der Begriff der Zusammenar-

beit ist für sich zu vage und erhält erst im Lichte der folgenden Bestimmun-

gen seine spezifische Bedeutung (WALTHER, in: Kommentar zum Energie-

recht, a.a.O, Art. 4 N 4; BERNHARD EHRENZELLER/KONRAD SAHLFELD, in: St. 

Galler Kommentar Bundesverfassung, a.a.O., Art. 61a N 17). Gleicher-

massen besteht auch kein aus dem Energiegesetz ableitbarer Anspruch 

auf eine bestimmte Ausgestaltung der Auslagerung. Vielmehr hat der Bund 

sowohl die Interessen der beratenen Unternehmen als auch die aufgrund 

der Energiegesetzgebung zu verfolgenden öffentlichen Interessen gegen-

über den Anbieterinnen des vorliegenden Beschaffungsverfahrens zu wah-

ren. Er soll zwar nach Art. 4 Abs. 2 EnG mit den Organisationen der Wirt-

schaft zusammenarbeiten. Soweit die Beschwerdeführerin darüber hinaus 

gehend geltend macht, dass der Wirtschaft eine mitgestaltende, tragende 

Rolle zukommen soll, verwechselt sie das Verhältnis der öffentlichen Hand 

mit den Unternehmen, die im Rahmen ihrer Bemühungen um haushälteri-

schen Umgang mit Energie die Beratungsleistungen beziehen, mit dem 

Gesetzesvollzug (bzw. dem Organisieren und Erbringen der Beratungsleis-

tungen). Das lässt sich exemplarisch an den von der Beschwerdeführerin 

zitierten Materialien zeigen. Die Beschwerdeführerin beruft sich insbeson-

dere auf das Amtliche Bulletin der Beratung im Ständerat (Beratung vom 

21. September 2015, Votum Bischofberger; AB 2015 S 935). Ständerat Ivo 

Bischofberger erklärte namens der vorberatenden Kommission, dass sich 

das Subsidiaritätsprinzip – meint: entgegen der in der Botschaft vertrete-

nen Ansicht des Bundesrates – bewährt habe und dadurch ein Bestandteil 

des wirtschaftlichen Erfolgsmodells Schweiz sei. Ausserdem sei auch in 

Artikel 6 der Einbezug der Wirtschaft – Stichwort: Grundsatz zur Prüfung 

freiwilliger Massnahmen – in den Entwurf aufgenommen worden. Dieses 

Votum hat folgerichtig nicht Art. 4 Abs. 2 EnG, sondern Art. 4 Abs. 3 EnG 

und damit das Verhältnis des Bundes (unter anderem) zu den beratenen 

Unternehmen zum Gegenstand. Weder Art. 4 Abs. 2 EnG noch Art. 4  

Abs. 3 EnG sind so zu verstehen, dass der Bund in besonderer Weise auf 

die Akzeptanz durch die Wirtschaftsorganisationen, die mit dem Vollzug 

B-2457/2020 

Seite 31 

betraut sind, zu achten hat. Vielmehr soll durch den Beizug der Wirtschafts-

organisationen dank deren Wirtschaftsnähe die Akzeptanz durch die bera-

tenen Unternehmen erhöht werden. Folgerichtig sieht die Gesetzgebung 

(Art. 67 Abs. 1 Bst. b und d EnG sowie Art. 39 Abs. 2 CO2-Gesetz) auch 

keine Verpflichtung zur Auslagerung vor, sondern stellt eine solche in das 

Ermessen der Vergabestelle, worauf diese zurecht hinweist (Duplik im 

Hauptverfahren vom 23. September 2020, Rz. 10). Damit erweist sich die 

entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin als unbegründet. 

5.  

5.1 Die Beschwerdeführerin rügt, mit den Eignungskriterien EK08, EK15, 

EK16, EK17, EK18, EK22, EK23 und EK25 stelle die Vergabestelle keine 

Eignungskriterien, sondern sachfremde und unverhältnismässig weitge-

hende Auflagen auf (Replik im Hauptverfahren vom 11. März 2020, Rz. 79; 

Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 67 ff.). Sie rügt sodann qualifizierte Er-

messensfehler bei der Festlegung der aufgezählten und als Auflagen be-

zeichneten Eignungskriterien (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 133 ff., 

Rz. 135). 

5.2 Die Vergabestelle entgegnet, es könne offenbleiben, ob Eignungskrite-

rien tatsächlich Auflagen darstellten, weil es ohnehin im Ermessen der 

Vergabestelle liege, solche in die Ausschreibung aufzunehmen, sofern die 

Grundsätze des Beschaffungsrechts respektiert würden (Stellungnahme 

zu den prozessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 29 f.). Zur Ausge-

staltung der Ausschreibung hält sie fest, es stehe der Vergabestelle nach 

konstanter Rechtsprechung grundsätzlich frei, zu bestimmen, was sie be-

nötigt und welche konkreten Anforderungen sie stellt. Als gewichtiges In-

strument in der Schweizerischen Energie- und Klimapolitik sei es für die 

Erreichung der entsprechenden Energie- und Klimaziele unabdingbar, 

dass Zielvereinbarungen eine hohe Qualität aufweisen. Zielvereinbarun-

gen müssten auf das jeweilige Unternehmen zugeschnittene Massnahmen 

enthalten und für Unternehmen tragbar sein. Bei der hohen Anzahl abzu-

schliessender Zielvereinbarungen sei zudem die Gleichbehandlung der 

Unternehmen zu gewährleisten (Stellungnahme zu den prozessualen An-

trägen vom 16. Juni 2020, Rz. 12 ff., Rz. 15). 

  

B-2457/2020 

Seite 32 

5.3  

5.3.1 Vorab ist auf die Ermessensausübung bei Auslagerungen, nament-

lich bei der Aufstellung von spezifischen Vorgaben, einzugehen (zur kon-

kreten Prüfung der einzelnen Eignungskriterien vgl. E. 6 hiernach). Aus-

gangspunkt der Klärung dieses Ermessens bildet die Eignungsprüfung. Im 

Rahmen eines Vergabeverfahrens ist die Befähigung jedes einzelnen Be-

werbers zur Ausführung des Auftrags mit Eignungskriterien zu prüfen. Die 

Eignung ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende 

den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen 

kann. Die Auftraggeberin stellt dazu Eignungskriterien auf (vgl. Art. 9  

Abs. 1 aBöB). Die Auftraggeberin gibt die Eignungskriterien und die erfor-

derlichen Nachweise in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsun-

terlagen bekannt (vgl. Art. 9 Abs. 2 aBöB). Fehlende Eignung beziehungs-

weise das Nichterfüllen der Eignungskriterien führt zum Ausschluss vom 

Verfahren (vgl. Art. 11 Bst. a aBöB). Nach Art. 9 Abs. 2 aVöB trägt die Auf-

traggeberin bei der Bezeichnung der für die Eignung notwendigen Nach-

weise Art und Umfang des Auftrages Rechnung. Das Bundesverwaltungs-

gericht leitet in ständiger Rechtsprechung daraus ab, dass die Eignungs-

kriterien auftragsspezifisch beziehungsweise leistungsbezogen sein müs-

sen (Zwischenentscheid des BVGer B-3237/2020 vom 5. August 2020 

E. 6.1 und E. 6.2; Urteil des BVGer B-4860/2010 vom 13. Juli 2011 E. 3 mit 

Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 237 Rz. 555 mit Hin-

weisen). Zum Beispiel ist im vorliegenden Vergabeverfahren betreffend das 

Los 1 offensichtlich nicht zu beanstanden, dass die Anbieterinnen gemäss 

EK11 "Qualitätsmanagementsystem" nachweisen müssen, dass sie zur 

Gewährleistung der Qualität über ein Qualitätsmanagementsystem verfü-

gen, denn zwischen der Gewährleistung qualitativ hochstehender Auf-

tragserfüllung und einem bei der Anbieterin vorhandenen Qualitätsmana-

gementsystem besteht durchaus ein Zusammenhang. 

5.3.2 Die beanstandeten Eignungskriterien EK08, EK15, EK16, EK17, 

EK18, EK22, EK23 und EK25 unterscheiden sich von den soeben be-

schriebenen Eignungskriterien (vgl. E. 5.3.1) insofern, als sie nach den Be-

hauptungen der Beschwerdeführerin über die Anforderungen hinausge-

hen, die üblicherweise im Rahmen der Eignungsprüfung aufgestellt wer-

den. Es handelt sich vielmehr um im Hinblick auf die Übernahme der öf-

fentlichen Aufgabe gestellte Anforderungen, die die Beschwerdeführerin 

als Auflagen bezeichnet. Eine derartige Anforderung enthält aber auch 

etwa das seitens der Beschwerdeführerin nicht beanstandete EK19 "Kom-

munikationssystem". Nach diesem soll sich die Anbieterin verpflichten, 

B-2457/2020 

Seite 33 

sämtliche Kommunikationsmassnahmen, wie z.B. den Internetauftritt, 

Prospekte und Flyers, Mailings, Präsentationen, Geschäftsberichte und 

Kennzahlen, die einen Bezug zum vorliegenden Auftrag haben, mit der Auf-

traggeberin abzustimmen und abzusprechen. Die Auftraggeberin verlangt 

in diesem Zusammenhang, dass nur durch sie freigegebene Kommunika-

tionsmassnahmen durchgeführt werden dürfen. 

Auch in Bezug die Aufstellung von solchen sich aus der Auslagerung erge-

benden Anforderungen muss der Auftraggeberin ein Ermessensspielraum 

zukommen. Die Auslagerung einer öffentlichen Aufgabe an Private erfor-

dert namentlich, dass die Erfüllung der Aufgabe trotz der Übertragung ge-

währleistet ist. Dem trägt die Vergabestelle Rechnung, indem sie entspre-

chende Anforderungen definiert. Mit einer Auslagerung ist naturgemäss 

eine über normale Aufträge hinausgehende Beschränkung des unterneh-

merischen Spielraums der mit der Aufgabe betrauten Privaten verbunden. 

Die Vergabestelle verfügt demnach bei einer Auslagerung über ein gewis-

ses Ermessen beim Entscheid, ob und welche Auflagen sie vorsieht, um 

die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe sicherzustellen. Das führt entgegen 

der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin dazu, dass die Anbieterin-

nen, welche sich um einen öffentlichen Auftrag im Rahmen einer Auslage-

rung bemühen, sich im Vergleich zu gewöhnlichen Vergaben eine spürba-

rere Einschränkung ihres unternehmerischen Spielraums gefallen lassen 

müssen. Aufgrund der Bindung der Vergabestelle an die Verfassung be-

steht indes der Vorbehalt, dass gemäss Art. 8 BV das Rechtsgleichheits-

gebot gewahrt bleibt und die Anforderungen gemäss Art. 5 Abs. 2 BV im 

öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind (GIOVANNI BIAGGINI, 

in: St. Galler Kommentar BV, a.a.O., Art. 178 N 34; siehe zum Vergleich 

das Prüfraster bei einer Baukonzession im Luftfahrtrecht, BGE 126 II 522, 

569; vgl. auch E. 4.3.1 hiervor). Ausserdem müssen Auflagen die Grund-

sätze des Vergaberechts wahren (vgl. mutatis mutandis den Entscheid des 

Verwaltungsgerichts Luzern, V 05 177, vom 23. September 2005, publiziert 

in: LGVE 2005 II Nr. 5, E. 4. b) aa)). 

5.3.3 Im Rahmen einer Beschwerde kann die Verletzung des Bundes-

rechts einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens so-

wie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen 

Sachverhalts gerügt werden (Art. 26 Abs. 1 aBöB i.V.m. Art. 49 VwVG). Un-

angemessenheit kann im Vergaberecht grundsätzlich und damit auch im 

Rahmen einer Beschwerde gegen die Ausschreibung gemäss Art. 31 aBöB 

i.V.m. Art. 29 Bst. b aBöB allerdings nicht gerügt werden (Urteil des BVGer 

B-2457/2020 

Seite 34 

B-879/2020 vom 8. März 2021 E. 2.4 i.V.m. E. 7.3 "Produkte zur Aussen-

reinigung II"; FETZ/STEINER, a.a.O., Rz. 193 i.V.m. Rz. 207). Die Überprü-

fung der Ausübung des Ermessens im Rahmen der Definition von mit der 

Auslagerung verbundener Vorgaben im Beschwerdeverfahren vor Bundes-

verwaltungsgericht folgt dementsprechend derjenigen bei der Überprüfung 

von Eignungskriterien. Nach konstanter Rechtsprechung steht der Verga-

bestelle bei der Wahl der Eignungskriterien und der Eignungsnachweise 

sowie bei der Bewertung dieser Kriterien ein grosser Ermessensspielraum 

zu, den das Bundesverwaltungsgericht zu respektieren hat. Da im Be-

schwerdeverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden kann (vgl.  

Art. 31 aBöB), greift das Bundesverwaltungsgericht nur ein, wenn ein qua-

lifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; 

Zwischenentscheid des BVGer B-3237/2020 vom 5. August 2020 E. 6.3 

"Kameras Nordtangente BS"; Urteil des BVGer B-4904/2013 vom 14. März 

2014 E. 4.4 "Monte Ceneri"; Zwischenentscheide des Bundesverwaltungs-

gerichts B-3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 3.1.3 und 3.2.1, B-504/2009 

vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1; HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar, 

in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 1. Auflage, Zürich 

2011, Rz. 5 zu Art. 9 aBöB). Dementsprechend kann auch die Rüge, eine 

im Rahmen einer Auslagerung definierte besondere Anforderung an Anbie-

tende sei nicht angemessen, nicht gehört werden (Art. 31 aBöB). 

6.   

6.1 Im Folgenden gilt es, die einzelnen Eignungskriterien bzw. auslage-

rungsspezifischen Anforderungen, so wie sie in der Ausschreibung und den 

Ausschreibungsunterlagen vorgesehen sind, zu prüfen. 

6.1.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet vorab die Laufzeit des Grund-

auftrags und der Optionen gemäss Ziff. 2.9 der Ausschreibung. Die Ziff. 2.9 

(Auszug) der Ausschreibung lautet wie folgt (Ausschreibung Projekt-ID 

203150 per 21. April 2020): 

"[…] Beschreibung der Optionen: Laufzeit nach Ziff. 2.8 aufgeteilt in Grundauf-

trag 01.10.2020 – 31.12.2020 und Option 01.01.2021 – 31.12.2026. Option 1: 

Betrieb Beraterpool / Option 2: Verlängerung Betrieb Beraterpool um zwei 

Jahre […]" 

Aus dem Pflichtenheft (S. 16) ergibt sich, dass im Rahmen der Option 1 

vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Dezember 2024 Leistungen bezogen wer-

den sollen. In diesem Zusammenhang bemängelt die Beschwerdeführerin 

auch die Kündigungsfrist insbesondere in Bezug auf die bereits nach dem 

B-2457/2020 

Seite 35 

bisher zur Anwendung kommenden Beratungssystem geschlossenen Ver-

träge der Unternehmen mit den Beraterpools. Im Pflichtenheft wird diesbe-

züglich auf S. 8 das Folgende vorgegeben (Pflichtenheft, S. 8, Auszug): 

"[…] Den (meint: zu beratenden) Unternehmen steht es frei, bei den Berater-

pools Offerten einzuholen und den von ihnen gewünschten Beraterpool bzw. 

Energieberater mit den gewünschten Beratungsdienstleistungen zu beauftra-

gen. Zudem müssen Unternehmen, welche eine Zielvereinbarung abgeschlos-

sen haben, den Energieberater bzw. den Beraterpool innerhalb einer ange-

messenen Kündigungsfrist wechseln können. […]" 

6.1.2  

6.1.2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit den Vorgaben zur Lauf-

zeit des Grundauftrags und der Optionen werde in gegen die Eigentums-

garantie (Art. 26 BV) verstossender Weise in bestehende Zielvereinbarun-

gen der Beschwerdeführerin als bisherige Dienstleisterin eingegriffen, weil 

sie aufgrund der Neuregelung des Zielvereinbarungssystems am 1. Januar 

2021 ihre bisherigen Verträge künden müsse (Beschwerde vom 11. Mai 

2020, Rz. 126 ff.). Die Beschwerdeführerin rügt zugleich, die in der Aus-

schreibung vorgesehene Laufzeit der Option beeinträchtige die mit dem 

Abschluss von Zielvereinbarungen anzustrebende maximale Umweltwir-

kung (Art. 46 Abs. 2 EnG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 Bst. b EnG). So sei für die 

neuen Verträge zwischen einem Beraterpool und dem beratenen Unter-

nehmen der Vertragsbeginn auf den 1. Januar 2021 angesetzt. Um diese 

Vorgabe einzuhalten, müssten laufende Verträge, die grösstenteils noch 

bis mindestens ins Jahr 2023 gültig seien, gekündigt werden. Der mit die-

ser Umstellung verbundene Aufwand fliesse in die Administration statt in 

die Umweltwirkung. Schliesslich sei das Vertragsende für die neuen Ver-

träge auf den 31. Dezember 2024 und mit Verlängerung auf den 31. De-

zember 2026 festgelegt worden. Dann gehe für Unternehmen der ganze 

Prozess wieder von vorne los. Die damit einhergehende Planungsunsi-

cherheit und Ungewissheit über zukünftige Rahmenbedingungen wirke in-

vestitionshemmend und beinhalte damit negative Anreize auf die anzustre-

bende Umweltwirkung (Replik im Hauptverfahren vom 2. September 2020, 

Rz. 66). 

6.1.2.2 Zugleich rügt die Beschwerdeführerin, mit den vorgeschriebenen 

Möglichkeiten der Unternehmen, den Energieberater innert angemessener 

Frist wechseln zu können, werde in die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) der 

Beschwerdeführerin als bisherige Anbieterin eingegriffen (Beschwerde 

vom 11. Mai 2020, Rz. 126 ff.). 

B-2457/2020 

Seite 36 

6.1.3  

6.1.3.1 Die Vergabestelle führt zum gerügten Eingriff in die Eigentumsga-

rantie, der daraus resultiere, dass mit der Neuausschreibung in beste-

hende Rechtsverhältnisse der Beschwerdeführerin als bisheriger Leis-

tungserbringerin eingegriffen werde, aus, dass die Beschwerdeführerin 

vom Bund bis Ende Jahr 2022 mit Arbeiten im Zusammenhang mit Zielver-

einbarungen beauftragt worden sei und es nicht ersichtlich sei, inwiefern 

die Neuausschreibung in die Eigentumsgarantie der bisherigen Auftrag-

nehmerin eingreife (Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen 

vom 16. Juni 2020, Rz. 31). Im Zusammenhang mit dem gerügten Eingriff 

in die Umweltwirkung aufgrund der Laufzeiten des Grundauftrags und der 

Optionen bringt sie vor, gemäss Art. 21 aBöB erhalte das wirtschaftlich 

günstigste Angebot den Auftrag und gemäss Art. 1 aBöB müssten die 

Gleichbehandlung sowie wirksamer Wettbewerb gewährleistet werden, 

weshalb öffentliche Aufträge, die über längere Zeit erbracht würden, in re-

gelmässigen Abständen auf den Markt gebracht werden müssten. Die 

Dauer von vier bzw. sechs Jahren entspreche zudem den Vorgaben ge-

mäss Art. 15a aVöB "Vertragsdauer bei wiederkehrenden Leistungen". So-

lange es sich bei Mehrkosten nicht um unverhältnismässige oder substan-

zielle Mehrkosten handle (Art. 36 Abs. 2 Bst. d aVöB), seien diese hinzu-

nehmen. Ein allfälliger Anbieterwechsel hätte mit der vorliegend strittigen 

Ausschreibung keine übermässigen Kosten zur Folge. Die von der Be-

schwerdeführerin vorgebrachten Mehrkosten seien denn auch im Wesent-

lichen durch von der Vergabestelle vorgenommene grundsätzlichen Um-

strukturierungen im Zielvereinbarungssystem (z.B. IT-Lösung) und nicht 

durch einen allfälligen Anbieterwechsel begründet (Duplik im Hauptverfah-

ren vom 23. September 2020, Rz. 7). 

Die Vergabestelle vertritt schliesslich die Auffassung, die mit der Zielver-

einbarung einhergehenden finanziellen Anreize und nicht die Modalitäten, 

wie eine solche erarbeitet werde, seien für den Abschluss der Vereinba-

rung ausschlaggebend. Der Grossteil der Zielvereinbarungen werde nach 

Stand heute im Hinblick auf die Rückerstattung des Netzzuschlags und/ 

oder der CO2-Abgabe oder aber für die Erfüllung des Grossverbraucherar-

tikels der Kantone abgeschlossen. Das Vorbringen der Beschwerdeführe-

rin betreffend eine angebliche Verminderung der Umweltwirkung sei dem-

gegenüber eine reine Mutmassung (Duplik im Hauptverfahren vom  

23. September 2020, Rz. 22). 

B-2457/2020 

Seite 37 

6.1.3.2 Zu den gerügten Eingriffen in die Eigentumsgarantie durch die vor-

gegebene Laufzeit des Grundauftrags und der Optionen sowie durch die 

vorgesehene Möglichkeit, den Beraterpool innert angemessener Frist 

wechseln zu können, legt die Vergabestelle dar, es liege kein Grundrechts-

eingriff vor. Es werde auch die freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen 

Tätigkeit nicht eingeschränkt, denn es handle sich um einen staatlichen 

Auftrag (Stellungnahme der Vergabestelle zu den prozessualen Begehren 

vom 16. Juni 2020, Rz. 31). 

6.1.4  

6.1.4.1 Mit der vorliegend strittigen Ausschreibung zu Los 1 wird eine öf-

fentliche Aufgabe mit der Anforderung eines Wettbewerbssystems an Pri-

vate ausgelagert, indem drei Zuschläge für parallel funktionierende Bera-

terpools vergeben werden (zur Zulässigkeit des Wettbewerbsmodells 

vgl. E. 6.4.4.2 hiernach). Der entsprechende Passus im Pflichtenheft (S. 8) 

lautet wie folgt: 

"[…] Die Bedarfsstelle beschafft […] drei Beraterpools. […] Der Zuschlag für 

die Konzeptionierung des Beraterpools gewährleistet nicht den Erhalt von Auf-

trägen für die Erarbeitung von Zielvereinbarungen. Die Beraterpools stehen 

untereinander im Wettbewerb und es ist nicht vorgesehen, die Anzahl Zielver-

einbarungen gleichmässig auf die einzelnen Beraterpools aufzuteilen. […]" 

Die Wettbewerbszielsetzung gemäss diesem System kann nur erreicht 

werden, wenn die beratenen Unternehmen den Berater und den Berater-

pool wechseln können. Dies bedeutet wiederum für die bisherigen Verträge 

zwischen der öffentlichen Auftraggeberin und der Leistungserbringerin, 

dass diese gekündigt werden können müssen und die Vertragsdauer nach 

neuem System begrenzt wird. Dabei unterliegt die Vertragsdauer bei einer 

Auslagerung insoweit denselben beschaffungsrechtlichen Bedingungen 

wie gewöhnliche öffentliche Aufträge (Art. 15a aVöB). Zwar kann auch hier 

eine längere Vertragsdauer vereinbart werden, aber darauf hat die Anbie-

terin jedenfalls ohne ganz triftige Gründe keinen Rechtsanspruch (Art. 15a 

Abs. 2 aVöB). 

Auf das vorliegend seitens der Auftraggeberin gewählte System sind also 

einerseits die Regeln des Beschaffungsrechts in Bezug auf die Laufzeit von 

Verträgen zwischen der öffentlichen Auftraggeberin und der Anbieterin an-

wendbar. Andererseits ergibt sich aus dem gewählten Wettbewerbsmodell, 

dass die Laufzeit auch im Verhältnis zwischen Beraterpool und Beratern 

sowie zwischen Beratern und beratenen Unternehmen begrenzt sein müs-

B-2457/2020 

Seite 38 

sen, wenn der Wettbewerb effektiv spielen soll. Das setzt wiederum vo-

raus, dass die entsprechenden Verträge gekündigt werden können. Die da-

mit einhergehende Beschränkung der Vertragsautonomie liegt damit je-

denfalls im öffentlichen Interesse. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass 

es im Ermessen der Auftraggeberin liegt, die Auslagerung zu bewerkstelli-

gen, indem eine Wettbewerbssituation zwischen drei Beraterpools ge-

schaffen wird (vgl. E. 6.5.4 hiernach). Das als solches zulässige Konzept 

der Vergabestelle beinhaltet zwingend auch eine vernünftige Kündbarkeit 

der Beraterverträge im Interesse der beratenen Unternehmen. Deren Inte-

ressen stehen für die Vergabestelle richtigerweise im Vordergrund. 

Soweit die Beschwerdeführerin darüber hinaus die Umweltwirkung rügt, ist 

darauf hinzuweisen, dass die Vergabestelle bereits in der Ausschreibung 

selbst durch die Definition der Eignungs- und Zuschlagskriterien angekün-

digt hat, dass die optimale Umweltwirkung nicht belohnt werden soll (vgl. 

auch Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 5.2.2). Dies 

liegt im Ermessen der Vergabestelle. Die Beschwerdeführerin kann eine 

ihren Begehren entsprechende Formulierung des in Frage stehenden Eig-

nungskriteriums (oder ein entsprechendes Zuschlagskriterium) auch nicht 

gestützt auf Art. 1 i.V.m. Art. 46 EnG erstreiten. 

