# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1c2312ca-4e40-515c-82be-a5aebd9b2642
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-08-06
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 06.08.2020 S 2019 125
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_S-2019-125_2020-08-06.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

S 19 125

2. Kammer als Versicherungsgericht

Vorsitz von Salis
Richter Meisser, Pedretti 
Aktuar ad hoc Fässler

URTEIL

vom 6. August 2020

in der versicherungsrechtlichen Streitsache

A._____,

Beschwerdeführer

gegen 

Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden,

Beschwerdegegner

betreffend Insolvenzentschädigung

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1. A._____ arbeitete zuletzt als Plattenleger in einem unbefristeten 

Arbeitsverhältnis für die Einzelfirma B._____, Keramische Wand- und 

Bodenbeläge, X._____, zu einem Stundenlohn von Fr. 31.-- brutto.

2. Am 6. Juni 2019 wurde über die Einzelfirma B._____, X._____, der 

Konkurs eröffnet.

3. Am 17. Juli 2019 stellte A._____ bei der zuständigen Arbeitslosenkasse 

Graubünden (nachfolgend: ALK) einen Antrag auf 

Insolvenzentschädigung.

4. Mit Verfügung vom 30. Juli 2019 lehnte die ALK den Anspruch auf 

Insolvenzentschädigung von A._____ für die geltend gemachte 

Lohnforderung für die Zeit vom 7. Februar 2019 bis zum 6. Juni 2019 ab. 

Zur Begründung wurde insbesondere angeführt, dass der Antragsteller 

seine Schadensminderungspflicht verletzt habe.

5. Gegen diese Verfügung erhob A._____ Einsprache beim Amt für Industrie, 

Gewerbe und Arbeit Graubünden (nachfolgend: KIGA). Die Einsprache 

ging am 30. August 2019 beim KIGA ein. Begründend führte er an, dass er 

den Arbeitgeber, konkret seinen Vater, praktisch täglich auf die 

ausstehenden Lohnzahlungen hingewiesen und mündlich ermahnt habe. 

Schriftlich sei er erst nach dem Konkurs aktiv geworden.

6. Mit Entscheid vom 26. September 2019 wurde die Einsprache von A._____ 

abgewiesen. Zusammengefasst führte das KIGA aus, dass A._____ bereits 

seit Anfang 2018 seine Löhne unregelmässig erhielt. Seit dem 1. Oktober 

2018 sei offensichtlich keine Lohnzahlung mehr erfolgt. Damit wäre 

A._____ verpflichtet gewesen, sein Arbeitsverhältnis spätestens im Januar 

2019 fristlos aufzulösen und eine Betreibung einzuleiten. Selbst wenn der 

beschäftigende Arbeitgeber der Vater von A._____ war, habe es keine 

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ersichtlichen Gründe gegeben, weiter auf die ausstehenden Löhne zu 

warten.

7. Gegen diesen Einspracheentscheid vom 26. September 2019 erhob 

A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 7. Oktober 2019 

(Poststempel) Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons 

Graubünden.

8. Mit Schreiben vom 11. Oktober 2019 wurde der Beschwerdeführer von der 

Instruktionsrichterin informiert, dass seine Eingabe nicht den gesetzlichen 

Anforderungen gemäss Art. 61 lit. b des Bundesgesetzes über den 

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) 

genüge. Dem Beschwerdeführer wurde Gelegenheit gegeben, die Eingabe 

bis zum 21. Oktober 2019 zu verbessern unter dem Hinweis, dass bei 

unbenutztem Fristablauf gemäss Art. 61 lit. b ATSG nicht auf das 

Rechtsmittel eingetreten werde.

9. Aufforderungsgemäss besserte der Beschwerdeführer mit Eingabe am 

21. Oktober 2019 nach. Er beantragte die Aufhebung des 

Einspracheentscheids des KIGA (nachfolgend: Beschwerdegegner) und 

die Ausrichtung der Insolvenzentschädigung unter Kosten- und 

Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners. Er habe sich 

stets bemüht, seinen Lohn pünktlich zu erhalten. Jedoch habe er dies nie 

schriftlich, sondern telefonisch und mittels Hausbesuchen gemacht. Da der 

Ex-Arbeitgeber sein Vater sei, habe er nie an eine Betreibung gedacht. Als 

er vom Konkurs erfahren habe, hätte er sich schriftlich beschwert. Er sei 

der Ansicht, dass er seiner Schadensminderungspflicht nachgekommen 

sei. Ausserdem habe er erfahren, dass sämtliche Ex-Arbeitskollegen ihre 

Entschädigung erhalten hätten. Er sehe dabei keinen Unterschied zu 

seinem Fall.

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10. In der Beschwerdeantwort vom 4. November 2019 beantragte der 

Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher 

Kostenfolge. Begründend führte der Beschwerdegegner insbesondere aus, 

dass der Beschwerdeführer seine Schadensminderungspflicht verletzt 

habe.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften, den 

angefochtenen Entscheid sowie die weiteren Akten wird, sofern 

erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1. Anfechtungsobjekt ist der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners 

vom 26. September 2019, womit dieser die Einsprache des 

Beschwerdeführers gegen die Verfügung vom 30. Juli 2019, worin der 

Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung für die 

geltend gemachten Lohnforderungen verneint wurde, abwies.

1.2. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; 

SR 837.0) i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 ATSG kann gegen 

Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung 

Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. 

Gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über 

die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung 

(AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen 

Verfügungen (Einspracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das 

Verwaltungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. Der 

angefochtene Einspracheentscheid wurde vom KIGA als kantonaler 

Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen (vgl. Art. 1 der Verordnung 

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zum Einführungsgesetz zur Arbeitsvermittlung und 

Arbeitslosenversicherung des Kantons Graubünden [BR 545.270]). Die 

örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist somit gegeben. Die 

sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden 

ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen 

Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Als 

formeller und materieller Adressat des angefochtenen Entscheids ist der 

Beschwerdeführer berührt und er weist ein schutzwürdiges Interesse an 

dessen Aufhebung oder Änderung auf, weshalb er zur 

Beschwerdeerhebung legitimiert ist (vgl. Art. 59 ATSG). Mit korrigierter 

Eingabe vom 21. Oktober 2019 hat der Beschwerdeführer die Beschwerde 

frist- und formgerecht eingereicht. Demnach ist auf die Beschwerde 

einzutreten (Art. 60 und Art. 61 lit. b ATSG).

1.3. Gemäss Art. 43 Abs. 1 VRG entscheidet das Verwaltungsgericht in der 

Regel in der Besetzung mit drei Richterinnen und Richtern. Das 

Verwaltungsgericht entscheidet laut Art. 43 Abs. 3 lit. a VRG in 

einzelrichterlicher Kompetenz, wenn der Streitwert Fr. 5'000.-- nicht 

überschreitet und keine Fünferbesetzung (Art. 43 Abs. 2 VRG) 

vorgeschrieben ist. In seinem Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 

17. Juli 2019 bezifferte der Beschwerdeführer seine offene Lohnforderung 

für den relevanten Zeitraum auf mindestens Fr. 28'000.-- (vgl. 

beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 1). Das Verwaltungsgericht 

entscheidet somit in ordentlicher Dreierbesetzung.

2.1. Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der 

Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer 

beschäftigen, haben Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen 

ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt 

Lohnforderungen zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG). Die 

Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis 

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Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des 

Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag 

nach Artikel 3 Absatz 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen 

(Art. 52 Abs. 1 AVIG). Die Insolvenzentschädigung wird ausbezahlt, wenn 

der zahlungsunfähige Arbeitgeber der arbeitnehmenden Person den Lohn 

nicht mehr gemäss Vertrag ausrichten kann. Sie deckt somit den während 

eines Arbeitsverhältnisses erlittenen Lohnverlust, um zu verhindern, dass 

solche Verluste die Existenz der arbeitnehmenden Person bedrohen 

(AVIG-Praxis Insolvenzentschädigung [IE] A1).

2.2. Der Arbeitnehmer muss im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles 

unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu 

wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das 

Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung 

ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen (Art. 55 Abs. 

1 AVIG). Diese Vorgabe resultiert aus der allgemeinen 

Schadensminderungspflicht der versicherten Person. Um dieser 

Schadensminderungspflicht nachzukommen, muss sich die 

arbeitnehmende Person bereits während des Arbeitsverhältnisses um die 

Geltendmachung ausstehender Löhne beim Arbeitgeber ernsthaft 

bemühen (schriftliche Mahnung usw.). Von der arbeitnehmenden Person 

wird jedoch nicht verlangt, dass sie während des bestehenden 

Arbeitsverhältnisses gegen ihren Arbeitgeber eine Betreibung einleitet oder 

eine Klage einreicht. Hingegen wird von ihr verlangt, dass sie dem 

Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise ihre 

Lohnforderung mitteilt (vgl. AVIG-Praxis IE B35 f.; Urteile des 

Bundesgerichts C 367/01 vom 12. April 2002 E.1b und C 163/06 vom 

19. Oktober 2006 E.3.1 f.). Dabei genügen gemäss bundesgerichtlicher 

Rechtsprechung mündliche Mahnungen nicht, wenn es um eine 

langdauernde Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung des 

Arbeitgebers geht (Urteil des Bundesgerichts 8C_327/2020 vom 17. Juni 

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2020 E.6). Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses muss die versicherte 

Person sehr rasch und sehr konkret gegen ihren Arbeitgeber vorgehen, d.h. 

die offenen Lohnforderungen auf dem Vollstreckungsweg 

unmissverständlich einfordern. Tut sie dies nicht, verliert sie wegen 

Verletzung der Schadensminderungspflicht ihren Anspruch auf 

Insolvenzentschädigung (AVIG-Praxis IE B37). Zu weitergehenden 

Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um 

erhebliche Lohnrückstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust 

rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne 

hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur 

Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obwohl sie konkret 

mit dem Verlust der geschuldeten Gelder rechnen muss (Urteil des 

Bundesgerichts 8C_79/2019 vom 21. Mai 2019 E.3.2 m.H.). 

2.3. Inwieweit Massnahmen zur Realisierung der Lohnansprüche für die 

versicherte Person aufgrund ihrer Schadensminderungspflicht zumutbar 

sind, beurteilt die Kasse nach den gesamten Umständen des Einzelfalles. 

Die Anforderungen an die Schadensminderungspflicht sind vor Auflösung 

des Arbeitsverhältnisses bedeutend weniger streng als nach erfolgter 

Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Nach Auflösung des 

Arbeitsverhältnisses muss demnach die Kasse die Anforderungen an die 

Schadensminderungspflicht – insbesondere auch in Bezug auf das 

zeitliche Kriterium des Tätigwerdens – strenger beurteilen. Dies rechtfertigt 

sich umso mehr, als es für die arbeitnehmende Person nach der Auflösung 

des Arbeitsverhältnisses keinen Grund mehr gibt, von einer gezielten 

Geltendmachung der Lohnausstände abzusehen (AVIG-Praxis IE B38). 

Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts sollen sich Arbeitnehmende 

gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der 

Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein 

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längeres Untätigbleiben nicht zu (Urteil des Bundesgerichts 8C_641/2014 

vom 27. Januar 2015 E.4.1).

3.1. Der Beschwerdeführer hat gemäss eigenen Angaben während der Dauer 

seines Arbeitsvertrages lediglich mittels Telefonanrufen und 

Hausbesuchen versucht, seinen Lohn erhältlich zu machen. Für seine 

mündlichen Abmahnungen konnte er jedoch keine Beweise benennen. 

Schriftliche Mahnungen oder weitergehende Schritte tätigte er nicht (vgl. 

Gerichtsakte A2). Es ist nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer 

gegenüber seinem Vater als Arbeitgeber nicht (allzu) forsch auftreten 

wollte. Er wäre jedoch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses 

gehalten gewesen, seinen Lohn eindeutig und unmissverständlich 

einzufordern und zwar ab dem Zeitpunkt, in welchem der ausbleibende 

Lohnanspruch erheblich war und er mit einem Verlust desselben rechnen 

musste. Eine rein mündliche Einforderung des Lohnes stellt nach 

höchstrichterlicher Rechtsprechung nämlich zumindest eine 

grobfahrlässige Verletzung der Schadensminderungspflicht dar – 

unabhängig vom Verwandtschaftsverhältnis mit dem Arbeitgeber (vgl. 

Urteile des Bundesgerichts 8C_327/2020 vom 17. Juni 2020 E.4 und 

8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E.4.1).

3.2. Vorliegend wurde dem Beschwerdeführer im Juli 2018 ein Lohn von 

lediglich Fr. 2'354.85 ausbezahlt; nach dem 1. Oktober 2018 bis zum 

Konkurs am 6. Juni 2019 erhielt er keinerlei Lohnzahlungen mehr (vgl. 

Gerichtsakte A3, S. 6). Den Angaben des Beschwerdeführers zufolge soll 

er sogar nur bis Mai 2018 einen Lohn erhalten haben (vgl. Bg-act. 1). 

Spätestens ab letztem Quartal 2018 waren die Lohnausstände somit 

erheblich und der Beschwerdeführer musste konkret mit dem Verlust der 

ausstehenden Gehälter rechnen – dies umso mehr, als über den 

Arbeitgeber bereits am 11. Juli 2016 (widerrufen am 13. Juli 2016), am 

14. September 2017 (widerrufen am 20. September 2017) und am 

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10. Dezember 2018 (widerrufen am 21. Dezember 2018) jeweils der 

Konkurs eröffnet worden war (Bg-act. 3).

3.3. Nach dem Gesagten hätte der Beschwerdeführer bereits im Dezember 

2018 Anlass dazu gehabt, das Arbeitsverhältnis infolge 

Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers fristlos zu kündigen. Weil er dies 

unterliess und nicht mit der notwendigen Eindeutigkeit, Konsequenz und 

Kontinuität seinen Lohn einforderte, handelte er grobfahrlässig und 

verletzte seine Schadensminderungspflicht.

4. Ausführungen zur vom Beschwerdeführer geforderten Gleichbehandlung 

im Verhältnis zu seinen Arbeitskollegen (vgl. Gerichtsakte A1) erübrigen 

sich nur schon deshalb, weil die Sach- und Rechtslage der Arbeitskollegen 

nicht erstellt und der vorliegende Einzelfall zu beurteilen ist.

5. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 26. September 2019 erweist 

sich somit als rechtens und die Beschwerde ist abzuweisen.

6. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG muss das Verfahren einfach, rasch, in der 

Regel öffentlich und für die Parteien kostenlos sein; einer Partei, die sich 

mutwillig oder leichtsinnig verhält, können jedoch eine Spruchgebühr und 

die Verfahrenskosten auferlegt werden. Es sind vorliegend keine Hinweise 

ersichtlich, dass der Beschwerdeführer mutwillig oder leichtsinnig an das 

Verwaltungsgericht gelangt ist. Demnach sind ihm gemäss Art. 61 lit. a 

ATSG keine Kosten aufzuerlegen. Dem obsiegenden Beschwerdegegner 

steht kein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu (vgl. Art. 61 lit. g ATSG).

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

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2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilungen]