# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a8153db2-2920-582d-8aad-6b69a16e316e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-04-18
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 18.04.2000 14.1999.00133
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1999-00133_2000-04-18.html

## Full Text

Incarto n.

  14.1999.00133

  	
  Lugano

  18 aprile
  2000/B/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (esecuzione
cambiaria) dipendente dall'opposizione interposta da 

 

	
   

  	
  __________

  patr. dallo Studio legale __________ 

   

  
	
   

  	
   

  

al PE cambiario n. __________ del 17 settembre/8 novembre 1999
dell'UE di Lugano emesso a istanza di

 

	
   

  	
  __________

  patr. dallo Studio
  legale __________

   

  

 

opposizione
sottoposta, giusta l'art. 181 LEF, con atto 15 novembre 1999 dell'UE di Lugano
al giudizio della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5;

 

sulla
quale opposizione la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di
Lugano, Sezione 5, con sentenza 13 dicembre 1999 ha così deciso:

 

      "1.   L'opposizione
interposta al PE camb. No. __________ non è ammessa per l'importo di fr.
332'000.-- oltre interessi al 5% dal 26.3.1999.

 

       
2.  La tassa di giustizia di fr. 350.--, da anticipare dalla parte
creditrice, è posta a carico della parte debitrice, con l'obbligo di rifondere
alla controparte fr. 2'500.-- a titolo di indennità."

Decisione tempestivamente dedotta in appello dalla
debitrice che con atto 

20 dicembre 1999 ha postulato:

 

      "1.   L'appello 20 dicembre 1999
di __________, è accolto.

 

       2.   È
annullata la decisione 13 dicembre 1999 del Segretario assessore del Distretto
di Lugano, Sezione 5, avv. __________

 

       3.   Di
conseguenza si chiede che la decisione di prima istanza venga riformata come
segue:

 

         In via principale

 

      a.    È integralmente confermata
l'opposizione interposta, in data 12 novembre 1999, da __________, avverso
all'esecuzione n. __________ UE di Lugano avviata su richiesta di __________

  

      b.    La garanzia ai sensi
dell'art. 182 cifra 4 LEF, versata all'Ufficio esecuzione di Lugano in data 7
dicembre 1999 per un totale di fr. 130'000.-- è devoluta a favore di
__________.

 

      c.    Protestate
tasse, spese e ripetibili di prima e seconda istanza.

 

 

        In via subordinata

 

      a.    È  integralmente
confermata l'opposizione interposta, in data 12 novembre 1999, da __________,
avverso all'esecuzione n. __________ UE di Lugano avviata su richiesta di
__________.

 

      b.    Di
conseguenza __________, è tenuta a procedere al versamento di un importo, da
stabilirsi a cura del lodevole Tribunale d'Appello anche fino a concorrenza di
fr. 332'000.-- oltre a eventuali accessori, a valere quale garanzia ai sensi
dell'art. 182 cifra 4 LEF.

 

      c.    Protestate
tasse, spese e ripetibili di prima e seconda istanza.

 

 

      In via ancor più subordinata

 

      a.    È parzialmente confermata
l'opposizione interposta, in data 12 novembre 1999, da __________, avverso
all'esecuzione n. __________ UE di Lugano avviata su richiesta di __________.

 

      b.    Se ritenuto necessario,
__________, è tenuta a procedere al versamento di un importo, da stabilirsi a
cura del lodevole Tribunale d'Appello, a valere quale garanzia ai sensi
dell'art. 182 cifra 4 LEF.

 

c.     Protestate tasse, spese e ripetibili di prima e seconda istanza.

 

       4.   Al presente appello è concesso
effetto sospensivo".

 

 

       Con
osservazioni 28 gennaio 1999 il __________ si è opposto al gravame, con
protesta di spese e ripetibili; 

 

rilevato che con
ordinanza presidenziale 28 dicembre 1999/3 gennaio 

2000 l'istanza per
effetto sospensivo è stata dichiarata irricevibile;

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Il 26 marzo 1999 la __________ (in seguito: __________ ha emesso due
vaglia cambiari a vista (doc. B e C) per Lit. 300.000.000 risp. Lit.
100.000.000 all'ordine del __________ (in seguito: __________). I vaglia
cambiari presentati per il pagamento e rimasti impagati, sono stati dapprima
protestati ed in seguito messi in esecuzione cambiaria da __________ nei
confronti di __________ per l'importo di fr. 332'000.-- oltre interessi al 5%
dal 26 marzo 1999, fr. 785.35 e fr. 1'740.25 spese di protesto.  Avendo
l'escussa interposto opposizione, l'UE di Lugano l'ha sottoposta al giudizio
del Pretore del Distretto di Lugano ai sensi dell'art. 181 LEF.  

 

 

                                  B.   All'udienza di contraddittorio __________ ha postulato il
mantenimento dell'opposizione, contestando dapprima il doc. E prodotto da
__________ trattandosi di un estratto conto di parte. L'escussa ha poi
argomentato che il 26 marzo 1999 le parti hanno sottoscritto un accordo
transattivo (doc. F), allo scopo di tenere in vita il rapporto di franchising
precedentemente stipulato con la __________ di cui la __________ ha rilevato
l'attività di distribuzione nel settore non alimentare. Con l'accordo
transattivo doc. F sono state modificate alcune condizioni contrattuali
relative alla consegna della merce, ai pagamenti ed al rilascio della relativa
garanzia tramite una fideiussione. Al punto 4 del predetto accordo è stato
previsto che a parziale copertura della consegna delle merci sinora effettuate
e che sarebbero state effettuate in futuro, __________ consegnava a __________
due cambiali a vista tratte sulla piazza di Lugano dell'importo di Lit. 300'000'000
risp. 100'000'000, avallate personalmente da __________, da porre all'incasso
da parte di __________ in caso di inadempimento da parte di __________ dei
propri obblighi di pagamento. Al punto 5 dell'accordo doc. F le parti si sono
date reciprocamente atto che il credito di __________ nei confronti di
__________ per corrispettivi contrattuali scaduti o a scadere ammontava in quel
momento a Lit. 684'641'614, mentre al punto 6 si evidenziava come __________ si
impegnava a corrispondere il predetto importo di Lit. 684'641'614 entro 180
giorni, ossia entro il  22 settembre 1999. L'escussa ha poi rilevato che
__________ non rispettava gli impegni assunti nei suoi confronti, ossia non
provvedeva al rifornimento tempestivo della merce ordinata, recapitava merce non
ordinata, non garantiva l'assistenza commerciale e organizzativa al punto di
vendita e soprattutto si rendeva del tutto inadempiente circa gli obblighi
relativi all'attività promozionale e pubblicitaria sul territorio svizzero,
nonché in generale alla promozione dei prodotti __________. Dopo un nutrito
scambio di corrispondenza, ritenuto che con la procedente era impossibile
liquidare la questione in via transattiva, l'escussa ha inoltrato una causa in
__________ volta a  ottenere il risarcimento per il danno subito. La debitrice
ha poi sostenuto che l'importo di Lit. 684'641'614 concordato con la scrittura
privata doc. F comprende un importo di Lit. 172'693'368 che si riferisce alla
merce consegnatale prima della sua sottoscrizione, merce che come confermato
dalla dichiarazione  25 novembre 1999 del suo magazziniere __________ (doc. 21)
non risulta mai essere stata ordinata. Pertanto, un eventuale, in ogni caso
contestato, credito di __________ nei confronti di __________ dovrebbe
ammontare a Lit. 511'948'246, ossia Lit. 684'641'614 dedotte Lit. 172'693'368,
in quanto la merce non ordinata non può venire posta a carico di __________.
L'escussa ha poi rilevato che __________, anche dopo la sottoscrizione della
scrittura privata 26 marzo 1999 ha continuato a fornire merce non ordinata per
un importo complessivo di Lit. 467'732'897, di cui Lit. 266'363'072 relative a
colli (merce in cartoni) forniti nel periodo 26 gennaio/14 giugno 1999 (doc.
22) e Lit. 201'369'825 relative a capi (merce appesa) forniti dal 3 aprile al
14 giugno 1999 (doc. 23). Tutta la merce fornita, malgrado non sia stata
ordinata, è tuttora depositata presso i magazzini della __________ in attesa
che venga prelevata da __________.

                                         L'escussa
ha poi sostenuto che nonostante le reiterate violazioni degli obblighi
contrattuali da parte di __________ essa ha provveduto a versarle Lit.
33'000'000 il 14 aprile 1999, Lit. 66'000'000 il 26 aprile 1999 e Lit.
38'000'000 il 7 maggio 1999, per un totale di Lit. 137'000'000 (doc. 24).
Inoltre __________ ha ottenuto dalla __________ il versamento di Lit.
400'000'000 relativo alla fideiussione 63/8950 (doc. 25). La debitrice ha
pertanto rilevato come la procedente non possa vantare alcuna pretesa nei suoi
confronti, atteso che l'importo di Lit. 684'641'614 contemplato nella scrittura
privata 26 marzo 1999 è stato ampiamente saldato tramite il versamento di Lit.
137'000'000, il provento della fideiussione di Lit. 400'000'000 e tramite la
merce (5'634 capi) fornita in assenza di specifico ordine e pertanto non da
pagare, per un totale di Lit. 172'693'368. Ne risulta semmai un credito di
__________ nei confronti di __________ pari a Lit. 25'051'754. L'escussa ha poi
sostenuto di avere sopportato un danno stimato in Lit. 2 miliardi, fatto valere
davanti al competente giudice italiano (doc. 20). Questo importo, nella
denegata ipotesi in cui dovesse essere ravvisato un credito di __________ nei
confronti di __________, è stato posto in compensazione. 

 

 

                                  C.   Con sentenza 13 dicembre 1999 la Segretaria assessore della Pretura
di Lugano non ha ammesso l'opposizione per l'importo di fr. 332'000.-- oltre
interessi al 5% dal 26 marzo 1999. Secondo la prima Giudice è indubbio che al
momento della sottoscrizione della scrittura privata doc. F l'esposizione
debitoria dell'escussa nei confronti della procedente ammontava a Lit.
684'641'614 (cfr. doc. F punti 5,6 e 8). Pure certo è che la fideiussione di
Lit. 400'000'000 è stata incassata (doc. G). Parimenti innegabile è che
successivamente alla firma del predetto accordo sono state eseguite altre
forniture, come è d'altro canto attestato dai doc. 22, 23, 31 e 32. In merito
alle forniture effettuate dalla procedente è stato rilevato sulla base delle
dichiarazioni di cui ai doc. 21, 22 e 23 e al plico doc. 32  che al 26 marzo 1999,
data della firma dell'accordo doc. F, i capi consegnati ammontavano a 5'634 per
complessive Lit. 172'693'368 (doc. 21), i colli a 2'182 per complessive Lit.
132'573.956 (prezzo unitario Lit. 60'758, doc. 22), importi da ritenere
compresi nell'esposizione debitoria dell'escussa nei confronti della procedente
di Lit. 684'641'614. In sede pretorile è poi stato ritenuto che l'avvenuta
consegna di merce non ordinata non è stata resa sufficientemente verosimile.
L'importo di Lit. 172'693'368, di cui al doc. 21, non può essere dedotto in
applicazione della clausola n. 9 della scrittura privata doc. F, la riserva
circa la conformità della merce all'ordine non potendo che essere rapportata
alle consegne successive all'accordo, come si evince dalla formulazione e dalla
disposizione del testo. La giudice di prime cure ha poi rilevato che eccezione
fatta per le dichiarazioni di cui ai doc. 21, 22 e 23 non vi è agli atti alcun
documento attestante il tempestivo avviso da parte della __________ in merito a
presunte discordanze fra quanto ordinato e quanto effettivamente ricevuto. Se
del caso le presunte discordanze ammonterebbero a ca. 1 milione di lire, mentre
per le consegne 11 febbraio, risp. 1. marzo risp. 25 marzo 1999 non vi sono
stati appunti di sorta. Soltanto il 21 luglio 1999 (doc. 15) vi è stato un
accenno a merce ricevuta e mai ordinata, scritto successivo alla notifica di
inadempimento da parte della procedente (doc. 14). In sede pretorile non è
stata pertanto presa in considerazione alcuna contestazione circa la
discordanza fra merce ricevuta e ordinata. Gli scoperti relativi alla merce
ricevuta, partendo dalla documentazione prodotta dall'escussa e non tenendo
conto del contestato estratto di cui al doc. E sono stati calcolati in Lit.
351'181'240, pari a 7'962 colli ./. 2182 colli consegnati fino al 26 marzo 1999
(doc. 22 e doc. 32) = 5'780 colli al prezzo unitario di Lit. 60'758 e Lit.
201'369'825 pari a 6'795 capi (doc. 23), ossia complessivamente Lit.
552'551'065. Questa esposizione debitoria conferma l'inadempimento da parte
dell'escussa, ciò che permette la messa in esecuzione delle cambiali in oggetto
(doc. F, punto 4).  

                                         La
giudice di prime cure ha poi rilevato che l'incasso della fideiussione di Lit.
400'000'000 deve essere posto in deduzione dello scoperto di cui alla scrittura
privata doc.  F. Lo stesso vale per i versamenti di cui ai giustificativi doc.
24, importi d'altro canto regolarmente contemplati nell'estratto doc. E (doc. E
ultima pagina righe 5, 6 e 8). In ogni caso anche se si volesse dedurre
l'importo di Lit. 137'000'000 dallo scoperto di cui sopra, rimarrebbe una
posizione debitoria maggiore di quella posta in esecuzione.

                                         In prima
sede l'opposizione non è stata ammessa nemmeno ex art. 182 n. 4 LEF, le
eccezioni concernenti i rapporti tra creditrice e debitrice sollevate
dall'escussa non essendo state rese verosimili. 

                                         Per quel
che riguarda l'eccezione di compensazione in prima sede è stato ritenuto che la
parte escussa non l'ha resa sufficientemente verosimile, l'atto di citazione di
cui al doc. T essendo un documento di parte e non essendo stata quantificata
con sufficiente precisione la contropretesa invocata, né essendo stati prodotti
giustificativi attestanti il presunto danno.

                                         Infine la
prima giudice non ha ammesso le spese di protesto ritenuto che per procedere
contro le persone che sul titolo cambiario risultano obbligate al versamento
non è necessario il protesto. 

 

 

                                  D.   Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata
l'escussa, riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.

 

                                         Delle
osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.

 

 

ritenuto 

 

 

In diritto:

 

 

                                   1.   Nell'ambito
della procedura cambiaria, il giudice chiamato a pronunciarsi sull'opposizione
procede d'ufficio all'esame e all'accertamento della validità del titolo in
rapporto alle menzioni e alle formalità essenziali volute dal diritto cambiario
(cfr. CEF 29 settembre 1995 in re FMS SA c. A. & Cie. in liq. , CEF 13
aprile 1987 in re A./P. SA).

                                         I vaglia
cambiari in oggetto doc. B e C sono per quel che riguarda le menzioni e le
formalità volute dal diritto cambiario titoli validi.   

 

 

                                   2.

                                  a)   Con
scrittura privata 26 marzo 1999 (doc. F) le parti hanno concluso un accordo
contenente tra l'altro le seguenti clausole:

 

                                         "
4.  A parziale copertura del pagamento delle forniture di merci sinora
effettuate e che saranno effettuate in futuro, __________ consegna in data
odierna a __________ due cambiali a vista tratte sulla piazza di __________,
dell'importo rispettivamente di Lit. 300'000'000 (trecentomilioni) e Lit.
100'000'000 (centomilioni), avallate personalmente dal sig. __________, che
verranno poste all'incasso da gruppo __________ in caso di inadempimento da
parte di __________ dei propri obblighi di pagamento.

                                                      
………………………..

 

                                          5.    Le
parti si danno reciprocamente atto che il credito di __________ nei confronti
di __________ per corrispettivi contrattuali scaduti o a scadere ammonta, alla
data odierna, a Lit. 684'641'614 (seicentottantaquattromilioniseicento-quarantunomilaseicentoquattordici),
tenuto conto dello storno delle fatture __________ e n. __________, entrambe
emesse in data 21.1.99. 

                                                 A
questo fine __________ emetterà nota di credito per l'importo complessivo di
Lit. 24'418'000.

 

                                          6.    __________
si impegna a corrispondere il predetto importo di Lit. 684.641.614
seicentottantaquattromilioniseicentoquarantunomilasei-centoquattordici), entro
180 (centottanta) giorni dalla data odierna.

 

                                          7.    __________
si impegna a ritirare merce relativa al fabbisogno estate 1999 con le seguenti
modalità:

                                                 -    Lit.
300.000.000 (trecentomilioni) entro e non oltre il 30.4.99

                                                 -    Lit.
200.000.000 (duecentomilioni) entro e non oltre il 31.5.99

                                                 -    Lit.
250.000.000 (duecentocinquantamilioni) entro e non oltre il 30.6.99

 

                                          9.    …………………

                                                 Restano
salve eventuali riserve di __________ sulla conformità della merce
all'ordine."

 

                                  b)   Ex art. 182 n. 1 LEF il giudice ammette l'opposizione quando venga
provato con documenti che il debito è stato pagato al portatore della cambiale
o dello chèque ovvero che questi ha accordato la remissione od una dilazione.

                                         L'escussa
ha rilevato che l'importo concordato nella scrittura privata doc. F di Lit.
684'641'614 è stato in parte pagato e in parte non è dovuto essendo stata
fornita merce (5'534 capi) in assenza  di uno specifico ordine per un totale di
Lit. 172.693.368 (doc. 21). A comprova delle sue affermazioni __________ ha
prodotto un plico di documenti (doc. 24) relativi al versamento di Lit.
33.000.000 il 14 aprile 1999, di Lit. 66.000.000 il 26 aprile 1999 e di Lit.
38.000.000 il 7 maggio 1999, per un totale di Lit. 137.000.000 così come una
comunicazione della __________ 29 settembre 1999 (doc. 25) concernente il
versamento di Lit. 400.000.000 relativo alla fideiussione n. 63/8950. Da questi
documenti si evince che l'escussa ha versato complessivamente Lit. 537.000.000
e che è rimasto uno scoperto di Lit. 147.641.614 (Lit. 684.641.614 ./. Lit.
537.000.000).   

                                         Per
questo importo l'eccezione di fornitura di capi non ordinati va considerata ex
art. 182 n. 4 LEF. Infatti se l'escusso non può provare il pagamento del titolo
cambiario con documenti (art. 182 n. 1 LEF), ma può rendere verosimile la
discordanza della merce fornita con il relativo ordine, l'opposizione va
ammessa, se del caso, secondo l'art. 182 n. 4 CO  (Thomas Bauer, Basler
Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 47 ad art. 182 LEF).

 

                                  c)   Secondo l'art. 182 n. 4 LEF il giudice ammette l'opposizione quando
sia opposta un'altra eccezione fondata sull'articolo 1007 del Codice delle
obbligazioni ed essa sembri attendibile, in questo caso, tuttavia, il debitore
deve depositare l'importo del credito in denaro o in valori oppure fornire una
garanzia equivalente.

                                         L'art.
1007 CO regola le eccezioni spettanti al debitore cambiario nei confronti del
detentore del titolo cambiario. Questa disposizione toglie dapprima al debitore
cambiario tutte le eccezioni che gli spettano nei confronti dell'emittente o di
un detentore precedente, le quali sono però ammesse, quando il detentore al
momento dell'acquisizione del titolo cambiario ha agito scientemente a danno
del debitore. Oltre a ciò il debitore cambiario può sollevare le eccezioni (non
di natura cambiaria), spettantigli direttamente nei confronti dell'attuale
detentore (escutente) sulla base del rapporto personale (art. 1007 e contrario
in combinazione con l'art.  979 cpv. 1 CO) L'art. 182 n. 4 LEF concerne
pertanto  tutte le eccezioni dell'escusso non di natura cambiaria, derivanti
dal rapporto personale di base dell'escusso nei confronti dell'escutente, dei
detentori precedenti oppure dell'emittente. Eccezioni secondo l'art. 182 n. 4
LEF devono essere rese solo verosimili. Il giudice può in questi casi
considerare l'eccezione come sufficientemente motivata, a differenza che nei
casi di cui all'art. 182 n. 3 LEF. Ciò si giustifica da un canto per la diversa
natura delle eccezioni fatte valere, dall'altro canto per l'obbligo del
deposito di una garanzia, nei casi in cui l'opposizione viene ammessa. Semplici
allegazioni dell'escusso ancorché sostenibili non sono però sufficienti. La
verosimiglianza è raggiunta se la parte che la solleva suffraga con elementi
oggettivi e affidabili le sue affermazioni. Le argomentazioni devono pertanto
essere confortate da documenti giustificativi (Thomas Bauer, op. cit. n. 41 e
43 ad art. 182 LEF e rif. ivi; CEF 29 settembre 1995 in re FMS SA c. A. &
Cie SA in liq.).  

                                         Sia per
quel che riguarda il deposito che la garanzia va rilevato che ambedue possono
essere richiesti solo per l'ammontare per cui è stata ammessa l'opposizione. Se
per una parte del credito derivante dal titolo cambiario l'opposizione non è
stata ammessa, non può essere richiesta alcuna garanzia (Thomas Bauer, op.
cit., n. 59 ad art. 182 LEF)

                                  d)   L'escussa
ha eccepito di avere ricevuto capi non ordinati per un importo di Lit.
172'693'368 prima della sottoscrizione dell'accordo 26 marzo 1999 (doc. F) e
che anche in seguito le è stata fornita merce non ordinata, per la quale non
può essere preteso il pagamento. 

                                         Dal canto
suo __________ ha rilevato che i doc. 21, 22 e 23 attestano consegna di merce e
capi fino a giugno 1999, per cui l'importo concordato con la scrittura privata
doc. F non può che essere aumentato. Di conseguenza è legittimata a far valere
i titoli cambiari in oggetto doc. B e C.

                                         A
comprova della fornitura di merce non ordinata, __________ ha prodotto tre
dichiarazioni del responsabile del suo magazzino __________, che il 25 novembre
1999 ha dichiarato quanto segue (dc. 21, 22 e 23):

 

                                         doc. 21:

 

                                         Consegne
di merce effettuate dal 26.1.99 al 25.3.99 merce pervenuta           merce
comandata              merce non comandata

 

                                         capi
5'634                          0                                        
5'634           

 

                                         Considerato
il prezzo medio per ogni capo di Lit. 30'652 risulta che la merce non conforme
all'ordine ammonta a Lit. 172'693'368 (capi 5'634 x Lit. 30'652);

 

                                         doc. 22:

 

                                         Consegne
di merce effettuate dal 26.1.99 al 14.6.99

                                         Merce
pervenuta    merce comandata        merce non comandata

     

                                         Colli
7'962                         3'578                                4'384

 

                                         Considerato
il prezzo medio di ogni collo di Lit. 60'758 risulta che la merce non conforme
all'ordine ammonta a Lit. 266'363'072 (capi 4'384 x Lit. 60'758);

 

                                         doc. 23:

 

                                         Consegne
di merce effettuate dal 3.4.99 al 14.6.99

                                         Merce
pervenuta   merce comandata         merce non comandata

 

                                         Capi
6'795                             0                                      6'795

 

                                         Considerato
il prezzo medio di ogni capo di Lit. 29'635 risulta che la merce non conforme
all'ordine ammonta a Lit. 201'369'825 (capi 6'795 x Lit. 29'635).

 

                                         A
prescindere dalle differenti determinazioni effettuate dalle parti in merito
alle forniture di merce da parte di __________ a __________, va rilevato che
quest'ultima ha ammesso tramite le dichiarazioni del suo magazziniere che,
prima della sottoscrizione della scrittura privata 26 marzo 1999, e cioè fino
al 25 marzo 1999, le sono stati consegnati  5'634 capi  per Lit. 172'693'368
(doc. 21) così come  2182 colli (cfr. doc. 22 e 32) per l'importo di Lit.
132'573'956 (prezzo unitario di Lit. 60'758 x 2182 colli, cfr. doc. 22). Questi
importi sono da ritenere compresi nella somma di Lit. 684'641'614 concordata
dalle parti con la scrittura privata doc. F. Per quel che riguarda il rifiuto
dell'escussa di pagare l'importo residuo di Lit. 147'641'614 risultante dalla
sottrazione di Lit. 537'000'000 dall'importo concordato di Lit. 684'641'614,
con la motivazione che si tratta di merce non ordinata, va rilevato che questa
deduzione non può essere effettuata in applicazione della clausola 9 della
scrittura privata doc. F, la quale prevede, sia per la sua formulazione che per
la sua disposizione nel testo, una riserva circa la conformità della merce
all'ordine, ma solo in relazione alle consegne successive all'accordo. 

                                         Sempre
secondo le dichiarazioni del magazziniere della __________ (doc. 22 e 23) dal
26.3.1999 al 14.6.1999 sono stati consegnati  5'780 colli non ordinati (7962 in
totale dedotti 2182 colli consegnati fino al 25.3.1999) per Lit. 351'181'240 e
dal 3.4.1999 al 14.6.1999 sono stati consegnati 6'795 capi non ordinati per
Lit. 201'369.825. 

                                         Orbene,
nonostante per le forniture posteriori al 26.3.1999 sia stata prevista la
possibilità di opporre la riserva di conformità agli ordini (cfr. clausola 9
del doc. F), dagli atti di causa non emergono riscontri oggettivi atti a
rendere verosimile una tempestiva contestazione di __________ per non
conformità della merce consegnata. Infatti lo scritto 5 febbraio 1999 (doc. 6)
con cui __________ ha invitato __________ a verificare la merce speditale e
risultata non conforme agli ordini va ritenuta superato dall'accordo raggiunto
con la scrittura privata doc. F. In seguito  unicamente nello scritto 21 luglio
1999  (doc. 15), successivo alla notifica di inadempimento da parte della
procedente (doc. 14), viene accennato in via del tutto generale all'invio di
merce non ordinata. L'escussa non ha tuttavia preteso il ritiro della merce e
ancor meno ha esternato la sua volontà di rifiutarne il pagamento. Nello
scritto 16 agosto 1999 (doc. 17) l'escussa ha poi chiesto un estratto conto con
la copia delle fatture e della relativa bolla di consegna, nonché copia degli
ordini attestanti la conformità delle fatture emesse da __________ rispetto ai
suoi ordini, dichiarando che dopo la consegna di questi documenti avrebbe
proceduto all'immediato pagamento. Dalla documentazione agli atti non emergono
pertanto i necessari riscontri oggettivi atti a rendere verosimile
contestazioni e il rifiuto di pagamento da parte di __________ in seguito alla
fornitura di merce non ordinata. Pertanto sulla base della documentazione
fornita dall'escussa, gli scoperti relativi alla merce ricevuta sono i
seguenti:

 

                                         5'780
colli (7'962 colli ./. 2'182 colli consegnati fino al 25 marzo 1999) al prezzo
unitario di Lit. 60'758 = Lit. 351'181'240 

 

                                         6795 capi
(doc. 23) al prezzo unitario di Lit. 29'635 = Lit. 201'369'825

 

                                         per un
importo complessivo di Lit. 552'551'065, che non essendo stato pagato comporta inadempimento
da parte di __________ e di conseguenza la facoltà della procedente secondo il
punto 4 della scrittura privata doc. F di mettere all'incasso i titoli cambiari
in oggetto. 

 

                                  e)   Il pagamento può avvenire anche tramite compensazione. L'esistenza,
l'ammontare e l'esigibilità della contropretesa devono essere resi verosimili 
(Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco,
n. 4 ad art. 174 LEF).

                                         In casu
l'escussa ha prodotto unicamente copia della bozza dell'atto di citazione (doc.
20) da introdurre presso il Tribunale di Milano nell'ambito di una procedura
nei confronti di __________ tesa tra l'altro al risarcimento del danno subito
dall'escussa per l'inadempimento del contratto di franchising risp. per
l'abusiva riscossione di una garanzia. Questo documento costituisce tuttavia
documento di parte, non quantificante né l'ammontare del danno subito, né
l'importo chiesto in risarcimento. Pertanto anche l'eccezione di compensazione
va respinta. 

                                         Ammontando
il saldo debitore a carico di __________ a Lit. 552'551'065 e superando questo
importo il valore dei vaglia cambiari posti in esecuzione, l'opposizione
interposta da __________ non può essere ammessa. Di conseguenza si prescinde
dall' ordinare il deposito risp. la prestazione di una garanzia ex art. 182 n.
4 LEF.   

 

                                   f)   Il tasso di cambio Lit./fr., ma anche il tasso di cambio in genere,
non può dirsi fatto notorio e quindi da accertare d'ufficio, atteso che le
turbolenze valutarie e la volatilità dei corsi determinano continue e sensibili
oscillazioni, anche in funzione dell'importo da convertire. Occorre quindi,
anche per garantire il diritto di essere sentito, che le parti possano
determinarsi sul tasso applicabile (BlSchK 1997 p. 62-65). 

                                         Con il PE
in oggetto la procedente ha chiesto il pagamento di fr. 332'000.-- oltre
interessi al 5% dal 26 marzo 1999, indicando quale tasso di cambio al 14
settembre 1999 Lit. 1'000/fr. 0.83, senza tuttavia produrre documento alcuno
attestante il predetto cambio. L'escussa ha contestato il cambio effettuato
dalla procedente, versando agli atti un'attestazione 14 settembre 1999 (doc.
27), da cui si evince che in tale data Lit. 400'000'000 ammontavano a fr.
331'503.--. Non avendo __________ opposto alcun documento contrastante la predetta
attestazione, va riconosciuto il cambio documentato dall'escussa e di
conseguenza l'opposizione non va ammessa per fr. 331'503.-- oltre interessi al
5% dal 26 marzo 1999, quale giorno di scadenza delle cambiali doc. B e C (art.
102 cpv. 2 CO).  

 

                                   3.   L'appello
20 dicembre 1999 di __________ va quindi parzialmente accolto.

                                         Tassa di
giustizia e indennità seguono la pressoché totale soccombenza dell'appellante
(art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

 

 

Per i quali motivi,

 

richiamato l'art. 182 LEF

 

 

pronuncia

 

 

                                    I.   L'appello
20 dicembre 1999 di __________, è parzialmente accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 13 dicembre 1999 della Segretaria assessore della
Pretura di Lugano, Sezione 5, è così riformata:

 

                                         "1.   L'opposizione
interposta da __________, al PE cambiario n. __________ del 17 settembre/8
novembre 1999 dell'UE di Lugano non è ammessa per l'importo di fr. 331'503.--
oltre interessi al 5% dal 26 marzo 1999.

 

                                          
2.   La tassa di giustizia di fr. 350.--, da anticipare dalla parte creditrice,
è posta a carico della __________, la quale rifonderà a __________ fr. 2'500.--
a titolo di indennità."

                                   II.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 525.--, già anticipata
dall'appellante, resta a carico di __________, la quale rifonderà a __________
Fr. 2'500.-- a titolo di indennità.

 

                                  III.   Intimazione:    -      __________

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

Il presidente                                                                           La
segretaria