# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 37b8809d-860f-5241-aeff-64c83218b5a9
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP ARGVP 2006 3487
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_ARGVP-2006-3487_nodate.pdf

## Full Text

beruflichen Vorsorge des Klägers wegen seiner Arbeitsunfähigkeit BVG-Beiträge wegen der 
vorübergehenden Prämienbefreiung weggefallen. Trotzdem hatte der Kläger, wie eben 
dargelegt, ausschliesslich Anspruch auf den vereinbarten Nettolohnbetrag. 
 Die vom Kläger zum Vergleich herangezogenen Beispiele (Wegfall von Kost und Logis, 
Firmenwagen) sind für den vorliegenden Fall einer Nettolohnvereinbarung nicht einschlägig. Sie 
betreffen den Anspruch auf Lohnfortzahlung während der unverschuldeten Verhinderung des 
Arbeitnehmers an der vereinbarten Arbeitsleistung im Sinne von Art. 324a Abs. 1 des 
Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220). In solchen Fällen hat der Arbeitgeber dem 
Arbeitnehmer während der beschränkten Zeit, in der der Naturallohn nicht in Natura gewährt 
werden kann, eine entsprechende Vergütung in Geld zu leisten (Ullin Streiff /Adrian von Känel, 
Praxiskommentar zum Arbeitsvertrag, Zürich/Basel/Genf 2006, Art. 324a/b N. 9). 
 4. Der Beklagte hat gegenüber dem Begehren des Klägers auf Auszahlung der aufgrund der 
Prämienbefreiung eingesparten BVG-Beiträge zusätzlich eingewendet, dass der Kläger diesfalls 
ab dem vierten Monat seiner Arbeitsunfähigkeit mehr verdienen würde, als im Falle der 
Arbeitsleistung vereinbart gewesen sei. Mit diesem Einwand hat er sinngemäss ein Thema 
angeschnitten, das mit der Regelung des Überentschädigungsverbots in der Sozialversicherung 
verwandt ist (vgl. z.B. Art. 69 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 
Sozialversicherungsrechts, ATSG; SR 830.1). Bei der Überentschädigung im 
Sozialversicherungsrecht geht es darum, dass das Zusammentreffen von Leistungen 
verschiedener Sozialversicherungen nicht zu einer Überentschädigung der berechtigten Person 
führen darf. Die Überentschädigungsgrenze liegt bei dem wegen des Versicherungsfalls 
mutmasslich entgangenen Verdienst zuzüglich die durch den Versicherungsfall verursachten 
Mehrkosten und allfällige Einkommenseinbussen von Angehörigen. Mutmasslich entgangen ist 
derjenige Verdienst, welchen die versicherte Person ohne das schädigende Ereignis erzielt hätte 
(Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 2003, § 59, N. 2-4). Obwohl 
vorliegend kein Versicherungsstreit sondern ein Lohnstreit zu entscheiden ist, erweist sich das 
Urteil der Vorinstanz auch im Lichte der sinngemässen Berücksichtigung des 
Überentschädigungsverbots als zutreffend. Die Parteien haben nämlich für die vom Kläger zu 
erbringende Arbeitsleistung als Lohn einen fixen Nettobetrag von Fr. 5'100.-- pro Monat 
vereinbart. Diese Vereinbarung würde tatsächlich gestört, wenn der Kläger drei Monate nach 
Eintritt einer 100-prozentigen Arbeitsunfähigkeit einen höheren Verdienst als den vereinbarten 
Arbeitslohn erzielen würde. Die vom Arbeitgeber wegen der Prämienbefreiung eingesparten 
BVG-Beiträge sind also nicht an A. weiterzuleiten.  
 

OGP 26.04.2006 
 
 
 
 
3487 
 
 
Arbeitsvertrag. Entschädigung nach missbräuchlicher Kündigung (Art. 336a OR). 
Entschädigung von 4 1/2 Monatslöhnen für einen Arbeitnehmer, der im Zeitpunkt der 
missbräuchlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses 59 1/2 Jahre alt war und mehr als 30 Jahre 
in den Diensten der Arbeitgeberin gestanden hatte. Berücksichtigung eines gewissen 
Mitverschuldens des Arbeitnehmers. 
 
 Sachverhalt: 
 Der Kläger trat im Jahre 1971 bei der Ch. AG eine Arbeitsstelle als Elektriker an. Im März 
1972 bezog er an der N.-Strasse in H. seine jetzige Wohnung, welche der 
Personalfürsorgestiftung der Ch. AG gehört. Zwischen den Parteien bestanden schon seit 
längerer Zeit Meinungsverschiedenheiten bezüglich des Miet- und (teilweise) auch des 
Arbeitsverhältnisses. Im Frühjahr 2003 spitzte sich der Konflikt insbesondere bezüglich eines 
vom Kläger zusätzlich benutzten Parkplatzes und der Renovation seiner Wohnung zu. Nur 

wenige Stunden nach einer mündlichen Auseinandersetzung zwischen M.W., dem einzelzeich-
nungsberechtigten Verwaltungsratspräsidenten der Beklagten, und dem Kläger, in welcher es 
unter anderem auch um den erwähnten Parkplatz ging, sprach die Beklagte am 6. Mai 2003 
sowohl die Kündigung des Miet- als auch diejenige des Arbeitsvertrages, je auf den 31. August 
2003, aus. Die Kündigung des Mietverhältnisses auf dem amtlichen Formular erfolgte am 16. Mai 
2003.  
 Der Kläger wehrte sich gegen beide Kündigungen. Die Schlichtungsstelle für Miet- und 
Pachtverhältnisse von Appenzell A.Rh. hob daraufhin am 9. Juli 2003 die Kündigung des 
Mietverhältnisses wegen Missbräuchlichkeit auf. Dieser Entscheid wurde vom 
Obergerichtspräsidenten von Appenzell A.Rh. am 23. Februar 2004 geschützt. Der Entscheid 
des Obergerichtspräsidenten ist in Rechtskraft erwachsen.  
 Der Kläger verlangt nun wegen missbräuchlicher Kündigung des Arbeitsverhältnisses eine 
Entschädigung von sechs Monatslöhnen à Fr. 6'000.--. Die Beklagte macht im Wesentlichen 
geltend, dass sie dem Kläger aus wirtschaftlicher Notwendigkeit, wegen dessen ungenügender 
Arbeitsleistung, fehlender Teamfähigkeit und unkooperativen Verhaltens gekündigt habe. Die 
Kündigung sei schon vor der Meinungsverschiedenheit über den Parkplatz beschlossene Sache 
gewesen.  
 
 Aus den Erwägungen: 
 1. Wie die Vorinstanz erachtet auch das Obergericht die Kündigung des Arbeitsverhältnisses 
durch die Beklagte als missbräuchlich im Sinne von Art. 336 OR. Die Anschlussappellation ist 
demzufolge abzuweisen.  
 2. Die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, hat der anderen Partei eine 
Entschädigung auszurichten (Art. 336a Abs. 1 OR). Die Entschädigung wird vom Richter unter 
Würdigung aller Umstände (Art. 4 ZGB) festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der 
dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Schadenersatzansprüche aus einem 
anderen Rechtstitel sind vorbehalten (Art. 336a Abs. 2 OR). Die Entschädigung gemäss Art. 
336a OR hat einen doppelten Zweck. Sie dient einerseits der Bestrafung des Kündigenden und 
andererseits der Wiedergutmachung für den Entlassenen. Die Wiedergutmachung besteht 
insoweit nicht aus einem Schadenersatz im klassischen Sinne, als sie auch dem Opfer 
zukommen kann, das keinen Schaden erleidet. So nähert sie sich der Funktion einer 
Konventionalstrafe. Der Richter setzt die Entschädigung nach seinem Ermessen unter 
Würdigung aller Umstände fest. Er berücksichtigt namentlich die Schwere des Verschuldens des 
Arbeitgebers, das Selbstverschulden des Geschädigten, die Art, wie die Kündigung 
ausgesprochen wurde, die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Entlassenen, wobei 
dieser Umstand wieder abhängt von Enge und Dauer der arbeitsvertraglichen Beziehung, den 
wirtschaftlichen Folgen für den Entlassenen, seinem Alter, der allfälligen Schwierigkeiten der 
Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess und der wirtschaftlichen Lage der Parteien (Urteil des 
Bundesgerichtes 4C.135/2004 vom 2. Juni 2004 mit Verweisen auf BGE 123 III 246, E. 6a und 
BGE 123 III 391 ff.).  
 Bezüglich der Berechnung der Entschädigung übernahm die Vorinstanz die Praxis der Basler 
Gerichte, die grundsätzlich von drei Monatslöhnen ausgehen und diesen Betrag dann in 
Berücksichtigung der verschiedenen spezifischen Faktoren erhöhen oder ermässigen. Für eine 
Erhöhung sprachen nach Auffassung des Kantonsgerichtes die lange Dauer des 
Arbeitsverhältnisses, das Alter des Klägers (zur Zeit der Kündigung 59 ½ Jahre) und die dadurch 
schwierigere Wiedereingliederung, die Verschlechterung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse 
sowie die ungleichen finanziellen Verhältnisse der Parteien. Zu Gunsten der Beklagten wurde die 
Bereitschaft gewertet, das Arbeitsverhältnis unter bestimmten Voraussetzungen fortzusetzen. 
Das Kantonsgericht ging weiter von der grundsätzlichen Richtigkeit der Aussagen der Zeugen 
Ch.S. und F.O. aus, die übereinstimmend die Eigensinnigkeit und Sturheit des Klägers, die zeit-
weise Arbeitsverweigerung, das Verunmöglichen der internen Zusammenarbeit, das offenbar 
übersteigerte Hetzen und Schimpfen gegenüber Mitarbeitern, das Missachten von Weisungen 
des Arbeitgebers und gesetzlichen oder verbandsinternen Regelungen beschrieben hatten. 
Entsprechend beurteilte es das Mitverschulden des Klägers an der Kündigung als gross. Auch 
wenn der Streit über den Parkplatz damals unmittelbarer Anlass zur Kündigung gewesen und 

diese deshalb als missbräuchlich anzusehen sei, lasse die Vorgeschichte, die Umstände der 
Situation und die Vorgehensweise der Beklagten diese Missbräuchlichkeit nicht als schwer 
erscheinen. In Berücksichtigung sämtlicher Faktoren wurde die Entschädigung deshalb auf 1 ½ 
Monatslöhne festgesetzt.  
 3. Die von der Vorinstanz übernommene Praxis der Basler Gerichte (BJM 2003, S. 308 ff.), 
welche bei der Berechnung der Entschädigung von drei Monatslöhnen ausgehen und diesen 
Betrag dann in Berücksichtigung der verschiedenen spezifischen Faktoren erhöhen oder 
ermässigen, erscheint dem Obergericht ebenfalls als sinnvoll und es wird diesen Ansatz bei der 
nachfolgenden Bemessung der Entschädigung anwenden (a.M. Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, 
a.a.O., N. 3 zu Art. 336a OR). 
 Faktoren, welche vorliegend für eine Erhöhung der „Einsatz-Entschädigung“ von drei 
Monatslöhnen sprechen, sind sicher die ausserordentlich lange Dauer des Arbeitsverhältnisses 
(mehr als 30 Jahre), das Alter des Klägers (zur Zeit der Kündigung 59 ½ Jahre), die dadurch 
erschwerte Wiedereingliederung und die ungleichen finanziellen Verhältnisse der Parteien. Als 
notorisch darf auch die Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers gewertet 
werden, da er ungeachtet dessen, welche Sozialversicherung letztlich einspringt (ALV, IV, 
Taggeldversicherung) immer eine gewisse finanzielle Einbusse hinzunehmen hat. Als 
überdurchschnittlich kann sodann die Enge der arbeitsvertraglichen Beziehungen bezeichnet 
werden, nachdem der Kläger mit seiner Familie während Jahrzehnten auch eine Wohnung der 
Personalfürsorgestiftung der Beklagten bewohnte. 
 Diese Faktoren allein würden nach Auffassung des Obergerichtes eine Entschädigung in der 
maximalen Höhe von sechs Monatslöhnen rechtfertigen. Zu berücksichtigten sind indessen auch 
die folgenden Umstände: 
 Entgegen den Vorbringen des Klägers vermag das Obergericht in der Art und Weise der 
Kündigung selbst keine Missbräuchlichkeit zu erkennen. Erstellt ist nämlich, dass der Kläger das 
Gespräch mit dem Verwaltungsratspräsidenten M. W. verweigerte. Diesem blieb somit nur die 
Möglichkeit einer schriftlichen Kündigung. Ob er das Entlassungsschreiben am Arbeitsplatz des 
Klägers deponierte oder es an die Wohnadresse schickte, macht nach Auffassung des 
Obergerichts keinen Unterschied. Auch die Formulierung der Kündigung ist nicht zu 
beanstanden. Das Kriterium der Art und Weise, wie die Entlassung ausgesprochen wurde, hat 
auf die Höhe der Entschädigung somit keinen Einfluss.  
 Es bleibt das geltend gemachte Mitverschulden des Klägers an der Kündigung zu prüfen.  
 Die Nähe eines Zeugen zu einer Partei hat nicht von vorneherein die Unverwertbarkeit seiner 
Aussage zur Folge. Diese ist indessen mit der gebotenen Zurückhaltung zu würdigen. Auch 
wenn die Zeugen Ch.S. und F.O. die beruflichen Kenntnisse des Klägers (teilweise) 
wertschätzten und ihn nicht durchwegs schlecht machten, darf doch der Umstand nicht 
vernachlässigt werden, dass sie der Beklagten, mit der zumindest im Fall von F.O. immer noch 
ein Arbeitsverhältnis besteht, wesentlich näher stehen. Weiter ergibt sich sowohl aus der 
schriftlichen Bestätigung wie auch der Aussage von Ch. S., dass sein persönliches Verhältnis 
gegenüber dem Kläger belastet ist. Das zeigt sich zum Beispiel dort, wo der Zeuge ausführt, er 
habe Herrn W. sen. bereits im Jahre 2000 vorgeschlagen, den Kläger zu entlassen oder ihn in 
einen anderen Bereich zu versetzen, da er seine Arbeit katastrophal gefunden habe. Hr. W. sen. 
habe ihm aber unbedingt nochmals eine Chance geben wollen.  
 Auf der anderen Seite kann nicht in Abrede gestellt werden, dass sich das Arbeitsverhältnis 
mit dem Kläger zumindest in den letzten Jahren nicht problemlos gestaltete. So hat dieser zum 
Beispiel nicht konkret in Abrede gestellt, dass er jegliche Zusammenarbeit mit Ch.S. kategorisch 
ablehnte, am Freitag grundsätzlich nicht in F. arbeiten und während der Woche nicht dort 
übernachten wollte. Dazu kamen offensichtliche Probleme, mit anderen Mitarbeitern der 
Beklagten im Team zu arbeiten bzw. sich in ein Team zu integrieren.  
 Ohne das Verhalten des Klägers bagatellisieren zu wollen, misst das Obergericht diesem 
nicht dieselbe Schwere zu wie die Vorinstanz. Dabei verkennt es nicht, dass die einzelnen 
Ereignisse für sich zwar relativ gravierend sind und unter anderen Umständen eine namhafte 
Herabsetzung der Entschädigung zu begründen vermöchten. Im vorliegenden Fall hat das 
Verhalten der Beklagten, welche die oben genannten „Verfehlungen“ des Klägers jahrelang ohne 
spürbare Konsequenzen hinnahm und es versäumte, diesen unmissverständlich, z.B. durch eine 

schriftliche Abmahnung, auf seine Pflichten aufmerksam zu machen, nach Auffassung des 
Obergerichts letztlich aber nicht unwesentlich zur Eskalation des Arbeitsverhältnisses 
beigetragen. Zusammenfassend könnte man sagen, dass die fehlende Wahrnehmung der 
Führungsverantwortung durch die Organe der Beklagten die negative Entwicklung beim Kläger 
überhaupt erst ermöglichte. Mithin hat sich die Beklagte letztlich selbst in eine Position 
manövriert, in der sie nur noch mit einer ultimativen Massnahme, d.h. einer Kündigung, reagieren 
konnte.  
 Dem Mitverschulden des Klägers scheint daher insgesamt mit einer Reduktion der Entschä-
digung um einen Monatslohn ausreichend Rechnung getragen.  
 Zugunsten der Beklagten ist schliesslich zu berücksichtigen, dass sie das Arbeitsverhältnis 
mit dem Kläger unter bestimmten Voraussetzungen fortgesetzt hätte. Als erstellt zu gelten hat 
weiter, dass der Kläger am Arbeitsplatz in H. für ein volles Pensum nicht mehr genügend 
ausgelastet war und - angesichts der Probleme, den Kläger in F. einzusetzen - auch wirtschaft-
liche Gründe eine Kündigung nahe legten.  
 Dieses Moment rechtfertigt eine weitere Reduktion der Entschädigung um einen halben 
Monatslohn. 
 In Würdigung sämtlicher Umstände erachtet das Obergericht demzufolge eine Entschädigung 
in der Höhe von 4 ½ Monatslöhnen als angemessen. 
 

OGer 21.02.2006 
 
 
 
 
3488 
 
 
Werkvertrag. Vergütung der Kosten für die Erstellung einer Offerte. Nachweis einer Vergü-
tungsvereinbarung vom Unternehmer nicht erbracht (Art. 363 OR).  
 
 Sachverhalt: 
 Mitte der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts liess der Beklagte eine Liegenschaft um-
bauen. Vom Kläger erhielt er dazu zwei vom 6. Mai und 19. September 1996 stammende 
Offerten. Für seine Aufwendungen stellte der Kläger dem Beklagten am 20. April 2001 
Rechnung über Fr. 2'600.--. Der Beklagte lehnte die Forderung ab. 
 
 Aus den Erwägungen: 
 1. Der Kläger macht geltend, er habe vom Beklagten mündlich einen Auftrag zur Ausarbei-
tung von Vorschlägen für Renovationsarbeiten an einer Liegenschaft erteilt erhalten. Der 
Beklagte bestreit dies und bringt vor, der Kläger habe ihm auf eigenes Ersuchen hin eine 
Offerte eingereicht. Die Offerte des Klägers sei nur eine von Mehreren gewesen. 
 2. Nach Lehre und Rechtsprechung sind die mit der Erstellung einer Offerte verursachten 
Kosten grundsätzlich vom Unternehmer zu tragen (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., 
Zürich 1996, Rz. 454, mit vielen Nachweisen). Eine Vergütung kann jedoch bei entsprechender 
ausdrücklicher oder konkludenter Abmachung, oder, wenn der Empfänger dieser Leistung 
daraus einen tatsächlichen Gewinn zieht, verlangt werden (Pr 84 [1995] Nr. 12). Eine 
Vergütungspflicht kann zwar auch stillschweigend vereinbart werden (Art. 1 Abs. 2 OR); dies ist 
aber grundsätzlich nicht zu vermuten (Gauch, a.a.O., Rz. 448). Nur wenn der Unternehmer auf 
Verlangen seines Verhandlungspartners Entwürfe, Pläne, statische oder andere Berechnungen, 
Montagezeichnungen oder ähnliche Unterlagen erstellt, die über das hinausgehen, was im 
Rahmen der betreffenden Vertragsverhandlungen üblich ist, spricht eine tatsächliche 
Vermutung für eine zumindest stillschweigend vereinbarte Vergütungspflicht (Gauch, a.a.O., Rz. 
448; Zindel/Pulver, Basler Kommentar, N. 5 zu Art. 363 OR; Pr 84 [1995] Nr. 12). Die Beweis-
last für eine vereinbarte Vergütung liegt nach Art. 8 ZGB bei demjenigen, der sich auf eine 
Vereinbarung beruft.