# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9f183b8d-cffa-5320-9472-2549324a47ca
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-12
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 12.12.2018 VD.2018.176 (AG.2018.812)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2018-176_2018-12-12.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2018.176

 

URTEIL

 

vom 12. Dezember 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André
Equey, Dr. Annatina Wirz   

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Susanna Baumgartner Morin 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

c/o [...] 

vertreten durch [...], Advokat,

[…] 

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 28. September 2018

 

betreffend Wegweisung nach Art.
64 AuG

Sachverhalt

 

Der aus Guinea
stammende A____ (nachfolgend Rekurrent), geb. [...] 1984, reiste am 23. September
2001 als Asylbewerber in die Schweiz ein. Das damalige Bundesamt für
Flüchtlinge lehnte am 10. Juli 2002 sein Asylgesuch ab. Die auf den 24. Juli
2002 hin verfügte Wegweisung konnte aufgrund fehlender Reisedokumente nicht
vollzogen werden. Mit Urteilen der Jugendanwaltschaft Basel-Stadt vom 4. Juli
2002, des Polizeigerichts Basel-Stadt vom 25. Februar 2004 und vom 14. Juli
2004 sowie des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 1. Dezember 2004 wurde
der Rekurrent jeweils wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu
Bussen verurteilt. Hinzu trat eine Verurteilung des Strafbefehlsrichters
Basel-Stadt vom 8. Oktober 2003 wegen Zuwiderhandlung gegen fremdenpolizeiliche
Vorschriften. [...] 2005 wurde B____ als Sohn des Rekurrenten und von C____
geboren. Dieser hat das Schweizer Bürgerrecht. Dem Rekurrenten wurde mit
Verfügung vom 1. Februar 2006 die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei
seiner Lebenspartnerin und dem gemeinsamen Sohn erteilt. Mit Urteilen des
Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 19. Oktober 2005 und vom
28. Juni 2006 wurde der Rekurrent wiederum wegen Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz zu Bussen verurteilt. Hinzu kamen zwei Verurteilungen zu
Bussen durch das Strafgericht Basel-Stadt vom 1. November 2006 und vom
21. Februar 2007 wegen Benützens eines öffentlichen Verkehrsmittels ohne
gültigen Fahrausweis. Mit Urteil des Strafbefehlsrichters Basel-Stadt vom 4. Juni
2008 wurde der Rekurrent wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 30.–
sowie zu einer Busse von CHF 300.– verurteilt. Am 6. Dezember 2010
wurde er wegen des Verdachts auf Begehung von Betäubungsmitteldelikten in Sicherheitshaft
genommen. Mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 14. April 2011
wurde der Rekurrent wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz,
mehrfacher einfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und
mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu einer Freiheitsstrafe
von 2 ¾ Jahren, davon 21 Monate mit bedingtem Strafvollzug, und einer
Busse von CHF 300.– verurteilt und die zuvor ausgesprochene bedingte Geldstrafe
für vollziehbar erklärt. Mit Verfügung vom 20. September 2011 verweigerte
das Migrationsamt Basel-Stadt die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des
Rekurrenten und wies diesen aus der Schweiz weg. Den dagegen erhobenen Rekurs
wies das Appellationsgericht letztinstanzlich mit Urteil vom 31. Mai 2013
ab. Nach seiner Haftentlassung am 5. Dezember 2011 hielt sich der
Rekurrent vom 4. April 2012 bis zum 4. Mai 2012 zusammen mit seiner
Lebenspartnerin und seinem Sohn B____ in Guinea auf. Da der Rekurrent einer
Ausreiseaufforderung vom 15. Oktober 2013 keine Folge leistete, liess das
Migrationsamt ihn zur Fahndung ausschreiben. Der Rekurrent wurde vom 5. bis zum
7. März 2014 wegen Verdachts der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
vorläufig festgenommen. Das Migrationsamt verfügte am 7. März 2014 eine
dreimonatige Ausschaffungshaft. Diese wurde mit Urteil des Appellationsgerichts
vom 10. März 2014 bestätigt. Mit Verfügung des damaligen Bundesamts für
Migration (heute: Staatssekretariat für Migration) vom 18. März 2014 wurde
der Rekurrent mit einem Einreiseverbot vom 20. März 2014 bis zum
19. März 2019 belegt. Die Ausschaffung nach Guinea wurde am 19. März
2014 vollzogen. Am 6. Februar 2015 wurde der Rekurrent anlässlich einer
Polizeikontrolle wegen Verstosses gegen das Einreiseverbot vorläufig
festgenommen. Er gab anlässlich einer Einvernahme vom 7. Februar 2015 an,
möglicherweise seit September 2014 wieder in der Schweiz zu sein. Mit Verfügung
vom 7. Februar 2015 wurde der Rekurrent aus der Schweiz weggewiesen. Die
gleichzeitig angeordnete Ausschaffungshaft wurde am 9. Februar 2015 durch
das Appellationsgericht bestätigt. Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
verurteilte den Rekurrenten am 8. Februar 2015 zu einer Freiheitsstrafe
von sechs Monaten und einer Busse von CHF 300.– wegen rechtswidriger
Einreise, rechtswidrigem Aufenthalt und Diensterschwerung und am 21. Juni
2016 zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten und einer Busse von
CHF 500.– wegen mehrfachen Vergehen und Übertretungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz sowie rechtswidrigem Aufenthalt. Der Rekurrent war vom
22. Juli 2016 bis zum 6. Februar 2017 zur Verbüssung der
ausgesprochenen Freiheitsstrafen inhaftiert.

 

Am
1. Februar 2017 ersuchte der Rekurrent das Migrationsamt um Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten Familiennachzug zu D____,
geb. [...] 2007, Tochter von E____ und Schweizer Bürgerin. Die Mutter von D____
war am 28. Januar 2015 nach mehrjähriger Krebserkrankung verstorben. Im
Zeitpunkt ihres Todes war F____ als Vater von D____ eingetragen. Die Kindes-
und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Leimental hatte mit Verfügung vom
9. Februar 2015 vorsorglich eine Vormundschaft für D____ errichtet, die
bei ihrer Tante in Familienpflege lebte. Mit Entscheid des Zivilkreisgerichts
Basel-Landschaft West vom 15. März 2016 war das Kindsverhältnis zu F____
aufgehoben worden und mit Entscheid vom 24. Januar 2017 die gegen den
Rekurrenten erhobene Vaterschaftsklage als erledigt abgeschrieben worden,
nachdem dieser D____ als sein Kind anerkannt hatte. Mit Entscheid vom
21. März 2017 hatte die KESB Leimental die für D____ vorsorglich errichtete
Vormundschaft aufgehoben und dem Rekurrenten die elterliche Sorge zugeteilt.
Gleichzeitig war eine Beistandschaft für D____ errichtet und festgestellt
worden, dass diese weiterhin in Pflege bei ihrer Tante und deren Ehemann
verbleibe. Das Migrationsamt teilte dem Rekurrenten mit Schreiben vom
9. Februar 2017 mit, dass die Zulassungsvoraussetzungen für die beantragte
Aufenthaltsbewilligung nicht offensichtlich erfüllt seien, weshalb er das
Bewilligungsverfahren im Ausland abwarten müsse. Nach Gewährung des rechtlichen
Gehörs wies das Migrationsamt mit Verfügung vom 10. August 2018 das Gesuch
des Rekurrenten vom 1. Februar 2017 ab; der dagegen erhobene Rekurs ist
derzeit noch hängig. Mit Verfügung vom gleichen Tag wies das Migrationsamt den
Rekurrenten aus der Schweiz weg und ordnete eine Ausreisefrist bis zum 16.
November 2018 an. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend JSD) wies
den dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 28. September 2018 ab.

 

Dagegen erhob
der Rekurrent mit Eingabe vom 4. Oktober 2018 begründeten Rekurs an den
Regierungsrat. Er beantragt die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des
Entscheids des JSD vom 28. September 2018 und den Verzicht auf seine
Wegweisung „zum jetzigen Zeitpunkt“. Eventualiter sei ihm die unentgeltliche
Rechtspflege mit [...] zu bewilligen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragt er, dem Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Das
Präsidialdepartement überwies den Rekurs mit Schreiben vom 5. Oktober 2018
dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Die Verfahrensleitung erkannte dem Rekurs
mit Verfügung vom 9. Oktober 2018 aufschiebende Wirkung zu und bewilligte
dem Rekurrenten die unentgeltliche Rechtspflege. Mit Eingabe vom
15. Oktober 2018 reichte der Rekurrent den von der Verfahrensleitung
angeforderten Entscheid der KESB Leimental vom 21. März 2017 ein. Das JSD
schloss in seiner Stellungnahme vom 15. Oktober 2018 auf die kostenfällige
Abweisung des Rekurses. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich,
soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich
aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 5. Oktober
2018 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in
Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG,
SG 270.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1
Ziff. 11 i.V.m. § 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,
SG 154.100]). Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids
von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert
ist. Auf den im Übrigen frist- und formgerechten Rekurs ist einzutreten.

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches
Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr
Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Gemäss der höchstrichterlichen
Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines
ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen
Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen
(BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2017.57 vom 2. Mai
2017 E. 1.2).

 

1.3      In
der Begründung seines Rekurses macht der Rekurrent geltend, von seiner
Wegweisung sei abzusehen, solange über sein Gesuch um umgekehrten
Familiennachzug noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist (Rekurs Ziff.
24). Unter Mitberücksichtigung der Begründung ist der Antrag des Rekurrenten,
im jetzigen Zeitpunkt von seiner Wegweisung aus der Schweiz abzusehen, deshalb
als sinngemässer Antrag zu verstehen, ihm gemäss Art. 17 Abs. 2 des
Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) den Aufenthalt während des Verfahrens
betreffend sein Gesuch um umgekehrten Familiennachzug zu gestatten.

 

2.

2.1      Gemäss
Art. 64 AuG erlassen die zuständigen Behörden eine ordentliche
Wegweisungsverfügung, wenn ein Ausländer eine erforderliche Bewilligung nicht
besitzt (lit. a), ein Ausländer die Einreisevoraussetzungen (Art. 5
AuG) nicht oder nicht mehr erfüllt (lit. b) oder einem Ausländer eine
Bewilligung verweigert oder nach bewilligtem Aufenthalt widerrufen oder nicht
verlängert wird (lit. c).

 

Gemäss der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich sind Art. 64
Abs. 1 lit. a und b AuG nur dann anwendbar, wenn die betroffene
ausländische Person gesetzeswidrig kein Bewilligungsgesuch gestellt hat. Sobald
die Person um Erteilung der benötigten Bewilligung ersuche, falle sie unter
Art. 64 Abs. 1 lit. c AuG (VGE ZH VB.2014.00235 vom 9. Juli
2014 E. 3.2, VB.2012.00617 vom 31. Oktober 2012 E. 4.2, VB.2012.00306
vom 14. Juni 2012 E. 3.1.2). Dies scheint auch der Auffassung von Spescha zu entsprechen (vgl. Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.],
Kommentar Migrationsrecht, 4. Auflage, Zürich 2015, Art. 64 AuG
N 2). Bezüglich der Wegweisungsgründe gemäss Art. 64 Abs. 1
lit. a und b sowie Art. 66 Abs. 1 der bis am 31. Dezember
2010 geltenden Fassung des AuG, die denjenigen gemäss Art. 64 Abs. 1
lit. a, b und c der aktuellen Fassung des AuG entsprechen (vgl. Botschaft
vom 18. November 2009, BBl 2009 S. 8881, 8890), vertrat auch Tremp die Ansicht, dass Art. 64
Abs. 1 lit. a AuG nur dann zur Anwendung gelange, wenn die betroffene
ausländische Person gesetzeswidrig kein Bewilligungsgesuch gestellt hat, und
nur noch eine Wegweisung nach Art. 66 AuG möglich sei, sobald die Person
um Erteilung der benötigten Bewilligung ersucht hat (Tremp, in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar
AuG, Bern 2010, Art. 64 N 11).

 

Diese Auffassung
vermag nicht zu überzeugen. Aus dem Wortlaut von Art. 64 Abs. 1 AuG
ergibt sich keineswegs, dass lit. a und b keine Anwendung mehr fänden,
sobald die ausländische Person ein förmliches Bewilligungsgesuch eingereicht
hat. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich sowie Spescha und Tremp
bleiben jede Begründung für die von ihnen postulierte Einschränkung des Anwendungsbereichs
von Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG schuldig. Der Rekurrent
macht geltend, Art. 64 Abs. 1 lit. c AuG gehe als speziellere
Bestimmung Art. 64 Abs. 1 lit. a AuG als allgemeinerer Bestimmung
vor, weil in den von lit. c erfassten Fällen immer auch der Tatbestand von
lit. a erfüllt sei (Rekurs Ziff. 18). Da der Tatbestand von lit. b
keineswegs in allen von lit. c erfassten Fällen erfüllt ist, wird auch
damit keine Begründung dafür geliefert, dass Art. 64 Abs. 1
lit. c AuG die Anwendung von Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG
ausschliessen sollte. Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs von
Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG ist mit einer systematischen
Gesetzesauslegung von Art. 64 und Art. 17 AuG aber ohnehin nicht
vereinbar. Ausländische Personen, die erstmals eine Bewilligung für einen
dauerhaften Aufenthalt in der Schweiz beantragen, haben den Entscheid gemäss
Art. 17 Abs. 1 AuG im Ausland abzuwarten (VGE VD.2017.218 vom 1.
Februar 2018 E. 3.1, VD.2017.57 vom 2. Mai 2017 E. 2.1; vgl. Spescha, a.a.O., Art. 17 AuG N 1). Nur
wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind, kann die
zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens gemäss Art. 17
Abs. 2 AuG gestatten. Grundsätzlich sind ausländische Personen damit
verpflichtet, den Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten (VGE VD.2017.218
vom 1. Februar 2018 E.3.1, VD.2017.57 vom 2. Mai 2017 E. 2.1; vgl. Spescha, a.a.O., Art. 17 AuG
N 1). Dieser Grundsatz würde vollständig aus den Angeln gehoben, wenn eine
ausländische Person, die ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
gestellt hat, nur noch in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 lit. c
AuG und damit nur noch dann weggewiesen werden könnte, wenn ihr die beantragte
Bewilligung verweigert wird. Damit könnte sie erst bei Abschluss des
Bewilligungsverfahrens mittels Wegweisung verpflichtet werden, die Schweiz zu
verlassen (VGE VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 3.1, VD.2017.57 vom 2. Mai 2017
E. 2.1). Dementsprechend entschied das Bundesgericht unter Verweis auf Art. 17
AuG, dass die Hängigkeit eines Bewilligungsverfahrens der Wegweisung
grundsätzlich nicht entgegenstehe (BGer 2C_218/2013 vom 26. März 2013 E.
3.2.3). Dies kann nur bedeuten, dass Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG
auch nach Einreichung eines förmlichen Bewilligungsgesuchs anwendbar bleiben.
Auch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Stadt
sind Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG nach Einreichung eines Bewilligungsgesuchs
und dessen erstinstanzlichen Abweisung weiterhin anwendbar (VGE VD.2017.218 vom
1. Februar 2018 E. 3.1, VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 3.1,VD.2017.57
vom 2. Mai 2017 Sachverhalt und E. 2; vgl. VGE VD.2013.134 und
VD.2013.137 vom 15. Januar 2014 E. 2). Somit kann die Wegweisung des
Rekurrenten bei gegebenen Voraussetzungen trotz des Gesuchs um umgekehrten
Familiennachzug und dessen erstinstanzlichen Abweisung auf Art. 64
Abs. 1 lit. a und/oder b AuG gestützt werden.

 

2.2      Mit
Verfügung vom 18. März 2014 wurde der Rekurrent mit einem bis am
19. März 2019 geltenden Einreiseverbot belegt. Damit erfüllt er die
Einreisevoraussetzungen nicht (Art. 5 Abs. 1 lit. d AuG). Für
einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit von mehr als drei Monaten benötigen
ausländische Personen eine Bewilligung (Art. 10 Abs. 2 AuG). Der Rekurrent
reiste im September 2014 wieder in die Schweiz ein und besitzt keine
Aufenthaltsbewilligung. Spätestens seit Dezember 2014 fehlt ihm damit eine Bewilligung
für den Aufenthalt in der Schweiz. Somit sind die Wegweisungsgründe von
Art. 64 Abs. 1 lit. a und b AuG grundsätzlich erfüllt. Artikel
64 Abs. 1 lit. c AuG ist im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung
des Rekurrenten (Rekurs Ziff. 18) nicht anwendbar, weil gegen die Verweigerung
der Aufenthaltsbewilligung beim JSD ein Rekurs hängig ist und mit dem
angefochtenen Entscheid und dem vorliegenden Urteil noch nicht über diese
Bewilligung entschieden wird. 

 

3.

3.1      Gemäss
Art. 17 Abs. 1 AuG haben Ausländerinnen und Ausländer, die für einen
vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und nachträglich eine
Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im
Ausland abzuwarten. Dies gilt auch für illegal Anwesende, die ihren Aufenthalt
nachträglich durch ein entsprechendes Bewilligungsgesuch legalisieren wollen
(BGE 139 I 37 E. 2.1 S. 40; VGE VD.2017.218 vom 1. Februar
2018 E. 4.1, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.1; Spescha, a.a.O., Art. 17 AuG
N 1). Gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG kann die zuständige kantonale
Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens (sog. prozeduraler Aufenthalt)
aber gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt
werden. Da die Verweigerung des prozeduralen Aufenthalts unverhältnismässig
wäre, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind, und das
Ermessen verfassungskonform und damit auch verhältnismässig zu handhaben ist
(vgl. Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft [BV, SR 101] und Art. 96 AuG), muss der Aufenthalt in
diesem Fall trotz der Kann-Formulierung des Gesetzes gestattet werden (VGE
VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.1, VD.2016.223 vom
13. April 2017 E. 3.1; vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40;
Spescha, a.a.O., Art. 17 AuG
N 2). Folglich ist eine Wegweisung ausgeschlossen, wenn die
Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind (VGE VD.2017.218 vom
1. Februar 2018 E. 4.1, VD.2017.57 vom 2. Mai 2017 E. 3.1).
Obwohl Art. 17 Abs. 1 AuG nur von rechtmässig eingereisten
Ausländerinnen und Ausländern spricht, ist Art. 17 Abs. 2 AuG
jedenfalls im Anwendungsbereich von Art. 8 der Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und Art. 13 BV in
grundrechtskonformer Auslegung auch auf Ausländerinnen und Ausländer anwendbar,
die rechtswidrig in die Schweiz eingereist sind und/oder sich rechtswidrig in
der Schweiz aufhalten. Die Erwähnung der rechtmässigen Einreise in Art. 17
Abs. 1 AuG dient der Klarstellung, dass anders als im früheren Recht auch
rechtmässig eingereiste Ausländerinnen und Ausländer den Bewilligungsentscheid
grundsätzlich im Ausland abzuwarten haben, und nicht dem Ausschluss der
Anwendbarkeit von Art. 17 Abs. 2 AuG auf andere Fälle (VGE VD.2017.218
vom 1. Februar 2018 E. 4.1, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.1;
vgl. BGE 139 I 37 E. 3.5.2 S. 48 f.; Spescha, a.a.O., Art. 17 AuG
N 2). 

 

3.2      Die
Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 17 Abs. 2 AuG sind insbesondere
dann offensichtlich erfüllt, wenn die eingereichten Unterlagen einen
gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer
Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe
nach Art. 62 AuG vorliegen und die betroffene Person der
Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AuG nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der
Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE,
SR 142.201]; VGE VD.2017.218 vom 1. Februar 2018 E. 4.2.1,
VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.2.1). 

 

3.3      Aus
Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV lässt sich zwar grundsätzlich kein
Anspruch darauf ableiten, den Ausgang eines ausländerrechtlichen
Bewilligungsverfahrens entgegen der Grundsatzregelung in Art. 17
Abs. 1 AuG im Inland abwarten zu dürfen (BGE 139 I 37
E. 3.5.1 S. 47; BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016
E. 2.3, 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015 E. 2.2; VGE VD.2017.218
vom 1. Februar 2018 E. 4.2.2, VD.2016.223 vom 13. April 2017
E. 3.2.2). Die Pflicht, nach Art. 17 Abs. 1 AuG den Bewilligungsentscheid
im Ausland abwarten zu müssen, ist aber grundrechtskonform zu konkretisieren
(BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40 und E. 3.5.1 S. 47 f.;
BGer 2D_74/2015 vom 28. April 2016 E. 2.2 f., 2C_532/2015
vom 23. Dezember 2015 E. 2.2; VGE VD.2017.218 vom
1. Februar 2018 E. 4.2.2, VD.2016.223 vom 13. April 2017
E. 3.2.2). Wenn zwischen einer ausländischen Person und einem Mitglied der
Familie eine tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung besteht, das
Familienmitglied in der Schweiz ein gefestigtes Anwesenheitsrecht hat
(Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung, auf einem gefestigten
Rechtsanspruch beruhende Aufenthaltsbewilligung) und es ihm nicht möglich und
von vornherein ohne Weiteres zumutbar ist, das Familienleben mit der
ausländischen Person im Ausland zu führen, stellt es einen Eingriff in das in
Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV garantierte
Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens dar, wenn der ausländischen
Person der Aufenthalt in der Schweiz untersagt wird (VGE VD.2017.218 vom
1. Februar 2018 E. 4.2.2, VD.2016.223 vom 13. April 2017
E. 3.2.2; vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46,
137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f., 135 I 153 E. 2.1
S. 155, 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f., 130 II 281
E. 3.1 S. 285, 126 II 377 E. 2b.aa S. 382, 122 II 1
E. 1e S. 5). Unter diesen Voraussetzungen ist die Pflicht, den Bewilligungsentscheid
gemäss Art. 17 Abs. 1 AuG im Ausland abzuwarten, als Eingriff in das
Recht auf Achtung des Familienlebens zu qualifizieren. Eine Einschränkung des
Rechts auf Achtung des Familienlebens ist gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK
und Art. 36 BV zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht,
in einem der in Art. 8 Ziff. 2 EMRK abschliessend genannten
öffentlichen Interessen liegt und verhältnismässig ist (VGE VD.2016.223 vom
13. April 2017 E. 3.2.2; vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46
f., 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156, 135 I 143 E. 2.1 S. 147; VGE
VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 4.2.2, VD.2011.115 vom 24. Oktober
2011 E. 2.1.1). Diesen Voraussetzungen wird durch eine grundrechtskonforme
Anwendung des Grundsatzes, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten
ist, Rechnung getragen (VGE VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.2.2;
vgl. BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 41; BGer 2D_74/2015 vom 28. April
2016 E. 2.2). Demnach sind im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK bzw.
Art. 13 BV die Zulassungsvoraussetzungen bereits dann als offensichtlich
erfüllt zu betrachten und der betroffenen Person der prozedurale Aufenthalt in
Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AuG zu gestatten, wenn die Chancen, dass
die Bewilligung zu erteilen sein wird, deutlich höher einzustufen sind als
jene, dass sie zu verweigern sein wird (VGE VD.2017.218 vom 1. Februar
2018 E. 4.2.2, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.2.2; vgl.
BGE 139 I 37 E. 4.1 S. 49; BGer 2D_74/2015 vom
28. April 2016 E. 2.2, 2C_532/2015 vom 23. Dezember 2015
E. 2.2, 2C_1001/2013 vom 4. Februar 2014 E. 2.2.3). Wenn die
Chancen der Bewilligungserteilung hingegen nicht deutlich höher sind als
diejenigen der Bewilligungsverweigerung, überwiegt das öffentliche Interesse an
der Einwanderungskontrolle grundsätzlich die privaten Interessen, die Beziehung
bis zum Bewilligungsentscheid leben zu können (vgl. BGE 139 I 37
E. 3.5.1 S. 47 f.; VGE VD.2017.218 vom 1. Februar 2018
E. 4.2.2, VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 3.2.2). In diesem
Fall stellt die Pflicht, den Bewilligungsentscheid im Ausland abwarten zu
müssen, eine auf einer gesetzlichen Grundlage beruhende, im öffentlichen
Interesse liegende sowie verhältnismässige und damit zulässige Einschränkung
des Rechts auf Achtung des Familienlebens dar (VGE VD.2017.218 vom
1. Februar 2018 E. 4.2.2, VD.2016.223 vom 13. April 2017
E. 3.2.2). Allein aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher
Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der
Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags oder der Geschäftsgründung
oder –beteiligung können keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet
werden (Art. 6 Abs. 2 VZAE). Die Behörden müssen diese Aspekte
allerdings in ihre summarische Würdigung mit einbeziehen. Dies gilt
insbesondere dann, wenn bereits ein schützenswertes Familienleben nach
Art. 8 EMRK besteht, in das mit Art. 17 Abs. 1 AuG eingegriffen
wird (BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 41; VGE VD.2017.218 vom
1. Februar 2018 E. 4.2.4, VD.2016.223 vom 13. April 2017
E. 3.2.4). 

 

3.4      Ob
die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt werden, ist in einer
summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. Hauptsachenprognose) zu
entscheiden, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regelmässig
der Fall ist (BGE 139 I 37 E. 2.2 S. 40; BGer 2C_532/2015
vom 23. Dezember 2015 E. 2.2; VGE VD.2017.218 vom 1. Februar
2018 E. 4.2.6, VD.2017.57 vom 2. Mai 2017 E. 3.4, VD.2016.223
vom 13. April 2017 E. 3.2.3). Die Bewilligungsbehörde ist dabei nicht
verpflichtet, bereits vertiefte Abklärungen vorzunehmen. Umgekehrt darf sie
aber auch nicht schematisch entscheiden und im Rahmen von Art. 96 AuG die
ihr bekannten Umstände des Einzelfalls übergehen (BGer 2D_74/2015 vom
28. April 2016 E. 2.2; VGE VD.2017.57 vom 2. Mai 2017 E. 3.4).
Vorsorgliche Massnahmen ergehen aufgrund einer bloss provisorischen Prüfung der
Sach- und Rechtslage. Die zuständige Behörde ist nicht gehalten, für ihren rein
vorsorglichen Entscheid zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern sie kann
sich mit einer summarischen Beurteilung der Situation aufgrund der ihr zur
Verfügung stehenden Akten begnügen (BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2;
VGE VD.2016.162 vom 12. August 2016 E. 2.1, VD.2015.16 vom 27. April
2015 E. 2.2, VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 1.3, VD.2014.16 vom
2. Mai 2014 E. 2.2; vgl. BGE 117 V 185 E. 2b S. 191). Aus
den vorstehenden Gründen ist der Beweisantrag des Rekurrenten auf Einholung
eines kinderpsychologischen/-psychiatrischen Gutachtens (Rekurs Ziff. 23)
jedenfalls im vorliegenden Verfahren abzuweisen. Das Ergebnis der im
vorliegenden Verfahren vorgenommenen Interessenabwägung ist für das Gericht,
das allfällig über die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im umgekehrten Familiennachzug
zu befinden hat, nicht präjudizierend (BGer 2D_98/2008 vom 12. Dezember 2008 E.
4.3, 5.2).

 

3.5      Nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Interesse einer ausländischen
Person, die sich seit längerem im Land aufhält, an einem vorläufigen Verbleiben
in der Schweiz – während der Dauer des Verfahrens um eine Aufenthaltserlaubnis
– in der Regel grösser als die Interessen an einem sofortigen Wegweisungsvollzug.
Es bedarf deshalb besonderer Gründe von einem gewissen Gewicht, damit im
konkreten Einzelfall das öffentliche Interesse an einer sofortigen Wegweisung
eines solchen Ausländers dessen gegenläufiges Interesse am vorläufigen Verbleib
überwiegt und die Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigt (BGer
2C_604/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 2.5). Dementsprechend hat das
Bundesgericht unter Verweis auf Art. 17 AuG und Art. 66 Abs. 3
AuG in der bis am 31. Dezember 2010 geltenden Fassung sowie Art. 59
Abs. 2 VZAE erwogen, wer in der Schweiz ein Domizil eingerichtet hat und
Beziehungen pflegt, solle grundsätzlich nicht – allenfalls bloss vorübergehend
– gezwungen werden, seine Verwurzelung aufzugeben und sich vor eine ungewisse
Zukunft gestellt zu sehen (vgl. BGer 2C_604/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 2.5, 2C_304/2010
vom 16. Juli 2010 E. 2.3, 2C_669/2009 vom 4. Februar 2010
E. 2.1.2; VGE VD.2018.57 vom 19. Juli 2018 E. 2.3, VD.2014.124
vom 7. Juli 2014 E. 2). Art. 59 Abs. 2 VZAE bestimmt für den
Fall, dass ein Ausländer oder eine Ausländerin ein Gesuch um Verlängerung einer
bestehenden Aufenthaltsbewilligung gestellt hat, dass sich die betroffene
Person während des Verlängerungsverfahrens in der Schweiz aufhalten darf,
sofern keine abweichende Verfügung getroffen worden ist. Aus den Verweisen des
Bundesgerichts auf Art. 17 AuG und Art. 59 Abs. 2 VZAE ist zu
schliessen, dass das Prinzip, dass eine ausländische Person, die sich seit
längerem in der Schweiz aufhält, während der Dauer des Verfahrens um eine Aufenthaltserlaubnis
vorläufig hier verbleiben darf, nur dann gilt, wenn ihr längerer Aufenthalt in
der Schweiz zumindest zunächst im Rahmen eines bestehenden Aufenthaltsrechts
erfolgt ist. Mit rechtskräftigem Urteil des Verwaltungsgerichts VD.2012.193 vom
31. Mai 2013 wurde die Aufenthaltsbewilligung des Rekurrenten nicht
verlängert und wurde der Rekurrent aus der Schweiz weggewiesen. Mit Verfügung
des damaligen Bundesamts für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration)
vom 18. März 2014 wurde er mit einem vom 20. März 2014 bis zum 19. März
2019 gültigen Einreiseverbot belegt und am 19. März 2014 nach Guinea
ausgeschafft. Aufgrund des Einreiseverbots ist der Aufenthalt des Rekurrenten
in der Schweiz seit seiner erneuten Einreise im September 2014 von Anfang an
rechtswidrig (vgl. Art. 9 Abs. 2 VZAE in Verbindung mit Art. 5
Abs. 1 lit. d AuG). Spätestens seit Dezember 2014 ist sein Aufenthalt
auch deshalb rechtswidrig, weil er die erforderliche Bewilligung nicht besitzt
(vgl. Art. 10 AuG). Folglich kann sich der Rekurrent entgegen der im
Rekurs vertretenen Auffassung (Rekurs Ziff. 24) nicht auf den Grundsatz
berufen, dass eine ausländische Person, die sich seit längerem im Land aufhält,
während der Dauer des Verfahrens um eine Aufenthaltserlaubnis vorläufig in der
Schweiz verbleiben darf.

 

4.

4.1

4.1.1   Besteht
zwischen einer ausländischen Person und einem Familienangehörigen eine
tatsächlich gelebte und intakte familiäre Beziehung, hat dieser in der Schweiz
ein gefestigtes Anwesenheitsrecht und ist es diesem nicht möglich und von
vornherein ohne Weiteres zumutbar, das Familienleben mit der ausländischen
Person im Ausland zu führen, so kann es wie bereits erwähnt das in Art. 8
Ziff. 1 EMRK und in Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf
Achtung des Familienlebens verletzen, der ausländischen Person den Aufenthalt
in der Schweiz zu untersagen (VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016
E. 4.2.1, VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.7.1; vgl. BGE 142 II
35 E. 6.1 S. 46, 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249 f., 135 I 153 E. 2.1
S. 155). Unter den genannten Voraussetzungen ergibt sich deshalb aus dem
Recht auf Achtung des Familienlebens ein grundsätzlicher Anspruch auf
Anwesenheit und damit auf eine entsprechende ausländerrechtliche Bewilligung
(VGE VD.2017.88 vom 27. September 2017 E. 3.3.2, VD.2016.43 vom
16. September 2016 E. 5.1.2.1, VD.2016.31 vom 26. August 2016
E. 4.2.1, VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.7.1). Eine
ausländerrechtliche Bewilligung kann jedoch verweigert bzw. widerrufen werden,
wenn die in Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 36 BV statuierten
Voraussetzungen einer Einschränkung des Rechts auf Achtung des Familienlebens
erfüllt sind (VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016
E. 4.2.2, VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.7.1; vgl. Malinverni, Le
droit des étrangers, in: Thürer et al. [Hrsg.], Verfassungsrecht der
Schweiz, Zürich 2001, § 63 N 44; Rhinow/Schefer/Uebersax,
Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Auflage, Basel 2016,
Rz. 1367 ff.; BGE 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156, 135 I 143
E. 2.1 S. 147). Die Verweigerung muss somit auf einer gesetzlichen
Grundlage beruhen, in einem der in Art. 8 Ziff. 2 EMRK abschliessend
genannten öffentlichen Interessen liegen und verhältnismässig sein (VGE
VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 4.2.2, VD.2012.193 vom 31. Mai
2013 E. 3.7.1; vgl. BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 46 f., 135 I 153
E. 2.2.1 S. 156, 135 I 143 E. 2.1 S. 147; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 9. Auflage, Zürich 2016, Rz. 306a ff.; Rhinow/Schefer/Uebersax, a.a.O.,
Rz. 1198 ff. und Rz. 1232 ff.). Bei der Beurteilung, ob diese
Voraussetzungen erfüllt sind, sind im Rahmen einer Interessenabwägung, die sämtlichen
Umständen des Einzelfalls umfassend Rechnung trägt, die Interessen an der
Erteilung der Bewilligung und die öffentlichen Interessen an deren Verweigerung
gegeneinander abzuwägen (BGE 142 II 35 E. 6.1 S. 47, BGE 135 I 153
E. 2.1 S. 155 und E. 2.2.1 S. 156; VGE VD.2016.31 vom
26. August 2016 E. 4.2.2, VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.7.1).
Dabei sind insbesondere bei Straffälligkeit die Schwere des begangenen Delikts,
der seit der Tat vergangene Zeitraum und das Verhalten des Ausländers während
dieser Periode sowie die Auswirkungen auf die primär betroffene Person und
deren familiäre Situation zu berücksichtigen (BGE 135 II 377 E. 4.3
S. 381; VGE VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 4.2.2, VD.2012.193
vom 31. Mai 2013 E. 3.7.1). Bei der Interessenabwägung ist dem Kindeswohl
als einem wesentlichen Element unter anderen Rechnung zu tragen (BGE 143 I 29
E. 5.5.1 f. S. 29 f. und E. 5.5.4 S. 31; vgl. Art. 3
Übereinkommen über die Rechte des Kindes [KRK, SR 0.107]; VGE VD.2017.62
vom 23. Februar 2018 E. 3.6, VD.2016.169 vom 23. Juli 2017
E. 2.3.2, VD.2016.113 vom 15. Februar 2017 E. 3.2.3).

 

4.1.2   Der
nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre
Beziehung mit seinem Kind von vornherein nur in beschränktem Rahmen pflegen,
nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen
zu können, ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der ausländische
Elternteil dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht
verfügt. Unter dem Gesichtspunkt des Rechts auf Achtung des Familienlebens
gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV ist es
grundsätzlich ausreichend, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten
vom Ausland her ausgeübt werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten des
Besuchsrechts entsprechend auszugestalten sind (BGE 139 I 315 E. 2.2 S. 319;
BGer 2C_423/2018 vom 18. Oktober 2018 E. 2.1; VGE VD.2017.220 vom 4. Dezember
2017 E. 2.2.3, VD.2016.169 vom 23. Juli 2017 E. 2.3.2, VD.2016.113 vom 15.
Februar 2017 E. 3.2.3, VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.7.2). Ein
Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung kommt gemäss
der Rechtsprechung grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn zwischen dem
Ausländer und dessen Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine
besonders enge Beziehung besteht, die wegen der Distanz zwischen der Schweiz
und dem Land, in das der Ausländer vermutlich auszureisen hätte, praktisch
nicht aufrechterhalten werden könnte, und sich der Ausländer bisher in der
Schweiz tadellos verhalten bzw. zu keinerlei (nennenswerten) Klagen Anlass
gegeben hat (vgl. BGE 142 II 35 E. 6.2 S. 47, 139 I 315 E. 2.2 S. 319; BGer
2C_423/2018 vom 18. Oktober 2018 E. 2.1, 2C_187/2016 vom 12. April 2017 E.
5.2.1, 2C_1125/2014 vom 9. September 2015 E. 4.2, 2C_1141/2014 vom 10.
September 2015 E. 2.4, 2C_648/2014 vom 6. Juli 2015 E. 2.2, 2C_1231/2012 vom
20. Dezember 2012 E. 3.3, 2C_858/2012 vom 8. November 2012 E. 2.2, 2C_751/2012
vom 16. August 2012 E. 2.3, 2C_336/2012 vom 3. August 2012 E. 3.2; VGE
VD.2017.62 vom 23. Februar 2018 E. 3.6, VD.2017.220 vom 4. Dezember 2017 E.
2.2.3, VD.2016.169 vom 23. Juli 2017 E. 2.3.2, VD.2016.113 vom 15. Februar 2017
E. 3.2.3, VD.2016.31 vom 26. August 2016 E. 6.3.2, VD.2012.193 vom 31. Mai
2013 E. 3.7.2). Bis zur Revision des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB,
SR 210) vom 21. Juni 2013 wurde zwischen der rechtlichen und der faktischen
Obhut unterschieden (Büchler, in:
Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKommentar Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017,
Art. 273 N 2). Nach dem revidierten Recht ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht
Bestandteil der elterlichen Sorge (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Der Begriff der
Obhut ist deshalb nur noch im Sinne der faktischen Obhut zu verstehen (Büchler, a.a.O., Art. 273 N 2;
vgl. BGer 5A_985/2014 vom 25. Juni 2015 E. 3.2.1). Die
ausländerrechtliche Rechtsprechung betreffend Elternteile ohne elterliche Sorge
oder rechtliche Obhut gilt sinngemäss auch für Elternteile, denen es bloss an
der faktischen Obhut über das Kind fehlt (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.2 f. S. 27 f.,
E. 5.5.4 S. 31 f., E. 6.1 S. 32 und E. 6.3.1 S.
33 f.).

 

4.1.3   Unter
besonderen Umständen sind eine besonders enge wirtschaftliche Beziehung und ein
tadelloses Verhalten jedoch keine notwendige Voraussetzung für einen Anspruch
auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (vgl. betreffend das
tadellose Verhalten BGer 2C_723/2014 vom 6. August 2015 E. 2.3,
2C_728/2014 vom 3. Juni 2015 E. 4.1, VGE VD.2017.62 vom
23. Februar 2018 E. 3.6, VD.2017.220 vom 4. Dezember 2017
E. 2.2.3, VD.2016.169 vom 23. Juli 2017 E. 2.3.2, VD.2016.113 vom 15.
Februar 2017 E. 3.2.3). Gemäss einem in der amtlichen Sammlung publizierten
Urteil des Bundesgerichts ist die vorstehend erwähnte Praxis (oben E. 4.1.2)
auf einen Ausländer, der zwar nicht mehr mit seiner schweizerischen Ehefrau
zusammenlebt und keine Obhut über das gemeinsame Kind hat, aber noch
verheiratet und Inhaber der gemeinsamen elterlichen Sorge ist, nicht oder jedenfalls
nicht unverändert anwendbar (BGE 140 I 145 E. 4.1 S. 148 f.). Im konkreten Fall
war die Voraussetzung der besonders engen wirtschaftlichen und affektiven
Beziehung erfüllt und fehlte es an einem tadellosen Verhalten. Das
Bundesgericht entschied, im beurteilten Fall stelle die Tatsache, dass der
Ausländer gegen die öffentliche Ordnung verstossen habe, keinen Ausschlussgrund
für die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung dar, sondern bloss ein
Kriterium unter anderen, das bei der umfassenden Interessenabwägung zu
berücksichtigen sei (BGE 140 I 145 E. 4.2 f. S. 149 ff.). Eine entsprechende
Relativierung muss unter besonderen Umständen auch beim Kriterium der besonders
engen wirtschaftlichen Beziehung möglich sein.

 

4.2      Die
Tochter des Rekurrenten lebt bei ihrer Tante in Basel in Familienpflege. Daran
soll auch in Zukunft nichts geändert werden (angefochtener Entscheid E. 6;
Entscheid der KESB Leimental vom 21. März 2017 Sachverhalt Ziff. 3 S. 2, Akten
7). Der Sohn des Rekurrenten lebt bei der Kindsmutter. Damit fehlt dem
Rekurrenten die faktische Obhut über seine Kinder. Gemäss der vorstehend
dargelegten Rechtsprechung käme ein Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung deshalb grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn
zwischen dem Rekurrenten und zumindest einem seiner Kinder sowohl in affektiver
als auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders enge Beziehung bestünde und
sich der Rekurrent bisher in der Schweiz tadellos verhalten hätte. Im
vorliegenden Einzelfall bestehen jedoch ausserordentliche Umstände, die es bei
summarischer Prüfung rechtfertigen, eine besonders enge wirtschaftliche
Beziehung und ein tadelloses Verhalten nicht als notwendige Voraussetzungen für
einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu qualifizieren und
die Qualität der Beziehung zwischen dem Rekurrenten und seinen Kindern und das
bisherige Verhalten des Rekurrenten bloss bei der umfassenden
Interessenabwägung gebührend zu berücksichtigen. Soweit ersichtlich betraf die
Rechtsprechung, die für einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung eine
besonders enge wirtschaftliche und affektive Beziehung und ein tadelloses
Verhalten des ausländischen Elternteils verlangt, stets Fälle, in denen der andere
Elternteil Inhaber der alleinigen oder gemeinsamen elterlichen Sorge und der
faktischen Obhut über das Kind war. Der Rekurrent hingegen ist Inhaber der alleinigen
elterlichen Sorge für seine Tochter (angefochtener Entscheid E. 6; Entscheid
der KESB Leimental vom 21. März 2017, Akten 7). Damit ist er die
einzige Person, welche die wichtigen Entscheidungen im Leben seiner Tochter
treffen kann. Zudem ist er der einzige Elternteil, welcher seiner Tochter nach
dem Tod der Kindsmutter verblieben ist.

 

4.3

4.3.1   Die
Vorinstanz hat in ihre Interessenabwägung grundsätzlich die relevanten Umstände
des Sachverhalts einbezogen und die Grundsätze der Interessenabwägung im
Wesentlichen zutreffend dargestellt. Dem Rekurrenten ist jedoch darin zu
folgen, dass sie die widerstreitenden Interessen im Ergebnis falsch gewichtet
hat.

 

4.3.2   In
affektiver Hinsicht ist eine besonders enge Beziehung zwischen dem Rekurrenten
und seinen beiden Kindern zu bejahen. Zur Begründung kann auf die
Feststellungen der Vorinstanz verwiesen werden, auch wenn diese die Beziehung
zu Unrecht nur als eng bezeichnet hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 10). In
wirtschaftlicher Hinsicht hat die Vorinstanz eine besonders enge Beziehung hingegen
bei summarischer Prüfung zu Recht verneint (vgl. angefochtener Entscheid E.
11). Zudem hat das bisherige Verhalten des Rekurrenten in der Schweiz zu
erheblichen Klagen Anlass gegeben (vgl. angefochtener Entscheid E. 12 und 15
f.).

 

4.3.3   Mit
den im Wesentlichen zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ist unter Verweis
auf die Erwägungen 12 und 15 bis 17 des angefochtenen Entscheids festzuhalten,
dass ein erhebliches öffentliches Interesse besteht, dem Rekurrenten keine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen und ihn aus der Schweiz wegzuweisen. Dabei
ist insbesondere zu berücksichtigen, dass er ein langes Vorstrafenregister
insbesondere wegen seines jahrelangen Handelns mit Kokain nach Art eines reinen
Moneydealers aufweist und sich diesbezüglich auch durch eine Vielzahl von
Verurteilungen nicht von weiterer Delinquenz hat abhalten lassen. Daneben
fallen die gegen den Rekurrenten ausgestellten Verlustscheine und seine
Sozialhilfebezüge weniger ins Gewicht.

 

4.3.4   Ein
sehr gewichtiges schutzwürdiges Interesse an der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung für den Rekurrenten begründen dessen Beziehung zu seinen
Kindern und insbesondere das Kindeswohl seiner Tochter. Wie das
Verwaltungsgericht betreffend den Sohn des Rekurrenten bereits in seinem Urteil
vom 31. Mai 2013 festgestellt hat, wäre es dem Rekurrenten über den
telekommunikativen Weg, wie zum Beispiel per Skype, und im Rahmen einzelner
Besuche in gewissem Umfang auch von Guinea aus möglich, die Beziehung zu seinen
Kindern zu pflegen (VGE VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.7.5). Bei
summarischer Beurteilung ist jedoch davon auszugehen, dass die besonders enge
affektive Beziehung mit diesen eingeschränkten Möglichkeiten praktisch nicht
aufrechterhalten werden könnte. Dementsprechend hat auch die Vorinstanz
festgestellt, dass die Pflege der Beziehung des Rekurrenten zu seinen Kindern
durch die Wegweisung aus der Schweiz stark beeinträchtigt würde (angefochtener
Entscheid E. 18). Schliesslich geht auch das Bundesgericht davon aus, dass eine
besonders enge affektive Beziehung von Guinea aus kaum in einem vergleichbaren Rahmen
aufrechterhalten werden kann (BGer 2C_1125/2014 vom 9. September 2015 E. 4.4).
Damit haben der Rekurrent und seine beiden Kinder ein erhebliches
schutzwürdiges Interesse daran, dass der Rekurrent zwecks Pflege des
Familienlebens in der Schweiz verbleiben kann. In der vorliegenden Situation
geht es aber nicht nur um das allgemeine Interesse von Kindern, einen
Elternteil, zu dem eine besonders enge affektive Bindung besteht, in ihrer Nähe
zu haben. Gemäss dem nachvollziehbar begründeten Entscheid der KESB Leimental vom
21. März 2017 würde die Tochter des Rekurrenten bei dessen Wegweisung aus der
Schweiz faktisch zu einer Vollwaisen und wäre mit einer Retraumatisierung der
Tochter zu rechnen, was einer erheblichen Gefährdung des Kindeswohls gleichkäme
(Entscheid vom 21. März 2017 E. 1.1 S. 3). Gemäss dem
nachvollziehbar begründeten Bericht des Beistands vom 23. August 2018
würde die Wegweisung des Rekurrenten für dessen Tochter nach dem Tod ihrer
Mutter zum nochmaligen Wegfall einer nahen Vertrauensperson führen. Dies würde
ihr den Boden unter den Füssen wegziehen und ihr einen nicht berechenbaren
Schaden zufügen. Für den Fall der Wegweisung des Rekurrenten sehe der Beistand
das Wohl der Tochter als massiv gefährdet. „Sie würde einen nochmaligen Verlust
eines Elternteils wahrscheinlich nicht verkraften und nicht verstehen“ (Bericht
vom 23. August 2018 S. 2 f., Akten 5 [1/4]). Bei der bloss
summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten besteht kein Anlass, an diesen
Angaben zu zweifeln. Insbesondere spricht die Tatsache, dass die Zentrale
Behörde Adoption und Pflegefamilien in ihrem Schreiben vom 17. September
2018 (vgl. Akten 5 [1/4]) die Frage offen gelassen hat, wie sich die Wegweisung
des Rekurrenten aus der Schweiz auf seine Tochter auswirken würde, nicht gegen
die Richtigkeit der Einschätzung der KESB Leimental und des Beistands. Zudem
hielt auch die Zentrale Behörde Adoption und Pflege fest, dass der Rekurrent
zum Umfeld seiner Tochter gehöre, das ihr die notwendige Stabilität gebe, um
trotz des schweren Verlusts ihrer Mutter weiterhin zu „funktionieren“, und dass
die Wegweisung des Rekurrenten zwangsläufig zu einem zweiten Beziehungsabbruch
führen würde (S. 2, Akten 5 [1/4]). Bei summarischer Beurteilung ist deshalb
davon auszugehen, dass die Wegweisung des Rekurrenten zu einer schweren und
konkreten Gefährdung des Kindeswohls seiner Tochter führen würde. Der Einwand
des Justiz- und Sicherheitsdepartements, bei einer „vorübergehenden“ Wegweisung
des Rekurrenten könne nicht vom Verlusts eines Elternteils gesprochen werden
(angefochtener Entscheid E. 18), geht an der Sache vorbei. Für die
Beantwortung der Frage, ob die angefochtene Wegweisung zulässig ist oder nicht,
sind die Erfolgschancen des Gesuchs um umgekehrten Familiennachzug
entscheidend. Bei rechtskräftiger Abweisung dieses Gesuchs wird ein
regelmässiger persönlicher Kontakt zwischen dem Rekurrenten und seiner Tochter bei
summarischer Beurteilung aber nicht nur vorübergehend während des Verfahrens,
sondern zumindest auf absehbare Zeit verunmöglicht. Dies kann durchaus als
Verlust des zweiten Elternteils bezeichnet werden. Dieser Verlust könnte auch
nicht ohne Weiteres dadurch kompensiert werden, dass die Tochter des
Rekurrenten bei ihrer Tante lebt und damit bei einer Person, zu der sie
mindestens seit der Krebserkrankung ihrer verstorbenen Mutter eine sehr enge
und vertrauensvolle Beziehung pflegt (vgl. Schreiben der Zentralen Behörde
Adoption und Pflegefamilien vom 17. September 2018 S. 1, Akten 5 [1/4];
Stellungnahme des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 20. September 2018 S. 3,
Akten 5 [1/4]).

 

4.3.5   Die
aktuelle Situation unterscheidet sich somit wesentlich von der mit dem Urteil
des Verwaltungsgerichts VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 beurteilten. Im damaligen
Zeitpunkt war der Umfang des Kontakts zwischen dem Rekurrenten und seinem Sohn
unklar und bestand keine besonders enge affektive Beziehung (VGE VD.2012.193 vom
31. Mai 2013 E. 3.7.4 f.). Heute ist eine solche hingegen zu bejahen. Vor allem
aber war der Rekurrent im Zeitpunkt des Entscheids des Verwaltungsgerichts vom
31. Mai 2013 noch nicht Vater einer Tochter, für die er die alleinige
elterliche Sorge hat und für die seine Wegweisung eine gesundheitliche
Gefährdung bedeuten könnte. Aus dem Umstand, dass das Verwaltungsgericht damals
die öffentlichen Interessen an der Entfernung des Rekurrenten aus der Schweiz
höher gewichtet hat als die privaten Interessen an seinem Verbleib in der
Schweiz (VGE VD.2012.193 vom 31. Mai 2013 E. 3.9), kann deshalb nicht
abgeleitet werden, die Interessenabwägung müsse heute gleich ausfallen. 

 

4.3.6   Bei
summarischer Würdigung der vorstehend erwähnten relevanten Umstände ist im heutigen
Zeitpunkt davon auszugehen, dass die privaten Interessen des Rekurrenten und
seiner beiden Kinder, insbesondere seiner Tochter, am Verbleib des Rekurrenten
in der Schweiz voraussichtlich höher zu gewichten sind als die öffentlichen
Interessen an seiner Entfernung aus der Schweiz. 

 

4.4      Aus
den vorstehend erwähnten Gründen sind die Chancen, dass dem Rekurrenten
gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV die beantragte Aufenthaltsbewilligung
zu erteilen sein wird, entgegen der Auffassung des JSD bedeutend höher
einzustufen als jene, dass sie zu verweigern sein wird. Folglich ist die
Wegweisung des Rekurrenten ausgeschlossen, weil die Voraussetzungen des
prozeduralen Aufenthalts gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG erfüllt sind. Demnach sind
in Gutheissung des Rekurses der angefochtene Entscheid sowie Ziffer 2 der
Verfügung des Migrationsamts vom 10. August 2018 aufzuheben und ist dem
Rekurrenten zu gestatten, den rechtskräftigen Abschluss des Rekursverfahrens betreffend
sein Gesuch um umgekehrten Familiennachzug in der Schweiz abzuwarten.

 

5.

5.1      Gemäss
dem angefochtenen Entscheid sind ein Aufwand von fünf Stunden und eine Auslagenpauschale
von CHF 25.– zu entschädigen (Entscheid vom 28. September 2018
E. 25). Dies wird vom Rekurrenten nicht beanstandet. Da das Justiz- und
Sicherheitsdepartement dem Rekurrenten eine Parteientschädigung auszurichten
hat, beträgt der Stundenansatz CHF 250.–. Damit beläuft sich die
Parteientschädigung inklusive Auslagen auf CHF 1‘275.–. Dieser Betrag bewegt
sich im Rahmen, der von § 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 11
lit. a der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren
(SG 153.810) für besondere Fälle vorgesehen ist. Da der Begriff des
besonderen Falls angesichts der Kostenentwicklung bei der Rechtsvertretung eher
grosszügig auszulegen ist (VGE VD.2017.270 vom 18. Juli 2018 E. 5.3,
VD.2017.21 vom 6. Juli 2017 E. 8), ist vorliegend von einem solchen
auszugehen.

 

5.2      Mangels
Einreichung einer Kostennote ist der Aufwand des Rechtsvertreters des
Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu schätzen. Für den Rekurs
vom 4. Oktober 2018 und die Eingabe vom 15. Oktober 2018 ist ein
Zeitaufwand von knapp sechs Stunden angemessen. Dabei ist zu berücksichtigen,
dass gut die Hälfte der Begründung des Rekurses vom 4. Oktober 2018 wörtlich
der Begründung des Rekurses vom 16. August 2018 entspricht. Folglich ist
die Parteientschädigung einschliesslich Auslagen auf CHF 1‘500.–
festzusetzen.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In Gutheissung des Rekurses werden der
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 28. September 2018 und
Ziffer 2 der Verfügung des Migrationsamts vom 10. August 2018 aufgehoben.

 

            Dem Rekurrenten wird gestattet, den
rechtskräftigen Abschluss des Rekursverfahrens betreffend sein Gesuch um
umgekehrten Familiennachzug in der Schweiz abzuwarten.

 

            Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren
werden keine Kosten erhoben.

 

            Das Justiz- und Sicherheitsdepartement
hat dem Rekurrenten für das verwaltungsinterne Rekursverfahren eine Parteientschädigung
von CHF 1‘275.– (inkl. Auslagen), zuzüglich 7,7% MWST von CHF 98.20,
und für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von
CHF 1‘500.– (inkl. Auslagen), zuzüglich 7,7% MWST von CHF 115.50,
auszurichten.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Susanna Baumgartner Morin

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.