# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9f0300c3-2859-5b93-8ec6-64c62ec6942c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-06-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 13.06.2024  VB.2022.00569
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2022-00569_2024-06-13.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2022.00569	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 13.06.2024
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Straf- und Massnahmenvollzug
	Betreff: 

	Vorladung in den Strafvollzug (gemeinnützige Arbeit)

	
Vorladung in den Strafvollzug: Gemeinnützige Arbeit.

Der Beschwerdeführer ersuchte mit Rekurs gegen die Vorladung in den Strafvollzug um dessen Gewährung in Form der gemeinnützigen Arbeit (GA) anstelle des Normalvollzugs. Die Vorinstanzen begründeten deren Verweigerung mit dem fehlenden Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers.

Gesetzliche Regelung der GA (E. 4.1-2) und bundesgerichtliche Rechtsprechung (E. 4.3). Lehrmeinungen und Rechtsprechung zum Vollzug in Form der GA und der Voraussetzung des Anwesenheitsrechts (E. 4.4). Auslegung von Art. 79a StGB, wonach das Vorhandensein einer Aufenthaltsbewilligung nicht Voraussetzung der GA ist (E. 4.5). Im Hinblick auf die Besonderheiten der Vollzugsform der GA ist zu beachten, dass bei einer ausländischen Person ohne Anwesenheitsrecht einerseits ein bereits längerer Aufenthalt in der Schweiz vorauszusetzen ist und andererseits davon ausgegangen werden können muss, dass sich die Person trotz rechtskräftiger Wegweisung auch in absehbarer Zukunft in der Schweiz aufhalten wird bzw. eine zwangsweise Rückführung (Ausschaffung) auf absehbare Zeit nicht zu erwarten ist. Diesen Personen ist somit auf Gesuch der Strafvollzug in der Form der GA zu gewähren, wenn sie die übrigen Voraussetzungen dafür erfüllen. Offengelassen, ob dies auch nach einer rechtskräftigen Landesverweisung gilt (E. 4.5.3). Soweit die Richtlinien der Ostschweizer Strafvollzugskommission für die besonderen Vollzugsformen ein Aufenthaltsrecht als zusätzliche Voraussetzung für den Vollzug in der Form der GA nach Art. 79a StGB festlegen, sind sie bundesrechtswidrig (E. 4.9).

Teilweise Gutheissung. Rückweisung zur weiteren Behandlung und Neuentscheid im Sinn der Erwägungen. Im Übrigen Abweisung, soweit Eintreten.

			 	
				Stichworte:
	
						ANORDNUNG IM STRAF- UND MASSNAHMENVOLLZUG
AUFENTHALTSANSPRUCH
BUNDESRECHTSKONFORMITÄT
GEMEINNÜTZIGE ARBEIT
KONKORDAT
LANDESVERWEISUNG
STRAFVOLLZUG
VOLLZUGSFORM

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 38 Abs. II JVV
Art. 79a StGB
Art. 79a Abs. I StGB
Art. 79a Abs. IV StGB
Art. 372 Abs. I StGB
§ 31 StJVG
§ 31 Abs. I lit. a StJVG
§ 439 Abs. II StPO

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  3. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2022.00569

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 3. Kammer

 

 

 

vom 13. Juni 2024

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident André Moser (Vorsitz), Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichter
Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin
Cyrielle Söllner 

Tropeano.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

Justizvollzug und Wiedereingliederung, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Vorladung
in den Strafvollzug (gemeinnützige Arbeit),

hat sich ergeben: 

I.

A. A
(geboren 1994; von Irak) wurde wegen rechtswidriger Einreise etc. mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 17. März 2022
zu einer Freiheitsstrafe von 100 Tagen, abzüglich 1 Tag erstandenen
Freiheitsentzug, verurteilt.

B. Mit
Vollzugsbefehl (Verfügung) vom 3. Mai 2022 lud Justizvollzug und
Wiedereingliederung Kanton Zürich (fortan JuWe), Bewährungs- und
Vollzugsdienste, Strafvollzug, A zum Antritt dieser Strafe (im Normalregime)
auf den 4. Juli 2022 in das Vollzugszentrum B vor.

II.  

Dagegen rekurrierte A mit Eingabe vom 28. Mai 2022
bei der Direktion der Justiz und des Innern (fortan Justizdirektion) und
beantragte, die Verfügung vom 3. Mai 2022 sei aufzuheben und sinngemäss,
es sei ihm der Strafvollzug in der Form der gemeinnützigen Arbeit zu gewähren, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des JuWe.

Mit Verfügung vom 16. August 2022 wies die
Justizdirektion den Rekurs von A ab, soweit sie darauf eintrat. Kosten erhob
sie keine und das Gesuch von A um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
schrieb sie als gegenstandslos geworden ab. Eine Parteientschädigung wurde
nicht zugesprochen.

III.  

Am 22. September 2022 gelangte A mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung der
Justizdirektion vom 16. August 2022, und sinngemäss, es sei ihm der
Strafvollzug in der Form der gemeinnützigen Arbeit zu gewähren oder die
Freiheitsstrafe durch eine Geldstrafe zu ersetzen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten des JuWe. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Beschwerdeverfahren. 

Die Justizdirektion beantragte mit Eingabe vom
3. Oktober 2022 die Abweisung der Beschwerde. Die Amtsleitung des JuWe
beantragte am 20. Oktober 2022, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit
darauf einzutreten sei und legte zur ergänzenden Begründung eine Vernehmlassung
der Bewährungs- und Vollzugsdienste vom 19. Oktober 2022 bei. Daraufhin
liess sich niemand mehr vernehmen.

Die Vollzugsakten wurden beigezogen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.
 

Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 (VRG; LS 175.2) für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
 Die Angelegenheit ist von der Kammer zu behandeln, obwohl eine Streitigkeit
betreffend den Justizvollzug nach dem Straf- und Justizvollzugsgesetz vom
19. Juni 2006 (StJVG; LS 331) vorliegt, da sich Fragen von
grundsätzlicher Bedeutung stellen (§ 38 Abs. 1 und § 38b
Abs. 1 lit. d Ziff. 2 in Verbindung mit Abs. 2 VRG).

2.
 

2.1 Gemäss Art. 372 Abs. 1 des
Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311)
vollziehen die Kantone die von ihren Strafgerichten ausgefällten Urteile. Die
Vollzugsbehörde erlässt zum Vollzug der Strafen einen Vollzugsbefehl
(Art. 439 Abs. 2 der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007
[StPO]; SR 312). 

2.2 Soweit der
Beschwerdeführer sinngemäss beantragt, die Freiheitsstrafe durch eine
Geldstrafe zu ersetzen, stand es weder in der Kompetenz der Vorinstanz noch des
Beschwerdegegners, die mit Strafbefehl rechtskräftig ausgefällte
Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe umzuwandeln (vgl. E. 2.1). Insofern ist
auf die Beschwerde nicht einzutreten. 

3.
 

3.1 Für den
Vollzug kurzer Freiheitsstrafen sieht das Strafgesetzbuch nebst dem
Normalvollzug in einer offenen oder geschlossenen Strafanstalt u. a. als besondere
Vollzugsform die gemeinnützige Arbeit vor (Art. 79a StGB). Nach Art. 79a Abs. 1 StGB kann die Vollzugsbehörde
auf Gesuch des Verurteilten hin den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht
mehr als sechs Monaten, den Vollzug einer nach Anrechnung der
Untersuchungshaft verbleibenden Reststrafe von nicht mehr als
sechs Monaten oder den Vollzug
einer Geldstrafe oder einer Busse in Form gemeinnütziger Arbeit anordnen.
Vorausgesetzt ist, dass nicht zu erwarten ist, dass der Verurteilte flieht oder
weitere Straftaten begeht. Gemäss Art. 79a Abs. 4 StGB entsprechen dabei
vier Stunden gemeinnütziger Arbeit einem Tag Freiheitsstrafe, einem Tagessatz
Geldstrafe oder einem Tag Ersatzfreiheitsstrafe bei Übertretungen. 

3.2 Der
Beschwerdeführer beantragt, anstelle des Vollzugs der Freiheitsstrafe im
Normalvollzug sei ihm der Vollzug in der Form der gemeinnützigen Arbeit zu
gewähren. Er bringt vor, er lebe seit sechs Jahren ununterbrochen in der
Schweiz. Seine Frau und er litten aufgrund der Lebensbedingungen in der
Notunterkunft an vielen psychischen Problemen. Ihr gemeinsamer Sohn leide an
vielen gesundheitlichen Problemen. Seine Frau brauche ihn an ihrer Seite, damit
sie diese schwierige Lebensphase gemeinsam überstünden. Sie könne den Sohn,
welcher viele Arzttermine wahrzunehmen habe, nicht allein versorgen. Er, der
Beschwerdeführer, wolle bei seiner Familie bleiben und es bedeute den Tod für
ihn, sich von ihnen fernzuhalten und das Leben werde für ihn keinen Sinn mehr
haben. Er bitte darum, die Freiheitsstrafe durch Sozialarbeit, wodurch sich
auch sein psychischer Zustand bessern würde, zu ersetzen. Er versuche, in der
Schweiz über geordnete Verhältnisse zu verfügen und integriert zu sein. Eine
Rückkehr in den Irak sei unzumutbar. Er sei bereit, alles zu tun, solange er
nicht von seiner Familie getrennt werde und er hoffe, er müsse nicht auf seine
letzte Option, nämlich sich umzubringen, zurückgreifen.

3.3 Der
Beschwerdegegner und die Vorinstanz begründen
die Verweigerung der gemeinnützigen Arbeit mit dem fehlenden Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers in
der Schweiz, liege doch gegen ihn ein rechtskräftiger und vollziehbarer
Wegweisungsentscheid vom 12. Juli 2017 vor. Dass die vorgenannten,
in Art. 79a StGB verankerten Voraussetzungen nicht erfüllt wären, machen
sie hingegen nicht geltend. Zu prüfen ist daher, ob das fehlende
Anwesenheitsrecht des Beschwerdeführers dem Vollzug der Strafe in Form der
gemeinnützigen Arbeitsleistung entgegensteht.

4.  

4.1 Die
heutige Regelung der gemeinnützigen Arbeit im Strafgesetzbuch beruht auf dessen
Revision vom 19. Juni 2015 betreffend Änderungen des Sanktionenrechts.
Diese ist am 1. Januar 2018 in Kraft getreten. Mit dieser Revision wurde
die gemeinnützige Arbeit wieder als besondere Vollzugsform unter anderem für
unbedingte Freiheitsstrafen von nicht mehr als sechs Monaten Dauer sowie für
Geldstrafen und Bussen eingeführt, nachdem sie von 2007 bis 2017 vorübergehend
als Hauptstrafe ausgestaltet war, die mit Einwilligung des Betroffenen durch
den Strafrichter ausgefällt werden konnte. Nach der geltenden Regelung handelt
es sich (wie schon im Zeitraum von 1990 bis 2006) um eine besondere
Vollzugsform bzw. eine Vollzugsmodalität, die von der zuständigen kantonalen
Vollstreckungsbehörde angeordnet wird (vgl. Benjamin F. Brägger in Marcel
Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar Strafrecht I, 4. A.,
Basel 2019 [BSK StGB I], Art. 79a N. 3–8).

4.2 Die zum
früheren, zwischen 2007 und 2017 geltenden Recht ergangene Rechtsprechung des
Bundesgerichts setzte für die Sanktionierung einer Straftat mittels
gemeinnütziger Arbeit als Hauptstrafe grundsätzlich voraus, dass die Aussicht bestand,
dass der Betroffene auch nach einem allfälligen Strafvollzug für sein
Fortkommen in der Schweiz bleiben durfte. Das Bundesgericht begründete dies
damit, dass der Sinn der Arbeitsstrafe die Wiedergutmachung zu Gunsten der
lokalen Gemeinschaft sowie die Erhaltung des sozialen Netzes des Verurteilten
sei. Dort, wo ein Verbleib des Ausländers aber von vornherein ausgeschlossen
sei, lasse sich dies nicht erreichen. Bestehe bereits im Urteilszeitpunkt kein
Anwesenheitsrecht oder stehe fest, dass über seinen ausländerrechtlichen Status
endgültig entschieden worden sei und er die Schweiz verlassen müsse, habe die
gemeinnützige Arbeit als unzweckmässige Sanktion auszuscheiden (BGE 134 IV 97
E. 6.3.3.4).

4.3 Das Bundesgericht ist von seiner
vorzitierten Rechtsprechung, wonach Personen ohne Aufenthaltsbewilligung von
der gemeinnützigen Arbeit generell ausgeschlossen sind, in einem Urteil aus dem
Jahr 2017 abgewichen. Im dort beurteilten Fall bestanden gewichtige
Anhaltspunkte dafür, dass die betroffene Person die Schweiz aus objektiven
Gründen nicht verlassen konnte. Das Bundesgericht erwog, die Unmöglichkeit des
Vollzugs von gemeinnütziger Arbeit im Sinne von Art. 41 Abs. 1 StGB
dürfe nicht leichthin bejaht werden, wenn sich die ausländische Person seit
längerer Zeit in der Schweiz aufhalte, keine Fluchtgefahr vorliege sowie
begründete Aussicht bestehe, dass sie beispielsweise mangels
Ausreisemöglichkeit auch künftig noch hier verweilen werde. Es erwog,
gemeinnützige Arbeit könne etwa dann zulässig sein, wenn die betroffene Person
die Schweiz aus objektiven Gründen gar nicht verlassen könne und beispielsweise
wegen rechtswidriger Erwerbstätigkeit oder anderer Delikte bestraft werde. Das
Bundesgericht hob in der Folge das vorinstanzliche Urteil, welches dem
Beschwerdeführer die gemeinnützige Arbeit verwehrt hatte, auf und wies die
Vorinstanz an, zu prüfen, ob die Ausreise des Beschwerdeführers möglich sei
(BGr, 14. Juli 2017, 6B_118/2017, E. 4.3 insb. E. 4.3.2).

4.4  

4.4.1 Ein Teil
der Lehre überträgt die Notwendigkeit eines Anwesenheitsrechts gemäss BGE 134
IV 97 E. 6.3.3.4 auf die gemeinnützige Arbeit als besondere Vollzugsform
nach geltendem Recht (Brägger, BSK StGB I, Art. 79a N. 22 und
27 f.). Wohlers verweist auf diese Rechtsprechung, ohne sich ihr
anzuschliessen (Wolfgang Wohlers in: Wolfgang Wohlers/Gunhild Godenzi/Stephan
Schlegel [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 4. A.,
Bern 2020, Art. 79a StGB N. 2). Nicht als Voraussetzung der
Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit aufgeführt wird das Anwesenheitsrecht
demgegenüber von Aebersold (Peter Aebersold in: Stefan Trechsel/Marc Pieth
(Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. A.,
Zürich/St. Gallen 2021, Art. 79a N. 3 f.).

4.4.2
Demgegenüber sieht Heimgartner eine Unzweckmässigkeit der gemeinnützigen
Arbeit bei Personen, die über keinen Aufenthaltsstatus verfügen und das Land
nach Verbüssung der Strafe verlassen müssen, dann gegeben, wenn daraus auf eine
konkrete Fluchtgefahr zu schliessen ist (Stefan Heimgartner in: Andreas Donatsch et al. [Hrsg.], StGB/JStG Kommentar,
21. A., Zürich 2022, Art. 79a StGB N. 2).
Er leitet die Unzweckmässigkeit somit nicht daraus ab, dass bei solchen
Straftätern die besondere Vollzugsform der gemeinnützigen Arbeit ihren Zweck
nicht erfüllen könnte, sondern dass die in Art. 79a Abs. 1 StGB
vorgesehene Voraussetzung der fehlenden Fluchtgefahr nicht erfüllt ist.

4.4.3
Stratenwerth und Bommer halten mit Blick auf eine "Wiedergutmachung zu
Gunsten der lokalen Gemeinschaft" als Zweck der Arbeitsstrafe fest, dass
eine nachfolgende Ausreise ihren Wert nicht vermindere. Zwar verliere der
zweite Zweck der Arbeitsstrafe, die "Erhaltung des sozialen Netzwerks des
Verurteilten" ihren Ansatzpunkt, doch ändere dies nichts daran, dass die
Erbringung der Arbeitsleistung für sich gesehen sinnvoller sei als die Zahlung
einer Geldstrafe oder die Verbüssung einer Freiheitsstrafe (Günter
Stratenwerth/Felix Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II:
Strafen und Massnahmen, 3. A., Bern 2020, S. 92, § 3
Rz. 57).

4.4.4
Auch Grasdorf-Meyer, Ott und Vetterli betrachten eine Wiedergutmachung
zugunsten der Gesellschaft auch dann als sinnvoll, wenn keine Aussicht auf
Verbleib bestehe, zumal der Aufenthalt in Haftanstalten den Steuerzahler teuer
zu stehen komme. Bei Personen, deren Aus- und Wegweisung sich aufgrund
schwieriger Verhältnisse im Heimatland oder der Unmöglichkeit der Papierbeschaffung
verzögere, sei es sinnvoll, eine gemeinnützige Arbeit zu bewilligen. Sie seien
nicht fluchtgefährdet und hätten in der Regel ausser Verurteilungen infolge des
rechtswidrigen Aufenthalts auch keine Vorstrafen, weshalb die Voraussetzungen
von Art. 79a StGB als erfüllt betrachtet werden könnten (Tobias Grasdorf-Meyer/Lisa
Ott/Luzia Vetterli, Geflüchtete Menschen im Schweizer Recht, Bern 2021, Rz. 1404).

Ferreira Broquet und ihr zustimmend Stössel
sprechen sich für eine Öffnung der gemeinnützigen Arbeit für illegal Anwesende
aus (Ludivine Ferreira Broquet, Le bracelet électronique en
Suisse: hier, aujourd'hui et demain, Basel 2015, Rz. 524,
Fn. 995; Jasmin Stössel, Electronic Monitoring im Schweizer
Erwachsenenstrafrecht, Zürich 2018, S. 325 f. Fn. 1779).

4.4.5
Wiprächtiger merkt zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung nach BGE 134
IV 97 E. 6 an, es leuchte nicht recht ein, weshalb Ausländer vor ihrer
Ausweisung nicht noch einen Tatwiedergutmachungsbeitrag zugunsten der lokalen
Gemeinschaft sollten leisten können (Hans Wiprächtiger, Welche qualitativen
Verbesserungen hat die Revision bei den Sanktionen und beim Vollzug gebracht?,
in: AJP 2009 S. 1506; derselbe, Die Sanktionen des Allgemeinen Teils des
Strafgesetzbuches – taugliche Instrumente?, in: ZStrR 126/2008, S. 384).

4.4.6
In einem neueren Entscheid vom 24. Oktober 2023 kommt das Kantonsgericht
Luzern gestützt auf eine eingehende Analyse der Rechtslage und der dazu
ergangenen Rechtsprechung sowie der Stellungnahmen in der Literatur zum
Ergebnis, dass es nicht angezeigt sei, Personen ohne Aufenthaltsberechtigung in
der Schweiz generell von der gemeinnützigen Arbeit auszuschliessen, sondern
dass ein solcher Ausschluss in gewissen Fällen mangels sachlichen Grunds für
eine Differenzierung gegenüber Personen mit Aufenthaltsbewilligung gegen das
Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) verstossen würde (LGVE 2023 II
Nr. 9).

4.4.7
Entsprechend äussert sich jüngst auch Urwyler, wonach die Abhängigkeit der
Zulassung der gemeinnützigen Arbeit vom Kriterium des Aufenthaltsrechts bzw.
von der Absenz einer Landesverweisung und der kategorische Ausschluss der
betreffenden Personengruppe sowohl mit Art. 79a StGB als auch mit verfassungs-
und völkerrechtlichen Garantien in Konflikt stehe. Urwyler gibt unter anderem
weiter zu bedenken, dass der migrationsrechtliche Status eine Momentaufnahme
darstelle. Namentlich sei nicht gesichert, dass die Person das Land tatsächlich
verlasse, da Vollzugshindernisse auftreten könnten (Thierry Urwyler, [Ir]relevanz
von Aufenthaltsrecht und Landesverweis für die Zulassung zur gemeinnützigen
Arbeit [Art. 79a StGB], in: recht 42/2024, S. 102 ff.).

4.5  

4.5.1
Der Wortlaut von Art. 79a StGB erklärt das Vorhandensein einer
Aufenthaltsbewilligung nicht zur Voraussetzung der gemeinnützigen Arbeit. Auch
aus den Gesetzesmaterialien zu Art. 79a StGB lässt sich kein genereller
Ausschluss von Personen ohne Aufenthaltsbewilligung herleiten (Botschaft zur
Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Änderungen des
Sanktionenrechts], in: BBl 2012 S. 4738 und 4747 f.; Parlamentarische
Beratung Geschäft Nr. 12.046 AB 2013 N 1599 f.;
AB 2014 S 642). 

4.5.2
Das Strafübel der gemeinnützigen Arbeit besteht insbesondere im Entzug der
Freizeit. Diese Vollzugsform ist stark präventiv ausgerichtet und trägt dem
Tatausgleich und dem Wiedergutmachungsgedanken Rechnung (Brägger, BSK StGB I,
vor Art. 79a N. 16, Art. 79a N. 26 ff.). Die mit der Strafform
der gemeinnützigen Arbeit verfolgten gesetzgeberischen Ziele liegen namentlich
darin, einer verurteilten Person die Aufrechterhaltung ihres sozialen Netzes zu
ermöglichen und eine Wiedergutmachung zugunsten der Gemeinschaft zu leisten.
Das mit der gemeinnützigen Arbeit verbundene Strafübel des Entzugs der Freizeit
sowie die mit ihr beabsichtigte Wiedergutmachung (Brägger, BSK StGB I, vor
Art. 79a N. 16) werden unabhängig vom Aufenthaltsstatus erreicht.
Diese Strafzwecke und die genannten gesetzgeberischen Ziele vermögen somit
keinen generellen Ausschluss von Personen ohne Aufenthaltsbewilligung zu
rechtfertigen. 

4.5.3
Im Hinblick auf die Besonderheiten dieser Vollzugsform gilt es indes
Folgendes zu beachten: Während eine Wiedergutmachung zugunsten der Gemeinschaft
in Form gemeinnütziger Arbeit im Prinzip ungeachtet der Nationalität und eines
Anwesenheitsrechts möglich ist, bedingt das Ziel der Aufrechterhaltung des
sozialen Netzes, dass ein solches hierzulande bereits vorbestand und zudem auf
absehbare Zeit wird aufrechterhalten werden können. Bei einer ausländischen
Person ohne Anwesenheitsrecht setzt dies einerseits einen bereits längeren
Aufenthalt in der Schweiz voraus; andererseits muss davon ausgegangen werden
können, dass sich die Person trotz rechtskräftiger Wegweisung auch in
absehbarer Zukunft in der Schweiz aufhalten wird bzw. eine zwangsweise Rückführung
(Ausschaffung) auf absehbare Zeit nicht zu erwarten ist. Zudem gilt es die
Vorgaben der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten
zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger
(EU-Rückführungsrichtlinie) im Auge zu behalten, wonach bei der Sanktionierung
illegalen Aufenthalts dem verwaltungsrechtlichen Rückführungsverfahren der
Vorrang vor strafrechtlichen Sanktionen einzuräumen ist, die Sanktion mithin die
effektive Rückführung nicht gefährden oder verzögern darf (vgl. BGr, 27. April
2023, 6B_388/2022, E. 2.3 mit weiteren Hinweisen; VGr, 24. August 2023,
VB.2023.00247, E. 2.1); dies kann je nach den Umständen gemeinnütziger
Arbeit generell entgegenstehen oder diese nur verbunden mit einer kurz bemessenen
Vollzugsfrist nach Art. 79a Abs. 5 StGB als zulässig erscheinen lassen.
Selbstredend kommt diese besondere Vollzugsform generell nur in Betracht, wenn
auch die Voraussetzungen des Ingresses von Art. 79a Abs. 1 StGB
erfüllt sind, wonach keine Fluchtgefahr oder Gefahr der Begehung weiterer
Straftaten bestehen darf. Ob gemeinnützige Arbeit auch nach einer
rechtskräftigen Landesverweisung, deren Vollzug nicht absehbar ist, statthaft
wäre oder durch überwiegende öffentliche Interessen ausgeschlossen sein könnte,
bedarf angesichts der anders gelagerten Konstellation im vorliegenden Fall
keiner näheren Prüfung. Zusammenfassend ist aber davon auszugehen, dass Personen
ohne Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz dann nicht a priori von der
gemeinnützigen Arbeit auszuschliessen sind, wenn zu erwarten ist, dass sie sich
trotz Wegweisung in absehbarer Zukunft weiterhin in der Schweiz aufhalten
werden bzw. eine zwangsweise Rückführung auf absehbare Zeit nicht zu erwarten
ist. Diesen Personen ist somit auf Gesuch der Strafvollzug in der Form der
gemeinnützigen Arbeit zu gewähren, wenn sie die übrigen Voraussetzungen dafür
erfüllen.

4.6 Das
Bundesgericht hat in BGE 145 IV 10 E. 2.3 (= Pra 2019 Nr. 89)
entschieden, dass das Bundesrecht die Voraussetzungen für die Bewilligung der
besonderen Vollzugsform der Halbgefangenschaft abschliessend regelt und dass
kantonale und interkantonale Bestimmungen die Gewährung der Halbgefangenschaft
daher nicht davon abhängig machen dürfen, dass die verurteilte Person in der
Schweiz über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, da sich eine solche
Voraussetzung nicht aus Art. 77b StGB ergibt. Im
Urteil wird unter Verweis auf die Materialien (AB 2014 S 642 Votum
Engler) auch ausgeführt, der Bundesgesetzgeber habe die anderen alternativen
Vollzugsformen wie Electronic Monitoring und gemeinnützige Arbeit einheitlich
regeln wollen (E. 2.3). Daraus ist zu schliessen, dass der Grundsatz,
wonach die Kantone keine weitergehenden Voraussetzungen als das Bundesrecht
statuieren dürfen, im Prinzip auch für die gemeinnützige Arbeit gilt. Folglich
verstossen kantonale oder interkantonale Normen, die weitergehende
Voraussetzungen statuieren, gegen den in Art. 49 Abs. 1 BV
verankerten Vorrang des Bundesrechts (vgl. zum Verhältnis zwischen Bundesrecht
und interkantonalem Konkordatsrecht auch BGE 143 V 451 E. 9.3). 

4.7 Gemäss § 31 Abs. 1 lit. a StJVG regelt der
Regierungsrat durch Verordnung die Verfahren zur Vorbereitung, Durchführung und
Beendigung der gemeinnützigen Arbeit, der Freiheitsstrafen und Massnahmen sowie
des vorzeitigen Straf- und Massnahmeantritts. Die kantonale
Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 (JVV; LS 331.1) hält entsprechend
der bundesrechtlichen Regelung fest, dass eine verurteilte Person ihre
Freiheitsstrafe im Normalvollzug (offener oder geschlossener Vollzug) verbüsst,
wenn keine besondere Vollzugsform (gemeinnützige Arbeit, elektronische
Überwachung oder Halbgefangenschaft) infrage kommt (§§ 38, 43 f. und
48 Abs. 1 JVV). In § 38 Abs. 2 JVV hat der Regierungsrat für die Zulassung, die Voraussetzungen,
die Vollzugsmodalitäten, den Abbruch und die Beendigung der besonderen
Vollzugsformen (Halbgefangenschaft, elektronische Überwachung und
gemeinnützige Arbeit) die Richtlinien der Ostschweizer Strafvollzugskommission
für die besonderen Vollzugsformen (gemeinnützige Arbeit, elektronische
Überwachung [electronic Monitoring, EM], Halbgefangenschaft [abrufbar unter
https://www.osk-web.ch/rechtserlasse, zuletzt besucht am 5. Juni 2024;
fortan: OSK-Richtlinien]) für anwendbar erklärt.

4.8 Dass Ziff. 1.3 der OSK-Richtlinien
für die gemeinnützige Arbeit ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz voraussetzt,
verstösst somit gegen Bundesrecht und kommt schon deshalb nicht zum Tragen. Folglich
kann offengelassen werden, ob die in § 38
Abs. 2 JVV enthaltene Verweisung auf diese Bestimmung sich an den Rahmen
der Delegationsnorm von § 31 StJVG hält, welche dem Regierungsrat die
Regelung der Verfahren zur Vorbereitung, Durchführung und Beendigung der
gemeinnützigen Arbeit überträgt, die Statuierung zusätzlicher Voraussetzungen
für die Anordnung gemeinnütziger Arbeit jedoch nicht erwähnt.

4.9 Zusammengefasst
ist somit festzuhalten, dass der Strafvollzug in Form der gemeinnützigen Arbeit
nach Art. 79a StGB Personen ohne Aufenthaltsrecht in der Schweiz nicht
generell verwehrt werden kann, wenn sich diese in absehbarer Zukunft
voraussichtlich weiterhin in der Schweiz aufhalten werden. Soweit die OSK-Richtlinien
betreffend die besonderen Vollzugsformen ein Aufenthaltsrecht als zusätzliche
Voraussetzung für den Vollzug einer Strafe in der Form der gemeinnützigen
Arbeit nach Art. 79a StGB festlegen, sind sie bundesrechtswidrig und
unbeachtlich. Daran ändert nichts, dass § 38 Abs. 2 JVV die genannten
Richtlinien für Zulassung und Voraussetzungen, Vollzugsmodalitäten, Abbruch und
Beendigung der besonderen Vollzugsformen, namentlich auch der gemeinnützigen
Arbeit, als massgebend erklärt.

5.
 

5.1 Der
Beschwerdegegner und die Vorinstanz begründen
die Verweigerung der gemeinnützigen Arbeit mit dem angesichts des rechtskräftigen Wegweisungsentscheids vom
12. Juli 2017 fehlenden Aufenthaltsrecht
des Beschwerdeführers in der Schweiz. 

5.2 Gegen den
Beschwerdeführer besteht gemäss einer per E-Mail erteilten Auskunft des
Migrationsamtes vom 29. April 2022 an den Beschwerdegegner ein
rechtskräftiger Wegweisungsentscheid vom 12. Juli 2017. Der
Wegweisungsentscheid selbst liegt nicht bei den Akten. Trotz dieses seit
mittlerweile rund sieben Jahren rechtskräftigen Wegweisungsentscheids hält sich
der Beschwerdeführer auch weiterhin in der Schweiz auf und macht geltend, eine
Rückkehr in den Irak sei unzumutbar. Weitere diesbezügliche Abklärungen des
Beschwerdegegners liegen nicht vor. Die Vorinstanz äussert sich nicht zur
Möglichkeit eines Vollzugs des Wegweisungsentscheids. 

5.3 Gemäss § 46
JVV teilt das Amt der verurteilten Person mit, dass die Verbüssung in
besonderen Vollzugsformen gemäss § 38 möglich ist, und setzt ihr eine
Frist zur Einreichung eines Gesuchs. Dies ist vorliegend nicht erfolgt, da der
Beschwerdegegner davon ausgegangen ist, dass die Voraussetzungen nicht erfüllt
sind. Unter diesen Umständen steht der Umstand, dass dieses Gesuch erst mit dem
Rekurs sinngemäss gestellt wurde, dessen Behandlung nicht entgegen.

5.4 Nachdem
sich die Abweisung des Gesuchs um Vollzug in Form der gemeinnützigen Arbeit
nach Art. 79a StGB allein aufgrund der Tatsache eines fehlenden
Aufenthaltsrechts als unrechtmässig erweist, ist in teilweiser Gutheissung der
Beschwerde die Sache im Sinn einer Sprungrückweisung zur Einholung der
Migrationsakten über den Beschwerdeführer, deren Prüfung hinsichtlich seines
weiteren hiesigen Verbleibs sowie der übrigen Voraussetzungen (vgl. oben
E. 4.5.3) und zum Neuentscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

6.
 

Damit obsiegt
der Beschwerdeführer im Wesentlichen. Die (Sprung-)Rückweisung zur erneuten
Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen
als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder
kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f.
mit Hinweisen). Demzufolge sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 VRG in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 VRG). Angesichts des geringen Aufwands ist dem
Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2
VRG). Infolge dieser Kostenregelung wird das Gesuch des Beschwerdeführers um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos.

7.
 

Beim
vorliegenden Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid (BGE
133 II 409 E. 1.2). Als solcher ist er nach Art. 93 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) vor
Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken könnte (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an
Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde
(lit. b).

 

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden der Vollzugsbefehl (Strafantritt
im Normalregime) des Beschwerdegegners vom 3. Mai 2022 sowie die Verfügung
der Justizdirektion vom 16. August 2022 aufgehoben. Die Sache wird zur
weiteren Behandlung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an den
Beschwerdegegner zurückgewiesen. 

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'200.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    120.--     Zustellkosten,

Fr. 2'320.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt. 

4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Strafsachen nach
Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an:

a)    die Parteien; 

b)    die Justizdirektion;

       c)    die Oberstaatsanwaltschaft;

       d)    das Eidgenössische Justiz und
Polizeidepartement (EJPD).