# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9451712e-43de-5812-b6a5-8f6bc10ea46c
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-01-07
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 07.01.2019 ZK 2018 503
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2018-503_2019-01-07.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

2. Zivilkammer

Cour suprême
du canton de Berne

2e Chambre civile

Entscheid
ZK 18 503 Berufung
ZK 18 504 uR-Gesuch Berufungskläger
ZK 18 575 uR-Gesuch Berufungsbeklagte

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 634 50 53
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 7. Januar 2019

Besetzung Oberrichter Hurni (Referent), Oberrichter Schlup und Oberrichterin 
Grütter
Gerichtsschreiber Klaus

Verfahrensbeteiligte A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________

Kläger/Berufungskläger

gegen

C.________

Beklagte/Berufungsbeklagte

D.________

Beklagter/Berufungsbeklagter

beide gesetzlich vertreten durch ihre Mutter: 
E.________

Gegenstand Nichteintreten durch Schlichtungsbehörde

Berufung gegen den Entscheid der Schlichtungsbehörde 
Emmental-Oberaargau vom 9. Oktober 2018 (EO 18 780)

Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege (ZK 18 504 / 18 575)

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Regeste:

- Ergibt sich ohne aufwändige Abklärungen, dass eine Streitigkeit in den Katalog sachli-
cher Schlichtungsunzuständigkeit gemäss Art. 198 ZPO fällt, darf die Schlichtungs-
behörde einen Nichteintretensentscheid fällen (E. 6.1; Bestätigung der Recht-
sprechung; Urteil des Obergerichts des Kantons Bern ZK 2013 114+139 vom 26. 
März 2013).

- Offensichtliche Unzuständigkeit der Schlichtungsbehörde verneint hinsichtlich der wei-
teren Kinderbelange, wie insbesondere die Regelung des persönlichen Verkehrs, im 
Sinne von Art. 198 Bst. bbis ZPO e contrario (E. 6.2).

- Die Schlichtungsbehörde gilt insoweit als Gericht im Sinne von Art. 298d Abs. 3 ZGB 
und Art. 298b Abs. 3 ZGB, als in die sachliche Schlichtungszuständigkeit fällt, was in 
die sachliche Gerichtszuständigkeit fällt (E. 6.3).

Erwägungen:

I.

1.

1.1 Am 25. September 2018 reichte A.________ (nachfolgend: Berufungskläger) bei 
der Schlichtungsbehörde Emmental-Oberaargau (nachfolgend: Vorinstanz) ein 
Schlichtungsgesuch gegen seine beiden Kinder C.________ und D.________ 
(nachfolgend: Berufungsbeklagte) ein und beantragte, es sei in Abänderung der 
Unterhaltsvereinbarungen vom 21. November 2014 festzustellen, dass er ab 
Rechtshängigkeit keinen Unterhalt mehr schulde, eventualiter sei er zu Unterhalts-
beiträgen von je höchstens CHF 50.00 zu verpflichten (Rechtsbegehren [RB] 1). 
Weiter beantragte er die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen ihm und 
den beiden Kindern (RB 2) und die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege (RB 
3).

1.2 Mit Entscheid vom 9. Oktober 2018 trat die Schlichtungsbehörde Emmental-
Oberaargau namentlich auf das Rechtsbegehren 2 des Schlichtungsgesuchs nicht 
ein (Dispositivziffer 3).

2.

2.1 Gegen diesen Entscheid erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 25. Oktober 
2018 (Postaufgabe am selben Tag) Berufung beim Obergericht des Kantons Bern 
(pag. 26 ff.) und beantragte, es sei die Dispositivziffer 3 des angefochtenen Ent-
scheids aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auch für das Rechtsbegehren 
2 des Schlichtungsgesuchs ein Schlichtungsverfahren durchzuführen (RB 1). Zu-
dem beantragte der Berufungskläger, es sei ihm für das oberinstanzliche Verfahren 
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (RB 2).

2.2 Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung vom 13. November 2018 sinn-
gemäss auf Abweisung der Berufung (pag. 42 ff.).

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2.3 Die Berufungsbeklagten beantragten in ihrer Berufungsantwort vom 3. Dezember 
2018 (pag. 48 ff.) die kostenfällige Gutheissung der Berufung, soweit darauf einzu-
treten sei (RB 1). Auf einen Antrag zum Gesuch des Berufungsbeklagten um un-
entgeltliche Rechtspflege verzichteten sie (RB 2). Gleichzeitig stellten sie ein eige-
nes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren (RB 3).

2.4 Mit Schreiben vom 11. Dezember 2018 verzichtete der Berufungskläger auf eine 
Stellungnahme zum Gesuch der Berufungsbeklagten um unentgeltliche Rechts-
pflege (pag. 58).

II.

3. Das Obergericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmit-
tel zulässig ist (Art. 60 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272).

3.1 Angefochten ist ein im Schlichtungsverfahren ergangener verfahrensabschliessen-
der Nichteintretensentscheid einer Schlichtungsbehörde in einer nichtvermögens-
rechtlichen Angelegenheit. Der Entscheid ist damit mit Berufung anfechtbar (Art. 
308 Abs. 1 Bst. a ZPO).

3.2 Die Zivilkammern des Obergerichts des Kantons Bern sind für die Beurteilung der 
vorliegenden Berufung zuständig (Art. 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Zivil-
prozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung 
[EG ZSJ; BSG 271.1] und Art. 28 Abs. 1 Bst. a des Organisationsreglements des 
Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Die Entscheidfindung erfolgt in Dreierbeset-
zung (Art. 3 ZPO i.V.m. Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der Ge-
richtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).

3.3 Auf die form- und fristgerechte Berufung ist einzutreten.

III.

4. Die Vorinstanz ist gestützt auf Art. 298d des Schweizerischen Zivilgesetzbuches 
(ZGB; SR 210) der Ansicht, dass nicht sie für die Regelung des persönlichen 
Verkehrs sowie des Besuchs- und Ferienbesuchsrechts zuständig ist, sondern die 
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB).

5. Der Berufungskläger rügt, die Vorinstanz sei zum Vornherein nicht befugt gewesen, 
über ihre sachliche Zuständigkeit mit einem Nichteintretensentscheid zu befinden. 
Selbst wenn sie dies gewesen wäre, hätte sie sich zu Unrecht für unzuständig 
erklärt, denn gemäss Art. 298d Abs. 3 ZGB regle das Gericht auch die weiteren 
Kinderbelange, wenn es mit einer Klage auf Abänderung des Unterhaltsbeitrags 
befasst werde. Vor Einreichung der Klage sei gestützt auf diese Norm die 
Schlichtungsbehörde ebenfalls sachlich zuständig für die Regelung des 
persönlichen Verkehrs. 

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6.

6.1 Nach Art. 59 Abs. 1 ZPO tritt das Gericht auf eine Klage oder auf ein Gesuch (nur) 
ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Die Schlichtungsbehörde ist 
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zwar kein Gericht (Urteil des Bun-
desgerichts 4A_281/2012 vom 22. März 2013 E. 1.2; ferner BGE 139 III 273 E. 2.3 
S. 277; vgl. demgegenüber Art. 5 Abs. 1 Bst. c EG ZSJ und Art. 2 Abs. 4 Bst. c 
GSOG: Aufführung der Schlichtungsbehörden unter den «Gerichte[n] in Zivilsa-
chen» bzw. unter den «regionalen Gerichtsbehörden»; Urteil des Europäischen Ge-
richtshofs, Zweite Kammer, vom 20. Dezember 2017, in der Rechtssache C-
467/16, Schlömp c. Landratsamt Schwäbisch Hall; dazu ALEXANDER R. MAR-
KUS/FRAUKE RENZ, Schlichter sind nach LugÜ Richter, AJP 2017 S. 1357). Ob und 
gegebenenfalls inwieweit die Schlichtungsbehörde wie das Gericht, bei dem die 
Klage einzureichen ist, Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen hat, 
ist durch das Bundesgericht indessen noch nicht entschieden worden (Urteil des 
Bundesgerichts 5A_38/2016 vom 21. April 2016 E. 2).

6.1.1 In der Lehre wird diese Frage primär anhand der örtlichen und sachlichen Zustän-
digkeit diskutiert. Die vertretenen Meinungen decken dabei die gesamte Bandbreite 
ab. So wird die Ansicht vertreten, die Schlichtungsbehörde dürfe einen Nichteintre-
tensentscheid fällen (so etwa ISABELLE BERGER-STEINER, in: Berner Kommentar, 
2012, N. 32 zu Art. 63 ZPO; DOMINIK INFANGER, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 
2017, N. 11 und 19 zu Art. 202 ZPO; BORIS MÜLLER, Prüfung der Prozessvoraus-
setzungen durch Schlichtungsbehörden, AJP 2013 S. 72 ff.; DENISE WEINGART/ILIJA 
PENON, Ungeklärte Fragen im Schlichtungsverfahren, ZBJV 151/2015 S. 476 ff.; für 
eine vollständige Übersicht vgl. CLAUDE SCHRANK, Grundsatzfragen zum Schlich-
tungsverfahren, in: Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], Das Schlichtungsverfahren nach 
ZPO, 2016, S. 4 Fn. 16). Nach einer vermittelnden Ansicht gilt dies nur bei offen-
sichtlicher Unzuständigkeit (FRANÇOIS BOHNET, in: Bohnet et al. [Hrsg.], Code de 
procédure civile commenté, 2011, N. 17 zu Art. 60 ZPO, N. 11 zu Art. 202 ZPO; 
FRANCESCO TREZZINI, in: Trezzini et al. [Hrsg.], Commentario pratico al Codice di 
diritto processuale civile svizzero, Vol. II, 2. Aufl. 2017, N. 4 ff. zu Vorbemerkungen 
Art. 202-207 ZPO, N. 15 zu Art. 202 ZPO [«violazione manifesta e palese» der 
Prozessvoraussetzungen]; SIMON ZINGG, in: Berner Kommentar, 2012, N. 26 ff. zu 
Art. 60 ZPO; ALEXANDER ZÜRCHER, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, N. 6b zu Art. 59 ZPO; 
differenzierend JAMES T. PETER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 9 f. zu Art. 197 
ZPO). Schliesslich wird vertreten, die Schlichtungsbehörde dürfe grundsätzlich kei-
nen Nichteintretensentscheid fällen (TANJA DOMEJ, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], 
Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 59 ZPO; DOMINIK GAS-
SER/BRIGITTE RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl. 
2014, N. 5 zu Art. 202 ZPO; CLAUDE SCHRANK, Das Schlichtungsverfahren nach 
der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, N. 211; BENEDIKT SEILER, Die Be-
rufung nach ZPO, 2013, N. 375a; THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivil-
prozessrecht, 3. Aufl. 2017, N. 976).

6.1.2 Die Rechtsprechung des Berner Obergerichts folgt bezüglich der sachlichen Zu-
ständigkeit der vermittelnden Ansicht: Gemäss dem Beschluss der Zivilabteilungs-

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konferenz vom 26. Januar 2012 hat die Schlichtungsbehörde dann einen Nichtein-
tretensentscheid zu fällen, wenn sich «ohne aufwändige Abklärungen ergibt, dass 
eine Streitigkeit in den Katalog sachlicher Schlichtungsunzuständigkeit gemäss 
Art. 198 ZPO fällt». Bei offensichtlicher sachlicher Schlichtungsunzuständigkeit darf 
mithin nach bernischer Auffassung ein Nichteintretensentscheid erfolgen; die 
Schlichtungsbehörde ist insoweit als Gericht i.S.v. Art. 59 ZPO zu betrachten (Ent-
scheid der 2. Zivilkammer ZK 2013 114+139 vom 26. März 2013 E. III.2, publ. in: 
CAN online 2013 Nr. 25). Liegt keine Offensichtlichkeit vor, ist der Entscheid über 
die sachliche Zuständigkeit dem Gericht zu überlassen (Entscheid der 1. Zivilkam-
mer ZK 2017 292 vom 29. August 2017, E. 11.4.3; vgl. zum Ganzen den zur Publi-
kation vorgesehenen Entscheid der 2. Zivilkammer ZK 18 380 vom 15. November 
2018 E. 14.1-3). 

6.2 Gemäss Art. 198 Bst. bbis ZPO entfällt das Schlichtungsverfahren bei «Klagen über 
den Unterhalt des Kindes und weitere Kinderbelange», wenn «vor der Klage ein El-
ternteil die Kindesschutzbehörde angerufen hat (Art. 298b und 298d ZGB)». Unter 
den Begriff der weiteren Kindesbelange fällt selbstredend auch die Regelung des 
persönlichen Verkehrs (vgl. statt vieler AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, in: Berner 
Kommentar, 2016, N. 27 zu Art. 298d ZGB). Gestützt auf diese Norm kam die Vor-
instanz zu Recht zum Schluss, sie sei hinsichtlich der Abänderung des Unterhalts-
beitrags sachlich zuständig, da die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde im 
vorliegenden Fall nicht angerufen worden ist. Denn der Gesetzgeber erachtet das 
Schlichtungsverfahren nur dann für unnötig, wenn im Verfahren vor der Kindes-
schutzbehörde keine Einigung erzielt werden konnte. Der Kindesschutzbehörde 
kommt in diesem Sinne auch eine Schlichtungsfunktion zu (DOMINIK INFANGER, 
a.a.O., N. 17a zu Art. 197/198 ZPO; CANTIENI/VETTERLI, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], 
Kurzkommentar ZGB, 2. Aufl., N. 4 zu Art. 298d ZGB). Findet – wie hier – kein Ver-
fahren vor der Kindesschutzbehörde statt, ist aber die Schlichtungsbehörde aus-
weislich des e contrario klaren Wortlauts von Art. 198 Bst. bbis ZPO nebst dem «Un-
terhalt des Kindes» sachlich auch für die Schlichtung der «weiteren Kinderbelan-
ge» zuständig. Jedenfalls kann keine Rede davon sein, dass die Schlichtungs-
behörde geradezu offensichtlich für die weiteren Kinderbelange unzuständig wäre. 
Der angefochtene Entscheid ist daher nur schon aus diesem Grund aufzuheben.

6.3 Die Vorinstanz hat aber auch Art. 298d Abs. 3 ZGB unrichtig angewandt, auf den 
der soeben behandelte Art. 198 Bst. bbis ZPO Bezug nimmt. Danach regelt das Ge-
richt nötigenfalls auch die weiteren Kinderbelange, wenn es mit einer Klage auf 
Änderung des Unterhaltsbeitrags (im Sinne des Art. 286 ZGB) befasst ist. Man 
spricht von einer sog. Kompetenzattraktion (AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O.; 
EVA SENN, Verfahrensrechtliche Streiflichter zu den Revisionen der elterlichen Sor-
ge und des Kindesunterhaltsrechts, FamPra.ch 2017, S. 975). Diese Kompetenzat-
traktion muss nun freilich bereits im Moment der Begründung der Rechtshängigkeit, 
d.h. bei Anrufung der Schlichtungsbehörde gelten (Art. 62 Abs. 1 ZPO). Denn das 
Durchlaufen des Schlichtungsverfahrens ist die obligatorische Vorstufe zum ge-
richtlichen Verfahren, weshalb in die sachliche Schlichtungszuständigkeit fallen 
muss, was anschliessend in die sachliche Gerichtszuständigkeit fällt. Funktional 
betrachtet ist die Schlichtungsbehörde denn auch durchaus ein Gericht (so nun das 
Urteil des Europäischen Gerichtshofs, Zweite Kammer, vom 20. Dezember 2017, in 

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der Rechtssache C-467/16, Schlömp c. Landratsamt Schwäbisch Hall; vgl. dazu 
auch MARKUS/RENZ, Schlichter sind nach LugÜ Richter, AJP 2017, S. 1357, wo-
nach die «Schlichtungsbehörde bei entsprechender funktionaler Einordnung im 
Schweizer Zivilprozessrecht auch soweit als ‹Gericht› angesehen werden kann, als 
sie selber keine eigentliche Entscheidbefugnis hat»). Folglich ist die Schlichtungs-
behörde auch als «Gericht» im Sinne des Art. 298d Abs. 3 ZGB (und mithin auch 
des Art. 298b Abs. 3 ZGB) zu betrachten, und zwar insoweit, als in die sachliche 
Schlichtungszuständigkeit fallen muss, was bei Scheitern des Einigungsversuchs 
und Ausstellen der Klagebewilligung anschliessend in die sachliche Gerichtszu-
ständigkeit fällt. Damit geht selbstredend auch die Kompetenz der Schlichtungs-
behörde einher, nebst Vergleichen über den Unterhalt des Kindes auch die annex-
weise verglichenen Kinderbelange gerichtlich zu genehmigen. 

7. Nach dem Ausgeführten kommt ein Nichteintretensentscheid der Vorinstanz vorlie-
gend nicht in Frage. Der angefochtene Entscheid ist somit aufzuheben und die Sa-
che ist zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

IV.

8. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 
106 Abs. 1 ZPO). Das Gericht kann jedoch Gerichtskosten, die weder eine Partei 
noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen (Art. 
107 Abs. 2 ZPO). In den meisten Fällen dürften spezifische Fehlleistungen des Ge-
richts, die jedoch kein Verschulden voraussetzen, zur Anwendung der vorliegenden 
Bestimmung führen. Wird ein fehlerhafter, nicht auf einem Parteiantrag beruhender 
erstinstanzlicher Entscheid aufgehoben oder durch die obere Instanz korrigiert, er-
scheint es gerechtfertigt, die Kosten des Rechtsmittelverfahrens dem Kanton auf-
zuerlegen, sofern sich der Rechtsmittelgegner nicht mit dem Entscheid identifiziert 
(STERCHI, in: Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Bern 
2012, N. 26 f. zu Art 107 ZPO). Diese Regelung gilt allerdings nur für die Gerichts-
kosten, nicht aber für die Parteikosten. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz 
rechtfertigt sich lediglich in Fällen qualifizierter Verfahrensfehler (sog. «Justizpan-
nen») oder dort, wo der Staat materiell Gegenpartei ist und damit als unterliegende 
Partei im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO zu betrachten ist (vgl. BGE 142 III 110 E. 
3; BGE 140 III 501 E. 4; BGE 139 III 471 E. 3.3; BGE 139 III 334 E. 4.2; Urteil des 
Bundesgerichts 5A_378/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 2.2; ferner: STERCHI, 
a.a.O., N. 25 zu Art 107 ZPO; URWYLER/GRÜTTER, in: Brunner/Gasser/Schwander 
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2016, N. 13 zu Art. 107 
ZPO; RÜEGG/RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 
3. Aufl. 2017, N. 11 zu Art. 170 ZPO).

9. Vorliegend kann der Vorinstanz kein qualifizierter Verfahrensfehler vorgeworfen 
werden und ist der Staat nicht materiell Gegenpartei des Berufungsverfahrens. Die 
auf das Berufungsverfahren bezogenen Parteikosten beider Parteien sind deshalb 
zur Hauptsache zu schlagen (vgl. STERCHI, a.a.O., N. 25 zu Art 107 ZPO). Die Ge-
richtskosten des oberinstanzlichen Verfahrens, bestimmt auf eine Gebühr von 

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CHF 600.00 (Art. 45 Abs. 1 VKD), sind dagegen gemäss Art. 107 Abs. 2 aus Billig-
keitsgründen dem Kanton Bern aufzuerlegen. 

10. Bei dieser Kostenverlegung sind die Gesuchsverfahren des Berufungsklägers und 
der Berufungsbeklagen betreffend die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge als gegenstandslos abzuschreiben (ZK 18 504 und 18 575). Für die Gesuchs-
verfahren sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 119 Abs. 6 ZPO).

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Die Kammer entscheidet:

1. Die Berufung wird gutgeheissen. Die Dispositivziffer 3 des Entscheids der Schlich-
tungsbehörde Emmental-Oberaargau vom 9. Oktober 2018 wird aufgehoben. Die Sa-
che wird zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 600.00 werden dem Kanton 
Bern auferlegt.

3. Die Parteikosten des Berufungsklägers und der Berufungsbeklagten für das Beru-
fungsverfahren werden zur Hauptsache geschlagen.

4. Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege des Berufungsklägers und der Beru-
fungsbeklagten werden als gegenstandslos abgeschrieben (ZK 18 504 und 18 575).

5. Für die Gesuchsverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.

6. Zu eröffnen:
- dem Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt B.________ 
- den Berufungsbeklagten, gesetzlich vertreten durch ihre Mutter E.________
- der Vorinstanz

Bern, 7. Januar 2019 Im Namen der 2. Zivilkammer

Der Referent:

Oberrichter Hurni

Der Gerichtsschreiber:

Klaus
i.V. Gerichtsschreiber Knecht

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 
90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforde-
rungen von Art. 42 BGG entsprechen. 

Hinweis
Der Entscheid ist rechtskräftig.