# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5fd483b9-cab0-514f-a46d-99568195a3d9
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-05-26
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 26.05.2021 130 2021 3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_130-2021-3_2021-05-26.pdf

## Full Text

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Bau- und Verkehrsdirektion

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BVD 130/2021/3

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 26. Mai 2021

Das Verwaltungsgericht hat eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde 
abgewiesen (VGE 2021/169 vom 31. August 2021).

in der Beschwerdesache zwischen

C.________
Beschwerdeführerin

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt D.________

und

E.________
Beschwerdegegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt A.________

sowie

B.________AG

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt H.________

betreffend die Verfügung der B.________AG vom 28. Januar 2021 (Nummer 1148743; 
Sicherungsanlagenersatz F.________)

I. Sachverhalt

1. Am 7. September 2020 schrieb die B.________AG den Ersatz des Stellwerks der 
Sicherungsanlage F.________ im offenen Verfahren auf der Website des Vereins für ein 
Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz (www.simap.ch) aus. 
Gemäss Aufgabenbeschrieb soll das neue Stellwerk als Spurplanstellwerk Domino 67 inkl. 
Rangierfahrstrassen mit neuem und aufgearbeitetem Material aufgebaut und parallel zur 
laufenden Anlage erstellt und die Fernsteuerung aufgeschaltet werden. Innert Frist reichten einzig 
die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin ein Angebot ein. Mit Zuschlagsverfügung 
vom 28. Januar 2021 erteilte die B.________AG der Beschwerdegegnerin den Zuschlag. Als 

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Begründung führte die Vergabestelle aus, das Angebot der Beschwerdegegnerin sei aufgrund der 
Bewertung aller in der Evaluation einbezogener Angebote mit 393 Nutzwertpunkten das Angebot 
mit dem besten Preis-/Leistungsverhältnis. Die Differenz zum nächstplatzierten Angebot betrage 
91 Nutzwertpunkte. Die Zuschlagsverfügung enthielt als Beilage das Ergebnis der 
Nutzwertanalyse. 

2. Gegen die Zuschlagsverfügung vom 28. Januar 2021 erhob die Beschwerdeführerin am 
9. Februar 2021 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD). Sie 
beantragt die Aufhebung der Zuschlagsverfügung und die Erteilung des Zuschlags an sich. In 
formeller Hinsicht beantragt sie, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. In 
den Erwägungen verlangt sie, es seien ihr die gesamten Verfahrensakten zur Einsichtnahme und 
allfälligen ergänzenden Stellungnahme zukommen zu lassen. Zudem sei die Liste der von der 
Beschwerdegegnerin beigezogenen Subunternehmen offen zu legen.

3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet1, führte einen 
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Gleichzeitig wurde die B.________AG mit 
Verfügung vom 11. Februar 2021 darauf hingewiesen, dass es ihr aufgrund des eingereichten 
Gesuchs um aufschiebende Wirkung und gestützt auf Art. 32 Abs. 1 Bst. c ÖBV2 derzeit untersagt 
sei, einen Vertragsabschluss vorzunehmen. 

Mit Stellungnahme vom 2. März 2021 beantragt die B.________AG, die Beschwerde und der 
prozessuale Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen. Zudem stellt sie 
den Antrag, aufgrund des auf das Eignungskriterium 1 beschränkten Streitgegenstandes sei 
weder der Beschwerdeführerin noch der Beschwerdegegnerin Einblick in die jeweiligen Offerten 
der Gegenpartei zu gewähren. Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 
4. März 2021, die Beschwerde sei abzuweisen. Zudem sei der Beschwerde die superprovisorisch 
erteilte aufschiebende Wirkung zu entziehen und es sei das Gesuch der Beschwerdeführerin um 
Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen. 

4. Mit Zwischenverfügung vom 11. März 2021 hiess das Rechtsamt das Akteneinsichtsgesuch 
der Beschwerdeführerin insofern gut, als ihr Einsicht in diverse Verfahrensakten in teilweise noch 
zu anonymisierender Form in Aussicht gestellt wurde. Die B.________AG wurde gebeten, die 
entsprechenden Unterlagen zu anonymisieren. Soweit die Beschwerdeführerin Einsicht in die 
Offerte der Konkurrentin und weitere Verfahrensakten verlangte, wurde das Gesuch abgewiesen. 
Der Beschwerdegegnerin teilte das Rechtsamt mit dieser Zwischenverfügung zudem mit, dass es 
der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht superprovisorisch erteilt habe. Vielmehr dürfe 
der Vertrag gestützt auf Art. 32 Abs. 1 ÖBV erst abgeschlossen werden, wenn im Falle einer 
Beschwerde mit Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung feststehe, dass die 
aufschiebende Wirkung nicht erteilt werde. Über das Gesuch der Beschwerdeführerin um 
aufschiebende Wirkung werde zu einem späteren Zeitpunkt befunden.

Mit Eingabe vom 18. März 2021 gingen die von der B.________AG anonymisierten Akten ein. Mit 
Verfügung vom 23. März 2021 stellte das Rechtsamt fest, dass die B.________AG bei den 
Auswertungsunterlagen zu viel anonymisiert hat. Es forderte die B.________AG nochmals auf, 
diese Akten nur insoweit zu anonymisieren, als Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdegegnerin 
oder anderer Unternehmen betroffen sind. Diese Akten reichte die B.________AG mit Eingabe 
vom 24. März 2021 ein. Mit Verfügung vom 25. März 2021 stellte das Rechtsamt die der 
Beschwerdeführerin in Aussicht gestellten Akten in teilweise anonymisierter Form zu und gab ihr 

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191).
2 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21).

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Gelegenheit, ihre Beschwerde zu ergänzen und zu den Eingaben der B.________AG und der 
Beschwerdegegnerin Stellung zu nehmen. 
Nach Gewährung einer Fristerstreckung reichte die Beschwerdeführerin am 8. April 2021 eine 
Stellungnahme ein und hielt dabei an ihren Anträgen gemäss Beschwerde vom 9. Februar 2021 
fest. Die B.________AG nahm hierzu mit Eingabe vom 22. April 2021 Stellung. Dabei hielt sie an 
ihrem Hauptantrag auf Abweisung der Beschwerde fest. Eventualiter beantragt die 
B.________AG neu, die Beschwerde sei gutzuheissen, die Beschwerdegegnerin sei vom 
Verfahren auszuschliessen und der Zuschlag sei direkt der Beschwerdeführerin zu erteilen. Der 
Verfahrensausgang sei von den Äusserungen der Beschwerdegegnerin in der zweiten 
Stellungnahme abhängig. Die Beschwerdegegnerin hielt mit Stellungnahme vom 26. April 2021 
an ihren Anträgen gemäss Beschwerdeantwort vom 4. März 2021 fest. 

5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden 
Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Nach Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG3 können Zuschlagsverfügungen 
kantonaler Auftraggeberinnen und Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a ÖBG und der von ihnen 
mehrheitlich beherrschten oder konzessionierten Auftraggeberinnen oder Auftraggeber nach 
Art. 2 Abs. 1 Bst. c ÖBG bei der in der Sache zuständigen Direktion des Regierungsrats 
angefochten werden. Die B.________AG ist eine privatrechtlich organisierte Aktiengesellschaft. 
Die Aktien werden aber grösstenteils von öffentlich-rechtlichen Körperschaften gehalten. Der 
Kanton Bern ist mit X % und der Bund mit Y % daran beteiligt. Das übrige Aktienkapital fällt auf 
andere Kantone, Gemeinden sowie Private. Der Kanton Bern hält die grösste Beteiligung an der 
B.________AG. Sie stellt damit ein Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. c ÖBG dar. Die 
BVD ist daher zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

