# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 80c88fb2-96b7-59bf-8515-d621251b6ed3
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-09-27
**Language:** de
**Title:** Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nach Entlassung aus Drittbetrieb trotz arbeitgeberähnlicher Stellung in Erstbetrieb, welcher die Schwesterfirma des Drittbetriebs ist, bejaht. Rechtsprechung zum Firmenkonglomerat (C 376/99, C 219/02, 8C_143/2012) trägt Verhältnissen in Grosskonzern u.U. nicht Rechnung.
**Docket/Reference:** AL.2018.00125
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2018.00125.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00125
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiberin Gasser Küffer
Urteil
vom
27. September 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Der 1978 geborene
X.___
meldete sich am 1
5.
Dezember 2016 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Staffelstrasse zur Arbeitsvermittlung (
Urk.
6/1) und beantragte Arbeitslosenentschädigung
ab
1.
Januar 2017 (
Urk.
6/
9),
nachdem sein Arbeitsverhältnis mit der
A.___
GmbH per 3
1.
Dezember 2016 aufgelöst worden war (vgl. Kündigungsschreiben
vom 2
2.
September 2016,
Urk.
6/
15
; Aufhebungs
vereinbarung,
Urk.
6/
10).
Mit Verfügung vom 1
7.
Oktober 2017 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung ab
1.
Januar 2017 und forderte die vom
1.
Januar bis 3
0.
September 2017 ausbezahlte Ar
beitslosenentschädigung von Fr.
73'361.60 zurück. Sie begründete die
s
mit der fehlenden Anspruchsberech
tigung wegen der nicht definitiv aufgegebenen arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten in der
B.___
AG (
Urk.
6/
31).
Nachdem der Versicherte mit
seiner
Einsprache vom
7.
Dezember 2017 unter anderem hatte geltend machen lassen, dass er mit Rücktrittsschreiben vom 1
6.
Mai 2017 formell aus dem Verwaltungsrat der
B.___
AG ausgetreten sei (
Urk.
6/
50 S. 6, Beilage 15 zu
Urk.
6/
50), hiess die Arbeitslosenkasse die Einsprache mit Entscheid vom
8.
März 2018 in dem Sinne teilweise gut, als sie festhielt, dass der Versicherte vom
1.
Januar bis 1
6.
Mai 2017 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe und dass sich die Rückerstattung auf die vom
1.
Januar bis 1
6.
Mai 2017 erbrachte Arbeitsl
osenentschädigung von netto Fr.
35'537.05 reduziere, wobei hiervon aufgrund von Verrechnungen noch Fr. 18'793.10 zurückzuerstatten seien  (
Urk.
2).
2.
Gege
n diesen Entscheid erhob X.___
am 2
0.
April 2018 Be
schwerde und beantragte
die Aufhebung des angefochtenen Entscheids unter Anerkennung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung auch für die Zeit vom
1.
Januar bis 1
6.
Mai 2017 (
Urk.
1). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Vernehmlassung vom
8.
Mai 2018 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
5). Auf telefonische Aufforderung des Gerichts (
Urk.
9) reichte
n
die Beschwerdegegnerin am 1
2.
Juli 2018 das prozessorientierte Beratungsproto
koll (
Urk.
10, 11) und der Beschwerdeführer am 1
7.
Juli 2018 unter anderem den Arbeitsvertrag mit der
B.___
AG vom 3
1.
Oktober 2012 (
Urk.
12, 13/2)
ein
. Die eingereichten Unterlagen wurden der jeweils anderen
Partei zur Kenntnis gebracht (
Urk.
14).
Auf
die Vorbringen
der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so
fern für die
Entscheidfindung
erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Ge
mäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge
setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitar
beitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die un
ternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsaus
fall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begeg
nen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von
Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 25
6/
05 vom 2
5.
Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
1.2
Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungs
gemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleich
bare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entschei
dungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erschei
nen. Versicherte,
die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats darstellenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung inne
haben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeit
geberähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmen
konglo
merat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abtei
lungen und Betriebe hat (BJM 2003 S. 131; Urteile des Bundesgerichts
C 376/99 vom 1
4.
März 2001 E. 3 und C 219/02 vom 1
7.
März 2003 E. 2.3).
Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den Umge
hungstatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weitreichen
den Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Betriebs nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012
vom 19. September 2012 E. 4.3).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom
1.
Januar bis 1
6.
Mai 2017 mit der Begründung, dass der Beschwerdeführer als Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift der
B.___
AG bis zu seinem Rücktritt von diesem Amt am 1
6.
Mai 2017 eine ar
beitge
berähnliche Stellung inne
gehabt habe. Die
B.___
AG sei mit der
A.___
GmbH, bei welcher der Beschwerdeführer vom
1.
Juli 2015 bis 3
1.
Dezember 2016 angestellt gewesen sei
, sowohl personell als auch sachlich und örtlich sehr eng verbunden. Diese Gesellschaften
seien ein
eigentliches Konglomerat, innerhalb dessen der Beschwerdeführer mit dem Ver
waltungsratsmandat in der ersteren seinen Einfluss beibehalten habe (
Urk.
2).
2.2
Der Beschwerdeführer macht dagegen im Wesentlichen geltend, die
B.___
AG und die
A.___
GmbH seien Kon
zerntöchter
der
C.___ Holding
. Die Muttergesellschaft habe den
n
auch entschieden, die
B.___
AG zu liquidieren. D
ie Geschäftsaktivitäten
der
L
etzteren
seien Mitte 2015 faktisch eingestellt
worden; ab diesem Zeitpunkt sei
die Liquidation vorbereitet
worden
und
das
europäische Headquarter sei im Jahr 2015 nach München zur
A.___
GmbH verlegt worden. Bis 2015 sei er lediglich Arbeitnehmer der
B.___
AG gewesen; das am 2
6.
Februar 2015 angetretene Verwaltungs
ratsmandat habe er einerseits aus Verbundenheit m
it der ehemaligen Arbeitgebe
rin, andererseits
aus der Überzeugung
, dass sich die Position positiv auf die Stellensuche auswirken könne, beibehalten. Nach der Beendigung seines Arbeitsver
hältnisses mit
der B.___
AG per 3
0.
Juni 2015 habe er aber von dieser
Gesellschaft
keine Entschädigung mehr erhalten; auch habe zu keinem Zeitpunkt Einflussmöglichkeiten
auf die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft
ge
habt. D
ie verschiedenen
geringen Geschäftsaktivitäten im Hinblick auf die Liqui
dation der
B.___
AG
seien nicht durch ihn, sondern durch Herrn
D.___
, den nachmaligen Liquidator der Gesellschaft geleitet worden.  Die Entscheidungen in Europa seien zude
m direkt von der Konzernmut
ter
C.___
Holding
oder dem Geschäftsführer der
Konzernschwester
A.___
GmbH getroffen worden.
Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der
B.___
AG sei er vom
1.
Juli 2015 bis 3
1.
Dezember 2016 Arbeitnehmer bei der
A.___
GmbH gewesen, ohne
dort
dem Management ange
hört zu haben. Ab dem Zeitpunkt der schriftlichen Kündigung auch dieses Arbeitsverhältnisses am 2
2.
September 2016 habe er sein Mandat als Verwal
tungsrat der
B.___
AG faktisch komplett niedergelegt
gehabt
. Nach Rücksprache mit
D.___
habe
er das Mandat einzig
im Hinblick auf die Unterzeichnung von Jahresabschluss und Steuererklärung beibehalten.
Es sei ihm zu keinem Zeitpunkt bewusst gewesen, dass die Fortführung der Mit
gliedschaft im Verwaltungsrat negative Auswirkungen nach sich ziehen könnte. Zudem habe er anlässlich des Erstgesprächs mit der RAV-Beraterin auf die Liqui
dation der
B.___
AG sowie auf seine Position als Mitglied des Verwaltungsrates hingewiesen, ohne dass dies irgendwelche Rück
fragen zur Folge gehabt habe
(
Urk.
1).
3.
3.1
U
nbestritten und aufgrund der Akten erstellt ist, dass der Beschwerdeführer vom
1.
November 2012 bis 3
0.
Juni 2015 als New Market Development
Director
bei der
B.___
AG mit ursprünglichem Sitz in
E.___
, ab 2
5.
September 2015 in
F.___
angestellt war (
Urk.
13/2
, Beilage 6 zu
Urk.
6/
50
). In dieser Funktion war er ab 1
8.
November 2013 als Direktor mit Kol
lektivunterschrift zu zweien im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (vgl. Auszug aus dem Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB, Nr. 220 vom 2
1.
November 2013,
Urk.
6/
29).
Am 2
1.
Januar 2015 mutierte der Eintrag zum Mitglied als Verwal
tungsrat mit Einzelunterschrift, wobei der Beschwerdeführer über keine Beteiligungsrechte verfügte
(SHAB-Auszug Nr. 16 vom 2
6.
Januar 2015,
Urk.
29
, Beilage 10 zu
Urk.
6/
50
). Am 1
6.
Mai 2017 erklärte der Beschwer
deführer schriftlich seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der
B.___
AG (Beilage 15 zu
Urk.
6/
50);
der entsprechende Tagesre
gistereintrag im Handelsregister des Kantons Zürich erfolgte am 2
2.
August 2017 (SHAB-Auszug Nr. 164 vom 2
5.
August 2017).
Mit Beschluss der Generalver
sammlung vom
3.
August 2017 löste sich die Gesellschaft
auf
(SHAB-Auszug Nr. 164 vom 2
5.
August 2017,
Urk.
6/
29).
3.2
Was die Stellung des Beschwerdeführers in der
B.___
AG anbelangt, ist der Beschwerdegegnerin beizupflichten. In der Tat hatte der Beschwerdeführer bis zu seinem schriftlich erklärten Rücktritt aus dem Verwal
tungsrat am 1
6.
Mai 2017
(zur Massgeblichkeit des tatsächlichen Rücktritts aus dem Verwaltungsrat, vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_24
6/
2007 vom 2
2.
Februar 2008 E. 3.2 und C 426/00 vom
7.
August 2001 E. 3) seine arbeit
geberähnliche Position beibehalten. Diese kam ihm als einzelzeichnungsberech
tig
tem Verwaltungsrat von Gesetzes wegen zu (vgl.
Art.
716 f. OR). Irrelevant ist dabei, ob die Firma im massgeblichen Zeitraum inaktiv war und ob der Beschwer
deführer ein Entgelt für sein Verwaltungs
ratsmandat bezogen hat (BGE 123
V 238 E. 7b/
bb
; Urteil des Bundesgerichts C 151/06 vom 2
0.
Februar 2007 E. 3), will doch die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 236 (vgl. obige E. 1.1)
nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch begegnen, sondern bereits dem Risiko des Miss
brauchs, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitge
berähnliche Personen inhärent ist.
Bis zu seinem definitiven Austritt aus dem Verwaltungsrat der
B.___
AG
am 1
6.
Mai 2017
kann der Beschwerdeführer daher be
züglich einer
durch eine
Entlassung aus diesem Betrieb entstandenen Arbeitslo
sigkeit keine Taggelder beziehen.
3.3
Der Beschwerdeführer macht jedoch Arbeitslosenentschädigung aufgrund einer Arbeitslosigkeit nach der Entlassung durch die
A.___
GmbH geltend. Diese in München domizilierte Gesellschaft ist
–
wie
auch
die
B.___
AG
-
eine Tochter der
C.___
Holding Company Limited
mit Sitz auf den
Cayman
Islands,
einem
chinesischen
Gross
konzern im Bereich der Photovoltaik
(
Beilage 9 zu
Urk.
6/
50).
Der Beschwerdeführer war
bei der
A.___
GmbH
vom
1.
Juli 2015 bis zur Auflösung des Arbeitsver
hältnisses per 3
1.
Dezember 2016
als
Vice
President
Projects mit Arbeitsort in
F.___
angestellt (
Beilage 12 zu
Urk.
6/
50). In diesem Betrieb bekleidete
er
unbestrittenermassen keine arbeitgeberähnliche Stellung und war auch nicht im Handelsregister des Amtsgerichts München eingetragen (vgl. Beilage 13 zu
Urk.
6/
50).
Dass die
A.___
GmbH und die
B.___
AG
als Töchter desselben Grosskonzerns Teil
e
eines Firmenkonglomerats bilden, liegt auf der Hand. Auch ist der Beschwerdegegnerin darin zuzustimmen, dass beide Gesellschaften
denselben Firmenzweck verfolg(t)en,
in Europa tätig sind
/waren
und
sich
auf Manager- und Verwaltungsratsebene teilweise
dieselben Personen finden/fanden (vgl. diesbezügliche Ausführungen in
Urk.
2 S. 6)
. Hie
raus auf eine erhöhte Missbrauchsgefahr aufgrund des Vorliegens eines Firmen
konglomerats zu schliessen und den Beschwerdeführer vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auszuschliessen, trägt aber den konkreten Umständen nicht angemessen Rechnung. Die von der Beschwerdegegnerin hierfür beigezo
gene höchstrichterliche Rechtsprechung (
Urteile des Bundesgerichts C 376/99 vom 1
4.
März 2001 E. 3 und C 219/02 vom 1
7.
März 2003 E. 2.3
; obige E. 1.2)
ist
typischerweise auf F
irmenkonglomerate
in Familien
zugeschnitten, in welchen
verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleichbare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entscheidungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen
.
Anders als bei einem s
ol
chen (Familien)-
F
irmen
konglomerat, rechtfertigt
sich
bei
Vorliegen eines
Firmen
konglomerats
in Form eines Grosskonzerns
die Annahme, dass
sich
Versicherte,  die von einem - Teil
dieses
Konzerns
darstellenden - Erst
betrieb entlassen wurden, und gleichzeitig in einem zum gleichen
Konzern
gehö
renden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben,
bei
Bedarf in
diesem oder einem andern
von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Kongl
omerats wieder anstellen lassen können
(vgl. dazu: obige E. 2.1),
kei
neswegs
ohne Weiteres.
Der Beschwerdeführer hatte zwar als Verwaltungsrat der
B.___
AG vom 2
1.
Januar 2015 bis 1
6.
Mai 201
7
eine arbeitgeber
ähnliche Rolle inne
, war aber unbestrittenermassen nicht finanziell an der Firma beteiligt
.
Wie in den
Erläuterungen
im Anhang zur Jahresrechnung 201
5
(
Art.
959c OR)
vom 3
0.
November 2016
unter Zif
fer 1
lit
. d ausgeführt, endete
die Geschäft
stä
tigkeit
der
B.___
AG
zudem bereits
Mitte 201
5.
Ein Grossteil der Geschäftstätigkeit sei
von d
er Konzernschwester in Deutschland übernommen worden; der Beschluss zur Auflösung der Gesellschaft werde erwar
tet (in Beilage 8 zu
Urk.
6/
50).
D.___
, welcher zunächst Direktor mit Kollektivunterschrift zu zweien, ab 2
1.
Januar 2015 Direktor mit Einzelunter
schrift
war
und seit 2
2.
August 2017 Liquidator der
B.___
AG ist
(vgl. SHAB-Auszüge in
Urk.
6/
29)
, bestätigte in einem Schreiben vom
8.
November 2017, dass jegliche Entscheidung betreffend
d
ie
Zukunft der
B.___
AG vom Aktionariat getroffen worden sei, wo
bei die Gesellschaft zu 100
%
der
G.___
S.à.r.l
. gehöre.
Der Einfluss des Beschwerdeführers in seiner Rolle als Verwaltungsrat in dieser Gesellschaft scheint damit offensichtlich marginal gewesen zu sein.
Zudem bekleidete
er
in der d
eutschen Schwestergesellschaft, der
A.___
GmbH unbestrittenermassen keine arbeitgeberähnliche Stellung, sondern war vom
1.
Juli 2015 bis 3
1.
Dezember 2016 angestellter Arbeitnehmer und ent
richtete an seinem Arbeitsort in der Schweiz Beiträge an die Arbeitslosenversi
cherung.
Ihn angesichts dieser Umstände als wesentlichen Teil
des Gesamtk
onzerns zu betrachten und davon auszugehen, dass er
sich nach der Auflösung des Arbeitsver
hältnisses durch die
A.___
GmbH
per 3
1.
Dezember 2016
aufgrund seiner anhaltenden arbeitgeberähnlichen Stellung in der Schwesterge
sellschaft
, der
B.___
AG
, welche jedoch die Ge
schäftstätigkeit ber
eits Mitte 2015 eingestellt hat
te,
in der Zeit
vom
1.
Januar bis 1
6.
Mai 2017
wieder
hätte
anstellen lassen könne
n
, trägt den tatsächlichen Ge
gebenh
eiten und der marginalen Rolle des Beschwerdeführers im Konzern nicht Rechnung.
3.3
Vielmehr ist von einer Konstellation auszugehen, bei welcher jemand in einer ersten Firma arbeitgeberähnliche Person bleibt, daneben in einem Drittbetrieb unselbstständig erwerbstätig wird, dort die Anstellung verliert und hierauf Arbeitslosenentschädigung beantragt. Auch in solchen Fällen besteht
zwar
das Risiko eines Missbrauchs: die versicherte Person könnte im Erstbetrieb die arbeit
geberähnliche Stellung beibehalten und lediglich pro forma für kurze Zeit eine Drittanstellung suchen, um nach der durch Verlust dieser Stelle eingetretenen Arbeitslosigkeit Leistungen von der Arbeitslosenversicherung beantragen. Würde sie hernach tatsächlich Arbeitslosenentschädigung beziehen und gleichzeitig in der ersten Firma weiterhin mitentscheiden, wäre darin eine Umgehung von
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG zu erblicken (so auch
Jäggi
, Eingeschränkter Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG, in SZS 2004 S. 12 ff.).
Auf der anderen Seite gilt es nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung aber zu beachten, dass die betreffende Person i
m
Drittbetrieb keine arbeitg
eberähnli
che Stellung bekleidet
und Beiträge an die Arbe
itslosenversicherung entrichtet hat.
Wie
das Bundesgericht im Urteil C 171/03 vom 3
1.
März 2004
erkannt hat
, sollte eine solche Person grundsätzlich denselben Versicherungsschutz geniessen, wie andere Arbeitnehmer. Zwar bestehe
kein Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung, wenn eine arbeitgeberähnliche Person während bloss kurzer Zeit in einem Drittbetrieb eine Beschäftigung aus
übe, diese verliere und hierauf Taggelder ver
lange
.
Wenn aber
die Anstellung in der dritten Firma mind
estens sechs Monate gedauert habe
, k
önne
die betreffende Person in analoger Anwendung von
Art.
37
Abs.
4
lit
. a
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
trotz der im Erstbetrieb andauernden arbeit
geberähnlichen Stellung auf
g
rund der durch den Verlust der Drittbeschäftigung entstandenen Arbeitsl
osigkeit Taggelder beanspruchen (Urteil des Bundesgerichts C 171/03 vom 3
1.
März 2004 E. 2.3.1 f.).
Die Anstellung des Beschwerdeführers bei der
A.___
GmbH
, in welcher er unbestrittenermassen keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte,
dauerte 18 Monate; die höchstrichterlich geforderte Mindestdauer des Anstel
lungsverhältnisses ist damit bei weitem erfüllt, weshalb der Beschwerdeführer zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung für den strittigen Zeitraum
berechtigt war, selbst wenn seine arbeitgeberähnliche Stellung im Erstbetrieb andauerte.
3.4
Lediglich anzufügen bleibt, dass aufgrund der Parteivorbringen und der Akten zweifelhaft ist, ob die Beschwerdegegnerin es unterlassen hat, den Beschwerde
führer
rechtsgenüglich
darauf hinzuweisen, dass seine arbeitgeberähnliche Stel
lung in der
B.___
AG den Anspruch auf Arbeitslo
senentschädigung gefährden könnte. Jedenfalls bestritt die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Ents
cheid
nicht
(
Urk.
2)
, dass der Beschwerdeführer – wie von diesem
bereits
in der Einsprache vom
7.
Dezember 2017
und später
auch in der Beschwerde geltend gemacht (
Urk.
1 S. 4,
6/
50 S. 6)
-
anlässlich des Erstgesprächs im RAV auf sein Verwaltungsratsmandat
hingewiesen
habe und hierzu keine Rückfragen erfolgt seien.
Auch in der Vernehmlassung begnügte sich die Be
schwerdegegnerin mit der pauschalen Bestreitung sämtlicher Ausführungen des Beschwerdeführers, soweit sie sich nicht mit den ihrigen decken würden (vgl.
Urk.
5 S. 2), verzichtete aber auf eine ausdrückliche S
tellungnahme zu den
dies
bezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers. Dem prozessorientierten Bera
tungsprotokoll
ist
erst
unter den Notizen zum Beratungsgespräch vom
1.
November 2
017, mithin wohl nach Erhalt der Rückforderungsverfügung vom 1
7.
Oktober 2017 (
Urk.
6/
31) ein Hinweis auf
die Problematik zu entnehmen; der vom Beschwerdeführer behauptete Hinweis anlässlich des Erstgesprächs vom 1
1.
Januar 2017 findet sich nicht protokolliert (
Urk.
11).
Im Antrag auf Arbeits
losenentschädigung vom 2
2.
Januar 2017
liess
der Beschwerdeführer die Fragen unter Ziffer 28 zur einer allfälligen Beteiligung am Betrieb des letzten Arbeitge
bers oder an einem ander
e
n Betrieb oder einer Zugehörigkeit zu einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium
aber
unbean
t
wortet (vgl.
Urk.
6/9), was grundsätzlich zu entsprechenden Rückfragen seitens der Beschwerdegegnerin hätte führen müssen. Ob die Beschwerdegegnerin in Kenntnis des Sachverhalts, mithin der möglichen arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers die Arbeitslosenentschädigung vom
1.
Januar bis 1
6.
Mai 2017 leistete, ist aufgrund der Akten nicht abschliessend erkennbar; wäre dem so, hätte sie die Leistung in Verletzung ihrer Auskunftspflicht gemäss
Art.
27
Abs.
1 ATSG erbracht, wäre sie doch verpflichtet gewesen, den Beschwerdeführer zu Beginn des Leistungsbezugs darüber zu informieren, dass seine andauernde arbeitgeberähnliche Stellung den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gefährde (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 157/05 vom 2
8.
Oktober 2005 E.
4 ff. mit diversen Hinweisen).
Da die Beschwerde
nach dem oben Erwogenen ohnehin
gutzuheissen
ist, erübri
gen sich aber
weitere
Abklärungen zur Frage der Verletzung der Aufklärung
s
pflicht.
3.5
Zusammenfassend ist d
ie Beschwerde gutheissen; der
angefochtene Entscheid ist insoweit aufzuheben, als er den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom
1.
Januar bis 1
6.
Mai 2017 verneint und
eine
Rückerstattungspflicht
von Fr. 35'537.05
, welche teilweise bereits durch Verrechnung getilgt sei, postuliert
.
Das Gericht erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird
der
Einspracheentscheid
der Ar
beitslosenkasse des Kantons Zürich
vom
8.
März 2018 insoweit
aufgehoben
, als er den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom
1.
Januar bis 1
6.
Mai 2017 verneint und eine Rücker
stattungspflicht von
Fr.
35'537.05 festhält.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
-
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu
legen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigGasser Küffer