# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c57aca48-3180-58b1-9750-071c1cf14251
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2025-08-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 28.08.2025  VB.2024.00407
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2024-00407_2025-08-28.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2024.00407	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 28.08.2025
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Beschaffung von Software-Dienstleistungen für die Erstellung der Dienstpläne der Notfalldienstärzte. Ausstand und Vorbefassung.

Die Ausstandsgründe des revidierten Art. 13 Abs. 1 IVöB sind – bis auf den Auffangtatbestand von lit. e – weitgehend identisch mit den allgemeinen Ausstandsregeln von § 5a Abs. 1 VRG. Da die Ausstandsregeln des allgemeinen Verfahrensrechts grundsätzlich auch für die öffentlichen Vergabestellen gelten, wird sich an der bisherigen Rechtsprechung im Grundsatz nichts ändern und kann auch unter neuem Recht weiterhin darauf Bezug genommen werden (E. 4.2.2).
Vorliegend ist der (Vereins-)Präsident der Vergabestelle gleichzeitig auch der Verwaltungsratspräsident der Mitbeteiligten und war offensichtlich ausstandspflichtig. Erscheint in einem Vergabeverfahren bereits die Mitwirkung eines direkten Vorgesetzten einer befangenen Person problematisch, so ist die Mitwirkung einer der befangenen Person hierarchisch direkt untergeordneten Person grundsätzlich unzulässig. Vorliegend waren Personen, welche hierarchisch direkt dem ausstandspflichtigen Präsidenten untergeordnet sind, an der Gesamtauswertung der Zuschlagskriterien sowie am Vergabeentscheid beteiligt. Die strittige Vergabe erging damit in Verletzung der Ausstandsvorschriften (E. 5).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSTAND
AUSSTANDSGRUND
AUSSTANDSPFLICHT
BEFANGENHEIT
SUBMISSIONSRECHT
VORBEFASSUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 13 Abs. I IVöB
§ 5a Abs. I VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2024.00407

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1.
Kammer

 

 

 

vom 28. August 2025

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Daniel Schweikert (Vorsitz),
Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Verwaltungsrichter Josua Raster,
Gerichtsschreiberin Laura Diener.

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, 

vertreten durch RA B
und/oder RA C, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

AGZ (Ärztegesellschaft des Kantons Zürich), 

vertreten durch RA E
und/oder RA F, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

G AG, 

vertreten durch RA H
und/oder I, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

I.  

Die Ärztegesellschaft des Kantons Zürich (AGZ) schrieb am
22. April 2024 auf Simap.ch, der elektronischen Beschaffungsplattform der
Schweiz, in einem offenen Submissionsverfahren im Nicht-Staatsvertragsbereich
die Beschaffung eines innovativen Software-Tools (Software-Dienstleistungen)
für die Erstellung der Dienstpläne der Notfalldienstärzte aus. 

Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 14. Mai 2024 gingen
drei Angebote ein mit Preisen (netto inkl. MWST) zwischen Fr. 189'175.-
und Fr. 268'088.-. Die A AG offerierte für Fr. 213'325.-. Der
Zuschlag ging mit Verfügung vom 17. Juni 2024 zum Gesamtpreis von
Fr. 189'175.- an die G AG. Dieses Ergebnis wurde den Anbietenden
mit Schreiben vom selben Tag mitgeteilt und am 19. Juni 2024 auf Simap.ch
publiziert.

II.  

Die A AG gelangte gegen dieses Ergebnis mit
Beschwerde vom 8. Juli 2024 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich
und beantragte, die Zuschlagsverfügung aufzuheben, die Zuschlagsempfängerin vom
Vergabeverfahren auszuschliessen und den Zuschlag ihr zu erteilen. Eventuell
sei die Angelegenheit zur neuen Erteilung des Zuschlags im Sinn der Erwägungen
an die Vergabestelle zurückzuweisen. Sodann verlangte sie eine
Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Vergabestelle
und/oder der Zuschlagsempfängerin. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der
Beschwerde – zunächst superprovisorisch und danach provisorisch – aufschiebende
Wirkung zu erteilen und der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin zu
untersagen, einen Vertrag über den Beschaffungsgegenstand abzuschliessen.
Sodann beantragte sie, ihr – überwiegende Geheimhaltungsinteressen Dritter
vorbehalten – vollständige Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren. Überdies
beantragte sie die Edition verschiedener Unterlagen durch die Vergabestelle.

Das
Verwaltungsgericht untersagte der Beschwerdegegnerin mit Präsidialverfügung vom
10. Juli 2024 einstweilen,
bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, den
Vertrag abzuschliessen. Am 15. Juli 2024 reichte die Beschwerdeführerin
die angeforderte geschwärzte Beschwerdeschrift für die Zuschlagsempfängerin
ein.

Mit Präsidialverfügung
vom 29. Juli 2024 wurde das Akteneinsichtsbegehren der
Mitbeteiligten teilweise gutgeheissen und das Gesuch der Mitbeteiligten um
Neuansetzung der Beschwerdeantwortfrist abgewiesen.

Die Beschwerdegegnerin
beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 31. Juli 2024, die Beschwerde
abzuweisen, eventuell die Angelegenheit zur Neubeurteilung an sie
zurückzuweisen sowie eine Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Beschwerdeführerin. In
prozessualer Hinsicht beantragte sie, das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen und die von
der Beschwerdeführerin beantragte Offenlegung von Unterlagen zu beschränken. 

Die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin beantragte mit
Beschwerdeantwort vom 6. August 2024, die Beschwerde vollumfänglich
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, sowie eine
Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführerin. In prozessualer Hinsicht
beantragte sie, das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ohne
weiteren Schriftenwechsel abzuweisen und die Geschäftsgeheimnisse enthaltenden
Rechtsschriften und Akten gegenüber der Beschwerdeführerin vertraulich zu
behandeln.

Der Beschwerdegegnerin
wurde mit Präsidialverfügung vom 8. August 2024 weiterhin, bis zum
Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, der
Vertragsschluss untersagt. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin
teilweise Einsicht in die eingereichten Vergabeakten gewährt. 

Die Beschwerdeführerin
replizierte am 10. September
2024 innert erstreckter Frist unter
Festhalten an den gestellten Anträgen. Ebenfalls innert erstreckter Frist und
mit unveränderten Rechtsbegehren ergingen die Dupliken vom 3. Oktober
2024. Gleiches gilt für die Triplik vom 29. Oktober 2024. Die Quadrupliken
vom 15. bzw. 25. November 2024 erfolgten – innert erstreckter Frist – weiterhin
mit unveränderten Rechtsbegehren; ebenso die Quintuplik vom 23. Dezember
2024. 

Mit
Präsidialverfügungen vom 11. September, 9. Oktober, 4. November
und 26. November 2024 wurde der
Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Mit
Präsidialverfügungen vom 2. Dezember 2024 wurde das
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin vom 29. November 2024
abgewiesen und das gleichzeitig gestellte Fristerstreckungsgesuch für die
Quintuplik gutgeheissen. Ferner wurde der
Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.

Mit Präsidialverfügung vom 7. Januar 2025 wurde der
Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten Frist zur Stellungnahme zum
Sistierungsbegehren der Beschwerdegegnerin angesetzt. Am 14. Januar 2025
wurde das Beschwerdeverfahren einstweilen bis 28. Februar 2025 sistiert.
Mit Eingabe vom 3. Februar 2025 teilte die Beschwerdegegnerin dem
Verwaltungsgericht das Scheitern der Vergleichsgespräche mit und beantragte die
Wiederaufnahme des Verfahrens. Mit Präsidialverfügung vom 10. Februar 2025
wurde die Sistierung aufgehoben und das Verfahren fortgesetzt.

Mit Eingabe vom 18. Februar 2025 verzichtete die
Beschwerdegegnerin auf eine weitere Stellungnahme. Die Mitbeteiligte nahm am 21. Februar
2025 mit unveränderten Rechtsbegehren Stellung zur Quintuplik. Eine letzte
Stellungnahme der Beschwerdeführerin erfolgte mit Eingabe vom 10. März
2025.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Der Kanton
Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes
über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG IVöB ist
seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni
2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom 22. April
2024 zugrunde liegt, gilt demnach neues Recht. Somit gelangen die
Art. 51 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB zur Anwendung. Anwendbar
ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO).

1.2 Die AGZ
ist ein selbständiger Berufsverband, welcher als Verein organisiert ist. Da sie
mit der Notfalldienstorganisation eine öffentliche Aufgabe erfüllt, ist die AGZ
ohne Weiteres dem Vergaberecht unterstellt, was zu Recht von keiner Seite
infrage gestellt wird (vgl. zur Unterstellung VGr, 21. Juli 2023,
VB.2023.0190, E. 1).

1.3 Nach
§ 3 Abs. 1 BeiG IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB,
wozu auch der Zuschlag zählt (lit. e), unabhängig vom Auftragswert die
Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;
§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist
aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl.
BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Die
zweitplatzierte Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte hätte aus
mehreren Gründen vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Unter anderem rügt
sie Verletzungen der Regeln über Ausstand und Vorbefassung. Sodann bringt sie
vor, die Zuschlagsempfängerin erfülle das Eignungskriterium Referenzen nicht
und habe ein unvollständiges Angebot eingereicht. Ferner macht sie geltend, die
Mitbeteiligte hätte unzulässig tief offeriert, weshalb der Angebotspreis zu
korrigieren sei. Im Übrigen habe sie selbst ein qualitativ mindestens
gleichwertiges Angebot eingereicht. Dringt sie mit diesen Rügen durch, hat sie
eine realistische Chance auf den Zuschlag. Die Beschwerdelegitimation ist
mithin zu bejahen.

3.
 

Im vorliegenden Beschwerdeverfahren stellen sich aufgrund der
Vorbringen der Beschwerdeführerin sowohl Fragen hinsichtlich des Ausstands
(nachfolgend E. 4) als auch solche hinsichtlich der Vorbefassung
(nachfolgend E. 5). Vorab sind deshalb diese beiden Begriffe voneinander
abzugrenzen. Unter dem Gesichtspunkt der Vorbefassung interessiert, ob die
betreffende Anbieterin an der Ausschreibung direkt oder indirekt mitgewirkt
oder ob sie anderweitig relevantes Vorwissen erlangt hat. Unter demjenigen des Ausstands
geht es demgegenüber um die Frage, ob eine befangene Person direkt oder
indirekt am Vergabeverfahren, insbesondere an der Entscheidfindung, mitgewirkt
oder diese anderweitig beeinflusst hat (vgl. VGr, 24. März 2022,
VB.2021.00775 bzw. VB.2021.00782, E. 3.2.4 m. w. H.).

4.
 

4.1 Bezüglich
des Vorliegens von Ausstandsgründen macht die Beschwerdeführerin geltend, angesichts
der "Konzernstruktur" seien zahlreiche Personen der Vergabestelle
zugleich Vertreter der Zuschlagsempfängerin, was die erforderliche
Unabhängigkeit vermissen lasse, da diese ein offensichtliches betriebliches
bzw. kommerzielles Interesse an der Zuschlagserteilung an die Mitbeteiligte
hätten. Aufgrund der engen personellen und organisatorischen
"Verstrickungen" zwischen der Vergabestelle und der
Zuschlagsempfängerin sei davon auszugehen, dass Personen am
Ausschreibungsverfahren mitgewirkt hätten, die in den Ausstand hätten treten
müssen. Aus den Akten ergibt sich in diesem Zusammenhang, dass die Beschwerdeführerin
bereits am 1. Mai 2024 Ausstandsgründe geltend gemacht hat.

4.2 Die
Anbietenden haben Anspruch auf eine transparente, objektive und
unparteiische Durchführung des gesamten Vergabeverfahrens (Art. 11
lit. a IVöB). Das frühere Recht enthielt – abgesehen davon, dass bei der
Vergabe von Aufträgen der Grundsatz der Beachtung der Ausstandsregeln zum
Tragen kam – keine allgemeinen Ausstandsregeln. Daher wurde bisher bezüglich
der allgemeinen Ausstandsregeln im Submissionsrecht auf § 5a VRG
abgestellt (VGr, 24. März 2022, VB.2021.00775, E. 3.2.1 m. w. H.). 

