# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 87226e1d-4be6-58e1-98af-1112d46c96bf
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-10-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 08.10.2003  VB.2003.00091
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2003-00091_2003-10-08.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2003.00091	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 08.10.2003
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Legitimation (E. 1). Neben der Offerte nach Einheitspreisen darf nicht zusätzlich eine Pauschalofferte (Übernahme der Arbeiten zu einem Gesamtpreis) eingereicht werden (E. 2.1); vorliegend unzulässige Änderung des Angebotstextes (E. 2.2). Bei Angeboten mit gleicher Punktezahl darf die Vergabebehörde frei entscheiden, wem sie den Zuschlag erteilt (E. 3). Nebenfolgen (E. 4).
Abweisung

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
EINHEITSPREIS
PAUSCHALANGEBOT
PAUSCHALPREIS
SUBMISSIONSRECHT
UNTERNEHMERVARIANTE

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 16 Abs. 3 lit. c SubmV
§ 17 Abs. I lit. b SubmV
§ 26 Abs. 1 lit. c SubmV
§ 21 lit. a VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

A. Mit Publikation vom 8. November
2002 leitete die Gemeinde X für verschiedene Bauarbeiten im Zusammenhang mit
dem Neubau der Reservoiranlage M in X eine Submission im offenen Verfahren ein.
Am Wettbewerb für die Baumeisterarbeiten beteiligten sich insgesamt
13 Anbieter mit Offertsummen zwischen Fr. 763'107.- und Fr. 996'120.-.
Zwei Anbieter, darunter die Beschwerdeführerin, reichten zudem Pauschalofferten
ein.

B. Mit Verfügung vom 26. Februar
2003 vergab der Gemeinderat X die Baumeisterarbeiten der D AG zum Nettopreis
von Fr. 773'294.80 (exkl. MWST). Der Vergabeentscheid wurde den Anbietern
am 26. Februar 2003 mitgeteilt. Gemäss der dem Vergabeentscheid
beigelegten Zusammenstellung der eingegangenen Offerten wurden die Pauschalofferten
nicht zugelassen.

II.  

A. Gegen den Vergabeentscheid erhob die A AG
am 7. März 2003 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte, den
Vergabebeschluss aufzuheben und den Zu­schlag ihr zu erteilen; für den Fall,
dass die beantragte aufschiebende Wirkung nicht erteilt werde, verlangte die A AG,
es sei die Rechtswidrigkeit der Vergabe fest­zustellen, je unter Zusprechung
einer Parteientschädigung.

Die Gemeinde X erstattete am
2. April 2003 die Beschwerdeantwort mit den Anträgen, die Beschwerde
abzuweisen und dieser keine aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die D AG reichte
keine Stellungnahme ein.

B. Mit Präsidialverfügung vom
16. April 2003 wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung abgelehnt.

C. In Replik und Duplik hielten die Parteien
an ihren Anträgen fest. Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften
werden – soweit rechtserheblich – in den nachfolgenden Erwägungen
wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

Ein nicht
berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid unter
anderem dann legitimiert, wenn er im Fall der Gutheissung der Beschwerde eine
realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in
welchem er ein neues Angebot einreichen kann (RB 1999 Nr. 18 = BEZ
1999 Nr. 10). Andernfalls fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an der
Beschwerdeführung (§ 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959; VRG). Vorliegend ist die Legitimation der
Beschwerdeführerin gegeben, stellte sie doch die preislich tiefste (Pauschal-)Offerte.
Wäre der Vertrag mit der Mitbeteiligten noch nicht abgeschlossen, so wäre bei
Gutheissung der Beschwerde eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin in
Betracht zu ziehen. Dass dies infolge des Vertragsschlusses nicht mehr möglich
ist, ändert an der Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch
dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer
Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
25. November 1994 [IVöB]).

2.
 

Die
Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, sie habe fristgerecht zwei
Offerten eingereicht, ein solche mit Einheitspreisen und einem Offertbetrag von
Fr. 778'097.93 (ohne MWSt) sowie eine Pauschalofferte über Fr. 650'000.-
(ohne MWSt). Die Beschwerdegegnerin habe diese Pauschalofferte zu Unrecht abgelehnt.

2.1
Das Vergabeverfahren muss gestützt auf die
Ausschreibung und die Angebote zu einem eindeutigen Ergebnis führen, das den
Abschluss des Vertrags ohne wesentliche Ergänzungen ermöglicht (Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 193). Gegenstand und Umfang des Auftrags sind
daher in der Ausschreibung bzw. den an die Interessenten abgegebenen Unterlagen
(§ 16 Abs. 3 lit. c sowie § 17 Abs. 1 lit. b der
Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997; SubmV) klar zu umschreiben, und die
Offerten der Anbieter müssen ebenso deutlich auf die ausgeschriebene Leistung
Bezug nehmen (RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25).

Gemäss den
vorliegend abgegebenen Offertunterlagen, d.h. den "Allgemeine(n) Angaben
und Grundlagen für die Offertstellung", Ziff. 5.1 Abs. 5, sind
die Mengenangaben des Leistungsverzeichnisses unverbindlich. Die Abrechnung
erfolgt nach Ausmass, welches jeden Kalendermonat erstellt werden muss (Ziff. 5.2).
Vorliegend sah die Ausschreibung mithin ein Angebot nach Einheitspreisen vor,
d.h. die Vergütung bestimmt sich nach den für jede einzelne Leistung
vereinbarten Ansätzen und nach der massgeblichen Menge (Ausmass). Die Abgabe
eines Pauschalpreises war nicht vorgesehen. Die in Ziff. 22 am Schluss der
allgemeinen Angaben und Grundlagen für die Offertstellung erwähnten Varianten,
welche gesondert offeriert werden müssen, wobei Änderungen des
Positionsbeschriebes unzulässig sind, beziehen sich offenkundig auf
Unternehmervarianten im eigentlichen Sinn, d.h. auf Projekt- oder
Herstellungsvarianten, also Abweichungen vom Leistungsverzeichnis (Peter Gauch,
Der Werkvertrag, 4. Auflage, Zürich 1996, Rz. 461) und nicht auf
Varianten der Vergütungsart. Die Beschwerdeführerin hat indessen gleichwohl
neben ihrer Offerte nach Einheitspreisen eine Pauschalofferte eingereicht, d.h.
die Übernahme der Arbeiten zu einem Gesamtpreis.

Die Frage, ob
überhaupt als Variante auch ein von den Ausschreibungsunterlagen abweichender
Vergütungsmodus, insbesondere ein Pauschalpreis zusätzlich zum
Grundangebot nach Einheitspreisen (oft in Verbindung mit einem Preis nach Aufwand)
vorgeschlagen werden kann, ist in der Rechtssprechung und Lehre umstritten
(bejahend: EBRK, 7. November 1997, VPB 62/1998 Nr. 32 II E. 3a = BauR
1998, S. 126 Nr. 335 E. 5; Rechsteiner, Kurzbeitrag in BauR
2001, S. 60 unter Hinweis auf die deutsche Lehre; unentschieden: Gauch,
Urteilsanmerkung BauR 1998 S. 126 zu Nrn. 334 – 336 E. 4;
dagegen Gauch/Stöckli, Vergabethesen 1999, Ziff. 19.l). Da die
Preisbestimmung bei verschiedenen Vergütungsarten nach ganz anderen Grundsätzen
erfolgt, sind Angebote verschiedener Preisarten nicht oder höchstens bedingt
miteinander vergleichbar. Weicht beispielsweise die im Leistungsverzeichnis zu
den einzelnen Leistungen angenommene Menge von der für die geschuldete Einheitspreisvergütung
massgeblichen tatsächlichen Menge ab, so kann ein höheres Einheitspreisangebot
preislich günstiger sein als ein tieferes Pauschalangebot; umgekehrt kann ein
höherer Pauschalpreis günstiger sein als ein Angebot mit Einheitspreisen und
zusätzlich separat zu entschädigender Regiearbeiten. Dies zeigt sich auch im
vorliegenden Fall. Wie die Beschwerdegegnerin ausführt, können hier aufwendige
Hangsicherungen nicht ausgeschlossen werden. Im Leistungsverzeichnis seien
daher bei den Positionen Beton, Eisen und Schalungen beachtliche Reserven
eingebaut worden. Die Hangsicherungsarbeiten sind aber vorliegend beim Pauschalangebot
zusätzlich zu vergüten (Replik, S. 3 f.). Unter diesen Umständen
durfte, ja musste die Beschwerdegegnerin die beiden Pauschalofferten mangels
Vergleichbarkeit mit den verlangten Offerten nach Einheitspreisen ablehnen.

2.2
Vorliegend ist die Nichtberücksichtigung der von
der Beschwerdeführerin eingereichten Pauschalofferte aus einem weiteren Grund
gerechtfertigt. Laut Ziff. 11 der Allgemeinen Angaben und Grundlagen für
die Offertstellung sind unter anderem das Leistungsverzeichnis sowie
verschiedene Normen der SIA, so die SIA-Norm 118 "Allgemeine Bedingungen
für Bauarbeiten" als massgebend und verbindlich erklärt. Die Pläne sind in
dieser Aufzählung nicht explizit enthalten. Nach Art. 7 Ziff. 3
und 4 der SIA-Norm 118 gehen das Leistungsverzeichnis oder die
Baubeschreibung den Plänen in der Rangordnung vor. Demgegenüber hat die
Beschwerdeführerin mit ihrer Pauschalofferte die Reihenfolge der Grundlagen des
Pauschalangebotes festgelegt und die Pläne dem Leistungsverzeichnis
vorgestellt. Dies hätte zur Folge, dass beispielsweise die
Hangsicherungsmassnahmen, welche gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin in den
Mengenangaben des Leistungsverzeichnisses berücksichtigt wurden, in den Plänen
indessen nicht enthalten sind, beim Pauschalangebot zusätzlich zu vergüten
wären. Die Beschwerdeführerin hat damit unzulässigerweise den Angebotstext
geändert (§ 26 Abs. 1 lit. c SubmV). Ihr Pauschalangebot ist
auch unter diesem Gesichtspunkt zu Recht nicht zugelassen worden.

3.
 

Bei der
Bewertung der Zuschlagskriterien hat die Beschwerdegegnerin der Mitbeteiligten
beim Kriterium "Qualität des Anbieters – Referenzanlage für wasserdichten
Beton" das Maximum von 20 Punkten und der Beschwerdeführerin
10 Punkte zugeteilt. Die Beschwerdeführerin rügte diese Bewertung in der
Replik und in ihrer separaten Stellungnahme zu den Referenzen der
Mitbeteiligten als willkürlich. Sie habe in den Referenzen Wohnhäuser und ein
Gewerbehaus, welche teilweise im Grundwasser lägen, aufgeführt. Zudem habe die
Beschwerdegegnerin selber als Referenz die Abwasserreinigungsanlage in
Dübendorf erwähnt. Demgegenüber seien die Referenzen der Mitbeteiligten weniger
aussagekräftig.

Bei der
Beurteilung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien steht der Vergabebehörde
ein erheblicher Ermessensspielraum zu (RB 1999 Nr. 67). Die grosse Bedeutung
der Dichtigkeit des Reservoirs ergibt sich direkt aus den Ausschreibungsunterlagen
(Ziff. 9 der Allgemeinen Angaben und Grundlagen der Offertstellung;
Ziff.7.13 der Bedingungen für Beton- und Stahlbetonarbeiten). Da vorliegend die
Reservoirkammern gegen den Innendruck dicht sein müssen, sind die Referenzen
der Beschwerdeführerin mit Dichtigkeit gegen Aussendruck nur bedingt vergleichbar.
Demgegenüber sind die Referenzobjekte der Mitbeteiligten (Div. Seewasserwerke,
Pumpenwerk, Reservoir Sihlbrugg und Regenwasserbecken) aussagekräftiger. Die
unterschiedliche Bewertung ist damit sachlich gerechtfertigt. Letztlich ist
diese strittige Bewertung indessen ohnehin nicht entscheidrelevant. Denn wenn
der Beschwerdeführerin für dieses Zuschlagskriterium wie der Mitbeteiligten
ebenfalls 20 Punkte zugeteilt würde, hätte sie gleichviel Punkte (98) wie
die Walter Rieke AG. Haben aufgrund der Auswertung zwei Bewerber dieselbe
Punktzahl erhalten, darf die Vergabebehörde frei entscheiden, welchem Anbieter
sie den Zuschlag gibt (VGr, 22. März 2001, VB.2000.00240 E. 2c; VGr, 2.
November 2000, VB.2000.00044, E. 5g). Indem die Beschwerdegegnerin der
Mitbeteiligten den Zuschlag erteilte, hat sie ihr Ermessen nicht überschritten.

4.
 

Zusammengefasst
ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens sind in Anwendung von § 13 Abs. 2 VRG die Gerichtskosten
der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung steht ihr gemäss § 17
Abs. 2 VRG von vornherein nicht zu. Indessen ist eine solche der Beschwerdegegnerin
zuzusprechen. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass diese Entschädigung
den Aufwand für die Beschwerdeantwort nicht abdeckt, weil mit dieser der
Vergabeentscheid erstmals rechtsgenügend begründet wurde (vgl. RB 2000 Nr. 59
= BEZ 2000 Nr. 25). Angemessen unter diesen Umständen ist eine
Parteientschädigung von Fr. 1'000.-. 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

 

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    270.--     Zustellungskosten,

Fr. 5'270.--     Total der Kosten.

 

3.       
Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. 

 

4.    Die Beschwerdeführerin wird
verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-
(inkl. MWSt) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses
Entscheids. 

 

5.    …