# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 31bafe3b-fc6f-550d-93b0-ae8afe4767f4
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-06-29
**Language:** fr
**Title:** Genf Cour de Justice (Cour civile) Chambre civile 29.06.2021 C/12339/2018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_001_C-12339-2018_2021-06-29.pdf

## Full Text

Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 1er juillet 2021 
ainsi qu'à l'Office des faillites pour information. 

 
 

R E P U B L I Q U E   E T  
 

CANTON DE GENEVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

C/12339/2018 ACJC/850/2021 

ARRÊT 

DE LA COUR DE JUSTICE 

Chambre civile 

DU MARDI 29 JUIN 2021 

 

Entre 

1) Monsieur A______, domicilié ______ [GE],  

2) Monsieur B______, domicilié ______ [GE],  

recourants à l'encontre d'un jugement rendu par la 17ème Chambre du Tribunal de 
première instance de ce canton le 29 juin 2020, comparant tous deux par Me Yama 
SANGIN, avocat, Lexpro, rue Rodolphe-Toepffer 8, 1206 Genève, en l'Étude duquel ils 
font élection de domicile,  

et 

C______ SA, ayant son siège ______, Genève, intimée, comparant par Me Urs SAAL, 
avocat, Budin & Associés, rue De-Candolle 17, case postale 166, 1211 Genève 12, en 
l'Étude duquel elle fait élection de domicile. 

 

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C/12339/2018 

EN FAIT 

A. Par jugement JTPI/8461/2020 du 29 juin 2020, le Tribunal de première instance a 
écarté de l'état de collocation de la masse en faillite de D______ SA, EN 
LIQUIDATION, la créance de B______ actuellement colloquée en 3ème classe 
pour un montant de 111'641 fr. 80 (ch. 1 du dispositif) et la créance de A______ 
actuellement colloquée en 3ème classe pour un montant de CHF 111'641.80 (ch. 
2), ordonné à l'Office cantonal des faillites de rectifier l'état de collocation de la 
masse en faillite de D______ SA, EN LIQUIDATION en conséquence (ch. 3), 
mis les frais judiciaires, en 1'750 fr., à la charge de B______ et A______ (ch. 4 et 
5) et condamné ceux-ci aux dépens de C______ SA à hauteur de 2'500 fr. (ch. 6), 
les parties étant déboutées de toutes autres conclusions (ch. 7). 

B. a. Par acte expédié au greffe de la Cour de justice le 4 septembre 2020, B______ 
et A______ ont interjeté recours contre ce jugement, qu'ils ont reçu le 6 juillet 
2020. Ils concluent, sous suite de frais et de dépens, à son annulation, à ce que les 
actions en contestation de l'état de collocation de C______  SA soient rejetées et à 
ce qu'il soit dit et constaté qu'ils sont créanciers de D______ SA, EN 
LIQUIDATION, conformément aux montants colloqués. 

Les pièces produites à l'appui du recours correspondent à celles déposées devant 
le Tribunal par les parties. 

 b. C______ SA a conclu, sous suite de frais judiciaires et de dépens, au 
déboutement de B______ et A______ de l'ensemble de leurs conclusions.  

 c. Par écritures des 19 novembre et 14 décembre 2020, les parties ont persisté 
dans leurs conclusions. 

 d. Par avis de la Cour du 17 décembre 2020, les parties ont été informées de ce 
que la cause était gardée à juger. 

C.  Les faits pertinents retenus par le Tribunal sont les suivants : 

 a. D______ SA, aujourd'hui D______ SA, EN LIQUIDATION, est une société 
sise à Genève, dont le but social consistait en l'installation, l'exploitation, la 
gérance de tous cafés, restaurants, brasseries, tea-rooms bars et autres commerces 
similaires et notamment la création et l'exploitation de cafés restaurants à 
l'enseigne "D______ SA" (ci-après également : la société faillie).  

Elle a exploité un bar de nuit dancing (club) sous l'enseigne "Le D______". 

Depuis 2010, les frères B______ et A______ ont été inscrits au Registre du 
commerce en qualité d'administrateurs de D______ SA (président pour le premier, 
secrétaire pour le second). Ils demeurent encore actuellement inscrits au Registre 

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du commerce en cette qualité. En 2013 (année pertinente en l'espèce), ils 
disposaient chacun d'un pouvoir de signature collective à deux.  

b. C______ SA est une société sise à Genève, dont le but consiste notamment en 
l'achat, la vente, l'administration et la gestion de participations dans des sociétés 
ou entreprises commerciales et financières en Suisse et à l'étranger.  

Elle est l'unique actionnaire ainsi que créancière de D______ SA (fait admis). 

c. Par jugement du 3 avril 2017, le Tribunal de première instance a prononcé la 
faillite de D______ SA. 

d. A une date indéterminée, B______ et A______ ont chacun produit dans la 
faillite de D______ SA une créance de 111'641 fr. 80 relative, selon l'état de 
collocation, à des "vacances non prises" et des "heures supplémentaires" 
effectuées. Une collocation en première classe était sollicitée.  

e. Le 1er mai 2018, l'Office cantonal des faillites a déposé une première version 
de l'état de collocation dans la faillite de D______ SA (faillite n° 1______). Il en 
ressort que les productions précitées ont été colloquées intégralement en 3ème 
classe, soit "sans le privilège du salarié" vu la qualité d'organes de B______ et 
A______. 

f. C______ SA a effectué une production tardive dans la faillite de D______ SA 
le 9 mai 2018, qui a ensuite été admise à l'état de collocation.  

Le dividende prévisible pour les créanciers de 3ème classe a été estimé par 
l'Office à 1.41% (courrier de l'Office cantonal des faillites à C______ SA du 14 
mai 2018). 

g. Par actes envoyés le 22 mai 2018 au Tribunal de première instance, C______ 
SA a agi en contestation de l'état de collocation à l'encontre de B______ et 
A______. Elle a conclu à ce que les créances des deux frères colloquées en 3ème 
classe pour un montant de 111'641 fr. 80 chacun soient écartées de l’état de 
collocation de la masse en faillite de la société D______ SA et à ce que l’état de 
collocation soit rectifié en conséquence. 

C______ SA a en substance fait valoir que B______ et A______ n'avaient jamais 
été employés de D______ SA, de sorte qu'ils ne pouvaient prétendre à des 
indemnités pour vacances non prises ou pour des heures supplémentaires 
effectuées. Les créances qu'ils avaient produites devaient ainsi être écartées. 

h.a. B______ et A______ ont répondu par écritures séparées du 28 septembre 
2018. Ils ont conclu au rejet des actions et exposé, en substance, ce qui suit :  

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Ils avaient débuté leur activité liée au divertissement nocturne en 2008 et avaient 
repris l'exploitation de la société D______ SA et de sa discothèque "Le D______" 
en 2010. Employés de la société, leur rémunération pour la gestion de la 
discothèque, versée la majeure partie du temps en espèces, avait été jusqu'en 2013 
de 10'800 fr. par mois. Ils s'étaient investis "corps et âme sans jamais compter les 
heures qu'il[s] passai[ent]". Une partie de leurs tâches consistait à négocier, 
rédiger, signer les contrats de travail des employés de la société, des agents de 
sécurité et des photographes, à gérer le planning et l'organisation des équipes, à 
négocier avec des fournisseurs et signer des contrats commerciaux, à gérer les 
réservations, à gérer l'équipement des employés, le matériel et le fonctionnement 
du club ainsi que le marketing du club.  

En 2013, ils avaient chacun effectué 1'440 heures supplémentaires, n'avaient pris 
aucun des 25 jours de vacances auxquels ils pouvaient chacun prétendre et avaient 
tous deux travaillé six jours fériés sans jamais être compensés.  

Compte tenu de ces éléments, de leur taux d'activité de 100% à raison de 
42 heures par semaine selon contrat, ainsi que des majorations prévues par la loi 
sur le travail en cas de travail supplémentaire (ci-après : LTr), la société faillie 
leur devait à chacun un montant total de 138'087 fr. 82, se décomposant comme 
suit :  

- 13'789 fr. 45 à titre d'indemnité pour vacances non prises en 2013, 
correspondant, selon leurs explications, à "10.64% x 129'600 fr.";  

- 4'489 fr. 15 à titre d'indemnité pour les six jours fériés travaillés en 2013 (soit 
"59 fr. 38 x 1.5 x 6 jours");  

- 85'507 fr. 20 pour les 1'440 heures supplémentaires effectuées en 2013 (soit 
59 fr. 38 x 1'440); 

- 15'199 fr. 60 à titre de "majoration pour le travail supplémentaire effectué en 
vertu de l'article 13 Ltr"; et  

- 19'102 fr. 42 à titre d'intérêts moratoires. 

Toutefois, ils n'avaient produit qu'un montant de 111'428 fr. 08. 

B______ et A______ ont exposé qu'ils avaient eu de la peine à réunir les 
documents permettant de prouver leur statut de salariés de la société faillie, en 
raison des circonstances particulières suivantes : la comptabilité de la société était 
gérée par un comptable qui avait su gagner leur entière confiance et qui effectuait 
ainsi ses tâches sans requérir leur approbation. Le comptable en question était 
notamment en charge du paiement des salaires et des charges sociales auprès de 
E______. Or, il s'était avéré que le comptable avait détourné "pendant plusieurs 

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années des fonds au détriment des sociétés du groupe dont notamment la société 
D______ SA". Ils avaient déposé plainte pénale à l'encontre du comptable.  

La demanderesse était de mauvaise foi lorsqu'elle contestait leur qualité 
d'employé. Dans le cadre de la procédure pénale consécutive à leur plainte, elle 
avait, par la voix de son administrateur F______, expressément confirmé qu'ils 
percevaient un salaire mensuel de 10'000 fr. 

h.b A l'appui de ses allégations, B______ a versé à la procédure les documents 
suivants :  

- une copie d'un contrat de travail entre lui-même D______ SA daté du 1er janvier 
2013 (cf. pce 2, déf.), qui mentionnait un salaire annuel brut de 69'600 fr., 
treizième salaire inclus (art. 7 du contrat); selon B______, sa rémunération avait 
été plus importante : "en réalité, la rémunération des frères A/B______ a été 
arrêtée depuis le début à environ 10'000 fr. par mois par établissement géré. C'est 
le régime qui a prévalu pour les années 2012 et 2013. Finalement, s'agissant de la 
société D______ SA, Monsieur B______ a déclaré percevoir CHF 10'800.- par 
mois";  

- copie d'un document à l'entête de la caisse de pension E______ comprenant la 
liste des salaires annoncés par D______ SA pour le 3ème et le 4ème trimestre 
2013, qui mentionne un salaire brut AVS (arrondi au franc) de 10'800 fr. par mois 
pour B______; 

- diverses factures G______ à l'attention de D______ SA, correspondant au 
téléphone de service de B______;  

- un tableau intitulé "Contrôle des présences et du travail", daté du 2 mars 2018, 
aux termes duquel B______ avait effectué, en 2013, 120 heures supplémentaires 
chaque mois, n'avait pris aucune vacance et avait travaillé six jours fériés. En bas 
de ce tableau, à la suite de la date manuscrite du "2 mars 2018" figurent sous les 
rubriques "Signature de l'employé" et "Signature de l'employeur" les signatures de 
B______ d'une part, et de A______ d'autre part; 

- une copie caviardée d'un procès-verbal d'audition de F______, administrateur de 
C______ SA, établi dans le cadre d'une procédure pénale; 

- une copie caviardée d'un procès-verbal d'audition de H______, laquelle était 
selon les défendeurs l'administratrice de I______ HOLDING SA, actionnaire à 
20% de C______ SA. Dans les extraits non caviardés du procès-verbal, cette 
dernière indique notamment ce qui suit :  

"Les administrateurs ne touchaient pas de rémunération. Il n'était pas question de 
jetons de présence ou d'honoraires. Au moment de la création de C______, 

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A______ et B______ touchaient déjà 10'000 fr. par mois chacun de D______ SA 
sous forme de salaire ou d'honoraires. Le 14 janvier 2014, B______ a envoyé un 
email aux actionnaires I______ et J______ pour évoquer leurs rémunérations. Il 
indique que des charges fixes de 10'000 fr. par administrateur et par établissement 
risquent de peser lourd sur les exploitations à venir. Il propose aux actionnaires de 
passer à une rémunération qu'il qualifie tantôt de salaire, tantôt d'honoraires, à 8% 
du chiffre d'affaires en 2014, 9% en 2015 et 10% en 2016. [...] I______ 
HOLDING n'a jamais validé ce système de rémunération. Nous pensions quant à 
nous à l'époque que D______ SA et K______ pouvaient se permettre des charges 
de gérances de 20'000 fr. par mois chacune en faveur des frères A/B______" 

h.c A______ a versé à la procédure, en plus de certains documents déjà fournis 
par son frère, les documents suivants :  

- copie d'un courrier de la caisse E______ Caisse de compensation lui 
transmettant à fin août 2011 son nouveau certificat d'assurance AVS/AI (cf. pce 2, 
déf.); 

- copies d'une "feuille-accident LAA" et d'une "feuille de pharmacie LAA" à 
l'entête de l'assurance L______, aux termes desquelles A______ est désigné 
comme employé de D______ SA. Ces documents ne sont ni datés ni signés; 

- copie de l'autorisation que le Service du commerce de la République et Canton 
de Genève lui avait délivré le 6 septembre 2010, l'autorisant à exploiter le dancing 
"Le D______"; 

- des pièces visant à démontrer qu'il était bel et bien actif au sein de D______ SA; 

- un tableau intitulé "Contrôle des présences et du travail", en tout point identique 
à celui versé par son frère, si ce n'est que sa signature figurait cette fois-ci à 
l'emplacement "Signature de l'employé" et celle de son frère sous la rubrique 
"Signature de l'employeur". 

 i. Lors de l'audience du 29 novembre 2018, le Tribunal a ordonné la jonction des 
deux causes, C/12339/2018 et C/2______/2018, sous le numéro de cause 
C/12339/2018.  

Le conseil commun des frères A/B______ a versé à la procédure un nouveau 
bordereau de pièces contenant, notamment, le courriel du 14 janvier 2014 évoqué 
par H______ lors de son interrogatoire. Celui-ci, rédigé par B______, se lit 
comme suit :  

"Le groupe s'agrandit et nos rémunérations fixes risquent de peser lourd sur des 
exploitations à venir au CA inférieur du D______ restaurant et D______ Club.  

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Nous vous rappelons qu'il a été convenu 10'000.- chf brut par administrateur par 

établissement, soit CHF 40'000 chf par mois pour les deux.  

Nous vous proposons de les adapter en fonction du CA généré sur l'année 

comptable et ce à hauteur de 8% pour 2014, de 9% pour 2015, de 10% pour 

2016. 

Cette proposition est faite sur une base inférieure au salaire versé actuellement 

compte tenu des nouvelles charges et notre volonté de répondre à un 

remboursement de créances d'actionnaires rapidement". 

 j. A l'audience du Tribunal du 13 février 2019, A______ a expliqué que lorsque 
lui-même et son frère avaient repris l'établissement en 2010 [soit la discothèque le 
D______], celui-ci était fermé depuis deux ans. Il avait donc fallu refaire tout un 
travail de reconstruction d'image. C'était un travail de longue haleine car le fait de 
reconstruire la clientèle impliquait de leur part d'être présents à des cocktails ou à 
des galas, comme le festival de Cannes ou encore Monaco, ce aux fins de faire 
prospérer la marque et de ramener de la clientèle. Il leur était arrivé de participer à 
des évènements, par exemple à des anniversaires organisés par leurs clients, voire 
pour leurs enfants. Ils commençaient leur travail entre 8h30 et 9h30 pour le 
terminer aux alentours de 20 heures / 21 h du lundi au mercredi. La pause de midi 
était prise avec les clients. Les week-ends, soit du jeudi au samedi, ils 
enchaînaient les heures de bureau avec une présence sur place jusque vers cinq à 
six heures du matin. Il était exact qu'ils avaient le dimanche de libre. Ils 
travaillaient les jours fériés et ne prenaient pas de vacances. Il s'agissait d'un 
sacrifice dans la mesure où il fallait tout rebâtir ces premières années.  

Lui-même et son frère ne chronométraient pas leurs heures, mais ils savaient qu'ils 
effectuaient entre 12 et 14 heures par jour. Si, sur les tableaux intitulés "Contrôle 
de présences et du travail", le nombre d'heures supplémentaires par mois était 
toujours le même (120 heures; le tribunal précise), c'était en raison du fait qu'il 
s'agissait d'une moyenne. C'était au moment où ils avaient connu leur planning 
qu'ils avaient décidé du nombre de 120 heures. Cela devait être à la fin de l'année 
2012, car ils connaissaient alors leur présence sur les différents sites. Pour leurs 
activités à l'extérieur, notamment au festival de Cannes ou au Grand prix de 
Monaco, ils calculaient le même nombre d'heures de travail que celles passées à 
Genève, étant précisé qu'il s'agissait d'une activité de représentation.  

Il était exact qu'ils recevaient leur salaire en espèces. C'était là le système qu'avait 
mis en place leur comptable. C'était le même comptable qui avait commis des 
détournements d'argent. A______ ne savait pas si leurs prétentions avaient été 
inscrites en son temps au bilan de la société faillie. Ils n'avaient pas payé les 
charges sociales sur leur créance.  

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Pour B______, les tableaux intitulés "Contrôle de présences et du travail" que lui-
même et son frère avaient versés à la procédure avaient été remplis au fur et à 
mesure en 2013. S'ils n'avaient été signés qu'en 2018, c'était en raison, d'une part, 
des désordres administratifs causés par l'ancien comptable qui avait détourné 
plusieurs millions de la société et, d'autre part, afin d'éviter de confectionner un 
faux dans les titres. Il était exact que lui-même et son frère avaient chacun signé le 
tableau relatif à l'autre. Si les tableaux étaient strictement identiques (même 
nombre d'heures supplémentaires, mêmes vacances à récupérer), c'était en raison 
du fait qu'ils travaillaient toujours ensemble arrivant ensemble sur le lieu de 
travail, rencontrant ensemble les clients et repartant ensemble du lieu de travail. Il 
était exact que lui-même et son frère remplissaient les tableaux au fur et à mesure, 
mais de manière irrégulière. Cela pouvait être chaque mois, puis plus rien pendant 
3 mois. Le fait que le nombre d'heures supplémentaires par mois indiquées dans 
les tableaux était toujours identique tenait au calcul suivant : en prenant en compte 
les horaires décrits par son frère, on arrivait à 87 heures par semaine, soit un total 
de 4'524 heures travaillées sur l'année (52 semaines). Sur celles-ci, 2'184 heures 
avaient été payées sur la base du contrat de travail qui prévoyait 42 heures de 
travail hebdomadaires. Restait un solde de 2'340 heures, dont ils avaient retranché 
900 heures consacrées à d'autres activités sur d'autres sites. Restait un solde de 
1'440 heures pour l'année, soit 120 heures par mois. Il s'agissait d'une moyenne.  

Il était exact que lui-même et son frère occupaient une fonction dirigeante. S'il 
n'avait pas réclamé le montant figurant aujourd'hui à l'état de collocation avant la 
faillite de la société, cela tenait à ce qu'ils entretenaient encore entre 2013 et 2016 
des relations aimables avec leurs ex-partenaires. Au moment de la faillite, ils 
avaient toutefois estimé qu'il n'était pas juste qu'ils ne soient pas rétribués et 
avaient décidé de procéder dans les règles de l'art en annonçant leur créance à 
l'Office des faillites. Le montant exact qu'il estimait lui être dû pour les heures 
supplémentaires et les vacances non prises se chiffrait à 96'013 fr., à savoir 
111'641 fr. 80 avec les intérêts.  

k. Lors de l'audience du 18 avril 2019, F______, administrateur de C______ SA, 
a indiqué qu'il ne pouvait pas dire si les frères A/B______ avaient été employés de 
la société D______ SA. Il avait effectivement été convenu qu'ils perçoivent une 
rémunération en tant qu'administrateurs, opérateurs de l'établissement, sans qu'il 
puisse dire sous quelle forme. Les modalités avaient été décidés par les intéressés. 
Lui-même n'avait jamais vu de document écrit, de contrat de travail. F______ a 
confirmé avoir tenu les déclarations suivantes (effectuées dans le cadre d'une 
procédure pénale) :  

- "S'agissant de la rémunération, à l'époque, en 2009, la rémunération était de 
CHF 10'000.- par mois pour B______ et CHF 10'000.- par mois pour A______ 

qui étaient payés par D______ SA. Ils étaient soumis aux charges sociales 

usuelles. Ils avaient droit à CHF 120'000.- chacun par année [...] A ma 

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connaissance, il n'y a pas eu de changement de rémunération lorsque C______ 

SA a été créée en août 2012. Une fois que le D______ restaurant a ouvert, ils ont 

eu une rémunération identique pour gérer le D______ restaurant, soit CHF 

120'000,- chacun et par année pour gérer cet établissement." 

- "Tout au départ, avant que C______ ne soit créé, B______ et A______ 

percevaient un salaire de CHF 10'000.- par mois chacun, pour la gestion de 

D______ SA. A l'intégration du K______ dans C______, pour cet autre 

établissement, ils ont touché la même rémunération, soit CHF 10'000 chacun pour 

le D______ RESTAURANT. Il n'y a pas eu de grande discussion à ce sujet, cela a 

été accepté tant par les H______ que par mon frère et moi. Nous avions besoin 

d'un investissement à 200% dans l'activité. Dans un premier temps, leur 

rémunération a été fixée ainsi. Sur question, nous n'avons jamais vu de document 

au sujet de leur rémunération. C'est eux qui nous ont proposé cela et les H______ 

et nous l'avons validé oralement. Pour mon frère et moi, il s'agissait de salaires 

versés par D______ SA et par K______. Sur question, il va de soi que les 

cotisations sociales devaient être retenues sur ces montants." 

l.a. M______, entendu comme témoin par le Tribunal le 29 août 2019, avait été le 
directeur de C______ SA de juillet 2012 à avril 2015. Il avait été engagé par les 
frères A/B______, qui lui avaient dit, lorsqu'il avait négocié son salaire, que le 
leur était de l'ordre de 10'000 fr. Les frères A/B______ étaient présents "tout le 
temps" du lundi au samedi et même parfois le dimanche, même si le club était 
fermé. Ils étaient là plus souvent que lui-même, qui était quand même le directeur 
général de la société. S'il devait quantifier le nombre d'heures supplémentaires 
effectuées par les frères A/B______, il dirait que leur nombre était très important 
avec des journées de travail de l'ordre de 12 à 15 heures, voire 16 heures. Le 
nombre de 1'440 heures supplémentaires pour la seule année 2013 lui paraissait 
possible. Il ne les avait jamais vu prendre de vacances. Il était exact que les 
employés rapportaient leurs heures de travail dans un fichier Excel. Les employés 
y répertoriaient tous les jours travaillés. C'était lui qui remplissait ce fichier, mais 
uniquement pour les employés et pas pour ses patrons.  

Au sujet des horaires de travail, M______ a indiqué que les frères A/B______ 
avaient forcément accumulé des heures supplémentaires puisque lui-même arrivait 
vers 9h00 et ses patrons entre 8h30 et 09h30. Ils restaient jusque vers 20h00 - 
21h00, et bien plus tard les jeudis, vendredis et samedis lorsque le club était 
ouvert. La soirée pouvait durer jusque vers 05h00 06h00 le lendemain matin. Il 
avait lui-même effectué des heures supplémentaires, qu'il avait récupérées en 
jours de congé, étant précisé qu'il était remplacé à ces occasions par les frères 
A/B______. 

l.b Le témoin N______, entendue le 13 novembre 2019, avait été engagée au 
D______ en tant que cheffe de rang en décembre 2010. Elle y travaillait à 50% 

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mais ses horaires de travail étaient désormais de 11h à 15h (elle travaillait au 
restaurant). Elle rendait toujours compte aux frères A/B______. 

De 2010 à 2017, elle avait travaillé au club, qui était le premier établissement du 
groupe, du jeudi au samedi, traditionnellement de 22h00 à 05h00 du matin. 
A______ et B______ géraient tout dans la mesure où il n'y avait ni "management" 
ni directeur. Ils étaient présents environ 15 à 18 heures par jour. Elle ne les avait 
jamais vu prendre de vacances, étant précisé qu'elle ne pouvait pas se prononcer 
pour les périodes où elle-même était en vacances. Elle ne pensait pas qu'ils 
prenaient des jours fériés, car il leur était arrivé de travailler ensemble le soir de 
Noël. Elle ne savait pas si les frères A/B______ avaient ou non le statut 
d'employés. Pour elle, il s'agissait de ses patrons. Elle ne savait pas s'ils rendaient 
des comptes à quelqu'un de hiérarchiquement supérieur.  

m. Pour le Tribunal, il n'était pas nécessaire de déterminer si A______ et 
B______ avaient été liés à la société faillie par un contrat de travail. En effet, les 
intéressés n'avaient pas été en mesure d'expliquer leurs prétentions, en articulant 
un calcul permettant de soutenir leurs prétentions, et n'avaient pas établi, ne serait-
ce que de manière approximative, le nombre d'heures effectuées. En particulier, 
les tableaux "contrôle des présences de travail" avaient été signés par les 
intéressés eux-mêmes, cinq ans après la période litigieuse et après l'ouverture de 
la faillite de la société. De plus, A______ et B______ avaient déclaré en audience 
que les heures indiquées sur ces tableaux correspondaient à une moyenne 
forfaitaire (identique pour les deux frères), de sorte que ces pièces n'étaient pas 
probantes.  

Les intéressés n'avaient pas fourni des indications claires et précises sur leur 
emploi du temps et il résultait des pièces au dossier que leur rémunération était de 
20'000 fr. par mois chacun pour une activité déployée au sein de deux 
établissements, de sorte qu'ils ne travaillaient pas uniquement pour la faillie.  

EN DROIT 

1. 1.1 Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable contre les décisions de 
première instance si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 
10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 et 2 CPC). Le recours est recevable contre les 
décisions de première instance qui ne peuvent pas faire l'objet d'un appel (art. 319 
let. a CPC).  

Dans l'action en contestation de l'état de collocation, la valeur litigieuse n'équivaut 
pas au montant de la créance à colloquer. En effet, elle se détermine en fonction 
du dividende probable qui devrait revenir à la prétention litigieuse, soit en 
fonction du gain possible du procès (ATF 138 III 675 consid. 3.1; 135 III 545 
consid. 1). L'estimation du dividende probable, déterminé par l'administration de 

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la faillite, lie le juge saisi de l'action en contestation de l'état de collocation 
(ATF 138 III 675 consid. 3.2.2).  

En l'espèce, le dividende prévisible afférent aux créances contestées (2 x 1.41% de 
111'428 fr. 08) ne dépasse pas 10'000 fr., de sorte que seule la voie du recours est 
ouverte. 

 Interjeté dans le délai de trente jours et suivant la forme prévue par la loi (art. 130, 
131 et 321 al. 1 et 3 CPC), le recours est recevable.  

1.2. Dans le cadre d'un recours, la Cour doit conduire son raisonnement juridique 
sur la base des faits retenus par le premier juge et ne peut s'en écarter que s'ils ont 
été établis de façon manifestement inexacte, ce qui correspond à la notion 
d'arbitraire (art. 320 CPC). Autrement dit, l'appréciation des preuves par le 
premier juge ne peut être revue par la Cour que si le juge n'a manifestement pas 
compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison 
sérieuse, de tenir compte d'un fait important propre à modifier la décision attaquée 
ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions 
insoutenables (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2; 136 III 552 consid. 4.2).  

Il appartient dès lors au recourant de motiver en droit son recours et de démontrer 
l'arbitraire des faits retenus par l'instance inférieure (HOHL, Procédure civile, tome 
II, 2010, n° 2513 à 2515; CHAIX, Introduction au recours de la nouvelle procédure 
fédérale, in SJ 2009 II p. 264 et 265, n° 16 et 20). 

2. 2.1 L'action en contestation de l'état de collocation selon l'art. 250 LP est une 
action de droit des poursuites avec effet réflexe de droit matériel (ATF 133 III 
386, cons. 4.3.3, et les références citées). Elle a pour but de déterminer la masse 
passive, c'est-à-dire celle des créances qui participent à la répartition du 
patrimoine du débiteur failli, en fonction de leur existence, de leur montant, de 
leur rang et d'éventuels privilèges. L'action en contestation de l'état de collocation 
a pour seul but de corriger l'état de collocation et n'a pas davantage d'effet de 
chose jugée en dehors de la procédure de faillite que l'état de collocation lui-
même. Le rapport d'obligation en tant que tel - entre le débiteur et le créancier - 
n'est ainsi pas déterminé de manière définitive. L'existence d'une créance est 
certes soumise à l'appréciation du juge, mais n'est pas l'objet d'un jugement 
définitif (ATF 133 III 386, cons. 4.3.3, et les références citées). Ce n'est qu'à titre 
préjudiciel que la question de l'existence et de l'étendue de la créance concernée 
fait l'objet d'un examen au fond fondé sur le droit matériel (Jaques, Commentaire 
romand, Poursuite pour dettes et faillite, 2005, n° 1 ad art. 250 LP). 

Qu'elle soit dirigée contre la masse (al. 1) ou contre un intervenant (al. 2), l'action 
en contestation permet la modification de la collocation des droits inscrits dans 
l'état de collocation ou des charges, tant du point de vue de leur montant que de 
leur rang ou - pour les créances garanties par un gage immobilier - de leur 

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exigibilité. La contestation doit viser une question de droit matériel (Jaques, op. 
cit., n° 2 ad art. 250 LP). 

2.1.2 Le fardeau de la preuve incombe au titulaire du droit qui fait l'objet de la 
contestation (art. 8 CC) : le demandeur dans l'action contre la masse (art. 250 
al. 1 LP), le défendeur dans celle opposant deux intervenants (art. 250 al. 2 LP). 
L'action en contestation de l'état de collocation est donc une action provocatoire 
(ou "de jactance"). 

 2.2.1 La qualification juridique d’une relation comme contrat de travail n’est pas 
laissée à la libre appréciation des parties mais dépend des circonstances 
matérielles et objectives de la relation contractuelle (CAPH/128/2005 du 6 juin 
2005). 

Selon l’article 320 CO, le contrat de travail n’est soumis à aucune forme spéciale, 
sauf disposition contraire de la loi. 

Par le contrat de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou 
indéterminée, à travailler au service de l’employeur, et celui-ci à payer un salaire 
fixé d’après le temps ou le travail fourni. Le contrat de travail est ainsi caractérisé 
par les quatre critères suivants : la prestation personnelle de travail, la 
rémunération, la mise à disposition par le travailleur de son temps pour une durée 
déterminée ou indéterminée, et l’existence d’un rapport de subordination 
(AUBERT, CR-CO, n° 1 ad art. 319 CO). 

La relation juridique liant un membre du conseil d’administration d’une société 
anonyme à cette dernière peut être qualifiée, selon les cas, de contrat de travail, de 
contrat de mandat, ou de contrat innomé analogue au mandat (ATF 121 I 259 
c. 3a). 

La distinction dépend alors essentiellement des critères suivants : le contrôle 
économique exercé ou non sur la personne morale, l’existence d’un rapport de 
subordination juridique, le temps de travail convenu (à temps complet, à temps 
partiel ou à la tâche), et le mode de rémunération (CAPH/128/2005 du 6 juin 
2005). 

2.2.2 En droit du travail, il incombe au travailleur de prouver qu'il a effectué les 
heures supplémentaires au sens de l'art. 321c CO et de prouver la quotité des 
heures dont il demande la rétribution (art. 8 CC; ATF 129 III 171 consid. 2.4; 
arrêts du Tribunal fédéral 4A_28/2018 du 12 septembre 2018 consid. 3; 
4A_482/2017 du 17 juillet 2018 consid. 2.1). S'il n'est pas possible d'établir le 
nombre exact d'heures effectuées, le juge peut, par application analogique de 
l'art. 42 al. 2 CO, en estimer la quotité. Si l'art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la 
preuve, il ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure 
raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre 

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d'heures supplémentaires accomplies (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2; 122 III 219 
consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_482/2017 précité consid. 2.1). La 
conclusion selon laquelle les heures supplémentaires ont été réellement effectuées 
dans la mesure alléguée doit s'imposer au juge avec une certaine force (arrêt du 
Tribunal fédéral 4A_484/2017 du 17 juillet 2018 consid. 2.3 et les références 
citées). 

2.2.3 Selon la jurisprudence, à défaut d'une réglementation expresse du temps de 
travail, les cadres supérieurs ne peuvent prétendre à une indemnisation des heures 
supplémentaires effectuées que lorsqu'ils se voient confier des tâches excédant 
leur cahier des charges, ou lorsque l'ensemble du personnel a dû fournir un 
nombre conséquent d'heures supplémentaires pendant une certaine durée. Cela 
étant, l'art. 321c CO s'applique aussi aux cadres supérieurs dans la mesure où leur 
horaire a été expressément défini par le contrat (ATF 129 III 171 consid. 2.1; arrêt 
du Tribunal fédéral 4A_172/2012 du 22 août 2012 consid. 4.3.2). 

En principe, un cadre dirigeant ne peut donc prétendre à la rémunération des 
heures supplémentaires, car il a la liberté de répartir son travail et le surcroît de 
travail est compensé par un salaire de base plus élevé. Cette règle ne vaut 
cependant pas lorsque, dans le contrat de travail, les parties ont expressément 
prévu une indemnisation des heures supplémentaires ou une durée déterminée de 
travail, pour autant que, dans ce dernier cas, les parties n'aient pas exclu par écrit 
la rémunération des heures supplémentaires, conformément à l'art. 321c al. 3 CO. 
Selon la doctrine, il faut dénier à un cadre qui dispose non seulement d'une 
autonomie dans la gestion de son temps, mais également de la responsabilité 
d'organiser le travail et les horaires au sein de la structure, la possibilité de 
réclamer des heures supplémentaires; en raison de la délégation ou de l'attribution 
de pouvoir d'organiser le temps de travail au sein de leur équipe, ils doivent 
également organiser leur propre travail de manière à ne pas effectuer d'heures 
supplémentaires (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4ème éd. 2019, p. 144 et 
suivantes). 

 2.3 En l'espèce, avec le Tribunal, il convient de retenir que la question de savoir si 
les recourants étaient liés à la société faillie par un contrat de travail ou pas souffre 
de rester indécise. En effet, quand bien même l'existence de rapports de travail 
devait être admise, force est de constater que les recourants occupaient au sein de 
l'entreprise une fonction dirigeante élevée, comme ils l'ont eux-mêmes reconnu. 
En plus d'être membres du conseil d'administration de la société, avec signature 
collective à deux, les recourants n'étaient pas soumis à un horaire de travail fixe et 
avaient le pouvoir d'organiser leur activité. Ils étaient d'ailleurs considéré les 
patrons, de sorte que pour cette raison déjà ils ne sauraient prétendre à une 
indemnisation des heures supplémentaires.  

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Les recourants n'ont produit ni des documents écrits fiables formalisant les 
contours de leur activité, ni des fiches ou attestations de salaire. Le contrat 
produit, intitulé contrat de travail, fait référence à l'activité d'administrateur d'un 
des deux frères et mentionne une rémunération de moins de 6'000 fr. par mois, 
laquelle est largement inférieure à celle que l'intéressé affirme avoir reçue (de 
l'ordre de 10'000 fr. par mois), de sorte que cette pièce n'est pas probante.  

Les recourants n'ont pas non plus fourni des indices suffisants permettant de 
déterminer, ne serait-ce que de manière approximative, leurs horaires de travail 
effectifs et le nombre d'heures supplémentaires qu'ils auraient accomplies en 2013 
pour le compte de la société faillie. Leur allégation selon laquelle ils auraient 
accompli chacun exactement 120 heures supplémentaires par mois, ne repose sur 
aucun élément concret. Il est par ailleurs très improbable que les deux frères aient 
eu le même emploi du temps.  

Les tableaux "contrôle des présences et du travail", datés du 2 mars 2018, sont 
largement postérieurs à 2013 et ont été signés par les recourants eux-mêmes alors 
que la faillite de la société avait déjà été prononcée, de sorte qu'ils ne sont pas 
probants.  

Selon les éléments du dossier, en 2013, les recourants étaient actifs aussi bien au 
sein du club, appartenant à la faillie, qu'au sein du restaurant, ayant la même 
enseigne mais appartenant à une autre société (K______). Ils étaient censés être 
rémunérés pour les deux activités, à raison de 10'000 fr. chacun par mois et par 
établissement.  

Aussi, quand bien même les recourants auraient effectivement travaillé 12 à 
14 heures par jour, comme ils l'ont allégués devant le premier juge, rien n'établit 
qu'ils l'auraient fait exclusivement pour le compte du club et non pas du 
restaurant, leur rémunération identique suggérant qu'ils étaient censés s'investir de 
manière équivalente dans les deux exploitations.  

 Eu égard à ces considérations et alors qu'ils ont le fardeau de la preuve, les 
recourants n'ont pas fourni d'indices suffisants permettant d'établir, même de 
manière approximative, le nombre d'heures supplémentaires qu'ils auraient 
accomplies, de sorte que, même sous l'angle de l'art. 42 al. 2 CO, leurs prétentions 
doivent être rejetées, ce raisonnement valant aussi pour les autres prétentions. 

 Le jugement entrepris sera donc confirmé en tant qu'il a écarté de l'état de 
collocation les productions des recourants. 

Mal fondé, le recours sera ainsi rejeté.  

3. Les frais judiciaires du recours, arrêtés à 1'200 fr. (art. 95 al. 1 et 2, 104 al. 1, 105 
et 106 al. 1 CPC; art. 17 et 35 RTFMC), seront mis à la charge des recourants qui 

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succombent (art. 106 al. 1 CPC) et partiellement compensés avec l'avance de frais 
de 600 fr. effectuée par eux, qui reste acquises à l'Etat de Genève (art. 111 
al  1 CPC). Les recourants seront ainsi condamnés à verser 600 fr. à l'Etat de 
Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, à titre de frais 
judiciaires de recours. 

 Ils seront aussi condamnés, solidairement entre eux, aux dépens de recours de leur 
partie adverse, arrêtés à 2'000 fr., TVA et débours compris (art. 85 et 88 RTFMC; 
art. 25 et 26 LaCC). 

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PAR CES MOTIFS, 

La Chambre civile : 

A la forme : 

Déclare recevable le recours interjeté le 4 septembre 2020 par A______ et B______ 
contre le jugement JTPI/8461/2020 rendu le 29 juin 2020 par le Tribunal de première 
instance dans la cause C/12339/2018. 

Au fond : 

Le rejette. 

Déboute les parties de toutes autres conclusions. 

Sur les frais : 

Arrête les frais judiciaires du recours à 1'200 fr., les met à la charge A______ et 
B______, solidairement entre eux, et dit qu'ils sont partiellement compensés par 
l'avance effectuée, laquelle demeure acquises à l'Etat. 

Condamne A______ et B______, solidairement entre eux, à verser 600 fr. à l'Etat de 
Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, au titre de frais 
judiciaires de recours. 

Condamne A______ et B______, solidairement entre eux, à verser à C______ SA la 
somme de 2'000 fr. à titre de dépens de recours. 

Siégeant : 

Madame Jocelyne DEVILLE-CHAVANNE, présidente; Madame Verena 
PEDRAZZINI RIZZI, Madame Nathalie LANDRY-BARTHE, juges; Madame Jessica 
ATHMOUNI, greffière. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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Indication des voies de recours : 

 

Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 

173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition 

complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. 

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 

 

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF inférieure à 30'000 fr. 

http://intrapj/perl/JmpLex/RS%20173.110
http://intrapj/perl/JmpLex/RS%20173.110