# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 90f39eb5-41a4-5a6b-a4f9-a67edccb6f0a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-09-03
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 03.09.2015 B-3596/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3596-2015_2015-09-03.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-3596/2015 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  3 .  S e p t e m b e r  2 0 1 5  

Besetzung 
 Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), 

Richter Hans Urech, Richter Marc Steiner,    

Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. 
 

 
 

Parteien 
 Arbeitsgemeinschaft X._______ AG / Y._______ AG,  

bestehend aus:  

1. X._______ AG,    

2. Y._______ AG,    

beide vertreten durch Christian Zuberbühler, Rechtsanwalt,   

Steinerstrasse 34, Postfach 6, 3000 Bern 6,  

Beschwerdeführerinnen,   
 

 
gegen 

 
 

Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,  

KBB / Rechtsdienst,  

Fellerstrasse 21, 3003 Bern,   

vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Stefan Scherler  

und lic. iur. Patrick Schütz,  

Marktgasse 1, Postfach 2276, 8401 Winterthur,  

Vergabestelle,  

 

und  

 

 

 

 

 

 

 

Z._______ AG,  

vertreten durch lic. iur. Jürg Bereuter, Rechtsanwalt,  

Vadianstrasse 44, Postfach 262, 9001 St. Gallen,  

Beschwerdegegnerin.  
 

 
 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen,  

Projekt "(b9124) Umbau und Neubau eines Verwaltungs-

zentrums (VWZ) auf dem Areal am Guisanplatz 1 (G1) in 

Bern, 1. Etappe", SIMAP-Meldungsnummer 868015,  

SIMAP-Projekt-ID 118751. 

 

 

 

B-3596/2015 

Seite 3 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Auf dem Areal des ehemaligen Eidgenössischen Zeughauses am 

Guisanplatz 1 in Bern soll in mehreren Etappen ein Verwaltungszentrum 

mit rund 4'700 Arbeitsplätzen entstehen. Für die Um- und Neubauten der 

ersten Etappe, umfassend rund 3'200 Arbeitsplätze, sind Entstehungskos-

ten von rund CHF 325 Mio. veranschlagt. Die Um- und Neubauten dieser 

ersten Etappe erfolgen unter Führung des Bundesamts für Bauten und Lo-

gistik (im Folgenden: Vergabestelle).  

A.b Am 3. November 2014 schrieb die Vergabestelle auf der Internetplatt-

form SIMAP betreffend das Projekt "(b9124) Umbau und Neubau eines 

Verwaltungszentrums (VWZ) auf dem Areal am Guisanplatz 1 (G1) in Bern, 

1. Etappe", die Aufträge BKP (Baukostenplannummer) 23 Elektroanlagen, 

BKP 24 Heizungs- und Kälteanlagen, BKP 244 Lüftungsanlagen und BKP 

25 Sanitäranlagen im offenen Verfahren aus (SIMAP-Projekt-ID 118751; 

SIMAP-Meldungsnummer 841991). Der Auftrag BKP 244 umfasste die Lie-

ferung und Installation der Lüftung und Klimatisierung für das Gebäude 

"Morgarten", bestehend aus Hauptgebäude (mehrheitlich Bestand) und 

zwei neuen Annexbauten Ost und West sowie weitere Vorbereitungsarbei-

ten hinsichtlich der gebäudeübergreifenden Technikzentralen. Die Ange-

bote waren bis zum 18. Dezember 2014 einzureichen.  

A.c In der Folge gingen fristgerecht sechs Angebote ein, darunter dasje-

nige der Arbeitsgemeinschaft X._______ AG / Y._______ AG, bestehend 

aus der X._______ AG und der Y._______ AG (im Folgenden: Beschwer-

deführerinnen), dasjenige der Z._______ AG (im Folgenden: Zuschlags-

empfängerin oder Beschwerdegegnerin) sowie dasjenige der zweitplatzier-

ten Anbieterin.  

B.  

Am 15. Mai 2015 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungsnum-

mer 868015), dass sie den Zuschlag für BKP 244 Lüftungs- und Klimaan-

lagen an die Beschwerdegegnerin zum Preis von CHF 6'867'171.60 (exkl. 

MWSt.) erteilt habe. Zur Begründung des Zuschlagsentscheids führt die 

Vergabestelle an, dass es sich um die beste Erfüllung der Zuschlagskrite-

rien gemäss Ausschreibungsunterlagen handle.  

B-3596/2015 

Seite 4 

Mit elektronischer Mitteilung vom gleichen Tag informierte die Vergabe-

stelle die Beschwerdeführerinnen darüber, dass ihr Angebot für den Zu-

schlag nicht habe berücksichtigt werden können.  

Die Beschwerdegegnerin erhielt insgesamt 470 von maximal 500 Punkten, 

während das Angebot der zweitplatzierten Anbieterin mit 463 und das An-

gebot der Beschwerdeführerinnen mit 413 Punkten bewertet wurden.  

C.  

Gegen diesen Zuschlag erhoben die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe 

vom 4. Juni 2015 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Sie bean-

tragen, die Zuschlagsverfügung vom 15. Mai 2015 sei im Umfang von BKP 

244 aufzuheben und der Zuschlag für BKP 244 sei den Beschwerdeführe-

rinnen zu erteilen. Eventualiter beantragen sie, es sei die Zuschlagsverfü-

gung vom 15. Mai 2015 im Umfang von BKP 244 vollumfänglich aufzuhe-

ben, und die Sache sei zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an 

die Vergabebehörde zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragen 

die Beschwerdeführerinnen insbesondere, es sei der Beschwerde die auf-

schiebende Wirkung zu erteilen.  

Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Vergabestelle habe sich nicht an 

die von ihr definierten Eignungskriterien gehalten. Dies sei willkürlich und 

verletze den Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbietenden sowie den-

jenigen der Rechtsgleichheit. Sowohl die erst- als auch die zweitplatzierte 

Offerentin seien mangels Erfüllung der Eignungskriterien vom Verfahren 

auszuschliessen.  

Die Beschwerdeführerinnen machen einerseits geltend, die Vergabestelle 

habe im Formular 1 "Angaben zum Anbieter" Angaben zu den persönlichen 

Ressourcen verlangt, nämlich die Anzahl beschäftigter Mitarbeiter, welche 

für den Auftrag eingesetzt würden. Die geforderten Angaben würden sich 

ausdrücklich auf die Ressourcen in der anbietenden Geschäftseinheit / Fi-

liale beziehen. Indessen verfüge im Raum Bern kein Anbieter über die per-

sonellen Ressourcen, um einen Auftrag von der Grössenordnung des vor-

liegenden auszuführen. Namentlich könnten weder die Zuschlagsempfän-

gerin noch die mutmasslich zweitplatzierte Offerentin die erforderlichen 

personellen Ressourcen (alleine) mit der anbietenden Geschäftseinheit/Fi-

liale stemmen. Die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerin 2 

hätten sich aus diesem Grund zu einer ARGE zusammengeschlossen.  

B-3596/2015 

Seite 5 

Die Beschwerdeführerinnen bringen im Weiteren vor, die Vergabebehörde 

habe in ihren Ausschreibungsunterlagen, namentlich in Ziffern 6.2 und 

19.2.1 der Fachbezogenen Bedingungen BBL und Fachplaner, Ventilato-

renantriebe einzig und allein mit Flach- und Keilriemen vorgesehen. An-

dere Antriebsarten seien nicht vorgesehen, namentlich würden Direktläufer 

nirgends erwähnt. Entsprechend habe die Offerte der Beschwerdeführerin-

nen den Seven-Air Flachriemenantrieb enthalten. Demgegenüber habe die 

Beschwerdegegnerin ausschreibungswidrig keinen Flachriemenantrieb of-

feriert. Die Offerte der Zuschlagsempfängerin sei nicht konform mit den 

Ausschreibungsunterlagen, das Angebot der Beschwerdegegnerin sei als 

unzulässige Variante einzustufen. Der Zuschlag sei infolgedessen rechts-

widrig; die Beschwerdegegnerin sei vom Vergabeverfahren auszuschlies-

sen. Durch die Entgegennahme der Offerte der Zuschlagsempfängerin 

habe die Vergabestelle das in Art. 1 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 Bst. a BöB 

verankerte Gebot der Gleichbehandlung der Anbietenden verletzt.  

Die Beschwerdeführerinnen kritisieren überdies eine rechtswidrige Offert-

bereinigung. Es wäre Pflicht der Vergabebehörde gewesen, sämtliche Of-

ferentinnen auf die Möglichkeit, Direktantriebe zu offerieren, aufmerksam 

zu machen, und ihnen eine Frist anzusetzen zur Einreichung von mit dem 

Angebot der Zuschlagsempfängerin vergleichbaren Offerten. Die Verga-

bebehörde habe dies nicht gemacht und damit ihre Pflicht im Sinne von 

Art. 25 Abs. 1 VöB verletzt. Damit habe sie auch den Grundsatz der Fair-

ness und Transparenz der Vergleichbarmachung verletzt. Weiter habe die 

Vergabebehörde auf unzulässige Weise die Verfahrensschritte der techni-

schen Bereinigung einerseits und der Abgebotsrunden vermischt. Ver-

handlungsrunden dürften erst geführt werden, wenn bereinigte Angebote 

vorlägen. Die Vergabebehörde hätte im Rahmen der Bereinigung der ein-

gegangenen Offerten erkennen müssen, dass diese nicht vergleichbar 

seien, da die Kosten für den Unterhalt der direktangetriebenen Ventilatoren 

der Zuschlagsempfängerin markant höher seien als diejenigen der Ventila-

toren mit Riemenantrieb. Anstatt schon die Abgebotsrunde einzuleiten, 

hätte die Vergabebehörde daher zuerst die technische Bereinigung an die 

Hand nehmen müssen. Sodann seien zwischen dem Zeitpunkt der Einrei-

chung der ursprünglichen Offerten und der darauf folgenden Abgebots-

runde verschiedentlich Unterofferten abgeändert worden, mutmasslich sei-

tens von Unterlieferanten zuhanden mehrerer Offerenten. Die Beschwer-

deführerinnen gingen davon aus, dass ihr Angebot erst nach der Abgebots-

runde von zwei Offerentinnen, die im Rahmen der Abgebotsrunde unzuläs-

sige Änderungen an der Offerte vorgenommen hätten, überholt worden sei. 

Dies habe die Vergabebehörde ohne Weiteres zugelassen. Auch dieses 

B-3596/2015 

Seite 6 

Verhalten sei krass rechtswidrig. Der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 20 

Abs. 2 BöB) verbiete, dass ein Submittent im Rahmen der Offertbereini-

gung ein Angebot ergänze oder ändere.  

Das wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerinnen sei evident. Als 

Verfügungsadressatinnen und Offerentinnen in bisherigen und künftigen 

Verfahren seien sie darauf angewiesen, dass Vergabeverfahren rechts-

staatlich ablaufen würden und namentlich den Geboten der Gleichbehand-

lung und Transparenz Genüge getan werde. Die Interessen der Beschwer-

deführerinnen gingen insoweit mit dem öffentlichen Interesse an der Ge-

währung eines rechtlich einwandfreien Verfahrens und eines effektiven 

Rechtsschutzes Hand in Hand. Entgegenstehende öffentliche oder private 

Interessen seien nicht ersichtlich. Der Beschwerde sei daher die aufschie-

bende Wirkung zu erteilen.  

D.  

Mit superprovisorischer Verfügung vom 8. Juni 2015 ordnete die Instrukti-

onsrichterin an, dass bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Er-

teilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehren, namentlich 

der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hät-

ten.   

E.  

Die Vergabestelle beantragt mit Vernehmlassung vom 22. Juni 2015, das 

Gesuch um aufschiebende Wirkung sei abzuweisen und die Beschwerde 

sei ohne weiteren Schriftenwechsel abzuweisen, soweit darauf einzutreten 

sei. Eventualiter sei im Fall eines Eintretens auf die Beschwerde der Verga-

bestelle Frist anzusetzen, um zur Beschwerde inhaltlich Stellung zu neh-

men, sowie, eventualiter, sei, ebenfalls im Sinn des Eintretens auf die Be-

schwerde, das Begehren um Akteneinsicht gutzuheissen, soweit keine 

überwiegenden Geheimhaltungsinteressen Dritten entgegenstünden.  

Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen sei die vorlie-

gende Beschwerde offensichtlich unbegründet. Dies im Wesentlichen des-

halb, weil es den Beschwerdeführerinnen nicht gelinge, die zweitplatzierte 

Anbieterin zu überholen. Die Beschwerdegegnerin habe 470 Punkte, die 

Zweitplatzierte 463 Punkte und die Beschwerdeführerinnen 413 Punkte er-

zielt. Das Angebot der Beschwerdeführerinnen sei im Ergebnis rund eine 

halbe Million Franken teurer gewesen als dasjenige der Zuschlagsempfän-

gerin und CHF 600'000.– teurer als dasjenige der Zweitplatzierten. Allein 

B-3596/2015 

Seite 7 

die Preisdifferenz mache 40 Punkte zwischen der Zweitplatzierten und den 

Beschwerdeführerinnen aus.  

Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Bundes-

verwaltungsgerichts sei nur zur Beschwerde legitimiert, wer im Fall der Auf-

hebung des Zuschlags die Chance habe, selbst den Zuschlag zu erhalten. 

Auch eine Neuevaluation würde nichts weiter zu Tage fördern, als dass der 

Zuschlag wiederum der heutigen Zuschlagsempfängerin erteilt würde, al-

lenfalls der Zweitplatzierten. Selbst mit einem neuen Angebot mit Direktan-

trieben könnten die Beschwerdeführerinnen die Lücke zur Zweitplatzierten, 

die wie die Beschwerdeführerinnen Riemenantriebe angeboten habe, nicht 

schliessen.  

Die Vergabestelle erachtet die von den Beschwerdeführerinnen vorge-

brachte Rüge betreffend die Frage der personellen Ressourcen als nicht 

nachvollziehbar. Sie bestreitet auch, dass gemäss den Fachbezogenen 

Bedingungen BBL und Fachplaner der Einbau bzw. die Offerierung eines 

Flachriemenantriebs ein zwingendes Ausschreibungskriterium sei. Über-

dies beschlage die Frage, mit welchem Antrieb ein Lüftungsmonoblock 

(Einheit) arbeite, eine Antriebseinheit, die rund CHF 3'000.– koste. Jeder 

Monoblock koste zwischen rund CHF 100'000.– bis CHF 130'000.–. Be-

züglich des Beschaffungswerts von rund 7,4 Mio. CHF handle es sich dem-

nach um einen Aspekt von absolut untergeordneter Natur. Die Vergabe-

stelle bestreitet ferner, im Rahmen der Abgebotsrunde eine unzulässige 

technische Bereinigung einer Offerte zugelassen zu haben. Abschliessend 

weist die Vergabestelle darauf hin, dass das allfällige Eintreten auf die Be-

schwerde erhebliche Auswirkungen auf das Einhalten der Meilensteine im 

Projekt- bzw. Gesamtprojektterminplan haben werde. Der vorliegende Auf-

trag BKP 244/245 bilde Teil eines Bauprojekts im Rahmen von 325 Mio. 

CHF. Als Baubeginn sei der 1. Januar 2016 geplant. Mit der nötigen Vor-

laufzeit sollte der Vertrag im September 2015 abgeschlossen werden. Es 

bestünden Abhängigkeiten zu den weiteren, unangefochten gebliebenen 

Aufträgen. Wenn die Lüftungsleistungen nicht termingerecht erbracht wer-

den könnten, führe dies zu einer gesamthaften Verzögerung, und aus der 

Verzögerung des Endtermins entstünden Kosten.  

F.  

Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 7. Juli 

2015 die Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung der Be-

schwerde sowie die Abweisung der Beschwerde ohne weiteren Schriften-

wechsel, soweit darauf einzutreten sei. Zur Begründung führt sie aus, dass 

B-3596/2015 

Seite 8 

sie sich der Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch die Vergabestelle 

in deren Vernehmlassung vollumfänglich anschliesse. Selbst bei einem 

nachträglichen Ausschluss der Beschwerdegegnerin müsste die zweitran-

gierte Anbieterin den Zuschlag erhalten. Auf die Beschwerde sei daher 

nicht einzutreten. Die Beschwerdeführerinnen hätten demnach so oder so 

keine reelle Aussicht, den Zuschlag zu erhalten. Es ergebe sich weder aus 

der Ausschreibung noch aus den Ausschreibungsunterlagen, dass nur An-

bieterinnen mit Sitz in Bern zugelassen seien. Die Beschwerdegegnerin mit 

Sitz in (…) habe das Angebot über ihre Zweigniederlassung Bern einge-

reicht. Die der Beschwerdegegnerin zur Verfügung stehenden personellen 

Ressourcen würden für die Realisierung des Auftrags für die Lüftungs- und 

Klimaanlagen (BKP 244) vollauf genügen. Sodann sei die Behauptung der 

Beschwerdeführerinnen, die Ausschreibung mache eine verbindliche Vor-

gabe, welche Fabrikate für die Monoblocs und für die darin vom Dritther-

steller verbauten Ventilatoren mit welcher Antriebsart angeboten werden 

müssten, unzutreffend. Da auf die Beschwerde nicht eingetreten werden 

könne, erübrige sich eine Interessenabwägung, und das Gesuch um auf-

schiebende Wirkung sei abzuweisen. 

G.  

Mit Eingabe vom 29. Juli 2015 halten die Beschwerdeführerinnen an ihren 

Rechtsbegehren fest.  

H.  

Mit Verfügung vom 19. August 2015 erhielten die Beschwerdeführerinnen 

Einsicht in die teilweise abgedeckten E-Mails vom 16. Februar 2015, mit 

welcher die Vergabestelle die Beschwerdegegnerin und die später zweit-

platzierte Anbieterin zur technischen Bereinigung und einem allfälligen Ab-

gebot eingeladen hatte, und es wurde ihnen der Name der zweitplatzierten 

Anbieterin mitgeteilt.  

I.  

Die Beschwerdeführerinnen halten mit Stellungnahme vom 28. August 

2015 an ihren Standpunkten fest.  

 
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde ein-

zutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit 

B-3596/2015 

Seite 9 

freier Kognition (Urteil des BVGer B-6177/2008 vom 25. November 2008 

beziehungsweise BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1, mit Hinweisen).  

Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Be-

schwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-

dungsbereich des BöB fällt (vgl. Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 des 

Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaf-

fungswesen [BöB, SR 172.056.1]).  

Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-

kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungs-wesen 

(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-

stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn 

die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der 

Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte 

Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden 

Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetat-

bestände von Art. 3 BöB gegeben ist.  

Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesverwal-

tung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. Anhang 

1 Annex 1 zum GPA).  

Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 3. November 

2014 von einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB bedeutet 

der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch- 

und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifi-

kation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GATT-Übereinkommens.  

Die ausgeschriebenen Leistungen des Auftrags BKP 244 Lüftungs- und Kli-

maanlagen werden im Rahmen des Um- und Neubaus eines Verwaltungs-

zentrums, 1. Etappe, erbracht. Es handelt sich demnach offensichtlich und 

unbestrittenermassen um einen Bauauftrag, der in den Anwendungsbe-

reich des BöB fällt. Die Beschaffung fällt damit gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. c 

und Abs. 2 BöB in den Anwendungsbereich des BöB.  

Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. c 

der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der 

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 

2015 (SR 172.056.12) beträgt der Schwellenwert für Bauwerke 8,7 Mio. 

CHF. Bei der Vergabe von mehreren Bauaufträgen im Zusammenhang mit 

B-3596/2015 

Seite 10 

der Realisierung eines Bauwerks ist grundsätzlich ihr Gesamtwert mass-

gebend. Der Bundesrat legt den Wert der einzelnen Bauaufträge fest, die 

auf jeden Fall den Bestimmungen des BöB unterstehen (vgl. Art. 7 Abs. 2 

BöB). Entscheidend ist, ob im Gegenstand eines Bauauftrags ein isoliertes 

eigenes Bauwerk oder ein Teil eines grösseren Bauvorhabens (Neubau 

oder Sanierung) zu sehen ist. Vergibt eine Auftraggeberin im Rahmen der 

Realisierung eines Bauwerks mehrere Bauaufträge, so unterstehen diese 

auf jeden Fall dem BöB, wenn ihr Wert je einzeln 2 Mio. CHF erreicht oder 

ihr Wert insgesamt mehr als 20 Prozent des Gesamtwertes des Bauwerkes 

ausmacht (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEI-

NER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, 2013, Rz 309; 

Art. 14 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Be-

schaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]). Der Auftrag BKP 244 Lüftungs- 

und Klimaanlagen wurden im Rahmen eines Gesamtwerks, nämlich des 

Um- und Neubaus eines Verwaltungszentrums, 1. Etappe, vergeben, des-

sen Entstehungskosten die Vergabestelle auf rund 325 Mio. CHF beziffert 

hat (vgl. Ziffer 2.5 der Ausschreibung). Der Wert des Gesamtwerks erreicht 

somit offensichtlich den für Bauwerke massgeblichen Schwellenwert; auch 

übersteigt der Wert des Auftrags BKP 244 den Betrag von 2 Mio. CHF.  

Die vorliegend angefochtene Zuschlagsverfügung fällt demnach auch vom 

Beschaffungsgegenstand her in den Anwendungsbereich des Bundesge-

setzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wovon im Übrigen auch 

die Vergabestelle ausgeht.  

Ausnahmen im Sinne von Art. 3 BöB sind nicht gegeben.  

Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegen-

den Streitsache zuständig.  

2.  

Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des 

Bundesgerichts können Mitglieder eines nicht berücksichtigten Konsorti-

ums nur gemeinschaftlich gegen den Vergabeentscheid Beschwerde füh-

ren (BVGE 2008/7 E. 2.2.2; BGE 131 I 153 E. 5; GALLI/MOSER/ LANG/STEI-

NER, a.a.O., Rz. 1307 f.). Vorliegend haben die beiden Beschwerdeführe-

rinnen, welche die Arbeitsgemeinschaft X._______ AG / Y._______ AG bil-

den, gemeinsam Beschwerde erhoben.  

3.  

Die Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren vor der Vergabestelle 

B-3596/2015 

Seite 11 

teilgenommen (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsverfahrensgeset-

zes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]) und sind durch die an-

gefochtene Verfügung – der Zuschlag wurde nicht ihnen erteilt – besonders 

berührt (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG).  

Diese formelle Beschwer und das besondere Berührtsein sind zwar (in der 

Regel) notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzungen für die Legi-

timation. Zusätzlich ist auch ein schutzwürdiges Interesse erforderlich (vgl. 

Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG): Dieses besteht im praktischen Nutzen, der 

sich ergibt, wenn ein Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und 

dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst 

werden kann.  

4.  

Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob die Beschwerdeführerinnen ein der-

artiges schutzwürdiges Interesse aufweisen. 

4.1 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 141 

II 14 E. 4 ff.) genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilge-

nommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, entgegen der bisherigen 

Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht, um die Legitimation zu 

bejahen. Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesver-

waltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zu-

schlag selber zu erhalten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass, sofern die 

Beschwerde gutgeheissen und der Zuschlag aufgehoben würde, die Wir-

kung dieses Entscheides nicht auf die Anfechtenden beschränkt wäre. 

Führt ein Anbieter, der nicht im zweiten Platz platziert wurde, Beschwerde, 

hängt seine Legitimation daher davon ab, ob bei einer Aufhebung des an-

gefochtenen Entscheids möglicherweise er selbst oder vielmehr die vor 

ihm Rangierten zum Zuge kämen.  

Diese Frage ist aufgrund der vom Beschwerdeführer gestellten Anträge 

und vorgebrachten Rügen zu beantworten. In der Regel rügt der weiter 

hinten platzierte Anbieter daher, dass nicht nur der Zuschlagsempfänger, 

sondern auch die übrigen vor ihm platzierten Mitbewerber auszuschliessen 

oder schlechter als er selbst zu bewerten gewesen wären oder aber dass 

ein derart gravierender Verfahrensmangel vorliege, dass das Verfahren 

ganz oder teilweise neu durchgeführt werden müsse. Ob die entsprechen-

den Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen 

Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorlie-

gen der Prozessvoraussetzungen (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1; BGE 137 II 

B-3596/2015 

Seite 12 

313 E. 3.3.3). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im 

Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Be-

schwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit 

geltend macht", "rende vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer 

Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag  zu erhalten, intakt 

sind und nicht einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den Zuschlag er-

halten würde (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1, mit Hinweisen).  

In einem Vergabeverfahren wird einem nicht berücksichtigten Anbieter in 

der Regel keine Einsicht in die Vergabeakten gewährt, bevor er in seiner 

Beschwerde seine Legitimation darzulegen hat (vgl. Art. 26 BöB, GALLI/ 

MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1363). Hinzu kommt, dass die Vergabe-

stelle anlässlich der Begründung des Zuschlags dem nicht berücksichtig-

ten Anbieter zwar die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung, 

den Namen des berücksichtigten Anbieters sowie die ausschlaggebenden 

Merkmale und Vorteile von dessen Angebot bekanntzugeben hat (vgl. Art. 

23 Abs. 2 BöB), im Gesetz jedoch nicht vorgesehen ist, dass sie analoge 

Informationen über die übrigen vorrangig platzierten Anbieter abgibt. Diese 

Beweiserschwernis ist zu berücksichtigen bei der Frage, welche Anforde-

rungen an die Glaubhaftmachung der für die Legitimation massgeblichen 

Sachverhaltsumstände zu stellen sind. 

4.2 Im vorliegenden Vergabeverfahren kam die Vergabestelle zum 

Schluss, dass sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Beschwerde-

führerinnen sowie die zweitplatzierte Anbieterin die Eignungskriterien er-

füllten. Im Rahmen der Prüfung der Zuschlagskriterien erhielten die Be-

schwerdeführerinnen dann aber von gesamthaft 500 möglichen Punkten 

nur 413, wogegen die Beschwerdeführerin 470 Punkte und die zweitplat-

zierte Offerentin 463 Punkte erzielten. Die Beschwerdeführerinnen erreich-

ten damit nur den dritten Rang. 

4.3 In ihrer Beschwerde beziehen sich die Beschwerdeführerinnen aus-

drücklich auf die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung und ma-

chen in Bezug auf die Legitimationsfrage geltend, sowohl die erst- als auch 

die zweitplatzierte Offerentin hätten das in der Ausschreibung verlangte 

Eignungskriterium E1.2 "Ausreichende personelle Ressourcen" nicht er-

füllt, weshalb sie vom Vergabeverfahren hätten ausgeschlossen werden 

müssen.  

4.3.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes 

einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung 

B-3596/2015 

Seite 13 

ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auf-

trag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann 

(vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB). Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen der Eig-

nungskriterien führt zum Ausschluss vom Verfahren.  

Art. 9 Abs. 1 BöB lautet:  

"Die Auftraggeberin kann die Anbieter und Anbieterinnen auffordern, einen 

Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähig-

keit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf."  

Als Nachweise in diesem Sinn gelten die Erklärung über Anzahl und Funk-

tion der in den drei Jahren vor der Ausschreibung im Unternehmen be-

schäftigten Personen (VöB, Anhang 3, Ziffer 4), sowie die Erklärung betref-

fend einsetzbare Personalkapazität und Ausstattung im Hinblick auf die Er-

bringung des zu vergebenden Auftrags (VöB, Anhang 3, Ziffer 4).  

4.3.2 Eignungskriterien dienen somit dazu, den Nachweis der finanziellen, 

wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit der Anbieter zu erbrin-

gen. Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des An-

bieters; ein fehlendes Eignungskriterium kann daher nicht durch Übererfül-

lung anderer Eignungskriterien kompensiert werden (vgl. BGE139 II 489 E. 

2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz.580).  

4.3.3 Im vorliegenden Fall hatte die Vergabestelle in Ziff. 3.8 der Ausschrei-

bung zwei Eignungskriterien festgelegt:  

E1: Technische Leistungsfähigkeit 

E2: Wirtschaftliche / finanzielle Leistungsfähigkeit  

 

Hinsichtlich des Eignungskriteriums 1 "Technische Leistungsfähigkeit" 

mussten gemäss Ziffer 3.8 der Ausschreibung mit Bezug auf den Auftrag 

BKP 244 Lüftungs- und Klimaanlagen die folgenden Eignungsnachweise 

erbracht werden:  

"E1.1: Referenzen (…) über die Ausführung von 2 mit der vorgesehenen Auf-

gabe vergleichbaren realisierten Projekten (…) in den letzten ca. 5 Jahren. 

(…). 

E1.2: Ausreichende personelle Ressourcen zur termingerechten Realisierung 

des Bauvorhabens. Der Nachweis ist auf dem Formular 1 zu erbringen. Er-

gänzend zum Formular 1 muss der Ressourcenplan des Anbieters beigelegt 

werden. Der vom Anbieter ausgefüllte Ressourcenplan wird zur Plausibilisie-

rung der ausreichenden Ressourcen hinzugezogen. 

B-3596/2015 

Seite 14 

E1.3: Angebotssumme dividiert durch 2.5 < 30% des Jahresumsatzes des An-

bieters (…). 

E1.4: Eine Sicherheitserklärung (PSP) ohne Auflagen betreffend sämtlicher an 

der Ausführung der sicherheitsrelevanten Teile des Auftrages beteiligten Mit-

arbeiter. (…). 

E1.5: Nachweis über genügende berufliche Qualifizierung der Schlüsselper-

sonen: (…)." 

4.3.4 Das Formular 1 ("Angaben zum Anbieter") sah vor, dass die Anbieter 

unter dem Titel "Der Anbieter verfügt über folgende Ressourcen in der an-

bietenden Geschäftseinheit/Filiale" das Total der beschäftigten Mitarbeiter 

anzugeben und, nach den verschiedenen Funktionen aufgeschlüsselt, die 

Anzahl der Mitarbeiter einzutragen hatten, die sie für den Auftrag einsetzen 

würden.  

4.3.5 Die Beschwerdeführerinnen rügen nun, die von der Vergabestelle im 

Formular 1 "Angaben zum Anbieter" geforderten Angaben bezögen sich 

ausdrücklich auf die Ressourcen in der anbietenden Geschäftseinheit bzw. 

Filiale. Im Raum Bern verfüge aber kein Anbieter über die personellen Res-

sourcen, um einen Auftrag von der Grössenordnung des vorliegenden aus-

zuführen. Aus diesem Grund hätten sich die Beschwerdeführerin 1 und die 

Beschwerdeführerin 2 zu einer ARGE zusammengeschlossen. Namentlich 

vermöchten weder die Zuschlagsempfängerin noch die mutmasslich zweit-

platzierte Offerentin die erforderlichen personellen Ressourcen (alleine) 

mit der anbietenden Geschäftseinheit/Filiale zu stemmen. Die Vergabe-

stelle sei daher offensichtlich von den Ausschreibungsvorgaben abgewi-

chen und habe die gesamte Holding, und nicht nur die Geschäftseinheit/Fi-

liale Bern als massgebend bewertet, was unzulässig sei. Bei korrekter Aus-

legung hätten sowohl die Zuschlagsempfängerin wie auch die mutmasslich 

zweitplatzierte Offerentin vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen 

werden müssen.  

Die Vergabestelle bestreitet, dass die Beschwerdegegnerin und die zweit-

platzierte Anbieterin das Eignungskriterium E1.2 "Ausreichende personelle 

Ressourcen" nicht erfüllen würden. In der Ausschreibung finde sich keine 

Vorgabe, wonach die "Geschäftseinheit/Filiale" im Raum Bern angesiedelt 

sein müsse. Eine solche Lokalisierung des Anbieterkreises wäre ohnehin 

unzulässig. Sinn und Zweck des Formulars 1 sei, dass diejenigen perso-

nellen Ressourcen nachgewiesen würden, die konkret für die Ausführung 

des Auftrags zur Verfügung stehen würden. Die Zuschlagsempfängerin sei 

eine AG mit Sitz in (…) und zehn Zweigniederlassungen, eine davon in 

B-3596/2015 

Seite 15 

Bern. Sie sei vorliegend nicht einmal angehalten gewesen, sich auf ihre 

Einheit Region Bern Mitte einzuschränken, sondern hätte ausschreibungs-

konform auch mit der gesamten Unternehmung anbieten können. Die Ar-

gumentation der Beschwerdeführerinnen verfange umso weniger, als aus-

schreibungskonform auch Subunternehmer zugelassen gewesen seien. 

Konnten sich die Beschwerdeführerinnen zu einer ARGE zusammen-

schliessen, könne eine schweizweite Unternehmung ihrerseits auch mit 

mehreren Filialen oder Geschäftseinheiten anbieten. Wesentlich bleibe 

einzig die Sicherstellung der Ressourcen für den konkreten Auftrag.  

Auch die Beschwerdegegnerin argumentiert, weder aus der Ausschreibung 

noch aus den Ausschreibungsunterlagen ergebe sich, dass nur Anbieterin-

nen mit Sitz in Bern zugelassen seien. Die Beschwerdegegnerin habe ih-

ren Sitz in (…) und habe das Angebot über ihre Zweigniederlassung Bern 

eingereicht. Sie habe auf dem Formular 1 zulässigerweise die Ressourcen 

der Zweigniederlassung Bern, ergänzt um diejenigen der übrigen Stand-

orte der Gebietseinheit Region Mitte, ausgewiesen.  

4.3.6 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien 

sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten 

Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Wil-

len der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an 

(vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1, mit Hinweisen). In Bezug auf die Formulierung 

der Eignungskriterien dürfen die Anbieter grundsätzlich darauf vertrauen, 

dass die Vergabestelle die ausgewählten Beurteilungskriterien im her-

kömmlichen Sinn versteht, andernfalls muss sie das betreffende Kriterium 

in den Ausschreibungsunterlagen möglichst detailliert zu umschreiben, da-

mit die Anbieter erkennen können, welchen Anforderungen sie genügen 

müssen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O. Rz. 566, mit Hinweisen).  

Im vorliegenden Fall enthielten die im Rahmen der Ausschreibung formu-

lierten Eignungskriterien keinerlei Vorgabe, dass die für den Auftrag einge-

setzten Mitarbeiter bei einer Geschäftseinheit oder Filiale im Raum Bern 

angestellt sein müssten. Eine derartige Bedingung lässt sich auch dem 

Formular 1 nicht entnehmen. Wie die Vergabestelle zu Recht darlegt, 

würde eine solche Einschränkung auch offensichtlich Art. VII GPA und Art. 

8 Art. 1 Bst. a BöB widersprechen.  

4.3.7 In ihrer Stellungnahme vom 29. Juli 2015 machen die Beschwerde-

führerinnen geltend, es gehe gar nicht darum, dass eine Offerentin in Bern 

B-3596/2015 

Seite 16 

ansässig sein müsse, sondern darum, dass die anbietende Geschäftsein-

heit bzw. Filiale selbst die Anforderungen an die personellen Ressourcen 

erfüllen müsse. 

Diese Frage könnte sich dann stellen, wenn eine anbietende Filiale ein ju-

ristisch selbständiges Unternehmen ist, welches Ressourcen einer Kon-

zernschwester oder –mutter einsetzen will, obwohl in den Ausschreibungs-

bestimmungen vorgesehen ist, dass unternehmensfremde personelle Res-

sourcen nicht oder nur in bestimmtem Umfang und nach offizieller Dekla-

ration eingesetzt werden dürfen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-

1600/2014 vom 2. Juni 2014 E. 4.4). Diese Voraussetzungen sind indessen 

vorliegend offensichtlich nicht gegeben, da es sich bei den Zweignieder-

lassungen der Beschwerdegegnerin nicht um rechtlich selbständige Unter-

nehmen handelt. Insbesondere aber machen die Beschwerdeführerinnen 

selbst nicht geltend, dass sich diese Frage in Bezug auf die zweitplatzierte 

Anbieterin stelle. Diese – den Beschwerdeführerinnen im Beschwerdever-

fahren bekannt gegebene zweitplatzierte Anbieterin – hat ihren Hauptsitz 

in (…) und damit weniger als eine halbe Stunde Fahrzeit von der Baustelle 

entfernt, so dass dem Einsatz der dort angestellten Mitarbeiter offensicht-

lich nichts entgegengestanden hätte.  

4.3.8 Soweit die Beschwerdeführerinnen argumentieren, die zweitplat-

zierte Anbieterin erfülle das Eignungskriterium 1.2 nicht, ist ihre Argumen-

tation daher offensichtlich haltlos. 

4.4 In materieller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vergabe-

behörde habe in ihren Ausschreibungsunterlagen, namentlich in den Zif-

fern 6.2 und 19.2.1 der Fachbezogenen Bedingungen BBL und Fachplaner, 

Ventilatorenantriebe einzig und allein mit Flach- und Keilriemen vorgese-

hen. Die Beschwerdegegnerin habe indessen ausschreibungswidrig kei-

nen Flachriemenantrieb offeriert. Ihre Offerte sei daher nicht konform mit 

den Ausschreibungsunterlagen, weshalb der Zuschlag rechtswidrig sei.  

Es ist unbestritten, dass die zweitplatzierte Anbieterin – wie die Beschwer-

deführerinnen – in ihrem Angebot Flachriemen vorgesehen hatte. Diese 

Rüge ist daher in Bezug auf die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen zur 

Beschwerde legitimiert sind oder nicht, irrelevant. Selbst wenn sie sich als 

begründet erweisen würde, würde dadurch höchstens das Angebot der Zu-

schlagsempfängerin ausgeschlossen, nicht auch das Angebot der Zweit-

platzierten. Die Beschwerdeführerinnen haben diese Rüge denn auch nicht 

im Kontext der Legitimationsfrage erwähnt. 

B-3596/2015 

Seite 17 

4.5 Die Beschwerdeführerinnen erachten auch das Verfahren zur Offertbe-

reinigung und die von der Vergabestelle durchgeführte Abgebotsrunde als 

rechtswidrig. Sie vertreten die Auffassung, es wäre Pflicht der Verga-bebe-

hörde gewesen, sämtliche Offerentinnen auf die Möglichkeit, Direktan-

triebe zu offerieren, aufmerksam zu machen, und ihnen eine Frist anzuset-

zen zur Einreichung von mit dem Angebot der Zuschlagsempfängerin ver-

gleichbaren Offerten. Die Vergabebehörde habe auf unzulässige Weise die 

Verfahrensschritte der technischen Bereinigung einerseits und der Abge-

botsrunden vermischt. Verhandlungsrunden dürften erst geführt werden, 

wenn bereinigte Angebote vorlägen. Die Vergabebehörde hätte im Rah-

men der Bereinigung der eingegangenen Offerten erkennen müssen, dass 

diese nicht vergleichbar seien, da die Kosten für den Unterhalt der direkt-

angetriebenen Ventilatoren der Zuschlagsempfängerin markant höher 

seien als diejenigen der Ventilatoren mit Riemenantrieb. Anstatt schon die 

Abgebotsrunde einzuleiten, hätte die Vergabebehörde vielmehr die techni-

sche Bereinigung an die Hand nehmen müssen. Die Vergabestelle habe 

im Rahmen dieser Abgebotsrunde auch rechtswidrig neue Angebote zuge-

lassen. Mutmasslich sei das Angebot der Beschwerdeführerinnen erst 

nach der Abgebotsrunde noch von zwei Offerentinnen überholt worden, 

welche im Rahmen der Abgebotsrunde unzulässige Änderungen an der 

Offerte vorgenommen hätten.  

Die Vergabestelle bestreitet diese Vorwürfe, insbesondere bestreitet sie, 

im Rahmen der Abgebotsrunde eine unzulässige technische Bereinigung 

bzw. inhaltliche Änderung einer Offerte zugelassen zu haben. 

4.5.1 Die Beschwerdeführerinnen haben erstmals in ihrer Eingabe vom 29. 

Juli 2015 geltend gemacht, die von ihnen behaupteten Verfahrensfehler im 

Zusammenhang mit der Offertbereiniung bzw. der Abgebotsrunde seien in 

Bezug auf die Legitimationsfrage relevant. Diesbezüglich führen sie indes-

sen lediglich aus, die Rechtswidrigkeit des Vorgehens der Vergabestelle 

betreffe neben der Zuschlagsempfängerin auch die Zweitplatzierte, wes-

halb ihre Legitimation gegeben sei.  

4.5.2 Sie haben indessen nicht dargetan, aufgrund welcher Anhaltspunkte 

sie mutmassen, dass die Zweitplatzierte im Rahmen der Abgebotsrunde 

unzulässige Änderungen an ihrer Offerte vorgenommen habe. Die Verga-

bestelle bestreitet derartige Änderungen ausdrücklich, und auch die Be-

schwerdeführerinnen vertreten die Auffassung, dass dies gemäss der Ein-

ladung der Vergabestelle zu einem allfälligen Abgebot nicht zulässig gewe-

sen war. 

B-3596/2015 

Seite 18 

Die Argumente, welche die Beschwerdeführerinnen anführen um darzule-

gen, dass das Angebot der Zweitplatzierten auszuschliessen gewesen 

wäre, erweisen sich somit als offensichtlich unbegründet. 

Wie dargelegt (vgl. E. 4.1), verfügt ein nicht berücksichtigter Anbieter unter 

Umständen über fast keine Informationen über die vor ihm platzierten, aber 

ebenfalls nicht berücksichtigten Angebote. Soweit er daher in Bezug auf 

seine Legitimation glaubhaft zu machen hat, dass nicht nur der Zuschlag, 

sondern auch diese schlechtere Platzierung unzulässig gewesen sei, kann 

daher im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung offensichtlich kein voller 

Beweis aller für diese Frage massgeblichen Sachverhaltsumstände ver-

langt werden. Auch unter Berücksichtigung dieser Erschwernis ist aber von 

einem Beschwerdeführer zu verlangen, dass er seine Legitimation zumin-

dest anhand von konkreten Anhaltspunkten glaubhaft bzw. "mit einer ge-

wissen Wahrscheinlichkeit geltend macht" ("rende vraisemblable"). Eine 

reine "Mutmassung", für welche keinerlei konkrete Belege oder Indizien 

angeführt werden, kann dafür nicht ausreichen.  

4.5.3 Die Beschwerdeführerinnen machen auch nicht geltend, die von 

ihnen behaupteten Verfahrensfehler seien derart gravierend, dass deswe-

gen das Vergabeverfahren ganz oder teilweise wiederholt werden müsste. 

So stellen sie insbesondere kein entsprechendes  Rechtsbegehren, son-

dern beantragen eine reformatorische Gutheissung im Sinne eines direk-

ten Zuschlags an sie selbst bzw., eventualiter, eine Rückweisung zur Neu-

beurteilung im Sinne der Erwägungen.  

4.6 Insgesamt gelingt es den Beschwerdeführerinnen somit nicht, glaub-

haft zu machen, dass ihre Aussichten, nach einer Aufhebung der angefoch-

tenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und dass, sofern 

ihre Rügen in Bezug auf den Zuschlag an die Beschwerdegegnerin be-

gründet wären, sie, und nicht die vor ihnen im zweiten Rang platzierte Mit-

bewerberin den Zuschlag erhalten würde. Sie sind daher zur Beschwerde-

erhebung nicht legitimiert. 

5.  

Die Beschwerdeführerinnen haben Einsicht in "sämtliche entscheidwe-

sentlichen Unterlagen" beantragt, sämtliche Unterlagen betreffend direkt-

angetriebene Ventilatoren der Zuschlagsempfängerin, namentlich alle 

diesbezüglichen Kostenrechnungen, die Rangierung der Offerierenden vor 

Durchführung der Abgebotsrunden, eingeholte Referenzen betreffend die 

B-3596/2015 

Seite 19 

Beschwerdeführenden und in das Aktenverzeichnis zuhanden der Be-

schwerdeinstanz.  

5.1 Inwieweit bzw. in welchem Ausmass ein Beschwerdeführer in einem 

Beschwerdeverfahren gegen eine Zuschlag Anspruch auf Akteneinsicht 

hat, wenn seine Legitimation bestritten ist und ein möglicher Nichteintre-

tensentscheid sich abzeichnet, ist differenziert zu beurteilen.  

Einerseits gilt der allgemeine Grundsatz, dass das Akteneinsichtsrecht an 

die Parteistellung gebunden ist (vgl. Art. 26 ff. VwVG; ALFRED KÖLZ/ISABE-

LLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-

rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 503). Die Beschwerdelegitima-

tion ist insofern eine Voraussetzung für den Anspruch auf Akteneinsicht. 

Andererseits ist zu berücksichtigen, dass, wie dargelegt, in Vergabeverfah-

ren die Akteneinsicht überhaupt erst im Rechtsmittelverfahren stattfinden 

kann, da ein entsprechendes Recht im erstinstanzlichen Verfahren aus-

drücklich ausgeschlossen ist (vgl. Art. 26 BöB, GALLI/  

MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1363). Das Bundesverwaltungsgericht 

hat daher in einem anderen Verfahren entschieden, einem Beschwerde-

führer sei in dieser Situation jedenfalls Einsicht in diejenigen Akten zu ge-

währen, welche in Bezug auf die Legitimationsfrage relevant seien (vgl. 

Zwischenentscheid des BVGer B-2197/2011 vom 19. Mai 2011 E. 5;  

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1368).  

5.2 Im vorliegenden Fall wurde den Beschwerdeführerinnen Einsicht in die-

jenigen Akten gewährt, die angesichts ihrer Argumentation für die Legiti-

mationsfrage relevant erscheinen könnten, soweit ihre Rügen konkrete An-

haltspunkte enthielten und die Einsicht unter Wahrung der Geschäftsge-

heimnisse der zweitplatzierten Anbieterin als zulässig erschien.  

So wurde ihnen der Name der zweitplatzierten Anbieterin mitgeteilt und sie 

erhielten Einsicht in die teilweise abgedeckten E-Mails vom 16. Februar 

2015, mit welchen die Vergabestelle die Beschwerdegegnerin und die spä-

ter zweitplatzierte Anbieterin zur technischen Bereinigung und einem allfäl-

ligen Abgebot eingeladen hatte.  

Bezüglich ihrer Behauptung, dass die zweitplatzierte Anbieterin ihre Offerte 

im Abgebotsverfahren geändert haben könnte, haben die Beschwerdefüh-

rerinnen indessen, wie dargelegt, keinerlei konkrete Anhaltspunkte ange-

B-3596/2015 

Seite 20 

führt, welche sie zu dieser "Mutmassung" veranlasst haben könnten, wes-

halb ein Anspruch auf Einsicht in die Offerte der zweitplatzierten Anbieterin 

zu verneinen ist.  

5.3 Die Frage, inwieweit den Beschwerdeführerinnen Einsicht in weitere 

Akten, insbesondere in die Offerte der Zuschlagsempfängerin oder in de-

ren Bewertung gewährt werden könnte, hätte sich nur gestellt, wenn auf 

ihre Beschwerde einzutreten gewesen wäre. Da sie indessen, wie darge-

legt, nicht beschwerdelegitimiert sind, sind diese Akten offensichtlich nicht 

entscheidrelevant, und es besteht kein Anspruch auf Einsicht. 

6.  

Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen ist daher nicht einzutre-

ten.  

7.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführerinnen die 

Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).  

8.  

Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei 

von Amtes wegen oder auf Begehren eine Parteientschädigung für ihr er-

wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 

64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 

über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht 

[VGKE, SR 173.320]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der 

Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 

VGKE). Die Beschwerdegegnerin war im Verfahren vor dem Bundesver-

waltungsgericht anwaltlich vertreten, hat indessen keine Kostennote ein-

gereicht. Die der Beschwerdegegnerin zuzusprechende Parteientschädi-

gung (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) ist daher ermessensweise und 

aufgrund der Akten auf CHF 1'500.– festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 

VGKE).  

  

B-3596/2015 

Seite 21 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.  

2.  

Die Verfahrenskosten von CHF 3'000.– werden den Beschwerdeführerin-

nen auferlegt. Dieser Betrag wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorlie-

genden Urteils dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 10'000.– ent-

nommen, und den Beschwerdeführerinnen wird der Betrag von 

CHF 7'000.– zurückerstattet.  

3.  

Die Beschwerdeführerinnen haben die Beschwerdegegnerin unter solida-

rischer Haftung für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht mit 

CHF 1'500.– zu entschädigen.  

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; 

Beilage: Rückerstattungsformular) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 118751; Rechtsvertreter; 

Gerichtsurkunde) 

– die Beschwerdegegnerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann 

 

  

B-3596/2015 

Seite 22 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-

schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 4. September 2015