6.1.4.2 Die Themenkreise wohlerworbene Rechte und Investitionsschutz 

lassen sich sowohl mit Blick auf den verfassungsrechtlichen Anspruch auf 

Vertrauensschutz (Art. 9 BV) als auch die Eigentumsgarantie gemäss 

Art. 26 BV beleuchten (BGE 139 II 28 E. 2.7.2 in fine). Besonders illustrativ 

erscheint diesbezüglich die Frage, ob sich aus dem Vertrauensschutz ge-

wisse Vorgaben in Bezug auf die Ausgestaltung von übergangsrechtlichen 

Regeln ergeben (BGE 139 II 263 E. 5 f.). Die Beschwerdeführerin rügt den 

Eingriff in bestehende Vertragsverhältnisse. Diesbezüglich ist zunächst zu 

vermerken, dass die Auftraggeberseite in Bezug auf die Festlegung der 

Vertragsdauer nach dem Konzept sowohl von Art. 15a aVöB als auch nach 

demjenigen von Art. 15 BöB über einen Ermessensspielraum verfügt; nach 

den Materialien soll dieser Bereich sogar "nicht justiziabel" sein (THOMAS 

M. FISCHER, in: Trüeb [Hrsg.], Handkommentar BöB, Zürich 2020, Rz. 17 

zu Art. 15 BöB). Aber auch soweit in vorbestehende Vertragsverhältnisse 

eingegriffen wird, muss sich die Anbieterin aufgrund des vorliegend ge-

wählten Wettbewerbskonzepts Eingriffe in die Vertragsautonomie gefallen 

lassen. Dies gilt umso eher, als die Auftraggeberseite keinen bestimmten 

Zeitpunkt für die Kündigung vorgibt, sondern eine solche innert angemes-

sener Frist erwartet, was es den Anbieterinnen und auch den Beratern er-

laubt, dem Verhältnismässigkeitsgebot Rechnung tragende Lösungen zu 

B-2457/2020 

Seite 39 

finden. In diesem bewusst eröffneten Spielraum kann nach dem Gesagten 

auch keine unzulässige Unklarheit erblickt werden. Dies, zumal es auch 

nicht das Ziel des Wettbewerbssystems ist, die Verträge flächendeckend 

in Frage zu stellen, sondern einzelfallweise die Möglichkeit zu schaffen, 

Verträge zu kündigen. Damit ist auch für den Fall, dass mit der zu beurtei-

lenden Auflage in die Eigentumsgarantie eingegriffen wird, jedenfalls kein 

unverhältnismässiger Eingriff festzustellen. Die diesbezügliche Rüge der 

Beschwerdeführerin erweist sich somit als unbegründet. 

6.2  

6.2.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt das Eignungskriterium EK15 

"Politische Einflussnahme". Die Ausschreibung sieht mit EK15 das Fol-

gende vor (Ausschreibung Projekt-ID 203150 per 21. April 2020, Ziff. 3.8): 

"EK15 Politische Einflussnahme 

Der Anbieter vertritt die Interessen der Kantone und des Bundes und ist im 

Zusammenhang mit dem vorliegenden Auftrag mitverantwortlich für die kor-

rekte und einheitliche Umsetzung der Vorgaben aus der Energie- und CO2-

Gesetzgebung. Er bestätigt im Rahmen des vorliegenden Auftrages seine Be-

reitschaft, die Leistungen als Vollzugsaufgabe auszuführen und im Gegenzug 

auf die direkte oder indirekte politische Einflussnahme auf die Energie- und 

CO2-Gesetzgebung zu verzichten, die einen Zusammenhang oder eine Inter-

ferenz mit dem vorliegenden Auftrag hat." 

6.2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle habe mit EK15 "Poli-

tische Einflussnahme" eine Auflage ohne gesetzliche Grundlage aufge-

nommen (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 68, Rz. 71). Die Vergabe-

stelle habe ferner vergaberechtliche Vorgaben bei der Festlegung von Eig-

nungskriterien verletzt, indem sie mit EK15 vorgegeben habe, dass sich 

Anbieter der politischen Meinungsäusserung enthalten und eine entspre-

chende schriftliche Erklärung unterzeichnen müssten, was weder auftrags- 

noch leistungsspezifisch sei. Die Vergabestelle habe damit ihr Ermessen 

in rechtsfehlerhafter Weise überschritten (Beschwerde vom 11. Mai 2020, 

Rz. 76, Rz. 82). Überdies würde mit der Auflage gemäss EK15 in unge-

rechtfertigter Weise in die Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV) einge-

griffen (Beschwerde vom 11. Mai 2020, Rz. 123). 

6.2.3 Die Vergabestelle entgegnet, die Eignungskriterien, und damit auch 

EK15 "Politische Einflussnahme", hätten einen sachlichen Bezug zur 

Vergabe und würden weder im Widerspruch zum zu vergebenden Auftrag 

stehen noch den Wettbewerb beschränken. Es liege überdies keine unzu-

B-2457/2020 

Seite 40 

lässige Ermessensüberschreitung vor (Stellungnahme zu den prozessua-

len Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 13 ff., Rz. 57). Sie habe EK15 "Politi-

sche Einflussnahme", EK16 "Interessenkonflikt" und EK22 "Transparenz 

betreffend Aufträgen und Angeboten" verfasst, um die Neutralität und Un-

abhängigkeit der zum Vollzug der CO2-Gesetzgebung beigezogenen Drit-

ten vollumfänglich zu gewährleisten (Stellungnahme zu den prozessualen 

Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 17). Mit der Ausschreibung und den Un-

terlagen werde überdies nicht in Grundrechte eingegriffen. So werde die 

freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit nicht beschränkt, denn 

es handle sich um einen staatlichen Auftrag (Stellungnahme zu den pro-

zessualen Anträgen vom 16. Juni 2020, Rz. 31). Selbst wenn von einem 

Eingriff ausgegangen würde, sei dieser gemäss Art. 36 BV gerechtfertigt: 

Der Eingriff sei gesetzlich vorgesehen (Art. 39 ff. E