# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7fa5fc8c-8214-5c0b-bf6a-20d2d5ff44a0
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2023-01-17
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 17.01.2023 A-3233/2022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-3233-2022_2023-01-17.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung I 

A-3233/2022 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 7 .  J a n u a r  2 0 2 3  

Besetzung 
 Richter Alexander Misic (Vorsitz), 

Richter Maurizio Greppi, Richterin Christine Ackermann,    

Gerichtsschreiberin Flurina Peerdeman. 
 

 
 

Parteien 
 A._______,  

vertreten durch  

Gerhard Hauser, Rechtsanwalt,  

Beschwerdeführer,   
 

 
gegen 

 
 

B._______,  

vertreten durch  

Stefanie Meier-Gubser, Rechtsanwältin 

Vorinstanz.   
 

 
 

Gegenstand 
 Bundespersonal; Rechtsverweigerung betreffend  

Freistellung. 

 

A-3233/2022 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A._______ arbeitet seit (…) 2007 beim B._______. Seit (…) 2016 ist er als 

(…) mit einem Beschäftigungsgrad von 100 % angestellt.  

B.  

A._______ war ab (…) September 2021 wegen Krankheit zu 100 % ar-

beitsunfähig, weshalb das B._______ am 12. Januar 2022 ein Case Ma-

nagement bei der Sozial- und Personalberatungsstelle des Bundes (BSP) 

einleitete. Im Rahmen dessen fanden mehrere Besprechungen statt.  

C.  

Am 27. April 2022 wurde A._______ von seinem Hausarzt eine Arbeitsfä-

higkeit von 20 % ab 1. Mai 2022 bescheinigt. Er bot daraufhin in diesem 

Umfang seine Arbeitsleistung an. Das B._______ lehnte diese in Bezug auf 

seine Funktion ab, die zwischenzeitlich reorganisiert worden ist. Es wurde 

ihm vorgeschlagen, Arbeitsaufträge im Homeoffice zu erledigen (E-Mail 

vom 2. Mai 2022). Des Weiteren wurde ihm insbesondere eine Funktion 

als (…) oder die Unterzeichnung einer Freistellungsvereinbarung angebo-

ten (Protokoll vom 12. Mai 2022).  

D.  

In der Folge beantragte A._______ beim B._______ mit Schreiben vom 

7. Juni 2022, es sei in einer beschwerdefähigen Verfügung rechtsgenüglich 

zu begründen, weshalb ein Arbeitsversuch beim B._______ nicht möglich 

sein solle und weshalb die Rückkehr in die bisherige Funktion ausge-

schlossen werde. Mit Schreiben vom 14. Juni 2022 wiederholte er seine 

Forderung. Die weiteren Gespräche zwischen den Parteien führten zu kei-

nem Ergebnis. A._______ stellte letztmals mit Schreiben vom 5. Juli 2022 

die Erhebung einer Rechtsverweigerungsbeschwerde in Aussicht, sollte 

das B._______ die beantragte Verfügung bis zum 12. Juli 2022 nicht erlas-

sen.  

E.  

Mit Zeugnis vom 18. Juli 2022 hielt der Hausarzt fest, dass für A._______ 

im Interesse der Gesundung eine effektive Beschäftigung wichtig sei. Es 

solle A._______ nun ermöglicht werden, die Arbeit zu 20 % in seinem an-

gestammten Arbeitsumfeld aufzunehmen, so dass bei gutem Verlauf der 

Beschäftigungsgrad ab 1. September 2022 auf 50 % erhöht werden könne. 

A-3233/2022 

Seite 3 

F.  

Mit Eingabe vom 25. Juli 2022 erhob A._______ (nachfolgend: Beschwer-

deführer) Rechtsverweigerungsbeschwerde beim Bundesverwaltungsge-

richt. Er stellte folgendes Rechtsbegehren:  

"Der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer ohne 

Verzug im Rahmen seiner Arbeitsfähigkeit eine qualifizierte Beschäftigung 

im Amt anzubieten." 

Zur Begründung legte der Beschwerdeführer zusammengefasst dar, es 

liege eine Rechtsverweigerung vor, da das B._______ über die faktische 

Freistellung trotz mehrfacher Aufforderung keine Verfügung nach Art. 34 

Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 

172.220.1) erlassen habe. Die Gründe für eine Freistellung nach Art. 103 f. 

der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) 

seien nicht gegeben. Vielmehr komme dem B._______ eine Fürsorge-

pflicht zu, ihn wieder in den Arbeitsprozess einzugliedern (vgl. Art. 11a 

Abs. 1 BPV). Das gelte umso mehr, als seine Überlastung auf ein Stellen-

profil zurückzuführen sei, das eine einzelne Person gar nicht erfüllen 

könne. Die inzwischen vorgenommene Reorganisation der Stelle zeige 

dies deutlich (…). Nach einer rund halbjährigen Genesungsphase sei er 

nun bestrebt, seine Aufgaben teilweise wieder aufzunehmen. Das 

B._______ verwehre ihm grundlos den ärztlich indizierten schrittweisen 

Wiedereinstieg in seine Funktion. 

G.  

Mit Vernehmlassung vom 29. August 2022 schloss das B._______ (nach-

folgend: Vorinstanz) auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzu-

treten sei.  

In der Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass das 

materielle Rechtsbegehren des Beschwerdeführers zur Freistellung über 

die Rechtsverweigerungsbeschwerde hinausgehe und deshalb unzulässig 

sei. Auch entspreche es nicht dem ursprünglich verlangten Verfügungsge-

genstand zum Arbeitsversuch und zur Rückkehr in die bisherige Funktion. 

Die beantragte Verfügung wäre eine nicht anfechtbare Zwischenverfügung, 

da die 20 % Freistellung für den Beschwerdeführer keinen nicht wiedergut-

zumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungs-

verfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) be-

wirke. Es sei zulässig, auf die stark eingeschränkte Arbeitsleistung des Ar-

beitnehmers vorläufig zu verzichten. Der Beschwerdeführer könne mit der 

aktuellen Arbeitsfähigkeit seine Funktion nicht ausüben. Die Freistellung 

A-3233/2022 

Seite 4 

sei aufgrund der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers geboten und es handle 

sich hier nicht um eine disziplinarische Massnahme im Sinne von Art. 103 f. 

BPV. Die Vorinstanz sei nicht untätig geblieben. Sie habe verschiedene 

Massnahmen in die Wege geleitet, um ihre Pflichten wahrzunehmen. Die 

im Rahmen der Reorganisation angebotene Stelle als (…) habe der Be-

schwerdeführer abgelehnt. Bis zum heutigen Tag lägen weder die Ergeb-

nisse der vertrauensärztlichen Untersuchung noch die Beurteilung der IV-

Stelle vor, wobei die Verzögerungen auch auf Terminverschiebungen sei-

tens des Beschwerdeführers zurückzuführen seien. Das Zeugnis des 

Hausarztes vom 18. Juli 2022 habe sie erst mit der Rechtsverweigerungs-

beschwerde erhalten. Die Abklärungen seien bisher noch nicht abge-

schlossen, weshalb es auch an den Sachurteilsvoraussetzungen für den 

Erlass einer Verfügung fehle. 

H.  

Am (…) September 2022 trat der Beschwerdeführer einen Arbeitsversuch 

beim C._______ an, vorerst mit einem Beschäftigungsgrad von 20 % und 

mit einem Planungshorizont von sechs Monaten.  

I.  

In der Replik vom 20. September 2022 passte der Beschwerdeführer sein 

Rechtsbegehren an. Er beantragte, ohne Verzug im Rahmen seiner Ar-

beitsfähigkeit bei der Vorinstanz beschäftigt zu werden, dies mit dem mit-

telfristigen Ziel, seine inzwischen reorganisierte Stelle wieder anzutreten. 

Im ablehnenden Fall habe die Vorinstanz eine begründete Verfügung zu 

erlassen. In der Begründung bekräftigt er nochmals seinen Standpunkt, 

dass für seine Gesundung und seinen beruflichen Wiedereinstieg eine zeit-

nahe, effektive Beschäftigung im gewohnten Umfeld zentral sei. Die Auf-

gaben, die ihm im Rahmen des Arbeitsversuches beim C._______ zuge-

teilt würden, seien diejenigen eines Hochschulpraktikanten. Er sei bereit, 

diese Aufgaben vorläufig auszuführen, doch entsprächen sie in keiner 

Weise seiner bisherigen Stellung. Mit Blick auf die durchwegs guten bis 

sehr guten Personalbeurteilungen der Vorjahre könne weder die Leistung 

noch das Verhalten ein Grund für die faktische Freistellung von seiner 

Funktion sein. 

J.  

Gemäss Zeugnis des Hausarztes vom 28. September 2022 ist der Be-

schwerdeführer ab 1. Oktober 2022 zu 40 % arbeitsfähig.  

A-3233/2022 

Seite 5 

K.  

Mit Eingabe vom 11. Oktober 2022 reichte der Beschwerdeführer den Be-

richt der vertrauensärztlichen Untersuchung vom 22. September 2022 zu-

handen des Gerichts und der Vorinstanz ein. Gemäss dem Bericht könne 

davon ausgegangen werden, dass bei einer schrittweisen Steigerung der 

Arbeitszeit und mit ausreichender Unterstützung der Beschwerdeführer in 

den nächsten sechs Monaten wieder 100 % in seiner angestammten Tä-

tigkeit arbeitsfähig sein werde. 

L.  

In der Duplik vom 31. Oktober 2022 bestritt die Vorinstanz, dass das geän-

derte Rechtsbegehren der Replik zulässig sei. Im Übrigen hielt sie an ihrem 

Standpunkt fest, dass sie innert der Frist gehandelt habe, die nach den 

gesamten Umständen angemessen sei. Der Beschwerdeführer werde seit 

dem (…) September 2022 im Rahmen seiner Arbeitsfähigkeit beim 

C._______ beschäftigt. Die Rechtsverweigerungsbeschwerde sei daher 

abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei.  

M.  

Der Beschwerdeführer weist in den Schlussbemerkungen vom 9. Novem-

ber 2022 ergänzend darauf hin, dass er nun eine Lohnkürzung aufgrund 

der über einjährigen krankheitsbedingten Absenz hinzunehmen habe. Dies 

hätte vermieden werden können, wenn er mit dem Arbeitsversuch beim 

B._______ schon im Mai 2022 hätte beginnen können.  

N.  

Am 5. Dezember 2022 legte der Beschwerdeführer eine Kostennote ins 

Recht. 

O.  

Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-

findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-

den Erwägungen eingegangen. 

  

A-3233/2022 

Seite 6 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungs-

gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden ge-

gen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern eine Vorinstanz im Sinne von 

Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG ge-

geben ist. Nach Art. 46a VwVG kann gegen das unrechtmässige Verwei-

gern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung ebenfalls Beschwerde 

geführt werden. Beschwerdeinstanz ist jene Behörde, die zuständig wäre, 

wenn die Verfügung ordnungsgemäss ergangen wäre (vgl. BVGE 2016/20 

E. 1.3; ANDRÉ MOSER et al., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-

richt, 3. Aufl. 2022, Rz. 5.18). Das B._______ zählt zu den Behörden nach 

Art. 33 Bst. d VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungs-

gerichts (vgl. Art. 36 Abs. 1 BPG). Da die vorliegende Streitsache nicht in 

einen nach Art. 32 VGG ausgeschlossenen Sachbereich fällt, ist das Bun-

desverwaltungsgericht für die Beurteilung der fristgerecht erhobenen 

Rechtsverweigerungsbeschwerde zuständig (vgl. Art. 50 Abs. 2 VwVG). 

2.  

2.1 Zunächst ist auf das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers einzu-

gehen.  

Die Vorinstanz wendet ein, der Beschwerdeführer habe sein Rechtsbegeh-

ren mehrfach in unzulässiger Weise geändert. Im Rahmen einer Rechts-

verweigerungsbeschwerde könne zudem kein materielles Begehren ge-

stellt werden. Auch beziehe es sich auf einen Sachverhalt, der zum jetzigen 

Zeitpunkt noch nicht abschliessend abgeklärt sei. Der Beschwerdeführer 

erachtet demgegenüber sein Rechtsbegehren als statthaft. 

2.2 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist 

das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bil-

det oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Der Streitge-

genstand kann sich im Laufe des Beschwerdeverfahrens verengen, darf 

hingegen nicht erweitert oder qualitativ verändert werden (vgl. statt vieler 

Urteil des BVGer A-4864/2019 vom 15. September 2020 E. 1.3.1; MOSER 

et al., a.a.O., Rz. 2.7 f. und 2.208; je mit Hinweisen). Im Beschwerdever-

fahren vor Bundesverwaltungsgericht sind zudem – gestützt auf die Even-

tualmaxime – sämtliche Begehren und Eventualbegehren in der Beschwer-

A-3233/2022 

Seite 7 

deschrift vorzubringen. Erst in der Replik oder später gestellte neue Be-

gehren sind nicht zulässig (vgl. BGE 136 II 173 E. 5; BVGE 2010/12 

E. 1.2.1; MOSER et al., a.a.O., Rz. 2.215). 

Gemäss Art. 52 Abs. 1 VwVG hat die Beschwerdeschrift die Begehren zu 

enthalten. Das Rechtsbegehren muss bestimmt abgefasst sein und ange-

ben, welche Entscheidung von der Rechtsmittelinstanz zu fällen ist. Die 

Anforderungen an die Formulierung eines Rechtsbegehrens sind praxisge-

mäss nicht sehr hoch. Unter Umständen hat die Beschwerdeinstanz einen 

Antrag mittels Beizug der Beschwerdebegründung nach Treu und Glauben 

zu ergänzen oder zu korrigieren. Bei rechtskundig vertretenen Parteien 

sind höhere Anforderungen an die Formulierung des Beschwerdeantrags 

zu stellen als bei Laien (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-1496/2019 vom 

16. Juli 2021 E. 1.4.2; ANDRÉ MOSER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 

Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 52 Rz. 1 [nachfolgend: Kom-

mentar VwVG]). 

2.3 Der Beschwerdeführer stellte vor der Vorinstanz zunächst das Gesuch, 

es sei eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen, die rechtsgenüglich 

begründe, weshalb ein Arbeitsversuch beim B._______ nicht möglich sein 

solle und weshalb die Rückkehr in die bisherige Funktion ausgeschlossen 

werde (vgl. Schreiben vom 7. Juni, 14. Juni und 5. Juli 2022). In der Be-

schwerde vom 25. Juli 2022 beantragte er sodann, die Vorinstanz sei zu 

verpflichten, ihm ohne Verzug im Rahmen seiner Arbeitsfähigkeit eine qua-

lifizierte Beschäftigung im Amt anzubieten. In der Replik vom 20. Septem-

ber 2022 passte er schliesslich sein Rechtsbegehren dahingehend an, 

dass er ohne Verzug im Rahmen seiner Arbeitsfähigkeit beim B._______ 

zu beschäftigen sei, dies mit dem mittelfristigen Ziel, seine inzwischen re-

organisierte Stelle wieder anzutreten. Im ablehnenden Fall sei eine begrün-

dete Verfügung zu erlassen. In der Begründung erklärte er sich jeweils mit 

dem Vorgehen der Vorinstanz in formeller und materieller Hinsicht nicht 

einverstanden. 

Aus dieser Aufzählung wird deutlich, dass der Beschwerdeführer sein 

Rechtsbegehren zwar unterschiedlich formulierte, ohne jedoch sinnge-

mäss etwas anderes in der Beschwerde oder in der Replik einzufordern. 

Unter Beizug der Begründung ergibt sich mit der nötigen Klarheit, dass er 

von Anfang an im Wesentlichen verlangte, die Vorinstanz habe unverzüg-

lich eine anfechtbare Verfügung zu erlassen über die teilweise Freistellung 

von seiner Funktion. Entgegen des Einwands der Vorinstanz bezieht sich 

A-3233/2022 

Seite 8 

bei diesem Auslegungsergebnis das Rechtsbegehren auf die aktuelle Situ-

ation und nicht auf einen in der Zukunft liegenden Sachverhalt, von der 

noch nichts Genaueres bekannt ist. In diesem Sinne liegt ein zulässiges 

Rechtsbegehren vor.  

3.  

3.1 Des Weiteren ist zu klären, wie die beantragte Verfügung zu qualifizie-

ren ist.  

Die Vorinstanz gibt zu bedenken, dass eine solche Verfügung eine nicht 

anfechtbare Zwischenverfügung darstelle. Die teilweise Freistellung be-

wirke keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 

Abs. 1 VwVG. Der Beschwerdeführer macht hingegen geltend, dass ihm 

sehr wohl ein Nachteil drohe. Insbesondere sei er für seine Gesundung 

darauf angewiesen, dass eine schrittweise Wiedereingliederung in seine 

Funktion unverzüglich erfolge. 

3.2 Zwischenverfügungen stellen Zwischenschritte auf dem Weg zur Ver-

fahrenserledigung dar, dies im Gegensatz zu End- und Teilverfügungen, 

die das Verfahren zumindest teilweise prozessual abschliessen. Ob es sich 

bei einer Verfügung um eine Zwischenverfügung handelt, ist nach ihrem 

materiellen Inhalt zu bestimmen (vgl. zum Ganzen BGE 139 V 42 E. 2.3, 

136 V 131 E. 1.1.2). Gemäss Art. 46 Abs. 1 VwVG sind selbständig eröff-

nete Zwischenverfügungen – mit Ausnahme der in Art. 45 VwVG genann-

ten – nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden 

Nachteil bewirken können (Bst. a) oder wenn die Gutheissung der Be-

schwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeu-

tenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren 

ersparen würde (Bst. b; vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-5242/2018 vom 

9. März 2020 E. 1.2.2; MOSER et al., a.a.O., Rz. 2.43 ff. mit Hinweisen). 

3.3 Unter dem Begriff "Freistellung" kann sowohl ein blosser Verzicht des 

Arbeitsgebers auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers unter gleichzeiti-

ger Lohnfortzahlung als auch eine Massnahme zur Sicherstellung des ge-

ordneten Aufgabenvollzugs (vgl. Art. 25 Abs. 2 Bst. b BPG, Art. 103 f. BPV) 

verstanden werden. Bei letzterem handelt es sich gemäss bundesgericht-

licher Rechtsprechung um eine Zwischenverfügung und die Beschwerde 

ist nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im 

Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG bewirken kann (vgl. Urteil des BGer 

8C_12/2012 vom 30. Mai 2012 E. 3.3 f.; Urteile des BVGer A-2764/2020 

A-3233/2022 

Seite 9 

vom 29. September 2020 E. 1.4.3 und A-7259/2017 vom 29. Mai 2018 

E. 2.3; je mit Hinweisen).  

Nach der Rechtsprechung zum privatrechtlichen Arbeitsvertrag liegt bei ei-

nem Verzicht des Arbeitgebers auf die Arbeitsleistung der arbeitnehmen-

den Person lediglich ein Annahmeverzug des Gläubigers vor (vgl. Art. 324 

Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]) und es 

besteht kein Anspruch auf Beschäftigung. Anders beurteilen Lehre und 

Praxis dies allerdings in Fällen, in welchen die arbeitnehmende Person ein 

legitimes Interesse hat, die Arbeitsleistung tatsächlich zu erbringen, weil 

andernfalls ihr berufliches Fortkommen gefährdet wäre; in diesem Sinn 

wird etwa bei Künstlern, Berufssportlern und Chirurgen ein legitimes Inte-

resse daran erkannt, dass sie vom Arbeitgeber tatsächlich beschäftigt wer-

den (vgl. BGE 137 III 303 E. 2.1.2; Zwischenentscheid des Verwaltungsge-

richts Zürich VB.2020.00762 vom 2. Februar 2021 E. 4.3.2; je mit Hinwei-

sen). Darüber hinaus kann gemäss Lehrmeinung die Nichtbeschäftigung 

im Einzelfall persönlichkeitsverletzend sein, wenn sie eine genügende In-

tensität aufweist, namentlich wenn sie von längerer Dauer ist. Dabei ist je-

doch stets zu fragen, ob sich der Arbeitgeber auf einen Rechtfertigungs-

grund stützen kann (vgl. PORTMANN/RUDOLPH, in: Lüchinger/Oser [Hrsg.], 

Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, Art. 328 Rz. 22 

mit weiteren Hinweisen).  

3.4 Strittig ist vorliegend ein konkret umrissener Sachverhalt, nämlich die 

teilweise Freistellung des Beschwerdeführers von seiner Funktion, die auf-

grund seiner eingeschränkten Arbeitsfähigkeit erfolgt ist. Das hier strittige 

Begehren um Erlass einer anfechtbaren Verfügung steht sodann zum Be-

urteilungszeitpunkt weder im Zusammenhang mit einem allfälligen Verset-

zungs- oder Kündigungsverfahren noch im Zusammenhang mit einem an-

deren Verfahren, wie z.B. einem Disziplinarverfahren. Entgegen der Auf-

fassung der Vorinstanz handelt es sich entsprechend bei der teilweisen 

Freistellung nicht um einen blossen Zwischenschritt im Hinblick auf eine 

rechtsgestaltende Endverfügung, sondern es liegt der Erlass einer Endver-

fügung im Streit. Die qualifizierten Eintretensvoraussetzungen von Art. 46 

Abs. 1 VwVG für selbständig eröffnete Zwischenverfügungen kommen  

somit nicht zum Tragen (vgl. auch Urteil des BVGer A-4647/2013 vom 

26. November 2013 E. 1).  

4.  

Das Recht verweigert eine Behörde, die es ausdrücklich ablehnt oder still-

A-3233/2022 

Seite 10 

schweigend unterlässt, eine Verfügung zu treffen, obwohl sie dazu ver-

pflichtet ist (vgl. BGE 124 V 130 E. 4; Urteil des BGer 8C_596/2017 vom 

1. März 2018 E. 5.1). Voraussetzung für eine Rechtsverweigerungsbe-

schwerde ist, dass der Rechtsuchende zuvor bei der zuständigen Behörde 

ein Begehren um Erlass einer anfechtbaren Verfügung gestellt hat. Eine 

Rechtsverweigerungsbeschwerde soll im Weiteren nur dann zur Anwen-

dung kommen, wenn die verweigerte Verfügung grundsätzlich selbst an-

fechtbar wäre. Die beschwerdeführende Partei hat im Sinne einer Eintre-

tensvoraussetzung zumindest glaubhaft zu machen, dass ein Anspruch auf 

Erlass einer anfechtbaren Verfügung besteht. Ein solcher Anspruch liegt 

dann vor, wenn einerseits eine Behörde nach dem anzuwendenden Recht 

verpflichtet ist, in Verfügungsform zu handeln, und wenn andererseits die 

gesuchstellende Person nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG Parteistel-

lung beanspruchen kann (vgl. BVGE 2016/20 E. 3; Urteil des BVGer 

A-2968/2021 vom 8. Dezember 2021 E. 3.1; MÜLLER/BIERI, Kommentar 

VwVG, Art. 46a Rz. 20 ff.). Wenn eine Behörde die Ansicht vertritt, dass sie 

für den Erlass einer Verfügung nicht zuständig ist, darf sie ebenfalls nicht 

untätig bleiben, sondern hat gegebenenfalls einen Nichteintretensent-

scheid zu fällen und ihre Unzuständigkeit festzustellen (vgl. BGE 130 II 521 

E. 2.5; BVGE 2009/1 E. 3). 

Die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich bei 

Rechtsverweigerungsbeschwerden auf die Frage, ob das Gebot des 

Rechtsschutzes im konkreten Fall verletzt worden ist oder nicht. Im Falle 

einer Gutheissung der Beschwerde weist das Gericht die Sache mit ver-

bindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). 

Eine andere Möglichkeit, den rechtmässigen Zustand herzustellen, gibt es 

nicht; insbesondere darf das Gericht – unter Vorbehalt von speziellen 

Konstellationen – nicht anstelle der das Recht verweigernden Behörde ent-

scheiden, würden dadurch doch der Instanzenzug verkürzt und allenfalls 

weitere Rechte der Verfahrensbeteiligten verletzt (vgl. BVGE 2008/15 

E. 3.2.1; Urteil des BVGer A-3501/2018 vom 3. Mai 2019 E. 2; MOSER et 

al., a.a.O., Rz. 5.25 f.). 

5.  

5.1 In der Hauptsache ist nachfolgend zu prüfen, ob die Voraussetzungen 

für eine Rechtsverweigerungsbeschwerde gegeben sind. Wie in E. 2.3 be-

reits erwähnt, hat der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 7. Juni, 

14. Juni und 5. Juli 2022 die Vorinstanz aufgefordert, eine anfechtbare Ver-

fügung zu erlassen. Ein hinreichendes Gesuch des Beschwerdeführers 

A-3233/2022 

Seite 11 

liegt damit vor. Näher einzugehen bleibt auf die Frage, ob er den Anspruch 

auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung glaubhaft machen konnte.  

Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich im Wesentlichen vor, dass es 

sich um eine Streitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis handelt, über die nach 

Art. 34 Abs. 1 BPG verfügungsweise zu entscheiden sei. Von der Vor- 

instanz hingegen wird bestritten, dass ein Anspruch auf Erlass einer an-

fechtbaren Verfügung besteht.  

5.2 Gemäss dem Grundsatz von Art. 34 Abs. 1 BPG hat der Arbeitgeber 

eine Verfügung zu erlassen, sofern bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsver-

hältnis keine Einigung zustande kommt. Art. 3 Bst. b VwVG schliesst so-

dann dienstliche Anordnungen an das Bundespersonal von den verwal-

tungsrechtlichen Verfahrensregeln des VwVG aus. Die Rede ist hierbei von 

individuell-konkreten Anordnungen im Rahmen der Dienstaufsicht, sog. 

Dienstbefehlen, die von den allgemeinen Dienstanweisungen generell-

abstrakter Natur (Verwaltungsverordnungen) zu unterscheiden sind. Der 

Dienstbefehl trifft die angestellte Person im Gegensatz zur Verfügung nicht 

in ihrer Rolle als Trägerin von Rechten und Pflichten. Vielmehr bestimmt 

er, in welcher Art und Weise die kraft arbeitsrechtlicher Anstellung bereits 

begründeten Rechte und Pflichten wahrzunehmen sind. Um innerhalb des 

Dienstverhältnisses anfechtbare Verfügungen von nicht anfechtbaren in-

nerdienstlichen Anordnungen abgrenzen zu können, unterscheidet die 

Lehre zwischen Grund- und Betriebsverhältnis. Der gerichtlichen Kontrolle 

unterliegen sollen diejenigen Entscheide, die das gegenseitige Verhältnis 

von Rechten und Pflichten, mithin die private Rechtssphäre des Adressa-

ten betreffen, wie namentlich solche bezüglich Pflichtenheft, Gehalt oder 

Niederlassung. Dem nicht justiziablen Betriebsverhältnis werden beispiels-

weise Anordnungen zugerechnet, welche die Arbeitsorganisation 

und -weise betreffen. Sobald mit Ausübung des Weisungsrechts jedoch die 

arbeitsvertraglich begründeten Rechte und Pflichten der arbeitnehmenden 

Person berührt und damit nicht nur organisatorische bzw. betriebliche An-

liegen verfolgt werden, ist von einem Rechtsakt bzw. einer Verfügung aus-

zugehen (vgl. BGE 136 I 323 E. 4.4 und 4.5; Urteile des BVGer 

A-3558/2018 vom 12. März 2019 E. 1.1.2 und A-4699/2015 vom 11. April 

2016 E. 5.1.1).  

5.3 Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit, dass die teilweise Frei-

stellung gleichzeitig den vom Beschwerdeführer geltend gemachten An-

spruch tangiert, die Vorinstanz habe die in Art. 11a Abs. 1 BPV statuierten 

Eingliederungsmassnahmen unverzüglich zu ergreifen. Im Hinblick auf die 

A-3233/2022 

Seite 12 

Eingliederungsmassnahmen des Arbeitgebers sieht diese Bestimmung 

vor, dass die zuständige Stelle bei krankheits- oder unfallbedingter Arbeits-

verhinderung einer angestellten Person alle sinnvollen und zumutbaren 

Möglichkeiten auszuschöpfen hat, um die betroffene Person wieder in den 

Arbeitsprozess einzugliedern. Ob die teilweise Freistellung von seiner 

Funktion zu Recht erfolgt ist bzw. eine Verletzung von Art. 11a Abs.1 BPV 

vorliegt, stellt eine materielle Frage dar und ist an dieser Stelle nicht ab-

schliessend zu klären.  

Im Rahmen der Rechtsverweigerungsbeschwerde ist jedoch festzuhalten, 

dass der Beschwerdeführer substanziiert glaubhaft macht, dass er in sei-

nen arbeitsvertraglich begründeten Rechten und Pflichten berührt ist, in-

dem die Vorinstanz es ablehnte, ihn nach einer krankheitsbedingten Abwe-

senheit in seiner Funktion teilweise zu beschäftigen. Der Beschwerdefüh-

rer kann seine Forderung auf das zwischenzeitlich eingereichte Zeugnis 

des Hausarztes vom 18. Juli 2022 und den vertrauensärztlichen Bericht 

vom 22. September 2022 stützen, die übereinstimmend eine schrittweise 

Wiedereingliederung empfehlen. Der Beschwerdeführer macht hierbei 

substanziiert geltend, dass der zwischenzeitlich begonnene Arbeitsver-

such beim C._______ die Eingliederung in seine bisherige Funktion nicht 

ersetzen könne. Mit Blick auf den geltend gemachten Anspruch nach 

Art. 11a Abs. 1 BPV tangiert die Freistellung bei den vorliegenden Gege-

benheiten nicht nur das Betriebsverhältnis, sondern auch unmittelbar das 

Grundverhältnis, mithin Ansprüche, die der privaten Rechtssphäre des Be-

schwerdeführers zuzurechnen sind. Es handelt sich damit um eine Strei-

tigkeit aus dem Arbeitsverhältnis, über die gestützt auf Art. 34 Abs. 1 BPG 

verfügungsweise zu entscheiden ist.  

5.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz verpflichtet ge-

wesen wäre, das Gesuch des Beschwerdeführers formell zu behandeln. 

Die Rechtsverweigerungsbeschwerde ist demnach gutzuheissen und die 

Vorinstanz anzuweisen, gegenüber dem Beschwerdeführer unverzüglich 

eine formelle Verfügung über die teilweise Freistellung von seiner Funktion 

zu erlassen (Art. 34 Abs. 1 BPG). 

6.  

6.1 Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten 

unabhängig vom Ausgang des Verfahrens grundsätzlich kostenlos (Art. 34 

Abs. 2 BPG). Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben. 

A-3233/2022 

Seite 13 

6.2 Ganz oder teilweise obsiegenden Parteien ist von Amtes wegen oder 

auf Begehren eine Entschädigung für ihnen erwachsene notwendige oder 

verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. 

Art. 7 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-

desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Das Bundesverwaltungs-

gericht legt die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kosten-

note oder, wenn keine Kostennote eingereicht wird, aufgrund der Akten fest 

(Art. 14 VGKE). 

Der Rechtsvertreter des obsiegenden Beschwerdeführers reichte am 

5. Dezember 2022 eine Kostennote über eine Gesamthöhe von 

Fr. 5'492.70 ein. Die geltend gemachte Parteientschädigung erweist sich in 

der Höhe als angemessen. Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die 

Vorinstanz dem Beschwerdeführer somit eine Parteientschädigung von 

Fr. 5'492.70 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von 

Art. 9 Abs. 1 Bst. b und c VGKE) zu entrichten. 

(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.) 

  

A-3233/2022 

Seite 14 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Rechtsverweigerungsbeschwerde wird gutgeheissen. Die Vorinstanz 

wird angewiesen, gegenüber dem Beschwerdeführer unverzüglich eine 

formelle Verfügung über die teilweise Freistellung von seiner Funktion zu 

erlassen. 

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 

3.  

Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des 

vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'492.70 

zu bezahlen. 

4.  

Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Vorinstanz und das  

Generalsekretariat (…). 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Alexander Misic Flurina Peerdeman 

 

 

  

A-3233/2022 

Seite 15 

Rechtsmittelbelehrung: 

Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich-

rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten 

werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei 

welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich 

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 

Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen-

heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge-

schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent-

lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er-

öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 

6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist 

gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim 

Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen 

Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-

tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in 

einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung 

mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-

fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde-

führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: