# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3b4fecc7-a4c8-509a-b1e1-7ef1ca51ac35
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-12-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.12.2011  VB.2011.00571
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2011-00571_2011-12-21.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2011.00571	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.12.2011
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Gesundheitswesen
	Betreff: 

	lebensmittelpolizeiliche Massnahmen

	
Lebensmittelpolizeiliche Massnahmen: Produktbezeichnung.

[Das Kantonale Labor befand, die Bezeichnung des Produkts "biovital, Energiespender alkoholfrei, Nahrungsergänzung mit Vitaminen und Eisen, 350 ml" erwecke den Eindruck eines Bio-Produkts. Das Erzeugnis werde jedoch nicht nach den Anforderungen der Bio-Verordnung hergestellt, weshalb die Bezeichnung unzulässig sei. Der Beschwerdeführerin 1 wurde Frist zur gesetzeskonformen Anpassung der Kennzeichnung angesetzt.]

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerinnen ist nicht auszumachen (E. 2.3). Bei biovital handelt es sich aufgrund des Vitamin- und Eisenzusatzes um ein Speziallebensmittel. Eine Anwendung der Bio-Verordnung auf Speziallebensmittel ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen (E. 5.1). Die Bio-Verordnung bezweckt unter anderem, den Konsumenten durch den Schutz der Bezeichnung "Bio" oder "Öko" vor Täuschungen zu schützen. Je nach den Umständen können bereits Markennamen als Hinweise auf biologische Produktionsprozesse und damit als Kennzeichnung im Sinn von Art. 2 Bio-Verordnung missverstanden werden, weshalb der mittlerweile aufgehobene Art. 39g Bio-Verordnung denn auch eine Anpassungsfrist für vor 1998 registrierte Markennamen vorsah. Vor diesem Hintergrund muss der Name "biovital" für ein Speziallebensmittel daher auch ohne weitere Hinweise auf der Verpackung als Kennzeichnung eines biologischen Erzeugnisses angesehen werden. Vorliegend besteht kein Anlass, von der Auffassung des Verbands der Kantonschemiker abzuweichen, wonach alle Lebensmittel der Bio-Verordnung unterliegen, wenn mindestens 50 % ihrer Trockensubstanz landwirtschaftlichen Ursprungs sind. Dass biovital mehr als zur Hälfte aus dem verwendeten Basisprodukt (Traubensaft) besteht, wurde von den Beschwerdeführerinnen nicht bestritten. Die Bio-Verordnung und ihre Vorschriften zur Kennzeichnung sind auf biovital anwendbar. Da dieses Produkt bzw. die darin enthaltenen Zutaten landwirtschaftlicher Herkunft unbestrittenermassen nicht nach dieser Verordnung hergestellt wurden, darf hierfür der gegenwärtige Markenname nicht (mehr) verwendet werden. Da den Beschwerdeführerinnen nicht in grundsätzlicher Weise, sondern lediglich im Zusammenhang mit dem entsprechenden Speziallebensmittel in der derzeitigen Zusammensetzung untersagt ist, die Marke "biovital" zu benützen, kann von einer Enteignung oder Verletzung der Eigentumsgarantie oder der Wirtschaftsfreiheit nicht gesprochen werden. Das Verbot führt angesichts der Verpflichtung zur Selbstkontrolle gemäss Art. 23 LMG sodann auch nicht zu einer Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben oder des Gutglaubensschutzes (E. 5.2). 

Abweisung. Ansetzung einer neuen Frist zur Anpassung der Kennzeichnung.

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer.

			 	
				Stichworte:
	
						BIOLOGISCHES PRODUKT
KENNZEICHNUNG
MARKE
RECHTLICHES GEHÖR
SELBSTKONTROLLE
SPEZIALLEBENSMITTEL
ÜBRIGES FÜRSORGE UND GESUNDHEIT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 1 Abs. I lit. b BIOVO
Art. 2 Abs. II BIOVO
Art. 2 Abs. IV BIOVO
Art. 2 Abs. VI BIOVO
Art. 29 Abs. II BV
Art. 3 LMG
Art. 18 LMG
Art. 23 LMG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  3.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2011.00571

 

 

Urteil

 

 

 

der 3. Kammer

 

 

 

vom 21. Dezember 2011

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Bea Rotach Tomschin,
Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiber Cyrill 

Bienz.

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A AG, 

 

2.    B AG, 

 

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführerinnen,

 

 

gegen

 

 

Kantonales Labor Zürich,

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend lebensmittelpolizeiliche
Massnahmen,

hat
sich ergeben: 

I.  

A.
Mit Verfügung vom 9. Mai 2008 hielt das Kantonale
Labor Zürich unter anderem fest, die Bezeichnung des Produkts "biovital,
Energiespender alkoholfrei, Nahrungsergänzung mit Vitaminen und Eisen, 350
ml" erwecke den Eindruck eines Bio-Produkts. Das Erzeugnis werde jedoch
nicht nach den Anforderungen der Verordnung vom 22. September 1997 über
die biologische Landwirtschaft und die Kennzeichnung biologisch produzierter Erzeugnisse
und Lebensmittel (Bio-Verordnung) hergestellt, weshalb die Bezeichnung unzulässig
sei. Der Vertreiberin, die A AG, wurde Frist bis Ende Oktober 2008 zur
gesetzeskonformen Anpassung der Kennzeichnung angesetzt.

B.
Gegen die Verfügung des Kantonalen Labors vom 9. Mai
2008 erhoben die A AG und die B AG – diese als Inhaberin der
biovital-Marke –  am 19. Mai 2008 Einsprache und beantragten die Aufhebung
der beanstandeten Verfügung, soweit damit die Bezeichnung "biovital"
verboten werden sollte. Für die übrige Anpassung der Kennzeichnung der Ware sei
eine Frist bis Ende Dezember 2008 zu gewähren. Mit Verfügung vom 29. Mai
2008 wies das Kantonale Labor die Einsprache in materieller Hinsicht ab und
setzte für die Anpassung der Kennzeichnung eine neue Frist bis zum 31. Dezember
2008.

C.
Die A AG und die B AG erhoben am 9. Juni
2008 gegen die Verfügung vom 29. Mai 2008 bei der Gesundheitsdirektion des
Kantons Zürich Rekurs und beantragten, Ziff. 1 derselben (Abweisung der
Einsprache in materieller Hinsicht) sei aufzuheben, und es sei von einem Verbot
der Bezeichnung "biovital" abzusehen. Am 23. September 2009 wies
die Gesundheitsdirektion den Rekurs ab.

D.
Mit Eingabe vom 1. Oktober 2009 gelangten die A AG
und die B AG mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht, welches ihre
Beschwerde aufgrund einer Verletzung des rechtlichen Gehörs der
Beschwerdeführerinnen am 11. Februar 2010 teilweise guthiess und die Sache
zwecks Gewährung desselben an die Gesundheitsdirektion zurückwies.

II.
 

Nachdem die Gesundheitsdirektion einen
weiteren Schriftenwechsel durchgeführt und sich die A AG und die B AG
zu einer Stellungnahme des Kantonalen Labors Zürich betreffend die Teilrevision
der Bio-Verordnung geäussert hatten, wies die Gesundheitsdirektion den Rekurs
mit Entscheid vom 5. September 2011 abermals ab.

III.
 

Daraufhin erhoben die A AG und die B AG
am 13. September 2011 Beschwerde am Verwaltungsgericht. Sie beantragten, Ziff. I–III
der Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 5. September 2011 seien
aufzuheben bzw. es seien Ziff. I und II (recte Ziff. III) der Verfügung
des Kantonalen Labors vom 29. Mai 2008 aufzuheben, wobei jeweils von einem
Verbot der Bezeichnung "biovital" abzusehen sei. Eventualiter seien Ziff. I–III
der Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 5. September 2011 bzw. Ziff. I
und II (recte Ziff. III) der Verfügung des Kantonalen Labors vom 29. Mai
2008 aufzuheben und die Sache an die Gesundheitsdirektion zurückzuweisen. Zudem
sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Gesundheitsdirektion beantragte mit
Vernehmlassung vom 10. Oktober 2011 die Abweisung der Beschwerde. Das
Kantonale Labor liess sich innert Frist nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde gemäss § 41
Abs. 1 in Verbindung mit § 19b Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG) sachlich und funktionell zuständig. Da auch die
übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.

1.2 Da der
Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt und die Vorinstanz
diesbezüglich auch nichts anderes bestimmt hat, ist der prozessuale Antrag der
Beschwerdeführerinnen um Erteilung aufschiebender Wirkung obsolet. Zudem würde
dieser Punkt mit dem heutigen Entscheid ohnehin gegenstandslos.

2.
 

Vorab ist zu prüfen, ob der Anspruch der
Beschwerdeführerinnen auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) verletzt wurde. 

2.1 Die
Beschwerdeführerinnen machten geltend (vgl. act. 2
Rz. 34 ff.), die Vorinstanz sei auf ihr Argument, wonach die
Bio-Verordnung gemäss deren Art. 1 nur dann Anwendung finde, wenn ein
Erzeugnis als biologisches Erzeugnis gekennzeichnet sei und im Wesentlichen
aus Zutaten pflanzlichen und/oder tierischen Ursprungs bestehe, in der
angefochtenen Verfügung nicht eingegangen. Aufgrund der Tragweite eines Verbots
der Bezeichnung "biovital" und der Schwere dieses
Eingriffs sei eine Beschränkung nur auf gewisse Argumente nicht zulässig. Die
Vorinstanz habe sich zudem erneut nicht mit der in der Rekursschrift vom
9. Juni 2008 vorgebrachten Rüge auseinandergesetzt, der Beschwerdegegner
habe im Einspracheentscheid ihr – der Beschwerdeführerinnen – rechtliches Gehör
verletzt, indem er die Ausführungen hinsichtlich der Verwendung der Silbe „bio“
und der fehlenden Bezeichnung als „biologisches Produkt“ nicht beachtet habe
(vgl. act. 9/1 Rz. 25 ff.). Aufgrund der im Vergleich mit der
Vorinstanz eingeschränkten Kognition des Verwaltungsgerichts und der Schwere
der Verletzung des rechtlichen Gehörs sei vorliegend keine Heilung möglich.

2.2 Der
Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet insbesondere das Recht auf Äusserung
und Anhörung des Einzelnen, das heisst das Recht, sich vorgängig zu den ihn
betreffenden hoheitlichen Anordnungen zu äussern, sowie den Anspruch, in seinen
Vorbringen auch tatsächlich gehört und ernst genommen zu werden. Um dem
Äusserungs- und Anhörungsrecht Nachachtung zu verschaffen, haben die
verantwortlichen Behörden demnach den Gehörsberechtigten nicht nur anzuhören,
sondern sie haben sich mit seinen Vorbringen auch auseinanderzusetzen (Alfred
Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 8 N. 17). Der Anspruch auf
rechtliches Gehör ist formeller Natur und setzt keinen Nachweis eines materiellen
Interesses voraus; eine Gehörsverletzung zieht daher grundsätzlich die
Aufhebung der angefochtenen Anordnung nach sich, ungeachtet der
Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst (Kölz/Bosshart/Röhl, § 8
N. 5). Gemäss der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende
Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die
betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu
äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen
kann. Von einer Rückweisung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des
rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem
formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die
mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung
der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2). Betrifft
der Gehörsmangel nur Rechtsfragen, kann die Rechtsmittelinstanz diesen
ausnahmsweise selbst dann heilen, wenn die Vorinstanz über eine umfassendere
Kognition verfügte (BGE 116 Ia 94 E. 2; Kölz/Bosshart/Röhl, § 8 N. 48,
mit weiteren Hinweisen). Für den Entscheid über eine Rückweisung oder Heilung
im Einzelfall ist die konkrete Interessenlage zu berücksichtigen (vgl. RB 1995 Nr. 23).

2.3 Aus der angefochtenen Verfügung vom 5. September 2011 (act. 4)
geht hervor, dass sich die Vorinstanz mit Art. 1 der Bio-Verordnung
auseinandergesetzt hat. Deren Anwendbarkeit stellt im Übrigen eine Rechtsfrage
dar, sodass eine allfällige, hier jedoch nicht ersichtliche Verletzung des
rechtlichen Gehörs vom Verwaltungsgericht geheilt werden könnte. Sodann lässt
sich der angefochtenen Verfügung entnehmen, dass die Vorinstanz auch auf die
Argumente der Beschwerdeführerinnen betreffend „bio/biologisches Produkt“
einging, weshalb eine allfällige Gehörsverletzung seitens der Beschwerdegegnerin
ohnehin geheilt worden wäre. 

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der
Beschwerdeführerinnen ist damit nicht auszumachen. Für eine Aufhebung der
angefochtenen Verfügung aus diesem Grund besteht daher kein Anlass.

3.  

