# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 32b32457-de62-5003-a996-05d7d9a44371
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-17
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 17.07.2019  VB.2018.00732
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2018-00732_2019-07-17.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2018.00732	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 17.07.2019
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug)

	
[Familiennachzug aus wichtigen Gründen]

Nachdem sich der Sachverhalt seit dem Rekursentscheid verändert hat, indem nämlich die Mutter des Beschwerdeführers 1 zwischenzeitlich verstorben ist und er seine beiden Hauptbezugspersonen im Heimatland verloren hat, erscheint das Kindswohl nur mehr durch einen Nachzug zum Beschwerdeführer 2 in die Schweiz gewahrt. Ein wichtiger Grund für den nachträglichen Familiennachzug liegt vor (E. 4).
Das Gebot der beschleunigten Behandlung von Gesuchen Kinder betreffend wurde verletzt. Deshalb sind die Beschwerdeführer, obwohl entscheidend der Tod der Mutter des Beschwerdeführers 1 zur Gutheissung führte, nicht mit Rekurskosten zu belasten und sind diese dem Beschwerdegegner und der Rekursinstanz anteilsmässig aufzuerlegen (E. 5.2).

Abweisung URB.
Teilweise Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						BESCHLEUNIGUNGSGEBOT
NACHTRÄGLICHER FAMILIENNACHZUG
WICHTIGE FAMILIÄRE GRÜNDE

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 43 AuG
Art. 47 Abs. I AuG
Art. 47 Abs. III AuG
Art. 47 Abs. IV AuG
Art. 29 Abs. I BV
Art. 75 VZAE

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2018.00732

 

 

 

Urteil

 

 

der 4. Kammer

 

 

vom 17. Juli 2019

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber
Markus Huber.   

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, 

2.    B, 

 

Beschwerdeführer 1 vertreten durch den

Beschwerdeführer 2 (Vater),

 

dieser vertreten durch RA C, 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend
Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug),

hat
sich ergeben: 

I.  

B, ein 1987 geborener Staatsangehöriger Nigerias, reiste
im Jahr 2002 mit seinen Geschwistern im Familiennachzug zu seinem Vater in die
Schweiz ein und verfügt über eine Niederlassungsbewilligung. Am 14. Juli
2007 heiratete er in Nigeria D. Aus dieser Ehe ging am 3. Juli 2011 der
Sohn A, Staatsangehöriger Nigerias, hervor. Ehefrau und Sohn verblieben in
Nigeria, während B in der Schweiz weilte. Am 31. Mai 2016
wurde die Ehe geschieden und das Sorgerecht B zugesprochen.

Am 10. Mai bzw. am 10. Oktober
2017 stellte B ein Familiennachzugsgesuch für A zum Verbleib bei ihm in
der Schweiz. Das Migrationsamt wies das Gesuch am 19. April 2018 ab.

II.

Am 23. Mai 2018 liessen A und B hiergegen bei der
Sicherheitsdirektion rekurrieren. Diese wies den Rekurs am 1. Oktober 2018
ab, auferlegte A und B die Rekurskosten, versagte ihnen eine
Parteientschädigung und lehnte ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung
und Prozessführung zufolge Aussichtslosigkeit ab.

III.

Am 9. November 2018 beantragten A und B unter
Entschädigungsfolge dem Verwaltungsgericht, der Rekursentscheid vom 1. Oktober
2018 sei aufzuheben sowie A sei die Einreise und der Verbleib beim Vater zu erlauben.
Da die Mutter von A am 1. Oktober 2018 verstorben sei, sei diesem der
vorläufige Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens zu gestatten. Zudem
ersuchten sie für das verwaltungsgerichtliche Verfahren um unentgeltliche
Rechtsvertretung und Prozessführung.

Der vormalige Abteilungspräsident wies mit
Präsidialverfügung vom 13. November 2018 das Gesuch um prozeduralen
Aufenthalt ab, verweigerte die Befreiung von der Kostenvorschusspflicht mangels
Mittellosigkeit und verlangte die Sicherstellung der Verfahrenskosten. Die Kaution
wurde in der Folge fristgerecht bezahlt.

