# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d15234c8-b51c-5a88-8967-9c03361a785d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-05-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 13.05.2015  VB.2014.00726
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2014-00726_2015-05-13.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2014.00726	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 13.05.2015
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in Strafsachen gegen diesen Entscheid am 22.10.2015 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Straf- und Massnahmenvollzug
	Betreff: 

	Stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB
Massnahmeantritt / Vollzugsregelung

	
Rechtsnatur und Anordnungsvoraussetzungen der "kleinen Verwahrung".

[Obwohl in den strafgerichtlichen Erwägungen ein Massnahmevollzug in einer geschlossenen Einrichtung ausdrücklich ausgeschlossen wurde, wurde durch die Vollzugsbehörde eine Platzierung in einer geschlossenen Einrichtung im Sinn der sogenannten "kleinen Verwahrung" angeordnet.]

Da sich Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen, ist die Entscheidung der Kammer zu übertragen (E. 1).

Zuständigkeit zur Anordnung einer kleinen Verwahrung: Nach vorherrschender Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung sowie nach vorgenommener Gesetzesauslegung ist die kleine Verwahrung im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB nicht als  eigenständige, gerichtlich anzuordnende Massnahme, sondern lediglich als Vollzugsfrage anzusehen, deren Beurteilung wiederum in die Zuständigkeit der Vollzugsbehörden fällt (E.  2).

Die durch die Vollzugsbehörde anzuordnende Anordnung einer kleinen Verwahrung muss auf einem psychiatrischen Gutachten beruhen, welches in tatsächlicher Hinsicht die fachlichen Grundlagen für den entsprechenden Vollzugsentscheid liefern und sich insbesondere aus medizinischer Sicht zur Gefährlichkeit des Täters äussern muss. Da die Anordnung der kleinen Verwahrung aber nicht nur psychiatrische, sondern auch strafrechtliche und vollzugsrechtliche Fragestellungen umfasst, darf aus triftigen Gründen auch von einer gutachterlichen Empfehlung abgewichen werden (E. 3).

Gerichtliche Erwägungen zu den Vollzugsmodalitäten sind für die Massnahmevollzugsbehörde beachtlich, aber nicht unmittelbar bindend. Diese dürfen aus triftigen Gründen auch dann von den gerichtlichen Vollzugsempfehlungen abweichen, wenn sich die Sachlage zwar nicht wesentlich verändert hat, die gerichtlichen Erwägungen jedoch Kernkompetenzen der Vollzugsbehörden beschlagen oder sich ihrerseits ohne triftigen Grund in Widerspruch zu den gutachterlichen Erwägungen setzen (E. 4).

Dem Beschwerdeführer wird gutachterlich eine hohe Rückfallgefacht hinsichtlich weiterer Sexualdelikte attestiert. Der von der Vollzugsbehörde angeordnete geschlossene Vollzug steht nicht im Widerspruch zu den gutachterlichen und psychologischen Empfehlungen und wird zumindest in einer ersten Anlaufphase dem Sicherheitsbedürfnis der Öffentlichkeit und dem Behandlungsbedürfnis des Beschwerdeführers gerecht. Die Justizbehörden waren damit zur Anordnung einer kleinen Verwahrung zuständig und sind aus triftigen Gründen von den strafgerichtlichen Erwägungen abgewichen, zumal die Beurteilung des konkreten Vollzugsangebots einer Massnahevollzugseinrichtung gerade zu ihrer Kernkompetenz gehört (E. 5 f.).

Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie Gewährung UP/URB (E. 9 f.).

Abweisung der Beschwerde / Gutheissung UP/URB.

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer.

			 	
				Stichworte:
	
						GESCHLOSSENE EINRICHTUNG
GUTACHTEN
KLEINE VERWAHRUNG
KOMPETENZABGRENZUNG
MASSNAHMENVOLLZUG
SACHVERSTÄNDIGENGUTACHTEN
SEXUALDELIKT
SEXUALSTRAFTÄTER
STATIONÄRE MASSNAHME
UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)
VERWAHRUNG
VOLLZUGSANORDNUNG
VOLLZUGSEMPFEHLUNG
VOLLZUGSFORM

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 74 JVV
Art. 2 lit. b PPGV
Art. 10 PPGV
Art. 56 Abs. III StGB
Art. 59 Abs. I StGB
Art. 59 Abs. II StGB
Art. 59 Abs. III StGB
Art. 61 StGB
Art. 64 StGB
§ 19 Abs. II lit. b StPO
§ 82 Abs. I lit. b StPO
§ 38b Abs. II VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 1
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2014.00726

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 13. Mai 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichterin
Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber
Felix Blocher.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, zzt. Gefängnis F,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

Justizvollzug Kanton Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

und

 

 

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Stationäre
Massnahme nach Art. 59 StGB

Massnahmeantritt/Vollzugsregelung,

hat
sich ergeben: 

I.  

Mit rechtskräftig gewordenem Urteil des Bezirksgerichts G
vom 19. Dezember 2013 wurde der 1992 geborene A wegen Schändung,
mehrfacher versuchter sexueller Nötigung, Hausfriedensbruch, vorsätzlichen
Fahrens in fahruntüchtigem Zustand, mehrfacher Entwendung eines Motorfahrzeugs
zum Gebrauch, mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung und der Verletzung der
Verkehrsregeln schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten
sowie einer Busse von Fr. 300.- bestraft. Weiter ordnete das Gericht eine
stationäre therapeutische Massnahme in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung
oder einer Massnahmevollzugseinrichtung im Sinn von Art. 59 Abs. 1
und 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB)
an, schloss jedoch in den Urteilserwägungen eine Behandlung in einer
geschlossenen Einrichtung oder Strafanstalt im Sinn von Art. 59 Abs. 3
StGB ausdrücklich aus.

Nachdem ein vorzeitiger Massnahmeantritt
in der Justizvollzugsanstalt Pöschwies zuvor an der fehlenden Zustimmung von A
scheiterte, verfügte das Amt für Justizvollzug vom 18. September 2014, dass die vom Bezirksgericht G angeordnete stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB in der
Justizvollzugsanstalt Pöschwies in Vollzug gesetzt werde.

II.  

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die
Direktion der Justiz und des Innern mit Verfügung vom 25. November 2014 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 22. Dezember 2014 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei die
vorinstanzliche Verfügung der Direktion der Justiz und des Inneren vom 25. November 2015 aufzuheben. Weiter sei davon Vormerk zu nehmen, dass
er auf die aufschiebende Wirkung der Beschwerde verzichte. Zudem sei ihm die
unentgeltliche Prozessführung zu gewähren, seine Rechtsvertreterin als
unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen und ihm eine Parteientschädigung
zuzusprechen.

Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch
die Vorinstanz und die mit Präsidialverfügung vom 6. Februar 2015 als Mitbeteiligte in das Verfahren miteinbezogene
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragten die Abweisung der
Beschwerde. 

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41
Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde zuständig. Die Behandlung von Beschwerden betreffend
den Straf- und Massnahmenvollzug fällt grundsätzlich in die einzelrichterliche
Zuständigkeit (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 VRG). Da jedoch
Fragen von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden sind, ist die Entscheidung
der Kammer zu übertragen (§ 38b Abs. 2 VRG).

2.
 

2.1
Obwohl die bezirksgerichtlichen Erwägungen zum
Strafurteil vom 19. Dezember
2013 einen Massnahmevollzug in einer geschlossenen Strafanstalt ausdrücklich
ausschlossen, ordnete das Amt für Justizvollzug mit Verfügung vom 18. September 2014 im Sinn von Art. 59
Abs. 3 StGB den Massnahmevollzug in der Justizvollzugsanstalt
Pöschwies an. 

2.2
Es ist in der Lehre umstritten, ob die Platzierung
in einer geschlossenen Einrichtung im Sinn der sogenannten "kleinen
Verwahrung" nach Art. 59 Abs. 3 StGB als eigenständige, gerichtlich anzuordnende Massnahme oder
lediglich als Vollzugsfrage anzusehen ist, welche wiederum in die Zuständigkeit
der Vollzugsbehörden fallen würde: 

2.2.1
Das Verwaltungsgericht (VGr, 15. Mai 2014, VB.2014.00135) hatte
bereits bei der Prüfung des vorzeitigen Massnahmeantritts des Beschwerdeführers
Gelegenheit, sich zur Rechtsnatur der gesicherten Unterbringung im Sinn von
Art. 59 Abs. 3 StGB zu äussern, beabsichtigten die Vorinstanzen doch
bereits damals einen Massnahmevollzug in der Justizvollzugsanstalt Pöschwies.
Hierbei verwies es in E. 3.1 darauf, dass sich diese sogenannte
"kleine Verwahrung" in der Praxis zu einer eigenständigen Massnahme
entwickelt habe, welche die Verwahrung in weiten Teilen ersetzen und sich als
Sonderform einer stationären Massnahme faktisch kaum mehr von einer Verwahrung
unterscheiden würde. Das Bundesgericht würde entsprechend hohe Anforderungen
stellen. Die hier zu beurteilende Frage, ob die kleine Verwahrung nach
Art. 59 Abs. 3 StGB dogmatisch als eigenständige Massnahme oder reine
Vollzugsfrage zu qualifizieren sei, wurde im verwaltungsgerichtlichen Entscheid
(E. 5.3) jedoch offengelassen, da es ohnehin an der für einen vorzeitigen
Massnahmeantritt erforderlichen Zustimmung des Beschwerdeführers fehlen würde.
Das Verwaltungsgericht (E. 5.4) hielt jedoch fest, dass die Frage eines
offenen oder geschlossenen (vorzeitigen) Massnahmevollzugs und die
Gefährlichkeit des Beschwerdeführers unter anderem Gegenstand einer zu der Zeit
beim Obergericht noch hängigen (und inzwischen zurückgezogenen) Berufung sei
und in dessen Beurteilungskompetenz fiele.

2.2.2
Für eine eigenständige gerichtliche Massnahme spricht die
Eingriffsintensität der kleinen Verwahrung (so insbesondere Marianne Heer in:
Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht
I, Art. 1–110 StGB, Jugendstrafgesetz, 3. A., Basel 2013, Art. 59
StGB N. 110). Auch Formulierungen in der Schweizerischen Strafprozessordnung
vom 5. Oktober 2007 (StPO) legen eine gerichtliche Anordnungszuständigkeit
nahe: Demnach können Bund und Kantone Einzelgerichte für die Beurteilung einer
Behandlung nach Art. 59 Abs. 3 StGB vorsehen (Art. 19 Abs. 2
lit. b StPO), erstinstanzliche Gerichte dürfen jedoch nicht auf eine
schriftliche Urteilsbegründung verzichten, wenn sie eine Behandlung nach Art. 59
Abs. 3 StGB aussprechen (Art. 82 Abs. 1 lit. b StPO).

2.2.3
Der historische Gesetzgeber scheint die kleine Verwahrung im Sinn von Art. 59
Abs. 3 StGB hingegen als blosse Vollzugsform betrachtet zu haben, spricht
er doch in diesem Zusammenhang lediglich von (noch zu schaffenden)
Massnahmenvollzugseinrichtungen und nicht von eigenständigen Massnahmen (vgl.
BBl 1999, 2078 und Ziff. 4 der Schlussbestimmungen der Änderung des StGB
vom 13. Dezember 2002; vgl. zum Ganzen Ulrich Weder, Die "kleine
Verwahrung" [Art. 59 Abs. 3 StGB] im Vergleich mit der Verwahrung
gemäss Art. 64 StGB, ZSR 130 [2011] I S. 587). Auch die
Entstehungsgeschichte zu den erwähnten StPO-Bestimmungen schliesst eine Anordnungskompetenz
der Vollzugsbehörden nicht zwingend aus (ausführlich hierzu wiederum Weder, ZSR
130 [2011] I S. 589 f.). 

2.2.4
Für eine blosse Vollzugsfrage sprechen sodann aus teleologischer Sicht die
praktischen Erfordernisse eines effizienten und sicheren Strafvollzugs, sind
die Vollzugsbehörden doch dadurch in der Lage, einer Veränderung der Flucht-
oder Rückfallgefahr rasch und unkompliziert zu begegnen (Thomas Noll,
Praktische Fragen zur Durchführung stationärer Therapien im geschlossenen
Strafvollzug nach Art. 59 Abs. 3 StGB, ZStrR 132 [2014] S. 165 f.).
So sieht auch Ziff. 2.2 des Merkblattes für den Vollzug von stationären
Massnahmen nach Art. 59 StGB des Ostschweizer Strafvollzugskonkordats vom März
2010 und § 74 Abs. 1 der Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember
2006 (JVV) vor, dass die Vollzugsbehörde im Einzelfall die geeignete
Einrichtung zu bestimmen haben. Zudem ist eine gerichtliche Überprüfung auch
bei Annahme einer Anordnungskompetenz der Vollzugsbehörden zumindest im
verwaltungsgerichtlichen Rechtsmittelverfahren möglich.

Ferner ist auch zu berücksichtigen, dass
bereits die Anordnung einer stationären Massnahme einen grossen Einbruch in die
Freiheitsrechte des Betroffenen bewirkt und die Eingriffsintensität durch die
zusätzliche Anordnung einer "kleine Verwahrung" deshalb nur noch
geringfügig verstärkt wird.

2.2.5
Der Wortlaut und die Systematik von Art. 59 StGB legen ebenfalls nahe,
dass es sich bei der "kleinen Verwahrung" lediglich um eine
Vollzugsform der einen und selben (stationär therapeutischen) Massnahme nach
Art. 59 StGB handelt: So bezieht sich die kleine Verwahrung nach Art. 59
Abs. 3 StGB auf Art. 59 Abs. 1 und 2 StGB und ist nicht isoliert von
diesen beiden vorangegangenen Absätze verständlich. Zudem beschreibt die kleine
Verwahrung zumindest im Gesetzeswortlaut des StGB (lediglich) eine
Behandlungsmodalität und ist im Gegensatz zur generellen Anordnung einer
stationären therapeutischen Massnahme im Sinn von Art. 59 Abs. 2 StGB
nicht (gerichtlich) "anzuordnen" (vgl. Weder, ZSR 130 [2011] I S. 587).

Auch im Strafvollzug ist es an
den Vollzugsbehörden, die Vollzugseinrichtung zu bestimmen und in Abhängigkeit
von der Fluchtgefahr über einen geschlossenen oder offenen Vollzug zu befinden
(Art. 76 StGB; BGr, 21. Dezember 2009, 6B_629/2009, E. 1.2.3;
Benjamin F. Brägger in: Benjamin F. Brägger [Hrsg.], Das schweizerische
Vollzugslexikon, Basel 2014, S. 511). Wenn den Vollzugsbehörden im
Strafvollzug derart einschneidende Entscheide zugestanden werden, ist ihnen
aber auch im Massnahmenrecht die Kompetenz einzuräumen, bei einer konkreten
Flucht- oder Rückfallgefahr einen geschlossenen Vollzug und damit eine kleine
Verwahrung anzuordnen. 

Auch der Wortlaut der StPO gebietet
nicht zwingend eine gerichtliche Anordnung einer Massnahme nach Art. 59
Abs. 3 StGB, vielmehr wird lediglich verlangt, dass sich die Gerichte
hierzu in der Urteilsbegründung und somit in den Erwägungen zu befassen haben (Weder,
ZSR 130 [2011] I S. 588 ff.). 

2.2.6
So ist es auch für das Bundesgericht klar, dass die Vollzugsbehörden zwar
eine Umplatzierung in die kleine Verwahrung in eigener Regie anordnen können,
die Strafgerichte sich aber hierüber bereits in den Urteilserwägungen – nicht
aber im Urteilsdispositiv – zu äussern haben, wenn sich bereits bei
Urteilsfällung eine entsprechende Platzierung aufdrängt. Mit der Unterbringung
eines Täters in einem geschlossenen Vollzugsrahmen wird demnach lediglich der
Vollzugsort festgelegt, jedoch weder eine neue Massnahme angeordnet noch eine
angeordnete Massnahme inhaltlich modifiziert (BGr, 21. Dezember 2009,
6B_629/2009, E. 1.2.3; vgl. auch BGE 130 IV 49; BGr, 2. Dezember
2010, 6B_784/2010, E. 2.2.4; VGr, 9. Oktober 2013, VB.2013.00508, E. 5.1).

Auch der bereits erwähnte Hinweis des
Verwaltungsgerichts auf die Beurteilungskompetenz des Obergerichts (vgl. E. 2.2.1 vorstehend) ist in diesem Sinn zu verstehen: Demnach haben
sich die (Straf-)Gerichte zwar in den Urteilserwägungen über die Gefährlichkeit
des Täters zu äussern und eine Einschätzung dazu abzugeben, ob ein offener oder
geschlossener Massnahmevollzug angezeigt ist. Nichtsdestotrotz liegt die
Anordnungskompetenz der kleinen Verwahrung letztlich bei der Vollzugsbehörde.

2.2.7
Die bundesgerichtliche Zuordnung der kleinen Verwahrung nach Art. 59
Abs. 3 StGB als blosse Vollzugsfrage stösst sodann in der Lehre
überwiegend auf Zustimmung (zustimmend beispielsweise Weder, ZSR 130 [2011] I
S. 587 ff.; Noll, ZStrR 132 [2014] S. 164 ff.; Christoph
Sidler in: Brägger, Das schweizerische Vollzugslexikon, S. 489; kritisch jedoch
Heer in: Niggli/Wiprächtiger, Art. 59 StGB N. 110)

2.3
In Würdigung der vorherrschenden Lehre und der
bundesgerichtlicher Rechtsprechung sowie der vorgenommenen Gesetzesauslegung
ist die kleine Verwahrung im Sinn von Art. 59
Abs. 3 StGB somit in Übereinstimmung mit den
vorinstanzlichen Erwägungen als Vollzugsfrage anzusehen und deshalb letztlich
durch die Vollzugsbehörden und nicht durch die Gerichte anzuordnen.
Demnach ist es Aufgabe der Vollzugsbehörde, in Absprache mit
der Massnahmenvollzugseinrichtung den Vollzugsort und die Vollzugsmodalitäten
(geschlossener oder offener Vollzug) zu bestimmen (vgl. auch § 74 JVV sowie im Bereich der Strafsanktionen auch Art. 76 StGB).

3.
 

3.1 Die gerichtliche Anordnung stationärer Massnahmen im Sinn von Art. 59 StGB setzt nach Art. 56 Abs. 3 StGB wiederum eine sachverständige Begutachtung voraus. Diese ist
in der Regel durch einen Facharzt oder eine Fachärztin für Psychiatrie zu
erstatten und hat sich zur Behandlungsbedürftigkeit, Behandlungsfähigkeit,
Behandlungswilligkeit, Wiederholungs- und Rückfallgefahr sowie zu den
Vollzugsmöglichkeiten zu äussern (Weder, ZSR 130 [2011]
I S. 582). 

3.2
Gemäss Wortlaut von Art. 56 Abs. 3 hat sich lediglich die gerichtliche Massnahmeanordnung auf ein
Gutachten im Sinn von Art. 56 Abs. 3 StGB zu stützen, womit die Vollzugsbehörde den ihr obliegenden
Entscheid über einen geschlossenen Massnahmenvollzug grundsätzlich auch auf eigene fachpsychologische Abklärungen abstützen könnte.
Das Erfordernis eines psychiatrischen Gutachtens für die Anordnung einer
kleinen Verwahrung widerspricht zudem auch den gesetzgeberischen Intentionen,
schnell und unkompliziert auf veränderte Risikoeinschätzungen reagieren zu
können (vgl. auch BGE 130 IV 52). 

3.3
Dem steht jedoch § 10
Abs. 1 und 2 lit. a
Ziff. 2 der Verordnung über die psychiatrische
und psychologische Gutachten in Straf- und Zivilverfahren vom 1./8. September 2010 [PPGV] entgegen, wonach Gutachter "bei der
Anordnung oder Überprüfung einer Verwahrung oder stationären Massnahme im Sinn
der Art. 64 und 59 Abs. 3 StGB" über besondere fachliche und persönliche
Voraussetzungen verfügen und sich in einem Register eintragen lassen müssen. Die
Verordnung findet sodann gemäss § 2 lit. b PPGV auch "im Justizvollzug im
Hinblick auf Vollzugsentscheide" Anwendung und entspricht gemäss
Bundesgericht den Vorgaben des StGB (BGr, 9. August 2011, 2C_121/2011;
vgl. auch BGE 140 IV 49).

3.4 Dies impliziert wiederum, dass auch die von den Vollzugsbehörden
vorzunehmende Anordnung einer kleinen Verwahrung nach Art. 59 Abs. 3 StGB auf einem
psychiatrischen Gutachten beruhen muss. Es würde aber zu weit gehen, wenn eine
Massnahme im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB durch den Gutachter geradezu empfohlen werden müsste:
Vielmehr muss dieser lediglich in tatsächlicher Hinsicht die fachlichen Grundlagen für den entsprechenden Vollzugsentscheid liefern und
sich insbesondere aus medizinischer Sicht zur
Gefährlichkeit des Täters aussprechen, während über die psychiatrische
Begutachtung hinausgehende Rechts- und Vollzugsfragen nicht
delegierbare Kernkompetenzen der Rechtsprechungs- und Vollzugsorgane betreffen
(ähnlich Heer in: Niggli/Wiprächtiger, Art. 56 StGB N. 50; vgl. auch
BGE 116 IV 103). Gerade auch weil Anordnungen nach
Art. 59 Abs. 3 StGB psychiatrische, strafrechtliche und vollzugsrechtliche
Fragestellungen umfassen und damit über den Fachbereich des beizuziehenden
psychiatrischen Sachverständigen hinausgehen, kann aus triftigen Gründen auch
von einer gutachterlichen Empfehlung abgewichen werden (vgl. in Bezug auf die
Bindung der Gerichte an eine gutachterliche Empfehlung Heer in:
Niggli/Wiprächtiger, Art. 56 StGB N. 74). 

4.
 

4.1
Da nur das Dispositiv eines Entscheids in
Rechtskraft erwächst, sind gerichtliche Erwägungen zu den Vollzugsmodalitäten
für die Massnahmevollzugsbehörden zwar beachtlich,
jedoch nicht unmittelbar bindend. So ist es diesen insbesondere erlaubt, Noven
im Vollzugsverlauf Rechnung zu tragen und im Rahmen des Massnahmezwecks den
Vollzug an die aktuellen Gegebenheiten anzupassen (Heer in:
Niggli/Wiprächtiger, Art. 56 StGB N. 86 und 91). 

4.2
Damit ist es den Vollzugsbehörden gestattet, in
Würdigung der aktuellen Umstände eine kleine Verwahrung auch entgegen den
diesbezüglichen gerichtlichen Erwägungen anzuordnen, wenn wegen gestiegener
Flucht- oder Rückfallgefahr die Voraussetzungen hierfür neu
gegeben sind und ein Abweichen von den gerichtlichen
Erwägungen im Zeitablauf sachgerecht erscheint (vgl. Weder, ZSR 2011 I S. 590; VGr, 9. Oktober 2013, VB.2013.00508, E. 3 ff.). 

4.3
Fraglicher erscheint, ob die Vollzugsbehörden aus
triftigen Gründen selbst dann von den gerichtlichen Vollzugsempfehlungen
abweichen dürfen, wenn sich die Sachlage inzwischen nicht wesentlich verändert
hat. Da der Massnahmevollzug nach Ausgeführtem letztlich den Vollzugsbehörden
obliegt, ist dies zumindest dort zu bejahen, wo die gerichtlichen Erwägungen
Kernkompetenzen der Vollzugsbehörden beschlagen oder sich ihrerseits
ohne triftigen Grund in Widerspruch zu den gutachterlichen Erwägungen setzen. 

Die Vollzugsbehörden sind somit zwar
letztlich zur Anordnung einer kleinen Verwahrung nach Art. 59 Abs. 3 StGB zuständig, dürfen aber nicht ohne triftigen Grund von den
gutachterlichen Erwägungen und den gerichtlichen Urteilserwägungen hierzu
abweichen. 

5.
 

5.1
Das psychiatrische Gutachten und das
Nachtragsgutachten von med. pract. E vom 9. April 2013 bzw. 17. September 2013
attestieren dem Beschwerdeführer unter anderem eine deutlich ausgeprägte
dissoziale Persönlichkeitsstörung mit psychotischer Symptomatik und einem hohen
Rückfallrisiko hinsichtlich Gewalt-, Eigentums- und Betäubungsmitteldelikten.
Trotz schwerer Therapierbarkeit und mangelhafter Behandlungsmotivation wird zu
einer erstmaligen, stationären psychiatrisch-psychologischen Behandlung in
einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung
geraten. Eine im Gutachten vom 9. April 2013 noch in Betracht
gezogene Massnahme für junge Erwachsene im Sinn von Art. 61 StGB wird im
Nachtragsgutachten vom 17. September 2013 angesichts der jüngsten
Sexualdelikte des Beschwerdeführers hingegen verworfen. Das Nachtragsgutachten
stützt sich zusätzlich auch auf einen Vorstellungsbericht des Massnahmenzentrums
C ab, welcher die Massnahmefähigeit des Beschwerdeführers nach Art. 61
StGB in Frage stellt und stattdessen eine psychiatrisch-medikamentös ausgerichtete
Behandlung empfiehlt. Eine (straf-) vollzugsbegleitende (ambulante) Therapie wird von der
Gutachterin nur unter Gewährleistung einer ausreichenden
fachlicher Betreuung empfohlen, da ansonsten der subkulturelle Kontext einer
Haftanstalt therapeutische Erfolge zunichtemachen könnte. 

5.2
Per 19. Dezember
2013 erstattete Dipl.-Psych. D, Psychologin FSP/SGRP der Abteilung für
Forensisch-Psychologische Abklärungen der Bewährungs- und Vollzugsdienste des
Amtes für Justizvollzug, einen Bericht betreffend "Risikoorientierter
Sanktionenvollzug" (sogenannte ROS-Abklärung, vgl. auch den
vorangegangenen Bericht vom 5. November 2013).
Die ROS-Abklärung schätzt das Risiko für mittelgradige Gewalt- und
Sexualdelikte als hoch, für schwerwiegende Sexualdelikte als mittel ein. So
wird im Bericht herausgestrichen, dass es dem Beschwerdeführer an einem
Problembewusstsein fehlt, er zuvor bereits mehrere Gewaltdelikte gegen Männer
begangen hat und er sich bei seinem letzten Sexualdelikt auch durch einen kurz
zuvor erfolgten Misserfolg nicht von einem weiteren Tatversuch abhalten liess. Die dissoziale Persönlichkeitsstörung des
Beschwerdeführers und dessen akute polymorphe psychotische Störung mit
Symptomen einer Schizophrenie werden als schwer behandelbar eingeschätzt. Zudem
wird ein dringender Abklärungsbedarf hinsichtlich der
Sexualdevianz des Beschwerdeführers festgestellt. 

5.3
Sowohl das psychiatrische Gutachten als auch die
ROS-Abklärung gehen von einer hohen Rückfallgefahr des Beschwerdeführers aus,
wobei allerdings der ROS-Bericht insoweit zu relativieren ist, als er bei den
beiden letzten Sexualdelikten des Beschwerdeführers von einem Messereinsatz
ausgeht. Ein solcher Messereinsatz kann jedoch nicht als erwiesen gelten, fand
dieser doch keinen Eingang in die Anklageschrift und wurde im rechtskräftig
gewordenen bezirksgerichtlichen Strafentscheid vom 19. Dezember 2013 ausgeschlossen. Da dem Beschwerdeführer jedoch
gutachterlich bereits ohne Berücksichtigung der beiden letzten Sexualdelikte
eine hohe Rückfallgefahr attestiert wurde und das Ergänzungsgutachten von med. pract. E
vom 17. September 2013 keinen Messereinsatz
voraussetzt, ist dem Beschwerdeführer gleichwohl gutachterlich ein hohes
Rückfallrisiko attestiert worden.

5.4
Die Vorinstanzen kommen aufgrund der vorliegenden
psychiatrischen und psychologischen Berichte zum Schluss, dass eine erhebliche
Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter (Leib und Leben, sexuelle Integrität) vom
Beschwerdeführer ausgehe und dieser deshalb zumindest in einer ersten
Anfangsphase zum Schutz der Öffentlichkeit in eine geschlossene
Massnahmeinstitution einzuweisen sei. Die Forensisch-Psychiatrische Abteilung
(FPA) der Justizvollzugsanstalt Pöschwies wird hierbei als geeignete
Institution zur Behandlung der schweren und komplexen psychischen Störungen des
Beschwerdeführers betrachtet, da diese in erster Linie Sexual- und Gewalttäter
mit Persönlichkeitsstörungen und/oder Sexualdevianzen behandle sowie bewährte
delikt- und persönlichkeitsorientierte Therapieangebote mit einer
Milieutherapie verbinde. Der Massnahmevollzug werde weitgehend getrennt vom
Normalvollzug der Justizvollzugsanstalt Pöschwies geführt, jedoch insofern in
deren Struktur integriert, als dass die Klienten der FPA das gesamte
professionelle Ausbildungs-, Freizeit- und Arbeitsangebot der Vollzugsanstalt
nutzen könnten.

Diese vorinstanzlichen Erwägungen stehen in
Übereinstimmung mit den erwähnten psychiatrischen und psychologischen
Empfehlungen von med. pract. E und Dipl.-Psych. D: So stellen diese dem Beschwerdeführer
übereinstimmend eine ungünstige Legalprognose aus und gehen von einer hohen
Rückfallgefahr hinsichtlich weiterer Sexual- und Gewaltdelikte aus. 

Die Gutachterin med. pract.
E schliesst eine Massnahme im Sinn von Art. 59
Abs. 3 StGB und den Vollzug in einer
Strafanstalt sodann keineswegs aus, sofern eine hinreichende
fachliche Begleitung und eine gewisse Abschirmung von subkulturellen Einflüssen
des Normalvollzugs sichergestellt sind. Diese
Voraussetzungen sind bei einem Vollzug in der FPA der Justizvollzugsanstalt
Pöschwies offenkundig gegeben. So ist den vorinstanzlichen
Erwägungen zuzustimmen, dass bei der engmaschigen Eins-zu-eins-Betreuung in der
FPA die Gefahr der Bildung "krimineller Subkulturen" einiges geringer
erscheint als beim offenen Vollzug, wo die grösseren Freiräume die Bildung von
Untergruppen begünstigen. Zudem scheint sich gerade auch das bisherige
prokriminelle soziale Umfeld des Beschwerdeführers negativ auf den
Beschwerdeführer auszuwirken. Auch das Alter steht einer
Einweisung des Beschwerdeführers in die FPA nicht entgegen, steht ihm doch in
der Justizvollzugsanstalt Pöschwies gerade auch ein breit ausgebautes
Ausbildungs- und Arbeitsangebot zur Verfügung und ist mehr als jeder fünfte in
der Justizvollzugsanstalt Pöschwies Eingewiesene zwischen 20 und 29 Jahre alt
(Jahresbericht 2013 der Justizvollzugsanstalt Pöschwies vom 31. Dezember 2013, S. 40,
www.justizvollzug.ch). Die Justizvollzugsanstalt Pöschwies bietet zudem u. a. im
Bereich Metallbau und Gärtnerei Grundbildungen mit Fähigkeitszeugnis (EFZ) oder
Attest (EBA) an (erwähnter Jahresbericht 2013, S. 23), womit sich der Beschwerdeführer allenfalls auch in beruflicher
Hinsicht seinen Bedürfnissen entsprechend weiterentwickeln könnte. So hat er
bereits eine Anlehre als Metallbaupraktiker absolviert und hätte gemäss eigenen
Angaben gerne eine Lehre als Landschaftsgärtner gemacht (vgl. Gutachten von
med. pract. E vom 9. April 2013, S. 13). 

Gegen eine Einweisung des Beschwerdeführers
in die FPA spricht allenfalls, dass diese Sexual- und Gewaltstraftäter mit
Erkrankungen aus dem schizophrenen Formenkreis nur in Ausnahmefällen und in
Absprache mit forensisch-psychiatrischen Kliniken aufnimmt (vgl. die
Informationen zum behandlungsorientierten
Spezialvollzug in der FPA auf www.justizvollzug.ch). Der Beschwerdeführer weist
gemäss den vorliegenden Berichten zwar auch Symptome einer Schizophrenie auf.
Seine Erkrankung steht einer Aufnahme in der FPA jedoch nicht
zwingend entgegen, zumal diese ausnahmsweise auch
schizophrene Klienten behandelt und sich mit einer Aufnahme
einverstanden erklärt hat.

Damit ist festzuhalten, dass ein Vollzug
in der FPA der Justizvollzugsanstalt Pöschwies gerade in einer ersten
Anlaufphase den Sicherheitsbedürfnissen der Öffentlichkeit gerecht wird, dem
Behandlungsbedürfnis des Beschwerdeführers entspricht und nicht im Widerspruch
zu den gutachterlichen und psychologischen Empfehlungen steht, sondern diese
vielmehr in optimaler Weise umsetzt. 

6.
 

6.1
Gestützt auf die Berichte der Gutachterin med.
pract. E vom 9. April 2013 bzw. 17. September 2013 ordnete das Bezirksgericht G mit Entscheid vom 19. Dezember 2013
"eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinn von
Art. 59 Abs. 1 und
2 StGB" an und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe "zugunsten der
stationären therapeutischen Massnahme im Sinn von Art. 59 StGB" auf. In seinen Urteilserwägungen (E. 3.6)
schloss es eine Massnahme im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB ausdrücklich aus, da
es die hierfür erforderliche Gefährlichkeit oder Fluchtgefahr verneinte, den
Therapieerfolg nicht durch negative subkulturelle Einflüsse eines Haftsettings
gefährden wollte und auch das junge Alter des Beschwerdeführers eine Massnahme
nach Art. 59 Abs. 1
und 2 StGB nahelegen würden. Nach den bezirksgerichtlichen Erwägungen sollte
der Massnahmevollzug damit weder in einer Strafanstalt
noch in einer sonstigen geschlossenen Einrichtung erfolgen. 

6.2
Wie aus den vorstehenden Erwägungen ersichtlich
ist, obliegt der Entscheid über einen geschlossenen oder offenen
Massnahmevollzug letztlich der Vollzugsbehörde. Sie
hat hierbei gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB einen geschlossenen Massnahmevollzug anzuordnen, wenn die
Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht. Ein
hohes Rückfallrisiko allein begründet hierbei noch nicht die vorausgesetzte
besondere Gefährlichkeit. Die Gefahr künftiger Delinquenz
muss vielmehr derart sein, dass eine konkrete und
höchstwahrscheinliche Gefährlichkeit gegeben ist, mit welcher in einer offenen
therapeutischen Institution schlechthin nicht umgegangen werden kann, sodass
die Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung zur Wahrung der Sicherheit
und Ordnung verhältnismässig erscheint (Heer in: Niggli/Wiprächtiger, Art. 59 StGB N. 105
mit Hinweisen). 

6.3
Dem Beschwerdeführer ist sowohl gutachterlich als
auch im Rahmen der ROS-Abklärung ein hohes Rückfallrisiko für mindestens
mittelschwere Sexual- und Gewaltdelikte attestiert worden. Da der
Beschwerdeführer zugleich ein mangelndes Problembewusstsein und eine
mangelhafte Behandlungsbereitschaft aufweist und seine (deliktsrelevanten)
psychischen Störungen nur schwer therapiert werden können, kann zumindest in
einer ersten Implementierungsphase den erheblichen öffentlichen
Sicherheitsinteressen nur durch die Unterbringung in einer geschlossenen
Einrichtung ausreichend Rechnung getragen werden. Die bezirksgerichtlichen
Erwägungen zum Rückfallrisiko des Beschwerdeführers vermögen damit nicht zu
überzeugen, zumal diese in Unkenntnis der gleichentags erstattete ROS-Abklärung
und der konkreten Gegebenheiten in der FPA erfolgten und das Gericht deshalb auch
keine umfassende Abwägung der entgegenstehenden Interessen vornehmen konnte.
Zudem bringt die ROS-Abklärung mit dem Hinweis auf die gutachterlich noch nicht
abgeklärte Sexualdevianz einen weiteren Aspekt vor, welchen das Strafgericht
noch nicht würdigen konnte. Damit liegen triftige Gründe vor,
weshalb die Vollzugsbehörden in Abweichung von den bezirksgerichtlichen
Erwägungen – aber nicht im Widerspruch zu den gutachterlichen Empfehlungen –
einen geschlossenen Massnahmevollzug in der FPA angeordnet haben, zumal
die Beurteilung des konkreten Vollzugsangebots einer
Massnahme­vollzugs­einrichtung
gerade zur Kernkompetenz der Vollzugsbehörde gehört.

Das Amt für Justizvollzug war damit zur
Anordnung einer stationären Massnahme im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB zuständig und der
Vollzug in der FPA der Justizvollzugsanstalt Pöschwies erscheint angemessen.

7.
 

Der Beschwerdeführer beruft sich weiter
darauf, dass med. pract. E in ihrem ursprünglichen Gutachten noch
eine Massnahme für junge Erwachsene nach Art. 61
StGB empfohlen habe und dies eine kleine Verwahrung im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB ausschliessen würde.
Da das Nachtragsgutachten von med. pract. E eine Massnahme nach
Art. 61 StGB jedoch ausdrücklich verwirft, kann
aus der früheren gutachterlichen Empfehlung hierzu nichts zugunsten des
Beschwerdeführers abgeleitet werden. 

Dass sich das Nachtragsgutachten hierbei
auch auf den Vorstellungsbericht des Massnahmenzentrums C bezieht und dieses
keine Aussagen zur Gefährlichkeit des Beschwerdeführers gemacht hat, erscheint
irrelevant: So befasst sich der Vorstellungsbericht des Massnahmenzentrums C
allein mit der Massnahmebedürftigkeit, Massnahmewilligkeit und
Massnahmefähigkeit des Beschwerdeführers, ohne sich zu dessen Gefährlichkeit zu
äussern. Die auch im Bericht des Massnahmenzentrums C angesprochenen
Bagatellisierungstendenzen des Beschwerdeführers, dessen nur bedingt vorhandene
Behandlungswilligkeit und dessen psychische Gesamtkonstellation fügen sich
jedoch nahtlos in die Gefährlichkeitsbeurteilung der Gutachterin und der
ROS-Abklärung ein.

8.
 

Der Beschwerdeführer macht weiter geltend,
dass sich die vorinstanzlichen Entscheide massgeblich auf amtsinterne Berichte
und nicht auf gutachterliche Expertisen stützen. 

Mit dem Gutachten und dem
Nachtragsgutachten von med. pract. E stützt sich die Anordnung
einer stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 Abs. 3 StGB jedoch auf eine hinreichende gutachterliche Grundlage im Sinn von Art. 56 Abs. 3 StGB. Wie bereits
ausgeführt worden ist, musste die Gutachterin die kleine Verwahrung keineswegs
empfehlen, sondern hatte lediglich die (psychiatrischen) Fachgrundlagen und
Gefährlichkeitseinschätzungen für den entsprechenden Vollzugsentscheid zu
liefern. 

Die ROS-Abklärung und der diesem
vorangegangenen Bericht vom 5. November 2013 sind
zwar als amtsinterne und von einer Psychologin erstellte Berichte nicht von der
nach Art. 56 Abs. 3 StGB vorauszusetzenden gutachterlichen Qualität. Die Schlussfolgerungen der ROS-Abklärung decken
sich jedoch in den relevanten Punkten mit den gutachterlichen Feststellungen
und durften damit zur Plausibilisierung und Würdigung des Gutachtens ohne Weiteres
ergänzend beigezogen werden.

Das Gutachten von med. pract. E erweist sich hierbei aus Sicht der
ROS-Abklärung zwar allenfalls als ergänzungsbedürftig, soweit es sich zur
Sexualdevianz des Beschwerdeführers nicht hinreichend geäussert hat.
Entsprechende Abklärungen könnten jedoch höchstens dazu führen, die
Rückfallgefahr des Beschwerdeführers noch höher einzuschätzen und diesen
deshalb erst recht im geschlossenen Massnahmevollzug zu behandeln.

Die Beschwerde ist damit abzuweisen. Der
Antrag, vom Verzicht des Beschwerdeführers auf die aufschiebende Wirkung seiner
Beschwerde Vormerk zu nehmen, ist dadurch gegenstandslos geworden.

9.
 

Bei diesem Verfahrensausgang sind die
Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, und es steht ihm keine
Parteientschädigung zu (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG,
§ 17 Abs. 2 VRG).

10.
 

10.1
Gemäss § 16 VRG sind Privaten, welchen die
nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos
erscheint, auf Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und
Kostenvorschüssen zu erlassen und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu
bestellen, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst genügend
zu wahren.

10.2
Dem Beschwerdeführer wurde bereits vor Vorinstanz
die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und es finden sich in den Akten keine
Hinweise darauf, dass sich seine finanzielle Situation zwischenzeitlich
verbessert hat. Damit ist weiterhin von seiner Mittellosigkeit auszugehen.
Weiter erforderten die sich hier stellenden Rechts- und Tatfragen den Beizug
eines Rechtsbeistands und erschien die Beschwerde nicht von Anfang an
offensichtlich aussichtslos. Damit ist dem Beschwerdeführer auch für das
Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu
gewähren und seine Rechtsvertreterin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren als
seine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. 

Da bereits vorinstanzlich eine Parteientschädigung
zugesprochen wurde, ist die eingereichte Honorarnote entsprechend zu kürzen und
sind im vorliegenden Verfahren erst anwaltliche Leistungen ab und mit Rekursentscheid
zu entschädigen.

10.3 Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam
gemacht, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu
in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss
des Verfahrens.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Dem
Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung
gewährt und in der Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche
Rechtsbeiständin für das Beschwerdeverfahren bestellt. 

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    140.--     Zustellkosten,

Fr. 2'140.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch einstweilen zufolge Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung auf die Gerichtskasse genommen. Die
Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt
vorbehalten. 

5.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.    Rechtsanwältin B wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. … zuzüglich
8 % Mehrwertsteuer (total Fr. …) entschädigt. Die Nachzahlungspflicht
des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

7.    Gegen
diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von
der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

8.    Mitteilung an …

 

 

 

 

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer

(§ 124
des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess
vom 10. Mai 2010 [GOG] in Verbindung mit § 71 VRG)

 

 

Eine Minderheit der Kammer hat unter
entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen die Gutheissung der Beschwerde
beantragt, da die Anordnung der kleinen Verwahrung im
Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB durch die Vollzugsbehörden sich
weder auf ein gerichtliches Urteil noch auf ein hinreichendes Gutachten stützt
bzw. dem Strafurteil sogar offen widerspricht. 

Mit rechtskräftigem Urteil des
Bezirksgerichts G vom 19. Dezember 2013 wurde
eine Massnahme im Sinn von Art. 59 Abs. 1 und 2 StGB
angeordnet. Das Bezirksgericht hielt in den Erwägungen ausdrücklich fest, von
einer Anordnung einer Massnahme im Sinn von Art. 59 Abs. 3 StGB sei
abzusehen. Beim Beschuldigten liege weder eine Fluchtgefahr noch eine
"besondere künftige Gefährlichkeit" vor, wie sie für eine Massnahme
nach Art. 59 Abs. 3 StGB zu verlangen wäre. Wenn aber schon das Strafgericht
eine Massnahme nach Art. 59 Abs. 3 StGB ausdrücklich ablehnte, sogar
eine Fluchtgefahr und eine "besondere künftige Gefährlichkeit" des
Beschwerdeführers gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten vom 9. April 2013 explizit
in Abrede stellte, darf die Vollzugsbehörde nicht von sich aus in Opposition zum Strafurteil die kleine Verwahrung anordnen. Dieses
Vorgehen, d. h. eine Vollzugsanordnung in offenem Widerspruch zum Strafurteil,
lässt sich nicht auf BGr, 21. Dezember 2009, 6B_629/2009 abstützen. Die
Vollzugsbehörde hat sich an das rechtskräftige Sachurteil zu halten. Lässt
dieses keinen Spielraum bei der Massnahmenwahl bzw. schliesst es gewisse
Massnahmen für den Vollzug aus, kann die Vollzugsbehörde nicht von sich aus gerade
die ausgeschlossene Massnahme treffen. Sollte sich die gerichtlich angeordnete
Massnahme im Vollzug als nicht geeignet erweisen, hat die Vollzugsbehörde vielmehr
gestützt auf Art. 62c StGB ein gerichtliches
Nachverfahren einzuleiten (vgl. Stefan Trechsel/Mark Pieth, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. A., Zürich
2012, Art. 62c N. 1),
wofür, da in die Rechtskraft eines Strafurteils eingegriffen wird, gewichtige
neue Tatsachen vorgelegt werden müssen (vgl. Heer in: Niggli/Wiprächtiger,
Art. 62c StGB N. 4).

Zum Gutachten ist zu erwähnen, dass, wenn
sich das Gericht für eine Anordnung der kleinen Verwahrung auf ein unabhängiges
psychiatrisches Gutachten stützen muss, wäre es umso mehr notwendig, dass –
sollte der Vollzugsbehörde diese richterliche Kompetenz überlassen werden –,
die Vollzugsbehörde eine kleine Verwahrung nur nach mindestens den gleich hohen
Anforderungen wie ein Strafgericht anordnen darf. Die Anordnung der kleinen
Verwahrung gestützt auf eine ROS-Abklärung einer verwaltungsinternen
Psychologin, welches dem vom Strafgericht eingeholten psychiatrischen Urteil
widerspricht, reicht dafür nicht aus (vgl. Heer in: Niggli/Wiprächtiger,
Art. 59 StGB N. 92). 

Schliesslich widerspricht das vorliegende Urteil
dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 15. Mai 2014, VB.2014.00135, welches
derselbe Beschwerdeführer erwirkte. In diesem Urteil hat die Einzelrichterin
der 3. Abteilung bereits zu den vorliegend umstrittenen Rechtsfragen im
Sinn des Beschwerdeführers Stellung genommen. Das vorliegende Urteil begründet
die Kehrtwende des Verwaltungsgerichts nicht. 

 

 

                                                                                               Für
richtiges Protokoll,

                                                                                               der
Gerichtsschreiber: