# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7a40e3f0-a102-5212-b7f4-a9155e7262dc
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-04-25
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 25.04.2000 52.2000.90
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2000-90_2000-04-25.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2000.00090

   

  	
  Lugano

  25 aprile
  2000

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  Segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso 22 marzo 2000 di

 

 

	
   

  	
  __________

  patr. da: avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 1. marzo 2000 del Consiglio di Stato
  (n. 893) che accoglie parzialmente i ricorsi inoltrati da __________ e
  __________ contro le decisioni 23 dicembre 1998 e 9 febbraio 1999 con cui il
  municipio di __________ ha parzialmente negato loro la licenza edilizia per
  l'innalzamento di un muro di sostegno sulla part. n. __________ RFD ed ha
  ordinato la rettifica del muro realizzato senza autorizzazione;

  

 

 

viste le risposte:

-      5 aprile 2000 del
Consiglio di Stato;

-      6 aprile 2000 di
__________ e __________;

-    12 aprile 2000 del
municipio di __________;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 15
ottobre 1998 __________ e __________ hanno chiesto al municipio di __________
il permesso di consolidare e sopraelevare il muro di sostegno esistente a valle
del loro fondo (part. n. __________ RFD). L'intervento consisteva essenzialmente
nella costruzione di un nuovo muro in cemento armato adossato a quello
esistente sul lato interno della proprietà. Il previsto innalzamento ammontava
a 30 cm nella parte centrale del muro, lunga circa 20 m, mentre sui lati
avrebbe dovuto essere di un metro, su un fronte di m 3.20 (W), rispettivamente m
4.00 (E).

All'intervento, realizzato nel frattempo in
larga misura, si è opposto il ricorrente __________, proprietario del fondo
sottostante (part. n. __________ RFD), che ha in particolare contestato l'altezza
del manufatto.

Con decisione 23 dicembre 1998 il municipio
di __________ ha rilasciato la licenza richiesta, limitando tuttavia l’altezza
del muro a m 2.50 ed ordinando la demolizione della parte eccedente.

 

 

                                  B.   Contro
questa decisione __________ e __________ sono insorti davanti al Consiglio di Stato,
chiedendo che l'altezza del muro fosse misurata a partire dal loro fondo,
ovvero sul lato a monte come prescritto dall'art. 134 cpv. 3 LAC. Contemporaneamente,
i resistenti hanno inoltrato al municipio di __________ una variante che riduceva
a m 1.20 la lunghezza del tratto che avrebbe dovuto essere innalzato sul lato
__________ si è opposto anche alla variante.

Con decisione 9 febbraio 1999 il municipio
l'ha respinta, ritenendola sostanzialmente identica al primo progetto.
__________ e __________ hanno impugnato anche questa decisione davanti al
Consiglio di Stato, contestando il criterio di misurazione applicato dal
municipio.

 

 

                                  C.   Esperito un
accertamento peritale, volto a stabilire il livello del piano di campagna a
monte del muro, il 1. marzo 2000 il Consiglio di Stato ha parzialmente accolto
i ricorsi, riformando le decisioni del municipio in modo da limitare la
demolizione del muro alla porzione del manufatto che oltrepassa l'altezza di m
2.50 e meglio la quota di m 250.75 sul tratto W.

Dopo aver osservato che l’art. 134 cpv. 3
LAC impone di misurare l'altezza del muro a partire dal livello del fondo più
alto, ossia da quello situato a monte, di proprietà dei ricorrenti, il Governo
ha in sostanza ritenuto che l’altezza del controverso manufatto dovesse essere
rettificata soltanto laddove oltrepassa in misura significativa il limite di m
2.50. Nella parte centrale, ove il sorpasso risulta contenuto in una decina di
centimetri, l’ordine di rettifica è invece stato annullato, in quanto contrario
al principio di proporzionalità. 

 

 

                                  D.   Contro il
predetto giudizio governativo __________ insorge davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo il ripristino delle decisioni del municipio.

In sostanza, l'insorgente sottolinea i
momenti d'incertezza riscontrati anche dal perito in merito alla determinazione
del piano di campagna originario a monte del muro.

 

 

                                  E.   Il ricorso
è avversato dal Consiglio di Stato, che non formula osservazioni.

Il municipio di __________ si limita invece
a confermarsi nelle decisioni rese a suo tempo, mentre i resistenti __________
postulano il rigetto dell'impugnativa con argomenti che verranno semmai ripresi
più avanti.

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. La legittimazione
attiva del ricorrente, già opponente, è certa. Il ricorso, tempestivo, è dunque
ricevibile in ordine. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti (art.
18 PAmm). La situazione dei luoghi e dell’oggetto della contestazione emerge
invero chiaramente dai piani. 

