# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 465ed6a2-afdb-5dce-8512-764a69ed9fd5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-01-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 19.01.2022 LF220003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF220003_2022-01-19.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LF220003-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts-

schreiber MLaw R. Jenny 

Urteil vom 19. Januar 2022 

 

in Sachen 

 

A._____ GmbH,  
Antragsgegnerin und Berufungsklägerin 

 

betreffend Organisationsmangel 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des 

Bezirksgerichtes Zürich vom 22. Dezember 2021 (EO210271) 

 
  

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Erwägungen: 

1.  

1.1. Die A._____ GmbH (nachfolgend Berufungsklägerin) ist seit dem 

tt.mm.2011 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt die 

Ausführung von ... Als Domiziladresse ist im Handelsregister die Adresse "c/o 

B._____ AG, C._____-strasse …, … Zürich" und als einziger Gesellschafter und 

Geschäftsführer D._____ aufgeführt (act. 2/1).  

1.2. Mit Schreiben vom 29. September 2021 teilte das Handelsregisteramt des 

Kantons Zürich der Berufungsklägerin mit, ihm sei gemeldet worden, dass die Be-

rufungsklägerin an der im Handelsregister eingetragenen Adresse angeblich nicht 

mehr erreicht werden könne. Ausserdem habe sich gemäss Auskunft der Ein-

wohnerdienste E._____ der einzige Geschäftsführer und zugleich einzige Zeich-

nungsberechtigte, D._____, nach "unbekannt" abgemeldet. Das Handelsregister-

amt forderte die Berufungsklägerin auf, innert 30 Tagen den gesetzmässigen Zu-

stand wiederherzustellen und dem Handelsregisteramt vor Ablauf der Frist die im 

Schreiben aufgeführten Unterlagen einzureichen (act. 2/3). Nachdem dieses 

Schreiben der Berufungsklägerin an der im Handelsregister eingetragenen Adres-

se nicht hatte zugestellt werden können, sondern mit dem Vermerk "Empfänger 

konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" an das Handelsregis-

teramt retourniert worden war (vgl. act. 2/3), wurde diese Aufforderung bzw. 

Fristansetzung am tt.mm.2021 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) pu-

bliziert (act. 2/4). 

Nachdem die Berufungsklägerin die Frist ungenutzt hatte verstreichen lassen, 

überwies das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die Angelegenheit mit Ein-

gabe vom 19. November 2021 in Anwendung von Art. 939 Abs. 2 und Art. 731b 

Abs. 1 OR sowie Art. 153 Abs. 3 HRegV dem Einzelgericht im summarischen Ver-

fahren des Bezirksgerichts Zürich (nachfolgend Vorinstanz) (act. 1). 

1.3. Mit Verfügung vom 23. November 2021 setzte die Vorinstanz der Beru-

fungsklägerin Frist an, um den rechtmässigen Zustand herzustellen. Der recht-

mässige Zustand könne hergestellt werden, indem die Berufungsklägerin eine 

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Vertretung mit Wohnsitz in der Schweiz ernenne, diese beim Handelsregisteramt 

anmelde und ein gültiges Domizil eintragen lasse (vgl. act. 3). Die Zustellung die-

ser Verfügung erfolgte direkt durch Publikation im Schweizerischen Handelsamts-

blatt (act. 3 Dispositiv-Ziffer 5; vgl. act. 4). Die Frist zur Wiederherstellung des 

rechtmässigen Zustandes lief in der Folge unbenutzt ab. 

1.4. Mit Urteil vom 22. Dezember 2021 (act. 10) ordnete die Vorinstanz die Auf-

lösung und Liquidation der Berufungsklägerin nach den Vorschriften über den 

Konkurs an und beauftragte das Konkursamt Enge-Zürich mit dem Vollzug. Die 

Gerichtskosten setzte sie auf Fr. 1'000.– fest und auferlegte diese der Berufungs-

klägerin. Die Zustellung an die Berufungsklägerin erfolgte wiederum durch Publi-

kation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (act. 10 Dispositiv-Ziffer 4), wobei 

die Publikation am tt.mm.2021 erfolgte (vgl. act. 7). 

1.5. Gegen dieses Urteil erhob die Berufungsklägerin am 3. Januar 2022 (Da-

tum Poststempel) rechtzeitig Berufung beim Obergericht (act. 11 und 12). Die vor-

instanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1-8). Die Sache 

ist spruchreif. 

2.  

2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Verfahren ist die 

Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert 

der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt 

(Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). 

2.2. Beim Begehren um Organisationsmängelbehebung handelt es sich um ei-

ne vermögensrechtliche Streitigkeit (OGer ZH, LF200049 vom 11. Dezember 

2020, E. IV/2. mit Verweis auf LF110011 vom 14. Februar 2011, E. 3.2). Weil in 

einem Organisationsmängelverfahren in jedem Fall – aufgrund der geltenden Of-

fizialmaxime unabhängig von den konkreten Anträgen der Parteien – die Auflö-

sung der mit dem Organisationsmangel behafteten juristischen Person droht, ist 

der Streitwert im Grundsatz stets nach Massgabe des Gesamtwerts der betroffe-

nen Gesellschaft zu berechnen (vgl. OGer ZH LF110011 vom 14. Februar 2011, 

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ZR 110/2011 Nr. 30, E. 3.3.1; DIKE Komm ZPO-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2016, 

Art. 91 N 54; SCHÖNBÄCHLER, Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, 2013, 

S. 412 ff.). Der konkrete Streitwert in einem Organisationsmängelverfahren ist 

pauschalisiert zu bestimmen, nämlich nach dem jeweils höchsten (bekannten) 

Wert aus den drei relevanten Kenngrössen von (i) nominellem Grundkapital, (ii) 

tatsächlichem Jahresumsatz und (iii) tatsächlich vorhandenen Aktiva (OGer ZH 

LF200049 vom 11. Dezember 2020, E. IV./4.). In Bezug auf die Berufungsklägerin 

ist hier einzig das nominelle Grundkapital (Stammkapital) bekannt. Dieses beläuft 

sich gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich auf 

Fr. 20'000.– (act. 2/1). Damit ist der für eine Berufung gegen den vorinstanzlichen 

Entscheid erforderliche Streitwert ohne Weiteres gegeben. 

3.  

3.1. Für die Zustellung von gerichtlichen Urkunden wie Verfügungen und Ent-

scheiden (vgl. Art. 136 lit. b ZPO) gelten die Bestimmungen von Art. 136 ff. ZPO. 

Demnach erfolgt die Zustellung durch eingeschriebene Postsendung oder auf an-

dere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Im Kanton Zürich 

fallen nebst der eingeschriebenen Postsendung insbesondere die Zustellung 

durch Angehörige des Gerichts, den Gemeindeammann oder die Polizei in Be-

tracht (§ 121 Abs. 1 GOG/ZH). Gestützt auf Art. 141 Abs. 1 ZPO kann die Zustel-

lung sodann durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen 

Handelsamtsblatt (sog. Ediktalzustellung) erfolgen, wenn (a) der Aufenthaltsort 

der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachfor-

schungen nicht ermittelt werden kann, (b) eine Zustellung unmöglich oder mit 

ausserordentlichen Umtrieben verbunden wäre oder (c) eine Partei mit Wohnsitz 

oder Sitz im Ausland entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustelldomizil in 

der Schweiz bezeichnet hat. Die Zustellung gilt diesfalls am Tag der Publikation 

als erfolgt (Art. 141 Abs. 2 ZPO). Die Ediktalzustellung ist subsidiärer Natur und 

als ultima ratio nur zulässig, wenn eine förmliche Zustellung nach Art. 137 ff. ZPO 

gescheitert oder von vornherein zum Scheitern verurteilt ist; bei unbekanntem 

Aufenthalt des Empfängers müssen sämtliche zumutbaren und sachdienlichen 

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Nachforschungen vorgenommen worden, jedoch erfolglos geblieben sein (vgl. 

BGer 4A_646/2020 vom 12. April 2021, E. 3.1-3.2). 

Gemäss ständiger Praxis der Kammer darf bei einer bekannten Adresse eines 

Empfängers erst von einer Unmöglichkeit der Zustellung ausgegangen werden, 

wenn drei formelle Zustellversuche auf zwei verschiedenen Wegen erfolglos ge-

blieben sind (vgl. OGer ZH PF200090 vom 23. Dezember 2020, E. 4.2; PS190145 

vom 23. September 2019, E. 6.a; PF190001 vom 14. Februar 2019, E. 3.2; 

LF160059 vom 22. Dezember 2016, E. 5a und c; je m.w.H.). Ist der Empfänger 

unter einer bekannten Adresse nicht (mehr) ermittelbar, müssen zudem sachdien-

liche und zumutbare Nachforschungen nach dem Aufenthaltsort des Adressaten 

ergebnislos verlaufen sein (vgl. BSK ZPO-GSCHWEND/BORNATICO, 3. Aufl. 2017, 

Art. 141 N 3; BK ZPO-FREI, 2012, Art. 141 N 12; ZK ZPO-STAEHELIN, 3. Aufl. 

2016, Art. 141 N 2; ZR 97 [1998] Nr. 113 S. 304 f. = Beschluss des Obergerichtes 

Zürich vom 21. Januar 1991). 

3.2. Da die Vorinstanz sowohl die Verfügung vom 23. November 2021 (act. 3) 

als auch das Urteil vom 22. Dezember 2021 (act. 10) direkt im Schweizerischen 

Handelsamtsblatt publiziert hat, ohne zuvor einen Zustellversuch an die im Han-

delsregister eingetragene Adresse oder an eine allenfalls mit zumutbaren Nach-

forschungen ermittelbare alternative Adresse zu unternehmen, wurden der Beru-

fungsklägerin weder die Verfügung noch das Urteil rechtsgültig eröffnet. Nach ei-

nem allgemeinen Rechtsgrundsatz darf der betroffenen Partei aus der mangelhaf-

ten Eröffnung eines Entscheides kein Nachteil entstehen. Grundsätzlich führt die 

mangelhafte Eröffnung eines Entscheides zu dessen Anfechtbarkeit und nur in 

Ausnahmefällen zur Nichtigkeit. Eröffnet das Gericht einen Entscheid mittels öf-

fentlicher Bekanntmachung, obschon die Voraussetzungen dafür nicht gegeben 

sind, stellt sich die Frage, ob ein besonders schwerer Verfahrensmangel vorliegt, 

der zur Nichtigkeit des Entscheids führt (BGer 4A_646/2020 vom 12. April 2021, 

E. 3.3). 

Da die Vorinstanz vorliegend keinerlei Zustellversuche an die bekannte Adresse 

bzw. keine zumutbaren Nachforschungen zur Ermittlung einer alternativen Adres-

se der Berufungsklägerin unternommen hat, ist das Vorliegen eines besonders 

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schweren Verfahrensmangels zu bejahen (vgl. OGer ZH LF210058 vom 

11. September 2021, E. II.3.2.). Dies gilt umso mehr, als die Berufung abzuwei-

sen wäre, da in der Berufung nicht mittels inhaltlich zulässiger und einschlägiger 

Vorbringen belegt wurde, dass die Mängel in der gesetzlich zwingenden Organi-

sation behoben wurden. Mithin entstünde der Berufungsklägerin aus der mangel-

haften Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides bzw. schon aus der mangel-

haften Eröffnung der das vorinstanzliche Verfahren eröffnenden Verfügung auch 

ein schwerer Nachteil. 

Im Ergebnis ist deshalb der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache 

unter Beilage der Berufungsschrift der Berufungsklägerin zur Wiederholung des 

Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

4.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens fällt die Entscheidgebühr ausser Ansatz. Ei-

ne Parteientschädigung ist der Berufungsklägerin bereits mangels Antrags nicht 

zuzusprechen. 

  

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Es wird erkannt: 

1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 

Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 22. Dezember 2021 

(EO210271-L) aufgehoben und die Sache zur Wiederholung des Verfahrens 

im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Es werden keine Kosten erhoben. 

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein an: 

− die Berufungsklägerin, 
− die Vorinstanz unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten und un-

ter Beilage der act. 11 und 12,  
− das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sowie  
− das Konkursamt Enge-Zürich. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 20'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Der Gerichtsschreiber: 

 
 
 

MLaw R. Jenny 
versandt am: 

	Urteil vom 19. Januar 2022
	Erwägungen:
	1.
	1.1. Die A._____ GmbH (nachfolgend Berufungsklägerin) ist seit dem tt.mm.2011 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt die Ausführung von ... Als Domiziladresse ist im Handelsregister die Adresse "c/o B._____ AG, C._____-strasse ...
	1.2. Mit Schreiben vom 29. September 2021 teilte das Handelsregisteramt des Kantons Zürich der Berufungsklägerin mit, ihm sei gemeldet worden, dass die Berufungsklägerin an der im Handelsregister eingetragenen Adresse angeblich nicht mehr erreicht wer...
	Nachdem die Berufungsklägerin die Frist ungenutzt hatte verstreichen lassen, überwies das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die Angelegenheit mit Eingabe vom 19. November 2021 in Anwendung von Art. 939 Abs. 2 und Art. 731b Abs. 1 OR sowie Art. 153...
	1.3. Mit Verfügung vom 23. November 2021 setzte die Vorinstanz der Berufungsklägerin Frist an, um den rechtmässigen Zustand herzustellen. Der rechtmässige Zustand könne hergestellt werden, indem die Berufungsklägerin eine Vertretung mit Wohnsitz in de...
	1.4. Mit Urteil vom 22. Dezember 2021 (act. 10) ordnete die Vorinstanz die Auflösung und Liquidation der Berufungsklägerin nach den Vorschriften über den Konkurs an und beauftragte das Konkursamt Enge-Zürich mit dem Vollzug. Die Gerichtskosten setzte ...
	1.5. Gegen dieses Urteil erhob die Berufungsklägerin am 3. Januar 2022 (Datum Poststempel) rechtzeitig Berufung beim Obergericht (act. 11 und 12). Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1-8). Die Sache ist spruchreif.

	2.
	2.1. Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Verfahren ist die Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 l...
	2.2. Beim Begehren um Organisationsmängelbehebung handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit (OGer ZH, LF200049 vom 11. Dezember 2020, E. IV/2. mit Verweis auf LF110011 vom 14. Februar 2011, E. 3.2). Weil in einem Organisationsmängelverf...

	3.
	3.1. Für die Zustellung von gerichtlichen Urkunden wie Verfügungen und Entscheiden (vgl. Art. 136 lit. b ZPO) gelten die Bestimmungen von Art. 136 ff. ZPO. Demnach erfolgt die Zustellung durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Em...
	Gemäss ständiger Praxis der Kammer darf bei einer bekannten Adresse eines Empfängers erst von einer Unmöglichkeit der Zustellung ausgegangen werden, wenn drei formelle Zustellversuche auf zwei verschiedenen Wegen erfolglos geblieben sind (vgl. OGer ZH...
	3.2. Da die Vorinstanz sowohl die Verfügung vom 23. November 2021 (act. 3) als auch das Urteil vom 22. Dezember 2021 (act. 10) direkt im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert hat, ohne zuvor einen Zustellversuch an die im Handelsregister eingetr...
	Da die Vorinstanz vorliegend keinerlei Zustellversuche an die bekannte Adresse bzw. keine zumutbaren Nachforschungen zur Ermittlung einer alternativen Adresse der Berufungsklägerin unternommen hat, ist das Vorliegen eines besonders schweren Verfahrens...
	Im Ergebnis ist deshalb der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache unter Beilage der Berufungsschrift der Berufungsklägerin zur Wiederholung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.

	4.
	Bei diesem Ausgang des Verfahrens fällt die Entscheidgebühr ausser Ansatz. Eine Parteientschädigung ist der Berufungsklägerin bereits mangels Antrags nicht zuzusprechen.

	Es wird erkannt:
	1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 22. Dezember 2021 (EO210271-L) aufgehoben und die Sache zur Wiederholung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz ...
	2. Es werden keine Kosten erhoben.
	3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein an:
	 die Berufungsklägerin,
	 die Vorinstanz unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten und unter Beilage der act. 11 und 12,
	 das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sowie
	 das Konkursamt Enge-Zürich.

	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...