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**Case Identifier:** 3b62aaf2-00fc-5718-a125-d217c58e5514
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-09-01
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 01.09.2017 C-3322/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-3322-2015_2017-09-01.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
  
 

 

 

  

 

 Abteilung III 

C-3322/2015 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 .  S e p t e m b e r  2 0 1 7  

Besetzung 
 Richter Beat Weber (Vorsitz), 

Richter Daniel Stufetti, Richterin Michela Bürki Moreni, 

Richter David Weiss, Richter Vito Valenti,  

Gerichtsschreiber Daniel Golta. 
 

 
 

Parteien 
 1. CSS Kranken-Versicherung AG,  

38, 43 und 45 [3 Krankenversicherer], 

vertreten durch CSS Kranken-Versicherung AG, 

 

2-37, 39-42, und 44 [41 Krankenversicherer], 

vertreten durch tarifsuisse ag, 

Beschwerdeführerinnen,  

 
 

 
gegen 

 
 

A._______ [Verband von Alters- und Pflegeheimen],  

Beschwerdegegner,  

 

Regierungsrat des Kantons B._______,  

Vorinstanz.  

 
 

 
 

Gegenstand 
 Pflegeleistungen; Vertragsverlängerung;  

Beschluss des Regierungsrates des Kantons B._______ 

vom […] April 2015 ([Referenznummer]). 

 

 

C-3322/2015 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a A._______ einerseits und 47 durch die tarifsuisse ag (im Folgenden: 

tarifsuisse) vertretene Krankenversicherer andererseits schlossen am 

3. Oktober 2012 mit Gültigkeit ab 1. Januar 2013 einen unbefristeten Ver-

trag betreffend Pflegeleistungen in Pflegeheimen sowie in Tagespflegehei-

men (Tages- oder Nachtstrukturen) des Kantons B._______ gemäss dem 

Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) (im Folgenden: Ver-

trag bzw. Pflegeleistungsvertrag [Beschwerdebeilage 4]). 

Der Vertrag enthält insbesondere die folgenden Bestimmungen: 

Artikel 2 Leistungsumfang  

1 Vertragsgrundlage bilden die Bestimmungen von KVG, KVV und KLV. 

2 Dieser Vertrag regelt die administrative Abwicklung der stationären 

Behandlung und Pflege von Bewohnern der Leistungserbringer ge-

mäss Art. 39 Abs. 3 KVG sowie der Behandlung und Pflege von Pati-

enten in Tagespflegeheimen (Tages- oder Nachtstrukturen). Er be-

zieht sich auf Pflichtleistungen gemäss KVG, welche durch die Leis-

tungserbringer für Versicherte erbracht werden. 

3 Der Vertrag hat Wirkung für Versicherte, die bei einem Versicherer, 

welcher Vertragspartei ist, versichert und im Rahmen der obligatori-

schen Krankenpflegeversicherung gemäss KVG Bezugs berechtigt 

sind, 

4 Die Anhänge 1- 5 sind integraler Bestandteil dieses Vertrages. 

 

Artikel 4 Bedarfsabklärung 

1 Die gültige Version des Bedarfserfassungsinstrumentes RAI/RUG ist 

RAI 2.0 (2007) CH-Index 2012 kalibriert 5.22 (gem. Anhang 2 [des 

Pflegeleistungsvertrages]). 

2-3  […] 

 

Artikel 8 Leistungsumfang und Vergütung 

1 Der Leistungserbringer verrechnet den dem erbrachten und dokumen-

tierten Pflegeaufwand entsprechenden Beitrag nach den Vorgaben 

gemäss Anhang 2. Vorausrechnungen sind nicht möglich.  

2 Mit der Bezahlung der Beiträge gemäss Art. 7a Abs. 3 KLV sind sämt-

liche krankenversicherungsrechtlichen Leistungen für Pflegemass-

nahmen nach Art. 7 Abs. 2 KLV im Pflegeheim abgegolten.  

C-3322/2015 

Seite 3 

3 Für die Abgeltung von Pflegemassnahmen in Tagespflegeheimen 

(Tages- oder Nachtstrukturen) wird eine Tagespauschale gemäss An-

hang 2 vereinbart.  

4 Weitere Kosten, die der Leistungserbringer abrechnen kann, werden 

in den Anhängen 4 und 5 geregelt.  

5 Bei Versicherten, welche Pflegebeiträge gemäss Art. 7a Abs. 3 KLV 

bei einem Leistungserbringer beziehen, können keine zusätzlichen 

Leistungen der ambulanten Krankenpflege (inkl. Tagespflegeheime 

(Tages- oder Nachtstrukturen) oder der Akut- und Übergangspflege) 

verrechnet werden. Dies gilt nicht für den Ein- und Austrittstag sowie 

Urlaubstage.  

6 Die Arztkosten und die von Ärztinnen und Ärzten veranlassten Kosten 

werden zusätzlich zu den Beiträgen der Krankenversicherer unter Zif-

fer 4.1 vergütet. Die von Ärztinnen und Ärzten veranlassten Kosten 

(Medikamente, Analysen, Hilfsmittel, Therapien etc.) werden nur ver-

gütet, wenn eine ärztliche Verordnung vorliegt. Die Vergütung richtet 

sich nach den gültigen Verträgen mit den entsprechenden Leistungs-

erbringern. Davon ausgenommen sind Produkte der Liste der Mittel- 

und Gegenstände (MiGeL), für die eine pauschalisierte Abrechnung 

gilt (Anhang 4).  

Anhang 4 („Nebenleistungen Mittel- und Gegenstände“) regelt die Abrech-

nung von vom Arzt verordnete Mittel und Gegenstände gemäss Mittel- und 

Gegenstände-Liste (Anhang 2 KLV). Anhang 5 trägt den Titel „Nebenleis-

tungen Arzt, Medikamente und Therapien / nicht bezahlte Leistungen“. 

A.b Mit Schreiben vom 7. November 2012 nahm das Bundesamt für Ge-

sundheit (BAG) gegenüber tarifsuisse auf dessen Anfrage vom 11. Oktober 

2012 betreffend Abrechnung für das Material im Rahmen der ambulanten 

Pflege Stellung (Beschwerdebeilage 5). Das BAG führte aus, dass betref-

fend die Verrechnung von Pflegematerial zu unterscheiden sei, ob es sich 

um Material handle, welches in den Bereich der Mittel- und Gegenstände-

liste (MiGeL) falle (Anwendung durch den Patienten oder die Patientin 

selbst – nach ärztlicher Anordnung) oder ob es sich um Material handle, 

welches für die Erbringung von Pflegeleistungen notwendig sei. Gemäss 

Kenntnisstand des BAG werde dieser Unterscheidung in der Praxis zu we-

nig Rechnung getragen. Handle es sich hingegen um Material, welches für 

die Erbringung von Pflegeleistungen nach Art. 7 Abs. 2 der Krankenpflege-

Leistungsverordnung vom 29. September 1995 (KLV, SR 832.112.31) not-

wendig sei, so stelle dieses Material – unabhängig davon, ob es auf der 

MiGeL gelistet sei oder nicht – einen Bestandteil der Pflegeleistungen dar. 

Die Finanzierung der Pflegeleistungen nach Art. 25a KVG des Bundesge-

setzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG, 

SR 832.10) bzw. die Beiträge nach Art. 7a KLV umfassten daher sowohl 

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Seite 4 

Lohn- wie auch Sachkosten. Da es zur Problematik der Abrechnung von 

Material bei ambulanter Pflege von verschiedenen Stellen Anfragen erhal-

ten habe, erachte das BAG es als zweckmässig, eine Sitzung mit den be-

troffenen Organisationen durchzuführen.  

A.c Am 16. November 2012 unterbreitete tarifsuisse dem Gesundheitsde-

partement des Kantons B._______ (im Folgenden: Gesundheitsdeparte-

ment) den Pflegeleistungsvertrag zur Genehmigung (Vorakte 1). 

A.d Nach mehrfacher Korrespondenz genehmigte der Regierungsrat des 

Kantons B._______ (im Folgenden: Regierungsrat oder Vorinstanz) mit 

Beschluss vom […] ([Referenznummer]) den Pflegeleistungsvertrag rück-

wirkend per 1. Januar 2013 (vgl. Beilagen zu Beschwerdeakten [B-act.] 27; 

Vorakten). 

A.e Mit Schreiben vom 10. Juni 2014 (Vorakte 4) kündigte tarifsuisse den 

Pflegeleistungsvertrag per 31. Dezember 2014. Zugleich teilte tarifsuisse 

dem A._______ mit, dass die Pflegeheime des Kantons B._______ ab so-

fort per 1. Januar 2015 dem gesamtschweizerischen Administrativvertrag 

Pflegeheime zwischen Curaviva Schweiz und den von tarifsuisse vertrete-

nen Krankenversicherern betreffend die Abgeltung von krankenversiche-

rungsrechtlichen Leistungen in Pflegeheimen gemäss dem Bundesgesetz 

über die Krankenversicherung (KVG) beitreten könnten (im Folgenden: na-

tionaler Administrativvertrag). 

A.f Am 25. August 2014 (Vorakte 5) bedankte sich tarifsuisse bei 

A._______ für dessen Schreiben vom 18. August 2014, worin A._______ 

um Verhandlungen betreffend die ungelöste Situation betreffend Neben-

leistungen ab 2015 gebeten und mitgeteilt habe, dass er seinen Mitgliedern 

empfehlen werde, dem nationalen Administrativvertrag beizutreten. Ta-

rifsuisse führte aus, dass ihr bewusst sei, dass die Frage der Nebenleis-

tungen ab 1. Januar 2015 derzeit noch nicht vertraglich geregelt sei. Ein 

Angebot zur Regelung der Nebenleistungen in der ganzen Schweiz per 

1. Januar 2015 liege Curaviva Schweiz vor. Dieses Angebot beziehe sich 

auch auf den Kanton B._______. Die nächste Verhandlungsrunde zwi-

schen Curaviva Schweiz und tarifsuisse sei auf den 1. September 2015 

terminiert. Aus diesem Grunde möchte tarifsuisse davon absehen, Ver-

handlungstermine zur gleichen Thematik auf kantonaler Ebene zu verein-

baren. Sie gehe davon aus, dass das Thema Nebenleistungen auf natio-

naler Ebene einer einvernehmlichen Lösung zugeführt werden könne. 

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Seite 5 

A.g Am 23. Oktober 2014 (Vorakte 6) teilte A._______ dem Gesundheits-

departement des Kantons B._______ (im Folgenden: Gesundheitsdepar-

tement) mit, dass tarifsuisse den Pflegeleistungstarif per 31. Dezember 

2014 gekündigt habe. Angedacht gewesen sei der Anschluss der Alters-

pflegeheime des Kantons B._______ an den nationalen Administrativver-

trag. Leider seien die Verhandlungen über die Abgeltung von Nebenleis-

tungen inkl. Pflegematerial/MiGeL gescheitert, was CURAVIVA am 14. Ok-

tober 2014 deklariert und tarifsuisse am 15. Oktober 2014 bestätigt habe. 

Tarifsuisse habe A._______ im August 2014 mitgeteilt, dass sie keine kan-

tonalen oder regionalen Verhandlungen führen werde. A._______ ersuchte 

den Regierungsrat daher, gemäss KVG die Bedingungen des gekündigten 

Vertrags um ein Jahr zu verlängern. Weiter ersuchte A._______ um die 

Festsetzung der Tarife für Nebenleistungen (MiGeL) auf dem bisherigen 

Niveau. 

A.h Mit Schreiben vom 10. Dezember 2014 (Vorakte 7) ersuchte 

A._______ den Regierungsrat, den Pflegeleistungsvertrag wegen der un-

übersichtlichen rechtlichen Situation auf Bundesebene um ein Jahr zu ver-

längern. 

A.i Mit Schreiben vom 5. Januar 2015 (Vorakten 8 und 9) stellte das Ge-

sundheitsdepartement tarifsuisse und A._______ die Verlängerung des 

Pflegeleistungsvertrages um ein Jahr in Aussicht und gewährte ihnen 

rechtliches Gehör.  

A.j Am 27. Januar 2015 (Vorakte 10) erklärte A._______ sein Einverständ-

nis mit der Verlängerung des Vertrages. Die MiGeL-Pauschale bedeute für 

die Heime des A._______ eine jährliche Einnahme von Fr. 1.9 Mio. (2013), 

was für die Heime relevant sei. Es sei sehr wichtig, dass diese Erträge 

gesichert blieben. A._______ ersuchte das Gesundheitsdepartement um 

eine Stellungnahme dazu.  

A.k Mit Stellungnahme vom 2. Februar 2015 (Vorakte 11 = B-act. 9 Bei-

lage 2) stellte tarifsuisse die folgenden Rechtsbegehren: 

1. Es sei auf das Vertragsverlängerungsbegehren des A._______ nicht ein-

zutreten. 

2. Eventualiter seien beim Gesuchsteller umfassende Leistungs- und Kos-

tendaten für die Nebenleistungen zu edieren und die Parteien nach Ein-

gang sämtlicher Daten um materielle Stellungnahme zu ersuchen, um 

eine materiell korrekte Tariffestsetzung gemäss Art 47 Abs. 1 KVG zu er-

möglichen. 

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Seite 6 

3. Es sei kein vorsorglicher Tarif festzulegen und es sei von einem Entzug 

der aufschiebenden Wirkung des Entscheids abzusehen. 

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 

A.l Mit Regierungsratsbeschluss vom […] April 2015 ([Referenznummer] 

[Beschwerdebeilage 1 = Vorakte 12]) verfügte der Regierungsrat des Kan-

tons B._______ Folgendes: 

1. Der Regierungsrat verlängert den Vertrag zwischen A._______ sowie 

den durch tarifsuisse ag vertretenen Versicherer betreffend Pflegeleis-

tungen in Pflegeheimen sowie Tagespflegeheimen (Tages- oder 

Nachtstrukturen) gemäss dem Bundesgesetz über die Krankenversi-

cherung (KVG) vom 3. Oktober 2012 bis zum 31. Dezember 2015. 

2. Dem Lauf der Beschwerdefrist und einer allfälligen Beschwerde an 

das Bundesverwaltungsgericht gegen Ziff. 1 hievor wird gestützt auf 

Art. 55 Abs. 2 VwVG die aufschiebende Wirkung entzogen. 

3.-5. […]  

B.  

B.a Am 22. Mai 2015 führten 45 der am Pflegeleistungsvertrag beteiligten, 

durch tarifsuisse vertretenen Krankenversicherer (im Folgenden: Be-

schwerdeführerinnen) gegen diesen Regierungsratsbeschluss (im Folgen-

den: [angefochtener] Beschluss bzw. Regierungsratsbeschluss bzw. RRB 

bzw. Verlängerungsbeschluss) Beschwerde an das Bundesverwaltungsge-

richt (B-act. 1) und beantragten:  

1. Es sei der Beschluss [Referenznummer] des Regierungsrates des 
Kantons B._______ vom [...] April 2015 über die Verlängerung des 
Vertrags zwischen A._______ sowie den durch tarifsuisse ag vertre-
tenen Versicherern betreffend Pflegeleistungen in Pflegeheimen so-
wie Tagespflegeheimen aufzuheben. 

