# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f1b13918-350a-57fd-b967-72b2c5cbdc7d
**Source:** Luzern (LU)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** LU LGVE Praxisbersicht_Beschaffungsrecht_2018_2022.pdf?rev=cdcedf22f91a40078af34cbb3a6e8853
**Docket/Reference:** Praxisbersicht_Beschaffungsrecht_2018_2022.pdf?rev=cdcedf22f91a40078af34cbb3a6e8853
**URL:** https://gerichte.lu.ch/-/media/Gerichte/Dokumente/rechtsprechung/Praxisbersicht_Beschaffungsrecht_2018_2022.pdf?rev=cdcedf22f91a40078af34cbb3a6e8853

## Full Text

Zur  Praxis  des  Luzerner  Kantonsgerichts 
öffentlichen Beschaffungsrechts von März 2018 - Ende März 2022  

im  Bereich  des  

von Dr. iur. Daniel Gsponer, Rechtsanwalt, D.E.S.E. (Nancy II)  
Kantonsrichter 

Vorbemerkung 
Die nachfolgende Darstellung, erstellt für das Morgen-Seminar 2022 der Vereinigung für das 
öffentliche Beschaffungswesen vom  12. Mai 2022, soll eine Übersicht über die seit Februar 
2018 ergangene Rechtsprechung des Kantonsgerichts Luzern vermitteln; dies in Ergänzung 
zu den bisherigen Zusammenfassungen, publiziert auf: https://gerichte.lu.ch. Diese Übersicht 
erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Insbesondere werden diejenigen Urteile, welche 
ausschliesslich  auf  der  Basis  der  bereits  in  früheren  Jahren  dargestellten  Rechtsprechung 
erlassen wurden, nicht (nochmals) dargestellt.  

Inhaltsverzeichnis 

1   Zu den Verfahrensarten 

1.1 Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe? 
1.2 Zum Präqualifikationsverfahren 

2   Zu den Ausschreibungsunterlagen 

2.1  Grundsatz der Stabilität der Ausschreibung und geplante Änderungs -

möglichkeiten 

2.2  Zur Auslegung der Ausschreibung und ihrer Unterlagen 

3   Zur Beurteilung der Offerten 

3.1 Zur Abklärungspflicht der Vergabebehörde 
3.2 Fragemöglichkeit der Anbieter 
3.3 Keine unzulässige Doppelprüfung / Mehreignung 
3.4 Offertpräsentation 

3.4.1 Dokumentationspflicht 
3.4.2 Verzicht auf Bemusterung 

3.5 Referenzauskünfte 
3.6 Vertrauensgrundlage aus früherem Vergabeverfahren? 

4   Ausschluss aus dem Verfahren 

4.1 Infolge fehlender Eintragung des Angebots im Offertöffnungsprotokoll  
4.2 Infolge nicht erstellter rechtzeitiger Einreichung des Angebots 
4.3 Infolge Nichtteilnahme an einer obligatorisch erklärten Begehung  
4.4 Ausschluss ist nicht gerechtfertigt 

5   Abbruch des Vergabeverfahrens 

5.1 Abbruch infolge fehlenden Wettbewerbs 
5.2 (Provisorischer) Abbruch infolge Kostenüberschreitung 

6   Begründungspflicht der Verfügung 
6.1 Bei einer Zuschlagsverfügung 
6.2 Bei einer Verfügung im Rahmen einer Präqualifikation 

7   Verfrüht abgeschlossener Vertrag 

7.1 Bei vergaberechtlich unzulässiger freihändiger Vergabe 
7.2 Abschluss vor Ablauf der Rechtsmittelfrist der Zuschlagsverfügung  

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Zu den Verfahrensarten 

1.1    Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe? 
Es zeigte sich, dass in Anwendung der Vorgaben bei der Berechnung des Auftragswerts der 
Schwellenwert nicht nur für die Durchführung eines Einladungsverfahrens, sondern auch eines 
offenen  oder  selektiven  Verfahrens  überschritten  war.  Die  Vergabebehörde  machte  aber 
geltend,  dass  die  erfolgte freihändige  Vergabe  ausnahmsweise zulässig  sei.  Sie  berief  sich 
auf  zwei  Ausnahmetatbestände  im  Rahmen  der  abschliessenden  Aufzählung:  Zum  einen 
könne eine Vergabe ausnahmsweise freihändig erfolgen, wenn es dazu keine angemessene 
Alternative gebe (§ 6 Abs. 2 lit. b öBV); zum anderen sei die freihändige Vergabe hier zulässig, 
weil  eine  neuartige  Dienstleistung  beschafft  worden  sei  (§  6  Abs.  2  lit.  h  öBV).  Im 
Zusammenhang mit diesen beiden Bestimmungen ist vorauszuschicken, dass ein erhebliches 
öffentliches Interesse  an  der  Einhaltung  des  vergaberechtlich vorgeschriebenen  Verfahrens 
besteht.  So  ist  insbesondere  im  Hinblick  auf  den  Gleichbehandlungsgrundsatz  und  den 
Grundsatz des freien Marktzugangs eine restriktive Anwendung der freihändigen Vergabe, die 
als  Ausnahme  der  öffentlichen  Beschaffung  zu  gelten  hat,  geboten.  Die  Tatbestände  der 
Zulässigkeit der freihändigen Vergabe sind allesamt restriktiv auszulegen. 

Die Beweislast für das Vorliegen der aussergewöhnlichen Umstände, welche die Ausnahme 
erforderlich  machen,  trifft  im  Streitfall  grundsätzlich  die  Vergabebehörde.  So  hat  das 
Bundesverwaltungsgericht  in  Präzisierung  von  BGE  137  II  313  entschieden,  dass  die 
Vergabestelle die Beweislast in zweierlei Hinsicht trifft: Zum einen mit Bezug auf die Frage, ob 
es gerechtfertigt ist, den Beschaffungsbedarf so einzugrenzen, dass nur ein Produkt oder ein 
Anbieter  in  Frage  kommt;  zum  andern,  dass  ein  ausgesuchtes  Produkt  nur  durch  einen 
Anbieter geliefert werden kann. 

Die Ausnahmebestimmung gemäss § 6 Abs. 2 lit. b öBV setzt erstens voraus, dass aufgrund 
der technischen Besonderheiten des Auftrags nur ein Anbieter in Frage kommt; zweitens darf 
es  keine  angemessene  Alternative  geben.  Der  Vorbehalt,  dass  es  "keine  angemessene 
Alternative"  gibt,  steht  in  engem  Zusammenhang  mit  den  Bestimmungen  über  technische 
Spezifikationen.  Es  gilt  zu  ermitteln,  ob  auf  dem  Markt  eine  angemessene  Alternative  bzw. 
gleichwertige  Produkte  oder  Leistungen  erhältlich  sind.  Steht  dies  nicht  fest,  ist  ein  offenes 
oder selektives Verfahren durchzuführen, da nur so eruiert werden kann, ob tatsächlich eine 
Alternative existiert. Gemäss Rechsteiner deutet die Formulierung "angemessene Alternative" 
darauf  hin,  dass  eine  Vergabestelle  "Alternativen"  mit  (angemessenen)  Einschränkungen 
akzeptieren  muss.  In  Bezug  auf  die  erste  Voraussetzung,  dass  aufgrund  der  technischen 
Besonderheiten des Auftrags nur ein Anbieter in Frage kommt, trifft die Vergabebehörde die 
Beweislast  (BGE  137  II  313  E.  3.5.2).  Nach  Lage  der  bisherigen  Akten  war  nicht  erstellt, 
welche  konkreten  Anforderungen  an  den  Beschaffungsgegenstand  gestellt  werden.  Dem 
Umstand,  dass  ein  Angebot  (klar)  bessere  Möglichkeiten  bietet  als  ein  anderes,  ist 
grundsätzlich im Rahmen der qualitativen Bewertung Rechnung zu tragen, und er bedeutet 
nicht ohne Weiteres, dass technische Besonderheiten im Sinn des Ausnahmetatbestands von 
§  6  Abs.  2  lit.  b  öBV  zu  bejahen  sind,  für  die  nur  eine  Anbieterin  in  Frage  käme.  Solche 
konkreten technischen Besonderheiten substantiierte die Vergabebehörde nicht hinreichend. 
Da es damit bereits an der ersten, der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen fehlte, war 
bereits deshalb der Ausnahmetatbestand gemäss § 6 Abs. 2 lit. b öBV nicht erfüllt. 

Auch die Berufung auf die Neuartigkeit der Dienstleistung gemäss § 6 Abs. 2 lit. h öBV erwies 
sich als unbehelflich.  

Weil  die  vorliegende  Beschaffung  nicht  im  freihändigen  Verfahren  hätte  vergeben  werden 
dürfen,  sondern  ein  höherstufiges  Verfahren  hätte  durchgeführt  werden  müssen,  war  die 
Beschwerde insoweit begründet.  

(Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 21 232 vom 23.12.2021 E. 3 und 4) 

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1.2    Zum Präqualifikationsverfahren 
Die Vergabebehörde verfügt bei der Bewertung der Bewerbungen und beim Entscheid über 
die  Auswahl  der  einzuladenden  Anbieter  über  ein  weites  Ermessen  (vgl.  auch  BGer-Urteil 
2P.14/2007  vom  3.9.2007  E.  4.2).  Zudem 
im 
Präqualifikationsverfahren  regelmässig  eine  grössere  Zahl  von  Bewerbungen  eingeht  –  in 
casu  waren  es  70  –,  deren  Prüfung  auf  rationelle  Weise  durchgeführt  werden  muss. 
Schliesslich  kommt  hinzu,  dass  die  Beurteilung  von  architektonischen  und  gestalterischen 
Qualitäten nur beschränkt objektivierbar und mit sprachlichen Mitteln nachvollziehbar ist (Urteil 
des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2007.00503 vom 18.11.2009 E. 5.1 m.H.).  

ist  zu  berücksichtigen,  dass 

Nach Lage der Akten stand fest, dass die Referenzprojekte der für die 2. Stufe des selektiven 
Verfahrens  nicht  berücksichtigten  Beschwerdeführerin  in  Bezug  auf  das  Kriterium  der 
"Vergleichbarkeit" mit 12 Punkten das Punktemaximum erreichten. Hinsichtlich der "Qualität" 
führt die Vergabebehörde in ihrer Vernehmlassung ergänzend aus, dass die Referenzprojekte 
der  Beschwerdeführerin  die  Preisrichterinnen  und  -richter  unter  dem  Blickwinkel  der 
Aufgabenstellung 
(inkl.  Raumprogramm,  Typologie,  Umgang  mit  Ortsbild  und 
Landschaftsraum etc.) und im Quervergleich zu den – als überdurchschnittlich gut eingestuften 
–  Referenzprojekten  der  schliesslich  qualifizierten  12  Bewerbern  nur  bedingt/mässig 
überzeugen konnten. Weshalb diese Bewertung eine Überschreitung des Ermessens durch 
das Preisgericht darstellen sollte, brachte die Beschwerdeführerin indessen nicht substantiiert 
vor. So konnte dem Preisgericht nicht vorgeworfen werden, es hätte den Umstand ignoriert, 
dass die drei Referenzprojekte jeweils als 1. Preis aus Wettbewerbsverfahren hervorgegangen 
sind.  Dies  wurde  in  der  Bewertung  ausdrücklich  erwähnt.  Umgekehrt  bedeutet  eine  solche 
Auszeichnung  für  sich  allein  noch  keine  Notwendigkeit  oder  gar  einen  Anspruch  auf  eine 
Teilnahme an der 2. Stufe eines selektiven Verfahrens. Es war die Aufgabe des Preisgerichts 
die  Referenzprojekte  zu  vergleichen.  Dass  es  dabei  seinen  Fokus  auf  die für  das  konkrete 
Projekt  massgebliche  Aufgabenstellung 
richtete  und  dabei  auch  Aspekte  wie 
"Raumprogramm,  Typologie,  Umgang  mit  Ortsbild  und  Landschaftsraum"  beachtete,  ist 
ebenfalls  nicht  rechtsfehlerhaft.  Inwiefern  das  Preisgericht  vor  diesem  Hintergrund  sein 
Ermessen überschritten haben soll, war daher nicht ersichtlich. Auch der Beschwerdeführerin 
gelang es nicht, dies überzeugend aufzuzeigen. Sie setzte sich auch nicht konkret mit der in 
der Vernehmlassung angeführten Begründung auseinander. Für das Kantonsgericht bestand 
daher keine Veranlassung, hier korrigierend einzugreifen.  

(Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 21 231 vom 7.12.2021 E. 4) 

2   

Zu den Ausschreibungsunterlagen 

2.1 

 Grundsatz der Stabilität der Ausschreibung und geplante Änderungs-
möglichkeiten 

Sobald die Ausschreibung und ihre Unterlagen publiziert sind sowie der Offerteingabetermin 
verstrichen 
fixiert.  Die 
ist,  sind  Beschaffungsgegenstand  und  Verfahrensregeln 
Vergabebehörde  ist  in  der  Folge  nicht  mehr  frei,  Änderungen  vorzunehmen,  sondern  ist 
grundsätzlich an ihre publizierten Festlegungen gebunden. Dieser Grundsatz der Stabilität der 
Ausschreibung gilt daher auch in Bezug auf die Verfahrensregeln, welche die Vergabestelle 
vorgängig  bekannt  gibt.  Umgekehrt  dürfen  die  Anbieter  auf  die  Einhaltung  dieser  Regeln 
vertrauen.  

Nachträgliche  "ungeplante"  Änderungen,  die  zuweilen  aufgrund  eines  unvorhergesehenen 
Ereignisses  notwendig  sind,  können  nur  noch  unter  bestimmten  Voraussetzungen 
vorgenommen  werden. In Abgrenzung  zu  den ungeplanten  nachträglichen  Änderungen  der 
Ausschreibungsunterlagen  liegen  "geplante"  Änderungen  dann  vor,  wenn die Vergabestelle 
die Änderungsmöglichkeit bereits in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen 
vorbehalten  hat  und  von  dieser  denn  auch  im  Rahmen  des  laufenden  Vergabeverfahrens 

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Gebrauch macht (Jäger, Die Vorbefassung des Anbieters im öffentlichen Beschaffungsrecht, 
Diss. 2008, Bern 2009, S. 370 N 29). 

suspensiv 

der  Vergabebehörde 

Um  eine  geplante  Änderungsmöglichkeit  in  der  Ausschreibung  inhaltlich  vorzudefinieren, 
bedingte  Änderungen  wie  Optionen, 
stehen 
Alternativlösungen, Eventualpositionen, das Recht zur einseitigen Bestellungsänderung oder 
ähnlich gelagerte Instrumente zur Verfügung, die sie bei Bedarf ausüben kann. Entscheidend 
dabei ist, dass die Änderungsmöglichkeit und die Ausübungsmodalitäten in der Ausschreibung 
oder  den  Ausschreibungsunterlagen  klar  und  transparent  umschrieben  sind  (Jäger,  a.a.O.,  
S. 370 N 29 f.). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist im konkreten Einzelfall und nach 
Massgabe der bekannten Auslegungsregeln zu prüfen. 

Im  konkreten  Fall  wurde  das  Los-Nr.  4  in  den  Ausschreibungsunterlagen  ausdrücklich  als 
"Option" definiert. Dies im Gegensatz zu den übrigen Losen-Nrn. 1 - 3. Gemäss diesem klaren 
Wortlaut  wurde  die  Vergabe  der  Leistungen  des  Loses-Nr.  4  ausdrücklich  als  Option  oder 
Möglichkeit vorbehalten. Damit war eine geplante Änderungsmöglichkeit vorgesehen. 

(Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 20 233 vom 18.1.2021 E. 2)  

2.2    Zur Auslegung der Ausschreibung und ihrer Unterlagen  
Im Rechtsmittelverfahren sind die im Rahmen einer Ausschreibung definierten Vorgaben so 
auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden 
konnten  und  mussten  (Vertrauensgrundsatz).  Auf  den  subjektiven  Willen  der  Vergabestelle 
bzw.  der  dort  tätigen  Personen  kommt  es  nicht  an  (vgl.  BGer-Urteil  2C_1101/2012  vom 
24.1.2013 E. 2.4.1). Da die Vergabebehörde bei der Formulierung dieser Aspekte über einen 
grossen  Ermessens-  oder  Beurteilungsspielraum  verfügt,  dürfen  die  Beschwerdeinstanzen 
diesen  nicht  unter  dem  Titel  der  Auslegung  übergehen  (vgl.  Art.  16  IVöB;  BGer-Urteil 
2D_52/2011  vom  10.2.2012  E.  3.2  m.H.;  Galli/Moser/Lang/Steiner,  Praxis  des  öffentlichen 
Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N 557 und N 565). Von mehreren möglichen Auslegungen 
hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, 
sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken (BGer-Urteil 2C_1101/2012 vom 
24.1.2013 E. 2.4.1). Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung 
zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt 
von den Beteiligten verstanden worden ist (vgl. zum Ganzen: BGE 141 II 14 E. 7.1 m.w.H.; 
vgl. auch Schneider Heusi, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Aktuelles Vergaberecht 2016, 
S. 405 N 32). 

(Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 20 27 vom 21.4.2021 E. 3.5.2)  

3   

Zur Beurteilung der Offerten 

3.1    Zur Abklärungspflicht der Vergabebehörde 
Nach § 26 Abs. 1 öBG wird vermutet, dass die Angaben einer Anbieterin richtig sind. Hat die 
Auftraggeberin  aber  Anhaltspunkte,  dass  dies  nicht  zutrifft,  prüft  sie  die  Angaben  vor  dem 
Zuschlag oder gibt diese Prüfung in Auftrag (LGVE 2001 II Nr. 13 E. 3b mit Hinweisen). Die 
Anbieterin hat dabei auf Verlangen den Nachweis für die Richtigkeit ihrer Angaben zu leisten. 
Wer den Nachweis nicht leistet, trägt die Folgen der Beweislosigkeit. Anbieterinnen, die ihre 
Mitwirkung  bei  der  Sachverhaltsabklärung  trotz  Androhung  der  Folgen  verweigern  oder 
verzögern, brauchen bei der Vergabe nicht berücksichtigt zu werden (§ 26 Abs. 2 öBG). Die 
Beschwerdeführerin  hatte 
ihrer  Offerte  klare  und  unzweideutige  Angaben  zur 
Schlüsselperson  (Polier)  gemacht.  Nach  diesen  Angaben  hatte  diese  Schlüsselperson  bei 
zwei  Wasserbauprojekten  lediglich  Baggerarbeiten  ausgeführt.  Die  Sachdarstellung  in  der 
Offerte enthält keinen Hinweis darauf, dass er bei diesen beiden Referenzprojekten als Polier 
tätig  gewesen  wäre.  Die  Vergabebehörde  durfte  auf  die  Richtigkeit  der  angegebenen 
Tätigkeiten vertrauen und war zu keinen weiteren Abklärungen verpflichtet.  

in 

(Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 19 71 vom 28.5.2019 E. 3.4 - 3.5) 

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3.2    Fragemöglichkeit der Anbieter 
Wer  Fragen  zur  Ausschreibung  und  zu den Ausschreibungsunterlagen  hatte, konnte bis  zu 
einem  bestimmten  Zeitpunkt  schriftlich  Auskünfte  einholen  oder  Fragen  stellen.  Von  dieser 
Möglichkeit haben Anbieterinnen Gebrauch gemacht, was den übrigen Teilnehmern mitgeteilt 
wurde.  Auch  die  Beschwerdeführerin  hat  diese  Fragemöglichkeit  genutzt,  allfällige 
Unklarheiten auszuräumen, bevor sie ihr Angebot einreichte.  

In Bezug auf diese Fragemöglichkeit ist vorab daran zu erinnern, dass Anbieter festgestellte 
Mängel  der  Unterlagen  oder  des  Verfahrens  sofort  und  unaufgefordert  geltend  zu  machen 
haben,  soweit  es  der  Grundsatz  von  Treu  und  Glauben  erfordert.  Eine  Verletzung  dieser 
Obliegenheit kann dazu führen, dass die entsprechenden allfälligen Mängel in einem späteren 
Rechtsmittelverfahren nicht mehr gerügt werden dürfen.  

Wenn  der  Beschwerdeführerin  –  neben  der  von  ihr  eingereichten  Fragen  –  weitere 
Unklarheiten oder – wie sie vorbringt – unpräzise Formulierungen aufgefallen sind, wäre es ihr 
nach dem Gesagten zuzumuten gewesen, sich innerhalb der eingeräumten Frist schriftlich mit 
entsprechendem Hinweis auf die angebliche Unklarheit an die Vergabebehörde zu wenden. 
Es war nicht ersichtlich, dass vorliegend Zeitdruck, allenfalls beschränkte Rechtskenntnisse, 
Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren oder ein Erfordernis vertiefter 
rechtlicher  Abklärungen  es  hätten  rechtfertigen  könnten,  hierauf  zu  verzichten,  ohne  einen 
Rechtsnachteil gewärtigen zu müssen (vgl. BGE 130 I 241 E. 4.3, 125 I 203 E. 3a). Bei den in 
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Beanstandungen ging es auch nicht um 
Fragestellungen,  deren  Bedeutung  und  Tragweite  objektiv  betrachtet  ungenügend  klar 
gewesen wären, sodass Anbieter darüber erst nach einlässlichem Studium bzw. im weiteren 
Verlauf des Verfahrens Klarheit hätten erlangen können (vgl. BVGer-Urteil B-1358/2013 vom 
23.7.2013 sowie dessen Besprechung: Beyeler, Rüge von Mängeln in der Ausschreibung und 
in den Unterlagen, in: BR 1/2014 S. 35 f. Nr. S20). Wenn der Anbietende eine Nachfrage in 
Bezug auf eine Unklarheit unterlässt und sich anschliessend auf einen angeblichen Mangel 
der  Ausschreibungsunterlagen  beruft,  so  kann  dies  auf  eine  Verletzung  der  Pflicht  zum 
Verhalten  nach  Treu  und  Glauben  hinauslaufen  (vgl.  dazu  auch  BVGer-Urteil  B-3526/2013 
vom 20.3.2014 E. 6.8 in fine).  

(Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 21 86 vom 10.8.2021 E. 4.3.2) 

3.3    Keine unzulässige Doppelprüfung / Mehreignung 
Die Beschwerdeführerin verlangte eine bessere Bewertung mit Hinweis darauf, dass die von 
ihr offerierten Geräte die technischen Spezifikationen "übererfüllten".  

Diese Frage lässt sich mit derjenigen zur Zulässigkeit der Berücksichtigung einer Mehreignung 
beim  Zuschlag  vergleichen.  Nach  der  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung  ist  nicht 
ersichtlich,  weshalb  es  bei  Kriterien,  die  graduell  bewertet  werden  können,  unzulässig  sein 
sollte, eine gewisse Mindestanforderung als Eignungskriterium zu verlangen und eine darüber 
hinausgehende  Erfüllung  aber  als  Zuschlagskriterium  zu  gewichten.  Bei  dieser 
Vorgehensweise handelt es sich nicht um eine Doppelprüfung, sondern um eine Prüfung unter 
verschiedenen  Aspekten  (BGE  139  II  489  E.  2.2.4,  bestätigt  in  BGE  140  I  285  E.  5).  Die 
Berücksichtigung  der  Mehreignung  bei  den  Zuschlagskriterien  soll  nicht  uneingeschränkt 
gelten, sondern  nur  insoweit,  als  mit  einem  solchen  Miteinbezug  eine  Aussage  zur Qualität 
des  Angebots  gemacht  und  ein  Wirtschaftlichkeitsbezug  hergestellt  und  begründet  werden 
kann  (vgl.  BGE  139  II  489  E.  2.2.4;  Schneider  Heusi,  Referenzen,  Labels,  Zertifikate,  in: 
Aktuelles  Vergaberecht  2016  [Hrsg.  Zufferey/Beyeler/Scherler],  Zürich  2016,  Rz.  28  mit 
weiteren  Hinweisen).  Mit  einer  solchen  Vorgehensweise  kann  zum  einen  sichergestellt 
werden,  dass  die  Angebote  minimale  zwingende  Leistungs-  und  Produktanforderungen 
erfüllen. Zum anderen können diejenigen Angebote, die bessere als die verlangten minimalen 
Anforderungen vorweisen, bei den Zuschlagskriterien und bei der Ermittlung des wirtschaftlich 
günstigsten  Angebots  zusätzlich  positiv  bewertet  werden  (BVGer-Urteil  5452/2015  vom 
19.6.2018  E.  5.3.2.2  mit  Hinweis).  Wenn  die  blosse  Einhaltung  zwingender 

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führt,  dass  ein  Angebot  zur  Bewertung  anhand  der 
Mindestanforderungen  dazu 
Zuschlagskriterien zugelassen wird, so muss eine Übererfüllung erst recht höher bzw. sogar 
mit der Bestnote honoriert werden. Die Auffassung, wonach schon allein die Einhaltung der 
zwingenden  Mindestvorgaben  mit  der  Bestnote  zu  bewerten  sei,  entspricht  einem 
Fehlverständnis der Funktion der Zuschlagskriterien. Im Gegenteil: Die Einhaltung zwingender 
Vorgaben  ist  die  Eintrittskarte  in  die  Angebotsbewertung,  aber  nur  die  besonders  gute 
Erfüllung bzw. die Übererfüllung verdient auch die Bestnote (vgl. Beyeler, Vergaberechtliche 
Entscheide 2014/2015, Zürich 2015, Rz. 269, mit Verweis auf Urteil des Verwaltungsgerichts 
Zürich VB.2014.00660 vom 6.2.2015 E. 3.2.2).  

Es  steht  der  Vergabestelle  also  grundsätzlich  frei,  die  "Übererfüllung"  von  bestimmten 
Auftragsspezifikationen  zum  Zuschlagskriterium  zu  machen,  wobei  das  Erreichen  des 
Minimums eine Zulassungsbedingung bildet und die allenfalls weitergehende Erfüllung einen 
Bewertungsgesichtspunkt der Offerte darstellt (zum Ganzen auch: Urteil des Kantonsgerichts 
Luzern 7H 21 86 vom 10.8.2021 E. 4.4.1.3, Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern V 10 153 
vom 20.7.2010 E. 5). Darin liegt keine unzulässige Doppelprüfung desselben Kriteriums. 

(Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 21 233 vom 16.2.2022 E. 4.4)  

3.4    Offertpräsentation  

3.4.1    Dokumentationspflicht 
Wird  der  Beschaffungsgegenstand  anlässlich  einer  Vorführung  von  den  Anbietenden 
präsentiert,  sind  namentlich  die  Feststellungen  und  Beurteilungen  dieser  Vorführung  zu 
dokumentieren.  Es  lagen  im  konkreten  Fall  weder  ein  Protokoll  der  Vorführungen  bei  den 
Akten, noch wurde dokumentiert, was die einzelnen Anbieterinnen in welcher Ausführlichkeit 
präsentiert haben oder welchen Inhalt die Präsentationen überhaupt aufweisen sollten. Das 
Gericht konnte somit nicht abschliessend beurteilen, für welche der präsentierten Funktionen 
und Eigenschaften des Beschaffungsobjekts wie viele Punkte vergeben oder – umgekehrt – 
abgezogen wurden. Eine wirksame Überprüfung der Auswertung, zumindest soweit sie sich 
auf  die  Vorführung  bezieht,  war 
folglich  nicht  möglich.  Damit  die  entsprechenden 
Bewertungsschritte  nachvollziehbar  sind  und die notwendige Transparenz  gewährleistet  ist, 
sind solche Präsentationen sorgfältig zu protokollieren. 

(Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 21 217 vom 10.1.2022 E. 4.3) 

3.4.2    Verzicht auf Bemusterung 
Die Beschwerdeführerin beanstandete, dass keine Bemusterung der angebotenen Produkte 
durchgeführt worden sei.  

Die  Durchführung  einer  solchen  Bemusterung  oder  Besichtigung  war  indessen  in  den 
Einladungsunterlagen  nicht  vorgesehen.  Wenn  die  Vergabebehörde  darauf  verzichtet,  eine 
Bemusterung  durchzuführen,  so  fällt  dies  in  ihren  Ermessensbereich.  Es  sind  hier  keine 
Anzeichen  ersichtlich,  dass  die  Vergabebehörde  beim  Verzicht  auf  eine  Bemusterung  ihr 
Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt hätte. Ferner bestimmt im Einladungsverfahren die 
Vergabebehörde den Anbieterkreis und lädt in der Regel nur erfahrene Unternehmen ein, die 
den  Beschaffungsauftrag  korrekt  umsetzen  können,  was  einen  Vorteil  im  Hinblick  auf  den 
wirtschaftlichen Einsatz öffentlicher Mittel und bei der Ausgestaltung der Vorgehensweise zur 
Prüfung  der  einzelnen  Offerten  darstellen  kann  (vgl.  Kuonen,  Das  Einladungsverfahren  im 
öffentlichen  Beschaffungsrecht,  Diss.  2004,  Bern  2005,  S.  74).  Dies kann  im  Einzelfall  den 
Bedarf  einer  Bemusterung  ebenfalls  relativieren.  Schliesslich  fiel  hier  ins  Gewicht,  dass  die 
Vergabebehörde  ein  unabhängiges  Beratungsunternehmen  beigezogen  hat.  Abgesehen 
davon  kann  den  eingereichten  Plänen  und  Unterlagen  die  Funktionsweise  der  offerierten 
Produkte  zweifelsfrei  entnommen  werden.  Dass  die  Vergabebehörde  keine  Bemusterung 
vorsah, war daher nicht zu beanstanden. 

(Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 18 257 vom 20.12.2018 E. 2.1) 

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legte 

in  den  Ausschreibungsunterlagen 

3.5    Referenzauskünfte 
Die  Vergabebehörde 
fest,  dass  sie  das 
Zuschlagskriterium "Qualität" aufgrund von "Referenzauskünften" beurteilen wird. Damit hat 
sie  den 
ihr  zur  Verfügung  stehenden  Ermessenspielraum  bei  der  Festlegung  der 
Bewertungsregeln  zum  Zuschlagskriterium  "Qualität"  zum  Voraus  bestimmt.  Daran  ist  sie 
gebunden.  Wenn  sie  die  Qualität  der  Arbeit  auf  der  Basis  von  "3  Referenzauskünften" 
vornehmen  will,  dürfen  die  Anbieterinnen  darauf  vertrauen,  dass  diese  Bewertungsregel 
umgesetzt wird. Es hilft ihr nicht weiter, dass es nach der kantonalen Praxis grundsätzlich im 
Ermessen  der  Vergabebehörde  liegt,  ob  die  Vergabebehörde  auf  die  Richtigkeit  der 
angeführten  Referenzangaben  vertraut  und  darauf  verzichtet,  mündliche  Auskünfte  oder 
zusätzliche Abklärungen einzuholen. Wenn sie – wie hier – im Voraus bestimmt, die Qualität 
anhand  von  "Referenzauskünften"  zu  beurteilen,  hat  sie  ihr  Beurteilungsermessen  bereits 
insofern  verbindlich  eingegrenzt,  als  dieses  Unterkriterium  massgeblich  für  die  Bewertung 
dieses  Zuschlagskriteriums  ist;  sie  kann  sich  daher  nicht  im  Nachhinein  auf  ihren 
Ermessensspielraum  berufen,  wenn  sie  keine  solche  Referenzauskünfte  einholt  und  die 
Bewertung anhand von anderen Unterkriterien vornimmt. Ist nach den Zuschlagskriterien eine 
Überprüfung von Referenzauskünften erforderlich, werden diese aber nicht eingeholt, fehlt der 
Behörde die tatsächliche Grundlage für ihren Ermessensentscheid. Insofern erschien hier der 
Verzicht auf die Einholung von Referenzauskünften als vergaberechtswidrig. 

(Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 19 258 vom 11.12.2019 E. 3) 

3.6    Vertrauensgrundlage aus früherem Vergabeverfahren? 
Aufgrund  des  erheblichen  Spielraums  der  Vergabebehörden  bei  der  Ausgestaltung  des 
Vergabeverfahrens und dessen stark formalisierten Ablaufs sind frühere Submissionen in der 
Regel keine taugliche Vertrauensgrundlage, auf die sich ein Teilnehmer in späteren Verfahren 
berufen könnte. 

(Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 18 18 vom 19.3.2018 E. 3.4.3)  

4   

Ausschluss aus dem Verfahren 

Infolge fehlender Eintragung des Angebots im Offertöffnungsprotokoll 

4.1   
Vergabebehörde und Offerenten müssen die gesetzlichen Formvorschriften einhalten. Deren 
Missachtung  kann  den  Ausschluss  der  betreffenden  Offerte  oder  die  Ungültigkeit  des 
Vergabeverfahrens nach sich ziehen. Allerdings führt nicht jede Unregelmässigkeit zu einem 
Ausschluss  aus  dem  Verfahren.  Aus  Gründen  der  Verhältnismässigkeit  darf  und  soll  vom 
Ausschluss einer Offerte oder von der Ungültigerklärung des Verfahrens abgesehen werden, 
wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist  und der  Zweck,  den  die Formvorschrift 
verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird. Insofern steht den Vergabeinstanzen bei 
weniger  schweren  Verstössen  gemäss  der  nicht  abschliessenden  Aufzählung  in  §  16 
Abs. 2 öBG  ein  gewisses  Ermessen  zu.  Sie  haben  bei  ihrem  Entscheid  –  neben  dem 
Verhältnismässigkeitsprinzip  –  auch  das  Verbot  des  überspitzten  Formalismus  sowie  das 
Gebot der Gleichbehandlung zu beachten. 

Umgekehrt sind gewisse Formfehler derart gravierend, dass der Ausschluss des betreffenden 
Angebots zwingend ist. In diesen Fällen steht der Vergabebehörde kein Ermessen zu, sondern 
das  Angebot  ist  aus  Gleichbehandlungsgründen  auszuschliessen.  Wird  die  Frist  zur 
Einreichung der Offerte nicht eingehalten, so gilt dieser Umstand in der Regel  als schwerer 
Formfehler,  der  zum  Ausschluss  des  Angebots  führen  muss.  Denn  in  einer  solchen 
Konstellation wird der Grundsatz der Gleichbehandlung (Chancengleichheit) missachtet. 

In casu wog der Umstand schwer, dass das Angebot, welches den Zuschlag erhielt, nicht im 
Offertöffnungsprotokoll  aufgeführt  worden  war.  Ebenso 
ins  Gewicht,  dass  die 
Vergabebehörde ihre Feststellung, dass es sich bei den von der Zuschlagsempfängerin als 
"Varianten"  bezeichneten  Offerten  nicht  um  unzulässige  Varianten,  sondern  um  zulässige 

fiel 

Seite 7/14 

 
 
 
 
 
 
 
Angebote eines anderen Produkts handle, nicht umgehend offen gelegt hatte. Damit bestand 
eine nicht unerhebliche Manipulationsgefahr. Hinzu kommt, dass nach Lage der eingereichten 
Akten  kein  zweifelsfreier  Beweis  für  die  fristgemässe  Einreichung  dieser  beiden  Varianten 
vorhanden war. Die Rechtzeitigkeit der Eingabe muss mit Gewissheit feststehen; d.h. es ist 
der  volle  Beweis  erforderlich.  Dies  hat  insbesondere  auch  im  Vergabeverfahren  zu  gelten. 
Insgesamt  hätten  die  beiden  als  "Varianten"  bezeichneten  Angebote  der  Zuschlags-
empfängerin  nicht  in  die  Bewertung  miteinbezogen  werden  dürfen.  Sie  mussten  aus  dem 
Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. 

(Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 19 78 vom 18.6.2019 E. 4.4)  

Infolge nicht erstellter rechtzeitiger Einreichung des Angebots  

4.2   
Die  Frist  für  die  Einreichung  eines  Angebots  war  gemäss  Ausschreibung  auf  Donnerstag, 
10. Januar 2019, 11.30 Uhr festgesetzt. Die Offerte der Zuschlagsempfängerin trug das Datum 
9.  Januar  2019.  Der  von  der  Vergabestelle  aufgelegte  Eingangsvermerk  (Stempel  der 
Gemeinde)  betreffend  das  Angebot  der  Zuschlagsempfängerin  wies  aber  den  Eingang  des 
Angebots am 11. Januar 2019 aus. Ein Visumskürzel auf dem Stempel, wie ein solcher bei 
den meisten Angeboten vorhanden ist, fehlte. Dafür fand sich oben folgender handschriftlicher 
Vermerk: "Briefkasten Gemeinde wird am Abend nicht mehr geleert!". 

Für  die  Rechtzeitigkeit  der  Einreichung  ihres  Angebots  trägt  die  Zuschlagsempfängerin  die 
Beweislast (Art. 8 ZGB). Die Rechtzeitigkeit der Eingabe muss mit Gewissheit feststehen; d.h. 
es ist der volle Beweis erforderlich (Amstutz/Arnold, Komm. zum BGG, 3. Aufl. 2018, N 8 zu 
Art. 48). Ein solcher Beweis lag nicht vor. Wenn eine Anbieterin sich dafür entscheidet, nicht 
die  Dienste  der  Schweizerischen  Post  zu  benützen,  sondern  das  Angebot  direkt  der 
Eingabestelle  zu  übergeben,  muss  sie  dafür  sorgen,  dass  entweder  sogleich  eine 
Bescheinigung ausgestellt oder jedenfalls nachgefragt wird, ob ihre Sendung vorgefunden und 
der  Eingang  registriert  wurde.  In  den  Ausschreibungsunterlagen  wurde  im  Übrigen  explizit 
darauf  hingewiesen,  dass  das  Risiko,  dass  das  zugestellte  Angebot  rechtzeitig  bei  der 
Bauherrschaft eintrifft, beim Anbieter liege.  

Im  vorliegenden  Fall  hatte  nach  Sachdarstellung  der  Zuschlagsempfängerin  deren 
Mitarbeiterin,  die  in  der  Gemeinde  wohnt,  die  Sendung  mitgenommen  und  am  Abend  des  
9.  Januar  2019  bei  der  Gemeindeverwaltung  eingeworfen.  Die  im  Gerichtsverfahren 
aufgelegten  Zeugenbescheinigungen  reichten  jedoch  nicht  aus,  um  den  Ereignisverlauf 
rechtsgenüglich nachzuweisen. Die Bescheinigungen gaben lediglich wieder, dass die beiden 
für die Ausarbeitung der Offerte verantwortlichen Personen die Mitarbeiterin beauftragt hatten, 
das Offertkuvert bei der Gemeindeverwaltung abzugeben. Wann genau dieser Auftrag erfüllt 
wurde,  liess  sich  aus  den  Zeugenbescheinigungen  nicht  entnehmen.  Entscheidend  war 
schliesslich,  dass  die  Gemeindeverwaltung  das  Angebotskuvert  der  Zuschlagsempfängerin 
mit  Eingangsdatum  vom  11.  Januar  2019  versehen  hat.  Zu  Recht  wendete  die 
Beschwerdeführerin  ein,  dass  damit  die  Rechtzeitigkeit  der  Offerteingabe  gerade  verneint 
wurde. Der Vermerk oberhalb des Stempels der Gemeinde "Briefkasten Gemeinde wird am 
Abend nicht mehr geleert" vermochte diese Schlussfolgerung nicht umzustossen. Denn wenn 
geltend gemacht  wird,  dass  der  verwaltungseigene  Briefkasten jeweils  am  Folgetag geleert 
werde, so hätte das Angebot, wenn es wie behauptet am Abend des 9. Januar 2019 in den 
Briefkasten gelegt wurde, mit dem Eingangsstempel vom 10. Januar 2019 versehen werden 
müssen. Dies ist aber nicht der Fall.  

Damit stand fest, dass die Zuschlagsempfängerin die Wahrung der Frist für die Einreichung 
ihres Angebots nicht nachzuweisen vermochte. Gestützt auf die Folgen der Beweislosigkeit 
hätte ihr Angebot aus dem Verfahren ausgeschlossen werden müssen.  

(Urteil  des  Kantonsgerichts  Luzern  7H  19  37  vom  1.4.2019  E.  5,  bestätigt  vom  Bundesgericht  mit  Urteil 
2C_412/2019 vom 13.2.2020)  

Seite 8/14 

 
 
 
 
 
 
 
Infolge Nichtteilnahme an einer obligatorisch erklärten Begehung 

4.3   
Wurde die Teilnahme an einer Begehung als obligatorisch bezeichnet und stellt dies gemäss 
Auslegung  der  Ausschreibungsunterlagen  eine  Teilnahmebedingung  bzw.  Zulassungs-
voraussetzung  dar,  ist  ein  Anbieter,  der  nicht  daran  teilgenommen  hat,  aus  dem 
Vergabeverfahren auszuschliessen. Die Teilnahme an einem Ersatztermin, der weder in den 
Ausschreibungsunterlagen  festgelegt  noch  den  übrigen  Anbietern  zur  Kenntnis  gebracht 
wurde, half dem Zuschlagsempfänger nicht weiter. Wenn eine Begehung an einem einzigen 
Termin  obligatorisch 
ist,  wird  der  Gleichbehandlungsgrundsatz  und  das  Gebot  der 
Wettbewerbsneutralität  verletzt,  wenn  ein  Anbieter  am  obligatorischen  Besichtigungstermin 
unentschuldigt  fernbleibt,  ihm  nachträglich  ein  Ersatztermin  angeboten  und  die  Begehung 
nochmals durchgeführt wird.  

(Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 18 205 vom 6.11.2018 E. 3 ff.)  

4.4    Ausschluss ist nicht gerechtfertigt 
Gemäss den Ausschreibungsunterlagen waren alle interessierten Anbieter verpflichtet, an der 
Begehung vom 6. Dezember 2018 im ausdrücklich vorgegebenen Zeitraum (14.30 bis 15.30 
Uhr)  teilzunehmen.  Die  Vergabebehörde  hat  keinen  Besichtigungstermin  vorgesehen,  bei 
welchem  alle  Anbieter  zu  einem  bestimmten  Zeitpunkt  anwesend  sein  müssen,  um 
gemeinsam  die  Baustelle  zu  begehen.  Ebenso  wurde  klargestellt,  dass  keine  Fragen 
beantwortet werden.  

Im kantonalen Recht sind keine konkreten Vorgaben vorhanden, wie eine solche Besichtigung 
konkret durchzuführen sowie eine Teilnahme einer Anbieterin an diesem Termin zu bestätigen 
und  zu  dokumentieren  ist.  Folglich  hat  sich  die  Vergabebehörde  von  den  allgemeinen 
Vergabegrundsätzen wie u.a. dem Transparenzgebot leiten zu lassen. Zudem ist ihr in Bezug 
auf  die  Modalitäten  der  Besichtigung  ein  gewisser  Ermessensspielraum  zuzugestehen. 
Entscheidend  aber  bleibt,  dass  letztlich  ein  rechtsgenüglicher  Beweis  dafür  vorliegt,  wer 
innerhalb des in der Ausschreibung bekannt gegebenen Zeitraums die Besichtigung absolviert 
hat. 

Die  Vertreter  der  Bauleitung  führten  in  Bezug  auf  die  Begehung  Anwesenheitslisten.  Darin 
trugen  die  jeweiligen  Vertreter  der  interessierten  Anbieter  handschriftlich  den  Namen  der 
Unternehmung,  ihren  eigenen  Namen  als  Vertreter  und  ihre  Unterschrift  ein.  Aus  den 
handschriftlichen  Eintragungen  der  beiden  Anwesenheitslisten  war  zu  schliessen,  dass  die 
Vertreter der aufgeführten Unternehmungen die Baustelle vor Ort innerhalb des eingeräumten 
Zeitfensters besichtigt haben. Dieser Beweis einer Besichtigungsteilnahme konnte in casu von 
der Zuschlagsempfängerin erbracht werden. Es bestand daher kein Grund für den Ausschluss 
der Anbieterin aus dem Vergabeverfahren. 

(Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 19 48 vom 16.4.2019 E. 2)  

Es  galt  ein  bestimmtes  Eignungskriterium  auszulegen,  welches  nach  Ansicht  der 
Beschwerdeführerin  die  Zuschlagsempfängerin  nicht  erfüllt  habe.  Als  Referenzkunde 
verlangte die Vergabebehörde "mindestens" einen Kunden "der öffentlichen Verwaltung in der 
Schweiz (Bund, Kanton oder Gemeinden)" mit mehr als 2500 ausgestellten Lohnausweisen 
für  den  Nachweis  der  Lieferung, 
für  die 
Personalprozesse.  

Installation  und  Support  einer  Software 

Die  Zuschlagsempfängerin  führte  als  Referenzobjekt  eine  "Lohn-  und  Zeiterfassung  für  die 
gesamte  Gemeindeverwaltung"  an,  und  zwar  für  mehrere  Gemeinden  und  Bezirke,  die  zur 
gemeinsamen Erfüllung einer oder mehrerer öffentlicher Aufgaben einen Gemeindeverband 
gegründet  haben.  Bei  einem  Gemeindeverband  handelt  es  sich  um  eine  Körperschaft  des 
kantonalen  öffentlichen  Rechts  mit  eigener  Rechtspersönlichkeit.  Als  Körperschaft  des 
öffentlichen  Rechts  mit  eigener  Rechtspersönlichkeit,  bestehend  aus  den  Gemeinden  oder 
Bezirken,  die  dem  konkreten  Gemeindeverband  beigetreten  sind,  ist  diese  von  der 
Umschreibung  des  Eignungskriteriums  erfasst.  Dass  die  Vergabebehörde  die 

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Zuschlagsempfängerin  nicht  wegen 
ausgeschlossen hat, erweist sich daher als rechtens. 

fehlender  Erfüllung  eines  Eignungskriteriums 

(Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 20 27 vom 21.4.2020 E. 3)  

5   

Abbruch des Vergabeverfahrens 

5.1    Abbruch infolge fehlenden Wettbewerbs 
Die Vergabestelle kann das Beschaffungsverfahren abbrechen, wenn sachliche bzw. wichtige 
Gründe  es  rechtfertigen  (vgl.  §  18  öBG).  Eine  entsprechende  Pflicht  dazu  besteht  nicht.  In  
§ 18 öBG werden die möglichen Gründe im Rahmen einer nicht abschliessenden Aufzählung 
genannt. Der Abbruch ist immer dann zulässig, wenn ein sachlicher Grund ihn rechtfertigt, kein 
Missbrauch  vorliegt  und  er  nicht  einzelne  Submittenten  gezielt  diskriminiert.  Das 
Vergabeverfahren muss abgebrochen werden können, wenn das Ziel der Beschaffung verfehlt 
wird.  Einen  weiteren Grund  für  den  Abbruch  eines  Vergabeverfahrens  bilden  ursprüngliche 
Fehler der Ausschreibung, die von einem derartigen Gewicht sind, dass sie eine rechtmässige 
Zuschlagserteilung  geradezu  ausschliessen.  Es  handelt  sich  dabei  um  Fehler  der 
Ausschreibung,  welche  die  Vergabebehörde  zumindest  zu  einer  rechtlich  oder  sachlich 
wesentlich  anderen  Ausgestaltung  desselben  veranlasst  hätten,  wenn  sie  bei 
Verfahrenseinleitung erkannt worden wären. Die Vergabebehörde hat bei der Entscheidung 
darüber,  ob  ein  Beschaffungsverfahren  abgebrochen,  wiederholt  oder  neu  durchgeführt 
werden soll, ein Entschliessungsermessen, das einer gerichtlichen Überprüfung – ausser bei 
eigentlichen Rechtsfehlern – nicht zugänglich ist (§ 30 Abs. 2 öBG). 

da 

Die Beschwerdeführerin war die einzige Anbieterin, doch ihr Angebot musste ausgeschlossen 
werden, 
konkreten 
Beschaffungsgegenstand konnte daher kein Wettbewerb entstehen. Da ein Zuschlag in diesen 
Fällen  mangels  gültiger  Angebote  unmöglich  ist,  bleibt  als  einzige  Vorgehensweise  der 
Abbruch des Verfahrens.  

die  Eignungskriterien 

erfüllte.  Für 

nicht 

den 

sie 

(Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 17 340 vom 3.5.2018 E. 4 und 6.1) 

(Provisorischer) Abbruch infolge Kostenüberschreitung 

5.2   
Liegen  sämtliche  tauglichen  Angebote  preislich  weit  über  der  Kostenschätzung  der 
Auftraggeberin, ist ein Abbruch vergaberechtskonform. Aber nicht jede noch so geringfügige 
Differenz  zwischen Finanzierungskredit  und  billigstem Offertpreis  rechtfertigt  einen  Abbruch 
(BGer-Urteil  2P.34/2007  vom  8.5.2007  E.  6.3).  Geringfügige  Überschreitungen,  wie  sie  bei 
Beschaffungen  routinemässig  vorkommen,  erlauben  keinen  Verfahrensabbruch  (BVR  2008 
S. 450; Urteil des Zürcher Verwaltungsgerichts VB.2012.00822 vom 13.3.2013 E. 4.6.2). Die 
offerierten Preise müssen deutlich über dem bewilligten Finanzierungsrahmen liegen, wobei 
die  Grenze  zur  wesentlichen  Überschreitung,  bei  der  ein  Abbruch  gerechtfertigt  ist, 
grundsätzlich 
liegen  dürfte  (Suter,  Der  Abbruch  des 
Vergabeverfahrens,  Diss.  Basel  2010,  N  276,  a.z.F.).  Dabei  ist  aber  auch  zu  beachten:  Je 
höher  der  Auftragswert  ist,  desto  geringer  muss  die  prozentuale  Divergenz  zwischen 
Finanzierungsrahmen und billigstem Angebot ausfallen, um einen Abbruch zu rechtfertigen. 
Bei Grossprojekten kann daher auch eine Überschreitung von deutlich weniger als 25 % einen 
Abbruch als zulässig erscheinen lassen.  

in  der  Region  von  25  % 

Damit die Abbruchvoraussetzungen bei Kostenüberschreitungen gegeben sind, müssen die 
angebotenen  Preise  nicht  nur  unerwartet  hoch  sein,  sondern  gleichzeitig  den 
Finanzierungsrahmen sprengen. Die Vergabebehörde ist an die Budgetvorgaben gebunden. 
Dieser  Finanzierungsrahmen  muss grundsätzlich  vor  der  Ausschreibung festgelegt  werden. 
Es  besteht  für  die  Vergabestelle  keine  Verpflichtung,  vor  einem  allfälligen  Abbruch  bei  der 
politischen Behörde um einen Zusatzkredit nachzusuchen (SG GVP 2007 N. 44 E. 2.4.3).  

Seite 10/14 

 
 
 
 
 
 
 
 
Im  konkreten  Fall  wurde  eine  Kostenüberschreitung  von  28%  gegenüber  dem  Kredit  von 
Fr. 1,5  Mio.,  an  welchen  die  Vergabebehörde  gebunden 
festgestellt.  Die 
Kostenüberschreitung lag damit im Bereich ab 25 %, welcher nach der Rechtsprechung und 
Lehre  einen  sachlichen  bzw.  wichtigen  Grund  für  den  Abbruch  des  Vergabeverfahrens 
darstellen  kann.  Zudem  reichte  der  bewilligte  Kredit  nicht.  Wenn  die  Vergabebehörde  vor 
diesem Hintergrund den provisorischen Abbruch des Vergabeverfahrens verfügt hatte, wurde 
dies vom Gericht insgesamt als vertretbar beurteilt.  

ist, 

(Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 19 46 vom 20.8.2019 E. 4 - 5) 

6   

Begründungspflicht der Verfügung 

6.1    Bei einer Zuschlagsverfügung 
Nach §§ 17 lit. g und 27 Abs. 2 öBG hat eine Zuschlagsverfügung eine kurze Begründung zu 
enthalten,  warum  das  berücksichtigte  Angebot  das  wirtschaftlich  günstigste  ist.  In  der 
Begründung  ist  mindestens  kurz  darzulegen,  welche  der  in  §  5  Abs.  2  öBG  bzw.  in  den 
Ausschreibungsunterlagen  aufgezählten  Kriterien  für  die  Vergabe  ausschlaggebend  waren 
und  weshalb  diese  Kriterien  bei  der  berücksichtigten  Anbieterin  am  besten  erfüllt  sind 
(LGVE 2000 II Nr. 51 E. 2d). Lediglich auf Gesuch des Anbieters hin hat die Vergabeinstanz 
diesem  die  wesentlichen  Gründe  für  seine  Nichtberücksichtigung  bekannt  zu  geben. 
Ausserdem  lässt  es  das  Gericht  zu,  dass  die  Vergabebehörde  eine  Begründung  im 
Rechtsmittelverfahren nachliefert. Dies wird im Interesse eines raschen Verfahrens akzeptiert, 
zumal  wenn  die  Beschwerdeführerin  im  Rahmen  einer  Replik  die  Möglichkeit  erhält,  sich 
sachbezogen zu der nun abgegebenen Begründung zu äussern. 

In  der  Zuschlagsverfügung  wurde  indessen  einzig  das  Schlussergebnis  der  Bewertung 
(Punktezahl) erwähnt. Auf welchen Gründen die Punktedifferenz beruht, wird indessen nicht 
angeführt. Eine solche Begründung vermag ebenso wenig wie der pauschale Verweis auf § 5 
Abs.  2  öBG  die  Anforderungen  an  die  Begründungspflicht  zu  erfüllen.  Damit  ist  die 
angefochtene Verfügung zu wenig aussagekräftig, um die dargestellten Anforderungen an die 
Begründungspflicht  zu erfüllen.  Dieser  Mangel  wurde indessen  im  Rahmen  der mündlichen 
Besprechung, die innerhalb der Rechtsmittelfrist durchgeführt wurde, geheilt. 

(Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 18 274 vom 18.1.2019 E. 2) 

6.2    Bei einer Verfügung im Rahmen einer Präqualifikation  
§  27  Abs.  1  lit.  b  i.V.m.  Abs.  2  öBG  verlangt,  dass  eine  Verfügung  über  "die  Auswahl  der 
Teilnehmerinnen und Teilnehmer im selektiven Verfahren" eine "summarische" Begründung 
enthält.  In  Anbetracht  dieser  Rechtslage  darf  sich  die  Vergabebehörde  –  analog  der 
kantonalen  Rechtsprechung  zur  Zuschlagsverfügung  (§  17  Abs.  1  lit.  g  öBG;  vgl.  dazu 
LGVE 2000  II  Nr.  51  E.  2d)  –  auch  beim  Präqualifikationsentscheid  auf  eine  summarische 
Begründung  beschränken.  Den  Widerspruch  zum  Anspruch  gemäss  Art.  29  Abs. 2 BV, 
wonach die Begründung von Verfügungen so abgefasst sein muss, dass sich die Betroffenen 
über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und in voller Kenntnis der Sache an 
die höhere Instanz weitergezogen werden können, löst die Gerichtspraxis dadurch, dass die 
Vergabebehörde Gelegenheit  hat,  ihre  Verfügungen mit  der  Beschwerdeantwort  ergänzend 
und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen Gehörsanspruchs zu begründen. Dies wird 
im Interesse eines raschen Verfahrens akzeptiert, zumal die Beschwerdeführerin im Rahmen 
einer Replik die Möglichkeit erhält, sich – nach Gewährung der Akteneinsicht – sachbezogen 
zu der nun abgegebenen Begründung zu äussern. Damit einher geht konsequenterweise auch 
der  Umstand,  dass  Submissionsverfahren 
reduzierter 
Kostenauflage  zulasten  der  beschwerdeführenden  Partei  abgeschrieben  werden,  wenn  die 
Beschwerde  nach  Kenntnisnahme  der  ergänzenden  Begründung  der  Vergabebehörde 
zurückgezogen wird. 

regelmässig  mit  mindestens 

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Bei  Präqualifikationsverfahren  ist  überdies  zu  beachten,  dass  es  eine  grosse  Anzahl 
Bewerbungen zu beurteilen gilt sowie das Ausformulieren der Beurteilung der Eignung eines 
Teams in architektonischer und gestalterischer Hinsicht anspruchsvoll ist und bereits für sich 
einen grossen Aufwand erfordert; es kann daher keine vertiefte Begründung verlangt werden. 
im  Nachhinein  müssen  aber  dennoch  die  wesentlichen  Gesichtspunkte 
Zumindest 
bekanntgegeben werden, welche für den Präqualifikationsentscheid ausschlaggebend waren 
(Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2016.00793 vom 23.3.2017 E. 4.2.3 m.w.H.).  

Die  angefochtene  Verfügung  enthielt  einzig  Hinweise  auf  das  Vorgehen,  doch  diese 
vermochten selbst die (reduzierten) Anforderungen an eine Begründung nicht zu erfüllen, da 
sie  insbesondere  nicht  erwähnen,  dass  die  Referenzprojekte  auch  in  Bezug  auf  ihre 
Vergleichbarkeit  beurteilt  wurden.  Auch  aus  dem  Umstand,  dass  die  "Qualität  der 
eingereichten Referenzen diskutiert" wurde, konnte die Beschwerdeführerin nicht schliessen, 
dass  die  Qualität  der  von  ihr  eingereichten  Referenzen  entscheidend  dafür  gewesen  sein 
musste,  weshalb  sie  nicht  zur  2.  Stufe  des  selektiven  Verfahrens  zugelassen  wurde.  Das 
Gericht verkannte nicht, dass beim Präqualifikationsentscheid nicht für jeden Bewerber eine 
ausführliche  Begründung  erwartet  werden  darf.  Dennoch  müssen  aus  der  Verfügung  die 
wesentlichen Gesichtspunkte hervorgehen, die für die Benotung von Bedeutung sind (Urteil 
des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2005.00264 vom 22.11.2006 E. 5.1). Dies war vorliegend 
nur teilweise der Fall, wurde aber im Gerichtsverfahren praxisgemäss geheilt. 

(Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 21 231 vom 7.12.2021 E. 3) 

7   

Verfrüht abgeschlossener Vertrag 

7.1    Bei vergaberechtlich unzulässiger freihändiger Vergabe 
Die  Vergabebehörde  ging  zu  Unrecht  davon  aus,  dass  ausnahmsweise  ein  freihändiges 
Vergabeverfahren  durchgeführt  werden  könnte  und  schloss  bereits  einen  privatrechtlichen 
Vertrag ab. Die Beschwerdeführerin beantragte, diesen Vertrag für nichtig zu erklären. 

Wenn die Beschwerdeführerin vorbrachte, die Nichtigkeitsfolge sei die einzig angemessene 
Rechtsfolge, um dem Treu und Glauben zuwiderlaufenden Verhalten der Vergabestelle Einhalt 
zu  gebieten,  verkennt  sie,  dass  §  33  öBG  einzig  die  Feststellung  der  Rechtswidrigkeit  der 
Vergabeverfügung 
rechtswidrig 
abgeschlossenen Vertrags ermöglicht.  

(konkret  der  Zuschlagsverfügung)  und  nicht  des 

Kommt  ein  Vertragsabschluss  wie  hier 
in  Verletzung  von  submissionsrechtlichen 
Bestimmungen zustande, kann er im submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahren dennoch 
nicht  aufgehoben  werden.  Oder  anders  gewendet:  Der  aus  vergaberechtlicher  Sicht 
unzulässige  Vertragsschluss  vermag  die  zivilrechtliche  Gültigkeit  des  abgeschlossenen 
Vertrags nicht infrage zu stellen. Ferner ist daran zu erinnern, dass der Zuschlag des Auftrags 
eine  Verfügung  des  öffentlichen Rechts  ist,  die dem  Vertragsabschluss vorausgeht  und mit 
der sich die Vergabebehörde entscheidet, mit wem und worüber ein Vertrag abgeschlossen 
werden soll. Für den Zuschlags-empfänger ist es ein Entscheid, der ein Recht begründet und 
die Verpflichtung mit sich bringt, einen Vertrag abzuschliessen. Für die nicht berücksichtigten 
Anbieter werden mit dem gleichen Entscheid ihre Anträge auf Begründung eines Rechts und 
einer Pflicht abgewiesen. Diese Verfügung kann mit Beschwerde angefochten werden, mit der 
sämtliche Rechtsfehler geltend gemacht werden können. Der Vertrag, der im Rahmen eines 
Submissionsgeschäfts  alsdann  abgeschlossen  wird,  ist  dagegen  privatrechtlicher  Natur. 
Insofern  fällt  ins  Gewicht,  dass  es  sich  beim  Vergabe-  und  beim  Vertragsrecht  um  zwei 
eigenständige  Teilrechtsordnungen 
dem 
vergaberechtswidrigen  Vertrag?  in:  AJP  2009  S.  1141  ff.,  S.  1150  und  1152,  a.z.F.). 
Entsprechend richten sich insbesondere Abschluss, Form, Abänderung und Beendigung nach 
dem anwendbaren Privatrecht. Der Wortlaut von § 33 Abs. 1 öBG erwähnt die Aufhebung des 
Vertrags gerade nicht. Beschränkt sich das Prüfungsprogramm des Kantonsgerichts auf die 
Feststellung  der  Rechtswidrigkeit  eines  in  Verletzung  von  vergaberechtlichen  Vorschriften 

(Beyeler,  Welches  Schicksal 

handelt 

Seite 12/14 

 
 
 
 
 
 
 
ergangenen Zuschlags, sind die damit verbundenen Folgen für den privatrechtlichen Vertrag 
nicht  im  vergaberechtlichen  Beschwerdeverfahren,  sondern  allenfalls  vom  Zivilgericht  zu 
beurteilen (vgl. dazu auch Müller, in: Handkomm. zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 
[Hrsg. Trüeb], Zürich 2020, Art. 42 BöB N 36).  

Mit  Verweis  auf  die  kantonale  Praxis  (LGVE  2003  II  Nr.  14,  2011  II  Nr.  4  E.  5c;  Urteil  des 
Kantonsgerichts  Luzern  7H  18  18  vom  19.3.2018  E.  2.3)  ist  die  Feststellung  der  allfälligen 
Nichtigkeit  des  Vertrags  mithin  Sache  des  Zivilgerichts.  Ob  der  Vertrag  mit  der 
Zuschlagsempfängerin  nichtig  ist  und  welche  Ansprüche  sich  daraus  für  die  Beteiligten 
ableiten 
ist  nach  der  kantonalen  Praxis  nicht  vom  Kantonsgericht  als 
Beschwerdeinstanz in Vergabesachen zu beurteilen (LGVE 2011 II Nr. 4 E. 5c).  

lassen, 

(Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 21 232 vom 23.12.2021 E. 5.2) 

7.2    Abschluss vor Ablauf der Rechtsmittelfrist der Zuschlagsverfügung  
Die Vergabebehörde teilte dem Gericht mit der Vernehmlassung mit, sie habe vor Ablauf der 
Rechtsmittelfrist den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin bereits abgeschlossen. 

Im Geltungsbereich von Art. 14 IVöB darf der Vertrag mit der Anbieterin oder dem Anbieter 
nach dem Zuschlag nach Ablauf der Beschwerdefrist abgeschlossen werden. Solange nicht 
feststeht, dass die Beschwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist, erweist sich ein Vertragsschluss 
als unzulässig. Demnach ist nach dieser IVöB-Bestimmung der Vertragsschluss vor Ablauf der 
Rechtsmittelfrist untersagt (LGVE 2011 II Nr. 4 E. 5).  

Ein  verfrüht  abgeschlossener  Beschaffungsvertrag  ist  ein  Vertrag,  den  die  öffentliche 
Auftraggeberin  abgeschlossen  hat,  bevor  sie 
ihn  nach  dem  konkret  anwendbaren 
Vergaberecht  abschliessen  durfte;  mithin  vor  Eintritt  der  Erlaubniswirkung,  die  durch  eine 
Zuschlagsverfügung  erteilt  wird  (Gauch,  Der  verfrüht  abgeschlossene  Beschaffungsvertrag, 
in: BR 1/2003 S. 3). Davon bleibt die zivilrechtliche Wirksamkeit des verfrüht abgeschlossenen 
Vertrags  unberührt.  Ob  der  Vertrag  mit  der  Zuschlagsempfängerin  nichtig  ist  und  welche 
Ansprüche  die  nicht  berücksichtigte  Anbieterin  daraus  ableiten  kann,  ist  gemäss  der 
kantonalen  Praxis  nicht  vom  Kantonsgericht  als  Beschwerdeinstanz  in  Vergabesachen  zu 
beurteilen (LGVE 2011 II Nr. 4 E. 5c). Denn beim Vergabe- und beim Vertragsrecht handelt es 
sich  um  zwei  eigenständige  Teilrechtsordnungen  (Beyeler,  Der  Geltungsanspruch  des 
Vergaberechts,  Zürich/Basel/Genf  2012,  N  2637;  ders.,  Schicksal,  Welches  Schicksal  dem 
vergaberechtswidrigen Vertrag?, in: AJP 2009 S. 1150 und 1152, auch zum Folgenden) und 
die vertragsrechtlichen  Folgen  dieses  rechtswidrigen  Abschlusses  beurteilen  sich nach den 
Regeln des Privatrechts, dem der Vertrag untersteht (Gauch, a.a.O., S. 5). Der verfrühte und 
damit  unzulässige  Vertragsschluss  vermag  daher  die  Gültigkeit  des  abgeschlossenen 
Vertrags nicht infrage zu stellen. Auch die Nichtigkeit des Vertrags ist nach herrschender Lehre 
und  Rechtsprechung  als  Folge  ausgeschlossen  (vgl.  Gauch,  a.a.O.,  S.  3  ff.;  Gebert, 
Stolpersteine  im  Beschaffungsablauf,  in:  Aktuelles  Vergaberecht,  Zürich/Basel/Genf  2010, 
S. 371,  Fn.  62;  Beyeler/Stöckli,  Rechtsprechung  aus  den  Jahren  2010-2012,  in:  Aktuelles 
Vergaberecht, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 131-134; Urteil des Zürcher Verwaltungsgerichts 
VB.2012.00436 vom 5.9.2012 E. 2.8.2; demgegenüber hat das Bundesgericht diese Frage – 
soweit ersichtlich – noch nicht entschieden [BGer-Urteil 2D_26/2012 vom 7.8.2012]). 

Demnach  ist  das  Kantonsgericht  nicht  befugt,  vergaberechtlich  in  das  zivilrechtliche 
Vertragsverhältnis  einzugreifen  (LGVE  2011  II  Nr.  4).  Es  fragt  sich  schliesslich,  ob  es  dem 
öffentlichen Auftraggeber Vorschriften über dessen vertragliches Verhalten machen kann (so 
etwa AGVE 2016 S. 194 ff.). Die Anordnung des Vertragsrücktritts und die Neuvergabe des 
Auftrags,  wie  sie  vorliegend  zur  Diskussion  stehen,  kommt  –  ausser  in  Ausnahmefällen  – 
jedoch  nur  für  Arbeiten  in  Betracht,  welche  noch  nicht  ausgeführt  worden  sind.  Denn  eine 
Rückabwicklung von bereits erbrachten Leistungen würde in aller Regel gegen den Grundsatz 
der  Verhältnismässigkeit  verstossen  (Beyeler,  Der  Geltungsanspruch  des  Vergaberechts, 
Zürich/Basel/Genf 2012, S. 1462 ff., Rz. 2672 ff. und Rz. 2675). Da sich im konkreten Fall die 
Zuschlagsverfügung  und  damit  die  Abschlusserlaubnis  für  den  Vertrag  als  materiell  korrekt 

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und  nicht  vergaberechtswidrig  erwiesen,  konnte  offen  gelassen  werden,  ob  die  Umsetzung 
des verfrüht abgeschlossenen Vertrages im vorliegenden Verfahren durch das Kantonsgericht 
verboten werden könnte. 

(Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 19 234 vom 9.12.2019 E. 3). 

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