# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1b78b3f9-df56-55f1-99dc-7bfbc6294cf1
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2023-11-02
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 02.11.2023 C-5986/2019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-5986-2019_2023-11-02.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung III 

C-5986/2019 

 

 

  U r t e i l  v o m  2 .  N o v e m b e r  2 0 2 3  

Besetzung 
 Richterin Viktoria Helfenstein (Vorsitz), 

Richter Beat Weber,  

Richterin Caroline Bissegger,    

Gerichtsschreiberin Rahel Schöb. 
 

 
 

Parteien 
 A._______SA,  

vertreten durch Dr. Frank Scherrer, Rechtsanwalt, und  

Dr. Andrea Schütz, Rechtsanwältin,  

Beschwerdeführerin,   
 

 
gegen 

 
 

Bundesamt für Gesundheit,  

Vorinstanz.   
 

 
 

Gegenstand 
 Krankenversicherung, Spezialitätenliste, B._______,  

dreijährliche Überprüfung der Aufnahmebedingungen;  

Verfügung vom 10. Oktober 2019. 

 

 

 

C-5986/2019 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Die A._______SA (nachfolgend: Beschwerdeführerin oder Zulassungsin-

haberin) ist Zulassungsinhaberin des Arzneimittels B._______ (Zulas-

sungs-Nr. […]; IT-[Index Therapeuticus]-Code: […]; ATC-Code [Anato-

misch-therapeutisch-chemische Klassifikation]: […]; nachfolgend: 

B._______), welches den Wirkstoff C._______ enthält, in (..) Tagesdosen 

à (…) ml hergestellt wird und auf der Liste der pharmazeutischen Speziali-

täten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (nachfolgend: Speziali-

tätenliste oder SL) aufgeführt ist. B._______ wird laut Fachinformationen 

zur (…) eingesetzt (vgl. <https://compendium.ch/[...]>, abgerufen am 

14. September 2023). 

B.  

B.a Per 1. Februar 2017 haben der Bundesrat und das Eidgenössische 

Departement des Innern (EDI) Anpassungen der Verordnung vom 27. Juni 

1995 über die Krankenversicherung (KVV, SR 832.102) und der Kranken-

pflege-Leistungsverordnung vom 29. September 1995 (KLV, SR 

832.112.31) beschlossen, die per 1. März 2017 in Kraft getreten sind und 

auch das Verfahren der Überprüfung der Aufnahmebedingungen in die 

Spezialitätenliste betreffen. Das Bundesamt für Gesundheit (nachfolgend: 

BAG oder Vorinstanz) informierte die Beschwerdeführerin mit Rundschrei-

ben vom 6. Dezember 2018 über die Umsetzung der dreijährlichen Über-

prüfung der Aufnahmebedingungen und ersuchte um Eingabe der entspre-

chenden Daten in die bereitgestellte Internet-Applikation bis zum 15. Feb-

ruar 2019 (vgl. Akten der Vorinstanz gemäss Aktenverzeichnis [nachfol-

gend: BAG-act.] 1). 

B.b Anhand der durch die Zulassungsinhaberin am 14. Februar 2019 in die 

Internet-Applikation eingegebenen Daten hielt das BAG fest, es stimme ihr 

zur Hauptindikation von B._______, der Behandlung (…), sowie den Ver-

gleichsarzneimitteln und der jeweils verwendeten Packung zu. In den 

durchzuführenden therapeutischen Quervergleich (nachfolgend: TQV) 

seien D._______, E._______, F._______, G._______, H._______, 

I._______, J._______, K._______, L._______ und M._______ einzubezie-

hen. Es vergleiche die Präparate auf Basis der Tagestherapiekosten unter 

Berücksichtigung der Anzahl Monodosen, die bei der mittleren Dosierung 

pro Tag benötigt werden. B._______ sei das einzige Vergleichsarzneimit-

tel, das in wiederverschliessbaren Tagesdosen vorliege. Diese müssten 

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Seite 3 

nach dem Öffnen nicht verworfen werden und könnten gemäss Fachinfor-

mation für (…) Stunden benutzt werden. Somit würden (…) B._______ Ta-

gesdosen ausreichen, um eine Therapie während eines Tages zu ermögli-

chen. Alle anderen Präparate müssten nach dem Öffnen verworfen wer-

den, das heisst, pro Applikation werde jeweils eine Monodose verwendet. 

Für B._______ (…) x (…) g resultiere ein wirtschaftlicher TQV-Preis von 

Fr. (…). Das BAG gab der Zulassungsinhaberin Gelegenheit zur Stellung-

nahme (Beilage 3 zu BAG-act. 1).  

B.c Die Zulassungsinhaberin teilte dem BAG in ihrer ersten Stellungnahme 

vom 8. Mai 2019 BAG mit, sie sei mit dem TQV einverstanden (Beilage 3 

zu BAG-act. 1, S. 2). 

B.d Am 20. Juni 2019 führte das BAG betreffend den Auslandpreisver-

gleich (nachfolgend: APV) aus, dass entsprechend der Website (Quellen-

angabe) B._______ in Deutschland und den Niederlanden unter dem 

Name N._______ im Handel sei. Gemäss Lauer-Taxe betrage der Herstel-

lerabgabepreis für (…) Tagesdosen EUR (…). Der Preis in den Niederlan-

den sei EUR (…). Für Deutschland komme der Abzug von (…) % für pa-

tentabgelaufene Arzneimittel zur Anwendung (BAG-act. 9, S. 2). 

B.e Mit Stellungnahme vom 18. Juli 2019 brachte die Zulassungsinhaberin 

vor, B._______ sei in keinem der neun Referenzländer im Handel. Sie sei 

mit dem Einbezug von N._______ nicht einverstanden. N._______ sei kein 

Originalpräparat. A._______SA habe keinerlei wirtschaftliche oder vertrag-

liche Beziehungen zu den Zulassungsinhaberinnen von N._______. Der 

Herstellerabschlag von (…) % vom Fabrikabgabepreis (nachfolgend: FAP) 

in Deutschland sei zudem nicht korrekt, da N._______ in Deutschland nicht 

zu Lasten der Krankenkassen abgegeben werde (BAG-act. 9, S. 2). 

B.f Am 29. Juli 2019 liess das BAG der Zulassungsinhaberin die APV Ver-

sion 5 zukommen und führte zur Begründung aus, dass der Abzug von 

(…) % in Deutschland nicht akzeptiert werden könne. Es sei irrelevant, ob 

das Arzneimittel in Deutschland vergütet werde oder nicht. Daher spiele 

das Argument, dass nur bei wenigen Patienten eine Vergütung erfolge, 

keine Rolle. Aber der Abzug komme bei einer Vergütung zur Anwendung, 

weshalb er vom BAG berücksichtigt werde. Auch könne der Argumentation, 

dass N._______ kein Originalpräparat sei, aufgrund der Angabe auf (Quel-

lenangabe) nicht gefolgt werden («sold by the inventor N._______ – Ger-

many, the Netherlands»). Zudem werde ein APV unabhängig von der Be-

zeichnung im Referenzland, der Zulassungsinhaberin im Referenzland, der 

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Seite 4 

Vergütung im Referenzland und unabhängig davon, ob die Schweizer Zu-

lassungsinhaberin den FAP beeinflussen könne, durchgeführt. Es sei das 

angepasste APV-Formular mit den auf die Schweizer Packungsgrösse li-

near umgerechneten Preisen aus Deutschland, ausgehend von der Pa-

ckung zu (…) Monodosen, und den Niederlanden, von (…) Monodosen 

ausgehend, zu beachten (BAG-act. 9, S. 2).  

B.g Mit Eingabe vom 13. August 2019 erläuterte die Zulassungsinhaberin 

ihren Standpunkt nochmals. Sie sei mit dem Einbezug von N._______ in 

den Auslandpreisvergleich weiterhin nicht einverstanden. Nach dem Wis-

sen der Zulassungsinhaberin sei B._______ in keinem der neun Referenz-

länder im Handel. Wenn N._______ in Deutschland und in den Niederlan-

den mit B._______ verglichen werden solle, akzeptiere sie den vom BAG 

vorgeschlagenen FAP für Deutschland von EUR (…) pro Tagesdose. Sie 

sei mit dem Preisvergleich von N._______ in den Niederlanden unter kei-

nen Umständen einverstanden. Gemäss der niederländischen Produktin-

formation von N._______ seien die Monodosen nicht wiederverschliessbar 

und müssten nach der Anwendung weggeworfen werden. Für eine Tages-

behandlung mit B._______ oder N._______ brauche es mindestens (…) 

Applikationen ([…] x […] Tropfen). Um eine solche Behandlung sicherzu-

stellen, brauche man deshalb in den Niederlanden im Minimum (…) Single-

Dose Units (SDU; Anm: Einzeldosen) N._______, so dass der niederländi-

sche FAP von EUR (…) mit (…) multipliziert werden müsse (= EUR […]). 

Die Preisberechnung für die Niederlande sei daher zu korrigieren (BAG-

act. 9, S. 2).  

B.h Das BAG nahm in seiner Mitteilung vom 22. August 2019 zu den Vor-

bringen der Zulassungsinhaberin Stellung und führte insbesondere aus, 

dass es einverstanden sei, N._______ in den Niederlanden nicht im APV 

zu berücksichtigen, da N._______ in den Niederlanden Monodosen und 

keine Tagesdosen enthalte. N._______ in Deutschland enthalte wie 

B._______ in der Schweiz Tagesdosen, weshalb der auf die Schweizer Pa-

ckungsgrösse umgerechnete deutsche Herstellerabgabepreis (EUR […] 

für […] Tagesdosen) im APV berücksichtigt werde (BAG-act. 9, S. 1).  

B.i Die Zulassungsinhaberin hielt in ihrer Stellungnahme vom 30. August 

2019 fest, dass es sich um ein Missverständnis handeln müsse. Sie habe 

in ihrer Stellungnahme vom 13. August 2019 nicht vorgeschlagen, 

N._______ in den Niederlanden vom Auslandpreisvergleich auszuschlies-

sen, sondern es sei verlangt worden, das richtige Dosierungsschema für 

die Berechnung zu verwenden. Bei B._______ (recte wohl: N._______) in 

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Seite 5 

Deutschland und in den Niederlanden handle es sich um das gleiche Pro-

dukt mit der gleichen galenischen Form. Dies bestätige der Public Assess-

ment Report vom Medicines Evaluation Board (MEB). Der einzige Unter-

schied liege darin, dass N._______ in den Niederlanden nicht wiederver-

schliessbar sei. Das BAG bestehe darauf, dass N._______ als Ver-

gleichspräparat zu B._______ verwendet werde. Damit sei die Zulassungs-

inhaberin nicht einverstanden. Sollte das BAG N._______ trotzdem in Be-

tracht ziehen, müssten die Preise der beiden Länder mit den richtigen Be-

rechnungen berücksichtigt werden. Im Weiteren habe das BAG in Version 

5 des APV (Version vom 29. Juli 2019) einen Preisabzug von (…) % für 

N._______ in Deutschland akzeptiert. Es sei nicht nachvollziehbar, warum 

nun plötzlich wieder ein Abzug von (…) % in der Version 7 des APV gelte. 

Sie bitte das BAG um Erklärung und um Genehmigung des Preisabzugs 

von (…) % wie in Version 5 (BAG-act. 9, S. 1).  

