# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c84c9fff-40be-5e07-a9c9-527794680af2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-03-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 31.03.2005 AA040139
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040139_2005-03-31.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040139/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Hans Michael Riemer,

Dieter Zobl, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassa-

tionsrichter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Jürg-Christian Hür-

limann

Zirkulationsbeschluss vom 31. März 2005

in Sachen

1. Erina G,
...,

2. Semira S-G,
...,

Klägerinnen und Beschwerdeführerinnen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt ...

gegen

C (Bank),
...,

Beklagte und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt ...

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich vom 2. Juli 2004 (HG020354/U/ei)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die Klägerinnen eröffneten im Sommer 1997 ein Gemeinschaftskonto und

-depot bei der Beklagten und betrauten diese mit der Vermögensverwaltung. Die

Beklagte verfolgte daraufhin eine „dynamische Strategie mit Optionen“. Auf dem

Konto und Depot der Klägerinnen traten erhebliche Verluste ein. Mit Eingabe vom

20. September 2002 an das Handelsgericht machten die Klägerinnen unter Beila-

ge der entsprechenden Weisung ihre Schadenersatzklage über Fr. 700'000.--

nebst Zins anhängig (HG act. 1 und 3).

Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 2. Juli 2004 vollumfänglich ab

(HG act. 23 = KG act. 2). Gegen dieses Urteil führen die Klägerinnen Berufung

beim Bundesgericht (vgl. HG Prot. S. 17) und kantonale Nichtigkeitsbeschwerde

beim Kassationsgericht (KG act. 1).

2. Mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde beantragen die Klägerinnen, es sei das ge-

nannte Urteil aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur

neuen Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen (KG act. 1). Die Be-

klagte beantragt Abweisung der Beschwerde (KG act. 11). Das Handelsgericht

verzichtet auf eine Vernehmlassung (KG act. 7). Die Klägerinnen leisteten die ih-

nen mit Präsidalverfügung vom 20. September 2004 auferlegte Prozesskaution

fristgerecht (KG act. 8).

 II.

1. Die Beschwerdeführerinnen geben zunächst den Sachverhalt aus eigener Sicht

wieder (KG act. 1 S. 3 f., Ziff. II), hernach "gemäss Beurteilung Handelsgericht"

(S. 5 - 7, Ziff. III). Sodann nennen die Beschwerdeführerinnen verschiedene Ge-

genstände, welche das Handelsgericht nicht beurteilt habe (S. 8 - 12 Ziff. IV). Ab

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Seite 12 der Beschwerdeschrift (Ziff. V) nennen die Beschwerdeführerinnen die

von ihnen gerügten Nichtigkeitsgründe.

2. a) Das Handelsgericht hält fest, die Beschwerdeführerinnen seien im Januar

2001 beunruhigt gewesen und hätten allen Anlass gehabt, sich mit ihrem Depot

genauer zu befassen. Aus dem Vermögensverzeichnis sei anhand einer Über-

sicht über die Anlagen und Verpflichtungen sowie einer Grafik der Anlagen er-

sichtlich gewesen, dass - ausgehend vom Gesamtwert der Anlagen in Höhe von

Fr. 1'008'129.-- - die Liquidität mit Fr. 161'002.-- bei 16 %, die Anlagen bis zu ei-

nem Jahr mit Fr. 826'994.-- bei 82 % und die Aktien sowie ähnliche Papiere mit

Fr. 20'183.-- bei 2 % gelegen seien. Unter Verpflichtungen seien Optionen in Hö-

he von Fr. 452'682.-- aufgeführt (HG act. 4/18). Die Auflistung der Optionskon-

trakte mache sodann den Hauptteil des Verzeichnisses aus. Alleine aufgrund die-

ses Vermögensverzeichnisses hätten die Beschwerdeführerinnen erkennen müs-

sen, dass hier keine der Vereinbarung entsprechende Portefeuille-Struktur vor-

gelegen sei und auch keine Strategie "mit Aktien" verfolgt worden sei, wie es sich

die Beschwerdeführerin 1 gemäss ihren Angaben vorgestellt habe. Es sei nicht

glaubwürdig, dass ihnen dies gänzlich entgangen sei und sie sich nicht näher

damit befasst hätten. Die Augen nicht mehr verschliessen können hätten die Be-

schwerdeführerinnen jedenfalls am 19. Februar 2001, als ihnen (bzw. der Be-

schwerdeführerin 1 und Ruth G) anlässlich einer Besprechung ein Anlageperfor-

mance-Ausweis vorgewiesen worden sei, der per 31. Januar 2001 einen Vermö-

gensstand von Fr. 765'163.-- aufgewiesen habe. Innerhalb eines Monats sei der

Wert des Depots wieder um 37,7 % angestiegen. Bei einer solchen Vermögens-

schwankung habe ihnen klar sein müssen, dass den hohen Gewinnchancen, wie

sie sich gerade verwirklicht hatten, untrennbar verbunden auch hohe Risiken ge-

genübergestanden seien. Angesichts der Aufstellung im Vermögensverzeichnis

vom 31. Dezember 2000, das sie spätestens jetzt genau hätten studieren oder

sich erklären lassen müssen, hätten sie sich auch bewusst sein müssen, dass

hier eine Optionsstrategie verfolgt worden sei. Wenn die Beschwerdeführerinnen

gleichwohl angäben, gegen die Zusammensetzung des Depots nicht protestiert

bzw. nicht einmal darüber gesprochen zu haben, so sei dies nicht nachvollzieh-

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bar. Den Beschwerdeführerinnen seien die massgeblichen Tatsachen mit Bezug

auf die tatsächlich verfolgte Anlagestrategie bekannt gewesen. Nach Treu und

Glauben hätten sie ohne weiteres erkennen müssen, dass nicht die gemäss ihrem

Verständnis vereinbarte Anlagestrategie, sondern eine Optionsstrategie gefahren

worden sei (KG act. 2 S. 17 f. Erw. IV/3c/dd und ee).

b/aa) Die Beschwerdeführerinnen rügen, die apodiktische Feststellung des Han-

delsgerichts, eine "eigentliche Optionsstrategie" sei vertragswidrig, sei willkürlich.

Zudem werde damit das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen verletzt,

hätten diese doch in der Replik ausgeführt, der Fehler der Beschwerdegegnerin

sei nicht im Verkauf von Optionen gelegen, sondern vielmehr darin, dass die Be-

schwerdegegnerin den eingegangenen Vertrag nicht eingehalten habe, nicht di-

versifiziert habe, ausschliesslich und stur auf gleichbleibende Kurse bzw. eine

Hausse spekuliert und vertragswidrig Sollpositionen mit erheblicher Hebelwirkung

eingegangen sei (HG act. 16. S. 27). Dem vertraglich festgelegten Anlageprofil

(HG act. 4/8) könne zudem nicht entnommen werden, dass eine Optionsstrategie

unzulässig sei. Das Anlageprofil gehe vielmehr davon aus, dass die Anlage in

Optionen zulässig sei. Den ebenfalls Vertragsbestandteil bildenden Richtlinien für

Vermögensverwaltungsaufträge der Schweizerischen Bankiervereinigung könne

unter Richtlinie 17 entnommen werden, dass standardisierte Optionsgeschäfte

zulässig seinen, wenn sie auf das Gesamtportfolio keine Hebelwirkung hätten und

im Rahmen der Anlagepolitik der Bank lägen. Die Annahme, eine eigentliche Op-

tionsstrategie sei unzulässig, erweise sich somit als aktenwidrig. Das rechtliche

Gehör sei den Beschwerdeführerinnen verweigert worden, weil auf deren diesbe-

zügliche Behauptung weder eingegangen noch durch die von den Beschwerde-

führerinnen angebotene Expertise eingegangen worden sei (Beschwerdeschrift S.

12 f. lit. A, Ziff. 33 - 36).

bb) Soweit die Beschwerdeführerinnen Aktenwidrigkeit geltend machen, ist auf

die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten. Nach Art. 55 Abs. 1 lit. d OG kann

beim Bundesgericht gerügt werden, die Feststellung einer nach dem Bundesrecht

zu beurteilenden Tatsache durch die kantonale Instanz beruhe auf einem offen-

sichtlichen Versehen. Diese Bestimmung entspricht der Aktendwidrigkeitsrüge im

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Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO. Deshalb ist in Fällen, in denen die Berufung an das

Bundesgericht gegeben ist, die Geltendmachung der Aktenwidrigkeitsrüge mit

kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde ausgeschlossen (§ 285 ZPO; Diether von Re-

chenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcheri-

schem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986 S. 42). Vorliegend ist die Berufung an das

Bundesgericht gegeben.

Welche rechtliche Bedeutung einer Erklärung oder Willensäusserung nach den

Grundsätzen über die Auslegung von Willenserklärungen zukommt, ist Rechtsfra-

ge (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979 S.

481). Ob sich aus dem von den Parteien vertraglich festgelegten Anlageprofil (HG

act. 4/8) ergebe, dass eine Optionsstrategie zulässig oder unzulässig sei, allen-

falls in welcher Weise eine solche zu verfolgen sei, ist eine Frage der Auslegung

dieses Anlageprofils bzw. der darin enthaltenen Willenserklärungen und damit ei-

ne Rechtsfrage. Ebenfalls Rechtsfrage ist, ob die von der Beschwerdegegnerin

verfolgte Anlagestrategie vertragswidrig sei. Entsprechende Rügen können vor-

liegend mit Berufung beim Bundesgericht angebracht werden, weshalb diesbe-

zügliche Rügen im kantonalen Kassationsverfahren nicht zu hören sind. Im Beru-

fungsverfahren können die Beschwerdeführerinnen auch ihre rechtlichen Überle-

gungen, auf welche aus ihrer Sicht das Handelsgericht nicht oder ungenügend

eingegangen ist, einbringen.

Soweit ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten.

c/aa) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, es sei unwiderlegbar, dass im Zeit-

punkt, das heisst Februar 2001, in welchem sie gemäss Handelsgericht eine

Überprüfung der Portefeuille-Struktur durch Vergleich mit HG act. 4/4 hätten vor-

nehmen müssen, HG act. 4/4 noch gar nicht vorgelegen habe. Dies ergebe sich

aus HG act. 4/4 selbst, enthalte dieses doch am Ende verschiedene Darstellun-

gen betreffend die Performance vom 1. Januar 1991 bis 30. September 2001 so-

wie ein Kapitel "Rückblick 3. Quartal 2001" und ein weiteres Kapitel "Ausblick 4.

Quartal 2001". Es sei den Beschwerdeführerinnen schlicht und einfach nicht mög-

lich gewesen, den vom Handelsgericht erwähnten Vergleich zwischen tatsächli-

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cher Portefeuillestruktur gemäss Anlageverzeichnis und Anlageprofil gemäss

Vertrag vorzunehmen. Tatsache sei vielmehr, dass die Beschwerdeführerinnen

anfangs 2001 lediglich Kenntnis vom Anlageprofil gehabt hätten, wie es in HG act.

4/8 aufgeführt sei. Aufgrund der in diesem enthaltenen Definition sei es den Be-

schwerdeführerinnen unmöglich gewesen festzustellen, dass die tatsächliche

Portefeuille-Struktur dem vereinbarten Anlageprofil nicht entsprochen habe. Wei-

ter hätten die Beschwerdeführerinnen in der Replik festgehalten, sie hätten im Ja-

nuar 2001 keine Kenntnis vom Wert des Referenzportfolios per Ende 2000 ge-

habt. Mangels dieser Kenntnis sei es ihnen nicht möglich gewesen, festzustellen,

dass bei ihrem Depot ein grösserer Verlust als beim Referenzportfolio aufgetreten

sei. Den Beschwerdeführerinnen sei es erst möglich gewesen, die Vertragsein-

haltung durch die Beschwerdegegnerin zu überprüfen, nachdem die Beschwer-

degegnerin ihren Kunden durch Herausgabe des Vermögensverwaltungspro-

spektes  (HG act. 4/4) bekannt gegeben habe, in welcher Weise und mit welcher

Performance das Referenz-Portfolio von ihr verwaltet worden sei.

Die Beschwerdeführerinnen bringen im gleichen Zusammenhang vor, die Fest-

stellungen betreffend die effektive Portefeuille-Struktur im Jahr 2000 und früher

seien aus anderem Grund unrichtig und verletzten das rechtliche Gehör. Das

Handelsgericht übernehme in seinen Ausführungen ungeprüft die Angaben be-

treffend Zusammensetzung des Portefeuille aus HG act. 4/16, 4/17 und 4/18 und

behaupte diesbezüglich unter anderem, es sei keine Strategie mit Aktien verfolgt

worden, wie es sich die Beschwerdeführerin 1 gemäss ihren Angaben vorgestellt

habe. Das Handelsgericht übersehe, dass die Beschwerdeführerinnen in der Kla-

geschrift die vorgenannte Zusammenstellung bestritten und spezifizierte Be-

hauptungen aufgestellt und Beweis dafür angeboten hätten. Wesentlich in diesem

Zusammenhang sei, dass die Beschwerdeführerinnen in der Klageschrift (HG act.

1 S. 16 Ziff. 53) behauptet hätten, per Ende 2000 habe der Wert der Aktiven Fr.

1'455'000.-- und die Liquidität einen Passivsaldo von Fr. 899'000.-- ausgemacht.

Die unterschiedliche Darstellung sei auf die Berücksichtigung der Richtlinie 13 der

Bankiervereinigung zurückzuführen, wonach beim Kauf von Puts darauf zu achten

sei, dass das Portfolio auch nach deren Ausübung noch der Anlagepolitik der

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Bank entspreche und keine Sollpositionen bzw. kein Leerverkauf im Basiswert

(Kauf Puts) resultiere. Für diese Zusammenstellung hätten die Beschwerdeführe-

rinnen den Beweis durch Expertise angeboten. Aus der Zusammenstellung gehe

insbesondere hervor, dass in Aktien spekuliert worden sei, da die Optionen darauf

gelautet hätten, was aus dem Vermögensverzeichnis ohne weiteres zu entneh-

men sei. Das Handelsgericht habe den Beschwerdeführerinnen das rechtliche

Gehör verweigert, indem es ohne weiteres auf die von der Beschwerdegegnerin

behauptete Portefeuillestruktur abgestellt habe, obwohl die Beschwerdeführerin-

nen eine andere Portefeuillestruktur behauptet und dafür den Beweis angeboten

hätten. Unhaltbar sei deshalb die Behauptung des Handelsgerichts, es sei keine

Strategie mit Aktien gefahren worden (Beschwerdeschrift S. 15 - 18 lit. B Ziff. 42 -

52)

bb) Es trifft zu, dass das Handelsgericht in Erwägung IV/3/c/bb (Urteil S. 15) auf

den Prospekt HG act. 4/4 Bezug nimmt und dass dieser Prospekt auf den hinte-

ren Seiten unter anderem Darstellungen mit Stand 30. September 2001, einen

Rückblick auf das 3. Quartal 2001 und einen Ausblick auf das 4. Quartal 2001

enthält, so dass die Beschwerdeführerinnen von diesem Prospekt nicht vor Herbst

2001 Kenntnis erhalten haben können. Die Erwägungen des Handelsgerichts, in

welchen sich der Hinweis auf den genannten Prospekt findet, stehen im Zusam-

menhang mit der Feststellung, die Beschwerdegegnerin wende "an sich zu Recht"

ein, dass die beiden Anlageverzeichnisse - gemeint sind diejenigen per 31. De-

zember 1998 und 31. Dezember 1999 - nicht der gewählten Portefeuille-Struktur

entsprochen hätten. Es schliesst die Erwägung mit der Feststellung, nachdem

sich das Depot der Beschwerdeführerinnen in den Jahren 1998 und 1999 grund-

sätzlich positiv entwickelt habe, sei es zumindest einfühlbar, wenn sich die Be-

schwerdeführerinnen nicht näher um ihr Depot gekümmert und nicht geprüft hät-

ten, ob die Zusammensetzung der Anlagekategorien richtig vorgenommen wor-

den sei (Urteil S. 15). Das Handelsgericht würdigt also an dieser Stelle nicht zum

Nachteil der Beschwerdeführerinnen, dass die Anlageverzeichnisse per Ende

1998 und 1999 nicht der gewählten Portefeuille-Struktur im Sinne des genannten

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Prospektes entsprechen. Somit sind die Beschwerdeführerinnen durch die Nen-

nung des Prospektes nicht beschwert.

Was das Vermögensverzeichnis per 31. Dezember 2000 (HG act. 4/18) betrifft,

hält das Handelsgericht entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen

nicht fest, diese hätten durch Vergleich mit dem Prospekt "Vermögensverwal-

tungsauftrag" (HG act. 4/4) feststellen können, dass die Portefeuille-Struktur zu-

nehmend und im Jahr 2000 unübersehbar mit dem vertraglich vereinbarten Anla-

geprofil gemäss HG act. 4/8 nicht übereinstimme. Vielmehr hält das Handelsge-

richt dafür, das Depot habe im Vergleich zum Vorjahr einen deutlichen Verlust

aufgewiesen, und unter diesen Umständen hätten die Beschwerdeführerinnen

hellhörig werden müssen. Das Handelsgericht zitiert in diesem Zusammenhang

die Klageschrift der Beschwerdeführerinnen, wonach diese beunruhigt gewesen

seien, weil das Depot per 31. Dezember 2000 "erstmals einen deutlichen Verlust

gegenüber dem Referenz-Portfolio" gezeigt habe (HG act. 1 S. 9 Ziff. 21 f.) (Urteil

S. 15 und 16 . Erw. IV/3/c/cc).

Das Handelsgericht hält im gleichen Zusammenhang fest, nachdem die Be-

schwerdeführerinnen in der Klageschrift ausdrücklich ausgeführt hätten, sie seien

über die Entwicklung beunruhigt gewesen, erschienen die Vorbringen in der Re-

plik, wonach die negative Performance nicht (oder nur sehr schwer) feststellbar

gewesen sei, reichlich konstruiert. Wenig überzeugend sei namentlich, dass die

ursprüngliche Beunruhigung sowie die daraufhin erfolgte Beschwichtigung durch

Remo T. (Anlageberater der Beschwerdegegnerin) zuerst mit der Abweichung re-

spektive dem Gleichlauf gegenüber dem Referenzportfolio begründet wurde, als-

dann aber erklärt werde, man habe vom Referenzportfolio keine Kenntnis gehabt,

um sich dann schliesslich doch wieder auf das Referenzportfolio zu berufen, als

es darum gegangen sei, die Aussergewöhnlichkeit der Entwicklung im Jahr 2000

zu relativieren (Urteil S. 16 f.). Das Handelsgericht hat also von der Behauptung

der Beschwerdeführerinnen in der Replik, wonach diese das Referenz-Portfolio

nicht gekannt hätten, Kenntnis genommen und geht auf diese ein, indem es auf-

zeigt, weshalb es diese Behauptung als mit den Vorbringen in der Klagebegrün-

dung nicht vereinbar und als nicht glaubhaft erachtet.

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Folgt man den vom Handelsgericht zitierten Ausführungen der Beschwerdeführe-

rinnen in der Klagebegründung, so hatten diese anfangs 2001 und bei Durchsicht

des Vermögensverzeichnisses per 31. Dezember 2000 Kenntnis vom Referenz-

Portfolio, wenn auch selbstverständlich nicht aus dem erst im Herbst 2001 er-

schienenen Prospekt "Vermögensverwaltungsauftrag" (HG act. 4/4). Die Be-

schwerdeführerinnen müssen sich ihre eigenen Ausführungen in der Klagebe-

gründung entgegenhalten lassen. Sie können mit dem Hinweis auf den Publikati-

onszeitpunkt des Prospektes HG act. 4/4 keine Nichtigkeitsgründe nachweisen.

Es trifft wohl zu, dass die Beschwerdeführerinnen in der Klageschrift geltend

machten, mit der Darstellung im Vermögensverzeichnis per 31. Dezember 2000

werde die Höhe der tatsächlich potentiell eingegangenen Sollposition nicht richtig

wiedergegeben (HG act. 1 S. 16 Ziff. 53 f.). Inwiefern es den Beschwerdeführe-

rinnen zum Nachteil gereichen soll, dass das Handelsgericht in der Folge den-

noch Angaben im Vermögensverzeichnis übernommen habe, zeigen die Be-

schwerdeführerinnen nicht auf. In der Klageschrift beziffern die Beschwerdeführe-

rinnen die "Vermögenswerte insgesamt" auf Fr. 556'000.--, während die Be-

schwerdegegnerin im fraglichen Vermögensverzeichnis zu einem "Gesamtwert"

von Fr. 555'447.-- gelangt. Die Differenz von Fr. 553.-- erklärt sich offensichtlich

damit, dass die Beschwerdeführerinnen in ihrer Aufstellung mit auf Fr. 1'000.-- ge-

rundeten Zahlen gerechnet haben. Effektiv werfen die Beschwerdeführerinnen der

Beschwerdegegnerin vor, sie habe die Verpflichtungen gestützt auf einen zufälli-

gen Tageskurs für Optionen (Eindeckung per 31. Dezember 2000) berechnet, je-

doch das effektive Engagement bzw. die potentielle Sollposition, welche Fr. 1,8

Mio. ausmache, nicht ausgewiesen. Nach der Berechnungsweise der Beschwer-

deführerinnen resultiert eine negative Liquidität von Fr. 899'000.--, während im

Vermögensverzeichnis eine positive Liquidität von Fr. 161'002.-- vermerkt ist.

Welche der beiden Darstellungen, welche letztlich zum nahezu gleichen Gesamt-

wert führen, richtig oder zweckmässig sei, kann dahingestellt bleiben. Gemäss

vom Handelsgericht zitierter Darstellung der Beschwerdeführerinnen in der Kla-

geschrift waren diese auf Grund eben dieses Vermögensverzeichnisses beunru-

higt. Entsprechend war die Darstellung der Vermögensverhältnisse in der von den

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Beschwerdeführerinnen als richtig dargelegten Weise (unter Aufzeigung einer

massiv negativen Liquidität und einer hohen potentiellen Sollposition) nicht nötig,

um die Beschwerdeführerinnen aufzuschrecken. Was die von den Beschwerde-

führerinnen angebotene Expertise in diesem Zusammenhang zu ihren Gunsten

hätte erbringen sollen, führen die Beschwerdeführerinnen nicht aus.

Die unter dem Titel "B. Unmögliche Überprüfung Portefeuillestruktur" vorge-

brachten Rügen sind, soweit auf diese einzugehen ist, unbegründet.

d/aa) Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Handelsgericht begründe seine An-

nahme nicht, wonach Vermögensschwankungen, wie sie beim Depot der Be-

schwerdeführerinnen im Geschäftsjahr 2000 und dann in der Folge im Januar

2001 eingetreten seien, auf hohe Risiken unter Einschluss eines Totalverlustes

schliessen liessen. Nachdem das Depot in den Jahren 1998 und 1999 allmählich

Gewinne, im Jahre 2000 einen deutlichen Verlust und im Januar 2001 erneut sehr

hohe Gewinne ausgewiesen habe, sei die Entwicklung auf längere Zeit konstant

gewesen und habe einen Gewinn von rund Fr. 160'000.-- in drei Jahren gezeigt.

Dies entspreche genau der Umschreibung im vertraglichen Anlageprofil (HG act.

4/8). "Anlageziele: Langfristiges Vermögenswachstum durch stärkere Ausrichtung

auf Kapital- und Währungsgewinne. Risikobereitschaft: Überdurchschnittliche Ri-

sikobereitschaft - Inkaufnahme erhöhter Vermögensschwankungen". Es sei den

Beschwerdeführerinnen somit objektiv unmöglich gewesen, im Januar 2001 fest-

zustellen, dass die tatsächlich aufgetretenen Vermögensschwankungen erhebli-

cher gewesen seien, als ihnen im Vertrag mit der Beschwerdegegnerin vorausge-

sagt worden sei. Dies gelte umso mehr, als der Anlageberater der Beschwerde-

gegnerin (Herr T.) die Beschwerdeführerin 1 anlässlich der Besprechung vom 19.

Januar 2001 darauf hingewiesen habe, dass das Vermögen im Zeitraum von En-

de 1999 bis Ende Januar 2001 eine negative Performance von lediglich Fr.

120'000.-- aufgewiesen habe. Herr T. habe ergänzt, dass im Zeitraum von Okto-

ber 1997 bis Januar 2000 insgesamt eine positive Performance von Fr. 160'000.--

erzielt worden sei. Tatsache sei auch, dass Herr T. die Beschwerdeführerin 1 an-

lässlich derselben Besprechung ausdrücklich beschwichtigt und in keiner Weise

darauf hingewiesen habe, dass seitens der Bank eine Optionsstrategie gefahren

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worden sei. Frau Ruth G und die beiden Beschwerdeführerinnen hätten damals

den Fachkenntnissen der Beschwerdegegnerin sowie dem Überwachungssystem

der Beschwerdeführerin vertraut. Wesentlich sei auch, dass anlässlich der er-

wähnten Besprechung weder Herr T. noch Frau Ruth G oder die Beschwerdefüh-

rerin 1 die ausgeprägten Vermögensschwankungen per Ende 2000 sowie im Ja-

nuar 2001 mit einer Optionsstrategie in Verbindung gesetzt hätten. Vielmehr seien

diese Personen davon ausgegangen, dass der im Vergleich zu andern Depots

höhere Verlust auf das unterschiedliche Profil zwischen Portfolio-Struktur "ausge-

wogen" und "kapitalgewinnorientiert" zurückzuführen sei. Nachdem es sich um ei-

nen einmaligen Verlust gehandelt habe, der bereits im Januar 2001 wieder aus-

geglichen worden sei, habe im Februar 2001 kein Grund für die Annahme einer

Vertragsverletzung bestanden. Der Schluss des Handelsgerichts, aus den Ver-

mögensschwankungen im Jahr 2000 und anfangs 2001 sei notwendigerweise auf

eine hochspekulative mit der Gefahr eines Totalverlustes verbundene Strategie zu

schliessen, sei willkürlich und verletze das rechtliche Gehör der Beschwerdefüh-

rerinnen. Insbesondere begründe das Handelsgericht nicht, weshalb die Vermö-

gensschwankungen nicht auch die Folge der damaligen Entwicklung an der Börse

sein könnten (Beschwerdeschrift S. 18 f. lit. C Ziff. 53 - 58).

bb) Das Handelsgericht hält dafür, bei einer solchen Vermögensschwankung

hätte den Beschwerdeführerinnen klar sein müssen, dass den hohen Gewinn-

chancen, wie sie sich gerade verwirklicht hatten, untrennbar verbunden auch ho-

he Risiken gegenübergestanden seien (Urteil S. 17 unten). Das Handelsgericht

stützt sich dabei auf eine allgemeine Lebenserfahrung, nämlich dass hohen Ge-

winnchancen auch hohe Risiken gegenüberstehen. Erfahrungssätze beschränken

sich nicht auf den Tatbestand eines konkreten Falles, sondern haben darüber

hinaus allgemeine Bedeutung. Sie haben gewissermassen die Funktion von Nor-

men und werden daher im bundesgerichtlichen Berufungsverfahren den Rechts-

sätzen in dem Sinne gleichgestellt, dass ihre Anwendung vom Bundesgericht

ebenfalls frei überprüft werde (Georg Messmer / Hermann Imboden, Die eidge-

nössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992 S. 129 f. RZ 95). Ob eine all-

gemeine Lebenserfahrung in dem Sinne besteht, dass bei Vermögensanlagen

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hohe Gewinnschancen mit hohen Risiken verbunden sind, und ob das Handels-

gericht sich bei Würdigung des vorliegenden Sachverhalts auf eine solche Le-

benserfahrung abstützen darf, kann somit im bundesgerichtlichen Berufungsver-

fahren geprüft werden, weshalb diesbezüglich die kantonale Nichtigkeitsbe-

schwerde ausgeschlossen ist (§ 285 ZPO).

Das Handelsgericht hält fest, die Auflistung der Optionskontrakte im Vermögens-

verzeichnis vom 31. Dezember 2000 mache den Hauptteil des Verzeichnisses

aus (HG act. 4/18 S. 3 - 7). Angesichts der Aufstellung in diesem Vermögensver-

zeichnis hätten sich die Beschwerdeführerinnen bewusst sein müssen, dass hier

eine Optionsstrategie verfolgt worden sei. Nach Treu und Glauben hätten sie oh-

ne weiteres erkennen müssen, dass nicht die gemäss ihrem Verständnis verein-

barte Anlagestrategie, sondern eine Optionsstrategie gefahren worden sei (Urteil

S. 17 f. Erw. IV/3/c/dd und ee). Die Auflistung der einzelnen Anlagen im Vermö-

gensverzeichnis umfasst viereinhalb Seiten (HG act. 4/18 S. 2 - 7). Davon betref-

fen die ersten anderthalb Seiten andere Anlagen und die folgenden drei Seiten

Put Optionen. Das Handelsgericht konnte daher ohne Willkür feststellen, dass die

Optionskontrakte den Hauptteil des Verzeichnisses ausmachen. Ob die Be-

schwerdeführerinnen aufgrund dieser Aufstellung nach Treu und Glauben hätten

erkennen müssen, dass eine Optionsstrategie gefahren wurde, ist eine im bun-

desgerichtlichen Berufungsverfahren überprüfbare Frage der Anwendung von

Bundesrecht, weshalb auch diesbezüglich die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde

ausgeschlossen ist.

Das Handelsgericht zeigt in den gerügten Erwägungen auf, weshalb es dafür hält,

dass die Beschwerdeführerinnen im Januar / Februar 2001 Anlass gehabt hätten,

sich mit ihrem Depot genauer zu befassen, und woraus es schliesst, dass sich die

Beschwerdeführerinnen hätten bewusst sein sollen, dass eine riskante Options-

strategie betrieben worden sei. Es ist damit seiner Begründungspflicht nachge-

kommen. Die Rüge der Gehörsverweigerung ist unbegründet.

3. a) Das Handelsgericht hält fest, es bleibe zu prüfen, ob sich die Beschwerde-

führerinnen auch der Gefahren einer solchen Optionsstrategie bewusst gewesen

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seien. Grundsätzlich könne, entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegnerin,

nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerinnen in Anlagefra-

gen erfahren gewesen seien. Zu beachten sei allerdings, dass die Beschwerde-

führerinnen mit Datum vom 4. August 1997 das Formular "Bedingungen für die

Vermittlung von Optionskontrakten" (HG act. 10/1) unterzeichnet hätten. Sie hät-

ten damit ausdrücklich bestätigt, "diese Geschäftsart und insbesondere deren Ri-

siken" zu kennen (Ziff. 1.3.). Ziffer 1.4. laute sodann: "Der Kunde wird insbeson-

dere darauf hingewiesen, das er als Optionsverkäufer (Schreiber der Option) Risi-

ken übernimmt, die zu theoretisch unbegrenzten Verlusten führen können, wäh-

rend er als Optionskäufer die Gefahr trägt, den gesamten Kapitaleinsatz (Opti-

onspreis) zu verlieren." Damit sei nach Treu und Glauben davon auszugehen,

dass die Beschwerdeführerinnen sich der Risiken von Optionsgeschäften und -

um so mehr - derjenigen einer Optionsstrategie bewusst gewesen seien, zumal

sie das entsprechende, von ihnen unterzeichnete Formular nicht bemängelten.

Zusammenfassend sei festzuhalten, dass die Beschwerdeführerinnen spätestens

ab dem 19. Februar 2001 gewusst hatten bzw. wissen mussten, dass - in Abwei-

chung von der vertraglichen Vereinbarung gemäss objektiver Vertragsauslegung -

eine eigentliche Optionsstrategie verfolgt worden sei, und dass ihnen die Risiken

einer solchen Strategie (mit der Gefahr eines Totalverlustes) bewusst gewesen

seien bzw. sein mussten. Wenn sie mit der verfolgten Strategie nicht einverstan-

den gewesen wären, hätte aller Grund bestanden, Widerspruch zu erheben. Der

Umstand, dass sie dies nicht taten, könne nach Treu und Glauben nur als Zu-

stimmung verstanden werden, so dass die Beschwerdegegnerin mit Fug und

Recht davon habe ausgehen dürfen, die Beschwerdeführerinnen seien mit der

Optionsstrategie im Grundsatz einverstanden gewesen. Da es zudem ersichtlich

nicht um einzelne abredewidrige Handlungen gegangen sei, sondern eine eigent-

liche Strategie mit Optionen verfolgt worden sei, habe vernünftigerweise damit ge-

rechnet werden müssen, dass auch in Zukunft solche Geschäfte getätigt würden.

Mithin sei eine Genehmigung der abredewidrigen Handlungen und entsprechend

eine "Heilung" der Vertragsverletzung anzunehmen (Urteil S. 18 f., Erw.

IV/3/c/gg).

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b) Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Handelsgericht setzte mit den wieder-

gegebenen Feststellungen ohne weitere Prüfung voraus, dass eine "eigentliche

Optionsstrategie" hochspekulativ sei und zu einem Totalverlust führen könne so-

wie den Vertrag zwischen den Parteien verletze. Diese Annahme sei willkürlich.

Richtig sei nur, dass eine Optionsstrategie übermässige Risiken beinhalten kön-

ne. Dies müsse keinesfalls der Fall sein. Mit dem Risiko eines Totalverlustes ver-

bunden sei eine Optionsstrategie lediglich, wenn - wie im vorliegenden Fall - in

Verletzung der Richtlinien 11 und 13 der Bankiervereinigung potentielle Sollposi-

tionen eingegangen und Optionen in einem Ausmass gekauft würden, welche auf

das Gesamtportfolio eine Hebelwirkung hätten und nicht im Rahmen der Anlage-

politik der Bank lägen. Sofern jedoch die Anlagepolitik der Bank sowie die Richtli-

nien 11 und 13 der Bankiersvereinigung eingehalten würden, könne ein Totalver-

lust ausgeschlossen werden. Die anderslautende Ansicht des Handelsgerichts sei

willkürlich und durch nichts bewiesen. Die Beschwerdeführerinnen hielten somit

an ihrer Behauptung fest, dass eine "Optionsstrategie" weder vertragswidrig noch

übermässig spekulativ sein müsse. Das Schreiben von Optionen sei zulässig ge-

wesen. Die Gefahr von übermässigen Vermögensschwankungen sowie eines

Totalverlustes seien nicht die Folge einer "Optionsstrategie" (Beschwerdeschrift

S. 20 f. lit. D Ziff. 60 - 62).

Die Beschwerdeführerinnen fahren unter dem nachfolgenden Titel "E. Sorgfalt-

pflichtsverletzungen" fort, die Gefahr übermässiger Vermögensschwankungen

sowie eines Totalverlustes sei vielmehr Folge einer gegen die Anlagepolitik der

Bank sowie die Richtlinien für Vermögensverwaltungsaufträge der Schweizeri-

schen Bankiersvereinigung verstossenden Strategie mit potentiellen Sollpositio-

nen, welche auf das Gesamtportfolio eine Hebelwirkung gehabt habe und nicht im

Rahmen der Anlagepolitik der Bank gelegen sei. Insbesondere sei entgegen der

Richtlinien 11 und 13 beim Kauf von Puts nicht darauf geachtet worden, dass das

Portfolio auch nach deren allfälliger Ausübung noch der Anlagepolitik der Bank

entspreche und keine Sollpositionen bzw. kein Leerverkauf im Basiswert (Kauf

Put) resultiere. Dieser Verstoss gegen die erwähnten beiden Richtlinien und nicht

der Kauf der Optionen stelle das Risiko und die Vertragsverletzung dar. Die an-

-   15   -

derslautende Feststellung des Handelsgerichts sei willkürlich, aktenwidrig und

stelle eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerinnen dar.

Hierauf geben die Beschwerdeführerinnen über mehrere Seiten diesbezügliche

Ausführungen aus ihren Rechtsschriften vor Handelsgericht wieder. Sie fahren

fort, das Handelsgericht habe auf Seite 20 des angefochtenen Urteils (Erw. IV/4a)

von diesen Ausführungen Kenntnis genommen, diese jedoch nur unter dem Titel

"Vertragsverletzung mit Schadenersatzfolgen" behandelt. Damit sei den Be-

schwerdeführerinnen das rechtliche Gehör verweigert worden. Für die Frage nach

der Höhe des eingegangenen Risikos, dem Grund der Vermögensschwankungen,

nach der Genehmigung der Anlagepraktiken der Beschwerdegegnerin sowie dem

Grund für den Totalverlust seien alle Aspekte der Anlagepraktik zu untersuchen,

um überhaupt feststellen zu können, ob eine Genehmigung vorliege. Die Be-

schwerdegegnerin habe bestritten, dass sich die von den Beschwerdeführerinnen

behaupteten Sorgfaltspflichtverletzungen ereignet hätten. Es wäre deshalb Auf-

gabe des Gerichtes gewesen, diese bestrittenen Sorgfaltspflichtverletzungen so-

wie die Verletzung der Richtlinien der Schweizerischen Bankiervereinigung durch

den angebotenen Beweis einer Expertise abzuklären. Sofern die Behauptungen

der Beschwerdeführerinnen zuträfen, was aufgrund des Totalverlustes anzuneh-

men sei, wäre Voraussetzung für eine Genehmigung gewesen, dass die Be-

schwerdeführerinnen Kenntnis von den erwähnten Sorgfaltspflichtverletzungen

gehabt hätten. Durch die Bestreitung der Sorgfaltspflichtverletzungen sei auch er-

stellt, dass die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerinnen über diese mit

Sicherheit nicht orientiert habe. Die Abnahme des Beweises hätte auch ergeben,

dass die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen betreffend die Zusammenset-

zung des Portefeuilles per Ende 2000 zutreffend seien. Es hätte sich dann erge-

ben, dass entgegen der Zusammenstellung im Wertschriftenverzeichnis (HG act.

4/18) eine Zusammensetzung des Portefeuilles einerseits aus einem Übergewicht

von Aktien und andererseits aus vertragswidrigen Sollpositionen bestanden habe.

Das Handelsgericht habe den Beschwerdeführerinnen das rechtliche Gehör da-

durch verweigert, dass es die Behauptung einer schweren Sorgfaltspflichtverlet-

zung sowie Vertragsverletzung durch Verletzung der Richtlinien der Schweizeri-

schen Bankiervereinigung 11 und 13 nicht überprüft bzw. die anerbotene Experti-

-   16   -

se nicht abgenommen habe und entsprechend aufgrund eines angefochtenen

Wertschriftenverzeichnisses zu falschen und willkürlichen Schlüssen gekommen

sei (Beschwerdeschrift S. 21 - 26 Ziff. 63 - 69).

Unter dem nachfolgenden Titel "F. Verletzung der Aufklärungspflicht" bringen die

Beschwerdeführerinnen vor, sie hätten in der Klageschrift ausgeführt, dass sie

sich darauf verlassen hätten, dass die Beschwerdegegnerin als ihre Beauftragte

dafür sorgen werde, dass das Anlageprofil eingehalten und die Performance im

wesentlichen mit derjenigen des Referenzportfolios übereinstimmen werde. Sie

hätten auf das Know-how und die Kontrolle der Beschwerdegegnerin vertraut und

während der gesamten Dauer des Vermögensverwaltungsauftrags in keinem ein-

zigen Fall eine Weisung oder einen Auftrag erteilt, ein bestimmtes Wertpapier zu

erwerben. Sie hätten weiter in der Klageschrift und in der Replik bestritten, dass

ihnen je eine Optionsstrategie, wie in der Klageantwort dargestellt, vorgeschlagen

worden sei. Sie hätten ausgeführt, dass sie von der Beschwerdegegnerin nie über

das Gewinnpotential sowie die damit verbundenen ausserordentlichen Risiken -

eingeschlossen ein Totalverlust - der von der Beschwerdegegnerin durchgesetz-

ten Anlagestrategie aufgeklärt worden seien. Sie hätten weiter bestritten, dass sie

aufgrund der ihnen zur Verfügung stehenden Bankbelege und Vermögensver-

zeichnisse die Vertragsverletzungen, die Verletzung der Richtlinien für Vermö-

gensverwaltungsaufträge der Bankiervereinigung sowie die damit verbundenen

Sorgfaltspflichtverletzungen hätten erkennen können, nachdem sie darüber nicht

aufgeklärt worden seien. Das Handelsgericht habe nicht abgeklärt, ob die Be-

schwerdeführerinnen über die von der Beschwerdegegnerin behauptete spezielle

Optionsstrategie, die Sorgfalts- und Vertragsverletzungen, das besondere Risiko

im Falle einer Baisse und die Verluste per 19. Februar 2001 informiert worden

seien und ob die Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang ihre Aufklä-

rungspflicht als Beauftragte verletzt habe. Dadurch habe das Handelsgericht das

rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen verletzt, da es für die Frage einer

Genehmigung nicht ohne Bedeutung sein könne, ob eine Aufklärung erfolgt sei

und ob die Aufklärungspflichten verletzt worden seien (Beschwerdeschrift S. 26 -

28, lit. F, Ziff. 70 - 74).

-   17   -

c) Zutreffend weist das Handelsgericht darauf hin, dass die Beschwerdeführerin-

nen am 4. August 1997 eine Erklärung "Bedingungen für die Vermittlung von Op-

tionskontrakten" unterzeichneten. In Ziffer 1.4. dieser Erklärung wurden die Be-

schwerdeführerinnen darauf hingewiesen, dass sie als Optionsverkäuferinnen

(Schreiberinnen der Optionen) Risiken übernähmen, "die zu theoretisch unbe-

grenzten Verlusten führen können", während sie als Optionskäuferinnen die Ge-

fahr tragen, "den gesamten Kapitaleinsatz (Optionspreis") zu verlieren" (HG act.

10/1). Die von den Beschwerdeführerinnen gehaltenen Optionen waren jeweils in

den Anlage- und Vermögensverzeichnissen, welche die Beschwerdegegnerin den

Beschwerdeführerinnen zustellte, aufgelistet. Ob das Vorlegen einer Erklärung,

welche einen Hinweis auf die Risiken von Optionsgeschäften enthält, zur Unter-

schrift sowie die Orientierung über den jeweiligen Handel mit Optionen durch die

Beschwerdegegnerin ausreicht, um der Informations- und Aufklärungspflicht einer

Bank als Vermögensverwalterin zu genügen, ist eine Frage der Rechtsanwen-

dung. Dasselbe gilt auch für die Frage, ob und wie weit Kunden, nachdem sie auf

die grundsätzlichen Risiken von Optionsgeschäften hingewiesen und über die

konkreten Geschäfte orientiert wurden, sich ohne weiteres auf das Know-how und

die interne Kontrolle einer Bank verlassen und sich darauf berufen dürfen, sie

hätten "in keinem einzigen Fall eine Weisung oder einen Auftrag" erteilt. Ebenfalls

Frage der Rechtsanwendung ist, ob und wie weit die Beschwerdegegnerin auf-

grund des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses an die

Richtlinien 11 und 13 der Schweizerischen Bankiervereinigung gebunden war,

und gegebenenfalls, ob die vorgenommenen Geschäfte diesen Richtlinien zuwi-

derliefen. Ebenfalls eine Frage der Anwendung von Bundesrecht ist, wie die

Sorgfaltspflicht der Beschwerdegegnerin ausgestaltet sei und ob die Beschwer-

degegnerin dieser Sorgfaltspflicht in genügendem Masse nachgekommen ist.

Die Verletzung von Bundesrecht kann mit Berufung beim Bundesgericht gerügt

werden (Art. 43 OG). Sollte das Bundesgericht aufgrund der vorliegenden Akten-

lage nicht darüber befinden können, ob die Beschwerdegegnerin ihren Orientie-

rungs-, Aufklärungs- und Sorgfaltspflichten vorliegend in genügender Weise

nachgekommen sei, so bedarf der vom Handelsgericht festgestellte Tatbestand

-   18   -

der Vervollständigung, sei es durch das von den Beschwerdeführerinnen offe-

rierte Gutachten oder durch Abnahme anderer Beweismittel. Das Bundesgericht

kann gegebenenfalls das angefochtene Urteil aufheben und die Sache an das

Handelsgericht zurückweisen (Art. 64 Abs. 1 OG), sofern es nicht im Sinne von

Art. 64 Abs. 2 OG die notwendigen neuen Feststellungen selbst vornehmen will.

Da die Berufung an das Bundesgericht offen steht, ist die kantonale Nichtigkeits-

beschwerde hinsichtlich der in diesem Zusammenhang vorgebrachten Rügen

nicht gegeben (§ 285 ZPO).

4. a) Wie bereits ausgeführt, hält das Handelsgericht fest, wenn die Beschwerde-

führerinnen mit der verfolgten Strategie nicht einverstanden gewesen wären, hätte

aller Grund bestanden, Widerspruch zu erheben. Der Umstand, dass sie dies

nicht taten, könne nach Treu und Glauben nur als Zustimmung verstanden wer-

den, so dass die Beschwerdegegnerin mit Fug und Recht davon habe ausgehen

dürfen, die Beschwerdeführerinnen seien mit der Optionsstrategie im Grundsatz

einverstanden gewesen. Da es zudem ersichtlich nicht um einzelne abredewidrige

Handlungen gegangen sei, sondern eine eigentliche Strategie mit Optionen ver-

folgt worden sei, habe vernünftigerweise damit gerechnet werden müssen, dass

auch in Zukunft solche Geschäfte getätigt würden. Mithin sei eine Genehmigung

der abredewidrigen Handlungen und entsprechend eine "Heilung" der Vertrags-

verletzung anzunehmen (Urteil S. 18 f., Erw. IV/3/c/gg).

Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Feststellung, dass die Beschwerdegegne-

rin den fehlenden Widerspruch der Beschwerdeführerinnen spätestens ab 19. Fe-

bruar 2001 als Zustimmung habe verstehen können, sei willkürlich und stelle eine

Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar. Sie zitieren ihre Replikschrift, wonach

sie durch den Anlageberater Remo T. in keinem Zeitpunkt über die von diesem

befolgte risikoreiche Strategie des punktuellen Schreibens von Put-Optionen ori-

entiert worden seien und ihnen auch in keinem Zeitpunkt mitgeteilt worden sei,

dass die Beschwerdegegnerin eine andere Strategie fahre als vertraglich verein-

bart worden sei. Tatsache sei, dass die Beschwerdeführerin 2 ausschliesslich und

nur über den Weg der schriftlich vorliegenden Bankbelege sowie der wenig aus-

sagekräftigen Wertschriftenverzeichnisse informiert worden sei. Nachdem eine

-   19   -

offene und umfassende Information betreffend die vertragswidrige Anlagepolitik

der Beschwerdegegnerin nie erfolgt sei, könne von dieser nicht erwartet werden,

dass diese Vertragsverletzung von den Beschwerdeführerinnen stillschweigend

genehmigt worden sei (Replik, HG act. 16 S. 46).  Für die Frage, ob die Be-

schwerdegegnerin nach Treu und Glauben von der Genehmigung der abredewid-

rigen Handlungen habe ausgehen können, sei wesentlich, in welchem Umfang die

Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerinnen über die Vertragsverletzungen

sowie die Sorgfaltspflichtverletzungen und die Verluste bis zum Zeitpunkt der Ge-

nehmigung orientiert habe. Das Handelsgericht habe den Beschwerdeführerinnen

das rechtliche Gehör verweigert, indem es keine Feststellungen zu Informationen

gemacht habe, welche die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführerinnen ge-

genüber gegeben oder eben nicht gegeben habe (Beschwerdeschrift S. 28 f., lit.

G Ziff. 75 - 78).

b) Das Handelsgericht nennt im angefochtenen Urteil unter anderem das Formu-

lar "Bedingungen für die Vermittlung von Optionskontrakten", welches die Be-

schwerdeführerinnen unterzeichnet haben und welches einen Hinweis auf die ho-

hen Risiken von Optionsgeschäften enthält, die verschiedenen Bankbelege und

Vermögensverzeichnisse und die Besprechungen mit dem Anlageberater der Be-

schwerdegegnerin, insbesondere diejenige vom 19. Februar 2001. Es trifft also

nicht zu, dass das Handelsgericht keinerlei Feststellungen zu Informationen ge-

troffen habe. Ob die Beschwerdegegnerin mit den aktenkundigen und im han-

delsgerichtlichen Urteil erwähnten Informationen ihrer Aufklärungspflicht zur Ge-

nüge nachgekommen sei, ist eine Frage der Rechtsanwendung. Ebenfalls eine

Frage der Anwendung von Bundesrecht ist, ob der fehlende Widerspruch der Be-

schwerdeführerinnen nach Treu und Glauben als Genehmigung von abredewidri-

gen Handlungen und als "Heilung" von Vertragsverletzungen zu gelten habe. Ent-

sprechende Rügen sind mit Berufung beim Bundesgericht anzubringen, weshalb

darauf im kantonalen Kassationsverfahren nicht einzutreten ist (Art. 43 OG, § 285

ZPO).

5. a) Die Beschwerdeführerinnen zitieren aus dem angefochtenen Entscheid:

"Wie dem auch sei: Die Klägerinnen waren im Januar 2001 beunruhigt und hatten

-   20   -

Anlass, sich mit dem Depot genauer zu befassen ... Die Augen nicht mehr ver-

schliessen konnten die Klägerinnen aber jedenfalls am 10. (recte: 19.) Februar

2001, als ihnen anlässlich einer Besprechung ein Anlageperformanceausweis

vorgewiesen wurde, der per 31. Januar 2001 einen Vermögensstand von Fr.

765'163.-- aufwies. Innerhalb eines Monats war der Wert des Depots wiederum

um 37.7 % angestiegen." Aufgrund dieser Beunruhigung schliesse das Handels-

gericht, dass die Beschwerdeführerinnen hätten feststellen müssen, dass eine

hochspekulative Optionsstrategie gefahren werde (Hinweis auf Urteil S. 18 Erw.

IV/3/c/ee und ff sowie S. 19 Erw, IV/3/c/gg). Die Beschwerdeführerinnen zitieren

in der Folge aus ihrer Replik, wo sie vorbrachten, sie hätten den Verlust per Ende

2000 nicht einfach hingenommen. Vielmehr habe die Beschwerdeführerin 1 Kon-

takt mit Remo T. aufgenommen und eine Besprechung vereinbart. Diese Bespre-

chung sei nicht besonders intensiv gewesen. Die Beschwerdeführerin 1 und Frau

Ruth G hätten sich vom Hinweis Remo T.s auf die langjährige positive Perfor-

mance beschwichtigen lassen. Weder Remo T. noch Ruth G noch die Beschwer-

deführerin 1 hätten die ausgeprägte Vermögensschwankung bis Ende 2000 mit

der Optionsstrategie in Verbindung gesetzt (Replik, HG act. 16 S. 18 f. und 22).

Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Handelsgericht sei auf ihre Ausführungen,

weshalb sie nach der Besprechung mit Remo T. nicht mehr beunruhigt, sondern

beschwichtigt gewesen seien, mit keinem Wort eingegangen. Es habe auch nicht

darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin 1 anlässlich der Referentenau-

dienz diese Sachverhaltsdarstellung bestätigt habe. Für die Frage, ob die Be-

schwerdeführerinnen am 19. Februar 2001 Anlass gehabt hätten, beunruhigt zu

sein oder sich gestützt auf ihr Vertrauen in die Beschwerdegegnerin beruhigen

liessen durch Inhalt und Gesprächsverlauf vom 19. Februar 2001, seien diese

Feststellungen zum Sachverhalt wesentlich. Das Handelsgericht habe deshalb

das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen verletzt, indem es den Inhalt

des Gesprächs zwischen Remo T. und der Beschwerdeführerin 1 sowie Frau

Ruth G übergangen und diesbezüglich weder auf die Ausführungen der Be-

schwerdeführerinnen eingegangen sei noch deren Inhalt zum Beweis verstellt ha-

be (Beschwerdeschrift S. 29 - 31 lit. H Ziff. 79 - 81).

-   21   -

Die Beschwerdeführerinnen fahren fort, sie hätten behauptet, dass Remo T. am

19. Februar 2001 zwar über den Wert des Depots per Ende Januar 2001 sowie

die positive Performance von insgesamt Fr. 160'000.-- per Ende Januar 2001 in-

formiert habe. Hingegen habe Remo T. verschwiegen, dass zwischen dem 31.

Januar und dem 18. Februar 2001 ein Verlust in der Grössenordnung von Fr.

350'000.-- eingetreten sei und das Depot per 18. Februar 2001 lediglich noch ei-

nen Wert von Fr. 389'532.-- aufgewiesen habe. Das Handelsgericht führe diesbe-

züglich aus, auf die Richtigkeit der Behauptungen der Beschwerdeführerinnen

müsse nicht eingegangen werden, da diese keine Relevanz für die Genehmigung

hätten. Mit dieser Feststellung habe das Handelsgericht den Beschwerdeführerin-

nen das rechtliche Gehör verweigert. Nachdem diese behauptet hätten, sie hätten

sich durch die langfristig positive Performance von Fr. 160'000.-- von Remo T.

beschwichtigen lassen, nachdem sie vorher beunruhigt gewesen seien, liege es

auf der Hand, dass die offene Information über einen Verlust von Fr. 350'000.-- in

nur 20 Tagen von den Beschwerdeführerinnen nicht einfach hingenommen wor-

den wäre. Ohne Zweifel hätten die Beschwerdeführerinnen in diesem Fall die im

Herbst 2001 nach Bekanntgabe des Verlustes eingeleitete Untersuchung bereits

am 19. Februar 2001 veranlasst. Ein Stillschweigen, das vom Handelsgericht zu

Unrecht als Genehmigung beurteilt worden sei, wäre nicht erfolgt. Nachdem das

Handelsgericht in seiner Begründung auf Seite 17 ausgeführt habe, dass ein Ge-

winn von Fr. 160'000.-- innerhalb eines Monats untrennbar verbunden sei mit ho-

hen Risiken, weshalb die Beschwerdeführerinnen in jenem Zeitpunkt das Depot

hätten überprüfen müssen, so gelte erst recht, dass der Eintritt eines Verlustes

von Fr. 350'000.-- innerhalb von zwanzig Tagen den Beschwerdeführerinnen oh-

ne Zweifel die Augen geöffnet und sie zur Überprüfung veranlasst hätte. In einem

solchen Fall hätte Remo T. nicht auf die insgesamt positive Performance hinwei-

sen können. Durch den Verlust von Fr. 350'000.-- habe sich - bezogen auf die ge-

samte Vertragsdauer - eine negative Performance in der Grössenordnung von Fr.

200'000.-- ergeben. Es sei nun aber krass willkürlich, eine positive Vermögens-

schwankung als relevant für die Frage der Genehmigung und eine doppelt so

grosse negative Vermögensschwankung als nicht relevant für die Frage der Ge-

nehmigung zu bezeichnen (Beschwerdeschrift S. 31 lit. I Ziff. 82 - 85).

-   22   -

b) Die Beschwerdeführerinnen zitieren das Handelsgericht unvollständig. Dieses

schliesst nicht bloss aufgrund des den Beschwerdeführerinnen anlässlich der Be-

sprechung vom 19. Februar 2001 bekannt gegebenen Anstiegs des Wertes des

Depots um 37.7 % im Januar 2001, die Beschwerdeführerinnen hätten erkennen

müssen, dass eine hochspekulative Optionsstrategie gefahren werde. Vielmehr

hält das Handelsgericht an derselben Stelle fest, allein schon aufgrund des Ver-

mögensverzeichnisses (per Ende 2000) hätten sie erkennen müssen, dass hier

keine der Vereinbarung entsprechende Portefeuille-Struktur vorliege und auch

keine Strategie "mit Aktien", wie es sich die Beschwerdeführerin 1 gemäss ihren

Angaben vorgestellt habe, verfolgt worden sei (Urteil S. 17).

Das Handelsgericht geht davon aus, aufgrund der sich aus dem Vermögensver-

zeichnis per 31. Dezember 2000 ergebenden Verluste und der Gewinne im Janu-

ar 2001 (37.7 % innerhalb eines einzigen Monats) hätten die Beschwerdeführe-

rinnen erkennen müssen, dass eine hochspekulative Optionsstrategie mit hohen

Gewinnchancen und damit untrennbar verbunden auch hohen Risiken gefahren

worden sei. Ob die Beschwerdeführerinnen dies hätten erkennen müssen, d.h. ob

eine solche Erkenntnis auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhe, kann, wie be-

reits vorne ausgeführt (Erw. II/2/d/bb), vom Bundesgericht gleich einer Rechtsfra-

ge frei überprüft werden. Die von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten

Verluste zwischen dem 1. und dem 18. Februar 2001, über welche angeblich

Remo T. anlässlich der Besprechung vom 19. Februar 2001 nicht orientiert habe,

bestätigen gemäss Handelsgericht den ohnehin erkennbaren hochspekulativen

und risikoreichen Charakter der Optionsstrategie, bringen also keine grundsätzlich

neuen Erkenntnisse. Ob von einer allgemeinen Lebenserfahrung hinsichtlich Ge-

winnchancen und Risiken der Optionsstrategie erst auszugehen sei, wenn sich

das Risiko eines grösseren Verlustes zum wiederholten Male verwirklicht hat - be-

reits das Jahr 2000 brachte Verluste - ist wiederum eine vom Bundesgericht zu

prüfende Frage. Dasselbe gilt für die Frage der Relevanz einer aktualisierten Ori-

entierung über die erneute negative Entwicklung im Hinblick darauf, ob von einer

stillschweigenden Genehmigung der Optionsstrategie durch die Beschwerdefüh-

rerinnen auszugehen sei. Da den Beschwerdeführerinnen diesbezüglich die Be-

-   23   -

rufung an das Bundesgericht offen steht, ist auf die entsprechenden Rügen im

kantonalen Kassationsverfahren nicht einzugehen (§ 285 ZPO).

6. a) Das Handelsgericht hält fest, wenn die Beschwerdeführerinnen mit der ver-

folgten Strategie nicht einverstanden gewesen wären, hätte aller Grund bestan-

den, Widerspruch zu erheben. Der Umstand, dass sie dies nicht getan hätten,

könne nach Treu und Glauben nur als Zustimmung verstanden werden, so dass

die Beschwerdegegnerin mit Fug und Recht davon habe ausgehen dürfen, die

Beschwerdeführerinnen seinen mit der Optionsstrategie im Grundsatz einverstan-

den gewesen. Da es zudem ersichtlich nicht um einzelne abredewidrige Handlun-

gen gegangen, sondern erkennbar eine eigentliche Strategie mit Optionen verfolgt

worden sei, hätte vernünftigerweise damit gerechnet werden müssen, dass auch

in Zukunft solche Geschäfte getätigt würden. Mithin sei eine Genehmigung der

abredewidrigen Handlungen und entsprechend eine "Heilung" der Vertragsverlet-

zung anzunehmen (Urteil S. 19 Erw. IV/3/c/gg).

Die Beschwerdeführerinnen rügen, der Sachverhaltsdarstellung des Handelsge-

richts könne nicht entnommen werden, auf welchen künftigen Vertrag sich die

Parteien am 19. Februar 2001 geeinigt hätten. Die Definition des Vertragsinhalts

sei im Sachverhalt des Handelsgerichts derart unklar, dass nicht erkennbar sei,

was unter dieser Optionsstrategie zu verstehen sei. Die Beschwerdeführerinnen

fragen, ob es zulässig gewesen sei, Aktien jeder Art, jeder Währung über Optio-

nen einzukaufen, ob die Optionen eine Hebelwirkung auf das Gesamtportfolio

hätten haben dürfen, ob Klumpenrisiken zulässig gewesen seien, ob zulasten der

Beschwerdegegnerin überhaupt noch eine Aufklärungs- und Informationspflicht

bestanden habe, ob Remo T. als Anlageberater der Aufsicht seiner Bank unter-

standen sei und ob dieser die übliche und aktuelle Anlagepolitik der Beschwerde-

gegnerin habe einhalten müssen oder nicht. Sicher sei, dass die Parteien über

diese Fragen anlässlich der Besprechung der Beschwerdeführerin 1 mit Remo T.

am 19. Februar 2001 keine Einigung oder Willensübereinkunft erlangt hätten.

Selbst wenn eine solche Willensübereinstimmung erzielt worden wäre, bliebe das

Problem, dass weder die Beschwerdeführerin 1 noch Remo T. berechtigt gewe-

sen seien, für die Beschwerdeführerinnen bzw. die Beschwerdegegnerin einen

-   24   -

neuen Vertrag einzugehen. Aufgrund des vorgebrachten Sachverhalts könne

nicht ergründet werden, woraus sich die Willensübereinstimmung der Parteien er-

geben haben soll. Auch diesbezüglich sei der Sachverhalt, wie er vom Handels-

gericht dargelegt worden sei, ungenügend (Beschwerdeschrift S. 32 f. lit. K Ziff.

86 und 87).

b) Die Feststellung des Handelsgerichts, wenn die Beschwerdeführerinnen mit

der verfolgten Strategie nicht einverstanden gewesen wären, hätten sie allen

Grund gehabt, Widerspruch zu erheben, sowie der Umstand, dass sie dies nicht

getan hätten, könne nach Treu und Glauben als Zustimmung verstanden werden,

zeigt klar auf, dass mit der betreffenden Optionsstrategie die bisher geführte ge-

meint ist, zu deren Fortführung die Beschwerdeführerinnen nach Ansicht des

Handelsgerichts ihre Zustimmung gegeben haben. Ob das Verhalten der Be-

schwerdeführerinnen, das heisst das Unterlassen des Widerspruchs, nach Treu

und Glauben als Zustimmung zu gelten habe, wie eine allfällige Zustimmung in-

haltlich zu verstehen sei, also ob darin ein generelles Einverständnis zur bisheri-

gen Optionsstrategie liege oder ob die Einzelheiten im Sinne der von den Be-

schwerdeführerinnen in der Beschwerdeschrift angeführten Fragen ausdrücklich

hätten geregelt sein müssen, damit eine verbindliche Willenserklärung vorgelegen

hätte, sind Fragen der Anwendung von Bundesrecht, unterstehen der Prüfung im

bundesgerichtlichen Berufungsverfahren und sind demnach nicht im kantonalen

Kassationsverfahren zu behandeln. Dasselbe gilt auch für die grundsätzliche Fra-

ge, ob anlässlich der Besprechung vom 19. Februar 2001 oder im Nachgang zu

dieser überhaupt ein neuer Vertrag zwischen den Parteien geschlossen worden

sei. Auch in diesem Zusammenhang ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein-

zutreten (§ 285 ZPO).

7. a) Das Handelsgericht hält sodann fest, die Beschwerdeführerinnen hätten es

unterlassen, für den Eventualfall, dass sich das Vertragsverständnis der Be-

schwerdegegnerin als richtig herausstellen oder eine Genehmigung anzunehmen

sein sollte, darzulegen, welche Sorgfaltspflichtverletzungen inwiefern zu welchem

Schaden geführt hätten, obwohl sie aufgrund der beklagtischen Behauptungen

damit hätten rechnen müssen, dass die Vereinbarung oder Genehmigung einer

-   25   -

Optionsstrategie angenommen würde. Damit seien sie ihrer Obliegenheit, das

Klagefundament darzutun, nicht nachgekommen (Urteil S.22).

Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, sie hätten bereits ausgeführt, dass der

Verlust, welcher ihnen entstanden sei, nicht die Folge einer vom Handelsgericht

nicht näher definierten "Options-Strategie" gewesen sei, sondern ausschliesslich

die Folge der von den Beschwerdeführerinnen erwähnten Sorgfaltspflichtverlet-

zungen. Der Schaden infolge der Sorgfaltspflichtverletzungen könne somit gleich-

gestellt werden mit dem Schaden, der in der Klageschrift und in der Replikschrift

berechnet worden sei. Die Beschwerdeführerinnen hätten mit Bezug auf die

Sorgfaltspflichtverletzungen eine Expertise verlangt, wobei sie die von ihr gerüg-

ten Sorgfaltspflichtverletzungen substantiiert in der Klageschrift und in der Replik-

schrift behauptet hätten. Voraussetzung für die Schadenberechnung sei die Ab-

nahme der Expertise. Im übrigen sei es den Beschwerdeführerinnen nicht möglich

gewesen, für alle Eventualfälle separate Schadenberechnungen aufzustellen. Die

Beschwerdeführerinnen hätten vielmehr davon ausgehen können, dass das Han-

delsgericht ihnen mitteilen werde, wenn es im Unterschied zur Sachverhaltsdar-

stellung der Beschwerdeführerinnen, aber auch der Beschwerdegegnerin, vom

Zustandekommen des Vertrages ausgehen würde, jedoch eine Genehmigung der

Vertragsverletzungen annehmen und dennoch Schadenersatz für nicht geneh-

migte Sorgfaltspflichtsverletzungen zusprechen wolle. Mit einem solchen der

Rechtsprechung betreffend die Genehmigung widersprechenden Entscheid hät-

ten die Beschwerdeführerinnen nicht rechnen müssen. Jedenfalls wäre das Han-

delsgericht gestützt auf die Fragepflicht verpflichtet gewesen, die Beschwerdefüh-

rerinnen zur Einreichung einer Schadenberechnung für diesen ausgefallenen Fall

aufzufordern. Indem das Handelsgericht von seiner Fragepflicht keinen Gebrauch

gemacht habe, habe es das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen verletzt

(Beschwerdeschrift S. 33 f. lit. L, Ziff. 88 - 90).

b) Es trifft wohl zu, dass die Beschwerdeführerinnen in der Klageschrift und in der

Replik verschiedene Sorgfaltspflichtverletzungen der Beschwerdegegnerin allge-

mein behaupteten. Doch zeigten die Beschwerdeführerinnen nicht auf, welche

konkreten Sorgfaltspflichtverletzungen bzw. darauf beruhende Handlungen oder

-   26   -

Unterlassungen inwiefern zu welchen konkreten Schäden geführt hätten. Wie die

Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort richtig festhält (KG act. 11 S. 28

Ziff. 89), lässt sich dieser Mangel in der Darlegung des Klagefundaments nicht

durch Abnahme einer Expertise heilen. Es ist nicht Sache eines allfälligen Gut-

achters, anstelle der klagenden Partei die einzelnen auf einer Sorgfaltspflichtver-

letzung beruhenden Handlungen zu benennen und den sich daraus allenfalls er-

gebenden Schaden zu beziffern. Dass die Beschwerdegegnerin die Vereinbarung

bzw. Genehmigung einer Optionsstrategie behauptet hatte, erkannten auch die

Beschwerdeführerinnen. Das Handelsgericht nennt die Stellen in der Replik, aus

denen sich dies ergibt: HG act. 16 S. 7 Ziff. 18 und S. 9 Ziff. 29 (Urteil S. 22). Es

wäre ihre Obliegenheit gewesen, für den durchaus nicht abwegigen Eventualfall,

dass das Handelsgericht der Beschwerdegegnerin im Grundsatz folgt und eine

Genehmigung der Optionsstrategie annimmt, die einzelnen Handlungen und Un-

terlassungen der Beschwerdegegnerin und den behaupteterweise daraus ent-

standenen Schaden im Einzelnen  zu nennen und zu beziffern. Nur wenn recht-

zeitig erfolgte Vorbringen unklar, unvollständig oder unbestimmt bleiben, besteht

richterliche Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO. Angesichts des Grundsatzes der

Verhandlungsmaxime und der Dispositionsmaxime ist den Parteien nicht die Ver-

antwortung für rechtzeitiges Vorbringen abzunehmen (Frank/Sträuli/Messmer,

Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 3 zu §

55 ZPO). Fehlt es, wie vorliegend, an konkreten Vorbringen, so ist dieser Mangel

nicht durch Ausübung der richterlichen Fragepflicht zu beheben. Die Rüge ist un-

begründet.

 III.

Da die Nichtigkeitsbeschwerde nach dem Ausgeführten abzuweisen ist, soweit

auf sie eingetreten werden kann, werden die Beschwerdeführerinnen für das Kas-

sationsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO, § 68 Abs.

-   27   -

1 ZPO). Es ist Solidarhaftung der beiden Beschwerdeführerinnen für die jeweils

ganzen Kosten und Entschädigungen anzuordnen (§ 70 ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 10'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 615.--   Schreibgebühren,

Fr. 133.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Beschwerdeführerinnen

je zur Hälfte, unter jeweils solidarischer Haftbarkeit für den gesamten Be-

trag, auferlegt.

4. Die Beschwerdeführerinnen werden solidarisch verpflichtet, der Beschwer-

degegnerin für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr.

10'000.–– (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, das Handelsgericht des Kantons Zü-

rich und an das Schweizerische Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: