# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 90809298-3614-537a-acc0-7eef73ce3e8a
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-04-18
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 18.04.2002 PS.2002.0012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2002-0012_2002-04-18.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 18 avril 2002

sur le recours interjeté par X.________,
********,

contre

la décision rendue le 10 janvier 2002 par le Service
de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière
d'assurance-chômage (gain intermédiaire, indemnités de vacances, restitution).

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Jacques
Giroud, président; M. Jean-Pierre Tabin et Mme Dina Charif Feller,
assesseurs. Greffier: M. Jean-François Neu.

Vu les faits suivants:

A.                     Bénéficiant des
prestations de l'assurance-chômage à 50% à compter du 1er septembre 1998,
X.________, institutrice de formation, déjà engagée en qualité de responsable
d'études surveillées par la Direction de l'enseignement primaire du Canton de
Genève à compter du mois de septembre 1997, a vu son contrat de travail
reconduit à compter du 21 septembre 1998 pour l'année scolaire 1998-1999. La
fiche d'engagement et les conditions de travail jointes à celle-ci prévoyaient
trois heures de travail hebdomadaires, les lundi, mardi et jeudi, rétribuées à
raison de 57.35 l'heure, montant majoré de 10% au titre d'indemnités de
vacances. L'assurée a régulièrement déclaré les revenus de cette activité à la
Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après: la caisse) comme gains
intermédiaires.

B.                    Par décision du 12
juillet 1999, la caisse a réclamé à l'assurée la restitution de fr. 961.60,
montant correspondant à des indemnités compensatoires tenues pour indûment
perçues durant les mois d'octobre 1998, décembre 1998, février 1999 et
avril 1999 au motif qu'il n'avait pas été tenu compte des montants qu'il
incombait à l'employeur de prendre en charge durant les vacances scolaires.

C.                    Par prononcé sur recours
du 10 janvier 2002, le Service de l'emploi a confirmé cette décision,
considérant en résumé que, s'agissant en l'espèce d'un travail effectué sur la
base d'un engagement de durée indéterminée et selon un horaire convenu, il
incombait à l'assurance-chômage de retenir comme gain intermédiaire le salaire
complet qu'aurait reçu l'assurée s'il n'y avait pas eu de fermeture
d'entreprise, en l'occurrence de vacances scolaires.

                        Par acte de recours du
4 février 2002, X.________ a saisi le Tribunal administratif, faisant en
substance valoir que son activité s'exerçait de manière sporadique, en fonction
du calendrier scolaire, sans que l'on puisse par avance mensualiser ses
revenus, et qu'elle n'avait renoncé à aucune proposition de travail de son
employeur.

                        Les arguments des
parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

 

Considérant en droit:

1.                     Adressé à l'autorité de
recours dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi
fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas
d'insolvabilité du 25 juin 1982 (ci-après: LACI), le recours, intervenu en
temps utile, est au surplus recevable en la forme.

2.                     a) Selon l'art. 24
LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité
salariée dépendante ou indépendante durant une période de contrôle. Pour les
jours où il réalise un gain intermédiaire, l'assuré a droit à une compensation
de la perte de gain, celle-ci étant définie comme la différence entre le gain
assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le
travail effectué, aux usages professionnels et locaux. L'art. 23 LACI définit
le gain assuré comme étant le salaire déterminant au sens de la législation sur
l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail
durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement
versées et convenues contractuellement. Au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, les
indemnités de vacances et pour jours fériés notamment font partie du gain
intermédiaire.

                        La LACI n'indique
cependant pas la manière dont l'indemnité pour vacances payée en sus d'un
salaire - en l'occurrence sous forme d'un pourcentage - doit être prise en
compte dans le calcul du gain intermédiaire, question qui fait précisément
l'objet du présent litige.

                        b) Pour le Tribunal
fédéral des assurances, les indemnités de vacances versées avec le salaire de
base sous forme d'un pourcentage, bien qu'elles soient comprises dans le
salaire déterminant au sens de la LAVS, ne font pas partie du gain assuré pour
le mois où elles sont payées. La Haute Cour a notamment considéré que la
pratique contraire suivie auparavant avait eu pour effet de favoriser sans
motif l'assuré dans cette situation par rapport à celui qui prend réellement
des vacances, alors même que le Code des obligations contient une interdiction
absolument impérative de compensation des vacances par d'autres avantages ou
prestations afin de garantir l'objectif du repos des travailleurs (ATF 123 V
70). Il demeure toutefois nécessaire d'établir combien de jours ou de semaines
de vacances sont dédommagés dans le cadre de telles compensations financières
au regard de la période de cotisation qui doit être prise en considération, les
indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus de son salaire horaire ou
mensuel devant être comptées au titre de gain assuré dans le mois où il y a
effectivement vacances (ATF 125 V 47 consid. 5; ATFA du 18 juin 1999, in DTA
2000, p. 33, n°7).

                        c) Sur cette question
particulière de l'indemnité de vacances à prendre en considération en cas de
gain intermédiaire, une directive du Secrétariat d'Etat à l'économie (Seco),
publiée à l'attention des caisses de chômage, retient également comme principe
que le gain intermédiaire à prendre en considération est réduit de l'indemnité
de vacances et que celle-ci doit être prise en compte au titre du gain
intermédiaire lorsque l'assuré prend ses vacances (Bulletin MT/AC 98/3, fiche
2, ch. 1). Cette directive distingue toutefois trois types de rapports de
travail, prévoyant pour chacun d'eux un mode de calcul de l'indemnité
compensatoire.

                        Le premier type de
rapports de travail vise les "gains intermédiaires de durée indéterminée
avec horaire de travail convenu contractuellement" (ch. 2.1). En pareil
cas, pendant la période où l'assuré prend ses vacances, il est prévu de compter
comme gain intermédiaire le salaire complet qu'il aurait touché s'il n'avait
pas pris de vacances, sans se préoccuper de savoir dans quelle mesure la durée
des vacances et les indemnités de vacances acquises se recouvrent, dès lors
qu'il n'incombe pas à l'assurance-chômage de couvrir les pertes de gain dues
aux vacances prises dans le cadre d'un horaire de travail normal convenu
contractuellement.

                        Le second cas de
figure recouvre les "gains intermédiaires de durée déterminée avec horaire
de travail convenu contractuellement" (ch. 2.2). Dans ce cas, comme il est
possible, compte tenu d'un engagement de durée déterminée, de calculer
l'indemnité de vacances que l'assuré acquerra pendant toute la durée de son
gain intermédiaire, il est prévu de prendre en compte l'indemnité de vacances
au titre du gain intermédiaire pendant les vacances de l'assuré, pour autant
qu'elle ait été acquise avant ses vacances (éventuellement au cours de
plusieurs gains intermédiaires) ou qu'elle le sera après ses vacances

                        Le troisième type de
rapport de travail envisagé par la directive vise les "gains
intermédiaires avec horaire de travail irrégulier" (ch. 2.3). Il s'agit
alors de prendre en compte au titre du gain intermédiaire la seule indemnité de
vacances acquise par l'assuré avant ses vacances, éventuellement au cours de
plusieurs gains intermédiaires.

3.                     a) En l'espèce, se
fondant sur le fait qu'il ressort de la fiche d'engagement de l'assurée que
celle-ci avait été occupée selon un horaire de travail convenu, c'est à tort
que l'autorité intimée a assimilé le cas de la recourante à l'hypothèse du gain
intermédiaire de durée indéterminée réalisé avec horaire de travail convenu
contractuellement, au sens du chiffre 2.1 de la directive du Seco.

                        Cette hypothèse
recouvre en effet le cas d'un horaire de travail certes convenu
contractuellement, mais sur une longue période et selon un horaire régulier, ce
qui implique que l'entier de la période contractuelle est envisagée de telle
manière que l'indemnité de vacances couvre l'entier des vacances d'entreprise.
Ce n'est qu'en pareil cas que l'assurance-chômage est fondée à refuser de se
substituer à l'employeur pour suppléer au non paiement du salaire dû pendant
les périodes afférentes aux vacances. 

                        Or, en l'espèce, il
s'agit précisément d'un travail à temps partiel effectué selon un horaire
variable, irrégulier, hypothèse expressément prévue au chiffre 2.3 de la
directive précitée. En effet, l'assurée, à teneur des conditions de travail
prévues, devait effectuer un relevé mensuel de ses heures d'études surveillées,
qui dépendaient du fait que les élèves aient ou non des devoirs, respectivement
un congé ou des vacances, ainsi que d'éventuels remplacements, comme ce fut du
reste le cas durant la période litigieuse. En pareil cas, seule l'indemnité de
vacances acquise par l'assurée avant ses vacances ou au cours de plusieurs
gains intermédiaires pouvait être prise en compte au titre du gain
intermédiaire, comme jugé par le Tribunal fédéral des assurances dans l'arrêt
précité du 18 juin 1999 (DTA 2000 p. 33 n°7, cons. 4 in fine), ainsi que par le
Tribunal de céans dans un arrêt récent (PS 01/0162) s'agissant d'un professeur
de mathématiques ayant bénéficié de conditions d'engagement à temps partiel
similaires. En d'autres termes, il n'y avait pas lieu de se départir du
principe général selon lequel seul le montant des indemnités de vacances
acquises, comparable à une "provision" dont l'intéressé dispose
lorsqu'il prend effectivement ses vacances, doit être considéré comme un gain
afférent à cette période de vacances.

                        b) L'indemnité de
vacances a été versée à la recourante à hauteur de 10% de son salaire horaire
de base, ce qui correspond à un droit à 4,8 semaines de vacances annuelles.
L'on doit donc considérer qu'elle lui a été servie pour lui permettre
d'accumuler les ressources nécessaires pour les quatre semaines et quatre jours
congé dont elle a pu effectivement bénéficier durant les vacances scolaires, ce
dont la caisse et l'autorité intimée ne disconviennent pas. Le solde des jours
sans travail devait dès lors être indemnisé normalement, savoir par le
versement d'une indemnité compensatoire fondée sur le gain intermédiaire
réalisé durant le mois en question, déduction faite du pourcentage versé à
titre d'indemnité de vacances.

4.                     De ce qui précède, il
ressort que la décision attaquée, mal fondée, doit être annulée et la cause
renvoyée à la caisse pour nouveau calcul et nouvelle décision, dans le sens des
considérants.

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
admis.

II.                     Les décisions
rendues le 12 juillet 1999 par la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage
et le 10 janvier 2002 par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de
recours en matière d'assurance-chômage, sont annulées.

III.                     La cause est
renvoyée à la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage pour nouveau calcul
des indemnités compensatoires et nouvelle décision, dans le sens des
considérants.

IV.                    Le présent
arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.

Lausanne, le 18 avril 2002.

Le président:                                                                                             Le
greffier:

                                                                                                                  

 

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Adligenswilerstrasse 24, 6006
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.