# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ba6fdde9-902a-5202-998b-b9608e59d0b8
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-17
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 17.08.2018 VWBES.2015.454
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2015-454_2018-08-17.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

Urteil vom 17. August 2018

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Kamber 

Oberrichter Stöckli 

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

 

1.    
A.___    

2.    
B.___    vertreten durch Rechtsanwalt Peter Studer     

 

Beschwerdeführer 

 

 

 

gegen

 

 

 

 

1.    Bau-
und Justizdepartement,     

2.    Baukommission
der Einwohnergemeinde Witterswil   

3.    
C.___   vertreten durch Rechtsanwalt Roland Müller     

 

Beschwerdegegner 

 

 

betreffend     Rechtsverweigerung
/ Rechtsverzögerung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1.
A.___ und B.___ sind Eigentümer der Liegenschaft Grundbuch (GB) Witterswil
[...], C.___ der benachbarten Liegenschaft GB Witterswil Nr. [...]. Die Häuser
der Parteien sind aneinandergebaut. Entsprechende Grenz-, Anbau und Überbaurechte
wurden im Grundbuch Witterswil am [...] 1961 eingetragen. Ursprünglich waren
die Häuser eingeschossig und hatten ein Flachdach. Im Jahre 2007 bewilligte die
Baukommission Witterswil C.___ einen Dachgeschossaufbau. Nachdem sie mit der
Errichtung des Dachgeschossaufbaus begonnen hatten, wiesen A.___ und B.___ darauf
hin, dass gewisse Bauteile – entgegen den bewilligten Plänen – auf ihr
Grundstück ragten. Anlässlich einer Besprechung vom 11. Dezember 2007 konnte
zwischen den Parteien eine Vereinbarung betreffend den Überbau erzielt werden.
Dieser ist Folgendes zu entnehmen:

 

1.    Durch die Aufstockung des Hauses C.___ kommen
Teile der Dachtraufe auf das Grundstück A.___ und B.___ zu liegen. Es sind dies
insbesondere die neue Dachrinne sowie die Aussenisolation des Kniestocks.

Herr C.___ erklärt sich bereit, die
Abänderung dieses ungesetzlichen Zustandes im Jahr 2008 gleichzeitig mit den
Bauarbeiten am Haus A.___ und B.___ auf eigene Kosten abzuändern. Sollte die
Aufstockung A.___ und B.___ im Jahr 2008 nicht ausgeführt werden, so wird im
gegenseitigen Einverständnis ein Grundbucheintrag vorgenommen mit dem Inhalt,
den Zustand auch in späteren Jahren abändern zu müssen.

2.    Die neu angebrachte Aussenisolation des
Hauses C.___ verunmöglicht beim Haus A.___ und B.___ das jetzige Vordach (bei
einer Aufstockung des Hauses) ohne Beschädigung der Isolation zu entfernen.
Nötige Reparaturen an der verputzten Aussenisolation wird Herr C.___ auf eigene
Kosten vornehmen.

3.    Um bei beiden Häusern eine
Aussenisolation im Bereich der gemeinsamen Grenze anzubringen, käme dies beim
Haus C.___ im südlicheren Teil und beim Haus A.___ und B.___ im nördlicheren
Teil jeweils auf die Nachbarsparzelle zu liegen. Beide Hausbesitzer würden dem
zustimmen und der Baukommission gegenüber eine notwendige Erklärung
unterzeichnen.

 

2. Am 27. Januar 2011 reichten A.___ und
B.___ bei der Baukommission Witterswil (BKW) ein eigenes Baugesuch für einen
Dachgeschossaufbau ein, wogegen u.a. C.___ am 31. Mai 2011 Einsprache erhoben.
Sie rügten fünf Punkte:

 

1.    Der Grenzabstand sei nicht eingehalten.
Das geplante Dach überrage die Grundstücksgrenze um ca. 30 cm.

2.    Ein bestehendes Dachfenster der
Beklagten werde mit ca. 45 cm Abstand beinahe zugemauert.

3.    Die Giebelrichtung sei infolge
ästhetischer Anforderung (gemäss PBG § 145 und KBV § 63) in Richtung Nord-Süd
anzupassen.

4.    Das bestehende Grenzbaurecht gelte nur
für ein Flachdach und nicht für ein Satteldach.

5.    Es bestehe die Gefahr von
Schimmelbildung und Wasserschäden bei den Klägern aufgrund von
Schneerutschungen an die Westwand der Familie A.___ und B.___. […]

 

Die Baukommission hiess die Einsprache
mit Beschluss vom 21. Juni 2011 gut und verweigerte A.___ und B.___ die Baubewilligung.
Sie erwog, das bestehende Grenzbaurecht gelte einerseits nur für das Flachdach.
Andererseits seien alle bereits aufgestockten Häuser der Überbauung mit
Giebelrichtung in Nord-Süd-Richtung erstellt worden. Für die projektierte
Dachaufstockung mit Giebelrichtung Ost-West könne keine Baubewilligung erteilt
werden. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bau- und Justizdepartement
(BJD) mit Verfügung vom 12. Juni 2012 ab. Es erwog, die (privatrechtliche) Frage,
ob die von der BKW bewilligte Dachaufstockung von C.___ vom im Jahre 1961 eingetragenen
Grenzbaurecht gedeckt gewesen sei, könne offengelassen werden, da sie nicht
Gegenstand des Verfahrens sei und die von A.___ und B.___ vorgesehene
Firstausrichtung nicht bewilligt werden könne.

 

3. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2013
gelangten A.___ und B.___ ans BJD. Beim Dachaufbau der Nachbarn bestünden
gemäss dem schriftlichen Bericht ihres Architekten akute Mängel hinsichtlich
Brandschutzmauer und Kniewandhöhe. Sie bäten darum, umgehend zu verfügen, dass
die Nachbarn diese Mängel auf eigene Kosten dem Gesetz entsprechend anzupassen
hätten. Das Schreiben wurde vom BJD am 9. Januar 2014 an die Baukommission
Witterswil überwiesen, da diese erstinstanzlich zum Erlass einer anfechtbaren
Verfügung zuständig sei. Am 29. April 2014 gelangten A.___ und B.___, nun
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P. Studer, erneut an das BJD und verlangten
zufolge Untätigkeit der BKW von diesem, C.___ aufzufordern, den in Abweichung
von der Baubewilligung vom 31. August 2007 errichteten Dachaufbau zu
beseitigen, eventuell hierfür ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Am 4.
Dezember 2015 wurde die Beschwerde von A.___ und B.___ vom BJD unter Auflage
der Verfahrenskosten und einer Parteientschädigung an die Gegenpartei abgewiesen.
Das BJD erwog, das vorangegangene Baugesuchsverfahren zum Dachaufbau von C.___
sei wohl nicht korrekt verlaufen, indem die Beschwerdeführer als betroffene
Nachbarn bei der Bewilligung der korrigierten Pläne nicht einbezogen worden
seien. Hingegen hätten die Parteien am 11. Dezember 2007 eine Vereinbarung
miteinander getroffen, die genau die strittigen Bauteile betroffen habe. Indem
sie diese Vereinbarung - welche erst erfolgte, nachdem der Dachaufbau fertig
gestellt und somit alle allenfalls unrechtmässig erstellten Bauteile
ersichtlich gewesen seien - unterzeichneten, hätten sie genau diese strittigen
Bauteile eben nachträglich akzeptiert und ihre Zustimmung gegeben. Dies gelte
auch für die um 16 cm zu hohe Kniewand, die immer noch im Rahmen der
Baubewilligung (1,01m) liege. Es sei nicht ersichtlich, wieso die BKW etwa den
Abbruch des Dachaufbaus hätte verfügen müssen. Für die erstellten Bauteile
lägen rechtskräftige Baubewilligungen vor. Eine Handlungspflicht für die
Baubehörde und damit eine Rechtsverweigerung lägen nicht vor. 

 

4. Gegen diese Verfügung erhoben A.___
und B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P. Studer, mit Schreiben vom 18.
Dezember 2015 Beschwerde und stellten folgende Rechtsbegehren:

 

1.    Es sei die Verfügung vom 04. Dezember
2015 aufzuheben.

2.    Das Bau- und Justizdepartement sei
anzuweisen, die Ehegatten C.___ gemäss § 152 Abs. 2 PBG aufzufordern, den in
Abweichung von der Baubewilligung v. 31.08.2007 errichteten Dachaufbau zu
beseitigen, evtl. hierfür ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.

3.    Eventualbegehren: Das Bau- und
Justizdepartement sei anzuweisen, die Baukommission Witterswil zu verpflichten,
die Ehegatten C.___ aufzufordern den in Abweichung von der Baubewilligung v.
31.08.2007 errichteten Dachaufbau zu beseitigen, evtl. ein nachträgliches
Baugesuch einzureichen.

4.    Entschädigungsfolge.

 

Zur Begründung der Beschwerde ersuchten
sie um eine Frist bis Ende Januar 2016. Am 28. Januar 2016 stellten sie dann
ein Sistierungsbegehren, da im hängigen Zivilprozess betreffend Nachbarrecht /
Überbau eine Instruktionsverhandlung mit Augenschein angesetzt worden sei. In
der Folge wurde das Beschwerdeverfahren sistiert und diese Sistierung mehrfach
verlängert, zuletzt bis zum Entscheid der Zivilkammer des Obergerichts im
Berufungsverfahren gegen das Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von
Dorneck-Thierstein vom 30. Juni 2017. Mit Verfügung vom 26. Februar 2018 wurden
die Beschwerdeführer aufgefordert, einen Kostenvorschuss zu bezahlen und die
Beschwerde zu begründen. Die Begründung erfolgte am 11. Mai 2018. Die
Beschwerdeführer machen zusammengefasst geltend, sie seien bei der
Unterzeichnung der Aktennotiz vom 11. Dezember 2007 noch der irrigen Meinung
gewesen, ihre Nachbarn hätten einen Fehler gemacht, indem sie sich nicht an die
erteilte Baubewilligung gehalten hätten. In Tat und Wahrheit sei den Nachbarn
ohne ihr Wissen eine Konstruktion des Dachaufbaus bewilligt worden, welche im
Grenzbereich ihre Eigentumsrechte verletzt habe. C.___ habe im Rahmen der
Parteibefragung des Zivilprozesses zugegeben, vom Vertreter der Baukommission
aufgefordert worden zu sein, die am 31. August 2007 bewilligten Pläne im
Bereich Grenze von Hand abzuändern. Die Beschwerdeführer hätten im November
2007 keine Veranlassung gehabt, annehmen zu müssen, es sei (mit Ausnahme des
sichtbaren Überbaus) ein in wesentlichen Teilen von der Baubewilligung vom 31.
August 2007 abweichender Dachaufbau gebaut worden. Die nachträglich genehmigten
Pläne seien weder aufgelegt noch in anderer Weise publik gemacht worden. Sie
hätte von ihnen erst im Rahmen des Zivilprozesses Kenntnis erhalten. Das BJD
hätte deshalb prüfen und beurteilen müssen, ob die Baubewilligung zu widerrufen
sei und ob die Voraussetzungen für eine Beseitigung der Baute, resp. für ein
nachträgliches Baugesuch gegeben wären. Indem das BJD nur auf das Argument der
Kniewandhöhe eingegangen sei und die andern Verstösse gegen die Bauordnung
durch die Vereinbarung vom 11. Dezember 2007 als geheilt angeschaut habe, sei
ihr Gehörsanspruch verletzt worden. Das BJD als Aufsichtsbehörde der
Baukommission müsse daher tätig werden. Die Bauherrschaft sei, als sie den
Dachaufbau zur Ausführung gebracht habe, nicht gutgläubig gewesen, sondern sei
bewusst von den genehmigten Plänen abgewichen. Die Kniewandhöhe betrage nicht,
wie von der Baukommission gemessen, 0,96 m, sondern 1,1 m. Das BJD schütze mit
der angefochtenen Verfügung die von der Baukommission begangenen Fehler im
Baubewilligungsverfahren 07/18 zu Unrecht, indem es behaupte, für die
erstellten Bauteile lägen rechtskräftige Baubewilligungen vor und sich weigere,
die vorgebrachten Argumente bezüglich der Nichtigkeit der Baubewilligung zu
prüfen.

 

5. Mit Schreiben vom 12. Juni 2018
beantragte das BJD, die Beschwerde kostenfällig abzuweisen. Zur Begründung
wurde auf die Akten und die Verfügung vom 5. Dezember 2015 verwiesen.

 

6. Die Baukommission der
Einwohnergemeinde Witterswil beantragte am 21. Juni 2018, die Beschwerde unter
Kostenfolge abzuweisen. Zur Begründung verwies sie auf die Stellungnahme
zuhanden der Vorinstanz vom 17. Juni 2014 und führte ergänzend aus, die Bauten
auf dem Grundstück der Beschwerdegegner seien allesamt rechtskräftig bewilligt
und die (nachträgliche) Bauabnahme vom 28. März 2014 habe ergeben, dass die
ausgeführte Gebäudeaufstockung den rechtskräftigen Baubewilligungen entspreche.
Hinsichtlich der überragenden Bauteile könne auf die zwischen den Parteien
geschlossene Vereinbarung vom 11. Dezember 2007 verwiesen werden. Inzwischen
sei durch das Urteil des Richteramtes Dorneck-Thierstein vom 30. Juni 2017 auch
zivilrechtlich erstellt, dass mit besagter Vereinbarung eben genau die
überragenden Bauteile in Gestalt einer obligatorischen Vereinbarung
sanktioniert werden sollten. Die Ausführungen der Beschwerdeführer zum
zeitlichen Ablauf seien nicht erheblich, seien doch zum Zeitpunkt des
Abschlusses der bewussten Vereinbarung (vom 11. Dezember 2007) sämtliche
Bauteile an Ort und Stelle (und nicht bloss auf Plänen) für beide Parteien
ersichtlich gewesen. Sie sei nach wie vor der Auffassung, es bestehe für sie
keine Veranlassung, tätig zu werden und eine Verfügung zu erlassen. Die
Parteien sollten sich untereinander einigen, um nicht noch mehr Verwaltungs-
und Gerichtsaufwand (und notabene eigene Kosten) zu produzieren.

 

7. Die Beschwerdegegner C.___ nahmen mit
Schreiben vom 27. Juni 2018 Stellung und beantragten, die Beschwerde unter
o/e-Kostenfolge abzuweisen. Wie die Vorinstanz richtigerweise festhalte, hätten
die Beschwerdeführer am 11. Dezember 2007 eine Vereinbarung mit den
Beschwerdegegnern geschlossen. Diese Vereinbarung sei erst nach Fertigstellung
des Dachaufbaus unterzeichnet worden. Sämtliche allenfalls unrechtmässig
erstellen Bauteile seien für die Beschwerdeführer ersichtlich gewesen. Durch
die Unterzeichnung der Vereinbarung hätten die Beschwerdeführer diese
strittigen Bauteile nachträglich akzeptiert und ihre nachträgliche Zustimmung
zum Bau gegeben. Die Vorinstanz halte deshalb auch richtigerweise fest, dass
eine allenfalls im Baugesuchsverfahren erfolgte Verletzung des rechtlichen
Gehörs dadurch geheilt sei. Die Kniewand sei lediglich 16 cm zu hoch. Bewilligt
worden seien aber sogar 101 cm, also 21 cm zu viel. Der Dachaufbau bestehe nun
seit über 10 Jahren. Die Abweichung von 16 cm sei so gering und offensichtlich
zu wenig gravierend, als dass ein Abbruch des Dachgeschosses in Betracht
gezogen werden müsste. Für die erstellten Bauteile lägen Baubewilligungen vor.
Auch die Gebäudeversicherung habe das Gebäude abgenommen. Ein Abbruch könne
daher nicht zur Debatte stehen, zumal die Beschwerdeführer den Zustand über
Jahre hinweg akzeptiert hätten.

 

8. Nach einem gescheiterten
Schlichtungsversuch A.___ und B.___ am 13. Mai 2013 beim Richteramt
Dorneck-Thierstein gegen C.___ eine (Eigentumsfreiheits-)Klage nach Art. 641
ZGB eingereicht, mit den folgenden Rechtsbegehren:

 

	Die Beklagten seien zu verurteilen,
     entlang der Grenze zwischen den Grundstücken der Kläger, GBNr. [...], und
     der Beklagten, GB Witterswil Nr. [...], die vom Grundstück GB [...] Nr. [...]
     auf GB [...] Nr. [...] ragenden Teile ihres Hauses […] zu beseitigen.
	Unter Kosten- und
     Entschädigungsfolge. 

 

Nach Durchführung eines Augenscheins mit
Instruktionsverhandlung und Einholung eines Gutachtens wies der
Amtsgerichtspräsident von Dorneck-Thierstein mit Urteil vom 30. Juni 2017 die
Klage ab. Der Gerichtspräsident erwog zusammengefasst und im Wesentlichen, es
sei unbestritten, dass Teile des Dachaufbaus der Beschwerdegegner auf das
Grundstück der Beschwerdeführer ragten. Die Beschwerdegegner hätten den Überbau
entgegen den bewilligten Plänen sowie ohne dingliche Grundlage – das im
Grundbuch eingetragene Grenzbaurecht gelte nur für einen einstöckigen Bau – und
folglich unrechtmässig erstellt. Spätestens mit der Vereinbarung vom 11. Dezember
2007 aber hätten die Beschwerdeführer den unrechtmässigen Zustand akzeptiert.
Dies jedoch nur unter der Bedingung, dass dieser abgeändert werden solle,
sobald sie ihren eigenen Dachaufbau realisierten. Die Auslegung der
Vereinbarung vom 11. Dezember 2007 ergebe, dass zwischen den Parteien Konsens
darüber bestanden habe, dass die jeweilige Gegenpartei ihren einstöckigen Bungalow
mit einer Dachaufbaute aufstocken könne. Sie hätten sich gegenseitig ein
entsprechendes Grenzbaurecht zugestanden. Bezüglich des Umfangs dieses
Grenzbaurechts hätten die Parteien all jenes zu dulden, was vom Konsens im
Zeitpunkt der Vereinbarung umfasst gewesen sei. Mangels Grundbucheintrag handle
es sich um eine obligationenrechtliche Verpflichtung. Beim Abschluss der
Vereinbarung am 11. Dezember 2007 seien die Parteien von der projektierten
Giebelrichtung in Richtung Ost-West ausgegangen. Die Beschwerdegegner hätten
demnach bereits seit längerer Zeit Kenntnis von der geplanten Firstrichtung
gehabt. Den Beschwerdeführern ein Grenzbaurecht zuzusichern, den Dachaufbau
sodann aber zu verhindern mit dem Einwand, das Dach dürfe nicht gebaut werden,
da das bestehende Grenzbaurecht nur für ein Flachdach gelte, stelle
widersprüchliches Verhalten dar, zumal die Beschwerdegegner ihren eigenen
Dachaufbau bereits so realisiert und dabei zusätzlich einen unrechtmässigen
Überbau auf das Grundstück der Kläger vorgenommen hätten. Dieses Verhalten der
Beschwerdegegner laufe der getroffenen Vereinbarung zwischen den Parteien
eindeutig zuwider und sei nicht zu schützen. Die Beschwerdeführer würden aber
in ihrem Baugesuch nicht nur ein Grenzbaurecht, sondern auch ein Überbaurecht
zulasten des Grundstücks der Beschwerdegegner beanspruchen, denn die projektierte
Dachaufbaute der Beschwerdeführer überrage die gemeinsame Grundstücksgrenze an
mehreren Stellen. Von der Vereinbarung sei ein Überbaurecht bezüglich der
Aussenisolation erfasst, hingegen nicht das die gemeinsame Grenze überragende
Vordach. Hätten die Beschwerdegegner die Baugesuchspläne der Beschwerdeführer
mit dem projektierten Überbau ohne Weiteres unterschrieben, so wären sie im
Streitfall darauf behaftet worden, weshalb sie den Überbau gegebenenfalls zu
dulden gehabt hätten. Dementsprechend sei nachvollziehbar, dass die
Beschwerdegegner, zur Wahrung ihrer Eigentumsrechte resp. zur Abwehr einer
Verletzung derselben durch einen allfälligen Überbau der Beschwerdeführer, Einsprache
gegen das von den Klägern eingereichte Baugesuch erhoben hätten. Den
Beschwerdegegnern könne kein Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden, wenn sie ihr
Eigentum schützten, namentlich einen Überbau auf ihr Grundstück verhinderten.
Auch wenn sich die Beschwerdegegner mit ihren Vorbringen im Rahmen der
Einsprache gegen das Bauprojekt der Beschwerdeführer gleich in mehrerer
Hinsicht in Widerspruch zur getroffenen Vereinbarung gesetzt hätten, was
stossend sei, erfolge der Einwand bezüglich des projektierten Überbaus der
Beschwerdeführer von 30 cm auf ihr Grundstück rechtmässig. Somit könne den
Beschwerdegegnern bezüglich der Einsprache gegen den projektierten Überbau der
Beschwerdeführer auf ihr Grundstück weder bei der Geltendmachung ihrer
schützenswerten Rechte noch aufgrund der Interessenlage der Parteien
Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden. Sie hätten den Eintritt der Bedingung zum
Rückbau des eigenen Überbaus zumindest in diesem Punkt in schützenswerter Weise
und somit nicht rechtsmissbräuchlich verhindert. 

 

Dagegen liessen die Beschwerdeführer am
25. September 2017 Berufung erheben. Gleichzeitig stellten sie den
Verfahrensantrag, das Verfahren zu sistieren, da ihr Architekt neue Pläne für
ihren Dachaufbau erstellt habe. Wenn die Beschwerdegegner zu den revidierten
Plänen ihre Zustimmung gäben, bestehe Aussicht auf Einigung. In der Folge
gelang es den Parteien nicht, sich zu einigen, so dass das Verfahren – in der
Folge als Beschwerde - weitergeführt wurde. 

 

Mit Urteil vom 14. Februar 2018 wies die
Zivilkammer des Obergerichts die Beschwerde und das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege ab. Zur Begründung hielt sie fest: Strittig und zu
klären sei, ob die Beschwerdeführer die Eigentumsfreiheitsklage zu Recht erhöben
und damit verbunden, ob sich die Beschwerdegegner rechtsmissbräuchlich verhielten,
indem sie sich weigerten, ihren Überbau zu entfernen. Fakt sei, dass die
Beschwerdeführer beabsichtigten, mit einem durch die Vereinbarung vom 11.
Dezember 2007 nicht umfassten Überbau in das Eigentum der Beschwerdegegner
unrechtmässig einzugreifen. Es existiere weder ein dingliches noch ein
obligatorisches Recht, welches die Beschwerdeführer dazu berechtigen würde. Dass
sich die Beschwerdegegner dagegen zur Wehr setzten, sei ihr gutes Recht und
keinesfalls rechtsmissbräuchlich. Sie hätten damit den Rückbau des eigenen
Überbaus in schützenswerter Weise verhindert. Die Beschwerdegegner hätten sich
verpflichtet, den Überbau zu entfernen, sobald die Beschwerdeführer bauten. Das
Baugesuch sei aber bisher nicht bewilligt worden. Die Eigentumsfreiheitsklage
sei damit – wie bereits vom Vorderrichter völlig zu Recht festgestellt –
verfrüht. Die Beschwerdeführer hätten den Überbau der Beschwerdegegner so lange
zu dulden, bis er wegen baulichen Massnahmen entfernt, bzw. angepasst werden
müsse. Vorher die Entfernung zu verlangen, widerspreche der Vereinbarung vom
11. Dezember 2007. Wie bereits vorerwähnt, könne das Argument der
Beschwerdeführer, es stehe nun fest, dass die Beschwerdegegner die Zustimmung
auch dann verweigert hätten, wenn auf das Vordach verzichtet worden wäre, im
vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht berücksichtigt werden. Denn bis zum
erstinstanzlichen Urteil sei nur ein Projekt vorgelegen, welches ein Vordach
von 30 cm auf der Parzelle der Beschwerdegegner vorgesehen habe. Abschliessend
dürfe dahingestellt bleiben, ob die Beschwerdeführer, die sich mittels
Eigentumsfreiheitsklage gegen die Beeinträchtigung ihres Eigentums durch den
Überbau der Beschwerdegegner auf ihr Grundstück wehren wollten, selbst jedoch
ebenfalls durch einen nicht vereinbarten Überbau in das Eigentum der
Beschwerdegegner unrechtmässig einzugreifen gedächten, überhaupt Rechtsschutz
verdienen würden.

 

9. Am 11. Januar 2018 erhob der Vertreter
der Beschwerdeführer bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn gegen C.___
wegen Urkundenfälschung und Urkundenunterdrückung Strafanzeige. Es wurde ihm
vorgeworfen, auf den Plänen, welche sich in den Baugesuchsakten befunden
hätten, handschriftliche Abänderungen vorgenommen zu haben, indem er auf den
bereits bewilligten Plänen mit Tipp-Ex Bereiche abgedeckt habe und von Hand
«Rinne und Isolation» eingezeichnet habe. Diese Anzeige nahm die
Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 25. April 2018 im Sinne von Art. 310 Abs.
1 lit. a Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) nicht an die Hand. Die
Staatsanwaltschaft erwog, der objektive Tatbestand scheine erfüllt, hingegen
sei auf der subjektiven Seite nicht ersichtlich, inwiefern C.___ die Absicht
gehabt haben könnte, jemanden am Vermögen oder andern Rechten zu schädigen oder
sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Der
ursprünglich geplante Dachaufbau hätte aufgrund des Überragens der Dachtraufe
nicht bewilligt werden können, wobei es an dieser Stelle unbeachtlich sei, dass
der (ursprüngliche) Plan offenbar durch die Baukommission bewilligt wurde. Das
abgeänderte Projekt ohne Überragen auf das Nachbarsgrundstück sei hingegen
bewilligungsfähig gewesen und sei denn auch bewilligt worden. Eine
Urkundenfälschung im Sinne des Gesetzes läge auch nicht vor, wenn C.___ den
bereits bewilligten Plan in Eigenregie abgeändert und so den Anschein hätte
erwecken wollen, dass der überarbeitete Plan bewilligt worden sei, ohne diesen
erneut der Baukommission zu unterbreiten. Er hätte dadurch seine projektierte
und bewilligte Baute redimensioniert, was zum einen die Rechte der
Beschwerdeführer schützte, und ihm zum andern keinen erkennbaren Vorteil
verschaffte. Somit handelte er nicht in Schädigung- oder Vorteilsabsicht.

 

Gegen diese Nichtanhandnahmeverfügung
erhoben die Beschwerdeführer bei der Beschwerdekammer des Obergerichts am 7.
Mai 2018 Beschwerde. Das Verfahren (BKBES.2018.69) ist hängig.

 

10. Das vorliegende Verfahren ist
spruchreif. Auf die Ausführungen der Parteien wird im Folgenden eingegangen,
soweit dies notwendig ist. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ und B.___ sind durch den
angefochtenen Entscheid beschwert und damit
zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2.1 Wird der Erlass einer Verfügung oder
eines Entscheides verweigert oder ungebührlich verzögert, so kann jederzeit
wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung Beschwerde geführt werden (§ 32
Abs. 3 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]). Das Verbot der
Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung wird demnach verletzt, wenn eine
Gerichts- oder Verwaltungsbehörde untätig bleibt oder das gebotene Handeln über
Gebühr hinauszögert, obschon sie zum Tätigwerden verpflichtet wäre. Eine
Rechtsverweigerung ist demnach nur dann möglich, wenn ein Anspruch der Privaten
auf Behandlung ihrer Begehren besteht (Häfelin / Müller / Uhlmann [Hrsg.]:
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Rz. 1045).

 

2.2 Die Beschwerdeführer verlangten von
der Behörde zuerst, der Nachbar habe Mängel auf seine Kosten zu beheben und den
gesetzeskonformen Zustand herzustellen, anschliessend die Beseitigung des aus
ihrer Sicht entgegen der Baubewilligung gebauten Dachaufbaus. Da sich die BKW
und das BJD geweigert hätten, entsprechend zu verfügen, liege eine
Rechtsverweigerung vor. Auf schriftliches Gesuch einer Partei hin kann
diejenige Behörde, die rechtskräftig verfügt hat, eine Verfügung oder einen
Entscheid in Wiedererwägung ziehen (§ 28 VRG). Es kann verlangt werden, dass
die Verfügung aufgehoben, die Sachlage neu beurteilt und anschliessend neu
verfügt wird. Dies ist zulässig, sofern neue erhebliche Tatsachen oder
Beweismittel geltend gemacht werden. Das Wiedererwägungsgesuch stellt in vielen
Fällen kein formelles Rechtsmittel dar und es kann durch Nichteintreten
erledigt werden, es sei denn, es bestehe eine Pflicht zur inhaltlichen
Behandlung. Ein Anspruch auf Wiedererwägung besteht, wenn die Voraussetzungen
für den Widerruf gegeben sind. Es ist festzustellen, dass für den strittigen
Dachaufbau eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt und der Bau von der
Baubehörde abgenommen wurde. Ob das BJD, resp. die BKW auf das Begehren der
Beschwerdeführer überhaupt zu Recht eingetreten sind oder nicht, kann offenbleiben,
denn die Beschwerde ist ohnehin abzuweisen, wie nachfolgend zu zeigen ist.

 

3. Entscheidend ist nämlich im
vorliegenden Fall nicht, wie das Baubewilligungsverfahren von C.___ für ihren
Dachaufbau im Jahre 2007 genau ablief und wer welchen Plan wie und wann
allenfalls abgeändert hat. Entscheidend ist, dass für den Dachaufbau eine
behördliche Bewilligung vorlag und die Beschwerdeführer als Nachbarn und
Grenzbaurechtsgeber am 11. Dezember 2007 dieser erstellten Baute und damit auch
einer allfälligen Verletzung ihres Grenzbaurechts zugestimmt haben. Sie mussten
dazu nicht auf Pläne abstellen, sondern konnten die Situation vor Ort und eins
zu eins beurteilen, da der Dachaufbau fertig erstellt war. Wie das BJD richtig
bemerkt, haben sie dem Bauvorhaben damit nachträglich ihre Zustimmung erteilt
und die im Baugesuchsverfahren allenfalls begangene Verletzung des rechtlichen
Gehörs wäre dadurch geheilt.

 

Bezüglich der Höhe der Kniewand ist
festzuhalten, dass eine Höhe von 1,01 m bewilligt wurde. Erstellt wurde die
Kniewand gemäss Messung an der offiziellen Bauabnahme mit 0,96 m. Gesetzlich
zulässig wären 0,8 m. Die Beschwerdegegner durften sich nach dem Grundsatz von
Treu und Glauben auf das bewilligte Höhenmass verlassen und die
Beschwerdeführer bringen nichts Substantiiertes vor, das eine neue
Sachverhaltsbeurteilung im Sinne von § 28 VRG nur im Entferntesten als möglich
erscheinen liesse. Der Bericht des Architekten Moser vom 17. Dezember 2013, der
auf eine Kniewandhöhe von 1,1 m kommt, bezieht sich auf die Pläne von 1961 und
eine Messung von aussen (ab der Parzelle der Beschwerdeführer). Im Übrigen gilt
dasselbe wie für das Grenzbaurecht: mit Unterzeichnung der Vereinbarung am 11.
Dezember 2007 haben die Beschwerdeführer auch der ausgeführten Kniewand
zugestimmt. Ein allfälliger Rückbau wäre bei einer Überschreitung von 16 cm und
nach mehr als zehn Jahren unverhältnismässig. 

 

Insgesamt ist nicht ersichtlich, dass
BKW und BJD hätten tätig werden sollen. Eine Handlungspflicht der Behörde liegt
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht vor. Die Beschwerde erweist
sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. 

 

4. Bei diesem Ausgang haben A.___ und B.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 2'000.00
festzusetzen und mit den bezahlten Vorschüssen zu verrechnen sind. Als
unterlegene Partei werden sie nach § 77 VRG und Art. 106 Zivilprozessordnung
(ZPO, SR 272) entschädigungspflichtig und haben den Beschwerdegegnern die
Parteikosten zu ersetzen. Es liegt keine Kostennote vor, weshalb die
Parteientschädigung nach § 160 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) nach pflichtgemässem
Ermessen pauschal auf CHF 1'400.00 (5 h à CHF 250.00 + CHF 50.00 Auslagen und
MWSt) festzusetzen ist.

 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    A.___ und B.___ haben die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

3.    A.___ und B.___ haben C.___ eine
Parteientschädigung von CHF 1'400.00 zu bezahlen.

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe
der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad