# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e06c325d-c5d7-5479-a0d0-cd70805806f4
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-12-04
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 04.12.2014 ZB.2015.14 (AG.2015.320)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2015-14_2014-12-04.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

  

 

ZB.2015.14

 

ENTSCHEID

 

vom 11. Mai 2015

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Olivier Steiner   

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                       Berufungskläger

[…]                                                                                                          Beklagter

vertreten durch Dr. […] Advokat,

[…]

 

gegen

 

B____                                                                                   Berufungsbeklagte

[…]                                                                                                            Klägerin

vertreten durch lic. iur. […], Advokat,

[…]

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid der Zivilgerichtspräsidentin

vom 4. Dezember 2014

 

betreffend Anfechtung der
Kündigung

Sachverhalt

 

Mit Mietvertrag
vom 19. August 2010 vermietete B____(Vermieterin und Berufungsbeklagte)
A____ (Mieter und Berufungskläger) eine 3-Zimmerwohnung mit Galerie an der […]strasse […]
in Basel, dies zu einem Nettomietzins von CHF 1‘000.– zuzüglich CHF 110.–
als Akontozahlung für die Nebenkosten und CHF 40.– als Pauschale für den Hauswart.
Mit Schreiben vom 3. Juli 2013 sandte der Hauseigentümerverband
Basel-Stadt (HEV) im Auftrag der Vermieterin dem Mieter die Nebenkostenabrechnung 2011/2012
zu. Er forderte ihn auf, den Saldo von CHF 1‘587.62 innert 30 Tagen
auf das Mietzinskonto zu überweisen, und wies ihn darauf hin, dass die Belege
innert 30 Tagen nach vorheriger Anmeldung bei der Eigentümerin eingesehen
werden könnten und Beanstandungen innert dieser Frist zu erfolgen hätten. Am
23. Juli 2013 erhob der anwaltlich vertretene Mieter beim HEV
Einsprache gegen die Nebenkostenabrechnung und bat um Einsicht in die
Abrechnungsbelege. Mit Schreiben vom 18. November 2013 stellte die
Vermieterin fest, dass der Saldo von CHF 1‘587.62 nach wie vor offen sei.
Sie setzte dem Mieter eine Frist von 30 Tagen zur Bezahlung des Ausstands
und drohte ihm für den Fall der Nichtzahlung die Kündigung an. Am
21. November 2013 teilte der weiterhin anwaltlich vertretene Mieter
dem HEV mit, dass die Vermieterin die Kündigung angedroht habe, und bat erneut
um Akteneinsicht, spätestens bis 2. Dezember 2013. Mit Schreiben vom
25. November 2013 teilte der HEV dem Anwalt des Mieters mit, dass der
HEV in dieser Sache kein Mandat mehr habe und der Mieter sich an die
Vermieterin wenden möge. Mit E-Mail vom 17. Dezember 2013 teilte der
HEV dem Anwalt des Mieters mit, die Vermieterin habe den HEV beauftragt, dem
Anwalt Einsicht in die Belege zu geben; der Anwalt solle mit einer
Mitarbeiterin des HEV einen Termin im Januar 2014 vereinbaren. Mit
Schreiben vom 22. Januar 2014 ersuchte der Anwalt des Mieters den HEV
darum, ihm die Belege zur Einsichtnahme zuzustellen. Mit Schreiben vom
27. Januar 2014 teilte der HEV dem Anwalt mit, er sei gesetzlich
nicht verpflichtet, dem Mieter Kopien auszuhändigen. Der Anwalt wurde ersucht,
mit dem HEV einen Termin zu vereinbaren. Mit amtlich genehmigtem Formular vom
29. Januar 2014 kündigte die Vermieterin das Mietverhältnis mit dem
Mieter per 31. März 2014 wegen Zahlungsverzug.

 

Am
20. Februar 2014 focht der Mieter diese Kündigung bei der Staatlichen
Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten (Schlichtungsstelle) an und
beantragte die Aufhebung der Kündigung wegen Missbräuchlichkeit. Nachdem die
Vermieterin den Urteilsvorschlag der Schlichtungsstelle abgelehnt hatte,
gelangte die Vermieterin mit Klage vom 8. August 2014 an das
Zivilgericht und beantragte im Wesentlichen, es sei festzustellen, dass die
Kündigung rechtsgültig ausgesprochen worden sei. Mit Eingabe vom
16. Oktober 2014 beantragte der Mieter die Abweisung der Klage. Am
4. Dezember 2014 fand eine mündliche Verhandlung vor Zivilgericht
statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag stellte die Zivilgerichtspräsidentin
fest, dass die Kündigung rechtsgültig sei.

 

Den schriftlich
begründeten Entscheid hat der Mieter mit Berufung vom 20. Februar 2015 beim
Appellationsgericht angefochten. Darin verlangt er die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids und die Feststellung, dass das Mietverhältnis weiterbestehe,
evenutaliter die Aufhebung der Kündigung wegen Missbräuchlichkeit und subeventualiter
die Rückweisung des Falls an das Zivilgericht zur erneuten Beurteilung. Mit Berufungsantwort
vom 15. April 2015 beantragt die Vermieterin die Bestätigung des angefochtenen
Entscheids. Die Tatsachen und Vorbringen der Parteien ergeben sich, soweit sie
von Belang sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden
Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Zivilgerichtsakten
auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche
Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308
Abs. 2 ZPO). Wird wie vorliegend die Gültigkeit einer Kündigung
bestritten, entspricht der Streitwert dem geschuldeten Mietzins für die Dauer,
während der das Mietverhältnis bei Unwirksamkeit der Kündigung zwingend
weiterlaufen würde, mithin einer Dreijahresperiode gemäss Art. 271a
Abs. 1 lit. e OR (BGer 4A_300/2010 vom 2. September 2010 E.
1.1). Bei einem Bruttomietzins von monatlich CHF 1'150.– ist der fragliche
Streitwert von CHF 10'000.– ohne Weiteres erreicht (36 x CHF 1'150.–
= CHF 41'400.–). Auf die im Übrigen frist- und grundsätzlich formgerecht
erhobene Berufung ist somit einzutreten. Zuständig zu ihrer Beurteilung ist der
Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 10 Abs. 2 des Gesetzes über die
Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO; SG 221.100]).

 

2.

Das Zivilgericht
hat in einem ersten Schritt die Voraussetzungen dargelegt, unter welchen eine
Kündigung wegen Zahlungsrückstands des Mieters gültig ist, nämlich: (1)
Zahlungsrückstand bezüglich fälliger Mietzinse oder Nebenkosten, (2) schriftliche
Ansetzung einer Zahlungsfrist von mindestens 30 Tagen durch den Vermieter
verbunden mit der Androhung, dass bei unbenütztem Ablauf der Zahlungsfrist das
Mietverhältnis vorzeitig gekündigt wird und (3) keine Tilgung des Zahlungsrückstands
innert Frist (angefochtener Entscheid, E. 1). Das Zivilgericht hat sodann
die erste Gültigkeitsvoraussetzung geprüft, nämlich ob die Nebenkostenforderung
im Zeitpunkt der Mahnung vom 18. November 2013 und der Kündigung vom
29. Januar 2014 fällig war. Dabei hat es den Einwand des Mieters
geprüft, wonach die Forderung nicht fällig gewesen sei, da ihm die Vermieterin
die Einsicht in die Belege zur Nebenkostenabrechnung verweigert habe (E. 2.1).
Der Mieter müsse sich – so das Zivilgericht – aktiv um sein Einsichtsrecht
bemühen. Im vorliegenden Fall habe der Mieter bzw. sein Anwalt während eines
halben Jahres (vom 23. Juli 2013 bis zum 22. Januar 2014) nur
wenige und untaugliche Anstrengungen unternommen, um sein Einsichtsrecht
auszuüben und die Abrechnung aufgrund der entsprechenden Belege zu prüfen (E. 2.2
und 2.3). Es treffe auch nicht zu, dass die Vermieterin dem Mieter die Einsichtnahme
verweigert habe (E. 2.4). Auch die unsubstantiierte Einsprache des Mieters
vom 23. Juli 2013 gegen die Nebenkostenabrechnung habe nicht zur
Folge, dass die in Rechnung gestellte Forderung nicht fällig werde. Vielmehr
hätte der Mieter spätestens nach Erhalt der Mahnung vom 18. November 2013
und während der laufenden Zahlungsfrist bei der Schlichtungsstelle ein Verfahren
betreffend die Nebenkostenabrechnung einleiten müssen (E. 2.5). Da sodann
auch die zweite und dritte Gültigkeitsvoraussetzung einer
Zahlungsverzugskündigung erfüllt seien – nämlich eine Mahnung und
Kündigungsandrohung sowie die nicht fristgemässe Tilgung des Zahlungsrückstands
– sei die am 29. Januar 2014 ausgesprochene Kündigung grundsätzlich
zulässig (E. 3).

 

In einem weiteren
Schritt hat das Zivilgericht den Einwand des Mieters geprüft, die Kündigung
verstosse gegen Treu und Glauben, weil ihm mit Schreiben vom 27. Ja-nuar 2014
– also zwei Tage vor der Kündigung vom 29. Januar 2014 – mitgeteilt worden sei,
dass er die Belege zur Nebenkostenabrechnung einsehen könne. Entgegen der
Ansicht des Mieters könne dem Schreiben nicht entnommen werden, dass die am
18. November 2013 angesetzte Zahlungsfrist verlängert oder dass die
Kündigungsandrohung aufgehoben oder sistiert worden sei. Der Mieter habe nicht
darauf vertrauen dürfen, dass die Vermieterin bis zur erfolgten Einsichtnahme
von einer Kündigung absehen werde. Die Kündigung vom 29. Januar 2014
sei deshalb auch nicht missbräuchlich (E. 4).

 

3.

3.1      Der
Mieter und Berufungskläger äussert sich in seiner Berufung zunächst zum
Sachverhalt. Dabei stellt er den Sachverhalt aus seiner Sicht nochmals dar,
ohne zu rügen, in welchen Punkten der angefochtene Entscheid diesbezüglich falsch
sein soll (Berufung, Rz 4–26). Erst anschliessend kritisiert er eine
unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch das Zivilgericht. Dieses habe
verschiedene Tatsachen falsch festgestellt und es unterlassen, verschiedene
Tatsachen zu berücksichtigen. Der Berufungskläger listet diese Tatsachen im
Einzelnen auf, ohne diese zu belegen (Berufung, Rz 30 und 31).

 

Nach Art. 311
Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung enthalten. Begründen im
Sinn der genannten Vorschrift bedeutet aufzeigen, inwiefern der angefochtene
Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung genügt ein Berufungskläger
nicht, wenn er lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen
verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder
den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung
muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos
verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im
Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die
Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Diese Begründungsanforderungen
sind auch in Verfahren zu beachten, in denen der Untersuchungsgrundsatz gilt (BGE 138 III 374
E. 4.3.1 S. 375 [= Praxis 2013 Nr. 4];
BGer 4A_651/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.2 und 4.3).

 

Die vorliegende
Berufung genügt diesen Begründungsanforderungen in weiten Teilen nicht. Indem
der Berufungskläger den Sachverhalt zunächst einfach nochmals aus seiner Sicht
präsentiert, ohne die zivilgerichtliche Sachverhaltsdarstellung in konkreten
Punkten zu kritisieren (Berufung, Rz 4–26), fehlt es an einer Auseinandersetzung
mit der Begründung des angefochtenen Entscheids. Mangels konkreter Rügen
erübrigt es sich somit, auf die entsprechenden Ausführungen in der Berufung
einzugehen. Prozessual ebenfalls ungenügend sind die anschliessenden Ausführungen
des Berufungsklägers zur falschen bzw. fehlenden Feststellung bestimmter Tatsachen
(Berufung, Rz 30 und 31). Der Berufungskläger unterlässt es, die
vorinstanzlichen Erwägungen zu bezeichnen, die er anficht, und nennt auch die
Aktenstücke nicht, auf welche er sich stützt. Die entsprechenden Ausführungen
in der Berufung sind folglich nicht zu berücksichtigen.

 

3.2      Der
Berufungskläger stützt sich im Rahmen seiner eigenen Sachverhaltsdarstellung
zudem auf Beweismittel, die vor Zivilgericht nicht angerufen worden sind, so
namentlich zwei E-Mails des Berufungsklägers vom 15. Juli und 23. September 2013
(Berufungsbeilagen [BB] 8 und 9), sein Dienstbüchlein (BB 14)
sowie den Zeugen C____ vom HEV (Berufung, Rz 7–9, 16 und 19). Mit
diesen neuen Beweismitteln will der Berufungskläger nachweisen, dass er sich
bereits im Zeitraum von Juli bis September 2013 um Einsicht in die Belege
zur Nebenkostenabrechnung bemüht hat und dass er im Dezember 2013 wegen
eines militärischen Wiederholungskurses keine Einsicht nehmen konnte. Die Anrufung
der genannten Beweismittel ist prozessual verspätet: Neue Tatsachen und
Beweismittel werden im Berufungsverfahren nämlich nur noch berücksichtigt, wenn
sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon
vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
Dies gilt auch für Verfahren, in denen der Untersuchungsgrundsatz gilt (BGE 138
III 625 E. 2.1 und 2.2 S. 625–628 [= Praxis 2013 Nr. 26]; BGer 4A_397/2013
vom 11. Februar 2014 E. 4.5.2). Der Berufungskläger bringt in
diesem Zusammenhang vor, dass das Thema der Kontaktaufnahme erst in der
Verhandlung vom 4. Dezember 2013 aufgenommen worden sei. In der Klage
sei eine angeblich versäumte Kontaktaufnahme des Mieters nicht thematisiert
worden, weshalb auch in der Stellungnahme hierzu keine Beweismittel eingereicht
worden seien (Berufung, Rz 33). Dieses Vorbringen widerspricht der
eindeutigen Aktenlage. Die Berufungsbeklagte hat mit ihrer Klage vom
8. August 2014 ausgeführt, dass der Berufungskläger durch seinen
Rechtsvertreter die Heiz- und Nebenkostenabrechnung 2011/2012 beim HEV angefochten
und Akteneinsicht verlangt habe. In der Folge habe er jedoch nichts weiter
unternommen und weder die Belege zur Abrechnung eingesehen, noch die Abrechnung
bei der Schlichtungsstelle angefochten. Infolgedessen sei ihm am 18. November 2013
eine Abmahnung gemäss Art. 257d OR zugestellt worden (Klage vom 8. August 2014,
S. 3). Aufgrund dieser unmissverständlichen Ausführungen hätte der –
notabene anwaltlich vertretene – Berufungskläger allen Anlass gehabt, spätestens
an der Verhandlung vom 4. Dezember 2014 die entsprechend Beweismittel
einzureichen bzw. die entsprechenden Beweisanträge zu stellen, um die
Darstellung der Berufungsbeklagten zu widerlegen, er habe sich nicht (genügend)
um Akteneinsicht bemüht. Unter diesen Umständen können die vorgenannten erst im
Berufungsverfahren beantragten Beweismittel hier nicht mehr berücksichtigt
werden.

 

3.3      Im
gleichen Zusammenhang kritisiert der Berufungskläger auch eine falsche
antizipierte Beweiswürdigung durch das Zivilgericht. Dieses habe zu Unrecht
festgehalten, dass er vom 23. Juli 2013 bis zum 22. Januar 2014
mit der Berufungsbeklagten bzw. dem HEV keinen Kontakt aufgenommen habe. Das
Zivilgericht hätte – so der Berufungskläger – im Vorfeld der mündlichen
Zivilgerichtsverhandlung mit entsprechenden Verfügungen darauf hinwirken
müssen, dass die Parteien vor der Verhandlung entsprechende Beweismittel bezeichneten
(Berufung, Rz 32 und 33). Die Kritik des Berufungsklägers geht an der Sache
vorbei: Zum einen liegt gar kein Anwendungsfall der antizipierten Beweiswürdigung
vor. Eine antizipierte Beweiswürdigung setzt nämlich voraus, dass entsprechende
Beweismittel form- und fristgerecht angerufen worden sind (vgl. Hasenböhler, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen­berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 152
N 11, 18 und 18a). Die Beweismittel, auf die sich der Berufungskläger
nunmehr in der Berufung stützt, hat er vor Zivilgericht aber gar nicht
angerufen (vorstehend E. 3.2). Nicht angerufene Beweismittel unterliegen
aber keiner Beweiswürdigung, auch nicht einer antizipierten Beweiswürdigung.
Zum anderen ist das Gericht im Rahmen seiner gerichtlichen Fragepflicht
(Art. 56 ZPO) nicht gehalten, prozessuale Nachlässigkeiten der Parteien –
etwa das Versäumnis, gewisse Beweismittel anzurufen – auszugleichen (vgl. BGer 4A_444/2013
vom 5. Februar 2014 E. 6.3.3 mit zahlreichen Hinweisen; BGer 5A_705/2013
vom 29. Juli 2014 E. 3.3.3; AGE ZB.2014.22 vom 22. Dezember 2014
E. 3). Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers hat das Zivilgericht
somit keine (falsche) antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen und auch die
gerichtliche Fragepflicht nicht verletzt.

 

3.4      Zusammenfassend
ist festzustellen, dass die zivilgerichtliche Sachverhaltsfeststellung nicht zu
beanstanden ist. Die Kritik des Berufungsklägers an der Sachverhaltsfeststellung
ist unspezifisch und unbelegt (E. 3.1). Eine Verletzung der gerichtlichen
Fragepflicht liegt nicht vor (E. 3.3). Vielmehr hat es der Berufungskläger
versäumt, bereits vor Zivilgericht alle notwendigen Beweismittel anzurufen. Die
Anrufung dieser Beweismittel im Berufungsverfahren ist damit verspätet
(E. 3.2). Demgemäss ist im Folgenden der vom Zivilgericht ermittelte
Sachverhalt (angefochtener Entscheid, Ziff. I, S. 2–4, sowie
E. 2.3 und 2.4) zugrunde zu legen, wie er – in etwas geraffter Form –
auf S. 2 f. des vorliegenden Entscheid dargelegt wird.

 

4.

4.1      Der
Berufungskläger kritisiert im Weiteren eine unrichtige Rechtsanwendung durch
das Zivilgericht. Das Zivilgericht habe zunächst die Voraussetzungen der Stellvertretung
nicht gehörig geprüft. Es habe fälschlicherweise festgehalten, dass sich der Berufungskläger
mit C____ vom HEV an die falsche Person gewandt habe. Herr C____ habe dem Berufungskläger
mit Schreiben vom 3. Juli 2013 "namens und im Auftrag der
Hauseigentümerschaft" die Nebenkostenabrechnung zugestellt. Die Berufungsbeklagte
müsse sich deshalb die Handlungen und Äusserungen von Herrn C____ zurechnen
lassen (Berufung, Rz 38–40).

 

Die
Berufungsbeklagte weist mit Recht darauf hin, dass Herr C____ vom HEV den
Berufungskläger für die Einsichtnahme zunächst stets an die Berufungsbeklagte
verwiesen hat (vgl. Berufungsantwort, Rz 28). Das Schreiben von Herrn C____
vom 3. Juli 2013 hält einleitend tatsächlich fest, dass die Zustellung der
beiliegenden Nebenkostenabrechnung "namens und im Auftrag der
Hauseigentümerschaft" erfolge. Danach enthält das Schreiben aber folgenden
Passus: "Die Abrechnungsbelege können während der Frist von 30 Tagen
nach vorheriger Anmeldung bei der Eigentümerschaft [Hervorhebung durch
das Gericht] eingesehen werden" (Klagebeilage [KB] 4; Klageantwortbeilage
[KAB] 2). Nachdem der Anwalt des Berufungsklägers mit Schreiben vom
21. November 2013 bei Herrn C____ um Gewährung der Akteneinsicht
gebeten hatte (an der Verhandlung vom 4. Dezember 2014 vom Berufungskläger
eingereichte Beilage 1), teilte Herr C____ mit Schreiben vom 25. November 2013
mit, „dass wir in dieser Sache kein Mandat mehr haben. Uns liegen auch keine
Originalrechnungen mehr vor. Wir bitten Sie deshalb, sich direkt an B____ zu
wenden. Selbstverständlich können Sie bei uns die Akten mit Kopien der
Rechnungen einsehen, wenn wir dazu von B____ ermächtigt werden“ (an der Verhandlung
vom 4. Dezember 2014 vom Berufungskläger eingereichte Beilage 2).
Diese Belege bestätigen, dass Herr C____ den Berufungskläger zur Wahrnehmung
seines Einsichtsrechts bis zum 17. Dezember 2013 (vgl. dazu an der
Verhandlung vom 4. Dezember 2014 vom Berufungskläger eingereichte
Beilage 3) jeweils an die Berufungsbeklagte verwiesen hat.

 

Die Frage, ob
Herr C____ bzw. der HEV als Stellvertreter der Berufungsbeklagten gehandelt hat
oder nicht, ist – entgegen der Auffassung des Berufungsklägers – unerheblich. Hat
er als Stellvertreter gehandelt, sind seine Äusserungen, wonach sich der
Berufungskläger in Bezug auf die Akteneinsicht an die Berufungsbeklagte zu
wenden habe, der Berufungsbeklagten zuzurechnen. Der Berufungskläger wäre somit
nach Treu und Glauben gehalten gewesen, sich an die Berufungsbeklagte zu
wenden. War Herr C____ bzw. der HEV dagegen nicht Stellvertreter und sind seine
Äusserungen nicht der Berufungsbeklagten zuzurechnen, so war erst recht klar,
dass sich der Berufungskläger für die Akteneinsicht an die Berufungsbeklagte
hätte halten müssen. Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers ist die
zivilgerichtliche Feststellung somit zutreffend, dass sich der Berufungskläger
für die Einsichtnahme in die Belege zur Nebenkostenabrechnung an den falschen
Adressaten gewendet hat (angefochtener Entscheid, E. 2.3 zweiter Absatz).

 

4.2      Der
Berufungskläger macht im Rahmen seiner Rüge der falschen Rechtsanwendung sodann
geltend, das Zivilgericht habe die Pflicht zur Vereinbarung eines Termins zur
Einsichtnahme fälschlicherweise einseitig ihm als Mieter auferlegt. Die
Berufungsbeklagte habe sich in keiner Weise um die Ermöglichung der Einsicht geschert
und ihn über Monate hinweg hingehalten. Dies habe das Zivilgericht in keiner
Weise gewürdigt. Er habe mehrfach telefonisch und per E-Mail um Mitteilung gebeten,
wann und wo die Abrechnungsbelege eingesehen werden könnten; die Berufungsbeklagte
habe darauf nicht reagiert (Berufung, Rz 41 und 42).

 

Will der Mieter
Einsicht in die Belege zur Nebenkostenabrechnung nehmen, muss er dies dem Vermieter
rechtzeitig im Voraus ankündigen. Die Einsichtnahme hat grundsätzlich zu den
üblichen Geschäftszeiten am Domizil des Vermieters bzw. der Verwaltung
stattzufinden, sofern nichts anderes vereinbart ist und dies nicht zu einer
übermässigen Erschwerung des Einsichtsrechts führt (Higi, Zürcher Kommentar. Die Miete, Teilband V2b,
Zürich 1994, Art. 257a–257b N 31 und 32; Lachat/Béguin, in: Lachat et al., Das Mietrecht für die
Praxis, 8. Auflage, Zürich 2009, S. 255; SVIT-Kommentar, Das
schweizerische Mietrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008,
Art. 257–257b N 24). Dies hat das Zivilgericht zutreffend festgestellt
(angefochtener Entscheid, E. 2.2). Diese Feststellung wird vom
Berufungskläger zu Recht nicht in Frage gestellt. Die Behauptung des
Berufungsklägers, er habe sich mehrfach per E-Mail und Telefon gemeldet und die
Berufungsbeklagte habe ihn über Monate hingehalten, ist dagegen nicht belegt
(vgl. obige E. 3.2 und 3.3). Es besteht somit aufgrund des
nachgewiesenen Sachverhalts kein Anlass, die Pflicht des Mieters zur Vereinbarung
eines Termins zur Einsichtnahme aufzuweichen und ausnahmsweise der berufungsbeklagten
Vermieterin aufzuerlegen. Der angefochtene Entscheid erweist sich auch in
diesem Punkt als korrekt.

 

4.3      Der
Berufungskläger kritisiert sodann, das Zivilgericht habe die Fälligkeit der Nebenkostenforderung
zu Unrecht bejaht. Die von ihm mit Schreiben vom 23. Juli 2013 erhobene
Einsprache gegen die Nebenkostenabrechnung habe nämlich bewirkt, dass die
Nebenkostenforderung nicht fällig geworden sei. Falsch sei sodann die auf Lachat gestützte Auffassung des
Zivilgerichts, dass der Berufungskläger nach Erhalt der Mahnung vom 18.
November 2013 innert 30 Tagen bei der Schlichtungsstelle ein Verfahren
betreffend die umstrittene Nebenkostenabrechnung hätte einleiten müssen
(Berufung, Rz 43–51).

 

Der Verzug des
Mieters im Sinn von Art. 257d OR setzt voraus, dass die Forderung des
Vermieters fällig und der Mieter mit der Erfüllung im Rückstand ist. Ist eine
dieser beiden Voraussetzungen nicht gegeben, bleibt die dem Mieter in Anwendung
von Art. 257d OR gesetzte Frist wirkungslos. Ein Zahlungsrückstand
liegt vor, wenn eine fällige Forderung zum vorgesehenen Zeitpunkt nicht erfüllt
ist. Nicht notwendig ist eine Mahnung durch den Gläubiger, dies im Gegensatz
zur gewöhnlichen Inverzugsetzung nach Art. 102 OR. Der Saldo aus der
jährlichen Nebenkostenabrechnung wird gemäss Art. 75 OR grundsätzlich
bei der Übergabe der Abrechnung an den Mieter fällig, sofern weder der Vertrag
noch die Natur des Rechtsverhältnisses etwas anderes bestimmen. Die sofortige
Fälligkeit ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht wörtlich zu
verstehen, sondern unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und des
Grundsatzes von Treu und Glauben. Es entspreche dem Sinn und Geist der
Bestimmung, dem Mieter, der eine Nebenkostenabrechnung erhalte, eine gewisse Zahlungsfrist
– üblicherweise 30 Tage – einzuräumen. Daraus folge, dass der Vermieter
dem Mieter erst nach Ablauf dieser Zahlungsfrist eine Frist zur Bezahlung
ansetzen und ihm für den Säumnisfall die Kündigung androhen könne (BGer 4C.479/1997
E. 3a mit zahlreichen Hinweisen [= mp 1999, S. 83 f.]; BGE 140 III 591
E. 3.2 S. 595 f.; SVIT-Kommentar, a.a.O., Art. 257c N 4 und
Art. 257d N 14; Higi, a.a.O.,
Art. 257a–257b N 23 und Art. 257d N 10). Im vorliegenden Fall
haben die Parteien in Ziffer 2 der Allgemeinen Bestimmungen zum
Mietvertrag ausdrücklich eine entsprechende Klausel vereinbart ("Der Saldo
wird innert 30 Tagen zur Zahlung fällig" [KB 9; KAB 1]).

 

In der Lehre
wird teilweise eine andere Auffassung vertreten: Bestreite der Mieter nach Eingang
der Mahnung gemäss Art. 257d Abs. 1 OR die Nebenkostenabrechnung
und leite er dazu innert der 30-tägigen Zahlungsfrist ein Verfahren bei der
Schlichtungsstelle ein, könne die Kündigung während der Dauer des Verfahrens
nicht gültig erklärt werden, solange der Mieter nur im Umfang des bestrittenen
Betrags im Rückstand sei (Lachat/Béguin,
a.a.O., S. 256 sowie Lachat/Spirig,
ebenda, S. 540; vgl. auch Rajower,
Prozessuale Aspekte der Ausweisung von Mietern, AJP 1998, S. 797 ff.,
806 [ohne Berücksichtigung von BGer 4C.479/1997]). Dieser Auffassung hat
das Bundesgericht in BGE 140 III 591 eine Absage erteilt und
festgehalten, dass die Zahlungsverzugskündigung gemäss Art. 257d OR
nicht voraussetze, dass die Nebenkostenforderung unbestritten oder gerichtlich
festgestellt worden sei. Die blosse Fälligkeit der Nebenkostenforderung genüge
(BGE 140 III 591 E. 3.2 S. 595 f.).

 

Folgt man dem
Bundesgericht und der herrschenden Lehre, war im vorliegenden Fall der Saldo
der Nebenkostenabrechnung innert 30 Tagen ab Zustellung der Abrechnung vom
3. Juli 2013 – also Anfang August 2013 – fällig, und die
Berufungsbeklagte war demgemäss berechtigt, diesen Saldo mit Schreiben vom 18.
November 2013 ab­zumahnen und am 29. Januar 2014 die Kündigung wegen
Zahlungsverzug auszusprechen. Selbst wenn man der vom Bundesgericht
ausdrücklich verworfenen Mindermeinung von Lachat/Béguin
bzw. Lachat/Spirig folgen würde,
wäre die Gültigkeit der vorliegenden Zahlungsverzugskündigung nicht in Frage
gestellt: Der Berufungskläger hätte innert der Zahlungsfrist von 30 Tagen,
die ihm mit Schreiben vom 18. November 2013 gesetzt worden war, einerseits
den unbestrittenen Teil des Nebenkostensaldos zahlen und andererseits in Bezug
auf den bestrittenen Teil des Saldos die Schlichtungsstelle anrufen müssen, um
eine gültige Zahlungsverzugskündigung zu vermeiden. Beides hat er innert dieser
30-tägigen Frist nicht getan. Damit ist die erste Voraussetzung der Gültigkeit
einer Zahlungsverzugskündigung – ein Zahlungsrückstand in Bezug auf eine
fällige Nebenkostenforderung – zu bejahen. Das Vorliegen der zweiten und
dritten Gültigkeitsvoraussetzung – Mahnung und Kündigungsandrohung sowie die
nicht fristgemässe Tilgung des Zahlungsrückstands – wird vom Berufungskläger zu
Recht nicht in Abrede gestellt. Es ist damit zutreffend, dass das Zivilgericht
die Zahlungsverzugskündigung vom 29. Januar 2014 grundsätzlich als
gültig beurteilt hat (vgl. angefochtener Entscheid, E. 3).

 

5.

Für den Fall der
grundsätzlichen Gültigkeit der Zahlungsverzugskündigung macht der
Berufungskläger schliesslich geltend, dass diese gegen Treu und Glauben
verstosse. Die Berufungsbeklagte habe ihm mit Schreiben vom
18. November 2013 30 Tage zur Begleichung der
Nebenkostenforderung gesetzt. Daraufhin habe er mit Schreiben vom 21. November 2013
interveniert und die Berufungsbeklagte aufgefordert, ihm endlich Einsicht in
die Belege zu geben. Mit Schreiben vom 25. November 2013 sei ihm
mitgeteilt worden, dass man ihm die Einsicht gewähren werde, man warte nur noch
auf entsprechende Instruktion der Vermieterin. Dieses Schreiben habe er so
verstehen dürfen, dass die Vermieterin anerkenne, dass er zuerst die Belege
einsehen dürfe, bevor er die Nebenkostenabrechnung bezahlen müsse. Dieses
Verständnis sei durch das E-Mail vom 17. Dezember 2013 verstärkt
worden, mit welchem ihm endlich die Einsicht konkret in Aussicht gestellt
worden sei. Er habe darauf vertrauen dürfen, dass die Zahlungsfrist bis einige
Tage nach erfolgter Einsicht verlängert werde (Berufung, Rz 52–55).

 

Vor Zivilgericht
hatte der Berufungskläger noch geltend gemacht, die Zahlungsverzugskündigung
vom 29. Januar 2014 sei missbräuchlich, weil ihm der HEV mit
Schreiben vom 27. Januar 2014 mitgeteilt habe, dass er die Belege zur
Nebenkostenabrechnung einsehen könne, und darin nichts von einer Kündigung
stehe (Verhandlungsprotokoll, S. 5 oben und S. 6 oben). Diesen
Einwand hat das Zivilgericht in seinem Entscheid widerlegt (angefochtener
Entscheid, E. 4.3). Die entsprechende Erwägung wird vom Berufungskläger zu
Recht nicht kritisiert.

 

In seiner
Berufung macht der Berufungskläger nun geltend, aufgrund des Schreibens vom
25. November 2013 und des E-Mails vom 17. Dezember 2013
habe er darauf vertrauen dürfen, dass er die Nebenkostenabrechnung erst nach
der Einsicht in die Belege bezahlen müsse. Diese beiden Schreiben hat der
Berufungskläger zwar bereits an der erstinstanzlichen Verhandlung vom
4. Dezember 2014 eingereicht (Beilagen 2 und 3). Insofern handelt es
sich nicht um neue Beweismittel. Allerdings stellen die auf diese Beweismittel
gestützten Ausführungen wohl neue Tatsachenbehauptungen dar, die der
Novenbeschränkung von Art. 317 Abs. 1 ZPO unterliegen und
deshalb nicht zu berücksichtigen sind (vgl. dazu Seiler, Die Berufung nach ZPO, N 1241 und 1242; Sterchi, Berner Kommentar.
Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, Art. 317
N 3). Selbst wenn die neuen Tatsachenbehauptungen zuzulassen wären,
erwiesen sie sich in der Sache als unzutreffend. Entgegen der Darstellung des
Berufungsklägers teilte der HEV dem Anwalt des Berufungsklägers mit Schreiben
vom 25. November 2013 mitnichten mit, dass man ihm Einsicht gewähren
werde. Darauf weist die Berufungsbeklagte zu Recht hin (Berufungsantwort, Rz 31).
Vielmehr informierte der HEV den Anwalt, dass der HEV in dieser Sache kein
Mandat mehr habe, und bat den Anwalt, sich direkt an die Vermieterin zu wenden;
der Anwalt könne aber selbstverständlich Einsicht beim HEV nehmen, "wenn
wir dazu […] ermächtigt werden" (an der Verhandlung vom 4. Dezember 2014
vom Berufungskläger eingereichte Beilage 2; vgl. dazu bereits vorstehend
E. 4.1). Die weitergehende Behauptung des Berufungsklägers, er habe dieses
Schreiben nicht nur als Gewährung der Akteneinsicht durch den HEV, sondern gar
als Verlängerung der Zahlungsfrist verstehen dürfen, ist angesichts des
Wortlauts des Schreibens geradezu abwegig. Auch aus dem E-Mail vom
17. Dezember 2013 ergibt sich keine entsprechende Zusage. Der HEV
hält darin lediglich fest, dass die Vermieterin den HEV beauftragt habe, dem
Anwalt des Berufungsklägers Einsicht in die Belege zu geben, und bittet den
Anwalt, zu diesem Zweck mit dem HEV einen Termin im Januar 2014 zu
vereinbaren (an der Verhandlung vom 4. Dezember 2014 vom Berufungskläger
eingereichte Beilage 3). Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass mit
diesen beiden Schreiben vom 25. November und 17. Dezember 2013
die am 18. November 2013 angesetzte Zahlungsfrist von 30 Tagen
nicht – auch nicht implizit – verlängert worden ist. Mit der am
29. Januar 2014 ausgesprochenen Kündigung hat sich die Berufungsbeklagte
somit nicht in Widerspruch zu ihren bisherigen Äusserungen gesetzt. Die
Kündigung verstösst damit auch nicht gegen das Gebot von Treu und Glauben.

 

6.

Aufgrund der
vorstehenden Erwägungen ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen und die dagegen
erhobene Berufung abzuweisen. Demgemäss hat der Berufungskläger die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Diese betragen grundsätzlich das Anderthalbfache der erstinstanzlichen Gerichtskosten
(§ 11 Abs. 1 Ziff. 1 der Gebührenverordnung [GebV]; SG 154.810]).
Bei einem Streitwert von CHF 41'400.– (Bruttomonatsmietzins von
CHF 1'150.– x 36 Monate) betragen die erstinstanzlichen
Gerichtskosten rund CHF 1'000.– (vgl. § 2 Abs. 3
und 4 GebV). Für das Berufungsverfahren sind die Gerichtskosten
folglich auf CHF 1'500.– festzulegen.

 

Sodann hat der
Berufungskläger eine Parteientschädigung an die Berufungsbeklagten zu leisten
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Im Berufungsverfahren berechnet sich das
Honorar nach den für das erstinstanzlichen Verfahren aufgestellten Grundsätzen,
wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§ 12
Abs. 1 Satz 1 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des
Kantons Basel-Stadt [HO; SG 291.400]). Die Entschädigung bemisst sich nach
dem zweitinstanzlichen Streitwert (§ 12 Abs. 3 HO) von
CHF 41’400.–. Das erstinstanzliche Grundhonorar beträgt demgemäss rund
CHF 4’800.– (vgl. § 4 Abs. 1 lit. b HO). Aufgrund des
Drittelsabzugs für das Berufungsverfahren ergibt sich für das vorliegende Verfahren
eine Parteientschädigung von CHF 3'200.– zuzüglich Mehrwertsteuer.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss):

 

://:        Die Berufung wird abgewiesen und der
Entscheid des Zivilgerichts vom 4. Dezember 2014 wird bestätigt.

 

            Der Berufungskläger trägt die
Gerichtskosten für das Berufungsverfahren von CHF 1'500.–.

 

            Der Berufungskläger bezahlt der
Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von
CHF 3'200.– zuzüglich 8 % MWST von CHF 256.–.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.