Das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein. Die
Sicherheitsdirektion verzichtete am 19. November 2018 auf eine
Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist
für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über
Anordnungen eines Amts etwa betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 in
Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1,
19a sowie 19b Abs. 1 und Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie
§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Da auch die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.  

2.1 Ledige
Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch
auf eine Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen
(Art. 43 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember
2005 [AIG, SR 142.20, in der bis 31. Dezember 2018 gültigen Fassung]).
Der Anspruch auf Familiennachzug muss innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht
werden; Kinder über zwölf Jahre müssen innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen
werden (Art. 47 Abs. 1 AIG). Diese Fristen laufen ab Erteilung der
Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder ab Entstehung des Kindsverhältnisses
(Art. 47 Abs. 3 lit. b AIG). Ein nachträglicher Familiennachzug
wird nur bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden
(Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AIG). Solche liegen vor, wenn das
Kindswohl nur durch einen Nachzug in die Schweiz gewahrt werden kann
(Art. 75 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201, in der bis 31. Dezember
2018 gültigen Fassung]). Es genügt jedoch nicht, wenn es durch einen späteren
Nachzug nicht gefährdet erscheint. Vielmehr muss darüber hinaus der spätere
Nachzug gerade erforderlich sein, um es zu wahren (BGr, 12. Juni 2012, 2C_532/2012,
E. 2.2.2; BGE 137 I 284 E. 2.6 f.). 

2.2 Der
Beschwerdeführer 2 lebt seit dem Jahr 2002 in der Schweiz und ist – soweit
ersichtlich – seit 2003 hier niedergelassen. Der Beschwerdeführer 1 ist am
3. Juli 2011 geboren, zu welchem Zeitpunkt die fünfjährige Nachzugsfrist
zu laufen begann. Das Nachzugsgesuch der Beschwerdeführer vom 10. Mai 2017
ist damit nach Ablauf der Frist von Art. 47 Abs. 3 lit. b AIG
gestellt worden. Zu prüfen bleibt, ob wichtige familiäre Gründe im Sinn von
Art. 47 Abs. 4 AIG bzw. Art. 73 Abs. 3 Satz 1 VZAE vorliegen.

3.  

3.1 Die
Bewilligung des Familiennachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen
des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben, soll die Fristenregelung nicht ihres
Sinns entleert werden. Ein nachträglicher Nachzug kommt nicht in Betracht, wenn
die nachzugswillige Person die Einhaltung von Fristen, die ihr die
Zusammenführung der Familie ermöglicht hätte, versäumt hat und keine
gewichtigen Gründe dafür geltend macht, erst später einen derartigen Nachzug zu
beantragen (BGr, 18. Mai 2015, 2C_914/2014, E. 3.1 mit Hinweisen). 

3.2 Wichtige
familiäre Gründe liegen etwa dann vor, wenn die weiterhin notwendige Betreuung
des Kinds im Herkunftsland zum Beispiel wegen Todes oder Krankheit der
betreuenden Person nicht mehr gewährleistet ist. Praxisgemäss liegen keine
solchen Gründe vor, wenn im Heimatland alternative Pflegemöglichkeiten
bestehen, die dem Kindswohl besser entsprechen, weil dadurch vermieden werden
kann, dass die Kinder aus ihrer bisherigen Umgebung und dem ihnen vertrauten
Beziehungsnetz gerissen werden (BGr, 27. August 2017, 2C_176/2015,
E. 3.2). An den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland
stellt die Rechtsprechung umso höhere Anforderungen, je älter das
nachzuziehende Kind ist und je grösser die Integrationsschwierigkeiten
erscheinen, die ihm hier drohen (BGr, 10. Oktober 2011, 2C_276/2011,
E. 4.1). Allerdings darf ein Familiennachzug nicht erst dann zugelassen
werden, wenn keine einzige andere Alternative zur Betreuung des Kinds in seinem
Heimatland mehr zur Verfügung steht (BGr, 27. August 2017, 2C_176/2015,
E. 3.2; VGr, 21. November 2018, VB.2018.00623, E. 3.5 [nicht auf
www.vgrzh.ch veröffentlicht]). Hat das Kind nur noch einen Elternteil, kann in
der Regel nicht angenommen werden, dass es in seinem Interesse liegt, von
diesem Elternteil getrennt zu leben; ferner wohnt eine gewisse kulturelle und
soziale Entwurzelung jeder familiären Umsiedlung inne und kann nicht von
vornherein gegen den Familiennachzug sprechen (BGr, 2. August 2012,
2C_247/2012, E. 3.3).

4.  

4.1 Das
Migrationsamt begründete die Abweisung des Gesuchs um Kindsnachzug
folgendermassen: Die Beziehung des Beschwerdeführers 2 zum Beschwerdeführer 1
sei intakt und werde im Rahmen des Möglichen gelebt. Der Beschwerdeführer 1
lebe aber seit seiner Geburt bei seiner Mutter in Nigeria. Nach der Scheidung
der Mutter und der Sorgerechtsübertragung an den Vater habe der
Beschwerdeführer 1 für kurze Zeit bei seiner Grossmutter mütterlicherseits
gewohnt. Nach deren Tod am 1. Dezember 2016 sei er zur Mutter
zurückgekehrt und lebe mit ihr und seinem Stiefvater in einem Haushalt. Das
Migrationsamt kam deshalb zum Schluss, dass der Beschwerdeführer 1
weiterhin bei seiner Mutter, welche seine Hauptbezugsperson sei, leben könne,
auch wenn er sich mit seinem Stiefvater nicht gut verstehe. Es sei davon
auszugehen, dass sich die Mutter angemessen um ihren Sohn kümmere. Die
Rekursinstanz trat dieser Argumentation bei und ging weiter davon aus, dass die
Probleme mit dem Stiefvater nur vorgeschoben seien, um die
"Nachzugschancen" zum Vater in die Schweiz zu erhöhen. Mit
Erlöschensgründen nach Art. 51 AIG wurde die Abweisung von den
Vorinstanzen nicht begründet. 

4.2 Zwischenzeitlich
hat sich der Sachverhalt verändert, indem die Mutter des Beschwerdeführers 1
am 1. Oktober 2018 verstorben ist. Seine Hauptbezugsperson sowie seine
Grossmutter mütterlicherseits, bei welcher er vorübergehend lebte, sind damit
beide verstorben. Der Beschwerdeführer 1 ist Halbwaise und hat nur noch
seinen Vater, dessen Familie auch in der Schweiz lebt. Gründe, weshalb es im
Kindsinteresse liegen sollte, bei seinem Stiefvater, welcher ihn nicht betreuen
will, zu verbleiben, statt zum Beschwerdeführer 2 in die Schweiz zu
übersiedeln, sind nicht ersichtlich und werden auch nicht vorgebracht. Dem
Beschwerdeführer 2, der seit 17 Jahren in der Schweiz niedergelassene
ist, ist eine Rückkehr nach Nigeria zur Betreuung seines Sohns nicht zumutbar.
Der Beschwerdeführer 1 ist mit seinen 8 Jahren noch in einem
anpassungsfähigen Alter. Sodann wird er hier auf ein unterstützendes familiäres
Umfeld treffen: Seine Grosseltern väterlicherseits bzw. seine Tante und sein
Onkel werden den als Pfleger arbeitenden Vater bei der Betreuung und Erziehung
unterstützen. Die Grosseltern und der Onkel leben unweit der Wohnung des
Beschwerdeführers 2, wo auch dieser sich – seinen Angaben zufolge – in der
Freizeit hauptsächlich aufhält. Insbesondere sein Onkel, welcher eine KV-Lehre
bei einer Grossbank absolviert, hat sich bereit erklärt, den
Beschwerdeführer 1 bei seiner sprachlichen Integration zu unterstützen.
Insgesamt erscheint das Kindswohl daher vorliegend nur durch einen Nachzug in die
Schweiz zum Beschwerdeführer 2 gewahrt, womit ein wichtiger Grund für den
nachträglichen Familiennachzug vorliegt. 

5.  

5.1 Nach dem
Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, die Verfügung des
Beschwerdegegners vom 19. April 2018 und die Dispositiv-Ziffer I des
vorinstanzlichen Entscheids sind aufzuheben. 

5.2 Da das
Kindsnachzugsverfahren seit der Gesuchstellung mehr als zwei Jahre gedauert
hat, wurde das Gebot der beschleunigten Behandlung von Gesuchen Kinder
betreffend verletzt (Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom
18. April 1999, SR 101; Art. 10 Abs. 1 des Übereinkommens
über die Rechte des Kindes vom 13. Oktober 1996, SR 0.107). Auch wenn
vertiefte Sachverhaltsabklärungen und eine gesteigerte Mitwirkung aufgrund des
internationalen Sachverhalts notwendig waren, hat das Verfahren bis zur ersten
Verfügung zu lange gedauert. Ebenso erweist sich die Dauer der
Rechtsmittelverfahren als dem Fall nicht angemessen. Die Beschwerdeführer sind
deshalb, obwohl entscheidend der Tod der Mutter des Beschwerdeführers 1 zur
Gutheissung führte, nicht mit Rekurskosten zu belasten (Kaspar Plüss in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar VRG, 3. A., Zürich 2014, § 13 N. 64).
Die Rekurskosten sind dem Beschwerdegegner zu ¾ und der Rekursinstanz zu ¼
aufzuerlegen. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ist damit vor der
Rekursinstanz als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Die Abweisung des
Gesuchs um unentgeltliche Rechtsvertretung vor der Rekursinstanz ist nicht zu
beanstanden, zumal der Rekurs aufgrund der damals geleisteten Betreuung der
Mutter und der nicht näher dargelegten "Ablehnung" des
Beschwerdeführers 1 durch den Stiefvater zu Recht als aussichtslos
beurteilt worden ist. Eine Parteientschädigung bleibt den Beschwerdeführern für
das Rekursverfahren versagt.

5.3 Ausgangsgemäss
sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen. Der Beschwerdegegner
hat den Beschwerdeführern eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 1'500.-
(einschliesslich Mehrwertsteuer) zu entrichten (§ 13 Abs. 2
Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Bei dieser
Kostenverteilung ist das Gesuch der Beschwerdeführer um unentgeltliche
Prozessführung als gegenstandslos abzuschreiben sowie jenes um unentgeltliche Prozessvertretung
gestützt auf § 16 Abs. 1 und 2 VRG zufolge genügender Mittel
abzuweisen. 

6.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des
nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein
Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig (BGr, 2. November 2017,
2C_260/2017, E. 1.1). Ansonsten und im Wegweisungspunkt steht die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (siehe
Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4 BGG). Werden
beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu
geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung des Beschwerdegegners vom
19. April 2018 und Dispositiv-Ziffer I des vorinstanzlichen
Entscheids werden aufgehoben. Der Beschwerdegegner wird eingeladen, dem
Beschwerdeführer 1 eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. In Abänderung
von Dispositiv-Ziffer III des Rekursentscheids werden die Rekurskosten dem
Beschwerdegegner zu ¾ und der Sicherheitsdirektion zu ¼ auferlegt. In
Abänderung von Dispositiv-Ziffer II wird das Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Im Übrigen wird die
Beschwerde abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. Der vom Beschwerdeführer 2
geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'060.- wird zurückerstattet.

4.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer 2 für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-
(einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5.
   Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden
abgeschrieben. 

6.
   Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wird abgewiesen.

7.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägung 6 erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.    Mitteilung an …