# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fdca9d6b-1f3d-58cb-afd5-ed83e5f4063a
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-06-25
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 25.06.2014 B-2467/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2467-2014_2014-06-25.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-2467/2014 

 

 

  U r t e i l  v o m  2 5 .  J u n i  2 0 1 4  

 

Besetzung 

 
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), 

Richter Hans Urech, Richter Marc Steiner, 

Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.  

 
 

 
 

Parteien 

 
BIEGE D._______, bestehend aus:  

1. F._______ GmbH,  

2. G._______ GmbH,  

beide vertreten durch lic. iur. Daniela Lutz, Rechtsanwältin,  

Obstgartenstrasse 7, 8042 Zürich,  

Beschwerdeführerinnen,  

 
 

 
gegen 

 

 AlpTransit Gotthard AG,  

Zentralstrasse 5, 6003 Luzern,   

vertreten durch lic. iur. Peter Rechsteiner, Rechtsanwalt,  

Weissensteinstrasse 15, 4503 Solothurn,  

Vergabestelle, 

 

und 

 

 

 

 

 

 

ARGE L._______, bestehend aus:  

1. M._______ SA,  

2. N._______ Ltd.,  

3. O._______ AG,  

4. P._______ SA,  

5. Q._______ S.p.A.,  

6. R._______ S.p.A.,  

7. S._______ S.p.A.,  

alle vertreten durch Rechtsanwälte 

Dr. iur. Beat Denzler und Dr. iur. Heinrich Hempel,  

Kasinostrasse 2, 8401 Winterthur,  

Beschwerdegegnerinnen.  

 

Gegenstand 

 
Öffentliches Beschaffungswesen (Abbruch des  

Ausschreibungsverfahrens), Los Fahrbahn und Logistik CBT,  

SIMAP-Projekt-ID 85680. 

 

B-2467/2014 

Seite 3 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Die AlpTransit Gotthard AG (nachfolgend: Vergabestelle) schrieb auf 

der Internetplattform SIMAP am 21. Mai 2012 für den Abschnitt Ceneri-

Basistunnel (CBT), Teilabschnitt Bahntechnik CBT, den Bereich Fahrbahn 

und Logistik im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 735997). Ge-

mäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung umfasste das Beschaffungsobjekt zum 

einen die Planung, Entwicklung, Fabrikation, Lieferung und Montage der 

Fahrbahn (Schotterfahrbahn und feste Fahrbahn) sowie der Weichen des 

Ceneri-Basistunnels inklusive der offenen Neubaustrecke Nord, die Inte-

gration, die Inbetriebsetzung und die Erhaltung (bis zur Abnahme des 

Werkes) und die Pflichten bezüglich Koordination mit dem Unternehmer 

Bahntechnik und Gesamtkoordination sowie der Vergabestelle, und zum 

anderen die Planung, Lieferung, den Aufbau, Betrieb und Rückbau des 

Installationsplatzes Camorino und der gesamten Transport- und Um-

schlaglogistik für den Einbau der Bahntechnik im CBT (inkl. für die Ne-

benunternehmer) und auf der offenen Neubaustrecke Nord. Die Angebote 

waren bis zum 14. Dezember 2012 einzureichen.  

A.b Die BIEGE D._______, bestehend aus F._______ GmbH und 

H._______ GmbH (seit 29. August 2013: G._______GmbH) (nachfol-

gend: Beschwerdeführerinnen), reichte am 12. Dezember 2012 ein Ange-

bot für das Los Fahrbahn und Logistik ein.  

A.c Mit Schreiben vom 13. August 2013 teilte die Vergabestelle den Be-

schwerdeführerinnen mit, dass ihr Angebot nicht habe berücksichtigt wer-

den können. Ihr Angebot sei aufgrund des guten bis sehr guten techni-

schen Niveaus mit entsprechend hohen Noten bei den technischen Krite-

rien bewertet worden; ausschlaggebend für das Endresultat sei aber der 

grosse Preisunterschied zum berücksichtigten Angebot gewesen. Auf-

grund der erheblichen Preisdifferenz seien die Beschwerdeführerinnen 

gar nicht zu Verhandlungen eingeladen und seien die bestehenden Vor-

behalte nicht bereinigt worden. Offen bleibe daher, ob die verbleibenden 

Vorbehalte allenfalls zu einem Ausschluss vom Verfahren geführt hätten.  

A.d Am 15. August 2013 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Mel-

dungsnummer 786679), dass sie den Zuschlag an die ARGE L._______, 

bestehend aus M._______ SA, N._______ Ltd., O._______ AG, 

P.________ SA, Q._______ S.p.A., R._______ S.p.A. und S._______ 

S.p.A., zum Preis von CHF 96'404'956.75 erteilt habe.  

B-2467/2014 

Seite 4 

A.e Gegen diesen Zuschlag erhob die Bietergemeinschaft X._______, 

bestehend aus A._______ GmbH und B._______ AG, mit Eingabe vom 

2. September 2013 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde.  

A.f Mit Urteil vom 14. März 2014 im Verfahren B-4902/2013 hiess das 

Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut, hob die ange-

fochtene Zuschlagsverfügung auf und wies die Sache im Sinne der Er-

wägungen an die Vergabestelle zurück.  

A.g Mit Schreiben vom 14. April 2014 teilte die Vergabestelle den Be-

schwerdeführerinnen den Abbruch des Vergabeverfahrens mit. Darin 

führte sie aus, dass sich die Beschwerdeführerinnen nicht am Beschwer-

deverfahren beteiligt hätten und damit im Rahmen der Neuevaluation 

nicht zu berücksichtigen gewesen seien. Die Neubeurteilung der Eignung 

der Beschwerdeführerinnen aufgrund der vom Bundesverwaltungsgericht 

aufgestellten Kriterien habe ergeben, dass auch die Beschwerdeführerin-

nen die Eignungskriterien nicht erfüllten. Das heisse, dass keiner der im 

Verfahren verbliebenen Anbieter die Eignungskriterien erfülle. Die Verga-

bestelle breche daher das Verfahren ab.  

A.h Am 15. April 2014 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Mel-

dungsnummer 817831), dass sie das Vergabeverfahren abgebrochen 

habe. Zur Begründung führte sie an, es sei kein anforderungsgerechtes 

Angebot eingegangen. In Ziffer 4 "Bemerkungen" hielt die Vergabestelle 

fest:  

"Nach der Überprüfung der Eignungskriterien gemäss den Erwägungen 

im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.03.2014 (B-4902/2013) 

erfüllt keiner der im Vergabeverfahren verbliebenen Anbieter die Eig-

nungskriterien. Keine Rechtsmittelbelehrung. Die Verfügung wurde den 

Direktbetroffenen individuell eröffnet."  

B.  

Gegen diesen Abbruch des Ausschreibungsverfahrens erhoben die Be-

schwerdeführerinnen am 8. Mai 2014 Beschwerde beim Bundesverwal-

tungsgericht. Sie beantragen, die Verfügung betreffend Abbruch des Ver-

fahrens sei aufzuheben und das Vergabeverfahren sei wieder aufzuneh-

men und mit einem Zuschlag abzuschliessen, wobei der Zuschlag den 

Beschwerdeführerinnen zu erteilen sei. Eventualiter beantragen sie, die 

Vergabestelle sei anzuweisen, das Verfahren unter Beizug des Angebots 

der Beschwerdeführerinnen wieder aufzunehmen und den Zuschlag je-

nem Angebot zu erteilen, das namentlich die Eignungskriterien gemäss 

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Seite 5 

den Anforderungen im Urteil B-4902/2013 erfülle und das mit Bezug auf 

die Zuschlagskriterien am besten bewertet werde. Subeventualiter bean-

tragen sie, es sei festzustellen, dass der Abbruch des Verfahrens rechts-

widrig erfolgt sei.  

In prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwerdeführerinnen insbe-

sondere, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, wo-

bei dies in einem ersten Schritt superprovisorisch zu geschehen habe, 

und es seien der Vergabestelle jene Handlungen zu untersagen, die den 

Abbruch bzw. eine Neuausschreibung präjudizieren könnten.  

Die Beschwerdeführerinnen beantragen schliesslich umfassende Einsicht 

in die Akten des Vergabeverfahrens sowie nach erhaltener Akteneinsicht 

Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung.  

Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, sie erfüllten die Eignungskrite-

rien auch gemäss Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil  

B-4902/2013 vom 14. März 2014 und hätten bei der Vergabestelle ein 

nach wie vor gültiges Angebot platziert, das auch alle anderen Grundvor-

aussetzungen erfülle und technisch als sehr gut beurteilt worden sei. Die 

von der Vergabestelle in der Verfügung vom 14./15. April 2014 vorge-

brachte Begründung, wonach kein gültiges Angebot mehr im Verfahren 

bleibe, sei unhaltbar und geradezu willkürlich.  

Gleichzeitig seien die Beschwerdeführerinnen auch aufgrund des bisheri-

gen Verfahrensverlaufs zur vorliegenden Beschwerde legitimiert. Das An-

gebot der Beschwerdeführerinnen sei daher bei Wiederaufnahme des 

Verfahrens und der neuen Zuschlagserteilung in die Auswertung mit ein-

zubeziehen. Ihr Angebot erfülle alle Voraussetzungen, es liege kein Aus-

schlussgrund oder anderer Grund für den Abbruch des Verfahrens vor, 

und ihr Angebot sei von allenfalls weiteren noch im Verfahren verbleiben-

den Offerten am besten bewertet worden.  

Anlässlich des Debriefings vom 21. August 2013 hätten die Vertreter der 

Vergabestelle den Eindruck vermittelt, der Zuschlag an die ARGE 

L._______ sei in detaillierter Kenntnis aller Unterlagen und Informationen 

und somit in jeder Hinsicht fundiert und sorgfältig abgeklärt und auch 

rechtlich einwandfrei begleitet worden. Gemäss protokollierter Aussage 

der Vergabestelle am Debriefing habe das Angebot der Beschwerdefüh-

rerinnen (Amts- und Unternehmervariante) nur auf dem dritten Platz ge-

legen. Die Beschwerdeführerinnen hätten aufgrund der damals vorlie-

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Seite 6 

genden Informationen folgern müssen, dass die Vergabestelle wohl eine 

fundierte und rechtskonforme Abklärung, Prüfung und Einschätzung der 

Angebote zugesagt habe und dass auch die Eignung der Zuschlags-

empfängerinnen ebenso wie das Preisangebot rechtssicher geprüft wor-

den sein müsse. Sie habe den Schluss ziehen müssen, dass ihr Angebot 

auf dem dritten Platz ohne realistische Aussichten auf den Zuschlag sein 

würde. Die Beschwerdeführerinnen seien angesichts der ausdrücklichen 

Zusicherungen zur Prüfung der Zuschlagsempfängerinnen betreffend 

Eignung und der Information, dass das erstplatzierte Angebot preislich 

streng gemäss den Ausschreibungsunterlagen sorgfältig geprüft worden 

sei, veranlasst worden, auf eine Beschwerde gegen den Zuschlag zu ver-

zichten. Heute müssten die Beschwerdeführerinnen aufgrund des Urteils 

des Bundesverwaltungsgerichts B-4902/2013 vom 14. März 2014 fest-

stellen, dass zentrale und ausschlaggebende am Debriefing abgegebene 

Begründungen bzw. Zusicherungen unzutreffend gewesen seien und die 

Vergabestelle die Angebotsüberprüfung mehrfach und in grober Weise 

fehlerhaft vorgenommen habe.  

Es bestehe zwar eine Rechtsprechung, wonach bei Gutheissung einer 

Beschwerde gegen den Zuschlag und Rückweisung an die Vergabestelle 

nur noch jene Angebote in die Neubewertung einbezogen werden sollten, 

die gegen den Zuschlag Beschwerde geführt hätten. In jüngeren Ent-

scheiden habe das Bundesverwaltungsgericht aber darauf hingewiesen, 

dass in besonderen Konstellationen und aufgrund konkreter Umstände 

der Einbezug von Angeboten in Frage komme, für die keine Beschwerde 

gegen den Zuschlag geführt worden sei. Es müssten namentlich auch die 

Umstände und die Motivation für den Verzicht auf eine Beschwerde ge-

gen den Zuschlag von Bedeutung sein. Auch in der Lehre werde über-

zeugend dafür argumentiert, dass in solchen Fällen die Beschwerdelegi-

timation anzunehmen sei.  

C.  

Mit Verfügung vom 9. Mai 2014 ordnete die Instruktionsrichterin an, dass 

bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag 

betreffend aufschiebende Wirkung einstweilen alle Vollzugsvorkehrungen, 

welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren 

könnten, namentlich der Vertragsabschluss, zu unterbleiben hätten.  

D.  

Die Vergabestelle äussert sich mit Vernehmlassung vom 19. Mai 2014 

und beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, sowie, der 

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Seite 7 

Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung der Beschwerde sei abzuweisen. Gemäss der Rechtsprechung 

der früheren Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 

(BRK) und des Bundesverwaltungsgerichts seien in die Neubeurteilung 

nach Rückweisung nur die Zuschlagsempfängerinnen und die Beschwer-

deführerinnen einzubeziehen. Vorliegend gebe es keinen Grund, die 

ständige Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in Zweifel zu ziehen. Das 

Vorgehen der Vergabestelle erweise sich als insgesamt rechtskonform. 

Mangels Anfechtung des Zuschlags vom 15. August 2013 sei davon aus-

zugehen, dass die Beschwerdeführerinnen sich mit diesem abgefunden 

hätten und der Zuschlag ihnen gegenüber partiell rechtskräftig geworden 

sei. Sie seien daher nicht mehr am Vergabeverfahren beteiligt und daher 

nicht beschwert und zur Beschwerde nicht legitimiert.  

Zu berücksichtigen sei zudem, dass die Beschwerdeführerinnen eine Of-

ferte eingereicht hätten, die mit ihrem bereinigten Offertpreis weit über 

denjenigen der übrigen Konkurrenten gelegen sei. Es sei davon auszu-

gehen, dass eine Neuausschreibung des Auftrags, an welcher sich auch 

die Beschwerdeführerinnen beteiligen könnten, zu preislich vorteilhafte-

ren Angeboten führen werde. Zudem sei die Eignung der Beschwerdefüh-

rerinnen im Lichte der durch das Bundesverwaltungsgericht im Entscheid 

vom 14. März 2014 festgelegten Grundsätze noch nicht geprüft worden, 

weshalb nicht feststehe, ob die Beschwerdeführerinnen tatsächlich ge-

eignet seien oder allenfalls aufgrund submissionswidriger Vorbehalte aus 

dem Verfahren ausgeschlossen werden müssten.  

Der Umstand, dass die Vergabestelle im Debriefing den Standpunkt ver-

treten habe, die Eignungs- und Angebotsevaluation der verschiedenen 

Anbieter und Offerten sorgfältig und rechtskonform durchgeführt zu ha-

ben, könne nicht eine besondere Vertrauensgrundlage dafür bilden, von 

einer Beschwerde abzusehen. Die Vergabestelle sei vom Entscheid des 

Bundesverwaltungsgerichts überrascht worden; von einer gezielten Irre-

führung oder Verschleierungstaktik könne keine Rede sein. Dass die Ver-

gabestelle durch den Entscheid einer oberen Instanz ins Unrecht versetzt 

werde, sei notorisch und könne nicht dazu führen, dass nicht beschwer-

deführende Parteien im Nachhinein in den Stand versetzt werden, als 

hätten sie sich am Beschwerdeverfahren beteiligt.  

Es stehe nicht fest, ob die Eignung der Beschwerdeführerinnen im Licht 

des neuen Massstabs gemäss Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts 

tatsächlich gegeben sei; dies umso mehr, als die Auslegung der Eig-

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Seite 8 

nungsanforderungen durch das Bundesverwaltungsgericht Gegenstand 

von zwei Beschwerden vor Bundesgericht bilde. Damit sei nicht rechts-

kräftig entschieden, ob betreffend die Eignungsprüfung der vom Bundes-

verwaltungsgericht oder der von der Vergabestelle vertretene Standpunkt 

massgebend sei, und die Argumentation der Beschwerdeführerinnen ge-

he fehl, wenn sie sich auf Umstände berufen würden, die nicht feststün-

den. Bestritten werde zudem, dass die Vergabestelle falsche Angaben 

gemacht habe.  

Die Beschwerde sei mangels Legitimation der Beschwerdeführerinnen als 

aussichtslos zu beurteilen, und selbst wenn die Legitimation wider Erwar-

ten bejaht werden solle, sei nicht klar, ob die Beschwerdeführerinnen hin-

sichtlich der Eignungskriterien als geeignet anzusehen seien. Das private 

Interesse der Beschwerdeführerinnen habe vor dem ausserordentlich 

gewichtigen öffentlichen Interesse zurückzutreten. Der Antrag auf Ertei-

lung der aufschiebenden Wirkung sei daher abzuweisen und die der Be-

schwerde superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung sei aufzuhe-

ben.  

E.  

Die Bietergemeinschaft X._______ teilt mit Eingabe vom 26. Mai 2014 

mit, dass sie keine Parteirechte geltend mache.  

F.  

Mit Replik vom 28. Mai 2014 halten die Beschwerdeführerinnen an ihren 

mit Beschwerde vom 8. Mai 2014 gestellten Anträgen und an ihren Aus-

führungen fest. Sie halten daran fest, einen Anspruch auf Zulassung im 

wieder aufzunehmenden Verfahren zu haben. Es sei davon auszugehen, 

dass die Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerinnen der schnellste 

Weg sei. Dass der Angebotspreis weit über demjenigen der übrigen Kon-

kurrenten gelegen habe, sei offensichtlich falsch bzw. ein Verschrieb der 

Vergabestelle; das Angebot der Beschwerdeführerinnen habe gemäss 

den Ausführungen der Vergabestelle am Debriefing auf Platz 3 von ins-

gesamt 5 Angeboten gelegen, und die Wirtschaftlichkeit des Angebots der 

Beschwerdeführerinnen sei nie beanstandet worden. Die Vergabestelle 

wäre also verpflichtet gewesen, es unter dem Titel des wirtschaftlichen 

Mitteleinsatzes wieder mit einzubeziehen.  

G.  

Die ARGE L._______ (nachfolgend: Beschwerdegegnerinnen) teilt mit 

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Seite 9 

Eingabe vom 3. Juni 2014 mit, dass sie als Partei im Verfahren teilneh-

men möchte. 

H.  

Die Vergabestelle hält mit Stellungnahme vom 4. Juni 2014 an ihren An-

trägen fest. Mangels Legitimation der Beschwerdeführerinnen sei die Be-

schwerde prima facie als aussichtslos zu qualifizieren und die superprovi-

sorisch angeordnete aufschiebende Wirkung zu entziehen.  

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Die Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen und mit voller Kognition, 

ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde 

einzutreten ist (vgl. Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 

20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).  

1.1 Gegen den Abbruch eines Beschaffungsverfahrens durch die Verga-

bestelle ist im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. De-

zember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, 

SR 172.056.1) die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht zulässig 

(Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).  

Das BöB erfasst nur Beschaffungen, die dem GATT/WTO-Überein-

kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-

stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn 

die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), der ge-

schätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages die Schwellen-

werte von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und kein Ausnahmetatbestand nach 

Art. 3 BöB vorliegt.  

Im vorliegenden Fall angefochten ist der Abbruch eines Beschaffungsver-

fahrens, für welches das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Ur-

teil B-4902/2013 vom 14. März 2014 die Unterstellung der im Verfahren 

B-4902/2013 angefochtenen Vergabe unter das BöB festgehalten hatte 

(vgl. Urteil B-4902/2013 vom 14. März 2014 E. 1.1). 

Diese Beurteilung ist auch hier massgebend; das Bundesverwaltungsge-

richt ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. 

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Seite 10 

1.2 Die Vergabestelle bestreitet die Beschwerdelegitimation der Be-

schwerdeführerin. 

Die Beschwerdeführerinnen dagegen machen geltend, sie seien zur Be-

schwerde legitimiert. Ihr nach wie vor gültiges Angebot, das nie rechts-

kräftig aus dem Verfahren ausgeschlossen worden sei, werde durch den 

Abbruch wertlos. Sie seien durch die Abbruchverfügung unmittelbar be-

troffen.  

In einem Verfahren gegen einen Abbruch müsse ein Beschwerdeführer 

lediglich glaubhaft darlegen, dass er bei einer allfälligen nachmaligen Zu-

schlagserteilung für den Zuschlag zumindest in Betracht komme. Nur die-

jenigen Anbieter seien durch eine Abbruchverfügung nicht materiell be-

schwert, deren Angebote sowieso aus bestimmten Gründen, z.B. Form-

fehler, aus dem Verfahren ausgeschlossen worden seien oder wären.  

Das Bundesverwaltungsgericht sei zwar in mehreren Entscheiden zum 

Schluss gekommen, dass bei der Gutheissung einer Beschwerde gegen 

den Zuschlag und einer Rückweisung an die Vergabestelle nur noch jene 

Angebote in die Neubewertung mit einbezogen werden sollten, die gegen 

den Zuschlag Beschwerde geführt hätten. In zwei jüngeren Entscheiden 

habe es jedoch darauf hingewiesen, dass in besonderen Konstellationen 

und aufgrund konkreter Umstände der Einbezug von Angeboten in Frage 

komme, für die keine Beschwerde gegen den Zuschlag geführt worden 

sei. Namentlich die Umstände und die Motivation für den Verzicht auf ei-

ne Beschwerde gegen den Zuschlag müssten dabei von Bedeutung sein. 

Auch gewichtige Stimmen der Lehre hätten festgehalten, dass mit der 

Praxis des Bundesverwaltungsgerichts Ergebnisse resultierten, die den 

Zielsetzungen des Vergaberechts widersprechen könnten. Zum einen 

werde in der Literatur darauf hingewiesen, dass mit der Praxis des Bun-

desverwaltungsgerichts gerade nicht das beste Angebot gewählt würde. 

Auch werde mit einem Zuschlag in erster Linie entschieden, dass der 

ausgewählte Anbieter den Auftrag erhalten solle. Dass die übrigen Anbie-

ter nicht zum Zug kämen, sei eher eine Reflexwirkung des Zuschlags als 

eine individuelle Zurückweisung jedes nicht berücksichtigten Anbieters. 

Bei einer Rücknahme, einem Widerruf oder einer gerichtlichen Aufhebung 

eines Zuschlags seien daher nur jene Bieter, die rechtskräftig aus dem 

Verfahren ausgeschlossen worden seien, nicht mehr in das Verfahren mit 

einzubeziehen. Alle Anbieter, die noch ein gültiges Angebot "im Rennen" 

hätten, seien dagegen zu berücksichtigen, auch wenn sie den Zuschlag 

nicht angefochten hätten. Ein rechtskräftiger Ausschluss liege nur bei ei-

B-2467/2014 

Seite 11 

ner unangefochten gebliebenen oder erfolglos angefochtenen separaten 

Ausschlussverfügung vor, sowie eventuell dann, wenn die Vergabestelle 

einem Bieter im Rahmen der Zuschlagseröffnung ausdrücklich und un-

missverständlich mitgeteilt habe, dass er ausgeschlossen werde. 

Im vorliegenden Fall habe die Vergabestelle den Beschwerdeführerinnen 

gerade nicht klar und unmissverständlich mitgeteilt, dass sie ausge-

schlossen worden seien. Sowohl in der Mitteilung des Zuschlags als auch 

im Rahmen des Debriefings habe die Vergabestelle zwar darauf hinge-

wiesen, dass Vorbehalte der Beschwerdeführerinnen noch (unbereinigt) 

vorhanden seien, sie habe aber nie substantiiert geltend gemacht, es be-

stünden Vorbehalte, die bei Nichtbereinigung zum Ausschluss führten.  

Die Beschwerdeführerinnen hätten Angebote mit hoher technischer Quali-

tät abgegeben und ihre Eignung habe die strengen Anforderungen der 

Vergabestelle erfüllt.  

Anlässlich des Debriefings vom 21. August 2013 hätten die Vertreter der 

Vergabestelle den Eindruck vermittelt, der Zuschlag an die Beschwerde-

gegnerinnen sei in detaillierter Kenntnis aller Unterlagen und Informatio-

nen und somit in jeder Hinsicht fundiert und sorgfältig abgeklärt und auch 

rechtlich einwandfrei begleitet worden. Gemäss der protokollierten Aus-

sage der Vergabestelle am Debriefing habe das Angebot der Beschwer-

deführerinnen (Amts- und Unternehmervariante) nur auf dem dritten Platz 

gelegen. Die Vergabestelle habe versichert, dass sie eine fundierte und 

rechtskonforme Abklärung, Prüfung und Einschätzung der Angebote 

durchgeführt habe. Die Beschwerdeführerinnen hätten daher den Schluss 

ziehen müssen, dass ihr Angebot auf dem dritten Platz ohne realistische 

Aussichten auf den Zuschlag sein würde. Durch die ausdrücklichen Zusi-

cherungen, dass das erstplatzierte Angebot sorgfältig gemäss den Aus-

schreibungsunterlagen geprüft worden sei, seien sie veranlasst worden, 

auf eine Beschwerde gegen den Zuschlag zu verzichten. Aufgrund des 

Urteils des Bundesverwaltungsgerichts B-4902/2013 vom 14. März 2014 

müssten die Beschwerdeführerinnen aber feststellen, dass zentrale und 

ausschlaggebende am Debriefing abgegebene Begründungen bzw. Zusi-

cherungen unzutreffend gewesen seien und die Vergabestelle die Ange-

botsüberprüfung mehrfach und in grober Weise fehlerhaft vorgenommen 

habe.  

Anlässlich des Debriefings habe die Vergabestelle demnach eine nicht 

zutreffende Begründung für die Nicht-Berücksichtigung des Angebots der 

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Seite 12 

Beschwerdeführerinnen abgegeben, Falschauskünfte bzw. im Vergleich 

zu anderen Debriefings widersprüchliche Aussagen gemacht, auf welche 

sich die Beschwerdeführerinnen hätten verlassen dürfen und welche für 

ihren Verzicht auf eine Beschwerde gegen den Zuschlag ursächlich ge-

wesen seien. Bereits infolge des den Beschwerdeführerinnen zustehen-

den Vertrauensschutzes und aufgrund dieser fragwürdigen Umstände wä-

re eine Verneinung der Legitimation der Beschwerdeführerinnen rechts-

widrig und rechtsmissbräuchlich.  

1.2.1 Das BöB enthält keine speziell submissionsrechtliche Regelung zur 

Beschwerdelegitimation, weshalb sich diese nach dem allgemeinen Ver-

fahrensrecht des Bundes richtet (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 des 

Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. 

Art. 48 VwVG; vgl. BGE 137 II 313 E. 3.2.; PETER GALLI/ANDRÉ  

MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-

fungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1296).  

Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde legitimiert, wer vor der Vor-

instanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil-

nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung beson-

ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-

hebung oder Änderung hat (Bst. c). 

1.2.2 Im vorliegenden Fall verfügte die Vergabestelle den Abbruch des 

Vergabeverfahrens, nachdem die Zuschlagsverfügung durch das Bun-

desverwaltungsgericht aufgehoben worden war. Die Vergabestelle stand 

somit im "reaktivierten Vergabeverfahren in der Phase vor der Zuschlags-

erteilung" (vgl. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergabe-

rechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2767 Fn. 2495). Die Frage stellt sich 

daher, ob die Beschwerdeführerinnen Teilnehmerinnen jenes "reaktivier-

ten" Vergabeverfahrens in der Phase nach dem Urteil des Bundesverwal-

tungsgerichts waren bzw. als Teilnehmerinnen hätte angesehen werden 

müssen. 

1.2.3 Bezüglich der Frage, ob nach einer Gutheissung der Beschwerde 

gegen einen Zuschlag und Rückweisung der Sache zur Neubewertung 

der Angebote nur die Beschwerdeführer und der ursprünglich berücksich-

tigte Anbieter oder aber auch die anderen Teilnehmer der infrage stehen-

den Submission, die den Zuschlag nicht angefochten und sich mit ihm 

abgefunden haben, einzubeziehen sind, sind die Meinungen nicht einheit-

lich. Gewisse Lehrmeinungen und kantonale Gerichte tendieren eher zur 

B-2467/2014 

Seite 13 

Auffassung, dass alle bisherigen Anbieter nochmals zu berücksichtigen 

seien, weil nur so das öffentliche Interesse daran, dass das wirtschaftlich 

günstigste Angebot angenommen werde, gewährt werden könne (vgl. 

ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide, ZBl 104/2003 

S. 27 f.; MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 2784). Ein Teil der kantonalen Ge-

richte und insbesondere die BRK und in der Folge das Bundesverwal-

tungsgericht gehen indessen in ständiger Praxis von der Auffassung aus, 

dass in das nochmals aufzurollende Submissionsverfahren nur noch die 

Beschwerdeführer und der ursprünglich berücksichtigte Anbieter einzube-

ziehen sind. Dies aufgrund der Überlegung, dass die anderen Teilnehmer 

der infrage stehenden Beschaffung den erfolgten Zuschlag nicht ange-

fochten, sondern sich mit ihm abgefunden haben und sich – im Gegen-

satz zu den Beschwerdeführern und allenfalls auch zur Zuschlags-

empfängerin – im Beschwerdeverfahren keinem Kostenrisiko ausgesetzt 

haben. Es wäre daher unbillig, wenn jene übrigen Anbieter dessen unge-

achtet im Fall einer Rückweisung sozusagen als Trittbrettfahrer am 

nochmals aufzurollenden Verfahren wieder teilhaben könnten (vgl. Urteil 

des Bundesverwaltungsgerichts B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 4, 

mit Hinweisen; BRK 17/97 E. 3c; BRK 6/99 E. 6b; BRK 13/99 E. 4b; BRK 

6/00 E. 3b; BRK 9/00 E. 5c; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 

Rz. 1397).  

Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem jüngeren Urteil anerkannt, 

dass die Lehre zu Recht auf das Spannungsverhältnis hingewiesen hat, 

welches zwischen dieser prozessualen Sichtweise und dem Gesetzes-

zweck der Förderung des Anbieterwettbewerbs und allenfalls auch dem-

jenigen des möglichst wirtschaftlichen Mitteleinsatzes bestehen kann, und 

die Frage aufgeworfen – aber offen gelassen – wie vorzugehen wäre, 

wenn die Offerte der im Rechtsmittelverfahren unterlegenen Zuschlag-

sempfängerin mit einem Mangel behaftet gewesen wäre (vgl. Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 4).  

1.2.4 Ob bzw. unter welchen Umständen allenfalls ausnahmsweise von 

dem in ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erhär-

teten Grundsatz, dass in ein nochmals aufzurollendes Submissionsver-

fahren nur noch die im Rechtsmittelverfahren obsiegenden Beschwerde-

führer und der ursprünglich berücksichtigte Anbieter einzubeziehen sind, 

abgewichen werden darf, kann im vorliegenden Fall weiterhin offen ge-

lassen werden. Klar ist indessen, dass eine allfällige derartige Ausnahme 

nur mit dem öffentlichen Interesse eines möglichst wirtschaftlichen Mit-

teleinsatzes begründet werden könnte. Dieses öffentliche Interesse ist 

B-2467/2014 

Seite 14 

durch die Vergabestelle zu wahren; der nicht berücksichtigte Anbieter, der 

gegen den ersten Zuschlag kein Rechtsmittel ergriffen hat, ist dagegen 

nicht berechtigt, sich darauf zu berufen, um einen eigenen Rechtsan-

spruch zur Verfolgung seiner privaten Interessen daraus abzuleiten. 

Selbst wenn daher möglicherweise in einer Ausnahmesituation von dem 

in ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erhärteten 

Grundsatz, dass in ein nochmals aufzurollendes Submissionsverfahren 

nur noch die im Rechtsmittelverfahren obsiegenden Beschwerdeführer 

und der ursprünglich berücksichtigte Anbieter einzubeziehen sind, abge-

wichen werden dürfte – was auch im vorliegenden Fall ausdrücklich offen 

gelassen wird – könnte daher lediglich die Vergabestelle eine derartige 

Möglichkeit wahrnehmen. Der nicht berücksichtigte Anbieter, der gegen 

den ersten Zuschlag kein Rechtsmittel ergriffen hat, könnte dagegen aus 

einer solchen Situation keinen Rechtsanspruch ableiten, am wieder auf-

gerollten Vergabeverfahren teilzunehmen. Dieser Anbieter hat vielmehr 

die im Zuschlag an einen anderen Anbieter enthaltene Nichtberücksichti-

gung seines Angebots, die er sich gegenüber in Rechtskraft erwachsen 

liess, weiterhin gegen sich gelten zu lassen.  

1.2.5 Die Beschwerdeführerinnen behaupten, der Grundsatz, dass der 

Anbieter, der den Zuschlag nicht angefochten habe, die Nichtberücksich-

tigung seines Angebots weiterhin gegen sich gelten lassen müsse, gelte 

nur bedingt. In einem jüngeren Entscheid habe das Bundesverwaltungs-

gericht ausgeführt, dass diesbezüglich namentlich die Umstände und die 

Motivation für den Verzicht auf eine Beschwerde gegen den Zuschlag von 

Bedeutung seien.  

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Der Grundsatz, dass der 

Anbieter, der den Zuschlag nicht angefochten hat, die Nichtberücksichti-

gung seines Angebots weiterhin gegen sich gelten lassen muss, wurde in 

dem von den Beschwerdeführerinnen angeführten Urteil des Bundesver-

waltungsgerichts (B-536/2013) nicht in Frage gestellt. Dem Urteil lag eine 

wesentlich andere Konstellation zu Grunde: Angefochten war ein Ab-

bruch, kein Zuschlag. Da der Abbruch nicht begründet war, durfte die  in 

Frage stehende Mitbewerberin mit einer erneuten Ausschreibung rech-

nen, in der sie ihr Angebot erneut eingeben könnte (vgl. Urteil des Bun-

desverwaltungsgerichts B-536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 1.4.3.2). Sie 

musste den Abbruch daher nicht zwingend als für sich nachteilig auffas-

sen, sondern durfte annehmen, dass ihre Chancen auf einen letztlichen 

Zuschlag nach wie vor intakt waren. Insofern stellte sich die Frage, ob ih-

B-2467/2014 

Seite 15 

re Situation in gewisser Weise nicht teilweise vergleichbar sei mit derjeni-

gen einer Zuschlagsempfängerin, welche darauf verzichtet hat, im 

Rechtsmittelverfahren Parteirechte auszuüben. Eine derartige Zuschlags-

empfängerin bleibt im wieder aufgerollten Vergabeverfahren, sofern sie 

nicht durch das Urteil ausgeschlossen wurde. Aus der angeführten Pas-

sage jenes Urteils des Bundesverwaltungsgerichts – in dem die aufge-

worfene Frage im Übrigen ausdrücklich offen gelassen wurde – können 

die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Verfahren daher nichts zu ih-

ren Gunsten ableiten, da die Konstellation wesentlich anders lag als im 

vorliegenden Fall. Im vorliegenden Fall war den Beschwerdeführerinnen 

unbestrittenermassen völlig klar, dass mit der am 15. August 2013 publi-

zierten Zuschlagsverfügung ihr Angebot definitiv nicht berücksichtigt wor-

den war.  

1.2.6 Ob die von den Beschwerdeführerinnen dargelegten Gründe, wa-

rum sie gegen den am 15. August 2013 publizierten Zuschlag keine Be-

schwerde erhoben hatten, einen Anspruch auf Wiederherstellung der Be-

schwerdefrist hätten begründen können, kann hier offen bleiben, da ein 

derartiges Begehren innert 30 Tagen zu stellen gewesen wäre (vgl. 

Art. 24 Abs. 1 VwVG). Auf ihre diesbezüglichen Vorbringen braucht daher 

nicht weiter eingegangen zu werden. 

1.2.7 Die Beschwerdeführerinnen hatten somit keinen Rechtsanspruch 

darauf, an dem nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 

14. März 2014 neu aufgerollten Submissionsverfahren teilzunehmen. Aus 

diesem Grund sind sie auch nicht legitimiert, die in diesem Verfahren er-

gangene Abbruchverfügung anzufechten. 

1.3 Auf ihre Beschwerde ist daher nicht einzutreten. 

2.  

Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführerinnen als un-

terliegende Partei, weshalb ihnen die Kosten des Verfahrens aufzuerle-

gen sind (vgl. Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten 

und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Feb-

ruar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). 

3.  

Die Beschwerdeführerinnen haben bei diesem Ausgang des Verfahrens 

keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; 

Art. 7 Abs. 1 VGKE).  

B-2467/2014 

Seite 16 

Da die Beschwerdegegnerinnen noch keine eigentliche Rechtsschrift ein-

gereicht haben und daher davon auszugehen ist, dass ihnen noch kein 

verhältnismässig hoher Aufwand im Sinn von Art. 64 Abs. 1 VwVG ent-

standen ist, steht ihnen ebenfalls keine Parteikostenentschädigung zu. 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 

2.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden den Beschwerdeführerin-

nen auferlegt.  

Der einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 50'000.– wird nach 

Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Ver-

fahrenskosten verwendet und den Beschwerdeführerinnen werden 

Fr. 45'000.– zurück erstattet. 

3.  

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde; Bei-

lage: Rückerstattungsformular) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 85690; Rechtsvertreter; 

Gerichtsurkunde) 

– die Beschwerdegegnerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Die vorsitzende Richterin: 

 

Die Gerichtsschreiberin: 

  

Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann 

 

B-2467/2014 

Seite 17 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-

gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-

richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift 

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-

gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der 

Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 26. Juni 2014