# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4bdfe237-2f77-574d-8d1c-cf1a270e92eb
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-12
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 12.06.2017 12.2016.22
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2016-22_2017-06-12.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2016.22

  	
  Lugano

  12 giugno 2017/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Fiscalini,
  presidente,

  Bozzini
  e Balerna

  

 

	
  vicecancelliera:

  	
  Federspiel
  Peer

  

 

 

sedente
per statuire nella causa - inc. n. OR.2015.19 della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 28 gennaio
2015 da

 

	
   

  	
  AP
  1 

  rappr. dall’ RA 1 

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  AO
  1 

  rappr. dall’ RA 2 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

con cui l’attrice ha
chiesto la condanna della controparte al pagamento della “somma di CHF
77'000.- (con riserva di aumento) oltre interessi al 5% a far tempo dal 20
agosto 2010 e CHF 12'651.55 oltre interessi al 5% a far tempo dal 30 ottobre
2014” (cfr. petizione pag. 6), mentre la convenuta ha postulato la
reiezione integrale della petizione;

 

ed ora sull’eccezione di carente
legittimazione attiva e passiva delle parti sollevata in sede di risposta e di duplica
dalla convenuta e che il Pretore con sentenza del 21 dicembre 2015 ha accolto;

 

appellante l’attrice
che con gravame del 1° febbraio 2016 chiede la riforma del querelato giudizio
nel senso di respingere l’eccezione di carente legittimazione, protestando
tasse, spese e ripetibili; 

 

mentre la convenuta con
risposta all’appello dell’11 marzo 2016 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di tasse, spese e ripetibili;

  

letti ed esaminati gli atti e i
documenti prodotti;

 

ritenuto,

 

in fatto:

 

                                  A.   M__________, M__________
e J__________, in veste di committenti e promotori immobiliari, hanno
sottoscritto in data 6 febbraio 2007 un contratto di appalto con la ditta AO 1
per l’edificazione dello stabile denominato “__________” a P__________ situato
sul mapp. __________ RFD di P__________, fondo che è poi stato costituito in proprietà
per piani (doc. E).  

 

                                  B.   Gli appartamenti sono
poi stati venduti dai promotori ai singoli comproprietari che costituiscono
oggi la AP 1 (doc. D). 

                                         In seguito, i proprietari
degli appartamenti hanno constatato dei difetti d’infiltrazione d’acqua, in
particolare nelle cantine e nell’autorimessa, nonché di ristagno dinnanzi
all’entrata del palazzo. Essi hanno quindi segnalato detti difetti ai promotori
(doc. F, G, H, M) i quali a loro volta li hanno notificati (a più riprese) a AO
1 assegnandole un termine massimo per l’esecuzione, scaduto il quale avrebbero
affidato il lavoro ad una ditta esterna ponendo i costi a carico della ditta
costruttrice (doc. U). 

                                         Risulta dagli atti che vi
è quindi stato un primo tentativo di risanamento che non ha però risolto in
maniera soddisfacente il problema tant’è che i comproprietari hanno lamentato
nuovamente delle infiltrazioni. Le ulteriori segnalazioni effettuate alla ditta
costruttrice non hanno sortito alcun effetto (doc. L, M, U).

 

                                  C.   In data 2 febbraio
2012 la AP 1 ha quindi chiesto l’allestimento di una perizia giudiziaria ex
art. 158 CPC, referto che è poi stato redatto dal perito F__________ (inc.
CA.2012.55; doc. N, O e P). In sintesi, la perizia ha evidenziato diversi
difetti legati a una lacunosa impermeabilizzazione dello stabile in fase
costruttiva ed ha stimato in circa fr. 77'000.- i costi necessari al risanamento
(cfr. perizia pag. 16 in fine).

 

                                         In data 17/20 ottobre 2014
la AP 1 e i promotori hanno sottoscritto un accordo transattivo nell’ambito del
quale è stata concordata la cessione da parte di questi ultimi alla AP 1 di “tutti
i diritti di garanzia derivanti dal contratto d’appalto del 6 febbraio 2007 ed
eventuali accordi complementari, conclusi con la AO 1 ed in generale tutti i
diritti derivanti dall’edificazione del mappale __________ RFD P__________ e
meglio come da dichiarazione allegata quale inserto A” (doc. EE).
Dichiarazione che prevedeva la cessione alla AP 1 di “tutti i diritti di
garanzia dagli stessi vantati nei confronti della AO 1 derivanti dal contratto
per opere da impresario costruttore di data 6 febbraio 2007 per l’edificazione di
un nuovo condominio PPP sulla particella __________ RFD P__________ e meglio
come da accordo 17/20 ottobre 2014” (doc. Z).    

 

                                  D.   Previo tentativo di
conciliazione (CM.2014.697), il 28 gennaio 2015 la AP 1 ha inoltrato una
petizione alla Pretura di Lugano, sezione 3, chiedendo che AO 1 sia condannata
a versarle “la somma di CHF 77'000.- (con riserva di aumento) oltre interessi
al 5% a far tempo dal 20 agosto 2010 e CHF 12'651.55 oltre interessi al 5% a
far tempo dal 30 ottobre 2014” (cfr. petizione, pag. 6). Preliminarmente,
la AP 1 ha fatto valere di essere legittimata ad agire contro la convenuta in
forza della cessione sottoscritta coi promotori. Essa ha quindi lamentato la
presenza di vari difetti allo stabile riconducibili a una “cattiva
esecuzione dell’edificazione da parte della convenuta”, difetti che, a
detta della stessa, sono stati regolarmente notificati alla controparte (cfr.
petizione, pag. 3). Stando alla perizia giudiziaria, i costi di ripristino dei
difetti assommerebbero a circa fr. 77'000.-, importo di cui l’attrice ha
chiesto la rifusione. Nel contempo essa ha pure postulato il rimborso delle
spese preprocessuali, quantificate in fr. 12'651.55.  

 

                                         La convenuta si è opposta
alla petizione contestando le pretese creditorie dell’attrice. In sintesi, per
quanto qui interessa, essa ha eccepito la propria carenza di legittimazione
passiva argomentando che la cessione dei diritti di garanzia del committente
all’attrice da parte dei promotori sarebbe nulla. Delle altre contestazioni si
dirà per quanto necessario in seguito. 

 

                                         In sede di replica, la
parte attrice ha ribadito la validità della cessione sostenendo che il credito
derivante dal diritto al minor valore come pure quello al risarcimento dei
danni sono cedibili ai sensi dell’art. 164 CO. Delle altre contestazioni si
dirà per quanto necessario in seguito.

 

                                         In sede di duplica la
convenuta ha ribadito la propria posizione ed ha sostenuto che la possibilità
di effettuare una cessione “in blocco” dei diritti di garanzia è espressamente
esclusa dal Tribunale federale e dalla dottrina dominante. AO 1 ha contestato
la legittimazione attiva dell’attrice precisando che le parti non erano mai
state partner contrattuali. 

 

                                  E.   In sede di prime
arringhe le parti in causa hanno ribadito le proprie argomentazioni e domande. 

                                         Dando seguito
all’ordinanza pretorile ex art. 125 CPC del 30 ottobre 2015, le parti hanno
quindi prodotto i rispettivi memoriali conclusivi, limitati alla questione
delle eccezioni di carenza di legittimazione attiva e passiva, nei quali esse
si sono riconfermate nelle rispettive antitetiche posizioni.

 

                                  F.   Con sentenza del 21
dicembre 2015 il Pretore ha respinto la petizione per carente legittimazione
attiva dell’attrice.

 

                                  G.   Con appello del 1°
febbraio 2016 la AP 1 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di
annullare la decisione pretorile e rinviare l’incarto alla Pretura per lo svolgimento
dell’istruttoria, protestate tasse, spese e ripetibili. Mentre con risposta del
11 marzo 2016 la convenuta propone la reiezione del gravame pure con protesta
di tasse, spese e ripetibili.   

 

 

E considerato,

 

in diritto:

 

 

1.Il
1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale
civile svizzero (CPC; RS 272) che trova applicazione in entrambe le sedi,
siccome la procedura dinanzi al Pretore è stata avviata dopo tale data (art.
404 e 405 CPC).

2.Nella propria sentenza il Pretore, dopo avere sommariamente ricordato
la giurisprudenza e la dottrina applicabili in materia di cessione di diritti
derivanti dall’art. 368 CO, ha giudicato nulla la cessione con cui i promotori
hanno ceduto alla AP 1 tutti i diritti di garanzia vantati nei confronti di AO
1 ed ha pertanto negato la legittimazione attiva della qui attrice. In
particolare, il primo giudice ha giudicato che l’attrice non fosse legittimata ad
“esercitare in proprio nome il diritto alla restituzione del minor valore
dell’opera nei confronti di AO 1 “, trattandosi di un diritto non cedibile.
Nel contempo il Pretore ha sottolineato come dagli allegati non risultasse
neppure che i promotori avessero “esercitato tale diritto personalmente nei
confronti della convenuta” cedendo “all’attrice il diritto alla
restituzione della mercede pagata” (cfr. sentenza cit. pag. 3).

 

3.Con l’appello la AP 1 censura la decisione pretorile nella misura in
cui ritiene che i promotori non abbiamo operato una scelta tra i mezzi di
difesa offerti dalla legge e inoltre in quanto non tiene conto
dell’applicabilità al caso di specie delle Norme SIA 118; per i dettagli delle
argomentazioni si rinvia ai considerandi che seguono.

La AP 1
rimprovera inoltre al Pretore di non aver correttamente interpretato la
dichiarazione di cessione in esame e di non aver esaminato la stessa alla luce
dei documenti da essa prodotti. Essa contesta che vi sia stata la volontà delle
parti di cedere oltre alle pretese relative alla riparazione dell’opera (anche)
i diritti formatori. Ad ogni buon conto, un’eventuale cessione anche di questi
diritti, avrebbe dovuto comportare semmai unicamente una nullità parziale, e
non totale, della cessione in esame. 

 

4.Il
Pretore ha concisamente ricordato i principi applicabili alla fattispecie, nel
caso concreto vale però la pena di esplicitare meglio alcuni aspetti. L’art.
368 CO prevede diversi diritti di garanzia, in particolare, un diritto alla
risoluzione del contratto, un diritto alla riduzione del prezzo, un diritto
alla riparazione dell’opera e un diritto alla riparazione del danno derivante
dal difetto. La questione a sapere se questi diritti siano cedibili a terzi è
controversa. La dottrina dominante ritiene che il diritto alla risoluzione del
contratto e quello alla riduzione del prezzo siano dei diritti formatori così
strettamente connessi al contratto di appalto da non poter essere dissociati
dallo stesso e che pertanto non possano neppure essere ceduti dal committente a
un terzo. Una cessione di questi diritti è pertanto da ritenersi nulla ai sensi
dell’art. 20 CO. 

                                         Cedibile è per contro il
credito - e non “il diritto” come erroneamente indicato dal Pretore
(cfr. sentenza cit. pag. 3) - che discende dall’esercizio del diritto di
risoluzione del contratto o di riduzione del prezzo avente per oggetto la
restituzione totale o parziale del prezzo già pagato.

Sempre secondo la dottrina maggioritaria è
pure cedibile il diritto alla riparazione dell’opera. Pur essendo anch’esso un
diritto formatore, il suo esercizio fa nascere unicamente una pretesa avente
per oggetto la riparazione dell’opera e non è pertanto considerato
indissolubilmente legato al contratto di appalto. Di riflesso, nulla si oppone
alla sua cessione da parte del committente in applicazione analogica degli art.
164 segg. CO. Discorso analogo vale anche per la pretesa creditoria derivante
dall’esercizio di questo diritto. 

Anche il diritto alla riparazione del danno
derivante dal difetto può essere ceduto alle condizioni dell’art. 164 CO (cfr.
per tutti Gauch, Der Werkvertrag, 5ª
ed., 2011, n. 2437 segg).

 

Nel caso in esame tornano, inoltre,
applicabili le Norme SIA 118 (doc. T) a cui il contratto di appalto
sottoscritto da AO 1 e i predetti promotori (doc. E) fa esplicito riferimento,
aspetto che il Pretore ha omesso di menzionare. In particolare, l’art. 169 Norme
SIA 118, applicabile in materia di difetti, prevede che il committente può far
valere dapprima unicamente il diritto all’eliminazione del difetto da parte
dell’imprenditore e solo se questi non elimina i difetti scegliere tra una
delle seguenti opzioni: far eseguire le migliorie da un terzo o intraprenderle
egli stesso a spese dell’imprenditore ai sensi dell’art. 170 Norme SIA 118,
oppure esigere una riduzione del prezzo oppure recedere dal contratto (cfr.
art. 169 cpv. 1 Norme SIA 118; doc. T). Se l’imprenditore si rifiuta espressamente
o risulta chiaramente incapace di procedere alla miglioria, il committente può
esercitare i diritti previsti al cpv. 1-3 già prima della scadenza del termine
per la miglioria (art. 169 cpv. 2 Norme SIA 118).

Ne discende che in base alla regolamentazione
prevista dalle Norme SIA 118 il diritto alla riduzione del prezzo e quello alla
risoluzione del contratto costituiscono diritti in caso di difetti secondari
mentre che nei casi di applicazione dell’art. 368 CO, il cui tenore è stato
illustrato in precedenza, costituiscono diritti primari. Un ulteriore diritto
secondario è quello al risarcimento dei danni (art. 171 Norme SIA 118; cfr. Koller, SIA-Norm 118, St. Galler
Baurechtstagung 2000, San Gallo, 2000, pag. 11 seg.). 

 

5.Come accennato
più sopra, l’appellante contesta gli accertamenti pretorili e
sostiene che prima della conclusione dell’accordo di cessione i promotori avessero
operato una scelta tra i mezzi di difesa offerti dalla legge, in particolare nell’ambito
di quanto previsto dall’art. 169 Norme SIA 118. Secondo la AP 1, infatti, i
promotori avrebbero optato per la riparazione dei difetti, rispettivamente per
il rimborso dei costi di questo lavoro eseguito da un terzo. L’importo di fr.
77'000.- richiesto con la petizione non sarebbe altro che l’ammontare dei
previsti costi di ripristino accertati con la perizia giudiziaria. Pretese
queste che i promotori avrebbero validamente ceduto alla qui appellante con la
dichiarazione di cessione in esame. Infatti, contrariamente a quanto fatto dal
Pretore la dichiarazione di cessione andrebbe interpretata alla luce di
questi elementi e ritenuta (quantomeno parzialmente) valida. 

 

5.1.    Effettivamente,
come sostenuto dall’appellante, risulta dagli atti che con scritti di data 9
giugno 2010 e 28 novembre 2011 i promotori, dando seguito alle richieste della AP
1, hanno segnalato alla AO 1 i problemi di infiltrazione assegnando alla ditta
costruttrice un termine per l’eliminazione dei difetti, ed informandola che decorso
detto termine essi avrebbero assegnato i lavori ad una ditta esterna ponendo i
costi a carico della qui convenuta (doc. U). Questo modo di procedere è
conforme a quanto previsto dagli art. 169 seg. Norme SIA 118, qui applicabili.

                                         La
convenuta, dal canto suo, con scritti di data 13 dicembre 2011 e 16 aprile 2013
ha manifestato la sua intenzione di non intervenire. In questo ambito si rileva
che al momento della redazione dello scritto di data 16 aprile 2013 la
convenuta era già in possesso dei referti peritali che quantificavano in fr.
77'000.- i costi per la riparazione dei difetti di infiltrazione, importo che,
nello specifico, il perito ha ritenuto corrispondesse pure  al minor valore
dell’opera (cfr. doc. O, perizia pag. 16 seg.). 

                                                                               Ne
discende pertanto che, conformemente a quanto previsto dalle Norme SIA, i
promotori hanno correttamente offerto alla ditta costruttrice la possibilità di
intervenire per sanare il difetto. Poiché ciò non è stato fatto nei termini
fissati, essi hanno quindi manifestato alla stessa la loro intenzione di far
eseguire i lavori a dei terzi ponendo i relativi costi a carico di AO 1, costi
che, come detto poc’anzi, il perito giudiziario ha poi quantificato in circa
fr. 77'000.-. Contrariamente a quanto ammesso dal Pretore si evince pertanto
dagli atti che i promotori avevano scelto, in una prima fase, di chiedere la
riparazione gratuita dell’opera e, in seguito, il rimborso dei costi stimati
per i lavori di sistemazione effettuati da ditte terze. 

                                                                               E’
pacifico che questa pretesa avrebbe potuto essere ceduta alla qui appellante e
poi da essa fatta valere in giudizio avverso l’impresa costruttrice. 

Si tratta ora di
verificare se ciò sia stato effettivamente fatto, nel rispetto dei disposti legali.

 

5.2.    A questo
punto è pertanto necessario determinare su cosa porta effettivamente la
cessione in esame e stabilire quali diritti e/o crediti i promotori-committenti
hanno inteso cedere contro la ditta costruttrice. Non vi è dubbio che la
dichiarazione di cessione così come formulata si rivela poco chiara in quanto
descrive il suo oggetto in maniera solo generica. Per poterne determinare l’estensione
è pertanto necessario procedere ad una sua interpretazione, alla luce in
particolare di quanto illustrato in precedenza. 

Come esposto poc’anzi, infatti,
risulta che al momento in cui è stato sottoscritto l’accordo di cessione tra i
promotori e la AP 1, i promotori avevano già operato una scelta sul mezzo di
difesa offerto loro dalla legge. 

Conformemente a quanto
previsto dalla dottrina e dalla giurisprudenza, questa scelta implica, in linea
di principio, la rinuncia definitiva alle altre alternative scartate (cfr.
anche Gauch, op. cit., n. 1581,
1688 e 1835, sentenza IICCA del 4 giugno 2013 inc. 12.2011.146 consid. 9 con
rinvii). Ne discende, pertanto, che al momento della sottoscrizione della
dichiarazione di cessione gli altri mezzi di difesa previsti dalla legge erano
venuti meno. Alla luce di queste considerazioni è pertanto lecito ritenere che
l’intenzione dei promotori fosse quella di cedere alla AP 1 tutti i diritti,
rispettivamente tutti i crediti, ancora in essere in quel momento; in concreto,
vista la mancata eliminazione dei difetti da parte della ditta costruttrice, la
pretesa volta ad ottenere il rimborso dei costi stimati per il risanamento. Il
fatto che, nel caso specifico, questo importo corrisponda anche al minor valore
dell’opera, non modifica la natura della pretesa fatta valere in giudizio che è
quella appena indicata. Diversamente da quanto sembra credere la convenuta, la
petizione dell’attrice non ha per oggetto la riduzione della mercede in ragione
del minor valore dell’opera bensì, come visto, le pretese legate al risanamento.

 

Alla luce di quanto
precede la cessione deve pertanto essere considerata valida nel senso indicato
nei considerandi. Ne consegue la legittimazione della AP 1 a far valere avverso
AO 1 la predetta pretesa, derivante dal contratto di appalto stipulato a suo
tempo tra i promotori-committenti e la stessa AO 1.

 

                                         Per quanto attiene alle
argomentazioni addotte dalla convenuta in sede di risposta all’appello, si osserva
che, contrariamente a quanto preteso dalla stessa, i riferimenti da essa
indicati non permettono di affermare che l’eventuale cessione dei diritti di
garanzia “in blocco” sia ”espressamente esclusa” e comporti
automaticamente la nullità integrale della cessione (cfr. risposta all’appello
pag. 6). Anzi, nei contributi dottrinali menzionati viene sottolineata l’importanza
dell’interpretazione per determinare il reale contenuto delle cessioni il cui
oggetto è stato indicato in maniera imprecisa (cfr. per tutti Gauch, op. cit., 2460 segg.). 

                                         Ciò detto è inoltre utile
porre l’accento sul fatto che la problematica della cessione “in blocco” è affrontata
da Peter Gauch unicamente nell’ambito dell’analisi della corrente minoritaria
secondo cui tutti i diritti di garanzia sarebbero cedibili se ceduti “in
blocco”, opinione che l’autore citato, esponente della corrente maggioritaria,
non condivide (cfr. per i dettagli Gauch,
op. cit., 2446). 

 

                               5.3.   A titolo abbondanziale
e unicamente quale ipotesi di studio, si rileva che quand’anche si volesse
ammettere che la dichiarazione in esame inglobasse anche i diritti formatori di
risoluzione del contratto o di riduzione del prezzo, nel caso concreto, parrebbe
comunque eccessivo ammettere la nullità totale della dichiarazione. Sarebbe, infatti,
più corretto rilevare una nullità parziale della stessa ai sensi dell’art. 20
cpv. 2 CO, limitatamente ai diritti non cedibili e che tuttavia non inficia la
validità del resto dell’accordo di cessione. Non vi è infatti motivo di
ritenere che senza la cessione di detti diritti formatori l’accordo non sarebbe
stato concluso.

 

6.Ne
discende pertanto la validità della cessione e la legittimazione della AP 1 a
far valere le pretese vantate in causa nei confronti della qui convenuta AO 1 .

 

7.Ne
discende l’accoglimento dell’appello con riforma della decisione impugnata e
rinvio degli atti alla Pretura di Lugano per l’istruzione della causa e l’emanazione
della decisione finale. Per la fissazione delle spese processuali di appello si
è tenuto conto del fatto che il presente giudizio è limitato alla questione
della legittimazione delle parti. 

 

 

 

Per questi motivi,

richiamati gli art. 96 e 106 CPC e il Regolamento sulle ripetibili,

 

decide:                        

 

                                    I.   L'appello 1°
febbraio 2016 della AP 1 è accolto. Di conseguenza la sentenza 21
dicembre 2015 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, è così riformata:

 

1.   L’eccezione di carente legittimazione è respinta e
l’incarto è rinviato alla Pretura di Lugano per l’istruzione della causa.

2.   La decisione sulle spese processuali e sulle
ripetibili di prima sede è rinviata al Pretore il quale statuirà nell’ambito
della decisione finale.

3.  
 invariato

 

                                   II.   Le spese
processuali della procedura di appello di complessivi fr. 3’000.- sono poste a
carico dell’appellata la quale rifonderà alla controparte fr. 3'000.- per
ripetibili di appello. 

 

                                  III.   Notificazione:

	
   

  	
  - 

  - 

   

  

                                         Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 3

 

 

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                          La
vicecancelliera

                       

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso
è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato
il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che
intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso
in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).