# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a5cbc88e-7e5b-54dc-9050-7956b358191d
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_602_08_21_1_.pdf
**Docket/Reference:** ac_602_08_21_1_.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/ac_602_08_21_1_.pdf

## Full Text

CANTON DE FRIBOURG / KANTON FREIBURG______________________________________________________________________________________

602 2008-21 

Tribunal cantonal

Kantonsgericht

Arrêt du 5 juin 2008 

IIe COUR ADMINISTRATIVE 

PARTIES 

X.  SA,  recourante,  représentée  par  Me  Christophe  Claude  Maillard, 
avocat, av. de la Gare 10, case postale 231, 1630 Bulle, 

contre 

FONDATION  HORIZONSUD  ATELIERS  PROTEGES,  case  postale  41, 
1633  Marsens,  autorité  intimée,  représentée  par  Me  Jean-Luc  Maradan, 
avocat, rue de Lausanne 91, 1700 Fribourg, 

Y.  SA,  intimée,  représentée  par  Me  Denis  Esseiva,  case  postale  656,  bd 
de Pérolles 21, 1701 Fribourg, 

OBJET 

Marchés publics 

Recours du 11 février 2008 contre la décision du 29 janvier 2008 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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c o n s i d é r a n t   e n   f a i t  

A.   Le  30  novembre  2007,  la  Fondation  HorizonSud,  adjudicatrice,  a  lancé  un  appel 
d'offre,  pour  la  construction  d'ateliers  protégés  sur  deux  niveaux,  pour  personnes  en 
situation  de  handicap  psychique.  La  société  X.  SA  a  déposé  son  offre  pour  les  travaux  de 
chauffage, le 10 janvier 2008, pour un montant indiqué de 406'247 fr.  

B.   L'offre  de  X.  SA  a  été  corrigée  d'office,  pour  ce  qui  concerne  le  poste  "appareils"  à 
235'734  fr.  au  lieu  de  228'734  fr.  La  différence  de  7'000  fr.  résulte  d'une  erreur  de  la 
secrétaire de la recourante, qui a inscrit un montant de 39'925 fr. au lieu de 32'925 fr. à la 
position 1 du poste "appareils". Le total net de l'offre corrigée est ainsi passé de 406'247 fr. 
à 413'284 fr. 40, plaçant ladite société en troisième position des sept entreprises retenues.   

C.   Par décision du 29 janvier 2008, l'adjudicatrice a attribué le marché à la société Y. SA 
pour un montant net de 410'269 fr. 10 et une évaluation totale des critères d'adjudication 
de  500  points.  Le  même  jour,  elle  a  informé  X.  SA,  qui  avait  obtenu  493,50  points,  de 
l'attribution du marché à son concurrent. 

D.  Le  11  février  2008,  la  société  X.  SA  a  déposé  un  recours  assorti  d'une  requête  d'effet 
suspensif,  auprès  du  Tribunal  cantonal,  contre  la  décision  d'adjudication  du  29  janvier 
2008.  La  recourante  allègue  une  application  arbitraire  de  l'art.  26  du  Règlement  sur  les 
marchés  publics  (RMP;  RSF  122.91.11),  un  abus  du  pouvoir  d'appréciation,  une 
constatation inexacte des faits pertinents au sens de l'art. 77 du Code de procédure et de 
juridiction  administrative  (CPJA;  RSF  150.1)  et  une  violation  du  droit  d'être  entendu.  Elle 
conclut  à  l'admission  du  recours,  à  l'annulation  de  la  décision  attaquée,  ainsi  qu'à 
l'adjudication du marché en sa faveur, pour un montant de 406'247 fr.  

A  l'appui  de  ses  conclusions,  la  recourante  invoque  que  l'adjudicatrice  n'aurait  pas  dû 
corriger d'office son offre, sans lui demander d'explication ou de confirmation. Elle reproche 
également  au  pouvoir  adjudicateur,  respectivement  à  l'ingénieur  CVS  chargé  de  contrôler 
les  différentes  offres  (ci-après,  l'ingénieur  CVS),  d'être  parti  de  l'idée  que  la  recourante 
avait  commis  une  erreur  d'addition,  sans  imaginer  qu'il  pouvait  s'agir  d'une  erreur  dans 
l'écriture  d'une  position.  Par  ailleurs,  elle  estime  que  l'adjudicatrice  aurait  dû  l'interpeller 
dans le cadre de la procédure de contrôle des offres.  

E.   Dans sa détermination du 25 février 2008, la Fondation HorizonSud s'oppose dans un 
premier  temps  à  l'octroi  de  l'effet  suspensif.  De  plus,  elle  précise  qu'une  différence  de 
7'000 fr. avec le prix allégué ne saurait être assimilée à une erreur de calcul ou d'écriture. 
L'intimée  ajoute  encore  que,  pour  respecter  le  principe  d'égalité  de  traitement  entre  les 
soumissionnaires,  seules  les  erreurs  évidentes,  dites  de  calcul,  sont  concernées  par  une 
possible  correction.  Enfin,  elle  estime  que  la  différence  dans  le  total  des  offres  provient 
d'une  fausse  indication  de  la  recourante.  Cette  dernière  doit  en  supporter  seule  les 
conséquences.  

La Fondation intimée conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens, ainsi qu'à la 
confirmation de la décision d'adjudication.  

Le 12 mars 2008, l'autorité intimée a déposé une écriture complémentaire auprès du 
F. 
Tribunal  cantonal.  En  substance,  elle  complète  sa  détermination  au  sujet  des  faits, 
précisant que l'ingénieur CVS a constaté par deux fois une différence de 7'000 fr. entre le 
total  établi  par  la  recourante  et  le  total  auquel  il  est  parvenu.  L'intimée  ajoute  qu'aucune 

 
 
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erreur  de  calcul  n'était  décelable,  puisque  les  prix  unitaires  n'étaient  pas  indiqués.  Elle 
précise  que  l'ingénieur  CVS,  constatant  qu'il  s'agit  d'une  erreur  de  report,  ne  pouvait  pas 
vérifier  les  montants  auprès  de  la  recourante  et  lui  donner  la  possibilité  de  modifier  son 
offre  en  connaissance  de  cause,  car  ceci  est  illicite.  La  Fondation  estime  que  l'erreur  ne 
constitue  pas  une  erreur  de  calcul  évidente.  En  définitive,  le  recours  étant  dénué  de 
chances de succès, il convient selon l'intimée de ne pas accorder l'effet suspensif.  

G.  Invitée  à  se  déterminer  au  sujet  du  recours,  la  société  X.  SA  a  renoncé  à  déposer  ses 
observations,  par  courrier  du  17  mars  2008.  Elle  précise  toutefois  que  son  offre  est 
confidentielle et ne peut être divulguée. Elle ajoute que l'offre de la recourante ne semble 
pas  indiquer  tous  les  prix  unitaires,  ce  qui  constitue  une  informalité  grave  qui  aurait  dû 
entrainer l'irrecevabilité pure et simple de la soumission.  

H.  En  date  du  17  avril  2008,  la  recourante  a  déposé  ses  contre-observations.  Elle  estime 
qu'en cas de doutes ou d'interrogations, le mandataire de l'intimée (ingénieur CVS) devait 
inviter la recourante à fournir des explications. Elle confirme par ailleurs qu'il y a eu erreur 
d'écriture.  

e n   d r o i t  

1. 
a)  Déposé  dans  le  délai  et  les  formes  prescrits,  le  présent  recours  est  recevable  en 
vertu  de  l'art.  2  de  la  loi  sur  les  marchés  publics  (LMP;  RSF  122.91.1).  Dès  lors  qu'en 
qualité  de  soumissionnaire  évincé,  la  recourante  conclut  à  l'adjudication  du  marché 
litigieux, elle a manifestement qualité pour contester la décision attribuant les travaux à un 
concurrent. Le Tribunal cantonal peut donc examiner les mérites du recours. 

b)  Selon  l'art.  16  de  l'accord  intercantonal  sur  les  marchés  publics  (AIMP;  RSF 
122.91.2), le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y 
compris  l'excès  ou  l'abus  du  pouvoir  d'appréciation  (let.  a)  et  pour  constatation  inexacte 
des  faits  (let.  b).  En  revanche,  le  Tribunal  cantonal  ne  peut  pas  examiner  en  l'espèce  le 
grief d'inopportunité.  

a)  Selon  l'art.  11  let.  c  AIMP,  les  rounds  de  négociations  sont  interdits  lors  de  la 
2. 
passation de marchés. Ainsi, une fois les délais de dépôt passés, les soumissionnaires n'ont 
en  principe  plus  le  droit  de  présenter  des  explications  sur  leurs  offres.  L'autorité  ne  peut 
dès  lors  accepter  que  certaines  explications  très  limitées,  destinées  à  préciser  certains 
points  de  l'offre,  mais  non  pas  à  la  modifier,  sous  peine  de  porter  atteinte  à  l'égalité  de 
traitement  entre  concurrents  (N.  MICHEL,  Droit  public  de  la  construction,  Fribourg  1996, 
p. 388, n° 1939; RJN 2000 p. 248; RDAF 1998 I 256-257).  

En règle générale, les offres doivent être appréciées telles qu'elles ont été déposées (RDAF 
1998 p. 256). Elles ne peuvent plus être modifiées après l'échéance du délai de soumission. 
Il  n'y  a  d'exceptions  que  pour  les  corrections  et  les  modifications  excluant  toute 
manipulation  ou  toute  falsification  du  jeu  de  la  concurrence,  en  d'autres  termes  lorsqu'il 
s'agit  de  lever  un  doute  sur  une  position  ou  une  donnée  qui  figure  dans  la  soumission. 
L'autorité peut par exemple corriger une erreur de calcul facilement reconnaissable (MICHEL, 
op. cit., p. 395 n° 1964 et les références citées). 

 
 
 
 
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b) Aux termes de l'art. 26 al. 2 RMP, les erreurs évidentes de l'offre, telles les erreurs 

de calcul et d'écriture, sont corrigées.  

Selon  la  doctrine,  il  convient  de  se  montrer  très  prudent  dans  l'admissibilité  d'une  telle 
correction.  En  effet,  il  incombe  en  priorité  au  soumissionnaire  de  présenter  une  offre 
exempte  d'erreur.  Dans  la  mesure  où  une  modification  a  posteriori  d'une  offre  implique 
souvent un risque de manipulation susceptible de porter atteinte aux autres concurrents, la 
correction  d'une  faute  de  calcul  ne  peut  être  admise  qu'exceptionnellement,  lorsque  tout 
risque  d'abus  est  écarté  (P.  GALLI/A.  MOSER/E.  LANG,  Praxis  des  öffentlichen 
Beschaffungsrechts, Zurich, Bâle, Genève, 2007, § 456 ss; voir aussi LGVE 2003 II n° 13). 
Le  risque  d'abus  est  spécialement  grand  et  justifie  une  prudence  particulière  lorsque  le 
soumissionnaire fait valoir une erreur après avoir eu connaissance du montant des offres de 
ses  concurrents  (Arrêt  du  Tribunal  administratif  de  Zurich  du  27  août  2003,  VB. 
2003.00154). 

L'erreur  de  calcul  que  l'ordonnance  de  soumission  permet  de  corriger  après  le  dépôt  des 
offres correspond à la simple "erreur de calcul" de l'art. 24 al. 3 CO. Il s'agit d'erreur dans 
l'opération  arithmétique  fondée  sur  les  unités  correctes  et  non  d'erreurs  de  calculation  ou 
dans  l'élaboration  de  l'offre,  dont  la  correction  est  interdite  (MICHEL,  op.  cit.,  p.  395 
n° 1966).  Selon  la  jurisprudence,  la  notion  d'erreur  de  calcul  est  applicable  aux 
inadvertances que les parties commettent lors d'opérations arithmétiques (ATF 116 II 685 
consid. 2 b).  

Il  convient  donc  de  distinguer  deux  notions  différentes:  l'erreur  de  calcul  et  l'erreur  de 
transcription.  La  première  ne  comprend  que  les  erreurs  qui  se  sont  produites  lors  d'une 
opération mathématique. La seconde se rencontre lorsqu'une personne voulait écrire autre 
chose  que  ce  qu'elle  a  écrit,  commettant  alors  une  erreur  d'expression  ou  erreur  dans 
l'élaboration de l'offre, laquelle n'est pas susceptible de correction.  

b)  En  l'occurrence,  la  recourante  prétend  que  sa  secrétaire  a  commis  une  erreur  en 
recopiant  faussement  le  montant  de  39'925  fr.  au  niveau  de  la  position  1  du  poste 
"appareils" (CFC 242.0), alors qu'il s'agissait en réalité du montant de 32'925 fr.  

La  recourante  estime  à  tort  que  le  pouvoir  adjudicateur,  respectivement  l'ingénieur  CVS, 
aurait dû se rendre compte que le prix de 39'925 fr. était trop élevé par rapport au prix du 
marché. Or, l'ingénieur doit se limiter à vérifier que l'addition des prix globaux soit correcte. 
Il  ne  lui  incombe  pas  de  vérifier  les  prix  unitaires  indiqués  par  les  soumissionnaires.  Qui 
plus  est,  il  est  impossible  pour  l'adjudicateur  de  connaître  les  accords  particuliers  sur  les 
prix entre un fournisseur et son client. Le soumissionnaire est le seul à connaître le prix des 
appareils  et  à  déterminer  sa  marge  de  bénéfice  en  fonction  (ATA  du  23  décembre  2004, 
2A 04  117).  Ainsi,  l'offre  du  fournisseur  Schmidt  ne  permet  pas  d'établir  le  prix  que  la 
recourante entendait soumettre à l'adjudicateur, car seule cette dernière pouvait connaître 
le coefficient qu'elle allait appliquer aux différents postes de l'offre de son fournisseur afin 
de déterminer sa marge de bénéfice.  

Ainsi,  l'ingénieur,  constatant  une  erreur  dans  l'opération  arithmétique  -  soit  que  le  total 
global  du  poste  "appareils"  ne  correspondait  pas  avec  l'addition  des  différents  montants  - 
ne  pouvait  pas  savoir  si  une  ou  plusieurs  erreurs  avaient  été  commises,  ni  sur  quel(s) 
poste(s). De plus, conformément à la jurisprudence (cf. ci-dessus consid. 2a), il ne pouvait 
demander  à  la  recourante  des  précisions  sur  son  offre,  car  cette  dernière  aurait  ainsi  été 
amenée  à  corriger  son  offre  en  conséquence,  ce  qui  n'est  pas  admissible  au  regard  de 
l'égalité  de  traitement  entre  soumissionnaires.  Partant,  on  ne  peut  reprocher  à  l'ingénieur 

 
 
 
 
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d'avoir  corrigé,  selon  l'art.  26  al.  2  RMP,  ce  qui  lui  semblait  être  une  erreur  manifeste  de 
calcul, au niveau de l'addition des prix globaux.  

c)  Au  demeurant,  il  faut  relever  que  l'art.  26  al.  2  RMP  est  la  base  légale 
indispensable  pour  permettre  à  l'adjudicateur  de  modifier  unilatéralement  les  offres 
affectées  d'une  erreur  manifeste.  En  d'autres  termes,  il  s'agit  d'un  instrument  d'examen 
des offres de l'adjudicateur et pas directement d'un moyen à disposition du soumissionnaire 
pour mettre à néant une adjudication. Du moment que le soumissionnaire laisse le marché 
être  attribué  sans  attirer  préalablement  l'attention  de  l'adjudicateur  sur  l'erreur  de  son 
offre, on peut sérieusement se poser la question de savoir si, sous l'angle de la bonne foi, il 
peut  encore  invoquer  sa  propre  négligence  pour  mettre  en  cause  une  décision 
d'adjudication ayant corrigé d'office cette erreur (ATA du 23 décembre 2004, 2A 04 117).  

En l'espèce, la recourante aurait pu s'apercevoir de son erreur avant l'attribution du marché 
et  demander  la  correction  de  la  position  1  du  poste  "appareils",  au  lieu  d'attendre  la 
décision  d'adjudication  et  la  connaissance  du  montant  des  offres  de  ses  concurrents.  Il 
appartient en premier lieu au soumissionnaire de faire preuve d'une certaine diligence dans 
l'élaboration  de  son  offre  et  de  présenter  une  soumission  exempte  d'erreur  (cf.  ci-dessus 
consid. 2b). On peut ainsi attendre de chaque soumissionnaire qu'il vérifie le montant des 
différents postes, avant de déposer définitivement sa soumission.  

Compte  tenu  de  ces  éléments  et  du  fait  qu'on  ne  peut  exclure  une  manipulation  ou  une 
falsification  du  jeu  de  la  concurrence,  il  ne  saurait  être  question  de  permettre  à  un 
soumissionnaire de modifier unilatéralement son offre après avoir connu le montant auquel 
le marché a été adjugé.  

En  conséquence,  il  incombe  à  la  recourante  de  supporter  seule  les  conséquences  de  sa 
propre négligence. 

3. 
a)  Au  vu  de  ce  qui  précède,  il  convient  de  rejeter  le  recours  et  de  confirmer  la 
décision d'adjudication. Par ailleurs, le présent arrêt tranchant le litige au fond, la demande 
d'effet suspensif devient sans objet.  

b) Il appartient à la recourante, qui succombe, de supporter les frais de procédure en 

application de l'art. 131 CPJA. 

c)  A  teneur  de  l'art.  139  CPJA,  aucune  indemnité  de  partie  n'est  allouée  aux 
collectivités  publiques  visées  à  l'art.  133  CPJA,  sauf  dans  les  cas  où  leurs  intérêts 
patrimoniaux  sont  en  cause  ou  que  des  circonstances  particulières  ont  rendu  nécessaire 
l'appel à des mandataires extérieurs. 

La ratio legis de  cet article se fonde  essentiellement sur le postulat qui veut que défendre 
une application correcte de la loi entre dans le cadre de l'activité ordinaire des collectivités 
en  cause.  Disposant  de  fonctionnaires  spécialisés,  elles  sont  normalement  en  mesure  de 
répondre  au  recours,  voire  de  recourir  elle-même,  sans  engager  des 
frais  de 
fonctionnement  supplémentaire  qu'il  conviendrait  d'indemniser.  Il  est  d'ailleurs  équitable 
que  les  collectivités  publiques  qui  n'encourent,  en  principe,  aucun  frais  de  procédure 
lorsqu'elles  sont  désavouées  (art.  133  CPJA)  n'obtiennent,  à  l'inverse,  aucune  indemnité 
lorsque leur point de vue est admis (C. PFAMMATTER, L'indemnité de partie devant le Tribunal 
administratif fribourgeois, in RFJ 1993, p. 126).  

Cela  étant,  la  loi  prévoit  trois  exceptions  à  la  règle.  En  premier  lieu,  une  indemnité  peut 
être  allouée  lorsque  les  intérêts  patrimoniaux  de  la  collectivité  sont  en  cause.  La  seconde 

 
 
  
 
 
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exception  au  principe  du  refus  de  l'indemnité  vise  le  cas  où  la  collectivité  publique  agit 
comme  un  simple  particulier.  L'art.  139  CPJA  réserve  enfin  la  possibilité  d'allouer  une 
indemnité  à  une  collectivité  publique  lorsque  des  circonstances  particulières  ont  rendu 
nécessaires l'appel à des mandataires extérieurs (PFAMMATTER, op. cit., p. 127) .  

En l'espèce, seule la troisième exception à la règle, prévue à l'art. 139 CPJA, peut entrer en 
considération.  Les  conditions  particulières  qui  rendent  nécessaire  l'appel  à  un  mandataire 
extérieur  sont  notamment  réalisées  lorsque  la  collectivité  publique  en  cause  ne  dispose 
visiblement  pas  de  l'infrastructure  nécessaire  pour  défendre  son  point  de  vue  dans  le 
procès  ou  si  celui-ci  requiert  un  tel  travail  de  la  part  de  la  collectivité  publique  qu'on  ne 
peut plus attendre de cette dernière qu'elle se charge elle-même de cette tâche, sous peine 
de voir négliger les activités ordinaires qui lui sont dévolues (PFAMMATTER, op.  cit., p. 127-
128). 

Par  conséquent,  au  vu  du  caractère  technique  des  marchés  publics,  la  Fondation 
HorizonSud,  qui  n'a  pas  de  service  juridique  à  sa  disposition,  a  droit  une  indemnité,  en 
application de l'art. 139 CPJA.  

La liste de frais déposée ne respecte pas le Tarif des frais de procédure et des indemnités 
en matière de juridiction administrative (RSF 150.12), en particulier s'agissant du montant 
des honoraires (230 fr./heure) et le prix des photocopies (0.30 fr./pièce). Par ailleurs, il est 
manifeste  qu'elle  concerne  également  une  procédure  parallèle  (602  08  19),  pas  encore 
jugée.  En  conséquence,  l'indemnité  est  arrêtée,  ex  aequo  et  bono,  à  2'500  fr.  (TVA 
comprise).  

La société adjudicataire, Y. SA, qui a fait appel à un avocat pour défendre ses intérêts, n'a 
pas demandé d'indemnité de partie.  

210.4; 210.9