# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 26eefcf3-12b5-5028-9248-21a5c8bee008
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-03
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Strafkammern 03.11.2017 SK 2017 431
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_005_SK-2017-431_2017-11-03.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

2. Strafkammer

Cour suprême
du canton de Berne

2e Chambre pénale

Beschluss
SK 17 431

Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 08
Fax +41 31 634 50 54
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 3. November 2017 

Besetzung Oberrichter Niklaus (Präsident i.V.), 
Oberrichter Geiser, Oberrichter Kiener
Gerichtsschreiberin Bettler

Verfahrensbeteiligte A.________

Gesuchsteller

gegen

Mitglieder der Beschwerdekammer in Strafsachen, c/o Ober-
gericht des Kantons Bern, Hochschulstrasse 17, 3001 Bern

Gesuchsgegner

Gegenstand Ausstandsgesuch vom 24. Oktober 2017 gegen die Besetzung 
der Beschwerdekammer in Strafsachen im Verfahren BK 17 422

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Erwägungen:

1. Mit Eingabe vom 24. Oktober 2017 macht Rechtsanwalt A.________ (nachfolgend: 
Gesuchsteller) geltend, mangels entsprechender gesetzlicher Grundlage lehne er 
im Verfahren BK 17 422 das Gericht in seiner jetzigen Besetzung wegen der Be-
sorgnis der Befangenheit nach Art. 56 Bst. f der Schweizerischen Strafprozessord-
nung (StPO; SR 312.0) ab (pag. 9). 

Zur Begründung führt er insbesondere aus, gemäss der ihm von Oberrichterin 
B.________ zugesandten Schreiben vom 25. September 2017 und 3. Oktober 
2017 existiere keine Excel-Tabelle, nach welcher die Zuteilung der jeweiligen Rich-
ter für die entsprechenden Verfahren erfolge. Die Besetzung der Beschwerdekam-
mer entspreche mangels gesetzlicher Grundlage nicht Art. 6 der Konvention zum 
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101). Die Festle-
gung der Zusammensetzung durch Justizorgane sei konventionswidrig. Derartige 
Einflussnahmen auf die Besetzung würden auch die Unabhängigkeit und Unpartei-
lichkeit des Spruchkörpers berühren, da objektiv nicht erkennbar sei, ob dieser ge-
gen Einflussnahme von aussen hinreichend geschützt sei. Für die Besetzung des 
Gerichts und damit für den für die richterliche Unabhängigkeit bedeutenden Aspekt 
der Fallzuteilung sei eine gesetzliche Grundlage wesentlich (pag. 5).

In der Lehre werde zudem gefordert, dass die Besetzung im Einzelfall aufgrund 
generell-abstrakter Regeln im Voraus bestimmbar sei. Art. 30 Abs. 1 der Bundes-
verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) verbiete, dass 
durch eine gezielte Auswahl der mitwirkenden Richter im Einzelfall auf die Recht-
sprechung Einfluss genommen oder ein entsprechender Anschein oder Verdacht 
erweckt werde. Unzulässig sei jede Besetzung des Spruchkörpers, die nicht auf 
sachlichen Motiven beruhe. Entsprechend verstiesse es gegen Art. 30 Abs. 1 BV 
wenn im Hinblick auf einen bestimmten Verfahrensbeteiligten ohne sachliche 
Gründe von einer konstanten Praxis bei der Zusammenstellung des Spruchkörpers 
abgegangen würde (pag. 7).

Es stelle sich daher die Frage, wer die Richter für das Beschwerdeverfahren BK 17 
422 bestimmt habe und auf welcher Rechtsgrundlage sich die Beteiligung von 
Oberrichterin B.________ als Präsidentin stütze bzw. wer sie hierzu bestimmt habe 
(pag. 7). 

2. Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, 
so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel-
len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO). Gemäss 
Art. 59 Abs. 1 Bst. c StPO entscheidet das Berufungsgericht, wenn die Beschwer-
deinstanz von einem Ausstandsgesuch betroffen ist. Die Richterinnen und Richter 
sind bei Bedarf zur gegenseitigen Aushilfe verpflichtet (Art. 45 Abs. 5 des Gesetzes 
über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG, 
BSG 161.1]), wenn nötig auch abteilungsübergreifend (Art. 23 Abs. 5 des Organi-
sationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Sämtliche Richterin-
nen und Richter sind verpflichtet, bei Bedarf in beiden Amtssprachen des Kantons 
Bern zu arbeiten (Art. 29 Abs. 2 Bst. a GSOG).

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Mit Verfügung vom 25. Oktober 2017 leitete die Verfahrensleitung das Ausstands-
gesuch vom 24. Oktober 2017 zuständigkeitshalber an die Strafkammern des 
Obergerichts weiter (pag. 1 ff.). Das fristgerecht gestellte Ausstandsgesuch wird 
von Mitgliedern der 2. Strafkammer (Oberrichter Niklaus, Oberrichter Geiser und 
Oberrichter Kiener) schriftlich entschieden (Art. 59 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 StPO). 

Mit Blick auf das Nachfolgende hat die Kammer auf das Einholen einer Stellung-
nahme nach Art. 58 Abs. 2 StPO verzichtet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
5A_461/2016 vom 3. November 2016 E. 5.1 zu Art. 49 Abs. 2 der Schweizerischen 
Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272], dessen Wortlaut fast deckungsgleich ist mit 
Art. 58 Abs. 2 StPO). 

3. Vorliegend nahm die Kantonale Staatsanwaltschaft für besondere Aufgaben mit 
Verfügung vom 14. September 2017 das Verfahren gegen Oberrichter C.________ 
und Oberrichter D.________ wegen Amtsmissbrauchs und Begünstigung nicht an 
die Hand. Gegen diese Verfügung erhob der Gesuchsteller am 16. Oktober 2017 
Beschwerde. Mit Verfügung vom 18. Oktober 2017 eröffnete die Präsidentin der 
Beschwerdekammer in Strafsachen, Oberrichterin B.________, ein Beschwerde-
verfahren und räumte der Generalstaatsanwaltschaft und den Beschuldigten Gele-
genheit zur Stellungnahme ein (BK 17 422).

4. Der Gesuchsteller hält ausdrücklich fest, er lehne das Gericht in seiner jetzigen 
Besetzung wegen Besorgnis der Befangenheit nach Art. 56 Bst. f StPO vollständig 
ab (pag. 9).

4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind pauschale Ausstandsgesuche 
gegen eine Behörde als Ganzes grundsätzlich nicht zulässig. Rekusationsersuchen 
haben sich auf einzelne Mitglieder der Behörde zu beziehen, und der Gesuchsteller 
hat eine persönliche Befangenheit der betreffenden Personen aufgrund von Tatsa-
chen konkret glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Ein formal gegen eine 
Gesamtbehörde gerichtetes Ersuchen kann daher in aller Regel nur entgegenge-
nommen werden, wenn im Ausstandsbegehren Befangenheitsgründe gegen alle 
Einzelmitglieder ausreichend substanziiert werden. Das Gesetz (vgl. Art. 56 - 60 
StPO) spricht denn auch (ausschliesslich und konsequent) von Ausstandsgesu-
chen gegenüber «einer in einer Strafbehörde tätigen Person» (Urteile des Bundes-
gerichts 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 3.2; 1B_405/2014 vom 12. Mai 2015 
E. 6.2).

4.2 Der Gesuchsteller substanziiert sein Ausstandsgesuch in diesem Punkt nicht hin-
reichend. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Kammerzusammensetzung im 
Verfahren BK 17 422 noch nicht erfolgt ist. Zwar steht bereits fest, dass Oberrichte-
rin B.________ als Verfahrensleiterin beteiligt ist. Das zweite und dritte Mitglied des 
Spruchkörpers wurden jedoch noch nicht bestimmt (vgl. zur Geschäftsverteilung in 
der Beschwerdekammer Ziff. 5.2 hinten). Der Gesuchsteller zeigt nicht auf, auf-
grund welcher konkreter Tatsachen bei den einzelnen Mitgliedern der Beschwerde-
kammer der Anschein der Befangenheit im Sinne von Art. 56 Bst. f StPO bestehen 
könnte. Es gibt denn auch keinerlei Hinweise auf Feindschaft oder sonstige Um-
stände, die ein faires Verfahren gegenüber dem Gesuchsteller in Frage stellen 
würden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_185/2017 vom 21. August 2017 E. 2. 

https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/c86f04b6-8895-4de7-9080-81232c8b9d49?citationId=a59e8f12-d336-47e0-b16b-2a67dae55474&source=document-link&SP=10|as4llv

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mit Hinweis). Auf das Ausstandsgesuch vom 24. Oktober 2017 ist deshalb insoweit 
nicht einzutreten. 

5. Der Gesuchsteller rügt die Art und Weise der Besetzung des Spruchkörpers als 
Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 EMRK. Diesbezüglich ist auf das 
Ausstandsbegehren einzutreten.

5.1 Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, 
dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefange-
nen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Die Verfas-
sungsbestimmung von Art. 30 Abs. 1 BV wird in Art. 56 StPO konkretisiert. Nach 
dieser Bestimmung tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person unter anderem in 
den Ausstand, wenn sie aus anderen (als den in Bst. a-e genannten) Gründen, ins-
besondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren 
Rechtsbeistand, befangen sein könnte (Art. 56 Bst. f StPO; Urteil des Bundesge-
richts 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 2.).

Der Anspruch auf ein unparteiisches Gericht wird verletzt, wenn bei objektiver Be-
trachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die 
Gefahr der Voreingenommenheit begründen. Die Rechtsprechung nimmt Vorein-
genommenheit und Befangenheit an, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, 
Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände 
können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen 
äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. 
Bei der Beurteilung solcher Gegebenheiten ist nicht auf das subjektive Empfinden 
einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss viel-
mehr in objektiver Weise begründet erscheinen (Urteile des Bundesgerichts 
1B_150/2017 vom 4. Oktober 2017 E. 4.3; 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 2.; je 
mit Hinweisen). 

Das Bundesgericht sah davon ab, das Gebot des gesetzlichen Richters auch auf 
die Besetzung des Spruchkörpers im Einzelfall zu erstrecken (BGE 128 V 82 E. 2b; 
BGE 117 Ia 322 E. 1c; KIENER REGINA/KÄLIN WALTER, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, 
S. 525). Nach dieser Rechtsprechung müssen weder die gerichtsinterne Ge-
schäftsverteilung, noch die personelle Zusammensetzung des Spruchkörpers oder 
die Modalitäten des Beizugs von Ersatzrichtern generell-abstrakt normiert und da-
mit im Voraus bestimmbar sein. Vielmehr genügen unter der Voraussetzung einer 
gewissen Regelmässigkeit sachliche Gründe für die Zuteilung (KIENER/KÄLIN, 
a.a.O., S. 525; ANDREAS MÜLLER, Rechtlicher Rahmen für die Geschäftslastbewirt-
schaftung in der schweizerischen Justiz, Diss. Bern 2016, S. 111). In BGE 105 la 
172 E. 5b hielt das Bundesgericht fest, ein strenger Schematismus in der Beset-
zung der Richterbank und der Geschäftszuteilung entspreche nicht dem schweize-
rischen Rechtsempfinden: Zwar möge die blinde Zuteilung der Prozesse an die 
Spruchkörper und die Referenten einer theoretischen Vorstellung zur idealen 
Rechtsprechung entsprechen, jedoch stünden ihr praktische Nachteile gegenüber 
(vgl. dazu MEYER LORENZ/TSCHÜMPERLIN PAUL, Zusammensetzung des Spruch-
körpers – Auswahl oder Automatisierung, in: «Justice – Justiz – Giustizia» 2012/1, 
Rz 15 f.). 

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5.2 Die Geschäftsverteilung am Obergericht des Kantons Bern ist in Art. 44 und 
Art. 45 GSOG geregelt. Wie diese gerichtsorganisatorischen Normen in der Be-
schwerdekammer konkret angewendet werden, wurde dem Gesuchsteller einläss-
lich erklärt. Mit Schreiben vom 25. September 2017 teilte Oberrichterin B.________ 
dem Gesuchsteller im Verfahren BK 17 292 mit, dass sie als Präsidentin der Be-
schwerdekammer in der Regel sowohl in der Instruktions- als auch in der Ent-
scheidphase beteiligt sei. Welche weiteren Kammermitglieder zum Entscheid bei-
gezogen werden könnten, zeige sich in der Regel erst im Zeitpunkt des Beginns ei-
ner Zirkulation, weil erst hier sicher sei, wer von den in der Beschwerdekammer 
tätigen Oberrichtern anwesend und auch tatsächlich verfügbar sei. Mit Schreiben 
vom 3. Oktober 2017 hielt Oberrichterin B.________ fest, dass die vom Gesuch-
steller verlangten Listenplätze und Excel-Tabellen nicht existent seien. Die Kam-
merzusammensetzung in BK 17 292 habe sie als Präsidentin nach dem Kriterium 
der Verfügbarkeit vorgenommen. 

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt es, wenn die Liste der in 
Frage kommenden Gerichtspersonen in einer öffentlich zugänglichen Quelle wie 
dem Internet zur Verfügung steht. Ein Anspruch auf Bekanntgabe des Geschäfts-
verteilungsplans besteht nicht (Urteil des Bundesgerichts 5A_605/2013 vom 
11. November 2013 E. 3.1 mit Hinweisen).

Aus dem Staatskalender (www.justice.be.ch) ist ersichtlich, dass die Beschwerde-
kammer seit dem 1. Januar 2017 aus sechs Mitgliedern besteht. Davon ist ein Mit-
glied (Oberrichter Niklaus) französischer Muttersprache. Er wirkt – unter Vorbehalt 
von Abwesenheiten und Aushilfe insbesondere in Haftsachen – an deutschsprachi-
gen Verfahren nicht mit. Da Oberrichter Niklaus im vorliegenden Ausstandsverfah-
ren als Präsident i.V. der 2. Strafkammer fungiert, wird er im Übrigen auch nicht im 
Spruchkörper des Verfahrens BK 17 422 beteiligt sein. Liegt bei einem bestimmten 
Mitglied der Beschwerdekammer ein Ausstandsgrund vor, kann der Gesuchsteller 
im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ein entsprechendes Gesuch stellen, sobald 
er vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 57 und Art. 58 Abs. 1 StPO). Die am 
Entscheid konkret mitwirkenden Mitglieder der Beschwerdekammer ergeben sich 
sodann aus dem Entscheid selber (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_605/2013 
vom 11. November 2013 E. 3.1 mit Hinweisen). 

Inwiefern die Besetzung des Spruchkörpers im vorliegenden Fall auf verfassungs- 
oder konventionswidrige Weise erfolgt sein soll, wird vom Gesuchsteller nicht hin-
reichend dargetan und ist auch nicht erkennbar (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
4A_327/2017 vom 31. August 2017 E. 6.2). Die Art und Weise der Besetzung des 
Spruchkörpers ist nicht geeignet, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Gesuchs-
gegner zu erwecken. Das Ausstandsgesuch erweist sich somit insoweit als offen-
sichtlich unbegründet und ist abzuweisen. 

6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Gesuchsteller aufzuerle-
gen (Art. 59 Abs. 4 StPO). Diese werden in Anwendung von Art. 28 Abs. 1 des Ver-
fahrenskostendekrets (VKD; BSG 161.12) bestimmt auf CHF 500.00.

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Die 2. Strafkammer beschliesst:

1. Das Ausstandsgesuch vom 24. Oktober 2017 gegen die Besetzung der Beschwerde-
kammer in Strafsachen im Verfahren BK 17 422 wird abgewiesen, soweit darauf ein-
getreten wird. 

2. Die Kosten des Ausstandsverfahrens werden bestimmt auf CHF 500.00 und dem Ge-
suchsteller auferlegt.

3. Zu eröffnen:
- dem Gesuchsteller
- den Gesuchsgegnern

Bern, 3. November 2017 Im Namen der 2. Strafkammer

Der Präsident i.V.:

Oberrichter Niklaus

Die Gerichtsschreiberin:

Bettler
i.V. Hiltbrunner

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 
90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 
173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.