# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7da7489c-26ee-51fb-b855-ed4f98320681
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-11-20
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 20.11.2014 A/3229/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-3229-2007_2014-11-20.pdf

## Full Text

Siégeant : Karine STECK, Présidente; Michael BIOT et Christine LUZZATTO, Juges 

assesseurs 

  

 

 

R E P U B L I Q U E  E T  

 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

 

A/3229/2007 ATAS/1230/2014 

COUR DE JUSTICE 

Chambre des assurances sociales 

Arrêt du 20 novembre 2014 

3ème Chambre 

 

En la cause 

CAISSE DE PENSIONS A______ SA GENERALE 

D'ENTREPRISES ET DES SOCIETES AFFILIEES, sise p.a. 

B______ SA à GENEVE, comparant avec élection de domicile en 

l'étude de Maître CORMINBOEUF HARARI Corinne demanderesse 

contre 

Monsieur C______, domicilié à VESENAZ, comparant avec 

élection de domicile en l'étude de Maître JEANNERET Vincent défendeur 

 

  

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 2/36 -

 

EN FAIT 

 

1. Monsieur C______ a été administrateur unique avec signature individuelle et 

directeur SA (ci-après : D______), importante société active dans le domaine de la 

construction, depuis sa constitution, en juin 1989 (date à laquelle elle a repris une 

entreprise jusque-là exploitée sous la raison individuelle « C______ »). La totalité 

du capital social de D______ était détenu par une société holding, le « Groupe 

E______ SA » (ci-après : le groupe E______).  

La Société fiduciaire d’expertise et de révision SA (ci-après : L______) a été 

désignée comme organe de contrôle de D______ le 4 juin 1992 et a assuré la 

révision des comptes des exercices comptables dès 1991.   

2. Monsieur C______ a également fondé, en date du 18 février 1983, la Caisse de 

pensions A______ SA Générale d’entreprises et des sociétés affiliées (ci-après : 

A______), dont il a été depuis le début président du conseil de fondation. Le 

conseil pourvoyait à l’administration de la caisse, en particulier à la gestion de ses 

biens. Il était composé de six membres : trois désignés par l’employeur et trois élus 

par les assurés en activité et choisis parmi ces derniers - nommés pour une durée de 

trois ans, renouvelable. Conformément à l’art. 62 ch. 5 et 6 du règlement de la 

A______, les décisions étaient prises à la majorité des voix des membres présents, 

étant précisé qu’en cas d’égalité des voix, l’objet litigieux devait être porté à l’ordre 

du jour d’une nouvelle séance et qu’en cas de nouvelle égalité, le président était 

habilité à départager.  

L’actuariat a été assuré par F______ jusqu’au 31 décembre 1994. Le 7 octobre 

1994, F______ a rendu une expertise technique sur la base des données au 31 

décembre 1993, aux termes de laquelle elle a conclu que la caisse pouvait remplir à 

long terme ses engagements réglementaires. Une nouvelle expertise actuarielle était 

prévue pour le 31 décembre 1998. A compter du 1er janvier 1995, F______ a été 

remplacée par la société G______ SA. 

3. Au début des années 1990, D______ a rencontré des difficultés de trésorerie liées à 

la déprime du marché de la construction et, dans ce contexte, a accusé un retard 

dans le paiement à A______ des cotisations de prévoyance professionnelle. 

Monsieur C______ a alors proposé au conseil de fondation de A______ de porter à 

l’actif du bilan 1992 une créance de CHF 1'433'211.- contre D______, représentant 

les cotisations arriérées (part employeur).  

Selon les comptes révisés de D______, durant l’exercice 1992, les produits 

d’exploitation (chiffre d’affaires - déductions et escomptes) se sont élevés à 

CHF 87'949'846.- ; l’exercice s’est soldé par une perte d’exploitation de 

CHF 3'362'781.-, après dissolution de CHF 3'457'000.- de réserves latentes et 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 3/36 -

compte tenu d’un bénéfice final de CHF 94'219.-. Les fonds propres au passif du 

bilan révisé étaient de CHF 6'413'191.-.  

En 1993, les produits d’exploitation se sont élevés à CHF 88'189'914.- et l’exercice 

s’est soldé par une perte d’exploitation de CHF 12'359'591.-, après dissolution de 

CHF 11'264'815.- de réserves latentes et compte tenu d’une perte finale de 

CHF 1'094'776.-. Les crédits bancaires ont augmenté de CHF 11'984'000.- au cours 

de cet exercice. Les fonds propres au passif du bilan révisé se sont élevés à 

CHF 5'068'415.-. 

A réception de l’exercice 1993, D______ et le groupe E______ ont pris des 

mesures de réorganisation et de restructuration en vue de redresser leur situation 

financière. Il a notamment été décidé que l’ensemble du groupe serait structuré en 

fonction des domaines d’activités stratégiques. Monsieur H______, engagé en 

janvier 1994 en qualité de « responsable du service comptable, administratif et 

financier des sociétés du groupe », a été chargé de mettre en place une comptabilité 

analytique performante, permettant de contrôler strictement les niveaux de 

productivité et de rentabilité des différentes sociétés du groupe. Les objectifs, la 

stratégie commerciale et les structures de gestion de l’entreprise ont été redéfinis 

par la direction générale et le conseil d’administration (cf. rapport de gestion du 

26 mai 1994). Un plan de mesures a été mis en place. Les effectifs du groupe (près 

de 800 personnes en 1994) ont été réduits. Deux filiales du groupe ont été 

regroupées. Les services comptables ont été complètement restructurés, tout comme 

les services juridiques et généraux.  

En 1994, toujours selon les comptes révisés de D______, les produits d’exploitation 

se sont élevés à CHF 77'394'461.- et l’exercice s’est soldé par une perte 

d’exploitation de CHF 9'143'671.-, après dissolution de CHF 8'793'317.- de 

réserves latentes et compte tenu d’une perte finale de CHF 350'354.-. Les fonds 

propres au passif du bilan révisé se sont élevés à CHF 4'718'061.-. Les travaux en 

cours ont été évalués à CHF 4'444'961.-. Le poste débiteurs s’élevait à 

CHF 24'371'546.-. Durant cet exercice, l’ensemble du groupe a été structuré par 

domaines d’activités stratégiques (finances, entreprise générale, bureau d’études et 

de méthodes, grands travaux et exploitation régionale).  

Après une période de transition en 1994, il était prévu que les comptes 1995 soient 

équilibrés et génèrent un cash flow positif. 

A teneur des comptes de D______ au 31 décembre 1995, établis et révisés en 1996, 

les produits d’exploitation se sont élevés à CHF 76'872'518.- et l’exercice s’est 

soldé par un bénéfice d’exploitation de CHF 150'786.-, sans dissolution de réserves. 

Les fonds étrangers sont passés de CHF 15'556'550.- au 31 décembre 1994 à 

CHF 22'112'848.- au 31 décembre 1995. Les fonds propres s’élevaient à 

CHF 4'868'847.- et les travaux en cours étaient évalués à CHF 11'198'652.-. Durant 

cet exercice, les efforts de restructuration se sont poursuivis (recherche de 

compétences supplémentaires, augmentation des performances des collaborateurs et 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 4/36 -

analyses permanentes de l’efficience, mise en place d’un système de gestion de la 

qualité, contrôles des coûts, prospections en Suisse romande et en France, 

adaptation permanente des capacités ; cf. rapport de gestion du 28 juin 1996).  

Dans son rapport de gestion du 28 juin 1996, le conseil d’administration de 

D______ relevait que les perspectives pour l’année 1996 laissaient à nouveau 

entrevoir une baisse d’activité dans le secteur de la construction. Il énonçait que de 

nouvelles mesures seraient prises pour y remédier, parallèlement au maintien et à 

l’affinage des mesures mises en place en 1995. Les réserves de travail - CHF 

70'000'000.- permettaient d’envisager des comptes légèrement bénéficiaires pour 

1996 et un meilleur cash flow que pour l’année écoulée.  

Le 31 mars 1997, Monsieur H______ a rédigé à l’intention de Monsieur C______ 

une « note confidentielle et personnelle », intitulée « considération générale de la 

situation du groupe », dans laquelle il invoquait un surendettement du groupe à 

hauteur de quelques CHF 20'000'000.-, situation dont, précisait-il, les banques et 

certains administrateurs n’étaient pas au courant, « ce qui le dérangeait et lui posait 

un important problème de conscience ». S’agissant de D______, Monsieur 

H______ a estimé les « délimitations » ajoutées pour les besoins du bouclement à 

CHF 1'500'000.- pour l’exercice 1996 et à CHF 3'500'000.- pour les exercices 

antérieurs. Il préconisait des provisions supplémentaires sur les participations de 

D______ dans les autres sociétés du groupe à concurrence de CHF 1'793'000.- et 

estimait la surévaluation des actifs à CHF 2'575'000.-. 

En avril 1997, le groupe E______ a mandaté la société I______  (ci-après : 

I______) aux fins « d’établir un diagnostic organisationnel et fonctionnel de 

l’ensemble du groupe afin d’identifier ses forces et ses faiblesses, de même que des 

actions à entreprendre pour renforcer sa position dans son marché ». L’exécution de 

ce mandat a été confiée à Monsieur J______, associé de I______, ingénieur et 

responsable du conseil d’entreprise pour la Suisse romande. A partir de là, 

Monsieur J______ a régulièrement participé aux conseils d’administration du 

groupe E______ et de D______. L’une des premières conclusions de I______ a 

porté sur la nécessité d’obtenir une taille suffisante pour survivre sur un marché en 

pleine restructuration. A alors été envisagé un rapprochement du groupe E______ 

avec K______ SA (ci-après : le groupe K______), également actif dans la 

construction et le bâtiment.  

Ce rapprochement a fait l’objet, en date du 14 juillet 1997, d’une lettre d’intention 

signée par les conseils d’administration, définissant le cadre de la « joint venture » 

envisagé. Etait notamment prévu l’assainissement préalable des sociétés parties à 

cette joint venture. 

Le bouclement final des comptes 1996 est intervenu le 10 juin 1997, dans une 

séance réunissant L______ et Monsieur J______.  

En 1996, les produits d’exploitation se sont élevés à CHF 64'133’457.- et l’exercice 

s’est soldé par une perte d’exploitation de CHF 16'873'717.-. Le déficit au bilan, 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 5/36 -

compte tenu d’une perte reportée de CHF 1'166'153.-, a atteint CHF 18'039'870.-. 

Les fonds propres au passif du bilan révisé étaient négatifs de CHF 12'004'870.-. 

Les travaux en cours étaient évalués à CHF 4'064'657.-. Le poste débiteurs 

mentionnait un montant de CHF 18'909'093.-.  

A la séance du conseil d’administration du groupe E______, le 20 juin 1997, les 

comptes de D______ affichaient une perte cumulée de CHF 9'207'000.-, résultat qui 

entraînait un surendettement de CHF 3'172'000.-.  

Le mandat de I______ s’est achevé par le dépôt, le 26 août 1997, d’un diagnostic 

du groupe E______ et d’un projet d’assainissement, établi le 15 septembre 1997, 

constatant que la viabilité du groupe n’était pas assurée à court et à moyen termes, 

sans mise en place d’un plan d’assainissement drastique couvrant tous les domaines 

d’activité et intégrant non seulement les diverses sociétés du groupe, mais 

également les partenaires bancaires, dès lors que, sans un effort substantiel de ces 

derniers, les diverses sociétés en situation de surendettement au 31 décembre 1996 - 

au nombre desquelles D______ - devraient déposer le bilan. Selon le rapport de 

I______, les bilans respectifs des sociétés du groupe ont été établis, au 31 décembre 

1996 uniquement, en tenant compte des valeurs de rendement des différents biens 

immobiliers (par capitalisation des états locatifs). Le changement de politique avait 

eu pour effet de créer une provision complémentaire relative aux fonds propres de 

D______ d’environ CHF 9'000'000.-, venant s’ajouter aux provisions déjà 

constituées par le conseil d’administration à hauteur de CHF 4'000'000.-. Le bilan 

se rapprochait ainsi davantage d’un bilan en valeur de liquidation que d’un bilan en 

valeur de continuation.  

En septembre 1997, la L______, organe de contrôle de D______, a constaté que la 

société était surendettée et tombait sous le coup de l’art. 725 al. 2 CO. Cependant, 

le conseil d’administration de D______, en accord avec son organe de contrôle, a 

renoncé à aviser le juge eu égard aux restructurations en cours et à la perspective 

d’un rapprochement avec le groupe K______. L’intervention de I______ et la 

solution industrielle que ses représentants devaient réaliser ont été considérées 

comme une mesure d’assainissement suffisante.  

Sur la base du projet d’assainissement établi par I______ et de la lettre d’intention 

du 14 juillet 1997, le conseil d’administration du groupe E______ a poursuivi les 

négociations, durant le second semestre 1997 et le début de l’année 1998, avec le 

groupe K______ et les établissements bancaires, qui avaient accepté les principes 

d’assainissement préconisés par I______.  

Entre le 15 décembre 1997 et le 15 janvier 1998, I______ a établi un business plan 

1997-2000.  

Le 25 février 1998, le groupe K______ a alors signifié qu’il n’entendait pas 

poursuivre les discussions dans l’esprit de la lettre d’intention et a proposé une 

solution qui aurait impliqué un nouvel effort substantiel de la part des banques, 

lesquelles ont refusé de s’engager davantage. Finalement, il a été mis un terme aux 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 6/36 -

négociations relatives à la « joint venture » avec le groupe K______ le 11 mars 

1998. 

Le lendemain, le conseil d’administration du groupe E______ a décidé de déposer 

une requête de sursis concordataire pour la majorité des sociétés du groupe.  

S’agissant de D______, cela a été fait le 16 mars 1998, auprès du Tribunal de 

première instance de la République et canton de Genève (TPI), qui lui a accordé le 

sursis concordataire, d’abord pour une période de six mois, puis jusqu’en février 

1999. Messieurs J______ et M______ ont été nommés commissaires au sursis.  

Le 14 décembre 1998, la majorité des créanciers a adhéré au projet de concordat 

par abandon d’actifs.  

Le 22 juin 1999, le Tribunal de première instance a homologué le concordat 

présenté par D______ à ses créanciers, consistant à abandonner à ceux-ci la totalité 

de ses actifs. La A______ a adhéré à ce concordat en novembre 1998. Après avoir 

été commissaires au sursis, Messieurs J______ et M______ ont été nommés 

liquidateurs. Monsieur C______ est demeuré administrateur, sans signature.  

A______ a produit une créance de CHF 4'681'632.- dans la liquidation de 

D______, montant correspondant aux arriérés de cotisations. Cette créance a été 

colloquée en première classe mais n’a finalement donné lieu au versement d’aucun 

dividende. 

Suite à une réunion entre commission des créanciers et liquidateurs, le 25 mai 2000, 

mandat a été donné à N______  de déterminer le moment du surendettement de 

D______ et d’établir son évolution. La société a rendu son rapport en date du 17 

juin 2002. Il ressortait en substance qu’une fois les réserves latentes épuisées - 

c’est-à-dire à fin 1994 -, les fonds propres avaient singulièrement régressé. 

L’exercice 1994 constituait la charnière entre une époque encore viable et la 

période suivante, dès le printemps 1995, avec des fonds propres négatifs. La société 

concluait que, sur la base des comptes 1994 à nouveau déficitaires et du budget 

1995, certes équilibré mais qui ne produisait pas un cash flow suffisant pour 

combler le déficit de trésorerie creusé les années précédentes, il eût fallu, au 

printemps 1995, soit procéder à un assainissement avec une augmentation 

suffisante de fonds propres, soit établir un bilan aux valeurs de liquidation et 

prendre les mesures prévues par l’art. 725 CO. 

4. A______ est elle-même entrée en liquidation le 2 décembre 1998. 

Messieurs  J______ et O______ ont été nommés liquidateurs et ont sollicité 

plusieurs avances du fonds de garantie LPP, pour un montant total de CHF 

37'690'000.-.  

 

Il convient de préciser qu’en 1994 et 1996, A______ avait investi dans des 

opérations immobilières du groupe E______ :  

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 7/36 -

- d’abord, dans l’opération dite «  P______ », visant l’acquisition de deux 

parcelles sises à l’avenue de P______, sur lesquelles devaient être 

construits quatre immeubles dont deux étaient susceptibles d’intéresser 

A______ ; cette opération immobilière a été présentée au conseil de 

fondation lors d’une séance extraordinaire du 26 avril 1993 ; 

l’acquisition a été votée quant à son principe à l’unanimité des quatre 

membres présents ; l’acquisition s’est faite pour CHF 14'490'000.- (dont 

CHF 4'000'000.- de fonds propres) ;  
 

- puis, l’opération dite « de Q______ », portant sur la réalisation de treize 

immeubles dont trois étaient susceptibles d’intéresser A______ ; cette 

opération a été présentée au conseil de fondation le 14 juin 1995 ; la 

décision d’accepter cette opération et de demander l’autorisation du 

Service de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance 

(T______) s’agissant du dépassement du quota de 50% prévu par la loi a 

été prise le 26 juin 1996 ; ces parcelles ont été acquises le 17 juillet 

1996 pour CHF 5’915'338.- (dont CHF 1'320'901.- de fonds propres). 

Suite à l’investissement immobilier de Q______, les actifs immobiliers de A______ 

au 31 décembre 1996 se sont élevés à 56,76% de sa fortune (CHF 28'005'488 sur 

CHF 49'339'590.- ; pce 10 dem.). 

Par courrier du 31 octobre 1996, A______ avait informé Monsieur R______, 

directeur du Service de surveillance des fondations et des institutions de 

prévoyance (ci-après : T______) que le quota de 50% serait dépassé de façon 

temporaire (pce 88 déf.). 

Par courrier du 5 novembre 1996, le T______ lui avait confirmé d’une part, que 

l’opération envisagée ne nécessitait pas d’autorisation spéciale, d’autre part, qu’il 

avait pris note du dépassement temporaire du quota d’investissement dans la partie 

immobilière (pce 90 déf.). Simultanément, le directeur du T______ avait retourné à 

A______ un courrier concernant le crédit de construction de CHF 4,6 mios prévu 

pour l’opération de Q______, sur lequel avait été apposé le timbre du T______ 

avec la mention « pas d’objection », datée du 31 octobre 1996 (pce 89 déf.). 

En août 1998, la valeur des immeubles a fait l’objet d’une expertise par 

Monsieur  S______, architecte (pces 107 à 112 déf.). Celui-ci a estimé que la valeur 

vénale des immeubles s’élevait alors à CHF 12'200'000.- pour les immeubles de 

P______ et à CHF 5'565'000.- pour ceux de Q______.  

Dans le cadre de la liquidation de A______, les immeubles de P______ ont 

finalement été vendus pour CHF 9'840'000.-. Seuls CHF 430'000.- sont revenus à 

A______ après remboursement de l’hypothèque, de sorte que sa perte s’est élevée à 

CHF 3'570'000.- (CHF 4'000'000.- - 430'000.-). Les immeubles de Q______ ont été 

réalisés pour CHF 5'030'300.-. Compte tenu des hypothèques, seuls CHF 220'300.- 

sont effectivement revenus à A______ qui a donc supporté une perte de 

CHF 1'100'601.- (CHF 1'320'901.- - CHF 220'300.- ; pce 35 dem.). 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 8/36 -

Quant au prêt accordé par A______ à D______ (correspondant aux cotisations de 

prévoyance non payées - part patronale), il convient de relever qu’il a évolué de la 

manière suivante entre 1993 et 1998 :  

- CHF 1'645'833.- au 31 décembre 1993, étant précisé que les fonds 

disponibles de la caisse s’élevaient, eux, à CHF 6'145'422.- (pce 7 dem.) 

et que la créance correspondait à 6.5% de la fortune de la caisse (pce 78 

déf.) ;  

- CHF 2'539'831.- au 31 décembre 1994, pour  CHF 6'385'495.- de fonds 

propres de la caisse (pce 8 dem.) ;  

- CHF 2'927'411.- au 31 décembre 1995, pour CHF 6'343'758.- de fonds 

libres (pce 9 dem.) ; 

- CHF 3'871'943.- au 31 décembre 1996, pour CHF 6'409'157.- de fonds 

libres (pce 10 dem.) ; 

- CHF 4'329'482.- au 31 décembre 1997, pour CHF 4'336'554.- de fonds 

propres (après passation d’une provision sur immobilier de CHF 2 mios 

constituée durant l’exercice pour tenir compte de l’évolution du marché 

immobilier ; pce 11 dem.). 

Dans un courrier adressé le 14 juillet 1995 à A______ après une réunion, Monsieur 

R______, directeur du T______, notait :  

« Au 31 décembre 1994, [la créance contre D______] se montait à 

Fr 2‘539'000.- et représentait huit mois de cotisations arriérées. Depuis 

le début de l’année 1995, l’entreprise a payé régulièrement les 

contributions dues, de sorte que l’arriéré n’augmente plus. Nous avons 

noté la volonté de l’entreprise de poursuivre cette politique et, en plus, 

de s’efforcer, avant la fin de l’année, d’amortir une différence de 

Fr 400'000.- qui était apparue entre les écritures comptables de la caisse 

et celles de l’entreprise, de sorte que le montant de la créance pourrait 

être ramené à Fr 2'130'000.-. Conformément aux dispositions de 

l’ordonnance fédérale, nous demandons au responsable de la caisse ou à 

l’organe de contrôle d’avertir notre service si les dispositions précitées 

n’étaient pas respectées. »  (pce 12 dem.) 

Le 17 septembre 1997, Monsieur C______ avait proposé au conseil de fondation 

d’utiliser la fortune de l’ancien fonds patronal (CHF 688'866.-) pour réduire la dette 

de D______ (pce 22 dem.).  

Le 24 juin 1999, la créance de A______ a été colloquée en première classe à l’état 

de collocation de D______, à hauteur de CHF 4'681'632.-. 

Lors d’une séance réunissant, le 6 octobre 1998, Monsieur R______, la fiduciaire 

U______, un représentant de G______ SA, Me O______ et Messieurs V______ et 

W______, Monsieur  R______ a conclu que le recours au fonds de garantie était 

inéluctable tout en précisant qu’à son avis, le problème se serait posé en des termes 

identiques si D______ avait réglé la totalité de sa créance à A______. 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 9/36 -

Interpellé par ailleurs par l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS), qui 

s’inquiétait de la situation « compte tenu des mesures de restructuration de 

[l’entreprise E______] et de la forte diminution subséquente de son personnel, 

alliée à une augmentation considérable des cas d’invalidité, qui est 

malheureusement un phénomène connu dans la branche de la construction » (cf. 

courrier de l’OFAS du 23 juin 1999, pce 114 déf.), Monsieur R______ a répondu le 

5 juillet 1999 de la manière suivante :  

«  Le dossier de la A______ a été suivi avec attention par notre service 

pendant de nombreuses années et rien, avant la mise en sursis 

concordataire de l’entreprise [D______], ne laissait présager un futur 

découvert. En effet, les comptes arrêtés au 31 décembre 1996 et au 31 

décembre 1997 laissent apparaître des fonds libres respectivement de 

Fr 6'399'157.63 et Fr 4'326'554.35.  

Le problème essentiel que nous suivions à l’époque était celui de 

l’évolution de la créance due par l’entreprise. Or, durant les exercices 

susmentionnés, elle est restée dans les limites fixées par l’art. 57 OPP2.  

Nous fondant sur les rapports de l’organe de contrôle et sur notre propre 

appréciation, nous avons conclu qu’au 31 décembre 1997, la situation de 

la A______ était conforme aux  dispositions légales.  

Il convient de signaler ici que la caisse, consciente du problème de 

l’élévation des coûts liés à l’invalidité, avait pris une première mesure en 

1997, recommandée par l’expert actuariel : une augmentation des 

cotisations de 2% pour financer l’accroissement de ce risque. Cette 

mesure, qui a rapporté Fr 470'000.- de recettes supplémentaires par 

année, venait s’ajouter à la réserve pour fluctuations des risques de Fr 

1’060'000.- et aux fonds propres de la caisse, ce qui, selon l’avis de 

l’expert agréé, devait permettre à l’institution de faire face à ses 

engagements.  

A l’époque, dans l’optique de la poursuite de l’activité de la caisse, les 

autres postes du bilan (placements mobiliers et immobiliers) 

n’appelaient pas de remarques, même si l’on estime aujourd’hui que les 

investissements immobiliers, en cas de revente forcée, ne seront sans 

doute pas réalisés à leur valeur comptable, nonobstant la prise en compte 

de la réserve prévue au 31 décembre 1997. 

La décision de mise en sursis concordataire du 20 mars 1998 a 

complètement modifié les données du problème. En effet, d’une part, le 

processus d’assainissement du coût de l’invalidité a été stoppé et d’autre 

part, le nombre des cas d’invalidité reconnus a explosé après la 

fermeture de l’entreprise, passant en quelques semaines de 47 à 78 ! Le 

rapport de X______ SA, dans son annexe aux comptes du 31 décembre 

1998, fait encore état de 47 cas d’invalidité potentiels ! 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 10/36 -

Dans ces conditions, il est devenu évident que la A______ ne pourrait 

faire face à ses engagements en matière d’invalidité et que le recours au 

Fonds de garantie s’imposait.  

[…] Il convient de noter que la créance contre l’employeur, d’un 

montant de Fr 4'805'295.78 au 31 décembre 1998 a été produite dans la 

procédure du sursis concordataire. Elle a été colloquée en premier rang 

et, selon l’avis exprimé par les commissaires au sursis, devrait être 

couverte intégralement.  

[…] Nous concluons de ce qui précède que les dispositions de la LPP et 

de ses ordonnances n’ont pas été outrepassées par les organes 

responsables de la A______ et que l’autorité de surveillance n’a pas 

failli à sa tâche. Il était en effet impossible d’imaginer l’explosion des 

cas d’invalidité après la fermeture des portes de l’entreprise. A relever 

également qu’aucun indice n’a permis de prévoir une cessation d’activité 

aussi rapide. »  (pce 115 déf.). 
 

5. Cet état de fait a donné lieu à plusieurs procédures, résumées ci-dessous.  

6. Au plan des assurances sociales (AVS/AF), la caisse de compensation à laquelle 

étaient affiliés les employés de D______ a rendu en date du 29 octobre 1999 une 

décision réclamant à Monsieur C______ - ainsi qu’à deux autres organes de la 

société - le remboursement de CHF 523'429.50, somme représentant le dommage 

subi en raison du non-paiement des cotisations paritaires dues par D______ du 1
er

 

janvier au 31 mars 1998. 

Saisie par la caisse de compensation d’une requête visant la mainlevée de 

l’opposition formée par l’intéressé, la Commission de recours en matière d’AVS - 

alors compétente (ci-après : la Commission de recours AVS) - a statué une 

première fois en date du 16 avril 2003 (cause 894/99).  

La Commission de recours a relevé que Monsieur C______ avait mis en place 

diverses démarches pour améliorer la rentabilité et pour réduire les frais généraux et 

qu’il avait pris toutes les mesures d’assainissement et de restructuration préconisées 

dans le plan d’assainissement de I______ et la lettre d’intention. Elle a estimé que 

toutes ces démarches attestaient que les responsables de la société n’avaient 

nullement l’intention de poursuivre les activités de leur entreprise aux frais de la 

caisse de compensation mais a néanmoins levé l’opposition formée par l’intéressé. 

Cette décision a toutefois été annulée par le Tribunal fédéral en date du 17 

octobre 2006 (arrêt H  263/03) et la cause renvoyée à l’autorité judiciaire cantonale. 

 

Le Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS) - ayant remplacé la CRAVS 

dans l’intervalle - a statué en date du 12 octobre 2010 (ATAS/1053/2010) et a cette 

fois totalement débouté la caisse de compensation. Le Tribunal a constaté que si  

les pouvoirs de Monsieur C______ n’avaient pas été formellement restreints dès 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 11/36 -

l’octroi du sursis concordataire, dans les faits, l’intéressé n’avait pu assumer aucun 

paiement sans le consentement des commissaires, lesquels s’étaient opposés au fait 

que la masse paie des créances antérieures au sursis. Monsieur C______ ne pouvant 

s’acquitter que des dettes sociales courantes de la société après le 20 mars 1998, et 

encore, avec l’autorisation de l’un des commissaires, il y avait lieu d’admettre que 

sa marge de manœuvre était restreinte dans les faits et qu’il avait donc été substitué 

dans ses attributions légales par les commissaires au sursis de ce point de vue. 

Saisi à nouveau, le Tribunal fédéral a statué en date du 10 juin 2011 

(arrêt 9C_ 953/2010) et a confirmé que le comportement de Monsieur C______ 

après l’octroi du sursis concordataire ne se trouvait pas en relation de causalité avec 

le dommage résultant du non-paiement des cotisations sociales relatives à une 

période antérieure au prononcé du sursis mais ayant fait l’objet de décisions 

postérieures au jugement de sursis concordataire. 

7. Au plan civil, le 26 mars 2004, D______ en liquidation a saisi le Tribunal de 

première instance d’une demande dirigée notamment contre Monsieur C______ et 

visant au paiement de CHF 15'748'000.- (montant correspondant à « l’aggravation 

du surendettement de la société entre le 31 décembre 1994 et le 31 décembre 

1996 », ainsi qu’aux délimitations - CHF 1'500'000.- - ajoutées aux comptes 1996 

selon la « note personnelle et confidentielle » de Monsieur H______ du 31 mars 

1997). La demanderesse reprochait à ses organes d’avoir manqué à leurs 

obligations en falsifiant les comptes de la société et en omettant de procéder à l’avis 

du juge prévu par la loi alors que la société était surendettée, entraînant pour elle le 

dommage supplémentaire évoqué. 

Statuant le 7 septembre 2005 (JTPI/10718/2005), le Tribunal de première instance a 

débouté D______ en liquidation de toutes ses conclusions. 

Le juge civil a souligné qu’au vu de la proportion de surendettement décrite dans 

l’expertise (soit CHF 157'000.- au 31 décembre 1994 et CHF 1'512'000.- au 31 

décembre 1995, sur un bilan total de plus de CHF 50'000'000.-), la question de 

savoir si la société était effectivement surendettée à ces dates n’était pas à elle seule 

déterminante. Il convenait bien plutôt de tenir compte des perspectives 

d’assainissement et de redressement qui existaient alors pour la société. A cet 

égard, le juge civil a relevé que des mesures d’assainissement avaient été prises dès 

1994 et qu’au début de l’année 1995, un budget équilibré et un cash flow positif 

étaient prévus et que ces objectifs avaient été atteints ; bien que ces résultats ne 

permissent pas à eux seuls de combler le déficit de trésorerie de la société, le juge 

civil a estimé que les perspectives pour l’année 1996 étaient comparables, sinon 

meilleures. De nouvelles mesures d’assainissement étaient par ailleurs envisagées, 

parallèlement au maintien et à l’affinage de celles prises précédemment. Le juge 

civil en a tiré la conclusion qu’on ne pouvait donc affirmer au début de l’année 

1996 que tout redressement était exclu. D’ailleurs, N______ relevait elle-même en 

conclusion de son rapport que l’établissement d’un bilan aux valeurs de liquidation 

et la prise des mesures prévues par l’art. 725 CO n’était, au printemps 1995, pas la 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 12/36 -

seule solution envisageable pour les organes de D______ : il aurait été également 

possible de procéder à un assainissement moyennant une augmentation de fonds 

propres. Or, les actionnaires étaient à cette époque disposés à assurer le 

financement nécessaire à la continuation de l’exploitation, même si cette 

disposition ne s’est en définitive pas concrétisée de façon suffisante. Le juge civil 

en a tiré la conclusion que les organes de D______ n’avaient pas manqué à leurs 

obligations en considérant, jusqu’à fin 1996, qu’un redressement était possible. 

Quant à la situation au début de l’année 1997, le juge civil a laissé la question 

ouverte mais a noté que s’il était alors devenu clair que les mesures de redressement 

entreprises n’étaient pas suffisantes, il y avait alors encore le choix entre : trouver 

un repreneur pour la société ou prendre les mesures prévues par la loi. 

Saisie à son tour par D______ en liquidation, la Chambre civile de la Cour de 

justice a statué le 11 mai 2007 (ACJC/600/07) et confirmé le jugement du 7 

septembre 2005 en tant qu’il déboutait la demanderesse. 

Se rapportant à la jurisprudence selon laquelle, exceptionnellement, la 

responsabilité des administrateurs n’est pas engagée si des mesures tendant à un 

assainissement concret et dont les perspectives de succès apparaissent comme 

sérieuses sont prises aussitôt, la Cour civile a considéré qu’il fallait tenir compte 

des perspectives d’assainissement et de redressement qui existaient alors pour la 

société, que le conseil d’administration avait pris des mesures structurelles en vue 

d’assainir la situation (engagement d’un directeur financier en avril 1994, 

établissement de procédures internes en vue d’améliorer la rentabilité de 

l’entreprise, concentration des activités sur cinq grands axes et mise en place d’une 

nouvelle comptabilité), que ces mesures avaient permis à la société de réaliser un 

léger bénéfice en 1995 et d’envisager l’année 1996 sur des bases plus sereines, que 

les objectifs de budget équilibré et de cash flow positif pour l’exercice 1995 avaient 

d’ailleurs été atteints, qu’ils ne permettaient pas à eux seuls de combler le déficit de 

trésorerie de la société mais que cependant, les perspectives pour l’année 1996 

étaient comparables sinon meilleures, d’autant que de nouvelles mesures 

d’assainissement avaient été envisagées, parallèlement à l’affinage des mesures 

précédentes. Début 1997, le conseil d’administration avait réalisé que les mesures 

de redressement n’étaient pas suffisantes et que la société se trouvait en état de 

surendettement. Il convenait alors, soit de trouver un repreneur, soit de prendre les 

mesures prévues par la loi. En l’occurrence, c’était la première solution qui avait 

été choisie, en faisant appel aux services de I______ en vue d’un rapprochement 

avec K______ SA. 

8. Au plan pénal, en date du 22 décembre 2003, les liquidateurs de A______ ont 

déposé plainte à l’encontre de Monsieur C______ (en tant qu’ancien administrateur 

unique de D______ et président du conseil de fondation de A______) pour gestion 

déloyale, escroquerie, obtention frauduleuse d’un concordat et faux dans les titres. 

A______ s’est constituée partie civile. 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 13/36 -

Les actes reprochés à Monsieur C______ concernaient la période de 1994 à 1998, 

laps de temps durant lequel la créance de A______ contre D______ était passée de 

CHF 1'645'833.- à CHF 4'329'482.-.  

L’intéressé a été inculpé le 24 novembre 2004. Le Ministère public lui reprochait 

d’avoir utilisé A______ pour assurer matériellement la survie de D______, au 

détriment des intérêts de la caisse de pension et de ses assurés. 

La Chambre d’accusation de la République et canton de Genève a décidé, par 

ordonnance du 10 juin 2008, de renvoyer Monsieur C______ devant la Cour 

correctionnelle sans jury afin d’y être jugé pour gestion déloyale. En substance, il 

lui était reproché d’avoir, entre 1994 et 1998 :  

alors que D______ était dans l’incapacité de payer à A______ toutes les 

cotisations de prévoyance professionnelle et qu’il savait ou ne pouvait ignorer 

que D______ ne possédait pas la trésorerie pour payer l’intégralité des 

cotisations de prévoyance professionnelle à A______ et encore moins 

rembourser l’arriéré (CHF 1'433'211.-  selon créance inscrite au bilan 1992), 

qu’il savait ou ne pouvait ignorer que la situation de D______ se dégradait,  

proposé et persuadé le conseil de fondation, au premier semestre 1994, de 

porter à l’actif du bilan une créance de CHF 1'645'833.- contre D______, 

représentant les cotisations arriérées, et de renoncer à prendre des mesures en 

vue du recouvrement des cotisations arriérées, consentant de la sorte un prêt à 

D______ équivalant à l’arriéré des cotisations, 

rassuré le conseil de fondation de A______ sur la situation de D______ et son 

avenir en lui affirmant sa volonté, en sa qualité d’administrateur de D______, 

d’assainir la situation et de rembourser rapidement l’arriéré, en affirmant que 

la situation serait réglée à telle date ou en proposant des plans de paiement, 

voire en donnant des indications inexactes sur le montant de la créance de 

D______ au service de surveillance des fondations, 

d’avoir, selon un schéma similaire, fait augmenter la créance contre D______ 

à CHF 2'539'831.- début 1995 (bilan 1994), à CHF 2'927'411.- début 1996 

(bilan 1995), à CHF 3'871'942.- début 1997 (bilan 1996), enfin, à 

CHF 4'329'482.- début 1998 (bilan 1997), 

d’avoir su qu’un immeuble dans lequel la A______ avait investi en 1991, en 

vue de financer un projet de D______, était surévalué et de n’avoir fait porter 

aucune disposition à cet égard dans le bilan, 

d’avoir su également, pour avoir été à l’origine des décisions en question en 

1994, respectivement en 1996, que A______ investissait dans des projets 

immobiliers d’D______ (la construction d’un immeuble à l’avenue de 

P______ et d’un autre à la route de Q______), que A______ avait 

exagérément investi dans l’immobilier genevois, en particulier dans les 

projets réalisés par D______, que la dette hypothécaire de A______ devenait 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 14/36 -

excessive et que, partant, A______ finançait matériellement la survie de 

D______ au détriment de ses intérêts de caisse de pension et de ceux de ses 

assurés, 

d’avoir causé en conséquence à A______ un préjudice économique (la 

créance de CHF 4'681'632.- en paiement des arriérés de cotisations produite 

par A______ dans la liquidation de D______ colloquée en première classe 

n’ayant donné lieu au versement d’aucun dividende), dès lors que le 

concordat par abandon d’actifs auquel A______ avait adhéré n’avait pu être 

exécuté en raison de la surévaluation de certains actifs de D______, et 

A______ étant elle-même entrée en liquidation en décembre 1998, non sans 

avoir dû faire appel au Fonds de garantie LPP, à hauteur de plus de 38 

millions de francs, 

avec la circonstance aggravante du dessein de lucre, avantageant D______ 

par chacune de ses actions, tout en sachant qu’elle ne pourrait rembourser 

A______, ce qui a contribué à prolonger l’activité économique de D______ 

alors qu’elle aurait dû, sans cette aide, annoncer son insolvabilité.  

La Cour correctionnelle sans jury a statué en date du 20 mars 2009 (P/______/03). 

En substance, elle a constaté « la prescription de toutes les infractions reprochées à 

l’accusé », précisant que « celles qui n’étaient pas prescrites, n’étaient au 

demeurant pas réalisées » et a acquitté Monsieur C______ de tous les chefs 

d’accusation.  

La Cour correctionnelle a retenu que l’accusé avait favorisé les intérêts de D______ 

en proposant au conseil de fondation de A______ de consentir un prêt équivalent à 

l’arriéré des cotisations dues par D______ mais a estimé que cela ne signifiait pas 

encore qu’il avait ainsi violé son devoir de loyauté envers A______. Pour cela, il 

aurait fallu pouvoir qualifier le prêt octroyé de « particulièrement hasardeux », ce 

qui revenait à déterminer si D______ avait des possibilités concrètes de pouvoir 

rembourser. 

La Cour correctionnelle s’est rangée à l’avis des tribunaux civils qui s’étaient déjà 

penchés sur la question et considéré que Monsieur C______ n’avait pas manqué à 

ses obligations en considérant, jusqu’à fin 1996, qu’un redressement était possible 

et que les diverses mesures d’assainissement en cours et envisagées le dispensaient 

de prendre les mesures prévues à l’art. 725 CO. Au moment du dépôt des comptes 

révisés de l’exercice 1996 et alors que le surendettement de la société était avéré, le 

rapprochement avec K______ SA et les mesures prises permettaient de penser que 

toute perspective de redressement n’était pas écartée, d’autant que la situation de la 

société était meilleure les années précédentes. Le juge pénal en a tiré la conclusion 

que, malgré la morosité du marché immobilier, un redressement économique de 

D______ était possible jusqu’à fin 1996 ; jusqu’à cette date, le prêt accordé à 

A______ par D______ n’était pas « particulièrement hasardeux ». Le juge pénal a 

rappelé que le groupe E______ générait un chiffre d’affaires de CHF 180 millions 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 15/36 -

par année et employait 450 employés. Le prêt octroyé par A______ pour couvrir 

une partie des charges sociales de D______ ne constituait donc pas un acte de 

gestion déloyale envers A______ même si une autre solution (par exemple la 

réduction du nombre d’employés) eut été possible. 

S’agissant des années 1997 et 1998, le juge pénal a convenu que le redressement de 

D______ était plus problématique ; au surplus, le prêt accordé par A______ à 

D______ concernant l’arriéré de cotisations LPP des employés de celle-ci avait 

encore été augmenté, puisqu’il était passé à CHF 4'329'482.- au 31 décembre 1997 

et à CHF 4'681'632.- au 23 mai 1998, date du sursis concordataire obtenu par 

D______. La Cour correctionnelle a cependant également nié toute gestion déloyale 

au motif qu’il ressortait clairement des déclarations de Monsieur R______, 

directeur du service de surveillance des fondations et des institutions de 

prévoyance, que les dispositions légales en matière de prévoyance n’avaient pas été 

outrepassées par les organes de A______ : seule l’acceptation d’un risque qu’un 

gérant d’affaires avisé n’aurait jamais pris dans la même situation aurait pu justifier 

une sanction pénale. 

Pour le surplus, la Cour correctionnelle a relevé que Monsieur C______ n’était pas 

le seul à être persuadé que la créance était garantie : les liquidateurs de A______ 

avaient fait la même analyse, puisqu’était prévu, lors de la présentation du 

concordat, un dividende pour les créanciers de troisième classe, ce qui supposait 

que ceux de première classe - dont A______ faisait partie - seraient entièrement 

remboursés. A______ ne s’était d’ailleurs même pas présentée à l’audience 

d’homologation du concordat de D______, ce qui démontrait que les liquidateurs 

ne craignaient pas de subir un dommage dans la liquidation de D______. La Cour 

correctionnelle en a tiré la conclusion qu’il n’était pas établi que Monsieur 

C______ savait ou aurait dû savoir qu’il y avait un risque important ou 

déraisonnable que la créance ne fut pas couverte.  

La Cour correctionnelle a encore jugé que si, en augmentant le prêt accordé à 

D______, Monsieur C______ avait favorisé la survie de l’entreprise dont il était 

propriétaire, il ne ressortait en tout cas pas de la procédure qu’il aurait eu le dessein 

de porter préjudice à A______ pour favoriser de façon déloyale la poursuite des 

activités d’D______. Il croyait et avait des raisons légitimes de croire que ledit prêt 

était garanti. 

 

9. Au plan de la prévoyance professionnelle, le 24 août 2007, A______ en liquidation 

a saisi le Tribunal cantonal des assurances sociales - alors compétent - d'une action 

en responsabilité dirigée contre Monsieur C______ en sa qualité de président du 

conseil de fondation de la A______. Elle réclame, sous suite de dépens, la 

condamnation du défendeur au paiement de CHF 4'681'632.- avec intérêts à 5% à 

compter du 20 mars 1998 et de CHF 4'670'601.- avec intérêts à 5% dès le 

3 décembre 1998. 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 16/36 -

D'une part, la demanderesse tient le défendeur pour responsable de la perte qu'elle a 

subie en relation avec les cotisations arriérées dont le recouvrement n’a pu être 

obtenu dans le cadre de l’exécution du concordat par abandon d’actifs. En 

particulier, elle fait valoir que le paiement des cotisations du deuxième pilier par 

D______ – qui accusait un retard depuis de nombreuses années – a été inscrit 

régulièrement au bilan sous la forme d’une créance (prêt) à l’encontre de D______, 

selon la volonté du défendeur, qui bénéficiait d’une position prépondérante au sein 

du conseil de fondation. Or, le défendeur étant également administrateur unique de 

cette dernière entité, il savait que le remboursement du prêt ne pourrait être honoré 

en raison de la situation financière difficile de la société ; il a privilégié les intérêts 

de D______, cherchant pendant plusieurs années à gagner du temps. Sous réserve 

d’un versement de l’ordre de CHF 690'000.- constitué par un ancien fonds patronal, 

les plans de remboursement proposés par le défendeur n’ont jamais été respectés et 

aucune mesure n’a été prise pour réduire la dette de D______, ni même pour 

empêcher son accroissement. 

D’autre part, la demanderesse tient également le défendeur pour responsable de la 

perte enregistrée sur la vente des immeubles de P______ et de Q______. Elle 

explique que ces immeubles ont été construits par D______ sur des parcelles 

acquises par A______ et que l’investissement a été décidé sur la base exclusive des 

informations fournies par E______ SA (ci-après : E______), société du groupe 

E______. Concernant le premier immeuble, la caisse a supporté, au moment de la 

vente, une perte de CHF 3'570'000.- compte tenu de son investissement et de 

l’hypothèque contractée. Avec l’acquisition du second immeuble, A______ a 

dépassé le seuil de 50% de placements immobiliers autorisé par la législation et son 

endettement a atteint CHF 19'663'831.- en 1998. Lors de la vente dudit immeuble, 

la caisse a supporté une nouvelle perte, de plus de 80% de son investissement 

initial, soit CHF 1'100'601.-. Au total, c’est donc une somme de CHF 4'670'601.- 

que la demanderesse considère avoir perdu en raison des agissements du défendeur, 

auquel elle reproche d’avoir violé le principe de la sécurité que doivent suivre les 

organes des fondations de prévoyance, ce d’autant plus que les risques ont été 

concentrés en plaçant la fortune auprès de l’employeur. 

10. Dans son mémoire de réponse, le défendeur a conclu, sous suite de dépens, en 

premier lieu, à ce qu’il soit constaté que les prétentions de la caisse en liquidation 

étaient prescrites. 

11. Le 18 décembre 2007, la demanderesse a contesté les allégués du défendeur et 

défendu l'opinion que les fondements mêmes de la prescription étaient respectés. 

Elle a donc persisté dans ses conclusions. 

12. Dans leurs écritures subséquentes, les parties ont persisté dans leurs argumentation 

et conclusions.  

13. Par arrêt incident du 30 octobre 2008, le TCAS a suspendu l’instance jusqu’à droit 

connu dans la procédure pénale évoquée supra (point 8 de la partie « en fait »).  

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 17/36 -

14. Une fois l’arrêt rendu par la Cour correctionnelle en date du 20 mars 2009 entré en 

force, l’instance a été reprise et la cause gardée à juger.  

15. Le TCAS a statué en date du 19 juin 2009 (ATAS/823/2009).  

Le Tribunal a tout d’abord examiné si les prétentions de la demanderesse étaient 

prescrites au 1
er

 janvier 2005, date de l’entrée en vigueur du nouvel art. 52 LPP 

(aux termes duquel le droit à la réparation du dommage se prescrit à l’expiration 

d’un délai de cinq ans à compter du jour où la personne lésée a eu connaissance du 

dommage et de la personne tenue à effectuer le dédommagement et, en tout état de 

cause, à l’écoulement de la dixième année à compter du jour où le dommage a été 

commis) et est parvenu à la conclusion que tel n’était pas le cas. Il a ensuite 

examiné si la prescription telle que prévue par la nouvelle version de l’art. 52 LPP 

était atteinte. A la question de savoir si le délai de cinq ans nouvellement introduit, 

en sus de celui de dix ans, avait ou non commencé à courir avant l’entrée en 

vigueur de la nouvelle version de l’art. 52 LPP, le Tribunal, se basant sur l’art. 49 

al. 1 du titre final du Code civil (CC), a répondu par l’affirmative : il fallait déduire 

le temps écoulé sous l’ancien droit, étant précisé que le délai ne pouvait venir à 

échéance avant deux ans après l’entrée en vigueur de la nouvelle loi. Constatant 

qu’au moment de l’ouverture de l’action, tant le délai de cinq ans dès la 

connaissance du dommage et de la personne tenue à dédommagement, que celui de 

deux ans dès l’entrée en vigueur de l’art. 52 LPP révisé (le 1er janvier 2005) étaient 

échus - puisque la demanderesse avait eu connaissance, au plus tard le 8 mars 2001, 

du dommage et de la personne tenue pour responsable -, le TCAS en a tiré la 

conclusion que les prétentions de la demanderesse étaient frappées de la 

prescription.  

Saisi d’un recours de la demanderesse, le Tribunal fédéral a statué en date du 7 

juillet 2010 (arrêt 9C_698/2009). Il a confirmé que le délai de dix ans consacré par 

la jurisprudence pour ouvrir action en réparation du dommage n’était pas écoulé à 

l’entrée en vigueur du nouvel art. 52 al. 2 LPP puisqu’il n’avait commencé à courir 

que le 2 décembre 1998, date à laquelle le défendeur avait quitté le conseil de 

fondation. Il en a tiré la conclusion que les délais prévus par la nouvelle disposition 

légale devaient s’appliquer à la créance. La prescription décennale prévue par l’art. 

