# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1d33b7ae-09da-5902-8eb0-89c90f63d654
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-06-05
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 05.06.2008 E-4996/2006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-4996-2006_2008-06-05.pdf

## Full Text

Abtei lung V
E-4996/2006
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  5 .  J u n i  2 0 0 8

Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz), 
Richter Robert Galliker, Richter Kurt Gysi; 
Gerichtsschreiber Simon Bähler.

F_______, geboren (...), und
B_______, geboren (...),
Bosnien-Herzegowina,
beide vertreten durch lic. iur. Randi von Stechow, 
Thurgauer Rechtsberatungsstelle, für Asylsuchende, 
Bahnhofstrasse 2, 8280 Kreuzlingen,
Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM), 
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Wiedererwägung bezüglich Vollzug der Wegweisung; 
Verfügung des BFM vom 25. August 2003 / N_______.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

E-4996/2006

Sachverhalt:

A.
Die Beschwerdeführerin ersuchte am 10. September 2001 mit  ihrem 
damaligen  Ehemann  und  dem  gemeinsamen  Kind  um  Asyl.  Dabei 
machte sie im Wesentlichen geltend, sie habe seit ihrer Heirat im Jah-
re 1998 in R_______, Gemeinde S_______, gewohnt. Nach dem Krieg 
seien die Lebensbedingungen (keine Arbeit, keine Krankheitsversiche-
rung)  schlecht  gewesen. Sie hätten  ihr  Haus verlassen müssen und 
seien nach E_______, Serbische Republik, gegangen, wo ihr Kind er-
krankt sei, hätten jedoch kein Geld für die Behandlung gehabt. Mit Ver-
fügung vom 1. März 2002 stellte das damals zuständige Bundesamt 
für Flüchtlinge (BFF; heute BFM) fest, die Beschwerdeführerin und ihre 
Familie erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte die Asylgesuche 
ab und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug. 
Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 

B.
Mit Eingabe vom 25. September 2002 liessen die Beschwerdeführerin 
und ihr damaliger Ehemann um wiedererwägungsweise Aufhebung der 
Verfügung vom 1. März 2002 ersuchen. Es sei festzustellen, dass seit 
Erlass  der  ursprünglichen  Verfügung  eine  wiedererwägungsrechtlich 
massgebliche  Änderung  der  Sachlage  beziehungsweise  Beweislage 
eingetreten sei. Es sei die Unzumutbarkeit/Unzulässigkeit des Vollzugs 
der Wegweisung festzustellen mit der Rechtsfolge der vorläufigen Auf-
nahme.

C.
Mit  Verfügung vom 25. August  2003 wies das BFF das Wiedererwä-
gungsgesuch  ab,  bezeichnete  die  Verfügung  vom 1.  März  2002  als 
rechtskräftig  und  vollstreckbar  und  stellte  fest,  einer  allfälligen  Be-
schwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu.

D.
Mit Beschwerde vom 24. September 2003 an die damals zuständige 
Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) liessen die Beschwerde-
führerin und ihr damaliger Ehemann die Aufhebung der angefochtenen 
Verfügung, die Feststellung der Unzumutbarkeit  oder allenfalls Unzu-
lässigkeit  des Wegweisungsvollzugs und die Anordnung der vorläufi-
gen Aufnahme beantragen. Es sei die aufschiebende Wirkung der Be-
schwerde wieder herzustellen und bis zum Entscheid hierüber der Voll-

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zug  der  Wegweisung  einstweilen  im  Rahmen  einer  vorsorglichen 
Massnahme auszusetzen. Weiter sei auf die Erhebung eines Kosten-
vorschusses zu verzichten und die unentgeltliche Prozessführung zu 
bewilligen.  Als  Beweismittel  wurde  ein  Arztbericht  von  Dr.  med. 
W_______, vom 22. September 2003, zu den Akten gereicht.

E.
Mit Zwischenverfügung vom 25. September 2003 setzte die damals zu-
ständige Instruktionrichterin der ARK den Vollzug der Wegweisung vor-
sorglich aus. Mit  Zwischenverfügung vom 1. Oktober 2003 setzte die 
Instruktionsrichterin  den Vollzug der  Wegweisung aus,  verzichtet  auf 
die  Erhebung  eines  Kostenvorschusses  und  verwies  den  Entscheid 
über die unentgeltliche Rechtspflege auf einen späteren Zeitpunkt.

F.
Das BFF hielt in der Vernehmlassung vom 6. Oktober 2003 an seiner 
Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.

G.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2003 orientierte die Beschwerdeführe-
rin über die durch ihre Unterbringung im Frauenhaus C_______ verän-
derte familiäre Situation und ersuchte um die Trennung der Beschwer-
deverfahren.

H.
Mit Zwischenverfügung vom 24. Oktober 2003 wurde das vorliegende 
Beschwerdeverfahren der Beschwerdeführerin  und ihres Sohnes von 
demjenem des Ehemannes der Beschwerdeführerin getrennt. 

I.
Mit Urteil des Bezirksgerichts G_______ vom 22. Mai 2006 wurde die 
Ehe  der  Beschwerdeführerin  geschieden.  Dieses  Urteil  erwuchs  am 
20. Juni 2006 in Rechtskraft.

J.
Am  28.  August  2006  wurde  ein  ärztlicher  Bericht  von  Dr.  med. 
R_______ zu den Akten gereicht und am 7. September 2006 folgte ein 
weiterer Arztbericht der (...), von Dr. med. J_______, die Beschwerde-
führerin betreffend.

K.
Die Beschwerde des ehemaligen Ehemannes der Beschwerdeführerin 

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wurde mit Urteil der ARK vom 11. Oktober 2006 abgewiesen. Er kehrte 
am 2. April 2007 nach Bosnien-Herzegowina zurück.

L.
In der ergänzenden Vernehmlassung vom 1. November 2006 beantrag-
te  das  BFM  weiterhin  die  Abweisung  der  Beschwerde. Mit  Eingabe 
vom 20. November 2006 liess die Beschwerdeführerin replizieren.

M.
Mit  Eingaben vom 31. Januar, 11. September 2007 und 16. Oktober 
2007, wurden jeweils ärztliche Berichte eingereicht, welche sowohl die 
Beschwerdeführerin als auch ihren Sohn B_______ betrafen.

N.
Am 16. Mai 2008 reichte die Beschwerdeführerin eine Kotennote ein.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss  Art. 31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom 
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt  das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach  Art. 5 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über  das Verwaltungsverfahren (VwVG, 
SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und 
ist  daher  eine  Vorinstanz  des  Bundesverwaltungsgerichts.  Eine  das 
Sachgebiet  betreffende  Ausnahme  im  Sinne  von  Art.  32  VGG  liegt 
nicht  vor. Das  Bundesverwaltungsgericht  ist  daher  zuständig  für  die 
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem 
Bereich  endgültig  (Art. 105  des  Asylgesetzes  vom  26. Juni 1998 
[AsylG, SR 142.31];  Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes 
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Beurteilung erfolgt  nach 
neuem Verfahrensrecht (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).

1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt bei gegebener Zustän-
digkeit  am  1.  Januar  2007  die  bei  der  vormaligen  ARK  hängigen 
Rechtsmittel.  Das  Bundesverwaltungsgericht  ist  daher  zuständig  für 
die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde.

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1.3 Die  Beschwerde  ist  form-  und  fristgerecht  eingereicht.  Die  Be-
schwerdeführer  sind  durch  die  angefochtene  Verfügung  berührt  und 
haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungs-
weise  Änderung.  Die  Beschwerdeführer  sind daher  zur  Einreichung 
der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 50 ff. 
VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige 
oder  unvollständige  Feststellung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts 
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).

3.
Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht 
geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende 
Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender 
Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 
29  der  Bundesverfassung  der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft 
vom 18. April  1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen 
ein  verfassungsmässiger  Anspruch  auf  Wiedererwägung  abgeleitet 
(vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein 
Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche 
Sachverhalt  seit  dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit 
dem  Urteil  der  mit  Beschwerde  angerufenen  Rechtsmittelinstanz  in 
wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehler-
freie)  Verfügung  an  nachträglich  eingetretene  Veränderungen  der 
Sachlage  anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe ei-
nen  Anspruch  auf  Wiedererwägung  begründen,  sofern  sie  sich  auf 
eine  in  materielle  Rechtskraft  erwachsene  Verfügung  beziehen,  die 
entweder unangefochten geblieben oder  deren Beschwerdeverfahren 
mit einem formellen Prozessurteil abgeschlosssen worden ist. Ein sol-
chermassen  als  qualifiziertes  Wiedererwägungsgesuch  zu  bezeich-
nendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisions-
verfahrens  zu  behandeln  (vgl.  Entscheidungen  und  Mitteilungen  der 
ARK [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f. mit weiteren Hinweisen). 

4.

4.1 Das Wiedererwägungsgesuch wurde im Wesentlichen mit den ge-
sundheitlichen Schwierigkeiten der Beschwerdeführerin, welche an ei-
nem  schweren  Nierenleiden  erkrankt  sei,  und  wegen  der  erfolgten 
Operation  behandelt,  beziehungsweise  begleitet  werden  müsse,  be-

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gründet.  Zudem wurde  auf  die  mangelnde  medizinische  Versorgung 
und Wohnmöglichkeit sowie das fehlende soziale Beziehungsnetz ver-
wiesen.

Die  Vorinstanz wies  das Gesuch ab. Bezüglich  der  gesundheitlichen 
Probleme der Beschwerdeführerin hielt die Vorinstanz fest, dass sich 
die Beschwerdeführerin  am 8. Mai  2002 einer  Nierenoperation  habe 
unterziehen müssen und den postoperativen Kontrollen durch die An-
setzung einer längeren Ausreisefrist Rechnung getragen werden kön-
ne.

In der Beschwerde wird geltend gemacht, dass in Bosnien und Herze-
gowina weder die psychiatrischen Probleme der Beschwerdeführerin 
und die auch nach der Operation weiter bestehenden Nierenprobleme 
der Beschwerdeführerin ausreichend behandelt werden könnten. Ihre 
Krankheit sei chronisch und sie sei auf dreimonatliche Laborkontrollen 
angewiesen,  damit  eine  allfällige  Verschlechterung  sofort  festgestellt 
und ein neuer Eingriff sichergestellt sei. Zudem sei bei fortschreitender 
Krankheit eine Dialyse notwendig.

Da sich die Sachlage im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens 
ein  erheblicher  Weise  verändert  hat,  kann  die  Frage  offengelassen 
werden, ob die geltend gemachten Wiedererwägungsgründe - insbe-
sondere die Nierenprobleme der Beschwerdeführerin -  im damaligen 
Zeitpunkt zu einer Aufhebung der erstinstanzlichen Verfügung geführt 
hätten.

4.2 Mit Schreiben vom 22. Oktober 2003 orientierte der Rechtsvertre-
ter  der  Beschwerdeführerin  die  ARK über  die  Trennung  der  Familie 
und hielt fest, dass dies dazu führe, dass der Beschwerdeführerin im 
Falle  des  Wegweisungsvollzugs  nunmehr  auch  Gewalt  seitens  ihres 
gewalttätigen Ehemannes drohten, vor welcher sie in Bosnien keinen 
Schutz fände.

Mit der Trennung der Familie erscheint die Situation der Beschwerde-
führerin in einem neuen Licht. Nunmehr ist zu prüfen, ob der Vollzug 
der Wegweisung der Beschwerdeführerin als gesundheitlich erheblich 
angeschlagene geschiedene Frau und alleinerziehende  Mutter  eines 
knapp zehn jährigen Knaben nach Bosnien und Herzegowina zumut-
bar  erscheint. Es  handelt  sich  um einen gegenüber  dem bisherigen 
Verfahren erheblich  veränderten Sachverhalt,  weshalb  das  Vorliegen 
eines Wiedererwägungsgrundes als gegeben erscheint.

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5.
Bei  der Prüfung der Zumutbarkeit  des Vollzugs der Wegweisung der 
Beschwerdeführerin  und  ihres  Sohnes  ist  verschiedenen  Aspekten 
Rechnung zu tragen.

5.1 Die Beschwerdeführerin leidet gemäss den vorliegenden zahlrei-
chen ärztlichen Berichten unter erheblichen Nierenproblemen, welche 
einer  kontinuierlichen Kontrolle  benötigten,  da sie bei  ungenügender 
Behandlung zu einer Niereninsuffizienz und teuren medizinischen Be-
handlungen  (Dialyse)  führen  könnten.  Obwohl  die  dazu  notwendige 
Infrastruktur  in  Bosnien und Herzegowina zu existieren scheint,  und 
auch die Möglichkeit der medizinischen Rückkehrhilfe besteht, ist den-
noch fraglich, ob die Familie der Beschwerdeführerin, welche im Bos-
nienkrieg ihre Herkunftsregion verlassen musste,  in  Zukunft  die  not-
wendigen finanziellen Mittel aufbringen könnte, um die auch längerfris-
tig zwingend erforderliche medizinische Behandlung der Beschwerde-
führerin sicherzustellen.

5.2 Gemäss einem ärztlichen Bericht der (...) vom 5. September 2007 
leidet die Beschwerdeführerin zudem an einer chronifizierten posttrau-
matischen  Belastungsstörung,  welche  eine  regelmässige  psychiatri-
sche Behandlung notwendig macht. Indessen stellen sich auch hier die 
unter Ziffer 5.1 aufgeworfenen Fragen bezüglich einer längerfristigen 
Sicherstellung der notwendigen medizinischen Behandlung. Zudem ist 
auch  davon  auszugehen,  dass  die  ernst  zu  nehmenden  Drohungen 
seitens  des  ehemaligen  Ehemannes  der  Beschwerdeführerin  (vgl. 
nachstehend Ziff. 5.4) die Erfolgsaussichten der notwendigen Behand-
lung schmälern würden.

5.3 Der  Sohn der  Beschwerdeführerin  leidet  ebenfalls  unter  erhebli-
chen psychischen Beschwerden (vgl. ärztlicher Bericht der [...] vom 28. 
August 2007), deren Behandlung nach Auffassung der behandelnden 
Ärzte in Bosnien und Herzegowina nicht sichergestellt werden könnte, 
insbesondere wegen der Gefährdung der Familie durch den ehemali-
gen Ehegatten der Beschwerdeführerin (vgl. nachfolgend 5.4).

Mit  der  am 24. Februar  1997 erfolgten Ratifikation des Übereinkom-
mens über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 verpflichtet 
sich die Schweiz, bei ihren behördlichen Entscheidungen das Kindes-
wohl zu berücksichtigen. In casu erscheint fraglich, ob das Kindeswohl 
des  Sohnes  der  Beschwerdeführerin  beim  Vollzug  der  Wegweisung 
nach Bosnien und Herzegowina gewahrt bliebe.

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5.4 Der  ehemalige  Ehemann  der  Beschwerdeführerin  ist  nach  der 
Scheidung und einem gescheiterten Heiratsprojekt nach Bosnien und 
Herzegowina  zurückgekehrt,  wo  er  gemäss  den  Aussagen  der  Be-
schwerdeführerin gedroht habe, sie im Falle einer Rückkehr zu ermor-
den. Angesichts der in den Akten dokumentierten Gewalttätigkeit des 
ehemaligen Ehemannes der Beschwerdeführerin, welcher als Überle-
bender des Massakers von Srebrenica erhebliche psychische Proble-
me hat, sind diese Drohungen gegenüber der ehemaligen Ehefrau und 
dem gemeinsamen Sohn, die ihn verlassen haben, durchaus ernst zu 
nehmen. Ein Wegweisungsvollzug könnte somit auch aus diesen Grün-
den zu einer konkreten Gefährdung der Beschwerdeführerin führen.

5.5 Für  sich  allein  genommen begründet  keiner  dieser  Faktoren die 
Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung, doch lässt deren Ge-
samtheit angesichts der speziellen Umstände des vorliegenden Falles 
den Vollzug der Wegweisung als unzumutbar erscheinen, weshalb das 
BFM anzuweisen ist, die Beschwerdeführerin und ihren Sohn vorläufig 
aufzunehmen.

6.

6.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Kosten 
zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG), weshalb das Gesuch um unentgelt-
liche Rechtspflege (Erlass der Verfahrenskosten) gegenstandslos ge-
worden ist. 

6.2 Der  Beschwerdeführerin  ist  in  Anwendung  von  Art.  64  Abs.  1 
VwVG und unter  Berücksichtigung der in Betracht  zu ziehenden Be-
messungsfaktoren eine Parteientschädigung zuzusprechen.

In  der  Kostennote  vom 16. Mai  2008 wird  eine Parteientschädigung 
von Fr. 9'308.50 (für 60.75 Arbeitsstunden und Auslagen im Betrag von 
Fr. 196.--) beantragt. Eine Prüfung der Kostennote ergibt,  dass diese 
unter anderem auch Tätigkeiten im Rahmen des erstinstanzlichen Ver-
fahrens,  des  Verfahrens  vor  dem  Verwaltungsgericht  des  Kantons 
Thurgau, sowie ausserhalb des vorliegenden Verfahrens umfasst; zu-
dem müssen einzelne Positionen hälftig dem mit einer Beschwerdeab-
weisung abgeschlossenen Verfahren des ehemaligen Ehemannes der 
Beschwerdeführerin zugewiesen werden, so dass der Beschwerdefüh-
rerin für die Kosten inklusive Auslagen des vorliegenden Beschwerde-
verfahrens insgesamt eine Parteientschädigung von Fr. 3'200.-- zuzu-
sprechen ist.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2.
Das BFM wird  angewiesen,  die Beschwerdeführerin  und ihren Sohn 
vorläufig aufzunehmen.

3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4.
Das  BFM wird  angewiesen,  den  Beschwerdeführern  eine  Parteient-
schädigung von Fr. 3'200.-- auszurichten.

5.
Dieses Urteil geht an: 

- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführer (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Ak-

ten Ref.-Nr. N_______ (per Kurier; in Kopie)
- das Migrationsamt (...)

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Marianne Teuscher Simon Bähler

Versand: 

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