# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 065330a3-9721-5649-8137-39c38be8cb1e
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2019 10
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2019-10_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2019 10 

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10 – Praxisänderung zu Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG: Wer- 
den mit der Beschwerde gegen einen Konkursentscheid 
respektive bis zum Ablauf der Beschwerdefrist die Vor- 
aussetzungen für dessen Aufhebung nicht ausreichend
dargetan und unterbleibt namentlich die Vorlegung der 
erforderlichen Urkunden – insbesondere zur Glaubhaft- 
machung der Zahlungsfähigkeit –, wird, abgesehen ge- 
wisser Ausnahmen, keine Frist zur Nachreichung mehr 
gewährt (Erw. 1.2.1 ff.).

– Der Entscheid über ein  Konkursbegehren ist im  Fal-  
le einer kurz vorangegangenen Konkurseröffnung be- 
treffend den gleichen Schuldner bis zur Klärung derer 
Wirksamkeit zu sistieren. Eine sofortige zweite Konkur- 
seröffnung, ohne dass einer Beschwerde gegen die ers- 
te Konkurseröffnung aufschiebende Wirkung gewährt 
worden wäre, ist nicht möglich (Erw. 4.1 f.).

Aus dem Sachverhalt:
Die X. GmbH erhob gegen zwei sie betreffende Konkurser- 

öffnungsentscheide des Regionalgerichts Plessur, beide vom 4. Juli 2018 
datierend, mit Eingabe vom 12. Juli 2018 Beschwerde ans Kantonsgericht 
von Graubünden und verlangte deren Aufhebung. Darin wies die X. 
GmbH darauf hin, dass sie die zwei den Konkursverfahren zugrundelie- 
gende Betreibungsforderungen samt Betreibungsgebühren am 5. Juli 2018 
gegenüber dem Betreibungsamt bezahlt habe. Per 11. Juli 2018 sei eine wei- 
tere Zahlung in Höhe von CHF 500.00 erfolgt. Die weiteren gemäss Be- 
treibungsregister ausgewiesenen Ausstände seien durch den Vorgänger des 
jetzigen Inhabers bedingt, welcher vertraglich verpflichtet gewesen sei, die 
X. GmbH schuldenfrei zu übertragen. Dieser habe sich nicht daran 
gehalten. Zum Konkursverfahren sei es nur gekommen, weil sich der jetzige 
Inhaber geweigert habe, die vom ehemaligen Gesellschafter verursachten 
Ausstände zu bezahlen. Die Konkurseröffnungen hätten ihm jedoch be- 
wusst gemacht, dass die Ausstände von ihm zu bezahlen seien. Weiter wur- 
de geltend gemacht, dass das Unternehmen zahlungsfähig wäre, was sich 
aus den aktuellen Umsatzzahlen (Juni 2018 sowie 1. bis 11. Juli 2018) erge- 
be. Die Schulden könnten in absehbarer Zeit getilgt werden.

Aus den Erwägungen:
1.2.1. Die Beschwerde dient grundsätzlich nur der Rechtskontrol- 

le und hat nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. 
Demnach können mit ihr nur die unrichtige Rechtsanwendung oder die

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offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 
320 ZPO). Die Kognition der Rechtsmittelinstanz ist damit beschränkt. 
Aufgrund von Art. 326 Abs. 1 ZPO können im Beschwerdeverfahren kei- 
ne neuen Anträge, Tatsachenbehauptungen oder Beweismittel vorgebracht 
werden. Vorbehalten bleiben gemäss Art. 326 Abs. 2 ZPO besondere Be- 
stimmungen des Gesetzes. Unter diesen Vorbehalt fällt insbesondere Art. 
174 SchKG, welcher den Weiterzug eines Konkursentscheides einer eigen- 
ständigen Novenregelung unterstellt.

1.2.2. Gemäss Art. 174 SchKG sind zwei Arten von Noven zu 
unterscheiden. Die erste Gruppe bilden die bis zum angefochtenen Ent- 
scheid der Vorinstanz entstandenen Noven (neue Tatsachen) und finden 
sich in Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG geregelt (sog. unechte Noven). Die 
zweite Novengruppe besteht aus den nach dem angefochtenen Entscheid 
entstandenen Noven und wird von Art. 174 Abs. 2 SchKG geregelt (sog. 
echte Noven). Erstere betreffen Tatsachen und Beweismittel, die vor dem 
erstinstanzlichen angefochtenen Entscheid entstanden sind, aber in diesem 
Entscheid nicht berücksichtigt wurden. Sie können uneingeschränkt alle für 
das Konkursbegehren prozessrelevanten Tatsachen und Beweismittel um- 
fassen. Irrelevant ist, aus welchen Gründen der Konkursrichter davon keine 
Kenntnis hatte. Die zweite Novengruppe erlaubt es dem Schuldner, seine 
gegen das Konkursdekret erhobene Beschwerde mit bestimmten erst nach 
dem angefochtenen Entscheid entstandenen neuen Tatsachen und Beweis- 
mitteln zu begründen und damit von der Beschwerdeinstanz die Aufhebung 
des Konkurses zu verlangen (vgl. Roger Giroud, in: Staehelin/Bauer/Stae- 
helin [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung 
und Konkurs II, 2. Aufl., Basel 2010, N 18–20 zu Art. 174 SchKG). Im Ge- 
setz werden die zulässigen echten Noven (sog. Konkursaufhebungsgründe; 
vgl. dazu nachfolgend E. 2.1.) abschliessend aufgezählt. Zudem wird das 
Novenrecht auch in zeitlicher Hinsicht begrenzt, indem sowohl unechte als 
auch echte Noven innerhalb der Beschwerdefrist vorzubringen sind. Dies 
bedeutet, dass sich die (nachträglichen) Konkursaufhebungsgründe innert 
der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben müssen und bis zu deren Ablauf 
auch die für ihren Nachweis erforderlichen Urkunden einzureichen sind. 
Dasselbe gilt für die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit, welche Art. 
174 Abs. 2 SchKG zusätzlich zum urkundlichen Nachweis eines Konkur- 
saufhebungsgrundes verlangt (vgl. BGE 136 III 294, welchen das Bundes- 
gericht mit BGE 139 III 491 für die seit Inkrafttreten der ZPO gültigen 
Fassung von Art. 174 SchKG bestätigt hat; ebenso bereits PKG 1999 Nr. 20). 
Bei der Beschwerdefrist handelt es sich um eine gesetzliche Frist, weshalb 
eine Erstreckung ausgeschlossen ist (Art. 31 SchKG in Verbindung mit Art. 
144 Abs. 1 ZPO). Möglich ist höchstens eine Wiederherstellung, wobei sich 
die Voraussetzungen nach Art. 33 Abs. 4 SchKG richten (vgl. dazu Urteil

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des Bundesgerichts 5A_290/2011 vom 23. September 2011 E. 1.3.2; Peter 
Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl., Basel 
2014, N 2a zu Art. 174 SchKG m.w.H.).

1.2.3. Werden mit der Beschwerde gegen einen Konkursentscheid 
respektive bis zum Ablauf der Beschwerdefrist die Voraussetzungen für 
dessen Aufhebung nicht ausreichend dargetan und unterbleibt nament- 
lich die Vorlegung der erforderlichen Urkunden, besteht nach der Recht- 
sprechung des Bundesgerichts grundsätzlich kein Grund für irgendwelche 
Weiterungen. Mit Bezug auf die teilweise grosszügigere Praxis kantona- 
ler Gerichte, welche die Nachreichung von Unterlagen (insbesondere zur 
Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners) zulassen oder 
dazu eigens eine Nachfrist ansetzen, hat es festgehalten, dass die fragliche 
Praxis dem Gesetzestext widerspricht und aus Art. 174 SchKG keine Ver- 
pflichtung der Rechtsmittelinstanz zu einem derartigen Vorgehen abgeleitet 
werden kann (BGE 136 III 294 E. 3.1). Daran vermag auch die Tatsache, 
dass das Verfahren vor dem Konkursgericht der Untersuchungsmaxime un- 
tersteht (Art. 255 lit. a ZPO), nichts zu ändern. Zwar gilt die Pflicht, den 
Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen, auch im Rechtsmittelverfah- 
ren. Dementsprechend ist die Beschwerdeinstanz beispielsweise befugt, zur 
Prüfung der Zahlungsfähigkeit von Amtes wegen einen Betreibungsregis- 
terauszug beizuziehen, worauf dem Beschwerdeführer wiederum Gelegen- 
heit zur Stellungnahme einzuräumen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
5A_175/2015 vom 5. Juni 2015 E. 4.1). Die Gewährung des rechtlichen Ge- 
hörs führt indessen nicht dazu, dass der Beschwerdeführer nach Ablauf der 
in Art. 174 Abs. 1 SchKG vorgesehenen Frist noch zur Einreichung von 
Urkunden befugt wäre, welche er bei Beachtung der von ihm zu erwarten- 
den Sorgfalt und in Erfüllung seiner Mitwirkungspflicht bereits innert der 
Rechtsmittelfrist hätte beibringen können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
5A_1009/2017 vom 16. Februar 2018 E. 2.3 m.w.H.). Nichts anderes ergibt 
sich schliesslich aus der gerichtlichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO), nimmt 
diese den Parteien die Verantwortung für die zeitgerechte Prozessführung 
doch nicht ab. Verlangt Art. 174 SchKG, dass der Schuldner seine Zah- 
lungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft macht, kommt es nicht in Be- 
tracht, diese Bestimmung dadurch zu umgehen, dass das Gericht Fragen 
gemäss Art. 56 ZPO nach Ablauf der Beschwerdefrist stellt. Der Zweck 
der Fragepflicht besteht darin, dass eine Partei nicht wegen Unbeholfenheit 
ihres Rechts verlustig gehen soll, indem der Richter bei klaren Mängeln der 
Parteivorbringen helfend eingreifen soll. Sie dient jedoch nicht dazu, pro- 
zessuale Nachlässigkeiten einer Partei auszugleichen oder ihr bei der Be- 
weisführung behilflich zu sein. Es liegt vielmehr in der Verantwortung der 
Partei, binnen der Beschwerdefrist von Art. 174 Abs. 1 SchKG möglichst 
aussagekräftige, vollständige und aktuelle Angaben zu ihrer Finanzlage zu

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machen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_921/2014 vom 11. März 2015
E. 3.4.2 mit Hinweisen). In Anbetracht dieser eindeutigen höchstrichter- 
lichen Rechtsprechung bleibt für eine davon abweichende Praxis, wie sie 
mit Bezug auf die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit bisweilen auch 
am hiesigen Gericht gepflegt wurde, kein Raum mehr. Von Sonderfällen 
abgesehen, in denen sich eine derartige Pflicht aus dem Grundsatz von Treu 
und Glauben und der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns ergeben 
kann (vgl. dazu etwa das Urteil des Bundesgerichts 5P.267/2003 vom 23. 
September 2003 E. 2.4), wird daher in Zukunft von der Ansetzung einer 
Nachfrist zur Vorlegung weiterer Urkunden abzusehen sein. In Betracht 
fallen kann eine Aufforderung zur Einreichung ergänzender Unterlagen 
höchstens, wenn der Beschwerdeführer seinen Darlegungspflichten gemäss 
Art. 174 SchKG grundsätzlich nachgekommen ist und erst die gegnerische 
Beschwerdeantwort Anlass zu Zweifeln gibt, welche zusätzliche Abklärun- 
gen zum Vorliegen des geltend gemachten Konkursaufhebungsgrundes res- 
pektive der Zahlungsfähigkeit erforderlich machen.

[…]
4.1. Wird der Beschwerde gegen einen Konkursentscheid aufschie- 

bende Wirkung zuerkannt (Art. 174 Abs. 3 SchKG), wird damit − anders 
als bei Art. 325 Abs. 2 ZPO − regelmässig nicht bloss die Vollstreckbarkeit 
(in dem Sinn, dass das Konkursamt keine Zwangsvollstreckungshandlun- 
gen durchführen darf), sondern auch die Rechtskraft des Entscheides und 
damit der Eintritt der Konkurswirkungen (Art. 197 ff. SchKG) gehemmt. 
Nach Lehre und Rechtsprechung ist es zwar möglich, dass die aufschie- 
bende Wirkung auf die Vollstreckbarkeit beschränkt wird. Eine derartige 
Beschränkung muss sich aber mit hinreichender Deutlichkeit aus der be- 
treffenden Verfügung ergeben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_92/2016 
vom 17. März 2016 E. 1.3.2. m.w.H.; Daniel Staehelin, in: Bauer/Staehe- 
lin [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und 
Konkurs, Ergänzungsband zur 2. Auflage, Basel 2017, ad N 30 zu Art. 174 
SchKG). Vorliegend wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung 
ohne Einschränkung erteilt. Dies hat zur Folge, dass mit der Abweisung 
der Beschwerde der Zeitpunkt der Konkurseröffnung neu festgelegt werden 
muss (Art. 175 Abs. 2 SchKG). Massgebend sind dabei Datum und Stun- 
de des Beschwerdeentscheides, im Falle eines Zirkularentscheides (Art. 25 
KGV) somit der Zeitpunkt, in welchem der Urteilsentwurf mit den Einver- 
ständniserklärungen der beisitzenden Richter dem Kammerpräsidium zu- 
rückgeleitet wird (vgl. Roger Giroud, a.a.O., N 4 zu Art. 175 SchKG; Peter 
Diggelmann, a.a.O., N 3 f. zu Art. 175 SchKG).

4.2. Der Vorderrichter hat aufgrund der jeweiligen, in einem sepa- 
raten Verfahren behandelten Begehren der Beschwerdegegnerin zunächst 
den Konkurs in der Betreibung Nr. und zehn Minuten später ein zwei-

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tes Mal in der Betreibung Nr. eröffnet. Ein solches Vorgehen steht in 
Widerspruch zu Art. 206 Abs. 1 SchKG, wonach mit der Konkurseröffnung 
alle gegen den Schuldner hängigen Betreibungen aufgehoben sind. Sämtli- 
che gegen den Konkursschuldner anhängigen Betreibungen fallen bereits 
mit der Eröffnung des Konkurses und nicht erst mit dessen Publikation da- 
hin, mit der Folge, dass auch die darauf beruhenden betreibungsrechtlichen 
Gerichtsverfahren als gegenstandslos dahinfallen (vgl. Heiner Wohlfart/ 
Caroline B. Meyer, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Bundesgesetz 
über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl., Basel 2010, N 7 und N 11 zu 
Art. 206 SchKG). Dementsprechend ist auch ein Konkursbegehren als ge- 
genstandslos abzuschreiben, wenn bereits in einem anderen Verfahren der 
Konkurs eröffnet worden ist (vgl. Giroud, a.a.O., N 27 zu Art. 172 SchKG). 
Die Bestimmung von Art. 206 SchKG ist zwingender Natur. In Missach- 
tung der Konkurseröffnung erfolgte Betreibungshandlungen sind daher 
nichtig und nicht bloss auf Beschwerde hin aufzuheben. Die Nichtigkeit ist 
jederzeit und von Amtes wegen zu beachten (vgl. Wohlfart/Meyer, a.a.O., N 
14 zu Art. 206 SchKG). Im Zeitpunkt des Entscheides über das Konkursbe- 
gehren in der Betreibung Nr.    war eine wirksame Konkurseröffnung  
nach dem Gesagten ausgeschlossen. Eine solche wäre erst wieder möglich 
gewesen, nachdem der Beschwerde gegen die erste Konkurseröffnung auf- 
schiebende Wirkung erteilt und damit auch die Wirkungen von Art. 206 
SchKG suspendiert wurden (vgl. Wohlfart/Meyer, a.a.O., N 8 zu Art. 206 
SchKG; Urteil des Bundesgerichts 5A_440/2009 vom 6. August 2009 E. 2). 
Der Entscheid über das zweite Konkursbegehren hätte daher allenfalls von 
Amtes wegen sistiert werden können, bis über die Wirksamkeit des ersten 
Entscheides Klarheit bestand. Eine sofortige zweite Konkurseröffnung war 
dagegen unzulässig und konnte auch nicht dadurch (nachträglich) Wirkung 
erlangen, dass die Rechtskraft des ersten Konkursentscheides mit der Ge- 
währung der aufschiebenden Wirkung vorübergehend aufgehoben wurde, 
zumal der Beschwerde auch mit Bezug auf das zweite Konkurserkenntnis 
aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde. Ist nun aber die Beschwerde ab- 
zuweisen, wird mit dem Entscheid der Beschwerdeinstanz der erste Kon- 
kursentscheid − also die Konkurseröffnung in der Betreibung Nr.           
− wirksam. Als Folge davon fällt die Betreibung Nr  von Gesetzes   
wegen dahin (Art. 206 SchKG), so dass der in dieser Betreibung ergange- 
ne Konkursentscheid wie auch die dagegen gerichtete Beschwerde gegen- 
standslos werden.
KSK 18 42 Entscheid vom 15. November 2018