# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c78af691-5473-5d2c-b1a0-97ee9a643669
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2016 16
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2016-16_0000-00-00.pdf

## Full Text

16 PKG 2016

16 – Gesuch um vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 
ZPO. Unterschiedliche Weiterzugsmöglichkeit des 
Entscheids hierüber, je nachdem, ob das Gesuch 
abgewiesen oder gutgeheissen wird (Erw. 1a).

Aus den Erwägungen:
1. Zunächst stellt sich die Frage nach dem für die Anfechtung des 

vorinstanzlichen Entscheides zulässigen Rechtsmittel.
a) Auf die vorsorgliche Beweisführung finden grundsätzlich die 

Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen Anwendung  (Art. 
158 Abs. 2 ZPO). Die Abweisung eines Gesuchs um vorsorgliche Be- 
weisführung unterliegt damit der Berufung (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO), 
wenn der Entscheid in einem eigenständigen Verfahren ergeht. Denn 
damit wird das Gesuchsverfahren zum Abschluss gebracht (vgl. auch 
BGE 138 III 76 E. 1.2; Walter Fellmann, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ 
Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung 
[ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 43 zu Art. 158 ZPO). In einer 
vermögensrechtlichen Angelegenheit muss der Streitwert CHF 10 000.– 
betragen (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Ist dies nicht der Fall, steht lediglich die 
Beschwerde offen (Art. 319 lit. a ZPO). Die Gutheissung des Gesuchs um 
vorsorgliche Beweisführung schliesst das Verfahren vor erster Instanz dem- 
gegenüber nicht ab; es ist erst nach Abnahme der Beweise abgeschlossen. In- 
sofern fragt sich, wie der Entscheid betreffend die Gutheissung des Gesuchs 
um vorsorgliche Beweisführung zu qualifizieren ist bzw. welches Rechtsmit- 
tel in diesem Fall zulässig sein soll. Das Bundesgericht hat die Frage bislang 
offen gelassen (vgl. BGE 138 III 46). Die eine Auffassung geht davon aus, 
dass auch dieser Entscheid grundsätzlich der Berufung unterliegt bzw. – bei 
nicht gegebenem Streitwert – gestützt auf Art. 319 lit. a ZPO Beschwerde 
zu erheben ist (vgl. Oliver M. Kunz/Urs H. Hoffmann-Nowotny/Demian 
Stauber, ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Kommentar zu 
den Art. 308–327a ZPO, Basel 2013, N 29 zu Art. 308 ZPO; Benedikt Sei- 
ler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, § 7 Rz. 365a [Fn. 1149]; wohl 
auch Entscheid des Obergerichts Zürich LF110134 vom 12. Januar 2012,
E. 4). Die andere Auffassung qualifiziert den Entscheid, den beantragten 
Beweis abzunehmen, als prozessleitende Verfügung (Fellmann,  a.a.O.,  N 
44a zu Art. 158 ZPO; Mark Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnahme nach 
schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz,  in: zzz 2010,  S.  3 
ff., S. 30 f.; Flora Stanischewski, Die vorsorgliche Beweisführung nach der 
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2015, S. 53 f.; Entscheid des 
Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 24. Februar 2014, 400 13 285, E. 2

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m.w.H. auf die kantonale Praxis [abgedruckt in CAN 2015 Nr. 34]; offen 
gelassen bei Jürgen Brönnimann, in: Berner Kommentar, Schweizerische 
Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 32 zu Art. 158 ZPO). Eine 
solche ist – unabhängig vom Streitwert – lediglich mit Beschwerde anfecht- 
bar, und auch nur dann, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzuma- 
chender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Diese Voraussetzung   
ist beispielsweise erfüllt, wenn die Beweisabnahme Geschäftsgeheimnisse 
des Gesuchsgegners gefährdet (vgl. zum Ganzen Fellmann, a.a.O., N 44a zu 
Art. 158 ZPO; Schweizer, a.a.O., S. 30 f.). Dagegen wird eingewendet, die 
Differenzierung des Rechtsmittels je nach Ausgang des Gesuchsverfahrens 
komme in Art. 158 Abs. 2 ZPO, welcher auf die Bestimmungen über die 
vorsorglichen Massnahmen verweise, nicht zum Ausdruck (so Seiler, a.a.O.,
§ 7 Rz. 367 [Fn. 1149]). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass gewisse Be- 
stimmungen über die vorsorglichen Massnahmen (so  etwa  Art. 263 ZPO) 
auf die vorsorgliche Beweisführung nicht passen  und  daher  ohnehin  nur 
von einer analogen bzw. selektiven Anwendung die Rede sein kann (vgl. 
Fellmann, a.a.O., N 23 zu Art. 158 ZPO; Peter Guyan, in: Spühler/Tenchio/ 
Infanger  [Hrsg.],  Basler  Kommentar  Schweizerische Zivilprozessordnung,
2. Aufl., Basel 2013, N 7 zu Art. 158 ZPO). Es erscheint sachgemäss, ein 
Rechtsmittel gegen ein gutgeheissenes Gesuch um vorsorgliche Beweis- 
führung lediglich unter der Voraussetzung zuzulassen, dass dem Gesuchs- 
gegner durch die Beweisabnahme ein nicht leicht wiedergutzumachender 
Nachteil droht. Andernfalls ist kein legitimes Interesse ersichtlich, um die 
vom Gesuchsteller verlangte vorsorgliche Beweisführung zu verhindern, 
zumal der Gesuchsteller die Gerichtskosten zu tragen hat, unabhängig 
davon, ob der Gesuchsgegner die Abweisung des Gesuchs beantragt und 
damit das Vorliegen der Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweisfüh- 
rung bestritten hat (BGE 140 III 30 E. 3.3 f.). Denn die vorsorgliche Be- 
weisführung dient stets dem Interesse derjenigen Partei, die darum ersucht 
(BGE 140 III 30 E. 3.5). Sodann ist zu berücksichtigen, dass sich das Ver- 
fahren um vorsorgliche Beweisführung darauf beschränkt, den beantrag- 
ten Beweis lege artis abzunehmen, sodass der gesuchstellenden Partei nach 
der Beweisabnahme ein gerichtlich erhobenes Beweismittel zur Verfügung 
steht (BGE 140 III 12 E. 3.3.3). Eine Beweiswürdigung hat jedoch nicht zu 
ergehen (Guyan, a.a.O., N 1 zu Art. 158 ZPO). Auch schliesst die vorsorgli- 
che Beweisführung vor Einleitung des Prozesses eine Beweisabnahme zum 
gleichen Thema im Hauptprozess nicht aus. Selbst die Wiederholung der 
Beweisführung im Hauptprozess ist zulässig (vgl. PKG 2012 Nr. 8 E. 3c/ 
aa; Fellmann, a.a.O., N 46 zu Art. 158 ZPO m.w.H.). Der Gesuchsgegner 
geht im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung somit keiner (materi- 
ellen) Rechte verlustig. Auch vor diesem Hintergrund lässt sich eine bloss 
eingeschränkte Anfechtungsmöglichkeit bei einem gutgeheissenen Gesuch

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um vorsorgliche Beweisführung rechtfertigen. Schliesslich ist darauf hinzu- 
weisen, dass es sich bei der vorsorglichen Beweisführung in der Sache um 
eine zeitliche Vorverlegung der Beweisabnahme handelt (Fellmann, a.a.O., 
N 6 zu Art. 158 ZPO m.w.H.). Funktional betrachtet weisen die Beweisver- 
fügung, mit der die Beweisabnahme im Prozess angeordnet wird, und der 
ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gutheissende Entscheid eine 
evidente Verwandtschaft auf. Zwecks Vermeidung einer unnötigen Ver- 
fahrensverzögerung ist die Anfechtung der Beweisverfügung grundsätzlich 
erst im Rahmen des Hauptrechtsmittels zusammen mit dem Endentscheid 
zulässig. Ausnahmsweise kann die Beweisverfügung als prozessleitende 
Verfügung jedoch selbständig mit Beschwerde angefochten werden, wenn 
ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (vgl. Franz Hasen- 
böhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar 
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich/Basel/ 
Genf 2016, N 34 zu Art. 154 ZPO m.w.H.). Aufgrund der beschriebenen 
Verwandtschaft zur Beweisverfügung macht es Sinn, auch gegen den ein 
Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gutheissenden Entscheid nur dann 
ein Rechtsmittel als zulässig zu erachten, wenn durch die Beweisabnahme 
ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Demgegenüber lie- 
gen die Dinge bei einer Abweisung des entsprechenden Gesuchs anders: 
Würde man hier eine Anfechtung durch den Gesuchsteller ebenso nur dann 
zulassen, wenn ihm durch die verweigerte Beweisabnahme ein nicht leicht 
wiedergutzumachender Nachteil drohte, so würde letztlich die gesetzliche 
Vorgabe unterlaufen, wonach bei Vorliegen eines schützenswerten Interes- 
ses die vorsorgliche Beweisführung beantragt werden kann. Die Ansicht, 
wonach die Gutheissung und die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche 
Beweisführung unterschiedlichen Rechtsmitteln zu unterstellen sind, er- 
scheint deshalb überzeugend. Demzufolge ist der Entscheid, mit welchem 
ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gutgeheissen wurde, mit Be- 
schwerde anfechtbar, sofern ein nicht leicht wiedergutzumachender Nach- 
teil droht (Art. 319 lit. b ZPO).
ZK2 16 36 Entscheid vom 17. November 2016

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