# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 41ad4693-e0d3-50d1-8ff5-6db70ac878e2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 21.10.2009 AA080157
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA080157_2009-10-21.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA080157/U/la 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, die 

Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter Rein-

hard Oertli und Georg Naegeli sowie die juristische Sekretärin 

Alexandra Meyer-Känel 

Zirkulationsbeschluss vom 21. Oktober 2009  

 
 

in Sachen 
 
 
___, 

___,  

Beklagte und Beschwerdeführerin 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. Iur. ___ 

 
 

gegen 
 
___, 

___,  

Klägerin und Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Rechtsanwalt ___ 

 
 

betreffend  

Forderung  

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons 

Zürich vom 3. September 2008 (HG070065/U/dz) 

 

-   2   - 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Am 5. Juni 2003 gingen die Parteien untereinander vertragliche Beziehungen 

zwecks Verwaltung des beschwerdegegnerischen (klägerischen) Vermögens ein 

(es liegen in diesem Zusammenhang diverse Formulare bei den Akten [vgl. etwa 

HG act. 4, 12 und 15], so insbesondere auch HG act. 4/2 [„Vermögensverwal-

tungsauftrag“] und HG act. 15/5 [„Anlageauftrag – Schweizer Vermögensaufbau-

programm (SV)“]). Gleichentags übergab die Beschwerdegegnerin der Beschwer-

deführerin (Beklagte) den Betrag von EUR 32'000.--, umgerechnet Fr. 48'672.-- 

(HG act. 15/9). Dieser Betrag wurde auf das neu eröffnete Konto bei der ___, lau-

tend auf den Namen der Beschwerdegegnerin, einbezahlt (HG act. 4/5). In der 

Folge wurde bei der ___ eine gemischte Lebensversicherung abgeschlossen (HG 

act. 4/16). Die Beschwerdeführerin verrechnete der Beschwerdegegnerin sodann 

(u.a.) einen „Agio-Betrag“ in Höhe von Fr. 12'300.--, Auslands-Bearbeitungsge-

bühren sowie eine Hinterlegungsgebühr (HG act. 4/5 und HG act. 15/20 S. 2).  

2. Mit Klageschrift vom 12. März 2007 klagte die Beschwerdegegnerin beim Han-

delsgericht des Kantons Zürich gegen die Beschwerdeführerin auf Verpflichtung 

zur Zahlung von Fr. 48'672.50 (nebst Zins; HG act. 1 und 7; KG act. 2 S. 2). 

Replicando erweiterte die Beschwerdegegnerin das Rechtsbegehren mit dem An-

trag auf Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur vollständigen Auskunft über 

sämtliche im Zusammenhang mit dem Vermögensverwaltungsvertrag erhaltenen 

Provisionen und Retrozessionen (HG act. 19 S. 2; KG act. 2 S. 2).  

Die Beschwerdegegnerin machte vor Vorinstanz geltend, dass die Beschwerde-

führerin den Lebensversicherungsvertrag gegen ihren Willen abgeschlossen ha-

be. Sie habe ihr Geld nur kurzfristig für 2-3 Jahre anlegen wollen (KG act. 2 S. 2). 

Hinsichtlich des Formulars „Anlageauftrag – Schweizer Vermögensaufbaupro-

gramm (SV)“ machte die Beschwerdegegnerin einerseits geltend, dass die im 

Formular aufgedruckten Angaben von „Anlagebeginn“ bis zur Erklärung über das 

Agio zum Zeitpunkt der Unterzeichnung nicht bestanden hätten. Die Angaben 

-   3   - 

seien von der Beschwerdeführerin nachträglich in das Formular aufgenommen 

worden (KG act. 2 S. 13). Zudem sei die Verrechnung  einer „Agio-Gebühr“ in 

Höhe von Fr. 12'300.--, die zweifache Geltendmachung einer Auslands-Bearbei-

tungsgebühr in Höhe von (2 x) Fr. 2'500.-- sowie die Abbuchung einer Hinterle-

gungsgebühr in Höhe von Fr. 150.-- ungerechtfertigt (KG act. 2 S. 20 ff. Erw. 4).  

Das Handelsgericht trat mit Beschluss vom 3. September 2008 auf das Begehren 

um Auskunft nicht ein (KG act. 2 S. 25 Beschluss-Disp.-Ziff. 1). Die Beschwerde-

führerin wurde gleichentags, d.h. mit Urteil des Handelsgerichts vom 3. Septem-

ber 2008 sodann verpflichtet, der Beschwerdegegnerin Fr. 14'800.-- (zuzüglich 

Zins) zu bezahlen. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen (KG act. 2 S. 25 Ur-

teils-Disp.-Ziff. 1). 

3. Mit der vorliegenden (rechtzeitig eingereichten) Nichtigkeitsbeschwerde vom 

10. Oktober 2008 beantragt die Beschwerdeführerin (unter Kosten- und Entschä-

digungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin) Aufhebung des obgenannten 

Urteils im Umfang der Klagegutheissung. Die Klage sei abzuweisen, eventualiter 

sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Die der Be-

schwerdeführerin mit Präsidialverfügung vom 13. Oktober 2008 auferlegte Pro-

zesskaution in Höhe von Fr. 4'500.-- ging rechtzeitig ein (KG Prot. S. 2 und KG 

act. 9). Mit (rechtzeitig eingereichter und der Beschwerdeführerin zur Kenntnis-

nahme zugestellter [KG Prot. S. 4]) Beschwerdeantwort vom 11. November 2008 

beantragt die Beschwerdegegnerin (unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu 

Lasten der Beschwerdegegnerin [recte: Beschwerdeführerin]) Abweisung der 

Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 10 S. 2). Die Vorinstanz ihrerseits hat auf Ver-

nehmlassung verzichtet (KG act. 8).  

II. 

1.1. Was den von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Rückabwick-

lungsanspruch bezüglich der Anlagesumme betrifft, verneinte die Vorinstanz im  

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angefochtenen Entscheid sowohl einen wesentlichen Irrtum der Beschwerdegeg-

nerin im Zeitpunkt ihrer Antragsstellung an die ___ (KG act. 2 S. 11 ff. Erw. 3.2.1) 

als auch einen beschwerdegegnerischen Anspruch aus Auftragsrecht (KG act. 2 

S. 17 ff. Erw. 3.2.2; betreffend den bereits vor Klageeinleitung zurückerstatteten 

Betrag in Höhe von Fr. 13'161.30 vgl. KG act. 2 S. 9 Erw. 2). 

Im Zusammenhang mit dem von der Beschwerdegegnerin erhobenen Vorwurf der 

nachträglichen (nach Unterschrift durch die Beschwerdegegnerin) Ergänzung des 

Formulars „Anlageauftrag – Schweizer Vermögensaufbauprogramm (SV)“ (HG 

act. 15/5), hielt die Vorinstanz für erstellt, dass das fragliche Dokument in jener 

Form, wie es heute bei den Akten liege, der Beschwerdegegnerin zur Unterschrift 

vorgelegt worden sei und mithin von der Beschwerdeführerin keine nachträglichen 

Änderungen vorgenommen worden seien (KG act. 2 S. 13 f.). 

Die Verrechnung einer Hinterlegungsgebühr in Höhe von Fr. 150.-- für das Jahr 

2003 hielt die Vorinstanz für gerechtfertigt (KG act. 2 S. 23 Erw. 4.3). Keine 

Rechtsgrundlage sah sie indessen für die erfolgte Verrechnung einer „Agio-

Gebühr“ in Höhe von Fr. 12'300.-- (KG act. 2 S. 20 ff. Erw. 4.1; vgl. dazu nachfol-

gend). Mangels vertraglicher Grundlage für eine zweimalige Verrechnung einer 

Auslands-Bearbeitungsgebühr von Fr. 2'500.-- verpflichtete die Vorinstanz die 

Beschwerdeführerin zudem zur Rückzahlung von Fr. 2'500.-- an die Beschwerde-

gegnerin (KG act. 2 S. 22 Erw. 4.2).  

1.2. Das beschwerdeführerische Vorbringen in der Beschwerdeschrift richtet sich 

gegen die vorinstanzlichen Erwägungen hinsichtlich des von der Beschwerdefüh-

rerin der Beschwerdegegnerin vom Konto abgebuchten „Agio-Betrages“ in Höhe 

von Fr. 12'300.-- (vgl. auch nachfolgend Erw. II.6). Die Vorinstanz kam diesbezüg-

lich zum Schluss, dass diese Buchung ohne Rechtsgrundlage erfolgt sei. Sie er-

wog, die Bestimmung über das Agio im Formular „Anlageauftrag – Schweizer 

Vermögensaufbauprogramm (SV)“ (HG act. 15/5) stehe in einem Widerspruch zur 

Kommissionsregelung im Vermögensverwaltungsvertrag vom 5. Juni 2003 (HG 

act. 4/2): Während der Anlagevertrag (recte: Vermögensverwaltungsvertrag) klar 

definierte „Entschädigungen“ bzw. „Kommissionen“ für klar bestimmte Leistungen 

-   5   - 

enthalte, werde im Formular „Anlageauftrag – Schweizer Vermögensaufbaupro-

gramm (SV)“ ein völlig anderer Begriff, nämlich derjenige des „Agio“ verwendet. 

Zudem bewegten sich die Kommissionssätze gemäss Vermögensverwaltungsver-

trag zwischen 0.25 % und 2 %; im Formular „Anlageauftrag – Schweizer Vermö-

gensaufbauprogramm (SV)“ sei jedoch von Ausgabekosten (Agio) in der Höhe 

von 5 % die Rede. Es bestünden somit sich widersprechende prozentuale Hono-

raransätze. Weiter sei nicht klar, ob sich diese 5 % im Formular „Anlageauftrag – 

Schweizer Vermögensaufbauprogramm (SV)“ auf die Depotsumme von Fr. 

246'000.-- oder auf die Ausgabekosten (Agio) bezögen. Schliesslich sei der in 

diesem Formular verwendete Begriff „Agio“ im interessierenden Zusammenhang 

irreführend und systemwidrig. Die Bestimmung betreffend die Ausgabekosten 

(Agio) im Formular „Anlageauftrag – Schweizer Vermögensaufbauprogramm 

(SV)“ sei somit unklar, widerspreche den Bestimmungen im Vermögensverwal-

tungsauftrag vom 5. Juni 2003 und sei deshalb unwirksam. Diese Unwirksamkeit 

habe sich die Beschwerdeführerin auf Grund ihrer eigenen unklaren und wider-

sprüchlichen Vertragsgestaltung anrechnen zu lassen; sie habe deshalb auch die 

Konsequenz der für sie ungünstigen Auslegung zu tragen und der Beschwerde-

gegnerin den Betrag von Fr. 12'300.-- zurückzuerstatten (KG act. 2 S. 20-22 Erw. 

4.1).  

2.1. Einleitend ist die Beschwerdeführerin auf die Natur des Kassationsverfah-

rens, das keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, hinzu-

weisen: Daraus folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefoch-

tenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der 

Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Ziff. 3 ZPO). In der Beschwer-

debegründung sind insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen 

Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nich-

tigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist nicht Sache der Kas-

sationsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend 

gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. Wer die vorinstanzliche Beweiswürdi-

gung als willkürlich rügt, muss in der Beschwerde genau darlegen, welche tat-

sächlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Akten-

stellen willkürlich sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme 

-   6   - 

behauptet, so sind ebenfalls die Bestandteile der Akten, die nicht oder nicht in ih-

rer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen worden sein sollen, genau 

anzugeben. Wer vorbringt, angerufene Beweismittel seien nicht abgenommen 

worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er sich auf diese beru-

fen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-

schen Zivilprozessordnung, 3.A., Zürich 1997, N 4 zu § 288; Spühler/Vock, 

Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; 

von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zür-

cherischem Recht, 2.A., Zürich 1986, S. 16 ff.). 

2.2. Angesichts dieser (im vorliegenden Kassationsverfahren geltenden) Anforde-

rungen an die Substantiierung von Vorbringen erweist sich ein pauschaler Ver-

weis in der Beschwerdeschrift auf die Parteivorbringen vor Vorinstanz als unbe-

helflich (vgl. KG act. 1 Rz 13).  

2.3. Den Rz 13-18 der Beschwerdeschrift (KG act. 1 S. 5-7 Ziff. 3) sind - ohne 

dass damit konkrete Nichtigkeitsgründe (genügend substantiiert) geltend gemacht 

würden - unter dem Titel „Sachverhalt“ Vorbringen zum Sachverhalt zu entneh-

men. Auf das Vorbringen braucht daher nicht gesondert eingegangen zu werden.  

3.1. Die Beschwerdeführerin rügt in der Beschwerdeschrift zunächst eine Verlet-

zung des Rechts auf Beweisführung. Die Vorinstanz habe – zu Unrecht und in 

Verletzung von § 133 ZPO - ohne Ermittlung des Parteiwillens und der tatsächli-

chen Grundlagen der geschlossenen Verträge direkt eine objektivierte Vertrags-

auslegung vorgenommen. Zwischen den Parteien sei streitig – so die Be-

schwerdeführerin in der Beschwerdeschrift -, welcher Lebenssachverhalt durch 

den jeweiligen Vertrag (Anlageauftrag / Vermögensverwaltungsauftrag) geregelt 

werde, also welche Rechte und Pflichten sich aus dem jeweiligen Vertragsver-

hältnis ergäben. Dabei handle es sich um eine Tatfrage (Hervorhebungen durch 

die Beschwerdeführerin). Die Frage, was die Parteien mit einem Vertrag regeln 

wollten und was ihr übereinstimmender Wille gewesen sei, sei keine Rechtsfrage. 

Eine solche stelle nur die objektivierte Vertragsauslegung nach dem Vertrauens-

prinzip dar. Sie (die Beschwerdeführerin) habe vor Vorinstanz darauf hingewie-

sen, dass die Einstiegsgebühr des Vermögensaufbauplanes, gemäss dem Anla-

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geauftrag eben die sog. „Ausgabekosten (Agio)“, von den Honoraren für die Ver-

mögensverwaltung gemäss Vermögensverwaltungsauftrag zu unterscheiden sei. 

Demgegenüber habe die Beschwerdegegnerin behauptet, die Ausgabekosten 

(Agio) seien Gegenstand des Vermögensverwaltungsauftrages. Diese habe die 

durch die Beschwerdeführerin geltend gemachte tatsächliche und rechtliche 

Trennung des Vermögensverwaltungsauftrages vom Anlageauftrag resp. ein 

mehrteiliges Gebührenmodell bestritten (KG act. 1 S. 7-11 Ziff. 4.1 und S. 12 f. 

Ziff. 4.3).  

Der vorinstanzliche Entscheid basiert auf einer Vertragsauslegung. Eine solche ist 

grundsätzlich nur im Falle eines Auslegungsstreits unter den beteiligten Parteien 

angebracht (Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, Allge-

meiner Teil, Band I, Zürich 2008, N 1196). Dass ein solcher vorliegt, wird in der 

Beschwerdeschrift nicht in Frage gestellt, zumal die Beschwerdeführerin darin 

ausführlich auf die Meinungsverschiedenheiten der Parteien in Bezug auf den In-

halt des geschlossenen Vertrags resp. der geschlossenen Verträge hinweist und 

insbesondere vorbringt, die Parteien verträten unterschiedliche Ansichten betref-

fend die aus dem fraglichen Vertrag resp. den fraglichen Verträgen fliessenden 

Rechte und Pflichten (KG act. 1 insb. Rz 21 ff.). Eine diesbezügliche Verletzung 

klaren materiellen Rechts im Sinne von § 281 Ziff. 3 ZPO ist daher nicht behaup-

tet (und wäre im Übrigen auch nicht ersichtlich).  

Die seitens der Vorinstanz vorgenommene Vertragsauslegung ist objektivierter 

resp. normativer Natur. Eine solche objektivierte Vertragsauslegung kommt dann 

zum Zug, wenn sich der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien nicht mehr 

feststellen lässt (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N 1201 und 1225). Die Feststel-

lung des wirklichen Willens von Vertragsparteien ist (insoweit ist der Beschwerde-

führerin zuzustimmen) Tatfrage. Indessen macht die Beschwerdeführerin in der 

Beschwerdeschrift nicht (mindestens nicht genügend substantiiert) geltend, dass 

sie vor Vorinstanz vorgebracht habe, beide Parteien hätten bei Vertragsabschluss 

übereinstimmend das gleiche Gebührenmodell gewollt (d.h. den Willen gehabt, 

ein [im Sinne des beschwerdeführerischen Vorbringens; vgl. dazu KG act. 1 Rz  

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22] mehrteiliges Gebührenmodell anzuwenden und die im Formular Anlageauftrag 

genannten Ausgabekosten (Agio) neben den im Formular Vermögensverwal-

tungsauftrag vorgesehen Kommissionen als Einstiegsgebühr vorzusehen). Was 

die seitens der Beschwerdeführerin geltend gemachte mehrteilige Natur des Ge-

bührenmodells anbelangt, so wird in der Beschwerdeschrift lediglich dargelegt, 

dass die Beschwerdeführerin vor Vorinstanz vorgebracht habe, dass dies ihrem 

Willen (dem Willen der Beschwerdeführerin) entsprochen habe. Dass (und an 

welcher Stelle) sie vor Vorinstanz vorgebracht hätte, dass das von ihr behauptete 

mehrteilige Gebührenmodell anlässlich des Vertragsabschlusses auch von der 

Beschwerdegegnerin tatsächlich gewollt gewesen sei, wird in der Beschwerde-

schrift nicht dargetan. Daran vermag auch nichts zu ändern, wenn die Beschwer-

deführerin in der Beschwerdeschrift vorbringt, die Beschwerdegegnerin habe mit 

ihren Unterschriften ihr Einverständnis zu den Gebühren des jeweiligen Vertrags 

erklärt und bestätigt, das Gebührenmodell erklärt bekommen und verstanden zu 

haben (KG act. 1 Rz 22 und 42). Es ist daher auch im Umstand, dass die Vorin-

stanz im Zusammenhang mit der Frage der vereinbarten Gebühr(en) / Honorar(e) 

eine objektivierte Vertragsauslegung vornahm, keine Verletzung klaren materiel-

len Rechts zu sehen. Das beschwerdeführerische Vorbringen, die Vorinstanz ha-

be zu Unrecht und in Verletzung von § 133 ZPO ohne Ermittlung des Parteiwillens 

eine objektivierte Vertragsauslegung vorgenommen, geht daher fehl. 

3.2. Wenn im angefochtenen Entscheid – so die Beschwerdeführerin in der Be-

schwerdeschrift weiter – von sich widersprechenden prozentualen Honoraransät-

ze die Rede sei, liege dem die willkürliche und unter den Parteien streitige tat-

sächliche Annahme zugrunde, dass die Ausgabekosten (Agio) gemäss Anlage-

auftrag sowie die im Formular Vermögensverwaltungsauftrag definierten Kommis-

sionsgebühren die Vergütung derselben Leistung zum Inhalt hätten bzw. durch 

denselben Lebenssachverhalt ausgelöst würden (KG act. 1 S. 12 f. Ziff. 4.3).  

Zunächst ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz explizit erwog, die Ausgabekos-

ten (Agio) gemäss Anlageauftrag sowie die im Formular Vermögensverwaltungs-

auftrag definierten Kommissionsgebühren hätten die Vergütung derselben Leis-

tung zum Inhalt bzw. würden durch denselben Lebenssachverhalt ausgelöst. Die 

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Beschwerdeführerin macht in der Beschwerdeschrift jedoch geltend, dies gehe 

implizit aus den vorinstanzlichen Erwägungen zur Widersprüchlichkeit der prozen-

tualen Honoraransätze hervor (KG act. 1 Rz 19 ff. und Rz 38 ff.).  

Die Vorinstanz begründete die (ihrer Ansicht nach gegebene) Widersprüchlichkeit 

der Honorare mit dem Vorliegen „sich widersprechender prozentualer Honoraran-

sätze“ (unterschiedliche Honorarbegriffe und –ansätze; KG act. 2 S. 21). Richtig 

ist, dass die in den zwei fraglichen Formularen festgelegten Honorare eigentlich 

nur dann als widersprüchlich erschienen, wenn davon ausgegangen würde, dass 

die Ausgabekosten (Agio) gemäss Anlageauftrag sowie die im Formular Vermö-

gensverwaltungsauftrag vorgesehenen Kommissionsgebühren die Vergütung 

derselben Leistung zum Inhalt hätten. Wenn die Vorinstanz im Rahmen einer ob-

jektivierten Vertragsauslegung auf die (diesfalls gegebene) Widersprüchlichkeit 

der Honorarregelungen verweist, heisst dies indessen nicht, dass die fragliche 

Annahme dem angefochtenen Entscheid – in tatsächlicher Hinsicht - zugrunde lä-

ge. Das beschwerdeführerische Vorbringen, dem angefochtenen Entscheid liege 

in Verletzung der Beweisvorschriften (sowie der richterlichen Begründungspflicht; 

vgl. dazu KG act. 1 Rz 33 ff.) die willkürliche, tatsächliche Annahme zugrunde, 

dass die Ausgabekosten (Agio) gemäss Anlageauftrag sowie die im Formular 

Vermögensverwaltungsauftrag definierten Kommissionsgebühren die Vergütung 

derselben Leistung zum Inhalt haben, erweist sich demnach als unbegründet.  

3.3. Das beschwerdeführerische Vorbringen (KG act. 1 Rz 19-45) ist indessen 

dahingehend zu prüfen, ob damit hinsichtlich der vorinstanzlichen Erwägungen 

zur Widersprüchlichkeit und Unklarheit der beschwerdeführerischen Vertragsges-

taltung allenfalls Willkür resp. eine nicht vertretbare Rechtsanwendung dargetan 

wird: 

a) Zunächst ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass in der Beschwerde-

schrift nicht geltend gemacht wird (und im Übrigen auch nicht ersichtlich wäre), 

dass dem angefochtenen Entscheid hinsichtlich der vertraglichen Gebührenbe-

stimmungen eine Aktenwidrigkeit zugrunde läge. Es wird darin auch nicht geltend 

gemacht, die Vorinstanz habe wesentliche Vertragsbestimmungen nicht mitbe-

rücksichtigt resp. übersehen.  

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Die Vorinstanz beurteilte die Vertragsbestimmungen der Parteien unter dem As-

pekt, dass – so die Vorinstanz – im Rahmen einer Vertragsauslegung immer die 

Gesamtheit der vertraglichen Regelungen zu berücksichtigen sei (KG act. 2 S. 20 

Erw. 4.1.b). Sie hielt demnach, trotz des Vorliegens verschiedener (Vertrags-

)Formulare mit unterschiedlicher Vertragsbezeichnung dafür, dass die vertragli-

chen Beziehungen zwischen den Parteien als einheitliches, zusammenhängendes 

Vertragsgefüge zu beurteilen seien. Eine Verletzung klaren materiellen Rechts ist 

dabei nicht ersichtlich (BSK OR I – Wolfgang Wiegand, Art. 18 N 38), ebenso we-

nig eine Verletzung der richterlichen Begründungspflicht (vgl. dazu KG act. 1 Rz 

33 ff. und 59). Vor diesem Hintergrund hielt die Vorinstanz schliesslich die Ver-

tragsgestaltung und insbesondere das Zusammenspiel der diversen, in den ver-

schiedenen Vertragsformularen enthaltenen Gebührenbestimmungen für unklar. 

Die Beschwerdeführerin ihrerseits beruft sich in der Beschwerdeschrift auf das 

Vorliegen eines Anlageauftrages einerseits und eines Vermögensverwaltungsver-

trages anderseits und bringt vor, die Gebühren würden in den Verträgen – aus-

schliesslich auf den jeweiligen Vertrag bezogen – „ausdrücklich und abschlies-

send“ vermerkt (KG act. 1 Rz 22). Darin kann keine genügend substantiierte Aus-

einandersetzung mit den Erwägungen der Vorinstanz, gemäss welchen die ver-

traglichen Beziehungen zwischen den Parteien einheitlich zu beurteilen sind, ge-

sehen werden. Jedenfalls wird allein mit diesem Vorbringen keine Verletzung kla-

ren materiellen Rechts durch die Vorinstanz dargetan. Sodann wird (wie bereits 

erwogen) in der Beschwerdeschrift nicht geltend gemacht, die Vorinstanz habe 

wesentliche Vertragsbestimmungen nicht mitberücksichtigt resp. übersehen, ins-

besondere wird nicht geltend gemacht, die Vorinstanz habe vertragliche Bestim-

mungen, welche auf die (beschwerdeführerischerseits behauptete) mehrteilige 

Natur des Gebührenmodells hinwiesen, übersehen. Dass die in casu gegebene 

Vertragsgestaltung (in formeller resp. gestalterischer Hinsicht) handelsüblich wä-

re, bringt die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift sodann nicht (mindes-

tens nicht genügend substantiiert) vor.  

b) Dazu kommt, dass die Vorinstanz die Vertragsbestimmung zu den Ausgabe-

kosten (Agio) auch aufgrund ihrer Unklarheit an sich für unwirksam erachtete (KG 

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act. 2 S. 21), und die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift auch diesbe-

züglich keinen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen vermag:  

Zum Einen ist gemäss der Vorinstanz nicht klar, ob sich die angeführten 5 % auf 

die Depotsumme von Fr. 246'000.-- oder auf die Ausgabekosten beziehen (KG 

act. 2 S. 21). Damit setzt sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift 

nicht auseinander, weshalb darauf nicht weiter eingegangen zu werden braucht. 

Weiter - so die Vorinstanz - habe der Begriff „Agio“ nichts mit einem Honorar im 

Zusammenhang mit einem Vermögensverwaltungsauftrag bzw. der Vermittlung 

von Lebensversicherungen zu tun (KG act. 2 S. 21). Zunächst sei in diesem Zu-

sammenhang auf die nachfolgenden Erwägungen (Ziff. II.3.3.c) verwiesen. In ma-

terieller Hinsicht setzt sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift mit 

der vorinstanzlichen Erwägung, das Agio sei ein Aufschlag auf den Nennwert von 

Wertpapieren, werde üblicherweise bei der Ausgabe von Wertpapieren verrechnet 

und habe nichts mit einem Honorar im Zusammenhang mit einem Vermögens-

verwaltungsauftrag bzw. der Vermittlung von Lebensversicherungen zu tun, je-

denfalls nicht weiter (mindestens nicht genügend substantiiert) auseinander, wes-

halb darauf nicht weiter eingegangen zu werden braucht. 

c) Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerdeschrift weiter vor, die Vorin-

stanz habe sich – ohne sich auf sichere Kenntnis zu berufen – offensichtlich auf 

Handelsübung gestützt (KG act. 1 Rz 30 ff.). Auf dieses Vorbringen ist mangels 

genügender Substantiierung nicht weiter einzutreten. Die Beschwerdeführerin 

verweist zwar in diesem Zusammenhang auf S. 21 Mitte des angefochtenen Ent-

scheides, jedoch ist trotz dieses Verweises unklar, welche konkrete(n) Erwä-

gung(en) die Vorinstanz gemäss Auffassung der Beschwerdeführerin zu Unrecht 

auf Handelsübung abstütze.  

Im Übrigen wäre der Beschwerdeführerin aber, soweit sie sich damit gegen die 

vorinstanzlichen Erwägungen zu Definition und üblicher Funktion eines „Agio“ 

richtet, entgegenzuhalten, dass sich die Vorinstanz dabei an die allgemein be-

kannten und in Fremdwörterbüchern zu findenden Angaben hielt (Duden Fremd-

wörterbuch [Bd. 5], 5.A., Zürich 1990, S. 36). Eine Verletzung wesentlicher Ver-

fahrensgrundsätze im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO, insb. eine Verletzung des An-

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spruchs auf Beweisführung wäre in diesem Zusammenhang nicht dargetan. Dass 

die Vorinstanz im Rahmen ihrer Erwägungen zur Widersprüchlichkeit der Hono-

rarregelung auf S. 21 Mitte des angefochtenen Entscheides auf Handelsübung 

abgestützt hätte, wäre sodann nicht ersichtlich. Auch in diesem Zusammenhang 

wäre daher keine Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze dargetan. 

d) Nach dem Gesagten vermag die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift 

hinsichtlich der vorinstanzlichen Erwägungen zur Frage der Widersprüchlichkeit 

und Unklarheit der beschwerdeführerischen Vertragsgestaltung keinen Nichtig-

keitsgrund darzutun. Daran vermag nichts zu ändern, dass das seitens der Vorin-

stanz zur Begründung ihres Entscheides - u.a. - angeführte Argument der Wider-

sprüchlichkeit der Bestimmung betreffend die Ausgabekosten (Agio; HG act. 15/5) 

zu den Bestimmungen im Formular HG act. 4/2 zu relativieren ist (vgl. vorne Erw. 

II.3.2 Abs. 3). Dies ist eine Folge der einheitlichen Auslegung des gesamten Ver-

tragswerkes zwischen den Parteien durch die Vorinstanz, die damit - wie darge-

legt - kein klares materielles Recht verletzte bzw. keine geradezu unvertretbare 

Rechtsanwendung beging. Zudem stellt der angefochtene Entscheid nicht nur auf 

diese Widersprüchlichkeit ab und vermag die Beschwerdeführerin (wie gezeigt) 

hinsichtlich der übrigen Erwägungen der Vorinstanz keinen Nichtigkeitsgrund 

nachzuweisen. Eine Verletzung klaren materiellen Rechts durch die Vorinstanz ist 

daher nicht dargetan. Auch eine Verletzung der richterlichen Begründungspflicht 

ist im vorliegend interessierenden Zusammenhang nicht ersichtlich. 

4. Dass die Anwendung der Unklarheitenregel zufolge umfassender Durchbera-

tung der Gebührenordnung durch die Parteien gegen klares materielles Recht 

verstiesse, wird in der Beschwerdeschrift nicht (mindestens nicht genügend sub-

stantiiert) geltend gemacht. Darauf ist deshalb nicht weiter einzutreten. Im Übri-

gen wäre in diesem Zusammenhang eine Verletzung (klaren) materiellen Rechts 

wohl deshalb zu verneinen, weil die Beschwerdeführerin (gemäss Vorbringen in 

der Beschwerdeschrift; Rz 14 und 22) der Beschwerdegegnerin die Gebührenre-

gelung zwar erläutert haben will, nicht jedoch von einer eigentlichen Durchbera-

tung der Honorarregelung durch die Parteien spricht (Gauch/Schluep/Schmid, 

a.a.O., N 1233).  

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5. Die Beschwerdeführerin hält schliesslich dafür, dass ihr ein Honoraranspruch 

auch bei Unwirksamkeit der Vereinbarung über die Ausgabekosten (Agio) hätte 

zugesprochen werden müssen. Indem die Vorinstanz dies unterlassen habe, ha-

be sie klares materielles Recht verletzt und den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 

3 ZPO gesetzt. Beide Parteien – so die Beschwerdeführerin in der Beschwerde-

schrift – seien von der Entgeltlichkeit der beschwerdeführerischerseits zu erbrin-

genden Dienstleistungen ausgegangen, weshalb die gänzliche Verneinung eines 

Honoraranspruchs der Beschwerdeführerin klares materielles Recht, insbesonde-

re Art. 394 Abs. 3 OR verletze. Die Vergütung der Dienstleistungen eines Vermö-

gensverwalters sei unbestritten handelsüblich. Ebenfalls üblich sei auch die Ver-

rechnung von Eröffnungsgebühren auf Produkten des Finanzmarktes, was die 

Beschwerdegegnerin sogar selber zutreffend festgehalten habe. Die Ausgabekos-

ten (Agio) gemäss Anlageauftrag stellten ebenfalls übliche Eröffnungsgebühren 

dar. Wolle man mit der Vorinstanz von der Unwirksamkeit der Vereinbarung über 

die Ausgabekosten (Agio) ausgehen, müsse für die Höhe des Honorars nach Art. 

394 Abs. 3 OR zwingend auf die Handelsübung zurückgegriffen werden. Wenn 

die Vorinstanz diese Handelsübung nicht als ausgewiesen erachte, so wäre sie 

nach § 133 ZPO verpflichtet gewesen, diesbezüglich ein Beweisverfahren durch-

zuführen (KG act. 1 Rz 46 ff.).  

Das beschwerdeführerische Vorbringen erweist sich deshalb als unbehelflich, weil 

dem angefochtenen Entscheid nicht entnommen werden kann, dass die Be-

schwerdeführerin ihre vertraglichen Leistungen gänzlich unentgeltlich zu erbrin-

gen gehabt hätte. Mit einem allfälligen Honoraranspruch gestützt auf den Vermö-

gensverwaltungsauftrag vom 5. Juni 2003 (mit den Fragen, ob ein solcher beste-

he und welche Leistungen damit abgegolten würden) setzte sich die Vorinstanz 

im angefochtenen Entscheid nicht auseinander; ein solcher sei – so die Vorin-

stanz – seitens der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht (KG act. 2 S. 

21 f.). Damit setzt sich die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift nicht 

(mindestens nicht genügend substantiiert) auseinander (daran vermögen die Vor-

bringen in Rz 50 und 55 der Beschwerdeschrift nichts zu ändern). Die Vorinstanz 

verneinte einen Honoraranspruch der Beschwerdeführerin daher nicht gänzlich, 

sondern lediglich einen solchen gestützt auf die im Formular „Anlageauftrag – 

-   14   - 

Schweizer Vermögensaufbauprogramm (SV)“ vorgesehenen Ausgabekosten 

(Agio) von 5 %. Dass der angefochtene Entscheid auf einer nicht erwiesenen 

Handelsübung betreffend die Entgeltlichkeit von Dienstleistungen im Bereich der 

Vermögensverwaltung oder betreffend die Verrechnung von Eröffnungsgebühren 

auf Produkten des Finanzmarktes basierte (vgl. dazu KG act. 1 Rz 52 ff.), ist so-

dann nicht ersichtlich.   

6. Die Vorinstanz verpflichtete sodann die Beschwerdeführerin, der Beschwerde-

gegnerin die in Rechnung gestellte (d.h. seitens der Beschwerdeführerin vom 

Konto der Beschwerdegegnerin abgebuchte) Auslands-Bearbeitungsgebühr in 

Höhe von Fr. 2'500.-- (nebst Zins) zurückzuerstatten (KG act. 2 S. 22 Erw. 4.2 

und S. 25 Urteils-Disp.-Ziff. 1 Satz 1). Soweit die Beschwerdeführerin mit ihren 

Anträgen im Kassationsverfahren auch die Aufhebung dieser Verpflichtung bean-

tragt (vgl. KG act. 1 S. 2), ist darauf mangels entsprechender Vorbringen nicht 

einzutreten.  

7. Nach dem Gesagten vermag die Beschwerdeführerin mit der vorliegenden 

Nichtigkeitsbeschwerde keinen Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 ZPO darzu-

tun. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird resp. 

werden kann.  

III. 

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das vorliegende Kassations-

verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO).  

-   15   - 

Das Gericht beschliesst: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf  

Fr. 2'200.--. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt. 

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das 

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.--  zu entrich-

ten. 

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe subsidiäre Verfassungsbeschwerde 

gemäss Art. 113 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lau-

sanne 14, erhoben werden. Ferner ist nach Massgabe von Art. 74 Abs. 2 

lit. a BGG (Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung) allenfalls die ordent-

liche Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht zulässig. 

Werden beide Beschwerden erhoben, sind sie in der gleichen Rechtsschrift 

einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Der Streitwert beträgt Fr. 14'800.--. 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Handelsgericht des Kan-

tons Zürich, je gegen Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Die jur. Sekretärin: 

 
 

	Zirkulationsbeschluss vom 21. Oktober 2009 
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: