# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b2793b1f-0c85-5cbb-9811-70dd8fb96b8b
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-08-20
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Zivilkammern 20.08.2013 ZSU.2013.185
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_001_ZSU-2013-185_2013-08-20.pdf

## Full Text

2013 Zivilprozessrecht 381 

1.2.3. 
(…) 
1.3. 
Der angefochtene Entscheid ist somit nicht als Zwischenent-

scheid zu qualifizieren. Da es sich auch nicht um einen Endentscheid 
oder um einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen handelt, ist 
auf die Berufung nicht einzutreten. 

(…) 
1.4. 
Prozessleitende Verfügungen können mit Beschwerde ange-

fochten werden, wenn das Gesetz das Rechtsmittel der Beschwerde 
vorsieht oder wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender 
Nachteil droht (Art. 319 lit. b ZPO; vgl. FREIBURGHAUS/AFHELDT, 
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 11 zu Art. 319 
ZPO). Die ZPO sieht keine Beschwerde vor gegen einen Entscheid 
betreffend Überweisung in ein anderes Verfahren. Der Kläger legt 
auch nicht dar, inwiefern ihm durch den Entscheid vom 12. Februar 
2013 ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Die 
Berufung kann daher auch nicht als Beschwerde entgegengenommen 
werden. 

2. 
(…) 
3. 
(…) 

69 Art. 1 lit. b ZPO; Gerichtliche Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbar-
keit 
- Seit der Aufhebung der aZPO mit Inkrafttreten der ZPO am 

1. Januar 2011 fehlt im Aargau eine Verfahrensregelung für diejeni-
gen Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit, für welche nicht das Bun-
desrecht, aber das kantonale Recht eine richterliche Behörde vor-
schreibt. Die bestehende Gesetzeslücke ist dahingehend zu schliessen, 
dass für alle gerichtlichen Anordnungen der freiwilligen Gerichts-
barkeit die Bestimmungen der schweizerischen ZPO, insbesondere 
des summarischen Verfahrens i.S.v. Art. 248 ff., gelten, wobei diese - 

382 Obergericht, Abteilung Zivilgericht 2013 

sofern nicht das Bundes-, sondern das kantonale Recht eine gerichtli-
che Behörde vorschreibt - kantonales Recht darstellen. 

Art. 570 Abs. 3 ZGB; Ausschlagung der Erbschaft, Protokollierung 
- Es besteht keine gesetzliche Grundlage und kein Bedürfnis dafür, 

dass die Protokollierungsbehörde bei Gelegenheit der Protokollie-
rung von Ausschlagungserklärungen bei Stillschweigen anderer Er-
ben ausdrücklich deren vorbehaltlosen Erwerb der Erbschaft fest-
stellt. 

Aus dem Entscheid des Obergerichts, 3. Zivilkammer, vom 20. August 2013 
in Sachen A. M.-W. et al. (ZSU.2013.185). 

Aus den Erwägungen 

1. 
1.1. 
Angefochten ist ein Entscheid des Gerichtspräsidiums be-

treffend Protokollierung der Ausschlagungserklärung i.S.v. Art. 570 
Abs. 3 ZGB. Dabei handelt es sich um einen Akt der freiwilligen 
(nichtstreitigen) Gerichtsbarkeit (BGE 114 II 220 Erw. 1). 

1.2. 
1.2.1. 
Die ZPO regelt gemäss Art. 1 lit. b auch das Verfahren für ge-

richtliche Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Das Bun-
desgericht hat in BGE 139 III 225 (Erw. 2) entschieden, dass Art. 1 
lit. b ZPO nur dort gilt, wo das Bundesrecht selbst eine gerichtliche 
Behörde vorschreibt. In den übrigen Bereichen der freiwilligen Ge-
richtsbarkeit, in welchen die Kantone in der Bezeichnung der zustän-
digen Behörde frei sind, wenden diese weiterhin kantonales Verfah-
rensrecht an, wobei die Kantone eine eigene Regelung aufstellen 
oder auf eine bestimmte Verfahrensordnung verweisen können. De-
ren Normen stellen diesfalls aber nicht Bundesrecht, sondern kanto-
nales Recht dar. 

 

2013 Zivilprozessrecht 383 

1.2.2. 
Bei der Entgegennahme und Protokollierung der Ausschla-

gungserklärung sind die Kantone frei in der Bezeichnung der zustän-
digen Behörde (Art. 570 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 54 Abs. 1 SchlT 
ZGB). Der Kanton Aargau hat diese Zuständigkeit dem Gerichtsprä-
sidenten übertragen (§ 72 EG ZGB). Das aargauische Zivilrechts-
pflegegesetz vom 18. Dezember 1984 (aZPO, SAR 221.100), das für 
die Entgegennahme und Protokollierung der Ausschlagungserklärung 
das summarische Verfahren vorsah (§ 72 EG ZGB i.V.m. § 300 
Abs. 1 aZPO; Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen 
Zivilprozessordnung, Aarau/Frankfurt am Main/Salzburg 1998, 
N. 5/33 zu § 300 aZPO), wurde mit Inkrafttreten der schweizerischen 
ZPO am 1. Januar 2011 aufgehoben. Damit fehlt heute im Aargau 
eine Verfahrensregelung für diejenigen Akte der freiwilligen Ge-
richtsbarkeit, für die nicht das Bundesrecht, aber das kantonale Recht 
eine richterliche Behörde vorschreibt.  

1.2.3. 
Eine Gesetzeslücke ist vom Richter nach der Regel zu füllen, 

die er als Gesetzgeber aufstellen würde, wobei er bewährter Lehre 
und Überlieferung folgt (Art. 1 Abs. 2 ZGB). Die zu treffende Rege-
lung muss sich widerspruchslos in das bestehende Gesetzesrecht und 
dessen Wertungen einfügen. Bestehende Lücken können auch auf 
dem Weg der Analogie geschlossen werden, indem die bestehende 
gesetzliche Lösung einer vergleichbaren Frage sinngemäss auf die 
ungelöste Frage übertragen wird (BGE 5A_235/2007 Erw. 3, 
m.w.H.). Diese im materiellen Zivilrecht für die Lückenfüllung ent-
wickelten Grundsätze gelten analog auch für das Prozessrecht 
(BGE 122 I 253 Erw. 6a).  

Im Aargau bietet sich als bestehendes gesetzliches Verfahrens-
recht das aargauische Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 
4. Dezember 2007 (VRPG) an. Allerdings ist zu beachten, dass für 
diejenigen Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, für die 
das Bundesrecht eine richterliche Behörde vorschreibt, die Bestim-
mungen des summarischen Verfahrens der ZPO gelten (Art. 248 lit. e 
ZPO). Bereits unter der Geltung der aargauischen Zivilprozessord-
nung waren die richterlichen Anordnungen der freiwilligen Gerichts-

384 Obergericht, Abteilung Zivilgericht 2013 

barkeit dem summarischen Verfahren unterstellt (Erw. 1.2.2. hievor). 
Schliesslich ist der Zivilrichter mit den zivilprozessualen Regeln bes-
ser vertraut als mit denjenigen des Verwaltungsprozesses. Es er-
scheint daher sinnvoll und sachgerecht, die bestehende Gesetzes-
lücke dahingehend zu schliessen, dass für alle gerichtlichen Anord-
nungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Bestimmungen der 
schweizerischen ZPO, insbesondere des summarischen Verfahrens 
i.S.v. Art. 248 ff., gelten, wobei diese - sofern nicht das Bundes-, 
sondern das kantonale Recht eine gerichtliche Behörde vorschreibt - 
kantonales Recht darstellen. 

(…) 
2. 
Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Entscheid fest, die Aus-

schlagungserklärungen von J. R. W. und von J. S.-W. seien innert der 
Frist von Art. 567 ZGB erfolgt und zu protokollieren (Art. 570 Abs. 
3 ZGB). Zudem stellte sie im Dispositiv des Entscheids fest, dass die 
Erbschaft des M. W. von den Beschwerdeführerinnen vorbehaltlos 
angetreten worden sei. 

Die Beschwerdeführerinnen setzen sich gegen diese Feststel-
lung zur Wehr. (…) 

3. 
3.1. 
Mit dem Tode des Erblassers erwerben die Erben die Erbschaft 

als Ganzes. Forderungen, das Eigentum, die beschränkten dinglichen 
Rechte und der Besitz des Erblassers gehen unter Vorbehalt der ge-
setzlichen Ausnahmen ohne Weiteres auf sie über, und die Schulden 
des Erblassers werden zu persönlichen Schulden der Erben (Art. 560 
ZGB). Sowohl die gesetzlichen wie auch die eingesetzten Erben ha-
ben jedoch die Befugnis, die Erbschaft, die ihnen zugefallen ist, in-
nert Frist (Art. 567 f. ZGB) auszuschlagen (Art. 566 Abs. 1 ZGB). 
Eine Frist für die Annahme der Erbschaft ist mit Ausnahme der in 
den Art. 574 und 575 ZGB umschriebenen Fälle nicht vorgesehen 
(Häuptli, Praxiskommentar Erbrecht, 2. Aufl., Basel 2011, N. 6 zu 
Art. 566 ZGB). Die Annahme tritt nach unbenütztem Ablauf der Aus-
schlagungsfrist ein (Art. 571 Abs. 1 ZGB), es sei denn, die Zahlungs-
unfähigkeit des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes sei amtlich 

2013 Zivilprozessrecht 385 

festgestellt oder offenkundig. In diesem Fall wird die Ausschlagung 
vermutet (Art. 566 Abs. 2 ZGB).  

Ausschlagungs- und wohl auch Annahmeerklärungen im Sinne 
der Art. 566 Abs. 2 ZGB, 574 ZGB und 575 ZGB sind von der nach 
kantonalem Recht zuständigen Behörde zu protokollieren (Art. 570 
Abs. 3 ZGB; Schwander, Basler Kommentar zum ZGB, Band II, 
4. Aufl., Basel 2011, N. 12 zu Art. 570 ZGB). Dieses Protokoll ver-
folgt reine Informationszwecke und dient als Beweis für die Abgabe 
und den Zeitpunkt der Ausschlagungs- bzw. Annahmeerklärung, ent-
faltet aber keine rechtsbegründende Wirkung (BGE 5A_578/2009 
Erw. 2.2; AGVE 2001 Nr. 3 S. 34 f., m.w.H.; Schwander, a.a.O., 
N. 14 zu Art. 570 ZGB). Selbst wenn eine Ausschlagungserklärung 
zurückgewiesen wird, bleibt es dem betroffenen Erben mit anderen 
Worten unbenommen, sich auf die erklärte Ausschlagung zu berufen, 
sollte er für Erbschaftsschulden belangt werden, und ungeachtet der 
Protokollierung der Ausschlagungserklärung steht den Gläubigern 
des Erblassers die Möglichkeit offen, gegen einen Erben vorzugehen, 
der die Ausschlagung erklärt hat (BGE 5A_578/2009 Erw. 2.2.). 

Gemäss Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG hat die zuständige Be-
hörde den Konkursrichter zu benachrichtigen, wenn alle Erben die 
Erbschaft ausgeschlagen haben oder die Ausschlagung zu vermuten 
ist. Im Falle einer Ausschlagungsvermutung infolge offenkundiger 
oder amtlich festgestellter Überschuldung i.S.v. Art. 566 Abs. 2 ZGB 
ist daher eine summarische materielle Prüfung durch die zuständige 
Behörde unumgänglich (Häuptli, a.a.O., N. 4 zu Art. 573 ZGB). Ob 
tatsächlich eine Überschuldung vorliegt, entscheidet alsdann der 
Konkursrichter (Brunner/Boller, in: Staehelin/Bauer/Staehelin 
[Hrsg.], Kommentar zum SchKG, 2. Aufl., Basel 2010, N. 14 zu 
Art. 193 SchKG), wobei die Erben gegen eine allfällige Konkurser-
öffnung Beschwerde erheben können (BGE 5P.182/2001 Erw. 2; Ent-
scheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Juni 1978, in: 
SJZ 1979 S. 147 f.). Im Kanton Aargau ist sowohl für die Entgegen-
nahme und Protokollierung der Ausschlagungserklärungen und die 
Benachrichtigung des Konkursrichters wegen vermuteter Ausschla-
gung wie auch für die anschliessende Anordnung der konkursamtli-
chen Liquidation der ausgeschlagenen bzw. überschuldeten Erbschaft 

386 Obergericht, Abteilung Zivilgericht 2013 

der Gerichtspräsident am letzten Wohnsitz des Erblassers zuständig 
(Art. 570 ZGB i.V.m. § 72 EG ZGB; Art. 251 lit. a ZPO i.V.m. § 6 
Abs. 1 lit. b EG ZPO). Seine diesbezüglichen Entscheide ergehen im 
summarischen Verfahren als Geschäfte der freiwilligen Gerichtsbar-
keit (betreffend Protokollierung der Ausschlagungserklärung siehe 
oben Erw. 1; betreffend Anordnung der konkursamtlichen Erb-
schaftsliquidation: Art. 251 lit. a ZPO; Brunner/Boller, a.a.O., N. 13 
f. zu Art. 193 SchKG). Solche Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit 
stehen Verwaltungsverfügungen nahe und erwachsen nur beschränkt 
in materielle Rechtskraft. Es kann auf sie zurückgekommen werden, 
wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse nachträglich verändert ha-
ben. Sie können überdies aufgehoben oder abgeändert werden, wenn 
sie sich nachträglich als unrichtig erweisen, sofern nicht gesetzliche 
Vorschriften oder Gründe der Rechtssicherheit entgegenstehen 
(AGVE 1996 Nr. 3 S. 28 ff. Erw. 1b; BGE 136 III 178 Erw. 5.2; 
Habscheid, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisati-
onsrecht, Basel 1990, S. 80; Guldener, Schweizerisches Zivilprozess-
recht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 45). Kommt die Behörde, welche die 
Ausschlagungserklärungen protokolliert, aufgrund der ihr vorliegen-
den Akten zum Schluss, abgesehen von den ihr vorliegenden Aus-
schlagungserklärungen sei die Ausschlagung der übrigen Erben zu 
vermuten, hat sie darüber nach dem Gesagten das Konkursgericht zu 
benachrichtigen. Das setzt eine Feststellung der Protokollierungsbe-
hörde voraus, ob diese Ausschlagung zu vermuten ist (anders noch: 
AGVE 2007 Nr. 1 S. 23 f.). Demgegenüber besteht keine gesetzliche 
Grundlage und kein Bedürfnis dafür, dass die Protokollierungsbehör-
de bei Gelegenheit der Protokollierung von Ausschlagungserklärun-
gen bei Stillschweigen anderer Erben ausdrücklich deren vorbe-
haltlosen Erwerb der Erbschaft feststellt. Die Beschwerde ist somit 
insofern gutzuheissen, als Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids, mit 
der eine solche Feststellung getroffen wurde, aufzuheben ist. 

2013 Zivilprozessrecht 387 

70 § 19 Abs. 1 lit. c EG ZPO. Keine Anwendung für Ablehnungsbegehren ge-
gen einen Gerichtspräsidenten als Einzelrichter. 

Aus dem Entscheid des Obergerichts, Zivilgericht, 4. Kammer, vom 
27. März 2013 in Sachen J.B. (ZSU.2013.50). 

Aus den Erwägungen 

1. 
Die Gesuchstellerin hat in der Beschwerde beantragt, es sei ihr 

ein fairer Prozess zu gewähren und nochmals eine Anhörung unter 
Besetzung eines anderen Richters anzusetzen. Auf dieses Begehren 
kann nicht eingetreten werden, weil das Obergericht nicht die zustän-
dige Instanz ist. Gemäss § 19 Abs. 1 lit. d EG ZPO entscheidet über 
den Ausstand des Gerichtspräsidenten eines Kollegialgerichts das 
Gericht unter Ausschluss des betreffenden Gerichtspräsidenten. Da 
nach Auffassung der Vorinstanz das weitere Verfahren in die Zustän-
digkeit des Gesamtgerichts fällt (Protokoll der Verhandlung vom 
23. Oktober 2012 S. 5), ist das Ablehnungsbegehren beim Bezirksge-
richt Aarau zu stellen. Das wäre selbst dann der Fall, wenn der Ge-
richtspräsident als Einzelrichter zuständig wäre. Zwar bestimmt § 19 
Abs. 1 lit. c EG ZPO, dass das Obergericht über den Ausstand des 
Gerichtspräsidenten als Einzelrichter entscheidet, doch wäre damit 
das Obergericht erste und einzige Instanz, was gegen Bundesrecht 
verstösse. Die Kantone sind seit dem 1. Januar 2011 verpflichtet, von 
wenigen nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen, einen doppelten 
Instanzenzug zur Verfügung zu stellen, damit der Entscheid durch ein 
(hierarchisch übergeordnetes) kantonales Gericht als Rechtsmittelin-
stanz überprüft werden kann (BGE 138 III 41 Erw. 1.1; Klett, in: 
Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundes-
gerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 75 N. 1 ff.). § 19 Abs. 1 lit. c 
EG ZPO darf daher für Ablehnungsbegehren gegen einen Gerichts-
präsidenten als Einzelrichter nicht angewendet werden. Es besteht 
eine Lücke im kantonalen Gerichtsorganisationsrecht, welche mit ei-
ner bundesrechtskonformen Lösung durch die Gerichtsbehörde selbst