# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 36dd85b4-537a-5a53-9d90-bd9931a436a9
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP ARGVP 2002 3401
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_ARGVP-2002-3401_nodate.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3401 

 

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Vorinstanz festgestellt und vom Gesuchsteller anerkannt, ungültig 
war, kommt Art. 266a OR nicht zur Anwendung. Zusammenfassend 
ergibt sich, dass die von der Vorinstanz als fehlerhaft erkannte Kündi-
gung ungültig war, daher nicht in eine ordentliche Kündigung umge-
deutet werden konnte, weshalb das Mietverhältnis der Parteien noch 
besteht und die Gesuchsgegner nach wie vor berechtigt sind, im 
Mietobjekt zu wohnen. Die Vorinstanz hat das Ausweisungsbegehren 
des Gesuchstellers zu Recht abgewiesen. 

OGP 26.7.2002 

3401 

Arbeitsvertrag. Ungültige Vereinbarung betreffend Überstunden. 
Ausbezahlung von Überstundenguthaben. Verwirkung der 30-tägigen 
Frist zur Geltendmachung einer Entschädigungsforderung durch den 
Arbeitgeber (Art. 15 Abs. 6 und Art. 33 L-GAV 98, Art. 337 d OR).   

 Sachverhalt: 
 Der Kläger war beim Beklagten seit dem 1. Oktober 2000 als 
Koch/Sous-Chef angestellt. Gemäss schriftlichem Arbeitsvertrag vom 
22. Oktober 2000 hatte er pro Woche 42 Arbeitsstunden zu leisten, 
wofür er mit Fr. 5'308.-- (inkl. Anteil 13. Monatslohn) brutto pro Monat 
entschädigt werden sollte. Die Parteien erklärten zudem den L-GAV 
98 als ergänzendes Recht. In einem Zusatz zum Arbeitsvertrag legten 
die Parteien ausserdem schriftlich fest, der Arbeitnehmer habe die 
Arbeitszeit täglich abzustempeln und Überzeit nach Möglichkeit selb-
ständig zu kompensieren. Mit Schreiben vom 11. Februar 2002 
sprach der Kläger die Kündigung des Arbeitsverhältnisses per Ende 
Februar 2002 aus. Am 22. Februar 2002 arbeitete der Kläger letzt-
mals für den Beklagten. 
 
 Aus den Erwägungen: 
 1. Zu entscheiden ist zunächst über die Überstundenforderung 
des Klägers. 
 a) Der Beklagte macht geltend, Ziffer 10 des Arbeitsvertrages 
sehe vor, dass keine Überstunden auszubezahlen seien.  

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 Nach Art. 15 Abs. 6 L-GAV 98 (vgl. auch Art. 321c Abs. 3 OR) ist 
eine Vereinbarung betreffend Überstunden nur zulässig, wenn der 
Lohn mindestens Fr. 5'800.-- beträgt. Dies ist in casu nicht der Fall. 
Nach dem klaren Wortlaut von Art. 15 Abs. 6 L-GAV 98 ist einzig der 
Betrag des Lohnes und nicht etwa die hierarchische Einstufung eines 
Arbeitnehmers massgebend. Also ist die Vereinbarung gemäss Ziffer 
10 des Arbeitsvertrages ungültig (Art. 33 L-GAV 98, Art. 357 Abs. 2 
OR). Folgedessen steht dem Kläger für nachgewiesene Überstunden 
nach Art. 15 Abs. 5 L-GAV 98 ein Anspruch auf eine Entschädigung 
im Rahmen von 125 % zu. 
Überstunden sind nur dann auszubezahlen, wenn sie nicht kompen-
siert werden können.  
 Hier ist vorgängig über den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeits-
vertrages zu entscheiden. Für die von ihm geltend gemachte mündli-
che Kündigung konnte der Kläger keine Beweise anbieten, weshalb 
als nicht erwiesen zu gelten hat, dass der Kläger am 29. Januar 2002 
mündlich die Kündigung ausgesprochen hat. Bezüglich der am 11. 
Februar 2002 schriftlich erfolgten Kündigung ist festzustellen, dass 
der darin enthaltene Kündigungstermin (Ende Februar 2002) Ziffer 4 
des Arbeitsvertrages verletzt. Am 11. Februar 2002 konnte der Kläger 
erst per Ende März 2002 künden. Nach Lehre und Rechtsprechung 
wird eine solche Kündigung als auf den nächsten Termin gültig umge-
deutet (Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. 
Aufl., Zürich 1993, N. 7 zu Art. 335 OR; Manfred Rehbinder, Berner 
Kommentar, N. 15 zu Art. 335 OR). Für einen Aufhebungsvertrag per 
Ende Februar 2002 liegen keine Indizien vor. Aus dem Stillschweigen 
des Beklagten kann jedenfalls nicht auf eine Zustimmung geschlossen 
werden. Der Kläger ist bereits vor dem ordentlichen Kündigungstermin 
nicht mehr zur Arbeit erschienen. Es liegt damit ein Fall des fristlosen 
Verlassens der Arbeitsstelle vor. Damit ist von einer Auflösung des 
Arbeitsverhältnisses per Ende Februar 2002 auszugehen.  
 Nachdem das Arbeitsverhältnis bereits per Ende Februar 2002 
endete, war es dem Kläger nicht mehr möglich, im März 2002 zu 
kompensieren, wie dies der Beklagte zu verlangen scheint. Aus dem 
Umstand, dass der Kläger seine Überstunden nicht bereits zu einem 
früheren Zeitpunkt kompensiert hat, wie dies nach dem Arbeitsvertrag 
wohl seine Pflicht gewesen wäre, kann der Beklagte ebenfalls nichts 
für sich ableiten, weil er es seinerseits versäumt hat, trotz des aus den 

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Stempelkarten berechenbaren Überzeitsaldos den Kläger zur Kom-
pensation anzuhalten.  
 2. Widerklageweise macht der Beklagte einen Betrag von Fr. 
4'525.-- geltend. 
 a) Es ist bereits unter Erwägung 1, lit. b, dargelegt worden, dass 
der Kläger bereits vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht 
mehr zur Arbeit erschienen und damit einen Fall des „ungerechtfertig-
ten Verlassens der Arbeitsstelle“ im Sinne von Art. 337d OR gesetzt 
hat. Nach Absatz 1 der eben genannten Bestimmung hat der Arbeit-
geber in einem solchen Fall Anspruch auf eine Entschädigung, die 
einem Viertel des Lohnes für einen Monat entspricht; ausserdem hat 
er Anspruch auf Ersatz weiteren Schadens. 
 b) Nach Abs. 3 von Art. 337d OR verwirkt der Anspruch auf Ent-
schädigung, wenn er nicht innert 30 Tagen seit Verlassen der Arbeits-
stelle geltend gemacht wird. Nach Lehre und Rechtsprechung betrifft 
die Verwirkung nur den Lohnviertel (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 8 zu 
Art. 337d OR). Ein „normaler“ Schadenersatzanspruch kann auch 
nach Ablauf der Frist geltend gemacht werden; dann allerdings mit 
den üblichen Beweislastregeln. Insbesondere trifft den Arbeitgeber für 
den vollen Betrag die Beweislast, nicht nur für den einen Viertel Mo-
natslohn übersteigenden Teil (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 8 zu Art. 
337d OR). 
 In casu hat der Kläger seine Stelle Ende Februar 2002 verlassen. 
Mit der erst am 20. April 2002 erhobenen Widerklage auf Schadener-
satz hat der Beklagte die Frist gemäss Art. 337d Abs. 3 OR offensicht-
lich nicht gewahrt. Folglich steht ihm kein Anspruch auf den Lohnvier-
tel zu. Zu prüfen sind aber die übrigen vom Beklagten eingeklagten 
Schadenspositionen. 
 c) Trotz Aufforderung hat es der Beklagte unterlassen, seine Kos-
ten für die kurzfristige  Suche eines Nachfolgers für den Kläger nach-
zuweisen (im Recht liegt lediglich eine Kopie eines Stelleninserates). 
Die Forderung von Fr. 500.-- ist deshalb ohne weiteres abzuweisen. 
Nur am Rande sei erwähnt, dass in der Lehre umstritten ist, ob Inse-
ratkosten zum Schaden zu zählen sind oder nicht (Streiff/von Kaenel, 
a.a.O., N. 4 zu Art. 337b OR und N. 6 zu Art. 337d OR). 
 d) Grundsätzlich zu ersetzen sind dagegen Mehrkosten, die durch 
Überstunden der übrigen Angestellten entstehen (Streiff/von Kaenel, 
a.a.O., N. 6 zu Art. 337d OR). Auch diese Mehrkosten sind aber 
nachzuweisen. Durch die von ihm eingereichten Kopien von Zeiter-

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fassungskarten des März 2002 hat der Beklagte den Nachweis von 
Mehrkosten nicht erbracht. Denn es ist völlig offen, wie viele Stunden 
die übrigen Angestellten vor dem Weggang des Klägers üblicherweise 
gearbeitet haben. Einfach auf die Überstunden abzustellen, geht nicht 
an, weil die Ursache der Überstunden unbekannt ist. 

e) Es ergibt sich somit, dass die Widerklage abzuweisen ist. 
 

KGP 28.6.2002 

3402 

Vertrag auf Erstellung, Verwaltung und Pflege einer Website. 
Anwendung der Bestimmungen über den Werkvertrag. Dispositive 
Natur des Rücktrittsrechts nach Art. 377 OR. 

 Sachverhalt: 
 Die Klägerin betreibt im Internet unter der Adresse www.a-top.ch 
ein Branchenverzeichnis. Am 19. November 1999 schlossen die Par-
teien einen Vertrag ab, worin die Beklagte eine Website im Internet 
bestellte. Die Klägerin verpflichtete sich darin, der Bestellerin ihre 
Datenbank und Infrastruktur zur Verfügung zu stellen und deren Da-
ten für Online-Benützer zum Abruf bereitzuhalten. Die Beklagte sollte 
für eine Laufdauer von 60 Monaten einen Betrag von Fr. 3'117.50 
(inkl. Mehrwertsteuer) bezahlen, zahlbar in zwei Raten. Mit den Rech-
nungen für die Ratenzahlungen wurde der Beklagten am 17. Dezem-
ber 1999 auch eine Korrekturvorlage zugestellt. Die Beklagte brachte 
am 20. Dezember 1999 Korrekturen an. Mit Schreiben vom 23. Feb-
ruar 2000 erklärte die Beklagte die Kündigung des Vertrages mit der 
Begründung, sie fühle sich durch den Mitarbeiter der Klägerin betro-
gen und der im Internet abrufbare Eintrag weise mehrere Fehler auf. 
Diese Kündigung wurde von der Klägerin nicht akzeptiert. Stattdessen 
forderte sie die Beklagte am 3. bzw. 10. März 2000 schriftlich auf, die 
bereits zugestellte Fassung des Eintrages nochmals innert 5 Tagen 
zu prüfen, andernfalls dieser als genehmigt gelte. Die Beklagte ver-
weigerte jedoch weitere Korrekturen und jegliche Zahlungen.