# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d2a9ba6d-fe80-52b8-a4c2-d1e6935e0cd6
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-10-20
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 20.10.1997 12.1996.232
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1996-232_1997-10-20.html

## Full Text

Incarto n.

  12.96.00232

  	
  Lugano

  20 ottobre 1997/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa inc. no. OA.94.23
della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1 promossa con petizione 3
ottobre 1994 da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall’avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr.
  dall’ avv. __________ 

   

  

 

in materia
di disconoscimento del debito derivante da garanzia bancaria che il Pretore,
con sentenza 6 novembre 1996, ha respinto.

 

Appellante la
parte attrice la quale, con atto di appello 26 novembre 1996, chiede:

 

 

      A.    In via principale

 

      1.     L'appello 27 novembre 1996 della
__________ è integralmente accolto.

             Conseguentemente la sentenza 6/7 novembre
1996 del Pretore del Distretto di Lugano (pti 1 e 2 del dispositivo) è
annullata. Sono pure annullati i seguenti atti procedurali di I istanza:

 

             -
ordinanza sulle prove del 21 maggio 1996; 

             -
citazione al dibattimento finale del 21 maggio 1996;

             -
dibattimento finale del 27 giugno 1996. 

             La causa e rinviata al Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 2 (Pretore viciniore a'sensi dell'art. 12 LOG)
affinché riprenda e completi la procedura di I istanza a partire                                dalla
conclusione dell'udienza preliminare.

 

      2.     Tasse
di giustizia, spese e ripetibili di I e di II istanza a carico della
__________.

 

 

      B.    In
via subordinata

 

      1.     L'appello e integralmente accolto. Sono
pertanto annullati i punti 1 e 2 del dispositivo                             della
sentenza da cui si appella, in riforma dei quali è giudicato:

                                      

             1.  La
petizione e integralmente accolta.

 

             2.  E' accertata e dichiarata
l'inesistenza del debito di CHF 23'400'000.‑, oltre interessi al 10 % dal
7 gennaio 1992 e spese esecutive, di cui alla procedura esecutiva no.
__________dell'Ufficio di esecuzione di Basilea-Città promossa dalla
____________________ contro la __________.

 

             3.  Per quanto necessario ai fini del
disconoscimento del debito sub. pto 2 (ovvero per l'accertamento della sua
estinzione mediante compensazione), è accertato e dichiarato che la __________,
è debitrice e pertanto è obbligata a pagare alla __________, l'importo di CHF
23'400'000.‑‑, oltre interessi al 10 % dal 7 gennaio 1992, in
adempimento dell'obbligo di acquisto del 25 luglio 1990 (doc. D),
rispettivamente per titolo di risarcimento danni (art. 41 ss CO, 97 ss CO).

 

             4.  E' pure disconosciuto integralmente
il debito dell'importo di CHF 21'500.— (CHF 1'500.‑ di tassa di giustizia
e CHF 20'000.—di ripetibili), oltre interessi al 5 %, risultante dal
dispositivo della sentenza 21 settembre 1994 emessa (oralmente) dal __________
nella procedura di rigetto provvisorio dell'opposizione interposta dall'attrice
al PE no. __________dell'UE di Basilea-Città fatto e intimare dalla
convenuta(causa no. __________).

 

             5.  E' conseguentemente confermata in via
definitiva l'opposizione interposta dalla __________, al PE no.
__________emesso dall'Ufficio di esecuzione di BASILEA-Città il 9 maggio 1994.

 

             6.  La __________ e condannata a versare
alla __________ l'importo di CHF 20'000.‑‑ a titolo di ripetibili
della procedura di rigetto dell'opposizione, mentre le spese e la tassa di
giustizia di quella procedura rimangono a carico dell'escutente __________.

 

             7.  La tassa di giustizia e le spese di I
istanza sono poste a carico della convenuta, che rifonderà all’attrice CHF
300’000.- a titolo di ripetibili.

 

      2.     Tassa
di giustizia, spese e ripetibili di II istanza a carico di __________.

Mentre
la parte convenuta, con osservazioni 15 gennaio 1997, chiede la reiezione
dell’appello in ogni suo punto e la conferma della decisione impugnata.

 

 

Letti ed esaminati
gli atti ed i documenti prodotti

 

 

Considerato

 

 

in fatto ed in
diritto

 

 

                                   1.   La
__________ ha garantito alla __________, con il rilascio di due distinte
garanzie bancarie, il pagamento di parte del prezzo di complessivi  110
miliardi di Lire italiane riguardante la vendita, alla società __________, del
pacchetto azionario di controllo della __________.

 

                                         La
prima garanzia bancaria, datata 26 luglio 1990, per l’importo di Lit. 30
miliardi con scadenza al 31 dicembre 1990 è stata regolarmente onorata dalla
__________. Quest’ultima si è invece opposta al pagamento della seconda
garanzia, pure emessa il 26 luglio 1990, per l’importo di Lit. 20 miliardi con
scadenza al 31 dicembre 1991. L’__________ ha così avviato una procedura
esecutiva per l’incasso della garanzia litigiosa ottenendo, il 21 settembre
1994, il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al precetto no
__________dell’UE di Basilea-Città.

 

                                      

                                   2.   Da
qui l’azione di disconoscimento del debito che ci occupa a sostegno della quale
la __________ ha sollevato plurime eccezioni nei confronti della validità della
garanzia bancaria fatta valere nei suoi confronti e tra queste la simulazione (art.
18 CO) di quel documento, la sua nullità siccome ottenuta con frode (art. 20 e
28 CO) e viziata da errore (art. 23 e seg. CO), il suo carattere condizionato
senza che la condizione sia stata adempiuta (art. 151 CO), l’inadempienza della
controparte relativamente ad obbligazioni pretese collegate ed interdipendenti
con l’impegno di garanzia, l’abusività della domanda di escussione della
garanzia stessa e anche la compensazione con sue contropretese nei confronti
della convenuta o società a lei collegate.

 

                                         Eccezioni
tutte contestate dalla __________.

                                   3.   Il
Pretore, terminato lo scambio degli allegati scritti, ha tenuto, il 14
settembre 1995, l’udienza preliminare in occasione della quale le parti hanno
offerto numerosissime prove intese all’assunzione di testi e all’edizione di
documenti dalla controparte e da terzi.

 

                                         Con
ordinanza 21 maggio 1996 il Pretore si è espresso sull’ammissibilità delle
prove offerte dalle parti e, ritenutele tutte ininfluenti per il giudizio di
merito, non le ha ammesse riservandosi di motivare questa sua decisione con la
sentenza finale.

 

 

                                   4.   Con
la sentenza 6 novembre 1996 il Pretore ha respinto l’azione di inesistenza del
debito di __________. Ha affermato che di fronte al principio del rigore
formale che regge l’istituto della garanzia bancaria e che va applicato anche
alla sua interpretazione la stessa non può essere intesa, sulla base di
elementi estranei al suo testo, diversamente da quanto appare dal  chiaro suo
tenore letterale; ha così negato che la garanzia dipendesse da una condizione.
Ha pure esclusa l’eccezione di dolo poiché riferita al prezzo della
compravendita e quindi alla validità del negozio principale che non può essere
opposta al beneficiario di una garanzia indipendente. Altrettanto per la
possibilità di estinguere il debito derivante dalla garanzia per compensazione.
Le altre eccezioni dell’attrice non sembrano essere state partitamente
esaminate e nemmeno è data motivazione precipua per quanto è della decisione di
non assumere alcuna prova se non, per quanto appare dal contenuto della
sentenza pretorile, nel ritenerle indirizzate a comprovare fatti e situazioni
collegati al contratto di base e quindi estranei al rapporto di garanzia.

 

 

                                   5.   La
__________, con l’atto di appello, chiede di giudicare così come meglio
specificato in ingresso mentre la __________ postula la reiezione del gravame.
Dei singoli argomenti delle parti si dirà, per quanto necessario, nel seguito dell’esposizione
di diritto.

 

 

                                   6.   Il
diritto di essere sentito comprende varie facoltà: non solo quella di
esprimersi prima che una decisione sia presa, ma anche quella di indicare prove
sui fatti rilevanti per il giudizio, di partecipare alla loro assunzione e di
determinarsi al loro proposito (DTF 117 Ia 268 consid 4b; 116 Ia 99 consid.
b e rinvii). In linea di principio l’autorità deve quindi assumere le prove
offerte tempestivamente e nelle forme prescritte dal diritto processuale (DTF
106 Ia 162). Tuttavia essa può rinunciare a quei mezzi probatori il cui
presumibile risultato non porterebbe nuovi chiarimenti (DTF 115 Ia 11 consid.
2a e b, 100 consid. 5) e tale decisione deve basarsi su una valutazione
anticipata della concludenza della prova offerta e verrà pronunciata solo nel
caso che detta prova sia manifestamente inefficace o irrilevante. Tale
valutazione del giudice potrà essere impugnata nell’ambito dei rimedi di
diritto contro le sentenze finali allorché il giudice avrà motivato la propria
decisione (art. 182 cpv. 2 CPC) ritenuto che il rifiuto ingiustificato di un
mezzo di prova costituisce, oltre che violazione dell’art. 8 CC (DTF 114
II 290), violazione dei principi di uguaglianza dedotti dall’art. 4 Cost (G.
Müller, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse,
art. 4 Cost. n.106). La conseguenza, essendo il diritto di essere sentito di
natura formale e indipendente, è l’annullamento della sentenza emanata senza
rispettarlo (G. Müller, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse, art. 4 Cost. n.100), così come del resto previsto dall’art. 142 litt.
b) CPC che commina la nullità dell’atto quando la parte non è stata messa in
condizione di rispondere (ossia di essere sentita) oppure anche dall’art. 143
CPC che dispone l’annullamento degli atti di procedura in urto alle norme del
codice di rito, in concreto individuate nell’art. 184 CPC, quando la violazione
arreca pregiudizio irrimediabile alla parte.

 

 

                                   7.   Il
Pretore, pur riconoscendo che determinate eccezioni riguardanti proprio il
sorgere del rapporto di garanzia e quindi la sua validità possono essere
opposte alla parte che escute la garanzia (si veda per tutti Andres Busser,
Einreden und Einwendungen der Bank als Garantin gegenüber dem Zahlungsanspruch des
Begünstigten, Universitätsverlag Freiburg 1997, pag. 297 e seg. ), non ha
ritenuto di permettere alla parte che se ne prevale di fornire le prove di
queste sue argomentazioni per la motivazione di principio, che traspare dalla
sentenza impugnata, che il rigore formale interpretativo della garanzia
indipendente non permette altre conclusioni che non quelle che appaiono dal suo
testo letterale.

 

                                         È
difficile seguire tale considerazione se sol si pensi all’eccezione di
simulazione sollevata nei confronti della garanzia che, proprio perché pretesa
simulata, non può rivelarsi eventualmente tale al solo esame letterale del suo
contenuto - che sta proprio ad occultare la reale intenzione delle parti - ma
necessità di istruttoria mirata a dimostrare, se del caso, la finzione. Ed
altrettanto deve valere per le eccezioni di dolo o di errore che, come tali,
non appaiono mai direttamente dai contenuti dei contratti così eccepiti ma
impongono accertamenti attorno al come si è giunti a quella pattuizione. 

                                         Del
resto lo scopo di una garanzia bancaria indipendente è la copertura di un
determinato rischio e non il pagamento puro e semplice e di conseguenza è
abusivo ai sensi dell'art. 2 CC il richiamo che tende a coprire una pretesa che
la garanzia non aveva per scopo di assicurare (DTF 122 III 321) e, se
l’abuso è manifesto, la banca è tenuta di rifiutare il pagamento. L’attrice
sollevando le eccezioni di simulazione e di errore intende negare alla
garanzia, oggetto della lite, la copertura della pretesa che formalmente e
letteralmente racchiude e deve essere messa nella possibilità di provare, od
almeno tentare di provare, queste sue argomentazioni alfine di definire anche
se l’atteggiamento di controparte, così come affermato negli allegati scritti,
non sia eventualmente abusivo.

 

 

                                   8.   Per
le considerazioni che precedono la sentenza impugnata dev’essere annullata ed
altrettanto deve valere (art. 144 cpv. 1 CPC) per il precedente atto
giudiziario rappresentato dall’ordinanza sulle prove del 21 maggio 1996.
L’incarto ritorna al Pretore affinché abbia a verificare quali prove, tra
quelle indicate dalle parti, si riferiscono ad eccezioni che possono inficiare
il contratto di garanzia e di conseguenza ad ammetterle ed assumerle.

 

                                         È
evidentemente escluso che le prove non assunte dal Pretore lo possano essere,
ai sensi dell’art. 322 litt. b) CPC, da questa Camera perché la violazione del
diritto di essere sentito comporta la nullità della sentenza e quindi
l’inesistenza di una decisione della quale l’autorità d’appello possa essere
investita e la necessità invece di un nuovo giudizio da parte del primo giudice
(art. 326 CPC). 

 

                                         Tasse
spese e ripetibili della procedura d’appello sono a carico della parte
soccombente __________.

 

 

 

 

 

 

Per i quali motivi

visti, per le spese l’art. 148 CPC e gli
art. 17, 19 e 24 LTG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                   1.   L’appello
26 novembre 1996 di __________ è accolto e di conseguenza la sentenza 6
novembre 1996 del Pretore di Lugano, sez. 1 così come l’ordinanza sulle prove
21 maggio 1996 sono annullate.

                                         §    Gli
atti sono rinviati al Pretore ai sensi dei considerandi.

                                         

                                   2.   La
tassa di giudizio in Fr. 10’000.- e le spese in Fr. 100.- (totale Fr.
10’100.-), già anticipate dalla parte appellante sono a carico di __________
che rifonderà inoltre alla __________ Fr. 15’000.- per ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione
a:      - __________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Lugano, sez. 1  

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario