# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fa3ba6ae-2236-5a8b-9e66-cfb669425133
**Source:** Luzern (LU)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Luzern Kantonsgericht 4. Abteilung V 12 213
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/LU_Gerichte/LU_KG_004_V-12-213_nodate.html

## Full Text

Rechtsprechung Luzern

        

        	Instanz:	Kantonsgericht
	Abteilung:	4. Abteilung
	Rechtsgebiet:	Bau- und Planungsrecht
	Entscheiddatum:	30.07.2013
	Fallnummer:	V 12 213
	LGVE:	
	Leitsatz:	§ 139 Abs. 2 PBG unterscheidet zwischen Dachfirsthöhe und Höhe des Attikageschosses. Die Gemeinden können jedoch vom PBG abweichende Regelungen treffen. Regelt das BZR der Gemeinde aber nur die Höhe des Dachfirstes, gilt in Bezug auf die Höhe des Attikageschosses das PBG (E. 5.2). Wird das BZR im Rahmen eines Umbauprojekts verletzt, ist die Anwendung der Bestandesgarantie nach § 178 PBG zu prüfen (E. 6). Greift die Bestandesgarantie nicht, sind die Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung nach § 37 PBG i.V.m. den Normen des BZR zu prüfen (E. 7).
	Rechtskraft:	Diese Entscheidung ist rechtskräftig.
	Entscheid:	Sachverhalt:

Am 8. November 2011 ersuchten A und B den Gemeinderat Z um Erteilung der Baubewilligung für den Umbau ihres Wohnhauses. Innert Frist reichte u.a. die Erbengemeinschaft C Einsprache ein. Nach Gesprächen mit dem Innerschweizer Heimatschutz reichten A und B am 25. April 2012 ein revidiertes Baugesuch ein. Mit Entscheid vom 26. April 2012 erklärte der Gemeinderat Z das Bauvorhaben vom 8. November 2011 im Sinn von § 109 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; SRL Nr. 40) als erledigt. Gegen das abgeänderte Baugesuch erhob wiederum die Erbengemeinschaft C Einsprache. Am 14. Juni 2012 fand eine Einspracheverhandlung statt. Anlässlich dieser eröffnete die Baubewilligungsbehörde A und B, das eingereichte Bauvorhaben sei nicht bewilligungsfähig, da das geplante Attikageschoss nach Gesetz und Rechtsprechung als Vollgeschoss zu qualifizieren sei. Gestützt darauf reichte die Bauherrschaft am 20. Juni 2012 eine Planänderung ein, welche ein kleineres Attikageschoss vorsieht. Gegen das geänderte Projekt erhob die Erbengemeinschaft C erneut Einsprache. Mit Entscheid vom 23. August 2012 wies der Gemeinderat Z die öffentlich-rechtlichen Einsprachen der Erbengemeinschaft C ab und erteilte die Baubewilligung für den Umbau des Wohnhauses.

Am 17. September 2012 liess die Erbengemeinschaft C Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben und die Aufhebung des Baubewilligungsentscheids beantragen.

Aus den Erwägungen:

1.-3. (Prozessuales)

4.

4.1.

Die Beschwerdeführer machen geltend, der Gemeinderat Z habe gestützt auf ihren am 21. Mai 2012 einspracheweise vorgebrachten Hinweis ermittelt, dass das ursprünglich geplante Attikageschoss als Vollgeschoss qualifiziert werden müsse und somit die zulässige Geschossigkeit überschritten sei. Zudem seien sie auch mit ihrem Einwand der mangelnden Eingliederung durchgedrungen, sei doch das Projekt nach einem Gutachten des IHS angepasst worden. Dies sei zum einen bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen, zum anderen dürfe ihre Einsprache vom 21. Mai 2012 unter diesen Umständen nicht vollumfänglich abgewiesen werden.

4.2.	

In ihrer Einsprache vom 21. Mai 2012 verlangten die heutigen Beschwerdeführer von 

der Vorinstanz eine Kontrolle der Berechnung des erdberührten Anteils des Untergeschosses sowie der Fläche des Attikageschosses. Anlässlich der Einspracheverhandlung vom 14. Juni 2012 erklärte die Vorinstanz der Bauherrschaft, ihr Bauvorhaben sei im Lichte von § 138 Abs. 2 PBG nicht bewilligungsfähig, da die nutzbare Fläche des Attikageschosses mehr als 2/3 der Grundfläche des darunterliegenden Vollgeschosses betrage. Daraufhin reichte die Bauherrschaft am 20. Juni 2012 neue Pläne mit einem kleineren Attikageschoss ein. Das geänderte Bauvorhaben wurde im vereinfachten Verfahren nach § 198 PBG behandelt. Gegen die Planänderung erhoben die Beschwerdeführer am 9. August 2012 erneut Einsprache. Die entsprechenden Berechnungen sowie die planliche Darstellung zum redimensionierten Attikageschoss liegen den vorinstanzlichen Akten bei und wurden gemäss Stempel am 23. August 2012 von der Baubewilligungsbehörde genehmigt. Dieser Punkt ist im Beschwerdeverfahren nicht mehr strittig. Offensichtlich sind also die Beschwerdeführer nun ebenfalls der Meinung, das geplante Attikageschoss halte die maximal zulässige Geschossfläche ein. Dies hätten sie aber durch Rückzug dieses Einwands im Bewilligungsverfahren kundtun müssen. Da sie eben dies unterlassen haben, hat die Vorinstanz zu Recht die Abweisung dieses Einsprachepunkts verfügt.

