# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4251270d-a4d2-5976-88f2-a56799e6f7e9
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-05-04
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 04.05.2022 38.2021.74
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_38-2021-74_2022-05-04.html

## Full Text

Incarto
  n.

  38.2021.74

   

  rs

  	
  Lugano

  4 maggio 2022              

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	 
	
  Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

  
	 
	
   

  
	 
	
   

  
	
  composto dei giudici:

  	
  Daniele Cattaneo, presidente,

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  	 

									

 

	
  redattrice:

  	
  Raffaella Sartoris Vacchini, vicecancelliera

  

 

	
  segretario:

  	
  Gianluca Menghetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sul ricorso del 14 settembre 2021 di

 

	
   

  	
  RI 1   

  rappr. da:   RA 1   

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  la decisione su opposizione del 23 luglio 2021 emanata da

  
	
   

  	
  CO 1   

   

   

  in materia di assicurazione contro la disoccupazione

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

 

ritenuto,                          in fatto

 

                               1.1.   La
RI 1 di __________, attiva nel settore turistico (in particolare
nell’organizzazione e realizzazione di viaggi di qualunque tipologia, nonché
l’organizzazione, la gestione e la commercializzazione, anche per conto terzi
di alberghi e villaggi turistici), il 20 marzo 2020 ha inoltrato alla Sezione
del lavoro un preannuncio di lavoro ridotto dal 2 marzo 2020.

                                         Dal
relativo Formulario di preannuncio si evince, da un lato, che la perdita di
lavoro probabile è del 100% e colpisce tutta l’azienda, e meglio 116 dipendenti
(1 con contratto di lavoro di durata indeterminata e 115 con contratti di
durata determinata), dall’altro, che quale motivo è stato indicato: “COVID-19
(CORONAVIRUS) annullamento dei voli, nessun pagamento da parte dei tour
operator, rientro degli animatori al proprio paese causa emergenza coronavirus
e problematiche connesse” (cfr. doc. C).

 

                               1.2.   Il
28 aprile 2020 la Sezione del lavoro ha sollevato opposizione parziale e ha
riconosciuto alla RI 1 il diritto a un’indennità per lavoro ridotto dal 1°
aprile al 30 settembre 2020, ritenendo, sulla base della documentazione
presentata e considerate le circostanze straordinarie legate al coronavirus,
che i presupposti relativi al diritto alle indennità per lavoro ridotto, per
quanto atteneva all’esame di sua competenza, fossero ossequiati.

                                         È
stato, inoltre, precisato che “se adempiute le ulteriori condizioni legali,
la cassa competente (Cassa CO 1) potrà versare le indennità per lavoro ridotto
dal 01.04.2020 al 30.09.2020 o fino alla fine della validità dell’O-COVID-19
assicurazione contro la disoccupazione” (cfr. doc. F).

 

                                         La
Sezione del lavoro ha poi riconosciuto il diritto all’indennità per lavoro
ridotto dal 6 settembre al 30 novembre 2020 con decisione del 4 settembre 2020
(cfr. doc. G), dal 10 dicembre 2020 al 28 gennaio 2021 con decisione del 22
dicembre 2020 (cfr. doc. H) e dal 1° marzo al 31 maggio 2021 con decisione del
26 febbraio 2021 (cfr. doc. L).

                                         In
tutte le decisioni è stato evidenziato che il versamento delle indennità da
parte della Cassa competente dipendeva in ogni caso dall’ossequio degli
ulteriori presupposti legali (cfr. doc. F-L).

 

                               1.3.   La
Cassa CO 1 (in seguito: Cassa) ha corrisposto alla società RI 1 le indennità
per lavoro ridotto relative al periodo dal 1° aprile 2020 al 28 febbraio 2021 a
favore dei propri dipendenti (cfr. doc. M; I pag. 3).

 

                               1.4.   Con
decisione del 15 giugno 2021 la Cassa ha respinto la richiesta d’indennità per
lavoro ridotto relativa al periodo da aprile 2020 a febbraio 2021, in quanto da
un esame dell’intera documentazione è emerso che il tempo di lavoro non è
sufficientemente controllabile, poiché i lavoratori della RI 1 sono impiegati
all’estero (cfr. doc. Q).

 

                               1.5.   La
RI 1, il 23 giugno 2021, ha interposto opposizione contro la decisione del 15
giugno 2021, facendo valere in particolare di avere “tanti responsabili
interni ed esterni della nostra struttura, i capi animatori, il sig. __________
(responsabile del personale) e i numerosi responsabili dei tour operator che
vigilano quotidianamente sulle attività e quindi sugli orari di ragazzi in
ciascun villaggio dove sono situati. Abbiamo documentazione a supporto e, che
vi abbiamo già fatto pervenire, che può confermare quanto esposto” (cfr.
doc. R).

 

                               1.6.   La
Cassa, con decisione su opposizione del 23 luglio 2021, ha confermato il
provvedimento del 15 giugno 2021, asserendo che “trattandosi di un’attività lavorativa
all’estero, in base alle direttive emanate dalla SECO - vincolanti per la Cassa
- (cfr. marg. B32 della Prassi LADI ILR), per tale circostanza la perdita di
lavoro è da ritenersi non sufficientemente controllabile” (cfr. doc. B).

 

                               1.7.   Contro
la decisione su opposizione del 23 luglio 2021 la RI 1, rappresentata dall’avv.
RA 1, ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA, nel quale ha chiesto
l’annullamento della stessa e la concessione dell’indennità per lavoro ridotto
da aprile 2020 a febbraio 2021 (cfr. doc. I pag. 6).

                                         A
sostegno delle proprie pretese la parte ricorrente ha segnatamente addotto:

 

"
(…) si contesta, in primis, la legittimità, fondatezza e costituzionalità di una decisione con effetto retroattivo, a maggior ragione alla luce del fatto che, con fatti concludenti (pagamento delle indennità), la Cassa CO 1 aveva di fatto già deciso che erano state rispettate tutte le condizioni legali per la concessione dell'indennità (in difetto, lo si ribadisce, non avrebbe dovuto provvedere al pagamento come indicato in tutte
le decisioni
della Sezione
del lavoro-Ufficio giuridico).

 

7. Sulla scorta delle decisioni della Sezione del lavoro-Ufficio giuridico e delle decisioni per fatti concludenti (pagamento delle indennità), ed in totale buona fede, RI 1 non ha effettuato alcun intervento sull'organico dei lavoratori (disdicendo rapporti di lavoro o
riducendo la percentuale di lavoro, previo accordo coi dipendenti); una
decisione retroattiva (che di fatto sconfessa sia le decisioni della Sezione del lavoro-Ufficio giuridico
sia le stesse decisioni
per fatti concludenti della Cassa CO 1), qualora
venisse confermata (ancorché palesemente infondata e
incostituzionale), arrecherebbe danni
ingenti a RI 1 che si troverebbe, con ogni probabilità, a dover chiudere l'attività, con tutte le
conseguenze immaginabili sui dipendenti che sono coloro che l'istituto dell'indennità per il lavoro ridotto dovrebbe tutelare.

Prove: interrogatorio di parte: Sig.ra __________, amministratrice unica di RI
1, in relazione alle decisioni assunte dalla società in
virtù delle decisioni della Cassa CO 1

 

8. A prescindere da quanto sopra, RI 1 ha, comunque, fornito alla Cassa CO 1 tutti i documenti
a comprova che le ore di
lavoro pattuite contrattualmente
con i dipendenti erano
controllate
quotidianamente dalla stessa
RI 1 (vedasi e-mail del 28
maggio 2021 -doc.
P-).

Ad ulteriore comprova che le ore prestate dai dipendenti erano controllate dall'azienda, si allegano dichiarazioni rese dai capi animatori e dal responsabile di tutti dipendenti/ collaboratori di RI 1, sig. __________ (doc. S), nonché schede rapporti
ore di tutti i dipendenti per i quali era stata richiesta l'indennità per lavoro ridotto (doc. T -con chiavetta
USB-).

Alla luce di quanto sopra, si contesta, altresì, l'assunto secondo cui la perdita di lavoro non possa ritenersi sufficientemente controllabile quando l'attività sia svolta all'estero (come risulta chiaramente dalle dichiarazioni
rese dai capi animatori e dal sig. __________ -doc. S-,

nonché dalle schede rapporti ore prodotte -doc. T-).

A norma della LADI ILR/B31-B36, "fra i lavoratori la cui perdita di lavoro non può essere determinata rientrano in particolare le persone che esercitano un'attività su chiamata,
occasionale o ausiliaria, occupate sporadicamente dal datore di lavoro in base al carico di lavoro"; nel caso di RI 1, tutti i lavoratori
hanno un regolare rapporto di lavoro a tempo indeterminato o a tempo determinato e percepiscono una remunerazione
fissa.

La ricorrente, inoltre, possiede un
sistema di
controllo delle ore di lavoro per tutti
lavoratori per i quali ha richiesto l'ILR, (doc. T), come previsto dalla LADI.

Prove:
doc. P: risposta di RI 1 del 28.05.2021; doc. S: dichiarazioni dei capi animatori, del responsabile
di tutti
gli animatori e collaboratori, del direttore
artistico e del controller; doc. T: sistema di controllo delle ore;
testi: sig.ri __________, __________ e __________, dipendenti di RI 1, in relazione alle modalità di
controllo e registrazione delle ore svolte
di tutti i collaboratori/dipendenti di RI 1;
interrogatorio di parte:  Sig.ra __________, amministratrice unica di
RI 1, in relazione alla documentazione fornita ed ai chiarimenti resi agli uffici
preposti per l'ottenimento dell'indennità per lavoro
ridotto e alle decisioni assunte dalla società
in virtù delle
decisioni della Cassa CO 1; richiamo incarto
RIS __________ dalla Cassa CO
1 dalla Sezione
del lavoro - Ufficio giuridico

(…)” (Doc. I pag. 4-6)

 

                               1.8.   La
Cassa, con risposta del 22 ottobre 2021, ha postulato la reiezione
dell’impugnativa, rilevando, in primo luogo, che non è adempiuto l’art. 31 cpv.
1 lett. a LADI secondo cui i lavoratori hanno diritto all’indennità per lavoro
ridotto se sono soggetti all’obbligo di contribuzione all’assicurazione contro
la disoccupazione. In proposito è stato precisato:

 

"
(…) la produzione nel maggio 2021
da parte della RI 1 di contratti - sì a tempo indeterminato, ma - di durata
eccezionalmente estesa per degli animatori di villaggi turistici ha portato la
Cassa ad interrogarsi riguardo all'effettivo statuto di contribuente AVS delle
persone interessate; infatti, se precedentemente la natura prettamente
stagionale degli impieghi (e riconoscibilmente legata a quei periodi di
maggiore/forte turismo) ben poteva anche lasciare supporre esservi poi
differenti altri impieghi nel corso dell'anno,

un'attività a tempo pieno sempre per la RI 1 non ha
potuto non comportare maggiori e più approfonditi accertamenti.

Infatti, stando all'art. 31 cpv. 1 lett. a LADI, i
lavoratori hanno diritto all'ILR se sono soggetti all'obbligo di versare i
contributi (all'AVS risp.) all'AD (cfr. art. 2 cpv. 1 lett. a LADI), o se non
hanno ancora raggiunto l'età minima di contribuzione all'AVS. Determinante è
quindi la nozione di lavoratore ai sensi della legislazione sull'AVS o meglio
il lavoratore deve esercitare un'attività soggetta a contribuzione all'inizio e
durante il periodo di lavoro ridotto.

Certo, anche i lavoratori stranieri possono avere
diritto aIl'ILR, ma occorre altresì tenere conto - qualora ve ne siano - delle
relative regole di coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale, e ciò
sicuramente in caso d'attività all'estero.

Pensiamo qui in particolare (Italiani attivi in Paesi
UE) al Regolamento (CE) n. 883/2004 del Parlamento europeo e del Consiglio del
29 aprile 2004 ed al principio d'esclusività di cui al suo art. 11 par. 1 (le
leggi di un unico paese si applicano sia ai contributi che alle prestazioni).

A questo proposito, possiamo riferirci all'odierna
presa di posizione dei colleghi del Servizio contributi paritetici (Ufficio dei
contributi) mediante la quale s'è concluso che (ovviamente sulla base dei dati
dichiaratici):

 

- per i signori __________ e __________ (di
nazionalità __________ risp. __________) certo non v'è obbligo AVS/AD (nessuna
convenzione stipulata);

 

- per i dipendenti __________, sia che si voglia
considerare quanto comunicato alla scrivente oppure alla Cassa di
compensazione, ma anche interpretando ev. incongruenze nel modo più favorevole
alla ricorrente, non v'è comunque obbligo AVS/AD risp. ad ILR.

 

- per il signor __________, come detto anche
interpretando ev. incongruenze nel modo più favorevole alla ricorrente (nel
caso: ipotizzare d'avere inizialmente previsto più attività in più Paesi UE
nello stesso anno), non essendo stata in concreto svolta alcuna attività (in
caso contrario non si vedrebbe tra l'altro la ragione della richiesta d'ILR),
pure non v'è obbligo AVS/AD.

 

Pertanto, non essendo assolta la condizione di cui
all'art. 31 cpv. 1 lett. a LADI, anche solo per questo motivo le decisioni
impugnate, e per le quali non v'è diritto ad ILR, vanno confermate. (…)” (cfr.
doc. V pag. 5-6).

                                         In
secondo luogo, la Cassa ha ribadito che non hanno diritto all’ILR i lavoratori
la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è
sufficientemente controllabile ex art. 31 cpv. 3 lett. a LADI (cfr. doc. V pag.
6-7).

 

                               1.9.   Il
16 novembre 2021 l’avv. RA 1, per conto della propria assistita, ha presentato
alcune osservazioni (cfr. doc. XI + U-AA).

 

                             1.10.   La
parte resistente ha preso posizione al riguardo il 29 novembre 2021 (cfr. doc.
XIII).

 

                             1.11.   L’insorgente
si è chinata nuovamente in merito alla fattispecie con scritto del 9 dicembre
2021 (cfr. doc. XV), sul quale la Cassa si è espressa il 20 dicembre 2021 (cfr.
doc. XVII).

                                         Il
doc. XVII è stato trasmesso per conoscenza all’avv. RA 1 (cfr. doc. XVIII).

 

                             1.12.   Pendente
causa il TCA ha interpellato la Cassa come segue:

 

"
(…) dalla documentazione agli atti
rileviamo, da una parte, che alla società RI 1 sono state corrisposte indennità
per lavoro ridotto a favore dei propri dipendenti per il periodo dal 1° aprile
2020 al 28 febbraio 2021, dall’altra, che con decisione del 15 giugno 2021,
confermata dalla decisione su opposizione del 23 luglio 2021 impugnata davanti
al TCA, avete negato all’insorgente il diritto all’ILR con effetto retroattivo
dal mese di aprile 2020 al mese di febbraio 2021.

A questo riguardo vi chiediamo di comunicare se avete
emesso un ordine di restituzione in relazione alle indennità per lavoro ridotto
percepite nel periodo aprile 2020-febbraio 2021.

In caso di risposta affermativa, vogliate inviarcene
una copia.

In caso di risposta negativa, vi invitiamo a indicare
per quali motivi avete emanato la decisione del 15 giugno 2021 di diniego del
diritto alle ILR e non un ordine di restituzione. (…)” (Doc. XIX)

 

                                         L’amministrazione
ha risposto il 1° marzo 2022:

 

"
(…) Come codesto lodevole
Tribunale correttamente rimarca, l’attuale procedura riguarda il carattere
indebito delle prestazioni.

A mente della scrivente Cassa ciò non preclude la
possibilità di poi emanare una seconda separata decisione concernente invece la
restituzione in quanto tale ai sensi dell'art. 25 cpv. 1 LPGA, dove sarà
parimenti quantificato l'importo da restituirsi. L'autorità amministrativa può
benissimo combinare queste due fasi in un'unica decisione, ovvero
pronunciandosi e sulla questione delle prestazioni indebite ed ordinare
contemporaneamente la restituzione delle medesime, ma non ne ha l'obbligo (cfr.
p. es. 9C_564/2009 del 22 gennaio 2009, consid. 5.3; 9C_23/2015 del 17 giugno
2015, consid. 2).

Sebbene non oggetto litigioso, osserviamo che il
diritto di esigere la restituzione si estingue tre anni dopo l'essersi potuti
rendere conto del fatto, e che è stata la produzione nel maggio 2021 da parte
della RI 1 di contratti di durata eccezionalmente (ed ingiustificatamente)
estesa per degli animatori di villaggi turistici a portare la Cassa ad
interrogarsi riguardo all'effettiva situazione (statuto contributivo dei dipendenti
in primis).” (Doc. XX)

 

                             1.13.   Il
7 marzo 2022 questa Corte ha chiesto alla Cassa di comunicare “come si
conciliano le sentenze da voi citate riguardanti l’assicurazione invalidità nel
contesto di revisioni ex art. 17 LPGA con la giurisprudenza del Tribunale
federale emanata nell’ambito dell’assicurazione disoccupazione e
dell’assicurazione per la vecchiaia secondo cui può essere emanata una
decisione di constatazione se viene comprovata l'esistenza di un interesse
giuridico attuale, degno di protezione, alla constatazione immediata di un
diritto o all'assenza dello stesso, allorché nessun interesse importante
fondato sul diritto pubblico o privato vi si oppone e, a condizione che
l'interesse degno di protezione non possa essere salvaguardato con una decisione
costitutiva di diritti o di obblighi (cfr. STF 9C_571/2016 dell’8 aprile 2016;
STFA C 69/05 del 21 agosto 2006; STFA C 334/05 del 18 maggio 2006; STFA C 38/04
del 31 maggio 2005; DTF 129 V 289)” (cfr. doc. XXI)

 

                                        La
parte resistente, il 10 marzo 2022, ha indicato:

 

"
(…) sia possibile emettere una
decisione atta a negare il diritto a prestazioni precedentemente riconosciute
(quindi indebitamente percepite) ed una (anche separata) decisione concernente
l'obbligo di restituzione (risp. l'ammontare da restituirsi). Le sentenze
indicate a titolo esemplificativo vanno lette in tal senso e meglio come al
consid. 5.3 della STF 9C_564/2009 (sentenza richiamata al consid. 2 della STF
9C_23/2015), dove si chiariva che "rien n'oblige l'assurance sociale à
attendre que la décision constatant le caractère indu du versement soit
définitive. Elle peut
très bien statuer sur la question des prestations indues et simultanément en
ordonner la restitution. (...). Dans les deux cas, la demande de restitution
interrompt les délais de péremption de l'art. 25 al. 2 LPGA, si elle est déposée à temps". La possibilità di emettere le due decisioni (anche)
simultaneamente presuppone - sempre a mente della Cassa - non vi sia per contro
un tale obbligo.

Sempre a titolo esemplificativo - e questa volta in
ambito AVS - possiamo leggere le più recenti STAF C-3981/2018 del 18 novembre
2019 (consid. 5.3.) oppure
C-3105/2020 del 12 ottobre 2020 (consid. 5.5.): "La première décision
porte sur le caractère indu des prestations (...). La seconde décision concerne
ensuite la restitution en tant que telle au sens de l'art. 25 al. 1, 1ère
phrase, LPGA (...) et indique une somme déterminée. (...) l'autorité
administrative peut très bien regrouper les deux premières étapes dans une
seule décision et statuer sur la question des prestations indues, la
reconsidération ou révision d'une décision et ordonner simultanément la
restitution de l'indu (arrêt du TF 9C_564/2009 du 22 janvier 2009 consid. 5.3, confirmé par arrêt 9C_23/2015 du 17 juin 2015
consid. 2)".

Nuovamente, leggendo che l'autorità può raggruppare le
due questioni, la Cassa ha ritenuto potere fare anche il contrario.

Per la giurisprudenza cantonale, cfr. p.
es. il ginevrino ATAS/375/2020 del 14 maggio 2020 (disoccupazione), dove
parlando della - ancor successiva - terza decisione (procedura di condono) si
spiega che "C'est une fois qu'est entrée en force la décision portant
sur la restitution elle-même des prestations perçues indûment - donc en
principe dans un troisième temps seulement (à tout le moins dans un deuxième
temps, la décision sur la restitution en tant que telle étant susceptible
d'être rendue en même temps que la décision sur le caractère indu des
prestations [...]) - que sont examinées les deux conditions faisant le cas
échéant obstacle à une restitution, à savoir la bonne foi et l'exposition à une
situation difficile". Anche in
questo caso i giudici ritengono esservi la possibilità di raggruppare le prime
due decisioni, non l'obbligo.

In conclusione, per decisioni simili a quella oggetto
della presente procedura, occorre quindi ritenere non trattarsi di semplici
decisioni d'accertamento ai sensi dell'art. 49 cpv. 2 LPGA (che sono domandate
da assicurati, con quest'ultimi che devono fare valere un interesse degno di
protezione), come invece precedentemente indicato in parte della vecchia
giurisprudenza. Infatti la più recente STF 9C_571/2015 dell'8 aprile 2016 da
voi citata riguarda il solo statuto contributivo, non presentando più relazioni
con processi di restituzione; viene anzi lì citata l'altrettanto recente STF
9C_381/2015 del 17 dicembre 2015 concernente piuttosto un assicurato che
"a interpellé la Caisse (...) afin de connaître ce qu'il adviendrait de
ses prestations d'assurance en cas de départ de la Suisse pour l'étranger””
(Doc. XXII)

 

                             1.14.   Il
25 marzo 2022 l’insorgente, tramite il proprio rappresentante, da un lato, ha
affermato che non si comprende come la Cassa possa sostenere che la sua
decisione del 15 giugno 2022, confermata dalla decisione opposizione del 23
luglio 2021, non sia una decisione di mero accertamento, dall’altro, ha chiesto
il conseguente l’annullamento dei menzionati provvedimenti (cfr. doc. XXIV).

 

                             1.15.   La
Cassa, il 7 aprile 2022, ha obiettato che “l’imporre oggi l’emissione di una
nuova decisione unica in luogo di permettere ne venga poi emessa una seconda ai
soli sensi dell’art. 25 cpv. 1 LPGA complica inutilmente la realizzazione del
diritto materiale con il rischio di ingiustificato formalismo” (cfr. doc.
XXVI).

 

                             1.16.   Il
doc. XXVI è stato inviato per conoscenza alla parte ricorrente (cfr. doc.
XXVII).

 

                                         in diritto

 

                               2.1.   L'autorità
di ricorso può pronunciarsi su un determinato oggetto, in linea di principio, solo in presenza di una
decisione su opposizione emessa dall'organo
amministrativo competente (cfr. STF 8C_126/2022 del 7 aprile 2022
consid. 4.3.; STF 9C_239/2017 del 10 aprile 2017; DTF 130 V 388; DTF 125 V 413
consid. 1; STFA U 355/02 del 19 novembre 2003 consid. 3).

 

                                         La
costante giurisprudenza federale ha, infatti, stabilito che è la decisione
impugnata che costituisce il presupposto ed il contenuto della contestazione
sottoposta all'esame giudiziale (cfr. STF
8C_787/2020 del 26 maggio 2021 consid. 2.3.; STF 8C_542/2019 del 4 dicembre
2019 consid. 4.1.; STF 8C_784/2016 del 9 marzo 2017 consid. 3.1.; STF
8C_448/2016 del 6 dicembre 2016 consid. 2; STF 8C_208/2013 del 3 luglio 2013
consid. 2.1.; STF 9C_393/2011 del 16 settembre 2011 consid. 1; DTF 134 V 418
consid. 5.2.1.; DTF 131 V 164; SVR 2005 AHV Nr. 19; DTF 130 V 388, DTF 125 V
413; DTF 122 V 36 consid. 2a, DTF 110 V 51 consid. 3b e giurisprudenza ivi
citata).

 

                               2.2.   L’art.
49 cpv. 1 e 2 della Legge federale sulla parte generale del diritto delle
assicurazioni sociali (LPGA) concernente la decisione enuncia:

 

" 1 Nei casi di ragguardevole entità o
quando vi è disaccordo con l’interessato l’assicuratore deve emanare per
scritto le decisioni in materia di prestazioni, crediti e ingiunzioni.

2 Una
domanda relativa a una decisione d’accertamento deve essere soddisfatta se il
richiedente fa valere un interesse degno di protezione.”

 

                                         Giusta
l’art. 52 cpv. 1 e 2 LPGA relativo all’opposizione:

 

" 1 Le decisioni possono essere
impugnate entro trenta giorni facendo opposizione presso il servizio che le ha
notificate; fanno eccezione le decisioni processuali e pregiudiziali.

2 Le
decisioni su opposizione vanno pronunciate entro un termine adeguato. Sono
motivate e contengono un avvertimento relativo ai rimedi giuridici.”

 

                                         La
LPGA non definisce il concetto di decisione, ma al riguardo va fatto
riferimento all’art. 5 della legge federale sulla procedura amministrativa (PA;
cfr. UELI KIESER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts ATSG, 4. Ed., 2020, n. 10-11 ad art. 49 LPGA)
che al cpv. 1 prevede:

 

" 1 Sono decisioni i provvedimenti delle
autorità nel singolo caso, fon­dati sul diritto pubblico federale e
concernenti:

a. la costituzione, la modificazione o l’annullamento di
diritti o di obblighi;

b. l’accertamento dell’esistenza, dell’inesistenza o
dell’estensione di diritti o di obblighi;

c. il rigetto o la dichiarazione d’inammissibilità
d’istanze dirette alla costituzione, alla modificazione, all’annullamento o
all’accertamento di diritti o di obblighi.”

 

                                         Le
decisioni che costituiscono, modificano, annullano dei diritti o degli obblighi
sono decisioni formatrici, mentre le decisioni che servono unicamente a
chiarire la situazione giuridica, accertando l’esistenza,
l’inesistenza o l’estensione di diritti o di obblighi sono decisioni di
accertamento (cfr. STF 8C_677/2017 del 23 febbraio 2018 consid. 5.1.1.; BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 10 ad art.
100).

 

                                         Ai sensi dell’art.
49 cpv. 2 LPGA una domanda relativa a una decisione d’accertamento deve essere
soddisfatta se il richiedente fa valere un interesse degno di protezione.

 

                                         L’art.
25 cpv. 1 e 2 PA sancisce peraltro:

 

" 1 L’autorità competente nel merito
può, d’ufficio o a domanda, accertare per decisione l’esistenza, l’inesistenza
o la estensione di diritti od obblighi di diritto pubblico.

2 La
domanda d’una decisione d’accertamento dev’essere accolta qualora il
richiedente provi un interesse degno di protezione.”

 

                                         L’interesse
degno di protezione è l’interesse di fatto o giuridico, attuale, concreto,
specifico e diretto a ottenere l’accertamento celere dell’esistenza o
l’inesistenza di un rapporto giuridico. Occorre, inoltre, che nessun interesse
pubblico o privato vi si opponga e che tale interesse degno di protezione non
possa essere salvaguardato da una decisione formatrice. La decisione di accertamento
ha, dunque, un carattere sussidiario. La condizione dell’interesse degno di
protezione vale anche qualora l’autorità emetta una decisione di accertamento
non su richiesta, bensì d’ufficio (cfr.
STF 8C_677/2017 del 23
febbraio 2018 consid. 5.1.2; STF 9C_571/2015 dell’8 aprile 2016 consid.
2.1.; STF 9C_143/2012 del 22 marzo 2012 consid. 4.2.; STFA C 183/04 del 12
ottobre 2005 consid. 2.2.; UELI KIESER, op. cit., n. 52 ad art. 49 LPGA; BORIS
RUBIN, op.cit., n. 10 ad art. 100).

 

                                         La
giurisdizione di prima istanza deve entrare nel merito di un ricorso inoltrato
contro una decisione di accertamento emessa a torto, nel senso che il ricorso
non può essere ritenuto irricevibile, bensì deve essere esaminato se siano o
meno adempiute le condizioni per emettere una decisione di accertamento e in
caso negativo la decisione di accertamento va annullata (cfr. STF 8C_677/2017 del 23 febbraio 2018
consid. 5.1.2.; DTF 129 V 289 consid. 3.3.; BORIS RUBIN, op. cit., n. 10 ad art. 100).

                                         Con
sentenza 9C_571/2015 dell’8 aprile 2016, menzionata sopra e al consid. 1.13.,
il Tribunale federale, in ambito dell’assicurazione per la vecchiaia e per i
superstiti, ha, in primo luogo, precisato che, per quanto attiene allo statuto
di assicurato in materia di contributi, la giurisprudenza ha stabilito che una
decisione di accertamento è ad ogni modo possibile quando un interesse maggiore
richiede l’esame preliminare di tale questione, ad esempio in certi casi
complessi dove non si può ragionevolmente esigere che dei conteggi di contributi
complicati siano effettuati prima che l’esistenza di un’attività lucrativa
dipendente e l’obbligo contributivo del datore di lavoro siano stabiliti. Una
tale situazione può presentarsi qualora numerosi assicurati siano toccati dalla
decisione relativa alla loro condizione di persone salariate notificata al loro
datore di lavoro comune, in particolare se il numero dei medesimi è così
elevato che l’amministrazione, rispettivamente il giudice sono dispensati dal
chiamarli in causa (cfr. DTF 129 V 289 consid. 2.2.) oppure quando la questione
giuridica riguardante lo statuto contributivo, a causa delle particolari
circostanze, è nuova (cfr. STF 9C_250/2017 del 30 ottobre 2017 cosid. 1.2.1.;
UELI KIESER, op. cit., n. 51 ad art. 49 LPGA).

 

                                         In
secondo luogo, l’Alta Corte, da un lato, ha negato che in quel caso di specie,
concernente una persona che collaborava quale consigliere d’impresa con una
società di diritto francese e che era stata considerata, mediante una decisione
di accertamento confermata su opposizione, quale salariata, si fosse
confrontati con un interesse maggiore che esigeva l’esame preliminare dello
statuto di contribuente che non poteva essere tutelato tramite una decisione
formatrice relativa al pagamento dei contributi. Dall’altro, ha deciso che in
assenza di un interesse degno di protezione all’accertamento immediato dello
statuto del ricorrente in materia di AVS, i primi giudici avrebbero dovuto
annullare d’ufficio la decisione su opposizione. È stato comunque garantito
all’insorgente il diritto di contestare i conteggi dei contributi emessi
successivamente - inclusa la questione preliminare dello statuto contributivo -
nonostante il termine di opposizione fosse spirato.

 

                               2.3.   Per
quanto concerne l’assicurazione contro la disoccupazione, il Tribunale federale, in una sentenza
C 81/01 dell’11 ottobre 2002, ha stabilito che il provvedimento del 6 aprile
2000 con cui la Cassa aveva negato a un assicurato (non essendo adempiuto il
periodo di contribuzione minimo) dal 5 maggio 1999 il diritto a indennità di
disoccupazione già versategli da giugno 1999 a gennaio 2000 era una decisione
di accertamento. L’interesse al riguardo, infatti, si riferiva esclusivamente
alla possibilità di chiedere la restituzione delle prestazioni. Nella decisione
del 6 aprile 2000 era peraltro stata prospettata la restituzione, con
provvedimento separato, delle indennità.

                                         In
quel caso di specie la Cassa, per il lasso di tempo giugno 1999 - gennaio 2000
avrebbe dovuto, quindi, procedere tramite una decisione formatrice, emanando
direttamente l’ordine di restituzione delle prestazioni già corrisposte. Del
resto non si era confrontati con la suddivisione delle procedure tra due
autorità distinte, nel senso che una si occupava della verifica
dell’adempimento delle condizioni del diritto a prestazioni e l’altra della
restituzione in caso di mancato ossequio dei presupposti, come ad esempio nei
casi dubbi secondo l’art. 81 cpv. 2 lett. a LADI in relazione ai quali la Cassa
può sottoporre la fattispecie al servizio cantonale (in proposito cfr.
pure STF C 215/06 del 20 marzo 2007 consid. 2.2.; STF C 20/05 del 29 giugno
2005 consid. 2).

                                         L’Alta
Corte, mancando un interesse degno di protezione all’accertamento della pretesa
alle prestazioni LADI già versate, ha annullato la sentenza cantonale che aveva
respinto il ricorso dell’assicurato e la decisione del 6 aprile 2000 per il
periodo giugno 1999 - gennaio 2000. Per l’arco di tempo dal mese di febbraio
2000 il TF ha respinto il ricorso.

 

                                         In
una sentenza C 38/04 del 31 maggio 2005, menzionata al consid. 1.13., relativa
al caso di una Cassa che aveva emesso, dapprima, una decisione con cui aveva
negato il diritto alle indennità di disoccupazione dal mese di maggio 2001 a un
assicurato, marito della socia gerente di una società di cui lo stesso era
stato l’amministratore unico fino al licenziamento del 31 marzo 2001, e in
seguito un provvedimento di restituzione di prestazioni percepite a torto nel
periodo dal mese di maggio al mese di settembre 2001, il TF ha precisato che la
Cassa non aveva alcun motivo per emettere due provvedimenti distinti. Infatti
la stessa poteva e doveva preservare il suo interesse al rimborso delle
indennità versate direttamente con una decisione formatrice, come ha del resto
fatto con la decisione emessa concernente la restituzione. Facendo, invece,
difetto un interesse degno di protezione alla constatazione del diritto
dell’assicurato a delle indennità di disoccupazione per il periodo in
questione, è a torto che la Cassa aveva emanato una decisione di accertamento
su questo punto. Di conseguenza l’Alta Corte ha ritenuto che a ragione la
Commissione cantonale di ricorso avesse annullato d’ufficio tale decisione.

                                         Con
giudizio C 69/05 del 21 maggio 2006, anch’esso citato al consid. 1.13., la
nostra Massima Istanza ha, inoltre, stabilito che a torto una Cassa, che aveva
corrisposto indennità per lavoro ridotto al ricorrente dal gennaio 2002 al
luglio 2003, il 4 novembre 2003 aveva emesso una decisione di diniego del
diritto dal 1° gennaio 2002, confermata dalla decisione su opposizione del 18
maggio 2004, in quanto non vi era alcuna ragione di distinguere l’esame del
diritto del ricorrente all’ILR dal gennaio 2002 da quello della restituzione
delle prestazioni già corrisposte.

                                         Il
TF, in proposito ha evidenziato:

 

" (…) Or
selon la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision de
constatation, au sens de l'art. 49 al. 2 LPGA (voir aussi l'art. 25 al. 2
en corrélation avec l'art. 5 al. 1 let. b PA), que lorsque la constatation
immédiate de l'existence ou de l'inexistence d'un rapport de droit est
commandée par un intérêt digne de protection, à savoir un intérêt actuel de
droit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de notables intérêts publics ou
privés, et à condition que cet intérêt digne de protection ne puisse pas être
préservé au moyen d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de
droits ou d'obligations (ATF 129 V 290 consid. 2.1 et les références). 

En l'occurrence, la caisse intimée a nié
par décision du 4 novembre 2003 confirmée sur opposition le 18 mai 2004, le
droit du recourant à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail à
partir du 1er janvier 2002, puis, par décision subséquente du 10 décembre 2003,
elle a réclamé la restitution des prestations corrélatives déjà versées. Dès
lors qu'elle pouvait et devait préserver son intérêt au remboursement des
prestations octroyées directement au moyen d'une décision formatrice (arrêt P.
du 11 octobre 2002, C 81/01), elle n'avait aucune raison de dissocier l'examen
du droit du recourant à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail
à partir du 1er janvier 2002 de celui de la restitution des prestations déjà
versées. Faute d'intérêt digne de protection à la constatation immédiate du
droit du recourant à ces prestations pour la période en cause, c'est à tort que
l'intimée a rendu une décision de constatation sur ce point. C'est également à
tort que les premiers juges sont entrés en matière sur le recours formé devant
eux contre la décision sur
opposition du 18 mai 2004, en lieu et place de l'annuler d'office (cf. ATF 129 V 289). (…)”

 

                                         Al
riguardo cfr. anche STF C 334/05 del 18 maggio 2006 menzionata al consid. 1.13.

 

                               2.4.   Il
TCA, dal canto suo, con sentenza 38.2005.55 del 21 novembre 2005 ha deciso che
per il periodo dal 19 novembre 2004 al mese di febbraio 2005 in cui
l'assicurata aveva ricevuto le indennità di disoccupazione andava emesso un
ordine di restituzione e non una decisione di accertamento con cui le si negava
il diritto all’apertura di un termine quadro per la riscossione delle indennità
di disoccupazione a far tempo dal 19 novembre 2004, avendo mantenuto una
posizione analoga a quella di un datore di lavoro anche dopo essersi dimessa
dall’impiego presso un’associazione.

                                         La
Cassa è stata invitata a esaminare se fossero ossequiate le condizioni per
emettere un ordine di restituzione per il periodo dal 19 novembre 2004 al mese
di febbraio 2005.

                                         Per
i mesi di marzo, aprile e maggio 2005, per i quali l’assicurata non aveva
ricevuto alcuna indennità, questo Tribunale ha confermato il diniego del
diritto.

 

                                         Con
sentenza 38.2006.53 del 2 marzo 2007 questa Corte ha annullato per il periodo
agosto 2005 - febbraio 2006 la decisione su opposizione del 27 giugno 2006, con
cui una Cassa aveva negato a un assicurato il diritto alle indennità di
disoccupazione dal 1° agosto 2005 - già versategli da agosto 2005 a febbraio
2006 -, in quanto in seno alla società in cui aveva lavorato occupava una
posizione analoga a quella di un datore di lavoro.

                                         Questo
Tribunale al consid. 2.3. ha rilevato:

 

"
(…) Per quanto attiene al lasso di tempo dal mese di agosto 2005 al mese
di febbraio 2006, in cui l’assicurato ha percepito le indennità di
disoccupazione, la Cassa ha potuto preservare il suo interesse al rimborso
delle prestazioni erogate esaminando direttamente se erano adempiuti i
presupposti della riconsiderazione o della revisione processuale ed emanando,
nel mese di luglio 2006, un ordine di restituzione delle indennità giornaliere
percepite a torto (cfr. doc. 28). 

Non era pertanto necessario emettere una decisione di
accertamento.

In particolare va sottolineato che nell’evenienza
concreta non vi è la suddivisione delle procedure tra due autorità distinte,
come talvolta avviene in materia di assicurazione contro la disoccupazione: da
un lato, l’autorità che verifica l’adempimento delle condizioni del diritto
alle indennità di disoccupazione, dall’altro, l’autorità che ordina la
restituzione (…)

In casu, poi, non vi sono circostanze particolari, né
dal punto di vista della Cassa, né da quello del ricorrente che rendessero
necessaria l’emissione di una decisione di constatazione, del genere di quella
effettivamente emanata.

In concreto, quindi, facendo difetto un interesse
degno di protezione alla constatazione del diritto dell’assicurato a delle
indennità di disoccupazione per il periodo in questione, è a torto che la Cassa
ha emesso una decisione di constatazione su tale punto. (…)”

 

                                         Gli
atti sono stati trasmessi alla Cassa affinché rendesse una decisione su
opposizione in relazione all’opposizione interposta contro la decisione di
restituzione del 6 luglio 2006.

                                         Inoltre,
per quanto riguardava il rifiuto di riconoscere il diritto alle prestazioni
dell’assicurazione contro la disoccupazione per i mesi di marzo, aprile e
maggio 2006, per i quali non erano state corrisposte indennità, il ricorso è
stato respinto.

                                         Il ricorso al
Tribunale federale dell’assicurato, in cui aveva chiesto il
riconoscimento del diritto a prestazioni dell'assicurazione disoccupazione dal
1° agosto 2005 in poi, nella misura in cui era ricevibile, è stato accolto
parzialmente, e meglio limitatamente al diniego del gratuito patrocinio in sede
cantonale.

                                         A
quest’ultimo riguardo l’Alta Corte, nella sentenza 8C_140/2007 del 21 aprile
2008 consid. 1, ha indicato:

 

" Oggetto del contendere è il diritto di S. a indennità
di disoccupazione dal mese di marzo al mese di maggio 2006. Nella misura in cui
infatti l'interessato chiede anche il riconoscimento delle relative prestazioni
da agosto 2005 a febbraio 2006, nel frattempo già versate, il ricorso in
materia di diritto pubblico è irricevibile, in quanto su questo punto, e meglio
sulla correttezza della decisione del 6 luglio 2006 con cui la Cassa ha chiesto
la restituzione delle indennità percepite per questo lasso di tempo, la Corte
cantonale non si è ancora espressa, avendo essa rinviato gli atti
all'amministrazione per competenza e meglio per emanare la relativa decisione
su opposizione (DTF 131 V 164 consid. 2.1 pag. 164).  (…)”

 

                                         Il
TF non ha sollevato alcuna critica, nemmeno quale obiter dictum, circa
il modo di procedere del TCA che ha ritenuto quale decisione di accertamento il
provvedimento di diniego del diritto a indennità di disoccupazione dal 1°
agosto 2005 del 27 giugno 2006 e l’ha annullato nella misura in cui si riferiva
ai mesi da agosto 2005 a febbraio 2006 in cui l’assicurato aveva già percepito
le prestazioni.

 

                                         In
proposito cfr. pure STCA 38.2016.68-69 del 18 luglio 2017 e STCA 38.2011.32 del
23 maggio 2011.

 

                               2.5.   Nel
caso di specie la Cassa, dal mese di maggio 2020 al mese di marzo 2021, ha
versato le indennità per lavoro ridotto riguardanti i mesi da aprile 2020 a
febbraio 2021 alla società RI 1, allestendo previamente i relativi conteggi
(cfr. doc. M; I pag. 3; consid. 1.3.).

 

                                         Il
15 giugno 2021 la parte resistente ha poi emesso una decisione con cui ha
rifiutato all’insorgente il riconoscimento delle ILR a titolo retroattivo da
aprile 2020 a febbraio 2021, poiché il tempo di lavoro non è sufficientemente
controllabile, essendo i dipendenti impiegati all’estero (cfr. doc. Q; consid.
1.4.).

                                         Tale
provvedimento è stato confermato dalla decisione su opposizione del 23 luglio
2021 (cfr. doc. B; consid. 1.6.).

 

                                         La
Cassa non ha emesso al riguardo un ordine di restituzione, precisando in ogni
caso che “il diritto di esigere la restituzione si estingue tre anni dopo
l’essersi potuti rendere conto del fatto” (cfr. doc. XX; XIX; consid.
1.12.).

 

                                         Come
esposto sopra, l’emanazione di una decisione di accertamento, ossia che
constata l’esistenza, l’inesistenza o l’estensione di diritti, presuppone che
il medesimo scopo non possa essere raggiunto tramite una decisione formatrice
che costituisce, annulla o modifica dei diritti.

                                         Le
decisioni di accertamento sono sussidiarie rispetto alle decisioni formatrici
(cfr. consid. 2.2.).

                                         Contrariamente
a quanto sembra indicare la Cassa (cfr. doc. XXII; consid. 1.13.), ciò vale
anche quando l’autorità emette d’ufficio una decisione di accertamento (cfr.
consid. 2.2.). 

 

                                         In
concreto i provvedimenti del 15 giugno e del 23 luglio 2021 appena menzionati
risultano essere delle decisioni di accertamento.

                                         In
effetti una decisione che non può modificare con effetto obbligatorio e
direttamente vincolante un diritto a determinate prestazioni, in quanto queste
ultime sono già state corrisposte alla parte richiedente, costituisce una decisione
di accertamento. Per modificare la situazione giuridica derivante dalla
decisione di concessione delle prestazioni la Cassa ha la facoltà di ordinare
la restituzione delle prestazioni già percepite alle condizioni che regolano la
revoca di decisioni amministrative cresciute in giudicato (cfr. STF C 183/04
del 12 ottobre 2005 consid. 3).

 

                                         L’amministrazione
poteva così preservare il suo interesse al rimborso delle prestazioni erogate
da aprile 2020 a febbraio 2021 esaminando direttamente se fossero realizzati i
presupposti della riconsiderazione o della revisione processuale ed emanando un
ordine di restituzione delle indennità per lavoro ridotto già corrisposte. 

 

                                         Al
riguardo va evidenziato che la sentenza 38.2021.78 del 7 marzo 2022 emanata dal
TCA concerne una fattispecie analoga alla presente, e meglio dopo la
concessione di ILR a far tempo dal 26 marzo 2020 è emerso che la società con
sede in Svizzera occupava lavoratori all’estero.

                                         In
quel caso la Cassa competente ha emesso direttamente un ordine di restituzione
delle ILR versate dal 26 marzo 2020 al 28 febbraio 2021, motivandolo con il
fatto che per i dipendenti attivi all’estero non sussisteva il diritto alle
ILR.

 

                                         Nella
presente evenienza non era, pertanto, necessario emettere una decisione di
accertamento.

 

                                         In
particolare in casu non vi è la suddivisione delle procedure tra due autorità
distinte, visto che la Cassa, secondo l’art. 39 cpv. 1 LADI, è competente per
verificare l’adempimento del presupposto di cui all’art. 31 cpv. 3 lett. a LADI
(“Non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto: a. i lavoratori, la
cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavo­ro non è
sufficientemente controllabile”).

                                         Inoltre,
giusta l’art. 95 cpv. 2 LADI è la Cassa ad
esigere dal datore di lavoro la restituzione delle indennità indebitamente
riscosse per lavoro ridotto.

 

                                         Nemmeno
sussistono d’altronde circostanze particolari tali da rendere necessaria
l’emissione di una decisione di accertamento preliminare, del genere di quelle
effettivamente emanate il 15 giugno e il 23 luglio 2021.

                                         Più
precisamente nel caso di specie, benché la società ricorrente abbia alle
proprie dipendenze più di cento lavoratori per i quali è stato preannunciato il
lavoro ridotto (cfr. consid. 1.1.), i medesimi non sono toccati personalmente
dalla decisione afferente il diritto o meno a ILR, come invece nei casi
riguardanti lo statuto contributivo che, a seconda se si tratti di salariati o
indipendenti, comporta delle conseguenze dirette per le persone coinvolte. Per
quanto concerne il lavoro ridotto, anche in caso di diniego, i lavoratori hanno
comunque diritto allo stipendio. Al riguardo va osservato che ogni lavoratore
ha il diritto di rifiutare l'indennità per lavoro
ridotto, nel qual caso il datore di lavoro è tenuto a
continuare a versare l'intero salario (cfr. https://www.kmu.admin.ch/kmu/it/home/consigli-pratici/personale/diritto-del-lavoro/aspetti-contrattuali/indennita-per-lavoro-ridotto.html).

 

                                         In
concreto, perciò, facendo difetto un interesse degno di protezione
all’accertamento dell’inesistenza del diritto alle ILR per il periodo da aprile
2020 a febbraio 2021 in cui le stesse sono state erogate all’insorgente, è a
torto che la Cassa ha emesso una decisione di accertamento su tale punto.

 

                                         Di
conseguenza la decisione su opposizione del 23 luglio 2021 relativa al diniego
del diritto a indennità per lavoro ridotto da aprile 2020 a febbraio 2021 va
annullata (cfr. consid. 2.2.-2.4.; STF C 69/05 del 21 agosto 2006; C 69/05 del
21 maggio 2006; STF C 38/04 del 31 maggio 2005; DTF 129 V 289; STF C 81/01
dell’11 ottobre 2002 consid. 1; STCA 38.2005.55 del 21 novembre 2005; STCA
38.2006.53 del 2 marzo 2007 consid. 2.2.-2.3.), come chiesto dalla parte
ricorrente (cfr. doc. XXIV; consid. 1.14.).

 

                               2.6.   Le
sentenze citate dalla parte resistente (cfr. doc. XX; XXII; consid. 1.12.;
1.13.) non consentono di giungere a una conclusione differente. 

 

                                         In
effetti sia la STF 9C_564/2009 del 22 gennaio 2009 che la STF 9C_23/2015 del 17
giugno 2015 concernono l’assicurazione invalidità. La procedura di restituzione
di prestazioni in tre tappe menzionata in tali giudizi - decisione riguardante
il carattere indebito delle prestazioni, decisione di restituzione e se del
caso decisione relativa al condono - nell’AI si giustifica particolarmente,
ritenuto che la soppressione di prestazioni viene principalmente determinata
nel contesto di una revisione ex art. 17 LPGA e che la restituzione di
prestazioni già versate si applica solamente nel caso di violazione del dovere
di informare (cfr. art. 88bis cpv. 2 lett. b OAI; STF 9C_23/2015 del 17 giugno
2015; STF 9C_678/2012 del 4 gennaio 2012 - citata peraltro nel giudizio della
Corte di giustizia, Camera delle assicurazioni sociali del Canton Ginevra
ATAS/755/2018 del 3 settembre 2018, concernente la restituzione di “allocations
de retour en emploi”, la cui successiva vertenza relativa al condono,
ATAS/375/2020 del 14 maggio 2020, è stata menzionata dalla Cassa; cfr. doc.
XXII; consid. 1.13.), a differenza che nell’assicurazione disoccupazione dove
vanno restituite le prestazioni a cui da un profilo oggettivo non si aveva
diritto, indipendentemente dal mancato ossequio dell’obbligo di informare (cfr.
DTF 147 V 417 consid. 7.3.2.; STF 9C_398/2021 del 22 febbraio 2022 consid.
5.3.; STF 8C_689/2016 del 5 luglio 2017 consid. 3.1.).

 

                                         La
STF 9C_564/2009 del 22 gennaio 2009 neppure si riferisce a una situazione in
cui la decisione iniziale (formale o informale) di attribuzione di prestazione
è cresciuta in giudicato, bensì a una decisione di diniego del diritto a
prestazioni dal 1° marzo 2003 emessa dall’UAI su rinvio per accertamenti del
Tribunale cantonale. L’ordine di restituzione delle prestazioni percepite
indebitamente dal 1° marzo al 30 novembre 2003 ha potuto conseguentemente
essere emanato soltanto successivamente.

 

                                         Le
sentenze del Tribunale amministrativo federale C-3981/2018 del 18 novembre 2019
e C-3105/2020 del 12 ottobre 2020, relative a un medesimo ricorrente,
concernono sì l’ambito AVS e non l’AI, tuttavia, da un lato, l’oggetto della
vertenza è, nel primo giudizio, il rifiuto del condono di restituire una
rendita di vecchiaia da parte di un erede (le cui decisioni sono state ritenute
nulle dal TF, in quanto in un primo tempo andava deciso in merito all’obbligo
di restituire) e nel secondo giudizio l’ordine di restituzione confermato
dall’amministrazione a seguito della trasmissione degli atti da parte del TAF e
in seguito dal TAF stesso. 

                                         Dall’altro,
nelle sentenze in questione la Corte ha esposto la procedura di restituzione in
tre tappe distinte facendo comunque sempre riferimento alle sentenze AI STF
9C_564/2009 del 22 gennaio 2009 che la STF 9C_23/2015 del 17 giugno 2015 di cui
sopra (cfr. C-3981/2018 consid. 5.3.; C-3105/2020 consid. 5.5.).

 

                                         Infine
la sentenza della Camera delle assicurazioni sociali della Corte di giustizia
del Canton Ginevra ATAS/375/2020 del 14 maggio 2020, menzionata
precedentemente, riguarda il condono di “allocations de retour en emploi”,
previste dal diritto cantonale, percepite a torto. Dalla stessa si evince ad
ogni modo che l’amministrazione in primo luogo aveva emesso una decisione unica
con cui aveva revocato la decisione di attribuzione delle prestazioni e
richiesto la restituzione delle stesse (cfr. pure ATAS/755/2018 del 3 settembre
2018).

 

                               2.7.   Per
quanto attiene all’obiezione della Cassa di “ingiustificato formalismo”
(cfr. doc. XXVI; consid. 1.15.), giova rilevare che il formalismo eccessivo,
che è una forma particolare di
diniego di giustizia formale vietato dagli art. 29 cpv. 1 Cost. e 6 par. 1
CEDU, è ravvisabile nell'ipotesi in cui per una determinata procedura sono
predisposte delle regole rigide, senza che simile rigore sia materialmente
giustificato. La giurisprudenza ha certo sempre affermato che le regole di
procedura sono necessarie nell'istituzione delle vie di diritto ai fini di
assicurare un decorso della procedura conformemente al principio della parità
di trattamento, nonché per garantire l'applicazione del diritto materiale. Le
esigenze formali non sono quindi in contrasto con l'art. 29 cpv. 1 Cost.: vi è infatti
formalismo eccessivo solo qualora l'applicazione rigorosa delle regole di
procedura non è giustificata da nessun interesse degno di protezione, diventa
un fine a sé stante e impedisce o complica in modo insostenibile la
realizzazione del diritto materiale o ostacola in modo inammissibile l’accesso
ai tribunali (cfr. STF 8C_307/2021 del 25 agosto 2021 consid. 4.5.; STF 8C_386/2021 del 2 luglio 2021
consid. 5.2.; STF 8D_6/2016 del 1° giugno 2017 consid. 3.1.-3.2.; STF
9C_903/2011 del 25 gennaio 2013 consid. 7.1. e riferimenti ivi menzionati; STF
9C_923/2009 del 10 maggio 2010 consid. 4.1.1., pubblicata in SVR 2010 IV Nr. 62
pag. 189 segg.).

 

                                         Il
divieto del formalismo eccessivo, essendo quest’ultimo una forma particolare di
diniego di giustizia formale, tutela il cittadino e non specificatamente
l’amministrazione.

                                         Inoltre,
in ogni caso, la realizzazione del
diritto materiale può essere garantita in casu mediante l’emissione di
un ordine di restituzione che consente di ristabilire l’ordine legale dopo la
scoperta di un fatto che avrebbe dovuto essere considerato già inizialmente
(cfr. DTF 147 V 417 consid. 7.3.2.; STF 9C_398/2021 del 22 febbraio 2022
consid. 5.3.).

 

                               2.8.   Considerato
che la decisione su opposizione del 23 luglio 2021 impugnata va annullata (cfr.
consid. 2.5.), la Cassa è invitata a esaminare al più presto se sono ossequiati
i presupposti della riconsiderazione o della revisione processuale e a
emettere, se del caso, un ordine di restituzione delle indennità per lavoro
ridotto di cui la società ricorrente ha beneficiato per il periodo dal mese di
aprile 2020 al mese di febbraio 2021.

 

                                         Relativamente al termine di
perenzione, l’art. 25 cpv. 2 LPGA, dal 1° gennaio 2021, prevede,
come indicato dalla Cassa (cfr. doc. XX; consid. 1.12.), che il diritto
di esigere la restituzione si estingue tre anni dopo che l’istituto
d’assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi cinque anni dopo
il versamento della prestazione.

                                         Fino
al 31 dicembre 2020 il termine relativo
di perenzione era di un anno (cfr. RU 2020 pag. 5137).

 

                                         Il
termine relativo di perenzione comincia normalmente a decorrere nel momento in
cui l'amministrazione, usando l'attenzione da essa ragionevolmente esigibile
avuto riguardo alle circostanze, avrebbe dovuto rendersi conto dei fatti
giustificanti la restituzione (cfr. STF 8C_535/2020 del 3 maggio 2021 consid.
3.2.1.; STF 8C_405/2020 del 3 febbraio 2021 consid. 3.2.1; DTF 146 V 217; STF
9C_925/2012 del 19 marzo 2013; STF 9C_663/2014 del 23 aprile 2015; DTF 119 V
431 consid. 3a pag. 433; 110 V 304). Ciò si verifica quando l'amministrazione
dispone di tutti gli elementi decisivi nel caso concreto dalla cui conoscenza
risulti di principio e nel suo ammontare l'obbligo di restituzione di una
determinata persona (cfr. DTF 146 V 217; DTF 111 V 14 consid. 3 pag. 17). 

                                         In
caso di errore dell'amministrazione il termine non decorre, però, dal momento
in cui esso è stato commesso, bensì da quello in cui l'amministrazione avrebbe
dovuto in un secondo tempo (per esempio in occasione di un controllo contabile
oppure nel caso in cui venga a conoscenza di fatti atti a far nascere dei dubbi
sulla fondatezza della pretesa) rendersi conto dello sbaglio commesso in base
all'attenzione ragionevolmente esigibile (cfr. STF 9C_290/2021 del 22 ottobre
2021 consid. 2.2.; STF 8C_535/2020 del 3 maggio 2021 consid. 3.2.2.; STF
8C_405/2020 del 3 febbraio 2021, consid. 3.2.2; DTF 146 V 217; DTF 124 V 380
consid. 1 e 2c pag. 383 e 385; RDAT II-2003 n. 72 pag. 306 [C 317/01] consid.
2.1). Diversamente, se si facesse risalire il momento della conoscenza del
fatto determinante alla data del versamento indebito, ciò renderebbe spesso
illusoria la possibilità per l'amministrazione di reclamare il rimborso di
prestazioni versate a torto per colpa propria (cfr. STF 8C_535/2020 del 3
maggio 2021 consid. 3.2.2.; STF 8C_405/2020 del 3 febbraio 2021, consid. 3.2.2;
DTF 124 V 380 consid. 1 in fine pag. 383; DLA 2006 pag. 158 [C 80/05]).

 

                                         Inoltre, per quanto attiene al
termine di esecuzione (Vollstreckung), esso inizia a decorrere solo dopo la
crescita in giudicato della decisione di restituzione. Il termine di
esecuzione per le domande di restituzione delle prestazioni dell’assicurazione
contro la disoccupazione è di cinque anni. 

                                         In caso di domanda
condono, tale termine inizia a decorrere dal momento in cui la decisione di
rifiuto è passata in giudicato (cfr. STF 8C_152/2013 del
28 ottobre 2013 consid. 2.3.; STF C 29/04 del 24 gennaio 2005; STF C 37/04 del 17 settembre 2004, pubblicata in DLA 2005
N. 12 pag. 142; STCA 38.2011.92 del 18 aprile 2012 consid. 2.9.).

                                      

                               2.9.   A titolo abbondanziale
giova evidenziare, in primo luogo, che con sentenza 38.2021.78 del 7 marzo
2022, menzionata al consid. 2.5., questa Corte ha stabilito che a ragione la
Cassa competente aveva chiesto la restituzione di indennità per lavoro ridotto
versate a una società dal 26 marzo 2020 al mese di febbraio 2021, poiché il
tempo di lavoro non era sufficientemente controllabile, dato che la ditta con
sede in Svizzera occupava i lavoratori per i quali erano state chieste le ILR esclusivamente
all’estero. Al consid. 2.8. è stato rilevato:

 

" Il p.to
B32 della Prassi LADI ILR prevede che non è sufficientemente controllabile il
tempo di lavoro delle persone che esercitano la loro attività principalmente all’estero
per conto di un'azienda con sede in Svizzera (cfr. consid. 2.5.).

Riguardo al presupposto relativo alla controllabilità
del tempo di lavoro (cfr. art. 31 cpv. 3 lett. a LADI), va osservato che, come
esposto precedentemente (cfr. consid. 2.5.), la Sezione del lavoro e la Cassa
competente, quando sono confrontate con una richiesta di indennità per lavoro
ridotto, non devono - prima di riconoscere il relativo diritto, rispettivamente
corrispondere le indennità - esaminare, tramite verifiche puntuali per ogni
azienda interessata, l’adempimento dello stesso, anche per evitare di ritardare
il processo di versamento delle prestazioni e quindi di aggravare le difficoltà
delle aziende.

In effetti è sufficiente che la SECO proceda, in un
secondo tempo, a simili controlli nell’ambito della revisione o per sondaggio.

Ad ogni modo la SECO, tramite l’ufficio di
compensazione, deve poter controllare mediante prove a campione presso i datori
di lavoro le indennità che hanno percepito per lavoro ridotto. È questo il
principale strumento usato per contrastare gli abusi.

In particolare tutte le segnalazioni d'abuso che la
SECO riceve vengono verificate e fanno scattare controlli presso le imprese.
Dai sistemi informatici dell'AD viene inoltre estratto un campione di imprese
da controllare in loco.

Inoltre durante la pandemia il Servizio di revisione della SECO ha
impiegato tutte le risorse disponibili, oltre a risorse supplementari e al
coinvolgimento di società di revisione esterne, per il controllo dei datori di
lavoro e la lotta agli abusi (cfr. Parere del Consiglio federale del 26 agosto
2020 all’interpellanza 20.3881 “Lotta agli abusi nel campo del lavoro ridotto
in seguito alle misure contro il coronavirus” del 19 giugno 2020 della
Consigliera nazionale Gabriela Suter, Gruppo socialista Partito socialista
svizzero; https://www.parlament.ch/it/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20203881;
https://www.seco.admin.ch/seco/it/home/seco/nsb-news/medienmitteilungen-2021.msg-id-83832.html).

Quando un’azienda con sede in Svizzera impiega il
proprio personale presso terzi all’estero, i controlli presso la stessa da
parte della SECO non consentono, però, di verificare in modo affidabile che non
vi siano abusi, in quanto l’attività non è svolta in sede, bensì all’estero.

Tutto ben considerato, pertanto, questa Corte ritiene
che quanto predisposto dalla SECO al p.to B32 della Prassi LADI ILR sia conforme
agli art. 31 cpv. 3 lett. a LADI e 46b OADI, nonché 83a LADI e 110 OADI.

Di conseguenza non è sufficientemente controllabile il
tempo di lavoro delle persone che esercitano la loro attività principalmente
all’estero per conto di un'azienda con sede in Svizzera a prescindere dal
sistema di controllo delle ore di lavoro di cui dispone l’impresa stessa.”

 

                                         Al riguardo
cfr. pure MYRIAM MINNIG, CHRISTA KALBERMATTEN, Kurzarbeitsentschädigungen –
Einen Prüfpunkt Wert?, in Expert Focus 12/2020 pag. 989, p.to 3.4.4 (“Im
COVID-19-Regime nicht anspruchsberechtigt sind:

                                          -Personen,
die vorwiegend im Ausland tätig sind, da ihr Arbeitsausfall nicht ausreichend
kontrollierbar ist”). 

 

                                         Va
ad ogni modo rilevato che la società ricorrente ha dichiarato che il dipendente
__________, al beneficio di un contratto di durata indeterminata, a differenza
degli altri lavoratori, è impiegato quale responsabile degli animatori e dei
collaboratori principalmente negli uffici di Lugano (cfr. doc. 1065; 3384-3386;
S).

 

                             2.10.   Il
TCA osserva, in secondo luogo, in relazione ai contratti di durata determinata
di cui beneficia la maggior parte dei dipendenti dell’insorgente (cfr. doc. C;
E; consid. 1.1.), che ai sensi dell’art. 33 cpv. 1 lett. e LADI la perdita di
lavoro non è computabile se riguarda persone vincolate da un rapporto di lavoro
di durata determinata (cfr. STF C 105/06 del 16 novembre 2006 consid. 2.2.). 

                                         Pacifica
risulta la qualifica di contratti di lavoro di durata determinata quando gli
stessi vengono stipulati non prevedendo alcuna clausola di disdetta anticipata
(cfr. STAF B-40/2018 del 4 ottobre 2019 consid. 4.3.2.; STF C 105/06 del 16
novembre 2006).

 

                                         Per
quanto concerne l’arco di tempo determinante in concreto (aprile 2020 -
febbraio 2021), va però precisato che la Legge federale sulle basi legali delle
ordinanze del Consiglio federale volte a far fronte all’epidemia di COVID-19
(Legge COVID-19) all’art. 17 cpv. 1 lett. f, in vigore dal 19 dicembre 2020
(cfr. RU 2020 5821) enuncia che il Consiglio
federale può emanare disposizioni che deroghino alla LADI con riguardo al
diritto all’indennità per lavoro ridotto e al versamento di tale indennità per
le persone di cui all’articolo 33 cpv. 1 lett. e LADI.

 

                                         L’Ordinanza
sulle misure nel settore dell’assicurazione contro la disoccupazione riguardo
al coronavirus (COVID-19) (Ordinanza COVID-19 assicurazione contro la
disoccupazione) ha previsto all’art. 4 che “in deroga all’articolo 33
capoverso 1 lettera e LADI, una perdita di lavoro è computabile in quanto
concerna persone vincolate da un rapporto di lavoro di durata determinata (…)”,
per il periodo 17 marzo - 31 agosto 2020 (RU 2020 877; RU 2020 1777; RU 2020
3569; STF 8C_17/2021 del 20 maggio 2021 consid. 3.1.; 4.4., pubblicata in DTF
147 V 359).

 

                                         Dal
21 gennaio 2021 il diritto all’ILR è stato nuovamente esteso, segnatamente,
alle persone con un rapporto di lavoro di durata determinata (cfr. art. 4
Ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione, modifica del 20
gennaio 2021; RS 837.033; RU 2021 16).

 

                                         Al
riguardo cfr. STCA 38.2021.68-70 del 7 febbraio 2022 consid. 2.13.

 

                             2.11.   L’art.
61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura
deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e gratuita per le parti;
la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte
alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.

Il 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica
della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la procedura deve
essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla medesima data è entrato in
vigore l’art. 61 lett. fbis LPGA secondo cui in caso di controversie
relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge
interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può
imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o
sconsiderato. 

 

Secondo l’art. 82a LPGA (Disposizione transitoria,
cfr. RU 2021 358), ai ricorsi pendenti dinanzi al tribunale di primo grado al momento
dell’entrata in vigore della modifica del 21 giugno 2019 si applica il diritto
anteriore.

 

In concreto il ricorso è del 14 settembre 2021, per
cui torna applicabile la disposizione legale valida dal 1° gennaio 2021. 

 

Trattandosi di prestazioni LADI, il legislatore non
ha previsto di prelevare le spese (cfr. STCA 38.2021.89 del 7 febbraio 2022
consid. 2.11.; STCA 38.2021.32 del 13 settembre 2021 consid. 2.11.; STCA
38.2021.11 del 7 giugno 2021 consid. 2.7.; STCA 38.2021.9 del 18 maggio 2021
consid. 2.14.; STCA 38.2021.8 dell’8 marzo 2021 consid. 2.8.).

 

                                         Sul
tema cfr. anche STF 9C_13/2022 del 16 febbraio 2022; STF 9C_394/2021 del 3
gennaio 2022; STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021 (al riguardo cfr. Ares Bernasconi, Actualités du TF,
8C_265/2021 du 21 juillet 2021 - frais judiciaires pour les tribunaux cantonaux
des assurances selon la révision de la LPGA du 21 juin 2019, in SZS/RSAS 2/2022
pag. 107).

 

                             2.12.   Vincente
parzialmente in causa, la ricorrente, rappresentata da un avvocato, ha diritto
all’importo di fr. 1'000 a titolo di ripetibili da mettere a carico della Cassa
(cfr. 30 Lptca; art. 61 lett. g LPGA).

 

 

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                   1.   Il
ricorso è accolto, nel senso che la decisione su opposizione del 23
luglio 2021 emessa dalla Cassa CO 1 relativamente al diniego del diritto alle
indennità di disoccupazione per il periodo dal mese di aprile 2020 al mese di
febbraio 2021 è annullata.

 

                                   2.   Non
si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello
Stato. La Cassa verserà alla parte ricorrente fr. 1'000 a
titolo di ripetibili.

 

                                   3.   Comunicazione
agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in
materia di diritto pubblico al Tribunale
federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla
comunicazione. 

                                         L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la
decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni 

Il presidente                                                          Il
segretario di Camera

 

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca
Menghetti