# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 645b1e24-92cb-5166-9cd9-20ba926c1039
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-09-19
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 19.09.2017 ZB.2017.16 (AG.2017.634)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2017-16_2017-09-19.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2017.16

 

ENTSCHEID

 

vom 19. September 2017

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und
Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                             Beschwerdeführerin
1

[...]  

 

B____                                                                                Beschwerdeführer
2

[...]  

 

beide vertreten durch C____, Advokat,

[...]   

 

gegen

 

D____                                                                           Beschwerdegegnerin
1

[…]

 

E____                                                                               Beschwerdegegner
2

[…]

 

beide vertreten durch F____, Advokat,

[...]   

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 9. November 2016

 

betreffend Prozesskosten

Sachverhalt

 

Die Ehegatten D____
(Beschwerdegegnerin 1) und E____ (Beschwerdegegner 2) sind Eigentümer der
Liegenschaft [...]. A____ (Beschwerdeführerin 1) und B____ (Beschwerdeführer 2)
sind Miteigentümer der benachbarten Liegenschaft [...]. Diese bauten im 2010
ihre Liegenschaft um. Die Beschwerdeführer reichten am 16. April 2011 beim
Zivilgericht Basel-Stadt ein Gesuch um eine vorsorgliche Expertise (Verfahren
Nr. [...]) ein. Gegenstand dieser Expertise waren Schäden in der
Liegenschaft [...], welche durch die Bauarbeiten in der Liegenschaft [...]
entstanden sein sollen. Das Gesuch richtete sich unter anderem gegen die
Beschwerdeführer, G____ (Architekt für die Bauarbeiten in der Liegenschaft der
Beschwerdeführer) sowie dessen Planungsfirma H____. Mit Entscheid vom
10. Juli 2014 erklärte das Zivilgericht das Verfahren betreffend
vorsorgliche Beweisführung als abgeschlossen. Die Gerichtskosten von CHF 24‘409.50,
bestehend aus einer Entscheidgebühr von CHF 5'000.– und den Expertisekosten
von CHF 19'409.50, wurden den Beschwerdegegnern in solidarischer
Verbindung auferlegt. Zudem wurden sie verpflichtet, den Beschwerdeführern eine
Parteientschädigung von CHF 14‘728.50 inklusive Auslagen und zuzüglich
MWST von CHF 1'178.30 (insgesamt CHF 15'906.80) und den beiden weiteren
Gesuchsbeklagten G____ sowie der H____ eine Parteientschädigung von CHF 15‘727.65
inklusive Auslagen und zuzüglich MWST von CHF 1'258.20 (insgesamt
CHF 16'985.85) zu bezahlen. Eine Neuverteilung der Prozesskosten in einem
allfälligen Hauptverfahren wurde ausdrücklich vorbehalten. 

 

Mit Schlichtungsgesuch
vom 4. November 2014 beantragten die Beschwerdegegner, die Beschwerdeführer
seien in solidarischer Verbindung zur Bezahlung von CHF 65'840.35 zuzüglich
Zins zu 5% seit dem 22. Oktober 2014 zu verpflichten (Teilklage,
Mehrforderung vorbehalten). Alles unter o/e Kostenfolge, wobei die Beschwerdeführer
 insbesondere zu verurteilen seien, den Beschwerdegegnerin nebst einer
Parteientschädigung für den Prosekutionsprozess auch eine Parteientschädigung
für das Expertiseverfahren in der Höhe von CHF 28'034.65 zu bezahlen, und
Ziffer 3 des Entscheids im Expertiseverfahren vom 10. Juli 2014 vollumfänglich
aufzuheben sei. Nachdem anlässlich der Schlichtungsverhandlung keine Einigung
hatte erzielt werden können, reichten die Beschwerdegegner am 23. April
2015 eine Klage mit denselben Rechtsbegehren ein. Mit Klagantwort vom 27. August
2015 beantragten die Beschwerdeführer, es sei die Klage vollumfänglich
abzuweisen. Mit Replik vom 23. November 2015 änderten die Beschwerdegegner
ihre Rechtsbegehren und beantragten nunmehr, die Beschwerdeführer seien in
solidarischer Verbindung zur Bezahlung von CHF 136'350.15 nebst 5% Zins auf
CHF 65'840.35 seit dem 22. Oktober 2014, 5% Zins auf CHF 20'509.80
seit dem 11. Mai 2015 und 5% Zins auf CHF 50'000.– seit dem 1. Juli
2012 zu verurteilen. Unter o/e-Kostenfolge. Insbesondere seien die Beschwerdeführer
zu verurteilen, den Beschwerdegegnern nebst einer Parteientschädigung für den
Prosekutionsprozess auch eine Parteientschädigung für das Expertise-Verfahren
in der Höhe von CHF 28'034.65 zu bezahlen und Ziffer 3 des Entscheids
im Expertise-Verfahren vom 10. Juli 2014 vollumfänglich aufzuheben. Mit
Duplik vom 9. März 2016 beantragten die Beklagten, die in der Replik vom
23. November 2015 gestellten Rechtsbegehren abzuweisen. Mit Entscheid vom
9. November 2016 verurteilte das Zivilgericht die Beschwerdeführer in
solidarischer Verbindung, den Beschwerdegegnern CHF 3‘615.90 inklusive MWST, zuzüglich
Zins zu 5% seit dem 11. September 2014 zu bezahlen. Die weitergehenden
Begehren der Beschwerdegegner wurden abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde
(Dispositivziffer 1). Die definitive Verteilung der provisorisch verlegten
Prozesskosten des Expertiseverfahrens [...] regelte das Zivilgericht wie folgt:

 

 „3.
Die [Beschwerdegegner] tragen die provisorisch verlegten
Gerichtskosten des Expertiseverfahrens [...] von CHF 24‘409.50 (bestehend
aus einer Entscheidgebühr von CHF 5‘000.00 und den Expertisekosten von
CHF 19'409.50) definitiv im Umfang von CHF 9'763.80 in solidarischer
Verbindung. Die [Beschwerdeführer] tragen die Kosten im Umfang von CHF
 4'645.70 in solidarischer Verbindung. Die [Beschwerdeführer] haben
ihren Anteil der Gerichtskosten direkt den [Beschwerdegegner] zu
bezahlen.

 

Die Gerichtskosten des
vorliegenden Verfahrens von CHF 4'500.00 bzw. CHF 6'700.00 (bestehend
aus einer Entscheidgebühr von CHF 4'400.00 bei Eröffnung im Dispositiv
bzw. CHF 6'600.00 wenn eine schriftliche Entscheidbegründung verlangt
wird, zuzüglich CHF 100.00 Zeugenentschädigung) tragen in vollem Umfang
die [Beschwerdegegner]
in solidarischer Verbindung.

 

Die Gerichtskosten
werden mit den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen von je CHF 4'800.00
verrechnet. Sofern eine schriftliche Begründung des Entscheides verlangt wird,
haben die [Beschwerdegegner]
demnach den [Beschwerdeführern] in solidarischer Verbindung
CHF 1'900.00 zu bezahlen.“ 

 

 „4.Die
[Beschwerdegegner] tragen in solidarischer Verbindung die provisorisch
verlegten Parteikosten der [Beschwerdeführer] für das
Expertiseverfahrens [...] definitiv im Umfang von CHF 6'362.70. Die [Beschwerdeführer]
tragen ihren Anteil im Betrag von CHF 9‘544.10 selber. Diesen zu viel
erhaltenen Betrag von CHF 9‘544.10 haben die [Beschwerdeführer] den
[Beschwerdegegnern] in solidarischer Verbindung zurückzuerstatten.

 

Die [Beschwerdeführer] haben den [Beschwerdegegnern]
zudem in solidarischer Verbindung eine Parteientschädigung für das
Expertiseverfahren [...] in Höhe von CHF 16‘820.80 inkl. MWSt zu bezahlen.“

 

Mit Beschwerde
vom 3. April 2017 gelangten die Beschwerdeführer an das Appellationsgericht
und beantragten die teilweise Aufhebung des Kostenentscheids im Entscheid vom
9. November 2016 und die Verpflichtung der Beschwerdegegner, die
provisorisch verlegten Gerichtskosten des Expertiseverfahrens [...] in der Höhe
von total CHF 24'409.50 sowie die provisorisch verlegten Parteikosten des
Expertiseverfahrens [...] in der Höhe von insgesamt CHF 15'906.80 und ihre
eigenen Parteikosten für das vorsorgliche Expertiseverfahren [...] in der Höhe
von CHF 28'034.65 vollumfänglich und definitiv zu tragen. Eventualiter
beantragen die Beschwerdeführer die teilweise Aufhebung des Kostenentscheids
und die Verpflichtung der Beschwerdegegner zur Tragung von 97.35% der im
Hauptbegehren genannten Beträge. Alle Anträge unter o/e-Kostenfolge für das
vorliegende Beschwerdeverfahren zuzüglich 8% MWST zulasten der
Beschwerdegegner. Mit Beschwerdeantwort vom 26. Juni 2017 beantragten die
Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde unter o/e Kostenfolge. Mit
Stellungnahme zur Beschwerdeantwort vom 26. Juni 2017 hielten die
Beschwerdeführer an ihren Anträgen fest. Der vorliegende Entscheid ist unter
Beizug der Akten der Vorinstanz auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Angefochten
ist der Kostenentscheid des Entscheids des Zivilgerichts vom 9. November
2016. Hiergegen steht als Rechtsmittel alleine die Beschwerde nach
Art. 319 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 110 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) zur Verfügung. Auf die
form- und fristgemässe Beschwerde ist einzutreten. Mit der Beschwerde können
die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung
des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 ZPO).

 

1.2      Zum
Entscheid über die vorliegende Beschwerde ist das Dreiergericht des
Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gesetzes
betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [GOG,
SG 154.100]).

 

2.

2.1      Die
vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die im Entscheid vom 9. November
2016 erfolgte definitive Verlegung der im Entscheid vom 10. Juli 2014
provisorisch verteilten Prozesskosten des vorsorglichen Beweisverfahrens [...].
Die Beschwerdeführer rügen eine unrichtige Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO, weil
die Vorinstanz bei der definitiven Verteilung der Kosten des vorsorglichen Beweisverfahrens
zu Unrecht nicht auf das Obsiegen bzw. Unterliegen nach Massgabe des
Ergebnisses des Hauptprozesses abgestellt habe (Beschwerde Ziff. 6.1). 

 

2.2      Die
vorsorgliche Beweisführung erfolgt im Hinblick auf ein eventuelles
Hauptverfahren, in dem erst entschieden wird, welche Partei in der
Auseinandersetzung über einen behaupteten materiellen Anspruch unterliegt (BGE
140 III 30 E. 3.4.1 S. 33). Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung kann die gesuchstellende Partei im Hauptprozess bei Obsiegen in
der Sache auch die Kosten des Verfahrens der vorsorglichen Beweisführung auf
die in der Sache unterliegende Partei abwälzen (BGE 140 III 30 E. 3.5 S.
34). Wenn sie hingegen auf die Einleitung eines Hauptprozesses zur Durchsetzung
ihres behaupteten materiellen Anspruchs verzichtet, kommt dies ihrem
Unterliegen in einem solchen Prozess gleich und hat sie die Kosten des
Verfahrens der vorsorglichen Beweisführung endgültig zu tragen (BGE 140 III 30
E. 3.5 S. 34 f.). Somit sind die Prozesskosten des Verfahrens der
vorsorglichen Beweisführung im Hauptprozess in Anwendung von Art. 106 Abs.
1 und 2 ZPO nach dessen Ausgang zu verteilen. Dabei ist nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts nicht auf das Beweisergebnis, sondern auf die Beurteilung
der von der gesuchstellenden Partei geltend gemachten materiellen Ansprüche
abzustellen (BGE 140 III 30 E. 3.4.1 S. 33; Fellmann, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich
2016, Art. 158 N 37b; so im Ergebnis auch Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
2. Auflage, Bern 2016 N 9.55, wonach der Gesuchsteller die provisorisch
verlegten Gerichts- und Parteikosten der vorsorglichen Beweisführung in dem von
ihm eingeleiteten Hauptverfahren als Auslagen
[Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO] geltend machen könne).

 

2.3      Die
Vorinstanz stellt zutreffend fest, dass die Prozesskosten des Verfahrens der
vorsorglichen Beweisführung im Rahmen des Hauptprozesses nach Obsiegen und
Unterliegen zu verteilen sind (angefochtener Entscheid E. 6.1). Im
Widerspruch zu dieser Feststellung verteilt sie die Kosten aber nicht nach dem
Ausgang des Hauptprozesses, sondern nach dem im Hauptprozess zu einer Teilfrage
erzielten Beweisergebnis (angefochtener Entscheid E. 6.2). Diese
Abweichung wird von der Vorinstanz nicht weiter begründet.

 

2.4

2.4.1   Die
Beschwerdegegner begründen die Kostenverteilung der Vorinstanz damit, dass ihre
Forderung auf Ersatz des Sachschadens und ihre Forderung auf Ersatz des
weiteren Schadens, insbesondere des Schadens aus der verspäteten Eröffnung der
Massagepraxis, zu unterscheiden seien, dass nur der Sachschaden Gegenstand der
vorsorglichen Beweisführung gewesen sei und dass ihre Forderung auf Ersatz des
Sachschadens im Hauptprozess im Umfang von 60 % gutgeheissen worden sei (Beschwerdeantwort
Ziff. 5–8, 17). 

 

Diese Begründung
ist bereits deshalb unzutreffend, weil es sich auch beim behaupteten Schaden
aus der verspäteten Eröffnung der Massagepraxis um einen Sachschaden handelt.
Dieser wurde von den Beschwerdegegnern damit begründet, dass die geplante
Eröffnung der Massagepraxis aufgrund der von den Beschwerdeführern verursachten
Schäden am Gebäude der Beschwerdegegner nicht möglich gewesen sei (angefochtener
Entscheid E. 4.2). Die Unterscheidung zwischen Personenschaden,
Sachschaden und reinem Vermögensschaden oder weiterem Schaden knüpft an die
Frage an, welches Rechtsgut primär verletzt worden ist (Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Auflage,
Zürich 2008, N 194; Schwenzer,
Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Auflage, Bern 2016,
N 14.15). Ein Sachschaden ist eine Vermögensverminderung, die auf
Beschädigung, Zerstörung oder Verlust einer Sache zurückzuführen ist (Rey, a.a.O., N 306; Schwenzer, a.a.O., N 14.16).
Insbesondere stellt auch entgangener Gewinn, der die natürlich und adäquat
kausale Folge einer Sachbeschädigung ist, einen Sachschaden dar (Rey, a.a.O., N 311). Ein reiner
Vermögensschaden oder weiterer Schaden liegt nur vor, wenn eine
Vermögensverminderung weder als Personen- noch als Sachschaden zu qualifizieren
ist (Schwenzer, a.a.O., N 14.16;
vgl. Rey, a.a.O., N 329).
Entgegen der Behauptung der Beschwerdegegner bildeten die tatsächlichen
Voraussetzungen der Schadenersatzforderung aus der verspäteten Praxiseröffnung
auch Gegenstand der vorsorglichen Beweisführung. Im Gutachten sind dazu
Feststellungen getroffen worden (vgl. vorsorgliche Expertise und
Fragenbeantwortung vom 7. November 2011 S. 11; vorsorgliche
Expertise, Beantwortung vom Zusatzfragen vom 14. Dezember 2011 S. 7)
und die Vorinstanz hat die Abweisung der Schadenersatzforderung aus der
verspäteten Praxiseröffnung im Wesentlichen mit dem Gutachten begründet (angefochtener
Entscheid E. 4.2). Damit besteht kein Grund, die vollumfängliche Abweisung
der Forderung auf Ersatz des Schadens aus der verspäteten Eröffnung der
Massagepraxis im Hauptprozess bei der Verteilung der Prozesskosten des
Verfahrens der vorsorglichen Beweisführung nicht zu berücksichtigen.

 

2.4.2   Die
Beschwerdegegner behaupten sodann, die Teilzahlung der Beschwerdeführer von
CHF 15‘120.– stelle im Prinzip eine Klageanerkennung dar
(Beschwerdeantwort Ziff. 19). Dies ist unzutreffend. Die Zahlung erfolgte im
September 2014 (angefochtener Entscheid E. 3.6) und musste deshalb von den
Beschwerdegegnern bei der Formulierung ihres Schlichtungsgesuchs vom 4.
November 2014 bereits berücksichtigt werden. 

 

2.5      Gemäss
Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei
auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten
gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt. Ein
geringfügiges Obsiegen oder Unterliegen ist allerdings in der Regel nicht zu
berücksichtigen (AGE ZB.2016.12 vom 27. Januar 2017 E. 5; vgl. Rüegg, in: Basler Kommentar, 2. Auflage,
2013, Art. 106 ZPO N 3 und Tappy,
CPC commenté, Basel 2011, Art. 106 N 16). Die Beschwerdegegner sind
mit den von ihnen geltend gemachten materiellen Ansprüchen im Hauptprozess fast
vollumfänglich unterlegen, wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat (angefochtener
Entscheid E. 8.1). Folglich haben sie auch die gesamten Kosten des
Verfahrens der vorsorglichen Beweisführung zu tragen.

 

3.

Aufgrund dieser
Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist. Dem Ausgang des
Verfahrens entsprechend haben die Beschwerdegegner die Prozesskosten des
Beschwerdeverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die
Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden in Anwendung von § 2 Abs. 3
und § 6 Abs. 3 in Verbindung mit § 11 der Verordnung über die
Gerichtsgebühren (GebV, SG 154.810) auf CHF 2‘200.– festgesetzt. 

 

Der
zweitinstanzliche Streitwert beträgt CHF 68‘350.95. Die
Parteientschädigung wird in Anwendung von § 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 9
und § 12 Abs. 2 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des
Kantons Basel-Stadt (HO, SG 291.400) auf CHF 4‘400.– zuzüglich MWST
festgesetzt.

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 3
Absatz 1 des Entscheids des Zivilgerichts vom 9. November 2016
(K3.2015.41) aufgehoben und durch folgende neue Ziffer 3 Absatz 1 ersetzt:

 

„3. Die provisorisch verlegten Gerichtskosten des Expertiseverfahrens [...]
von CHF  24‘409.50 (bestehend aus einer Entscheidgebühr von CHF 5‘000.–
und den Expertisekosten von CHF 19‘409.50) tragen in vollem Umfang
definitiv die Kläger 1 und 2 in solidarischer Verbindung.“

 

In Gutheissung der Beschwerde werden Dispositivziffer 4 Absatz 1 und
2 des Entscheids des Zivilgerichts vom 9. November 2016 (K3.2015.41) aufgehoben
und durch folgende neue Ziffer 4 Absatz 1 und 2 ersetzt:

 

„4. Die provisorisch verlegten Parteikosten der Beklagten 1 und 2 für das
Expertiseverfahren [...] von CHF 15‘906.80 tragen in vollem Umfang
definitiv die Kläger 1 und 2 in solidarischer Verbindung.

 

Die provisorisch verlegten Parteikosten der Kläger 1 und 2 für das
Expertiseverfahren [...] von CHF 28‘034.65 tragen in vollem Umfang
definitiv die Kläger 1 und 2 in solidarischer Verbindung.“       

 

Die Beschwerdegegner tragen die Gerichtskosten des
Beschwerdeverfahrens von CHF 2‘200.– in solidarischer Verbindung.

 

Die Beschwerdegegner bezahlen den Beschwerdeführern für
das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 4‘400.– zuzüglich
8 % MWST von CHF 352.–.

 

Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführerin 1

-      
Beschwerdeführer 2

-      
Beschwerdegegnerin 1

-      
Beschwerdegegner 2

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

PD Dr. Benedikt Seiler

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder
b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.