b) Im vorliegenden Beschaffungsverfahren reichten bloss die Beschwerdeführerin und die 
Beschwerdegegnerin ein Angebot ein. Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde vor, 
dass das Angebot der Beschwerdegegnerin mangels Erfüllung eines Eignungskriteriums von der 
Vergabe hätte ausgeschlossen werden müssen. Die Beschwerdeführerin hat damit eine 
realistische Chance, mit ihrem Angebot zum Zuge zu kommen, wenn sie mit ihrer Beschwerde 
obsiegt. Sie hat deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der Zuschlagsverfügung. 
Die Beschwerde ist innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist eingereicht worden. Sie enthält einen 
Antrag und eine Begründung. Der geschätzte Auftragswert liegt zudem über dem Schwellenwert 
anfechtbarer Verfügungen gemäss Art. 11 Abs. 2 ÖBG. Die BVD tritt damit auf die Beschwerde 
ein.

c) Das Verfahren vor der BVD richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG4, soweit das 
ÖBG nichts anderes bestimmt. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen, einschliesslich 
Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und die unrichtige und unvollständige 
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 14 Abs. 2 ÖBG). Der 
Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. c VRPG steht dagegen nicht 
offen.

3 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2).
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).

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2. Eignungskriterium 1 «Lizenznehmer Domino» und Standpunkte

a) Mit dem Eignungskriterium 1 «Lizenznehmer Domino» verlangte die B.________AG 
gemäss Ausschreibungsunterlagen von den Anbieterinnen Folgendes5:

«Der Anbieter bestätigt durch entsprechende Nachweise das Vorhandensein einer gültigen, sich über den 
Ausführungszeitraum erstreckenden Lizenzvereinbarung Domino mit der Firma G.________AG. Das 
beinhaltet u.a., dass Projektierungs- und Zeichnungsleistungen von Domino-Anlagen ausschliesslich durch 
Lizenznehmer Domino zu erbringen sind.»

Es ist unbestritten, dass sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin über 
den entsprechenden Lizenzvertrag «Lebenszyklus Domino» verfügen.6 In Ziffer 6 dieser 
Lizenzverträge ist Folgendes festgehalten: 

«Der Lizenznehmer ist nicht berechtigt, Unterlizenzen zu verteilen. Der Beizug von Dritten zur Ausführung 
von Aufträgen im Bereich von Domino-Systemen ist nur zulässig, sofern diese über einen gültigen 
Lizenzvertrag mit G.________AG verfügen.»

b) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die jeweiligen Eigentümer von Domino-Systemen seien 
verpflichtet, Arbeiten an diesen Systemen nur an Anbieter zu vergeben, welche über eine 
entsprechende Lizenz verfügen. Gemäss Anhang des Lizenzvertrags müssten für Montagen und 
Werkprüfungen von Domino-Technologien Lizenzverträge abgeschlossen werden. Die 
Beschwerdegegnerin verfüge über keine Montageabteilung, weshalb sie auf den Beizug von 
Subunternehmen angewiesen sei. Diese Subunternehmen, welche für die Montage und 
Werkprüfung zuständig seien, müssten im Zeitpunkt der Vergabe über eine Domino-Lizenz 
verfügen. Dies scheine aber nicht der Fall zu sein. Die Beschwerdegegnerin scheine mit der 
I.________GmbH und der J.________GmbH zusammenzuarbeiten. Diese Unternehmen würden 
aber nicht über eine Domino-Lizenz verfügen, weshalb die Beschwerdegegnerin von der Vergabe 
hätte ausgeschlossen werden müssen. 

Die B.________AG entgegnet in ihrer Stellungnahme vom 2. März 2021, die Beschwerdeführerin 
bringe eine Argumentation vor, welche den Aussagen der Beschwerdegegnerin in ihrer Offerte 
widerspreche. Darin habe diese ausgeführt, dass die beteiligten Unternehmen über Lizenzen 
verfügen würden, die sie legitimieren am PV Domino zu partizipieren. Entscheidend für den 
Verfahrensausgang sei nun, ob die Beschwerdegegnerin ihre im Rahmen der Offertstellung 
gemachten Angaben gegenüber der Rechtsmittelinstanz bestätige. Aus ihrer Sicht sei von einer 
wahrheitsgemässen Angabe in der Offertstellung auszugehen.

Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Beschwerdeantwort vom 4. März 2021 aus, sie erfülle das 
Eignungskriterium 1, da sie mit der G.________AG eine Lizenzvereinbarung «Domino» 
abgeschlossen habe. Für die Montagearbeiten werde sie über Personalverleihverträge Personal 
der Unternehmung I.________GmbH beiziehen. Auch für die Werkprüfung werde sie mittels 
Personalverleihverträgen Personal der J.________GmbH sowie der K.________GmbH 
beiziehen. Beim Personalverleih unterstehe der verliehene Arbeitnehmer gemäss AVV7 

5 Dokument A: Submissionsdokumentation vom 5. August 2020, Ziffer 4.3.1, Vorakten pag. 8.
6 Vorakten pag. 131 ff. und Beilage 4 zur Beschwerde vom 9. Februar 2021.
7 Verordnung vom 16. Januar 1991 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih 
(Arbeitsvermittlungsverordnung, AVV, SR 823.111).

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hinsichtlich der Arbeitsleistung dem Weisungsrecht des Einsatzbetriebes. Der verliehene 
Arbeitnehmer werde in die Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebes eingebunden. Der verliehene 
Arbeitnehmer arbeite damit im Einsatzbetrieb, wie wenn er ein eigener Arbeitnehmer des 
Einsatzbetriebs wäre. Während der Dauer des Einsatzes der von der I.________GmbH, der 
J.________GmbH sowie der K.________GmbH an die sie verliehenen Arbeitnehmer gelte die bei 
ihr vorhandene «Domino» Lizenzierung somit auch für die verliehenen Arbeitnehmer, welche wie 
eigene Arbeitnehmer zu behandeln seien. Sie ziehe die betreffenden Unternehmen nicht als 
Subunternehmer bei, sondern leihe deren Personal im Rahmen der Personalverleihverträge aus. 
Als Beilage reichte die Beschwerdegegnerin drei Entwürfe von Personalleihverträgen vom 11. 
September 2020 mit der I.________GmbH, der J.________GmbH sowie der K.________GmbH 
ein.

Die Beschwerdeführerin ergänzt in ihrer Eingabe vom 8. April 2021, die Unterlagen würden 
deutlich machen, dass die Beschwerdegegnerin Subunternehmen beiziehe und nicht Personal 
ausleihen wolle. Diese Subunternehmen würden nicht über die nötigen Lizenzen verfügen, 
weshalb das Angebot von der Beschwerdegegnerin vom Verfahren auszuschliessen sei. Sie 
vermutet sodann, dass die von der Beschwerdegegnerin eingereichten, bloss vier Tage nach der 
öffentlichen Ausschreibung datierten Personalleihverträge nach Einreichen der Beschwerdeschrift 
ausgestellt und zurückdatiert worden seien. 

Die B.________AG führt in der Stellungnahme vom 22. April 2021 aus, sie sei aufgrund der 
Angaben der Beschwerdegegnerin in ihrem Angebot davon ausgegangen, dass die beteiligten 
Unternehmen als Subunternehmen agieren und über die notwendigen Lizenzrechte verfügen 
würden. Die Aussagen der Beschwerdegegnerin in der Stellungnahme vom 4. März 2021 stünden 
im Widerspruch zu den Angaben in ihrem Angebot, wo sich keinerlei Hinweise auf einen 
Personalverleih fänden. Falls die Beschwerdegegnerin ihre Aussagen betreffend Personalverleih 
bestätige, so stelle dies eine wesentliche Änderung hinsichtlich ihrer Projektorganisation und 
damit ihres Angebots dar. Eine solche Änderung sei nach Einreichung des Angebots nicht mehr 
zulässig. Halte die Beschwerdegegnerin an dieser Aussage fest, so habe sie ihr falsche Auskünfte 
erteilt und sei deswegen vom Verfahren auszuschliessen. In diesem Fall sei der Zuschlag – in 
Gutheissung der Beschwerde – der Beschwerdeführerin zu erteilen. Könne sie dagegen 
rechtskonform darlegen, dass die Firmen L.________, I.________GmbH und J.________GmbH 
im Einklang mit ihrem Angebot als Subunternehmen agieren wie auch über die erforderlichen 
Lizenzrechte verfügen, so sei der Zuschlag zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen. 

Die Beschwerdegegnerin hält in der Stellungnahme vom 26. April 2021 fest, sie habe die 
I.________GmbH, der J.________GmbH sowie der K.________GmbH in ihrer Offerte 
irrtümlicherweise als Subunternehmen bezeichnet. Dies ändere aber nichts an der Tatsache, dass 
sie das Personal der betreffenden Unternehmen im Rahmen von Personalleihverträgen ausleihe. 
Die Bezeichnung in der Offerte als Subunternehmen sei nicht von Relevanz. Massgebend sei 
einzig der tatsächliche diesbezügliche Wille, welcher stets darin bestanden habe, dieses Personal 
auszuleihen. Die entsprechenden Unternehmen müssten daher auch nicht über die geforderten 
Lizenzrechte verfügen. Die Beschwerdegegnerin weist sodann die Vorwürfe der 
Beschwerdeführerin, die Personalleihverträge seien rückdatiert worden, zurück. Sie arbeite 
regelmässig mit den besagten Unternehmen zusammen und es seien keine langwierigen 
Vertragsverhandlungen nötig gewesen. Vielmehr hätten bereits vorformulierte 
Standardrahmenpersonalverleihverträge verwendet werden können. Sie sei mit diesen 
Unternehmen am 11. September 2020 mündlich übereingekommen, die im Entwurf eingereichten 
Personalverleihverträge abzuschliessen.

3. Falsche Auskünfte, Änderung des Angebots

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a) Gemäss Art. 24 Abs. 1 Bst. d ÖBV schliesst die Auftraggeberin Anbieterinnen von der 
Teilnahme am Verfahren aus, wenn diese ihr falsche Auskünfte erteilt haben. Gemäss Art. 19 und 
Art. 25 Abs. 2 ÖBV darf ein Angebot zudem nach seiner Einreichung – vorbehältlich der 
Berichtigung von offensichtlichen Rechnungs- und Schreibfehlern – nicht mehr geändert werden.
b) Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin in ihrer Offerte unter Ziffer 4.1 «Unsere 
Subunternehmer»8 die Firma L.________ für die «Schaltungsprojektierung Innen- und 
Aussenanlage», die Firma I.________GmbH für die «Montage Innenanlage» und die Firma 
J.________GmbH für die «Werkprüfung» aufgeführt. Bei der Rollenverteilung und dem 
Schlüsselpersonal9 ist als stellvertretender Werkprüfer zusätzlich eine Person der Firma 
K.________GmbH aufgeführt. Im folgenden Abschnitt der Offerte (Ziffer 5 «Qualifikation der 
Schlüsselpersonen») ist bei den betreffenden Personen der ersten drei Unternehmen von 
Schlüsselpersonen im Subplaner-Verhältnis die Rede.10 Im Projektorganigramm unter Ziffer 8.311 
sind die drei Firmen L.________, I.________GmbH und J.________GmbH direkt unter der 
Projektleitung (Beschwerdegegnerin) aufgeführt. In Ziffer 9.2 «Qualitätssicherung und 
Projektverlauf»12 und im Ausführungspflichtenheft S. 1513 ist jeweils ausdrücklich von 
«Subunternehmen» die Rede. 

Unter Ziffer 6 «Lizenznehmer Domino»14 führt die Beschwerdegegnerin sodann Folgendes aus: 
«Die beteiligten Unternehmen verfügen über Lizenzen, die sie legitimieren am PV Domino zu 
partizipieren. Alle bisherigen Lizenzen werden während der gesamten Projektzeit bezogen und 
entsprechend den vertraglichen Bedingungen entgolten».

c) Entgegen den Ausführungen unter Ziffer 6 des Angebots der Beschwerdegegnerin verfügt 
von den beigezogenen Unternehmen einzig die Firma L.________ über die nötige Lizenz, nicht 
jedoch die Firmen I.________GmbH, J.________GmbH sowie K.________GmbH (vgl. die von 
der Beschwerdeführerin eingereichte Liste der Lizenznehmer gemäss Jahresbericht Domino, 
Stand per 31.12.202015). Dies wird von der Beschwerdegegnerin im Verlaufe des 
Beschwerdeverfahrens auch nicht bestritten. Indem die Beschwerdegegnerin in Ziffer 6 ihrer 
Offerte ausführte, die beteiligten Unternehmen würden über Lizenzen verfügen, die sie 
legitimieren am PV Domino zu partizipieren, hat sie damit der B.________AG als Auftraggeberin 
in einem zentralen Punkt eine falsche Auskunft erteilt. Bereits aus diesem Grund hätte die 
Beschwerdegegnerin im Beschaffungsverfahren ausgeschlossen werden müssen.

d) Weiter erwähnt die Beschwerdegegnerin in ihrer Offerte mit keinem Wort, dass sie das 
Personal dieser beteiligten Unternehmen mittels Personalverleihverträgen ausleihen will. Diese 
Absicht äussert sie erstmals in der Beschwerdeantwort vom 4. März 2021. In der Offerte dagegen 
brachte sie mehrfach und klar zum Ausdruck, dass es sich bei diesen Unternehmen um 
Subunternehmen handeln soll (vgl. E. 3b). Auch das Projektorganigramm unter Ziffer 8.3 der 
Offerte lässt keinen anderen Schluss zu. Für die B.________AG bestand kein Anlass, diese 
Informationen zur Projektorganisation in Frage zu stellen. Vielmehr konnte und musste sie gestützt 
auf die Angaben in der Offerte davon ausgehen, dass die erwähnten Unternehmen als 
Subunternehmen der Beschwerdegegnerin auftreten. In keiner Weise liess sich aus der Offerte 
schliessen, dass sie von diesen Unternehmen nur Personal auszuleihen beabsichtigt. Auch in 

8 Vorakten pag. 83.
9 Vorakten pag. 82.
10 Vorakten pag. 86, 88 und 90. 
11 Vorakten pag. 93.
12 Vorakten pag. 96 erster Abschnitt. 
13 Vorakten pag. 109, erster Abschnitt.
14 Vorakten pag. 92.
15 Beilage 5 zur Beschwerde.

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diesem wesentlichen Punkt ihrer Projektorganisation hat damit die Beschwerdegegnerin der 
B.________AG im Rahmen ihrer Offerte eine falsche Auskunft erteilt. 

e) Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Beschwerdegegnerin mit dieser Änderung vom 
Einbezug der erwähnten Unternehmen als Subunternehmen gemäss Offerte hin zur Ausleihung 
deren Personals mittels Personalleihverträgen ohne direkte Beteiligung der Drittunternehmen eine 
komplett andere Projektorganisation vorsieht. Dies stellt – wie dies die B.________AG in ihrer 
Eingabe vom 22. April 2021 richtig ausführt – eine wesentliche Änderung ihres Angebots dar. Ein 
solche Änderung nach Einreichung der Offerte widerspricht dem Änderungsverbot von Art. 19 
ÖBV und ist damit vergaberechtlich unzulässig.

4. Rechtsfolgen

a) Insgesamt liegen beim Angebot der Beschwerdegegnerin zwei Ausschlussgründe vor. 
Einerseits hat die Beschwerdegegnerin der B.________AG in der Offerte falsche Auskünfte erteilt 
(Art. 24 Abs. 1 Bst. d ÖBV) und andererseits hat die Beschwerdegegnerin ihr Angebot nach 
dessen Einreichung in unzulässiger Weise wesentlich verändert (Art. 19 ÖBV). Hätte die 
B.________AG im Vergabeverfahren von diesen Verstössen gewusst, hätte sie das Angebot der 
Beschwerdegegnerin bereits zu diesem Zeitpunkt ausschliessen müssen. 

b) Die Beschwerdeinstanz darf einen Ausschlussgrund, der nicht zwingend einen Ausschluss 
erfordert, sondern einen Ausschluss nach Ermessen der Vergabestelle ermöglichen würde, 
aufgrund des ihr auferlegten Verbots der Ermessensprüfung nicht berücksichtigen, auch wenn sie 
den Ausschlussgrund als realisiert erachtet.16 

Vorliegend lag der Ausschluss jedoch nicht im Ermessen der Vergabestelle. Vielmehr hätte sie 
das Angebot der Beschwerdegegnerin aufgrund der Falschangaben sowie einer wesentlichen 
Veränderung nach Einreichung der Offerte zwingend ausschliessen müssen, wenn sie von diesen 
Verstössen bereits im Vergabeverfahren gewusst hätte. Dass sie dies nicht gemacht hat, kann ihr 
nicht zum Vorwurf gemacht werden, da für sie kein Anlass Bestand, die Angaben der 
Beschwerdegegnerin in Frage zu stellen. Sie durfte mit anderen Worten davon ausgehen, dass 
die Angaben der Beschwerdegegnerin in der Offerte richtig sind. Die Ausschlussgründe sind daher 
auch von der BVD als Beschwerdeinstanz noch zu berücksichtigen, ohne dass dabei das ihr 
auferlegte Verbot der Ermessensprüfung verletzt wird. 

c) Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Beschwerdegegnerin mit der von ihr im 
Beschwerdeverfahren erstmals vorgebrachten Projektorganisation mittels Personalleihe die 
Voraussetzungen des Eignungskriteriums 1 «Lizenznehmer Domino» erfüllen würde. Trotzdem ist 
hier festzuhalten, dass dies zumindest fraglich ist. So scheint vorab zweifelhaft, ob das Instrument 
des Personalverleihs nach Art. 12 ff. AVG17 vorliegend überhaupt zur Anwendung gelangen kann. 
Die in der Offerte der Beschwerdegegnerin aufgeführten Personen der Unternehmen 
I.________GmbH, J.________GmbH und K.________GmbH sind Schlüsselpersonen dieser 
Unternehmen (Teilhaber oder Inhaber/einziger Gesellschafter). Es handelt sich zudem um 
Kleinunternehmen, wobei es sich bei der J.________GmbH und K.________GmbH sogar um 
Einmannbetriebe zu handeln scheint. Ein Personalverleih solcher Personen kommt damit einer 
Beschäftigung des ganzen Unternehmens gleich, was einem Subunternehmer-Verhältnis 
gleichzusetzen ist. Würde man in solchen Konstellationen das Instrument des Personalverleihs 

16 Martin Beyeler, Anmerkungen zu BGer 2D_18/2011, in BR 2011 S. 264.
17 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, 
AVG; SR 823.11).

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akzeptieren, könnte auch ein allfälliges Verbot des Beizugs von Subunternehmen (was die 
Vergabestelle vorschreiben kann, hier jedoch nicht der Fall ist) umgangen werden. Vorliegend 
könnte damit die Forderung der B.________AG und die Vorgabe des Lizenzgebers umgangen 
werden, wonach Leistungen ausschliesslich durch Lizenznehmer zu erbringen sind, indem die 
betreffenden Kleinunternehmen ihren einzigen Arbeiter und zugleich Inhaber ausleihen. Es 
scheint nicht ausgeschlossen, dass damit die Grenze des Rechtsmissbrauchs überschritten wird. 
Letztlich kann dies jedoch – wie ausgeführt – offen bleiben, da das Angebot der 
Beschwerdegegnerin ohnehin auszuschliessen ist.   

d) Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und die Beschwerdegegnerin ist vom Verfahren 
auszuschliessen. Die B.________AG hat den Zuschlag zu Unrecht der Beschwerdegegnerin 
erteilt; der Zuschlag ist entsprechend aufzuheben. Da einzig die Beschwerdeführerin und die 
Beschwerdegegnerin ein Angebot eingereicht haben, kommt nach dem Ausschluss der 
Beschwerdegegnerin für den Zuschlag nur noch das Angebot der Beschwerdeführerin in Frage. 
Der Zuschlag wird daher – entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin und dem 
Eventualantrag der B.________AG – direkt der Beschwerdeführerin zugesprochen 
(reformatorische Wirkung). Eine Rückweisung an die Vorinstanz (Kassation) macht unter diesen 
Umständen keinen Sinn.

5. Gesuch um aufschiebende Wirkung, Beweismittel, Kosten

a) Mit dem vorliegenden Entscheid erübrigt es sich, über das Gesuch der Beschwerdeführerin 
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden. Dieses wird mit der Fällung des 
vorliegenden Entscheides gegenstandslos. Das diesbezügliche Verfahren ist abzuschreiben (Art. 
39 Abs. 1 VRPG). 

b) Die massgeblichen Sachverhaltselemente konnten anhand der zur Verfügung stehenden 
Akten genügend überprüft bzw. festgestellt werden. Auf die von der Beschwerdegegnerin 
beantragten Zeugeneinvernahmen konnte daher verzichtet werden, da von diesen keine neuen 
relevanten Erkenntnisse zu erwarten waren. Diese sogenannte antizipierte Beweiswürdigung 
verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.18

c) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdegegnerin. Sie hat die 
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 
Pauschalgebühr von CHF 2000.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV19).

d) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht 
deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder 
Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt 
erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die 
Beschwerdeführerin als obsiegend.

Die Beschwerdeführerin ist mehrwertsteuerpflichtig20 und kann somit die von ihrem 
Rechtsvertreter auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerabrechnung 
als Vorsteuer abziehen. Ihr fällt daher betreffend Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine 
Abgeltung der Mehrwertsteuer käme einer mit Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG 

18 BVR 2012 S. 252 E. 3.3.3, mit Hinweisen.
19 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21).
20 Siehe Unternehmens-Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: <https://www.uid.admin.ch>.

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unvereinbaren Überentschädigung gleich. Die in der Kostennote des Rechtsvertreters der 
Beschwerdeführerin aufgeführte Mehrwertsteuer ist daher bei der Bestimmung des 
Parteikostenersatzes nicht zu berücksichtigen.21 Ansonsten gibt die Kostennote zu keinen 
Bemerkungen Anlass. Die Beschwerdegegnerin hat somit der Beschwerdeführerin Parteikosten 
von CHF 1889.75 zu ersetzen.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Beschwerdegegnerin wird vom Verfahren 
ausgeschlossen und die Zuschlagsverfügung vom 28. Januar 2021 wird aufgehoben. Das 
Angebot der Beschwerdeführerin vom 12. November 2020 erhält den Zuschlag.

2. Das Verfahren betreffend das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der 
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wird als gegenstandslos abgeschrieben.

3. Die Verfahrenskosten von CHF 2000.00 werden der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung 
auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft 
erwachsen ist. 

4. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin Parteikosten im Betrag von 
CHF 1889.75 zu ersetzen. 

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt D.________, eingeschrieben
- E.________, eingeschrieben
- Herrn Rechtsanwalt H.________, eingeschrieben

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

21 BVR 2015 S. 541 E. 8.2, 2014 S. 484 E. 6.

BVD 130/2021/3 

10/10

Dieser Entscheid kann innert 10 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier Exemplaren einzureichen ist, 
muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.