 

 

                                   2.   2.1. Gli
ordinamenti edilizi che non disciplinano l'altezza massima delle opere di cinta
e dei muri di sostegno eretti sul confine sono carenti. La questione
dell'altezza massima ammissibile di questi manufatti non può invero essere
elusa. Non trattandosi di silenzio qualificato, il difetto normativo va
configurato come una lacuna in senso proprio, alla quale si deve
necessariamente porre rimedio. 

Dottrina e giurisprudenza concordano ormai
nel ritenere che in questi casi la lacuna debba essere colmata facendo capo
all'altezza massima di m 2.50 prescritta dall'art. 134 cpv. 2 LAC (STA 4.6.96
in re A.; Scolari; Commentario, II. ed., N. 1190). È questa, in effetti, la
norma che meglio si presta dal profilo dell'affinità per risolvere la
questione. L'altezza massima (3.00 m), fissata dalle NAPR per le costruzioni
accessorie, alla quale questo tribunale si è in passato richiamato, è tutto
sommato meno idonea a colmare la lacuna, poiché l’estensione orizzontale degli
ingombri che derivano da queste costruzioni è di regola minore rispetto a
quella di un muro di cinta. A ragion veduta, vanno quindi lasciate cadere le
riserve che questo tribunale aveva sinora formulato in proposito. 

 

 

2.2. Gli ordinamenti edilizi, che omettono
di fissare l’altezza massima delle opere di cinta e dei muri di sostegno eretti
sul confine, sono carenti soltanto per quel che attiene a questo parametro. Il
difetto riguarda unicamente l’altezza massima di questi manufatti. Non sussiste
per contro lacuna di sorta per quel che concerne i criteri di misurazione della
loro altezza. Salvo diversa disposizione del diritto comunale, l’altezza delle
costruzioni si determina infatti in base all'art. 40 LE, che prende in considerazione
l'ingombro verticale dell'opera edilizia, misurato a partire dal terreno
sistemato sino al filo superiore del cornicione di gronda o del parapetto. 

Non essendovi alcuna lacuna da colmare per
quel che concerne i criteri di misurazione dell'altezza delle opere di cinta,
ne discende che quando il diritto comunale è silente in merito all’altezza
massima di questi manufatti, torna applicabile soltanto il limite di m 2.50
fissato dall’art. 134 cpv. 2 LAC. Non è invece dato di far capo al criterio di
misurazione sancito dall'art. 134 cpv. 3 LAC; norma, che nel caso in cui i
fondi non siano sullo stesso piano considera determinante l'altezza del
manufatto misurata a partire dal piano più elevato. Questa disposizione, volta
essenziamente ad assicurare al proprietario di un fondo la possibilità di
sottrarsi alla vista dal fondo vicino mediante la costruzione di opere di
cinta, è applicabile soltanto nei casi in cui il diritto comunale recepisce
senza riserve l'art. 134 LAC (cfr. STA 5.10.99 in re M. consid. 4.1.). Non è
invece applicabile a titolo di norma di diritto pubblico suppletorio nei casi
in cui occorre far capo all'altezza delle opere di cinta fissata dall'art. 134
cpv. 2 LAC per ovviare al silenzio dell'ordinamento edilizio comunale. Lo
escludono anche le particolari finalità dell'art. 134 cpv. 3 LAC,
sostanziamente estranee alle concezioni posta a fondamento degli ordinamenti
edilizi di diritto pubblico (STA 1.3.2000 in re S.).

 

 

                                   3.   3.1. Le
NAPR di __________ non fissano l'altezza massima dei muri di cinta e dei muri
di sostegno eretti a confine. Il silenzio della legge è configurabile come una
lacuna vera e propria, che deve essere colmata facendo capo al limite di m 2.50
sancito dall'art. 134 cpv. 2 LAC. Per quanto riguarda i criteri di misurazione
dell'altezza fa invece stato l'art. 40 LE. Determinante è quindi l'ingombro
verticale rappresentato dall'opera di cinta per il vicino. L'altezza del
manufatto verso l'interno del fondo è invece irrilevante. Per i muri di
sostegno edificati su terreni in pendio fa di conseguenza stato lo sviluppo
verticale del muro, misurato a partire dal terreno sistemato a valle, sino al
filo superiore del manufatto. Contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato,
l'altezza del muro sul lato a monte non è di rilievo, poiché il particolare
criterio di misurazione dell'art. 134 cpv. 3 LAC non è applicabile. 

 

3.2. Nell'evenienza concreta, i resistenti
intendono sopraelevare il muro di sostegno esistente lungo il confine a valle
dei loro fondi, innalzandolo di m 0.30 su un  fronte di m 23.00 e di m 1.00 su
due tratti lunghi m 3.20 (W), rispettivamente m 1.20 (E). 

L'altezza del muro esistente, misurata nel
tratto centrale (G - D), varia da m 2.70 a m 2.95. 

Superando l'altezza massima consentita, su
questo tratto il manufatto non può pertanto essere oggetto di ulteriore innalzamento.
Non può quindi essere autorizzato l'innalzamento di m 0.30 previsto tanto dal
progetto iniziale, quanto dalla variante.

Per gli stessi motivi, non può nemmeno
essere autorizzato l'innalzamento di m 1.00, previsto sul tratto W (H - G). Può
invece essere autorizzato l'innalzamento di m 1.00 su una lunghezza di m 1.20,
previsto sul lato opposto (E), poiché rispetta l'altezza massima di m 2.50,
misurata a partire dal terreno sistemato a valle. 

Entro questi limiti, il ricorso va accolto,
riformando il giudizio governativo impugnato e ripristinando le decisioni del
municipio di __________, che correttamente hanno autorizzato un innalzamento
soltanto nella misura in cui non determina un sorpasso del limite di m 2.50
fissato dall'art. 134 cpv. 2 LAC.

 

 

                                   4.   4.1. Il
municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in
contrasto con la legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne nel
caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico
(art. 43 cpv. 1 LE). Opere che non ledono l'interesse pubblico, ma pregiudicano
quello del vicino devono tuttavia essere fatte demolire o rettificare quando
questi abbia tempestivamente reclamato. Resta riservato il principio di
proporzionalità (art. 43 cpv. 2 LE). 

L'azione di ripristino è il mezzo conferito
all'autorità per ristabilire l'ordinamento giuridico violato da un'opera
edlizia realizzata senza autorizzazione, in contrasto con il diritto
materialmente applicabile. Esso deve rispettare il principio di
proporzionalità. A questo principio può richiamarsi anche il costruttore in
mala fede. Questi deve tuttavia aspettarsi che l'autorità attribuisca un peso
accresciuto all'esigenza di ristabilire una situazione conforme al diritto.

 

4.2. Nel caso in esame, l'opera realizzata
senza autorizzazione dai ricorrenti non lede in misura apprezzabile l'interesse
pubblico. Da questo profilo, l'abuso che hanno posto in essere non è di
particolare rilievo. Il sorpasso dell'altezza massima consentita si riduce infatti
ad una trentina di centimetri su un fronte di una ventina di metri.

Dal profilo dell'interesse del vicino qui
ricorrente, che ha tempestivamente reclamato, l'abuso commesso non è tuttavia
insignificante. In caso di futura edificazione, il sorpasso del limite di altezza
è in effetti atto a procurare al ricorrente un certo pregiudizio, che non può
essere considerato del tutto privo di rilievo.

Innalzando il muro senza alcuna
autorizzazione, i resistenti hanno inoltre agito in mala fede. Assistiti da qualificati
e capaci professionisti, essi non potevano invero ignorare che simili opere
soggiaciono a preventiva autorizzazione. Devono quindi sopportare un eventuale
maggior peso attribuito dall'autorità alla 

richiesta di ripristino di una situazione conforme al diritto avanzata dal vicino.

Valutate le circostanze nel loro insieme,
l'ordine di ripristino impartito dal municipio ai resistenti appare tutto
sommato conforme al principio di proporzionalità. La riduzione dell'altezza del
muro si appalesa in effetti come l'unico provvedimento atto a porre rimedio
all'abuso perpetrato dai resistenti. A differenza dell'autorità, che a determinate
condizioni può applicare una sanzione pecuniaria (art. 44 LE), il vicino non
dispone di altri mezzi per far ottenere il rispetto dei suoi diritti. Semmai,
può farsi risarcire la rinuncia ad esigere l'esecuzione dell'ordine. 

A torto, ha ritenuto il Consiglio di Stato
che il sorpasso dell'altezza massima nella parte centrale del muro fosse
contenuto in una decina centimetri. La deduzione non può essere accreditata,
poiché si fonda su un criterio di misurazione erroneo.

 

 

                                   5.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi accolto, annullando
la decisione governativa impugnata siccome lesiva del diritto e ripristinando
le decisioni del municipio di __________, con la precisazione che
l'innalzamento del muro esistente è autorizzato soltanto nella misura in cui
non supera l'altezza di m 2.50 dal terreno sistemato, rispettivamente che è
fatto ordine ai resistenti di rettificare l'altezza dell'innalzamento entro
questi limiti. 

Le spese, la tassa di giustizia e le
ripetibili sono a carico dei ricorrenti in solido.

 

 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 21, 40 LE, 134 LAC; 3, 18, 28, 31, 60,
61, 65 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto.

§.  Di conseguenza:

1.1.   la decisione 1. marzo 2000 del Consiglio di
Stato (n. 893) è annullata.

1.2.   le decisioni 23 dicembre 1998 e 9 febbraio
1999 del municipio di __________ sono confermate.

 

 

                                   2.   Le spese di
perizia (fr. 2'323.10) e la tassa di giustizia di fr. 800.- sono a carico dei
resistenti __________ e __________ in solido, che rifonderanno alla stessa condizione
fr. 500.- al ricorrente a titolo di ripetibili.

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  __________

  	 

	
   

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario