# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ed437e4e-7e20-51d1-81c4-777606edd068
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-10-06
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 06.10.2008 B-4621/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-4621-2008_2008-10-06.pdf

## Full Text

Abtei lung II

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Geschäfts-Nr. B-4621/2008

{T 0/2}

Z w i s c h e n e n t s c h e i d  v o m  
6 .  O k t o b e r  2 0 0 8  

Richter Hans Urech (Vorsitz), Claude Morvant, 
Stephan Breitenmoser, 
Gerichtsschreiber Thomas Reidy.

In der Beschwerdesache

X._______,
vertreten durch Fürsprecher Rinaldo De Maddalena, 
Konsumstrasse 16, 3007 Bern,
Beschwerdeführerin,

gegen

Schweizerische Bundesbahnen SBB, Informatik,
Lindenhofstrasse 1, 3000 Bern 65 SBB,
vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans Rudolf 
Trüeb und/oder Dr. Carole Gehrer,
Walder Wyss & Partner AG, Seefeldstrasse 123, 
Postfach 1236, 8034 Zürich,
Vergabestelle,

Öffentliches Beschaffungswesen (GIS-Standard-
Software, Fachschalen, Testbetrieb, Pflege),

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-4621/2008

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:

A.
Die  Schweizerischen  Bundesbahnen  SBB  (Informatik;  nachfolgend: 
Vergabestelle) schrieben am 7. September 2007 im Schweizerischen 
Handelsamtsblatt  (SHAB  Nr.  173)  unter  dem  Projekttitel  "GIS-Stan-
dard-Software,  Fachschalen,  Testbetrieb,  Pflege"  einen  Dienstleis-
tungsauftrag im selektiven Verfahren aus (WTO-Ausschreibung). Diese 
Ausschreibung  ist  gemäss  den  Präqualifikationsunterlagen  eine  von 
insgesamt  drei  öffentlichen  Ausschreibungen  für  die  Realisation  des 
Projekts  „Rail  Geo System (RGS)“. Als Schlusstermin für die Einrei-
chung der Teilnahmeanträge wurde der 12. Oktober 2007 festgesetzt.

Mit Eingabe vom 12. Oktober 2007 stellte die Beschwerdeführerin ei-
nen Antrag auf Teilnahme an der Ausschreibung „RGS Nr. 1“. Mit un-
datierter (Vermerk: Datum des Poststempels) und mit Rechtsmittelbe-
lehrung versehener Präqualifikationsverfügung teilte die Vergabestelle 
der Beschwerdeführerin mit, dass ihr Antrag keine wesentlichen Form-
fehler aufweise, weshalb sie, zumal sie sämtliche Eignungskriterien er-
fülle, nebst vier weiteren namentlich erwähnten Unternehmen berech-
tigt sei, eine Offerte einzureichen. 

Nach dieser Teilnehmerauswahl lud die Vergabestelle die fünf Firmen 
jeweils mit Schreiben vom 20. Februar 2008 zur Abgabe eines Ange-
bots  ein.  Mit  diesen  Schreiben  wurden  die  Angebotsunterlagen  wie 
beispielsweise eine Tabelle der Zuschlagskriterien samt deren Gewich-
tung und den Nachweisen zugestellt. Die Frist zur Einreichung eines 
Angebots wurde auf den 21. April 2008 festgelegt. Es wurde in den An-
gebotsunterlagen darauf  hingewiesen,  dass Fragen bis  am 12. März 
2008 zu stellen seien. Die Vergabestelle erstellte in der Folge Doku-
mente  mit  den eingegangenen Fragen der  Anbieter  und den jeweils 
von der Vergabestelle gegebenen Antworten. Diese Dokumente wur-
den den Anbietern per E-Mail vom 27. März 2008 übermittelt. 

In der Folge reichten sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Fir-
ma Y._______, am 21. April 2008 ihre Offerten ein. Die restlichen ein-
geladenen Anbieter verzichteten auf die Abgabe einer Offerte.

Am 3. Juni  2008 fanden je  eine  Bereinigungs-  und Verhandlungssit-
zung zwischen den Offertstellerinnen und der Vergabestelle statt.

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Jeweils am 9. Juni 2008 reichten die beiden Offertstellerinnen ihre be-
reinigten Angebote ein.

B.
Am 23. Juni 2008 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag für die Aus-
schreibung RGS Nr. 1 an die Firma Y._______ und veröffentlichte den 
Zuschlag  im  SHAB  Nr.  122  vom  26. Juni  2008.  Der  Zuschlagsent-
scheid vom 23. Juni 2008 wurde den Offertstellerinnen schriftlich mit 
Rechtmsittelbelehrung eröffnet. Als Begründung gab die Vergabestelle 
an, das berücksichtigte Angebot erfülle die Zuschlagskriterien am bes-
ten und werde als das wirtschaftlich günstigste bewertet. Am 30. Juni 
2008 fand ein Debriefing mit der Beschwerdeführerin statt.

C.
Mit  Eingabe  vom 9. Juli  2008  focht  die  Beschwerdeführerin  die  Zu-
schlagsverfügung  der  Vergabestelle  beim  Bundesverwaltungsgericht 
mit folgenden Anträgen an:

1. Die  Zuschlagsverfügung der  Vergabestelle  vom 23. Juni  2008  sei 
aufzuheben.

2. Der Beschwerdeführerin sei der Zuschlag zu erteilen. Eventuell sei 
die Sache zur Neubeurteilung mit verbindlichen Weisungen an die 
Vergabestelle  zurückzuweisen. Subeventuell  sei  die  Rechtswidrig-
keit der angefochtenen Zuschlagsverfügung festzustellen.

3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

4. Der Beschwerdeführerin sei umfassende Akteneinsicht in die amtli-
chen Akten des Beschaffungsverfahrens zu erteilen.

5. Der Beschwerdeführerin sei nach erfolgter Akteneinsicht die Gele-
genheit zur Ergänzung ihrer Beschwerdebegründung einzuräumen, 
eventuell sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.

6. Es sei eine öffentliche Parteiverhandlung durchzuführen,

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Die  Beschwerdeführerin  rügt  zunächst  eine  Verletzung des Transpa-
renzgebotes, weil die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen 
die  anzuwendende  Preisbewertungsmethode  nicht  bekannt  gegeben 

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habe. Weiter habe die Vergabestelle den Grundsatz der Ermittlung des 
wirtschaftlich günstigsten Angebotes verletzt, indem die um 26% güns-
tigere Offerte der Beschwerdeführerin nicht die volle Punktzahl und in 
der Folge nicht den Zuschlag erhalten habe.

Weiter  liege eine vergaberechtswidrige Vorbefassung der  Zuschlags-
empfängerin vor, wodurch das Gleichbehandlungsgebot verletzt  wor-
den sei. Dies ergebe sich insbesondere aus dem Umstand, dass die 
Zuschlagsempfängerin zusammen mit der Z._______ AG bei der Aus-
arbeitung  eines  wesentlichen  Bestandteils  der  Angebotsunterlagen 
massgeblich mitgewirkt habe, nämlich bei der Beschreibung des heuti-
gen  Systems.  Die  Zuschlagsempfängerin  sei  zudem  die  Lieferantin 
und  Entwicklerin  der  heutigen  Datenbank  fester  Anlagen  (DfA),  die 
durch das vorliegend zu beschaffende System abgelöst werden solle. 
Da die Vergabestelle keine Vorkehrungen getroffen habe, um die Vor-
befassung der Zuschlagsempfängerin auszugleichen, hätte diese vom 
Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen. 

Schliesslich rügt  die Beschwerdeführerin eine willkürliche Bewertung 
der Offerten der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin. 
Diesbezüglich erachte sie eine prima facie-Würdigung der materiellen 
Rechtslage, ohne dass vor Erlass des Zwischenentscheides über die 
aufschiebende Wirkung ein Gutachten eingeholt werde, als nicht mög-
lich. 

Die aufschiebende Wirkung sei zu gewähren, da das Interesse der Be-
schwerdeführerin grösser sei als die übrigen Interessen.

D.
Mit Verfügung vom 14. Juli 2008 erteilte das Bundesverwaltungsgericht 
der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung und un-
tersagte der Vergabestelle bis zum Entscheid über den Antrag auf Er-
teilung  der  aufschiebenden  Wirkung  alle  Vollziehungsvorkehrungen, 
namentlich den Abschluss des Vertrages mit der Zuschlagsempfänge-
rin.

E.
Mit  Schreiben  vom  16.  Juni  (recte:  Juli)  2008  verzichtete  die  Zu-
schlagsempfängerin auf die Einreichung einer Stellungnahme.

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F.
Die Vergabestelle stellte mit Vernehmlassung vom 18. August 2008 fol-
gende Anträge: 

1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei ab-
zuweisen (soweit darauf einzutreten ist);

2. der  Beschwerde  seien  die  superprovisorisch  gewährte  auf-
schiebende Wirkung und die superprovisorisch gewährten wei-
teren vorsorglichen Massnahmen zu entziehen;

3. die weiteren prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin sei-
en abzuweisen,

unter Kostenfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Gleichentags reichte sie die amtlichen Akten ein.

In  der  Begründung  macht  die  Vergabestelle  unter  anderem geltend, 
das Ausschreibungsverfahren insgesamt sowie die Bewertung der ein-
gereichten  Angebote  im  Besonderen  seien  ordnungsgemäss  und 
sachgerecht durchgeführt worden. Das Angebot der Beschwerdeführe-
rin sei mit weniger Punkten als dasjenige der Zuschlagsempfängerin 
bewertet worden, weshalb sich das Angebot der Zuschlagsempfänge-
rin  als  das  wirtschaftlich  günstigste  Angebot  im  Sinne  von  Art.  21 
BoeB erwiesen habe. Weiter sei darauf hinzuweisen, dass eine allfälli-
ge Unangemessenheit  der  Bewertung im Beschwerdeverfahren nicht 
gerügt werden könne. 

Im Einzelnen sei das Transparenzprinzip von der Vergabestelle zu je-
dem Zeitpunkt umfassend gewahrt worden, indem sie die Zuschlags-
kriterien und die Sub- und Sub-Subkriterien (inklusive deren Gewich-
tung)  vorgängig  in  den  Ausschreibungsunterlagen  bekannt  gemacht 
habe. Auch liege in keiner Weise eine Verletzung des Grundsatzes der 
Ermittlung  des  wirtschaftlich  günstigsten  Angebots  vor. Weiter  subs-
tanziiere die Beschwerdeführerin ihren Vorwurf nicht, wonach die Ver-
gabestelle in unzulässiger Weise vorbefasst gewesen sei. Diese Rüge 
hätte der Vergabestelle zudem viel früher zur Kenntnis gebracht wer-
den müssen. Da die  Beschwerdeführerin  dies  unterlassen habe,  sei 
das  Recht  auf  die  Rüge  einer  solchen  Vorbefassung  verwirkt.  Auch 
Mängel im Zusammenhang mit den Ausschreibungsunterlagen hätten 

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entsprechend dem Grundsatz von Treu und Glauben der Vergabestelle 
sofort und unaufgefordert zur Kenntnis gebracht werden müssen, wes-
halb auch diese angeblichen Mängel im heutigen Zeitpunkt nicht mehr 
gerügt werden könnten. 

Schliesslich sei die Offerte der Beschwerdeführerin pflicht- und sach-
gemäss  bewertet  worden.  Es  habe  für  jede  Bewertung  bzw.  jede 
Punktzahl  eines  jeden  Zuschlagskriteriums  sachliche  Gründe  gege-
ben. Da sich die Rügen der Beschwerdeführerin als unbegründet er-
wiesen hätten, sei das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung abzuweisen. Selbst bei Restzweifel an der Begründetheit der Be-
schwerde, sei dieses Gesuch abzuweisen, da die Interessen der Ver-
gabestelle  gegenüber  den  Interessen  der  Beschwerdeführerin  über-
wiegen würden. 

G.
Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen und Eingaben wird, soweit 
sie rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Ob  die  Prozessvoraussetzungen  erfüllt  sind  und  ob  auf  eine  Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Am-
tes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1, mit Hinweisen).

1.1 Beim angefochtenen Akt handelt es sich um eine Zuschlagsverfü-
gung. Es gilt zu prüfen, ob diese Verfügung unter den Anwendungsbe-
reich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentli-
che Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) fällt. 

1.1.1 Das  BoeB  erfasste  bis  zum  1.  Juni  2002  nur  Beschaffungen, 
welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das 
öffentliche  Beschaffungswesen  (ÜoeB,  SR 0.632.231.422)  unterstellt 
sind; alle übrigen Beschaffungen des Bundes waren in der Verordnung 
vom  11. Dezember  1995  über  das  öffentliche  Beschaffungswesen 
(VoeB, SR 172.056.11; Art. 1 Bst. b) geregelt. Die dem ÜoeB unterste-
henden  Beschaffungsstellen  des  Bundes  sind  in  Anhang  I  Annex 1 
ÜoeB explizit  aufgeführt. Die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) 
werden vom ÜoeB nicht erfasst.

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1.1.2 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 
1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Euro-
päischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Be-
schaffungswesens  (Bilaterales  Abkommen  Schweiz-EG,  SR 
0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienst-
leistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche Be-
schaffungswesen unterstellt (Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales 
Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II  B). Im Sektorenbereich Ei-
senbahnen  (Bau  und  Betrieb  von  Eisenbahnanlagen)  sind  die  SBB 
AG, die Unternehmen, bei  denen diese die Aktienmehrheit  besitzen, 
und die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, die unter dem be-
herrschenden  Einfluss  des  Bundes  stehen,  dem  BoeB  direkt  unter-
stellt.  Ausgenommen  sind  alle  Tätigkeiten  dieser  Unternehmen,  die 
nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (Art. 2 
Abs. 2 BoeB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b VoeB; vgl. zum Ganzen den 
Zwischenentscheid  des  Bundesverwaltungsgerichts  im  Verfahren 
B-1774/2006 vom 13. März 2007 [auszugsweise veröffentlicht in BVGE 
2007/13] nicht publizierte E. 1.1.1 ff.).

1.1.2.1 Der vorliegend zu beurteilende Auftrag wurde im Rahmen der 
drei  Ausschreibungen  bezüglich  des  Projekts  „RGS“  (Rail  Geo  Sys-
tem) erteilt. Unter der Bezeichnung „RGS“ sind eine Weiterentwicklung 
(Migration von Daten und Applikationen) der bisherigen Geo Informati-
onssystem Lösung  DfA  und  der  Aufbau  einer  Basis  Inventar-Daten-
bank zu verstehen. Die  SBB ist  auf  präzise Informationen bezüglich 
des Netzes, wie insbesondere Gleis- und Perronanlagen, Sicherungs-
anlagen,  Fahrstromversorgung,  Werkleitungen,  Tunnel  und  Brücken, 
Kunstbauten  usw.,  angewiesen.  Bisher  konnten  diese  Informationen 
der „Datenbank feste Anlagen“ (DfA) entnommen werden (vgl. Voran-
kündigung im SHAB Nr. 137 vom 18. Juli 2007).

1.1.2.2 Der Aufbau der aufgezeigten Inventar-Datenbank ist  in direk-
tem Zusammenhang mit dem Bahnbetrieb bzw. der für den Personen- 
und Güterverkehr genutzten Infrastruktur zu sehen. Von den Parteien 
nicht bestritten, fallen entsprechende Aufwendungen mit Vorbehalt der 
nachfolgenden Erwägungen unter den Anwendungsbereich von Art. 2a 
Abs. 2 Bst. b VoeB und damit unter das BoeB.

1.1.3 Unter  einem  Dienstleistungsauftrag  im  Sinne  des  BoeB  ist  ein 
Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer An-
bieterin über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 

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4 des GATT-Übereinkommens zu verstehen (Art. 5 Abs. 1 Bst. b BoeB).

Art.  2a  Abs.  2  VoeB  unterstellt  die  Vergabestelle  -  sofern  gewisse 
Schwellenwerte überschritten sind - zwar dem BoeB, aber nicht weiter-
gehend als die übrigen Auftraggeberinnen des Bundes. Dies bedeutet, 
dass der  Anwendungsbereich  auf  Dienstleistungen im Sinne von An-
hang 1 Annex 4 des ÜoeB bzw. Anhang 1 zu Art. 3 Abs. 1 VoeB be-
schränkt  ist  (vgl.  Zwischenentscheide des  Bundesverwaltungsgerichts 
B-5084/2007 vom 8. November 2007 E. 1.1.2, B-93/2007 vom 8. Juni 
2007 E. 4.1 ff., sowie B-1774/2006 vom 13. März 2007 [auszugsweise 
veröffentlicht in BVGE 2007/13] nicht publizierte E. 1.1.1 ff.). Massge-
bend ist diesbezüglich die provisorische Produkteklassifikation der Ver-
einten Nationen (CPC; VPB 69.32 E. 1c/bb, mit Hinweisen). 

Gemäss den Ausschreibungsunterlagen qualifizierte die  Vergabestelle 
die  vorliegend  zu  beurteilende  Dienstleistung  als  „Datenverarbeitung 
und verbundene Tätigkeiten“ gemäss CPC. Die Zuordnung des vorlie-
gend zu beurteilenden Auftrags (vgl. Ziff. 1.1.2.1 dieses Zwischenent-
scheids) zu Ziff. 7 des Anhangs 1 der VoeB „Informatik und verbundene 
Tätigkeiten“ und somit zu Ziff. 84 CPC-Referenz-Nr. „Computer and rela-
ted services“ ist nach summarischer Prüfung nicht zu beanstanden.

1.1.4 Das BoeB ist jedoch nur anwendbar, wenn der geschätzte Wert 
des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den massgebenden Schwel-
lenwert ohne Mehrwertsteuer erreicht (Art. 6 Abs. 1 BoeB). Bei Dienst-
leistungen beträgt  der Schwellenwert  für  das Jahr 2008 Fr. 248 950.- 
(Art. 1 Bst. b der Verordnung des EVD vom 26. November 2007 über die 
Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für 
das Jahr 2008, AS 2007 6627).

Die  Preisspanne  für  den  hier  massgebenden  Auftrag  reicht  von 
CHF _______.-  bis CHF _______.-  und überschreitet  den für  die An-
wendbarkeit des BoeB massgebenden Schwellenwert von Fr. 248 950.- 
deutlich.

1.1.5 Da zudem keiner der Ausnahmetatbestände des Art. 3 BoeB ge-
geben ist, ist das BoeB im vorliegenden Fall anwendbar.

1.2 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag ist die Beschwerde an 
das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 
1 BoeB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesu-

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che um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BoeB). 
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach 
dem VwVG, soweit das BoeB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 
17. Juni  2005 (VGG,  SR 173.32)  nichts  anderes  bestimmen (Art.  26 
Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG).

1.3 Das Bundesverwaltungsgericht bzw. nach Art. 39 Abs. 1 VGG der 
zuständige Instruktionsrichter hat über das Begehren um Erteilung der 
aufschiebenden Wirkung sowie über das Gesuch um Akteneinsicht zu 
befinden (vgl. Botschaft  zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 
28. Februar 2001, BBl 2001 4393). Nach der Praxis der Rekurskommis-
sion  für  das  öffentliche Beschaffungswesen hatte  je  nach  Bedeutung 
des Falles deren Präsident oder der Spruchkörper in Dreier- oder gar 
Fünferbesetzung über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung  befunden  (vgl.  nur  die  Zwischenentscheide  in  den  Verfahren 
008/06 vom 17. Februar 1997 und BRK 2001-014 vom 16. November 
2001, publiziert in: VPB 61.24 bzw. 66.37). Aus den Materialien ist nicht 
ersichtlich, ob Art. 39 Abs. 1 VGG als lex specialis zu Art. 55 Abs. 3 des 
Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah-
ren  (VwVG,  SR  172.021)  die  dort  vorgesehene  Alternative  des  Ent-
scheides durch den Spruchkörper ausschliessen will. Ebenso wenig ist 
davon auszugehen, dass Art. 39 Abs. 2 VGG verletzt wird, wenn aus-
nahmsweise nicht  nur zwei,  sondern alle drei  Richter  des Spruchkör-
pers im Rahmen der Erhebung von Beweisen mitwirken. Angesichts der 
herausragenden Bedeutung  des Entscheides  betreffend  die  aufschie-
bende Wirkung in Beschaffungssachen (vgl. Art. 22 Abs. 1 BoeB; PETER 
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC,  Praxis des öffentlichen 
Beschaffungsrechts,  1. Band,  Zürich/Basel/Genf  2007,  Rz. 874,  JEAN-
BAPTISTE ZUFFEREY/ CORINNE MAILLARD/NICOLAS MICHEL, Droit des marchés pu-
blics, Fribourg 2002, S. 131: Hier wird die aufschiebende Wirkung als 
„élément déterminant de la procédure“ beschrieben) wird die Beurtei-
lung durch den Spruchkörper in der Hauptsache dem Grundgedanken 
der  hinreichenden Legitimationsbasis  von Entscheiden oft  besser  ge-
recht (BVGE 2007/13, nicht publizierte E. 1.3.2; Zwischenentscheid im 
Verfahren B-743/2007 vom 31. Juli 2007, E. 1.4.2; grundsätzlich zustim-
mend: MARTIN BEYELER, Baurecht 2/2007, S. 86). Insbesondere wollte der 
Gesetzgeber damit auch nicht den Rechtsunterworfenen vor einer mög-
lichen Dreier-Besetzung schützen. 

Vor dem Bundesverwaltungsgericht entscheidet somit der Instruktions-
richter in der Regel allein über die aufschiebende Wirkung und über vor-

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sorgliche  Massnahmen. Erfordern  es  jedoch  die  aussergewöhnlichen 
Umstände  des  Falles,  kann  er  diese  Fragen  ausnahmsweise  dem 
Spruchkörper  zum Entscheid  unterbreiten,  sofern  es  die  Dringlichkeit 
des  Falles zulässt. Vorliegend rechtfertigt  es sich,  die Frage der  auf-
schiebenden  Wirkung  dem Spruchkörper  vorzulegen,  da  die  Prüfung 
der Erfolgsaussichten im vorliegenden Fall eine prima-facie-Würdigung 
erfordern.

1.4 Die Beschwerdeführerin ist als beim Zuschlag nicht berücksichtigte 
Anbieterin  ohne weiteres im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Be-
schwerde  legitimiert  (vgl.  den  Zwischenentscheid  des  Bundesverwal-
tungsgerichts B-5084/2007 vom 8. November 2007 E. 1.3; BGE 125 II 86 
E. 4).

Die Prozessvoraussetzungen sind somit hier erfüllt; auf die frist- und form-
gerecht eingereichte Beschwerde bzw. die gestellten prozessleitenden An-
träge ist daher einzutreten.

Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet allein die Frage 
der aufschiebenden Wirkung. Über das Akteneinsichtsgesuch und eine all-
fällige Nachfristansetzung zur Beschwerdeergänzung wird zu einem späte-
ren Zeitpunkt zu entscheiden sein.

2.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB vor, 
dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wir-
kung zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann vom Bundesverwal-
tungsgericht auf Gesuch hin erteilt  werden (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Im 
vorliegenden Fall enthält die Beschwerde ein solches Begehren.

2.1 Das BoeB selbst nennt keine Kriterien, welche für die Frage der 
Gewährung  oder  Verweigerung  der  aufschiebenden  Wirkung  zu  be-
rücksichtigen  sind.  Es  können  indes  jene  Grundsätze  übernommen 
werden, welche die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 55 VwVG ent-
wickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prü-
fen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit  sprechen, 
gewichtiger  sind  als  jene,  die  für  die  gegenteilige  Lösung angeführt 
werden können (BGE 117 V 185 E. 2b, BGE 110 V 40 E. 5b, BGE 106 
Ib 115 E. 2a, BGE 105 V 266 E. 2;  ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX 
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1802 
ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Band II, 2. Aufl., Bern 2002, S. 680 

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f.).  Die  Behörde  beschränkt  sich  auf  eine  "prima-facie"  Beurteilung. 
Diese  Überlegungen  sind  grundsätzlich  auch  im  Bereich  des 
öffentlichen Beschaffungswesens massgeblich. Dass der Gesetzgeber 
im  BoeB  den  Suspensiveffekt  in  Abweichung  zum  VwVG  nicht  von 
Gesetzes wegen gewährte, zeigt,  dass er sich der Bedeutung dieser 
Anordnung  im  Submissionsrecht  bewusst  war  und  eine  individuelle 
Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete  (BVGE 2007/13 E. 2.1, 
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-5865/2007 vom 
3. Dezember 2007 E. 2.1; Entscheide der BRK vom 6. Februar 1998, 
veröffentlicht in: VPB 62.79 E. 2a, mit Hinweisen, und vom 16. Novem-
ber 2001, veröffentlicht in: VPB 66.37 E. 2c; EVELYNE CLERC, L' ouverture 
des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, 
S.  545;  GALLI/MOSER/LANG/CLERC,  a.a.O., Rz. 884;  MARTIN BEYELER,  Die 
Rechtsprechung zum Vergaberecht,  Baurecht  Sonderheft  2006,  S. 68 
ff., insbes. S. 90, mit Hinweisen).

2.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, 
so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtsla-
ge in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Ak-
ten davon auszugehen ist,  dass die Beschwerde offensichtlich unbe-
gründet ist. Ist dies der Fall, so ist die anbegehrte aufschiebende Wir-
kung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde hin-
gegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist 
über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähn-
ten Interessenabwägung zu befinden. Dem öffentlichen Interesse an 
einer  möglichst  raschen  Umsetzung  des  Vergabeentscheids  kommt 
dabei zum Vornherein ein erhebliches Gewicht zu (Zwischenentschei-
de  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-5838/2007  vom  6.  Dezember 
2007 E. 3.3, mit Hinweisen, sowie B-7252/2007 vom 6. Februar 2008 
E. 2.2). Einzubeziehen sind nach ständiger Praxis auch die Interessen 
der Beschwerdeführerin sowie allfällige private Interessen Dritter, ins-
besondere  der  übrigen  an  einem  Beschaffungsgeschäft  Beteiligten. 
Ausgangspunkt muss dabei - insbesondere auch in Anbetracht der Ziel-
setzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a ÜoeB - die Gewährung eines ef-
fektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, wel-
che das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2, 
mit Hinweisen).

3.
Die Beschwerdeführerin  rügt  zunächst  eine  Verletzung des Transpa-
renzgebotes,  indem  es  die  Vergabestelle  unterlassen  habe,  die  ge-

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naue Punkteverteilung bei der Bewertung des Preises rechtzeitig be-
kannt zu geben. Die Vergabestelle habe in den Angebotsunterlagen le-
diglich darauf hingewiesen, dass die Punkteverteilung bei den offerier-
ten Preisen linear erfolge. Der Begriff „linear“ sei unbestimmt und aus-
legungsbedürftig, weshalb er den Anforderungen an das Transparenz-
gebot nicht genüge. Die genaue Preisbewertungsmethode sei der Be-
schwerdeführerin  erst  anlässlich  des  Debriefings  vom 30. Juni  2008 
eröffnet worden. 

3.1 Um dem Transparenzprinzip (Art. 1 Abs. 1 Bst. a BoeB) zu genü-
gen, sind alle Zuschlagskriterien vorgängig und in der Reihenfolge ih-
rer Bedeutung in den Ausschreibungsunterlagen aufzuführen. Die Zu-
schlagskriterien einschliesslich aller sonstigen Gesichtspunkte, die bei 
der  Beurteilung der  Angebote  in  Betracht  gezogen werden,  müssen 
aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich sein (Anhang 5 Ziff. 6 
VoeB). Dabei ist die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien klar 
zum Ausdruck zu bringen (vgl.  GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 611 
ff.,  mit  Hinweisen  auf  die  bundesgerichtliche  und  kantonale  Recht-
sprechung).

3.2 Die Vergabestelle führt  in den Angebotsunterlagen zu RGS Nr. 1 
(Beschwerdebeilage  8,  S. 7;  nachfolgend:  Angebotsunterlagen)  aus, 
dass sich die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung sowie die der 
SBB AG zuzustellenden Nachweise aus dem Anhang 2 (Beschwerde-
beilage 9) zu diesem Dokument ergeben. Aus diesem Anhang 2 ist die 
prozentuale Gewichtung sowohl der Haupt- als auch der Sub- und der 
Sub-Sub-Zuschlagskriterien ersichtlich. 

Der  Grad  der  Erfüllung  der  einzelnen  Zuschlagskriterien  ergibt  sich 
wiederum  aus  Ziff.  2.1.2  der  Angebotsunterlagen,  wonach  folgende 
Skala gelten soll: Sehr gut erfüllt (3 Punkte), gut erfüllt (2 Punkte), ge-
nügend  erfüllt  (1  Punkt),  ungenügend  erfüllt  (0  Punkte).  Hinsichtlich 
der Bewertung des offerierten Preises wird in Ziff. 2.1.3 der Angebots-
unterlagen ausgeführt, dass Angebote, die mehr als 50 % teurer sind 
als das günstigste Angebot, 0 Punkte für das entsprechende preisliche 
Zuschlagskriterium erhalten. Ansonsten erfolge die Punktverteilung bei 
den offerierten Preisen linear. 

3.3 Mit  diesen  Angaben  hat  die  Vergabestelle  bereits  in  den  Aus-
schreibungsunterlagen aufgezeigt, wie sie die Punkteverteilung bei der 
Bewertung  der  Preise  vorzunehmen  gedenkt.  Entgegen  der  Auffas-

Seite 12

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sung  der  Beschwerdeführerin  handelt  es  sich  beim  Begriff  „linear“ 
nicht  um  einen  auslegungsbedürftigen  Begriff.  Denn  die  allgemeine 
Definition von Linearität (u.a. in der Mathematik) ist die Eigenschaft ei-
nes  Systems,  auf  die  Veränderung eines  Parameters  stets  mit  einer 
dazu proportionalen Änderung eines anderen Parameters zu reagieren 
(u.a.  www.wikipedia.de).  Ist  somit  das  „günstigste  Angebot“  mit  3 
Punkten und „das günstigste Angebot + 50%“ mit 0 Punkten zu bewer-
ten,  lässt  sich  die  Punktzahl  jedes dazwischen liegenden Angebots, 
wie die Vergabestelle in ihrer Vernehmlassung vom 18. August 2008 
graphisch aufzeigt, präzise berechnen. 

Die Formel, die bei der Bewertung der Preise zur Anwendung gelan-
gen sollte,  wurde somit  der Beschwerdeführerin  nicht  erst  anlässlich 
des Debriefings vom 30. Juni 2008, sondern bereits mit den Ausschrei-
bungsunterlagen und damit in Übereinstimmung mit Anhang 5 Ziff. 6 
VoeB bekannt gegeben. Eine Verletzung des Transparenzgebotes kann 
im geltend gemachten Zusammenhang nicht gesehen werden. Zudem 
hat  es die Beschwerdeführerin  auch unterlassen,  während des Aus-
schreibungsverfahrens  um  Klärung  des  Begriffs  „linear“  nachzusu-
chen, obwohl sie in Ziff. 1.6 der Angebotsunterlagen aufgefordert wur-
de, allfällige Fragen hierzu bis 12. März 2008 an die Vergabestelle zu 
richten.

4.
Die Beschwerdeführerin rügt des Weiteren eine Verletzung des Grund-
satzes  der  Ermittlung  des  wirtschaftlich  günstigsten  Angebotes.  Sie 
habe mit einem offerierten Preis von CHF _______.- das billigste, die 
Zuschlagsempfängerin  mit  einem Preis  von CHF _______.--  demge-
genüber  das  teuerste  Angebot  eingereicht.  Trotz  einer  erheblichen 
Preisdifferenz  von  CHF _______.--  (26%)  habe  die  Offerte  der  Be-
schwerdeführerin  lediglich  120  von  150  Punkten  bei  der  Bewertung 
des Preises erhalten. Die von der Vergabestelle angewandte Bewer-
tungsmethode habe dazu geführt,  dass die Beschwerdeführerin  auf-
grund der  geringen Punktdifferenz  zur  Zuschlagsempfängerin  (15.22 
gewichtete Punkte), nicht den Zuschlag erhalten habe.

4.1 Gemäss Art. 21 Abs. 1 BoeB erhält  das wirtschaftlich günstigste 
Angebot den Zuschlag. Dieses wird ermittelt, indem verschiedene Kri-
terien  wie  Termin,  Qualität,  Preis,  Wirtschaftlichkeit,  Betriebskosten, 
Kundendienst,  Zweckmässigkeit  der  Leistung,  Ästhetik,  Umweltver-
träglichkeit, technischer Wert, berücksichtigt werden. 

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Die Vergabebehörde hat die für die konkrete Vergabe massgeblichen 
Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung (Art. 21 Abs. 2 
BoeB) und unter Bekanntgabe aller sonstigen Gesichtspunkte, die bei 
der Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen werden (Ziff. 6 An-
hang 5 zur VoeB), in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungs-
unterlagen aufzuführen. Insbesondere der Grundsatz der Transparenz 
gebietet es, dass aus der Bekanntgabe der Zuschlagskriterien ersicht-
lich  sein  muss,  welches Gewicht  die  Vergabebehörde den einzelnen 
Kriterien  beimisst.  Werden  bekannt  gegebene  Kriterien  ausser  Acht 
gelassen, die Bedeutungsfolge umgestellt, andere Gewichtungen vor-
genommen oder zusätzliche Kriterien herangezogen, die nicht bekannt 
gegeben worden sind, handelt die Auftraggeberin vergaberechtswidrig 
(Entscheid  der  BRK vom 3.  September  1999,  veröffentlicht  in:  VPB 
64.30 E. 3c). Die Pflicht zur vorgängigen Bekanntgabe aller für den Zu-
schlagsentscheid massgebenden Kriterien und deren Gewichtung ist 
gemäss GALLI/MOSER/LANG/CLERC formeller Natur, weshalb der angefoch-
tene Entscheid bei Verletzung dieser Regel grundsätzlich aufzuheben 
sei (a.a.O., Rz. 525).

4.2 Die Vergabestelle  hat  sowohl  in  der Ausschreibung vom 7. Sep-
tember 2007 (SHAB Nr. 173) als auch in den Präqualifikationsunterla-
gen zur Ausschreibung der SBB AG (RGS Nr. 1; Ziff. 5.14) darauf hin-
gewiesen, dass sich die Zuschlagskriterien aus den Angebotsunterla-
gen  ergeben.  Im  Dokument  „Zuschlagskriterien  der  Ausschreibung 
RGS 1“ (Beschwerdebeilage 9) werden folgende Hauptzuschlagskrite-
rien genannt: 

- ZK 1: Höhe der offerierten Preise (Gewichtung: 50%);
- ZK 2: Qualitativ hochwertige Konzepte, Planungen, Qualitätssiche-

rung und Datenmodellierung (Gewichtung: 10%);
- ZK 3: Qualität der Pflegeleistungen sowie des Incident-, Problem- 

und Change-Managements (Gewichtung: 10%);
- ZK 4: Gute Dokumentation betreffend die zu verwendenden Soft-

ware und Abweichung von den Standardprodukten der SBB (Ge-
wichtung: 30%).

Die  Vergabebehörde  hat  gleichzeitig  mit  den  Zuschlagskriterien  die 
von ihr definierten Unterkriterien (Sub- und Sub-Sub-Zuschlagskriteri-
en) mit der jeweiligen Gewichtung bekannt gegeben. Es handelt sich in 
Bezug auf den Preis (Totalgewichtung: 50%) um die Sub-Sub-Kriterien 

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„Preis Detailkonzept“ (Gewichtung: 10%), „Preis übrige Projektleistun-
gen“ (Gewichtung: 30%) und „Preis Betrieb“ (Gewichtung: 10%). 

Die Vergabestelle hat alle für den Zuschlagsentscheid massgebenden 
Kriterien und deren Gewichtung bereits in den Ausschreibungsunterla-
gen und somit rechtzeitig bekannt gegeben. Anhand dieser Angaben 
wäre  es  der  Beschwerdeführerin  unter  Beachtung  der  notwendigen 
Sorgfalt möglich gewesen, die von der Vergabestelle vorgesehene Ge-
wichtung  und  Punktverteilung  nachzuvollziehen.  Auch  hätte  sie  der 
Vergabestelle  allfällige  Fragen zu den Angebotsunterlagen im Allge-
meinen  und  zu  der  Bewertungsmethode  im  Speziellen  bis  zum 
12. März 2008 unterbreiten können (vgl. Ziff 1.6 der Angebotsunterla-
gen zu RGS Nr. 1). 

Wie die Vergabestelle in ihrer Vernehmlassung zu Recht ausführt, liegt 
eine Gewichtung des Haupt-Zuschlagskriteriums Nr. 1 „Höhe der offe-
rierten  Preise“  von 50% für  nicht-standardisierte  Leistungen im übli-
chen und somit zulässigen Bereich (HUBERT STÖCKLI, Das Vergaberecht 
der Schweiz, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf  2008, Rz. 252 ff.; GALLI/MOSER/
LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 527). 

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Beschwerde-
führerin  für  das  Zuschlagskriterium  „Preis“  120  von  möglichen  150 
Punkten erhalten hat. Die Zuschlagsempfängerin erhielt demgegenüber 
lediglich 59.54 Punkte. Keine Punkte erhielt die Beschwerdeführerin be-
züglich des Preises „Detailkonzept“. Da ihr Angebot aber in diesem Be-
reich über 50% höher lag als dasjenige der Zuschlagsempfängerin, ist 
gemäss der vorgängig bekannt gegebenen Berechnungsmethode nicht 
zu beanstanden, dass die Beschwerdeführerin hierfür keine Punkte er-
halten hat. 

4.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass im Rahmen ei-
ner  prima facie-Würdigung  sowohl die verwendeten Zuschlagskriterien 
sowie deren Gewichtung als auch die angewendete Preisbewertungs-
methode  den  vergaberechtlichen  Anforderungen  genügen,  und  dass 
deshalb den in diesem Zusammenhang vorgebrachten Rügen keine Er-
folgsaussichten zuerkannt werden können.

5.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, es liege eine vergaberechtswidrige 
Vorbefassung der Zuschlagsempfängerin und dadurch eine Verletzung 

Seite 15

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des  Gleichbehandlungsgebots  vor,  indem  die  Zuschlagsempfängerin, 
zusammen mit der Z._______ AG, bei der Ausarbeitung der Angebots-
unterlagen  massgeblich,  nämlich  bei  der  Beschreibung  des  heutigen 
Systems, mitgewirkt habe. Die Zuschlagsempfängerin sei zudem Liefe-
rantin  und Entwicklerin der heutigen Datenbank fester Anlagen (DfA), 
die durch das vorliegend zu beschaffende System abgelöst werden sol-
le.  Schliesslich  bestehe  zwischen  der  Z._______  AG  und  der  Zu-
schlagsempfängerin eine enge wirtschaftliche und persönliche Verbin-
dung. 

5.1 Gemäss  Art.  VI  Ziff.  4  des  ÜoeB dürfen  die  Beschaffungsstellen 
nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer 
Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könn-
te, Ratschläge einholen oder annehmen, welche bei der Ausarbeitung 
der Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden 
können. 

Demgegenüber enthalten weder das BoeB noch die VoeB Regelungen, 
die ausdrücklich auf das Problem der Vorbefassung Bezug nehmen. Die 
im Bundesbeschaffungsrecht geltenden Grundsätze mit Bezug auf die 
Vorbefassung sind direkt aus der erwähnten Bestimmung des ÜoeB zu 
entnehmen. Die Bestimmung kann somit direkt im Einzelfall angewendet 
werden. Wie die Rekurskommission für  das öffentliche Beschafffungs-
wesen  im  Entscheid  BRK  2006-004  (auszugsweise  publiziert  in:  BR 
2006, S. 190) zutreffend ausführt, geht es bei den Regeln der Vorbefas-
sung um eine spezielle Form der Anwendung des Gleichbehandlungs-
gebotes seitens der Vergabestelle gegenüber den Anbietenden (Art. 8 
Abs. 1 Bst. a BoeB).

5.2 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt eine Vorbefassung 
vor, wenn ein Anbieter bei der Vorbereitung eines Submissionsverfah-
rens mitgewirkt hat, sei es durch das Verfassen von Projektgrundlagen, 
durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das In-
formieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifika-
tionen  des  zu  beschaffenden  Gutes  (Urteil  des  Bundesgerichts 
2P.164/2004  vom  25.  Januar  2005  E.  3.1,  mit  Hinweis  auf  RES 
NYFFENEGGER/ULRICH KOBEL,  Vorbefassung  im  Submissionsverfahren,  in: 
BVR 2004, Heft 2, S. 49 ff.). Eine solche Vorbefassung kann mit dem 
Gebot  der Gleichbehandlung der  Anbieter  kollidieren. Das Bundesge-
richt erachtet eine Beteiligung am Submissionsverfahren trotz Vorbefas-
sung unter anderem dann als zulässig, wenn der bestehende Wissens-

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vorsprung gegenüber den anderen Anbietern  nur geringfügig ist  oder 
wenn die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters bei der Vorbereitung 
des Submissionsverfahrens nur untergeordneter Natur ist, ferner auch 
dann, wenn die ausgeschriebene Leistung nur von wenigen Anbietern 
erbracht werden kann oder wenn die Mitwirkung des vorbefassten An-
bieters sowie dessen Wissensvorsprung gegenüber den übrigen Anbie-
tern im Hinblick auf die Herstellung von Transparenz offen gelegt wird. 
Keine bloss untergeordnete Mitwirkung liegt aber nach Auffassung des 
Bundesgerichts vor, wenn ein Anbieter mit der Planung oder Projektie-
rung beauftragt worden ist, wenn er zur gesamten Submission Studien 
oder Vorprojekte erstellt und zu diesem Zweck die konkreten Verhältnis-
se vertieft studiert oder wenn er wesentliche Teile oder gar die gesam-
ten Ausschreibungsunterlagen ausgearbeitet hat. 

5.3 Wie  bereits  die  Rekurskommission  für  das  öffentliche  Beschaf-
fungswesen  (BRK 2006-004,  a.a.O.),  erachtet  es  das  Bundesverwal-
tungsgericht als sachgerecht, die Praxis des Bundesgerichts, nach wel-
cher nur eine qualifizierte Vorbefassung zum Verbot der Teilnahme am 
Submissionsverfahren führt,  auch für das Bundessubmissionsrecht  zu 
übernehmen. 

Die Beweislast für das Vorliegen eines behaupteten Wettbewerbsvorteils 
aus der geltend gemachten Vorbefassung obliegt dabei nicht dem vor-
befassten  Anbieter,  sondern  dem  Konkurrenten,  der  sich  vom  Aus-
schluss  des  vorbefassten  Anbieters  bessere  Aussichten  auf  den  Zu-
schlag verspricht (NYFFENEGGER/ULRICH KOBEL, a.a.O., S. 70 f.).

5.4 Die  Beschwerdeführerin  rügt,  die  Zuschlagsempfängerin  sei  sub-
missionsrechtlich als vorbefasst anzusehen, da sie bei der Ausarbeitung 
eines  wesentlichen Bestandteils  der  Angebotsunterlagen,  nämlich  bei 
der Beschreibung des heutigen Systems, mitgewirkt habe. 

Tatsächlich wird im „Technischen Pflichtenheft 23 Gesamtsystem“ (S. 7) 
unter  Beschreibung  des  „Ist-Zustands“  darauf  hingewiesen,  dass  die 
vollständigen  Informationen  der  Systemdokumentation,  den  Benutzer-
handbüchern  und  dem  Data  Dictionary  (Ist-Datenmodell)  sowie  den 
weiteren Beilagen entnommen werden müssen. 

Die Vergabestelle wendet hierzu ein, Anhang 7 zu den Ausschreibungs-
unterlagen umfasse insbesondere  die  Benutzerhandbücher  bzw. Sys-
temdokumentationen,  welche  den  IST-Zustand  der  bestehenden  DfA 

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beschreiben würden. Die A._______ AG halte seit 19990/91 die Benut-
zerhandbücher  sowie  die  Systemdokumentation  auf  dem  aktuellen 
Stand. Diese Dokumente seien zwar zwecks Dokumentation des IST-
Zustands in die Ausschreibungsunterlagen mit eingebunden, aber nicht 
im Rahmen der Ausschreibungsunterlagen in Auftrag gegeben worden. 
Die Zuschlagsempfängerin, welche nur noch eine unwesentliche Rest-
beteiligung an der A._______ halte, sei dabei als Subunternehmen der 
A._______ tätig gewesen.

5.5 Unbestrittenermassen hat die Zuschlagsempfängerin als Subunter-
nehmerin  der  A._______  an  der  Beschreibung  des  IST-Zustands der 
heute bestehenden DfA mitgewirkt. Die Beschwerdeführerin behauptet 
nicht, dass die Zuschlagsempfängerin ebenfalls an anderen Ausschrei-
bungsunterlagen, insbesondere am detaillierten Leistungsbeschrieb zu 
RGS bzw. den Teilpflichtenheften, mitgewirkt hätte. Dass bei Ausschrei-
bungen  im  Bereich  Software  und  Aufbau  von  Datenbanken  die  Be-
schreibung des IST-Zustandes, nicht zuletzt mit Blick auf eine allfällige 
Datenmigration,  dokumentiert  werden  muss,  erscheint  ohne  weiteres 
nachvollziehbar. Ebenso einleuchtend ist, dass dies am besten mittels 
der bestehenden Systemdokumentation und den bisherigen Benutzer-
handbüchern beschrieben werden kann. 

Es kann auch nicht angehen und würde dem Gleichbehandlungsprinzip 
widersprechen, wenn die bisherigen Leistungserbringer generell von pe-
riodisch  neu  auszuschreibenden  Leistungen  ausgeschlossen  würden. 
Selbst ein Wissensvorsprung aufgrund der bisherigen Leistungserbrin-
gung kann zulässig  sein  (vgl. Urteil  des  Bundesgerichts  2P.146/2006 
vom 8. November 2006 E. 2.2.2 und 3). Massgebend ist in diesem Zu-
sammenhang, dass der Auftraggeber diese speziellen Kenntnisse des 
bisherigen Leistungserbringers auch den anderen Bewerbern zugäng-
lich macht, um so die Chancengleichheit zu wahren.

Das Bundesverwaltungsgericht erachtet die Mitwirkung der Zuschlags-
empfängerin bei der Dokumentation des IST-Zustands der bestehenden 
DfA als  untergeordneter  Natur. Zudem führte  der  Umstand,  dass  die 
Vergabestelle diese Beschreibungen des IST-Zustands in den Anhang 7 
übernommen  dazu,  dass  selbst  ein  allfälliger  geringfügiger  Wis-
sensvorsprung der Zuschlagsempfängerin gegenüber den übrigen An-
bietern  im  Hinblick  auf  die  Herstellung  von  Transparenz  offen  gelegt 
wurde. Ein unzulässiger Wettbewerbsvorteil der Zuschlagsempfängerin 
ist nicht ersichtlich.

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5.6 Deshalb kann offen gelassen werden, ob es der Grundsatz von Treu 
und Glauben nicht geboten hätte, die Rüge der unzulässigen Vorbefas-
sung umgehend vorzubringen, d.h. zu dem Zeitpunkt, an welchem der 
Betroffene Kenntnis von den für die Vorbefassung sprechenden Tatsa-
chen erhält. Dies hätte zur Folge, dass die entsprechende Rüge als ver-
spätet erhoben und damit als verwirkt anzusehen wäre (BGE 130 I 241 
E. 4.3; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 420 und 683; HUBERT STÖCKLI, 
a.a.O. Rz. 501). Die Beschwerdeführerin hat bereits mit Zustellung der 
Präqualifikationsverfügung im Dezember 2007 Kenntnis erhalten, dass 
auch die Zuschlagsempfängerin zur Abgabe eines Angebots eingeladen 
wurde. Vom Inhalt der Ausschreibungsunterlagen erhielt sie sodann im 
Februar 2008 Kenntnis. Die Beschwerdeführerin hat sich im Wissen um 
die erwähnten Sachumstände auf das Verfahren eingelassen und bringt 
nun erst im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens den Ein-
wand der unzulässigen Vorbefassung vor.

6.
Die Beschwerdeführerin rügt des Weiteren eine willkürliche Bewertung 
ihrer Offerte bezüglich der Zuschlagskriterien „ZK 2.2.1 Ablauf Daten-
modellierung“, „ZK 3.1.1 Pflege Fachschalen“, „ZK 3.2.1 Incident- Prob-
lem- und Changemanagement“, „ZK 4.1.1 Dokumentation betreffend die 
zu  verwendende  Software“,  „ZK  4.3.1  Funktionalitäten  der  GIS-Stan-
dardsoftware“,  „ZK  4.3.2  GIS-Standardsoftware  für  Plandarstellung 
etc.“, „ZK 4.4.1 Skalierbarkeit des zu realisierenden Systems“ und „ZK 
4.4.2 Datensicherung“. 

6.1 Die Gründe für die Abzüge, unter anderem in Bezug auf die gerüg-
ten Haupt- und Teilzuschlagskriterien, wurden der Beschwerdeführerin 
anlässlich  des  Debriefings  vom 30.  Juni  2008  von  der  Vergabestelle 
mündlich  erläutert.  Gemäss  Angaben  der  Vergabestelle  in  ihrer  Ver-
nehmlassung vom 18. August 2008 wurden der Beschwerdeführerin auf 
ihr Ersuchen hin die massgeblichen Gründe für  die Nichtberücksichti-
gung auch anhand des Dokuments „Bewertung Zuschlagskriterien“ ein-
gehender  dargelegt.  Dass  dies  so  geschehen  ist,  wird  von  der  Be-
schwerdeführerin einerseits nicht bestritten, ergibt sich aber auch aus 
der Beschwerdeschrift,  in welcher  die Beschwerdeführerin  jeweils  die 
Begründung der Vergabestelle für deren „negative Bewertung“ aufführt.

6.2 Das Angebot der Beschwerdeführerin hat hinsichtlich der gerügten 
Zuschlagskriterien folgende Punktzahlen erhalten:

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- ZK 2.2.1 Ablauf Datenmodellierung: 0 von möglichen 3;

- ZK 3.1.1 Pflege Fachschalen: 0 von möglichen 3;

- ZK 3.2.1 Incident- Problem- und Changemanagement:
1 von möglichen 3;

- ZK 4.1.1 Dokumentation betreffend die zu verwendende Software:
0 von möglichen 12;

- ZK 4.3.1 Funktionalitäten der GIS-Standardsoftware:
6 von möglichen 18;

- ZK 4.3.2 GIS-Standardsoftware für Plandarstellung etc.:
3 von möglichen 9;

- ZK 4.4.1 Skalierbarkeit des zu realisierenden Systems:
2 von möglichen 6;

- ZK 4.4.2 Datensicherung: 4 von möglichen 12.

Der Evaluationsbericht enthält selber zwar keine detaillierten Angaben 
zu den Bewertungen,  sondern nennt lediglich die bei den Zuschlags- 
kriterien  (Haupt-  und  Teilkriterien)  maximal  zu  erreichende  Punktzahl 
und die effektiv der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin 
zugeteilten Punkte. Die Vergabestelle hat indessen im Dokument „Be-
wertung Zuschlagskriterien RGS 1“ die Gründe, welche zu der jeweili-
gen (guten oder schlechten) Bewertung der Angebote sowohl der Be-
schwerdeführerin  als  auch  der  Zuschlagsempfängerin  geführt  haben, 
kurz aufgeführt. Die angegebenen Begründungen sind inhaltlich nach-
vollziehbar, auch wenn sie teilweise recht kurz ausgefallen sind. 

6.3 Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass die bei der Be-
wertung der gerügten Zuschlagskriterien erfolgten Abzüge vorwiegend 
mit  technischen  Aspekten  der  Beschaffung  bzw.  des  Angebots  be-
gründet werden, bei deren Beurteilung der Vergabebehörde ein grosser 
Ermessensspielraum zukommt und die von der ehemaligen Rekurskom-
mission für das öffentliche Beschaffungswesen wie nun auch vom Bun-
desverwaltungsgericht nur mit grosser Zurückhaltung überprüft werden 
(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7252/2007 vom 
6. Februar 2008 E. 8.2; BRK 2006-003, Zwischenentscheid vom 20. Juni 

Seite 20

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2006, E. 3d; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 919). Die Kontrolle der 
Angemessenheit steht ihr ohnehin nicht zu (Art. 31 BoeB). Eine Korrek-
tur der Noten- bzw. Punktgebung kommt daher von Vornherein nur bei 
einer  rechtswidrigen Ausübung des Ermessens durch die Vergabebe-
hörde in Betracht, nicht aber bei blosser Unangemessenheit der Bewer-
tung. Dafür, dass die Vergabebehörde das ihr bei der Bewertung der An-
gebote zukommende Ermessen überschritten oder sogar missbraucht 
bzw. die Anbietenden rechtsungleich behandelt hätte, bestehen vorlie-
gend aber keine Anhaltspunkte. 

7.
Schliesslich  macht  die  Beschwerdeführerin  geltend,  die  Vergabestelle 
habe ihre Pflicht  zur  Bereinigung und Prüfung der  Angebote gemäss 
Art. 25 VoeB verletzt.

Gemäss  dieser  Bestimmung  hat  die  Auftraggeberin  die  Angebote  in 
technischer und rechnerischer Hinsicht so zu bereinigen, dass sie ob-
jektiv vergleichbar sind, und sie prüft diese aufgrund der Zuschlagskrite-
rien. 

Die Offertbereinigung ist grundsätzlich ein rein verwaltungsinterner Vor-
gang.  Dabei  verbietet  es  der  Gleichbehandlungsgrundsatz,  dass  die 
Vergabebehörde oder ein Submittent im Rahmen der Offertbereinigung 
ein Angebot ergänzt oder ändert. Vorbehalten ist die Korrektur von un-
beabsichtigten Fehlern,  wie  Rechen-  oder  Schreibfehler,  soweit  darin 
keine  Benachteiligung  der  Mitbewerber  liegt  (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, 
a.a.O., Rz. 425 ff.). 

Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass das Angebot der Beschwerde-
führerin offensichtliche Fehler  wie Irrtümer oder Rechnungsfehler  ent-
halten hätte, welche im Rahmen einer Offertbereinigung zu berichtigen 
wären. Von weitergehenden Bereinigungen vor allem in technischer Hin-
sicht ist ohnehin nur sehr zurückhaltend Gebrauch zu machen, da diese 
eine erhöhte Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung oder die Begünsti-
gung einzelner Bewerber in sich bergen (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., 
Rz. 450). Der Vorwurf, dass die Vergabestelle nach den Verhandlungen 
mit den Bewerberinnen zu Unrecht von einer genügenden Vergleichbar-
keit  der  Angebote  ausgegangen  sei,  ist  weder  aktenmässig  erstellt 
noch lässt er sich nach vorläufiger Prüfung erhärten.

Seite 21

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8.
Nach dem Gesagten kommt das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen 
einer prima-facie-Würdigung aufgrund der Aktenlage zum Schluss, dass 
die Rügen der Beschwerdeführerin unbegründet sind und dass insbe-
sondere keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, wonach die Vergabestelle 
den Anspruch der Anbieterinnen auf Gleichbehandlung oder das Trans-
parenzgebot verletzt hätte. 

Angesichts  der  vorgenommenen  vorläufigen  Prüfung  der  materiellen 
Rechtslage können hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin gestell-
ten  Anträge  auf  Aufhebung  der  Zuschlagsverfügung  und  eventuelle 
Rückweisung der Sache an die Vergabestelle, damit diese gestützt auf 
verbindliche Weisungen die Sache neu beurteile, keine Erfolgschancen 
zuerkannt werden. Bei dieser im Rahmen der aufschiebenden Wirkung 
vorgenommenen summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten der Be-
schwerde ist in aller Regel, wie auch im vorliegenden Fall, auf das Ein-
holen eines Sachverständigengutachtens zu verzichten. 

Eine Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen erübrigt sich 
bei diesem Stand der Dinge. Dem Gesuch um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung kann deshalb nicht  stattgegeben werden. Damit  fällt 
die Zwischenverfügung vom 14. Juli  2008 dahin,  mit  welcher der Be-
schwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt  worden 
war.

9.
Über  die  Kosten-  und  Entschädigungsfolgen  des  vorliegenden  Zwi-
schenentscheids ist mit dem Endentscheid zu befinden.

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden 
Wirkung wird abgewiesen.

2.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids 
wird mit dem Endentscheid befunden.

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B-4621/2008

3.
Diese Verfügung geht an: 

- die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein);
- die  Vergabestelle  (Ref-Nr.  SHAB  Nr.122;  Einschreiben  mit  Rück-

schein);
- die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben; auszugsweise).

Der vorsitzende Richter:  Der Gerichtsschreiber:

Hans Urech  Thomas Reidy 

Rechtsmittelbelehrung:

Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er 
einen nicht  wieder gutzumachenden Nachteil  bewirken kann (Art. 93 
Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, 
SR 173.110) und dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG 
innert  dreissig Tage seit  Eröffnung beim Schweizerischen Bundesge-
richt in Lausanne angefochten werden.

Versand: 7. Oktober 2008

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