# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8659a7ae-2a06-5075-916a-8c56a8fda480
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2005-03-11
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 11.03.2005 JAAC 69.79
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_017_JAAC-69-79--_2005-03-11.pdf

## Full Text

JAAC 69.79

Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. März

2005 [BRK 2004-014]

Marché public en procédure d’adjudication ouverte. Modification de
l’objet du marché. Principe de l’égalité de traitement. Communication
des critères d’adjudication. Principe de la transparence.

Art. 20, art. 21, art. 32 al. 1 LMP. Art. 16, art. 25, art. 26 OMP. Art. XIV
ch. 4 let. b AMP. Art. 12, art. 62 al. 4 PA.

- Selon les principes de la maxime inquisitoire et de l’applica­tion
d’office du droit, la Commission fédérale de recours en matière de
marchés publics est en droit d’examiner les questions non contestées
par la recourante, si celles-ci peuvent être résolues sur la base des
allégations des parties en relation avec les pièces du dossier (consid. 1d
et 3).

- Dans le cadre de négociations, des modifications peuvent au besoin
être apportées aux prescriptions de l’appel d’offres après l’ouverture
des offres (consid. 2b/cc). En l’espè­ce, la modification ultérieure de
l’objet du marché par l’auto­rité adjudicatrice sans négociations
formelles était inadmissible. La modification du contenu de la
prestation contrevenait aussi au droit des marchés publics du point de
vue de l’égalité de traitement, dans la mesure où l’adjudicataire en a
retiré un avantage important (consid. 2b/dd et 2c/aa).

- Violation de l’obligation de l’autorité adjudicatrice de commu­niquer
préalablement tous les critères d’adjudication et sous-critères, ainsi
que leur pondération relative (consid. 3a/aa et 3b/bb). L’utilisation de
critères d’adjudication très ouverts et incertains exige nécessairement
une description plus détaillée par le biais de sous-critères ou de critères
partiels, lesquels doivent aussi être communiqués préalablement aux
soumissionnaires (consid. 3a/aa et 3b/aa). Exigences applicables au
rapport d’évaluation (consid. 3a/cc et 3b/bb). Nature formelle des
obligations de l’autorité adjudicatrice (con­sid. 3a/bb et 3a/cc).

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- Renvoi à l’autorité inférieure pour nouvelle décision avec des
instructions impératives (consid. 5a).

Öffentliche Beschaffung im offenen Vergabeverfahren. Änderung
des Beschaffungsgegenstandes. Gleichbehandlungsgrund­satz.
Bekanntgabe der Zuschlagskriterien. Transparenzprinzip.

Art. 20, Art. 21, Art. 32 Abs. 1 BoeB. Art. 16, Art. 25, Art. 26 VoeB. Art. XIV
Ziff. 4 Bst. b ÜoeB. Art. 12, Art. 62 Abs. 4 VwVG.

- Die Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen ist aufgrund der Untersuchungsmaxime und des
Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen berechtigt,
auch Fragen nachzugehen, die von der Beschwerdeführerin nicht
aufgeworfen wurden, zu deren Beantwortung jedoch aufgrund der
Parteivorbringen in Kombination mit den Akten Anlass besteht (E. 1d
und 3).

- Im Rahmen von Verhandlungen können allenfalls auch nach
Offertöffnung noch Änderungen an den Ausschreibungsanforderungen
vorgenommen werden (E. 2b/cc). Vorliegend war die nachträgliche
Änderung des Beschaffungsgegenstandes durch die Vergabebehörde
ohne förmliche Verhandlungen unzulässig. Die Änderung
des Leistungsinhaltes war auch unter dem Gesichtspunkt
des Gleichbehandlungsgebots vergaberechtswidrig, da die
Zuschlagsempfängerin dadurch einen erheblichen Vorteil erfahren hat
(E. 2b/dd, E. 2c/aa).

- Verletzung der Pflicht der Vergabebehörde zur vorgängigen
Bekanntgabe sämtlicher Zuschlags- und Unterkriterien und deren
relative Gewichtung (E. 3a/aa, 3b/bb). Die Verwendung von sehr offenen
und unbestimmten Zuschlagskriterien erfordert zwangsläufig ihre
nähere Umschreibung durch Sub- oder Teilkriterien, die den Bewerbern
ebenfalls vorgängig bekannt gegeben werden müssen (E. 3a/aa, 3b/aa).
Anforderungen an den Evaluationsbericht (E. 3a/cc, 3b/bb). Formelle
Natur dieser Pflichten der Vergabebehörde (E. 3a/bb, 3a/cc).

- Rückweisung an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung mit verbindlichen
Weisungen (E. 5a).

Acquisti pubblici nella procedura di aggiudicazione aperta. Modifica
del­l’oggetto dell’acquisto pubblico. Principio della parità di
trattamento. Comunicazione dei criteri di aggiudicazione. Principio
della trasparenza.

Art. 20, art. 21, art. 32 cpv. 1 LAPub. Art. 16, art. 25, art. 26 OAPub.
Art. XIV n. 4 lett. b AAP. Art. 12, art. 62 cpv. 4 PA.

- In virtù della massima inquisitoria e del principio dell’applica­zione
d’ufficio del diritto, la Commissione federale di ricorso in materia di
acquisti pubblici ha il diritto di esaminare anche questioni che non sono

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state sollevate dalla ricorrente, ma a cui occorre dare una risposta
sulla base degli argomenti invocati dalle parti in relazione agli atti
(consid. 1d e 3).

- Nel quadro di trattative possono esserci modifiche alle con-dizioni per
la pubblicazione anche dopo l’apertura dell’offerta (consid. 2b/cc). Nella
fattispecie, la successiva modifica del­l’oggetto dell’acquisto pubblico
da parte dell’ente aggiudicatore, senza trattativa formale, non era
ammissibile. La modifica del contenuto della prestazione era contraria
al diritto sugli acquisti pubblici anche dal punto di vista del principio
della parità di trattamento, poiché l’aggiudicataria in questo modo ha
ottenuto un vantaggio considerevole (consid. 2b/dd, consid. 2c/aa).

- Violazione dell’obbligo dell’ente aggiudicatore di comunicare in
precedenza tutti i criteri di aggiudicazione e i sotto-criteri e la loro
relativa ponderazione (consid. 3a/aa, 3b/bb). L’utilizzo di criteri di
aggiudicazione molto aperti ed indefiniti esige forzatamente una
descrizione più dettagliata attraverso sotto-criteri o criteri parziali,
che devono pure essere comunicati in precedenza ai concorrenti
(consid. 3a/aa, 3b/aa). Esigenze poste al rapporto di valutazione
(consid. 3a/cc, 3b/bb). Natura formale di questi obblighi dell’ente
aggiudicatore (consid. 3a/bb, 3a/cc).

- Rinvio all’autorità inferiore per una nuova valutazione con istruzioni
vincolanti (consid. 5a).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. Die Eidgenössische Oberzolldirektion (OZD) schrieb im Schweizerischen
Handelsamtsblatt (SHAB) einen Lieferauftrag für zwei Lasergravieranlagen
zum Gravieren der offiziellen Kontrollmarken auf Gegenstände aus
Edelmetallen im offenen Verfahren aus. Varianten waren gemäss Ziff. 2.8
der Ausschreibung nicht erlaubt. Neben weiteren Anbietern reichte die X.
AG der OZD am 13. August 2004 fristgerecht eine entsprechende Offerte ein.
Gemäss Veröffentlichung im SHAB wurde der Zuschlag für diese Vergabe am
28. September 2004 an die A. GmbH in D. erteilt.

B.Mit Eingabe vom 13. Oktober 2004 führt die nicht berücksichtigte X.
AG (Beschwerdeführerin) bei der Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen (BRK, Rekurskommission) Beschwerde gegen die
Zuschlagserteilung der OZD. Sinngemäss beantragt die Beschwerdeführerin
die Aufhebung der angefochtenen Zuschlagsverfügung. Mit Vernehmlassung
vom 2. November 2004 beantragt die OZD, auf die Beschwerde sei mangels
ausformulierten Begehrens nicht einzutreten, eventualiter sei sie kostenfällig
abzuweisen.

C. Am 16. November 2004 erstattet die Beschwerdeführerin Replik mit dem
Begehren, der Zuschlagsentscheid der OZD sei aufzuheben, die Kriterien
seien neu zu überprüfen und unter umfassender Berücksichtigung ihrer

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Eingaben vom 13. Oktober und 16. November 2004 sei ein neuer Entscheid zu
fällen. Die OZD dupliziert mit Eingabe vom 29. November 2004, wobei sie den
Nichteintretensantrag fallen lässt und am Eventualantrag festhält.

D. Im Rahmen einer Instruktionsmassnahme fordert die Rekurskommission
mit Schreiben vom 11. Februar 2005 beide Parteien zu schriftlicher
Stellungnahme zu noch unklaren Punkten in tatsächlicher Hinsicht auf. Die
Antworten treffen innert verlängerter Frist, am 22. und 25. Februar 2005, bei
der BRK ein.

E. Die Beschwerdeführerin hat keinen Antrag um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gestellt. Eine Mitteilung der OZD
im Sinne von Art. 22 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über
das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) betreffend einen
Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin ist nicht erfolgt.

Aus den Erwägungen:

1.a. Gegen Zuschlagsverfügungen der Auftraggeberin ist die Beschwerde
an die Rekurskommission, welche endgültig entscheidet, zulässig (vgl.
Art. 27 Abs. 1, Art. 29 Bst. a und Art. 36 BoeB sowie Art. 100 Abs. 1 Bst. x
des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der
Bundesrechtspflege [OG], SR 173.110). Das BoeB erfasst nur Beschaffungen,
welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422) unterstellt sind,
alle übrigen Beschaffungen des Bundes sind in der Verordnung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (VoeB, SR 172.056.11)
geregelt.

Das BoeB ist nur anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden
Lieferauftrages Fr. 248’950.- übersteigt (Art. 6 Abs. 2 BoeB und Verordnung
des EVD vom 13. Oktober 2003 über die Anpassung der Schwellenwerte
im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2004 [AS 2003 4257]). Die
Preisspanne der eingegangenen Offerten betrug laut Veröffentlichung
des Zuschlags im SHAB (…) Fr. 147’106.- bis Fr. 600’000.-. Werden die
Kosten für Wartung und Unterhalt in den Preis miteinbezogen, übersteigt
insbesondere auch das Angebot der Zuschlagsempfängerin den genannten
Schwellenwert. Die OZD hat folglich die Schätzung des Wertes des Auftrages
richtig vorgenommen und die Vergabe des Lieferauftrages zu Recht dem BoeB
unterstellt.

Die objektiven Voraussetzungen gemäss Art. 2 ff. BoeB, unter denen die
Rechtsschutzbestimmungen dieses Gesetzes Anwendung finden (zuständige
Bundesstelle, Art und Umfang des Auftrages bzw. Auftragswert), sind hier
unbestrittenermassen erfüllt. Da zudem keiner der Ausnahmetatbestände
von Art. 3 BoeB gegeben ist, ist die Rekurskommission für die Behandlung
der vorliegenden Beschwerde im Zusammenhang mit der strittigen Vergabe
zuständig. Die Beschwerdeführerin ist als beim Zuschlag nicht berücksichtigte
Anbieterin ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert (vgl. Entscheid der BRK
vom 22. Januar 2001, veröffentlicht in VPB 65.68, E. 1b). Auf ihre fristgerecht
eingereichte Eingabe ist einzutreten.

b.-c. (…)

d. Die BRK hat den rechtserheblichen Sachverhalt grundsätzlich von Amtes
wegen festzustellen (Art. 12 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005267.pdf?ID=150005267

1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG], SR 172.021). Die
Untersuchungsmaxime gilt jedoch nicht uneingeschränkt, sondern es
bestehen namentlich auch Mitwirkungspflichten seitens der Parteien (Art. 13
VwVG). Insbesondere mit Bezug auf Sachverhaltselemente, welche die Partei
naturgemäss besser kennt als die Behörde, wird verlangt, dass erstere selber
die erforderlichen Angaben liefert (BGE 126 II 101 E. 2e, BGE 124 II 365 E. 2b).
In diesem Sinne hat die Beschwerdeschrift nebst einem Antrag auch eine
Begründung zu enthalten (Art. 52 Abs. 1 VwVG). In der Beschwerde vom
13. Oktober 2004 fehlte ein ausformulierter Antrag, doch war ihr sinngemäss
zu entnehmen, dass der angefochtene Zuschlagsentscheid aufzuheben sei. Die
Replik vom 16. November 2004 enthielt dann einen ausdrücklichen Antrag
auf Aufhebung des Zuschlagsentscheids. Mit Bezug auf das Erfordernis eines
Antrags sind die Minimalanforderungen gemäss Art. 52 Abs. 1 VwVG damit
erfüllt. Dasselbe kann hinsichtlich der Begründung der Beschwerde gesagt
werden.

Aufgrund des Prinzips der Rechtsanwendung von Amtes wegen ist die
Rekurskommission an die rechtliche Begründung der Begehren nicht
gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Sie kann eine Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen (Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich
2003, Rz. 690 mit Hinweisen). Der Untersuchungsgrundsatz statuiert zwar
keine Verpflichtung der Behörden, einen Sachverhalt unter jedem nur
erdenklichen Gesichtspunkt auf mögliche Rechtsmängel hin zu überprüfen
(vgl. Entscheid der BRK vom 29. Oktober 1999 i.S. T. AG [BRK 1999-007], E. 3b).
Jedoch gebietet er, entscheidrelevante, aktenkundige Tatsachen auch dann zu
berücksichtigen, wenn sie von den Verfahrensbeteiligten nicht ausdrücklich
vorgebracht werden (Urteil des Aargauer Verwaltungsgerichts vom 18. Juni
2001, veröffentlicht in Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide
[AGVE] 2001, S. 340 f.; vgl. auch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Bern vom 8. März 2004, in Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 2005,
S. 6).

2. Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerde und der Replik in
verschiedener Hinsicht die Bewertung ihrer eigenen Offerte und jener
der Zuschlagsempfängerin durch die OZD. Unter anderem bringt sie
vor, dem Schreiben der OZD vom 30. September 2004 (…) entnommen
zu haben, dass für den getroffenen Entscheid das für die OZD «äusserst
wichtige Fokussiersystem mit integrierter Kamera» von Bedeutung
gewesen sei. Nachdem dies speziell hervorgehoben worden sei, gehe die
Beschwerdeführerin davon aus, dass die OZD bei ihrem Entscheid von der
falschen Annahme ausgegangen sei, dass die von ihr angebotenen Geräte
der Herstellerfirma B. AG nicht mit dem Fokussiersystem mit integrierter
Kamera ausgestattet werden könnten. In dieser Hinsicht bemängelt die OZD
in der Vernehmlassung (…) wie auch der Duplik, dass die B. AG anlässlich
der nach Eingang der Offerten und einer ersten technischen Auswertung
bei den vier besten Anbietern vorgenommenen Gravurtests gemäss Ziff. 14
des Pflichtenhefts das «unabdingbare Fokussiersystem mittels integrierter
Kamera» nicht vorgeführt, sondern nur anhand von Fotos gezeigt habe.
Auf der Anlage der Zuschlagsempfängerin hingegen habe dieses effektiv
vorgeführt und getestet werden können. Die Beschwerdeführerin habe nicht
nachweisen können, dass ihre Lösung den Bedürfnissen der OZD genügen

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_126_II_101&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_124_II_365&resolve=1

würde. In der Replik ergänzt die Beschwerdeführerin, softwareseitig sei das
besagte System seit Jahren in ihren Anlagen implementiert, es sei nur zum
Zeitpunkt des Besuches der OZD bei der B. AG (Gravurtests) nicht verfügbar
gewesen.

a. Die OZD hat dem Fokus-System mit integrierter Kamera im Rahmen der
Evaluation augenscheinlich einen hohen Stellenwert beigemessen, ja es
nach ihren eigenen Worten geradezu als «unabdingbares» Element der
Ausschreibung angesehen (…). Dies ergibt sich insbesondere aus dem für
die Evaluation entscheidenden Stärken-Schwächen Vergleich (…), wo die
integrierte Kamera als eigenes Unterkriterium behandelt wurde: bei der
Beschwerdeführerin findet sich die Bewertung «einfaches Minus» («-»)
mit der Bemerkung «Kamera etc. möglich aber nicht ausgetestet» und in
der Zusammenfassung wird nochmals als für die Zuschlagsempfängerin
positiv hervorgehoben das «Fokus-System, funktionierend und ausgetestet».
Im Schreiben der OZD vom 30. September 2004 (…) wird zur Begründung
des Zuschlags - wie bemerkt - unter anderem das «äusserst wichtige
Fokussier-System mit integrierter Kamera» hervorgehoben.

Festzustellen ist, dass die OZD im Pflichtenheft unter dem Titel der
Bedienerfreundlichkeit (…) zwar ein «Fokussiersystem zur Ermittlung und
Einstellung der Z-Achse» verlangt hat (welches «auch bei hochglanzpolierten
und hoch reflektierenden Oberflächen zuverlässig arbeiten» müsse), in
den Ausschreibungsunterlagen von einer «integrierten Kamera» zum
Fokussystem aber nie die Rede war. Die Zuschlagsempfängerin hat zu
ihrem Laserbeschriftungssystem als «Optionen» unter anderem ein
«Live-Adjust-System» (LAS, auch Kamera-Positioniersystem genannt),
angeboten (…). Das Angebot der Beschwerdeführerin umfasste ein
«Autofokussystem zur automatischen Einstellung der Z-Achse» (…). Die
Beschwerdeführerin bringt vor, das Fokussiersystem sei in ihrer Offerte
nicht näher beschrieben worden, weil die konkrete Aufgabenstellung noch
nicht bekannt gewesen sei; sie habe ein ihrer Ansicht nach geeignetes
Fokussiersystem in die Offerte einbezogen. Jedoch könne auch sie
zu ihrer beschriebenen Anlage eine integrierte Kamera anbieten (…).
Offenbar gingen demnach sowohl die Beschwerdeführerin (…) als auch
die Zuschlagsempfängerin (welche es als Option offerierte) im Zeitpunkt
der Einreichung ihrer Offerten davon aus, dass das Kamerasystem nicht
zum geforderten Leistungsinhalt der Ausschreibung gehörte. Auch die
OZD räumt ein, dass nie explizit und schriftlich ein solches Kamerasystem
verlangt worden sei. Erst anlässlich der Gravurtests bei der (zuerst besuchten)
Zuschlagsempfängerin sei dessen Zusatznutzen festgestellt worden, und es sei
beschlossen worden, alle zu Gravurtests eingeladenen Hersteller mündlich
anzufragen, ob sie diese zusätzliche Einstellhilfe anbieten würden (…).
Dass das Kamerasystem in dem Sinne «unabdingbar» gewesen sei, dass die
Ausschreibungsanforderungen ohne dieses gar nicht erfüllt werden können,
wird von der Beschwerdeführerin im Übrigen in Abrede gestellt und auch von
der OZD nicht (mehr) behauptet (…).

In der vorliegenden Situation drängt sich die Frage auf, ob die OZD korrekt
vorgegangen ist, indem sie von der Beschwerdeführerin im Nachhinein (nach
Offertöffnung) und in Ergänzung der Ausschreibung verlangt hat, dass diese

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ebenfalls eine integrierte Kamera offeriere bzw. vorführe und in der Folge
die Tatsache, dass die Demonstration beim Gravurtest nicht möglich war, im
Stärken-Schwächen Vergleich negativ bewertet hat.

b.aa. In der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen hat die
Vergabebehörde den Beschaffungsgegenstand und die auf das konkrete
Geschäft zur Anwendung gelangenden Bedingungen zu umschreiben. Die
Ausschreibung oder die Ausschreibungsunterlagen haben obligatorisch einen
Leistungsbeschrieb zu enthalten, welcher vollständig und klar sein muss
(Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 192 f., 327). Die Vergabeunterlagen haben die
benötigten Waren oder Dienstleistungen mittels eines umfassenden Produkte-
oder Aufgabenbeschriebs oder eines detaillierten Leistungsverzeichnisses
zu beschreiben sowie alle Anforderungen an technische Spezifikationen, die
erfüllt werden müssen, zu enthalten (Art. XII Ziff. 2 Bst. g ÜoeB; Art. 16 Abs. 1
VoeB in Verbindung mit Ziff. 3 Bst. b und Ziff. 10 des Anhangs 4 zur VoeB,
Art. 18 Abs. 1 Bst. b VoeB).

bb. Die Ausschreibungsanforderungen können vor dem Termin für die
Öffnung oder der Entgegennahme von Angeboten noch konkretisiert oder
präzisiert werden. Die Vergabebehörde hat die Änderung allen Personen
mitzuteilen, welche die Ausschreibungsunterlagen verlangt haben. Jede
wichtige Angabe, die einem Anbieter in Bezug auf eine Beschaffung gemacht
wird, ist gleichzeitig allen anderen betroffenen Anbietern mitzuteilen und
zwar so rechtzeitig, dass die Anbieter diese Angabe berücksichtigen und sich
danach richten können (Art. IX Ziff. 10 ÜoeB; Art. 16 Abs. 4 VoeB).

Wenn der Beschaffungsgegenstand in einem wichtigen Punkt geändert
wird, folgt aus dem Gebot der Transparenz und der Publizität in Bezug
auf den Beschaffungsgegenstand, dass die Vergabebehörde das laufende
Vergabeverfahren unterbrechen und es neu beginnen muss, damit neue
potentielle Anbieter die Möglichkeit haben, ein Angebot einzureichen, um
den Zuschlag für die neue Beschaffung zu erhalten (Entscheide der BRK vom
26. Juni 2002, veröffentlicht in VPB 66.86 E. 5, vom 4. Dezember 2003 i.S. C.
AG [BRK 2003-018], E. 2c/aa; vgl. auch Art. 16 Abs. 1 VoeB in Verbindung mit
Ziff. 3 Bst. b des Anhangs 4 zur VoeB; Art. 16 Abs. 3 VoeB). Aus dem System
des ÜoeB/BoeB und der VoeB wie aus den mit den Bestimmungen über das
öffentliche Beschaffungswesen verfolgten Ziele der Gleichbehandlung und der
Transparenz folgt, dass eine wichtige Änderung des Beschaffungsgegenstandes,
so wie er veröffentlicht und vergeben wurde, eine neue Beschaffung darstellt
(Entscheid der BRK vom 4. Dezember 2003, a.a.O., E. 2c/aa; vgl. auch Hubert
Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, Baurecht [BR] 2002, S. 9 ff.).

cc. Gestützt auf Art. 20 Abs. 1 Bst. a BoeB darf die Vergabestelle mit
den Anbietenden namentlich dann Verhandlungen führen, wenn in
der Ausschreibung darauf hingewiesen wird. Das BoeB äussert sich
nicht zur Frage, was Gegenstand bzw. Inhalt von Verhandlungen sein
kann. Art. 26 VoeB regelt ausschliesslich das zur Anwendung gelangende
Verfahren. Hingegen enthält Art. XIV ÜoeB nähere Angaben zum Ziel von
Verhandlungen. Diese sollen gemäss Art. XIV Ziff. 2 ÜoeB hauptsächlich
dazu dienen, Stärken und Schwächen der Angebote zu erkennen. Das
ÜoeB sieht auch die Möglichkeit vor, im Rahmen von Verhandlungen
Änderungen an den Ausschreibungsanforderungen vorzunehmen: gemäss
Art. XIV Ziff. 4 Bst. b ÜoeB hat die Vergabestelle sämtliche Änderungen der

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005714.pdf?ID=150005714

Kriterien und technischen Anforderungen den Verhandlungsteilnehmern
schriftlich mitzuteilen. Das BoeB und die VoeB sehen diese Möglichkeit,
während der Verhandlungen Änderungen einzubringen, nicht ausdrücklich
vor, Angebotsänderungen sind jedoch nach der Rechtsprechung der
Rekurskommission im Rahmen von Verhandlungen zulässig. Die
Verhandlungen dürfen auf Bundesebene (anders als im kantonalen Bereich)
auch reine so genannte «Abgebotsrunden» beinhalten, d. h. Verhandlungen
über Inhalte des Angebotes wie Preise, Preisnachlässe und Änderungen
des Leistungsverzeichnisses (Entscheid der BRK vom 7. November 1997,
veröffentlicht in VPB 62.17 E. 4d mit Hinweisen; Galli/Moser/Lang, a.a.O.,
Rz. 336).

dd. Eine Änderung der ausgeschriebenen Leistung nach Offertöffnung ist
unzulässig, wenn damit ein einzelner Bewerber einen erheblichen Vorteil
erfährt. Bei der Prüfung der Offerten ist der Grundsatz der Gleichbehandlung
zu beachten (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 198, mit Hinweis auf Urteil des
Kantons F vom 1. Juli 1999, veröffentlicht in St. Gallische Gerichts- und
Verwaltungspraxis [SGGVP] 1999, Nr. 34 S. 99).

In der kantonalen Rechtsprechung und der entsprechenden Lehre wird
dafürgehalten, dass - abgesehen von der Unzulässigkeit wesentlicher
Änderungen des Beschaffungsgegenstandes - auch weniger bedeutsame,
«unwesentliche» Projektänderungen nach Offertöffnung nur zulässig seien,
wenn sämtliche Anbieter der Änderung in Kenntnis der Sachlage - im Rahmen
von Verhandlungen - ausdrücklich zustimmten, was wiederum voraussetze,
dass die Anbieter genügend informiert würden und sie ausreichend Zeit
erhielten, den hinzugefügten Projektteil bzw. die gesamte Offerte neu zu
rechnen. Das Gleichbehandlungsprinzip müsse dabei strikte eingehalten
werden (Urteil aus dem Kanton Waadt vom 4. Juli 2003, Auszug in BR 2004
S. 70 f. mit Anmerkungen von Denis Esseiva; Stöckli, a.a.O., BR 2002, S. 9 ff.
mit Hinweisen; vgl. auch noch restriktiveres Urteil des Bundesgerichts vom
30. Mai 2000 [2P.151/1999], E. 4).

c.aa. Im vorliegenden Fall hat die OZD nach dem Gesagten (E. 2a) eine
nachträgliche Leistungsänderung bzw. -erweiterung vorgenommen, indem
sie zusätzlich zu den Anforderungen gemäss Ausschreibungsunterlagen
zum Fokussystem eine integrierte Kamera verlangt hat. Dies geschah nach
der Offertöffnung und auch in der vor den Gravurtests vorgenommenen
technischen Bewertung der Angebote wurde noch nicht berücksichtigt,
ob die Offerten das Fokus-System mit integrierter Kamera enthalten.
Entsprechend wurden die beiden fraglichen Angebote unter dem Kriterium
der Bedienerfreundlichkeit bezüglich des «Fokussiersystems zur Ermittlung
und Einstellung der Z-Achse» als nahezu gleichwertig bewertet (…). Erst
anlässlich der Gravurtests bei der Zuschlagsempfängerin hat die OZD nach
ihren eigenen Angaben die «Wichtigkeit» der integrierten Kamera erkannt
(…) und beim Besuch der OZD bei der B. AG wurde folglich auch von dieser
die Vorführung eines Kamerasystems verlangt (…). Aus der Tatsache, dass
diese Demonstration nicht möglich war, resultierte schliesslich die stark
differierende Bewertung der beiden Angebote im Stärken-Schwächen
Vergleich unter dem Kriterium «Fokus-System», Unterkriterium «integrierte
Kamera».

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003824.pdf?ID=150003824

Wie bemerkt, wären nach Offertöffnung grundsätzlich nur im Rahmen von
Verhandlungen Änderungen des Gegenstandes der Ausschreibung möglich
gewesen (Art. XIV Ziff. 4 Bst. b ÜoeB; oben E. 2b/cc). Vorliegend wurden jedoch
keine Verhandlungen geführt. Es war unzulässig, die fragliche Änderung der
ausgeschriebenen Leistung ohne förmliche Verhandlungen mit sämtlichen
Anbietern (unter Beachtung der anwendbaren Vorschriften) vorzunehmen.
Die Beschwerdeführerin beanstandet, die OZD sei fälschlicherweise davon
ausgegangen, dass ihre Anlage nicht mit einer integrierten Kamera geliefert
werden könne. Gerade diese Frage hätte geklärt werden können, wenn
die OZD Verhandlungen geführt und in einem korrekten Verfahren eine
Änderung der Offerten verlangt hätte. Am Tag der Gravurtests ohne
Ankündigung von der Lieferantin der Beschwerdeführerin zu verlangen,
dass das Angebot geändert wird und die zusätzlichen Bestandteile auch
gleich noch vorgeführt werden, kann den Anforderungen an ein korrektes
Vorgehen im Zusammenhang mit Verhandlungen (namentlich Art. 26 VoeB)
eindeutig nicht genügen. Dass die OZD nachträglich zum Fokussiersystem
eine integrierte Kamera gefordert hat, hat sich zudem klar zugunsten der
Zuschlagsempfängerin ausgewirkt, welche genau dieses Kamerasystem
(freiwillig) bereits in der Offerte als Option angeboten hat und anlässlich
der Tests auch vorführen konnte, während die Beschwerdeführerin erst
anlässlich der Tests bei der B. AG mit dieser Forderung konfrontiert worden
ist. Die von der OZD verlangte Leistungsänderung bzw. ­erweiterung
hatte offensichtlich ihre Ursache ausschliesslich im konkreten Angebot
der Konkurrentin und nicht etwa in eigenen neuen Erkenntnissen der
Vergabebehörde betreffend den Beschaffungsgegenstand. Durch die Änderung
des Leistungsinhaltes hat die Zuschlagsempfängerin einen erheblichen
Vorteil erfahren und das Vorgehen der OZD war auch unter diesem
Gesichtspunkt unzulässig (oben E. 2b/dd; Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 198).
Die beschriebene Änderung der ausgeschriebenen Anlage nach Offertöffnung
erweist sich als vergaberechtswidrig und widerspricht namentlich dem
Gleichbehandlungsgrundsatz.

bb. Die Frage, ob die vorliegende Änderung im Rahmen von Art. XIV Ziff. 4
Bst. b ÜoeB überhaupt zulässig gewesen wäre (oben E. 2b/cc Schluss) bzw.
ob es sich um eine wesentliche Änderung des Beschaffungsgegenstandes
gehandelt hat und eine Neuausschreibung erforderlich gewesen wäre (oben
E. 2b/bb), kann unter den gegebenen Umständen unbeantwortet bleiben.
Eine Neuausschreibung wurde von der Beschwerdeführerin nicht verlangt
und drängt sich auch nicht auf, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass
die genannte Projektänderung den Kreis potentieller Anbieter ausweiten
oder den im vorliegenden Verfahren bereits vorgängig ausgeschiedenen
Anbietern wiederum Chancen eröffnen würde (vgl. dazu Stöckli, a.a.O., BR
2002, S. 11). Ebenso kann unter diesen Umständen offen gelassen werden, ob
die von der Zuschlagsempfängerin offerierte «Option» («Live-Adjust-System»,
LAS) eine Variante im Sinne von Art. 22 Abs. 2 VoeB darstellt und ob eine
solche überhaupt zulässig war, nachdem in Ziff. 2.8 der Ausschreibung
vom 17. Juni 2004 Varianten ausdrücklich ausgeschlossen wurden, gemäss
Ausschreibungsunterlagen (…) solche jedoch wiederum vorbehalten waren.

cc. Nach dem Gesagten war das Vorgehen der OZD im Zusammenhang
mit der Erweiterung des Beschaffungsgegenstandes um das Element der
«integrierten Kamera» rechtswidrig. Damit war selbstverständlich auch

9

das Unterkriterium der «integrierten Kamera» im Stärken-Schwächen
Vergleich (zu den Zuschlagskriterien vgl. sogleich E. 3) und die dazugehörige
Bewertung der Angebote (insbesondere der Vorwurf der mangelnden
Vorführung der integrierten Kamera anlässlich der Gravurtests)
sowie die Schlechterbewertung des Preises, weil die Kamera bei der
Beschwerdeführerin im Preis nicht enthalten sei (vgl. im Übrigen die Angabe
der Beschwerdeführerin, dass sie ein Fokussiersystem mit integrierter Kamera
ohne Aufpreis hätte liefern können, […]), unstatthaft.

dd. Die Beschwerde ist bereits aufgrund dieser unzulässigen Erweiterung des
Beschaffungsgegenstandes gutzuheissen und der Zuschlag aufzuheben.

3. Die Beschwerdeführerin rügt wie bemerkt in ihrer Beschwerde namentlich
die Bewertung ihrer Offerte. Der Rekurskommission drängt sich aufgrund
der Durchsicht der Ausschreibungsunterlagen und der weiteren Akten der
Vorinstanz, namentlich der Evaluationsunterlagen (…), die Frage auf, ob der
Evaluationsbericht den Anforderungen des Bundesrechts genügt und ob die
Vergabebehörde die verwendeten Zuschlagskriterien in genügender Art und
Weise bekannt gegeben hat. Die BRK ist aufgrund der Untersuchungsmaxime
und des Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen berechtigt, auch
Fragen nachzugehen, die von der Beschwerdeführerin nicht aufgeworfen
wurden, zu deren Beantwortung jedoch aufgrund der Parteivorbringen in
Kombination mit den Akten durchaus Anlass besteht (vgl. vorne E. 1d).

a. Art. 21 Abs. 1 BoeB bestimmt, dass das wirtschaftlich günstigste
Angebot den Zuschlag erhält. Dieses wird ermittelt, indem verschiedene
Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis,
Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der
Leistung, Ästhetik, Umweltverträglichkeit, technischer Wert. Diese Aufzählung
ist nicht als abschliessend zu verstehen.

aa. Die Vergabebehörde hat die für die konkrete Vergabe massgeblichen
Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung (Art. 21 Abs. 2
BoeB) und unter Bekanntgabe «aller sonstigen Gesichtspunkte, die bei der
Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen werden» (Ziff. 6 Anhang 5
zur VoeB), in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen
aufzuführen. Aus der Bekanntgabe der Zuschlagskriterien muss ersichtlich
sein, welches Gewicht die Vergabebehörde den einzelnen Kriterien beimisst.
Der Grundsatz der Transparenz gebietet überdies, dass die Vergabebehörde
die relative Wichtigkeit, die sie jedem der Kriterien beizumessen gedenkt, zum
Voraus deutlich präzisiert und bekannt gibt. Könnte die Vergabebehörde
nämlich die relative Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien erst
nachträglich, d. h. in Kenntnis des Inhalts der eingegangenen Offerten,
festsetzen, bestünde die Gefahr von Missbrauch und Manipulation von Seiten
des Auftraggebers. Unzulässig ist es namentlich, durch die Art der Gewichtung
der Zuschlagskriterien einen bestimmten Anbieter zu begünstigen (BGE 125
II 101; Entscheide der BRK vom 15. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.120
E. 3a, vom 27. Juni 2000, veröffentlicht in VPB 65.10 E. 4a, vom 1. September
2000, veröffentlicht in VPB 65.11 E. 2a je mit Hinweisen). Werden bekannt
gegebene Kriterien ausser Acht gelassen, die Bedeutungsfolge umgestellt,
andere Gewichtungen vorgenommen oder zusätzlich Kriterien herangezogen,

10

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_125_II_101&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_125_II_101&resolve=1
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150006257.pdf?ID=150006257
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004964.pdf?ID=150004964
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004997.pdf?ID=150004997

die nicht bekannt gegeben worden sind, handelt die Auftraggeberin
vergaberechtswidrig (Entscheid der BRK vom 3. September 1999, veröffentlicht
in VPB 64.30 E. 3c).

Die vorgängige Offenlegung der Zuschlagskriterien schliesst auch die
Bekanntgabe allfälliger Unterkriterien sowie der Beurteilungsmatrix an die
Anbieter ein, soweit solche zusätzlichen Hilfsmittel im konkreten Fall zur
Anwendung gelangen (Entscheide der BRK vom 26. Juni 2002, veröffentlicht in
VPB 66.86 E. 3a mit Hinweisen, vom 29. Januar 2003 i.S. G. [BRK 2002-007],
E. 3d). Ergibt sich eine bestimmte Anforderung der Vergabebehörde
an den Beschaffungsgegenstand nicht deutlich aus den festgelegten
Zuschlagskriterien, ist die Vergabebehörde verpflichtet, diesbezüglich durch
Formulierung entsprechender Subkriterien für die notwendige Klarheit zu
sorgen (Entscheid der BRK vom 29. Januar 2003, a.a.O., E. 3d). Die Verwendung
eines sehr offenen und unbestimmten Begriffs erfordert zwangsläufig seine
nähere Umschreibung durch Sub- oder Teilkriterien. Nur so können die
Anbieter auch erkennen, was die Vergabebehörde unter dem betreffenden
Zuschlagskriterium genau versteht und welche Aspekte sie dabei zu bewerten
gedenkt. Für die Rechtmässigkeit des Vorgehens der Vergabebehörde kann
es daher nicht genügen, wenn erst im Rahmen der Offert­evaluation bei
der Bewertung eines offenen Zuschlagskriteriums wie zum Beispiel der
«Qualifikation» einzelne Teilaspekte herausgeschält und unterschiedlich
gewichtet werden (Entscheid der BRK vom 29. Januar 2003, a.a.O., E. 4b/bb).

bb. Die Pflicht zur vorgängigen Bekanntgabe aller für den Zuschlagsentscheid
massgebenden Kriterien (und deren Gewichtung) ist formeller Natur; der
angefochtene Entscheid ist bei Verletzung dieser Regel grundsätzlich auch
dann aufzuheben, wenn eine Kausalbeziehung zwischen Verfahrensfehler
und Zuschlagserteilung fehlt bzw. nicht dargetan ist (Galli/Moser/Lang, a.a.O.,
Rz. 400 mit Hinweisen; Entscheide der BRK vom 1. September 2000, a.a.O., E. 4;
vom 29. Januar 2003, a.a.O., E. 3d, 4b/bb).

cc. Welches das im konkreten Geschäft wirtschaftlich günstigste Angebot
gemäss den in der Ausschreibung und den zugestellten Unterlagen
angeführten Zuschlagskriterien ist, wird anhand der Zuschlagskriterien
geprüft (Art. 25 VoeB), wobei diese Prüfung - entsprechend dem Grundsatz der
Transparenz - dokumentiert werden muss und nachvollziehbar sein soll. Die
Vergabebehörde hat ihren Zuschlagsentscheid in einem Evaluationsbericht so
zu dokumentieren, dass er für einen Dritten nachvollziehbar ist und dass
überprüft werden kann, ob die massgeblichen Beurteilungskriterien im
Lichte der konkreten Offerten zum in Frage stehenden Zuschlag führen
(vgl. die Entscheide der BRK vom 25. August 2000, veröffentlicht in VPB
65.9 E. 2a, vom 29. Januar 2003, a.a.O., E. 3b). Das Fehlen eines (korrekten)
Evalua­tionsberichts ist als formeller Mangel des Submissionsverfahrens und
als Verletzung des Transparenzprinzips zu werten (Galli/Moser/Lang, a.a.O.,
Rz. 407, 409).

b. Die OZD hat die zu beschaffenden Lasergravieranlagen im Pflichtenheft (…)
hinsichtlich Dimensionen der Lasergravuranlage, Lasersystem, Anforderungen
an die Gravur, Bedienerfreundlichkeit usw. näher umschrieben. In
Ziff. 13.5 der Ausschreibungsbedingungen (…) nennt die OZD die folgenden
Bewertungskriterien:

11

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004703.pdf?ID=150004703
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005714.pdf?ID=150005714
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005372.pdf?ID=150005372
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005372.pdf?ID=150005372

(1) Den Anforderungen der Ausschreibung muss in juristischer,
kaufmännischer, funktionaler und technischer Hinsicht entsprochen werden,

(2) Preis-Leistungsverhältnis, inklusive Lebenswegkosten der Geräte,

(3) Leistungsfähiges Unternehmen mit Serviceorganisation für die Schweiz,

(4) Implementierte und im Angebot entsprechend dokumentierte
Qualitätssicherungssysteme (…).

aa. Die von der Vergabebehörde in den Ausschreibungsunterlagen bekannt
gegebenen vier Zuschlagskriterien (Bewertungskriterien, Ziff. 13.5 der
Ausschreibungsbedingungen) sind sehr offen formuliert; dies gilt vor
allem für das erste und zweite Kriterium. So wird in Ziff. 1 nur allgemein
auf die «Anforderungen der Ausschreibung […]» verwiesen, ohne diese
näher zu definieren (dazu auch sogleich E. 3b/bb) und in Ziff. 2 das
«Preis-Leistungsverhältnis» (inklusive Lebenswegkosten der Geräte) als
Kriterium genannt. Solch offene und unbestimmte Begriffe erfordern
jedoch zwingend eine nähere Umschreibung durch Sub- oder Teilkriterien,
die den Bewerbern bereits in der Ausschreibung oder jedenfalls in den
Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben werden, damit die Anbieter
sie in ihrer Offerte berücksichtigen können (vgl. oben E. 3a/aa; Entscheid der
BRK vom 29. Januar 2003, a.a.O., E. 4b/bb).

bb. Im Rahmen der Evaluation hat die OZD zur Beurteilung der Angebote
dann durchaus konkrete Zuschlagskriterien zu Hilfe genommen. Die
Evaluation bestand in einem ersten Schritt aus der technischen Auswertung
der Offerten (…), wobei die Zuschlagsempfängerin den ersten, die
Beschwerdeführerin den zweiten Platz erreichte. Nach den bei den vier
besten Anbieterinnen vorgenommen Testgravuren (…) wurde sodann der
entscheidende Stärken-Schwächen Vergleich erstellt, zu dem nur noch die
Zu­schlagsempfängerin und die Beschwerdeführerin herangezogen wurden
(…).

In der technischen Auswertung hat die OZD alle Punkte gemäss Pflichtenheft
als Kriterien aufgeführt und bewertet. Dass die Bewertung den Punkten im
Pflichtenheft folgen werde, wurde den Anbietern jedoch im Voraus nicht
in genügender Art und Weise mitgeteilt. Es genügt nicht, wenn in Ziff. 1
der Bewertungskriterien (…) bloss gefordert wird, den Anforderungen der
Ausschreibung müsse in juristischer, kaufmännischer, funktionaler und
technischer Hinsicht entsprochen werden. Ihre Absicht, alle Punkte des
Pflichtenheftes zu Zuschlagskriterien zu erheben, hätte die Vergabebehörde
bereits in den Ausschreibungsunterlagen klarstellen müssen. Dies wäre der
OZD ohne weiteres möglich gewesen. Weiter hat die OZD die Kriterien in
der technischen Bewertung relativ gewichtet und ihnen unterschiedliche
Bedeutung beigemessen, ohne dies den Anbietern im Voraus zur Kenntnis zu
bringen. Die technische Auswertung verletzt den Grundsatz der Transparenz
in verschiedener Hinsicht.

Im Stärken-Schwächen Vergleich wurden die folgenden Kriterien (inklusive
weiteren Unterkriterien) herangezogen: Testbewertung, Gravur, Optik,
Tiefenschärfe, Software, Fokus-System, Gehäuse, Firma, Service, Sprache,
Austausch Diode, Technische Bewertung, Preise. Dass ihre Angebote nach
diesen Kriterien, welche zum Teil bereits in der technischen Bewertung
enthalten waren, zum Teil aber neu hinzukamen (namentlich die integrierte

12

Kamera), bewertet würden, war den Anbietern nie eröffnet worden.
Die übrigen Kriterien waren bereits im Pflichtenheft, im Rahmen der
Umschreibung des Gegenstandes der Ausschreibung, enthalten, ihnen wurde
aber nun im entscheidenden Stadium der Evaluation besondere Bedeutung
und Wichtigkeit zugemessen. Es widerspricht jedoch dem Vergaberecht,
mithin dem Transparenzprinzip, die Zuschlagskriterien erst im Rahmen der
Evaluation, allenfalls nachdem vom Inhalt der Offerten Kenntnis genommen
worden ist, herauszubilden (oben E. 3a/aa). Die Kriterien könnten dann
nämlich ohne weiteres in einer für einen bestimmten Anbieter vorteilhaften
und somit den Gleichbehandlungsgrundsatze verletzenden Weise gestaltet
werden. Die im Stärken-Schwächen Vergleich verwendeten Zuschlags- bzw.
Unterkriterien hätten folglich inklusive Gewichtung im Voraus mitgeteilt
werden müssen.

Unter dem Gesichtspunkt des Transparenzprinzips lässt der
Stärken-Schwächen Vergleich auch abgesehen davon, dass nicht bekannt
gegebene Kriterien verwendet wurden, zu wünschen übrig. Die Bewertung mit
Plus, doppeltem Plus, Minus, doppeltem Minus und Neutral ist reichlich vage.
Die Gewichtung der verschiedenen Kriterien ist nicht bekannt. Das Resultat ist
nicht rechnerisch ausgewiesen und ist aufgrund der genannten Mängel nicht
genügend nachvollziehbar bzw. nachprüfbar (oben E. 3a/cc).

cc. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die OZD durch die vage
Formulierung der Bewertungskriterien und die Nichtbekanntgabe der
einzelnen in der technischen Bewertung und im Stärken-Schwächen
Vergleich verwendeten Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung den
vergaberechtlichen Anforderungen an die Offenlegung der Zuschlagskriterien
(E. 3a/aa) nicht Genüge getan hat. Die Bekanntgabe der verwendeten Kriterien
wäre ihr zudem ohne weiteres zumutbar gewesen; es ist nicht einzusehen,
weshalb sie nicht in der Lage sein sollte, die Zuschlags- inklusive Subkriterien
zum Voraus festzulegen, wenn sie dasselbe im Zusammenhang mit der
Offertevaluation tun kann (vgl. auch Entscheid der BRK vom 29. Januar 2003,
a.a.O., E. 4b/bb). Ebenso mangelt es - namentlich auch aufgrund der unklaren
Gewichtung - an einem genügenden Evaluationsbericht. Nachdem die Pflicht
zur Offenlegung der Zuschlagskriterien formeller Natur ist (oben E. 3a/bb),
müsste der Zuschlag unabhängig davon aufgehoben werden, ob der formelle
Fehler einen Einfluss auf die Zuschlagserteilung hatte.

4. (…)

5.a. Zusammenfassend ergibt sich, dass einerseits die nachträgliche
Erweiterung des Beschaffungsgegenstands um die «integrierte Kamera» nicht
rechtmässig war (E. 2) und die OZD andererseits die Pflicht zur vorgängigen
Bekanntgabe aller für den Zuschlagsentscheid massgebenden Kriterien und
Subkriterien sowie deren Gewichtung verletzt hat (E. 3). Die Beschwerde
ist gutzuheissen und die angefochtene Zuschlagsverfügung aufzuheben,
nachdem bisher kein Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin
erfolgt ist. Die Sache ist zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen
an die OZD zurückzuweisen (Art. 32 Abs. 1 BoeB). Die Wahl des weiteren
Vorgehens nach Aufhebung der angefochtenen Zuschlagsverfügung
steht in erster Linie der Vergabebehörde zu. Falls die OZD am laufenden
Submissionsverfahren festhalten und die Voraussetzungen für einen Abbruch
oder eine vollständige Wiederholung des Verfahrens nicht als gegeben

13

erachten sollte, hat sie Folgendes zu beachten: In die Neubeurteilung
einzubeziehen sind die Zuschlagsempfängerin und die Beschwerdeführerin.
Mit der nochmaligen Aufforderung zur Offerteinreichung hat die
Vergabebehörde den Beschaffungsgegenstand zu definieren (vgl. E. 2b/aa,
2c), dies namentlich bezüglich «integrierter Kamera», falls die OZD an dieser
Erweiterung der ursprünglich ausgeschriebenen Leistung festhalten möchte.
Der Beschwerdeführerin muss die Gelegenheit eingeräumt werden, die
Offerte anzupassen und den Nachweis zu führen, dass sie das verlangte
Kamerasystem anbieten kann. Weiter hat die OZD in der neuerlichen
Einladung den beiden Anbietern alle Kriterien inklusive Gewichtung
mitzuteilen, die bei der Bewertung berücksichtigt werden (vgl. oben
E. 3; Entscheid der BRK vom 25. August 2000, veröffentlicht in VPB 65.9
E. 3b). Im Übrigen sind bei der Bewertung - soweit wieder entsprechende
Zuschlagskriterien zur Anwendung gelangen - die oben in E. 4b und 2c/cc
erfolgten Bemerkungen der Rekurskommission zu berücksichtigen. (…)

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005372.pdf?ID=150005372

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 69.79 - Entscheid der  Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche

Beschaffungswesen  vom 11. März 2005 [BRK 2004-014]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2005
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Band 69
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Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. März 2005 [BRK 2004-014]