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**Case Identifier:** 23f81561-3929-54d1-9fc9-c2b22a801c7b
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-05-20
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 20.05.2021 A/1074/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-1074-2021_2021-05-20.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

CANTON DE GENÈVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/1074/2021-MARPU ATA/537/2021 

 COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative 

Décision du 20 mai 2021 

sur effet suspensif 

 

dans la cause 

 

A______ AG 
représentée par Me Daniel Kinzer, avocat  

contre 

TRANSPORTS PUBLICS GENEVOIS 

représentés par Me Steve Alder, avocat 

et 

B______ SA 
représentée par Me Mattia Deberti, avocat 

 

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 Attendu, en fait, que : 

1)  Le 2 novembre 2020, les Transports publics genevois (ci-après : TPG), soit 
pour eux leur service achats, ont publié sur le site Internet simap un appel d'offres 
pour un marché de travaux de construction en procédure ouverte, non soumis aux 
accords internationaux. Le titre du marché était « Travaux d'entretien et de 
rechargement par soudage des rails et des appareils de voie du réseau de tramways 
TPG (rails à gorge – voie métrique) – janvier 2021 à décembre 2024 ». 

  Le délai de clôture pour le dépôt des offres était fixé au 14 décembre 2020 à 
16h00. Au sujet des critères d'adjudication, il était renvoyé aux documents d'appel 
d'offres, lesquels prévoyaient les critères suivants : qualité économique globale de 
l'offre : 30 % – Organisation du candidat pour l'exécution du marché et 
références : 30 % – Qualité technique de l'offre (adéquation de l'offre au cahier des 
charges) : 30 % – Prescriptions/exigences et critères d'aptitude relatifs au 
développement durable : 5 %. 

  Selon les documents de l'appel d'offres, le prix, relevant du critère n° 1 précité, 
était noté en application de la méthode de notation T2 au carré pour l'« option 
piquet », et de la méthode T3 au cube pour l'offre de base. 

  Le début de l'exécution du marché était fixé au 1er janvier 2021, la durée de 
celui-ci étant de quatre ans. 

2)  A______ AG (ci-après : A______) est une société anonyme inscrite au registre 
du commerce (ci-après : RC) du canton de Zurich depuis le 23 novembre 1977 et qui 
a pour but statutaire la fourniture de services dans le domaine de la construction, de 
l'entretien et de la réparation des lignes ferroviaires, de l'enregistrement et de 
l'évaluation métrologiques des réseaux ferroviaires ainsi que de l'infrastructure 
informatique en lien avec ces tâches. 

3)  Par décision du 3 mars 2021, les TPG ont adjugé le marché à B______ SA 
(ci-après : B______), société anonyme sise à C______ (Vaud), pour un montant de 
CHF 6'321'836.- hors taxes (ci-après : HT). 

  Selon la grille d'évaluation jointe, deux offres avaient été évaluées. B______ 
avait obtenu au total 75,34 points (critère 1 selon l'ordre indiqué ci-dessus : 
27,14 points, critère 2 : 20,80 points, critère 3 : 24,40 points et critère 4 : 
3,00 points), contre 72,60 pour A______ (critère 1 : 35,00 points, critère 2 : 
18,80 points, critère 3 : 15,00 points et critère 4 : 3,80 points). 

4)  Par acte posté le 19 mars 2021, A______ a interjeté recours auprès de la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) 
contre la décision précitée, concluant préalablement à l'octroi de l'effet suspensif et à 
l'interdiction de conclure le contrat, et principalement à l'annulation de la décision 

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attaquée, à l'adjudication en sa faveur du marché public litigieux et à l'allocation 
d'une indemnité de procédure. 

  Le recours était suffisamment fondé pour que l'effet suspensif soit octroyé. 
Dans la mesure où les TPG ne lui avaient pas permis de consulter les documents 
pertinents, elle ne pouvait exercer son droit d'être entendue que de façon restreinte. Il 
y avait dès lors lieu de lui accorder l'effet suspensif afin qu'elle puisse s'exprimer sur 
l'évaluation dans le cadre d'un second échange d'écritures sans perdre ses « droits 
primaires ». On ne discernait par ailleurs pas d'intérêt public ou privé prépondérant 
justifiant le rejet de la demande d'effet suspensif. L'entreprise adjudicataire avait déjà 
effectué auparavant les prestations d'entretien des rails et continuait à le faire. Il y 
avait enfin un intérêt public de poids à ce que le financement par des deniers publics 
de prestations d'un prix supérieur à CHF 1'000'000.- fasse l'objet d'une vérification 
effective. 

  Sur le fond, elle n'avait pas eu accès au dossier, ni de possibilité de vérifier la 
décision d'adjudication. Les TPG avaient refusé de lui montrer sa propre évaluation, 
afin de comprendre les sous-critères utilisés et leur notation. Elle demandait 
également à avoir accès à l'évaluation de l'offre retenue, sous réserve du caviardage 
d'un éventuel secret d'affaires. 

  Dans l'évaluation du prix, celui de l'option avait été évalué à seulement 5 %, 
alors qu'il avait été annoncé que l'option « faisait partie intégrante de l'offre et sera[it] 
évaluée au même titre que l'offre de base » (ch. 4.7 du dossier d'appel d'offres). Ce 
dernier membre de phrase avait pour conséquence que l'option et l'offre devaient 
constituer chacune 50 % de l'évaluation du prix. Il n'était pas non plus possible de 
reconstituer en l'état, faute d'informations, quels étaient les prix de l'entreprise 
adjudicataire que l'autorité avait pris comme base de son évaluation, ni de vérifier 
comment la correction de prix prétendument purement mathématique du prix de 
l'option de l'entreprise adjudicataire avait été faite. 

  De même, il n'était pas possible de reconstituer l'évaluation qualitative, 
notamment quant au poids donné par le pouvoir adjudicateur à l'absence de certaines 
informations (annexe R 14, homologation de l'office fédéral des transports ou des 
Chemis de fer fédéraux, informations au sujet de sous-traitants, indications 
supplémentaires en matière de sécurité, notamment) dans l'offre d’A______. 

5)  Le 7 avril 2021, B______ a conclu au rejet de la demande d'effet suspensif. 

  A______ ne critiquait sérieusement la décision des TPG qu'en ce qui 
concernait l'évaluation de la qualité économique de l'offre, en particulier la 
pondération entre l'offre de base et l'option. Les documents d'appel d'offres ne 
faisaient pourtant aucune référence à la pondération, se contentant d'indiquer que 
l'option serait aussi prise en compte dans l'évaluation de ce critère. Il était d'autant 
moins vraisemblable qu'elle ait pu se méprendre sur les sens du ch. 4.7 du dossier 

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d'appel d'offres que dans sa propre offre, le montant de base s'élevait à 
CHF 5'232'220.-, et l'option à CHF 84'000.-, soit environ 1,6 % du total. L'argument 
principal du recours était ainsi sans fondement, et les chances de succès, en 
conséquences, à peu près nulles. 

  Pour le surplus, la recourante prétextait du peu d'informations à disposition 
pour esquisser quelques griefs supplémentaires. Le fait que le prix d’A______ ait été 
corrigé vers le bas et celui de B______ vers le haut n'allait du reste pas dans le sens 
du recours, renforçant au contraire la décision de l'adjudicateur. A______ admettait 
par ailleurs que son offre contenait des lacunes, mais tentait de les minimiser. 

  Enfin, les travaux d'entretien qui faisaient l'objet du marché ne pouvaient pas 
être différés jusqu'à droit jugé au fond. Pour des raisons de sécurité évidentes, 
l'entretien des rails du réseau de tramways devait être effectué selon un planning 
impératif, et les réparations ne pouvaient être laissées en suspens pour la durée de la 
procédure.  

