# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f02a3611-79c4-5c89-8715-b9cef00c73a2
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-08-26
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 4. Kammer 26.08.2008 R 2008 26
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_004_R-2008-26_2008-08-26.pdf

## Full Text

R 08 26A

4. Kammer 

URTEIL
vom 26. August 2008

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Baueinsprache

1. Währenddem verschiedene Projektänderungsgesuche betreffend die 

Mehrfamilienhäuser A, B, C und D der Überbauung „…“ in der Fraktion …, 

Gemeinde …, von der Gemeinde bewilligt werden konnten, wies die 

Gemeinde eine von … gegen das von der … AG am 13. Dezember 2007 

eingereichte Gesuch um Erstellung des Mehrfamilienhauses E auf Parzellen 

943, 944 und 894 eingereichte Einsprache, mit welcher u.a. verschiedene 

formelle Mängel (so u.a. das fehlende Eigentum der Baugesuchstellerin am 

Baugrundstück, unvollständige Baugesuchsunterlagen, ungenügendes 

Baugespann) und materielle Fehler (so u.a. eine gesetzwidrige 

Berechnungsweise der massgebenden Firsthöhe, das Fehlen einer 

nachvollziehbaren Ausnützungsberechnung, des Energienachweises oder 

des Erstwohnungsanteils, ebenso die Verletzung von gestalterischen 

Vorgaben [z.B. Art. 12 der Quartierplanbestimmungen, QPB]) gerügt worden 

war, mit Entscheid vom 21. Februar 2008, mitgeteilt am 7. März 2008, 

vollumfänglich ab und erteilte der … AG gleichzeitig die Baubewilligung unter 

Auflagen (Ziff. 3.1. ff.). Insbesondere wurde verfügt:

„1. Die Südfassade muss einen höheren Holzanteil aufweisen. Vor 
Baubeginn muss sie nochmals vorgelegt und bewilligt werden.

 2. Vor Baubeginn sind Farben und Materialien aller nach Aussen in 
Erscheinung tretenden Gebäudeteile (vor allem Dachaufbauten, Balkone, 
Fenster, Fassaden, Garagentore) und Böschungsmauern (Material, 
Farbe, Gestaltung) bekannt zu geben und bewilligen zu lassen. Erwartet 
wird auch ein Fassadenmuster.

 3.  Vor Baubeginn ist die Erstwohnungsverpflichtung im Grundbuch 
einzutragen.

 4. Vor Baubeginn ist die Parzellierung zu bereinigen und der 
Nutzungstransport von 242 m2 gleichzeitig mit der Grenzmutation im 
Grundbuch einzutragen.“

Der Einsprecherin, …, wurden Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 383.-- 

auferlegt (Ziff. 3.2). Die Gemeinde führte hinsichtlich der geklagten 

Eigentumsverhältnisse aus, dass die Baugesuchstellerin über ein 

uneingeschränktes Planungs- und Projektierungsrecht verfüge. Der Rüge der 

bei der öffentlichen Auflage als fehlend bemängelten Unterlagen käme 

aufgrund des Fehlens einer nachbarschützenden Wirkung der angerufenen 

Bestimmung keine Bedeutung zu. Die in den Plänen vorgesehenen Gebäude- 

und Firsthöhen entsprächen dem Baugesetz, den Quartierplanvorschriften 

und der baubehördlichen Praxis. Ebenso genügten die gestellten Profile den 

Anforderungen gemäss Art. 42 Abs. 1KRVO. Ein Modell müsse nicht 

abgegeben werden. Die Kostenaufteilung für die Quartiererschliessung sei im 

Quartierplan … geregelt worden, weshalb von einer Sicherstellung i.S. von 

Art. 20 Abs. 2 BG abgesehen werden könne. Im Übrigen sei die 

Quartierstrasse bereits asphaltiert und es fehle lediglich noch der 

Oberflächenbelag. Die vorgesehenen Stützmauern entsprächen Art. 12 der 

QPB, zumal sie direkt am Gebäude erstellt würden und lediglich die Anlegung 

des Sitzplanes ermöglichen würden. Das Gelände sei im Übrigen sehr steil 

und die Mauern nur so gross wie notwendig. Die Einsprecherin habe bei den 

Häusern A und D gegen Stützmauern in ähnlicher Grösse nicht remonstriert. 