Den Einwand der mangelhaften Eingliederung schliesslich haben die Beschwerdeführer in ihrer ersten Einsprache vom 6. Dezember 2011 vorgetragen. Daraufhin holte die Vorinstanz beim IHS ein Gutachten ein, das der Bauherrschaft eine Überarbeitung des Projekts empfahl. Am 25. April 2012 reichte die Bauherrschaft eine Projektänderung ein. Da diese einige wesentliche Änderungen aufwies, entschied die Vorinstanz, ein neues Baubewilligungsverfahren durchzuführen, und erklärte das Verfahren betreffend das ursprüngliche Projekt als erledigt. Kosten wurden den Beschwerdeführern (Einsprechern) keine auferlegt. Eine Parteientschädigung ist im Einspracheverfahren nicht zuzusprechen, da es sich dabei nicht um ein Rechtsmittelverfahren handelt (§ 201 Abs. 1 VRG e contrario; LGVE 1981 II Nr. 44; Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern V 10 212 vom 21.3.2011 E. 4c). In ihrer neuen Einsprache vom 21. Mai 2012 bzw. 9. August 2012 machten sie erneut die mangelnde Eingliederung geltend. Die Vorinstanz indes teilte ihre Auffassung nicht, weshalb sie diesen Einsprachepunkt abwies. Dies ist aus verfahrensrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

5.	

5.1.	

Die Beschwerdeführer machen geltend, das Attikageschoss überschreite die zulässige Geschosshöhe. Gemäss Vorinstanz weise das Attikageschoss eine Höhe von 3,40 m auf, obwohl die maximal zulässige Höhe nach § 139 PBG 3 m pro Geschoss betrage.

5.2.	

Die zulässigen Höhenmasse sind im kantonalen Recht in § 139 PBG geregelt. Im vorliegenden Zusammenhang sind die Abs. 1 - 4 und 8 von Interesse:

1 Die Gebäudehöhe ergibt sich aus der Zahl der zulässigen Vollgeschosse. Dabei dürfen für die Höhe der einzelnen Geschosse im Durchschnitt höchstens 3 m eingesetzt werden. Bei Bauten mit Geschäfts- und Gewerbebetrieben kann gesamthaft ein Zuschlag bis zu 1,5 m gewährt werden, wenn es nachweisbar betriebsbedingt ist.

2 Die Höhe des Dachfirstes darf höchstens 5 m betragen, gemessen ab Oberkante des Dachgeschossbodens bis zum höchsten Punkt des Daches. Die Höhe des Attikageschosses darf höchstens 3 m betragen. Auf dem Attikageschoss sind ein Dachaufbau von höchstens 2 m und technisch notwendige Aufbauten zulässig.

3 Ist das Untergeschoss kein Vollgeschoss, wird seine Höhe ab dem ausgemittelten gewachsenen oder tiefer gelegten Terrain bis zur Oberkante des Erdgeschossbodens berechnet.

4 Die Höhe des Firstes wird in dessen Mitte ab dem ausgemittelten gewachsenen oder tiefer gelegten Terrain bis zum höchsten Punkt des Daches gemessen.

(…)

8 Im Bau- und Zonenreglement oder in einem Bebauungs- oder Gestaltungsplan kann Absatz 2 durch eine andere Regelung ersetzt werden.

Dem Aufbau und Wortlaut von § 139 Abs. 2 PBG sowie den Skizzen zum PBG ist zu entnehmen, dass zwischen der Dachfirsthöhe und der Höhe des Attikageschosses zu unterscheiden ist. Nach ausdrücklichem Wortlaut wird die Höhe zwischen Oberkant Dachgeschossboden bis zum höchsten Punkt des Daches als Dachfirsthöhe bezeichnet (zu unterscheiden von der Firsthöhe nach Abs. 4, vgl. Skizzen zum PBG S. 7 f.). Das Attikageschoss hingegen wird ab Oberkant Attikageschossboden bis zur Oberkante des Daches bzw. bei Flachdächern bis Oberkante Dachbelag gemessen. Dieser umfasst auch Beläge wie Humus (aber ohne Bepflanzung) Kies, begehbare Platten, Holzroste und Ähnliches. Die Höhe des Dachrandes bzw. der Dachbrüstung bleibt unberücksichtigt (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern V 12 124 vom 8.11.2012 E. 5c/dd). § 139 Abs. 8 PBG ermächtigt die kommunalen oder privaten Planungsträger jedoch zum Erlass abweichender Regelungen betreffend Dachfirst- und Attikageschosshöhe. Art. 3 des Bau- und Zonenreglements der Gemeinde Z vom 12. Juni 2002 (BZR; letztmals teilrevidiert am 14.6.2012) sieht für die eingeschossige Wohnzone höchstens ein Vollgeschoss und ein Dach- oder Attikageschoss vor. Die Dachfirsthöhe darf dabei maximal 3,50 m betragen. Die Gemeinde Z hat somit lediglich in Bezug auf die Dachfirsthöhe eine vom PBG abweichende Regelung erlassen – zur Höhe des Attikageschosses äussert sich das BZR nicht. Der Wortlaut der Art. 3 und 28 BZR ist klar. Die in den Protokollen der 2. und 3. Sitzung der Zonenplankommission erwähnte Änderung der Messweise der Gebäudehöhe (talseitige Fassadenhöhe statt Abstellen auf die Anzahl Geschosse) hat keinen Eingang in die BZR-Revision gefunden: So blieb insbesondere Art. 28 Abs. 1 und im Wesentlichen auch Abs. 6 BZR unverändert. Die an der 5. Sitzung der Zonenplankommission (vgl. Ziff. IV.) diskutierte neue Norm, dass bei einem Flachdach eine Brüstung von 0,5 m zugelassen ist, gilt wie dort erwähnt nur für die zweigeschossige Wohnzone B (vgl. Art. 5 BZR), nicht aber für die eingeschossige Wohnzone. Demgegenüber wurde in Art. 3 BZR das Mass für die "Gebäude- und Kniestockhöhe (Summe)" von max. 3,40 m sowie insbesondere die Regelung, dass eine Dachgeschosshöhe von 3,50 m gelte, bei der letzten Revision eben gerade gestrichen. Der von der Gemeinde geltend gemachten Auslegung fehlt es damit an einer entsprechenden Grundlage. Demnach ist das Attikageschoss nach den Regeln des PBG auszugestalten, darf mithin eine Höhe von 3 m nicht übersteigen (§ 139 Abs. 2 Satz 2 PBG). Die Skizzen zum BZR belegen entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der Beschwerdegegner nichts Anderweitiges. Das geplante Attikageschoss weist eine Höhe von 3,40 m auf und überschreitet die zulässige Höhe damit um 40 cm. Der diesbezügliche Einwand der Beschwerdeführer ist begründet. 

6.	

6.1.	

Die Beschwerdeführer machen geltend, wenn die Geschosshöhe durchschnittlich maximal 3 m betragen und das Untergeschoss höchstens 2 m aus dem gewachsenen Terrain ragen dürfe, sei die Höhe einer Baute mit Attikageschoss (ohne Dachfirst) in der Gemeinde Z (eher: in der eingeschossigen Wohnzone) talseitig auf 8 m über das gewachsene Terrain beschränkt. Im vorliegenden Fall rage bereits das heute bestehende Untergeschoss mehr als 2 m über das gewachsene Terrain hinaus. Daher habe die Vorinstanz das Bauvorhaben nach § 178 PBG beurteilt. Dies sei problematisch, solle doch mit der neuen Bestimmung von Art. 28 Abs. 2 BZR gerade verhindert werden, dass die Gebäude in die Höhe wachsen. Art. 28 Abs. 2 BZR bezwecke, die erweiterte Bestandesgarantie von § 178 PBG in Bezug auf die Höhe zu beschränken. Art. 28 Abs. 2 BZR stelle in Bezug auf die Höhe des Erdgeschosses (eher: des Untergeschosses) eine lex specialis dar, welche der Anwendung von § 178 PBG keinen Raum lasse. Daher hätte geprüft werden müssen, ob eine Ausnahme von Art. 28 Abs. 2 BZR möglich sei, was ausschliesslich nach § 37 PBG zu beurteilen sei. Zwar sei vom Gesamtvolumen her eine angemessene Erweiterung im Sinn von § 178 Abs. 2 PBG geplant. Doch werde die Rechtswidrigkeit insofern wesentlich verstärkt, als die gemäss Art. 28 Abs. 2 BZR maximal zulässige Höhe über dem gewachsenen Terrain um 80 bis 90 cm überschritten werde. Auch Art. 36 BZR rechtfertige keine Ausnahme. Eine Ausnahmebewilligung würde die mit dem BZR verfolgten öffentlichen Interessen verletzen und damit § 37 Abs. 2 PBG zuwiderlaufen. Auch die Interessen der Beschwerdeführer würden verletzt. Es lägen keine ausserordentlichen Verhältnisse gemäss § 37 Abs. 1 lit. a PBG vor. Triftige Gründe zur Vermeidung von Unbilligkeiten und Härten des Gesetzes seien nicht gegeben. Auch gestützt auf § 37 Abs. 1 lit. b und c PBG könne keine Ausnahmebewilligung erteilt werden. Selbst wenn ein Ausnahmegrund nach § 37 Abs. 1 PBG gegeben wäre, könnte infolge Verletzung öffentlicher (§ 37 Abs. 2 PBG) sowie privater Interessen der Beschwerdeführer (§ 37 Abs. 4 PBG) keine Ausnahmebewilligung erteilt werden. Insgesamt sei die Vorinstanz gestützt auf die Gebote der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes verpflichtet, Art. 28 Abs. 2 BZR durchzusetzen und nicht mit Ausnahmeregelungen zu umgehen.

6.2.	

Die Vorinstanz erachtet die Abweichung von Art. 28 Abs. 2 BZR im vorliegenden Fall als zu-lässig. Ihrer Ansicht nach liegt nur eine unwesentliche Verstärkung der Rechtswidrigkeit im Sinne von § 178 PBG vor, welcher keine überwiegenden privaten oder öffentlichen Interessen entgegenstehen. Daher erteilte sie eine Ausnahmebewilligung nach Art. 36 Abs. 1 ff. BZR und § 37 Abs. 1 PBG.

6.3.	

Unumstritten ist, dass es sich bei den geplanten baulichen Massnahmen um einen Um- bzw. Erweiterungsbau handelt. Ebenso sind sich die Verfahrensbeteiligten einig, dass bereits das heute bestehende Untergeschoss mehr als die nach Art. 28 Abs. 2 BZR zulässigen 2 m über das gewachsene Terrain hinausragt und somit nach Einführung dieser Norm im Jahr 2011 gesetzeswidrig geworden ist. Streitpunkt bildet indes die Frage, ob § 178 PBG Anwendung findet und wenn ja, ob die geplanten baulichen Massnahmen vom Bestandesschutz gedeckt sind. Trifft dies nicht zu, sind die Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung nach § 37 PBG i.V.m. Art. 36 BZR zu prüfen.

Im Zusammenhang mit der Anwendbarkeit von § 178 PBG ist das Grundprinzip, wonach übergeordnetes Recht untergeordnetem Recht vorgeht, bzw. kantonales Recht kommunalem Recht vorgeht, zu beachten. Anderes gilt einzig, wenn das übergeordnete Recht die Kompetenz zum Abweichen von den dortigen Regeln einräumt. Vorliegend müsste im PBG geregelt sein, dass bzw. unter welchen Voraussetzungen die Gemeinden in ihren BZR Bestimmungen von der in § 178 PBG statuierten Bestandesgarantie abweichen können. Dergleichen sieht das PBG nicht vor, weshalb § 178 PBG anwendbar ist. Ob Art. 28 Abs. 2 BZR eine lex specialis zu § 178 PBG bildet, ist nicht von Bedeutung, gilt diese Kollisionsregel doch nur zwischen gleichrangigen Erlassen. Es ist somit zu prüfen, ob der geplante Umbau von der Bestandesgarantie nach § 178 PBG profitieren kann. Erst wenn dies verneint werden muss, ist in einem zweiten Schritt zu beurteilen, ob eine Ausnahmebewilligung nach § 37 PBG i.V.m. Art. 36 BZR erteilt werden kann. Selbstverständlich sind aber die kommunalen Normen und die tangierten Interessen sowohl bei der Auslegung und Anwendung von § 178 PBG sowie auch im Rahmen einer allfälligen Ausnahmebewilligung zu berücksichtigen.

6.4.	

Nach § 178 PBG dürfen rechtmässig erstellte Bauten und Anlagen in Bauzonen, die den öffentlich-rechtlichen Bau- und Nutzungsvorschriften widersprechen, erhalten und zeitgemäss erneuert werden (Abs. 1). Sie dürfen zudem umgebaut, in ihrer Nutzung teilweise geändert oder angemessen erweitert werden, wenn dadurch ihre Rechtswidrigkeit nicht oder nur unwesentlich verstärkt wird und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Abs. 2). Die heutige Fassung von § 178 PBG gilt seit 1. Januar 2002. Bereits die zuvor in Kraft gestandene Regelung hatte indessen bauliche Massnahmen unter dem Titel der "erweiterten Bestandesgarantie" in grosszügiger Weise zugelassen. Selbst neubauähnliche Umbauten wurden erfasst (Botschaft vom 12.8.1986 [B 119] zum PBG, in: Verhandlungen des Grossen Rates 1986, S. 790 und 865). Zwar spricht die heutige Gesetzesfassung nicht mehr von „neubauähnlichen Umbauten“. Ziel der Teilrevision des § 178 PBG und der damit verbundenen Aufhebung war aber eine teilweise Ausdehnung der Bestandesgarantie innerhalb der Bauzonen (vgl. Botschaft zu Änderungen des PBG vom 20.10.2000 [B 76], in: Verhandlungen des Grossen Rates 2001, S. 278). Der früher explizit erwähnte Fall der neubauähnlichen Umbauten ist unter § 178 Abs. 2 PBG zu subsumieren. 

6.5.	

Unter dem in § 178 Abs. 1 PBG angesprochenen Unterhalt und der zeitgemässen Erneuerung einer Baute sind jene Massnahmen zu verstehen, die es ermöglichen, die Baute in ihrer der-zeitigen inneren und äusseren Gestaltung, Form und Zweckbestimmung zu erhalten, ohne dass Eingriffe in die Substanz und die Grundstruktur der Baute vorgenommen werden, beispielsweise durch Versetzung der Räume, Herausbrechen von Wänden, Einziehen von neuen Wänden oder wesentliche Veränderung der Zweckbestimmung bisheriger Räume. Der Begriff des Unterhalts und der zeitgemässen Erneuerung ist nicht eng auszulegen: Es fallen nicht bloss Vorkehrungen zur Erhaltung darunter, sondern auch solche zur Modernisierung der Baute. Es dürfen nicht nur kleinere Schäden an Innen- und Aussenwänden, Fenstern, Türen und Böden behoben werden, sondern auch bestehende unbefriedigende technische oder sanitäre Einrichtungen verbessert oder dem modernen Wohnstandard angepasst werden. Unter Umständen darf gar das Volumen in unbedeutender Weise vergrössert werden. Stets muss es jedoch um Massnahmen gehen, die das Gebäude vor dem vorzeitigen Verfall oder – gemessen am heutigen Wohnstandard – dem Eintritt der Unbenutzbarkeit vor Ablauf der Lebensdauer der Substanz schützen. Insbesondere sind unter Modernisierungsarbeiten bzw. Erneuerungen im baurechtlichen Sinn nur solche zu subsumieren, die Werterhaltung, nicht aber Wertvermehrung anstreben (LGVE 2004 II Nr. 19 E. 3a). Es kann folglich nicht ein eigentlicher Neubau anstelle der infolge Alters verfallenen bestehenden Baute errichtet werden (vgl. zum Ganzen: LGVE 1992 II Nr. 13; Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern V 05 157 vom 16.2.2006 E. 3b). Die erweiterte Bestandesgarantie nach § 178 Abs. 2 PBG hingegen erfasst auch Umbauten und Erweiterungen neubauähnlichen Charakters. Allerdings gilt: Berührt die bereits bestehende Rechtswidrigkeit Interessen des Nachbarn, darf nicht genau diese Rechtswidrigkeit verstärkt werden. Zudem muss zur Beurteilung, ob eine wesentliche Verstärkung der Rechtswidrigkeit vorliegt, Klarheit über jene Norm geschaffen werden, gegen welche verstossen wird.

Mit Blick auf die Baupläne kann beim projektierten Umbau nicht von einer unbedeutenden Vergrösserung des Volumens gesprochen werden. Ebenso ist anzunehmen, dass die baulichen Veränderungen zu einer Wertvermehrung führen werden. Insofern bleibt zu klären, ob das Vorhaben vom erweiterten Bestandesschutz nach § 178 Abs. 2 PBG profitieren kann. Dazu ist auch die Tragweite von Art. 28 Abs. 2 BZR zu prüfen.

6.6.	

Art. 28 Abs. 2 BZR wurde im Rahmen der BZR Revision im Jahr 2011 aufgenommen und lautet:

Wird die zulässige Zahl der Vollgeschosse erreicht, darf das Untergeschoss in allen Zonen ausser der Arbeitszone III höchstens 2,00 m über das gewachsene Terrain hinausragen.

Diese Regelung wurde im Vorfeld ihrer Einführung in der Zonenplankommission diskutiert. Anlässlich der Sitzung vom 29. Oktober/26. November 2009 wurde unter der Überschrift "Geschossigkeit" festgehalten, dass auf die heutige Berechnung der Geschossanzahl verzichtet werden soll und die Gebäudehöhe neu ab dem talseitigen gewachsenen Terrain bis zum Schnittpunkt des Daches gemessen werden soll. Durch diese neu festgelegte talseitige Fassadenhöhe müssten sämtliche bestehende Bauten überprüft werden, ob sie dadurch "illegal" würden. Eine "illegale" Baute müsste die Bestimmungen erst einhalten, wenn es einen Ersatzbau geben würde. Durch den Wechsel von der Geschossigkeit auf die talseitige Fassadenhöhe erhalte man mehr Freiheiten und nehme Rücksicht auf die Hanglagen-Topografie. Anlässlich der Sitzung vom 18. März 2010 wurde sodann beschlossen, die maximal zulässige Höhe der Untergeschosse über gewachsenem Terrain in allen Zonen auf 2 m festzusetzen. In der Botschaft zum revidierten Zonenreglement schliesslich wird erklärt, gemäss neuem Reglement sollten Gebäude mehr in die Breite und Tiefe und weniger in die Höhe gebaut bzw. umgebaut werden können.

Der Vergleich zwischen dem Wortlaut von Art. 28 Abs. 2 BZR und den Äusserungen in der Zonenplankommission zeigt, dass gemäss ersterem die Untergeschosse generell nicht mehr als 2 m über das gewachsene Terrain ragen dürfen; eine Einschränkung auf die talseitige Gebäudeseite fehlt. Dahingegen herrschte anlässlich der Diskussionen in der Zonenplankommission offensichtlich Einigkeit, dass die Begrenzung auf 2 m nur die talseitig in Erscheinung tretende Fassade betreffen soll. Nachdem aber die Verfahrensbeteiligten die sichtbare Höhe des Untergeschosses an den Schnittpunkten Seitenfassaden/Talfassade messen, können Weiterungen dazu unterbleiben. Ohnehin dürften Seitenfassaden von am Hang befindlichen Bauten kaum je mehr aus dem gewachsenem Terrain ragen als die Talseite: Werden die 2 m talseitig eingehalten, dürfte dies auf die Seitenfassaden ohne Weiteres zutreffen.

6.7.	

Die Verfahrensbeteiligten sind sich einig, dass das heute bestehende Untergeschoss um 2,55 - 2,60 m über das gewachsene Terrain ragt, nach dem Umbau hingegen 2,80 bis 2,90 m. Bei einer Überprüfung dieser Angaben fällt auf, dass die bewilligten Fassadenpläne Südost, Südwest und Nordwest bezüglich des gewachsenen Terrains nicht übereinstimmen: Gemäss dem Plan Südwest-Fassade verläuft das gewachsene Terrain (in der linearen Verlängerung der neuen Südwestfront) an deren Nordwest-Fassade ca. 0,20 - 0,30 m oberhalb des geplanten (tiefer gelegten) Terrains. Auf dem Nordwestfassadenplan hingegen verläuft das gewachsene Terrain an dieser Stelle ca. 0,50 - 0,60 m unterhalb des neu geplanten Terrainverlaufs. Auch der Schnittpunkt des gewachsenen Terrains der Fassadenpläne Südwest und Südost stimmt nicht überein. Ohnehin geben die Fassadenpläne Südost und Nordwest nicht die Situation unmittelbar entlang der Fassade wieder, sondern jeweils etwas versetzt. Indessen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das gewachsene Terrain auf dem Südwestfassadenplan nicht korrekt und unmittelbar entlang der neuen Südwestfassade eingezeichnet wäre. Daher ist auf die dortigen Angaben abzustellen. Demnach soll das neu geplante Untergeschoss zwischen 2,60 und 2,90 m (gemessen ab Plan) aus dem gewachsenen Terrain ragen. Es ist damit zu beurteilen, ob eine zusätzliche Erhöhung der rechtswidrigen Höhe über gewachsenem Terrain um bis zu 0,35 m noch als unwesentlich im Sinn von § 178 Abs. 2 lit. a PBG gelten kann.

Nach heutigem Recht ist eine Überschreitung des gewachsenen Terrains um 2 m zulässig. Die bisherige Mehrhöhe von 0,55 - 0,60 m ist von der Bestandesgarantie gedeckt, im Rahmen von baulichen Veränderungen ist jedoch die neue Norm von Art. 28 Abs. 2 BZR zu berücksichtigen. Mit der geplanten Untergeschosshöhe über gewachsenem Terrain von 2,90 m würde das erlaubte Mass um 45 % überschritten, was nicht als unwesentlich qualifiziert werden kann. Zwar wird nicht verkannt, dass zumindest der bereits heute rechtswidrigen Mehrhöhe von 0,55 - 0,60 m Bestandesschutz zukommt. Doch auch die zusätzliche Überschreitung von 0,35 m stellt im Verhältnis zum zulässigen Mass von 2 m einen Zuschlag von 17,5 % und damit eine nicht unwesentliche Erhöhung dar. Abgesehen davon gilt es, die Schutzrichtung von Art. 28 Abs. 2 BZR zu beachten. Diese ist mit Blick auf dessen Wortlaut klar: Die Rede ist von der zulässigen Höhe ab gewachsenem Terrain – das tiefer gelegte Terrain hingegen wird nicht erwähnt. Daraus erhellt, dass es nicht in erster Linie um die optisch wahrnehmbare Höhe von Bauten, sondern um den Umgang mit der ursprünglichen Topographie geht, d.h. allfällige Aufschüttungen aber auch eine Tieferlegung sind im Rahmen der Beurteilung nach Art. 28 Abs. 2 BZR unbeachtlich. Wird nun aber ein Untergeschoss – wie hier – talseitig erweitert, bringt dies eine Aufschüttung und damit eine Veränderung des bestehenden Hangverlaufs mit sich. Zwar sollen gemäss Botschaft zur Zonenplanrevision die Gebäude inskünftig mehr in die Tiefe und Breite und weniger in die Höhe gebaut werden. Diese Aussage bezieht sich indessen auf das ganze Gemeindegebiet. Im Einzelfall ist es durchaus möglich, dass eine Erweiterung in die Tiefe nicht erwünscht ist. Soll die ursprüngliche Topographie als Ausgangslage dienen, spielt es somit eine wesentliche Rolle, ob ein Untergeschoss 2 m (heute zulässig), 2,55 m (Bestand) oder aber 2,90 m (geplant) über das gewachsene Terrain ragt. Insgesamt ist eine Mehrüberschreitung von 0,35 m bei einem grundsätzlich zulässigen Mass von 2 m als wesentlich zu bezeichnen und kann nicht nach § 178 Abs. 2 PBG bewilligt werden.

An diesem Ergebnis vermag auch der Einwand der Beschwerdegegner, beim Anbau sei die mögliche Anzahl Geschosse nicht ausgenützt, da das Attikageschoss über dem angebauten Teil lediglich in Form einer Terrasse in Erscheinung trete, nichts zu ändern. Ausschlaggebend ist, dass ein Attikageschoss besteht und die höchstzulässige Geschossfläche erreicht wird.

7.	

7.1.	

Bleibt zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nach § 37 PBG i.V.m. Art. 36 BZR erfüllt sind. § 37 PBG lautet wie folgt:

1 Die Gemeinde kann aus wichtigen Gründen Ausnahmen von den Vorschriften des Bau- und Zonenreglements bewilligen, insbesondere

a. beim Vorliegen ausserordentlicher Verhältnisse, wenn die Anwendung der Bauvorschriften eine unzumutbare Härte bedeuten würde,

b. beim Umbau bestehender reglementswidriger Bauten, wenn der Umbau gesamthaft gesehen zu einer erheblichen Verbesserung der Verhältnisse führt und keine unzulässige Mehrausnützung entsteht,

c. zur Erhaltung oder Verbesserung des Ortsbildes oder der Siedlungsqualität.

2 Ausnahmen dürfen die öffentlichen Interessen nicht verletzen und dem Sinn und Zweck des Bau- und Zonenreglements nicht zuwiderlaufen. Die öffentlichen und privaten Interessen sind abzuwägen. Die zonengemässe Ausnützung darf in der Regel nicht überschritten werden.

3 Im Bau- und Zonenreglement können bei einzelnen Bestimmungen weitere Ausnahmemöglichkeiten vorgesehen werden.

4 Nachbarliegenschaften dürfen durch eine Ausnahmebewilligung nur unwesentlich mehr benachteiligt werden, als dies bei reglementsgemässer Bauweise zu erwarten wäre.

Art. 36 BZR stellt folgende Voraussetzungen an eine Ausnahme:

1 Die Gemeinde kann aus wichtigen Gründen von den Vorschriften dieses Reglements Ausnahmen bewilligen, wenn diese mit dem öffentlichen Wohle vereinbar sind und unter billiger Abwägung der beteiligten privaten Interessen gestattet werden können.

2 Ausnahmen im Sinne von Abs. 1 kommen insbesondere in Betracht:

a. wenn ausserordentliche Verhältnisse vorliegen und die Verpflichtung zur Einhaltung der Vorschriften eine unzumutbare Härte bedeuten würde;

b. für öffentliche und gemeinnützige Bauten;

c. für bestehende gewerbliche und landwirtschaftliche Betriebe;

d. beim Umbau bestehender reglementswidriger Bauten, wenn der Umbau gesamthaft zur erheblichen Verbesserung der Verhältnisse führt und keine unzulässige Mehrausnützung entsteht;

e. für provisorische Bauten wie Verkaufsstände, Baracken usw.

3 Die Ausnahmebewilligungen können mit sachbezüglichen Auflagen und Bedingungen verbunden, befristet oder als widerrufbar erklärt werden. Es ist darzulegen, inwiefern die Voraussetzungen der Abs. 1 und 2 und allfälliger anderer Vorschriften erfüllt sind. 4 Die Vorschriften des Planungs- und Baugesetzes bleiben vorbehalten.

7.2.	

Der Gemeinderat Z hat im angefochtenen Entscheid erklärt, er mache bewusst eine Ausnahme im Sinne von Art. 36 BZR, da eine Anwendung des Art. 28 Abs. 2 BZR bezüglich der Höhenlage des Untergeschosses zum gewachsenen Terrain bei bestehenden Bauten zu einer unzumutbaren Härte führen würde. Eine Absenkung des geplanten Anbaues um 0,90 m würde im Untergeschoss die Benutzung des Wintergartens erheblich erschweren. Im Erdgeschoss würde die Nutzung der vorgesehenen Räume durch notwendige Treppenanlagen sehr eingeschränkt. Ebenfalls sei die Nutzung der Dachterrasse durch einen Versatz eingeschränkt. Durch eine Absenkung der geplanten Baute werde deren Nutzung gesamthaft betrachtet wesentlich beeinträchtigt bzw. teilweise verunmöglicht. Gesamthaft führe diese Beurteilung des Art. 28 Abs. 2 BZR bei bestehenden Bauten, unter Anwendung einer umfassenden Interessenabwägung, zu einer erheblichen Verbesserung der Verhältnisse bei einem überwiegenden Teil der Grundstücke in der eingeschossigen Wohnzone Y. Die Bewilligung einer Ausnahme im Sinne von § 37 Abs. 1 PBG entspreche den Zielen der Ortsplanung und des Gemeinderats, da dadurch die Höhe der Bauten nicht beeinflusst und die Interessen der Nachbarn gebührend berücksichtigt würden. Eine Benachteiligung der Nachbarliegenschaften infolge der Ausnahmebewilligung entstehe nicht. Weiter ziele Art. 28 Abs. 2 BZR nicht auf die Reduktion der Untergeschosshöhe, sondern auf die Reduktion der Firsthöhe, welche beim vorliegenden Bauvorhaben unverändert bleibe.

7.3.	

Nach der Lehre und Rechtsprechung ist eine Ausnahmebewilligung nur in Sonderfällen, aus triftigen Gründen zu erteilen. Sie darf im Sinn einzelfallgerechter Verfeinerung der Grundordnung und im Einklang mit dem Gesetzeszweck erfolgen, jedoch nicht zur Änderung des Gesetzes selbst führen. Dabei geht es häufig darum, Unbilligkeiten und Härten des Gesetzes zu vermeiden, ohne dass dessen Zielsetzung in Frage gestellt würde (LGVE 2001 II Nr. 17 E. 4c).

7.4.	

Vorliegend geht es nicht darum, das Untergeschoss um 0,90 m abzusenken. Vielmehr ist der heutige Bestand garantiert. Einer Ausnahme bedarf aber die Überschreitung der bereits bestehenden Untergeschosshöhe über gewachsenem Terrain um zusätzlich bis zu 0,35 m. Vorliegend rührt die zusätzliche Überschreitung daher, dass eine talseitige Erweiterung des bestehenden Wohnhauses geplant ist. Aufgrund der Hanglage des Gebäudes bedeutet dies, dass die talseitige, aber auch die seitlichen Hausfassaden des Anbaus mehr über das gewachsene Terrain ragen werden als die bestehende Baute. In diesem Sinne steht der Art. 28 Abs. 2 BZR immer dann einem Anbau entgegen, wenn damit die 2 m Marke (zusätzlich) überschritten wird. Dies mag auf zahlreiche Bauten zutreffen. Allerdings zeigt sich im vorliegenden Fall anhand der Fassadenpläne, dass auch ohne die talseitige Erweiterung eine Vergrösserung des Bauvolumens erreicht werden kann bzw. ein ansprechender Umbau möglich ist. Es kann nicht gesagt werden, eine Ausnahme nach Art. 28 Abs. 2 BZR sei erforderlich, ansonsten die Bauherrschaft mit unzumutbarer Härte konfrontiert werde. Dass das Reglement Fälle wie den vorliegenden von seiner Anwendung ausschliessen wollte, ist nicht ersichtlich und auch nicht anzunehmen. Im Gegenteil deutet vieles darauf hin, dass Projekte wie das vorliegende nicht erwünscht sind. Zwar mag ein talseitiger Anbau die Höhe des Firstpunkts nicht beeinflussen, wohl aber die Sicht der Nachbarliegenschaften bzw. die Einsicht in die Nachbarliegenschaften. Eine Ausnahme wäre vorliegend nur aus "wichtigen Gründen" bzw. bei Vorliegen "ausserordentlicher Verhältnisse" (Art. 36 Abs. 1 und 2 lit. a BZR) möglich. Das private Interesse an einigen Quadratmetern mehr Wohnfläche kann jedoch zweifellos nicht als wichtiger Grund im Sinn von Art. 36 BZR und § 37 PBG bezeichnet werden. Umso weniger, als die Einhaltung von Art. 28 Abs. 2 BZR – wie gesagt – einem ansprechenden Umbau respektive einer moderaten Erweiterung nicht entgegensteht, mithin kein Anwendungsfall von Art. 36 Abs. 2 lit. d BZR vorliegt. Es ist den Beschwerdeführern zuzustimmen, dass eine Ausnahme im vorliegenden Kontext, insbesondere unter Beachtung der vorinstanzlichen Begründung, einer Normenkorrektur gleichkommt: Es ist anzunehmen – zumindest wird die Zahl von 61 % unrechtmässiger Bauten in der eingeschossigen Wohnzone von den Beschwerdegegnern und der Vorinstanz nicht bestritten –, dass in der Gemeinde Z zahlreiche weitere Bauten bestehen, die talseitig nur mithilfe einer Ausnahme von Art. 28 Abs. 2 BZR erweitert werden könnten. Wäre es die Absicht der Gemeinde, im Fall von Umbauten bei all diesen 61 % bestehender rechtswidrig gewordener Gebäude in der eingeschossigen Wohnzone Art. 28 Abs. 2 BZR nicht anzuwenden, hätte dies im BZR explizit geregelt werden müssen. Daran ändert nichts, dass diese 61 % sich lediglich auf die eingeschossige Wohnzone beziehen, die Regelung von Art. 28 Abs. 2 BZR aber in allen Zonen ausser der Arbeitszone III gilt. In diesem Sinn kann ein Untergeschoss, welches das gewachsene Terrain um bis zu 2,9 m überragt, nicht unter Inanspruchnahme einer Ausnahmebewilligung zugelassen werden. Die Beschwerde ist demnach in diesem Punkt begründet.

8.	

Im Zusammenhang mit der Rüge der fehlenden Eingliederung ist festzustellen, dass die 

Vorinstanz in dieser Hinsicht das rechtliche Gehör nicht verletzt hat. Vielmehr hat der Gemeinderat sich auf S. 12 f. des Baubewilligungsentscheids mit der Eingliederung auseinandergesetzt. In materieller Hinsicht hingegen ist auf den Einwand der mangelhaften Eingliederung des Projekts nicht einzugehen, nachdem der angefochtene Baubewilligungsentscheid entsprechend den vorstehenden Ausführungen aufzuheben ist. In diesem Sinn braucht auch nicht beurteilt zu werden, ob sich die Gutachten des IHS vom 13. Februar 2012 und 16. April 2012 widersprechen.

9.	

9.1.	

Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist festzustellen, dass das projektierte Attikageschoss die nach § 139 Abs. 2 PBG maximal zulässige Höhe von 3 m um 0,40 m überschreitet und damit zu Unrecht bewilligt worden ist. Ausserdem sind im Zusammenhang mit der geplanten Höhe des Untergeschosses ab gewachsenem Terrain weder die Voraussetzungen nach § 178 Abs. 2 PBG gegeben noch kann eine Ausnahmebewilligung nach Art. 36 BZR i.V.m. § 37 PBG erteilt werden. Der Bewilligungsentscheid des Gemeinderats Z vom 23. August 2012 ist aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs kann der Gemeinde Z aber nicht zur Last gelegt werden.

9.2.	

Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beschwerdegegner kostenpflichtig (§ 198 Abs. 1 lit. c VRG). Die amtlichen Kosten betragen in Anwendung von § 1 Abs. 1 i.V.m. § 14 Abs. 1 der Justiz-Kostenverordnung (JusKV; SRL Nr. 265) Fr. 4'500.--. Ausserdem haben die Beschwerdegegner den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführern eine Parteientschädigung auszurichten (§ 201 Abs. 1 VRG). Diese wird nach § 2 Abs. 1 i.V.m. § 31 Abs. 3 JusKV auf Fr. 4'500.-- festgesetzt. Da die Gemeinde weder eine offenbare Rechtsverletzung noch grobe Verfahrensmängel begangen hat, wird sie weder kosten- noch entschädigungspflichtig (§ 199 Abs. 2 und 3 sowie § 201 Abs. 2 VRG).