# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 35efe4c4-22d6-5326-b128-3fef415199a2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-09-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 07.09.2011 HG080167
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG080167_2011-09-07.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 
 

Geschäfts-Nr. HG080167-O/U/dz 

 

 

Mitwirkend: die Oberrichter Thomas Seeger, Präsident, und Dr. George  

Daetwyler, die Handelsrichter Thomas Klein, Dr. Rolf Dürr und  

Thomas Fischer sowie die Gerichtsschreiberin Helene Lampel 

 

Beschluss und Urteil vom 7. September 2011 

 

in Sachen 

 

A._____ GmbH, 
Klägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. A1._____, 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. A2._____, 

 

gegen 

 

1. B._____, 
2. C._____ AG, 
Beklagte 

 

1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. B1._____, 

2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. C1._____, 

 

 

betreffend Forderung 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Es seien die Beklagten 1 und 2 unter solidarischer Haftung zu verpflichten, 
der Klägerin einen vom Gericht gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen-
den Betrag aus entgangenem Gewinn (mindestens CHF 3 Mio. unter Vorbe-
halt der Nachbezifferung nach durchgeführtem Beweisverfahren gemäss § 61 
Abs. 2 ZPO) zu bezahlen.  

 2. Weiter seien die Beklagten 1 und 2 unter solidarischer Haftung zu verpflich-
ten, der Klägerin  

- CHF 88'783.90 zzgl. Zins zu 5% seit dem 6. Juni 2006 

- CHF 32'586.50 zzgl. Zins zu 5% seit dem 31. Dezember 2006 

- GBP 1'144.75 zzgl. Zins zu 5% seit dem 31. Dezember 2006 

zu bezahlen. 

 3. Es sei der Beklagte 1 zusätzlich zu verpflichten, der Klägerin 

- CHF 226'192.00 zuzüglich Zins von  

• 5% auf CHF 6'192.00 seit dem 31. Mai 2005 

• 5% auf CHF 70'000.00 Zins seit dem 14. Dezember 2005 

• 2,25 % auf CHF 200'000.00 vom 5. November 2002 bis zum 
31. Januar 2004 

• 2,25 % auf CHF 170'000.00 vom 1. Februar 2004 bis zum 
21. Dezember 2006 

• 2,25 % auf CHF 150'000.00 vom 1. Februar 2005 bis zum 
21. Dezember 2006 

• 5 % auf CHF 150'000.00 seit dem 22. Dezember 2006 

- CHF 720.00 zzgl. 7.6% MwSt. sowie Zins zu 5% seit 3. Januar 2006 

- CHF 3'134.00 zzgl. 7.6% MwSt. sowie Zins zu 5% seit 1. Juli 2007  

zu bezahlen. 

 4. Es sei die Beklagte 2 zusätzlich zu verpflichten, der Klägerin CHF 40'785.00 
zzgl. Zins zu 5% seit dem 26. Januar 2007 zu bezahlen. 

- 3 - 

 5. Alles unter Vorbehalt der Nachklage für weitere Schadensposten sowie unter 
Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich 7,6% MwSt., zu Lasten der Be-
klagten 1 und 2." 

In der Replik reduziertes Rechtsbegehren: 
(act. 54 S. 2) 

"3. Es sei der Beklagte 1 zusätzlich zu verpflichten, der Klägerin 

- CHF 226'192.00 zuzüglich Zins von  

• 5% auf CHF 6'192.00 seit dem 31. Mai 2005 (recte: 
2006) 

• 5% auf CHF 70'000.00 Zins seit dem 14. Dezember 2005 

• 2,25 % auf CHF 200'000.00 vom 5. November 2002 bis zum 
31. Januar 2004 

• 2,25 % auf CHF 170'000.00 vom 1. Februar 2004 bis zum 
21. Dezember 2006 

• 2,25 % auf CHF 150'000.00 vom 1. Februar 2005 bis zum 
21. Dezember 2006 

• 5 % auf CHF 150'000.00 seit dem 22. Dezember 2006 

- CHF 113.10 zzgl. 7.6% MwSt. sowie Zins zu 5% seit 1. Juli 2007  

zu bezahlen." 

- 4 - 

Das Gericht zieht in Erwägung: 

I. 
(Einleitung und Sachverhalt) 

1. Die Klägerin ist eine GmbH nach schweizerischem Recht mit Sitz in 

Z._____. Sie betreibt den Handel und Vertrieb sowie die Entwicklung und Herstel-

lung von Videospielen und Computersoftware (act. 4/5). Zu 90 % steht sie im Ei-

gentum von D1._____ SAS (act. 72). Die restlichen 10 % der Klägerin gehörten 

bis anhin dem Beklagten 1 (act. 4/5). Nachdem dieser als Geschäftsführer abge-

wählt wurde und als Gesellschafter ausgeschieden ist, hält die Klägerin diesen 10 

%-Anteil jedoch selbst (SHAB Nr. 209 vom 28. Oktober 2009 S. 28 [act. 73], 

act. 4/15). 

2. Mit Verfügung des Audienzrichters des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Ju-

li 2006 wurde dem Beklagten 1 noch vor seiner Abwahl als Geschäftsführer die 

Geschäftsführerbefugnis, welche er seit der Gründung der Klägerin innehatte, mit 

sofortiger Wirkung einstweilen entzogen (act. 4/5 und 4/13). Das Arbeitsverhältnis 

mit dem Beklagten 1 löste die Klägerin am 14. Juli 2006 per sofort auf (act. 4/1 

Rz. 15, act. 4/14). Am 31. Juli 2006 wurde der Beklagte 1 schliesslich definitiv als 

Geschäftsführer der Klägerin abgewählt (act. 4/15). 

3. Die Beklagte 2 ist eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht 

mit Sitz in Z._____ und wurde am 7. Juni 2006 gegründet (act. 4/6). Sie bezweckt 

insbesondere den Handel und Vertrieb von Videospielen und Computersoftware 

(act. 4/6). Von Beginn an war E._____ Mitglied des Verwaltungsrats der Beklag-

ten 2. Seit dem 30. Mai 2007 amtet der Beklagte 1 als Delegierter des Verwal-

tungsrats mit Einzelunterschrift (act. 4/6). 

4. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte 1 anfangs April 

2006 der D2._____ GmbH, der damaligen Eigentümerin des 90 %-Anteils der 

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Klägerin (welcher heute der D1._____ SAS gehört), das Angebot unterbreitete, 

deren Gesellschaftsanteil zu übernehmen. Dieses Angebot wurde jedoch nicht 

angenommen (act. 1 Rz. 27 und 30, act. 14 Rz. 14, act. 18 Rz. 26, act. 72). 

Ebenso unbestritten ist, dass der Beklagte 1 die treibende Kraft hinter der Grün-

dung der Beklagten 2 war (act. 1 Rz. 44, act. 60 Rz. 22). 

5. Die Klägerin wirft dem Beklagten 1 nun vor, er habe sich, nachdem die 

D._____-Gruppe die Übernahme abgelehnt habe, dazu entschlossen, die Kläge-

rin sämtlicher Aktivitäten zu berauben und auf eine neu zu gründende Konkur-

renzgesellschaft, die Beklagte 2, zu übertragen (act. 1 Rz. 41). Er habe auch die 

klägerischen Mitarbeiter und Dritte instruiert, sämtliches geschäftsrelevantes 

Know How der Klägerin auf die Beklagte 2 zu transferieren (act. 54 Rz. 168). Zu-

dem habe er sich auch persönlich bereichert und die Ressourcen der Klägerin 

zugunsten der Beklagten 2 genutzt (act. 1 Rz. 177, act. 54 Rz. 173 ff.). 

Gegenüber der Beklagten 2 macht die Klägerin geltend, das vom Beklagten 1 und 

den Mitarbeitern der Beklagten 2 im Zusammenhang mit deren Gründung und 

dem Aufbau deren Geschäftstätigkeit an den Tag gelegte rechtsgeschäftliche und 

ausservertragliche Verhalten sei der Beklagten 2 anzurechnen, weshalb sie zivil-

rechtlich verantwortlich sei (act. 1 Rz. 247). Die Beklagte 2 habe sodann gegen 

das UWG (SR 241) verstossen und sich eventualiter ungerechtfertigt bereichert 

(act. 54 Rz. 433 ff., act. 1 Rz. 281). 

II. 
(Prozessverlauf) 

Am 8. Juli 2008 reichte die Klägerin die Klageschrift mit obgenanntem Rechtsbe-

gehren ein (act. 1). Die Weisungen datieren vom 9. April 2008 (Beklagter 1, 

act. 3) und vom 15. August 2008 (Beklagte 2, act. 7). Die II. Zivilkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich bezeichnete mit Beschluss vom 25. August 

2008 das Handelsgericht des Kantons Zürich auch in Bezug auf den Beklagten 1 

für sachlich zuständig (act. 9). Nach Eingang der Klageantwortschriften vom 

17. November 2008 (Beklagter 1, act. 14) und vom 21. November 2008 (Beklagte 

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2, act. 18) fand am 19. Juni 2009 auf Wunsch der Parteien (act. 21-23) eine Refe-

rentenaudienz / Vergleichsverhandlung statt, bei der keine Einigung gefunden 

werden konnte (Prot. S. 7 ff.). Mit Verfügung vom 6. Juli 2009 erhielt die Klägerin 

Gelegenheit, um zu einzelnen Ausführungen der Beklagten 1 und 2 im Hinblick 

auf eine allfällige Kautionspflicht Stellung zu beziehen (act. 31). Die Klägerin 

reichte daraufhin am 31. August 2009 zum einen ihre Stellungnahme (act. 35) und 

zum anderen ein Gesuch um Abgabe einer Ausstandserklärung bzw. ein Ableh-

nungsbegehren gegen den Instruktionsrichter ein (act. 33). Zu Letzterem nahmen 

die Beklagten 1 und 2 mit Eingaben vom 15. September 2009 (act. 38 f.) Stellung. 

Mit Beschluss vom 21. Oktober 2009 trat die Verwaltungskommission des Ober-

gerichts des Kantons Zürich auf das von der Klägerin gestellte Ablehnungsbegeh-

ren nicht ein (act. 43). Mit Eingaben vom 20. und 23. November 2009 äusserten 

sich die Beklagten 1 und 2 zur Frage einer allfälligen Kautionierung der Klägerin 

(act. 46 f.). Am 5. Februar 2010 beschloss das Gericht, der Klägerin keine Kaution 

nach § 73 Ziffer 3 ZPO/ZH aufzuerlegen, und der Instruktionsrichter verfügte so-

dann die schriftliche Fortsetzung des Verfahrens. Gleichzeitig wies er die Klägerin 

auf ihre Substantiierungspflichten hin (act. 51). Deren Replik datiert vom 3. Mai 

2010 und die Dupliken der Beklagten 1 und 2 stammen je vom 27. September 

2010 (act. 54, 60 und 63). Das Hauptverfahren wurde mit Verfügung vom 

28. September 2010 für geschlossen erklärt und der Klägerin wurden die Dupliken 

gleichentags bzw. am 29. September 2010 zugesandt (Prot. S. 20 f.). Die Klägerin 

liess sich dazu nicht mehr vernehmen. Mit Eingabe vom 23. November 2010 

reichte der Beklagte 1 noch eine Bestätigung der Revisionsstelle der Klägerin be-

züglich des frei verwendbaren Eigenkapitals nach (act. 66). Die Klägerin nahm 

dazu mit Eingabe vom 26. November 2010 Stellung (act. 68). Am 31. März 2011 

reichte die Klägerin schliesslich das unbegründete Strafurteil der 9. Abteilung des 

Bezirksgerichts Zürichs vom 24. März 2011 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich-

Sihl und Klägerin gegen den Beklagten 1 ein (act. 69 und act. 70), worauf der Be-

klagte 1 am 1. April 2011 ausführen liess, er habe gegen das erwähnte Urteil Be-

rufung erklärt, weshalb es noch nicht rechtskräftig sei (act. 71). Mit Eingabe vom 

12. Mai 2011 reichte die Klägerin schliesslich das begründete Strafurteil vom 

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24. März 2011 ein (act. 74 f.), welches den Beklagten 1 und 2 am 16. Mai 2011 

eingeschrieben zugesandt wurde (Prot. S. 23). 

Der Prozess erweist sich als spruchreif. 

III. 
(Formelles / Prozessvoraussetzungen) 

1. Zuständigkeit 

1.1. Örtliche Zuständigkeit 

Die Beklagten 1 und 2 bilden eine einfache passive Streitgenossenschaft (act. 9 

S. 3). Die Beklagte 2 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Z._____ (act. 4/6), 

weshalb für Klagen gegen sie die Gerichte im Kanton Zürich örtlich zuständig sind 

(Art. 3 lit. b und Art. 25 GestG). Daher kann auch gegen den Beklagten 1 auf-

grund der Streitgenossenschaft (Art. 7 Abs. 1 GestG, BGE 129 III 80 E. 2.2 S. 83) 

vor den Gerichten des Kantons Zürich geklagt werden. Das Handelsgericht des 

Kantons Zürich ist somit örtlich zuständig. Die bestehende örtliche Zuständigkeit 

bleibt auch nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung erhalten 

(Art. 404 Abs. 2 ZPO). 

1.2. Sachliche Zuständigkeit 

1.2.1. Die sachliche Zuständigkeit in Bezug auf die Beklagte 2 ergibt sich aus 

§ 62 Abs. 1 GVG. 

1.2.2. Mit Beschluss vom 26. August 2008 bezeichnete das Obergericht des 

Kantons Zürich das Handelsgericht auch in Bezug auf den Beklagten 1 als für 

diesen Prozess sachlich zuständig (act. 9). 

1.2.3. Das bei Inkrafttreten des Gesetzes über die Behördenorganisation im Zi-

vil- und Strafprozess rechtshängige Verfahren wird vom bisher sachlich zuständi-

gen Gericht weitergeführt (§ 206 GOG). 

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2. Klagelegitimation 

2.1. Die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen durch die Ge-

sellschaft setzt einen Gesellschafterbeschluss voraus (Art. 804 Abs. 2 Ziff. 18 

i.V.m. 806 Abs. 3 Ziff. 3 OR; TRUFFER/DUBS, in: Basler Kommentar, Obligationen-

recht, 3. Aufl. 2008, N. 47 zu Art. 804 OR; KRATZ, in: Handkommentar zum 

Schweizer Privatrecht, 2007, N. 8 zu Art. 804 OR). 

2.2. Vorliegend fasste die Klägerin anlässlich der Gesellschafterversammlung 

vom 18. Dezember 2006 den Beschluss, Schadenersatzansprüche gegenüber 

dem Beklagten 1 als bisherigen Geschäftsführer geltend zu machen (act. 4/3 

Ziff. 7). Nach den im Zeitpunkt der Versammlung geltenden Vorschriften kam der 

Beschluss gültig zustande (aArt. 808 Abs. 3 i.V.m. Abs. 4 OR; AS 53 185; act. 4/4 

Art. 6). Die Klägerin ist folglich zur Klageeinleitung berechtigt. 

3. Disziplinargewalt 

3.1. In der Replik beantragt die Klägerin unter anderem, die Beklagten seien 

unter Hinweis auf § 50 Abs. 3 ZPO/ZH disziplinarisch zu ahnden und mit einer 

angemessenen Ordnungsbusse zu belegen (act. 54 S. 3). Sie führt dazu aus, das 

bisherige Aussageverhalten der Beklagten 1 und 2, welches klare prozessbetrü-

gerische Elemente enthalte, sei im Lichte der Wahrheitspflicht (§ 50 Abs. 2 

ZPO/ZH) zu würdigen und antragsgemäss disziplinarisch zu ahnden (act. 54 

Rz. 19). 

3.2. Im Rahmen der Prozessleitungsbefugnis steht dem Präsidenten bzw. 

dem Gericht die Disziplinargewalt zu (§ 122 Abs. 2 und 4 GVG; siehe auch § 1 

Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 30. Oktober 1866 betreffend die 

Ordnungsbussen; LS 312). Sie bezweckt im Allgemeinen die Aufrechterhaltung 

von Ruhe und Ordnung und vorliegend die Vermeidung einer bös- und mutwilli-

gen Prozessführung. Die Ausübung dieser Gewalt unterliegt dem richterlichen 

Ermessen und es fehlt einer Partei an der notwendigen Legitimation, um eine dis-

ziplinarische Ahndung der Gegenpartei beantragen zu können (Urteil des Bun-

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desgerichts 4C.363/2005 vom 27. März 2006 E. 8, nicht publ. Erwägung in 

BGE 132 III 414). Soweit die Klägerin auf einen Prozessbetrug hindeutet, ist sie 

auf ihr Recht, eine allfällige Strafanzeige bei der zuständigen Behörde einzu-

reichen (Art. 301 Abs. 1 StPO), zu verweisen. Auf den erwähnten prozessualen 

Antrag der Klägerin ist somit nicht einzutreten. 

4. Klageänderung 

4.1. Eventualbegründungen 

4.1.1. In ihrer Replik macht die Klägerin für den Fall, dass sie mit einem An-

spruch gemäss ihren Rechtsbegehren nicht durchdringen sollte, weitere Scha-

densposten im Sinne von Eventualbegründungen geltend (act. 54 Rz. 561). 

4.1.2. Bei diesen Eventualbegründungen handelt es sich prozessual um Klage-

änderungen, indem nicht bloss eine alternative rechtliche Würdigung zur Diskus-

sion steht, sondern ein weiterer, neuer Lebensvorgang als Anspruchsgrundlage 

dienen soll. Daran ändert die Tatsache, dass die Klägerin diese Begründungen 

lediglich eventualiter in den Prozess einbringt, nichts. Die Eventualbegründungen 

sind daher als neue Ansprüche im Sinne von § 61 Abs. 1 ZPO/ZH zu behandeln. 

4.1.3. Die Klägerin macht auf diese Weise gegenüber dem Beklagten 1 eine 

Konventionalstrafe aufgrund des im Arbeitsvertrag enthaltenen Konkurrenzver-

bots (act. 54 Rz. 562 ff., vgl. auch act. 1 Rz. 338 ff.), Lohnrückforderungen 

(act. 54 Rz. 566 ff.) und Schadenersatz aufgrund bezahlter Anwaltsrechnungen 

(act. 54 Rz. 572 ff.) geltend. 

Gegenüber den Beklagten 1 und 2 fordert die Klägerin eine Entschädigung für 

entgangenen Gewinn aufgrund des Distributionsvertrages (act. 54 Rz. 577 ff.) und 

für den Schaden aus der Erstellung und Annullierung zweier Bankgarantien 

(act. 54 Rz. 580 ff.). 

4.1.4. In Bezug auf die beiden Forderungen, welche die Klägerin aus dem Ar-

beitsverhältnis mit dem Beklagten 1 ableitet, ist die sachliche Zuständigkeit zu 

verneinen. Nach der ständigen Praxis des Handelsgerichts des Kantons Zürich 

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stellen Arbeitsverhältnisse auch von leitenden Angestellten keine Handelssache 

dar (Beschluss des Handelsgerichts vom 5. April 1993, in: ZR 91/92 [1992/1993] 

Nr. 41). Die von der Klägerin eingeforderte Konventionalstrafe stützt sich auf ein 

entsprechend strafbewehrtes Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag des Beklagten 1 

(act. 1 Rz. 235, act. 54 Rz. 562). Die Lohnbestandteile, welche die Klägerin vom 

Beklagten 1 zurückfordert, stützen sich ebenfalls auf seinen Arbeitsvertrag 

(act. 54 Rz. 566 ff.). Die Nichtzulassung dieser Klageänderungen hat zur Folge, 

dass es im Falle einer Klageabweisung aufgrund der Hauptbegründungen ohne 

Weiteres bei der Klageabweisung bleibt. 

4.1.5. Bei den Ansprüchen betreffend den entgangenen Gewinn aus dem Distri-

butionsvertrag und dem Schaden aus der Erstellung und Annullierung der Bank-

garantien handelt es sich um eine Handelssache im Sinne von § 62 Abs. 1 GVG. 

Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist daher auch für diese Ansprüche unter 

Hinweis auf den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. August 

2008 (act. 9) zuständig. 

Offen bleiben kann, ob dies auch für die behauptete Forderung gegen den Be-

klagten 1, welche die Klägerin auf angeblich von ihr bezahlte Anwaltsrechnungen 

stützt, zu bejahen ist. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, fehlt zwischen dieser 

Klageänderung und den bisherigen Vorbringen der notwendige enge Zusammen-

hang. 

4.2. Entgangener Gewinn aus dem Distributionsvertrag 

4.2.1. Der Beklagte 1 schloss unbestritten im Namen der Klägerin einen soge-

nannten Distributionsvertrag mit der Beklagten 2 ab und liess dieser D._____-

Spiele liefern. Die Klägerin klagte von Beginn an die aus diesem Vertrag noch of-

fenen Rechnungen ein (act. 1 Rz. 343 ff.). Neu macht sie eventualiter geltend, 

anstelle der Beklagten 2 hätte sie die Spiele verkaufen können. Es sei ihr folglich 

neben dem bereits eingeklagten Rechnungsbetrag auch der entgangene Gewinn 

zu bezahlen (act. 54 Rz. 577 ff.). 

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4.2.2. Diese Klageänderung basiert folglich auf einem Lebensvorgang, der zu 

einem Grossteil mit der bisherigen Klagebegründung identisch ist und diese ledig-

lich erweitert, indem neben der Lieferung der Spiele auch der auf diesen entgan-

gene Gewinn geltend gemacht wird. Es handelt sich daher um einen benachbar-

ten Lebensvorgang. Der neue Anspruch fällt sodann in die (vom Obergericht an-

gewiesene) Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich (vgl. act. 9). 

Die Klageänderung führt sodann – wie noch zu zeigen sein wird – nicht zu einer 

ungebührlichen Verzögerung des Verfahrens oder zu einer wesentlichen Beein-

trächtigung der Rechtsstellung der Beklagten 1 und 2, welche zu den Ausführun-

gen der Klägerin bereits inhaltlich Stellung bezogen haben. Die Klageänderung ist 

damit zuzulassen. 

4.3. Schaden aus der Erstellung und Annullierung der Bankgarantien 

4.3.1. Die Klägerin macht weiter geltend, der Beklagte 1 habe zur Absicherung 

der Geschäftstätigkeit der Beklagten 2 im Zusammenhang mit den Hauptlieferan-

ten F._____ und G._____ GmbH, vertreten durch die G2._____ GmbH & Co., 

zum Nachteil der Klägerin bei der ... AG [Bank] zwei Bankgarantien erstellen las-

sen, wofür die Klägerin zu ihrem Schaden insgesamt CHF 2'556.75 bezahlt habe 

(act. 1 Rz. 99 f., act. 54 Rz. 580 f.). 

4.3.2. Die Klägerin brachte diesen Sachverhalt und auch den damit verbunde-

nen Vorwurf an den Beklagten 1, er habe die Beklagte 2 mit der Ausstellung der 

Bankgarantien begünstigt, teilweise bereits in der Klageschrift vor (act. 1 Rz. 97 f. 

und 104). Das Vorliegen einer Klageänderung kann daher verneint werden, da es 

zulässig ist, aus dem in der Replik weiter substantiierten Sachverhalt neue An-

sprüche abzuleiten (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zi-

vilprozessordnung, 3. Auflage 1997, N. 5 zu § 61 ZPO). 

4.3.3. Die neuen Ansprüche der Klägerin wären aber auch dann zuzulassen, 

wenn von einer Klageänderung auszugehen wäre (so z.B. der Beschluss des 

Handelsgerichts des Kantons Zürich HG90456 vom 14. Juni 1991 E. III/1 S. 5 ff.), 

da der geltend gemachte Lebensvorgang mit dem bisherigen Thema der Klage 

eng zusammenhängt. Die Ansprüche aus den Bankgarantien stützen sich eben-

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falls auf die Behauptung, der Beklagte 1 habe die Beklagte 2 aufgebaut und zu-

lasten der Klägerin begünstigt. Es ist daher von einem benachbarten Lebensvor-

gang auszugehen, weshalb eine Klageänderung zulässig ist, da auch die übrigen 

Voraussetzungen erfüllt sind und das Verfahren auch diesbezüglich spruchreif ist. 

4.4. Anwaltsrechnung I._____ 

4.4.1. Die Klägerin führt aus, Rechtsanwalt I._____ habe diverse Rechnungen 

gestellt, wobei er die Offenlegung der Rechnungsdetails auf ihre Nachfrage mit 

der Begründung, es habe sich um die private Beratung des Beklagten 1 bzw. 

dessen Familie gehandelt, verweigert habe (act. 54 Rz. 573). Der Beklagte 1 ha-

be, obschon er hierauf keinerlei Anspruch gehabt habe, die Bezahlung dieser 

Rechnungen durch die Klägerin freigegeben (act. 54 Rz. 575 f.). Eventualiter sei-

en ihr daher vom Beklagten 1 die Aufwendungen für diese Leistungen von 

Rechtsanwalt I._____ zu bezahlen (act. 54 Rz. 576). 

Der Beklagte 1 bestreitet diese Ausführungen und erklärt, er gehe davon aus, 

dass die Rechnungen an die Klägerin korrekt gestellt worden seien (act. 60 

Rz. 292). 

4.4.2. Die Eventualbegründungen der Klägerin stellen, wie erwähnt, Klageände-

rungen dar, weshalb die für diese geltenden Voraussetzungen zu erfüllen sind. 

Diese sind von Amtes wegen zu prüfen (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 24 

zu § 61 ZPO). Unter anderem muss der neue Anspruch in einem engen Zusam-

menhang mit dem bisher geltend gemachten stehen und er darf das Verfahren 

nicht ungebührlich verzögern (§ 61 Abs. 1 ZPO/ZH). 

In keinem engen Zusammenhang steht der Anspruch, wenn er sich aus einem 

anderen Lebensvorgang ergibt. Eine Klägerin kann nicht anstelle einer unerlaub-

ten Handlung A eine Handlung B vorbringen, weder zur Begründung des bisheri-

gen noch zur Begründung eines neuen Begehrens (FRANK/STRÄULI/MESSMER, 

a.a.O., N. 11 zu § 61 ZPO). Vorliegend machte die Klägerin in ihrer Klageschrift 

gegenüber den Beklagten 1 und 2 Schadenersatz für das angebliche Abwerben 

von Mitarbeitern, Lieferanten und Kunden, für angeblich von der Klägerin geleiste-

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te Aufwendungen für den Aufbau der Beklagten 2 sowie in diesem Zusammen-

hang stehende offene Rechnungen und weiterhin bezahlte Kosten für den Ge-

schäftswagen des Beklagten 1 geltend. Der neue Anspruch basiert demgegen-

über auf angeblich privat genutzten Ressourcen der Klägerin, indem diese für pri-

vate Kosten des Beklagten 1 aufgekommen sei. Bis anhin hatten sämtliche An-

sprüche – stark abstrahiert – mit der Auflösung der Klägerin bzw. der Übertragung 

der Geschäftstätigkeit an die Beklagte 2 zu tun gehabt. Der neue Anspruch basie-

re hingegen auf einer Veruntreuung, die von der Geschäftstätigkeit der Klägerin 

unabhängig sei. Folglich handelt es sich beim neuen Anspruch im Vergleich zu 

den bisher vorgebrachten Lebensvorgängen nicht um einen identischen oder be-

nachbarten Vorgang. Die Klageänderung ist daher nicht zuzulassen. 

4.4.3. Die Klageänderung würde ausserdem ein Beweisverfahren über den In-

halt der von Rechtsanwalt I._____ erbrachten Leistungen bedingen, was das im 

Übrigen spruchreife Verfahren ungebührlich verzögern würde. Die Klageänderung 

ist daher auch aus diesem Grund nicht zuzulassen. 

5. Klageteilrückzug 

In der Replik reduzierte die Klägerin die von ihr eingeklagten Forderungen gegen 

den Beklagten 1 um CHF 720.00 zuzüglich 7.6 % MwSt. sowie Zins zu 5 % seit 

3. Januar 2006 und um CHF 3'020.90 zuzüglich 7.6 % MwSt. sowie Zins zu 5 % 

seit 1. Juli 2007 (CHF 3'134.00 - CHF 113.10; act. 54 S. 2 und Rz. 466 f.). So-

dann reduzierte sie den Zeitraum, für welchen sie gegenüber dem Beklagten 1 

5 % Zins auf dem Betrag von CHF 6'192.00 fordert, um ein Jahr (vorher: ab 

31. Mai 2005; neu: ab 31. Mai 2006; act. 54 Rz. 463). Das vorliegende Verfahren 

ist daher in diesem Umfang als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben. 

- 14 - 

 

IV. 
(Materielles) 

1. Entgangener Gewinn 

1.1. Behauptungen der Klägerin 

1.1.1. Die Klägerin führt aus, sie kaufe die von ihr vertriebenen Produkte bei de-

ren Herstellern (D._____, F._____ usw.) ein, um sie an ihre Kunden (K1._____, 

K2._____, K3._____, etc.) mit Gewinn weiterzuverkaufen. Sie sei einerseits auf-

grund ihres exklusiven Vertriebsrechts an den von der D._____-Gruppe herge-

stellten Games, Videospielen und der Computersoftware auf dem schweizeri-

schen Markt und andererseits dank ihrer starken Position als (teilweise exklusiver) 

Vertriebspartner für Software von anderen Herstellern ein sehr rentables Unter-

nehmen gewesen. Der Gewinn vor Steuern habe im Geschäftsjahr 2002/2003 

CHF 906'038.84, im Jahr 2003/2004 CHF 603'609.73, 2004/2005 CHF 

526'469.23 und 2005/2006 CHF 452'212.14 betragen (act. 1 Rz. 22 f.). Anlässlich 

eines Budgetmeetings vom 14. Februar 2006 in ... habe der Beklagte 1 die Ge-

schäftsaussichten der Klägerin präsentiert. In dieser Präsentation habe er die er-

warteten Einkünfte für das kommende Geschäftsjahr (bis zum 31. März 2007) mit 

EUR 5'303'000.00 und damit lediglich mit EUR 53'000.00 weniger als im damals 

laufenden Geschäftsjahr beziffert (act. 1 Rz. 24 S. 15). Aus der Präsentation sei-

en keine drohenden Missstände oder künftigen Veränderungen – auch in Bezug 

auf die Personalstruktur der Klägerin – hervorgegangen (act. 1 Rz. 25 f.). Am 

7. April 2006 habe der Beklagte 1 der Klägerin das bereits erwähnte Angebot un-

terbreitet, den von D2._____ GmbH gehaltenen Anteil an der Klägerin von 90 % 

zu erwerben. Gleichzeitig habe er darauf hingewiesen, dass er eine kollektive 

Kündigung aller Mitarbeiter nicht ausschliessen könne, sollte die D2._____ GmbH 

nicht in den Verkauf einwilligen (act. 1 Rz. 27). Mit einem E-Mail vom 20. April 

2006 habe der Beklagte 1 sein Angebot gegenüber L1._____, damaliger Chair-

- 15 - 

man von D1._____ SAS, bekräftigt und erwähnt, dass man, sollte sein Angebot 

abgelehnt werden, über die neue Situation sprechen müsse, in der sich die Kläge-

rin ab dem nächsten Monat befinden würde. Er habe wörtlich festgehalten (act. 1 

Rz. 27 und 31):  

"Hello L1._____ 

How are you. Sorry do bother you with this Mail, i now you have more important 
problems to solve. Do you have any news for me about the short meeting we had in 
...? 

I just need a answer if D1._____ will sell or not.  

If the answer is no, we have to discuss the new situation that A._____ will face the 
next month. 

Kind Regards 
B._____ 
Managing Director 
A._____ GmbH" 

Am 25. April 2006 habe der Beklagte 1 erneut per E-Mail mitgeteilt, das gesamte 

Personal inklusive ihm habe die Kündigung eingereicht und die Klägerin werde ab 

Mai 2006 kein Personal mehr besitzen und der Vertriebsvertrag mit F._____ sei 

aufgelöst worden (act. 1 Rz. 32). Am 5. Mai 2006 habe eine Sitzung in ... stattge-

funden, in welcher L1._____ erneut bekräftigt habe, dass ein Verkauf der Anteile, 

welche die D2._____ GmbH an der Klägerin halte, nicht in Frage komme. Zudem 

sei der Beklagte 1 auf seine Pflichten als Geschäftsführer hingewiesen worden 

(act. 1 Rz. 33). In der Folge habe der Beklagte 1 die Zusammenarbeit mit der 

D._____-Gruppe weitgehend verweigert. So habe die Personalabteilung der 

D._____-Gruppe am 15. Mai und 19. Juni 2006 vergeblich versucht, Angaben 

über die Personalsituation bei der Klägerin zu erhalten. Die Teilnahme an einer 

Telefonkonferenz am 14. Juni 2006 habe er mit der Begründung abgelehnt, er sei 

dann in einer Sitzung (act. 1 Rz. 36 ff.). 

1.1.2. Zwischenzeitlich habe sich der Beklagte 1, da sich die D._____-Gruppe 

einem Verkauf ihres Anteils an der Klägerin widersetzt habe, dazu entschlossen, 

zusammen mit den ehemaligen Mitarbeitern der Klägerin eine Konkurrenzfirma, 

die Beklagte 2, zu gründen und deren Geschäfte aus den Räumen und mit den 

Ressourcen der Klägerin zu betreiben (act. 1 Rz. 40 f.). Die Beklagte 2 sei am 

- 16 - 

1. Juni 2006 gegründet und wenige Tage später im Handelsregister eingetragen 

worden (act. 1 Rz. 42). 

1.1.3. Gegenüber der ... AG [Bank] habe der Beklagte 1 am 29. Mai 2006 er-

klärt, mit G._____ habe ein Alleinvertriebsvertrag abgeschlossen werden können. 

Er habe anschliessend G._____ über seine Absicht, die Geschäfte von der Kläge-

rin auf die Beklagte 2 zu übertragen, informiert und aktiv auf die Auflö-

sung/Übertragung des Alleinvertriebsvertrages hingewirkt. Diesen habe er mit ei-

ner Abtretungsklausel ausgestattet, welche eine sofortige Vertragsübertragung 

auf eine vom Beklagten 1 mindestens mehrheitlich gehaltene Gesellschaft ermög-

licht habe. Damit habe der Beklagte 1 unlauter gehandelt und seine Treuepflicht 

als geschäftsführender Gesellschafter als auch als Arbeitnehmer der Klägerin ver-

letzt (act. 1 Rz. 100, act. 54 Rz. 543 ff.). 

Der Beklagte 1 habe die Mitarbeiter der Klägerin aufgefordert, ihre – rückdatierten 

– Kündigungen einzureichen, um fortan für die Beklagte 2 tätig zu sein (act. 1 

Rz. 60). Im Weiteren habe der Beklagte 1 die Lieferantenverträge, Kundenbezie-

hungen und Infrastruktur der Klägerin gezielt auf die Beklagte 2 übertragen 

(act. 54 Rz. 138, 142 und 162). Der Beklagte 1 habe auch die klägerischen Mitar-

beiter und Dritte instruiert, sämtliches geschäftsrelevantes Know How der Kläge-

rin auf die Beklagte 2 zu transferieren (act. 54 Rz. 168). Er habe sich schliesslich 

auch persönlich bereichert und die Ressourcen der Klägerin zugunsten der Be-

klagten 2 genutzt (act. 1 Rz. 177, act. 54 Rz. 173 ff.). 

Die Beklagte 2 respektive die für sie handelnden Personen, allen voran der Be-

klagte 1 und der von ihm eingesetzte Strohmann E._____, hätten willentlich und 

wissentlich die vom Beklagten 1 begangenen Pflichtverletzungen ausgenutzt und 

sämtliche Mitarbeiter der Klägerin übernommen. Die Beklagte 2 habe es auch un-

terlassen, eigene Bemühungen zu unternehmen, um anderes Personal zu suchen 

und zu rekrutieren. Sie habe sich alleine damit begnügt, den gesamten Personal-

bestand der Klägerin in toto anzustellen. Damit habe sie gegen Art. 2 und 5 UWG 

sowie gegen Art. 41 Abs. 2 OR verstossen (act. 54 Rz. 488 und 551). Dasselbe 

gelte auch in Bezug auf die Lieferantenverträge, auch dort habe die Beklagte 2, 

handelnd durch ihre (formellen und faktischen) Organe (den Beklagten 1 und 

- 17 - 

E._____), wissentlich und willentlich die vertragswidrigen und strafrechtlich rele-

vanten Abwerbungshandlungen des Beklagten 1 ausgenutzt und ihrerseits Ver-

träge mit den Lieferanten abgeschlossen. Sie habe damit – in Kenntnis der Hand-

lungen des Beklagten 1 und seiner Mitarbeiter – der Klägerin auf einen Schlag die 

wichtigsten Lieferanten weggenommen. Dieses Verhalten richte sich klar gegen 

die wirtschaftlichen Grundlagen der Klägerin, weshalb es unlauter im Sinne von 

Art. 2 UWG sei (act. 54 Rz. 509 und 551). 

1.1.4. Durch das Vorgehen der Beklagten 1 und 2 sei der Klägerin ein immenser 

Schaden entstanden, indem ihr neben konkreten Aufwendungen zahlreiche Ge-

schäfte und damit ein erheblicher Gewinn entgangen sei (act. 1 Rz.174 und 287). 

Dabei sei zu beachten, dass der aus der Aushöhlung einer Unternehmung ent-

standene Schaden naturgemäss nur schwer zu belegen sei. Es müsse daher die 

in Art. 42 Abs. 2 OR statuierte Beweiserleichterung zur Anwendung gelangen, 

wonach der Richter den nicht ziffernmässig nachweisbaren Schaden nach seinem 

Ermessen und mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die 

vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen habe (act. 1 Rz. 289). 

Die Klägerin führt weiter aus, die Schätzung des entgangenen Gewinnes bereite 

aufgrund der vorhandenen Unsicherheiten in der Marktentwicklung sowie des ihr 

nicht vollständig zugänglichen Zahlenmaterials der Beklagten 2, welche nähere 

Aufschlüsse über ihren mit den fraglichen Produkten erzielten Umsatz geben 

könnten, grosse Schwierigkeiten. Die Klägerin fordere deshalb die Offenlegung 

der Umsatzzahlen der Beklagten 2 seit der Gründung. Voreinst werde sie aber 

den entgangenen Gewinn anhand der vorliegenden Daten aus den vergangenen 

Jahren sowie aufgrund der Marktsituation einschätzen (act. 1 Rz. 291). 

Hinsichtlich der zeitlichen Dimension des Gewinnausfalls erklärt die Klägerin, der 

Arbeitsvertrag des Beklagten 1 habe jeweils auf den 31. Mai beendet werden 

können. Folglich hätte er das Arbeitsverhältnis frühestens auf den 31. Mai 2007 

auflösen können. Aufgrund des Konkurrenzverbotes, welches sechs Monate über 

die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus gegolten habe, wären dem Be-

klagten 1 die Abwerbungshandlungen für weitere sechs Monate, das heisst also 

bis zum 31. Dezember 2007, untersagt gewesen. Zur Berechnung des durch die 

- 18 - 

Abwerbung entstandenen Schadens sei daher darauf abzustellen, dass die Mitar-

beiter erst nach dem 31. Dezember 2007 zur Vertragsauflösung hätten verleitet 

werden dürfen. Die damals für die Mitarbeiter geltenden Kündigungsfristen von 

zwei bzw. drei Monaten hätten dazu geführt, dass das Personal der Klägerin frü-

hestens per Ende März 2008 aus der Klägerin ausgetreten wäre. Der den Beklag-

ten 1 ersetzende Geschäftsführer hätte sich rechtzeitig um neues Personal be-

müht, weshalb es zu keiner ausserordentlichen Kündigung der Lieferantenverträ-

ge gekommen wäre. Die Lieferantenverträge wären daher gar nicht oder frühes-

tens nach dem 31. Dezember 2007 bzw. dem 29. Februar 2008 per Ende 2008 

gekündigt worden. Dementsprechend sei der im Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 

zum 31. Dezember 2008 entgangene Gewinn als Schaden geltend zu machen 

(act. 54 Rz. 487 und 494 f.). 

In Bezug auf den entgangenen Gewinn aus dem Vertriebsrecht für die Produkte 

von F._____, des Hauptlieferanten der Klägerin, geht die Klägerin vom Umsatz 

aus, den sie im Geschäftsjahr 2005/2006 erzielt habe, dem in jenem Jahr beste-

henden Deckungsbeitrag sowie ihren damaligen Betriebskosten. Anschliessend 

schätzt sie die entgangenen Gewinne anhand der bekannten Marktzahlen für die 

Jahre 2006, 2007 und 2008. In Bezug auf den entgangenen Gewinn aus dem 

Vertriebsrecht für die Produkte von G._____ stünden der Klägerin keine eigenen 

Zahlen zur Verfügung, da der Exklusivvertrag, welcher zwischen ihr und G._____ 

bestanden habe, aufgrund der Handlungen der Beklagten 1 und 2 nie habe gelebt 

werden können. Sie schätze den entgangenen Gewinn daher einzig aufgrund der 

ihr zugänglichen Marktzahlen (act. 1 Rz. 291, act. 54 Rz. 502 und 542). 

1.1.5. Zur Schadensschätzung führt die Klägerin aus, der Gesamtumsatz im 

schweizerischen Games-/Software-Markt habe sich im Jahr 2007 gemäss Erhe-

bungen der Firma O._____ auf CHF 211'685'443.00 belaufen. Dies sei eine Stei-

gerung von 48 % im Vergleich zum Vorjahr mit einem Umsatz von 

CHF 143'030'705.00 (act. 1 Rz. 294). Für das Jahr 2006 beziffere die N._____, in 

dessen Vorstand auch der Beklagte 1 sitze, die Umsatzsteigerung im Vergleich 

zum Jahr 2005 auf 10.7 %. Für das Jahr 2008 sei schliesslich von einem Wachs-

- 19 - 

tum von 13 % auszugehen, was sich ebenfalls aus den Zahlen der N._____ erge-

be (act. 1 Rz. 295 f.). 

1.1.6. In Bezug auf die Produkte von F._____ geht die Klägerin davon aus, ihr 

seien – konservativ geschätzt – im Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis zum 31. De-

zember 2008 Gewinne entgangen (act. 1 Rz. 298). Für den Schaden im Jahr 

2006 berechnet die Klägerin den Schaden wie folgt: Sie habe im Geschäftsjahr 

2005/2006 (1. April 2005 bis 31. März 2006) einen Umsatz mit F._____-Spielen 

von insgesamt CHF 4'536'998.00 erzielt. Bei einem um ca. 10 % gesteigerten 

Jahresumsatz im Videospielmarkt sei der Umsatz, welcher im Jahr 2006 mit 

F._____-Spielen habe erzielt werden können, auf CHF 4'990'698.00 zu schätzen. 

In der Videospielbranche verteile sich der Umsatz jedoch nicht gleichmässig auf 

das Jahr, sondern werde typischerweise zu rund zwei Dritteln in der zweiten Jah-

reshälfte generiert. Dementsprechend betrage der zwischen dem 1. Juni und dem 

31. Dezember 2006 entgangene Umsatz der Klägerin mit F._____-Produkten 

schätzungsweise CHF 3'327'132.00, was zwei Dritteln vom Gesamtumsatz von 

CHF 4'990'698.00 entspreche (act. 1 Rz. 300 ff.). Vom Umsatz seien die Kosten 

abzuziehen. Aufgrund der abgeschlossenen und geprüften Erfolgsrechnung kön-

ne der Deckungsbeitrag für das Geschäftsjahr 2005/2006 mit CHF 2'255'523.00 

bzw. 29 % des Gesamtumsatzes beziffert werden. In Bezug auf den entgangenen 

Umsatz der Klägerin mit F._____-Produkten ergebe sich somit ein entgangener 

Deckungsbeitrag von CHF 972'165.00. Die Betriebskosten könnten ebenfalls auf-

grund der Erfolgsrechnung der Klägerin für das Geschäftsjahr 2005/2006 errech-

net werden. Inklusive Steuern aber ohne Warenaufwand hätten sie 

CHF 1'916'316.00 betragen. Auf den Zeitraum Juni bis Dezember 2006 umge-

rechnet ergäben sich Betriebskosten von total CHF 1'117'851.00 (CHF 

1'916'316.00 / 12 x 7). Der Anteil der F._____-Produktverkäufe 

(CHF 4'536'998.00) am Gesamtumsatz (CHF 7'719'291.00) betrage 59 %, wes-

halb auch die Betriebskosten zu 59 % vom Deckungsbeitrag der F._____-

Produkte abzuziehen seien. Folglich ergebe sich ein entgangener Gewinn für das 

Jahr 2006 von CHF 315'150.00 (CHF 972'165.00 - CHF 657'015.00; act. 1 Rz. 

303 ff.). 

- 20 - 

1.1.7. Im Jahr 2007 sei der gesamte Markt erneut um 48 % gewachsen. Daher 

sei von einem geschätzten Umsatz mit F._____-Produkten für das Jahr 2007 von 

ca. CHF 7'386'233.00 auszugehen. Der Deckungsbeitrag betrage wiederum 

29 %, was einem Betrag von CHF 2'158'206.00 entspreche. Für die Berechnung 

der Betriebskosten im Jahr 2007 stünden keine Zahlen zur Verfügung, weshalb 

auf die Zahlen aus dem Jahr 2006 abzustellen sei. Damals hätten die Betriebs-

kosten 20 % des Umsatzes betragen (CHF 657'015.00 / CHF 3'327'132.00 = 

0.1975). Der Betriebskostenanteil für das Jahr 2007 belaufe sich folglich auf 

CHF 1'458'573.00 (20 % von CHF 7'386'233.00), wodurch der entgangene Ge-

winn CHF 699'633.00 (CHF 2'158'206.00 - CHF 1'458'573.00) ausmache (act. 1 

Rz. 308 ff.). 

1.1.8. Das Marktwachstum im Jahr 2008 habe 13 % betragen, weshalb von ei-

nem geschätzten Umsatz mit F._____-Produkten von CHF 8'346'443.00 auszu-

gehen sei. In Anwendung der Deckungsbeitragsmarge von 29 % und des Be-

triebskostenanteils von 20 % lasse sich ein entgangener Gewinn von CHF 

790'585.00 berechnen (act. 1 Rz. 312 ff.). 

Insgesamt ergebe sich damit ein entgangener Gewinn von CHF 1'805'369.00 

(CHF 315’150 + CHF 699’633 + CHF 790’585; act. 1 Rz. 316). 

1.1.9. Hinsichtlich des entgangenen Gewinns aufgrund des Verlusts des Ver-

triebsrechts für die Produkte von G._____ verfüge die Klägerin über keine eige-

nen Zahlen. Sie werde daher den entgangenen Gewinn anhand von Marktzahlen 

schätzen. G._____ habe ihre Produkte nur bis zum 31. Mai 2007 über die Beklag-

te 2 bzw. exklusiv über die Beklagte 2 vertrieben. Daher schätze die Klägerin den 

Schaden auch nur für den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Mai 2007. Die 

Beklagte 2 werde jedoch im Rahmen der beantragten Edition offenlegen müssen, 

bis wann sie G._____-Spiele vertrieben und welchen Deckungsbeitrag sie dabei 

erzielt habe (act. 1 Rz. 317 f.). 

1.1.10. Der Gesamtumsatz für Videospiele auf dem Schweizer Markt habe sich 

im 1. Quartal 2007 gemäss O._____ auf CHF 27'449'403.00 belaufen. Gemäss 

"N._____ News" habe O._____ im Zeitpunkt der Erhebung über eine Abdeckung 

- 21 - 

von fast 60 % verfügt. Demnach könne der Umsatz des ganzen Videospielmark-

tes für das 1. Quartal 2007 auf CHF 45'749'005.00 geschätzt werden. Der Markt-

anteil von G._____ habe 4.3 % oder CHF 1'967'207.00 betragen. Dieser Umsatz 

könne der Beklagten 2 zugerechnet werden, da der zwischen der Klägerin und 

G._____ abzuschliessende und nachfolgend auf die Beklagte 2 übertragene Ver-

trag ein Exklusivverkaufsrecht vorgesehen habe. Der gesamte Marktumsatz des 

zweiten Quartals 2007 habe noch rund 82 % des ersten Quartals 2007 betragen. 

Es sei daher auch für den Umsatz mit Produkten von G._____ davon auszuge-

hen, dass dieser im zweiten Quartal 2007 um 18 % im Vergleich zum ersten 

Quartal 2007 zurückgegangen sei. Für die Monate April und Mai 2007 sei der 

Umsatz daher mit CHF 1'070'383.00 zu beziffern (CHF 1'967'207.00 / 100 x 81.62 

/ 3 x 2). Für die Berechnung des Umsatzes mit G._____-Produkten im Zeitraum 

vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Dezember 2006 zieht die Klägerin wiederum den 

Umsatz des gesamten Marktes heran (CHF 143'030'705.00) und reduziert diesen 

im Verhältnis zum angeblichen Marktanteil von G._____ (5 %). Auf diese Weise 

schätzt sie den fraglichen Umsatz im relevanten Zeitraum, in welchem zwei Drittel 

des Umsatzes generiert worden seien, auf CHF 4'767'690.00 ein. Der gesamte 

entgangene Umsatz veranschlagt die Klägerin somit auf CHF 7'805'281.00 

(CHF 4'767'690.00 + CHF 1'070'383.00 + CHF 1'967'207.00; act. 1 Rz. 319 ff.). 

Diese Schätzung sei durchaus realistisch. Gegenüber der... AG [Bank], der Kre-

ditgeberin des Beklagten 1, habe dieser erklärt, er gehe davon aus, mit den Pro-

dukten von G._____ einen Umsatz von CHF 8'000'000.00 und einen Deckungs-

beitrag von CHF 1'600'000.00 erwirtschaften zu können. Der Beklagte 1 sei folg-

lich von einer Deckungsbeitragsmarge von 20 % ausgegangen, was in Bezug auf 

den von der Klägerin errechneten G._____-Umsatz einen Deckungsbeitrag von 

CHF 1'561'056.00 ergebe. Von diesem Betrag seien keine Betriebskosten in Ab-

zug zu bringen, da der Beklagte 1 der ... AG [Bank] mitgeteilt habe, dass keine 

weiteren Fixkosten anfallen würden (act. 1 Rz. 325 ff.). 

1.1.11. Insgesamt schätzt die Klägerin den ihr entgangenen Gewinn auf 

CHF 3'366'425.00 (CHF 1'805'369.00 + CHF 1'561'056.00; act. 1 Rz. 329). 

- 22 - 

1.1.12. Den Vorwurf der Beklagten 1 und 2, sie selber habe ihre Schadenminde-

rungspflicht verletzt, bestreitet die Klägerin. Sie macht geltend, das Einstellen von 

neuem Personal hätte bei einem zu rekrutierenden Team von acht Personen ho-

he Kosten von bis zu CHF 180'000.00 verursacht. Gleichzeitig hätte die Personal-

suche mehrere Monate in Anspruch genommen, da die wesentlichen Positionen 

durch Mitarbeiter aus der Spielbranche zu besetzen gewesen wären. Schliesslich 

wären auch eine lange Einarbeitungszeit und neue Mieträumlichkeiten notwendig 

geworden. Es sei daher nicht davon auszugehen, dass die Klägerin durch den 

Einsatz neuer Mitarbeiter vor dem 31. Mai 2007 bzw. 31. Dezember 2008 in der 

Lage gewesen wäre, die Abwicklung der Lieferantenverträge vorzunehmen 

(act. 54 Rz. 499). Darüber hinaus hätte die Anstellung von neuem Personal nur 

dann Sinn gemacht, wenn auch die Lieferanten- und Kundenverträge hätten zu-

rück gewonnen werden können, was aufgrund des systematischen und rufschädi-

genden Vorgehens des Beklagten 1 unwahrscheinlich oder zumindest nicht von 

heute auf morgen zu bewerkstelligen gewesen wäre (act. 54 Rz. 500). 

1.1.13. Entgegen der Behauptung des Beklagten 1 seien die F._____-Verträge 

nicht bloss bis auf Weiteres sistiert, sondern aufgelöst worden. Dies, obwohl für 

F._____ keine Veranlassung bestanden habe, ihre laufenden Verträge mit der 

Klägerin aufzulösen, da sie mit dem Geschäft mit der Klägerin insgesamt zufrie-

den gewesen sei. Die Auflösung sei durch den Beklagten 1 provoziert, unterstützt 

und ermöglicht worden (act. 54 Rz. 503). 

Auf die Behauptung des Beklagten 1, die Klägerin habe in der damals aktuellen 

Vereinbarung mit F._____ vom 25. November 2005 ihr Exklusivrecht eingebüsst, 

erwidert die Klägerin, ein Vergleich der damaligen Vereinbarung mit den vorange-

gangenen vom 25. respektive 31. Mai 2005 zeige, dass bereits die ältere Verein-

barung eine entsprechende Ausnahme zugunsten derjenigen Kunden enthalten 

habe, welche an das P._____ GmbH System angeschlossen gewesen seien (act. 

54 Rz. 518). Folglich habe die Klägerin den Umsatz mit F._____-Produkten im 

Geschäftsjahr 2005/2006 unter denselben Vorgaben erzielt, wie sie es im Jahr 

2006 hätte machen können. Es gebe daher keinen Grund, wonach sich der Um-

satz um mehr als die Hälfte reduziert hätte (act. 54 Rz. 520).  

- 23 - 

Schliesslich verweist die Klägerin auf den Kreditantrag des Beklagten 1 an die ... 

AG [Bank]. Darin habe der Beklagte 1 für den Zeitraum vom 1. Juni bis zum 

31. Dezember 2006 einen Gesamtumsatz mit F._____-Produkten von rund 

CHF 6.66 Mio. errechnet. In der gleichen Zeit rechne die Klägerin mit einem Um-

satz von CHF 3'327'132.00. Somit sei dies eine realistische Berechnung (act. 54 

Rz. 522 ff.). Hinsichtlich des Umsatzes mit G._____-Produkten habe der Beklagte 

1 gegenüber der ... AG [Bank] einen Umsatz von CHF 8 Mio. vorhergesagt. Dar-

über hinaus sei auch unter der Berücksichtigung der Behauptung, der G._____-

Vertrag habe am 31. März 2007 geendet, nach der Berechnung der Klägerin noch 

immer von einem entgangenen Gewinn von CHF 1'346'979.00 auszugehen. Die-

sen Betrag macht die Klägerin eventualiter geltend. Die Beklagten 1 und 2 würden 

sodann selber ausführen, die Beklagte 2 habe mit G._____-Produkten einen De-

ckungsbeitrag von CHF 657'949.00 generiert. Da davon, wie bereits erwähnt, kei-

ne weiteren Betriebskosten abzuziehen seien, stelle dieser Betrag den entgange-

nen Gewinn der Klägerin dar, den sich die Beklagten entgegenhalten lassen müs-

sen. CHF 657'949.00 mache die Klägerin folglich für den Zeitraum vom 1. Juni 

2006 bis 31. März 2007 subeventualiter geltend (act. 54 Rz. 556 ff.). 

Die Klägerin weist darauf hin, dass die Marktzahlen der interaktiven Unterhal-

tungs- und Computerspielbranche bis Ende 2006 von der Firma Q._____ ermittelt 

worden seien. Seit dem 1. Januar 2007 würden sie indessen von O._____ erho-

ben, wobei dies freilich an der Qualität und Massgeblichkeit der Marktzahlen 

nichts ändere (act. 54 Rz. 526). Der von der Klägerin berechnete Umsatz von 

CHF 3'327'132.00 für den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 31. Dezember 2006 

werde auch durch das vom Beklagten 1 anlässlich des Budgetmeetings vom 

14. Februar 2006 in ... präsentierte Budget, in welchem er von einem Gesamtum-

satz von CHF 8'261'013.00 für den Zeitraum vom 1. April 2006 bis 31. März 2007 

ausgegangen sei, bestätigt. Dasselbe gelte für das vom Beklagten 1 erstellte 

Budget für das Geschäftsjahr 2006/2007, worin er einen Gesamtumsatz von CHF 

8'196'296.00 prognostiziert habe. Ausgehend von einem F._____-Umsatzanteil 

der Klägerin von 58.775 % ergebe dies auf den Zeitraum vom 1. April 2006 bis 

zum 31. März 2007 umgerechnet einen Umsatz mit F._____-Produkten von CHF 

3'641'558.00 (abstellend auf das Budget vom 14. Februar 2006) respektive CHF 

- 24 - 

3'613'030.00. Angesichts der Tatsache, dass vor allem zwischen September und 

November der grösste Umsatz erzielt werde, sei der von der Klägerin errechnete 

und vorstehend erwähnte Umsatz für den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 31. De-

zember 2006 alles andere als realitätsfremd. Er sei vielmehr realistisch und nach-

vollziehbar sowie innerhalb der Vorgaben des Beklagten 1 (act. 54 Rz. 527). Auch 

der bezüglich G._____ geltend gemachte Schaden werde durch die Tatsache be-

stätigt, dass der Beklagte 1 gegenüber der ... AG [Bank] hinsichtlich G._____ von 

einem Jahresumsatz von CHF 8 Mio. ausgegangen sei (act. 54 Rz. 556). 

Die Klägerin bestreitet die Richtigkeit der präsentierten Umsatzzahlen der Beklag-

ten 2 mit F._____-Produkten sowie der eingereichten Jahresrechnung. Der Um-

satz mit F._____-Produkten im Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Dezember 

2006 basiere auf offensichtlich ungeprüften Daten und sei vollkommen unsub-

stantiiert. Analysiere man ausserdem die Jahresrechnung 2008 der Beklagten 2, 

ergebe sich, dass die Beklagte 2 nicht nur eine Warenreserve von CHF 50'000.00 

einkalkuliert und das Debitoren-Delkredere um weitere CHF 40'000.00 auf 

CHF 90'000.00 erhöht habe, sondern zudem die bei der ... AG [Bank] bestehende 

Kreditlimite um rund CHF 142'000.00 reduziert und Rückstellungen für Werbebei-

träge im Umfange von CHF 72'000.00 verbucht habe. Berücksichtige man auch 

diese Positionen, ergebe sich mithin ein Gewinn der Beklagten 2, der sich im Be-

reiche von CHF 340'000.00 bewege, wobei die Beklagte 2 aufgrund der Fremdfi-

nanzierung zweifelsohne höhere Kosten als die Klägerin aufweise (act. 54 

Rz. 528 und Rz. 530). 

Doch selbst wenn man von den Zahlen der Beklagten 1 und 2 ausgehen wollte, 

verbliebe eine Mindestforderung der Klägerin. Nach Massgabe der Beklagten 1 

und 2 habe die Beklagte 2 im Jahr 2006 mit F._____-Produkten einen Umsatz 

von CHF 2'448'405.00 generiert. Ausgehend hiervon entspreche der Deckungs-

beitrag der Klägerin somit CHF 710'037.00 (= 29% von CHF 2'448'405.00). Davon 

seien die vom Beklagten 1 errechneten Betriebskosten von CHF 608'110.00 ab-

zuziehen, womit ein Betrag von CHF 101'927.00 als Mindestanspruch der Kläge-

rin aus entgangenem Gewinn für das Jahr 2006 verbleiben würde. In Bezug auf 

das Jahr 2007 führt die Klägerin aus, sie sei in ihren Berechnungen von einem 

- 25 - 

Gesamtmarktwachstum von 48 % gegenüber dem Vorjahr ausgegangen, was von 

Seiten der Beklagten 1 und 2 angezweifelt werde (act. 54 Rz. 532 f.). Der Medi-

enmitteilung der N._____ vom 22. Februar 2008 könne entnommen werden, dass 

es sich beim Jahr 2007 um ein Rekordjahr für die Schweizer Spielbranche ge-

handelt habe, welches von einem herausragenden Weihnachtsgeschäft, von der 

Erschliessung neuer Marktsegmente und von neuen Konsolengenerationen sowie 

von innovativen Spielen geprägt gewesen sei. In der Medienmitteilung werde 

zwar von einem Gesamtwachstum gegenüber dem Vorjahr von 40% gesprochen. 

Analysiere man jedoch die jeweiligen Quartalszahlen von F._____ für Konsolen-

spiele (also ohne PC-Spiele) für das Jahr 2007 genauer, ergebe sich ein Gesamt-

jahresumsatz mit F._____-Produkten von CHF 12'468'536.60 (ohne die Umsätze 

mit PC-Spielen). Dazu addiert die Klägerin, ausgehend von den jeweiligen Ge-

samtmarktumsätzen pro Quartal und den Marktanteilen von F._____ pro Quartal, 

die Quartalsumsätze mit F._____-Produkten. Der von der Klägerin für das Jahr 

2007 geltend gemachte Umsatz von rund CHF 7'386'233 sei folglich – selbst un-

ter Berücksichtigung der Tatsache, dass sie sich den Markt insbesondere mit 

P._____ GmbH hätte teilen müssen – keinesfalls fernab jeglicher Realität oder 

aus der Luft gegriffen. Selbst unter der Annahme, die Klägerin hätte ab Dezember 

2005 nur noch etwa 45 % der Gesamtmarktumsätze mit Spielen von F._____ ge-

neriert, wie es die Beklagten 1 und 2 behaupten würden, würde immer noch ein 

klägerischer Umsatz von CHF 5'610'841.50 (ohne den Umsatz mit PC-Spielen) 

resultieren. Dies entspreche – unter Berücksichtigung einer Deckungsbeitrags-

marge von 29.219 % und einem Betriebskostenanteil von 19.75 % – immer noch 

einem entgangenen Gewinn für das Jahr 2007 von CHF 531'290.00. Der vom Be-

klagten 1 geltend gemachte Umsatz der Beklagten 2 von CHF 1'999'653.00 wer-

de daher bestritten (act. 54 Rz. 534 ff.). 

Mittlerweile würden das N._____-Bulletin sowie der Jahresbericht von O._____ 

auch für das Jahr 2008 vorliegen. Im Bulletin werde festgestellt, dass die Branche 

der interaktiven Unterhaltung im Jahr 2008 ein Umsatzplus von insgesamt rund 

10 % gegenüber dem Vorjahr verzeichnet und mit einem Umsatz von CHF 460 

Mio. erneut ein Rekordergebnis erzielt habe. Weiter werde festgehalten, dass 

über alle Plattformen hinweg das F._____-Spiel F1._____ im Jahre 2008 mit 

- 26 - 

70'000 Exemplaren das meist verkaufte Spiel gewesen sei. Aus der Jahresprä-

sentation von O._____ ergebe sich, dass der Spielmarkt, also die Software-

Produkte, um stolze 15.85 % von CHF 211'630'178.00 auf CHF 245'181'666.00 

gestiegen sei. Die Klägerin sei folglich mit ihrer Annahme von 13 % Umsatz-

wachstum im 2008 zugunsten der Beklagten 1 und 2 unter dem effektiv erzielten 

Umsatzwachstum geblieben. 

Die Tatsache, dass der von der Klägerin berechnete F._____-Umsatz für das Jahr 

2008 realistisch sei, ergebe sich auch aufgrund folgender Rechnung: Im Jahr 

2008 habe F._____ insgesamt einen Marktanteil von 5.8% gehabt. Unter Berück-

sichtigung des Gesamtmarktumsatzes von CHF 245'181'666.00 ergebe sich ein 

F._____-Gesamtjahresumsatz von CHF 14'220'536.63. Unter der Annahme der 

Beklagten 1 und 2, die Klägerin hätte nur noch 45 % des Umsatzes für sich bean-

spruchen können, ergebe sich immer noch ein relevanter Umsatz mit F._____-

Produkten für das Jahr 2008 von CHF 6'399'241.50. Werde davon wiederum der 

Deckungsbeitrag (29.219 %) und der Betriebskostenanteil (19.75 %) berechnet, 

resultiere ein entgangener Gewinn von CHF 605'944.00. Eventualiter mache die 

Klägerin daher entgangene Gewinne aus dem verlorenen F._____-Vertrieb von 

CHF 101'927.00 für das Jahr 2006, von CHF 531'290.00 für das Jahr 2007 und 

von CHF 605'944.00 für das Jahr 2008 bzw. insgesamt von CHF 1'239'161.00 

geltend. 

1.2. Behauptungen des Beklagten 1 

1.2.1. Der Beklagte 1 betont, in der D._____-Gruppe sei die Klägerin die einzige 

Gesellschaft gewesen, welche Gewinn abgeworfen habe. Der Aktienkurs der 

D._____ Inc., des amerikanischen Ablegers, sei von einem Aktienkurs zwischen 

USD 30 und 60 in den Jahren 1997/1998 auf einen Kurs von USD 0.68 im Früh-

jahr 2006 gesunken. Anfang Februar 2006 habe die Hausbank der Gruppe, die 

…, der D._____ Inc. die Kreditlinie gestrichen (act. 14 Rz. 10). Die Kreditversiche-

rer der Lieferanten seien nicht mehr bereit gewesen, Bestellungen aus der 

D._____-Gruppe zu versichern, was die Klägerin dazu gezwungen habe, die Lie-

ferungen für alle Produkte vorzufinanzieren. Das habe sie in Schwierigkeiten ge-

- 27 - 

bracht (act. 14 Rz. 11). Den Mitarbeitern der Klägerin sei die besorgniserregende 

Situation der D._____-Gruppe und damit auch der Klägerin nicht verborgen ge-

blieben, da er, der Beklagte 1, eine offene Informationspolitik betrieben und sich 

die schlechten Nachrichten über die Gruppe gehäuft hätten (act. 14 Rz. 14). Ein 

angekündigter Personalabbau habe dazu geführt, dass sich die Mitarbeiter Ge-

danken über ihre eigene Zukunft zu machen begonnen hätten. Sie hätten ihm 

mitgeteilt, falls sich die D2._____ GmbH weigere, ihre Anteile an der Klägerin zu 

verkaufen, würden sie ihre Arbeitsverhältnisse kündigen und sich mit einem In-

vestor selbstständig machen. So sei es schliesslich auch gekommen; E._____ 

habe mit ehemaligen Mitarbeitern der Klägerin am 1. Juni 2006 die Beklagte 2 

gegründet (act. 14 Rz. 24; act. 60 Rz. 27). 

1.2.2. Es sei somit die Klägerin gewesen, welche sich nicht mehr um die Liefe-

ranten gekümmert und die Distribution der eigenen D._____-Produkte nicht mehr 

wahrgenommen habe (act. 14 Rz. 61). Sie habe ihren Geschäftsbetrieb ab dem 

11. Juli 2006 vollständig eingestellt und bis zum April 2009 weder über eigene Bü-

roräumlichkeiten noch über Angestellte verfügt oder D._____-Produkte vertrieben. 

Seit Juli 2006 sei sie auch mit keinem der bekannten Händler (K3._____, 

K1._____ etc.) in Kontakt getreten (act. 60 Rz. 9). Dieses Vorgehen der Klägerin 

stelle ein schweres Selbstverschulden dar, welches den adäquaten Kausalzu-

sammenhang ohnehin zu unterbrechen vermöge. Der Gewinn entgehe der Kläge-

rin deshalb nicht wegen einer widerrechtlichen Handlung des Beklagten 1, son-

dern weil sie aus freien Stücken auf dem Markt nicht mehr tätig sei bzw. gewesen 

sei. Die D._____-Gruppe lasse den Vertrieb ihrer Produkte in der Schweiz auch 

nicht mehr über die Klägerin abwickeln. Wäre die Klägerin überdies ihrer Scha-

denminderungspflicht nachgekommen, wäre ihr gar kein Schaden entstanden 

(act. 60 Rz. 12 f.). 

Zwischen der G._____ und der Klägerin sei ohnehin keine Alleinvertriebsverein-

barung abgeschlossen worden. Es sei die G._____, die den Vertrag mit der Klä-

gerin nicht habe abschliessen wollen. Wenn die Klägerin schon behaupte, dass 

sie mit G._____ eine Alleinvertriebsvereinbarung abgeschlossen habe, dann 

müsse sie auch die richtigen Behauptungen aufstellen und diese gehörig substan-

- 28 - 

tiieren. Sie müsste also behaupten, dass der Beklagte 1 G._____ (wer, wann, 

wie?) zur Kündigung des angeblich abgeschlossenen Vertrags veranlasst habe 

und dass G._____ in der Folge den Vertrag nur deshalb mit der Beklagten 2 ab-

geschlossen habe, weil sie vom Beklagten 1 dazu gedrängt worden sei. Diese 

Behauptungen habe die Klägerin aber nicht vorgebracht (act. 60 Rz. 263 f.).  

Der Beklagte 1 bestreitet sodann, dass die von der Klägerin zugrunde gelegten 

Zahlen richtig seien. Es handle sich um eine Berechnung, die sich fernab der 

Realität im hypothetischen Bereich abspiele. Stelle man für das Jahr 2006 auf den 

Umsatz ab, welchen die Beklagte 2 mit den F._____-Produkten erzielt habe, re-

sultiere aus der Rechnung der Klägerin ein Verlust. Dies gilt nach Ansicht des Be-

klagten 1 auch für das Jahr 2007. Der Beklagte 1 bestreitet auch, dass die Kläge-

rin im Jahr 2008 einen Umsatz mit F._____-Produkten von CHF 8'346'443.00 er-

zielt hätte und dass der Deckungsbeitrag CHF 2'438'773.00 sowie der Betriebs-

kostenanteil CHF 1'648'187.00 betragen hätten. Der Umsatz und die Kosten wä-

ren viel tiefer gewesen und der Deckungsbeitrag wäre geringer gewesen (act. 14 

Rz. 405; act. 60 Rz. 399 f., 402 f.). 

1.2.3. Es liege auch kein Anwendungsfall von Art. 42 Abs. 2 OR vor. Die Kläge-

rin mache in ihren Rechenbeispielen den entscheidenden Fehler, die konkreten 

Verhältnisse nicht zu berücksichtigen. Anstelle von Umsatzzahlen des Gesamt-

marktes und Rückschlüssen auf den entgangenen Gewinn sei einzig entschei-

dend, wie viele Titel an die Kunden tatsächlich hätten ausgeliefert werden kön-

nen. Wenn die Klägerin behaupte, der Beklagte 1 habe die mit der Klägerin abge-

schlossenen Lieferantenverträge mit F._____ und G._____ auf die Beklagte 2 

übertragen, sei es naheliegend, zur Berechnung des entgangenen Gewinns auf 

die Umsätze abzustellen, welche die Beklagte 2 mit F._____ und G._____ tat-

sächlich generiert habe. Die von der Beklagten 2 nachweisbar mit F._____ und 

G._____ getätigten Umsätze hätten nicht zu einem Gewinn, sondern gegenteils 

zu einem Verlust geführt. Die von der Klägerin geltend gemachte Schadenersatz-

forderung von weit über CHF 3 Mio. entbehre jeder vernünftigen Grundlage. Die 

Beklagte 2 habe seit ihrer Gründung bis zum 30. Juni 2008 einen Gewinn von ge-

rade einmal CHF 3'401.00 erwirtschaftet, wobei sie das Geschäftsjahr, welches 

- 29 - 

eigentlich per 30. April 2008 geendet hätte, um drei Monate habe verlängern 

müssen, um nicht mit einem Verlust abzuschliessen. Die Klägerin bleibe mit ihren 

völlig unrealistischen und die konkrete Situation in keiner Weise berücksichtigen-

den Schadensberechnungen weit davon entfernt, den Bestand des Schadens in 

seiner Grössenordnung hinreichend fassbar zu machen (act. 60 Rz. 15 ff., 

Rz. 236 f.). In der Klagebegründung habe die Klägerin in Bezug auf die F._____-

Produkte noch einen entgangenen Gewinn von CHF 1'805'369.00 geltend ge-

macht. Nun fordere sie eventualiter einen minimalen Gewinn, der um ca. 

CHF 600'000.00 tiefer liege. Dieser Eventualantrag finde aber keinen Eingang ins 

Rechtsbegehren. Das Motto der klägerischen Argumentation scheine zu sein: 

"Wenn nicht CHF 1'805'369.00, dann wenigstens CHF 1'239'161.00". Dies zeige 

mit aller Deutlichkeit, dass für die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR kein Raum 

bleibe. Der Schluss, dass tatsächlich ein Schaden im behaupteten ungefähren 

Umfang eingetreten sei, dränge sich in Anbetracht des von der Beklagten 2 tat-

sächlich erwirtschafteten Gewinns in der Höhe von CHF 3'401.00 seit der Grün-

dung bis zum 30. Juni 2008 nicht auf (act. 60 Rz. 262). 

1.2.4. Der Beklagte 1 führt hinsichtlich seiner Forderung, es sei anstatt auf ir-

gendwelche Marktzahlen auf die konkreten Verhältnisse abzustellen, weiter aus, 

die Klägerin übersehe beispielsweise, dass im Spielmarkt die Umsätze sehr star-

ken Schwankungen unterworfen seien. Ob ein guter Umsatz erzielt werden kön-

ne, hänge in starkem Masse von den Titeln ab, die vertrieben würden. Ein sehr 

guter Umsatz könne erzielt werden, wenn ein "Blockbuster" im Umlauf sei. Fehle 

ein solcher, würden die Umsätze in den Keller sacken. Das Jahr 2006 sei diesbe-

züglich kein gutes Jahr gewesen und die Titel der Klägerin hätten nicht abgesetzt 

werden können. Der Umsatz der Klägerin hänge sodann ganz entscheidend von 

den Spielkonsolen ab. Die für die Klägerin relevante Konsole "..." sei für den Sep-

tember 2006 angekündigt gewesen, sei dann aber erst im März 2007 auf den 

Markt gekommen. Dies habe sich sehr negativ auf den Umsatz ausgewirkt (act. 

60 Rz. 241 f.). Vom Gesamtmarkt könne nicht einfach auf ein einzelnes Unter-

nehmen und von einem Vorjahresumsatz nicht einfach auf einen künftigen Um-

satz geschlossen werden, ohne die konkreten Verhältnisse zu berücksichtigen. 

Die einzige zuverlässige Referenzgrösse sei der Umsatz, welchen die Beklagte 2 

- 30 - 

mit F._____-Produkten erzielt habe. Die Klägerin werfe den Beklagten 1 und 2 ja 

vor, den Vertrag mit F._____ übernommen zu haben. Der Umsatz der Beklagten 

2 mit F._____-Produkten habe im Jahr 2007 nur CHF 1'999'653.00 betragen. 

Ausgehend von diesem tatsächlichen Umsatz führe die von der Klägerin ange-

stellte Rechnung nicht zu einem entgangenen Gewinn, sondern zu einem Verlust 

(act. 60 Rz. 257). 

1.2.5. Die Klägerin mache dem Beklagten 1 den Vorwurf, den Vertrag mit 

G._____ übernommen zu haben. Deshalb sei die einzige zuverlässige Referenz-

grösse der Umsatz, welchen die Beklagte 2 tatsächlich generiert habe. Dieser 

Umsatz habe CHF 3'595'103.00 und der effektive Deckungsbeitrag habe CHF 

657'949.00 betragen. Dieser Deckungsbeitrag sei jedoch nicht mit dem Gewinn 

zu verwechseln. Es sei illusorisch zu glauben, bei einem Umsatz der vorliegenden 

Grössenordnung würden keine Betriebskosten anfallen. Weshalb der Beklagte 1 

sich in einem E-Mail an R._____ vom 27. März 2006 in diese Richtung geäussert 

habe, könne er nicht mehr sagen. Die Aussage sei jedoch offensichtlich unrichtig 

(act. 60 Rz. 273 und 276). 

Im E-Mail-Verkehr zwischen dem Beklagten 1 und der ... AG [Bank] seien beide 

Seiten davon ausgegangen, dass nach der Gründung der Beklagten 2 der Um-

satz mit D._____ wegfalle, gleichzeitig aber G._____ als neue Lieferantin akqui-

riert werden könne. Die Beklagte 2 habe G._____ folglich mit den gleichen Fix-

kosten integrieren können, wie es der Beklagte 1 in besagtem E-Mail-Verkehr 

festhalte, weil gleichzeitig D._____ weggefallen sei. Der Beklagte 1 habe nie ge-

sagt, für G._____ sei kein Betriebskostenanteil zu berücksichtigen. Der von der 

Klägerin geltend gemachte entgangene Gewinn aus dem bestrittenen G._____-

Vertrag in der zwölfmonatigen Zeitspanne zwischen 1. Juni 2006 und 31. Mai 

2007 in der angeblichen Höhe von CHF 1'561'056.00 stehe in keinem Verhältnis 

zu den Gewinnen der Klägerin in den Vorjahren. Im Vorjahr, d.h. im Geschäftsjahr 

2005/2006, habe die Klägerin einen Gesamtgewinn in der Höhe von CHF 

339'207.14 erzielt. Dieser Gewinn berücksichtige die Verkäufe aller Produkte. 

Würde die Rechnung der Klägerin stimmen, hätte diese im Geschäftsjahr 

2006/2007 ihren gesamten Vorjahresgewinn alleine mit dem Verkauf von 

- 31 - 

G._____-Produkten um 360 % übertroffen. Es bedürfe keiner weiteren Erläute-

rungen, um zu zeigen, dass dies nicht sein könne. Die Klägerin habe in der Kla-

gebegründung einen Schaden von CHF 1'561'056.00 geltend gemacht. Nun ma-

che sie eventualiter einen solchen von CHF 1'346'979.00 bzw. subeventualiter ei-

nen solchen von CHF 657'949.00 geltend. Dies sei vor dem Hintergrund von Art. 

42 Abs. 2 OR zu würdigen (act. 60 Rz. 278 ff.). 

1.2.6. Schliesslich liege auf der Hand, dass die inaktive Klägerin den Beklag-

ten 1 nicht für entgangenen Gewinn für die Jahre 2007 und 2008 verantwortlich 

machen könne, da der Kausalzusammenhang durch die Geschäftsaufgabe der 

Klägerin unterbrochen worden sei. Es sei ihr offengestanden, mit Vertretern von 

F._____, G._____ und anderen Marktteilnehmern Kontakt aufzunehmen und das 

Geschäft fortzuführen. Hinzu komme, dass die Mitarbeiter der Klägerin das Ar-

beitsverhältnis mit der Klägerin ohnehin gekündigt hätten (act. 60 Rz. 255). 

1.3. Behauptungen der Beklagten 2 

1.3.1. Die Beklagte 2 bestreitet, dass ihre Mitarbeiter und der Beklagte 1 formel-

le oder faktische Organe der Beklagten 2 gewesen seien (act. 18 Rz. 4). Die 

überwiegende Mehrheit der Handlungen, aus denen die Klägerin ihre Ansprüche 

gegen die Beklagte 2 ableite, seien angeblich im April und Mai 2006 begangen 

worden. Zu diesem Zeitpunkt habe die Beklagte 2 noch gar nicht existiert. Sie sei 

erst am 7. Juni 2006 im Handelsregister eingetragen worden, weshalb Handlun-

gen vor diesem Datum ohnehin nicht als Grundlage für Ansprüche gegen die Be-

klagte 2 taugen würden (act. 18 Rz. 5). Hinsichtlich des Vorwurfs des unlauteren 

Wettbewerbs führt die Beklagte 2 aus, die Klägerin habe ihren Geschäftsbetrieb 

am 11. Juli 2006 eingestellt. Zwischen der Klägerin und der Beklagten 2 habe 

folglich lediglich während 25 Arbeitstagen, vom 7. Juni 2006 bis zum 11. Juli 

2006, ein Wettbewerbsverhältnis bestanden. In dieser kurzen Zeit habe die Be-

klagte 2 der Klägerin gar keinen Schaden aus angeblichen unlauteren Handlun-

gen zufügen können (act. 18 Rz. 7 ff.). Zudem könnten bestehende Verträge zwi-

schen Lieferanten und der Klägerin nicht, wie von der Klägerin behauptet, durch 

Dritte einfach übernommen werden. Die Klägerin habe nicht substantiiert behaup-

- 32 - 

tet, dass der Beklagte 1 den Vertreter von F._____ (Wen? Wann? Mit welcher 

Begründung? etc.) dazu verleitet habe, den Vertrag mit der Klägerin zu kündigen 

und einen neuen Vertrag mit der Beklagten 2 abzuschliessen. Ebenso wenig habe 

die Klägerin substantiiert ausgeführt, dass der Beklagte 1 den Vertreter von 

G._____ (Wen? Wann? Mit welcher Begründung?) dazu verleitet habe, den (gar 

nicht bestehenden) Vertrag mit der Klägerin zu kündigen und einen neuen Vertrag 

mit der Beklagten 2 abzuschliessen (act. 63 Rz. 14). Ein substantiiertes Bestreiten 

sei daher nicht möglich (act. 63 Rz. 15). 

1.3.2. Die Beklagte 2 macht zudem geltend, die Klägerin habe den natürlichen 

Kausalzusammenhang zwischen dem angeblichen Schaden und den vorgebrach-

ten Wettbewerbsverletzungen nicht einmal behauptet, obwohl in der Klageantwort 

und auch seitens des Handelsgerichts entsprechende Substantiierungshinweise 

erfolgt seien (act. 18 Rz. 128 und 325 ff., act. 63 Rz. 7 ff.). Die Klägerin habe den 

Kausalzusammenhang sodann unterbrochen, indem sie ihren Geschäftsbetrieb 

aufgegeben habe. Schliesslich könne nur einer operativ tätigen Unternehmung 

ein Gewinn entgehen (act. 18 Rz. 14, act. 63 Rz. 29). Seit dem 11. Juli 2006 habe 

die Klägerin jedoch ihren Geschäftsbetrieb eingestellt. Sie habe ihren Geschäfts-

sitz an die Büroadresse ihrer Rechtsvertreter verlegt, das Lager geschlossen, die 

Möbel in einem Lagerhaus eingelagert, das Telefon nicht mehr bedient, den Dis-

tributionsvertrag mit der Beklagten 2 nicht mehr erfüllt und bis Ende 2006 keinen 

neuen Geschäftsführer eingesetzt. Der neu eingesetzte Geschäftsführer habe nur 

administrative Aufgaben wahrgenommen und über kein eigenes Büro verfügt. Ei-

nen Aussendienstmitarbeiter habe sie erst im April 2009 eingestellt. Dieser sei im 

Zeitpunkt der Referentenaudienz angeblich daran gewesen, mit Kunden und Lie-

feranten Kontakt aufzunehmen. In Tat und Wahrheit sei die Klägerin seit Juli 2006 

mit keinem einzigen der bekannten Händler (K3._____, K1._____ etc.) in Kontakt 

getreten. Sie habe seit der Einstellung des Geschäftsbetriebs am 11. Juli 2006 

keine Einnahmen mehr erzielt. Im Juli/August 2006 habe sie Artikel im Wert von 

CHF 300'000.00 an F._____ retourniert und dafür eine Rückvergütung erhalten. 

Sie habe aber weder mit F._____ noch mit anderen Lieferanten Kontakt im Hin-

blick auf die Fortsetzung der Zusammenarbeit aufgenommen. Selbst der Vertrieb 

der D._____-Produkte laufe nicht mehr über die Klägerin, sondern über die 

- 33 - 

P._____ GmbH. Seit dem 11. Juli 2006 sei die Klägerin auf dem schweizerischen 

Markt für Videospiele nicht mehr in Erscheinung getreten. Die Klägerin habe ihr 

Geschäft aus freien Stücken aufgegeben und damit den adäquaten Kausalzu-

sammenhang unterbrochen (act. 18 Rz. 332 ff., act. 63 Rz. 22 ff.).  

1.3.3. Die Beklagte 2 beanstandet auch die Schadensberechnung der Klägerin. 

Sie führt aus, die Klägerin habe bereits am 28. November 2005 das Exklusivver-

triebsrecht für Produkte von F._____ verloren und neu seien auch die P._____ 

GmbH und die … AG mit einem gesamthaften Marktanteil von 40-45 % von 

F._____ beliefert worden. Der Umsatz der Klägerin mit diesen Produkten hätte 

sich daher im Jahr 2006 ohnehin halbiert (act. 18 Rz. 12, 260 und 364). Die Klä-

gerin mache zudem den Fehler, in ihren Rechenbeispielen die konkreten Verhält-

nisse nicht zu berücksichtigen. Entscheidend sei letztlich alleine, wie viele Titel an 

die Kunden tatsächlich hätten ausgeliefert werden können. Mit der von ihr vorge-

legten Schadensberechnung behaupte die Klägerin, sie hätte in den Jahren 2006-

2008 eine markante Steigerung des Umsatzes erzielt, wenn die angeblichen eine 

Haftung begründenden Handlungen der Beklagten 1 und 2 sie nicht daran gehin-

dert hätten. Sie lege indessen nicht dar, weshalb sie ihren Umsatz in den Folge-

jahren hätte steigern können, obwohl sie entgegen dem Markttrend in eine Ab-

wärtsspirale geraten sei. Es liege nahe, zur Berechnung des entgangenen Ge-

winns auf die Umsätze abzustellen, welche die Beklagte 2 mit F._____ und 

G._____ tatsächlich generiert habe. Die von der Beklagten 2 nachweisbar mit 

F._____ und G._____ getätigten Umsätze hätten aber nicht zu einem Gewinn ge-

führt, sondern zu einem Verlust. Insgesamt habe die Beklagte 2 seit ihrer Grün-

dung bis zum 30. Juni 2008 einen Gewinn von nur CHF 3'401.00 erwirtschaftet; 

sie habe das Geschäftsjahr, das eigentlich per 30. April 2008 geendet hätte, um 

drei Monate verlängern müssen, um nicht mit einem Verlust abzuschliessen. Der 

Klägerin sei es nicht gelungen, mit einer als annähernd sicher erscheinenden 

Wahrscheinlichkeit aufzuzeigen, dass sich ihre Umsatzzahlen positiv entwickelt 

hätten. Art. 42 Abs. 2 OR entbinde die Klägerin nicht davon, den geltend gemach-

ten Schadenersatz zu substantiieren. Es seien alle Umstände, die für den Eintritt 

eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben und erleichtern 

würden, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen. Die Scha-

- 34 - 

denersatzforderung von weit über CHF 3 Mio. entbehre jeder vernünftigen Grund-

lage (act. 18 Rz. 13 und 321 ff., act. 63 Rz. 35 ff.). Die Beklagte 2 macht ausser-

dem geltend, die von der Klägerin vorgebrachten Zahlen würden auf falschen An-

nahmen beruhen. Das von der Klägerin im Vergleich zum Vorjahr erwähnte 

Wachstum im Jahr 2007 von 48 % beziehe sich auf das Total von Hardware- und 

Software-Umsatz. Die Veränderung des Umsatzes im Software-Bereich bleibe 

damit im Dunkeln. Dies gelte auch für die Ermittlung des Umsatzwachstums 

2005/2006, bei welchem die Klägerin zusätzlich eine andere Zahlenquelle 

(N._____ anstatt O._____) heranziehe (act. 18 Rz. 351 ff.). Durch die Einstellung 

ihres Geschäftsbetriebes habe die Klägerin darüber hinaus ihre Schadensminde-

rungspflicht verletzt (act. 18 Rz. 15, act. 63 Rz. 38 ff. und 336 ff.). 

1.4. Würdigung 

1.4.1. "Art. 42 Abs. 2 OR enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die 

dem Geschädigten den Schadensnachweis erleichtern soll (KUMMER, Berner 

Kommentar, N. 70 und 245 zu Art. 8 ZGB). Die Bestimmung räumt dem Sachge-

richt für Fälle, in denen der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist, 

einen erweiterten Ermessensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden 

aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten" (BGE 122 III 

219 E. 3a). Dieser Ausnahme vom Regelbeweismass liegt "die Überlegung zu 

Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern 

darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten" (vgl. BGE 128 III 

271 E. 2b/aa S. 275). Die Beweiserleichterung setzt demnach eine 'Beweisnot' 

voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur 

der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der 

beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien be-

wiesen werden können" (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324 mit Hinweisen). 

1.4.2. Diese rechtlichen Erwägungen sind der rechtskundig vertretenen Klägerin 

offensichtlich bekannt. Dementsprechend hält sie in ihrer Replik fest, grundsätz-

lich sei der Schaden konkret zu berechnen. Es sei vom Geschädigten die durch 

ein Schadenereignis effektiv erlittene wirtschaftliche Einbusse darzulegen. Zur 

- 35 - 

konkreten Schadensberechnung seien bestimmte Schadenereignisse oder (bei 

Geltendmachung des entgangenen Gewinns) bestimmte gewinnbringende Ereig-

nisse, die durch das schädigende Verhalten verunmöglicht worden seien, nach-

zuweisen. Obwohl man es bei der Ermittlung des entgangenen Gewinns regel-

mässig mit einer hypothetischen Frage zu tun habe, sei der Schaden dennoch 

grundsätzlich konkret zu berechnen. Nur wenn es sich für den Geschädigten un-

möglich erweise, den Schaden ziffernmässig nachzuweisen, könne die Scha-

denshöhe ausnahmsweise auch nach richterlichem Ermessen festgelegt werden 

(Art. 42 Abs. 2 OR; act. 54 Rz. 455 f.). 

Folglich handelt es sich nicht um eine neue Erwägung oder eine überraschende 

Wendung, welche die Gewährung des rechtlichen Gehörs nach sich ziehen würde 

(Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich AA070059 vom 21. De-

zember 2007 E. 2.4a), wenn nachfolgend dargelegt wird, dass vorliegend eine 

konkrete Schadenberechnung durchaus möglich gewesen wäre und eine Scha-

denschätzung, wie sie die Klägerin vorgenommen hat, nicht zielführend ist. 

1.4.3. Zur Untermauerung ihrer Ansicht, der Schaden müsse vorliegend ge-

schätzt werden, verweist die Klägerin auf das Urteil des Handelsgerichts des Kan-

tons Zürich vom 6. November 1998 (in: ZR 100 [2001] Nr. 31). Im damaligen Ent-

scheid, in welchem es um die Ermittlung des entgangenen Gewinns im Falle ei-

nes Schadenersatzanspruches aus unlauterem Wettbewerb gegangen sei, habe 

das Gericht die grundsätzliche Anwendbarkeit der richterlichen Schadenschät-

zung nach Art. 42 Abs. 2 OR in solchen Fällen bejaht und festgehalten, dass bei 

der Beurteilung des entgangenen Gewinns auf einen hypothetischen Gesche-

hensablauf abzustellen sei, der nicht mit voller Sicherheit festgestellt werden kön-

ne und müsse. Vielmehr genüge diesfalls eine gewisse Wahrscheinlichkeit der 

Gewinnerzielung, wobei gerade für diesen Fall die richterliche Schadenschätzung 

nach Art. 42 Abs. 2 OR sowohl für den Bestand wie auch für die Höhe des gel-

tend gemachten Schadens anwendbar sei (act. 54 Rz. 457). 

Im genannten Prozess ging es um Schadenersatz für eine unlautere Werbemass-

nahme eines Konkurrenten. Das Gericht erwog damals, dass der wettbewerbs-

widrige Effekt zu schätzen sei. Im Übrigen hielt es jedoch fest (ZR 100 [2001] 

- 36 - 

Nr. 31 S. 103 f.): "Eine Schätzung setzt greifbare Tatsachen voraus. Die Klägerin 

hat dabei eine artikelbezogene Gewinnkalkulation vorzulegen. Was den entgan-

genen Gewinn (Reingewinn plus Kostendeckungsbeitrag) pro Wareneinheit an-

geht, genügt bei einem Mehrprodukte-Unternehmen mit unterschiedlichen Erträ-

gen nicht die Angabe eines Mittelwertes, vielmehr müssen artikelbezogene Daten 

behauptet werden (JACOBS/KÖHLER, Grosskommentar zum UWG, Berlin 1991, 

N. 309 zu Vor § 13 UWG; BHG GRUR 1980 841 ff.). […] Aus diesem Durch-

schnittswert lässt sich nicht mit der erforderlichen Überzeugung auf irgendeinen 

der Höhe nach auch nur annähernd zuverlässig bestimmbaren Betrag oder Anteil 

am Umsatzerlös schliessen. Dass es Artikel gibt, deren Gewinnanteil Z% über-

steigen, schliesst nicht aus, dass einzelne Artikel einen viel geringeren Gewinnan-

teil abwerfen. Das kann seine mannigfaltigen Ursachen haben wie etwa zu hohe 

Einkaufspreise, produktionsbedingte Umstände, kaufmännische Erwägungen, 

Marktrücksichten, längerfristige Planungen, Fehlkalkulationen und dergleichen. 

Die mit diesen Erwägungen verbundene Unsicherheit ist jedenfalls so gross, dass 

sie eine den tatsächlichen Verhältnissen wenigstens ungefähr entsprechende 

Schätzung der Schadenshöhe allein aufgrund der angegebenen pauschal be-

haupteten Zahlen ausschliesst. […] Das richterliche Ermessen bei der Schadens-

schätzung entbindet nicht von genau belegten Zahlenangaben über die Vorgän-

ge, die der Klägerin bekannt sein müssen. Sie muss dem Gericht Einblick in ihre 

Kalkulation und somit in die Gestehungskosten und ihre Verteilung auf den Ge-

samtbetrieb gewähren. […] Abstrakte, auf Durchschnittswerte abstellende Be-

rechnungen genügen nicht. Die Darlegung der allgemein für vergleichbare Artikel 

kalkulierten Gewinne genügt in der Regel ebenso wenig wie der Hinweis auf die 

Gewinne des allenfalls unlauter Werbenden. […] Es ist nicht Aufgabe des Gerich-

tes, diese grundlegenden Zahlen im Beweisverfahren herauszufinden und der 

Klägerin Gelegenheit zu neuen Behauptungen zu geben. Vielmehr setzt eine Be-

weisauflage nach dem Zivilprozessrecht des Kantons Zürich konkret und detail-

liert vorgetragene Behauptungen über die Schätzungsgrundlage voraus (§ 113 

ZPO; FRANK ET AL., N. 5 zu § 133 ZPO)". 

1.4.4. Aus diesen Erwägungen wird sofort ersichtlich, dass auch der entgange-

ne Gewinn nicht per se zu schätzen ist; vielmehr ist auch er anhand möglichst 

- 37 - 

konkreter und nachprüfbarer Faktoren zu berechnen. Vorliegend behauptet die 

Klägerin, die Beklagte 2 habe ihre Lieferanten und Kunden mit Ausnahme der 

D._____-Spiele gesamthaft übernommen und mit diesen die Geschäfte fortge-

führt. Dementsprechend ist nicht vom Umsatz auszugehen, sondern von der An-

zahl der von der Beklagten 2 verkauften Spiele, multipliziert mit dem von der Klä-

gerin auf das einzelne, konkrete Spiel berechneten Gewinn. Auf diese Weise lässt 

sich der entgangene Gewinn durchaus konkret berechnen. Eine Schätzung an-

hand diverser genereller, wiederum mittels Extrapolation errechneter Grössen 

(Marktumsatz, Marktanteil, Umsatzsteigerung, etc.), welche auch nach Darstel-

lung der Klägerin zu einer erheblichen Bandbreite des möglicherweise entgange-

nen Gewinns führt, lässt sich damit nicht nur vermeiden, sondern ist unnötig und 

falsch. 

1.4.5. Im Sinne dieser Erwägungen hat die Klägerin denn auch die Offenlegung 

der Umsatzzahlen der Beklagten 2 seit ihrer Gründung beantragt (act. 1 Rz. 291). 

Aufgrund der fehlenden Behauptungen der Klägerin in Bezug auf ihre artikelbezo-

gene Gewinnkalkulation ist jedoch auch die Edition des Zahlenmaterials seitens 

der Beklagten 2 unbehelflich. Dabei ist zu beachten, dass die unterbliebenen Be-

hauptungen der Klägerin von dieser Offenlegung unabhängig sind, weshalb der 

Vorbehalt der Klägerin, ihre Behauptungen nach erfolgtem Beweisverfahren zu 

ergänzen, unzulässig ist (vgl. Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 

6. November 1998, in: ZR 100 [2001] Nr. 31 S. 104). Um die vorliegend mögliche 

und daher notwendige konkrete Schadensberechnung vornehmen zu können, 

fehlen somit die erforderlichen Behauptungen, weshalb die Klägerin mit ihrem 

Rechtsbegehren Ziffer 1 nicht durchdringt. 

1.4.6. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Klägerin für das Jahr 

2006 hinsichtlich der F._____-Produkte eventualiter auf die Umsatzzahlen der 

Beklagten 2 abstellt. Dabei errechnet sie einen Deckungsbeitrag von 

CHF 710'037.00 für das gesamte Jahr 2006. Von diesem subtrahiert sie den vom 

Beklagten 1 errechneten Betriebskostenanteil von CHF 608'110.00, womit sie 

entgegen der Rechnung des Beklagten 1 zu einem Gewinn gelangt (act. 54 Rz. 

532). Die vom Beklagten 1 vorgenommene Berechnung bezieht sich jedoch nicht 

- 38 - 

auf das gesamte 2006, sondern bloss auf den streitgegenständlichen Zeitraum 

vom 1. Juni 2006 bis 31. Dezember 2006 und die während dieser Zeit pro rata 

angefallenen Kosten (act. 14 Rz. 400 in Verbindung mit act. 1 Rz. 305 f.). Der Be-

triebskostenanteil der F._____-Produkte für das gesamte Jahr 2006 betrug nach 

dieser Darstellung folglich CHF 1'042'475.90 (54.4 % von CHF 1'916'316.00). 

Dementsprechend ergäbe die auf den Umsatzzahlen der Beklagten 2 basierende 

Rechnung einen Verlust, wenn mit Gesamtjahreszahlen operiert würde. 

1.4.7. Die Klägerin stellt sodann auch hinsichtlich des entgangenen Gewinns 

aus dem G._____-Vertriebsrecht subeventualiter auf den Deckungsbeitrag der 

Beklagten 2 ab (act. 54 Rz. 559). Dieses Vorgehen ist jedoch weder für eine kon-

krete Schadensberechnung noch für eine geschätzte Schadensermittlung zuläs-

sig, da sich die Kostenstrukturen der Klägerin und der Beklagten 2 keineswegs 

decken müssen. Ausserdem geht die Klägerin davon aus, dass dieser Deckungs-

beitrag mit dem entgangenen Gewinn gleichzusetzen sei. Diese Annahme stützt 

sie lediglich auf ein E-Mail des Beklagten 1 an den Sachbearbeiter der ... AG 

[Bank], in welchem der Beklagte 1 erklärt, G._____ könne mit den gleichen Fix-

kosten integriert werden (act. 54 Rz. 559, act. 55/23). Aus dem Kontext dieses E-

Mails wird jedoch ersichtlich, dass der Beklagte 1 damit rechnete, dass D._____ 

ihre Produkte nicht über die Beklagte 2 vertreiben lässt. Folglich ging der Beklagte 

1 davon aus, dass die durch den Wegfall der D._____-Produkte entstandene Lü-

cke durch die hinzutretenden G._____-Produkte ausgefüllt wird. Dementspre-

chend könnte der Schlussfolgerung der Klägerin, es seien keine Betriebskosten 

zu berücksichtigen, ohnehin nicht gefolgt werden. 

1.4.8. Doch selbst wenn davon ausgegangen würde, dass eine konkrete Scha-

densberechnung nicht möglich und eine Schätzung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 

OR angezeigt wäre, lassen bereits die Ausführungen der Klägerin eine solche 

nicht in ausreichendem Masse zu. Das Bundesgericht hielt dazu fest, die Be-

weismasserleichterung in Art. 42 Abs. 2 OR entbinde den Geschädigten nicht von 

der ihm obliegenden Substantiierungspflicht. Er habe vielmehr sämtliche Umstän-

de, die für den Eintritt eines Schadens sprechen oder dessen Abschätzung erlau-

ben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu bewei-

- 39 - 

sen. Die vom Geschädigten vorgebrachten Umstände müssten geeignet sein, den 

Bestand des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hin-

reichend fassbar werden zu lassen. Der Schluss, dass tatsächlich ein Schaden 

vom behaupteten ungefähren Umfang eingetreten sei, müsse sich dem Gericht 

mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen. Die Zusprechung von Scha-

denersatz setze voraus, dass der Eintritt des geltend gemachten Schadens nicht 

bloss im Bereich des Möglichen liege, sondern als annähernd sicher erscheine 

(BGE 122 III 219 E. 3.a mit Hinweisen; BGE 134 III 306 E. 4.1.2). 

1.4.9. Die Ausführungen der Klägerin enthalten dagegen zu viele Variabeln, 

welche dazu führen, dass sich die Ungenauigkeit der Schätzung im Laufe der Be-

rechnung stark vergrössert. So besitzt das Umsatzwachstum des Gesamtmark-

tes, auf welches die Klägerin abstellt, kaum bis gar keine Aussagekraft über das 

Wachstum des Umsatzes mit einem bestimmten Produkt. Entgegen den Ausfüh-

rungen der Klägerin (act. 1 Rz. 325 f.) ist denn auch der Beklagte 1 gegenüber 

der ... AG [Bank] nicht von vergleichbaren Zahlen ausgegangen. In einem E-Mail 

an die ... AG [Bank] erklärte der Beklagte 1 freilich, er nehme an, mit G._____ ei-

nen Umsatz von CHF 8 Mio. zu generieren, was einem Deckungsbeitrag von 

CHF 1.6 Mio. entspreche. Weiter führte er jedoch aus, dass zusammen mit den 

Verkäufen von F._____-Produkten ein Umsatz von insgesamt CHF 15 Mio. mög-

lich sei, womit ein Profit vor Steuern von CHF 1 Mio. ermöglicht werde (act. 4/23). 

Eine Gewinnschätzung von über CHF 3 Mio. erscheint daher verfehlt, jedenfalls 

als zu hoch gegriffen, wenn man bedenkt, dass die Klägerin den entgangenen 

Gewinn nicht sämtlicher Produkte und nicht für drei Jahre geltend macht, sondern 

lediglich für den Verkauf von G._____-Produkten für ein Jahr und für die Produkte 

von F._____ für rund 2.5 Jahre (G._____: 1. Juni 2006 bis 31. Mai 2007 = 12 Mo-

nate, F._____: 1. Juni 2006 bis 31. Dezember 2008 = 31 Monate). Für das da-

mals laufende Geschäftsjahr ging der Beklagte 1 schliesslich von einem Vorsteu-

ergewinn von rund CHF 450'000.00 bis CHF 500'000.00 aus (act. 4/23). Die 

Schätzungen der Klägerin halten aber auch dem Vergleich mit ihrem bisher erziel-

ten Gewinn nicht stand. Innerhalb von nur vier Geschäftsjahren (von 2002/2003 

bis 2005/2006) reduzierte sich der Gewinn der Klägerin vor Steuern nach ihren 

eigenen Angaben um mehr als die Hälfte (von CHF 906'038.84 auf 

- 40 - 

CHF 452'212.14; act. 1 Rz. 23). Es erscheint daher nicht plausibel, dass die Klä-

gerin innerhalb des erwähnten Zeitraums diesen erheblichen Gewinn von CHF 3 

Mio. erzielt hätte, wobei zu diesem Betrag die Gewinne aus den Verkäufen der 

"Hausmarken" D._____, denen der für die Klägerin bedeutendste Lieferantenver-

trag zugrunde lag (act. 1 Rz. 109), noch hinzukommen würden. 

1.4.10. Dasselbe Missverhältnis ergibt sich auch bei den klägerischen Eventu-

alanträgen für die Jahre 2007 und 2008. Die Klägerin rechnet dabei mit Gesamt-

marktumsätzen und Marktanteilen. Vom so errechneten F._____-Gesamt-

marktumsatz für das Jahr 2007 zieht die Klägerin 45 % für den von ihr bestritte-

nen Verlust des Exklusivvertriebsrechts, den die Beklagten 1 und 2 geltend ma-

chen, ab. Auf dieser Grundlage errechnet sie einen entgangenen Gewinn für das 

Jahr 2007 von CHF 531'290.00 und für das Jahr 2008 von CHF 605'944.00. Folg-

lich macht die Klägerin geltend, sie hätte im Jahr 2007 und 2008 mit F._____-

Produkten jeweils weit mehr als 100 % ihres im Geschäftsjahr 2005/2006 mit 

sämtlichen Produkten und mit bestehendem F._____-Exklusivvertriebsrecht er-

wirtschafteten Gewinns vor Steuern (CHF 452'212.14; act. 1 Rz. 23) erzielt. Zu 

beachten ist dabei, dass die Klägerin für die Jahre 2007 und 2008 noch nicht 

einmal den entgangenen Gewinn der PC-Spiele, sondern nur denjenigen der 

Konsolen-Spiele berücksichtigt haben will (act. 54 Rz. 535). Diese enorme Ge-

winnsteigerung vermag auch bzw. insbesondere im Rahmen einer Schaden-

schätzung nicht zu überzeugen. 

1.4.11. Der Eventualantrag der Klägerin hinsichtlich des entgangenen Gewinns 

aus dem G._____-Vertriebsrecht unterscheidet sich von ihrem Hauptantrag ledig-

lich in der Zeitdauer, für welche ein Schaden geltend gemacht wird. Folglich kann 

diesbezüglich auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden. 

1.4.12. Das von der Klägerin schliesslich für den Fall, dass sich das Gericht aus-

ser Stande fühle, den entgangenen Gewinn zu schätzen, beantragte Sachver-

ständigengutachten ist nicht zielführend. Es ist nämlich nicht die Aufgabe eines 

Gutachtens, mangelhafte Parteibehauptungen mit den nötigen Substantiierungen 

zu ergänzen (vgl. auch dazu das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich 

vom 6. November 1998, in: ZR 100 [2001] Nr. 31 S. 104, worin festgehalten wird: 

- 41 - 

"Die Bezugnahme auf Beweismittel (Zeugen, Expertise) vermag die Vollständig-

keit der Sachdarstellung nicht herbeizuführen." 

2. Eventualbegründungen der Klägerin 

Für den Fall, dass sie mit ihren Ansprüchen gemäss ihren Rechtsbegehren nicht 

durchdringen sollte (act. 54 Rz. 561), macht die Klägerin Eventualbegründungen 

geltend (vgl. III.4.), welche nachfolgend zu prüfen sind. 

2.1. Entgangener Gewinn aus dem Distributionsvertrag 

2.1.1. Es ist unbestritten, dass die Beklagte 2 von der Klägerin mit Spielen belie-

fert wurde und ihr daraus von der Beklagten 2 noch CHF 40'785.00 zustehen 

(siehe Ziff. 6 nachstehend). Die Klägerin macht nun geltend, dadurch, dass die 

Verkaufsgeschäfte nicht über sie abgewickelt worden seien, sei ihr ein Gewinn 

entgangen (act. 54 Rz. 577). Zur Berechnung dieses Gewinns subtrahiert sie vom 

Verkaufspreis pro Spiel ihren Einkaufspreis. Von dem erhaltenen Betrag zieht sie 

die Summe ab, welche sie als Rechtsbegehren Ziffer 4 als offenen Rechnungsbe-

trag geltend macht (act. 54 Rz. 578 f.). Auf diese Weise gelangt sie zu einem ent-

gangenen Gewinn von CHF 35'930.50 (act. 54 Rz. 579). 

2.1.2. Der Beklagte 1 bestreitet unter anderem, dass die Klägerin die Spiele 

zum Preis hätte verkaufen können, auf dem ihre Berechnung beruhe (act. 60 

Rz. 298). Der Klägerin sei kein Schaden in der Höhe von CHF 76'715.00 entstan-

den (act. 60 Rz. 299). Es sei auch keine Anspruchsgrundlage gegenüber dem 

Beklagten 1 dargetan (act. 60 Rz. 297). 

2.1.3. Die Beklagte 2 beanstandet unter anderem die klägerische Schadensbe-

rechnung. Die Klägerin stelle auf die Verkaufspreise ab, die sie mit einem Direkt-

verkauf erzielt hätte. Unbestrittenermassen habe die Klägerin jedoch keine Di-

rektverkäufe mehr getätigt. Die D._____-Produkte seien nach dem Rauswurf des 

Beklagten 1 über die P._____ GmbH vertrieben worden. Bei der Berechnung des 

angeblichen Gewinns müsse man also auch die Marge der P._____ GmbH be-

rücksichtigen (act. 63 Rz. 252). Dazu komme, dass die Klägerin für den Verkauf 

- 42 - 

der Spiele Personal benötigt hätte. Der angeblich entgangene Gewinn könne da-

her nicht einfach mit der angeblich entgangenen Marge gleichgesetzt werden. 

Vielmehr hätte die Klägerin darlegen müssen, wie viel ihr netto nach Abzug der 

anteiligen Betriebskosten geblieben wäre. Dazu stelle sie jedoch keine Behaup-

tungen auf (act. 63 Rz. 254). 

2.1.4. Die Berechnung der Klägerin stellt den primären Deckungsbeitrag (Ver-

kaufspreis - Warenkosten) dem Gewinn gleich. Dabei vernachlässigt die Klägerin, 

dass, hätte sie den Vertrieb der D._____-Produkte weitergeführt, neben den Wa-

renkosten auch weitere Aufwendungen angefallen wären, zumal die Behauptung 

der Beklagten 2, die Klägerin hätte für den Verkauf der D._____-Produkte Perso-

nal gebraucht, unbestritten blieb. Die Klägerin stellt bezüglich ihrer für den Betrieb 

der D._____-Produkte notwendigen Betriebskosten keine Behauptungen auf. 

Dementsprechend ist mangels Substantiierung eine Feststellung des angeblich 

entgangenen Gewinns nicht möglich. Es erübrigen sich daher Weiterungen, und 

die Klage ist auch in diesem Punkt abzuweisen. 

2.2. Schaden aus der Erstellung und Annullierung der Bankgarantien 

2.2.1. Die Klägerin macht, wie bereits erwähnt, geltend, der Beklagte 1 habe zur 

Absicherung der Geschäftstätigkeit der Beklagten 2 im Zusammenhang mit den 

Hauptlieferanten F._____ und G._____ zum Nachteil der Klägerin bei der ... AG 

[Bank] zwei Bankgarantien erstellen lassen, wofür die Klägerin zu ihrem Schaden 

insgesamt CHF 2'556.75 bezahlt habe (act. 54 Rz. 580 f.). 

2.2.2. Der Beklagte 1 bestreitet die Forderung der Klägerin und erachtet ihre 

Ausführungen als unsubstantiiert (act. 60 Rz. 300). 

2.2.3. Die Beklagte 2 führt aus, ihr seien die angeblichen unerlaubten Handlun-

gen des Beklagten 1 im Zusammenhang mit den behaupteten Bankgarantien 

nicht anzurechnen, da diese in jedem Fall vor ihrer Gründung erfolgt seien 

(act. 63 Rz. 256 ff.). 

2.2.4. Die Klägerin verweist in ihrer Rechtsschrift auf die eingereichten Bankga-

rantien und die dazugehörige Korrespondenz mit der ... AG [Bank] (act. 54 Rz. 

- 43 - 

580). Daraus ergibt sich, dass beide Bankgarantien als Schuldnerin im Grundge-

schäft die Klägerin aufführen (act. 55/84 und 55/86). Dementsprechend wären 

diese Garantien für Verpflichtungen, welche die Beklagte 2 eingegangen ist, nutz-

los. Gleichzeitig führt die Klägerin die Bankgarantie zugunsten der G2._____ 

GmbH & Co (G._____) zur Begründung dafür an, dass sie mit G2._____ GmbH & 

Co einen Vertriebsvertrag geschlossen habe (act. 1 Rz. 104). Es ist daher nicht 

ersichtlich, wie die Ausstellung dieser Bankgarantie der Klägerin zum Nachteil ge-

reicht. Unbestritten war die Vorlage einer Bankgarantie eine Verpflichtung aus 

dem Vertriebsvertrag, den sie mit G2._____ GmbH & Co geschlossen hatte (sie-

he nachstehend Ziffer 3.4.8). Die Erstellung der Bankgarantie zugunsten von 

F._____ wurde sodann am 9. März 2006 und daher zu einem Zeitpunkt bestätigt, 

in dem über die Gründung der Beklagten 2 auch nach der Darstellung der Kläge-

rin noch gar nicht entschieden war (vgl. act. 1 Rz. 31 und 41). Die Bankgarantien 

wurden folglich zugunsten der Klägerin für ihre Geschäftstätigkeit erstellt und wa-

ren für die Beklagte 2 nutzlos. Der Klägerin ist folglich kein Schaden entstanden 

und die Klage ist in diesem Punkt abzuweisen. 

3. Überweisung an die Beklagte 2 (CHF 88'783.90) 

3.1. Behauptungen der Klägerin 

3.1.1. Die Klägerin führt aus, der wohl wichtigste Abnehmer ihrer selbst und mit-

hin auch der Beklagten 2 seien die verschiedenen Filialen der Firmengruppe 

K1._____ Schweiz. Der Beklagte 1 habe mit Hilfe des in seinem Auftrag und für 

die Beklagte 2 handelnden S1._____ bewirkt, dass der mit K1._____ geschlosse-

ne Partnerschaftsvertrag anfangs Juli 2006 auf die Beklagte 2 übertragen bzw. 

mit der Beklagten 2 ein identischer Vertrag geschlossen und K1._____ instruiert 

worden sei, ihre Bestellungen fortan über die Beklagte 2 zu tätigen. Offenbar sei-

en die Lieferungen an die K1._____ im Juni 2006 dessen ungeachtet weiterhin 

über die Klägerin abgewickelt worden, wobei der daraus resultierende Erlös un-

verzüglich (das heisst noch vor dessen tatsächlicher Realisierung) auf die Beklag-

te 2 übertragen worden sei. Im Auftrag des Beklagten 1 seien so insgesamt CHF 

88'783.90 vom Konto der Klägerin abgebucht und der Beklagten 2 gutgeschrie-

- 44 - 

ben worden (Zahlungsaufträge vom 21., 22., 29. und 30. Juni 2006; act. 1 Rz. 

171, act. 54 Rz. 143 f., act. 4/170-174). Die Abwicklung dieser Geschäfte sei wohl 

rein formell über die Klägerin erfolgt, da die Beklagte 2 bei der K1._____ Gruppe 

noch nicht als offizielle Lieferantin gelistet gewesen sei und die K1._____ daher 

nur über die Klägerin hätten beliefert werden können (act. 54 Rz. 146). 

3.1.2. Es sei davon auszugehen, dass über die Klägerin getätigte Bestellungen, 

Lieferungen und Fakturierungen nachträglich der Beklagten 2 gutgeschrieben 

worden seien. Dafür gebe es keinen Grund (act. 1 Rz. 173). Der Beklagte 1 habe 

die Klägerin eines lukrativen Geschäftes mit K1._____ beraubt, obschon er als 

Geschäftsführer der Klägerin verpflichtet gewesen wäre, diese Geschäfte or-

dentlich namens und zugunsten der Klägerin abzuwickeln. Die vom Beklagten 1 

eingereichten Lieferscheine würden noch nicht belegen, dass die Beklagte 2 die 

fraglichen Waren tatsächlich selber eingekauft und die Spiele tatsächlich an die 

Klägerin ausgeliefert habe. Die Lieferscheine seien nicht von der Klägerin gegen-

gezeichnet. Zudem wiesen die eingereichten Lieferscheine und Rechnungen inte-

ressanterweise als Adresse der Beklagten 2 bereits jene an der T._____-Strasse 

[aktuelle Adresse der Beklagten 2] auf. Zum Zeitpunkt der Rechnungsstellung im 

Juni 2006 sei das Domizil der Beklagten 2, welche ihre Tätigkeiten faktisch aus 

den klägerischen Räumlichkeiten an der M._____-Strasse ausgeübt habe, indes-

sen noch an der c/o-Adresse gewesen, ab dem 16. August 2006 sei es dann an 

der …strasse … und erst ab dem 21.11.2007 an der T._____-Strasse gewesen. 

Die Klägerin bestreitet daher, dass die entsprechenden Lieferscheine im Jahre 

2006 erstellt worden seien sowie dass die Beklagte 2 diese Spiele tatsächlich 

eingekauft und an die Klägerin geliefert habe. Zudem stünden den gemachten 

Zahlungen von insgesamt CHF 88'783.90 lediglich behauptete Lieferungen im 

Umfange von CHF 66'028.50 gegenüber. CHF 22'755.40 seien daher zuviel be-

zahlt. Die Klägerin bestreitet, entsprechende Lieferungen von der Beklagten 2 er-

halten zu haben. Vielmehr sei insgesamt davon auszugehen, dass es sich hierbei 

um fiktive, nachträglich fingierte Lieferungen von der Beklagten 2 an die Klägerin 

handle, die gar nicht stattgefunden hätten. Die vom Beklagten 1 veranlassten 

Zahlungen seien daher ungerechtfertigt, weshalb der Gesamtbetrag von CHF 

88'783.90 geschuldet sei. Der Beklagte 1 habe durch die Bezahlung fiktiver Leis-

- 45 - 

tungen an die Beklagte 2 gegen seine Treuepflichten als Geschäftsführer, Gesell-

schafter und Arbeitnehmer sowie gegen das Konkurrenzverbot verstossen (act. 

54 Rz. 147, 150 ff. und 475 f.). 

3.1.3. Die entsprechenden Kosten seien grundsätzlich ab Schadenseintritt zu 

verzinsen. Die letzte Überweisung dieser Art sei am 30. Juni 2006 erfolgt, wes-

halb die Klägerin der Einfachheit halber für sämtliche Überweisungen dieses Da-

tum als Beginn des Zinsenlaufs verwende (act. 1 Rz. 347). 

3.2. Behauptungen des Beklagten 1 

3.2.1. Der Beklagte 1 macht geltend, die Zahlungen der Klägerin an die Beklag-

te 2 seien nicht irrtümlich, sondern aufgrund der an sie geleisteten Lieferungen 

der Beklagten 2 erfolgt. Die Gesamtsumme dieser Lieferungen entspreche den 

CHF 88'783.90. Die Zahlungen seien daher in keiner Art und Weise rechtsgrund-

los getätigt worden (act. 14 Rz. 144 f., act. 60 Rz. 55). Die Klägerin wiederum ha-

be die gelieferten Waren gegenüber K1._____ in Rechnung gestellt und daran 

Geld verdient (act. 60 Rz. 56). Richtig sei, dass die Beklagte 2 noch nicht gelistet 

gewesen sei und die Ware möglichst schnell bei K1._____ hätte sein sollen. Des-

halb sei der Vorgang vom Beklagten 1 auch so akzeptiert worden. Die Klägerin 

habe dabei kein Geld verloren, sondern daran verdient, da sie die Produkte, die 

ihr von der Beklagten 2 geliefert worden seien, mit einer geringen Marge an 

K1._____ habe weiterverrechnen können (act. 60 Rz. 58). Der Beklagte 1 habe 

die Klägerin nicht eines Geschäftes beraubt, da K1._____ die Ware bei der Be-

klagten 2 bestellt habe und die Lieferanten die Beklagte 2 beliefert hätten (act. 60 

Rz. 59). Es lasse sich ohne Weiteres im Warenbewirtschaftungssystem der Klä-

gerin nachweisen, dass ein Wareneingang und eine Rechnungsstellung an 

K1._____ erfolgt seien. Andernfalls seien die entsprechenden Belege bei 

K1._____ zu edieren (act. 60 Rz. 60). 

3.2.2. Die neue Adresse sei systembedingt auf die Lieferscheine und Rechnun-

gen aufgedruckt worden. Sobald eine Adressänderung stattfinde, müsse diese 

nämlich im System eingegeben werden. Beim Nachdruck erscheine daher die 

neue Adresse auf dem Briefpapier; die Rechnungsnummer bleibe aber dieselbe 

- 46 - 

(act. 60 Rz. 62). Zudem hält der Beklagte 1 fest, dass der Vertrag mit der Klägerin 

seitens K1._____ gar nicht gekündigt worden sei. K1._____ habe pro Artikel meh-

rere Lieferanten hinterlegt. Die Listung von neuen Lieferanten sei ein völlig nor-

maler Vorgang (act. 60 Rz. 54). 

3.3. Behauptungen der Beklagten 2 

Die Beklagte 2 stellt sich ebenfalls auf den Standpunkt, dass die Zahlungen zu 

Recht erfolgt seien und das Entgelt für geleistete Warenlieferungen darstellen 

würden (act. 18 Rz. 391 ff.). Fast die Hälfte der in Rechnung gestellten Waren 

habe Produkte von G._____ betroffen, mit der die Klägerin keinen Vertriebsver-

trag unterhalten habe. Das Entgelt für die Lieferung der Klägerin an K1._____ 

müsse ca. Ende September 2006 bei der Klägerin eingegangen sein (act. 63 

Rz. 240). Hinsichtlich der Adresse führt die Beklagte 2 ebenfalls aus, dass die 

neue Anschrift aufgrund des Nachdrucks der Belege im Zusammenhang mit die-

sem Verfahren automatisch aufgebracht worden sei (act. 63 Rz. 243). Die Beklag-

te 2 reicht sodann zwei weitere Rechnungen ein, welche zuvor versehentlich nicht 

eingereicht worden seien und die Differenz zwischen dem von der Klägerin zu-

sammengerechneten Betrag von CHF 66'028.50 und CHF 88'783.90 ausräumen 

würden (act. 63 Rz. 244). 

3.4. Würdigung 

3.4.1. Die Klägerin fordert von der Beklagten 2 die Rückleistung der fraglichen 

Zahlungen, da diese eines Rechtsgrundes entbehrten und die Beklagte 2 mithin 

ungerechtfertigt bereichert sei. Gegenüber dem Beklagten 1 macht sie die Verlet-

zung seiner Geschäftsführerpflichten geltend, da er die angeblich ungerechtfertig-

ten Zahlungen ausgelöst habe. Nachfolgend ist daher zuerst zu prüfen, ob die 

Beklagte 2 ungerechtfertigt bereichert ist. 

3.4.2. Zwischen den Parteien ist dabei unbestritten, dass die Beklagte 2 den Be-

trag über CHF