# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9aba3b6a-4b28-5aad-978f-23b839174f89
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-11-03
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 03.11.2009 ZK1 2009 32
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZK1-2009-32_2009-11-03.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 3. November 2009 Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 09 32

Urteil
I. Zivilkammer

Vorsitz Präsident Brunner
Redaktion Aktuar ad hoc Bühler

In der zivilrechtlichen Beschwerde

der Erbengemeinschaft X., Klägerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch B., 

gegen

das Kostendekret des Kreispräsidiums Ilanz vom 21. August 2009, mitgeteilt glei-
chentags, in Sachen gegen die S t o c k w e r k e i g e n t ü m e r g e m e i n s c h a f t  
Y . , Beklagte und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Verwaltung A., 

betreffend Kostendekret,

hat sich ergeben:

Seite  2 — 7

I. Sachverhalt

A. Am 19. Februar 2009 (Poststempel) reichte die Erbengemeinschaft X. beim 
Kreisamt Ilanz ein Vermittlungsbegehren gegen die Stockwerkeigentümergemein-
schaft Y. betreffend Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentümerver-
sammlung ein. Zugleich stellte sie den Antrag, mit der Ansetzung einer Vermitt-
lungsverhandlung vorläufig zuzuwarten, worüber die Stockwerkeigentümergemein-
schaft Y. mit Schreiben vom 24. Februar 2009 in Kenntnis gesetzt wurde. 

B. Mit Schreiben vom 8. Juni 2009 wurden die Parteien vom Kreispräsidium 
Ilanz auf den 18. August 2009 zu einer Vermittlungsverhandlung vorgeladen. Ein 
Verschiebungsgesuch der Erbengemeinschaft X. vom 14. Juni 2009, mit welchem 
ein Aufschub um mehrere Jahre verlangt wurde, behandelte das Kreispräsidium 
Ilanz nicht. Während die Beklagte durch die Verwaltung A. vertreten war, blieb die 
Klägerin der Sühneverhandlung fern. 

C. Mit Verfügung vom 21. August 2009 erliess der Kreispräsident Ilanz, was 
folgt:

„1. Die kreisamtlichen Kosten im Betrage von CHF 200.00 gehen zulasten 
der Kläger; zahlbar innert 30 Tagen an die Kreiskasse Ilanz.

2. Die Kläger werden beide mit einer Busse von je CHF 100.00 bestraft; 
zahlbar innert 30 Tagen an die Kreiskasse Ilanz.

3. Die Kläger werden aufgefordert, innert 10 Tagen ab Erhalt dieser Ver-
fügung zur Frage der ausseramtlichen Entschädigung der Beklagten 
Stellung zu nehmen. 

4. Die zweite Vermittlung wird angesetzt auf:

Donnerstag, 17. September 2009, 10.00 Uhr,
in Ilanz, Rathaus, 3. Stock, Sitzungszimmer Kreisamt.

Bleiben die Kläger wiederum aus oder sind diese nicht ordnungsgemäss 
vertreten, wird die Klage abgeschrieben. 

5. (Mitteilung)“

D. Gegen dieses Kostendekret des Kreispräsidiums Ilanz erhob B. als Vertreter 
der Erbengemeinschaft X. am 26. August 2009 (Eingangsstempel) Beschwerde 
beim Kreispräsidium Ilanz, welches die Beschwerde zuständigkeitshalber dem Kan-
tonsgericht von Graubünden überwies. Die Erbengemeinschaft X. beantragte sinn-
gemäss die Aufhebung der ihr auferlegten vermittleramtlichen Verfahrenskosten 
und der vorgesehenen Überbindung von Parteikosten sowie der verhängten Busse.

