# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3c6b9ace-90e7-5d67-9d6b-ea4285b290cb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-01-14
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 14.01.2004  VB.2003.00332
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2003-00332_2004-01-14.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2003.00332	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 14.01.2004
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid am 13.07.2004 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Niederlasssungsbewilligung (Familiennachzug)

	
Inländerdiskriminierung

Es besteht kein Anspruch auf analoge Anwendung der FZA-Regelung für den Familiennachzug eines ausländischen (drittstaatsangehörigen) Kinds zum schweizerischen Elternteil. Diesbezüglich liegt keine von der Rechtsprechung zu füllende Gesetzeslücke vor.

			 	
				Stichworte:
	
						ANTIZIPIERTE BEWEISWÜRDIGUNG
ANWENDUNGSGEBOT
DRITTSTAATSBÜRGER
ELTERNTEIL
FAMILIENNACHZUG
GESETZESLÜCKE
GLEICHHEITSGEBOT
INLÄNDERDISKRIMINIERUNG
LÜCKENFÜLLUNG
SCHLECHTERSTELLUNG
SCHWEIZERBÜRGERRECHT
UNGLEICHBEHANDLUNG
VORRANGIGE FAMILIÄRE BEZIEHUNG
ZEUGENEINVERNAHME

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 1 ANAG
Art. 17 Abs. II ANAG
Art. 8 Abs. I BV
Art. 13 Abs. I BV
Art. 191 BV
Art. 8 Abs. I EMRK
Art. 3 Abs. I Anhang I FZA
Art. 1 Abs. II ZGB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.
 

Der 1985 geborene ausländische
Staatsangehörige A ist der jüngere von zwei Söhnen der 1961 geborenen früheren
ausländischen Staatsangehörigen B aus einer ersten Ehe mit einem Landsmann.
Diese Ehe wurde 1989 geschieden. Im Jahr 1991 reiste die Mutter allein in die
Schweiz, wo sie den Schweizer E heiratete und in der Folge das Schweizer Bürgerrecht
erhielt. Die zweite Ehe wurde am 12. November 1998 geschieden. Am
22. März 2002 reiste A mit einem Besuchervisum in die Schweiz zu seiner
Mutter. Am 30. Mai 2002 stellte diese bei der Direktion für Soziales und
Sicherheit (Migrationsamt) das Gesuch um Erteilung der Niederlassungsbewilligung
für ihren Sohn zum Verbleib bei ihr. Das Migrati­onsamt wies das Gesuch am
30. September 2002 ab, im Wesentlichen mit der Begründung, der Sohn habe
keine vorrangige familiäre Beziehung zu seiner Mutter.

II.
 

Am 9. Juli 2003 wies der Regierungsrat
einen Rekurs von A und seiner Mutter B ab.

III.
 

Mit Eingabe vom 19. September 2003
liess B in ihrem und dem Namen ihres Sohns Beschwerde beim Verwaltungsgericht
einreichen. Die Beschwerdeführenden beantragten, der Beschluss des
Regierungsrats sei aufzuheben, und die Behörden seien anzuweisen, A (Beschwerdeführer
Nr. 1) die Niederlassungsbewilligung zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Direktion für Soziales und Sicherheit. A sei vom Gericht
persönlich anzuhören und die in der Schweiz lebende Schwester der beschwerdeführenden
Mutter (Beschwerdeführerin Nr. 2) als Zeugin zu befragen. 

Während sich die Direktion für Soziales und
Sicherheit nicht vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei im Auftrag des
Regierungsrats die Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

In Angelegenheiten der Fremdenpolizei ist
die Beschwerde an das Verwaltungsgericht nur zulässig, wenn eine Anordnung zu
beurteilen ist, die sich auf einen Anspruch des Ge­setzes-, Verfassungs- oder
Staatsvertragsrechts stützen kann (§ 43 Abs. 1 lit. h in Verbin­dung
mit Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]
und Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des
Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943). 

Die Beschwerdeführerin Nr. 2 ist
Schweizerin und beantragt den Nachzug ihres minderjäh­rigen und unverheirateten
Sohns. Gemäss Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufent­halt und
Niederlassung der Ausländer vom 29. März 1931 (ANAG) haben Kinder von aus­ländischen
Eltern, die eine Niederlassungsbewilligung besitzen, ebenfalls einen Anspruch
auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, wenn sie mit ihren Eltern
zusammenwohnen. Diese Regelung gilt nach der Rechtsprechung auch für
schweizerische Eltern, die ihre ausländischen Kinder zu sich nehmen wollen
(BGE 118 Ib 156). Die Beschwerdeführen­den können sich somit auf einen
gesetzlichen Anspruch stützen, weshalb das Gericht auf die Beschwerde
einzutreten hat.

Weitere Ansprüche können sich aus der in
Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschen­rechtskonvention (EMRK) und
– inhaltlich deckungsgleich – Art. 13 Abs. 1 der Bundes­verfassung
vom 18. April 1999 (BV) garantierten Achtung des Familienlebens ergeben. Ob
sich die grundsätzlich möglichen Rechtsansprüche aufgrund der konkreten
Umstände durchsetzen lassen, ist im Rahmen der nachstehenden materiellen Erwägungen
zu prüfen.

2.  

2.1
Der Regierungsrat beurteilte die Anordnung des
Migrationsamts aufgrund von Art. 17 Abs. 2 ANAG und Art. 8
Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV und gelangte zum Schluss, die
Verweigerung des Gesuchs sei rechtmässig. Mit der vorliegenden Beschwerde
beantragen die Beschwerdeführenden nicht nur die Überprüfung aufgrund der genannten
Anspruchsgrundlagen, sondern stellen sich neu auf den Standpunkt, das Gesuch
sei, ge­stützt auf das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits
und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die
Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA) sowie gestützt auf das
verfassungsmässige Gleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV, gut­zuheissen.
Die für in der Schweiz lebenden ausländischen Personen aus EG- oder
EFTA-Mitgliedstaaten anzuwendenden Bestimmungen des FZA führten mit Bezug auf
den Familiennachzug zu einer rechtlichen Besserstellung gegenüber den
– einschränkenderen – Regelungen des ANAG, der EMRK oder BV. Diese
Schlechterstellung sei im Hinblick auf das verfassungsmässige
Rechtsgleichheitsgebot nicht zulässig, weshalb einem sich aus der Anwendung der
letztgenannten Rechtsgrundlagen ergebenden negativen Ergebnis die Anwendung zu
verweigern sei. 

2.2
Das Gericht wendet die zur Beurteilung erforderlichen
Rechtsnormen von Amtes we­gen an. Mit dem FZA sind völkerrechtliche Normen
neben das bisher gültige Landesrecht und das Recht der EMRK getreten, die als
jüngere Rechtsnormen dem Letzteren vorgehen. Entsprechend ist mit dem
In-Kraft-Treten des FZA (sowie der in diesem Zusammenhang inhaltsgleichen
Änderung des EFTA-Übereinkommens vom 21. Juni 2001) Art. 1 ANAG als
Rechts­anwendungsnorm neu eingefügt worden, welcher das ANAG als dann anwendbar
erklärt, wenn das FZA keine abweichende Regelung enthält oder die Regelung
gemäss ANAG der betroffenen Person eine vorteilhaftere Rechtsstellung
vermittelt. Demzufolge ist zuerst zu klären, ob das FZA auf den vorliegenden
Fall anwendbar ist. Sollte dies nicht der Fall sein, wären die Vorschriften des
ANAG bzw. der EMRK/BV beizuziehen; dies ebenfalls, wenn sich aus der
Anwendbarkeit des FZA ein für die Beschwerdeführenden negatives Resultat ergäbe.

3.  

3.1
Die Frage, ob die Familiennachzugsregeln des FZA
analog, d.h. aufgrund des verfassungsmässigen Gebots der rechtsgleichen Behandlung,
auf in der Schweiz lebende Schweizer Eltern mit Bezug auf den Nachzug ihrer
ausländischen Kinder anwendbar seien, war Gegenstand eines Urteils des
Bundesgerichts vom 17. Januar 2003 (BGE 129 II 249). Dabei ging es,
gleich wie im vorliegenden Fall der Beschwerdeführenden, nicht um die un­mittelbare
Anwendbarkeit der Familiennachzugsregelung des FZA, weil es an einem

grenzüberschreitenden Sachverhalt fehlte. Auch die Beschwerdeführerin
Nr. 2 behauptet nicht, aus einem europäischen Vertragspartnerland in die
Schweiz eingereist zu sein. Viel­mehr beansprucht sie eine Gleichbehandlung,
weil die durch die Anwendung der Normen des ANAG bzw. der EMRK/BV resultierende
Schlechterstellung gegen Verfassungsrecht, insbesondere das allgemeine
Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV verstosse.

3.2
Die Nachzugsregelung des FZA ist bezüglich der
Rechtsansprüche tatsächlich grosszü­giger geregelt als diejenige des
Landesrechts (ANAG, unter Einschluss von EMRK und BV); dies sowohl mit Bezug
auf den Kreis der nachzugsberechtigten Personen, die Nachzugsvoraussetzungen
von Einzelleltern als auch die (grundsätzliche) Altersgrenze von 21 Jahren
beim Kindernachzug. 

3.3
Zur Frage, ob damit eine Verletzung der
Verfassungsgarantie der rechtsgleichen Behandlung vorliege, hat das Bundesgericht
ausgeführt, die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten könne zwar von den
Gerichten grundsätzlich überprüft werden, allerdings sei der Rahmen von
Art. 191 BV zu beachten, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das
Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind. Mit
dem In-Kraft-Treten des FZA bzw. der Änderung des EFTA-Übereinkommens habe der
Gesetzgeber indessen keine Erweiterung der Rechtsansprüche für Familienangehörige
von Schweizern (oder Drittstaatsangehörigen) im Sinn einer Angleichung an die
FZA/EFTA-Regelung vorgenommen. Die für diesen Personenkreis massgeblichen Rechtsansprüche
des ANAG (Art. 7 und Art. 17 Abs. 2) seien unverändert belassen
worden; dies im Hinblick auf eine in Aussicht stehende Totalrevision des
Ausländergesetzes. Dabei liege kein Versehen des Gesetzgebers vor. Der
Gesetzgeber bzw. der Nationalrat sei einer Motion Hubmann, mit welcher im
Wesentlichen die mit dem In-Kraft-Treten des FZA entstandene (relative)
Schlechterstellung von schweizerischen Staatsangehörigen im Zusammenhang mit
dem Nachzug von Familienangehörigen hätte beseitigt werden sollen, auf
Empfehlung des Bundesrats hin nicht gefolgt. Mit der Ablehnung der Motion am
20. März 2002 habe sich der Gesetzgeber somit bewusst dafür entschieden,
Schweizern, welche nicht unter das FZA fallen, zumindest vorläufig nicht die
gleichen Rechtsansprüche beim Familiennachzug zu gewähren, sondern diese Frage
im Rahmen der Totalrevision der Ausländergesetz­gebung zu entscheiden. An
diesen klaren Willen des Gesetzgebers sei das Bundesgericht auf Grund von
Art. 191 BV gebunden. Verfassungsrechtlich bestehe damit kein Raum, die
Rechtsansprüche für Schweizer über den Rahmen von Art. 7 sowie 17
Abs. 2 ANAG bzw. Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV hinaus
auf dem Weg der Rechtsprechung auszudeh­nen (BGE 129 II 249 E. 5.4
f.). Dies im Unterschied zu einer richterlichen Lückenfüllung, wie sie in
BGE 118 Ib 153 erfolgt sei: Während dort in analoger Anwendung von
Art. 17 Abs. 2 ANAG eine Lücke im Nachzugsrecht des Ausländerrechts
– mit Bezug auf auslän­dische Kinder von Schweizer Staatsbürgern – zu
füllen war, sei in der gleichen wie heute zu beurteilenden Situation die
streitige Frage durch den Gesetzgeber selbst beantwortet worden, nämlich in der
Weise, dass eine Ungleichbehandlung bis zur Revision des Auslän­dergesetzes in
Kauf genommen werden soll. 

3.4
Die Beschwerdeführenden berufen sich auf die an
diesem Urteil von verschiedener Seite geäusserte Kritik. Im Besonderen stützten
sie sich auf ein diese Kritik aufnehmendes und den Akten beigegebenes Urteil
des Rekursgerichts im Ausländerrecht des Kantons Aargau vom 15. August
2003 (BE.2003.00031). Das aargauische Rekursgericht gelangte zum Ergebnis, dass
auf Grund der Umstände der (zum Urteil des Bundesgerichts gegentei­lige)
Schluss gezogen werden müsse, dass der Gesetzgeber nicht den Willen geäussert
ha­be, Schweizer Bürger gegenüber Angehörigen von EG- und EFTA-Staaten zu
benachteiligen, sondern im Gegenteil darauf vertraut habe, dass die Behörden im
Rahmen ihres Ermessens das verfassungsmässige Gebot der Rechtsgleichheit und
das Diskriminierungsverbot beachten würden. Entgegen der Ansicht des
Bundesgerichts liege kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers, sondern
eine Lücke im Nachzugsrecht des ANAG vor. Dieser Lückenfüllung stehe
Art. 191 BV nicht im Weg. Aus Gründen der rechtsgleichen Behandlung sei
einem schweizerischen Elternteil das Nachzugsrecht mit Bezug auf dessen Kinder
aus einem Drittstaat analog der Regelung des FZA zu gewähren.

Im Einzelnen führte das aargauische
Rekursgericht, dessen Erwägungen sich die Be­schwerdeführenden zu Eigen machen,
Folgendes aus (act. 6/3): 

3.4.1
Anlässlich der Genehmigung des FZA und des
gleichzeitig geänderten Art. 1 ANAG im Jahr 1999 sei die Ungleichheit der
Familiennachzugsregelungen in den Räten nicht the­matisiert worden. Die am
8. Mai 2001 von Nationalrätin Hubmann eingereichte Motion ha­be eine
Revision von Art. 7 und 17 Abs. 2 ANAG im Sinn der Nachzugsregelung
des FZA verlangt. Der Bundesrat habe am 17. Oktober 2001 dazu ablehnend
Stellung genommen. Die Ungleichbehandlung sei ihm beim Abschluss des FZA
bekannt gewesen. Er befürworte grundsätzlich eine Gleichbehandlung des
Familiennachzugsrechts von Schweizer Eltern mit EU-Staatsangehörigen in der
Schweiz. Indessen lehne er die Anwendung dieser weiter gehenden Regelung bei
niedergelassenen Ausländern aus Drittstaaten ab. Eine gene­relle Neuregelung
sei mit dem neuen Ausländergesetz geplant; im Hinblick darauf sei auf eine
vorgezogene Teilrevision des ANAG zu verzichten. Gleichzeitig mit dem FZA trete
die vom Bundesrat beschlossene Anpassung der Verordnung über die Begrenzung der
Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO) in Kraft. Nach dieser
Änderung würden die in der Motion Hubmann genannten Familienangehörigen von Schweizern
von den Begren­zungsvorschriften ausgenommen. Dies erlaube es den kantonalen
Fremdenpolizeibehör­den, Schweizer mit ausländischen Kindern gleich zu
behandeln wie Angehörige der EG-Mitgliedstaaten. Für eine Teilrevision des ANAG
bestehe somit keine Notwendigkeit. An­lässlich der Behandlung der Motion im Nationalrat
am 20. März 2002 habe Bundesrätin Metzler diesen Standpunkt des Bundesrats
noch einmal mündlich vertreten und – unter Hinweis auf die geänderte BVO,
auf das künftige Ausländergesetz und die nicht erwünsch­te Erweiterung der
Nachzugsregelung auf Niedergelassene – die Abweisung der Motion empfohlen,
welcher Empfehlung der Nationalrat mehrheitlich gefolgt sei. 

3.4.2
Die Ungleichbehandlung habe auch bei der
Genehmigung des EFTA-Abkommens im Sinn der Anpassung an das FZA am
27. November/4. Dezember 2001 in den Räten keinen Anlass zu
Diskussionen gegeben. Als am 17. Januar 2003 durch das Urteil des Bundesgerichts
bekannt geworden sei, dass eine Gleichbehandlung von schweizerischen nachzugswilligen
Eltern mit EU-Angehörigen in der Schweiz auf gerichtlichem Weg nicht
durchsetzbar sei, habe sich die staatspolitische Kommission des Nationalrats
(SPK) am 31. Januar 2003 mit einer Medienmitteilung zu Wort gemeldet. Sie
teilte mit, dass die SPK einen in ihren Reihen gestellten Antrag auf
vorgezogene Revision des Familiennachzugs zu Gunsten einer Regelung im Rahmen
der laufenden Totalrevision des Ausländergesetzes abgelehnt habe. Die
Kommission beurteile es jedoch als fragwürdig, wenn Schweizer Bürger im Vergleich
zu Bürgern der EU- und EFTA-Mitglieder benachteiligt seien. Sie erwar­te, dass
während der Übergangszeit die kantonalen Vollzugsbehörden im Rahmen ihres
Ermessens und der geänderten Möglichkeiten der BVO für eine Gleichbehandlung
besorgt seien.

3.4.3
Die genannten Vorgänge würdigt das aargauische
Rekursgericht und mit ihm die Be­schwerdeführenden dahingehend, dass kein
qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor­liege mit dem Inhalt, eine
Schlechterstellung von schweizerischen gegenüber EU-/EFTA-Staatsangehörigen sei
bewusst in Kauf genommen worden. Vielmehr habe der Nationalrat im Wissen um die
unbefriedigende Rechtslage eine sofortige Gesetzesänderung abgelehnt, weil er
der Meinung gewesen sei, gestützt auf die BVO und die Möglichkeiten der Recht­sprechung
könne die Gleichbehandlung bis zum Erlass des (neuen) Ausländergesetzes garantiert
werden.

3.4.4
Ginge man – so das aargauische Gericht und die
Beschwerdeführenden – mit dem Bundesgericht (BGE 129 II 249) davon
aus, der Gesetzgeber habe bei In-Kraft-Treten des FZA und der damit verbundenen
Anpassung des ANAG bewusst und mit dem Willen, Schweizer Bürger gegenüber EU-
und EFTA-Staatsangehörigen schlechter zu stellen, auf eine gesetzliche Regelung
verzichtet, bedeutete dies, dass sich Schweizer Eltern im heutigen Zeitpunkt
auch nicht mehr auf die analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG
(Nachzugsrecht für niedergelassene ausländische Eltern) berufen könnten. Denn
damit er­schiene die in BGE 118 Ib 153 geschaffene Lückenfüllung ebenfalls
als unzulässig. Vielmehr müsste bei dieser Argumentation die fehlende Reaktion
des Gesetzgebers konsequen­terweise ebenfalls als qualifiziertes Schweigen
verstanden werden, was keinen Raum für eine richterliche Lückenfüllung
zuliesse. 

4.  

4.1
Auch wenn die Lückenhaftigkeit gesetzlicher Regelungen
nur im Zivilrecht ausdrücklich anerkannt ist (Art. 1 Abs. 2 des
Zivilgesetzbuches), ist unbestritten, dass auch das Ver­waltungsrecht
lückenhaft ist und der Richter jeder Stufe in diesem Fall zur Lückenfüllung
verpflichtet ist, um sich nicht dem Vorwurf der Rechtsverweigerung auszusetzen
(vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A.,
Zürich 2002, Rz. 191 f. und 198). Eine Lücke ist von vornherein nicht
gegeben, wenn ein qualifiziertes Schweigen vorliegt, was bedeutet, dass der
Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern im negativen Sinn
mitentschieden hat. Ebenfalls keinen Raum für die Lückenfüllung bieten so
genannte unechte Lücken. Im Gegensatz zu den echten Lücken, die eine
planwidrige Un­vollständigkeit des geschriebenen Rechts darstellen (vgl. Theo
Mayer-Maly, Basler Kommentar, 2. A., 2002, Art. 1 ZGB N. 24),
gibt die gesetzliche Regelung bei der unechten

Lü­cke zwar auf alle Fragen, die sich bei der Rechtsanwendung stellen, eine Antwort;
weil diese aber zu einem sachlich unbefriedigenden Resultat führt, wird sie als
lückenhaft

empfunden (Häfelin/Müller, Rz. 195; zum Begriff der rechtspolitischen
Lücken: Mayer-Maly, Art. 1 ZGB N. 30 f.). Sowohl in Fällen eines
qualifizierten Schweigens als auch einer unechten Lücke hat eine Lückenfüllung
durch den Richter zu unterbleiben, würde diese doch die politische Entscheidung
unterlaufen (Mayer-Maly, Art. 1 ZGB N. 33 f.; Häfelin/Mül­ler,
Rz. 198). Wurde eine bestimmte Regelung vom Gesetzgeber erwogen, dann aber
nicht getroffen, hat eine Lückenfüllung deshalb ebenso zu unterbleiben, wie in
Fällen, in denen "der Gesetzgeber zwar sah, aber nicht regeln wollte"
(Mayer-Maly, Art. 1 ZGB N. 33 und 35).

4.2
Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den
Standpunkt, mit Bezug auf schweizerische Elternteile, die nicht unter das
FZ-/EFTA-Abkommen fallen und die ihre ausländi­schen Kinder aus Drittstaaten
nachziehen möchten, liege eine echte Lücke vor, die vom (Verwaltungs-)Gericht
gefüllt werden müsse. Inhaltlich habe dabei die Lückenfüllung im Sinn der
Regeln des FZ-/EFTA-Abkommens zu erfolgen. Dieser Inhalt dränge sich aus zwei
Gründen auf, nämlich aufgrund des verfassungsmässigen Gebots der Gleichbehandlung
sowie aufgrund einer herrschenden Meinung des Nationalrats bzw. dessen
staatspolitischer Kommission.

4.3
Dass für Schweizer Eltern, die ihre ausländischen
Kinder nachziehen möchten, ein regelungsfreier Rechtsraum bestünde, trifft
zweifellos seit dem Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juli 1992
(BGE 118 Ib 153) nicht zu. Das Bundesgericht hat anlässlich dieses Ur­teils
eine vorbestandene Lücke im Gesetz gefüllt, indem es die für niedergelassene auslän­dische
Eltern geltende Regelung von Art. 17 Abs. 2 ANAG als auch für
schweizerische Eltern anwendbar erklärte. Die behauptete Lücke sehen die Beschwerdeführenden
denn auch erst mit der vom Gesetzgeber genehmigten abweichenden Regelung von Anhang I
Art. 3 Abs. 1 FZA, weil erst mit deren In-Kraft-Treten eine Schlechterstellung
von in der Schweiz residierenden Schweizer Eltern gegenüber denjenigen, die
unter das FZA fallen, entstanden sei. Diese Ungleichbehandlung habe der
Gesetzgeber anlässlich der Beratungen im Zusammenhang mit der Genehmigung des
FZA im Jahr 1999 nicht realisiert. Erst anlässlich der späteren Debatte im
Nationalrat über die Motion Hubmann sei die Schlechterstellung von Schweizer
Eltern als Thema offenkundig geworden. Auf Empfehlung der Vertreterin des
Bundesrats verzichtete der Nationalrat auf eine die Ungleichbehandlung besei­tigende
gesetzliche Regelung, um dem Inhalt des sich in Vorbereitung befindenden Aus­ländergesetzes
nicht vorzugreifen. Auch mag die Erwartung eine Rolle gespielt haben, dass mit
der zwischenzeitlich erfolgten Änderung der BVO die kantonalen Bewilligungsbehör­den
im Rahmen ihres freien Ermessens die verpönte Ungleichbehandlung im Einzelfall
zu verhindern wüssten. Damit hat aber der Gesetzgeber (bzw. der Nationalrat als
Erstrat) das Problem der Ungleichbehandlung gesehen und im Wissen darum auf
eine Regelung ver­zichtet, womit er die bisherige gesetzliche Grundlage
weiterhin in Kraft beliess, was gegen eine Regelungslücke spricht. Es kann
offen bleiben, ob es sich um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers oder
um eine unechte Lücke handelt, weil dieser sich bewusst war, dass
– zumindest während einer Übergangszeit – die bisherige Gesetzesgrundlage
weiter gelten werde. Die Frage sollte bei der Diskussion des neuen Ausländergesetzes
ge­regelt werden. Mithin liegt keine (echte) Lücke vor, sondern eine Regelung,
die – mögli­cherweise nach der Ansicht einer Mehrheit des
Nationalrats – zu sachlich unbefriedigen­den Ergebnissen führt. Dem
Gericht ist es in dieser Situation verwehrt, Lücken füllend tätig zu werden,
würde es damit doch die verfassungsmässige Gewaltentrennung von der gesetz­gebenden
Behörde verletzen (vgl. BGE 83 III 152).

Im Übrigen kann angefügt werden, dass
keineswegs fest stünde, wie die Lückenfüllung in­haltlich erfolgen müsste. Zwar
ist durchaus möglich, dass ein Nachzugsrecht von schwei­zerischen Eltern mit
Bezug auf ihre drittstaatsangehörigen Kinder unter den vorteilhafteren
Voraussetzungen des FZA einem allgemeinen Konsens entspräche. Fraglich
erscheint be­reits, ob die Anhebung des Höchstalters entsprechend der
FZA-Regelung auf 21 Jahre oder die Erweiterung des Personenkreises auf weitere
Angehörige aus Drittstaatsländern im Sinn der FZA-Regelung politisch erwünscht
wäre.

4.4
Ist kein Raum für eine Lückenfüllung, gilt die
gesetzliche Regelung im Sinn von Art. 17 Abs. 2 ANAG. Für eine
Nichtanwendung dieser Vorschrift aus Verfassungsgrün­den ist gemäss
Art. 191 BV kein Raum. Es kann auf die Ausführungen in BGE 129 II 249
E. 5.5 verwiesen werden. An dieser Stelle hat das Bundesgericht auch den
Unterschied zur Situation in BGE 118 Ib 153 erläutert: Während dort eine
Lücke (hinsichtlich ausländi­scher Kinder von Schweizern) zu füllen war, wurde
die streitige Frage vorliegend durch den Gesetzgeber selbst beantwortet.

5.  

5.1
Die massgebenden Kriterien, die aufgrund des
Landesrechts (Art. 17 Abs. 2 ANAG; Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw.
Art. 13 Abs. 1 BV) abzuwägen sind, hat der Regierungsrat zu­treffend
dargelegt, weshalb darauf verwiesen werden kann (§ 28 Abs. 1 in
Verbindung mit § 70 VRG). 

5.2
Die zentrale Frage nach der vorrangigen familiären
Beziehung des Sohns zu seinen ge­trennt lebenden Elternteilen beantwortete der
Regierungsrat dahingehend, dass die Be­schwerdeführerin Nr. 2 seit mehr
als einem Jahrzehnt die Möglichkeit gehabt hätte, ein Nachzugsgesuch für ihren
Sohn zu stellen. Sie habe im Jahr 1991 freiwillig ihre Heimat verlassen, unter
Zurücklassung ihrer beiden Söhne in der Obhut des Vaters. Das Nachzugs­gesuch
habe sie indessen erst am 30. Mai 2002 gestellt, als der Beschwerdeführer
Nr. 1 16 ½-jährig war. Die wichtigste Bezugsperson für ihn sei sein
Vater, bei dem er zusammen mit seinem älteren Bruder praktisch seine ganze
Jugend und Kindheit verbracht habe. Darüber hinaus habe ein weiteres Umfeld von
Verwandten bestanden. Allein dadurch, dass die Beschwerdeführerin Nr. 2
ihre Söhne aus der Schweiz finanziell unterstützt, mit diesen in regelmässigem
telefonischen Kontakt gestanden und diese in den Ferien besucht habe, sei keine
vorrangige Beziehung zu ihr entstanden. Letztlich habe sie die eigenen Interessen
in der Schweiz und diejenigen ihres (zweiten) Ehemanns und ihres heutigen Lebenspartners
über ein Zusammenleben im familiären Rahmen mit ihren Söhnen gestellt. Selbst
wenn er­wiesen wäre, dass ihr schweizerischer Ehemann sich gegen einen Nachzug
ausgesprochen hätte, wäre ihr ein solcher spätestens mit der Scheidung im Jahr
1998 möglich gewesen. Doch auch dann wartete sie noch weitere vier Jahre zu, um
den Nachzug des einzigen noch minderjährigen Sohns in die Wege zu leiten. Eine
Verschlechterung der Betreuungssituati­on des im Zeitpunkt der Beurteilung
durch den Regierungsrat im 18. Lebensjahr stehenden Beschwerdeführers
Nr. 1 vermöge, wenn sie erstellt wäre, keine Änderung in der Beurteilung
zu bewirken. Neben dem Vater lebten noch weitere Verwandte sowie der ältere Bru­der
im gleichen Haushalt. Sollte der Vater seine Betreuungsaufgaben vernachlässigen
oder gar den Beschwerdeführer Nr. 1 verstossen wollen, verbliebe immer
noch ein Betreuungs­umfeld, das für den bald volljährigen Jugendlichen
ausreichend sei. Insgesamt gehe es der Beschwerdeführerin Nr. 2 weniger um
ein Zusammenleben im Familienrahmen, als darum, ihrem Sohn als jungem
Erwachsenen ein besseres wirtschaftliches Umfeld zu bieten. Eine solche Absicht
sei vom Familiennachzugsanspruch nicht gedeckt und die Berufung darauf müsse
als rechtsmissbräuchlich erscheinen. 

5.3
Die Beschwerdeführenden bemängeln, dass der
Regierungsrat die Schwierigkeiten zwischen Vater und Sohn als nicht
ungewöhnliche Konflikte im Zusammenhang mit der Pubertät des Beschwerdeführers
Nr. 1 bagatellisiert habe. Indessen seien die Verhältnisse als äusserst
schwer zu gewichten. Der Beschwerdeführer Nr. 1 sei von seinem gewalttätigen
und alkoholkranken Vater praktisch des Hauses verstossen worden. Die
Grosseltern hätten keine Ersatzfamilie dargestellt, weil sie sich auf die Seite
des Vaters geschlagen hät­ten. Der Beschwerdeführer Nr. 1 habe kein
richtiges Zuhause mehr gehabt und sich oft ge­fürchtet, zu seinem Vater und
dessen neuen Familie zurückzukehren. Die beschwerliche Kindheit habe dazu
geführt, dass er heute in seiner Entwicklung zurückgeblieben sei. 

Wie es sich im Einzelnen verhält, ist nicht
geklärt. Während der frühere Ehemann der Be­schwerdeführerin Nr. 2 am
15. Oktober 2002 äusserte, es sei ihm bekannt, dass der Be­schwerdeführer
Nr. 1 von seinem Vater zunehmend vernachlässigt werde und es vereinzelt zu
Schlägen gekommen sei (act. 9/29/3), schilderte die ebenfalls in der
Schweiz lebende Schwester der Beschwerdeführerin Nr. 2 in ihrer Notiz
(act. 9/29/4) die Verhältnisse we­sentlich dramatischer. Der Sohn habe vor
den Gewalttätigkeiten seines Vaters fliehen müs­sen, an eine Rückkehr sei nicht
zu denken gewesen; er habe sich bei einem Freund ver­steckt, bis ihn seine
Mutter, die eigens auf seinen Notruf hin nach Thailand gereist sei, ihn in die
Schweiz mitgenommen habe. Fest steht einzig, dass beide Schilderungen nicht von
Augenzeugen stammen und im Hinblick auf das Rekursverfahren verfasst worden
sind, dass Vorfälle beschrieben sind, die damals schon mindestens ein Jahr
zurückgelegen sein mussten und für welche die einzigen Augenzeugen die
Beschwerdeführenden selbst sind. Von einer Befragung des Beschwerdeführers
Nr. 1 und der Schwester der Beschwerdefüh­rerin Nr. 2, wie in der
Beschwerde beantragt, kann sich das Gericht keine endgültige Klä­rung der
Vorfälle erhoffen: Der Beschwerdeführer Nr. 1 ist selbst Partei im
Verfahren, wo er rechtlich vertreten ist und seinen Standpunkt ausreichend
darlegen konnte, wogegen die Schwester der Beschwerdeführerin Nr. 2 nicht
Augenzeugin ist und nicht ersichtlich ist, in­wiefern sie von ihrem
schriftlichen Bericht, den sie offenbar vom Hörensagen verfasst hat, abweichen
würde. 

Tatsächlich kann nur das Verhalten der
Beschwerdeführerin Nr. 2 einen Hinweis auf die Verhältnisse geben. Dass
sie ihren Sohn als Folge des genannten Vorfalls zu sich geholt habe, behauptet
sie nicht. Vielmehr sei der Zeitpunkt des Nachzugsgesuchs (und der Ein­reise
des Sohns) von ihren verbesserten finanziellen Verhältnissen bestimmt worden.
Ihr Lebenspartner habe erst im Jahr 2002 ein genügendes Einkommen erzielt,
während ihr frü­herer (zweiter) Ehemann sich aus finanziellen Gründen gegen den
Nachzug des Sohns ge­stellt habe. Dieses Verhalten drängt aber den Schluss auf,
dass sie die Situation ihres Sohns nicht als unzumutbar einschätzte,
andernfalls sie sich – ohne Rücksicht auf die finanzielle Situation –
um einen früheren Nachzug bemüht hätte. Die Beschwerdeführerin Nr. 2 war
seit Jahren Schweizerin und bezog zeitweise Fürsorgeleistungen; sie hätte damit
rechnen können, dass sie diese auch für ihren Sohn erhalten hätte. Tatsächlich
hat sie, obwohl sich die unzumutbaren Zustände im Haushalt des früheren
Ehemanns angeblich seit Jahren an­gebahnt hätten, ihren Sohn nicht früher zu
sich geholt, als noch ein Familienleben von eini­ger Dauer möglich gewesen
wäre. Dass sie diesen Schritt erst tat, als der Sohn bereits im
17. Altersjahr stand, muss darauf hindeuten, dass ihr in den früheren
Jahren das gemeinsa­me Familienleben nicht vordringlich war.

5.4
Wenn in der Beschwerde darauf hingewiesen wird,
dass sich der Beschwerdeführer Nr. 1 seit der Einreise im Frühjahr 2002 in
der Schweiz gut eingelebt habe, können diese Argumente nicht gehört werden. Er
wäre verpflichtet gewesen, am 21. Juni 2002 auszureisen, da er sich
verbotenerweise in der Schweiz aufhielt. Es ist einzig dem Wohlwollen der mit
dem Gesuch und dem anschliessenden Rechtsmittelverfahren betrauten Behörden und
des Verwaltungsgerichts zu verdanken, dass der Vollzug der Wegweisung während
des hängigen Verfahrens ausgesetzt wurde. Würden die Umstände seit seiner
Einreise zu seinen Gunsten berücksichtigt, führte dies zu einer nicht zu
rechtfertigenden Besserstellung gegenüber denjenigen Personen, die ihr Gesuch
im Ausland stellen oder sich einem Wegweisungsbefehl nicht widersetzen.

5.5
Im Rahmen der beschränkten gerichtlichen
Überprüfung des Entscheids der Vorinstanz auf dessen Rechtmässigkeit (vgl.
§ 50 Abs. 2 lit. c VRG) lässt sich keine Rechtsverletzung durch
den Regierungsrat feststellen. Dieser hat, in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung,
festgehalten, dass die Abwägung das gesamte erzieherische und betreuerische Umfeld
in der Heimat des Beschwerdeführers Nr. 1 umfassen muss. Der Schluss,
angesichts des Alters des Beschwerdeführers Nr. 1 und des unabhängig von
dessen Vater bestehenden Beziehungsumfelds müsse die vorrangige familiäre
Beziehung zu seinen Verwandten in Thailand gesehen werden, ist nicht zu
beanstanden. Die beschwerdeführende Mutter hatte ihre Söhne als fünf- bzw.
siebenjährige Kinder bei deren Vater und Verwandten zurückgelassen, ohne zur
Ausreise verpflichtet gewesen zu sein. Das Nachzugsgesuch für den Beschwerdeführer
Nr. 1 stellte sie erst nach rund elf Jahren, als dieser im 17. Altersjahr
war. Der Regierungsrat schloss daraus, dass sie in den für die Betreuung und
Erziehung des Kinds wichtigen Jahren einem gemeinsamen Familienleben kein
vorrangiges Gewicht bei­gemessen habe, obwohl ihr dies aus rechtlichen Gründen
möglich gewesen wäre, nämlich bereits bei der Erlangung der schweizerischen
Staatsangehörigkeit im Jahr 1992, spätestens jedoch nach ihrer Scheidung im
Jahr 1998. Das Gericht hat keinen Anlass, diese Folgerung als willkürlich
anzusehen. Dass die Betreuungssituation für ihren Sohn durch das angeblich
abweisende und grobe Verhalten des Vaters gleichsam auf einen Schlag unzumutbar
geworden sei – womit das Kriterium der vorrangigen familiären Beziehung in
den Hintergrund gerückt wäre –, erscheint wegen des eigenen Verhaltens der
Beschwerdeführerin Nr. 2 als wenig überzeugend, wählte sie doch den
Zeitpunkt des Nachzugsgesuchs nicht aufgrund dieser Umstände, sondern nach
ihren finanziellen Möglichkeiten. 

Zusammengefasst erweist sich der Entscheid
des Regierungsrats als rechtmässig, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

6.  

Das Gericht hat – wie bereits erwähnt
(E. 5.3) – keinen Anlass, die Schwester der Be­schwerdeführerin
Nr. 2 als Zeugin zu befragen, da diese ihre Kenntnisse ausschliesslich
über die Beschwerdeführenden beziehen musste und diese Schilderungen bekannt
sind. Wie ebenfalls erwähnt, konnte der Beschwerdeführer Nr. 1 als
Verfahrenspartei, vertreten durch seine Mutter und einen Rechtsbeistand, seinen
Standpunkt in diesem Verfahren aus­reichend darlegen. Es ist nicht ersichtlich,
inwiefern eine persönliche Befragung die Be­weislage gegenüber der jetzt
feststehenden verändern könnte. Der Verfahrensantrag auf persönliche Befragung
ist deshalb abzulehnen.

7.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die
Gerichtskosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in
Verbindung mit § 70 VRG) und steht ihnen keine Parteient­schädigung zu
(§ 17 Abs. 2 VRG). 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.                 
 Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.                 
 Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;  die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--   Zustellungskosten,

Fr. 2'060.--   Total der Kosten.

3.                 
 Die Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte
auferlegt, unter solidarischer Haftung für die gesamten Kosten. 

4.                 
 Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.                 
 Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von
der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht
erhoben werden.

6.         …