# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a9976698-4ded-5e4f-bfa5-0f9ac8a9b68d
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1985-07-12
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 12.07.1985 ZZ.1985.14
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1985-14_1985-07-12.html

## Full Text

SOG 1985 Nr. 14

 

 

Art. 265 Abs. 2 SchKG. Feststellung neuen
Vermögens. Als neues Vermögen gilt auch das laufende Einkommen des Schuldners,
soweit es das zur Führung eines standesgemässen Lebens Erforderliche
übersteigt.

 

 

K. betrieb B. aufgrund eines alten Konkursverlustscheins. B.
erhob Rechtsvorschlag mit den Worten "Kein neues Vermögen vorhanden".
K. ersuchte darauf den Gerichtspräsidenten, festzustellen, dass und in welchem
Umfang der Gesuchsgegner zu neuem Vermögen gekommen sei. Im Rekursverfahren
nahm das Obergericht zur Frage, ob auch Einkommen des Schuldners als neues
Vermögen gelten könne, wie folgt Stellung:

 

1. Unter neuem Vermögen im Sinne von Art. 265 Abs. 2 SchKG
ist in erster Linie neues Nettovermögen zu verstehen: der Überschuss der nach
Beendigung des Konkurses erworbenen Aktiven über die neuen Schulden (Amonn,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., S. 392; BGE 99 Ia
19 mit weiteren Hinweisen).Es ist unbestritten, dass der Gesuchsgegner kein
neues Nettovermögen besitzt.

 

Daneben wird neues Vermögen auch angenommen, wenn der
Schuldner zwar nicht über Kapital verfügt, aber ein hohes Einkommen erzielt.
Kantonale Rechtsprechung und Lehre sind diesbezüglich jedoch nicht einheitlich.

 

a) Teilweise geht die Rechtsprechung davon aus, dass nach
dem Wortlaut von Art. 265 Abs. 2 SchKG die Betreibung nur angehoben werden
kann, wenn der Schuldner zu neuem Vermögen gelangt ist. Das neue Vermögen muss
bei Anhebung der Betreibung bereits vorhanden sein. Als "Vermögen"
kann daher nur jener Teil des früheren Einkommens angesehen werden, den der
Schuldner als Ersparnis hätte zurücklegen können. Wenn der Schuldner hätte
Ersparnisse zurücklegen können, wird es so gehalten, wie wenn er tatsächlich zu
neuem Vermögen gelangt wäre. Massgebend sind die Einkommensverhältnisse des
Schuldners im letzten Jahr vor Anhebung der Betreibung. Der Richter setzt den
Betrag, den der Schuldner in diesem Jahr hätte ersparen können, als neues
Vermögen fest. Dieser Betrag kann sodann unter Vorbehalt von Art. 93 SchKG
gepfändet werden (grundlegend ZR 46, 1947, Nr. 26; vgl. weiter etwa ZR 54,
1955, Nr. 164; ZR 74, 1975, Nr. 3; ZR. 84, 1985, Nr. 58; ZbJV 108, 1972, S.
321; BlSchK 1961, S. 25 f.; AGVE 1981, S. 60 f.).

 

Diese Auffassung wird auch von einem Teil der Lehre
vertreten (Fritzsche, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., S. 188; Herrmann,
Die weitere Schuldexekution nach ungenügender Zwangsvollstreckung, S. 35 f.;
Moser, Die Einrede des mangelnden neuen Vermögens, S. 86 und 90 f.; Wüst, Die
Geltendmachung der Konkursverlustforderung, S. 109 f.).Sie hat zur Folge, dass
der Gläubiger, dessen Forderung vor Konkurseröffnung entstanden ist, im
Umfange, da der Richter neues Vermögen festgestellt hat, in der Betreibung
gegen den Schuldner wie ein Gläubiger zu behandeln ist, dessen Forderung erst
nach Konkurseröffnung entstanden ist: Für beide Forderungen kann der Schuldner
bis zum Existenzminimum gepfändet werden. Der Schuldner kann gegenüber dem
Gläubiger des Konkursverlustscheines während des Lohn- oder Verdienstpfändungsjahres
nicht durchsetzen, dass ihm die Mittel für eine standesgemässe Lebensführung
belassen werden. Veränderungen in den tatsächlichen Verhältnissen bleiben ohne
Einfluss auf die Höhe des richterlich festgestellten neuen Vermögens. Endet die
Betreibung -- beispielsweise weil der Schuldner inzwischen arbeitslos geworden
ist -- mit einem Verlustschein, muss dem Schuldner konsequenterweise in einer
weiteren Betreibung verwehrt sein, in dem Umfange, da der Richter bereits
früher neues Vermögen festgestellt hat, die erste Betreibung aber zu Verlust
führte, erneut die Einrede des mangelnden neuen Vermögens zu erheben (vgl. ZR
84, 1985, Nr. 58; Wüst, a.a.O., S. 91 f. und 124 ff.).

 

b) Nach der anderen in der Rechtsprechung vertretenen
Auffassung stellt das laufende Einkommen des Schuldners insoweit neues Vermögen
im Sinne von Art. 265 Abs. 2 SchKG dar, als es das zur Führung eines
standesgemässen Lebens Notwendige übersteigt. Vom Einkommen des Schuldners kann
also soviel zugunsten der Gläubiger von vor der Konkurseröffnung entstandenen
Forderungen gepfändet werden, als der Schuldner zur Vermögensbildung verwenden
könnte (vgl. etwa BJM 1965, S. 142 und 1974, S. 104 f.; ZbJV 93, 1957, S. 273;
SJZ 56, 1960, S. 209 und 58, 1962, S. 320; BlSchK 1968, S. 188 und 1974, S. 47
f.; JT 1973 II 58; unveröffentlichte Entscheide des solothurnischen
Obergerichts in Sachen B. AG gegen J. vom 5.11.1974, M. gegen B. vom 27.6.1975,
S. gegen B. vom 18.5.1976 sowie Gebr. St. AG gegen B. vom 25.7.1977). Auch
diese Ansicht wird in der Lehre vertreten (Favre, Droit des Poursuites, 3.
Aufl., S. 353; Amonn, a.a.O., S. 393). c) Eine dritte, im Ergebnis wesentlich
weitergehende Meinung wird heute einzig noch von Lanter vertreten (Lanter, Die
Insolvenzerklärung als Mittel zur Abwehr von Pfändungen, insb. S. 113
ff.).Vorwiegend aufgrund historischer Argumente kommt dieser Autor zum Schluss,
Art. 265 Abs. 2 SchKG solle in erster Linie verhindern, dass der Schuldner mit
neuen Betreibungen, insbesondere mit neuen Konkurseröffnungen belästigt wird,
obwohl er nichts Verwertbares hat (a.a.O., S. 121).Mit neuem Vermögen seien
neue der Zwangsvollstreckung unterliegende Aktiven gemeint (a.a.O., S. 122 und
125); pfändbares Einkommen sei daher immer neues Vermögen (a.a.O., S. 132). Man
sollte dem Schuldner im Interesse eines gesunden Neubeginns jedoch nicht bloss
das Existenzminimum belassen, sondern ihm auch die Bezahlung der darin nicht
berücksichtigten laufenden Steuern ermöglichen (a.a.O., S. 133).

 

d) Das Bundesgericht hat im Entscheid 25 I 374 beiläufig
erwogen, dass der Arbeitsverdienst des Schuldners so lange nicht als neues
Vermögen im Sinne von Art. 265 Abs. 2 SchKG verstanden werden kann, als er
nicht kapitalisiert und so zu eigentlichem Vermögen geworden ist. In zwei
späteren Urteilen (BGE 53 III 24 und 65 III 22) hat das Bundesgericht jedoch
implizit anerkannt, dass unter Umständen auch das laufende Einkommen des
Schuldners als neues Vermögen angesprochen werden kann. Auf staatsrechtliche
Beschwerden hin hat das Bundesgericht beide in der kantonalen Rechtsprechung
vertretenen Auffassungen als nicht willkürlich bezeichnet (BGE 79 I 113 und 99
Ia 19). In einem neuesten Entscheid (BGE 109 III 94 f.) führt das Gericht aus,
in der Praxis werde seit langem anerkannt, dass auch der Arbeitsverdienst neues
Vermögen darstellen könne. Während früher angenommen worden sei, dieser bilde
erst dann neues Vermögen im Sinne des Art. 265 Abs. 2 SchKG, wenn er
kapitalisiert und so zu eigentlichem Vermögen geworden sei, werde er heute
allgemein schon insoweit zum neuen Vermögen gerechnet, als er das zur Führung
eines standesgemässen Lebens Notwendige übersteige und erlaube Ersparnisse zu
machen. Auch in diesem Entscheid hat das Bundesgericht sich mit der Frage
jedoch nicht eingehend beschäftigt und insbesondere zu den verschiedenen in
Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansichten nicht Stellung genommen.

 

2. Die beiden Auffassungen darüber, wann Einkommen als neues
Vermögen zu betrachten sei, beruhen auf grundlegend verschiedenen Überlegungen:

 

a) Nach der einen verlangt der klare und eindeutige Wortlaut
von Art. 265 Abs. 2 SchKG, dass das neue Vermögen im Zeitpunkt der Anhebung der
Betreibung vorhanden ist. Die Einrede des mangelnden neuen Vermögens ist aber
dem Schuldner zu versagen, der wider Treu und Glauben verhindert, dass sich
neues Vermögen bilden kann. Einzelne Autoren, welche diese Ansicht vertreten,
ziehen einen Analogieschluss zu Art. 156 OR, wonach eine Bedingung als
eingetreten gilt, wenn ihr Eintritt von einem Teil wider Treu und Glauben
verhindert wird (Herrmann, a.a.O., S. 36; Moser, a.a.O., S. 85 f.).So wie in
jenem Fall der Eintritt der Bedingung fingiert wird, wird hier im
Feststellungsurteil neues Vermögen fingiert (Wüst, a.a.O., S. 111).Die Einrede
des Schuldners wird als rechtsmissbräuchlich verworfen, da die Ausnützung
eigenen unredlichen Verhaltens unzulässig ist (vgl. Merz, Berner Kommentar, N.
574 ff. zu Art. 2 ZGB).Der Schuldner wird also indirekt verpflichtet,
Ersparnisse zu bilden (Wüst, a.a.O., S. 110).

 

b) Die andere Auffassung greift auf den Art. 265 SchKG
zugrundeliegenden Zweck zurück: Art. 265 Abs. 2 SchKG will dem Schuldner
ermöglichen, sich von seinem wirtschaftlichen Zusammenbruch zu erholen; der
Schuldner hat gegenüber den im Konkurse zu Verlust gekommenen Gläubigern
Anspruch auf eine standesgemässe Lebensführung (Amonn, a.a.O., S. 393).Der
Schutzzweck von Art. 265 SchKG gebietet jedoch nicht, den
Konkursverlustscheingläubiger daran zu hindern, auf denjenigen Teil des
Einkommens des Schuldners zu greifen, der das zur Führung eines standesgemässen
Lebens Erforderliche übersteigt. Dieser Auffassung liegt eine teleologische
Auslegung des Gesetzes zugrunde: Sie beschränkt die Einrede des mangelnden
neuen Vermögens gegenüber dem zu weit geratenen Wortlaut des Gesetzes. Wird
Art. 265 Abs. 2 SchKG teleologisch ausgelegt, ist es nicht erforderlich, auf
den Rechtsmissbrauchsgedanken zurückzugreifen. Dieser Auffassung gebührt der
Vorzug. Auch die Interessen der Parteien sprechen für diese Lösung: Der
Gläubiger will den Schuldner so bald als möglich belangen können und nicht
warten müssen, ob der Schuldner Ersparnisse bildet oder sein hohes Einkommen
verprasst. In letzterem Fall würde er zudem trotz des richterlich fingierten
neuen Vermögens riskieren, in der Betreibung leer auszugehen (vgl. auch Lanter,
a.a.O., S. 134).Für den Schuldner andererseits dürfte in der Regel nicht
vorhersehbar sein, welchen Teil seines Einkommens der Richter als für eine
standesgemässe Lebensführung erforderlich erachten wird. Beim Entscheid, ob
neues Vermögen vorliegt, steht dem Richter ein weites Ermessen zu und die
Praxis differiert von Kanton zu Kanton beträchtlich (vgl. die Hinweise bei
Lanter, a.a.O., S. 128 f.).Wird die ersparbare Quote des Einkommens als neues
Vermögen im Sinne von Art. 265 Abs. 2 SchKG betrachtet, hat dies für den
Schuldner den Vorteil, dass ihm den im Konkurs zu Verlust gekommenen Gläubigern
gegenüber das Exekutionsprivileg gewahrt bleibt und er nicht fürchten muss,
wegen einer Fehleinschätzung plötzlich wieder aufs Existenzminimum verwiesen zu
werden.

 

Auch werden sich neue Gläubiger eher bereit finden, ihm
Kredit zu gewähren, wenn sie wissen, dass die früheren Konkursgläubiger auf
einen Teil seines Einkommens nicht greifen können. Kritiker dieser Lösung
berufen sich in erster Linie auf den klaren und eindeutigen Wortlaut von Art.
265 Abs. 2 SchKG, wonach das neue Vermögen im Zeitpunkt der Anhebung der
Betreibung vorhanden sein muss. Allgemein anerkannter Auflassung zufolge stellt
der Wortlaut einer Bestimmung jedoch nicht die Grenze zulässiger Auslegung dar.
Im übrigen setzen sich auch die Vertreter der Gegenmeinung über den Wortlaut
des Gesetzes hinweg: Das von ihnen als neues Vermögen behandelte Einkommen ist
nicht mehr vorhanden, sondern wird bloss fingiert. Gepfändet wird somit
letztlich so oder anders das künftige Einkommen des Schuldners.

 

Die Kritiker wenden weiter ein, Art. 265 Abs. 2 SchKG wollte
die allgemeine Zulassung einer neuen, in die Zukunft reichenden Lohnpfändung
grundsätzlich ausschliessen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen,
dass im Gesetzestext des SchKG die Pfändung künftigen Lohnes nicht vorgesehen
ist. Diese Möglichkeit ist vielmehr zur Befriedigung der Bedürfnisse der Praxis
von der Rechtsprechung eingeführt worden (vgl. BGE 98 III 20).Wenn die Praxis
das zukünftige Einkommen bei der Anwendung anderer Artikel des SchKG unter den
Begriff Vermögen subsumiert, kann man bei der Anwendung von Art. 265 Abs. 2
SchKG nicht sagen, die Behandlung von Einkommensteilen als Vermögen verstosse
gegen Sinn und Wortlaut des Gesetzes (vgl. Lanter, a.a.O., S. 130).Wie bereits
ausgeführt, verlangt der Sinn von Art. 265 Abs. 2 SchKG lediglich, dass der
Schuldner unbehelligt von alten Gläubigern nach dem Konkurs ein standesgemässes
Leben führen kann.

 

Gegen die Ansicht, nur jener Teil des früheren Einkommens,
den der Schuldner hätte zurücklegen können, könne neues Vermögen darstellen,
ist einzuwenden, dass das schweizerische Recht keine Pflicht des -- Schuldners
kennt, die Interessen des Gläubigers zu wahren und Ersparnisse zu bilden. Wohl
ist es Pflicht des Schuldners, fällige Forderungen zu begleichen. Konsequenz
der Nichterfüllung dieser Pflicht ist die Zwangsvollstreckung im
Betreibungsverfahren, die jedoch einzig die vorhandenen Mittel (und das
künftige Einkommen) des Schuldners beschlägt. Hat der Schuldner sich in doloser
Weise seiner Mittel entledigt, ist der Gläubiger auf die Anfechtungsklagen
gemäss Art. 285 ff. SchKG verwiesen. Es ist Sache des Gläubigers, gegen den
säumigen Schuldner vorzugehen und eine Betreibung einzuleiten. Der Gläubiger
trägt das Risiko, einen Verlust zu erleiden, wenn er dies nicht rechtzeitig
tut. Dazu kommt, dass für Konkursverlustscheinforderungen keine durchsetzbare
Zahlungspflicht des Schuldners besteht, solange dieser nicht auf die Einrede
des mangelnden neuen Vermögens verzichtet hat oder die Einrede durch Urteil
beseitigt worden ist (vgl. Wüst, a.a.O., S. 63).Solange die Einrede des
mangelnden neuen Vermögens nicht beseitigt ist, handelt der Schuldner daher
nicht ohne weiteres wider Treu und Glauben, wenn er die Verlustscheinforderung
nicht bezahlt und seine Mittel anderweitig verwendet.

 

Schliesslich ist auch nicht ohne weiteres einsichtig, warum
für die Frage, ob der Schuldner die ihm zumutbare Vermögensbildung unterlassen
hat, einzig die Einkommensverhältnisse im letzten Jahr vor Anhebung der
Betreibung massgebend sein sollen. Konsequent wäre, die Einkommensverhältnisse
seit Eröffnung des Konkurses zu berücksichtigen. Die Praxis sieht davon
offenbar angesichts der praktischen Schwierigkeiten und der für den Schuldner
unter Umständen gravierenden Folgen ab.

 

4. Als neues Vermögen im Sinne von Art. 265 Abs. 2 SchKG
gilt demnach auch das laufende Einkommen des Schuldners, soweit es das zur
Führung eines standesgemässen Lebens Erforderliche übersteigt.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 12. Juli 1985