# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 65d8fe1b-4af2-5162-b86a-4c11a141c377
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-07-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 10.07.2017 SB170089
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SB170089_2017-07-10.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Strafkammer    
 

 

 
 

Geschäfts-Nr.: SB170089-O/U/cwo 
 

Mitwirkend: die Oberrichter Dr. iur. F. Bollinger, Präsident, und lic. iur. Ch. Prinz, 

Ersatzoberrichter lic. iur. J. Meier sowie die Gerichtsschreiberin 

lic. iur. S. Bärtsch  

 

Urteil vom 10. Juli 2017 

 

in Sachen 

 

A._____,  

Beschuldigter und Berufungskläger 

verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 
Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis,  

vertreten durch Leitende Staatsanwältin lic. iur. C. Wiederkehr,  

Anklägerin und Berufungsbeklagte 

 

betreffend  
Vergehen gegen das Ausländergesetz 

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht,  
vom 19. Januar 2017 (GB160004) 

 

- 2 - 

Strafbefehl: 

Der als Anklageschrift dienende Strafbefehl vom 6. Mai 2015 ist diesem Urteil 

beigeheftet (Urk. 7). 

Urteil der Vorinstanz:  
(Urk. 49 S. 9 f.) 

"Es wird erkannt: 

1. Die beschuldigte Person ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sin-

ne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. 

2. Die beschuldigte Person wird bestraft mit einer Geldstrafe von 

40 Tagessätzen zu je Fr. 30.–, wovon 1 Tagessatz durch Haft erstanden ist, 

teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/ 

Albis vom 17. März 2015. 

3. Die Geldstrafe ist zu bezahlen. 

4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: 

Fr. 800.– ; die weiteren Kosten betragen: 

Fr. 800.–   Gebühr für das Vorverfahren 

Fr. 1'000.–   Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren 
 

5. Die Kosten gemäss vorstehender Ziffer werden der beschuldigten Person 

auferlegt. 

6. (Mitteilungen) 

7. (Rechtsmittel)" 

- 3 - 

Berufungsanträge: 

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: 

 (Urk. 60 S. 1 f.) 

"1. In Gutheissung der Berufung sei das angefochtene Urteil des Bezirksge-

richts Horgen vom 19. Januar 2017 aufzuheben;  

2. das Strafverfahren sei einzustellen; 

3. Herrn A._____ sei für die unschuldig erlittene Haft eine angemessene Ge-

nugtuung im Ermessen des Gerichts aus der Staatskasse auszurichten;  

4. die Kosten des Vorverfahrens, des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens, des 

Beschwerdeverfahrens vor der III. Strafkammer des Obergerichts und des 

vorliegenden Berufungsverfahrens seien vollumfänglich auf die Staatskasse 

zu nehmen;  

5. die Herrn A._____ entstandenen Verteidigungskosten seien ihm vollumfäng-

lich zu ersetzen." 

b) Der Staatsanwaltschaft: 

(Urk. 55, schriftlich) 

Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils 

 

- 4 - 

Erwägungen: 

I. Prozessuales     

1. Verfahrensgang 

1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Ver-

meidung von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der 

Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 49 S. 2 f.; Art. 82 

Abs. 4 StPO). 

1.2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Horgen, Einzelgericht, vom 19. Januar 2017 

wurde der Beschuldigte A._____ im Sinne des eingangs wiedergegebenen Ur-

teilsdispositivs schuldig gesprochen und bestraft (Urk. 49 S. 9 f.). Das Urteil wur-

de nicht mündlich eröffnet und dem Beschuldigten in begründeter Fassung am 

25. Januar 2017 zugestellt (Urk. 45/2). In der Folge liess der Beschuldigte mit 

Schreiben vom 30. Januar 2017 gegen dieses Urteil innert Frist Berufung anmel-

den (Urk. 46). Gleichentags reichte die Verteidigung mit Eingabe vom 30. Januar 

2017 auch die Berufungserklärung fristgerecht beim hiesigen Gericht ein 

(Urk. 50). 

1.3. Mit Präsidialverfügung vom 10. März 2017 wurde der Anklagebehörde Frist 

angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären oder begründet ein Nichteintreten 

auf die Berufung zu beantragen (Urk. 53). Daraufhin teilte die Anklagebehörde mit 

Eingabe vom 15. März 2017 mit, sie beantrage die Bestätigung des vorinstanz-

lichen Urteils. Gleichzeitig ersuchte sie um Dispensation von der Teilnahme an 

der Berufungsverhandlung (Urk. 55).  

1.4. Am 10. Juli 2017 fand die Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Be-

schuldigten sowie seines Verteidigers statt (Prot. II S. 4). 

2. Umfang der Berufung 

2.1. In ihrer Berufungserklärung vom 30. Januar 2017 beantragte die Verteidi-

gung, das Urteil des Bezirksgerichts Horgen, Einzelgericht, vom 19. Januar 2017 

- 5 - 

sei aufzuheben und das Strafverfahren sei einzustellen (Urk. 50 S. 2). Anlässlich 

der Berufungsverhandlung vom 10. Juli 2017 erklärte sie auf entsprechende Fra-

ge zu Protokoll, die vorinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositiv-Ziffer 4) sei 

nicht angefochten (Prot. II S. 5).  

2.2. Dementsprechend ist das vorinstanzliche Urteil in der Dispositiv-Ziffer 4 

(Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels Beschluss fest-

zustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO). Im übrigen Umfang steht das vorinstanzliche 

Urteil zwecks Überprüfung zur Disposition. 

II.  Sachverhalt und rechtliche Würdigung 

1. Sachverhalt 

1.1. Dem Beschuldigten wird in dem als Anklageschrift dienenden Strafbefehl 

vom 6. Mai 2015 vorgeworfen, er sei vom 24. November 2014 (Datum der rechts-

kräftigen Abweisung seiner Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungs-

gerichts des Kantons Zürich vom 17. März 2014 durch das Bundesgericht) bis zu 

seiner am 6. Mai 2015, um 10.00 Uhr, erfolgten Verhaftung willentlich und wis-

sentlich ohne Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verweilt und habe auch kei-

nerlei Bemühungen unternommen, um an die für seine Ausreise notwendigen 

Reisepapiere zu gelangen (Urk. 7 S. 3). 

1.2. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass der dem Beschuldigten 

vorgeworfene Sachverhalt durch den Beschuldigten bzw. dessen Verteidigung 

nicht in Abrede gestellt wird und sich mit dem Ergebnis der Untersuchung deckt 

(Urk. 49 S. 3 E. 2; Urk. 60 S. 4; Art. 82 Abs. 4 StPO). Dementsprechend ist der im 

Strafbefehl wiedergegebene Sachverhalt zweifelsfrei erstellt.  

2. Rechtliche Würdigung 

2.1. Die Vorinstanz würdigte das dem Beschuldigten in dem als Anklageschrift 

dienenden Strafbefehl vom 6. Mai 2015 vorgeworfene Verhalten in Übereinstim-

mung mit der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis als rechtswidrigen Aufenthalt im 

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Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. Sie kam zum Schluss, der Beschuldigte habe 

den Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 

lit. b AuG erfüllt, indem er nach der rechtskräftigen Abweisung seiner Beschwerde 

gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 17. März 2014 

durch das Bundesgericht am 24. November 2014 bis zu seiner Verhaftung am 

6. Mai 2015 in der Schweiz verweilt sei, wobei er sich bewusst gewesen sei oder 

zumindest in Kauf genommen habe, dass er sich ohne Titel rechtswidrig in der 

Schweiz aufhalte (Urk. 49 S. 3 ff. E. 3.2. f.). 

2.2. Verletzung der Europäischen Rückführungsrichtlinie 

2.2.1. Die Verteidigung beantragte vor Vorinstanz sowie im Berufungsverfahren 

unter Berufung auf die Europäische Rückführungsrichtlinie 2008/115EG die Ein-

stellung des Strafverfahrens (Urk. 28 S. 1; Urk. 41 S. 1, Urk. 50 S. 1 und Urk. 60 

S. 1 und S. 5 ff.). Vorliegend sei das migrationsrechtliche Wegweisungs- resp. 

Wegweisungsvollzugsverfahren nicht abgeschlossen und die möglichen Zwangs-

massnahmen zur Durchsetzung des Wegweisungsvollzugs nicht ausgeschöpft 

worden. Solange das Wegweisungsverfahren aber trotz Ausschöpfung sämtlicher 

Zwangsmassnahmen nicht abgeschlossen bzw. am Verhalten der betroffenen 

Person definitiv gescheitert sei, stelle die Europäische Rückführungslinie ein Ver-

fahrenshindernis dar. Gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichts-

hofs für Menschenrechte stehe die Rückführungsrichtlinie einer Bestrafung mit ei-

ner Geldstrafe, die durch einen Hausarrest ersetzt werden könne, entgegen. Auch 

das Obergericht des Kantons Zürich habe entschieden, dass die Rückführungs-

richtlinie einer Bestrafung mit einer (bedingten) Geldstrafe entgegenstehen würde, 

weil die (bedingte) Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe umgewandelt werden könne 

und die abstrakte Möglichkeit einer Freiheitsstrafe zu einem Konflikt mit der Rück-

führungsrichtlinie führe. Überdies entspreche die Einstellung des Verfahrens auf-

grund des Verstosses gegen die Rückführungsrichtlinie auch der Praxis diverser 

Zürcher Gerichte. Dementsprechend sei das Strafverfahren einzustellen (Urk. 28 

S. 7 ff.; Urk. 41 S. 2 ff.; Urk. 60 S. 5 ff.). 

2.2.2. Die Vorinstanz gelangte unter Verweis auf den Rückweisungsbeschluss der 

III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Juni 2016 

- 7 - 

(Urk. 36) zum Schluss, die Europäischen Rückführungsrichtlinien würden im vor-

liegenden Verfahren kein Strafverfolgungshindernis darstellen. Die EU-Rückführ-

ungslinie würde der Verhängung einer Geldstrafe und der damit einhergehenden 

abstrakten Möglichkeit der Umwandlung einer uneinbringlichen Geldstrafe in eine 

Freiheitsstrafe nicht entgegenstehen, weil in der Schweiz die Bemessung der 

Geldstrafe in der Weise erfolge, dass sie auch für Mittellose zur Verfügung stehe 

und es daher eigentlich keine unbezahlbaren Geldstrafen geben sollte. Eine 

Überprüfung der gegen den Beschwerdegegner ausgesprochenen unbedingten 

Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 30.00 lasse denn auch nicht deren Unbe-

zahlbarkeit erwarten, zumal der Beschuldigte über monatliche Einkünfte von 

ca. Fr. 3'000.– verfüge und keine Unterhaltsverpflichtungen bestehen würden 

(Urk. 49 S. 5 f., E. 3.4). 

2.2.3. Vorab kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen vollumfänglich auf 

die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz sowie der III. Strafkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich verwiesen werden (Urk. 49 S. 5 f. E. 34; Urk. 35 

S. 6 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Ergänzend ist Folgendes anzumerken: 

2.2.4. Die EU-Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen 

Parlaments und des Rats vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen 

und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Dritt-

staatsangehöriger, ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008 S. 98 ff.) wurde von der 

Schweiz im Rahmen des Schengen-Besitzstands übernommenen und ist folglich 

auch für die Schweiz verbindlich (vgl. dazu BGE 139 I 206 E. 1.2.1 sowie 

E. 3.3.2). Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat sich mit der An-

wendung der EU-Rückführungsrichtlinie und dem Verhältnis zur innerstaatlichen 

Sanktionierbarkeit während des Rückführungsverfahrens bereits mehrfach be-

fasst. Auf diese grundlegenden Ausführungen kann verwiesen werden (vgl. Urteil 

des Bundesgerichts 6B_196/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2). Zusammengefasst 

wird darin konstatiert, dass die EU-Rückführungsrichtlinie (mit der dazu er-

gangenen Rechtsprechung des EuGH) dem verwaltungsrechtlichen Rück-

führungsverfahren zwar den Vorrang vor strafrechtlichen Sanktionen einräumt, 

wobei nationale Strafbestimmungen jedoch dann nicht ausgeschlossen sind, 

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wenn im verwaltungsrechtlichen Verfahren alles für den Vollzug der Rückkehr-

entscheidung Zumutbare vorgekehrt worden ist, dieser indessen am Verhalten 

des Betroffenen scheitert (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_139/2014 vom 

5. August 2014 E. 2; 6B_713/2012 vom 19. April 2012 E. 1.3 und 1.4; 

6B_188/2012 vom 17. April 2012 E. 5; 6B_617/2012 und 6B_618/2012 vom 

11. März 2013 E. 1.5) und die Ausreise objektiv möglich ist (Urteil des Bundes-

gerichts 6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010 E. 3.2.2 und 3.2.3).  

2.2.5. Die Verteidigung argumentiert, das Rückführungsverfahren könne nicht als 

abgeschlossen oder gescheitert betrachtet werden, so lange gegen den Beschul-

digten keine ausländerrechtliche Administrativhaft von 18 Monaten vollzogen 

worden sei, weil nach der Rechtsprechung des EuGH erst von einem gescheiter-

ten Rückführungsverfahren gesprochen werden könne, wenn es auch die verhält-

nismässige Anwendung von Zwangsmassnahmen nicht ermöglicht habe, einen il-

legal aufhältigen Drittstaatsangehörigen abzuschieben (Urk. 41 S. 4; Urk. 60 

S. 6 ff.). Entgegen der Ansicht der Verteidigung wurden aber im vorliegenden Ver-

fahren sämtliche verhältnismässigen Zwangsmassnahmen zur Ausschaffung des 

Beschuldigten angewendet: Nachdem dem Beschuldigten die Haft-/Ausschaf-

fungsanordnung am 12. März 2015 eröffnet worden war (Urk. 5/5), wurde er am 

6. Mai 2015 in Administrativhaft genommen (Urk. 2 und 3, Urk. 5/1). Aufgrund feh-

lender Hafterstehungsfähigkeit musste er jedoch noch am selben Tag wieder aus 

der Haft entlassen werden (Urk. 5/7 und 5/9). Mithin wurden gegen den Beschul-

digten nicht nur Zwangsmassnahmen angeordnet, sondern deren Vollzug mit der 

Verhaftung auch eingeleitet. Jedoch scheiterte der Vollzug schliesslich am Ge-

sundheitszustand des Beschuldigten. Es kann folglich nicht gesagt werden, im 

verwaltungsrechtlichen Verfahren wären nicht sämtliche zumutbaren Vorkehrun-

gen für den Vollzug des Rückführungsentscheides getroffen worden, da ein Ver-

bleib des Beschuldigten in Administrativhaft aufgrund seines Gesundheitszustan-

des ausser Betracht fiel und insbesondere auch nicht verhältnismässig gewesen 

wäre. Somit unterscheidet sich der vorliegende Fall denn auch wesentlich von 

dem von der Verteidigung zitierten Entscheid der II. Strafkammer des Oberge-

richts Zürich vom 15. Januar 2013 (SB120425; vgl. Urk. 41 S. 6), wo festgehalten 

wurde, dass Zwangsmassnahmen zwar angedroht, aber nie angeordnet wurden 

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und der Beschuldigte weder in Ausschaffungshaft genommen noch der für die 

Beschaffung von Reisepapieren zuständigen Botschaft zugeführt worden sei, 

weshalb nicht gesagt werden könne, es sei im verwaltungsrechtlichen Verfahren 

alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare vorgekehrt worden. 

Gleiches gilt für die von der Verteidigung anlässlich der Berufungsverhandlung 

eingereichten Einstellungsentscheide, gemäss welchen in den betreffenden Ver-

fahren jeweils noch keine Zwangsmassnahmen ergriffen worden waren 

(Urk. 61/4; Urk. 61/5; Urk. 61/6, Urk. 61/7, Urk. 61/8, Urk. 61/9, Urk. 61/11). 

2.2.6. Zu den Vorbringen der Verteidigung, die abstrakte Möglichkeit der Um-

wandlung einer Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe genüge, damit die Rück-

führungsrichtlinie einer Verhängung und Vollstreckung einer Geldstrafe wegen 

rechtwidrigen Aufenthalts entgegenstehe, sowie dass die gegenteilige Auffassung 

der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich zu einer Rechtsun-

sicherheit führe (Urk. 41 S. 5 f.; Urk. 60 S. 10 ff.) ist sodann festzuhalten, dass 

das Bundesgericht in seinem Urteil 6B_139/2014 vom 5. August 2014 davon aus-

ging, eine bedingte Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 10.– sei nicht geeignet, 

die Rückführung zu verzögern oder zu verhindern (E. 3). Zwar führt die Ver-

teidigung zutreffend aus, dass die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons 

Zürich in seinem Entscheid vom 15. Januar 2013 (Geschäfts-Nr. SB120425) die 

abstrakte Möglichkeit der Umwandlung einer Geldstrafe in eine Freiheitstrafe als 

genügend erachtete, damit die Rückführungsrichtlinie einer Strafverfolgung we-

gen rechtswidrigem Aufenthalt entgegenstehe (Urk. 41 S. 6). Jedoch ist es ver-

fehlt, dabei von einer Praxis der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons 

Zürich zu sprechen. Der von der Verteidigung zitierte Entscheid der II. Straf-

kammer des Obergerichts des Kantons Zürich erging nämlich vor dem zitierten 

Bundesgerichtsentscheid. Entsprechend hat auch die II. Strafkammer mit Urteil 

vom 24. August 2015 (Geschäfts-Nr. SB140482, publiziert in ZR115/2016 S. 97) 

entschieden, eine bedingt ausgesprochene Geldstrafe sei von vornherein nicht 

geeignet, die Durchführung des anschliessenden Rückkehrverfahrens zu ver-

zögern oder zu verhindern (E. 2.5.2.). Diese Ansicht vertrat überdies auch die 

I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Urteil vom 21. November 

2013 (Geschäfts-Nr. SB130373, E. 6.4). Weil vorliegend jedoch ohnehin sämt-

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liche zumutbaren und verhältnismässigen Massnahmen für den Vollzug des 

Rückführungsentscheides getroffen wurden und der Beschuldigte aufgrund seines 

Asylgesuches (vgl. Urk. 60 S. 5) berechtigt ist, bis zum Abschluss des hängigen 

Verfahrens in der Schweiz zu bleiben, weshalb die Ausreise derzeit auch nicht 

zwangsweise durchgesetzt werden kann (BGE 140 II 409 E. 2.3.2), erübrigt es 

sich, auf diese Frage weiter einzugehen.  

2.2.7. Mithin wurden vorliegend sämtliche zumutbaren Vorkehrungen für den Voll-

zug der Rückführungsentscheidung getroffen, ohne dass der Beschuldigte tat-

sächlich ausgeschafft werden konnte und obwohl die Ausreise objektiv möglich 

wäre. Eine freiwillige Ausreise scheiterte am Verhalten des Beschuldigtes, wel-

cher anlässlich der polizeilichen Befragung eingestand, sich nicht um die Beschaf-

fung eines neuen Passes zu bemühen, weil er diesen ja nicht brauche (Urk. 2 

S. 2). Somit ist nach der Rechtsprechung des Bundesgericht eine Bestrafung zu-

lässig (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_139/2014 vom 5. August 2014 E. 2; 

6B_713/2012 vom 19. April 2012 E. 1.3 und 1.4; 6B_188/2012 vom 17. April 2012 

E. 5; 6B_617/2012 und 6B_618/2012 vom 11. März 2013 E. 1.5). Schliesslich ist 

der Beschuldigte wie bereits erwähnt aufgrund seines Asylgesuches (vgl. Urk. 60 

S. 5) berechtigt, bis zum Abschluss des hängigen Verfahrens in der Schweiz zu 

verbleiben, weshalb die Ausreise auch nicht zwangsweise durchgesetzt werden 

kann (BGE 140 II 409 E. 2.3.2). Folglich kann derzeit nicht von einem hängigen 

Rückführungsverfahren gesprochen werden, weshalb die EU-Rückführungsricht-

linie einer Bestrafung des Beschuldigten im vorliegenden Verfahren ohnehin nicht 

entgegensteht.  

2.3. Notwendigkeit des Ansetzens einer neuen Ausreisefrist 

2.3.1. Die Verteidigung kritisierte vor Vorinstanz ausserdem, das Migrationsamt 

habe dem Beschuldigten nach Abweisung seiner Beschwerde durch das Bundes-

gericht mit Urteil vom 24. November 2014 keine neue Ausreisefrist angesetzt. So-

lange dies nicht geschehe, sei der Beschuldigte nicht zur Ausreise aus der 

Schweiz verpflichtet. Nach herrschender Praxis der Sicherheitsdirektion und des 

Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich sei der betroffenen Person im Rahmen 

des Wegweisungsvollzugsverfahren eine neue Ausreisefrist anzusetzen, wenn sie 

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sich erfolglos gegen die Wegweisungsverfügung des Migrationsamts auf dem 

Rechtsmittelweg zur Wehr gesetzt habe und die Ausreisefrist während der Dauer 

des Rechtsmittelverfahrens abgelaufen sei. Diese Praxis sei analog auf die vor-

liegende Konstellation anzuwenden, umso mehr als der zuständige Abteilungs-

präsident des Bundesgerichts der Beschwerde des Beschuldigten die auf-

schiebende Wirkung zuerkannt habe, weshalb der Aufenthalt des Beschuldigten 

somit bis zum Zeitpunkt der Eröffnung des Urteils des Bundesgerichts vom 

24. November 2014 am 11. Dezember 2014 rechtmässig gewesen sei. Überdies 

komme die Abweisung eines Revisionsgesuches, welchem die aufschiebende 

Wirkung zuerkannt worden sei, die Verweigerung einer Bewilligung resp. dem Wi-

derruf oder der Nichtverlängerung des bewilligten Aufenthalts im Sinne von 

Art. 64 Abs. 1 lit. c AuG gleich, weshalb Art. 64 Abs. 1 lit. c AuG analog an-

wendbar und eine Wegweisungsverfügung mit einer angemessenen Ausreisefrist 

zu erlassen sei (Urk. 28 S. 8 f.). Den Hinweis auf die versäumte Ansetzung einer 

neuen Ausreisfrist durch das Migrationsamt wiederholt die Verteidigung auch im 

Berufungsverfahren (Urk. 60 S. 4). 

2.3.2. Die Vorinstanz hat sich nicht mit diesen Vorbringen der Verteidigung aus-

einandergesetzt (vgl. Urk. 49 S. 3 f.). Nachfolgend ist aufgrund dessen Relevanz 

für das vorliegende Verfahren vorab der Verlauf des ausländerrechtlichen Ver-

fahrens kurz aufzuzeigen: 

2.3.3. Mit Verfügung vom 7. Mai 2010 widerrief das Migrationsamt des Kantons 

Zürich die Niederlassungsbewilligung des Beschuldigten und wies ihn aus der 

Schweiz weg (Urk. 15/15). Die hiergegen erhobenen Rechtsmittel wurden zuletzt 

durch das Bundesgericht mit Urteil vom 29. Oktober 2012 abgewiesen 

(Urk. 15/56). In der Folge setzte das Migrationsamt dem Beschuldigten eine neue 

Ausreisefrist zum Verlassen der Schweiz bis zum 31. Januar 2013 an 

(Urk. 15/57). Weil der Beschuldigte hiergegen erneut ein Rechtsmittel erhob, setz-

te das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 19. Juni 2013 dem 

Beschuldigten eine neue Ausreisefrist zum Verlassen der Schweiz bis 31. August 

2013 an (Urk. 15/92). 

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Zwischenzeitlich reichte der Beschuldigte mit Eingabe vom 11. April 2013 ein Re-

visionsgesuch beim Migrationsamt des Kantons Zürich ein und beantragte die 

Aufhebung der Verfügung vom 7. Mai 2010 betreffend Widerruf der Niederlas-

sungsbewilligung (Urk. 15/81). Im darauffolgenden Verfahren vor Bundesgericht 

erteilte der zuständige Abteilungspräsident der Beschwerde mit Verfügung vom 

17. Juni 2014 die aufschiebende Wirkung (Urk. 15/114), bevor das Verfahren 

durch die Abweisung der Beschwerde mit Urteil vom 24. November 2014 endgül-

tig erledigt wurde (Urk. 15/119).   

2.3.4. Zunächst ist festzuhalten, dass der Beschwerde des Beschuldigten durch 

das Bundesgericht in der Tat die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde 

(Urk. 15/114), weshalb sein Aufenthalt in der Schweiz während des bundes-

gerichtlichen Verfahrens nicht rechtswidrig war, wovon im Übrigen auch die 

Staatsanwaltschaft nicht ausgeht. Der Verteidigung ist beizupflichten, dass diese 

Rechtmässigkeit des Aufenthalts mindestens bis zur Eröffnung des Urteils des 

Bundesgericht andauern muss, da der Beschuldigte erst in diesem Zeitpunkt wis-

sen konnte, dass er die Schweiz definitiv verlassen muss. Somit war der Verbleib 

des Beschuldigten bis zur Eröffnung des Urteils des Bundesgerichts vom 

24. November 2014 nicht rechtswidrig. Das Urteil wurde dem Beschuldigten ge-

mäss Angaben der Verteidigung am 11. Dezember 2014 eröffnet (Urk. 28 S. 9), 

wobei sich den Akten nichts Gegenteiliges entnehmen lässt.  

2.3.5. Entgegen der Verteidigung kann aber nicht gesagt werden, dass der Be-

schuldigte solange nicht zur Ausreise aus der Schweiz verpflichtet ist, als ihm 

nach Eröffnung des Urteils des Bundesgerichts vom 24. November 2014 keine 

neue Ausreisefrist angesetzt wurde (Urk. 28 S. 8). Die Praxis der Sicherheitsdi-

rektion und des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, wonach der betroffenen 

Person im Rahmen des Wegweisungsvollzugsverfahrens eine neue Ausreisefrist 

anzusetzen ist, wenn sie sich erfolglos auf dem Rechtsmittelweg gegen die Weg-

weisungsverfügung des Migrationsamts zur Wehr gesetzt hat und die Ausreise-

frist während der Dauer des Rechtsmittelverfahrens abgelaufen ist, ist nicht ohne 

Weiteres auf das Revisionsverfahren übertragbar. Im Gegensatz zum Rechts-

mittelweg gegen die Wegweisungsverfügung handelt es sich bei der Revision um 

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ein ausserordentliches Rechtsmittel (Bertschi; in: Griffel [Hrsg.], Kommentar zum 

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl., Zürich 2014, Vor-

bemerkung zu §§ 19-28a N 11 und Vorbemerkungen zu §§86a-86d N 14). Dem-

entsprechend hemmt die Einreichung eines Revisionsbegehrens die Voll-

streckung der angefochtenen Anordnung nur ausnahmsweise, nämlich wenn die 

angerufenen Behörde die aufschiebende Wirkung erteilt (Bertschi, a.a.O., §86c 

N 6). Der Beschuldigte hat sich vorliegend zunächst gegen den Entzug der Nie-

derlassungsbewilligung und die damit verbundene Ausweisung aus der Schweiz 

auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg zur Wehr gesetzt (vgl. Urk. 15/56). Weil die 

ursprüngliche Ausreisefrist inzwischen abgelaufen war, setzte das Migrationsamt 

des Kantons Zürich dem Beschuldigten mit Schreiben vom 23. November 2012 

eine neue Ausreisefrist an (Urk. 15/57), wogegen sich der Beschuldigte erneut zur 

Wehr setzte, sodass schliesslich das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit 

Urteil vom 19. Juni 2013 dem Beschuldigen eine neue Ausreisefrist zum Ver-

lassen der Schweiz bis zum 31. August 2013 ansetzte (Urk. 15/92). Mithin wurde 

dem Beschuldigten entsprechend der von der Verteidigung zitierten Praxis der Si-

cherheitsdirektion sowie des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich aufgrund 

des Fristenablaufs während des hängigen Rechtsmittelverfahrens bereits zweimal 

eine neue Ausreisefrist angesetzt. Gegen dieses Urteil wäre dem Beschuldigten 

nur noch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht offen ge-

standen, dann wäre der ordentliche Rechtsmittelweg ausgeschöpft gewesen und 

er hätte – falls das Bundesgericht die Frist zum Verlassen der Schweiz bestätigt 

hätte – die Schweiz definitiv verlassen müssen. Nun hat er aber zwischenzeitlich 

ein Revisionsgesuch eingereicht. Weil die Revision wie erwähnt kein ordentliches 

Rechtsmittel darstellt, kann es aber trotz Gewährung der aufschiebenden Wirkung 

nicht sein, dass dieses Verfahren zu einer erneuten Ansetzung einer Ausreisefrist 

führt, welche wiederum die ordentlichen Anfechtungsmöglichkeiten von Beginn an 

mit sich bringen würde, zumal ansonsten die Gefahr von beachtlichen zeitlichen 

Verzögerungen im Wegweisungsverfahren bestünde. Schliesslich liegt entgegen 

der Verteidigung auch kein (analoger) Anwendungsfall von Art. 64 Abs. 1 lit. c 

AuG vor (vgl. Urk. 28 S. 9), weil auch diese Fristansetzung wiederum die Türen 

für das gesamte (an sich bereits abgeschlossene) Rechtsmittelverfahren öffnen 

- 14 - 

würde. Dem Beschuldigten musste – insbesondere nachdem ihm insgesamt be-

reits dreimal eine Ausreisefrist angesetzt worden war – mit der Abweisung seines 

Revisionsgesuches durch das Bundesgericht klar sein, dass er die Schweiz nun 

definitiv zu verlassen hatte.  

2.3.6. Selbst wenn die Ansetzung einer neuen Ausreisefrist nicht notwendig ist, 

muss dem Beschuldigten allerdings nach der Eröffnung des Urteils des Bundes-

gerichts vom 24. November 2014 eine kurze Zeit zugestanden werden, um seine 

Ausreise zu organisieren und die Schweiz zu verlassen. Entsprechend der Rege-

lung in Art. 64d AuG wäre dem Beschuldigten eine Ausreise innert 30 Tagen ohne 

Weiteres zumutbar gewesen. 

2.3.7. Folglich verweilte der Beschuldigte spätestens ab dem 10. Januar 2015 bis 

zu seiner am 6. Mai 2015, um 10.00 Uhr, erfolgten Verhaftung willentlich und wis-

sentlich ohne Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz, ohne irgendwelche Bemü-

hungen zu unternehmen, um an die für seine Ausreise notwendigen Reisepapiere 

zu gelangen. Dementsprechend ist der Beschuldigte des rechtswidrigen Aufent-

haltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig zu sprechen.  

III. Sanktion und Vollzug 

1. Strafzumessung 

1.1. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten unter Berücksichtigung der 

teilweisen retrospektiven Konkurrenz mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen 

à Fr. 30.–, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft 

Limmattal/Albis vom 17. März 2015. Sie hielt diesbezüglich fest, der Beschuldigte 

habe zumindest in Kauf genommen, sich rechtswidrig in der Schweiz aufzuhalten. 

Allerdings sei die kriminelle Energie nicht besonders hoch, da er lediglich untätig 

geblieben sei und das Territorium der Schweiz trotz fehlendem Aufenthaltstitel 

nicht verlassen habe. Reue oder Einsicht habe er nie gezeigt. Überdies habe er 

seit 2006 mehrere Delikte verübt, ohne dass die ausgesprochenen Strafen ihn 

beeindruckt hätten. Trotz des Vorlebens des Beschuldigten sei sein Verschulden 

- 15 - 

in Anbetracht der gesamten Umstände als eher leicht zu qualifizieren (Urk. 49 

S. 6 E. 4). 

1.2. In Bezug auf den Strafrahmen und die Bemessung der Geldstrafe kann 

vorab auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden 

(Urk. 49 S. 6 E. 4.1 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). 

1.3. Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass aufgrund der beantragten 

Geldstrafe sowie des Deliktzeitraums vom 10. Januar 2015 bis 6. Mai 2015 

(vgl. vorstehend Ziff. II.2.3.) vorliegend eine teilweise Zusatzstrafe zum Straf-

befehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 17. März 2015 auszufällen ist, 

nachdem der Beschuldigte mit diesem Strafbefehl mit einer Geldstrafe von 

180 Tagessätzen zu Fr. 20.– bestraft worden war (Urk. 52). Hat das Gericht eine 

Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat 

verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter 

nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig be-

urteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Hat der Richter Straftaten zu beurtei-

len, die der Täter teils vor und teils nach einer früheren Verurteilung begangen 

hat, so ist gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich eine Ge-

samtstrafe auszufällen. Die Differenz zwischen der hypothetischen Gesamtstrafe 

für die vor dem Ersturteil begangenen Delikte und der Erststrafe bildet die Zusatz-

strafe. Sind die früheren Delikte schwerer, geht die Gesamtstrafenbildung von 

diesen aus. Die Zusatzstrafe ist aufgrund der neuen, nach dem ersten Urteil be-

gangenen Taten angemessen zu erhöhen (BGE 115 IV 17, E. 5 b). Dem Zwei-

trichter ist es allerdings nicht erlaubt, im Rahmen der retrospektiven Konkurrenz 

die Grundstrafe aufzuheben und eine (nachträgliche) Gesamtstrafe für alle Taten 

auszusprechen. Die Rechtskraft und Unabänderlichkeit der Grundstrafe umfasst 

deren Art, Dauer und Vollzugsform. Dementsprechend hat das Zweitgericht die 

gedanklich zu bildende hypothetische Gesamtstrafe aus der rechtskräftigen 

Grundstrafe und der nach seinem freien Ermessen festzusetzenden Einzelstrafen 

für die neuen Taten zu bilden. Sein Ermessen beschränkt sich auf die von ihm 

gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB vorzunehmende Asperation zwischen rechtskräftiger 

- 16 - 

Grundstrafe und der für die noch nicht beurteilten Taten auszusprechenden Strafe 

(BGE 142 IV 265 E. 2.4.2.).  

1.4. Aufgrund der Schwere der Delikte ist für die Gesamtstrafenbildung vorlie-

gend von den mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 

17. März 2015 beurteilten Strafen auszugehen und die darin festgelegte Geld-

strafe von 180 Tagessätzen angemessen zu erhöhen. Die von der Vorinstanz 

festgesetzte teilweise Zusatzstrafe von 40 Tagessätzen scheint in Anbetracht des 

Strafrahmens von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe oder Geldstrafe nicht un-

angemessen. So ist in objektiver Hinsicht zu berücksichtigen, dass sich der Be-

schuldigte während rund 3.5 Monaten ohne Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz 

aufgehalten hat. Mit der Vorinstanz legte der Beschuldigte dabei keine grosse 

kriminelle Energie an den Tag, weil er lediglich untätig blieb und die Schweiz trotz 

fehlendem Aufenthaltstitel nicht verliess, jedoch beispielsweise auch nicht aktiv 

versuchte, sich einer allfälligen Auslieferung zu entziehen. Mithin ist in objektiver 

Hinsicht von einem eher leichten Verschulden auszugehen. In subjektiver Hinsicht 

liegt mindestens Eventualvorsatz vor, wobei zu Gunsten des Beschuldigten von 

einem einmaligen Tatentschluss auszugehen ist. Hingegen wirkt sich das Vor-

leben des Beschuldigten leicht straferhöhend aus. Die Vorinstanz hat zutreffend 

erkannt, dass ihm die Befolgung des schweizerischen Rechts egal zu sein 

scheint. Vorliegend ist kein anderes Motiv ersichtlich, als dass der Beschuldigte 

den asylrechtlichen Entscheid nicht akzeptieren wollte, um weiterhin von den hie-

sigen Annehmlichkeiten zu profitieren. Er zeigt weder Reue noch Einsicht und 

zeigt sich auch von den bisherigen Strafen unbeeindruckt, obwohl er bereits eine 

Freiheitsstrafe von 17 Monaten verbüssen musste (vgl. Urk. 52). Dennoch ist 

nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz das Verschulden in Anbetracht sämt-

licher Umstände als eher leicht qualifiziert (vgl. Urk. 49 S. 6 E. 4.2. f.). Unter Be-

rücksichtigung des Asperationsprinzips sowie der im Vergleich zur Vorinstanz 

kürzeren Dauer des rechtswidrigen Aufenthalts rechtfertigt es sich, die hypo-

thetische Gesamtstrafe auf 210 Tagessätze festzusetzen, weshalb eine teilweise 

Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 

17 März 2015 von 30 Tagessätzen auszusprechen ist. 

- 17 - 

1.5. Nachdem der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung seine 

Aussage verweigerte und somit in Bezug auf die IV-Rente nichts Neues vor-

brachte (vgl. Urk. 59 und Urk. 60), kann hinsichtlich der Höhe der Tagessätze 

vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wer-

den (Urk. 49 S. 7 E. 4.3.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Mithin ist die Höhe des Tages-

satzes auf Fr. 30.– festzulegen. 

1.6. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass sich der Beschuldigte vorliegend 

einige Stunden in Untersuchungshaft befand (Urk. 7 S. 1), weshalb ihm ein  

Tagessatz als durch Haft geleistet anzurechnen ist (Art. 51 StGB). 

2. Vollzug 

2.1. Die Vorinstanz erachtete die Vorausserzungen zur Gewährung des beding-

ten Strafvollzuges als nicht erfüllt, da der Beschuldigte mit Strafbefehl der Staats-

anwaltschaft Limmattal/Albis vom 17. März 2015 zu einer Geldstrafe von 

180 Tagessätzen verurteilt worden sei und keine besonders günstigen Umstände 

vorliegen würden (Urk. 49 S. 8 E. 6).  

2.2. Allerdings übersieht die Vorinstanz dabei, dass die heute auszufällende 

Strafe teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft 

Limmattal/Albis vom 17. März 2015 auszufällen ist. Somit kann nicht gesagt wer-

den, die Voraussetzungen zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges seien in 

objektiver Hinsicht nicht erfüllt, zumal das dem Beschuldigten vorliegend vorge-

worfene Verhalten bereits ca. zwei Monate vor dem Strafbefehl vom 17. März 

2015 begonnen hatte und lediglich während rund sechs Wochen nach Erlass des 

Strafbefehls andauerte. Zwar wurde der Beschuldigte bereits mit Urteil des Be-

zirksgerichts Meilen vom 8. Dezember 2009 zu einer Freiheitsstrafe von 

35 Monaten verurteilt, diese Verurteilung liegt jedoch im heutigen Zeitpunkt mehr 

als fünf Jahre zurück. Dementsprechend ist nach Art. 42 Abs. 1 StGB eine günsti-

ge Prognose zu vermuten und der Vollzug der Geldstrafe aufzuschieben, wenn 

eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Bege-

hung weitere Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.  

- 18 - 

2.3. Angesichts der zahlreichen Vorstrafen des Beschuldigten ist allerdings 

fraglich, ob eine bedingte Strafe genügt, um ihn von der Begehung weiterer Ver-

brechen oder Vergehen abzuhalten. Der Beschuldigte wurde mit Urteil des  

Bezirksgerichts Meilen vom 8. Dezember 2009 wegen diverser Delikte zu einer 

Freiheitsstrafe von 35 Monaten, davon 18 Monate bedingt vollziehbar bei einer 

Probezeit von 5 Jahren, einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 10.– sowie 

einer Busse von Fr. 800.– verurteilt (Urk. 52). Obwohl er 17 Monate Freiheitsstra-

fe im Gefängnis verbüssen musste, delinquierte er während laufender Probezeit 

erneut mehrfach und teilweise auch einschlägig (Urk. 52). Auch wenn der Be-

schuldigte in Bezug auf das vorliegend zu beurteilende Verhalten nicht einschlä-

gig vorbestraft ist, so zeigt auch dieses, dass ihm die schweizerische Rechts-

ordnung egal ist. Überdies zeigt er auch weder Reue noch Einsicht, weshalb nicht 

davon auszugehen ist, dass der Beschuldigte sich auch durch eine bedingte Stra-

fe von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abhalten lässt. Dem-

entsprechend hat der Beschuldigte auch die heute auszufällende Geldstrafe zu 

bezahlen. 

IV. Kosten- und Entschädigung 

1. Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens 

Aufgrund der Verurteilung des Beschuldigten sind die Kosten der Untersuchung, 

des erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahrens sowie des Beschwerdeverfahrens 

dem Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 426 Abs. 1 StPO). Mithin ist die Kostenauf-

lage durch die Vorinstanz zu bestätigen (vgl. Urk. 49 S. 9). 

2. Kosten des Berufungsverfahrens 

2.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf 

Fr. 3'000.– festzusetzen.  

2.2. Im Berufungsverfahren erfolgt die Kostenauflage nach Obsiegen und Un-

terliegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung 

vollumfänglich, weshalb ihm die Kosten dieses Verfahrens ausgangsgemäss auf-

- 19 - 

zuerlegen sind und ihm keine Entschädigung für die entstandenen Verteidigungs-

kosten zuzusprechen ist (Art. 429 Abs. 1 StGB e contrario).  

 

 
Es wird beschlossen: 

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Horgen, Einzelge-

richt, vom 19. Januar 2017 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:  

"Es wird erkannt: 

1. - 3. (…) 

4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: 

Fr. 800.– ; die weiteren Kosten betragen: 

Fr. 800.–   Gebühr für das Vorverfahren 

Fr. 1'000.–   Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren 

5. (…) 

6. (Mitteilungen) 

7. (Rechtsmittel)" 

2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. 

Es wird erkannt: 

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthaltes im 

Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. 

2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu 

Fr. 30.–, wovon 1 Tagessatz als durch Haft geleistet gilt, teilweise als Zu-

- 20 - 

satzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 

17. März 2015. 

3. Die Geldstrafe ist zu bezahlen.  

4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.–.  

5. Die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen Verfahrens, des Be-

schwerdeverfahrens sowie des Berufungsverfahrens werden dem Beschul-

digten auferlegt.  

6. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an 

− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten 

− die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis  

sowie in vollständiger Ausfertigung an 

− die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten 
− die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis 
− das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern  

und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung  

allfälliger Rechtsmittel an 

− die Vorinstanz 
− das Migrationsamt des Kantons Zürich  

− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.  

7. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-

sachen erhoben werden. 

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, 

begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung 

des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes-

gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. 

- 21 - 

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-

gesetzes. 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Strafkammer 
 
 

Zürich, 10. Juli 2017 
 
 

Der Präsident: 
 
 
 

Dr. iur. F. Bollinger 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. S. Bärtsch 
 

 
 

	Urteil vom 10. Juli 2017
	 Strafbefehl:
	Urteil der Vorinstanz:  (Urk. 49 S. 9 f.)
	"Es wird erkannt:
	1. Die beschuldigte Person ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
	2. Die beschuldigte Person wird bestraft mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je Fr. 30.–, wovon 1 Tagessatz durch Haft erstanden ist, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/ Albis vom 17. März 2015.
	3. Die Geldstrafe ist zu bezahlen.
	4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
	5. Die Kosten gemäss vorstehender Ziffer werden der beschuldigten Person auferlegt.
	6. (Mitteilungen)
	7. (Rechtsmittel)"
	Berufungsanträge:
	"1. In Gutheissung der Berufung sei das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 19. Januar 2017 aufzuheben;
	2. das Strafverfahren sei einzustellen;
	3. Herrn A._____ sei für die unschuldig erlittene Haft eine angemessene Genugtuung im Ermessen des Gerichts aus der Staatskasse auszurichten;
	4. die Kosten des Vorverfahrens, des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens, des Beschwerdeverfahrens vor der III. Strafkammer des Obergerichts und des vorliegenden Berufungsverfahrens seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen;
	5. die Herrn A._____ entstandenen Verteidigungskosten seien ihm vollumfänglich zu ersetzen."
	Erwägungen:
	I.  Prozessuales

	1. Verfahrensgang
	1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermeidung von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 49 S. 2 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
	1.2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Horgen, Einzelgericht, vom 19. Januar 2017 wurde der Beschuldigte A._____ im Sinne des eingangs wiedergegebenen Urteilsdispositivs schuldig gesprochen und bestraft (Urk. 49 S. 9 f.). Das Urteil wurde nicht mündlich ...
	1.3. Mit Präsidialverfügung vom 10. März 2017 wurde der Anklagebehörde Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 53). Daraufhin teilte die Anklagebehörde mit Eingabe vom 15...
	1.4. Am 10. Juli 2017 fand die Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Beschuldigten sowie seines Verteidigers statt (Prot. II S. 4).

	2. Umfang der Berufung
	2.1. In ihrer Berufungserklärung vom 30. Januar 2017 beantragte die Verteidigung, das Urteil des Bezirksgerichts Horgen, Einzelgericht, vom 19. Januar 2017 sei aufzuheben und das Strafverfahren sei einzustellen (Urk. 50 S. 2). Anlässlich der Berufungs...
	2.2. Dementsprechend ist das vorinstanzliche Urteil in der Dispositiv-Ziffer 4 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels Beschluss festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO). Im übrigen Umfang steht das vorinstanzliche Urteil zweck...
	II.  Sachverhalt und rechtliche Würdigung

	1. Sachverhalt
	1.1. Dem Beschuldigten wird in dem als Anklageschrift dienenden Strafbefehl vom 6. Mai 2015 vorgeworfen, er sei vom 24. November 2014 (Datum der rechtskräftigen Abweisung seiner Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich v...
	1.2. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass der dem Beschuldigten vorgeworfene Sachverhalt durch den Beschuldigten bzw. dessen Verteidigung nicht in Abrede gestellt wird und sich mit dem Ergebnis der Untersuchung deckt (Urk. 49 S. 3 E. 2; Ur...

	2. Rechtliche Würdigung
	2.1. Die Vorinstanz würdigte das dem Beschuldigten in dem als Anklageschrift dienenden Strafbefehl vom 6. Mai 2015 vorgeworfene Verhalten in Übereinstimmung mit der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis als rechtswidrigen Aufenthalt im Sinne von Art. 115...
	2.2. Verletzung der Europäischen Rückführungsrichtlinie
	2.2.1. Die Verteidigung beantragte vor Vorinstanz sowie im Berufungsverfahren unter Berufung auf die Europäische Rückführungsrichtlinie 2008/115EG die Einstellung des Strafverfahrens (Urk. 28 S. 1; Urk. 41 S. 1, Urk. 50 S. 1 und Urk. 60 S. 1 und S. 5 ...
	2.2.2. Die Vorinstanz gelangte unter Verweis auf den Rückweisungsbeschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Juni 2016 (Urk. 36) zum Schluss, die Europäischen Rückführungsrichtlinien würden im vorliegenden Verfahren kein...
	2.2.3. Vorab kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz sowie der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich verwiesen werden (Urk. 49 S. 5 f. E. 34; Urk. 35 S. 6 ff.; Art. 82 A...
	2.2.4. Die EU-Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger, ABl. L ...
	2.2.5. Die Verteidigung argumentiert, das Rückführungsverfahren könne nicht als abgeschlossen oder gescheitert betrachtet werden, so lange gegen den Beschuldigten keine ausländerrechtliche Administrativhaft von 18 Monaten vollzogen worden sei, weil na...
	2.2.6. Zu den Vorbringen der Verteidigung, die abstrakte Möglichkeit der Umwandlung einer Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe genüge, damit die Rückführungsrichtlinie einer Verhängung und Vollstreckung einer Geldstrafe wegen rechtwidrigen Aufenthalts ...
	2.2.7. Mithin wurden vorliegend sämtliche zumutbaren Vorkehrungen für den Vollzug der Rückführungsentscheidung getroffen, ohne dass der Beschuldigte tatsächlich ausgeschafft werden konnte und obwohl die Ausreise objektiv möglich wäre. Eine freiwillige...
	2.3. Notwendigkeit des Ansetzens einer neuen Ausreisefrist
	2.3.1. Die Verteidigung kritisierte vor Vorinstanz ausserdem, das Migrationsamt habe dem Beschuldigten nach Abweisung seiner Beschwerde durch das Bundesgericht mit Urteil vom 24. November 2014 keine neue Ausreisefrist angesetzt. Solange dies nicht ges...
	2.3.2. Die Vorinstanz hat sich nicht mit diesen Vorbringen der Verteidigung auseinandergesetzt (vgl. Urk. 49 S. 3 f.). Nachfolgend ist aufgrund dessen Relevanz für das vorliegende Verfahren vorab der Verlauf des ausländerrechtlichen Verfahrens kurz ...
	2.3.3. Mit Verfügung vom 7. Mai 2010 widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich die Niederlassungsbewilligung des Beschuldigten und wies ihn aus der Schweiz weg (Urk. 15/15). Die hiergegen erhobenen Rechtsmittel wurden zuletzt durch das Bundesgeri...
	Zwischenzeitlich reichte der Beschuldigte mit Eingabe vom 11. April 2013 ein Revisionsgesuch beim Migrationsamt des Kantons Zürich ein und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 7. Mai 2010 betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung (Urk. 1...
	2.3.4. Zunächst ist festzuhalten, dass der Beschwerde des Beschuldigten durch das Bundesgericht in der Tat die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde (Urk. 15/114), weshalb sein Aufenthalt in der Schweiz während des bundesgerichtlichen Verfahrens nich...
	2.3.5. Entgegen der Verteidigung kann aber nicht gesagt werden, dass der Beschuldigte solange nicht zur Ausreise aus der Schweiz verpflichtet ist, als ihm nach Eröffnung des Urteils des Bundesgerichts vom 24. November 2014 keine neue Ausreisefrist ang...
	2.3.6. Selbst wenn die Ansetzung einer neuen Ausreisefrist nicht notwendig ist, muss dem Beschuldigten allerdings nach der Eröffnung des Urteils des Bundesgerichts vom 24. November 2014 eine kurze Zeit zugestanden werden, um seine Ausreise zu organisi...
	2.3.7. Folglich verweilte der Beschuldigte spätestens ab dem 10. Januar 2015 bis zu seiner am 6. Mai 2015, um 10.00 Uhr, erfolgten Verhaftung willentlich und wissentlich ohne Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz, ohne irgendwelche Bemühungen zu unter...
	III.  Sanktion und Vollzug

	1. Strafzumessung
	1.1. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten unter Berücksichtigung der teilweisen retrospektiven Konkurrenz mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen à Fr. 30.–, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 1...
	1.2. In Bezug auf den Strafrahmen und die Bemessung der Geldstrafe kann vorab auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 49 S. 6 E. 4.1 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
	1.3. Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass aufgrund der beantragten Geldstrafe sowie des Deliktzeitraums vom 10. Januar 2015 bis 6. Mai 2015 (vgl. vorstehend Ziff. II.2.3.) vorliegend eine teilweise Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwalt...
	1.4. Aufgrund der Schwere der Delikte ist für die Gesamtstrafenbildung vorliegend von den mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 17. März 2015 beurteilten Strafen auszugehen und die darin festgelegte Geldstrafe von 180 Tagessätzen...
	1.5. Nachdem der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung seine Aussage verweigerte und somit in Bezug auf die IV-Rente nichts Neues vorbrachte (vgl. Urk. 59 und Urk. 60), kann hinsichtlich der Höhe der Tagessätze vollumfänglich auf die zutre...
	1.6. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass sich der Beschuldigte vorliegend einige Stunden in Untersuchungshaft befand (Urk. 7 S. 1), weshalb ihm ein  Tagessatz als durch Haft geleistet anzurechnen ist (Art. 51 StGB).

	2. Vollzug
	2.1. Die Vorinstanz erachtete die Vorausserzungen zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges als nicht erfüllt, da der Beschuldigte mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 17. März 2015 zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen verurt...
	2.2. Allerdings übersieht die Vorinstanz dabei, dass die heute auszufällende Strafe teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 17. März 2015 auszufällen ist. Somit kann nicht gesagt werden, die Voraussetzunge...
	2.3. Angesichts der zahlreichen Vorstrafen des Beschuldigten ist allerdings fraglich, ob eine bedingte Strafe genügt, um ihn von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Der Beschuldigte wurde mit Urteil des  Bezirksgerichts Meilen v...
	IV.  Kosten- und Entschädigung

	1. Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens
	Aufgrund der Verurteilung des Beschuldigten sind die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahrens sowie des Beschwerdeverfahrens dem Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 426 Abs. 1 StPO). Mithin ist die Kostenauflage durch die V...

	2. Kosten des Berufungsverfahrens
	2.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf Fr. 3'000.– festzusetzen.
	2.2. Im Berufungsverfahren erfolgt die Kostenauflage nach Obsiegen und Unterliegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich, weshalb ihm die Kosten dieses Verfahrens ausgangsgemäss aufzuerlegen sind und ih...

	Es wird beschlossen:
	1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Horgen, Einzelgericht, vom 19. Januar 2017 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:
	"Es wird erkannt:
	1. - 3. (…)
	4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
	5. (…)
	6. (Mitteilungen)
	7. (Rechtsmittel)"
	2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
	Es wird erkannt:
	1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
	2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.–, wovon 1 Tagessatz als durch Haft geleistet gilt, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 17. März 2015.
	3. Die Geldstrafe ist zu bezahlen.
	4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.–.
	5. Die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen Verfahrens, des Beschwerdeverfahrens sowie des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt.
	6. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
	 die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
	 die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis
	 die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
	 die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis
	 das Staatssekretariat für Migration, Postfach, 3003 Bern
	 die Vorinstanz
	 das Migrationsamt des Kantons Zürich
	 die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A.

	7. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.