B.j Das BAG nahm in seiner Mitteilung vom 3. September 2019 erneut zu 

den Vorbringen der Zulassungsinhaberin Stellung und hielt insbesondere 

an seinen am 22. August 2019 gemachten Aussagen fest. Ergänzend 

führte es aus, dass es grundsätzlich (…)-präparate in Form von Monodo-

sen mit Monodosen, Tagesdosen mit Tagesdosen und Fläschchen mit 

Fläschchen vergleiche. Auch am Abzug von (…) % in Deutschland halte es 

fest. Nach Ziffer C.3.2 des Handbuchs betreffend die Spezialitätenliste (SL) 

werde in Deutschland bei Originalpräparaten, deren Patentschutz abgelau-

fen ist, 16 Prozent abgezogen bzw. unter Berücksichtigung der Umsatz-

steuer 13.44 %. Der tatsächliche in der Lauer-Taxe abgebildete Pflichtra-

batt von EUR 0.92 sei noch um einiges höher als die 13.44 % (BAG-act. 9, 

S. 1).  

B.k Die Zulassungsinhaberin akzeptierte mit Stellungnahme vom 26. Sep-

tember 2019 den durch das BAG berechneten FAP in Deutschland von 

EUR 6.54 pro Tagesdose. Sie sei jedoch nicht damit einverstanden, dass 

das BAG nur N._______ in Deutschland bei der Berechnung des APV be-

rücksichtige und nicht auch N._______ in den Niederlanden. Sie beantrage 

nochmals, dass N._______ sowohl in Deutschland als auch in den Nieder-

landen bei der Berechnung des APV von B._______ berücksichtigt werde 

und dass für N._______ in den Niederlanden der linear für eine Tagesdo-

sierung berechnete Preis (EUR […]/[…] SDU) berücksichtigt werde (BAG-

act. 8).  

B.l Mit Verfügung vom 10. Oktober 2019 senkte das BAG den Publikums-

preis von B._______ wie angekündigt:  

C-5986/2019 

Seite 6 

Arzneimittel FAP [CHF] 

bisher 

FAP [CHF] 

neu 

PP [CHF]  

bisher 

PP [CHF] 

neu 

B._______ (…) Tagesdosen 

(…) ml  

(…) (…) (…) (…) 

Zudem ordnete es an, dass der neue Publikumspreis im Bulletin des BAG 

veröffentlicht werde (BAG-act. 1). Zur Begründung führte das BAG im We-

sentlichen aus, der aktuelle FAP der umsatzstärksten Packung in der 

Schweiz betrage Fr. (…), wohingegen der APV einen durchschnittlichen 

FAP in den Referenzländern von umgerechnet Fr. (…) ergeben habe. Es 

resultiere ein prozentualer Unterschied zwischen dem FAP in der Schweiz 

und den durchschnittlichen FAP der Referenzländer in Höhe von -(…) %. 

Im Unterschied zu N._______ in Deutschland sei bei N._______ in den 

Niederlanden die Vergleichbarkeit aufgrund der unterschiedlichen Darrei-

chungsform (Monodose vs. Tagesdose) nicht gegeben, weshalb letzteres 

Arzneimittel nicht in den APV miteinbezogen werden könne. In der Schweiz 

wie auch in Deutschland seien es Tagesdosen (nach dem Öffnen noch […] 

Stunden haltbar), weshalb die Vergleichbarkeit gegeben sei. In den Nie-

derlanden seien es jedoch Monodosen (nach Öffnen und Anwenden um-

gehend wegwerfen), die aufgrund dieser anderen Darreichungsform auch 

zu einer anderen Anwendung führten. Die Vergleichbarkeit mit dem 

schweizerischen B._______ sei damit nicht gegeben und der APV werde 

zu Recht nur mit Deutschland durchgeführt. 

C.  

Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin, vertreten durch die 

Rechtsanwälte Dr. Frank Scherrer und Dr. Andrea Schütz, am 11. Novem-

ber 2019 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und liess folgende 

Rechtsbegehren stellen (Akten im Beschwerdeverfahren [nachfolgend: 

BVGer-act.] 1):  

Die angefochtene Verfügung des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) 

vom 10. Oktober 2019, mit der das BAG für B._______ (…) Tagesdosen 

(…) ml eine Preissenkung verfügt hat (auf Basis einer Senkung des Fab-

rikabgabepreises (FAP) um […] %), sei aufzuheben, und der Preis des 

genannten Präparates sei anlässlich der Überprüfung der Aufnahmebe-

dingungen nicht zu senken. 

Zur Begründung liess sie insbesondere ausführen, ihr rechtliches Gehör 

sei verletzt und der APV sei fehlerhaft durchgeführt worden. Da es sich bei 

N._______ nicht um das gleiche Präparat wie B._______ handle, hätte gar 

kein APV durchgeführt werden dürfen. Für den Fall, dass ein APV mit 

C-5986/2019 

Seite 7 

N._______ grundsätzlich als rechtmässig angesehen werde, rüge sie, 

dass auch der berechnete niederländische Preis und nicht nur der deut-

sche Preis von N._______ hätte berücksichtigt werden müssen. In beiden 

Fällen resultiere keine Preissenkung.  

D.  

Der von der Beschwerdeführerin mit Zwischenverfügung vom 18. Novem-

ber 2019 geforderte Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– ging am 20. Novem-

ber 2019 bei der Gerichtskasse ein (BVGer-act. 3 und 5). 

E.  

Innert erstreckter Frist reichte die Vorinstanz ihre Vernehmlassung vom 

6. Februar 2020 ein und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Zur 

Begründung verwies sie im Wesentlichen auf die angefochtene Verfügung 

(BVGer-act. 7-9).  

F.  

Mit Replik vom 11. März 2020 hielt die Beschwerdeführerin an ihren 

Rechtsbegehren fest (BVGer-act. 11). 

G.  

Die Vorinstanz verzichtete mit Eingabe vom 27. April 2020 auf die Einrei-

chung einer Duplik und verwies auf ihre Verfügung vom 10. Oktober 2019 

und ihre Vernehmlassung vom 6. Februar 2020 (BVGer-act. 13). 

H.  

Mit Verfügung vom 29. April 2020 teilte die Instruktionsrichterin den Par-

teien mit, dass der Schriftenwechsel – vorbehältlich weiterer Instruktions-

massnahmen – abgeschlossen sei (BVGer-act. 14). 

I.  

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die Beweismittel ist, so-

weit erforderlich, in den folgenden Erwägungen näher einzugehen. 

  

C-5986/2019 

Seite 8 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Be-

schwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG). Das Verfahren vor 

dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich grundsätzlich nach dem VwVG 

(Art. 31 VGG). Die Bestimmungen des ATSG (SR 830.1) sind vorliegend 

nicht anwendbar (vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG 

[SR 832.10]). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren 

teilgenommen, ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beson-

ders berührt und hat an deren Aufhebung beziehungsweise Abänderung 

ein schutzwürdiges Interesse, weshalb sie beschwerdelegitimiert ist 

(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formge-

recht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht und der Kosten-

vorschuss rechtzeitig geleistet wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die Be-

schwerde einzutreten. 

2.  

Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstandes des 

vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die Verfügung der Vorinstanz 

vom 10. Oktober 2019, mit welcher im Rahmen der Überprüfung der Auf-

nahmebedingungen alle drei Jahre der Publikumspreis (PP) des von der 

Beschwerdeführerin vertriebenen Arzneimittels B._______ (…) Tagesdo-

sen (…) ml um -(…) % gesenkt wurde. Prozessthema ist die angeordnete 

Preissenkung.  

3.  

3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht 

einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, 

die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen 

Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 

3.2 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der 

volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspiel-

raum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Ent-

scheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehre-

ren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Das Bun-

desverwaltungsgericht hat daher nur den Entscheid der unteren Instanz zu 

überprüfen und sich nicht an deren Stelle zu setzen (vgl. BGE 126 V 75 

E. 6). Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung 

unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hochste-

hende, spezialisierte technische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche 

C-5986/2019 

Seite 9 

Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprü-

fung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3; 

133 II 35 E. 3; 128 V 159 E. 3b/cc).  

3.3 In Bezug auf die Umsetzung der Bestimmungen betreffend die Spe-

zialitätenliste haben Gesetz- und Verordnungsgeber dem BAG als rechts-

anwendender Behörde einen erheblichen Beurteilungsspielraum zuge-

standen, den es in rechtmässiger, insbesondere verhältnismässiger, 

rechtsgleicher und willkürfreier Weise zu nutzen hat (vgl. BVGE 2010/22 

E. 4.4). Zur Sicherstellung einer rechtmässigen Praxis hat das BAG das 

Handbuch betreffend die Spezialitätenliste (SL) 2017 (< www.bag.ad-

min.ch > Versicherungen > Krankenversicherung > Bezeichnung der Leis-

tungen > Antragsprozesse > Antragsprozesse Arzneimittel, abgerufen am 

14. September 2023, nachfolgend: SL-Handbuch) erlassen, bei dem es 

sich um eine Verwaltungsverordnung handelt, also um eine generalisierte 

Dienstanweisung, welche der Gewährleistung einer einheitlichen, verhält-

nismässigen Verwaltungspraxis und der Sicherstellung der willkürfreien 

und rechtsgleichen Behandlung dient (vgl. etwa RHINOW/KOLLER/KISS, Öf-

fentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, Rz. 

1038; Urteil des BVGer C-2095/2006 vom 9. April 2007 E. 3.5). Verwal-

tungsverordnungen müssen in jedem Fall durch ausreichende rechtssatz-

mässige Regelungen gedeckt sein. Sie sind zwar nicht als unmittelbar an-

wendbare Rechtssätze zu qualifizieren, können jedoch als Auslegungshil-

fen herangezogen werden, insbesondere dann, wenn es um die Anwen-

dung unbestimmter Rechtsbegriffe im konkreten Einzelfall geht (vgl. Urteile 

des BVGer C-5926/2008 vom 11. September 2011 E. 3.5 und C-2263/2006 

vom 7. November 2007 E. 5.1). Sie binden das Gericht aber nicht (BGE 

127 V 67 E. 1.1.1 m.H.). 

3.4 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiell-rechtlichen 

Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen füh-

renden Sachverhalts Geltung haben (BGE 141 V 657 E. 3.5.1). Massge-

bend sind vorliegend die im Zeitpunkt der Verfügung, also am 10. Oktober 

2019 geltenden materiellen Bestimmungen (vgl. Urteil des BVGer 

C-5912/2013 vom 30. April 2015 [nicht in BVGE 2015/51 publizierte] 

E. 2.3). Dazu gehören neben dem KVG (SR 832.10; in der ab 1. Juli 2019 

gültigen Fassung), insbesondere die KVV (SR 832.102; in der ab 1. Januar 

2019 gültigen Fassung) und die KLV (SR 832.112.31; in der ab 1. Oktober 

2019 gültigen Fassung). 

C-5986/2019 

Seite 10 

4.  

In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, ihr Anspruch auf rechtli-

ches Gehör sei verletzt worden.  

4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller bzw. selbständiger 

Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit 

des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung 

des angefochtenen Entscheids führt (BGE 137 I 195 E. 2.2; 135 I 187 

E. 2.2 m.H.; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfah-

rensgesetz, 3. Aufl. 2023, Art. 29 VwVG Rz. 28 f.). Diese Rüge ist deshalb 

vorweg zu behandeln. 

4.2 Nach Art. 29 BV und Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf 

rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklä-

rung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht 

beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Ein-

zelnen eingreift. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verlangt unter an-

derem, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner 

Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Ent-

scheidfindung berücksichtigt (vgl. Art. 32 Abs. 1 VwVG). Daraus folgt die 

Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (vgl. Art. 35 

VwVG). Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistand-

punkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen aus-

drücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid we-

sentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, 

dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft 

geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiter-

ziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen 

genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die 

sich ihr Entscheid stützt (BGE 136 I 229 E. 5.2; 134 I 83 E. 4.1; 132 V 387 

E. 5.1; 132 V 368 E. 3.1 m.H.; 127 V 431 E. 3d/aa; 126 I 97 E. 2b).  

4.3 Die Beschwerdeführerin rügt, dass für sie bis zur angefochtenen Ver-

fügung unklar gewesen sei, weshalb das BAG N._______ in den Nieder-

landen bei der Berechnung des APV von B._______ nicht berücksichtigen 

wollte. Sie sei von einem Missverständnis ausgegangen. Bis dahin habe 

das BAG den APV sowohl anhand des FAP von N._______ in Deutschland 

als auch in den Niederlanden berechnet und seine Auffassung erst nach 

der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 13. August 2019 geän-

dert. Aufgrund der vorgängigen rudimentären Begründung des BAG sei es 

für die Beschwerdeführerin bis dahin nicht erkennbar gewesen, dass das 

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Seite 11 

BAG die Unterschiede bei den Behältern und somit die Unterschiede bei 

der Primärverpackung (bei N._______ in Deutschland: wiederverschliess-

barer Behälter; bei N._______ in den Niederlanden: nicht wiederver-

schliessbarer Behälter) fälschlicherweise als Unterschiede in der Darrei-

chungsform qualifiziere. Diese neue und unerwartete Begründung habe 

das BAG erst in der angefochtenen Verfügung vorgebracht. Dadurch sei 

es der Beschwerdeführerin nicht möglich gewesen, sich mit diesem Argu-

ment vorgängig sachgerecht auseinanderzusetzen. Diese erst in der ange-

fochtenen Verfügung vorgebrachte Begründung im Hinblick auf die Darrei-

chungsform sei für die Beschwerdeführerin in keiner Weise voraussehbar 

gewesen, zumal sie offensichtlich falsch sei (BVGer-act. 1, Rz. 11 ff.; vgl. 

auch BVGer-act. 11, Rz. 7 ff.).  

4.4 Dem hält die Vorinstanz entgegen, sie habe zu keinem Zeitpunkt das 

rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt. Die Beschwerdeführerin 

habe in der Internet-Applikation – inklusive ihrer Stellungnahme vom 

26. September 2019 im Rahmen der abschliessenden Gewährung des 

rechtlichen Gehörs – fünfmal die Möglichkeit gehabt, die Korrektheit ihres 

APV zu begründen. Zudem sei für die Beschwerdeführerin zu jedem Zeit-

punkt klar ersichtlich gewesen, wie die Vorinstanz den APV durchgeführt 

habe (BVGer-act. 9).  

4.5 Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich, dass die Vorinstanz bereits 

am 22. August 2019 ausführte, N._______ in den Niederlanden nicht zu 

berücksichtigen, «da N._______ in NL Monodosen und keine Tagesdosen 

enthält». Mit Mitteilung vom 3. September 2019 führte das BAG ebenfalls 

aus, dass es (…)-präparate in Form von Monodosen mit Monodosen, Ta-

gesdosen mit Tagesdosen und Fläschchen mit Fläschchen vergleiche (vgl. 

BAG-act. 9, S. 1). Der hierauf folgenden Stellungnahme der Zulassungsin-

haberin vom 26. September 2019 (BAG-act, 8) sind denn auch Ausführun-

gen zur entsprechenden Argumentation der Vorinstanz zu entnehmen 

(«Der Umstand, dass N._______ in den Niederlanden nicht wiederver-

schliessbar ist, ändert nichts an der Identität zwischen N._______ in 

Deutschland und N._______ in den Niederlanden. Die Argumentation des 

BAG, mit welcher es die Identität von N._______ in Deutschland und 

N._______ in den Niederlanden in Frage stellen will («da N._______ in NL 

Monodosen und keine Tagesdosen enthält.»), um N._______ in den Nie-

derlanden beim APV von B._______ unberücksichtigt zu lassen, ist somit 

offensichtlich unzutreffend und verstösst gegen Art. 34abis Abs. 2 KLV.»).  

C-5986/2019 

Seite 12 

4.6 Aus dem Ablauf des vorinstanzlichen Verfahrens ergibt sich, dass die 

Beschwerdeführerin mehrmals über die entscheidwesentliche Sachver-

haltswürdigung und Rechtsauffassung der Vorinstanz informiert worden ist 

und ausreichend Gelegenheit hatte, sich dazu zu äussern. Die Vorinstanz 

hat in der angefochtenen Verfügung – unter explizitem Hinweis auf die im 

Formular zum APV wiedergegebene Diskussion zwischen den Parteien 

(vgl. Ziff. 2.2.3) – dargelegt, weshalb sie den durchgeführten APV als kor-

rekt erachtet, und hat sich auch zu den Argumenten der Beschwerdeführe-

rin, wenn auch nur knapp, geäussert (vgl. Ziff. 2.2.4). Von einer neuen und 

unerwarteten Begründung der Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 10. Okto-

ber 2019 kann nach dem Dargelegten keineswegs die Rede sein, zumal 

auch eine sachgerechte Anfechtung der Verfügung ohne weiteres möglich 

war. Ob die Begründung der angefochtenen Verfügung zutrifft, ist hingegen 

eine Frage der materiellen Prüfung. 

5.  

In materieller Hinsicht ist im vorliegenden Verfahren umstritten, ob die Wirt-

schaftlichkeit des zu beurteilenden Präparats noch den gesetzlichen Vo-

raussetzungen für die Aufnahme in die Spezialitätenliste entspricht oder ob 

der Preis von B._______ im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung zu 

senken ist. Für die Bestimmung und Überprüfung der SL-Preise von Arz-

neimitteln sind im Wesentlichen die folgenden Bestimmungen massge-

bend: 

5.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten 

für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit oder 

ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leistungen umfassen unter 

anderem die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Voraus-

setzungen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten Arznei-

mittel (Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG). Die Leistungen nach Art. 25 KVG müssen 

laut Art. 32 Abs. 1 KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 

1; WZW-Kriterien). Die Wirksamkeit muss nach wissenschaftlichen Metho-

den nachgewiesen sein (Satz 2). Nach Art. 32 Abs. 2 KVG werden die Wirk-

samkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen pe-

riodisch überprüft. 

5.2 Die Vergütung der Leistungen erfolgt nach Tarifen oder Preisen. Diese 

werden in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Be-

hörde festgesetzt, welche darauf achtet, dass eine qualitativ hochstehende 

und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen 

Kosten erreicht wird (Art. 43 Abs. 1, 4 und 6 KVG). 

C-5986/2019 

Seite 13 

5.3 Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG erstellt das Bundesamt nach Anhören 

der zuständigen Kommissionen und unter Berücksichtigung der Grund-

sätze nach den Art. 32 Abs. 1 KVG und Art. 43 Abs. 6 KVG eine Liste der 

pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Prei-

sen (Spezialitätenliste). Diese hat auch die mit den Originalpräparaten aus-

tauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten. Die Aufnahme eines 

Arzneimittels in diese abschliessende und verbindliche Liste ist grundsätz-

lich Voraussetzung für die Übernahme der Medikamentenkosten durch die 

obligatorische Krankenpflegeversicherung (vgl. BGE 145 V 289 E. 2.1). 

Arzneimittel dürfen höchstens nach den Preisen gemäss Abs. 1 verrechnet 

werden (Art. 52 Abs. 3 KVG). 

5.4 Gestützt auf Art. 96 KVG hat der Bundesrat in den Art. 64 ff. KVV (for-

melle und materielle) Ausführungsbestimmungen zur Spezialitätenliste er-

lassen. Weitere diesbezügliche Vorschriften finden sich in Art. 30 ff. KLV, 

die das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) gestützt auf Art. 75 

KVV erlassen hat (vgl. BGE 145 V 289 E. 2.2).  

5.4.1 Die Spezialitätenliste enthält die bei Abgabe durch Apothekerinnen 

und Apotheker, Ärztinnen und Ärzte sowie Spitäler und Pflegeheime mas-

sgebenden Höchstpreise (Art. 67 Abs. 1 KVV). Der Höchstpreis besteht 

aus dem Fabrikabgabepreis und dem Vertriebsanteil (Art. 67 Abs. 1bis 

KVV). 

5.4.2 Die Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste setzt vo-

raus, dass es wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich ist und eine gültige 

Zulassung des Heilmittelinstituts (Swissmedic) vorliegt (Art. 65 Abs. 1 und 

3 KVV und Art. 30 Abs. 1 KLV). 

Eine Aufnahme in die Spezialitätenliste ist sodann nur in den Grenzen der 

Indikationen und Anwendungsvorschriften gemäss Swissmedic-Zulassung 

möglich. Das BAG seinerseits prüft, ob die WZW-Kriterien erfüllt sind und 

entscheidet über die Aufnahme in die Spezialitätenliste (vgl. Art. 65 Abs. 3 

KVV und Art. 30 Abs. 1 Bst. a KLV). Angesichts dieser doppelstufigen Zu-

lassungsprüfung, wobei entscheidend ist, dass die nachgelagerte SL-Zu-

lassung namentlich in Bezug auf die Indikationen nicht weitergehen darf 

als die heilmittelrechtliche Zulassung, muss das BAG auf die Swissmedic-

Zulassung bzw. die Fachinformationen abstellen (Urteil des BGer 

9C_612/2020 vom 22. September 2021 E. 4.2.1 mit Hinweis auf 

BGE 143 V 369 E. 6 und Urteil des BGer 9C_537/2020 vom 13. April 2021 

E. 5.3.1 [publiziert als BGE 147 V 194]). 

C-5986/2019 

Seite 14 

5.4.3 Ein Arzneimittel gilt nach Art. 65b Abs. 1 KVV («Beurteilung der Wirt-

schaftlichkeit») als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit 

möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet. Die Wirtschaftlich-

keit wird gemäss Art. 65b Abs. 2 KVV aufgrund eines Vergleichs mit dem 

Preis in Referenzländern (Auslandpreisvergleich; Bst. a) und einem Ver-

gleich mit anderen Arzneimitteln (therapeutischer Quervergleich; Bst. b) 

beurteilt.  

Beim Auslandpreisvergleich wird mit dem FAP verglichen. Die Wirtschaft-

lichkeit wird aufgrund eines Vergleichs mit den Preisen in Deutschland, Dä-

nemark, Grossbritannien, den Niederlanden, Frankreich, Österreich, Bel-

gien, Finnland und Schweden beurteilt (Art. 34abis Abs. 1 Satz 1 KLV). Be-

stehen keine öffentlich zugänglichen FAP, so wird der Apothekeneinstands-

preis oder, falls dieser auch nicht öffentlich zugänglich ist, der Grosshan-

delspreis berücksichtigt; vom Apothekeneinstandspreis oder vom Gross-

handelspreis werden Grosshandelsmargen abgezogen. Das EDI legt die 

Höhe des Abzugs aufgrund der durchschnittlich gewährten Grosshandels-

margen fest. Es kann vorsehen, dass die effektiven anstatt der durch-

schnittlich gewährten Grosshandelsmargen abgezogen werden (Art. 65b 

Abs. 3 Sätze 2-4 KVV). Von den FAP der Referenzländer werden in einem 

Referenzland verbindliche Herstellerrabatte abgezogen. Das EDI legt fest, 

welche verbindlichen Herstellerrabatte für den Abzug zu berücksichtigen 

sind. Es kann vorsehen, dass anstatt dieser Herstellerrabatte die effektiven 

Herstellerrabatte abgezogen werden (Art. 65b Abs. 4 KVV). 

Beim therapeutischen Quervergleich wird gemäss Art. 65b Abs. 4bis KVV 

Folgendes überprüft: 

a.  die Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln, die zur Behand-

lung derselben Krankheit eingesetzt werden;  

b.  die Kosten des Arzneimittels pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten 

von Arzneimitteln, die zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt 

werden. 

Nach der Ermittlung des durchschnittlichen Preises der Referenzländer im 

Auslandpreisvergleich und des durchschnittlichen Preises anderer Arznei-

mittel im therapeutischen Quervergleich werden beide Preise je hälftig ge-

wichtet (Art. 65b Abs. 5 KVV). Bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit 

eines Originalpräparates werden zudem die Kosten für Forschung und Ent-

wicklung berücksichtigt, es sei denn, es handelt sich beim Originalpräparat 

C-5986/2019 

Seite 15 

um ein Nachfolgepräparat, das gegenüber dem bisher in der Spezialitäten-

liste aufgeführten Originalpräparat keinen therapeutischen Fortschritt 

bringt (Art. 65b Abs. 6 KVV). Bringt das Arzneimittel einen bedeutenden 

therapeutischen Fortschritt, so wird im Rahmen des therapeutischen Quer-

vergleichs während höchstens 15 Jahren ein Innovationszuschlag berück-

sichtigt (Art. 65b Abs. 7 KVV). 

5.4.4 Nach Art. 65d Abs. 1 KVV überprüft das BAG sämtliche Arzneimittel, 

die in der Spezialitätenliste aufgeführt sind, alle drei Jahre daraufhin, ob 

sie die Aufnahmebedingungen noch erfüllen. Die Arzneimittel werden auf-

grund ihrer Zugehörigkeit zu einer therapeutischen Gruppe der Spezialitä-

tenliste in drei Einheiten aufgeteilt. Jede Einheit wird alle drei Jahre über-

prüft. Gemäss Art. 65d Abs. 2 KVV wird der Auslandpreisvergleich auf der 

Basis der umsatzstärksten Packung durchgeführt. Der therapeutische 

Quervergleich wird nach Art. 65d Abs. 3 KVV auf der Basis der kleinsten 

Packung und Dosierung durchgeführt, es sei denn die kleinste Packung 

und Dosierung erlaubt insbesondere aufgrund unterschiedlicher Dosierun-

gen bei Therapiebeginn oder unterschiedlicher Dosierungen oder unter-

schiedlicher Packungsgrössen keinen adäquaten Vergleich. Ergibt die 

Überprüfung, dass der geltende Höchstpreis zu hoch ist, so verfügt das 

BAG gemäss Art. 65d Abs. 4 KVV auf den 1. Dezember des Überprüfungs-

jahres eine Preissenkung auf den nach Art. 65b Abs. 5 und Art. 67 Abs. 1qua-

ter KVV ermittelten Höchstpreis. Liegt der dem geltenden Höchstpreis zu-

grundeliegende Fabrikabgabepreis unter dem nach Art. 65b Abs. 5 KVV 

ermittelten Fabrikabgabepreis, so rechtfertigt dies keine Preiserhöhung.  

5.4.5 Ein in der Spezialitätenliste aufgeführtes Arzneimittel wird gemäss 

Art. 68 Abs. 1 KVV gestrichen, wenn es nicht mehr alle Aufnahmebedin-

gungen erfüllt (Bst. a), der in der jeweils geltenden Liste enthaltene Preis 

ohne Zustimmung des BAG erhöht wird (Bst. b), die Inhaberin der Zulas-

sung für ein Originalpräparat die gemäss Art. 65 Abs. 5 KVV verfügten Auf-

lagen und Bedingungen nicht erfüllt (Bst. c), die Inhaberin der Zulassung 

des Arzneimittels direkt oder indirekt Publikumswerbung dafür betreibt 

(Bst. d) oder die Gebühren oder Kosten nach Art. 71 KVV nicht rechtzeitig 

entrichtet werden (Bst. e). 

6.  

In materieller Hinsicht unbestritten ist, dass B._______ die Aufnahmebe-

dingungen der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit nach wie vor erfüllt, und 

dass eine gültige Zulassung des Schweizerischen Heilmittelinstituts Swiss-

medic vorliegt (siehe auch die Liste der zugelassenen Präparate auf 

C-5986/2019 

Seite 16 

<www.swissmedic.ch> Humanarzneimittel, Listen und Verzeichnisse > Hu-

manarzneimittel > Listen und Verzeichnisse, abgerufen am 14. September 

2023). Ebenfalls nicht strittig ist der von der Vorinstanz durchgeführte TQV 

(vgl. Beilage 3 zu BAG-act. 1, S. 2). Strittig ist hingegen, bei welchem Aus-

landpreisvergleich die Wirtschaftlichkeit von B._______ im Rahmen der 

dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen zu bejahen ist. 

6.1 Die Vorinstanz hat den APV mit dem Referenzland Deutschland durch-

geführt. Dabei resultierte für B._______ (…) Tagesdosen (…) ml als um-

satzstärkste Packung ein durchschnittlicher ausländischer Fabrikabgabe-

preis, der (…) % (gerundet) unter dem schweizerischen Fabrikabgabepreis 

lag (vgl. Beilage 2 zu BAG-act. 1).  

6.2 Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der dreijährlichen 

Überprüfung den ihr von Gesetz- und Verordnungsgeber vorgegebenen 

Rahmen beachtet und ihr Ermessen bei der Auswahl der Referenzländer 

und der für den APV beigezogenen Arzneimittel pflichtgemäss ausgeübt 

hat.  

7.  

7.1 Zunächst ist auf die Rüge der Beschwerdeführerin einzugehen, bei 

B._______ und N._______ würde es sich nicht um identische Arzneimittel 

handeln, da diese von unterschiedlichen und unabhängigen Unternehmen 

vertrieben und hergestellt würden. 

7.2 Die Beschwerdeführerin bringt beschwerdeweise vor, B._______ und 

N._______ würden von unterschiedlichen und unabhängigen Unterneh-

men, nämlich B._______ und O._______ GmbH, vertrieben. B._______ 

und N._______ würden auch nicht vom selben Unternehmen hergestellt. 

B._______ werde in Frankreich vom Unternehmen U._______ produziert. 

Bei N._______ sei O._______ GmbH sowohl Zulassungsinhaberin als 

auch Herstellerin. Die unterschiedlichen Hersteller und Herstellungspro-

zesse würden dagegensprechen, dass B._______ ([…]-gel) und 

N._______ ([…]-tropfen) identisch seien. Jedenfalls habe das BAG nur an-

genommen und nicht belegt, dass B._______ und das deutsche 

N._______ die gleichen Arzneimittel seien. Die angefochtene Verfügung 

mache hierzu keinerlei Ausführungen. Richtigerweise hätte das BAG auf 

die Durchführung eines APV mangels Vertriebs von B._______ in den Re-

ferenzländern verzichten müssen. Der TQV ergebe, dass der FAP von 

C-5986/2019 

Seite 17 

B._______ (…)% billiger sei als der durchschnittliche Preis der Vergleichs-

arzneimittel. Die angefochtene Verfügung sei demzufolge aufzuheben und 

auf eine Preissenkung sei zu verzichten (vgl. BVGer-act. 1). 

7.3 Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Ausführungen der Beschwerde-

führerin gingen ins Leere, hätten doch unterschiedliche Zulassungsinhabe-

rinnen und/oder Produzentinnen in der Schweiz und im Ausland klar keinen 

Einfluss auf die Identität des Arzneimittels (BVGer-act. 9, Rz. 13).  

7.4  

7.4.1 Ein Arzneimittel gilt gemäss Art. 65b Abs. 1 KVV als wirtschaftlich, 

wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Auf-

wand gewährleistet (vgl. E. 5.4.3 hievor). Die Wirtschaftlichkeit eines Arz-

neimittels beurteilt sich teils unter dem Gesichtspunkt der vergleichenden 

Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung ste-

hender Heilmittel, teils nach der Höhe des Preises des in Frage stehenden 

Präparates an sich (BGE 137 V 295 E. 6.3.2). Die entsprechenden Vor-

schriften stehen jedoch unter dem allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebot 

von Art. 32 Abs. 1 KVG, weshalb auch Wirtschaftlichkeitsaspekte berück-

sichtigt werden können, die in der KVV oder KLV nicht expressis verbis 

angesprochen werden, aber sich aus Art. 32 Abs. 1 KVG herleiten lassen. 

Es findet ein hauptsächlich preisbezogener Wirtschaftlichkeitsbegriff An-

wendung. So muss nach dem allgemeinen leistungsrechtlichen Grundprin-

zip gemäss Art. 43 Abs. 6 KVG bei der Preisbestimmung darauf geachtet 

werden, dass eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheit-

liche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird (vgl. GEB-

HARD EUGSTER, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwal-

tungsrecht, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, Bd. XIV, Rz. 710 mit Hinweis 

auf BGE 110 V 199 E. 3c). Sodann beschränkt sich die behördliche Wirt-

schaftlichkeitsprüfung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht 

auf eine Kontrolle missbräuchlicher Ausnützung der freien Preisgestaltung 

durch offensichtlich übersetzte Medikamentenpreise. Die Überwachung 

der Wirtschaftlichkeit bedeutet aber auch keine eigentliche Preiskontrolle 

im Sinne einer Preisfestsetzung nach Massgabe der Gestehungskosten 

zuzüglich einer angemessenen Gewinnmarge (vgl. BGE 136 V 395 E. 5.1; 

127 V 275; 109 V 207 E. 4c; 108 V 130 E. 8b; EUGSTER, a.a.O., Rz. 709). 

7.4.2 Da die Behörden keinen Einblick haben, in welchem Verhältnis der 

von der Zulassungsinhaberin festgelegte Fabrikabgabepreis zu den For-

schungs- und Herstellungskosten steht, kann die Wirtschaftlichkeit eines 

C-5986/2019 

Seite 18 

Preises nicht direkt, das heisst mit Bezug auf die Herstellungs- und Ent-

wicklungskosten, sondern nur indirekt über andere Indikatoren – nament-

lich in Form von APV und TQV – kontrolliert werden. Der durchschnittliche 

Auslandpreis gibt dabei einen Angemessenheitsrahmen vor. Die Bezug-

nahme auf ihn soll aber auch vermeiden, dass die obligatorische Kranken-

pflegeversicherung durch überhöhte Preise zur Kompensation tieferer 

Preise im Ausland beizutragen hat (vgl. EUGSTER, a.a.O., Rz. 713). Der 

Auslandpreisvergleich dient (zusammen mit dem TQV) einer Form der 

Marktsimulation, da der Markt bei administrierten Preisen nicht spielt (Ur-

teile des BVGer C-34/2013 vom 30. Januar 2017 E. 6.3.3; C-356/2013 vom 

24. November 2016 E. 7.5.3). Dieses System nimmt damit grundsätzlich 

den «Marktwert» und nicht die Herstellungskosten als Anhaltspunkt für die 

Bestimmung der Wirtschaftlichkeit (vgl. Rechtsgutachten Thomas Gäch-

ter/Arlette Meienberger, in: Evaluation der Zulassung und Überprüfung von 

Medikamenten in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung – Mate-

rialien zum Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden 

der Geschäftsprüfungskommission des Ständerats vom 13. Juni 2013, 

[zit. Rechtsgutachten Gächter/Meienberger], Rz. 156 f.). 

7.4.3 Aus dem Gesagten folgt, dass es auf die Art und Weise der Preisbil-

dung im Ausland nicht ankommen kann. Überdies kann diese Marktsimu-

lation noch besser umgesetzt werden, wenn nicht bloss auf die ausländi-

schen Fabrikabgabepreise abgestellt wird, sondern auf ausländische Re-

ferenzpreise, die im Rahmen einer freien Preisbildung zustande gekom-

men sind und bei denen es sich um effektive Marktpreise handelt.  

Dafür spricht auch der Umstand, dass weder gemäss Rechtsprechung des 

Bundesverwaltungsgerichts noch gemäss Ausführungen im SL-Handbuch 

für den APV vorausgesetzt wird, dass die ausländische Zulassungsinhabe-

rin wirtschaftlich oder rechtlich mit der schweizerischen Zulassungsinhabe-

rin verbunden ist. Im Gegenteil vermag gerade der Vergleich mit Arzneimit-

telpreisen von ausländischen Unternehmen, welche von der schweizeri-

schen Zulassungsinhaberin unabhängig sind, das mit dem APV verfolgte 

Ziel noch besser zu gewährleisten; denn damit kann verhindert werden, 

dass die schweizerische Zulassungsinhaberin durch entsprechende Mass-

nahmen (wie internationale Preispolitik und Preisabsprachen) starke Preis-

senkungen verhindert (vgl. Urteile des BVGer C-510/2019 vom 15. April 

2021 E. 5.3.1; C-7112/2017 vom 26. September 2019 E. 6.4.7, C-356/2013 

vom 24. November 2016 E. 7.5; C-6594/2012 vom 31. März 2016 E. 6.3; 

C-32/2013 vom 17. August 2015 E. 6.2.3 und 7; vgl. dazu Rechtsgutachten 

Gächter/Meienberger, a.a.O., Rz. 158 f.). 

C-5986/2019 

Seite 19 

7.4.4 Aus den obgenannten Ausführungen geht hervor, dass es unerheb-

lich ist, ob die schweizerische Zulassungsinhaberin mit der ausländischen 

Zulassungsinhaberin wirtschaftlich oder rechtlich verbunden ist. Für die 

Durchführung eines APV kommen grundsätzlich alle Präparate in Frage, 

sofern sie die weiteren Voraussetzungen erfüllen; dies ist nachfolgend zu 

prüfen.  

8.  

Die Vorinstanz begründet die Auswahl des Vergleichspräparats damit, dass 

es sich bei N._______ (Deutschland) um das gleiche Präparat wie das zu 

überprüfende Arzneimittel B._______ handle. Soweit hierbei medizinische 

und pharmazeutische Fragen zu beantworten sind, die besondere Fach-

kenntnisse und Erfahrungen verlangen, ist bei der gerichtlichen Überprü-

fung eine gewisse Zurückhaltung angezeigt (vgl. E. 3.2 hiervor, dazu auch 

BGE 128 V 159 E. 3b/cc; 118 V 57 E. 5b m.H.). 

8.1 Die Beschwerdeführerin führt beschwerdeweise aus, beim APV seien 

die Preise des gleichen Arzneimittels in den Referenzländern zu berück-

sichtigen. Als gleiche Arzneimittel würden gemäss Art. 34abis Abs. 2 KLV 

Originalpräparate mit gleichem Wirkstoff und derselben Darreichungsform 

gelten. N._______ und B._______ seien Originalpräparate mit dem glei-

chen Wirkstoff C._______. B._______ in der Schweiz habe jedoch eine 

andere Darreichungsform als N._______ in Deutschland und in den Nie-

derlanden. Gemäss Ziff. 1.1.10 der Swissmedic HD-Wegleitung Packmittel 

für Humanarzneimittel HMV4 vom 18. Oktober 2019 werde unter Darrei-

chungsform «die Verabreichungsform (z.B. Dosierspray) inklusive der ga-

lenischen Form (z.B. Suspension) verstanden. Die Bezeichnung der Dar-

reichungsform habe nach den Standard Terms der EDQM zu erfolgen.» 

Die Darreichungsform sei in Englisch die «dosage form», gemäss der eng-

lischen Fassung der Wegleitung, Ziff. 1.1.10. Die Darreichungsform von 

B._______ ([…]-gel) unterscheide sich somit von der Darreichungsform 

von N._______ in Deutschland und in den Niederlanden ([…]-tropfen). 

Während die Darreichungsform von B._______ zu den halbfesten Darrei-

chungsformen gehöre (State of matter: Semi-solid gemäss den EDQM 

[Anm.: European Directorate for the Quality of Medicines & HealthCare] 

Standard Terms, Internal controlled vocabularies for pharmaceutical dose 

forms) sei die Darreichungsform von N._______ sowohl in Deutschland als 

auch in den Niederlanden flüssig (State of matter: Liquid gemäss den 

EDQM Standard Terms). Die Definition von Tropfen bzw. «Drops (unspec-

ified)» laute gemäss EDQM Standard Terms, Internal controlled vocabular-

ies for pharmaceutical dose forms (Beilage 9, S. 2) wie folgt: «A type of 

C-5986/2019 

Seite 20 

liquid pharmaceutical dose form that may be a dispersion, an emulsion, a 

solution or a suspension, and that is administered in small volumes by in-

stillation; to be used only when further details of the specific form (e.g. dis-

persion, emulsion, solution, suspension) are unknown.» Demgegenüber 

definierten die EDQM Standard Terms, Internal controlled vocabularies for 

pharmaceutical dose forms, den Begriff Gel wie folgt (Beilage 9, S. 2): «A 

type of semi-solid pharmaceutical dose form consisting of a colloidal dis-

persion of a liquid in a solid; lipophilic gels (oleogels) usually consist of 

liquid paraffin with polyethylene or fatty oils gelled with colloidal silica or 

aluminium or zinc soaps; hydrophilic gels (hydrogels) usually consists of 

water, glycerol or propylene glycol gelled with suitable gelling agents such 

as poloxamers, starch, cellulose derivatives, carbomers and magnesium-

aluminium silicates.» Anhand dieser Definitionen werde deutlich, dass Gel 

und Tropfen nicht dieselben Darreichungsformen seien. Während Tropfen 

«liquid» seien, gehörten Gels zu den «semi-soliden» Darreichungsformen. 

Dass Unterschiede in der Darreichungsform erheblichen Einfluss auf die 

Zulassung der jeweiligen Präparate hätten, ergebe sich auch etwa daraus, 

dass eine Änderung in der Darreichungsform von Swissmedic als wesent-

liche Änderung qualifiziert werde. Selbst wenn bereits ein Referenzpräpa-

rat mit dem identischen Wirkstoff sowie derselben Indikation, Dosisstärke, 

Dosierungsempfehlung und Verabreichungsform zugelassen sei, könne 

bei einem anzumeldenden Arzneimittel, welches sich im Hinblick auf die 

Darreichungsform vom Referenzprodukt unterscheidet, nicht einfach auf 

die Erkenntnisse des Referenzpräparates abgestellt werden. Vielmehr 

habe die unterschiedliche Darreichungsform zur Folge, dass viel weiterge-

hende Nachweise erbracht werden müssen (vgl. BVGer-act. 1).  

8.2 Dagegen wendet die Vorinstanz ein, es sei unbestritten, dass 

B._______ und N._______ über dieselbe Wirkstoffzusammensetzung ver-

fügten. Strittig hingegen sei, ob es sich beim Produkt in der Schweiz 

(B._______) bzw. bei den Produkten in Deutschland und den Niederlanden 

(N._______) um (…)-tropfen oder (…)-gel handle. Diese Frage sei jedoch 

für die Durchführung des APV irrelevant. Dies zeige auch die für die Über-

prüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre verbindliche Gammen-

einteilung der Vorinstanz: Die Gamme «(…)» verfüge über zwei Unterfor-

men, nämlich «(…)-tropfen» und «(…)-salben». Eine Unterform «(…)-gel» 

existiere nicht einmal; «gelartige» (…)-tropfen gehörten zu den (…)-tropfen 

(vgl. BVGer-act. 9).  

8.3 Replicando (BVGer-act. 11) führte die Beschwerdeführerin aus, die Ar-

gumentation der Vorinstanz sei nicht nachvollziehbar. Art. 34abis Abs. 2 KLV 

C-5986/2019 

Seite 21 

spreche von «derselben Darreichungsform» und nicht von «derselben 

Gamme». Die Begriffe Darreichungsform und Gamme seien nicht iden-

tisch. Der Begriff Gamme stamme aus dem Französischen (gamme, franz. 

für Palette, Sortiment, Skala). Im pharmazeutischen Bereich werde darun-

ter gemäss Bundesverwaltungsgericht im Allgemeinen die Produktpalette 

eines Arzneimittels mit den verschiedenen Dosisstärken und galenischen 

Formen bezeichnet. Eine Gamme umfasse sämtliche in die Spezialitäten-

liste aufgenommenen Darreichungsformen, Dosisstärken und Packungen 

eines Präparates (mit Hinweis auf das Urteil des BVGer C-449/2008 vom 

30. April 2010 E. 5.3.1 und E. 5.3.2). Der Begriff Gamme sei somit umfas-

sender zu verstehen als der Begriff Darreichungsform. Mit der Gammen-

einteilung in Ziff. E.1.3 des Handbuchs würden bestimmte Gruppen von 

Darreichungsformen zu bestimmten «Gammen» wie «Oral» zusammenge-

fasst mit dem Zweck, dass für diese Gruppen von Darreichungsformen je-

weils ein separater APV durchgeführt werde, in dem Sinn, dass der Sen-

kungssatz der umsatzstärksten Packung aus diesen Darreichungsformen 

des betreffenden Präparats für die Ermittlung des Senkungssatzes mass-

gebend sein soll. Daraus könne aber natürlich nicht geschlossen werden, 

dass die Darreichungsformen, welche in der gleichen Gamme gemäss 

Ziff. E.1.3 des Handbuches figurierten, identisch seien, also dass etwa 

Filmtabletten und Granulate die gleiche Darreichungsform darstellen wür-

den oder Kapseln und Brausetabletten (alle Gamme 1 [Oral]). Der Begriff 

der «Darreichungsform» werde von Swissmedic unter Berücksichtigung 

der Standardterms der EDQM definiert. Swissmedic habe, auf Grundlage 

von staatsvertraglichen Verpflichtungen, in enger Zusammenarbeit mit 

dem EDQM des Europarates, international verbindliche Qualitätsvorschrif-

ten erarbeitet. Der Begriff «Darreichungsform» sei somit international bin-

dend. Für eine vom BAG kreierte Definition der Darreichungsform in An-

lehnung an den Begriff «Gamme» bestehe somit kein Raum. (…)-gel sei 

somit eine eigene Darreichungsform, was im Übrigen auch vom Bundes-

verwaltungsgericht bestätigt worden sei (mit Hinweis auf das Urteil des 

BVGer C-5919/2013 vom 25. Januar 2017 E. 5.6.3.1).  

8.4  

8.4.1 Art. 34abis Abs. 2 KLV sieht für die Durchführung des APV vor, dass 

in den Referenzländern (Abs. 1) mit dem gleichen Arzneimittel zu verglei-

chen ist, unabhängig von der Bezeichnung des Arzneimittels im Referenz-

land, der Zulassungsinhaberin im Referenzland, der Vergütung im Refe-

renzland und unabhängig davon, ob die Schweizer Zulassungsinhaberin 

einen Einfluss auf den Fabrikabgabepreis im Referenzland hat. Als gleiche 

C-5986/2019 

Seite 22 

Arzneimittel gelten Originalpräparate mit gleicher Wirkung und derselben 

Darreichungsform.  

8.4.2 Dem SL-Handbuch, Ziff. C.3.7, sind darüber hinaus die nachfolgen-

den Präzisierungen zu entnehmen: 

Verglichen wird grundsätzlich mit dem gleichen Arzneimittel in den Referenz-

ländern, unabhängig von der Bezeichnung des Arzneimittels im Referenzland, 

der Zulassungsinhaberin im Referenzland, der Vergütung im Referenzland 

und unabhängig davon, ob die Schweizer Zulassungsinhaberin einen Einfluss 

auf den Fabrikabgabepreis im Referenzland hat. Das massgebliche Unterneh-

men kann also z.B. auch eine Tochtergesellschaft, eine Lizenznehmerin oder 

eine Rechtsnachfolgerin (z.B. durch Fusion oder den Verkauf der Vertriebs-

rechte) sein. 

Als gleiche Arzneimittel gelten Präparate mit gleicher Wirkstoffzusammenset-

zung und derselben Darreichungsform. 

Wird das Vergleichspräparat eines Referenzlandes im Markt zu unterschiedli-

chen Preisen verkauft (z.B. nicht vergütetes OTC-Präparat), so wird für den 

APV der in der vom BAG herangezogenen Internet-Quelle (Ziff. C.3.4) publi-

zierte Preis berücksichtigt. 

8.5 In den «Änderungen und Kommentar im Wortlaut» zu den KVV- und 

KLV-Änderungen per 1. Juni 2015 des BAG (nachfolgend: Kommentar 

BAG; zum rechtlichen Stellenwert entsprechender bundesamtlicher Kom-

mentierungen vgl. BGE 145 V 289 E. 5.4.2 m.w.H.), wird im Allgemeinen 

Teil unter Ziff. 2.2 «Andere Vertriebsgesellschaften und Indikationen in den 

Referenzländern (Art. 34a KLV)» folgendes ausgeführt:  

«Grosse, weltweit tätige Pharma-Unternehmen vertreiben ihre Arzneimittel in 

sämtlichen Ländern der Welt selber. Insbesondere bei kleineren Unternehmen 

oder bei älteren Arzneimitteln kommt es jedoch vor, dass die Arzneimittel oder 

zumindest die Vertriebslizenzen an unterschiedliche Vertriebsgesellschaften 

verkauft werden. Bisher war auf der Stufe des Handbuches betreffend die SL 

geregelt, dass der FAP eines Referenzlandes auch dann zu berücksichtigen 

ist, wenn die Zulassungsinhaberin in der Schweiz und die Zulassungsinhabe-

rin in einem Referenzland nicht zum selben Unternehmen gehören. Dies hat 

insbesondere im Rahmen der Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle 

drei Jahre, die seit dem Jahr 2012 durchgeführt wird, zu Unklarheiten geführt. 

Das BAG hat festgestellt, dass einzelne Zulassungsinhaberinnen in der 

Schweiz dem BAG die FAP der Referenzländer nicht bekannt gegeben haben, 

da sie die Arzneimittel in den Referenzländern nicht (mehr) selber vertreiben. 

Die Zulassungsinhaberinnen haben ihr Vorgehen damit begründet, dass sie 

diesfalls keinen Einfluss auf die Preisbildung der Referenzländer hätten. Ent-

scheidend für die Durchführung des APV ist jedoch nicht, ob eine Zulassungs-

inhaberin die Preisbildung in den Referenzländern beeinflussen kann, sondern 

C-5986/2019 

Seite 23 

was ein Arzneimittel in den Referenzländern effektiv kostet. Entsprechend soll 

nun auf Verordnungsstufe eindeutig geregelt werden, dass der FAP eines Arz-

neimittels in einem Referenzland in jedem Fall zu berücksichtigen ist, unab-

hängig davon, von wem das Arzneimittel im Referenzland vertrieben wird. Zu-

dem wird geregelt, wie das BAG die FAP aus den Referenzländern von Amtes 

wegen bestimmen kann, wenn eine Zulassungsinhaberin diese nicht einrei-

chen will oder kann. Auf Verordnungsstufe werden dazu für Länder, die keinen 

FAP, sondern nur den Grosshandelspreis oder Apothekeneinstandspreis pub-

lizieren, Grosshandelsmargen festgelegt (vgl. Kap. II, Ziff. 2.1). Das BAG wird 

im Handbuch betreffend die SL die von ihm verwendeten Quellen (Home-

pages) für die Preise der Referenzländer festlegen. Arzneimittel können sich 

zudem hinsichtlich ihrer Zulassung in der Schweiz und den Referenzländern 

unterscheiden. So kann ein Arzneimittel in der Schweiz zu einer breiteren An-

wendung zugelassen sein als in den Referenzländern oder umgekehrt. Dies 

führt bei der Durchführung des APV zur Frage, ob der Preis eines solchen 

Arzneimittels vollumfänglich berücksichtigt werden kann, wenn sich aufgrund 

der unterschiedlichen Zulassung in den Ländern unterschiedliche Patienten-

populationen ergeben. Bisher war diese Frage nicht explizit geregelt. Das BAG 

wird künftig den FAP vollumfänglich berücksichtigen, unabhängig davon, ob 

sich die Indikationen des Originalpräparates in der Schweiz von den Indikati-

onen desselben Originalpräparates in den Referenzländern unterscheiden. 

Dies gilt sowohl dann, wenn die Patientenpopulation in der Schweiz grösser 

ist als in den Referenzländern als auch im umgekehrten Fall.» 

8.6 Nachfolgend sind die Präparate B._______ und N._______ (Deutsch-

land) einander vergleichend gegenüberzustellen (vgl. BVGer-act. 1, Beila-

gen 2 und 12): 

(Auflistung Arzneimittel mit Indikationen, Zusammensetzung, galenischen For-

men, Dosierung, ATC-Code, Eigenschaften/Wirkungen, Wirkungsmechanis-

mus und pharmakokinetischen Eigenschaften) 

8.6.1 Wie der tabellarischen Darstellung zu entnehmen ist und auch von 

den Parteien nicht bestritten wird, stimmen B._______ und N._______ in 

ihrer Hauptindikation überein. Zwischen den Parteien ist ebenfalls unbe-

stritten, dass die unterschiedlichen Bezeichnungen von B._______ und 

N._______ deren Vergleichbarkeit nicht ausschliessen. Nichts anderes 

geht aus dem unmissverständlichen Wortlaut von Art. 34abis Abs. 2 Satz 1 

KLV hervor (vgl. Urteil des BGer 9C_400/2021 vom 20. April 2022 E. 5.2 

[zur Publikation vorgesehen]). Die Fachinformationen von B._______ und 

N._______ divergieren jedoch dahingehend, dass als Darreichungsform 

einerseits «(…)-gel» (B._______), anderseits «(…)-tropfen» (N._______) 

aufgeführt wird.  

8.6.1.1 Der Begriff der Darreichungsform wird weder im KVG noch in den 

gestützt darauf erlassenen Verordnungen oder im SL-Handbuch definiert. 

C-5986/2019 

Seite 24 

Dem französischen und italienischen Wortlaut der Verordnungsbestim-

mung Art. 34abis Abs. 2 KLV ist zu jedoch präzisierend zu entnehmen, dass 

hierbei die galenische Form des Arzneimittels gemeint ist («Par médica-

ment identique, on entend les préparations originales contenant la même 

substance active et possédant une forme galénique identique.» sowie 

«Sono considerati medicamenti identici i preparati originali con la stessa 

sostanza attiva e la stessa forma galenica»). Unter der Darreichungsform 

oder galenischen Form wird die fertige, wirkstoffhaltige Zubereitung, mit 

der ein Wirkstoff appliziert wird, verstanden (vgl. Urteil des BVGer 

C-6587/2012 vom 12. Januar 2016 E. 4.3.2). Der Begriff der Darreichungs-

form im Sinne des Art. 34abis Abs. 2 KLV stimmt damit auch mit der von der 

Beschwerdeführerin angeführten Ziff. 1.1.10 der Swissmedic Wegleitung 

Packmittel für Humanarzneimittel HMV4 vom 18. Oktober 2019 überein, 

wonach unter Darreichungsform die Verabreichungsform (z.B. Dosier-

spray) inklusive der galenischen Form (z.B. Suspension) verstanden werde 

(vgl. BVGer-act. 1, Rz. 21).  

8.6.1.2 Auch der Begriff der Gamme wird weder im KVG noch in den ge-

stützt darauf erlassenen Verordnungen oder im SL-Handbuch definiert. Im 

pharmazeutischen Bereich wird darunter im Allgemeinen die Produktpa-

lette eines Arzneimittels mit den verschiedenen Dosisstärken und galeni-

schen Formen bezeichnet. In ähnlichem Sinne wird der Begriff auch im Zu-

sammenhang mit rechtlichen Fragen der SL verwendet. Dabei werden un-

ter einer Gamme insbesondere die verschiedenen auf der SL aufgeführten 

Dosisstärken und Packungsgrössen ein und desselben Arzneimittels ver-

standen (gleicher Wirkstoff, im Wesentlichen gleiche Zusammensetzung, 

identische Indikationen und übereinstimmende Arzneimittelinformation, na-

mentlich gleiche Dosierungsempfehlung; vgl. Urteil des BGer 

9C_401/2020 vom 5. März 2021 E. 2.4.3 m.H.). Während gemäss Recht-

sprechung im Rahmen des TQV im Interesse möglichst adäquater Ver-

gleichsverhältnisse, wenn immer möglich, Präparate mit identischer Gam-

menzugehörigkeit zu vergleichen sind (vgl. Urteil des BVGer C-6517/2018 

vom 20. Oktober 2020 E. 6.9.2), ist im Rahmen des APV gemäss dem ein-

deutigen und engeren Wortlaut des Art. 34abis Abs. 2 KLV einzig die Darrei-

chungsform massgebend (so auch: Ziff. C.3.7 des SL-Handbuchs). Es 

steht somit grundsätzlich nicht im Ermessen der Vorinstanz, davon abwei-

chend auf die (umfassendere) Gammeneinteilung abzustellen.  

8.6.2 Wie aus der tabellarischen Darstellung hervorgeht, enthalten 

B._______ und N._______ beide nicht nur denselben Wirkstoff 

C-5986/2019 

Seite 25 

(C._______), sondern sind auch hinsichtlich der Hilfsstoffzusammenset-

zung gleich, wobei offen gelassen werden kann, ob Letzteres überhaupt 

für den Einbezug in den APV erforderlich ist (vgl. Urteil des BVGer 

C-6587/2012 vom 12. Januar 2016 E. 8.4.1). Gemäss den verfügbaren 

Fachinformationen sind B._______ und N._______ darüber hinaus sowohl 

hinsichtlich Dosierung, ATC-Code, Wirkungen, Wirkungsmechanismus und 

pharmakokinetischen Eigenschaften identisch. Die Vorinstanz hat entspre-

chend in ihren Eingaben ans Bundesverwaltungsgericht zu Recht darauf 

hingewiesen, dass es sich bei den beiden Produkten um pharmazeutisch 

identische Produkte handelt. Dies gilt umso mehr, da der von der  

Vorinstanz erwähnten Website des israelischen Pharmaunternehmens 

P._______ Ltd. zu entnehmen war, dass es sich sowohl bei B._______ als 

auch bei N._______ um (…) (…)-tropfen, einem (…), handelt. Diese wur-

den von Prof. Q._______ entwickelt und werden in diversen Ländern durch 

verschiedene Lizenznehmerinnen unter unterschiedlichen Markennamen 

(B._______ [A._______, Schweiz]; N._______ [O._______, Deutschland, 

Niederlande]; R._______ [S._______, Ungarn]) verkauft (vormals: Quel-

lenangabe; vgl. nunmehr auch: United States Securities and Exchange 

Commission […]: «[…] is currently registered and marketed in Germany 

and Switzerland for the treatment of […], in Hungary for the treatment of 

[…] and in the Netherlands for the treatment of […]. […] is sold under the 

brand name N._______® in Germany and the Netherlands, B._______® 

in Switzerland, and R._______® in Hungary (the ʺApproved Territoriesʺ). 

[…] has been sold by T._______ through local distributors in these coun-

tries for a number of years. In these countries, the drug is sold in a unit 

dose format, and is manufactured in Germany and France.», Quelle-

nagabe; abgerufen am 14. September 2023). Nicht entscheidend ist hier-

bei, dass B._______ und N._______ von verschiedenen Unternehmen 

hergestellt werden. Käme den Argumenten hinsichtlich des Produktions-

standorts sowie der Herstellung des Präparats durch eine Drittfirma Be-

deutung zu, müssten beim APV auch sämtliche Arzneimittel ein und der-

selben Zulassungsinhaberin ausser Betracht fallen, wenn sie die Produk-

tion eines Präparats auf verschiedene Länder verteilt und/oder allenfalls 

auch an Drittunternehmen ausgelagert hat (vgl. Urteile des BVGer 

C-510/2019 vom 15. April 2021 E. 5.6.3 m.w.H.; C-6587/2012 vom 12. Ja-

nuar 2016 E. 8.4.1).  

8.6.3 Es besteht kein sachlicher Grund, das in pharmazeutisch identischer 

Zusammensetzung und Wirkstoffkonzentration vorliegende Vergleichsprä-

parat N._______ mit identischer Indikation wie das zu überprüfende Arz-

neimittel B._______ nicht in den APV einzubeziehen. Nach dem Gesagten 

C-5986/2019 

Seite 26 

kann im vorliegenden Einzelfall deshalb offenbleiben, ob es sich bei «(…)-

gel» und «(..)-tropfen» um dieselbe Darreichungsform im Sinne von 

Art. 34abis Abs. 2 KLV handelt, wie dies die Vorinstanz geltend macht. Ins-

gesamt ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz aufgrund eines 

materiellen Verständnisses des Begriffes «gleiches Arzneimittel» im Sinne 

von Art. 34abis Abs. 2 KLV im APV N._______ als Vergleichsmittel für 

B._______ berücksichtigt hat (vgl. Urteil des BVGer C-2410/2019 vom 

26. Mai 2021 E. 7.12 bestätigt durch das Urteil des BGer 9C_400/2021 

vom 20. April 2022 E. 6.3.2). Entgegen der Auffassung der Beschwerde-

führerin ist in der Berücksichtigung von N._______ (Deutschland) keine 

rechtsfehlerhafte Durchführung des APV zu sehen und das der Vorinstanz 

zukommende Ermessen bei der Auswahl der Vergleichsmittel in dem von 

ihr durchgeführten APV ist zu schützen (vgl. E. 3.2 und E. 8 hiervor).  

8.7 Im Sinne eines Zwischenfazits ist festzuhalten, dass der durch die Vor-

instanz vorgenommene APV auf triftigen Gründen basiert. Überdies leuch-

tet ein, dass es sich bei dem streitbezogenen Arzneimittel B._______ und 

dem Vergleichsarzneimittel N._______ aus Deutschland um – mit Blick auf 

die darin enthaltenen Wirkstoffe – pharmazeutisch identische Produkte 

handelt. Das Bundesverwaltungsgericht greift unter diesen Umständen 

nicht in das Ermessen der Vorinstanz bezüglich der Wahl des Vergleichs-

arzneimittels im Rahmen des von ihr durchgeführten APV ein. Es ist daher 

nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz für die Durchführung des APV 

N._______ aus Deutschland als Vergleichsprodukt berücksichtigt hat.  

9.  

Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Vorinstanz habe in 

unzulässiger Weise das Referenzland Niederlande beim APV von 

B._______ nicht berücksichtigt.  

9.1 Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, die Begriffe «Mo-

nodose» und «Tagesdose» könnten weder unter die Definitionen der Dar-

reichungsformen von Swissmedic noch unter diejenigen der EDQM Stan-

dard Terms subsumiert werden. Gemäss Swissmedic-Wegleitung und den 

EDQM Standard-Terms setze sich die Darreichungsform aus der Verabrei-

chungsform («Administrationmethod») sowie der galenischen Form («Ba-

sic dose form») zusammen. Monodosen und Tagesdosen seien weder eine 

anerkannte galenische Form noch eine Verabreichungsform. Diese Begriff-

lichkeiten seien sodann von vornherein ungenau. Vielmehr hätte das BAG 

anstatt von Tagesdosen und Monodosen von wiederverschliessbaren und 

nicht wiederverschliessbaren «Dosen», «Behältern», «Ampullen» oder 

C-5986/2019 

Seite 27 

schlicht von (Ver)packungsformen sprechen müssen, da so von Anfang an 

klar geworden wäre, dass es sich hierbei nicht um Darreichungsformen, 

sondern um Primärverpackungen handle. N._______ in Deutschland und 

N._______ in den Niederlanden würden sich lediglich im Hinblick auf die 

Primärverpackung (Deutschland: wiederverschliessbare Behälter, die für 

(…) Stunden verwendet werden können; Niederlande: Ampullen, die nach 

Gebrauch sofort vernichtet werden müssen), nicht aber im Hinblick auf die 

Darreichungsform (beides Tropfen) unterscheiden. Bei N._______ in 

Deutschland und N._______ in den Niederlanden handle es sich somit um 

dieselben Arzneimittel i.S.v. Art. 34abis Abs. 2 KLV. Wenn das BAG das 

deutsche N._______ als das gleiche Arzneimittel wie B._______ ansehe, 

hätte es somit auch das niederländische N._______ als gleiches Arznei-

mittel ansehen und in den APV einbeziehen müssen. Das BAG habe den 

bestimmbaren FAP in den Niederlanden bei der Berechnung des APV von 

B._______ nicht unberücksichtigt lassen bzw. den gesetzlich vorgeschrie-

benen Länderkorb nicht willkürlich reduzieren dürfen, obwohl N._______ 

in Deutschland und den Niederlanden im Handel sei und es sich bei diesen 

Produkten um dieselben Arzneimittel handle.  

Für eine Tagesbehandlung mit dem niederländischen N._______ seien ge-

mäss der niederländischen Fachinformation mindestens (…) SDU nötig 

(vgl. «Dosage» in Ziff. 4.2: «[…] times a day […] drop in the conjunctival 

sac of […] or as often as required.»), weil die Behälter von N._______ in 

den Niederlanden nicht wiederverschliessbar seien (vgl. «Method of appli-

cation» in Ziff. 4.2 Product information: «N._______ (...) drop is a sterile 

solution containing no preservative. The solution in an individual package 

for one-time use must be immediately used») und angebrochene Dosen 

bzw. Behälter zwingend weggeworfen werden müssten (vgl. «Shelf life» in 

Ziff. 6.3 Product Information N._______: «After opening the package for 

one-time use: immediately discard after use»). Ein Behälter von B._______ 

reiche dagegen für eine Tagestherapie mit B._______. Für eine Tagesthe-

rapie würden in den Niederlanden (…) SDU benötigt. Ein Tagesdosenbe-

hälter von B._______ entspreche somit (…) SDU von N._______ in den 

Niederlanden. Der für den APV zu berücksichtigende Preis für die Nieder-

lande betrage daher EUR (…) x (…) = EUR (…) respektive Fr. (…) (zum 

Wechselkurs von 1.15). Diese Berechnung entspreche auch der von 

Ziff. C.3.6 des SL-Handbuchs verlangten linearen Umrechnung im Fall, 

dass eine Packungsgrösse oder Dosisstärke in den Vergleichsländern 

nicht angeboten werde. Dies ergäbe mit dem deutschen Preis von 

EUR (…) bzw. Fr. (…) einen durchschnittlichen ausländischen FAP von 

Fr. (…). Dieser Preis sei höher als der aktuelle FAP in der Schweiz von 

C-5986/2019 

Seite 28 

Fr. (…). Da auch der durchschnittliche Preis der Vergleichspräparate im 

TQV mit Fr. (…) höher sei als Fr. (…), resultiere keine Preissenkung 

(BVGer-act. 1).  

9.2 Demgegenüber führte die Vorinstanz aus, es möge zutreffen, dass man 

wiederverschliessbare Behälter (für den mehrmaligen Gebrauch) und Am-

pullen für den Einmalgebrauch als Primärverpackungen bezeichnen 

könne. Dies ändere jedoch nichts an der korrekten Durchführung des APV 

durch die Vorinstanz. Entscheidend sei, dass Tagesdosen (Schweiz und 

Deutschland) und Monodosen (Niederlande) nicht miteinander verglichen 

werden könnten. Wolle man zwischen diesen Behältnissen eine Äquiva-

lenz herstellen, müsste man die zugelassene Anwendungsdauer berück-

sichtigen, was beim APV grundsätzlich nicht vorgesehen sei. Es entspre-

che der Praxis der Vorinstanz und den Vorgaben des Handbuches betref-

fend die SL, dass für den APV unterschiedliche Packungsgrössen oder Do-

sisstärken linear umgerechnet würden. Dies sei der Beschwerdeführerin 

denn auch in der Internet-Applikation mit Version 5 zum APV vorgeschla-

gen worden: Die (…) Stück in den Niederlanden geteilt durch (…) würden 

den (…) Stück in der Schweiz entsprechen. Der Preis von EUR (…) der 

genannten Packung in den Niederlanden müsste entsprechend durch (…) 

geteilt werden (= EUR […]). Diese Berechnung habe die Beschwerdefüh-

rerin jedoch zurückgewiesen (BVGer-act. 9) 

9.3 Replicando brachte die Beschwerdeführerin ergänzend vor, es exis-

tiere bei den drei Produkten keine «zugelassene Anwendungsdauer», zu-

mal die Anwendungsdauer grundsätzlich vom Arzt zu bestimmen sei. Wie 

die Vorinstanz in der Vernehmlassung bereits selber eingeräumt habe, 

könnten die Unterschiede zwischen N._______ in Deutschland und 

N._______ in den Niederlanden als Unterschiede der Primärverpackungen 

bezeichnet werden. Eine lineare Umrechnung habe somit nicht gestützt auf 

die «zugelassene Anwendungsdauer», sondern die unterschiedlichen Pa-

ckungen zu erfolgen, wie es in Ziff. C.3.6 SL-Handbuch vorgesehen sei. 

Entgegen der Darstellung der Vorinstanz habe sie dieser am 13. August 

2019 mitgeteilt, dass sie mit dem Beizug von N._______ als Vergleichsarz-

neimittel bei der Berechnung des APV von B._______ nicht einverstanden 

sei. Sofern N._______ dennoch fälschlicherweise bei der Berechnung be-

rücksichtigt würde, müsse der FAP in den Niederlanden wegen den unter-

schiedlichen Packungen zwingend linear umgerechnet (Multiplikation mit 

[…]) und mit EUR (…)/(…) SDU berücksichtigt werden. Auch die Vo-

rinstanz anerkenne in ihrer Vernehmlassung, dass bei einem Einbezug von 

N._______ in den Niederlanden in den APV berücksichtigt werden müsse, 

C-5986/2019 

Seite 29 

dass in der Schweiz täglich eine Tagesdosis benötigt werde, in den Nieder-

landen aber mehrere Monodosen pro Tag, allerdings gehe die Vorinstanz 

ohne Begründung von (…) Monodosen pro Tag aus, während es gemäss 

Fachinformation (…) seien (BVGer-act. 11).  

9.3.1 Wie bereits dargelegt (vgl. E. 8.5.1 hiervor), sind B._______ und 

N._______ (Deutschland) für die exakt gleichen Indikationen zugelassen 

(vgl. Beilagen 1 und 2 zu BVGer-act. 30). Zwar ist unbestritten, dass 

N._______ in den Niederlanden nicht über die exakt gleiche Indikationszu-

lassung verfügt wie N._______ in Deutschland bzw. B._______ in der 

Schweiz. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die zu vergleichenden 

Arzneimittel nicht über identische Indikationen verfügen müssen. Ansons-

ten bestünde für die Zulassungsinhaberinnen der Anreiz, mit hinsichtlich 

der Indikation abweichenden Zulassungsgesuchen in den jeweiligen Refe-

renzländern den APV geradezu zu vereiteln. Der Indikation kommt dann 

entscheidende Bedeutung zu, wenn ein wirkstoffgleiches Arzneimittel in ei-

nem Referenzland in einem gänzlich anderen Anwendungsgebiet, also zu 

einem anderen medizinischen Behandlungszweck zugelassen wäre (Urteil 

des BVGer C-6587/2012 vom 12. Januar 2016 E. 8.4.2). Dies ist vorliegend 

nicht der Fall. N._______ ist in den Niederlanden gemäss Fachinformation 

zugelassen zum Schutz und der symptomatischen Behandlung der (…) als 

(…) sowie der (…) (vgl. BVGer-act. 1, Beilage 11). Hinsichtlich der Indika-

tionszulassung bestehen zwischen N._______ und B._______ demnach 

nur geringfügige Unterschiede, die nicht genügen, um B._______ und 

N._______ als unterschiedliche Arzneimittel anzusehen. 

9.3.2 Zwischen den Parteien ist sodann unbestritten, dass sich N._______ 

in Deutschland und N._______ in den Niederlanden darüber hinaus ledig-

lich in Bezug auf ihre Primärverpackungen unterscheiden. Auch aus dem 

Public Assesment Report des MEB zur Zulassung von N._______ auf dem 

niederländischen Markt vom 5. Juli 2018 (BAG-act. 7) geht hervor, dass 

dieses vollständig vergleichbar ist mit dem deutschen Präparat («The drug 

product is however fully comparable with a product that has been available 

on the German market for more than ten years, N._______ […]-drops»). 

Im Weiteren ist auf die vorstehenden Erwägungen zu verweisen (E. 8.5.2 

hiervor), wonach es sich auch beim niederländischen N._______ um (…) 

(…)-tropfen handelt, welche durch eine Lizenznehmerin vertrieben werden. 

Wie die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hinweist, handelt es sich beim 

deutschen und beim niederländischen N._______ um identische Arznei-

mittel im Sinne von Art. 34abis Abs. 2 KLV.  

C-5986/2019 

Seite 30 

9.4 Nachdem die Niederlande als Referenzland in Art. 34abis Abs. 1 erster 

Satz KLV explizit aufgezählt ist, wäre nach dem Gesagten das niederlän-

dische N._______ grundsätzlich in den APV einzubeziehen. Es ist nachfol-

gend zu prüfen, ob die Vorinstanz im Rahmen ihrer Untersuchungspflicht 

aufgrund sachgerechter und nachvollziehbarer Gründe von diesem Grund-

satz abgewichen ist.  

9.4.1 Nachfolgend sind die Präparate B._______ und N._______ 

(Deutschland und Niederlande) einander in Bezug auf ihre Packung ver-

gleichend gegenüberzustellen: 

9.4.1.1 Das hier zu überprüfende Arzneimittel B._______ ist als wiederver-

schliessbarer Tagesdosenbehälter verfügbar, wobei der Inhalt eines Tages-

dosenbehälters für (…)-(…) Anwendungen innerhalb von (…) Stunden ver-

wendet werden kann und für eine Tagestherapie ausreicht. Eine Packung 

enthält (…) Tagesdosen (BVGer-act. 1, Beilage 2).  

9.4.1.2 Das deutsche N._______ ist als wiederverschliessbares Ein-Dosis-

Behältnis (auch: Tagesdosenbehälter) verfügbar und kann nach dem Öff-

nen höchsten (…) Stunden bei Raumtemperatur verwendet werden. 

N._______ ist in Packungen mit (…), (…), (…), (…) Ein-Dosis-Behältnis-

sen erhältlich (BVGer-act. 1, Beilage 16).  

9.4.1.3 Das niederländische N._______ ist in Ampullen verfügbar, welche 

nach dem Gebrauch sofort vernichtet werden müssen («Throw away the 

used ampoule immediately after administering the drops. N._______ does 

not contain any preservative. You should not therefore use the ampoules 

again once opened»). Es handelt sich demnach um Monodosen. Die emp-

fohlene Dosis entspreche (…)-mal pro Tag oder öfters nach Bedarf, wobei 

jedes Mal ein Tropfen in (…) zu geben sei. Der Inhalt einer Ampulle genüge 

für (…). N._______ ist in Packungsgrössen von (…), (…) oder (…) Ampul-

len erhältlich (BVGer-act. 1, Beilage 14 = BAG-act. 6).  

9.4.2 Dem SL-Handbuch Ziff. C.3.6 sind folgende Ausführungen zu ent-

nehmen:  

Wird die Packungsgrösse oder Dosisstärke, die Gegenstand des Gesuches 

oder der Überprüfung ist, in den Vergleichsländern nicht angeboten, sind die 

Preise der am ehesten vergleichbaren Packungsgrösse und Dosisstärke an-

zugeben, die in diesen Ländern angeboten wird.  

Verschiedene Packungen gleicher Dosisstärke und verschiedene Dosisstär-

ken mit gleicher Packungsgrösse sind linear umzurechnen.  

C-5986/2019 

Seite 31 

Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Entscheid C-510/2019 vom 

15. April 2021 festgestellt hat, erscheint es sachgerecht, generell mit der-

selben Dosisstärke respektive mit derselben Packungsgrösse zu verglei-

chen, sofern diese vorhanden und ein entsprechender Vergleich möglich 

ist. Es ist demnach davon auszugehen, dass ein APV mit Präparaten einer 

anderen Dosisstärke oder Packungsgrösse nur ausnahmsweise zulässig 

ist, zum Beispiel wenn keine Präparate derselben Dosisstärke respektive 

Packungsgrösse im entsprechenden Referenzland erhältlich sind. Es ist 

davon auszugehen, dass die Wahl von Präparaten derselben Dosisstärke 

und Packungsgrösse das Preisniveau für das zu überprüfende Präparat 

besser abbildet als ein Vergleich mit anderen Packungsgrössen. Um Ver-

fälschungen (in die eine oder andere Richtung) zu vermeiden, ist demzu-

folge ein Vergleich mit Präparaten derselben Dosisstärke und Packungs-

grösse – wenn immer möglich – vorzuziehen (Urteil des BVGer C-510/2019 

vom 15. April 2021 E. 5.5.3), was bedeutet, dass die Durchführung mit ei-

nem Referenzland genügt und der Vorinstanz ein Ermessen dahingehend 

zukommt, dass der Länderkorb eingeschränkt werden kann, wenn die Ver-

gleichsarzneimittel nicht in der gleichen Packungsgrösse vorliegen.  

9.5 Nach dem Gesagten liegt es vorliegend im Ermessen der Vorinstanz, 

das niederländische N._______ aus dem APV auszuschliessen, da mit 

dem deutschen Vergleichsarzneimittel bereits ein Präparat gleicher Dosis-

stärke und Packungsgrösse wie jenes des zu überprüfenden Arzneimittels 

B._______ vorhanden ist und damit ein sachgerechter Vergleich durchge-

führt werden kann. Die Problematik der Durchführung eines APV mit einem 

einzigen Referenzland wird sodann dadurch entschärft, dass vorliegend 

neben dem APV auch ein TQV durchgeführt wird und so der APV nicht 

allein zum Tragen kommt (vgl. Urteile des BVGer C-6116/2018 vom 

22. September 2021 E. 6.2; C-510/2019 vom 15. April 2021 E. 5.2 m.w.H.). 

Eine Verletzung von Art. 34abis Abs. 1 KLV seitens der Vorinstanz im Zu-

sammenhang mit der Nichtberücksichtigung des Referenzlandes Nieder-

lande ist somit nicht auszumachen. 

10.  

Aus dem Dargelegten folgt, dass die von der Vorinstanz durchgeführte 

Wirtschaftlichkeitsprüfung mittels TQV und APV rechtskonform erfolgt ist 

und die Vorinstanz ihr Ermessen pflichtgemäss ausgeübt hat. Nachdem 

vorliegend der von der Vorinstanz angewandte Senkungssatz nicht streitig 

ist, erweist sich die mit der angefochtenen Verfügung vorgenommene 

Preissenkung des Arzneimittels B._______ (…) Tagesdosen (…) ml als 

C-5986/2019 

Seite 32 

rechtmässig. Die angefochtene Verfügung ist damit zu bestätigten und die 

Beschwerde abzuweisen.  

11.  

Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-

schädigung. 

11.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Verfahrenskosten der 

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind unter 

Berücksichtigung des Streitwerts sowie des Umfangs und der Schwierig-

keit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Par-

teien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 

des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-

gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) hier auf 

Fr. 5'000.– festzusetzen. Der einbezahlte Kostenvorschuss ist zur Bezah-

lung der Verfahrenskosten zu verwenden.  

11.2 Vor Bundesverwaltungsgericht obsiegende Parteien haben grund-

sätzlich Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen 

notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). In 

Anbetracht ihres Unterliegens ist der Beschwerdeführerin vorliegend keine 

Parteientschädigung zuzusprechen. Die Vorinstanz hat keinen Anspruch 

auf Ausrichtung einer Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). 

  

C-5986/2019 

Seite 33 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen.  

2.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfah-

renskosten verwendet. 

3.  

Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das EDI. 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Viktoria Helfenstein Rahel Schöb 

 

  

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Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-

rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 

BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten 

Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der 

Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder 

konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die 

Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-

weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid 

und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in 

Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

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