E. Mit Verfügung vom 8. September 2009 und vom 10. September 2009 forderte 
das Kantonsgericht von Graubünden die Stockwerkeigentümergemeinschaft Y. so-

Seite  3 — 7

wie das Kreispräsidium Ilanz zur Vernehmlassung auf. Gleichentags verfügte das 
Kantonsgericht die Bezahlung eines Kostenvorschusses von je Fr. 1'500.--. 
Während die Erbengemeinschaft X. den Betrag von Fr. 1'500.-- fristgerecht über-
wies, war der von der Beschwerdegegnerin zu bezahlende Anteil bis zum Ablauf 
der Frist am 2. Oktober 2009 noch nicht eingegangen. Mit Verfügung vom 5. Okto-
ber 2009 setzte das Kantonsgericht von Graubünden der Stockwerkeigentümerge-
meinschaft Y. eine Nachfrist bis zum 13. Oktober 2009 zur Bezahlung des Kosten-
vorschusses. Gleichzeitig wies es die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf Art. 
39 Abs. 2 ZPO darauf hin, dass sie bei nicht fristgerechter Bezahlung solange vom 
Verfahren ausgeschlossen werde, bis sie den Kostenvorschuss geleistet habe.

F. Mit Schreiben vom 29. September 2009 verzichtete das Kreispräsidium  Ilanz 
unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid auf die Einreichung 
einer Vernehmlassung. Eine Vernehmlassung der Stockwerkeigentümergemein-
schaft Y. ist nicht aktenkundig. 

G. Am 9. September 2009 (Poststempel) und am 14. September 2009 (Post-
stempel) reichte B. beim Kreisamt Ilanz weitere Schreiben ein. Dieses leitete die 
Dokumente zuständigkeitshalber an die Beschwerdeinstanz weiter. Mit den einge-
reichten Schreiben teilte der Beschwerdeführer insbesondere mit, dass kein Mitglied 
der Erbengemeinschaft X. entweder aus gesundheitlichen oder aus zeitlichen Grün-
den imstande sei, den zweiten Vorladungstermin am 17. September 2009 wahrzu-
nehmen. 

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den 
nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

II. Erwägungen

1. Gemäss Art. 232 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO, 
BR 320.000) kann beim Kantonsgericht wegen Gesetzesverletzung Beschwerde 
geführt werden gegen nicht berufungsfähige Urteile sowie prozesserledigende Ent-
scheide der Einzelrichter, des Bezirksgerichtsausschusses und des Bezirksge-
richts, ferner gegen Entscheide dieser Instanzen im Sinne von Art. 232 Ziff. 1 bis 8 
ZPO. Gemäss Art. 232 Ziff. 7 ZPO kann gegen selbständige Kostenentscheide, na-
mentlich gemäss Art. 76, 77, 83 und 178 ZPO, Beschwerde wegen Gesetzesverlet-
zung geführt werden. Art. 232 Ziff. 7 ZPO enthält eine beispielhafte Aufzählung und 
ist nicht abschliessend. Allen Kostenentscheiden ist gemeinsam, dass sie nicht Be-
standteil eines materiellen oder formellen Hauptentscheides bilden, sondern 
selbständig die Kostentragungspflicht in besonderen Fällen regeln. Darüber hinaus 

Seite  4 — 7

knüpfen selbständige Kostenentscheide nicht an einen materiellen Hauptentscheid 
an, sondern an den Tatbestand der Säumnis. 

Die Beschwerde ist somit gemäss Art. 232 ZPO zulässig. Da auch die übri-
gen formellen Voraussetzungen gemäss Art. 233 ZPO erfüllt sind, ist auf die Be-
schwerde der Erbengemeinschaft X. einzutreten.

2. Gemäss Art. 235 Abs. 1 ZPO überprüft das Kantonsgericht im Rahmen der 
Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorangegan-
gene Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, die für die Beurteilung der Streit-
frage wesentlich sind. Die Feststellungen der Vorinstanz über tatsächliche Verhält-
nisse sind bindend, es sei denn, sie seien unter Verletzung von Beweisvorschriften 
zustande gekommen, erwiesen sich als willkürlich oder beruhten auf offensichtli-
chem Versehen (Art. 235 Abs. 2 ZPO). Räumt das Gesetz dem Richter einen Er-
messensspielraum ein, liegt nur dann eine Gesetzesverletzung vor, wenn sich der 
Gebrauch des Ermessens als missbräuchlich erweist oder wenn das Ermessen 
überschritten wird (vgl. PKG 1987 Nr. 17). Die Beschwerde ist folglich unter dieser 
beschränkten Kognitionsbefugnis zu prüfen.

3. Ist ein Rechtsmittel offensichtlich unzulässig oder offensichtlich begründet 
oder unbegründet, entscheidet die oder der zuständige Vorsitzende in einzelrichter-
licher Kompetenz (Art. 12 Abs. 3 GOG). Diese Voraussetzung ist – wie aus dem 
Folgenden hervorgeht – im vorliegenden Fall gegeben. 

4.a) Solange der Beklagte nicht vertröstet hat, ist er gemäss Art. 39 Abs. 2 ZPO 
vom Verfahren ausgeschlossen und der Richter entscheidet nach freiem Ermessen, 
inwieweit seinen Beweisanträgen stattgegeben wird. Der Ausschluss aus dem Ver-
fahren bedeutet, dass keine weiteren beklagtischen Prozesshandlungen mehr zur 
Kenntnis genommen beziehungsweise keine Eingaben mehr angenommen werden. 
Nur die bereits bekannten Beweisanträge dienen dem Richter für seinen, die Zulas-
sung der beantragten Beweismittel betreffenden Ermessensentscheid. Wird die 
Vertröstung nachträglich geleistet, kann der Richter auf seine Beweisverfügung je-
derzeit zurückkommen (vgl. Art. 96 Abs. 2 ZPO; Dominik Infanger, Zürcher Studien 
zum Verfahrensrecht, Erstinstanzliche Zivilstreitsachen im ordentlichen Verfahren 
vor dem Bündner Einzelrichter, Zürich 2000, S. 187). 

b) Bis zum heutigen Zeitpunkt hat die Beschwerdegegnerin noch keine Vertrös-
tung geleistet, weshalb sie gemäss Art. 39 Abs. 2 ZPO bis auf Weiteres vom Be-
schwerdeverfahren ausgeschlossen wird. Allfällige von ihr vorgenommenen Pro-
zesshandlungen bleiben somit unberücksichtigt.

Seite  5 — 7

5. Nach Art. 233 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde schriftlich unter Beilage des 
angefochtenen Entscheides und der dem Beschwerdeführer schon erstatteten Be-
weisurkunden innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der Mitteilung des 
angefochtenen Entscheides beim Vorsitzenden der Beschwerdeinstanz einzurei-
chen. Während die Beschwerdeschrift vom 26. August 2009 (Eingangsstempel) und 
das am 9. September 2009 nachträglich eingereichte Schreiben fristgerecht beim 
Kantonsgericht von Graubünden eingegangen sind, erfolgte die Zustellung der am 
14. September 2009 eingereichten Unterlagen nicht innert der 20-tägigen Rechts-
mittelfrist – also verspätet. Doch selbst auf das am 9. September 2009 fristgerecht 
eingereichte Begehren ist im vorliegenden Verfahren nicht einzugehen. Da dieses 
Schreiben am Beschwerdethema vorbeigeht, kann es nicht als Stellungnahme (Re-
plik) auf die Eingabe des Kreispräsidiums Ilanz vom 29. September 2009 verstan-
den werden. Die am 9. September 2009 und am 14. September 2009 von der Be-
schwerdeführerin eingereichten Unterlagen bleiben daher im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren (ZK1 09 32) unberücksichtigt.

6.a) Nachfolgend bleibt zu prüfen, ob das Kreispräsidium Ilanz zu Recht ein Kost-
endekret erlassen sowie die Ansetzung einer zweiten Vorladung gemäss Art. 76 
ZPO verfügt hat. Art. 76 ZPO regelt die Säumnisfolgen bei Fernbleiben der Parteien 
von der angesetzten Vermittlungsverhandlung. Erscheint der Kläger nicht zur ersten 
Verhandlung, wird gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung eine neue Verhandlung an-
gesetzt. Abs. 3 bestimmt weiter, dass die ausbleibende Partei grundsätzlich die 
durch die Säumnis verursachten amtlichen und ausseramtlichen Kosten zu tragen 
hat und bis zu einem Betrag von Fr. 200.-- gebüsst werden kann. Diese Bestimmung 
setzt indessen stillschweigend voraus, dass die Zustellung zur ersten Vermittlungs-
verhandlung ordnungsgemäss erfolgt ist und die vorgeladene Person dieser Vorla-
dung schuldhaft keine Folge geleistet hat. 

b) Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO sind verschiedene Zustellungsarten möglich. Un-
ter anderem können Vorladungen zu Vermittlungsverhandlungen innerhalb des 
Kantons mittels eingeschriebenen Briefs zugestellt werden. Nachforschungen bei 
der Post haben ergeben, dass B. als Vertreter der Erbengemeinschaft X. die Vorla-
dung zur Vermittlungsverhandlung am 9. Juni 2009 entgegen genommen hat. Dass 
ihr die Vorladung nicht zugegangen sei, wird denn von der Erbengemeinschaft X. 
auch nicht bestritten. Die Zustellung zur Vermittlungsverhandlung vom 18. August 
2009 hat demnach als ordnungsgemäss erfolgt zu gelten. 

c) Des Weiteren ist B. als Vertreter der Erbengemeinschaft der auf den 18. Au-
gust 2009 angesetzten Vermittlungsverhandlung fern geblieben. Mit Schreiben vom 

Seite  6 — 7

14. Juni 2009 beantragte die Erbengemeinschaft, die Sühneverhandlung vom 18. 
August 2009 sei um mehrere Jahre zu verschieben. Wohl ist darin schwerlich eine 
zureichende Begründung für eine Verschiebung der terminierten Sühneverhand-
lung zu erblicken. Indessen geht es nicht an, dass das Kreispräsidium Ilanz das ihm 
zugegangene Verschiebungsbegehren gänzlich unbehandelt liess. Nach dem in 
Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, 
SR 101) statuierten Grundsatz des rechtlichen Gehörs haben die Parteien Anspruch 
darauf, dass sich das Gericht ernsthaft mit ihren Vorbringen auseinandersetzt (Vo-
gel/Spühler, a.a.O., § 31 N 72 ff.). Das Kreispräsidium Ilanz wäre somit verpflichtet 
gewesen, der Erbengemeinschaft X. zu eröffnen, ob ihr Gesuch um Terminverschie-
bung genehmigt wird oder nicht. Da der Kreispräsident dies unterliess, beging er 
eine formelle Rechtsverweigerung. Da die Erbengemeinschaft bis zum Verhand-
lungstermin im Unklaren gelassen wurde, ob ihr erneutes Verschiebungsgesuch 
gutgeheissen werde oder nicht, kann ihr nicht vorgehalten werden, sie habe der 
Vorladung zur Vermittlungsverhandlung schuldhaft keine Folge geleistet. Die Vor-
aussetzungen der Kostenüberbindung auf die ausbleibende Partei sind unter diesen 
Umständen nicht erfüllt. Das Kostendekret vom 21. August 2009 ist somit aufzuhe-
ben und die Kosten der Vermittlungsverhandlung vom 18. August 2009 verbleiben 
beim Kreisamt   Ilanz. Dieses hat nunmehr eine neue Sühneverhandlung anzuset-
zen. 

7.  Da die vorliegende Beschwerde aufgrund eines offenkundigen Verfahrens-
fehlers der Vorinstanz gutgeheissen werden muss, gehen die Kosten des Be-
schwerdeverfahrens zu Lasten des Kreisamtes Ilanz, welches der Beschwerdefüh-
rerin eine angemessene Umtriebsentschädigung auszurichten hat (vgl. PKG 2004 
Nr. 11).

Seite  7 — 7

III. Demnach wird erkannt

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgeho-
ben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge-
wiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 500.-- zuzüglich einer 
Schreibgebühr von Fr. 128.-- gehen zu Lasten des Kreises Ilanz, der der Er-
bengemeinschaft X. eine Umtriebsentschädigung von Fr. 100.-- zu bezahlen 
hat. 

3. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichts-
gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundes-
gericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von 
grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungs-
beschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das 
Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung 
der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. 
BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Be-
schwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der 
Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG.

4. Mitteilung an: