# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b81f7ed6-116f-55be-b6f3-3925c304e125
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-05-04
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 04.05.2005 PZ 2005 83
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_PZ-2005-83_2005-05-04.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 04. Mai 2005 Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 05 83

Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium

Vorsitz Präsident Brunner
Aktuarin ad hoc Marugg

——————

In der Beschwerde

der Z., Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. 
iur. Bruno Bauer, c/o asg. advocati, Pestalozzistrasse 2, 9000 St. Gallen,

gegen

den Entscheid der Kreispräsidentin Ilanz vom 18. März 2005 in Sachen der X., Ge-
suchsgegnerin und Beschwerdegegnerin und des Y., Gesuchsgegner und Be-
schwerdegegner, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Curdin Conrad, 
Postfach 111, Hartbertstrasse 1, 7002 Chur, gegen die Gesuchstellerin und Be-
schwerdeführerin, 

betreffend Mieterausweisung,

hat sich ergeben:

2

A. Z. als Vermieterin und Y. als Mieter unterzeichneten am 20. Juni 2003 
einen Mietvertrag betreffend der 5-Zimmer-wohnung A. in B..

B. Mit Eingabe vom 10. Februar 2005 ersuchte Z. das Kreisamt Ilanz um 
Erlass eines Amtsbefehls. Dabei beantragte sie die Ausweisung der Eheleute Y. 
und X. aus der 5-Zimmerwohnung A. in B.. Zur Begründung führte die Gesuchstel-
lerin im Wesentlichen aus, nachdem die Gesuchsgegner von der Gesuchstellerin 
für die seit Juli 2003 ausstehenden Mietzinsen erfolglos gemahnt worden seien, 
habe letztere den Mietvertrag nach Androhung der Kündigung per 31. Januar 2005 
ordnungsgemäss gekündigt. 

C. In ihrer Vernehmlassung vom 07. März 2005 beantragten X. und Y., 
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Fridolin Hubert, innert erstreckter Frist, das 
Gesuch unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Ge-
suchstellerin abzuweisen. In der Begründung machten sie im Wesentlichen geltend, 
die betreffende Wohnung sei von Y. mit Vertrag vom 20. Juni 2003 als Familien-
wohnung gemietet worden. Der Mietzins sei auf Fr. 2'000.00 monatlich festgesetzt 
worden. Die Bezahlung des Mietzinses sei durch direkte Bezahlung der Nebenkos-
ten an die Verwaltung der Liegenschaft und durch vierteljährliche Zahlungen von je 
Euro 7'838.00 an Z. respektive an deren Firma C.-Z. erfolgt. Ungeachtet dieser Zah-
lungen habe die Gesuchstellerin Y. am 09. August 2004 aufgefordert, Fr. 7'000.00 
für angeblich ausstehende Mietzinsen bis zum 15. September 2004 auf deren Konto 
zu überweisen, mit der Androhung, im Unterlassungsfall die Wohnung zu kündigen. 
Nachdem Y. dieser ungerechtfertigten Forderung nicht nachgekommen sei, habe 
die Gesuchstellerin den Mietvertrag mit Schreiben vom 30. September 2004 per 31. 
Dezember 2004 gekündigt. Am 22. November 2004 habe die Gesuchstellerin die 
Kündigung unter Verwendung des amtlichen Formulars und unter separater Zustel-
lung an beide Ehegatten Y. und X. wiederholt. Da aber auch die Ansetzung der 
Zahlungsfrist mit Kündigungsandrohung sowohl dem Mieter als auch dessen Ehe-
gatten separat zugestellt werden müsse, sei die vorliegende Kündigung nichtig, zu-
mal die Gesuchstellerin die Kündigung nur gegenüber Y. angedroht habe.

D. Mit Entscheid vom 18. März 2005 erkannte die Kreispräsidentin Ilanz 
wie folgt:

„1. Das Gesuch um Erlass eines Amtsbefehls wird abgewiesen.

2. Die kreisamtlichen Verfahrenskosten im Betrage von Fr. 300.00 gehen 
zulasten der Gesuchstellerin. Diese sind zahlbar innert 30 Tagen an die 
Kreiskasse Ilanz.