2. Eventualiter sei der vorgenannte Beschluss [Referenznummer] vom 
[...] April 2015 an den Regierungsrat des Kantons B._______ zurück-
zuweisen. 

3. Es sei mittels Zwischenentscheid die durch den Entscheid entzogene 
aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen. 

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 

B.b Am 18. Juni 2015 leisteten die Beschwerdeführerinnen den ihnen vom 

Bundesverwaltungsgericht auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- 

(B-act. 2, 7). 

B.c Vom Bundesverwaltungsgericht darum ersucht, nahmen A._______ 

(im Folgenden: Beschwerdegegner) am 29. Juni 2015 (B-act. 8) und die 

Vorinstanz am 3. Juli 2015 (B-act. 9) zum Antrag auf Wiederherstellung der 

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Seite 7 

aufschiebenden Wirkung der Beschwerde Stellung und beantragten die 

Abweisung des Antrags. Die Vorinstanz beantragte ausserdem, die Verfah-

renskosten den Beschwerdeführerinnen, denen im Übrigen keine Partei-

entschädigung zustehe, aufzuerlegen. 

B.d Mit Zwischenverfügung vom 17. Juli 2015 (B-act. 10) wies das Bun-

desverwaltungsgericht den Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Wieder-

herstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab. Zugleich for-

derte es den Beschwerdegegner und die Vorinstanz dazu auf, je eine Stel-

lungnahme in der Hauptsache einzureichen.  

B.e Am 14. August 2015 nahm die Vorinstanz – unter Beilage der Vorakten 

– Stellung in der Hauptsache und beantragte die vollumfängliche Abwei-

sung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kos-

tenfolge zulasten der Beschwerdeführerinnen. Den Beschwerdeführerin-

nen stehe keine Parteientschädigung zu (B-act. 14 [im Folgenden: Ver-

nehmlassung oder VL] S. 1, 7). In formeller Hinsicht beantragte die  

Vorinstanz, das von Prof. Dr. iur. Ueli Kieser am 15. Mai 2015 zuhanden 

der Gesundheitsdirektorenkonferenz (GDK) erstellte Gutachten zur Abgel-

tung der im Pflegeheim verwendeten Mittel und Gegenstände sei in das 

Verfahren einzubeziehen und zu beachten (B-act. 9, Beilage 1; im Folgen-

den: Gutachten Kieser).  

B.f Mit Beschwerdeantwort vom 18. August 2015 (B-act. 15) beantragte 

der Beschwerdegegner die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. 

B.g Am 21. August 2015 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht das Bun-

desamt für Gesundheit (BAG), als Fachbehörde Stellung zu nehmen und 

einen entsprechenden Amtsbericht einzureichen (B-act. 16). Das BAG 

wurde ausserdem ersucht, allfällige Studien, die in Hinblick auf die Bestim-

mung der in Art. 7a KLV festgesetzten Beiträge erstellt bzw. dafür beigezo-

gen wurden, einzureichen. 

B.h Am 23. September 2015 reichte das BAG eine Vernehmlassung 

(B-act. 17; im Folgenden: Fachbericht) mit verschiedenen Beilagen zu den 

Akten. Es erklärte, dass es aus den genannten Gründen der Ansicht sei, 

dass die Beschwerde im Sinne seiner Erwägungen gutzuheissen sei. 

B.i Mit E-Mail vom 9. Oktober 2015 (B-act. 18) liess das BAG dem Bun-

desverwaltungsgericht die Internetlinks zur vollständigen Dokumentierung 

der Statistik der sozialmedizinischen Institutionen (SOMED) des Bundes-

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Seite 8 

amtes für Statistik (BFS) und zur Statistik der obligatorischen Krankenver-

sicherung des BAG zukommen. Im Anhang zum E-Mail fand sich eine Ta-

belle betreffend Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversiche-

rung (OKP) nach Gruppen aus dem Jahr 2006. 

B.j Mit Verfügung vom 27. Oktober 2015 lud das Bundesverwaltungsge-

richt die Verfahrensbeteiligten ein, bis zum 27. November 2015 Schlussbe-

merkungen einzureichen (B-act. 19). Die Beschwerdeführerinnen reichten 

am 6. November 2015 Schlussbemerkungen ein (B-act. 20) und hielten an 

ihren bisherigen Anträgen fest. Der Beschwerdegegner reichte am 25. No-

vember 2015 Schlussbemerkungen ein (B-act. 21) und ersuchte nochmals 

um vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz reichte 

keine Schlussbemerkungen ein. 

B.k Am 8. Dezember 2015 schloss das Bundesverwaltungsgericht den 

Schriftenwechsel ab (B-act. 22). 

B.l Mittels Schreiben vom 18. Januar und 29. April 2016 sowie Vollmacht 

vom 20. April 2016 teilten die Beschwerdeführerinnen 38, 43 und 45 dem 

Bundesverwaltungsgericht mit, dass sie künftig nicht mehr durch ta-

rifsuisse sondern durch die Beschwerdeführerin 1 vertreten würden (vgl. 

B-act. 23-25; s. Rubrum). 

B.m Auf telefonische Aufforderung hin liess das Gesundheitsdepartement 

dem Bundesverwaltungsgericht den Regierungsratsbeschluss vom 7. Mai 

2013 zukommen, mit welchem der Pflegeleistungsvertrag genehmigt wor-

den war (B-act. 26 f.). 

C.  

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird – so-

fern entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen näher ein-

gegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.   

1.1 Nach Art. 53 Abs. 1 KVG (SR 832.10) kann gegen Beschlüsse der Kan-

tonsregierungen nach Art. 47 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Be-

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Seite 9 

schwerde geführt werden (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). Da der Regie-

rungsrat mit dem angefochtenen Beschluss gestützt auf Art. 47 Abs. 3 

Satz 1 KVG einen gestützt auf Art. 46 Abs. 4 KVG genehmigten Tarifvertrag 

zwischen einem Verband von Leistungserbringern einerseits und einer 

Gruppe von Versicherern andererseits verlängert hat, ist das Bundesver-

waltungsgericht für die Behandlung der gegen diesen Beschluss erhobe-

nen Beschwerde zuständig. Es ist insbesondere auch für die Prüfung zu-

ständig, ob die verfügende Behörde überhaupt eine auf Art. 47 KVG beru-

hende Tarifvertragsverlängerung verfügen durfte (vgl. Urteil des BVGer 

C-1190/2012 vom 2. Juli 2015 [als BVGE 2015/52 publiziert] E. 1 [nicht 

publiziert]; MICHEL DAUM, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Ver-

waltungsverfahren [VwVG], 2008 [im Folgenden: VwVG-Kommentar], 

Rz. 12 zu Art. 7). 

1.2 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss 

Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem VwVG. 

Die Beschwerdeführenden können daher die Verletzung von Bundesrecht 

unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermes-

sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli-

chen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des angefochtenen Ent-

scheids rügen (Art. 49 VwVG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen 

allerdings nur so weit vorgebracht werden, als erst der angefochtene Be-

schluss dazu Anlass gibt. Neue Begehren sind unzulässig (Art. 53 Abs. 2 

Bst. a KVG).  

2.  

2.1 Als Parteien des Pflegeleistungsvertrages, dessen Dauer gegen ihren 

Willen verlängert wurde, sind die Beschwerdeführerinnen im Sinne von 

Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerdeführung legitimiert. Sie haben am  

vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Nachdem der Verfahrenskos-

tenvorschuss rechtzeitig geleistet worden ist, ist auf die frist- und formge-

recht eingereichte Beschwerde (grundsätzlich) einzutreten (vgl. Art. 50 

Abs. 1, Art. 52 und Art. 63 Abs. 4 VwVG). 

2.2 Die Beschwerdeführerinnen können durch das Bundesverwaltungsge-

richt nur Rechtsverhältnisse überprüfen bzw. beurteilen lassen, zu denen 

die zuständige Behörde vorgängig und verbindlich – in Form einer Verfü-

gung – Stellung genommen hat. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens 

(Beschwerdeobjekt) kann deshalb nur sein, was Gegenstand des  

vorinstanzlichen Verfahrens war (oder bei richtiger Rechtsanwendung 

C-3322/2015 

Seite 10 

hätte sein sollen). Fragen, über welche die verfügende Behörde im be-

troffenen Verfahren nicht entschieden hat, dürfen somit grundsätzlich im 

Beschwerdeverfahren nicht beurteilt werden. Auch wenn im Beschwerde-

verfahren die angefochtene Verfügung beziehungsweise die im Verfü-

gungsdispositiv geregelten Rechtsverhältnisse – und nicht etwa einzelne 

Elemente der Begründung – das Anfechtungsobjekt bilden und damit den 

zulässigen Streitgegenstand bestimmen, ist es möglich, dass Anfechtungs-

objekt und Streitgegenstand nicht übereinstimmen. Dies ist nicht nur dann 

der Fall, wenn eine Verfügung nur teilweise angefochten wird, sondern 

auch dann, wenn sich der Streitgegenstand verengt, weil einzelne Punkte 

nicht (mehr) strittig sind (vgl. für viele: Urteil des BVGer C-32/2013 vom 

17. August 2015 E. 3.1 m.w.H.).  

2.3 Mit dem angefochtenen Beschluss hat der Regierungsrat auf Grund-

lage von Art. 47 Abs. 3 KVG den (gesamten) Pflegeleistungsvertrag vom 

3. Oktober 2012 um ein Jahr, vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2015 

verlängert. Das vorliegende Beschwerdeverfahren betrifft daher nur diesen 

Zeitraum. Der Zeitraum ab 1. Januar 2016 ist nicht Gegenstand des vorlie-

genden Verfahrens.  

Primär begehren die Beschwerdeführerinnen die Aufhebung des Beschlus-

ses betreffend die Verlängerung des Pflegeleistungsvertrages. Eventualiter 

(2. Rechtsbegehren) beantragen sie die Rückweisung der Sache an die 

Vorinstanz. Aus ihren Ausführungen und ihrer Argumentation in der Be-

schwerde (und ihren Schlussbemerkungen) geht allerdings hervor, dass 

sie sich nur soweit gegen den Verlängerungsbeschluss richten, als der 

Pflegeleistungsvertrag Bestimmungen für eine zusätzliche Vergütung der 

von Pflegeheimen abgegebenen oder selbst verwendeten Mittel und Ge-

genstände enthält. Der Streitgegenstand ist also von Anfang an auf die 

Frage eingeschränkt, ob der Pflegeleistungsvertrag in Bezug auf zusätzli-

che Vergütungen für Mittel und Gegenstände zu Unrecht verlängert wurde. 

Die Zulässigkeit des übrigen Vertragsinhalts ist hingegen nicht umstritten 

(vgl. z.B. analog RKUV 5/2001 KV 177 S. 353 ff. E. II. 2.3).  

2.4 Dem von den Beschwerdeführerinnen eingereichten nationalen Admi-

nistrativvertrag (Beschwerdebeilage 6) sind die Alters- und Pflegeheime 

des Kantons B._______ nicht beigetreten (vgl. Beschwerde Rz. 33). Schon 

deswegen kann er weder dem Pflegeleistungsvertrag noch der vorliegend 

umstrittenen Vertragsverlängerung vorgehen und bleibt für das vorliegende 

Beschwerdeverfahren unbeachtlich. Im Übrigen enthält der nationale Ad-

ministrativvertrag nur für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 

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Seite 11 

2014 eine Übergangsregelung betreffend von Pflegeheimen erbrachte Ne-

benleistungen (vgl. auch Beschwerde Rz. 32), wohingegen vorliegend eine 

vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2015 erfolgte Vertragsverlängerung 

umstritten ist. Schliesslich wird vorliegend weder aus den Akten noch aus 

den Ausführungen der Parteien ersichtlich, dass der nationale Administra-

tivvertrag im Sinne von Art. 46 Abs. 4 KVG genehmigt worden ist, sodass 

er auch deswegen der umstrittenen, auf Art. 47 Abs. 3 KVG gestützten Ver-

tragsverlängerung nicht vorgehen kann (vgl. Urteil C-1190/2012 E. 2.7 

[nicht in BVGE 2015/52 publiziert]). Er tangiert somit weder den Streitge-

genstand noch die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerinnen. 

3.  

Das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 62 Abs. 4 VwVG gemäss dem 

Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begrün-

dung der Parteien gebunden. Es kann eine Beschwerde auch aus anderen 

als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen 

Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der 

Vorinstanz abweicht (vgl. Urteil des BVGer C-6460/2011 vom 24. Juni 2014 

E. 2.6.3; SVR 2013 KV Nr. 10 E. 4.2; BVGE 2009/65 E. 2.1, je m.w.H.). 

Ausserdem unterliegen die verschiedenen Stellungnahmen und Doku-

mente der freien Beweiswürdigung bzw. Beurteilung durch das Bundesver-

waltungsgericht (vgl. BVGE 2012/18 E. 5.4; 2010/25 E. 2.4.3; Urteil und 

Teilurteil des BVGer C-2283/2013 vom 11. September 2014 E. 1.4.2; Urteil 

C-1190/2012 E. 3.2 [in BVGE 2015/52 nicht publiziert]).  

4.  

Strittig und zu prüfen ist, ob der Regierungsrat den Pflegeleistungsvertrag 

gestützt auf Art. 47 Abs. 3 KVG insofern verlängern durfte, als dieser  

Bestimmungen für eine zusätzliche Vergütung der von Pflegeheimen ab-

gegebenen oder selbst verwendeten Mittel und Gegenstände enthält. Die 

Beschwerdeführerinnen machen zur Hauptsache geltend, dass der Vertrag 

unzulässigerweise ein zusätzliches Entgelt für von den Pflegeheimen bei 

der Pflege verwendete Mittel und Gegenstände vorsehe und daher nicht 

hätte verlängert werden dürfen. Sie begründen dies einerseits damit, dass 

Art. 7a der Krankenpflege-Leistungsverordnung vom 29. September 1995 

(KLV, SR 832.112.31) die von Krankenversicherern für Pflegeleistungen zu 

leistenden Beiträge umfassend und abschliessend regle. Eine zusätzliche 

Pauschalvergütung von Mitteln und Gegenständen, die im Rahmen der Be-

handlung durch Pflegefachpersonen angewandt würden, sei unzulässig 

und würde gegen den Tarifschutz (Art. 44 KVG) verstossen. Andererseits 

bestreiten die Beschwerdeführerinnen, dass der Pflegeleistungsvertrag die 

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Seite 12 

Vergütung der Abgabe von Mitteln und Gegenstände an Bewohnerinnen 

und Bewohner der Pflegeheime zur Selbstanwendung umfasse. Sie ma-

chen geltend, dass Abgabestelle für Mittel und Gegenstände, die der Un-

tersuchung oder Behandlung dienten (im Sinne von Art. 35 Abs. 2 Bst. g 

KVG), nur sein könne, wer einen Vertrag über die Abgabe dieser Mittel und 

Gegenstände mit einem Krankenversicherer abgeschlossen habe (Art. 55 

KVV). Diesbezüglich bestehe Vertragsfreiheit und kein Kontrahierungs-

zwang. Selbst wenn der Pflegeleistungsvertrag als Vertrag zwischen den 

betroffenen Krankenversicherern und Pflegeheimen als Abgabevertrag zu 

betrachten wäre, hätte der Regierungsrat somit keine Befugnis, hoheitlich 

ein entsprechendes Vertragsverhältnis zu verlängern.  

5.  

Nachfolgend sind die rechtlichen Grundlagen für die Beurteilung der Streit-

sache aufzuzeigen.  

5.1 Zunächst ist festzuhalten, dass in materiellrechtlicher Hinsicht intertem-

poral grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der 

Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben. 

Massgebend sind vorliegend somit die per 1. Januar 2015 bis 31. Dezem-

ber 2015 (Zeitraum, während welchem die am [...] April 2015 verfügte Ver-

tragsverlängerung Geltung haben soll) in Kraft stehenden materiellen Ge-

setzes- und Verordnungsbestimmungen, auf welche im Folgenden – so-

weit nicht anders vermerkt – Bezug genommen wird (vgl. BVGE 2015/52 

E. 4.1; Urteil C-6460/2011 E. 3.2 m.w.H.). Dementsprechend sind insbe-

sondere die Normen, wie sie im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinan-

zierung mit Wirkung ab 1. Januar 2011 geschaffen bzw. angepasst wurden, 

massgebend. 

5.2 In Bezug auf die allgemeinen Grundsätze der Vergütung von OKP-

Leistungen, namentlich durch Vereinbarung und Genehmigung oder sub-

sidiärer hoheitlicher Festsetzung von Tarifverträgen, ist Folgendes auszu-

führen.  

5.2.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten 

für die Leistungen gemäss den Artikeln 25–31 nach Massgabe der in den 

Artikeln 32–34 festgelegten Voraussetzungen (Art. 24 KVG). Der Bundes-

rat kann unter anderem die von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiroprak-

toren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen bezeichnen, deren 

Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht oder nur 

unter bestimmten Bedingungen übernommen werden (Art. 33 Abs. 1 KVG). 

C-3322/2015 

Seite 13 

Er bezeichnet die nicht von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiropraktoren 

und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen nach Artikel 25 Absatz 2 so-

wie die Leistungen nach den Artikeln 26, 29 Absatz 2 Buchstaben a und c 

und 31 Absatz 1 KVG näher (Art. 33 Abs. 2 KVG). Er kann diese Aufgaben 

dem Departement oder dem Bundesamt übertragen (Art. 33 Abs. 5 KVG). 

Die Versicherer dürfen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegever-

sicherung keine anderen Kosten als diejenigen für die Leistungen nach den 

Artikeln 25–33 KVG übernehmen (Art. 34 Abs. 1 KVG). 

5.2.2 Zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversiche-

rung sind die Leistungserbringer zugelassen, welche die Voraussetzungen 

nach den Artikeln 36-40 erfüllen (Art. 35 Abs. 1 KVG). Gemäss Art. 35 

Abs. 2 KVG sind Leistungserbringer:  

a. Ärzte und Ärztinnen; 

b. Apotheker und Apothekerinnen; 

c. Chiropraktoren und Chiropraktorinnen; 

d. Hebammen; 

e. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer 

Ärztin Leistungen erbringen, und Organisationen, die solche Perso-

nen beschäftigen;  

f. Laboratorien;  

g. Abgabestellen für Mittel und Gegenstände, die der Untersuchung oder 

Behandlung dienen;  

h. Spitäler;  

i. Geburtshäuser; 

k. Pflegeheime;  

l. Heilbäder;  

m. Transport- und Rettungsunternehmen;  

n. Einrichtungen, die der ambulanten Krankenpflege durch Ärzte und 

Ärztinnen dienen.  

5.2.3 Gemäss Art. 43 KVG erstellen die Leistungserbringer ihre Rechnun-

gen nach Tarifen oder Preisen (Abs. 1). Der Tarif ist eine Grundlage für die 

Berechnung der Vergütung; er kann namentlich auf den benötigten Zeitauf-

wand abstellen (Zeittarif [Abs. 2 Bst. a]), für die einzelnen Leistungen Tax-

punkte festlegen und den Taxpunktwert bestimmen (Einzelleistungstarif 

[Abs. 2 Bst. b]), pauschale Vergütungen vorsehen (Pauschaltarif [Abs. 2 

Bst. c]). Einzelleistungstarife müssen auf einer gesamtschweizerisch ver-

einbarten einheitlichen Tarifstruktur beruhen. Können sich die Tarifpartner 

nicht einigen, so legt der Bundesrat diese Tarifstruktur fest (Abs. 5). Die 

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Seite 14 

Aufzählung der Tarifgestaltungsmöglichkeiten in Abs. 2 und 3 ist nicht ab-

schliessend. Die Tarifverantwortlichen verfügen diesbezüglich über ein 

grosses Auswahlermessen (vgl. GEBHARD EUGSTER, in: Ulrich Meyer 

[Hrsg.], Schweizerischen Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 

3. Aufl. 2016, Bd. XIV [im Folgenden: EUGSTER, SBVR 2016], S. 700 

N 967; GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum 

KVG, 2010 [im Folgenden: KVG-Kommentar], N 3 zu Art. 43; vgl. zum Gan-

zen BVGE 2015/52 E. 4.3.1). 

Tarife und Preise werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leis-

tungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimm-

ten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt (Art. 43 Abs. 4 Satz 1 

KVG). 

Gemäss Art. 41 Abs. 1 KVG können die Versicherten für die ambulante Be-

handlung unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behand-

lung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen. Der Versicherer übernimmt 

die Kosten höchstens nach dem Tarif, der am Wohn- oder Arbeitsort der 

versicherten Person oder in deren Umgebung gilt. Art. 41 Abs. 1 KVG setzt 

voraus, dass zwischen allen zugelassenen Leistungserbringern und allen 

zur Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung befug-

ten Einrichtungen Tarife vorhanden sind (vgl. BGE 131 V 133 E. 9.3). Dabei 

gilt für das ganze KVG der Grundsatz, dass kein Leistungserbringer, soweit 

eine Tarifschutzpflicht besteht, Tarife und Preise frei bestimmen kann (vgl. 

EUGSTER, SBVR 2016, S. 700, N 965). Im Rahmen der Tätigkeit für die 

soziale Krankenversicherung ist es den Leistungserbringern auch nicht ge-

stattet, mit den Versicherten über die vertraglichen oder behördlichen Tarife 

hinausgehende Leistungen zu vereinbaren. Der Tarifschutz ist schliesslich 

auch im vertragslosen Zustand zu respektieren. An den Tarifschutz müssen 

sich alle Leistungserbringer halten (vgl. BGE 131 V 133 E. 6). Wenn die 

Leistungserbringer, die Versicherer und die staatlichen Organe die ihnen 

vom Gesetz zugeordneten Aufgaben nicht wahrnehmen und es deswegen 

an einem Tarif (oder Preis) für eine bestimmte Leistung fehlt, darf dies so-

mit nicht dazu führen, dass die Versicherten den ihnen vom Gesetz garan-

tierten Tarifschutz verlieren und die dort verankerten Ansprüche gegenüber 

Leistungserbringern und Krankenversicherern nicht durchsetzen können 

(vgl. BGE 131 V 133 E. 9.2; vgl. zum Ganzen BVGE 2015/52 E. 4.3.3). 

Wie bereits aus Art. 43 KVG ersichtlich wird, kennt das KVG weder eine 

einheitliche Vergütungsform (singuläres Tarifsystem oder Preis) noch einen 

einheitlichen Mechanismus, mit welchem die Tarife und Preise für OKP-

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Seite 15 

Leistungen bestimmt werden. Vielmehr sieht das KVG in Titel 2 / Kapitel 4 

/ Abschnitt 4 (Tarife und Preise; Art. 43 bis 53 KVG) grundsätzlich vier Re-

gelmechanismen vor: die Tarifbestimmung mittels behördlich genehmigten 

Tarifverträgen bzw. durch subsidiäre hoheitliche Tariffestsetzung gemäss 

Art. 46-49a KVG, die Festsetzung der von den Versicherern an die Pflege-

leistungen zu leistenden Beiträge durch das Eidgenössische Departement 

des Innern (EDI) gemäss Art. 50 KVG (i.V.m. Art. 25a KVG und Art. 33 Bst. i 

KVV [SR 832.102]), die Festsetzung eines Globalbudgets durch den Kan-

ton gemäss Art. 51 KVG und die Festsetzung von Tarifen bzw. Preisen für 

Analysen und Arzneimittel, Mittel und Gegenstände durch das EDI bzw. 

das Bundesamt für Gesundheit (BAG) nach Art. 52 KVG (vgl. zum Ganzen 

BVGE 2015/52 E. 4.3.4).  

Gemäss Art. 46 KVG sind Parteien eines Tarifvertrages einzelne oder meh-

rere Leistungserbringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne o-

der mehrere Versicherer oder deren Verbände anderseits (Abs. 1). Ist ein 

Verband Vertragspartei, so ist der Tarifvertrag für die Mitglieder des Ver-

bandes nur verbindlich, wenn sie dem Vertrag beigetreten sind (Abs. 2). 

Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsre-

gierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bun-

desrat. Die Genehmigungsbehörde prüft, ob der Tarifvertrag mit dem Ge-

setz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang steht 

(Abs. 4).  

Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag 

zustande (sogenannter vertragsloser Zustand), so setzt die Kantonsregie-

rung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG).  

Voraussetzung für die Zuständigkeit der Kantonsregierung zu einer sol-

chen hoheitlichen Tariffestsetzung ist – abgesehen davon, dass die ent-

sprechende Vergütung überhaupt in ihren sachlichen Zuständigkeitsbe-

reich fällt – ein Scheitern der Vertragsverhandlungen zwischen Versicherer 

und Leistungserbringer. Als gescheitert im Sinn von Art. 47 Abs. 1 KVG 

können Vertragsverhandlungen (nur) dann bezeichnet werden, wenn vor-

gängig ernsthafte Vertragsverhandlungen geführt worden sind oder zumin-

dest eine Verhandlungsgelegenheit vorhanden gewesen ist. Die Vorinstanz 

hat dies als Eintretensvoraussetzung zu prüfen. Diesbezüglich kommt ihr 

ein beachtlicher Ermessensspielraum zu (vgl. BVGE 2014/17 E. 11.1; Ur-

teil des BVGer C-8011/2009 vom 28. Juli 2011 E. 1.4; THOMAS BERNHARD 

BRUMANN, Der Tarifvertrag im Krankenversicherungsrecht, in: Jahrbuch 

zum Sozialversicherungsrecht 2012, S. 135 m.H.). Können sich Leistungs-

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Seite 16 

erbringer und Versicherer nicht auf die Erneuerung eines Tarifvertrages ei-

nigen, so kann die Kantonsregierung den bestehenden Vertrag um ein Jahr 

verlängern. Kommt innerhalb dieser Frist kein Vertrag zustande, so setzt 

sie nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 3 KVG; vgl. 

BVGE 2010/25 E. 2.3.2 m.w.H.; vgl. zum Ganzen BVGE 2015/52 E. 4.3.5). 

Der Wortlaut von Art. 43 KVG ist in erster Linie auf die vertragliche Tarifre-

gelung ausgerichtet, während auf die behördliche sonstige Preis-  

oder Tarifbildung nicht spezifisch eingegangen wird. Im Abschnitt "Tarife 

und Preise" des KVG werden zunächst die tarifvertragliche und die sub-

sidiäre hoheitliche Tariffestsetzung geregelt (Art. 46-49a), bevor die ande-

ren Mechanismen dargelegt werden (Art. 50-52a). Schon aus dieser Sys-

tematik wird ersichtlich, dass die vertragliche Tarifregelung und subsidiäre 

hoheitliche Tariffestsetzung im Sinne von Art. 46 und 47 KVG den Regelfall 

der Tarif- bzw. Preisbildung im KVG darstellen. Von diesem Regelfall ist 

(nur) in den vom Gesetz bestimmten Fällen abzuweichen (vgl. RKUV 

5/2001 KV 177 S. 353 ff. E. 2, 4.3 f.; DANIEL STAFFELBACH/YVES ENDRASS, 

Der Ermessensspielraum der Behörden im Rahmen des Tariffestsetzungs-

verfahrens nach Art. 47 in Verbindung mit Art. 53 Krankenversicherungs-

gesetz, 2006, Rz. 68; BEATRICE GROSS HAWK, Leistungserbringer und Ta-

rife in verschiedenen Sozialversicherungszweigen, 2014 [im Folgenden: 

GROSS HAWK, Leistungserbringer], S. 1208 f., Rz. 34.5; vgl. auch Botschaft 

des Bundesrats über die Revision der Krankenversicherung vom 6. No-

vember 1991 [BBl 1992 I 93 ff.; im Folgenden: Botschaft zum KVG], S. 172, 

178; Urteile des BVGer C-5354/2011, C-5432/2011 vom 11. Dezember 

2013 E. 4.1.1, C-536/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 5.1.4; vgl. zum 

Ganzen BVGE 2015/52 E. 4.3.6, 6.5.6, 6.5.8, je m.w.H.).  

5.3 In Bezug auf die Entschädigung von Pflegeleistungen ist Folgendes 

festzuhalten: 

5.3.1 Gemäss Art. 25 KVG („Allgemeine Leistungen bei Krankheit“) in der 

bis Ende 2010 geltenden Fassung übernahm die OKP die Kosten für die 

Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer 

Folgen dienten (Abs. 1). Gemäss Abs. 2 umfassten diese Leistungen: 

a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die am-

bulant, bei Hausbesuchen, stationär oder in einem Pflegeheim durch-

geführt wurden von: 

1. Ärzten oder Ärztinnen, 

C-3322/2015 

Seite 17 

2. Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen, 

3. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes o-

der einer Ärztin Leistungen erbringen; 

b. die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Voraussetzun-

gen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten Analy-

sen, Arzneimittel und der Untersuchung oder Behandlung dienenden 

Mittel und Gegenstände; 

c. bis h. […] 

Insbesondere waren unter dieser Regelung ärztlich angeordnete Pflege-

massnahmen in Pflegeheimen grundsätzlich Pflichtleistungen der OKP 

(Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG) und unterstanden dem Tarifschutz gemäss 

Art. 44 KVG. 

5.3.2 Auf den 1. Januar 2011 trat das Bundesgesetz über die Neuordnung 

der Pflegefinanzierung in Kraft (AS 2009 3517, 6847), womit die von Art. 25 

Abs. 2 Bst. a KVG erfassten Leistungen neu umfassen:  

a. die Untersuchungen und Behandlungen, die ambulant, stationär oder 

in einem Pflegeheim sowie die Pflegeleistungen, die in einem Spital 

durchgeführt werden von: 

1. Ärzten oder Ärztinnen, 

2. Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen, 

3. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes o-

der einer Ärztin beziehungsweise eines Chiropraktors oder ei-

ner Chiropraktorin Leistungen erbringen.  

Mit Wirkung ab 1. Januar 2011 wurde ausserdem ein Art. 25a ("Pflegeleis-

tungen bei Krankheit") in das KVG eingefügt, dessen Abs. 1 wie folgt lautet:  

Die obligatorische Krankenpflegeversicherung leistet einen Beitrag an die 

Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines 

ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant, auch in Tages- oder Nachtstruk-

turen, oder im Pflegeheim erbracht werden. 

Der Bundesrat bezeichnet die Pflegeleistungen und regelt das Verfahren 

der Bedarfsermittlung (Art. 25a Abs. 3 KVG). Der Bundesrat setzt die Bei-

träge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest. Massgebend ist 

der Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der notwendi-

gen Qualität, effizient und kostengünstig erbracht werden. Die Pflegeleis-

tungen werden einer Qualitätskontrolle unterzogen. Der Bundesrat legt die 

Modalitäten fest (Abs. 4). Der versicherten Person dürfen von den nicht 

von Sozialversicherungen gedeckten Pflegekosten höchstens 20 Prozent 

C-3322/2015 

Seite 18 

des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrages überwälzt wer-

den. Die Kantone regeln die Restfinanzierung (Abs. 5).  

Gemäss Art. 33 Bst. b, h und i KVV (in der Fassung vom 24. Juni 2009, in 

Kraft seit 1. Januar 2011) bezeichnet das Eidgenössische Departement 

des Innern (EDI) unter anderem die nicht von Ärzten und Ärztinnen oder 

Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen nach den Ar-

tikeln 25 Absatz 2 und 25a Abs. 1 und 2 KVG, das Verfahren der Bedarfs-

ermittlung sowie den in Art. 25a Abs. 1 und 4 KVG vorgesehenen und nach 

Pflegebedarf differenzierten Beitrag an die Pflegeleistungen. Das Departe-

ment hat – mit Wirkung ab 1. Januar 2011 – die zu übernehmenden Leis-

tungen in Art. 7 KLV festgelegt. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KLV gelten als Leis-

tungen nach Artikel 33 Buchstabe b KVV Untersuchungen, Behandlungen 

und Pflegemassnahmen, die aufgrund der Bedarfsabklärung nach Art. 7 

Abs. 2 Bst. a KLV und nach Artikel 8 KLV auf ärztliche Anordnung hin oder 

im ärztlichen Auftrag erbracht werden: a. von Pflegefachfrauen und Pflege-

fachmännern (Art. 49 KVV); b. von Organisationen der Krankenpflege und 

Hilfe zu Hause (Art. 51 KVV); c. von Pflegeheimen (Art. 39 Abs. 3 KVG). 

Art. 7 Abs. 2 KLV enthält einen Katalog der Leistungen im Sinne von Art. 7 

Abs. 1 KLV, unterteilt in Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koor-

dination (Bst. a), Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung 

(Bst. b) und Massnahmen der Grundpflege (Bst. c). Die Leistungen können 

ambulant oder in einem Pflegeheim erbracht werden (Art. 7 Abs. 2ter KLV). 

Sodann hat das EDI in Art. 7a Abs. 3 KLV für die in Pflegeheimen erbrach-

ten Pflegeleistungen die von der obligatorischen Krankenpflegeversiche-

rung zu übernehmenden Kostenbeiträge in zwölf Stufen (von Fr. 9.- bis 

Fr. 108.- pro Tag) festgelegt, abhängig vom täglichen Pflegebedarf in Mi-

nuten. Gemäss Art. 8 Abs. 4 KLV erfolgt die Bedarfsabklärung in Pflegehei-

men durch die Ermittlung des Pflegebedarfs gemäss Art. 9 Abs. 2; der vom 

Arzt oder von der Ärztin bestimmte Pflegebedarf gilt als ärztliche Anord-

nung oder als ärztlicher Auftrag. Nach Art. 9 Abs. 2 KLV müssen die Leis-

tungen nach Art. 7 Abs. 2 der Pflegeheime nach dem Pflegebedarf in Rech-

nung gestellt werden. 

Gemäss dem per 1. Januar 2011 geänderten Art. 50 KVG (Kostenüber-

nahme im Pflegeheim) vergütet der Versicherer beim Aufenthalt in einem 

Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3 KVG) die gleichen Leistungen wie bei ambulan-

ter Krankenpflege nach Artikel 25a KVG. Die Absätze 7 und 8 von Artikel 49 

KVG sind sinngemäss anwendbar. 

C-3322/2015 

Seite 19 

5.3.3 Wie aus E. 5.3.1 f. ersichtlich wird, wurde der Wortlaut des Gesetzes 

mit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung dahingehend ge-

ändert, dass Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG weiterhin als OKP-Pflichtleistungen 

Untersuchungen und Behandlungen erwähnt, die in einem Pflegeheim 

durchgeführt werden, während (eigentliche) Pflegemassnahmen nicht 

mehr erwähnt werden. Dazu wurde in Art. 25a Abs. 1 KVG (u.a.) festgehal-

ten, dass die OKP einen Beitrag an die Pflegeleistungen leiste, welche auf-

grund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs 

im Pflegeheim erbracht werden. Das Bundesgesetz über die Neuordnung 

der Pflegefinanzierung änderte somit nichts daran, dass die OKP weiterhin 

die Kosten für Untersuchungen und Behandlungen (vollumfänglich) zu 

übernehmen hat, darunter auch diejenigen, die in einem Pflegeheim er-

bracht werden. Hingegen entfällt eine (vollumfängliche) Kostenübernahme 

von im Pflegeheim erbrachten Pflegemassnahmen. Diesbezüglich leistet 

die OKP (nur noch) einen Beitrag (vgl. BVGE 2015/52 E. 5.1.6). 

5.4 In Bezug auf die Verwendung und Vergütung von Mitteln und Gegen-

ständen, die auf der MiGeL stehen, ist Folgendes festzuhalten. 

Gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG übernimmt die OKP die ärztlich verord-

neten Analysen, Arzneimittel und die der Untersuchung oder Behandlung 

dienenden Mittel und Gegenstände. Mittel und Gegenstände im Sinne von 

Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG müssen auf der vom Eidgenössischen Departe-

ment des Innern (EDI) gestützt auf Art. 52 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 KVG und 

Art. 33 Bst. e KVV erstellten Mittel- und Gegenstände-Liste (Anhang 2 KLV 

i.V.m. Art. 20a Abs. 1 KLV) aufgeführt sein, andernfalls keine obligatorische 

Leistungspflicht besteht (vgl. Urteil des EVG K 157/00, publiziert in 

RKUV 1/2002 S. 7 ff. als KV 196, E. 3b/aa). Diese (Positiv-)Liste ist ab-

schliessend (BGE 134 V 83 E. 4.1 S. 86 mit Hinweisen). Die darin aufge-

führten Mittel und Gegenstände dürfen höchstens zu dem Betrag vergütet 

werden, der in der Liste für die entsprechende Art von Mitteln und Gegen-

ständen angegeben ist (Art. 24 Abs. 1 KLV; vgl. zum Ganzen BGE 136 V 

84 E. 2.2). Liegt der von der Abgabestelle für ein Produkt in Rechnung ge-

stellte Betrag über dem in der Liste für die entsprechende Produkteart an-

gegebenen Betrag, so geht die Differenz zu Lasten der versicherten Per-

son (Art. 24 Abs. 2 KLV). Mittel und Gegenstände, die in den Körper im-

plantiert werden oder von Leistungserbringern nach Artikel 35 Absatz 2 

KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpfle-

geversicherung verwendet werden, sind in der Liste nicht aufgeführt. Die 

Vergütung wird mit der entsprechenden Untersuchung oder Behandlung in 

den Tarifverträgen geregelt (Art. 20a Abs. 2 KLV). 

C-3322/2015 

Seite 20 

6.   

6.1  

6.1.1 In ihrer Beschwerde vom 22. Mai 2015 machen die Beschwerdefüh-

rerinnen im Wesentlichen Folgendes geltend: Vorliegend seien zwei unter-

schiedliche „Fallkonstellationen“ zu beurteilen, die der Regierungsrat in 

seiner Argumentation im angefochtenen Beschluss vermischt habe: Ers-

tens (Fallkonstellation A) könnten Abgabestellen gemäss Art. 35 Abs. 2 

Bst. g KVG, die über einen Vertrag mit einem Krankenversicherer verfüg-

ten (Art. 55 KVV), gestützt auf Art. 20 KLV Versicherten Mittel und Gegen-

stände zur Selbstanwendung abgeben. Die Fähigkeit zur Selbstanwen-

dung dürfte vor allem bei Personen tiefer Pflegestufe vorhanden sein. 

Zweitens (Fallkonstellation B) enthalte die MiGeL diverse Produkte, welche 

nicht nur die Versicherten selbst anwendeten, sondern auch von Fachper-

sonen in Heimen an Patienten angewendet würden. So dürften beispiels-

weise Verbandsmaterialien (MiGeL-Position Nr. 34) täglich im Rahmen der 

Behandlung und Untersuchung durch Fachpersonen angewendet werden 

(Art. 20a KLV). Personen mit hoher Pflegestufe dürften stärker mit soge-

nannten Pflegematerialien versorgt werden. Beide „Fallkonstellationen“ un-

terlägen nicht dem Regime gemäss Art. 47 Abs. 3 KVG. Eine Tarifvertrags-

verlängerung sei in beiden Fällen nicht möglich, da jeweils kein Tarifvertrag 

bestehe.  

6.1.2 In Bezug auf die Fallkonstellation A (Abgabe von Mitteln und Gegen-

ständen durch Abgabestellen, die von der versicherten Person selbst oder 

mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung 

mitwirkenden Person angewendet werden [im Folgenden: Abgabe zur 

Selbstanwendung]) führten die Beschwerdeführerinnen im Weiteren aus, 

gemäss Art. 20 KLV dürften Mittel und Gegenstände auf ärztliche Anord-

nung hin (ausschliesslich) von Abgabestellen gemäss Art. 55 KVV abgege-

ben werden. Gebe ein Heim Mittel und Gegenstände an einen Heimbe-

wohner ab, sei es mithin nicht als Pflegeheim (gemäss Art. 35 Abs. 2 Bst. k 

KVG) tätig, sondern als Person, die auf Anordnung oder im Auftrag eines 

Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringe (Art. 35 Abs. 2 Bst. e KVG). 

Gestützt auf Art. 38 KVG habe der Bundesrat diese Kategorie der Leis-

tungserbringer festgelegt: Neben einer kantonalen Zulassung benötige 

eine Abgabestelle – als Zulassungselement – einen Vertrag mit einem 

Krankenversicherer (Art. 55 KVV). Nur wer einen Vertrag mit einem Kran-

kenversicherer aufweise, könne überhaupt als Abgabestelle im Sinne der 

Krankenversicherungsgesetzgebung gelten. Für Abgabestellen von  

MiGeL-Produkten gelte der Kontrahierungszwang der Krankenversicherer 

C-3322/2015 

Seite 21 

(von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen) somit nicht. Ab-

gabeverträge im Sinne von Art. 55 KVV seien keine Tarifverträge im Sinne 

von Art. 47 Abs. 3 KVG und seien – im Gegensatz zu Tarifverträgen (Art. 46 

Abs. 4 KVG) – auch keiner Behörde zur Genehmigung zu unterbreiten. 

Daher könne es nicht sein, dass die Kantonsregierungen Abgabevertrags-

verlängerungen vornehmen könnten. Denn damit würden sie entgegen 

Art. 55 KVV alleine bestimmen, wer als Abgabestelle gelten könne und da-

mit den diesbezüglich gewollten Wettbewerb unterdrücken. Die Alters- und 

Pflegeheime des Kantons B._______ verfügten über keinen MiGeL-Ver-

trag mit den Beschwerdeführerinnen (mehr), womit sie nicht ermächtigt 

seien, derartige Produkte den Versicherten zur Selbstanwendung (vgl. 

Art. 20 KLV) zu MiGeL-Tarifen abzugeben. Wenn Pflegeheime Leistungen 

erbringen möchten, welche über Art. 7 ff. KLV hinausgingen, werde quasi 

die Vergütung von Nicht-OKP-Leistungen gefordert. Dem sei nicht zu fol-

gen, da die OKP-Leistungspalette zwingend und unabänderlich sei, wes-

halb eine hoheitliche Festsetzung von Nicht-OKP-Leistungen unzulässig 

sei. Auf das Gesuch des A._______ hätte somit nicht eingetreten werden 

dürfen, zumal zurzeit für sämtliche MiGeL-Produkte Abgabestellen bestün-

den. 

6.1.3 In Bezug auf die Fallkonstellation B (Mittel und Gegenstände, die in 

Pflegeheimen bei der Pflege nach Art. 7 KLV durch [oder mit Hilfe von] 

Fachpersonen verwendet werden; im Folgenden: Materialien zur Applika-

tion durch Pflegefachpersonen) machen die Beschwerdeführerinnen im 

Wesentlichen Folgendes geltend (vgl. insbesondere Rz. 14-21, 28): Die 

Leistungen von Pflegeheimen habe der Gesetzgeber in Art. 7 KLV um-

schrieben. Die Beiträge der Krankenversicherer an die Leistungen betref-

fend die Behandlungen und Untersuchungen der Pflegeheime würden in 

Art. 7a KLV abschliessend geregelt. Würden MiGeL-Produkte in Zusam-

menhang mit der Behandlung oder Untersuchung durch Fachpersonen di-

rekt an Versicherten angewandt, so seien amtliche Tarife anzuwenden. 

Würden beispielsweise bei der Wundversorgung eines Patienten durch 

Mitarbeiter eines Heims Verbandsmaterialien genutzt, so seien diese Kos-

ten bereits durch die Beiträge gemäss Art. 7a KLV abgegolten. In diesem 

Fall könne kein vertragsloser Zustand eintreten. Vereinbarungen, welche 

die Pflege beträfen, könnten keine Tarifverträge darstellen und seien den 

Administrativverträgen zuzuordnen. Es würden nämlich grundsätzlich ad-

ministrative Prozesse (Rechnungsstellung etc.) statt Preise vereinbart. Der 

vorliegende Vertrag enthalte in Anhang 4 (Artikel 2) für MiGeL-Produkte 

Pauschalbeträge. Der Pauschalbetrag steigere sich mit der Höhe der Pfle-

C-3322/2015 

Seite 22 

gestufe. Je pflegebedürftiger ein Heimbewohner sei, desto mehr Pflege-

material dürfte bei seiner Pflege durch die Pflegeperson verbraucht werden 

und desto weniger sei er in der Lage, selbst MiGeL-Produkte anzuwenden. 

Es handle sich mithin um die Abgeltung von Pflegematerialien, welche 

Fachpersonen anwendeten. Hätte man die Abgeltung von Produkten re-

geln wollen, welche durch die versicherten Personen selbst angewandt 

werden könnten, hätte man einen degressiven Tarif vereinbart. Art. 7a KLV 

sehe abschliessend vor, welche Beiträge für Pflegeleistungen inklusive 

Material zu vergüten seien. Das BAG habe in Zusammenhang mit Pflege-

materialien im Schreiben vom 7. November 2012 festgehalten, dass Mate-

rial, welches für die Erbringung der Pflegeleistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV 

notwendig sei, Bestandteil der Pflege darstelle. Unabhängig davon, ob 

diese Materialien auf der MiGeL gelistet seien, umfassten die gesetzlich 

bestimmten Tarife gemäss Art. 7a KLV sowohl die Lohn- wie auch die Sach-

kosten. Dieselbe Argumentation finde sich auch in der offiziellen, vom BAG 

im Internet publizierten „Kommentierten Mittel- und Gegenstände-Liste“ 

(Kapitel 2.1 und 2.2). Indem der Anhang 4 des Vertrags vom 3. Oktober 

2012 zusätzliche Vergütungen von Pflegeleistungen vorsehe, ziele er ge-

gen die gesetzliche Intention. Mit anderen Worten seien aus Sicht des BAG 

die Pflegeheime aufgrund dieses Vertrags doppelt bezahlt worden. Damit 

werde Art. 7a KLV sowie der Tarifschutz (Art. 44 KVG) verletzt. Die  

Vorinstanz kenne diese Problematik (E. 2.3.1 des angefochtenen Ent-

scheids). Sie möchte jedoch, dass die Parteien diese selbst lösen. Der Re-

gierungsrat habe ein Interesse, einen rechtswidrigen Zustand zu Gunsten 

der Kantons- resp. Gemeindefinanzen (Restfinanzierer) weiterzuführen. 

Nichtsdestotrotz seien Normen durch die rechtsanwendenden Behörden 

anzuwenden (und im Streitfall Gerichtsfälle zu „riskieren“). Somit dürften 

die Pflegeheime MiGeL-Produkte im Rahmen der Behandlung verwenden 

– diesbezüglich würden sie jedoch in diesem Rahmen (und nicht zusätzlich 

separat) vergütet. Hier sei kein Tarifvertrag möglich. 

Im Übrigen habe der Regierungsrat ein Interesse, (mit der Vertragsverlän-

gerung) einen rechtswidrigen Zustand zu Gunsten der Kantons- respektive 

Gemeindefinanzen (Restfinanzierer) weiterzuführen. Ausserdem sei nicht 

nachvollziehbar, wie die Parteien den Pflegeleistungsvertrag vom 3. Okto-

ber 2012 in Kenntnis des Schreibens des BAG vom 7. November 2012 

abgeschlossen haben sollten. 

6.2 Im angefochtenen Regierungsratsbeschluss vom [...] April 2015 führte 

der Regierungsrat insbesondere Folgendes aus:  

C-3322/2015 

Seite 23 

6.2.1 Gemäss Art. 46 Abs. 4 KVG bedürften Tarifverträge der Genehmi-

gung durch die zuständige Kantonsregierung. Könnten sich Leistungser-

bringer und Versicherer nicht auf die Erneuerung eines Tarifvertrages eini-

gen, so könne die Kantonsregierung den bestehenden Vertrag um ein Jahr 

verlängern (Art. 47 Abs. 3 Satz 1 KVG). Im vorliegenden Fall hätten sich 

die Parteien nicht auf eine Erneuerung des umstrittenen Pflegeleistungs-

vertrages einigen können. Die Regierung des Kantons B._______ sei so-

mit gemäss Art. 47 Abs. 3 Satz 1 KVG für die Verlängerung dieses Vertra-

ges zuständig (Ziff. 2.1). Beim Institut der Vertragsverlängerung gehe es 

primär darum, den Tarifpartnern zeitlich die Möglichkeit einzuräumen, zu 

einem Vertragsabschluss zu gelangen und nicht darum, gestützt auf neue 

Erkenntnisse (etwa aktualisierte Kosten- und Leistungsdaten) einen neuen 

Tarif festzusetzen. Aus diesem Grund entfalle auch die Prüfung der Über-

einstimmung der Vertragsverlängerung mit dem Gesetz, dem Gebot der 

Wirtschaftlichkeit und Billigkeit. Eine Vertragsverlängerung mit Änderungen 

von einzelnen Bestimmungen sei unzulässig. Da keine Gründe gegen eine 

integrale Verlängerung des Vertrages vorlägen und der Regierungsrat 

beim Entscheid, im vertragslosen Zustand einen neuen Tarif festzusetzen 

(Art. 47 Abs. 1 KVG) oder einen bestehenden Vertrag zu verlängern 

(Art. 47 Abs. 3 KVG), nach der vom Bundesrat in seiner Rechtsprechung 

entwickelten Praxis über ein weites Auswahlermessen verfüge, ergebe 

sich somit aus der Eingabe der Partei nichts, was gegen eine Verlängerung 

des ursprünglichen Vertrages spreche. Dies insbesondere, da nach der 

Rechtsprechung des Bundesrates eine Verlängerung selbst gegen den 

Willen einer Vertragspartei, die eine Tariffestsetzung verlange, angeordnet 

werden könne. Die Kantonsregierung möchte den Tarifpartner genügend 

Zeit zur Vereinbarung einer vertraglichen Lösung geben und deren Res-

sourcen nicht durch die Einleitung eines Festsetzungsverfahrens absorbie-

ren. Der Bundesrat lehne nach seiner Praxis eine Vertragsverlängerung 

nur dann ab, wenn es sich um einen Bereich handle, in dem das KVG den 

Umfang und die Vergütung von Leistungen zwingend und abschliessend 

regle, sodass dieser Bereich einer vertraglichen Regelung zwischen den 

Tarifpartnern entzogen sei und ein tarifloser Zustand nicht eintreten könne. 

In diesem Sinne habe er die Verlängerung eines Vertrages insoweit ver-

weigert, als dieser mit der zwingend anwendbaren Analysenliste des Bun-

des (Art. 52 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 KVG) nicht mehr vereinbar gewesen sei 

(Entscheid des Bundesrates vom 13. März 2000 i. S. H. gegen Regierungs-

rat des Kantons Basel-Stadt betreffend Vertragsverlängerung; RKUV 2001 

KV 184 445 ff.). Dies sei jedoch in Bezug auf die in der MiGeL aufgeführten 

Vergütungen der Mittel- und Gegenstände nicht der Fall, da diese gemäss 

Art. 24 KLV lediglich Höchstbeträge darstellten. Tiefere bzw. pauschale 

C-3322/2015 

Seite 24 

Vergütungen der Mittel und Gegenstände könnten durch die Tarifpartner 

vertraglich vereinbart werden. Da es sich demgemäss in casu um einen 

Regelungsgegenstand handle, welcher dem Verhandlungsprimat unter-

liege, sei eine Vertragsverlängerung gemäss Art. 47 Abs. 3 KVG durch den 

Regierungsrat zulässig. 

6.2.2 Soweit tarifsuisse im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht 

habe, die Anerkennung als Abgabestelle im Sinne von Art. 55 KVV setze 

einen Vertrag mit dem Versicherer voraus, verkenne sie, dass durch den 

Abschluss des zu verlängernden Vertrags, in welchem unter anderem die 

Abgabe der Mittel und Gegenstände gemäss MiGeL in Pflegeheimen sowie 

die Pauschalen geregelt seien, die Voraussetzung des Vorliegens eines 

Vertrags im Sinne von Art. 55 KVV erfüllt sei. 

6.2.3 Soweit tarifsuisse sinngemäss geltend gemacht habe, dass die Pfle-

gematerialien bereits durch die Pflegeheimtarife abgegolten seien und sie 

nicht doppelt verrechnet werden dürften, sei – nach Ansicht der Vorinstanz 

– festzuhalten, dass tarifsuisse den jetzt zu verlängernden Vertrag, welcher 

in Anhang 4 die pauschalierte Abgeltung der Mittel und Gegenstände ge-

mäss MiGeL vorsehe, in Kenntnis des Schreibens des BAG vom 8. No-

vember 2012 [recte: 7. November 2012] abgeschlossen habe. Im Weiteren 

führe das BAG in der kommentierten MiGeL aus, dass die Vorbemerkun-

gen und Erläuterungen der MiGeL eine Dienstleistung des BAG darstellten 

und keinen rechtsverbindlichen Charakter hätten. Die Frage der Abgeltung 

der Mittel und Gegenstände gemäss MiGeL in Pflegeheimen sei höchst-

richterlich noch nicht entschieden worden. Diese Frage sei im Rahmen der 

Verhandlungen zum nationalen Administrativvertrag zwischen Curaviva 

und tarifsuisse erörtert worden, wobei die Tarifpartner zu keinem eindeuti-

gen Ergebnis gelangt seien. Durch die Verlängerung des vorliegenden Ver-

trages werde den Tarifpartnern somit erneut Gelegenheit geboten, sich ent-

sprechend zu einigen. Tarifsuisse selbst halte in ihrer Vernehmlassung fest, 

dass sie den Krankenversicherern im Sinne einer letzten Übergangsrege-

lung empfohlen habe, die strittigen Leistungen bis am 30. Juni 2015 zu 

bezahlen.  

6.2.4 Da eine Vertragsverlängerung mit Änderungen von einzelnen  

Bestimmungen nicht zulässig sei, blieben die Tarife (vorliegend die MiGeL-

Pauschale) unverändert und es gebe gegenüber dem Vorjahr keine finan-

ziellen Auswirkungen auf das kantonale Prämienniveau (Sozialverträglich-

keit) und die Rechnung des Kantons B._______. 

C-3322/2015 

Seite 25 

6.3  

6.3.1 In ihrer Vernehmlassung vom 14. August 2015 führt die Vorinstanz 

unter Berufung auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1190/2012 

vom 2. Juli 2015 (BVGE 2015/52) aus, entgegen der Ansicht der Beschwer-

deführerinnen sei eine zusätzliche Abgeltung für weitere von den Pflege-

heimen erbrachte Nebenleistungen zulässig. Die Vergütung solcher Ne-

benleistungen richte sich nach den allgemeinen Preisbildungsbestimmun-

gen des KVG. Demgemäss komme für die Tarifbildung Art. 46 Abs. 4 KVG 

(Tarifvertrag) sowie im vertragslosen Zustand Art. 47 KVG (Fehlen eines 

Tarifvertrages) sehr wohl zur Anwendung. Im besagten Urteil sei die Ver-

gütung der vom Pflegeheim verwendeten Mittel und Gegenstände nicht An-

fechtungsgegenstand gewesen. Das Bundesverwaltungsgericht habe aber 

in seinen Erwägungen betreffend das Ermessen der Kantonsregierung bei 

der Wahl des Tarifmodells (Zeittarif, Pauschaltarif oder Mischformen da-

von) festgehalten, dass ein solcher Tarif auch die Vergütungen von Leis-

tungen gemäss Art. 52 KVG (Analysen und Arzneimittel, Mittel und Gegen-

stände) umfassen könne. 

6.3.2 Weiter bemerkt die Vorinstanz, die Ausführungen der Beschwerde-

führerinnen betreffend die Abgabe von Mittel und Gegenständen seien vor-

liegend nicht relevant.  

6.3.3 Zur Frage der Zulässigkeit der Vergütung von durch das Pflegeheim 

verwendeten Mitteln und Gegenständen verweist die Vorinstanz auf das 

Gutachten Kieser. Dieses komme zum Schluss, dass in Art. 20a KLV fest-

gelegt werde, dass die Vergütung von Mitteln und Gegenständen, die im 

stationären Bereich oder im Pflegebereich eingesetzt würden, nach Mass-

gabe eines Tarifvertrages erfolge. Dies setze folglich voraus, dass im Spi-

talbereich oder im Pflegeheim Mittel und Gegenstände auch vergütet wür-

den, wenn sie im Rahmen von Pflegeleistungen Verwendung fänden. Da-

bei erfolge dies entweder unter direktem Abstellen auf die Vergütungsan-

sätze der MiGeL oder allenfalls nach Massgabe eines abzuschliessenden 

Tarifvertrages. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen 

würden mit den Beiträgen gemäss Art. 7a KLV nicht abschliessend sämtli-

che Leistungen der Pflegeheime abgegolten. Der Wortlaut von Anhang 4 

des (mit dem angefochtenen RRB verlängerten) Vertrags, wie auch des 

übrigen Vertragstextes, enthalte keine Einschränkung der Vergütung in Be-

zug auf die vom Pflegeheim an die Versicherten abgegebenen Mittel und 

Gegenstände. Artikel 8 Abs. 6 des Vertrages halte vielmehr fest, dass sich 

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Seite 26 

die Vergütung der Arztkosten, von Ärztinnen und Ärzten veranlasste Kos-

ten (Medikamente, Analysen, Hilfsmittel, Therapien) nach den gültigen Ver-

trägen mit den entsprechenden Leistungserbringern richte. Davon ausge-

nommen seien explizit die Produkte der MiGeL, für welche eine pauscha-

lierte Abrechnung gemäss Anhang 4 gelte. Zudem hätten die Beschwerde-

führerinnen in Ziffer 17 der Beschwerdeschrift selber festgehalten, dass es 

sich bei den in Anhang 4 vereinbarten Pauschalen um die Abgeltung von 

Produkten handle, welche Fachpersonen verwendeten, andernfalls ein de-

gressiver Tarif vereinbart worden wäre. Es sei – so die Vorinstanz – nicht 

ersichtlich, inwieweit es sich bei MiGeL-Produkten um Nichtpflichtleistun-

gen handeln sollte. Vielmehr lasse die Aufnahme der Produkte in die  

MiGeL darauf schliessen, dass sie Pflichtleistungscharakter hätten und 

vergütungsfähig seien.  

Den Äusserungen des BAG vom 7. November 2012 und der im Internet 

publizierten „Kommentierte MiGe-Liste“, auf welche sich die Beschwerde-

führerinnen beriefen, käme kein rechtsverbindlicher Charakter zu. Dies 

führe auch das BAG in seiner kommentierten MiGeL aus. Wesentlich sei 

jedoch eine Aussage des BAG anlässlich der Sitzung mit der Gesundheits-

direktorenkonferenz (GDK), Versicherern und Leistungserbringern vom 

16. Juli 2015. Gemäss dieser Aussage seien die Kosten für die Pflegema-

terialien, welche zum Zeitpunkt des Übergangs zur neuen Pflegefinanzie-

rung in der SOMED-Statistik unter „MiGeL“ Leistungen ausgewiesen wor-

den seien, nicht in die Berechnung der Beiträge der Versicherer an die 

Krankenpflegeleistungen gemäss Art. 7a Abs. 3 KLV eingerechnet worden. 

Somit könne davon ausgegangen werden, dass nach dem Übergang zur 

Neuordnung der Pflegefinanzierung nur mit separaten Tarifverträgen habe 

sichergestellt werden können und sichergestellt werden könne, dass die 

Krankenversicherer nach erfolgter kostenneutraler Berechnung der Pflege-

beiträge nicht nachträglich von den darin nicht enthaltenen Kosten für Pfle-

gematerialien entlastet würden.  

6.3.4 Nach Rechtsprechung des Bundesrates sei eine Verlängerung nach 

Art. 47 Abs. 3 KVG selbst nach dem Scheitern von Verhandlungen nicht 

ausgeschlossen. Sie könne mitunter auch gegen den Willen einer Ver-

tragspartei angeordnet werden. Die Kantonsregierung müsse sich dabei 

auf vertretbare Gründe stützen. Solche Gründe könnten sich aus objekti-

ven Umständen ergeben, die ausserhalb des Parteiwillens lägen, bei-

spielsweise daraus, dass in naher Zukunft Entscheide des Bundesrates o-

der richterlicher Behörden zu erwarten seien, die Fragen regelten, welche 

C-3322/2015 

Seite 27 

für die hoheitliche oder vertragliche Festsetzung des neuen Tarifs von Be-

lang sein könnten. Gerade die Frage der Abgeltung von Nebenleistungen 

der Pflegeheime (unter anderem von MiGeL-Produkten) bilde Gegenstand 

von diversen Gerichtsverfahren, von welchen Klärung erhofft werde. Wenn 

eine Kantonsregierung aus solchen Gründen einen Vertrag verlängere, so 

verstosse sie nicht gegen Art. 47 Abs. 3 KVG.  

6.3.5 Im Übrigen habe der Regierungsrat – entgegen der Unterstellung der 

Beschwerdeführerinnen – kein Interesse an einem rechtswidrigen Zustand 

zu Gunsten der Kantons- und Gemeindefinanzen. Ferner sei es (zwar) zu-

treffend, dass die Parteien den umstrittenen Tarifvertrag nicht in Kenntnis 

des Schreibens des BAG vom 7. November 2012 abgeschlossen hätten; 

sie hätten jedoch in Kenntnis dieses Schreibens den Tarifvertrag am 

16. November 2012 der Vorinstanz zur Genehmigung eingereicht. 

6.4 In seiner Beschwerdeantwort vom 18. August 2015 führt der Beschwer-

degegner aus, dass Mittel und Gegenstände in den Alterspflegeheimen 

des Kantons B._______ aufgrund der hohen Pflegebedürftigkeit und auch 

Betreuungsbedürftigkeit der Bewohnerinnen und Bewohner vor allem „ver-

wendet“ und deutlich weniger „abgegeben“ würden. Dass auch Bewohne-

rinnen und Bewohner in tieferen Pflegestufen Mittel und Gegenstände nicht 

selbstständig an sich verwenden könnten, liege an den krankheitsbeding-

ten, vor allem kognitiven Einschränkungen. Sie zögen dann weniger (von 

der OKP teils vergütete) medizinisch-technische Verrichtungen nach sich, 

sondern die Verwendung finde auch innerhalb von (immer noch nicht an-

gemessen finanzierten) Betreuungsleistungen statt, die sich im Rahmen 

der Tätigkeit zu Lasten der OKP ergäben. Diese Haltung werde vom Gut-

achten Kieser gestützt. Es sei die feste und bis anhin unwiderlegte Über-

zeugung des Beschwerdegegners, dass bei der Festlegung der OKP-Tarife 

pro Pflegestufe durch den Bundesrat anlässlich der Neuordnung der Pfle-

gefinanzierung die MiGeL-Erträge nicht eingerechnet worden seien. An-

sonsten wäre dies entsprechend kommuniziert und zügig umgesetzt wor-

den. Im Nachhinein das Gegenteil zu interpretieren, müsste eine angemes-

sene Erhöhung der Tarife nach sich ziehen. Die Betrachtungsweise der Be-

schwerdeführerinnen dürfe nicht zu einem Ertragsausfall für die Leistungs-

erbringer führen, der nicht kompensiert werde. Die Alterspflegeheime des 

Kantons B._______ hätten 2014 bei total 1‘041‘831 Pflegetagen insgesamt 

CHF 1‘912‘507 MiGeL-Pauschalen verrechnet. Die juristische Bestreitung 

der Rechtmässigkeit der vorliegenden Vertragsverlängerung sei nicht an-

gebracht oder zielführend. Es handle sich bei der Beschwerde um eine 

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Seite 28 

meinungsbildende, gesundheitspolitische und hoch aufwändige Mass-

nahme der Beschwerdeführerinnen, die auch in anderen Kantonen ab-

laufe. Angesichts der derzeitigen Klärung der Finanzierung von Nebenleis-

tungen, die nicht auf kantonaler Ebene, sondern auf Bundesebene zu täti-

gen sei, sei die Vertragsverlängerung sinnhaft. Ein vertragsloser Zustand 

würde eine Tariffestsetzung durch den Regierungsrat nach sich ziehen. 

Dies innerhalb des laufenden Jahres abzuwickeln und möglicherweise für 

das Folgejahr neue rechtliche Bestimmungen umzusetzen (Umstellung 

und allfällige Wieder-Umstellung des Abrechnungssystems), sei bezüglich 

Aufwand und Verunsicherung bei den Leistungserbringern unsinnig und 

den über 3‘000 Bewohnerinnen und Bewohnern (von Pflegeheimen) nicht 

zumutbar. Der Antwort des Bundesrates vom 13. März 2015 zur Motion 

14.4292 „Praxistaugliche Zulassung der Pflegeheime als Leistungserbrin-

ger“ von Ruth Humbel sei zu entnehmen, dass der politische und rechtliche 

Prozess noch nicht abgeschlossen und eine Bekämpfung des status quo 

nicht nachvollziehbar sei. Im Übrigen entfalte das Schreiben des BAG vom 

7. November 2012 keine Rechtskraft. 

6.5  

6.5.1 In seinem Gutachten vom 15. Mai 2015, auf welches der Beschwer-

degegner sich wiederholt beruft, argumentiert Prof. Kieser – ohne Kenntnis 

des kurz danach ergangenen Urteils C-1190/2013 vom 2. Juli 2015 (BVGE 

2015/52) – in erster Linie dahingehend, dass Pflegeheime für ein breites 

OKP-Leistungsangebot zugelassen seien und insbesondere nicht nur Pfle-

geleistungen im Sinne von Art 25a KVG, sondern unter einem sonstigen 

Titel auch weitere Leistungen (Pflegenebenleistungen) zulasten der OKP 

erbringen könnten. Zu diesen Leistungen zählt er unter anderem in Pflege-

heimen verwendete Mittel oder Gegenstände, die auf der MiGeL aufgeführt 

sind (vgl. insbesondere S. 6, 11 ff., 21 ff., 41 ff.).  

6.5.2 Spezifisch in Bezug auf die Vergütung der in der beruflichen Pflege 

im Pflegeheim verwendeten MiGeL-Pflegematerialien führt der Gutachter 

aus (vgl. insbesondere S. 32 ff.), dass Art. 25a KVG nicht prinzipiell aus-

schliesse, dass neben den „Pflegeleistungen“ bei einem Aufenthalt im Pfle-

geheim Mittel und Gegenstände unter einem sonstigen Titel (zusätzlich) 

vergütet würden. Denn Mittel und Gegenstände, welche im Pflegeheim ver-

wendet würden, fielen nicht unter den Begriff der Pflegeleistungen nach 

Art. 25a KVG. Sie würden nicht unter dem Titel von Art. 7 KLV i.V.m. 

Art. 25a Abs. 4 KVG mit einem Kostenbeitrag der Krankenversicherer ver-

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Seite 29 

gütet. Vielmehr brächten die besondere Regelung der Mittel und Gegen-

stände und die festgelegte MiGeL mit sich, dass Mittel und Gegenstände, 

welche im Pflegeheim Verwendung fänden, zusätzlich vergütet würden. 

Dabei erfolge dies entweder unter direkter Abstellung auf die Vergütungs-

ansätze der MiGeL oder allenfalls nach Massgabe eines abzuschliessen-

den Tarifvertrages. Zur Herleitung dieser Begründung stützt sich der Gut-

achter alternativ auf zwei Argumentationsstränge. 

6.5.3 In erster Linie schliesst der Gutachter darauf, dass soweit ein im Pfle-

geheim verwendetes Mittel oder ein dort verwendeter Gegenstand auf der 

MiGeL aufgeführt sei, davon auszugehen sei, dass prinzipiell eine Kosten-

vergütungspflicht der Krankenversicherung bestehe. Die Höhe der Ent-

schädigung für die Verwendung eines Mittels oder eines Gegenstandes er-

gebe sich aus den Ansätzen der MiGeL.  

Zur Begründung führt er aus, dass die Frage, ob die Voraussetzungen für 

die Vergütung von Pflegemitteln oder Gegenständen erfüllt seien, sich auf-

grund der für die betreffende Leistungskategorie massgebenden Bestim-

mungen beurteile. Massgebend sei das Listenprinzip. Wenn auf einer Liste 

ein Mittel oder ein Gegenstand aufgeführt sei, komme dieser Aufführung – 

angesichts des Positiv-Charakters der MiGeL – die Bedeutung zu, dass 

das betreffende Mittel oder der betreffende Gegenstand prinzipiell vergü-

tungsfähig sei. Dies werde auch in der Rechtsprechung so verstanden, 

welche betone, dass die MiGeL zugleich erschöpfend sei und zwingenden 

Charakter habe. Dabei beziehe sich die Rechtsprechung auf einen weiten 

Bereich von Anwendungsmöglichkeiten von Mitteln und Gegenständen 

und schliesse insbesondere auch die Pflege ein. Auch die Lehre gehe da-

von aus, dass im Pflegeheim die MiGeL direkt zur Anwendung komme. Im 

Zusammenhang mit der Rechtsprechung müsse auch berücksichtigt wer-

den, dass die MiGeL Pflegehilfsmittel aufführe und zudem Materialien als 

vergütungspflichtig nenne, welche im Pflegebereich regelmässig ange-

wandt würden. Die krankenversicherungsrechtliche Ordnung gehe nach ih-

rer Grundkonzeption von einer Vergütung nach dem Listenprinzip aus. Das 

Bundesgericht halte (im Urteil 9C_678/2009 [BGE 136 V 84]) bezüglich des 

systematischen Kontextes fest, dass bei Mitteln und Gegenständen „die 

Listenpflicht und die gesetzliche Höchstvergütungsbetragsregelung“ die 

Regel bilde, während die Nichtlistenpflicht demgegenüber eine „auf Stufe 

des KVG nicht explizit erwähnte Ausnahme“ bilde. Insoweit nehme das 

Bundesgericht an, dass die besondere Regelung von Art. 20a Abs. 2 KLV 

nicht so verstanden werden dürfe, dass damit der „Anwendungsbereich 

über die Implantate hinaus auf andere von der versicherten Person (als 

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Seite 30 

Endverbraucherin) angewandte Produkte“ ausgedehnt werden dürfe. Es 

gehe dabei darum, dass keinesfalls das im Bereich der Mittel und Gegen-

stände grundsätzlich geltende Listenprinzip als solches ausgehöhlt werden 

dürfe; andernfalls würden die den betreffenden Regelungen zu Grunde lie-

genden gesetzgeberischen Wertungen verletzt. Damit sei bezogen auf die 

im Pflegeheim notwendigen Mittel und Gegenstände davon auszugehen, 

dass diese direkt gestützt auf die MiGeL verwendet und abgerechnet wer-

den könnten. Würde der gesamte Bereich der pflegerischen Leistungen im 

Pflegeheim von der Gültigkeit der Mittel- und Gegenständeliste ausgenom-

men, würde damit das gesetzlich festgelegte Listenprinzip in einem gerade 

zentralen Bereich der medizinischen Versorgung ausgehöhlt, was offen-

sichtlich der Formulierung und Zielsetzung von Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG 

diametral entgegenlaufen würde. Die Formulierung von Art. 20 KLV sei also 

so zu verstehen, dass die versicherte Person als Endverbraucherin das 

Mittel und den Gegenstand grundsätzlich selber anwenden könne; nicht 

von Bedeutung sei, wenn die versicherte Person aufgrund von gesundheit-

lichen Umständen im Einzelfall nicht in der Lage sei, das Mittel und den 

Gegenstand anzuwenden, oder dafür auf eine nicht beruflich tätige Person 

zurückgreife. Es reiche eben aus, wenn das Mittel und der Gegenstand so 

ausgestaltet seien, dass sie in dieser Weise verwendet werden könnten. 

Nach Ansicht des Gutachters wäre es widersinnig, annehmen zu wollen, 

dass ein Mittel oder ein Gegenstand nur deshalb nicht vergütet würde, weil 

er aufgrund der besonderen Umstände von einer beruflich tätigen Person 

verwendet werde. Massgebendes Kriterium sei die prinzipielle Möglichkeit, 

dass ein Mittel oder ein Gegenstand durch die versicherte Person ange-

wendet werden könne. Wenn im Pflegeheim auf Grund der spezifischen 

Umstände im Einzelfall (altersbedingt oder gesundheitlich bedingt) ein Mit-

tel oder ein Gegenstand durch die betreffende Person nicht vollumfänglich 

bzw. gar nicht selber angewendet werden könne, führe dies also nicht 

dazu, dass eine Vergütungspflicht entfalle. 

Zentral sei ferner die Regelung, dass der Bundesrat für Pflegeleistungen 

im ambulanten Bereich sowie im Pflegeheim die Beiträge, welche von der 

Krankenversicherung zu erbringen seien, unter Berücksichtigung des Pfle-

gebedarfs festsetze (Art. 25a Abs. 4 KVG). Die konkretisierende Verord-

nungsregelung von Art. 7a KLV lege in der Folge einen reinen Zeittarif fest. 

Der Zeittarif sei insbesondere dort das geeignete Vergütungsinstrument, 

wo das Tätigwerden einer einzelnen Gesundheitsperson zu vergüten sei. 

Wenn demgegenüber besondere hinzutretende Kosten (verursacht etwa 

durch ärztliche Behandlung, Abgabe von Medikamenten, Verwendung von 

Mitteln und Gegenständen) entstünden, könnten diese durch einen Zeittarif 

C-3322/2015 

Seite 31 

nicht sinnvoll erfasst werden. Das zutreffende Verständnis des Beitrages 

unter Berücksichtigung des Pflegebedarfs zeige, dass damit einzig die ei-

gentliche Pflegeleistung im Sinne von Art. 25a Abs. 1 KVG vergütet werde. 

Nicht vom Beitrag erfasst seien beispielsweise die ärztliche Leistung, die 

Abgabe von Arzneimitteln oder die Vornahme der Physiotherapie. Auch die 

Abgabe von Mitteln und Gegenständen sei im Kostenbeitrag nach Art. 25a 

KVG nicht inbegriffen.  

Soweit ein im Pflegeheim verwendetes Mittel oder ein dort verwendeter 

Gegenstand auf der MiGeL aufgeführt sei, sei somit davon auszugehen, 

dass prinzipiell eine Kostenvergütungspflicht der Krankenversicherung be-

stehe und die Höhe der Entschädigung für die Verwendung dieses Produkt 

sich aus den Ansätzen der MiGeL ergebe – unabhängig davon, ob das Mit-

tel oder der Gegenstand von der versicherten Person selbst oder mit Hilfe 

einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung mitwirken-

den Person angewendet werden könne oder ob sie dafür auf eine Berufs-

person angewiesen sei. 

6.5.4 Subsidiär – für den Fall, dass seiner ersten Argumentationslinie nicht 

gefolgt werden sollte – führt der Gutachter aus, dass die Verwendung eines 

Mittels oder Gegenstandes durch das Pflegeheim unter Art. 20a Abs. 2 KLV 

fallen würde und sich die Vergütung aus einem (zusätzlichen) Tarifvertrag 

ergeben (müsse).  

Zur Begründung führt der Gutachter aus, dass ein im Pflegeheim verwen-

detes Mittel oder ein dort verwendeter Gegenstand von einem Leistungs-

erbringer nach Art. 35 Abs. 2 KVG im Rahmen seiner Tätigkeit zu Lasten 

der OKP verwendet werde. In Art. 20a KLV werde wiederum festgelegt, 

dass die Vergütung von Mitteln und Gegenständen, die im stationären Be-

reich oder im Pflegebereich verwendet würden, mit der entsprechenden 

Untersuchung oder Behandlung in den Tarifverträgen geregelt werde. Hier 

sei also vorausgesetzt, dass im Spitalbereich oder im Pflegeheim Mittel 

und Gegenstände auch vergütet würden, wenn sie im Rahmen von Pflege-

leistungen Verwendung fänden. Dies bedeute, dass in den zu schliessen-

den Tarifverträgen zwischen den Pflegeheimen (welche Leistungserbringer 

im Sinne von Art. 35 Abs. 2 KVG seien) und den Krankenversicherern zu 

bestimmen sei, welche Mittel und Gegenstände zu welchen Preisen zu ver-

güten seien. Hier liege es nahe, auf die Ansätze in der MiGeL abzustellen 

und allenfalls eine gewisse Pauschalierung festzulegen. Gegenstand der 

C-3322/2015 

Seite 32 

Tarifverträge wäre sodann auch die Abwicklung der Vergütung. Sollten ent-

sprechende Tarifverträge nicht bestehen, wären diese umgehend auszuar-

beiten.  

6.6  

6.6.1 In seinem Fachbericht vom 23. September 2015 führte das BAG aus, 

gemäss BVGer 2015/52 dürften Pflegeheime auch nach lnkraftsetzen der 

Neuordnung der Pflegefinanzierung sogenannte Nebenleistungen im 

Sinne von Art. 25 Abs. 2 KVG selbst zulasten der OKP erbringen und ab-

rechnen. Dabei gelte es aber, die mit der Revision vorgenommene Auftren-

nung der neu in Art. 25a KVG aufgeführten Pflegeleistungen, die in einem 

Pflegeheim erbracht würden und an welche die OKP nur einen Beitrag 

leiste, und den sonstigen (sogenannten Nebenleistungen) in Pflegeheimen 

erbrachten OKP-pflichtigen Untersuchungen und Behandlungen gemäss 

Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG, deren Kosten von der OKP zu tragen seien, zu 

beachten. Unter die Nebenleistungen könnten auch Mittel und Gegen-

stände nach Art. 52 Abs. 2 Bst. a Ziff. 3 KVG subsumiert werden, dies aber 

nur, soweit die Bedingungen nach Art. 20 KLV erfüllt seien. 

6.6.2 Weiter deklariert das BAG, im Bereich MiGeL bestünden behördlich 

festgelegte Bestimmungen über die Leistungspflicht und fixierte Preise. 

Diese würden nach Produktegruppen gegliedert und in Höchstpreisen de-

finiert. Ein Tarifschutz bestehe dort nicht, wo der Preis des Produktes über 

diesen festgelegten Höchstpreis hinausgehe. Der Versicherer dürfe unter 

diesen Umständen nur Verträge mit Vertragspartnern schliessen, welche 

ein Produkt zur bereits definierten Qualität und Wirtschaftlichkeit liefern 

könnten. In der KVV würden im 8. Abschnitt die Abgabestellen für Mittel 

und Gegenstände behandelt. Nach Art. 55 KVV dürfe, wer nach kantona-

lem Recht zugelassen sei und mit einem Krankenversicherer einen Vertrag 

über die Abgabe von der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mit-

teln und Gegenständen abschliesse, zu Lasten dieses Versicherers tätig 

sein. Dies sei nicht gleichbedeutend mit dem Abschluss eines Vertrages 

über die Vergütung. Entsprechend stellten Verträge im Bereich der Mittel 

und Gegenstände keine Tarifverträge im Sinne von Art. 46 Abs. 4 KVG dar. 

Verträge im Bereich der Mittel und Gegenstände seien zulässig, solange 

die Vereinbarungen gesetzeskonform ausgestaltet seien, d.h. im Rahmen 

der MiGeL lägen. Der Bundesrat habe denn auch in seiner Rechtspre-

chungspraxis entschieden, dass die Vergütung von Mitteln und Gegenstän-

den, die der Untersuchung oder der Behandlung dienten, in den Art. 20 ff. 

KLV abschliessend geregelt sei und damit für eine Tariffestsetzung durch 

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Seite 33 

die Kantonsregierung kein Raum bleibe. Bei der Vergütung von Mitteln und 

Gegenständen im Rahmen von Art. 52 Abs. 1 und 3 KVG komme den Ta-

rifpartnern keine Tarifautonomie zu. Daraus folge, dass den Kantonen man-

gels vertragslosem Zustand auch nicht die Kompetenz zukomme, diesbe-

züglich im Sinne von Art. 47 KVG einen Tarif festzusetzen resp. zu verlän-

gern. Um den Geltungsbereich der MiGeL und den Anwendungsbereich 

der ausgeführten Regelung zu präzisieren, sei die KLV im Jahr 2007 ange-

passt worden. Art. 20 KLV enthalte seither den Grundsatz, dass die Versi-

cherung eine Vergütung an Mittel und Gegenstände leiste, die der Behand-

lung oder der Untersuchung im Sinne einer Überwachung der Behandlung 

einer Krankheit und ihrer Folgen dienten, auf ärztliche Anordnung von einer 

Abgabestelle nach Art. 55 KVV abgegeben und vom Patienten selbst oder 

mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung 

mitwirkenden Person angewendet würden. Weiter halte Art. 20a KLV fest, 

dass Mittel und Gegenstände, die in den Körper implantiert würden oder 

von Leistungserbringern nach Art. 35 Abs. 2 KVG im Rahmen ihrer Tätig-

keit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verwendet 

würden, in der Liste nicht aufgeführt seien. Ihre Vergütung sei mit der ent-

sprechenden Untersuchung oder Behandlung in den Tarifverträgen gere-

gelt. 

6.6.3 Im KVG würden die zu vergütenden Leistungen der OKP für Pflege-

heime und Krankenpflege und Hilfe zu Hause grundsätzlich gleichgestellt 

(Art. 50 KVG). Die Leistungen der Pflege seien in Art. 7 Abs. 2 KLV defi-

niert. Diese Definition habe mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung 

keine grundsätzliche Anpassung erfahren. Angepasst worden seien hinge-

gen die Regeln über den Umfang der Vergütung. Diese hätten neben der 

Anwendung von Rahmentarifen – bis zum Inkrafttreten der Neuordnung 

der Pflegefinanzierung – unter anderem vorgesehen, dass die allgemeinen 

Infrastruktur- und Betriebskosten der Leistungserbringer in den Kranken-

pflegeleistungen nicht enthalten seien (Art. 7 Abs. 3 aKLV). Die in Art. 9a 

Abs. 2 aKLV festgehaltenen Rahmentarife für die Pflegeleistungen umfass-

ten daher diejenigen Kosten, die zur Erbringung der Pflegeleistungen not-

wendig seien. Dazu gehöre insbesondere das Pflegematerial.  

Mit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung und dem Wegfall 

der erwähnten Rahmentarife vergüte die OKP an die in Art. 7 KLV definier-

ten Pflegeleistungen einen Beitrag. Die Beiträge würden in Art. 7a KLV kon-

kretisiert. Die Ermittlung dieser Beiträge sei aufgrund des in Absatz 1 der 

Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 13. Juni 2008 des KVG vor-

C-3322/2015 

Seite 34 

gesehenen Prinzips der Kostenneutralität erfolgt. Die Beiträge an die Pfle-

geleistungen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG sollten erstmals so festgelegt 

werden, dass sie der Summe der Vergütungen für die im Inkrafttreten  

vorangegangenen Jahr erbrachten Pflegeleistungen entsprächen. Bei der 

Berechnung der Pflegebeiträge der OKP seien für die Pflegeheime die teils 

separat vergüteten Mittel und Gegenstande gemäss MiGeL nicht einbezo-

gen worden; dabei sei nicht klar gewesen, was die Leistungserbringer un-

ter diesen Mitteln und Gegenstände subsumiert hätten, d.h. ob diese dem 

Geltungsbereich MiGeL entsprochen hätten oder bei der Pflege (= Pflege-

material) verwendet worden seien. Da der Geltungsbereich der MiGeL in-

dessen eindeutig definiert sei, sei davon ausgegangen worden, dass die 

als MiGeL angeführten Kosten auch diesem Geltungsbereich entsprächen, 

und seien daher diese Kosten ausgeschieden worden.  

Das BAG habe bereits in seinem Schreiben an tarifsuisse vom 7. Novem-

ber 2012 festgehalten, dass die Beiträge an die Pflegeleistungen in Art. 7a 

KLV sowohl Lohn- als auch Sachkosten umfassten. Auch habe der Bun-

desrat in seiner Stellungnahme vom 13. März 2015 zur Motion Humbel 

festgehalten, dass das KVG die Finanzierung der Pflegeleistungen nach 

Art. 7 KLV durch die OKP, die versicherte Person und die Kantone vorsehe 

(Art. 25a KVG). Eine separate Vergütung des Pflegematerials, das zur Er-

bringung der Pflegeleistungen notwendig sei, sei jedoch nicht mehr vorge-

sehen. Das Material, welches für die Erbringung der Pflegeleistungen nach 

Art. 7 Abs. 2 KLV notwendig sei, stelle daher – unabhängig davon, ob es 

auf der MiGeL gelistet sei oder nicht – einen Bestandteil der Pflegeleistun-

gen dar. Die in Art. 7a KLV vorgesehenen Beiträge der Krankenversicherer 

an die Kosten von in Pflegeheimen erbrachten Pflegeleistungen liessen 

somit weder weitere Vergütungsvereinbarungen zwischen den Tarifpart-

nern in diesem Bereich noch eine separate Verrechnung der Mittel und Ge-

genstände bzw. Pflegematerialien, welche zur Erbringung von Pflegeleis-

tungen notwendig seien, zu. Weder bei der Vergütung von Mitteln und Ge-

genständen im Rahmen von Art. 52 Abs. 1 und 3 KVG noch bei der Vergü-

tung von Pflegematerial, das im Rahmen der Erbringung von Pflegeleistun-

gen im Sinne von Art. 25a KLV durch die Pflegeheime angewandt werde, 

komme entsprechend den Tarifpartnern Tarifautonomie zu. Daraus folge, 

dass den Kantonen mangels vertragslosem Zustand auch nicht die Kom-

petenz zukomme, diesbezüglich im Sinne von Art. 47 KVG einen Tarif fest-

zusetzen resp. zu verlängern. Soweit mit dem zwischen A._______ und 

den durch tarifsuisse vertretenen Versicherern geschlossenen Pflegeleis-

tungsvertrag durch die OKP gemäss KVG Leistungen in Pflegeheimen im 

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Seite 35 

Sinne von Art. 7 Abs. 2 KLV sowie die hierfür notwendigen Pflegemateria-

lien vergütet würden, stehe dessen Verlängerung im Widerspruch zu den 

in Art. 7a KLV abschliessend geregelten Beiträgen der OKP an die Pflege-

leistungen und das hierfür notwendige Pflegematerial, aber auch mit den 

Regelungen bezüglich der MiGeL. Da es sich nicht um tarifvertragliche Re-

gelungen nach Art. 46 Abs. 4 KVG handle, komme den Kantonsregierun-

gen auch keine Kompetenz zur Verlängerung der Tarifverträge nach Art. 47 

KVG zu. 

6.7  

6.7.1 In ihren Schlussbemerkungen vom 6. November 2015 deklarierten 

die Beschwerdeführerinnen, dem BAG sei insoweit zuzustimmen, als es 

die Zulässigkeit von Abgabeverträgen im Bereich der Mittel und Gegen-

stände anerkenne und gleichzeitig festhalte, dass es sich nicht um „Tarif-

verträge im Sinne von Art. 46 Abs. 4 KVG“ handle. Die Abgabe von Pro-

dukten an die Versicherten zur Selbstanwendung beruhe denn auch auf 

Abgabeverträgen gemäss Art. 55 KVV. Missverständlich seien die Ausfüh-

rungen des BAG auf S. 6 seiner Stellungnahme. Darin spreche das BAG 

den Tarifpartnern die Tarifautonomie auch betreffend der Abgabe im Sinne 

von Art. 20 KLV ab (Fall A). Diese Formulierung sei ohne weiteren Kontext 

zu eingeschränkt resp. falsch. Gemeint sein dürfte, dass es sich insofern 

nicht um „tarifvertragliche Regelungen nach Art. 46 Abs. 4 KVG handle“, 

als dass  

1) sich die vereinbarte Vergütung in der Spanne zwischen null und dem 

verordneten Höchstpreis befinden müsse,  

2) die Abgabeverträge keiner konstitutiven behördlichen Genehmigung 

bedürften,  

3) der Abgabevertrag selbst ein konstitutives Element sei, um als  

Leistungserbringer (Abgabestelle) gemäss Art. 55 KVV zu agieren 

resp. als solcher zu gelten, und 

4) der Gesetzgeber betreffend Mittel und Gegenstände grundsätzlich  

keinen Vertragszwang vorgesehen habe.  

