# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e28726ff-c7ca-5977-b0f3-0bed432752f1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-08-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 05.08.2010 AA090140
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA090140_2010-08-05.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA090140/U/mum 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard 

Gehrig, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei 

und der Kassationsrichter Reinhard Oertli sowie der General-

sekretär Viktor Lieber 

Zirkulationsbeschluss vom 5. August 2010 
 

in Sachen 

X.,  

… 

…,  

Gesuchstellerin, Klägerin und Beschwerdeführerin 

vertreten durch Rechtsanwalt … 

 
gegen 

 

Y. Versicherungs-Gesellschaft AG,  

…,  

Gesuchsgegnerin, Beklagte und Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Rechtsanwalt …. 

 

betreffend  

 

Forderung / Ablehnung von Oberrichter lic. iur. Th. Seeger, Ersatzoberrich-
terin Dr. F. Grob, Handelsrichter Mathias C. Berger und Handelsrichter Dr. 
Thomas Lörtscher sowie des ganzen Handelsgerichts in Sachen der        
Parteien betreffend Forderung (HG040317) 
 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der Verwaltungs-          
kommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. September 2009  
(VV090018/U) 
 

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1.  Die Beschwerdeführerin wurde am 28. Oktober 1998 Opfer eines Ver-

kehrsunfalls; der Unfallverursacher war bei der Beschwerdegegnerin obligatorisch 

haftpflichtversichert. Am 2. September 2004 reichte die Beschwerdeführerin beim 

Handelsgericht des Kantons Zürich eine Klage gegen die Beschwerdegegnerin 

ein. Damit beantragte sie, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihr als 

Schadenersatz und Genugtuung für aus dem Unfall vom 28. Oktober 1998 erlitte-

ne materielle und immaterielle Beeinträchtigungen insgesamt rund Fr. 5'113'000.-- 

zu bezahlen. Mit (Teil-)Urteil vom 18. Juni 2007 wies das Handelsgericht die Kla-

ge auf Schadenersatz ab. Eine dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde hiess 

das Kassationsgericht mit Beschluss vom 5. August 2008 gut und wies die Sache 

zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurück (Kass.-Nr. AA070129). 

2. Die Beschwerdeführerin hatte im Mai 2007 den Ausstand von drei Han-

delsrichtern (darunter die Handelsrichter Berger und Dr. Lörtscher) verlangt; mit 

Beschluss vom 4. Juli 2007 wies die Verwaltungskommission des Obergerichts 

jenes Ablehnungsbegehren ab (VK act. 27). 

Mit Eingabe vom 12. Mai 2009 an die Verwaltungskommission des Oberge-

richts beantragte die Beschwerdeführerin, es sei festzustellen, dass das Handels-

gericht zumindest im Prozess gemäss § 63 Abs. 1 Ziff. 1 GVG kein unabhängiges 

und unparteiliches Gericht sei, und es sei festzustellen, dass Oberrichter Thomas 

Seeger, Ersatzoberrichterin Dr. Franziska Grob sowie die Handelsrichter Mathias 

C. Berger und Dr. Thomas Lörtscher befangen seien (KG act. 2 S. 3). Mit Be-

schluss vom 18. September 2009 wies die Verwaltungskommission des Oberge-

richts das Feststellungsbegehren hinsichtlich der Verfassungs- bzw. Konventi-

onswidrigkeit des Handelsgerichts und das Ablehnungsbegehren ab, soweit sie 

darauf eintrat. Den Streitwert bezifferte die Verwaltungskommission mit Fr. 

5'273'524.10 (KG act. 2). 

-   3   - 

Gegen diesen Beschluss reichte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 9. 

Oktober 2009 die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde ein mit dem Antrag, der an-

gefochtene Beschluss sei aufzuheben und es seien die beantragten Feststellun-

gen vorzunehmen (KG act. 1 S. 2).  

3. Mit Verfügung vom 14. Oktober 2009 wurde der Beschwerdeführerin nach 

§ 75 ZPO eine Prozesskaution von Fr. 50'000.-- auferlegt unter der Androhung, 

dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten würde (KG act. 8). Innert der ihr 

angesetzten Frist ersuchte die Beschwerdeführerin, es sei ihr eine Prozesskau-

tion von maximal Fr. 2'000.-- aufzuerlegen (KG act. 11). Auf entsprechende An-

frage seitens des Gerichts ersuchte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 28. 

Oktober 2009 darum, ihre Eingabe vom 26. Oktober 2009 als Wiedererwägungs-

gesuch zu behandeln (KG act. 14).  

Mit Verfügung vom 3. November 2009 wies der Vizepräsident des Kassati-

onsgerichts den Antrag der Beschwerdeführerin, es sei ihr eine Prozesskaution 

von maximal Fr. 2'000.-- aufzuerlegen, ab und setzte ihr erneut Frist zur Leistung 

einer Prozesskaution von Fr. 50'000.-- an (KG act. 15). Dagegen erhob die Be-

schwerdeführerin Einsprache mit dem Antrag, die Prozesskaution sei auf Fr. 

2'000.-- herabzusetzen. Mit Beschluss vom 18. Januar 2010 (KG act. 18) wies 

das Gericht die Einsprache ab und setzte der Beschwerdeführerin erneut Frist zur 

Leistung einer Prozesskaution von Fr. 50'000.--. Innert erstreckter Frist ging die 

Kaution ein (KG act. 26). 

4. Nach Kautionseingang wurde der Beschwerdegegnerin Gelegenheit zur 

Beantwortung der Beschwerde eingeräumt, worauf diese verzichtete (KG act. 29). 

Die Vorinstanz hatte bereits mit Eingabe vom 21. Oktober 2009 auf Ver-

nehmlassung verzichtet (KG act. 10). 

 

-   4   - 

II. 

1. Mit ihrer Beschwerde beanstandet die Beschwerdeführerin als erstes (Be-

schwerde Ziff. 5, S. 4 f.) die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Art der Vor-

bereitung der Wahl der (Handels-)Richter durch die Kommission für das Han-

delswesen, wie sie in § 59 GVG vorgesehen ist, verfassungskonform sei. Nach 

Auffassung der Beschwerdeführerin verstosse das nach wie vor geltende Aus-

wahlverfahren gegen Art. 75 Abs. 1 der seit dem 1. Januar 2006 in Kraft stehen-

den Kantonsverfassung. 

Die Beschwerdeführerin führt nicht aus, wo sie diese Frage bereits vor Vor-

instanz aufgeworfen hat und wo die Vorinstanz die von ihr gerügte Feststellung 

getroffen haben soll; dem angefochtenen Entscheid lässt sich denn auch eine sol-

che Feststellung nicht entnehmen. Insofern geht die Rüge am angefochtenen Ent-

scheid vorbei und es ist nicht darauf einzutreten. 

2.a) Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin (Beschwerde Ziff. 6 f., S. 5 

ff.) die Erwägungen, wonach es sich beim Handelsgericht um ein unabhängiges, 

auf Gesetz beruhendes Sondergericht (Fachgericht) handle und es als solches 

konventions- und verfassungskonform sei. Dem sei insbesondere entgegenzuhal-

ten, dass das Handelsgericht zwar ein Fachgericht, aber nicht paritätisch besetzt 

sei, gehörten doch die Handelsrichter von Gesetzes wegen allein dem Arbeitge-

berkreis an und müssten gemäss § 59 Abs. 2 GVG Inhaber einer Firma oder dort 

in leitender Stellung tätig sein. Zumindest im Prozess nach § 63 Abs. 1 Ziff. 1 

GVG sei das Gericht in der Regel nicht verfassungs- und konventionskonform zu-

sammengesetzt, zumal die drei "Interessen- oder Branchenvertreter", die als 

Handelsrichter amten, gegenüber den beiden Berufsrichtern die absolute Mehr-

heit hätten. Auf die weiteren in diesem Zusammenhang vorgebrachten Aspekte 

(Beschwerde Ziff. 8 und 9, S. 7 f.), braucht, wie sich aus dem Nachfolgenden er-

gibt, hier nicht näher eingegangen zu  werden. 

b) Das Kassationsgericht hat sich bereits in zwei Entscheiden vom 14. De-

zember 2009 (Kass.-Nr. AA090138 i.S. B.) und vom 9. Februar 2010 (Kass.-Nr. 

AA090161 i.S. W.) zu identischen Rügen geäussert und ist dabei zum Ergebnis 

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gekommen, unter den dort gegeben Umständen sei die Rüge als verwirkt zu be-

trachten. Dies deshalb, weil es im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 

gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstosse, wenn sich eine Partei in 

Kenntnis der gesetzlich vorgeschriebenen Zusammensetzung des handelsgericht-

lichen Spruchkörpers in Ausübung ihres Wahlrechts zunächst für dieses Gericht 

entscheide, um nach Jahren und ohne dass sich diesbezüglich die rechtlichen 

oder tatsächlichen Verhältnisse geändert hätten, eben dieses Gericht wegen feh-

lender paritätischer Zusammensetzung abzulehnen bzw. seine Verfassungsmäs-

sigkeit in Zweifel zu ziehen. In dieser Konstellation habe sich die betreffende Par-

tei bewusst mit der Tatsache abgefunden, dass die Zusammensetzung des Han-

delsgerichts nicht (wie etwa beim Arbeits- oder Mietgericht) dem Grundsatz der 

Parität entspricht, und sie könne auf diesen Entscheid im laufenden Verfahren 

nicht zurückkommen. Dies gälte auch dann, wenn davon ausgegangen würde, die 

gesetzgeberisch so gewollte nicht-paritätische Zusammensetzung des Handels-

gerichts sei als solche geeignet, den Anschein der Befangenheit zu erwecken; 

denn auch bei tatsächlich gegebenem Anschein der Befangenheit eines Richters 

stünde diese im Falle der Verwirkung der Ablehnung der Mitwirkung des Richters 

nicht entgegen (Entscheide vom 9. Februar 2010, Erw. II.4.2 sowie vom 14. De-

zember 2009, Erw. II.4.1).  

Die jeweiligen Beschwerdeführer fochten in beiden Fällen den Entscheid des 

Kassationsgerichts mit Beschwerde an das Bundesgericht an. Dieses wies mit Ur-

teilen vom 12. und 19. April 2010 beide Beschwerden ab (BGer 4A_25/2010 und 

4A_118/2010). Es gelangte in diesem Zusammenhang zum Schluss, die Feststel-

lung des Kassationsgerichts, wonach die damaligen Beschwerdeführer mit dem 

mehrjährigen Zuwarten der Geltendmachung der angeblich verfassungswidrigen 

Zusammensetzung des Handelsgerichts gegen Treu und Glauben verstossen und 

ihre diesbezügliche Rüge verwirkt hätten, treffe zu (je Erw. 3.4 der Urteile). Dar-

über hinaus erwog das Bundesgericht im Entscheid BGer 4A_118/2010, die Rüge 

müsste – selbst wenn sie nicht als verwirkt zu betrachten wäre – materiell als un-

begründet abgewiesen werden, im Wesentlichen aus der Überlegung, dass beim 

Handelsgericht – anders als beim Miet- oder Arbeitsgericht – nicht der Aspekt der 

paritätischen Zusammensetzung im Vordergrund stehe, sondern der Fokus der 

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gesetzlichen Regelung der Zusammensetzung darauf gerichtet sei, Erfahrung und 

Fachkunde in Handelssachen in das richterliche Gremium einzubringen und zu in-

stitutionalisieren (Erw. 3.5). 

c) Auch im vorliegenden Verfahren stellte die Beschwerdeführerin ihren An-

trag auf Feststellung der Verfassungswidrigkeit des Handelsgerichts erst Jahre 

nach Anhängigmachung der Klage und ohne dass sich insoweit zwischenzeitlich 

der rechtliche Kontext geändert hätte. Damit ist auch im vorliegenden Fall schon 

zufolge treuwidrigen Verhaltens bzw. Verwirkung auf die entsprechende Rüge 

nicht einzutreten. Zudem kann – im Sinne einer Eventualbegründung –  hinsicht-

lich des materiellen Gehalts der Rüge auf die eben erwähnte (dem Rechtsvertre-

ter der Beschwerdeführerin bekannte) Begründung des Bundesgerichts verwiesen 

werden, mit welcher dieses die Verfassungsmässigkeit des Handelsgerichts be-

jahte. 

3. Im Weiteren erhob die Beschwerdeführerin vor Vorinstanz gegenüber den 

beiden Handelsrichtern Berger und Dr. Lörtscher konkret den Vorwurf der Befan-

genheit; sie erneuert diesen Vorwurf mit ihrer vorliegenden Beschwerde (Ziff. 10 

f., S. 9 ff.). 

3.1a) Die Vorinstanz wies in diesem Zusammenhang (Beschluss Ziff. 4.4, S. 

15 ff.) einleitend darauf hin, dass auf Rügen, welche von der Beschwerdeführerin 

bereits in einem früheren, mit dem oben erwähnten Beschluss der Verwaltungs-

kommission des Obergerichts vom 4. Juli 2007 rechtskräftig erledigten Ableh-

nungsverfahren vorgebracht (und dort behandelt) wurden, von vornherein nicht 

mehr einzutreten sei. 

In diesem Zusammenhang trat die Vorinstanz auf den Antrag, die beiden 

Handelsrichter Berger und Dr. Lörtscher – die bereits eine entsprechende Erklä-

rung abgegeben hatten – abermals zur Abgabe einer gewissenhaften Erklärung 

aufzufordern, nicht ein (Beschluss S. 17). Die Beschwerdeführerin hatte dazu ei-

nen vom Schweizerischen Versicherungsverband (SVV) herausgegeben "Jahres-

rückblick der Arbeitsgruppe Personenschaden und Reintegration 2008" (VK act. 

26/1) eingereicht, dessen Autoren festhielten, die Entschädigung für Haushalt-

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schaden sei nach Meinung der Versicherer "enorm hoch" und man erhoffe sich 

künftig eine Herabsetzung der Kosten. Die Vorinstanz führte dazu aus, weder er-

gebe sich aus den Akten, noch behaupte die Beschwerdeführerin, die beiden ab-

gelehnten Handelsrichter seien (Mit-)Verfasser dieses Berichtes; zudem sei da-

von auszugehen, dass der SVV als Arbeitgeber Handelsrichter Berger keine ent-

sprechenden Anweisungen erteilt habe, wozu die Beschwerdeführerin denn auch 

nichts Konkretes vorgebracht habe. Der SVV habe kein unmittelbares und schon 

gar kein erhebliches finanzielles Interesse am Ausgang des vorliegenden Haft-

pflichtprozesses, seien doch die Voraussetzungen der Leistungspflicht des Unfall-

versicherers für die Folgeschäden eines HWS-Distorsionstraumas in jedem ein-

zelnen Fall auf der Grundlage der relevanten Fakten zu prüfen. Abgesehen davon 

sei Handelsrichter Berger nach glaubhafter Darstellung im Bereich der Schaden-

erledigung bei der SVV weder tätig noch tätig gewesen. Realitätsfremd sei ange-

sichts der Grösse, der Bedeutung und der Tätigkeitsfelder sowohl des SVV wie 

auch der Beschwerdegegnerin 1 weiter die Vorhaltung, Handelsrichter Berger ha-

be ein starkes Interesse am Ausgang des Verfahrens, weil Markus Hongler (ehe-

maliger CEO der Zurich Schweiz) bis vor kurzem als SVV-Vizepräsident tätig ge-

wesen sei. 

Als blosse Parteibehauptung – so die Vorinstanz weiter – sei sodann (auch 

unter Berücksichtigung einer Kartellanzeige einer Rechtsberatungsstelle sowie 

des bereits erwähnten Jahresrückblicks) der wiederholt geäusserte pauschale 

Vorwurf zu qualifizieren, wonach die beiden Handelsrichter Leistungsabsprachen 

"sogenannter unabhängiger Marktteilnehmer" offensichtlich kartellrechtswidrig 

"orchestriert" hätten. Damit sei weder rechtsgenügend dargelegt noch sonstwie 

nachvollziehbar, weshalb aufgrund dieser beiden Noven eine veränderte Sachla-

ge vorliege bzw. Zweifel gegenüber der bereits abgegebenen gewissenhaften Er-

klärung bestehen sollten. 

b) Im Einzelnen äussert sich die Vorinstanz zu den beiden Handelsrichtern 

sodann wie folgt (Beschluss S. 17 f.): 

Hinsichtlich Handelsrichter Berger sei von der Beschwerdeführerin der Ein-

wand erhoben worden, er sei nicht leitender Angestellter des SVV, wie dies § 59 

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Abs. 2 GVG verlange. Diese Rüge ziele jedoch ins Leere: Die Beschwerdeführe-

rin habe selber ausgeführt, Handelsrichter Berger sei Vorsitzender der sogenann-

ten Schadenleiterkommission des SVV. Der Homepage des SVV sei zu entneh-

men, dass Handelsrichter Berger als Verbandssekretär nach wie vor stellvertre-

tender Ressortleiter (Schadenversicherung) bei der Geschäftsstelle des SVV sei, 

womit seine Wählbarkeit als Handelsrichter ausser Frage stehe. 

Bezüglich Handelsrichter Dr. Lörtscher stehe fest, dass dieser in seiner ge-

wissenhaften Erklärung vom 4. Juni 2009 die von der Beschwerdeführerin gegen 

ihn erhobenen Vorwürfe überzeugend widerlegt habe. Insbesondere habe er rich-

tig gestellt, dass er nicht Vorstandsmitglied des SVV sei, sondern in Milizfunktion 

Vorsitzender der Kommission "Recht & Compliance", wo es hauptsächlich um die 

Erarbeitung von Stellungnahmen zu einem breiten Spektrum von Gesetzesvorla-

gen und Verordnungen gehe. Das Geschäft der Swiss Re sei zu weit über 95% 

Auslandgeschäft; diese führe als Rückversicherer weder grosse Körperschaden-

haftpflichtprozesse, noch sei der im Streit liegende Schaden ein Rückversiche-

rungsschaden der Swiss Re. Diese Richtigstellung sei denn auch von der Be-

schwerdeführerin in ihren beiden Stellungnahmen mit keinem Wort in Zweifel ge-

zogen worden. 

3.2a) Die Beschwerdeführerin bestreitet zunächst (Beschwerde Ziff. 19, S. 

18 f.), dass der Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 4. 

Juli 2007, womit das frühere Ablehnungsbegehren abgewiesen worden war, (ma-

teriell) rechtskräftig geworden sei. Zwar treffe zu, dass es beim Verfahren über 

den streitigen Ausstand nicht um Justizverwaltung, sondern um Rechtsprechung 

gehe, doch übersehe die Vorinstanz, dass es sich nicht um einen Endentscheid, 

sondern um einen Zwischenentscheid prozessleitender Natur handle. Derartige 

Entscheide könnten aber bis zum Endentscheid jederzeit in Wiedererwägung ge-

zogen werden. Damit sei das vorliegende neue Ablehnungsverfahren vollkommen 

offen, und zwar namentlich auch deshalb, weil es sich bei der Befangenheit um 

einen inneren Sachverhalt handle, der nur durch einzelne äussere Anscheinsindi-

zien bewiesen werden könne. Die Beschwerdeführerin habe ausgeführt, dass sie 

schon zum Beweis des Anscheins von Befangenheit im vorliegenden Verfahren 

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neben den früheren, offenbar ungenügenden Indizien, neue Indizien vorbringe, 

die wiederum im Zusammenhang mit den entsprechenden "Anscheinssachverhal-

ten" hinreichend seien. Es sei deshalb nicht einzusehen, weshalb die im früheren 

Verfahren vorgebrachten und nie widerlegten Zweifel nicht in die Gesamtwürdi-

gung einzubeziehen seien. 

b) Es stellt sich die Frage, ob der Beschluss der Vorinstanz vom 4. Juli 2007 

in materielle Rechtskraft erwuchs, was die Vorinstanz annahm. In diesem Zusam-

menhang ist zu berücksichtigen, dass es sich, wie die Beschwerdeführerin zu-

treffend bemerkt, nicht um einen Endentscheid, sondern um einen Zwischenent-

scheid prozessleitender Natur handelt; solche erwachsen jedoch nach allgemei-

nen Verfahrensgrundsätzen und konkret auch nach § 191 ZPO nicht in materielle 

Rechtskraft. Darüber hinaus liegt auf der Hand, dass die Frage, ob ein Gericht be-

fangen ist bzw. den Anschein von Befangenheit erweckt, im Laufe eines Verfah-

rens nicht ein für allemal abschlägig entschieden werden kann, können sich doch 

die dafür massgeblichen Umstände während des Verfahrens verändern. Insbe-

sondere ist denkbar, dass zwar nicht ein einzelnes Vorkommnis für sich isoliert 

betrachtet, wohl aber eine Reihe von (zeitlich gestaffelt eintretenden) Umständen 

in ihrer Gesamtheit den Anschein von Befangenheit zu begründen vermögen. 

In diesem Zusammenhang hat das Kassationsgericht seinerzeit entschie-

den, es sei zulässig, auch bereits früher bekannt gewordene, damals aber nicht 

angerufene Tatsachen in die Begründung eines Ablehnungsbegehrens miteinzu-

beziehen, soweit nicht auszuschliessen sei, dass erst die Gesamtwürdigung aller 

Umstände zur Bejahung eines Ablehnungsgrundes führe (ZR 98 [1999] Nr. 21 

Erw. 3c). Die folgerichtige Weiterführung dieser Überlegung bedeutet, dass es 

auch zulässig ist, bereits früher geltend gemachte, damals aber verworfene Ab-

lehnungsgründe zu einem späteren Zeitpunkt in Kombination mit nachträglich ein-

getretenen Umständen erneut zum Gegenstand eines Ablehnungsbegehrens zu 

machen. Der Beschwerdeführerin hatte denn auch vor Vorinstanz ausdrücklich 

auf die im ersten Ablehnungsverfahren gegen Handelsrichter Berger erhobenen 

Vorwürfe Bezug genommen und geltend gemacht, es seien in der Zwischenzeit 

neue Verdachtsmomente für Befangenheit (im Zusammenhang mit der Tätigkeit 

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von Handelsrichter Berger für den SVV) eingetreten (VK act. 1 S. 11 f.); es ist ihr 

somit darin zu folgen, wenn sie vorbringt, mit dem Ausschluss der früheren Vor-

bringen sei ihr das rechtliche Gehör verweigert worden. Die Beschwerde ist inso-

weit begründet, als es um die Abweisung des Ablehnungsbegehrens gegen Han-

delsrichter Berger geht. Hingegen wird in der Beschwerde nicht geltend gemacht 

und ist auch nicht ersichtlich, dass auch gegenüber Handelsrichter Dr. Lörtscher 

auf das frühere Ablehnungsverfahren Bezug genommen wurde, weshalb sich in-

soweit die unzutreffende Rechtsauffassung der Vorinstanz nicht ausgewirkt hat. 

3.3 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend (Beschwerde Ziff. 20, S. 

19 f.), die Vorinstanz habe zu Unrecht dem Antrag auf Einholung einer weiteren 

gewissenhaften Erklärung nicht stattgegeben. Ergäben sich nämlich aufgrund der 

eingeholten gewissenhaften Erklärung Zweifel, müssten diese durch eine neuerli-

che gewissenhafte Erklärung ausgeräumt werden. Die Beschwerdeführerin kon-

kretisiert in diesem Zusammenhang nicht, welche Zweifel sich aus den vorliegen-

den gewissenhaften Erklärungen der abgelehnten Richter ergeben sollen, wes-

halb schon mangels hinreichender Begründung auf diese Rüge nicht einzutreten 

ist. 

3.4 Die Beschwerdeführerin hält in diesem Zusammenhang daran fest (Be-

schwerde S. 9, Ziff. 11), dass zwischen den von ihr abgelehnten Handelsrichtern 

und der Beschwerdegegnerin 1 sehr wohl "massiv tatsächliche wie auch rechtli-

che Bindungen" über den SVV bestünden. Ihre diesbezüglichen Vorbringen er-

schöpfen sich aber in einer Wiederholung des bereits vor der Vorinstanz Vorge-

brachten, wonach die (angeblichen) faktischen und rechtlichen Bindungen an den 

weisungsberechtigten Arbeitgeber (SVV) bzw. den Vorstand und insbesondere 

deren Mitglieder den "allgemeinen Anschein der Voreingenommenheit insbeson-

dere der mit dem Schweizerischen Versicherungsverband besonderes verbunde-

nen Handelsrichter" (Beschwerde S. 11, Ziff. 12) begründeten. Sie unterlässt es 

aber, sich konkret mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen 

und einen Nichtigkeitsgrund zu behaupten, geschweige denn nachzuweisen, wie 

dies im Lichte von § 288 Ziff. 3 ZPO erforderlich wäre. Insoweit kann auf die Be-

schwerde nicht eingetreten werden. 

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4. Die Beschwerdeführerin erhebt im Zusammenhang mit der Ablehnung der 

Handelsrichter Berger und Dr. Lörtscher eine Reihe weiterer Rügen (Beschwerde 

S. 20 ff., Ziff. 21 bis 30). Da nach dem oben Ausgeführten dieser Teil des Begeh-

rens, soweit es um Handelsrichter Berger geht, von der Vorinstanz ohnehin noch-

mals zu prüfen sein wird, erübrigt es sich, darauf näher einzugehen. Was Han-

delsrichter Dr. Lörtscher betrifft, erschöpft sich die Kritik der Beschwerdeführerin 

am angefochtenen Entscheid in der Behauptung (Beschwerde Ziff. 28, S. 25 f.), 

die Vorinstanz habe diesen "reingewaschen", obschon er als Vorsitzender der 

Kommission "Recht & Compliance" eng der Interessenpolitik des SVV bzw. deren 

grossen Mitglieder verbunden sei. Damit wird jedoch kein Nichtigkeitsgrund nach-

gewiesen. 

5. Mit einer weiteren Rüge bezieht sich die Beschwerdeführerin auf die Fra-

ge der Befangenheit bzw. Vorbefassung von vier Gerichtsmitgliedern, nämlich 

Handelsgerichtspräsident Thomas Seeger, Ersatzoberrichterin Dr. Franziska Grob 

sowie wiederum Handelsrichter Berger und Dr. Lörtscher (Beschwerde Ziff. 15 ff., 

S. 13 ff.). 

5.1 Die Beschwerdeführerin wirft in diesem Zusammenhang den abgelehn-

ten Richtern vorab vor, das Ergebnis des vorliegenden Prozesses könne nicht 

mehr als offen gelten, nachdem das Kassationsgericht das vorinstanzliche Teilur-

teil vom 18. Juni 2007 wegen Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsat-

zes aufgehoben habe. Des Weiteren nimmt sie daran Anstoss, dass die abge-

lehnten Richter bei verschiedenen Gelegenheiten ihren Unwillen bzw. ihre fehlen-

de Bereitschaft zur ordnungsgemässen Durchführung des vorliegenden Prozes-

ses kundgetan hätten. 

Zu sämtlichen Punkten hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid Stel-

lung genommen und ist zum Schluss gelangt (Beschluss S. 13 unten), die be-

haupteten bzw. (im erwähnten Rechtsmittelverfahren) festgestellten Verfahrens-

fehler seien von vornherein nicht geeignet, den objektiven Anschein einer richter-

lichen Befangenheit zu begründen, bewegten sie sich doch im Rahmen dessen, 

was mit zivilprozessualen Rechtsmitteln in vielen Fällen zur Beurteilung – und teil-

weise auch zur Gutheissung – gelange, ohne dass die jeweiligen Richter deswe-

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gen schon den Anschein von Befangenheit erweckten. Auf die einzelnen Punkte 

dieses Komplexes ist nachfolgend, soweit erforderlich, einzugehen. 

5.2 Die Beschwerdeführerin macht als erstes geltend (Beschwerde Ziff. 15 

f., S. 13 ff.), die von der Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht getroffenen Annah-

men beruhten auf einer nicht rechtskonformen Würdigung des Beweisergebnis-

ses, konkret auf einer Verletzung von § 148 Satz 2 ZPO. 

a) Die Beschwerdeführerin weist zunächst auf die in § 97 GVG statuierte 

Anzeigepflicht des Justizbeamten bei Vorliegen eines Ausstands- und/oder Ab-

lehnungsgrundes hin; ebenso sehe § 35 des Gesetzes über die politischen Rech-

te eine Anzeigepflicht bei Dahinfallen einer Wählbarkeitsvoraussetzung vor. In je-

dem Fall binde der Grundsatz von Treu und Glauben auch den Richter, was be-

deute, dass die Parteien darauf vertrauen könnten bzw. müssten, dass Mitglieder 

eines Gerichtes alle Umstände offen legten, die bei den Parteien berechtigte 

Zweifel an der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Gerichtes aufkommen 

lassen könnten und überdies in klaren Fällen von sich aus in den Ausstand träten. 

Die Beschwerdeführerin habe mit ihrer Eingabe vom 12. Mai 2009 unter Ziff. 7 bis 

11 Behauptungen aufgestellt, die solche Zweifel hätten aufkommen lassen kön-

nen. Die betroffenen Richter hätten damit in ihrer gewissenhaften Erklärung ent-

sprechend ihrer Rechtspflicht zur Zweifelsbeseitigung nicht nur ihrem subjektiven 

Gefühl der Nichtbefangenheit Ausdruck geben dürfen, sondern die geäusserten 

Zweifel im Rahmen des gemäss § 100 GVG ohnehin sehr beschränkten Beweis-

verfahrens detailliert ausräumen müssen. Die Vorinstanz ihrerseits hätte diese 

"Verweigerung der Beweisabnahme" (gemeint: Verweigerung der Mitwirkung an 

der Beweiserhebung) gemäss § 148 Abs. 2 ZPO würdigen müssen; nachdem ei-

ne Selbstauskunftpflicht der Richter für behauptete Zweifel an deren Unparteilich-

keit besteht, könne wegen dieser offensichtlichen Verweigerung nur davon aus-

gegangen werden, dass die in den Ziff. 7 bis 11 der genannten Rechtsschrift vor-

gebrachten Befangenheitsgründe als bewiesen zu gelten haben. Indessen habe 

die Vorinstanz die geltend gemachten Gründe nicht als richtig anerkannt, sondern 

teilweise eigene Feststellungen zum Sachverhalt getroffen.  

-   13   - 

Konkret bezieht sich die Beschwerdeführer auf die von ihr vor Vorinstanz 

aufgestellten Behauptungen zur Aufwändigkeit von Haftpflichtprozessen, zur will-

kürlichen Beweiswürdigung, zur oftmals als "feindlich berichteten" Einstellung der 

Berufs- und auch Fachrichter gegenüber invaliden Klägern, zu den Merkwürdig-

keiten im Teilurteil vom 18. Juni 2007, zur Schikane (Schikanierung?) der Be-

schwerdeführerin mit der "klar bundes- und kantonalrechtswidrigen Bezifferung 

des Streitwertes in astronomischer Höhe", zu den gerichtlichen Unfreundlichkeiten 

anlässlich der Referentenaudienz vom 15. April 2005, zum Erlass des Teilurteils 

vom 9. März 2007 ohne Beweisauflage und des Entscheid vom 18. Juni 2007 

trotz eines noch hängigen Ablehnungsverfahrens, zur dadurch bedingten Arbeits-

verweigerung bei der Beweiserhebung und zum "freien Phantasieren ohne jegli-

ches Beweisverfahren". Aus all diesen Argumenten ergebe sich bereits der An-

schein von Befangenheit; sie kämen als tatsächliche Indizien für den inneren 

Sachverhalt in Betracht, wonach für die abgelehnten Richter im Beweisauflagebe-

schluss vom 9. April 2009 der Verlauf des Verfahrens bezüglich des Haushalt-

schadens sowie der Anwaltskosten nicht mehr offen gewesen sei. 

b) Als Ablehnungsgrund kommt im vorliegenden Zusammenhang konkret al-

lein Befangenheit bzw. Anschein von Befangenheit (§ 96 Ziff. 4 GVG) in Frage. 

Bei eigentlicher Befangenheit eines Justizbeamten handelt es sich um einen inne-

ren Sachverhalt, während der blosse Anschein von Befangenheit ein objektivierter 

bzw. rechtlich geprägter Tatbestand ist, über dessen Vorhandensein aufgrund be-

stimmter (zumindest glaubhaft zu machender) tatsächlicher Umstände zu ent-

scheiden ist. Liegt eine gewissenhafte Erklärung des abgelehnten Justizbeamten 

vor, wonach sich dieser befangen fühlt und er deshalb den Ausstand verlangt, 

darf ihm dieser grundsätzlich nicht verweigert werden (§ 100 Abs. 2 GVG; vgl. 

immerhin Vorbehalte bei HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Ge-

richtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 101 N. 10); weitere Abklärungen erübri-

gen sich damit. Erklärt der Abgelehnte demgegenüber, er fühle sich nicht befan-

gen und es liege kein Ablehnungsgrund vor, stellt sich die Frage, ob ungeachtet 

dessen zumindest der Anschein von Befangenheit gegeben ist; ob darüber hinaus 

(entgegen der gewissenhaften Erklärung) tatsächliche Befangenheit vorliegt, kann 

im Falle des Anscheins von Befangenheit offen gelassen werden, weil die betref-

-   14   - 

fende Partei mit der Bejahung des Anscheins von Befangenheit ihr Ziel erreicht 

hat. Fehlt es hingegen am Anschein der Befangenheit, kann umso eher tatsächli-

che Befangenheit ausgeschlossen werden 

Soweit es um den Anschein von Befangenheit geht, hat der Gesuchsteller 

das Begehren zu begründen, d.h. er hat entsprechende Behauptungen aufzustel-

len und soweit als möglich zu belegen; nötigenfalls sind darüber weitere Beweise 

zu erheben (§ 100 Abs. 1 Satz 1 und 3 GVG). Soweit die erkennende Instanz die 

von der Partei angeführten Tatsachen ihrem Entscheid zugrunde legt, stellt sich 

die Frage nach weiteren beweismässigen Abklärungen nicht; der Schluss auf An-

schein von Befangenheit im Sinne des Gesetzes ist im Folgenden ein rechtlicher. 

Der Anzeigepflicht gemäss § 97 GVG kommt in diesem Zusammenhang entge-

gen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine weitere Bedeutung zu. Zwar 

sieht das Gesetz eine Anzeigepflicht sowohl im Falle eines Ausschlussgrundes (§ 

95 GVG) wie auch im Falle eines Ablehnungsgrundes (§ 96 GVG) vor. Bei den 

Ablehnungsgründen fallen zunächst diejenigen nach § 96 Ziff. 1 bis 3 GVG in Be-

tracht, wo jeweils bereits der objektive Sachverhalt massgebend ist. Geht es um 

den Tatbestand von § 96 Ziff. 4 GVG und hier um den Anschein von Befangen-

heit, so handelt es sich um eine in der jeweiligen Konstellation vorzunehmende 

rechtliche Würdigung aller Umstände, wobei es Sache der zuständigen Behörde 

ist, die Frage nach dem Vorliegen des Ablehnungsgrundes zu beantworten. Allein 

die Tatsache, dass eine Partei aus ihrer Sicht einen Ablehnungsgrund (im Sinne 

des Anscheins von Befangenheit) geltend macht, führt noch nicht zur Bejahung 

einer entsprechenden Meldepflicht, sofern der betreffende Justizbeamte seiner-

seits gar keinen Anlass hatte, einen Ablehnungsgrund zu erkennen (vgl. HAUSER/ 

SCHWERI, a.a.O., § 97 N. 2; RB 1998 Nr. 45). 

c) Im vorliegenden Falle hatte die Beschwerdeführerin eine Reihe von Um-

ständen und Vorkommnissen genannt, aus denen sie den Schluss zieht, die in 

Frage stehenden Richter seien ihr gegenüber befangen bzw. hätten zumindest 

den Anschein der Befangenheit erweckt. Nachdem die betreffenden Richter die 

gewissenhafte Erklärung abgegeben hatten, sie fühlten sich nicht befangen, stell-

te sich nach dem Gesagten einzig die Frage, ob dessen ungeachtet der Anschein 

-   15   - 

von Befangenheit vorliege. Nachdem die Beschwerdeführerin selber nicht be-

hauptet, die Vorinstanz habe sich bei ihrem Entscheid über ihre tatsächlichen Vor-

bringen hinweggesetzt bzw. habe diese als nicht erwiesen betrachtet, ist nicht er-

sichtlich, inwiefern eine Verletzung von Beweisvorschriften vorliegen soll. Na-

mentlich kann keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz nach § 148 Satz 2 

ZPO hätte vorgehen müssen. Nach dieser Bestimmung berücksichtigt das Gericht 

das Verhalten der Parteien im Prozess, namentlich die Verweigerung der Mitwir-

kung bei der Beweiserhebung. Abgesehen davon, dass sich diese Bestimmung 

auf das Verhalten der Prozessparteien (und nicht der Mitglieder des Gerichts) be-

zieht und eine Anwendung auf die vorliegende Konstellation somit, wenn über-

haupt, nur sinngemäss in Betracht fallen könnte, liegt keine Mitwirkungsverweige-

rung bei der Beweiserhebung vor. Wie oben gezeigt, waren die abgelehnten Rich-

ter allein dazu verpflichtet, eine gewissenhafte Erklärung darüber abzugeben, ob 

sie sich selber als befangen erachteten oder nicht. Für die weitergehende Frage, 

ob der Anschein von Befangenheit vorliege oder nicht, bedurfte es keiner Aus-

künfte der Richter, sondern es war darüber von der Vorinstanz anhand der von 

der Beschwerdeführerin behaupteten (und von keiner Seite in Frage gestellten) 

Umstände zu entscheiden. 

Soweit die Beschwerdeführerin behauptet, die Vorinstanz habe "teilweise ei-

gene Feststellungen zum Sachverhalt getroffen", unterlässt sie es, dies näher zu 

belegen. Es ist nicht ersichtlich, wo die Vorinstanz derartige, über das von der Be-

schwerdeführerin Behauptete hinausgehende (bzw. dem widersprechende) An-

nahmen getroffen haben soll. 

d) Die Rüge der Verletzung von Beweisvorschriften erweist sich damit als 

unbegründet. 

5.3 Damit könnte sich nur noch fragen, ob die Vorinstanz auf der Basis der 

Vorbringen der Beschwerdeführerin davon ausgehen durfte, es liege kein An-

schein von Befangenheit vor.  

Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid zunächst in allgemeiner Weise auf die 

Voraussetzungen für die Annahme des Anscheins von Befangenheit Bezug ge-

-   16   - 

nommen (Beschluss S. 9 ff.); im Einzelnen hat sie sodann die von der Beschwer-

deführerin angerufenen konkreten Umstände bzw. (behaupteten) Mängel des vor-

liegenden Verfahrens rekapituliert und gewürdigt und ist dabei zum Schluss ge-

langt, die von der Beschwerdeführerin gerügten Verfahrensfehler seien von vorn-

herein nicht geeignet, den objektiven Anschein einer richterlichen Befangenheit zu 

belegen (Beschluss S. 13 unten). Bei diesem Schluss handelt es sich, wie oben 

gezeigt, nicht um eine tatsächliche Feststellung, sondern um eine rechtliche Wür-

digung von Tatsachen im Lichte von § 96 Ziff. 4 GVG bzw. Art. 30 Abs. 1 BV. 

Die Beschwerdeführerin beschränkt sich im Wesentlichen darauf, in der Be-

schwerde (Ziff. 17, S. 15 ff.) noch einmal darauf hinzuweisen, dass die abgelehn-

ten Richter mit den in Frage stehenden Verhaltensweisen "den direkten und un-

umstösslichen Beweis" erbracht hätten, dass das Verfahren insgesamt nicht mehr 

offen gewesen sei. Sie setzt ihre Sichtweise derjenigen der Vorinstanz entgegen, 

ohne sich in diesem Zusammenhang konkret mit den Erwägungen des angefoch-

tenen Entscheides auseinanderzusetzen, wie dies zum Nachweis eines Nichtig-

keitsgrundes erforderlich wäre. Zudem verkennt sie nach dem Gesagten, dass es 

nicht um die Frage des Nachweises eines Sachverhaltes, sondern ausschliesslich 

darum geht, ob der als solche unbestrittene Sachverhaltskomplex geeignet ist, 

den Anschein von Befangenheit zu begründen. Die Rüge erweist sich daher als 

unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. 

6. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde in einem Punkt als be-

gründet, nämlich mit Bezug auf die Abweisung des Ablehnungsbegehrens gegen 

Handelsrichter Berger (Ziff. 3.2). Insoweit sind in teilweiser Gutheissung der Be-

schwerde Dispositiv-Ziff. 3 (mit Bezug auf Handelsrichter Berger) und 4 des ange-

fochtenen Beschlusses aufzuheben. Die Sache ist insoweit zu neuer Entschei-

dung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

7.1 Hinsichtlich der Bemessung der Gerichtsgebühr kann auf den Einspra-

cheentscheid vom 18. Januar 2010 (act. 21) sowie RB 2009 Nr. 51 verwiesen 

werden. 

-   17   - 

7.2 Die Beschwerdeführerin unterliegt mit Bezug auf die grundsätzliche Fra-

ge der Verfassungs- bzw. Konventionsmässigkeit des Handelsgerichts sowie hin-

sichtlich der Ablehnung der beiden Oberrichter und des Handelsrichters Dr. Lört-

scher. Entsprechend sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu vier Fünfteln 

der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und zu einem Fünftel auf die Gerichtskasse 

zu nehmen.  

 

Das Gericht beschliesst: 

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Dispositiv-Ziff. 3 (soweit 

die Ablehnung von Handelsrichter Berger betreffend) sowie Dispositiv-Ziff. 4 

des Beschlusses der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 18. 

September 2009 aufgehoben und wird die Sache zur Neubeurteilung an die 

Vorinstanz zurückgewiesen.  

 Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 

35'000.--. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin zu 

vier Fünftel auferlegt; ein Fünftel wird auf die Gerichtskasse genommen. 

4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff.  

BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 

BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das 

Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der 

Streitwert beträgt Fr. 5'273'525.--. 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

-   18   - 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Verwaltungskommission des 

Obergerichts des Kantons Zürich sowie an das Handelsgericht des Kantons 

Zürich (Proz.-Nr. HG040317), je gegen Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der Generalsekretär: 

 

 

 

	Zirkulationsbeschluss vom 5. August 2010
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: