# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d1d22cb8-ec17-5d96-9447-0ea8e553aeca
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-08-12
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 12.08.2013 12.2012.73
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2012-73_2013-08-12.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2012.73

  	
  Lugano

  12 agosto 2013

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente,

  Bozzini
  e Fiscalini

  

 

	
  vicecancelliere:

  	
  Bettelini

  

 

 

sedente
per statuire nella causa inc. n. OA.2007.289
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con petizione 26
aprile 2007 da

 

	
   

  	
  AO
  1 

  rappr. dallo RA 2 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP
  1 

  rappr. dall' RA 1 

   

  
	
   

  	
   

  	 

				

con cui l’attrice ha chiesto l’accertamento
dell’inesistenza del debito di fr. 23'375.-, oltre interessi, nei confronti del
convenuto e l’annullamento della procedura esecutiva di cui al precetto
esecutivo n. __________ dell’UE di Lugano spiccato nei suoi confronti;

petizione della quale il convenuto ha chiesto la reiezione e che il Pretore,
con sentenza 26 marzo 2012, ha accolto, condannando il convenuto a pagare tasse
di giustizia e spese ammontanti complessivamente a fr. 2'200.- e a rifondere
alla controparte un’indennità per ripetibili di fr. 2'500.-;

appellante il convenuto che, con atto di appello 26 aprile 2012, chiede di
annullare il querelato giudizio e di rinviare gli atti al Pretore affinché
emetta una nuova decisione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre l’attrice, con risposta 8 giugno 2012, postula
la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti

ritenuto

 

 

in fatto:                A.  Nel corso del mese di
giugno 2004 AO 1 ha eseguito un intervento di modifica alla cappa di
aspirazione della cucina dell’abitazione di AP 1 sita a __________ (doc. C). La
fattura 27 agosto 2004 (doc. D) è stata oggetto di contestazione ed è rimasta
impagata. La pretesa dell’artigiano relativa alla mercede è quindi stata
oggetto di una specifica procedura giudiziaria tra le medesime parti (inc.
IU.2007.111 della Pretura di Lugano, sezione 2, agli atti), di cui si dirà in
seguito per quanto di rilievo in questa sede.

                            B.  Con petizione 26 aprile 2007
CO 1 ha chiesto l’accertamento dell’inesistenza del debito di fr. 23'375.- nei
confronti di RE 1 e l’annullamento della procedura esecutiva di cui al precetto
esecutivo n. __________ dell’UE di Lugano spiccato nei suoi confronti in
relazione ad un preteso credito del committente per difetti d’opera relativi
alla modifica e al montaggio della cappa inox in questione. Con risposta 17
agosto 2007 il convenuto si è integralmente opposto alla petizione, chiedendo
che essa fosse dichiarata irricevibile e, in via subordinata, adducendo
l’eccezione di litispendenza, postulandone infine la reiezione integrale anche
nel merito. Con replica 20 settembre 2007 e duplica 24 ottobre 2007 le parti
hanno confermato le proprie opposte tesi di fatto e diritto.

                            C.  Con sentenza 26 marzo 2012 il
Pretore ha integralmente accolto la petizione. Riassunti gli estremi del
rapporto contrattuale intercorso tra le parti, il Pretore ha rilevato come il
convenuto, al quale nell’ambito dell’azione di accertamento dell’inesistenza
della pretesa incombe l’onere di allegare e provare il benfondato del proprio
credito, non vi abbia fatto seguito, limitando la sua esposizione argomentativa
a laconiche e sommarie motivazioni, senza indicazione alcuna in merito ai
difetti lamentati e a proposito della loro tempestiva notifica alla
controparte. Il Pretore ha quindi ricordato come tale grossolana carenza di
allegazione relativa al vantato credito abbia già comportato la limitazione degli
accertamenti istruttori, nessuna prova oltre ai documenti prodotti essendo
stata ammessa e la relativa ordinanza del 5 dicembre 2011 avendo resistito alle
censure (sentenza 7 febbraio 2012 III CCA, inc. 13.2011.92). A mente del primo
giudice, un’indicazione in merito ai difetti dell’opera lamentati dal
committente e alla tempestività della loro notifica non può essere dedotta
neppure dagli atti della procedura promossa il 26 aprile 2007 presso la stessa
Pretura dall’impresa esecutrice per l’incasso della relativa fattura, vertenza peraltro
conclusasi con un decreto di stralcio del 14 ottobre 2011 per perenzione
processuale (inc. IU.2007.111). Il Pretore ha pertanto concluso che, in assenza
della prova di una notifica tempestiva dei difetti ai sensi dell’art. 367 CO,
ogni diritto spettante al committente va comunque considerato perento e di
conseguenza ha disconosciuto il credito asseritamente originato dalla garanzia
legale di cui all’art. 368 cpv. 2 CO.

                            D.  Con appello 26 aprile 2012
il convenuto postula l’annullamento del giudizio impugnato e il rinvio degli
atti al Pretore affinché emetta una nuova decisione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi.

Con risposta 8 giugno 2012 l'appellata chiede la reiezione integrale del gravame,
protestando a sua volta spese e ripetibili.

considerando

 

 

in diritto:              1.  Il 1° gennaio 2011 è
entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC).
Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella
data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto
cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura
civile ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna,
che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo
quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

2.Non vi è
contestazione sul fatto che le parti sono legate da un contratto di appalto ai
sensi degli art. 363 e seg. CO.

Le divergenze tra le parti riguardano i diritti del committente a far valere le
garanzie legali derivanti dall’art. 368 cpv. 2 CO e, di riflesso, l'entità
della pretesa formulata al riguardo.

3.Secondo
l'art. 367 cpv. 1 CO, seguita la consegna dell'opera il committente, appena lo
consenta l'ordinario corso degli affari, deve verificare lo stato e segnalarne
all'appaltatore i difetti. La mancata verifica e il mancato avviso
all'appaltatore equivalgono in sostanza all'approvazione tacita dell'opera
consegnata, con la conseguente liberazione dell'appaltatore della sua responsabilità,
salvo che si tratti di difetti irriconoscibili con l'ordinaria verifica
all'atto del ricevimento o che l'appaltatore li abbia scientemente dissimulati
(art. 370 cpv. 1 e 2 CO). Si ha in altre parole la perenzione di tutti i
diritti accordati al committente dall'art. 368 CO (DTF 64 II
257 segg.; Gauch, Der Werkvertrag,
5ª ed., n. 2160). Ove i
difetti si manifestino più tardi, dovrà essere dato avviso tosto che siano
stati scoperti, altrimenti l'opera si riterrà approvata nonostante i difetti
stessi (art. 370 cpv. 3 CO). L'onere della prova della tempestiva notifica dei
difetti spetta al committente sulla base dell'art. 8 CC (DTF 107 II 176, 118 II
147; ZR 1975 p. 231; Gauch,
op. cit., n. 2164 segg.; Zindel/Pulver,
Basler Kommentar, 4ª ed., n. 32 ad art. 367 CO), committente che deve inoltre
dimostrare quando il difetto gli è divenuto riconoscibile, come e a chi ne ha
comunicato l'esistenza, ritenuto che se è assodata proceduralmente
l'intempestività il giudice non può ignorare simile circostanza, e questo
nemmeno nel caso che l'appaltatore stesso non alleghi tale fatto (Gauch, op. cit., n. 2174; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 46 ad art.
183; Rep. 1991 p. 375, 1993 p.
200; II CCA 9 luglio 2007 inc. n. 12.2006.111, 14 agosto 2008 inc. n.
12.2007.178).

4.Preliminarmente,
a titolo di premessa, l’appellante rimprovera al Pretore un’errata applicazione
del diritto per aver accolto la petizione senza assumere le prove richieste dal
convenuto, in particolare la prova peritale, violandone così il diritto di
essere sentito. A torto il primo giudice avrebbe dedotto che non vi sia stata
contestazione dei difetti, circostanza che, al contrario, emergerebbe dai
documenti agli atti. L’appellante chiede che questa Corte ordini una perizia
sul valore dei lavori svolti a dimostrazione dell’esorbitanza dell’importo
fatturato e i difetti di esecuzione e i danni cagionati.

Le considerazioni sono in parte irricevibili quale censura poiché non indicano,
venendo meno all'obbligo di motivazione (art. 311 CPC) quali sarebbero i fatti
dimostrati con le prove documentali disponibili. Con riferimento alla questione
dei difetti e dei danni cagionati e in particolare alla violazione del diritto
di essere sentito, si dirà nei considerandi successivi in relazione all'esame
della questione principale, ovvero della conclusione pretorile in merito alla
tardività della notifica dei difetti e alla conseguente perenzione dei diritti
del committente.

5.L'appellante
ritiene che il Pretore gli abbia ingiustamente rivolto il rimprovero di essere
venuto meno ai suoi obblighi di allegazione. Anzitutto il precetto esecutivo fatto
spiccare (doc. F) “faceva chiaramente menzione a difetti riferiti alla
modifica e al montaggio della cappa inox” (appello pag. 4 n. 1). Al momento
della notifica delle prove durante l’udienza preliminare non sarebbe inoltre stata
formulata lagnanza alcuna da parte dell'attrice in merito ad un’insufficiente
allegazione dei fatti e quindi a torto il Pretore, in merito all’onere di
allegazione dei difetti e alla tempestività della notifica, ha ritenuto esservi
stata una insufficiente contestazione nelle comparse introduttive (sentenza
impugnata pag. 3). L’appellante richiama altresì la procedura promossa
dall’appellata per l’incasso della fattura rimasta impagata a causa della
difettosità dell’opera, per sottolineare come neppure in tale ambito vi sarebbe
stata lagnanza alcuna della controparte in merito all’insufficienza delle
allegazioni del committente.

La tesi dell'appellante non può essere accolta poiché smentita dagli atti di
causa. Infatti, dal precetto esecutivo notificato il 16 novembre 2006 (doc. F)
nulla poteva essere dedotto dall'escusso in merito ai difetti lamentati,
siccome l'indicazione del titolo di credito da parte del preteso creditore si
esauriva nella seguente dicitura: "Difetti di lavoro. Posa cappa inox
per ditta R. & Co. Sagl, via dei Gelsi, 6826 Riva San Vitale. Casa Klaus, V".

Con la petizione 26 aprile 2007 l'attrice ha inoltre indicato di aver
interposto opposizione al precetto esecutivo in questione e ribadito di aver
"eseguito i lavori a regola d'arte", contestando quindi la
pretesa "così come la presunta e contestata causa di detto credito",
eccependo la prescrizione ex art. 371 CO per qualsiasi credito vantato dal
committente (petizione pag. 4 n. 4). Nella risposta 17 agosto 2007 il convenuto
si è limitato ad accennare genericamente a difetti ai quali non sarebbe mai
stato posto rimedio, quale ragione della pretesa oggetto della procedura
esecutiva avviata, indicando che "l'istruttoria di causa permetterà di
provare l'esistenza dei gravi difetti lamentati dal convenuto"
(risposta pag. 3 n. 3). Di quali difetti si trattasse non risulta però accenno
alcuno, così come il convenuto nulla ha ritenuto di indicare in merito ai passi
intrapresi nei confronti della ditta esecutrice per far valere tempestivamente
i propri diritti di committente, ai sensi dell'art. 368 CO, ossia per evitarne
la perenzione.

Contrariamente a quanto l'appellante pretende, anche con l'allegato di replica
l'attrice ha espressamente lamentato la tardività delle contestazioni che il
convenuto avrebbe sollevato "solo in occasione della procedura
giudiziaria" (replica pag. 2 n 2) con la precisazione che il credito
non solo sarebbe prescritto ai sensi dell'art. 371 CO, ma "sarebbe
addirittura perento alla luce della mancata notifica di qualsivoglia difetto
entro i termini di cui all'art. 367 CO, difetti comunque inesistenti e mai
notificati" (replica pag. 3 n. 4). Il concetto, già sufficientemente
chiaro, è poi stato ribadito dall'attrice in occasione delle conclusioni
scritte del 20 marzo 2012 con le quali ha lamentato il fatto che il convenuto
"ha sempre omesso di sostanziare quali fossero i difetti relativi alla
fattispecie in parola, e tanto meno quando e come li avrebbe notificati
all'appaltatrice in ossequio all'art. 357 CO" (conclusioni pag. 3 n.
7).

Il rimprovero mosso al Pretore a questo riguardo è pertanto infondato e
addirittura temerario. 

Abbondanzialmente si rileva come, di regola, il giudice sia comunque tenuto a
considerare la perenzione dei diritti del committente a causa di mancata
tempestiva notifica dei difetti anche nel caso in cui questa, pur non essendo
invocata dall'appaltatore, emerga dagli atti (II CCA 7 dicembre 2012 inc. n.
12.2011.15 considerando 11.2.2). 

6.Riproposti
ampi stralci della decisione impugnata, l’appellante qualifica quindi la
conclusione pretorile come lesiva del diritto di essere sentito, con
riferimento agli art. 29 della Costituzione federale e all’art. 8 CC, nonché
alla dottrina relativa alla sufficiente allegazione dei fatti rilevanti per il
giudizio. L’appellante ritiene infatti di aver “chiaramente evocato su cosa
si fondava il proprio credito, ovvero su diversi ed importanti difetti
dell’opera di modifica e montaggio della cappa inox e meglio come risulta anche
dal precetto esecutivo di cui al doc. F” e rileva come nell’ambito della
procedura di cui è stato richiamato l’incarto (IU.2007.111) avrebbe prodotto i
documenti da 1 a 6 “nei quali si fa chiaro riferimento ai difetti evocati e
dalla cui documentazione fotografica risultano chiaramente le ammaccature alla
cappa inox” (appello pag. 6 n. 6). Contrariamente a quanto ritenuto dal
Pretore, che avrebbe arbitrariamente qualificato i difetti come piccola
ammaccatura, vi sarebbero “concreti indizi circa l’esistenza dei difetti
all’opera compiuta dalla AO 1, finanche tali da costituire prova documentale
degli stessi” (appello pag. 6 n. 6). A torto quindi il Pretore avrebbe
rimproverato una carente allegazione dei fatti, impedendo al convenuto
l’assunzione delle prove, tra le quali anche quelle testimoniali “atte a
dimostrare il fondamento dei rimanenti presupposti di causa, quali il
tempestivo avviso per difetti e il credito ad essi riferito” (appello pag.
6 n. 6 in fine).

Al Pretore l’appellante rimprovera quindi, oltre all'errata applicazione delle
summenzionate norme di rango costituzionale e di diritto federale, una
violazione dell’art. 78 dell’allora vigente codice di procedura cantonale, il
giudice di prime cure avendo fondato il proprio giudizio su di un complesso
fattuale incompleto, segnatamente in merito all’arbitrario accertamento della
perenzione dei diritti deducibili dall’art. 368 cpv. 2 CO.

 

 

7.La censura
relativa alla violazione del diritto di essere sentito va esaminata unitamente
alla correlata questione della perenzione dei diritti del committente a causa
di mancata tempestiva notifica dei difetti, tematica in merito alla quale il
Pretore ha rimproverato all'appellante una carente allegazione dei fatti. Omissione
questa pure invocata dal primo giudice come motivo del rifiuto delle prove
richieste (sentenza impugnata pag. 3). 

Va anzitutto ricordato come l'ordinanza sulle prove del 5 dicembre 2011, con la
quale il Pretore ha respinto parte delle prove offerte dal convenuto, che quindi
ora ne lamenta l'assenza, ha trovato conferma da parte dalla III Camera civile
del Tribunale d'Appello che, con decisione 7 febbraio 2012, ha respinto il reclamo presentato dal convenuto (inc. n. 13.2011.92).

Contrariamente a quanto pretende l’appellante, la documentazione agli atti non
permette certo di dedurre quali sarebbero i difetti alla cappa installata. Va
peraltro sottolineato come, in modo del tutto inspiegabile, neppure
l’argomentazione proposta dall’appellante in questa sede (si veda quanto
indicato al precedente considerando n. 5) permetterebbe di colmare le gravi
lacune rilevate dal Pretore, mancando anche nelle tesi di appello l’indicazione
di fatti e circostanze che permettano di definire, foss’anche tardivamente da
un punto di vista procedurale, quale sarebbe concretamente il difetto notificato,
la sua entità e la rilevanza in relazione agli obblighi contrattuali assunti.

A ciò si aggiunga che l’appellante neppure accenna agli elementi che
permetterebbero di comprendere come egli abbia quantificato la pretesa fatta
valere in ragione dei difetti d'opera, cifrata in fr. 23'375.- (doc. F).

Viste le circostanze, non può pertanto essere rimproverato al Pretore di aver
violato il diritto di essere sentito dell'appellante per aver limitato
l'istruttoria, in particolare rifiutando l'assunzione di prove non pertinenti
alla luce delle mancate allegazioni del convenuto, rispettivamente della sua
preclusione a far valere pretese a seguito di mancata notifica tempestiva dei
difetti.

8.Si rileva
inoltre come, trattandosi di una causa per il disconoscimento di una pretesa,
incombesse al convenuto l’onere di allegazione e di prova a riguardo del
credito vantato e già solo per questo motivo, in assenza di valida
contestazione del convenuto, il Pretore avrebbe quindi dovuto accogliere la
petizione.

9.Si rileva
abbondanzialmente, richiamata la dottrina e la giurisprudenza menzionata al
considerando n. 3, come neppure se si volesse considerare il precetto esecutivo
fatto spiccare dall'appellante il 15 novembre 2006 (doc. F) come chiara e
completa descrizione del difetto lamentato, questo potrebbe comunque essere
qualificato quale tempestiva notifica ai sensi dell'art. 367 cpv. 1 CO. I
lavori di istallazione della cappa sono infatti stati eseguiti nel mese di
giugno 2004, ovvero ben due anni e mezzo prima.

10. Merita infine conferma la
valutazione del Pretore che ha ritenuto di non poter dedurre elementi comprovanti
una notifica di difetti degli atti della procedura, di cui già si è detto, promossa
con istanza 26 aprile 2007 dall'appellata per l'incasso della nota d'onorario
(inc. IU.2007.111). In tale ambito l'appellante si era infatti limitato a
respingere la pretesa asserendo di non aver commissionato intervento alcuno
alla controparte e contestando addirittura che questa abbia eseguito i lavori
indicati nella fattura (doc. D) come causa del credito, senza quindi menzionare
difetti o elementi relativi alla tempistica della loro notifica. 

11. In definitiva, la sentenza del
Pretore regge alle critiche mosse dall’appellante, per cui l'appello, nella
misura in cui è ricevibile, è infondato e deve essere respinto.

Gli oneri processuali e le ripetibili seguono la soccombenza tenuto conto di un
valore litigioso di fr. 23'375.-, importo determinante anche ai fini di un
eventuale ricorso al Tribunale Federale.

 

 

 

Per i quali motivi

Richiamata la LTG

 

 

decide:                 1.  L'appello 26 aprile 2012
di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

 

                             2.  Gli oneri processuali di
appello, di fr. 1'500.-, già anticipati dall’appellante, sono posti a suo
carico con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 1'000.- a titolo di
ripetibili d'appello.

 

 

 

 

 

 

 

 

                             3.  Notificazione:

	
   

  	
  - 

  - 

   

  

                                  Comunicazione alla Pretura del
Distretto di Lugano, sezione 2

 

 

 

Per
 la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                        Il
vicecancelliere

Rimedi giuridici                                                                                            

Nelle cause a carattere
pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna
14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione
(art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi
(art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.
74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile
proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale
(art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un
ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare
entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art.119 LTF).