# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d6c71366-b08f-5054-9ebf-b273986238e3
**Source:** Zürich Baurekursgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-10-21
**Language:** de
**Title:** Gewachsener Boden. Bestimmung bei Umbau oder Erweiterung von vor mehr als 30 Jahren errichteten Gebäuden.
**Docket/Reference:** BRKE II Nr. 0208/2008
**URL:** https://www.baurekursgericht-zh.ch/media/BRKE_II_0208_2008_814.pdf

## Full Text

BRKE II Nr. 0208/2008 vom 21. Oktober 2008 in BEZ 2008 Nr. 60

3.2.1. Wo die Rechtsordnung an das gewachsene Terrain anknüpft, ist gemäss 
§ 5  Abs.  1  der  Allgemeinen  Bauverordnung  (ABV)  grundsätzlich  von  dem  «bei  der
Einreichung des Baugesuchs bestehenden Verlauf des Bodens» auszugehen. Sach-
verhalte, bei welchen dieser Grundsatz der Massgeblichkeit der gegenwärtigen Ver-
hältnisse ausnahmsweise nicht gilt, sind in § 5 Abs. 2 lit. a und b ABV statuiert. Die 
Bestimmung von § 5 ABV lässt einige Fragen offen, was mittlerweile schon zu diver-
sen  Präjudizen  geführt  hat.  Namentlich  ergab  sich  bei  der  Anwendung  dieser  Be-
stimmung auf bestehende Gebäude das Problem, dass ursprüngliche – zulässige –
Abgrabungen  mit  der  Bauvollendung  zum  gewachsenen  Terrain  wurden,  was  sei-
nerseits  zur  Baurechtswidrigkeit  des  Gebäudes  (Überschreitung  der  Gebäudehöhe 
oder der Baumassenziffer, Verletzung von Geschosszahlvorschriften etc.), jedenfalls 
aber  zu einer Reservenminderung (Höhenreserve, Baumassenreserve etc.) mit den 
entsprechenden  Einschränkungen  bezüglich  baulicher  Änderungen  an  diesen  Ge-
bäuden führte, welche Folge offensichtlich unsinnig ist. Dies veranlasste die Baure-
kurskommission  II  in  BRKE  II  Nr.  235/1988  vom  23.  August  1988  (=  BEZ  1988  Nr. 
40),  bei  baulichen  Änderungen  an  bestehenden  Gebäuden  einen  Anwendungsfall 
von § 5 Abs. 2 lit. b Halbsatz 1 ABV zu erkennen, wonach abweichend von § 5 Abs. 
1  ABV  dann  auf  frühere  Verhältnisse  zurückzugreifen  ist,  wenn  der  Boden  in  Hin-
blick auf die beabsichtigte Nutzung des Grundstückes umgestaltet worden ist. Diese 
Auslegung von § 5 Abs. 2 lit. b Halbsatz 1 ABV wurde indes vom Verwaltungsgericht 
mit VB 90/0166 vom 6. Dezember 1990 klar verworfen. Hierauf hielt die Baurekurs-
kommission II nicht länger an dieser ihrer Auffassung fest, sondern löste den besag-
ten Widerspruch, indem sie in BRKE II Nr. 0026/2000 vom 15. Februar 2002 (= BEZ 
2000  Nr.  12,  www.brk.zh.ch)  erkannte,  dass  bei  Änderungen  an  bestehenden  Ge-
bäuden  das  gewachsene  Terrain  gar  nicht  erst  wieder  neu  festzustellen  sei;  viel-
mehr  sei  für  das  betreffende  Gebäude  bzw.  für  die  Beurteilung  baulicher  Änderun-
gen  an  diesem  weiterhin der mit der seinerzeitigen Neubaubewilligung festgestellte 
gewachsene Boden massgebend. In dem jenem Entscheid zu Grunde liegenden Fall 
ging es um die Bestimmung der Gebäudehöhe nach Abgrabungen bei der Erstellung 
des  Gebäudes.  Mit  VB.2004.00202  vom  18.  August  2004  bestätigte  das  Verwal-
tungsgericht diese Praxis. 

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Demgegenüber  wollte  die  Baurekurskommission  II  diese  ihre  Auffassung  nicht 
auch  analog  bei Aufschüttungen zur Anwendung bringen, da bei diesen die Gefahr 
einer  gesetzgeberisch  ungewollten  Beschränkung  der  Baubefugnisse  von  vornher-
ein nicht entstehen kann (BRKE II Nr. 0100/2005 vom 31. Mai 2005 = BEZ 2005 Nr. 
26, www.brk.zh.ch). Dem widersprach das Verwaltungsgericht mit seinem jenen Re-
kursentscheid aufhebenden Urteil VB.2005.00295 (= BEZ 2006 Nr. 9 = RB 2005 Nr. 
75),  auf  das  sich  nun  der  Rekurrent  beruft.  Das  Gericht  wies darauf  hin,  dass  die 
Regelung von § 5 ABV über den gewachsenen Boden auch dem Schutz des Nach-
barn  diene,  und  dass  eine  unterschiedliche  rechtliche  Handhabung  von  Abgrabun-
gen  und  Aufschüttungen  kaum  praktikabel  sei.  Es  liefe,  so  das  Gericht,  auf  eine 
Vereitelung der betreffenden gesetzlichen Regelung hinaus, wenn sich nach Ablauf 
von  10  Jahren  etwa  die  Gebäudehöhe  um  das  Mass  der  Aufschüttung  verringern 
würde.  Unter  dem  Baugesuch  im  Sinne  von  §  5  ABV  sei  das  Stammbaugesuch  zu 
verstehen. 

Dem  deshalb  bei  Umbauten  generell  vorzunehmenden  Rückgriff  auf  frühere 
Verhältnisse  stünden  sodann  weder  Gründe  der  Rechtssicherheit  noch  solche  der 
Praktikabilität entgegen, denn in der Regel lasse sich der frühere Terrainverlauf auf-
grund der seinerzeit genehmigten Pläne ohne weiteres feststellen. Im Übrigen erwog 
das  Verwaltungsgericht  in  Abkehr  von  seiner  ursprünglichen  Kritik  am  Entscheid 
BRKE II Nr. 235/1988 vom 23. August 1988, dass «bei richtigem Verständnis» auch 
die Anwendung von § 5 Abs. 2 lit. b Halbsatz 1 ABV (Rückgriff auf frühere Verhält-
nisse,  wenn  der  Boden  im  Hinblick  auf  die  beabsichtigte  Nutzung  umgestaltet  wor-
den ist) zu diesem Ergebnis führe. 

3.2.2.  Motiviert  ist  die  Rechtsprechung  der  Baurekurskommissionen  und  des 
Verwaltungsgerichtes also zunächst vom Gedanken, dass der Grundeigentümer vor 
dem  unsinnigen  Resultat  geschützt  werden  soll,  dass  mit  der  Vollendung  eines  mit 
Abgrabungen  verbundenen  rechtmässigen  Bauvorhabens  ein  rechtswidriges  Ge-
bäude entstehen kann. Mit dem vom Rekurrenten angerufenen Präjudiz wird alsdann 
auch ein Schutz des Nachbarn statuiert; zudem wird mit der Gleichbehandlung von 
Abgrabungen  und  Aufschüttungen  die  Unzweckmässigkeit vermieden,  dass  sich  im 
Rahmen  der  Berechnung  von  Baumasse,  Gebäudehöhe  usw.  Unstimmigkeiten  er-
geben  können.  Offenbar  nicht in Kauf zu nehmen sind bei all dem Rechtsunsicher-
heiten, welche sich im Rahmen des vorzunehmenden Rückgriffs auf frühere Verhält-
nisse daraus ergeben könnten, dass sich die massgeblichen «historischen» Boden-
verhältnisse  anhand  vager  Indizien  höchstens  nur  noch  ungenau  ermitteln  lassen. 
Jedenfalls wird im besagten Entscheid festgehalten, der frühere Terrainverlauf lasse 
sich «in der Regel» aufgrund der seinerzeit genehmigten Pläne ohne weiteres fest-
stellen,  weshalb  auch  Gründe  der  Rechtssicherheit  oder  der  Praktikabilität  einem 
Rückgriff  auf  frühere  Verhältnisse  nicht  entgegenstünden.  Damit  wurde  die  Frage 
offen gelassen, was gelten solle, wenn sich der frühere Bodenverlauf nicht mehr oh-
ne  weiteres  feststellen  lässt.  Gemäss  VB.2007.00212  vom  18.  Juli  2007  ist  ein 
Rückgriff  auf  frühere  Terrainverhältnisse  «jedenfalls  dann»  angesagt, wenn die da-
maligen Terrainverhältnisse klar feststellbar sind. In diesem Entscheid wurde zudem 
relativierend  festgehalten,  ein  Rückgriff  auf  frühere  Terrainverhältnisse  ergebe  nur 
dann  einen  Sinn,  wenn  die  Bauvorschrift,  welche  an  das  gewachsene  Terrain  an-
knüpfe, im besagten früheren Zeitpunkt bereits existiert habe. So könne das Terrain 
1976 etwa dann nicht von Relevanz sein, wenn es um die Baumassenziffer gehe (da 

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diese  erst  mit  dem  Planungs-  und  Baugesetz,  in  Kraft  seit  dem  1.  April  1976  bzw. 
seit dem 1. Juli 1978, eingeführt wurde). 

3.2.3. Der Grundsatz der Massgeblichkeit früherer Verhältnisse erscheint somit 
Einschränkungen aus Gründen der Rechtssicherheit schon auf Grund der bisherigen 
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes durchaus zugänglich. In den angeführten 
Entscheiden sind entsprechende Ansätze vorhanden. Diese sind hier weiterzuentwi-
ckeln. Der vorliegend zu beurteilende Fall zeigt die Grenzen des Rückgriffs auf frü-
here Verhältnisse gerade exemplarisch auf: Die Baugesuchsunterlagen 1929 sind in 
Bezug  auf  den  Geländeverlauf  vor  Erstellung  des  Gebäudes  gänzlich  unergiebig, 
und  auch  im  Übrigen  ist  die  Aktenlage  derart  illiquid,  dass  selbst  Jagdkarten  aus 
dem vorletzten Jahrhundert als Beweismittel eingereicht wurden, welche keinen ge-
nauen  Aufschluss  geben,  sondern  nur  letztlich  unbrauchbare  Vermutungen  zulas-
sen. 

3.2.4.  Lehre  und  Rechtsprechung  haben  schon  seit  geraumer  Zeit  anerkannt, 
dass sich aus Gründen der Rechtssicherheit und der Praktikabilität nach Ablauf von 
30 Jahren seit der Errichtung einer aktuell rechtswidrigen Baute der Befehl zu deren 
Rückbau verbietet; dies unbesehen davon, ob diese seinerzeit wissentlich, also von 
einem  bösgläubigen  Bauherrn,  im  Widerspruch  zur  Rechtsordnung  erstellt  worden 
ist (vgl. statt vieler BGE 107 Ia 121 ff.). Selbst bei einem klaren Verstoss gegen die 
geltende  und  die  frühere  Rechtsordnung,  der  zudem  böswillig  herbeigeführt  sein 
könnte, lässt das Bundesgericht somit den Aspekt der Rechtssicherheit überwiegen. 
Diesem kommt demnach ein sehr hoher Stellenwert zu. Demgegenüber erscheint es 
ausgeschlossen, dass ein Grundeigentümer in missbräuchlicher Absicht das Terrain 
im Hinblick auf ein 30 Jahre später zu erstellendes Bauwerk verändert. Deshalb er-
scheint es a fortiori zulässig und zugleich auch geboten, auch bei der Ermittlung des 
rechtsrelevanten  Terrainverlaufs  eine  zeitliche  Grenze  zu  ziehen;  dies  analog  zur 
Rechtsprechung zum Rückbau rechtswidriger Gebäude. Andernfalls dürften in zahl-
reichen  Fällen  nicht  mehr  hinnehmbare  Rechtsunsicherheiten  geschaffen  werden, 
wie dies gerade auch vorliegend klar wird. Die Feststellung vor langer Zeit geschaf-
fener Terrainverhältnisse erscheint nicht weniger schwierig als die Feststellung einer 
früheren, für die Bewilligungsfähigkeit einer Baute massgeblichen Praxis der Baube-
hörden.  Besagte  Schwierigkeit  ergibt  sich  zudem  regelmässig  bei  Umbauten  und 
Erweiterungen,  deren  Förderung  zur  Entlastung  noch  unüberbauten  Landes  eine 
wesentliche  Zielsetzung  der  eidgenössischen  Rahmengesetzgebung  darstellt  (vgl. 
Art. 1 und 3 des Raumplanungsgesetzes [RPG]), und die denn auch einen ganz er-
heblichen Teil der effektiven Bautätigkeit bilden. Mithin erscheint es geradezu zwin-
gend, die Ermittlung des massgeblichen Terrains in angemessener Weise zeitlich zu 
limitieren. 

Anzumerken  ist,  dass  dem  Erfordernis  dieser  Limitierung  auch  nicht  etwa  der 
prinzipiell  auch  im  Verwaltungsverfahren  geltende  Rechtsgrundsatz  von  Art.  8  des 
Zivilgesetzbuches (ZGB), wonach derjenige eine Tatsache zu beweisen hat, der aus 
ihr Rechte ableitet, entgegengehalten werden kann. Dies zeigt gerade auch der be-
sagte  Bundesgerichtsentscheid,  der  ja  nicht  etwa  darauf  abzielt,  dass  der  Eigentü-
mer  die  Folgen  der  nicht  erstellten  seinerzeitigen  Bewilligungsfähigkeit  der  betref-
fenden Baute oder aber die Behörde die Folgen des Gegenteils zu tragen hat, son-
dern  darauf,  dass  die  Frage  der  seinerzeitigen  rechtlichen  und  tatsächlichen  Ver-
hältnisse und damit der seinerzeitigen Bewilligungsfähigkeit zufolge Zeitablaufs aus 

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Gründen der Rechtssicherheit von vornherein offen bleiben kann. In dieser Weise ist 
auch dann vorzugehen, wenn es um die nicht minder schwierige Feststellung frühe-
rer Terrainverläufe geht.   

3.2.5.  Für  die  somit  vorzunehmende  Begrenzung  des  Rückgriffs  auf  frühere 

Verhältnisse ist alsdann eine sinnvolle Zeitspanne festzusetzen. 

Die Bestimmung von § 5 Abs. 2 lit. a ABV statuiert für den Rückgriff auf frühere 
Verhältnisse  nach  Aufschüttungen  (bei  Neubauten)  eine  zeitliche  Grenze  von  10 
Jahren.  Diese  Zeitspanne  wurde  vom  Verwaltungsgericht  im  erwähnten  Entscheid 
VB.2005.00295  im Kontext mit der Änderung bestehender Bauten als klar ungenü-
gend  erachtet.  Eine  Fixierung  des  Terrains  über  eine  Zeit  von  mehr  als  30  Jahre 
hinweg  erscheint  demgegenüber  weder  unter  dem  Aspekt  der  Benachteiligung  des 
Grundeigentümers  (bei  Abgrabungen)  noch  im  Rahmen  des  Nachbarschutzes  (bei 
Aufschüttungen)  geboten.  Gleichzeitig  wird  die  Rechtssicherheit  bei  der  Massgeb-
lichkeit  von  nicht  mehr  als  30  Jahre  zurückliegenden  Verhältnissen  nicht  in  Frage 
gestellt: Im Normalfall sollten Baugesuchunterlagen vorhanden sein, welche über die 
damaligen  Terrainkoten  hinreichend  Aufschluss  geben.  Die  Festsetzung  der  zeitli-
chen Grenze auf 30 Jahre erscheint daher sachgerecht. Dass diese Zeitspanne wohl 
nicht  auch  über  eine  analoge  Anwendung  der  zivilrechtlichen  ausserordentlichen 
Ersitzung  im  Sinne  von  Art.  662  ZGB  hergeleitet  werden  könnte,  wie  es  das  Bun-
desgericht im bereits erwähnten Entscheid BGE 107 Ia 121 für rechtswidrige Bauten 
getan  hat,  tut  nichts  zur  Sache.  Besagte  Zeitspanne  erscheint  zweckmässig; 
zugleich ist sie erforderlich, weil sich die Bestimmung von § 5 ABV grundsätzlich nur 
auf neu zu überbauende Grundstücke bezieht und deshalb für bauliche Änderungen 
bestehender Gebäude der Ergänzung bedarf. Aus der Sicht des Grundeigentümers 
kann gesagt werden, dass ein Verlust allfälliger Reserven bezüglich Gebäudehöhe, 
Baumasse  etc.  zumutbar  erscheint,  wenn  er  diese  während  so  langer  Zeit  freiwillig 
nicht  ausgeschöpft  hat.  Ebenso  ist  es  zumutbar,  wenn  nach  30  Jahren  durch  eine 
Fixierung  des  Terrains  Baurechtswidrigkeiten  entstehen,  zumal  in  einem  Zeitraum 
dieser  Grösse  Baurechtswidrigkeiten  häufig  auch  als  Folge  von  Rechtsänderungen 
eintreten.  Zudem  dürfte  auch  eine  Baute,  die  zufolge  Fixierung  des  Terrains  der 
Rechtswidrigkeit  anheim  fällt,  in  den  vollen  Genuss  der  sehr  weit  reichende  Bau-
und  Nutzungsbefugnisse  belassenden  erweiterten  Besitzstandsgarantie  von  §  357 
Abs.  1  PBG  gelangen  (vgl.  K.  Willi,  Die  Besitzstandsgarantie  für  vorschriftswidrige 
Bauten  und  Anlagen  innerhalb  der  Bauzonen,  2003,  S.  25  ff.  und  S.  74  f.).  Umge-
kehrt  lässt  sich  aus  der  Sicht  des  Nachbarn  feststellen,  dass  sich  dieser  bei  einer 
Neuüberbauung ein durch Aufschüttung erhöhtes Terrain in der Regel bereits nach 
10  Jahren  entgegenhalten  lassen  muss.  Damit  erscheint  es  zumutbar,  wenn  dies 
nach 30 Jahren auch bei baulichen Änderungen an bestehenden Gebäuden der Fall 
ist.

Anzumerken ist schliesslich, dass das Abstellen auf einen fixen Zeitpunkt – z.B. 
auf den Zeitpunkt der Inkraftsetzung des Planungs- und Baugesetzes (1976/1978) –
der Rechtssicherheit schon deswegen nicht dienlich ist, weil dieser Zeitpunkt je län-
ger desto weiter zurück liegt. Das vom Verwaltungsgericht postulierte Abstellen dar-
auf, ob es um die Einhaltung einer erst mit dem Planungs- und Baugesetz oder aber 
einer schon eingeführten Baubeschränkung geht, scheitert schon an der (zutreffen-
den)  Auffassung,  dass  §  5  ABV  mit  dem  «Baugesuch» stets das Stammbaugesuch 
bezeichnet.  Zudem  hat  die  Auffassung  des  Verwaltungsgerichtes  die  verkomplizie-

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rende Folge, dass erstens jeweils festgestellt werden muss, ob es unter dem Bauge-
setz  von  1893  bzw.  unter  der  betreffenden  altrechtlichen  Bauordnung  schon  eine 
vergleichbare  Messweise  gab,  und  zweitens  bei  der  Prüfung des Baugesuches ge-
gebenenfalls von zwei verschiedenen massgeblichen Terrainverläufen ausgegangen 
werden  muss.  Dass  auch  dies  mit  den  Aspekten  der  Zweckmässigkeit  und  der 
Rechtssicherheit kaum zu vereinbaren ist, bedarf keiner weiteren Begründung.    

3.2.6.  Es  kann  somit  allgemein  festgehalten  werden,  dass  bei  Umbauten  oder 
Erweiterungen  an  bestehenden  Gebäuden  jene  Terrainverhältnisse  massgebend 
sind, wie sie sich bei der seinerzeitigen Errichtung des betreffenden Gebäudes prä-
sentierten, dass aber zugleich die Terrainverhältnisse maximal 30 Jahre ab dem Da-
tum der Baueingabe zurück zu verfolgen sind. Dies zeitigt die praktische Folge, dass 
bei Umbauten oder Erweiterungen von Gebäuden, die innerhalb der letzten dreissig 
Jahre bewilligt worden waren, auf das bei jener Bewilligung vorhandene gewachse-
ne Terrain abzustellen ist. Ist ein Gebäude demgegenüber vor diesem Zeitraum be-
willigt  worden,  ist,  wenn  innerhalb  der  letzten  30  Jahre  keine  Änderungen  am  Ter-
rain vorgenommen worden ist, das heutige Terrain massgebend. Ist demgegenüber 
das Terrain innerhalb der letzten 30 Jahre (aus welchen Gründen auch immer) ver-
ändert worden, fallen diese Änderungen ausser Ansatz.  

3.3.  Vorliegend  ist  deshalb  für  das  massgebliche  Terrain  vom  Datum  der  Ge-
suchseinreichung, also vom 25. Oktober 2007, 30 Jahre zurückzurechnen. Massge-
bend  für  das  strittige  Umbauvorhaben  sind  somit die Terrainverhältnisse 1977. Der 
älteste  seit  diesem  Zeitpunkt  vorgenommene  Umbau  fand  im  Jahre  2001  statt.  Die 
entsprechenden  Baugesuchsunterlagen  dokumentieren  damit  zugleich  auch  den 
Bodenverlauf  im  Jahre  1977. Auch im angefochtenen Beschluss wurde von diesem 
Terrain ausgegangen, weshalb sich in dieser Hinsicht der Beschluss als korrekt und 
der Rekurs als unbegründet erweist.