# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 070c7f57-e996-56be-bba6-4788805ba834
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-01-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 23.01.2003  VB.2002.00258
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2002-00258_2003-01-23.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2002.00258	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 23.01.2003
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
"Teilabbruch" des Vergabeverfahrens. Nachträgliche Änderung des Leistungsverzeichnisses durch Verzicht auf eine ausgeschriebene Position.

Liegt ein wichtiger Grund gemäss § 35 Abs. 1 SubmV vor, ist ein "Teilabbruch" des Vergabeverfahrens in dem Sinn zulässig, dass bloss auf einen Teil der ausgeschriebenen Arbeiten verzichtet wird. Bei der Beurteilung der Frage, ob ein hinreichender sachlicher Grund vorliegt, um eine Projektänderung vorzunehmen, steht der ausschreibenden Behörde ein nach pflichtgemässem Ermessen auszuübender Spielraum zu, den das Verwaltungsgericht nicht auf Rechtsverletzung hin überprüfen kann (E. 3a). Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist nur gewahrt, wenn allen Anbietenden die Projektänderung mitgeteilt und diesen die Möglichkeit eingeräumt wird, ein neues Angebot einzureichen (E. 4).

			 	
				Stichworte:
	
						ANGEBOT
BEPFLANZUNG
GLEICHBEHANDLUNG
KALKULATIONSGRUNDLAGE
LÄRMSCHUTZ
LEISTUNGSVERZEICHNIS
PROJEKTÄNDERUNG
REDUKTION DES LEISTUNGSUMFANGS
SUBMISSIONSRECHT
TEILABBRUCH DES VERGABEVERFAHRENS
TRANSPARENZ
VERGLEICHBARKEIT
VERTRAUENSSCHUTZ
WICHTIGER GRUND

					
	
	Rechtsnormen:
	
						lit. 4 b GPA
Art. 13 lit. i IVöB
§ 27 SubmV
§ 35 lit. I SubmV
§ 35 lit. II b SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2003 Nr. 15
RB 2003 Nr. 57

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

I. Mit Publikation vom 14. Juni 2002 leitete
die Baudirektion für die Ausführung von bepflanzbaren Lärmschutzwänden entlang
der N..., Abschnitt Q bis Kantonsgrenze W, eine Submission im offenen Verfahren
ein. Am Wettbewerb beteiligten sich neun Anbie­tende mit (nicht bereinigten)
Angebotssummen gemäss Offertöffnungsprotokoll zwischen Fr. 481'763.90 und Fr.
840'135.85. Mit Verfügung vom 8. August 2002 erteilte die Baudi­rektion den
Zuschlag mit der Begründung ”wirtschaftlich günstigstes Angebot” an die
C AG in X. Der Vergabeentscheid wurde den Anbietenden am 13. August 2002
eröffnet. In der Begründung wurde darauf hingewiesen, dass die Bepflanzung der
Lärmschutzwände nicht vergeben, sondern durch das kantonale Tiefbauamt,
Abteilung Gestaltung und Bepflanzung, selber durchgeführt werde. 

 

II. Mit Eingabe vom 20. August 2002 erhob die
A AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid und
beantragte sinngemäss, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Arbeiten
ihr zu vergeben. In einer weiteren Eingabe vom 4. September 2002 ersuchte
die Beschwerdeführerin, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 

 

Die Baudirektion erstattete am 16. September
2002 die Beschwerdeantwort mit den Anträgen, die Beschwerde abzuweisen und der
Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu gewähren, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Die C AG liess sich nicht
vernehmen. 

 

Mit Präsidialverfügung vom 30. September 2002
wurde der Beschwerde die auf­schiebende Wirkung erteilt. 

 

In der Replik vom 22. Oktober 2002 und Duplik
vom 19. November 2002 hielten die Parteien an ihren Hauptstandpunkten fest. 

 

Die Ausführungen der Parteien in ihren
Rechtsschriften werden, soweit rechtser­heblich, in den nachfolgenden
Entscheidgründen wiedergegeben. 

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. a) Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmit­telbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren
gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die
§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
22. September 1996 zur An­wendung. 

 

b) Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur
Beschwerde gegen den Vergabeent­scheid legitimiert, wenn sie bei deren
Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu
kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu ei­ner Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot ein­reichen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerde­führung
(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Die Beschwerdeführerin hat gemäss Protokoll
der Offertöffnung vom 24. Juli 2002 von allen Anbietenden den tiefsten Preis
offeriert. Gemäss der für die Vergabe entscheidenden bereinigten Offerte ohne
Bepflanzung rangiert die Beschwerdeführerin an zweiter Stelle hinter der
Mitbeteiligten. Da der Preis beim Vergabekriterium der Wirtschaftlichkeit einen
wesentlichen Faktor bildet, hätte die Beschwerdeführerin bei Aufhebung des
Vergabeentscheids eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation
ist daher zu bejahen.

 

2. Mit einer (unbereinigten) Angebotssumme
von Fr. 481'763.90 gemäss Offertöff­nung rangierte die Beschwerdeführerin an
erster Stelle vor der D AG in Y, mit einer Ein­gabesumme von Fr. 497'444.-. Die
Baudirektion strich bei allen Offerten die Position ”R 379.140–154,
Bepflanzung und Unterhalt”, was zu ”bereinigten” Angeboten zwischen Fr.
392'455.65 (C AG) und Fr. 641'155.45 führte, und vergab die Arbeiten der
preisgüns­tigsten Anbieterin, der C AG. Gemäss dieser ”bereinigten”
Angebotsliste lag die Be­schwerdeführerin mit einer Angebotssumme von
Fr. 412'564.65 an zweiter Stelle. 

 

a) Der
Beschwerdegegner führt zu diesem Vorgehen aus, die Offertkontrolle habe
ergeben, dass in der Position "R 379.140–154, Bepflanzung und
Unterhalt" Differenzen zwi­schen den Anbietenden von Fr. 60'000.- bis Fr.
220'000.- vorlägen. Da die Leistung in die­ser Position nicht genau verifiziert
sei (Anzahl Pflanzen, Pflanzenarten usw.), sei diese Po­sition bei allen
Anbietenden gestrichen und die Submissionsauswertung ohne diese Position
durchgeführt worden. Mit der Ausführung der Arbeit unter dieser Position sei
die Abteilung Gestaltung und Bepflanzung des Tiefbauamts, also ein
tiefbauamtseigener Dienst, beauftragt worden. Es handle sich nicht um eine
Aufteilung des Auftrags an verschiedene Anbietende, vielmehr um eine zulässige
nachträgliche Änderung des Leistungsumfangs. Die Reduktion des Leistungsumfangs
sei vorgenommen worden, nachdem die eingereichten Offerten für diese Position
Pflanzvorschläge mit einer preislichen Spannweite aufgezeigt hätten, die eine
Vergleichbarkeit stark erschwere. Die Bepflanzung durch den eigenen
Pflanzgarten des Tief­bauamts sei mit Fr. 33'300.- Selbstkosten gegenüber Fr.
69'454.- gemäss dem Angebot der Beschwerdeführerin bedeutend billiger. Diese
Möglichkeit sei im Zeitpunkt der öffentlichen Ausschreibung nicht vorhersehbar
gewesen und habe die Rahmen- bzw. Randbedingungen im Sinn von § 35 Abs. 2
lit. b der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) ver­ändert. Eine
Verpflichtung zur Durchführung eines neuen Verfahrens bestehe bei einem der­artigen
Vorgehen nicht. Einer Neuauflage der Submission mit beschränktem Umfang habe
die hohe zeitliche Dringlichkeit entgegengestanden. Zudem wäre dies auf eine
verpönte Ab­gebotsrunde hinausgelaufen. Von der Reduktion seien alle
Anbietenden in gleicher Weise betroffen worden, so dass der Grundsatz der
Gleichbehandlung der Anbietenden und das Gebot eines fairen Wettbewerbs nicht
verletzt worden seien.

 

b) Diesen Ausführungen hält die
Beschwerdeführerin vorab in ihrer Replik vom 22. Oktober 2002 entgegen,
die nachträgliche Streichung der Position "R 379.140–154, Bepflanzung und
Unterhalt" aus den Offerten stelle eine nachträgliche Reduktion des
Leistungsumfangs dar und bedeute einen Teilabbruch des Vergabeverfahrens. Ein
solcher sei analog den für den Abbruch eines Vergabeverfahrens geltenden
Bestimmungen zu beurteilen und nur aus wichtigen Gründen zulässig. Ein
wichtiger Grund sei nur dann gegeben, wenn dieser für den Auftraggeber bei
Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar gewesen sei und objektiv so schwer
wiege, dass dem Auftragnehmer die Weiterführung des Submissionsverfahrens nicht
zugemutet werden könne. Ein derartiger wichtiger Grund liege nicht vor. Die
Vergleichbarkeit der Offerten werde durch die grosse preisliche Spannweite
nicht erschwert. Auch hätten keine Absprachen vorgelegen. Weiter verbiete das
Vertrauensprinzip einen Abbruch des Vergabeverfahrens. Schliesslich würde der
Transparenzgrundsatz vereitelt, wenn es der Vergabebehörde möglich wäre, den
Leistungsumfang im Nachhinein nach ihrem Gutdünken und nur mit der Begründung
preislicher Differenz zu reduzieren. 

 

3. a) Strittig ist, ob der Beschwerdegegner
befugt war, die Position "R 379.140–154, Bepflanzung und Unterhalt"
nach der Offertöffnung zu streichen und so nachträglich das ausgeschriebene
Projekt abzuändern, ohne das laufende Verfahren abzubrechen und den Auftrag neu
auszuschreiben. Das Bundesgericht hat in einem unveröffentlichten Ent­scheid
(30. Mai 2000 [2P.151/1999], E. 4c) eine nachträgliche Änderung des Leistungs­verzeichnisses,
etwa durch einseitigen Verzicht auf eine ausgeschriebene Position, als
grundsätzlich unzulässig erachtet. Es hat dies damit begründet, dass ein
solches Vorgehen gegen die vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung
der Anbietenden und der Transparenz verstosse. Diese Rechtsauffassung ist in
der Literatur auf Kritik gestossen (vgl. Hubert Stöckli, Bundesgericht und
Vergaberecht, Baurecht 1/2002, S. 9 f.), weil es in der Praxis aus
plausiblen Gründen angezeigt sein könne, ein ausgeschriebenes Projekt
nachträglich abzuändern. Diese Kritik ist auf jeden Fall dann begründet, wenn
ein wichtiger Grund im Sinn von § 35 Abs. 1 SubmV vorliegt, d.h. nach Stöckli
(S. 10) die Projektänderung sachlich geboten und zudem wesentlich ist. In der
Tat ist nicht einzusehen, weshalb allein der (Total-)Abbruch eines Verfahrens
bei Vorliegen wichtiger Gründe mit Wiederholung oder neuer Durchführung des
Verfahrens (§ 35 Abs. 2 SubmV) zulässig sein sollte, nicht hingegen ein
”Teilabbruch” in dem Sinn, dass bloss auf einen Teil der ausgeschriebenen Arbeiten
verzichtet werden soll, wenn sich der ”wichtige Grund” auf diesen Teil der
Ausschreibung bezieht. Wie der (Total-)Abbruch darf der ”Teilabbruch” nicht
dazu dienen, einen missliebigen Verfahrensausgang abzuwenden; vielmehr muss er
sich auf objektive Gründe stützen (Herbert Lang, Offertenbehandlung und
Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 248; VGr, 31.
Januar 2002, BEZ 2002 Nr. 10, auch zum Folgenden). Mit dem Verzicht auf eine
ausgeschriebene Position kann eine Vergabestelle aber auch das Ziel verfolgen,
die Beschaffung günstiger oder unter veränderten Voraussetzungen zu
realisieren, was den Zielsetzungen des Vergaberechts, nämlich der
wettbewerbsorientierten Vergabe öffentlicher Aufträge und der wirtschaftlichen
Verwendung öffentlicher Mittel (Art. 1 IVöB) grundsätzlich nicht zuwiderläuft,
sondern im Gegenteil deren Verwirklichung dient. Bei einem derartigen Vorgehen
ist der Schutz des Vertrauens der Anbietenden nicht tangiert, da der Auftrag,
wenn auch in reduziertem Umfang, vergeben wird. Die Grundsätze der
Gleichbehandlung der Anbietenden und der Transparenz sind auf jeden Fall bei
der Festlegung der Rechtsfolgen einer derartigen Projektänderung zu
gewährleisten. 

 

Gemäss Art. 13 lit. i IVöB dürfen die
kantonalen Ausführungsbestimmungen den Abbruch oder die Wiederholung des
Vergabeverfahrens nur aus wichtigen Gründen zulas­sen. Diese Regelung steht im
Einklang mit Art. XIII Abs. 4 lit. b des GATT/WTO-Über­einkommens vom 15. April
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA), wonach eine
Beschaffungsstelle im öffentlichen Interesse beschliessen kann, einen
Auftrag nicht zu vergeben (vgl. ferner die Regelung des Bundes in Art. 30 der
Verordnung vom 11. Dezem­ber 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen).
Dementsprechend sieht § 35 Abs. 1 SubmV die Möglichkeit eines
Verfahrensabbruchs aus wichtigen Gründen vor. Für eine Wiederholung oder neue
Durchführung der Vergabe nennt § 35 Abs. 2 SubmV drei Tatbe­stände, welche
dieses Vorgehen rechtfertigen. Entgegen der Rechtsauffassung der Be­schwerdeführerin
konkretisieren diese drei Tatbestände den Begriff des ”wichtigen Grunds” gemäss
§ 35 Abs. 1 SubmV; sie sind indessen nicht abschliessend und schliessen andere
wichtige Gründe nicht aus (VGr, 31. Januar 2002, BEZ 2002 Nr. 10, auch zum Fol­genden).
Der sachliche Grund, der eine Projektänderung rechtfertigt, kann nicht abstrakt
umschrieben werden, sondern ist im Einzelfall mit Blick auf seine Funktion hin
zu kon­kretisieren, die darin besteht, Projektänderungen aus bloss
manipulatorischen Motiven zu verhindern. Dabei kann ein rechtsgenügender
sachlicher Grund durchaus auch vorliegen, wenn der Verzicht auf die
Projektänderung nicht gerade als unzumutbar erscheint. Denn die öffentliche
Auftraggeberin muss die Möglichkeit haben, in Grenzen während laufendem
Verfahren eigene Fehler zu korrigieren oder neuen technischen Entwicklungen
Rechnung zu tragen (Stöckli, S. 11). Bei der Beurteilung der Frage, ob ein
hinreichender sachlicher Grund vorliegt, um eine Projektänderung vorzunehmen,
steht der ausschreibenden Behörde ein nach pflichtgemässem Ermessen
auszuübender Spielraum zu, den das Verwaltungsgericht nicht auf
Rechtsverletzung hin überprüfen kann (Art. 16 IVöB; § 50 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). 

 

b) Gemäss § 27 SubmV sind die eingehenden
Angebote nach einheitlichen Krite­rien fachlich und rechnerisch zu prüfen (Abs.
1) und offensichtliche Fehler, wie Rech­nungs- und Schreibfehler, zu
berichtigen (Abs. 2). Danach wird eine objektive Vergleichs­tabelle über die Angebote
erstellt (Abs. 3). 

 

Die gestrichene Position R 140 umfasste die
”Bepflanzung/Herstellung einer ge­schlossenen Wandbepflanzung sowie
Kopfbepflanzung entsprechend Bepflanzungsvor­schlag des Herstellers und
Bauleitung inkl. allen Lieferungen” während die Position R 150 den Unterhalt
während der Anwachszeit umfasste. Die Mengenangaben (m2) waren aufge­teilt
nach vier Wandtypen. Ein Bepflanzungsvorschlag des ”Herstellers” bzw. der
Baulei­tung hingegen fehlte. Da diese Position des Leistungsverzeichnisses
keinerlei Angaben über Art, Grösse und Anzahl der Pflanzen enthält, sind die
eingesetzten Einheitspreise ohne den in der Ausschreibung erwähnten
Bepflanzungsplan ohne jede Aussagekraft und schlechterdings nicht vergleichbar.
Die Mitbeteiligte hat in ihrer Offerte denn auch festge­halten, dass der
Gesamtpreis für die Bepflanzung wesentlich von den zum Teil sehr unter­schiedlichen
Pflanzvorschlägen und -preisen abhänge und im Detail mit den zuständigen
Stellen abgesprochen werden müsse. Die für die Positionen R 140 und R 150
eingesetzten Preise differieren denn auch stark. Während die gemäss
Offertöffnung preisgünstigste D AG hierfür rund Fr. 66'000.- und die
Beschwerdeführerin Fr. 69'199.- einsetzte, be­laufen sich die Eingabesummen für
diese Positionen bei fünf Anbietenden auf Beträge zwi­schen rund Fr. 170'000.-
und Fr. 220'000.-. Um diese stark abweichenden Positionsofferten objektiv
vergleichen zu können, hätte zuerst eine Vergleichsbasis geschaffen werden müs­sen,
beispielsweise durch den in der Ausschreibung erwähnten Bepflanzungsvorschlag.
Eine derartige Bereinigung wäre in jeder Hinsicht sehr aufwendig gewesen. Wenn
der Be­schwerdegegner unter diesen Umständen auf die ausgeschriebenen
Positionen R 140 und R 150 verzichtete und Bepflanzung sowie Unterhalt durch
einen tiefbauamtseigenen Dienst ausführen lässt, ist dies auf jeden Fall durch
einen ”wichtigen Grund” begründet und sachlich gerechtfertigt. 

 

4. Es stellt sich weiter die Frage, welches
die angemessene Rechtsfolge einer der­artigen Projektänderung ist. 

 

Wie das Bundesgericht schon wiederholt
festgestellt hat, sind für den Preis nicht die Einzelpositionen massgebend.
Entscheidend ist der ”offerierte Gesamtpreis”, denn die An­bietenden sind in
der Verteilung ihrer Kosten- und Ertragselemente auf die Einzelpositio­nen und
damit in den Kalkulationsgrundlagen frei. Die Projektänderung beschlägt einen
bedeutenden Teil des Auftragswerts, so bei der D AG rund 13 %, bei der E AG
rund 27 %, also mehr als das Doppelte. Die Projektänderung vermag sich
also spürbar auf die Kalku­lationsgrundlagen der einzelnen Anbietenden
auszuwirken. Unter diesen Umständen ver­bietet es der Grundsatz der
Gleichbehandlung aller Anbietenden, die für die Vergabe mass­gebliche
Offertsumme einfach aufgrund der eingegebenen Angebotssumme, reduziert um die
gestrichene Position, festzulegen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist nur
gewahrt, wenn allen Anbietenden die Projektänderung mitgeteilt und diesen die
Möglichkeit einge­räumt wird, ein neues Angebot einzureichen (vgl. auch RB 1999
Nr. 70). Da nicht davon auszugehen ist, dass sich infolge der Beschränkung des
Leistungsumfangs der Kreis poten­tieller Anbietender ausweitet, kann auf eine
Wiederholung der Ausschreibung verzichtet werden. 

 

5. Die Sache ist
demnach zur neuer Beurteilung im Sinn der Erwägungen an den Be­schwerdegegner
zurückzuweisen. ... 

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.       
In Gutheissung der Beschwerde wird der
angefochtene Vergabeentscheid der kantona­len Baudirektion vom 8. August 2002
aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Beurtei­lung im Sinn der Erwägungen an die
Baudirektion zurückgewiesen.

 

2.       
...