# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6441486b-584b-54d9-a3e9-525a7424ad3f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-04
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 04.12.2017 LA170017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LA170017_2017-12-04.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    

 

 

Geschäfts-Nr.: LA170017-O/U 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,  

Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn  

sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Kirchheimer  

Beschluss und Urteil vom 4. Dezember 2017 

in Sachen 

 

A._____ AG,  

Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

 
gegen 

 
 
1. B._____,  

Kläger 1, Widerbeklagter und Berufungsbeklagter 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 
 

sowie 

 

2. Unia Arbeitslosenkasse,  

Klägerin 2 und Berufungsbeklagte 

 

betreffend arbeitsrechtliche Forderung   
 
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Pfäffikon vom 10. April 2017 
(AH160009-H) 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 

I. des Klägers 1, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 1 i.V.m. Urk. 3 
und Prot. I S. 3, sinngemäss): 

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger für den Monat 
März 2016 Lohn von Fr. 651.50 brutto sowie anteilsmässiger 
13. Monatslohn von Fr. 666.65 brutto zu bezahlen. 

2. Es sei dem Kläger 1 eine entsprechende Lohnabrechnung für den 
Monat März 2016 aus- und zuzustellen. 

3. Es sei das von der Beklagten ausgestellte Arbeitszeugnis zu kor-
rigieren und dem Kläger 1 aus- und zuzustellen, insbesondere sei 
das Datum der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf den 
31. März 2016 anzupassen und es seien schädigende Aussagen 
aus dem Arbeitszeugnis zu entfernen. 

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten. 

II. der Klägerin 2 und Berufungsbeklagten (Urk. 15 S. 1): 

Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 5'274.65 
zuzüglich 5% Zins seit 17. Mai 2016 zu bezahlen. 

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. 

III. der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsklägerin (Urk. 23 S. 2): 

1. Die Klage des Klägers 1 sei vollumfänglich und unter Entschädi-
gungsfolge (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu Lasten des Klä-
gers 1 abzuweisen. 

2. Die Klage der Klägerin 2 sei vollumfänglich und unter Entschädi-
gungsfolge (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu Lasten der Kläge-
rin 2 abzuweisen. 

[1.] Der Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Widerklägerin den Be-
trag von CHF 1'080 zu bezahlen.  

[2.] Unter Entschädigungsfolge (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu 
Lasten des Widerbeklagten. 

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Urteil des Arbeitsgerichtes Pfäffikon vom 10. April 2017: 
(Urk. 52 = Urk. 60) 

1. Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, dem Kläger 1 und Wider-

beklagten einen Bruttolohn von Fr. 1'318.15 abzüglich Sozialversicherungs-

beiträge unter Beilage einer entsprechenden Lohnabrechnung zu bezahlen 

sowie die entsprechenden Arbeitgeberbeiträge an die zuständigen Sozial-

versicherungsanstalten abzuführen. 

2. Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, der Klägerin 2 einen Betrag 

von Fr. 5'274.65 nebst Zins zu 5% seit 17. Mai 2016 zu bezahlen. 

3. Die Widerklage der Beklagten und Widerklägerin wird abgewiesen. 

4. Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, das Arbeitszeugnis des 

Klägers 1 und Widerbeklagten vom 29. Februar 2016 wie folgt zu ändern 

(Änderungen kursiv und unterstrichen) und ihm mit den Änderungen bis spä-

testens 30. Juni 2017 zuzustellen: 

"C._____ [Ortschaft], 31. März 2016 

Arbeitszeugnis 

Wir bestätigen, dass 

Herr B._____ 

geboren am tt. September 1965, von … NW, vom 1. März 2015 bis 31. März 2016 in 
unserem Betrieb als technischer Betriebsleiter angestellt war. Unsere Unternehmung 
vertreibt die Fahrzeugmarken OPEL, CHEVROLET und MIDI-ISUZU. 

[…] 

Wir haben Herr B._____ als pflichtbewussten, verantwortungsvollen und genauen Mit-
arbeiter kennengelernt, welcher sehr zielstrebig die sich selber gesteckten gesteckten 
Ziele realisierte. […] 

[…]" 

Im Übrigen wird das Berichtigungsbegehren des Klägers 1 und Widerbeklag-

ten abgewiesen. 

5. Es werden keine Kosten erhoben. 

6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

7./8. [Mitteilung und Rechtsmittel]. 

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Berufungsanträge: 

I. der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsklägerin (Urk. 59 S. 2): 

1. Es seien Entscheidsdispositiv-Ziff. 1 und 4 des Urteils des Be-
zirksgerichts Pfäffikon vom 10. April 2017 (AH160009-H/U) auf-
zuheben und es sei die Klage des Klägers 1 unter Entschädi-
gungsfolge (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu Lasten des Klä-
gers 1 abzuweisen. 

2.  Es sei Entscheidsdispositiv-Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichts 
Pfäffikon vom 10. April 2017 (AH160009-H/U) aufzuheben und es 
sei die Klage der Klägerin 2 unter Entschädigungsfolge (zuzüglich 
8% Mehrwertsteuer) zu Lasten der Klägerin 2 abzuweisen. 

3.  Es sei Entscheidsdispositiv-Ziff. 3 des Urteils des Bezirksgerichts 
Pfäffikon vom 10. April 2017 (AH160009-H/U) aufzuheben und es 
sei der Widerbeklagte unter Entschädigungsfolge (zuzüglich 8% 
Mehrwertsteuer) zu verpflichten, der Widerklägerin den Betrag 
von CHF 1'080 zu bezahlen. 

4.  Es sei Entscheidsdispositiv-Ziff. 6 des Urteils des Bezirksgerichts 
Pfäffikon vom 10. April 2017 (AH160009-H/U) aufzuheben und es 
sei der Kläger 1 (bzw. Widerbeklagte) sowie die Klägerin 2 zu 
verpflichten, der Beklagten (bzw. Widerklägerin) eine angemes-
sene Parteientschädigung zu bezahlen. 

5.  Alles unter Entschädigungsfolge (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) 
zu Lasten des Klägers 1 (bzw. Widerbeklagten) sowie zu Lasten 
der Klägerin 2. 

II. des Klägers 1, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 72 S. 2): 

1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf aufzu-
treten [sic] ist, und das vorinstanzliche Urteil sei zu bestätigen; 

2.  unter Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuerzusatz zu 
Lasten der Beklagten. 

III. der Klägerin 2 und Berufungsbeklagten (Urk. 68 S. 2): 

1.  Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. 

2.  Das Urteil vom 10. April 2017 des Bezirksgerichts Pfäffikon sei zu 
bestätigen. 

3.  Unter o/e-Kostenfolge zulasten der Berufungsklägerin. 

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Erwägungen: 

I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1.1 Dem vorliegenden Verfahren liegt eine arbeitsrechtliche Streitigkeit zwischen 

der Beklagten und ihrem ehemaligen Arbeitnehmer, dem Kläger 1, zugrunde. Die 

Vorinstanz fasste den streitgegenständlichen Sachverhalt wie folgt zusammen 

(Urk. 60 S. 8), was im Berufungsverfahren von keiner Partei beanstandet wird: 

Der Kläger 1 wurde von der Beklagten per 1. März 2015 als technischer Betriebs-

leiter mit einem Pensum von 100% zu einem Bruttolohn von Fr. 8'000.– zuzüglich 

13. Monatslohn eingestellt. Zufolge diverser Unstimmigkeiten zwischen den Ver-

tragsparteien wurde dem Kläger 1 mit Schreiben vom 27. Januar 2016 von der 

Beklagten per 29. Februar 2016 noch im ersten Dienstjahr unter Einhaltung der 

vertraglich vereinbarten einmonatigen Kündigungsfrist wieder gekündigt. Am 

Dienstag, 9. Februar 2016, und somit innerhalb der Kündigungsfrist meldete sich 

der Kläger 1 um 17.25 Uhr von der Arbeit ab und erschien bis und mit Freitag, 

12. Februar 2016, nicht mehr zur Arbeit, da er gemäss eigenen Aussagen krank 

gewesen sei. Er nahm seine Arbeit erst am Montag, 15. Februar 2016, wieder auf. 

Ein Arztzeugnis für seine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit brachte der Klä-

ger 1 trotz entsprechender Aufforderungen seitens der Beklagten nicht bei, da er 

der Ansicht war, ein solches sei erst nach dem dritten Krankheitstag vorzulegen. 

1.2 Der Kläger 1 begründet seine Lohnforderung gegenüber der Beklagten im 

Wesentlichen damit, dass sich die Kündigungsfrist zufolge Krankheit gestützt auf 

Art. 336c OR um einen Monat, d.h. bis Ende März 2016, verlängert habe. Da der 

Kläger 1 jedoch für den Monat März 2016 von der Klägerin 2 bereits eine Arbeits-

losenentschädigung erhalten hatte, machte er mit seiner Klage vom 11. Juli 2016 

(Urk. 1) lediglich den von ihm berechneten Differenzbetrag von Fr. 651.50, zuzüg-

lich dem Anteil am 13. Monatslohn von Fr. 666.65, geltend (Prot. I S. 3). Die Klä-

gerin 2 reichte am 9. September 2016 ebenfalls eine Klage gegen die Beklagte 

ein (Urk. 15), woraufhin die beiden Verfahren im Sinne einer einfachen Streitge-

nossenschaft vereinigt wurden (Urk. 60 S. 3; Urk. 20). Die Klägerin 2 begründet 

ihre Forderung damit, dass sie dem Kläger 1 für den Monat März 2016 aufgrund 

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des verlängerten Arbeitsverhältnisses ungerechtfertigt Arbeitslosentaggelder im 

Umfang von Fr. 5'274.65 entrichtet habe. Mit der Zahlung an den Kläger 1 seien 

die Ansprüche des Versicherten gegenüber der Arbeitgeberin im Umfang der 

ausgerichteten Taggeldentschädigung im Sinne einer Legalzession gemäss 

Art. 29 Abs. 2 AVIG auf die Arbeitslosenkasse übergegangen (Urk. 15; Prot. I S. 6 

f.). 

1.3 Die Beklagte ihrerseits bestritt vor Vorinstanz, dass der Kläger 1 während 

der Kündigungsfrist krank gewesen sei. Er habe bis heute keinerlei Beweise für 

das Vorliegen einer unverschuldeten Arbeitsunfähigkeit erbracht. Der Kläger 1 sei 

daher unentschuldigt der Arbeit fern geblieben, weshalb sich das Arbeitsverhältnis 

nicht um einen Monat verlängert habe. Somit stehe ihm auch kein Lohnanspruch 

bis Ende März 2016 zu (Urk. 60 S. 11; Urk. 23 S. 9 ff.). Indessen verlangte die 

Beklagte anlässlich der Hauptverhandlung vom 10. November 2016 im Sinne ei-

ner Widerklage den von ihr für den Zeitraum vom 10. bis zum 12. Februar 2016 

geleisteten Nettolohn in der Höhe von Fr. 1'080.– zurück. Der Kläger 1 habe wäh-

rend dieser Zeit keine Arbeitsleistung erbracht, weshalb ihm auch kein arbeitsver-

traglicher Lohnanspruch zustehe (Urk. 23 S. 2 und 13 f.).    

1.4 Nach durchgeführtem Beweisverfahren hiess die Vorinstanz mit Urteil vom 

10. April 2017 die Begehren der Kläger 1 und 2 gut. Die Widerklage der Beklagten 

wurde dementsprechend abgewiesen (Urk. 60 S. 41 f., Dispositivziffer 1-3). Der 

weitere Prozessverlauf des vorinstanzlichen Verfahrens kann dem angefochtenen 

Urteil entnommen werden (Urk. 60 S. 3 f.). 

2.  Mit Eingabe vom 16. Juni 2017 (Poststempel: 19. Juni 2017) erhob die Be-

klagte fristgerecht Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil und stellte die ein-

gangs wiedergegebenen Anträge (Urk. 59). Mit Verfügung vom 29. Juni 2017 

wurde den Klägern Frist angesetzt, um die Berufung schriftlich zu beantworten 

(Urk. 62). Die Berufungsantwort der Klägerin 2 datiert vom 31. Juli 2017 (Urk. 68), 

diejenige des Klägers 1 vom 4. September 2017 (Urk. 72). Beide Berufungsant-

wortschriften wurden der Beklagten mit Verfügung vom 8. September 2017 zur 

Stellungnahme zugestellt (Urk. 73). Mit Schreiben vom 22. September 2017 ver-

zichtete die Beklagte explizit auf eine entsprechende Stellungnahme (Urk. 75). 

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3. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten wur-

den beigezogen (Urk. 1-58). 

II. Prozessuales 

1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: Die Berufung richtet sich ge-

gen einen erstinstanzlichen Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Angele-

genheit, deren Streitwert Fr. 10'000.– übersteigt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 

ZPO; Urk. 60 S. 2 a.E.) und die nicht unter einen Ausnahmetatbestand gemäss 

Art. 309 ZPO fällt. Sie wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1; 

Urk. 54/1 und Urk. 59). Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Anträge und Be-

gründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist auf die Berufung einzutreten. 

2. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige 

Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO); die Beru-

fungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, 

mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen. In der 

schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau 

aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punk-

ten als fehlerhaft zu betrachten ist. Dazu hat sich der Berufungskläger inhaltlich 

mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen und mittels genügend 

präziser Verweisungen auf die Akten aufzuzeigen, woraus sich der geltend ge-

machte Berufungsgrund ergeben soll. Pauschale Verweisungen auf frühere 

Rechtsschriften oder Vorbringen genügen hierfür nicht (vgl. BGE 138 III 374 

E. 4.3.1; BGE 141 III 569 E. 2.3.3). Die Berufungsinstanz hat sich – abgesehen 

von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstan-

dungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise 

erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4). In diesem Rahmen ist auf die 

Parteivorbringen insofern einzugehen, soweit sie für die Entscheidfindung rele-

vant sind (BGE 134 I 83 E. 4.1). 

3. Das vorliegende Verfahren hat eine arbeitsrechtliche Angelegenheit zum 

Gegenstand, deren Streitwert weniger als Fr. 30'000.– beträgt (vgl. Urk. 60 S. 2). 

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Für derartige Streitigkeiten gilt das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 1 ZPO), 

und das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. b 

Ziff. 2 ZPO). Die Ermittlung der für den Entscheid massgeblichen Tatsachen 

(Sachverhaltserstellung) unterliegt der sog. sozialen bzw. eingeschränkten Unter-

suchungsmaxime (BK ZPO II-KILLIAS, Art. 247 N 26 ff.). 

4.1 In prozessualer Hinsicht stellt die Beklagte im Rahmen ihrer Berufung den 

folgenden Verfahrensantrag (Urk. 59 S. 2): 

"Es sei der Beklagten/Widerklägerin durch Herausgabe der elektronischen Datei Ein-
sicht in die Tonaufzeichnung der Zeugeneinvernahme von D._____ zu gewähren und 
es sei nach Massgabe der Tonaufzeichnung act. 38, Seite 4, Zeile 5 mittels Transkrip-
tion der tatsächlichen Aussagen der Zeugin D._____ zu berichtigen." 

4.2 Bereits vor Vorinstanz beantragte die Beklagte gestützt auf Art. 53 Abs. 2 

und Art. 235 Abs. 3 ZPO drei Mal die Herausgabe der elektronischen Tonauf-

zeichnung der Einvernahme der Zeugin D._____ (Urk. 45, 48 und 55). Die Be-

klagte ist der Ansicht, dass eine entscheidende Zeugenaussage der Lebenspart-

nerin des Klägers 1 falsch protokolliert worden sei. Die Zeugin D._____ solle ge-

mäss Protokoll auf die Frage der Vorderrichterin «Haben Sie das Gefühl, dass er 

Fieber hatte?», zur Antwort gegeben haben: «Ja, er hatte einen warmen Kopf» 

(Urk. 38, Seite 4). Vielmehr habe die Zeugin D._____ jedoch sinngemäss geant-

wortet, sie hätte kein Fieber feststellen können (Urk. 45; Urk. 59 Rz 9). Für den 

Fall, dass sich anhand der Tonaufnahme eine unrichtige Protokollierung bestäti-

gen sollte, ersuchte die Beklagte um entsprechende Berichtigung des Protokolls 

(Urk. 45; Urk. 59 Rz 8). 

4.3 Die Vorinstanz wies das Protokollberichtigungs- bzw. Akteneinsichtsgesuch 

der Beklagten mit Beschluss vom 5. Mai 2017 mit folgender Begründung ab: 

Durch die Unterzeichnung des Einvernahmeprotokolls anerkenne der Zeuge die 

protokollierten Aussagen, sofern ihm das Protokoll durch Verlesen oder selbstän-

diges Lesen zur Kenntnis gebracht worden sei. Weiteren Aufzeichnungen der 

Einvernahme (Handprotokoll, Tonbandaufnahme etc.) komme in einem solchen 

Fall lediglich eine Hilfsfunktion zu. Solche zusätzlichen Aufzeichnungen hätten nur 

dann eine eigenständige Bedeutung und seien zu den Akten zu nehmen, wenn 

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auf das Lesen und die Unterzeichnung des Einvernahmeprotokolls durch den 

Zeugen verzichtet werde und das Protokoll erst im Anschluss an die Einvernahme 

gestützt auf die Tonbandaufzeichnung verfasst werde. Nur wenn auf die förmliche 

Anerkennung des Einvernahmeprotokolls durch Unterzeichnung verzichtet werde, 

dürfte überhaupt ein Anspruch auf Protokollberichtigung im Sinne von Art. 235 

Abs. 3 ZPO bestehen. Vorliegend habe die Zeugin D._____ ihr Einvernahmepro-

tokoll direkt im Anschluss an die Befragung gelesen und vorbehaltlos unterzeich-

net (Urk. 38; Prot. I S. 31), womit sie dessen Inhalt umfassend anerkannt habe. 

Der Tonbandaufzeichnung der entsprechenden Zeugeneinvernahme komme so-

mit keine Bedeutung und somit auch keine Aktenqualität mehr zu. Es sei vielmehr 

einzig auf die von der Zeugin anerkannten Aussagen im schriftlichen Einvernah-

meprotokoll abzustellen. Die Beklagte habe folglich mangels Rechtsschutzinte-

resses keinen Anspruch auf eine Protokollberichtigung und somit auch keinen 

Anspruch auf Herausgabe der entsprechenden Tonbandaufnahme (Urk. 47 und 

57). 

4.4 Der Vorinstanz ist insofern Recht zu geben, dass ein Protokollberichtigungs-

gesuch stets ein schutzwürdiges Interesse voraussetzt. Legitimiert sind in erster 

Linie die Parteien. Zeugen und Sachverständige können zur Anfechtung berech-

tigt sein, wenn sie die Richtigkeit der protokollierten Aussagen nicht bereits durch 

Unterschrift bestätigt haben. Unterschreiben sie in Kenntnis des Protokollinhaltes 

nach Art. 176 Abs. 1 ZPO, können sie Inhalt und Umfang der protokollierten Aus-

sagen später grundsätzlich nicht mehr beanstanden (BSK ZPO-WILLISEGGER, 

Art. 235 N 44). Diese Einschränkung gilt hingegen für die Prozessparteien nicht. 

Wird vom Gericht nach der Einvernahme auf ein Verlesen der protokollierten 

Zeugenaussagen verzichtet, erlangen die Parteien erst zu einem späteren Zeit-

punkt Kenntnis vom Zeugenprotokoll. Sie können also nicht unmittelbar interve-

nieren, wenn der Zeuge – sei es bewusst, sei es aus Nachlässigkeit – etwas un-

terzeichnet, das er so nicht ausgesagt hat. Den Parteien muss daher die Möglich-

keit offenstehen, ein Begehren um Berichtigung eines von einem Zeugen unter-

zeichneten Einvernahmeprotokolls zu stellen, das ihnen anlässlich der Zeugen-

einvernahme nicht zur Kenntnis gebracht worden war (ZR 114 [2015] Nr. 9, S. 44, 

m.w.H.; vgl. auch MÜLLER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 176 N 34). Entgegen der Auf-

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fassung der Vorinstanz ist ein Begehren um Protokollberichtigung somit auch 

dann noch zulässig, wenn die Zeugin – wie vorliegend – das Einvernahmeproto-

koll selbst durchgelesen und anschliessend unterzeichnet hat (Prot. I S. 31; 

Urk. 38). Dadurch, dass das Protokoll nach der Zeugeneinvernahme nicht durch 

das Gericht verlesen wurde, hatten die Parteien keine Möglichkeit, eine ihrer An-

sicht nach fehlerhafte Protokollierung zu beanstanden. Nach dem Gesagten hat 

die Vorinstanz das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses der Beklagten an 

einer Protokollberichtigung bzw. an einer Akteneinsicht zu Unrecht verneint 

(Urk. 47). Unter den gegebenen Umständen hätte sie auf das Protokollberichti-

gungsbegehren eintreten und dieses unter Beizug des Handprotokolls (vgl. KUKO 

ZPO-NAEGELI/RICHERS, Art. 235 N 15) materiell behandeln müssen. Sofern die 

Einvernahme zusätzlich mit technischen Hilfsmitteln aufgezeichnet wurde, sind 

diese Aufnahmen sodann im Rahmen des Protokollberichtigungsverfahrens den 

Parteien auf entsprechenden Antrag zur Verfügung zu stellen (NAEGELI/RICHERS, 

a.a.O.; KUKO ZPO-SCHMID, Art. 176 N 7; ZK ZPO-LEUENBERGER, Art. 235 N 19; 

REINERT, Stämpflis Handkommentar, Art. 176 ZPO N 4; MÜLLER, DIKE-Komm-

ZPO, Art. 176 N 20; vgl. auch die Botschaft zur ZPO vom 28. Juni 2006, BBl 2006 

S. 7322 und S. 7343).  

4.5 Die Beklagte beantragt nun vor Obergericht eine Berichtigung des streitge-

genständlichen Zeugenprotokolls durch die Berufungsinstanz (Urk. 59 S. 2 und 

Rz 15 f. sowie Rz 44). Der Rechtsmittelinstanz steht diesbezüglich jedoch kein 

Entscheidungsrecht zu (BSK ZPO-WILLISEGGER, Art. 235 N 41). Zuständig für die 

Beurteilung des Gesuchs ist das Gericht, über dessen Verhandlung Protokoll ge-

führt wurde. Nur dieses Gericht kann aufgrund eigener Wahrnehmung beurteilen, 

ob das Protokoll korrekt geführt worden ist. Auf ein vor oberer Instanz gestelltes 

Gesuch um Berichtigung des vorinstanzlichen Protokolls ist mangels Zuständig-

keit nicht einzutreten (PAHUD, DIKE-Komm-ZPO, Art. 235 N 25, mit Verweis auf 

ZR 108 [2009] Nr. 50, S. 218). Die Rechtsmittelinstanz kann den angefochtenen 

Entscheid höchstens aufheben und die Sache zur (Neu)Beurteilung an die Vorin-

stanz zurückweisen. Wie sich nachfolgend jedoch zeigen wird, hat die von der 

Beklagten beanstandete Protokollstelle keine entscheidrelevanten Auswirkungen 

auf die Beweiswürdigung im vorliegenden Verfahren (E. III.2.3.5). Auch wenn das 

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Protokoll im Sinne der Beklagten angepasst bzw. berichtigt werden würde, hätte 

dies auf den Ausgang des Prozesses keinen Einfluss. Entsprechend kann die 

Frage in casu offenbleiben, ob die von der Beklagten beanstandete Protokollstelle 

tatsächlich unrichtig abgefasst wurde oder nicht. Nach dem Gesagten ist auf das 

Akteneinsichts- bzw. Protokollberichtigungsgesuch der Beklagten nicht einzutre-

ten und von einer Rückweisung an die Vorinstanz abzusehen.   

III. Materielle Beurteilung 

1. Beweislast 

1.1 In Übereinstimmung mit der Beklagten steht im vorliegenden Verfahren die 

Frage im Zentrum, ob der Kläger 1 vom 10. bis und mit 12. Februar 2016 krank 

gewesen ist oder nicht (Urk. 59 Rz 17). Die Vorinstanz führte im Zusammenhang 

mit der Beweislastverteilung aus, der Beweis für die Arbeitsverhinderung durch 

Krankheit oder Unfall obliege grundsätzlich dem Arbeitnehmer und werde in der 

Regel durch ein Arztzeugnis erbracht. Das Beibringen eines solchen Zeugnisses 

sei jedoch nicht Voraussetzung für die Lohnfortzahlungspflicht, sondern bloss ei-

ne Ordnungsvorschrift, weshalb der Arbeitnehmer die Gesundheitsstörung auch 

mit anderen Beweismitteln nachweisen könne. Nach einer Mehrheitsauffassung in 

der Literatur habe jedoch der Arbeitgeber das Fehlen einer Krankheit während der 

vorangehenden Tage zu beweisen, wenn vertraglich vorgesehen sei, dass erst ab 

einem bestimmten Krankheitstag ein Arztzeugnis einzureichen sei. Es finde dies-

falls eine Beweislastumkehr statt. Vorliegend sei vertraglich vereinbart worden, 

dass der Kläger 1 ab dem dritten Krankheitstag ein Arztzeugnis beizubringen ha-

be. Da der Kläger 1 mutmasslich aus gesundheitlichen Gründen insgesamt drei 

Tage an der Arbeit verhindert gewesen sei, habe er die von ihm behauptete 

Krankheit demnach auch aus vertraglicher Sicht zu beweisen. Dies gelte zumin-

dest für den dritten Krankheitstag, d.h. vorliegend den 12. Februar 2016. Aufgrund 

der vorgenannten vertraglichen Abmachung, wonach erst ab dem dritten Krank-

heitstag ein Arztzeugnis beizubringen sei, hätte alsdann – nach einem Teil der 

Lehre – für die beiden vorangegangen Abwesenheitstage, d.h. den 10. und 

11. Februar 2016, im Sinne einer Beweislastumkehr die Beklagte zu beweisen, 

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dass der Kläger 1 nicht krank gewesen sei. Da vorliegend jedoch der Beweis für 

eine Krankheit des Klägers 1 erbracht worden sei, sei dieser Lehrstreit angesichts 

des Beweisergebnisses unerheblich (Urk. 60 S. 15-17). Die Vorinstanz hat dem-

gemäss die Frage der Beweislastverteilung nicht abschliessend beantwortet, da 

ihrer Ansicht nach der Kläger 1 den Beweis erbracht habe, dass er innerhalb der 

Kündigungsfrist während drei Tagen arbeitsunfähig gewesen sei.  

1.2 Die Beklagte rügt berufungsweise die von der Vorinstanz vorgenommene 

Beweiswürdigung als aktenwidrig, willkürlich und unhaltbar, weshalb auch das 

Beweisergebnis falsch sei. Deshalb sei vorab gleichwohl die Beweislastverteilung 

zur klären (Urk. 59 Rz 19).  

1.2.1  Soweit die Kläger sich auf die Sperrfristwirkung nach Art. 336c OR berie-

fen, hätten sie nach Art. 8 ZGB die krankheitsbedingte Arbeitsverhinderung zu 

beweisen. Und auch wenn sich ein Teil der Lehre im Zusammenhang mit der 

Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324a OR für eine Umkehr der Beweislast 

ausspreche, wo arbeitsvertraglich vereinbart sei, dass erst nach einer gewissen 

Anzahl von Krankheitstagen ein Arztzeugnis beizubringen sei, müsse man sich 

zunächst die Frage stellen, ob sich diese Lehrmeinung überhaupt auf Art. 336c 

OR übertragen lasse. Die Vorinstanz habe dies getan, ohne jedoch zur Übertrag-

barkeit der Doktrin zu Art. 324a OR auf Art. 336c OR Erwägungen anzustellen – 

so die Beklagte weiter. Dies gehe freilich nicht an. Denn die finanzielle Tragweite 

einer Lohnfortzahlungspflicht für zwei oder drei Tage sei substanziell kleiner als 

die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses (mit Lohnzahlungspflicht) um einen 

ganzen Monat. Es werde wohl kaum die Intention der Befürworter einer Beweis-

lastumkehr im Zusammenhang mit Art. 324a OR gewesen sein, dem Arbeitgeber 

auch den Beweis der nicht existenten Krankheit auferlegen zu wollen, wenn über 

die Verlängerung des Arbeitsverhältnisses nach Massgabe von Art. 336c Abs. 3 

OR zu befinden sei (Urk. 59 Rz 20 f.).  

1.2.2  Überhaupt sei zu hinterfragen, ob heute wirklich noch von einer "Mehr-

heitsauffassung" gesprochen werden könne. Denn inzwischen würden auch ge-

wichtige Stimmen in der arbeitsrechtlichen Literatur eine Beweislastumkehr im 

Zusammenhang mit der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers verwerfen. So-

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dann sei die Erwägung der Vorinstanz falsch, dass nach einem Teil der Lehre für 

die beiden ersten Abwesenheitstage, d.h. den 10. und 11. Februar 2016, von ei-

ner Beweislastumkehr zu Lasten der Beklagten ausgegangen werden müsste und 

die Kläger lediglich für den dritten Krankheitstag beweisbelastet wären. Die Vor-

instanz verkenne den Schutzzweck, welcher der postulierten Beweislastumkehr 

zugrunde liege. Den zum Beleg angeführten Literaturstellen sei zu entnehmen, 

dass die Beweislastumkehr eine Art des Vertrauensschutzes darstelle. Habe der 

Arbeitgeber ausdrücklich auf die Beibringung eines Arztzeugnisses verzichtet, 

dann könne er nicht Monate später die Lohnzahlung mit der Einrede unentschul-

digten Fernbleibens zurückfordern. Es gehe mit anderen Worten darum, dass der 

Arbeitgeber nicht viel später den Nachweis einer Arbeitsunfähigkeit durch strikten 

Beweis verlangen könne, wenn sich der Arbeitnehmer in guten Treuen auf den 

vertraglich festgesetzten Zeitrahmen verlassen habe, in welchem kein ärztliches 

Attest beizubringen sei (Urk. 59 Rz 22-24).  

1.2.3  Die einschlägigen Literaturstellen, die eine Beweislastumkehr befürworte-

ten, würden sich sodann alleine auf Kurzabsenzen beziehen. Ganz bestimmt sei 

damit nicht gemeint, dass bei einer über die Kurzabsenz hinausgehenden Ar-

beitsverhinderung wegen Krankheit die grundsätzliche Beweislastumkehr zulas-

ten des Arbeitgebers für die ersten Krankheitstage greifen würde. Denn eine Um-

kehr der Beweislast liesse sich auch hier wiederum nur aus Gründen des Ver-

trauensschutzes rechtfertigen. Dem Kläger 1 sei in der vorliegenden Konstellation 

jedoch keinerlei Vertrauensschutz zuzubilligen. Denn nach glasklarer arbeitsver-

traglicher Regelung hätte von ihm ab dem dritten Krankheitstag ein ärztliches At-

test vorgelegt werden müssen. Und selbstverständlich hätte dieses Zeugnis die 

gesamte Dauer der Arbeitsunfähigkeit belegen müssen. Der Kläger 1 habe klar 

gegen diese arbeitsvertragliche Ordnungsvorschrift verstossen. Er könne damit 

auch keinerlei Vertrauensschutz für sich beanspruchen, was die ersten beiden 

Krankheitstage betreffe. Damit falle in der vorliegenden Konstellation auch die 

Umkehr der Beweislast für das Vorliegen der Krankheit vom 10. und 11. Februar 

2016 ausser Betracht. Eine Beweislastumkehr wäre lediglich in Frage gekommen, 

wenn der Kläger 1 zwar ein Arztzeugnis eingeholt hätte, dieses aber die Krankheit 

- 14 - 

erst ab dem dritten Tag attestieren würde. Dies sei vorliegend jedoch nicht der 

Fall (Urk. 59 Rz 25-29). 

1.2.4  Zusammenfassend hält die Beklagte fest, die Kläger hätten nach dem 

Gesagten in Anwendung von Art. 8 ZGB den strikten Beweis zu erbringen, dass 

der Arbeitnehmer vom 10. bis und mit 12. Februar 2016 wegen Krankheit unver-

schuldet arbeitsunfähig gewesen sei (Urk. 59 Rz 30). 

1.3 Die Beweislast für eine Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit trägt nach der 

allgemeinen Regel gemäss Art. 8 ZGB derjenige, der aus dem Vorhandensein der 

behaupteten Tatsache Rechte ableitet, also grundsätzlich der Arbeitnehmer (ZK-

STAEHELIN, Art. 234a OR N 9 und N 31, m.w.H.; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, 

Arbeitsvertrag - Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., Art. 324a N 12; 

BGer 4C.315/2006 vom 10. Januar 2007, E. 3.2.2). Der Arbeitnehmer ist bezüg-

lich der Beweismittel nicht eingeschränkt. Selbst wenn eine arbeitsvertragliche 

Verpflichtung besteht, ab einem bestimmten Tag der Arbeitsunfähigkeit ein ärztli-

ches Attest vorzulegen, kann die Verhinderung an der Arbeitsleistung auch auf 

andere Weise (z.B. mittels Zeugen) bewiesen werden (PÄRLI/HUG/PETRIK, Arbeit, 

Krankheit, Invalidität, Bern 2015, Rz 216; BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag - 

Kommentar zu den Art. 319-343 OR, 3. Aufl., Basel 2014, Art. 324a N 9a). Die 

Beibringung eines Arztzeugnisses ist in jedem Fall nur eine Nebenpflicht bzw. ei-

ne Ordnungsvorschrift, von der die Lohnzahlung nicht abhängig gemacht werden 

kann (GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 2015, Rz 431; 

BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 234a N 24).  

1.4 In Übereinstimmung mit der Vorinstanz vertritt eine überwiegende Mehrheit 

der Lehre die Auffassung, dass sich die Beweislast umkehrt, wenn der Arbeitsver-

trag vorsieht, dass der Arbeitnehmer erst nach einer gewissen Zeit ein Arztzeug-

nis beibringen muss. Ist also gemäss arbeitsvertraglicher Regelung die Vorlage 

eines Arztzeugnisses erst ab einer bestimmten Krankheitsdauer vorgesehen, so 

trägt die Arbeitgeberin für die Zeit davor die Beweislast, dass der Arbeitnehmer – 

trotz seiner gegenteiligen Behauptung – gesund und somit arbeitsfähig gewesen 

ist (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 234a N 24; BK-REHBINDER/STÖCKLI, 

Art. 324a OR N 18; ZK-STAEHELIN, Art. 324a OR N 11; CHK-EMMEL, Art. 324a OR 

- 15 - 

N 3; BRÜHWILER, a.a.O., Art. 324a N 9a; BRUNNER/BÜHLER/WEBER/BRUCHEZ, 

Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl., Basel 2005, Art. 324a N 3; TOB-

LER/FAVRE/ MUNOZ/GULLO EHM, Arbeitsrecht, Lausanne 2006, Rz 1.19 zu 

Art. 324a OR; LEU, DIKE-Komm-ZPO, Art. 154 N 159; MÜLLER, Arztzeugnisse in 

arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, in: AJP 2010 S. 169; SCHMID, Zum Beweislast-

vertrag, in: SJZ 2004 S. 481; GEISER, Fragen im Zusammenhang mit der Lohn-

fortzahlungspflicht bei Krankheit, in: AJP 2003 S. 333; GNAEGI, Le droit du travail-

leur au salaire en cas de maladie, Diss. 1996, S. 68; vgl. auch das Urteil des Ge-

werblichen Schiedsgerichts Basel-Stadt vom 16. August 2007, in: BJM 2009 

S. 114 ff.). Wo laut Arbeitsvertrag die Beibringung eines ärztlichen Zeugnisses in 

den ersten Tagen einer Arbeitsunfähigkeit nicht erforderlich ist, ist der Arbeitneh-

mer somit während dieser Zeit von der Beweispflicht betreffend seine Arbeitsver-

hinderung befreit. Verzichtet die Arbeitgeberin vertraglich auf die Einforderung ei-

nes Arztzeugnisses während einer bestimmten Anzahl Abwesenheitstage, hat sie 

gemäss vorstehender Mehrheitsauffassung den Nachweis zu erbringen, dass der 

Arbeitnehmer während dieser Kulanzfrist nicht krank war, wenn sie die Arbeitsun-

fähigkeit nachträglich bestreitet.  

1.5 Die von der Beklagten vorgebrachten "gewichtige[n] Stimmen in der arbeits-

rechtlichen Literatur", die "inzwischen" eine Beweislastumkehr im vorgenannten 

Sinne verwerfen (Urk. 59 Rz 22), sind demgegenüber stark in der Minderheit und 

teilweise überholt. Entgegen der Behauptung der Beklagten spricht sich BRÜHWI-

LER ebenfalls deutlich für eine Beweislastumkehr aus (BRÜHWILER, a.a.O., 

Art. 324a N 9a, a.E.: "Ist vertraglich die Vorlage eines Arztzeugnisses erst ab bestimm-

ter Krankheitsdauer (z.B. ab 3. Krankheitstag) vorgesehen, so hat der Arbeitgeber für die 

Zeit vorher nachzuweisen, dass der Arbeitnehmer trotz seiner gegenteiligen Behauptung 

nicht arbeitsunfähig war."). STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH (a.a.O.) halten in N 12 zu 

Art. 324a OR diesbezüglich nur pauschal fest, dass sie die Mehrheitsauffassung 

betreffend Beweislastumkehr nicht teilen würden. Eine Begründung für diese ab-

weichende Haltung geht aus der Kommentierung jedoch nicht hervor. Mit Verweis 

auf CARRUZZO (Le contrat individuel de travail, Zürich 2009, Art. 324a N 6) führen 

die erwähnten Autoren lediglich aus, dass der Arbeitgeber selbst mit einer sol-

chen Vertragsklausel schon früher ein Arztzeugnis verlangen könne, wenn er z.B. 

- 16 - 

aufgrund regelmässiger Absenzen am Freitag Zweifel an der Arbeitsverhinderung 

habe. Diese Aussage ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, widerlegt jedoch die 

Mehrheitsmeinung in Bezug auf die Beweislastumkehr keineswegs. So hätte die 

Beklagte in casu tatsächlich die Möglichkeit gehabt, zum Zeitpunkt, als sich der 

Kläger 1 krank meldete, ein Arztzeugnis zu verlangen (auch für die ersten beiden 

Krankheitstage), da E._____ seitens der Beklagten (angeblich) durchaus Zweifel 

an der Arbeitsunfähigkeit gehabt habe (Urk. 59 Rz 33). Erscheint einer Arbeitge-

berin die Entschuldigung des Arbeitnehmers für eine krankheitsbedingte Abwe-

senheit vom Arbeitsplatz nicht glaubwürdig, so kann sie umgehend ein Arztzeug-

nis zur Bestätigung verlangen (MÜLLER, Arztzeugnisse in arbeitsrechtlichen Strei-

tigkeiten, in: AJP 2010 S. 169). Verlangt die Arbeitgeberin jedoch – trotz beste-

hender Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit – kein Arztzeugnis für die ersten Tage, 

für welche gemäss Vertrag kein Attest beigebracht werden müsste, ist in Überein-

stimmung mit der Mehrheitsauffassung davon auszugehen, dass für diese Zeit-

spanne eine Beweislastumkehr zulasten der Arbeitgeberin erfolgt. Schliesslich 

verweist die Beklagte noch auf EGLI (Lohnfortzahlung und Versicherungsschutz 

gemäss Art. 324a OR, in: AJP 2000 S. 1069), der sich gegen eine Beweislastum-

kehr ausspricht, da eine solche Regelung seiner Ansicht nach dem Grundsatz von 

Art. 8 ZGB widerspreche. EGLI begründet seine ablehnende Haltung – gestützt 

auf KUMMER (Berner Kommentar, 1966, Art. 8 ZGB N 376) – damit, dass dem Ar-

beitgeber einerseits aufgegeben werde, eine negative Tatsache zu beweisen, an-

dererseits handle es sich um einen verpönten Beweislastvertrag. Beide Argumen-

te sind nicht stichhaltig und werden durch die Neuauflage des Berner Kommen-

tars widerlegt. So ist die als "Negativentheorie" bekannte Regel, nur positive Tat-

sachen, nicht aber Negativa seien beweisbar und zu beweisen (negativa non sunt 

probanda), weder verbrieft noch begründet. Zudem ergibt sich das Gegenteil be-

reits aus dem Gesetz, welches selbst verschiedentlich den Nachweis eines Nega-

tivums verlangt (vgl. BK-WALTER, 2012, Art. 8 ZGB N 323 ff.). Schliesslich ist da-

rauf hinzuweisen, dass die Arbeitgeberin keine negative Tatsache beweisen 

müsste, sondern durchaus eine positive, nämlich, dass der Kläger 1 – entgegen 

seiner Behauptung – vom 10. bis 12. Februar 2016 gesund und somit arbeitsfähig 

war. Was die Zulässigkeit von Beweislastverträgen anbelangt, wird diese heute 

- 17 - 

überwiegend bejaht. Dieser herrschenden Meinung pflichtet nun auch WALTER in 

der aktuellen Ausgabe des Berner Kommentars bei. Insbesondere seien Beweis-

lastverträge zulasten der Arbeitgeberin zulässig (BK-WALTER, 2012, Art. 8 ZGB 

N 654 und N 658, m.w.H.). Somit kann die von der Beklagten vorgebrachte Auf-

fassung von EGLI aus dem Jahr 2000 mittlerweile als überholt betrachtet werden.  

1.6 Nach dem Gesagten befürwortet die Lehre praktisch einhellig eine Beweis-

lastumkehr für die ersten Krankheitstage, sofern gemäss Arbeitsvertrag ein Arzt-

zeugnis erst nach dieser Kulanzfrist vorgelegt werden muss. Damit soll verhindert 

werden, dass der Arbeitnehmer wegen jeder noch so kleinen gesundheitlichen 

Beeinträchtigung sofort einen Arzt aufsuchen muss. Zudem wird mit der Umkehr 

der Beweislast vermieden, dass der Arbeitnehmer im Streitfall in einen Beweis-

notstand gerät, wenn er Wochen oder Monate später seine damalige Arbeitsunfä-

higkeit nachweisen müsste. Verzichtet die Arbeitgeberin vertraglich explizit auf die 

Vorlage eines ärztlichen Attests für eine gewisse Anzahl Abwesenheitstage, ist es 

sachgerecht und folgerichtig, dass sie für diese Zeit auch die Beweislast trägt, 

wenn die Arbeitsunfähigkeit von ihr später bestritten wird. Von einem Arbeitneh-

mer kann nicht verlangt werden, dass er den strikten Beweis für seine Arbeitsun-

fähigkeit zu erbringen hat, wenn er vertraglich ausdrücklich von der Beibringung 

eines Arztzeugnisses (zumindest für die ersten Tage) befreit ist. Während dieser 

Kulanzfrist muss und darf sich der Arbeitnehmer darauf verlassen können, dass 

er für diese Zeit kein Arztzeugnis vorlegen muss und auch später nicht – aus be-

weisrechtlichen Gründen – zu einer solchen Vorlage verpflichtet wird. Würde man 

die Beweislastumkehr während der Kulanzfrist ablehnen, müsste sich der Arbeit-

nehmer – trotz gegenteiliger Regelung im Arbeitsvertrag – bei jeder gesundheitli-

chen Störung zur Sicherheit ein Arztzeugnis besorgen, für den Fall, dass die Ar-

beitgeberin die Krankheit später einmal bestreiten sollte.  

1.7 Die erwähnte Beweislastumkehr gilt nicht nur für die Lohnfortzahlungspflicht 

gemäss Art. 324a OR, sondern muss auch beim Unterbruch bzw. bei der Verlän-

gerung der Kündigungsfrist im Sinne von Art. 336c OR zur Anwendung gelangen. 

Es kann nicht angehen, dass dieselbe arbeitsvertragliche Regelung je nach Zeit-

punkt der Arbeitsunfähigkeit zu einer unterschiedlichen Beweislastverteilung führt. 

- 18 - 

Vereinbaren die Parteien im Arbeitsvertrag, dass der Arbeitnehmer erst ab dem 

dritten Tag ein Arztzeugnis beibringen muss, so gilt dieser Beweislastvertrag – 

mangels abweichender Regelung – auch während der Kündigungsfrist. Es wäre 

der Beklagten freigestanden, einen entsprechenden Vorbehalt für den Krankheits-

fall während laufender Kündigungsfrist anzubringen. So kann die Arbeitgeberin im 

Arbeitsvertrag beispielsweise verlangen, dass während der Kündigungsfrist be-

reits ab dem ersten Abwesenheitstag ein ärztliches Attest vorzulegen ist. Verzich-

tet sie jedoch auf eine solche abweichende Bestimmung für die Kündigungsfrist, 

ist der Arbeitnehmer wie vorstehend erläutert von seiner Beweislast befreit, auch 

wenn es um die krankheitsbedingte Verlängerung des Arbeitsverhältnisses geht. 

Weshalb die Beweislastumkehr im Anwendungsbereich von Art. 336c OR nicht 

zur Anwendung kommen sollte, ist nicht ersichtlich und würde zu einer Rechtsun-

sicherheit führen. 

1.8. Schliesslich ist den obgenannten Literaturstellen nicht zu entnehmen, dass 

bei einer längeren krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit die Beweislastumkehr 

dahinfällt, und der Arbeitnehmer nun auch die Beweislast für die ersten Abwesen-

heitstage zu tragen hat, für welche gemäss Arbeitsvertrag eigentlich gar kein 

Arztzeugnis vorgelegt werden muss. Ist der Arbeitnehmer erst ab einem bestimm-

ten Tag verpflichtet, einen Arzt aufzusuchen, kann von ihm nicht verlangt werden, 

dass er diesfalls auch für die vergangenen Tage während der Kulanzfrist den 

strikten Beweis für seine Arbeitsunfähigkeit erbringen muss. Trüge der Arbeit-

nehmer auch für die ersten beiden Krankheitstage die Beweislast, obwohl er erst 

ab dem dritten Tag ein ärztliches Attest vorlegen muss, wäre er darauf angewie-

sen, dass der Arzt ihm ein (verpöntes) rückwirkendes Zeugnis ausstellt. Rückwir-

kend ausgestellte Zeugnisse sind deshalb problematisch, weil der Arzt nur mit 

eingeschränkter Sicherheit beurteilen kann, ob die behauptete Arbeitsunfähigkeit 

tatsächlich schon vor der Konsultation vorgelegen hat. Solche rückwirkenden At-

teste basieren regelmässig allein auf der Patientenschilderung und werden dem-

gemäss ohne objektive Feststellung des Arztes abgegeben, weshalb ihnen nur 

sehr geringe Beweiskraft zukommt und sie entsprechend nur in Ausnahmefällen 

ausgestellt werden sollten (MÜLLER, Arztzeugnisse in arbeitsrechtlichen Streitig-

keiten, in: AJP 2010 S. 172; BRÜHWILER, a.a.O., Art. 234a N 9b). Wie vorstehend 

- 19 - 

dargelegt, besteht in casu aufgrund der vertraglichen Vereinbarung für die ersten 

beiden Krankheitstage eine Vermutung zugunsten des Klägers 1, wonach er sei-

ne Arbeitsunfähigkeit während dieser Kulanzfrist nicht beweisen muss. Weshalb 

diese Vermutung zugunsten des Arbeitnehmers ab dem dritten Krankheitstag 

plötzlich dahinfallen soll, ist nicht ersichtlich und würde letzteren regelmässig vor 

schwierige Beweisprobleme stellen und das rückwirkende Arztzeugnis zum Re-

gelfall machen.  

1.9 Zusammenfassend ist vorliegend davon auszugehen, dass die Kläger die 

Arbeitsunfähigkeit des Klägers 1 erst ab dem dritten Krankheitstag zu beweisen 

haben. Folgt man der Mehrheitsauffassung in der Lehre, trägt demgegenüber die 

Beklagte für die ersten beiden Abwesenheitstage aufgrund der vertraglichen Ver-

einbarung die Beweislast dafür, dass der Kläger 1 – entgegen seiner Behauptung 

– gesund und somit arbeitsfähig war. Wie sich nachfolgend zeigen wird, spielt die 

Beweislastverteilung im vorliegenden Fall aufgrund des Beweisergebnisses – in 

Übereinstimmung mit der Vorinstanz – keine entscheidende Rolle. Entsprechend 

muss auch die Frage nicht abschliessend geklärt werden, ob die Beweislastum-

kehr während der Kulanzfrist in casu zur Anwendung gelangt oder nicht.   

2.  Beweiswürdigung 

2.1.1  Die Vorinstanz kam nach Würdigung der abgenommenen Beweise zum 

Schluss, es erscheine insgesamt auch ohne Arztzeugnis als erwiesen, dass der 

Kläger 1 vom 10. bis und mit 12. Februar 2016 zufolge Krankheit unverschuldet 

an der Arbeit verhindert gewesen sei. Dabei stützte sich die Vorinstanz im We-

sentlichen auf folgende Beweismittel (Urk. 60 S. 18 ff.):  

− Belege für die Lohnauszahlung der Beklagten an den Kläger 1 für den 
Monat Februar 2016 (Urk. 36/1 und Urk. 32/1-2); 

− Aussage der Zeugin D._____ (Urk. 38); 

− Parteibefragung des Klägers 1 (Prot. I S. 38 ff.); 

− Arbeitgeberbescheinigung der Beklagten zuhanden der Arbeitslosenver-
sicherung vom 5. März 2016 (Urk. 19/7.1); 

− Aussage des Zeugen F._____ (Urk. 39); 

- 20 - 

− Parteibefragung von G._____ und E._____ seitens der Beklagten (Prot. I 
S. 32 ff. und S. 46 ff.). 

Obwohl sich bezüglich der Krankheit die Parteiaussagen des Klägers 1 einerseits 

sowie diejenigen von E._____ und G._____ andererseits gegenüberstünden, er-

scheine die Aussage des Klägers 1 als gewichtiger, da er unter Wahrheitspflicht 

ausgesagt habe, er sei im fraglichen Zeitraum krank gewesen. Demgegenüber 

könne aus den Aussagen von E._____ und G._____, wonach sie am 9. Februar 

2016 keine Krankheitssymptome festgestellt hätten, nicht zugunsten der Beklag-

ten abgeleitet werden, der Kläger 1 sei in den darauffolgenden Tagen nicht krank 

gewesen. Ferner hätten zwei von drei befragten Zeugen, F._____ und D._____, 

bestätigt, dass sich der Kläger 1 in der fraglichen Zeitspanne krank angehört bzw. 

dieser krank ausgesehen habe. Insbesondere die Aussage von F._____ sei dabei 

beachtlich, da dessen Zeugenaussage von der Beklagten eigentlich als Beweis 

gegen das Vorliegen einer Krankheit des Klägers 1 offeriert worden sei. Die dritte 

Zeugin, H._____, habe demgegenüber keine sachdienlichen Aussagen betreffend 

eine allfällige Krankheit des Klägers 1 machen können. Ihre Aussage sei dem-

nach als neutral zu werten. Schliesslich lege auch das Verhalten der Beklagten 

nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nahe, dass auch sie anfangs von einer 

unverschuldeten Krankheit ausgegangen sei und sie die Arbeitsunfähigkeit des 

Klägers 1 erst nach der Geltendmachung der vorliegend zu beurteilenden An-

sprüche bestritten habe (Urk. 60 S. 22 f.). 

2.1.2  Das Gericht bildet sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der 

Beweise (Art. 157 ZPO). Nach dem Regelbeweismass ist der Beweis erbracht, 

wenn das Gericht vernünftigerweise und nach objektiven Gesichtspunkten von 

der Wahrheit der rechtserheblichen Tatsachenbehauptung d.h. von der Verwirkli-

chung der umstrittenen Tatsache überzeugt ist. Die zu beweisende Tatsache 

muss somit nicht mit Sicherheit feststehen. Die Verwirklichung der streitigen Tat-

sache hat jedoch derart nahe zu liegen, dass sie als annähernd sicher erscheint. 

Es genügt, wenn allfällige Zweifel als nicht erheblich erscheinen. Solange die 

Zweifel mit überzeugenden Argumenten als unerheblich angesehen werden kön-

nen, ist der Beweis erbracht. Verbleibende Zweifel sind demnach zulässig, wenn 

sie gesamthaft betrachtet nicht ins Gewicht fallen und keinen ernst zu nehmenden 

- 21 - 

Vorbehalt bezüglich der beabsichtigten Beweisentscheidung begründen (OGer 

ZH LB120011 vom 03.12.2012, E. 11c; LEU, DIKE-Komm-ZPO, Art. 157 N 61 ff.). 

Im Folgenden ist anhand der berufungsweise vorgebrachten Rügen zu prüfen, ob 

die Würdigung der einzelnen Beweise durch die Vorinstanz den erwähnten 

Grundsätzen standhält und das Beweisergebnis somit nachvollziehbar und ver-

tretbar erscheint. 

2.2 Lohnauszahlung für den Februar 2016 

2.2.1  Die Beklagte rügt vor Obergericht, es sei unhaltbar die von ihr am 

28. Februar 2016 ausgelöste Lohnauszahlung – vom heutigen Standpunkt aus 

betrachtet – als Indiz für eine unverschuldete Arbeitsunfähigkeit des Klägers 1 zu 

gewichten (Urk. 59 Rz 32; Urk. 60 S. 18). Wie im Rahmen des vorinstanzlichen 

Verfahrens dargelegt worden sei, habe E._____ seitens der Beklagten durchaus 

Zweifel an der Krankheit gehabt. Sie habe die Krankheit als "Retourkutsche" für 

den vorangegangenen Zwist über das Ferienguthaben betrachtet. Gleichwohl ha-

be E._____ dem Kläger 1 nichts Böses unterstellen wollen und sei im damaligen 

Zeitpunkt davon ausgegangen, dass er vertragsgemäss noch ein Arztzeugnis 

präsentieren werde. Da E._____ noch vor der Rückkehr des Klägers 1 an den Ar-

beitsplatz in die Ferien abgereist sei, habe sie sich demnach erst wieder nach ih-

rer Rückkehr am 27. Februar 2016 mit der Krankheitsabsenz des Klägers 1 be-

fassen können. Davon ausgehend, dass das gemäss Arbeitsvertrag beizubrin-

gende Arztzeugnis vom Kläger 1 noch nachgereicht werde, habe E._____ die 

Lohnzahlung am 28. Februar 2016 in Auftrag gegeben. Inwiefern hierin ein Indiz 

für eine tatsächliche krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit des Klägers 1 gesehen 

werden könne, sei nicht nachvollziehbar. 

2.2.2  Gemäss Arbeitsvertrag zwischen der Beklagten und dem Kläger 1 hat der 

Arbeitnehmer bei Arbeitsunfähigkeit ab dem dritten Tag ein ärztliches Zeugnis 

"innert zwei Tage[n]" beizubringen (Urk. 4/2 Ziff. 7.4). Der Kläger 1 hat nach sei-

ner (behaupteten) Krankheit die Arbeit am Montag, 15. Februar 2016, wieder auf-

genommen (vgl. Urk. 60 S. 8). Somit hätte das vertraglich vereinbarte Arztzeugnis 

spätestens am Dienstag, 16. Februar 2016, der Arbeitgeberin vorgelegt werden 

müssen, wovon auch die Beklagte ausgeht (Urk. 23 Rz 33). Der Kläger 1 war 

- 22 - 

demnach zum Zeitpunkt der Lohnauszahlung am 28. Februar 2016, was die Vor-

lage des Arztzeugnisses betrifft, bereits mehr als zehn Tage in Verzug. Aufgrund 

dieser grossen Verspätung ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Beklagte nach 

wie vor fest mit der Beibringung eines ärztlichen Attestes gerechnet haben will, 

zumal sie damals (angeblich) bereits vermutet habe, dass das Verhalten des Klä-

gers 1 eine "Retourkutsche" für die Unstimmigkeiten betreffend das Feriengutha-

ben gewesen sei (Urk. 59 Rz 33 mit Verweis auf Urk. 23 Rz 12; Prot. I S. 52). 

Trotz dieser behaupteten Zweifel und des fehlenden Arztzeugnisses hat die Be-

klagte dem Kläger 1 den Lohn für den Monat Februar 2016 vorbehaltlos und voll-

ständig überwiesen. Dabei wäre zu erwarten gewesen, dass die Beklagte – sollte 

sie dem Kläger 1 die Geschichte mit der Krankheit tatsächlich nicht geglaubt ha-

ben – bereits bei der Krankmeldung interveniert und umgehend einen Beleg für 

die (angeblich vorgeschobene) Arbeitsunfähigkeit verlangt hätte. Nach dem Ge-

sagten ist die vorinstanzliche Erwägung nicht zu beanstanden, wonach das Ver-

halten der Beklagten zumindest ein Indiz dafür ist, dass auch sie damals zum 

Zeitpunkt der Lohnauszahlung von einer unverschuldeten Arbeitsunfähigkeit des 

Klägers 1 auszugehen schien (Urk. 60 S. 18). Die Berufung erweist sich in diesem 

Punkt als unbegründet. 

2.3 Zeugenaussage D._____ (Urk. 38) 

2.3.1  Die Beklagte beanstandet, die Würdigung der Zeugenaussage von 

D._____ (Lebenspartnerin des Klägers 1) durch die Vorinstanz sei willkürlich, ak-

tenwidrig und unhaltbar. Indem die Zeugin zu Protokoll gegeben habe, mehr oder 

weniger zu wissen, um was es im vorliegenden Prozess gehe und Einsicht in die 

Unterlagen des Klägers 1 gehabt zu haben, sei ihren Aussagen von vornherein 

jeglicher Beweiswert zugunsten ihres Lebenspartners abzusprechen. Aufgrund 

der persönlichen Nähe zum Kläger 1 und der Tatsache, dass D._____ mit ihm 

über die Streitsache gesprochen habe, habe sie mit Sicherheit auch dessen 

Sachdarstellung internalisiert. Dies werde insbesondere dadurch belegt, dass sie 

sich – in Übereinstimmung mit den Behauptungen des Klägers 1 – noch an De-

tails einer mehr als ein Jahr zurückliegenden dreitägigen Krankheit erinnern wolle, 

was aufgrund des durchschnittlichen menschlichen Erinnerungsvermögens kaum 

- 23 - 

möglich sei. So will sich die Zeugin noch daran erinnern können, dem Kläger 1 in 

der Apotheke Neocitran besorgt zu haben. Allerdings stünden ihre Angaben zum 

Kauf des Neocitrans am Donnerstag nach der Arbeit in Widerspruch zum vom 

Kläger 1 angegebenen Einnahmezeitpunkt am Mittwochabend. Es sei nicht 

glaubwürdig, dass sich die Partnerin des Klägers 1 in allen Details an die damali-

gen Vorgänge erinnern könne und sich diese haargenau mit den klägerischen 

Behauptungen decken würden, ausser in einem Detail, welches offensichtlich 

nicht hinreichend abgesprochen worden sei. Die Glaubhaftigkeit der Aussage von 

D._____ sei umso mehr in Zweifel zu ziehen, als sie nicht in der Lage gewesen 

sei, darüber Auskunft zu erteilen, was sie dann am folgenden Wochenende 

(13./14. Februar 2016) gemacht habe. Und auch an die vorangehenden krank-

heitsbedingten Absenzen des Klägers 1 vom Oktober 2015 und Januar 2016 ha-

be sich die Zeugin nicht erinnern können. Die detaillierten und offensichtlich mit 

dem Kläger 1 abgesprochenen Angaben zur Krankheit vom Februar 2016 er-

schienen vor diesem Hintergrund als unglaubhaft. Komme hinzu, dass die Zeugin 

D._____ keinerlei eigene Wahrnehmungen gemacht habe, welche die angebliche 

Krankheit des Klägers 1 tatsächlich hätten bestätigen können. So habe sie nichts 

"Fassbares wie beispielsweise Husten oder Heiserkeit" festgestellt. Und entgegen 

der falschen Protokollierung, deren Berichtigung durch die Vorinstanz verweigert 

worden sei, habe sie auch kein Fieber feststellen können, sondern nur vielleicht 

einen warmen Kopf. D._____ habe mit anderen Worten ihre Einschätzung alleine 

gestützt auf die Angaben des Klägers 1 vorgenommen. Die entsprechenden An-

gaben des Klägers 1, welche von der Zeugin im Rahmen ihrer Befragung wieder-

gegeben worden seien, entsprächen damit einer reinen Parteibehauptung. Zu-

sammenfassend sei festzuhalten, dass den Aussagen der Zeugin D._____ keiner-

lei Beweiswert zukomme. Diese bildeten weder ein Indiz noch einen Beweis für 

eine tatsächliche Krankheit des Klägers 1 vom 10. bis zum 12. Februar 2016 

(Urk. 59 Rz 35-45). 

2.3.2  Bei der Würdigung von Zeugenaussagen kommt es vorwiegend auf den 

inneren Gehalt der Aussagen an, verbunden mit der Art und Weise, wie die An-

gaben erfolgen. Es darf nicht einfach auf die Persönlichkeit oder allgemeine 

Glaubwürdigkeit von Zeugen abgestellt werden. Das wirtschaftliche Interesse am 

- 24 - 

Prozessausgang oder die persönliche Bindung bzw. die familiäre Verbundenheit 

zu einer Prozesspartei sind allein noch kein Grund, der Aussage zu misstrauen 

(OGer ZH LC110003 vom 29.11.2011, E. 2.4.2.3.2). Allerdings können örtliche, 

fachliche und/oder persönliche Nähe bzw. Entfernung eines Zeugen zum Beweis-

thema durchaus von Belang sein. Massgebend ist jedoch die Glaubhaftigkeit der 

konkreten, im Prozess relevanten Aussagen. Diese sind einer kritischen Würdi-

gung zu unterziehen, wobei auf das Vorhandensein von sogenannten Realitätskri-

terien grosses Gewicht zu legen ist. Die wichtigsten Realitätskriterien sind dabei 

die Stimmigkeit der Aussagen, deren Logik im Zusammenhang mit anderen Be-

weismitteln, die inhaltliche Übereinstimmung bzw. Widersprüchlichkeit mit unbe-

strittenen und notorischen Tatsachen sowie das im Protokoll erfasste Aussage-

verhalten des Zeugen. Zentral sind somit die innere Geschlossenheit und Folge-

richtigkeit in der Darstellung des Geschehnisablaufs, die konkrete und anschauli-

che Wiedergabe des Erlebnisses und die Schilderung des Vorfalls in charakteris-

tischer Weise. Andererseits sind auch allfällige Phantasie- oder Lügensignale zu 

berücksichtigen. Als Indizien für falsche Angaben gelten Unstimmigkeiten oder 

grobe Widersprüche, die Zurücknahme oder erhebliche Abschwächungen von ur-

sprünglich Gesagtem, Übersteigerungen und unklare, verschwommene oder 

ausweichende Antworten sowie gleichförmig, eingeübt und stereotyp wirkende 

Aussagen (OGer ZH LB120011 vom 03.12.2012, E. 11.c, m.w.H.). 

2.3.3  Bei der Zeugin D._____ handelt es sich um die Lebenspartnerin des Klä-

gers 1 (Urk. 38 S. 1). Eine gewisse Nähe bzw. familiäre Verbundenheit zum Klä-

ger 1 liegt somit offensichtlich vor. Ein direktes und unmittelbares (z.B. finanziel-

les) Eigeninteresse der Zeugin am Ausgang des Verfahrens ist hingegen nicht er-

sichtlich. Dass sich die Zeugin mit ihrem Lebenspartner bereits über den Pro-

zessstoff unterhalten und in diesem Zusammenhang gewisse Verfahrensakten zu 

Gesicht bekommen hat, erstaunt nicht und dürfte unter Lebenspartnern normal 

sein. Vorliegend ist nicht von einer instruierten Zeugin auszugehen. D._____ hat 

zwar ausgesagt, dass sie Kenntnis davon hatte, dass der Kläger 1 sie als Zeugin 

angerufen habe und auch "mehr oder weniger" wisse, um was es im vorliegenden 

Prozess gehe. Über mögliche Fragen des Gerichts habe sie jedoch im Vorfeld mit 

niemandem gesprochen (Urk. 38 S. 2). Die Offenheit, mit welcher sich die Zeugin 

- 25 - 

zu diesem Thema äussert, zeugt davon, dass sie offenbar nichts zu verheimlichen 

hat. Schliesslich wurde die Zeugin vor ihrer Einvernahme explizit auf die straf-

rechtlichen Folgen eines wissentlich falschen Zeugnisses gemäss Art. 307 StGB 

(Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren) hingewiesen (Urk. 38 S. 1).  

2.3.4  Gewichtiger als die allgemeine Glaubwürdigkeit der Person ist jedoch – 

wie vorstehend ausgeführt – die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen. Diesbezüglich 

wirkt die Aussage der Zeugin D._____ in sich stimmig, widerspruchsfrei und lo-

gisch. Ihre Ausführungen beinhalten keine ersichtlichen Übertreibungen und auch 

keine unklaren, ausweichenden oder stereotyp wirkenden Antworten. Wenn sie 

sich an etwas nicht erinnern konnte bzw. etwas nicht wusste, gab sie dies offen 

zu (vgl. Urk. 38 S. 5 und S. 6) und machte auch Aussagen, die nicht zugunsten 

des Klägers 1 waren. So verneinte sie beispielsweise die Frage des Gerichts, ob 

sie beim Kläger 1 etwas Fassbares wie Husten oder Heiserkeit festgestellt habe 

(Urk. 38 S. 4), obwohl dies typische Symptome einer Grippe gewesen wären und 

den Prozessstandpunkt des Klägers 1 deutlich untermauert hätten. Entgegen der 

Behauptung der Beklagten (Urk. 59 Rz 44) machte die Zeugin sodann durchaus 

eigene Wahrnehmungen und wiederholte nicht nur die Aussagen des Klägers 1 

(Urk. 38 S. 3 f.: "Ich bin kein Arzt, aber er war nicht zwäg. Man hat ihm angesehen, dass 

er krank war."; "Er hat nicht gut ausgesehen."; "Ja, er hatte einen warmen Kopf.").  

2.3.5  Was die von der Beklagten beanstandete Falschprotokollierung anbe-

langt, soll die Zeugin nach Ansicht der Beklagten ausgesagt haben, dass sie "kein 

Fieber" festgestellt habe, "sondern nur vielleicht einen warmen Kopf" (Urk. 59 

S. 12). Gemäss unterschriebenem Zeugenprotokoll vom 10. April 2017 hat die 

Zeugin auf die Frage "Haben Sie das Gefühl, dass er Fieber hatte?" geantwortet 

"Ja, er hatte einen warmen Kopf." Inwiefern die Version der Beklagten an der Ge-

samtwürdigung der Zeugenaussage von D._____ etwas ändern würde, ist nicht 

ersichtlich. Auch die Beklagte anerkennt, dass die Zeugin ausgesagt hat, dass sie 

einen "warmen Kopf" festgestellt habe. Die Vorinstanz hat die Zeugin nach ihrem 

"Gefühl" gefragt und nicht nach einer medizinischen Diagnose. Dabei ist festzu-

halten, dass ein "warmer Kopf" ein eindeutiges und übliches Anzeichen für eine 

erhöhte Temperatur bzw. für Fieber darstellt. Ob die Zeugin beim Kläger 1 tat-

- 26 - 

sächlich Fieber (oder lediglich einen warmen Kopf) festgestellt hat, ist nicht aus-

schlaggebend. Nach ihren Aussagen, habe sie dem Kläger 1 auf jeden Fall ange-

sehen, dass dieser "krank" gewesen sei (Urk. 38 S. 3). Somit hat die umstrittene 

Protokollstelle keinen entscheidrelevanten Einfluss auf die Gesamtwürdigung der 

Zeugenaussage von D._____. 

2.3.6  Schliesslich stimmen die Aussagen der Zeugin D._____ in den wesentli-

chen Punkten mit der Schilderung des Klägers 1 überein, wobei nicht der Ein-

druck entsteht, die Antworten seien einstudiert bzw. abgesprochen worden. So 

sind beispielsweise keine stereotypen oder auswendig gelernten Antworten er-

kennbar, die wortgenau mit den Aussagen des Klägers 1 übereinstimmen würden. 

Die Zeugin hat in ihren eigenen Worten das Erlebte in charakteristischer Weise 

geschildert, ohne dabei die Krankheit zu dramatisieren. Es erscheint zudem wi-

dersprüchlich, wenn die Beklagte einerseits unterstellt, die Zeugenaussage sei 

abgesprochen, da sie sich "haargenau mit den klägerischen Behauptungen" de-

cken würde, der Zeugin aber andererseits vorwirft, dass gewisse Ausführungen 

"in nicht auflösbarem Widerspruch" zu den Aussagen des Klägers 1 stehen wür-

den (Urk. 59 Rz 39-41). In einer eingeübten bzw. abgesprochenen Zeugenaussa-

ge würden sich kaum solche Ungereimtheiten wiederfinden. Der Kläger 1 gab an-

lässlich der Hauptverhandlung vom 10. November 2016 zu Protokoll, er habe sich 

am Mittwochabend immer noch schlecht gefühlt und habe deshalb Neocitran so-

wie weitere Medikamente eingenommen (Prot. I S. 4). Die Zeugin D._____ sagte 

demgegenüber aus, sie hätte das Neocitran für den Kläger 1 erst am Donnerstag 

nach der Arbeit gekauft, obwohl dies nach einem Jahr schwierig zu sagen sei. 

Von weiteren Medikamenten hatte die Zeugin keine Kenntnis (Urk. 38 S. 4 f.). 

Diese Divergenz in den Aussagen stützt den Verdacht der Beklagten nicht, wo-

nach die Zeugin D._____ ihre Aussagen offensichtlich und detailliert mit dem Klä-

ger 1 abgesprochen habe (Urk. 59 Rz 43). Zudem ist es nicht aussergewöhnlich, 

dass sich die Zeugin D._____ nach rund einem Jahr an die Krankheit ihres Le-

benspartners erinnern kann. Nach Angaben der Zeugin habe sie den Kläger 1, 

seit sie mit ihm zusammen ist, selten krank gesehen. Er sei jemand, der auch 

krank arbeiten gehe (Urk. 38 S. 3 und S. 5). Somit handelte es sich bei der streit-

gegenständlichen Arbeitsunfähigkeit des Klägers 1 aus Sicht der Zeugin um ein 

- 27 - 

ausserordentliches und seltenes Ereignis, welches naturgemäss besser in Erinne-

rung bleibt als alltägliche und gewöhnliche Vorkommnisse. In diesem Sinne ist es 

auch nachvollziehbar, dass sich D._____ an das folgende Wochenende nicht 

mehr erinnern konnte und dies auch offen zugab (Urk. 38 S. 5).  

2.3.7  Zusammenfassend sind die Aussagen der Zeugin D._____ in den we-

sentlichen Punkten widerspruchsfrei und in ihrem Kerngehalt stimmig und schlüs-

sig. Klare Phantasie- oder Lügensignale wie Strukturbrüche innerhalb der Aussa-

ge, die Zurücknahme oder Abschwächungen von ursprünglich Gesagtem oder 

Über- bzw. Untertreibungen sind keine ersichtlich. Entgegen der Ansicht der Be-

klagten hat die Zeugenaussage von D._____ nach dem Gesagten durchaus einen 

gewissen Beweiswert, weshalb die Erwägung der Vorinstanz nicht zu beanstan-

den ist, wonach die Aussagen der Zeugin D._____ zumindest als Indiz für eine 

Krankheit gewertet werden können (Urk. 60 S. 18).  

2.4 Parteibefragung Kläger 1 (Prot. I S. 38 ff.) 

2.4.1  Die Beklagte bringt diesbezüglich vor, die vorinstanzliche Feststellung 

gehe fehl, wonach die Angaben des Klägers 1 widerspruchsfrei seien und sich mit 

den Aussagen seiner Lebenspartnerin decken würden. Die (auffällig) deckungs-

gleichen Aussagen der Partnerin würden alleine darauf zurückzuführen sein, dass 

sie den Sachverhalt mit dem Kläger 1 abgesprochen habe. Des Weiteren gab der 

Kläger 1 anlässlich der Hauptverhandlung vom 10. November 2016 zu Protokoll, 

er habe sich am Mittwochabend noch immer schlecht gefühlt, Neocitran und wei-

tere Medikamente eingenommen und beschlossen, am nächsten Tag auch nicht 

zur Arbeit zu gehen. Anlässlich der Parteibefragung vom 10. April 2017 habe der 

Kläger 1 indessen nur zu Protokoll gegeben, Neocitran eingenommen zu haben. 

Auf Ergänzungsfrage des beklagtischen Rechtsvertreters habe er nicht angeben 

können, welche weiteren Medikamente er eingenommen haben soll. Damit be-

stünden auch zwischen den Angaben vom 10. November 2016 und jenen vom 

10. April 2017 gewisse Abweichungen, welche an der Sachdarstellung des Klä-

gers 1 zweifeln liessen (Urk. 59 Rz 46 f.). 

- 28 - 

2.4.2  Grundsätzlich kann zur Parteibefragung des Klägers 1 auf die vorstehen-

den Erwägungen zur Würdigung der Zeugenaussage von D._____ verwiesen 

werden (E. III.2.3). Die Beweisführung durch Parteibefragung ist nach der Syste-

matik von Art. 168 ZPO den anderen Beweismitteln gleichgestellt. Die Aussagen 

sind sowohl als Ergänzung zu den übrigen Beweisen wie auch für sich allein 

grundsätzlich voll beweistauglich, vorausgesetzt, dass sie der gerichtlichen Be-

weiswürdigung im Rahmen der gesamten Beweislage standhalten (ZK ZPO-

WEIBEL/WALZ, Art. 191 N 5). Im Rahmen der Beweiswürdigung kann das Gericht 

auf eine Parteibefragung abstellen und gestützt darauf bestrittene Tatsachen als 

erwiesen erachten (MARTI-SCHREIER, Parteibefragung und Beweisaussage unter 

der Verhandlungsmaxime, in: AJP 2017 S. 440). Dennoch ist nicht zu übersehen, 

dass der Kläger 1 vorliegend in eigener Sache aussagte und als Prozesspartei ein 

natürliches Interesse am Ausgang des Verfahrens hat. Die Vorinstanz hat dem-

nach zu Recht darauf hingewiesen, dass die Aussagen des Klägers 1 aufgrund 

der persönlichen Betroffenheit mit Vorsicht zu würdigen seien (Urk. 60 S. 19).  

2.4.3  Es wurde bereits vorstehend erwogen, dass die Aussagen des Klägers 1 

grundsätzlich mit den Zeugenaussagen seiner Lebenspartnerin übereinstimmen, 

ohne dass der Eindruck einer Absprache entsteht. Auch er bestätigte, dass er vor 

der Verhandlung mit niemandem über "mögliche Fragen des Gerichts" gespro-

chen habe (Prot. I S. 39). Der Kläger 1 hat seine damalige gesundheitliche Ver-

fassung lebensnah und nachvollziehbar beschrieben (Prot. I S. 39: "Am Dienstag-

abend hatte ich Schwindelgefühle und fühlte mich benommen. So, dass es einem zu viel 

wird […]"; "Der heisse Kopf kam dazu. Ich fühlte mich müde und matt."). Die Zeugin 

D._____ hat diese Symptome mit ihren eigenen Worten bestätigt (Urk. 38 S. 3), 

ohne dabei die Benommenheit, Müdigkeit oder Mattheit zu erwähnen. Um zwei 

"auffällig deckungsgleiche Aussagen" handelt es sich dabei jedenfalls nicht. Zu-

dem bestehen zwischen den beiden Aussagen in Bezug auf gewisse Nebensäch-

lichkeiten durchaus Abweichungen bzw. Unstimmigkeiten (vgl. vorstehend 

E. III.2.3.6), was ebenfalls gegen eine Instruktion bzw. Absprache spricht.  

2.4.4  Die Aussagen des Klägers sind frei von inneren Widersprüchen und 

stimmen in den wesentlichen Punkten mit seinen Ausführungen anlässlich der 

- 29 - 

Hauptverhandlung vom 10. November 2016 überein (Prot. I S. 3 ff., S. 13 ff. und 

S. 38 ff.). Wenn er etwas nicht wusste oder sich an etwas nicht erinnern konnte, 

gab der Kläger 1 dies offen zu. So erklärte er anlässlich seiner Parteibefragung, 

dass er nicht mehr sagen könne, welche weiteren Medikamente er damals – ne-

ben dem Neocitran – eingenommen habe. Zudem konnte er sich auch nicht mehr 

daran erinnern, ob dies wirklich am Mittwochabend gewesen sei (Prot. I S. 45). Es 

ist durchaus denkbar, dass sich der Kläger 1 fünf Monate vor seiner Parteibefra-

gung, an der Hauptverhandlung vom 10. November 2016, noch an einige weitere 

Details erinnert hat, welche ihm am 10. April 2017 nicht mehr in den Sinn kamen. 

Dies spricht auf jeden Fall dafür, dass sich der Kläger 1 nicht eingehend auf seine 

Parteibefragung vorbereitet hat, weshalb seine Aussagen auch nicht in jedem De-

tail mit seinem Parteivortrag vom 10. November 2016 übereinstimmen. Sodann ist 

für die Gesamtwürdigung der Aussagen auch nicht entscheidend, ob der Kläger 1 

neben dem Neocitran damals noch weitere Medikamente eingenommen hat oder 

nicht. Viel gewichtiger ist der Umstand, dass der Kläger 1 seine Krankheitssymp-

tome realitätsnah und schlüssig dargelegt hat, ohne dabei zu dramatisieren 

(Prot. I S. 40: "[…] Ich hatte einen heissen Kopf, aber nicht so heiss, dass ich sagen 

könnte, es sei hoch gefährlich gewesen."). Generell finden sich in den Aussagen des 

Klägers 1 keine Phantasie- oder Lügensignale, welche seine Aussagen als un-

glaubhaft erscheinen lassen würden. Auch die Beklagte bringt in ihrer Berufungs-

schrift keine weiteren Anhaltspunkte vor (Urk. 59 Rz 46 f.), die an der Authentizität 

der klägerischen Aussagen erhebliche Zweifel hervorrufen würden. Mit der Vorin-

stanz kann – unter Berücksichtigung der persönlichen Betroffenheit des Klägers 1 

– festgehalten werden, dass seine Aussagen widerspruchsfrei und demnach 

grundsätzlich glaubhaft sind (Urk. 60 S. 19). Die Berufung erweist sich in diesem 

Punkt als unbegründet. 

2.5 Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 19/7.1) 

2.5.1  Die Beklagte rügt die vorinstanzliche Würdigung der Arbeitgeberbeschei-

nigung zuhanden der Arbeitslosenkasse als willkürlich und unzutreffend. Entge-

gen der Annahme der Vorinstanz habe die Beklagte diese Bescheinigung nicht 

am 14. März, sondern bereits am 5. März 2016 ausgestellt. Ebenfalls falsch und 

- 30 - 

aktenwidrig sei sodann die Erwägung, wonach die Beklagte eine "unverschuldete 

Arbeitsunfähigkeit des Klägers 1 im Zeitraum von 10. bis 12. Februar 2016 zufol-

ge Krankheit" bestätigt habe. Vielmehr habe sie in die Arbeitgeberbescheinigung 

eine Krankheit vom 9. bis 14. Februar 2016 eingefügt. Dies habe E._____ am 

5. März 2016 in der Annahme getan, das Arztzeugnis des Klägers 1 werde noch 

folgen. Die vorinstanzliche Erwägung, ihr hätte in diesem Zeitpunkt klar sein müs-

sen, dass der Kläger 1 kein entsprechendes Arztzeugnis werde beibringen kön-

nen, sei aktenwidrig und falsch. Denn wie im Rahmen der Hauptverhandlung auf-

gezeigt worden sei, habe der Kläger 1 mit den beiden E-Mails vom 1. und 3. März 

2016 (Urk. 4/12) zu suggerieren versucht, dass er den Arzt anlässlich der Grip-

peerkrankung wohl aufgesucht habe, dieser aber nicht bereit gewesen sei, für 

Samstag und Sonntag eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auszustellen. Der 

Beklagten hätte demnach bei Ausstellung der Arbeitgeberbescheinigung am 

5. März 2016 mitnichten klar sein müssen, dass der Kläger 1 überhaupt kein Arzt-

zeugnis werde beibringen können. E._____ sei davon ausgegangen, dass eine 

ärztliche Bescheinigung der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit für den ge-

samten Zeitraum noch folgen werde, weshalb sie eine Krankheit vom 9. bis 

14. Februar 2016 in der Arbeitgeberbescheinigung eingetragen habe. Die Arbeit-

geberbescheinigung als Indiz für die unverschuldete Arbeitsunfähigkeit des Klä-

gers 1 in die Beweiswürdigung miteinzubeziehen, sei vor diesem Hintergrund un-

haltbar (Urk. 59 Rz 48-53). 

2.5.2  Der Beklagten ist insofern Recht zu geben, dass sie die Arbeitgeberbe-

scheinigung zuhanden der Arbeitslosenkasse am 5. März 2016 unterzeichnet hat 

(Urk. 19/7.1 S. 2). Eingegangen ist die Bescheinigung bei der Klägerin 2 am 

14. März 2016 (Urk. 19/7.1 S. 1), wovon auch die Vorinstanz ausgegangen ist 

(Urk. 60 S. 20). Ebenfalls korrekt ist, dass die Beklagte unter Ziffer 12 der Be-

scheinigung angegeben hat, dass die versicherte Person (d.h. der Kläger 1) "vom 

09.02.2016 bis 14.02.2016" infolge Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert 

gewesen sei. Unbestritten ist ferner, dass der Beklagten zum Zeitpunkt der Unter-

zeichnung der Arbeitgeberbescheinigung am 5. März 2016 nach wie vor kein 

Arztzeugnis des Klägers 1 vorgelegen hat. Wie vorstehend ausgeführt, hätte der 

Kläger 1 gemäss Arbeitsvertrag spätestens am 16. Februar 2016 seiner Arbeitge-

- 31 - 

berin das Arztzeugnis vorlegen müssen (vgl. E. III.2.2.2). Nachdem er dieser Ob-

liegenheit nicht nachgekommen war, hat die Beklagte den Kläger 1 mit zwei E-

Mails vom 28. Februar 2016 und 1. März 2016 explizit aufgefordert, ein Arztzeug-

nis nachzureichen (Urk. 4/12). Obwohl der Kläger 1 dieser zweimaligen Aufforde-

rung wiederum nicht nachgekommen ist und kein ärztliches Attest vorgelegt hat, 

unterzeichnete die Beklagte die Arbeitgeberbescheinigung am 5. März 2016 vor-

behaltlos. Nach eigenen Angaben hatte die Beklagte zu diesem Zeitpunkt jedoch 

bereits erhebliche Zweifel an der Krankheitsgeschichte des Klägers 1 und be-

trachtete diese als "Retourkutsche" für einen Disput betreffend Ferienguthaben. 

Trotz dieser Zweifel hat die Beklagte in der Bescheinigung für die Arbeitslosen-

kasse – ohne irgendeinen Beleg dafür – eine sechstätige Krankheit bestätigt. Bei 

der Frage nach einem schriftlichen Arbeitsvertrag unter Ziffer 7 des Formulars hat 

die Beklagte handschriftlich angemerkt: "Ja, wurde aber vom AN nicht unter-

schrieben" (Urk. 19/7.1 S. 1). Weshalb die Beklagte bei der Frage nach der Ar-

beitsunfähigkeit nicht auch einen solchen Vorbehalt angebracht hat, wonach die 

Krankheit bis dato nicht durch ein Arztzeugnis belegt worden sei, ist nicht ersicht-

lich. Offenbar waren die Zweifel an der Krankheit doch nicht so erheblich, dass 

die Beklagte Bedenken gehabt hätte, eine womöglich unrichtige Tatsache zu be-

urkunden. Sie hätte dem Kläger 1 auch mitteilen können, dass sie die Krankheit in 

der Bescheinigung nur dann bestätigen werde, wenn er ein entsprechendes Arzt-

zeugnis vorgelegt habe. Dies gilt umso mehr, nachdem die E-Mail des Klägers 1 

vom 3. März 2016 tatsächlich so hätte verstanden werden können, dass er zu-

mindest für die drei Tage vom 10. bis 12. Februar 2016 bereits über ein Arztzeug-

nis verfüge (Urk. 4/12). Diesfalls wäre das Verhalten der Beklagten noch weniger 

nachvollziehbar gewesen, wenn der Kläger 1 angeblich über ein Attest verfügte, 

dieses aber dennoch nicht einreichte und die Beklagte trotz alledem die Krankheit 

vorbehaltlos bescheinigte. Zudem schrieb der Kläger 1 in der besagten E-Mail 

ausdrücklich, dass sein Arzt nicht bereit sei, für die gesamte Zeitspanne vom 

9. bis 14. Februar ein Zeugnis auszustellen (Urk. 4/12: "Mein Hausarzt ist nicht be-

reit, mir ein Arztzeugnis auszustellen, welches mehr ausweist, als die Zeit welche ich der 

Arbeit fern blieb – die besagten drei Tage."). Entsprechend wusste die Beklagte am 

5. März 2016 nachweislich, dass der Kläger 1 – wenn überhaupt – höchstens 

- 32 - 

über ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis für "die besagten drei Tage" vom 10. bis 

12. Februar 2016 verfügen würde. Trotzdem bescheinigte sie (vorbehaltlos) eine 

Krankheitsdauer vom 9. bis zum 14. Februar 2016. Entgegen dem Vorbringen der 

Beklagten hätte sie aufgrund der E-Mail vom 3. März 2016 klarerweise wissen 

müssen, dass der Kläger 1 für die übrigen drei Tage (9./13./14. Februar 2016) 

kein Arztzeugnis mehr beibringen werde, da sein Hausarzt sich weigerte, ein sol-

ches auszustellen. 

2.5.3  Nach dem Gesagten ist der vorinstanzlichen Erwägung beizupflichten, 

wonach die Arbeitgeberbescheinigung vom 5. März 2016 ein erneutes Indiz – 

wenn auch kein grundlegendes – dafür ist, dass vor dem vorliegenden Prozess 

auch die Beklagte von einer krankheitsbedingten Abwesenheit des Klägers 1 im 

genannten Zeitraum ausgegangen ist (Urk. 60 S. 20). 

2.6 Zeugenaussage F._____ (Urk. 39) 

2.6.1  Die Beklagte kritisiert weiter, es sei klar aktenwidrig und falsch, die Aus-

sage des Zeugen F._____ als starkes Indiz für die Krankheit des Klägers 1 zu 

werten. Auf die Frage der Vorderrichterin zu Beginn der Zeugenbefragung, was 

der Kläger 1 denn gehabt hätte, habe dieser zu Protokoll gegeben: "Mit dem Rü-

cken hatte er etwas, soviel ich weiss". Offenkundig habe der Zeuge damit Bezug 

auf die Absenz vom 28. Januar 2016 genommen. Die Vorderrichterin habe an-

schliessend die vom Zeugen verfasste E-Mail vom 10. Februar 2016 wörtlich vor-

gelesen. Aus den Antworten des Zeugen werde hernach klar ersichtlich, dass er 

sich nicht mehr habe erinnern können, sondern lediglich Schlussfolgerungen nach 

Massgabe der von ihm verfassten E-Mail gezogen habe. Der Zeuge habe keine 

weiterführenden Angaben zur Krankheit machen können, als "was in der E-Mail 

steht". Der Zeuge habe sich offenkundig nicht mehr an das Telefonat erinnern 

können. Entsprechend habe er auch mitnichten bestätigt, anlässlich des Telefo-

nats Krankheitssymptome festgestellt zu haben. Die Erwägung der Vorinstanz, 

dass sich der Kläger 1 krank angehört habe und er ihm daher seine Krankheit ge-

glaubt habe, sei im Lichte obiger Ausführungen aktenwidrig und falsch. Denn wie 

aufgezeigt worden sei, hätte sich F._____ nicht an die Telefonate erinnern und 

auch keine erkennbaren Krankheitssymptome feststellen können. Aus der Zeu-

- 33 - 

genbefragung F._____ lasse sich im Rahmen der Beweiswürdigung alleine die 

Folgerung ziehen, dass der Kläger 1 mit dem Zeugen telefoniert und ihm mitge-

teilt habe, er komme aufgrund einer Grippe nicht zur Arbeit. Die Zeugenaussage 

F._____ bilde damit weder Indiz noch Beweis für eine tatsächliche Krankheit des 

Klägers 1 (Urk. 59 Rz 56-67).  

2.6.2  Gemäss Beweisverfügung vom 3. Januar 2017 hat die Vorinstanz den 

Klägern den Hauptbeweis dafür auferlegt, dass der Kläger 1 vom 10. bis und mit 

12. Februar 2016 krank und somit unverschuldet arbeitsunfähig war (Urk. 28 

S. 2). Als Gegenbeweismittel der Beklagten zum vorgenannten Beweissatz wurde 

insbesondere F._____, ein Angestellter der Beklagten, als Zeuge zugelassen 

(Urk. 28 S. 3). Die Zeugeneinvernahme von F._____ wurde somit als Beweismit-

tel der Beklagten offeriert, um den Hauptbeweis der Kläger zu erschüttern.  

2.6.3  Wie die übrigen Zeugen wurde auch F._____ am 10. April 2017 durch die 

Vorderrichterin einvernommen (Urk. 39). Aus den entsprechenden Aussagen geht 

hervor, dass sich der Zeuge kaum mehr an die streitgegenständliche Arbeitsver-

hinderung des Klägers 1 im Februar 2016 erinnern konnte. Mehrmals konnte er 

auf eine Frage keine Antwort geben und verwies regelmässig auf die aktenkundi-

gen E-Mails (Urk. 39 S. 3-7). Auf die Frage nach dem Grund für die Arbeitsunfä-

higkeit antwortete der Zeuge F._____: "Mit dem Rücken hatte er etwas, soviel ich 

weiss." (Urk. 39 S. 3). Erst nachdem die Vorderrichterin dem Zeugen die damalige 

E-Mailkorrespondenz vorgelesen hatte, wurde ihm wieder bewusst, dass es sich 

bei der Krankheit des Klägers 1 um eine Grippe gehandelt hat (Urk. 39 S. 5 f.). An 

den genauen Inhalt der Telefongespräche konnte sich F._____ jedoch nach wie 

vor nicht im Detail erinnern, weshalb er auch keine eigenen Wahrnehmungen 

wiedergab, sondern lediglich bestätigte, was in den damaligen E-Mails geschrie-

ben stand. Dem Protokoll der Zeugeneinvernahme sind diesbezüglich folgende 

einschlägigen Aussagen zu entnehmen (Urk. 39 S. 6 f.): 

Woher wussten Sie das mit der Grippe? 

Wenn dann frage ich schon wie es geht und was genau Sache ist. Ich hätte es nicht ge-
schrieben, wenn ich nicht gefragt hätte. Er hat dies erwähnt. 

[…] 

- 34 - 

Was sagte der Kläger genau zu seinem Gesundheitszustand? 

Das weiss ich nicht mehr genau. So wie es im Mail steht, muss er es gesagt haben. Ers-
tens hört man es am Telefon, wenn es jemandem nicht gut geht. Wir konnten miteinander 
sprechen. Wenn es im Mail steht, dann war es auch so. Dann werde ich gefragt haben 
und er hat es mir so gesagt. 

Hatten Sie persönlich den Eindruck, dem Kläger gehe es nicht 
gut? 

Wenn mir jemand sagt, er habe Grippe und es danach tönt, dann glaub ich dies. Wenn 
es nicht so tönt, wie manchmal bei Lehrlingen, dann glaube ich es nicht immer. Sowieso 
sind wir in einem Alter, in welchem man sagen kann, was Sache ist.  

Wie zeigte sich das? Hatte er beispielsweise eine tiefe oder 
müde Stimme, Husten etc.? 

Das ist mehr als ein Jahr her. 

2.6.4  Im Gegensatz zur Zeugin D._____ hat F._____ somit keine eigenen 

Wahrnehmungen wiedergegeben, sondern lediglich gestützt auf die Informationen 

aus den ihm vorgelesenen E-Mails einen hypothetischen Gesprächsverlauf re-

konstruiert. Zudem hat er den Kläger 1 während dessen Krankheit auch nicht per-

sönlich gesehen, sondern nur mit ihm telefoniert. An hörbare Krankheitssympto-

me wie eine tiefe bzw. müde Stimme oder Husten konnte sich der Zeuge dabei 

nicht erinnern. Somit stammen sämtliche Informationen des Zeugen betreffend 

die Krankheit aus den telefonischen Schilderungen des Klägers 1. Immerhin lässt 

sich jedoch den E-Mails bzw. den darauf gestützten Aussagen des Zeugen ent-

nehmen, dass F._____ damals (wie auch heute noch) offenbar keine Zweifel an 

der Krankheitsgeschichte des Klägers 1 hatte. Weder aus den E-Mails noch aus 

den Aussagen geht ein Hinweis hervor, dass F._____ die telefonische Krankmel-

dung jemals angezweifelt hätte.  

2.6.5 Nach dem Gesagten kann die Zeugenaussage von F._____ – entgegen 

der Vorinstanz – zwar nicht als "starkes Indiz für das Vorliegen einer Krankheit 

beim Kläger 1 zwischen dem 10. und dem 12. Februar 2016" gewertet werden 

(Urk. 60 S. 21). Immerhin lässt sich aber festhalten, dass F._____ den telefoni-

schen Schilderungen des Klägers 1 offensichtlich Glauben schenkte und bis heu-

te nie daran gezweifelt hat, dass der Kläger 1 damals tatsächlich eine Grippe hat-

te. Als Gegenbeweismittel der Beklagten lässt sich mit der Zeugenaussage von 

- 35 - 

F._____ der Hauptbeweis der Kläger nicht erschüttern. Die Aussagen des Zeugen 

F._____ vermögen keinerlei Zweifel an den Beweismitteln der Kläger erwecken. 

Zusammenfassend ist es der Beklagten mit der Zeugenaussage F._____ nicht 

gelungen die Beweismittel der Kläger, die für das Vorliegen einer Krankheit spre-

chen, zu entkräften.  

2.7 Parteibefragung der Beklagten (Prot. S. 32 ff. und S. 46 ff.) 

2.7.1  Unter diesem Titel bringt die Beklagte lediglich vor, G._____ und E._____ 

hätten im Rahmen ihrer Parteibefragung widerspruchsfrei und deckungsgleich 

ausgesagt, dass der Kläger 1 keinerlei Krankheitssymptome aufgewiesen habe. 

Des Weiteren habe die Beklagte mit Einreichung der E-Mail vom 28. Januar 2016 

bewiesen, dass der Kläger 1 bereits am Tag nach der Kündigung wegen angebli-

chen Schmerzen im Bein nicht zur Arbeit erschienen sei. Und auch die krank-

heitsbedingte Abwesenheit im Oktober 2015 wegen Schlaflosigkeit sei im Zu-

sammenhang mit Meinungsverschiedenheiten im Betrieb der Beklagten gestan-

den (Urk. 59 Rz 68 f.).  

2.7.2  Bei diesen Ausführungen handelt es sich lediglich um eine Wiederholung 

des beklagtischen Standpunktes, ohne dass sich die Beklagte dabei mit den Er-

wägungen der Vorinstanz (Urk. 60 S. 21 f.) auseinandersetzt. Inwiefern die beiden 

früheren krankheitsbedingten Abwesenheiten für das vorliegende Verfahren von 

Relevanz sein sollen, ist nicht ersichtlich und wurde auch nicht substantiiert dar-

gelegt.  

2.7.3  Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass G._____ und E._____ mit 

dem Kläger 1 während seiner Krankheit vom 10. bis 12. Februar 2016 weder per-

sönlich noch telefonisch Kontakt hatten. Entsprechend führten sie anlässlich ihrer 

Parteibefragungen aus, dass sie am Dienstag, 9. Februar 2016, nicht das Gefühl 

gehabt hätten, der Kläger 1 sei krank gewesen, obwohl sie mit ihm an jenem Tag 

zu tun gehabt hätten. Er habe sich auch nicht entsprechend geäussert (Urk. 60 

S. 21; Prot. I S. 34, S. 37 und S. 48). G._____ und E._____ sahen den Kläger vor 

seiner krankheitsbedingten Abwesenheit letztmals am Dienstag, 9. Februar 2016. 

Entsprechend offensichtlich ist, dass sie keine sachdienlichen Hinweise dazu ma-

- 36 - 

chen können, ob der Kläger 1 zwischen dem 10. und 12. Februar 2016 krank war, 

da sie während dieser Zeit mit ihm keinerlei Kontakt hatten. Nach dem Gesagten 

hat die Vorinstanz zu Recht erwogen, dass die Aussagen von E._____ und 

G._____ bei Weitem nicht widerlegen würden, dass der Kläger 1 krank gewesen 

war, nur weil sie am 9. Februar 2016 keine Krankheitssymptome wahrgenommen 

haben wollen (Urk. 60 S. 22).  

2.8 Fazit 

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist es der Beklagten nicht gelungen, 

das vorinstanzliche Beweisergebnis umzustossen. Die Beweiswürdigung der Vor-

instanz ist nicht zu beanstanden, wonach es insgesamt auch ohne Arztzeugnis 

als erwiesen erscheint, dass der Kläger 1 vom 10. bis und mit 12. Februar 2016 

zufolge Krankheit unverschuldet an der Arbeit verhindert war. Da vorliegend keine 

medizinische Untersuchung stattgefunden hat, steht zwar die krankheitsbedingte 

Arbeitsunfähigkeit im besagten Zeitraum nicht mit absoluter Sicherheit fest. Die 

verbleibenden Restzweifel fallen jedoch gesamthaft betrachtet nicht ins Gewicht. 

Sämtliche vorgenannten Beweismittel der Kläger deuten darauf hin, dass der Klä-

ger 1 tatsächlich an einer Grippe erkrankt war. Dahingegen vermögen die Gegen-

beweise der Beklagten keine erheblichen Zweifel an diesem Beweisergebnis zu 

erwecken. Ausser der Vermutung der Beklagten, dass es sich bei der Abwesen-

heit des Klägers 1 um eine "Retourkutsche" gehandelt haben könnte, sind keine 

Anhaltspunkte ersichtlich, die gegen eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit 

sprechen würden. Die Vorinstanz hat die Hauptbeweismittel der Kläger im Ergeb-

nis nachvollziehbar und nach objektiven Gesichtspunkten gewürdigt. Eine unrich-

tige Rechtsanwendung oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 310 

ZPO) ist nicht ersichtlich. Bei diesem Beweisergebnis kann auch die Frage nach 

der Beweislastverteilung grundsätzlich offenbleiben. Würde man jedoch der nach-

vollziehbaren Mehrheitsauffassung in der Lehre folgen (vgl. vorstehend E. III.1.4 

ff.), trüge die Beklagte die Beweislast dafür, dass der Kläger 1 am 10. und 11. Fe-

bruar 2016 gesund und somit arbeitsfähig war. Nach Würdigung der offerierten 

Beweismittel kann der Beklagten die Erbringung dieses Beweises nicht gelingen. 

Die Berufung der Beklagten ist in diesem Punkt abzuweisen und der Entscheid 

- 37 - 

der Vorinstanz zu bestätigen, wonach sich das Arbeitsverhältnis zwischen der 

Beklagten und dem Kläger 1 um einen Monat verlängert hat. Weitere Einwände 

gegen die Lohnforderungen der Kläger bringt die Beklagte vor Obergericht keine 

vor, weshalb sich weitere Ausführungen erübrigen.  

3. Bereinigung des Arbeitszeugnisses   

3.1 Die Beklagte beantragt berufungsweise, es sei das Begehren des Klägers 1 

um Korrektur des Arbeitszeugnisses umfassend abzuweisen (vgl. Urk. 60 S. 29 

ff.). Mangels Verlängerung des Arbeitsverhältnisses seien die von der Vorinstanz 

vorgenommenen Änderungen betreffend den Beendigungszeitpunkt im Arbeits-

zeugnis obsolet. Und weshalb die Wortreihe "sich selber gesteckte Ziele" in objek-

tiver Hinsicht für einen Dritten negativ anmuten solle, sei nicht nachvollziehbar 

(Urk. 59 Rz 74).  

3.2 Wie vorstehend erwogen, verlängert sich das Arbeitsverhältnis in casu um 

einen Monat, weshalb die von der Vorinstanz vorgenommenen Änderungen am 

Arbeitszeugnis des Klägers 1 diesbezüglich nicht zu beanstanden sind. Zudem 

kommt die Beklagte ihrer Begründungsobliegenheit nicht nach, wenn sie die Er-

wägung der Vorinstanz lediglich als "nicht nachvollziehbar" bezeichnet. Wie einlei-

tend dargelegt, ist in der Berufungsbegründung aufzuzeigen, inwiefern der erstin-

stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten 

ist (E. II.2). Eine allgemeine und unsubstantiierte Kritik, welche sich nicht mit den 

Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt, genügt hingegen nicht. Weitere 

Ausführungen zu dieser Beanstandung erübrigen sich demnach.  

4. Widerklage 

Aufgrund der vorstehenden Erwägungen zur Beweislastverteilung und zum Be-

weisergebnis hat die Vorinstanz die Widerklageforderung der Beklagten zu Recht 

abgewiesen (Urk. 60 S. 42, Dispositivziffer 3). Wie bereits erwogen, ist vorliegend 

davon auszugehen, dass der Kläger 1 vom 10. bis 12. Februar 2016 tatsächlich 

an einer Grippe erkrankt war, weshalb er den während dieser Zeit ausbezahlten 

- 38 - 

Lohn auch nicht zurückerstatten muss (vgl. Art. 324a Abs. 1 und 2 OR). Die Beru-

fung ist auch in diesem Punkt abzuweisen.  

5. Ergebnis 

Die Beweiswürdigung der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden, wonach der Kläger 

1 vom 10. bis zum 12. Februar 2016 krankheitsbedingt arbeitsunfähig war. Der 

Beklagten ist es nicht gelungen, erhebliche Zweifel an diesem Beweisergebnis zu 

erwecken. Nach dem Gesagten ist die Berufung unbegründet und der Entscheid 

der Vorinstanz – insbesondere auch die Kosten- und Entschädigungsfolgen – 

vollumfänglich zu bestätigen. 

IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen   

1. Da die Berufung vollumfänglich abzuweisen ist, hat bei diesem Prozessaus-

gang die Beklagte die Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu tragen 

(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da der Streitwert unter Fr. 30'000.– liegt, ist das (arbeits-

rechtliche) Verfahren kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO). 

2. Die Kostenfreiheit gemäss Art. 114 ZPO bezieht sich nur auf die Gerichts-

kosten. Die Zusprechung von Parteientschädigungen erfolgt demgegenüber nach 

den allgemeinen Regeln (Art. 105 ff. ZPO; URWYLER/GRÜTTER, DIKE-Komm-ZPO, 

Art. 114 N 2). Die im Berufungsverfahren vollumfänglich unterliegende Beklagte 

hat dem anwaltlich vertretenen Kläger 1 demgemäss eine Parteientschädigung 

auszurichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin 2 war – wie im vorinstanzlichen 

Verfahren – nicht anwaltlich vertreten. Bereits die Vorinstanz hat darauf hingewie-

sen, dass einer unvertretenen Partei (in begründeten Fällen) nur ein Auslagener-

satz und/oder eine angemessene Umtriebsentschädigung zusteht. Die Klägerin 2 

macht weder Kosten für notwendige Auslagen geltend noch bringt sie besondere 

Gründe vor, warum ihr eine Umtriebsentschädigung zustehen sollte. In Überein-

stimmung mit der Vorinstanz ist der Klägerin 2 somit auch für das zweitinstanzli-

che Verfahren keine Partei- bzw. Umtriebsentschädigung zuzusprechen.   

- 39 - 

3. Für die Berechnung der Parteientschädigung, welche dem Kläger 1 zusteht, 

ist grundsätzlich vom vorinstanzlich festgesetzten und von keiner Partei gerügten 

Streitwert von Fr. 14'592.80 auszugehen (Urk. 60 S. 2, a.E.). Davon abzuziehen 

ist allerdings die Forderung der Klägerin 2 von Fr. 5'274.65, für welche der Kläger 

1 nicht zu entschädigen ist und deshalb bei der Streitwertermittlung in Bezug auf 

die Parteientschädigung ausser Acht zu lassen ist. Für den Kläger 1 ist somit von 

einem Streitwert von insgesamt Fr. 9'318.15 auszugehen, was zu einer Grundge-

bühr für die Parteientschädigung von (gerundet) Fr. 2'250.– führt (§ 4 Abs. 1  

AnwGebV). Gestützt auf § 12 Abs. 3 AnwGebV ist auf eine Gebührenherabset-

zung nach § 13 Abs. 1 und 2 zu verzichten. Dazu kommt ein Mehrwertsteuerzu-

schlag von 8% und somit Fr. 180.– (vgl. Urk. 72 S. 2).  

Es wird beschlossen: 

1. Auf das Akteneinsichts- und Protokollberichtigungsgesuch der Beklagten 

wird nicht eingetreten. 

2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem 

Erkenntnis. 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Arbeitsgerichtes Pfäffikon 

vom 10. April 2017 wird bestätigt.  

2. Das Berufungsverfahren ist kostenlos.  

3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1 für das Berufungsverfahren eine 

Parteientschädigung von Fr. 2'430.– zu bezahlen.  

4. Der Klägerin 2 wird keine Partei- bzw. Umtriebsentschädigung zugespro-

chen. 

- 40 - 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche, arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streit-
wert der Hauptklage beträgt Fr. 14'592.80. Der Streitwert der Widerklage beträgt Fr. 1'080.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 4. Dezember 2017 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. L. Hunziker Schnider 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. M. Kirchheimer 
 
 
versandt am: 
mc 

	Beschluss und Urteil vom 4. Dezember 2017
	Rechtsbegehren:
	Urteil des Arbeitsgerichtes Pfäffikon vom 10. April 2017: (Urk. 52 = Urk. 60)
	1. Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, dem Kläger 1 und Widerbeklagten einen Bruttolohn von Fr. 1'318.15 abzüglich Sozialversicherungsbeiträge unter Beilage einer entsprechenden Lohnabrechnung zu bezahlen sowie die entsprechenden Arbeitg...
	2. Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, der Klägerin 2 einen Betrag von Fr. 5'274.65 nebst Zins zu 5% seit 17. Mai 2016 zu bezahlen.
	3. Die Widerklage der Beklagten und Widerklägerin wird abgewiesen.
	4. Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, das Arbeitszeugnis des Klägers 1 und Widerbeklagten vom 29. Februar 2016 wie folgt zu ändern (Änderungen kursiv und unterstrichen) und ihm mit den Änderungen bis spätestens 30. Juni 2017 zuzustellen:
	"C._____ [Ortschaft], 31. März 2016
	Arbeitszeugnis
	Wir bestätigen, dass
	Herr B._____
	geboren am tt. September 1965, von … NW, vom 1. März 2015 bis 31. März 2016 in unserem Betrieb als technischer Betriebsleiter angestellt war. Unsere Unternehmung vertreibt die Fahrzeugmarken OPEL, CHEVROLET und MIDI-ISUZU.
	[…]
	Wir haben Herr B._____ als pflichtbewussten, verantwortungsvollen und genauen Mitarbeiter kennengelernt, welcher sehr zielstrebig die sich selber gesteckten gesteckten Ziele realisierte. […]
	[…]"
	Im Übrigen wird das Berichtigungsbegehren des Klägers 1 und Widerbeklagten abgewiesen.
	5. Es werden keine Kosten erhoben.
	6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	7./8. [Mitteilung und Rechtsmittel].
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
	II. Prozessuales
	III. Materielle Beurteilung
	IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Es wird beschlossen:
	1. Auf das Akteneinsichts- und Protokollberichtigungsgesuch der Beklagten wird nicht eingetreten.
	2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Arbeitsgerichtes Pfäffikon vom 10. April 2017 wird bestätigt.
	2. Das Berufungsverfahren ist kostenlos.
	3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1 für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'430.– zu bezahlen.
	4. Der Klägerin 2 wird keine Partei- bzw. Umtriebsentschädigung zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...