# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a75ef2fc-6d48-56eb-9817-c46c112bbb8c
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-04
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 04.01.2021 102 2020 210
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_102-2020-210_2021-01-04.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

102 2020 210
102 2020 223

Arrêt du 4 janvier 2021

IIe Cour d’appel civil

Composition Présidente : Dina Beti
Juges : Markus Ducret, Michel Favre
Greffière-rapporteure : Sandra Ayan-Mantelli

Parties A.________, opposant, recourant et requérant,

contre

B.________, requérante et intimée

Objet Mainlevée

Recours du 21 novembre 2020 contre la décision de la Présidente 
du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 13 octobre 
2020

Requête d’assistance judiciaire du 5 décembre 2020

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considérant en fait

A. Par décision du 13 octobre 2020, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la 
Gruyère (ci-après: la Présidente) a prononcé la mainlevée définitive de l’opposition formée par 
A.________ au commandement de payer n° ccc de l’Office des poursuites de la Gruyère notifié à 
l’instance de B.________ pour le montant de CHF 180.- correspondant à l’ordonnance pénale 
nº ddd du 2 septembre 2019 ainsi que pour les frais de poursuite. Les frais judiciaires ont été mis à 
la charge de l’opposant.

B. Par acte du 21 novembre 2020, A.________ a interjeté un recours à l’encontre de cette 
décision.

Le 3 décembre 2020, il a déposé un complément à son acte de recours, puis, par courrier du 
5 décembre 2020, il a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire. 

C. Par courrier du 22 décembre 2020, B.________ a conclu au rejet du recours.

en droit

1.

1.1. Seule la voie du recours (art. 319 ss CPC) au Tribunal cantonal est ouverte (art. 319 lit. a 
CPC), l'appel n'étant pas recevable contre une décision de mainlevée (art. 309 lit. b ch. 3 CPC). La 
procédure sommaire étant applicable (art. 251 let. a CPC), le recours doit être déposé dans les dix 
jours à compter de la notification (art. 321 al. 2 CPC), délai que le recourant a respecté s’agissant 
de son acte de recours du 21 novembre 2020. En revanche, son complément, déposé le 
3 décembre 2020, est tardif et, par conséquent, irrecevable. La Cour statue sans débats (art. 327 
al. 2 CPC). La cognition de la Cour d’appel est pleine et entière en droit; s’agissant des faits, elle 
est limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). Conformément à l'art. 326 
al. 1 CPC, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables.

1.2. La valeur litigieuse est de CHF 180.-.

2.

2.1. Aux termes des art. 80 et 81 LP, le juge doit prononcer la mainlevée définitive de l'opposition 
lorsque le créancier produit un jugement exécutoire ou un titre y assimilé, à moins que le débiteur 
ne prouve par titre que la dette a été éteinte ou qu'il a obtenu un sursis postérieurement au 
jugement, ou qu'il ne se prévale de la prescription.

De jurisprudence constante, la procédure de mainlevée, qu’elle soit provisoire ou définitive, est un 
incident de la poursuite. La décision qui accorde ou refuse la mainlevée est une pure décision 
d'exécution forcée dont le seul objet est de dire si la poursuite peut continuer ou si le créancier est 
renvoyé à agir par la voie d'un procès ordinaire. Le juge de la mainlevée examine seulement la 
force probante du titre produit par le créancier, sa nature formelle - et non la validité de la 
créance - et il lui attribue force exécutoire si le débiteur n'oppose pas immédiatement des 
exceptions (cf. ATF 136 III 583 consid. 2.3, ATF 132 III 140 consid. 4.1.1). Il peut également 

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examiner d'office si la poursuite est à l'évidence périmée ou nulle (cf. ATF 139 III 444 consid. 
4.1.1). 

Dans la procédure de mainlevée définitive, le juge n'a ni à revoir, ni à interpréter le titre de 
mainlevée qui est produit (cf. ATF 124 III 501 consid. 3a; ATF 113 III 6 consid. 1b). L'art. 81 LP 
exige, pour maintenir l'opposition formée par la partie poursuivie, la preuve par titre de l'extinction 
– totale ou partielle – de la dette; il appartient au poursuivi d'établir non seulement par titre la 
cause de l'extinction, mais aussi le montant exact à concurrence duquel la dette est éteinte 
(cf. ATF 124 III 501 consid. 3b). En d’autres termes, cela signifie que, lorsque le créancier est au 
bénéfice d'un jugement exécutoire, le juge prononce la mainlevée définitive de l'opposition (art. 80 
al. 1 LP), sauf si l'opposant peut se prévaloir d'un des moyens prévus par l'art. 81 LP. 

Toutefois, la nullité de la décision valant titre de mainlevée peut être invoquée en tout temps et doit 
être prise en compte d’office par toute autorité, y compris dans le cadre d’une procédure de 
mainlevée (ATF 133 II 366 consid. 3.1; Arrêt TC FR 102 2018 186 du 1er avril 2019 consid. 2.2.1) 
La nullité ne doit être admise qu’aux conditions restrictives posées par la jurisprudence (ATF 
138 II 501 consid. 3.1).

2.2. Le recourant soutient qu’il a fait opposition à l’ordonnance pénale du 2 septembre 2019 qui 
fait l’objet du commandement de payer, de sorte que l’ordonnance pénale n’est pas entrée en 
force et que la mainlevée ne peut donc être accordée. Il fait également valoir la prescription et 
l’existence d’une précédente ordonnance pénale portant sur les mêmes faits prononcée le 
28 septembre 2017.

2.3. En l’espèce, la créancière poursuivante a produit l’ordonnance pénale rendue par 
E.________, le 2 septembre 2019 (nº 441100 002 9), condamnant le recourant au paiement d’un 
montant de CHF 180.- (amende: CHF 140.-; frais et émoluments: CHF 40.-), qui fait l’objet du 
commandement de payer frappé d’opposition. Le recourant allègue qu’il a formé opposition contre 
cette ordonnance pénale, mais il n’a produit aucun document prouvant son opposition. 

La Cour constate en fait l’existence d’une première ordonnance pénale portant le même numéro 
prononcée le 28 septembre 2017 et concernant les mêmes faits, frappée d’opposition, mais dont 
l’opposition a été considérée comme retirée par ordonnance du Juge de police de la Sarine du 
19 août 2019 et qui, partant, comme l’ont constaté le Juge de police et la Présidente, est entrée en 
force à la date de son prononcé.

La Présidente a constaté qu’il n’y avait pas deux ordonnances pénales distinctes sanctionnant la 
contravention LCR commise le 29 octobre 2016, mais bien une première ordonnance pénale 
prononcée le 28 septembre 2017, qui aurait fait l’objet d’une nouvelle notification le 2 septembre 
2019. Un tel procédé consistant à notifier une nouvelle fois un jugement entré en force est 
contraire au code de procédure pénale car il aurait soit pour effet d’ouvrir une seconde fois la voie 
de l’opposition, ou alors, en l’absence d’opposition, de reporter le début du délai de prescription de 
la peine. La créancière aurait dû envoyer une facture, voire un rappel afin d’obtenir l’encaissement 
de l’amende et des frais de justice, puis cas échéant intenter une poursuite mais sur la base de 
l’ordonnance pénale du 28 septembre 2017, qui seule aurait pu constituer un titre de mainlevée 
définitive.

En revanche, la décision intitulée ordonnance pénale prononcée le 2 septembre 2019, dans la 
mesure où elle fait suite à une conception erronée du système, est nulle car elle contrevient au 
principe fondamental de l’interdiction de la double poursuite, ancré à l’art. 11 CPP, et selon lequel 

https://www.swisslex.ch/LawDetail.mvc/Show?normalizedReferences=CH%2F281.1%2F81&source=docLink&SP=16|p52lde
https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=3084bbd0-44fa-453a-8831-d5d8d66f1630&source=docLink&SP=16|p52lde#cons_3b

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aucune personne condamnée en Suisse par un jugement entré en force ne peut être poursuivie 
une nouvelle fois pour la même infraction. 

Partant, la mainlevée ne peut être prononcée sur la base d’une décision nulle. Quant à 
l’ordonnance pénale du 28 septembre 2017, force est de constater qu’elle n’est pas invoquée 
comme titre de mainlevée et ne figure du reste pas au dossier. Même si cela avait été le cas, force 
est également de constater que l’exception de prescription invoquée par le recourant est fondée, 
s’agissant de l’amende. En effet, les amendes contraventionnelles se prescrivent par trois ans (art. 
109 CP). Or, plus de trois ans se sont écoulés depuis l’entrée en force de l’ordonnance pénale du 
28 septembre 2017. Le délai de prescription de la peine, tel que conçu par l’art. 99 al. 1 CP, est un 
délai absolu qui ne peut pas être interrompu (CR-CP I - KOLLY, 2009, art. 99 n 15; BSK StGB – 
ZURBRÜGG, 4e éd. 2019, art. 99 n. 29) et n’est donc pas prolongeable. Aux termes de l’art. 441 
al. 1 CPP, les peines prescrites ne peuvent pas être exécutées. Pour être complet, la Cour relève 
qu’en revanche les créances portant sur les frais de procédure se prescrivent quant à eux par 
10 ans à compter du jour où la décision sur les frais est entrée en force (art. 442 al. 2 CPP).

Il s’ensuit l’admission du recours et le rejet de la mainlevée, les frais de la procédure de première 
instance étant mis à la charge de la créancière.

3.

A.________ a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire en date du 5 décembre 2020.

Force est de constater qu’il s’est contenté d’alléguer que sa situation financière était obérée, mais 
n’a pas produit les pièces nécessaires permettant de l’établir. Il se contente de produire l’avis de 
taxation de 2011, lequel fait état de revenus et d’une fortune imposable de CHF 136'982.-, puis un 
extrait des poursuites daté de 2017 et d’une attestation de rente AVS de 2017 également. Ces 
documents ne permettent pas d’établir l’indigence actuelle du recourant. Partant, la requête 
d’assistance judiciaire est rejetée. Ce rejet n’aura toutefois pas d’incidence pour le recourant, les 
frais de la procédure n’étant pas mis à sa charge.

4.

4.1. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de B.________, qui succombe (art. 
106 al. 1 CPC). Ils comprennent les frais judiciaires, fixés forfaitairement à CHF 100.- (art. 48 et 61 
al. 1 OELP).

4.2. Il ne sera pas alloué de dépens au recourant, lequel n’est pas représenté par un mandataire 
professionnel et les conditions exigées par l’art. 95 al. 2 let. c CPC n’étant pas réalisées.

(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête :

I. Le recours est admis.

Partant, la décision de la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère du 
13 octobre 2020 est réformée et prend la teneur suivante:

1. La requête de mainlevée définitive de l’opposition formulée par A.________ au 
commandement de payer n° ccc de l’Office des poursuites de la Gruyère, notifié le 
11 juillet 2020 à l’instance B.________, est rejetée.

2. Les frais de justice dus à l’Etat, par CHF 40.-, sont à la charge de B.________.

II. La requête d’assistance judiciaire est rejetée.

III. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de B.________.

Les frais judiciaires sont fixés à CHF 100.-. 

Il n’est pas alloué de dépens.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de 
recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 4 janvier 2021/say

La Présidente : La Greffière-rapporteure :