# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 344b9c9c-4861-587c-998f-a4f7bba32907
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-03-26
**Language:** de
**Title:** Nutzungsplanung. Ausnützungsübertragung und Nutzungsübertragung. Zulässigkeit von diesbezüglichen kommunalrechtlichen Vorschriften.
**Docket/Reference:** BRKE II Nr. 0075/1996
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRKE_II_75_1996_514.pdf

## Full Text

BRKE II Nr. 75/1996 vom 26. März 1996 in BEZ 1996 Nr. 17

1. Die Rekurrenten wenden sich gegen die unter dem dritten Titel "Ergänzende
Vorschriften"  neu  in  die  Bauordnung  aufgenommenen  Bestimmungen  von  Art.  36 
und  37,  welche  die  Zulässigkeit  von  Nutzungs- und Ausnützungsübertragungen re-
geln und wie folgt lauten:

"Art. 36

Die Nutzungsübertragung ist zwischen anstossenden Grundstücken gestattet. Sie ist im Grund-
buch einzutragen.

Art. 37

Die  Ausnützungsübertragung  zwischen  anstossenden Grundstücken  ist  gestattet.  Bei  Übertra-
gung von einer Zone mit höherer in eine Zone mit niedriger(er) Ausnützung kann nur die Aus-
nützung  nach  dem  Ansatz  der  niedrigen  Zone  übertragen  werden.  Die  Übertragung  ist  im 
Grundbuch einzutragen."

Die Rekurrenten machen im wesentlichen geltend, diese kommunalen Normen 
beruhten nicht auf einem gesetzlichen Kompetenzvorbehalt und derogierten zudem 
unzulässigerweise  die  materiellrechtlichen  kantonalen  Vorschriften,  nach  welchen 
Nutzungs- und  Ausnützungsübertragungen  nicht  bloss  auf  anstossende  Grundstü-
cke beschränkt, sondern weitergehend erlaubt seien.

3. Zunächst ist festzuhalten, dass entgegen der Ansicht der Rekurrenten "Nut-
zungsverschiebungen"  klar  von  "Ausnützungsverschiebungen"  abzugrenzen  sind.
Während die Normen über die Nutzweise eine bestimmte Nutzung der Grundstücke 
vorschreiben  und  sich  somit  über  Nutzungsart  und  Nutzungsqualität  aussprechen, 
reglementieren  die  Ausnützungsvorschriften die  auf  einem  Grundstück  zulässige 
bauliche Dichte und damit die Nutzungsquantität.

Entsprechend  werden  die  beiden  Institute  auch  auf  kantonalrechtlicher  Ebene 
klar  auseinandergehalten.  Nach  der  allgemeinen  Kompetenznorm  von  §  49  Abs.  1 
PBG kann die Bau- und Zonenordnung die zulässige bauliche Grundstücksnutzung 
durch  Bestimmungen über die Ausnützung, die Bauweise und die Nutzweise näher 
ordnen  (vgl.  auch  §  253  Abs.  1  PBG).  Im  einzelnen  werden  die  in  die  Rechtset-
zungskompetenz  der  Gemeinden  fallenden  Regelungstatbestände  in  §  49  Abs.  2 
PBG  umschrieben  und  in  den §§ 49a ff. PBG näher ausgeführt. Entsprechend wird 
auch  in  den  Grundregeln  über  die  zulässigen  baulichen  Grundstücksnutzungen 

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festgehalten,  dass  die  zulässige  Ausnützung  im  Regelfall  durch  Ausnützungs-, 
Überbauungs-, Freiflächen- und Baumassenziffern bestimmt wird (§ 251 lit. a PBG), 
wogegen  die  Vorschriften  über  die  Nutzweise  vorgeben,  welchem  Zweck  (Bewer-
bungsart) Bauten dienen dürfen oder müssen (§ 253 PBG).

4. Hinsichtlich der Bestimmung der Nutzweise erlaubt § 49a Abs. 3 Satz 1 PBG 
(Fassung vom 1. September 1991) den Gemeinden, für ganze Zonen, gebietsweise 
oder für einzelne Geschosse die Nutzung zu Wohnzwecken oder gewerblichen Zwe-
cken zuzulassen, vorzuschreiben oder zu beschränken und für gewerbliche Nutzun-
gen  sowie  für  Familienwohnungen  mit  vier  und mehr  Zimmern  eine  erhöhte  Nut-
zungsziffer festzusetzen. Mit dieser neuen, die altrechtlich festgeschriebenen Legife-
rierungskompetenzen ausdehnenden Gesetzesbestimmung wird den Gemeinden die 
Möglichkeit  eingeräumt,  in  allen  Bauzonen  besondere  Nutzungsanordnungen  ver-
schiedener Art zu treffen. Aufgrund dieser auf Gesetzesstufe enthaltenen umfassen-
den Regelungskompetenz konnte auch die den zulässigen Umfang der kommunalen 
Kompetenzen  ausführende  Verordnungsbestimmung  von  §  17  ABV  aufgehoben 
werden (vgl. die Weisung des Regierungsrates zur Änderung der allgemeinen Bau-
verordnung  vom  25.  September  1991,  ABI  1991  S.  2093).  Die  Aufhebung  der  Vor-
schrift  über  die  Nutzungsverlagerungen  (§  17  Abs.  2  ABV)  führt  nun  offensichtlich 
nicht  dazu,  dass  kommunale  Regelungen  über Nutzungsübertragungen  nicht  mehr 
zulässig sein sollen. Vielmehr ergibt sich aus dem kantonalrechtlichen Normenkon-
text,  dass  die  diesbezüglichen  Gesetzgebungskompetenzen  der  Gemeinden  erwei-
tert worden sind.

