# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a05b5649-a6a2-5cb1-becf-101b61bee1f2
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1987-11-16
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 16.11.1987 ZZ.1987.2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1987-2_1987-11-16.html

## Full Text

SOG 1987 Nr. 2

 

 

Art. 324a OR. Dauer der Lohnfortzahlungspflicht
bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers.

 

 

Eine Arbeitnehmerin, welche im ersten Dienstjahr stand, war
krankheitshalber vom 8. Januar 1987 bis zum 2. Februar 1987 zu 50% und vom 3.
Februar 1987 bis zum 5. März 1987 zu 20% arbeitsunfähig. Der schriftlich
abgeschlossene Arbeitsvertrag verwies bezüglich der Lohnfortzahlung bei
Krankheit auf die Regelung des OR. Das Arbeitsverhältnis wurde auf den 15. März
1987 aufgelöst. Streitig war, ob die Arbeitnehmerin für die Zeit vom 1. bis zum
15. März 1987 den vollen Lohn beanspruchen konnte.

 

3. Gemäss Art. 324a Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem
Arbeitnehmer, der aus Gründen, die in seiner Person liegen, ohne sein
Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert wird, für eine beschränkte Zeit
den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, sofern das Arbeitsverhältnis mehr
als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen ist.
Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere
Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im ersten Dienstjahr den Lohn
für drei Wochen zu entrichten (Art. 324a Abs. 2 OR).

 

a) In Lehre und Rechtsprechung ist die Auslegung von Art.
324a OR umstritten: Das gewerbliche Schiedsgericht Basel-Stadt erachtet in
ständiger Rechtsprechung die gemäss Art. 324a OR geschuldeten
Lohnfortzahlungsleistungen als Geldminima und nicht als Zeitminima: ein
Arbeitnehmer, der während längerer Zeit zu 50% arbeitsunfähig ist, kann also im
ersten Anstellungsjahr während sechs Wochen volle Lohnzahlung beanspruchen
(zuletzt Rechenschaftsbericht 1983 in JAR 1984, S. 133 und BJM 1985, S.
293).Soweit ersichtlich, sind keine Urteile anderer Gerichte zu dieser Frage
publiziert worden.

 

Die Lehre vertritt überwiegend die Auffassung, die gemäss
Art. 324a OR geschuldeten Minimalleistungen seien Zeitminima (Rehbinder, Berner
Kommentar, Band VI 2/2/1, 1985, N 12 zu Art. 324a OR; Schönenberger/Staehelin,
Zürcher Kommentar, Band V 2c, 1984; N 7 zu Art. 324a OR; Brühwiler,
Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 1978, N 8 zu Art. 324a
OR).Schönenberger/Staehelin begründen ihre Meinung mit dem klaren Wortlaut des
Gesetzes. Brühwiler (a.a.O., N 10b zu Art. 324a OR) verweist auf Art. 324b OR,
wonach der Arbeitgeber, sofern der Arbeitnehmer auf Grund gesetzlicher
Vorschrift gegen die wirtschaftlichen Folgen unverschuldeter
Arbeitsverhinderung obligatorisch versichert ist, nur die Differenz zwischen
den Versicherungsleistungen und vier Fünfteln des Lohnes zu entrichten hat: Die
Dauer der Zahlungspflicht des Arbeitgebers könne nicht davon abhängen, welchen
Prozentsatz des Lohnes die obligatorischen Versicherungsleistungen im einzelnen
Fall ausmachten.

 

Schweingruber (Kommentar zum Arbeitsvertrag, 1974, S. 109)
äussert sich nicht eindeutig. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit komme "es
praktisch zu einer Verständigung hinsichtlich der Arbeitsleistung und einer
zusätzlichen Lohnzahlung wegen Krankheit, vielleicht in zeitlicher Hinsicht
etwas verlängert, weil der Arbeitnehmer teilweise arbeitet." Nach Berthoud (Le droit du travailleur au salaire en cas
d'empêchement de travailler, Diss. Lausanne 1976, S. 99) muss der
Arbeitgeber den Lohn für drei Wochen bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit
bezahlen; bei teilweiser Unfähigkeit erstreckt sich das Recht des Arbeitnehmers
über einen längeren Zeitraum, bis der Betrag erreicht ist, der dem Lohn von
drei Wochen entspricht.

 

Auch Streiff (Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. Aufl.,
1986, N 25 zu Art. 324a/b OR) erachtet die Worte "den Lohn für drei
Wochen" als Bestimmung des Betrages, den der Arbeitgeber ohne
Gegenleistung des Arbeitnehmers zu entrichten hat: Die Multiplikation der
Lohnfortzahlungsdauer mit der Lohnhöhe ergibt den Betrag, den der Arbeitnehmer
für die unverschuldeten Arbeitsausfälle, deren Grund in seiner Person liegt,
zugute hat. Dadurch wird bei Teilarbeitsfähigkeit die Lohnfort­zahlungsdauer
proportional verlängert. Streiff hält diese Lösung für gesetzeskonform und im
Ergebnis für wesentlich überzeugender als diejenige der herrschenden Meinung;
die zufällige Reihenfolge der Absenzen im Dienstjahr dürfe weder den
Arbeitnehmer schädigen noch den Arbeitgeber bevorteilen.

 

b) Die Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines
Bundesgesetzes über die Revision des Arbeitsvertragsrechtes (BBl 1967 II 241
ff., insb. 331 ff.) behandelt die Frage, wie lange die Lohnfortzahlungspflicht
bei bloss teilweiser Arbeitsunfähigkeit dauern soll, nicht. Auch in den
Eidgenössischen Räten wurde darüber kein Wort verloren; ausgiebig debattiert wurde
über die Frage, "wie hoch das Minimum der Lohnzahlungspflicht im ersten
Dienstjahr sein soll" (Votum Schuler, Sten. Bull. NR 1969, 454) und über
den Inhalt von Art. 324b OR (Sten Bull. NR 1969, 451 ff., 1970, 721 ff., 1971,
431 ff.; SR-1970, 325 ff., 1971. 63 f.)

 

c) Absatz 1 von Art. 324a OR besteht in der
deutschsprachigen Fassung aus 67 Wörtern und ist ein Musterbeispiel eines
unübersichtlichen Schachtelsatzes. Wird dieser Satz auf seine wesentlichen
Bestandteile verkürzt, lautet er:

 

"Wird der Arbeitnehmer ... an der Arbeitsleistung
verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine beschränkte Zeit den darauf
entfallenden Lohn zu entrichten ..." Auffallend ist, dass die Präposition
"für" und nicht "während" verwendet wird. Sodann ist
unklar, worauf die Worte "darauf entfallenden" sich beziehen.
Beziehen sie sich auf die "beschränkte Zeit", sind sie überflüssig;
ist die ausgefallene Arbeitszeit gemeint, ist die gewählte Formulierung
sprachlich falsch. Die romanischsprachigen Texte verzichten denn auch auf
entsprechende Worte.

 

Der Text von Art. 324a Abs. 1 OR kann nicht als vollständig
klar und eindeutig bezeichnet werden; er lässt beide Auslegungen zu. Dass Art.
324a OR von "beschränkter Zeit" spricht, kann für sich allein nicht
entscheidend sein, weil die Angabe einer Zeit für die Bestimmung der
geschuldeten Lohnfortzahlung unabdingbar ist. Die Frage ist vielmehr, wie diese
Zeitbestimmung zu verstehen ist: ob die Kalenderzeit oder die Dauer des
Arbeitsausfalles gemeint ist.

 

In die Auslegung einzubeziehen sind auch die Titel und
Randtitel des Gesetzes, da diese zum Gesetzestext gehören (Meier-Hayoz, Berner
Kommentar, Band I/1., 1962, N 97 zu Art. 1 ZGB).Art. 324a OR steht unter der
Überschrift "III. Lohn bei Verhinderung an der Arbeitsleistung" und
trägt das Marginale "2. Bei Verhinderung des Arbeitnehmers a)
Grundsatz". Dies könnte darauf hindeuten, dass mit "beschränkter
Zeit" die Zeit der Verhinderung an der Arbeitsleistung gemeint ist.

 

d) Der Arbeitsvertrag ist ein echt synallagmatischer
Vertrag. Lohn und Arbeit stehen in einem Austauschverhältnis. Nach den
allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts könnte der Arbeitnehmer keinen Lohn
beanspruchen, wenn er aus Gründen, die in seiner Person liegen, an der
Arbeitsleistung verhindert ist (Art. 119 Abs. 2 OR).Das Arbeitsvertragsrecht
durchbricht diesen Grundsatz und überwälzt eine in der Person des Arbeitnehmers
liegende Gefahr aus sozialen Gründen teilweise auf den Arbeitgeber
(Schönenberger/Staehelin, a.a.O., N 1 f. zu Art. 324a OR; Rehbinder, a.a.O., N
1 zu Art. 324a OR).Art. 324a OR umschreibt die Grenzen, innerhalb derer der
Arbeitnehmer Lohn beanspruchen kann, obwohl er aus Gründen, die in seiner
Person liegen, keine Arbeitsleistung erbringen kann. Der Arbeitgeber trägt im
ersten Dienstjahr also das Risiko, dass er für drei Wochen Lohn bezahlen muss,
ohne dass die ihm zustehende Gegenleistung erbracht wird. Mit dem Zweck dieser
Bestimmung steht es in Einklang, wenn der bloss teilweise arbeitsunfähige
Arbeitnehmer während entsprechend längerer Zeit Lohnfortzahlung beanspruchen
kann: Für drei Wochen Lohn ohne Arbeit hat der zur Hälfte arbeitsfähige
Arbeitnehmer erst nach sechs Wochen bezogen. Art. 324a OR beschlägt einzig
Lohnansprüche ohne Gegenleistung; der Lohnanspruch für die erbrachte
Arbeitsleistung stützt sich auf Art. 322 OR. Es kann nicht Sinn des Gesetzes
sein, die Ansprüche des Arbeitnehmers von der zufälligen Reihenfolge der
Absenzen im Dienstjahr abhängen zu lassen. So ist insbesondere kein Grund
ersichtlich, warum ein Arbeitnehmer, der wegen unverschuldeter Krankheit zuerst
zur Hälfte, später aber gänzlich arbeitsunfähig ist, schlechter gestellt sein
soll als ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsunfähigkeit umgekehrt verläuft.

 

Brühwiler stützt seine Argumentation auf Art. 342b OR ab.
Nach dieser Bestimmung hat der Arbeitgeber, wenn der Arbeitnehmer gegen die
wirtschaftlichen Folgen unverschuldeter Arbeitsverhinderung obligatorisch
versichert ist, bloss die Differenz zwischen den Versicherungsleistungen und
vier Fünfteln des Lohnes zu entrichten. Daraus schliesst Brühwiler (a.a.O., N
10b zu Art. 324a OR), Art. 324a OR enthalte ein Zeitminimum; würde die
Mindestleistung des Arbeitnehmers alsLohnminimum betrachtet, wäre die Dauer der
Zahlungspflicht des Arbeitgebers jeweils davon abhängig, welchen Prozentsatz
des Lohnes die Versicherungsleistungen gemäss Art. 324b OR im einzelnen Fall
ausmachten. Dabei übersieht er jedoch ebenso wie Streiff (a.a.O. N 25 zu Art.
324b OR), dass Art. 324b OR, wie bereits aus dessen Randtitel hervorgeht, eine
Ausnahme zu Art. 324a OR statuiert. Diese Bestimmung entstand weitgehend im
parlamentarischen Verfahren. Der Bundesrat wollte den Arbeitgeber von der
Leistungspflicht befreien, wenn der Arbeitnehmer wegen der Leistung von
Militär- und Zivilschutzdienst oder wegen eines bei der SUVA obligatorisch
versicherten Betriebsunfalles an der Arbeitsleistung verhindert ist (BBl 1967
II 335, 433, 466; vgl. zur Entstehungsgeschichte von Art. 324b OR im weiteren
Berthoud, a.a.O., S. 125 ff.).Die von den Eidgenössischen Räten geschaffene
Norm soll den Arbeitgeber im Bereich der obligatorischen Versicherungen
generell entlasten, weil er durch mindestens teilweise Prämienzahlungen die
Versicherungsleistungen mitfinanziert hat und weil diese Leistungen häufig über
einen längeren Zeitraum gewährt werden, als der Arbeitnehmer aufgrund von Art
324a OR die Fortzahlung des Lohnes beanspruchen könnte. Mit Recht nimmt daher
das Gewerbliche Schiedsgericht Basel-Stadt nunmehr an, Art. 324b OR lege ein
Zeitminimum fest (JAR 1984, S. 133 und BJM 1985, S. 293).Wohl ist es, wie
Streiff ausführt, unbefriedigend, dass ein Arbeitnehmer, der im selben
Dienstjahr zuerst wegen Militärdienst und später wegen Krankheit an der
Arbeitsleistung verhindert ist, unter Umständen weniger Leistungen seines
Arbeitgebers beanspruchen kann als sein Kollege, der zuerst krank ist und
später Militärdienst leistet. Diese Konsequenz hat der Gesetzgeber jedoch in
Kauf genommen. Andererseits kann aus der Ausnahmeregel von Art. 324b OR nichts
für eine restriktive Auslegung von Art 324a OR abgeleitet werden.

 

e) Zu Recht hat somit der Obmann des Arbeitsgerichtes
erkannt, dass die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers gemäss Art. 324a OR
bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit im ersten Dienstjahr andauert, bis der Lohn
für drei Wochen ohne entsprechende Gegenleistung entrichtet worden ist. Der
Beklagte bestreitet nicht, dass er bei dieser Auslegung des Gesetzes der
Klägerin den ganzen krankheitsbedingten Arbeitsausfall entschädigen und ihr
somit für die Zeit vom 1. bis zum 15. März 1987 einen halben Monatslohn
bezahlen muss.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 16. November 1987