Hinsichtlich der gerügten Gestaltung der Südfassade sei … die Legitimation 

abzusprechen. Aus gemeindlicher Sicht genüge es aber nicht, wenn lediglich 

das Dachgeschoss der Südfassade in Holz ausgeführt würde; entsprechend 

sei denn auch mittels Auflage sichergestellt worden, dass die Südfassade der 

Baubehörde vor Baubeginn nochmals vorgelegt und bewilligt werden müsse. 

Der Erstwohnanteil betrage insgesamt 37.9% und entspreche damit den 

Vorschriften. Ebenso entspreche der vorgesehene Nutzungstransport von 

242 m2 Landfläche dem Baugesetz. Das Projekt werde auf verschiedenen 

Parzellen erstellt, weshalb die Parzellierung der Überbauung entsprechend 

angepasst werden müsse, damit die Erstwohnanteile im Grundbuch 

eingetragen und auf Näher-, Grenz- und/oder Überbaurechte verzichtet 

werden könnten.

2. Dagegen liess … am 7. April 2008 beim Verwaltungsgericht frist- und 

formgerecht Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:

„1. Ziff. 3.1 des angefochtenen Entscheides der Vorinstanz vom 21.2.2008 
sei aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
‚Das Baugesuch wird unter Gutheissung der Einsprache von … 
abgewiesen.’

 2. Ziff. 3.2 des angefochtenen Entscheides der Vorinstanz vom 21.2.2008 
sei aufzuheben und es seien die Kosten des Verfahrens vor der 
Vorinstanz nach Ausgang neu zu verlegen und jedenfalls nicht der 
Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
Eventualiter zu Ziff. 1 und 2: Der angefochtene Entscheid sei 
vollumfänglich aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an 
die Vorinstanz zurückzuweisen.“ 

Zur Begründung wiederholte und vertiefte sie im Wesentlichen die bereits 

einspracheweise vorgebrachten formellen Rügen und materiellen Einwände.

3. Die Gemeine … sowie die … AG liessen mit im Ergebnis übereinstimmenden 

Überlegungen Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese eingetreten 

werden könne, beantragen.

4. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien die Gelegenheit die 

von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen.

5. Am 26. August 2008 führte die 4. Kammer des Verwaltungsgerichts einen 

Augenschein durch, an welchem die Beschwerdeführerin zusammen mit dem 

Ehemann und ihrem Anwalt, der von der Gemeinde beauftragte Rechtsanwalt 

in Begleitung des kommunalen Bauamtchefs sowie drei Vertreter der 

Bauherrschaft zusammen mit ihrem Anwalt teilnahmen. Allen Beteiligten 

wurde dabei die Gelegenheit geboten, sich auch noch mündlich ausführlich 

zu allen aufgeworfenen Fragen zu äussern.

6. Am 19. September 2008 wurde den Parteien das Urteil vom 26. August 2008 

mit einer Kurzbegründung mitgeteilt. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2008 

ersuchte die Beschwerdegegnerin 2 um Zustellung des vollständig 

begründeten Urteils.

7. Auf entsprechendes, am 20. November 2008 gestelltes Begehren hin 

erkannte der Instruktionsrichter nach Durchführung eines weiteren 

Schriftenwechsels mit Verfügung vom 4. Dezember 2008 der Beschwerde R 

08 26 die aufschiebende Wirkung zu.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf 

deren Darlegungen am Augenschein wird, soweit erforderlich, in den 

Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt bildet der Bau- und Einspracheentscheid vom 21. Februar 

2008, mit welchem das Bauvorhaben des Beschwerdegegnerin 2 mit 

verschiedenen Auflagen unter gleichzeitiger Abweisung der dagegen (so u.a. 

von der Beschwerdeführerin) eingereichten Einsprachen bewilligt worden ist.  

2. a) Vorweg ist auf die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen (formellen) 

Rügen und Einwände einzugehen. Verschiedene der sich in diesem 

Zusammenhang stellenden Fragen hängen eng mit der Beurteilung der 

Zulässigkeit der von der Gemeinde in die Baubewilligung aufgenommenen 

(und im tatbeständlichen zititerten) Auflagen zusammen. Die Zulässigkeit 

derselben wiederum ist im Lichte der (unmittelbar anwendbaren und das 

formelle Baurecht regelnden) Art. 85 - 96 des Raumplanungsgesetzes für den 

Kantons Graubünden (KRG, BR 801.100) zu prüfen und zu beurteilen (Art. 

107 Abs. 2 Ziff. 6 KRG). 

b) Mit einer Baubewilligung wird letztlich ausgedrückt, dass ein Bauvorhaben die 

massgeblichen Vorschriften des kommunalen, kantonalen und 

eidgenössischen Rechts einhält (Art. 89 Abs. 1 KRG); bzw. mit anderen 

Worten gesagt, dass einem Bauvorhaben kein baupolizeiliches Hindernis 

entgegensteht. Es wird damit festgestellt, dass es insbesondere den im 

Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellungen, aber auch 

allen übrigen planerischen und baupolizeilichen Vorschriften, entspricht. 

Wenn alle gesetzlichen Voraussetzungen und Bedingungen erfüllt sind, 

besteht für eine Bauherrschaft grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung einer 

(unbelasteten) Baubewilligung (= Polizeibewilligung) i.S. von Art. 89 KRG. 

Eine Baubewilligung kann gestützt auf Art. 90 Abs. 1 KRG auch mit den 

gebotenen Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, Befristungen) 

verknüpft werden, sofern dadurch inhaltliche oder formale Mängel eines 

Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden können, 

oder wenn sich Anordnungen zur Schaffung oder Erhaltung des 

rechtmässigen Zustands aufdrängen. Wie bereits Art. 6 aKRG umschreibt Art. 

90 KRG generalklauselartig, welche Nebenbestimmungen (so u.a. Auflagen) 

im Zusammenhang mit Baubewilligungen materiell zulässig sind. Mit der 

genannten Bestimmung ist die erforderliche gesetzliche Grundlage zur 

Verknüpfung der diversen Auflagen in der Baubewilligung bereits dem 

Grundsatze nach ohne weiteres gegeben, zumal damit inhaltliche und formale 

Mängel des Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden 

konnten. 

c) Im Lichte des eben Dargelegten zeigt sich unschwer, dass die von der 

Beschwerdeführerin gerügten Mängel in den Baugesuchsunterlagen 

(Erstwohnungsanteilsnachweis, Eigentumsnachweis, Holzanteil) bereits 

gestützt auf Art. 90 KRG ohne weiteres mit den von der Gemeinde in die 

Baubewilligung aufgenommenen Auflagen behoben werden konnten und - im 

Lichte des das Verwaltungsrecht generell beschlagenden 

Verhältnismässigkeitsgrundsatzes - mussten. Ob die Gemeinde im 

angefochtenen Entscheid auf die Einwände der heutigen Beschwerdeführerin 

materiell eingetreten ist, oder es bei einem Nichteintreten beliess, ist bei dem 

umschriebenen Ergebnis für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ohne 

Belang.

d) Das Gesagte gilt ohne weiteres auch für die von der Beschwerdeführerin als 

unzulässig erachteten Nutzungstransporte im Halte von insgesamt 242 m2. 

Dabei kann aber nur noch der Transport von der (bereinigten) Parzelle Haus 

C zur (ebenfalls bereinigten) Parzelle Haus E Gegenstand des vorliegenden 

Verfahrens bilden. Diese beiden Parzellen werden – obwohl sie nicht direkt 

via à vis sind - lediglich durch eine Strassenparzelle getrennt, was den 

Nutzungstransport praxisgemäss als bewilligungsfähig erscheinen lässt. Die 

anderen (von der Beschwerdeführerin geklagten) Nutzungstransporte von 

etwas entfernt gelegener (alten) Parzellen sind längst rechtskräftig bewilligt 

worden und sind entsprechend im vorliegenden Verfahren unbeachtlich. 

Selbst wenn jene Nutzungstransporte noch nicht bewilligt gewesen wären, 

liesse der Nutzungstransfer zugunsten von Haus E Ergebnis bereits deshalb 

ohne weiteres rechfertigen, weil er quartierbezogen und nachvollziehbar ist 

und zudem zwischenzeitlich seitens der Bauherrschaft auch der in diesem 

Zusammenhang in der Baubewilligung aufgeführten Auflage (Ziff. 4) 

nachgelebt worden ist. 

e) Ebenso erweisen sich die von der Gemeinde vorgenommenen Abklärungen 

hinsichtlich des Geländeniveaus resp. gewachsenen Terrains entgegen der 

Darstellung der Beschwerdeführerin insgesamt betrachtet als ausreichend. 

Diese Abklärungen basieren auf den vom beauftragten Ingenieurbüro im 

Hinblick auf eine Überbauung des Grundstücks mit dem Haus E erhobenen 

detaillierten Geländeaufnahmen. Die Einwendungen der Beschwerdeführerin 

sind nicht geeignet, die Richtigkeit der vom beauftragten Büro erhobenen 

Geländedaten auch nur im Ansatz in Zweifel zu ziehen. Den von der 

Beschwerdeführerin zur Stützung ihrer Anträge entgegen gehaltenen 

Höhenangaben in den Strassenplänen kann hinsichtlich der im vorliegenden 

Verfahren aufgeworfenen Fragen keine ausschlaggebende Bedeutung 

zukommen, insbesondere gehen sie auch den vom Büro detailliert erhobenen 

Höhenmassen auch nicht vor. Zutreffend ist, dass sie das Strassenniveau 

genau festlegen. Hingegen enthalten sie keine präzisen Angaben für den rund 

weit von der Strasse entfernten und im vorliegenden Verfahren relevanten 

Bereich. Was die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang noch 

vorbringen lässt, zielt ins Leere.

f) Auch der aus der gerügten Verletzung der Profilierungspflicht kann die 

Beschwerdeführerin - auch wenn die Profile im Zeitpunkt des 

verwaltungsgerichtlichen Augenscheines längst entfernt waren - nichts 

zugunsten ihrer Begehren ableiten. Dies zum einen bereits deshalb, weil ein 

Baugespann gestützt auf Art 43 Abs. 3 KRVO mit Bewilligung der Gemeinde 

selbst vor der rechtskräftigen Erledigung entfernt werden darf. Zum andern 

wurde seitens des Instruktionsrichters, nachdem die Profile bereits im 

Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerdeschrift entfernt waren, mangels 

eines entsprechenden prozessualen Antrages auf eine Anordnung der 

erneuten Profilierung abgesehen (Art. 91 Abs. 1 in fine KRG). 

g) Auch die weiteren von der Beschwerdeführerin geklagten formellen Mängel 

(fehlendes Modell des Bauvorhabens; Zweifel an der Eigentums- und 

Unterschriftsberechtigung der Bauherrschaft) erweisen sich als unbehelflich. 

Anstelle von Wiederholungen kann diesbezüglich auf das von der Vorinstanz 

im angefochtenen Entscheid Dargelegte verwiesen werden. Zu prüfen bleiben 

damit noch die verschiedenen materiellen Einwände der Beschwerdeführerin.

3. a) Diese stellt sich unter korrekter Darstellung der in den Plänen angegebenen 

Masse auf den Standpunkt, die streitige Baubewilligung sei bereits deshalb 

aufzuheben, weil das Bauvorhaben die zulässige Gebäudehöhe/Firsthöhe 

(gemäss Art. 61 BG beträgt die maximale Gebäudehöhe in der 

Dorferweiterungszone 1: 11 m; gemäss Art. 9 der QPV … darf die maximale 

Firsthöhe 13 m erreichen) überschreite. Ihr Einwand trifft zu.  Die von der 

Gemeinde am Augenschein verdeutlichte und der streitigen Baubewilligung 

zugrunde liegende Praxis der Auslegung von Art. 55 BG, steht - wie seitens 

der Beschwerdeführerin richtig erkannt worden ist - in Widerspruch zu den 

klaren gesetzlichen Vorgaben des geltenden Baugesetzes. 

Art. 55 BG hat - soweit vorliegend von Interesse - folgenden Wortlaut:

„1Als Gebäudehöhe gilt das Mittel aller Hauptgebäudeecken, gemessen vom 
gewachsenen Boden bis zum Schnittpunkt mit der Dachhaut.

 2Die Firsthöhe wird ab Niveaupunkt bis Oberkant First gemessen. Bei 
Abgrabungen ist die Gebäudehöhe vom neu gestalteten Terrain aus zu 
messen.“

Ausgehend von diesen unmissverständlichen gesetzlichen Vorgaben und 

unter Anwendung der in den Plänen (vgl. Ostfassade, Plan Nr. 

E_FASS_OST_100) korrekt angegebenen Gebäudehöhenangaben (GH) 

ergibt sich vorliegend eine massgebende Gebäudehöhe von 12,12 m [GH3 = 

14,35 m; GH4 (GH4b) = 11,88 m; GH2 (GH2b) = 8,75 m; GH1 = 13,51 m] 

bzw. eine Firsthöhe von 13,59 m [GH + 1.47 m]. Die derart ermittelten Werte 

liegen offensichtlich über der gemäss Bauordnung (und 

Quartierplanbestimmungen) in der Dorferweiterungszone 1 massgebenden 

maximal zulässigen Gebäude-/Firsthöhe, weshalb die Baubewilligung denn 

auch bereits zufolge Überschreitens der zulässigen Gebäude-/Firsthöhe 

keinen Rechtsschutz verdient und aufzuheben ist. 

b) Soweit sich die Gemeinde zur Stützung ihrer gesetzwidrigen Praxis auf Art. 

17 der vom Gemeindevorstand erlassenen Ausführungsbestimmungen 

beruft, kann es mit dem Hinweis, dass Art. 55 BG diesen vorgeht, weil eine 

von einem Exekutivorgan erlassene ABzBG offenkundig keine genügende 

formell-gesetzliche Grundlage für ein Abweichen vom Gesetz bilden kann, 

sein Bewenden haben. Ebenso wenig kann die von der Beschwerdeführerin 

zu Recht beanstandete gesetzwidrige Messweise durch den Umstand geheilt 

werden, dass im Zuge der anstehenden Überarbeitung des Baugesetzes die 

von der Gemeinde bereits angewandte Praxis (so z. B. bei den übrigen bereits 

rechtskräftig bewilligten Mehrfamilienhäusern A, B, C und D der Überbauung 

im QP-Gebiet …) Eingang auf Stufe Baugesetz finden soll. Dass die 

Beschwerdeführerin selbst von der baugesetzwidrigen Auslegung der 

erwähnten QPB- und Baugesetzbestimmungen „profitiert“ hat, vermag am 

geschilderten Ergebnis nichts zu ändern. - Die Baubewilligung wurde daher 

zu Unrecht erteilt und Beschwerde ist daher denn auch, unter Aufhebung des 

angefochtenen Entscheides vom 21. Februar/7. März 2008, gutzuheissen.

4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der 

Beschwerdegegnerinnen, welcher gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG überdies 

im selben Verhältnis verpflichtet werden, der obsiegenden 

Beschwerdeführerin alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen 

Kosten zu ersetzen. Die mit der eingereichten Honorarnote geltend gemachte 

Parteientschädigung ist unter Anwendung des in Graubünden zur Anwendung 

gelangenden max. Stundensansatzes (Fr. 240.--) leicht zu reduzieren und die 

Parteientschädigung wird auf Fr. 7'259.80 (inkl. MWST) festgelegt. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid vom 21. 

Februar/7. März 2008 aufgehoben.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.--

zusammen Fr. 5'276.--

gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … und der … AG. Die 

entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses 

Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu 

bezahlen.   

3. Die Gemeinde … und die … AG bezahlen … je zur Hälfte eine 

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 7'259.80 (inkl. MWST).

Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 7. Oktober 2009 

abgeschrieben (1C_63/2009).