# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a6f561e2-68b9-508a-93c1-2d2bd45428b6
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-03-26
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 26.03.1997 52.1996.163
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1996-163_1997-03-26.html

## Full Text

Incarto n.

  52.96.00163

   

  	
  Lugano

  26 marzo 1997

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo
  Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo
  Crivelli

  

 

 

statuendo
sul ricorso  19 luglio 1996 della

 

 

	
   

  	
  __________ patr. da: avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  risoluzione 3 luglio 1996 (n. 3402) del Consiglio di Stato che ha respinto il
  ricorso 16 aprile 1996 dell'insorgente avverso la decisione 5 aprile 1996 con
  cui il municipio di __________ l'ha autorizzata ad occupare il mapp.
  __________ sub. E del comune per l'anno 1996 dietro pagamento di una tassa di
  complessivi fr. 5'890.50;

  

 

 

viste le risposte:

-    30 luglio 1996 del municipio di
__________;

-    6 agosto 1996 del Consiglio di
Stato;

 

 

letti
ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   La __________ é una società
anonima con sede a __________, iscritta a registro l'11 novembre 1994, il cui
scopo consiste nel commercio e nella vendita al dettaglio di generi alimentari,
vini, affini e bibite diverse. Essa dispone a questo scopo di un negozio
ubicato in viale __________ a __________, nello stabile al mapp. __________:
fondo appartenente in comproprietà e parti eguali a __________ e __________.

 

Lungo il lato dello stabile perpendicolare a viale __________
il mapp. __________ dispone di un passaggio pedonale largo circa 6 m, che
collega viale __________ con la sottostante via __________ intavolato come
subalterno E, scalinata con sotto magazzini ed autorimessa, gravato da una
servitù di passo pubblico a favore del comune di __________ iscritta a registro
fondiario il 14 dicembre1960.

 

 

                                  B.   a) Con istanza 11 settembre
1995 la __________ ha chiesto al municipio di __________ l'autorizzazione ad
esporre della merce sul passaggio al sub. E del mapp. __________. Trattandosi
di proprietà privata, l'istante ha postulato l'esenzione dal pagamento della
tassa di occupazione prevista dal regolamento comunale sull'occupazione di area
pubblica e della proprietà privata aperta al pubblico transito del 1 giugno
1981 e successive modifiche (ROAP).

 

b) Con lettera 31 ottobre 1995 il municipio di __________ ha
comunicato all'istante che l'occupazione del passaggio in rassegna sarebbe
stata assoggettata al prelievo delle tasse di occupazione previste dal ROAP,
dal momento che la convenzione costitutiva della servitù di passo pubblico a
favore del comune non ne prevedeva l'esenzione.

 

c) Con risoluzione 13 marzo 1996 il Consiglio di Stato ha
dichiarato irricevibile un ricorso della __________, che contestava la
legittimità del principio del prelievo di tasse a suo carico per l'esposizione
di merci sulla nota superficie, considerando che la determinazione municipale
31 ottobre 1995 costituiva una semplice decisione incidentale, sprovvista di
effetti giuridici: atto intermedio, preparatorio di quella che sarebbe poi
stata la decisione impugnabile, ovvero quella attraverso la quale il municipio
avrebbe specificato il quantum della tassa.

 

 

                                  C.   a) In data 5 aprile 1996 il
municipio di __________ ha notificato alla __________ l'autorizzazione
all'occupazione del passaggio al sub. E del mapp. __________ per l'anno in
corso oltre alla relativa tassa calcolata in applicazione dell'art. 43 ROAP,
pari a fr. 5'890,50. Il tributo era così scomposto: area vendita (m 3,30 x
10,50) fr. 5'197.50; tenda senza scritta (m 3,30 x 10,50) fr. 693.-.

 

b) La __________ ha impugnato la predetta decisione con ricorso
16 aprile 1996 innanzi al Consiglio di Stato, al quale ha chiesto di
annullarla. La ricorrente ha eccepito che l'esposizione di merce aveva luogo su
area privata, per cui non poteva essere prelevata una tassa di occupazione da
parte del comune: tanto più che il contratto di costituzione della servitù di
passo pubblico a favore del comune autorizzava espressamente il proprietario
del mapp. __________, i suoi successori nella proprietà dello stabile ed infine
i di loro conduttori ad esporre merci al sub. E; essa ha inoltre contestato
l'importo del tributo.

 

c) Con risoluzione 3 luglio 1996 il Consiglio di Stato ha
respinto il gravame. Esso ha in primo luogo considerato che il contratto costituitivo
delle servitù a gravare il sub. E permettesse al proprietario del mapp.
__________ ed ai suoi conduttori di esporre gratuitamente merci lungo il passaggio
pedonale, ma che detto beneficio fosse decaduto con l'entrata in vigore del
ROAP, dal momento che il proprietario del fondo non poteva vantare un diritto
acquisito al mantenimento di quella prerogativa. Il Governo ha indi argomentato
che il diritto di passo conseguito dal comune sul sub. E del mapp. __________
lo legittimasse a prelevare una tassa per la sua occupazione da parte di
privati. Da ultimo il Consiglio di Stato ha ritenuto che le tasse richieste nei
confronti della ricorrente non violassero il principio dell'equivalenza.

 

 

                                  D.   Con impugnativa 19 luglio
1996 la __________ insorge ora davanti a questo Tribunale contro il menzionato
giudicato governativo, del quale chiede l'annullamento, ribadendo le
motivazioni che aveva già svolto in precedenza.

 

Il Consiglio di Stato ed il municipio di __________ hanno
sollecitato le reiezione del gravame.

 

 

                                  E.   Il 12 settembre 1996 il
Tribunale ha chiesto al municipio di __________ di informarlo sulle precedenti
imposizioni dei commerci esponenti merci al mapp. __________ sub. E. La ricorrente
ha potuto in seguito prendere posizione sulla relativa risposta.

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La competenza del Tribunale
é data (art. 208 cpv. 1 LOC), il ricorso é tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e
la legittimazione della ricorrente certa (art. 209 lett. b LOC; 43 PAmm). Il
gravame é pertanto ricevibile in ordine.

 

 

                                   2.   Giusta l'art. 2 ROAP,
adottato dal consiglio comunale il 1 giugno 1981 ed approvato dal Consiglio di
Stato il 16 novembre 1981, l'occupazione di area pubblica in superficie,
sotterranea ed aerea, in qualsiasi forma ed estensione, nonché quella di area
privata aperta al pubblico transito é disciplinata dal ROAP medesimo ed é
soggetta alla preventiva autorizzazione comunale. Quest'ultima viene rilasciata
dal municipio, considerando le esigenze di estetica, viabilità e di sicurezza
generale (art. 4 ROAP). La durata, l'estensione ed eventuali altre modalità
dell'occupazione, oltre alla relativa tassa (fissata all'art. 43 ROAP), vengono
stabiliti nell'atto di autorizzazione (art. 5 ROAP). L'autorizzazione,
personale e non trasmissibile, é concessa a titolo precario e può essere
revocata in ogni momento senza alcun indennizzo per giustificati motivi (art. 6
ROAP). Per quanto può interessare la soluzione della presente contestazione
l'art. 9 ROAP dispone che l'esposizione di banchi o tavoli su di un'area
pubblica all'esterno dei negozi é di regola vietata (cpv. 1): in casi
particolari, e segnatamente dove non viene compromessa la pubblica viabilità,
tale autorizzazione può essere accordata (cpv. 2). Il ROAP ha abrogato il
regolamento per l'occupazione di area pubblica, affissione e pubblicità del 6
dicembre 1934 (ROAP 1934), che in sostanza aveva lo stesso contenuto, con la
precisazione tuttavia - sebbene non rilevante ai fini del giudizio - che
quest'ultimo regolamento non contemplava l'occupazione dell'area privata aperta
al pubblico transito.

 

 

                                   3.   Il contratto costitutivo
della servitù di passo pubblico a favore del comune, conchiuso da quest'ultimo
il 1 dicembre 1960 con l'allora proprietario del mapp. __________, __________,
stabilisce quanto segue:

 

  "...

 

 1.    Il
signor __________ (e i suoi successori in diritto) si dichiara d'accordo di iscrivere
a RF una servitù di passo pubblico sulla scalinata mappale __________ E. RFD
(vedi planimetria allegata).

 

 2.    Il
Comune di __________ s'impegna a cancellare tale servitù, a semplice richiesta
del signor __________ o dei suoi successori in diritto, se il mappale
__________ E dovesse mutare l'attuale destinazione, a dipendenza in particolare
di una diversa utilizzazione degli adiacenti mappali no. __________, __________
e __________.

 

        Purché
il passo pubblico sia garantito il signor __________ ed i suoi successori in
diritto nella proprietà degli adiacenti mappali no. __________, __________ e
__________, nonché i loro conduttori, potranno occupare il mappale no.
__________ E. con tavolini, sedie, esposizioni di merce; ecc.

 

 3.    Il
comune si dichiara d'accordo di assumere ogni onere di manutenzione della
scalinata connesso alla sua utilizzazione quale passaggio pubblico, ivi
compresa la pulizia e l'illuminazione.

 

  ..."

 

 

                                   4.   4.1. La ricorrente
sostiene, in primo luogo, che il patto 2 capoverso 2 del contratto costitutivo
della servitù 1 dicembre 1960 le assicuri la gratuità dell'occupazione del sub.
E del mapp. __________. Tesi avversata dal municipio, il quale evidenzia che
quell'accordo non escludeva il prelievo di tasse a tale scopo. In merito il
Tribunale considera quanto segue.

 

4.2. La convenzione costitutiva del diritto di passo pubblico
a gravare il sub. E del mapp. __________ é stata conclusa quando vigeva il ROAP
1934. Invero il regime previsto dal ROAP 1934 non differisce, in principio, da
quello istituito successivamente - ed a tutt'oggi vigente - dal ROAP. Tanto nel
precedente ordinamento, quanto nel presente l'occupazione dell'area pubblica é
infatti assoggettata al rilascio da parte del municipio di una preventiva
autorizzazione personale, non trasmissibile e revocabile, dopo valutazione
delle esigenze di estetica e di viabilità e sicurezza pubbliche; il municipio
determina anche gli elementi essenziali dell'autorizzazione (come la durata e
l'estensione) e la tassa dovuta al comune per il suo rilascio (cfr. gli art. 2,
4, 5, 6, 43 ROAP; 1, 3, 4, 5, 34 ROAP 1934). Stante il predetto ordinamento, é
tassativamente escluso che il municipio di __________ abbia voluto impegnarsi
tramite il contratto suddetto ad autorizzare irrevocabilmente, per un periodo
di tempo indeterminato (o comunque dipendente dalla volontà del proprietario
del mapp. __________), nei confronti di una cerchia indeterminata e mutevoli di
persone ed infine prescindendo dal prelievo di un tassa l'occupazione del sub.
E del mapp. __________. Agendo in quel modo avrebbe infatti violato praticamente
tutte le disposizioni fondamentali del ROAP 1934, oltre che il principio
dell'eguaglianza. E questo anche se si volesse accreditare l'ipotesi, che prima
facie non sembra soddisfatta (ma il quesito può ad ogni buon conto rimanere
irrisolto), secondo cui il ROAP 1934 permetteva di regolamentare non solo
l'occupazione dell'area pubblica, ma anche quella della proprietà privata
aperta al pubblico transito: occupazione quest'ultima sulla quale invero il
ROAP 1934, contrariamente a quello vigente, é però silente.

 

4.3. Il patto 2 capoverso 2 della convenzione costitutiva
della servitù 1 dicembre 1960 non ha dunque, né potrebbe lecitamente avere,
carattere pubblicistico, segnatamente sottoforma di contratto di diritto
amministrativo. La circostanza secondo cui detta specifica pattuizione non
preveda esplicitamente od altrettanto esplicitamente escluda il prelievo di una
tassa per l'occupazione ai fini commerciali del mapp. __________ sub. E non
pregiudica pertanto il diritto di imposizione del comune nei confronti della
ricorrente fondato sul ROAP, per il motivo che tramite detta pattuizione le
parti non hanno inteso regolare quel rapporto di diritto pubblico. Costituisce un'ulteriore,
concludente conferma proprio il fatto che nella stipula non siano stati inseriti
termini alludenti all'esenzione od al prelievo di tasse in relazione all'occupazione
della superficie in rassegna.

 

4.4. Anche il patto 2 capoverso 2 del contratto 1 dicembre
1960 ha dunque natura esclusivamente privata. Più precisamente esso é volto a
determinare, definire e precisare, nell'ambito del diritto civile, i diritti e
gli obblighi che derivano dal contratto costitutivo della servitù, ma in
particolare la sua estensione. In quest'ottica bisogna interpretare quella
pattuizione nel senso che l'impegno del proprietario e di conseguenza l'onere a
gravare il fondo serviente sia limitato alla semplice garanzia del passo
pubblico attraverso il sub. E: la superficie di questo subalterno che non é indispensabile
a quello scopo rimane invece a sua libera disposizione per scopi commerciali e
deve pertanto essere considerata esclusa dall'aggravio della servitù. Non
sussiste infatti un valido motivo per ritenere che il proprietario del mapp.
__________ e degli adiacenti mapp. __________ e __________ intendesse concedere
gratuitamente, ovvero senza risarcimento, un diritto di passo pubblico al comune
su tutta l'estensione del sub. E, che avrebbe pregiudicato lo svolgimento dell'attività
commerciale esercitata al pianterreno degli stabili colà ubicati. La gratuità
della concessione della servitù aveva del resto già indotto il proprietario
gravato a tutelarsi ulteriormente tramite l'inserimento nel contratto
costitutivo del suo diritto di disdirla nel caso in cui avesse inteso mutare la
destinazione dei mapp. __________, __________ e __________ (cfr. patto 2
capoverso 1 della convezione 1 dicembre 1960): già quindi la sussistenza - e
non solo l'estensione - del diritto di passo pubblico in discussione era (ed é)
condizionata in larga misura dagli interessi del proprietario del fondo
serviente. Ad ulteriore comprova dell'interpretazione appena affacciata,
dall'accertamento esperito dal Tribunale attraverso il municipio di __________
risulta infine che, dopo l'iscrizione della servitù a registro fondiario, il
comune mai ebbe a prelevare - né in vigenza del ROAP 1934 né del ROAP - delle
tasse per l'occupazione a scopo commerciale del passaggio pubblico in rassegna
al fino al 1993: anno a partire dal quale ha rilasciato un'autorizzazione
annuale all'esposizione di bancarelle, tende ed un'insegna alla boutique
__________ posta nel dirimpettaio mapp. __________.

 

4.5. Dalle considerazioni appena svolte risulta che l'onere
gravante il mapp. __________ é limitato alla semplice garanzia del passo
pubblico attraverso il sub. E: la superficie di questo subalterno che non é
indispensabile a quello scopo rimane invece libera dall'onere ed a disposizione
del proprietario e dei suoi conduttori per scopi commerciali. Pertanto
quest'ultima superficie, sulla quale il comune non può vantare alcun diritto,
non può nemmeno essere considerata aperta al pubblico transito ai sensi del
ROAP. Ne discende che il comune di __________ non può prelevare alcuna tassa di
occupazione per l'esposizione ai fini commerciali lungo il passaggio in discussione.
Al comune rimane il solo diritto, peraltro incontestato, di contenere
l'occupazione in modo che venga assicurata una regolare viabilità pedonale
lungo quella proprietà: requisito che nella fattispecie é senz'altro
soddisfatto, già per il fatto che l'autorizzazione impugnata é stata rilasciata
in supposta applicazione dell'art. 9 ROAP, che autorizza in casi eccezionali,
ma segnatamente quando non viene compromessa la pubblica viabilità,
l'esposizione di banchi, tavole e simili all'esterno dei negozi. Non appare
comunque inutile rammentare, quantunque ovvio, che quel diritto ha natura privata:
la competenza a definire l'esatta estensione del diritto di passo pubblico a
favore del comune spetta quindi, in caso di contestazione, al giudice civile.

 

 

                                   5.   Il ricorso deve dunque
essere accolto e le decisioni impugnate annullate. La tassa di giudizio deve
essere posta a carico del comune di __________, che é intervenuto nella lite a
tutela di interessi economici propri (art. 28 PAmm). Il comune di __________ é
inoltre condannato a versare alla ricorrente un adeguato importo per
ripetibili, a valere per le due sedi ricorsuali (art. 31 PAmm).

 

 

 

Per
questi motivi,

visti
gli art. 208, 209 LOC 3, 18, 28, 31, 43, 46, 60, 61 PAmm,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso é accolto.

§.  Sono integralmente annullate la risoluzione 3 luglio 1996 (n.
3402) del Consiglio di Stato e la decisione del municipio di __________ 5
aprile 1996 di autorizzazione della __________ all'occupazione del mapp.
__________ sub. E di __________ per l'anno 1996 dietro pagamento di una tassa
di complessivi 

fr. 5'890.50.

 

 

                                   2.   La tassa di giudizio, di fr.
1'000.--, é posta a carico del comune di __________, il quale é inoltre
condannato a versare alla ricorrente identico importo per il titolo ripetibili.

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  
	
   

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                             Il
segretario