# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 032c7670-33fd-5d0d-966f-9f618512955e
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht VD.2014.179 (AG.2016.457)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2014-179_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2014.179

 

URTEIL

 

vom 2. Mai 2016

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),
Dr. Claudius Gelzer , 

Dr. Caroline Cron , Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller , 

Dr. Andreas Traub   und Gerichtsschreiber lic. iur. Niklaus Matt 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

[...]  

vertreten durch lic. iur. [...],
Advokat, 

[...] 

 

gegen

 

Bau- und
Gastgewerbeinspektorat 

Rittergasse 4, 4001 Basel 

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid der Baurekurskommission 

vom 21. Mai 2014

 

betreffend Dachlukarnen
strassenseitig, B____strasse [...], 4053 Basel

Sachverhalt

 

Am 15. Juli 2010
erliess das Bau- und Gastgewerbeinspektorat (BGI) im Zusammenhang mit dem Ausbau
des Dachgeschosses der Liegenschaft B____strasse [...] einen Bau(bewilligungs)entscheid,
mit welchem unter anderem Dachlukarnen mit einer Breite von 1.20 Metern
bewilligt wurden. Bei der Bauabnahme am 24. Mai 2011 – mittlerweile war
der Rekurrent Eigentümer der Dachwohnung – stellte das BGI fest, dass die
Dachlukarnen nicht den bewilligten Plänen entsprechen. Es forderte daher die verantwortliche
Fachperson des Gesuchstellers mit Mängelprotokoll vom 1. Juni 2011 auf,
Änderungspläne der Fassaden einzureichen. In der Folge wurden mehrere Baupläne
eingereicht, wovon aber keiner dem am 15. Juli 2010 bewilligten Baubegehren
oder den Richtlinien „Baumgartnerhäuser, Möglichkeit für Dachausbauten" entsprach.
Am 11. Februar 2013 verfügte das BGI daher den Rückbau respektive die
Reduktion der strassenseitigen Lukarnen per 30. August 2013. Diese Verfügung
blieb unangefochten. Da der Rückbau innert Frist nicht vorgenommen wurde,
setzte das BGI mit Verfügung vom 5. September 2013 eine neue Frist bis 31. Oktober
2013. Gegen diese Verfügung erhob der Rekurrent am 12. September 2013
Rekurs beim BGI – welches die Sache zuständigkeitshalber an die Baurekurskommission
BRK weiterleitete – und schilderte seine schwierige finanzielle und gesundheitliche
Situation. Nach einer dreimonatigen Sistierung des Verfahrens, während welcher
die Parteien eine gemeinsame Lösung zu finden versuchten, wies die BRK den
Rekurs mit Entscheid vom 21. Mai 2014 im Rahmen einer
Augenscheinverhandlung ab, soweit sie darauf eintrat. Die Frist zur Ausführung
der mit Bauentscheid vom 11. Februar 2013 verfügten Anpassung der
strassenseitigen Lukarnen (Rückbau resp. Reduktion) setzte sie auf den 28.
Februar 2015 fest. 

 

Mit Eingaben vom
8. September und 31. Oktober 2014 hat der Rekurrent Rekurs erhoben
und beantragt, der Entscheid der Baurekurskommission vom 21. Mai 2014 und
die Vollzugsverfügung vom 5. September 2013 betreffend Dachlukarnen seien unter
o/e-Kostenfolge aufzuheben, wobei dem Rekurrenten die unentgeltliche Prozessführung
zu bewilligen sei. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wurde vorläufig
verzichtet. Mit Rekursbeantwortung vom 29. Dezember 2014 hat die BRK die
kostenfällige Abweisung des Rekurses beantragt. Der Rekurrent hat replicando an
seinen Rechtsbegehren festgehalten. Anlässlich der Hauptverhandlung des Verwaltungsgerichts
vom 2. Mai 2016, welche mit einem Augenschein eröffnet wurde, sind die
Parteien zum Vortrag gelangt. Es wird hierfür auf das Protokoll verwiesen. Die
Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind,
aus den nachfolgenden Erwägungen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die Baurekurskommission
(BRKG) eine vom Regierungsrat gewählte Kommission. Ihre Entscheide unterstehen
gemäss § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG) und § 6 BRKG dem
Rekurs an das Verwaltungsgericht. Daraus folgt die sachliche und funktionelle
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden
Rekurses. Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von
diesem berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Änderung, weshalb er zum Rekurs legitimiert ist (§ 13 Abs. 1 VRPG). 

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 Abs. 1 VRPG.
Danach ist zu prüfen, ob die Baurekurskommission das öffentliche Recht korrekt
angewendet, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig festgestellt und die
massgeblichen allgemeinen Rechtsgrundsätze beachtet hat. 

 

2.

2.1      Die
Vorinstanz hat erwogen, die Verfügung des GBI vom 11. Februar 2013, mit
welcher der Rückbau respektive die Reduktion der strassenseitigen Lukarnen gemäss
der Auflage der kantonalen Denkmalpflege per 30. August 2013 angeordnet worden
sei, sei seitens des Rekurrenten unangefochten geblieben und daher in
Rechtskraft erwachsen. Die hier angefochtene Verfügung vom 5. September 2013,
worin dem Rekurrenten eine (weitere) Frist zum Rückbau der Lukarnen eingeräumt
worden sei, sei eine reine, die Modalitäten des Vollzugs regelnde und damit nur
beschränkt anfechtbare Vollstreckungsverfügung. Namentlich könne die Pflicht
zum Rückbau der Lukarnen im vorliegenden Verfahren nicht mehr thematisiert
werden, was dem Rekurrenten auf Rekurs hin mitgeteilt worden sei. Er habe den
Rekurs denn auch lediglich mit seiner schwierigen finanziellen Lage sowie mit
gesundheitlichen und privaten Problemen begründet. Erst im Rahmen des
Augenscheins habe der Rekurrent vorgebracht, der Sachentscheid sei ihm nicht
korrekt eröffnet worden, weil er nicht eingeschrieben versandt worden sei, und
weil der Rekurrent von dessen Inhalt nicht habe Kenntnis nehmen können, da er
nur das Deckblatt erhalten habe. Die Rüge der mangelhaften Eröffnung des
Sachentscheides sei indessen im Lichte von § 16 Abs. 2 VRPG verspätet,
weshalb darauf nicht einzutreten sei. 

 

Im Übrigen wäre
sie auch abzuweisen. Die Eröffnung des Entscheids an den Projektverfasser per
Einschreiben und als Kopie an die Bauherrschaft entspreche den Vorgaben der
Bau- und Planungsverordnung. Es sei zudem erwiesen, dass die verantwortliche
Fachperson den Sachentscheid erhalten habe. Die Zustellung sei daher korrekt
erfolgt. Die Behauptung des Rekurrenten, dass er nur das Deckblatt erhalten
habe, sei ferner als Schutzbehauptung zu werten. Abgesehen davon wäre es ihm in
diesem Fall zumutbar gewesen, den vollständigen Sachentscheid bei der verantwortlichen
Fachperson oder beim BGI erhältlich zu machen, zumal er um das noch hängige
Bewilligungsverfahren gewusst habe. Aus der Rekursbegründung vom 12. September
2013 gehe zudem hervor, dass der Rekurrent den Inhalt des Sachentscheides sehr
wohl gekannt habe und sich daher dagegen hätte zur Wehr setzen können. Im
Übrigen sei es eine rein privatrechtliche Frage und hier nicht relevant, ob die
verantwortliche Fachperson oder der frühere Eigentümer der Liegenschaft
verpflichtet gewesen wären, im Interesse des Rekurrenten zu handeln, resp. den
Sachentscheid anzufechten. 

 

2.2      Der
Rekurrent macht demgegenüber geltend, die erst anlässlich des Augenscheins im
Vollstreckungsverfahren erhobene Rüge, wonach ihm der Sachentscheid vom
11. Februar 2013 nicht korrekt eröffnet worden sei, sei nicht verspätet erfolgt.
Es sei offensichtlich, dass der vorinstanzliche Rückgriff auf eine
verwaltungsprozessrechtliche "Eventualmaxime" im Wortlaut von
§ 16 Abs. 2 VRPG keine Stütze finde, insbesondere jedoch auch nicht gegen
eine Person wie den Rekurrenten ins Feld geführt werden könne, die keine
juristische Ausbildung habe. Entsprechend habe sich die Vorinstanz in ihrer
Eventualbegründung denn auch mit der Rüge des Rekurrenten auseinandergesetzt,
wobei aber die zur Begründung herangezogene Verordnungsbestimmung (§ 50
Abs. 1 BPV) nicht einschlägig sei. Der am 13. Februar 2013
angeordnete Rückbau betreffe nämlich nicht mehr den eigentlichen Bau und daher
nicht mehr das Bewilligungsverfahren, sondern eine Zeit danach. Daher könnten
weder der Projektverfasser noch die zuständige Fachperson als gesetzliche
Vertreter des Bauherrn betrachtet werden. Folgerichtig sei die hier
angefochtene Vollzugsverfügung denn auch direkt und eingeschrieben an den
Rekurrenten eröffnet worden. Es sei aber nicht einzusehen, weshalb die
„gesetzliche Vertretungsmacht“ von Fachperson und Projektverfasser beim
Sachentscheid noch bestehen soll, nicht jedoch beim Vollzug. Die
Rückbauverfügung vom 13. Februar 2013, welche für den Rekurrenten
offensichtlich massive finanzielle Konsequenzen habe, hätte ihm daher korrekt
eröffnet werden müssen. Nur so hätte er die notwendigen Schritte unternehmen
können. Allein aufgrund der Zustellung des Deckblatts habe er sich – mit
gesundheitlichen und sozialen Problemen befasst – hierzu hingegen nicht
veranlasst gesehen. Dass der Rekurrent den kompletten Inhalt der
Rückbauverfügung gekannt habe, sei im Übrigen eine unhaltbare Behauptung. Wohl
habe er vor dem 5. September 2013, nicht jedoch innerhalb der
Rechtsmittelfrist vom Inhalt der Verfügung Kenntnis erlangt. Abgesehen davon
gehe auch der Verordnungsgeber gemäss § 50 Abs. 4 BPV davon aus, dass
die Verfügung bei einem dem Bauherrn drohenden finanziellen Schaden auch ihm in
der geeigneten Form zu eröffnen sei. Da der Sachentscheid somit mangelhaft
eröffnet worden sei, sei die Vollzugsverfügung aufzuheben. 

 

2.3      

2.3.1   Vorab
ist zu Recht unbestritten und erstellt, dass die Verfügung des GBI vom 11. Februar
2013, mit welcher der Rückbau respektive die Reduktion der strassenseitigen
Lukarnen gemäss der Auflage der kantonalen Denkmalpflege per 30. August 2013
angeordnet worden war, unangefochten geblieben und daher in Rechtskraft
erwachsen ist. Der Vorinstanz ist daher zuzustimmen, dass die Pflicht des Rekurrenten
zum Rückbau der rechtswidrigen Lukarnen im vorliegenden, allein die –
zeitlichen – Modalitäten dieses Rückbaus regelnden Vollstreckungsverfahren
gemäss Verfügung vom 5. September 2013 grundsätzlich nicht mehr thematisiert
werden kann. Es kann hierfür auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz
verwiesen werden. Demgegenüber beschlagen die in der Rekursbegründung gegen die
Vollstreckungsverfügung erhobenen Rügen betreffend die schwierige finanzielle
Lage sowie die gesundheitlichen und privaten Probleme des Rekurrenten die
Verhältnismässigkeit der Vollstreckungsverfügung. Da diese zudem unbestrittenermassen
rechtzeitig erhoben worden sind, ist darauf nachfolgend in Erwägung 2.4
einzugehen. 

 

2.3.2   Gleichfalls
unbestritten ist sodann, dass der Rekurrent die Rüge, wonach ihm die
Sachverfügung vom 11. Februar 2013 mangelhaft eröffnet worden und daher
auch die Vollstreckungsverfügung vom 5. September 2013 aufzuheben sei,
erst im Rahmen der Anfechtung der Vollstreckungsverfügung und überdies erst
anlässlich der Augenscheinverhandlung vom 21. Mai 2014 erhoben hat.
Streitig ist demgegenüber, ob diese  Rüge gleichwohl rechtzeitig erhoben worden
ist. 

 

Dies ist jedoch
zu verneinen. So hat die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zutreffend erwogen, dass
gemäss ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts aus § 46 Abs. 2 des
Organisationsgesetzes (OG) sowie aus § 16 Abs. 2 VRPG abgeleitet wird, dass bereits
aus der Begründung eines Rekurses hervorgehen muss, weshalb die angefochtene
Verfügung aufgehoben oder abgeändert werden soll (VGE VD.2011.22 vom 22. März
2012, E. 3.3; VD.2010.180 vom 24. November 2010; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser (Hrsg.),
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, 477,
S. 504). Die Rügen sind innerhalb der Begründungsfrist mit der Rekursbegründung
zu erheben. Versäumtes kann nicht mit der Replik nachgeholt werden (VGE VD.2014.99
vom 21. Mai 2015; E. 1.3.2; VD.2014.50 vom 6. August 2014, E. 3.2.1;
657/2008 vom 18. Novem-ber 2008, E. 1.4; Stamm,
a.a.O., S. 505; Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005
S. 307). Dies muss erst Recht gelten, wenn die Rüge, wie vorliegend, erst
anlässlich des Augenscheins erhoben wird. Die Obliegenheit zur Erhebung der
relevanten Einwendungen in der Rekursbegründung dient der
Prozessbeschleunigung, welche insbesondere im Verfahren vor der
Baurekurskommission von grosser Wichtigkeit ist, da dem Rekurs an die
Baurekurskommission regelmässig aufschiebende Wirkung zukommt. Es ist daher
nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz, für welche dasselbe Prozessrecht zur
Anwendung gelangt wie für das Verwaltungsgericht, sich dieser Rechtsprechung angeschlossen
hat. Daran vermag auch der vom Rekurrenten replicando vorgebrachte Verweis auf
eine diesbezüglich weniger strenge Regelung in der eidgenössischen Zivilprozessordnung
nichts zu ändern. Eine analoge Anwendung der ZPO im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
greift nicht Platz, zumal bei Inkrafttreten der eidgenössischen ZPO der früher
im VRPG enthaltene Verweis auf die subsidiäre Anwendbarkeit der kantonalen ZPO
ersatzlos gestrichen, und nicht etwa durch einen Verweis auf die eidgenössische
ZPO ersetzt worden ist (vgl. dazu VGE VD.2011.49 E. 1.5). 

 

Entgegen seiner
Auffassung hätte der Rekurrent zudem selbst als juristischer Laie allen Grund
gehabt, die angeblich nur teilweise an ihn zugestellte Rückbauverfügung vom
11. Februar 2013 jedenfalls im Rahmen der Anfechtung der Vollstreckungsverfügung
vom 5. September 2013 bereits in der Rekursbegründung zu rügen, wenn dies
tatsächlich der Fall gewesen wäre. In der Einleitung der Vollstreckungsverfügung
wurde nämlich explizit auf die Rückbauverfügung vom 11. Februar 2013 Bezug
genommen und ausgeführt, dass der Rekurrent dannzumal über den ablehnenden
Bescheid informiert und ihm Frist zum Rückbau bis zum 30. August 2013 gesetzt
worden sei. Weiter wurde in der Verfügung betont, dass der Bauentscheid in
klarer Form ausgestaltet worden und daher, entgegen den Äusserungen des
Rekurrenten resp. der verantwortlichen Fachperson, keine Abklärungen mit der
Denkmalpflege erforderlich gewesen seien. Damit musste auch für den Rekurrenten
klar sein, dass der Rückbauentscheid vom 11. Februar 2013 Grundlage der
(Vollstreckungs-)Verfügung vom 5. September 2013 war und hatte er spätestens zu
diesem Zeitpunkt auch Kenntnis vom Inhalt des Rückbauentscheids. Er hatte daher
zweifellos Anlass, eine angeblich mangelhafte Zustellung des Entscheides vom
11. Februar 2013 sofort zu rügen. Dies ist aber unbestrittenermassen nicht
geschehen. In seinem Rekursschreiben vom 12. September 2013 ist von einem
solchen angeblichen Mangel der Zustellung des Entscheids vom 11. Februar
2013 keine Rede. Der Rekurrent gibt im Gegenteil an, dass er "aufgrund
Ihres ersten Schreibens vom 11. Februar 2013" "unverzüglich die
Bauherrschaft mündlich sowie schriftlich gebeten und beauftragt habe",
ihren Verpflichtungen nachzukommen. Daraus erhellt, dass er offensichtlich bereits
im Nachgang zur Rückbauverfügung Kenntnis von deren wesentlichem Inhalt hatte. Die
Vorinstanz hat daher den erst anlässlich der Augenscheinverhandlung
vorgebrachten Einwand des Rekurrenten, wonach er den Entscheid vom 11. Februar
2011 nur unvollständig erhalten habe, zu Recht als Schutzbehauptung, resp. als prozessual
treuwidrig und gemäss den obigen Ausführungen als verspätet qualifiziert und
ist auf diese Rüge nicht eingetreten. 

 

2.3.3   Entgegen
der Auffassung des Rekurrenten ist der Vorinstanz nach dem zuvor Gesagten auch
in ihrer Eventualbegründung zuzustimmen und die Rüge betreffend unvollständiger
Kenntnisnahme der Rückbauverfügung vom 11. Februar 2011 als unbegründet
abzuweisen. 

 

Aus der
Rekursbegründung vom 12. September 2013 ergibt sich, dass der Rekurrent
aufgrund der erhaltenen Kopie des Rückbauentscheids vom 11. Februar 2013
die Bauherrschaft unverzüglich mehrmals mündlich sowie schriftlich gebeten und
beauftragt hat, ihren Verpflichtungen „diesbezüglich" nachzukommen. Mit
diesbezüglich kann nur der Inhalt der Verfügung gemeint gewesen sein, den der
Rekurrent demnach gekannt haben muss, zumal die Rückbauverpflichtung aus dem
Deckblatt der Verfügung allein nicht hervorgeht. Damit ist erstellt, dass der
Rekurrent nicht nur, wie nachträglich behauptet, die erste Seite der Verfügung
vom 11. Februar 2013, sondern die ganze Verfügung erhalten und kein
Rechtsmittel dagegen ergriffen hat. 

 

2.3.4   Selbst
wenn aber entgegen diesen Ausführungen angenommen werden müsste, der Rekurrent
hätte tatsächlich nur das Deckblatt des Entscheids vom 11. Februar 2013 erhalten,
hätte er die Möglichkeit bzw. die Pflicht gehabt, sich um den Erhalt des
vollständigen Bauentscheids zu bemühen. Aus der Seitenangabe auf dem Deckblatt
ist klar ersichtlich, dass es sich hierbei nur um die erste von insgesamt neun
Seiten handelt. Wenn für einen Verfügungsadressaten Anzeichen dafür vorliegen,
dass eine ihn betreffende Verfügung ergangen ist, hat er die Pflicht, den
Inhalt der Verfügung zu erfahren (Stamm;
a.a.O., S. 502; BGE 107 la 72 S. 76 E. 4a). Solche Anzeichen liegen hier vor,
zumal der Rekurrent als Eigentümer in das Baubewilligungsverfahren involviert war
und zu diesem Zeitpunkt auch einen Bauentscheid erwarten musste. Entgegen seiner
Auffassung ist es zudem auch einem Laien zumutbar und kann von ihm erwartet
werden, Zweifel am Inhalt einer offensichtlich als unvollständig erkannten Verfügung
durch Nachfragen bei der verfügenden Behörde resp. Nachfordern der fehlenden
Seiten auszuräumen, oder – selbst in Unkenntnis einer Anfechtungsfrist –
mindestens einen Einwand anzumelden. Der Rekurrent hat aber nach Kenntnisnahme
der Verfügung kein Rechtsmittel erhoben, sondern sich gemäss eigenen Ausführungen
darum bemüht, dass dem Bauentscheid nachgelebt wird. 

 

Hinzu kommt
sodann, wie die Vorinstanz zu Recht erwogen hat, dass der Entscheid vom
11. Februar 2013 durch Eröffnung per Einschreiben an die
Projektverantwortliche den Vorschriften entsprechend und damit korrekt eröffnet
worden ist und dass es am Rekurrenten gelegen hätte, sich gegen diesen zu
wehren, wenn er mit dessen Inhalt nicht einverstanden gewesen wäre. Gemäss § 50
Abs. 1 ABPV wird der Bauentscheid der Projektverfasserin oder dem Projektverfasser
mit einem vollständigen Gesuchsdossier und dem Anzeigeformular zugestellt, wenn
die Bauherrschaft im Baubegehren nicht ausdrücklich anderes bestimmt hat. Diese
erhält (nur) eine Kopie des Bauentscheides. Aus dem ausgefüllten
Baubegehrensformular geht in casu hervor, dass keine vom Normalfall abweichende
Zustellung gewünscht war. Der Vertreter der verantwortlichen Fachperson hat sodann
bestätigt, den Sachentscheid erhalten zu haben. Gemäss § 15 Abs. 3 ABPV wird
die Bauherrschaft für die Dauer des Baubewilligungsverfahrens bis zum Entscheid
vom im Baubegehrensformular genannten Projektverfasser und bei der
Bauausführung durch die verantwortliche Fachperson vertreten. Entgegen der Auffassung
des Rekurrenten war das Baubewilligungsverfahren bei Erlass der
Rückbauverfügung vom 11. Februar 2013 noch nicht abgeschlossen und die
gesetzliche Vertretungsbefugnis der genannten Personen für die Bauherrschaft
daher nach wie vor gültig. Darauf hat auch die Vorinstanz in ihrer
Vernehmlassung vom 29. Dezember 2014 zutreffend hingewiesen. So wurde
bereits anlässlich der Bauabnahme festgestellt, dass die strassenseitigen
Lukarnen der Liegenschaft nicht in Übereinstimmung mit den bewilligten Plänen
gebaut worden sind. In der Folge wurden von der Fachperson Austauschpläne zur
nachträglichen Bewilligung der abweichenden Ausfertigung eingereicht, welche
aber im Entscheid vom 11. Februar 2013 als nicht bewilligungsfähig
zurückgewiesen wurden. Im gleichen Entscheid wurde ferner Frist gesetzt zum
Rückbau der unrechtmässig erstellten Lukarnen. Es handelt sich dabei somit
klarerweise um Verfügungen mit Bezug zum nach wie vor nicht rechtmässig
abgeschlossenen Bauverfahren. Die Darstellung des Rekurrenten, dass die
Verpflichtung zum Rückbau in eine Zeit nach Abschluss des Baubewilligungsverfahrens
falle, ist deshalb unzutreffend. Als Konsequenz aus der noch nicht
abgeschlossenen Baubewilligungsphase ergibt sich daher, dass der Entscheid vom
11. Februar 2013 zu Recht der Projektverfasserin, welche (auch) die darin
beurteilten Austauschpläne eingereicht hat, mit eingeschriebener Post
zugestellt wurde, während der Rekurrent denselben Entscheid per gewöhnliche
Post erhalten hat. Im Übrigen ergibt sich aus den Ausführungen des Rekurrenten (Replik,
S. 3) selbst, dass auch er offensichtlich von der nach wie vor bestehenden
Zuständigkeit der Projektverfasserin ausgegangen ist, hat er doch nach Erhalt
der Verfügung mit dieser Kontakt aufgenommen. Von einer mangelhaften Eröffnung des
Rückbauentscheides kann daher keine Rede sein. 

 

Daran ändert
auch der Verweis des Rekurrenten auf § 50 Abs. 4 ABPV nichts. Gemäss dieser
Bestimmung wird, sofern mit dem Bauentscheid auch ein Entscheid über die
Mehrwertabgabe getroffen wird, der Bauentscheid zusätzlich der
Grundeigentümerschaft sowie allen Berechtigten von selbständigen und dauernden
Baurechten am Grundstück eröffnet. Die Bestimmung ist hier indes nicht
einschlägig, worauf auch die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zutreffend
hingewiesen hat. Aus dieser im Anwendungsbereich klar begrenzten Bestimmung
kann keine analoge Anwendung in allen Fällen abgeleitet werden, in welchen
Bauentscheide mit finanziellen Folgen für die Eigentümerschaft verbunden sind.
Dies wäre bei sehr vielen Bauentscheiden der Fall. Der Argumentation des
Rekurrenten ist zudem entgegen zu halten, dass ihm gemäss den obigen
Ausführungen gerade nicht nur das Deckblatt, sondern die gesamte Verfügung
zugestellt worden ist. Ein Interesse an einer (zusätzlichen) Mitteilung des
Verfügungsinhalts bestand daher für ihn nicht. 

 

2.3.5   Zusammenfassend
ist somit festzuhalten, dass die hier angefochtenen Vollzugsverfügung nicht
aufgrund einer – in casu nicht gegebenen – mangelhaften Eröffnung des
zugrundeliegenden Sachentscheids aufzuheben ist. 

 

2.4      Nach
dem Gesagten bleibt zu prüfen, ob die auf dem ordnungsgemäss eröffneten, rechtskräftigen
Rückbauentscheid vom 11. Februar 2013 basierende Vollstreckungsverfügung
vom 5. September 2013, resp. die erneute Fristansetzung zur Herstellung
des rechtmässigen Zustandes, verhältnismässig ist. 

 

Der Rekurrent macht
zu Recht nicht geltend, dass die in der Vollstreckungsverfügung gesetzte Rückbaufrist
von knapp zwei Monaten zu kurz bemessen gewesen wäre. Solches ist nicht
ersichtlich. Ebenso wenig kann unter Berücksichtigung des Zeitablaufes seit der
Rückbauverfügung vom 11. Februar 2013 von einer Unverhältnismässigkeit der
Vollstreckung gesprochen werden, sind doch seither lediglich gut drei Jahre
vergangen. Für die Verhältnismässigkeit der Vollstreckung des Rückbaus spricht
sodann, dass die hier zur Diskussion stehende Verletzung der Bauvorschriften
erheblich ist. Die strittigen strassenseitigen Lukarnen wurden – entgegen der
Baueingabe, welche noch im Einklang mit den massgeblichen Richtlinien für
Baumgartnerhäuser ausgefertigt worden war – statt mit einer Breite von 1.20 Metern,
mit einer deutlich darüber liegenden Breite von 1.70 Metern ausgeführt. Sie
wurden daher von den zuständigen Baubehörden zu Recht nicht nur als gegen die
einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen verstossend, sondern auch als in klarer
Abweichung von den bewilligten Bauplänen stehend und somit materiell und
formell rechtswidrig angesehen. Angesichts des Ausmasses der Abweichungen kann
zudem nicht mehr von bloss geringfügigen Verstössen gegen die geltende
Bauordnung gesprochen werden. An der Durchsetzung des formellen und materiellen
Baurechts besteht daher ein hohes öffentliches Interesse, nicht zuletzt auch im
Sinne der Rechtsgleichheit. Dem steht zwar ein nicht unbeachtliches wirtschaftliches
Interesse des Rekurrenten am Erhalt des bisherigen Zustandes seiner Wohnung gegenüber,
zumal der Rückbau der Lukarnen gemäss seiner Schätzung in der Eingabe vom 12.
September 2013 ca. 25‘000.– bis 35‘000.– Franken kosten würde. Dies erscheint
aber – gerade für eine bauliche Massnahme – nicht übermässig und vermag daher das
gewichtige öffentliche Interesse an der Herstellung des rechtmässigen Zustandes
nicht zu überwiegen. In diesem Zusammenhang ist zudem zu berücksichtigen, dass
weder mit Bezug auf die damalige Verkäuferschaft und Bauherrschaft noch auf den
Rekurrenten selbst von Gutgläubigkeit ausgegangen werden kann. Vielmehr musste
der Rechtsvorgänger des Rekurrenten bereits im Jahre 2010 von der
Rechtswidrigkeit der Bauausführung resp. von der erheblichen Abweichung zu den
bewilligten Plänen wissen, was sich der Rekurrent anrechnen lassen muss. Ferner
wusste auch er selber aufgrund der Bauabnahme bereits seit 2011 von der
Rechtswidrigkeit der Lukarnen. Wie sich im Übrigen anlässlich des verwaltungsgerichtlichen
Augenscheins gezeigt hat, betrifft die von der Denkmalpflege monierte
erhebliche Überschreitung der Lukarnenbreite vor allem deren Aussenmass,
während das Innenmass der Lukarnen den Vorschriften weitgehend entspricht,
resp. davon nur geringfügig abweicht. Der Rückbau der Lukarnen resp. die
Herstellung des gesetzmässigen Zustandes sollten daher relativ einfach und
damit kostengünstig für den Rekurrenten durch Entfernung der äusseren Dämmung
und Ersatz durch eine schmälere Dämmung erreicht werden können. Dies hat die
Denkmalpflege bestätigt und sie hat zu einer einvernehmlichen Lösung Hand
geboten (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 6). Demnach ist eine Anpassung der
Lukarnen, in Absprache mit den Baubehörden, so möglich, dass die in der
angefochtenen Verfügung vom 11. Februar 2013 festgeschriebenen Masse
eingehalten werden. Wie vom BGI angesprochen (Protokoll S. 8 unten) sind
die Baubehörden auf der abgegebenen Zusicherung zu behaften, dass die Lukarnen
mit einer – massgebenden – Innenbreite von 1.20 m und einer Aussenbreite
von 1.48 m (1.20 plus seitliche Isolationen von je 14 cm) bewilligt würden. 

 

Aufgrund der
obigen Ausführungen ist daher der Grundsatz der Verhältnismässigkeit vorliegend
nicht verletzt.  Daran vermögen schliesslich die vom Rekurrenten ins Feld
geführte Schuldensituation mit rund CHF 370‘000.– sowie seine gesundheitlichen
und sozialen Probleme – er macht insbesondere Schlafprobleme und Rückenschmerzen
aufgrund der langdauernden Belastung mit dem Bauvorhaben geltend – nichts zu
ändern, wenngleich diese für den Rekurrenten sicherlich belastend sind. 

 

2.5      Nach
dem in den vorstehenden Erwägungen Gesagten erweist sich der angefochtene
Entscheid somit als rechtens, weshalb der dagegen erhobene Rekurs abzuweisen
ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Da die im vorinstanzlichen
Entscheid gesetzte Frist für den Rückbau abgelaufen ist, ist hierfür eine neue
Frist  festzusetzen. Angemessen ist eine solche von 3 Monaten ab
Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils.

 

3.

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens hat der Rekurrent dessen Kosten grundsätzlich zu tragen.
Ihm ist jedoch antragsgemäss die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen,
da seine Bedürftigkeit anhand der eingereichten Unterlagen erwiesen ist und das
Verfahren nicht als aussichtslos bezeichnet werden kann. Die Kosten gehen daher
zu Lasten des Staates. Zudem ist dem amtlichen Vertreter des Rekurrenten ein
Honorar gemäss Honorarnote vom 2. Mai 2016 aus der Gerichtskasse
auszurichten. Das Honorar ist demnach auf CHF 1‘850.– (9.25 Stunden à
CHF 200.–), zuzüglich Auslagen von CHF 24.80 und Mehrwertsteuer zu 8%
(CHF 150.–), total somit CHF 2‘024.80, festzusetzen. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Die Frist zur Herstellung des
rechtmässigen Zustands wird auf 3 Monaten seit Rechtskraft dieses Entscheides
festgesetzt. 

 

            Die Kosten des Verfahrens mit einer
Gebühr von CHF 1‘200.– gehen infolge Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege zulasten des Staates.  

 

            Dem amtlichen Vertreter des Rekurrenten,
lic. iur. [...], Advokat, wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren ein
Honorar von CHF 2‘024.80 einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer aus
der Gerichtskasse ausgerichtet. 

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Bau- und Gastgewerbeinspektorat

-      
Baurekurskommission des Kantons Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Niklaus Matt

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.