# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 49897dcf-d7a5-51ae-a43d-b7ef502fb0f0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2025-03-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 24.03.2025 HG220137
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG220137_2025-03-24.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich
  

Geschäfts-Nr.: HG220137-O U

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, Ersatzoberrichterin 

Christa Jost, die Handelsrichter Patrik Howald, Handelsrichter 

Dr. Alexander Müller und Handelsrichterin Verena Preisig sowie der 

Gerichtsschreiber Dr. Severin Harisberger

Urteil vom 24. März 2025

in Sachen

A._____ AG, 
Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

B._____ AG,
Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend Forderung

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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 3)

" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 110'197.30 
nebst 5 % Zins seit 24. September 2021 zu bezahlen.

2. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich 7.7 % 
MWST auf der Prozessentschädigung, zulasten der Beklagten. "

Übersicht

SACHVERHALT UND VERFAHREN .................................................................................3
A. Sachverhaltsübersicht......................................................................................3

a. Parteien und ihre Stellung ............................................................................3
b. Prozessgegenstand......................................................................................3

B. Prozessverlauf .................................................................................................7
ERWÄGUNGEN...........................................................................................................9
1. Formelles .........................................................................................................9

1.1. Zuständigkeit ............................................................................................9
1.2. Kein Ausschluss der Klage infolge materieller Rechtskraft ......................9

2. Grundlagen zu Solidarschuld und Regressanspruch.....................................10
3. Im Verhältnis zwischen Bauherrin und Beklagter genehmigte Mängel..........11

3.1. Parteistandpunkte...................................................................................12
3.2. Rechtliches und Würdigung....................................................................13
3.3. Zwischenfazit ..........................................................................................23

4. Leckagen in der Abdichtungsebene...............................................................23
4.1. Parteistandpunkte...................................................................................23
4.2. Rechtliches und Würdigung....................................................................25
4.3. Zwischenfazit ..........................................................................................32

5. Regressanspruch für Zins und Prozesskosten im Verfahren HE150489-O...32
6. Fazit ...............................................................................................................33
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen ...............................................................33

7.1. Gerichtskosten........................................................................................33
7.2. Parteientschädigungen ...........................................................................33

Sachverhalt und Verfahren

A. Sachverhaltsübersicht

a. Parteien und ihre Stellung

Die Klägerin ist eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in C._____. Sie macht mit 

der vorliegenden Klage einen Anspruch geltend, den ihr ihre Versicherungsnehme-

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rin D._____ AG (nachfolgend: Rechtsvorgängerin der Klägerin) abgetreten hat (vgl. 

act. 1 Rz. 5).

Die Beklagte betreibt ein Dachdeckergeschäft und eine Bauspenglerei. Sie hat ih-

ren Sitz in E._____.

b. Prozessgegenstand

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin und die Beklagte wirkten vor einigen Jahren 

an einem Bauprojekt der F._____ AG (nachfolgend: Bauherrin) mit. Im Wesentli-

chen ging es um die Erstellung eines Dachs, des sog. R._____-hallendachs. Die 

Rechtsvorgängerin der Klägerin übernahm als Architektin die Ausführungsplanung 

und Bauleitung. Die Beklagte führte als Unternehmerin das R._____-hallendach 

aus. Dabei hatte sie im Wesentlichen eine Dampfbremse, eine Wärmedämmung, 

eine Abdichtung sowie eine Schutz- und Nutzschicht zu erstellen (act. 1 Rz. 6 ff.; 

act. 11 Rz. 33, 34.1). Die Werkabnahme erfolgte spätestens im März 2013 (act. 1 

Rz. 9; act. 11 Rz. 36.1).

Anfangs 2015 wurde ein Wassereintritt beim R._____-hallendach festgestellt 

(act. 1 Rz. 11; act. 11 Rz. 38.1). Die im Innern der R._____-halle unter dem Dach 

befestigte, von einem Drittunternehmen erstellte Akustikdecke wurde beschädigt 

(act. 1 Rz. 17; act. 11 Rz. 50.4, 72). Zuvor hatte die von der Bauherrin für die Er-

stellung eines Vorbaudachs beigezogene G._____ AG (bzw. H._____ AG) Ände-

rungen am westlichen Rand des R._____-hallendachs vorgenommen. Es ist unbe-

stritten, dass die Baumeisterin mit ihrer mangelhaften Arbeitsausführung zumindest 

einen erheblichen Beitrag zur Undichtigkeit des R._____-hallendachs leistete 

(act. 11 Rz. 12, 38.1, 44.3, 50.4; act. 33 Rz. 146, 150, 211, S. 89). In der Folge liess 

die Bauherrin das R._____-hallendach von Drittunternehmen vollständig zurück-

bauen und neu erstellen sowie die Akustikdecke sanieren (act. 1 Rz. 22, 30, 36, 

57, 66; act. 11 Rz. 5.1, 17).

Im Rahmen eines von der Bauherrin als Gesuchstellerin gegen die hiesige Beklagte 

und die Rechtsvorgängerin der Klägerin als Gesuchsgegnerinnen eingeleiteten 

Verfahrens um vorsorgliche Beweisführung wurde ein gerichtliches Gutachten von 

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I._____ (nachfolgend: Gutachten I._____) eingeholt (Verfahren Nr. HE150489-O). 

Sodann erhob die Bauherrin am 29. September 2017 Klage gegen die hiesige Be-

klagte (damals Beklagte 1) und die Rechtsvorgängerin der Klägerin (damals Be-

klagte 2; Verfahren Nr. HG170199-O). Sie forderte wegen Mängeln am R._____-

hallendach von beiden damaligen Beklagten als Solidarschuldnerinnen die Bezah-

lung von rund CHF 2 Mio. (act. 1 Rz. 1, 12 ff.; act. 11 Rz. 29; act. 33 Rz. 37 ff.; 

act. 37 Rz. 29). Eine Streitverkündung erfolgte nicht und auf eine von der Rechts-

vorgängerin der Klägerin in ihrer Klageantwort erhobene Streitverkündungsklage 

gegen die Beklagte trat das Gericht nicht ein (act. 1 Rz. 34, 90; act. 11 Rz. 7, 56.3, 

59.1; act. 33 Rz. 55; act. 37 Rz. 45, 135). Mit Schreiben vom 23. Juli 2018 teilte die 

Rechtsvorgängerin der Klägerin der Beklagten mit, dass sie auf Letztere regressie-

ren werde für den Betrag, den sie über ihren eigentlichen Haftungsanteil hinaus 

bezahlen müsse (act. 1 Rz. 90).

Mit Beschluss und Urteil vom 24. März 2021 wies das Handelsgericht die Klage 

gegen die Beklagte (bzw. damalige Beklagte 1) vollumfänglich ab, namentlich weil 

ein allfälliger Anspruch verwirkt sei. Es liess ausdrücklich offen, ob das R._____-

hallendach von der Beklagten zu verantwortende Mängel aufgewiesen hatte. Die 

Klage gegen die Rechtsvorgängerin der Klägerin (bzw. damalige Beklagte 2) hiess 

es im Umfang von CHF 117'632.25 zzgl. Zins gut. Denn die Rechtvorgängerin habe 

die Beaufsichtigung der Arbeiten der Beklagten unsorgfältig verrichtet, also ihre 

Pflichten als Bauleitung ungenügend erfüllt. Ihre Schadenersatzpflicht wurde aber 

wegen eines Selbstverschuldens der Bauherrin im Zusammenhang mit den fehler-

haften Eingriffen bei der Erstellung des Vorbaudachs bzw. ihrer diesbezüglichen 

Untätigkeit um die Hälfte reduziert. Zugleich gewährte das Gericht der Bauherrin 

ein Regressrecht gegen die Rechtsvorgängerin der Klägerin von CHF 8'674.50 für 

einen Teil der Gerichtskosten im Verfahren HE150489-O und verpflichtete es die 

Rechtsvorgängerin zur Rückerstattung des CHF 9'490.– übersteigenden Anteils 

(d.h. CHF 3'510.–) der ihr im Verfahren HE150489-O zugesprochenen Parteient-

schädigung an die Bauherrin. Schliesslich verpflichtete es die Bauherrin zur Bezah-

lung einer Parteientschädigung von CHF 74'653.60 an die Rechtsvorgängerin der 

Klägerin (act. 1 Rz. 2 f.; act. 11 Rz. 6, 30, 39.3, 40; act. 33 Rz. 1; act. 37 Rz. 3).

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Am 24. September 2021 bezahlte die Klägerin aufgrund ihres Versicherungsver-

trags mit ihrer Rechtsvorgängerin der Bauherrin den Betrag von CHF 82'771.12. 

Dieser bestimmte sich wie folgt (act. 1 Rz. 4, 76, 103 f.; act. 11 Rz. 5; act. 3/3):

Position CHF

Ersatzanspruch 117'632.25

Zins 27'607.97

Rückgriffsanspruch der Bauherrin für einen Teil der 

Prozesskosten des Verfahrens HE150489

8'674.50

Rückerstattungsanspruch der Bauherrin für einen Teil 

der Parteientschädigung im Verfahren HE150489

3510.00

Total Anspruch Bauherrin 157'424.72

./. der Rechtsvorgängerin der Klägerin zustehende 

Parteientschädigung

74'653.60

von der Klägerin überwiesen 82'771.12

Mit Zession vom 29./30. Dezember 2021 trat die Rechtsvorgängerin der Klägerin 

ihren Regressanspruch gegen die Beklagte an die Klägerin ab (act. 1 Rz. 5, 72; 

act. 33 S. 121 ff.; act. 3/5; die gültige Abtretung wird von der Beklagten in ihrer Du-

plik nicht mehr bestritten [vgl. act. 37 Rz. 219]).

Vorliegend macht die Klägerin einen Regressanspruch gegen die Beklagte im Um-

fang von 70% des Anspruchs der Bauherrin im Zusammenhang mit dem R._____-

hallendach geltend (70% von CHF 157'424.72, also CHF 110'197.30; act. 1 Rz. 5).

Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, sie könne trotz der Abweisung der 

Klage gegen die Beklagte im Erstprozess Regress auf diese nehmen (act. 1 

Rz. 78 ff.; act. 33 Rz. 2 ff.). Ungeachtet dessen, dass die Beklagte wegen einer zu 

kurz bemessenen Nachbesserungsfrist und der Genehmigung von Mängeln durch 

die Bauherrschaft von der Haftung befreit worden sei, habe sie einen Regressan-

spruch gegen diese, weil die Haftungsbefreiung nur zwischen Bauherrin und Be-

klagter wirke (act. 33 Rz. 30 f., 34, 64 f.). Die Undichtigkeit des R._____-hallen-

dachs sei auf mehrere Mängel zurückzuführen, wobei zu unterscheiden sei zwi-

schen (i) im Verhältnis zwischen Bauherrin und Beklagter genehmigten Mängeln 

(Unterläufigkeit der Bauzeitabdichtung d.h. Unterläufigkeit der Bausperre; Mangel-

haftigkeit der Tagesabschottungen und fehlender Einbau von Kontrollstutzen; Man-

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gelhaftigkeit der Dachwassereinläufe), (ii) Leckagen in der Abdichtungsebene und 

(iii) von der für die Erstellung des Vorbaudachs beigezogenen Baumeisterin verur-

sachten Mängeln (act. 33 Rz. 56 f., 60). Da die Beklagte für die genehmigten Män-

gel (i) und die Leckagen (ii) mitverantwortlich sei, habe sie das R._____-hallendach 

mangelhaft ausgeführt. Damit habe sie eine Teilursache gesetzt für die Notwendig-

keit des Abbruchs und der Neuerstellung bzw. für die Wassereintritte in die Akus-

tikdecke, also die dadurch verursachten Kosten (act. 1 Rz. 16, 18, 21, 26, 33, 73; 

act. 33 Rz. 68, 74 ff., 109 ff., 119 ff., 127, 134 ff., S. 95). Insgesamt habe sie einen 

Schaden von mindestens CHF 157'424.70 mitverursacht (act. 1 Rz. 70). Deshalb 

hafte sie (eigentlich) unecht solidarisch mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin 

(act. 1 Rz. 75; act. 33 Rz. 4). Mit der Bezahlung des vollen Schadens habe die Klä-

gerin mehr bezahlt als den Teil, für den ihre Rechtsvorgängerin haftbar gewesen 

sei. Deshalb stehe ihr für den Mehrbetrag ein Regressanspruch gegen die Beklagte 

zu (act. 1 Rz. 77). Bei der internen Aufteilung sei zu berücksichtigen, dass die Be-

klagte die Hauptlast der Verantwortung trage (act. 1 Rz. 92 ff.; act. 33 Rz. 224 ff.).

Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, ein Regress sei wegen der Abwei-

sung der gegen sie gerichteten Klage im Erstprozess bzw. der damals festgestell-

ten Verwirkung ausgeschlossen (act. 11 Rz. 6, 21, 30.1, 40, 99.1). Zum einen habe 

es die Bauherrin versäumt, eine angemessene Nachbesserungsfrist anzusetzen, 

wodurch ein allfälliger Anspruch auf Ersatz der Kosten der Ersatzvornahme verwirkt 

sei (act. 1 Rz. 21, 30.2, 82.4, 89.1, 99.5). Zum anderen habe die Rechtsvorgängerin 

der Klägerin namens der Bauherrin diverse Mängel genehmigt, weshalb die Klage 

auch hinsichtlich eines allfälligen Mangelfolgeschadens abgewiesen worden sei 

(act. 1 Rz. 30.4, 31.1, 54.2). Ohnehin müsste die Klägerin die Voraussetzungen 

einer Haftung von ihr, der Beklagten, gegenüber der Bauherrin für bestimmte Män-

gel und daraus resultierende Schäden, für die auch die Rechtsvorgängerin der Klä-

gerin haftbar gemacht wurde, darlegen, um eine solidarische Haftung und damit 

einen Regressanspruch zu begründen (act. 11 Rz. 17, 59.2; act. 37 Rz. 4, 143, 

149). Die Klägerin tue aber nicht substanziiert dar, dass für die Nachbesserungs-

kosten und die Kosten für die Behebung von Mangelfolgeschäden, für die ihre 

Rechtsvorgängerin im Erstprozess haftbar gemacht worden sei, auch eine Haftung 

von ihr, der Beklagten, bestehe; bzw. umgekehrt dort, wo sie im vorliegenden Pro-

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zess eine Haftung von ihr, der Beklagten, gegenüber der Bauherrin geltend mache, 

darzutun, dass dafür auch eine Verantwortung ihrer Rechtsvorgängerin bestünde, 

für die diese im Erstprozess haftbar gemacht worden sei (act. 37 Rz. 15). Jedenfalls 

seien die Voraussetzungen einer Haftung von ihr, der Beklagten, gegenüber der 

Bauherrin nicht erfüllt. Insbesondere habe sie das R._____-hallendach mängelfrei 

erstellt (act. 11 Rz. 42.2, 82.1, 92.3; act. 37 Rz. 35, 38, 89, 109, 152, 196). Es sei 

zwei Jahre lang dicht gewesen und der Wassereintritt sei erst nach den Arbeiten 

der Baumeisterin am Vorbaudach erfolgt, die allein für den Schaden an der Decke 

verantwortlich sei (act. 11 Rz. 12, 38, 42.2, 43.3, 44.3, 48.3, 50.4; act. 37 Rz. 5, 12, 

34, 59, 109, 131). Im Übrigen sei der Totalersatz des Dachs unverhältnismässig 

gewesen und von der Rechtsvorgängerin der Klägerin im Erstprozess unnötiger-

weise anerkannt worden (act. 11 Rz. 8, 21, 48.3, 48.4, 49.1, 61.1, 99.2; act. 37 

Rz. 103, 106, 152).

B. Prozessverlauf 

Mit Eingabe vom 29. September 2022 (Datum Poststempel) erhob die Klägerin die 

Klage mit dem eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren (act. 1; act. 3/2-36). 

Den ihr mit Verfügung vom 30. September 2022 (act. 4) auferlegten Kostenvor-

schuss leistete sie fristgemäss (act. 6). Mit Verfügung vom 18. Oktober 2022 

(act. 7) wurde der Beklagten Frist zur Einreichung ihrer Klageantwort angesetzt. 

Nachdem innert dieser Frist keine Klageantwort eingegangen war, wurde ihr mit 

Verfügung vom 18. Januar 2023 (act. 9) eine Nachfrist zur Einreichung der Kla-

geantwort angesetzt. Mit Eingabe vom 7. Februar 2023 reichte sie innert dieser 

Nachfrist ihre Klageantwort ein (act. 11; act. 13/2-4). Mit Verfügung vom 14. Fe-

bruar 2023 (act. 14) wurde die Prozessleitung an Ersatzoberrichter Klaus Vogel de-

legiert. Mit Verfügung vom 21. April 2023 (act. 16) wurde den Parteien bekanntge-

geben, dass der Prozess nunmehr Ersatzoberrichterin Christa Jost zugeteilt sei. 

Mit Eingabe vom 10. August 2023 (act. 18) informierte der bisherige Rechtsvertre-

ter der Beklagten das Gericht über die Niederlegung des Mandats, woraufhin der 

heutige Rechtsvertreter der Beklagten deren Vertretung übernahm (act. 22). Am 

3. Oktober 2023 fand eine Instruktionsverhandlung statt, an der kein Vergleich zu-

stande kam (Prot. S. 9 f.). Mit Eingabe vom 30. Oktober 2023 (act. 25) stellte die 

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Klägerin den prozessualen Antrag, der Prozess sei vorerst auf die "Frage des Re-

gressrechts im Grundsatz" zu beschränken. Mit Eingabe vom 17. November 2023 

(act. 28) nahm die Beklagte innert der ihr mit Verfügung vom 2. November 2023 

(act. 26) angesetzten Frist zu diesem Antrag Stellung und beantragte dessen Ab-

weisung. Mit Verfügung vom 3. Januar 2024 (act. 31) wurde der Antrag der Klägerin 

auf Beschränkung des Prozessthemas abgewiesen, ein zweiter Schriftenwechsel 

angeordnet und der Klägerin Frist zur Einreichung ihrer Replik angesetzt. Mit Ein-

gabe vom 1. März 2024 reichte die Klägerin ihre Replik ein (act. 33; act. 34/37-55). 

Mit Verfügung vom 5. März 2024 (act. 35) wurde der Beklagten Frist zur Einrei-

chung ihrer Duplik angesetzt. Mit Eingabe vom 17. Mai 2024 reichte die Beklagte 

ihre Duplik ein (act. 37; act. 38/1-11). Mit Verfügung vom 28. Mai 2024 (act. 40) 

wurde die Duplik der Klägerin zugestellt und auf den Eintritt des Aktenschlusses 

hingewiesen. Mit Eingabe vom 13. Juli 2024 (act. 42) erklärte die Klägerin, dass 

sich eine Wahrnehmung des Replikrechts und ein Einbringen von Noven als Reak-

tion auf die Duplik erübrigten, dass sie aber an der Abnahme der angebotenen 

Beweismittel und der Durchführung einer Hauptverhandlung mit mündlichen Vor-

trägen festhalte. Mit Verfügung vom 13. Januar 2025 (act. 44) wurde den Parteien 

Gelegenheit eingeräumt, auf die Durchführung einer Hauptverhandlung zu verzich-

ten. Während die Beklagte mit Eingabe vom 20. Januar 2025 ihren Verzicht erklärte 

(act. 46), bestand die Klägerin mit Eingabe vom 23. Januar 2025 auf der Durchfüh-

rung der Hauptverhandlung (act. 48). In der Folge wurden die Parteien auf den 

24. März 2025 zur Hauptverhandlung vorgeladen (act. 49). Anlässlich dieser 

Hauptverhandlung erstatteten die Parteien ihre Parteivorträge. Es wurden keine re-

levanten Noven rechtsgenüglich vorgebracht (Prot. S. 20 f.).

Das Verfahren ist spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

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Erwägungen

1. Formelles

1.1. Zuständigkeit

Die örtliche Zuständigkeit der Gerichte Zürichs ist gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. b 

ZPO gegeben und unbestritten (act. 1 Rz. 4; act. 11 S. 11). Die sachliche Zustän-

digkeit des Handelsgerichts ist gestützt auf Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG 

gegeben und unbestritten (act. 1 Rz. 3; act. 11 S. 11).

1.2. Keine materielle Rechtskraft

Die Rechtskraft eines Urteils im Verfahren des Geschädigten gegen einen oder 

mehrere Solidarschuldner ist grundsätzlich auf das Aussenverhältnis beschränkt 

und erstreckt sich nicht auf das Verhältnis der Solidarschuldner untereinander, also 

nicht auf das Regressverfahren (BK-BREHM, Art. 51 OR N 10, 48c; BUGNON, L'ac-

tion récursoire en matière de concours de responsabilités civiles, 1982, 127; DE-

SCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2. Aufl. 1982, § 36 Rz. 52; BK-KRATZ, 

Art. 143 OR N 415, Art. 148 N 304; KUMMER, Das Klagerecht und die materielle 

Rechtskraft im schweizerischen Recht, 1954, 179 ff.; OFTINGER/STARK, Schweize-

risches Haftpflichtrecht, 1995, § 10 Rz. 82; VON HOLZEN, Die Streitgenossenschaft 

im schweizerischen Zivilprozess, 2006, 246, 258; vgl. auch BGE 93 II 329 E. 3b, 

3d, 3e). Insbesondere die Abweisung einer Klage des Geschädigten gegen einen 

Regressbeklagten entfaltet daher keine materielle Rechtskraft für das Innenverhält-

nis zwischen Regresskläger und Regressbeklagtem (BUGNON, a.a.O., 127; KUM-

MER, a.a.O., 180 f.). Die jeweils auf die Parteien beschränkte materielle Rechts-

kraftwirkung gilt selbst dann, wenn Regresskläger und Regressbeklagter vom Ge-

schädigten im gleichen Verfahren eingeklagt wurden (BK-KRATZ, Art. 148 OR 

N 306). Denn die materielle Rechtskraft eines Urteils, das einfache Streitgenossen 

betrifft, ist für jeden Streitgenossen sowie den Gegner der Streitgenossen jeweils 

separat zu prüfen, da in diesen Fällen ebenso viele Streitgegenstände wie Kläger- 

und Beklagtenpaare bestehen (BGE 140 III 520 E. 3.2.2; siehe auch SHK-HAHN, 

Art. 71 ZPO N 13; ferner Beschluss des Handelsgerichts ZH HG120163 vom 6. De-

zember 2012, ZR 111/2012 Nr. 95, E. 3.2, wonach der eine streitgenössische Be-

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klagte hinsichtlich des Prozesses gegen den anderen streitgenössischen Beklagten 

als Drittperson zu qualifizieren sei). Die Rechtskraft des Urteils wirkt daher nicht im 

Verhältnis der Streitgenossen untereinander (FRANK/STRÄULI/MESSMER/WIGET/WI-

GET, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, § 40 N 20; 

GEIGER, Streitgenossenschaft und Nebenintervention unter besonderer Berück-

sichtigung des zürcherischen Zivilprozessrechtes, 1969, 48; zum Ganzen auch 

LEHMANN, Neue Haftungsordnung für Revisionsstellen, GesKR 2017, 339). Vorbe-

halten sind Fälle, in denen eine Streitverkündung erfolgt oder die Aufteilung im In-

nenverhältnis aufgrund einer Streitverkündungsklage bereits Gegenstand des Ge-

samtverfahrens gewesen und im Urteil mitentschieden worden ist (BK-KRATZ, 

Art. 143 OR N 415, Art. 148 OR N 307).

Vorliegend erfolgte keine Streitverkündung und wurde auf die Streitverkündungs-

klage der Rechtsvorgängerin der Klägerin nicht eingetreten. Nach dem Gesagten 

entfaltet das Urteil im Erstprozess also keine materielle Rechtskraftwirkung für das 

(Innen-)Verhältnis zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Beklag-

ten. Namentlich steht die Abweisung der Klage der Bauherrin gegen die Beklagte 

der vorliegenden Regressklage nicht entgegen.

2. Grundlagen zu Solidarschuld und Regressanspruch

Die Klägerin macht einen auf Art. 148 Abs. 2 OR gestützten Regressanspruch gel-

tend (act. 1 Rz. 5, 77). Nach Art. 148 Abs. 2 OR hat der Solidarschuldner, der mehr 

als seinen Teil leistet, für den Mehrbetrag Rückgriff auf seine Mitschuldner. Ein Re-

gressanspruch nach Art. 148 Abs. 2 OR setzt voraus, dass (ZK-KRAUSKOPF, 

Art. 148/149 OR N 23; vgl. auch BK-KRATZ, Art. 148 OR N 55, 61 ff.): (i) ein Soli-

darschuldverhältnis besteht; (ii) einer der Solidarschuldner im Rahmen seiner soli-

darischen Verpflichtung an den Gläubiger geleistet hat; und (iii) dieser Solidar-

schuldner mehr geleistet hat, als er im Verhältnis zu den anderen Mitschuldnern an 

der Leistungslast tragen muss.

Ein Solidarschuldverhältnis (i) entsteht nach Art. 143 OR entweder durch Vertrag 

oder aufgrund des Gesetzes (SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obliga-

tionenrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020, Rz. 88.11). Vorliegend kommt eine un-

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echte solidarische Haftung gemäss Art. 51 Abs. 1 OR in Frage. Eine solche setzt 

voraus, dass mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen für einen 

Schaden einzustehen haben, also der Geschädigte konkurrierende Ansprüche ge-

gen mehrere Ersatzpflichtige hat (BSK OR I-GRABER, Art. 51 N 1, 5). Es geht 

darum, dass mindestens zwei Personen ohne gemeinsames Verschulden einen 

Schaden verursachen und dafür haften (KRAUSKOPF, Solidarhaftung und Rückgriff 

unter Baubeteiligten, in: Stöckli et al [Hrsg.], Schweizerische Baurechtstagung 

2009, 2008, 30 [zit.: Solidarhaftung]).

Mit der Klägerin in ihrer Replik (act. 33 Rz. 57) sind nachfolgend die von der Bau-

herrin genehmigten Mängel einerseits und die Leckagen auf der Abdichtungsebene 

andererseits zu unterscheiden.

3. Im Verhältnis zwischen Bauherrin und Beklagter genehmigte Mängel

Im Erstprozess wurde die Rechtsvorgängerin der Klägerin für folgende Mängel, die 

als kausale Ursachen für den Schaden der Bauherrin betrachtet wurden, haftbar 

gemacht (act. 33 Rz. 60; act. 37 Rz. 36, 39):

i. Unterläufigkeit der Bauzeitabdichtung d.h. Unterläufigkeit der Dampfsperre;

ii. Mangelhaftigkeit der Tagesabschottungen und fehlender Einbau von Kon-

trollstutzen; und

iii. Mangelhaftigkeit der Dachwassereinläufe.

Es ist unbestritten, dass diese Mängel (nachfolgend: genehmigte Mängel) – wenn 

sie überhaupt vorlagen – im Verhältnis zwischen der Bauherrin und der Beklagten 

genehmigt wurden (act. 11 Rz. 30.4, 31.1 sowie 15, 18, 26; act. 33 Rz. 31, 60, 

64 f.). Auch im Urteil im Erstprozess erwog das Gericht, diese Mängel seien zwi-

schen Bauherrin und Beklagter genehmigt worden, weshalb es eine Haftung Letz-

terer hierfür verneinte (act. 3/2 S. 70 ff.).

3.1. Parteistandpunkte

3.1.1. Die Klägerin vertritt die Ansicht, sie könne ungeachtet der Abweisung der 

Klage der Bauherrin gegen die Beklagte Regress nehmen (act. 1 Rz. 72 ff.; act. 33 

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Rz. 1 ff.). Die genehmigten Mängel seien von ihrer Rechtsvorgängerin und der Be-

klagten gemeinsam verursacht worden und eine massgebliche Ursache für den 

Schaden gewesen (act. 33 Rz. 68, 127 f., S. 104). Zwar seien sie von der Bauherrin 

genehmigt worden, wodurch die Beklagte der Bauherrin gegenüber von der Haf-

tung befreit worden sei. Die Haftungsbefreiung wirke aber nur im Verhältnis zur 

Bauherrin und stehe ihrem Regressanspruch nicht entgegen (act. 33 Rz. 31, 34, 

60, 64 f., 67, 104, 118, 126, S. 93, 101). Zur Begründung verweist sie zunächst auf 

eine von KRAUSKOPF im Zürcher Kommentar vertretene Ansicht (act. 1 Rz. 81 f. 

m.V.a. ZK-KRAUSKOPF [3. Aufl. 2016], Art. 147 OR N 97). Sodann (und vor allem) 

argumentiert sie, der Regressanspruch nach Art. 51 OR sei gemäss BGE 133 II 6 

ein selbstständiger Anspruch, ein Recht ex jure proprio. Mit dieser selbstständigen 

Natur vertrage es sich nicht, den Anspruch von besonderen Modalitäten abhängig 

zu machen, die im Verhältnis zwischen Gläubiger und Regressbeklagtem gegolten 

hatten. Ferner führt sie insbesondere Art. 147 Abs. 2 OR an, der den Grundsatz 

der Einzelbefreiung statuiere, und macht geltend, die von der Beklagten propa-

gierte Verwirkung auch im Innenverhältnis bewirke eine nicht hinzunehmende Ab-

schwächung der Solidarität. Ihre Ansicht entspreche der Rechtsprechung des deut-

schen Bundesgerichtshofs (act. 1 Rz. 82 ff.; act. 33 Rz. 5 ff., S. 87 ff. und 124 ff.).

3.1.2. Die Beklagte macht geltend, die genehmigten Mängel seien nicht gegeben 

bzw. gar keine Mängel (act. 37 Rz. 38, 47 ff., 74 ff., 81 ff., 109, 204). Jedenfalls 

stehe die Verwirkung infolge Genehmigung einem Regressanspruch entgegen, zu-

mal die Rechtsvorgängerin selbst als Hilfsperson der Bauherrin für die Verwirkung 

verantwortlich sei (act. 37 Rz. 41). Mangels Forderung der Bauherrin gegen sie, die 

Beklagte, sei sie nicht Mitschuldnerin i.S.v. Art. 148 Abs. 2 OR, womit ein Regres-

sanspruch ausser Betracht falle (act. 1 Rz. 6, 99.1). Denn wer nicht hafte, hafte 

auch nicht solidarisch (act. 37 Rz. 14, 20). Sie befasst sich sodann mit den Argu-

menten der Klägerin und der von KRAUSKOPF vertretenen Ansicht und macht insbe-

sondere geltend, der befreite Schuldner dürfe nicht schlechter gestellt werden, nur 

weil er Solidarschuldner sei, und der Gläubiger sei trotz Solidarschuldverhältnis 

nicht davon entbunden, seine Rechte gegenüber den einzelnen Solidarschuldnern 

zu wahren. Konstellationen wie die vorliegende seien so zu lösen, dass auch die 

anderen, nicht direkt befreiten Solidarschuldner in Anwendung von Art. 147 Abs. 2 

- 13 -

OR im entsprechenden Umfang von ihrer Schuld befreit würden. Dies entspreche 

der herrschenden Lehre und selbst KRAUSKOPF habe seine Ansicht später nicht wie-

derholt. Im Übrigen entspreche dies auch der herrschenden deutschen Lehre 

(act. 11 Rz. 84 ff.; act. 37 Rz. 17 ff.).

3.2. Rechtliches und Würdigung

3.2.1. Bei Bauarbeiten kommt es nicht selten vor, dass der Mangel des vom Unter-

nehmer abgelieferten Werks durch die fehlerhafte Leistung eines Architekten mit-

verursacht worden ist. Dies ist etwa der Fall, wenn der Architekt durch ungenü-

gende Überwachung des Unternehmers zur Mangelentstehung beigetragen hat. 

Soweit die Haftungsvoraussetzungen sowohl beim Unternehmer als auch beim Ar-

chitekten erfüllt sind, haften beide. Mithin haben beide auf ihre Art für den Mangel 

einzustehen, an dessen Verursachung sie beteiligt sind (FELLMANN, Regressaus-

gleich zwischen Architekt und Unternehmer, in: Koller [Hrsg.], 7. St. Galler Bau-

rechtstagung 2006, 2006, 37; GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, Rz. 2735, 

2741; KOLLER, Schweizerisches Werkvertragsrecht, 2015, Rz. 782 [zit. Werkver-

tragsrecht]; KRAUSKOPF, Die Planer und die Haftung mehrerer, in: Stöckli/Sie-

genthaler [Hrsg.], Planerverträge, 2. Aufl. 2019, Rz. 7.112 [zit. Planerverträge]).

Weil sich die Haftung sowohl des Architekten als auch des Unternehmers auf das-

selbe Leistungsinteresse des Bauherrn – ein mängelfreies Werk und Ersatz eines 

allfälligen Mangelfolgeschadens – bezieht, besteht solidarische Haftung. Nament-

lich besteht zwischen ihnen eine sog. unechte Solidarität (BGE 130 III 362 E. 5.2; 

FELLMANN, a.a.O., 37; GAUCH, a.a.O., Rz. 2745; KOLLER, Werkvertragsrecht, 

Rz. 785; ZK-KRAUSKOPF, Art. 147 OR N 96; ders., Planerverträge, Rz. 7.58, 7.63; 

ders., Solidarhaftung, 49; NIGG, Die Haftung mehrerer für einen Baumangel, in: Kol-

ler [Hrsg.], Haftung für Werkmängel, 1998, 130; SCHENKER, Der Architekt [Ingeni-

eur] als Hilfsperson des Bauherrn im Verhältnis zum Unternehmer, in: Koller [Hrsg.], 

Recht der Architekten und Ingenieure, 2002, 25; WERRO/PICHONNAZ, Besprechung 

von BGE 130 III 362, BR 2004 Nr. 482, 180; ZEHNDER, Gedanken zur Mehrperso-

nenhaftung im Baurecht, BR 1998, 3). Dieser solidarischen Haftung steht nicht ent-

gegen, dass die Mängelrechte des Bauherrn gegenüber dem Unternehmer (Wan-

delungs-, Minderungs- und Nachbesserungsrecht) ihrer rechtlichen Natur nach ver-

- 14 -

schieden sind von der Schadenersatzforderung gegenüber dem Architekten 

(GAUCH, a.a.O., Rz. 2745; ZK-KRAUSKOPF, Art. 147 OR N 96; ders., Planerverträge, 

Rz. 7.58, 7.66, 7.74). Es ist grundsätzlich dem Bauherrn überlassen, ob er sich an 

den Unternehmer oder den Architekten oder an beide gleichzeitig halten will 

(GAUCH, a.a.O., Rz. 2741, 2744; ZK-KRAUSKOPF, Art. 147 OR N 96).

Wie bereits erwähnt, setzt ein Regressanspruch nach Art. 148 Abs. 2 OR voraus, 

dass überhaupt ein Solidarschuldverhältnis besteht, d.h. es mindestens einen soli-

darisch haftenden Mitschuldner gibt. Ist keine solche multiple Haftung vorhanden, 

besteht auch kein Regressanspruch. Wer nicht für einen Schaden verantwortlich 

ist, muss auch nicht solidarisch dafür einstehen (BGE 143 III 79 E. 6.1.3.2; BGE 

133 III 6 E. 5.3.4; BGE 130 III 362 E. 5.2; Urteile des BGer 4A_337/2018 vom 9. Mai 

2019 E. 4.3; 4A_431/2015 vom 19. April 2016 E. 5.1.1; 4A_182/2007 vom 28. Sep-

tember 2007 E. 4.3.2; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 2. Aufl. 1998, 179; KRAUS-

KOPF, Planerverträge, Rz. 17.5; NIGG, a.a.O., 130; SCHENKER, a.a.O., 30).

3.2.1.1. Vorliegend bestand ein Anspruch der Bauherrin gegen die Rechtvorgän-

gerin der Klägerin: Das Handelsgericht hiess die Klage der Bauherrin gegen die 

Rechtsvorgängerin der Klägerin teilweise gut, woraufhin die Klägerin am 24. Sep-

tember 2021 die Schuld beglich. In diesem Zeitpunkt wäre gegebenenfalls eine Re-

gressforderung entstanden. Denn ein Regressanspruch entsteht mit der tatsächli-

chen Leistung an den Gläubiger (BGE 133 III 6 E. 5.3.3; BGE 130 III 362 E. 5.2; 

FELLMANN, a.a.O., 53; BK-KRATZ, Art. 148 OR N 55, 57; KRAUSKOPF, Solidarhaf-

tung, 43; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., Rz. 8.39). Die Mithaftung eines Soli-

darschuldners muss nicht zwingend in diesem Zeitpunkt noch bestehen, damit ein 

Regressanspruch entstehen kann. Vielmehr reicht es aus, dass die Mithaftung be-

standen hat, selbst wenn sie im Zeitpunkt der Zahlung nicht mehr existiert (BGE 

133 III 6 E. 5.3.4).

3.2.1.2. Im Verhältnis zwischen der Bauherrin und der Beklagten galten Art. 157-

182 der SIA-Norm 118 1977/1991 (act. 33 Rz. 85; act. 3/2 S. 37; vgl. auch act. 1 

Rz. 88). Demnach haftet der Unternehmer dafür, dass sein Werk keine Mängel auf-

weist (Art. 165 Abs. 1 SIA-Norm 118). Diese Mängelhaftung äussert sich in den 

Mängelrechten, die dem Bauherrn nach Art. 169-171 zustehen (GAUCH/STÖCKLI, 

- 15 -

Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2017, Art. 165 N 2). Der Bauherr hat bei 

einem Mangel zunächst nur das Recht, vom Unternehmer dessen Beseitigung in-

nerhalb angemessener Frist zu verlangen (Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118). Ausser-

dem hat er das Recht auf Schadenersatz, wenn wegen des Mangels ein Mangel-

folgeschaden entstanden ist (Art. 171 Abs. SIA-Norm 118). Will der Bauherr von 

seinem Nachbesserungsrecht Gebrauch machen, muss er dem Unternehmer eine 

angemessene Nachbesserungsfrist ansetzen (Art. 174 Abs. 2 SIA-Norm 118). 

Missachtet er dieses Vorgehen, indem er den Mangel selbst beseitigt oder beseiti-

gen lässt, ohne dem Unternehmer zunächst eine angemessene Frist anzusetzen 

und deren Ablauf abzuwarten, handelt er auf eigene Kosten und Gefahr (BGE 110 

II 53 E. 4). Diesfalls geht die Nachbesserungsschuld unter (BRÄNDLI, Die Nachbes-

serung im Werkvertrag, 2007, Rz. 947; KOLLER, Das Nachbesserungsrecht im 

Werkvertrag, 1995, Rz. 125, 284 [zit. Nachbesserungsrecht]); der Bauherr hat kei-

nen Anspruch auf Kostenersatz, denn die nachgelagerten Rechte sind verwirkt 

(BGE 116 II 450 E. 2b/bb; Urteil des BGer 4C.91/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4; 

GAUCH, a.a.O., Rz. 2502, 2665; GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 169 N 7.3; SHK-

SPIESS/HUSER, Art. 169 SIA-Norm 118 N 11).

Hat die Bauleitung bei der gemeinsamen Prüfung einen Mangel zwar erkannt, auf 

dessen Geltendmachung aber ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet, so gilt 

das Werk für den Mangel, soweit er erkannt wurde, als genehmigt. Die Haftung des 

Unternehmers entfällt (Art. 163 Abs. 1 SIA-Norm 118). Dies bedeutet, dass die 

Mängelrechte des Bauherrn gemäss Art. 169-171 SIA-Norm 118 verwirken 

(GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 163 N 11; SHK-SPIESS/HUSER, Art. 163 SIA-Norm 118 

N 10). Die Verwirkung erfasst insbesondere auch das Recht auf Ersatz eines Man-

gelfolgeschadens (GAUCH, a.a.O., Rz. 2160). Sie bedeutet das Erlöschen bzw. den 

Untergang der Mängelrechte des Bauherrn (BGE 133 III 6 E. 5.3.4; SCHWEN-

ZER/FOUNTOULAKIS, a.a.O., Rz. 83.04). Stillschweigender Verzicht wird vermutet für 

Mängel, die bei der gemeinsamen Prüfung offensichtlich waren (auch wenn sie von 

der Bauleitung tatsächlich nicht erkannt wurden), jedoch nicht geltend gemacht 

wurden. Diese Vermutung ist unwiderlegbar (Art. 163 Abs. 2 SIA-Norm 118).

- 16 -

Was die hier interessierenden Mängel betrifft, wurde im Urteil im Erstprozess erwo-

gen, die Rechtsvorgängerin der Klägerin hätte diverse Mängel an den Arbeiten der 

Beklagten bei ordnungsgemässer Beaufsichtigung erkennen können. Trotzdem 

habe sie keine Mängelrüge erhoben. Daher seien die Mängel von der Bauherrin, 

der dieses Verhalten nach Art. 101 OR anzurechnen sei, genehmigt worden. Ent-

sprechend hafte die Beklagte nicht für den allfälligen Mangelfolgeschaden infolge 

dieser Mängel (act. 11 Rz. 30.4; act. 33 Rz. 62 f.; act. 3/2 S. 70 ff.). Darüber hinaus 

wurde erwogen, die Vertreter der Bauherrin hätten es versäumt, der Beklagten eine 

angemessene Nachbesserungsfrist für die Mängel am R._____-hallendach anzu-

setzen. Deshalb sei ein allfälliger Anspruch der Bauherrin auf Ersatz der Kosten 

der Ersatzvornahme inkl. Begleitkosten verwirkt (act. 1 Rz. 2; act. 11 Rz. 30.2; 

act. 3/2 E. S. 64 ff.). Die Verwirkung der Ansprüche der Bauherrin gegenüber der 

Beklagten ist seitens der Klägerin anerkannt.

3.2.2. Wenn der Bauherr nur den Architekten belangt und von diesem ganz oder 

teilweise befriedigt wird, der Unternehmer hingegen durch Verwirkung von seiner 

Mängelhaftung gegenüber dem Bauherrn befreit ist, weil Letzterer das Werk hin-

sichtlich des betreffenden Mangels genehmigt hat, verneint die grosse Mehrheit der 

schweizerischen Lehre einen Regressanspruch des Architekten gegenüber dem 

befreiten Unternehmer (FELLMANN, a.a.O., 56 f. [zur Befreiung des Unternehmers 

durch Genehmigung des Werks]; GAUCH, a.a.O., Rz. 2753 [zur Befreiung des Un-

ternehmers durch Genehmigung des Mangels]; KOLLER, OR AT, 5. Aufl. 2023, 

Rz. 75.115 [zit. OR AT], ders., Werkvertragsrecht, Rz. 829 [zum Fall einer nicht 

rechtzeitigen Mängelrüge] und ders. Das Nachbesserungsrecht im Werkvertrag, 

1995, FN 642 [zit. Nachbesserungsrecht]; KRAUSKOPF, Planerverträge, Rz. 7.172, 

und ders., Solidarhaftung, 48, 56 [zum Fall einer nicht bzw. nicht vor Ablauf der 

Verjährungsfrist erfolgten Mängelrüge bzw. zu Mängelrechten, die nicht rechtzeitig 

oder nicht richtig wahrgenommen werden]; NIGG, a.a.O., 146; SCHENKER, a.a.O., 

30 [zur Befreiung des Unternehmers u.a. durch Genehmigung des Mangels]; 

SCHWANDER, Anm. zu Pra 94 [2005] Nr. 7; ZEHNDER, a.a.O., 7 [zu Fällen der Weg-

bedingung der Haftung und Verjährung]; wohl auch JUNG, Regressprobleme bei 

Privilegierung eines Solidarschuldners, in: Gauch/Werro/Pichonnaz [Hrsg.], Mélan-

ges en l'honneur de Pierre Tercier, 2008, 306 f. [zur individuellen Zustimmung des 

- 17 -

Geschädigten zum pflichtwidrigen Verhalten eines potenziellen Solidarschuldners]; 

allgemein auch Urteil des BVGer A-7102/2013 vom 16. Oktober 2014 E. 3.3.2.3; 

BSK OR I-GRABER, Art. 51 N 37; BK-KRATZ, Art. 145 OR N 60, 65, Art. 147 N 91 f., 

Art. 148 OR N 64; WERRO, La responsabilité civile, 3. Aufl. 2017, Rz. 1794; a.M. 

soweit ersichtlich in der Schweiz nur ZK-KRAUSKOPF, Art. 147 OR N 96 f., der aber 

in den weiter vorne zitierten Publikationen auch der Mehrheitsmeinung folgt). Der 

Unternehmer sei nicht nur im Aussenverhältnis, sondern auch im Innenverhältnis 

befreit (KOLLER, OR AT, Rz. 75.115; ders., Werkvertragsrecht, Rz. 829; KRAUS-

KOPF, Planerverträge, Rz. 7.172); die Verwirkung der Mängelrechte schlage auch 

auf das Innen- bzw. Regressverhältnis zwischen den Solidarschuldnern durch 

(KRAUSKOPF, Solidarhaftung, 48). Zur Begründung wird häufig auf BGE 130 III 362 

verwiesen (KOLLER, OR AT, Rz. 75.115; ders., Werkvertragsrecht, Rz. 829; KRAUS-

KOPF, Planerverträge, Rz. 7.172; ders., Solidarhaftung, 48, 56; siehe auch Urteil 

des BVGer A-7102/2013 vom 16. Oktober 2014 E. 3.3.2.3; BSK OR I-GRABER, 

Art. 51 N 37; auch ZK-KRAUSKOPF, Art. 147 OR N 93, der in dieser Publikation ei-

gentlich gegen die Mehrheitsmeinung antritt, versteht dieses Urteil im Sinn einer 

Befreiung des Unternehmers sowohl im Aussen- als auch im Innenverhältnis). So-

dann wird argumentiert, bei Genehmigung des Werks bzw. Verwirkung der Män-

gelrechte bestehe keine Haftung des Unternehmers, weswegen er auch nicht aus 

solidarischer Haftpflicht in Anspruch genommen werden könne, da Solidarität eine 

Haftung jedes Solidarschuldners voraussetze (KRAUSKOPF, Solidarhaftung, 48, 56; 

ZEHNDER, a.a.O., 7, nach dem durch die Hintertür des Regresses keine Haftung 

eines Nichtersatzpflichtigen eingeführt werden solle; siehe auch Urteil des BVGer 

A-7102/2013 vom 16. Oktober 2014 E. 3.3.2.3; BSK OR I-GRABER, Art. 51 N 37; 

JUNG, a.a.O., 307; BK-KRATZ, Art. 148 OR N 64). Ferner wird geltend gemacht, eine 

Zulassung des Regresses des Architekten gegen den Unternehmer würde gegen 

den Grundsatz verstossen, dass ein Schuldner nicht benachteiligt werden darf, 

wenn er rückgriffsweise und nicht direkt in Anspruch genommen wird (KOLLER, 

Nachbesserungsrecht, Rz. 554, 556 und FN 642; SCHENKER, a.a.O., 30; in diesem 

Sinn auch FELLMANN, a.a.O., 57; GAUCH, a.a.O., Rz. 2754; NIGG, a.a.O., 146). 

Schliesslich wird angeführt, der Verlust des Regressanspruchs durch den Architek-

ten sei zwar in Art. 370 OR nicht ausdrücklich vorgesehen, entspreche aber der 

- 18 -

ratio legis dieser Bestimmung (KOLLER, OR AT, Rz. 75.115 m.V.a. BGE 81 II 56 

E. 2b).

Dem besagten BGE 130 III 362 (= Pra 94 [2005] Nr. 7) lag folgender Sachverhalt 

zugrunde: In einem vorangehenden Verfahren hatte ein Bauherr erfolgreich eine 

Mängelhaftung der Ingenieurin geltend gemacht. Im Verlauf jenes Verfahren hatte 

sich herausgestellt, dass auch der (nicht beklagte) Architekt mitverantwortlich für 

den Schaden war. Nun erhob die Ingenieurin gegen den Architekten eine Regress-

forderung (a.a.O., Sachverhalt). Das Bundesgericht stellte fest, dass der Anspruch 

des Bauherrn gegen den Architekten bereits vor der Entdeckung von dessen Mit-

verantwortung verwirkt war, weil der Bauherrn den (dannzumal noch unbekannten) 

Anspruch nicht innert der Verjährungsfrist gerügt hatte. Denn Gewährleistungs-

rechte, die nicht vor Ablauf der Verjährungsfrist gerügt würden, seien verwirkt 

(a.a.O., E. 4.3). Nachdem es das Rückgriffsrecht als Anspruch ex jure proprio qua-

lifiziert hatte, verwies das Bundesgericht auf das Erfordernis einer multiplen Haf-

tung mehrerer Personen und führte aus: Die Versäumnisse des Architekten seien 

erst zu Tage getreten, als allfällige Ansprüche des Bauherrn ihm gegenüber schon 

verwirkt waren. Mithin habe die Haftung des Architekten gegenüber dem Bauherrn 

gar nicht zum Zug kommen können, und zwar unabhängig vom Willen bzw. einer 

Unterlassung des Bauherrn. Unter derartigen Umständen könne dem Regressklä-

ger kein Regressanspruch aus unechter Solidarität zugestanden werden, mit dem 

er eine Person belangen könnte, die ihm in keiner Weise hafte (a.a.O., E. 5.2).

Auch vorliegend verwirkten durch die Genehmigung die Mängelrechte der Bauher-

rin gegenüber der Beklagten. Anders als im bundesgerichtlichen Entscheid war es 

indessen möglich, die Mängel zu erkennen und fristgemäss zu rügen. Mithin ist die 

Genehmigung auf eine Unterlassung der Bauherrin (bzw. ihrer Hilfsperson) zurück-

zuführen. In E. 5.3 von BGE 130 III 362 behielt das Bundesgericht explizit gewisse 

"situations plus délicates" vor, bei denen die Voraussetzungen, die zu einer Re-

gresspflicht hätten führen können, zunächst hätten erfüllt werden können, später, 

als der Regressanspruch hätte entstehen können, aber nicht erfüllt waren. Dies 

betreffe namentlich den Fall, dass der Bauherr die Mängel nicht oder zu spät gerügt 

habe, obwohl eine Rüge vor Ablauf der Verjährungsfrist möglich gewesen wäre. 

- 19 -

Allerdings führt diese Möglichkeit einer rechtzeitigen Rüge nicht zu einer anderen 

Beurteilung der hier interessierenden Frage (Bestand eines Regressanspruchs): 

Das Bundesgericht ging in BGE 130 III 362 davon aus, dass die Mängelhaftung des 

Architekten gar nie entstanden sei (a.a.O., E. 5.3 i.f.). Dies entspricht seiner Recht-

sprechung, wonach die rechtzeitige Mängelrüge eine Anspruchsvoraussetzung, 

mithin eine rechtsbegründende Tatsache sei (BGE 118 II 142 E. 3a; HONSELL, 

Schweizerisches Obligationenrecht, 2017, S. 313; KRAUSKOPF, Solidarhaftung, 48, 

nach dem "Mängelrechte, die nicht rechtzeitig oder nicht richtig wahrgenommen 

werden, verwirken, so dass eine Mängelhaftung des Unternehmers […] erst gar 

nicht entsteht"). Die blosse Möglichkeit einer Rüge lässt aber die Mängelhaftung 

noch nicht entstehen; auch bei der Möglichkeit einer Rüge ist das Erfordernis einer 

multiplen Haftung noch nicht erfüllt. Vielmehr braucht es eine tatsächliche Rüge, 

andernfalls die Mängelhaftung nicht entsteht.

Die Möglichkeit einer rechtzeitigen Rüge ist relevant für die Frage, ob das Versäum-

nis der Bauherrin zum Nachteil gereicht. In der grossmehrheitlichen schweizeri-

schen Lehre, die – wie gesagt – einen Regressanspruch des belangten Architekten 

gegenüber dem durch Verwirkung befreiten Unternehmer verneint, werden zwei in 

der Herleitung unterschiedliche, im Ergebnis aber ähnliche Ansichten vertreten, wie 

mit dem Versäumnis der Bauherrin umzugehen sei: Gemäss einem Teil der Lehre 

soll die Ersatzpflicht des Architekten in sinngemässer Anwendung von Art. 147 

Abs. 2 OR von vornherein um den Betrag reduziert werden, der im Innenverhältnis 

auf den befreiten Unternehmer fällt (GAUCH, a.a.O., Rz. 2753 f., mit Verweis auf die 

herrschende Lehre in Deutschland; KOLLER, Werkvertragsrecht, Rz. 829 [bei Ver-

schulden des Bauherrn]; KRAUSKOPF, Solidarhaftung, 56; im Ergebnis auch JUNG, 

a.a.O., 306; BK-KRATZ, Art. 145 OR N 60, 65, 67; NIGG, a.a.O., 143 ff.). Gemäss 

einem anderen Teil der Lehre soll der Bauherr gestützt auf Art. 149 Abs. 2 OR ver-

pflichtet werden, dem Architekten Schadenersatz für den Entfall des Regressan-

spruchs zu leisten (FELLMANN, a.a.O., 56 f.; KOLLER, OR AT, Rz. 75.115; SCHENKER, 

a.a.O., 30 f.; SCHWANDER, Anm. zu Pra 94 [2005] Nr. 7; ZEHNDER, a.a.O., 7). Diese 

Frage muss vorliegend nicht entschieden werden. Daher muss auch nicht darauf 

eingegangen werden, wie sich eine Reduktion der Haftung des Architekten im Aus-

senverhältnis mit dem von der Klägerin angeführten Grundsatz der Einzelbefreiung 

- 20 -

(vgl. Art. 147 Abs. 2 OR) vertragen würde (vgl. act. 33 Rz. 20). Jedenfalls hätte eine 

Reduktion bzw. verrechnungsweise Berücksichtigung einer Schadenersatzforde-

rung im Erstprozess entsprechender Vorbringen der Rechtsvorgängerin der Kläge-

rin in jenem Verfahren bedurft.

Nach dem Gesagten ist vorliegend in Übereinstimmung mit BGE 130 III 362 davon 

auszugehen, dass die Mängelhaftung der Beklagten gar nie bestanden hat. Eine 

solidarische Haftung und ein daraus folgender Regressanspruch sind zu verneinen. 

Wohlgemerkt würde sich der vorliegende Fall auch dann nicht von BGE 130 III 362 

unterscheiden, wenn man der Ansicht folgte, dass die Mängelrechte bei Mangel-

haftigkeit des Werks grundsätzlich gegeben seien und eine Genehmigung diese 

Mängelrechte wieder untergehen lasse, sodass die Mängelrüge keine Vorausset-

zung für deren Entstehung, sondern eine rechtserhaltende Tatsache sei (GAUCH, 

a.a.O., Rz. 2069, 2160, 2166; ZK-KRAUSKOPF, Art. 148/149 OR FN 63; in diesem 

Sinn auch BGE 107 II 437). Denn unter dieser Prämisse hätte auch in BGE 130 III 

362 eine Mängelhaftung latent bestanden, obgleich die Verantwortlichkeit des Ar-

chitekten noch unbekannt war. Nichtsdestotrotz verneinte das Bundesgericht einen 

Regressanspruch aufgrund des Erfordernisses der multiplen Haftung. Die dogma-

tische Erklärung läge diesfalls wohl darin, dass entweder die multiple Haftung im 

Zeitpunkt der Bezahlung der Forderung durch den belangten Schuldner bestehen 

muss (anders aber BGE 133 III 6 E. 5.3.4) oder die Verwirkung der Forderung im 

Aussenverhältnis auch die Forderung im Innenverhältnis erfasst, sodass auch die 

Letztere untergeht (etwa im Sinn von KOLLER, OR AT, Rz. 75.115, der den Entfall 

des Regressrechts mit der ratio legis von Art. 370 OR begründet).

Im Übrigen unterscheidet sich der vorliegende Fall massgeblich von BGE 133 III 6 

(= Pra 96 [2007] Nr. 104): In jenem Fall verwies das Bundesgericht zunächst auf 

BGE 130 III 362 und hielt dazu fest, das Prinzip, dass eine Person, die nicht für 

einen Schaden verantwortlich sei, dafür auch nicht solidarisch hafte, sei "la raison 

pour laquelle le droit de recours découlant de la solidarité imparfaite ne permet pas 

de rechercher une personne qui ne pouvait en aucune façon être tenue pour re-

sponsable à l'égard du lésé parce que les droits de celui-ci envers elle étaient 

périmés" (a.a.O., E. 5.3.4). Im zu beurteilenden Fall war die Forderung des Ge-

- 21 -

schädigten gegenüber dem Regressbeklagten allerdings nicht verwirkt, sondern 

verjährt. Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass diese Verjährung dem Re-

gresskläger nicht entgegengehalten werden könne. Es nahm explizit auf den Un-

terschied zwischen Verjährung und Verwirkung Bezug und führte aus, dass im Ge-

gensatz zur Verwirkung, die ein vollumfängliches Erlöschen des subjektiven Rechts 

zur Folge habe, die Verjährung nur die Lähmung des Klagerechts bewirke. Mithin 

bestehe die Forderung als Naturalobligation oder unvollkommene Obligation wei-

terhin. Auf die Verjährung könne verzichtet werden und das Gericht dürfe sie nicht 

von Amtes wegen berücksichtigen. Die befreiende Wirkung der Erfüllung der Obli-

gation durch einen der Solidarschuldner schliesse weiterhin auch den Mithaftenden 

ein, dessen Schuld verjährt sei (a.a.O., E. 5.3.4). Mithin schloss das Bundesgericht, 

das Erfordernis der multiplen Haftung sei trotz der Verjährung erfüllt. Dies ist vor-

liegend wegen der Verwirkung aber gerade anders. BGE 133 III 6 besagt nichts 

anderes, sondern stützt mit der eingehenden Abgrenzung zwischen Verjährung 

und Verwirkung gerade diesen Schluss.

Nicht zuzustimmen ist der von KRAUSKOPF im Zürcher Kommentar vertretenen An-

sicht. Demnach könne der Architekt ungeachtet der im Aussenverhältnis eingetre-

tenen Verwirkung der Mängelhaftung des Unternehmers gegen diesen regressie-

ren, sobald er dem Bauherrn Schadenersatz geleistet habe. Das gesetzliche Wahl-

recht nach Art. 144 Abs. 1 OR wolle den Gläubiger dahingehend privilegieren, dass 

er von mehreren Solidarschuldnern nur einen zu belangen brauche, während er 

sich um die übrigen – bzw. deren "Verpflichtungsmodalitäten" – nicht kümmern 

müsse. Der nichtbelangte Mitschuldner müsse trotz Verwirkung seiner Schuld-

pflicht im Aussenverhältnis weiterhin damit rechnen, auf dem Regressweg belangt 

zu werden. Dem Regressanspruch bleibe er grundsätzlich solange ausgesetzt, als 

er sich weder auf die Verjährung noch die Verwirkung des Regressrechts berufen 

könne (ZK-KRAUSKOPF [2016], Art. 147 OR N 96 f., der freilich in N 93 mit Verweis 

auf BGE 130 III 362 bemerkt, das Bundesgericht scheine davon auszugehen, dass 

der Unternehmer sowohl im Aussen- als auch im Innenverhältnis befreit sei; vgl. 

auch KRAUSKOPF, Planerverträge [2019], Rz. 7.172 ff., wo der Autor mit Verweis auf 

BGE 130 III 362 vertritt, wenn die Mängelhaftung des Unternehmers bereits verwirkt 

sei, werde der Unternehmer sowohl im Aussen- als auch im Innenverhältnis befreit, 

- 22 -

ohne auf seine im Zürcher Kommentar vertretene Ansicht einzugehen; vgl. ferner 

KRAUSKOPF, Solidarhaftung [2008], 48, 56, wo der Autor mit Verweis auf BGE 130 

III 362 vertritt, dass nicht rechtzeitig oder nicht richtig wahrgenommene Mängel-

rechte verwirkten, sodass eine Mängelhaftung des Unternehmers erst gar nicht ent-

stehe, wobei diese Verwirkung auch auf das Regressverhältnis durchschlage). Das 

gesetzliche Wahlrecht nach Art. 144 Abs. 1 OR kommt aber nur zur Anwendung, 

wenn eine Solidarschuld besteht. Dies ist jedoch nach dem Gesagten in den hier 

interessierenden Konstellationen gar nicht erst der Fall. Sodann mag die durch 

Art. 144 Abs. 1 OR bewirkte Privilegierung des Gläubigers zwar ein Argument ge-

gen Eingriffe in dessen Rechtsstellung sein. Selbst wenn man sich gegen solche 

Eingriffe stellen wollte, könnte die Lösung aber immer noch so aussehen, dass der 

Gläubiger den Architekten auf die volle Summe belangen, der Architekt aber (auf-

grund der Verwirkung) keinen Regress auf den Unternehmer nehmen könnte. Dass 

der Architekt diesfalls das Nachsehen hätte, ist unter dem Gesichtspunkt der Privi-

legierung des Gläubigers irrelevant. Mit anderen Worten lässt sich mit Art. 144 

Abs. 1 OR allenfalls eine Privilegierung (bzw. Nicht-Benachteiligung) des Gläubi-

gers im Aussenverhältnis begründen, nicht aber der Bestand der Regressforderung 

im Innenverhältnis. Schliesslich geht die hier diskutierte Ansicht nicht auf den 

Grundsatz ein, dass ein Schuldner nicht benachteiligt werden darf, wenn er rück-

griffshalber und nicht direkt in Anspruch genommen wird (zu diesem Grundsatz 

FELLMANN, a.a.O., 47; KELLER, a.a.O., 184; siehe auch BGE 95 II 333 E. 5).

Zusammengefasst ist der Regressanspruch zwar ein Recht ex jure proprio des Re-

gressgläubigers, ein selbstständiger Anspruch, der originär in der Person des Rü-

ckgriffsberechtigten entsteht (GAUCH, a.a.O., Rz. 2748; KOLLER, Werkvertrags-

recht, Rz. 826; KRAUSKOPF, Planerverträge, Rz. 7.101; NIGG, a.a.O., 136 f.). Davon 

ging auch das Bundesgericht in BGE 130 III 362 aus, denn es nahm in E. 5.2 explizit 

auf diese Qualifikation Bezug. Ungeachtet dieser Qualifikation müssen aber erst 

die Voraussetzungen erfüllt sein, damit dieses Recht entsteht. Namentlich hat sie 

keinen Einfluss darauf, dass der Bestand eines Regressanspruchs eine solidari-

sche Haftung mehrerer Personen voraussetzt. Ebendiese Voraussetzung war in 

BGE 130 III 362 und ist vorliegend aufgrund der Verwirkung nicht erfüllt.

- 23 -

3.3. Zwischenfazit

Die Klägerin hat keinen Regressanspruch gegen die Beklagte für die genehmigten 

Mängel bzw. den daraus resultierenden Schaden. Denn infolge Genehmigung bzw. 

Verwirkung besteht keine Mängelhaftung der Beklagten gegenüber der Bauherrin 

für diese Mängel und damit kein Solidarschuldverhältnis zwischen der Rechtsvor-

gängerin der Klägerin und der Beklagten.

4. Leckagen in der Abdichtungsebene

4.1. Unstrittig haftete die Rechtsvorgängerin der Klägerin für Leckagen in der Ab-

dichtungsebene im Erstprozess nicht, weil ihr gegenüber diesbezüglich keine kon-

kreten Pflichtverletzungen vorgetragen worden waren (act. 11 Rz. 20, act. 33 

Rz. 140; act. 3/2 S. 98).

4.2. Parteistandpunkte

4.2.1. Die Klägerin macht (neben den genehmigten Mängeln) auch Leckagen in der 

Abdichtungsebene als von der Beklagten zu verantwortende Mängel geltend 

(act. 33 Rz. 57, 129 ff., 155, 225, S. 95). Diese Mängel seien verdeckte Mängel 

gewesen, die ihre Rechtsvorgängerin auch bei hinreichender Beaufsichtigung der 

Arbeiten der Beklagten nicht hätte erkennen können (act. 33 Rz. 140). Der Gutach-

ter I._____ habe mittels Gasleckortung etwa 25 Undichtigkeiten verteilt über die 

ganze Abdichtung festgestellt (act. 1 Rz. 16; act. 33 Rz. 130, 132, S. 111). Nament-

lich habe er Leckagen gefunden bei Aufbordungen, Schweissnähten, Ecken der 

Oblichter sowie Anschlagpunkten der Personensicherungsanlage, die er dokumen-

tiert habe (act. 33 Rz. 131 f.). Die Klägerin verweist zudem auf einen Ausschnitt 

des Gutachtens I._____, worin undichte Abdichtungsanschlüsse an Einfassungen 

der Anschlagpunkte der Absturzsicherung, nicht abgeschottete Dachwasserein-

läufe, falsche Anschlussbreiten an Klebeflächen und undichte Verklebungen auf-

geführt werden. Dies seien Mängel auf der Abdichtungsebene, die der Beklagten 

zuzuordnen seien (act. 1 Rz. 19). Die Klägerin macht sodann geltend, der Gutach-

ter I._____ habe diverse Fehler der Beklagten bei der Ausführung des Flachdachs 

konstatiert, und zählt mit Verweis auf das Gutachten I._____ unter anderem un-

- 24 -

dichte Eckausbildungen und Schweissnahtbereiche auf (act. 1 Rz. 20). Die Undich-

tigkeiten hätten zu Wassereintritten in die Wärmedämmung und ins Innere der 

R._____-halle geführt, was auch der Gutachter festgestellt habe (act. 1 Rz. 17 f.; 

act. 33 Rz. 135, S. 111). Nicht nur wegen der genehmigten Mängel, sondern auch 

wegen der mangelhaften Abdichtung habe das R._____-hallendach ersetzt werden 

müssen (act. 33 Rz. 136 f., 139). Selbiges gelte für die Schäden infolge der da-

durch verursachten Wassereintritte in die R._____-halle (act. 33 Rz. 139). Die Le-

ckagen hätten nicht lokal behoben werden können (act. 33 Rz. 178 f., S. 99). Für 

diese Mangelhaftigkeit des R._____-hallendachs sei die Beklagte verantwortlich 

(act. 1 Rz. 18; act. 33 Rz. 134). Zwar habe ihre Rechtsvorgängerin im Erstprozess 

nicht für die Leckagen in der Abdichtungsebene gehaftet (act. 33 Rz. 140). Jedoch 

hafte die Beklagte ihr im Rahmen des Regresses auch für diese Mängel (act. 33 

Rz. 141 f., S. 99, 132).

4.2.2. Die Beklagte macht geltend, die Rechtsvorgängerin der Klägerin sei für die 

behaupteten Leckagen in der Abdichtungsebene im Erstprozess nicht haftbar ge-

macht worden. Deshalb bestehe diesbezüglich kein gemeinsam verursachter Man-

gel und damit von vornherein keine solidarische Haftung und kein Regressan-

spruch. Denn wofür jemand nicht verantwortlich gemacht worden sei, könne er 

auch keinen Regress nehmen (act. 11 Rz. 20, 28, 31.2, 42.4, 43.2, 44.2, 45.2, 54.3, 

63.3, 82.2, 92.6, 99.3; act. 37 Rz. 90, 98). Zudem sei die Forderung der Bauherrin 

gegen die Beklagte auf Ersatz der Nachbesserungskosten wegen Nichtansetzung 

einer angemessenen Nachbesserungsfrist verwirkt, weshalb jedenfalls insoweit 

kein Regress möglich sei (act. 11 Rz. 20 f., 30.2, 82.4, 99.5). Ohnehin habe sie die 

Abdichtungsebene einwandfrei ausgeführt, sei nie Wasser durch diese eingetreten 

und sei diese bis zum Abbruch des Dachs dicht gewesen (act. 37 Rz. 91, 93 ff., 

159). Der Gutachter I._____ habe keinerlei Wassereintritte durch die Abdichtungs-

ebene dokumentiert (act. 11 Rz. 10, 42.3; act. 37 Rz. 11, 92, 95). Mit den festge-

stellten Gasundichtigkeiten liessen sich keine Wasserundichtigkeiten belegen 

(act. 11 Rz. 10, 42.3; act. 37 Rz. 91 f.). Namentlich bestreitet die Beklagte die be-

haupteten undichten Abdichtungsanschlüsse an Einfassungen der Einzelan-

schlagspunkte der Absturzsicherungen als unzutreffend, nicht nachvollziehbar bzw. 

nicht ursächlich für allfällige Wassereintritte und macht geltend, diese hätten ohne 

- 25 -

grössere Umstände neu erstellt werden können (act. 11 Rz. 45.3). Die behaupteten 

Fehler bei den nicht abgeschotteten Dachwassereinläufen, falschen Anschlussbrei-

ten an Klebeflächen und undichten Verklebungen seien nicht nachvollziehbar, wi-

dersprächen den Feststellungen im Gutachten I._____ und wären gegebenenfalls 

ohne grossen Aufwand ausbesserbare Bagatellmängel (act. 11 Rz. 45.4). Die mit 

Verweis auf das Gutachten I._____ behaupteten Ausführungsfehler seien unzutref-

fend und unsubstanziiert (act. 11 Rz. 46). Die angeblichen Undichtigkeiten hätten 

abgedichtet und eingedrungenes Wasser beseitigt werden können (act. 11 Rz. 28, 

49.3, 64.1.4, 92.7, 102; act. 37 Rz. 97, 102). Der Totalersatz des Dachs wegen der 

behaupteten Mängel in der Abdichtungsebene sei daher unnötig und unverhältnis-

mässig gewesen (act. 11 Rz. 48, 92.7; act. 37 Rz. 96).

4.3. Rechtliches und Würdigung

4.3.1. Ein Sonderfall liegt vor, wenn Architekt und Unternehmer jeder für sich allein 

einen (separaten) Baumangel verursachen, aber beide Baumängel Ursachen für 

den gleichen Mangelfolgeschaden sind. Das ist etwa der Fall, wenn einerseits der 

Architekt einen Planungsfehler begeht, den der Unternehmer nicht abmahnen 

musste und für den der Architekt allein verantwortlich ist, und andererseits der Un-

ternehmer das Werk mangelhaft erstellt, indem er einen eigenen, sich nicht aus 

dem Planungsfehler ergebenden Fehler macht, den der Architekt auch bei sorgfäl-

tiger Bauaufsicht nicht erkennen konnte. In diesem Fall haften Architekt und Unter-

nehmer je einzeln (nicht solidarisch) für die Nachbesserungskosten infolge der bei-

den Baumängel. Hingegen haften sie für den Mangelfolgeschaden unecht solida-

risch, soweit jeder Baumangel für diesen Schaden mitursächlich ist (KRAUSKOPF, 

Solidarhaftung, 50; SCHUMACHER, in: Gauch/Tercier [Hrsg.], Das Architektenrecht, 

3. Aufl. 1995, Rz. 687).

4.3.2. Hinsichtlich der Nachbesserungskosten (d.h. Kosten der Ersatzvornahme 

samt Begleitkosten) fällt vorliegend – selbst wenn von Leckagen in der Abdich-

tungsebene ausgegangen würde – ein Regressanspruch ausser Betracht:

4.3.2.1. Erstens haftete die Rechtsvorgängerin der Klägerin im Erstprozess nicht 

für die Nachbesserung der Leckagen auf der Abdichtungsebene. Im vorliegenden 

- 26 -

Prozess stellt sich die Klägerin wiederum auf den Standpunkt, es handle sich um 

Fehler der Beklagten bzw. versteckte Mängel, die ihre Rechtsvorgängerin auch bei 

sorgfältiger Bauaufsicht nicht habe erkennen können. Mithin streitet die Klägerin 

eine Haftung ihrer Rechtvorgängerin für diese Leckagen ab. Damit besteht – aus 

den angeführten rechtlichen Gründen – keine solidarische Haftung der Beklagten 

mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin für allfällige Nachbesserungskosten auf-

grund der behaupteten Leckagen und ist diese Voraussetzung für die Regressfor-

derung nicht erfüllt. Die bereits abgehandelten Ausführungen der Klägerin zur Selb-

ständigkeit des Regressanspruches ändern daran nichts.

4.3.2.2. Zweitens haftet die Beklagte nicht für die Kosten der Nachbesserung der 

Leckagen auf der Abdichtungsebene. Denn die Bauherrin hat der Beklagten keine 

angemessene Frist für die Nachbesserung angesetzt, weder für die genehmigten 

Mängel noch für die hier interessierenden Leckagen auf der Abdichtungsebene. 

Damit sind aber ihre nachgelagerten Rechte und namentlich ihr Anspruch auf Er-

satz der Kosten für eine Ersatzvornahme verwirkt (vgl. vorne E. 3.2.1.2). Auch des-

halb besteht keine solidarische Haftung und fehlt eine Voraussetzung für den Re-

gressanspruch.

4.3.3. Hinsichtlich des Mangelfolgeschadens wäre eine solidarische Haftung denk-

bar, soweit sowohl die von der Rechtsvorgängerin der Klägerin wie auch die von 

der Beklagten zu vertretenden Mängel für diese Schaden mitursächlich waren. Mit-

hin würde eine solidarische Haftung voraussetzen, dass

 sowohl die genehmigten Mängel, die der Haftung der Rechtsvorgängerin der 

Klägerin im Erstprozess zugrunde lagen und mit denen die Klägerin auch 

vorliegend die Haftung ihrer Rechtsvorgängerin begründet (d.h. die Unter-

läufigkeit der Bauzeitabdichtung d.h. Unterläufigkeit der Dampfsperre, die 

Mangelhaftigkeit der Tagesabschottungen und der fehlende Einbau von 

Kontrollstutzen sowie die Mangelhaftigkeit der Dachwassereinläufe),

 als auch die arguendo der Beklagten anzulastenden Leckagen auf der Ab-

dichtungsebene

- 27 -

für die einzelnen Positionen des Mangelfolgeschadens, für die die Rechtsvorgän-

gerin der Klägerin im Erstprozess haftbar gemacht wurde, mitursächlich sind.

Nebenbei bemerkt steht das hier Gesagte unter der Annahme, dass die unterlas-

sene Ansetzung einer angemessenen Nachbesserungsfrist einer Haftung der Be-

klagten für den Mangelfolgeschaden nicht entgegensteht, weil der Vorrang des 

Nachbesserungsrechts nur für das Wandlungs- und Minderungsrecht gilt, nicht 

auch für das Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens (siehe den Vorbehalt in 

Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118; BRÄNDLI, a.a.O., Rz. 951; GAUCH, a.a.O., Rz. 2660, 

GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 169 N 3, Art. 171 N 1.2; a.M. SHK-SPIESS/HUSER, 

Art. 169 SIA-Norm 118 N 11, nach denen der Bauherr, der dem Unternehmer das 

Nachbesserungsrecht nicht gewährt, sämtliche nachgelagerten Mängelrechte ge-

mäss Art. 169 Ziff. 1-3 SIA-Norm 118 sowie den Anspruch auf Ersatz des Mangel-

folgeschadens verliert). Würde man davon ausgehen, dass die unterlassene An-

setzung einer angemessenen Nachbesserungsfrist auch das Recht auf Ersatz des 

Mangelfolgeschadens verwirken lässt, würde eine solidarische Haftung der Beklag-

ten auch hinsichtlich des Mangelfolgeschadens entfallen und wäre ein Regressan-

spruch der Klägerin von vornherein zu verneinen.

4.3.3.1. Eine solidarische Haftung der Beklagten mit der Rechtsvorgängerin der 

Klägerin kann also nur für diejenigen Schadenspositionen bestehen, die überhaupt 

Mangelfolgeschaden und nicht (von der Verwirkung erfasste) Nachbesserungskos-

ten sind. Der Mangelfolgeschaden ist ein Schaden, der seine Ursache in einem 

Werkmangel des abgelieferten Werks hat, aber ausserhalb des Werks liegt. Zwi-

schen Mangel und Mangelfolgeschaden muss ein Kausalzusammenhang bestehen 

(GAUCH, a.a.O., Rz. 1855, 1864 ff.; SHK-SPIESS/HUSER, Art. 171 SIA-Norm 118 

N 3 f.). Nicht zum Mangelfolgeschaden, sondern zur Nachbesserung gehören Be-

gleitkosten einer Nachbesserung bzw. Ersatzvornahme (GAUCH, a.a.O., Rz. 1860). 

Der Mangelfolgeschaden ist ein Vermögensschaden (GAUCH, a.a.O, Rz. 1866). Er 

entspricht der ungewollten Verminderung des Reinvermögens des Geschädigten, 

d.h. der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, 

den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 144 III 155 E. 2.2; 

BGE 142 III 23 E. 4.1; BGE 132 III 321 E. 2.2.1).

- 28 -

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin wurde im Erstprozess für folgende Positionen 

für haftbar erklärt (act. 1 Rz. 30; wovon sie wegen des Selbstverschuldens der Bau-

herrin jeweils die Hälfte übernehmen musste):

Gläubiger/ Zahlstelle Titel der Position CHF

A J._____ Absaugen der Nutzschicht 16'650.00

B K._____ AG Rückbau R._____-hallendach 42'048.00

C K._____ AG Neuerstellung R._____-hallendach 140'472.90

D L._____ Begutachtung des Flachdachs 1'407.60

E M._____ AG Malerarbeiten 1'520.30

F H._____ AG Öffnen des westlichen Dachrands zum Neuen Vorbau zwecks Sonda-
gen

9'103.95

G N._____ AG Sondierungen und Sofortmassnahmen an der Akustikdecke aufgrund 
des Wasserschadens

7'724.00

H O._____ AG Scherenbühne 1'025.00

I P._____ AG Demontage Blende Oblicht, Teildemontage Dachrand Neuer Vorbau 1'287.25

J N._____ AG Sanierung der Akustikdecke 9'815.00

K Q._____ AG Innengerüst R._____-halle 4'210.45

Total 235'264.45

Alle Kosten, die für den Ersatz des Dachs entstanden sind (inkl. Begleitkosten), 

sind Nachbesserungskosten und stellen keinen Mangelfolgeschaden dar. Die Klä-

gerin qualifiziert die Positionen A, B, C, D und E als Kosten im Zusammenhang mit 

dem Totalersatz des R._____-hallendachs (act. 33 Rz. 206 f.; siehe auch act. 1 

Rz. 36, 41, 44 f., 54 f.). Weiter bezeichnet die Klägerin auch Position I als für den 

Rückbau des R._____-hallendachs und dessen Neuerstellung notwendig (act. 1 

Rz. 64). Dies deckt sich mit den Erwägungen im Urteil im Erstprozess, worin diese 

Positionen ebenfalls als Kosten der Ersatzvornahme und nicht als Mangelfolge-

schaden qualifiziert wurden (act. 3/2 S. 77). Position F schliesslich betrifft gemäss 

der klägerischen Darstellung Untersuchungsarbeiten am R._____-hallendach 

selbst bzw. dessen Öffnung und Rückbau und die Vornahme von Sofortmassnah-

men zur Verhinderung weiterer Wassereintritte (act. 1 Rz. 59; act. 33 S. 117). Da-

her geht es auch hier nicht um einen Schaden, der seine Ursache in einem Werk-

mangel des abgelieferten Werks hat, aber ausserhalb des Werks liegt, sondern 

vielmehr um Arbeiten im Hinblick auf die Nachbesserung des Werks selbst. Alle 

genannten Positionen sind vom Mangelfolgeschaden abzugrenzen. Als mögliche 

Positionen eines Mangelfolgeschadens, für den die Beklagte gemeinsam mit der 

- 29 -

Rechtsvorgängerin der Klägerin solidarisch haftbar sein könnte, verbleiben solche 

im Zusammenhang mit der unter dem Dach liegenden Akustikdecke:

Gläubiger/ Zahlstelle Titel der Position CHF

G N._____ AG Sondierungen und Sofortmassnahmen an der Akustikdecke aufgrund 
des Wasserschadens

7'724.00

H O._____ AG Scherenbühne 1'025.00

J N._____ AG Sanierung der Akustikdecke 9'815.00

K Q._____ AG Innengerüst R._____-halle 4'210.45

Total 22'774.45

Hiervon musste die Rechtsvorgängerin der Klägerin angesichts des Selbstver-

schuldens der Bauherrin die Hälfte tragen, also CHF 11'387.23. Die vorliegende 

Regressklage der Klägerin bezieht sich auf 70%, also CHF 7'971.06.

4.3.3.2. Hinsichtlich dieser Positionen ist nun zu prüfen, ob die Voraussetzungen 

einer Haftung der Beklagten gegeben sind. Gemäss Art. 171 SIA Norm 118 hat der 

Besteller bei Verschulden des Unternehmers Anspruch auf Ersatz des Mangelfol-

geschadens nach Massgabe der Art. 368 und 97 ff. OR. Notwendig ist ein ursäch-

licher Zusammenhang zwischen dem Werkmangel und dem geltend gemachten 

Mangelfolgeschaden. Dem Unternehmer dürfen nur Schäden zugerechnet werden, 

für die der konkrete Werkmangel eine adäquate Ursache bildet, indem er nach dem 

gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, 

einen Schaden der eingetretenen Art herbeizuführen (GAUCH, a.a.O., Rz. 1885; 

GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 171 N 3; vgl. auch BGE 123 III 110 E. 3a). Vorausset-

zungen für die Haftung für den Mangelfolgeschaden sind Werkmangel, Schaden, 

Kausalzusammenhang zwischen Mangel und Schaden sowie ein Verschulden des 

Unternehmers. Den Unternehmer trifft die Beweislast für fehlendes Verschulden 

(Art. 171 Abs. 2 SIA Norm 118), während die Beweislast für die übrigen Haftungs-

voraussetzungen dem Besteller obliegt (SHK-SPIESS/HUSER, Art. 171 SIA-Norm 

118 N 10 ff., 18 f.). Die Haftung der Beklagten für die hier interessierenden Posten 

scheitert jedenfalls an der Voraussetzung des Kausalzusammenhangs:

Die Klägerin behandelt die hier interessierenden Schadenspositionen (bzw. die Po-

sitionen G, H, J und K gemeinsam mit den weiteren Positionen F und I) unter dem 

Titel "Schäden infolge der Wassereintritte in die R._____-halle" (act. 1 Rz. 57 ff.; 

act. 33 Rz. 208 ff.). In der Klage führt sie als Ursache dieser Schadenspositionen 

- 30 -

lediglich in allgemeiner Weise die Mangelhaftigkeit (Undichtigkeit) des R._____-

hallendachs bzw. die mangelhafte Ausführung der Flachdacharbeiten am R._____-

hallendach an (act. 1 Rz. 57 f., 60, 63, 69 f.). Es genügt aber (wie schon im Erst-

prozess, vgl. act. 3/2 S. 75) nicht, wenn die Klägerin behauptet, die Schadensposi-

tionen seien kausale Folge der mangelhaften Ausführung der Flachdacharbeiten 

durch die Beklagte. Dies gilt zum einen, weil die Beklagte einen Kausalzusammen-

hang zwischen den von der Klägerin behaupteten Mängeln und den hier ausge-

führten Schadenspositionen bestreitet (act. 11 Rz. 69 ff.; act. 37 Rz. 131, 208 f.; 

215 f.; siehe auch act. 37 Rz. 134, 136 f.) bzw. einen völlig anderen Kausalzusam-

menhang darlegt, indem sie geltend macht, die für die Erstellung des Vorbaudachs 

beigezogene Baumeisterin sei für den ganzen Schaden an der Akustikdecke bzw. 

die hier verbleibenden Schadenspositionen verantwortlich (act. 11 Rz. 12, 69 ff.; 

act. 37 Rz. 136, 208, 211). Zum anderen wurden diverse der behaupteten Mängel 

genehmigt. Gestützt auf diese Mängel kann kein Mangelfolgeschaden verlangt wer-

den. Mangels konkreter Behauptungen zur Kausalität bleibt aber unklar, welche 

Schadenspositionen den genehmigten und welche den nicht genehmigten Mängeln 

zuzuordnen wären. In der Replik nennt die Klägerin in den relevanten Passagen, in 

denen sie sich konkret mit den massgebenden Schadenspositionen befasst 

(act. 33 Rz. 208 ff.), als deren Ursache gar einzig die genehmigten Mängel, ohne 

die Leckagen auf der Abdichtungsebene anzuführen (act. 33 Rz. 210, 212). Auch 

bei ihren Einzelbestreitungen begründet die Klägerin den Kausalzusammenhang 

zu den hier relevanten Schadenspositionen mit den "von der Beklagten verursa-

chen Mängel[n], wofür vom Handelsgericht des Kantons Zürich eine Mithaftung der 

D._____ AG infolge nicht hinreichender Überwachung der Arbeiten angenommen 

wurde" (act. 33 S. 117 ff.). Die Rechtsvorgängerin der Klägerin haftete aber nur für 

die genehmigten Mängel, nicht für Mängel auf der Abdichtungsebene. Mit diesen 

Vorbringen führt die Klägerin die hier interessierenden Schadenspositionen konkret 

nur auf andere Mängel als die Leckagen auf der Abdichtungsebene zurück. Daran 

ändert auch nichts, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung von einer 

Anspruchstellerin nicht verlangt werden kann, konkrete Ausführungen zur Kausali-

tät zwischen Mängeln und Feuchtigkeitsschäden sowie eine klare Zuordnung der 

Schadensposten zu den einzelnen Mängeln zu machen (act. 33 Rz. 213; Urteil des 

- 31 -

BGer 4A_412/2019 vom 27. April 2020 E. 7.4.2). Denn indem die Klägerin nicht 

einmal behauptet, die Leckagen auf der Abdichtungsebene seien ursächlich für die 

hier interessierenden Schadenspositionen, sondern nur andere Mängel anführt, 

fehlen auch unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung rechtsgenügliche Be-

hauptungen zur Kausalität zwischen dem Mangel der Leckagen auf der Abdich-

tungsebene und den massgebenden Schadenspositionen.

Die Behauptungen, die Schadenspositionen seien auf andere Mängel als die Le-

ckagen auf der Abdichtungsebene zurückzuführen, stehen vorab im Widerspruch 

dazu, dass die Klägerin andernorts behauptet, es liege eine kumulative Konkurrenz 

oder "eine kumulative Kausalität" für die Schäden bzw. die die dadurch verursach-

ten Wassereinbrüche in die R._____-halle vor; jede dieser Ursachen ("genehmigte" 

Mängel einerseits und Leckagen in der Abdichtungsebene andererseits) hätte ge-

nügt, um den eingetretenen Schaden zu verursachen (act. 33 Rz. 139).

Selbst wenn man von einer rechtsgenüglichen Behauptung einer "kumulativen Kau-

salität" ausgehen würde, wäre die Beklagte diesbezüglich beweisbelastet. Aller-

dings offeriert die Klägerin in act. 33 Rz. 139 keinen Beweis. Auch an den anderen 

besagten Stellen, an denen sie auf die Ursache der hier interessierenden Scha-

denspositionen eingeht, offeriert sie grossmehrheitlich gar keine Beweismittel, die 

zum Beweis der Ursächlichkeit der behaupteten Leckagen in der Abdichtungs-

ebene geeignet wären. Namentlich das in act. 33 Rz. 216 offerierte, einzuholende 

Gutachten soll nur die Ursächlichkeit der genehmigten Mängel, nicht diejenige der 

Leckagen betreffen. In act. 33 Rz. 211 referenziert die Klägerin zwar das Gutachten 

I._____ und zitiert die Aussage, die Fehlleistungen der für die Erstellung des Vor-

baudachs beigezogenen Baumeisterin könnten nicht als alleinige Ursache für die 

Wasserinfiltrationen dienen. Es kann aber nicht genügen, gestützt auf diese Er-

kenntnis auch die nicht näher unterschiedenen Pflichtverletzungen der Beklagten 

als nachgewiesen teilursächlich für den Schaden zu erachten. Denn im Gegensatz 

zum Urteil zulasten der Rechtsvorgängerin der Klägerin im Erstprozess (act. 3/2 

S. 114), in welchem sich die Frage einer Genehmigung von bestimmten Mängeln 

nicht stellte, muss die Klägerin vorliegend nachweisen, dass der Schaden konkret 

durch nicht genehmigte Mängel (d.h. die Leckagen) verursacht wurde, damit eine 

- 32 -

Haftung bejaht werden könnte. Der Ausschluss der alleinigen Verantwortung der 

Baumeisterin im Gutachten I._____ vermag diesen Nachweis nicht zu erbringen.

4.4. Zwischenfazit

Die Klägerin hat keinen Regressanspruch gegen die Beklagte für die Leckagen in 

der Abdichtungsebene: hinsichtlich der Nachbesserungskosten mangels solidari-

scher Haftung bzw., weil die Bauherrin keinen diesbezüglichen Anspruch gegen die 

Rechtsvorgängerin der Klägerin und (infolge Verwirkung) gegen die Beklagte hat, 

hinsichtlich der Mangelfolgeschäden, weil die Bauherrin mangels Kausalität keinen 

diesbezüglichen Anspruch gegen die Beklagte hat. Daher fehlt ein Solidarschuld-

verhältnis zwischen der Rechtsvorgängerin der Klägerin und der Beklagten.

5. Zins und Prozesskosten im Verfahren HE150489-O

Mangels Regressanspruch der Klägerin gegen die Beklagte für die Stammforde-

rung besteht auch kein Regressanspruch für den von ihr darauf bezahlten Zins 

(CHF 27'607.97). Ebenso wenig kann sie für die von ihr im Verfahren HE150489-

O getragenen und in den Anspruch der Bauherrin eingerechneten Prozesskosten 

(CHF 12'184.50; siehe vorne beim Prozessgegenstand sowie act. 1 Rz. 71) auf die 

Beklagte zurückgreifen. Diesbezüglich fehlt von vornherein eine solidarische Haf-

tung der Beklagten, die einen Regressanspruch begründen könnte. Denn die frag-

lichen Prozesskosten wurden der Rechtsvorgängerin der Klägerin auferlegt, nicht 

auch der Beklagten. Einen diesbezüglichen Schadenersatzanspruch (nicht: Re-

gressanspruch) macht die Klägerin nicht geltend, wobei dieser nur schon deshalb 

zu verneinen wäre, weil Prozesskosten nicht zum materiell-rechtlichen Schaden 

gehören, sondern vielmehr einen prozessualen Anspruch darstellen (vgl. BGE 139 

III 190 E. 4.2, 4.4).

6. Fazit

Die Klägerin hat keinen Regressanspruch gegen die Beklagte. Die Klage ist abzu-

weisen.

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7. Kosten- und Entschädigungsfolgen

7.1. Gerichtskosten

Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des 

Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 

GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächli-

chen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert 

CHF 110'197.30 (vgl. act. 1 Rz. 2). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG 

ist die Grundgebühr auf CHF 9'200.– festzusetzen, ausgangsgemäss der Klägerin 

aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und vorab aus dem von ihr geleisteten Kosten-

vorschuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO).

7.2. Parteientschädigung

Aufgrund des Prozessausgangs ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten eine 

Parteientschädigung zu bezahlen. Bei berufsmässig vertretenen Parteien bestimmt 

sich die Höhe der Parteientschädigung nach der Verordnung über die Anwaltsge-

bühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und Art. 96 ZPO 

i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). 

Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Beim 

vorliegenden Streitwert beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV ermittelte Grundge-

bühr CHF 11'512.–. Sie ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage ver-

dient und deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab 

(§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für 

weitere notwendige Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von je höchstens der 

Hälfte der Gebühr oder ein Pauschalzuschlag berechnet (§ 11 Abs. 2 AnwGebV). 

Vorliegend hat die Beklagte an einer Vergleichsverhandlung teilgenommen sowie 

eine Stellungnahme und eine zweite Rechtsschrift verfasst. Die Parteientschädi-

gung ist daher auf CHF 16'200.– zu erhöhen.

Das Handelsgericht erkennt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

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2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 9'200.–.

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten 

Kostenvorschuss bezogen.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von 

CHF 16'200.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert 

beträgt CHF 110'197.30.

Zürich, 24. März 2025

Handelsgericht des Kantons Zürich

Vorsitzende:

Dr. Claudia Bühler

Gerichtsschreiber:

Dr. Severin Harisberger