6)  Le 7 avril 2021 également, les TPG ont conclu au rejet de la demande d'effet 
suspensif. 

  Les deux soumissionnaires étaient quasiment les seules sociétés actives dans le 
domaine considéré en Suisse. Les TPG collaboraient depuis plus de vingt ans avec 
B______. Il leur était également arrivé, mais moins fréquemment, d'avoir recours 
aux services d’A______. Par le passé, les marchés passés avec ces deux entreprises 
l'avaient été de gré à gré, mais les TPG avaient souhaité, en 2020, ouvrir ces marchés 
et passer par une procédure de sélection. 

  Aucun soumissionnaire n'avait, avant le dépôt des offres, posé de question 
relative à la pondération du prix entre l'offre de base et l'option. Après l'adjudication, 
une séance avait été organisée durant laquelle la recourante avait reçu des 
explications sur les notes qu'elle avait obtenues. 

  L'offre de base de B______ s'élevait à CHF 6'156'356.- hors taxes 
(ci-après : HT) et son option à CHF 553'617.68, A______ proposant son offre de 
base à CHF 5'316'220.- et son option à CHF 84'000.-. Le prix de l'option d’A______ 
étant très bas, il lui avait été demandé de confirmer qu'elle serait à même d'offrir 
toutes les prestations prévues ; ses explications avaient été prises en compte dans 
l'évaluation des offres. 

  Le montant des options avait fait l'objet d'une rectification. À l'issue de celle-ci, 
l'option de B______ était passée à CHF 604'756.- et avait donc augmenté, et celle 
d’A______ à CHF 82'400.-, et avait donc baissé. 

  Sur le critère n° 1 de la qualité économique de l'offre, A______ avait reçu 
35 points sur 35, et B______ 27,1368 points sur 35. 

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  Pour ce qui était de l'évaluation du critère n° 2 (organisation du candidat), les 
membres du comité d'évaluation avaient constaté que la recourante n'avait pas fourni, 
avec son offre, les curriculums vitae des personnes allouées au projet, tout comme 
elle n'avait pas détaillé les compétences desdites personnes. Par ailleurs, elle n'avait 
pas mentionné l'identité et les compétences des effectifs de l'entreprise à laquelle elle 
entendait sous-traiter une partie non négligeable de l'exécution du marché. La 
recourante avait également été pénalisée en lien avec les annexes Q2 et R8, car elle 
avait proposé un organigramme qui n’était pas spécifique au marché à attribuer. Ces 
manquements expliquaient que la recourante n'eût obtenu que 18,80 points sur les 
30 possibles pour ce critère d'évaluation. 

  S'agissant du critère n° 3, la recourante avait été pénalisée car, en lien avec 
l'annexe R14, elle avait déposé un mémoire technique qui ne répondait pas aux 
questions 1 à 3. De plus, pour ce qui était plus spécifiquement des réponses apportées 
à la question n° 4, la méthode d'intervention proposée par la recourante était générale 
et sans détails. Par ailleurs, les indications qu'elle avait fournies sur la documentation 
étaient elles aussi générales, sans détails ou sans adaptation au marché. De plus, la 
recourante n'avait pas fourni les homologations OFT/CFF alors qu'elles étaient 
nécessaires. Toujours en lien avec cette annexe, la recourante avait omis d'indiquer 
les équipements de sécurité qu'elle entendait utiliser. Enfin, la recourante n'avait 
fourni aucune indication sur son entreprise et sur l'entreprise sous-traitante à qui elle 
entendait confier tout ou partie de l'exécution du marché. Pour toutes ces raisons, la 
recourante avait obtenu 15 points sur les 30 possibles s'agissant du critère n° 3. 

  Le droit d'être entendue de la recourante n'avait pas été violé. La décision 
d'adjudication était accompagnée d'une grille d'évaluation. La recourante avait été 
reçue par les TPG le 15 mars 2021, accompagnée de deux de ses conseils. Le rapport 
d'adjudication et le tableau d'analyses multicritères figuraient désormais au dossier, si 
bien que toute éventuelle violation du droit d'être entendu serait réparée dans le cadre 
de la procédure judiciaire. 

  Le prix avait bel et bien été évalué selon la méthode annoncée (T2 au carré 
pour l'option, et T3 au cube pour l'offre de base). Le grief lié à la pondération de 
l'offre de base et de l'option était infondé. Le caractère accessoire de l'option était 
évident, et ressortait du reste clairement de l'offre de la recourante. La recourante 
avait quoi qu'il en soit reçu la meilleure note possible pour le critère n° 1, si bien que 
même à suivre son raisonnement elle n'obtiendrait pas plus de points. 

  Les erreurs de calcul avaient été corrigées de manière conforme à l'art. 39 al. 1 
du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 
(RMP - L 6 05.01). Enfin, au vu des manquements relevés, les critères nos 2 et 3 
avaient été dûment notés. 

7)  Le 16 avril 2021, A______ a persisté dans ses conclusions en octroi de l'effet 
suspensif. Il n'y avait, contrairement aux allégations de l'entreprise adjudicataire, 

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aucun intérêt prépondérant à ce que le contrat soit conclu avant l'issue de la 
procédure judiciaire. 

8)  Sur ce, la cause a été gardée à juger sur la question de l'effet suspensif. 

 

Considérant, en droit, que : 

1)  Le recours, interjeté en temps utile devant l’autorité compétente, est prima 
facie recevable de ces points de vue, en application des art. 15 al. 2 de l’Accord 
intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), 3 al. 1 
de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les 
marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0) et 56 al. 1 du règlement sur la 
passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). 

2)  Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas d’effet 
suspensif. Toutefois, en vertu des art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP, l’autorité de 
recours peut, d’office ou sur demande, octroyer cet effet pour autant que le recours 
paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y 
oppose. 

  L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du 
recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement 
dépourvu de chances de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un 
diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une 
mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice 
(ATA/217/2021 du 1er mars 2021 consid. 2 ; ATA/1170/2020 du 19 novembre 2020 
consid. 3 ; Benoît BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in 
Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STÖCKLI, Marchés publics 2010, Zurich 2010, 
pp. 311-341, p. 317 n. 15). 

  L’octroi de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de 
marchés publics (arrêt du Tribunal fédéral 2D_34/2018 du 17 août 2018 consid. 5.2), 
et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec 
restriction (ATA/1170/2020 précité consid. 3). 

3) a.  L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des 
communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des 
marchés et à transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC ainsi que 
de l’accord entre la communauté européenne et la Confédération suisse (art. 1 al. 2 
AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les 
soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre  
ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la 
transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et 
permettre l’utilisation parcimonieuse des données publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP). 

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Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des 
marchés (art. 11 let. a et b AIMP). 

 b.  Aux termes de l’art. 24 RMP, l’autorité adjudicatrice choisit des critères 
objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché ; elle doit les énoncer 
clairement et par ordre d’importance au moment de l’appel d’offres. 

  En vertu de l’art. 43 RMP, l’évaluation des offres dans les procédures visées 
aux art. 12 à 14 RMP est faite selon les critères prédéfinis conformément à  
l’art. 24 RMP et énumérés dans l’avis d’appel d’offres et/ou les documents d’appel 
d’offres (al. 1). Le résultat de l’évaluation des offres fait l’objet d’un tableau 
comparatif (al. 2). Le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l’offre 
économiquement la plus avantageuse, c’est-à-dire celle qui présente le meilleur 
rapport qualité/prix. Outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris 
en considération : la qualité, les délais, l’adéquation aux besoins, le service  
après-vente, l’esthétique, l’organisation, le respect de l’environnement (al. 3). 

 c. La jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir 
adjudicateur (ATF 141 II 353 consid. 3), Si elle substitue son pouvoir d'appréciation 
à celui de l'adjudicateur, l'autorité judiciaire juge en opportunité, ce qui est interdit 
tant par l'art. 16 al. 2 AIMP (ATF 141 II 14 consid. 2.3 in fine) que par 
l'art. 61 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 
(LPA - E 5 10). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut encore que le résultat, 
considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir 
d’appréciation (ATF 143 II 120 consid. 7.2). 

4)  Statuant sur effet suspensif, l'autorité judiciaire peut procéder à un examen 
sommaire du droit et se contenter d'une analyse juridique globale (arrêt du Tribunal 
fédéral 2D_34/2018 précité consid. 4.4.1). 

5)  En l'espèce, le grief principal articulé par la recourante a trait à la pondération 
du prix entre l'offre de base et l'option. Dans le cadre de l'analyse prima facie qui 
prévaut à ce stade, ce grief apparaît infondé pour diverses raisons. La formulation du 
ch. 4.7 du dossier d'appel d'offres ne permet à première vue pas de retenir que 
celui-ci prévoyait une pondération, mais uniquement que l'option serait elle aussi 
évaluée dans le cadre du critère n° 1 relatif à la qualité économique de l'offre ; la 
recourante n'a du reste posé aucune question au pouvoir adjudicateur sur la 
pondération des deux prix. Le caractère subsidiaire de l'option résulte clairement des 
deux offres déposées, malgré la disparité des montants ; la pondération de l'option à 
5 % ne lèse à première vue nullement la recourante, dont le prix de l'option ne 
représente que 1,6 % du montant total de l'offre. Enfin et surtout, comme le relèvent 
les TPG, la recourante ayant obtenu le nombre maximum de points au critère n° 1, 
elle n'a prima facie pas d'intérêt pratique à recourir sur ce point. 

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  S'agissant des violations du droit d'être entendu allégués par la recourante, il 
apparaît aussi à première vue soit que ces allégations sont infondées (la recourante 
n'ayant pas posé de question sur la pondération des prix, et ayant été reçue par le 
pouvoir adjudicateur après le prononcé de la décision attaquée), soit que 
d'éventuelles violations seraient réparées devant la chambre de céans, les TPG ayant 
apporté des pièces au dossier et fourni dans leur écriture sur effet suspensif des 
explications circonstanciées. 

  S'agissant enfin des griefs liés à l'évaluation des critères qualitatifs 
(organisation du candidat pour l'exécution du marché et références, et qualité 
technique de l'offre), les explications fournies par les TPG dans leur réponse sur effet 
suspensif apparaissent prima facie convaincantes, et ne sont pas sérieusement 
remises en question par la recourante, qui invoque seulement un défaut 
d'information, lequel ne transparaît encore une fois pas manifestement du dossier. 

  Les chances de succès du recours apparaissent ainsi insuffisantes pour octroyer 
l'effet suspensif, étant rappelé que l'absence d'un tel effet au recours constitue la règle 
en matière de marchés publics. Point n'est besoin dès lors d'examiner s'il existe un 
intérêt public ou privé prépondérant à l'exécution immédiate du marché. 

6)  Le rejet de la demande lève l’interdiction de conclure le contrat d’exécution de 
l’offre prononcée par la chambre de céans le 25 mars 2021. 

7)  Le sort des frais sera réservé jusqu'à droit jugé au fond. 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

refuse d'octroyer l’effet suspensif au recours ; 

réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ; 

- par la voie du recours en matière de droit public : 

si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la 
loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 
entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs 
aux marchés publics ;  

s’il soulève une question juridique de principe ; 

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- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss 
LTF ; 

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter 
la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 
1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 
LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme 
moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;  

communique la présente décision à Me Daniel Kinzer, avocat de la recourante, à 
Me Steve Alder, avocat des Transports publics genevois, ainsi qu'à Me Mattia Deberti, 
avocat de B______ SA. 

 

 
 Le vice-président : 

 
 
 

C. Mascotto 

 

 
 

 

Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 

 

 la greffière :