4.2.1
Mit dem Inkrafttreten des revidierten Beschaffungsrechts sieht nun
Art. 13 Abs. 1 IVöB eigenständige Ausstandsgründe vor. Am
Vergabeverfahren dürfen demnach auf Seiten des Auftraggebers oder eines Expertengremiums
keine Personen mitwirken, die an einem Auftrag ein persönliches Interesse haben
(lit. a); mit einem Anbieter oder mit einem Mitglied eines seiner Organe
durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder eine faktische
Lebensgemeinschaft führen (lit. b); mit einem Anbieter oder mit einem
Mitglied eines seiner Organe in gerader Linie oder bis zum dritten Grad in der
Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind (lit. c); Vertreter eines Anbieters
sind oder für einen Anbieter in der gleichen Sache tätig waren (lit. d);
oder aufgrund anderer Umstände die für die Durchführung öffentlicher
Beschaffungen erforderliche Unabhängigkeit vermissen lassen (lit. e).

4.2.2
Diese Ausstandsgründe sind – bis auf den Auffangtatbestand von Art. 13
Abs. 1 lit. e IVöB – weitgehend identisch mit denjenigen von
§ 5a Abs. 1 VRG. Da die Ausstandsregeln des allgemeinen
Verfahrensrechts grundsätzlich auch für die öffentlichen Vergabestellen gelten,
wird sich an der bisherigen Rechtsprechung im Grundsatz nichts ändern und kann
auch unter neuem Recht weiterhin darauf Bezug genommen werden.

4.3 Die
Ausstandspflicht erstreckt sich auf sämtliche Personen, die auf das
Zustandekommen des Verwaltungsakts Einfluss nehmen können, namentlich auch auf
Sachbearbeitende oder Protokollführende mit beratender Funktion (VGr,
23. März 2017, VB.2016.00513, E. 3.1; 8. Oktober 2015,
VB.2015.00403, E. 4.2; Regina Kiener, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc.
2014, § 5a N. 10; vgl. auch VGr, 28. August 2014, VB.2014.00300,
E. 4.2).

4.3.1
Für die Annahme einer rechtlich unzulässigen Befangenheit genügt es, wenn
Umstände vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den
Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen
(VGr, 24. März 2022, VB.2021.00775 sowie VB.2021.00782, je E. 3.2.2).
Die tatsächliche Befangenheit der entsprechenden Entscheidträger muss nicht
bewiesen werden (BGE 137 II 431 E. 5.2). 

4.3.2
Ein unter Missachtung von Ausstandsvorschriften zustande gekommener
Entscheid bzw. Verwaltungsakt ist unabhängig von seiner inhaltlichen
Richtigkeit aufzuheben (BGE 111 Ia 164 E. 2a mit Hinweisen; 115 Ia 8
E. 2a). Ausnahmen werden dann in Kauf genommen, wenn der
Verfahrensverstoss geringes Gewicht hat und ein Einfluss auf den Inhalt der
Entscheidung ausgeschlossen erscheint (BGr, 14. Februar 1997, 2A.364/1995,
E. 4, in: ZBl 99/1998 S. 289 ff., mit Hinweisen).

4.4 Den
Vorwürfen der Beschwerdeführerin hielt die Vergabestelle in ihrer
Beschwerdeantwort entgegen, sie habe die Mitbeteiligte und deren Mitarbeiter zu
keinem Zeitpunkt und in keiner Weise in das Vergabeverfahren miteinbezogen.
Vielmehr habe sie nach Erkenntnis ihrer Submissionspflicht mittels interner
Weisungen sichergestellt, dass kein Informationsfluss zwischen ihr und der
Mitbeteiligen stattfinde. Für die Vorbereitung und Auswertung habe sie nur
Mitarbeitende eingesetzt, welche weder für die Mitbeteiligte arbeiten würden
noch dieser nahe stünden oder mit ihr verbunden seien.

4.5 Vorliegend
ist der (Vereins-)Präsident der Vergabestelle gleichzeitig auch der
Verwaltungsratspräsident der Mitbeteiligten. Ferner ist noch ein weiteres
Mitglied des Verwaltungsrats der Mitbeteiligten gleichzeitig auch im Vorstand
der Vergabestelle. Aus den Akten des Vergabeverfahrens – namentlich dem
Offertöffnungsprotokoll, dem Protokoll der formalen Prüfung, dem Protokoll der
Eignungsprüfung sowie dem Vergabeentscheid – ergibt sich sodann, dass
keine der betreffenden Personen an den formellen Akten des Vergabeverfahrens
beteiligt war. Was die von der Beschwerdegegnerin erwähnten internen Weisungen
betrifft, lässt sich den Akten des Vergabeverfahrens allerdings nichts
entnehmen.

4.5.1
Mit Blick auf die Ausstandspflicht geht es im vorliegenden Fall um die
Frage, ob Personen unter Umständen an der Bewertung der Offerten mitgewirkt
haben, die sie – also die Umstände – als persönlich befangen erscheinen lassen,
und zwar unabhängig davon, ob sie ein persönliches Interesse in der Sache haben
(VGr, 24. März 2022, VB.2021.00775 sowie VB.2021.00782, je E. 3.2.4,
auch zum Folgenden). Erscheint in einem Vergabeverfahren bereits die Mitwirkung
eines direkten Vorgesetzten einer befangenen Person problematisch – droht hier
doch eine sachfremde Rücksichtnahme und damit eine unzulässige Beeinflussung
des Vergabeentscheids (vgl. dazu bereits VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00024,
E. 4) –, so ist die Mitwirkung einer der befangenen Person hierarchisch
direkt untergeordneten Person grundsätzlich unzulässig. 

4.5.2
In Fällen wie dem vorliegenden mit personellen Überschneidungen muss durch
organisatorische Vorkehren dafür gesorgt werden, dass nicht der Anschein von
Befangenheit entstehen kann. Dies ist etwa im Rahmen der Übergabe der
Vorbereitung der Submission, der Offertöffnung, der Bereinigung und der
Bewertung der Offerten an ein externes Büro möglich (VGr, 9. Juli 2003,
VB.2003.00024, E. 4). Zumindest darf das Beurteilungsgremium nicht aus
direkten Vorgesetzten bzw. Unterstellten einer ausstandspflichtigen Person
bestehen (VGr, 24. März 2022, VB.2021.00775 sowie VB.2021.00782, je
E. 3.2.4).

4.5.3
Der Präsident der Vergabestelle war als Verwaltungsratspräsident der
Mitbeteiligten offensichtlich ausstandspflichtig. Den Zuschlag verfügt haben –
gemäss Unterschriftenfeld der Zuschlagsverfügung – der Vizepräsident und die
stellvertretende Generalsekretärin der Vergabestelle auf Antrag der Leiterin
der Geschäftsstelle der Notfalldienstkommission der Vergabestelle. Dieselben
Personen, welche hierarchisch direkt dem ausstandspflichtigen Präsidenten
untergeordnet sind, waren auch an der Gesamtauswertung der Zuschlagskriterien
beteiligt. 

4.6 Die
strittige Vergabe erging nach dem Ausgeführten in Verletzung der
Ausstandsvorschriften von Art. 13 Abs. 1 lit. e IVöB, weshalb
der Entscheid aufzuheben ist. Angesichts des Umstands, dass die Bewertung der
Angebote unter Verletzung der Ausstandsvorschriften erfolgt ist, mangelt es an
einer Grundlage für die Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin.

5.
 

5.1 Die
Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es sei im vorliegenden
Vergabeverfahren gegen die Regeln betreffend Vorbefassung und insofern gegen
die vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz
verstossen worden. Zur Begründung führt sie – unter Bezugnahme auf VGr, 8. Dezember
2004, VB.2004.00304, E. 3.3.1, und VGr, 28. November 2019,
VB.2019.00261, E. 7.1.2 – aus, wenn praxisgemäss bereits die
Tochtergesellschaft einer vorbefassten externen Person oder Unternehmung vom
Verfahren auszuschliessen sei, so müsse dies umso mehr für die eigene
Tochtergesellschaft der Vergabestelle gelten, zumal sie personell und
organisatorisch eng mit dieser verbunden sei. Es müsse davon ausgegangen
werden, dass mit der Zuschlagsempfängerin verbundene Personen bereits an der
Vorbereitung der Ausschreibungsunterlagen beteiligt gewesen seien und die
Ausschreibung auf eine Software-Lösung zugeschnitten worden sei, welche die
Zuschlagsempfängerin habe entwickeln lassen. 

5.2 Im Rahmen einer öffentlichen Beschaffung
bezieht sich die Problematik der Vorbefassung regelmässig nicht auf
Mitarbeitende bei der Vergabestelle, sondern auf Mitarbeitende bei den
anbietenden Unternehmen. Insoweit bedeutet Vorbefassung eine Beteiligung
an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens. Sei es durch das Verfassen von
Projektgrundlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch
das Informieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische
Spezifikationen des zu beschaffenden Guts. Eine solche Beteiligung kann sich
auf den Anbieterwettbewerb auswirken und mit Blick auf das
Gleichbehandlungsgebot und das Verbot der Wettbewerbsverfälschung problematisch
sein. Der vorbefasste Anbieter kann versucht sein, die bevorstehende
Beschaffung auf das von ihm angebotene Produkt bzw. die von ihm angebotene
Dienstleistung auszurichten, oder er kann die im Rahmen der Vorbereitung des Submissionsverfahrens
gewonnenen Kenntnisse bei der Erstellung der Offerte einsetzen
(Wissensvorsprung). Ferner besteht die Gefahr der Beeinflussung der Vergabestelle
durch den vorgängigen persönlichen Kontakt (VGr, 30. November 2022,
VB.2022.00554/556, E. 4.2 mit Hinweis auf BGr, 25. Januar 2005,
2P.164/2004, E. 3.1, mit weiterem Hinweis; VGr, 24. März 2022, VB.2021.00782, E. 3.2.3;
24. März 2022, VB.2021.00775, E. 3.2.3; Galli/Moser/Lang/Steiner,
S. 475 Rz. 1043, mit Hinweisen).

5.2.1
Personen oder Unternehmungen, welche als Anbietende an einer Submission
teilnehmen wollen, dürfen grundsätzlich nicht an der Vorbereitung der Vergabe
mitwirken (VGr, 30. November 2022, VB.2022.00554/556, E. 4.2.1,
auch zum Folgenden). Sie hätten sonst unter Umständen die Möglichkeit, die
Voraussetzungen der Vergabe in einer für sie günstigen Weise zu beeinflussen,
und könnten allenfalls auch von einem Wissensvorsprung gegenüber den
Mitbewerbern sowie von Vorteilen in zeitlicher Hinsicht profitieren. Als Folge
davon dürfen anderseits – ex post betrachtet – Personen oder Unternehmungen,
die an der Vorbereitung der Vergabe mitgewirkt haben, wegen dieser Vorbefassung
grundsätzlich nicht als Anbieterinnen auftreten (VGr, 8. Dezember 2004,
VB.2004.00304, E. 3.3.1). Erfolgt von solchen Personen oder Unternehmen
dennoch ein Angebot, so ist dieses grundsätzlich vom Vergabeverfahren
auszuschliessen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 1052).

5.2.2
Das Verbot der Vorbefassung wurde unter bisherigem Recht zum einen aus den
Regeln über den Ausstand und zum anderen aus dem vergaberechtlichen Gebot der
Fairness und der Gleichbehandlung abgeleitet (VGr, 8. Dezember 2004,
VB.2004.00304, E. 3.3.1). Mit Inkrafttreten des revidierten
Beschaffungsrechts besteht nun mit Art. 14 Abs. 1 IVöB eine explizite
Regelung bezüglich der Vorbefassung. Demgemäss sind Anbieter, die an der
Vorbereitung eines Vergabeverfahrens beteiligt waren, zum Angebot nicht
zugelassen, wenn der ihnen dadurch entstandene Wettbewerbsvorteil nicht mit
geeigneten Mitteln ausgeglichen werden kann und wenn der Ausschluss den
wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern nicht gefährdet. Entsprechend können
Auftraggebende Anbietende von einem Vergabeverfahren ausschliessen oder einen
bereits erteilten Zuschlag widerrufen, wenn festgestellt wird, dass die
betreffende Anbieterin, ihre Organe, eine beigezogene Drittperson oder deren
Organe an der Vorbereitung der Beschaffung beteiligt waren, und der dadurch
entstehende Wettbewerbsnachteil der anderen Anbieter nicht mit geeigneten
Mitteln ausgeglichen werden kann (Art. 44 Abs. 1 lit. i IVöB).

5.2.3
Ein Ausschluss eines Anbietenden
von einer Submission kommt demnach – wie bereits nach bisheriger Rechtsprechung
– nur infrage, wenn das Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils
dargetan ist (VGr, 30. November 2022, VB.2022.00554/556,
E. 4.2.3, auch zum Folgenden).
Die Beweislast dafür obliegt dem Konkurrenten, der eine unzulässige Vorbefassung
behauptet (VGr, 29. August
2012, VB.2012.00309, E. 4.1; 10. September 2012, VB.2012.00328;
26. September 2012, VB.2012.00286; vgl. auch VGr, 7. Oktober 2009,
VB.2009.00151, E. 2.2 = BEZ 2009 Nr. 57, mit weiteren Hinweisen;
BGr, 25. Januar 2005, 2P.164/2004, E. 5.7.3, in: ZBl 106/2005,
S. 473, mit weiteren Hinweisen und auch zum Folgenden). Insofern
unterscheidet sich diese Rechtsprechung klar von derjenigen zur
Ausstandspflicht von Richterinnen und Richtern sowie von Behördenmitgliedern,
bei welcher schon der objektiv begründete Anschein einer verpönten
Beeinflussung ausreicht (VGr, 2. März 2015, VB.2014.00433, E. 6.2).

5.3 Die
Beschwerdegegnerin hält den Vorwürfen der Beschwerdeführerin im Wesentlichen
entgegen, sie habe die Mitbeteiligte bei der Vorbereitung der Ausschreibung
nicht beigezogen. Daran vermöge auch die gesellschaftliche Nähe nichts zu
ändern; aus der Mutter-Tochter-Konstellation dürfe nicht per se auf eine
Vorbefassung geschlossen werden. Ein Ausschluss setze zudem kumulativ einen
Wettbewerbsvorteil voraus, welcher nicht ausgeglichen worden sei. Das Vorliegen
eines aus Vorbefassung resultierenden Wettbewerbsvorteils müsse sodann erwiesen
sein. Weiter führte die Beschwerdegegnerin aus, die in der Ausschreibung definierten,
technischen Funktionalitäten des Software-Tools seien nach umfassender Analyse
der Nutzerbedürfnisse festgelegt worden und keineswegs auf die Lösung der
Mitbeteiligten zugeschnitten, sondern auf die ermittelten Nutzerbedürfnisse.

5.3.1
Diesbezüglich ist der Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin allerdings
auch zu entnehmen, dass sie seit der Übertragung des Leistungsauftrags
"Notfalldienst" im Jahr 2018 für die Planung des Notfalldienstes die
Dienstplanungssoftware der Beschwerdeführerin nutzt, jedoch seit Längerem damit
nicht mehr zufrieden ist. Daher habe sie die Beschaffung einer
Dienstplanungssoftware ausgeschrieben, welche die Bedürfnisse der Nutzerschaft
abdecken und die benötigten Funktionalitäten enthalten sollte. In der
Vorbereitung der Ausschreibung habe sie eine Analyse der Nutzerbedürfnisse
durchgeführt und gestützt darauf insgesamt 80 technische Funktionalitäten
definiert.

5.3.2
Aus der Beschwerdeantwort der Zuschlagsempfängerin ergibt sich weiter, dass
diese für gewisse ärztliche Fachgesellschaften die Dienstplanung übernimmt. Sie
führt aus, in dieser Funktion sei sie – wie alle anderen Dienstplanerinnen auch
– Benutzerin der Software der Beschwerdeführerin. Als Dienstplanerin kenne sie
die Bedürfnisse der Dienstplanenden wie auch der Dienstleistenden sehr gut.
Sodann habe sie erkannt, dass die Software der Beschwerdeführerin nicht an die sich
ändernden Bedürfnisse in der Notfallplanung angepasst worden sei und zudem
äusserst langsam und mühsam in der Bedienung sei. Vor diesem Hintergrund habe
sie sich entschieden, selbst eine Dienstplanungssoftware zu entwickeln.

5.3.3
Wie dargelegt (vgl. vorn, E. 4.5) sind Personen, welche die
Mitbeteiligte beherrschen, sowie Personen, welche in führender Stellung für die
Vergabestelle tätig sind, teilweise identisch. Aus den vorstehenden
Ausführungen (E. 5.3.1 und 5.3.2) ergibt sich sodann, dass die
Mitbeteiligte als Nutzerin der Dienstplanungssoftware bei der Eruierung der Nutzerbedürfnisse
im Rahmen der Vorbereitung der Ausschreibung beteiligt gewesen sein muss und
damit vorbefasst war. Die gegenteiligen Ausführungen der Vergabestelle vermögen
nicht zu überzeugen. Am Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils der
Mitbeteiligten bestehen aufgrund der Doppelrolle des Präsidenten der
Vergabestelle bzw. des Verwaltungsratspräsidenten der Zuschlagsempfängerin
sodann keine Zweifel. Dass der dadurch entstandene Wettbewerbsvorteil mit
geeigneten Mitteln ausgeglichen worden wäre, wurde nicht ausgeführt und ist
auch nicht erkennbar. 

Zumal vorliegend lediglich drei
Anbieterinnen (einschliesslich der Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin
als bisheriger Leistungserbringerin) offeriert haben, ist allerdings eine
Gefährdung des wirksamen Wettbewerbs unter den Anbietenden durch den Ausschluss
der Mitbeteiligten nicht auszuschliessen. Da sich der Zuschlag an die
Mitbeteiligte nach dem Ausgeführten bereits aufgrund der Verletzung der
Ausstandspflicht der Beschwerdegegnerin nach Art. 13 Abs. 1
lit. e IVöB als rechtswidrig erwies und aufzuheben ist, braucht nicht mehr
abschliessend beurteilt zu werden, ob auch die letzte Voraussetzung gemäss
Art. 14 Abs. 1 IVöB (keine Gefährdung des wirksamen Wettbewerbs unter
den Anbietenden durch einen Ausschluss) für eine Aufhebung aufgrund
unzulässiger Vorbefassung der Mitbeteiligten erfüllt ist.

6.
 

Zusammengefasst ist die Beschwerde gutzuheissen und der
angefochtene Zuschlag aufzuheben. Bei diesem Ergebnis können die weiteren Rügen
der Beschwerdeführerin ungeprüft bleiben.

7.
 

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der
aufschiebenden Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos.

8.
 

Gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die Parteien die Verfahrenskosten nach
Massgabe ihres Unterliegens. Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdegegnerin
und der Mitbeteiligten aufzuerlegen. Sie sind überdies zu verpflichten, der
Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung für den gerechtfertigten
Beizug der Rechtsvertretung im Beschwerdeverfahren auszurichten (§ 17
Abs. 2 lit. a VRG).

9.
 

Der Auftragswert von Fr. 875'000.- (ohne Mehrwertsteuer)
für fünf Jahre übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen und
Dienstleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit
Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen dieses Urteil ist daher
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)
zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,
andernfalls und falls der Auftragswert den obgenannten Schwellenwert nicht
übersteigt, steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und die Zuschlagsverfügung der Ärztegesellschaft
des Kantons Zürich (AGZ) vom 17. Juni 2024 aufgehoben.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    605.--     Zustellkosten,

Fr. 6'605.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten je zur
Hälfte auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte werden verpflichtet, der Beschwerdeführerin
eine Parteientschädigung von je Fr. 2'500.- (insgesamt Fr. 5'000.-;
einschliesslich Mehrwertsteuer) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen
nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an 

a)    die Parteien; 

b)    die Mitbeteiligte.