# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** df346966-a479-5b72-a0f8-36889005455e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-03-29
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 29.03.1995 15.1995.00071
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-1995-00071_1995-03-29.html

## Full Text

Incarto n.

  15.95.00071

  	
  Lugano

  29 marzo 1995/Kc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Zali

   

  
	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sul reclamo 15 luglio 1994 di

 

	
   

  	
  __________

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

                                         l’operato
dell’Ufficio esecuzione di Lugano nelle esecuzioni  n. __________ e
__________ promosse contro il reclamante da

	
   

   

   

  	
   

   

  __________

   

  

 

 

in tema di nullità di procedura esecutiva e di
attestato di insufficienza di pegno;

 

 

richiamato il decreto presidenziale 18 luglio 1994 di
concessione dell’effetto sospensivo;

 

 

viste le
osservazioni:     - 3 agosto 1994 dell’UE di Lugano;

                                         -
12 agosto 1994 della __________

 

 

esaminati
atti e documenti;

 

 

ritenuto

 

 

in
fatto:                A.      Con PE
n. 295194 del 29/30 marzo 1993, rispett. 29/31 marzo 1993 dell’UE di Lugano la
__________ (nel seguito: __________) ha escusso l’arch. __________ quale
debitore e la __________, quale terza proprietaria del pegno, per l’incasso di
un credito Fr. 4’289’530.80 oltre interessi, preteso garantito da tre cartelle
ipotecarie al portatore di Fr. 1’250’000.-- cadauna gravanti risp. la PPP
__________ del fondo base part. n. __________ RFD di __________ e le PPP n.
__________ e __________ del fondo base part. n. __________ RFD sempre di
Lugano.

                                         Interposte
tempestive opposizioni dagli escussi, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore, che ha accolto le istanze. Contro i giudizi pretorili
si sono tempestivamente aggravati gli escussi. Con pronunciato 12 aprile 1994
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ha parzialmente
accolto le appellazioni degli escussi, rigettando in via provvisoria le opposizioni
interposte dall’arch. __________ e da __________ ai noti PE “limitatamente a
Fr. 3’848’916.45 oltre interessi al 5 3/4 % dal 12 dicembre 1992”.

 

 

                               B.      Con PE n. __________ del 19/26 ottobre 1992 __________
aveva già escusso __________ per un credito di Fr. 4’321’171.90 oltre accessori
preteso garantito dalle tre cartelle ipotecarie menzionate al consid. A.

                                         Anche
a siffatto PE l’escussa ha interposto opposizione, rigettata in via provvisoria
dal Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con pronunciato 9 febbraio
1993, confermato dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di
appello il 26 ottobre 1993, limitatamente a “Fr. 3’750’000.-- con interessi al
4 3/4 % dal 1.10.1992”.

                                         Nell’ambito
di siffatta procedura esecutiva il 12 gennaio 1994 la __________ ha chiesto la
vendita delle note cartelle ipotecarie.

                                         Il
15 marzo 1994 le tre cartelle ipotecarie sono state aggiudicate a __________
per complessivi Fr. 37’000.--.

                                         Lo
stesso giorno l’UE ha rilasciato alla procedente un attestato di insufficienza
di pegno contro __________ per complessivi Fr. 3’975’430.85.

 

 

                               C.      Con scritto 22 aprile 1994 __________ ha chiesto all’UE
di Lugano, atteso che “le tre cartelle ipotecarie oggetto del pegno mobiliare
sono già state realizzate nella precedente procedura in via di realizzazione
del pegno manuale contro __________ (es. n. __________)”, di rilasciargli
l’attestato di insufficienza di pegno anche nella procedura esecutiva n.
__________.

                                         Il
25 aprile 1994 l’UE ha emesso a favore di __________ e contro l’arch.
__________ un attestato di insufficienza di pegno per complessivi Fr.
4’156’404.85.

 

 

                               D.      Con PE n. __________ del 27 giugno/5 luglio 1994, al
quale l’escusso ha interposto opposizione, __________ procede contro il
reclamante per Fr. 4’156’404.85 oltre interessi al 5 % dal 25 aprile 1994.

 

 

                               E.      Con tempestivo reclamo 15 luglio 1994 l’arch.
__________ __________ ha postulato, con protesta di spese e ripetibili, la
declaratoria di nullità dell’esecuzione n. __________, subordinatamente la
rettifica del precetto esecutivo, e la rettifica dell’attestato di
insufficienza di pegno del 25 aprile 1994, atteso che:

 

                                 -      “con
il contratto di concessione di credito di costruzione dell’8 giugno 1988 la
__________ ha aperto un credito fino a concorrenza di Fr. 5’000’000.-- a favore
della __________ __________ e dell’arch. __________, avente per scopo il
finanziamento della costruzione di 4 case unifamiliari sui mappali n.
__________ e __________ del Comune di __________, in seguito costituiti in
proprietà per piani. Il credito è stato garantito con quattro cartelle
ipotecarie al portatore del valore nominale di  Fr. 1’250’000.--”;

 

                                 -      “il
Tribunale federale (DTF 119 III 105) ha ricordato che la costituzione di una
cartella ipotecaria estingue per novazione il rapporto creditorio primitivo,
salvo pattuizioni contrarie (art. 855 cpv. 1 e 2 CC) (...) in simili
circostanze, sussiste esclusivamente il credito garantito dal pegno
immobiliare, per cui il creditore deve promuovere l’esecuzione in via di
realizzazione di questo pegno, perché l’esecuzione ordinaria lederebbe l’art.
41 cpv. 1 LEF”;

 

                                 -      in
concreto quindi “sussiste unicamente il credito garantito dai pegni
immobiliari. Il debitore invoca pertanto il “beneficium excussionis realis”
sancito dall’art. 41 cpv. 1 LEF e chiede l’annullamento dell’esecuzione n.
__________ la banca creditrice dovrà preventivamente chiedere la realizzazione
degli immobili sui quali sono iscritte le cartelle ipotecarie acquistate
all’asta del 15 marzo 1994”;

 

                                 -      “la
procedura di rigetto dell’opposizione nell’esecuzione n. __________ contro il
signor __________ è terminata con la sentenza 12 aprile 1994 della Camera di
esecuzione e fallimenti, la quale ha respinto l’opposizione per Fr.
3’848’916.45 con interessi al 5 3/4 % dal 12 dicembre 1992. Il 15 marzo 1994,
quando si è svolta la vendita all’asta, gli interessi erano quindi di Fr.
276’640.85, non Fr. 303’075.40 come esposto nell’attestato di insufficienza di
pegno. Il credito complessivo ammontava a Fr. 4’125’157.20, non a Fr. 4’156’404.85.
Da questa cifra occorreva dedurre il ricavo netto dell’asta, ossia Fr.
37’000.--, per cui il credito residuo è di Fr. 4’080’557.20, non di Fr.
4’156’404.85”;

 

                                 -      la
correzione dell’attestato di insufficienza di pegno “rende inevitabile
l’annullamento o la rettifica del precetto esecutivo n. 374811, per il caso che
esso non fosse annullato per i motivi esposti sopra”.

 

 

                               F.      Con osservazioni 12 agosto 1994 la __________ ha
chiesto, con protesta di spese e ripetibili, la reiezione del gravame, eccetto
che per l’importo dell’attestato di insufficienza di pegno nell’esecuzione n.
__________ che deve essere rettificato da Fr. 4’156’404.85 a Fr. 4’094’814.60.

                                         La
creditrice rileva che in concreto non vi sarebbe stata novazione per cui “non
sussistendo esclusivamente il credito garantito dal pegno immobiliare, il
creditore non è tenuto a procedere in via di realizzazione di questo pegno, ma
può anche procedere in via ordinaria a norma dell’art. 158 LEF, facendo valere
il credito derivante dal contratto di mutuo, che è continuato a sussistere”.

                                         A
mente dell’osservante, in DTF 119 III 105 il Tribunale federale non ha
“espresso un principio di valore assoluto, applicabile a ogni caso di emissione
di cartella ipotecaria a garanzia di un rapporto di credito già esistente, ma
ha semplicemente e giustamente osservato che in forza dell’art. 855 cpv. 1 CC
in siffatti casi si presume la novazione”. In concreto, “costituendo le
cartelle ipotecarie, le parti hanno voluto derogare al principio dell’art. 855
cpv. 1 CC, in virtù della facoltà loro garantita dall’art. 855 cpv. 2 CC, ossia
hanno voluto mantenere il credito base, parallelamente al credito astratto
contenuto nelle cartelle ipotecarie costituite in pegno manuale, escludendo di
conseguenza la novazione”.

                                         La
banca assevera che anche se non si ammettesse “la deroga convenzionale all’art.
855 cpv. 1 CC, la novazione non potrebbe comunque essere ammessa nel caso
concreto”, atteso che “l’estinzione del credito originale (“ancienne créance”)
presuppone che la cartella ipotecaria venga costituita come una azione in
pagamento, ossia che, secondo quanto pattuito, il titolo venga dato in
proprietà al creditore”.

                                         La
creditrice procedente rileva infine che gli interessi “maturati fra il
12.12.1992 e il 15.3.1994 ammontano a Fr. 278’485.15” e quindi il credito
complessivo a Fr. 4’131’814.60 spese comprese. A questo importo vanno dedotti
Fr. 37’000.-- quale ricavo dell’asta, per cui l’ammontare esatto del credito
residuo è di Fr. 4’094’814.60. “In questo senso va pertanto corretto
l’attestato d’insufficienza di pegno nell’esecuzione n. __________”.

 

 

                               G.      L’UE di Lugano ha pure chiesto la reiezione del
gravame.

 

 

Considerato

 

 

in
diritto:              1.      Per l’art.
158 cpv. 1 LEF, quando per mancanza di sufficiente offerta la realizzazione del
pegno non ha potuto aver luogo o la somma ricavata non copre l’ammontare del
credito, si rilascia al creditore procedente un attestato che constati la
circostanza; per il cpv. 2, ricevuto l’attestato, il creditore può promuovere
l’esecuzione in via di pignoramento o di fallimento, secondo la persona del
debitore, ritenuto che se procede entro un mese non è necessario un nuovo
precetto.

 

 

                               2.      L’attestato di insufficienza di pegno consente al
creditore di procedere, nei termini dell’art. 158 LEF, con riferimento alle
indicazioni numeriche di cui all’attestato stesso (cfr. Kurt Amonn, Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1988, § 33 m. 45; Pierre-Robert
Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p.
117 e 132).

 

 

                               3.      Mediante la costituzione di una cartella ipotecaria o
di una rendita fondiaria il rapporto creditorio primitivo è estinto per
novazione (art. 855 cpv. 1 CC). La costituzione della cartella ipotecaria dà
origine a un nuovo credito, che è astratto poiché non menziona la propria causa
(DTF 119 III 106). Sovente la cartella ipotecaria è costituita quando le
parti sono già debitrice e creditrice una dell’altra; si tratta per esempio di
garantire con la cartella il rimborso di un prestito già contratto al momento
della sua costituzione (DTF 119 III 106). Per l’art. 855 cpv. 1 CC il
nuovo credito nato dal riconoscimento di debito contenuto nella cartella si
sostituisce al vecchio credito (DTF 119 III 106-107 e rif. ivi). La
disposizione dell’art. 855 cpv. 1 CC non è tuttavia di diritto imperativo e le
parti possono stabilire la giustapposizione del credito di base o causale e del
credito astratto garantito mediante la cartella ipotecaria (art. 855 cpv. 2 CC;
DTF 119 III 105 e 107).

                                         Se
la cartella ipotecaria del proprietario è costituita semplicemente in pegno e
non è trasferita in proprietà al creditore quest’ultimo non diviene titolare
del credito garantito dal pegno immobiliare (DTF 115 II 155) e quindi
non vi è novazione ex art. 855 cpv. 1 CC. Nel caso di specie niente permette di
affermare che le parti abbiano pattuito una cessione in proprietà delle
cartelle ipotecarie. Questa forma di garanzia, come la cessione a titolo
fiduciario delle cartelle (DTF 115 II 155), è sicuramente praticata ma
presuppone una pattuizione tra le parti. In concreto dalla circostanza che la
creditrice ha acquistato ai pubblici incanti le cartelle ipotecarie nella
procedura di realizzazione del pegno mobiliare, nella quale, almeno da quanto
risulta dagli atti prodotti, l’escusso mai ha sollevato l’argomentazione
secondo cui le cartelle ipotecarie non sono state cedute alla creditrice in
pegno manuale, si deduce che la creditrice non era divenuta titolare del
credito garantito dal pegno immobiliare e che quindi non vi sia stata novazione:
il credito di base risultante dalla linea di credito quindi sussiste a fianco
del credito astratto incorporato nelle cartelle ipotecarie.

 

 

                               4.      L’atto di insufficienza di pegno, sulla scorta del
quale __________ ha promosso l’esecuzione in via di pignoramento o di
fallimento n. __________, è stato rilasciato alla creditrice nella procedura di
realizzazione delle cartelle ipotecarie costituite in pegno manuale a garanzia
delle pretese contro il reclamante. Il debitore pretende che la banca, aggiudicataria
delle cartelle ipotecarie, proceda in via di realizzazione dei beni immobili
sui quali gravano siffatti titoli

                                         Le
argomentazioni del reclamante non possono venir condivise dall’Autorità di
vigilanza.

                                         Infatti,
ritenuto che in concreto non vi è stata novazione ex art. 855 cpv. 1 CC, il
credito incorporato nelle cartelle ipotecarie acquistate dalla banca all’atto
della realizzazione del pegno manuale e il credito per il quale l’UE ha emesso
l’atto di insufficienza di pegno in questione sono indipendenti l’uno
dall’altro (DTF 89 III 45).

                                         La
banca, che ha ricevuto le cartelle ipotecarie come pegno manuale, non poteva
procedere alla realizzazione del fondo, ma poteva unicamente, come in concreto
ha fatto, chiedere la realizzazione di siffatti pegni. Essa ha poi partecipato
all’asta e ha comperato le cartelle ipotecarie. Il prezzo netto
d’aggiudicazione è stato rettamente utilizzato per estinguere, almeno in parte,
il credito per il quale __________ ha proceduto nelle vie esecutive (DTF
89 III 45). Con l’aggiudicazione delle cartelle ipotecarie il pegno manuale si
è estinto e la banca ha acquistato le cartelle quali titolo di pegno
immobiliare (DTF 89 III 45).

                                         A
seguito di questa operazione __________ può ora procedere sia nelle vie
esecutive ordinarie (pignoramento o fallimento) per la parte ancora scoperta
della pretesa creditoria contro l’escusso di cui all’atto di insufficienza del
pegno, sia in via di realizzazione del pegno immobiliare per il credito
incorporato nelle cartelle ipotecarie (DTF 119 III 107-108 e rif. ivi,
89 III 45).

                                         Essa
è infatti divenuta creditrice sia per il titolo delle cartelle sia per il saldo
del credito risultante dal rapporto giuridico per il quale ha escusso il
reclamante. Per siffatto credito essa può procedere, come in concreto ha fatto,
in via esecutiva ordinaria sulla scorta dell’attestato di insufficienza di
pegno (DTF 119 III 107-108e rif. ivi, 89 III 45). La circostanza che
__________ ha acquistato le cartelle ipotecarie costituite in pegno mobiliare
dall’escusso resta dunque senza rilievo alcuno in sede di diritto esecutivo.

                                         Ne
consegue che l’Ufficio di esecuzione di Lugano si è determinato correttamente:
il precetto esecutivo è pertanto valido.

 

 

                               5.      Per il reclamante il 15 marzo 1994, quando si è svolta
la vendita all’asta, gli interessi assommavano a Fr. 276’640.85. Il credito
complessivo ammonterebbe dunque a Fr. 4’125’157.20, dai quali occorrerebbe
dedurre il ricavo netto dell’asta di Fr. 37’000.--, per cui il credito residuo
sarebbe di Fr. 4’080’557.20 e non di Fr. 4’156’404.85.

                                         Come
sostenuto dall’escusso, momento determinante per il computo degli interessi
scaduti da iscrivere nell’attestato di insufficienza di pegno è il giorno in
cui è avvenuto l’incanto del bene oggetto del diritto di pegno. Come rettamente
evidenzia __________, gli interessi al 5,75% maturati su Fr. 3’848’916.45 dal
12 dicembre 1992 al 15 marzo 1994 ammontano a Fr. 278’485.15: tenuto conto
delle spese in Fr. 4’413.-- e del ricavo dell’asta di Fr. 37’000.--, si ha un
residuo a saldo a favore __________ di Fr. 4’094’814.60, importo per il quale
va emesso l’attestato di insufficienza di pegno.

                                         Ne
consegue che in tali limiti l’attestato di insufficienza di pegno emesso il 25
aprile 1994 dell’UE di Lugano per Fr. 4’156’404.85 si dimostra errato e va
rettificato in Fr. 4’094’814.60, importo per il quale l’esecuzione potrà
proseguire.

 

 

                               6.      Il reclamo 15 luglio 1994 dell’arch. __________ è
parzialmente accolto nei limiti sopra indicati.

                                         Non
si prelevano spese (art. 67 cpv. 2 TarLEF) e non si assegnano indennità (art.
68 cpv. 2 TarLEF), perché così imposto per normativa di diritto federale.

 

 

 

Per
questi motivi            richiamati gli art. 158 LEF; 855 CC

 

 

pronuncia:          1.      Il reclamo 15 luglio 1994 dell’arch. __________, è
parzialmente accolto.

                            1.1.      È fatto ordine all’UE di Lugano di procedere alla
seguente rettifica:

 

                                                   Nell’attestato di insufficienza di pegno
nell’esecuzione n.  295194 in luogo di “Fr. 4’156’404.85” è iscritto “Fr.                            4’094’814.60”.

 

 

                               2.      Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

 

 

                               3.      Intimazione a:

                                         -
___________

 

 

 

Per la
Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale
autorità di vigilanza

Il
presidente                                                                                                    La
segretaria