# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0af602d7-42ff-5432-bdae-a75473c0fd94
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-09-16
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 16.09.1998 12.1998.12
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-12_1998-09-16.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00012

  	
  Lugano

  16 settembre 1998/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

   

  

 

 

sedente
per statuire nella causa a procedura speciale in materia di contratto di lavoro
-inc. no. IU.97.00047 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord-
promossa con istanza 24 aprile 1997 da

 

	
   

  	
   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

   

  

con cui
l’istante ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di una somma
imprecisata, comunque inferiore a fr. 20’000.-, a titolo di indennità per
licenziamento abusivo;

 

domanda
avversata dalla controparte, la quale ha postulato la reiezione dell’istanza, e
che il Pretore, con sentenza 7 gennaio 1998, ha integralmente respinto;

 

appellante
la parte istante, con atto di appello o in subordine ricorso per cassazione 14
gennaio 1998, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di
accogliere l’istanza e di riconoscerle un’indennità per licenziamento abusivo;
il tutto, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
la convenuta, con osservazioni 30 gennaio 1998, ha postulato la reiezione del
gravame, protestando spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati
gli atti ed i documenti prodotti

 

ritenuto

 

 

in fatto

 

                                  A.   __________ è stata
assunta da __________ a far tempo dal 1° giugno 1994 in qualità di segretaria.

                                         Il 17 dicembre 1996 la
datrice di lavoro ha disdetto il contratto con effetto al 28 febbraio 1997, asseritamente
a seguito di una ristrutturazione aziendale, conseguente anche all’ingresso di
un nuovo partner di riferimento all’interno della compagine sociale.

 

 

                                  B.   Con l’istanza che qui
ci occupa __________ ha chiesto la condanna di __________ al pagamento di una
somma imprecisata, comunque inferiore a fr. 20’000.-, a titolo di indennità ex art.
336a CO.

                                         L’istante ritiene in
sostanza che il suo licenziamento sarebbe abusivo ai sensi dell’art. 336 cpv. 2
lett. b CO, siccome notificato nel periodo in cui essa era stata nominata
rappresentante dei dipendenti nella __________, ed essendo stato significato
senza che il datore di lavoro avesse un valido motivo per disdire il contratto.

 

 

                                  C.   La convenuta si è
opposta all’istanza, contestando l’applicabilità alla fattispecie dell’art. 336
cpv. 2 lett. b CO: innanzitutto rileva che l’istante non sarebbe stata una
rappresentante dei lavoratori ai sensi della normativa in quanto non faceva
parte di una commissione aziendale o di un’impresa legata all’azienda, la
____________________che per altro nemmeno annoverava tra i propri organi o
commissioni rappresentanti della convenuta, essendo un ente del tutto autonomo;
l’applicazione della norma era del resto già esclusa per il fatto che l’istante
non era stata nominata dai dipendenti, per cui la sua qualifica non era neppure
valida.

 

 

                                  D.   Con la sentenza qui
impugnata il Pretore ha respinto l’istanza.

                                         Il giudice di prime cure,
dopo aver appurato che l’istante, in quanto rappresentante dei lavoratori nella
__________ poteva di principio beneficiare della protezione sancita dall’art.
336 cpv. 2 lett. b CO, ha tuttavia escluso l’applicazione di questa norma,
affermando che in concreto l’istante, nonostante la sua funzione, non aveva mai
svolto il ruolo di interlocutore della datrice di lavoro, e che in ogni caso
non era stato provato che la disdetta fosse in relazione causale con questa sua
particolare posizione.

 

 

                                  E.   Con l’appello o in
subordine ricorso per cassazione l’istante chiede la riforma del querelato
giudizio nel senso di accogliere l’istanza e perciò di riconoscerle
un’indennità per licenziamento abusivo.

                                         Essa contesta i motivi che
hanno indotto il Pretore a respingere l’istanza: il fatto che essa non abbia
mai svolto il ruolo di interlocutore della datrice di lavoro era irrilevante,
non essendocene mai stata la necessità; la norma di legge non prevede inoltre
che il lavoratore licenziato debba provare il nesso causale tra il
licenziamento e la sua posizione di rappresentante dei lavoratori: spetta
invece al datore di lavoro, con un’inversione dell’onere della prova non
considerata dal primo giudice, dimostrare di aver avuto un fondato motivo per
disdire il contratto, ciò che nel caso concreto la convenuta non ha
assolutamente fatto, tant’è che i motivi da essa indicati, per altro del tutto
vaghi e imprecisati, non sono stati per nulla provati.

 

 

                                  F.   Delle osservazioni
con cui la convenuta ha postulato la reiezione del gravame si dirà, se
necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerando

 

 

in diritto

 

                                   1.   Preliminarmente si
tratta di esaminare la fondatezza delle due censure d’ordine sollevate dalla
convenuta con le osservazioni all’appello, volte in sostanza a far dichiarare
irricevibile il gravame.

 

 

                                1.1   L’appellata chiede
innanzitutto che l’appello venga dichiarato nullo siccome nello stesso non
sarebbe stata indicata la parte appellata (art. 309 cpv. 2 lett. b CPC).

                                         La censura è
manifestamente infondata.

                                         La giurisprudenza è
concorde nel ritenere che la sanzione della nullità dell’appello vada applicata
con cautela, ritenuto in particolare che non è nullo l’appello dal cui
contenuto, ancorché impreciso, appaia comunque chiara la volontà di impugnare
la sentenza di primo grado nella misura in cui sia sfavorevole all’appellato, e
dalla cui irregolarità formale non derivi un pregiudizio alla controparte (Cocchi/Trezzini,
CPC, n. 13 ad art. 309). Con particolare riferimento all’art. 309 cpv. 2 lett.
b CPC questa Camera ha inoltre già avuto modo di precisare che se nell’atto
d’appello manca l’indicazione della parte appellata, la quale è stata tuttavia
in grado -come nel caso di specie- di prendere posizione sull’appello e non ha
quindi avuto alcun pregiudizio, il difetto di forma non comporta la nullità
dell’atto (Rep. 1978 p. 397).

 

 

                                1.2   L’appellata chiede
inoltre che l’appello venga dichiarato nullo per il fatto che controparte non
avrebbe indicato la somma che intendeva farsi attribuire in seconda sede,
essendosi invece limitata a formulare la richiesta di un importo indeterminato.

                                         Anche questa censura è
infondata.

 

                                         La
dottrina dominante è infatti concorde nel ritenere che il lavoratore non debba
essere tenuto a quantificare nell’istanza -e quindi anche in sede di appello-
l’indennità per licenziamento abusivo che vuole vedersi attribuita, atteso che
questa valutazione spetta unicamente al giudice, il quale decide sulla
concessione dell’indennità secondo diritto ed equità (Nordmann, Die missbräuchliche
Kündigung im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht unter besonderer Berücksichtigung
des Gleichstellungsgesetzes, Basilea e Francoforte sul Meno 1998, p. 313; Rehbinder,
Commentario bernese, n. 5 ad art. 336a CO; Streiff/Von Känel, Arbeitsvertrag,
Zurigo 1992, n. 6 ad art. 336a CO con rif.; Troxler, Der sachliche Kündigungsschutz
nach schweizerischem Arbeitsvertragsrecht, Zurigo 1993, p. 155 e segg., il
quale fa un’analogia con l’art. 42 cpv. 2 CO).

                                         La
giurisprudenza, inizialmente restia ad ammettere il diritto del lavoratore a
non indicare l’ammontare dell’indennità per licenziamento abusivo (JAR
1991 p. 399 e seg.), sembra pure muoversi in questa direzione (JAR 1994
p. 238 e 308; IICCA 21 febbraio 1995 in re P./P. SA).

 

 

                                   2.   Giusta
l’art. 336 cpv. 2 lett. b CO la disdetta da parte del datore di lavoro è
abusiva se data, tra l’altro, durante il periodo nel quale il lavoratore è
nominato rappresentante dei salariati in una commissione aziendale o in
un’istituzione legata all’impresa e il datore di lavoro non può provare che
aveva un motivo giustificato di disdetta.

 

 

                                2.1   Anche
in questa sede l’appellata contesta che l’istante possa beneficiare, per la sua
funzione di membro della commissione di previdenza (cfr. doc. richiamato I),
della protezione prevista dalla norma in questione.

                                         Il
rilevo non può essere condiviso.

 

                                         Il
fatto che l’istante non sia un organo della fondazione, né che rappresenti o
sia abilitata a rappresentare quest’ultima è innanzitutto ampiamente
irrilevante, la normativa non prevedendo tale presupposto.

                                         Che
un istituto di previdenza, quale è pacificamente la __________, sia un istituto
legato all’impresa ai sensi della norma è chiaramente confermato dalla dottrina
(Bersier, La résiliation abusive du contrat de travail, in SJZ 89
p. 318; Brand/Dürr/Gutknecht/Platzer/Schnyder/Staempfli/Wanner, Der Einzelarbeitsvertrag
im Obligationenrecht, Berna 1991, n. 15 ad art. 336 CO; Brühwiler, Kommentar
zum Einzelarbeitsvertag, 2. ed., Berna-Stoccarda-Vienna 1996, n. 8 ad art. 336
CO; Nordmann, op. cit., p. 131; Rehbinder, op. cit., n. 9 ad art.
336 CO; Staehelin, Commentario zurighese, n. 32 ad art. 336 CO; Streiff/Von
Känel, op. cit., n. 12 ad art. 336 CO; Troxler, op. cit., p. 112),
la quale ha inoltre espressamente confermato che i rappresentanti dei
lavoratori in quegli istituiti (Brand/Dürr/Gutknecht/Platzer/Schnyder/Staempfli/Wanner,
op. cit., ibidem; Nordmann, op. cit., ibidem; Rehbinder, op.
cit., ibidem; Staehelin, op. cit., ibidem) beneficiavano senz’altro
della protezione in caso di disdetta.

                                         Incontestabile
è infine il fatto che l’istante sia stata designata rappresentante dai
lavoratori e non dal datore di lavoro, circostanza che è stata confermata dal
teste __________ il quale riferisce che è stato lui “ad incaricare la sig.a
__________ di rappresentare i dipendenti
nell’ambito della stipulazione del contratto di adesione __________ e ciò dopo
avere chiesto ai dipendenti se erano d’accordo di designarla quale loro
rappresentante”) nonché dalla stessa istante nel corso del suo interrogatorio
formale (“so che era stato chiesto ai dipendenti informalmente e verbalmente se
erano d’accordo che fungessi io da loro rappresentante” ... ” preciso di aver
firmato il contratto di adesione con la __________ a nome dei dipendenti su
richiesta del direttore di allora ..., che in precedenza mia aveva chiesto se
volevo fungere da rappresentante dei dipendenti”).

 

                                         In
tali circostanze è senz’altro a ragione che il Pretore ha ammesso il principio
che l’istante potesse richiamarsi alla norma qui in discussione.

 

 

                                2.2   La
dottrina maggioritaria è concorde nel ritenere che se un licenziamento è
avvenuto durante il periodo di protezione sancito dall’art. 336 cpv. 2 lett. b
CO vi è la presunzione che lo stesso sia abusivo, indipendentemente dal fatto
che quella circostanza sia o meno causale (Bersier, op. cit., ibidem;
Brand/Dürr/Gutknecht/Platzer/Schnyder/Staempfli/Wanner, op. cit., ibidem;
Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2. ed., Losanna
1996, n. 10 ad art. 336 CO; Nordmann, op. cit., p. 132; Staehelin,
op. cit., ibidem; Streiff/Von Känel, op. cit., ibidem; Troxler, op.
cit., p. 110 e seg.; JAR 1997 p. 172): in tal caso il datore di lavoro,
se non vuole incorrere nelle sanzioni previste dall’art. 336a CO, deve provare
di aver avuto un giustificato motivo di disdetta. Si ha, in altre parole,
un’inversione dell’onere della prova (Brand/Dürr/ Gutknecht/Platzer/Schnyder/Staempfli/Wanner,
op. cit., n. 16 ad art. 336 CO; Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., ibidem;
Duc/Subilia, Commentaire du contrat individuel de travail, 2. ed.,
Losanna 1998, n. 35 ad art. 336 CO; Humbert, Der neue Kündigungsschutz im
Arbeitsrecht, Winterthur 1991, p. 107; Nordmann, op. cit., p. 134; Rehbinder,
op. cit., ibidem; Staehelin, op. cit., n. 33 ad art. 336 CO; Streiff/Von
Känel, op. cit., ibidem; JAR 1995 p. 155).

 

                                         

                             2.2.1   Ciò
premesso, il fatto che l’istante non abbia mai svolto il ruolo di interlocutore
nei confronti della datrice di lavoro nell’ambito della sua funzione di membro
della Commissione di Previdenza non ha evidentemente alcuna rilevanza.

                                         Contrariamente
a quanto ritenuto dal Pretore -che nell’occasione ha seguito la dottrina
minoritaria (Fritz, Die neuen Kündigungsbestimmungen des Arbeitsvertragsrechtes
- ein Handkommentar, Zurigo 1988, p. 30; Duc/Subilia, op. cit., ibidem)-
l’istante non era pertanto tenuta a provare l’esistenza di un nesso causale tra
il licenziamento e la sua funzione nella Commissione di Previdenza, lo stesso -come
detto- essendo presunto.

 

 

                             2.2.2   Spettava
in definitiva alla datrice di lavoro convenuta provare di aver avuto un
giustificato motivo di disdetta.

 

                                         Pur
ammettendo che i motivi oggettivi ed in particolare quelli economici, quali la
crisi, costituiscono validi motivi giustificanti un licenziamento (JAR
1994 p. 202, 1995 p. 154; Nordmann, op. cit., p. 138; Rehbinder,
op. cit., ibidem), nel caso di specie va tuttavia rilevato che i motivi addotti
dalla convenuta -ristrutturazione aziendale, conseguente anche all’ingresso di
un nuovo partner di riferimento all’interno della compagine sociale (doc. A)-
siccome contestati dall’istante, che nell’istanza li aveva in effetti definiti
“imprecisati” e “non chiariti”, avrebbero dovuto essere concretamente provati:
atteso che nel corso dell’istruttoria la convenuta non si è assolutamente
preoccupata di dimostrare con testimoni o altri mezzi di prova la fondatezza
dei motivi di licenziamento da lei invocati, se ne deve giocoforza concludere
per la loro inesistenza, per cui il licenziamento notificato all’istante deve
essere considerato abusivo.

                                      

 

                                   3.   Secondo
l’art. 336a CO la parte che disdice abusivamente il rapporto di lavoro deve
all’altra un’indennità.

                                         Essa
costituisce una sanzione punitiva (DTF 119 II 157 e segg.; IICCA
10 ottobre 1991 in re B./E. SA; Rehbinder, op. cit., N. 1 ad art. 336a
CO) ed è stabilita dal giudice avuta considerazione di tutte le circostanze,
ritenuto il massimo di sei mesi di salario e la facoltà per l’avente diritto di
cumulare ad essa il risarcimento del danno per altri titoli giuridici.

                                         Tra
le circostanze di cui il giudice deve tenere conto in un caso concreto vi sono,
ad esempio, la situazione sociale e le possibilità economiche delle due parti,
la gravità dell’offesa alla personalità della parte che ha ricevuto la
disdetta, la natura e la durata delle relazioni di lavoro anteriori alla
disdetta, nonché il modo in cui essa è stata data. Il giudice dovrà inoltre, se
del caso, tenere conto di un’eventuale concolpa dell’avente diritto e del
rifiuto ingiustificato di una parte di proseguire o riprendere i rapporti
contrattuali ancorché l’altra parte si sia dichiarata disposta a farlo (cfr. DTF
119 II 157 e segg.; Humbert, op. cit., p. 110 e seg.).

                                         È
comunque espressa volontà del legislatore che il giudice possa disporre di un
potere di apprezzamento quanto più ampio possibile (FF 1984, Vol. 2, p.
543; DTF 118 II 167; IICCA 2 marzo 1993 in re R./C. SA; SJZ
1991 p. 178; Brunner/Bühler/ Waeber, op. cit., n. 2 ad art. 336a CO; Rehbinder,
op. cit., n. 4 ad art. 336a CO; Streiff/Von Känel, op. cit., n. 3 ad art.
336a CO), ritenuto però che la sensibile riduzione del massimo dell’indennità
già operata dal Parlamento (da 12 a 6 mesi) può far propendere per sanzioni non
lontane dal massimo affinché esse rivestano anche la funzione di prevenzione
generale contro i licenziamenti abusivi voluta dal legislatore (FF 1984,
ibidem; IICCA 10 ottobre 1991 in re B./E. SA; Recht, 1989, p. 33
e segg., in particolare p. 41).

 

                                         Nel
caso di specie, preso atto da una parte che il licenziamento, seppur abusivo,
non appare particolarmente lesivo della personalità dell’istante, non essendoci
stati in precedenza particolari dissidi o contrapposizioni tra le parti con
riferimento alla sua funzione di rappresentante nella Commissione di
Previdenza, e dall’altra che il rapporto di lavoro perdurava solo da poco più
di 2 anni e che la lavoratrice ha ben presto trovato un’altra occupazione,
questa Camera ritiene giustificata la concessione di un’indennità per
licenziamento abusivo pari a un salario e mezzo, da calcolarsi al lordo delle
deduzioni salariali (Brühwiler, op. cit., n. 1 ad art. 336a CO; Humbert,
op. cit., p. 109; Rehbinder, op. cit., n. 3 ad art. 336a CO; Staehelin,
op. cit., n. 4 ad art. 336a CO; IICCA 21 febbraio 1995 in re P./P. SA,
19 febbraio 1997 in re M. e C./D. SA, 30 ottobre 1997 in re B./C.):
complessivamente, quindi, fr. 8’250.- (fr. 5’550.- x 1.5).

 

 

                                   4.   Ne
discende l’accoglimento del gravame ai sensi dei considerandi.

                                         Non
si prelevano né tassa di giustizia, né spese (art. 417 cpv. 1 lett. e CPC, art.
343 cpv. 3 CO), mentre le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza
(art. 148 CPC).

 

Per i quali motivi,

richiamato l’art. 148 CPC

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 14
gennaio 1998 di __________ è accolto.

                                         Di conseguenza la sentenza
7 gennaio 1998 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio nord è così
riformata:

                                         1.     L’istanza 24 aprile 1997 è accolta.

                                         §      Di
conseguenza __________, è condannata a versare a __________, la somma di fr.
8’250.-.

                                         2.     Non
si prelevano né tasse né spese. 

                                                 La
convenuta verserà all’istante fr. 800.- a titolo di ripetibili.

                                      

 

                                   II.   Non si prelevano né
tassa di giustizia né spese per la procedura di appello. La parte appellata
rifonderà all’appellante fr. 300.- a titolo di ripetibili.

 

 

                                  III.   Intimazione a:      __________

                                         Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Mendrisio nord

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario