# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4ca22628-99ea-5b62-a4f6-83b20928926a
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-03-27
**Language:** de
**Title:** Teilweise Anerkennung der Klage, teilweise Gutheissung der Klage, Leistungspflicht der Beklagten hängt nicht von Übertritt in die Einzelversicherung ab, Abweisung der Widerklage.
**Docket/Reference:** KK.2016.00062
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/KK.2016.00062.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2016.00062
II. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grieder-Martens, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Käch
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiber Volz
Urteil
vom
27. März 2023
in Sachen
X.___
Kläger und Widerbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Viktor
Györffy
Peyrot
, Schlegel und
Györffy
Rechtsanwälte
Beethovenstrasse 47, 8002 Zürich
gegen
Sympany
Versicherungen AG
Peter Merian-Weg
4, 4002 Basel
Beklagte und Widerklägerin
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
, geboren 1959
,
vereinbarte mit der
Y.___
AG, Zürich,
einen Temporär-Rahmenarbeitsvertrag
und
in der Folge dazugehörende Einsatzverträge für temporäre Einsätze als Dachdecker
ab 2
1.
März 2011 (
Urk.
33/5)
bei verschie
denen Einsatzbetrieben. Mit Einsatzvertrag vom 1
7.
Februar 2014 (Urk. 33/4) vereinbarte der Versicherte mit der
Y.___
AG
einen Einsatz als Dachdecker bei der
Z.___
Bedachungen,
in A.___
, für
eine Einsatzdauer von höchs
tens drei Monaten mit einem Einsatzbeginn am
2
4.
Februar 201
4.
Während der Dauer
des am 2
4.
Februar 2014 beginnenden Arbeitseinsatzes
war der Versicherte über die
Y.___
AG
im Rahmen eines kollektiven Krankenzusatz
versiche
rung
s
ver
trages bei der
Sympany
Versicherungen AG
,
Basel
(nach
folgend:
Sympany
)
,
gemäss dem Bundesgesetz über den Versiche
rungs
vertrag (VVG) für ein Taggeld versichert (Urk.
37
). Am
2
4.
März 2014
meldete
die
Y.___
AG
der
Sympany
, dass
der Versicherte
, welcher bei ihr seit dem 2
4.
Februar 2014 angestellt sei, am 2
2.
Februar 2014 erkrankt und seit dem 2
7.
Februar 2014 arbeitsunfähig sei (
Urk.
14/8).
1.2
In der Folge richtete die
Sympany
dem Versicherten
die versicherten T
aggeldleis
tungen für eine vollständige Arbeitsunfähigkeit für die Zeit
vom 2
7.
Februar 2014
bis 3
0.
April 2015
, abzüglich einer Wartefrist von drei Tagen,
aus (Urk. 23/6). Mit Schreiben vom 1
6.
Juni 2015 (
Urk.
14/59) teilte die
Sympany
dem Versicherten mit, dass ihm ab
1.
Februar 2015 die Aufnahme einer angepassten Tätigkeit
zuzumuten sei. Mit Schreiben
vom 1
5.
Januar 2016 (Urk.
14/7)
stellte die
Sympany
dem Versicherten diesbezüglich eine
Übergangsfrist von drei Monaten
in Aussicht. Anschliessend
kürzte
die
Sympany
dem Versicherten für die Zeit vom
1.
Mai 2015 bis 2
9.
Februar 2016
die
Taggeldleistungen
um
50
%
(
Urk.
23/6).
2.
2.1
Mit Eingabe vom 22. November 2016 (Urk. 1) erhob
der Versicherte Klage
gegen die
Sympany
und beantragte, es sei diese zu verpflichten, ihm Fr. 24‘872.--, zuzüglich Zins von 5 % ab 1. November 2015, zu bezahlen. Gleichzeitig er
suchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung (S. 2).
Mit Verfügung vom 18. April 2017 (Urk. 15) wurde
X.___
antragsgemäss die unentgelt
liche Rechtsvertretung bewilligt und es wurde dem Kläger Frist angesetzt, um den genauen Zeitraum anzugeben, auf welchen sich die eingeklagte Krankentaggeld
forderung bezieht.
Mit Eingabe vom 24. Mai 2017 (Urk. 17) erklärte
X.___
, dass
die einge
klagte Krankentaggeldforderung den Zeitraum vom 1. Mai 2015 bis 29. Februar 2016 betreffe.
2.2
Die
Sympany
beantragte in ihrer
Eingabe vom 13. September 2017 (
Klageantwort und Widerklage;
Urk. 22) die Abweisung der Klage. Gleichzeitig erhob
sie
Wider
klage gegen
den Versicherten
und beantragte,
dieser
sei zu ver
pflicht
en, ihr die erbrachten Taggeldleistungen
im Betrag von Fr. 78‘939.90 zurückzuer
statten; eventualiter sei
der Versicherte
zu verpflichten, ihr die Prämien der Ein
zeltag
geld
versicherung
für die Zeit von
Juni 2014 bis Februar 2016, abzüglich
der Taggeldleistungen
für eine Arbeitsunfähigkeit von 10 % für die Zeit vom 1. Mai 2015 bis 29. Februar 2016, im Betrag von insgesamt Fr. 42‘156.80 zu bezahlen (S. 2).
2.3
Anlässlich
einer
am 15. November 2017 durchgeführten Instruktionsverhandlung (Protokoll S. 4) erklärten
die Parteien, dass sie Gespräche im Hinblick
auf eine
aussergeri
chtliche
Eini
gung
führen möchten.
Mit Eingabe vom 8. Dezember 2017 ersuchte der Kläger und Widerbeklagte
diesbezüglich
um Sistierung des Verfah
rens
, womit die Beklagte
und Widerklägerin
einverstanden war
, worauf das Verfahren mit Verfügung vom 8. Januar 2018 (Urk. 40)
sistiert
wurde
, bis eine der Parteien schriftlich die Fortsetzung des
Verfah
rens ver
langt, längstens bis 2
8.
Februar 201
8.
Mit Eingabe vom 15. Juni 2020 (Urk. 58)
beantragte
der Kläger
und Widerbeklagte
die Fortsetzung des Verfahrens, worauf am
16. Juli 2020 die Sistierung des Verfahrens aufgehoben und ein zweiter Schriftenwechsel angeord
net
wurde
(Urk. 60)
.
2.4
Mit Replik und Widerklageantwort vom 17. November 2020 (Urk. 65) beantragte der Kläger und Widerbeklagte die Abweisung der Widerklage (S. 2).
Mit Duplik und Widerklagereplik vom 19. März 2021 (Urk. 73) bean
tragte die Beklagte und Widerklägerin, die Klage sei abzuweisen und der Kläger und Widerbeklagte sei zu verpflichten, ihr einen Betrag von Fr. 78‘939.90, zuzüglich Zins zu 5 % seit Klageantwort und Widerklage, zu bezahlen; eventualiter sei der Kläger und Widerbeklagte zu verpflichten, ihr einen Betrag von Fr. 67'455.55,
zuzüglich Zins zu 5
%
seit Klageantwort und Widerklage
,
zu bezahlen
(S. 2), wovon dem Kläger
und Widerbeklagten am
22. März 2021 Kenntnis gegeben
wurde
(Urk. 75).
2.5
Mit Verfügung vom 4. November 2021 (Urk. 76) wurden schriftliche Auskünfte bei Herrn
B.___
, alleiniger Verwaltungsrat der
Z.___
Bedachungen
AG
,
in A.___
(Urk. 79 und Urk. 80), und bei Herrn
C.___
, alleiniger Verwaltungsrat der
Y.___
AG (Urk. 81 und Urk.
82/1-3) eingeholt und den Parteien zur Kenntnis gebracht (
Urk.
91)
2.6
Mit Eingabe vom 2
3.
September 2022 (
Urk.
90) zog
die Beklagte
und Wider
klägerin
ihren widerklageweise gestellten Antrag
, der Kläger und Widerbeklagte
sei zu ver
pflichten, ihr die erbrachten Taggeldleistungen im Betrag von Fr. 78‘939.90 zurückzuer
statten
, zurück (S. 1).
Gleichzeitig hielt sie an ihren mit der Klageantwort und Widerklage
vom 1
3.
September 2017 (
Urk.
22)
gestellten Antrag auf
Abweisung der Klage
sowie an ihrem mit
Duplik und Widerklagereplik vom 1
9.
März 2021 (
Urk.
73)
gestellten Eventualantrag,
der Kläger und Wider
beklagte
sei
zu verpflichten, ihr
einen Betrag von
Fr.
67'455.55 (
Rückerstattung der
für die Zeit vom 2
5.
Mai 2014 bis 2
9.
Februar 2016 zu Unrecht ausgerichteten Taggeldleistungen im Betrag von 79'642.20, abzüglich der verrechnungsweise von der Invalidenversicherung ausbezahlten Rentennachzahlung im Betrag von
Fr.
12'196.65
)
,
zuzüglich Zins zu 5
%
seit Klageantwort und Widerklage
,
z
u bezahlen
,
fest (S. 2).
Davon wurde dem Kläger
und Widerbeklagten
am
7.
Oktober 2022 Kenntnis gegeben (
Urk.
91).
2.7
Mit Widerklageduplik vom 1
9.
Oktober 2022 (
Urk.
93) hielt der Kläger und Widerbeklagte an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren sowie an seinem Antrag auf Abweisung der Widerklage fest (S. 2), wovon der
Beklagte
n
und Widerklägerin
am 2
1.
Oktober 2022 Kenntnis gegeben wurde (
Urk.
94).
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungs
aufsichts
gesetz, KVAG) dem Bundesgesetz
über den Versicherungsvertrag (VVG)
und sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollek
tive Kranken
taggeld
ver
siche
rungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren
Taggeld
versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversiche
rung zur sozialen Kranken
versicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).
1.2
Das So
zialver
sicherungs
gericht ist als einzige kantonale Gerichtsin
stanz für Klagen über
Streitig
keiten aus Zusatz
versicherungen zur sozialen Kranken
versi
che
rung nach
dem KVG zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessord
nung, ZPO, in Ver
bindung mit § 2 Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversiche
run
gs
ge
richt,
GSVGer
;
BGE 138 III 2), ohne dass vorgängig ein Schlich
tungs
ver
fahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558).
1.3
1.3.1
Am 1. Januar 2022 ist das revidierte VVG (
nVVG
) in Kraft getreten. Gemäss den in Art. 103a
nVVG
geregelten Übergangsbestimmungen zur Änderung des Versicherungsvertragsgesetzes vom 19. Juni 2020 gelten für Ver
träge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 19. Juni 2020 abgeschlossen worden sind, die folgenden Bestimmungen des neuen Rechts:
D
ie Formvor
schrif
ten (
lit
. a) und das Kündigungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b
nVVG
(
lit
. b).
1.3.2
In Bezug auf die übrigen, nicht in Art. 103a
nVVG
erwähnten geänderten gesetz
lichen Bestimmungen bemisst sich der zeitliche Geltungsbereich nach den für das gesamte Privatrecht massgeblichen intertemporalen Grundsätzen im Schlusstitel des
Schwei
zerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB; Art. 1 ff.
SchlT
ZGB; Urteil des Bun
desgerichts 4A_6/2009 vom 11. März 2009 E. 2.5.1). Gemäss Art. 1
SchlT
ZGB werden die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten eines Gesetzes eingetreten sind, auch nachher gemäss den Bestimmungen des Rechts beurteilt, die zur Zeit des Eintritts dieser Tatsachen gegolten haben (Abs. 1). Die nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts eingetretenen Tatsachen werden dage
gen nach diesem beurteilt (Abs. 3). Diese Regelung bringt den allgemeinen Grundsatz der Nichtrückwirkung von Gesetzen zum Ausdruck (BGE 133 III 105 E. 2.1.1). Danach bleiben Rechts
verhältnisse, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts begründet worden sind und in diesem Zeitpunkt noch bestehen, auch danach unverändert gültig, soweit das intertemporale Recht nichts Anderes vor
sieht (BGE 133 III 105 E. 2.1.1 und 126 III 421 E. 3c/cc). Vom Grundsatz der Nichtrückwirkung sehen Art. 2 - 4
SchlT
ZGB verschiedene Ausnahmen vor. So finden nach Art. 2 Abs. 1
SchlT
ZGB die
um der öffentlichen Ordnung
und Sittlichkeit willen aufgestellten Bestimmungen eines Gesetzes mit dessen Inkrafttre
ten auf alle Tatsachen Anwendung, soweit das Gesetz (Übergangsrecht) eine Aus
nahme nicht vorgesehen hat. Demgemäss finden Vorschriften des bisherigen Rechts, die nach der Auffassung des neuen Rechts der öffentlichen Ordnung oder Sittlichkeit widersprechen, nach dessen Inkrafttreten keine Anwendung mehr (Art. 2 Abs. 2
SchlT
ZGB). Die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit rechtfertigen die rückwirkende Anwendung einer Norm indes erst, wenn diese zu den Grund
pfeilern der heutigen Rechtsordnung gehört. Zudem muss das öffentliche Inte
resse an der Durchsetzung dieser Norm gegenüber dem Interesse am Schutz des Vertrauens in erworbene Rechts
positionen überwiegen, weshalb das Gericht bei der Anwendung von Art. 2
SchlT
ZGB eine Interessenabwägung vorzunehmen hat (BGE 133 III 105 E. 2.1.4; Urteil des Bundesgerichts 4A_6/2009 vom 11. März 2009 E. 2.5.3). Gemäss Art. 3
SchlT
ZGB sind Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten
durch das Gesetz umschrieben wird, nach dem neuen Recht zu beurteilen, auch wenn sie vor diesem Zeitpunkt begründet worden sind. Daraus ergibt sich e contrario, dass für vertraglich erworbene Rechte bei Rechtsänderungen der Grundsatz der Nichtrückwirkung nach Art. 1
SchlT
ZGB gilt (Urteil des Bundes
gerichts 4A_6/2009 vom 11. März 2009 E. 2.5.4). Nach Art. 4
SchlT
ZGB stehen sodann alle Tatsachen, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts eingetreten sind, durch die aber zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts kein rechtlich geschützter Anspruch begründet worden war, in Bezug auf ihre Wirkung unter dem neuen Recht.
1.3.3
Gemäss Art. 50
SchlT
ZGB behalten Verträge, die vor dem Inkrafttreten eines Gesetzes abgeschlossen wurden, ihre Gültigkeit, auch wenn ihre Form den Vor
schriften des neuen Rechts nicht entspricht. Diese Regelung gilt zur Wahrung der Rechtssicherheit auch dann, wenn die nach Vertragsschluss in Kraft getretenen Formvorschriften der öffentlichen Ordnung oder Sittlichkeit wegen eingeführt wurden (Urteil des Bundesgerichts 4A_6/2009 vom 11. März 2009 E. 2.5.5; BGE 45 II 43 E. 1).
1.3.4
Da vorliegend die Wirkungen von Tatsachen, welche sich vor dem Inkrafttreten des
nVVG
ereignet haben, und Rechtspositionen aus Rechtsverhältnissen, welche vor dem Inkrafttreten des
nVVG
begründet wurden, im Streite stehen, sind vorliegend grundsätzlich die bis 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Rechts
vor
schriften des VVG anwendbar, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.
1.4
Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs
leistung
en im Versi
cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes
ge
richts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom
mentar VVG, Basel 2001, Art. 87 VVG N 15; Willy
Koenig
, Der Versicherungsvertrag, in: Schweize
ri
sches Privat
recht, VII/2, Basel 1979, S. 729).
1.5
Gemäss der auch im Bereich des Versicherungsvertrags geltenden Grundregel von Art. 8
des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB)
hat der Anspruchsberechtigte die Tatsachen zur «Begründung des Ver
sicherungsanspruches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungs
vertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unver
bindlich machen.
Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um ver
tragliche Leistun
gen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen.
1.
6
Ein Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verblei
bende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Recht
sprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überle
gung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (vgl. BGE 128 III 271 E. 2b/
aa
). Die Beweiserleichterung setzt demnach eine «Beweis
not» voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Im Zusammenhang mit dem Eintritt des Versiche
rungsfalls geht die Rechtsprechung davon aus, dass namentlich bei der Diebstahl
versicherung in der Regel eine Beweisnot gegeben ist, so dass sich die Herabset
zung des Beweismasses rechtfertigt (Art. 40 VVG; BGE 130 III 321
E. 3.1). Dies gilt indes gemäss der Rechtsprechung (BGE 148 III E. 3.3.1) nicht für eine behauptete Arbeitsunfähigkeit, welche ohne weiteres mit einem ent
sprechenden Zeugnis bewiesen werden kann. Diesbezüg
lich gilt das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung. Dabei gilt ein Beweis als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sach
behauptung überzeugt ist und ihm allfällige Zweifel als unerheblich erscheinen (Urteil des Bundesgerichts 4A_37/2010 vom 13. April 2010 E. 4.2; BGE 130 III 321 E. 3.2 und 141 III 569 E. 2.2.). Es genügt, wenn am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr bestehen oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 148 III 105 E. 3.3.1).
2.
2.1
Der Kläger
und Widerbeklagte (nachfolgend: Kläger)
beantragte für den Zeitraum vom
1.
Mai 2015 bis 2
9.
Februar 2016 (
Urk.
17)
die Zusprache des Betrags, um den die Taggeldleistungen gekürzt wurden, von
Fr.
24'872.--, zuzüglich Zins zu
5
% ab
1.
November 2015 (
Urk.
1 S. 2), und mithin eine
ungekürzte
Ausrichtung
von Taggeldleistungen für eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
während dieses Zeitraums.
2.2
Die Beklagte
und Widerklägerin (nachfolgend: Beklagte)
brachte
hiegegen
vor, dass
dem Kläger auf Grund der medizinischen Aktenlage zwar die Ausübung der bisherigen
Tätigkeit als Dachdecker nicht mehr zuzumuten
gewesen
sei, dass ihm indes die Ausübung einer angepassten Tätigkeit im Umfang eines Arbeitspensums von 50
%
zuzumuten gewesen sei, weshalb
das Taggeld
für die
Zeit vom
1.
Mai 2015 bis 2
9.
Februar 2016
um
50
%
gekürzt worden sei
(
Urk.
22 S. 4)
.
Am 1
3.
September 2017
machte
die Beklagte
geltend
, dass davon auszugehen sei, dass dem Kläger ab
1.
Mai 2015 die Ausübung einer angepassten Tätigkeit im Umfang eines Pensums von 50
%
zuzumuten sei, dass bei Durchführung eines Einkommensvergleich
s
zwischen dem
vom
Kläger bei der
Y.___
AG bisher erzielten Jahresverdienst von Fr. 74'388.60 und dem Tabellenlohn gemäss der Lohnstrukturerhebung 2014 (LSE 2014) von
Fr.
29'903.90 eine Verdiensteinbusse von rund 60
%
resultiere, weshalb ein restlicher Anspruch des Klägers
auf ein Taggeld
für die Zeit vom
1.
Mai 2015 bis 2
9.
Februar 2016
gestützt auf eine
Arbeitsunfähigkeit von 10
%
im Betrag von insgesamt
Fr.
4'971.50 (
Fr.
16.30 x 305 Tage) bestehe. Dieser Betrag sei indes mit
den vom Kläger geschuldeten
Prämien für die Einzeltaggeldversicherung
für die Zeit ab
1.
Juni 2014 bis 2
9.
Februar 2016
im
Betrag von
insgesamt
Fr.
47'128.30 zu verrechnen, weshalb eine Restforderung zu
ihren Gunsten
im Betrag von
Fr.
42'156.80 resultiere (
Urk.
22 S. 6 f.).
Demgegenüber brachte die Beklagte in ihrer Eingabe vom 1
9.
März 2021 vor, dass sie
mit der
Ansicht des Klägers, wonach er wegen seines Alters und weil er während 32 Jahren als Dachdecker tätig gewesen sei, keine realistischen Chancen habe, eine neue Stelle in einer angepassten Tätigkeit zu finden,
übereinstimme
(
Urk.
73
S. 5 f.)
.
Die Beklagte machte sodann geltend, dass
der Kläger
bereits vor der
Aufnahme des Arbeitseinsatzes bei der
Z.___
Bedachungen
krank gewesen
und d
eshalb
gar nie bei ihr versichert gewesen
sei (
Urk.
22 S. 5
;
Urk.
73 S. 6
). Aus diesem Grunde habe
der Kläger sämtliche erbrachten
Taggeldl
eistungen zurückzu
er
statten
(Urk.
22 S. 6).
Daran hielt die Beklagte in ihrer Eingabe vom 2
3.
Septem
ber 2022
(
Urk.
90)
indes nicht fest. Vielmehr
machte sie nunmehr geltend, es
sei davon auszugehen,
dass der Kläger ab dem 2
4.
Februar 2014 28 Stunden bei der Firma
Z.___
AG Bedachungen gearbeitet habe (
Urk.
90 S. 1)
,
aber
dass ein
Leistungsanspruch des Klägers
indes
nur bis zur Beendigung des befristeten
Arbeitseinsatzes
bei der
Z.___
Bedachungen
am
2
5.
Mai 2014
bestanden
habe
, weshalb
mangels Übertritts in die Einzelversicherung
eine Leistungspflicht ihrerseits
nicht mehr bestanden habe (
Urk.
73 S. 6).
Die dem Kläger
für die Zeit
ab
2
5.
Mai 2014
ausbezahlten Taggeldleistungen (
Urk.
73 S. 6),
seien ihr daher vom Kläger,
abzüglich des
ihr verrechnungsweis
e
von der Invalidenversicherung ausbezahlten Be
trags von
Fr.
12’196.65
(
Urk.
90 S. 1), zurückzubezahlen.
2.3
Im Streite steht daher der Anspruch des Klägers
gegenüber der Beklagten
auf Taggeldleistungen
für den Zeitraum vom
1.
Mai 2015 bis 2
9.
Februar 2016
im Betrag
von
Fr.
24'872.--
, d
er Anspruch der Beklagten gegenüber dem Kläger auf Rückzahlung der dem Kläger
für die Zeit ab 2
5.
Mai 2014
ausgerichteten Taggeldleistungen sowie der Anspruch der Beklagten gegenüber dem Kläger auf die Bezahlung von
Prämien der Einzeltaggeldversicherung für die Zeit ab
1.
Juni 2014 bis 2
9.
Februar 2016
.
3.
3.1
Gemäss der sich bei den Akten befindenden Versicherungspolice
(Urk. 37) hat die Beklagte mit der
Y.___
AG einen Vertrag für
eine kollek
tive Krankenzusatz
versicherung für das gesamte vermittelte Personal gemäss dem
GAV (
Gesamt
arbeitsvertrag
Personalverleih)
mit Beginn am
1.
Februar 2014 abgeschlossen und ein Taggeld bei Krankheit in der Höhe von 80
%
des versicherten AHV-beitragspflichtigen Verdienstes für eine Leistungsdauer von 730 Tagen, abzüglich einer Wartefrist von 3 Tagen pro Versicherungsfall, ver
ein
bart (S. 1). Als Vertrags
grundlage wurde auf
die Allgemeinen Versicherungsbedingungen, Ausgabe 2014 (AVB
;
Urk.
14/2
) sowie auf die
Bestimmungen des
Rahmenvertrags Personen
verleih
(Rahmenvertrag
;
Urk.
14/3-7
)
verwiesen (
S. 2
), welche durch Über
nahme Ver
trags
bestand
teil wurden.
Auf Grund der Umschreibung des versicherten Personenkreises in der Versicherungspolice - das gesamte vermittelte Personal - steht fest, dass nicht schon der Rahmenarbeitsver
trag einen Versicherungsschutz begründet, sondern dass dieser erst mit dem Antritt eines vermittelten Arbeitseinsatzes beginnt. Die Leistungspflicht der Beklagten hängt somit davon ab, dass der Kläger im Zeitpunkt des Eintritts des versicherten Ereignisses in einem vermittelten Arbeitsein
satz stand. Diesbezüglich besteht Einigkeit unter den Parteien (
Urk.
65 S. 4 f.,
Urk.
73 S. 4).
3.2
In Art.
6
.1 AVB
werden die Leistungen
umschrieben
:
«
Sympany
erbringt die versicherten Leistungen während der in der Ver
siche
rungs
police festgelegten Leistungsdauer und Leistungshöhe, längstens aber bis zur
Beendigung des Versicherungsvertrages. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die Nachdeckung (vgl. 6.7).
Soweit nichts anderes vereinbart ist, gelten für sämtliche Ansprüche sinngemäss die Leistungsvoraussetzungen und die Bestimmungen des VVG bzw. des ATSG mit der entsprechenden Anwendungspraxis
».
3.3
Die Arbeitsunfähigkeit wird in Art.
6.2
AVB definiert:
«
Eine Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person ganz oder teilweise ausserstande ist, ihren Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit auszuüben. Teilweise Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn eine Arbeitsunfähigkeit vo
n mindestens 25 Prozent besteht
».
3.4
Die Nachdeckung
wird
in Art.
6.7
AVB umschrieben:
«
Für Personen, die im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses voll oder teilweise arbeitsunfähig sind, besteht der Leistungsanspruch bis zum Ende des die Nachdeckung begründenden Leistungsfalls, längstens jedoch bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer. Rückfälle geben keinen Anspruch auf weitere Leistungen. Die Nachdeckung kommt nicht zur Anwendung
a) wenn ein anderer Versicherer aufgrund von Freizügigkeitsabkommen die Weiterausrichtung der Taggeldleistungen gewährleisten muss,
b) bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses in der Probezeit resp. bei einem befristeten Anstellungsverhältnis,
c) bei Pensionierung,
d) bei Arbeitnehmenden mit Wohnsitz im Ausland (gilt nicht für Grenzgänger).
Entfällt die Nachdeckung, gelten die Bestimmungen über den Übertritt in die Einzelversicherung
».
3.5
Der Übertritt in die Einzelversicherung
wird in Art. 5.
5
AVB umschrieben:
«
5.5.1 Übertrittsrecht
Jede in der Schweiz wohnhafte versicherte Person kann bis zum Erreichen des ordentlichen Rentenalters innert drei Monaten nach Ende des Versicherungs
schutzes eine Einzeltaggeldversicherung abschliessen.
Die Einzelversicherung beginnt einen Tag nach Beendigung des Versicherungs
schutzes der Kollektivversicherung.
Kein Übertrittsrecht besteht:
a) bei Stellenwechsel zu einem neuen Arbeitgeber und Übertritt in dessen Erwerbsausfallversicherung,
b) wenn der Versicherungsnehmer einen neuen Versicherungsvertrag für diesen Personenkreis bei einem anderen Versicherer abgeschlossen hat und dieser aufgrund des Freizügigkeitsabkommens die Weiterführung des Versicherungs
schutzes gewährleisten muss,
c) wenn die versicherte Person keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgeht und keine Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezieht,
d) wenn die versicherte Person pensioniert wird, spätestens bei Erreichen des AHV-Rentenalters,
e) wenn die versicherte Person ihren Wohnsitz im Ausland hat,
f) nach Ausschöpfung der maximalen Leistungsdauer aus dieser Versicherung,
g) im Falle eines versuchten oder vollendeten Versicherungsmissbrauchs der versicherten Person.
5.5.2 Informationspflicht des Arbeitgebers
Der Versicherungsnehmer hat die versicherte Person im Zeitpunkt der Beendi
gung des Arbeitsverhältnisses über das Übertrittsrecht und die Übertrittsfrist zu informieren
».
3.6
Gemäss
Ziff.
2.1 des
Vertragsbestandteil bildenden Rahmenvertrag
s
(
im Sinne einer Branchenlösung für alle dem GAV für den Personalverleih unterstellten Unternehmen
)
für die kollektive Krankentaggeldversicherung, welcher zwischen dem paritätischen Verein Personalverleih und verschiedenen Versicherungs
gesellschaften, unter anderem der Beklagten, geschlossen wurde und am
1.
Januar 2012 in Kraft trat (
Urk.
14/3)
, w
ird
das Versicherungsverhältnis in den Anschlussverträgen zwischen den unterstellten Unternehmen und den Versiche
rern geregelt, wobei die Bestimmungen dieser Branchenlösung den jeweiligen Allgemeinen Versicherungsbestimmungen (AVB) vorgehen beziehungsweise diese ergänzen.
3.7
Gemäss
Ziff.
1.7 des Rahmenvertrags beginnt der Versicherungsschutz für den einzelnen Versicherten am Tag der Arbeitsaufnahme, frühestens jedoch mit dem in der Police des A
nschlussvertrags aufgeführ
ten Versicherungsbeginn.
Damit grundsätzlich übereinstimmend wird in
Art.
5.1 AVB geregelt, dass der Versicherungsschutz für Arbeitnehmende am Tag der vollen Arbeitsaufnahme beim Versicherungsnehmer beziehungsweise an dem im Arbeitsvertrag festge
legten Zeitpunkt, frühestens jedoch an dem in der Versicherungspolice aufge
führten Vertragsbeginn, beginne.
3.8
In
Ziff.
3 des Rahmenvertrags werden die
Personengruppen und
der
Deckungs
umfang für die Krankentaggeldversicherung
umschrieben:
«
Personengruppe 1
Leistungshöhe
Wartefrist
Leistungsdauer
Versicherter Lohn
Personengruppe 2
Leistungshöhe
Wartefrist
Leistungsdauer
Versicherter Lohn
Entliehene Arbeitnehmende, mit einem Bruttolohn von
höchstens dem maxi
mal versicherten Verdienst nach
Suva, welche einem allgemeinverbindlichen GAV unterstellt
oder obligatorisch BVG-pflichtig sind und keine
AHV-Rente beziehen
80% oder 90% des versicherten Verdienstes
Gemäss Anhang 1 und 2
720 Tage innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Tagen pro
Person, abzüglich individuell vereinbarter Wartefrist
oder
730 Tage pro Krankheitsfall, abzüglich individuell vereinbarter
Wartefrist
AHV-pflichtiger Lohn
Höchstlohn: maximal versicherten Verdienst nach Suva pro
Person und Jahr
Entliehene Arbeitnehmende mit einem Bruttolohn von
höchstens dem maximal versicherten Verdienst nach
Suva, welche ausschliesslich dem allgemein
ver
bind
lichen
GAV für den Personalverleih unterstellt und nicht obligatorisch
BVG-pflichtig sind und keine AHV-Rente beziehen
80% oder 90% des versicherten Verdienstes
Gemäss Anhang 1 und 2
Leistungsdauer 60 Tage innerhalb von 360 Tagen, abzü
glich
Wartefrist
AHV-pflichtiger Lohn
Höchstlohn; maximal versicherten Verdienst nach Suva pro
Person und Jahr
».
4
.
4
.1
V
orformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Re
geln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen
(BGE 142 III 671 E.
3.3; 135 III 1 E. 2)
. Gemäss Art. 18
Abs. 1 OR ist bei der Beurteilung eines Vertrages so
wohl nach Form als nach In
halt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht
die unrichtige Bezeich
nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par
teien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be
schaf
fen
heit des Vertrages zu verber
gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirk
liche Wille der Ver
trags
parteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest
stel
len, ist der mutmassli
che Par
teiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem Vertrau
ens
grund
satz zu er
mitteln (BGE 142 II
I 671 E. 3.3 und 140 III 391 E.
2.3). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (BGE 146 V 28 E. 3.2; 142 III 671 E. 3.3; 140 III 391 E. 2.3). Auch wenn der Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, darf es also nicht bei einer reinen Wortauslegung sein Bewenden haben (BGE 131 III 606 E. 4.2; 130 III 417 E. 3.2; 129 III 702 E. 2.4.1; 127 III 444 E. 1b). Vielmehr sind die Erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen
verstanden werden durften und mussten (BGE 146 V 28 E. 3.2; 145 III 365
E. 3.2.1; 144 III 327 E. 5.2.2.1). Das Gericht
ori
en
tiert sich dabei am dispositiven Recht, weil der
jenige Vertrags
partner, der die
ses ver
drän
gen will, das mit hin
reichender Deut
lichkeit zum Ausdruck brin
gen muss. Sodann hat das Gericht auch den vom Erklärenden verfolgten Regelungszweck zu beachten, wie ihn der Erklärungs
empfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 146 V 28 E. 3.2; 142 III 671 E. 3.3; 140 III 391 E. 2.3). Für die Auslegung einer von der einen Vertragspartei aufgesetzten Vertragsbestimmung ist demnach entschei
dend, welches Regelungsziel die andere Vertragspartei darin als redliche Geschäfts
partnerin vernünftigerweise erkennen durfte und musste (Urteil des Bundes
gerichts 4A_203/2019 vom 11. Mai 2020 E. 3.3.2.2., nicht publ. in BGE 146 III 254). Dabei ist für den Regelfall anzunehmen, dass der Erklärungs
empfänger da
von ausgehen durfte, der Erklärende strebe eine vernünftige, sachgerechte Regelung an (Urteile des Bundesgerichts 4A_330/2021 vom 5. Januar 2022 E. 2.2.1, zur Publikation vorgesehen, und 4A_652/2017 vom 24. August 2018 E. 5.1.2).
4
.2
Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be
rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010
E. 1, nicht publ. in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem Vertrau
ensprin
zip
kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).
4
.3
Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die so
ge
nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der
Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge
gen den
Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a, 126 III 388 E. 9d).
Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen Aus
legungsmittel zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei
fel nicht anders be
seitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d).
4
.4
Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allge
mei
nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom
men, auf
deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht
gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all
gemei
nen
Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zu
stimmt
. Die
Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim
menden im Zeit
punkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin
weisen).
5
.
5
.1
M
angels eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB
nach dem Vertrauensprinzip und somit nor
mativ auszulegen. Ent
schei
dend ist daher, wie der
Versicherungsnehmer
als andere Vertragspar
tei die Klauseln
ver
stehen durfte und musste.
5
.2
Der Rahmenvertrag verweist auf den GAV
für den Personalverleih
, welcher vom Bundesrat mit Beschluss vom 1
3.
Dezember 2011 auf den
1.
Januar 2012 allgemeinverbindlich erklärt wurde (
BBl
2011 9223
). Gemäss
Art.
2
Abs.
2 des Bundesratsbeschlusses über die
Allgemeinverbindlicherklärung
des GAV für den Personalverleih gilt die
Allgemeinverbindlicherklärung
für alle Betriebe in der Schweiz, die Inhaber einer eidgenössischen oder kantonalen Arbeitsverleihbewil
ligung nach Arbeitsvermittlungsgesetz sind (
lit
. a), gemäss
Art.
66 des Unfallver
sicherungsgesetzes in der Klasse 70C SUVA-versichert sind (
lit
. b) und bezüglich der verliehenen Arbeitnehmenden pro Kalenderjahr eine Lohnsumme von mindestens
Fr.
1'200’000.-- aufweisen.
5.3
Die Lohnfortzahlung bei Krankheit
wird
in den
allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen
von
Art.
28 f.
des
GAV für den Personalverleih
umschrieben
. Art.
28
Abs.
1 und 3
des
GAV
für den Personalverleih
bestimmen diesbezüglich das
Folgende:
«
Erkrankt ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin während eines Einsatzes, so
hat er Anspruch auf Lohnausfallentschädigung. Alle Arbeitnehmenden, die keine
AHV-Rente beziehen, sind obligatorisch für ein Krankentaggeld bei einer anerkannten
Krankenkasse oder einer schweizerischen Versicherungsgesellschaft versichert.
Die Bedingungen und Leistungen sind in Artikel 29 dieses Vertrags geregelt. Die
L
eistungen dieser Versicherungen gelten als Lohnfortzahlung im Sinne von Artikel
324
a
OR. AHV-berechtigte Arbeitnehmer werden gemäss Artikel 324
a
OR
entschädigt. Die Versicherung beginnt am Tage des Arbeits
antritts
(
Abs.
1)
.
Nach Ablauf einer Wartefrist von höchstens 2 Tagen entsteht folgender Anspruch:
– Für Arbeitnehmende, die in Einsatzbetrieben tätig sind, wo ein
ave
GAV
gültig ist, Geldwertleistungen von 720 Tagen innerhalb von 900 Tagen
– Für Arbeitnehmende, die gemäss diesem GAV Personalverleih BVG-pflichtig
sind, Geldwertleistungen von 720 Tagen innerhalb von 900 Tagen
– Für Arbeitnehmende, die weder in einem Einsatzbetrieb mit
ave
GAV tätig
noch gemäss diesem GAV Personalverleih BVG-pflichtig sind, Geldwert
leistun
gen
von 6
0 Tagen innerhalb von 360 Tagen
».
5.4
Obwohl vorliegend nicht feststeht,
ob
die
Y.___
AG im fraglichen Zeitraum vom 2
7.
Februar 2014 bis 2
9.
Februar 2016 dem GAV für den Personalverleih unterstand oder nicht, gingen die Beklagte und die
Y.___
AG
bei Abschluss des Vertrags offensichtlich davon aus, dass die
Y.___
AG
den allgemeinver
bindlich erklärten Bestimmungen des GAV für den Personalverleih unterstehe,
und vereinbarten in diesem Sinne
eine
kollektive Krankentaggeldversicherung gemäss dem Rahmenvertrag der
Branchenlösung für
die
dem GAV für den Personalverleih unterstel
lten Unternehmen
(E. 3.1)
. Demzufolge ist davon auszugehen, dass die Vertragsparteien durch die Vereinbarung einer
Krankentag
geldversicherung gemäss dem Rahmenvertrag
beabsichtigten, dadurch die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen
des GAV für den Personalverleih
zur
Lohnfortzahlung bei Krankheit
(
Art.
28 f. GAV)
zu
erfüllen. Bei der A
uslegung der den AVB der vorgehenden Bestimmungen des Rahmenvertrags gilt es daher zu berücksichtigen, dass die Vertragsparteien diese Bestimmungen im Sinne der
allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV für den Personalverleih
verstehen wollten.
5.5
In
Ziff.
3 des Rahmenvertrags wird bestimmt, dass entliehene Arbeitnehmende, mit einem Bruttolohn von höchstens dem maximal versicherten Verdienst nach Suva, welche einem allgemeinverbindlichen GAV unterstellt oder obligatorisch BVG-pflichtig sind und keine AHV-Rente beziehen (Personengruppe 1), für eine Leistungsdauer 720 Tage innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Tagen pro Person, abzüglich individuell vereinbarter Wartefrist oder 730 Tage pro Krank
heitsfall, abzüglich individuell vereinbarter Wartefrist, versichert sind.
Damit wollten die Vertragsparteien des Rahmenvertrags
Art.
28
Abs.
3
des GAV Personalverleih,
wonach Arbeitnehmende, die in Einsatzbetrieben tätig sind, wo ein allgemeinverbindlich erklärter GAV gültig ist, n
ach Ablauf einer Wartefrist von höchstens 2 Tagen
für Geldwertleistungen von mindestens
720 Tagen inner
halb v
on 900 Tagen zu versichern sind, im Rahmen einer Branchenlösung für die dem GAV Personalverleih unterstellten Unternehmen umsetzen. Inhaltlich sind diese Bestimmungen daher weitgehend übereinstimmend.
5.6
Im Einsatzvertrag des Klägers mit der
Y.___
AG vom 1
7.
Februar 2014 betreffend eines Arbeitseinsatzes des Klägers bei der
Z.___
Bedachungen mit Beginn am 2
4.
Februar 2014 (
Urk.
23/4) wird festgehalten, dass die
Z.___
Bedachungen
dem GAV «Dach- und Wandgewerbe - Schweiz» unterstehe.
5.
7
Mit Beschluss vom 2
6.
Februar 2013 hat der Bundesrat
d
ie Geltungsdauer der Bundesratsbeschlüsse vom
2.
August 2010, vom 2
2.
März 2011, vom 2
5.
Oktober 2011 und vom
6.
Februar 2012 über die
Allgemeinverbindlicherklärung
des Gesamtarbeitsvertrages im Schweizerischen Dach- und Wandgewerbe bis zum 3
1.
Dezember 2014 verlängert (
BBl
2013
2251
).
5.
8
Es ist daher davon auszugehen, dass der Kläger, wenn er den Arbeitseinsatz b
ei der
Z.___
Bedachungen am 2
4.
Februar 2014
aufgenommen haben sollte,
dem GAV
im Schweizerischen Dach- und Wandgewerbe
unterstellt war.
Demzu
folge gehörte der Kläger zu den Personen, welche gemäss
Art.
28
Abs.
3 des GAV Personalverleih
für Geldwertleistungen von 72
0 Tagen innerhalb von 900 Tagen
nach Ablauf einer Wartefrist von höchstens 2 Tagen
zu versichern waren, sowie zu den Personen der Personengruppe 1 gemäss
Ziff.
3 des Rahmenvertrags, welche für eine Leistungsdauer 720 Tage innerhalb von 900 aufeinanderfolgen
den Tagen pro Person, abzüglich individuell vereinbarter Wartefrist oder für 730 Tage pro Krankheitsfall, abzüglich individuell vereinbarter Wartefrist, versichert waren.
6.
6.1
Gemäss einer schriftlichen Auskunft der
Y.___
AG vom 1
6.
Dezember 2021 (
Urk.
82/1) hat der Kläger als vermittelter Angestellter der
Y.___
AG
für die
Z.___
Bedachungen
in der Zeit
vom 2
4.
bis 2
6.
Februar 2014
während acht Stunden im Tag und am 2
7.
Februar 2014 während vier Stunden
im Rahmen eines
A
rbeitseinsatzes Arbeitsleistungen erbracht. Damit übereinstimmend war der Kläger gemäss einer Auskunft der
Z.___
Bedachungen AG vom 1
7.
November 2021 (
Urk.
79) in der Woche vom 2
4.
bis 2
8.
Februar 2014 im Rahmen eines Arbeitseinsatzes während insgesamt 28 Stunde bei der
Z.___
Bedachungen tätig.
6.2
Die Beklagte bestreitet die erwähnten Auskünfte
der
Y.___
AG vom 1
6.
Dezember 2021 (
Urk.
82/1)
und
der
Z.___
Bedachungen AG vom 1
7.
November 2021 (
Urk.
79)
nicht. In ihrer
Eingabe vom 2
3.
September 2022
(Urk. 90)
führte die Bekl
agte vielmehr aus, es sei gestützt darauf mit
überwiegen
d
er W
ahrscheinlich
keit davon auszugehen,
dass der Kläger ab dem 2
4.
Februar 2014 28 Stunden bei der Firma
Z.___
AG Bedachungen gearbeitet ha
be
, weil die Aussagen
(der
Z.___
Bedachungen und der
Y.___
AG)
im Wesentlichen übereinstimm
t
en und
weil
der von der
Y.___
AG mit der SVA Zürich für die Monate Februar bis Dezember 2014
abg
erechnete AHV-
beitrags
pflichtige Lohn
des Klägers
in
Betrag
von CHF 1'064.
--
genau
einer Arbeitsleistung von
28
Stunden entspreche, weshalb sie an ihrem
Rechtsbegehren 2 in der
Duplik/Widerklagereplik und den entsprechenden Ausführungen nicht fest
halte (S. 1)
.
In Bezug auf die Frage, ob der Kläger, wie von ihm geltend gemacht (Urk.
65 S. 4 f.), am 2
4.
Februar 2014 seinen Arbeitseinsatz bei der
Z.___
Bedachungen tatsächlich aufgenommen hat, enthält die Eingabe der Beklagten
vom 2
3.
September 2022
(
Urk.
90)
daher ein Zugeständnis.
6.3
Da mithin davon auszugehen ist, dass der Kläger in der Zeit vom 2
4.
bis 2
6.
Februar 2014 einen Arbeitseinsatz von
je
8 Stunden im Tag und am 2
7.
Februar 2014 einen solchen von vier Stunden im Tag geleistet hat, ist jeden
falls für die Zeit vom 2
4.
bis 2
6.
Februar 2014 von einer uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit des Klägers auszugehen.
6.4
Nach Gesagtem hat als erstellt zu gelten, dass der Kläger am 2
4.
Februar 2014 den von ihm mit der
Y.___
AG vereinbarten Arbeitseinsatz bei der
Z.___
Bedachungen tatsächlich aufgenommen ha
t. Demzufolge ist davon auszu
gehen, dass der Kläger ab dem Zeitpunkt der tatsächlichen Aufnahme des streitigen Arbeitseinsatzes am 2
4.
Februar 2014 zum vermittelten Personal der
Y.___
AG und
auch
damit zum v
ersicherten Personenkreises
gemäss der von der Beklagten ausgestellten
Versicherungspolice
(vorstehend E.
3.1
) sowie gemäss
Ziff.
1.7 des Rahmenvertrags und
Art.
5.1 AVB (vorstehend E.
3.7 f.
) gehörte.
6.5
Während der Kläger die Ansicht vertrat, dass er erst ab dem 2
7.
Februar 2014 auf Grund einer Krankheit arbeitsunfähig gewesen sei (
Urk.
64 S. 4), machte die Beklagte in der Duplik und Widerklagereplik vom 1
9.
März 2021 einen früheren Beginn der Arbeitsunfähigkeit, nämlich einen solchen bereits am 2
1.
Februar 2014 geltend (
Urk.
73 S. 4).
Die
Eingabe
der Beklagten
vom 2
3.
September 2022
(
Urk.
90) enthält indes keine Bestreitung einer
tatsächliche
n
Arbeitsaufnahme
durch den Kläger
am 2
4.
Februar 2014 und eine Erbringung der geforderten ganz
tätigen Arbeitsleistung durch den Kläger in der Zeit vom 2
4.
bis 2
6.
Februar 201
4.
Von der Beklagten wird zudem
auch
eine vollständige Arbeitsunfähigkeit des Klägers infolge Krankheit während der Zeit vom 2
7.
Februar bis 2
4.
Mai 2014 nicht bestritten (
Urk.
73 S. 7 f. und
Urk.
90).
6.6
Gemäss der Rechtsprechung wird
bei Krankentaggeldversicherungen die Arbeits
unfähigkeit als Versicherungsfall betrachtet und als befürchtetes Ereignis die geltend gemachte Erwerbsunfähigkeit beziehungsweise die Arbeitsunfähigkeit angesehen (BGE 142 III 671 E. 3.6
; Urteil des Bundesgerichts
4A_631/2016 vom 2
1.
April 2017 E. 3.1)
.
Demzufolge stellt nicht die
Krankheit
den
jeweiligen Versicherungsfall
dar
, sondern erst die Arbeitsunfähigkeit (B
GE 142 III 671 E. 3.6 und 3.7.3
)
.
6.7
Vorliegend vereinbarten die Parteien, dass der Versicherungsschutz am Tag der Arbeitsaufnahme (
Ziff.
1.7 Rahmenvertrag) beziehungsweise
am Tag
der vollen Arbeitsaufnahme beim Versicherungsnehmer
(
Art.
5.1 AVB) beginne.
Da der Kläger den streitigen Arbeitseinsatz
am 2
4.
Februar 2014 in vollem Umfang aufgenommen hat, hat der Versicherungsschutz zu diesem Zeitpunkt begonnen. Der Versicherungsfall trat hingegen
erst
zum Zeitpunkt
des Beginns
der Arbeits
unfähigkeit am 2
7.
Februar 2014 ein, wobei nicht entscheidend ist, ob die Krank
heit, durch welche die Arbeitsunfähigkeit ab dem
2
7.
Februar 2014
verursacht wurde, bereits zu einem früheren Zeitpunkt begonnen hat.
7.
7.1
Die Beklagte macht indes geltend, dass der Einsatzvertrag mit der
Y.___
AG vom 1
7.
Februar 2014 für einen Arbeitseinsatz des Klägers bei der
Z.___
Bedachung mit Einsatzbeginn am 2
4.
Februar 2014 (
Urk.
33/4) auf eine Dauer von höchstens drei Monaten befristet gewes
e
n sei und daher am
2
4.
Mai 2014 geendet habe,
weshalb
der
Leistungsanspruch gestützt a
uf
Art.
6.7
lit
. b AVB am
2
5.
Mai
2014 geendet habe, beziehungsweise dass ab dem 2
5.
Mai 2014 ein Anspruch auf eine Nachdeckung nicht mehr ausgew
iesen sei (
Urk.
73 S. 7 f.
).
Demgegenüber
vertrat der Kläger die Ansicht, dass es sich beim Einsatzvertrag vom 1
7.
Februar 2014 um einen unbefristeten Ver
trag gehandelt habe (
Urk.
65 S.
7).
7.2
Beim Personalverleih überlässt der Arbeitgeber (Verleiher) Dritten (Einsatzbetrie
ben) gewerbsmässig Arbeitnehmer (
Art.
12
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih), wobei als Verleiher gilt, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er diesem wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt (
Art.
26
Abs.
1 der Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, AVV). Der Personalverleih umfasst die
Temporärarbeit
, die Leiharbeit und das gelegentliche Überlassen von Arbeitnehmern an Einsatzbetriebe.
Temporärarbeit
liegt vor, wenn der Zweck und die Dauer des Arbeitsvertrages zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer auf einen einzelnen Einsatz bei einem Einsatzbetrieb beschränkt sind (
Art.
27
Abs.
1 f. AVV).
I
n der Praxis wird bei der
Temporärarbeit
zunächst ein Rahmenvertrag über die allgemeinen Anstellungsbedingungen abgeschlossen, worauf ein vollständiger Arbeitsvertrag erst mit dem Einsatzver
trag, der die konkrete Arbeits- und Lohnzahlungspflicht festlegt, zustande kommt (
Ullin
Streiff
/Adrian von
Kaenel
/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag Praxiskommen
tar,
7.
Auflage, Zürich 2012,
Art.
319 des Obligationenrechts, OR, N 20).
7.3
Die Vertragsparteien vereinbarten im
Einsatzvertrag vom 1
7.
Februar 2014 (Urk.
33/4)
, dass befristete Verträge und Verträge «mit einer auf max. 3 Monate vorgesehenen Einsatzdauer» ohne Kündigung mit Erreichen des Enddatums, spätestens aber drei Monate nach Einsatzbeginn enden, wobei während dieser Zeit der Einsatzvertrag von beiden Parteien jederzeit mit einer Kündigungsfrist von zwei Arbeitstagen gekündigt werden könne (
Urk.
33/4).
7.4
M
it dem Einsatzvertrag vom 1
7.
Februar 2014 (
Urk.
33/4) haben die
Y.___
AG und
der
Kläger einen Arbeitseinsatz bei der
Z.___
Bedachung
en
für eine Einsatzdauer von höchstens drei Monaten abgeschlossen.
Dabei handelte es sich um einen Vertrag, der mit dem Ablauf der darin festgelegten Maximaldauer ohne Kündigung endete, der jedoch bis dahin von den Vert
ragsparteien gekündigt werden ko
nn
te
. Ein derartiger Vertrag ist als befristeter Vertrag im Sinne von Art.
334 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) zu qualifizieren (
Streiff
/von
Kaenel
/Rudolph,
a.a.O.
,
Art.
334 OR N
5) und endet deshalb nach Ablauf der Maximaldauer auch dann, wenn der Arbeitnehmer krankheits- oder unfallbedingt arbeitsunfähig ist (vgl.
Streiff
/von
Kaenel
/Rudolph, a.a.O.,
Art.
334 OR N
4).
Demzufolge ist von einer
Beendigung des
Arbeitse
insatzes bei
der
Z.___
Bedachungen
nach
Ablauf der dreimonatigen Maximaldauer
und mithin am 2
5.
Mai 20
14
auszugehen.
7.5
An der Natur des
Einsatzvertrags vom 1
7.
Februar 2014
als befristeter Vertrag ändern, entgegen der diesbezüglichen Vorbringen des Klägers (
Urk.
65 S. 7 f.),
auch
die
vorherigen
Arbeitseinsätze des Klägers bei der
Z.___
Bedachungen
in den Jahren 2012 (
Urk.
33/2) und 2013 (
Urk.
33/3)
nichts.
Denn
gemäss dem
E
insatzvertrag
vom 1
7.
Februar 2014
bedurfte es für eine Verlängerung des befristeten
Einsatzvertrag
s
über die Maximaldauer hinaus
einer ausdrücklichen
schriftlichen
Vereinbarung eines
unbefristeten
Einsatzv
ertrag
s
.
7.6
Zudem kann alleine auf Grund des Umstandes, dass die Beklagte die Taggeldleis
tungen für den Kläger auch für die Zeit nach dem 2
5.
Mai 2014 offensichtlich weiterhin an die
Y.___
AG ausbezahlte,
worauf aus dem Schreiben der Beklagte an die
Y.___
AG vom 1
9.
November 2014 (
Urk.
14/37) zu schliessen ist, nicht auf eine stillschweigende Fortsetzung des befristeten
Arbeitsverhält
nis
ses
nach Ablauf der vereinbarten Dauer
im Sinne von
Art.
334
Abs.
2 OR geschlossen werden. Denn g
emäss der Rechtsprechung
(Urteil des Bundesgerichts
4A_237/2020 vom 2
5.
Juni 2020 E. 7.3)
und der Lehre (
Streiff
/von
Kaenel
/
Rudolph, a.a.O.,
Art.
334 OR N 6) kann allein a
us dem Umstand, dass der Arbeitgeber über das vereinbarte Enddatum hinaus weiterhin Taggelder einer
Versicherung ausrichtet, nicht auf eine stillschweigende Fortsetzung des Arbeits
v
erhältnisses geschlossen werden.
8.
8.1
Nach Gesagtem ist daher davon auszugehen, dass das mit dem Einsatzvertrag vom 1
7.
Februar 2014 (
Urk.
33/4) begründete Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der
Y.___
AG am
2
4.
Mai 2014 endete. Zu prüfen bleibt, ob der Kläger ab dem 2
5.
Mai 2014 Anspruch auf Taggeldlei
s
tung
en
im Rahme
n
einer Nachdeckung hatte.
8.2
Da der Kläger durch die Aufnahme des Arbeitseinsatzes bei der
Z.___
Bedachungen am 2
4.
Februar 2014
dem GAV im Schweizerischen Dach- und Wandgewerbe unterstellt war
(vors
t
ehend E.
5.6
), gehörte der Kläger zur Perso
nengruppe 1 gemäss der
Ziff.
3 des Rahmenvertrages, wonach diese Personen
für eine Leistungsdauer 720 Tage innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Tagen pro Person, abzüglich individuell vereinbarter Wartefrist oder für 730 Tage pro Krankheitsfall, abzüglich individuell vereinbarter Wartefrist, versichert waren.
Da diese Bestimmung des Rahmenvertrags, wie bereits erwähnt (vorstehend E.
5.4
), inhaltlich weitgehend mit
Art.
28
Abs.
3 des GAV Personalverleih
übereinstim
mend, kann bei der Auslegung
der
Ziff.
3 des Rahmenvertrages
ergänzend die Rechtsprechung zu Art.
28
Abs.
3 des GAV Personalverleih
mitberücksichtigt werden.
8.3
Gemäss dem von der
Schweizerische
n
Paritätische
n
Berufskommission Personal
verl
eih
herausgegebenen Kommentar zum GAV Personalverleih vom 1
2.
April 2019 (
www.tempservice.ch/de/tempservice/fuer-personalverleiher.php
) sind
Arbeitnehmende
der Personengruppe 1
, die in Einsatzbetrieben tätig sind,
welche einem
allge
meinverbindlich erklärten
GAV
unterstellt sind
, nach Ablauf einer Wartefrist von höchstens 2 Tagen für Geldwertleistungen von
mindestens
720 Tagen innerhalb von 900 Tagen zu versichern
.
8.4
Das Arbeitsgericht Zürich hat in einem Entscheid vom 1
6.
November 2022 (Urteil des Arbeitsgerichts Zürich AH200106; publiziert in: Jahrbuch des schweize
rischen Arbeitsrechts 2021, Bern 2021, S. 710-115) erwogen, dass mit dem im GAV Personalverleih der Arbeitnehmerschutz im Krankheitsfall verbessert werden soll, weshalb eine Einschränkung, wonach der Lohnersatz bei einer aufgeschobenen Versicherungslösung nur bis zur Beendigung des Arbeitsverhält
nisses ausgerichtet werden müsste, in Anbetracht dieser Zielsetzung deutlich formuliert hätte werden müssen.
Das Arbeitsgericht Zürich erwog sodann, dass
der GAV Personalverleih diesbezüglich im Vergleich zur Bestimmung von
Art.
23 des GAV im Schweizer Gastgewerbe (L-GAV), wonach Taggeldleistungen auch zu erbringen
sind
, wenn das Arbeitsverhältnis vor Krankheitsende endet, ausle
gungsbedürftig sei.
Zentral erscheint bei der Auslegung jedoch die Frage der Prämientragung
,
da
gemäss Art.
29
Abs.
2
lit
. b
GAV Personalverleih die Arbeit
geberin
den
Arbeitnehmern im Fall eines aufgeschobenen Taggeldes unbesehen (effektiv) tieferer Prämien maximal die
Hälfte der nach der Rabattskala gemäss «Rahmenvertrag der Branchenlösung Krankentaggeld
Personalverleih» hoch
gerechneten Prämien
und zwar im Maximum 2.
5
%
belasten könne. Bei dieser Lösung finanziere
der Arbeitnehmer die Leistungen der Arbeitgeberin während
der Aufschubzeit zu gleichen Teilen
.
Diese Aufteilung der Prämienlast
lasse
den
einzigen Schluss zu, dass die Arbeitgeberin das aufgeschobene Taggeld
auch nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (im Umfang von 720 Tagen innerhalb von 900 Tagen)
ausrichten muss, wie wenn sie ein
Krankentaggeldversicherer wäre und somit unbesehen vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses
(E. 3.7)
.
8.5
Gestützt auf den
Kommentar
zu
Art.
28 GAV Personalverleih
der Schweizerischen Paritätischen Berufskommission Personalverleih
sowie auf das erwähnte Urteil des Arbeitsgerichts Zürich ist demnach davon auszugehen, dass
Arbeitnehmende der Personengruppe 1
gemäss
Art.
3 des Rahmenvertrags
, die in Einsatzbetrieben tätig sind, welche einem allgemeinverbindlich erklärten GAV unterstellt sind
, unbesehen vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses beziehungsweise des Umstandes, ob es sich dabei um ein befristetes oder um ein unbefristetes Arbeits
verhältnisses handelt,
nach Ablauf einer Wartefrist von höchstens 2 Tagen
f
ür eine Leistungsdauer
von
720 Tage innerhalb von 900 aufein
anderfolgenden Tagen pro Person
oder für 730 Tage pro Krankheitsfall versichert waren.
8.6
Daran ändert nichts, dass
gemäss
Art.
6.7
Abs.
1
lit
. b AVB die Nachdeckung bei einem befristeten Anstellungsverhältnis nicht zur Anwendung
komme. Denn g
emäss
Ziff.
2.1 des Rahmenvertrags
gehen die
Bestimmungen
des Rahmenver
trags den AVB vor (vgl. vorstehend E.
3.6
).
8.7
Da die Beklagte mit der
Y.___
AG gemäss der Versicherungspolice vom
5.
März 2014 (
Urk.
37) ein Taggeld
für 730 Tage pro Krankheitsfall
, abzüglich einer Wartefrist von drei Tagen vereinbarten, war der Kläger
bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am 2
7.
Februar 2014
daher
unbesehen vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses insgesamt für 730 Tage pro Krankheitsfall, abzüglich der Wartefrist,
im Rahmen der kollektiven Taggeldversicherung bei der Beklagten
für ein Taggeld versichert. Der Leistungsanspruch des Klägers endete mithin nicht
bereits
zum Zeitpunkt der
Beendigung des Arbeitsverhältnisses
vom
2
5.
Mai
201
4.
Auf die
Frage nach einem Übertritt in die Einzelversicherung
muss daher nicht
weiter
eingegangen werden
.
8.8.
Demzufolge ist die Widerklage der Beklagten abzuweisen.
9.
9.1
Zu prüfen bleibt ein Anspruch des Klägers auf ein Taggeld für eine Arbeitsun
fähigkeit von 100
%
für die Zeit
vom
1.
Mai 2015 bis 2
9.
Februar 201
6.
9.2
Gemäss Art. 241 Abs. 2 ZPO hat ein Vergleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids und das Gericht schreibt laut Abs. 3 dieser Bestimmung das Ver
fahren ab.
Die Klageanerkennung muss sich auf das Rechtsbegehren des Prozessgegners beziehen; sie ist insofern vom Zugeständnis abzugrenzen, welches sich auf einzelne Tatsachen und nicht auf das Rechtsbegehren des Prozessgegners bezieht (Urteil des Bundesgerichts 4A_255/2015 vom 1. Oktober 2015 E. 1.2 und BGE
141 III 489
E. 9.3). Bei der
Klageanerkennung
handelt es sich um
eine Abstandserklärung
und mithin um eine
an das Gericht gerichtet
e Erklärung
beziehungsweise um eine
prozessuale Handlung
. Demgegenüber hat eine
nur an die klagende Partei gerichtete Anerkennungserklärung
ausschliesslich materiellrechtliche Wirkung
.
Die Klage
anerkennung kann sich auf einen Teil des klägerischen Rechtsbegehrens (Teil
anerkennung) beschränken
(
Laurent
Killias
, in: Berner Kommentar,
ZPO
, Bd. II,
Bern
2012,
N.
9
f.
zu
Art.
241 ZPO
).
9.3
In ihrer Eingabe vom 1
3.
September 2017 (Klageantwort/Widerklage; Urk. 22) anerkannte die Beklagte die klägerische Forderung betreffend Taggeldleistungen für die Zeit
vom 1. Mai 2015 bis 29. Februar 2016
im Umfang von insgesamt Fr. 4'971.50 (S. 7).
9.4
Der Kläger beantragte klageweise die Zusprache
der restlichen noch nicht bezahl
ten
Taggeld
leistungen
für den Zeitraum vom
für die Zeit vom 1. Mai 2015 bis 29. Februar 2016
im Umfang
der Kürzung der
Taggeldleistungen von 50
%
im Betrag von
Fr.
24'872.-- (
Urk.
1 und
Urk.
17).
Die Beklagte anerkannte
für
diesen
Zeitraum
einen Anspruch des Klägers auf Taggeldleistungen im Betrag von insgesamt Fr.
4'971.50 (
Urk.
22
S. 7).
In diesem Umfang hat die Beklagte die vom Kläger klageweise geltend gemachte Taggeldforderung vollumfänglich anerkannt, wes
halb insoweit von einer Teilanerkennung der Klage auszugehen ist.
9.5
In
einem Umfang von
Fr.
4'971.50
ist das Verfahren daher als durch teilweise Anerkennung der Klage erledigt abzuschreiben.
10.
10.1
Gemäss dem bis 3
1.
Dezember 2021 in Kraft gewesenen
Art.
61
V
VG ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen.
Er muss, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt, über die zu ergreifenden Mass
regeln die Weisung des Versiche
rers einholen und befolgen (
Abs.
1
). Hat der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise verletzt, so ist der Versicherer berechtigt, die Entschädigung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten vermindert hätte (
Abs.
2).
10.2
Obwohl
Art.
61 VVG
unter
den
B
estimmungen für die Schadensversicherung
aufgeführt ist
,
wird damit gemäss der Rechtsprechung ein allgemeiner
Grundsatz des Versicherungsrechts
geregelt
,
weshalb diese Bestimmung
auch auf Personen- und Summenversicherungen, insbesondere auf die Taggeldversicherung, anwendbar ist (BGE 133 III 527 E. 3.2.1; 128 III 34 E. 3b
; Urteil des Bundesgerichts 4A_529/2012 vom 3
1.
Januar 2013 E. 2.2
).
10.3
In Ergänzung zu
Art.
61 VVG wird die Schadenminderung in
Art.
8.2 AVB folgendermassen umschrieben (
Urk.
14/2):
«
Die versicherte Person hat alles zu tun, was zur Leistungsminderung beitragen kann. Die versicherte Person, welche in ihrem ursprünglichen Beruf voraussicht
lich voll oder teilweise arbeitsunfähig bleibt, ist verpflichtet, ihre verbleibende Erwerbstätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich zu verwerten resp. sie hat sich bei der Arbeitslosenversicherung anzumelden.
Sympany
fordert die versicherte Person unter Ansetzung einer angemessenen Frist auf, die bishe
rige Tätigkeit anzupassen oder einen Stellen- resp. Berufswechsel vorzunehmen. Die versicherte Person ist verpflichtet, einen voraussichtlichen Leistungs
anspruch bei der IV (Rente, Umschulung, beruf
liche Massnahmen) anzumelden. Verweigert sie nach Aufforderung von
Sympany
die Anmeldung bei der IV, können die Taggeldleistungen vorübergehend eingestellt werden».
10.4
Zur Erfüllung der Schadenminderungsobliegenheit kann ein Berufswechsel notwendig sein. Erwartet der Versicherer vom Versicherten einen solchen Berufs
wechsel, muss er dies dem Versicherten mitteilen. Zusammen mit der Abmahnung zum Berufswechsel muss dem Versicherten eine angemessene Übergangsfrist einräumt werden, während derer er sich anpassen und eine neue Stelle finden kann. In der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung hat sich diesbezüg
lich eine Frist von drei bis fünf Monaten etabliert, welche auch im Rahmen von Krankentaggeldversicherungen Gültigkeit beansprucht (BGE 133 III 527 E. 3.2.1; Urteile des Bundesgerichts 4A_384/2019 E.
5.3,
4A_253/20
19 vom
5.
September 2019 E. 4.2 und
4A_228/2019 vom
2.
September 2019 E. 2.3.1).
10.5
Gemäss der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts
4A_79/2012 vom 2
7.
August 2012 E. 5.1 und
4A_111/2010
vom 1
2.
Juli 2010 E. 3.1)
ist die Bestimmung von
Art.
21
Abs.
4 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSG),
welche in Anlehnung an die genannte Rechtsprechung zu
Art.
61 VVG erlassen wurde, als Konkretisierung des Grund
satzes von Treu und Glauben auch für Privatversicherungen anwendbar
.
Art.
21
Abs.
4 ATSG hat den folgenden Wortlaut: «Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, oder trägt sie nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu bei, so können ihr die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden. Sie muss vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen werden; ihr ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen. Behandlungs- oder Eingliederungsmassnahmen, die eine Gefahr für Leben und Gesundheit darstellen, sind nicht zumutbar.» Von einem Versicherer, der einem Versicherten zunächst Taggelder ausrichtet, dann jedoch davon ausgeht, dessen Arbeitsunfähigkeit sei beendet, ist daher
als Aus
druck des Grundsatzes von Treu und Glauben
zu erwarten, dass er den Versicher
ten darüber informiert und er die Leistungen während der Frist weiterzahlt, welche zur tatsächlichen Wiederaufnahme der Berufstätigkeit erforderlich ist
(Urteil des Bundesgerichts 4A_413/2021 vom 2
3.
November 2021 E. 6).
Diese Rechtsprechung bezieht sich in erster Linie auf Berufswechsel und hat zum Ziel, dem Versicherten Zeit zu verschaffen, um sich anzupassen und eine neue Stelle zu finden (Urteil
des Bundesgerichts 4A_1/2020 vom 1
6.
April 2020 E. 4.1
).
10.
6
Bei der Bemessung dieser Übergangsfrist handelt es sich um einen Ermessensent
scheid (Urteile 4A_253/2019 vom
5.
September 2019 E. 4.2; 4A_73/2019 vom 2
9.
Juli 2019 E. 3.3.1).
Erforderlich ist indes eine schriftliche Aufforderung des Versicherers an den Versicherten zum Berufswechsel
und die Ansetzung einer Bedenk- und Umsetzungsfrist
.
Gemäss der Rechtsprechung genügt es daher nicht, dass dem Versicherte
n
anlässlich einer Besprechung mit der Invalidenversiche
rung von dieser ein Berufswechsel empfohlen wurde, da der Taggeldversicherer an dieser Besprechung nicht teilnahm, und den Versicherten somit auch nicht zum Berufswechsel auffordern konnte. Sodann genügt es nicht, wenn der Versicherer dem Versicherten lediglich eine Leistungseinstellung der Taggelder in Aussicht stellt,
da es sich dabei nicht um eine Aufforderung zum Berufswechsel handelt (Urteil des Bundesgerichts 4A_384/2019 E. 5.4.2). Auch in einer Beurtei
lung durch einen Gutachter, wonach der Versicherte eine berufliche Tätigkeit im
Umfang eines Pensums von 100
%
ausüben könne, kann nach der Recht
sprechung nicht eine schriftliche Aufforderung des Versicherers
zu einem Berufs
wechsel
gesehen werden. Sodan fehlte es dabei auch an der Ansetzung einer Bedenk- und Umsetzungsfrist (Urteil des Bundesgerichts 4A_79/2012 vom 2
7.
August 2012 E. 5.4)
10.
7
Den Versicherer trifft, wie bereits erwähnt (vorstehend E.
1.5
),
die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen
. Gemäss der Rechtsprechung obliegt es denn auch dem Versicherer, der nicht den gesamten Schaden des Versicherten ersetzen will, zu beweisen, dass der Versicherte seine Schadenminderungspflicht verletzt hat. In
sbesondere ist es am
Versicherer
, hinreichend konkret darzulegen
, dass die vom Versicherten nicht ergriffenen Maßnahmen zur Schadensminderung für ihn zumutbar waren (
Urteil des Bundesgerichts 4A_304/2012 vom 1
4.
November 2012 E. 2.3
).
Demgegenüber hat der Versicherte und
Anspruchsberechtigte darzulegen, dass seine Handlungsweise
im Sinne von
Art.
61
Abs.
2 VVG
unter den gegebenen Umständen entschuldbar war. D
essen Verschulden wird vermutet
(Urteil des Bundesgerichts 4A_490/2019 vom 2
6.
Mai 2020 E. 5.10.2;
Marcel
Süsskind
in: Basler Kommentar VVG,
2.
Aufl., Basel 2023,
Art.
38a
nVVG
N 66
)
.
1
0.
8
Die schadenmindernde Vorkehr muss realisierbar sein. Diese Frage beurteilt sich grundsätzlich nach den Verhältnissen bei Ablauf der allfälligen Anpassungsfrist; eine solche anzusetzen erübrigt sich freilich, wenn vorauszusehen ist, dass das bestehende Leistungsvermögen zum massgebenden Zeitpunkt nicht verwertbar sein wird.
Art.
61
Abs.
2 VVG erlaubt es dem Versicherer indes nicht, seine Leistungen im Hinblick auf eine rein theoretische Änderung der Tätigkeit zu kürzen, die konkret nicht durchführbar ist. Auch genügt
dafür
eine
medizinisch-theoretische
Einschätzung der Arbeitsfähigkeit nicht. Diese stellt lediglich
ein
en
erste
n
Schritt
bei der
Anwendung von
Art.
61
Abs.
2 VVG
dar
.
Danach muss konkret geprüft werden,
welche realistischen Möglichkeiten dem
Versicherten in Anbetracht seines
Alter
s
und der Lage auf dem Arbeitsmarkt
zustehen
, einen Arbeitsplatz zu finden, der seinen funktionellen Einschränkungen Rechnung trägt.
Es
muss
zudem
auch auf
G
rund der Ausbildung, der
Berufse
rfahrung und des Alters des Versicherten
geprüft werden
, ob ihm ein solcher Wechsel der Tätigkeit
beziehungsweise
ein
Berufswechsel
tatsächlic
h zugemutet werden kann (Urteile des Bundesgerichts 4A_529/2012 vom 3
1.
Januar 2013 E. 2.4;
4A_304/2012 vom 1
4.
November 2012
E. 2.4
und 9C_177/2022 vom 1
8.
August 2022 E. 6.4
).
Die Frage, ob
eine ärztlich
attestierte erwerbliche Leistungsfähigkeit noch verwertbar
ist
, ist
zudem
anhand der tatsächlichen arbeitsmarktlichen
Verhältnisse zu beurteilen und nicht nach dem Massstab eines fiktiven ausge
glichenen Arbeitsmarkts im Sinn von
Art.
7
Abs.
1 ATSG
(Urteil des Bundes
gerichts
9C_177/2022 vom 1
8.
August 2022 E. 6.4
).
11.
11.1
Mit Schreiben vom 1
9.
November 2014 (
Urk.
14/37) teilte die Beklagte der
Y.___
AG mit, dass auf Grund einer Aktenprüfung durch ihren Konsiliararzt davon auszugehen sei, dass der Kläger in der bisherigen Tätigkeit zu 100
%
arbeits
unfähig sei, dass indes in einer anderen, angepassten, körperlich leichten Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 50
%
zu erwarten sei. Die Beklagte forderte die
Y.___
AG auf, dem Kläger eine geeignete Tätigkeit, bei der
er
seine Arbeitsfähigkeit optimal verwerten könne, zuzuweisen und stellte
der
Y.___
AG
im Sinne einer Übergangsfrist für die Zeit vom
1.
Dezember 2014 bis 3
1.
Januar 2015 die Ausrichtung eines Taggeldes für eine Arbeitsunfähigkeit von 100
% und ab
1.
Februar 2015 ein solches für eine Arbeitsunfähigkeit von 50
%
in Aussicht.
11.2
Mit E-Mail vom
6.
Februar 2015 (
Urk.
14/40) teilte die
Y.___
AG der Be
klag
ten mit, dass der Kläger gemäss seinem behandelnden Arzt weiterhin für schwere und leichte Arbeiten in einem Umfang von 100
%
arbeitsunfähig sei, weshalb der Kläger gemäss dem GAV Anspruch auf Taggeldleistungen für die Dauer von 24 Monaten habe. Zudem sei es auch für si
e selbst
als Stellenvermittlungsbüro nicht möglich
gewesen
, dem Kläger leichtere Arbeiten zuzuweisen.
11.3
Mit Schreiben vom 2
8.
Mai 2015 an die Beklagte (
Urk.
14/54) führte der Kläger aus, dass ihm die
Y.___
AG kein
e
leichteren Tätigkeiten zuweisen könne, und dass
er selbst von der Beklagten bisher nicht zu einer beruflichen Umstellung aufgefordert worden sei (S. 1). Auf Grund des Umstandes, dass er während der letzten 32 Jahre ausschliesslich als Dachdecker gearbeitet habe
,
sowie angesichts seines fortgeschrittenen Alters könne nicht davon ausgegangen werden, dass ihm auf dem Arbeitsmarkt tatsächlich die Möglichkeit offen stünde, eine andere Tätigkeit auszuüben. Demzufolge sei eine allfällige Restarbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit nicht verwertbar, weshalb ihm ein Berufswechsel nicht zuzumuten sei (S. 3).
11.4
Mit Schreiben vom 1
6.
Juni 2015 an den Kläger beziehungsweise seinen Rechts
vertreter (
Urk.
14/59) führte die Beklagte das Folgende aus:
«
Herr
X.___
ist seit dem 27.02.2014 weg
en seiner Herzkrankheit zu 100
%
arbeits
unfähig. Seit Beginn der Arbeitsunfähigkeit haben wir sämtliche medizinischen Berichte und Zwischenberichte bei den behandelnden Ärzten eingeholt. Mitte November 2014 wurden die gesamten Akten intern unserem Konsiliararzt zur
Gesundheitsprüfung vorgelegt. Dieser kommt zum Schluss, dass die Prognose für die bisherige Tätigkeit als Dachdecker schlecht sei, aber in einer leichten, angepassten Tätigkeit eine 50-prozentige Arbeitsfähigkeit erreicht werden kann. Somit haben wir dem Versicherten eine Übergangsfrist gegeben und das Krankentaggeld zu 50
%
ab 01.02.2015 gekürzt. (…) Da Herr
X.___
seine volle Arbeit nicht mehr aufnehmen kann, bitten wir Sie, uns von einem Spezialisten für Kardiologie einen Gegenbericht zu kommen zu lassen, welcher die volle Arbeitsunfähigkeit bestätig
t
. Die bisherigen Arbeitsunfähigkeitszeug
nisse stammen von einem Allgemeinmediziner. Sobald uns der Bericht vorliegt werden wir die Gesamtakten inkl. IV-Akten intern nochmals prüfen».
11.5
Im
E-Mail vom 1
6.
Dezember 2015 an die Beklagte (
Urk.
14/74)
hielt der Kläger fest, dass
er
auf sein Schreiben vom 2
8.
Mai 2015 betreffend die Schaden
minde
rungs
pflicht noch keine substanzielle Antwort erhalten habe, und dass die Beklagte zu beweisen hätte, dass er reelle Aussichten gehabt hätte, eine Stelle
für eine angepasste Tätigkeit
zu finden
.
11.6
Mit Schreiben vom 1
5.
Januar 2016 an den Kläger
beziehungsweise
dessen
Rechtsvertreter
(
Urk.
14/79) führte die Beklagte das Folgende aus:
«
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss der Taggeldversicherer aufgrund des Alters, der Ausbildung und der beruflichen Erfahrung des Versicherten prüfen, ob die versicherte Person reelle Chancen hat, auf dem Arbeitsmarkt eine angepasste Tätigkeit zu finden. Obwohl Herr
X.___
bald 57 Jahre alt ist, keine Ausbildung hat und seit 1982 immer als Dachdecker gearbeitet
hat, sind unserer Ansicht
nach seine Chancen
, eine 50% Stelle in einer leichten Tätigkeit zu finden vorhanden, weil in Zürich, wo Herr
X.___
wohnt, generell viele Jobmöglichkeiten bestehen. Gemäss dem Verlaufsprotokoll der Invaliden
versicherung vom 1
8.
Mai 2015 erachtet sich Herr
X.___
selber als nicht arbeits
fähig, nimmt deswegen keine Unterstützung bei der Eingliederungs
beratung der IV in Anspruch und meldet sich auch nicht bei der Arbeitslosen
versicherung an. Mit diesem Verhalten hat Ihr Mandant unserer Ansicht nach seine Mitwirkungs
pflichten gemäss Artikel 8.2 der Allgemeinen Versicherungs
bedingungen (AVB), Ausgabe 2014, in schwerwiegender Weise verletzt, so dass
Sympany
berechtigt ist, die Leistungen ab dem
1.
Mai 2015 dauernd zu verweigern. Nichtsdestotrotz sind wir bereit, die Übergangsfrist zur Anpassung an die veränderten Verhält
nisse auf fünf Monate zu verlängern und für den Zeitraum ab dem
1.
Februar 2015 bis und mit 3
0.
April 2015 Taggelder für 100%
Arbeitsunfähigkeit zu erbringen
».
12.
12.1
Beim
Schreiben
der Beklagten
vom 1
9.
November 2014
an die
Y.___
AG (
vorstehend E.
11.1
)
handelt es sich nicht um eine Aufforderung an den Kläger zu einem Berufswechsel, weil darin lediglich die
Y.___
AG aufgefordert wurde, dem Kläger eine leichtere Tätigkeit zuzuweisen. Sodann enthält dieses Schreiben
keine Einräumung einer Mahn- und Bedenkzeit an den Kläger im Sinne der erwähnten Rechtsprechung zu
Art.
61 VVG, um der ihm obliegenden Schadenminderungs
pflicht durch einen Berufswechsel nachzukommen.
12.2
Des Gleichen enthält auch das Schreiben der Beklagten an den Kläger
vom 1
6.
Juni 2015
(
vorstehend E.
11.4
)
keine genügende schriftliche Aufforderung an den Kläger zu einem Berufswechsel. Vielmehr wurde dem Kläger darin lediglich unter Hinweisen auf die Beurteilung des Konsiliararztes der Beklagten eine Kürzung der Taggeldleistungen für die Zeit ab
1.
Februar 2015 um 50
%
in Aussicht gestellt. Der Kläger wurde darin sodann aufgefordert, den Bericht eines kardiologischen Facharztes einzureichen
,
und es wurde ihm eine erneute Beurtei
lung der Taggeldkürzung nach Eingang dieses Berichts in Aussicht gestellt.
12.3
Die Frage, ob das Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 1
5.
Januar 2016 (vorstehend E.
11.6
) eine im Sinne der Rechtsprechung zu
Art.
61 VVG
hin
reichend konkrete
schriftliche Aufforderung zum Berufswechsel und die Ansetzung ei
ner Bedenk- und Umsetzungsfrist enthält, kann vorliegend indes offengelassen werden. Denn die Frage, ob eine
schadenmindernde Vorkehr reali
sierbar
ist oder nicht,
beurteilt sich grundsätzlich nach den Verhältnissen bei Ablauf
der allfälligen Anpassungsfrist
, weshalb
selbst bei Annahme, dass das Schreiben der Beklagten vom
1
5.
Januar 2016
den erwähnten Voraussetzungen genüg
t
e, bei Ablauf einer minimalen Anpassungsfrist für einen Berufswechsel von drei Monaten der Taggeldanspruch des Klägers
(von 730 Tagen)
bereits erschöpft wäre.
12.4
Nach Gesagtem steht daher fest, dass in Bezug auf einen Berufswechsel keine genügende Abmahnung
durch die Beklagte
erfolgte, weshalb auch keine entsprechende Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit durch den Kläger
erstellt ist.
13.
13.1
Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG werden ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt (Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO).
Gemäss Art. 247
Abs. 2
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO stellt das Gericht im Ver
fahren be
treffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kran
ken
versiche
rung nach dem KVG den Sach
verhalt von Amtes wegen fest. Der Untersu
chung
s
grundsatz befreit die Parteien indes nicht davon, bei der Fest
stellung des
ent
scheid
wesentlichen
Sachver
halts aktiv mitzuwirken.
Die Parteien tragen auch im
Bereich d
er sozialen
Untersuchungsmaxime die Verantwortung dafür, dass die relevanten Behauptungen vorgebracht werden; ebenso sind sie grundsätzlich für die Sachverhaltsermittlung verantwortlich (BGE 130 III 102 E. 2.2
;
Urteil
des Bundesgerichts
4A_635/2009 vom 2
4.
März 2010 E. 2.2
)
13.2
Der
Untersuchungsgrundsatz betrifft die Art der Sammlung des Prozessstoffs, nicht aber die Frage der Einleitung und Beendigung des Verfahrens
; er entbindet
die Parteien
insbesondere
nicht davon, ihre Behauptungen rechtsgenügend zu substanziieren und die Beweismittel zu nennen
(BGE 130 III 102 E. 2.2
;
Urteil
des Bundesgerichts
4A_635/2009 vom 2
4.
März 2010 E. 2.2
).
Die Untersuchungs
maxime beschlägt
daher
nicht die Frage, wie das Rechtsbegehren formuliert sein muss, damit der Rechtsstreit überhaupt an die Hand genommen werden kann
, und es
ergibt sich
daraus
keine Pflicht des Gerichts, die Parteien in prozessualen Fragen zu beraten (BGE 137 III 617 E. 5.2 mit Hinweis).
Das Gericht ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2
lit
. a ZPO indes einer erhöhten Fragepflicht unterworfen
und hat die Parteien auf ihre Mitwirkungs
pflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuweisen (Urteile des Bundes
gerichts 4A_360/2015 vom 1
2.
November 2015 E. 4.2 und 4A_79/2012 vom 2
7.
August 2012 E. 4.3). Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behaup
tungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen (BGE 125 III 231 E. 4a; Urteile des Bundesgerichts 4A_491/2014 vom 3
0.
März 2015 E. 2.6.1 und 4A_261/2014 vom 1
4.
Januar 2015 E. 5).
Wie unter der Verhand
lungsmaxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Sie dürfen dabei nur nicht rechtswidrig vorgehen (vgl. Art. 152 Abs. 2 ZPO). Das Gericht kommt ihnen mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufge
zählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Ge
richt ihr gegenüber wie bei Geltung der Ver
handlungsmaxime zurück
halten (BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und 125 III 231 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1). W
enn die Gegenpartei bereits auf die mangelnde
Substanziierung
hingewiesen und die beweisbelastete Partei ihr Unterlassen ihrer eigenen Nachlässigkeit zuzuschreiben hat
, besteht gemäss der Rechtsprechung auch im Bereich des
sozialen Untersuchungsgrundsatz
es
kein Grund für die richterliche Fragepflicht (Urteil
e
des Bundesgerichts 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014
E. 1.3.3,
4A_635/2009 vom 2
4.
März 2010 E. 2.2
und
4A_169/2011 vom 1
9.
Juli 2011 E.
5.4).
13.3
Welche Tatsachen wie weit zu behaupten und zu substanziieren sind, damit sie unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert wer
den können, bestimmt das materielle Bundesrecht. Die jeweiligen Anforderungen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 127 III 365 E. 2b). Eine Tatsachenbehauptung braucht nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Der Behauptungslast ist Genüge getan, wenn die Parteien die Tatsachen, die unter die massgeblichen Normen zu subsumieren sind, in allgemeiner, den Gewohnhei
ten des Lebens entsprechender Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen benennen (BGE 136 III 322 E. 3.4.2). Ein dergestalt vollständiger Tatsachenvor
trag wird als schlüssig bezeichnet. Denn bei Unterstellung, er sei wahr, lässt er den Schluss auf die verlangte Rechtsfolge zu. Bestreitet der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende
Substanziierungslast
. Diesfalls sind die Vor
bringen nicht nur in ihren Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; 127 III 365 E. 2b mit Hinweisen). Sieht das Gericht den Sachvortrag einer solchen Partei als nicht hinreichend substanziiert an, so gilt der Tatsachenvortrag der Gegenseite als anerkannt, und zwar in der Regel, ohne dass ein Beweisverfahren durchge
führt wird. Daran vermögen auch prozesskonform gestellte Beweisanträge, etwa auf Beizug eines Sachverständigen, nichts zu ändern
. Denn
fehlende tatsächliche Darlegungen lassen sich nicht im Rahmen des Beweisverfahrens ersetzen (Urteile
des Bundesgerichts 5A_280/2021 vom 17. Juni 2022
E. 3.1,
5A_
837/2019 vom 8. Mai 2020 E. 4.1 und
4A_50/2018 vom
5.
September 2018 E. 3.2).
13.4
Der Kläge
r
brachte in seiner Eingabe vom1
7.
November 2020 (
Urk.
65) vor, dass
er
während 32 Jahren ausschliesslich als Dachdecker gearbeitet habe, dass er über keine Berufsausbildung verfüge, dass er schon ein fortgeschrittenes Alter (von 56 Jahren) aufweise, dass er nur über sehr beschränkte Kenntnisse der deutschen Sprache verfüge sowie in gesundheitlicher Hinsicht beeinträchtigt sei, weshalb nicht anzunehmen sei, dass ihm auf dem tatsächlichen Arbeitsmarkt die Möglichkeit offen stünde, eine andere Tätigkeit (als diejenige eines Dachdeckers) auszuüben (S. 10).
13.5
Von der Beklagten wird nicht bestritten, dass dem Kläger
die Ausübung seiner bisherigen Tätigkeit als Dachdecker im fraglichen Zeitraum vom
1.
Mai 2015
bis 2
9.
Februar 2016
auf Grund einer Krankheit nicht mehr zuzumuten
gewesen
sei beziehungsweise, dass diesbezüglich eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestan
den hat (
Urk.
22 S. 3;
Urk.
73 S. 4 ff.).
Die Beklagte vertrat indes die Ansicht, dass
dem Kläger
gestützt auf die Beurteilung ihres beratenden Arztes vom 1
9.
Novem
ber 2019 die Ausübung einer angepassten Tätigkeit im Umfang eines Pensums von 50
%
zuzumuten
gewesen
sei (
Urk.
22 S. 3). In ihrer Eingabe
vom 1
3.
Sep
tember 2017
machte die Beklagte sodann
geltend, dass
der Kläger, obwohl er im November 2014 bereits 55 Jahre alt gewesen sei und seit dem Jahre 1982 immer auf dem Dach gearbeitet habe, auf Grund des Umstandes, dass er die deutsche Sprache gut beherrsche, ein Fahrzeug lenken könne und im Wirtschaftsraum Zürich wohne, eine reelle Chance hätte,
für die Zeit ab
1.
Mai 2015
als Haustech
niker oder als Sicherheitsmann eine Teilzeitstelle zu finden (
Urk.
22
S
. 6)
. Da ein Einkommensvergleich des bisherigen vom Kläger
bei der
Y.___
AG
erzielten Verdienstes mit einem Tabellenlohn für ein Arbeitspensum von 50
%
eine Verdiensteinbusse von 60
%
ergeben habe, seien die Taggeldleistungen per
1.
Mai 2015 um 40
%
zu kürzen (
Urk.
22 S. 6 f.). Demgegenüber brachte die Beklagte in ihrer Eingabe vom 1
9.
März 2021
(
Urk.
73)
vor:
«Der Kläger ist der Meinung, dass er wegen seines Alters und weil er während 32 Jahren als Dachdecker tätig war, keine realistischen Chancen hatte, eine neue Stelle in einer angepassten Tätigkeit zu finden. Die Beklagte ist der gleichen Meinung»
(S. 5 f.)
.
Eine Verletzung der Schadenminderungs
pflicht durch den Kläger steht damit nicht (mehr) im Raum.
14.
Da
die Klagesumme
in masslicher Hinsicht
unbestritten ist
, ist die Klage im Umfang von
Fr.
19'900.50 (
Fr.
24'872.
-- [
Forderungsbetrag
]
/
Fr.
4’971.50
[
anerkannter Betrag
])
daher
teilweise gutzuheissen.
15.
15.1
Zu prüfen ist die vom Kläger beantragte Verzinsung der eingeklagten
Forderung im Betrag von
Fr.
24'872.-- zu 5
%
ab
1.
November 2015
(Urk. 1 S. 2).
15.2
Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts
a
nderes vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (Art. 104 Abs. 1 OR, in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 VVG). Dieser Regelung liegt die Fiktion zugrunde, dass der verzugsbelastete Schuldner bis zur Erfüllung weiterhin über den Geldbetrag verfügen kann und der Gläubiger dadurch eine entsprechende Vermögenseinbusse erleidet. Es bedarf weder eines Schadensnachweises durch den Gläubiger noch eines Verschuldens des Schuldners, weshalb dieser auch dann Verzugszins zahlen muss, wenn er im Zeitpunkt des Verzugseintritts von seiner Zahlungspflicht oder deren Höhe keine Kenntnis hatte
(BGE 129 III 535 E. 3.1 mit Hinweisen). Gemäss Art. 104 Abs. 1 OR beträgt der gesetzliche Verzugszins 5 %.
15.3
Die Verzugszinspflicht setzt einerseits die Fälligkeit der Forderung und andererseits die
Inverzugsetzung
des Schuldners voraus. Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag erst mit dem Ablauf von vier Wochen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruches überzeugen kann. Das ist dann der Fall, wenn der Versicherte den Anspruch nach Gesetz und Vertrag genügend begründet hat (Jürg Nef, Basler Kommentar zum VVG, Basel 2001, Art. 39 VVG N 15). Nach der herrschenden Lehre wird mit dieser Regelung allein kein Verfalltag statuiert, der eine Mahnung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der Versicherer alle notwendigen Auskünfte und Belege erhalten hat. Demnach gerät der Versicherer erst mit einer Mahnung in Verzug, ausser er lehnt seine Leistungspflicht definitiv ab. Dann treten Fälligkeit und Verzug sofort ein und eine Mahnung wird überflüssig (Jürg Nef, a.a.O., Art. 41 VVG N 20).
15.4
Die
A
VB der
Beklagten
enthalte
n keine Verzugszinsregelung und
keine Verein
barung eines Verfalltages. Die Beklagte musste demnach entweder zur Zahlung gemahnt werden, damit sie in Verzug geriet und ein Verzugszins geschuldet war, oder die Leistungspflicht definitiv ablehnen.
15.5
Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben
vom 1
5.
Januar 2016 (
Urk.
14/79)
mit, dass er
seine Mitwirkungspflichten in schwerwiegender Weise verletzt
habe
,
weshalb
die Leistungen ab dem
1.
Mai 2015 dauernd zu verweigern
seien
.
Damit hat die Beklagte ihre Leistungspflicht definitiv verneint. Demzufolge ist auf der
Klagesumme im
Betrag von Fr.
24'872.--
ein Verzugszins von 5 % ab dem
1
5.
Januar 2016
geschuldet.
In diesem Umfang ist die Klage daher teilweise gutzuheissen.
16.
16.1
Ge
mäss Art. 114
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Art. 114 ZPO betrifft in
des nur die Gerichtskosten, nicht die Prozessentschädigung an die Gegenpar
tei (nicht in BGE 137 III 47 publizierte E. 2.1 des Urteils des Bundes
gerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010). Gemäss Art. 96 ZPO sind d
ie Tarife für die Prozess
kosten durch die Kantone festzusetzen.
Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das
Gesetz
über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Straf
prozess (GOG)
, enthält keine für
das Sozialversicherungsgericht anwendbare
Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG).
Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädi
gungen vor den Schlichtungs
behörden, den Zivilgerichten und den Straf
be
hör
den. Die Bemes
sung der Par
tei
entschädigung richtet sich somit nach § 34
des Gesetzes über das Sozial
ver
sicherungsgericht (
GSVGer
)
sowie den §§ 1, 6 und 7 der Verordnung über die
Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozial
versicherungs
gericht (
GebV
SVGer
).
16
.2
Die obsiegende Partei hat
gemäss
§
34
GSVGer
Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streit
wert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozes
ses bemessen. Als weitere Bemessungskriterien nennen die kantonalen Vorschrif
ten das Mass des Obsiegens, den Zeitaufwand und die Barauslagen.
Für unnötigen oder geringfügigen Aufwand einer
Par
tei wird keine Prozess
ent
schädigung zugesprochen (§ 7 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschä
digungen vor dem Sozialversicherungsgericht;
GebV
SVGer
).
1
6
.3
Ausgangsgemäss hat
der obsiegende
Kläger
Anspruch auf eine Prozessentschädi
gung. Dem sich bei den Akten befindenden Tätigkeitsnachweis des unentgelt
lichen Rechtsvertreters des Klägers,
Rechtsanwalt Viktor
Györffy
, Zürich, vom 2
4.
November 2022 (
Urk.
96)
ist
zu entnehmen, dass diese
r
einen
zeitlichen
Aufwand von insgesamt
1'390 Minuten und Barauslagen im Betrag von
Fr.
1'096.15
(ohne Mehrwertsteuer) geltend machte. Der geltend gemachte zeit
liche Aufwand von insgesamt
mehr als 23
Stunden
sowie die geltend gemachten Barauslagen erscheinen
indes in Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses - insbesondere auch mit Blick auf vergleich
bare Verfahren - nicht als angemessen.
Insbesondere sind
Aufwendungen im Zusammenhang mit der
AXA
Versicherungen AG
grundsätzlich nicht zu entschä
digen. In Würdigung der gesamten Umstände
sowie
in Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache
und
der Schwierigkeit
des Prozesses
erscheinen
vorlie
gend ein Aufwand von insgesamt
15.4
Stunden
und Barauslagen von
Fr.
300.--
als angemessen und gerechtfertigt.
Bei einem
gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 220.
(zuzüglich Mehrwertsteuer)
ist die
Prozessentschädigung
daher
mit
Fr.
4'000.--
(inkl. MWST und Barauslagen)
zu bemessen und
von
der unterlie
genden Beschwerdegegnerin
zu bezahlen
.
Das Gericht beschliesst:
Der Prozess wird
im Umfang
von
Fr.
4'971.50
als durch teilweise Anerkennung der Klage erledigt
abgeschrieben
,
und erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Klage
wird die Beklagte
und Widerklägerin
verpflichtet, dem Kläger
und Widerbeklagten
Krankentaggeldleistungen
für die Zeit vom
1.
Mai 2015 bis 2
9.
Februar 2016
im
Betrag von
19'900.50 zu bezahlen
.
2.
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte
und Widerklägerin
verpflichtet, dem Kläger
und Widerbeklagten auf der Klagesumme im
Betrag
von
Fr.
24'872.-- einen Zins
von 5
%
ab dem 1
5.
Januar 2016 zu bezahlen
.
3
.
Die Widerklage wird abgewiesen.
4.
Das Verfahren ist kostenlos.
5
.
Die Beklagte und Widerklägerin wird
verpflichtet,
dem unentgeltlichen Recht
svertreter des
Klägers und Widerbeklagten
, Rechtsanwalt Viktor Györffy, Zürich,
eine Prozessent
schädigung von
Fr.
4’000
.-- (inklusive
Barauslagen und M
eh
rwertsteuer
) zu bezahlen.
6
.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Viktor
Györffy
-
Sympany
Versicherungen AG
-
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
7
.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
Grieder-MartensVolz