# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cc8f7985-d200-5b32-b62a-7a3a7933e832
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2000-02-23
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 23.02.2000 JAAC 64.61
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_017_JAAC-64-61--_2000-02-23.pdf

## Full Text

JAAC 64.61

Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen vom 23. Februar
2000 i.S. R. AG [BRK 2000-002]

Marchés publics. Compétence de la Commission de recours.
Adjudication dans le domaine des chemins de fer.

- Les dispositions de la LMP relatives à la protection juridique sont
applicables uniquement si, d’une part, le marché atteint le montant
minimummentionné à l’art. 6 (valeurs-seuils du GATT) resp. s’il ne
tombe pas sous le coup de la clause d’exclusion de l’art. 3 et si, d’autre
part, la procédure d’adjudication d’un marché public de fournitures,
de services ou de construction est conduite par un adjudicateur qui est
soumis à la loi en vertu de l’art. 2 (consid. 3a).

- Les marchés publics des CFF et d’autres adjudicateurs du secteur des
chemins de fer ne sont pas soumis à la LMP - en tout cas pour le moment
(consid. 3b et 3c).

Öffentliches Beschaffungswesen. Zuständigkeit der Rekurskommission.
Vergabe im Bereich der Eisenbahnen.

- Die Rechtsschutzbestimmungen des BoeB gelangen nur dann zur
Anwendung, wenn der Auftrag einerseits den in Art. 6 genannten
Mindestbetrag (GATT-Schwellenwert) erreicht bzw. nicht unter die
Ausschlussklausel des Art. 3 fällt und das Verfahren zur Vergabe von
öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen anderseits
durch eine Auftraggeberin durchgeführt wird, die nach Art. 2 dem
Gesetz untersteht (E. 3a).

- Die Beschaffungen durch die SBB und andere Auftraggeberinnen aus
dem Sektorenbereich Eisenbahnen unterstehen - jedenfalls vorläufig -
nicht dem BoeB (E. 3b und 3c).

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Acquisti pubblici. Competenza della Commissione di ricorso.
Aggiudicazione nell’ambito delle ferrovie.

- Le disposizioni della LAPub relative alla protezione giuridica sono
applicabili unicamente se, da un canto, il mercato raggiunge la cifra
minima menzionata all’art. 6 (valori-soglia del GATT) risp. non
rientra nella clausola d’esclusione di cui all’art. 3 e se, d’altro canto,
la procedura d’aggiudicazione di un acquisto pubblico di forniture, di
servizi o di costruzione è condotta da un committente che sottostà alla
legge in virtù dell’art. 2 (consid. 3a).

- Gli acquisti pubblici delle FFS e di altri committenti del settore
delle ferrovie non sottostanno, almeno per il momento, alla LAPub
(consid. 3b e 3c).

1. Die X AG schrieb am ... Oktober 1999 die Stahlbauarbeiten, Fabrikation
und Montage einer Stahltragkonstruktion für das Projekt AlpTransit
Surselva-RhB: Ausbau Bahnhof Disentis/Mustér, Gleis-/Perronüberdachung,
im offenen Verfahren aus. Die Bauausschreibung wurde im Amtsblatt des
Kantons Y vom ... Oktober 1999 und offenbar auch im Schweizerischen
Handelsamtsblatt (SHAB) sowie im Submissionsanzeiger des Schweizerischen
Baublatts publiziert. Mit einer Rechtsmittelbelehrung war die Ausschreibung
nicht versehen. Für diesen Auftrag gingen insgesamt 13 Offerten ein. Die
Offertöffnung fand am 30. November 1999 statt. Am 17. Dezember 1999
teilte die X AG den 13 Anbietern per Fax mit, dass ihr Verwaltungsrat
mit Datum vom 16. Dezember 1999 die Stahlbauarbeiten für die
Gleis-/Perronüberdachung Bahnhof Disentis/Mustér auf Grund der
bereinigten Offerten und der vorgegebenen Zuschlagskriterien der
B. AG zum Nettopreis von Fr. ... (inkl. MwSt) vergeben habe. Der
Mitteilung des Vergabeentscheides war eine Rechtsmittelbelehrung
an «Eidg. Finanzdepartement, Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen» beigefügt.

2. Mit Eingabe vom 7. Januar 2000 erhebt die R. AG (ab hier:
Beschwerdeführerin) als eine der nicht berücksichtigten Anbieterinnen gegen
diese Vergabe Beschwerde bei der «Bundesverwaltung Finanzdepartement
eidg. Rekurskommission für das öffentliche Bauwesen». Sie bringt vor, das
Projekt der B. AG stelle ein Unterangebot dar. Wenn der offerierte Preis
ohne Mehrwertsteuer auf die totale Menge von ungefähr 280 000 kg zu
fertigende Stahlbaukonstruktion umgelegt werde, entspreche dies einem Preis
von sagenhaften Fr. .../kg (aufgerundet). Die Beschwerdeführerin ersucht
die Rekurskommission, dieses unglaubwürdige Angebot zu überprüfen
und gegebenenfalls die notwendigen Schritte einzuleiten. Das Bundesamt
für Bauten und Logistik, bei dem die Eingabe eingelangt war, hat diese
zuständigkeitshalber an die Eidgenössische Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen (BRK) weitergeleitet.

Die X AG wurde am 18. Januar 2000 zur Vernehmlassung eingeladen. Es
wurde präzisiert, dass sich diese vorläufig auf die Frage der Zuständigkeit
zu beschränken habe. Mit Schreiben vom 31. Januar 2000 liess sich die X AG

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vernehmen. Darin bejahte sie die Zuständigkeit der BRK zur Behandlung
der vorliegenden Beschwerde. Die Zuständigkeit lasse sich aus Art. 11
der Vereinbarung vom 6. De­zember 1994 zwischen dem Bundesamt für
Verkehr (BAV) und den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) mit der X AG
betreffend die Erschliessung der Alp Transit-Baustelle Gotthard-Basistunnel,
Zwischenangriff Sedrun, ableiten. Für die Aus­schreibung und Vergabe
der Arbeiten für den Ausbau der bestehenden Eisenbahnanlagen der X AG
zur Erschliessung der SBB-Baustelle AlpTransit Gotthard-Basistunnel,
Zwischenangriff Sedrun, komme das Submissionsrecht des Bundes zur
Anwendung. Es handle sich dabei um das Bundesgesetz vom 16. Dezember
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) und die
Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen
(VoeB, SR 172.056.11). Die X AG schreibe aus und vergebe sämtliche Arbeiten
im Zusammenhang mit der erwähnten Vereinbarung im Verfahren nach
BoeB/VoeB, so auch die vorliegend angefochtenen Stahlbauarbeiten für
die Gleis- und Perronüberdachung im Rahmen des Ausbaus des Bahnhofs
Disentis/Mustér. In einem zweiten Punkt der Vernehmlassung nahm die X AG
summarisch zur Sache Stellung. Sie machte insbesondere geltend, aus dem
Protokoll der Offertöffnung vom 30. November 1999 sei einerseits ersichtlich,
dass die Beschwerdeführerin an letz­ter Stelle der 13 Anbieter rangiere.
Anderseits seien die Angebote der ersten drei Ränge mit Unterschieden von
maximal 2,9% sehr nahe beieinander. Es liege nicht ein «Unterangebot»
der erstrangierten, sondern ein «Überangebot» der letztrangierten,
beschwerdeführenden Firma vor. Die Beschwerde sei aussichtslos und un­ter
Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin abzuweisen.

3. Die BRK prüft ihre Zuständigkeit von Amtes wegen (Art. 7 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], SR 172.021 in Verbindung mit Art. 26 BoeB).

a. Die Rechtsschutzbestimmungen des BoeB gelangen nur dann zur
Anwendung, wenn der Auftrag einerseits den in Art. 6 genannten
Mindestbetrag (GATT-Schwellenwert) erreicht bzw. nicht unter die
Ausschlussklausel des Art. 3 fällt und das Verfahren zur Vergabe von
öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen anderseits durch
eine Auftraggeberin durchgeführt wird, die nach Art. 2 dem Gesetz untersteht.

b. Nach Art. 11 der Vereinbarung vom 6. Dezember 1994 zwischen dem BAV
und den SBB einerseits und der X AG anderseits ist bei der Ausschreibung
und Vergabe von Arbeiten für Planung, Projektierung und Ausbau von AT
Surselva Art. 13 des Bundesbeschlusses vom 4. Oktober 1991 über den Bau
der schweizerischen Eisenbahn-Alpentransversale (Alpentransit-Beschluss
[ATB], SR 742.104) bindend. Das jeweils geltende Submissionsrecht des
Bundes sowie die Richtlinie des BAV betreffend Vergabe von Aufträgen im
Rahmen der Realisierung der Neuen Eisenbahn-Alpentransversale (NEAT)
sind anzuwenden (in Kraft seit 1. September 1993). Eine sinngemäss gleich
lautende Bestimmung enthalten die Vereinbarungen zwischen dem Bund
einerseits und den SBB anderseits bzw. zwischen dem Bund einerseits und der
Berner Alpenbahn-Gesellschaft Bern-Lötschberg-Simplon (BLS) anderseits je in
Art. 4 (BBl 1994 III 1541 bzw. 1546).

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Gemäss Art. 13 Abs. 1 ATB stellt der Bund im Rahmen seines
Submissionsrechts für Planung, Projektierung und Bau den freien Wettbewerb
für die einzelnen Teilstücke sicher. Art. 13 ATB verweist mithin auf das
Submissionsrecht des Bundes. Bei Erlass des Alpentransit-Beschlusses bestand
dieses in der Submissions- und in der Einkaufsverordnung. Die beiden Erlasse
sind durch Richtlinien des BAV betreffend Vergabe von Aufträgen im Rahmen
der Realisierung der NEAT ergänzt worden. Dieses Submissionsrecht ist
am 1. Januar 1996 durch die neue Bundesgesetzgebung zum öffentlichen
Beschaffungswesen (BoeB und VoeB) abgelöst worden (Peter Galli / Daniel
Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz, Zürich 1996, Rz. 44; vgl. ausführlich auch Evelyne Clerc, L’ouverture
des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, S. 385 ff.
und 389 f.).

Damit ist freilich noch nichts darüber gesagt, welche konkreten
Rechtsmittel dem Bewerber zur Verfügung stehen, der sich im Rahmen
des Alpentransit-Beschlusses gegen eine ihn beschwerende Entscheidung
zur Wehr setzen will. Wie noch zu zeigen sein wird, unterstehen die
Beschaffungen durch die SBB und andere Auftraggeberinnen aus dem
Sektorenbereich Eisenbahnen - auch im Rahmen der NEAT - dem BoeB
nicht (Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 515). Nach Art. 2 Abs. 2 BoeB
bezeichnet der Bundesrat die öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen
Organisationen, die in der Schweiz Tätigkeiten in den Bereichen Wasser-,
Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Telekommunikation ausüben und
für diese Tätigkeiten unter das BoeB fallen. Massgebend für die Unterstellung
ist dabei der Annex 3 der Schweiz zum GATT/WTO-Übereinkommen
vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB,
SR 0.632.231.422). Darin sind die Beschaffungsstellen aufgezählt, die unter das
Übereinkommen oder andere völkerrechtliche Verträge (z. B. Abkommen mit
der Europäischen Gemeinschaft [EG] im Rahmen bilateraler Vereinbarungen)
fallen und damit vom Bundesrat auch dem BoeB unterstellt werden müssen.
Nicht erfasst vom BoeB sind bis heute die Auftraggeberinnen aus den
Bereichen Eisenbahnen (insbesondere die SBB) und Telekommunikation
(Markus Metz / Gerhard Schmid, Rechtsgrundlagen des öffentlichen
Beschaffungswesens, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und
Verwaltungsrecht [ZBl] 99/1998, S. 52 mit Hinweisen). Die Nichtunterstellung
der SBB sowie der übrigen Auftraggeberinnen aus dem Sektorenbereich
Eisenbahnen unter das Gesetz bedeutet in erster Linie einen - vorläufigen -
Ausschluss entsprechender Aufträge vom Rechtsmittelsystem (vgl.
Galli/Leh­mann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 21; vgl. auch Clerc, a.a.O., S. 625; Renate
Scherrer Jost, Öffentliches Beschaffungswesen, in Thomas Cottier / Remo
Arpagaus [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Schweizerisches
Aussenwirtschafts- und Binnenmarkt­recht, Basel und Frankfurt am Main
1999, S. 11). Die Auftraggeberinnen aus den Bereichen Eisenbahnen und
Telekommunikation sowie die privatrechtlichen Organisationen aus den
erwähnten Sektorenbereichen sollen dem Gesetz - gestützt auf Art. 2 Abs. 2
BoeB - erst unterstellt werden, wenn ein entsprechendes Abkommen mit
den EG abgeschlossen und ratifiziert sein wird (GATT-Botschaft 2, BBl 1994
IV 1177 f.; Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 20; Clerc, a.a.O., S. 408 f.;

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Metz/Schmid, a.a.O., S. 51). Erst mit einem Inkrafttreten der bilateralen
Verträge zwischen der Schweiz und der EG wird sich diese Ausgangslage
demnach ändern.

c. Für nicht dem GATT/WTO-Übereinkommen unterstellte Auftraggeberinnen
des Bundes hat der Bundesrat das Vergabeverfahren auf Verordnungsstufe
bestimmt, und zwar unter der Bezeichnung «übrige Beschaffungen» im
3. Kapitel der Verordnung (Art. 32 bis 39 VoeB). Für diesen Bereich hat
der Bundesrat gestützt auf die autonome Regelung von Art. 2 Abs. 3 BoeB
das Gesetz oder einzelne Bestimmungen zwar auf weitere öffentliche
Aufträge des Bundes anwendbar erklärt (vgl. als Beispiele Art. 34 Abs. 2
und Art. 37 VoeB oder speziell mit Bezug auf die SBB Art. 34 Abs. 3 VoeB mit
dem Verweis auf Art. 18 Abs. 2 BoeB). Der Rechtsmittelweg des BoeB steht
jedoch für Beschaffungen nach dem 3. Kapitel der VoeB nicht offen. Dies
ergibt sich schon aus Art. 2 Abs. 3 in fine BoeB. Insofern ist die mit Art. 39 VoeB
angestrebte Nichtanwendbarkeit der Beschwerde von Art. 27 ff. BoeB auf die
so genannten «übrigen Beschaffungen» denn auch bloss eine konsequente
Umsetzung der BoeB-Vorgabe (Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 506;
Metz/Schmid, a.a.O., S. 75). Bei diesem Stand der Dinge steht somit zwingend
fest, dass - vorläufig wenigstens - das Rechtsmittelverfahren des BoeB auf
die Auftraggeberinnen aus dem Sektorenbereich Eisenbahnen nicht zur
Anwendung gelangt, mag man es auch bedauern, dass damit ein wesentlicher
Teil der grossen Auftragsvergebungen durch den Bund, nämlich jene im
Rahmen der Realisierung der NEAT, keinem bundesrechtlichen Rechtsschutz
untersteht (vgl. unveröffentlichter Entscheid der BRK vom 11. Mai 1998
[BRK 1998-004] E. 3c/aa in fine, mit Hinweis auf Peter Gauch, Das öffentliche
Beschaffungsrecht der Schweiz. Ein Beitrag zum neuen Vergaberecht, in: recht
1997, S. 176).

4. Steht der Rechtsmittelweg an die BRK vorliegend nicht offen, kann auf die
Beschwerde nicht eingetreten werden.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 64.61 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche

Beschaffungswesen vom 23. Februar 2000 i.S. R. AG [BRK 2000-002]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2000
Année

Anno

Band 64
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Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 23. Februar 2000 i.S. R. AG [BRK 2000-002]