# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1dbc2141-b9ac-537b-b1fe-1971745792ba
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-11-09
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 09.11.2001 12.2000.216
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2000-216_2001-11-09.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2000.00216

  	
  Lugano

  9 novembre
  2001/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente 

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente per statuire nelle cause - inc. no.
OA.1996.00227 (già 12'584) e inc. no. OA.1996.00228 (già 12'674) della Pretura
della giurisdizione di Mendrisio nord - promosse con petizioni 18 novembre 1994
e 26 agosto 1995 da

 

	
   

   

  	
  __________

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dall'avv. __________

  

 

con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 169'709.65
oltre interessi rispettivamente l'iscrizione in via definitiva di un'ipoteca
legale degli artigiani sulla part. n. __________ RFP di __________; 

 

domande
avversate dalla convenuta che ha postulato la reiezione delle petizioni e che
in via riconvenzionale ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di
fr.  248'532.25 oltre interessi;

 

sulle
quali il Pretore si è pronunciato, con sentenza 25 ottobre 2000, con cui ha
respinto entrambe le petizioni e accolto la riconvenzionale limitatamente a fr.
115'327.-;

 

appellante
l'attore con atto di appello 15 novembre 2000, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di accogliere le petizioni e di respingere la
domanda riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre la
convenuta con osservazioni 8 gennaio 2001 postula la reiezione del gravame con
protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

                                  A.   Tra
il 1991 e il 1993 __________ ha eseguito i lavori di sanitario, riscaldamento e
irrigazione nell'immobile di proprietà della __________ di cui alla part. n.
__________ RFP di __________.

                                         Nella
primavera del 1993 la proprietaria, lamentando la difettosità rispettivamente
l'inadeguatezza dell'impianto di riscaldamento installato, ne ha chiesto lo
smantellamento e si è rivolta a un'altra ditta per il rifacimento dello stesso.

 

 

                                  B.   Con
le petizioni in rassegna, dichiarate congiunte, __________, rilevando come la
fattura finale per le sue prestazioni di fr. 633'709.65 (doc. A) fosse stata
onorata solo in ragione di fr. 464'000.-, ha chiesto la condanna di __________
al pagamento del saldo di fr. 169'709.65 e l'iscrizione in via definitiva, per
tale importo, di un'ipoteca legale degli artigiani sulla particella oggetto
degli interventi. Egli rileva in particolare che l'impianto di riscaldamento da
lui installato, di genere alternativo, era stato eseguito a regola d'arte e il
suo cattivo funzionamento dipendeva unicamente da un errore nel software, a lui
non imputabile e comunque facilmente eliminabile: l'impianto essendo stato
smantellato, senza che gli fosse stata data la possibilità di eliminare il
difetto, la controparte era tenuta a pagargli integralmente il lavoro eseguito
nonché il materiale utilizzato.

 

 

                                  C.   Di
diverso avviso la convenuta, secondo la quale l'impianto, non sufficientemente
o comunque erroneamente dimensionato, era addirittura inutilizzabile, per cui,
stante l'incapacità dell'attore a rimediare al difetto di funzionamento, essa
era senz'altro legittimata a chiederne lo smantellamento. Dovendosi pertanto
dedurre dalle pretese attoree il valore delle opere smantellate e quello di
altri interventi rivelatisi inutili come pure il costo per il rifacimento
dell'impianto da parte di un'altra ditta oltre alle spese legali e peritali,
non risultava più alcun saldo a favore dell'attore ed anzi a favore della
convenuta rimanevano fr. 248'532.25, credito che è stato oggetto della domanda
riconvenzionale.

 

 

                                  D.   Il
Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha respinto le petizioni ed accolto la
riconvenzionale limitatamente a fr. 115'327.-.

                                         Il
giudice di prime cure, sulla base di due perizie, una di parte (doc. 3) e una a
futura memoria (cfr. inc. 372 spec.), che secondo il perito giudiziario erano
state senz'altro allestite "con scienza e coscienza", ha innanzitutto
evidenziato l'insufficienza dell'impianto di riscaldamento concepito
dall'attore. In tali circostanze egli, visto anche che la parte attrice non
aveva provato il valore delle opere rivelatesi utilizzabili, ha pertanto
ritenuto fondate le deduzioni operate dalla convenuta alle posizioni 3 (fr.
167'021.80) e 5 (fr. 12'371.-) della liquidazione finale, concludendo già per
questo motivo per l'inesistenza di un credito a favore dell'attore. Ritenuto
che altre deduzioni si imponevano per i medesimi motivi (posizione 7 di fr.
10'962.90) rispettivamente per il fatto che l'attore non aveva ossequiato
l'onere della prova quo all'importo fatturato (posizione 11 di fr. 21'000.-,
posizione 15 di fr. 46'600.-) o quo alla modifica degli accordi iniziali
(posizione 14 di fr. 9'996.-) oppure ancora per non essersi egli opposto a una
tale deduzione (posizione 13 di fr. 3'859.-), e ammesso il diritto della
convenuta a vedersi risarcite le spese per le due perizie (fr. 6'310.- e fr.
6'916.-), ne risultava in definitiva un saldo a suo favore, che le è stato
attribuito in parziale accoglimento dell'azione riconvenzionale.

 

 

                                  E.   Con
l'appello che qui ci occupa l'attore, previa assunzione di un nuovo documento e
di una nuova prova testimoniale, chiede di riformare il primo giudizio nel
senso di accogliere le petizioni e di respingere la domanda riconvenzionale. 

                                         A suo
dire, innanzitutto, ai sensi dell'art. 366 cpv. 2 CO la convenuta avrebbe
potuto far valere i suoi diritti, tra cui lo smantellamento dell'impianto, solo
dopo avergli dato la possibilità - in concreto non concessa - di eliminare i
difetti, per altro individuati nel sistema elettronico di regolazione;
l'accertamento in merito alla difettosità dell'impianto era inoltre arbitrario,
le perizie di parte, a futura memoria e giudiziaria essendosi rivelate
superficiali, errate e comunque inaffidabili; nelle particolari circostanze,
non era infine giustificato porre a suo carico l'onere della prova circa
l'utilizzabilità del suo lavoro o l'entità di quanto effettivamente fatturato.

 

 

                                  F.   Delle
osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

considerando

 

 

in diritto:

 

                                   1.   Prima
di esaminare l'appello, è necessario evadere la censura con cui l'appellata
ritiene che il gravame sarebbe parzialmente irricevibile, nella misura in cui a
fronte di una dichiarazione di appello avverso i dispositivi da 1 a 4 della
sentenza pretorile (relativi, il n. 1 alle due petizioni, il n. 2 alle relative
spese giudiziarie, il n. 3 alla riconvenzionale e il n. 4 alle spese
giudiziarie di quest'ultima), l'attore avrebbe formalmente chiesto solo la
riforma dei primi 3 dispositivi (il n. 1 e 2 nel senso di accogliere le
petizioni, il n. 3 nel senso di un nuovo giudizio sulle spese giudiziarie).

                                         Nonostante
l'attore non abbia formalmente indicato, tra le domande, di voler ottenere la
modifica del giudizio sulla riconvenzionale nel senso di una sua integrale
reiezione, nel caso concreto tale intenzione risulta chiaramente desumibile -
anche alla controparte - già dal contenuto del gravame (cfr. in particolare p.
6: "le argomentazioni svolte per l'accoglimento delle domande … devono
valere per respingere la domanda riconvenzionale"): ritenuto che la
controparte, nonostante l'irregolarità formale, non è stata limitata nei suoi
diritti di difesa, non vi è ragione di sanzionare l'appello con la nullità per
questo solo motivo (cfr. Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 18 ad
art. 309), tanto più che la circostanza che l'attore in questa sede non sia
stato rappresentato da un patrocinatore professionista impone una maggior
indulgenza nei suoi confronti (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 1 ad art.
307). 

 

 

                                   2.   L'appellante,
richiamandosi implicitamente all'art. 322 lett. b CPC, chiede in via
preliminare di voler assumere in questa sede un nuovo documento e una nuova
prova testimoniale, che il primo giudice aveva rifiutato nell'ambito di
un'istanza di assunzione suppletoria di prove (art. 192 CPC): egli auspica in
sostanza di poter versare agli atti una perizia di parte allestita il 15
settembre 1999 dall'ing. __________ (doc. T) rispettivamente di sentire
quest'ultimo in qualità di teste.

                                         La
richiesta deve essere disattesa. L'art. 322 lett. b CPC concede infatti al
giudice di appello la facoltà di assumere le prove non ammesse in prima sede
solo quando le stesse siano state respinte non già per motivi d'ordine, ma
perché ritenute inutili ai fini del giudizio (Cocchi/Trezzini, op. cit.,
m. 16 ad art. 322), mentre nel caso di specie l'istanza di assunzione
suppletoria era stata respinta proprio per motivi d'ordine e meglio per il
fatto che l'attore non poteva prevalersi del fatto di aver conosciuto soltanto
in corso di causa l'importanza o l'esistenza della prova che intendeva ora
produrre agli atti, atteso che le perizie di parte e a futura memoria che con
ciò si volevano confutare gli erano già note al momento dell'udienza
preliminare (ordinanza 22 febbraio 2000 p. 3). Contrariamente a  quanto assunto
dall'appellante, non è inoltre vero che la rilevanza di tale prova si sarebbe
in realtà appalesata solo con la produzione agli atti della perizia
giudiziaria, che sostanzialmente confermava il ben fondato delle due precedenti
perizie: la massima eventuale, che regge pacificamente questa procedura,
imponeva in effetti alla parte attrice di produrre già con gli allegati preliminari
tutti i mezzi di prova che eventualmente avrebbero potuto servire alle proprie
tesi difensive o offensive (IICCA 20 agosto 1999 in re P./W. AG), per
cui, preso atto delle perizie versate agli atti o richiamate dalla convenuta,
essa già a quel momento avrebbe potuto adoperarsi per presentare un'eventuale
perizia di parte.

 

 

                                   3.   Infondate
sono pure le censure di merito sollevate nel gravame, quella secondo cui l'art.
366 cpv. 2 CO sarebbe stato in concreto violato, quella che reputa
inattendibili i referti peritali versati agli atti e infine quella secondo cui
i difetti dell'impianto sarebbero stati riconducibili unicamente a problemi di
regolazione del sistema elettronico.

 

                                3.1   L'appellante
rimprovera in primo luogo al Pretore di aver violato con il suo giudizio l'art.
366 cpv. 2 CO, norma secondo cui se durante l'esecuzione dell'opera sia
prevedibile con certezza, che per colpa dell'appaltatore essa sarà per riescire
difettosa, o non conforme al contratto, il committente può fissargli o fargli
fissare un congruo termine per rimediarvi, sotto comminatoria che diversamente
sarà affidata ad un terzo la riparazione o la continuazione dell'opera a
rischio e spese dell'appaltatore: a suo dire, la convenuta avrebbe in effetti
deciso il suo allontanamento, senza avergli dato la possibilità di eliminare i
difetti dell'impianto.

                                         Contrariamente
a quanto ritenuto dall'attore, la norma in questione non è stata violata, già
per il solo fatto che la stessa non è assolutamente applicabile alla
fattispecie. L'istruttoria di causa ha permesso di accertare che al momento in
cui la convenuta si è rivolta a una ditta terza per ovviare ai difetti
dell'impianto non ci si trovava più "durante l'esecuzione
dell'opera", condizione per l'applicazione dell'art. 366 cpv. 2 CO, ma lo
stesso ormai era già stato completato (teste __________ verbale 24.4.1994 p. 4
inc. 472 spec. richiamato; teste __________ verbale p. 8), ciò che è pure
dimostrato dal fatto che esso era già stato oggetto di prove (cfr. doc. 3 inc.
472 spec. richiamato; teste __________ verbale p. 6) che avevano evidenziato la
sua difettosità (teste __________ verbale 8.6.1994 p. 14 inc. 472 spec.
richiamato; testi __________ verbale p. 12, __________ p. 14 e __________ p.
19; doc. I° p. 2); lo stesso attore non ha invero negato tale circostanza,
limitandosi ad affermare che a quel momento si trattava tutt'al più di
risolvere dei problemi di regolazione, che riguardavano il software (petizione
18 novembre 1994 p. 4 e replica 21 marzo 1995 p. 5 e 7). Applicabile nel caso concreto,
come del resto indicato dallo stesso attore a p. 4 della petizione 18 novembre
1994, era piuttosto l'art. 368 CO.

 

                                3.2   Esclusa,
per i motivi esposti in precedenza, l'assunzione in questa sede del doc. T e
l'audizione testimoniale del teste __________, non vi è motivo per non ritenere
attendibili la perizia di parte di cui al doc. 3 e quella a futura memoria,
entrambe concludenti per la difettosità dell'impianto realizzato dall'attore,
tanto più che il perito giudiziario - dalle cui conclusioni questa Camera non
ha ragione di scostarsi (cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 3 e 4 ad
art. 253) - pur avendo preso atto delle critiche risultanti dalla perizia di
parte di cui al doc. S, ha ribadito nel complemento di perizia, confermando con
ciò quanto indicato con la sua prima presa di posizione, che quei referti erano
stati allestiti con scienza e coscienza. Non vi è del resto alcun motivo che
imponga di ritenere meno attendibile la perizia di parte di cui al doc. 3, per
altro non oggetto di critica in alcun documento agli atti e oltretutto
confermata da quella a futura memoria, rispetto all'altra perizia di parte di
cui al doc. S, tanto più che solo le prime due sono state allestite allorché
l'impianto era ancora installato - il perito a futura memoria, contrariamente a
quanto ritenuto dall'appellante, ha pure raccolto una documentazione
fotografica (doc. II°; teste __________ verbale p. 22 e verbale 15.2.1994 p. 1
inc. 372 spec. richiamato) - ritenuto che il terzo perito, che ha candidamente
ammesso di neppure conoscere il processo di progettazione e di realizzazione
dell'installazione (doc. S p. 1), si è invece limitato ad esaminare, sulla
carta, quanto indicato nella perizia a futura memoria, senza tuttavia aver
potuto esaminare o anche solo visionare l'impianto in questione. Quanto a
quest'ultima perizia, non è affatto vero che essa si fosse fondata su semplici
valutazioni teoriche: solo con riferimento al coefficiente k il perito,
ritenuto che non era stato possibile ricavare la composizione effettiva delle
pareti e degli altri componenti dello stabile, aveva indicato di essersi basato
sui valori minimi richiesti dalla norma SIA 180/1 rispettivamente 380, salvo
aver precisato però che la variazione del fattore k non incideva in maniera
rilevante sul risultato finale, tutt'al più in ragione di un +/- 10%, ma non
certo del 50% (teste __________ verbale 15.2.1994 p. 2 e 3 inc. 372 spec.
richiamato).

 

                                3.3   Neppure
corrisponde al vero che il difetto dell'impianto di riscaldamento si lasciasse
ricondurre solo ad un problema di regolazione del software: anche se a un certo
momento effettivamente si accennò ad un problema di quel genere (testi
__________ verbale p. 8 e __________ p. 14), le varie perizie agli atti (cfr.
doc. 3 e inc. 372 spec.; testi __________ verbale p. 14 e __________ p. 22)
hanno chiaramente accertato che il cattivo funzionamento era più che altro
dovuto all'errata concezione dell'impianto stesso, mentre che i problemi di
regolazione riscontrati (teste __________ verbale p. 14) erano dovuti alle
scelte adottate dallo stesso attore, progettista dell'impianto (teste
__________ verbale p. 19 e 20). L'attore non si avvede in ogni caso che, se per
ipotesi il difetto fosse effettivamente dovuto a un problema di software, egli
non potrebbe comunque declinare la propria responsabilità nei confronti della
controparte, e ciò per il fatto che la ditta __________, da lui interpellata
per le necessarie regolazioni (testi __________ verbale p. 6 e __________ p.
19), era in effetti una sua semplice ausiliaria (art. 101 CO).

 

 

                                   4.   È
ampiamente a torto che l'appellante ritiene infine che nelle particolari
circostanze, segnatamente a seguito dello smantellamento da parte della
convenuta dell'impianto di riscaldamento da lui realizzato, l'onere della prova
circa l'utilità degli interventi da lui eseguiti nonché il valore del lavoro e
del materiale da lui fornito dovesse essere ribaltato su quest'ultima. 

                                         Nulla
impediva in effetti all'attore di assicurarsi i necessari mezzi di prova già
prima dello smantellamento dell'impianto stesso, segnatamente facendo allestire
una perizia a futura memoria ben più completa di quella effettivamente versata
agli atti, con la quale si sarebbe potuto attestare da un lato quanto eseguito
e dall'altro il valore dei suoi interventi, rispettivamente facendone allestire
un'altra in seguito, al termine dei lavori di rifacimento dell'impianto, dalla
quale risultassero quali dei suoi precedenti interventi erano risultati utili
rispettivamente per quali importi.

 

 

 

                                   5.   Ne
discende la reiezione del gravame, del tutto infondato.

                                         La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili della procedura d'appello seguono la
soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 148 CPC e la TG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 15 novembre 2000 di __________ è respinto. 

 

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                    fr.    2'950.-

                                         b) spese                                                      fr.        
50.-

                                         Totale                                                           fr.   
3'000.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 4'000.- per ripetibili.

 

                                  III.   Intimazione a: -    __________

                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario