# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 48c5cef6-0ca6-58e8-a297-cc8afa640855
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-03-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 20.03.2015 LB150005
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB150005_2015-03-20.pdf

## Full Text

Art. 6 ZPO, (obligatorische) Zuständigkeit des Handelsgerichts. Massgeblich 
ist nicht der Handelsregistereintrag der indirekt vertretenen (ausländischen) Per-
son, sondern der Nicht-Eintrag der öffentlich-rechtlichen Anstalt, welche als ge-
setzlich eingesetzte Treuhänderin als Klägerin auftritt. 
 
 
 Die Beklagte, eine Bank, bestreitet die Zuständigkeit des Bezirksgerichts. 
 
 
 (Erwägungen des Obergerichts:) 
 

1.1 Der Rahmen des heute zu beurteilenden Streites ist der nämliche wie in 

einem von der Kammer bereits behandelten. Das Bundesgericht hat ihn in seinem 

im Internet veröffentlichten Entscheid BGer 4A_258/2012 vom 8. April 2013 wie 

folgt zusammengefasst: 

 A.a.a Die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (vormals 
Treuhandanstalt Berlin; Klägerin, Beschwerdegegnerin) war mit der Privatisierung 

der praktisch vollständig verstaatlichten Wirtschaft der ehemaligen Deutschen De-

mokratischen Republik (DDR) betraut. 

Ihre Entstehung geht auf die Zeit zwischen dem Fall der Berliner Mauer und 

den ersten freien Wahlen zurück. Am 1. März 1990 fasste der Ministerrat der DDR 

den "Beschluss zur Gründung der Anstalt zur treuhänderischen Verwaltung des 

Volkseigentums". Damals stand noch nicht fest, was mit den staatlichen Betrieben 

geschehen sollte. Nach den Wahlen zeichnete sich der Übergang zur Marktwirt-

schaft nach westeuropäischem Vorbild ab. Am 17. Juni 1990 erliess die Volkskam-

mer der DDR das "Gesetz zur Privatisierung und Reorganisation des volkseigenen 

Vermögens (Treuhandgesetz)". Bis zur Deutschen Wiedervereinigung vom 3. Ok-

tober 1990 war die Treuhandanstalt Berlin eine Anstalt des öffentlichen Rechts der 

DDR. Mit dem Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland (BRD) und der 

DDR über die Herstellung der Einheit Deutschlands vom 31. August 1990 (Eini-

gungsvertrag) wurde sie in die BRD überführt und ist heute eine bundesunmittelba-

re öffentlich-rechtliche Anstalt der BRD. 

Ihre umfangreichsten Aufgaben erfüllte die Klägerin zu Beginn der Neunziger-

jahre. Heute beschäftigt sie kein eigenes Personal mehr, sondern besteht nur noch 

als Rechts- und Vermögensträgerin; ihre Aufgaben beschränken sich nunmehr auf 

die wenigen verbliebenen Geschäfte im Zusammenhang mit der Wiedervereinigung 

Deutschlands. 

(…) 

A.b Am 18. März 1990 erfolgte erstmals eine freie Wahl der Volkskammer der 

DDR. Daraus resultierte, den klaren Mehrheitsverhältnissen entsprechend, eine 

grosse Regierungskoalition von ideologisch nach Westdeutschland (Bundesrepub-

lik Deutschland und West-Berlin) ausgerichteten und demokratischen und rechts-

staatlichen Grundsätzen verpflichteten Parteien. 

Das sehr grosse Vermögen der SED bzw. in der Folge der SED-PDS (Partei 

des Demokratischen Sozialismus) und in weit geringerem Ausmass das Vermögen 

der weiteren staatsnahen Parteien und Massenorganisationen beeinträchtigte die 

Chancengleichheit der Parteien. Namentlich bei der SED stellte sich wegen der en-

gen Verflechtung mit dem Staat zudem die Frage, inwiefern deren Vermögen dem 

Staat zusteht und inwiefern es als privates Vermögen den verbliebenen Mitgliedern 

der SED-PDS zu überlassen war. Sodann war Vermögen aus entschädigungslosen 

Enteignungen den früher Berechtigten zurückzuerstatten. Das Beanspruchen des 

Vermögens der Parteien und Massenorganisationen war auch mit einem prakti-

schen Problem verbunden. Die leitenden Personen innerhalb der SED hatten ge-

genüber Regierung und Parlament einen Informationsvorsprung, indem sie wuss-

ten, wo sich welche Vermögenswerte der Partei befanden. Sie konnten es deshalb 

beiseiteschaffen, um es dem Zugriff des Staates zu entziehen. Das geschah teils 

zur persönlichen Bereicherung, teils mit dem Ziel, das Vermögen der Partei zu er-

halten. 

Vor diesem Hintergrund beschloss die Volkskammer der DDR am 31. Mai 

1990 eine Ergänzung des Parteiengesetzes (PartG DDR) und damit eine Unterstel-

lung des Vermögens der Parteien und der mit ihnen verbundenen Organisationen, 

juristischen Personen und Massenorganisationen unter treuhänderische Verwal-

tung. Die beiden neuen Bestimmungen wurden durch den Einigungsvertrag vom 

31. August 1990 Bestandteil des Rechts des vereinigten Deutschlands. Die Be-

stimmungen von § 20a und § 20b PartG DDR lauten in der heute gültigen Fassung 

wie folgt: 

  

 

§ 20a 
(1) Die Parteien und die ihnen verbundenen Organisationen, juristischen Personen 
und Massenorganisationen haben vollständig Rechenschaft zu legen, 
 

a) welche Vermögenswerte seit dem 8. Mai 1945 in ihr Vermögen oder das 
einer Vorgänger- oder Nachfolgeorganisation durch Erwerb, Enteignung oder 
auf sonstige Weise gelangt sind oder veräussert, verschenkt oder auf sonsti-
ge Weise abgegeben wurde; 
 
b) insbesondere ist eine Vermögensübersicht nach dem Stand vom 7. Okto-
ber 1989 sowie über die seitdem erfolgten Veränderungen zu erstellen. 

 
(2) Die Rechenschaftspflicht erstreckt sich auf sämtliche Vorgänge und Unterlagen, 
die für die Beurteilung der Vermögenssituation von Bedeutung sein können, insbe-
sondere auch auf rechtliche, wirtschaftliche oder sonstige Beteiligungen an Unter-
nehmen und geschäftliche Verbindungen, auch wenn sie über andere natürliche 
oder juristische Personen abgewickelt wurden, wobei eine wirtschaftliche Betrach-
tungsweise zugrunde zu legen ist." 
 
"§ 20b 
(1) Mit Inkrafttreten dieses Gesetzes können die Parteien und die ihnen verbunde-
nen Organisationen, juristischen Personen und Massenorganisationen Vermögens-
veränderungen wirksam nur mit Zustimmung der Bundesanstalt für vereinigungs-
bedingte Sonderaufgaben oder deren Rechtsnachfolger vornehmen. 
 
(2) Zur Sicherung von Vermögenswerten von Parteien oder ihnen verbundenen Or-
ganisationen, juristischen Personen und Massenorganisationen wird das Vermögen 
der Parteien und der ihnen verbundenen Organisationen, juristischen Personen und 
Massenorganisationen, das am 7. Oktober 1989 bestanden oder seither an die 
Stelle dieses Vermögens getreten ist, unter treuhänderische Verwaltung gestellt. 
 
(3) Die treuhänderische Verwaltung wird von der Bundesanstalt für vereinigungs-
bedingte Sonderaufgaben oder deren Rechtsnachfolger wahrgenommen. Diese 
führt das Vermögen an die früher Berechtigten oder deren Rechtsnachfolger zu-
rück. Soweit dies nicht möglich ist, ist das Vermögen zugunsten gemeinnütziger 
Zwecke, insbesondere der wirtschaftlichen Umstrukturierung, in dem in Artikel 3 
des Einigungsvertrages genannten Gebiet zu verwenden. Nur soweit Vermögen 
nachweislich nach materiell-rechtsstaatlichen Grundsätzen im Sinne des Grundge-
setzes erworben worden ist, wird es den Parteien und den in § 20a Abs. 1 genann-
ten Institutionen wieder zur Verfügung gestellt. 
 
(4) Im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern kann das Bundesmi-
nisterium der Finanzen durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates 
die treuhänderische Verwaltung nach den Absätzen 2 und 3 auf eine Stelle des 
Bundes oder eine juristische Person des Privatrechts übertragen. Die Rechts- und 
Fachaufsicht obliegt dem Bundesministerium der Finanzen, das die Fachaufsicht im 
Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie und dem 
jeweils zuständigen Bundesministerium wahrnimmt. 

1.2 Im heute zu beurteilenden Verfahren geht es nach Darstellung in der 

Klage um Guthaben der heute in Liquidation befindlichen Novum Handelsgesell-

schaft m.b.H. mit Sitz in Berlin (im Folgenden nur Novum) bei der Beklagten. Die 

Klägerin macht sehr stark verkürzt geltend, die Beklagte habe Anweisungen einer 

dazu nicht berechtigten Drittperson zur Verfügung über diese Guthaben ausge-

führt. Da sich die Beklagte bezüglich der Legitimation dieser Drittperson nicht auf 

einen guten Glauben berufen könne, habe die Verfügung der Unberechtigten den 

Erfüllungsanspruch der Kontoinhaberin nicht untergehen lassen: dieser Anspruch 

wird nun eingeklagt, vermindert und vermehrt um Positionen, die hier nicht einzeln 

abzuhandeln sind. 

1.3 In der Klage äusserte sich die Klägerin zu ihrer Partei- und Prozess-

fähigkeit (act. 2 Rz. 9 f.) und zur sachlichen Zuständigkeit, insbesondere zur Ab-

grenzung des Rechtsweges Bezirksgericht - Obergericht resp. Handelsgericht als 

einzige kantonale Instanz. Dazu machte sie geltend, sie trete in so genannter 

"Prozessstandschaft" auf, klage also im eigenen Namen einen fremden Anspruch 

ein. Dabei handle sie selber als Partei, wie sie es etwa auch wäre, wenn sie sich 

die Forderung hätte abtreten lassen. Wohl sei die Novum im deutschen Handels-

register eingetragen und gehe es um eine Handelssache im Sinne von Art. 6 ZPO 

(nämlich um ein Geschäft aus dem Bereich der Geschäftstätigkeit der Beklagten) 

mit einem hohen Streitwert - für die obligatorische Zuständigkeit des Handelsge-

richtes im Sinne von Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO fehle es gleichwohl an der Voraus-

setzung des Registereintrages der Klägerin (act. 2 Rz. 15 ff.).  

Die Beklagte machte dem gegenüber geltend, das Handelsgericht sei für 

den Streit zwingend zuständig. Massgebend sei nämlich der Handelsregisterein-

trag der Novum, für welche die Klägerin nur als treuhänderische Verwalterin kraft 

Amtes auftrete. Das sei ein Analogon zum deutschen Insolvenzverwalter, bei wel-

chem es nach dem zu dieser Frage massgebenden deutschen Recht ebenfalls 

auf den Handelsregistereintrag des Insolventen ankomme - gerade auch dann, 

wenn der Insolvenzverwalter selber nicht Kaufmann ist. Auch nach schweizeri-

schem Recht käme es überdies auf den Registereintrag der Novum an, weil der 

(schweizerische) Konkursverwalter behandelt werde wie ein deutscher Insolvenz-

verwalter: die Prozessstandschaft des Konkursverwalters ändere nichts daran, 

dass sich die sachlichen Zuständigkeit eines von ihm geführten Verfahrens nach 

dem Handelsregistereintrag der Konkursiten bestimme (act. 15). 

Das Bezirksgericht nahm der Beklagten die angesetzte Frist zur Beantwor-

tung der Klage ab und beschränkte das Verfahren einstweilen auf die Frage der 

Zuständigkeit. Dazu erwog es, die Klägerin sei nach deutschem Recht befugt, im 

eigenen Namen aufzutreten. Formell sei sie daher Partei, und darauf komme es 

an. Wie weit in Deutschland eine Analogie zum Insolvenzverwalter gesehen wer-

de, sei unerheblich, da es um die Auslegung von Art. 6 ZPO und nicht des deut-

schen Prozessrechts gehe. Für die erstere liege der Vergleich mit der Abtretung 

einer Forderung, dem Erbgang oder der so genannten Abtretung nach Art. 260 

SchKG näher als die gesetzliche Vertretungsbefugnis des Konkursverwalters 

schweizerischen Rechts. Entsprechend weist es die Einrede der fehlenden sach-

lichen Zuständigkeit ab. 

2.1 Der Entscheid des Bezirksgerichts ging der Beklagten am 4. De-

zember 2014 zu (act. 19/2). Mit Eingabe vom 13. Januar 2015, zur Post gegeben 

am selben Tag, erhob die Beklagte Berufung (act. 2). 

Die Akten des Bezirksgerichts wurden beigezogen. 

Die Beklagte leistete den ihr auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 50'000.-- 

fristgerecht. 

Weitere prozessleitende Anordnungen wurden nicht getroffen. 

2.2 Ist wie hier das ordentliche Verfahren anwendbar, können prozess-

leitende Entscheide innert zehn Tagen mit Beschwerde, Zwischenentscheide in-

nert dreissig Tagen mit Berufung angefochten werden. Das Gesetz definiert die 

beiden Begriffe nicht. Der prozessleitende Entscheid kann für das Urteil durchaus 

von grosser Bedeutung und auch unabdingbar sein, etwa wenn eine Beweisver-

fügung erlassen wird, äussert sich aber nicht oder nicht zwingend zu einem not-

wendigen Entscheid-Grund. Ein Zwischenentscheid kann gefällt werden, wenn 

durch abweichende Beurteilung durch die obere Instanz sofort ein Endentscheid 

herbeigeführt und so ein bedeutender Aufwand gespart werden kann (Art. 237 

ZPO). Praktisch können es also bei Einreden der beklagten Partei (beziehen sie 

sich auf eine Prozessvoraussetzung oder auf materielle Fragen wie die Aktiv-

/Passivlegitimation oder die Verjährung) nur negative Entscheide sein - sonst wä-

re die Sache spruchreif zum Nichteintreten oder zur Abweisung. Hier geht es um 

die Einrede der Unzuständigkeit. Wird sie geschützt, ist das Verfahren durch 

Nichteintreten, also einen Endentscheid, zu erledigen. Das Bezirksgericht hat da-

her zutreffend einen Zwischenentscheid gefällt, der mit Berufung anfechtbar war 

(so lautete auch die Rechtsmittelbelehrung). Unter Berücksichtigung der Gerichts-

ferien ist die Berufung rechtzeitig. 

Die formellen Anforderungen an die Berufung (Antrag, Begründung) sind er-

füllt. 

3.1 Die Beklagte verweist darauf, dass einzig das Zuständigkeits-

Element des Handelsregistereintrags streitig sei. Obwohl die Novum noch heute 

im deutschen Handelsregister eingetragen sei, habe sich das Bezirksgericht "nicht 

ansatzweise" mit der Prozessstandschaft nach deutschem Recht auseinander 

gesetzt. Zusammengefasst argumentiert sie, die Stellung der Klägerin als Pro-

zessstandschafterin beurteile sich nach deutschem Recht, sie entspreche der des 

Insolvenzverwalters, bei Prozessen in Deutschland werde für die Zuständigkeit 

einer Kammer in Handelssachen auf den Registereintrag des Konkursiten abge-

stellt und ebenso verführen die (deutschen) Gerichte in Prozessen mit der Kläge-

rin, und auch nach materiellem deutschem Recht müsse sich die Klägerin die Ei-

genschaften der unter ihrer Zwangsverwaltung stehenden Personen wie der No-

vum anrechnen lassen. Nach schweizerischem Recht wäre zu berücksichtigen, 

welchem hiesigen Institut die Zwangsverwaltung durch die Klägerin am ehesten 

gleiche - und das sei die Vertretung durch eine Konkursverwaltung.  

3.2/3.2.1 Angesichts des internationalen Sachverhalts mahnt die Be-

klagte zutreffend an, dass das anwendbare Recht zu ermitteln ist. Es ist ihr auch 

darin zu folgen, dass die Befugnisse der Klägerin, einen Anspruch der Novum 

gegen die Beklagte geltend zu machen, nach deutschem Recht zu beurteilen sind 

(Dike Komm. ZPO-Schwander, Art. 2 N. 28; Art. 154 f. IPRG). Einschlägig dazu 

sind die vorstehend bereits wiedergegebenen §§ 20 a und b PartG(DDR). Danach 

wird das Vermögen bestimmter juristischer Personen, im heute zu beurteilenden 

Fall der Novum, unter die treuhänderische Verwaltung der Klägerin oder ihrer 

Rechtsnachfolger gestellt. Es ist nicht streitig, dass die Klägerin in zahlreichen in 

Deutschland geführten Verfahren unter ihrem eigenen Namen auftrat und zuge-

lassen wurde. Ebenfalls unbestritten dürfte es sein, dass die Klägerin dort nicht 

eigene Ansprüche, sondern solche der treuhänderisch verwalteten Parteien, Or-

ganisationen und juristischen Personen geltend machte. Und es ist gewiss auch 

richtig, wie die Beklagte hervorhebt, dass sich nach der Person der letzteren beur-

teilte, welches materielle Recht (zum Beispiel das Sonderprivatrecht im Sinne der 

§§ 343 ff. HBG) auf einen solchen Streit anwendbar war, und nicht nach derjeni-

gen der Klägerin. Heute ist allerdings (noch) nicht materielles Recht streitig, son-

dern eine ganz spezielle Bestimmung des schweizerischen Zivilprozessrechts, 

nämlich Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO. Es ist zu ermitteln, ob eine öffentlich-rechtliche 

Anstalt (ausländischen oder schweizerischen Rechts), die kraft Amtes die Verwal-

tung einer juristischen Person besorgt und dafür im eigenen Namen deren Rechte 

geltend machen kann, gegen eine andere juristische Person zwingend am Han-

delsgericht klagen muss. Das bestimmt sich einzig nach schweizerischem Recht. 

Wie das deutsche Verfahrensrecht den Insolvenzverwalter im Prozess um Rechte 

des Konkursiten behandelt, und ob konkret die Klägerin in einem dem heutigen 

vergleichbaren Prozess eine (deutsche) Kammer in Handelssachen anrufen könn-

te, ist dafür nicht von Bedeutung. Das Bezirksgericht hat das richtig erkannt und 

dieses Thema daher auch nicht vertieft.  

3.2.2  Zur heute zu beantwortenden Frage, ob es für die (zwingen-

de) Zuständigkeit eines Handelsgerichts im Sinne von Art. 6 ZPO darauf an-

kommt, wer formal als Partei auftritt, oder aber auf den materiellen Träger des 

streitigen Anspruchs, gibt es so weit ersichtlich keine publizierten Meinungen. Mit 

der Klägerin ist daher zu fragen, welche mehr oder weniger nahe liegenden Kons-

tellationen wie behandelt werden, und danach ist der Fall der Klägerin/Novum zu 

entscheiden. 

Art. 6 ZPO stellt darauf ab, ob "die Parteien" im schweizerischen Handelsre-

gister oder in einem diesem entsprechenden ausländischen Register eingetragen 

sind.  

Partei ist die Person, für oder gegen welche Rechtsschutz unter ihrem Na-

men verlangt wird (Guldener, schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979 S. 

124). Ein rechtsgeschäftlicher Vertreter oder ein Organ im Sinne von Art. 55 ZGB 

tritt zwar selber auf, aber gerade nicht im eigenen Namen, sondern im Namen des 

Vertretenen; diese Personen verlangen nicht Rechtsschutz unter ihrem Namen. 

Für die Anwendung von Art. 6 ZPO kommt es also in diesen Fällen auf den Regis-

tereintrag der Vertretenen an.  

Die Beklagte spricht die Besonderheit an, dass eine streitberufene Partei mit 

Zustimmung des Streitverkünders die Prozessführung übernehmen kann (Art. 79 

ZPO). Sie geht davon aus, dass es für die Zuständigkeit nach wie vor auf die 

Hauptpartei ankomme. Das dürfte zutreffen, allerdings nur schon darum, weil 

Streitverkündung und Prozessübernahme in einem laufenden Verfahren erfolgen 

und also die Zuständigkeit bereits feststeht. Zudem geht es entgegen einer mitun-

ter vertretenen Meinung genau genommen nicht um einen Parteiwechsel, son-

dern um eine gesetzlich besonders geregelte Art der Vertretung; es scheint denn 

auch Einigkeit darüber zu bestehen, dass die Wirkungen des Urteils die ursprüng-

liche Hauptpartei betreffen (so etwa BK ZPO-Zuber/Gross, Art. 79 N. 11; KuKo 

ZPO-Domej, Art. 79 N. 7; vgl. auch ZR 113/2014 Nr. 52 S. 168 ff.).  

Die Beklagte verwendet den Begriff der Prozessstandschaft. Darunter wird 

verstanden, dass jemand einen Prozess kraft besonderer Vorschrift im eigenen 

Namen an Stelle des materiell Berechtigten oder Verpflichteten führt. Die Meinun-

gen dazu sind geteilt. Guldener erachtete die Figur als weit gehend überflüssig, 

denn "wer berechtigt ist, über fremdes Vermögen zu verfügen und über fremdes 

Vermögen Prozesse zu führen, hat dies im Namen des Berechtigten als dessen 

Stellvertreter zu tun, und nichts nötigt zur Annahme, dass die genannten Perso-

nen eine Sonderstellung einnehmen" (Guldener, Schweizerisches Zivilprozess-

recht, 3. Aufl. 1979, S. 142). Dem gegenüber werden in einem neuen Kommentar 

seitenweise Anwendungsfälle der Prozessstandschaft aufgelistet (BK ZPO-

Sterchi, Art. 67 N. 23a-j. Ein interessantes Beispiel ist die Klage des Kindes auf 

Feststellung der Vaterschaft [Sterchi a.a.O. N. 23c unter Verweis auf Art. 261 

Abs. 1 ZGB]. Im Gesetz heisst es nur, das Kind könne klagen. Dass es gesetzlich 

von seiner Mutter vertreten wird, ergibt sich aus Art. 304 Abs. 1 ZGB. Nichts 

zwingt zur Annahme, dass die Mutter diese Vertretung im eigenen Namen aus-

üben müsse, und in der Praxis jedenfalls im Kanton Zürich wird das denn auch 

nicht so gehandhabt. In der Regel wird das Kind als Kläger aufgeführt, vertreten 

durch seine Mutter). Die Prozessstandschaft verursacht nicht selten Probleme. 

Insbesondere bei der so genannten "Abtretung" von Rechtsansprüchen der Kon-

kursmasse, welche gar keine eigentliche Abtretung (der terminus technicus ver-

wiese unbefangen gelesen an sich auf Art. 164 OR), sondern nur die Übertragung 

des Rechts zum Geltendmachen von Ansprüchen ist, nötigt der Text des Geset-

zes an sich nicht dazu, den Berechtigten im eigenen Namen auftreten zu lassen. 

Das obligatorisch zu verwendende (Art. 1 lit. b OAV-SchKG, Art. 2 Ziff. 6 und Art. 

80 KOV) Formular Nr. 7 schreibt das allerdings vor ("… zur Geltendmachung die-

ser Rechte an Stelle der Masse, in eigenem Namen und auf eigene Rechnung 

und Gefahr…"). Einer der häufigsten Fehler in diesen Prozessen besteht dann 

darin, dass die Kläger zwischen ihrem eigenen Anspruch und dem der Masse/des 

Gemeinschuldners nicht sauber unterscheiden. Dogmatische Überlegungen zur 

Prozessstandschaft helfen aber für die heute aktuelle Fragestellung nicht weiter.   

Dem vorliegenden Sachverhalt am nächsten liegend ist die Stellung der 

Konkursverwaltung und die der so genannten Abtretungsgläubiger. Dazu was 

folgt:  

Die Konkursverwaltung hat alle zur Erhaltung und Verwertung der Masse 

gehörenden Geschäfte zu besorgen; sie vertritt die Masse vor Gericht (Art. 240 

SchKG). Unbefangen gelesen ist die Konkursverwaltung also gesetzliche Vertre-

terin ähnlich wie die Organe der juristischen Person oder die Eltern des minder-

jährigen Kindes, und die Masse wird vertreten, ist demnach Partei. Die Recht-

sprechung hat sich verschiedentlich mit der Fragestellung beschäftigt. Das Bun-

desgericht hat dazu was folgt ausgeführt:  

"Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse über das schuldnerische Ver-

mögen gehen mit der Eröffnung des Konkurses auf die Konkursmasse über, welche 

sie durch die Konkursverwaltung ausübt (Amonn/Walther, a.a.O., § 41 N. 6; Wohl-

fart/Meyer, a.a.O., Art. 204 N. 1/17/24). Der Konkursmasse kommt im Rahmen des 

für die Liquidation gebildeten Sondervermögens Parteifähigkeit zu. Partei im Pro-

zess ist somit nicht der Gemeinschuldner, dem die Verfügungsbefugnis über die 

Konkursmasse entzogen ist, sondern die Konkursmasse selbst. 

Die Konkursverwaltung tritt nach aussen kraft Gesetzes selbständig auf (BGE 

116 III 96 E. 4c). Sie ist das ausführende Organ im Konkursverfahren, das den 

Konkurs materiell durchzuführen hat. Sie hat nach Art. 240 SchKG alle zur Erhal-

tung und Verwertung der Masse gehörenden Geschäfte zu besorgen. Dazu gehö-

ren namentlich die Prozessführung namens der Masse, die Aussonderung und 

Admassierung (Art. 242 SchKG) und der Forderungseinzug (Art. 243 SchKG). Die 

Konkursverwaltung hat alles Gebotene anzuordnen, um die Masse zu erhalten und 

zu mehren. Die Konkursmasse kann alle Rechte des Gemeinschuldners geltend 

machen und trägt seine Pflichten (BGE 87 II 169 E. 1). Über die blosse Verwaltung 

und Verwertung hinausgehende Handlungen darf sie hingegen nicht vornehmen 

(Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 

4. Aufl. 1997/99, Art. 240 N. 4; Urs Bürgi, Kurzkommentar SchKG, 2009, Art. 240 N. 

4; Amonn/Walther, a.a.O., § 45 N. 19; Marc Russenberger, Basler Kommentar, 

Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, 2. Aufl. 2010, Art. 240 N. 6). 

Durch das gesetzlich eingeräumte Prozessführungsrecht stehen der Kon-

kursverwaltung alle prozessualen Mittel und Möglichkeiten des Zivilprozessrechts 

zur Verfügung, ohne dass sie noch einer besonderen Vollmacht bedürfte. Sie ist 

aber an die Beschlüsse und Weisungen der ersten Gläubigerversammlung gebun-

den. (Wohlfart/Meyer, a.a.O., Art. 204 N. 1/45; Russenberger, a.a.O., Art. 240 N. 

13; Urs Bürgi, Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, Art. 240 N. 7 f.; Max Gulde-

ner, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 126; vgl. auch Frit-

sche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 

1993, § 48 N. 3). Das Prozessführungsrecht der Konkursverwaltung schliesst alle 

Massnahmen und Erklärungen ein, die in einem Zivilprozess von Bedeutung sind. 

Sie kann alle rechtlichen Schritte einleiten, welche der Liquidationszweck mit sich 

bringt (Russenberger, a.a.O., Art. 240 N 12; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., 

Art. 240 N. 10). Im Schrifttum wird die Konkursverwaltung in Bezug auf ihre ge-

schäftliche Tätigkeit und die Prozessführung mehrheitlich als gesetzliche Vertreterin 

des Schuldners verstanden. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts bezeichnet 

die Konkursverwaltung demgegenüber mit Bezug auf die Konkursmasse einerseits 

als gesetzliche Vertreterin des Gemeinschuldners (BGE 97 II 403 E. 2), anderer-

seits umschreibt sie die Konkursverwaltung als gesetzliches Organ der Konkurs-

masse ("organe officiel de la masse des créanciers" BGer 5P.376/2002 vom 

21.11.2002 E. 2.2; vgl. auch Russenberger, a.a.O., Art. 240 N. 4; Jae-

ger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., Art. 240 N 5; Pierre-Robert Gilliéron, Commmen-

taire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999-2003, Art. 240 

N. 19; ders., Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. 2005, N. 1918 ff.; 

vgl. zu den verschiedenen Lehren Brigit Hänzi, Die Konkursverwaltung nach 

schweizerischem Recht, Diss. 1979, S. 36 ff.; 44 ff.; vgl. auch dies., Die Konkurs-

verwaltung, BlSchK 47/1983, S. 84 f.). 

(BGer 6B_557/2010 vom 9. März 2011 E. 6.3.2). 

 Die Kammer hat sich in einem Fall von Art. 166 IPRG zur Stellung der 

(schweizerischen) Konkursverwaltung und der des (deutschen) Insolvenzverwal-

ters geäussert und erwogen:  

 "Das IPRG-Konkursverfahren ist in den Art. 166-174 IPRG geregelt. Gemäss Art. 

166 Abs. 1 IPRG wird ein ausländisches Konkursdekret auf Antrag der ausländi-

schen Konkursverwaltung oder eines Konkursgläubigers anerkannt, sofern be-

stimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Vorab sei darauf hingewiesen, dass das 

Bundesgericht im Zusammenhang mit der Antragsberechtigung teils von der Aktiv-

legitimation (BGE 137 III 374; BGE 134 III 366; BGE 129 III 683), teils von der Pro-

zessführungsbefugnis (BGE 137 III 570; BGE 134 III 366) des ausländischen Insol-

venzverwalters spricht, unabhängig von der Begriffsbezeichnung aber stets von ei-

ner Prozessvoraussetzung ausgeht. Dass es sich um eine Prozessvoraussetzung 

handelt, ist deshalb richtig, weil es bezüglich der Befugnisse des ausländischen In-

solvenzverwalters nicht um die materielle Begründetheit des eingeklagten An-

spruchs im Sinne der eigentlichen Aktivlegitimation geht, sondern um die prozessu-

ale Befugnis, einen solchen Anspruch geltend zu machen. Insofern müsste aus-

schliesslich von der Prozessführungsbefugnis oder Antragsberechtigung gespro-

chen werden (vgl. dazu auch Kuhn/Jakob, Die ausländische Insolvenzverwaltung in 

der Schweiz – eine Standortbestimmung, in: Jusletter 13. August 2012, S. 8). 

 Der Begriff der ausländischen Konkursverwaltung wird von der Funktion der Kon-

kursverwaltung nach schweizerischem Recht vorbestimmt und orientiert sich an Art. 

240 SchKG. Als Konkursverwaltung gemeint ist diejenige Instanz, welche das Ver-

mögen des Konkursiten verwaltet, verwertet und verteilt. Die konkrete inhaltliche 

Ausgestaltung richtet sich hingegen nach dem Recht des Konkursstaats, also dem-

jenigen Staat, in welchem der Hauptkonkurs eröffnet wurde, vorliegend Deutsch-

land. Somit kommt grundsätzlich jede Person oder Institution als Konkursverwal-

tung in Frage, welche nach dem ausländischen Recht des Hauptkonkurses für die 

Anhebung, Leitung und Durchführung des dortigen Konkursverfahrens als zustän-

dig erachtet wird (BSK-IPRG/Berti, N. 20 zu Art. 166 IPRG; ZK-IPRG Volken, N. 64 

f. zu Art. 166 IPRG). 

 In der Schweiz ist dies der amtliche oder ausseramtliche Konkursverwalter 

(Art. 166 IPRG i.V.m. Art. 240 f. SchKG), in Deutschland der Insolvenzverwalter 

(§§ 80 und 148 InsO). Vorliegend wurde Rechtsanwalt Y. mit Beschluss des Amts-

gerichts Bad Homburg v.d. Höhe vom 16. Februar 2010 zum Insolvenzverwalter 

über das Vermögen des A. bestellt und in dieser Funktion beauftragt, das Insol-

venzverfahren durchzuführen. Damit ist er ohne Weiteres als Konkursverwaltung im 

Sinne der genannten Gesetzesbestimmungen zu qualifizieren und antragsberech-

tigt nach Art. 166 IPRG. Die Frage, ob statt ihm persönlich auch die Konkursmasse 

selbst befugt ist, als Gesuchstellerin einen Antrag um Anerkennung eines ausländi-

schen Konkursdekrets zu stellen – was von der Vorinstanz zugelassen und vom 

Beschwerdeführer bestritten wird –, ist damit aber noch nicht geklärt. Die genauere 

Betrachtung der Rechtsstellung der Konkursverwaltung im Prozess ergibt jedoch, 

dass der Parteibezeichnung keine eigenständige Bedeutung zukommt, da die Mas-

se und die Verwaltung ein rechtlich voneinander abhängiges, austauschbares Kon-

strukt bilden; die Verwaltung also nicht denkbar ist ohne die Masse und umgekehrt: 

Über die prozessuale Rechtsstellung der Konkursverwaltung besteht sowohl in der 

Schweiz als auch in Deutschland ein Theorienstreit. Gemäss der jüngeren schwei-

zerischen Literatur soll die Konkursverwaltung als gesetzliche Vertreterin des 

Schuldners handeln (statt vieler BSK-SchKG II/Russenberger, N 3 f. zu Art. 240 

SchKG m.w.N.), wobei auch die Auffassung vertreten wird, die Konkursverwaltung 

handle als Vertreterin der Masse (Spühler/Dolge/Gehri, Grundriss des Zivilprozess-

rechts, 9. Aufl., Bern 2010, N. 7 zu Kap. 4; Walder-Richli/Grob-Andermacher, Zivil-

prozessrecht, 5. Aufl., Zürich 2009, § 8 N. 3; Habscheid, Schweizerisches Zivilpro-

zessrecht und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1990,  

N. 300) oder als Prozessstandschafterin (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur 

zürcherischen ZPO, Zürich 1997, N. 70 zu § 27/28 ZPO; vgl. dazu auch ZK ZPO-

Zürcher, N. 68 zu Art. 59 ZPO). Das Bundesgericht wiederum sieht die Konkurs-

verwaltung als offizielles Organ der Konkursmasse (BGer vom 21. November 2002, 

5P.376/2002.). In Deutschland wird nach der in der Praxis üblichen Amtstheorie die 

Auffassung vertreten, dass der Insolvenzverwalter im Sinne von § 80 InsO selbst 

Partei ist und in eigenem Namen auftritt. Seine Parteifähigkeit entfaltet nur Wirkung 

für und gegen das verwaltete Vermögen, welches im Eigentum des Insolvenz-

schuldners steht. Dies führt dazu, dass der Insolvenzverwalter als Partei kraft Am-

tes, d.h. als gesetzlicher Prozessstandschafter, angesehen wird. Nach der soge-

nannten Vertretertheorie wiederum ist der Verwalter gesetzlicher Vertreter des In-

solvenzschuldners, da Geschäfte und Prozesse des Verwalters für und gegen den 

Rechtsträger des jeweils verwalteten Vermögens wirken. Und gemäss der Organ-

theorie ist der Verwalter Vertretungsorgan des verwalteten Sondervermögens mit 

Innenbindung nach dem Verwaltungszweck (vgl. dazu Roseberg/Schwab/Gottwald, 

Zivilprozessrecht, 16. Aufl., München 2004, § 40 N. 13 ff. m.w.H.). 

 Praktische Folgerungen lassen sich aus all diesen Theorien jedoch nicht ableiten, 

denn offensichtlich sind die verschiedenen Ansichten im Kern deckungsgleich. Sie 

verdeutlichen, dass die Konkursmasse einen Vermögenskomplex sui generis dar-

stellt, der zwingend einer für sie handelnden Verwaltung bedarf, und diese wiede-

rum kraft Gesetz alle zur Erhaltung und Verwertung der Masse gehörenden Ge-

schäfte zu besorgen und die Masse vor Gericht zu vertreten hat, mit anderen Wor-

ten also auf die Durchführung des Konkursverfahrens beschränkt ist (Art. 240 

SchKG). Insofern ist es nicht entscheidend, ob im Prozess die Konkursmasse als 

Partei im Rubrum erfasst oder die Verwaltung im eigenen Namen und damit als 

Partei aufgeführt wird oder ob sie handelnd für die Konkursmasse oder als Vertrete-

rin der Konkursmasse bezeichnet wird. Die Parteibezeichnung vermag aufgrund 

des austauschbaren Konstrukts keine Rechtswirkung zu erzeugen. Zwar trifft es zu, 

dass es dem Wortlaut von Art. 166 IPRG besser entsprechen würde, wenn im 

Rubrum die Verwaltung als Partei aufgeführt wird, was in der Praxis in aller Regel 

auch so getan wird, doch da sich selbst in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 

kein Entscheid finden lässt, in welchem die (ausländische) Konkursmasse im An-

wendungsbereich von Art. 166 ff. IPRG nicht als Partei zugelassen wurde, besteht 

kein Anlass, das Rubrum zu ändern (vgl. dazu etwa BGE 129 III 688; BGE 134 III 

366; BGE 137 III 374; BGE 137 III 570; BGE 137 III 631; BGer 4A_380/2012 vom 

18. Februar 2013; Kuhn/Jakob, a.a.O., S. 4 ff.). 

 Damit bleibt festzuhalten, dass die Einrede der fehlenden Antragsberechtigung 

der Konkursmasse nicht zur Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids führt. Alles 

andere wäre übertrieben formalistisch. 

(OGerZH PS130044 vom 19. Juni 2013, E. 3.2.2) 

 

 Ob die Konkursverwaltung unter eigenem Namen auftritt, oder ob die Kon-

kursmasse als Partei genannt wird, ist also eine eher äusserliche Frage. In der 

Praxis der Kammer wird jedenfalls wie durch das Bundesgericht regelmässig die 

Konkursitin ("XY AG in Liq.) oder ihre Konkursmasse ("masse en faillite XY") ge-

nannt, "vertreten durch das Konkursamt Z". In einem Aktivprozess der Masse ist 

diese sicherstellungspflichtig (Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO). In ständiger Praxis be-

trachtet sich das Zürcher Handelsgericht auch im Sinne von Art. 6 Abs. 1 und 2 

ZPO zuständig für Anfechtungsklagen im Sinne von Art. 285 ff. SchKG, welche 

eine Konkursverwaltung gegen einen im Handelsregister eingetragenen Beklag-

ten führt (dazu Th. Sprecher, Prozessieren zum SchKG unter neuer ZPO, SJZ 

107/2011 S. 280 mittlere Spalte unten). 

 Die Klägerin hat aber eine andere Stellung als ein schweizerischer Kon-

kurs- und auch als ein deutscher Insolvenzverwalter. Nach § 20b PartG (DDR) 

wird ihre Aufgabe als "treuhänderische Verwaltung" umschrieben. Ein Treuhänder 

handelt anders als ein gewillkürter Vertreter und anders auch als ein gesetzlicher 

Vertreter nicht aus fremdem, sondern aus eigenem Recht. Er ist indirekter Stell-

vertreter (Art. 32 Abs. 3 OR), und wenn auch vielleicht intern beschränkt so doch 

mit umfassender, überschiessender Rechtsmacht (BSK OR I-Weber 5. Aufl. 2011 

Art. 394 N. 11 ff.). Die Figur wird in Deutschland wie in der Schweiz gesetzlich 

nicht ausdrücklich geregelt und gleich verstanden: die Abtretung einer Forderung 

(§§ 398 ff. BGB) kann ebenso wie die Übereignung einer Sache (§ 456 BGB) si-

cherungshalber erfolgen, und das Treuhandverhältnis untersteht im Allgemeinen 

den Vorschriften über den Auftrag (§§ 662 ff. BGB). Dem entspricht, dass die Klä-

gerin in Deutschland als selbständige Partei auftreten kann und von den Gerich-

ten zugelassen wird. 

 Entgegen der Auffassung der Beklagten führt die vorstehend bereits er-

wähnte "Abtretung" im Sinne von Art. 260 SchKG zu einer Stellung der Gläubiger, 

die derjenigen der Klägerin nahe kommt. Es geht um den Fall, dass die Gesamt-

heit der Gläubiger darauf verzichtet, einen bestimmten Rechtsanspruch geltend 

zu machen. Jeder Gläubiger kann dann die "Abtretung" dieses Anspruchs verlan-

gen. Er ist befugt, ihn im eigenen Namen (bei "Abtretung" an mehrere Gläubiger 

in einer eigenen Art der notwendigen Streitgenossenschaft) geltend zu machen. 

Was er erhältlich macht, kann er für seine im Konkurs eingegebene Forderung 

nebst Zinsen und allen (Prozess-)Kosten vereinnahmen, und (nur) ein allfälliger 

Überschuss ist an die Masse abzuliefern. Das ist wie bereits erwähnt keine Abtre-

tung im Sinne des Obligationenrechts, sondern nur die Übertragung der Befugnis, 

den der Konkursmasse zustehenden Anspruch im eigenen Namen geltend zu 

machen. Das ist daran zu erkennen, dass (wie ebenfalls bereits dargestellt) nicht 

die im Konkurs eingegebene Forderung des Gläubigers Gegenstand der Klage 

ist, sondern der Anspruch des Konkursiten resp. der Masse. Allfällige Einreden 

des beklagten Dritt-Schuldners müssen sich denn auch auf das Rechtsverhältnis 

zwischen ihm und dem Konkursiten beziehen, und nicht gegen den klagenden 

Gläubiger. Obgleich also materiell ein Anspruch des Konkursiten resp. der Masse 

verfolgt wird, stellt die Praxis für die Pflicht zur Sicherstellung der Parteientschä-

digung (Art. 99 ZPO) und insbesondere für die Frage der Zuständigkeit auf die 

Person des "Abtretungs"-Gläubigers ab.  

3.2.3  Die konkrete Situation und Stellung der Klägerin ist singulär. 

Zu ihrer Subsumtion unter die Regeln der handelsgerichtlichen Zuständigkeit 

konnte sich bisher keine "ständige Praxis" bilden und wird sich aller Voraussicht 

nach auch keine mehr bilden können. Immerhin war im ersten (eingangs erwähn-

ten) Fall die Frage zu entscheiden, ob die Klägerin als "in Abwicklung" begriffenes 

Subjekt kautionspflichtig im Sinne von § 73 ZPO/ZH sei. Das wurde verneint (Be-

schluss der Kammer vom 23. Januar 2009, publiziert in ZR 109/2010 Nr. 40), und 

damit wurde stillschweigend vorausgesetzt, dass es um die Person der Klägerin, 

und nicht um die DDR-Gesellschaft ging, deren Ansprüche die Klägerin damals 

vertrat. Das ist zwar für die Auslegung der schweizerischen ZPO (und selbstre-

dend für die Beurteilung durch das Bundesgericht) nicht verbindlich. Die Kammer 

weicht aber nicht ohne Not von einer einmal begründeten Praxis ab, was nicht 

zuletzt dem Vertrauensschutz und der Rechtssicherheit dient. Beim Erwägen der 

möglichen Analogien drängt sich diejenige zum "Abtretungs"-Gläubiger im Sinne 

von Art. 260 SchKG auf, wo die (in diesem Fall tatsächlich ständige und festste-

hende) Praxis für die Fragen der Kosten und der Zuständigkeit auf die Person der 

formell klagenden Partei, und nicht auf die materielle Berechtigung (Gemein-

schuldner resp. Konkursmasse) abstellt. Man kommt so wieder auf den Ursprung 

der Überlegungen zurück: dass die Klägerin beim Wahrnehmen der ihr spezialge-

setzlich übertragenen Aufgaben als Treuhänderin, also im eigenen Namen auftritt, 

und dass sie als solche selber Partei ist. Damit hat das Bezirksgericht zu Recht 

gefunden, es liege kein Fall der zwingenden Zuständigkeit des Handelsgerichtes 

vor, und die Berufung der Beklagten ist abzuweisen.  

 
Obergericht, II. Zivilkammer 

Urteil vom 20. März 2015 
Geschäfts-Nr.: LB150005-O/U