In den Worten des Bundesverwaltungsgerichts unterstünden die Tarifpart-

ner „in Bezug auf die in Art. 52 KVG aufgeführten Leistungen (...) keiner 

Verhandlungspflicht“ (Urteil C-1190/2012 E. 6.5.8). Daraus sei zu schlies-

sen, dass durchaus Verhandlungsmöglichkeit bestehe, diese jedoch nicht 

genutzt werden müsse. „Es besteht diesbezüglich kein (zwingender) Hand-

lungsbedarf“. Gemäss Beurteilung der Beschwerdeführerinnen sei der feh-

lende Vertragszwang im Bereich Mittel und Gegenstände auch nicht nur 

C-3322/2015 

Seite 36 

ein wettbewerbliches Element, welches sich positiv auf die Prämien aus-

wirken sollte. Es sei auch das einzige Mittel der Versicherer, einzelne Leis-

tungserbringer tatsächlich dazu zu bewegen, sich mit Qualitätsprogram-

men auseinanderzusetzen und spezifischen Qualitätssicherungsverträgen 

beizutreten (vgl. Art. 77 KVV). Gemäss BVGE 2015/52 (E. 6.7.1) gälten 

Einzelvergütungspreise „grundsätzlich“ auch für Pflegeheime, „soweit sie 

individuell die für die entsprechende Leistungserbringung vorausgesetzten 

Bedingungen erfüllten“ (was im besagten Verfahren nicht substantiiert in 

Frage gestellt und vom Bundesverwaltungsgericht nicht geprüft worden 

sei). Im vorliegenden Fall seien diesbezüglich die Voraussetzungen für die 

Anerkennung als MiGe-Abgabestellen im Sinne von Art. 55 KVV zu beach-

ten: Erstens sei in Erinnerung gerufen, dass für die Anerkennung als  

MiGe-Abgabestelle ein ungekündigter Abgabevertrag vorliegen müsse 

(vgl. Art. 55 KVV: „zulasten dieses Versicherers“). Eine Vertragsverlänge-

rung sei nicht zulässig, da es sich nicht um einen Tarifvertrag im Sinne von 

Art. 46 Abs. 4 resp. Art. 47 KVG handle. Mit Kündigung des vorliegenden 

Vertrags erfüllten die Heime des Kantons B._______ (spätestens) seit dem 

1. Januar 2015 nicht mehr die Vorgabe eines gültigen Vertrags. Die Alters-

heime des Kantons B._______ seien somit keine MiGe-Abgabestellen. 

Zweitens sei seitens des Beschwerdegegners nicht substantiiert dargetan, 

dass sämtliche Pflegeheime im Kanton B._______ (resp. sämtliche dem 

„verlängerten“ Vertrag beigetretenen Heime) zum Zeitpunkt des  

vorinstanzlichen Entscheids nach kantonalem Recht als Abgabestellen zu-

gelassen waren. Dies werde bestritten. Mithin erfüllten die Pflegeheime des 

Kantons B._______ nicht die spezifischen Voraussetzungen, Mittel und 

Gegenstände abgeben zu können resp. als Abgabestellen zu wirken. Inso-

fern könne dies auch nicht hoheitlich-einseitig verfügt werden. Der vo-

rinstanzliche Entscheid sei aufzuheben. 

6.7.2 Der Wortlaut von Art. 20 KLV („von der versicherten Person selbst“ 

und BGE 136 V 84 („von der versicherten Person ohne Weiteres selbst 

angewandt werden kann“) deute darauf hin, dass es nicht reiche, wenn 

irgendjemand theoretisch das MiGeL-Produkt selbst anwenden könnte. 

Nicht irgendein Patient, sondern die konkret betroffene Person müsse zum 

Zeitpunkt der Selbstanwendung in der Lage sein, das Produkt selbst anzu-

wenden. Sei jemand nicht mehr in der Lage, selbst MiGeL-Produkte anzu-

wenden, müsse dies eine Fachperson im Rahmen der Krankenpflege für 

ihn tun. Dann könne keine Vergütung über Art. 20 KLV stattfinden. Das  

MiGeL-Produkt werde damit zu einem (untergeordneten) Teil der Pflege-

leistung. Betreffend die Pflegeleistung bestehe für die versicherte Person 

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Seite 37 

eine zulässige Maximalbelastung (Art. 25a Abs. 5 KVG). Für die versicherte 

Person ergebe sich also keine Mehrbelastung.   

In seiner Stellungnahme vom 13. März 2015 zur Motion Humbel habe der 

Bundesrat seine Auffassung dargelegt; nämlich, dass anlässlich der Be-

handlung „hinzutretende“ Kosten sehr wohl als abgegolten gälten. Erach-

teten die Beschwerdegegner diese Beiträge gemäss Art. 7a KLV als zu tief 

(oder zu hoch...), so seien sie gehalten, diesen Aspekt der politischen Dis-

kussion beizufügen. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen könne eine 

Vertragsverlängerung im vorliegenden Fall nicht statthaft sein, da offen-

sichtlich der OKP für die Vergütung der Leistungen gemäss Art. 7 KLV 

„mehr“ als die in Art. 7a KLV vorgesehenen Beiträge aufgebürdet werden 

sollen. Die Absicht, diese „Fallkonstellation B“ zu regeln, ergebe sich auch 

aus Rz. 21 der Vernehmlassung der Vorinstanz vom 14. August 2015. Da-

mit habe die Vorinstanz jedoch Art. 25a Abs. 5 KVG verkannt. Amtliche Ta-

rife über eine kreative Gesetzesauslegung zu erhöhen, widerspreche dem 

Listenprinzip. Massgebend für die Beiträge gemäss Art. 25a Abs. 4 KVG 

sei der „Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen“. Entsprechend 

seien – entgegen Art. 43 Abs. 2 Bst. a KVG – in Art. 7a Abs. 3 KLV Beiträge 

festgelegt worden, die sich nach dem Pflegebedarf des Versicherten rich-

teten. Selbstverständlich werde nicht jeder Versicherte mit einem Pflege-

bedarf von 101-120 Minuten in jedem Heim jeden Tag exakt 101-120 Mi-

nuten betreut. Je nach Tag dürften es mal etwas mehr oder etwas weniger 

sein. Der Bedarf resp. die Vergütung werde denn auch nicht täglich ange-

passt (Art. 8 Abs. 4 KLV). Analoges gelte für das Pflegematerial, welches 

der Behandlung diene, und auch jeweils den täglichen Begebenheiten an-

zupassen sei. Mit anderen Worten sei der amtliche Tarif resp. der Beitrag 

der Versicherer eine pauschale Vergütung (und kein Zeittarif, wie im Gut-

achten Kieser argumentiert werde).  

Des Weiteren seien ökonomische Faktoren zu berücksichtigen: Personen, 

die intensive Pflege benötigten, seien weniger in der Lage, selbst Mittel und 

Gegenstände anzuwenden (nach Abgabe durch eine Abgabestelle, vgl. 

„Fall A“). Die Höhe der Pflegestufe korreliere also durchaus mit den in der 

Behandlung (zwingend) durch Fachpersonen anzuwendenden Mitteln und 

Gegenständen (vgl. „Fall B“). Insofern sei eine Differenzierung des Auf-

wands nach Pflegebedarf auch für „hinzutretende Kosten“ nachvollziehbar. 

Schliesslich sei nicht zu vergessen, dass die Pflegematerialien („Fall B“) in 

der Gesamtrechnung der Heime eher untergeordneter Natur seien. Ver-

gleiche man die Personalkosten mit dem Aufwand für Mittel und Gegen-

C-3322/2015 

Seite 38 

stände, dürften wahrscheinlich Letztere bei einem durchschnittlichen Pfle-

geheim weniger ins Gewicht fallen. Insofern sei es durchaus sinnig, dass 

der Verordnungsgeber diese Kosten in den Beiträgen gemäss Art. 7a KLV 

inkludiert und auch insofern eine Pauschalisierung bezweckt habe. Diese 

Regelung sei auch nicht „unfair“ gegenüber dem Pflegeheim. Denn wenn 

die versicherte Person nicht mehr in der Lage sei, gewisse  

MiGeL-Produkte selbst anzuwenden, dürfte auch der (durchschnittliche) 

Pflegebedarf steigen. Insofern könne – nach entsprechender ärztlicher Be-

darfsanordnung – ein erhöhter Beitrag vom Versicherer gefordert werden. 

Pflegeheime, die von versicherten Heimbewohnern, welche nicht mehr in 

der Lage seien, das jeweilige MiGeL-Produkt selbst anzuwenden, sowohl 

den Pflegebeitrag gemäss Art. 7a KLV als auch eine Entschädigung für das 

MiGeL-Produkt forderten, würden gegen den Tarifschutz verstossen. Ver-

sicherte Personen, die diesem Ansinnen nachgäben, würden doppelt be-

lastet. 

6.7.3 Weiter führen die Beschwerdeführerinnen aus, sie könnten sich des 

Eindrucks nicht verwehren, dass in der täglichen Praxis keine Differenzie-

rung zwischen der Abgabe von ärztlich verordneten MiGeL-Produkten an 

Versicherte zur Selbstanwendung (Art. 20 KLV; Fall A) einerseits und der 

Anwendung von Pflegematerialien durch Fachpersonen im Rahmen der 

Behandlung (Fall B) andererseits vorgenommen werde. Aus Sicht der Be-

schwerdeführerinnen (sowie des Bundesrats und des BAG) sei eine zu-

sätzliche Vergütung der durch Fachpersonen angewendeten Pflegemate-

rialien unstatthaft, weil dadurch die Beiträge gemäss Art. 7a KLV kantonal 

abgeändert würden. Sofern also ein Pflegeheim im Einzelfall auch als Ab-

gabestelle i.S.v. Art. 55 KVV fungieren dürfe, werde eine deutliche Unter-

scheidung zwischen der (grundsätzlichen) Pflichtleistung (Abgabe zur 

Selbstanwendung; Fall A) und den angewendeten Pflegematerialien 

(Fall B) gefordert. Diese gelte sowohl für die Rechnungsstellung als auch 

für die Datentransparenz in der Verhandlung. In diesem Zusammenhang 

stelle das Bundesverwaltungsgericht übrigens besonders hohe Anforde-

rungen an die Transparenz der Daten, wenn die Möglichkeit bestehe, dass 

Pflichtleistungen mit nicht vergütungspflichtigen Leistungen vermischt wür-

den. Dies gelte umso mehr, wenn Pauschalen strittig seien (Urteil 

C-3705/2012 vom 8. Juli 2014 E. 4.3.2). Könne diese Transparenz nicht 

gewährt werden, sei davon auszugehen, dass es sich um Nicht-OKP-Leis-

tungen handle (Urteil C-6460/2011 E. 4.5.5). Vorliegend hätten erst im Be-

schwerdeverfahren die Beschwerdegegner Daten, konkret eine kurze ta-

bellarische Aufstellung, geliefert. Deren Berücksichtigung dürfte im Hinblick 

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Seite 39 

auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG jedoch fraglich sein. Unabhängig davon gä-

ben diese Daten keine Auskunft über die vorgenannte, vom Verordnungs-

geber definierte Differenzierung. Nebenbei sei darauf hingewiesen, dass 

diese (konsolidierten) Daten auch deshalb nicht brauchbar seien, weil sie 

keine Hinweise auf die eigentliche Kosten- resp. Ertragslage lieferten (es 

fehlten beispielsweise Einstands- und Lagerhaltungskosten der MiGeL-

Produkte).  

6.8 In seinen Schlussbemerkungen vom 25. November 2015 führte der Be-

schwerdegegner aus, dass sich aus dem Fachbericht des BAG klar ablei-

ten lasse, dass die MiGeL-Kosten nicht in die neuen Pauschalen einge-

rechnet worden seien und durch die Kassen separat vergütet werden 

müssten. So könne bei/nach der Überführung der Tarife in die Neue Pfle-

gefinanzierung auch keine Kostenneutralität gewahrt sein, würden die  

MiGeL-Kosten nicht mehr zusätzlich abgerechnet werden können. Es sei 

völlig sachfremd, dass gemäss der Ansicht des BAG in den Pflegeheimen 

nur die von einer Bewohnerin selbst „angewandten“ Pflegematerialien ab-

gerechnet werden könnten. Diese Personen seien in der absoluten Min-

derheit, denn der vielfältige Unterstützungsbedarf der Bewohnerinnen und 

Bewohner als solcher beweise sich bereits schon durch den Heimeintritt. 

Gerade die „verwendeten“, also vom Personal Pflege und Betreuung an 

der Bewohnerin verwendeten Pflegematerialien seien durch den Personal-

aufwand teuer – und sie seien natürlich in der sehr grossen Mehrheit. Sie 

kämen sehr oft in den tieferen Pflegestufen zum Einsatz und würden 

dadurch nicht billiger. Dass die „verwendeten“ Pflegematerialien nicht in 

den generellen Pflegekosten einberechnet worden seien, habe aus ihrer 

Sicht also einen guten Grund.  

7.   

7.1 Wie bereits ausgeführt (s. oben E. 6.1) rügen die Beschwerdeführerin-

nen im Wesentlichen, dass der Regierungsrat nicht über die Kompetenz 

verfüge, den Pflegeleistungsvertrag zu verlängern. Sie begründen das zur 

Hauptsache damit, dass die Vertragsbestimmungen, welche eine Abrech-

nung von Mittel und Gegenständen durch die Pflegeheime zulasten der 

Krankenversicherer vorsähen, ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs des 

Regierungsrates lägen und er daher (auch) keine Vertragsverlängerung 

hätte verfügen dürfen. Dabei differenzieren sie für ihre Argumentation die 

Konstellationen A (Abgabe zur Selbstanwendung) und B (Materialien zur 

Applikation durch Pflegefachpersonen). 

C-3322/2015 

Seite 40 

7.2 Einleitend ist zu prüfen, ob die vorliegende Streitsache beide Konstel-

lationen betrifft, wozu auf den Inhalt des Pflegeleistungsvertrages einzuge-

hen ist (nachfolgend E. 7.2.1). 

7.2.1 Gemäss Art. 8 des Vertrages („Leistungsumfang und Vergütung“) 

sind mit der Bezahlung der