# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1c811b0c-0d4d-5957-aa4a-12a86092980e
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-01-11
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 11.01.2019 SB.2015.94 (AG.2019.202)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2015-94_2019-01-11.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

 

SB.2015.94

 

URTEIL

 

vom 11.
Januar 2019

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Christian
Hoenen, lic. iur. Lucienne Renaud, 

Dr. Heidrun Gutmannsbauer  und Gerichtsschreiber Dr. Peter Bucher 

 

 

Beteiligte

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                    Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001
Basel

 

gegen

 

A____, [...]                                                          Anschlussberufungskläger
1

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[…]

 

IV-Stelle Basel-Stadt                                                                Privatklägerin
1 

Lange Gasse 7,
4002 Basel    

 

Pensionskasse Basel-Stadt ,                    Anschlussberufungsklägerin
2 

Clarastrasse 13,
4058 Basel ,                                                  Privatklägerin
2

vertreten durch […], Advokatin

[…]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil
des Strafdreiergerichts vom 25. Juni 2015 

 

Urteil des Appellationsgerichts
(Dreiergericht) vom 23. Juni 2016 (vom Bundesgericht am 1. September 2017
aufgehoben)

 

betreffend gewerbsmässiger
Betrug, eventualiter Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die
Invalidenversicherung sowie das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenvorsorge (Verletzung der Meldepflicht)        

 

Sachverhalt

 

Das
Strafdreiergericht hat A____ (Beschuldigter) mit Urteil vom 25. Juni 2015 des
mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) schuldig erklärt und verurteilt zu einer
Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 20.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter
Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Von der Anklage des gewerbsmässigen
Betrugs hat es ihn freigesprochen. Hinsichtlich sämtlicher Leistungen, die auf
Tathandlungen vor dem 14. September 2000 beruhen, hat das Strafdreiergericht
das Verfahren zufolge Eintritts der Verjährung eingestellt. Weiter hat es die
Schadenersatzforderung der IV-Stelle Basel-Stadt abgewiesen, soweit sie sich
auf Art. 41 Abs. 1 OR stützt. Soweit sie sich auf Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1)
stützt, ist es darauf nicht eingetreten. Auf die Schadenersatzforderung der
Pensionskasse Basel-Stadt ist das Strafdreiergericht nicht eingetreten.
Schliesslich hat das Strafdreiergericht auf die Rückgabe beigebrachter Gegenstände
unter Aufhebung der Beschlagnahme erkannt, die Sperrung des Kontos Nr. […] bei
der Basler Kantonalbank aufgehoben, A____ die reduzierten Kosten auferlegt und
den Verteidiger aus der Strafgerichtskasse entschädigt.

 

Gegen dieses
Urteil richtet sich die am 23. Oktober 2015 erklärte Berufung der
Staatsanwaltschaft. Sie stellt den Antrag, A____ sei wegen gewerbsmässigen Betrugs
schuldig zu sprechen und zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von
30 Monaten zu verurteilen, wovon 6 Monate unbedingt, die restlichen 24
Monate bedingt, bei einer Probezeit von 2 Jahren.

 

Am 3. November
2015 hat A____ Anschlussberufung erklärt. Er stellt die Begehren, das
angefochtene Urteil sei teilweise aufzuheben und er sei von den Vorwürfen des
gewerbsmässigen Betrugs und der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die
Invalidenversicherung sowie das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenvorsorge freizusprechen; unter o/e Kostenfolge.

 

Am 4. November
2015 hat die IV-Stelle Basel-Stadt ihren Verzicht auf eine Anschlussberufung
bekannt gegeben.

 

Am 20. November
2015 hat die Pensionskasse Basel-Stadt Anschlussberufung erklärt. Sie
beantragt, A____ sei zur Zahlung von CHF 183‘449.30 zuzüglich 5 % Zins
seit dem 1. Juli 2011 zu verurteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

 

Am 3. Dezember
2015 hat die Staatsanwaltschaft ihre Berufungsbegründung eingereicht. Am 21. Januar
2016 hat A____ die Anschlussberufung begründet. Schliesslich ging innert
erstreckter Frist auch die Anschlussberufungsbegründung der Pensionskasse
Basel-Stadt ein. Am 2. Mai 2016 hat sich A____ zu den Rechtsschriften der
Pensionskasse Basel-Stadt und der Staatsanwaltschaft vernehmen lassen. 

 

Die erste
Verhandlung vor Appellationsgericht (Dreiergericht) hat am 23. Juni 2016
stattgefunden. Mit Urteil vom selbigen Tag hat das Appellationsgericht
(Dreiergericht), nebst der Feststellung der Rechtskraft des erstinstanzlichen
Urteils bezüglich der Entschädigung des Verteidigers aus der Stafgerichtskasse
sowie der Beurteilung der Schadenersatzforderung der IV-Stelle Basel-Stadt, A____
des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG;
SR 831.20) schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 120
Tagessätzen zu CHF 20.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer
Probezeit von 2 Jahren, in Anwendung von Art. 70 IVG in Verbindung mit Art. 87
Abs. 5 und 8 des Bundesgesetzes über die Alters-, und Hinterlassenenversicherung
(AHVG; SR 831.10) und in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 ATSG sowie Art. 42 Abs.
1, 44 Abs. 1 und 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches. Von der Anklage des
gewerbsmässigen Betrugs hat es A____ freigesprochen. Hinsichtlich sämtlicher
Leistungen, die auf Tathandlungen vor dem 14. September 2000 beruhen, hat es das
Verfahren zufolge Eintritts der Verjährung eingestellt. Schliesslich hat das
Appellationsgericht die Schadenersatzforderung der Pensionskasse Basel-Stadt
auf den Sozialversicherungsweg verwiesen, es hat über die Beschlagnahmen
befunden und die Kosten verlegt.

 

Gegen dieses
erste Urteil des Appellationsgerichts vom 23. Juni 2016 hat die
Staatsanwaltschaft beim Bundesgericht Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht hat
die Beschwerde mit Urteil 6B_1089/2016 vom 1. September 2017 gutgeheissen,
soweit es darauf eingetreten ist. Es hat das angefochtene Urteil aufgehoben und
die Sache zu neuem Entscheid dem Appellationsgericht zurückgewiesen. 

 

Der
verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident hat in der Folge den Parteien
Gelegenheit gegeben, sich zur Sache noch einmal vernehmen zu lassen. Die
Staatsanwaltschaft hat die Gelegenheit mit Eingabe vom 22. Dezember 2017
wahrgenommen und beantragt, A____ sei wegen gewerbsmässigen Betrugs schuldig zu
sprechen und zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten zu
verurteilen, davon 6 Monate unbedingt, die restlichen 24 Monate bedingt bei
einer Probezeit von 2 Jahren. Am 13. März 2018 ist das Urteil C-4032/2014,
C-7520/2014, C-7605-2014 des Bundesverwaltungsgerichts im materiellen sozialversicherungsrechtlichen
Verfahren betreffend Rückforderung von an A____ zu Unrecht ausgerichteten
Leistungen der IV und der SUVA ergangen. Im vorliegenden Verfahren hat die
Verteidigung mit Stellungnahme vom 26. März 2018 beantragt, das Urteil des
Strafdreiergerichts vom 25. Juni 2015 sei teilweise aufzuheben und A____ sei
von den Vorwürfen des gewerbsmässigen Betrugs und der Widerhandlung gegen das IVG
sowie das BVG (Verletzung der Meldepflicht) freizusprechen; im Verfahren wurde
beantragt, es sei eine mündliche Hauptverhandlung durchzuführen und die Dres. [...]
seien als Sachverständige zur Hauptverhandlung zu laden; unter o/e Kostenfolge.
Hierzu hat die Staatsanwaltschaft am 20. April 2018 schriftlich begründet
Stellung bezogen und beantragt, die Verfahrensanträge seien abzuweisen.

 

Die zweite
Verhandlung vor Appellationsgericht (Ausschuss) hat am 11. Januar 2019
stattgefunden. Zunächst wurde A____ befragt. Anschliessend sind der
Staatsanwalt, die Vertreterin der Pensionskasse Basel-Stadt und die
Verteidigung zum Vortrag gelangt; der Staatsanwalt hat repliziert. Für
sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen (VP). Die
Tatsachen ergeben sich aus dem angefochtenen Urteil und den nachfolgenden
Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)
ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen
das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Dies ist vorliegend der
Fall. Die Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 381 Abs. 1 StPO zur Erhebung von
Rechtsmitteln legitimiert. Sie hat die Berufungsanmeldung und die Berufungserklärung
innert der gesetzlichen Fristen gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO eingereicht.
Auch der Anschlussberufungskläger 1 als Beschuldigter und die Pensionskasse
Basel-Stadt als Anschlussberufungsklägerin 2 und Geschädigte haben ein
rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Urteils und
sind damit zur Erhebung eines Rechtsmittels legitimiert (Art. 382 Abs. 1
StPO; Eugster, in: Basler
Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 401 StPO N 2). Beide
Anschlussberufungen wurden fristgemäss erhoben (Art. 400 Abs. 3 lit. b
StPO), sodass auf sie einzutreten ist. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss
§ 18 Abs. 1 des baselstädtischen Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen
Strafprozessordnung (EG StPO; SG 257.100) in Verbindung mit § 92 Abs. 1
Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG; SG 154.100)
der Ausschuss des Appellationsgerichts.

 

1.2      Gemäss
Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung und der Anschlussberufung Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung
und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. 

 

1.3      Das
Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil – von hier nicht
zutreffenden Ausnahmen abgesehen (vgl. Art. 404 Abs. 2 StPO) – nur in den angefochtenen
Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Nicht angefochten und damit in Rechtskraft
erwachsen sind die Abweisung der Schadenersatzforderung der IV-Stelle
Basel-Stadt, soweit sie sich auf Art.  41 Abs. 1 des Obligationenrechts
stützt, und das Nichteintreten auf diese Forderung, soweit sie sich auf
Art.  25 Abs. 1 ATSG stützt, sowie die Entschädigung der amtlichen
Verteidigung vor erster Instanz. Das Bundesgericht hat das erste Urteil des
Appellationsgerichts vom 23. Juni 2016 vollständig aufgehoben. Insoweit bleibt
der Prüfungsumfang unverändert.

 

1.4      Im
Verfahren beantragt die Verteidigung, die Dres. [...] seien als Sachverständige
zur Hauptverhandlung zu laden. Anlass dafür ist das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 1. September 2017, welches aus dem vorliegenden polydisziplinären
Gutachten des Zentrums für Medizinische Begutachtung, Basel, vom 23. April 2013
(Gutachten ZMB) für den Berufungskläger teils nachteilige Schlüsse zieht. Von
der Ladung der beiden Fachärzte konnte indessen abgesehen werden, waren doch
davon keine weiteren sachdienlichen Erkenntnisse zu erwarten, wie sich
nachfolgend ergibt. 

 

2.

Der Beschuldigte
ist des gewerbsmässigen Betrugs angeklagt, und zwar für Tathandlungen seit dem
26. März 1997. Die Vorinstanz hat das Verfahren hinsichtlich sämtlicher
Tathandlungen von vor dem 14. September 2000 zufolge Eintritts der Verjährung
eingestellt. Die Staatsanwaltschaft ficht dies an.

 

2.1      Am
31. August 1996 verunfallte der Beschuldigte an seinem Wohnort und erlitt einen
Schädelbasisbruch, einen Bruch der Augenhöhle und des Siebbeins, eine
Verletzung des rechten Auges, eine Liqorfistel sowie eine Gehirnerschütterung
(Unfallmeldung des Arbeitgebers Psychiatrische Universitätsklinik [PUK] an die
SUVA vom 30. Oktober 1996; SB 1.1.209). Am 26. März 1997 meldete sich der
Beschuldigte bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) zum Bezug von
IV-Leistungen an (SB 1.1.153), nachdem er gleichentags bei der SUVA
vorgesprochen und über seinen Gesundheitszustand umfassende Angaben gemacht hatte
(SB 2.1.270). In der Folge erhielt er zunächst eine halbe und ab 1. Juni 2000
eine ganze IV-Rente, dazu eine PK-Rente, und er bezog SUVA-Leistungen. Wie
schon vor dem Unfall betätigte sich der Beschuldigte auch danach noch als
Gitarrist, Sänger und Entertainer in der Band „B____“ und erzielte damit ein
Einkommen. Der strafrechtliche Vorwurf im vorliegenden Verfahren geht dahin,
dass der Beschuldigte die IV-Stelle Basel-Stadt arglistig getäuscht habe, indem
er dieses Einkommen nicht gemeldet, die genannten Leistungsträger arglistig
getäuscht und in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht Leistungen bezogen habe.
Die Staatsanwaltschaft geht davon aus, dass die Täuschungshandlungen am 26.
März 1997 begonnen hätten, also mit der Vorsprache des Beschuldigten bei der
SUVA. 

 

2.2      Zur
Thematik der Verjährung ist von den soweit zutreffenden Ausführungen der
Vorinstanz auszugehen (Urteil S. 12 f.): „Grundsätzlich ist jenes Gesetz
anwendbar, das im Zeitpunkt der verübten Tat gegolten hat, es sei denn, dass
das neue Gesetz das mildere ist (vgl. Art. 2 Abs. 2 StGB). Dieser Grundsatz der
‚lex mitior‘ gilt gemäss Art. 389 Abs. 1 des Strafgesetzbuches auch in Bezug
auf die Verjährung (BGE 134 IV 297 E. 4.1 S. 300).“

 

„Art. 146 aStGB
(Stand 02.05.2000) hat als Strafe für Betrug Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder
Gefängnis und für gewerbsmässigen Betrug Zuchthaus bis zu 10 Jahren oder
Gefängnis nicht unter 3 Monaten vorgesehen. Gemäss dem bis am 30.09.2002
geltenden Recht hat die Verjährungsfrist 10 Jahre betragen, wenn die strafbare
Tat mit Gefängnis von mehr als 3 Jahren oder Zuchthaus bedroht gewesen ist
(Art. 70 Abs. 3 aStGB [Stand 02.05.2000]). Gemäss Art. 72 Ziff. 2 aStGB ist die
Verjährung durch jede Untersuchungshandlung einer Strafverfolgungsbehörde oder
Verfügung des Gerichts gegenüber dem Täter unterbrochen worden. Mit jeder
Unterbrechung hat die Verjährungsfrist neu zu laufen begonnen. Die absolute
Verjährung ist eingetreten, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um die Hälfte
überschritten gewesen ist. Laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung beginnt bei
Begehungsdelikten die Verjährungsfrist an jenem Tag, an dem der Beschuldigte
gehandelt hat (BGer 6B_1026/2008 E. 2.2.1), wobei für den Beginn der Verjährung
der Zeitpunkt des tatbestandsmässigen Verhaltens beziehungsweise der
Tathandlung massgebend ist, nicht der Zeitpunkt des Eintritts des allenfalls
zur Vollendung des Delikts erforderlichen Erfolgs (BGE 134 IV 297 E. 4.2 S. 300
und E. 4.3.2 S. 303; AGer BS AS.2010.144 E. I.2.2.2). Beim Betrug besteht die
Tathandlung in der arglistigen Täuschung (AGer BS AS.2010.144 E. I.2.2.2).
Obwohl die einzelnen strafbaren Handlungen im Falle eines gewerbsmässigen
Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 2 des Strafgesetzbuches gemeinsam bestraft werden,
bilden sie im Hinblick auf die Verjährung keine Tateinheit. Die Verjährung
läuft vielmehr jeweils von dem Tag an, an dem die einzelnen Betrugstaten
ausgeführt worden sind (BGE 124 IV 59 E. 3b.cc S. 64; AGer BS AS.2010.144 E.
I.2.1.4). Vorliegend ist als erste Untersuchungshandlung die per Fax von der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt an die Kriminalpolizei Lörrach gerichtete
Anfrage vom 14. September 2010 (Akt. S. 452 ff.) erfolgt. Damit ist nach altem
Recht die Verjährung unterbrochen worden. Somit ist der Betrug verjährt, soweit
die arglistige Täuschung vor dem 14. September 2000 stattgefunden hat.“

 

Dem ist heute angesichts
der seit dem erstinstanzlichen Urteil vom 25. Juni 2015 verstrichenen Zeit beizufügen,
dass alle Täuschungshandlungen, die noch unter dem bis 30. September 2002
gültigen alten Verjährungsrecht vorgenommen worden sind, auf jeden Fall unter
das alte Recht fallen. Diesbezüglich tritt also die absolute Verjährung nach 15
Jahren unabhängig davon ein, ob in dieser Zeitspanne ein erstinstanzliches
Urteil ergangen ist (vgl. BGer 6B_776/2010 vom 25. Januar 2011 E. 2.3). Zum heutigen
Urteilszeitpunkt sind somit alle vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts am 1.
Oktober 2002 verübten Täuschungshandlungen verjährt. 

 

Der Auffassung der
Staatsanwaltschaft, wonach die Verjährung für alle seit dem 26. August
2000 ausgerichteten Sozialversicherungsleistungen noch nicht eingetreten sei
(vgl. AS Ziff. I. 1.3), kann nicht gefolgt werden, da für die Verjährung nicht
die Vermögensverfügung der Getäuschten, sondern die arglistige Täuschung des
Beschuldigten massgeblich ist. 

 

2.3      Zu
beurteilen sind somit Täuschungshandlungen im Zeitraum vom 1. Oktober 2002 bis
26. August 2010 (Datum der Strafanzeige). Die dem Beschuldigten vorgeworfenen
arglistigen Täuschungshandlungen fallen schwergewichtig in den Zeitraum vor dem
1. Oktober 2002. So führt die Anklage als Beweis für ein arglistiges Verhalten
des Beschuldigten gegenüber den Sozialversicherungen zahlreiche schriftliche
Unterlagen auf. In Bezug auf die IV sind dies die Anmeldung vom 26. März 1997
(SB 1.1.153), der Austrittsbericht der Rehaklinik […] vom 12. Januar 1998 (SB
1.1.179) und der Revisionsbericht vom 26. Juni 2000 (SB 2. 1.103); in Bezug auf
die SUVA die Unfallmeldung vom 1. November 1996 (SB 2.1.290), der Bericht
betreffend Unterredung mit dem Beschuldigten vom 26. März 1997 (SB 2.1.270)
sowie die kreisärztlichen Untersuchungen vom 7. Juni 1999 (SB 2.1.137) und 22.
August 2000 (SB 2.1.87); in Bezug auf die Pensionskasse Basel-Stadt der Bericht
von Dr. C____ vom 29. April 1998 (SB 3.2.48), der Antrag auf Teilpensionierung
vom 25. Mai 1998 (SB 3.3.190), der Bericht von Dr. C____ vom 13. Juli 2000 (SB
2.1.93), das Gutachten von Prof. […] vom 18. Oktober 2000 (SB 2.1.65), der
Antrag auf Vollpensionierung vom 21. März 2001 (SB 3.3.142) sowie die
Revisionen der Invalidenrente vom 12. Juni 2002 (SB 1.1.48). Dazu führt die
Staatsanwaltschaft anlässlich der Verhandlung vor Appellationsgericht auch die
Besprechung zwischen dem Beschuldigten, den Vertretern der UPK sowie der SUVA
vom 22. Februar 2001 ins Feld. Alle diese Dokumente tragen ein Datum von vor
dem 1. Oktober 2002 und können daher, sollten diese überhaupt ein arglistiges
Vorgehen für einen Betrug beweisen, keine Beachtung mehr finden. 

 

2.4      Demgegenüber
finden sich in den Akten vier Dokumente, die im fraglichen Zeitraum datiert
sind und als Belege für Täuschungshandlungen in Frage kommen. Zunächst ist dies
der Fragebogen „Anmeldung zum Bezug von IV-Leistungen für Erwachsene“ in Bezug
auf die Übernahme von Kosten der Katarakt-Operation vom 28. Januar 2004, wo
der Beschuldigte die Rubrik „Nebenbeschäftigungen“ leer gelassen hat (SB
1.1.41). Weiter ist dies ein Schreiben des Berufungsklägers an die
Pensionskasse Basel-Stadt vom 19. August 2004 (SB 3.3.100), wonach er keinem
Nebenerwerb nachgehe. Weiter geht es um den Fragebogen der IV vom 4. Juni 2007
(SB  1.1.27 f.), wo er unter der Rubrik „Tätigkeit“ das Kreuz bei „nicht
erwerbstätig“ gesetzt hat. Schliesslich ist dies das Besprechungsprotokoll vom
18. August 2010 (SB 1.5.1 ff.), wo er auf die 18. Frage: „Haben Sie seit dem
letzten Revisionsverfahren berufliche Tätigkeiten wahrgenommen oder auf eine
andere Weise Einkommen generiert?“ „Gar nichts“ geantwortet hat. Weil indessen
zu diesem Zeitpunkt der IV das Musizieren des Beschuldigten bereits bekannt war
(vgl. z.B. SB 1.1.16), konnte er die IV über diese Tatsache nicht mehr täuschen
und kommt allenfalls Versuch in Frage. Auf diese vier Dokumente ist
grundsätzlich einzugehen (BGer 1099/2016 vom 1. September 2017 E. 2.4).

 

3.

Wer in der
Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch
Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in
einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten
bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 146
Abs. 1 StGB). Objektive Tatbestandselemente sind die arglistige Täuschung, der
Irrtum, die Vermögensdisposition, der Vermögensschaden, der
Motivationszusammenhang zwischen arglistiger Täuschung und Irrtum sowie der
Kausalzusammenhang zwischen Vermögensdisposition und Vermögensschaden (Trechsel/Crameri, in: Trechsel/Pieth
[Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl., Art. 146 N
1). Zum subjektiven Tatbestand gehören Vorsatz und die Absicht
ungerechtfertigter Bereicherung. Der subjektive Tatbestand muss sich auf
sämtliche objektiven Tatbestandselemente beziehen (Trechsel/Crameri, a.a.O., Art. 146 N 31). Im Sinne des
Betrugstatbestands sind Äusserungen auf Tatsachen bezogen, wenn ihr
Bezugsgegenstand dem Beweis zugänglich und in diesem Sinne objektiv ist.
Tatsachen sind mithin objektiv feststehende, vergangene oder gegenwärtige
Geschehnisse oder Zustände (Maeder/Niggli,
in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019, Art. 146 N 41 m.w.H.).

 

Vorliegend stellt
sich zunächst die Frage nach der objektiven Tatsache, worüber der Beschuldigte
getäuscht haben soll, also nach seiner Dienstfähigkeit im angestammten Beruf und
seiner Arbeitsfähigkeit. 

 

3.1      Das
Bundesgericht führt im Rückweisungsentscheid BGer 6B_1099/2016 vom 1. September
2017 folgendes aus: „3.3.3. Zur Feststellung der zumutbaren
Arbeitsfähigkeit im Rahmen der Sozialversicherungen ist es Aufgabe der Ärzte,
den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem
Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig
ist (BGE 132 V 93 E. 4;
präzisiert mit BGE 140 V 193 E. 3.2).
Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichts ist entscheidend, ob er
für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen
beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten
(Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge
und Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet
sind; ausschlaggebend ist somit grundsätzlich weder die Herkunft des
Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen
Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 134 V 231 E. 5.1;
125 V 351 E. 3a).
Dennoch hat es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung
als vereinbar erachtet, in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte
und Gutachten Richtlinien für die Beweiswürdigung aufzustellen. So darf etwa in
Bezug auf Berichte von Hausärzten und behandelnden Fachärzten der
Erfahrungstatsache Rechnung getragen werden, dass diese mitunter im Hinblick
auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung im Zweifelsfall eher zugunsten
ihrer Patienten aussagen (BGE 125 V 351 E. 3b/cc;
vgl. auch SVR 2014 IV Nr. 39 S. 137 E. 3.3.3, 9C_121/2014, und
Urteil 8C_712/2008 vom 5. Februar 2009 E. 3.2). In diesem
Zusammenhang ist auch auf den Unterschied zwischen Behandlungs- und
Begutachtungsauftrag hinzuweisen (SVR 2008 IV Nr. 15 S. 43 E. 2.2.1, I 514/06).
Bei vom Gericht eingeholten Gutachten gilt der Grundsatz, dass das Gericht
"nicht ohne zwingende Gründe" vom Gutachten abweicht, wohingegen den
von der Verwaltung bei versicherungsexternen Fachärzten in Auftrag gegebenen
Gutachten solange voller Beweiswert zukommt, als nicht konkrete Indizien gegen
ihre Zuverlässigkeit sprechen (BGE 135 V 465 E. 4.4).
Die für das Sozialversicherungsrecht aufgestellten Beweisanforderungen in medizinischer
Hinsicht gelten auch bei der Beurteilung eines (gewerbsmässigen) Betrugs
infolge unrechtmässigen Bezugs von Sozialversicherungsleistungen (Urteil
6B_646/2012 vom 12. April 2013 E. 2.4.2 und 2.5.1).“  

 

Das
Bundesgericht hat im Rückweisungsentscheid gerügt, dass das Appellationsgericht
im aufgehobenen Urteil „ohne Abstützung auf eine ärztliche Einschätzung
festgestellt [hat], die Musikertätigkeit des Beschwerdegegners vermöge keine
Dienstfähigkeit im angestammten Beruf und keine allgemeine Arbeitsfähigkeit zu
begründen. Dieses Vorgehen verletzt nicht nur die bundesgerichtlichen Vorgaben
zur Beurteilung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit resp. zur Beweiswürdigung von
ärztlichen Berichten, sondern stellt auch eine Ermessensüberschreitung der
Vorinstanz dar, indem sie ihr nicht fachspezifisches Wissen anstelle der
Expertenmeinung setzte. Namentlich das polydisziplinäre Gutachten des Zentrums
für Medizinische Begutachtung, Basel, vom 23. April 2013, welchem – sofern es
den Anforderungen von BGE 134 V 231 E. 5.1
entspricht – nach den Grundsätzen der Rechtsprechung massgebliches Gewicht zur
Beantwortung dieser Frage zukommt, hätte beigezogen werden müssen; zumindest
hätte die Vorinstanz darlegen müssen, weshalb dieses nicht aussagekräftig für
die Frage der zumutbaren Arbeitsfähigkeit sein soll.“ 

 

Auf das Gutachten
des Zentrums für Medizinische Begutachtung (ZMB) ist somit einzugehen.

 

3.2      Das Bundesgericht führt weiter im Rückweisungsurteil BGer 6B_1099/2016
vom 1. September 2017 in Ziff. 4 aus, dass das Appellationsgericht vorliegend
zu berücksichtigen habe, „dass nach der Rechtsprechung die unterlassene Meldung
eines verbesserten Gesundheitszustandes mangels Garantenstellung keinen Betrug
im Sinne von Art. 146 StGB darstellt, dass aber in Fällen, in welchen die leistungsbeziehende
Person auf Nachfragen der (Sozial-) Versicherer nicht wahrheitsgemäss antwortet
oder ihre verbesserten Verhältnisse nicht offen legt, eine aktive Täuschung
vorliegt (BGE 140 IV 11 E.
2.4.6; vgl. zur Tathandlung der arglistigen Täuschung nach Art. 146 Abs. 1 StGB
im Rahmen des Sozialversicherungsbetrugs auch Urteil 6B_188/2007 vom 15. August
2007 E. 6.4, Urteil 6B_125/2012 vom 28. Juni 2012 E. 5.3, Urteil
6B_531/2012 vom 23. April 2013 E. 3.3 und 3.4, Urteil 6B_1029/2013 vom 24.
Februar 2014 E. 1.4 und Urteil 6B_1168/2016 vom 17. März 2017 E. 3.3
und 3.4).“

 

3.3      Diese
vom Bundesgericht im Rückweisungsentscheid zitierte Praxis ist hier im Kern
kurz darzustellen.

 

Das
Bundesgericht führt in BGE 140 IV 11 folgendes aus: „2.4.5 Auch wenn die Sachverhaltsabklärung im Verfahren vor
den Versicherern zentral und die Meldepflicht des Versicherten als
Mitwirkungspflicht zur Ermittlung des leistungsrelevanten Sachverhalts wichtig
ist (vgl. Riemer-Kafka, a.a.O., S.
38; s. auch Ueli Kieser,
ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 2 zu Art. 31 ATSG), begründet sie keine
besondere Rechtsstellung des Leistungsbezügers, aufgrund welcher er
verpflichtet wäre, die Gefährdung oder Verletzung des strafrechtlich
geschützten Rechtsguts des Vermögens des öffentlichen oder privaten
Versicherers zu verhindern. Für sein Vermögen hat der Versicherer grundsätzlich
selber zu sorgen. Die Verantwortung hierfür geht alleine aufgrund der
Meldepflicht nicht auf den Leistungsbezüger über. Dieser hat nur dafür zu ‚sorgen‘
bzw. ist nur dafür verantwortlich, dass er selbst den Versicherer nicht am
Vermögen schädigt, weshalb er leistungsrelevante Verbesserungen in seinen
Verhältnissen melden muss. Eine gesteigerte Rechtspflicht zum Schutz des
Vermögens des Versicherers trifft ihn deswegen aber nicht. Die Pflicht,
leistungsrelevante Änderungen in den Verhältnissen zu melden, ist Ausdruck des
Grundsatzes von Treu und Glauben (Riemer-Kafka,
a.a.O., S. 43). Pflichten, die sich aus diesem Gebot ergeben, genügen
nicht, um eine Garantenstellung zu begründen (Käser,
a.a.O., S. 103 mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; s. auch Boog, a.a.O., S. 1082 Rz. 22.22).“

 

„2.4.6 Die
Missachtung der gesetzlichen oder vertraglichen Melde- oder Auskunftspflicht
kann vielfältige Folgen haben (vgl. Riemer-Kafka,
a.a.O., S. 78; s. auch Nef,
a.a.O., N. 1 ff. zu Art. 40 VVG). Dazu gehören etwa neben Leistungskürzungen
und/oder Leistungsrückforderungen auch strafrechtliche Sanktionen, soweit es um
eine Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 31 Abs. 1 ATSG geht (Riemer-Kafka, a.a.O., S. 105 ff.). Wer
die ihm nach Art. 31 Abs. 1 ATSG obliegende Meldepflicht verletzt, wird, sofern
nicht ein mit höherer Strafe bedrohtes Verbrechen oder
Vergehen vorliegt, mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft (vgl. etwa
Art. 87 Abs. 5 AHVG, Art. 70 IVG unter Verweisung u.a. auf Art. 87 AHVG, ebenso
Art. 31 Abs. 1 lit. d ELG [SR 831.30], Art. 25 EOG [SR 834.1], Art. 23
FamZG [SR 836.2]). Mit den Strafbestimmungen in den Sozialversicherungsgesetzen
wollte der Gesetzgeber namentlich mit Blick auf die begrenzten finanziellen
Mittel des öffentlichen Haushalts, den zielgerichteten und effizienten Einsatz
dieser Mittel sowie die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts
sicherstellen, dass Sozialversicherungsleistungen nur an Personen ausbezahlt
werden, welche die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen. Schutzzweck der
Normen sind die rechtmässige, möglichst effiziente und rechtsgleiche
Durchführung der Sozialversicherung sowie Treu und Glauben im Verkehr zwischen
Behörden und Leistungen beanspruchenden Personen (BGE 131 IV 83 E.
2.1.1; BGE 138 V 74 E. 5.1). Auch
in Anbetracht dieser spezialgesetzlichen Straftatbestände ist bei
systematischer Auslegung des Gesetzes auszuschliessen, dass die blosse
Verletzung der Meldepflicht eo ipso Betrug sein kann. Zwar wird in den
Strafbestimmungen das Vorliegen von mit höheren Strafen bedrohten Verbrechen
oder Vergehen vorbehalten. Solche schwerer wiegende Straftatbestände können
aber nur erfüllt sein, wenn über die Verletzung der Meldepflicht hinaus weitere
Umstände hinzukommen. Die genannten Strafbestimmungen in den Spezialgesetzen
hätten keinen Sinn bzw. wären überflüssig, wenn man aus der Meldepflicht eine
Garantenpflicht ableiten und die blosse Verletzung der Meldepflicht als Betrug
qualifizieren wollte. Die Versicherer haben es in der Hand, den
Leistungsbezüger durch gelegentliche Nachfragen zu Angaben betreffend seine
persönlichen, gesundheitlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse zu
veranlassen. Äussert sich der Leistungsbezüger auf Nachfragen nicht
wahrheitsgemäss und legt er seine verbesserten Verhältnisse nicht offen, geht
es nicht mehr um die Frage eines Betrugs durch Unterlassen. Der
Leistungsbezüger täuscht diesfalls aktiv (vgl. Urteil 6S.288/2000 vom 28.
September 2000 E. 4b/cc; s. auch BGE 127 IV 163,
Regeste und Sachverhalt C).“

 

Im Urteil BGer 6B_1029/2013
vom 24. Februar 2014 E. 1.4 hatte der Beschwerdeführer „namentlich angegeben,
er sei permanent schwer eingeschränkt. Er sei ständig, auch zu Hause, auf
Krücken angewiesen, könne überhaupt nicht Auto fahren und habe generell schon
nach wenigen Minuten Sitzen starke Schmerzen. Er sei im Haushalt und für die
Körperpflege ständig auf die Hilfe seiner Freundin angewiesen. Er sei
namentlich nicht in der Lage, selbstständig zu duschen, könne seine Wohnung nur
selten verlassen und sei seit zwei Jahren nicht mehr in den Ferien gewesen.“
Diese Angaben standen in krassem Gegensatz zu den Ergebnissen der Observation
und zu den beschlagnahmten Ferienfotos.

 

Ebenso hatte der
jeweilige Beschwerdeführer in den vom Bundesgericht in BGer 6B_1168/2016 vom
17. März 2017 E. 3.4.2 sowie in BGer 6B_188/2007 vom 15. August 2007 E. 6.4
beurteilten Fällen einen Krankheitszustand vorgespiegelt, der so nicht bestand.

 

Im Urteil BGer 6B_125/2012
vom 28. Juni 2012 E. 5.3 hat das Bundesgericht folgendes ausgeführt: „Im
Zusammenhang mit einem geltend gemachten Schleudertrauma wurde Arglist in der
Rechtsprechung wiederholt mit der Begründung bejaht, der Betroffene habe
tatsächlich nicht bestehende Beschwerden vorgetäuscht.“ Zur
Opfermitverantwortung: „Nach der im Bereich der Sozialhilfe ergangenen Rechtsprechung
handelt eine Behörde leichtfertig, wenn sie die eingereichten Belege nicht
prüft oder es unterlässt, die um Sozialhilfe ersuchende Person aufzufordern,
die für die Abklärung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse relevanten
Unterlagen wie beispielsweise die letzte Steuererklärung und Steuerveranlagung
oder Kontoauszüge einzureichen. Hingegen kann ihr eine solche Unterlassung
nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn diese Unterlagen keine oder
voraussichtlich keine Hinweise auf nicht deklarierte Einkommens- und
Vermögenswerte enthalten (vgl. Urteile 6B_1071/2010 vom 21. Juni 2011 E. 6.2.3;
6B_22/2011 vom 23. Mai 2011 E. 2.1.2 m.w.H.). Leichtfertigkeit wird namentlich
angenommen, wenn die Behörde den Gesuchsteller nicht zu den von ihm
vorgetragenen widersprüchlichen Angaben befragt.“

 

4.

Es stellt sich
die Frage, ob das Gutachten ZMB (SB 1/Nr. 9.228 ff.) in objektiver Hinsicht eine
Dienstfähigkeit des Beschuldigten im angestammten Beruf und eine allgemeine
Arbeitsfähigkeit belegt. Dazu ist festzuhalten, dass Anlass für das Gutachten
die Kenntnisnahme von der Musikertätigkeit des Beschuldigten bildete, diese den
Gutachtern somit bekannt war. 

 

4.1      Der
Psychiater gelangt im ZMB-Gutachten zu folgenden Schlussfolgerungen: 

 

„Die in den
Akten attestierten Arbeitsunfähigkeiten, sofern sie das psychiatrische
Fachgebiet betreffen, sind alle nachvollziehbar“ (S. 58).

 

„Es kann nicht
beurteilt werden, ob die rezidivierenden depressiven Verstimmungen schon vor
dem Unfall auftraten, Folge des Unfalls waren bzw. sind […] oder ob sie reaktiv
auf die Sistierung von Versicherungsleistungen erfolgt sind. Aufgrund der
vermuteten narzisstischen Persönlichkeitsstruktur sind alle drei Erwägungen
möglich: vorbestehende depressive Verstimmtheit – Anpassungsstörung nach dem Unfall
– und erneute Anpassungsstörung nach der Sistierung der
Versicherungsleistungen“ (S. 58 f.).

 

„Auch eine
,Entwicklung körperlicher Symptome aus psychischen Gründen‘, ICD 10: F68.0,
muss erwogen werden. Gemäss ICD 10 werden dabei körperliche Symptome, vereinbar
mit und ursprünglich verursacht durch eine gesicherte körperliche Störung,
Erkrankung oder Behinderung, wegen des psychischen Zustandes des Betroffenen
aggraviert oder dauern länger an“ (S. 59).

 

Das Gutachten ZMB
hält ferner auf S. 68 fest: „Der Entscheid für die vollständige Pensionierung
stützte er [gemeint ist Amtsarzt C____] mit den Erkenntnissen aus dem
neuropsychologischen Gutachten der Uniklinik Freiburg 10/2000. Für die 100%-ige
Arbeitsunfähigkeit ab 2000 wurden also vorwiegend psychische Faktoren
verantwortlich gemacht.“ 

 

Weiter wird im
Gutachten ZMB ausgeführt: „Berücksichtigt man den Verlauf seit 1997, so scheint
es, dass der Anteil der psychischen Komponenten an der Arbeitsunfähigkeit
allmählich zunahm und schliesslich zu einer 100%-igen Arbeitsunfähigkeit führte“
(S. 74).

 

Auf die
Zusatzfrage der IV: „Wie hoch schätzen Sie die Arbeitsfähigkeit des
Versicherten zum Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenzusprache (1. August
1997) und zum Zeitpunkt der Rentenerhöhung (1. Juni 2000) unter Würdigung
sämtlicher Unterlagen ein?“, findet sich im Gutachten ZMB die Stellungnahme
(S. 75): „Eine exakte Stellungnahme zur retrospektiven Arbeitsfähigkeit
seit 1997 bis heute ist schwierig zu formulieren.“ Weiter findet sich in diesem
Zusammenhang: „Die Tatsache, dass er diese regelmässige Aktivität durchführen
konnte [gemeint ist Musik], spricht dagegen, dass unfallbedingt und somatisch
relevante Einschränkungen bestanden haben und spricht dafür, dass die damals
zur 100%-igen Krankschreibung bewegenden Gründe psychischer bzw. psychoaktiver
Natur waren. Auch die Tatsache, dass er beim Reisen nach [...] vorübergehend
nach eigenen Angaben seine beeinträchtigenden Symptome verliert […], deutet
darauf hin, dass eine selbstbestimmte Steuerbarkeit der Beschwerden besteht und
dass bei der Wahrnehmung der Kopfschmerzsymptomatik eine deutliche psychogene
Komponente vorliegt […]. Diese Überlegungen sind als Versuch einer Erklärung
für die jahrelange Diskrepanz zwischen beruflicher Inaktivität und Aktivität
als Musiker zu sehen. Bei der Beantwortung nach der Frage der damaligen
Arbeitsfähigkeit stützen wir uns auf die vorliegenden ärztlichen Unterlagen. Eine
andere Beurteilung ist angesichts der langen Zeit zwischen Unfall und heutiger
Beurteilung kaum möglich“ (S. 76).

 

4.2      Dass
der Beschuldigte als Psychiatriepfleger arbeitsfähig gewesen wäre und simuliert
hätte, wird dem Beschuldigten vom Gutachten ZMB also nicht unterstellt. Die
Ausführungen des Psychiaters im Gutachten erscheinen insoweit kohärent und
nachvollziehbar; dass sich aus neurologischer Sicht keine Arbeitsfähigkeit
begründen lassen soll (S. 78), ändert daran nichts. Konkrete Indizien, die
gegen die Zuverlässigkeit der Ausführungen des Psychiaters sprechen würden, sind
nicht erkennbar – wie sich auch nachfolgend ergibt –, und darauf ist
abzustellen. Damit entfällt zum vorneherein der Vorwurf, der Beschuldigte habe
gegenüber den untersuchenden Ärzten zu seiner Arbeitsfähigkeit im angestammten
Beruf falsche Angaben gemacht.

 

Daraus folgt als
Fazit, dass eine Arbeitsunfähigkeit (zumindest im angestammten Beruf) aus psychischen
Gründen gutachterlich nicht auszuschliessen ist und dass von einer ergänzenden
Begutachtung keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind. Zur Verweistätigkeit
und dem Vergleich Valideneinkommen/Invalideneinkommen wird nachfolgend
eingegangen (Ziff. 5.2).

 

4.3      Damit
stellt sich die Frage nach einer Berufstätigkeit des Beschuldigten als Musiker.
Auf S. 77 des Gutachtens ZMB findet sich folgende Aussage: „Die Tatsache, dass
er während Jahren diese Tätigkeit als Musiker/Arrangeur/Produzent ausführen
konnte, belegt seine Arbeitsfähigkeit in dieser selbständigen Aktivität.“

 

4.3.1   Die
Fragestellung nach einer Berufstätigkeit des Beschuldigten als Musiker erscheint
allerdings inadäquat, lässt sich doch seine bereits vor dem Unfall bestehende Freizeitbetätigung
als Hobbymusiker nicht einfach unbesehen in eine entsprechende profesionelle
Tätigkeit ummünzen, zumal der Beschuldigte ja musikalischer Laie ist; zudem ist
die Nachfrage nach solchen Dienstleistungen beschränkt. Wenn auch mit der
Vorinstanz von einem durchschnittlichen Nettoeinkommen aus Musik von monatlich knapp
CHF 1‘000.– auszugehen ist (vgl. Urteil S. 28), so kann nicht ohne weiteres
davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte aus dieser Tätigkeit derart
viel Einkommen hätte erzielen können, dass der IV-Anspruch entfallen wäre. Vielmehr
stellt sich die Frage, ob aufgrund der Tätigkeit als Musiker, Arrangeur und Produzent
darauf geschlossen werden kann, dass dem Beschuldigten eine Verweistätigkeit
zuzumuten wäre (siehe hierzu Ziff. 4.4 f. hiernach).

 

4.3.2   Das
Gutachten äussert sich sodann nicht zur Frage, in welchem zeitlichen Umfang der
Beschuldigte hätte musizieren können. Zur Zusatzfrage des Rechtsvertreters des
Versicherten: „Wie viele Arbeitsstunden täglich waren bei der zum 01.08.1997
und 01.06.2000 angenommenen/anzunehmenden Arbeitsfähigkeit
gesundheitsentsprechend?“ findet sich als Stellungnahme: „Diese Frage lässt
sich 13 bzw. 16 Jahre nach Ereignis nicht mit Bestimmtheit beantworten. Wir
können aus ärztlicher Sicht keine eindeutigen objektivierbaren Befunde bzw.
Faktoren heranziehen, welche uns als Kriterium für die Beurteilung der
damaligen Arbeitsfähigkeit dienen würden. Wir können uns als Ärzte auch nur auf
die damaligen ärztlichen Berichte abstützen“ (S. 80).

 

Daraus ergibt
sich als Fazit, dass gutachterlich lediglich erstellt ist, dass der
Beschuldigte im damaligen Umfang musizieren konnte. Weitergehendes ergibt sich
daraus nicht. Auch von einem aktuellen, heutigen Ergänzugsgutachten wären keine
weitergehenden Erkenntisse zu erwarten, weil auch dabei nur auf die damaligen
ärztlichen Berichte abgestellt werden könnte.

 

4.4      Wie
schon die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (Urteil S. 25), ist der
Schluss des RAD nicht nachvollziehbar, dass aus der Hobbytätigkeit des
Beschuldigten als Musiker/Produzent/Arrangeur auf eine volle Erwerbsfähigkeit
geschlossen werden können sollte. Solches ergibt sich aus dem Gutachten ZMB soweit
ersichtlich gerade nicht, und sollte eine solche Interpretation aus
sozialversicherungsrechtlicher Sicht dennoch zulässig sein, wäre dem aus
strafrechtlicher Optik entgegen zu halten, dass damit ein unauflösbarer
Widerspruch geschaffen würde zum vorstehend dargestellten, in sich schlüssigen
psychiatrischen Teilgutachten und folglich insoweit darauf nicht abzustellen
wäre. Im vorliegenden Zusammenhang jedenfalls ist der Schluss des RAD (act.
1071, 1073) unhaltbar. Der RAD begründet ihn damit, dass der Beschuldigte mit dieser
Tätigkeit über Jahre bewiesen habe, dass er in der Lage sei, komplexe
Tätigkeiten durchzuführen (a.a.O). Dem ist zu widersprechen. Es ist notorisch
(der unterzeichnende Gerichtsschreiber verfügt über ein Lehrdiplom für Gitarre sowie
über ein Solistendiplom für Gitarre des Konservatoriums Basel [heute: Hochschule
für Musik]), dass die vom Beschuldigten gespielte Musik in keiner Weise komplex
ist – es handelt sich um einfache Bluesschemen und nicht etwa um Bach-Partiten –,
und ihre Ausführung auf der Gitarre ebenfalls nicht. Dies ist gerade mit Blick
auf den Beschuldigten der Fall, der diese Musik schon viele Jahre vor dem
Unfall einstudiert und aufgeführt hat, sodass er sie nun gleichsam intuitiv und
ohne nennenswerte geistige oder körperliche Anstrengungen zu spielen in der
Lage ist – auch die Motorik funktioniert dabei gleichsam automatisiert –, und
zwar selbst bei allfällig auftretenden Kopfschmerzen. Wie der Beschuldigte
selber immer wieder unterstreicht, übt die Band auch gar nicht und verfügt
nicht einmal über einen Proberaum. Und waren die Kopfschmerzen einmal allzu
stark, konnte der Beschuldigte aussetzen, die Bühne verlassen, und der Pianist
hat mit Boogie Woogie Solomusik überbrückt (VP 11. Januar 2019 S. 3, 9). Dass
die Eigenwerbung der Musiker demgegenüber unbescheiden daher kommt, ist in der
Branche der Regelfall und belegt keine Komplexität. Wie auch die Durchsicht der
Verträge mit den Veranstaltern bestätigt, betreffen die sich dort zu klärenden
Fragen in der Regel stereotyp Ort und Zeit der Veranstaltung sowie die Entschädigung,
wofür es weniger Telefonate und mithin ebenfalls keines nennenswerten Aufwandes
bedarf.

 

Bis hierhin
bleibt es also dabei, dass aus strafrechtlicher Optik eine Erwerbfähigkeit des
Beschuldigten im Deliktszeitraum lediglich im Umfang der tatsächlich ausgeübten
Tätigkeit als Hobbymusiker objektiv nachgewiesen ist.

 

4.5      Dem
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4032/2014, C-7520/2014, C-7605-2014 vom
13. März 2018 E. 6.3 (S. 37) ist zu entnehmen, dass die IV dem Beschuldigten ab
1. Juni 2000 eine ganze Rente zugesprochen hat, indem sie ihre Beurteilung
ausschliesslich aufgrund der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf
vorgenommen hat. Richtigerweise hätte sie hingegen die Erwerbsfähigkeit auf dem
allgemeinen Arbeitsmarkt prüfen müssen, so auch eine Verweistätigkeit für
leichte Tätigkeiten. Mit ihrer Beschränkung auf die reine Berufsunfähigkeit sei
die IV von einem falschen Invaliditätsbegriff ausgegangen. Indessen kommt das
Bundesverwaltungsgericht gleichzeitig zum Schluss: „Mit Blick auf die zur
Diskussion stehenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen, namentlich die
gutachterlich festgestellten ausgeprägten geistigen Leistungsstörungen im
Alltag, kann vorliegend nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit der Schluss
gezogen werden, dass bei einer rechtlich korrekten Invaliditätsbemessung ohne
Zweifel eine tiefere oder keine Rente zugesprochen worden wäre“ (S. 38). Dies
bedeutet, dass die Rentenfestsetzung 1997 und 2000 methodisch zwar falsch war,
sich indessen eine zumutbare Verweistätigkeit retrospektiv nicht mehr festlegen
lässt. Auch daraus ergibt sich somit kein objektiver Nachweis für eine über das
Musizieren im tatsächlich ausgeübten Umfang hinausgehende Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit
des Beschuldigten.

 

4.6      Die
Arbeitsfähigkeit des Beschuldigten sei es im angestammten Beruf, sei es als
Musiker in weitergehendem als dem tatsächlich ausgeübten Umfang, wird durch das
Gutachten ZMG somit nicht erstellt und kann daraus auch nicht abgeleitet
werden. Auch gemäss der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts lässt sich
retrospektiv keine weitergehende Erwerbsfähigkeit nachweisen. Folglich ist eine
solche Erwerbsfähigkeit des Beschuldigten als objektive Tatsache, über welche
er im Sinne des Betrugstatbestands hätte täuschen können, nicht nachgewiesen.
Die Anwendung dieses Tatbestands scheitert bereits daran. 

 

5.

5.1      Der
Beschuldigte durfte auf der anderen Seite aufgrund seiner Berentung subjektiv davon
ausgehen, dass massgebend lediglich seine bisherige berufliche Tätigkeit war. In
diesem Zusammenhang ist auf den Antrag des Amtsarztes C____ an die
Pensionskasse vom 3.1.2001 zu verweisen: „Im Hinblick auf seine Tätigkeit als
Psychiatriepfleger erachte ich ihn deshalb als gänzlich dienstunfähig und beantrage
die vorzeitige vollständige Pensionierung wegen unverschuldet eingetretener
Dienstunfähigkeit“ (SB 1.1.69/70, vgl. SB 1.1.68, SB 2.1.77). Als die 100%-ige
Dienstunfähigkeit thematisiert wurde, ging es gemäss den Angaben des Amtsarztes
„um die Verlässlichkeit, dass ein Dienstplan eingehalten werden kann. Dies war
beim Beschuldigten nicht möglich, und das hat gereicht, um die Dienstunfähigkeit
zu belegen“ (act. 871; so auch der damalige Vorgesetzte des Beschuldigten,
Ehrsam, in act. 875; vgl. VP 11. Januar 2019 S. 4). Dem Arbeitgeber war
bekannt, dass der Beschuldigte „mit Herzblut“ Musik macht, aber es hatte den
„Betrieb nicht tangiert“ (act. 875) – offenbar hat auch der Arbeitgeber
des Beschuldigten Musik als dessen Hobby wahrgenommen; dass Musiker für
Auftritte Gagen erhalten, darf als allgemein bekannt gelten und hat bei der
Berentung offensichtlich keine Rolle gespielt. Ferner war der IV am 27.8.2001
bekannt, dass gemäss ärztlicher Einschätzung durch die SUVA dem Beschuldigten
täglich 4 Stunden leichteste Arbeiten zumutbar waren und er damit 20 %
Einkommen erzielen könnte (SB 1.1.65). Entsprechend ist die Berentung gemäss SUVA-Verfügung
vom 24.9.2001 (SB 1.1.56) auf 80 % (entsprechend monatlich CHF 1‘368.90) zu
liegen gekommen, bei einer ausdrücklich zumutbaren täglichen Arbeitszeit von 4 Stunden
und dem Hinweis, es sei Sache des Versicherten, im Rahmen der verbleibenden
Erwerbsfähigkeit eine seinem Gesundheitszustand entsprechende Erwerbstätigkeit
auszuüben (SB 2.1.129; SB 2.1.24). Der Beschuldigte musste also nicht davon
ausgehen, dass er wegen der Berentung völlig untätig hätte bleiben müssen und
er seinem Hobby nicht weiterhin hätte nachgehen dürfen – ganz im Gegenteil, die
SUVA hat von ihm eine Erwerbstatigkeit im Umfang der Resterwerbsfähigkeit von
20 % sogar ausdrücklich erwartet (act. 1198). Es wird auf die zutreffenden
Erwägungen auf S. 30 f. (Ziff. 14), 33 des Urteils des Strafgerichts verwiesen;
die tatsächlich ausgeübte Musikertätigkeit hat den Rahmen der von ihm
erwarteten Resterwerbsfähigkeit bei einem täglichen Pensum von 4 Stunden
leichtester Arbeit jedenfalls nicht überstiegen. Wie schon die Vorinstanz
zutreffend festgehalten hat (Urteil S. 33), hat der Beschuldigte selber im
Hinblick auf die Revision der Rente am 23. Juni 2000 seine Arbeitsfunfähigkeit
auf ca. 70 % geschätzt und somit eine Arbeitsfähigkeit von ca. 30 % angenommen
(SB 2.1.103; act. 1197), was einerseits in der Grössenordnung der SUVA-Verfügung
liegt und sich andererseits mit einem Täuschungsvorwurf kaum in Einklang
bringen lässt.

 

Subjektiv musste
sich die Situation dem Beschuldigten also dergestalt präsentieren, dass er vom
Arbeitgeber als dienstunfähig erklärt und deshalb vorzeitig berentet wurde,
wobei seine Tätigkeit als Hobbymusiker keine Rolle gespielt hat. Im Umfang von
20 % hat die SUVA eine Resterwerbstätigkeit von ihm erwartet.

 

5.2      Das
Bundesverwaltungsgericht gelangt in E. 7.6 ff. (S. 44 f.) des zitierten Urteils
zur Schlussfolgerung, dass dem Beschuldigten – jedenfalls ab dem Zeitpunkt der
vorsorglichen Renteneinstellung vom 13. Dezember 2010 – in einer angepassten,
die bestehenden Restriktionen berücksichtigenden Tätigkeit eine 100%-ige
Leistungsfähigkeit attestiert werden könne (sog. angepasste Verweistätigkeit).
Mit berücksichtigt hat das Bundesverwaltungsgericht, dass der Beschuldigte keine
Psychotherapie in Anspruch genommen hat, um seine Leistungsfähigkeit zu
verbessern. Eine Gegenüberstellung von theoretisch denkbarem Valideneinkommen
(in einer Verweistätigkeit) zum Invalideneinkommen (Krankenpfleger) hat einen
IV-Grad von 36 % ergeben, was zum Wegfall der Rente geführt hat. Ob die Schlussfolgerungen
des Bundesverwaltungsgerichts sich auf das ZMB-Gutachten abstützen lassen, kann
letztlich offen gelassen werden. Auch das Bundesverwaltungsgericht unterstellt dem
Beschuldigten jedenfalls kein Simulieren, sondern berücksichtigt bei seiner
Würdigung u.a. die mangelnde Schadensminderung (keine Psychotherapie). Zudem
liegt der Zeitpunkt des 13. Dezember 2010, ab welchem das
Bundesverwaltungsgericht dem Beschuldigten ausdrücklich eine 100%-ige
Leistungsfähigkeit attestiert (S. 44), ausserhalb des vorliegend zu
berücksichtigenden Deliktszeitraums (bis 14. September 2010). Dass dann das
Bundesverwaltungsgericht ungeachtet seiner eigenen Feststellung, dass nicht mit
„überwiegender Wahrscheinlichkeit der Schluss gezogen werden [kann], dass bei
einer rechtlich korrekten Invaliditätsbemessung ohne Zweifel eine tiefere oder
keine Rente zugesprochen worden wäre“, den Rentenanspruch rückwirkend bereits
ab 1. Januar 2002 verneint, ist letztlich auf die sozialversicherungsrechtsspezifische
Verteilung der Beweislast durch das Bundesverwaltungsgericht zurückzuführen,
wonach „aufgrund der Verletzung der Auskunfts- und Mitwirkungspflicht dem
Beschwerdeführer der Nachweis obliegt, dass nach der Zusprache der ganzen Rente
(Verfügung vom 25. September 2001) keine Verbesserung der Arbeitsfähigkeit
aufgrund einer Angewöhnung oder Anpassung an die Behinderung erfolgt ist.
Diesen Beweis vermag er vorliegend nicht zu erbringen“ (E. 8.5 S. 50).

 

5.3      Abgesehen
davon, dass im vorliegenden Strafverfahren eine solche Beweislastverteilung
bzw. -umkehr unzulässig ist – es ist nicht Sache des Beschuldigten, seine
Unschuld zu beweisen – und ihm daher, wie dargestellt, für den Deliktszeitraum schon
nur objektiv keine Arbeitsfähigkeit nachgewiesen werden kann, stützt sich das
Bundesverwaltungsgericht auf technische Berechnungen und Kriterien, die nicht
zum Allgemeinwissen gehören, die dem Beschuldigten nicht bekannt waren und die offenbar
selbst der IV bei ihrer früheren Berentung nicht bekannt waren. Der
Beschuldigte war überdies gegen seinen Willen pensioniert worden, weil er nach
Auffassung seines Arbeitgebers und des Amtsarztes nicht mehr als
Psychiatriepfleger einsetzbar war (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts Ziff.
6.1 S. 34 ff.; vorstehend Ziff. 4.1). Der der Rentenzusprache zugunde liegenden
neurologischen Begutachtung der SUVA vom 20. August 2001 ist etwa zu entnehmen,
dass „einiges darauf hindeutet, dass die direkten Auswirkungen der Verletzungen
unterschätzt wurden, und durch eine unrealistische Selbstbeurteilung der
Leistungsfähigkeit zu überhöhten Zielen bei der Arbeit geführt haben“ (SB.
2.1.38). Dass da ein Hobby, das er bereits vor dem Unfall gepflegt und nachher
im bisherigen Umfang weitergeführt hatte, für die Berentung eine Rolle spielen
könnte, war dem Beschuldigten nicht bewusst (vgl. VP 11. Januar 2019 S. 3).
Dazu kommt, dass der einzige noch im Raum stehende Vorwurf nach dem vorstehend
Ausgeführten nur darauf hinauslaufen könnte, dass der Beschuldigte im Falle der
Nennung seiner Musikertätigkeit als Nebenerwerb die Frage nach einer
Verweistätigkeit und damit einer Überprüfung seiner Rentenberechtigung aufgeworfen
hätte. Dass eine solche neue Praxis bestand, wusste der Beschuldigte aber nicht
und musste er gerade aufgrund der dargestellten Umstände anlässlich seiner
Berentung auch nicht in Betracht ziehen. Gegenteiliges lässt sich nicht
beweisen. Dass der Beurteilte erwerbsfähig im Sinne des Gesetzes hätte sein oder
im Sinne sich dazu entwickelnder Praxis hätte werden können, war dem
Beurteilten nicht bewusst und aufgrund der Umstände musste er damit auch nicht
rechnen. In Ermangelung des entsprechenden Bewusstseins konnte er hierüber somit
auch nicht täuschen, sodass der Freispruch vom Betrugsvorwurf auch mangels
Vorsatzes zu erfolgen hat. 

 

5.4      Analoges
gilt für die Schädigungsabsicht und die Absicht ungerechtfertigter Bereicherung.
Nach dem Gesagten durfte und musste der Beschuldigte davon ausgehen, dass ihm die
Rente, zumal sie ja gegen seinen Willen zugesprochen worden war, immerhin rechtmässig
zusteht als Ersatz für sein Einkommen aus der Tätigkeit als Psychiatriekrankenpfleger,
die er nicht mehr ausüben konnte. Auch wurden ihm 4 Stunden leichteste
Arbeit gemäss IV-Verfügung zugestanden, und gemäss SUVA-Verfügung wurde ein
Zusatzverdienst gleichsam gar verlangt, zumal er dort nur zu 80 % berentet
wurde. Ihm fehlte bei dieser Ausgangslage jeglicher Ansatzpunkt dafür, dass der
zum Unfallzeitpunkt bereits vorbestehende Zusatzverdienst aus seinem Hobby auf
seinen Rentenanspruch einen Einfluss haben könnte, zumal dieser zum Zeitpunkt
seiner Berentung tatsächlich keine Rolle gespielt hat und er von späterer
Änderung der Rentenrevisionspraxis nichts wusste und auch nichts wissen musste.
Wie die Vorinstanz zudem zutreffend ausführt und worauf verwiesen wird (Urteil
S. 32), ist der Beschuldigte mit seiner Band auch in Basel und Umgebung an
sehr populären Veranstaltungen aufgetreten, was er wohl unterlassen hätte, wenn
ihm bewusst gewesen wäre, dass diese Aktivitäten einen Einfluss auf seine Rente
haben könnten, dass ihm die Rente deswegen allenfalls nicht zustehen könnte und
er sich damit ungerechtfertigt bereichern bzw. die Sozialwerke entsprechend
schädigen würde. Der Freispruch hat somit auch deshalb zu ergehen, weil weder
Schädigungsabsicht noch ungerechtfertigte Bereicherungsabsicht gegeben sind. 

 

5.5      Mangels
Vorsatzes und ungerechtfertigter Bereicherungsabsicht entfällt Versuch zum
vornherein; darauf ist nicht weiter einzugehen. 

 

6.

Die Vorinstanz
hat den Beschuldigten des „mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge“ schuldig erklärt, in Anwendung
von Art. 70 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20),
in Verbindung mit Art. 87 Abs. 5 und 8 des BVG (SR 831.40), in Verbindung mit
Art. 31 Abs. 1 ATSG (SR 830.1). Die Verteidigung beantragt Freispruch.

 

6.1      Das
Vergehen der Verletzung der Meldepflicht findet sich entgegen dem Wortlaut des
Dispositivs des angefochtenen Urteils nicht im Bundesgesetz über die berufliche
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Strafbestimmungen in Art. 75
ff. BVG), sondern primär im Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, zumal
sich das inkriminierte Verhalten des Beschuldigten in erster Linie auf unterlassene
Meldungen gegenüber der IV-Stelle bezieht. Der Schreibfehler (nicht
Bundesgesetz über die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, sondern
Bundesgesetz über die Invalidenversicherung) ist in diesem Sinne zu
korrigieren. Die Verteidigung erhebt diesbezüglich keine Rüge, sondern äussert
sich adäquat zu den in Frage stehenden Bestimmungen.

 

Art. 70 IVG
sieht vor, dass Art. 87 AHVG Anwendung auf Personen findet, die in einer in
dieser Bestimmung umschriebenen Weise die Vorschriften der Invalidenver-sicherung
verletzen. Gemäss Art. 87 Abs. 5 und 8 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) in der bis Ende 2017 gültigen
Fassung, welche Bestimmungen mit der auf 1. Januar 2018 in Kraft getretenen
Version zu Art. 87 Abs. 6 und 9 AHVG geworden sind (das Dispositiv wird
nachstehend angepasst, im Unterschied zum unmittelbar nachgängig der
Verhandlung versandten Dispositiv), wird, sofern nicht ein mit einer höheren
Strafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen des Strafgesetzbuches vorliegt, mit
Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft, wer die ihm obliegende
Meldepflicht (Art. 31 Abs. 1 ATSG) verletzt. Gemäss Art. 31 Abs. 1 ATSG ist
jede wesentliche Änderung in den für eine Leistung massgebenden Verhältnissen
von den Bezügerinnen und Bezügern, ihren Angehörigen oder Dritten, denen die
Leistung zukommt, dem Versicherungsträger oder dem jeweils zuständigen
Durchführungsorgan zu melden. 

 

Wie die
Vorinstanz zutreffend ausführt, ist Art. 87 Abs. 5 AHVG erst seit 1. Januar
2008 in Kraft, sodass unter diesem Tatbestand einzig die Besprechung des
Beschuldigten mit der IV-Stelle vom 18. Oktober 2010 zu prüfen ist.

 

Zum Tatbestand
führt das Bundesgericht aus (BGE 140 IV 11 ff. Ziff. 2.4.2 ff.): „Die
Missachtung der gesetzlichen oder vertraglichen Melde- oder Auskunftspflicht kann
vielfältige Folgen haben [...]. Dazu gehören etwa neben Leistungskürzungen
und/oder Leistungsrückforderungen auch strafrechtliche Sanktionen, soweit es um
eine Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 31 Abs. 1 ATSG geht [...]. Wer die
ihm nach Art. 31 Abs. 1 ATSG obliegende Meldepflicht verletzt, wird, sofern
nicht ein mit höherer Strafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen vorliegt, mit
Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft (vgl. etwa Art. 87 Abs. 5 AHVG, Art.
70 IVG unter Verweisung u.a. auf Art. 87 AHVG, ebenso Art. 31 Abs. 1 lit. d
ELG, Art. 25 EOG, Art. 23 FamZG). Mit den Strafbestimmungen in den
Sozialversicherungsgesetzen wollte der Gesetzgeber namentlich mit Blick auf die
begrenzten finanziellen Mittel des öffentlichen Haushalts, den zielgerichteten
und effizienten Einsatz dieser Mittel sowie die allgemeinen Grundsätze des
Verwaltungsrechts sicherstellen, dass Sozialversicherungsleistungen nur an
Personen ausbezahlt werden, welche die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen.
Schutzzweck der Normen sind die rechtmässige, möglichst effiziente und
rechtsgleiche Durchführung der Sozialversicherung sowie Treu und Glauben im
Verkehr zwischen Behörden und Leistungen beanspruchenden Personen.“

 

6.2      Die
Verteidigung rügt eine Verletzung des Akkusationsprinzips. In der
Anklageschrift sei nicht formuliert, inwiefern die behaupteten wesentlichen
Veränderungen Auswirkungen auf den Leistungsanspruch des Beschuldigten hätten
und gegebenenfalls in welchem Umfang. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt
werden. Wie die Vor-instanz mit Hinweis auf die Lehre zutreffend festhält und
worauf verwiesen wird (Urteil S. 35 f. Ziff. 19), ist es nicht an der
meldepflichtigen Person zu entscheiden, ob eine Veränderung der tatsächlichen
Verhältnisse rechtlich zu einer Veränderung der Rente führt. Diese Frage ist
allein von der Sozialversicherung anhand der eingereichten Unterlagen oder
Angaben zu beurteilen. Diese hat zu entscheiden, ob sich die Verhältnisse in
einem Ausmass geändert haben, dass die Rente anzupassen ist – eben gerade mit
Hinblick auf Art. 17 ATSG und die von der Verteidigung hierzu und zum alten
Recht zitierte Praxis (BGE 130 V 343, 351 E. 3.5.2; BGE 110 V 284, 290 E. 4.b).
Ein Erfolg im Sinne eines Vermögensschadens wird – im Unterschied zum Betrug –
bei der Verletzung der Meldepflicht gerade nicht vorausgesetzt. Vielmehr
besteht der Erfolg darin, dass die Sozialversicherungsträger der Möglichkeit
beraubt werden, die Rente überhaupt zu überprüfen und gegebenenfalls
anzupassen. Aus diesem Grund braucht in der Anklageschrift nicht aufgeführt
werden, inwiefern eine allfällige Meldepflichtverletzung Auswirkungen auf den
Leistungsanspruch gehabt hätte. Dass das Einkommen des Beschuldigten jedenfalls
nicht im Bagatellbereich lag und damit überhaupt keine Auswirkungen auf den
Leistungsanspruch gehabt haben könnte, wurde vorstehend dargestellt
(Ziff. 4.3.1) und ergibt sich auch nachstehend.

 

6.3      Gegenstand
der Meldepflicht gemäss Art. 31 Abs. 1 ATSG ist jede wesentliche Änderung in
den für eine Leistung massgebenden Verhältnissen. Das Bundesgericht führt in
BGer P 7/06 vom 22. August 2006 E. 4 aus, dass von den Bezügern von
Ergänzungsleistungen verlangt werden können muss, dass sie sich bei Eingang
einer Pensionskassenrente ihre Gedanken dazu machen, zumal sie in den Korrespondenzen
der Verwaltung regelmässig auf ihre Meldepflicht hingewiesen worden sind. Bei einem
vierstelligen Betrag der Rente muss ihnen bewusst sein, dass diese nicht ohne
Auswirkungen auf die Ergänzungsleistungen bleiben kann (vgl. auch Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Aufl,
Zürich etc. 2015, Art. 31 N 7 ff.). Analog verhält es sich vorliegend, und der
Verteidigung kann nicht darin gefolgt werden, dass dem Beschuldigten bis
zuletzt nicht bewusst gewesen wäre, dass er eine entsprechende Änderung seines
Einkommens als Musiker hätte melden müssen, weil die dadurch erzielten Mehrverdienste
äusserst überschaubar gewesen seien und deshalb der subjektive Tatbestand nicht
erfüllt sei. Das Beweisergebnis betreffend Verdienst als Musiker (Akten S. 795
ff.) zeigt unmissverständlich, dass der Beschuldigte jährlich Einnahmen in
einer Grössenordnung erzielt hat, die klarerweise nicht mehr im Bagatellbereich
liegen – und übrigens nach wie vor erzielt, nennt er doch vor
Appellationsgericht trotz weniger Auftritten und damit weniger Ertrag als
früher immer noch die Zahl von EUR 30‘000.– bis 35‘000.– jährlich, allerdings
brutto, die Unkosten betrügen bestimmt die Hälfte (VP 23. Juni 2016 S. 3);
vorstehend und mit der Vor-instanz wurde von monatlich knapp CHF 1‘000.– ausgegangen.
Angesichts dieser Grössenordnung kann von einer genauen Berechnung eines
anrechenbaren Nettobetrags abgesehen werden. Dass die Suva-Rente des
Beschuldigten eine 80 % Rente war, ändert an seiner Pflicht, dieses Einkommen
zu melden, nichts, und zwar umso weniger, als die IV ja eine 100 % Rente
ausgerichtet hat. Zu erwarten gewesen wäre also zumindest eine jährliche
Meldung durch den Beschuldigten, zumal er seine Einkünfte auch der
Steuerbehörde jährlich gemeldet hat. Auf seine Meldepflicht wurde er von den
Leistungsträgern auch immer wieder hingewiesen (so etwa in SB 1.1.123;
1.1.47; 1.1.54; 1.1.105; 3.3.40; 3.3.173). Mithin ist der Schuldspruch der
Vorinstanz wegen mehrfacher (zumindest eine Meldung je pro 2008 und pro 2009
wäre zu erwarten gewesen) Verletzung der Meldepflicht zu bestätigen. Daran
ändert der Hinweis der Verteidigung auf Art. 88 AHVG („Wer die Auskunftspflicht
verletzt, indem er unwahr Auskunft erteilt oder die Auskunft verweigert, wird,
sofern nicht ein Tatbestand von Art. 87 erfüllt ist, mit Busse bestraft.“)
nichts, da sich dieser gegenüber Art. 87 AHVG subsidiäre Übertretungstatbestand
lediglich auf falsche Angaben bezieht, denen – im Unterschied zu Art. 31 Abs. 1
ATSG – keine wesentliche Änderung der Verhältnisse zu Grunde liegt, die
Einfluss auf die Rentenhöhe haben könnte.

 

7.

Auf die
zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zur Strafzumessung ist zu verweisen
(Urteil S. 36 f.). Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten haben sich
in der Zwischenzeit nicht massgebend verändert. Er erhält eine Rente aus
Deutschland von EUR 500.– und aus der Schweiz AHV von CHF 500.– zuzüglich CHF
200.– Kinderrente, und er erzielt Einkünfte aus seiner Tätigkeit mit der „B____“.
Er bezahlt EUR 500.– Unterhaltsbeiträge an seine Kinder und zahlt seiner Frau
Unterhalt je nach Finanzlage (VP 23. Juni 2016 S. 3; vgl. VP 11. Januar 2019 S.
2). Er ist nach wie vor vorstrafenlos. Die von der Vorinstanz ausgesprochene
Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 20.–, bedingt, bei einer Probezeit von 2
Jahren, erschien dem Appellationsgericht am 23. Juni 2016 noch angemessen.
Zwischenzeitlich ist der Zeitablauf im Sinne von Art. 48 lit. e StGB noch
stärker zu berücksichtigen. Praxisgemäss ist dieser Strafmilderungsgrund in
jedem Fall zu beachten, wenn 2/3 der Verjährungsfrist verstrichen sind.
Angesichts der vorliegend fraglichen Strafdrohung von 180 Tagessätzen
Geldstrafe (Art. 70 IVG i.Verb.m. Art. 87 AHVG) beträgt die Verjährungsfrist
gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. d StGB 7 Jahre und ist nicht nur zu 2/3, sondern
nunmehr vollständig verstrichen. Es rechtfertigt sich daher, das Strafmass auf
60 Tagessätze zu reduzieren.

 

8.

Die Vorinstanz
ist auf die Schadenersatzforderung der Pensionskasse nicht eingetreten mit der
Begründung, es handle sich um öffentlich-rechtliche Ansprüche, während im
Strafverfahren gestützt auf Art. 122 StPO nur zivilrechtliche Ansprüche
adhä-sionsweise geltend gemacht werden könnten. Mit ihrer Anschlussberufung
stellt die Pensionskasse Basel-Stadt das Rechtsbegehren, die Adhäsionsfähigkeit
des Anspruchs der Zivilklägerin sei anzuerkennen, und der Beschuldigte sei zur
Zahlung von CHF 175‘193.80 (Rückforderung sämtlicher Leistungen
[Invaliden-Rente] vom 1. Juli 1998 bis 31. Oktober 2010) und CHF 8‘255.50
(Rückerstattung der Quellensteuer) je zzgl. Zins zu 5 % seit 1. Juli 2011 an
sie zu verurteilen. Die Verteidigung schliesst auf Abweisung des Begehrens,
eventuell auf Verweisung auf den sozialversicherungsrechtlichen Weg.

 

8.1      Gemäss
Art. 122 Abs. 1 StPO kann die geschädigte Person zivilrechtliche Ansprüche aus
der Straftat als Privatklägerschaft adhäsionsweise im Strafverfahren geltend
machen. Wie die Vorinstanz insoweit zutreffend festhält, werden
öffentlich-rechtliche Ansprüche damit ausgeschlossen (Annette Dolge, in: Basler Kommentar, 2. Aufl. 2014, Art. 122
N 64). Die Pensionskasse Basel-Stadt begründet die geltend gemachte
Adhäsionsfähigkeit nun aber damit, dass die berufliche Vorsorge vor dem Inkrafttreten
des BVG in das Privatrecht, namentlich das OR, integriert war. Die
Pensionskassen treten auch nicht, wie die übrigen Sozialversicherungen,
hoheitlich auf, sie sind nicht wie jene dem ATSG unterstellt, und anders als
jene erlassen sie auch keine öffentlich-rechtlichen Verfügungen. Insbesondere
weist die Pensionskasse Basel-Stadt auf das Urteil des Bundesgerichts
1B_157/2013 vom 29. August 2013 hin, worin es die Adhäsionsfähigkeit von
Verantwortlichkeitsansprüchen gegenüber Organen der Pensionskassen im Sinne von
Art. 52 BVG entgegen der Auffassung der Vor-instanz ausdrücklich als adhäsionsfähig
bezeichnet. Wenn es auch in der Lehre zur Zuordnung von Rückforderungsansprüchen
nach Art. 35a BVG zum Privat- oder zum öffentlichen Recht zuweilen
unterschiedliche Auffassungen gegeben haben mag (Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl., Basel
etc. 2012, Rz 1115, Fn 72), so sind doch keine Gründe ersichtlich, nicht nur
Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 52 BVG, sondern analog auch
Rückforderungsansprüche gemäss Art. 35a BVG im Strafverfahren adhäsionsweise
zuzulassen. Davon ist auszugehen, und entsprechend ist die Forderung der
Pensionskasse Basel-Stadt im vorliegenden Strafverfahren grundsätzlich
adhäsionsweise zuzulassen. 

 

8.2      Art.
35a Abs. 1 BVG (in Kraft seit 1. Januar 2005) bestimmt, dass unrechtmässig
bezogene Leistungen zurückzuerstatten sind. Von der Rückforderung kann
abgesehen werden, wenn der Leistungsempfänger gutgläubig war und die
Rückforderung zu einer grossen Härte führt.

 

Die
Pensionskasse Basel-Stadt geht bei ihrer Zivilforderung von einer Verurteilung
des Beschuldigten wegen Betrugs aus, und sie fordert sämtliche von ihr
erbrachten Leistungen seit 1. Juli 1998 zurück. Nun wird der Beschuldigte
allerdings nicht wegen Betrugs, sondern wegen Verletzung der Meldepflicht
verurteilt, und dies bloss für den Deliktszeitraum ab 1. Januar 2008
(Inkrafttreten der Strafnorm). Wie vorstehend dargestellt, ist aus
strafrechtlicher Optik nicht erstellt, dass der Beurteilte die Leistungen der
Pensionskasse unrechtmässig bezogen hätte; soweit solches aus
sozialversicherungsrechtlicher Optik dennoch der Fall sein sollte, ist die
Strafbehörde dafür jedenfalls nicht zuständig. Aus der Verletzung der
Meldepflicht folgt jedenfalls nicht – wie bei einer allfälligen Erfüllung des
Betrugstatbestandes – per se, dass Leistungen zu Unrecht bezogen worden wären.
Vielmehr ist damit dargetan, dass die Leistungsträger der Möglichkeit beraubt
worden sind, die Renten zu prüfen und gegebenenfalls anzupassen. Nach dem
vorstehend zum Strafpunkt Gesagten steht damit auch die Anwendung der
Kann-Bestimmung von Art. 35a Abs. 1 Satz 2 BVG im Raum. In diesem Sinne ist
wohl der Eventualstandpunkt der Pensionskasse zu verstehen, der Beschuldigte
sei zuallermindest zu verurteilen, ihr diejenigen Leistungen zurück zu
erstatten, in deren Umfang sie ihm eine Überentschädigung wegen Unkenntnis über
seine Einnahmen aus Musikertätigkeit ausgerichtet habe. Sie stützt dies auf
Art. 34a BVG und Art. 24 der Verordnung über die berufliche Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1). In lezterer Bestimmung
ist die Berechnungsmethode für die Kürzung von Hinterlassenen- und
Invalidenleistungen verankert. Voraussetzung hierfür wäre wohl erst die
Ermittlung eines anrechenbaren Nettoeinkommens, was den Rahmen des vorliegenden
strafrechtlichen Urteils übersteigt angesichts der vorstehend erwähnten
Feststellung im Gutachten des ZMB, dass sich die Frage, wie viele
Arbeitsstunden seit Rentenbeginn bis zur Sistierung gesundheitsentsprechend
gewesen wären, 13 bzw. 16 Jahre nach Ereignis nicht mehr mit Bestimmtheit
beantworten lässt. Im Raum steht, wie erwähnt, zudem die Anwendung von Satz 2
des Art. 35a Abs. 1 BVG, wonach von der Rückforderung abgesehen werden kann,
wenn der Leistungsempfänger gutgläubig war und die Rückforderung zu einer
grossen Härte führt. Dass die Rückforderung zu einer grossen Härte für den
Beschuldigten führen kann, erscheint zumindest diskutabel. Bemerkenswert
erscheint der Hinweis des Beschuldigten vor den Schranken des
Appellationsgerichts, er hätte schon aufgehört mit der Musik, aber er könne
nicht, er lebe davon (VP vom 23. Juni 2016 S. 3; VP vom 11. Januar 2019 S. 2).
Diese Haltung erscheint in Anbetracht des Gesundheitszustands und des Alters
des Beschuldigten sowie seiner wirtschaftlichen Verhältnisse nachvollziehbar.
Die Anwendung der für die Rückforderung von Ergänzungsleistungen entwickelten
Praxis für die sozialversicherungsrechtliche Berechnung des Kriteriums der
grossen Härte (Stauffer, a.a.O.,
Rz. 1116) sprengt jedoch den Rahmen des vorliegenden Strafverfahrens. Analoges
gilt für eine nähere Betrachtung des Kriteriums der Gutgläubigkeit, welche dann
vorliegt, wenn das Bewusstsein über den unrechtmässigen Leistungsbezug fehlt,
sofern dieses Fehlen in einer objektiven Betrachtungsweise unter den gegebenen
Umständen entschuldbar ist (Stauffer,
a.a.O., Rz 1117). Dass das Kriterium der Gutgläubigkeit kumulativ zur Härte
erfüllt sein muss, wie die Vertreterin der Pensionskasse im Plädoyer vom 10. Januar
2019 geltend macht, hilft insofern nicht weiter, als hier nicht beurteilt
werden kann, ob diese Kriterien aus sozialversicherungsrechtlicher Optik
erfüllt sind, wurde doch vorstehend bloss – aber immerhin – aus
strafrechtlicher Sicht festgestellt, dass der Beschuldigte keine
Bereicherungsabsicht und auch keine Schädigungsabsicht im Sinne des
Betrugstatbestands hatte, dass ihm aus strafrechtlicher Sicht durchaus das
Bewusstsein über den unrechtmässigen Leistungsbezug gefehlt hat und dass dies
objektiv entschuldbar ist. Er hatte sein Einkommen aus der Musikertätigkeit
nicht angegeben, weil er Angst davor hatte, man würde ihm die Musik verbieten,
und er verständlicherweise nicht auf die Idee gekommen war, dass die IV-Stelle
nunmehr davon ausging, dass er die Leistungen zu Unrecht beziehen würde. Immerhin
wurden ihm ja 20 % Resterwerbsfähigkeit attestiert und 4 Stunden leichteste
Arbeiten zugestanden. Demgegenüber ist ihm aber im Zusammenhang mit der
Verletzung der Meldepflicht vorzuhalten, dass er damit die Leistungsträger der
Möglichkeit beraubt hat, die Renten zu überprüfen und gegebenenfalls
anzupassen. Zu berücksichtigen wäre bei der Berechnung eines
Rückerstattungsanspruchs allenfalls auch die vorstehend im Zusammenhang mit dem
subjektiven Tatbestand festgehaltene Auffassung des Appellationsgerichts, dass
die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beschuldigten keine andere
Erwerbstätigkeit zulassen als jene des Musizierens im tatsächlich ausgeübten
Umfang, und dass dieser Umfang den ihm von den Sozialversicherungen
zugestandenen Umfang von der 20 Resterwerbsfähigkeit beziehungsweise 4 Stunden
leichtester Arbeit nicht überstiegen hat. In Anbetracht dieser verschiedenen,
für die Berechnung eines allfälligen Rückforderungsanspruchs zu
berücksichtigenden Faktoren ist die Forderung auf den Zivil-, oder treffender,
den Sozialversicherungsweg zu verweisen. 

 

9.

Hinsichtlich der
Beschlagnahme ist vollumfänglich auf die Erwägungen der Vor-instanz zu
verweisen (Urteil S. 37 f.), und ihr Urteil ist in diesem Punkt zu bestätigen.

 

10.

Im Schuld- und
im Strafpunkt ist das erstinstanzliche Urteil somit zu bestätigen. Die
Staatsanwaltschaft dringt mit ihrer Berufung und dem Antrag auf Bestrafung des
Beschuldigten wegen gewerbsmässigen Betrugs ebensowenig durch wie der
Beschuldigte mit der Anschlussberufung und dem Antrag auf vollumfänglichen
Freispruch. Die dem Beschuldigten von der Vorinstanz auferlegten
Verfahrenskosten und die reduzierte Urteilsgebühr für die erste Instanz sind
damit zu bestätigen. Aufgrund des Zeitablaufs und der deutlich reduzierten
Strafe ist von einer Auferlegung von Kosten für die zweite Instanz abzusehen. 

 

Für das erste Berufungsverfahren
vor Appellationsgericht ist dem amtlichen Verteidiger ein Honorar gemäss
Honorarnote einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer zu entrichten, wobei
der Aufwand einschliesslich Verhandlung 18,2 Stunden und der Stundenansatz
CHF 200.– beträgt; Kopiaturen werden praxisgemäss mit je CHF 0.25
vergütet. Für das zweite Berufungsverfahren vor Appellationsgericht ist dem
amtlichen Verteidiger ein Honorar gemäss Kostennote zuzüglich Entschädigung für
4 Stunden Hauptverhandlung aus der Gerichtskasse zuzusprechen.

 

Die
Pensionskasse Basel-Stadt dringt mit ihrem Antrag auf Anerkennung der
Adhäsionsfähigkeit ihrer Forderung im Strafverfahren durch, nicht dagegen mit
dem Antrag auf Verurteilung des Beschuldigten, ihr CHF 175‘193.80 und CHF
8‘255.50 zzgl. 5 % Zins seit 1. Juli 2011 zu bezahlen. Sie hat daher eine
reduzierte Urteilsgebühr zu tragen, und es ist ihr zulasten des Staates für das
erste Berufungsverfahren vor Appellationsgericht eine reduzierte
Parteientschädigung auszurichten. Die Notwendigkeit der Teilnahme am zweiten
Berufungsverfahren vor Appellationsgericht ist nicht von ihr zu vertreten.
Nachdem keine Kostennote eingereicht wurde, ist der angemessene Aufwand
praxisgemäss zu schätzen und beläuft sich für die Verhandlung sowie die
Vorbereitung darauf auf 6 Stunden, die ihr zuzusprechen sind. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:      Es
wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom
25. Juni 2015 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind: 

-      Entschädigung
des Verteidigers aus der Strafgerichtskasse;

-      Abweisung
der Schadenersatzforderung der IV-Stelle Basel-Stadt in Anwendung von Art. 126
Abs. 1 lit. b der Strafprozessordnung, soweit sie sich auf Art. 41 Abs. 1 des
Obligationenrechts stützt, und Nichteintreten darauf, soweit sie sich auf Art.
25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts stützt.

 

       A____ wird des mehrfachen Vergehens gegen
das Bundesgesetz über die Invalidenversicherung schuldig erklärt und verurteilt
zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 20.–, mit
bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

       in Anwendung von Art. 70 des Bundesgesetzes
über die Invalidenversicherung in Verbindung mit Art. 87 Abs. 6 und 9 des
Bundesgesetzes über die Alters-, und Hinterlassenenversicherung und in
Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts sowie Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1,
48 lit. e und 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches.

 

       A____ wird von der Anklage des gewerbsmässigen
Betrugs freigesprochen.

 

       Hinsichtlich sämtlicher Leistungen, die auf
Tathandlungen vor dem 1. Oktober 2002 beruhen, wird das Verfahren zufolge
Eintritts der Verjährung eingestellt.

 

Die Schadenersatzforderung der Pensionskasse Basel-Stadt wird auf den
Sozialversicherungsweg verwiesen. 

 

       Die beigebrachten Gegenstände (Ordner mit Dias,
Tüte mit Reisepässen, 10 Steuerordner, Ordner Gema, 12 Ordner bezüglich B____,
Ordner Krankenversicherung, Ordner Künstler, 2 Ordner Dresdner Bank, Ordner
BKB, Ordner Reisedokumente, Ordner Einzeleinnahmen, Ordner jur. Angelegenheiten,
Ordner Arbeitsvertr./Mietvertr., 3 Ordner Bankauszüge, Ordner Quittungen,
3 Jahreskalender, Gewinnermittlung B.C., Hülle mit Tourdaten sowie B.C.
Wochenplan) werden unter Aufhebung der Beschlagnahme dem Beurteilten
zurückgegeben.

 

       Die Sperrung des Kontos mit der Nummer […] bei der
Basler Kantonalbank wird aufgehoben. 

 

A____ trägt für das erstinstanzliche Verfahren die Verfahrenskosten von
CHF 620.– und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 1‘000.–. Das
zweitinstanzliche Verfahren ist für A____ kostenlos.

 

Die Pensionskasse Basel-Stadt trägt für das zweitinstanzliche Verfahren
eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 600.–.

       

Der Pensionskasse Basel-Stadt wird
zulasten des Staates eine reduzierte Parteientschädigung für das erste Berufungsverfahren
von CHF 1‘250.– und eine Parteientschädigung für das zweite Berufungsverfahren
von CHF 1‘500.– ausgerichtet.

 

       Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden ein
Honorar von CHF 3‘640.– und ein Auslagenersatz von CHF 118.35,
zuzüglich 8 % MWST von Honorar und Auslagen, somit total CHF 4‘059.–
für das erste Verfahren vor zweiter Instanz, sowie ein Honorar von
CHF 4‘550.– und ein Auslagenersatz von CHF 51.30 zuzüglich 8 % MWST
auf CHF 58.30 zu CHF 4.70 und 7,7 % MWST auf CHF 4‘543.– zu
CHF 349.80, somit total CHF 4‘955.80 für das zweite Verfahren vor
zweiter Instanz aus der Gerichtskasse zugesprochen. 

 

       Mitteilung an:

-       Beschuldigter

-       Staatsanwaltschaft

-       Strafgericht

-       Pensionskasse
Basel-Stadt

-       IV-Stelle
Basel-Stadt

-       Strafregister-Informationssystem
VOSTRA

-       Bundesamt
für Sozialversicherungen

-       Migrationsamt

-       Staatssekretariat
für Migration

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Präsident                                                            Der
Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Christian Hoenen                                        Dr.
Peter Bucher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche
Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert
10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale
Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil
des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).