# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 62ee7578-674e-538e-8ff1-89afb8fa012f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-10-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 08.10.2014 AL.2013.00203
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2013-00203_2014-10-08.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

	

	AL.2013.00203

III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub als Einzelrichter
Gerichtsschreiberin Dietrich

Urteil vom 8. Oktober 2014
in Sachen

X.___
Beschwerdeführerin

vertreten durch Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft
Rechtsdienst, lic. iur. O.___
Soodmattenstrasse 2, Postfach 1015, 8134 Adliswil 1

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    
1.1    X.___, geboren 1962, arbeitete vom 1. April 2011 bis 28. August 2012 als Assistentin der Geschäftsleitung für die Firma Y.___ in Z.___ in einem 60%-Pensum (Urk. 3/10, Urk. 8/6). Nachdem sie den Lohn für die Monate Juni 2012, Juli 2012 und den anteilsmässigen 13. Monatslohn sowie die Kinderzulagen nicht erhalten hatte, kündigte sie das Arbeitsverhältnis am 28. August 2012 (Urk. 3/10) fristlos. Mit Urteil vom 14. Dezember 2012 (vgl. dazu Handelsregisterauszug vom 17. September 2013 [Urk. 11]) löste das Handelsgericht des Kantons Zürich die Gesellschaft auf und ordnete ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs gemäss Art. 819 in Verbindung mit Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 des Obligationenrechts (OR) an. Am 11. März 2013 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (vgl. Handelsregisterauszug vom 17. September 2013 [Urk. 11]). 
    Das Gesuch von X.___ vom 20. März 2013 (Urk. 8/6) um Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für nicht beglichene Löhne, eines anteilsmässigen 13. Monatslohnes und Zulagen betreffend den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. August 2012 im Gesamtbetrag von Fr. 15‘000.-- wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom 27. März 2013 (Urk. 8/5) mangels eines Insolvenztatbestandes ab. Daran hielt sie nach ergangener Einsprache vom 6. Mai 2013 (Urk. 8/2) mit Entscheid vom 22. Juli 2013 fest (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob X.___ am 16. September 2013 Beschwerde (Urk. 1) mit dem Antrag, es sei der Einspracheentscheid vom 22. Juli 2013 aufzuheben und ihr eine Insolvenzentschädigung zuzusprechen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. In der Beschwerdeantwort vom 16. Oktober 2013 (Urk. 7) schloss die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich auf Abweisung der Beschwerde, was der Versicherten am 24. Oktober 2012 (Urk. 10) zur Kenntnis gebracht wurde.

3.    Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1.    Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerdein die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer]).
2.    
2.1    Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
    a)    gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem     Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
    b)    der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge     offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit     findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
    c)    sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren     gestellt haben (BGE 127 V 183 ff., 125 V 492 ff.)
        oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem     Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
    Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigungen haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
    Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Artikel 3 Absatz 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
    Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Masseschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1bis AVIG).
    Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen geschuldeten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG).
2.2    Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach die arbeitnehmende Person im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 4; ARV 1999 Nr. 24 S. 240). Eine Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann (vgl. Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, 
Diss. Zürich 2004, S. 166). Das Ausmass der geforderten Schadenminderungs-pflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles. Von der   arbeitnehmenden Person wird in der Regel nicht verlangt, dass sie bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Sie hat jedoch ihre Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise (schriftliche Mahnung, Androhung rechtlicher Schritte) geltend zu machen (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil des Bundesgerichts C 264/05 vom 20. Juli 2005, E. 2.1). 

