# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1402d706-ecb0-5ef7-9566-f1d03ffa9e00
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-03-03
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 03.03.2004 PZ 2004 28
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_PZ-2004-28_2004-03-03.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

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Ref.: Chur, 3.März 2004 Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 04 28

Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium

Vorsitz Präsident Brunner
Aktuar ad hoc Walder

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In der Beschwerdesache

des X., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt 
lic.iur. Christian Clopath, Bahnhofstrasse 6, 7250 Klosters,

gegen

den Entscheid des Kreispräsidenten Klosters vom 23. Januar 2004, mitgeteilt am 
29. Januar 2004, in Sachen der Y., Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, p. A. 
Rechtsanwalt lic. iur. Reto Lardelli, Hartbertstrasse 1, 7000 Chur, gegen den Be-
schwerdeführer,

betreffend Amtsbefehl (Besitzesstörung),

hat sich ergeben:

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A.1. Die Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin ist Eigentümerin der 
Parzelle Nr. 1652 (vormals Nr. 4/107) des Grundbuches der Gemeinde A.; sie hatte 
dieses Grundstück im Halte von 2465 m2 mit Kaufvertrag vom 5. August 1987 von 
den Eheleuten B. C. und D. C. erworben. Am 16. Februar 1973 hatte der Architekt 
B. C. als damaliger Eigentümer der Parzellen 4/101, 4/105, 4/106, 4/107 und 4/108 
zu Lasten der Liegenschaft Nr. 4/107 Eigentümerdienstbarkeiten errichtet, mit wel-
chen unter anderem zu Gunsten der Parzellen Nr. 4/101 (heute Nr. 1639) und Nr. 
4/105 (heute Nr. 1644) Parkplatz- und Garagebenützungsrechte begründet wurden. 
Diese beiden Liegenschaften stehen heute im Eigentum von E.. Im Zuge der Über-
bauung der Parzelle Nr. 1652 erstellte die Gesuchstellerin mehrere Garagen, dar-
unter auch die Garagen 2 und 3; E. als Eigentümer der dienstbarkeitsberechtigten 
Parzelle Nr. 1639 hatte an die Baukosten der ihm zustehenden Garage Fr. 
41'892.— und B. C. als damaliger Eigentümer der Parzelle Nr. 1644 an die auf seine 
Garage entfallenden Kosten Fr. 44'689.— zu bezahlen. Die beiden Garagen sind je 
mit einem separaten Garagentor versehen und intern durch eine Mauer getrennt.

2. Am 12. Dezember 2003 wurde der Ehemann der Gesuchstellerin von 
seiner Hausaufseherin telefonisch benachrichtigt, dass X., der Hausangestellte von 
Prof. E., im Begriffe sei, die Trennwand zwischen den Garagen Nr. 2 und 3 abzu-
brechen. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2003 ersuchte er darauf das Kreisamt 
Klosters, X. durch einen Amtsbefehl sämtliche Handlungen zu verbieten, welche 
geeignet seien, sein Eigentum auf der Parzelle Nr. 1652 in irgend einer Weise zu 
schädigen oder zu verändern, und ihm unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 
StGB zu befehlen, den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen, falls solche 
Schädigungen oder Änderungen bereits erfolgt seien. Der Kreispräsident erliess am 
19. Dezember 2003 eine superprovisorische Verfügung, in welcher er X. befahl, 
sämtliche Handlungen zu unterlassen, welche geeignet seien, das Eigentum auf der 
Parzelle Nr.  1652 zu schädigen oder zu verändern. Über die allfällige Wiederher-
stellung beziehungsweise Rückversetzung in den ursprünglichen Zustand wollte er 
im definitiven Amtsbefehlsverfahren entscheiden. Dem Gesuchsgegner wurde eine 
Frist von zehn Tagen zur Einreichung einer Stellungnahme angesetzt. Dieser Auf-
forderung kam X. durch Einreichung einer Vernehmlassung seines Rechtsvertreters 
vom 30. Dezember 2003 nach. Es wurde darin beantragt, die Gesuchstellerin sei 
vor Erlass eines Entscheides zu verpflichten, eine Sicherheitsleistung von 2'000 
Franken zu hinterlegen; das Amtsbefehlsgesuch sei sodann abzuweisen, soweit 
darauf einzutreten sei.

B. Mit Amtsbefehl vom  23. Januar 2004 entschied der Kreispräsident:

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1. „Das Amtsbefehlsbegehren von Y., gegenüber X., vertreten durch 
lic.iur. Chr. Clopath, Klosters, wird gutgeheissen.

2. Herr X. wird angewiesen, die Beschädigung an der Zwischenwand 
der Garagen Nr. 2 und 3 auf der Parzelle Nr. 1652 wieder in den 
ursprünglichen Zustand zu versetzen und künftige Vornahmen 
dieser Art zu unterlassen.

3. Hierfür wird ihm eine Frist bis zum 15. März 2004, um 12.00 Uhr 
gesetzt.

4. Herr X. wird ausdrücklich auf Art. 292 StGB verwiesen, wonach 
mit Haft oder mit Busse bestraft wird, wer einer an ihn erlassenen 
Verfügung nicht Folge leistet.

5. Die Kosten dieses Verfahrens von CHF 500.00 gehen an den Ge-
suchsgegner. Sie sind innert 30 Tagen an die Kreiskasse Klosters 
zu entrichten.

6. X. hat die Gesuchstellerin ausseramtlich mit CHF 800.00 zu ent-
schädigen.

7. Rechtsmittel ...

8. Mitteilung ...“

C. Gegen diesen Entscheid beschwerte sich X. am 9. Februar 2004 beim 
Kantonsgerichtspräsidenten mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid 
des Kreisamtes Klosters sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der 
Beschwerdegegnerin aufzuheben und das Gesuch um Erlass eines Amtsbefehls 
abzuweisen. Ferner wurde beantragt, es sei die Beschwerdegegnerin vor Erlass 
eines Entscheides gestützt auf Art. 40 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO anzuhalten, eine Sicher-
heitsleistung von 2'000 Franken zu hinterlegen unter der Androhung, dass bei Nicht-
vertröstung das Verfahren abgeschrieben werde. Ferner wurde um die Erteilung 
aufschiebender Wirkung ersucht. -  Das Kreisamt Klosters  und die Beschwerde-
gegnerin verzichteten auf eine Vernehmlassung, letztere unter Hinweis auf ihre Stel-
lungnahme im erstinstanzlichen Verfahren.

Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung:

I.1. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wirft dem Kreispräsiden-
ten vor, seine Rechtsauffassung, wonach X. nicht berechtigt sei, ohne Auftrag sei-
nes Arbeitgebers an der Dienstbarkeitsanlage Arbeiten vorzunehmen, sei bereits im 
Ansatz falsch. Massgebend sei nicht das Rechtsverhältnis X./E., sondern die Frage, 
ob die Beschwerdegegnerin in ihren Rechten verletzt sei. Diese Feststellung ist in-
sofern ungenau, als es im vorliegenden Verfahren nicht darum geht, ob eine Rechts-
verletzung vorliegt, sondern ob die Gesuchstellerin in ihrem Besitze gestört wurde. 

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Dass diese Voraussetzung erfüllt sein muss, hat auch die Vorinstanz nicht verkannt, 
hätte sie doch das Amtsbefehlsgesuch nicht gutheissen können, ohne das Vorlie-
gen einer Besitzesstörung als gegeben betrachtet zu haben. Die in der Beschwerde 
beanstandete Formulierung ist denn auch nicht in dem ihr vom Beschwerdeführer 
gegebenen Sinne zu verstehen, wonach X. nach Auffassung des Kreispräsidenten 
befugt gewesen wäre, die Arbeiten vorzunehmen, wenn er einen Auftrag seines Ar-
beitgebers gehabt hätte. Dies kommt klar durch den Passus zum Ausdruck, wonach 
X. an der fraglichen Liegenschaft erst recht kein Recht geniesse, diese in ihrer Sub-
stanz zu verändern. Mit diesem Satz gab der Kreispräsident zu verstehen, dass der 
Dienstbarkeitsberechtigte nach seiner Auffassung nicht befugt war, die zur Diskus-
sion stehende Arbeit auszuführen und dass schon gar nicht dessen Angestellter von 
sich aus eine solche Handlung vornehmen durfte. Der erstinstanzliche Richter hielt 
damit aber auch fest, dass er den Gesuchsbeklagten als passivlegitimiert betrach-
tete. Dass X. im Begriffe war, die Gegenstand des Amtsbefehlsgesuchs bildenden 
Arbeiten auszuführen, wurde in der Vernehmlassung vom 30. Dezember 2003 nicht 
bestritten, es wurde lediglich geltend gemacht, die Gesuchstellerin habe keine Be-
weise vorgelegt. Auch in der Beschwerde wird nicht behauptet, der Gesuchsgegner 
habe die fraglichen Handlungen nicht vorgenommen, sondern nur bemerkt, es habe 
entgegen den Ausführungen im angefochtenen Entscheid keine Beweissicherung 
nach Massgabe von Art. 209 ff. ZPO stattgefunden. Der Kreispräsident hat zwar im 
angefochtenen Entscheid von einer Beweissicherung gesprochen, diesen Ausdruck 
aber wohl nicht im technischen Sinne der erwähnten Bestimmung verstanden, son-
dern damit lediglich festhalten wollen, dass er sich von den schädigenden Handlun-
gen X.s habe überzeugen können. Auf Grund der entsprechenden Feststellung des 
Kreispräsidenten kann ohne weiteres als bewiesen angesehen werden, dass der 
Gesuchsgegner mit den beanstandeten Abbrucharbeiten beschäftigt war, was die-
ser denn auch, wie erwähnt, gar nie ausdrücklich bestritten hat. Es darf also ohne 
weiteres davon ausgegangen werden, dass als bewiesen betrachtet werden kann, 
dass X. mit dem Abbruch der Trennmauer zwischen den beiden Garagen beschäf-
tigt war. Damit durfte X. vom Kreispräsidenten als passivlegitimiert angesehen wer-
den, nachdem die Gesuchstellerin mit ihrer Eingabe vom 18. Dezember 2003 die-
sen ins Recht gefasst hatte. Dies wäre allerdings selbst dann möglich gewesen, 
wenn er die Arbeiten auf Geheiss von Prof. E. ausgeführt hätte. Es ist in der Litera-
tur unbestritten, dass in Fällen, in denen eine Besitzesstörung in fremdem Auftrage 
ausgeführt wird, sowohl der Auftraggeber als auch der Beauftragte in Anspruch ge-
nommen werden kann. Dies gilt auch dann, wenn der die Störung Veranlassende 
dies in Ausübung seiner dienstlichen Verpflichtungen tut (vgl. Stark, Berner Kom-
mentar, N. 14 und 15 zu Art. 928 ZGB). Da der Besitzesschutz bei eigenmächtiger 

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Ausdehnung der Grunddienstbarkeitsausübung und dadurch erzeugter Störung sei-
nes Besitzes auch dem Eigentümer der belasteten Liegenschaft gegenüber dem 
Grunddienstbarkeitsberechtigten zusteht (Stark, a.a.O. N. 76 Vorbemerkungen zu 
Art. 926-929 ZGB), stand es der Gesuchstellerin frei, ihr Amtsbefehlsgesuch gegen 
E. als Dienstbarkeitsberechtigtem oder gegenüber X. als dem die beanstandeten 
Arbeiten Ausführenden zu richten.

2. Es ist unbestritten, dass Y. Eigentümerin der Parzelle Nr. 1652 ist, auf 
deren südwestlichem Teil sich mehrere Garagen und Parkplätze befinden. B. C., 
der ursprüngliche Eigentümer verschiedener im Gebiet Russna gelegener Parzel-
len, belastete diese Liegenschaft am 16. Februar 1973 mit einem Parkplatz- und 
Garagebenützungsrecht zu Gunsten verschiedener benachbarter Parzellen, unter 
anderem auch zu Gunsten der heute im Eigentum von Prof. E. stehenden Parzellen 
Nr. 1639 und 1644. Dieser erwarb mit dem Kauf der beiden Liegenschaften gemäss 
der Umschreibung in der Urkunde über die Errichtung der Eigentümergrunddienst-
barkeiten die Berechtigung zur dauernden alleinigen und ausschliesslichen Benüt-
zung der fraglichen Garagen. Die Dienstbarkeitsberechtigten hatten für diese 
Benützungsrechte keine Entschädigung zu entrichten, hingegen hatten sie sich an 
den Garageerstellungskosten zu beteiligen. Damit erwarben sie jedoch keineswegs 
Eigentum an diesen Gebäudeteilen, sondern ausschliesslich ein Nutzungsrecht. Die 
Gesuchstellerin als Eigentümerin der belasteten Parzelle Nr. 1652 wurde Eigentü-
merin der auf Ihrem Grundstück errichteten Garagebauten; diese wurden nicht etwa 
als Baurecht ausgestaltet, was übrigens auch in der Beschwerde ausdrücklich zu-
gestanden wird, obwohl die Argumentation jener entspricht, wie sie im Falle des 
Vorliegens einer Baurechts-Dienstbarkeit lauten würde. Daran ändern auch die vom 
Beschwerdeführer zitierten Literaturstellen nichts, die in ihrer Mehrheit doch klar 
zum Ausdruck bringen, dass der Eigentümer des belasteten Grundstücks durch die 
Grunddienstbarkeit wohl in der Ausübung seines Eigentums teilweise eingeschränkt 
wird oder von dieser sogar ausgeschlossen sein kann, dass das Eigentum aber 
unverändert weiter besteht. Als Eigentümer ist der Belastete aber stets auch 
selbständiger Besitzer der Sache und in der Nutzung seines Eigentums nur soweit 
eingeschränkt, als es die ungehinderte Ausübung der Dienstbarkeit erfordert, was 
im vorliegenden Fall gerade dadurch zum Ausdruck kommt, dass die Abdeckung 
der Garagen der Gesuchstellerin als Terrasse dient. Es ist daher abwegig, wenn 
der Beschwerdeführer geltend macht, wenn er seinen Beitrag an die Erstellung der 
Garagen geleistet habe, sei er auch berechtigt, das Bauwerk wieder zu beseitigen. 
Die Garagenanlage bildet eine Einheit und besteht aus mehreren Garagen, an de-
nen verschiedene Dienstbarkeitsberechtigte ein Nutzungsrecht haben; es wäre da-

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her mehr als sonderbar, wenn jeder an einer Garage Berechtigte befugt wäre, nach 
Belieben Teile des Gesamtwerks zu entfernen. Es steht ausser Frage, dass die Ei-
gentümerin der belasteten Parzelle und damit auch der Garagenanlage auch den 
Status einer selbständigen Besitzerin hat und sich als solche gegen Besitzesstörun-
gen zur Wehr setzen darf, ohne dass auf die Behauptungen des Dienstbarkeitsbe-
rechtigten, er habe ein besseres Recht auf die Sache, überhaupt eingegangen wer-
den darf. Dass im selbstherrlichen Abbruch einer Mauer der Garagenanlage eine 
Besitzesstörung durch verbotene Eigenmacht zu sehen ist, kann nicht ernsthaft be-
stritten werden. Nachdem festgestellt wurde, dass es der Gesuchstellerin frei stand, 
den Gesuchsgegner als der die Abbrucharbeiten Ausführenden oder E. als Dienst-
barkeitsberechtigten oder Arbeitgeber X.s ins Recht zu fassen, ist der Entscheid 
des Kreispräsidenten, dem Amtsbefehlsgesuch stattzugeben,  nicht zu beanstan-
den. Die Beschwerde erweist sich damit in ihrem Hauptpunkt als unbegründet.

3. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass der Beschwerdegegnerin 
eine ausseramtliche Entschädigung von 800 Franken zugesprochen wurde, obwohl 
diese nicht anwaltlich vertreten war und gar keinen Antrag auf Zusprechung einer 
Entschädigung gestellt hatte. Dieser Einwand ist gerechtfertigt. Es entspricht in der 
Tat der ständigen Praxis des Kantonsgerichts und seiner Abteilungen, dass in aller 
Regel eine ausseramtliche Entschädigung nur zugesprochen wird, wenn eine Partei 
sich eines Anwalts bedient und vor allem nur, wenn eine Entschädigung ausdrück-
lich geltend gemacht wurde. Da beides im vorliegenden Fall nicht zutrifft, hätte Y. 
keine ausseramtliche Entschädigung zugesprochen werden dürfen. In diesem 
Punkt ist der Beschwerde damit stattzugeben. – Auf die vom Beschwerdeführer  be-
antragte Erteilung aufschiebender Wirkung kann angesichts des Umstandes, dass 
die Mitteilung des Beschwerdeentscheides nur kurz nach Ablauf der vom Kreisprä-
sidenten angesetzten Frist zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes er-
folgt, verzichtet werden. 

II. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Las-
ten des Beschwerdeführers. Die Tatsache, dass X. im untergeordneten Punkt der 
beanstandeten aussergerichtlichen Entschädigung obsiegt hat, rechtfertigt keine 
Aufteilung der Verfahrenskosten. Da auch im Beschwerdeverfahren keine ausser-
gerichtliche Entschädigung geltend gemacht wurde, entfällt die Zusprechung einer 
solchen.

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Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und Ziffer 6 des angefochtenen 
Amtsbefehls aufgehoben. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr 
von Fr. 1'000.— und einer Schreibgebühr von Fr. 120.--, total somit Fr. 
1'120.--, gehen zu Lasten des Beschwerdeführers.

3. Mitteilung an:

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Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Präsident Der Aktuar ad hoc