# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d7b8f329-8106-5283-8d50-3896658b485e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-01-30
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 30.01.2007 52.2006.80
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2006-80_2007-01-30.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2006.80

   

  	
  Lugano

  30 gennaio
  2007

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli 

  

 

 

statuendo sul ricorso 27 febbraio 2006 di

 

 

	
   

  	
  RI 1, , 

  RI 1,; 

  patrocinate da: avv., , 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 7 febbraio 2006 (n. 613) del Consiglio
  di Stato, che conferma la risoluzione 28 ottobre 2004 con cui il Dipartimento
  del territorio, Sezione forestale, ha nuovamente accertato il limite del bosco
  sulle part. 448 e 1519 RFD di Comano; 

  

 

 

viste le risposte:

-          
  7 marzo 2006 del
Consiglio di Stato; 

-          
  9 marzo 2006 di CO 2;

-          
  9 marzo 2006 del CO 1;

-          
13 marzo 2006 della
Sezione forestale;

 

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   a. RI 1 e
la RI 1, qui ricorrenti, sono proprietarie di una casa d'abitazione (part.
1181), situata nella zona residenziale (Re+) di __________, in località __________.

CO 2, qui resistenti, sono invece
proprietari di un fondo (part. 448), parzialmente ricoperto da bosco, situato
sul pendio sottostante, oltre un terreno (part. 1518 e 1519) di proprietà di __________,
sul quale è prevista la costruzione di due case d'abitazione. 

 

b. Con decisione 22 maggio 2001 il Consiglio
di Stato ha approvato il limite del bosco a contatto con la zona edificabile di
Comano, accertato dalla Sezione forestale e pubblicato sul FU n. 91 del 14
novembre 1997. 

Il limite del bosco che ricopre la parte
nord del fondo dei resistenti CO 2 è stato in particolare fissato lungo il
confine tra le part. 448 e 1519, rispettivamente sul prolungamento del confine
tra le part. 1518 e 1519, in modo tale da includere nell'area forestale anche
una vecchia casetta di vacanza, che sorge sulla part. 448 (sub D) lungo il
confine verso la part. 1519. 

 

	
		

 

                        
N  

 

                                                                        
1181

	
		

 

 

                                                        
1518                 1519

 

	
		

 

                                                                           
448  sub D   (bosco)

                                                                                   
limite del bosco

 

 

Non essendo sinora intervenute revisioni del
PR in vigore dal 1987, le risultanze di tale accertamento non sono state ancora
formalmente integrate in tale piano in conformità dell'art. 4 cpv. 3 LCFo. 

 

 

                                  B.   Il 2 giugno
2004 il CO 1 ha trasmesso alla Sezione forestale una domanda inoltratagli
dall'arch. __________, nell'interesse soprattutto dei promotori dell'edificazione
delle part. 1518 e 1519, con la quale veniva chiesto di rettificare l'accertamento
forestale effettuato nel 2001, in modo da escludere dall'area boschiva la
casetta di cui si è detto sopra. 

Esperite le necessarie verifiche, la Sezione
forestale ha estromesso dall'area boschiva una superficie di 223 mq, comprendente
il fabbricato in questione ed una fascia di terreno, larga circa 7-8 m,
antistante le facciate est e nord dello stesso. 

 

	
		

 

                        
N  

 

                              
                                          1181

	
		

 

 

                                                        
1518                 1519

 

	
		

 

 

 

                                                                                   
limite del bosco

 

Le risultanze
di tale nuovo accertamento sono state pubblicate sul FU ed all'albo comunale.
Nel termine di pubblicazione, le ricorrenti vi si sono opposte, obiettando in
sostanza che il bosco circonda tutta la casetta, estendendosi anche a monte
della facciata ovest, oltre il confine verso la part. 1519. 

Disattendendo
l'opposizione, il 28 ottobre 2004 la Sezione forestale ha accolto l'istanza di
riesame, ritenendo di aver omesso, per inavvertenza, fatti rilevanti risultanti
dagli atti, nella misura in cui aveva inglobato nell'area forestale anche la
casetta di vacanza dei resistenti ed il terreno adiacente sui lati nord ed est,
che non presenta le caratteristiche di un bosco. Al fine di rimediare al
presunto errore, la Sezione forestale ha quindi stabilito che il limite del
bosco a contatto con la zona edificabile andava spostato verso nord e verso est
conformemente alle risultanze del nuovo accertamento. 

 

 

                                  C.   Con
giudizio 7 febbraio 2006 il Consiglio di Stato ha confermato la predetta decisione,
respingendo l'impugnativa contro di essa inoltrata dalle proprietarie della
part. 1181. 

Esperita una
visita in luogo, il Governo ha in sostanza ritenuto che la presenza della
casupola e l'assenza di vegetazione sul terreno antistante verso nord e verso
est giustificassero le conclusioni alle quali la Sezione forestale era
pervenuta. 

 

 

                                  D.   Contro il
suddetto giudizio, le soccombenti sono insorte davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che venga annullato insieme alla decisione della Sezione
forestale.

Secondo le ricorrenti, la Sezione forestale
non avrebbe avuto il diritto di riconsiderare il limite del bosco accertato nel
2001 con decisione approvata dal Consiglio di Stato. Considerata la natura
della casupola in discussione, circondata su tre lati da vegetazione arborea,
il suo inserimento nell'area forestale sarebbe inoltre pienamente giustificato.

 

 

                                  E.   Il
Consiglio di Stato e la Sezione forestale hanno chiesto il rigetto
dell'impugnativa senza formulare particolari osservazioni. 

Ad identica conclusione sono pervenuti CO 2,
contestando le tesi delle ricorrenti con argomenti che per quanto necessario saranno
discussi qui appresso. 

Il municipio si è invece rimesso al giudizio
del tribunale. 

Delle risultanze del sopralluogo esperito da
questo tribunale si dirà ove occorra nei seguenti considerandi. 

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data
dall'art. 42 cpv. 4 LCFo. Certa è la legittimazione attiva delle ricorrenti,
proprietarie di un fondo (part. 1181) situato nelle immediate vicinanze della
casetta dei resistenti. La loro situazione appare invero legata all'oggetto del
provvedimento impugnato da un rapporto sufficientemente stretto ed intenso da
giustificare il riconoscimento della qualità per agire in giudizio (art. 43
PAmm). 

Il ricorso, tempestivo (art. 46 PAmm), è
dunque ricevibile in ordine. 

Il giudizio può essere emanato sulla base
delle risultanze degli atti, integrate dal sopralluogo esperito da questo
tribunale. 

 

 

                                   2.   2.1. La
legge di procedura per le cause amministrative non regola l'istituto del riesame
delle decisioni cresciute in giudicato. Dottrina e giurisprudenza, pur riconoscendo
che il riesame non può servire a rimettere continuamente in discussione le
decisioni cresciute in giudicato formale, eludendo la via del ricorso, riconoscono
comunque il diritto di chiederlo: (a) se le circostanze esistenti al momento
della decisione si sono nel frattempo modificate in misura rilevante o (b) se
l'istante invoca fatti o mezzi di prova rilevanti, di cui non era a conoscenza
al momento in cui la decisione è stata adottata o di cui non aveva potuto o non
aveva avuto motivo di prevalersi (Adelio Scolari, Diritto amministrativo, II.
ed., parte generale, n. 894 seg. 1130 seg.). Previa verifica di questi presupposti,
l'autorità alla quale è chiesto di riesaminare una decisione cresciuta in
giudicato può accogliere o respingere la domanda di riesame. 

 

2.2. Se reputa che non sono dati i
presupposti del riesame, perché le circostanze esistenti all'epoca dell'adozione
del provvedimento non si sono nel frattempo modificate o perché i fatti e le
prove addotte dall'istante non sono tali da giustificare una riconsiderazione, l'autorità
respinge la domanda senza entrare nel merito del provvedimento da riesaminare.
In questo caso, l'istante può impugnare la decisione di rigetto, ma può
unicamente far valere che non v'erano sufficienti ragioni per rifiutare il
riesame. L'autorità di ricorso, chiamata a pronunciarsi su un'impugnativa
proposta contro un provvedimento di diniego del riesame, può soltanto verificare
se il rifiuto fosse giustificato o se invece l'istanza inferiore fosse tenuta
ad entrare nel merito della domanda (DTF 109 Ib 251 consid. 4a). Può dunque
soltanto esaminare se fossero dati i presupposti del riesame. In caso
affermativo, l'autorità di ricorso si limita a cassare la decisione di rigetto
della domanda di riesame ed a rinviare gli atti all'istanza inferiore, affinché
entri nel merito della richiesta. Una verifica del merito della decisione di
cui è chiesto il riesame le è per principio preclusa. 

 

2.3. Se l'autorità ritiene invece che le
circostanze si sono nel frattempo sensibilmente modificate o che i fatti o i mezzi
di prova invocati dal richiedente sono tali da giustificare una riconsiderazione,
l'autorità accoglie la domanda, entrando nel merito e rivedendo il
provvedimento dedotto in riesame alla luce delle nuove circostanze o dei fatti
e delle prove addotte a posteriori. La decisione di accoglimento della domanda
di riesame (iudicium rescindens) è in genere implicita nel giudizio (iudicium
rescissorium) che scaturisce dal riesame. 

Il riesame può sfociare nella conferma della
decisione riconsiderata o portare ad una nuova decisione, sostitutiva della
decisione riesaminata, a seconda che siano dati o meno i presupposti per la
revoca del provvedimento originario, ovvero a seconda che l'interesse riferito alla
sicurezza giuridica prevalga su quello afferente all'attuazione del diritto
oggettivo o viceversa (Scolari, op. cit. n. 868 seg.). 

La decisione che ne scaturisce è comunque normalmente
impugnabile davanti all'autorità di ricorso, che si pronuncia sul merito del nuovo
provvedimento, emanato in sostituzione di quello originario, verificando se
sono dati o meno i presupposti della revoca (Scolari, op. cit., n. 1137 e
1142). 

 

                                   3.   3.1. Nel
caso concreto, i resistenti hanno chiesto alla Sezione forestale, per il
tramite del municipio, di rivedere l'accertamento forestale posto a fondamento
della decisione 22 maggio 2001 del Consiglio di Stato, passata in giudicato. A
mente degli istanti, la superficie della loro casetta di vacanza e del terreno
adiacente verso est e verso nord sarebbe stato a torto incluso nell'area forestale.

La decisione governativa, che i resistenti
hanno chiesto di riesaminare, era stata adottata in esito ad un procedimento in
cui gli interessi pubblici e privati erano stati esaurientemente valutati,
dando agli interessati ampie possibilità di far valere le loro ragioni. 

Non essendosi nel frattempo modificate le
circostanze determinanti e non invocando i resistenti fatti o prove che non
avevano potuto addurre in precedenza, la Sezione forestale avrebbe senz'altro
potuto rifiutarsi di dar seguito alla domanda di riesame. Un provvedimento di rigetto
della domanda di riesame, in caso d'impugnazione da parte degli istanti, qui
resistenti, avrebbe senz'altro resistito alla critica. CO 2 non avrebbero
invero potuto sostenere con successo che l'autorità forestale avrebbe dovuto
entrare nel merito della domanda di riesame. 

La Sezione forestale, alla quale il
Consiglio di Stato - attraverso l’art. 5 cpv. 3 RLCFo - nel 2003 aveva delegato
la competenza di accertare l’area forestale a contatto con la zona edificabile,
è tuttavia entrata nel merito della domanda di riesame, modificando, per motivi
di cui si dirà più avanti, il limite del bosco accertato dalla decisione
governativa del 22 maggio 2001. Essendo la Sezione forestale entrata nel merito
della domanda di riesame, la decisione che ne è scaturita, soggiace per
principio al sindacato di legittimità sostanziale da parte dell'autorità di
ricorso. 

Ciò non significa che le ricorrenti,
direttamente e personalmente toccate dalla nuova decisione di accertamento, non
possano eccepire, in via preliminare, che la Sezione forestale è entrata a
torto nel merito della domanda di riesame, riconoscendo senza valide ragioni
che erano date le premesse per rivedere il precedente accertamento,
sostituendolo con una nuova decisione più favorevole agli istanti, ma atta a
pregiudicare i loro interessi. 

Considerato, tuttavia, che l'autorità, a
determinate condizioni, può anche riesaminare d'ufficio la proprie decisioni
(Scolari, op. cit., n. 896), è sufficiente che la legittimità del provvedimento
che ne è scaturito venga verificata sotto il limitato profilo dell'ammissibilità
della revoca (STA 18 maggio 2005 in re R. e H. 52.2004. 74). 

 

3.2. Per completezza, giova comunque
rilevare che, nel caso concreto, non può in nessun caso essere accreditata la
tesi della Sezione forestale, secondo cui il riesame si sarebbe giustificato,
perché essa avrebbe omesso, per inavvertenza, di apprezzare fatti rilevanti che
risultano dagli atti, ovvero perché, in ultima analisi, sarebbero dati i
presupposti dell'art. 35 lett. b PAmm per procedere ad una revisione della
decisione 22 maggio 2001 con cui il Consiglio di Stato aveva accertato i limiti
del bosco a contatto con zona edificabile. 

Dal profilo specifico dell'art. 35 PAmm, la
domanda dei resistenti CO 2, rimasti completamente passivi di fronte alla
pubblicazione delle risultanze dell'accertamento (FU 1997/n. 91), era sicuramente
tardiva, in quanto inoltrata ben oltre il termine di quindici giorni dal momento in cui secondo le regole della buona fede avrebbero dovuto
prendere conoscenza della decisione di cui chiedevano la rettifica (art. 36 e 46
cpv. 1 PAmm; Marco Borghi/ Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa
ticinese, ad art. 46 n. 1 e rimandi). 

Dal profilo più generale dell'istituto del
riesame, il motivo ritenuto dalla Sezione forestale non appare per contro riconducibile
né ad una modifica rilevante delle circostanze determinanti, né alla scoperta
di fatti o prove importanti, di cui gli istanti non erano a conoscenza al
momento della decisione dedotta in riesame. La situazione dei luoghi era
rimasta immutata ed i resistenti non allegavano fatti o prove che non avevano
potuto addurre o non avevano avuto motivo di allegare in occasione dell'accertamento
forestale. La decisione 22 maggio 2001 del Consiglio di Stato era infatti stata
adottata dopo aver offerto a tutti i proprietari interessati la possibilità di
far valere i loro diritti di difesa. Non erano dunque dati i presupposti,
fissati da dottrina e giurisprudenza, per procedere ad una riconsiderazione
dell'accertamento forestale operato dal Consiglio di Stato. 

 

3.3. A prescindere da questa conclusione, che
di per sé non basta per giustificare l'annullamento della decisione della
Sezione forestale e del giudizio governativo che la conferma, non erano nemmeno
dati i presupposti per procedere ad una rettifica, sotto forma di revoca
parziale, della decisione 22 maggio 2001 con cui il Consiglio di Stato ha
accertato i limiti del bosco a contatto con la zona edificabile. Questo provvedimento
era infatti stato adottato in esito ad un procedimento nel quale gli interessi pubblici
e privati erano stati esaurientemente esaminati e valutati. Già da questo
profilo, l'interesse alla sicurezza giuridica appare prevalente su quello all'attuazione
del diritto oggettivo (Scolari, op. cit., n. 871). A maggior ragione si
giustifica questa conclusione, se si considera che anche sul versante ovest
della casetta dei resistenti, sulla part. 1519, v'è una fascia di terreno larga
almeno 4 m ricoperta da vegetazione arborea, aggregata alla selva castanile,
che ammanta la parte nord del fondo dei resistenti; circostanza, questa, che
rende quanto meno opinabile che l'inclusione dell'edificio nell'area boschiva si
ponga effettivamente in contrasto con le norme della legislazione forestale. 

 

 

                                   4.   In esito
alle considerazioni che precedono, la decisione di accertamento dell'area
forestale doveva necessariamente essere considerata irrevocabile per prevalenza
dell'interesse generale e delle ricorrenti alla sicurezza del diritto
sull'interesse dei resistenti ad una rettifica dei limiti del bosco. 

Il ricorso va dunque accolto, annullando la
decisione 28 ottobre 2004 della Sezione forestale e quella del 7 febbraio 2006
del Consiglio di Stato che la conferma, siccome lesive del diritto. 

La tassa di giustizia e le ripetibili sono
poste a carico dei resistenti secondo soccombenza. 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 42 LCFo; 5 RLCFo; 3, 18, 28, 31, 35,
36, 43, 46, 60, 61, 65 PAmm 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto.

§.  Di conseguenza, sono annullate: 

1.1.          
la decisione 28 ottobre 2004 della Sezione
forestale del Dipartimento del territorio; 

1.2.          
la decisione 7 febbraio 2006 del Consiglio di
Stato (n. 613) del Consiglio di Stato. 

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'500.- è a carico dei resistenti CO 2, che rifonderanno alle
ricorrenti fr. 2'500.- a titolo di ripetibili di entrambe le istanze. 

 

 

3.    Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di
diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni
dalla sua notificazione (art. 82. ss LTF). Qualora non sia proponibile il
ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113
ss LTF).

 

 

	
                                      4.   Intimazione
  a:

  	
  .

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario