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**Case Identifier:** d6b041e1-b707-527e-8560-94f791df14d1
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** FR 102_2008_1_12_09_2008.pdf
**Docket/Reference:** 102_2008_1_12_09_2008.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/102_2008_1_12_09_2008.pdf

## Full Text

102 2008-1 

Arrêt du 12 septembre 2008 

IIe COUR D’APPEL CIVIL 

PARTIES 

X,  demanderesse et recourante, représentée par Me______ 

et 

Y CAISSE DE CHOMAGE, intervenante,  

contre 

Z, défenderesse et intimée, représentée par Me________.  

OBJET 

Droit du travail 

Recours  du  7  janvier  2008  contre  le  jugement  de  la  Chambre  des 
prud'hommes de l'arrondissement _______ du 9 novembre 2007 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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c o n s i d é r a n t   e n   f a i t  

A. X a été engagée le 1er février 2004 en qualité de serveuse au ______ à _____ par A et 
Z,  pour  un  salaire  brut initial  de  3'190.80  francs,  augmenté  à  3'422.85  francs  dès  janvier 
2005. Le 21 juillet 2005, A et Z ont résilié le contrat de travail pour le 31 octobre 2005 car 
ils avaient décidé de mettre un terme anticipé au contrat de bail à ferme du ______. A ce 
moment-là,  ils  savaient  que  X  était  enceinte.  Quelques  semaines  plus  tard,  ils  lui  ont 
proposé  de  venir  travailler  dans  leur  nouvel  établissement  à  ______,  lui  mettant 
gratuitement à disposition l’une des chambres pendant le temps de sa grossesse. En effet, 
ils avaient eu l’opportunité de conclure un contrat de bail pour le café-restaurant ______ à 
______ dans le courant du mois d’août. X a refusé cette proposition vu la durée des trajets 
entre son domicile de ______ et ______. Elle a également décliné leur offre de lui mettre 
une chambre à disposition, car elle vivait avec son ami et allait avoir un enfant.  

M. et Mme N ont repris le ______ le 1er novembre 2005. Par lettre du 21 novembre 2005 
adressée à Z, X confirme que M. et Mme N l’avaient assurée de l’engager au _____ à ____ 
alors  qu’elle  travaillait  encore  au  service  de  A  et  Z.  Elle  précise  que,  par  la  suite,  après 
avoir  pris  contact  avec  Mme  N  au  sujet  du  contrat  de  travail  et  du  salaire  de  novembre, 
cette dernière lui a dit qu’elle ne ferait pour finir plus partie du service (cf. bordereau de la 
demanderesse  P.  9).  L’enfant  de  X  est  né  le  19  février  2006  (cf.  bordereau  de  la 
demanderesse P. 6) 

B.  Le  27  mars  2006,  X  a  introduit  une  action à  l’encontre  de  A  et  Z  tendant  au  paiement 
d’un montant de 21'165.25 francs représentant les salaires de novembre 2005 à mars 2006 
(17'114.25  francs),  des  heures  supplémentaires  qui  n’ont  pas  été  payées  ainsi  que  des 
indemnités pour les jours de repos et de vacances non effectués en 2005 (4'051 francs). La 
demanderesse a dénoncé le litige aux époux N, tenanciers du _____, à _____. La Caisse de 
chômage Y a fait, par lettre du 7 avril 2006 (DO I 34), une déclaration d’intervention pour 
cause  de  subrogation  pour  une  partie  de  la  créance  de  salaire  contestée,  soit  pour  un 
montant de 7'585.65 francs, précisé lors de l’audience présidentielle du 1er septembre 2006 
(DO I 96).  

Le  26  mai  2006,  A  et  Z  ont  déposé  une  demande  reconventionnelle  à  l’encontre  de  X, 
concluant  au  versement  d’un  montant  de  826.40  francs  correspondant  à  des  heures 
manquantes.  

La faillite de A a été prononcée le 8 janvier 2007. La procédure s’est poursuivie avec Z en 
qualité de défenderesse. L’assistance judiciaire lui a été accordée le 9 novembre 2007.   

C. A l’issue de la séance du 9 novembre 2007 lors de laquelle les parties, les dénoncés, la 
représentante de la Caisse de chômage Y et le témoin A ont été entendus, la Chambre des 
prud’hommes _______ a rejeté l’action en paiement déposée le 27 mars 2006 par X contre 
A et Z et toutes autres ou plus amples conclusions. Elle a mis les dépens à la charge de X 
et de la Caisse de chômage Y. 

D.  X  a  interjeté  un  recours  le  7  janvier  2008  contre  ce  jugement  qui  lui  a  été  notifié  le  7 
décembre 2007. Elle conclut, avec suite de dépens, à l’annulation du jugement attaqué et à 
ce que Z soit condamnée à lui verser la somme de 30'805.65 francs avec intérêt à 5 % l’an 
dès  le  31  mars  2006,  sous  réserve  des  prestations  touchées  par  l’assurance-chômage.  La 

 
 
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Caisse  de  chômage  Y  a  déposé  une  déclaration  d’intervention  le  22  janvier  2008  à 
concurrence de 7'585.65 francs. 

Dans  sa  réponse  du  14  février  2008,  Z  conclut  au  rejet  du  recours  avec  suite  de  frais  et 
dépens. 

e n   d r o i t  

1. 
a)  Les  causes  de  la  compétence  de  la  juridiction  des  prud'hommes  sont  susceptibles 
de  recours  en  appel  auprès  du  Tribunal  cantonal  (art.  47  LJP;  art.  390  CPC).  Le  délai 
d'appel  est  de  trente  jours  dès  la  notification  du  jugement  rédigé  (294  al.  1  CPC).  La 
rédaction  intégrale  du  jugement  a  été  notifiée  à  la  recourante  le  7  décembre  2007  .  Le 
recours,  interjeté  le  lundi  7  janvier  2008,  l'a  donc  été  dans  le  délai  légal.  Doté  de 
conclusions et motivé, il est recevable en la forme.  

b) Dans les causes relevant de la juridiction des prud'hommes, la Cour d'appel revoit 

librement la cause en fait et en droit, sans égard à la valeur litigieuse (RFJ 1999 p. 64).  

c) En première instance, la valeur litigieuse était de 21'156.25 francs, soit le montant 
de la demande conformément à l’art. 343 al. 2 CO. La recourante chiffre ses conclusions en 
appel à 30'805.65 francs, sous réserve des prestations touchées par l’assurance-chômage. 
Vu la juridiction choisie, la valeur litigieuse ne peut excéder 30'000 francs. 

d)  La  Cour  statue  sans  débats  (300  al.  3  let.  a,  b,  c  CPC).  Dans  la  mesure  où  l’on 
pourrait admettre que la Caisse de chômage Y a recouru par sa lettre du 22 janvier 2008, 
son  recours  est  irrecevable  (consid.  2).  La  partie  du  recours  de  X  concernant  le  paiement 
des  salaires  d’avril  à  juillet  2006  est  irrecevable  (consid.  3).  Quant  au  principe  de  son 
action  tendant  au  paiement  des  salaires  de  novembre  2005  à  mars  2006,  il  est 
manifestement bien fondé. 

2.  D’après  l’art.  29  al.  1  et  2  LACI  (RS  837.0),  lorsque  la  caisse  verse  l’indemnité  de 
chômage  parce  qu’elle  a  des  doutes  quant  au  droit  de  son  assuré  de  faire  valoir  des 
prétentions de salaire ou d’indemnisation au sens de l’art. 11 al. 3 LACI, elle se subroge au 
chômeur  dans  tous  ses  droits,  y  compris  le  privilège  légal,  jusqu’à  concurrence  de  ses 
prestations.  Cette  subrogation  légale  confère  à  la  caisse  qui  a  versé  l’indemnité  de 
chômage, la qualité de titulaire de la créance (art. 166 CO ; ATF 123 V 75 consid. 2c et les 
références).  La  caisse  qui  a  informé  le  juge  de  sa  subrogation  et  fait  une  déclaration 
d’intervention  devient  partie  au  procès  civil  et,  en  vertu  du  droit  fédéral,  elle  se  substitue 
de plein droit au travailleur à concurrence de l’indemnité qu’elle lui a payée (cf. art. 85 al. 2 
CPC).  Si  la  caisse  indemnise  entièrement  le  travailleur,  elle  devient  seule  créancière  de 
l’employeur : la subrogation est alors totale. En revanche, lorsque la caisse fournit une aide 
qui  se  situe  en  deçà  de  la  prétention  que  le  travailleur  a  à  l’égard  de  son  employeur,  le 
travailleur conserve pour le solde la qualité de créancier à l’égard de celui-ci. Dans ce cas, 
la subrogation est partielle et l’employeur a désormais deux créanciers : le travailleur et la 
caisse.   En cas de subrogation partielle, la caisse de chômage n’a la qualité pour agir que 
pour la partie de la créance qu’elle a acquise et le travailleur conserve la qualité pour agir 
pour  la  partie  de la  créance  qui lui  reste :  le  travailleur  et la  caisse  agissent  alors  comme 
consorts. La caisse doit prendre des conclusions tendant à la condamnation de l’employeur 
à  lui  payer  le  montant  de  sa  créance,  le  juge  étant  lié  par  le  principe  de  disposition  (ATF 
122  III  20,  JdT  1996  I  600  consid.  4d).  Elle  doit  comparaître  ou  être  valablement 

 
 
 
 
 
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représentée  au  procès,  sinon  elle  sera  considérée  comme  défaillante.  Le  travailleur 
demeure tenu de l’assister et de lui fournir tous les moyens propres à établir l’existence et 
le  montant  de  sa  créance.  En  cas  de  rejet  de  l’action,  les  dépens  devront  être  mis  à  la 
charge  de  la  caisse,  ou  répartis  entre  le  travailleur  et  la  caisse  en  cas  de  substitution 
partielle.  La  caisse  a  seule  qualité  pour  recourir  si  ses  conclusions  sont  rejetées.  De  son 
côté,  le  juge  qui  a  été  informé  par  la  caisse  de  sa  subrogation,  doit  citer  celle-ci  à 
comparaître, en la rendant attentive aux conséquences du défaut de comparution (art. 31 
CPC). Il doit veiller à ce qu’elle prenne des conclusions (art. 167 al. 3 CPC). Il doit rendre 
un  jugement  à  son  encontre  et  non  seulement  à  l’encontre  du  travailleur  en  cas  de 
substitution  partielle  (sur  cette  question,  cf.  F.  HOHL,  La  subrogation  de  la  caisse  de 
chômage et ses effets sur le procès civil, in Etudes de procédure et d’arbitrage en l’honneur 
de Jean-François Poudret, Lausanne 1999, p. 79 ss, en particulier, p. 91 s).  

En  l’espèce,  la  Caisse  de  chômage  Y  a  fait,  par  lettre  du  7  avril  2006  (DO  I  34),  une 
déclaration de subrogation pour une partie de la créance de salaire contestée, soit pour un 
montant de 7'585.65 francs, précisé lors de l’audience présidentielle du 1er septembre 2006 
(DO I 96). Contre le jugement qui a rejeté sa demande, X a interjeté un recours en appel 
par lequel elle conclut à la condamnation de Z à lui payer le montant de 30'805.65 francs 
avec  intérêt  à  5  %  l’an  dès  le  31  mars  2006,  sous  réserve  des  prestations  touchées  par 
l’assurance-chômage,  soit  7'585.65  francs.  Par  contre,  la  Caisse  de  chômage  Y  n’a  pas 
recouru  dans  le  délai  contre  le  jugement  qui  a  rejeté  son  action  et  l’a  condamnée  aux 
dépens de la partie adverse. En effet, la déclaration d’intervention du 22 janvier 2008, pour 
autant qu’elle puisse être considérée comme un recours, est tardive, le jugement ayant été 
notifié  à  la  Caisse  le  6  décembre  2007.  X  n’est  pas  titulaire  de  la  créance  de  7'585.65 
francs et n’a pas qualité pour procéder pour le compte de la Caisse qui a seule qualité pour 
agir  en  paiement  de  sa  propre  créance  (sur  cette  question,  cf.  RFJ  1997  p.  281).  Par 
conséquent, ses conclusions en paiement du montant versé par la Caisse de chômage sont 
rejetées.  

3. 
En première instance, la recourante a conclu au paiement de 17'115.25 francs à titre 
de  salaires  de  novembre  2005  à  mars  2006  et  de  4'051  francs  pour  des  heures 
supplémentaires et des indemnités de jours de repos et de vacances. Elle ne remet pas en 
cause le jugement écartant cette dernière prétention (p. 8 à 11). 

En appel, la recourante requiert le paiement des salaires d’avril à juillet 2006 par 13'691.40 
francs (4 x 3'422.85 francs), motif pris que ceux-ci sont arrivés à échéance au cours de la 
procédure. Elle n’a pas allégué de faits ni pris de conclusions en première instance, quand 
bien même elle a comparu, assistée de son mandataire, à la séance du 1er septembre 2006, 
puis  à  celle  du  9  novembre  2007,  soit  à  un  moment  où  ses  prétentions  étaient  échues 
depuis plus ou moins longtemps. Elle ne saurait prendre en appel des conclusions fondées 
sur des faits nouveaux qui n’ont pas été régulièrement allégués (art. 299a al. 3, 130 al. 2 
et 131 al. 2 CPC). Son chef de conclusions tendant au paiement de 13'691.40 francs pour 
les salaires d’avril à juillet 2006 est irrecevable. 

4. 
La question litigieuse est celle de savoir si le contrat de travail qui liait X à Z a pris fin 
au  31  octobre  2005.  La  Chambre  des  prud’hommes  _______  a  répondu  positivement  à 
cette  question.  Elle  a  considéré  que  les  parties  avaient  décidé  d’un  commun  accord  de 
cesser  leurs  relations  contractuelles  avec  effet  au  31  octobre  2005.  La  recourante  estime 
que  la  chambre  des  prud’hommes  a  forgé  son  opinion  en  se  basant  sur  une  appréciation 
erronée des faits.  

 
 
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a) C’est avec raison que les premiers juges ont considéré que lors de la résiliation du 
contrat  par  les  époux  A  et  Z,  X,  enceinte,  était  protégée  par  l’art.  336c  al.  1 let.  c  et  par 
l’art. 341 CO (cf. jugement p. 19).  

Aux termes de l’art. 341 al. 1 CO, le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du 
contrat  et  durant  le  mois  qui  suit  la  fin  de  celui-ci,  aux  créances  résultant  de  dispositions 
impératives  de  la  loi  ou  d’une  convention  collective.  Selon  la  jurisprudence,  cette 
disposition, qui prohibe la renonciation unilatérale du travailleur, n’interdit pas aux parties 
de rompre en tout temps le contrat d’un commun accord, pour autant qu’elles ne cherchent 
pas, par ce biais, à détourner une disposition impérative de la loi, et ce malgré le caractère 
relativement impératif de l’art. 336c CO (ATF 119 II 449, consid. 2a ; 118 II 58, consid. 2b 
p.  61).  L’accord  entre  les  parties  doit  être  interprété  restrictivement  et  ne  peut  constituer 
un  contrat  de  résiliation  conventionnelle  que  dans  des  circonstances  exceptionnelles, 
notamment  lorsqu’est  établie  sans  équivoque  la  volonté  des  intéressés  de  se  départir  du 
contrat  (arrêt  du  Tribunal  fédéral  du  8  janvier  1999  in  SJ  1999  I  p.  277  consid.  2c  et  les 
références).  

Ainsi, l’art. 336 c CO ne s’applique pas lorsque les parties mettent fin au contrat de travail 
d’un commun accord, pour autant que ce dernier comporte des concessions réciproques et 
qu’il  s’agisse  nettement  d’un  cas  de  transaction  (Aufhebungsvertrag ;  arrêt  du  Tribunal 
fédéral du 19 avril 2002 4C.27/2002 in SJ 2003 I 220 ; ATF 118 II 58 consid. 2b, p. 61 et 
les  références,  notamment  ATF  110  II  168  consid.  3b  p.  171).  En  revanche,  lorsque 
l’employeur  résilie  unilatéralement  le  contrat  et  que  les  parties  passent  simultanément  ou 
postérieurement  un  accord  régissant  uniquement  les  modalités  de  la  fin  du  contrat,  l’art. 
336c  CO  reste  applicable.  L’acceptation  de  la  résiliation  par  l’employé  ne  suffit  pas  à  elle 
seule pour déduire l’existence d’une résiliation conventionnelle et par là même une volonté 
implicite de renoncer à la protection accordée par les art. 336 ss CO. Pour déterminer s’il y 
a eu effectivement accord entre parties, il y a lieu de rechercher, tout d’abord, leur réelle et 
commune intention (art. 18 al. 1 CO). Si le juge ne parvient pas à déterminer cette volonté 
réelle, ou s’il constate qu’une partie n’a pas compris la volonté réelle manifestée par l’autre, 
il  recherchera  quel  sens  les  parties  pouvaient  et  devaient  donner,  selon  les  règles  de  la 
bonne  foi,  à  leurs  manifestations  de  volonté  réciproques  (application  du  principe  de  la 
confiance). Cette interprétation se fera non seulement d’après le texte et le contexte de la 
déclaration,  mais  aussi  d’après  les  circonstances  qui  l’ont  précédée  et  accompagnée  (SJ 
1999 I 277  consid. 2b et arrêts cités).  La protection accordée par l’art. 336c CO demeure 
en cas de fermeture totale ou partielle d’une entreprise (ATF 124 III 346). 

b) En l’espèce, A et Z ont résilié le contrat de X le 21 juillet 2005 pour le 31 octobre 
2005  car  ils  avaient  décidé  de  mettre  un  terme  anticipé  au  contrat  de  bail  à  ferme  du 
_____.  A  ce  moment-là,  ils  savaient  que  X  était  enceinte  depuis  le  mois  de  mai  2005. 
Quelques  semaines  plus  tard,  ils  lui  ont  proposé  de  venir  travailler  dans  leur  nouvel 
établissement  à  _______,  lui  mettant  gratuitement  à  disposition  l’une  des  chambres 
pendant le temps de sa grossesse. En effet, dans le courant du mois d’août, ils avaient eu 
l’opportunité  de  conclure  un  contrat  de  bail  pour  le  café-restaurant  _____  à  ______.  X  a 
refusé cette proposition vu la durée des trajets entre son domicile de _____ et ______. Elle 
a également décliné leur offre de lui mettre une chambre à disposition, car elle vivait avec 
son ami et allait avoir un enfant (DO II/129). Par la suite, il a été question de l’engagement 
de  X  par  les  époux  N,  nouveaux  tenanciers  du  _______  à  _______.  Toutefois,  entendue 
comme  témoin,  Mme  N  a  déclaré  qu’elle  n’avait  jamais  eu  de  contact  direct  avec  X  pour 
conclure un contrat de travail, qu’elle ne pouvait pas engager du personnel en ne sachant 
pas  quand  l’établissement  allait  ouvrir  et  qu’elle  n’a  engagé  du  personnel  que  le  10 
décembre  2005.  Elle  certifie  qu’elle  n’a  jamais  engagé  X  (PV  du  9  novembre  2007,  DO 

 
 
 
 
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II/131).  X  a  déclaré  qu’elle  n’a  jamais  eu  de  discussion  directe  avec  les  époux  N  pensant 
que Z se chargerait de la faire engager (DO II/127). Z a déclaré que X lui aurait dit qu’elle 
resterait  au  ______  et  qu’elle  ne  viendrait  pas  à  ______  et  que  pour  elle  l’affaire  était 
close ;  elle  a  ajouté  qu’elle  n’avait  jamais  assisté  à  une  discussion  directe  entre  X  et  les 
époux N (DO II/129). Même s’il est vraisemblable que la recourante et les époux N ont eu 
des contacts directs au mois d’octobre 2005 (P. nos 5 et 6 du bordereau des époux N du 22 
avril  2006),  aucun  contrat  n’a  été  signé  et  X  n’a  pas  été  engagée  par  les  époux  N  au  1er 
novembre 2005.  

Le 21 novembre 2005, X a adressé à Z une lettre qui a la teneur suivante :  

« Suite  à  l’entretien  téléphonique  du  18  novembre  2005,  je  vous 
confirme  que  Monsieur  et  Madame  N  m’avaient  certifié  de 
m’engager  au  ______  alors  que  je  travaillais  encore  pour  A  et  Z. 
Par  la  suite,  j’avais  contacté  Madame  N  au  sujet  du  contrat  de 
travail  et  je  lui  ai  parlé  au  sujet  du  salaire  du  mois  de  novembre 
qu’elle  me  doit  d’après  mon  avocat  (protekta  assurance  de 
protection juridique). Madame N l’a très mal pris et m’a formulé que 
je ne ferais pour finir plus partie du service. » 

Les  premiers  juges  ont  considéré  que  cette  lettre  revêtait  une  importance  capitale  pour 
déterminer la véritable intention des parties (cf. jugement attaqué p. 17). Pourtant, on ne 
saurait  la  considérer  comme  une  transaction,  soit  une  convention  qui  comporte  des 
concessions réciproques des deux parties. De cette lettre, il ressort que X voulait continuer 
à travailler au _____ à _____ dès le 1er novembre 2005 mais qu’elle n’a pas pu le faire car 
elle n’a jamais été engagée par les nouveaux tenanciers ; elle l’a donc fait savoir à Z en lui 
adressant  cette  lettre.  Aucune  convention  de  résiliation  n’a  été  signée  entre  X  et  Z.  Or, 
l’acceptation  de  la  résiliation  par  l’employée  ne  suffit  pas  à  elle  seule  pour  déduire 
l’existence  d’une  résiliation  conventionnelle  et  par  là  même  une  volonté  implicite  de  la 
recourante de renoncer à la protection accordée par les art. 336 ss CO (cf. SJ 2003 I 220 
consid. 2 in fine). En l’occurrence, l’employeur a résilié unilatéralement le contrat sans que 
l’employée proteste.  

c)  Z  ne  pouvait  pas  licencier  X  qui  se  trouvait  sous  la  protection  de  l’art.  336c  CO. 
Pour que cette disposition ne s’applique pas, Z aurait dû s’assurer activement qu’un contrat 
avait été signé entre son employée et les époux N et qu’elle avait bel et bien été engagée. 
Tel n’a pas été le cas. De son propre aveu, Z n’a pas pris contact avec les époux N et elle 
n’a  jamais  assisté  à  une  discussion  directe  entre  X  et  les  époux  N  (DO  II/129).  Sans 
transaction  claire  mettant  fin  au  contrat  de  travail  d’un  commun  accord,  l’art.  336c  CO 
reste applicable. Par conséquent, le congé donné le 21 juillet 2005 n’a pas valablement mis 
fin au contrat de travail. 

5. 
Reste  à  savoir  si  X,  en  l’absence  d’engagement  de  la  part  des  époux  N,  devait 
continuer  à  travailler  auprès  des  époux  A  et  Z  dans  leur  nouvel  établissement  de  _____. 
Selon les premiers juges, la recourante s’est trouvée en demeure d’accepter de travailler au 
service  de  Z  pour  la  période  postérieure  au  1er  novembre  2005,  dès  lors  qu’on  aurait  pu 
l’exiger d’elle, à tout le moins pour les deux derniers mois de l’année 2005 eu égard à son 
état  (cf.  jugement  p.  20,  DO  II/166).  En  effet,  selon  le  système  légal,  la  grossesse  ne 
donne  pas  droit,  en  tant  que  telle,  à  percevoir  un  salaire  sans  fournir  de  prestation  de 
travail.  La  recourante  n’allègue  pas  avoir  été  empêchée  de  travailler  en  raison  de  sa 
grossesse. Elle estime que le déplacement du lieu de travail à ______ aurait engendré pour 
elle de grands inconvénients et représentait une modification du contrat de base soumise à 

 
 
 
 
 
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son accord. En effet, elle aurait été contrainte de demeurer cinq nuits par semaine dans la 
chambre  mise  à  sa  disposition  au  restaurant  de  _______  alors  qu’elle  vivait  en  ménage 
avec son conjoint et allait avoir un enfant (cf. recours p. 10 et 11).  

a) Un poste de travail se caractérise par plusieurs paramètres: le contenu du travail, 
l'identité de l'employeur et le lieu où s'exerce l'activité. Certes, un poste de travail n'est pas 
nécessairement immuable. Il se peut cependant qu'il intervienne des changements tels que 
l'on doive admettre que le travailleur, s'il avait pu les prévoir, n'aurait pas conclu le contrat. 
Un  changement  substantiel  d'un  poste  de  travail  se  caractérise  comme  la  suppression  du 
poste  ancien  et  la  création  d'un  poste  nouveau,  plus  ou  moins  analogue  au  précédent.  Il 
tombe sous le sens que lorsque l’employeur délocalise une activité et offre à son employé 
d'aller  travailler  dans  un  pays  lointain,  elle  lui  propose  un  poste  de  travail  qui,  par  sa 
localisation, ne correspond plus à ce qui avait été convenu. Un changement de canton et un 
déplacement  de  plus  de  50  km  entraînent  généralement,  selon  les  usages  en  Suisse,  un 
transfert de domicile. Il s'agit donc d'un changement important du poste, tel qu'il avait été 
convenu au moment de la conclusion du contrat (Tribunal fédéral 4C.115/2002 du 2 juillet 
2002 consid. 2.3). 

En l’occurrence, X a été engagée pour travailler au _____ à _____ où elle était domiciliée 
avec son ami qui est également le père de son enfant. Le fait pour X d’avoir transféré son 
activité  au  restaurant  de  _______  constitue  un  changement  important  du  poste  tel  qu’il 
avait été convenu au moment de la conclusion du contrat.  

b)  Encore  faut-il  examiner  s'il  était  possible  d'envisager  une  mutation  acceptable 

(arrêt du Tribunal fédéral précité consid. 2.4). 

En voiture, la distance entre ______ et _________ est de 30 km pour un trajet, soit 60 km 
aller-retour. X ne dispose pas de voiture et aurait dû prendre les transports publics pour se 
rendre  à  son  travail.  Selon  les  constatations  des  premiers  juges,  le  trajet  dure,  le  matin, 
quarante-cinq minutes. Le soir, il aurait été d’une heure et quarante minutes (cf. jugement 
p.  20,  DO  II/166).  A  cinq  mois  de  grossesse,  de  tels  déplacements  auraient  entraîné  un 
risque  pour  la  santé  de  la  recourante,  ce  qui  a  été  confirmé  par  son  médecin,  selon 
certificat médical du 15 novembre 2005 qu’elle a produit (bordereau P. 8). Par conséquent, 
elle  aurait  été  contrainte  de  demeurer  cinq  nuits  par  semaine  dans  la  chambre  mise  à  sa 
disposition  au  restaurant  de  _______  alors  qu’elle  vivait  en  ménage  avec  son  conjoint  et 
allait avoir un enfant. Il n’est raisonnablement pas envisageable pour une jeune femme en 
première  grossesse  d’un  stade  avancé  de  vivre  éloignée  de  son  partenaire  toute  la 
semaine. La mutation n’était dès lors pas acceptable. 

c)  Par  conséquent,  en  refusant  d’aller  travailler  à  ________,  la  recourante  n’a  pas 
violé ses  obligations contractuelles, étant donné que  cette mutation n’était pas acceptable 
dans les circonstances du moment, X étant dans la dernière partie de sa grossesse.   

6. 
Le  contrat  n’a  pas  valablement  pris  fin  le  31  octobre  2005.  Conformément  à  l’art. 
336c al. 1 let. c, l’employeur ne pouvait pas  résilier le contrat pendant la grossesse  et au 
cours  des  seize  semaines  qui  suivent  l’accouchement.  L’enfant  de  X  est  né  le  19  février 
2005.  La  résiliation  du  contrat  ne  pouvait  pas  intervenir  avant  le  11  juin  2006.  En 
respectant le délai de congé d’un mois, les rapports contractuels prenaient fin le 31 juillet 
2006.  C’est  donc  à  cette  date  que  le  contrat  a  valablement  pris  fin.  La  recourante  n’a 
toutefois valablement pris de conclusions que pour les salaires dus jusqu’à fin mars 2006. 
Du 19 février au 31 mars 2006, elle a reçu l’allocation de maternité de G de 89.60 francs 
par  jour,  soit,  pour  41  jours,  le  montant  de  3'673.60  francs.  Ce  montant  doit  être  déduit 

 
 
 
 
 
- 8 -

des prétentions de la recourante pour les mois de février (à partir du 19) et mars 2006. En 
définitive, la créance de la recourante pour les salaires de novembre 2005 à mars 2006 est 
de  13'440.65  francs  (17'114.25  francs  –  3'673.60  francs).  Il  convient  de  déduire  de  ce 
montant  les  indemnités  versées  de  novembre  2005  à  février  2005  par  la  Caisse  de 
chômage Y (cf. lettre de la Caisse chômage Y du 22 janvier 2008), soit 6'038.60 francs. Par 
conséquent, Z est condamnée à verser le montant de 7'402.05 francs brut à X, avec intérêt 
à 5 % l’an dès le 31 mars 2006, la demande ayant été déposée le 27 mars 2006.  

Vu le résultat de la cause, la question d’un peu probable transfert d’entreprise au sens 

7. 
de l’art. 333 CO entre A et Z et M. et Mme N peut rester indécise. 

Comme la valeur litigieuse ne dépasse pas 30'000 francs (cf. consid. 1c ci-dessus), la 

8. 
procédure est gratuite (art. 343 al. 2 et 3 CO).  

Par  rapport  à  ses  prétentions  en  première  instance,  la  recourante  obtient  43  %  de  ses 
conclusions. Elle a échoué sur la question des heures supplémentaires et des indemnités de 
congé et de vacances. Elle obtient en revanche gain de cause sur le principe de son action 
tendant  au  paiement  des  salaires  de  novembre  2005  à  mars  2006.  Les  prétentions 
reconventionnelles de l’intimée ont été écartées. Par rapport à ses conclusions en appel, la 
recourante obtient à peu près le quart de ses prétentions. Après compensation des dépens, 
il  convient  d’astreindre  l’intimée  à  payer  à  la  recourante  une  indemnité  réduite  à  titre  de 
dépens de 1'000 francs, la TVA étant payée en plus. 

l a   C o u r   a r r ê t e :  

I. 

Le recours de X est partiellement admis dans la mesure où il est recevable.  

Le « recours » de la Caisse de chômage Y est irrecevable. 

Partant,  le  jugement  rendu  le  9  novembre  2007  par  la  Chambre  des  prud’hommes 
________ statuant sur les conclusions de X est modifié comme suit : 

1. 

Z est condamnée à payer à X le montant de 7'402.05 francs brut avec intérêt à 
5 % l’an dès le 31 mars 2006.  

2. 

Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées. 

3. 

Pour  les  conclusions  de  la  Caisse  de  chômage  Y,  les  dépens  sont  mis  à  sa 
charge.  

4. 

Il n’est perçu aucuns frais de justice. 

II. 

Il n’est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure de recours. 

III.  Z  est  condamnée  à  verser  à  X  le  montant  de  1'076  francs  (y  compris  la  TVA  par  76 

francs) à titre de dépens pour les deux instances.  

Cet  arrêt  peut  faire  l'objet  d'un  recours  en  matière  civile  au  Tribunal  fédéral  dans  les 
trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète. La qualité et les autres 
conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi 

 
 
 
 
sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. 

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Fribourg, le 12 septembre 2008