52 al. 2 LPP étant identique à celle de l’ancien droit introduite par la voie de la 

jurisprudence, elle avait commencé à courir à partir du fait déclenchant qui s’était 

produit sous l’ancien droit, soit avec la fin effective du mandat d’organe, le 2 

décembre 1998, et n’était donc pas encore accomplie lorsque la fondation avait 

introduit son action en réparation du dommage, le 24 août 2007. Quant au délai de 

prescription de cinq ans introduit par l’art. 52 al. 2 LPP, notre Haute Cour a jugé 

que c’était à tort que la juridiction cantonale s’était référée à l’art. 49 al. 1 du titre 

final du Code civil, car cela reviendrait à admettre que le début du délai de cinq ans 

soit défini par les règles valables sous l’empire de l’ancien art. 52 aLPP - en 

d’autres termes, que la prescription quinquennale devrait commencer à courir avec 

la fin effective de la position d’organe -, solution qu’il a jugée incompatible avec le 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 18/36 -

nouveau droit, lequel fixe le début de la prescription au moment de la connaissance 

du dommage. Dans la mesure où le fait déclenchant le nouveau délai de 

prescription ne constituait pas un point d’ancrage juridique reconnu sous l’empire 

de l’ancien droit, le délai de prescription de cinq ans ne pouvait commencer à courir 

sous l’empire de celui-ci. Le temps écoulé sous l’ancien droit ne pouvait donc être 

pris en compte, de sorte que le délai de cinq ans n’avait pu commencer à courir 

qu’à partir de l’entrée en vigueur du nouveau droit, le 1
er

 janvier 2005. En 

conséquence, l’action en réparation du dommage introduite le 24 août 2007 ne 

devait pas être considérée comme prescrite, raison pour laquelle le Tribunal fédéral 

a admis le recours et renvoyé la cause à la juridiction cantonale afin que cette 

dernière statue au fond. 

16. Par écriture du 24 septembre 2010, motivée le 15 décembre 2010, le conseil du 

défendeur a alors réclamé l’appel en cause dans la procédure de Messieurs 

W______ et H______, tous deux anciens membres du conseil de fondation, de 

Messieurs O______ et J______, liquidateurs de A______ et de la société U______ 

SA, ancien organe de révision de A______.  

La demanderesse s’est opposée à cette demande d’appels en cause. 

Par ordonnance du 23 décembre 2011, la Chambre de céans - compétente depuis 

janvier 2011 - a rejeté la demande d’appels en cause.  

Saisi d’un recours en matière de droit public du défendeur, le Tribunal fédéral l’a 

rejeté le 22 août 2012 (arrêt 9C_127/2012). 

17. Dans sa réponse au fond du 29 mars 2012, le défendeur a conclu au déboutement de 

la demanderesse.  

Le défendeur conteste devoir être tenu pour responsable des dommages allégués. Il 

allègue n'avoir commis aucun acte contraire au droit et n'avoir en aucune manière 

manqué à ses devoirs dans le cadre de son mandat au sein du conseil de fondation 

de A______. Selon lui, l'organe collégial de cette dernière a toujours pris ses 

décisions en toute connaissance de cause, avec l'approbation tant de son organe de 

révision que de l'autorité de surveillance des fondations. En particulier, les 

investissements immobiliers intervenus en 1994 et 1996 constituaient selon lui les 

meilleurs et les plus sûrs placements de fortune à l'époque des faits. Qui plus est, ils 

avaient été autorisés par le T______. Quant au prêt accordé à D______, il respectait 

non seulement les dispositions légales applicables aux placements de fortune auprès 

de l'employeur mais ne mettait nullement en péril le but de prévoyance poursuivi 

par la caisse. Par ailleurs, le défendeur conteste tout lien de causalité naturelle ou 

adéquate avec les manquements qui lui sont reprochés. A cet égard, il soutient 

d’une part, que les liquidateurs de A______ se sont rendus coupables de graves 

fautes concomitantes, d’autre part, que la liquidation concordataire catastrophique 

de D______ a constitué un événement extraordinaire puisqu’elle s'est soldée par un 

dividende de 0% pour tous les créanciers, y compris ceux de première classe, 

comme A______, dont la créance aurait pourtant dû être couverte. Le défendeur fait 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 19/36 -

remarquer qu'après douze ans d'activité, les liquidateurs concordataires de D______ 

ont conduit la société à une insolvabilité totale et ont causé de surcroît de nouvelles 

dettes à hauteur de plusieurs millions de francs, faits dont il impute la responsabilité 

à Monsieur J______, qui a été tour à tour consultant de D______, puis commissaire 

au sursis de cette dernière, puis liquidateur de celle-ci, mais aussi liquidateur de 

A______. 

18. Un nouvel échange d’écritures est intervenu (réplique de la demanderesse du 

18 mai 2012 et duplique du défendeur du 12 octobre 2012). En substance, les 

parties ont persisté dans leurs conclusions respectives. Il sera revenu sur le détail de 

leurs arguments dans la partie « en droit » du présent arrêt.  

19. S’en sont suivies les auditions de nombreux témoins, à la demande des parties : 

le 18 avril 2013 :  

Monsieur Y_____, membre employé du conseil de fondation de A______ de 

1994 à 1996 ;  

Monsieur V______, membre employé du conseil de fondation de A______ 

d’octobre 1997 à août 1998 ;  

Monsieur M______, commissaire au sursis puis liquidateur de D______ ; 

Monsieur W______, membre employeur du conseil de fondation de A______ 

de1994 à 1998, ayant également travaillé pour D______ comme sous-

directeur, responsable du personnel et de l’ensemble des salaires ; 

le 20 juin 2013 : 

Monsieur H______, membre employeur  du conseil de fondation de A______ 

d’octobre 1994 à mars 1998, trésorier, et, durant la même période, 

responsable du service comptable des sociétés du groupe E______, puis 

directeur financier de D______ ;  

Monsieur Z_____, membre employé du conseil de fondation de A______ ;  

Monsieur AA_____, ancien actuaire conseil ayant participé aux discussions 

engagées avec la caisse du groupe K______ ;  

le 8 octobre 2013 : 

Monsieur R______, directeur du T______ ;  

Monsieur AB_____, directeur d’E______, ayant présenté les opérations 

immobilières de Q______ et de P______ à A______ ;  

Monsieur AC_____, directeur de D______ ;  

le 22 octobre 2013 : 

Madame AD_____, ancienne employée d’E______ chargée des négociations 

avec les banques ;  

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 20/36 -

Monsieur AE_____, représentant de la société F______, actuaire de A______ 

jusqu’en décembre 1994, ayant contribué à l’expertise actuarielle du 7 

octobre 1994 ; 

le 29 novembre 2013 : 

Madame AF____-, membre du conseil d’administration d’E______ ;  

Madame AG_____, ayant succédé à Monsieur H______ le 9 mars 1998 

comme membre employeur du conseil de fondation de A______ jusqu’à la 

dissolution de la fondation, le 2 décembre 1998 ; 

Monsieur AH_____, directeur D______ SA, ayant présenté les opérations 

immobilières de Q______ et de P______ à A______ ;  

Monsieur AI_____, auteur des rapports d’expertise relatifs aux immeubles de 

Q______ et de P______ ;  

Monsieur AJ_____, administrateur du groupe E______ ; 

le 6 février 2014 : 

Monsieur AK_____, sous-directeur de I______ ayant effectué le diagnostic 

organisationnel et fonctionnel de l’ensemble du groupe E______ aux côtés de 

Monsieur J______ ; 

Madame AL_____, représentante de la société U______ SA, organe de 

révision de A______ ;  

Monsieur AM_____, employé par la L______, organe de révision de 

D______ ;  

Monsieur AN_____, représentant de la société G______ SA, ayant assuré 

l’actuariat de A______ dès janvier 1995 ;  

le 6 mars 2014 : 

Monsieur J______, commissaire au sursis de D______ de mars 1998 à juin 

1999, puis liquidateur d’D______ à compter du 22 juin 1999, mais aussi 

liquidateur de A______ depuis le 2 décembre 1998 ;  

Monsieur AO_____, chef des chantiers confiés à D______,  

Monsieur AP_____, représentant la société U______ SA, organe de révision 

de A______ ;  

Madame AQ_____, secrétaire personnelle du défendeur ; 

Monsieur AR_____, membre du conseil d’administration d’E______.  

Il sera revenu sur le détail de ces différents témoignages, en tant que besoin, dans la 

partie « en droit » du présent arrêt. 

20. A l’issue des enquêtes, la demanderesse a déposé ses observations, le 27 mars 2014. 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 21/36 -

Le défendeur a quant à lui demandé à plaider, ce qu’il a fait le 3 avril 2014. La 

demanderesse a répondu. 

En substance, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives. Il sera 

revenu sur le détail de leur argumentation, en tant que de besoin et dans la mesure 

de sa pertinence, dans la partie « en droit » du présent arrêt. 

 

EN DROIT 

 

1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire du 

26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur depuis le 1er janvier 2011, la 

chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique 

des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de 

prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux 

prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du Code des obligations [CO - 

RS 220]; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance 

professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 [LPP - RS 

831.40]; art. 142 du Code civil [CC - RS 210]). 

Par ailleurs, en matière de prévoyance professionnelle, le for de l’action est au siège 

ou au domicile suisse du défendeur ou au lieu de l’exploitation dans laquelle 

l’assuré a été engagé (art. 73 al. 3 LPP).  

La compétence de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 

2. La novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP (1ère révision) est entrée en vigueur 

le 1er janvier 2005 (sous réserve de certaines dispositions dont l'entrée en vigueur a 

été fixée au 1er avril 2004 et au 1er janvier 2006; RO 2004 1700), entraînant la 

modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de la prévoyance 

professionnelle (RO 2004 1677). Elle n’est cependant pas applicable en l'espèce, 

dès lors que les faits juridiquement déterminants se sont déroulés antérieurement à 

son entrée en vigueur (ATF 130 V 446 consid. 1 et ATF 129 V 4 consid. 1.2). Sont 

applicables les dispositions de la LPP et l’ordonnance sur la prévoyance 

professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 18 avril 1984 (OPP 2 - RS 

831.441.1) dans leur version au moment des faits déterminants, soit jusqu’en 1998. 

3. En juillet 2010, notre Haute Cour a écarté l’exception de prescription soulevée par 

le défendeur. Elle a estimé que tant le délai de cinq ans que celui de dix ans avaient 

été respectés.  

4. Quant au fond, est litigieuse la question de savoir si le défendeur, en sa qualité 

d’ancien président du conseil de fondation de la demanderesse peut être tenu pour 

responsable du dommage subi par la demanderesse.  

Celle-ci fonde son action sur l’art. 52 al. 1 LPP.  

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 22/36 -

En substance, elle reproche au défendeur d’avoir usé de sa « double casquette » 

d’administrateur unique de la société D______ et de président du conseil de la 

fondation assurant le personnel de son entreprise pour privilégier les intérêts de 

D______ au détriment de ceux de A______. Concrètement, elle lui fait grief 

d’avoir, nonobstant la dette croissante de D______ envers A______, poussé cette 

dernière à placer ses avoirs de manière prépondérante dans des investissements 

immobiliers réalisés par D______, notamment en 1994 et 1996, au point de 

dépasser la limite fixée par la loi, s’endettant ainsi lourdement. Au surplus, le 

défendeur n’aurait jamais pris la moindre mesure coercitive en vue de recouvrer la 

créance de cotisations envers D______ alors même qu’il savait celle-ci en situation 

difficile. Il aurait, selon elle, toujours cherché à privilégier les intérêts de D______, 

au détriment de ceux de A______, usant pour cela de son « ascendant certain » sur 

les autres membres du conseil de fondation. 

Le défendeur quant à lui, conteste avoir violé ses obligations légales ou 

contractuelles, et en particulier, ses devoirs de loyauté et de diligence envers 

A______. Il souligne que toutes les décisions ont été adoptées à l’unanimité des 

membres du conseil de fondation, au surplus avec l’approbation, tant du réviseur, 

que de l’actuaire, que du directeur du T______. Enfin, il soutient qu’en toute 

hypothèse, les fautes concomitantes commises par les liquidateurs de A______ et 

par ceux de D______ étaient propres à rompre, cas échéant, tout lien de causalité 

entre d’éventuels manquements de sa part et le dommage allégué par la 

demanderesse.  

5. a) Selon l'art. 52 aLPP - repris par le nouvel art. 52 al. 1 LPP -, les personnes 

chargées de l'administration ou de la gestion de l'institution de prévoyance 

répondent du dommage qu'elles lui causent intentionnellement ou par négligence.  

Cette norme de responsabilité, applicable indépendamment de la forme juridique de 

l'institution de prévoyance (art. 48 al. 2 LPP), accorde à l'institution de prévoyance 

lésée un droit direct à l'encontre des organes, formels ou de fait, de l'institution de 

prévoyance (ATF 128 V 124 consid. 4a p. 127).  

En tant que norme générale de responsabilité, l'art. 52 LPP (dans sa teneur en 

vigueur jusqu'au 31 décembre 2004) présuppose la violation fautive d'une 

obligation (acte illicite); une négligence, même légère, suffit (ATF 128 V 124 

consid. 4e p. 132). Il faut également que le lésé ait subi un dommage ainsi que 

l'existence d'un lien de causalité naturel et adéquat entre le comportement reproché 

et le dommage (cf. également l’arrêt 9C 697/2008 consid. 3.2.2). 

aa) Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire de la 

fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine du 

lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement dommageable ne 

s'était pas produit. Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, 

d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 23/36 -

diminution du passif (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 p. 471; 132 III 359 consid. 4 p. 

366 et les références).  

bb) L'illicéité implique une atteinte à un bien juridiquement protégé, qu'il s'agisse de 

l'atteinte à un droit subjectif absolu (illicéité par le résultat; Erfolgsunrecht) ou de 

l'atteinte au patrimoine par la violation d'une norme de protection du bien 

juridiquement atteint (illicéité par le comportement; Verhaltensunrecht). Le 

patrimoine en soi n'est pas un bien juridique, son atteinte donc pas illicite à elle 

seule. Les atteintes au patrimoine ne sont par conséquent illicites que si elles 

découlent d'un comportement proscrit en tant que tel par l'ordre juridique, 

indépendamment de ses effets patrimoniaux (théorie objective de l'illicéité). La 

condition est que les normes de comportement violées visent la protection contre de 

telles atteintes. Le comportement exigé par la loi peut consister soit dans une 

action, soit dans une omission - auquel cas il faut qu'il existât, au moment 

déterminant, une norme juridique qui sanctionnait explicitement l'omission 

commise ou qui imposait de prendre en faveur du lésé la mesure omise (position de 

garant vis-à-vis du lésé). Les devoirs dont la violation est en cause résultent d'abord 

de la loi; pour les organes au sens de l'art. 52 LPP sont déterminantes en outre les 

obligations et prescriptions statutaires et réglementaires, ainsi que les directives des 

autorités de surveillance et les obligations résultant d'un contrat (ATF 135 V 373 

consid. 2.4 p. 376 et les références). 

cc) La responsabilité est déjà engagée par un comportement constitutif d'une 

négligence légère. Commet une telle négligence celui qui, de façon même légère, 

manque à son devoir de diligence. La diligence requise dans le cas concret 

correspond à ce qu'un homme consciencieux et raisonnable, appartenant au même 

cercle que le responsable, tiendrait pour exigible dans des circonstances identiques; 

pour en juger, il ne faut pas se fonder sur un critère individuel mais sur un critère 

objectif, qui tienne compte des circonstances concrètes. Déterminer dans le cas 

concret si un comportement doit être qualifié de négligence relève d'un jugement de 

valeur et repose largement sur l'appréciation du juge (ATF 128 V 124 consid. 4e 

p. 132; voir également UELI KIESER, in LPP et LFLP, n. 27 ad art. 52 LPP). 

Le point de savoir si un organe a manqué fautivement à ses devoirs dépend des 

responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'institution 

(ATF 108 V 199 consid. 3a p. 202). Les attributions d'un organe peuvent découler 

de la loi et de ses ordonnances d'exécution, de l'acte de fondation et de ses 

règlements, des décisions du conseil de fondation, d'un rapport contractuel ou 

encore des directives de l'autorité de surveillance (ATF 128 V 124 consid. 4d 

p. 129). 

dd) Enfin, pour que le dommage doive être réparé, il faut qu'il existe avec le 

comportement reproché au responsable un lien de causalité naturelle et adéquate. 

Un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine 

qua non. En d'autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 24/36 -

événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit, ou du moins 

pas de la même manière; il n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la 

cause unique ou immédiate du résultat (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 p. 470 et les 

références). 

Le rapport de causalité est adéquat lorsque le comportement incriminé était propre, 

d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner 

un résultat du genre de celui qui s'est produit. Pour savoir si un fait est la cause 

adéquate d'un préjudice, le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif: se 

plaçant au terme de la chaîne des causes, il lui appartient de remonter du dommage 

dont la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et de déterminer 

si, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie humaine, 

une telle conséquence demeure dans le champ raisonnable des possibilités 

objectivement prévisibles (ATF 129 II 312 consid. 3.3 p. 318 et les références). La 

jurisprudence a précisé que, pour qu'une cause soit adéquate, il n'est pas nécessaire 

que le résultat se produise régulièrement ou fréquemment. Si un événement est en 

soi propre à provoquer un effet du genre de celui qui est survenu, même des 

conséquences singulières, c'est-à-dire extraordinaires, peuvent constituer des 

conséquences adéquates de cet événement (ATF 119 Ib 334 consid. 5b p. 344). 

Lorsqu'il s'agit de juger de l'existence d'un lien de causalité adéquate entre une ou 

des omissions et un dommage, il convient alors de s'interroger sur le cours 

hypothétique qu'auraient pris les événements si le défendeur avait agi 

conformément à ses devoirs (ATF 129 III 129 consid. 8 p. 134; 127 III 453 consid. 

5d p. 456). 

6. a) A l'instar des organes d'une personne morale, les organes d'une institution de 

prévoyance sont en outre communément tenus de faire preuve de diligence et de 

fidélité dans l'accomplissement de leur mandat (arrêt 9C_560/2011 du 30 mai 2012, 

consid. 4.2). 

aa) De façon générale, la diligence requise s'apprécie au regard de critères objectifs 

et correspond à ce qu'un homme consciencieux et raisonnable, appartenant au 

même cercle que le responsable, tiendrait pour exigible dans des circonstances 

identiques. Dans le contexte de la gestion d'une institution de prévoyance, il 

convient de tenir toutefois compte de la nature particulière du mandat exercé par la 

personne concernée, ainsi que des impératifs liés à la gestion paritaire instaurée par 

l'art. 51 LPP. Cela implique qu'il faut, dans chaque situation, apprécier les 

circonstances qui entourent la participation de la personne concernée à la gestion de 

l'institution de prévoyance, telles que son éventuelle dépendance envers 

l'employeur, sa faculté d'accepter ou de refuser son mandat, la taille de l'institution 

de prévoyance ou encore la complexité particulière des décisions à prendre 

(MARTIN ANDERSON, Devoirs de diligence et placements des institutions de 

prévoyance : aspects juridiques, et RITA TRIGO TRINDADE, Fondations de 

prévoyance et responsabilité : développements récents [ci-après : Fondations de 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 25/36 -

prévoyance], tous deux in Institutions de prévoyance : devoirs et responsabilité 

civile, 2006, p. 32 ss et 154 ss ; arrêt 9C_560/2011 du 30 mai 2012 consid. 4.2.1). 

bb) Le devoir de fidélité peut être défini comme l'obligation qui impose à son 

débiteur de favoriser les intérêts d'un tiers bénéficiaire, le cas échéant en faisant 

passer ses propres intérêts après ceux dudit bénéficiaire. Ce devoir comprend ainsi 

une composante positive - qui commande à son débiteur de poursuivre l'intérêt du 

tiers et vise à améliorer la situation de ce dernier - et une composante négative - qui 

empêche le débiteur de mettre en avant son propre intérêt et a ainsi essentiellement 

pour fonction de prévenir d'éventuels désavantages causés au bénéficiaire (RITA 

TRIGO TRINDADE, Le devoir de fidélité des dirigeants de la société anonyme 

lors de conflits d'intérêts, SJ 1999 p. 387 [ci-après : Le devoir de fidélité]). En 

matière de prévoyance professionnelle, l'organe de gestion d'une institution de 

prévoyance est en charge de gérer le patrimoine d'un tiers, au seul profit des 

bénéficiaires de l'institution ; sa mission ne se justifie que s'il donne la priorité 

absolue aux intérêts de l'institution et desdits bénéficiaires et que si les membres de 

l'organe font passer leurs propres intérêts après les intérêts auxquels ils doivent 

veiller. Le fait que, dans les institutions de prévoyance, le législateur a préféré 

imposer l'institution d'un organe de gestion composé de manière à assurer la 

représentation des intérêts pertinents, plutôt que celle d'un organe dont les membres 

disposent des qualifications personnelles nécessaires à exécuter les fonctions 

confiées audit organe justifie que le devoir de fidélité imposé aux membres de tels 

organes soit encore plus contraignant que, par exemple, en droit des sociétés 

anonymes ou dans le droit du mandat (RITA TRIGO TRINDADE, Fondations de 

prévoyance, 2006, p. 156 s. ; arrêt 9C_560/2011 du 30 mai 2012 consid. 4.2.2). 

cc) En matière de placement de la fortune de l'institution de prévoyance, un 

comportement contraire au droit consiste en premier lieu en une violation des 

dispositions légales et réglementaires. Selon l'art. 71 al. 1 LPP (demeuré inchangé 

sous le nouveau droit), l'institution de prévoyance doit administrer sa fortune de 

manière à garantir la sécurité des placements, un rendement raisonnable, une 

répartition appropriée des risques et la couverture des besoins prévisibles de 

liquidités. En vertu de l'art. 50 OPP2, l'institution de prévoyance doit notamment 

choisir, gérer et contrôler soigneusement les placements qu'elle opère (al. 1), tout en 

veillant à assurer la sécurité et la réalisation des buts de prévoyance (al. 2, 1ère 

phrase). La diligence dont l'organe d'une institution de prévoyance doit faire preuve 

de façon générale en matière de placement dépend toutefois de la position qu'il a à 

l'intérieur de l'institution et des attributions qui lui ont été confiées. Cela étant, le 

niveau d'exigence requise doit rester dans le cadre de ce qui est objectivement et 

raisonnablement exigible dans le domaine des placements financiers. Il convient en 

particulier de tenir compte du fait que toute décision en matière de gestion de 

fortune est empreinte d'une incertitude inhérente à l'évolution des marchés ; 

l'insuccès d'un placement ne saurait par conséquent fonder à lui tout seul un chef de 

responsabilité (sur l'ensemble de la question, voir MARTIN TH. MARIA 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 26/36 -

EISENRING, Die Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von 

Vorsorgeeinrichtungen, 1999, p. 196 ss; arrêt 9C_560/2011 du 30 mai 2012 consi. 

4.3). 

7. Conformément à l'art. 73 al. 2, 2ème phrase LPP, la maxime inquisitoire est 

applicable à la procédure en matière de prévoyance professionnelle. En vertu de ce 

principe, il appartient au juge d'établir d'office l'ensemble des faits déterminants 

pour la solution du litige et d'administrer, le cas échéant, les preuves nécessaires. 

En principe, les parties ne supportent ni le fardeau de l'allégation ni celui de 

l'administration des preuves. Cette maxime doit cependant être relativisée par son 

corollaire, soit le devoir de collaborer des parties, lequel comprend l'obligation 

d'apporter, dans la mesure où cela est raisonnablement exigible, les preuves 

commandées par la nature du litige et des faits invoqués (ATF 139 V 176 consid. 

5.2 et les références citées). Si le principe inquisitoire dispense les parties de 

l'obligation de prouver, il ne les libère pas du fardeau de la preuve, dans la mesure 

où, en cas d'absence de preuve, c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en 

supporter les conséquences, sauf si l'impossibilité de prouver un fait peut être 

imputée à la partie adverse. Cette règle ne s'applique toutefois que s'il se révèle 

impossible, dans le cadre de la maxime inquisitoire et en application du principe de 

la libre appréciation des preuves, d'établir un état de fait qui correspond, au degré 

de la vraisemblance prépondérante, à la réalité (ATF 139 V 176 consid. 5.2 et les 

références citées). 

Enfin, dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa 

décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent 

comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de 

vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré 

seulement comme une hypothèse possible; la vraisemblance prépondérante suppose 

que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude 

d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance 

significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 

5.3 et les références citées). 

8. En l'espèce, il n’est ni contesté, ni contestable que le défendeur a été président du 

conseil de fondation et avait, de ce fait, une position d'organe formel et matériel au 

sens de l'art. 52 LPP, susceptible d'engager sa responsabilité. 

Encore faut-il que les conditions permettant de reconnaître une telle responsabilité 

soient réunies.  

9. a) Il convient en premier lieu d’examiner si un acte illicite peut être imputé au 

défendeur. 

aa) En l’espèce, la demanderesse reproche en premier lieu au défendeur la violation 

de l’art. 65 al. 1 LPP, lequel prévoit que les institutions de prévoyance doivent 

offrir en tout temps la garantie qu’elles peuvent remplir leurs engagements.  

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 27/36 -

La loi confie à un expert agréé en matière de prévoyance professionnelle le soin de 

vérifier périodiquement que tel est le cas et que les dispositions réglementaires de 

nature actuarielle et relatives aux prestations et au financement sont conformes aux 

prescriptions légales (art. 53 al. 2 let. a et b LPP).  

C’est précisément ce qui a été fait en l’occurrence, en dernier lieu par F______, qui, 

dans son expertise technique du 7 octobre 1994 (étant précisé qu’à l’époque, une 

expertise intervenait tous les trois à cinq ans aux dires de M. AN_____), a conclu 

que la caisse pouvait à long terme remplir ses engagements réglementaires. Il était 

relevé que la cotisation risque était supérieure au coût annuel moyen théorique des 

sinistres (pce 78 déf.). 

Par la suite, s’il est vrai que la société D______ a connu des difficultés, en 

revanche, la situation de A______ - qu’il convient de distinguer -, elle, est restée 

bonne jusqu’en mars 1998, puisqu’ainsi que le fait remarquer le défendeur, ses taux 

de rendement ont toujours été largement supérieurs au taux technique de 4% (pce 

15, pt 2 dem., pce 20 pt 2 dem., pce 22 pt 2 dem. et pce 43 pt 3 déf. ; cf. également 

audition de M. AE_____). Qui plus est, chaque année, le réviseur a recommandé 

d’approuver les comptes annuels. Ce n’est qu’en relation avec l’exercice 1997, 

courant 1998, qu’il a recommandé pour la première fois la constitution d’une 

provision de CHF 2 mios pour tenir compte de l’évolution du marché immobilier, 

recommandation qui a été suivie. Au demeurant, le directeur du T______ a 

confirmé qu’au 31 décembre 1997, la situation de la demanderesse était conforme 

aux dispositions légales et qu’elle pouvait faire face à ses engagements (pces 10, 27 

et 115 déf.). Il apparaît que c’est en réalité la cessation d’activité de D______ et des 

sociétés affiliées qui a causé la liquidation de A______, celle-ci n’ayant à terme 

plus d’affiliés et de cotisations servies. Ainsi que l’a souligné le directeur du 

T______, la décision de mise en sursis concordataire de D______, en mars 1998, a 

complètement modifié les données du problème : d’une part, le processus 

d’assainissement du coût de l’invalidité a été stoppé, d’autre part, le nombre des cas 

d’invalidité reconnus a explosé après la fermeture de l’entreprise (pce 115 déf.). 

L’OFAS lui-même, dans son courrier du 23 juin 1999 au T______, mentionne le 

fait que le déséquilibre financier de A______ était lié à la restructuration de 

D______, à la forte diminution de son personnel, allié à une augmentation 

considérable des cas d’invalidité (pce 114 déf.).  

Force est d’en conclure que l’incapacité de la caisse à faire face à ses engagements 

en 1998 résultait uniquement de la fin d’activité de la société employeur - mettant 

fin au processus d’assainissement du coût de l’invalidité -, conjuguée à l’explosion 

des cas d’invalidité qui a suivi, phénomène fréquent dans le domaine de la 

construction. C’est d’ailleurs ce qu’ont confirmé les actuaires entendus par la Cour 

de céans : les risques décès et invalidité n’étaient pas suffisamment couverts, de 

sorte que lorsque le nombre de sinistres a explosé, la A______ n’a pu y faire face. 

Or, c’était à l’organe de révision, d’une part, aux experts actuaires, d’autre part, 

d’attirer l’attention sur le problème.   

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 28/36 -

L’argument selon lequel l’opinion du directeur du T______ serait sans valeur au 

motif qu’il aurait été induit en erreur par une manipulation des comptes, dont la 

demanderesse veut pour preuve la note de Monsieur H______ du 30 novembre 

1997, doit être écarté.  

On relèvera tout d’abord que la note en question n’est étayée par aucun document et 

qu’elle n’est pas même signée. D’ailleurs, ni le juge civil ni le juge pénal n’en ont 

fait cas puisque ni l’un ni l’autre n’ont retenu la « manipulation des comptes » déjà 

alléguée alors.  

La demanderesse allègue encore que le T______ aurait également été induit en 

erreur par la surévaluation des fonds propres disponibles de A______ durant les 

années 1990. Selon elle, les biens immobiliers de A______ figuraient au bilan « à 

des valeurs parfaitement irréalistes », en particulier les immeubles sis à Grange-

Canal et à Vignier, qui étaient mentionnés à des valeurs maintenues artificiellement 

constantes, vraisemblablement équivalentes, voire supérieures, à la valeur d’achat 

et/ou aux coûts de construction, sans égard à l’écoulement du temps, à l’évolution 

du marché immobilier ou encore à leurs caractéristiques particulières.  

Ainsi, la demanderesse conteste-t-elle la valeur retenue pour l’immeuble sis à 

Grange-Canal pour les exercices 1992 à 1997 (CHF 8'916'710.-). Elle explique que 

cet objet a été acquis en mars 1991 pour CHF 8'555'000.- et soumis au régime 

HLM en 1996 et en tire la conclusion que son prix de revient ne pouvait atteindre 

au maximum que CHF 7'580'000.-, se référant à cet égard à l’Office cantonal du 

logement (OCL).  

De la même manière, la demanderesse soutient que l’évaluation faite durant les 

exercices 1992 à 1997 des actions détenues dans la société immobilière sise à 

Vignier aurait été surestimée, puisque fixée à une valeur constante de 

CHF 3'284'533.65, étant rappelé que ces immeubles avaient été acquis en 1985 

pour un montant de CHF 5'550'000.-, qu’ils avaient été construits au début du 

XXème siècle et qu’ils étaient dans un état vétuste.  

La surestimation alléguée par la demanderesse n’est cependant pas démontrée. On 

relèvera en premier lieu que les montants contestés sont ceux qui ressortent de ses 

propres bilans, lesquels ont régulièrement été vérifiés et approuvés par l’organe de 

révision.  

On ajoutera qu’a priori, le défendeur n’avait rien à voir avec la comptabilité de la 

caisse de pension et qu’on ne saurait dès lors lui reprocher la valeur à laquelle 

figuraient les biens en question.  

Enfin, la surévaluation alléguée paraît pour le moins douteuse dans la mesure où la  

valeur indiquée au bilan de A______ pour les immeubles de Grange-Canal 

(CHF 8'916'710.-) correspond à celle d’acquisition (CHF 8'550'000.-), majorée de 

CHF 360'000.- de frais d’acquisition. Or, la valeur d’acquisition des immeubles est 

l’une de celles pouvant être inscrites au bilan, conformément aux règles comptables 

généralement reconnues. Quant au prix de revient théorique fixé par l’OCL, il a 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 29/36 -

comme seul et unique but de déterminer si les immeubles en question peuvent 

obtenir les subventions de l’Etat, en aucun cas de fixer la valeur qui devra ensuite 

être automatiquement reprise dans les comptes de la société propriétaire. La 

demanderesse ne saurait donc en tirer argument. Par ailleurs, s’agissant du fait que, 

selon l’expertise de Monsieur AI_____, la valeur vénale des immeubles sis à 

Grange-Canal soit de CHF 6'750'000.- (soit CHF 2'166'710.- de moins que la valeur 

indiquée au bilan), il y a lieu de rappeler que c’est précisément la raison pour 

laquelle A______ a constitué en 1997 une provision de CHF 2 mios.  

Quant aux immeubles de la société immobilière VIGNIER, les explications du 

défendeur apparaissent tout aussi convaincantes : la participation figurait dans les 

comptes de A______ pour les exercices 1992 à 1997 pour une valeur de 

CHF 3'284'533.65 (pces 10 et 11 dem.) ; cette évaluation est le fruit de la méthode 

de valorisation par capitalisation de l’état locatif - utilisée par l’administration 

fiscale afin d’évaluer les sociétés immobilières - (rendement des immeubles + 

intérêts hypothécaires + intérêts sur créances actionnaires + amortissements + 

travaux ; le rendement est capitalisé à un taux approprié [6 % pour la méthode 

absolue, 4% pour la méthode relative] ; en l’occurrence Monsieur AI_____ a pris 

en considération un taux moyen de 5,25% ; l’impôt latent qui devrait être acquitté 

en cas de vente de la participation et les charges [hypothèques, compte-courant 

actionnaires] sont ensuite déduits du rendement des immeubles capitalisés). C’est 

d’ailleurs le bureau U______ qui a opéré ce calcul, selon la méthode relative et la 

méthode absolue, et qui a retenu une moyenne. Au demeurant, les valeurs 

d’assurance-incendie des immeubles détenus par la SI s’élèvent à un total de CHF 

5'355'911.- (pce 137 déf.).  

Dans ces circonstances, on ne saurait tenir pour établi que les biens immobiliers 

figurant au bilan de A______ auraient été surévalués et que, par voie de 

conséquence, le T______ aurait été induit en erreur. Qui plus est, on relèvera une 

fois encore que les comptes ont été approuvés chaque année par l’organe de 

révision, qui, ce faisant, a validé la valeur des immeubles.  

Il en découle que jamais la créance de la demanderesse envers D______ n’a 

dépassé les fonds disponibles (cf. ch. 4 de la partie « en fait » du présent arrêt).  

Eu égard à ce qui précède, on ne saurait reprocher au défendeur une violation de 

l’art. 65 al. 1 LPP.  

bb) La demanderesse reproche ensuite au défendeur d’avoir violé l’art. 71 al. 1 LPP 

faisant obligation aux institutions de prévoyance d’administrer leur fortune de 

manière à garantir la sécurité des placements, un rendement raisonnable, une 

répartition appropriée des risques et la couverture des besoins prévisibles de 

liquidités, plus particulièrement l’art. 50 aOPP2, selon lequel, lors du placement de 

leur fortune, elles doivent veiller en premier lieu à assurer la sécurité de la 

réalisation des buts de prévoyance.   

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 30/36 -

A cet égard, l’art. 53 aOPP2 énumère les placements autorisés, au nombre desquels, 

notamment, les maisons d’habitation ou à usage commercial - y compris des 

immeubles en propriété par étage et des constructions en droit de superficie - et les 

terrains à bâtir (let. c). L’art. 54 let. c aOPP2 précise cependant que ce type de 

placement, situé en Suisse, est limité à 50% de la fortune de la caisse. Enfin, 

l’art. 57 aOPP2, applicable en cas de placements chez l’employeur - comportant par 

essences des risques supplémentaires - énonce que, dans la mesure où elle est liée à 

la couverture des prestations de libre passage et à celle des rentes en cours, la 

fortune ne peut être placée sans garantie chez l’employeur.  

En l’espèce, la demanderesse allègue que les avoirs de A______ ont été placés de 

manière prépondérante, sur instigation du défendeur, dans des projets immobiliers 

réalisés par D______ en 1994 et 1996, à tel point que ces placements ont dépassé la 

limite fixée par l’art. 54 let. c OPP2. 

Le défendeur conteste quant à lui avoir procédé à des placements de fortune au 

mépris des dispositions légales et du principe de sécurité qu’elles consacrent. 

En l’occurrence, il est vrai qu’avec l’acquisition des immeubles de la route de 

Q______, le pourcentage des placements de A______ chez l’employeur a dépassé 

la limite légale, puisqu’il a atteint 56,76%.  

