# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d9d38a42-36af-5e33-9b42-4d9c95187a39
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1988-06-28
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 28.06.1988 ZZ.1988.7
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1988-7_1988-06-28.html

## Full Text

SOG 1988 Nr. 7

 

 

Art. 119 OR; Art. 288 und Art. 291 SchKG. Wertersatz
in Form des stellvertretenden Commodums im Anfechtungsprozess.

 

 

In der Betreibung, welche die Beklagte gegen ihre
Schuldnerin eingeleitet hatte, wurde im August 1986 ein PW Subaru, Jahrgang
1986 gepfändet und am 24. September 1986 ein provisorischer Verlustschein
ausgestellt. Die Tochter der Schuldnerin sprach den gepfändeten Personenwagen
zu Eigentum an und erhob im November 1986 Widerspruchsklage. Sie machte
geltend, sie habe gemäss schriftlichem Kaufvertrag vom 8. Dezember 1985 von
ihrer Mutter einen andern PW Subaru, Jahrgang 1984 zum Preise von Fr. 7'000.--
erworben, diesen Wagen jedoch weiterhin ihrer Mutter zum Gebrauch überlassen.
Infolge eines Selbstunfalles ihrer Mutter sei dieser Personenwagen total
beschädigt worden. Sie habe von ihrer Vollkasko-Versicherung eine Entschädigung
in Höhe von Fr. 10'400.-- erhalten, die sie am 29. Juni 1986 zum Kauf des
gepfändeten PW Subaru, Jahrgang 1986 zum Preis von Fr. 16'100.-- verwendet habe.

 

Die Beklagte anerkannte daraufhin die Widerspruchsklage,
wandte jedoch ein, der Kaufvertrag der Klägerin mit ihrer Mutter sei im Sinne
von Art. 288 SchKG anfechtbar. Die Klägerin könne zwar den gekauften PW Subaru,
Jahrgang 1984 nicht mehr in natura zurückerstatten, sei aber verpflichtet, den
Ersatzvorteil, den sie in Form einer Versicherungsleistung in Höhe von Fr.
10'400.-- erhalten habe, zu erstatten.

 

Das Amtsgericht behandelte die Einrede der Beklagten als
Widerklage und wies sie ab. Das Obergericht bestätigte den Entscheid des
Amtsgerichtes mit folgender Begründung:

 

2. In Doktrin und Praxis herrscht die gefestigte Ansicht,
dass dann, wenn gemäss Art. 291 SchKG der primäre Rückerstattungsanspruch des
anfechtungsberechtigten Gläubigers auf Rückgabe des anfechtbar erworbenen
Gegenstandes seitens des Anfechtungsgegners nicht erfüllbar ist, diesem unter
bestimmten besonderen Voraussetzungen ein subsidiärer Anspruch auf
Ersatzleistung in Form von Geld zusteht. Voraussetzung für die Entstehung eines
solchen subsidiären Wertersatzanspruchs ist, dass der Anfechtungsgegner
schuldhaft den Untergang des in natura zu erstattenden Gegenstandes bewirkt
hat. Neben dem Verschulden des Anfechtungsgegners, das darin besteht, dass ihm
die vom Schuldner beabsichtigte Gläubigerbenachteiligung mindestens erkennbar
war, und das erwiesen sein muss, damit der Rückerstattungsanspruch überhaupt
zur Entstehung gelangt, bedarf es eines weiteren Verschuldens am Untergang der
Sache. Das heisst, der subsidiäre Ersatzanspruch basiert auf einer
Verschuldenshaftung nach Massgabe der Art. 97 ff. OR. Der Anfechtungsgegner ist
demnach - auch - von dieser Ersatzpflicht befreit, wenn er den Nachweis
erbringt, dass ihn am Untergang kein Verschulden trifft. Er trägt - jedenfalls
bis zur Anhebung der Anfechtungsklage - weder die Gefahr objektiver
Wertverminderung der Sache noch dafür, dass diese aus Gründen, für die er
mangels eines Verschuldens nicht einzustehen hat, untergegangen ist (Amonn,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 1988, Seite 428, N 40 bis
42; Fritzsche, Schuldbetreibung und Konkurs, 1968, Band II, Seite 295; Gaugler,
Die paulianische Anfechtung, 1944, Band I, Seite 178; Jaeger/Däniker,
SchK-Praxis 1911 bis 1945, zu Art. 291 SchKG, Seite 499; Jaeger, Kommentar zum SchKG,
1911, zu Art. 291 N 2, Seite 406; BGE 98 III 47; 65 III 149; anderer Meinung
ist Berz, Der paulianische Anfechtungsanspruch, 1960, Seite 115 f., die sich
allerdings in Doktrin und Praxis nicht durchsetzte).

 

Es ist unbestritten, dass der PW, den die Klägerin von ihrer
Mutter am 8. Dezember 1985 gekauft hat und den die Beklagte als anfechtbar
erworben erachtet, ohne Verschulden der Klägerin vor Einleitung der
Anfechtungsklage untergegangen ist. Nach der dargestellten Rechtslage kann
daher der Beklagten kein subsidiärer Wertersatzanspruch zuerkannt werden, was
sie denn auch weiter nicht als unzutreffend hinstellt. Sie leitet den geltend
gemachten subsidiären Ersatzanspruch jedoch daraus ab, dass die Klägerin für
den durch ihre Mutter total beschädigten PW aufgrund der damals bestehenden
Vollkasko-Versicherung mit Neuwertzusatz eine Versicherungsleistung im Betrage
von Fr. 10'400.-- erhielt. Es liege daher der Tatbestand vor, nach welchem sie
gegenüber der Klägerin Anspruch auf eine Forderung im Betrage der
Versicherungsleistung habe; dies gestützt auf Art. 119 OR nach Massgabe der
Lehre, wonach der Gläubiger, dem die Leistung des Schuldners infolge des
unverschuldet untergegangenen Leistungsgegenstandes versagt sei, das sogenannte
stellvertretende Commodum beanspruchen könne, nämlich den Ersatzvorteil,
welcher der Klägerin aus der Versicherungsleistung erwuchs.

 

3. Die Lehre vom stellvertretenden Commodum, die vom
Bundesgericht mit dem Hinweis auf seine alte Rechtsprechung in einem neuesten
Entscheid weiterhin als wegleitend hingestellt wurde (BGE 112 II 239 f. =
Praxis 75/1986 Nr. 209, Seite 722 f.), beinhaltet - abgeleitet aus dem Sinn von
Art. 119 OR - folgendes:

 

a) Tritt beim Schuldner eine unverschuldete
Leistungsunmöglichkeit ein, so dass er den entstandenen Anspruch des Gläubigers
nicht mehr erfüllen kann, so erlischt dessen Anspruch auf die Leistung des
Schuldners, der durch Art. 119 OR insofern geschützt wird, als er nicht mehr
weiter gebunden sein soll. "Bringt der die Unmöglichkeit herbeiführende Umstand
dem Schuldner dagegen Vorteile in Gestalt eines Ersatzes oder Ersatzanspruchs
für den weggefallenen Leistungsgegenstand, so liegt eine Befreiung nur dann
i.S. v. OR 119 vor, wenn der Schuldner die erlangte Ersatzleistung an den
Gläubiger herausgibt", was beispielsweise dann gilt, wenn bei Zerstörung
eines Kaufsobjekts durch Brand dem Schuldner eine Versicherungssumme zusteht
(Praxis 75/1986, Nr. 209, Seite 724.)

 

b) Diese in die Praxis übernommene Lehre kommt nun
allerdings nicht in jedem Falle objektiver Leistungsunmöglichkeit des
Schuldners zum Tragen, sondern sie hat als aus Art. 119 OR abgeleitete
Rechtsgrundlage nur Geltung, wenn es um Tatbestände des nachträglichen
Unmöglichwerdens der Erfüllung einer Leistungspflicht geht. Sie analog auch dann
anzuwenden, wenn die Leistungsunmöglichkeit von Anfang an objektiv gegeben ist,
lässt sich nicht vertreten; jedenfalls wird dies von der herrschenden
Rechtsansicht abgelehnt (von Tuhr/Escher, OR Allgemeiner Teil, Band II, Seite 3
N 1; Guhl/Merz/Kummer, OR, 1980, Seite 276; Gauch/Schluep, OR Allgemeiner Teil,
Band II, 4. Auflage, 1987, N 1980; insbesondere auch Pfammatter, Der Anspruch
auf das stellvertretende Commodum, 1983, Seite 24 N 3 und dortige Zitate;
letzterer stellt zwar auf Seite 94 f. beachtliche Überlegungen dafür an, dass
in gesetzesergänzender Auslegung auch Fälle anfänglicher Leistungsunmöglichkeit
erfassbar sein könnten, verweist aber darauf, dass die herrschende Meinung nur
bei nachträglicher Unmöglichkeit den Anspruch auf das stellvertretende Commodum
als begründbar erachtet).

 

c) Nachträgliche Leistungsunmöglichkeit als Untergangsgrund
im Sinne von Art. 119 OR und mithin auch als Voraussetzung eines Anspruchs auf
das stellvertretende Commodum liegt vor, wenn nach Entstehung des Schuldverhältnisses
die geschuldete Leistung aus Gründen, für die der Schuldner nicht einzustehen
hat, nicht mehr erbracht werden kann (Guhl/Merz/Kummer, a.a.O., Seite 275 und
276).

 

4. Ob die Beklagte das stellvertretende Commodum
beanspruchen kann, hängt demnach entscheidend davon ab, welche Art von
Leistungsunmöglichkeit anzunehmen ist, d.h. ob es sich um eine solche handelt,
die erst nach der Entstehung eines Schuldverhältnisses zwischen ihr und der
Klägerin entstanden ist, oder um eine solche, die schon vorher bestand.

 

a) Voraussetzung für die Geltendmachung des Anfechtungs-
bzw. Rückerstattungsanspruchs gemäss Art. 291 SchKG und mithin auch für dessen
Entstehung überhaupt (Berz, a.a.O., Seite 53 und 139) ist, dass die
betreibenden Gläubiger einen Schaden erlitten haben. Ein solcher kann und darf
erst als hinlänglich erstellt erachtet werden, wenn es in der Betreibung auf
Pfändung mindestens zur Ausstellung eines provisorischen Verlustscheins
gekommen ist. Bis zu diesem Zeitpunkt fehlt dem Gläubiger die Berechtigung, auf
dem Wege der Anfechtungsklage vom Anfechtungsgegner die Rückerstattung der
erworbenen Sache zu verlangen (Praxis 67/1978, Nr. 168, Seite 430; Amonn,
a.a.O., Seite 417 und 424; Fritzsche, a.a.O., Seite 274; Diem, Die
Voraussetzungen der Gläubigeranfechtung, 1987, Seite 40). Ein Schuldverhältnis
zwischen dem anfechtenden Gläubiger und dem Anfechtungsgegner kann also mangels
einer vertraglichen Beziehung frühestens mit der Ausstellung eines
provisorischen Pfändungsverlustscheins zur Entstehung gelangen, da dies eine
der Tatsachen ist, die nach Gesetz erfüllt sein müssen, damit der
Rückerstattungsanspruch überhaupt entsteht (Berz, a.a.O., Seite 40 f. und Seite
139).Dass ein Schuldverhältnis erst entsteht, wenn dem anfechtenden Gläubiger
ein Schaden erwachsen ist, entspricht im übrigen den Grundsätzen, die für die
Entstehung der Obligation aus unerlaubter Handlung gelten: Auch dort lässt erst
das Vorliegen eines Schadens den Ersatzanspruch entstehen (Guhl, a.a.O., S.
164).

 

b) Im vorliegenden Fall wurde in der Betreibung gegen die
Mutter der Klägerin derjenige PW gepfändet, den die Klägerin unter Abtretung
der Versicherungsleistung für den total beschädigten PW gekauft hatte. Bei der
Ausstellung des provisorischen Pfändungsverlustscheins vom 24. September 1986,
mithin im frühestmöglichen Zeitpunkt der Entstehung des Anfechtungsanspruchs
bzw. eines Schuldverhältnisses zwischen der Beklagten und der Klägern, war also
die anfechtbar erworbene Sache bereits ohne Zutun der Klägerin untergegangen.
Demnach liegt eindeutig ein Fall von anfänglicher objektiver
Leistungsunmöglichkeit vor; und es kann der Beklagten kein Anspruch auf das
stellvertretende Commodum zustehen. Die Anfechtungsklage muss daher abgewiesen
werden.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 28. Juni 1988