# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ffa9a356-6cbd-5d1a-8f68-dae5d797d337
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-04-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 09.04.2013 PS130048
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS130048_2013-04-09.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PS130048-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Hodel und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Gerichts-

schreiberin lic. iur. K. Graf. 

Urteil vom 9. April 2013 

in Sachen 

 

A._____ GmbH,  
Schuldnerin und Beschwerdeführerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, 

 

betreffend Konkurseröffnung 
 
 
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 21. März 2013 (EK130302) 

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Erwägungen: 

1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich eröffnete mit Urteil vom 

21. März 2013 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 8/6 = act. 3). Mit 

Beschwerde vom 2. April 2013 beantragte die Beschwerdeführerin rechtzeitig die 

Aufhebung des Konkurses zufolge Hinterlegung bzw. Verletzung des rechtlichen 

Gehörs (keine Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung) und stellte ein 

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wur-

de mit Präsidialverfügung vom 5. April 2013 entsprochen (act. 9). Ferner leistete 

die Beschwerdeführerin bereits am 2. April 2013 den vom Obergericht usanzge-

mäss erhobenen Kostenvorschuss von Fr. 750.-- (act. 5/8). 

2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be-

schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung 

des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden 

einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin-

terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist 

von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass 

der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Kon-

kurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit 

Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über 

konkurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann 

erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach-

fristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). Entspre-

chend und der Systematik folgend hat das Gericht, welches das Recht von Amtes 

wegen anzuwenden hat (Art. 57 ZPO), im Rahmen der Prüfung der Aufhebungs-

gründe aber vorab zu klären, ob Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens vorlie-

gen (KUKO SchKG-DIGGELMANN/MÜLLER, Art. 174 N 7). 

3. Die Beschwerdeführerin weist in ihrer Beschwerde darauf hin, dass sie 

keine Kenntnis von der vorinstanzlichen Konkursverhandlung erhalten habe 

(act. 2 S. 3 ff.). Überdies macht sie geltend, sie habe die Konkursforderung inklu-

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sive Zinsen und Kosten zuhanden der Beschwerdegegnerin hinterlegt (act. 2 S. 5 

f., act. 5/8). Im Weiteren habe sie mit Zahlung vom 28. März 2013 beim Kon-

kursamt C._____ zur Deckung der Kosten des Konkursgerichts und des Konkurs-

verfahrens Fr. 800.– sichergestellt (act. 5/6). 

4.1 Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche 

Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde 

(Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei-

den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen 

Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss 

Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abge-

holt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zu-

gestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. 

4.2 Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz (act. 8) ergibt sich, dass 

die Gerichtsurkunde des ersten und einzigen Zustellungsversuchs für die Vorla-

dung zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 21. März 2013, 10.00 Uhr, an 

die im Handelsregister eingetragene Zürcher Firmenadresse der Beschwerdefüh-

rerin adressiert, am 22. Februar 2013 der Post übergeben wurde (act. 8/3-4). Die 

Gerichtsurkunde wurde in der Folge aufgrund eines Zurückbehaltungsauftrages 

der Beschwerdeführerin von der Poststelle zurückbehalten und konnte nie zuge-

stellt werden (vgl. act. 8/4). 

4.3 Die Vorinstanz erachtete den veranlassten Zustellungsversuch als 

rechtsgenügend und eröffnete den Konkurs, da die weiteren Voraussetzungen er-

füllt waren. Damit missachtete sie die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Da-

nach verpflichtet erst ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis die Parteien, dafür 

zu sorgen, dass ihnen Vorladungen und Entscheide zugestellt werden können. 

Diese prozessuale Verpflichtung entsteht also erst mit der Begründung eines Ver-

fahrensverhältnisses und gilt insoweit, als während eines hängigen Verfahrens mit 

der Zustellung eines behördlichen Akts gerechnet werden muss. Die Zustellung 

einer Konkursandrohung an den Schuldner durch das Betreibungsamt vermag 

nach ständiger Praxis der Kammer jedoch kein solches Prozessrechtsverhältnis 

mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht zu 

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begründen (ZR 104/2005 Nr. 43, BGE 130 III 396 Erw. 1.2.3). Die Zustellungsfik-

tion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im vorliegenden Fall nicht. Dem-

nach wurde die Beschwerdeführerin vorliegend nicht korrekt vorgeladen. 

4.4 Insgesamt ergibt sich, dass das Konkursgericht die Konkurseröffnung 

erst hätte aussprechen dürfen, wenn sie der Beschwerdeführerin die Vorladung 

zur Konkursverhandlung durch einen Mitarbeiter des Gerichts (Gerichtsweibel 

etc.) oder durch eine andere Behörde (Gemeindeverwaltung, Polizei) zuzustellen 

versucht bzw. eine öffentliche Vorladung im Sinne von Art. 141 ZPO veranlasst 

hätte. Indem das Konkursgericht die Konkurseröffnung dennoch aussprach, 

obschon die Beschwerdeführerin sich nicht zum Konkursbegehren äussern konn-

te, wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 53 ZPO und Art. 29 

Abs. 2 BV). Eine Heilung dieses Verfahrensmangels ist in zweiter Instanz nicht 

möglich (BSK SchKG II-NORDMANN, 2. Aufl. 2010, Art. 168 N 15). 

5. Demgemäss ist die Beschwerde aus den genannten formellen Grün-

den gutzuheissen und der angefochtene Entscheid der Vorinstanz aufzuheben 

(Art. 327 Abs. 3 ZPO). Folgerichtig wäre die Sache sodann an die Vorinstanz zu-

rückzuweisen und diese einzuladen, die Parteien zu einer neuen Verhandlung 

vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der Beschwerdegegnerin zu 

entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Von diesem Vorgehen kann indes dann 

abgesehen werden, wenn die Beschwerdeführerin die in Betreibung gesetzte 

Konkursforderung (inklusive Zinsen und Kosten) getilgt hat, denn dieser Umstand 

müsste nach der Rückweisung an das Konkursgericht gestützt auf Art. 172 Ziff. 2 

SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens führen. Das ist in der Folge zu prü-

fen. Auf die Prüfung der Zahlungsfähigkeit ist diesfalls zu verzichten, weil der 

Schuldner seine Zahlungsfähigkeit nur dann nachzuweisen hat, wenn er sich auf 

einen der Aufhebungsgründe von Art. 174 Abs. 2 SchKG beruft. Vorliegend ist die 

Beschwerdeführerin davon aber befreit, weil die Konkurseröffnung wegen eines 

Verfahrensmangels aufzuheben ist (KUKO SchKG-DIGGELMANN/MÜLLER, Art. 174 

N 12). 

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6. Die Beschwerdeführerin hat die Konkursforderung inklusive Zinsen und 

Kosten zuhanden der Beschwerdegegnerin bei der Obergerichtskasse hinterlegt 

(act. 5/8). Der hinterlegte Betrag von Fr. 527.75 (vgl. act. 2 S. 5) wird von der 

Obergerichtskasse der Beschwerdegegnerin ausbezahlt. Damit hat die Be-

schwerdeführerin aufgezeigt, dass die Schuld gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG ge-

tilgt ist bzw. wird, weshalb das Konkursbegehren erstinstanzlich abzuweisen wä-

re. Ferner hat die Beschwerdeführerin mit der Einzahlung von Fr. 800.– beim 

Konkursamt C._____ auch dessen Kosten sowie die vorinstanzliche Spruchge-

bühr beglichen (act. 5/6).  

7. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– ist der Beschwerde-

führerin aufzuerlegen, weil ihre Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verur-

sacht hat und das Konkursbegehren von der Beschwerdegegnerin zu Recht ge-

stellt wurde. Hingegen hätte der Konkurs wie gesehen nicht eröffnet werden dür-

fen, weshalb der Beschwerdeführerin weder die Kosten des Konkursamts noch 

die Kosten des Obergerichts auferlegt werden können (vgl. OGer ZH, PS110024 

vom 11. März 2011). Für eine Prozessentschädigung aus der Staatskasse fehlt 

eine gesetzliche Grundlage (ZK ZPO-JENNY, Art. 107 N 26; KUKO ZPO-SCHMID, 

Art. 107 N 15).  

8. Da im Beschwerdeverfahren keine Partei unterliegt, sind keine Ge-

richtskosten zu erheben. Der bei der Obergerichtskasse als Kostenvorschuss für 

das Beschwerdeverfahren einbezahlte Betrag von Fr. 750.– kann deshalb der Be-

schwerdeführerin zurück bezahlt werden. Ferner hat die Beschwerdeführerin mit 

der Einzahlung von Fr. 800.– beim Konkursamt C._____ nebst der vorinstanzli-

chen Spruchgebühr auch dessen Kosten beglichen (act. 5/6). Kosten für das Ver-

fahren des Konkursamts sind allerdings wie ausgeführt nicht zu erheben, weshalb 

der Beschwerdeführerin die entsprechenden Kosten zu erstatten sind. Beim Kon-

kursamt C._____ liegen also, vom Konkursgericht überwiesen, Fr. 1'400.– 

(Fr. 1'800.– von der Beschwerdegegnerin dem Konkursgericht als Vorschuss be-

zahlt, abzüglich Fr. 400.– erstinstanzliche Spruchgebühr für die Konkurseröff-

nung) sowie Fr. 800.–, welche von der Beschwerdeführerin einbezahlt wurden 

(act. 5/6). Allerdings hat die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin den 

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von dieser im vorinstanzlichen Verfahren geleisteten Kostenvorschuss von 

Fr. 1'800.– zu ersetzen (vgl. act. 3). Demnach hat das Konkursamt der Beschwer-

deführerin insgesamt Fr. 400.– und der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.– auszu-

bezahlen.  

Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des 

Bezirksgerichts Zürich vom 21. März 2013, mit dem über die Beschwerde-

führerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 

2. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr 

von Fr. 400.– wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 

3. Die Kosten des Konkursamts C._____ werden auf die Staatskasse genom-

men. 

4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. 

5. Eine Prozessentschädigung für das Beschwerdeverfahren wird nicht zuge-

sprochen. 

6. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr hinterlegten Betrag 

von Fr. 3'100.– den Betrag von Fr. 527.75 der Beschwerdegegnerin und den 

restlichen Betrag von Fr. 2'572.25 der Beschwerdeführerin auszubezahlen.  

7. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm insgesamt 

einbezahlten Betrag von Fr. 2'200.– (Fr. 1'400.– vom Konkursgericht über-

wiesen und Fr. 800.– von der Beschwerdeführerin einbezahlt) der Be-

schwerdegegnerin Fr. 1'800.– und der Beschwerdeführerin Fr. 400.– auszu-

zahlen. 

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8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Konkursgericht des Be-

zirksgerichtes Zürich und das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer 

Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei-

bungsamt C._____, je gegen Empfangsschein. 

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).  

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der 
Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. K. Graf 
 
versandt am: 
 
 

	Urteil vom 9. April 2013
	Erwägungen:
	5. Demgemäss ist die Beschwerde aus den genannten formellen Gründen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid der Vorinstanz aufzuheben (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Folgerichtig wäre die Sache sodann an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese einzuladen, ...
	6. Die Beschwerdeführerin hat die Konkursforderung inklusive Zinsen und Kosten zuhanden der Beschwerdegegnerin bei der Obergerichtskasse hinterlegt (act. 5/8). Der hinterlegte Betrag von Fr. 527.75 (vgl. act. 2 S. 5) wird von der Obergerichtskasse de...
	7. Die erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– ist der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, weil ihre Zahlungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat und das Konkursbegehren von der Beschwerdegegnerin zu Recht gestellt wurde. Hingegen hätte der Ko...
	8. Da im Beschwerdeverfahren keine Partei unterliegt, sind keine Gerichtskosten zu erheben. Der bei der Obergerichtskasse als Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren einbezahlte Betrag von Fr. 750.– kann deshalb der Beschwerdeführerin zurück bezah...

	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 21. März 2013, mit dem über die Beschwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
	2. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
	3. Die Kosten des Konkursamts C._____ werden auf die Staatskasse genommen.
	4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
	5. Eine Prozessentschädigung für das Beschwerdeverfahren wird nicht zugesprochen.
	6. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 3'100.– den Betrag von Fr. 527.75 der Beschwerdegegnerin und den restlichen Betrag von Fr. 2'572.25 der Beschwerdeführerin auszubezahlen.
	7. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von dem bei ihm insgesamt einbezahlten Betrag von Fr. 2'200.– (Fr. 1'400.– vom Konkursgericht überwiesen und Fr. 800.– von der Beschwerdeführerin einbezahlt) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.– und der Beschwe...
	8.  Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich und das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt C._____, je gegen Emp...
	9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...