# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5391a4be-98a5-5811-9846-3904d17bcba8
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-03-23
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 23.03.2004 11.2004.26
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2004-26_2004-03-23.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2004.26

  	
  Lugano,

  23 marzo 2004/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d’appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  I. Bernasconi, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa n. 605.2003/R.109.2003 (protezione del figlio) della Divisione
degli interni, Sezione degli enti locali quale autorità di vigilanza sulle
tutele, che oppone

 

	
   

  	
  ____________, 

  (patrocinato dall' __________)

  
	
   

  	
  a

  	 

	
   

  	
  ____________, 

  (patrocinata dall' ___________)

   

  	 

                                         riguardo al
figlio __________ 

 

 

giudicando ora sulla decisione del 9
febbraio 2004 con cui
l'autorità di vigilanza ha con­fermato l'esecuzione, ordinata il 20 ottobre
2003 dalla Commissione tutoria __________, di una visita proctologica al minorenne,
respingendo inoltre la ricusazione del perito;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione:     1.   Se
dev'essere accolto l'appello del 1° marzo 2004 presentato da __________ contro
la decisione emessa il 9 febbraio 2004 dalla Sezione degli enti locali quale
autorità di vigilanza sulle tutele;

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________, nato il 22 febbraio 1999, è figlio di __________ (),
cittadina italiana, e di __________ (). I genitori, non sposati, hanno cessato
la vita in comune circa un anno dopo la nascita del bambino. L'11 dicembre 2002
__________ ha riferi­to alla Commissione tutoria __________, in occasione di un
colloquio, che __________ gli aveva confidato di dormire quasi ogni notte nello
stesso letto della madre e del nuovo compagno di lei, il cittadino italiano
__________ (), affermando che in quel letto “ci si tocca” e che __________ “gli
tocca il pistolino”. __________ ha soggiunto che __________, messa al corrente
di ciò, si era alterata e aveva negato che simili cose accadessero.

 

                                  B.   La
Commissione tutoria __________ ha infor­mato senza indugio il Procuratore
pubblico e lo stesso 13 dicembre 2002 ha invitato la Commissione tutoria
__________, competente per territorio, a verificare se il figlio che __________
aveva avuto dal primo matrimonio, __________ fosse stato eventualmen­te oggetto
di attenzioni particolari. Nel frattempo, il 6 settembre 2002, __________
(seconda moglie separata di __________) ha sporto denuncia contro ignoti per
abusi sessuali sulla figlia __________, nata il 6 giugno 1999, chiedendo al
Procuratore pubblico di indagare sul conto del padre. Sollecitato dalla Commissione
_________ a comunicare l'esito dei procedimenti penali, il Procuratore pubblico
ha risposto per lettera il 10 settembre 2003 di non avere raccolto “sufficienti
e concreti indizi” per supporre che il piccolo __________ abbia potuto subire
abusi da parte di __________.

 

                                  C.   Preso
atto di ciò, la Commissione tutoria regionale 8 ha convocato __________ ed
__________ a un'udienza del 

                                         14
ottobre 2003 per le spiegazioni del caso. __________ ha chiesto che si procedesse
a un esame medico per “ac­cer­tare dal punto di vista fisico eventuali abusi di
natura sessuale” a danno del figlio, dichiarandosi pronto ad assumere le
relative spese. __________ ha consentito alla richiesta, pur definendo i
sospetti inverosimili. Con decisione del 20 ottobre 2003 la Commissione tutoria
ha incaricato così il dott. __________, specialista a ________, di eseguire una
visita proctologica sul bambino nello studio della dott. _________ e di
consegnare il suo rapporto entro 30 giorni. A __________ è stato fatto obbligo
di collaborare, presentando il figlio all'appuntamento. __________ è stato tenuto
ad assumere le spese del­la consultazione.

 

                                  D.   Il
27 ottobre 2003 __________ ha ricorso alla Sezione degli enti locali, autorità
di vigilanza sulle tutele, per ottenere – previa concessione dell'assistenza
giudiziaria – l'annullamento della decisione citata. Essa ha fatto valere di
avere scoperto solo dopo l'audizione del 14 ottobre 2003 che una visita
proctologica è utile solo se eseguita entro 72 ore dal presunto abuso e di
essere venuta a sapere che il dott. __________ era stato incaricato anche da
__________ di esaminare la figlia _________. La visi­ta disposta dalla
Commissione tutoria sarebbe quindi risul­tata infruttuosa e il dott. __________
era da ricusa­re per parzialità. Nelle sue osservazioni del 31 ottobre 2003 la
Commissio­ne tutoria __________ ha proposto di respingere il ricorso o, in
subordine, di conferire il mandato d’esame a un altro specialista. __________
ha postulato a sua volta, il 13 novembre 2003, la reiezione del ricorso,
instando anch'egli per il beneficio dell'assistenza giudiziaria.

 

                                  E.   Statuendo
con decisione del 9 febbraio 2004, l'autorità di vigilanza ha respinto il ricorso,
senza riscuotere tasse o spese e ammettendo entrambe le parti al beneficio del
gratuito patrocinio. Essa ha rilevato, in sintesi, che le confidenze del
bambino al padre, le perplessità del direttore della scuola dell'infanzia circa
il compor­tamento di __________ e il ritardo nel linguaggio constatato dal
pediatra abituale potrebbero denotare una situazione di abuso, onde l'op­portunità
dell'esame proctologico. Quanto alla ricusazione del dott. __________, essa non
ha intravisto motivo di parzialità per il solo fatto che lo specialista fosse
già stato incaricato di eseguire esami privati da parte di __________, tanto
più che il professionista non era stato chiamato dalla Commissione tutoria a
eseguire una perizia vera e propria. La decisione impugnata è quindi stata
confermata.

 

                                  F.   Contro
la decisione dell'autorità di vigilanza __________ è insorta con un appello del
1° marzo 2004 nel quale chiede di richiamare dal Ministero pubblico gli atti
del procedimento penale aperto contro __________ e di riformare l'atto
impugnato nel senso di annullare la decisione presa il 20 ottobre 2003 della
Commissione tutoria regionale, previa concessione dell'assistenza giudiziaria.
L'appello non è stato oggetto di intimazione.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   Le decisioni emesse dall'autorità di vigilanza sulle tutele sono
appellabili nel termine di venti giorni (art. 48 della legge sull'organizzazione
e la procedura in materia di tutele e curatele, del-

                                         l'8 marzo
1999, cui rinvia l'art. 39 LAC). La procedura è quella

                                         ordinaria
degli art. 307 segg. CPC, con le particolarità dell'art. 424a CPC. Tempestivo,
sotto questo profilo l'appello in esa­me è dunque, di per sé, ricevibile.

 

                                   2.   I
documenti prodotti con l'appello sono, benché nuovi, ammissibili (art. 424a
cpv. 2 CPC). Proponibile è anche il richiamo dal Ministero pubblico degli atti
relativi al procedimento penale contro __________. Ciò non toglie che, come si
vedrà oltre, l'unica questione di cui può occuparsi questa Camera è la
ricusazione del dott. _________. E a tal fine gli atti del procedimento penale
appaiono, già di primo acchito, superflui.

 

                                   3.   L'art.
307 cpv. 1 CC stabilisce che se il bene del figlio è minacciato e i genitori
non vi rimediano o non sono in grado di rimediarvi, l'autorità tutoria ordina
le opportune misure di protezione. Nel Ticino tali misure sono adottate secondo
la legge sull'or­ga­niz­zazione e la procedura in materia di tutele e curatele
(RL 4.1.2.2). Le decisioni dell'autorità tutoria sono suscettibili di ricorso
all'autorità di vigilanza (art. 420 cpv. 2 CC), a meno che la misura sia già
stata presa direttamente da quest'ultima (v. sotto, consid. 4). La decisione
dell'autorità di vigilanza è poi impugnabile – come detto – davanti alla Camera
civile di appello (sopra, consid. 1).

 

                                   4.   Le
misure a protezione del figlio comprendono l'ammonimen­to ai genitori, agli affilianti
o al figlio, le istruzioni per la cura, l'educazione o l'istruzione, la
designazione di una persona o di un ufficio idoneo che abbia diritto di
controllo e di informazione (art. 307 cpv. 3 CC), la nomina di un curatore al
figlio – se occorre munito di speciali poteri – perché consigli e aiuti i
genitori nel­la cura del minorenne (art. 308 CC), la privazione della custodia
parentale e il conveniente ricovero del ragazzo (art. 310 CC), la privazione
dell'autorità parentale e l'eventuale nomina di un tutore (art. 311 e 312 CC).
La privazione dell'autorità parentale e la nomina di un tutore per tale
specifico motivo possono essere pronunciati solo dall'autorità di vigilanza
(art. 311 cpv. 1 in principio CC).

 

                                   5.   Nella
fattispecie la Commissione tutoria regionale non ha preso alcuna misura a protezione
del figlio nel senso degli art. 307 segg. CC. Si è limitata a ordinare l'esecuzione
di una visita proctologica al minorenne per sapere se provvedimenti si impongano.
Ora, la legge sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele
non precisa se la decisione con cui l'autorità tutoria decide di esperire un
mezzo istruttorio sia impugnabile. Gli art. 42 segg. regolano la procedura di
ricorso, ma non specificano quali siano le decisioni deducibili all'autorità di
vigilanza. Nelle circostanze descritte occorre quindi far capo alla legge di
procedura per le cause amministrative, applicabile giusta l'art. 21 della legge
sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele (e
richiamata anche dall'art. 424 cpv. 2 CPC). Ora, secondo la legge di procedura
per le cause amministrative la decisione con cui un'autorità ordina
l'assunzione di un mezzo istruttorio nella prospettiva della decisione finale è
considerata “incidentale” (Borghi/Corti,
Com­pendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2 lett. b ad
art. 44). E le decisioni incidentali sono impugnabili solo ove provochino al
ricorrente un danno “non altrimenti riparabile”, cioè un pregiudizio che non
potrà più essere completamente rimediato nemmeno da una decisione finale
favorevole o da un ricorso interposto contro tale decisione (Borghi/Corti, op. cit., n. 2 lett. d ad
art. 44 LPAmm).

 

                                   6.   Nella
decisione impugnata l'autorità di vigilanza nemmeno accenna a eventuali danni
irreparabili. Ciò induce a interrogarsi se essa abbia avuto corretta nozione
circa il requisito di atto impugnabile. Sia come sia, rimane da chiarire se la
decisione con cui l'autorità di vigilanza statuisce su una decisione meramente
incidentale dell'autorità tutoria sia appellabile. Finora questa Ca­mera ha
scartato l'ipotesi con l'argomento che, in appello, la procedura am­ministrativa
lascia spazio alla procedura civile. E in un processo civile la decisione con
cui un giudice dispone l'assunzione di una prova configura una semplice
ordinanza, come tale inap­pellabile (art. 182 combinato con l'art. 95 cpv. 1
CPC). Del resto, nel quadro di misure a tutela dell'unione coniugale oppure nell'ambito
di una causa di divorzio o di separazione, eventuali misure a protezione del
figlio sono emanate, per principio, dal giudice (art. 315a cpv. 1 CC).
La decisione con cui un Pretore dispone, nell'ambito di simili procedure,
l'assunzione di rapporti scritti da par­te di terzi o di servizi specialistici
è – appunto – un'ordinanza. Non si vede perché un simile atto dovrebbe essere
trat­tato diversamente qualora emani da un'autorità tutoria. Tanto meno ove si
pensi che contro la decisione dell'autorità tutoria è dato ricorso all'autorità
di vigilanza, per lo meno in caso di danno “non altrimenti riparabile”, mentre
nessun rimedio è dato contro un'ordinanza sulle prove emanata dal giudice (I
CCA, sentenze del 13 gennaio 2003 nell'inc. 11.2003.3 e del 25 aprile 2003 nell'inc.
11.2002.4).

 

                                   7.   Ciò
premesso, in quanto verte sull'esecuzione della visita procto­logica al
minorenne l'appello in esame andrebbe dichiarato irrice­vibile. Si aggiunga, ad
ogni buon conto, che quand'anche si volesse essere meno rigorosi, in concreto
l'appello non sarebbe destinato a miglior esito. Intanto perché, come il
Tribunale federale ha già avuto modo di precisare, la decisione con cui un'autorità
tutoria ordina finanche una perizia psichiatrica nell'ambito di una procedura
d'interdizione non comporta – di regola – una grave ingerenza nella libertà
individuale, nemmeno se la perizia va eseguita contro la volontà
dell'interdicendo e richiede qualche giorno di degenza in un istituto (DTF 124
I 43 consid. 3c con richiami). Mal si comprende quindi come una visita
proctologica potrebbe implicare un danno “non altrimenti riparabile”, ancorché
di mero fatto (ciò che secondo Borghi/Corti
dovrebbe bastare: op. cit., n. 3 in fine ad art. 44 LPAmm). In secondo
luogo perché, si volesse intravedere nella fattispecie un caso eccezionale,
nemmeno l'appellante allude a pregiudizi irrimediabili. Essa sostiene che in
concreto non sussistono indizi di abuso che giustificherebbero la visita, la
quale inoltre produrrebbe solo risultati incerti e avrebbe conseguenze discutibili,
ma non pretende che tutto ciò arrecherebbe un danno “non altrimenti riparabile”,
ovvero che sarebbe di grave pregiudizio per la salute fisica o psichica del
figlio. Foss'anche proponibile, di conseguenza, l'appello si rivelerebbe
carente di motivazione e, dunque, irricevibile per tale motivo (art. 309 cpv. 2
lett. f CPC combinato con il cpv. 5).

 

                                   8.   È
vero che, come questa Camera ha già ricordato tempo addietro, la decisione con
cui un'autorità tutoria ordina l'esame medico o psichiatrico di un minorenne
potrebbe anche raffigurare una misura autonoma a protezione del figlio nel
senso dell'art. 307 cpv. 3 CC (RDAT II-1998 pag. 156 consid. 4a). In proposito
bisogna nondimeno distinguere: se è diretta ai genitori, l'ingiunzione
dell'autorità tutoria affinché il figlio sia sottoposto a esame medico o
psichiatrico può considerarsi in effetti un'“istruzione per la cura” del figlio
a mente dell'art. 307 cpv. 3 CC. Può quindi essere impugnata come decisione
autonoma davanti all'autorità di vigilanza e, in seguito, dinanzi a questa
Camera con appello (a prescindere da qualsivoglia danno “non altrimenti riparabile”).
Se invece l'esame medico o psicologico è destinato solo – come in concreto – a
chiarire la necessità di un intervento, l'autorità tutoria non sapendo ancora
se il bene del figlio sia minacciato, la decisione è una semplice misura
istruttoria (sentenza del Tribunale federale 5C.203/2002 del 19 novembre 2002,
consid. 1.2, menzionata in: FamPra.ch 2003 pag. 200), cioè una decisione
“incidentale” nel senso dell'art. 44 LPAmm, salvo – ma l'eccezione è estranea
al caso in rassegna – che tale misura sia combinata con una privazione della
liber­tà a scopo d'assistenza (Breitschimid
in: Basler Kommentar, ZGB I, 2ª edizione, n. 16 ad art. 307; cfr. FamPra.ch
2003 pag. 197).

 

                                   9.   Diversa
è la situazione per quanto attiene alla ricusa del medico designato dall'autorità
tutoria. Certo, anche a tale proposito la decisione dell'autorità tutoria
conserva natura “incidentale”. Il Tribunale federale tuttavia ammette
addirittura ricorsi di diritto pub­blico contro decisioni incidentali, senza
riguardo all'esigenza di un pregiudizio irreparabile, purché tali decisioni
vertano su questioni di competenza o su domande di ricusazione (art. 87 cpv. 1
OG), compresa la ricusazione di un perito (Kälin,
Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2ª edizione, pag. 345 nota
157). Non v'è ragione perché l'art. 44 LPAmm sia interpretato più
restrittivamente. Ora, la legge sull'organizzazione e la procedura in materia
di tutele e curatele non contiene norme sul­la ricusazione di periti o di altri
ausiliari della giustizia (l'art. 30 cpv. 1, che rinvia al Codice di procedura
civile, riguarda solo i membri delle autorità di tutela). La legge di procedura
per le cau­se amministrative è altrettanto silente (l'art. 32 cpv. 1, che
rinvia anch'esso al Codice di procedura civile, riguarda solo i membri delle
autorità amministrative). Il Codice di procedura civile stabilisce bensì che i
motivi di esclusione e ricusa dei giudici si applicano anche ai periti (art.
248 cpv. 2), ma nulla precisa riguardo ad altri ausiliari della giustizia,
sebbene l'art. 419a cpv. 2 dispon­ga espressamente che nelle cause di
separazione o di divorzio il giudice “può assumere come prove (...)
informazioni e rapporti scritti di terzi e di servizi specialistici”.

 

                                10.   L'appellante
insiste – come l'autorità di vigilanza – nel definire il medico incaricato di
eseguire la visita proctologica come “perito”. In realtà solo chi è incaricato
di eseguire una “perizia” può ritenersi tale. E la perizia va esperita “in
applicazione analogica del­le rela­tive norme della procedura civile” (art. 19
cpv. 2 LPAmm combinato con l'art. 21 della legge sull'organizzazione e la procedura
in materia di tutele e curatele). In concreto il dott. _________ non è mai
stato designato in veste di perito, né gli si sono mai stati richiamati gli
obblighi che incombono a un perito, né gli si è prospettata la pena che l'art.
307 CP commina in caso di falsa perizia (art. 249 cpv. 3 CPC per analogia).
Egli è stato sempli­cemente incaricato di compiere un esame medico e di
consegnare un “rapporto scritto” (nel senso dell'art. 419a cpv. 2 CPC).
È possibile che – nonostante il silenzio della legge – a tali ausiliari della
giustizia si applichino gli stessi motivi di esclusione e di ricusa previsti
per i magistrati e i segretari (art. 26 e 27 CPC). Quand'anche ciò sia,
nondimeno, la fattispecie non denota estremi di astensione, come si vedrà in
appresso.

 

                                11.   A
parere dell'appellante il dott. _________ verserebbe in un caso d'esclusione giusta
l'art. 26 lett. c CPC per avere accettato di eseguire una “perizia di parte” su
__________, figlia della seconda moglie di __________. Ora, a parte il fatto
che tale “perizia di parte” sembra esaurirsi in un rapporto scritto alla stessa
stregua di quello commissionato dall'autorità tutoria, l'art. 26 lett. c CPC
dichiara escluso chi “ha dato” un referto nella causa. Non consta che il medico
in questione abbia consegnato un tale referto. Non si vede quindi come egli
possa destare legittimi sospetti di prevenzione. Oltre a ciò, l'esame medico
non riguarda nemmeno il figlio dell'appellante. Che il presunto autore di abusi
sia sempre __________ nulla muta, trattandosi di un fatto casuale. L'appellante
reputa che, comunque sia, la circostanza basti per giustificare una ricusa,
essendo date “gravi ragioni” nel senso dell'art. 27 lett. b CPC. A torto. Se lo
specialista avesse già, in qualche modo, manifestato opinioni suscettibili di
mettere in causa la responsabilità di __________, ci si potrebbe interrogare se
non sussista apparenza di parzialità. Nulla risultando al riguardo, la ricusazione
dell'appellante si dimostra a dir poco prematura. Ne segue che, nella misura in
cui verte sulla postulata astensione del professionista, l'appello si rivela
inconsistente.

 

                                12.   L'8
marzo 2004, in pendenza di appello, l'interessata ha trasmesso a questa Camera
un decreto del 3 marzo 2004 in cui il Procuratore pubblico dichiara il non
luogo a procedere nei confronti di __________ tanto in relazione alla denuncia
sporta da __________ (relativa ad __________) quanto in esito alla segnalazione
della Commissione tutoria regionale 8 (relativa a __________). A supporre che
con tale documento essa intenda dimostrare l'inutilità della visita
proctologica ordinata dalla Commissione tutoria regionale, giova rilevare
anzitutto che l'inesistenza di estremi penali ancora non dimostra l'inutilità
di misure a protezione del figlio, il quale denota pur sempre anomalie di
comportamento e ritardi di linguaggio (decisione impugnata, pag. 7). Per quanto
riguarda la visita proctologica in particolare, questa Camera avrebbe potuto
annullarla tutt'al più – si ripete – ove essa fosse risultata di danno “non
altrimenti riparabile”. Nel caso in cui essa si riveli semplicemente inutile,
l'interessata potrà chiedere alla Commissione tutoria di rivedere la propria
decisione. Il decreto di non luogo a procedere nulla sussidia, in altri
termini, all'esito dell'appello.

 

                                13.   Gli
oneri processuali del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art. 148
cpv. 1 CPC). Dato il caso molto particolare, possono ritenersi date però –
ancorché al limite – “giuste ragioni” (nel senso dell'art. 148 cpv. 2 CPC) per
rinunciare eccezionalmente al prelievo di tasse e spese. Non si attribuiscono
ripetibili in ogni modo a __________, cui l'appello non è stato notificato, né
può essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria presentata
dall'appellante, il cui gravame mancava sin dall'inizio di ogni probabilità di
buon diritto (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag), tanto da non essere stato nemmeno
oggetto di intimazione.

 

Per questi motivi,

 

in applicazione dell'art. 313bis CPC,

 

 

pronuncia:              1.   Nella
misura in cui è ricevibile, l'appello è respinto e la decisione impugnata è confermata.

 

                                   2.   Non si
riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

 

                                   3.   La
richiesta di assistenza giudiziaria è respinta.

 

                                   4.   Intimazione:

                                         – avv.
__________;

                                         – avv.
__________.

                                         Comunicazione:

                                         –  Divisione
degli interni, Sezione degli enti locali quale autorità di vigilanza sulle tutele;

                                         –  Commissione
tutoria __________.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

La presidente                                                        Il
segretario