# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 33efbd4a-8b9a-513e-a63f-e0918ec3a754
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-01-09
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 09.01.2001 ZZ.2000.28
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-2000-28_2001-01-09.html

## Full Text

SOG 2000 Nr. 28

 

 

Art. 8 Abs. 3 BV
[Art. 4 Abs. 2 aBV], Art. 3 GlG.
Indirekte Geschlechtsdiskriminierung. Übergang vom alten zum neuen
Lohnsystem: Die frankenmässige Überführung ist nicht geschlechtsdiskriminierend.

 

 

Zwei
Deutschzusatzlehrerinnen wurden per 1. Januar 1996 in die Lohnklasse 17
eingereiht. Beide fochten die Verfügungen mit Beschwerde beim Regierungsrat an.
Sie anerkannten die Lohnklasse als korrekt, machten u.a. aber geltend, dass sie
wegen der frankenmäs­sigen Überführung vom alten ins neue Lohnsystem in eine zu
niedrige Erfahrungsstufe eingeordnet worden seien. Die abweisenden Beschlüsse
des Regierungsrates wurden beim Verwaltungsgericht angefochten. Die Beschwerdeführerinnen
brachten u.a. vor, dass die Überführungsregelung eine geschlechtsbedingte
Lohndiskriminierung im Sinn von Art. 4 Abs. 2 der Bundesverfassung und Art. 3
des Gleichstellungsgesetzes darstelle. Bei der Überführung nach Frankenbetrag
werde bei so genannten "relativen Aufholerinnen" die bisherige,
falsche Bruttobesoldung für die neue BERESO-Besoldung als Grundlage genommen
und nach Franken in die nächsthöhere Erfahrungsstufe überführt, wodurch sie 10
Erfahrungsstufen verloren hätten. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerden
ab. Aus den Erwägungen:

 

3. Am 1. Januar 2000 trat
die neue Bundesverfassung in Kraft. Art. 4 Abs. 2 aBV entspricht Art. 8 Abs. 3
der neuen Verfassung; inhaltliche Änderungen wurden keine vorgenommen (vgl.
Reform der Bundesverfassung, Erläuterungen zum Verfassungsentwurf, 1995, S. 35;
Pra 2000, S. 223 ff.). Weil die Beschwerdeführerinnen ihr Rechtsmittel noch vor
dem In-Kraft-Treten der neuen BV eingereicht haben, beziehen sie sich auf Art.
4 BV. Der Übersichtlichkeit halber soll im Folgenden von Art. 4 aBV die Rede
sein.

 

Art. 4 Abs. 2 aBV
verbietet jede direkte oder indirekte Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmern auf Grund ihres Geschlechts (BGE 124 II 409, 424 f. mit
Hinweisen). Auf Grund von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV haben Mann und Frau
insbesondere Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Im Bereich
der Lohngleichheit stellt Art. 3 GlG materiellrechtlich eine Wiederholung des
bereits verfassungsmässig geltenden Rechts dar (Margrith Bigler/Claudia
Kaufmann (Hrsg.): Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, N 88 zu Art.
3 GlG). Eine besoldungsmässige Diskriminierung liegt vor, wenn zum Nachteil
eines geschlechtstypisch identifizierten Berufs Lohnunterschiede bestehen,
welche nicht sachbezogen in der Arbeit selber begründet sind. Untersagt sind
Lohnunterschiede, die auf geschlechtsspezifische Umstände abstellen. Eine
sachliche Rechtfertigung für eine direkte Ungleichbehandlung kann darin liegen,
dass auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede
eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (BGE 123 I 58; 117 Ia 262 ff.).

 

Den zuständigen Behörden
kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein
erheblicher Gestaltungsspielraum zu. Sie können innerhalb der Grenzen des
Willkürverbotes und des Rechtsgleichheitsgebotes aus der Vielzahl der denkbaren
Anknüpfungspunkte die Tatbestandselemente auswählen, die für die Besoldung
massgebend sein sollen (BGE 124 II 436, S. 440). Diskriminierungsverbot und
Lohngleichheitsgebot schränken diesen Gestaltungsspielraum nicht grundsätzlich
ein. 

 

Der Europäische
Gerichtshof erachtet direkte Diskriminierung als gegeben, wenn eine Massnahme
sich ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Merkmal
bezieht, das regelmässig nur von den Angehörigen eines der beiden Geschlechter
erfüllt wird (Bigler et al., a.a.O., N 6 zu Art. 3 GlG). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Ungleichbehandlung dann zulässig,
wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede
eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen, was in der Literatur allerdings
stark kritisiert wurde (Bigler et al., a.a.O., N 10 zu Art. 3 GlG). 

 

Eine indirekte
Diskriminierung liegt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr
bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des
anderen benachteiligt, ohne dass dies durch objektive Faktoren, die nichts mit
einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, gerechtfertigt wäre
(Kathrin Arioli: Die Rechtsfigur der indirekten Diskriminierung, in: AJP 1993,
S. 1'327; BGE 124 II 425). Gefragt wird vorerst nur danach, ob Frauen für ihre
Arbeit weniger erhalten als Männer für ihre, oder danach, ob für weiblich
identifizierte Tätigkeiten weniger Lohn bezahlt wird als für männlich
identifizierte. Ist dies der Fall, d.h. ist eine solche geschlechtsspezifische
Differenz im Ergebnis tatsächlich gegeben, dann stellt sich die Frage nach den
Rechtfertigungsgründen, die Frage danach, ob und allenfalls in welchem Ausmass
die gegebene Lohndifferenz gerechtfertigt sei (Bigler et al., a.a.O., N 129 zu
Art. 3 GlG). Gemäss Rechtsprechung des EuGH ist eine indirekte Diskriminierung
gerechtfertigt, wenn die unterschiedliche Behandlung durch objektive Faktoren
gerechtfertigt ist, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des
Geschlechts zu tun haben. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die
Ungleichbehandlung einem wirklichen Bedürfnis des Unternehmens dient und für
die Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich ist (Arioli, a.a.O., S.
1'331). Laut Freivogel muss der Arbeitgebende kumulativ nachweisen können, dass
mit der Massnahme ein sachlich gerechtfertigtes und geschäftsnotwendiges Ziel
verfolgt wird, dass die Massnahme dazu geeignet und notwendig war, dass keine
Möglichkeit bestand, die weniger unterschiedliche faktische Auswirkungen auf
die Geschlechter hatte oder eine solche Alternative für die Arbeitgebenden
unzumutbare Folgen gehabt hätte, und dass der Arbeitgebende die zumutbaren Begleitmassnahmen
getroffen hat, um die diskriminierenden Auswirkungen möglichst zu verringern
(Bigler et al., a.a.O., N 20 zu Art. 3 GlG).

 

4.a) Wesentlichste
Merkmale des am 1.1.1996 in Kraft getretenen neuen Besoldungssystems sind die
strukturellen Veränderungen im Einreihungsplan und ein Lohnkonzept mit der
Möglichkeit, die Leistung der Mitarbeiter bei der Besoldung zu berücksichtigen.
Als Ziel der strukturellen Besoldungsrevision wurde erklärt, die bisherigen
Einreihungen nach neuen Erkenntnissen und in Anwendung einer einheitlichen
Bewertung in eine neue Struktur zu bringen. "Die Besoldungsrevision ist
dann verwirklicht, wenn alle Funktionen dienstaltersentsprechend in den neuen
Lohnklassen eingestuft sind" (BERESO-Schlussbericht 1991, S. 76). Um vom
alten zum neuen Lohnsystem zu gelangen, wurden im Rahmen der BERESO zwei
grundsätzlich verschiedene Überführungsmodelle geprüft. Bei der Überführung
nach Dienstalter wird in einem ersten Schritt der sogenannte reduzierte Lohn
nach alter Ordnung festgestellt, indem für jede Person der Dienstaltersanteil
vom Bruttolohn abgezogen wird, so dass der eigentliche Grundlohn in der
betreffenden Lohnklasse ersichtlich wird. In einem zweiten Schritt ist,
basierend auf der neuen Einreihung, vom Minimum der entsprechenden Lohnklasse
die gleiche Anzahl Dienstjahre gemäss neuem Lohnkonzept hinzuzufügen und so der
neue individuelle Lohn zu bestimmen. Laut BERESO-Schlussbericht vom 25.4.1991
legt diese Art der Überführung den Akzent auf die Beibehaltung der Dienstjahre,
führt indes zu grossen Schwankungen bezüglich Aufholern und Besitzständern.
Problematisch erschien, dass keine präzisen Angaben über die Höhe der
Investitionskosten möglich waren (BERESO-Schlussbericht 1991, S. 74). Bei der
Überführung nach Frankenbetrag wird im ersten Schritt der individuelle
Bruttolohn einer Person erhoben, wie er bisher nach alter Einreihung und altem
Lohnkonzept ausbezahlt worden ist. In einem zweiten Schritt wird von dieser
Bruttolohnsumme ausgehend geprüft, wo die betreffende Person nach ihrer neuen
Einreihung im neuen Lohnkonzept betragsmässig zu liegen käme, damit mindestens
der gleiche Lohn ausbezahlt werden kann (BERESO-Schlussbericht 1991, S. 74).
Projektleitung, Projektausschuss und Projektgruppe favorisierten wegen der
geringeren Investitionskosten die Frankenüberführung im Bewusstsein, dass der
Aspekt der strukturellen Korrekturen "in zeitlicher Hinsicht etwas in den
Hintergrund gedrängt wird" (BERESO-Schlussbericht 1991, S. 75). Dr. S.
äusserte anlässlich der Projektgruppen-Sitzung vom 18. September 1991, dass die
Überführung nach Dienstalter aus finanzieller Sicht nicht gewählt werden könne
(Protokoll, S. 5); dies wurde auch in der Botschaft des Regierungsrates vom 5.
April 1995 vertreten (Botschaft BERESO 96, S. 19). 

 

b) Ausgangsbasis für die
Überführung nach Frankenbetrag war die aktuelle Brutto-Besoldung (Grundlohn +
Teuerungszulagen + 13. Monatslohn) inklusive der Familienzulage für
Bezugsberechtigte. Alle "absoluten Aufholer", deren bisherige
Besoldung unter der neuen Minimalbesoldung lag, wurden an das neue Minimum
herangeführt; die Überführung erfolgte gestaffelt in Jahresschritten von 5 %,
wobei das neue Lohnminimum auf Beginn des dritten Jahres nach der Einführung
der BERESO erreicht sein sollte. Die relativen Aufholer, deren bisherige
Maximalbesoldung im Bereich der neuen Erfahrungsstufen lagen, wurden im
Vergleich zur Besoldung 1995 in die nächsthöhere Erfahrungsstufe überführt, woraus
eine Reallohnerhöhung im Bereich der ersten 10 Stufen einer Lohnklasse von
weniger als 3,5 %, im Bereich der zweiten 6 Stufen von weniger als 2,5 %
resultierte. Die Besitzstandsfunktionen, deren bisherige Besoldung über der
maximalen Besoldung der Einreihungsklasse lag, wurden differenziert behandelt
(Botschaft BERESO 1996, S. 19). 

 

5. a) Das diskriminierende
Moment der frankenmässigen Überführung liegt nach Ansicht der
Beschwerdeführerinnen darin, dass eine Aufholerin nicht nach ihren
tatsächlichen Erfahrungsjahren überführt werde und daher im konkreten Fall erst
nach 10 Jahren den Lohn erhalte, der ihr nach teilanalytischer
Arbeitsplatzbewertung der BERESO ausgewiesenermassen bereits am 1.1.1996 geschuldet
wäre.

 

Zunächst ist
festzuhalten, dass die von den Beschwerdeführerinnen ins Feld geführte
teilanalytische Arbeitsplatzbewertung - die vereinfachte Funktionsanalyse -
dazu diente, eine Funktion gestützt auf die Ergebnisse der Bewertung in den
einzelnen Kriterien und deren Gewichtung einer Lohnklasse zuzuweisen. Zu diesem
Zweck wurde die Funktion generell untersucht. Die Zuweisung in eine Erfahrungsstufe
erfolgt individuell: bei der Festsetzung sind namentlich Erfahrungen in
früheren Stellungen und ausgewiesene Fähigkeiten für die neue Funktion
angemessen zu berücksichtigen (§ 6 Abs. 1 Kantonsrätliche
Lehrerbesoldungsverordnung; BGS 126.51.1). Während sich § 6 der
Besoldungsverordnung auf das Vorgehen bei einem Stellenneuantritt bezieht, ist
die (frankenmässige) Überführung in die neue Besoldungsverordnung in § 15
geregelt: Durch die Überführung werden künstliche Erfahrungsjahre geschaffen,
welche nicht mit den tatsächlich erworbenen Erfahrungsjahren übereinstimmen,
was allerdings nichts mit der Bewertung der Funktion als solche zu tun hat.

 

Das Modell der
frankenmässigen Überführung ist geschlechtsneutral formuliert und stellt daher
keine direkte Diskriminierung dar. Über 80% der Funktionen waren Aufholer,
absolute oder relative (Der neue Lohn, 2. Informationsschrift zum neuen
Entlöhnungssystem des Kantons Solothurn, 1994, S. 10.). Von rund 8'000
Angestellten in den Bereichen Verwaltung, kantonale Lehrer, Volksschullehrer
(ohne Kindergärtnerinnen) und Spitäler waren - ohne Leistungsbonus - 2.77 %
absolute Aufholer, 72.36 % relative Aufholer und 24.87 % Besitzständer
(Auswirkungen der BERESO im Jahr 1996, Anhang zum Protokoll der
Finanzkommission der Sitzung vom 31.1.1996); unter Berücksichtigung des
Leistungsbonus betrug der Anteil Besitzständer noch 20.01 %, der Anteil
Aufholer somit 77.22 %. 

 

Im Bereich Verwaltung
und kantonale Lehrerschaft sind nach Auskunft des Personalamtes aktuell 1'256
(ca. 40 %) Frauen und 1'907 (ca. 60 %) Männer beschäftigt, im Bereich
Volksschule 2'229 (72 %) Frauen und 882 (28 %) Männer, im Bereich Spitäler
2'548 (77 %) Frauen und 741 (23 %) Männer. Gesamthaft auf alle Bereiche bezogen
ergibt dies einen Anteil von 63 % weiblichen und 37 % männlichen Beschäftigten.
Es ist davon auszugehen, dass dieses Verhältnis zwischen weiblichem und
männlichem Personal 1996 in etwa gleich war. 

 

Nach der Rechtsprechung
des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft liegt eine indirekte Diskriminierung
nur vor, wenn "erheblich" oder "wesentlich" oder
"prozentual sehr viel mehr" Frauen als Männer nachteilig betroffen
sind. Soweit das Verhältnis quantitativ bekannt war, war in den als
Diskriminierung anerkannten Fällen der Anteil der von einer Regelung
benachteiligten Frauen durchwegs in der Grössenordnung von ca. 10:1 oder mehr
(vgl. die in BGE 124 II 535 zusammengefasste Rechtsprechung). Im vorliegenden
Fall ist das Geschlechterverhältnis bei der Gesamtheit der Angestellten zu
betrachten, weil die frankenmässige Überführung das Personal in seiner
Gesamtheit betraf. Das Verhältnis Frauen/Männer beträgt im Kanton Solothurn
gerundet 2:1. Auch bei Anwendung eines etwas weniger strengen Massstabes als
jenes des Europäischen Gerichtshofes ist damit der Tatbestand der indirekten
Diskriminierung nicht erfüllt, weil die Überführung nach Franken nicht deutlich
mehr Frauen als Männer betraf. Zu bedenken ist ausserdem, dass Männer ein
durchschnittlich höheres Dienstalter aufweisen als Frauen, weil sie ihre
Erwerbstätigkeit für Familie und Kinderbetreuung nicht unterbrechen (Arioli,
a.a.O., S. 1'332). Am 1.1.1995 befanden sich tendenziell mehr Männer als Frauen
im Lohnmaximum und büssten daher durch die frankenmässige Überführung per
1.1.1996 - sofern sie absolute oder relative Aufholer waren - mehr reale
Erfahrungsjahre ein als die Frauen, was deren anzahlmässig stärkere
Betroffenheit zu einem gewissen Teil wett macht. 

 

b) Selbst wenn das
Gericht in Abweichung von der strengen Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofes einen niedrigeren Betroffenheitsgrad für die Glaubhaftmachung
einer indirekten Diskriminierung genügen liesse, wäre die frankenmässige
Überführung durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt. Massnahmen, die
geschlechtsspezifisch ungleiche Auswirkungen haben, sind dann nicht
rechtswidrig, wenn sie auf objektiven Faktoren beruhen, die nichts mit einer
Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, was auf die
frankenmässige Überführung zutrifft:

 

Im Protokoll 1/91 der
Projektgruppe vom 18. September 1991 wird festgehalten, dass die Überführung
nach Franken eine ungerechte Lösung sei; eigentlich müsste die
Dienstaltersüberführung gewählt werden, was aus finanzieller Sicht aber nicht
möglich sei: die finanzielle Vorgabe von 4 Lohnprozent für die Überführung
würden sonst überschritten. Aus Botschaft und Entwurf zur BERESO 96 geht
hervor, dass der finanzielle Aspekt ein zentraler Punkt der Vorlage war. Das
Projekt BERESO 93 wurde im Frühjahr 1992 von der Finanzkommission wegen der zu
hohen Kosten im damaligen wirtschaftlichen Umfeld und mit Blick auf die zu erwartende
Entwicklung der Staatsfinanzen im Rahmen einer konsultativen Stellungnahme als
chancenlos bezeichnet. Hauptziel für die BERESO 94 war, kostengünstigere
Möglichkeiten zu erarbeiten. Dies stand auch im Zentrum der Vorlagen BERESO 95
und 96 (Botschaft BERESO 96, S. 21 ff.). Der Regierungsrat hatte ausdrücklich
beschlossen, dem Kantonsrat eine weitgehend kostenneutrale BERESO 96 zu
unterbreiten (Botschaft, S. 26). In der Finanzkommission stellte Dr. S. das
Projekt vor und bezeichnete das Investitionsvolumen als zentralen Punkt
(Protokoll der Finanzkommission vom 26.4.1995, S. 540). Eine Besoldungsrevision
wurde andererseits als unumgänglich bezeichnet (Botschaft BERESO 96, S. 8;
Protokoll der Finanzkommission vom 26.4.1995, S. 541). Diese Notwendigkeit zur
Besoldungsrevision ergab sich nicht nur, weil mit dem alten Besoldungssystem
"keine vernünftige Personalpolitik und Personalbewirtschaftung"
(Protokoll der Finanzkommission vom 26.4.1995, S. 541) mehr möglich war,
sondern auch, um bestehende Lohnungerechtigkeiten insbesondere in
frauendominierten Bereichen anzugehen. Mit der Massnahme der frankenmässigen
Überführung wurde damit ein sachlich gerechtfertigtes und auch notwendiges Ziel
verfolgt: Hätte man als Alternative zur frankenmässigen Überführung die
zugestandenermassen gerechtere Dienstaltersüberführung gewählt, wäre das ganze
Projekt wegen zu hoher Kosten gescheitert. Die Massnahme der frankenmässigen
Überführung war geeignet und notwendig, die Kosten der Besoldungsrevision
niedrig zu halten. Die einzige Alternative zur frankenmässigen Überführung war
die Überführung nach Dienstalter, welche wegen der zu hohen Kosten nicht in
Frage kam. Angesichts dieses nicht anders lösbaren Zielkonfliktes stellt die
frankenmässige Überführung keine rechtswidrige Diskriminierung dar. 

 

c) Zusammenfassend
erweist sich, dass die frankenmässige Überführung keine (rechtswidrige)
indirekte Diskriminierung darstellt. 

 

Verwaltungsgericht, Urteil
vom 9. Januar 2001