# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3f0f9abd-b09f-5d46-95d7-820ac29633df
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-02-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 25.02.2016 LB150037
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LB150037_2016-02-25.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LB150037-O/U.doc 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, die Oberrichter 

Dr. H.A. Müller und Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. iur. 

M. Kirchheimer 

Urteil vom 25. Februar 2016 

 

in Sachen 

 
A._____, lic. iur.,  

Kläger und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 
B._____,  

Beklagter und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, 

 
betreffend Forderung 
 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 
1. Juni 2015 (CG120057-L) 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(Urk. 3 S. 2) 

"Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von 
CHF 494‘053.90 zuzüglich 5 % Zins seit dem 27. August 2011 zu be-
zahlen. 
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklag-
ten." 

 
 

Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 1. Juni 2015: 

1. Die Klage wird abgewiesen. 

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 20'600.– festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit dem ge-

leisteten Vorschuss verrechnet. Der Fehlbetrag von Fr. 600.– wird von der 

klagenden Partei nachgefordert. 

4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteient-

schädigung von Fr. 30'170.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.  

(5./6. Mitteilungen/Rechtsmittel) 

 
 

Berufungsanträge: 

des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 68 S. 2): 
 
„Es sei in Gutheissung der Berufung die Klage des Klägers vollumfänglich gutzu-
heissen unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.“ 
 

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des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 73 S. 2): 
 
„1. Es sei die Berufung vom 8. Juli 2015 vollumfänglich abzuweisen und das Ur-

teil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 1. Juni 2015 (CG120057-
L) in vollem Umfang zu bestätigen. 

 
 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mehrwertsteuer zu Las-

ten des Berufungsklägers.“ 
 
 

Erwägungen: 

I. 

 Der Beklagte war von der am tt.mm.2008 gestorbenen C._____ in zwei 

letztwilligen Verfügungen mit je einem Vermächtnis bedacht worden, nämlich mit 

einem Barlegat von Fr. 500‘000.– und mit 3‘855 Aktien der D._____ AG. In der 

nachfolgenden erbrechtlichen Auseinandersetzung betraute der Beklagte den 

Kläger als Rechtsanwalt mit der Wahrung seiner Interessen. Rund ein Jahr nach 

Mandatsbeginn (20. Mai 2008) schlossen die Parteien am 18. Juni 2009 einen 

schriftlichen Mandatsvertrag, worin sie einen Stundenansatz von Fr. 700.– und 

eine Erfolgsbeteiligung des Klägers von 6 % vereinbarten. Nach Abschluss des 

Mandats stellte der Kläger dem Beklagten über Fr. 1‘054‘053.90 Rechnung, wo-

von Fr. 585‘116.40 Stundenhonorar und Fr. 468‘937.50 Erfolgshonorar. Nach Er-

halt von Fr. 560‘000.– macht der Kläger mit der vorliegenden Klage sein Restho-

norar geltend. Die Vorinstanz hat die Honorarvereinbarung für sittenwidrig im Sin-

ne von Art. 20 OR erachtet und ist nach verschiedenen Honorarkürzungen zum 

Schluss gekommen, dem Kläger stehe aus dem Mandat nichts mehr zu. 

II. 

 1. Die Klage war bei der Vorinstanz am 29. Mai 2012 eingegangen (Urk. 2). 

Über den Verfahrensverlauf vor Vorinstanz gibt das angefochtene Urteil Auskunft 

(Urk. 69 S. 7). Gegen das Urteil vom 1. Juni 2015 hat der Kläger fristgerecht Be-

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rufung erhoben (Urk. 68). Er leistete in der Folge einen Gerichtskostenvorschuss 

von Fr. 20‘600.– (Urk. 71). Die Berufungsantwort datiert vom 2. Oktober 2015 und 

wurde dem Kläger zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 73 f.). 

 2. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch 

die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 

ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig 

aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine 

tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, 

in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mit-

tels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz 

zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen 

und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die 

Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, 

was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift 

weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten 

Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage ent-

halten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht wor-

den ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten 

Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit 

den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der 

angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der 

Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinanderset-

zen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier 

muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen 

(Hungerbühler, Dike-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Die Begründung ist eine ge-

setzliche, von Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung für die Beru-

fung. Fehlt sie, so tritt das obere kantonale Gericht nicht auf die Berufung ein 

(BGer 4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011, E. 3). Zwar prüft die Berufungs-

instanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungsklä-

ger hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinan-

derzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus 

auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich 

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festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden 

(Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die 

Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an 

die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abwei-

chenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., 

Art. 310 N 6). 

III. 

 1. Der Kläger wendet sich in seiner Berufungsschrift zunächst gegen die vor-

instanzliche Auffassung, wonach die Honorarvereinbarung sittenwidrig im Sinne 

von Art. 20 OR sei. 

 a) Die Vorinstanz begründete die Sittenwidrigkeit zusammengefasst wie 

folgt: Ein Stundenansatz von Fr. 700.– erscheine angesichts der erbrachten Leis-

tung (Anwaltstätigkeit in einer aufgrund einer nicht besonders komplizierten, wenn 

auch für den Mandanten ausserordentlich wichtigen Erbschaftsstreitigkeit) – 

selbst unter Annahme eines höheren Streitwerts – als ausserordentlich hoch. Dies 

gelte umso mehr, als der Kläger, soweit bekannt, einer kleineren Bürogemein-

schaft angehöre, deren Infrastruktur mit grösseren Kanzleien nicht vergleichbar 

sei, weshalb sich ein derart hoher Ansatz auch unter diesem Gesichtspunkt kaum 

rechtfertigen lasse. Zwar sei dieser Ansatz zwischen den Parteien so vereinbart 

und sei es dem Gericht angesichts des verspäteten Einwands der Übervorteilung 

deshalb grundsätzlich verwehrt, die Angemessenheit zu prüfen. Dennoch komme 

dieser Frage aufgrund der Verknüpfung mit einem Erfolgshonorar grosse Bedeu-

tung zu. Ausser den gängigen Kriterien der Festsetzung eines Anwaltshonorars – 

konkrete Umstände, Schwierigkeit und Bedeutung der Angelegenheit, Interessen-

lage des Mandanten, eigene Berufserfahrung, geltende Verkehrsübung und Ver-

fahrensausgang – lägen weitere Anhaltspunkte dafür vor, dass ein Stundenansatz 

von Fr. 700.– auch für die Parteien sehr hoch sei. Einen solchen Anhaltspunkt 

sah die Vorinstanz in der vom Beklagten mit den Erben am 18. Mai 2010 „für alle 

bisherigen Verfahren“ zu seinen Gunsten vereinbarten Prozessentschädigung von 

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Fr. 60‘000.– (Urk. 4/5). Ein weiteres Indiz sei, dass zwischen den Parteien zuvor 

ein Ansatz von durchschnittlich rund Fr. 290.– üblich gewesen sei. Hinzu komme, 

dass die Parteien – zusätzlich zu diesem zwar ausserordentlich hohen, für sich al-

leine genommen jedoch zulässigen Stundenansatz – ein Erfolgshonorar verein-

bart hätten. Diese Kombination erscheine unfair: Der Klient habe nämlich nichts 

von dieser Vereinbarung. Gewinne er den Prozess, zahle er einen ausserordent-

lich hohen Stundenaufwand und zusätzlich eine hohe Erfolgsbeteiligung. Verliere 

er den Prozess, bleibe es dabei, dass er einen ausserordentlich hohen Stunden-

ansatz bezahlen müsse. Die Vorinstanz beruft sich auf einen Aufsatz von Daniel 

Schwander (ZBJV Bd 145 2009 S. 582 ff.), wonach bei einer Lockerung des Er-

folgshonorar-Verbots stets auch die Interessen der Klienten im Auge zu behalten 

seien. Solange den Klienten nur eine nach unten beschränkte Kostenminimierung 

zur Verfügung stehe, solle den Anwälten eine Gewinnmaximierung nach oben 

nicht schrankenlos zustehen. Ansonsten bestehe die Gefahr einer Verteuerung 

von Anwaltsdienstleistungen und dass der Zugang zum Recht erschwert werde. 

Substantielle Erfolgszuschläge sollten nur dann zulässig sein, wenn auch das 

Grundhonorar spürbar reduziert werde, und zwar nicht nur im Vergleich zum Er-

folgszuschlag, sondern im Vergleich zum branchenüblichen Honorar. Dies gebiete 

der Grundsatz der Proportionalität, der in der bundesgerichtlichen Rechtspre-

chung seit jeher anerkannt sei, zumal der Prozessanwalt Mitarbeiter der Rechts-

pflege sei, deren Verteuerung es entgegenzuwirken gelte. Diese Proportionalität 

beim Erfolgshonorar könne anhand der beiden folgenden Grundsätze überprüft 

werden: Erstens: Je schlechter die Prozessaussichten, umso grösser dürfe der 

Zuschlag im Falle eines Erfolgs sein. Zweitens: Je grösser der Zuschlag im Er-

folgsfall, umso grösser der Abschlag bei Misserfolg. Auch angesichts dieser zu-

treffenden Ausführungen von Schwander erscheine dieser Honorarvertrag, so die 

Vorinstanz, aufgrund der Verknüpfung einer Erfolgsbeteiligung mit einem ausser-

ordentlich hohen Stundenansatz als sittenwidrig. Der Kläger selbst schreibe in ei-

nem seiner Briefe, in Kombination mit einer Erfolgsbeteiligung müsse der Stun-

denaufwand mindestens kostendeckend sein und darüber hinaus einen ange-

messenen Gewinn beinhalten. Davon sei der vorliegende Stundenansatz weit ent-

fernt, allerdings gegen oben. Es liege nicht einfach eine Kostendeckung mit einem 

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bescheidenen Gewinnanteil vor, sondern gegenteils ein ohne Zweifel sehr hohes 

Einkommen. Dies widerspreche nicht nur der offenbar zwischen den Parteien 

während rund 40 Jahren gelebten Honorarpraxis, sondern erscheine in Kombina-

tion mit einem zusätzlichen Erfolgshonorar von 6 % masslos und damit gegen das 

allgemeine Anstandsgefühl verstossend (Urk. 69 S. 34 ff.). 

 b) Der Kläger macht geltend, der Fall des vertraglichen Leistungsmissver-

hältnisses sei in Art. 21 OR abschliessend geregelt und damit der Sittlichkeitskon-

trolle des Art. 20 OR entzogen (Urk. 68 S. 3). 

 Sollte der Kläger für seine Leistungen mit dem Beklagten ein zu hohes Ho-

norar vereinbart haben, steht die Inäquivalenz zwischen Leistung und Gegenleis-

tung in Frage. Unbestritten ist, dass der Beklagte nicht innert Jahresfrist den 

Übervorteilungstatbestand im Sinne von Art. 21 OR angerufen hat und dessen 

Anwendung ausser Betracht fällt. Zum Verhältnis zwischen Art. 20 und 21 OR hat 

das Bundesgericht in BGE 115 II 235 f., E. 4 a und c, ausgeführt, sittenwidrig im 

Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR seien Verträge, die gegen die herrschende Moral, 

d.h. gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder gegen die der Gesamtrechtsord-

nung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen würden. 

Eine Sittenwidrigkeit könnte das behauptete Missverhältnis von Leistung und Ge-

genleistung nicht begründen. Eine Wertdisparität der Vertragsleistungen zu ver-

bieten, sei gerade nicht Ziel der erwähnten Grundwerte unserer Rechtsordnung; 

dieser Problemkreis werde vielmehr abschliessend vom Übervorteilungstatbe-

stand des Art. 21 OR erfasst, wonach ein offenbares Missverhältnis zwischen 

Leistung und Gegenleistung ausnahmsweise dann die einseitige Unverbindlich-

keit des Vertrages zur Folge habe, wenn die eine Partei dessen Abschluss durch 

Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns der andern 

herbeigeführt habe. Diese Auffassung hat das Bundesgericht wiederholt bestätigt, 

zuletzt in BGer 4A_542/2012, E. 2.5, wo es ungeachtet gegenteiliger Lehrmei-

nungen daran festgehalten hat, dass Art. 21 OR gegenüber Art. 20 OR eine Spe-

zialbestimmung sei und die Fälle eines offenbaren Missverhältnisses zwischen 

Leistung und Gegenleistung abschliessend regle. Der Beklagte hat darauf hinge-

wiesen, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 51 II 169) aus-

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serhalb von Art. 21 OR eine Leistungsdisparität von der Sittlichkeitskontrolle von 

Art. 20 OR erfasst werde, wenn nicht alle Elemente der Übervorteilung gegeben 

seien und der Vertrag aus einem besonderen Grund – der nicht schon im vorhan-

denen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gefunden werden 

dürfe – widerrechtlich oder sittenwidrig sei (Urk. 73 S. 3). Mag dies auch zutreffen, 

so sind aber solche besonderen Gründe vorliegend nicht ersichtlich. Es bleibt 

nach dem Gesagten kein Raum für die Anwendung von Art. 20 OR. Eine Verlet-

zung von Art. 12 lit. e BGFA hat die Vorinstanz zu Recht nicht festgestellt. Die 

Vereinbarung eines (gemischten) Erfolgshonorars im Sinne eines pactum de 

palmario ist gemäss herrschender Lehre und kantonaler Gerichtspraxis zulässig 

(Fellmann, in: Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl., Zürich 

2011, Art. 12 N 122; Nater, Dynamische Entwicklung des Anwaltsrechts, in: SJZ 

109 (2013) Nr. 11, S. 247; Fellmann, Anwaltsrecht, Bern 2010, § 2 Rz. 387; Boh-

net/Martenet, Droit de la profession d'avocat, Bern 2009, S. 1167 Rz. 2956; Schil-

ler, Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich 2009, S. 401 Rz. 1620; Kantonsgericht 

St. Gallen, Anwaltskammer, 29. April 2014, AW.2013.77, E. 4; Cour de justice, 

Chambre administrative, 29. Juli 2014, ATA/569/2014, E. 5; Aufsichtskommission 

über die Anwältinnen und Anwälte (ZH), 2. März 2006, ZR 105 (2006) Nr. 46, 

E. 9.3). Damit steht fest, dass die Honorarvereinbarung der Parteien gültig ist. 

 2. a) Zwischen den Parteien ist umstritten, ob der Stundenansatz von 

Fr. 700.– für die vor Unterzeichnung der Honorarvereinbarung vom Kläger er-

brachten Leistungen anwendbar ist. Für die Vorinstanz ist „offensichtlich“, dass 

die Honorarvereinbarung erst ab 18. Juni 2009, dem Datum der Unterzeichnung 

der Vereinbarung, gilt. Die Vereinbarung enthalte keine Rückwirkungsklausel. Da-

raus lasse sich nichts zugunsten des Klägers ableiten; gegenteils sei es eher 

plausibel, dass die Parteien, hätten sie tatsächlich eine Rückwirkung der Hono-

rarvereinbarung gewünscht, dies in der Vereinbarung auch ausdrücklich so fest-

gehalten hätten. Dies gelte umso mehr, als den Anwalt bei Abschluss einer Hono-

rarvereinbarung eine entsprechende Aufklärungspflicht treffe. Es gebe keine Hin-

weise darauf, dass der Beklagte bei Abschluss der Honorarvereinbarung davon 

habe ausgehen müssen, diese gelte auch rückwirkend, zumal ihm der Kläger in 

der Vergangenheit andere Stundenansätze verrechnet habe. Der Kläger behaup-

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te auch nicht, dass es bei Mandatsbeginn bereits eine entsprechende – allenfalls 

mündliche – Vereinbarung eines Stundenansatzes von Fr. 700.– gegeben habe. 

Ausgehend von den früher zwischen den Parteien vereinbarten Stundenansätzen 

(Fr. 280.– bis Fr. 350.–) habe der Beklagte nach Vertrauensprinzip davon ausge-

hen dürfen, dass bei der Auftragserteilung ein Stundenansatz in entsprechender 

Höhe gegolten habe (Urk. 69 S. 20). 

 b) Der Kläger beharrt darauf, dass die Vereinbarung für das ganze Mandat 

gelte. Wenn im Geschäftsleben zwei Parteien einen Vertrag schlössen, sei nach 

der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge davon 

auszugehen, dass sie damit das ganze betroffene Geschäft regeln wollten. Aus 

der von den Parteien nach der Rechnungsstellung geführten Korrespondenz gehe 

hervor, dass der Beklagte und sein damaliger Rechtsvertreter davon ausgegan-

gen seien, der vereinbarte Stundenansatz in der Honorarvereinbarung gelte für 

das ganze Mandat. Wenn der Beklagte erstmals in der Klageantwort etwas ande-

res behaupte, stelle dies ein venire contra factum proprium dar (Urk. 68 S. 9 ff.). 

 Der Beklagte ist der Ansicht, der Kläger als erfahrener Anwalt hätte zwin-

gend eine Rückwirkungsklausel in den Vertrag aufnehmen müssen, wenn der 

Stundenansatz ab Beginn des Mandats hätte gelten sollen (Urk. 73 S. 8). 

 c) Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive 

Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen 

(Art. 18 Abs. 1 OR). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbe-

wiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärun-

gen der Parteien im Rahmen der objektivierten Vertragsauslegung aufgrund des 

Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammen-

hang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten 

(BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666; 137 III 145 E. 3.2.1 S. 148). Dabei ist vom Wort-

laut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem 

konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (BGE 123 III 165 E. 3a). Dem-

nach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungs-

empfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend (BGE 132 

III 24 E. 4 S. 28). Die massgeblichen Umstände sind diejenigen, welche den Wil-

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lensäusserungen vorangingen oder sie begleiteten, nicht aber nachfolgende Ge-

schehnisse (BGE 133 III 61, E. 2.2.1). Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der 

Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann allenfalls 

auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGE 132 III 626, 

E. 3.1). 

 Keine Partei macht geltend, es habe zwischen ihnen einen übereinstimmen-

den wirklichen Parteiwillen hinsichtlich der Frage, ob die Honorarvereinbarung 

rückwirkend gelte oder nicht, gegeben. Daher ist der Vertrag nach Massgabe der 

zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung auszulegen. Die Vereinbarung ist 

mit „Mandatsvertrag zwischen Herrn B._____ … einerseits und Rechtsanwalt 

A._____ … andererseits in Sachen Nachlass C._____ betreffend Erbrecht, insbe-

sondere Testament vom 7.1.2007 und 7.2.2008“ überschrieben (Urk. 4/6). Eine 

zeitliche Beschränkung ist nicht enthalten. Die Vereinbarung ist Ausdruck dafür, 

dass die Parteien die Beauftragung des Klägers auf eine klare vertragliche Grund-

lage stellen wollten. Es ist nicht anzunehmen, dass vernünftige Parteien die Ho-

norarfrage nur für die nach Unterzeichnung der Vereinbarung zu erbringenden 

Leistungen regeln wollten, zumal es nicht einen bestimmten Stundenansatz gab, 

der vorher zwischen den Parteien stets zur Anwendung gekommen wäre. Ein 

vernünftiger Grund, weshalb die vor dem 18. Juni 2009 erbrachten Leistungen 

stillschweigend lediglich zu den bisherigen Ansätzen von Fr. 280.– bis Fr. 350.– 

entgolten werden sollten, ist nicht ersichtlich und wurde vom Beklagten auch nicht 

dargelegt. Es ist daher davon auszugehen, dass die Honorarfrage für das ganze 

Mandat geregelt werden sollte. Hätten die vor dem 18. Juni 2009 erbrachten Leis-

tungen anders entschädigt werden sollen als die späteren Leistungen, hätten ver-

nünftige Parteien dies schriftlich festgehalten. Der Stundenansatz von Fr. 700.– 

gilt daher für die ganze Mandatsdauer. Die Honorarabrede kann bei der Erteilung 

des Auftrags oder auch erst später erfolgen (BK-Fellmann, N 368 zu Art. 394 OR). 

 3. a) Der Kläger hat in seiner Honorarnote 1325 vom 29. März 2011 für die 

Zeit vom 20. Mai 2008 bis 31. Dezember 2010 seine Bemühungen im Umfang 

von 754.25 Stunden detailliert aufgelistet, ebenso in der Honorarnote 1326 glei-

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chen Datums für die Zeit vom 11. Januar 2011 bis 21. März 2011 (20.35 Stunden; 

Urk. 4/9/1-2; Urk. 3 S. 8 Ziff. 13 und S. 12 Ziff. 24). 

 In der Klageantwort bestritt der Beklagte den „geltend gemachten Betrag 

gesamthaft“ und im Einzelnen 24 Positionen mit einem Aufwand von insgesamt 

50.75 Stunden (die bestrittene Position „30.07.2009: Aktennotiz und Aktenstudium 

1.50 h à CHF 700.–„ existiert nicht), wobei er bei einzelnen Positionen vorbrachte, 

der geltend gemachte Aufwand sei nicht glaubhaft bzw. entbehre jeder Grundlage 

bzw. sei nicht notwendig gewesen (Urk. 21 S. 8 ff.). Zudem bestritt der Beklagte 

den Aufwand von 11.5 Stunden für Abklärungen im Hinblick auf ein Bankdarlehen 

(Urk. 21 S. 6). 

 In der Klagebegründung (Urk. 3) hatte der Kläger entgegen der Vorschrift 

von Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO keine einzelnen Beweismittel zum von ihm geltend 

gemachten Aufwand bezeichnet. In der Replik offerierte er in allgemeiner Form 

den rechtsgenügenden Beweis, soweit ihn die Beweislast treffe, insbesondere 

auch durch Parteibefragung und Beweisaussage, und bot sämtliche Mandatsak-

ten zum Beweis an (Urk. 40 S. 2 und 3). In seiner Stellungnahme zum bestritte-

nen Zeitaufwand vertrat er die Auffassung, die Bestreitung erfolge wider Treu und 

Glauben; auf die einzelnen bestrittenen Positionen ging er – mit Ausnahme des 

Aufwands betreffend Bankdarlehen – nicht ein und Beweismittel nannte er keine 

(Urk. 40 S. 13 ff. und S. 20 f.). 

  In der Duplik bestritt der Beklagte weitere Aufwandpositionen des Klägers 

im Umfang von insgesamt 197.25 Stunden (Urk. 48 S. 5 ff.; teilweise waren die 

dort aufgeführten Positionen schon in der Klageantwort bestritten worden) und er-

läuterte im Einzelnen, weshalb er die gerügten Positionen als übersetzt bzw. nicht 

nachvollziehbar bzw. unnötig erachte. 

 Mit Verfügung vom 23. Juni 2014 setzte die vorinstanzliche Referentin dem 

Kläger Frist an, um zu den in der Duplik enthaltenen Noven Stellung zu nehmen, 

unter der Androhung, dass bei Säumnis Verzicht auf Stellungnahme angenom-

men werde (Urk. 50). Mit Eingabe vom 14. Juli 2014 ersuchte der Kläger um eine 

Fristerstreckung für die Stellungnahme (Urk. 53). Am 12. September 2014 teilte 

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der Kläger schriftlich unter Hinweis auf einen Aufsatz von Müller in der SJZ (ZPO-

praktische Fragen aus Richtersicht, SJZ 110 S. 375) mit, er verzichte auf eine 

Stellungnahme zur Duplik, um einen „immerwährenden Schriftenwechsel“ zu 

vermeiden. Gemäss Müller müsse das Gericht Dupliknoven, die es als relevant 

ansehe und auf die es abstellen möchte, von Amtes wegen vor dem Entscheid in 

der Sache thematisieren und entsprechende Fristen oder Verhandlungen anset-

zen (Urk. 57). 

 b) Die Vorinstanz erläuterte zunächst, dass im vorliegenden Verfahren der 

Aktenschluss mit Abschluss des zweiten Schriftenwechsels eingetreten sei und es 

auf jene Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge ankomme, welche in der 

Klagebegründung und -antwort, Replik und Duplik gemacht worden seien. Es sei-

en nur solche Beweisanträge zu berücksichtigen, die im Rahmen dieser Vorträge 

bestimmten Tatsachenbehauptungen zugeordnet würden. Den Parteien helfe es 

daher nicht, in ihren Rechtsschriften in pauschaler Form „den rechtsgenügenden 

Beweis“ zu offerieren. Mit der Fristansetzung zur Replik sei der Kläger auch auf-

gefordert worden, die Beweismittel zu den eigenen Tatsachenbehauptungen ge-

nau zu bezeichnen, ein Verzeichnis sämtlicher Beweismittel einzureichen und sie 

abschliessend zu nennen. Zudem sei der Hinweis ergangen, dass Beweismittel 

später grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden könnten. Ausdrücklich sei der 

Kläger aufgefordert worden, er habe verfügbare Urkunden, welche als Beweismit-

tel dienen sollten, zusammen mit der Replik einzureichen. Indem er im zweiten 

Schriftenwechsel sämtliche Mandatsakten lediglich zum Beweis offeriert habe, sei 

er mit der Einreichung allfälliger weiterer Dokumente verspätet. Eine replicando 

erfolgte generelle Offerte weiterer oder sämtlicher Mandatsakten genüge nicht 

zum Beweis (Urk. 69 S. 15 f.). 

 Die Vorinstanz verwarf den Einwand des Klägers, der Beklagte habe viel zu 

spät und damit wider Treu und Glauben einen Teil des Stundenaufwands bestrit-

ten. Der Kläger habe keine Zwischenabrechnungen gemacht und erst nach Ablauf 

des Mandats erstmals Rechnung gestellt. Der Beklagte habe sofort nach Erhalt 

seine Kritik angebracht. Es sei notorisch, dass es insbesondere einem juristischen 

Laien nicht sofort möglich sei, sämtliche Rechnungspositionen konkret anzuzwei-

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feln. Ein Verhalten gegen Treu und Glauben seitens des Beklagten sei nicht er-

sichtlich. Der Kläger hätte zu den Bestreitungen des Beklagten Stellung nehmen 

müssen (Urk. 69 S. 40 f.). In der Folge kürzte die Vorinstanz den Stundenaufwand 

entsprechend den unbestritten gebliebenen Behauptungen des Beklagten um 

103.75 Stunden und liess offen, ob weitere Positionen zu hoch seien, da sie auch 

ohne weitere Prüfung zur vollumfänglichen Klageabweisung gelangte (Urk. 69 

S. 41 ff.). 

 c) Der Kläger hält in seiner Berufung unter Hinweis auf den Bundesgerichts-

entscheid 4A_144/2012 daran fest, dass der Beklagte den Stundenaufwand erst 

nach unangemessen langer Zeit, nämlich 22 Monate nach Rechnungsstellung, 

geprüft und beanstandet habe, wiewohl die Parteien, der Beklagte vertreten durch 

RA E._____, ab Datum der Rechnungsstellung, dem 31. März 2011, bis zum 

10. April 2012, verhandelt hätten, um eine vergleichsweise Lösung zu finden. Der 

Beklagte habe die beanstandeten Positionen nicht genau und detailliert bezeich-

net bzw. substantiiert. Hinzu komme, dass er den Aufwand des Klägers stets an-

erkannt und nie in Zweifel gezogen habe, was durch das jahrzehntelang zwischen 

den Parteien praktizierte Abrechnungssystem dokumentiert werde. Der Beklagte 

habe dem Kläger schon am 17. Mai 1998 für dessen Leistungen und für das Ab-

rechnungssystem, d.h. erst nach Beendigung des Mandates abzurechnen, ge-

dankt (Urk. 68 S. 14 f.). Allerdings heisst es an der vom Kläger zitierten Stelle nur, 

dass der Beklagte ihm für seine langjährigen anwaltschaftlichen Bemühungen für 

die F._____ AG danke wie auch dafür, dass er die Geltendmachung seiner Hono-

raransprüche zeitlich zurückgestellt habe. Daraus kann für das vorliegend zu be-

urteilende, rund zehn Jahre später erteilte Mandat nichts gewonnen werden. Nicht 

zu hören ist der Kläger mit seiner in der Berufung erhobenen und nicht belegten 

Behauptung, der Beklagte habe von seinem Anwalt Kopien sämtlicher Schriftstü-

cke, insbesondere Briefe und E-Mails, erhalten, was nie bestritten worden sei. Es 

ist nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, die vorinstanzlichen Rechtsschriften zu 

durchforsten, um diese Behauptung zu verifizieren. Sollte es sich um ein Novum 

handeln, wäre es ohnehin nicht zuzulassen (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Soweit der Be-

klagte vor Vorinstanz einzelne Aufwandpositionen im Zusammenhang mit Briefen, 

E-Mails und andern Schriftstücken bestritten hat, wäre es Sache des Klägers ge-

- 14 - 

wesen darzulegen, um welche Urkunden es sich handelt, ausser aus den Ausfüh-

rungen des Beklagten wird klar, dass ihm die jeweilige Urkunde bekannt ist. 

 Ebenso hält der Kläger daran fest, dass das Gericht relevante Dupliknoven 

hätte thematisieren müssen. Sein Verhalten sei mit der Eingabe vom 12. Septem-

ber 2014 korrekt und prozessökonomisch sehr vernünftig gewesen. Die in der 

Duplik vorgetragenen Bestreitungen des Beklagten zu einzelnen Aufwandpositio-

nen hätten daher als bestritten zu gelten. Gemäss BK ZPO-Killias, N 40 zu 

Art. 221, sei es zulässig, Urkunden, deren sofortige Einreichung unverhältnismäs-

sig wäre (z.B. aufgrund ihres grossen Umfangs), zunächst lediglich zur Edition 

anzubieten. Wäre die Vorinstanz der Auffassung gewesen, die eingereichten Do-

kumente würden zum Beweis der Behauptungen des Klägers nicht genügen, hät-

te sie ihm Frist ansetzen müssen (Urk. 68 S. 16 ff.). 

 d) aa) Im Urteil 4A_144/2012 vom 11. September 2012 hat das Bundesge-

richt unter Hinweis auf Fellmann, Berner Kommentar, N 78 ff. zu Art. 400 OR, 

ausgeführt, ein Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben sei gege-

ben, wenn der vorgelegte Rechenschaftsbericht bzw. die Honorarrechnungen erst 

nach unangemessen langer Zeit – in der deutschen Lehre, auf die Fellmann ver-

weist (a.a.O., N 83), ist die Rede davon, wenn der Berechtigte den Anspruch über 

Jahre nicht erhoben habe – überprüft und beanstandet würden (E. 3.2.2). In casu 

sah das Bundesgericht einen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glau-

ben darin, dass die Schuldnerin erst im Prozess vorgebracht hatte, die Rech-

nungsablegung des Gläubigers sei mangelhaft bzw. ungenügend gewesen, und 

zuvor während zwei Jahren weder die Rechnungsstellung noch den Detaillie-

rungsgrad der Rechnungen gerügt hatte (E. 3.2.3). Der Gläubiger hatte während 

der Mandatsdauer monatliche Honorarrechnungen gestellt, welche die Schuldne-

rin nach einer gewissen Zeit mehrheitlich nicht mehr bezahlte. Demgegenüber hat 

vorliegend der Kläger dem Beklagten nach Mandatsende seine spezifizierten Ho-

norarnoten vom 29. März 2011 übermittelt. In der Folge haben die Parteien rund 

ein Jahr lang eine vergleichsweise Einigung über die Höhe des Honorars gesucht. 

Erst in der Klageantwort hat der Beklagte dann einzelne Positionen in den Hono-

rarrechnungen des Klägers beanstandet. Ein treuwidriges Verhalten ist darin nicht 

- 15 - 

zu erblicken. Solange sich die Parteien über das Honorar nicht einig waren, muss-

te der Kläger davon ausgehen, dass er sein Honorar nötigenfalls auf dem 

Rechtsweg würde einfordern und dabei je nach Behauptungslage seine Aufwen-

dungen substantiieren und beweisen müssen. 

 bb) Der grundsätzlich behauptungs- und beweisbelastete Anwalt, dessen 

Honorarrechnung angefochten wird, befindet sich in einer schwierigen Lage, 

wenn er seinen Zeitaufwand nachweisen soll. So obliegt es grundsätzlich ihm, 

substantiierte Behauptungen zu seinen Leistungen aufzustellen. Da gemäss 

Art. 52 ZPO alle am Prozess Beteiligten nach Treu und Glauben zu handeln ha-

ben, kann sich der die Honorarrechnung anfechtende Klient bei Vorliegen sub-

stantiierter Behauptungen dann aber nicht einfach mit unbegründeten Bestreitun-

gen begnügen in der Hoffnung, der Anwalt werde seine diesbezüglichen Angaben 

voraussichtlich nicht strikte beweisen können. Es kann nicht verlangt werden, 

dass der Anwalt angesichts der nicht weiter begründeten Bestreitungen jede Mi-

nute beweisen muss, die er für seinen Klienten aufgewendet haben will. An die 

Substantiierungspflicht des die Honorarrechnung anfechtenden Klienten sind auf-

grund des Missbrauchspotentials hohe Anforderungen zu stellen. Der Kritik üben-

de Klient hat klarzumachen, ob er die aufgeführte Bemühung oder den dafür ein-

gesetzten Zeitaufwand oder beides bestreitet. Andernfalls hat eine Bestreitung als 

nicht substantiiert zu gelten. Bei der Bestreitung des Zeitaufwandes für Telefona-

te, Besprechungen usw., an denen der Klient teilgenommen hat, gehört es zu sei-

ner Substantiierungspflicht, den seiner Meinung nach richtigen Zeitaufwand anzu-

geben. Bei Zeitangaben über Bemühungen, die ihrer Natur nach oder mit Rück-

sicht auf die konkreten Umstände einer Beweisführung nicht zugänglich sind, dür-

fen an die Stringenz der Beweisführung durch den Anwalt keine zu hohen Anfor-

derungen gestellt werden. Dasselbe muss gelten, wenn behauptet wird, ein in 

Rechnung gestellter Vorgang habe gar nicht stattgefunden. Der Klient soll von ei-

ner Beweisnot des Anwalts nicht profitieren können, wenn er nicht in der Lage ist, 

ernst zu nehmende Zweifel an der Richtigkeit der in Rechnung gestellten Leistun-

gen anzubringen. Wird der Zeitaufwand z.B. für die Ausarbeitung eines Schriftstü-

ckes bestritten, ist dasselbe zunächst einmal ins Recht zu legen. Liegt es bereits 

bei den Akten, ist es genau zu lokalisieren (vgl. Art. 180 Abs. 2 ZPO). Das Gericht 

- 16 - 

kann, ohne das Schriftstück vor sich zu haben, nicht beurteilen, ob der vom An-

walt behauptete Zeitaufwand angemessen sei (ZR 89 Nr. 85 E. 5). Ein Beweismit-

tel ist nur dann als formgerecht angeboten zu betrachten, wenn sich die Beweisof-

ferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt 

und umgekehrt. In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im 

Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen wer-

den sollen (BGE 4A_56/2013, E. 4.4). Eine Reduktion des vom Anwalt eingesetz-

ten Zeitaufwandes kommt schliesslich nur in Frage, wenn der aufgeführte Zeit-

aufwand offensichtlich völlig aus dem Rahmen fällt (ZR 89 Nr. 85, E. 5). Gemäss 

Lehre und Gerichtspraxis gilt sodann die Vermutung, wonach Berufsangehörige 

mit staatlichem Fähigkeitsausweis und Zulassung ihre berufliche Sorgfaltspflicht 

erfüllen würden (BGE 5P.347/2004, E. 2.1 m.w.H.). In diesem Sinne ist auch die 

Richtigkeit der anwaltlichen Rechnungsstellung für die erbrachten Tätigkeiten und 

für die Dauer derselben grundsätzlich zu vermuten. Solche tatsächlichen Vermu-

tungen bewirken zwar keine Umkehr der Beweislast, jedoch muss der Gegner 

den Gegenbeweis erbringen, was durch den Nachweis von Zweifeln an der Rich-

tigkeit der Indizien und der daraus gezogenen Schlussfolgerungen geschehen 

kann (Groner, Beweisrecht: Beweise und Beweisverfahren im Zivil- und Straf-

recht, Bern 2011, S. 14; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 

22. Januar 2014, HG110172, E. 7.5.1.1. f.). 

 Auf der andern Seite ist der Anwalt verpflichtet, auf Verlangen detailliert 

Rechnung zu stellen, wobei die einzelnen Bemühungen und die für jede einzelne 

derselben aufgewendete Zeit zu nennen ist (BGer 4A_144/2012, E. 3.2.2). Die 

Umschreibung der erbrachten Leistung muss so detailliert sein, dass sie über-

prüfbar ist (BGer 4A_459/2013, E. 5.2.2). Werden diese Vorbringen alsdann von 

der Gegenpartei bestritten und damit die Schlüssigkeit der Behauptungen in Fra-

ge gestellt, ist die behauptungsbelastete Partei gehalten, konkretere Behauptun-

gen aufzustellen, um diese Schlüssigkeit wieder herzustellen (Urteil des Handels-

gerichts des Kantons Zürich vom 12. Juli 2013, HG110122, E. 4.2.3.3.2.). 

 Honorarpositionen, bei denen der Kläger die erbrachte Leistung genügend 

genau umschrieben hat, muss der Beklagte somit substantiiert bestreiten. Anders 

- 17 - 

bei solchen Positionen, welche gänzlich unspezifiziert geblieben sind, so dass 

vom Beklagten keine substantiierte Bestreitung erwartet werden kann: Hier hat 

der Kläger die behaupteten Leistungen zu konkretisieren, wenn sie vom Beklag-

ten in allgemeiner Form bestritten werden. Soweit die Bestreitungen in der Kla-

geantwort erfolgten, hatte der Kläger mit der Replik Gelegenheit, diese Substanti-

ierungen vorzunehmen. Die Vorinstanz hat ihm zudem Frist angesetzt, um zu No-

ven in der Duplik Stellung zu nehmen, dies im Einklang mit der bundesgerichtli-

chen Rechtsprechung (BGer 5A_553/2015 E. 4.1.1 und 4.1.2). Die mit Säumnis-

androhung versehene Fristansetzung der Vorinstanz gemäss ihrer Verfügung 

vom 23. Juni 2014 (Urk. 50) erfolgte im Rahmen der gerichtlichen Prozessleitung 

gemäss Art. 124 Abs. 1 ZPO und hat mit dem freiwilligen sog. unbedingten Rep-

likrecht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nichts zu tun. Ein No-

vum kann auch darin bestehen, dass eine Partei eine Tatsachenbehauptung der 

Gegenpartei erstmals bestreitet. Bestreitet die Gegenpartei diese Bestreitung 

nicht, bedeutet dies selbstverständlich nicht, dass damit die Bestreitung anerkannt 

wäre. Im Übrigen gelten zulässige Dupliknoven aber von der Gegenpartei als an-

erkannt, wenn sie nicht bestritten wurden. Der Kläger wurde im Sinne von Art. 147 

Abs. 3 ZPO ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Verzicht auf Stellungnahme 

angenommen werde, wenn er säumig bleibe. Sein Schweigen gilt daher als Aner-

kennung (vgl. Reetz/Franceschetti, Das Replikrecht im Zivilprozess, HAVE 2014 

S. 129 f.). Unterliess es der Kläger, einzelne Honorarpositionen, die der Beklagte 

bestritt und denen jegliche Überprüfbarkeit abgeht, zu substantiieren, so können 

ihm diese nicht zugesprochen werden. 

 cc) Die Vorinstanz hat die generelle Beweisofferte der Mandatsakten durch 

den Kläger zu Recht nicht berücksichtigt. Gemäss Art. 221 Abs. 2 lit. c ZPO sind 

mit der Klage die verfügbaren Urkunden, welche als Beweismittel dienen sollen, 

einzureichen. Die Beweismittel sind überdies in der Klageschrift zu bezeichnen 

(Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Beides hat der Kläger unterlassen. Hinsichtlich des 

am spätesten möglichen Zeitpunkts der Einreichung gilt sinngemäss das Gleiche 

wie für die Bezeichnung der Beweismittel, d.h. es gilt die Novenrechtsschranke 

gemäss Art. 229 ZPO. Grundsätzlich sind Urkunden damit spätestens mit der 

zweiten Rechtsschrift oder anlässlich der Instruktionsverhandlung bzw. zu Beginn 

- 18 - 

der Hauptverhandlung einzureichen (Pahud, Dike-Komm-ZPO, Art. 221 N 24). 

Wäre es vorliegend allenfalls noch vertretbar gewesen, in der Klagebegründung 

die Mandatsakten generell zum Beweis zu offerieren, hätte der Kläger spätestens 

mit der Replik diejenigen Mandatsakten einreichen müssen, welche er zu den 

vom Beklagten bestrittenen Positionen als Beweismittel hätte anrufen wollen. 

Ebenso hätte er in einer Stellungnahme zu den in der Duplik neu erhobenen Be-

streitungen die entsprechenden Mandatsakten als Beweismittel einreichen müs-

sen. Zumindest aber hätte er jeweils diejenigen Urkunden, welche er zum Beweis 

für eine bestimmte Aufwandposition anrufen wollte, genau bezeichnen müssen. 

Ansonsten wird das Gebot, die einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tat-

sachen zu bezeichnen, zur Makulatur, könnte doch der Kläger nach Abschluss 

des Schriftenwechsels mit der Aktenproduktion beginnen und die ihm gutschei-

nenden Urkunden als Beweismittel einreichen, zumal das Gericht mangels eines 

Verzeichnisses der Mandatsakten nicht überprüfen könnte, ob die eingereichten 

Urkunden unter die allgemeine Beweisofferte fielen. 

 dd) Die Vorinstanz hat den vom Kläger geltend gemachten Zeitaufwand um 

insgesamt 103.75 Stunden gekürzt. Sie hat diese Kürzung im Einzelnen begrün-

det. So hat sie zusammengefasst ausgeführt (Urk. 69 S. 41 ff.), 

- Sekretariatsarbeiten seien im Stundenansatz des Anwalts inbegriffen und 

nicht gesondert zu entschädigen; 

- der Kläger habe sich nicht zum Vorwurf des Beklagten geäussert, er habe 

für das blosse Verfassen eines zweieinhalbseitigen Briefes 4.75 Stunden benötigt, 

und habe nicht auf den entsprechenden Brief verwiesen; es sei nicht Aufgabe des 

Gerichts, in den eingereichten Beweisurkunden nach Beweisen zu forsten; 

- der Kläger habe sich nicht zum Vorwurf des Beklagten geäussert, er habe 

für das Lesen eines einseitigen Briefes 1.25 Stunden aufgewendet, und habe 

auch nicht das anschliessende Rechtsstudium von 3.5 Stunden näher dargelegt; 

- 19 - 

- der Brief von RA G._____ vom 12. Dezember 2008, für dessen Lesen der 

Kläger 1.5 Stunden aufgewendet haben wolle, werde weder in den Rechtsschrif-

ten des Klägers noch in seinen Beilagenverzeichnissen erwähnt; 

- zum bestrittenen Zeitaufwand von einer Stunde für einen eineinhalbseitigen 

Brief an RA G._____ vom 4. Dezember 2008 und von 2.75 Stunden für erneutes 

Rechtsstudium äussere sich der Kläger nicht, ebenso wenig zum Aktenstudium 

und zu rechtlichen Abklärungen in der Zeit vom 21. Oktober 2008 bis 4. Novem-

ber 2008 mit einem Aufwand von 34.75 Stunden für die Vorbereitung eines 3-sei-

tigen Briefes („Nettoinhalt“ ca. 1.5 Seiten), was als völlig überrissen erscheine; 

- im Zusammenhang mit dem Briefwechsel mit RA H._____ vom 8. April / 29. 

Mai 2009 habe der Kläger den geltend gemachten Aufwand von 61.5 Stunden 

weder erklärt noch belegt noch die Einwände des Beklagten bestritten; angemes-

sen sei ein Aufwand von 27.5 Stunden; 

- für das Studium von Tagebüchern wolle der Kläger 16.25 Stunden aufge-

wendet haben; er habe aber nicht erläutert, worum es bei diesen Tagebüchern 

gegangen sei, und habe die offenbar angefertigten Kopien dem Gericht auch nicht 

eingereicht; 

- bezüglich eines Briefes vom 3. August 2009 habe der Kläger sich in seinen 

Rechtsschriften nicht geäussert und ihn auch nicht eingereicht. 

 In seiner Berufungsschrift nimmt der Kläger zu diesen Ausführungen und 

den von der Vorinstanz vorgenommenen Aufwandkürzungen nicht im Einzelnen 

Stellung. Da die Vorinstanz prozessual korrekt vorgegangen ist und die Aufwand-

kürzungen jedenfalls nicht offensichtlich unangemessen sind, was vom Kläger 

auch nicht geltend gemacht wird, bleibt es bei der Kürzung der zu vergütenden 

Stunden um 103.75 Stunden. 

 ee) Nachfolgend ist auf die weiteren vom Beklagten bestrittenen Positionen 

in den Honorarrechnungen des Klägers (Urk. 4/9/1-2) einzugehen (Urk. 21 S. 8 ff.; 

Urk. 48 S. 9 ff.): 

- 20 - 

 23.01.2009: Der Beklagte erachtet es als wenig glaubhaft, eine Nachricht 

auf der Combox von einer Viertelstunde zu hinterlassen (Urk. 21 S. 8). Es handelt 

sich offensichtlich um zwei Telefonate; eines mit der Sekretärin des Beklagten, 

eines auf dessen Combox. Eine Kürzung ist nicht angezeigt. 

 26.01.2009: Aktennotiz + Aktenstudium (1.50 h; Urk. 21 S. 8). Mangels jegli-

cher Substantiierung durch den Kläger ist die Position zu streichen. 

 27.01.2009: Rechtsstudium betr. Interessenkollision Parteienwechsel RA 

G._____ (1.50 h); 30.01.2001: Brief an RA G._____ betr. Vermächtnis etc. (1.50 

h); Brief an RA G._____ betr. Mandat (1.25 h); 09.02.2009: Studium Standesre-

geln (ZAV, Anwaltsgesetz Reglemente + Statuten betr. Mandat G._____; 3.50 h; 

Urk. 21 S. 8). Der Beklagte bezweifelt, dass der Kläger behauptete 11 Stunden für 

die Abklärung der Frage der Interessenkollision des ursprünglich eingesetzten 

Vertreters des Willensvollstreckers aufgewendet habe; dies werde bestritten. Der 

Einwand des Beklagten überzeugt nicht, zumal er nur 7.75 Stunden (bzw. in der 

Replik 9.50 Stunden unter Berücksichtigung einer weiteren Position vom 

21.04.2009, Urk. 48 S. 11 f.) auflistet. 

 23.02.2009: Studium Akten + rechtliche Abklärungen betr. Steuerfreiheit, 

Legat etc. (2.75 h; Urk. 21 S. 8 f.): Gemäss dem Beklagten waren Abklärungen im 

Zusammenhang mit der Besteuerung des Legats nicht notwendig, da es im Tes-

tament heisse, diese Steuern würden vom Nachlass übernommen. Der Kläger hat 

diese Darstellung nicht bestritten und den geltend gemachten Aufwand nicht wei-

ter substantiiert. Die Position ist zu streichen. 

 26.02.2009: Analyse neue Situation (1.75 h; Urk. 21 S. 9): Der Beklagte mo-

niert, er habe keine Kenntnis von einer neuen Situation, der Kläger habe seine 

behaupteten Leistungen zu beweisen. Der Kläger hat in der Replik keine Substan-

tiierung dieser Position vorgenommen. Sie ist zu streichen. 

 16.03.2009: Studium Vorladung BG Uster (0.25 h; Urk. 21 S. 9): Für den 

Beklagten ist der geltend gemachte Aufwand hanebüchen. Der Kläger hat dazu 

keine Erklärung abgegeben. Eine Kürzung um 0.15 h ist gerechtfertigt. 

- 21 - 

 20.03.2009: Studium Schreiben RA G._____ vom 19.3.2009 samt Beilage 

(0.25 h; Urk. 21 S. 9): Der Beklagte schreibt nicht, was er an dieser Position be-

mängeln will. 

 20.03.2009: Studium Memo RA I._____ samt Beilage vom 18.3.2009 + 

rechtliche Abklärung (0.50 h; Urk. 21 S. 9). Der Beklagte schreibt nur: „Wofür? Die 

Leistung wird bestritten.“ Es ist unklar, ob der Beklagte nur die rechtliche Abklä-

rung in Frage stellen will. Angesichts des geringfügigen Aufwands ist eine Kür-

zung nicht angezeigt. 

 03.04.2009: Studium Akten + rechtliche Abklärungen, Vorbereitung Bespre-

chung (55 Kopien; 3.75 h; Urk. 21 S. 9): Auch diese Rechnungsstellung erachtet 

der Beklagte als hanebüchen. Der Kläger verlange für Büroarbeiten ebenfalls den 

Stundenansatz von Fr. 700.– (bzw. Fr. 550.–). Der Kläger hat dies nicht bestritten. 

Eine Kürzung um 0.25 h (mutmasslicher Zeitaufwand für das Erstellen der Ko-

pien) ist gerechtfertigt. 

 30.05.2009: Studium Literatur zum Beweis (5.50 h; Urk. 21 S. 9). Ein solcher 

Aufwand fehlt in der Honorarnote 1325 (Urk. 4/9/1 S. 8). 

 03.06.2009: Prozessrisikoanalyse + Berechnungen für eventuellen Vergleich 

mit eingesetzten Erben (5.25 h). Der Aufwand für eine Prozessrisikoanalyse ist 

nach Meinung des Beklagten schon am 12.02.2009 verrechnet worden (Urk. 21 

S. 9). In der Replik hat der Beklagte zudem darauf hingewiesen, dass sich der 

Kläger schon am 29. Mai 2009 namens des Beklagten mit Ausnahme einer Ziffer 

mit RA H._____s dargelegten Grundlagen mit einem Vergleichsabschluss einver-

standen erklärt habe (Urk. 48 S. 9). Diese Ausnahme betraf aber den zentralen 

Punkt in der Auseinandersetzung, nämlich die Frage der Gültigkeit des Aktien-

vermächtnisses („Couvert-Verfügung“; Urk. 4/3 S. 3 Ziff. 5; Urk. 41/15). Vermu-

tungsweise ist von der Richtigkeit des geltend gemachten Aufwands auszugehen. 

 03.08.2009: Studium Verfügung Friedensrichteramt J._____ (1.25 h; Urk. 21 

S. 9). Der Beklagte bestreitet den Aufwand ohne weitere Begründung und ohne 

Beleg für diese Verfügung, weshalb die Position Bestand hat. 

- 22 - 

 30.07.2009: Aktennotiz und Aktenstudium (1.50 h; Urk. 21 S. 9). Unter die-

sem Datum gibt es keine solche Position in der Honorarnote 1325 (vgl. Urk. 4/9/1 

S. 10). 

 03.08.2009: Brief an RA H._____ (8.00 h); 04.08.2009: Brief an RA H._____ 

(6.25 h); Ergänzungen Brief an RA H._____ (2.50 h); 06.08.2009: Telefax an RA 

H._____ (0.50 h). Der Beklagte erachtet diesen Aufwand für einen Brief als un-

verhältnismässig hoch (Urk. 21 S. 9; Urk. 48 S. 9). Der Kläger hat dazu keine 

Stellungnahme abgegeben und den fraglichen Brief nicht bezeichnet. Eine Ab-

schätzung des notwendigen Zeitaufwandes ist nicht möglich, weshalb diese Posi-

tionen zu streichen sind. 

 24.08.2009: Studium Verfügung BG Uster vom 20.8.2009, Eingabe Gegen-

partei (1.25 h; Urk. 21 S. 9 f.). Der Beklagte bestreitet diese Position ohne Be-

gründung. Damit dringt er nicht durch. 

 01.09.2009: Eingabe an FRA K._____ (1.50 h; Urk. 21 S. 10). Der Beklagte 

macht geltend, er habe keine Kenntnis von einer solchen Eingabe und bestreitet 

den Aufwand. Mangels Substantiierung durch den Kläger ist die Position zu strei-

chen. 

 21.10.2008: Studium Schreiben RA G._____ samt Beilage Brief an B._____ 

vom 17.10.2008 (1.25 h). Der Beklagte behauptet nur, der Kläger habe auffallend 

langsam gelesen (Urk. 48 S. 6). Mit diesem Argument ist der Beklagte nicht zu 

hören, zumal der Brief nicht aktenkundig ist bzw. ein entsprechender Verweis 

fehlt. 

 13./15./16./23./26./29.10.2009: Der Beklagte bemängelt, der Kläger habe für 

das blosse Studium der beiden Gutachten von Prof. Dr. L._____ 14.75 Stunden 

aufgewendet. Für ein Schreiben an RA H._____ habe er 8.75 Stunden verrech-

net. Dieser Aufwand werde bestritten (Urk. 48 S. 9). Unter den entsprechenden 

Positionen sind indessen weitere Arbeiten aufgeführt, nämlich das Studium des 

Schreibens von RA H._____ vom 12.10.2009, Aktenstudium und rechtliche Abklä-

rungen, letzter Vergleichsvorschlag. Weshalb der Beklagte den Aufwand für das 

- 23 - 

Schreiben an RA H._____ bestreitet, legt er nicht dar. Eine Kürzung ist nicht an-

gebracht. 

 06.11.2009: Studium Verfügung BG Uster vom 4.11.2009 betr. Herausgabe 

(0.50 h). Der Beklagte macht geltend, dies sei unverhältnismässig lange (Urk. 48 

S. 10). Er hat die Verfügung nicht eingereicht bzw. keinen Aktenhinweis gegeben. 

Der Einwand ist nicht nachprüfbar. 

 15.01.2010: Vorbereitung Besprechung mit Ihnen, RA H._____ und Herrn 

M._____ (1.50 h); Besprechung inkl. Weg (2.25 h); Aktennotiz + Aktenstudium 

betr. Besprechung (1.25 h). Der Beklagte anerkennt, dass eine Besprechung 

stattgefunden habe, dies aber in Zürich. Die fünf Stunden würden bestritten 

(Urk. 48 S. 10). Der Beklagte unterlässt es darzutun, um wieviel der Aufwand zu 

kürzen sei, weil die Besprechung in Zürich stattfand. 

 17.02.2010: Brief + Fax an M._____ (5.50 h). Der Beklagte bestreitet diesen 

Aufwand. Die Zeit für den Brief und Fax sei unverhältnismässig lange, zumal der 

Kläger tags zuvor 4.75 Stunden lang Aktienrecht studiert habe (Urk. 48 S. 10). 

Den Brief/Fax hat der Beklagte nicht eingereicht bzw. aktenmässig bezeichnet. 

Der Einwand übermässigen Aufwands ist nicht nachprüfbar. 

 Mai/Juni 2010: Abklärungen betreffend ein mögliches Darlehen einer Bank 

(11.50 h). Der Beklagte hat in der Klageantwort diesen Aufwand bestritten. Es sei 

absolut nicht glaubhaft, dass der Kläger mehr als einen Arbeitstag für diese Ab-

klärung aufgewendet habe. Ein Telefonat an den Sachverständigen der Bank hät-

te genügt, um zu erfahren, dass die Bank keine nichtkotierten Aktien bevorschus-

se (Urk. 21 S. 6; vgl. auch Urk. 48 S. 10). Der Kläger hat in der Replik geltend 

gemacht, er habe im Detail dargelegt, dass es ihm gelungen sei zu erreichen, 

dass die Bank N._____ zu einer Zwischenfinanzierung bereit gewesen sei. Er ha-

be sogar seine Beziehungen bemüht, damit er mit dem Chef Kredite der Bank ha-

be verhandeln können. Es sei zu diversen Telefonaten mit Herrn O._____ ge-

kommen. Der Kläger habe für die Bank N._____ eine Dokumentation zusammen-

gestellt und sie der Bank gesandt. Anschliessend sei es zu einer Besprechung mit 

der Bank in deren Geschäftsräumen gekommen. Überdies habe er im Auftrag des 

- 24 - 

Beklagten auch in seinem Bekannten-/Kundenkreis Wege für eine Zwischenfinan-

zierung gesucht und mit einem Interessenten verhandelt. Auch dort sei es zu 

mehreren Telefonaten, zur Übersendung einer Dokumentation und zu einem Mit-

tagessen gekommen, um den potenziellen Kreditgeber von der Kreditwürdigkeit 

des Beklagten zu überzeugen (Urk. 40 S 19). Diese Darstellung hat der Beklagte 

nicht bestritten (Urk. 48 S. 28). Er hat nicht substantiiert, um wieviel der geltend 

gemachte Zeitaufwand seiner Ansicht nach zu kürzen sei, weshalb sich eine Kür-

zung von vornherein verbietet. Der geltend gemachte Zeitaufwand erscheint zu-

dem angemessen und die Bemühungen des Klägers vertretbar, zumal der Be-

klagte von diesen Kenntnis hatte, wenn auch allenfalls nicht in allen Details. 

 03.06.2010: Brief an Sie (0.25 h); Telefax an Sie (0.25 h); Telefon von Ihnen 

(0.25 h). Der Beklagte bestreitet diese Positionen, weil er an diesem Datum keine 

derartigen Einträge bei sich führe (Urk. 48 S. 10). Der Kläger hat den Brief und 

den Telefax nicht näher bezeichnet oder aktenkundig gemacht. Beim Telefonat 

spricht die Vermutung für die Richtigkeit der klägerischen Angabe. Der Aufwand 

ist um 0.5 h zu kürzen. 

 08.07.2010: Studium e-mail M._____ vom 7.7.2010 + Brief D._____ vom 

6.7.2010; Berechnungen, Analyse weiteres Vorgehen (2.00 h); 18.08.2010: Inter-

netsuche + Literatur + Rechtsprechung betr. „wirkliche Wertaktien + latente Steu-

ern“ (5.50 h); 31.08.2010 Studium Akten + rechtliche Abklärungen betr. Unter-

nehmensbewertung (3.25 h). Der Beklagte bestreitet diesen Aufwand. Herr 

M._____ von der P._____ AG sei mit dem Verkauf der Aktien an die D._____ AG 

(D._____ AG) betraut und einziger Bevollmächtigter gewesen. Er habe die Be-

rechnung des tatsächlichen inneren Werts der Aktien vorgenommen, nicht der 

Kläger (Urk. 48 S. 10). Der Kläger hatte in der Replik darauf hingewiesen, dass 

sich nebst der Bewertung der Aktien schwierige aktienrechtliche Probleme gestellt 

hätten (Urk. 40 S. 7). Aktenkundig ist, dass M._____ von der P._____ AG sich mit 

Email vom 30. März 2010 für das weitere Vorgehen betr. Aktienverkauf an den 

Kläger gewendet hatte (Urk. 41/28). Am 15. Februar 2011 wurde dieser von 

M._____ zu seiner Meinung betr. einen Vertragsentwurf angefragt, ebenso eine 

Woche später von RA H._____, dem Vertreter der eingesetzten Erbinnen und 

- 25 - 

Mitverkäuferinnen (Urk. 41/33 und 41/34). Auch wenn der Kläger offenbar bei den 

Verhandlungen mit der D._____ AG nicht direkt beteiligt war, erforderte die fach-

männische Überprüfung entsprechende Aktenkenntnisse und Abklärungen. Der 

geltend gemachte Aufwand erscheint nicht übermässig. Die Mitwirkung des Klä-

gers beim Aktienverkauf war zudem vom Mandatsauftrag des Beklagten gedeckt. 

Dieser behauptet nicht, dem Kläger anderslautende Weisungen erteilt zu haben. 

Eine Kürzung des Honorars ist nicht angezeigt. 

 01.03.2010: Rechtsstudium (1.50 h); 16.11.2010: Rechtsstudium (1.00 h). 

Der Beklagte bestreitet diese Positionen, weil der Kläger nicht angegeben habe, 

worauf sich dieses Rechtsstudium bezogen habe (Urk. 48 S. 11). Mangels jegli-

cher Substantiierung durch den Kläger sind diese Positionen zu streichen. 

 27.01.2011 Studium + Kontrolle Abrechnung M._____ per 31.3.2011 + 

rechtliche Abklärungen + Aktenstudium (2.25 h); 08.02.2011 Kontrolle Abrech-

nung M._____ + Kontrolle Verträge (1.25 h). Der Beklagte wirft dem Kläger vor, er 

habe während 3.5 Stunden die Abrechnung von M._____ von der P._____ AG 

kontrolliert. Dies sei übermässig und werde bestritten (Urk. 48 S. 11). Der Beklag-

te sagt indessen nicht, welchen Aufwand er als angemessen erachtet. Zudem 

sind in den 3.5 Stunden weitere Arbeiten enthalten. Eine Kürzung kann nicht er-

folgen. 

 Der Beklagte bestreitet 25.25 Stunden, welche der Kläger zwischen dem 

25. August 2008 und dem 24. April 2009 für die Korrespondenz von RA G._____ 

aufgewendet habe. Der Aufwand wäre nicht nötig gewesen. Am 17. Dezember 

2013 [recte: 2009] habe er eine ganze Stunde gebraucht, um ein einseitiges 

Schreiben von RA G._____ zu lesen (Urk. 48 S. 12). Der Beklagte begründet 

nicht weiter, weshalb der Aufwand nicht nötig gewesen wäre. Das einseitige 

Schreiben hat er nicht näher bezeichnet. Es ist daher auf die Angaben in der Ho-

norarrechnung abzustellen. 

 16.02.2010: Studium Aktionärsrecht (Literatur + Rechtsprechung) betr. Kauf 

nichtkotierte vinkulierte Aktien (4.75 h); 02.03.2010: Studium Aktienrecht betr. 

Kauf eigene Aktien (Literatur + Rechtsprechung, 3.25 h); 03.03.2010: Studium Ak-

- 26 - 

tienrecht Kauf eigene Aktien (2.75 h); 01.03.2010: Rechtsstudium (1.5 h); 

16.11.2010: Rechtsstudium (1.0 h). Der Beklagte bestreitet diesen Aufwand. Der 

Kläger bezeichne sich als sehr erfahrener Anwalt mit Aus- bzw. Weiterbildungen 

in den relevanten Rechtsfragen dieses Falles. Bei einem seit 1974 praktizieren-

den Anwalt mit Spezialgebiet Erbrecht/Gesellschaftsrecht werde vorausgesetzt, 

dass er auf dem neuesten Stand sei und bleibe, ohne dafür Stunden in Rechnung 

zu stellen (Urk. 48 S. 12 f.). Der Kläger hat sich zum Vorwurf nicht geäussert. 

Mangels Substantiierung kann nicht beurteilt werden, ob die geltend gemachten 

rechtlichen Abklärungen begründet waren oder nicht (vgl. ZR 89 Nr. 85 S. 191 

Erw. lit. f). Der Kläger hat in der Replik selber hervorgehoben, dass das Mandat 

Spezialkenntnisse im Erb-, Vertrags- und Aktienrecht wie auch ökonomische 

Kenntnisse erfordert habe (Urk. 40 S. 4). Bei einem Stundenansatz von Fr. 700.– 

durfte der Beklagte davon ausgehen, dass diese Spezialkenntnisse beim Kläger 

vorhanden sein würden. Da dieser zahlreiche Honorarpositionen mit rechtlichen 

Abklärungen begründet hat, wäre er umso mehr gehalten gewesen, den Gegen-

stand dieser Abklärungen darzutun. Die strittigen Positionen sind aus der Rech-

nung zu streichen. 

 Zusammengefasst führt dies zu einer weiteren Streichung von 41.40 Hono-

rarstunden. 

 ff) Bis Ende 2010 hat der Kläger 754.25 Stunden zuzüglich einer Mehrwert-

steuer von 7.6 % abgerechnet. Alle von der Vorinstanz gekürzten 103.75 Stunden 

wie auch die 41.40 Stunden sind vor dem 1. Januar 2011 angefallen. Somit erge-

ben sich 609.1 Stunden, welche mit einem Mehrwertsteuerzuschlag von 7.6 % 

abzurechnen sind. Dies ergibt folgendes Stundenhonorar (Urk. 4/7/1, 4/7/2): 

609.1 x Fr. 700.–   Fr. 426‘370.– 

Barauslagen   Fr.     1‘489.40 

7,6 % MwSt.   Fr.   32‘517.30 

Honorar 11.1.-21.3.2011 Fr.   15‘412.70 

Summe    Fr. 475‘789.40 

- 27 - 

 4. a) Als Basis für die Berechnung des Erfolgshonorars sieht die Vereinba-

rung den Betrag vor, den der Beklagte „netto vom Nachlass, inkl. Verkauf Aktien, 

erhält (netto versteht sich vor Abzug von Anwaltskosten, Gerichts- oder sonstigen 

Auseinandersetzungskosten).“ Die Vorinstanz hat das Barlegat von Fr. 500‘000.–, 

die Erträge auf den erstrittenen Werten (z.B. Dividenden), ein „Restguthaben von 

Fr. 77‘000.–„ und die Erbschaftssteuern bei der Ermittlung des Erfolgshonorars 

als nicht honorarberechtigt bezeichnet (Urk. 69 S. 25 ff.). 

 b) Nach Auffassung des Klägers sind alle diese Positionen vom Wortlaut der 

Erfolgsbeteiligung in der Honorarvereinbarung gedeckt. Sowohl das Notariat 

Q._____ als Nachlassverwalterin als auch die eingesetzten Erben hätten das Bar-

legat wegen Forderungen des Nachlasses gegen den Beklagten (persönliche 

Darlehen der Erblasserin, Kunstverkäufe) nicht auszahlen wollen. Erst mit Ab-

schluss der umfassenden Vergleichsvereinbarung hätten die eingesetzten Erbin-

nen auf die Anfechtung bzw. Unverbindlicherklärung aller in der Vergangenheit 

liegenden Kunstgeschäfte zwischen der Erblasserin und dem Kläger [recte: Be-

klagten] bzw. seiner Firma R._____ AG, verzichtet (Urk. 68 S. 12 f.). 

 c) Die Vorinstanz hat unangefochten festgestellt, dass sich bezüglich des 

umstrittenen Inhalts der Erfolgsbeteiligungsklausel kein tatsächlicher überein-

stimmender Parteiwille feststellen lasse (Urk. 69 S. 21). Auch sie ist daher nach 

den bereits erwähnten Kriterien (Ziff. III/2/c Abs. 1) auszulegen. Gemäss Wortlaut 

der Vereinbarung sollte Basis für die Berechnung des Erfolgshonorars das sein, 

was der Beklagte aus dem Nachlass erhalten würde. Ausdrücklich erwähnt wird, 

dass Anwalts-, Gerichts- und sonstige Auseinandersetzungskosten nicht abzuzie-

hen seien. 

 aa) Das Barlegat stammt aus dem Nachlass und ist daher gemäss Wortlaut 

honorarberechtigt. Der Beklagte bestreitet nicht, dass er sich mit Forderungen des 

Nachlasses konfrontiert sah, welche gegebenenfalls mit dem Barlegat verrechnet 

werden sollten (Urk. 73 S. 10; Urk. 40 S. 12; Urk. 48 S. 20 f.). Wenn die einge-

setzten Erbinnen letztlich auf die Geltendmachung von solchen Ansprüchen ver-

zichteten (Urk. 41/21 S. 2), so dass das Barlegat ungeschmälert zur Auszahlung 

gelangen respektive mit dem von den Erbinnen gewährten Darlehen verrechnet 

- 28 - 

werden konnte (Ziff. 8 der Vereinbarung vom 18. Mai 2010, Urk. 4/5 S. 6), besteht 

kein Grund, dieses von der Honorarberechtigung auszunehmen. 

 bb) Gemäss Art. 485 ZGB ist bei einem Vermächtnis die Sache dem Be-

dachten in dem Zustand und in der Beschaffenheit, mit Schaden und mit Zu-

wachs, frei oder belastet auszuliefern, wie sie sich zur Zeit der Eröffnung des 

Erbganges vorfindet. Massgebender Zeitpunkt für die Bestimmung des Umfan-

ges, des Inhaltes und des Zustandes der Legatsobjekte ist die Eröffnung des Erb-

ganges, d.h. der Moment des Todes des Erblassers. Der Bedachte trägt das Risi-

ko des Wertverlustes, hat aber auch die Chance der Wertsteigerung. Wenn eine 

Speziessache, eine begrenzte Gattung oder ein individualisiertes subjektives 

Recht geschuldet ist, wird die Vermächtnisobligation durch die Übertragung des 

betreffenden Objektes, in seiner Beschaffenheit im Todeszeitpunkt des Erblas-

sers, korrekt erfüllt (BSK ZGB II-Huwiler, Art. 485 N 2 ff.). Die Parteien haben u.a. 

vereinbart, dass der Verkauf der Aktien Basis für die Berechnung des Erfolgsho-

norars bildet. Ein zwischenzeitlicher Wertverlust oder eine Wertsteigerung seit 

dem Erbgang beeinflusste also die Höhe des Honorars. Über die nach dem Erb-

gang angefallenen Dividenden haben die Parteien nichts Explizites vereinbart. Die 

Dividenden stammen nicht aus dem Nachlass. Vom Wortlaut her sind sie nicht 

honorarberechtigt. Ihre Höhe war mehr oder weniger zufällig und hing davon ab, 

wann die Aktien auf den Kläger übertragen wurden. Bei einer zeitnahen Übertra-

gung nach dem Erbgang wären bis zur Übertragung keine oder betragsmässig 

geringere Dividenden angefallen, als wenn die Übertragung erst nach Jahren 

stattfand. Vernünftige Vertragsparteien hätten Dividenden von der Honorarbe-

rechtigung ausgenommen, weil ihrer Höhe etwas Zufälliges anhaftet und sie nicht 

das Resultat besonderer anwaltlicher Bemühungen war. Die Dividenden (im Be-

trag von Fr. 204‘240.–, Urk. 4/7/3) sind daher nicht honorarberechtigt. 

 cc) Bezüglich der Steuern auf den Aktien hat der Kläger geltend gemacht, 

der Beklagte habe diesen Betrag vom Nachlass erhalten, weshalb die Steuern 

gemäss Text der Honorarvereinbarung nicht vorab abgezogen werden dürften 

(Urk. 68 S. 13). Die Vorinstanz hatte erwogen, die Vereinbarung, wonach das Ho-

norar vom Betrag, den der Beklagte „netto vom Nachlass“ erhalte, abhänge, sei 

- 29 - 

nicht eindeutig. Führe man sich vor Augen, dass es in den Verhandlungen mit der 

damaligen Gegenpartei des Beklagten offensichtlich gerade auch um die Frage 

gegangen sei, wer die Erbschaftssteuern zu tragen habe, komme man nicht um-

hin, diese bei der Festsetzung des Erfolgshonorars zu berücksichtigen. Wäre die 

Meinung gewesen, dass die Steuern nicht abzuziehen seien, hätte dies in der 

entsprechenden Aufzählung („Anwaltskosten, Gerichtskosten oder sonstige[n] 

Auseinandersetzungskosten“) erwähnt werden können. Unklar sei – wollte man 

der Position des Klägers folgen –, was überhaupt unter „netto“ zu verstehen wäre. 

Werde nämlich gar kein Abzug möglich, so würde das bedeuten, dass sich das 

Erfolgshonorar von der Bruttosumme berechne, was man dann aber auch so hät-

te festhalten können (Urk. 69 S. 25 f.). Mit diesen zutreffenden Erwägungen setzt 

sich der Kläger nicht weiter auseinander. Insbesondere ist nicht anzunehmen, 

dass er mit einem höheren Honorar belohnt werden sollte, wenn es ihm nicht ge-

lingen sollte, die Erbschaftssteuern vom Beklagten abzuwenden (vgl. Urk. 41/15). 

Genau das wäre aber der Fall, wenn sie nicht von der honorarberechtigten Sum-

me abgezogen werden könnten. 

 dd) Das Restguthaben des Beklagten von Fr. 77‘000.– resultiert gemäss 

Kläger aus dem Verkauf der Aktien an die D._____ und soll sich aus der Abrech-

nung mit den eingesetzten Erben ergeben. Der Kläger macht zwar geltend, er ha-

be die entsprechende Schlussabrechnung, verfasst vom Treuhänder M._____, ins 

Recht gelegt, doch fehlt sowohl in der Berufungsschrift wie auch in der Replik ein 

entsprechender Aktenverweis; Urk. 41/37 weist den Betrag nirgends aus (Urk. 68 

S. 13; Urk. 40 S. 8 und 12). Die Vorinstanz wie auch der Beklagte haben daher zu 

Recht die mangelhafte Substantiierung dieses Betrages gerügt (Urk. 69 S. 25; 

Urk. 73 S. 10). Er ist nicht erfolgshonorarberechtigt. 

 ee) Es ergibt sich somit folgendes Erfolgshonorar (vgl. Urk. 4/7/3):  

Nettoerlös Aktien      Fr. 6‘455‘450.– 

Erbschaftssteuern    - Fr. 1‘116‘901.– 

Legat        Fr.    500‘000.– 

honorarberechtigte Summe    Fr. 5‘838‘549.– 

6 %         Fr.    350‘312.95 

- 30 - 

8 % Mehrwertsteuer      Fr.     28‘025.05 

Summe        Fr.   378‘338.– 

 5. Der Beklagte schuldet noch folgendes Honorar (vgl. Urk. 4/7/4): 

Stundenhonorar      Fr. 475‘789.40 

Erfolgshonorar       Fr. 378‘338.– 

Zahlung eingesetzte Erben  - Fr.   60‘000.– 

Zahlung Beklagter    - Fr. 500‘000.– 

Summe        Fr. 294‘127.40 

 Der Kläger verlangt 5 % Zins seit dem 27. August 2011. Er hat dies nicht 

begründet, doch ist das Recht von Amtes wegen anzuwenden. Seine Ausführun-

gen in der Klagebegründung, wonach er dem Rechtsvertreter des Beklagten mit 

Schreiben vom 16. August 2011 zwei Honorarnoten mit Stundenaufwand und ei-

ne Berechnung des Erfolgshonorars samt Zusammenfassung unter Ansetzung 

einer Zahlungsfrist von zehn Tagen zugesandt habe (Urk. 3 S. 11; Urk. 4/27), 

blieb unbestritten (Urk. 21 S. 13). In diesem Schreiben hat der Kläger u.a. die ein-

geklagte Forderung innert zehn Tagen zur Zahlung gestellt. Gemäss Art. 102 

Abs. 1 OR wird der Schuldner einer fälligen Verbindlichkeit durch Mahnung des 

Gläubigers in Verzug gesetzt. Dabei muss mit genügender Deutlichkeit und Be-

stimmtheit zum Ausdruck kommen, dass der Gläubiger die fällige Leistung nun 

einfordert (CHK-Furrer/Wey, N 25 zu Art. 102 OR, m.w.H.). Der Kläger hat un-

missverständlich mitgeteilt, dass er die Zahlung (oder den reduzierten Betrag von 

Fr. 318‘396.90) innert 10 Tagen verlangt. Dies stellt eine Mahnung im Rechtssin-

ne dar (vgl. BSK OR I-Wiegand, Art. 102 N 7 Abs. 3 und N 9). Der geltend ge-

machte Zins ist daher als Verzugszins ausgewiesen (Art. 104 Abs. 1 OR). 

 Der Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger Fr. 294‘127.40 nebst 5 % Zins 

seit 27. August 2011 zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen. 

 6. Eine Minderheit des Gerichts hat gemäss § 124 GOG eine abweichende 

Meinung mit Begründung ins Protokoll aufnehmen lassen (Prot. S. 6 mit Hinweis 

auf Urk. 76). 

- 31 - 

IV. 

 Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind nach Obsiegen und Unterliegen 

zu regeln (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Der Kläger obsiegt zu rund drei Fünftel. Entspre-

chend hat er zwei Fünftel der Entscheidgebühren zu tragen und hat Anspruch auf 

eine auf einen Fünftel reduzierte Parteientschädigung. Einen Mehrwertsteuerzu-

schlag hat er nicht verlangt. Die Vorinstanz hat auf der Grundgebühr einen Zu-

schlag von 20 % gewährt. Dabei gilt es jedoch zu beachten, dass der Kläger vor 

Vorinstanz erst ab der Replik anwaltlich vertreten war (vgl. Urk. 33 und 36) und 

somit erst ein Jahr nach Einleitung des Prozesses. Vor diesem Zeitpunkt prozes-

sierte der Kläger in eigener Sache. Demnach rechtefertigt es sich die Parteient-

schädigung für die erste Hälfte des vorinstanzlichen Verfahrens um die Hälfte zu 

reduzieren. Es resultiert eine reduzierte Parteientschädigung von rund Fr. 4‘200.– 

für das erstinstanzliche Verfahren. Für das Berufungsverfahren ist die reduzierte 

Parteientschädigung auf Fr. 2‘300.– festzusetzen. 

Es wird erkannt: 

1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 294‘127.40 nebst 5 % Zins 

seit 27. August 2011 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewie-

sen. 

2. Die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 20‘600.– 

festgesetzt. 

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 20‘600.– festgesetzt. 

4. Die Gerichtskosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem 

Kläger zu zwei Fünftel und dem Beklagten zu drei Fünftel auferlegt und aus 

den Kostenvorschüssen des Klägers bezogen. Den Restbetrag (Fr. 600.–) 

hat der Beklagte der Obergerichtskasse zu bezahlen. Er hat dem Kläger die 

Kosten im Umfang von Fr. 24‘120.– zu ersetzen.  

- 32 - 

5. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für beide Verfahren eine Partei-

entschädigung von Fr. 6'500.– zu bezahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 494‘053.90. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 

 
Zürich, 25. Februar 2016 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

Die Vorsitzende: 
 
 
 

Dr. L. Hunziker Schnider 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. M. Kirchheimer 
 
 
versandt am: jb 

	Urteil vom 25. Februar 2016
	Rechtsbegehren: (Urk. 3 S. 2)
	Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 1. Juni 2015:
	1. Die Klage wird abgewiesen.
	2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 20'600.– festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet. Der Fehlbetrag von Fr. 600.– wird von der klagenden Partei nachgefordert.
	4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteientschädigung von Fr. 30'170.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
	(5./6. Mitteilungen/Rechtsmittel)
	Berufungsanträge:
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	Es wird erkannt:
	1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 294‘127.40 nebst 5 % Zins seit 27. August 2011 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
	2. Die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 20‘600.– festgesetzt.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 20‘600.– festgesetzt.
	4. Die Gerichtskosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Kläger zu zwei Fünftel und dem Beklagten zu drei Fünftel auferlegt und aus den Kostenvorschüssen des Klägers bezogen. Den Restbetrag (Fr. 600.–) hat der Beklagte der Obergeri...
	5. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für beide Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 6'500.– zu bezahlen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...