3

3. Die Gesuchstellerin hat die Gesuchsgegner mit Fr. 500.00 ausseramtlich 
zu entschädigen.

4. (Mitteilungen).“

In den Erwägungen führte die Kreispräsidentin Ilanz im Wesentlichen aus, 
zunächst sei zu prüfen, ob das fragliche Mietverhältnis tatsächlich per 31. Januar 
2005 ordentlich gekündigt worden sei. Gemäss Art. 257 d OR könne der Vermieter 
das Mietverhältnis kündigen, wenn sich der Mieter mit der Zahlung des Mietzinses 
oder der Nebenkosten in Verzug befinde. Dabei müsse der Vermieter dem Mieter 
eine Zahlungsfrist ansetzen und diesem androhen, dass bei unbenütztem Ablauf 
der Frist die Kündigung ausgesprochen werde. Bezahle der Mieter trotzdem nicht 
fristgemäss, könne der Vermieter mit Frist von 30 Tagen auf Ende eines Monats 
kündigen. Dabei sei aber die Kündigung sowie auch die Ansetzung einer Zahlungs-
frist mit Kündigungsandrohung dem Mieter und seinem Ehegatten separat zuzustel-
len, sofern es sich bei der zu kündigenden Wohnung um eine Familienwohnung 
handle. Aus dem Mietvertrag vom 20. Juni 2003 gehe deutlich hervor, dass das 
fragliche Mietobjekt als Familienwohnung gemietet worden sei. Nach dem oben 
Ausgeführten hätte entgegen dem Vorgehen der Gesuchstellerin nicht nur die ei-
gentliche Kündigung, sondern auch die Ansetzung einer Zahlungsfrist mit Kündi-
gungsandrohung den Ehegatten Y. und X. separat zugestellt werden müssen. Folg-
lich sei die Kündigung der Gesuchstellerin nichtig, sodass das zwischen den Par-
teien vertraglich geregelte Mietverhältnis nach wie vor bestehe. Auf Grund dessen 
habe die Gesuchstellerin gegen die Gesuchsgegner keinen Rückgabeanspruch be-
züglich der Wohnung, sodass das Amtsbefehlsgesuch abzuweisen sei. Die Frage, 
ob und inwieweit die Gesuchsgegner ihrer Mietzahlungspflicht nachgekommen 
seien, könne somit offen gelassen werden.

E. Gegen diesen Entscheid erhob Z., mittlerweilen vertreten durch 
Rechtsanwalt lic. iur. Bruno Bauer, am 31. März 2005 Beschwerde beim Kantons-
gerichtspräsidenten von Graubünden. Dazu stellte sie folgende Rechtsbegehren:

„1. Der Entscheid der Kreispräsidentin Ilanz vom 18. März 2005 sei aufzu-
heben.

2. Y. und X. seien unverzüglich aus der Wohnung A., B., auszuweisen;

unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“

In der Begründung führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, die 
Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass das fragliche Mietobjekt als Familien-
wohnung gemietet worden sei. Der Formular-Mietvertrag des E. enthalte auf S. 1 
keine Rubrik für Ferienwohnungen. Entsprechend hätten die Parteien Familienwoh-

4

nung mit der Bemerkung „Ferien“-Familienwohnung angekreuzt. Die Eheleute X. 
und Y. hätten denn die fragliche Wohnung auch stets als Ferienwohnung benutzt, 
weshalb die Ansetzung der Zahlungsfrist verbunden mit der Kündigungsandrohung 
nicht auch der Ehefrau zugestellt habe werden müssen. Zudem seien die von den 
Beschwerdegegnern geltend gemachten Zahlungen an die C.-Z. nicht zum Zwecke 
der Tilgung der Mietzinsen erfolgt. Vielmehr habe es sich bei diesen Zahlungen um 
das Entgelt für die von der C.-Z. zu Gunsten der S. AG, deren Geschäftsführer Y. 
sei, erbrachten Marketingleistungen gehandelt. Es sei in keiner Weise erstellt, dass 
die von der Beschwerdeführerin gemahnten Mietzinsen, welche die Kündigung aus-
gelöst hätten, beglichen worden seien.

F. Mit Schreiben vom 15. April 2005 verzichtete die Kreispräsidentin Ilanz 
unter Hinweis auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids auf eine Ver-
nehmlassung.

G. Mit Beschwerdeantwort vom 25. April 2005 begehrten X. und Y., nun-
mehr vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter-Curdin Conrad, innert erstreckter 
Frist, die Beschwerde unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge abzu-
weisen. Entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin sei das fragliche 
Mietobjekt gemäss klarem Vertragswortlaut als Familienwohnung gemietet worden. 
Auf Grund des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin dem Gericht eine Ver-
tragskopie mit anderslautendem Wortlaut eingereicht habe, würden nun die Be-
schwerdegegner den massgebenden Originalmietvertrag einlegen. Die Miete des 
Wohnobjekts als Familienwohnung entspreche auch den tatsächlichen Verhältnis-
sen. Als Familienwohnung gelte in materieller Hinsicht die Wohnung, in welcher sich 
der von beiden Ehegatten bestimmte räumliche Mittelpunkt ihres Ehe- und Famili-
enlebens befinde. Vorliegend hätten die Eheleute X. und Y. B. als räumlichen Mit-
telpunkt ihres Ehe- und Familienlebens bestimmt. Aus den Akten sei ersichtlich, 
dass nur die eigentliche Kündigung den Ehegatten separat zugestellt worden sei. 
Auf Grund dessen sei die Kündigung nichtig, zumal auch die Ansetzung der Zah-
lungsfrist mit Kündigungsandrohung den Eheleuten separat zugestellt hätte werden 
müssen.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochte-
nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.

5

Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung:

1. Der Kreispräsident kann gemäss Art. 145 ZPO auf Gesuch hin durch 
Amtsbefehl die zum Rechtsschutz erforderlichen Massnahmen treffen, wenn je-
mand durch eine beabsichtigte oder begonnene Handlung eines andern oder durch 
die Unterlassung einer solchen in seinen Rechten verletzt oder gefährdet wird. Ins-
besondere ist das Befehlsverfahren gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziffer 3 ZPO auch für 
die Ausweisung bei Miete zulässig. Gegen solche Entscheide des Kreispräsidenten 
kann gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde 
geführt werden. Demnach ist auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte 
Beschwerde einzutreten. 

2. a) In Art. 152 ZPO wird offen gelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsident 
im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte Prüfungs-
befugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde lässt zwar 
eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Beweise erhe-
ben zu können (vgl. Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine volle Ko-
gnition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn auch 
angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und das 
Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtspräsident 
nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung des 
Sachverhalts einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 236 
Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung der 
Kognition nicht gewollt (Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz 
des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 101; PKG 2001 Nr. 39 E. 2. c). Damit ist 
dem Kantonsgerichtspräsidenten eine volle Kognition zuzuerkennen. Er ist weder 
in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebun-
den.

b) Die Beschwerdegegner haben erst im Beschwerdeverfahren den Ori-
ginalmietvertrag eingereicht, so dass sich die Frage stellt, ob die Einreichung neuer 
Beweismittel im Beschwerdeverfahren zulässig ist. Art. 152 ZPO schliesst dies we-
der ausdrücklich aus noch wird dies darin explizit zugelassen. Vielmehr findet sich 
hiezu keine Regelung. Ebenso wenig enthält die Norm einen Hinweis auf die Be-
stimmungen der Berufung nach Art. 218 ff. ZPO oder der Beschwerde nach Art. 232 
ff. ZPO. Art. 152 Abs. 3 ZPO ist indessen zu entnehmen, dass der Kantonsgerichts-
präsident von Amtes wegen neue Beweise erheben kann. Ist es dem Kantonsge-
richtspräsidenten aber möglich, von Amtes wegen neue Beweise zu erheben, ist 

6

nicht einzusehen, weshalb auf Seiten der Parteien eine Beschränkung auf die erste 
Instanz bestehen soll. Der Nachreichung von Beweismitteln kommt gerade in dem 
gemäss Art. 137 Ziffer 14 ZPO im summarischen Verfahren durchgeführten Amts-
befehlsverfahren auf Grund der raschen Rechtsfindung eine grössere Bedeutung 
zu als im ordentlichen Zivilprozess. Eine Nachreichung von Urkunden durch die Par-
teien muss aus diesen Gründen auch im Beschwerdeverfahren gegen einen Amts-
befehl möglich sein (vgl. PKG 2001 Nr. 39 E. 2. a). Die Einreichung des Original-
mietvertrages im vorliegenden Verfahren ist deshalb nicht zu beanstanden.

3. a) Die Beendigung des Mietverhältnisses löst den vertraglichen Rückga-
beanspruch des Vermieters gegenüber dem Mieter gemäss Art. 267 OR aus. Die 
Vollstreckung dieses Anspruchs erfolgt durch Ausweisung des Mieters und Räu-
mung des Mietobjekts. Demnach ist vorab zu prüfen, ob das Mietverhältnis zwi-
schen den Parteien überhaupt ordentlich beendigt worden ist.

b) Gemäss Art. 257d OR kann der Vermieter das Mietverhältnis kündi-
gen, wenn sich der Mieter in Zahlungsrückstand befindet. Dabei hat der Vermieter 
dem Mieter schriftlich eine 30-tägige Zahlungsfrist anzusetzen, mit der Androhung, 
dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Bezahlt 
der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter mit einer Frist von 
mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen. Handelt es sich bei dem zu 
kündigenden Mietobjekt um eine Familienwohnung, ist sowohl die Ansetzung der 
Zahlungsfrist verbunden mit der Kündigungsandrohung als auch die Kündigung 
dem Mieter und dessen Ehegatten separat zu zustellen (Art. 266n OR), ansonsten 
die Kündigung nichtig ist (Art. 266o OR).

c) Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin 
als Vermieterin Y. für angebliche Mietzinszahlungsausstände gemahnt, und diesem 
eine Zahlungsfrist angesetzt hatte, verbunden mit der Androhung, dass bei un-
benütztem Ablauf der Zahlungsfrist das Mietverhältnis gekündigt werde. Desglei-
chen ist unbestritten, dass die Vermieterin in der Folge das Mietverhältnis Y. ge-
genüber am 30. September 2004 per 31. Dezember 2004 gekündigt, und diese Kün-
digung am 22. November 2004 mit amtlichem Formular wiederholt hatte, wobei sie 
diesmal die Kündigung beiden Ehegatten separat zugestellt hatte.

d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, entgegen der Auffassung der 
Vorinstanz sei das fragliche Mietobjekt von Y. nicht als Familienwohnung, sondern 
als Ferienwohnung gemietet worden. Dies sei aus dem Mietvertrag ersichtlich, zu-

7

mal die Parteien das Stichwort „Familienwohnung“ mit dem Vermerk „Ferien-“ er-
gänzt hätten. Im Übrigen sei die Wohnung von den Gesuchsgegnern auch als Feri-
enwohnung genutzt worden. Auf Grund dessen habe die Ansetzung der Zahlungs-
frist verbunden mit der Kündigungsandrohung nicht zusätzlich zur Zustellung an Y. 
dessen Ehefrau separat zugestellt werden müssen. Dem kann nicht beigepflichtet 
werden. Aus dem von den Beklagten vor Beschwerdeinstanz ins Recht gelegten 
Originalmietvertrag vom 20. Juni 2003, wie auch im Übrigen aus der von diesen vor 
Vorinstanz ins Recht gelegten Kopie, geht deutlich hervor, dass die betreffende 
Wohnung zur Benützung als Familienwohnung gemietet wurde, zumal das Stich-
wort „Familienwohnung“ angekreuzt wurde. Dies entspricht denn auch offensichtlich 
den tatsächlichen Verhältnissen. Auszugehen ist deshalb vom Originalmietvertrag, 
und nicht von der von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten fraglichen Kopie, 
bei der der Zusatz „Ferien-“ angebracht worden ist. Folglich hätte die Beschwerde-
führerin gemäss Art. 266n OR auch die Ansetzung der Zahlungsfrist mit Kündi-
gungsandrohung beiden Ehegatten separat zustellen müssen. Da die Beschwerde-
führerin aber diesem Erfordernis nicht nachgekommen ist, ist die Kündigung nichtig 
(Art. 266o OR). Die Vorinstanz ist daher zu Recht von einem bestehenden Mietver-
hältnis zwischen der Beschwerdeführerin und Y. ausgegangen, sodass die Be-
schwerdeführerin gegen die Beschwerdegegner keinen Rückgabeanspruch bezüg-
lich des Mietobjektes hat, den sie mittels Ausweisung durchsetzen könnte.

e) Wurde festgestellt, dass die Kündigung auf Grund eines formellen 
Grundes nichtig ist, kann offen bleiben, ob Y. sich in Zahlungsrückstand befindet, 
was eine Kündigung nach Art. 257d OR ermöglichen würde.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwer-
deverfahrens zu Lasten der Beschwerdeführerin, welche die Beschwerdegegner 
angemessen aussergerichtlich zu entschädigen hat (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). 
Unter Berücksichtigung des notwendigen prozessualen Aufwandes und der Hono-
raransätze des bündnerischen Anwaltsverbandes erscheint dabei eine ausserge-
richtliche Entschädigung von Fr. 800.00 einschliesslich Mehrwertsteuer als ange-
messen.

8

Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.00 gehen zu Lasten der 
Beschwerdeführerin, welche die Beschwerdegegner mit Fr. 800.00 einsch-
liesslich Mehrwertsteuer aussergerichtlich zu entschädigen hat.

3. Mitteilung an:

__________

Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: