# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d5b6fdb5-e1be-51eb-9ed5-4bc3c40ec583
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-08-07
**Language:** de
**Title:** Haftung des Geschäftsführers einer GmbH; prioritäre Behandlung der Lohnzahlungen vor er Beitragsentrichtung; keine Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe.
**Docket/Reference:** AK.2012.00030
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AK.2012.00030.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AK.2012.00030
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiber Stocker
Urteil
vom
7. August 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Die
Y.___ GmbH
mit Sitz in
Z.___
war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als bei
tragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritä
ti
schen
und FAK-Beiträge ab (Urk. 7/259). Mit Urteil vom 26. Januar 2011 er
öffnete der
Konkursrichter des Bezirksgerichts
A.___
über die Gesellschaft den Kon
kurs
(Urk. 9).
Am 8. April 2011 meldete die Ausgleichskasse im Konkurs der
Y.___
eine For
de
rung für geschuldete Beiträge an die AHV/IV/EO, FAK und ALV in der Höhe von
Fr. 28‘216.80 (Wert per 26. Januar 2011) an (Urk. 7/230). Am 6. Mai 2011 wurden Kollokationsplan und Inventar zur Einsicht aufgelegt (Urk. 7/235). Mit
Schreiben vom 11. Mai 2011 (Urk. 7/236) teilte das Konkursamt
B.___
der Ausgleichskasse mit, dass sie im Konkursverfahren ver
mutlich voll zu Schaden kommen werde. Am 21. September 2011 stellte das Konkurs
amt der Ausgleichskasse zahlreiche Verlustausweise aus (Urk. 7/244/1-17). Das Kon
kursverfahren wurde am 26. September 2011 geschlossen (Urk. 9).
Mit Verfügung vom 15. Februar 2012 (Urk. 7/252) verpflichtete die Ausgleichs
kasse
X.___
, den ehemaligen Gesellschafter und einzigen Geschäfts
führer der Konkursitin, zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von
Fr. 28‘216.80. Die dagegen erhobene Einsprache
vom 12. März 2012
(Urk. 7/254
)
wies die Aus
gleichskasse mit Entscheid vom 3. April 2012 (Urk. 2 = Urk. 7/257) ab
.
2.
Dagegen erhob
X.___
am 4. Mai 2012 (Poststempel; Urk. 1) Be
schwer
de
mit dem sinngemässen Antrag, es sei der angefochtene Einsprache
entscheid ersatzlos aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Aus
gleichskasse. In ihrer Beschwerdeantwort vom 6. Juni 2012 (Urk. 6) schloss die Ausgleichskas
se auf Abweisung der Beschwerde wovon dem Beschwerde
füh
rer am 8. Juni 2012 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 8).
Das Gericht nahm von Amtes wegen den Internet-Auszug aus dem Handels
re
gis
ter des Kantons Zürich betreffend die
Y.___
zu den Akten (Urk. 9).
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erfor
derlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52
Abs.
1
des Bundesgesetzes über
die Alters- und Hinter
lassenen
versi
cherung (AHVG)
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr
lässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, die
sen der Aus
gleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Ar
beit
geber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Scha
den verur
sacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die da
zu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Be
stimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art.
66 des
Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art.
21
Abs.
2
des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
(Art. 6 des Bundesgesetzes
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi
gung)
sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bun
des
gesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c). Gleiches gilt für die bis 31. De
zem
ber
2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (
§
33
Abs.
2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2
007 gültig ge
we
senen Fassung beziehungsweise
§
33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundes
ge
richts 2P.251/19
96 vom 30. Juni 1997).
1.2
1.2.1
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben wer
den können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hin
weisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitrags
pflichtigen Arbeitge
bers nicht mehr möglich ist
(vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Scha
denseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordent
lichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden kön
nen (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).
1.2.2
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Aus
gleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitge
ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (
Art.
52
Abs.
3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).
1.2.3
Kenntnis des Schadens im Sinne von
Art.
52
Abs.
3 AHVG ist in der Regel von
dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der
ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Ge
geben
heiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schaden
er
satzpflicht begründen können (BGE 131 V 425 E. 3.1, 129 V 193 E. 2.1, 128 V
15
E. 2a, 126 V 443 E. 3a, 452 E. 2a, 121 III 386 E. 3b, je mit Hin
weisen).
Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von
Art.
52
Abs.
3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet bezie
hungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtli
che Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinwei
sen).
1.3
Im Konkurs der
Y.___
wurden – w
ie erwähnt - am 6. Mai 2011
der Kollo
ka
ti
ons
plan und das Inven
tar zur Einsicht
aufgelegt, so dass nach Ablauf der zwanzig
tägigen Auflagefrist die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG be
gonnen hätte. Diese Frist wurde im vorliegenden Fall jedoch bereits vorher
durch das Schreiben des Konkursamtes
B.___
vom 11. Mai 2011
(Urk. 7/236), in dem der
Beschwerdegegnerin mitgeteilt wurde, dass sie ver
mutlich voll zu Schaden kommen werde, ausgelöst. Das ändert aller
dings nichts daran, dass die Beschwerdegegnerin mit Erlass der Schadenersatz
ver
fü
gung vom 15. Februar 2012 (Urk. 7/252) die genannte Frist wahrte. Die streit
ge
gen
ständliche Forderung ist demnach nicht verjährt.
2.
2.1
Voraussetzung für eine Haftung nach
Art.
52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
de
ter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge
bühren sowie
die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189
E. 5). Im Hinblick auf die in
Art.
14
Abs.
1 AHVG normierte Beitrags- und Ab
rechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitge
berbeiträge zum mass
geblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
2.2.1
Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber dem Beschwerdefüh
rer im Wesentlichen auf
die Jahresabrechnungen der
Y.___
für die Jahre 2007 bis 2010 (Urk. 7/83, 7/113, 7/150 und 7/218/2),
den Bericht des Revisors über
die Arbeitgeberkontrolle vom 30. März 2011 (Urk. 7/218; vgl. auch die Gut
schrift
aus der Arbeitgeberkontrolle [Urk. 7/218/3]), die Beitragsübersicht vom 5. Juni 2012
(Urk. 7/260) und den Kontoauszug desselben Datums (Urk. 7/261). Des Wei
te
ren liegen zahlreiche Mahnungen (etwa Urk. 7/67-69, 7/71-74, 7/81, 7/84,
7/86, 7/89-90, 7/98-99, 7/105, 7/108, 7/110, 7/112, 7/116-119, 7/122-123, 7/129-130, 7/134, 7/136-138, 7/144-145, 7/151-152, 7/158-159, 7/161-164, 7/167-170
, 7/173-176, 7/184-185, 7/187, 7/197, 7/203-204 und 7/210), Be
treibungs
begehren (Urk. 7/76, 7/91, 7/120, 7/171, 7/188, 7/198, 7/205 und 7/211),
Zahlungsbefehle
(Urk.
7/78-79, 7/93, 7/126-127, 7/177-178, 7/189-191, 7/189-191,
7/202, 7/209 und 7/213-214)
, Verzugszinsberechnungen (Urk. 7/70,
7/82, 7/85, 7/88, 7/97, 7/100, 7/106-107, 7/109, 7/111, 7/114-115, 7/133, 7/135,
7/139-140, 7/146, 7/155 und 7/200)
und Verlustausweise (Urk. 7/244/1-17) bei den Akten.
Aus den Jahresabrechnungen für die Jahre 2007 bis 2010 (Urk. 7/83, 7/113, 7/150 und 7/218/2; vgl. auch Urk. 7/218/3 [Gutschrift]) ist ersichtlich, dass die
Y.___
im genannten Zeitraum Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 1‘582‘032.11
(= Fr. 503‘687.66 + Fr. 447‘756.10 + Fr. 410‘426.80 + Fr. 226‘361.55 ./. Fr. 6‘200.
)
ausgerichtet hat. Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Kontoauszug und Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversiche
rungs
beiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der
Y.___
geleisteten Zah
lungen. Danach besteht ein Saldo von Fr. 28‘216.80 zu Gunsten der Beschwer
degegnerin (Urk. 7/260-261).
2.2.2
Der Beschwerdeführer vertrat im Einspracheverfahren (vgl. Urk.
7/254) die An
sicht, die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin sei unkorrekt, weil sie nicht
sämtliche Zahlungen der
Y.___
berücksichtigt habe. S
oweit der Be
schwer
deführer
in seiner Beschwerde
überhaupt
an dieser Sichtweise festhält, ist er da
rauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin die Eigenheiten ihres Buchhal
tungsprogramms im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2 S. 4 E. 5e und
E.
5f) ausführlich und nachvollziehbar dargelegt hat. Darauf kann verwiesen werden. Im Kern geht es darum, dass Gutschriften im Programm der Beschwer
de
gegnerin nicht (immer) bei den offenen Positionen verbucht werden, zu denen sie sachlich
und zeitlich
gehören, sondern zur Deckung der ältesten Ausstände verwendet werden. Eine Umbuchung von der einen zur anderen Po
sition hätte
aber selbstverständlich keine Auswirkungen auf
die Höhe des Ge
samtaus
standes
. Es ist
kein
Hinweis erkennbar, der für die Be
hauptung des Beschwerdeführers spräche, die Beschwerdegegnerin habe nicht sämtliche Zahlungen der
Y.___
be
rücksichtigt. Daran ändert auch die Aufstel
lung in der Beschwerdeschrift nichts (Urk. 1 S. 2). Aus der Beitragsübersicht (Urk. 7/260 S. 8) geht vielmehr hervor, dass die Beschwerdegegnerin sehr viel mehr Zahlungen der
Y.___
verbucht hat, als der Beschwerdeführer in seiner Aufstellung genannt hat.
Aus dem Gesagten folgt, dass keine
konkreten
Anzeichen ersichtlich sind, dass die Zahlun
gen der
Y.___
unkorrekt verbucht worden wäre
n
. Die Schadenshöhe ist auf
grund der Akten ausgewiesen. Mangels Anhaltspunkte
n
für Berechnungs
fehler ist somit die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin in der Höhe vo
n Fr. 28‘216.80 zu bestätigen.
3.
3.1
Art.
14
Abs.
1 AHVG und die
Art.
34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei je
der Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeit
geber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffent
lichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von
Art.
52
Abs.
1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.2
Aus den Akten ist ersichtlich, dass
die
Y.___
den ihr als Arbeitgeberin ob
liegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2007 bis 2010 nur unvoll
ständig beziehungsweise nicht zeitgerecht nachkam. Die Beschwerdegegnerin sah
sich deshalb veranlasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen und zahlrei
che
Schuld
betreibungsverfahren einzuleiten. Schliesslich wurden ihr siebzehn Ver
lust
ausweise ausgestellt (vgl. dazu oben E. 2.2.1). Es blieben geschuldete So
zial
versicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von
Fr. 28‘216.80
un
bezahlt (vgl. E. 2.2.2). Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die
Y.___
Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeber
pflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdefüh
rers zurückzuführen ist.
4.
4.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatz
pflicht besteht nach dem Wort
laut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grob
fahrlässig Vor
schriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann
begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Ab
sicht oder grober Fahrlässigkeit aus
schliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätz
licher Missachtung der AHV
Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatz
pflichtig wird, wenn besondere Um
stände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E. 2).
So kann es sein, dass es einem Arbeit
geber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52
Abs.
1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeit
punkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriö
sen Beur
teilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forde
rung der Aus
gleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183 S. 188; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523 S. 530).
4.2
4.2.1
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetz
licher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 51 E. 2a, 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6 S. 529).
4.2.2
Nic
ht jedes einer Firma als solches
anzulastende Ver
schulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und in
wieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Ver
antwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108
V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfa
chen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstel
lung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Ver
waltungsorgan an den Ge
schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
4.2.3
Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichs
kasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwa
chung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)
5.
5.1
Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung im Wesentlichen vor, dass die Rechtsprechung (bloss) dann von einem gr
oben Verschulden ausgehe
, wenn die Arbeitnehmerbeiträge abgezogen, aber nicht an die Ausgleichskasse w
eiter
geleitet würden
. Das sei vorliegend nicht der Fall. Schliesslich seien auch die Vorwürfe der mangelnden Finanzplanung und der Bevorzugung anderer Gläu
bi
ger nicht gerechtfertigt. Die Y.___
habe den Mitarbeiterbestand von 2009 bis Mitte 2010 von sieben auf vier Mitarbeiter
(Vollzeitstellen)
reduziert. An Famili
enmitglieder seien
für Büroarbeiten
keine Entschädigungen ausbezahlt worden. Die Buchhaltung sei korrekt geführt worden. Die
Y.___
sei stets bestrebt gewe
sen, alle Ausstände zu begleichen. Das wäre auch gelungen, wenn sich die Ver
sicherungsgesellschaft der
Y.___
nicht geweigert hätte, weitere Baugarantien zu
übernehmen. Namhafte Restzahlungen seien dadurch blockiert worden und hätten ein „Loch in der Kasse“ verursacht. Das habe zur Zahlungsunfähigkeit ge
führt. Bei dieser Sachlage könne nicht von einem absichtlichen oder grob schuld
haften Nichtbezahlen der Beiträge gesprochen werden (Urk. 1).
5.2
Vorweg ist festzuhalten, dass in diesem Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der
Y.___
allenfalls hätte vermieden werden können oder ob am vor
liegenden Verfahren nicht beteiligten Drittpersonen diesbezüglich irgendein Schuld
vorwurf gemacht werden könnte. Insbesondere ist nicht zu prüfen, ob der Entscheid der Versicherungsgesellschaft der
Y.___
, keine weiteren Baugarantien
mehr zu erteilen, rechtens oder angemessen war. Es ist einzig zu entscheiden, ob
die
Y.___
die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob ge
gebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden des Beschwerdeführers zu bejahen ist.
5.3
5.3.1
Der Beschwerdeführer war ab 21. Dezember 1998 einzelzeichnungsberechtigter
Geschäftsführer der
Y.___
; ab dem 20. April 2010 war er der einzige Ge
schäfts
führer der Gesellschaft. Bei der
Y.___
handelte es sich um ein Kleinun
ternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur wenigen Angestellten (vgl. etwa Urk. 7/113, 7/150 und 7/218/2). Bei derart leicht überschaubaren Verhältnis
se muss von einem Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränk
ter Haftung verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Be
lange des Unternehmens hat. In besonderem Masse gilt das für den einzigen Geschäftsführer.
Der Beschwerdeführer muss sich demnach den Vorhalt gefallen lassen, dass die
Y.___
der Beschwerdegegnerin Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Neben
kos
ten) in der Höhe von Fr. 28‘216.80
schuldig blieb, in den Jahren 2007 bis 2010 aber Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 1‘582‘032.11 ausrichtete (vgl. E. 2.2).
Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Bei
tragsentrichtung eingeräumt, wodurch die Beschwerdegegnerin zu Schaden kam.
Nicht zuletzt wurden von der
Y.___
auch die Lohnzahlungen an den Be
schwer
deführer und dessen Familienangehörige prioritär behandelt (vgl. etwa Urk. 7/218/2).
Indem der Beschwerdeführer nicht gegen das pflichtwidrige Han
deln der
Y.___
einschritt beziehungsweise selbst diese Vorgehensweise (priori
täre
beziehungsweise bevorzugte
Behandlung der Lohnzahlungen) wählte, ver
letzte er seine öffentlichrechtlichen Pflichten als Geschäftsführer einer Gesell
schaft
mit beschränkter Haftung. Er hätte nämlich dafür sorgen müssen, dass
die
Y.___
nur Löhne ausrichtet, für die die Gesellschaft auch die entsprechen
den
Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 26/06 vom 10. April 2006 mit Hinweis).
Entgegen der offenbaren Auffassung des Beschwerdeführers spielt es im vorlie
genden Kontext keine Rolle, ob es sich bei den unbezahlt gebliebenen Sozial
versicherungsbeiträgen um Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberbeiträge gehandelt hat.
Abgesehen davon, dass die Beiträge zusammen zu entrichten sind
(vgl. da
z
u oben E. 3.1)
und eine nachträgliche Aussonderung nicht
vorgesehen
ist, ist eine
Differenzierung der Haftung
für entgangene Arbeitnehmerbeiträge einer
seits und Arbeitgeberbeiträge andererseits weder sachgerecht noch vom Gesetz (vgl. Art. 52 AHVG) vorgesehen.
5.3.2
Der Beschwerdeführer kann sich zur Rechtfertigung dieses Verstosses gegen die gesetzliche Beitragszahlungspflicht vorliegend nicht auf die oben in E
.
4.1 wie
dergegebene höchstrichterliche Praxis berufen, wonach es in schwierigen finan
ziellen Situationen unter Umständen gerechtfertigt sein kann, die Beiträge nicht zu bezahlen, um die Existenz des Unternehmens zu retten. Es ist nämlich zu be
tonen, dass ein solches Vorgehen nur dann nicht zu einer Haftung nach Art. 52 AHVG führt, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage da
mit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse binnen nützlicher Frist werde befriedigen können. Es muss demzufolge sowohl ein materielles, in
haltliches Element (die seriösen Sanierungsaussichten) als auch ein zeitliches Element
(binnen nützlicher Frist) erfüllt sein. Nach der klaren Praxis genügt hingegen die
Aussicht auf eine Befriedigung in fernerer Zukunft (oder gar erst nach Durch
führung eines schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens) nicht zur Entlastung.
Im vorliegenden Fall war offensichtlich kein eigentlicher Sanierungsplan im Sinne der dargelegten Rechtsprechung vorhanden. In den Akten finden sich den
n auch keine Anzeichen für einen konkreten Sanierungsplan, abgesehen von der vom Beschwerdeführer genannten Personalreduktion. Aber selbst wenn dies als Sanierungsplan betrachtet werden könnte, wären die seriösen Sanierungs
aus
sich
ten zu verneinen gewesen. Wie sich aus den Akten ergibt, war die
Y.___
be
reits seit mehreren Jahren in einer wirtschaftlich schwierigen Situation. Die Gesellschaft war offensich
tlich schon seit längerer Zeit
nicht mehr in der Lage,
die Sozialversicherungsbeiträge fristgerecht abzuliefern, was allein schon aus den
in E.
2.2.1 aufgeführten zahllosen Mahnungen, Betreibungsbegehren, Zah
lungs
befehlen und Verzugszinsabrechnungen ersichtlich ist. Man kann somit nicht von
einem (kurzfristigen) L
iquiditätsproblem ausgehen, das
sich (allen
falls) durch
ein vorübergehendes Nichtbezahlen der Beiträge
hätte
lösen oder mildern  lassen
.
Vielmehr war die
Y.___
bereits seit Jahren in einer wirtschaftli
chen Schieflage. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass auch das zeitliche Element (die nach
träg
liche Erfüllung binnen nützlicher Frist) nicht gegeben war. Davon konnte
bei ob
jektiver Betrachtung
niemand ausgehen. Angesichts dessen, durfte der Be
schwer
deführer – wie ausgeführt – die Lohnzahlungen (insbesondere auch an sich selbst)
nicht prioritär, mithin bevorzugt behandeln.
5.3.3
Das Vermitteln von Ersatzstellen für die Mitarbeiter (vgl. Urk. 1 Ziff. 2) ist zwar achtenswert, doch vermag dies die nur schleppenden Beitragszahlungen an die Beschwerdegegnerin nicht zu rechtfertigen.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass angesichts der angespannten finanziel
len Situation, in der sich die
Y.___
schon seit Jahren befand, die Entscheidung ihres Versicherers, keine weiteren Bau
garantien mehr abzugeben, nicht überra
schend sein konnte. Es ist – wie oben ausgeführt – nicht Zweck dieses Verfah
ren, die Angemessenheit der Ent
scheidung des Versiche
rers zu überprüfen. Fest
zuhalten ist aber, dass derartige Umstände (keine Verlängerung oder Auswei
tung/Erhöhung der Versicherungs
deckung) zu den üblichen Unternehmerrisiken gehören, zumal wenn die be
tref
fende Unternehmung
(seit geraumer Zeit)
in wirtschaftlichen Schwierigkeiten steckt.
5.3.4
Aus dem Gesagten folgt, dass weder
Rechtfertigungs- noch Schuldausschluss
gründe gegeben sind. Das Verhalten des Beschwerdeführers ist praxisgemäss zu
mindest als grobfahrlässig zu betrachten.
6.
Unter den gegebenen Umständen ist
die Missachtung der Sorgfaltspflichten durch
den Beschwerdeführer
beziehungsweise
seine
Passivi
tät ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a mit Hinweisen) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetre
tenen Schaden in der Höhe von Fr. 28‘216.80 (vgl. E. 2.2) zu betrachten, wes
halb
er zu Recht verpflichtet wurde, dafür Ersatz zu leisten. Demzufolge ist die Be
schwerde abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
-
Bundesamt für Sozialversicherungen
4.
Da der Streitwert unter
Fr.
30'000.-- liegt, kann gegen diesen Entscheid innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde nach
Art.
82 ff. in Verbin
dung mit
Art.
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
Art.
85
Abs.
2 BGG), wobei in der Beschwerde auszuführen ist, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (
Art.
42
Abs.
2 Satz 2 BGG).
Soweit keine Beschwerde nach
Art.
82 ff. BGG zulässig ist, kann gegen diesen Ent
scheid innert der gleichen Frist von
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art.
113 ff. BGG erhoben werden. Gerügt werden kann nach
Art.
116 BGG die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten.
Werden sowohl die Beschwerde als auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erho
ben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (
Art.
119
Abs.
1 BGG).
Die Fristen stehen während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GräubStocker
DM/WS/ESversandt