Cependant, les possibilités de placement selon les art. 53 à 56 OPP, 56a al. 1 et 5 et 

57 al. 2 peuvent, en vertu de l’art. 59 aOPP2, être étendues, pour autant que 

l’application de l’art. 50 soit établie de façon concluante dans un rapport annuel, 

c'est-à-dire à la condition que le but de prévoyance ne soit pas mis en péril.  

En l’espèce, force est de constater que l’autorité de surveillance a été informée du 

dépassement de la limite des 50% et qu’elle l’a autorisé en connaissance de cause 

(pces 38, 88, 89 et 90 déf.).   

Quant à la sécurité du placement, elle ne pouvait être mise en doute au vu de 

l’expertise de Monsieur AI_____ (pces 107 à 112 déf.), lequel a estimé la valeur 

vénale des immeubles, deux ans plus tard, durant l’été 1998, à CHF 12'200'000.- 

pour ceux de P______ et à CHF 5'565'000.- pour ceux de Q______, étant rappelé 

que le marché immobilier sortait d’une crise sans précédent et que leur valeur 

n’aurait pu qu’augmenter par la suite. Monsieur AI_____ a d’ailleurs confirmé qu’il 

avait lui-même recommandé à la caisse de pension de la ville de Carouge d’investir 

dans les immeubles de Q______, dont il considérait qu’ils constituaient de bons 

investissements (cf. audition de M. AI_____). L’actuaire G______ SA avait du 

reste déconseillé toute précipitation (pce 68 pt 3 déf.).  

Il convient par ailleurs de rappeler que A______, par ses investissements 

immobiliers, poursuivait également l’objectif de donner du travail à D______, à 

une époque difficile pour le marché de la construction. Cet objectif n’était pas 

contradictoire avec la défense des intérêts propres de la fondation de prévoyance, 

puisqu’il était également vital pour elle que ses affiliés continuent de cotiser.  

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 31/36 -

Qui plus est, il est vrai que les rendements sur obligations étaient extrêmement bas 

durant ces années. Le taux technique minimum de 4% devait être atteint. Or, il n’y 

avait presque plus d’obligations servant 4% d’intérêts sur le marché (pce 37 pt 2 

déf.). Dans ce contexte, l’investissement immobilier était une solution d’autant plus 

intéressante que les intérêts hypothécaires étaient en baisse (pce 85 déf.). A______ 

avait au surplus renoncé à des investissements trop importants en actions par 

mesure de prudence. 

Dans ces circonstances, on ne saurait soutenir que les placements dans l’immobilier 

violaient le principe de sécurité, d’autant que leur principe avait été soumis au 

T______ et approuvé par lui. 

Qui plus est, et contrairement à ce que soutient la demanderesse, les 

investissements litigieux ont été faits sur la base de dossiers présentés au conseil de 

fondation par les sociétés E______ et AT_____ (cf. audition de M. AB_____, 

audition de M. AO_____, pce 38 déf. et pces 79-82 déf.). Le conseil de fondation 

s’est donc décidé, à l’unanimité, en toute connaissance de cause. A cet égard, les 

allégations selon lesquelles le défendeur aurait usé de son ascendant sur les autres 

membres du conseil pour influencer ceux-ci n’a pas été confirmé lors des enquêtes 

(cf. notamment auditions de M. V______ et de Mme AG_____ 

Eu égard à l’ensemble de ces circonstances, on ne saurait conclure que les 

placements opérés par le conseil de fondation violaient le principe général de 

sécurité de l’art. 71 aOPP2. 

cc) Enfin, la demanderesse reproche au défendeur d’avoir violé son devoir de 

diligence et de fidélité envers elle. Selon elle, il était seul à disposer d’une vision 

complète de la situation financière de D______ et de A______ et n’aurait pas su 

faire abstraction des intérêts de D______. En particulier, la demanderesse soutient 

que le défendeur, en tant que membre d’un organe responsable, aurait dû prendre 

des mesures coercitives envers D______ pour obliger celle-ci à rembourser sa dette 

au lieu de laisser celle-ci augmenter au fil des ans.  

La demanderesse, invoquant une nouvelle fois les art. 71 aLPP et 50 aOPP2 

soutient que le prêt à D______ ne pouvait être permis qu’à trois conditions : que le 

débiteur soit de qualité irréprochable, que le placement sans garantie ne dépasse pas 

20% au plus de la fortune de l’institution de prévoyance et qu’il soit rémunéré d’un 

intérêt conforme à celui du marché (art. 57 aOPP2). Or, selon elle, D______ ne 

revêtait en aucune manière la qualité de débiteur de qualité irréprochable, puisqu’un 

manque chronique de liquidités l’empêchait de payer ses cotisations.  

Le défendeur allègue quant à lui que, tout comme les placements immobiliers, le 

prêt accordé à D______ était conforme aux intérêts de A______. Il rappelle que la 

survie de celle-ci et sa non-liquidation étaient liées à celles de D______ et des 

autres sociétés du groupe et que la situation financière de D______ ne pouvait être 

considérée comme alarmante - à tout le moins pas avant 1998 -, vu les perspectives 

d’assainissement proposées par I______, suite à son analyse de la situation 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 32/36 -

financière du groupe. Il en tire la conclusion que le prêt accordé par A______ à 

D______ n’était donc pas risqué, d’autant moins qu’il prenait le pas sur tout le 

passif, puisqu’il était privilégié.  

En premier lieu, on relèvera une fois encore, comme le juge civil et le juge pénal 

précédemment, que le défendeur a pris de nombreuses mesures pour redresser la 

situation : tout au long de la période litigieuse, D______ a pris l’engagement de 

verser hebdomadairement la somme de CHF 10'000.- au titre de remboursement du 

prêt accordé, entre 1994 et 1995, elle a pris des mesures de restructuration qui ont 

impliqué la suppression d’une centaine de postes de travail, diminuant ainsi le 

nombre d’affiliés, la fortune de l’ancien fonds patronal (fonds de prévoyance en 

faveur du personnel D______ SA), d’un montant de CHF 688'866.-, a contribué à 

réduire la dette de D______ (pce 22 pt 2.1 dem., pce 42 pt 2.1 déf. et pce 43 pt 4 

déf.), I______ a été mandaté pour établir un diagnostic organisationnel et 

fonctionnel de l’ensemble du groupe quelques jours après que le défendeur a pris 

connaissance de la note de Monsieur H______, un rapprochement avec K______ a 

été opéré, conformément à ce que préconisait I______ (assainissement par un 

regroupement des activités du groupe avec K______), une lettre d’intention a été 

signée en ce sens et ce n’est qu’en mars 1998 que K______ a subitement changé 

d’avis, ensuite de quoi D______ a immédiatement réagi en déposant une requête en 

sursis concordataire. Or, dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral ne considère pas 

un prêt comme risqué si l’entreprise fondatrice prouve de manière concrète qu’elle 

peut améliorer sa situation financière dans le futur et qu’elle sera en mesure de 

rembourser le prêt, ce qu’a fait D______.  

En second lieu, comme déjà relevé supra, le montant du prêt consenti par A______ 

est toujours resté inférieur aux fonds propres disponibles de la caisse. A cet égard, 

le 14 juin 1995, Monsieur  AP_____, du bureau de révision U______, avait 

d’ailleurs relevé que la part des cotisations non payées ne représentait que 5% de la 

fortune de la caisse (pce 34 déf.). 

En troisième lieu, D______ n’a jamais cessé ses paiements jusqu’à sa mise en 

liquidation et le T______ a été tenu en permanence au courant de la situation. 

Ainsi, le 14 juillet 1995, Monsieur R______ a constaté que si l’arriéré au 31 

décembre 1994 représentait huit mois de cotisations, les contributions étaient 

régulièrement versées depuis le début de l’année 1995 (pce 12 dem.). Lors de la 

séance du conseil de fondation du 12 mars 1997, il a été relevé que les paiements 

d’acomptes hebdomadaires de CHF 10'000.- de D______ étaient respectés et que la 

rentabilité de la caisse était toujours supérieure au taux technique de 4% (5,24% ; 

pce 40 déf.). Il en allait toujours de même en mai 1997 (pce 41 déf.). Lorsqu’en 

novembre 1997, la créance de A______ à l’égard de D______ a dépassé le montant 

maximal fixé par le T______, il a été décidé de la réduire par la liquidation du 

fonds patronal, ce qui a été fait (cf. supra et pce 42 déf.). 

On ajoutera qu’ainsi que l’a déjà relevé le juge civil, les liquidateurs de A______ 

eux-mêmes étaient convaincus que la créance à l’égard de D______ serait couverte 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 33/36 -

puisqu’ils n’ont jugé utile ni de représenter la caisse de pension à l’audience 

d’homologation du concordat, ni de solliciter des garanties. D’ailleurs, lors de la 

séance du 12 mars 1998, Monsieur J______ avait indiqué au conseil 

d’administration du groupe E______ que le dividende en cas de sursis 

concordataire pouvait être estimé à 15-20%, alors qu’en cas de faillite, il se situerait 

entre 0-5%, sur un total de créances d’environ CHF 70 millions. Il avait également 

souligné que le coût social serait amoindri par la procédure de sursis concordataire, 

notamment par la reprise de certains chantiers et le maintien de certains contrats de 

travail. A l’instar des juges civils et pénaux, la Cour de céans considère que le 

défendeur était légitimé à penser que la société D______ pourrait se sortir des 

difficultés financières qui étaient les siennes au vu, en particulier, de l’accord signé 

avec le groupe K______. Au demeurant, même en admettant que tel ne fût pas le 

cas, la caisse, en sa qualité de créancier privilégié, aurait en toute logique dû 

récupérer l’intégralité de sa créance.  

On rappellera une fois encore que le T______, régulièrement informé, a jugé que 

les conditions légales étaient respectées, ajoutant même que la question du recours 

au fonds de garantie se serait posée de la même manière si D______ avait réglé la 

totalité de sa créance (pce 71B déf.). Monsieur R______ a expressément admis que 

la créance due par l’entreprise était restée dans les limites fixées par l’art. 57 aOPP2 

(pce 115 déf.). Il a par ailleurs confirmé à la Cour correctionnelle sans jury que 

l’équilibre de la caisse n’était pas menacé et que l’arriéré de cotisations avait été 

toléré. Force est d’en conclure que le prêt de A______ à D______ respectait les 

dispositions légales et réglementaires applicables, d’autant que cela a été confirmé à 

réitérées reprises par le directeur du T______ lui-même.  

D’ailleurs, la Cour correctionnelle a retenu que le défendeur n’avait pas violé les 

devoirs de diligence et de loyauté qui lui incombaient dans le cadre de sa fonction 

au sein du conseil de la fondation et que le prêt accordé ne pouvait être qualifié de 

« particulièrement hasardeux ». Bien que la notion de prêt risqué ne soit pas 

identique à celle de prêt particulièrement hasardeux, elle s’en rapproche en ce sens 

que ce sont les risques que comporte le prêt qui sont pris en compte. Or, la Cour a 

analysé de manière détaillée la situation financière de D______ et est parvenue à la 

conclusion que cette situation ne justifiait pas une dénonciation immédiate du prêt. 

Elle a également établi qu’on ne pouvait reprocher au défendeur de savoir ou 

d’avoir dû savoir que la créance envers D______ n’était pas garantie. Dans ces 

circonstances, on ne saurait reprocher au défendeur, au vu des mesures 

d’assainissement en cours, des perspectives de redressement prometteuses et du 

privilège accordé à la créance, de n’avoir pas sollicité des garanties 

supplémentaires. Certes, les montants en jeu étaient importants mais il convient de 

les relativiser au vu de l’importance de la société employeur, de son chiffre 

d’affaires (quelques CHF 180 mios/an) et du nombre d’employés (plusieurs 

centaines) qu’elle occupait. Il a été établi par plusieurs juridictions, ainsi que par 

l’autorité de surveillance elle-même, qu’avant la requête de sursis concordataire, 

 

 

 

 

A/3229/2007 

- 34/36 -

A______ n’avait pas de raison de penser que sa créance pourrait ne pas être 

intégralement remboursée ; même une fois le sursis prononcé, sa créance a été 

colloquée en première classe et, de l’avis même des commissaires au sursis, était 

assurée d’être couverte. Le risque n’était donc pas effectif, pas même aux yeux des 

commissaires ou de l’autorité de surveillance. Il paraît dès lors injustifié de 

reprocher à présent, a posteriori, au défendeur de n’avoir pas sollicité de garantie 

supplémentaire, alors même que les liquidateurs de la demanderesse n’ont