# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4e09ac32-b65a-5d7c-8487-7847f8e3c78c
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-08-27
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 27.08.2003 PS.2003.0082
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2003-0082_2003-08-27.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 27 août 2003

sur le recours interjeté par X.________,
à Z.________, représentée par Me Catherine Jaccottet Tissot, avocate à 1002
Lausanne

contre

la décision rendue le 26 mars 2003 par le Service
de l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière
d'assurance-chômage (calcul du gain assuré pour les comédiens; restitution de
prestations).

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: M. Jacques
Giroud, président; M. Marc-Henri Stoeckli et Mme Isabelle Perrin, assesseurs.
Greffier: M. Jean-François Neu.

Vu les faits suivants:

A.                     Comédienne
professionnelle, X.________ a bénéficié d'un premier délai-cadre
d'indemnisation auprès de l'assurance-chômage du 1er décembre 1998 au 30
novembre 2000, les prestations de l'assurance lui ayant été versées en
complément ou à défaut de la rémunération que lui procurèrent divers
engagements de durée déterminée obtenus dans le domaine du spectacle ou du
cinéma. Elle a sollicité l'octroi d'un nouveau droit à l'indemnité dès le 1er
janvier 2001 et a été régulièrement indemnisée par la Caisse de chômage SIB
(ci-après: la caisse).

                        Lors d'un contrôle
effectué en mars 2002, le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: le Seco) a
constaté que la caisse avait versé trop d'indemnités à l'assurée, des erreurs
ayant été commises, d'abord dans le calcul du gain assuré applicable au second
délai-cadre d'indemnisation (fondé à tort sur tous les contrats de travail
obtenus entre janvier 1999 et décembre 2000 alors que seuls les 12 derniers
mois devaient être pris en considération), ensuite s'agissant du droit à
l'indemnité (qu'il convenait de renouveler au terme de périodes durant
lesquelles l'assurée avait perçu une rémunération supérieure à l'indemnité de
chômage), et enfin dans l'application du délai d'attente spécial (applicable
aux comédiens au terme de dites périodes).

                        Par décision du 17
juin 2002, la caisse a réclamé à l'assurée la restitution de fr. 6'322.65,
montant correspondant aux indemnités perçues à tort pour les mois de mai 2000
et de février 2001 à mai 2002, faisant sienne la motivation du rapport de
révision du Seco, joint in parte qua à son prononcé. Celui-ci se fonde
notamment sur une modification du calcul du gain assuré: initialement arrêté à
fr. 3'881.- (induisant une indemnité journalière de fr. 130.-) compte tenu du
produit de l'activité professionnelle de l'assurée durant les deux années de
son premier délai-cadre d'indemnisation, il fut porté à fr. 2'837.- (donnant
droit à une indemnité journalière de fr. 104.60), montant calculé au regard des
gains réalisés durant les douze derniers mois précédant la nouvelle demande, en
application de l'art. 37 al. 3bis de l'Ordonnance d'application (OACI) de la
loi fédérale sur l'assurance-chômage (LACI).

                        Ne remettant en cause
cette décision que s'agissant du choix du mode calcul du gain assuré,
X.________ a recouru devant le Service de l'emploi par acte de son conseil du
15 juillet 2002. Par décision rendue le 26 mars 2003, le Service de l'emploi a
confirmé le prononcé de la caisse, dans son principe et la quotité des
indemnités réclamées, constatant pour le surplus que les conditions de la
reconsidération étaient en l'espèce réalisées et que la demande de
remboursement échappait au grief de la prescription.

                        Par acte de son
conseil du 28 avril 2003, X.________ a recouru devant le Tribunal administratif
contre la décision du Service de l'emploi et conclu à son annulation, arguant
en substance, d'une part que le mode calcul du gain assuré retenu par
l'autorité ne pouvait s'appliquer aux intermittents du spectacle, d'autre part
que le droit d'agir en répétition de l'indu se trouvait de toute manière
prescrit.

                        L'autorité intimée a
conclu au rejet du pourvoi dans sa réponse produite le 12 mai suivant. La
recourante a produit d'ultimes déterminations par acte du 11 juin 2003. Les
arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

 

Considérant en droit:

1.                     Réclamant le
remboursement de prestations indûment perçues, la décision litigieuse se fonde
sur la correction d'une erreur qui aurait été commise dans un premier temps par
la caisse dans le calcul du gain assuré, plus précisément dans la prise en
compte de la période de référence à prendre en considération pour le calcul du
gain assuré de la recourante, erreur que celle-ci conteste pour conclure à
l'annulation du prononcé en restitution de l'indu.

2.                     a) L'art. 23 al. 1er
LACI définit le gain assuré comme étant le salaire obtenu normalement au cours
d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence; l'al.
4 de cette disposition prévoit que lorsque le calcul du gain assuré est basé
sur un gain intermédiaire que l'assuré a obtenu durant le délai-cadre
applicable à la période de cotisation - soit les deux années ayant précédé le
jour où sont réunies toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité
(art. 9 al. 3 LACI) - les indemnités compensatoires perçues durant cette
période sont également prises en considération dans le calcul du gain assuré.
Le législateur ayant explicitement délégué la compétence de déterminer la
période de référence à prendre en considération pour le calcul du gain assuré au
Conseil fédéral, celui-ci adopta l'art. 37 OACI.

                        b) L'art. 37 al. 1er
OACI dispose qu'en règle générale le calcul du gain assuré est fondé sur le
dernier mois de cotisation - savoir une période de trente jours de cotisation,
les périodes de cotisation n'atteignant pas un mois civil entier étant additionnées
(art. 11 al. 2 OACI) - avant le début du délai-cadre d'indemnisation.
Toutefois, en présence d'un écart de 10% au moins - en faveur ou en défaveur de
l'assuré - entre le salaire du dernier mois de cotisation et le salaire moyen
des six derniers mois de cotisation, c'est ce dernier qui sert de base au
calcul du gain assuré (art. 37 al. 2 OACI), à moins que le calcul effectué sur
la base des alinéas précités se révèle défavorable à l'assuré, auquel cas la
caisse peut se fonder sur une période de référence plus longue, mais au plus
sur les douze derniers mois de cotisation (art. 37 al. 3 LACI). A ces règles
générales, se sont ajoutées les deux règles spéciales des al. 3bis et 3ter,
pour tenir compte de situations particulières.

                        c) L'art. 37 al. 3bis
OACI prévoit ainsi que lorsque la rémunération subit des variations, soit en
raison de l'horaire de travail usuel dans la branche (telle celle des
paysagistes ou des métiers du bâtiment, compte tenu du caractère saisonnier de
ces activités), soit en raison du genre de contrat de travail (par exemple en
cas de travail sur appel ou à domicile), le gain assuré est calculé sur les
douze derniers mois, mais au plus sur la moyenne de l'horaire de travail
convenu contractuellement (Gerhards, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band III, ad art. 23 LACI, p. 1206 ss, en
particulier p. 1208, ch. 9 et 10). Sont à prendre en considération les douze
derniers mois civils, à l'exclusion des mois durant lesquels l'assuré n'a pas
du tout travaillé: en d'autres termes, le salaire moyen se calcule en divisant
la somme des gains réalisés par le nombre de mois durant lesquels l'assuré a
travaillé, à l'exclusion seulement de ceux durant lesquels il n'a eu aucune
activité (ATF 121 V 165, consid. 4e). Le Tribunal fédéral a également précisé
que cette disposition particulière visait tout spécialement les professions
mentionnées à l'art. 8 al. 1 OACI, soit les personnes connaissant des
changements de place fréquents ou des engagements de durée limitée, tels les
journalistes, les musiciens, les techniciens du film et les artistes (ATF 121 V
173, consid. 4b in fine), dans la mesure toutefois où la particularité du
contrat qu'elles ont passé s'avère être effectivement, dans le cas d'espèce, à
l'origine des variations de salaire visées par l'art. 37 al. 2bis (ATF 127 V
348, consid. 3, traitant le cas d'une journaliste n'ayant pas connu de telles
variations et pour laquelle l'application de cette disposition fut en
conséquence exclue; voir également ATF non publiés C 271/99 du 22 mai 2000, C
436/99 du 22 septembre 2000 et C 114/99 du 27 juillet 2001). Les circulaires de
l'Ofiamt puis du Seco relatives à l'indemnité de chômage se réfèrent aux règles
qui précèdent et précisent la manière de les appliquer (Bulletin MT/AC 99/2
fiches 9; circulaire IC janvier 2003, C 20 ss).

                        d) Quant à l'art. 37
al. 3ter OACI, il concerne l'hypothèse d'un assuré dont la période de
cotisation, permettant de prétendre à nouveau au versement d'indemnités de
chômage, a été accomplie exclusivement durant un délai-cadre d'indemnisation
écoulé. En pareil cas, le gain assuré est calculé en règle générale sur les six
derniers mois de cotisation (et non pas civils) de ce délai-cadre, la
circulaire précitée retenant que l'on peut déroger à cette règle si le salaire
moyen des douze derniers mois est supérieur de 10% au moins au salaire moyen
des six derniers mois de cotisation (Circulaire IC, C 43). Si par contre
l'assuré a exercé durant un mois au moins une activité soumise à cotisation
entre l'expiration du précédent délai-cadre d'indemnisation et sa réinscription
au chômage, il convient de s'en tenir aux règles de l'art. 37 al. 1er à 3bis
OACI (Circulaire IC, c 49).

3.                     a) En l'espèce, versée
au dossier, la grille de calcul du gain assuré réputé erroné révèle que la
caisse a d'abord fait application des règles générales de l'art 37 alinéas 1 à
3 OACI: ayant effectué une moyenne des gains réalisés entre les 6 et les 12
derniers mois, elle semble toutefois avoir pris en compte la rémunération
perçue par l'assurée durant les 24 mois précédant la seconde demande
d'indemnités. Faisant siennes les conclusions du rapport de révision du Seco,
l'autorité a reconnu son erreur, qu'elle a corrigée en appliquant l'art. 37 al.
3bis OACI.

                        Contestant que cette
disposition soit applicable aux intermittents du spectacle, la recourante fait
en substance valoir trois arguments. Admettant que les conditions de travail
des artistes consistent en une alternance de contrats de durée déterminée et de
périodes de recherches d'emploi, elle soutient tout d'abord que la disposition
ne vise que les activités saisonnières, ce qui ne saurait être le cas des
intermittents du spectacle dans la mesure où ils ne connaissent pas de
régularité dans la succession des rapports de travail, ceux-ci variant d'une
personne à l'autre et d'une année à l'autre. Elle se prévaut ensuite de
l'absence d'une base légale nécessaire permettant de retenir que les
professions visées à l'art. 8 OACI sont également celles visées à l'art. 37 al.
3bis OACI, estimant que si le Tribunal fédéral et l'administration ont opté
pour une telle assimilation, à tout le moins devaient-ils le faire selon des
critères objectifs respectueux du principe de l'égalité de traitement, en
l'occurrence violé par une assimilation des artistes aux saisonniers. Enfin,
elle invoque le caractère injuste de l'application de la disposition litigieuse
dès lors qu'elle s'avère plus ou moins favorable selon que les dates des
engagements chevauchent ou non les mois civils, critère arbitraire dès lors
qu'il est tributaire du hasard du calendrier et lui portant en l'occurrence
préjudice. Elle en conclut que l'art. 37 al. 3 OACI, prévu pour éviter un
traitement arbitraire dans des situations particulières, devait être appliqué à
son cas.

                        b) Explicite, la
délégation de compétence au Conseil fédéral le chargeant d'arrêter la période
de référence déterminante pour le calcul du gain assuré ne saurait donner lieu
à discussion. Ceci étant, comme exposé ci-dessus, ce n'est que lorsque la
rémunération subit d'importantes fluctuations en raison du genre de contrat de
travail en cause que l'art. 37 al. 3bis OACI trouve à s'appliquer. Les types de
contrats retenus par la jurisprudence - ceux de saisonniers, ceux énoncés à
l'art. 8 OACI (dont celui d'artiste), comme d'autres encore (tel le contrat de
travail non écrit entre époux; ATFA C 436/99 du 29.9.2000) - ne sont à cet
égard pas décisifs. Le Tribunal fédéral a en effet clairement indiqué que l'on
ne pouvait se dispenser d'examiner, dans chaque cas d'espèce, si le travail en
question a effectivement donné lieu à des variations de salaire, ce qui permet
précisément d'éviter le traitement arbitraire que la recourante déduit à tort
d'une assimilation automatique des artistes aux travailleurs saisonniers.

                        Comme l'a démontré le
Tribunal fédéral des assurances, l'application de l'art. 37 al. 3 OACI - que
l'assurée appelle de ses voeux - à un travailleur intermittent conduirait à lui
imputer un gain fictif trop élevé, et partant à lui octroyer une indemnisation
contraire au but assigné à l'assurance-chômage par la Constitution fédérale
(ATF 121 V 165, consid. 4 c-dd, invoqué par l'assurée à l'appui de son
pourvoi). Contrairement à ce que soutient la recourante, ce n'est dès lors pas
le calcul du gain opéré qui équivaut à un traitement arbitraire
anticonstitutionnel, mais bien celui qu'elle préconise.

                        En conclusion, le
Tribunal de céans n'a pas à s'écarter de la jurisprudence de la Haute Cour
précisant la portée de principe d'une disposition réglementaire - dont les
directives éditées par l'administration rendent correctement compte -, mais
bien à vérifier si les circonstances propres au cas de la recourante en
justifiaient l'application.

                        c) En l'espèce, que
l'on se rapporte aux 12 ou aux 24 mois précédant la seconde demande
d'indemnités, la rémunération de X.________ a connu des variations
manifestement dues à une succession irrégulière des contrats de durée
déterminée. Ainsi, pour l'année 2000, ses salaires ont été de 500.-, 950.-,
1'000.-, 2'850.- ou 3'800.- francs par mois. L'art. 37 al. 3ter n'entrant pas
en ligne de compte dès lors que la période de cotisation ne recouvre pas
exclusivement le premier délai-cadre d'indemnisation compte tenu du fait
qu'elle a travaillé durant le mois de décembre 2000, c'est donc à juste titre
que l'autorité intimée a retenu le cas d'application de l'alinéa 3bis. 

                        Le calcul correctif du
gain assuré n'ayant pas été remis en cause en tant que tel par la recourante,
l'on observe que les revenus cumulés sur les 12 mois civils déterminants
ascendent à fr. 18'600.-, montant auquel s'ajoute celui de fr. 915.50
correspondant aux indemnités compensatoires à prendre en compte en vertu de
l'art. 24 al. 4 LACI, applicable aussi bien dans le cas de l'art. 37 al. 3 bis
que dans celui de l'al. 3 ter de cette disposition. Sur ce point, il y a lieu
de préciser qu'en se référant, en page 5 de la décision litigieuse, à la
méthode de calcul prévue par l'al. 3ter, le Service de l'emploi s'est borné à
relever le fait que les indemnités compensatoires ne sont prises en compte
qu'en proportion du rapport entre le nombre de jours de travail effectués et
les jours de travail possibles dans la période de contrôle correspondante
(Circulaire IC, C 45). Il n'y a donc pas eu cumul de deux modes de calcul,
comme la recourante le plaidait dans le cadre du recours interjeté devant le
Service de l'emploi. Le montant total à prendre en considération était donc
bien de fr. 19'515.50, réalisé sur 6.88 mois, ce qui correspond au gain assuré
mensuel de fr. 2'837.- retenu par l'autorité intimée.

                        d) La recourante
n'ayant à juste titre pas remis en cause le montant réclamé en restitution en
tant qu'il représentait la différence entre les indemnités perçues et celles
auxquelles elle avait droit, le montant de l'indu tel que retenu par l'autorité
intimée doit être confirmé.

4.                     a) Dans le domaine des
assurances sociales, la jurisprudence admet plusieurs exceptions au principe de
la force matérielle de chose jugée des décisions entrées en force (ATF 119 V
475, cons. 1). En premier lieu, une décision peut être modifiée en raison d'un
changement des circonstances (vrais nova); cette hypothèse est parfois désignée
par l'expression nouvel examen (Anpassung). Par ailleurs, une décision
peut également être revue aux conditions posées pour la révision
(Revision) au sens procédural du terme (notamment en cas de découverte de faits
nouveaux - ou plus exactement de faits antérieurs à la décision attaquée, mais
découverts postérieurement à celle-ci seulement : nova reperta). 

                        Enfin, selon un
principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer
(Wiedererwägung) une décision formellement passée en force de chose jugée et
sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à
condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête
une importance notable (v. à cet égard ATF 126 V 23, cons. 4a; 122 V 21 consid.
3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3, 121 V 4 consid. 6 et les arrêts
cités; ATF 119 précité; ATF 119 V 183; 117 V 13 consid. 2a; 116 V 62 consid.
3a; 115 V 186 consid. 2c; Tribunal administratif, arrêt PS 2002/0106 du 6
décembre 2002 et l'abondante jurisprudence citée; v. également Ulrich
Meyer-Blaser, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in
der Sozialversicherung, ZBl 1994, pp. 337 ss; Ueli Kieser, Die Abänderung der
formell rechtskräftigen Verfügung nach der Rechtsprechung des EVG, SZS 1991, p.
132; Peter Saladin, Wiederwägung und Widerruf formell rechtskräftiger
Verfügungen, in Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, Berne 1992, p. 113).
On ajoutera que la restitution de prestations d'assurances sociales indûment
perçues n'est possible qu'en présence de l'une des trois exceptions précitées
au principe de la force de chose jugée des décisions entrées en force (ATF 110
V 178 consid. 2a et, en matière d'assurance-chômage, 107 V 181 consid. 2a et
122 V 270), à savoir ici les décisions d'octroi de ces prestations.

                        La reconsidération
concerne les cas dans lesquels la décision est entachée d'inexactitude initiale
(anfängliche Unrichtigkeit), par opposition aux cas dans lesquels
l'inexactitude apparaît après coup (nachträgliche Unrichtigkeit), qui seuls
ouvrent la voie d'un nouvel examen (v. U. Kieser, op. cit., p. 134; U.
Meyer-Blaser, op. cit., pp. 348-352). 

                        b) En l'espèce, c'est
à bon droit que l'autorité intimée a retenu que les deux conditions de la
reconsidération étaient réalisées. D'une part, le premier calcul du gain assuré
était entaché d'une erreur initiale manifeste dans la mesure où il n'a pas été
établi en application de l'art. 37 al. 3bis OACI, contrairement à ce que
prévoyait la jurisprudence fédérale, erreur qui eut des effets sur le droit à
l'indemnité et sur le délai d'attente, comme l'a à juste titre relevé le Seco
en page 4 de son rapport de contrôle. D'autre part, le montant indûment perçu
est manifestement important.

                        C'est donc à juste
titre que l'autorité intimée a confirmé la reconsidération opérée par la
caisse.

5.                     a) A teneur de l'art.
95 al. 4 LACI, le droit de réclamer la restitution de prestations auxquelles
l'assuré n'avait pas droit se prescrit une année après que l'organe qui a payé
a eu connaissance des faits, mais au plus tard 5 ans après le versement de la
prestation. Selon la jurisprudence, ce délai d'une année est un délai de
péremption qui commence à courir dès le moment où la caisse de chômage aurait
dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de
l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF 122 V 275).
Cette jurisprudence s'inspire des principes et de la jurisprudence développés à
propos de la réglementation analogue figurant à l'art. 47 al. 2 LAVS. Ainsi, de
jurisprudence constante, lorsque la restitution est imputable à une faute de
l'administration (par exemple une erreur de calcul d'une prestation), on ne
saurait considérer comme point de départ du délai le moment où la faute a été
commise, mais bien celui auquel l'administration aurait dû, dans un second temps
(par exemple à l'occasion d'un contrôle comptable), se rendre compte de son
erreur en faisant preuve de l'attention requise (ATF 110 V 304).

                        b) La recourante
soutient que, dans la mesure où aucune disposition légale ou réglementaire
n'impose d'appliquer l'art. 37 al. 3bis OACI aux cas des artistes, la caisse
n'aurait commis aucune erreur au sens de la jurisprudence précitée, mais
n'aurait procédé à la correction de son premier calcul que pour se conformer à
un changement de directive de l'administration concernée, circonstance excluant
le report du point de départ du délai de péremption.

                        Cette argument ne
saurait être reçu. Les directives dont il est question et la jurisprudence sur
laquelle elles se fondent sont antérieures au premier calcul et à l'indemnisation
litigieux. N'ayant pas fait application de la réglementation en vigueur à
l'époque des faits déterminants, la caisse a donc bien commis une erreur
justifiant de considérer que le délai de péremption n'a commencé à courir que
lors de sa découverte par le Seco, en mars 2002. La décision en restitution
ayant été rendue trois mois plus tard, la créance qu'elle recouvre échappe dès
lors au grief de la prescription.

6.                     De ce qui précède, il
résulte que le recours, mal fondé, doit être rejeté. La décision entreprise
sera confirmée en conséquence, sans qu'il y ait lieu de percevoir de frais
(art. 103 al. 4 LACI), ni d'allouer de dépens à la recourante déboutée (art.
103 al. 6 et 55 LJPA).

 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
rejeté.

II.                     La décision
rendue le 26 mars 2003 par le Service de l'emploi, 1ère instance cantonale de
recours en matière d'assurance-chômage, est confirmée.

 

III.                     Le présent
arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.

Lausanne, le 27 août 2003

Le président:                                                                                             Le
greffier:

                                                                                                                  

 

 

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.