Die vorliegend von der Gemeinde getroffene Regelung, welche vorab für die Er-
füllung des in sämtlichen Wohnzonen - mit Ausnahme einiger speziell bezeichneter 
Bereiche entlang der stark befahrenen See- und Forchstrasse - festgesetzten Wohn-
anteils von 25% der anrechenbaren Geschossfläche (vgl. Art. 17 BauO) von Bedeu-
tung  ist,  erscheint  daher  ohne  weiteres  als  durch  das  kantonale  Recht  abgedeckt. 
Dabei  ist  nicht  zu  beanstanden,  dass  Nutzungsübertragungen  auf  unmittelbar  an-
stossende  Grundstücke  beschränkt  werden.  Wie  bereits  erwähnt,  sind  die  von  den 
Rekurrenten  angerufenen  kantonalrechtlichen  Vorschriften  (§  259  und  §  72  Abs.  3 
PBG) in diesem Zusammenhang nicht relevant, da sie sich nicht auf Nutzungsverla-
gerungen,  sondern  auf  Ausnützungsverschiebungen  beziehen  (vgl.  nachstehende 
Erw. 5).

Der Rekurs erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.

5.  Bei  der  strittigen  Ausnützungsübertragungsnorm  von  Art.  37  BauO  präsen-
tiert sich die getroffene Regelung insoweit anders, als nicht nur Übertragungen zwi-
schen  anstossenden  (in  der  nämlichen  Zone  gelegenen)  Grundstücken  gestattet, 
sondern auch zonenüberschreitend unter gewissen Voraussetzungen Ausnützungs-
transporte erlaubt sein sollen.

Eine Ausnützungsübertragung liegt vor, wenn ein Bauprojekt nicht nur die sich 
aus  der  Bauparzelle  ergebende  Ausnützungsmöglichkeit,  sondern  auch  Ausnüt-
zungsreserven anderer Grundstücke beansprucht.

Zunächst  ist  auf  die  Rechtsprechung  des  Bundesgerichtes  hinzuweisen,  wo-
nach interzonale Ausnützungstransfers nur dann zulässig sind, wenn das kantonale 

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Recht dies ausdrücklich vorsieht (BGE 109 la 190 f.). Das Planungs- und Baugesetz 
lässt kommunale Regelungen über Ausnützungsverschiebungen über Zonengrenzen 
hinweg bei Arealüberbauungen zu (§ 72 Abs. 3 PBG). Angesichts des Fehlens einer 
entsprechenden kantonalen Regelung für die Regelbauweise ergibt sich daher ohne 
weiteres, dass es den Gemeinden verwehrt ist, interzonale Ausnützungstransfers zu 
normieren.  Derartige  Ausnützungsverlagerungen  sind  nicht  erlaubt.  Art.  37  Satz  2 
BauO widerspricht daher dem übergeordneten Recht.

Auch die zoneninterne Ausnützungsübertragung, welche in Art. 37 Satz 1 BauO 
zwischen  anstossenden  Grundstücken  erlaubt  sein  soll,  ist  im  kantonalen  Recht 
nicht ausdrücklich geregelt. In der Praxis werden aber bei Regelüberbauungen Aus-
nützungsübertragungen  zwischen  direkt  aneinanderstossenden  Grundstücken  in 
derselben  Zone  zugelassen,  wenn  die  ausgenutzte  Fläche  auf  den  an  das  Bau-
grundstück  anstossenden  Grundstücken  kompensiert  wird.  Dadurch  wird  erreicht, 
dass  die  Ausnützung  des  bestehenden  Baulandes  durch  punktuelle  Verdichtungen 
verbessert wird, ohne dass es jedoch insgesamt zu einer Überschreitung der zonen-
gemässen Baudichte kommt. Die Zulässigkeit von Ausnützungsübertragungen leitet 
sich  dabei  aus  der  Vorschrift  von  §  259  PBG  über  die  Ermittlung  der  für  die  Nut-
zungsziffern massgeblichen Grundfläche und der dazu entwickelten Rechtsprechung 
ab.  Die  Verlagerung  von  Ausnützung  und  damit  in aller Regel auch von Baumasse 
ist  dabei  im  Regelfall  auf  anstossende  Grundstücke beschränkt. Aus der auf § 259 
Abs.  3  aPBG  fussenden  Verordnungsvorschrift  von  §  16  aABV  ergab  sich  zudem, 
dass  der  Zusammenhang  der  massgeblichen  Grundfläche  durch  Fusswege,  freige-
führte  Trottoirs,' kleine Gewässer und kleine bewaldete Flächen nicht unterbrochen 
wird  und  diesbezüglich  Ausnützungsübertragungen  zulässig sind  (vgl.  VB  88/0173 
mit  Verweisen).  Mithin  lässt  sich  sagen,  dass  eine  abschliessende  materiellrechtli-
che  kantonalrechtliche  Regelung  über  die  Ausnützungsübertragung  bestand  und 
somit  kein  Raum  für  ergänzende  oder  anderweitige  kommunale  Bestimmungen 
blieb. Daran hat sich auch mit der Neufassung von § 259 PBG im Zuge der Geset-
zesrevision  vom  1.  September  1991  und  der  damit  verbundenen  Aufhebung  von  § 
16  ABV  nichts  geändert.  Zwar  hat  die  neue  Regelung  eine  formale  Vereinfachung 
gebracht,  doch  bestehen  nach wie  vor  gewisse  Unsicherheiten  insbesondere  über 
die  Ausnützung  von  Erschliessungsflächen.  Der  Bedeutungsinhalt  der  revidierten 
Bestimmung  ist  noch  nicht  vollständig  und  abschliessend  ausgeleuchtet  (vgl.  RB 
1993  Nr.  45).  Auch  die  Aufhebung  der  ausführenden  Verordnungsbestimmungen 
betreffend  die  massgebliche  Grundfläche  (§§  15  f.  ABV)  wurde  damit  begründet, 
dass  §  259  PBG  die  massgebliche  Grundfläche  nunmehr  neu  und  abschliessend 
regle (vgl. die Weisung des Regierungsrates zur Änderung der allgemeinen Bauver-
ordnung vom 25. September 1991, ABI 1991 S. 2093). Es fehlen in den Materialien 
zur Gesetzesrevision jedwelche Hinweise dafür, dass den Gemeinden in dieser Fra-
ge  irgendwelche  Regelungsbefugnisse hätten eingeräumt werden sollen. Die stritti-
ge Bauordnungsvorschrift hält sich zwar mit der Zulassung der Ausnützungsübertra-
gung  auf  anstossende  Grundstücke  im  wesentlichen  an  die  zum  kantonalen  Recht 
entwickelte  und  auch  nach  der  Gesetzesänderung  grundsätzlich  weiterzuführende 
Praxis.  Es  steht  aber  dem  kommunalen  Gesetzgeber  nicht  zu,  die  Auslegung  von 
kantonalen  Bestimmungen auf dem Weg der Statuierung von kommunalen Bauord-
nungsnormen vorzunehmen. Entsprechende Präzisierungen des Gesetzes hätte der 
kantonale Gesetzgeber anzugehen. Auch Satz 1 von Art. 37 BauO erweist sich da-
her als unzulässige kommunalrechtliche Regelung.

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Zu  ergänzen  bleibt,  dass  die  kommunale  Bauordnung  im  Zusammenhang  mit 
den  Regelungen  über  die  Arealüberbauung  auf  den  aufzuhebenden  Art.  37  BauO 
verweist  (vgl.  Art.  42  Abs.  5  und  Art.  43  Abs.  2  BauO).  Arealinterne  Ausnützungs-
übertragungen könnten, wie bereits erwähnt, erlaubt werden. Aus gesetzessystema-
tischen  Gründen  verbietet  es  sich  jedoch,  Art.  37  BauO  hinsichtlich  von  Arealüber-
bauungen  bestehen  zu  lassen.  Die  entsprechenden  Regelungen  sind  vielmehr  im 
Zusammenhang  mit  den  Arealüberbauungsvorschriften  zu  statuieren.  Es  ist  Sache 
der  Vorinstanz,  Art.  42  Abs.  5  und  Art.  43  Abs.  2  BauO  neu  zu  fassen.  Klar  zum 
Ausdruck kommen sollte dabei, dass eine Ausnützungsübertragung von ausserhalb 
des  Areals  liegenden  Grundstücken  auf  die  Arealüberbauungsfläche  mangels  kan-
tonaler Gesetzesvorschrift grundsätzlich ausgeschlossen ist (BEZ 1995 Nr. 31).

6. Zusammenfassend ergibt sich, dass Art. 37 BauO in Gutheissung des Rekur-

ses aufzuheben ist.

Soweit die Aufhebung von Art. 36 BauO verlangt wird, ist der Rekurs hingegen 

abzuweisen und der angefochtene Beschluss zu bestätigen.