# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a2629b44-8f3b-5e99-ad9c-599493f37d63
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-12-18
**Language:** de
**Title:** Bundespatentgericht 18.12.2018 O2016_009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BPatG/CH_PATG_001_O2016-009_2018-12-18.pdf

## Full Text

O2016_009 1

Teilurteil i.S. Hamilton Medical AG / imtmedical AG vom 18. Dezember 2018

Regeste: 

Art. 226, 229 ZPO; Noven; Änderung der Patentansprüche.
Erfolgt in einem Patentverletzungsverfahren vor der Instruktionsverhandlung eine auf die Ein-
rede der Patentnichtigkeit beschränkte Replik und wird an der Instruktionsverhandlung nicht 
plädiert, kann der Kläger mit der nach der Instruktionsverhandlung folgenden ergänzenden 
Replik neue Tatsachenbehauptungen, und damit auch geänderte Patentansprüche, vorbringen, 
ohne dass die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllt sein müssen.

Art. 226, 229 CPC; Novas; modification des revendications de brevet.
Si, dans une procédure en contrefaçon de brevet, le demandeur dépose avant le débat 
d’instruction une réplique limitée à la défense contre l’exception de nullité et aucune plaidoirie 
n’a lieu au débat d'instruction, le demandeur peut soumettre de nouvelles allégations de fait, et 
donc aussi des revendications de brevet modifiées, dans la réplique complémentaire déposée 
après le débat d'instruction sans avoir à satisfaire aux exigences de l’art. 229 al. 1 CPC.

Art. 226, 229 CPC; Nuovi fatti; modifica delle rivendicazioni di brevetto.
Se, in una procedura di contraffazione di brevetto, il querelante presenta una risposta limitata 
alla difesa contro l'eccezione di nullità prima della udienza istruttoria e non ha luogo alcun me-
moriale durante la udienza istruttoria, il querelante può presentare nuove allegazioni fattuali, e 
quindi anche rivendicazioni brevettuali modificate, nella risposta complementare depositata do-
po la udienza istruttoria senza dover soddisfare ai requisiti di cui all'art. 229 par. 1 CPC.

Art. 226, 229 CPC; New facts; amendment of patent claims.
If in a patent infringement proceeding the plaintiff files before the instructional hearing a reply 
limited to the defense of the validity and no pleadings take place at the instructional hearing, 
the plaintiff may submit new allegations of fact, and therefore also amended patent claims, in 
the completed reply filed after the instructional hearing without having to meet the requirements 
of art. 229 para. 1 CPC.

B u n d e s p a t e n t g e r i c h t  

T r i b u n a l  f é d é r a l  d e s  b r ev e t s  

T r i b u n a l e  f e d e r a l e  d e i  b r e v e t t i  

T r i b u n a l  f e d e r a l  d a  p a t en t a s  

F e d e r a l  P a t e n t  C o u r t  

 

 

 

 O2016_009 

 

  Te i l u r t e i l  v o m  1 8 .  D e z e m b e r  2 0 1 8   

Besetzung 
 

Präsident Dr. iur. Mark Schweizer (Vorsitz), 

Richter Dr. sc. nat ETH Tobias Bremi (Referent), 

Richter Dr. sc. nat. EPFL Lorenzo Parrini 

Erste Gerichtsschreiberin lic. iur. Susanne Anderhalden 

 
 

Verfahrensbeteiligte 
 

Hamilton Medical AG, Via Crusch 8, 7402 Bonaduz,  

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christoph Gasser,  

BianchiSchwald GmbH, St. Annagasse 9, Postfach 1162, 

8021 Zürich, patentanwaltlich beraten durch Renato Bollhal-

der, Bohest AG, Holbeinstrasse 36-38, 4051 Basel,  

 

Klägerin 

 
 

 
gegen 

 
 

imtmedical AG, Gewerbestrasse 8, 9470 Buchs,   

vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Rudolf A. Rentsch 

und MLaw Ernst J. Brem, IPrime Legal AG, Hirschengra-

ben 1, 8001 Zürich, patentanwaltlich beraten durch Joachim 

Künsch und Paul Rosenich, Patentbüro Paul Rosenich AG, 

9497 Triesenberg,  

 

Beklagte 

 
Gegenstand 

 
Patentverletzung (Unterlassung, Auskunft und Rechnungsle-

gung); Durchflussmessfühler 

 

 

O2016_009 

Seite 2 

Das Bundespatentgericht zieht in Erwägung: 

Prozessgeschichte 

1.  

Am 31. Mai 2016 machte die Klägerin die vorliegende Patentverletzungs-

klage gestützt auf das Patent CH 701 755 B1 mit folgenden Rechtsbe-

gehren anhängig (Änderungen im Vergleich zum jeweils vorangehenden 

Rechtsbegehren hervorgehoben): 

„1.  Es sei der Beklagten zu verbieten, unter Androhung einer Ordnungsbusse 

von CHF 1‘000 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber 

von CHF 5‘000 nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung ihrer 

Organe, insbesondere der Herren Jakob Däscher, Henri Hermanaus (ge-

nannt „Harri“) Friberg, Christian Rupert Büchel und Christian Eggenberger, 

nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall, in der Schweiz und in 

Liechtenstein zu vertreiben, in die Schweiz und in Liechtenstein einzuführen, 

aus der Schweiz und aus Liechtenstein auszuführen, in der Schweiz und in 

Liechtenstein und aus der Schweiz und aus Liechtenstein anzubieten, in der 

Schweiz und in Liechtenstein und aus der Schweiz und aus Liechtenstein zu 

verkaufen, in der Schweiz und in Liechtenstein sonst wie in Verkehr zu brin-

gen und dafür Werbung zu betreiben (auch über Internet), in der Schweiz 

und in Liechtenstein zu besitzen, in der Schweiz und in Liechtenstein zu 

diesen Zwecken herzustellen oder herstellen zu lassen und/oder zu solchen 

Handlungen Dritte anzustiften und/oder bei ihnen mitzuwirken und/oder ihre 

Begehung zu begünstigen und/oder zu erleichtern: 

a.  Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: 

-  Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang mit einer ersten 

Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten Durchgangs-

öffnung am anderen Ende aufweist; 

-  das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Gehäuseteil und ei-

nem zweiten Gehäuseteil zusammengesetzt, zwischen denen eine 

dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den Durchgang des 

Gehäuses erstreckt; 

-  eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche erste 

Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu-

seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Gehäuseteil verlau-

fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des ersten Gehäuse-

teils verbunden ist; 

O2016_009 

Seite 3 

-  eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche zwei-

te Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Ge-

häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil 

verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Innern des zweiten 

Gehäuseteils verbunden ist; und 

-  die erste und zweite Anschlussstelle sind in einem Abstand vonei-

nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet. 

b.  Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: 

-  Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang mit einer ersten 

Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten Durchgangs-

öffnung am anderen Ende aufweist; 

-  das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Gehäuseteil und ei-

nem zweiten Gehäuseteilzusammengesetzt, zwischen denen eine 

dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den Durchgang des 

Gehäuses erstreckt;  

-  eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche erste 

Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu-

seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Gehäuseteil verlau-

fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des ersten Gehäuse-

teils verbunden ist; 

-  eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche zwei-

te Anschlussstelle übereinen zwischen dem ersten und zweiten Ge-

häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil 

verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Innern des zweiten 

Gehäuseteils verbunden ist; 

-  die erste und zweite Anschlussstelle sind in einem Abstand vonei-

nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet; 

-  das erste Gehäuseteil umfasst einen ersten Flansch mit einem 

Flanschfortsatz, das zweite Gehäuseteil umfasst einen zweiten 

Flansch mit einem Flanschfortsatz, und das erste Gehäuseteil 

und das zweite Gehäuseteil sind über den ersten Flansch mit 

Flanschfortsatz und den zweiten Flansch mit Flanschfortsatz 

bzw. deren aneinander anliegende Flanschdruckflächen mitei-

nander verbunden; und 

-  die Verbindung von der zweiten Anschlussstelle zum Innern des 

zweiten Gehäuseteils verläuft teilweise über einen zwischen dem 

ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz verlaufenden 

Kanal über die Flanschdruckflächen hinweg. 

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Seite 4 

Eventualrechtsbegehren zu b: 

Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: 

-  Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang mit einer ersten 

Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten Durchgangs-

öffnung am anderen Ende aufweist; 

-  das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Gehäuseteil und ei-

nem zweiten Gehäuseteil zusammengesetzt, zwischen denen eine 

dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den Durchgang des 

Gehäuses erstreckt; 

-  eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche erste 

Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu-

seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Gehäuseteil verlau-

fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des ersten Gehäuse-

teils verbunden ist; 

-  eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche zwei-

te Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Ge-

häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil 

verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Innern des zweiten 

Gehäuseteils verbunden ist; 

-  die erste und zweite Anschlussstelle sind in einem Abstand vonei-

nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet; 

-  das erste Gehäuseteil umfasst einen ersten Flansch mit einem 

Flanschfortsatz, das zweite Gehäuseteil umfasst einen zweiten 

Flansch mit einem Flanschfortsatz, und das erste Gehäuseteil und 

das zweite Gehäuseteil sind über den ersten Flansch mit Flanschfort-

satz und den zweiten Flansch mit Flanschfortsatz bzw. deren anei-

nander anliegende Flanschdruckflächen miteinander verbunden;  

-  die Verbindung von der ersten Anschlussstelle zum Innern des 

ersten Gehäuseteils verläuft teilweise als Schlitz zwischen dem 

ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz und teilweise 

über den ersten Verbindungskanal durch den ersten Gehäuse-

teil; und 

-  die Verbindung von der zweiten Anschlussstelle zum Innern des 

zweiten Gehäuseteils verläuft teilweise als Schlitz zwischen dem 

ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz über die 

Flanschdruckflächen hinweg und teilweise über den zweiten 

Verbindungskanal durch den zweiten Gehäuseteil. 

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c.  Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: 

-  Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang mit einer ersten 

Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten Durchgangs-

öffnung am anderen Ende aufweist; 

-  das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Gehäuseteil und ei-

nem zweiten Gehäuseteilzusammengesetzt, zwischen denen eine 

dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den Durchgang des 

Gehäuses erstreckt; 

-  eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche erste 

Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu-

seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Gehäuseteil verlau-

fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des ersten Gehäuse-

teils verbunden ist; 

-  eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche zwei-

te Anschlussstelle übereinen zwischen dem ersten und zweiten Ge-

häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil 

verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Innern des zweiten 

Gehäuseteils verbunden ist; 

-  die erste und zweite Anschlussstelle sind in einem Abstand vonei-

nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet; 

-  das erste Gehäuseteil umfasst einen ersten Flansch mit einem 

Flanschfortsatz, das zweite Gehäuseteil umfasst einen zweiten 

Flansch mit einem Flanschfortsatz, und das erste Gehäuseteil und 

das zweite Gehäuseteil sind über den ersten Flansch mit Flanschfort-

satz und den zweiten Flansch mit Flanschfortsatz bzw. deren anei-

nander anliegende Flanschdruckflächen miteinander verbunden; 

-  die Verbindung von der ersten Anschlussstelle zum Innern des 

ersten Gehäuseteils verläuft teilweise über einen zwischen dem 

ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz verlaufenden 

Kanal; 

-  die Verbindung von der zweiten Anschlussstelle zum Innern des zwei-

ten Gehäuseteils verläuft teilweise über einen zwischen dem ersten 

und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz verlaufenden Kanal über die 

Flanschdruckflächen hinweg; 

-  die erste und zweite Anschlussstelle und der erste Verbindungs-

kanal weisen dichtungsflächenseitige Öffnungen auf, welche auf 

die Flanschdruckflächen münden und durch ununterbrochene 

Profilerhebungsstrukturen eingefasst sind; und  

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-  die zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flanschfort-

satz verlaufenden Kanäle und der zweite Verbindungskanal wei-

sen dichtungsflächenseitige Öffnungen auf, welche auf die 

Flanschdruckflächen münden und durch ununterbrochene 

Nutstrukturen eingefasst sind. 

Eventualrechtsbegehren zu c: 

Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: 

-  Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang mit einer ersten 

Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten Durchgangs-

öffnung am anderen Ende aufweist; 

-  das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Gehäuseteil und ei-

nem zweiten Gehäuseteilzusammengesetzt, zwischen denen eine 

dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den Durchgang des 

Gehäuses erstreckt; 

-  eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche erste 

Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu-

seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Gehäuseteil verlau-

fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des ersten Gehäuse-

teils verbunden ist; 

-  eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche zwei-

te Anschlussstelle übereinen zwischen dem ersten und zweiten Ge-

häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil 

verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Innern des zweiten 

Gehäuseteils verbunden ist; 

-  die erste und zweite Anschlussstelle sind in einem Abstand vonei-

nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet; 

-  das erste Gehäuseteil umfasst einen ersten Flansch mit einem 

Flanschfortsatz, das zweite Gehäuseteil umfasst einen zweiten 

Flansch mit einem Flanschfortsatz, und das erste Gehäuseteil und 

das zweite Gehäuseteil sind über den ersten Flansch mit Flanschfort-

satz und den zweiten Flansch mit Flanschfortsatz bzw. deren anei-

nander anliegende Flanschdruckflächen miteinander verbunden; 

-  die Verbindung von der ersten Anschlussstelle zum Innern des ersten 

Gehäuseteils verläuft teilweise über einen zwischen dem ersten und 

zweiten Flansch mit Flanschfortsatzverlaufenden Kanal; 

-  die Verbindung von der zweiten Anschlussstelle zum Innern des zwei-

ten Gehäuseteils verläuft teilweise über einen zwischen dem ersten 

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Seite 7 

und zweiten Flansch mit Flanschfortsatzverlaufenden Kanal über die 

Flanschdruckflächen hinweg; 

-  die erste und zweite Anschlussstelle und der erste Verbindungskanal 

weisen dichtungsflächenseitige Öffnungen auf, welche auf die 

Flanschdruckflächen münden und durch ununterbrochene Profilerhe-

bungsstrukturen eingefasst sind; 

-  die zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz 

verlaufenden Kanäle und der zweite Verbindungskanal weisen dich-

tungsflächenseitige Öffnungen auf, welche auf die Flanschdruckflä-

chen münden und durch ununterbrochene Nutstrukturen eingefasst 

sind; 

-  die dichtungsflächenseitigen Öffnungen der ersten Anschluss-

stelle und des ersten Verbindungskanals am Flanschfortsatz des 

ersten Flansches sind gemeinsam durch einen Teil der ununter-

brochenen Profilerhebungsstrukturen eingefasst; 

-  die dichtungsflächenseitigen Öffnungen des zweiten Verbin-

dungskanals am Flanschfortsatz des zweiten Flansches und des-

jenigen zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flansch-

fortsatz verlaufenden Kanals, der zusammen mit dem zweiten 

Verbindungskanaleine Verbindung zum Innern des zweiten Ge-

häuseteils bildet, sind gemeinsam durch einen Teil der ununter-

brochenen Nutstrukturen eingefasst; und 

-  der Durchgang des zylindrischen Gehäuses ist durch einen wei-

teren Teil der ununterbrochenen Nutstrukturen eingefasst. 

d.  Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: 

-  Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang mit einer ersten 

Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten Durchgangs-

öffnung am anderen Ende aufweist;- das zylindrische Gehäuse ist aus 

einem ersten Gehäuseteil und einem zweiten Gehäuseteilzusam-

mengesetzt, zwischen denen eine dünne Membran eingeklemmt ist, 

die sich durch den Durchgang des Gehäuses erstreckt; 

-  eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche erste 

Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu-

seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Gehäuseteil verlau-

fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des ersten Gehäuse-

teils verbunden ist; 

-  eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche zwei-

te Anschlussstelle übereinen zwischen dem ersten und zweiten Ge-

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Seite 8 

häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil 

verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Innern des zweiten 

Gehäuseteils verbunden ist; 

-  die erste und zweite Anschlussstelle sind in einem Abstand vonei-

nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet; 

-  die erste Anschlussstelle ist als erster Anschlussstutzen und die 

zweite Anschlussstelle als zweiter Anschlussstutzen für den An-

schluss je einer Verbindungsleitung ausgebildet; 

-  der erste Anschlussstutzen und der zweite Anschlussstutzen 

sind im Wesentlichen parallel zur Längsachse des zylindrischen 

Gehäuses ausgerichtet; und 

-  die Verbindung der ersten Anschlussstelle über den zwischen 

dem ersten und zweiten Gehäuseteil verlaufenden Kanal sowie 

den im ersten Gehäuseteil verlaufenden ersten Verbindungska-

nal zum Innern des ersten Gehäuseteils ist gleich lang wie die 

Verbindung der zweiten Anschlussstelle über den zwischen dem 

ersten und zweiten Gehäuseteil verlaufenden Kanal sowie den im 

zweiten Gehäuseteil verlaufenden zweiten Verbindungskanal 

zum Innern des zweiten Gehäuseteils. 

2.  Es sei der Beklagten unter Bezugnahme auf die unter dem Hinweis „Options 

and Accessories“ vertriebenen Durchflussmessfühler gemäss dem dritten 

Bild auf S. 6 des als Beilage KB 10 beiliegenden Prospekts, welcher dem 

Urteil als Anhang beizufügen sei, zu verbieten, unter Androhung einer Ord-

nungsbusse von CHF 1‘000 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, min-

destens aber von CHF 5‘000 nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Be-

strafung ihrer Organe, insbesondere der Herren Jakob Däscher, Henri Her-

manaus (genannt „Harri“) Friberg, Christian Rupert Büchel und Christian 

Eggenberger, nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall, in der 

Schweiz und in Liechtenstein zu vertreiben, in die Schweiz und in Liechten-

stein einzuführen, aus der Schweiz und aus Liechtenstein auszuführen, in 

der Schweiz und in Liechtenstein und aus der Schweiz und aus Liechten-

stein anzubieten, in der Schweiz und in Liechtenstein und aus der Schweiz 

und aus Liechtenstein zu verkaufen, in der Schweiz und in Liechtenstein 

sonst wie in Verkehr zu bringen und dafür Werbung zu betreiben (auch über 

Internet), in der Schweiz und in Liechtenstein zu besitzen, in der Schweiz 

und in Liechtenstein zu diesen Zwecken herzustellen oder herstellen zu las-

sen und/oder zu solchen Handlungen Dritte anzustiften und/oder bei ihnen 

mitzuwirken und/oder ihre Begehung zu begünstigen und/oder zu erleich-

tern: 

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Seite 9 

[siehe Rechtsbegehren Ziff. 1] 

3.  Es sei der Beklagten unter Bezugnahme auf die unter der Bezeichnung 

„i.flow 40 S“ vertriebenen Durchflussmessfühler gemäss dem als Beilage KB 

13 beiliegenden Prospekt, welcher dem Urteil als Anhang beizufügen sei, zu 

verbieten, unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1‘000 pro Tag 

nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber von CHF 5‘000 nach Art. 

343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung ihrer Organe, insbesondere der 

Herren Jakob Däscher, Henri Hermanaus (genannt „Harri“) Friberg, Christi-

an Rupert Büchel und Christian Eggenberger, nach Art. 292 StGB mit Busse 

im Widerhandlungsfall, in der Schweiz und in Liechtenstein zu vertreiben, in 

die Schweiz und in Liechtenstein einzuführen, aus der Schweiz und aus 

Liechtenstein auszuführen, in der Schweiz und in Liechtenstein und aus der 

Schweiz und aus Liechtenstein anzubieten, in der Schweiz und in Liechten-

stein und aus der Schweiz und aus Liechtenstein zu verkaufen, in der 

Schweiz und in Liechtenstein sonst wie in Verkehr zu bringen und dafür 

Werbung zu betreiben (auch über Internet), in der Schweiz und in Liechten-

stein zu besitzen, in der Schweiz und in Liechtenstein zu diesen Zwecken 

herzustellen oder herstellen zu lassen und/oder zu solchen Handlungen 

Dritte anzustiften und/oder bei ihnen mitzuwirken und/oder ihre Begehung 

zu begünstigen und/oder zu erleichtern: 

[siehe Rechtsbegehren Ziff. 1]  

4.  Die Beklagte sei unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1‘000 pro 

Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber von CHF 5‘000 nach 

Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung ihrer Organe, insbesondere 

der Herren Jakob Däscher, Henri Hermanaus (genannt „Harri“) Friberg, 

Christian Rupert Büchel und Christian Eggenberger, nach Art. 292 StGB mit 

Busse im Widerhandlungsfall, zu verpflichten, der Klägerin nach anerkann-

ten Grundsätzen der Rechnungslegung durch Urkunden belegte Auskunft 

zu erteilen über die Menge der von ihr oder in ihrem Auftrag in der Schweiz 

und in Liechtenstein vertriebenen, in die Schweiz und in Liechtenstein ein-

geführten, aus der Schweiz und aus Liechtenstein ausgeführten, in der 

Schweiz und Liechtenstein angebotenen und/oder verkauften, aus der 

Schweiz und aus Liechtenstein angebotenen und/oder verkauften, sonst wie 

in Verkehr gebrachten, besessenen und/oder zu solchen Zwecken herge-

stellten und/oder in Herstellung gegebenen und/oder bestellten Erzeugnisse 

gemäss Ziff. 1 a bis d oben, Ziff. 2 a bis d oben und Ziff. 3 a bis d oben so-

wie die dadurch erzielten Netto-Verkaufserlöse und Bruttogewinne (geson-

dert ausgewiesen nach Geschäftsjahr gestützt auf die jeweilige Finanz- und 

Betriebsbuchhaltung der Beklagten) unter Vorlegung 

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Seite 10 

a.  aller Namen und Adressen der Hersteller und/oder Lieferanten; 

b.  aller Rechnungen (mit Lieferzeiten und -preisen), die für Lieferungen 

der Erzeugnisse gemäss Ziff. 1 a bis d oben, Ziff. 2 a bis d oben und 

Ziff. 3 a bis d oben ausgestellt wurden; 

c.  der Einkaufskosten bzw. Herstellungskosten der Erzeugnisse gemäss 

Ziff. 1 a bis d oben, Ziff.2 a bis d oben und Ziff. 3 a bis d oben, wobei 

die Herstellungskosten nach variablen und fixen Kosten zu unterteilen 

seien, soweit die fixen Kosten unmittelbar der Herstellung der Er-

zeugnisse gemäss Ziff. 1 a bis d oben, Ziff. 2 a bis d oben und Ziff. 3 

a bis d oben zugeteilt werden können; 

d.  die Nennung zusätzlicher Gestehungskosten im Zusammenhang mit 

der Herstellung, dem Vertrieb, der Einfuhr, der Ausfuhr, dem Angebot, 

dem Verkauf, der sonstigen lnverkehrbringung und/oder dem Besitz 

der Erzeugnisse gemäss Ziff. 1 a bis d oben, Ziff. 2 a bis d oben und 

Ziff.3 a bis d oben; 

e.  Urkunden, die zeigen, dass alle gemäss Ziff. 4 c und d oben geltend 

gemachten Kosten tatsächlich entstanden sind und sich, soweit sie 

Fixkosten sind, unmittelbar der Herstellung, dem Vertrieb, der Einfuhr, 

der Ausfuhr, dem Angebot, dem Verkauf, der sonstigen Inverkehr-

bringung und/oder dem Besitz der Erzeugnisse gemäss Ziff. 1 a bis d 

oben, Ziff. 2 a bis d oben und Ziff. 3 a bis d oben zuteilen lassen. 

5.  Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen nach erfolgter Rech-

nungslegung gemäss Ziff.4 oben zu beziffernden Betrag zuzüglich jährlicher 

Zinsen von 5% seit dem Datum einer jeden Patentverletzung zu bezahlen 

(geschätzter Mindestwert gemäss Art. 85 Abs. 1 ZPO: CHF 1‘000‘000). 

6.  Es sei die Einziehung und Zerstörung der Erzeugnisse gemäss Ziff. 1 a bis 

d oben, Ziff. 2 a bis d oben und Ziff. 3 a bis d oben sowie der ganz oder 

vorwiegend zu ihrer Herstellung dienenden Einrichtungen, Geräte und sons-

tigen Mittel anzuordnen, soweit diese im Eigentum der Beklagten stehen. 

7.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der Be-

klagten unter Einschluss der Auslagen für die notwendigerweise beigezoge-

nen Patentanwälte der Kanzlei BOHEST AG, Holbeinstrasse 36-38, 4051 

Basel (insbesondere von Herrn PA Dipl. Phys. ETH Renato Bollhalder).“ 

  

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Seite 11 

2.  

Am 19. September 2016 erfolgte die Klageantwort, womit die Beklagte 

die folgenden Rechtsbegehren stellte: 

 „1)  Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 

 2)  Eventualiter sei das klägerische Rechtsbegehren 4, soweit dieses nicht voll-

umfänglich abgewiesen wird, nur bezüglich dessen lit. a bis c und unter 

Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der Beklagten gutzuheissen. 

 3)  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Kläge-

rin, unter Mitberücksichtigung des patentanwaltlichen Aufwands. 

 4)  Eventualiter zu Rechtsbegehren 3 seien der Klägerin in jedem Falle unnötig 

verursachte Kosten des Verfahrens nach Ermessen des Gerichts aufzuerle-

gen (Art. 107 ZPO).“ 

3.  

Am 10. November 2016 erstattete die Klägerin die auf die Einrede der 

mangelnden Rechtsbeständigkeit beschränkte Replik mit unveränderten 

Rechtsbegehren.  

4.  

Am 20. Dezember 2016 fand eine Instruktions-/Vergleichsverhandlung 

statt. Eine gütliche Einigung konnte dabei nicht erzielt werden. 

5.  

Mit Eingabe vom 20. März 2017 erstattete die Klägerin die ergänzende 

Replik mit folgenden geänderten Rechtsbegehren (Änderungen hervor-

gehoben):  

„1.  Es sei der Beklagten zu verbieten, unter Androhung einer Ordnungsbusse 

von CHF 1‘000 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber 

von CHF 5‘000 nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung ihrer 

Organe, insbesondere der Herren Jakob Däscher, Henri Hermanaus (ge-

nannt „Harri“) Friberg, Christian Rupert Büchel und Christian Eggenberger, 

nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall, in der Schweiz und in 

Liechtenstein zu vertreiben, in die Schweiz und in Liechtenstein einzuführen, 

aus der Schweiz und aus Liechtenstein auszuführen, in der Schweiz und in 

Liechtenstein und aus der Schweiz und aus Liechtenstein anzubieten, in der 

Schweiz und in Liechtenstein und aus der Schweiz und aus Liechtenstein zu 

verkaufen, in der Schweiz und in Liechtenstein sonst wie in Verkehr zu brin-

gen und dafür Werbung zu betreiben (auch über Internet), in der Schweiz 

und in Liechtenstein zu besitzen, in der Schweiz und in Liechtenstein zu 

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Seite 12 

diesen Zwecken herzustellen oder herstellen zu lassen und/oder zu solchen 

Handlungen Dritte anzustiften und/oder bei ihnen mitzuwirken und/oder ihre 

Begehung zu begünstigen und/oder zu erleichtern: 

a.  Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: 

-  Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang mit einer ersten 

Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten Durchgangs-

öffnung am anderen Ende aufweist; 

-  das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Gehäuseteil und ei-

nem zweiten Gehäuseteil zusammengesetzt, zwischen denen eine 

dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den Durchgang des 

Gehäuses erstreckt; 

-  eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche erste 

Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu-

seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Gehäuseteil verlau-

fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des ersten Gehäuse-

teils verbunden ist; 

-  eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche zwei-

te Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Ge-

häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil 

verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Innern des zweiten 

Gehäuseteils verbunden ist; und 

-  die erste und zweite Anschlussstelle sind in einem Abstand vonei-

nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet. 

Eventualrechtsbegehren 1 zu Rechtsbegehren 1 a: 

Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: 

-  Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang mit einer ersten 

Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten Durchgangs-

öffnung am anderen Ende aufweist; 

-  das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Gehäuseteil und ei-

nem zweiten Gehäuseteil zusammengesetzt, zwischen denen eine 

dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den Durchgang des 

Gehäuses erstreckt; 

-  eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche erste 

Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu-

seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Gehäuseteil verlau-

fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des ersten Gehäuse-

teils verbunden ist; 

O2016_009 

Seite 13 

-  eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche zwei-

te Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Ge-

häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil 

verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Innern des zweiten 

Gehäuseteils verbunden ist; 

-  die erste und zweite Anschlussstelle sind in einem Abstand vonei-

nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet; 

-  das erste Gehäuseteil umfasst einen ersten Flansch mit einem 

Flanschfortsatz, das zweite Gehäuseteil umfasst einen zweiten 

Flansch mit einem Flanschfortsatz, und das erste Gehäuseteil 

und das zweite Gehäuseteil sind über den ersten Flansch mit 

Flanschfortsatz und den zweiten Flansch mit Flanschfortsatz 

bzw. deren aneinander anliegende Flanschdruckflächen mitei-

nander verbunden; und 

-  die Verbindung von der zweiten Anschlussstelle zum Innern des 

zweiten Gehäuseteils verläuft teilweise über einen zwischen dem 

ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz verlaufenden 

Kanal über die Flanschdruckflächen hinweg. 

Subeventualrechtsbegehren 1 zu Eventualrechtsbegehren 1: 

Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: 

-  Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang mit einer ersten 

Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten Durchgangs-

öffnung am anderen Ende aufweist; 

-  das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Gehäuseteil und ei-

nem zweiten Gehäuseteil zusammengesetzt, zwischen denen eine 

dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den Durchgang des 

Gehäuses erstreckt; 

-  eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche erste 

Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu-

seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Gehäuseteil verlau-

fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des ersten Gehäuse-

teils verbunden ist; 

-  eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche zwei-

te Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Ge-

häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil 

verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Innern des zweiten 

Gehäuseteils verbunden ist; 

O2016_009 

Seite 14 

-  die erste und zweite Anschlussstelle sind in einem Abstand vonei-

nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet; 

-  das erste Gehäuseteil umfasst einen ersten Flansch mit einem 

Flanschfortsatz, das zweite Gehäuseteil umfasst einen zweiten 

Flansch mit einem Flanschfortsatz, und das erste Gehäuseteil und 

das zweite Gehäuseteil sind über den ersten Flansch mit Flanschfort-

satz und den zweiten Flansch mit Flanschfortsatz bzw. deren anei-

nander anliegende Flanschdruckflächen miteinander verbunden; 

-  die Verbindung von der ersten Anschlussstelle zum Innern des 

ersten Gehäuseteils verläuft teilweise als Schlitz zwischen dem 

ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz und teilweise 

über den ersten Verbindungskanal durch den ersten Gehäuse-

teil; und 

-  die Verbindung von der zweiten Anschlussstelle zum Innern des zwei-

ten Gehäuseteils verläuft teilweise als Schlitz zwischen dem ersten 

und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz über die Flanschdruckflä-

chen hinweg und teilweise über den zweiten Verbindungskanal 

durch den zweiten Gehäuseteil. 

Subeventualrechtsbegehren 2 zu Eventualrechtsbegehren 1: 

Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: 

-  Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang mit einer ersten 

Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten Durchgangs-

öffnung am anderen Ende aufweist; 

-  das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Gehäuseteil und ei-

nem zweiten Gehäuseteil zusammengesetzt, zwischen denen eine 

dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den Durchgang des 

Gehäuses erstreckt; 

-  eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche erste 

Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu-

seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Gehäuseteil verlau-

fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des ersten Gehäuse-

teils verbunden ist; 

-  eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche zwei-

te Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Ge-

häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil 

verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Innern des zweiten 

Gehäuseteils verbunden ist; 

O2016_009 

Seite 15 

-  die erste und zweite Anschlussstelle sind in einem Abstand vonei-

nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet; 

-  das erste Gehäuseteil umfasst einen ersten Flansch mit einem 

Flanschfortsatz, das zweite Gehäuseteil umfasst einen zweiten 

Flansch mit einem Flanschfortsatz, und das erste Gehäuseteil und 

das zweite Gehäuseteil sind über den ersten Flansch mit Flanschfort-

satz und den zweiten Flansch mit Flanschfortsatz bzw. deren anei-

nander anliegende Flanschdruckflächen miteinander verbunden; 

-  die Verbindung von der ersten Anschlussstelle zum Innern des 

ersten Gehäuseteils verläuft teilweise über einen zwischen dem 

ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz verlaufenden 

Kanal; 

-  die Verbindung von der zweiten Anschlussstelle zum Innern des zwei-

ten Gehäuseteils verläuft teilweise über einen zwischen dem ersten 

und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz verlaufenden Kanal über die 

Flanschdruckflächen hinweg; 

-  die erste und zweite Anschlussstelle und der erste Verbindungs-

kanal weisen dichtungsflächenseitige Öffnungen auf, welche auf 

die Flanschdruckflächen münden und durch ununterbrochene 

Profilerhebungsstrukturen eingefasst sind; und 

-  die zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flanschfort-

satz verlaufenden Kanäle und der zweite Verbindungskanal wei-

sen dichtungsflächenseitige Öffnungen auf, welche auf die 

Flanschdruckflächen münden und durch ununterbrochene 

Nutstrukturen eingefasst sind. 

Subsubeventualrechtsbegehren zu Subeventualrechtsbegehren 2: 

Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: 

-  Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang mit einer ersten 

Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten Durchgangs-

öffnung am anderen Ende aufweist; 

-  das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Gehäuseteil und ei-

nem zweiten Gehäuseteil zusammengesetzt zwischen denen eine 

dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den Durchgang des 

Gehäuses erstreckt; 

-  eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche erste 

Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu-

seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Gehäuseteil verlau-

O2016_009 

Seite 16 

fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des ersten Gehäuse-

teils verbunden ist; 

-  eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche zwei-

te Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Ge-

häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil 

verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Innern des zweiten 

Gehäuseteils verbunden ist; 

-  die erste und zweite Anschlussstelle sind in einem Abstand vonei-

nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet; 

-  das erste Gehäuseteil umfasst einen ersten Flansch mit einem 

Flanschfortsatz, das zweite Gehäuseteil umfasst einen zweiten 

Flansch mit einem Flanschfortsatz, und das erste Gehäuseteil und 

das zweite Gehäuseteil sind über den ersten Flansch mit Flanschfort-

satz und den zweiten Flansch mit Flanschfortsatz bzw. deren anei-

nander anliegende Flanschdruckflächen miteinander verbunden; 

-  die Verbindung von der ersten Anschlussstelle zum Innern des ersten 

Gehäuseteils verläuft teilweise über einen zwischen dem ersten und 

zweiten Flansch mit Flanschfortsatz verlaufenden Kanal; 

-  die Verbindung von der zweiten Anschlussstelle zum Innern des zwei-

ten Gehäuseteils verläuft teilweise über einen zwischen dem ersten 

und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz verlaufenden Kanal über die 

Flanschdruckflächen hinweg; 

-  die erste und zweite Anschlussstelle und der erste Verbindungskanal 

weisen dichtungsflächenseitige Öffnungen auf, welche auf die 

Flanschdruckflächen münden und durch ununterbrochene Profilerhe-

bungsstrukturen eingefasst sind; 

-  die zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz 

verlaufenden Kanäle und der zweite Verbindungskanal weisen dich-

tungsflächenseitige Öffnungen auf, welche auf die Flanschdruckflä-

chen münden und durch ununterbrochene Nutstrukturen eingefasst 

sind; 

-  die dichtungsflächenseitigen Öffnungen der ersten Anschluss-

stelle und des ersten Verbindungskanals am Flanschfortsatz des 

ersten Flansches sind gemeinsam durch einen Teil der ununter-

brochenen Profilerhebungsstrukturen eingefasst; 

-  die dichtungsflächenseitigen Öffnungen des zweiten Verbin-

dungskanals am Flanschfortsatz des zweiten Flansches und des-

jenigen zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flansch-

O2016_009 

Seite 17 

fortsatz verlaufenden Kanals, der zusammen mit dem zweiten 

Verbindungskanal eine Verbindung zum Innern des zweiten Ge-

häuseteils bildet, sind gemeinsam durch einen Teil der ununter-

brochenen Nutstrukturen eingefasst; und 

-  der Durchgang des zylindrischen Gehäuses ist durch einen wei-

teren Teil der ununterbrochenen Nutstrukturen eingefasst. 

Eventualrechtsbegehren 2 zu Rechtsbegehren 1a: 

Durchflussmessfühler, welche folgende Merkmale aufweisen: 

-  Ein zylindrisches Gehäuse, das einen Durchgang mit einer ersten 

Durchgangsöffnung am einen Ende und einer zweiten Durchgangs-

öffnung am anderen Ende aufweist; 

-  das zylindrische Gehäuse ist aus einem ersten Gehäuseteil und ei-

nem zweiten Gehäuseteil zusammengesetzt, zwischen denen eine 

dünne Membran eingeklemmt ist, die sich durch den Durchgang des 

Gehäuses erstreckt; 

-  eine erste Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche erste 

Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Gehäu-

seteil verlaufenden Kanal sowie einen im ersten Gehäuseteil verlau-

fenden ersten Verbindungskanal mit dem Innern des ersten Gehäuse-

teils verbunden ist; 

-  eine zweite Anschlussstelle für eine Verbindungsleitung, welche zwei-

te Anschlussstelle über einen zwischen dem ersten und zweiten Ge-

häuseteil verlaufenden Kanal sowie einen im zweiten Gehäuseteil 

verlaufenden zweiten Verbindungskanal mit dem Innern des zweiten 

Gehäuseteils verbunden ist; 

-  die erste und zweite Anschlussstelle sind in einem Abstand vonei-

nander auf dem ersten Gehäuseteil angeordnet; 

-  die erste Anschlussstelle ist als erster Anschlussstutzen und die 

zweite Anschlussstelle als zweiter Anschlussstutzen für den An-

schluss ie einer Verbindungsleitung ausgebildet; 

-  der erste Anschlussstutzen und der zweite Anschlussstutzen 

sind im Wesentlichen parallel zur Längsachse des zylindrischen 

Gehäuses ausgerichtet: und 

-  die Verbindung der ersten Anschlussstelle über den zwischen 

dem ersten und zweiten Gehäuseteil verlaufenden Kanal sowie 

den im ersten Gehäuseteil verlaufenden ersten Verbindungska-

nal zum Innern des ersten Gehäuseteils ist gleich lang wie die 

O2016_009 

Seite 18 

Verbindung der zweiten Anschlussstelle über den zwischen dem 

ersten und zweiten Gehäuseteil verlaufenden Kanal sowie den im 

zweiten Gehäuseteil verlaufenden zweiten Verbindungskanal 

zum Innern des zweiten Gehäuseteils. 

2.  Es sei der Beklagten unter Bezugnahme auf die unter der Bezeichnung 

„i.flow 200“, „iFlow 200“, „iFlow 200 S“ bzw. „iFlow 200 R“ vertriebenen 

Durchflussmessfühler gemäss dem als Beilage KB 10A beiliegenden Bild, 

welches dem Urteil als Anhang beizufügen sei, zu verbieten, unter Andro-

hung einer Ordnungsbusse von CHF 1‘000 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. 

c ZPO, mindestens aber von CHF 5‘000 nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, so-

wie der Bestrafung ihrer Organe, insbesondere der Herren Jakob Däscher, 

Henri Hermanaus (genannt „Harri“) Friberg, Christian Rupert Büchel und 

Christian Eggenberger, nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungs-

fall, in der Schweiz und in Liechtenstein zu vertreiben, in die Schweiz und in 

Liechtenstein einzuführen, aus der Schweiz und aus Liechtenstein auszu-

führen, in der Schweiz und in Liechtenstein und aus der Schweiz und aus 

Liechtenstein anzubieten, in der Schweiz und in Liechtenstein und aus der 

Schweiz und aus Liechtenstein zu verkaufen, in der Schweiz und in Liech-

tenstein sonst wie in Verkehr zu bringen und dafür Werbung zu betreiben 

(auch über Internet), in der Schweiz und in Liechtenstein zu besitzen, in der 

Schweiz und in Liechtenstein zu diesen Zwecken herzustellen oder herstel-

len zu lassen und/oder zu solchen Handlungen Dritte anzustiften und/oder 

bei ihnen mitzuwirken und/oder ihre Begehung zu begünstigen und/oder zu 

erleichtern: 

[siehe Rechtsbegehren Ziff. 1] 

3.  Es sei der Beklagten unter Bezugnahme auf die unter der Bezeichnung 

„iflow 40“, „i.flow 40 S“ bzw. „iflow 40 S“ vertriebenen Durchflussmessfühler 

gemäss dem als Beilage KB 25 beiliegenden Prospekt, welcher dem Urteil 

als Anhang beizufügen sei, zu verbieten, unter Androhung einer Ordnungs-

busse von CHF 1‘000 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens 

aber von CHF 5‘000 nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung 

ihrer Organe, insbesondere der Herren Jakob Däscher, Henri Hermanaus 

(genannt „Harri“) Friberg, Christian Rupert Büchel und Christian Eggenber-

ger, nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall, in der Schweiz 

und in Liechtenstein zu vertreiben, in die Schweiz und in Liechtenstein ein-

zuführen, aus der Schweiz und aus Liechtenstein auszuführen, in der 

Schweiz und in Liechtenstein und aus der Schweiz und aus Liechtenstein 

anzubieten, in der Schweiz und in Liechtenstein und aus der Schweiz und 

aus Liechtenstein zu verkaufen, in der Schweiz und in Liechtenstein sonst 

wie in Verkehr zu bringen und dafür Werbung zu betreiben (auch über Inter-

O2016_009 

Seite 19 

net), in der Schweiz und in Liechtenstein zu besitzen, in der Schweiz und in 

Liechtenstein zu diesen Zwecken herzustellen oder herstellen zu lassen 

und/oder zu solchen Handlungen Dritte anzustiften und/oder bei ihnen mit-

zuwirken und/oder ihre Begehung zu begünstigen und/oder zu erleichtern: 

[siehe Rechtsbegehren Ziff. 1]  

4.  Die Beklagte sei unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1‘000 pro 

Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber von CHF 5‘000 nach 

Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung ihrer Organe, insbesondere 

der Herren Jakob Däscher, Henri Hermanaus (genannt „Harri“) Friberg, 

Christian Rupert Büchel und Christian Eggenberger, nach Art. 292 StGB mit 

Busse im Widerhandlungsfall, zu verpflichten, der Klägerin nach anerkann-

ten Grundsätzen der Rechnungslegung durch Urkunden belegte Auskunft 

zu erteilen über die Menge der von ihr oder in ihrem Auftrag in der Schweiz 

und in Liechtenstein vertriebenen, in die Schweiz und in Liechtenstein ein-

geführten, aus der Schweiz und aus Liechtenstein ausgeführten, in der 

Schweiz und Liechtenstein angebotenen und/oder verkauften, aus der 

Schweiz und aus Liechtenstein angebotenen und/oder verkauften, sonst wie 

in Verkehr gebrachten, besessenen und/oder zu solchen Zwecken herge-

stellten und/oder in Herstellung gegebenen und/oder bestellten Erzeugnisse 

gemäss Ziff. 1 bis 3 oben sowie die dadurch erzielten Netto-Verkaufserlöse 

und Bruttogewinne (gesondert ausgewiesen nach Geschäftsjahr gestützt auf 

die jeweilige Finanz- und Betriebsbuchhaltung der Beklagten) unter Vorle-

gung 

a.  aller Namen und Adressen der Hersteller und/oder Lieferanten; 

b.  aller Rechnungen (mit Lieferzeiten und -preisen), die für Lieferungen 

der Erzeugnisse gemäss Ziff.1 bis 3 oben ausgestellt wurden; 

c.  der Einkaufskosten bzw. Herstellungskosten der Erzeugnisse gemäss 

Ziff. 1 bis 3 oben, wobei die Herstellungskosten nach variablen und fi-

xen Kosten zu unterteilen seien, soweit die fixen Kosten unmittelbar 

der Herstellung der Erzeugnisse gemäss Ziff. 1 bis 3 oben zugeteilt 

werden können; 

d.  die Nennung zusätzlicher Gestehungskosten im Zusammenhang mit 

der Herstellung, dem Vertrieb, der Einfuhr, der Ausfuhr, dem Angebot, 

dem Verkauf, der sonstigen lnverkehrbringung und/oder dem Besitz 

der Erzeugnisse gemäss Ziff. 1 bis 3 oben; 

e.  Urkunden, die zeigen, dass alle gemäss Ziff. 4 c und d oben geltend 

gemachten Kosten tatsächlich entstanden sind und sich, soweit sie 

Fixkosten sind, unmittelbar der Herstellung, dem Vertrieb, der Einfuhr, 

O2016_009 

Seite 20 

der Ausfuhr, dem Angebot, dem Verkauf, der sonstigen lnverkehr-

bringung und/oder dem Besitz der Erzeugnisse gemäss Ziff. 1 bis 3 

oben zuteilen lassen. 

5.  Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen nach erfolgter Rech-

nungslegung gemäss Ziff. 4 oben zu beziffernden Betrag zuzüglich jährli-

cher Zinsen von 5% seit dem Datum einer jeden Patentverletzung zu bezah-

len (geschätzter Mindestwert gemäss Art. 85 Abs. 1 ZPO: CHF 1‘000‘000). 

6.  Es sei die Einziehung und Zerstörung der Erzeugnisse gemäss Ziff. 1 bis 3 

oben sowie der ganz oder vorwiegend zu ihrer Herstellung dienenden Ein-

richtungen, Geräte und sonstigen Mittel anzuordnen, soweit diese im Eigen-

tum der Beklagten stehen. 

7.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der Be-

klagten unter Einschluss der Auslagen für die notwendigerweise beigezoge-

nen Patentanwälte der Kanzlei BOHEST AG, Holbeinstrasse 36-38, 4051 

Basel (insbesondere von Herrn PA Dipl. Phys. ETH Renato Bollhalder).“ 

In der ergänzenden Replik schränkte die Klägerin den geltend gemachten 

Hauptanspruch des Klagepatents eventualiter „verbal“, d.h. für die Zwe-

cke des vorliegenden Prozesses, wie folgt ein: 

Durchflussmessfühler (10) mit 

- einem ein zylindrisches Gehäuse (10) definierenden Durchgang mit einer 

ersten Durchgangsöffnung (13) und einer zweiten Durchgangsöffnung 

(29), 

- einem im Durchgang des Gehäuses angeordneten Strömungswiderstand 

(23), welcher das Gehäuse in einen ersten und einen zweiten Gehäuseteil 

(11 und 27) unterteilt, 

- einer ersten Anschlussstelle (17) mit einer Verbindung zum Innern des ers-

ten Gehäuseteils (11), und 

- einer zweiten Anschlussstelle (19) mit einer Verbindung zum Innern des 

zweiten Gehäuseteils, 

wobei die ersten und zweiten Anschlussstellen (17, 19) in einem Abstand vonei-

nander auf dem gleichen Gehäuseteil angeordnet sind, 

wobei am ersten Gehäuseteil (11) und am zweiten Gehäuseteil (27) zur Verbin-

dung der Gehäuseteile Flansche mit Flanschdruckflächen (15, 16, 31, 32) aus-

gebildet sind, und wobei die Verbindungen teilweise in den Flanschdruckflächen 

verlaufen und/oder als dichtungsflächenseitige Öffnungen (17, 19, 21, 33, 35, 37) 

durch die Flanschdruckfläche austreten.“ 

O2016_009 

Seite 21 

Dabei handelt es sich um eine Kombination des erteilten unabhängigen 

Anspruchs 1 mit den abhängigen Ansprüchen 4 und 10. 

Subeventualiter schränkte die Klägerin den geltend gemachten Anspruch 

weiter ein, indem sie die Merkmale des abhängigen Anspruchs 11 zum 

vorstehend wiedergegebenen Anspruch hinzufügte, und ebenfalls sub-

eventualiter, indem sie statt den Merkmalen des Anspruchs 11 die Merk-

male gemäss Anspruch 12 zum vorstehend wiedergegebenen Anspruch 

hinzufügte. In einem weiteren Subeventualantrag kombiniert die Klägerin 

schliesslich die erteilten Ansprüche 1, 4, 10, 12 und 13 zu einem Haupt-

anspruch. 

6.  

Mit Eingabe vom 6. Juni 2017 erstattete die Beklagte die Duplik und stell-

te dabei folgende geänderte Rechtsbegehren: 

„An den Rechtsbegehren 1) und 3) gemäss Klageantwort vom 19. September 

2016 (act. 8, Seite 2) wird vollumfänglich und unverändert auch bezüglich der 

neuen klägerischen Rechtsbegehren gemäss act. 27 festgehalten. Es wird bean-

tragt, die Eventualbegehren 2) und 4) neu wie folgt zu fassen. Zudem wird ein 

neues Eventualbegehren 2b) erhoben, wie folgt: 

2) Eventualiter sei das (gemäss Eingabe vom 20. März 2017 geänderte) klägeri-

sche Rechtsbegehren 4, soweit dieses nicht vollumfänglich abgewiesen wird, nur 

bezüglich dessen lit. a bis d gutzuheissen; unter Wahrung der Fabrikations- und 

Geschäftsgeheimnisse der Beklagten, wo spezifische Informationen zuhanden 

der Beklagten nicht erforderlich sind. 

2b) Eventualiter zu Rechtsbegehren 1) sei im klägerischen Rechtsbegehren 5 

der Zusatz «(geschätzter Mindestwert gemäss Art. 85 Absatz 1 ZPO: 

CHF 1‘000‘000)» als unbeachtlich zu streichen. 

4) Eventualiter zu Rechtsbegehren 3 seien der Klägerin in jedem Falle unnötige 

und/oder aufgrund der besonderen Umstände der klägerischen Prozesshandlun-

gen verursachte Kosten des Verfahrens nach Ermessen des Gerichts aufzuerle-

gen (Art. 107 Absatz 1 lit. f ZPO bzw. Art. 108 ZPO).“ 

7.  

Mit Eingabe vom 7. Juli 2017 nahm die Klägerin Stellung zur Duplik.  

  

O2016_009 

Seite 22 

8.  

Am 10. April 2018 erstattete Richter Tobias Bremi ein Fachrichtervotum. 

Die Stellungnahme der Klägerin dazu erfolgte am 3. Mai 2018.  

9.  

Am 14. Mai 2018 wurde das Verfahren bis 30. Juni 2018 sistiert. Die Sis-

tierung wurde am 4. Juli 2018 aufgehoben und die Stellungnahme der 

Beklagten zum Fachrichtervotum erfolgte am 13. Juli 2018. 

10.  

Am 29. Oktober 2018 fand die Hauptverhandlung statt. 

Prozessuales 

Örtliche und sachliche Zuständigkeit 

11.  

Beide Parteien haben ihren Sitz in der Schweiz. Geltend gemacht werden 

Ansprüche aus der Verletzung eines nationalen Patents durch angebliche 

Verletzungshandlungen auf dem Territorium der Schweiz. Die sachliche 

und örtliche Zuständigkeit des Bundespatentgerichts ist daher ohne wei-

teres gegeben (Art. 26 Abs. 1 lit. a PatGG) und wird von der Beklagten 

auch nicht bestritten. 

Zulässigkeit der Einschränkung des Klagepatents in der ergänzen-

den Replik 

12.  

Wie vorstehend (E. 5) ausgeführt, hat die Klägerin den geltend gemach-

ten Anspruch des Klagepatents für die Zwecke dieses Verfahrens, d.h. 

mit Wirkung nur inter partes, in der ergänzenden Replik vom 20. März 

2017 eingeschränkt, die praxisgemäss nach der Instruktionsverhandlung 

erstattet wurde. 

Die Beklagte sieht darin eine Verletzung der Eventualmaxime, da sich die 

Klägerin somit drei Mal unbeschränkt zur Rechtsbeständigkeit des Klage-

patents habe äussern können, was gegen den prozessualen Grundsatz 

verstosse, dass sich jede Partei nur zwei Mal unbeschränkt, d.h. ohne die 

Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO beachten zu müssen, zum 

Streitgegenstand äussern dürfe. In der Zulassung der eingeschränkten 

Ansprüche liege auch ein Verstoss gegen Treu und Glauben im Prozess, 

bestehe doch eine ständige Praxis, dass sich die ergänzende Replik auf 

die Verletzungsfrage zu beschränken habe. Entsprechend habe der da-

O2016_009 

Seite 23 

malige Gerichtspräsident anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 

20. Dezember 2016 auch in Aussicht gestellt, dass eine eventuelle Ein-

schränkung des Klagepatents nicht mehr berücksichtigt werden könne. 

Die Beklagte habe nicht damit rechnen müssen, dass die Spielregeln 

während des Spiels geändert würden. 

13.  

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird dem Gericht durch 

einen geänderten Patentanspruch ein neuer technischer Sachverhalt vor-

getragen.1 Dies gilt auf jeden Fall für einen Patentanspruch, der nur für 

das vorliegende Verfahren eingeschränkt wird. Es stellt sich daher die 

Frage, ob die Klägerin in dem Zeitpunkt, als sie den eingeschränkten An-

spruch in den Prozess eingeführt hat, neue Tatsachenbehauptungen auf-

stellen konnte, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO 

vorlagen. Dass die Anspruchseinschränkung weder ein echtes noch ein 

unechtes Novum im Sinne von Art. 229 Abs. 1 ZPO ist, ist vorliegend un-

bestritten. 

In welchem Prozessstadium die Parteien Tatsachen zu behaupten und zu 

bestreiten haben, ergibt sich aus Art. 221 bis 226 ZPO sowie Art. 229 

Abs. 2 ZPO und in Bezug auf neue Tatsachen und Beweismittel aus 

Art. 229 Abs. 1 ZPO (erstinstanzliches Verfahren). Nach der Rechtspre-

chung kann sich jede Partei nur zweimal unbeschränkt äussern: Ein ers-

tes Mal im Rahmen des ersten Schriftenwechsels; ein zweites Mal ent-

weder im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels oder – wenn kein 

solcher durchgeführt wird – an einer Instruktionsverhandlung mit unbe-

schränkter Ergänzung des Sachverhalts (Art. 226 Abs. 2 ZPO) oder „zu 

Beginn der Hauptverhandlung“ vor den ersten Parteivorträgen (Art. 229 

Abs. 2 ZPO). Wäre es möglich, an einer einem doppelten Schriftenwech-

sel folgenden Instruktions- oder Hauptverhandlung oder nach einem ein-

fachen Schriftenwechsel mit anschliessender Instruktionsverhandlung 

noch unbeschränkt Tatsachen vorzubringen, wäre die Eventualmaxime in 

das Ermessen des Gerichts gestellt und eine Partei wüsste von vornhe-

rein nie, wann der Aktenschluss eintritt.2 Ein solches Vorgehen wider-

spricht einem geordneten und für die Parteien berechenbaren Prozessab-

lauf. Die Parteien haben mithin nur zweimal das Recht, unbeschränkt Tat-

sachen und Beweismittel vorzutragen.3 

                                                
1 BGer, Urteil 4A_543/2017 vom 8. Mai 2018, E. 2.3 – „Fulvestrant II“. 
2 BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3. 
3 BGer, Urteil 4A_338/2017 vom 24. November 2017, E. 2.1 [zur Publikation 
vorgesehen], unter Hinweis auf BGE 143 III 297 E. 6. 

O2016_009 

Seite 24 

Findet nach dem ersten Schriftenwechsel eine Instruktionsverhandlung 

statt, so tritt der Aktenschluss allerdings nur dann bereits vor dem zweiten 

Schriftenwechsel ein, wenn sich die Parteien an der Instruktionsverhand-

lung unbeschränkt zu Sache äussern konnten.4 Dies ist nach der Praxis 

des Bundespatentgerichts nicht der Fall. Den Parteien ist ausdrücklich 

untersagt, an der Instruktionsverhandlung zu plädieren. Die Beklagte 

macht denn auch nicht geltend, dass der Aktenschluss eingetreten sei, 

weil nach dem ersten Schriftenwechsel eine Instruktionsverhandlung 

durchgeführt wurde, zumal dies zur Folge hätte, dass nicht nur die Kläge-

rin, sondern auch die Beklagte mit weiteren Sachvorbringen (ausserhalb 

des Novenrechts nach Art. 229 Abs. 1 ZPO) ausgeschlossen wäre. 

14.  

Gemäss der Praxis des Bundespatentgerichts findet nach dem ersten 

Schriftenwechsel grundsätzlich eine Instruktionsverhandlung (Art. 226 

ZPO) statt, an der den Parteien in Ausübung der gerichtlichen Frage-

pflicht (Art. 56 ZPO) Substanziierungshinweise gegeben werden und an 

der den Parteien in einem nicht protokollierten Teil eine vorläufige, unver-

bindliche Einschätzung der Sach- und Rechtslage der Gerichtsdelegation 

(bestehend aus dem Vorsitzenden und dem Referenten) aufgrund der 

ersten Rechtsschriften mitgeteilt wird. Letzteres dient ausschliesslich dem 

Versuch, das Verfahren durch Vergleich zu erledigen (Art. 8 Abs. 4 Richt-

linien zum Verfahren vor dem Bundespatentgericht). 

Diese Praxis ist durch die entsprechende Praxis des Handelsgerichts Zü-

rich inspiriert, wobei das Handelsgericht Zürich die Vergleichsverhand-

lung auf Art. 124 Abs. 3 ZPO und nicht auf Art. 226 ZPO stützt, um zu 

vermeiden, dass der Aktenschluss vor dem zweiten Schriftenwechsel ein-

tritt.5 

In einem Patentverletzungsprozess muss die Klägerin in der Klageschrift 

zur Rechtsbeständigkeit des Klagepatents nichts vortragen. Sie weiss in 

diesem Zeitpunkt nicht, auf welche Nichtigkeitsgründe im Sinne von 

Art. 26 PatG die Beklagte eine eventuelle Einrede, das Klagepatent sei 

nicht rechtsbeständig, stützen wird. Insbesondere weiss die Klägerin im 

Zeitpunkt der Klageeinreichung nicht, welche Entgegenhaltungen die Be-

klagte geltend machen wird, die angeblich zur mangelnden Neuheit 

                                                
4 Vetter/Schneuwly, Instruktionsverhandlung und Aktenschluss, SJZ 2018, 
157 ff., 159. 
5 Haberbeck, Praktische Hinweise zur früheren Referentenaudienz bzw. heutigen 
Vergleichsverhandlung vor dem Handelsgericht Zürich, Jusletter vom 6. Januar 
2014, RZ 7. 

O2016_009 

Seite 25 

und/oder dem Naheliegen der Erfindung führen. Daher beschränkt sich 

die Klägerin in der Klage typischerweise auf die Feststellung, dass sie In-

haberin eines erteilten Patents sei, und zwar nicht, weil sie nicht sorgfältig 

prozessiert, sondern weil sie zur Rechtsbeständigkeit mangels entspre-

chenden Vortrages der Beklagten schlicht nichts sagen kann. 

In der Klageantwort erhebt die Beklagte in einem Patentverletzungspro-

zess regelmässig die Einrede, die geltend gemachten Ansprüche des 

Klagepatents seien nicht rechtsbeständig (in der Praxis des Bundespa-

tentgerichts ist es bisher noch nie vorgekommen, dass die angebliche 

Verletzerin nicht einrede- oder widerklageweise die fehlende Rechtsbe-

ständigkeit des Klagepatents geltend gemacht hätte). Auch im vorliegen-

den Fall hat die Beklagte in der Klageantwort die Einrede erhoben, das 

Klagepatent sei im geltend gemachten Umfang nicht rechtsbeständig. 

Würde in einem Patentverletzungsprozess nach der Klageantwort – also 

nach dem ersten Schriftenwechsel – eine Instruktionsverhandlung durch-

geführt, so könnte sich die Gerichtsdelegation nicht vorläufig zur Rechts-

beständigkeit des Klagepatents äussern. In einem der Dispositionsmaxi-

me unterstehenden Verfahren ist es dem Gericht untersagt, ex officio 

nach Gründen zu suchen, die für die Rechtsbeständigkeit des Patents 

sprechen. 

Um eine sinnvolle vorläufige Einschätzung der Sach- und Rechtslage in 

Hinblick auf die Erzielung eines Vergleichs zu ermöglichen, wird der Klä-

gerin deshalb vor der Instruktionsverhandlung Gelegenheit gegeben, sich 

in einer beschränkten Replik ausschliesslich zur Frage der Rechtsbe-

ständigkeit des Klagepatents zu äussern (so auch im vorliegenden Ver-

fahren). Die Replik vor der Instruktionsverhandlung ist auf die Frage der 

Rechtsbeständigkeit beschränkt, weil die Klägerin dazu noch nichts vor-

tragen konnte. Zur Verletzung soll sie vor der Instruktionsverhandlung 

nicht ein zweites Mal vortragen, um die Waffengleichheit der Parteien zu 

wahren. Mit der beschränkten Replik hat im Zeitpunkt der Instruktionsver-

handlung daher jede Partei erst einmal unbeschränkt zu allen Streitfragen 

vorgetragen. 

Wird an der Instruktionsverhandlung kein Vergleich erzielt, wird das Ver-

fahren mit der ergänzenden Replik fortgesetzt (so auch hier). In der er-

gänzenden Replik kann sich die Klägerin zum zweiten – und letzten – Mal 

unbeschränkt zu allen Streitfragen äussern, also auch zur Rechtsbestän-

digkeit des Klagepatents. Die Beklagte hat dann in der Duplik die Gele-

genheit, sich ein zweites Mal unbeschränkt zu allen Streitfragen zu äus-

O2016_009 

Seite 26 

sern. Nach der ergänzenden Replik (für die Klägerin) respektive der Dup-

lik (für die Beklagte) tritt der Aktenschluss ein, und neues Vorbringen ist 

nur noch unter den Voraussetzungen des Novenrechts zulässig. 

Diese Lösung ist die einzige Lösung, die den Aktenschluss in einem Pa-

tentverletzungsprozess nach zweimaligem unbeschränkten Vortrag jeder 

Partei zum gesamten Streitgegenstand eintreten lässt. Der Vorwurf der 

Beklagten, die Klägerin hätte drei Mal Gelegenheit gehabt, sich unbe-

schränkt zu äussern, trifft nicht zu. Der Aktenschluss wird auch nicht ins 

Belieben des Gerichts gestellt. Vielmehr ist für Gericht und Parteien vor-

hersehbar, wann der Aktenschluss eintritt, eben mit der ergänzenden 

Replik für die Klägerin und mit der Duplik für die Beklagte. 

Da die Klägerin in der ergänzenden Replik unbeschränkt vortragen durfte, 

durfte sie sich auch zur angeblich fehlenden Rechtsbeständigkeit des 

Klagepatents äussern und auch noch eingeschränkte Patentansprüche 

formulieren. Der Umkehrschluss der Beklagten, aus der Beschränkung 

des ersten Teils der Replik auf die Erwiderung der Einrede der mangeln-

den Rechtsbeständigkeit folge, dass der zweite Teil der Replik auf die 

Verletzung beschränkt sei, geht fehl. Der erste Teil der Replik ist be-

schränkt, der zweite Teil unbeschränkt. 

15.  

Die Beklagte beruft sich ferner darauf, dass die Beschränkung der ergän-

zenden Replik auf die Verletzungsfrage einer ständigen Praxis des Bun-

despatentgerichts entspreche, die nicht geändert werden dürfe, ohne 

dass die Voraussetzungen für eine Praxisänderung vorlägen,6 die hier 

nicht gegeben seien. 

Dieses Argument scheitert bereits daran, dass es keine entsprechende 

ständige Praxis gibt. Es gibt keine Urteile, die sich zu dieser Frage äus-

sern. Es gibt eine ständige Praxis, dass die fehlende Rechtsbeständigkeit 

eines unabhängigen Anspruchs zur fehlenden Rechtsbeständigkeit auch 

der abhängigen Ansprüche führt, wenn nicht die Patentinhaberin die 

Kombination des unabhängigen Anspruchs mit einem oder mehreren der 

abhängigen Ansprüche beantragt hat.7 Diese betrifft aber nicht den Eintritt 

des Aktenschlusses. Ebenfalls gibt es eine ständige Praxis, den vor der 

                                                
6 zu diesen BGE 144 III 285 E. 2.2. 
7 BGer, Urteil 4A_18/2017 vom 10. Juli 2017, E. 2.5.3 – „Kunststoffbehälter mit 
Deckel“; BPatGer, Urteil O2015_017 vom 11. August 2016, E. 4.2 a.E. – 
„Beschriftungsmaschine für konische Teile“; Urteil O2015_008 vom 12. März 
2018, E. 68 – „balancier de montre“. 

O2016_009 

Seite 27 

Instruktionsverhandlung zu erstattenden Teil der Replik auf die Rechtsbe-

ständigkeit zu beschränken. Wie vorstehend erläutert, kann daraus aber 

nicht geschlossen werden, dass der zweite Teil der Replik auf die Verlet-

zungsfrage beschränkt ist. 

16.  

Schliesslich macht die Klägerin geltend, es verstosse gegen Treu und 

Glauben, wenn der Gerichtspräsident anlässlich der Instruktionsverhand-

lung mitteile, dass eine Einschränkung des Klagepatents nach der In-

struktionsverhandlung verspätet sei und das Gericht diese Einschränkung 

in der Folge dennoch zulasse. 

Vorliegend hat sich der damalige Gerichtspräsident anlässlich der Instruk-

tionsverhandlung vom 20. Dezember 2016 tatsächlich dahingehend ge-

äussert, dass eine Einschränkung des geltend gemachten Patentan-

spruchs im vorliegenden Verfahren nicht mehr berücksichtigt würde. 

Die Beurteilung, ob neues Vorbringen zugelassen wird, obliegt jedoch 

dem Kollegialgericht.8 Der Präsident hatte anlässlich der Instruktionsver-

handlung nur seine vorläufige Meinung kundgetan. Er konnte und wollte 

dem Entscheid des Kollegialgerichts nicht vorgreifen. Eine Vertrauens-

grundlage bildet die vorläufige Meinungsäusserung nicht. Mit der Fristan-

setzung zur Duplik wurde die Beklagte deshalb auch ausdrücklich darauf 

aufmerksam gemacht, dass die Spruchkammer über die Zulässigkeit der 

Einschränkungen des Klagepatents befinden werde. Die Beklagte habe 

sich deshalb mit der Replik zu befassen, wie sie vorliege. Daher entstand 

der Beklagten kein prozessualer Nachteil, weil der damalige Präsident 

anlässlich der Instruktionsverhandlung eine abweichende vorläufige Auf-

fassung geäussert hatte. Wenn die Beklagte daher behauptet, sie habe 

sich wegen der Äusserung des Präsidenten nicht umfassend zum einge-

schränkten Anspruch geäussert, ist sie damit nicht zu hören. 

Zulässigkeit der Behauptungen in RZ 34, 35, 38, 44, 75 und 78 der 

Stellungnahme der Beklagten zum Fachrichtervotum 

17.  

Die Klägerin beantragt, die Vorbringen der Beklagten in RZ 34, 35, 38, 

44, 75 und 78 der Stellungnahme der Beklagten vom 13. Juli 2018 seien 

aus dem Recht zu weisen. Es handle sich dabei um unzulässige Noven, 

die nach Aktenschluss nicht mehr vorgebracht werden dürften. 

                                                
8 BGer, Urteil 4A_61/2017 vom 31. August 2017, E. 6.2.3. 

O2016_009 

Seite 28 

18.  

Nach dem zweiten Schriftenwechsel dürfen neue Tatsachen und Behaup-

tungen nur noch vorgebracht werden, wenn sie erst nach Abschluss des 

Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung ent-

standen sind (echte Noven) oder bereits vor Abschluss des Schriften-

wechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, 

aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten 

(unechte Noven; Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO) oder wenn sie durch neue 

Behauptungen oder Beweismittel der Gegenpartei verursacht wurden. 

19.  

In den RZ 34, 35 und 38 von act. 55 behauptet die Beklagte im Wesentli-

chen, eine Suche mittels der Internet-Suchmaschine von Google finde für 

den Begriff „Flanschdruckflächen“ nur das Patent der Klägerin, während 

der Begriff „Flanschfläche“ zahlreiche Treffer finde. Diese Suche hätte of-

fensichtlich schon vor dem Juli 2018 durchgeführt werden können, da die 

Auslegung des Begriffs „Flanschdruckfläche“ von Anfang an umstritten 

war. Die entsprechenden Behauptungen sind daher verspätet und nicht 

zu berücksichtigen. 

In RZ 44 ihrer Stellungnahme zum Fachrichtervotum behauptet die Be-

klagte, dass es der Kombination der Patentansprüche 1, 4 und 10 des 

Klagepatents bei Kombination der Schriften E10 und E1 oder E12 und E1 

oder E10 und E12 an der erfinderischen Tätigkeit mangle. Diese Kombi-

nationen wurden teilweise bereits in den ersten beiden Schriftsätzen be-

hauptet, insoweit sind sie zu prüfen, soweit sie substanziiert wurden 

(nachstehend E. 43). Soweit neue Kombinationen – insbesondere man-

gelnde erfinderische Tätigkeit ausgehend von E10 – behauptet wird, sind 

die entsprechenden Behauptungen verspätet und nicht mehr zu berück-

sichtigen. 

In RZ 75 der Stellungnahme der Beklagten zum Fachrichtervotum be-

hauptet die Beklagte, dass E1 neben dem unabhängigen Anspruch 1 

auch die abhängigen Ansprüche 4 und 10 des Klagepatents neuheits-

schädlich vorwegnehme. Die Vorwegnahme von Merkmal 4 durch die E1 

wurde bereits in der Klageantwort behauptet. Für Anspruch 10 wurde 

mangelnde Neuheit gegenüber E1 in den ersten beiden Rechtsschriften 

jedoch nicht behauptet, es wurde nur geltend gemacht, es fehle dem ein-

geschränkten Anspruch ausgehend von E2 an erfinderischer Tätigkeit. Ob 

E1 das Merkmal gemäss erteiltem Anspruch 10 offenbart, ist daher nicht 

zu prüfen. 

O2016_009 

Seite 29 

In RZ 78 der Stellungnahme der Beklagten zum Fachrichtervotum be-

hauptet die Beklagte, die durch den Zeugen Terrence K. Jones zu bewei-

sende Vorbenutzung offenbare auch das Merkmal gemäss Anspruch 10 

des Klagepatents. Dies wurde bereits in der der Duplik behauptet. Die 

Behauptung ist daher zu berücksichtigen; allerdings offenbart die angebli-

che offenkundige Vorbenutzung auch nach dem Vortrag der Beklagten 

ohnehin nichts, das sich nicht bereits aus E1 ergibt (nachstehend E. 36). 

Die sinngemässe Behauptung der Beklagten, ihre Ausführungen in den 

RZ 34, 35, 38, 44 und 74 in der Stellungnahme zum Fachrichtervotum 

seien durch neue Behauptungen der Klägerin in der Triplik verursacht 

worden, trifft nicht zu. Die beklagtischen Behauptungen betreffen Kombi-

nationen von Entgegenhaltungen, die sie selbst in das Verfahren einge-

führt hat. Sie sind nicht durch neue Behauptungen der Klägerin gerecht-

fertigt. Dass eine Partei nach Aktenschluss neue Behauptungen aufstellt, 

berechtigt die andere Partei nicht, umfassend neue Behauptungen einzu-

führen. Sie darf nur solche neue Behauptungen aufstellen, die durch die 

neuen Behauptungen der anderen Partei erst notwendig wurden. 

Materielles 

Sachverhalt 

20.  

Die Klägerin ist Inhaberin des Schweizer Patents CH 701 755 B1, das am 

7. September 2009 angemeldet und am 14. März 2014 erteilt wurde. Es 

ist unstrittig, dass die Klägerin alle bislang fälligen Jahresgebühren be-

zahlt hat und das Patent in Kraft steht. 

Die Erfindung betrifft einen Durchflussmessfühler, insbesondere zur Be-

stimmung der Atemluftströmung eines menschlichen Patienten. Gat-

tungsgemässe Durchflussmessfühler, im Stand der Technik an sich be-

kannt, funktionieren, indem ein Strömungswiderstand in den Luftstrom 

eingebracht wird. Dadurch entsteht zwischen vor (stromaufwärts) und 

nach (stromabwärts) dem Strömungswiderstand ein Druckabfall, der pro-

portional zur Durchflussmenge ist. Indem der Druckunterschied gemes-

sen wird, kann die Atemluftströmung bestimmt werden. Zur Messung des 

Drucks wird ein (Differenzial-)Drucksensor verwendet, der über Sen-

sorschläuche mit der ersten und zweiten „Kammer“ (vor und hinter dem 

Strömungswiderstand) des Durchflussmessfühlers verbunden ist. Nach-

stehend ist ein solcher Durchflussmessfühler des Standes der Technik 

(US 4,083,245) abgebildet. 

O2016_009 

Seite 30 

 

Abbildung 1: Fig. 1 aus US 4,083,245 

Die Klägerin macht geltend, die Beklagte verletze den mit der ergänzen-

den Replik eingeschränkten Anspruch des Klagepatents durch die Her-

stellung, das Anbieten und den Vertrieb der Durchflussmessfühler „i.flow 

200“ respektive „i.flow 200 S“ und „i.flow 200 R“ („Erwachsenenausfüh-

rung“) und „i.flow 40“ respektive „i.flow 40 S“ („Kinderausführung“). 

Die Beklagte bestreitet nicht, dass die von ihr in den Verkehr gebrachten 

Durchflussmessfühler grundsätzlich den Aufbau besitzen, der von der 

Klägerin behauptet wird, respektive der sich aus den von der Klägerin 

eingereichten Urkunden ergibt. Jedoch wiesen die beklagtischen Durch-

flussmessfühler bei korrekter Auslegung des geltend gemachten Pa-

tentanspruchs nicht alle Merkmale des Anspruchs auf, weshalb keine Pa-

tentverletzung gegeben sei. Im Übrigen habe die Beklagte die angegriffe-

nen Durchflussmessfühler nur in Erstserien in der Schweiz hergestellt. 

Seit August 2016 würden die angegriffenen Durchflussmessfühler aus-

schliesslich im patentfreien Ausland hergestellt und angeboten. 

Auf die Details der angegriffenen Ausführungsformen wird im Rahmen der 

Prüfung der Verletzung eingegangen, nachdem vorab der Patentan-

spruch ausgelegt wurde. 

Auslegung des geltend gemachten Anspruchs 

O2016_009 

Seite 31 

21.  

Der geltend gemachte Hauptanspruch entspricht der erteilten Fassung 

und lässt sich wie folgt gliedern: 

a) Durchflussmessfühler (10) mit 

b) einem ein zylindrisches Gehäuse (10) definierenden Durchgang 

mit einer ersten Durchgangsöffnung (13) und einer zweiten 

Durchgangsöffnung (29), 

c) einem im Durchgang des Gehäuses angeordneten Strömungswi-

derstand (23), welcher das Gehäuse in einen ersten und einen 

zweiten Gehäuseteil (11 und 27) unterteilt, 

d) einer ersten Anschlussstelle (17) mit einer Verbindung zum Innern 

des ersten Gehäuseteils (11), und 

e) einer zweiten Anschlussstelle (19) mit einer Verbindung zum In-

nern des zweiten Gehäuseteils, 

f) wobei die ersten und zweiten Anschlussstellen (17, 19) in einem 

Abstand voneinander auf dem gleichen Gehäuseteil angeordnet 

sind, 

22.  

Der eventualiter geltend gemachte Hauptanspruch in der Fassung ge-

mäss der ergänzenden Replik, der auf einer Kombination der erteilten 

Ansprüche 1, 4 und 10 beruht, lässt sich wie folgt gliedern: 

  

O2016_009 

Seite 32 

a) Durchflussmessfühler (10) mit 

b) einem ein zylindrisches Gehäuse (10) definierenden Durchgang 

mit einer ersten Durchgangsöffnung (13) und einer zweiten 

Durchgangsöffnung (29), 

c) einem im Durchgang des Gehäuses angeordneten Strömungswi-

derstand (23), welcher das Gehäuse in einen ersten und einen 

zweiten Gehäuseteil (11 und 27) unterteilt, 

d) einer ersten Anschlussstelle (17) mit einer Verbindung zum Innern 

des ersten Gehäuseteils (11), und 

e) einer zweiten Anschlussstelle (19) mit einer Verbindung zum In-

nern des zweiten Gehäuseteils, 

f) wobei die ersten und zweiten Anschlussstellen (17, 19) in einem 

Abstand voneinander auf dem gleichen Gehäuseteil angeordnet 

sind, 

i) wobei am ersten Gehäuseteil (11) und am zweiten Gehäuseteil 

(27) zur Verbindung der Gehäuseteile Flansche mit Flanschdruck-

flächen (15, 16, 31, 32) ausgebildet sind, und  

j) wobei die Verbindungen teilweise in den Flanschdruckflächen ver-

laufen und/oder  

k) als dichtungsflächenseitige Öffnungen (17, 19, 21, 33, 35, 37) 

durch die Flanschdruckfläche austreten. 

Die fehlenden Buchstaben g und h entsprechen den ursprünglich erteilten 

Ansprüchen 2 und 3, die nicht in den eingeschränkten Hauptanspruch 

aufgenommen wurden. Da die Parteien jedoch in ihren Rechtsschriften 

eine Merkmalsgliederung verwendet haben, die diese Merkmale umfasst, 

erscheint es zur Vermeidung unnötiger Verwirrung angezeigt, die ur-

sprünglich verwendeten Buchstaben beizubehalten. 

Umstritten ist die Auslegung der Begriffe „zylindrisches Gehäuse“, „Ge-

häuseteil“, „Verbindung zum Innern des ersten/zweiten Gehäuseteils“ und 

„Flanschdruckfläche“. Weiter verwendet das Eventualrechtsbegehren 1 

zu Rechtsbegehren 1a, das sich auf den eventualiter eingeschränkten 

Anspruch stützt, den Ausdruck „Flanschfortsatz“, der sich zwar nicht im 

geltend gemachten eingeschränkten Anspruch findet, aber in der Patent-

schrift. Diese Begriffe sind im Folgenden auszulegen; dazu ist vorab der 

massgebliche Fachmann zu bestimmen, da Patentansprüche aus der 

Sicht des massgeblichen Fachmanns zu lesen sind. 

O2016_009 

Seite 33 

Massgeblicher Fachmann 

23.  

Die Kenntnisse und Fähigkeiten des massgeblichen Fachmannes sind in 

zwei Schritten zu bestimmen: Zuerst ist das für die zu beurteilende Erfin-

dung massgebliche Fachgebiet, anschliessend Niveau und Umfang der 

Fähigkeiten und Kenntnisse des Fachmannes des entsprechenden Fach-

gebiets zu bestimmen. Das massgebliche Fachgebiet bestimmt sich nach 

dem technischen Gebiet, auf dem das von der Erfindung gelöste Problem 

liegt.9 

Die Fähigkeiten und Kenntnisse des Fachmannes umschreibt das Bun-

desgericht mit der Formulierung, der durchschnittlich gut ausgebildete 

Fachmann, auf den bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit abge-

stellt werde, sei „weder ein Experte des betreffenden technischen Sach-

gebiets noch ein Spezialist mit hervorragenden Kenntnissen. Er muss 

nicht den gesamten Stand der Technik überblicken, jedoch über fundierte 

Kenntnisse und Fähigkeiten, über eine gute Ausbildung sowie ausrei-

chende Erfahrung verfügen und so für den in Frage stehenden Fachbe-

reich gut gerüstet sein“.10 Was dem fiktiven Fachmann fehlt, ist jede Fä-

higkeit des assoziativen oder intuitiven Denkens.11 

24.  

Das durch die Erfindung angeblich gelöste Problem liegt in der Verbesse-

rung von Durchflussmessfühlern für die Bestimmung der Atemluftströ-

mung menschlicher Patienten, wie sie für Geräte zur Überwachung 

und/oder Unterstützung der Atemleistung verwendet werden (Abs. [0005] 

Klagepatent). Solche Durchflussmessfühler werden im Stand der Technik 

fast ausschliesslich aus Kunststoffen hergestellt; auch die im Klagepatent 

beschriebenen Ausführungsbeispiele bestehen aus Kunststoff, insbeson-

dere Thermoplast, und werden im Spritzgussverfahren hergestellt 

(Abs. [0014] Klagepatent). 

Der massgebliche Fachmann ist daher ein qualifizierter Entwicklungsin-

genieur mit zumindest einem Fachhochschulabschluss im Bereich der 

Maschinen- oder Medizintechnik. Dieser Fachmann besitzt Kenntnisse im 

Bereich heutiger industrieller Fertigungstechniken, insbesondere auch 

formgebender Aspekte der Spritzgusstechnik. Er kennt sich aus in kon-

                                                
9 BPatGer, Urteil S2017_001 vom 1. Juni 2017, E. 4.4. 
10 BGE 120 II 71 E. 2. 
11 BGE 120 II 312 E. 4b – „cigarette d‘un diamètre inférieur“; CR-PI-LBI-
Scheuchzer, Art. 1 N 122. 

O2016_009 

Seite 34 

struktiver Teile-Entwicklung und -Fertigung und besitzt Wissen zu den 

Produkte-Anforderungen in der Medizintechnik. Ausserdem kennt er sich 

mit den strömungs- und materialtechnischen Aspekten im Bereich der 

medizinischen Beatmungstechnik aus. 

Dies entspricht der von der Beklagten vorgeschlagenen Definition. Die 

Klägerin kritisiert daran, dass ein Entwicklungsingenieur keine Kenntnisse 

der Fertigung habe. Dies überzeugt nicht. Ein Entwicklungsingenieur mit 

fundierten Kenntnissen und ausreichender Erfahrung hat auch grundle-

gende Kenntnisse von Fertigungstechniken. Ohne diese kann er sinnvoll-

erweise nicht für die industrielle Produktion entwickeln. 

Grundsätze der Auslegung 

25.  

Patentansprüche sind aus der Sicht des massgebenden Fachmanns im 

Lichte der Beschreibung und der Zeichnungen auszulegen (Art. 51 Abs. 3 

PatG). Das allgemeine Fachwissen ist als sogenannter liquider Stand der 

Technik ebenfalls Auslegungsmittel.12 Definiert die Patentschrift einen 

Begriff nicht abweichend, so ist vom üblichen Verständnis im betreffenden 

technischen Gebiet auszugehen. 

Patentansprüche sind funktional auszulegen, d.h. ein Merkmal soll so 

verstanden werden, dass es den vorgesehenen Zweck erfüllen kann.13 

Der Anspruch soll so gelesen werden, dass die im Patent genannten Aus-

führungsbeispiele wortsinngemäss erfasst werden; andererseits ist der 

Anspruchswortlaut nicht auf die Ausführungsbeispiele einzuschränken, 

wenn er weitere Ausführungsformen erfasst.14 Wenn in der Rechtspre-

chung von einer „breitesten Auslegung“ von Anspruchsmerkmalen ge-

sprochen wird,15 so muss das derart verstandene Merkmal immer in der 

Lage sein, seinen Zweck im Rahmen der Erfindung zu erfüllen. D.h. der 

Anspruch ist grundsätzlich nicht unter seinem Wortlaut auszulegen, aber 

auch nicht so, dass Ausführungsformen erfasst werden, die die erfin-

dungsgemässe Wirkung nicht erzielen. 

„zylindrisches Gehäuse“ 

                                                
12 BGer, Urteil 4A_541/2013 vom 2. Juni 2014, E. 4.2.1 – „Fugenband“. 
13 Brunner, Der Schutzbereich europäisch erteilter Patente aus schweizerischer 
Sicht – eine Spätlese, sic! 1998, 348 ff., 354. 
14 BPatGer, Urteil O2013_008 vom 25. August 2015, E. 4.2 – „elektrostatische 
Pulversprühpistole“. 
15 BPatGer, Urteil O2013_008 vom 25. August 2015, E. 4.2 – „elektrostatische 
Pulversprühpistole“. 

O2016_009 

Seite 35 

26.  

Die Parteien sind sich einig, dass das „zylindrische Gehäuse“ im Sinne 

des Anspruchs nicht über die ganze Länge des Gehäuses hin einem  

geometrischen Zylinder entsprechen muss. Die Beklagte postuliert weiter, 

ein anspruchsgemässes „zylindrisches“ Gehäuse könne eine beliebige 

geometrische Form haben, dies wegen des Verweises in der Patentschrift 

auf US 4,083,245, die eine komplexe Gehäusegeometrie zeige. Die Klä-

gerin entgegnet, ein anspruchsgemässes Gehäuse müsse zumindest ab-

schnittsweise zylindrisch sein. 

Das Gehäuse der in der Patentschrift dargestellten Ausführungsform ist 

nicht über seine ganze Länge geometrisch zylindrisch. Es weist zylindri-

sche Abschnitte auf (siehe Fig. 4a) sowie Abschnitte, die nicht zylindrisch, 

sondern konisch sind (siehe Fig. 3).  

Die Ansicht der Beklagten, dass „zylindrisch“ keine Beschränkung der 

geometrischen Aussenform des Gehäuses bewirke, findet keine Stütze in 

der Beschreibung und den Zeichnung. Der Verweis in der Patentschrift 

auf den Stand der Technik genügt nicht, denn daraus ergibt sich nicht, 

dass die Erfindung dem Stand der Technik entsprechen muss. Die Be-

hauptung widerspricht auch dem Grundsatz, dass nicht anzunehmen ist, 

dass der Patentanspruch überflüssige Merkmale enthält. 

Ein „zylindrisches Gehäuse“ im Sinne des Anspruchs ist daher ein Ge-

häuse, das zur Hauptsache und zumindest abschnittsweise zylindrische 

Abschnitte aufweist, aber auch kurze konische Abschnitte aufweisen 

kann. Ob das Gehäuse ein- oder zweiwandig ausgestaltet ist, spielt keine 

Rolle. 

„im Durchgang des Gehäuses angeordneten Strömungswiderstand, 

welcher das Gehäuse in einen ersten und einen zweiten Gehäuseteil 

unterteilt“ 

27.  

Die Beklagte argumentiert, ein einteiliges Gehäuse, das durch den Strö-

mungswiderstand unterteilt werde, habe ebenfalls einen ersten und zwei-

ten Gehäuseteil im Sinne dieses Merkmals. Die Klägerin stellt sich auf 

den Standpunkt, das Gehäuse müsse zwei physische getrennte Gehäu-

seteile aufweisen, die separat hergestellt werden können. 

Gemäss dem geltend gemachten Anspruch müssen die ersten und zwei-

ten Anschlussstellen (17, 19) in einem Abstand voneinander auf dem 

O2016_009 

Seite 36 

gleichen Gehäuseteil angeordnet sein, und die beiden Gehäuseteile sind 

mit Flanschen zur Verbindung der Gehäuseteile versehen. Bereits daraus 

schliesst der Fachmann, dass es sich um zwei separate Gehäuseteile 

handeln muss, denn bei einem einteiligen Gehäuse wären Flansche zur 

Verbindung ersichtlich überflüssig. In Abs. [0009] des Klagepatents wird 

der „zweiteilige“ Aufbau des Gehäuses als vorteilhaft für die Herstellung 

beschrieben. Für den Fachmann ist unmittelbar ersichtlich, dass diese 

Vorteile nur mit einem Aufbau aus zwei getrennten, erst nach Herstellung 

der beiden einzelnen Gehäuseteile zu verbindenden, Gehäuseteile er-

zielbar sind. 

Daher ist das Merkmal „erster und zweiter Gehäuseteil“ so zu verstehen, 

dass es sich um zwei physisch getrennte, separat herstellbare Gehäuse-

teile handelt, die erst nach ihrer Herstellung zusammengefügt werden. 

„erste/zweite Anschlussstelle mit einer Verbindung zum Innern des 

ersten/zweiten Gehäuseteils“ 

28.  

Die Klägerin postuliert, die Verbindung der Anschlussstelle (für den Sen-

sorschlauch) zum Innern des Gehäuses müsse „direkt“ oder „ungehin-

dert“ sein, d.h. sie dürfe namentlich nicht durch eine Membran, einen Fil-

ter, ein Netz oder ähnliches führen. Die Beklagte postuliert, eine Verbin-

dung bestehe, wenn diese gasdurchlässig sei. Die Funktion der Verbin-

dung sei, die Druckmessung im Innern der beiden Gehäuseteile durch die 

an den Sensorschläuchen angebrachten Drucksensoren zu ermöglichen; 

dazu genüge es, wenn die Verbindung gasdurchlässig sei. 

Dem Anspruchswortlaut ist keine Beschränkung auf eine „ungehinderte“ 

Verbindung zwischen der Anschlussstelle und dem Gehäuseinnern zu 

entnehmen. Für den Fachmann ist eindeutig, dass jede gasdurchlässige 

Verbindung zwischen dem Gehäuseinnern und dem Drucksensor (über 

Anschlussstelle und Sensorschlauch) zur Druckmessung geeignet ist. Ei-

ne Beschränkung auf „ungehinderte“ Verbindungen ergibt sich auch nicht 

aus dem von der Klägerin angeführten Abs. [0014] des Klagepatents. 

Dort wird ausgeführt, zweckmässigerweise sei der Durchflussmessfühler 

so konstruiert, dass die Öffnungen im Gehäuseinnern während der Ver-

wendung oben lägen, damit Flüssigkeit und Schleim entlang der Untersei-

te abfliessen könnten, ohne in die Sensorschläuche zu gelangen. 

Dazu ist erstens anzumerken, dass die Lage des Durchflussmessfühlers 

während des Gebrauchs keinen Niederschlag im Anspruchswortlaut ge-

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Seite 37 

funden hat. Es ist auch nicht klar, welche strukturellen Merkmale des pa-

tentgemässen Durchflussmessfühlers dazu beitragen würden, dass die 

Anschlussstellen während des Gebrauchs oben sind. Zudem ist der An-

spruch selbst dann, wenn man der Klägerin folgt und aus dem 

Abs. [0014] folgert, dass eine Membran, welche die Anschlussstellen be-

deckt und das Eindringen von Schleim verhindert, bei der patentgemäs-

sen Ausführung nicht notwendig ist, nicht auf Ausführungsformen ohne 

Membran beschränkt. Daraus, dass die patentgemässe Ausführungsform 

eine Membran nicht zwingend benötigt, kann nicht geschlossen werden, 

dass der Anspruchswortlaut das Vorhandensein einer Membran zwingend 

ausschliesst. 

Das Merkmal „erste/zweite Anschlussstelle mit einer Verbindung zum In-

nern des ersten/zweiten Gehäuseteils“ ist daher so zu verstehen, dass 

die Verbindung derart ausgestaltet sein muss, dass eine Druckmessung 

durch die Anschlussstelle möglich ist. Das ist insbesondere der Fall, wenn 

die Verbindung für die Druckmessung bei bestimmungsgemässer Ver-

wendung offensichtlich genügend gasdurchlässig ist. 

„Flansche mit Flanschdruckflächen“ und „Dichtungsfläche“ 

29.  

Die Klägerin macht geltend, eine „Flanschdruckfläche“ sei dasselbe wie 

eine „Flanschfläche“. Es handle sich um diejenige Fläche, die bei der 

Verbindung mit einem andern Flansch der Flanschfläche des anderen 

Flansches gegenüberliege. Ob die beiden Flanschflächen unter Druck 

miteinander in Anlage kämen, spiele keine Rolle. Eine „Dichtungsfläche“ 

sei jede Fläche, die an der Dichtung beteiligt sei, auch über an der betref-

fenden Fläche angeordneten Dichtmittel.  

Die Beklagte argumentiert, das Klagepatent verwende bewusst den Be-

griff „Flanschdruckfläche“ und nicht „Flanschfläche“. Das Patent sei im Er-

teilungsverfahren entsprechend eingeschränkt worden. Eine „Druckflä-

che“ müsse notwendigerweise unter Druck an einer anderen Fläche an-

liegen. Eine „Dichtungsfläche“ müsse mit Druck an einer anderen Fläche 

anliegen, um zu dichten. Aus dem abhängigen Anspruch 12 ergebe sich, 

dass das Klagepatent zwischen Flanschdruckflächen und (der Dichtung 

dienenden) ununterbrochenen Nutstrukturen und Profilerhebungsstruktu-

ren unterscheide. 

Unter einem „Flansch“ wird im technischen Sprachgebrauch eine in der 

Regel im Wesentlichen ringförmige Verbreiterung am Ende eines Rohrs 

O2016_009 

Seite 38 

zum Dichten und Verbinden verstanden, die sich dadurch auszeichnet, 

dass sie im Wesentlichen rechtwinklig zur Rohroberfläche umlaufend ge-

gen aussen vorsteht. Als „Flanschfläche“ wird die Oberfläche des Flan-

sches bezeichnet, die dem Rohrstück abgewandt ist, an dem der Flansch 

befestigt oder angeformt ist. 

Das Patent setzt in Abs. [0009] Flanschfläche und Flanschdruckfläche 

gleich („X Flanschdruckflächen (auch Flanschflächen genannt) X“). Die 

Ersetzung von „Flanschfläche“ durch „Flanschdruckfläche“ erfolgte im Er-

teilungsverfahren auf entsprechendes Verlangen des IGE hin. Es ist nicht 

ersichtlich, dass damit der Sinngehalt des Anspruchswortlauts geändert 

werden sollte. Da das „Patent sein eigenes Lexikon“ ist, ist für die Zwecke 

der Anspruchsauslegung davon auszugehen, dass Flanschfläche und 

Flanschdruckfläche Synonyme sind. 

Daran ändert auch der abhängige Anspruch 12 nichts. Denn aus An-

spruch 12 ergibt sich nicht, dass die dort genannten Nutstrukturen und 

Profilerhebungen nicht Teil der Flanschdruckfläche im Sinne des An-

spruchs sind. Fig. 2 des Klagepatents zeigt die stoffschlüssige Anordnung 

von erstem Gehäuseteil 11, zweitem Gehäuseteil 27 und zwischenliegen-

dem Strömungswiderstand 23. „Zur stoffschlüssigen Anordnung wird eine 

Ultraschall-Schweissverbindung 43 verwendet, die nach Verschweissen 

der Gehäuseteile luftdicht ist“ (Abs. [0034]). 

 

Abbildung 2: Fig. 2 aus dem Klagepatent 

Fig. 2 zeigt an der Stelle, die als Ultraschall-Schweissverbindung 43 

bezeichnet wird, eine Nut- und Kammstruktur. Die stoffschlüssige 

Verbindung erfolgt offensichtlich an der Stelle, wo Nut und Kamm liegen. 

Die übrigen Teile der beiden Flansch(druck)flächen liegen bei der 

gezeigten Ausführungsform zwar ebenfalls direkt aneinander (respektive 

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Seite 39 

am Strömungswiderstand) an. Aber für den Fachmann ist unmittelbar 

erkennbar, dass dies nicht notwendig ist, wenn die stoffschlüssige 

Verbindung an der Stelle der Nut erfolgt. Technisch notwendig ist eine 

gasdichte Verschliessung des Gehäuseinnern gegen aussen, was 

gemäss Patent durch eine stoffschlüssige Verbindung erreicht wird. Ob 

der Stoffschluss über die gesamte Flansch(druck)fläche oder nur im 

Bereich der Nut/Kammstruktur erfolgt, spielt keine Rolle. 

Flanschdruckfläche im Sinne des Anspruchs ist daher im Lichte der Be-

schreibung und Zeichnungen und unter Berücksichtigung des allgemei-

nen Fachwissens dahingehend zu verstehen, dass es sich dabei um die 

Oberfläche eines Flansches handelt, die dem Gehäuseteil, an dem der 

Flansch befestigt oder angeformt ist, abgewandt ist und die der Verbin-

dung des Gehäuseteils mit einem anderen Gehäuseteil dient, wobei die 

Verbindung nicht notwendigerweise über die gesamte Fläche des Flan-

sches erfolgen muss. 

„Flanschfortsatz“ 

30.  

Gemäss dem Rechtsbegehren Ziff. 1b (Eventualbegehren 1 zu Rechts-

begehren 1a) ist das Unterlassungsbegehren auf eine Ausführungsform 

gerichtet, die unter anderem einen „ersten/zweiten Flansch mit einem 

Flanschfortsatz“ umfasst und „die Verbindung von der zweiten Anschluss-

stelle zum Innern des zweiten Gehäuseteils verläuft teilweise über einen 

zwischen dem ersten und zweiten Flansch mit Flanschfortsatz verlaufen-

den Kanal über die Flanschdruckflächen hinweg“. 

Die Beklagte bestreitet, dass die angegriffenen Ausführungsformen einen 

Flanschfortsatz aufweisen. Ein Flanschfortsatz und ein Flanschansatz 

seien nicht dasselbe. Die beklagtischen Ausführungsformen verfügten nur 

über Flanschansätze, die keine sich berührenden Stirnflächen aufwiesen. 

Für die Klägerin ist ein Flanschansatz und ein Flanschfortsatz dasselbe.  

Weder im eventualiter geltend gemachten eingeschränkten Anspruch 

noch in den erteilten Ansprüchen des Klagepatents findet sich der Begriff 

„Flanschfortsatz“. Der Begriff findet sich jedoch in der Patentschrift (z.B. 

Abs. [0015], [0033] u. öfter). In Abs. [0033] wird eine patentgemässe Aus-

führungsform anhand von Fig. 1 erläutert. Der Flanschfortsatz am ersten 

respektive zweiten Flansch (15 und 31) ist mit den Ziffern 16 respektive 

32 bezeichnet. 

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Seite 40 

 

Abbildung 3: Fig. 1 aus dem Klagepatent 

Wie aus der Figur 1 des Klagepatents ersichtlich ist, handelt es sich beim 

Flanschfortsatz um einen in der gleichen Ebene wie der Flansch vom 

äusseren Rand des Flansches bereichsweise radial weiter nach aussen 

vorstehendenden Teil des Flansches. Dass der Flanschfortsatz Flächen 

aufweisen muss, die die gegenüberliegenden Flächen des anderen 

Flanschfortsatzes berühren, ergibt sich aus den vorstehend in E. 29 ge-

nannten Gründen nicht zwingend. Die Abdichtung gegen aussen kann 

aus den vorstehend genannten Gründen auch über eine umlaufende 

Nut/Kammstruktur erfolgen. 

Rechtsbeständigkeit 

Neuheit 

31.  

Eine Erfindung muss neu gegenüber dem gesamten Stand der Technik 

sein (Art. 1 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 PatG). Den Stand der Technik bildet alles, 

was vor dem Anmelde- oder dem Prioritätsdatum der Öffentlichkeit durch 

schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benützung oder in sons-

tiger Weise zugänglich gemacht worden ist (Art. 7 Abs. 2 PatG). 

Eine Erfindung ist nur dann nicht neu, wenn sämtliche Merkmale der Er-

findung vor dem massgeblichen Datum in einer einzigen Entgegenhal-

tung offenbart wurden.16 Eine Kombination von Entgegenhaltungen ist bei 

der Neuheitsprüfung nicht zulässig, ausser wenn eine primäre Offenba-

                                                
16 BGE 133 III 229 E. 4.1 – „kristalline Citaloprambase”. 

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Seite 41 

rungsquelle in eindeutiger Weise auf eine sekundäre Offenbarungsquelle 

verweist, so dass der Fachmann beide Offenbarungsquellen als eine ein-

zige Quelle betrachtet.17 

Der Offenbarungsgehalt einer Entgegenhaltung ist aus Sicht des mass-

geblichen Fachmanns zu bestimmen. Dabei ist auf die Kenntnisse und 

Fähigkeiten des Fachmanns am massgeblichen Datum (Anmelde- oder 

Prioritätstag) der zu prüfenden Erfindung abzustellen.18 

Offenbart ist nur das, was sich für den Fachmann unmittelbar und eindeu-

tig aus der Entgegenhaltung ergibt.19 Dies schliesst auch Informationen 

ein, die in der Entgegenhaltung zwar nicht explizit, aber unter Berücksich-

tigung der Kenntnisse und Fähigkeiten des Fachmannes implizit offenbart 

sind. Was aus Sicht des Fachmannes für die Ausführung der technischen 

Lehre, die in der Entgegenhaltung enthalten ist, selbstverständlich ist und 

deshalb keiner gesonderten Offenbarung bedarf, wird von ihm quasi „mit-

gelesen“.20 

  

                                                
17 BPatGer, Urteil O2012_033 vom 30. Januar 2014, E. 26 – „Couronne dentée“. 
18 BGer, Urteil 4A_541/2017 vom 8. Mai 2018 – „Fulvestrant II“ (zur Publikation 
vorgesehen); Heinrich, PatG/EPÜ, 3. Aufl. Bern 2018, Art. 7 N 26; 
Blum/Pedrazzini, Patentrecht, 2. Aufl. Bern 1975, Art. 7 N 6. 
19 vgl. G 1/92 E. 2. 
20 vgl. BGH, Urteil X ZR 89/07 vom 16. Dezember 2008, Leitsatz 2 – „Olanzapin“. 

O2016_009 

Seite 42 

Anspruch 1 gemäss erteilter Fassung 

Unzulässige Änderung 

32.  

Die Beklagte macht, ausschliesslich im Zusammenhang mit dem unab-

hängigen Anspruch 13, geltend, dass im Rahmen des Prüfungsverfah-

rens eine unzulässige Änderung im Sinne von Art. 26 Abs. 1 Iit. c PatG 

vorgenommen worden sei. Der einzige beanstandete Aspekt ist dabei, 

dass in diesem Anspruch die ursprüngliche Bezeichnung „Durchgangs-

öffnung“ ersetzt wurde durch „Durchgang“.  

Der ursprünglich eingereichte Anspruch 13, insbesondere im Lichte der 

Gesamtheit der Merkmale und vor allem auch im Lichte der Merkmale 

des letzten Absatzes von Anspruch 13 wie ursprünglich eingereicht, kann 

mit Blick auf die Figuren 4a und 6c vom Fachmann nur so verstanden 

werden: Unter Durchgangsöffnung im Anspruch 13 sind nicht die im An-

spruch 1 definierten Durchgangsöffnungen an den beiden Enden ge-

meint, sondern der zentrale Durchgang zwischen den beiden Gehäusetei-

len.  

Entsprechend wurde im Rahmen dieser Änderung an der Formulierung 

keine technisch-inhaltliche Änderung vorgenommen, sondern es handelt 

sich um eine klarstellende Umformulierung. 

33.  

Daher handelt es sich hier nicht um eine unzulässige Änderung im Sinne 

von Art. 58 Abs. 2 PatG, die dazu führt, dass der Gegenstand des Patents 

über den Inhalt des Patentgesuchs in der für das Anmeldedatum mass-

gebenden Fassung hinausgeht (Art. 26 Abs. 1 lit. c PatG). 

Neuheit gegenüber JP S61-205023 (als Übersetzung, „E10“) 

34.  

Die JP S61-205023 („E10“) gehört unbestritten zum massgeblichen Stand 

der Technik. Die Beklagte behauptet, E10 sei neuheitsschädlich für den 

erteilten Anspruch 1. 

E10 beschreibt einen Durchflussmessfühler, der als ringförmiges Element 

ausgebildet ist (pressure take out ring 24), und zwischen zwei Rohrab-

schnitte eingefügt werden kann, wobei der stromaufwärts angeordnete 

Rohrabschnitt über einen Flansch 9 verfügt und der stromabwärts ange-

ordnete Rohrabschnitt ebenfalls über einen Flansch 10. Das ringförmige 

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Seite 43 

Element 24 wird zwischen diese beiden Flansche eingesetzt und zusätz-

lich zwischen dem Flansch 9 des stromaufwärts angeordneten Rohrab-

schnitts ein Strömungswiderstand 21 (restriction plate) befestigt. 

Die Situation ist in Figur 1 am besten erkennbar: 

 

Abbildung 4: Fig. 1 aus JP S61-205023 

Am ringförmigen Element 24 gibt es zwei Anschlussstellen 30 und 31, an 

denen der Druck abgegriffen werden kann, und die in einem Abstand 

voneinander auf dem gleichen Bauteil angeordnet sind. Die Hochdruck-

Anschlussstelle 30 ist über eine ringförmige Kammer 28 über die Öffnung 

23 und den Spalt S2 mit dem hochdruckseitigen Bereich des Durchfluss-

messfühlers verbunden. Die Niedrigdruck-Anschlussstelle 31 ist über eine 

zweite ringförmige Kammer 26 und den Spalt S1 mit dem stromabwärts 

des Strömungswiderstands angeordneten Bereich 25 verbunden. 

Damit offenbart die E10 sämtliche Merkmale von Anspruch 1 des Klage-

patents, namentlich wie folgt: 

a) Durchflussmessfühler (10): Einheit wenigstens gebildet aus dem 

ringförmigen Bauteil 24 und dem Rohrabschnitt mit dem Flansch 9 

sowie dem Strömungswiderstand;  

b) einem ein zylindrisches Gehäuse (10) definierenden Durchgang 

mit einer ersten Durchgangsöffnung (13) und einer zweiten 

Durchgangsöffnung (29): als zylindrisches Gehäuse kann die Ein-

heit aus dem Ring 24 und dem stromaufwärts angeordneten Rohrab-

schnitt mit dem Flansch 9 betrachtet werden damit gibt es auch die 

zwei Durchgangsöffnungen; 

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Seite 44 

c) einem im Durchgang des Gehäuses angeordneten Strömungs-

widerstand (23), welcher das Gehäuse in einen ersten und einen 

zweiten Gehäuseteil (11 und 27) unterteilt: die restriction plate 21 

ist ein Strömungswiderstand, welcher das Gehäuse – gebildet durch 

den Ring 24 und den stromaufwärts angeordneten Rohrabschnitt – 

mit dem Flansch 9 unterteilt; 

d) einer ersten Anschlussstelle (17) mit einer Verbindung zum In-

nern des ersten Gehäuseteils (11): wenn als erstes Gehäuseteil 

der stromaufwärts angeordnete Rohrabschnitt mit dem Flansch 9 be-

trachtet wird, ist dies die Anschlussstelle 30; 

e) einer zweiten Anschlussstelle (19) mit einer Verbindung zum In-

nern des zweiten Gehäuseteils: wenn als zweites Gehäuseteil der 

Ring 24 betrachtet wird ist dies die Anschlussstelle 31; 

f) dadurch gekennzeichnet, dass die ersten und zweiten An-

schlussstellen (17, 19) in einem Abstand voneinander auf dem 

gleichen Gehäuseteil angeordnet sind: da die Anschlussstellen 30 

und 31 beide auf dem Ring 24, d.h. auf dem gleichen Gehäuseteil 

angeordnet sind, und zwar mit einem Abstand, ist auch dieses 

Merkmal in der E10 beschrieben. 

Anspruch 1 in der erteilten Fassung ist damit wegen mangelnder Neuheit 

gegenüber E10 nicht rechtsbeständig, auf die weiteren geltend gemach-

ten Nichtigkeitsgründe ist somit nicht weiter einzugehen. 

Eventual-Anspruch gemäss verbaler Einschränkung 

Neuheit gegenüber US 6,585,662 B1 („E1“) 

35.  

Es ist unbestritten, dass die US 6,585,662 B1 („E1“) zum massgeblichen 

Stand der Technik gehört. Die Beklagte behauptet, die E1 offenbare sämt-

liche Merkmale der erteilten Ansprüche 1 bis 4. Wenn man das Merkmal 

gemäss erteiltem Anspruch 10 so breit verstehe wie die Klägerin, nehme 

E1 auch den erteilten Anspruch 10 (und damit den eingeschränkten 

Hauptanspruch gemäss Replik) vorweg (hingegen wird nicht behauptet, 

E1 sei für Anspruch 10 neuheitsschädlich). Die Klägerin wendet ein, E1 

offenbare die Merkmale „erstes und zweites Gehäuseteil“ (Merkmal c), 

„Verbindung der ersten/zweiten Anschlussstelle zum Innern des ers-

ten/zweiten Gehäuseteils“ (Merkmal d), die Beabstandung der An-

schlussstellen (Merkmal f) und Flansche mit Flanschdruckflächen, wobei 

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Seite 45 

die Verbindungen in diesen verlaufen oder durch diese austreten (Merk-

male j, k) nicht. 

E1 offenbart einen gattungsgemässen Durchflussmessfühler, der zwei im 

wesentlichen zylindrische Gehäusehälften aufweist, zwischen denen eine 

Membran 20 befestigt ist (vergleiche Figuren 1 und 2). E1 offenbart zwei 

separat herstellbare Gehäuseteile (vgl. Fig. 2). Was die Klägerin dagegen 

vorbringt, überzeugt nicht. Es ist klar, dass Fig. 2 eine Explosionszeich-

nung des in Fig. 1 dargestellten Durchflussmessfühlers ist (vgl. ausdrück-

lich Spalte 3:27-30). Dass der Durchflussmessfühler gemäss Fig. 8 an-

ders als derjenige gemäss Fig. 1 einstückig ausgebildet sein soll, lässt 

sich E1 nicht entnehmen, und u.a. aus der gleichen Darstellungsweise 

und au