# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e9bfb0f0-aecb-51d0-83a2-09e0c6ed5bc9
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-12-22
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 22.12.2014 ZB.2014.22 (AG.2015.12)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2014-22_2014-12-22.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Ausschuss

  

 

ZB.2014.22

 

ENTSCHEID

 

vom 22. Dezember 2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner
Wohlfart, Dr. Olivier Steiner 

und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw Sophie
Holdt

 

 

 

Parteien

 

A_____GmbH                                                                     Berufungsklägerin

[…]                                                                                                            Klägerin

vertreten durch lic. iur. [...], Rechtsanwalt,

[…]                                                                                                                           

 

gegen

 

B_____ AG                                                                          Berufungsbeklagte

[…]                                                                                                           Beklagte

vertreten durch lic. iur. [...], Advokat,

[…]                                                                                                                           

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen Entscheid
des Zivilgerichts vom 22. Januar 2014

 

betreffend Forderung aus
Maklervertrag

Sachverhalt

 

Die A_____ GmbH
berät Privatpersonen und Firmen in finanziellen Angelegenheiten und ist namentlich
als Immobilien-Maklerin tätig. Die B_____ AG betätigt sich im Immobilien-Bereich
und übernimmt unter anderem die Planung, Projektierung und Ausführung von
Bauten.

 

Im Mai 2008 wurde
die A_____ GmbH von C_____ als Eigentümer eines 4‘929 m2
grossen Grundstücks in Gempen (SO) mit einem Vermittlungsauftrag zu dessen Verkauf
betraut. Nachdem sich ein von der A_____ AG entworfenes Projekt einer Überbauung
des gesamten Grundstücks nicht hatte realisieren lassen, kam es im Sommer 2008 anlässlich
einer geplanten Parzellierung des Grundstückes mit anschliessender Überbauung
und Verkauf der Teilparzellen zum Kontakt zwischen der A_____ GmbH und der B_____ AG.
Die Parteien schlossen keinen schriftlichen Vertrag und der Inhalt allfälliger
mündlicher Absprachen ist umstritten.

 

Von Herbst 2008
bis Herbst 2009 unternahm die A_____ GmbH verschiedene Anstrengungen, um den
Verkauf von Teilparzellen des Grundstücks einschliesslich der Bauprojekte der B_____
AG zu vermitteln. Diese Anstrengungen führten in vier Fällen zum Erfolg:
Verkauf einer Grundstücksfläche von 600-650 m2 an Käuferschaft […]
(April 2009); Verkauf einer Fläche von 550 m2  an Käuferschaft […]
und […] (Juni/Juli 2009); Verkauf einer Fläche von 497 m2 an
Käuferschaft […] (Oktober 2009); Verkauf einer Fläche von 497 m2 an
Käuferschaft […] (Oktober 2009). Auf jedem dieser vier Grundstücke baute die B_____
AG als Generalunternehmerin je ein Einfamilienhaus. Für diese erfolgreich
vermittelten Bauaufträge verlangte die A_____ GmbH von der B_____ AG Honorare
von je CHF 50‘000.– pro Auftrag und stellte der B_____ AG zwischen Juni 2009 und
Februar 2010 vier Rechnungen über eine Anzahlung von je CHF 10‘000.– pro
Auftrag zu, für den Auftrag […] und […] zudem eine Rechnung über eine zweite
Anzahlung von nochmals CHF 10‘000.–. Die B_____ AG zahlte diese fünf Rechnungen
von je CHF 10‘000.–. Nachdem die B_____ AG den aus Sicht der A_____ GmbH ausstehenden
Restsaldo nicht bezahlt hatte und im Februar 2012 gemahnt worden war, leitete
die A_____ GmbH mit Zahlungsbefehl vom 12. März 2012 die Betreibung über
CHF 162‘000.– gegen die B_____ AG ein. Nachdem diese Rechtsvorschlag
erhoben und eine Schlichtungsverhandlung zu keiner Einigung geführt hatte, erhob
die A_____ GmbH am 18. November 2012 Klage beim Zivilgericht Basel-Stadt.
Sie verlangte, die B_____ AG sei zur Zahlung von CHF 175‘200.– nebst Zins zu 5%
seit dem 21. Februar 2012, der Kosten des Schlichtungsverfahrens von
CHF 2‘400.– und der Betreibungskosten von CHF 203.– zu verpflichten und
der Rechtsvorschlag sei aufzuheben. Mit Klageantwort vom 12. März 2013
beantragte die B_____ AG das Nichteintreten auf die Klage, eventualiter deren
Abweisung. Nach einem zweiten Schriftenwechsel fand am 22. Januar 2014
eine mündliche Verhandlung statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag wies das
Zivilgericht die Klage ab. Auf Gesuch der A_____ GmbH hin hat das Zivilgericht
den Entscheid schriftlich begründet.

Gegen den
schriftlich begründeten Entscheid hat die A_____ GmbH am 4. Juni 2014
Berufung beim Appellationsgericht erhoben. Sie verlangt im Wesentlichen die
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und beantragt, die B_____ AG sei zur Zahlung
von CHF 165‘200.– nebst Zins zu 5% seit dem 21. Februar 2012, zur
Übernahme der Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 2‘400.– und der Betreibungskosten
von CHF 203.– zu verpflichten und der Rechtsvorschlag sei aufzuheben; eventualiter
sei die B_____ AG zur Zahlung des üblichen Mäklerlohns gemäss Art. 414 OR
zu verpflichten. Mit Berufungsantwort vom 8. September 2014 beantragt die
Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung, eventualiter die Herabsetzung des
Mäklerlohns auf einen angemessenen Betrag gemäss Art. 417 OR. Mit
Verfügung vom 10. September 2014 teilte der Instruktionsrichter den
Parteien mit, es sei vorgesehen, aufgrund der vorliegenden Rechtsschriften und
Akten zu entscheiden. Die Einzelheiten der Standpunkte der Parteien ergeben
sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen. Der Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Erstinstanzliche
End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen
der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO).
Dies ist vorliegend der Fall. Der begründete Entscheid ist der
Berufungsklägerin am 5. Mai 2014 zugestellt worden. Dagegen hat sie am 4. Juni
2014 und damit rechtzeitig Berufung erhoben (vgl. Art. 311 Abs. 1
ZPO). Auf die formgerecht erhobene und begründete Berufung ist demnach
einzutreten.

 

1.2      Zur
Beurteilung der Berufung
ist der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig (§ 10 Abs. 2 des
Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung, EG ZPO;
SG 221.100).
Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

 

2.

2.1      Das
Zivilgericht hat in einem ersten Schritt festgehalten, die Berufungsbeklagte
bestreite nicht, dass es durch die Vermittlungstätigkeit der Berufungsklägerin
zum Abschluss von vier Bauprojekten zwischen den Grundstückkäufern und
Bauherren einerseits und der Berufungsbeklagten andererseits gekommen sei.
Damit sei auch ein Mäklervertrag zwischen den Parteien zustande gekommen und
grundsätzlich eine Entschädigung geschuldet. Der Mäklervertrag zwischen C_____,
dem Eigentümer des Grundstücks über 4‘929 m2, und der
Berufungsklägerin, – so das Zivilgericht weiter – stehe einer Entschädigung
nicht entgegen, da sich die Vermittlungstätigkeit der Berufungsklägerin im
Rahmen des ersteren auf den Verkauf des Grundstücks und im vorliegenden Fall hingegen
auf die Realisierung von Bauprojekten auf den verkauften Parzellen bezogen
habe; Anzeichen für einen unzulässigen Interessenskonflikt in der Person der
Berufungsklägerin bestünden nicht. Des Weiteren hat das Zivilgericht einen Konsens
der Parteien über die Höhe des Mäklerlohns verneint, jedenfalls nicht über die
bereits bezahlten CHF 50‘000.– hinaus. Die Berufungsklägerin könne keinen
Beleg dafür beibringen, dass eine Entschädigung in der von ihr behaupteten Höhe
vereinbart worden sei. Die Berufungsbeklagte habe die Forderungen nicht bereits
dadurch akzeptiert, dass sie die Rechnungen nicht beanstandet habe. Die
Bezahlung eines Teilbetrags könne nicht als Annahme des in den Rechnungen
genannten Gesamtbetrags gelten (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.2, erster und
zweiter Absatz).

 

2.2      Die
Berufungsklägerin behauptet, die Parteien hätten im Herbst 2008 verabredet,
dass die Berufungsklägerin ein pauschales Mäklerhonorar von CHF 50‘000.– pro
erfolgreiche Vermittlung eines Bauprojekts erhalte. Als Beweismittel habe sie –
so die Berufungsklägerin weiter – vor Zivilgericht Urkunden eingereicht, so die
Rechnungen der Berufungsklägerin über die Anzahlungen an das Mäklerhonorar, auf
welchen der Gesamtbetrag des zuvor vereinbarten Mäklerhonorars vermerkt gewesen
sei (Klagebeilagen 55–59), die Belege über die Überweisung dieser Anzahlungen
(Klagebeilagen 61–65) und E-Mail-Korrespondenz (Klagebeilagen 60, 66 und 67). Diese
Beweismittel, die für das von der Berufungsklägerin geltend gemachte Honorar
sprächen, seien vom Zivilgericht nicht berücksichtigt worden. Das Mäklerhonorar
sei zunächst mündlich vereinbart worden; der Text der eingereichten Rechnungen
und der Umstand, dass die Berufungsbeklagte diese nach Erhalt bezahlt habe,
sprächen deutlich für die Existenz der geltend gemachten Honorarvereinbarung.
Die Rechnungen und deren Bezahlung widersprächen auch der lebensfremden
Darstellung der Berufungsbeklagten, sie habe die Zahlungen nach eigenem
Gutdünken und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht geleistet. Ebenso wenig
lasse sich nachvollziehen, weshalb das „Geschenk“ beim Bauprojekt für […] und […]
CHF 20‘000.– und nicht wie bei den anderen drei Projekten je CHF 10‘000.–
betragen habe. Insbesondere spreche auch die Bitte der Berufungsbeklagten um
Ausstellung einer zweiten Akontorechnung im Fall […] und […] für die
Darstellung der Berufungsklägerin (Berufung, Ziffern 9–11). Schlichtwegs
unverständlich sei im Weiteren, dass das Zivilgericht auf die Befragung der
Parteien und des Zeugen C_____ sowie von der Edition der zwischen den Parteien
abgeschlossenen Verträge über die einzelnen Bauprojekte abgesehen habe. Aus der
Befragung des Zeugen und der Edition der Verträge hätten wesentliche
Erkenntnisse über die von der Berufungsbeklagten verdienten Vertragssummen gewonnen
werden können (Berufung, Ziffer 12).

 

Die
Berufungsbeklagte bestreitet, dass die Parteien mündlich für jedes vermittelte
Bauprojekt eine Vermittlungsgebühr von CHF 50‘000.– vereinbart hätten. Bei
jedem Bauprojekt habe es sich um ein individuelles Einfamilienhaus und nicht um
ein Normhaus gehandelt. Es sei lebensfremd, jeweils eine Pauschalentschädigung
– unabhängig von der jeweiligen Parzellengrösse, dem Bauvolumen und dem Ausbaustandard
– zu vereinbaren. Folge man der Argumentation der Berufungsklägerin, hätte
diese für die Vermittlung mehr verdient (CHF 200‘000.–) als die Berufungsbeklagte
für die von ihr im Rahmen der Aufträge erbrachten Architekturleistungen
(CHF 347‘500.– abzüglich CHF 200‘000.– an Vermittlungsgebühren; Berufungsantwort,
S. 5-9).

 

2.3      Wo es das Gesetz nicht anders bestimmt,
hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus
ihr Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Demgemäss hat die Partei, die einen
Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während
die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder
rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des
Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet.
Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften
verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (Lardelli, in: Basler Kommentar,
5. Auflage 2014, Art. 8 ZGB N 38). Ein
Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von
der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann
dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der
behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls
verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (Lardelli,
a.a.o., Art. 8 ZGB N 17). Ausnahmen von diesem Regelbeweismass, in
denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird,
ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch
Rechtsprechung und Lehre konkretisiert worden. Den Ausnahmen liegt die
Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten
scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Die
Beweiserleichterung setzt demnach eine „Beweisnot“ voraus (vgl. BGer
4A_319/2014 vom 19. November 2014 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1
S. 720; 130 III 321 E. 3.2 S. 324). Diese Voraussetzung
ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich
oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei
behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können (vgl.
BGE 132 III 715 E. 3.1 S. 720). Eine Beweisnot liegt aber nicht schon
darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem
unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der
beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten
im konkreten Einzelfall können nicht zu einer Beweiserleichterung führen (BGE
130 III 321 E. 3.1 und 3.2 S. 323 f.).

 

2.4      Im
vorliegenden Fall ist unbestritten, dass sich die Berufungsklägerin nicht in
einer typischen „Beweisnot“ befindet, die eine Beweiserleichterung
rechtfertigen würde. Folglich muss sie für die von ihr behauptete mündliche
Vereinbarung eines pauschalen Mäklerhonorars von CHF 50‘000.– pro Bauprojekt
das Regelbeweismass erfüllen, diese also voll beweisen. 

 

Die
Berufungsklägerin kritisiert im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung zunächst,
das Zivilgericht habe die Rechnungen der Berufungsklägerin über die Anzahlungen
in der Höhe von je CHF 10‘000.– an das Mäklerhonorar, auf welchen der Gesamtbetrag
des vereinbarten Mäklerhonorars in der Höhe von je CHF 50‘000.– vermerkt gewesen
sei (Klagebeilagen 55–59) sowie die Belege über die Überweisung dieser Anzahlungen
(Klagebeilagen 61–65) nicht berücksichtigt (Berufung, Ziffern 9–11, namentlich
Ziffer 9 am Ende und Ziffer 11). Diese Kritik ist unzutreffend: Das Zivilgericht
hat die genannten Rechnungen und Überweisungsbelege in den „Tatsachen“ ausdrücklich
genannt (Zivilgerichtsentscheid, Ziffer I. d), S. 2 f.). Sodann hat es in
seinen rechtlichen „Erwägungen“ ausgeführt, dass über die Höhe des Mäklerlohns keine
Vereinbarung bestehe. Die Berufungsbeklagte – so das Zivilgericht weiter – bestreite
eine Abmachung und die Berufungsklägerin könne keinen Beleg dafür beibringen,
dass eine Entschädigung in der von ihr behaupteten Höhe vereinbart worden sei.
Die Berufungsbeklagte habe die Forderungen nicht bereits dadurch akzeptiert, dass
sie die Rechnungen (Klagebeilagen 55–59) nicht beanstandet habe; mangels
anderer Belege zwinge die Nennung eines Gesamtbetrags und der Vermerk „1.
Anzahlung“ die Rechnungsempfängerin noch nicht dazu, den Gesamtbetrag umgehend
zu beanstanden. Die Bezahlung eines Teilbetrags (Klagebeilagen 61–65) könne
unter diesen Umständen nicht als Annahme des Gesamtbetrags gelten. In analoger
Anwendung von Art. 5 und 6 OR verneint das Zivilgericht eine Bindung der
Rechnungsempfängerin an die Rechnungen (Zivilgerichtsentscheid, E. 2.2,
S. 6 f.). Entgegen der Behauptung der Berufungsklägerin hat das
Zivilgericht die von ihr angerufenen Rechnungen und Überweisungsbelege somit
umfassend berücksichtigt, allerdings nicht in dem von dieser gewünschten Sinn. Bei
Rechnungsstellung ist ein Stillschweigen des Adressaten nicht als Anerkennung
der fakturierten Forderung zu betrachten (vgl. BGE 112 II 500 E. 3b)
S. 502). Deshalb ist die rechtliche Einschätzung des Zivilgerichts nicht
zu beanstanden, dass die fehlende Reaktion der Berufungsbeklagten auf den von
der Berufungsklägerin in den Rechnungen genannten Gesamtbetrag nicht als stillschweigende
Zustimmung zum Gesamtbetrag zu werten ist.

 

Zum Nachweis der
von ihr behaupteten mündlichen Vereinbarung eines pauschalen Mäklerhonorars beruft
sich die Berufungsklägerin sodann auf ein E-Mail der Berufungsbeklagten vom 28. Mai
2010 (Klagebeilage 60), in welchem diese ausdrücklich darum gebeten habe, ihr
die zweite Akontorechnung im Fall […] und […] zuzustellen. Dieses E-Mail sei
vom Zivilgericht ebenfalls nicht berücksichtigt worden (Berufung, Ziffer 9). Im
angerufenen E-Mail an die Berufungsklägerin führt die Berufungsbeklagte Folgendes
aus: „Du kannst uns die 2. Akontozahlung […] & […] in der Höhe von
CHF 10‘000.00“. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das E-Mail unvollständig
ist und keine Angabe darüber enthält, was mit der zweiten Anzahlung geschehen
soll. Selbst wenn man das E-Mail als Aufforderung der Berufungsbeklagten an die
Berufungsklägerin verstehen wollte, eine Rechnung über eine zweite Akontozahlung
auszustellen, lässt sich daraus nichts ableiten, was nicht bereits vom
Zivilgericht festgestellt worden und von der Berufungsbeklagten auch nicht
bestritten worden ist, dass nämlich die Berufungsbeklagte im Fall […] und […]
eine zweite Anzahlung über CHF 10‘000.– akzeptiert und geleistet hat. Dies
ergibt sich aber bereits aus den vom Zivilgericht gewürdigten Klagebeilagen 58
und 64 (zweite Rechnung und zweite Zahlung im Fall […] und […]). In Bezug auf
die von der Berufungsklägerin behauptete Vereinbarung eines Mäklerhonorars von
CHF 50‘000.– je Projekt lässt sich aus dem angerufenen E-Mail somit nichts
ableiten.

 

Die
Berufungsklägerin kritisiert im Weiteren, das Zivilgericht habe auch die
E-Mail-Korrespondenz zwischen den Parteien im Zeitraum von August bis Dezember
2010 (Klagebeilage 66) nicht berücksichtigt; diese Korrespondenz habe auch eine
Aufstellung der Berufungsklägerin über die Höhe des noch offenen Saldos des
Mäklerhonorars vom 25. August 2010 (Klagebeilage 67) enthalten und sei der
Berufungsbeklagten zugestellt worden (Berufung, Ziffer 9). Zunächst ist
festzustellen, dass der Erhalt dieser Aufstellung von der Berufungsbeklagten
vor Zivilgericht bestritten worden ist (vgl. Klageantwort, S. 16 f., ad Ziffer
38 der Klagbegründung) und von der Berufungsklägerin nicht nachgewiesen werden
kann. Sodann enthält die E-Mail-Korre­spondenz keinerlei Belege für die von der
Berufungsklägerin behauptete Honorar-vereinbarung: Die Korrespondenz enthält im
Wesentlichen Erkundigungen der Berufungsklägerin bei der Berufungsbeklagten, ob
und wann die Zahlungen erfolgen würden. Sie enthält aber keine Äusserungen der
Berufungsbeklagten, welche auf die von der Berufungsklägerin behauptete
Honorar-Vereinbarung schliessen liessen. Es ist deshalb nicht zu beanstanden,
dass das Zivilgericht die E-Mail-Korrespondenz als nicht entscheidwesentlich
eingestuft hat.

 

Die
Berufungsklägerin bemängelt schliesslich, das Zivilgericht habe zu Unrecht von
der Befragung des Grundstückeigentümers C_____ und von der Edition der zwischen
den Parteien abgeschlossenen Verträge über die einzelnen Bauprojekte abgesehen.
Aus der Befragung des Zeugen und der Edition der Verträge hätten wesentliche
Erkenntnisse über die von der Berufungsbeklagten „verdienten Vertragssummen“
gewonnen werden können (Berufung, Ziffer 12). Es ist nicht ersichtlich, welcher
Zusammenhang zwischen den von der Berufungsbeklagten durch die Bauprojekte
„verdienten Vertragssummen“ und dem von der Berufungsklägerin behaupteten
pauschalen Mäklerhonorar bestehen soll. Ein pauschales Honorar zeichnet sich
gerade dadurch aus, dass es vom tatsächlichen Aufwand losgelöst ist. Die Beweisanträge,
welche der Eruierung dieser mit den Bauprojekten „verdienten Vertragssummen“ –
also des Aufwands – dienen sollen, sind somit zum Nachweis der Höhe des
vereinbarten pauschalen und somit aufwandunabhängigen Mäklerhonorars
ungeeignet. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht auf die
beantragte Zeugenbefragung und Aktenedition verzichtet hat.

 

2.5      Im
Sinn eines Zwischenfazits ist festzuhalten, dass aufgrund der
eingereichten und angerufenen Beweise ernsthafte Zweifel am Vorliegen einer Vereinbarung
eines pauschalen Mäklerhonorars von CHF 50‘000.– pro Bauprojekt
bestehen. Folglich ist die zivilgerichtliche Einschätzung nicht zu beanstanden,
dass die Berufungsklägerin den Beweis einer solchen Vereinbarung im Sinn des
erforderlichen Regelbeweismasses nicht erbracht hat.

 

3.

3.1      In
einem zweiten Schritt hat das Zivilgericht ausgeführt, dass beim Fehlen einer
Abrede über die Höhe des Mäklerlohns dieser entsprechend der Taxe oder des
üblichen Lohns zu bestimmen sei; die Berufungsklägerin habe aber keinen Antrag
auf gerichtliche Bestimmung eines angemessenen Mäklerlohns gestellt (Zivilgerichtsentscheid,
E. 2.2, dritter Absatz). Sodann habe es die Berufungsklägerin unterlassen, dem
Gericht die zur Prüfung des Mäklerlohns notwendigen Grundlagen einzureichen; in
ihrer Replik stütze sie sich auf die von der Berufungsbeklagten eingereichten Bauabrechnungen,
die allerdings nicht selbsterklärend seien und es dem Gericht nicht erlaubten,
mit rechtsgenüglicher Sicherheit die massgebende Projektsumme zu bestimmen
(E. 2.2, vierter und fünfter Absatz).

 

3.2      Die
Berufungsklägerin macht geltend, sie habe im erstinstanzlichen Verfahren „nicht
die geringste Veranlassung“ gehabt, sich zum üblichen beziehungsweise angemessenen
Mäklerlohn zu äussern, da sie stets eine konkrete Vereinbarung eines pauschalen
Mäklerlohns von CHF 50‘000.– pro erfolgreich vermitteltes Bauprojekt behauptet
und nachgewiesen habe. Ein Anspruch auf Bezahlung eines üblichen Mäklerlohns
sei von keiner Partei behauptet worden. Deshalb sei sie – die Berufungsklägerin
– nicht gehalten gewesen, die Höhe der durch ihre Vermittlung zustande gekommenen
Auftragsvolumina der Berufungsbeklagten zu belegen. Angesichts seiner überraschenden,
von den Parteistandpunkten abweichenden Rechtsauffassung hätte das Zivilgericht
der Berufungsklägerin Gelegenheit geben müssen, sich zur Frage der Festsetzung
des Mäklerhonorars nach Art. 414 OR zu äussern und nötigenfalls
sachdienliche Berechnungsgrundlagen einzureichen. Indem das Zivilgericht dies
unterlassen habe, habe es seine gerichtliche Fragepflicht verletzt (Berufung,
Ziffern 14 und 15). Sollte das Appellationsgericht – so die Berufungsklägerin
weiter – der Auffassung sein, die geltend gemachte Honorarvereinbarung sei
nicht nachgewiesen und der Anspruch richte sich nach dem üblichen Mäklerhonorar,
so sei der Berufungsklägerin im Berufungsverfahren die Gelegenheit einzuräumen,
die Höhe der effektiven Auftragsvolumina zu belegen, welche durch ihre
Vermittlung zustande gekommen seien (Berufung, Ziffer 16). Die
Berufungsklägerin geht dabei von einem üblichen Mäklerlohn von 5% der Bausumme
aus (Berufung, Ziffern 17 und 18).

 

3.3      Ist das Vorbringen einer Partei unklar, widersprüchlich, unbestimmt
oder offensichtlich unvollständig, so gibt ihr das Gericht durch entsprechende
Fragen Gelegenheit zur Klarstellung und zur Ergänzung (Art. 56 ZPO). Nach
der Verhandlungsmaxime tragen grundsätzlich die Parteien die Verantwortung für
die Beibringung des Tatsachenfundaments. Der Zweckgedanke der allgemeinen
gerichtlichen Fragepflicht nach Art. 56 ZPO besteht darin, dass eine
Partei nicht wegen Unbeholfenheit ihres Rechts verlustig gehen soll, indem das
Gericht bei klaren Mängeln der Parteivorbringen helfend eingreifen soll. Die
gerichtliche Fragepflicht steht in einem Spannungsverhältnis zur richterlichen
Unparteilichkeit. Gerichtliche Hinweise auf Mängel der Sachverhaltsdarstellung
und Beweislücken dürfen nicht so weit gehen, dass dadurch das Gebot der
richterlichen Unparteilichkeit und Neutralität verletzt wird. Die Ausübung der
gerichtlichen Fragepflicht darf keine Partei einseitig bevorzugen und nicht zu
einer Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Parteien führen. Vor
allem dient die gerichtliche Fragepflicht nicht dazu, prozessuale Nachlässigkeiten
der Parteien auszugleichen. Wie weit das Gericht eingreifen soll, hängt von den
Umständen des Einzelfalls ab, namentlich von der Unbeholfenheit der betroffenen
Partei. In jedem Fall wird die gerichtliche Fragepflicht nur ausgelöst, wenn
die gesetzlichen Voraussetzungen nach Art. 56 ZPO gegeben sind, mithin ein
unklares, widersprüchliches, unbestimmtes oder offensichtlich unvollständiges
Parteivorbringen vorliegt (BGer 4A_444/2013 vom 5. Februar 2014 E. 6.3.3 mit
zahlreichen Hinweisen). 

 

3.4      Entgegen der Auffassung der
Berufungsklägerin bestand im vorliegenden Fall für das Zivilgericht kein Anlass
zur Ausübung der Fragepflicht, und zwar aus mehreren Gründen. 

 

Erstens ist fraglich, ob in Bezug auf das Fehlen eines
Eventualantrags überhaupt ein Vorbringen der Berufungsklägerin vorlag. Das
Gericht ist nämlich im Rahmen von Art. 56 ZPO nur dann verpflichtet
nachzufragen, wenn überhaupt ein Vorbringen – also ein Rechtsbegehren oder eine
Tatsachenbehauptung – vorliegt. Gemäss dem Dispositionsgrundsatz kann
das Gericht nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als der Kläger verlangt
(Art. 58 ZPO). Die Partei muss also zumindest andeutungsweise
ein Rechtsbegehren stellen oder eine Tatsache behaupten. Fehlt es an einem auch
nur angedeuteten Begehren oder an einer auch nur angedeuteten Behauptung, darf
das Gericht nicht nachfragen (Mordasini-Rohner,
Gerichtliche Fragepflicht und Untersuchungsmaxime nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Diss. Basel 2013, S. 71 und S. 84–87). Im vorliegenden Fall hat die
Berufungsklägerin in ihren erstinstanzlichen Rechtsschriften keinen
Eventualantrag gestellt und keine Eventualbehauptungen aufgestellt für den
Fall, dass sie mit ihrem Hauptbegehren – Zahlung von CHF 175‘200.– aufgrund
einer pauschalen Honorarvereinbarung – nicht durchdringt. Fehlte es aber
bereits an einem Vorbringen im Sinn von Art. 56 ZPO, bestand auch keine
Fragepflicht.

 

Wäre
ein Vorbringen zu bejahen, müsste zweitens dessen offensichtliche Unvollständigkeit
verneint werden. Vor Zivilgericht behauptete die Berufungsklägerin im
Wesentlichen die Vereinbarung eines Pauschalhonorars von CHF 50‘000.–. Die richterliche
Fragepflicht setzt nun nicht schon dort ein, wo die Lückenhaftigkeit des Parteivorbringens
erkennbar ist, sondern erst dort, wo die lückenhafte Darstellung die
Entscheidung des Gerichts ausschliesst oder übermässig erschwert (vgl. Sutter-Somm/von Arx, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 56 N 26). Das Vorbringen
der Berufungsklägerin vor Zivilgericht – die Behauptung der Vereinbarung eines
Pauschalhonorars – war in diesem Sinn nicht offensichtlich unvollständig und somit
ungeeignet, eine gerichtliche Fragepflicht auszulösen. 

 

Drittens
ist der Berufungsklägerin eine prozessuale Nachlässigkeit vorzuwerfen, welche
nicht durch die gerichtliche Fragepflicht korrigiert werden darf. Anders als
die Berufungsklägerin annimmt, war die vom Zivilgericht vertretene
Rechtsauffassung 

– Verneinung des Nachweises des behaupteten Pauschalhonorars von CHF 50‘000.–
– keineswegs überraschend, sondern musste von einer sorgfältig prozessierenden
Partei in Erwägung gezogen und durch das Stellen von Eventualanträgen berücksichtigt
werden (vgl. dazu BGer 5A_705/2013 vom 29. Juli 2014 E. 3.3.4). Das
Nichtstellen eines Eventualantrags und das Unterlassen entsprechender Behauptungen
und Beweisanträge in dieser Situation stellt eine prozessuale Nachlässigkeit
dar, die nicht durch die gerichtliche Fragepflicht „überspielt“ werden darf.
Dies gilt umso mehr, als die Berufungsklägerin im zivilgerichtlichen Verfahren
– wie auch im Berufungsverfahren – durch einen Anwalt vertreten war. In dieser
Lage hatte das Zivilgericht zweifellos nicht mit einer unbeholfenen Partei zu
tun. Es musste sich deshalb mit der Formulierung von Fragen in Zurückhaltung
üben, um die Gefahr zu vermeiden, parteilich zu instruieren (vgl. dazu BGer
5A_705/2013 vom 29. Juli 2014 E. 3.3.3).

 

3.5      Zusammenfassend ist festzustellen,
dass das Zivilgericht nicht verpflichtet war, der Berufungsklägerin in Bezug
auf die Festsetzung des üblichen Honorars mit Fragen „auf die Sprünge zu
helfen“. Es ist folglich nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht die Klage
vollständig abgewiesen und davon abgesehen hat, das übliche Mäklerhonorar
gemäss Art. 414 OR festzusetzen. Ist aber eine Verletzung der Fragepflicht
zu verneinen, kann die Berufungsklägerin die vor erster Instanz unterlassenen
Eventualanträge, Behauptungen und Beweismittel nicht mehr in der Berufungsinstanz
„nachliefern“. Dies stellte eine Klageänderung im Sinne von Art. 317 Abs. 2
ZPO dar, deren Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben sind (vgl.
Art. 317 Abs. 1 lit. b; Reetz/Hilber,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 317 N 17 und 53). Das mit
der Berufung gestellte Eventualbegehren um Bezahlung des üblichen Mäklerhonorars
(Berufung, S. 2) und die neu gestellten Verfahrensanträge auf Edition der
Verträge zwischen der Berufungsbeklagten und den Bauherren (Berufung, Ziffer
16) sind folglich verspätet.

 

4.

4.1      Gemäss
diesen Erwägungen hat das Zivilgericht die Klage der Berufungsklägerin zu Recht
vollständig abgewiesen. Der angefochtene Entscheid ist somit zu bestätigen und
die dagegen erhobene Berufung abzuweisen.

 

4.2      Entsprechend
dem Ausgang des Berufungsverfahrens trägt die Berufungskläger die zweitinstanzlichen
Gerichtskosten (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese entsprechen
grundsätzlich dem Eineinhalbfachen der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr (§ 11
Ziffer 1 Verordnung über die Gerichtsgebühren [SG 154.919]), im
vorliegenden Fall also CHF 11‘400.–.

 

Sodann hat die
Berufungsklägerin der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zu zahlen
(vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Im Berufungsverfahren berechnet sich das
Honorar nach den für das erstinstanzlichen Verfahren aufgestellten Grundsätzen,
wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist und der zweitinstanzliche
Streitwert massgebend ist (§ 12 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Honorarordnung
für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt [SG 291.400]). Ihrem Berufungsbegehren legt die Berufungsklägerin
eine Forderung von CHF 165‘200.– zugrunde, dies in Abweichung vom
Klagebegehren, dass noch von einer Forderung von CHF 175‘200.– ausging. Der
Berufungsbegründung lässt sich keine Begründung für eine Reduktion der
Forderung entnehmen, weshalb von einem einfachen Verschrieb auszugehen ist. Bei
einem gegenüber dem erstinstanzlichen Verfahren unveränderten Streitwert von
CHF 175‘200.– beträgt das erstinstanzliche Grundhonorar CHF 13‘000.–
(vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 3). Aufgrund des Drittelsabzugs ergibt
sich für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 8‘700.–
zuzüglich Mehrwertsteuer.

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Ausschuss):

 

://:        Die Berufung wird abgewiesen und der
Entscheid des Zivilgerichts vom 22. Januar 2014 wird bestätigt.

 

            Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten
des Berufungsverfahrens von CHF 11‘400.– und bezahlt der
Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 8‘700.– inklusive
Auslagen, zuzüglich 8% MWST von CHF 696.–.

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die a.o. Gerichtsschreiberin

 

MLaw Sophie Elisabeth Holdt

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.