# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a19e9616-4173-55eb-bb24-2ecc97c0a2b5
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-05-15
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Strafkammern 15.05.2020 SK 2019 228
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_005_SK-2019-228_2020-05-15.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

2. Strafkammer

Cour suprême
du canton de Berne

2e Chambre pénale

Beschluss
SK 19 228

Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 08
Fax +41 31 634 50 54
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 15. Mai 2020 

Besetzung Oberrichter Schmid (Präsident i.V.), Oberrichter Kiener, Oberrich-
ter D. Bähler
Gerichtsschreiber Müller  

Verfahrensbeteiligte A.________
a.v.d. Rechtsanwalt B.________

Beschuldigter/Berufungsführer

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Nordring 8, 
Postfach, 3001 Bern

Anschlussberufungsführerin

Gegenstand Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz

Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland 
(Kollegialgericht) vom 20. März 2019 (PEN 18 993/994)

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Erwägungen:

I. Prozessgeschichte

1. Erstinstanzliches Urteil

Mit Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland, Kollegialgericht in Dreierbesetzung 
(nachfolgend: Vorinstanz), vom 20. März 2019 wurde A.________ (nachfolgend: 
Beschuldigter) schuldig erklärt wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen das 
Betäubungsmittelgesetz. Er wurde verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 32 Mona-
ten (davon 11 Monate unbedingt) und zur Bezahlung der anteilsmässigen Verfah-
renskosten. Ebenfalls wurde eine Landesverweisung von 9 Jahren ausgesprochen 
(pag. 1129).

2. Berufung

Am 29. März 2019 meldete Rechtsanwalt B.________ namens des Beschuldigten 
fristgerecht Berufung gegen das Urteil vom 20. März 2019 an (pag. 1143). Die 
schriftliche Urteilsbegründung der Vorinstanz datiert vom 6. Juni 2019 
(pag. 1161 ff.). Am 26. Juni 2019 reichte die Verteidigung form- und fristgerecht die 
Berufungserklärung ein (pag. 1207 ff.). Sie stellte folgende Anträge:

1. Das Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 20. März 2019 sei wie folgt abzuändern:

1.1 Der Beschuldigte sei freizusprechen vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz, mengenmässig qualifiziert begangen in der Zeit vom 23.02.2018 bis am 
26.02.2018 an der Schweizer Grenze in Basel, Thun und Heimberg gemeinsam mit 
C.________

1.2 Die Verurteilungen/Sanktionen gemäss den Ziffern I 1-3 des Urteilsdispositivs seien aufzuhe-
ben;

1.3 Ziffer III.2 sei aufzuheben und das Mobiltelefon Nokia schwarz, mit eingelegter SIM-Karte und 
das Samsung GU46, schwarz, mit eingelegter SIM-Karte seien an A.________ auszuhändi-
gen;

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Anschlussberufung vom 18. Juli 2019 beantragte die Generalstaatsanwalt-
schaft, der Beschuldigte sei in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils wegen Wi-
derhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, mengenmässig qualifiziert be-
gangen durch Einfuhr, Beförderung, Besitz und Verkauf von ca. 500 g Kokainge-
misch schuldig zu sprechen; er sei zu einer Freiheitsstrafe von 42 Monaten zu ver-
urteilen; ihm seien die erst- und oberinstanzlichen Verfahrenskosten aufzuerlegen 
(pag. 1276 f.). Am 23. September 2019 verfügte die Verfahrensleitung, dass der 
Termin für die oberinstanzliche Verhandlung auf Freitag, 17. April 2020, angesetzt 
werde (pag. 1278). Die Vorladung konnte dem Beschuldigten nicht zugestellt wer-
den (siehe pag. 1289 f.). Am 6. Dezember 2019 teilte Rechtsanwalt B.________ 
mit, dass es ihm nicht gelungen sei, mit dem Beschuldigten Kontakt aufzunehmen; 
Schreiben an die bekannte Adresse hole der Beschuldigte nicht mehr ab 
(pag. 1291 f.; siehe auch Schreiben vom 14. Februar 2020 auf pag. 1299). Am 
19. Februar 2020 verfügte die Verfahrensleitung was folgt: 

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1. Es wird Kenntnis genommen und gegeben, dass auch Rechtsanwalt B.________ gemäss Schrei-
ben vom 14. Februar 2020 keinen Kontakt zum Beschuldigten herstellen konnte. 
Eine Kopie des Schreibens wird der Generalstaatsanwaltschaft zugestellt.

2. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte somit unbekannten Aufenthaltes ist und voraussichtlich 
nicht zur Berufungsverhandlung, in welcher er zwingend zur Person und zur Sache zu befragen 
ist, vorgeladen werden kann. Es stellt sich mithin die Frage, ob ein Rückzug der Berufung im Sin-
ne von Art. 407 Abs. 1 Bst. c StPO vorliegt. 

3. Dem Beschuldigten/Berufungsführer bzw. seinem amtlichen Verteidiger sowie der Generalstaats-
anwaltschaft wird Gelegenheit gegeben, innert 10 Tagen eine schriftliche Stellungnahme zu dieser 
Frage einzureichen.  

Am 27. Februar 2020 beantragte die Generalstaatsanwaltschaft, es sei auf die Be-
rufung des Beschuldigten nicht einzutreten (pag. 1307 ff.). Am 12. März 2020 teilte 
Rechtsanwalt B.________ mit, er habe mit dem Beschuldigten telefonischen Kon-
takt gehabt. Die bekannte Adresse des Beschuldigten sei korrekt. Somit erübrige 
sich die Frage, ob die Berufung als zurückgezogen gelten könnte (pag. 1314 f.). 
Am 13. März 2020 verfügte die Verfahrensleitung, dass ein erneuter und letzter 
Versuch unternommen werde, den Beschuldigten an der von ihm gemeldeten 
Adresse vorzuladen (pag. 1317 f.). Die Vorladung konnte wiederum nicht zugestellt 
werden (siehe pag. 1325). Mit Verfügung vom 18. März 2020 wurde der Termin zur 
oberinstanzlichen Verhandlung abgesagt. Am 17. April 2020 verfügte die Verfah-
rensleitung:
1. Es wird Kenntnis genommen und gegeben, dass die gestützt auf die Eingabe und Beteuerung von 

Rechtsanwalt B.________ vom 14. Februar 2020 veranlasste erneute Vorladung dem Beschuldig-
ten an der von Rechtsanwalt B.________ gemeldeten Adresse wiederum nicht zugestellt werden 
konnte. 

2. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte somit unbekannten Aufenthaltes ist und nicht zur Beru-
fungsverhandlung, in welcher er zwingend zur Person und zur Sache zu befragen ist, vorgeladen 
werden kann. Es stellt sich mithin erneut die Frage, ob ein Rückzug der Berufung im Sinne von 
Art. 407 Abs. 1 Bst. c StPO vorliegt. 

3. Dem Beschuldigten/Berufungsführer bzw. seinem amtlichen Verteidiger sowie der Generalstaats-
anwaltschaft wird Gelegenheit gegeben, innert 5 Tagen eine schriftliche Stellungnahme zu dieser 
Frage einzureichen.  

Am 22. April 2020 beantragte die Generalstaatsanwaltschaft erneut, es sei auf die 
Berufung nicht einzutreten (pag. 1330). Am 27. April 2020 beantragte Rechtsanwalt 
B.________ sinngemäss, es sei auf die Berufung einzutreten; diese gelte nicht als 
zurückgezogen, da die Voraussetzungen von Art. 407 Abs. 1 Bst. c der Strafpro-
zessordnung (StPO; SR 312) nicht erfüllt seien (pag. 1332 ff.).

II. Formelles

3. Es stellt sich die Frage, ob die Berufung materiell zu behandeln ist oder ob sie als 
zurückgezogen gilt. Hierzu von Bedeutung ist namentlich das Verhältnis von 
Art. 407 StPO zu Art. 88 StPO. Gemäss Art. 407 Abs. 1 Bst. c StPO gilt die Beru-
fung oder Anschlussberufung als zurückgezogen, wenn die Partei, die sie erklärt 

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hat, nicht vorgeladen werden kann. Gemäss Art. 88 Abs. 1 Bst. a StPO erfolgt die 
Zustellung durch Veröffentlichung in dem durch den Bund oder den Kanton be-
zeichneten Amtsblatt, wenn der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten 
unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann.

4. Die Generalstaatsanwaltschaft führt hierzu aus was folgt (pag. 1307 ff.):
1. Der Beschuldigte […] wurde nach der erstinstanzlichen Hauptverhandlung am 20. März 2019 zu 

Handen des Migrationsdienstes aus der Sicherheitshaft entlassen. Die Vorladung zur Berufungs-
verhandlung wurde ins Niederländische übersetzt und an seine letzte bekannte Wohnadresse in 
den Niederlanden geschickt. Er hat sie jedoch nicht abgeholt. Daraufhin hat sein amtlicher Vertei-
diger versucht, den Beschuldigten auf verschiedenen Wegen zu erreichen, jedoch ohne Erfolg. 

[…]

2. Die Verteidigung hat mit Datum vom 26. Juni 2019 die Berufung insbesondere bezüglich der 
Schuldsprüche und Sanktionen erklärt. Weil ein Urteil des Kollegialgerichts infrage steht, scheidet 
die Möglichkeit eines schriftlichen Verfahrens mit dem Einverständnis der Parteien von vornherein 
aus (Art. 406 Abs. 2 lit. b StPO). Weil sich zudem nicht nur Rechtsfragen stellen, fällt eingedenk 
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch ein schriftliches Verfahren gestützt auf Art. 406 
Abs. 1 StPO ausser Betracht (BGE 139 IV 290 E. 1 [Pra 2014 Nr. 20]). Folglich hatte im Hinblick 
auf das mündliche Berufungsverfahren eine Vorladung an den Berufungsführer zu erfolgen.

3. Gemäss Art. 407 Abs. 1 lit. c StPO gilt die Berufung als zurückgezogen, wenn die Partei, die sie 
erklärt hat, nicht vorgeladen werden kann. Diese Norm verfolgt einzig den Zweck, Beschuldigte in 
Anwendung einer gesetzlichen Fiktion nicht zur Berufung zuzulassen, wenn sie erkennbar kein In-
teresse an einer Partizipation am Berufungsverfahren haben (Beschluss SK 18 283 vom 22. Ok-
tober 2018 E. 6.2). Es braucht keiner weiteren Ausführungen, dass ein solches Interesse für ein 
von privater Seite angestossenes staatliches Handeln vorausgesetzt wird. Manifestiert wird das 
Desinteresse an einer Berufung gemäss dem Wortlaut von Art. 407 Abs. 1 Bst. c StPO dadurch, 
dass – wegen Abwesenheit – ein Berufungsführer nicht vorgeladen werden kann. Anders ausge-
drückt reicht es nicht aus, seinem amtlichen Verteidiger nach Kenntnisnahme des erstinstanzli-
chen Urteils mitzuteilen, dass man mit dem Entscheid nicht einverstanden sei und gegen diesen 
vorgehen wolle. Vielmehr muss der berufungsführerische Wille, dass ein Gerichtsurteil von der 
nächsthöheren Instanz überprüft wird, während des Rechtsmittelverfahrens fortlaufend gegeben 
sein. Durch den Umstand, dass keine Vorladung erfolgen kann, wird fingiert, dass kein Interesse 
vorhanden ist und dass die Berufung als zurückgezogen gilt. Diese Strenge rechtfertigt sich, weil 
diejenige Partei, welche mit dem angefochtenen Urteil nicht einverstanden ist und ein Rechtsmittel 
ergreift, ihren Standpunkt im Rechtsmittelverfahren darzulegen hat und vom Gericht dazu befragt 
werden können soll. Zunächst ein Rechtsmittel einzulegen, jedoch sodann nicht an den dadurch 
ausgelösten Verfahrensschritten teilzunehmen, stellt ein widersprüchliches Verhalten dar, das kei-
nen umfassenden Rechtsschutz verdient […].

4. Vorliegend konnte der Berufungsführer wie einleitend dargestellt nicht zur Berufungsverhandlung 
vorgeladen werden. Nach seiner Ausschaffung in die Niederlande befindet er sich im Ausland, oh-
ne seither je den Kontakt zu seiner Verteidigung oder den Behörden gesucht zu haben. In Über-
einstimmung mit der Praxis der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern (Beschlüsse 
SK 17 192 vom 5. Februar 2018; SK 17 138-141 vom 23. Februar 2018 und SK 18 283 vom 
22. Oktober 2018 E. 6.2) sind die Voraussetzungen für die Annahme der Rückzugsfiktion nach 
Massgabe von Art. 407 Abs. 1 Bst. c StPO hier als erfüllt zu erachten.

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Am 22. April 2020 ergänzte sie (pag. 1330 f.), dass der Beschuldigte nach der erst-
instanzlichen Hauptverhandlung am 20. März 2019 zu Handen des Migrations-
dienstes aus der Sicherheitshaft entlassen worden sei. Die Vorladung zur Beru-
fungsverhandlung sei an seine letzte bekannte Wohnadresse in den Niederlanden 
geschickt worden. Er habe sie jedoch nicht abgeholt. Mit Schreiben vom 12. März 
2020 habe die Verteidigung mitgeteilt, sie habe zwischenzeitlich mit dem Beschul-
digten telefonischen Kontakt gehabt, dieser sei nach wie vor an der bekannten 
Adresse wohnhaft und könne ordentlich vorgeladen werden. Er ziehe die Berufung 
nicht zurück. Eine erneute Vorladung habe dem Beschuldigten jedoch wiederum 
nicht zugestellt werden können. Dazu sei festzuhalten, dass die Durchführung ei-
nes schriftlichen Verfahrens ausser Betracht falle. Zwischenzeitlich habe offenbar 
nun ein einmaliger telefonischer Kontakt zwischen dem Beschuldigten und seinem 
Verteidiger stattfinden können. Obwohl der Beschuldigte dabei offensichtlich auf 
die missglückte Vorladung angesprochen worden sei und beteuert habe, an der 
bekannten Adresse erreichbar zu sein, sei auch ein weiterer Versuch, die Vorla-
dung zuzustellen, missglückt. Die Vorladung habe damit trotz unmittelbar zuvor er-
folgtem Hinweis auf die bevorstehenden Zustellung nicht zugestellt werden können, 
womit die Voraussetzungen für die Rückzugsfiktion nach Art. 407 Abs. 1 Bst. c 
StPO als erfüllt zu erachten seien. Der Beschuldigte habe durch sein Verhalten 
sein Desinteresse an einer Partizipation am Berufungsverfahren deutlich gemacht.   

5. Die Verteidigung macht zur Eintretensfrage geltend (pag. 1332 ff.), die Vorausset-
zungen für eine Rückzugsfiktion seien nicht erfüllt. Der Beschuldigte habe anfangs 
März 2020 seinen Verteidiger auf eine E-Mail hin kontaktiert und mitgeteilt, er sei 
nicht einverstanden, dass die Berufung als zurückgezogen gelte. Weiter habe er 
bestätigt, dass er nach wie vor an der gemeldeten Adresse wohne. Die Verteidi-
gung habe somit klare Instruktionen erhalten, die Berufung aufrecht zu erhalten. 
Sie könne von diesen Instruktionen nicht abweichen. Der Beschuldigte habe mitge-
teilt, er werde für die Berufungsverhandlung in die Schweiz reisen. Bereits einige 
Tage später, am 18. März 2020, habe die 2. Strafkammer die Verhandlung vom 
17. April 2020 auf Grund der Corona-Situation abgesetzt. Diese Verfügung habe 
dem Beschuldigten durch den Verteidiger per E-Mail zugestellt werden können. Mit 
Verfügung vom 17. April 2020 habe die 2. Strafkammer mitgeteilt, sie habe dem 
Beschuldigten eine erneute Vorladung nicht zustellen können. Weshalb dem so sei, 
sei der Verteidigung nicht bekannt. Die Verteidigung selber habe keine erneute 
Vorladung erhalten, weshalb unklar sei, für welchen Termin der Beschuldigte vor-
geladen worden wäre. Der Beschuldigte habe von der Verteidigung seit der Verfü-
gung vom 18. März 2020 nicht mehr kontaktiert werden können respektive der Be-
schuldige habe auf die Kontaktversuche per E-Mail nicht reagiert. Die Verteidigung 
könne keine Angaben dazu machen, weshalb die Zustellung der Vorladung an den 
Beschuldigten nicht habe erfolgen können. Es gälten besondere Anforderungen für 
die Zustellung von Vorladungen (vgl. Art. 201 StPO). Die Vorladung sei schriftlich 
und im Gerichtsverfahren mindestens 10 Tage vor der Verhandlung zuzustellen. 
Die Zustellung habe jeweils an die Partei direkt zu erfolgen (Art. 87 Abs. 4 StPO). 
Der Staat trage die Beweislast dafür, dass eine Person bewusst auf die Teilnahme 
verzichte. Der Beweis für die ordentliche Zustellung beziehungsweise für die not-
wendigen Anstrengungen, um die Zustelladresse der beschuldigten Person ausfin-

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dig zu machen, obliege den Behörden. Die Unmöglichkeit der Zustellung sei dann 
anzunehmen, wenn Zustellversuche gemäss Art. 85 ff. StPO nicht hätten erfolgen 
können bzw. ergebnislos geblieben seien. Die Zustellfiktion gemäss Art. 85 Abs. 4 
Bst. a StPO gelte nur dann, wenn eine Abholeinladung hinterlegt werden könne. 
Das setze eine bekannte Adresse des Vorzuladenden voraus. Sei der Aufenthalts-
ort einer Partei unbekannt, müsse versucht werden, diesen ausfindig zu machen. 
Die Behörde habe also zumutbare Nachforschungen anzustellen, insbesondere zur 
letzten bekannten Adresse oder durch Nachfrage bei den Angehörigen. Die Vorla-
dung für die Verhandlung vom 17. April 2020 sei offenbar direkt an die niederländi-
sche Postanschrift des Beschuldigten geschickt worden. Bei der Adresse 
«D.________» handle es sich gemäss der ausdrücklichen Bestätigung um seine 
aktuelle Wohnadresse. Offenbar sei es nicht möglich gewesen, diese Verfügung 
zuzustellen, was aber insofern unerheblich sei, als die Verhandlung ohnehin abge-
setzt worden sei. 

Der Verteidigung erhelle sich weder, welche Vorladung dem Beschuldigten seither 
hätte zugestellt werden sollen, noch weshalb die Zustellung nicht möglich gewesen 
wäre. Sie vermöge auch nicht zu beurteilen, welche geeigneten Nachforschungen 
die 2. Strafkammer unternommen habe. Die Verteidigung habe keinen Zweifel dar-
an, dass der Beschuldigte an der genannten Adresse lebe. Er habe anlässlich des 
letzten Telefonats die Adresse Buchstabe für Buchstabe diktiert. Es sei die gleiche 
Adresse, welche er stets bekannt gegeben habe. Aus Sicht der Verteidigung könne 
kein Berufungsrückzug fingiert werden, nachdem der Beschuldigte ausdrücklich 
habe erklären lassen, dass er an der Berufung festhalte. Die Verteidigung könne 
die Ansetzung einer Hauptverhandlung dem Beschuldigten per E-Mail mitteilen. 
Sollte die Zustellung der Vorladung wieder nicht möglich sein und könne somit den 
Anforderungen gemäss Art. 87 Abs. 4 StPO nicht Rechnung getragen werden, 
könne die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung in Betracht gezogen wer-
den. Die Zustellung erfolge so durch die Veröffentlichung in dem durch den Bund 
oder den Kanton bezeichneten Amtsblatt (Art. 88 StPO). Dieser Notbehelf sei 
zulässig, wenn die zuständige Behörde das Notwendige und Zumutbare unter-
nommen habe, um die ordentliche Zustellung zu ermöglichen. Aus Sicht der Ver-
teidigung halte die Anwendung der Rückzugsfiktion vor Art. 32 Abs. 2 und 3 der 
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) nicht 
stand. Analog zur früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts sei nur dann von 
einem Rückzug auszugehen, wenn ein Totalversäumnis vorliege (BGE 133 I 12 E. 
8.1). Das sei hier nicht der Fall. Der Beschuldigte habe eine Zustelladresse be-
kannt gegeben. Weshalb es an dieser Adresse Zustellschwierigkeiten gebe, sei 
nicht bekannt. Der Beschuldigte werde amtlich vertreten und habe mehrfach mit 
der Verteidigung telefonisch Kontakt gehabt. Es sei auch für die Verteidigung 
schwierig, dass dieser Kontakt nicht regelmässig möglich sei. Der Beschuldigte ha-
be kundgetan, er sei halt viel unterwegs.

6.

6.1 Vorweg ist festzuhalten, dass mit Blick auf Art. 406 StPO die Durchführung eines 
schriftlichen Verfahrens zur Überprüfung des vorinstanzlichen Urteils eines Kollegi-
algerichts ausgeschlossen ist. Zur Begründung kann auf die Ausführungen der Ge-

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neralstaatsanwaltschaft verwiesen werden (siehe vorne E. 4). Die persönliche Stel-
lungnahme des Beschuldigten – das heisst die Darlegung, wieso das vorinstanzli-
che Urteil aus seiner Sicht fehlerhaft sein soll – ist respektive wäre von zentraler 
Bedeutung. Das Einverständnis des Beschuldigten, ein schriftliches Verfahren 
durchzuführen, liegt nicht vor (vgl. Art 406 Abs. 2 StPO). Ferner sind auch nicht 
bloss Rechtsfragen zu beurteilen (vgl. Art. 406 Abs. 1 Bst. a StPO).

6.2 Davon ausgehend, dass jede Norm in der StPO eine eigenständige Bedeutung hat 
– andernfalls sie der Gesetzgeber nicht erlassen hätte (siehe zur wenig hilfreichen 
historischen Auslegung die Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts 
vom 21. Dezember 2005 [BBl 2006 1085 ff., 1317]) –, kann Art. 407 Abs. 1 Bst. c 
StPO einzig den Zweck verfolgen, Beschuldigte in Anwendung einer gesetzlichen 
Fiktion nicht zur Berufung zuzulassen, wenn sie erkennbar kein Interesse an einer 
Partizipation am Berufungsverfahren haben. Es braucht keiner weiteren Aus-
führungen, dass ein solches Interesse für ein von privater Seite angestossenes 
staatliches Handeln vorausgesetzt wird. Manifestiert wird das Desinteresse an ei-
ner Berufung gemäss dem Wortlaut von Art. 407 Abs. 1 Bst. c StPO dadurch, dass 
– wegen Abwesenheit respektive fehlenden Zustellungsdomizils – ein Berufungs-
führer nicht vorgeladen werden kann. 

Es reicht grundsätzlich nicht aus, seinem amtlichen Verteidiger nach Kenntnisnah-
me des erstinstanzlichen Urteils schlicht mitzuteilen, dass man mit dem Entscheid 
nicht einverstanden sei und gegen diesen vorgehen wolle. Noch viel weniger ist es 
ausreichend, wenn ein Verteidiger allein gestützt auf einen mutmasslichen Willen 
des Beschuldigten die Berufung erklärt. Vielmehr muss die berufungsführerische 
Absicht, dass ein Gerichtsurteil von der nächsthöheren Instanz überprüft wird, 
während des Rechtsmittelverfahrens fortlaufend gegeben sein. Durch den Um-
stand, dass keine Vorladung erfolgen kann, wird fingiert, dass kein Interesse vor-
handen ist und dass die Berufung als zurückgezogen gilt. Entscheidend ist mithin 
die ordnungsgemässe Vorladung respektive Zustellung an die beschuldigte Per-
son. Das Berufungsverfahren unterscheidet sich wesentlich vom erstinstanzlichen 
Verfahren, wo es vornehmliches Ziel darstellt, ein materielles Urteil zu fällen. Auf 
ein Rechtsmittel kann verzichtet oder dieses (bis kurz vor dem zweitinstanzlichen 
Urteil) zurückgezogen werden (vgl. Art. 386 Abs. 2 StPO; sog. Parteidisposition). 
Dementsprechend bloss konsequent ist Art. 407 Abs. 1 Bst. c StPO, indem die 
Norm bestimmt, dass wenn sich ein (konkludentes) Desinteresse an einer Berufung 
manifestiert, das Rechtsmittel als zurückgezogen gilt.

Diese Strenge rechtfertigt sich, weil diejenige Partei, welche mit dem angefochte-
nen Urteil nicht einverstanden ist und ein Rechtsmittel ergreift, ihren Standpunkt im 
Rechtsmittelverfahren darzulegen hat und vom Gericht dazu befragt werden kön-
nen soll. Zunächst ein Rechtsmittel einzulegen oder sogar bloss – ohne darum 
überhaupt konkret zu wissen – einlegen zu lassen, dann jedoch nicht an den da-
durch ausgelösten Verfahrensschritten teilzunehmen, stellt ein widersprüchliches 
Verhalten dar, das keinen umfassenden Rechtsschutz verdient. Eine solche Ver-
haltensweise wird weder durch Art. 32 Abs. 2 und 3 der Bundesverfassung der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) noch Art. 6 Ziff. 3 Bst. c der 
Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; 

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SR 0.101) geschützt (vgl. dazu auch Urteil des Obergerichts Obwalden vom 9. Ja-
nuar 2015, AS 14/002 und AS 14/006, in: CAN 2015 Nr. 44 S. 124 Ziff. 1.4 f.). 
CHRISTEN vertritt in diesem Zusammenhang die Ansicht, dass wenn der Verteidiger 
vorgeladen werden könne, keine Säumnis des Berufungsführers vorliege. Ansons-
ten wäre diejenige beschuldigte Person besser gestellt, die auf Vorladung hin nicht 
erscheine, sich aber vertreten lasse, als diejenige, die sich vertreten lasse, aber 
selbst nicht vorgeladen werden könne. Eine solche Differenzierung dränge sich 
nicht auf. Art. 407 Abs. 1 Bst. c StPO sei demnach insofern zu ergänzen, als die 
beschuldigte Person nicht vorgeladen werden könne und sich auch nicht vertreten 
lasse (CHRISTEN, a.a.O., S. 238 f.). Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Erstens 
ist die Rückzugsfiktion gesetzlich explizit vorgesehen und von einer Vertretung, 
eben anders als in Art. 407 Abs. 1 Bst. a StPO, nicht die Rede. Zweitens erfolgt die 
Vorladung respektive der Vorladungsversuch zeitlich vor der Hauptverhandlung. 
Mit anderen Worten kommt bei Art. 407 Abs. 1 Bst. c StPO zum Umstand, dass die 
beschuldigte Person nicht zur oberinstanzlichen Verhandlung erscheint, erschwe-
rend hinzu, dass sie im Zuge des Instruktionsverfahrens – meist mangels Zustell-
domizil – nicht einmal (mehr) gesetzmässig vorgeladen werden kann (Art. 87 
Abs. 4 StPO). Nicht einschlägig ist in diesem Kontext schliesslich BGE 133 I 12 
E. 8.1. Dieses Urteil befasst sich mit der Frage der Abwesenheit des vorgeladenen 
Berufungsführers bei der Berufungsverhandlung, die in der eidgenössischen StPO 
in Art. 407 Abs. 1 Bst. a StPO nun klar beantwortet ist.

Der Teilsatz «nicht vorgeladen werden kann» ist verschiedenartig auslegbar. In 
systematischer Auslegung von Art. 407 Abs. 1 Bst. c StPO ist festzustellen, dass 
diese Norm eine Spezialbestimmung für das Berufungsverfahren darstellt. Wäre sie 
anders – eng begrenzt – zu verstehen, hätte sie in keiner Art eine eigenständige 
Bedeutung, da eine Vorladung grundsätzlich immer publiziert werden kann (vgl. Ur-
teil des Obergerichts Aargau vom 20. August 2015 [SST.2015.147, in: CAN 2016 
Nr. 46, S. 128 f., Ziff. 1.3]; siehe auch Arrêts du Tribunal cantonal jurassien, 
Décision de la Cour pénale du 10 août 2017: Attendu qu'une notification par voie édictale 
au sens de l'article 88 CPP ne se justifie pas dans le cas d'espèce, l'article 407 al. 1 let. c CPP étant 
une disposition spéciale; admettre l'application de l'article 88 CPP aurait en outre pour effet de vider 
de sa substance l'article 407 al. 1 let. c CPP; en effet, cela reviendrait à considérer, par ce biais, que 
toute partie peut toujours valablement être citée à comparaître et la disposition précitée ne trouverait 
jamais application; la jurisprudence citée par le prévenu (TF 6B_876/2013 du 6 mars 2014 consid. 
2.4.2) traite de l'application de l'article 407 al. 1 let. a CPP qui vise une autre hypothèse et n'est pas 
applicable au cas d'espèce (cf. dans ce sens jugement du 20 août 2015 du Tribunal cantonal 
d'Argovie in CAN 2016 n°46 p. 127ss; jugement du Tribunal cantonal d'Obwald du 9 janvier 2015 et le 
commentaire de Stefan Keller in CAN 2015 n° 44 p. 123ss); pour le surplus, la présente décision ne 
saurait être considérée comme une sanction disproportionnée privant le prévenu de voir sa cause 
réexaminée par une deuxième instance; en effet, le prévenu s'est totalement désintéressé de la 
présente procédure et n'a, à aucun moment, manifesté son intention de contester le jugement qui 
serait rendu à son encontre; il lui était, cas échéant, loisible d'élire domicile en Suisse et de se faire 
représenter par son mandataire à l'audience d'appel sans être obligé d'y comparaître 
personnellement (art. 407 al. 1 let. a CPC e contrario); SCHMID/JOSTISCH, Handbuch des 
schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 1572; EUGSTER, in: Basler 
Kommentar StPO/JStPO, 2. Aufl. 2014, N. 3 und Fn. 14 zu Art. 407 StPO; ferner 

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HUG/SCHEIDEGGER, Kommentar zur StPO, 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 407 StPO, 
wobei sie mit Blick auf Satz 2 gegenüber Satz 1 eher unscharf formulieren). Mit 
dieser Lesart von Art. 407 StPO wird auch nicht etwa Art. 88 Abs. 1 StPO seines 
Sinnes entleert: Alle anderen Verfahrensarten sind von Art. 407 Abs. 1 Bst. c StPO 
nicht betroffen, womit Art. 88 Abs. 1 StPO für diese weiterhin Anwendung findet. 

6.3 In letzter Zeit erkannte die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern in 
mehreren vergleichbaren Fall auf Rückzug der Berufung (siehe Beschlüsse des 
Obergerichts des Kantons Bern SK 17 192 vom 5. Februar 2018; SK 17 138-141 
vom 23. Februar 2018; SK 18 283 vom 22. Oktober 2018). An dieser gefestigten 
Praxis ist festzuhalten. Rechtsanwalt B.________ teilte mit Schreiben vom 
12. März 2020 (und damit kurz nach Versand der verfahrensleitenden Verfügung 
betreffend einen möglichen Anwendungsfall von Art. 407 Abs. 1 Bst. c StPO) zwar 
mit, er habe am 9. März 2020 «überraschend» einen Anruf des Beschuldigen erhal-
ten; die Wohnadresse sei immer noch «D.________» – weshalb eine Zustellung 
nicht möglich gewesen sei und selbst die A-Postbriefe der Verteidigung zurückge-
kommen seien, vermöge der Beschuldigte nicht zu beurteilen. Indessen sind diese 
Ausführungen unbelegt. Ob dieses Telefonat tatsächlich stattgefunden hat, scheint 
ungewiss. Dies ist aber letztlich für den Ausgang des Verfahrens irrelevant. Objek-
tiv hat der Beschuldigte nämlich seit vielen Monaten demonstriert, dass er an ei-
nem Berufungsverfahren kein reales Interesse hat (vgl. Berufungsanmeldung vom 
29. März 2019; zudem Schreiben der Verteidigung vom 6. Dezember 2019: Meine 
Schreiben an die mir bekannte Adresse werden nicht mehr abgeholt und auch auf elektronischem 
oder telefonischem Weg ist mir seit geraumer Zeit eine Kontaktaufnahme nicht mehr möglich.). Er 
hat sich weder bei den Behörden oder nachweislich bei seinem Verteidiger gemel-
det noch hat er (anlässlich seiner Ausschaffung per mutmasslich Ende März 2019 
[vgl. pag. 1206]) ein Zustelldomizil in der Schweiz bezeichnet (siehe Art. 87 Abs. 4 
i.V.m. 88 Abs. 1 Bst. c StPO; zudem die Kommentierung von KELLER zum Urteil 
des Obergerichts Obwalden vom 9. Januar 2015, AS 14/002 und AS 14/006, in: 
CAN 2015 Nr. 44: Die Zustellfiktion mittels Veröffentlichung im Amtsblatt greift jedoch im Beru-
fungsverfahren richtigerweise nicht, da hier der Gesetzgeber spezielle Säumnisfolgen vorgesehen 
hat. Würde man eine Publikation der Vorladung im Amtsblatt genügen lassen, träte die Unmöglichkeit, 
den Berufungskläger nicht vorladen zu können, nie ein. […] Eine Vertretung durch den amtlichen Ver-
teidiger ist jedoch – auch wenn er, wie vorliegend, vor Gericht erscheint – nicht möglich, wenn der Be-
rufungskläger weder die eigene Adresse noch ein Zustellungsdomizil bezeichnet und in keinem Zeit-
punkt seit dem angefochtenen Urteil schriftlich oder mündlich Kontakt mit seinem Anwalt hatte.). Die 
amtliche Verteidigung kann respektive konnte im Übrigen nicht als quasi konklu-
dentes Zustelldomizil für eine rechtsgültige Vorladung des Beschuldigten dienen, 
da – mit der eidgenössischen StPO so eingeführt – gemäss Art. 87 Abs. 4 StPO 
dem Berufungsführer eine persönliche Vorladung direkt zuzustellen ist (siehe WE-
BER, in: Basler Kommentar StPO/JStPO, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 201 StPO mit 
Verweis auf Art. 84 Abs. 4 StPO). Ein Berufungsverfahren wäre mithin dann durch-
zuführen gewesen, wenn der Beschuldigte persönlich hätte vorgeladen werden 
können und er zum Termin erschienen wäre oder wenn er unentschuldigt fernge-
blieben wäre, sich aber durch seinen Verteidiger hätte vertreten lassen.  

6.4 Der Umstand, dass der Beschuldigte ausgeschafft wurde, vermag an der gefestig-
ten Praxis der 2. Strafkammer nichts zu ändern. Aus der Ausschaffung ergibt sich 

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kein fortlaufender Berufungswille gegen das fragliche Urteil. Seit seiner Ausschaf-
fung in die Niederlanden befindet sich der Beschuldigte mit grösster Wahrschein-
lichkeit im Ausland, ohne seither je in belegter Weise den Kontakt zu seinem Ver-
teidiger oder den Behörden gesucht zu haben. Trotz Ausschaffung hätte er von 
seinem unantastbaren Recht Gebrauch machen können, mit seiner Verteidigung 
aktiv (namentlich durch schriftliches Beantworten von E-Mails) Kontakt aufzuneh-
men oder sich an die mit seiner Ausschaffung betrauten Dienste zu wenden und so 
fortlaufend direkt oder via seinen Verteidiger nachweislich zu bestätigen, dass sei-
ne Verurteilung stossend sei und es ihm wichtig sei, dass sie zweitinstanzlich zu 
überprüfen sei, handelt es sich doch keineswegs um einen Bagatellvorwurf. An 
diesen Kontaktaufnahmemöglichkeiten vermögen weder die zwangsweise Aus-
schaffung, welche im Übrigen soweit ersichtlich unstrittig rechtmässig erfolgte, 
noch ein weiterentfernter Aufenthaltsort etwas zu ändern. Dennoch unterliess der 
Beschuldigte es sowohl, die gerichtlichen Vorladungen – insbesondere diejenige 
vom 13. März 2020, also nach dem (behaupteten) Telefongespräch mit seinem 
Verteidiger – entgegen zu nehmen, als auch auf Kontaktaufnahmen von Rechts-
anwalt B.________ (schriftlich) zu antworten. Dies alles belegt sein Desinteresse 
an der Berufung letztlich mit aller Deutlichkeit. Die Verteidigung führte am 27. April 
2020 ausserdem aus, sie habe selber ebenfalls keine erneute Vorladung erhalten, 
weshalb unklar sei, für welchen Termin der Beschuldigte vorgeladen worden wäre. 
Dem ist zu entgegnen, dass die verfahrensleitende Verfügung vom 13. März 2020 
auch der Verteidigung zugesendet worden war (1. Vom Eingang der Stellungnahme der 
Generalstaatsanwaltschaft vom 27. Februar 2020 sowie des Beschuldigten vom 12. März 2020 wird 
Kenntnis genommen und durch Zustellen einer Kopie an die jeweilige Gegenpartei gegeben. 2 Es 
wird ein erneuter und letzter Versuch unternommen, den Beschuldigten an der von ihm gemeldeten 
Adresse vorzuladen. 3. Zu eröffnen: - dem Beschuldigten/Berufungsführer, a.v.d. Rechtsanwalt 
B.________, - der Generalstaatsanwaltschaft/Anschlussberufungsführerin [pag. 1317]). Dass 
diesem Schreiben keine erneute Vorladung beigelegt wurde, versteht sich von 
selbst, wurde Rechtsanwalt B.________ doch bereits mit Verfügung vom 23. Sep-
tember 2019 für die am 17. April 2020 vorgesehen gewesene Verhandlung vorge-
laden. Dass die oberinstanzliche Hauptverhandlung schliesslich abgesetzt werden 
musste, spielt für die Frage, ob der Beschuldigte sein Desinteresse an der Beru-
fungsverhandlung manifestiert hat, keine Rolle.

6.5 Auch aus dem Urteil des Bundesgerichts 6B_876/2013 vom 6. März 2014 lässt sich 
für den Beschuldigten nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dort war die Anwendung 
von Art. 407 Abs. 1 Bst. a StPO strittig. Das Berufungsgericht unterliess es, einen 
Beschuldigten persönlich vorzuladen. Es stellte die Vorladung (für den Beschuldig-
ten) einzig seinem Verteidiger zu. Das Bundesgericht erachtete dies richtigerweise 
als StPO-widrig. In Bezug auf die grundsätzlicheren Ausführungen in der Erwägung 
2.4.2 ist darüber hinaus festzuhalten, dass es zwar korrekt ist, dass die Vorschrif-
ten über die Eröffnung von Entscheiden (Art. 84 ff. StPO) auch im Rechtsmittelver-
fahren uneingeschränkt gelten. Über deren Verhältnis zu spezifischeren Normen – 
hier namentlich Art. 407 Abs. 1 Bst. c StPO – ist damit indes noch nichts gesagt. 
Ausserdem ist zu beachten, dass sich die Ausführungen in der Erwägung 2.4.2 auf 
die Konstellation beziehen, wo die beschuldigte Person ein Zustelldomizil in der 
Schweiz hat (siehe Verweis auf Art. 87 Abs. 4 StPO). Dann nämlich ist es richtig, 

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dass das Berufungsgericht versuchen muss, einer beschuldigten Person die Vorla-
dung persönlich zuzustellen. Ist deren Aufenthaltsort (in der Schweiz und trotz ei-
gentlichen Zustelldomizils) trotz zumutbarer Nachforschungen nicht zu ermitteln, 
hat die Zustellung (ersatzweise) durch Veröffentlichung im Amtsblatt zu erfolgen. 
Wenn der Beschuldigte jedoch wie hier gar kein Zustelldomizil (mehr) hat, tritt die 
Rückzugsfiktion gemäss Art. 407 Abs. 1 Bst. c ein. 

6.6 Ebenfalls nichts zugunsten des Beschuldigten ergibt sich aus Überlegungen betref-
fend die notwendige/amtliche Verteidigung. EUGSTER schreibt im Basler Kommen-
tar über die Rückzugsfiktion gemäss Art. 407 Abs. 1 Bst. a StPO (Da im Falle einer 
notwendigen Verteidigung diese bis zum Abschluss des Rechtsmittelverfahrens zu gewähren ist, kann 
die Bestimmung von Art. 407 Abs. 1 lit. a gar nicht zur Anwendung kommen [EUGSTER, a.a.O., N. 
3 zu Art. 407 StPO]). Hier geht es jedoch um eine Rückzugsfiktion nach Art. 407 
Abs. 1 Bst. c StPO, da der Beschuldigte gar nicht erst vorgeladen werden kann 
(vgl. EUGSTER, a.a.O. N. 3 zu Art 407 StPO letzter Satz). Für diese gelten, wie 
oben ausführlich dargestellt, andere Prinzipien. Die Rückzugsfiktion nach Art. 407 
Abs. 1 Bst. c StPO kann mithin auch bei einer notwendigen/amtlichen Verteidigung 
greifen. 

6.7 Es verbleibt die Prüfung, ob der Beschuldigte tatsächlich nicht vorgeladen werden 
kann. Dies ist, in der gebotenen Kürze, zu bejahen: Der Beschuldigte hat die 
Schweiz ca. Ende März 2019 verlassen. Er befindet sich seither – ohne Zustelldo-
mizil in der Schweiz und ohne je wieder nachweislich den Kontakt zu seiner Vertei-
digerin oder den Behörden gesucht zu haben – im Ausland. Der Beschuldigte wur-
de mehrfach in korrekter Weise gerichtlich vorgeladen, und zwar mit Verfügung 
vom 23. September 2019 (pag. 1283 f.; siehe auch pag. 1289) sowie mit Verfügung 
vom 13. März 2020 (pag. 1317 f; siehe auch pag. 1325). Die Voraussetzungen für 
die Annahme der Rückzugsfiktion nach Massgabe von Art. 407 Abs. 1 Bst. c StPO 
sind daher erfüllt (vgl. SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafpro-
zessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 1572; EUGSTER, a.a.O., N. 3 und Fn. 14 zu Art. 407 
StPO). Rechtsanwalt B.________ hat aus anwaltlichen Sorgfaltkeitsüberlegungen 
Berufung eingelegt und hält deswegen daran fest, doch gilt diese nun als Folge des 
Verhaltens des Beschuldigten selber als zurückgezogen.

III. Fazit

7. Zusammengefasst ist der Beschuldigte seit einem guten Jahr – ohne Zustelldomizil 
in der Schweiz und ohne je ausgewiesen den Kontakt zu seinem Verteidiger oder 
den Behörden gesucht zu haben – nicht mehr in der Schweiz. Er befindet sich 
höchstwahrscheinlich im Ausland, wohl in den Niederlanden, und konnte/kann nicht 
gesetzmässig, das heisst persönlich im Sinne von Art. 87 Abs. 4 StPO, vorgeladen 
werden. Die Verfahrensleitung hat – transparent gegenüber der Verteidigung bzw. 
mit dieser zusammen – zumutbare Nachforschungen unternommen; die allseits 
bekannte Wohnadresse des Beschuldigten scheint korrekt zu sein. Im Lichte dieser 
Ausführungen sind die Voraussetzungen für die Annahme der Rückzugsfiktion 
gemäss Art. 407 Abs. 1 Bst. c StPO erfüllt. Der Berufungswille ist erloschen, soweit 
er überhaupt einmal bestand. Das Berufungsverfahren wird als erledigt abge-

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schrieben, weil die Berufung als zurückgezogen gilt. Das Urteil der Vorinstanz vom 
20. März 2019 erwächst in Rechtskraft (Art. 437 Abs. 1 Bst. b StPO).   

IV. Kosten

8. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestimmt auf CHF 750.00, werden dem Be-
schuldigten auferlegt (Art. 428 Abs. 1 StPO).

9. Dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten ist für ihre Aufwendungen im Beru-
fungsverfahren eine Entschädigung auszurichten. Diese wird nach Eingang der 
Kostennote festgesetzt werden. Rechtsanwalt B.________ wird aufgefordert, eine 
Kostennote einzureichen.

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Die 2. Strafkammer beschliesst:

1. Das Verfahren wird infolge Rückzugs der Berufung als erledigt abgeschrieben.   

Das Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland (Kollegialgericht ) vom 20. März 2019 
(PEN 2018 993/994) erwächst in Rechtskraft.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestimmt auf CHF 750.00, werden dem Be-
schuldigten auferlegt.

3. Rechtsanwalt B.________ wird aufgefordert, innert 10 Tagen seine Kostennote für 
das Berufungsverfahren einzureichen. 

4. Zu eröffnen:
- dem Beschuldigten, a.v.d. Rechtsanwalt B.________
- der Generalstaatsanwaltschaft

Mitzuteilen:
- der Vorinstanz
- dem Amt für Bevölkerungsdienste, Migrationsdienst (MIDI)

Bern, 15. Mai 2020 Im Namen der 2. Strafkammer

Der Präsident i.V.:

Oberrichter Schmid
i.V. Oberrichter Kiener

Der Gerichtsschreiber:

Müller

Die oberinstanzlichen Kosten werden durch das Regionalgericht Bern-Mittelland  in Rechnung gestellt.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 
90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforde-
rungen von Art. 42 BGG entsprechen.