# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** edb87446-ae9b-5005-9d2f-19ddfabe05d0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-04-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 30.04.2013 PS130033
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS130033_2013-04-30.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: PS130033-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Diggelmann und Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider sowie 

Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Graf. 

Urteil vom 30. April 2013 

in Sachen 

 

A._____,  
Beschwerdeführer, 

 

betreffend 
Entschädigung als unentgeltlicher Rechtsbeistand 

 
 
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes in Konkurssachen des 
Bezirksgerichtes Winterthur vom 27. Februar 2013 (EK120016) 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

1. Mit Eingabe vom 1. Februar 2012 reichte die Gläubigerin (Schweiz. 

Eidgenossenschaft, Bern) beim Bezirksgericht Winterthur gegen B._____ ein 

Konkursbegehren ein (act. 6/1). Mit Verfügung vom 7. Februar 2012 wurde dem 

Schuldner Frist angesetzt, um zum klägerischen Begehren Stellung zu nehmen 

sowie der Gläubigerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt 

(act. 6/4). Mit Schreiben vom 17. Februar 2012 und unter Einreichung einer Voll-

macht ersuchte der Beschwerdeführer um Fristerstreckung für die Einreichung 

der Stellungnahme; diese wurde bewilligt (act. 6/6). Die Stellungnahme erfolgte 

mit Eingabe vom 9. März 2012, mit welcher der Schuldner gleichzeitig ein Gesuch 

um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsvertretung (in der 

Person des Beschwerdeführers) stellen liess (act. 6/8). Mit Eingabe vom 20. März 

2012 teilte die Gläubigerin mit, dass sie mit dem Schuldner in Verhandlungen ste-

he und deshalb um die Sistierung des Verfahrens bis zum 5. April 2012 ersuche 

(act. 6/12). Mit Schreiben vom 24. April 2012 teilte die Gläubigerin mit, dass sie 

sich mit dem Schuldner habe gütlich einigen können, weshalb das Konkursge-

such als durch Klagerückzug erledigt abgeschrieben werden könne (act. 6/16). 

Mit Verfügung vom 19. Juli 2012 bewilligte das Einzelgericht in Konkurssachen 

des Bezirksgerichts Winterthur dem Schuldner die unentgeltliche Rechtspflege 

und bestellte ihm in der Person des Beschwerdeführers einen unentgeltlichen 

Rechtsbeistand und schrieb das Verfahren ab (act. 6/17). Mit Eingabe vom 

20. August 2012 reichte der Beschwerdeführer seine Honorarnote ein (act. 6/19). 

Mit Verfügung vom 27. Februar 2013 wurde der Beschwerdeführer aus der Ge-

richtskasse mit insgesamt Fr. 1'703.85 entschädigt (act. 6/20 = act. 3 Dispositivzif-

fer 1). 

2. Gegen diese Verfügung vom 27. Februar 2013 erhob der Beschwerde-

führer mit Eingabe vom 13. März 2012 [recte: 2013] rechtzeitig Beschwerde (vgl. 

act. 6/21) und stellte folgenden Antrag (act. 2 S. 5): 

- 3 - 

 " Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 
27. Februar 2013 aufzuheben und mir für meine Bemühungen als 
unentgeltlicher Rechtsbeistand mit total CHF 17'106.95 (inkl. Baraus-
lagen von CHF 77.70 und CHF 157.90 und 8 % MWST), zuzüglich 
Zins zu 5 % ab 20. September 2012, zu entschädigen. Die Kasse 
des Bezirksgerichts Winterthur sei anzuweisen, mir die von der Vo-
rinstanz vorenthaltene Summe von CHF 15'403.10 auszuzahlen. 

  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (3.5 Stunden plus Bar-
auslagen und 8 % MWST) zu Lasten der Beschwerdegegnerin." 

3. Mit Verfügung vom 21. März 2013 wurde dem Beschwerdeführer Frist 

zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt 

(act. 7). Der Vorschuss ging am 25. März 2013 bei der Gerichtskasse ein (act. 9). 

Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6/1-21). Das Verfahren erweist 

sich als spruchreif. 

II. 

1. Die Vorinstanz führte in der Verfügung vom 27. Januar 2013 aus, nebst 

der am 9. März 2012 erstatteten Stellungnahme habe der Beschwerdeführer Ver-

handlungen mit der Gläubigerin, Aktenstudium Mehrwertsteuer etc. in Rechnung 

gestellt, wobei sich aus den Akten ergebe, dass es darum gegangen sei, mit der 

Gläubigerin eine Einigung über die Höhe des geschuldeten Betrages zu finden 

und für diese eine Abzahlungsvereinbarung zu schliessen. Dabei handle es sich 

um prozessfremde Aufwendungen, die hier nicht zu ersetzen seien. Für die (ohne 

Rechtsbegehren und Deckblatt) lediglich 10-seitige Stellungnahme (inklusive Ge-

such um unentgeltliche Rechtspflege) seien vom Beschwerdeführer über 23 

Stunden in seiner Aufstellung erfasst worden. Dies erscheine auch vom Inhalt her 

wenig gerechtfertigt, sei es im Verfahren doch einzig darum gegangen, zu den 

Voraussetzungen der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung Stellung zu 

nehmen; mithin im konkreten Fall zur Frage, ob der Schuldner seine Zahlungen 

eingestellt habe. Es sei dabei nicht Sache eines unentgeltlichen Rechtsbeistan-

des die Buchhaltung eines Schuldners aufzuarbeiten. Auf die Aufstellung sei ent-

sprechend nicht abzustellen und die Entschädigung unter Berücksichtigung der 

Verantwortung auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Die in Rechnung gestellten Baraus-

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lagen seien eher geringfügig, eine vertiefte Auseinandersetzung erübrige sich 

damit (act. 3 S. 2 f.). 

2. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, er sei mit Verfügung vom 

19. Juli 2012 als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt worden; selbst die  

Vorinstanz habe es somit als notwendig erachtet, dem Schuldner einen Vertreter 

zur Seite zu stellen. Bei der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters 

seien unter anderem die Art und Wichtigkeit der Angelegenheit, die Schwierigkeit 

in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht und der Zeitaufwand zu berücksichtigen. 

Für seinen Mandanten sei es bei dem Verfahren bezüglich Konkurseröffnung oh-

ne vorgängige Betreibung um seine berufliche Existenz gegangen. Die Wichtigkeit 

der Angelegenheit sei somit als hoch anzusetzen. Die Konkurseröffnung ohne 

vorgängige Betreibung sei in der Praxis sehr selten und es hätten sich in rechtli-

cher als auch tatsächlicher Hinsicht einige Spezialfragen gestellt, beispielsweise 

ob eine Zahlungsfähigkeit vorgelegen habe, ob der Schuldner tatsächlich nur ei-

nen Hauptgläubiger und ob er gar einen wesentlichen Teil der geschäftlichen Ak-

tivitäten nicht befriedigt habe. Die rechtsgenügliche Abklärung, um den behaupte-

ten Konkursgrund überhaupt erst fundiert mit Erfolgsaussichten bestreiten zu 

können, sei alles andere als einfach gewesen und habe einen erheblichen Zeit-

aufwand benötigt. Für die Stellungnahme sei das minutiöse Zusammentragen der 

Sachverhaltselemente und deren Darstellung sowie das "Belege zusammensu-

chen" zeitaufwändig gewesen. Die Stellungnahme verfüge daher auch über 21 

Beilagen. Den Sachverhalt möglichst kurz und prägnant schildern zu können, ha-

be eine umfassende Abklärung erfordert. Die anwaltliche Sorgfaltspflicht habe es 

geboten, sich einen Überblick über die finanzielle Lage seines Mandanten zu ver-

schaffen, zahlreiche Belege eingehend zu prüfen, habe doch sein Mandant jahre-

lang die Mehrwertsteuern nicht mehr beglichen. Einen Überblick über die letzten 

fünf Steuerjahre zu erstellen, sei unabdinglich gewesen, hätte die finanzielle Lage 

langfristig nicht überblickt und dem Gericht nicht in angemessener Kürze und 

Klarheit geschildert werden können. Ohne einen solchen Überblick hätten auch 

die Zahlungsfähigkeit und damit die Erfolgsaussichten der Stellungnahme nicht 

beurteilt werden können. Erst nach seiner Stellungnahme habe die Eidgenössi-

sche Steuerverwaltung (ESTV) erkennen lassen, dass sie zu Verhandlungen be-

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reit sei. Der unterbreitete Einigungsvorschlag sei an äusserst strenge Vorgaben 

geknüpft gewesen, so hätten die MWST-Abrechnungen nachgereicht und eine 

Vereinbarung bezüglich der zahlreichen offenen Verlustscheinen getroffen wer-

den müssen. Um die geforderten MWST-Abrechnungen einreichen zu können, sei 

eine Übereinstimmung zwischen der Buchhaltung und der angegebenen Zahlen 

in den MWST-Abrechnungen nötig gewesen. Er habe nicht die Buchhaltung sei-

nes Mandanten aufgearbeitet. Vielmehr sei es darum gegangen, die Plausibilität 

der von seinem Mandanten gemeldeten Zahlen anhand der Buchhaltung auf de-

ren Übereinstimmung zu prüfen. Dies sei ein absolut notwendiger Aufwand zur 

Erfüllung der Bedingungen der ESTV gewesen und erforderlich, um den Rückzug 

zu ermöglichen. So habe er auch mehr als 20 Verlustscheine überprüfen und ab-

klären müssen, was bereits durch Teilzahlungen getilgt worden sei und was nicht. 

Abklärungen mit dem Beitreibungsamt und Rückfragen bei der ESTV seien dafür 

unumgänglich und absolut notwendig gewesen. Es handle sich somit gerade nicht 

um prozessfremde Aufwendungen, wie von der Vorinstanz behauptet. Die Auf-

wendungen ab dem 19. März 2012 seien conditio sine qua non für die geschäftli-

che Existenz seines Mandanten und den Rückzug des Konkursbegehrens gewe-

sen, weshalb sie auch zu entschädigen seien. Es gelte bei der Bemessung der 

Entschädigung auch das vom Rechtsbeistand erreichte Resultat zu berücksichti-

gen. Durch seine Bemühungen habe die Konkurseröffnung über seinen Mandan-

ten abgewendet werden können. Dieses Resultat sei bei der Bemessung der Ent-

schädigung miteinzubeziehen. Es habe dadurch auch eine allfällige Arbeitslosig-

keit seines Mandanten, seiner zwei Mitarbeiter und einem Lehrling verhindert 

werden können. Die von der Vorinstanz zugesprochene Entschädigung von 

Fr. 1'500.– ergäbe bei einem Stundenansatz von Fr. 250.– einen Aufwand von 

sechs Stunden, was massiv unangemessen erscheine. Mit der Entschädigung ei-

nes unentgeltlichen Rechtsbeistandes sollen die Selbstkosten gedeckt und dar-

über hinaus ein bescheidener Verdienst erreicht werden. Diesen Grundsätzen 

werde die angefochtene Verfügung alles andere als gerecht. Er verstehe nicht, 

wie die Vorinstanz die Entschädigung unter Berücksichtigung der Verantwortung 

reduzieren konnte. Es sei vorliegend schliesslich um die Rettung der Existenz ge-

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gangen. Im Weiteren seien auch die ausgewiesenen Barauslagen von Fr. 157.90 

zu entschädigen (act. 2 S. 1 ff.). 

3. Nach § 2 AnwGebV bilden die Bemessungsgrundlagen in Zivilprozes-

sen der Streit- bzw. Interessewert, die Verantwortung der Anwältin oder des An-

walts, der notwendige Zeitaufwand und die Schwierigkeit des Falles. Der Zeitauf-

wand steht bei der Berechnung der Entschädigung nicht im Vordergrund, sondern 

bildet neben der Schwierigkeit und der Verantwortung lediglich einen Faktor, wel-

cher vom Gericht zudem nur soweit zu berücksichtigen ist, als er vom Gericht als 

notwendig erachtet wird. Die Entschädigung kann deshalb nicht einfach so er-

rechnet werden, dass der geltend gemachte Zeitaufwand mit einem bestimmten 

Stundenansatz vervielfacht wird (ZR 93 Nr. 82). Vielmehr ist vom Gericht eine 

Pauschalentschädigung festzusetzen, unter Würdigung des konkreten Einzelfalles 

in seiner Gesamtheit. Zu vergüten ist der Aufwand, der kausal mit der Wahrung 

der Rechte im fraglichen Verfahren zusammenhängt, notwendig und verhältnis-

mässig ist. Obwohl die Entschädigung des amtlichen Rechtsvertreters gesamthaft 

gesehen angemessen sein muss, darf sie jedoch tiefer angesetzt werden, als bei 

einem privaten Rechtsvertreter. Sie muss zumindest so bemessen sein, dass der 

Anwalt mit dem Mandat seine Selbstkosten decken und darüber hinaus einen be-

scheidenen, jedoch nicht bloss symbolischen Verdienst erzielen kann (ZK ZPO-

EMMEL, Art. 122 N 5, BGE 137 III 185 Erw. 5.1). Neben der zu entrichtenden Ge-

bühr sind auch die notwendigen Auslagen und die Mehrwertsteuer, nicht aber 

prozessfremde Aufwendungen, zu ersetzten (LUKAS HUBER, DIKE-Komm-ZPO, 

Art. 122 N 24). 

4. Im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens wurde der Schuldner auf-

gefordert, zum Begehren um Konkurseröffnung der Gläubigerin Stellung zu neh-

men (vgl. act. 6/4). Der Beschwerdeführer nahm, nach erteilter Fristerstreckung 

(act. 6/6), mit Eingabe vom 9. März 2012 auf zehn Seiten Stellung zur beantrag-

ten Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung und begründete auf rund zwei 

Seiten sein Gesuch um Gewährung der vollumfänglichen unentgeltlichen Rechts-

pflege (act. 6/8). Für alle Aufwendungen im Zusammenhang mit der Stellungnah-

me macht der Beschwerdeführer insgesamt 38.58 Stunden geltend, was unter 

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Anrechnung des von ihm verlangten Stundenansatzes von Fr. 250.– einem Hono-

rar von Fr. 9'645.83 für das Erstellen dieser Stellungnahme entspricht (act. 4/2 

S. 3). Der Beschwerdeführer führt in seiner Auflistung diverse Positionen wie Be-

sprechung mit Klient, Aktenstudium, Recherche zur MWST, Telefonate mit dem 

Betreibungsamt etc. auf. Es ist dem Beschwerdeführer ohne weiteres zu glauben, 

dass es eine gewisse Zeit in Anspruch genommen hat, die benötigten Belege zu-

sammenzutragen, sich einen Überblick über die finanzielle Lage des Mandanten 

zu verschaffen sowie sich mit der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung 

vertraut zu machen. Es ist aber nicht so, dass die Konkurseröffnung ohne vor-

gängige Betreibung wegen Zahlungseinstellung des Schuldners im Sinne von 

Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ausserordentlich komplexe rechtliche Fragestellun-

gen aufwirft. 

5. Im Rahmen seiner Stellungnahme zu den Voraussetzungen der Kon-

kurseröffnung ohne vorgängige Betreibung musste der Beschwerdeführer als 

Rechtsvertreter des Schuldners in erster Linie die Frage erörtern, ob letzterer 

während längerer Zeit einen erheblichen Anteil der laufenden und unbestrittenen 

Forderungen nicht bezahlt hat (vgl. BSK SchKG II-BRUNNER/BOLLER, Art. 190, 

N 11 f.). Die vom Beschwerdeführer geforderten Fr. 9'645.83 für die von ihm ver-

fasste rund zehnseitige Stellungnahme vom 9. März 2012 samt 21 Beilagen sind 

aber viel zu hoch und keinesfalls angemessen (act. 6/8 und 6/11/1-21). Im Weite-

ren ist dem Beschwerdeführer entgegen zu halten, dass es bei jedem Verfahren 

betreffend Konkurseröffnung um die wirtschaftliche Existenz des Schuldners geht. 

Dies rechtfertigt jedoch nicht, dass ein unentgeltlicher Rechtsbeistand dafür un-

gebührlich viele Aufwendungen tätigt, die nicht geboten waren. 

Auch die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Fr. 5'958.33 (23.83 

Stunden à Fr. 250.–; act. 4/2 S. 4) für die Vergleichsverhandlungen mit der Eid-

genössischen Steuerverwaltung und die weiteren Abklärungen sind viel zu hoch. 

Dass der Beschwerdeführer mit der Gläubigerin des Konkursverfahrens Ver-

gleichsgespräche führte, war grundsätzlich sinnvoll. Allerdings war ein solcher 

Aufwand im Rahmen von Vergleichsgesprächen weder notwendig noch verhält-

nismässig. Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass seine Aufgabe  

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– wie der Verfügung vom 7. Februar 2012 klar zu entnehmen ist (vgl. act. 6/4) – 

im vorliegenden Verfahren in erster Linie in der Erstellung der Stellungnahme zu 

den Voraussetzungen der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung be-

stand.  

6. Das vom Beschwerdeführer beantragte Honorar von insgesamt 

Fr. 17'106.95 (inkl. Barauslagen und MWST) sprengt bei weitem den Rahmen ei-

ner für den vorliegenden Fall angemessenen Entschädigung und ist daher ange-

messen zu kürzen. Es ist demnach von jenem Aufwand auszugehen, den ein 

fachlich ausgewiesener, gewissenhafter Anwalt unter Berücksichtigung der 

Schwierigkeit des Falls, der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse und des 

Aktenumfangs für die Erledigung des Geschäftes benötigt. Da es sich vorliegend 

in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nicht um ausserordentlich komplizierte 

Verhältnisse handelt, erscheint unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände eine 

Entschädigung von insgesamt Fr. 3'000.– (zzgl. 8 % MWST und Barauslagen von 

Fr. 77.70 und Fr. 157.90) als gerechtfertigt. Im Mehrbetrag ist die Beschwerde 

abzuweisen. 

III. 

Ausgehend von einem Streitwert in der Höhe von Fr. 15'403.10 sind die Ge-

richtskosten für das Beschwerdeverfahren in Anwendung von § 4 Abs. 1, § 8 

Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 1'200.– festzusetzen. Der Be-

schwerdeführer obsiegt im Umfang von Fr. 1'790.60 (Fr. 3'494.45 – 1'703.85) und 

damit zu rund einem Zehntel. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer daher 

neun Zehntel der Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen (vgl. Art. 106 

Abs. 1 ZPO), ein Zehntel ist auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 

ZPO). Eine Parteientschädigung ist nicht zu entrichten. Für eine durch den Kan-

ton zu entrichtende Parteientschädigung würde es ohnehin an einer gesetzlichen 

Grundlage fehlen (ADRIAN URWYLER, DIKE-Komm-ZPO, N 12 zu Art. 107 ZPO). 

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Es wird erkannt: 

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Einzelge-

richts in Konkurssachen des Bezirksgerichts Winterthur vom 27. Februar 

2013 aufgehoben, und Rechtsanwalt lic. iur A._____ wird für seine Bemü-

hungen und Barauslagen als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Schuldners 

im Prozess Nr. EK120016 betreffend Konkurseröffnung ohne vorgängige 

Betreibung mit Fr. 3'235.60 zuzüglich Fr. 258.85 (8 % Mehrwertsteuer), also 

total Fr. 3'494.45, aus der Gerichtskasse entschädigt. 

Im darüber hinausgehenden Betrag wird die Beschwerde abgewiesen. 

2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden auf Fr. 1'200.– fest-

gesetzt und dem Beschwerdeführer zu neun Zehnteln auferlegt und mit dem 

von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Ein Zehntel der Kosten 

wird auf die Staatskasse genommen. 

3. Es wird keine Entschädigung zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer (im Doppel, für sich und den 

Schuldner) sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das 

Einzelgerichts in Konkurssachen des Bezirksgerichts Winterthur, je gegen 

Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 15'403.10. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. K. Graf 
 
versandt am: 
 
 

	Urteil vom 30. April 2013
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Einzelgerichts in Konkurssachen des Bezirksgerichts Winterthur vom 27. Februar 2013 aufgehoben, und Rechtsanwalt lic. iur A._____ wird für seine Bemühungen und Barauslagen als unentgel...
	Im darüber hinausgehenden Betrag wird die Beschwerde abgewiesen.
	2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden auf Fr. 1'200.– festgesetzt und dem Beschwerdeführer zu neun Zehnteln auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Ein Zehntel der Kosten wird auf die Staatskasse genommen.
	3. Es wird keine Entschädigung zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer (im Doppel, für sich und den Schuldner) sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgerichts in Konkurssachen des Bezirksgerichts Winterthur, je gegen Empfangsschein, und an d...
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...