# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 753eb4ba-44ca-5db2-98dc-55e5ce0d23ec
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2000-03-01
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 01.03.2000 JAAC 64.59
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_017_JAAC-64-59--_2000-03-01.pdf

## Full Text

JAAC 64.59

Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen vom 1. März 2000

i.S. X und Y [BRK 1999-013]

Marchés publics. Principe de l’égalité de traitement. Négociations.

- En vertu du principe de l’égalité de traitement, les négociations doivent
être conduites avec tous les soumissionnaires dont les offres entrent en
considération pour l’adjudica­tion définitive, sur la base des critères
d’adjudication (consid. 2a).

- Examen de l’obligation du pouvoir adjudicateur d’incorporer dans
les négociations l’offre d’un soumissionnaire approprié. Il ne s’agit
pas de vérifier si cette offre apparaît comme la plus avantageuse
économiquement avant l’engagement de négociations. Il suffit que
l’offre en question semble fondamentalement remplir les critères
d’adjudication (consid. 2b).

- En l’espèce, l’adjudication aux recourants sur la base des critères
d’adjudication publiés ne paraît pas exclue, a priori. Les recourants
auraient donc dû être conviés aux négociations (consid. 3).

- Renvoi au pouvoir adjudicateur pour nouvel examen de l’offre des
recourants, dans l’optique des négociations à venir (consid. 4).

Öffentliches Beschaffungswesen. Gleichbehandlungsgrundsatz.
Verhandlungen.

- Gestützt auf den Gleichbehandlungsgrundsatz sind Verhandlungen
mit allen Anbietenden zu führen, deren Angebote auf Grund der
Zuschlagskriterien für den definitiven Zuschlag in Frage kommen
(E. 2a).

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- Bei der Beurteilung der Pflicht der Vergabebehörde zum Einbezug
des Angebots eines geeigneten Anbieters in die Verhandlungen
kann es nicht darauf ankommen, ob dieses Angebot bereits vor der
Verhandlungsführung als das wirtschaftlich günstigste erscheint. Es
muss genügen, dass das betreffende Angebot die Zuschlagskriterien
grundsätzlich zu erfüllen scheint (E. 2b).

- Vorliegend ergibt sich, dass die Zuschlagserteilung an
die Beschwerdeführer gestützt auf die bekanntgegebenen
Zuschlagskriterien nicht von vornherein als ausgeschlossen
zu betrachten ist. Die Beschwerdeführer hätten daher in die
Verhandlungen mit einbezogen werden müssen (E. 3).

- Rückweisung an die Vergabebehörde zur Neuüberprüfung
des Angebots der Beschwerdeführer im Rahmen von nochmals
durchzuführenden Verhandlungen (E. 4).

Acquisti pubblici. Principio della parità di trattamento. Trattative.

- In virtù del principio della parità di trattamento, le trattative devono
essere condotte con tutti coloro le cui offerte entrano in considerazione
per l’aggiudicazione definitiva secondo i criteri di aggiudicazione
(consid. 2a).

- Esame dell’obbligo dell’ente committente di includere nelle trattative
l’offerta di un offerente appropriato. Non si tratta di verificare se tale
offerta sia la più vantaggiosa dal profilo economico prima dell’inizio
delle trattative. È sufficiente che essa sembri adempiere in linea di
principio i criteri di aggiudicazione (consid. 2b).

- Nella fattispecie risulta che, sulla base dei criteri resi noti,
l’aggiu­dicazione ai ricorrenti non può essere esclusa a priori. I
ricorrenti avrebbero quindi dovuto essere inclusi nelle trattative
(consid. 3).

- Rinvio all’ente committente per un nuovo esame dell’offerta dei
ricorrenti nell’ottica delle future trattative (consid. 4).

A. Mit Publikation vom 18. Juni 1999 im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(SHAB) veröffentlichte das Bundesamt für Energie (BFE) eine
Ausschreibung im offenen Verfahren für das Mandat der Informations- und
Wissenstransfer-Stelle auf dem Gebiet der öffentlichen Energieforschung in
der Schweiz, ENET. Die Ausschreibungsdokumentation des BFE bestand aus
folgenden Unterlagen:

- Informationsblatt, deutsch und französisch

- Ansätze für Sitzungen etc.

- Ausschreibungstext für SHAB

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- Allgemeine Geschäftsbedingungen des Bundes für Dienstleistungsaufträge

- Jahresbericht ENET 1998

Im Ausschreibungstext des SHAB waren die nachfolgenden Eignungs- und
Zuschlagskriterien vorgesehen:

10. Nachweis/Eignung

Firmen, welche in der Lage sind, die Ergebnisse der Energieforschung
systematisch aufzuarbeiten und der interessierten Öffentlichkeit zugänglich zu
ma­chen. Erfahrungen im Wissensmanagement, Vertriebswesen und Publizistik.
Professionelle Kommunikation auf deutsch und französisch.

11. Zuschlagskriterien

- Wirtschaftlichkeit (Preis/Leistung)

- Verfügbarkeit / Kundendienst

- Zielerfüllung

- Umsetzungstiefe

- Zweckmässigkeit

Die Informationen zur Ausschreibung sahen unter anderem auch vor, dass
zwischen dem 15. September 1999 und dem 11. Oktober 1999 Gespräche mit
den Kandidaten der engeren Wahl stattfinden würden.

X hatte seit Ende der 80-er Jahre das Konzept ENET wahrgenommen und die
gesamte entsprechende Infrastruktur aufgebaut. Im Zusammenhang mit der
Ausschreibung des ENET-Mandates im Verlauf des Jahres 1999 hat er sich
mit Y zu­sammengetan. Sie haben am 3. Juli 1999 gemeinsam eine Offerte
eingereicht.

Abgesehen von der Offerte von X und Y gingen binnen der bis zum 31. Juli
1999 laufenden Einreichungsfrist sieben Offerten ein. Zur Evaluation der
Offerten setzte das BFE ein Team von 4 Mitarbeitern ein. Die Offerten
wurden von den Teammitgliedern im Laufe des Monats August 1999
unabhängig voneinander geprüft. Auf Grund der Evaluation der Offerten
wurden drei Anbieter in die engere Wahl einbezogen. Fünf Angebote, unter
anderem jenes von X und Y, schieden aus dem weiteren Verfahren aus, was
ihnen mit Schreiben vom 21. September 1999 mitgeteilt wurde. In diesem
Schreiben wurde den Beschwerdeführern erläutert, dass einige Offertsteller
überzeugendere Eingaben gemacht hätten. Der von X und Y stammende
Vorschlag bestehe imWesentlichen in einer Fortschreibung der bisherigen,
jährlich eingereichten Jahresprogramme. Demgegenüber beinhalteten die
vom BFE in die engere Wahl gezogenen Offerten interessante, neuartige
Lösungsansätze, mit denen der Transfer der Forschungsergebnisse gezielter
und effizienter erfolgen könne.

Am 28. Oktober 1999 eröffnete das BFE allen acht Bewerbern, dass der
Zuschlag für das ENET-Mandat der Arbeitsgemeinschaft Z erteilt worden sei.
Der Entscheid wurde damit begründet, das Angebot der Arbeitsgemeinschaft Z
erweise sich gestützt auf die in den Ausschreibungsunterlagen bekannt

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gegebenen Zuschlagskriterien als das beste, wobei insbesondere die grosse
Professionalität auf dem Gebiet des Technologietransfers und das hierfür
einsetzbare, breite Beziehungsnetz überzeugt hätten.

B. X und Y verlangen mit Beschwerde vom 18. November 1999 bei der
Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
(BRK) die Aufhebung des Zuschlags des BFE vom 28. Oktober 1999 betreffend
die Auftragsvergabe des ENET-Mandats. Das BFE sei anzuweisen, das
Vergabeverfahren auf der Basis der eingereichten Offerten - aber unter
Einbezug der Beschwerdeführer in die Verhandlungen - zu wiederholen
und eine Neubeurteilung der Offerten gemäss den bekannt gegebenen
Eignungs- und Zuschlagskriterien vorzunehmen. Eventuell sei das BFE
anzuweisen, das Vergabeverfahren insgesamt zu wiederholen. Subeventuell
sei festzustellen, dass der Zuschlag des BFE rechtswidrig erfolgt sei. Der
Beschwerde sei superprovisorisch, d. h. ohne Anhörung der Gegenpartei,
die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Den Beschwerdeführern sei nach
Eingang der Beschwerdeantwort eine angemessene Frist zur ergänzenden
Begründung der Beschwerde anzusetzen.

C.Mit Präsidialverfügung vom 22. November 1999 wurde der Beschwerde
superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt.

D. Das BFE beantragt in seiner Vernehmlassung vom 6. Dezember 1999 die
Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerde sei zudem keine aufschiebende
Wirkung zu erteilen. Die Arbeitsgemeinschaft Z hat von der ihr ebenfalls
eingeräumten Möglichkeit, sich vernehmen zu lassen, binnen Frist nicht
Gebrauch gemacht.

Mit Zwischenentscheid vom 20. Dezember 1999 wurde der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung erteilt.

E. Am 6. Januar 2000 haben die Beschwerdeführer eine Replik und am
27. Januar 2000 hat das BFE seine Duplik eingereicht.

Aus den Erwägungen:

2. Die Beschwerdeführer bringen in erster Linie vor, sie seien zu Unrecht nicht
zu Verhandlungen eingeladen worden, womit das Gebot der Gleichbehandlung
verletzt worden sei.

a. Die Beschaffungsstelle hat sicherzustellen, dass die Ablehnung von
Teilnehmern an den Verhandlungen im Einklang mit den Kriterien der
Ausschreibung oder der Vergabeunterlagen erfolgt (Art. XIV Ziff. 4 Bst. a
des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen [ÜoeB], SR 0.632.231.42). Aus dem systematischen
Zusammenhang ergibt sich dabei, dass grundsätzlich alle Anbieter, welche
die Teilnahmebedingungen und deren Angebote die Zuschlagskriterien
erfüllen, für die Verhandlungen zu berücksichtigen sind. Eine zahlenmässige
Beschränkung der Anbieter nur um etwa den Aufwand der Vergabebehörde
zu minimieren, ist nicht zulässig (Entscheid der BRK vom 4. Februar 1999
[BRK 1998-012], E. 3b/aa, auszugsweise publiziert in Baurecht 2/99, S. 53; Peter
Galli / Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen
in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 425; vgl. auch Peter Gauch / Hubert Stöckli,
Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, Rz. 20.2).
Auch in Art. 26 Abs. 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das

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öffentliche Beschaffungswesen (VoeB, SR 172.056.11) wird betont, dass die
Auswahl der Anbieterinnen und Anbieter, mit denen die Auftraggeberin
Verhandlungen zu führen gedenkt, auf Grund der Zuschlagskriterien zu
erfolgen hat. Zu dieser Rechtsprechung wurde von der Doktrin präzisierend
gefordert, dass die Verhandlungen mit allen Anbietern zu erfolgen haben,
deren Offerten nach Massgabe der Zuschlagskriterien erwarten lassen, dass
sie nach durchgeführter Verhandlung für den Zuschlag in Frage kommen
(vgl. in gleichem Sinne die Antwort des Bundesrates auf die Interpellation
Cavadini betreffend mehr Transparenz bei öffentlichen Aufträgen, wo betont
wird, es sei bei Verhandlungen dem Gebot der Gleichbehandlung Bedeutung
zu schenken, weshalb sie mit allen Anbietenden zu führen seien, deren
Angebote auf Grund der Zuschlagskriterien für den definitiven Zuschlag
in Frage kommen [AB 1999 N 2235]). Keinen Anspruch auf Einbezug in die
Verhandlungen haben danach solche Anbieter, für die bei kriterienkonformer
Angebotsbewertung vernünftigerweise angenommen werden muss, dass sie
trotz Nachverhandlungen keine Aussicht auf den Zuschlag haben (Peter Gauch,
Anmerkung Ziff. 4, in Baurecht 2/99, S. 53 mit den dort enthaltenen Verweisen
auf Gauch/Stöckli, a.a.O., Rz. 20.2).

Es ist sicher zutreffend, dass keine Verhandlungen über Angebote zu
führen sind, die von vornherein nicht für die Zuschlagserteilung in Frage
kommen, insoweit eine solche Beurteilung unter antizipierter Würdigung des
Verhandlungsergebnisses überhaupt möglich ist. Diese Voraussetzung dürfte
nur in seltenen Fällen vorliegen, wo Angebote geeigneter Anbieter, welche
die Zuschlagskriterien grundsätzlich erfüllen, zur Beurteilung anstehen. Von
diesen Fällen abgesehen hat daher weiterhin zu gelten, dass alle Angebote
geeigneter Anbieter in die Verhandlungen einzubeziehen sind, wenn diese die
den Anbietern bekannt gegebenen Zuschlagskriterien grundsätzlich erfüllen.

b. Bei der Beurteilung der Pflicht der Vergabebehörde zum Einbezug des
Angebots eines geeigneten Anbieters in die Verhandlungen kann es nicht
darauf ankommen, ob dieses Angebot bereits vor der Verhandlungsführung
als das wirtschaftlich günstigste erscheint. Es muss genügen, dass das
betreffende Angebot die Zuschlagskriterien grundsätzlich zu erfüllen scheint,
wenn auch diese Offerte unter Umständen vor der Verhandlungsführung
insgesamt als wirtschaftlich weniger günstig erscheint als ein anderes Angebot.
Abgesehen von reinen Preisverhandlungen, die nach dem Vergaberecht
des Bundes ebenfalls zulässig sind (Entscheid der BRK vom 7. November
1997, E. 4d, veröffentlicht in VPB 62.17 S. 123), dienen ja die Verhandlungen
gerade dazu, die Stärken und Schwächen der einzelnen Angebote (besser) zu
erkennen (Art. XIV Ziff. 2 ÜoeB). Ein Angebot kann daher nach durchgeführten
Verhandlungen durchaus in einem anderen Licht erscheinen als vorher und
sich letztlich als die wirtschaftlich günstigste Offerte erweisen, welcher der
Zuschlag zu erteilen ist, selbst wenn die Vergabestelle ohne die Verhandlungen
einem anderen Angebot den Vorzug gegeben hätte.

Es ist demnach festzuhalten, dass der angefochtene Zuschlag aufzuheben ist,
wenn sich erweisen sollte, dass die Beschwerdeführer zu Unrecht nicht in
die hier grundsätzlich zulässig gewesenen Verhandlungen (vgl. Ziff. 19 der
Ausschreibung, wel­che einen Hinweis auf mögliche Verhandlungen gemäss

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003824.pdf?ID=150003824

Art. 20 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen [BoeB], SR 172.056.1 enthält) mit einbezogen
worden sind.

3.a. Die Beschwerdeführer machen insbesondere geltend, das BFE
habe im Schreiben vom 21. September 1999 nicht dargetan, dass die
Offerte der Beschwer­deführer die in der Ausschreibung genannten
Kriterien nicht erfülle. Es habe einzig darüber informiert, dass einige
Anbieter überzeugendere Eingaben gemacht hätten, die unter anderem
interessante, neuartige Lösungsansätze aufwiesen, mit denen der Transfer
der Forschungsergebnisse gezielter und effizienter erfolgen könne. Dass
die Offerte der Beschwerdeführer vernünftigerweise für den Zuschlag auch
nach Verhandlungen nicht in Betracht hätte gezogen werden können, ergebe
sich daraus aber in keiner Weise. Vielmehr hätten die Verhandlungen den
Beschwerdeführern die Möglichkeit geboten, Stärken und allfällige Schwächen
ihrer Offerte zu eruieren und gemäss Art. XIV Ziff. 4 Bst. c ÜoeB ein neues
Angebot einzureichen.

Demgegenüber führt das BFE aus, die Beschwerdeführer hätten nicht alle
Zuschlagskriterien erfüllt, weshalb sie zu Recht nicht in die Verhandlungen
mit einbezogen worden seien. Nicht erfüllt hätten die Beschwerdeführer
die Zuschlagskriterien der «Zielerfüllung» und der «Umsetzungstiefe».
Dagegen sind die übrigen Zuschlagskriterien, wenn auch nicht im gleichen
Erfüllungsgrad wie bei der berücksichtigten Anbieterin, nach Auffassung des
BFE auch von den Beschwerdeführern eingehalten worden.

b. Für die Pflicht zum Einbezug der Beschwerdeführer in die Verhandlungen
kann es zunächst nicht darauf ankommen, ob ihr Angebot die
Zuschlagskriterien «Wirtschaftlichkeit», «Verfügbarkeit/Kundendienst» und
«Zweckmässigkeit» aus heutiger Sicht in geringerem Masse erfüllt als dasjenige
der berücksichtigten Anbieterin. Es genügt für die Pflicht zum Einbezug in
die Verhandlungen, dass auch das BFE die Erfüllung dieser Zuschlagskriterien
durch die Beschwerdeführer nicht grundsätzlich in Frage stellt.

Mit Bezug auf die «Zielerfüllung» und «Umsetzungstiefe» ist das BFE allerdings
der Auffassung, dass das Angebot der Beschwerdeführer diese beiden
Zuschlagskriterien nicht erfüllt.

c. Was zunächst die «Zielerfüllung» anbelangt, wirft das BFE den
Beschwerdeführern vor, ihre Offerte würde mit Bezug auf die «aktive
Vernetzung» von Beteiligten der Energieforschung nichts sagen, obschon es in
der Ausschreibung unter anderem heisse, dass «ENET auch die Kontaktnahme
von Forschenden unter sich und mit der Industrie und weiteren Institutionen»
fördere. Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, dass diese «Vernetzung»
nicht in den Informationen zur Ausschreibung des ENET-Mandates enthalten
sei und auch nicht klar sei, was überhaupt darunter zu verstehen sei.
Insoweit Aufgaben im Zusammenhang mit den genannten Beteiligten der
Energieforschung in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt würden, seien
diese in der Offerte der Beschwerdeführer enthalten, was das BFE zu Recht
nicht bestreite.

Es ist in der Tat nicht klar, was das BFE unter der von ihm angesprochenen
«Vernetzung» versteht. Dazu kommt, dass sich die von ihm zur Begründung
dieses angeblichen Mangels der Offerte der Beschwerdeführer herangezogene

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Text­stelle nicht in den Vorgaben für die Angebotsausarbeitung vorfindet.
Hätte die Vergabestelle die Anbieter anhalten wollen, zum Stichwort
«Vernetzung (der an der Energieforschung Beteiligten)» eigene Vorschläge
einzubringen, so wäre eine ausdrückliche diesbezügliche Frage in den
Zuschlagskriterien oder allfälligen (vor­gängig bekannt zu gebenden)
Subkriterien zu formulieren gewesen. Nur so hätte gewährleistet werden
können, dass letztlich vergleichbare Offerten aus dem Submissionsverfahren
resultieren. Gestützt auf die Angaben in der vorliegenden, rechtskräftigen
Ausschreibung (inkl. Ausschreibungsunterlagen) kann demnach nicht gesagt
werden, die Beschwerdeführer hätten diese bezüglich «Vernetzung» nicht
eingehalten.

Dasselbe gilt mit Bezug auf die «Syntheseberichte», die das BFE ebenfalls
unter das Zuschlagskriterium «Zielerfüllung» subsumiert. Diese Berichte sind
in Ziff. 3 der Ausschreibungsunterlagen erwähnt. Die Beschwerdeführer
führen dazu unter anderem aus, dass diesbezüglich ihrer Auffassung
nach die in ihrer Offerte angebotenen «ENET-News» zum Zuge kommen
würden, «welche solche Syntheseberichte zusammen mit Hinweisen
auf weiterführende Originalliteratur enthalten, an­dererseits waren die
schon bisher erstellten Dokumentationen/Tagungsberichte für diesen
Zweck bestimmt». Es kann im vorliegenden Verfahrensstadium einerseits
nicht darum gehen, zu beurteilen, ob die von den Beschwerdeführern
vorgesehene Umsetzungsmethode dieses Punktes der Aufgabenumschreibung
als sachgerecht oder gar als optimal erscheint. Andererseits kann aber
auch nicht gesagt werden, die Beschwerdeführer hätten diesbezüglich
die Zuschlagskriterien (grund­sätzlich) nicht erfüllt. Im Rahmen der
Verhandlungen ist dieser Punkt gegebenenfalls zu vertiefen und letztlich bei
der Offertevaluation im Lichte der geltenden Zuschlagskriterien zu würdigen.
Zusammenfassend ist hier jedenfalls festzuhalten, dass das Zuschlagskriterium
«Zielerfüllung» von den Beschwerdeführern grundsätzlich er­füllt wurde.

d. Mit Bezug auf das Zuschlagskriterium «Umsetzungstiefe» ist das BFE
der Auffassung, dass die in der Offerte der Beschwerdeführer vorgesehene
Werbung für Berichte, Durchführung von Grossveranstaltungen und
die Redaktion von News von wesentlich geringerer Umsetzungstiefe
seien, als beispielsweise die Punkte Förderung der Kontaktpflege unter
Forschenden und weiteren Institutionen oder die Betreuung von ausgewählten
Forschungsprojekten, die in der Offerte der berücksichtigten Anbieterin
enthalten sind. Das BFE nimmt mit diesen Ausführungen letztlich eine
Offertevaluation vor. Es sagt aber nicht, dass auf Grund des hier angedeuteten
Unterschieds der beiden betrachteten Offerten von vornherein - also sogar
schon vor der Verhandlungsführung - mit Sicherheit gesagt werden könne,
dass die Beschwerdeführer deshalb keine Chance mehr auf den Zuschlag
haben würden. In der Tat wäre eine solche Schlussfolgerung auch schwerlich
haltbar, da hierfür grundsätzlich alle massgeblichen Zuschlagskriterien
unter Einschluss ihrer Gewichtung in die Überlegung mit einbezogen werden
müssten. Ist somit die Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführer auch auf

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Grund dieses Punktes nicht von vornherein als ausgeschlossen zu betrachten,
so liegt auch hier kein Grund für den Ausschluss der Beschwerdeführer von
den Verhandlungen vor.

e. Schliesslich bringen die Beschwerdeführer vor, dass der
Beschwerdeführer 1 das ENET-Mandat während Jahren zur Zufriedenheit
des BFE wahrgenommen habe und in der Ausschreibung sowie in den
Ausschreibungsunterlagen kein Hinweis enthalten war, dass neuartige
Lösungsansätze für den Wissenstransfer ge­sucht würden. In diesem
Zusammenhang weisen die Beschwerdeführer zu Recht darauf hin, dass
sie dadurch, dass das BFE einen vom Beschwerdeführer 1 verfass­ten
Jahresbericht in die Ausschreibungsdokumentation aufnahm, in guten
Treuen hätten davon ausgehen dürfen, das BFE sei an einer Fortsetzung der
bisherigen Art der Mandatsausübung interessiert. Andernfalls hätte dies in
den Ausschreibungsunterlagen und insbesondere in präziser Form bei den
Zuschlagskriterien erwähnt werden müssen.

f. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführer in die
Verhandlungen hätten mit einbezogen werden müssen. Da dies zu Unrecht
unterblieben ist, ist der angefochtene Zuschlag in Gutheissung der Beschwerde
aufzuheben. Ist die Beschwerde bereits aus diesem Grund gutzuheissen,
erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführer einzugehen.

4.a. Nach Art. 32 Abs. 2 BoeB entscheidet die BRK in der Sache selbst
oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an die Vergabebehörde
zurück. Ein Entscheid in dem Sinne, dass der Zuschlag direkt der im
Beschwerdeverfahren obsiegenden Anbieterin erteilt wird, kommt nur in
klaren Ausnahmefällen in Betracht. In der Regel erlässt die BRK statt dessen
einen Rückweisungsentscheid (Entscheid der BRK vom 29. April 1998, E. 3a,
veröffentlicht in VPB 62.80 S. 804; vgl. Eve­lyne Clerc, L’ouverture des marchés
publics: Effectivité et protection juridique, Diss. Freiburg 1997, S. 557).

b. Die Beschwerdeführer vertreten die Ansicht, dass das Verfahren durchaus
auf der Basis der bereits vorliegenden Offerten neu durchgeführt werden und
auf eine erneute Ausschreibung verzichtet werden kann. Die Verfahrensfehler
könnten dadurch behoben werden, dass mit den Beschwerdeführern
nachträglich unter den

gleichen Bedingungen wie mit den übrigen Konkurrenten Verhandlungen
geführt werden und gestützt darauf über den Zuschlag neu befunden werde.

Dieses Vorgehen scheint zweckmässig. Da gegen die Ausschreibung keine
Beschwerde erhoben worden ist, liegt hier gemäss der Rechtsprechung der
BRK grundsätzlich Rechtskraft vor (Entscheide der BRK vom 8. Oktober
1998, E. 4 in fine, veröffentlicht in VPB 63.16 S. 154 und vom 29. April
1998, E. 2a, veröffentlicht in VPB 62.80 S. 801 f.; zum kantonalen bzw.
interkantonalen Recht vgl. auch BGE 125 I 206). Das Beschaffungsgeschäft
ist somit - im Falle des Festhaltens der Vergabebehörde am vorliegenden
Verfahren - nur insoweit zu wiederholen, als dieses noch nicht in Rechtskraft
erwachsen ist, mithin ohne die Ausschreibung. Dabei sind in das teilweise
zu wiederholende Submissionsverfahren nur die Beschwerdeführer und
die Arbeitsgemeinschaft Z als ursprünglich berücksichtigte Anbieterin
einzubeziehen, da die anderen Teilnehmer der in Frage stehenden
Sub­mission den erfolgten Zuschlag nicht angefochten und sich mit

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004040.pdf?ID=150004040
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004178.pdf?ID=150004178
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004040.pdf?ID=150004040
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_125_I_206&resolve=1

ihm abgefunden ha­ben (Entscheid der BRK vom 29. April 1998, E. 3c,
veröffentlicht in VPB 62.80 S. 805 und unveröffentlichter Entscheid der BRK
vom 3. September 1999 i.S. S. [BRK 1999-006], E. 6b).

Als Vorgabe für das Vorgehen des BFE hat zu gelten, dass das Angebot der
Beschwerdeführer neu zu überprüfen ist, und zwar im Rahmen von neu
durchzuführenden Verhandlungen, wobei die entsprechenden Vorschriften
(Art. 26 VoeB; vgl. Entscheid der BRK vom 7. November 1997, E. 4e/bb,
veröffentlicht in VPB 62.17 S. 124) zu beachten sind. Insbesondere ist auf
die Pflicht der Vergabebehörde zur Protokollierung der Verhandlungen
hinzuweisen. Diese hat auch sicherzustellen, dass ein Evaluationsbericht
verfasst wird, der dem neuen Zuschlag zu Grunde zu liegen hat.

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004040.pdf?ID=150004040
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003824.pdf?ID=150003824

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 64.59 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche

Beschaffungswesen vom 1. März 2000 i.S. X und Y [BRK 1999-013]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2000
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Band 64
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