3.    
3.1    Die Beschwerdegegnerin stellte sich im angefochtenen Einspracheentscheid vom 22. Juli 2013 (Urk. 2) auf den Standpunkt, gemäss Handelsregistereintrag sei die Firma Y.___ mit Urteil vom 14. Dezember 2012 aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs gemäss Art. 819 in Verbindung mit Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR, mithin aufgrund eines Organisationsmangels, angeordnet worden. Eine Überschuldung sei weder Voraussetzung für die Auflösung gewesen, noch habe das Gericht geprüft, ob eine Überschuldung bestanden habe, weshalb die genannte gerichtliche Anordnung den Insolvenztatbestand im Sinne von Art. 51 Abs. 1 oder Art. 58 AVIG nicht erfülle. 
    Ergänzend führte sie in der Vernehmlassung vom 16. Oktober 2013 (Urk. 7) aus, entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin liege auch keine Konkurseröffnung im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vor, da die Auflösung durch das Handelsgericht des Kantons Zürich mit anschliessender Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs gemäss Art. 819 in Verbindung mit Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR erfolgt sei. Somit liege kein Insolvenztatbestand vor. 
3.2    Die Beschwerdeführerin hielt demgegenüber beschwerdeweise (Urk. 1) dafür, die Voraussetzungen des Tatbestandes von Art. 51 lit. a AVIG seien erfüllt (S. 3 Ziff. 6-8). Sie sei gezwungen gewesen, ein Verfahren nach Art. 731b Abs. 1 OR einzuleiten, um überhaupt irgendwann ein Konkursbegehren stellen zu können. Es gehe nicht an, dass das Vorliegen eines Organisationsmangels zwingend zum Verlust des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung führe (S. 4 Ziff. 13). Im Übrigen sei sie ihrer Schadenminderungspflicht nachgekommen (S. 5 Ziff. 14-15).

4.    Zunächst gilt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin die Schadenminderungspflicht vorsätzlich oder in grobfahrlässiger Weise verletzt hat. Ferner ist zu prüfen, ob und bejahendenfalls welcher Insolvenztatbestand vorliegt.
    Nachdem die Beschwerdeführerin ihre ehemalige Arbeitgeberin mit Schreiben vom 9. August 2012 (Urk. 8/12) beziehungsweise vom 15. August 2012 (Urk. 3/10) erfolglos aufgefordert hatte, die offene Lohnforderung für Juni und Juli 2012, den anteilsmässigen 13. Monatslohn und die Kinderzulagen zu begleichen oder sicherzustellen, leitete sie am 27. August 2012 die Betreibung ein und strengte hernach – weil der Zahlungsbefehl dem einzigen Geschäftsführer deutscher Staatsangehörigkeit zufolge Wegzugs zunächst nicht hatte zugestellt werden können - ein Verfahren gegen die Firma Y.___ vor Handelsgericht betreffend Massnahmen nach Art. 731b OR (Mängel in der Organisation der Gesellschaft) an (Urk. 8/25). Parallel dazu lief – nachdem der Zahlungsbefehl der Firma Y.___ inzwischen hatte zugestellt werden können – das Betreibungsverfahren (vgl. dazu auch Urk. 8/22, Urk. 8/24, Urk. 8/34, Urk. 8/38), weshalb am 13. Februar 2013 die Konkursandrohung erfolgte (Urk. 8/10). Am 14. Dezember 2012 (vgl. dazu Handelsregisterauszug vom 17. September 2013 [Urk. 11]) hatte das Handelsgericht des Kantons Zürich die Y.___ aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs gemäss Art. 819 in Verbindung mit Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 des OR angeordnet. Am 11. März 2013 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (vgl. Handelsregisterauszug vom 17. September 2013 [Urk. 11]). Die Beschwerdeführerin ist somit ihrer Schadenminderungspflicht offenkundig nachgekommen, weshalb die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid vom 22. Juli 2013 zu Recht keine Verletzung der Schadenminderungspflicht der Beschwerdeführerin geltend gemacht hatte (Urk. 2).

5. 
5.1    Zu prüfen bleibt, ob einer der Insolvenztatbestände nach Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG erfüllt ist. 
5.2    Der Einzelrichter des Handelsgerichts des Kantons Zürich hat mit Urteil vom 14. Dezember 2012 (Urk. 11) die Gesellschaft aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR angeordnet. Mit Verfügung des Konkursrichters vom 11. März 2013 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (vgl. Handelsregisterauszug vom 17. September 2013 [Urk. 11]). 
    Art. 731b Abs. 1 OR lautet: Fehlt der Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe oder ist eines dieser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt, so kann ein Aktionär, ein Gläubiger oder der Handelsregisterführer dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Der Richter kann insbesondere: der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist (Ziff. 1); das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Ziff. 2); die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Ziff. 3). 
5.3    Die im Gesetz genannten Insolvenztatbestände sind grundsätzlich abschliessend (BGE 131 V 196 E. 4.1.2). Zu prüfen ist daher, ob die Liquidation der Gesellschaft nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR unter einen der in Art. 51 Abs. 1 aufgeführten Insolvenztatbestände zu subsumieren ist. 
    Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG setzt voraus, dass über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet worden ist. Mit der richterlich angeordneten Liquidation der Gesellschaft gemäss den Vorschriften über den Konkurs wurde zwar nicht der Konkurs im Sinne von Art. 171 ff. SchKG eröffnet (vgl. dazu auch Rolf Watter/Charlotte Pamer-Wiese in: Basler Kommentar OR II, 4. Auflage, Basel 2012, N 24 zu Art. 731b OR), indessen wurde ein Rechtszustand geschaffen, der diesem gleichkommt. So hielt auch Franco Lorandi in seiner Abhandlung „Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung – Gedanken zu Art. 731b OR“ fest, dass der Auflösungsentscheid des Richters funktional einer Konkurseröffnung entspreche (AJP 2008 S. 1394). Zudem wurden vorliegend die vernünftigerweise in Frage kommenden Verfahren durchgeführt beziehungsweise begonnen: das Zwangsvollstreckungsverfahren und ein Verfahren nach Art. 731b Abs. 1 OR. Schliesslich wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt, womit feststeht, dass die Gesellschaft über keine verwertbaren Aktiven mehr verfügte. Unter diesen Umständen ist die Liquidation nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR unter Art. 51 Abs. 1 lit. a zu subsumieren. 
5.4    Daran vermag auch der Einwand der Beschwerdegegnerin, wonach keine Konkurseröffnung nach den Bestimmungen des SchKG gegeben sei (Urk. 7), und der Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 8C_410/2012 vom 24. September 2012 (Urk. 2 S. 3 Ziff. 2) nichts zu ändern.
    Wohl liegt keine Konkurseröffnung im Sinne des SchKG vor, es wurde aber eine Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs eingeleitet. Dies entspricht in den rechtlichen Auswirkungen einer Konkurseröffnung praktisch vollumfänglich. Die Rechtsprechung legt denn - so auch im von der Beschwerdegegnerin erwähnten Entscheid - das Schwergewicht auf die Vollstreckungshandlungen der versicherten Person und lässt einen Insolvenztatbestand erst zu, wenn die angezeigten Massnahmen eingeleitet wurden. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin sämtliche erdenklichen Betreibungshandlungen vorgenommen. Es ist nicht ersichtlich, was sie vernünftigerweise noch hätte tun können, um ihre Lohnforderung durchzusetzen.
5.5    Die Beschwerdeführerin hat daher grundsätzlich Anspruch auf Ausrichtung von Insolvenzentschädigung. In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie nach Prüfung der übrigen Voraussetzungen über den Anspruch auf Insolvenzschädigung neu verfügt. 

6.    Die Beschwerdeführerin ist für das vorliegende Verfahren nach Massgabe von Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts in Verbindung mit § 34 GSVGer ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen mit Fr. 1‘300.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) von der Beschwerdegegnerin zu entschädigen.

Der Einzelrichter erkennt:
1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 22. Juli 2013 aufgehoben, und die Sache mit der Feststellung, dass ein Insolvenztatbestand gegeben ist und die Beschwerdeführerin ihre Schadenminderungspflicht erfüllt hat, an die Kasse zurückgewiesen wird, damit sie, nach Prüfung der übrigen Voraussetzungen, über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1‘300.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der EinzelrichterDie Gerichtsschreiberin

GräubDietrich