# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6f86df38-e21e-55be-926c-ec197f511ec6
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-08-23
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 23.08.2016 BEZ.2016.20 (AG.2016.583)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_BEZ-2016-20_2016-08-23.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

BEZ.2016.20

 

ENTSCHEID

 

vom 23.
August 2016

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey    

und Gerichtsschreiber
Dr. Benedikt Seiler 

 

 

 

Partei

 

A____                                                                                Beschwerdeführerin

[...]   

 

 

 

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen
Entscheid der Zivilgerichtspräsidentin vom 

7. März 2016

 

Entscheid des
Appellationsgerichts vom 8. April 2016

(vom Bundesgericht mit Urteil vom
28. Juni 2016 aufgehoben)

 

betreffend Konkurseröffnung
gemäss Art. 729c OR in Verbindung mit

Art. 725a OR

Sachverhalt

 

Mit Schreiben
vom 20. August 2015 teilte die B____ als vormalige Revisionsstelle der A____ (Beschwerdeführerin)
dem Zivilgericht Basel-Stadt mit, dass die Beschwerdeführerin offensichtlich
überschuldet sei. Die Beschwerdeführerin reichte dem Zivilgericht eine Liste
von Nachbuchungen ein, die gemäss ihren Behauptungen (neben den Rangrücktritten
und der erhobenen Einsprache gegen die Nachforderung der Steuerbehörde) dazu
beitragen sollten, die bestehende Überschuldung zu beseitigen. Das Zivilgericht
erachtete die Werthaltigkeit dieser Buchungen als unklar und räumte der Beschwerdeführerin
deshalb die Möglichkeit ein, zunächst eine Revisionsstelle zu benennen und anschliessend
von dieser die Jahresrechnung 2013 prüfen zu lassen. Dies hat die Beschwerdeführerin
nicht getan, weder innert der gesetzten Frist bis 30. November 2015 bzw. 29.Januar
2016 noch bis zur zweiten Verhandlung am 7. März 2016, zu welcher die
Beschwerdeführerin unentschuldigt nicht erschienen ist. Mit Entscheid vom 7.
März 2016 eröffnete das Zivilgericht den Konkurs über die Beschwerdeführerin. 

 

Gegen diesen
Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 2. April 2016 Beschwerde beim
Appellationsgericht, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids,
eventualiter die Rückweisung an das Zivilgericht beantragt. Mit Entscheid vom
8. April 2016 trat das Appellationsgericht zufolge Verspätung auf die
Beschwerde nicht ein. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde
an das Bundesgericht. Mit Entscheid vom 28. Juli 2016 (BGer 5A_373/2016)
hob dieses den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache zur
Neubeurteilung an das Appellationsgericht zurück. Mit Eingabe vom
17. August 2016 hat die Beschwerdeführerin beantragt, es sei eine
mündliche Verhandlung anzusetzen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zu gewähren.

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Das
Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 28. Juli 2016 festgestellt, dass das
Appellationsgericht die Beschwerde vom 2. April 2016 zu Unrecht als verspätet
erachtet hat. Es wies das Appellationsgericht an zu prüfen, ob auch die übrigen
Eintretensvoraussetzungen erfüllt seien, und gegebenenfalls auf die Beschwerde einzutreten.
Die Beschwerde wurde nach dem Gesagten fristgerecht eingereicht.

 

1.2      Für
das Eintreten ist weiter erforderlich, dass die Beschwerde formgerecht erhoben
wird. Gemäss Art. 321 Abs. 1 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ist die Beschwerde
bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzureichen. Dies
bedeutet, dass konkrete Rechtsmittelanträge zu stellen sind und dass in der
Begründung darzulegen ist, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid
leidet. Erforderlich ist somit eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid.
Die Begründung muss grundsätzlich hinreichend genau und eindeutig sein, um von
der Beschwerdeinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus,
dass die Beschwerde führende Partei im Einzelnen die vorinstanzlichen
Erwägungen bezeichnet, die sie anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre
Kritik beruht (BGer 5D_65/2014 vom 9. September 2014 E. 5.4.1; vgl.
auch 

Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage,
Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 321 N 15). Bei Laien werden diese
Voraussetzungen weniger streng ausgelegt. Als Begründung reicht es in diesem
Fall aus, wenn auch nur ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, weshalb der
angefochtene Entscheid nach Auffassung der Beschwerde führenden Partei unrichtig
sein soll (vgl. Hungerbühler/Bucher,
in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar,
Art. 197–408, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 321 N 32; Sterchi, in: Berner Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, Art. 321 N 18; 

Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 321
N 15; AGE BEZ.2015.12 vom 21. Mai 2015 E. 1.2). 

 

Im vorliegenden Fall
beantragt die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde
die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, eventualiter die Rückweisung zur
Neubeurteilung. Zur Begründung dieses Antrags reicht sie Unterlagen ein, die
darauf schliessen liessen, dass keine Überschuldung vorliege. Daraus zieht die
Beschwerdeführerin den Schluss, dass der angefochtene Entscheid nicht
nachvollziehbar sei, da damit über eine sanierte Gesellschaft der Konkurs
eröffnet werde (Beschwerde, S. 3). Diese Begründung vermag den formellen
Anforderungen an eine Laienbeschwerde zu genügen. Da auch die übrigen
Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

 

1.3      Zum
Entscheid über die vorliegende Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts
zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gesetzes betreffend die Organisation
der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [GOG, SG 154.100]). Der vorliegende
Entscheid ist aufgrund der beigezogenen Akten auf dem Zirkulationsweg gefällt
worden (zum – fehlenden – Anspruch auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung
vgl. Art. 327 Abs. 2 ZPO). Mit der Beschwerde können die unrichtige
Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts
gerügt werden (Art. 320 ZPO).

 

2.

2.1      Das
Zivilgericht hat im angefochtenen Entscheid zunächst die Voraussetzungen der
Konkurseröffnung bei Überschuldung einer Aktiengesellschaft dargelegt.
Demgemäss hat der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft das Gericht zu benachrichtigen,
wenn diese überschuldet ist (Art. 725 OR). Unterlässt der Verwaltungsrat
eine entsprechende Anzeige, ist die Revisionsstelle zur Benachrichtigung
verpflichtet, wenn die Gesellschaft offensichtlich überschuldet ist (Art. 729c
OR). Daraufhin eröffnet das Gericht den Konkurs; dieser kann aufgeschoben
werden, wenn Aussicht auf Sanierung besteht (Art. 725a OR) (angefochtener
Entscheid, E. 2.1). Das Zivilgericht hat sodann ausgeführt, dass die vormalige
Revisionsstelle der Beschwerdeführerin dem Gericht unter Beilage der Jahresrechnung
2013 mitgeteilt habe, dass bei der Beschwerdeführerin trotz Rangrücktritten
eine Überschuldung vorliege, da aufgrund einer Steuerrevision eine zusätzliche
Forderung von CHF 33‘817.– im Raum stehe. Die Beschwerdeführerin wende
dagegen ein, dass die Überschuldung durch Rangrücktritte aufgefangen werde,
dass sie gegen die Steuernachforderung Einsprache erhoben und in der
Jahresrechnung 2013 noch gewisse Bereinigungen vorgenommen habe (angefochtener
Entscheid, E. 2.2).

 

Das Zivilgericht
hat diesbezüglich festgestellt, dass das Fremdkapital die Aktiven von CHF 93‘225.07
massiv übersteige, dies trotz Rangrücktritten im Umfang von CHF 164‘000.–.
Die Beschwerdeführerin scheine – so das Zivilgericht weiter – mit dem Abschluss
der Jahresrechnung 2013 zuwarten zu wollen, bis der der Einspracheentscheid der
Steuerverwaltung vorliege. Da die Jahresrechnung innerhalb von sechs Monaten
nach Ablauf des Geschäftsjahrs hätte erstellt werden müssen und angesichts der
drohenden Schädigung von aktuellen oder künftigen Gläubigern könne mit der
Erstellung und Revision der Jahresrechnung 2013 nicht mehr länger zugewartet
werden (angefochtener Entscheid, E. 3.1). Das Zivilgericht hat sodann
ausgeführt, dass die von der Beschwerdeführerin eingereichte Liste von Nach-buchungen
den Nachweis der fehlenden Überschuldung nicht erbringe. Es sei völlig unklar,
ob diese Buchungen effektiv werthaltig seien; dies sei gemäss Art. 725
Abs. 2 OR von einer Revisionsstelle zu prüfen. Die Beschwerdeführerin habe
die vom Zivilgericht eingeräumte Möglichkeit, eine Revisionsstelle zu benennen
und von dieser die Jahresrechnung 2013 prüfen zu lassen, nicht genutzt. Damit
habe sie nicht belegt, dass die Überschuldung durch die Nachbuchungen effektiv
beseitigt worden sei. Da auch die von der Beschwerdeführerin eingereichten
Jahresrechnungen für das Jahr 2014 und für die Monate Januar bis August 2015
nicht von einer Revisionsstelle geprüft worden seien, könnten auch diese
Jahresrechnungen nicht belegen, dass sich die wirtschaftliche Situation in den
letzten beiden Jahren gebessert habe. Demzufolge sei über die
Beschwerdeführerin der Konkurs zu eröffnen (angefochtener Entscheid, E. 3.2).

 

2.2      Die
Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde geltend, dass der wirtschaftliche
Zustand im Zeitpunkt der Konkurseröffnung, dem 7. März 2016, massgebend
sei. Zu diesem Zweck reicht sie eine Jahresrechnung per 7. März 2016 ein
(Beschwerde, S. 1). Mit der zurückgetretenen Revisionsstelle habe man den
definitiven Verzicht auf eine Revision (sogenanntes Opting-Out) besprochen.
Nach dem Rücktritt der Revisionsstelle habe das Handelsregister Basel-Stadt die
Beschwerdeführerin aufgefordert, eine neue Revisionsstelle zu wählen oder den
Verzicht auf eine Revision zu beantragen. Den Verzicht auf die Revision und die
Unterlagen habe man am 17. März 2016 eingereicht; man habe aber noch keine
Antwort erhalten. Zur Beurteilung der Situation bzw. zum Nachweis der
vollständigen Beseitigung der Überschuldung aus dem Geschäftsjahr 2013 reicht
die Beschwerdeführerin die Jahresrechnungen 2013 bis 2015 samt Rangrücktritten
ein. Dank den im 2013 eingeleiteten Sanierungsmassnahmen – so die
Beschwerdeführerin – seien die Ergebnisse wesentlich verbessert worden (Beschwerde,
S. 2). Zudem habe man im Januar 2016 alle Aktiven gewinnbringend veräussern
können. Die Jahresrechnung per 7. März 2016 weise einen Gewinn
von CHF 115‘547.22 aus und es bestehe somit keine Überschuldung mehr
(Beschwerde, S. 3).

 

3.

3.1      Gemäss
Art. 326 ZPO sind  neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren
ausgeschlossen, unter Vorbehalt besonderer gesetzlicher Bestimmungen. Eine
solche Ausnahmebestimmung besteht in Art. 174 Abs. 1 SchKG: Bei der
Anfechtung eines Entscheids des Konkursgerichts können demgemäss die Parteien neue
Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid
eingetreten sind (unechte Noven). Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die
Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung sodann aufheben, wenn der Schuldner
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass
inzwischen die Schuld einschliesslich der Zinsen und Kosten getilgt ist, der
geschuldete Betrag beim oberen Gericht hinterlegt ist oder der Gläubiger auf
die Durchführung des Konkurses verzichtet (echte Noven). Sämtliche Vorbringen
und Beweismittel müssen rechtzeitig mit der Beschwerde der Rechtsmittelinstanz
eingereicht werden (vgl. GI­ROUD,
Basler Kommentar SchKG II, 2. Auflage, Basel 2010, Art. 174 SchKG N 20;
BGE 136 III 294 E. 3.1 f. S. 294 f. mit Hinweisen). Die abschliessend in Art. 174
Abs. 2 SchKG aufgezählten echten Noven sind jedoch nicht auf die
Konkurseröffnung nach einer Überschuldungsanzeige zugeschnitten (Brunner/Boller, in: Basler Kommentar
SchKG II, 2. Auflage, Basel 2010, Art. 192 N 24 und
Art. 194 N 8; vgl. auch Urteil des OGer Zürich vom 30. Oktober
2012, PS120190, E. 1).

 

Im vorliegenden
Fall kann die Frage offen gelassen werden, ob es sich bei den von der Beschwerdeführerin
neu eingereichten Dokumenten um zulässige unechte Noven im Sinn von
Art. 174 Abs. 1 SchKG handelt (vgl. hierzu BGer 5A_625/2015 vom 18. Januar
2016 E. 3.6). Aus der nachfolgenden Erwägung ergibt sich nämlich, dass die
Beschwerde auch bei einer Berücksichtigung der neu eingereichten Dokumente
abzuweisen ist.

 

3.2      Mit
ihrer Beschwerde hat die Beschwerdeführerin die Jahresrechnungen 2013 bis 2015
einschliesslich Rangrücktritten sowie die Jahresrechnung 2016 per 7. März
2016 eingereicht, die jeweils auch eine Bilanz enthalten (Beschwerdebeilagen 2
und 4–6). Allen Jahresrechnungen ist gemeinsam, dass sie nicht von einer
Revisionsstelle geprüft worden sind. Bei den Jahresrechnungen, die nicht von
einer Revisionsstelle geprüft worden sind, handelt es sich um reine
Parteibehauptungen. Die effektive Werthaltigkeit der Aktiven der Beschwerdeführerin
ist folglich unklar. So bleibt beispielsweise der in der Jahresrechnung per
7. März 2016 erstmals aufgeführte Aktivposten „Debitoren “Marketing““, der
mit einem Betrag von CHF 138‘060.– eingesetzt wird, völlig unsubstantiiert.
Eine Beurteilung der effektiven Werthaltigkeit ist unter diesen Umständen nicht
möglich. Die eingereichten und nicht geprüften Jahresrechnungen sind damit –
wie bereits das Zivilgericht festgestellt hat – nicht geeignet, eine Verbesserung
der wirtschaftlichen Situation und das Fehlen einer Überschuldung zu belegen.

 

4.

Aufgrund dieser
Erwägungen ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen und die dagegen
erhobene Beschwerde abzuweisen. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid hinfällig. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens trägt die unterliegende Beschwerdeführerin die zweitinstanzlichen
Gerichtskosten von CHF 600.– (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen.

 

            Die Beschwerdeführerin trägt die
Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.−.

 

            Mitteilung an:

-    
Beschwerdeführer

-    
Zivilgericht Basel-Stadt

-    
Konkursamt Basel-Stadt

-    
Betreibungsamt Basel-Stadt

-    
Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

-    
Handelsregisteramt Basel-Stadt

-    
Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

Dr. Benedikt Seiler

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000
Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.