# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a77448bc-932f-5aed-b231-8103d56bcc1b
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2000-04-10
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) EDA, Direktion für Völkerrecht (DV) 10.04.2000 JAAC 66.128
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_006_JAAC-66-128--_2000-04-10.pdf

## Full Text

JAAC 66.128

Gutachten der Direktion für Völkerrecht vom 10. April
2000

Notification d’actes judiciaires à l’étranger dans le domaine du droit
administratif. Actes de souveraineté.

Art. 5 let. j Conv. de Vienne sur les relations consulaires. Art. 29 Cst.
Art. 26 PA.

- En l’absence de convention internationale, comme c’est le cas dans
le domaine du droit administratif, la notification d’actes judiciaires à
une partie domiciliée à l’étranger doit se faire par la voie diplomatique
(ch. 1).

- En procédure administrative, une partie domiciliée à l’étranger ne
peut être tenue d’élire domicile en Suisse en l’absence de base légale
(ch. 2).

- Portée du droit de consulter le dossier dans ces circonstances (ch. 5-6).

Zustellung von gerichtlichen Schriftstücken ins Ausland im Bereich des
Verwaltungsrechts. Hoheitliche Handlungen.

Art. 5 Bst. j Wiener Übereink. über konsularische Beziehungen. Art. 29
BV. Art. 26 VwVG.

- Fehlt ein entsprechendes internationales Abkommen, wie dies im
Bereich des Verwaltungsrechts der Fall ist, hat die Zustellung von
gerichtlichen Schriftstücken an eine im Ausland domizilierte Partei
über den diplomatischen Weg zu erfolgen (Ziff. 1).

- Im Verwaltungsverfahren kann eine im Ausland domizilierte Partei
mangels entsprechender gesetzlicher Grundlage nicht dazu verpflichtet
werden, ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu benennen (Ziff. 2).

- Umfang des Rechts auf Akteneinsicht in diesem Zusammenhang
(Ziff. 5-6).

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Notifica di atti giudiziari all’estero nel campo del diritto
amministrativo. Atti di sovranità.

Art. 5 let. j Conv. di Vienna sulle relazioni consolari. Art. 29 Cost. Art. 26
PA.

- In assenza di convenzione internazionale, come è il caso nel campo
del diritto amministrativo, la notifica di atti giudiziari ad una parte
domiciliata all’estero deve avvenire attraverso il canale diplomatico
(n. 1).

- Nella procedura amministrativa una parte domiciliata all’estero non
può essere obbligata senza base legale a eleggere domicilio in Svizzera
(n. 2).

- Portata del diritto di consultare la pratica in tali circostanze (n. 5-6).

Anlässlich eines Verfahrens vor der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen
wurde die Direktion für Völkerrecht des Eidgenössischen Departementes für
auswärtige Angelegenheiten (DV/EDA) gebeten, in einem Rechtsgutachten
darzulegen, unter welchen Bedingungen die Zustellung gerichtlicher
Schriftstücke ins Ausland im Bereich des Verwaltungsrechtes völkerrechtlich
zulässig ist.

1. Im Gegensatz zu den Bereichen Strafrecht und Zivilrecht, in welchen
die Schweiz mit anderen Nationen diverse Übereinkommen bezüglich
der Zustellung gerichtlicher Akten geschlossen hat, bestehen im Bereich
des Verwaltungsrechtes keine entsprechenden Abkommen. Weder das
Europäische Übereinkommen vom 24. November 1977 über die Zustellung
im Ausland von Urkunden in Verwaltungssachen noch das Europäische
Übereinkommen vom 15. März 1978 über die Erhebung von Beweisen und
Informationen im Ausland in Verwaltungssachen, welchen vorliegendenfalls
wesentliche Bedeutung zukäme, sind von der Schweiz bisher ratifiziert
worden.

Zu der Frage, ob die direkte Zustellung von den betroffenen Staaten trotz
fehlendem Übereinkommen geduldet wird, ist auf die schweizerische Ansicht
und Praxis hinzuweisen: Gemäss dem völkerrechtlichen Grundsatz der
Gebietsausschliesslichkeit ist den Staaten jede Setzung eines Hoheitsaktes
auf fremdem Staatsgebiet untersagt. Die Zustellung gerichtlicher Akten
stellt einen hoheitlichen Akt dar. Die schweizerische Praxis geht folglich in
Übereinstimmung mit obengenanntem völkerrechtlichem Grundsatz davon
aus, dass die direkte Zustellung gerichtlicher Akten (per Post usw.) durch eine
ausländische Behörde bzw. Vertretung an schweizerische Staatsangehörige
oder an Angehörige von Drittstaaten eine Verletzung unseres Hoheitsgebietes
darstellt. Fehlt in diesem Bereich ein Abkommen, muss die Zustellung, damit
sie rechtsgültig ist, auf diplomatischemWeg erfolgen.

Die schweizerischen Behörden erheben jedoch keine Einwände, wenn
diplomatische Vertretungen anderer Länder in Anwendung von Art. 5
Bst. j des Wiener Übereinkommens vom 24. April 1963 über konsularische

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Beziehungen[135] Dokumente direkt an ihre eigenen Staatsangehörigen
zustellen oder sie ihnen übergeben, soweit dabei keinerlei Zwang ausgeübt
wird. Umgekehrt praktizieren die schweizerischen Vertretungen im Ausland
dasselbe und eröffnen schweizerische Entscheide den schweizerischen
Staatsangehörigen im Ausland direkt.

Unter Berücksichtigung der geschilderten schweizerischen Praxis und des
aus dem grundlegenden Prinzip der Gleichheit der Staaten fliessenden
Grundsatzes der Gegenseitigkeit darf nicht erwartet werden, dass die
Behörden eines anderen Staates die direkte Zustellung von gerichtlichen
Akten durch schweizerische Behörden oder Vertretungen ohne Vorbehalt des
Gegenrechtes akzeptieren bzw. dulden.

Es kann somit abschliessend festgehalten werden, dass nach der geltenden
Rechtslage bei der Zustellung von gerichtlichen Dokumenten im Bereich
des Verwaltungsrechts an eine im Ausland domizilierte Partei, nicht
schweizerischer Staatsangehörigkeit, der diplomatische Weg einzuschlagen ist.

Dass dieses Verfahren mit nicht zu vernachlässigendem Aufwand verbunden
ist, ist nicht von der Hand zu weisen. Eine Ratifikation der obengenannten, im
Rahmen des Europarates geschlossenen Übereinkommen würde das Problem
der Zustellung gerichtlicher Akten im Bereich der Verwaltung zumindest
im Verhältnis zu den anderen gegenwärtigen Vertragsstaaten[136] dieses
Abkommens erheblich erleichtern.

2. Gemäss Art. 71a VwVG[137] richtet sich das Verfahren vor der
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen nach den Bestimmungen des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren. Vorab ist festzuhalten,
dass, während das VwVG das verwaltungsinterne Verfahren regelt, sich das
Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege[138] mit dem
verwaltungsexternen gerichtlichen Verfahren befasst.

Nach der Bestimmung von Art. 36 Bst. b VwVG kann die Behörde ihre
Verfügungen gegenüber einer Partei, die sich im Ausland aufhält und keinen
erreichbaren Vertreter hat, durch Veröffentlichung in einem amtlichen Blatt
eröffnen, wenn die Zustellung an ihren Aufenthaltsort unmöglich ist.

Eine analoge Anwendung des Art. 29 Abs. 4 OG, welcher die im Ausland
wohnhaften Parteien verpflichtet, in der Schweiz ein Zustellungsdomizil zu
errichten, setzt nach Ansicht der DV/EDA voraus, dass im betreffenden Erlass,
in dessen Ergänzung die Bestimmung analog angewendet werden soll, eine
entsprechende Regelung fehlt bzw. eine Lücke besteht. Wird vomWortlaut
des VwVG ausgegangen, kann erkannt werden, dass vorliegend zumindest
keine echte Lücke besteht, verlangt doch der Gesetzgeber expressis verbis
die Zustellung an die sich im Ausland aufhaltende Partei und sieht für den
Fall deren Unmöglichkeit die Publikation in einem amtlichen Blatt vor. Die
Beurteilung der Frage, ob vorliegend allenfalls von einer unechten Lücke
ausgegangen werden kann, liegt nicht in der Zuständigkeit der DV/EDA. Es ist
jedoch zu bedenken, dass die «zeitgerechte Ergänzung oder Korrektur» einer
gesetzlichen Bestimmung über das Mittel der Lückenfüllung im Rahmen
der Rechtsanwendung im Spannungsverhältnis steht zum Prinzip der
demokratischen Gesetzgebung. Einen neuen Wertungsentscheid zu treffen,
muss Sache des Gesetzgebers bleiben und aus diesem Grund ist eine förmliche
Änderung des Gesetzes im demokratischen Verfahren der Lückenfüllung
sicherlich vorzuziehen.

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Zusammenfassend kann somit festgestellt werden, dass ausländische Parteien
in einem Verwaltungsverfahren gemäss geltendem anwendbarem Recht
(VwVG) nicht dazu verpflichtet werden können, ein Zustelldomizil in der
Schweiz zu benennen. Die Schaffung einer gesetzlichen Grundlage wäre
hierfür unumgänglich. Es bleibt jedoch darauf hinzuweisen, dass, selbst
wenn keine gesetzliche Grundlage für die Verpflichtung zur Nennung eines
schweizerischen Zustelldomiziles besteht, es der schweizerischen verfügenden
Behörde nicht verwehrt ist, der ausländischen Partei zu empfehlen, ein
Prozessdomizil in der Schweiz zu errichten.

3. Wie schon unter Ziff. 1 festgehalten, ist bei der Zustellung
gerichtlicher Entscheide und Akten im Falle des Fehlens eines entsprechenden
Abkommens der diplomatische Weg einzuhalten. Die Bestimmung des Art. 10
Abs. 3 BZP[139] regelt das Vorgehen im so genannten Direktprozess vor
Bundesgericht. Es handelt sich dabei um das Verfahren gemäss Art. 41 f. OG,
also um ein zivilrechtliches Verfahren. Im Bereich des Zivilrechtes bestehen,
wie schon unter Ziff. 1 angedeutet, diverse Abkommen der Schweiz mit
anderen Staaten über die Zustellung gerichtlicher Akten.

Insbesondere das in diesem Bereich massgebliche Übereinkommen über die
Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland
in Zivil- und Handelssachen[140] nennt das Bundesamt für Polizeiwesen des
Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) als die für die Schweiz
zuständige zentrale Behörde. Im Bereich des Verwaltungsrechts hat die
Zustellung jedoch nicht via die Zentralstellen gemäss dem genannten Haager
Abkommen zu erfolgen, sondern, wie erläutert, auf dem diplomatischen Weg.
Insofern ist nicht die Vermittlung des EJPD, sondern die Mitwirkung des EDA
sowie der schweizerischen Botschaften im Ausland massgeblich.

4. Unter diejenigen Staatshandlungen, welche ohne Einwilligung
des betroffenen Staates oder ohne anderen völkerrechtlichen Rechtstitel
(Abkommen) einen Eingriff in die Gebietshoheit des Territorialstaates
darstellen, fällt auch die Zustellung amtlicher Schriftstücke an Empfänger
im Ausland. Davon ausgenommen sind blosse Mitteilungen ohne
rechtsgestaltende Wirkung[141]. In denjenigen Fällen, in denen eine
Zustellung lediglich eine Mitteilung betrifft, welche keinerlei rechtliche
Auswirkungen zeitigt, hat somit der Staat, auf dessen Territorium die
Zustellung stattfindet, keine Veranlassung, sich einzuschalten. In diesem
Sinn kann zwischen Entscheiden und Zwischenverfügungen einerseits und
verfahrensleitenden Anordnungen und Mitteilungen andererseits eine
Unterscheidung getroffen werden. Es ist jedoch zu beachten, dass auch
verfahrensleitende Anordnungen rechtliche Auswirkungen entfalten können
(beispielsweise Säumnis bei Nichteinhaltung einer Frist) und somit auf dem
ordentlichen Weg zugestellt werden müssen.

5. Gemäss Art. 26 VwVG hat die Akteneinsicht einer Partei im
Verwaltungsverfahren am Sitz der verfügenden Behörde oder einer durch
diese bestimmten kantonalen Behörde zu erfolgen. Diese Bestimmung
indiziert folglich, dass vom Recht auf Akteneinsicht in der Schweiz Gebrauch
zu machen ist. Diesem an sich klaren Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung
könnte allenfalls Art. 29 BV[142] entgegenstehen. Es stellt sich die Frage, ob

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unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs und der Gleichbehandlung im
Prozess die verfügende Behörde verpflichtet ist, einer ausländischen Partei
Akteneinsicht im Ausland zu gewähren.

Nach Ansicht der DV/EDA ist diese Problemstellung aufgrund der Tatsache,
dass es sich um ein Recht auf Akteneinsicht handelt, nicht von erheblicher
praktischer Relevanz. Für Parteien eines wettbewerbsrechtlichen Verfahrens,
welche in der Schweiz eine Niederlassung haben, erscheint es, auch wenn sich
der Hauptsitz des Unternehmens im Ausland befindet, durchaus zumutbar,
die Akten in der Schweiz einzusehen. Eine ausländische Partei in einem
wettbewerbsrechtlichen Verfahren ohne Niederlassung in der Schweiz
andererseits wird, falls sie gewillt ist, sich aktiv am Verfahren zu beteiligen,
aus eigenem Interesse einen Rechtsvertreter in der Schweiz benennen oder
einen ihrer Vertreter in die Schweiz entsenden. Sich dem Verfahren gegenüber
indifferent verhaltende ausländische Parteien werden dementsprechend auch
keinen Gebrauch von ihrem Recht auf Akteneinsicht machen wollen.

Wird jedoch davon ausgegangen, dass Art. 29 BV der verfügenden Behörde
gebietet, einer ausländischen Partei Akteneinsicht im Ausland zu gewähren
und eine ausländische Partei auf Akteneinsicht im Ausland besteht, so müsste
nach Ansicht der DV/EDA die Gewährung der Akteneinsicht am Sitz der
schweizerischen Vertretung im Ausland erfolgen. Auch eine Übermittlung von
Aktenkopien an die Partei im Ausland ist denkbar, soweit diese Möglichkeit
nicht durch Geheimhaltungsinteressen ausgeschlossen wird. In jedem Fall ist
zu bedenken, dass die Gewährung von Akteneinsicht ebenfalls hoheitliches
Handeln darstellt, welches der Zustimmung des betroffenen Landes bedarf. Es
ist also auch diesbezüglich um diplomatische Vermittlung zu ersuchen.

6. Die Problematik besteht auch im umgekehrten Verhältnis. So
sehen sich auch die ausländischen Behörden (d. h. die europäischen
Wettbewerbsbehörden) mit der Problematik der Zustellung von gerichtlichen
Akten in die Schweiz konfrontiert (auf die diesbezügliche schweizerische
Haltung wurde unter Ziff. 1 hingewiesen). Eine Lösung der Situation liegt
dementsprechend nicht allein im Interesse der schweizerischen Behörden.

Im Übrigen muss erkannt werden, dass eine Lösung der Problematik im
Bereich der Zustellung gerichtlicher Akten ins Ausland, sei es durch eine
Gesetzesrevision im Sinne der Verankerung einer Pflicht für ausländische
Parteien zur Benennung einer Zustelladresse in der Schweiz im Rahmen
des Verwaltungsverfahrens, sei es durch Abkommen über die Zustellung
gerichtlicher Schriftstücke im Verwaltungsbereich noch nicht das einem
allfälligen Entscheid der schweizerischen Behörde folgende Problem der
Vollstreckung zu lösen vermag.

Abschliessend rechtfertigt sich ein Hinweis auf die strafrechtlichen
Bestimmungen von Art. 271 und Art. 299 StGB[143], welche im vorliegenden
Kontext von Bedeutung sind. Gemäss Art. 299 StGB wird derjenige mit
Strafe bedroht, der die Gebietshoheit eines fremden Staates verletzt,
insbesondere durch unerlaubte Vornahme von Amtshandlungen auf fremdem
Staatsgebiet. Als Gegenstück dazu wird nach Art. 271 StGB bestraft, wer
auf schweizerischem Gebiet ohne Bewilligung für einen fremden Staat
Handlungen vornimmt, die einer Behörde oder einem Beamten zukommen.
Unter Amtshandlungen im Sinne dieser Bestimmung fällt nach Lehre und
Rechtsprechung - unbekümmert, ob ein Beamter dabei tätig wurde - jede

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Handlung, die für sich betrachtet, d. h. nach ihremWesen und Zweck, sich
als Amtstätigkeit charakterisiert[144]. Als Beispiele werden polizeiliche
Erhebungen, Festnahmen, Verhaftungen, prozessuale Vernehmungen,
Augenscheine, Vollstreckungshandlungen, Erhebungen für ausländische
Zollbehörden, Devisenstellen usw. genannt. Praktische Bedeutung haben
jedoch vor allem die Zustellung von Prozessverfügungen ausländischer
Gerichte und die Durchführung von Beweisaufnahmen für ein im Ausland
stattfindendes Verfahren[145].

Auch wenn sich die Tragweite dieser strafrechtlichen Bestimmungen im Laufe
der Zeit geändert haben mag, ist nicht zu vernachlässigen, dass diese die
Haltung der Schweiz im Zusammenhang mit der Verletzung der Gebietshoheit
weiterhin reflektieren.

[135] SR 0.191.02.
[136] Zur Zeit Österreich, Belgien, Frankreich, Deutschland, Italien,
Luxemburg und Spanien.
[137] Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021).
[138] Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der
Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz [OG], SR 173.110).
[139] Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP,
SR 273).
[140] Übereinkommen vom 15. November 1965 über die Zustellung
gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder
Handelssachen (SR 0.274.131).
[141] Vgl. hierzu Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, 3. Aufl., Berlin
1984, § 456.
[142] Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101).
[143] Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR
311.0).
[144] Vgl. BGE 114 IV 128.
[145] Vgl. Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 4. Aufl., Bern 1995,
§ 44 N 14.

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_114_IV_128&resolve=1

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 66.128 - Gutachten der Direktion für Völkerrecht vom 10. April 2000

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2002
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Band 66
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	Gutachten der Direktion für Völkerrecht vom 10. April 2000