# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 81f2eac6-a16c-5479-98f2-af5bed6a9455
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-12
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 12.10.2009 PE.2009.0207
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2009-0207_2009-10-12.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 12 octobre 2009

  
	
  Composition

  	
  M. Alain Zumsteg, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre,
  assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière.

  

 

	
  Recourants

  	
  1.

  	
  A. X.________, à 1********,  

  

 

	
   

  	
  2.

  	
  B. X.________, à 1********, 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Recours A. et B. X.________ c/
  décision du Service de la population (SPOP) du 23 mars 2009 refusant une autorisation de séjour en faveur de M. B. X.________.

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
B. X.________, né le 12 mai 1979, ressortissant du
Kosovo, est arrivé en Suisse en 1998 et a été admis provisoirement par décision
de l'Office des réfugiés du 15 juillet 1999. Son admission provisoire a pris
fin le 16 août 1999. Selon ses déclarations, il serait retourné au Kosovo le 31
décembre 1999 (cf. procès-verbal d'audition pour infraction à la LSEE du 10
octobre 2003). Une attestation établie le 16 avril 2001 par la police vaudoise
indique également que B. X.________ serait retourné au Kosovo au début de
l'année 2000.

Il serait revenu en Suisse en
novembre 2002. Mis en cause dans une affaire de vol avec son amie A. Y.________,
il a été placé en détention préventive entre le 22 janvier et le 17 mars 2003
avant d'être refoulé sur Pristina le 18 mars 2003 (cf. procès-verbal d'audition
pour infraction à la LSEE du 10 octobre 2003 et rapport de la police de sûreté
vaudoise du 29 avril 2005, chiffre 3.1, page 10)

B.                              
Le 3 avril 2003, B. X.________ a épousé A. Y.________,
devenue A. X.________, au Kosovo. Cette dernière, titulaire d'une autorisation
d'établissement, vit en Suisse depuis 1990. Selon le rapport d'arrivée déposé
le 28 juillet 2003, B. X.________ serait venu rejoindre son épouse, enceinte de
lui, à la fin du mois d'avril 2003. Leur enfant est née le 22 décembre 2003.

Du 16 juillet au 5 septembre 2003,
il a été détenu préventivement pour des affaires de vol et de conduite sans
permis.

Lors de son audition le 10 octobre
2003 par la police, sur réquisition du SPOP, il a été rendu attentif au fait
qu'au vu de son comportement, il était possible qu'une interdiction d'entrer en
Suisse et au Liechtenstein soit prononcée à son encontre.

Le 24 mars 2004, le SPOP a indiqué
à B. X.________ qu'il lui manquait des éléments pour statuer sur sa demande
d'autorisation de séjour et lui a transmis une attestation mentionnant que son
dossier était en cours d'instruction et qu'il pourrait être autorisé à
travailler après décision du Service compétent.

Par jugement du 26 octobre 2004, le
Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois a condamné B. X.________ à huit mois
d'emprisonnement sous déduction de 109 jours de détention préventive et quatre
ans d'expulsion avec sursis pendant trois ans, ainsi qu'à une amende de 500
fr., pour vol, recel, dénonciation calomnieuse, infractions à la LCR et à la
LSEE et contravention à la LStup.

Du 27 janvier au 22 février 2005, B.
X.________ a de nouveau été placé en détention préventive pour des infractions
à la LStup et à la LCR.

Par lettre du 28 février 2005, B. X.________
a demandé au SPOP de statuer sur sa demande d'autorisation de séjour en
précisant qu'il voulait pouvoir travailler et gagner sa vie, pour assurer
l'entretien de sa famille. Il a ajouté qu'il avait changé depuis la naissance
de sa petite fille et qu'il méritait qu'on lui accorde une nouvelle chance. 

Le 10 mars 2005, le Juge
d'instruction du Bas-Valais l'a condamné à deux mois d'emprisonnement avec
sursis pendant deux ans sous déduction de trois jours de détention préventive pour
vol, infraction à la LCR et contravention à la LStup, infractions commises de
novembre 2003 à fin mars 2004.

Le 27 juin 2005, B. X.________ a indiqué
au SPOP qu'il était prêt à lui transmettre tous les documents dont il aurait
besoin pour statuer. Il a répété qu'il était conscient qu'il était difficile de
lui faire confiance vu son passé, mais qu'il avait changé et qu'il voulait
montrer le bon exemple à sa fille.

Le 24 janvier 2006, B. X.________ a
été placé en détention préventive pour une affaire de vol par effraction, pour
du recel et pour des infractions à la LStup. Le 15 août 2006, il s'est enfui du
centre du Levant où il avait été admis quelques heures plus tôt pour sevrer sa
dépendance aux stupéfiants et s'est rendu au Kosovo au chevet de son père
malade, lequel est décédé le 27 septembre 2006. 

C.                              
Le 13 octobre 2006, B. X.________ a déposé une
demande de visa pour la Suisse.

Par jugement du 17 octobre 2006, le
Tribunal correctionnel de l'Est vaudois a condamné par défaut B. X.________ à
trois ans et demi de réclusion sous déduction de 227 jours de détention
préventive pour divers crimes et délits commis d'avril 2003 à juillet 2006. Il
a révoqué par défaut le sursis accordé à l'intéressé le 26 octobre 2004 et
ordonné l'exécution des peines de huit mois d'emprisonnement et de quatre ans d'expulsion.
Il l'a également expulsé à vie et par défaut du territoire suisse.

Par décision du 21 décembre 2006,
le Service de la population (ci-après: le SPOP) a "refusé, respectivement révoqué l'autorisation d'entrée,
respectivement l'autorisation d'établissement" de B. X.________. 

Revenu en Suisse le 13 août 2007,
il a été incarcéré. La décision du 21 décembre 2006 lui a été notifiée le 4
septembre 2007, puis le 14 septembre 2007 à la prison où il était détenu. 

Par lettre du 8 septembre 2007, B. X.________
a indiqué "faire recours" contre cette
décision et a fait valoir qu'il était conscient des erreurs passées mais qu'il
voulait se consacrer à sa famille.

Le 12 septembre 2007, l'avocat de
l'intéressé a informé le SPOP qu'il avait déposé une demande de relief du
jugement du 17 octobre 2006. Il a demandé au SPOP d'annuler sa décision du 21
décembre 2006 et de rendre une nouvelle décision lorsque le nouveau jugement
serait connu. Il a également précisé en date du 18 septembre 2007 que la lettre
du 8 septembre 2007 de son client ne devait pas être considérée comme un
recours. 

Le SPOP a annulé sa décision le 20
septembre 2007.

Par jugement du 22 octobre 2007, le
Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a admis la requête
de relief déposée par B. X.________ et annulé le jugement du 17 octobre 2006.
Par jugement du même jour, il a condamné B. X.________ à une peine privative de
liberté de trois ans sous déduction de 301 jours de détention préventive. Il a
également révoqué les sursis accordés à B. X.________ les 26 octobre 2004 et 10
mars 2005 et ordonné l'exécution des peines de huit mois d'emprisonnement et de
deux mois d'emprisonnement.

Statuant sur recours déposé par B. X.________
contre le jugement du 22 octobre 2007, la Cour de cassation pénale du Tribunal
cantonal a, par arrêt du 10 mars 2008, libéré l'intéressé des griefs
d'appropriation illégitime, recel, dommages à la propriété, violation de
domicile, conduite d'un véhicule automobile en état défectueux et l'a condamné
pour vol, faux dans les certificats, dénonciation calomnieuse, infraction grave
et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants, violation grave des
règles de la circulation, circulation sans permis de conduire, usage abusif du
permis ou des plaques (infractions commises de juin 2003 à janvier 2006) à une
peine privative de liberté de 35 mois sous déduction de 301 jours de détention
préventive  

D.                              
Par lettre du 28 avril 2008, le SPOP a informé B.
X.________ qu'au vu des condamnations prononcées à son encontre, il avait
l'intention de refuser de lui délivrer une autorisation de séjour et de lui
fixer un délai pour quitter le territoire dès qu'il aurait satisfait à la
justice vaudoise.

Le 4 août 2008, l'intéressé a
informé le SPOP qu'il avait recouru au Tribunal fédéral contre le jugement du
Tribunal cantonal du 10 mars 2008 et qu'il estimait dès lors que les conditions
de refus d'une autorisation de séjour n'étaient pas encore réunies. Il a
également demandé à obtenir une autorisation de séjour et de travail afin de
pouvoir bénéficier du régime de travail externe au Tulipier à Morges et être
employé auprès d'une entreprise de plâtrerie peinture.

Le 19 août 2008, le SPOP a informé B.
X.________ qu'il suspendait l'instruction de sa demande d'autorisation de
séjour jusqu'à droit connu sur la procédure pénale en cours et que dans
l'intervalle, comme il ne bénéficiait d'aucun statut en Suisse, il ne pouvait
être autorisé à travailler.

Par lettre du 20 août 2008,
l'intéressé a renouvelé sa requête en insistant sur le fait que si une
autorisation ne lui était pas délivrée rapidement, l'emploi qu'il pourrait
occuper serait attribué à une autre personne et qu'il ne pourrait ainsi pas
bénéficier du régime de semi-liberté.

Par arrêt du 5 février 2009, le
Tribunal fédéral a rejeté le recours de B. X.________ dans la mesure où il
était recevable.

E.                              
Le 5 mars 2009, B. X.________ a de nouveau demandé
au SPOP de lui délivrer une autorisation de séjour en faisant valoir qu'il
n'avait plus commis de délits depuis janvier 2006 et que ces derniers étaient
dictés par le besoin de satisfaire sa dépendance aux produits stupéfiants. Il a
ajouté qu'il fallait tenir compte non seulement de son intérêt à rester en
Suisse, mais aussi de celui de sa fille et de son épouse. Il a précisé que
cette dernière était parfaitement intégrée en Suisse et exploitait une épicerie
à 1********. Il a également transmis au SPOP une copie d'une lettre écrite par
deux médecins du service de psychiatrie et psychothérapie d'enfants et
d'adolescents de l'Est vaudois au directeur des établissements de Bellechasse.
Dans cette dernière, les médecins indiquent que l'enfant de l'intéressé, âgée
de 4 ans et demi, peut en principe rendre visite à son père une fois par
semaine le dimanche, mais que selon les déclarations de l'épouse de
l'intéressé, ce droit aurait été supprimé à plusieurs reprises pour des raisons
disciplinaires. Or les médecins relèvent qu' "il est important pour son développement
affectif et cognitif qu'elle puisse voir son père de manière régulière. Un
enfant s'adaptant rapidement au rythme des visites, la discontinuité de
celles-ci ne fait que reproduire des microtraumatismes en lien avec la
séparation. Cela peut expliquer certains moments d'angoisse et certains
troubles du comportement décrits par la mère".

Par jugement du 12 mars 2009, B. X.________
a été libéré conditionnellement à partir du 13 mars 2009.

Par décision du 23 mars 2009, le
SPOP a refusé de délivrer l'autorisation de séjour en faveur de B. X.________.

F.                               
Le 21 avril 2009, B. X.________ (ci-après: le
recourant) et son épouse, A. X.________ (ci-après: la recourante) ont recouru
devant la Cour de droit administratif et public du tribunal cantonal (ci-après:
la CDAP) contre cette décision.

Dans ses déterminations du 22 mai
2009, le SPOP a conclu au rejet du recours.

Les parties n'ayant pas requis
d'autres mesures d'instruction dans le délai imparti, le tribunal a statué par
voie de circulation.

 

Considérant en droit

1.                               
La nouvelle loi fédérale sur les étrangers du
16 décembre 2005 (ci-après: LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier
2008, abroge et remplace l’ancienne loi fédérale sur le séjour et
l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après: LSEE). A titre de
droit transitoire, l’art. 126 al. 1 LEtr prévoit toutefois que les
demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien
droit. Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à
l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA ;
RS 142.201) abroge et remplace l’ancienne ordonnance limitant le nombre
des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RO 1986 1791 et les
modifications subséquentes). Les dispositions transitoires de la LEtr sont applicables
par analogie à cette ordonnance.

En l'espèce, le recourant a déposé une
demande d'autorisation de séjour avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi.
Il a de nouveau demandé une autorisation de séjour en mars 2009, soit après
l'entrée en vigueur de la nouvelle loi. Cette demande doit cependant être
considérée comme le renouvellement de la demande initiale, puisqu 'elle a été
formulée alors que la procédure concernant la demande initiale était encore
suspendue devant le SPOP. Le litige doit dès lors être examiné à la lumière de
l'ancien droit. On relèvera cependant que le résultat serait le même sous le
nouveau droit, les articles applicables dans le cas d'espèce ayant une teneur
identique dans les deux lois (cf. art. 43 al. 1, 51 al. 2 let. b et 62 let. b
et c LEtr et art. 17 al. 2 et 10 al. 1 let. a et b LSEE; CDAP PE. 2009.0285 du
4 septembre 2009). 

2.                               
Le Tribunal fédéral a rappelé notamment dans
l'arrêt 2C_529/2008 du 25 août 2008 que le droit à une autorisation de séjour
dans le cadre d'un regroupement familial fondé sur l'art. 17 al. 2 1ère
phrase LSEE n'est pas absolu. II s'éteint si l'ayant droit a enfreint l'ordre
public (art. 17 al. 2 in fine LSEE) et, a fortiori, s'il existe un motif
d'expulsion au sens de l'art. 10 al. 1 LSEE. Cette dernière disposition prévoit
notamment que l'étranger peut être expulsé de Suisse s'il a été condamné par
une autorité judiciaire pour crime ou délit (lettre a) ou si sa conduite, dans
son ensemble, et ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas ou n'est pas
capable de s'adapter à l'ordre établi dans le pays qui lui offre l'hospitalité
(lettre b). Les conditions d'extinction du droit à l'autorisation de séjour
pour atteinte à l'ordre public selon l'art. 17 al. 2 LSEE sont moins strictes
que celles prévues pour la perte du droit à l'autorisation de séjour du
conjoint étranger d'un ressortissant suisse selon l'art. 7 al. 1 LSEE,
lorsqu'il existe un motif d'expulsion. Ainsi, les intérêts privés opposés
pèsent moins lourds dans la balance que s'il s'agissait d'une mesure
d'expulsion proprement dite. Toutefois, même si, selon la lettre de l'art. 17
al. 2 in fine LSEE, une simple violation de l'ordre public suffit à entraîner
la déchéance du droit à l'autorisation de séjour du conjoint étranger d'un
étranger titulaire d'une autorisation d'établissement, cette extinction doit
également respecter le principe de la proportionnalité, conformément aux règles
générales du droit administratif (ATF 122 II 385 consid.
3a p. 390; 120 lb 129 consid. 4a p. 130). 

La réglementation prévue par l'art.
8 CEDH est comparable: le droit au respect de la vie familiale (§ 1) n'est en
effet pas absolu, en ce sens qu'une ingérence dans l'exercice de ce droit est
possible selon l'art. 8 § 2 CEDH, pour autant que celle-ci soit prévue par la
loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est
nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être
économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions
pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des
droits et libertés d'autrui. Il y a donc également lieu ici de procéder à une
pesée des intérêts en présence (ATF 134 II 10 consid.
4.1 p. 22 et les arrêts cités).

Dans la pesée des intérêts, il faut
en premier lieu tenir compte, en cas de condamnation de l'étranger pour crime
ou délit, de la gravité des actes commis ainsi que de la situation personnelle
et familiale de l'intéressé. La peine infligée par le juge pénal est le premier
critère servant à évaluer la gravité de la faute et à peser les intérêts. Le
risque de récidive est également un facteur important qui doit s'apprécier
d'autant plus rigoureusement que les faits reprochés sont graves (cf. ATF 120 Ib 6 consid.
4c p. 15 s.). Il y a lieu ensuite d'examiner si l'on peut exiger des membres de
la famille qui ont un droit de présence en Suisse qu'ils suivent l'étranger
dont l'autorisation de séjour est refusée. Pour trancher cette question,
l'autorité compétente ne doit pas statuer en fonction des convenances
personnelles des intéressés, mais prendre objectivement en considération leur
situation personnelle et l'ensemble des circonstances. Si l'on ne peut pas
exiger des membres de la famille pouvant rester en Suisse qu'ils partent à
l'étranger, cet élément doit entrer dans la pesée des intérêts en présence,
mais n'exclut pas nécessairement, en lui-même, un refus de l'autorisation de
séjour (cf. ATF 122 II 1 consid. 2
p. 6; 120 Ib 129 consid. 4b
p. 131 cité dans ATF 2C_213/2008 du 13 juin 2008).

3.                               
En l'espèce, le recourant a été condamné pénalement à plusieurs reprises depuis 2004. Ainsi, il n'a pas
seulement violé l'ordre public au sens de l'art. 17 al. 2 LSEE, mais réalise
également le motif d'expulsion prévu à l'art. 10 al. 1 lettre a LSEE. De plus, il
a été condamné à une peine privative de liberté dépassant deux ans. Or, selon la jurisprudence, une condamnation de cette durée constitue la
limite à partir de laquelle, en général, il y a lieu de refuser une
autorisation de séjour au conjoint étranger, du moins quand il s'agit d'une
demande d'autorisation initiale ou d'une requête de prolongation déposée après
un séjour de courte durée (ATF 134 II 10, consid. 4.3; 130 II 176, consid. 4.1;
120 Ib 6, consid. 4b). Il faut également relever que la jurisprudence se montre
particulièrement rigoureuse en matière de consommation et de trafic de
stupéfiants (ATF 122 II 433 consid. 2c). D'après cette dernière, la protection
de la collectivité publique face au développement du marché de la drogue
constitue incontestablement un intérêt public prépondérant justifiant
l'éloignement de Suisse d'un étranger qui s'est rendu coupable d'infraction
grave à la loi fédérale sur les stupéfiants. Les étrangers qui sont mêlés au
commerce des stupéfiants doivent s'attendre à faire l'objet de mesures
d'éloignement (ATF 2A.424/2001 déjà cité). Cette rigueur est d’ailleurs
partagée par la Cour européenne des droits de l’homme, qui a eu l’occasion de
relever qu’ « au vu des ravages de la drogue dans la population,
et spécialement parmi les jeunes, il se conçoit sans peine que les autorités
fassent preuve d’une grande fermeté à l’égard de ceux qui contribuent
activement à la propagation du fléau » (arrêt C. c. Belgique du 7 août
1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-III, ch. 35 p. 925). Cette
jurisprudence est constante pour les infractions graves en matière de stupéfiants
(pour un exemple récent: ATF 2C_351/2008 du 22 octobre 2008 cité dans
PE.2008.0390 du 10 mars 2009). 

4.                               
Concernant les intérêts privés du recourant à ce
qu'il puisse continuer de vivre en Suisse, on relèvera qu'il a passé toute son
enfance, ainsi que son adolescence, à l'étranger. Quant aux années qu'il a
passées en Suisse, elles ont  été entrecoupées par de nombreux retours dans son
pays d'origine, avec lequel il a ainsi gardé des attaches fortes. Il vit certes
depuis sa sortie de prison en mars 2009 avec sa femme et leur enfant. Néanmoins,
malgré les périodes passées en détention préventive après la naissance de sa
fille et les lettres dans lesquelles il a prétendu en 2005 vouloir lui montrer
le bon exemple, le recourant a continué de commettre de nombreuses infractions.
Il a donc pris le risque de se voir séparé de son épouse et de leur petite
fille. 

Pour ce qui est des intérêts de
l'épouse et de l'enfant, on ne doute pas que le renvoi du recourant les affectera
puisque depuis sa sortie de prison, ils vivent ensemble. Il faut cependant
tenir compte du fait que l'épouse du recourant est arrivée en Suisse en 1990,
soit à l'âge de 14 ans, et que selon le certificat de mariage produit, elle est
née à Fshati Vjetër / Ferizaj, soit dans la même région que son mari. Elle pourrait
dès lors choisir d'aller vivre avec le recourant et leur enfant, qui est actuellement
âgée de moins de six ans, dans leur pays d'origine. A ce sujet, on relèvera que
le Tribunal fédéral a jugé dans l'ATF 2C_529/2008 précité qu'il n'était pas
déraisonnable d'exiger de l'épouse du recourant, qui se trouvait en Suisse
depuis plusieurs années et y avait toute sa famille, qu'elle retourne dans son
pays d'origine avec son enfant âgé seulement d'une année et demi, si elle tenait
à continuer à vivre avec son mari. 

La décision du SPOP doit ainsi être
confirmée. Il appartiendra à cette autorité de fixer un nouveau délai de départ
au recourant.

5.                               
Conformément aux articles 49 al. 1, 91 et 99 de la
loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), un
émolument sera mis à la charge des recourants qui succombent.

 

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du Service de la population du 23
mars 2009 refusant à B. X.________ une autorisation de séjour est confirmée.

III.                               
Le Service de la population fixera à B. X.________
un nouveau délai de départ.

IV.                             
Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis
à la charge de B. et A. X.________ solidairement.

V.                               
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 12 octobre 2009

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.