3.1 Die Bio-Verordnung stützt sich einerseits auf Art. 21 des
Bundesgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und
Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG). Der Bundesrat kann demgemäss
Vorschriften erlassen über die Kennzeichnung zum Schutz vor Täuschung, vor
allem für Bereiche, in denen Konsumenten aufgrund der Ware oder der Art des
Handels besonders leicht getäuscht werden (Art. 21 Abs. 2 lit. b
LMG). Er legt zudem die Voraussetzungen fest, denen die Lebensmittel
entsprechen müssen, wenn sie mit dem Hinweis auf die spezifischen Anbauarten
(insbesondere integrierter, biologischer Anbau) angepriesen werden (Art. 21
Abs. 4 LMG). Andererseits stützt sich die Bio-Verordnung auch auf Art. 14
Abs. 1 lit. a, Art. 15 und Art. 177 des Bundesgesetzes vom
29. April 1998 über die Landwirtschaft (Landwirtschaftsgesetz, LWG),
wonach der Bundesrat im Interesse der Glaubwürdigkeit und zur Förderung von
Qualität und Absatz Vorschriften über die Kennzeichnung von landwirtschaftlichen
Erzeugnissen und deren Verarbeitungsprodukten erlassen kann, die nach einem
bestimmten Verfahren hergestellt werden (Art. 14 Abs. 1 lit. a
LWG), die Anforderungen, denen die Produkte sowie die Herstellungsverfahren, insbesondere
solche mit ökologischer Ausrichtung, genügen müssen, und die Kontrolle regelt,
wobei die Erzeugnisse nur dann als aus biologischem Landbau stammend
gekennzeichnet werden dürfen, wenn der gesamte Betrieb biologisch bewirtschaftet
wird (Art. 15 Abs. 1 und 2 LWG). Der Bundesrat erlässt die
erforderlichen Ausführungsbestimmungen, wo das Gesetz die Zuständigkeit nicht
anders regelt (Art. 177 Abs. 1 LWG). 

3.2 Die Bio-Verordnung gilt nach deren Art. 1 Abs. 1 für die
Kennzeichnung als biologische Produkte von nicht verarbeiteten pflanzlichen und
tierischen Agrarerzeugnissen sowie Nutztieren (lit. a), verarbeiteten, für
den menschlichen Verzehr bestimmten pflanzlichen und tierischen
Agrarerzeugnissen, die im Wesentlichen aus Zutaten pflanzlichen und/oder
tierischen Ursprungs bestehen (lit. b), sowie Futtermittel-Ausgangserzeugnissen,
Mischfuttermitteln und Futtermitteln, die nicht unter Buchstabe a fallen und
für die Fütterung von Nutztieren verwendet werden (lit. c). Erzeugnisse
nach Artikel 1 dürfen als biologische Produkte gekennzeichnet werden, wenn sie
nach dieser Verordnung produziert oder eingeführt sowie aufbereitet und
vermarktet werden. Für die Kennzeichnung als biologisches Erzeugnis dürfen die
Bezeichnungen “biologisch“ und „ökologisch“ oder davon abgeleitete,
gebräuchliche Bezeichnungen wie „Bio-„ oder „Öko-„ verwendet werden (Art. 2
Abs. 1 und 2 Bio-Verordnung). Kennzeichnung, Werbung oder Geschäftspapiere
für Erzeugnisse, die nicht nach der Bio-Verordnung produziert worden sind,
dürfen nicht den Eindruck erwecken, sie seien biologisch erzeugt worden, es sei
denn, die betreffenden Bezeichnungen gelten nicht für die in den Lebensmitteln
oder Futtermitteln enthaltenen landwirtschaftlichen Erzeugnisse oder stehen
ganz offensichtlich in keinem Zusammenhang mit der Art der Erzeugung (Art. 2
Abs. 4 Bio-Verordnung). Marken mit Bezeichnungen nach den Absätzen 2 und 4
dürfen nur verwendet werden, wenn das Erzeugnis nach der Bio-Verordnung
hergestellt wurde (Art. 2 Abs. 6 Bio-Verordnung). 

3.3 Gemäss Art. 18 Abs. 1 LMG müssen die angepriesene
Beschaffenheit sowie alle andern Angaben über das Lebensmittel den Tatsachen
entsprechen. Anpreisung, Aufmachung und Verpackung der Lebensmittel dürfen den
Konsumenten nicht täuschen, wobei täuschend namentlich Angaben und Aufmachungen
sind, die geeignet sind, beim Konsumenten falsche Vorstellungen über
Herstellung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart, Haltbarkeit,
Herkunft, besondere Wirkungen und Wert des Lebensmittels zu wecken (Art. 18
Abs. 2 und 3 LMG). Wer Lebensmittel, Zusatzstoffe und Gebrauchsgegenstände
herstellt, behandelt, abgibt, einführt oder ausführt, muss im Rahmen seiner Tätigkeit
dafür sorgen, dass die Waren den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Er
muss sie entsprechend der «Guten Herstellungspraxis» untersuchen oder
untersuchen lassen (Art. 23 Abs. 1 LMG). Nach Art. 23 Abs. 2
LMG entbindet die amtliche Kontrolle nicht von der Pflicht zur Selbstkontrolle.

4.  

4.1 Die Vorinstanz erwog in ihrer Verfügung vom 5. September 2011,
dass das von der Beschwerdeführerin 1 hergestellte und unter der Marke
„biovital“ vertriebene Produkt unter den Geltungsbereich der Bio-Verordnung
falle. Diese beschränke sich in ihrer Anwendung nicht auf Produkte des
Primärsektors und sei grundsätzlich auf alle Lebensmittel, mithin auch
Speziallebensmittel anwendbar. Art. 1 Abs. 1 lit. b der
Bio-Verordnung definiere zwar nicht, wann ein Erzeugnis „im Wesentlichen“ aus
Zutaten pflanzlichen und/oder tierischen Ursprungs bestehe. Darunter sei jedoch
ein Anteil von mehr als der Hälfte der besagten Zutaten zu verstehen bzw. seien
die Massenprozente ausschlaggebend, wovon bei biovital aufgrund der Inhaltsangaben
auszugehen sei. Biovital werde unbestrittenermassen nicht nach den Vorgaben der
Bioverordnung für biologische Produkte produziert, falle aber in den
Anwendungsbereich derselben, weshalb die Bezeichnung „Bio-„ entsprechend Art. 2
nicht verwendet werden dürfe, auch wenn diese Silbe ebenfalls andere Bedeutungen
haben könne, die in keinem Zusammenhang mit der biologischen Herstellung von Lebensmitteln
stünden. Die Verwendung der Marke „biovital“ für ein Produkt, das nicht nach
den Vorschriften der Bio-Verordnung hergestellt worden sei, müsse sodann
aufgrund von Art. 18 LMG, welcher durch die Bio-Verordnung konkretisiert
worden sei, als täuschend und damit unzulässig qualifiziert werden. Dies gelte
unabhängig von der Art der Verpackung und des Vertriebskanals des Produkts. Der
Gebrauch der Silbe „bio“ sei auf biologisch hergestellte Produkte beschränkt.
Aufgrund von Art. 23 LMG seien die Beschwerdeführerinnen verpflichtet
gewesen, die Marke innert Frist anzupassen; folglich könne die angefochtene
Verfügung keine materielle Enteignung darstellen. Ferner könnten sie sich weder
auf den Gutglaubensschutz berufen, noch seien im Zusammenhang mit der Verwendung
der Marke „biovital“ wohlerworbene Rechte auszumachen. 

4.2 In der Beschwerdeschrift vom 13. September 2011 (act. 2)
machten die Beschwerdeführerinnen geltend, mit der Silbe „bio“ in „biovital“
werde eine Verbindung mit dem ursprünglichen Wortsinn – „Leben“ – und nicht mit
einer biologischen Anbauweise oder Produktionsart hergestellt. Die Verpackung
und die Werbung für biovital nähmen Bezug auf die Wirkung und die wesentlichen
Inhaltsstoffe, enthielten aber kein Label oder einen anderen Hinweis auf einen
biologischen Anbau, wie dies sonst bei biologischen Produkten üblich sei. Dass
die Marke „biovital“ bereits 1955 und somit noch lange vor der Entwicklung
eines Bewusstseins der Konsumenten für biologische Kost hinterlegt worden sei,
zeige, dass gar nie die Absicht bestanden habe, damit ein biologisches Produkt
zu kennzeichnen. Die Bio-Verordnung finde vorliegend bereits deshalb keine
Anwendung, weil es an einer Kennzeichnung als biologisches Produkt fehle. Sie
beziehe sich nur auf Produkte des Primärsektors. Bei biovital handle es sich um
ein Speziallebensmittel, dessen wesentliche Bestandteile die darin enthaltenen
Vitamine und Eisen seien, welche es von Normalerzeugnissen abheben würden. Der
Anwendungsbereich der Bio-Verordnung beschränke sich auf Erzeugnisse, welche im
Wesentlichen aus Zutaten pflanzlichen und/oder tierischen Ursprungs bestünden.
Für die Frage der Wesentlichkeit seien jedoch nicht die mengenmässige, sondern
die qualitative Zusammensetzung und der Sinn und Zweck des Produktes
massgebend, weshalb die Bio-Verordnung vorliegend auch deshalb nicht anwendbar
sei. Sodann liege auch kein Verstoss gegen das Täuschungsverbot vor. Der durchschnittliche
Konsument erwarte bei biovital kein biologisch angebautes Nahrungsmittel. Daran
vermöge auch der beispielsweise darin enthaltene Traubensaft nichts zu ändern,
sei dieser doch kein Wesensmerkmal. Eine Gesamtbetrachtung (Bezugsort,
Verpackung, Werbung, fehlender Hinweis auf biologischen Anbau) ergebe vielmehr,
dass der durchschnittliche Konsument davon ausgehe, biovital werde industriell
hergestellt. Das Verbot der Verwendung des Kennzeichens „biovital“ käme ferner
einer Enteignung der Markeninhaberin von ihrem Schutzrecht und einer Verletzung
der wohlerworbenen Rechte der Beschwerdeführerinnen gleich und würde sowohl die
Eigentumsgarantie und Wirtschaftsfreiheit als auch den Grundsatz von Treu und
Glauben und den Gutglaubensschutz missachten. Obwohl die Bio-Verordnung bereits
seit über zehn Jahren in Kraft sei, hätten die Behörden bis anhin kein
Benutzungsverbot ausgesprochen und damit den Anschein erweckt, die Bezeichnung
„biovital“ verstosse nicht gegen die Bio-Verordnung. Insofern sei auch der Hinweis
auf die Pflicht zur Selbstkontrolle nach Art. 23 LMG verfehlt.

5.  

5.1 Art. 3
Abs. 1 LMG versteht unter Lebensmitteln Nahrungs- und Genussmittel. Nahrungsmittel
sind Erzeugnisse, die dem Aufbau oder dem Unterhalt des menschlichen Körpers
dienen und nicht als Heilmittel angepriesen werden; als Genussmittel gelten
alkoholische Getränke sowie Tabak und Raucherwaren (Art. 3 Abs. 2 und
3 LMG). Gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung des EDI über
Speziallebensmittel vom 23. November 2005 sind Speziallebensmittel
Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind und aufgrund ihrer
Zusammensetzung oder des besonderen Verfahrens ihrer Herstellung den besonderen
Ernährungsbedürfnissen von Menschen entsprechen, welche aus gesundheitlichen
Gründen eine andersartige Kost benötigen (lit. a), oder dazu beitragen,
bestimmte ernährungsphysiologische oder physiologische Wirkungen zu erzielen (lit. b).
Richtig und zwischen den Parteien grundsätzlich unumstritten ist (vgl. act. 2
S. 14, act. 4 S. 11 und act. 6/2 S. 3), dass es sich
bei „biovital“ aufgrund des Vitamin- und Eisenzusatzes um ein Speziallebensmittel
in diesem Sinn handelt, wobei vorliegend auf eine nähere Abgrenzung verzichtet
werden kann. Nach Art. 3 Abs. 2 der Verordnung über
Speziallebensmittel gelten für solche die Anforderungen an die entsprechenden
Normalerzeugnisse sinngemäss, ausser wenn sich Abweichungen aufgrund der besonderen
Zweckbestimmung als notwendig erweisen. Eine Anwendung der Bio-Verordnung auf
Speziallebensmittel erscheint aufgrund dieser Bestimmung daher nicht
grundsätzlich ausgeschlossen. 

5.2 Den
Beschwerdeführerinnen ist dahingehend beizupflichten, dass die Bio-Verordnung
nur auf solche Erzeugnisse Anwendung findet, die sowohl als biologische Produkte
gekennzeichnet sind, als auch im Wesentlichen aus Zutaten pflanzlichen und/oder
tierischen Ursprungs bestehen. 

Die Bio-Verordnung bezweckt unter anderem, den Konsumenten
durch den Schutz der Bezeichnung „Bio“ oder „Öko“ vor Täuschungen zu schützen
(vgl. Art. 2 Abs. 2 Bio-Verordnung sowie das Informationsschreiben
des Bundesamts für Landwirtschaft BLW zum Vollzug der Bio-Verordnung vom März
2007, abrufbar unter www.blw.admin.ch). Je nach den Umständen können bereits
Markennamen als Hinweise auf biologische Produktionsprozesse und damit als
Kennzeichnung im Sinn von Art. 2 Bio-Verordnung missverstanden werden,
weshalb der mittlerweile aufgehobene Art. 39g Bio-Verordnung denn auch
eine Anpassungsfrist für vor 1998 registrierte Markennamen vorsah. Vor diesem
Hintergrund muss der Name „biovital“ für ein Speziallebensmittel daher auch
ohne weitere Hinweise auf der Verpackung als Kennzeichnung eines biologischen
Erzeugnisses angesehen werden. 

Während die Beschwerdeführerinnen die in Art. 1
Abs. 1 lit. b Bio-Verordnung genannte Umschreibung „im Wesentlichen“
qualitativ verstanden haben wollen, stellten die Vorinstanzen in diesem
Zusammenhang ausschliesslich auf quantitative Kriterien ab und folgten damit
der Auffassung des Verbands der Kantonschemiker, wonach alle Lebensmittel der
Bio-Verordnung unterliegen, wenn mindestens 50 % ihrer Trockensubstanz landwirtschaftlichen
Ursprungs sind (vgl. act. 6/19). Vorliegend besteht kein Anlass, von diesem
Verständnis des Begriffs abzuweichen. Dass biovital mehr als zur Hälfte aus dem
verwendeten Basisprodukt (Traubensaft) besteht, wie dies die Vorinstanzen
geltend machten, wurde von den Beschwerdeführerinnen im Übrigen nicht
bestritten. 

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen sind damit
die Bio-Verordnung und ihre Vorschriften zur Kennzeichnung auf biovital
anwendbar. Da dieses Produkt bzw. die darin enthaltenen Zutaten
landwirtschaftlicher Herkunft unbestrittenermassen nicht nach dieser Verordnung
hergestellt wurden, darf hierfür der gegenwärtige Markenname nicht (mehr) verwendet
werden (vgl. Art. 2 Abs. 6 Bio-Verordnung). 

Da den Beschwerdeführerinnen nicht in grundsätzlicher Weise,
sondern lediglich im Zusammenhang mit dem entsprechenden Speziallebensmittel in
der derzeitigen Zusammensetzung untersagt ist, die Marke „biovital“ zu benützen,
kann von einer Enteignung oder Verletzung der Eigentumsgarantie oder der
Wirtschaftsfreiheit nicht gesprochen werden. Das Verbot führt angesichts der
Verpflichtung zur Selbstkontrolle gemäss Art. 23 LMG, welche einen der Grundpfeiler
der Lebensmittelgesetzgebung darstellt (vgl. den erläuternden Bericht des EDI
und des BAG zur Änderung des Lebensmittelgesetzes, abrufbar unter
www.bag.admin.ch) sodann auch nicht zu einer Verletzung des
Grundsatzes von Treu und Glauben oder des Gutglaubensschutzes.

5.3 Die
Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. Die Beschwerdeführerinnen haben die Kennzeichnung
von biovital anzupassen, wobei hierfür eine Frist bis 30. Juni 2012 angemessen
erscheint. 

6.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten den
Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 VRG). Ihnen steht keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2
VRG).

Demgemäss entscheidet die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen. Für die Anpassung der Kennzeichnung wird eine neue
Frist bis 30. Juni 2012 gesetzt.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 8'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    140.--     Zustellkosten,

Fr. 8'140.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen je zur Hälfte, unter solidarischer
Haftung für das Ganze, auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an…

 

 

Abweichende
Meinung einer Minderheit der Kammer

(§ 71
VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und
Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [GOG, LS
211.1])

 

Nach ihrem Art. 1 Abs. 1 lit. b gilt die
Bio-Verordnung für die Kennzeichnung folgender Erzeugnisse als biologische
Produkte: verarbeitete, für den menschlichen Verzehr bestimmte pflanzliche und
tierische Agrarerzeugnisse, die im Wesentlichen aus Zutaten pflanzlichen
und/oder tierischen Ursprungs bestehen. Auch wenn das infrage stehende Produkt
der Beschwerdeführerin als Erzeugnis im Sinn von Art. 1 Abs. 1 lit. b
der Bio-Verordnung gelten kann, fällt es aufgrund seiner Kennzeichnung entgegen
der Ansicht des Beschwerdegegners nicht unter die Bio-Verordnung.

Das Bundesgericht hatte in BGE 99 II 401 über die
Schutzfähigkeit der Marke "biovital" zu entscheiden. Unter Hinweis
darauf, dass das Wort "Bio" aus dem Griechischen stamme mit der
Bedeutung "lebens..." und das Wort "Vital" aus dem
Lateinischen stamme mit der Bedeutung "lebensvoll, lebenswichtig, das
Leben betreffend", kam das Bundesgericht in allgemeiner Sicht zum Schluss,
die Wortverbindung "biovital" insgesamt ergebe einen originellen
Pleonasmus, indem kein Wort das andere präzisiere, und der keinen klaren Sinn
ergebe, gerade deshalb (als Marke) besteche und kennzeichnend wirken könne.
Abgesehen davon, dass die Wortverbindung "biovital" ungebräuchlich
sei, enthalte sie keine unmittelbare Angabe über Zweckbestimmung,
Beschaffenheit oder Eigenschaften der Waren, die sie kennzeichne. Das
Warenverzeichnis könnte – neben den damals vertriebenen Produkten unter dem
Namen "biovital" – ebenso gut noch weitere ähnliche oder andere Erzeugnisse
einschliessen, so etwa Mittel zur Erhaltung oder Hebung der körperlichen
Leistungsfähigkeit und andere. Die Marke "biovital" habe keinen
spezifischen Sinn. Sie gehöre als Ganzes im Unterschied zu ihren Bestandteilen
in keiner Landessprache zum allgemeinen Wortschatz (BGE 99 II 401 E. 1 b
und c). 

Art. 2 Abs. 2 der Bio-Verordnung erlaubt für die
Kennzeichnung als biologisches Erzeugnis die Bezeichnungen (deutsch) biologisch
und ökologisch oder davon abgeleitete gebräuchliche Bezeichnungen (wie
Bio-, Öko-). Wie das Bundesgericht im angegebenen Entscheid festgestellt hatte,
handelt es sich bei der Wortbildung "biovital" indessen gerade nicht
um eine "gebräuchliche" Bezeichnung, sondern um eine ungebräuchliche,
ohne spezifischen Sinn, die als Ganzes in keiner Landessprache zum Wortschatz
gehört. Dabei ging es sich nicht um Ausführungen, die nur in rein
markenrechtlicher Hinsicht von Bedeutung sein konnten, leitete doch das
Bundesgericht erst aus diesen Feststellungen ab, ob es sich bei der Marke
"biovital" um (markenrechtliches) Gemeingut handle oder nicht.
Entspricht aber die Kennzeichnung des infrage stehenden Erzeugnisses demnach
nicht einer gebräuchlichen Bezeichnung mit den Bestandteilen Bio- oder Öko-,
kann aus seiner Bezeichnung nicht auf ein biologisches Produkt nach Art. 2
Abs. 1 der Bio-Verordnung geschlossen werden und fällt das infrage
stehende Produkt demnach nicht unter diese Verordnung. 

Art. 18 Abs. 2 LMG verlangt, dass Anpreisung,
Aufmachung und Verpackung der Lebensmittel den Konsumenten nicht täuschen
dürfen. Täuschend sind nach Abs. 3 derselben Bestimmung namentlich Angaben
und Aufmachungen, die geeignet sind, beim Konsumenten falsche Vorstellungen
über Herstellung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart, Haltbarkeit,
Herkunft, besondere Wirkungen und Wert des Lebensmittels zu wecken. Vorliegend
könnte eine Täuschung allerdings nur darin liegen, dass das infrage stehende
Produkt beim Konsumenten die falsche Vorstellung hervorruft, es sei
entsprechend den Vorgaben der Bio-Verordnung hergestellt worden. Allerdings
gelangt die Bio-Verordnung auf das infrage stehende Produkt gerade nicht zur
Anwendung, weshalb es an einem Täuschungsgegenstand fehlt. Selbst wenn hierin
dennoch eine gewisse Täuschungsgefahr erkannt werden sollte, ist auf Art. 2
Abs. 4 der Bio-Verordnung hinzuweisen. Danach darf die Kennzeichnung für
Erzeugnisse, die nicht nach der Bio-Verordnung produziert worden sind, nicht
den Eindruck erwecken, sie seien biologisch erzeugt worden, es sei denn, die
betreffenden Bezeichnungen gelten nicht für die in den Lebensmitteln oder Futtermitteln
enthaltenen landwirtschaftlichen Erzeugnisse oder stehen ganz offensichtlich in
keinem Zusammenhang mit der Art der Erzeugung. Gerade dies ist bei der Kennzeichnung
mit der Wortverbindung "biovital" der Fall: Wie dargelegt, enthält
die Bezeichnung "biovital" keine unmittelbare Angabe über
Zweckbestimmung, Beschaffenheit oder Eigenschaften der Waren, die sie
kennzeichnet, und sie hat keinen spezifischen Sinn. Unter diesen Umständen
steht die Bezeichnung "biovital" in keinem Zusammenhang mit der Art
der Erzeugung, noch gilt sie für die im fraglichen Produkt enthaltenen
landwirtschaftlichen Erzeugnisse. Entsprechend kann eine Täuschungsgefahr
verneint werden.

Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und der
angefochtene Entscheid sowie derjenige des Kantonalen Labors sind aufzuheben.

 

                                                                       Für richtiges Protokoll,

                                                                                  der
Gerichtssschreiber: