# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 22f03e75-cf1f-558d-8159-73042f63d0e4
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-09-08
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 08.09.2020 101 2020 313
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2020-313_2020-09-08.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2020 313

Arrêt du 8 septembre 2020
Ie Cour d’appel civil

Composition Président : Jérôme Delabays
Juge : Sandra Wohlhauser
Juge suppléante : Sonia Bulliard Grosset
Greffier-rapporteur : Ludovic Farine

Parties A.________, requérante et appelante, représentée par 
Me Pierre Mauron, avocat

contre

B.________, défendeur et intimé, représenté par Me Elias Moussa, 
avocat

Objet Mesures protectrices de l'union conjugale, attribution de l'autorité 
parentale exclusive (art. 298 CC)

Appel du 30 juillet 2020 contre la décision de la Présidente du 
Tribunal civil de la Sarine du 16 juillet 2020

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considérant en fait

A. A.________ et B.________, nés respectivement en 1994 et 1993, se sont mariés en 2019. 
Deux enfants sont issus de leur union : C.________, mort-né en 2018, et D.________, né en 
2020. 

Le 11 mai 2020, A.________ s'est présentée au poste de police de Granges-Paccot pour 
dénoncer des violences qu'elle a subies de la part de son mari depuis plusieurs années, ainsi que 
des voies de fait dont le bébé D.________ a été victime ; à cet égard, elle a exposé que le père lui 
avait soufflé fort au visage lorsqu'il pleurait, avait avec lui des mouvements brusques et secs, et 
l'avait une fois légèrement lancé en l'air. B.________ a été placé en détention provisoire. Lors de 
ses auditions, il a reconnu en grande partie les faits reprochés par son épouse, après avoir 
fermement nié à plusieurs reprises.

Par mémoire de son avocat du 13 mai 2020, A.________ a introduit une procédure de mesures 
protectrices de l'union conjugale, doublée d'une requête de mesures superprovisionnelles. Elle a 
notamment conclu à ce que la garde de son fils lui soit attribuée, le droit de visite du père étant 
suspendu jusqu'à l'issue de la procédure pénale, à ce qu'interdiction soit faite à B.________ de 
s'approcher de son épouse, de son fils, de leur domicile et de l'entreprise familiale, et à ce qu'une 
pension de CHF 2'040.- par mois soit fixée en faveur de l'enfant, à la charge du père. Elle n'a pas 
pris de conclusions concernant l'attribution de l'autorité parentale. En audience du 3 juillet 2020, 
les époux ont trouvé un accord complet sur les mesures à prononcer. S'agissant de l'enfant, ils ont 
convenu que la garde serait confiée à la mère, que le droit de visite du père s'exercerait au Point 
rencontre fribourgeois, selon les modalités de cette institution, que tout fait important concernant 
l'enfant serait communiqué par l'intermédiaire des avocats des parties, et que B.________ 
verserait, dès le 1er juillet 2020, une pension mensuelle de CHF 450.-, plus allocations. En outre, 
l'interdiction d'approcher a été reprise selon les conclusions de la requête.

Par décision du 16 juillet 2020, la Présidente du Tribunal civil de la Sarine (ci-après: la Présidente) 
a homologué cet accord complet. Elle l'a complété d'office s'agissant de l'autorité parentale, 
décidant que celle-ci continuerait à s'exercer de manière conjointe.

B. Le 30 juillet 2020, A.________ a interjeté appel contre la décision du 16 juillet 2020. Elle 
conclut, sous suite de frais, à ce qu'elle soit réformée en ce sens que l'autorité parentale sur 
l'enfant D.________ lui est exclusivement attribuée. De plus, elle a sollicité le bénéfice de 
l'assistance judiciaire. Cette requête a été admise par arrêt du Président de la Cour du 11 août 
2020.

Le 13 août 2020, l'appel a été notifié à l'intimé pour réponse, avec la précision qu'outre les griefs 
soulevés, la Cour examinerait d'office s'il convient de préciser les modalités du droit de visite du 
père au Point rencontre fribourgeois, d'une part, et d'instituer une curatelle de surveillance des 
relations personnelles, d'autre part.

Dans sa réponse du 18 août 2020, B.________ conclut à l'irrecevabilité de l'appel, subsidiairement 
à son rejet, le tout sous suite de frais. Il indique notamment avoir saisi, en date du 31 juillet 2020, 
la justice de paix d'une requête d'instauration d'une curatelle de surveillance des relations 
personnelles, en raison de difficultés liées à la mise en œuvre de son droit de visite surveillé. Par 
requête séparée du même jour, il a requis l'assistance judiciaire, qui lui a été accordée par arrêt du 
20 août 2020.

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Le 25 août 2020, la Juge de paix de la Sarine a fait parvenir à la Cour une copie du courrier 
adressé le même jour aux parties. Elle y indique envisager de nommer un curateur qui aurait pour 
tâche d'organiser le droit de visite auprès du Point rencontre fribourgeois, à raison de 2 fois par 
mois pour une durée de 30 minutes, ce durant 3 mois. Ensuite, en fonction des recommandations 
des responsables de l'institution, le curateur pourrait proposer à l'autorité de protection une 
augmentation de la durée des visites à ¾ d'heure ou une heure dès la 7ème visite. 

en droit

1.
1.1 L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour 
autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit 
supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure 
sommaire – qui régit notamment les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 CPC) – est 
de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).

En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelante le 20 juillet 2020 
(DO/71). Déposé le 30 juillet 2020, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Il est motivé et 
doté de conclusions. En outre, vu la contestation du maintien de l'autorité parentale conjointe, le 
litige n'a pas de valeur patrimoniale appréciable en argent (arrêt TF 5A_218/2014 du 25 juin 2014 
consid. 1.1). Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.

1.2 La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures protectrices de 
l'union conjugale (art. 271 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime 
inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant d'une question concernant un enfant mineur, 
n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC).

1.3 La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC).

1.4 Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut statuer sans débats, sur la base du dossier.

2.
L'appelante critique uniquement le maintien de l'autorité parentale conjointe sur l'enfant 
D.________. Elle conclut à ce qu'elle lui soit attribuée exclusivement.

2.1. L'autorité parentale conjointe est la règle depuis l'entrée en vigueur, le 1er juillet 2014, des 
nouvelles dispositions du Code civil relatives à l'autorité parentale (RO 2014 357), ce indépendam-
ment de l'état civil des parents (art. 296 al. 2, 298a al. 1, 298b al. 2 et 298d al. 1 CC ; ATF 142 III 1 
consid. 3.3). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'est qu'exceptionnellement dérogé à ce 
principe, lorsqu'il apparaît que l'attribution de l'autorité parentale exclusive à l'un des parents est 
nécessaire pour le bien de l'enfant (cf. art. 298 al. 1 in fine CC). Une telle exception est en 
particulier envisageable en présence d'un conflit important et durable entre les parents ou d'une 
incapacité durable pour ceux-ci de communiquer entre eux à propos de l'enfant, pour autant que 
cela exerce une influence négative sur celui-ci et que l'autorité parentale exclusive permette 
d'espérer une amélioration de la situation. De simples différends, tels qu'ils existent au sein de la 
plupart des familles, d'autant plus en cas de séparation ou de divorce, ne constituent pas un motif 
d'attribution de l'autorité parentale exclusive, respectivement de maintien d'une autorité parentale 
exclusive préexistante (ATF 142 III 1 consid. 3.3).

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En l’absence de toute communication entre les parents, le bien de l’enfant n’est pas garanti par 
l’exercice de l’autorité parentale conjointe. Celle-ci suppose en effet que les parents s’entendent 
un minimum sur les questions principales concernant l’enfant et qu’ils soient au moins capables de 
coopérer dans une certaine mesure. Si tel n’est pas le cas, l’autorité parentale conjointe constitue 
presqu’inévitablement une charge pour l’enfant, qui s’accentue dès que celui-ci se rend compte du 
désaccord de ses parents. Cette situation comporte également des risques comme celui de 
retarder la prise de décisions importantes, par exemple en lien avec des suivis ou traitements 
médicaux (ATF 142 III 197 consid. 3.5).

L'attribution exclusive de l'autorité parentale doit être distinguée du retrait de l’autorité parentale, 
au sens de l’art. 311 CC : les conditions pour la première sont moins restrictives que celles posées 
au retrait de l’autorité parentale (arrêt TC FR 106 2019 78, 83 et 85 du 1er février 2017 consid. 4c 
et les références citées). Cela étant, l'art. 298 al. 1 CC est conçu pour des situations dans 
lesquelles les parents sont en désaccord sur la question de l'autorité parentale (ATF 143 III 361 
consid. 7.3.2).

2.2. En l'espèce, la première juge a retenu que les époux n'avaient pas pris de conclusions 
tendant à ce que l'autorité parentale exclusive soit prononcée. Dès lors, "vu que l'autorité parentale 
conjointe est la règle et qu'aucun élément dans le dossier ne justifie d'en déroger", la Présidente a 
d'office précisé la convention complète des parties pour indiquer que l'autorité parentale 
continuerait à s'exercer conjointement (décision attaquée, p. 4-5).

L'appelante lui reproche d'avoir passé complètement sous silence la procédure pénale ouverte 
contre son époux, pour des violences commises à son encontre et des voies de fait sur leur fils. 
Elle fait valoir que les agissements de l'intimé ont été d'une brutalité sans nom et ont duré 
longtemps, que celui-ci a démontré qu'il n'est pas capable de gérer sa colère et ses émotions, ce 
qui dénote une incapacité à prendre des décisions conformes au bien-être de l'enfant, et que toute 
communication est rompue entre les parents, une interdiction d'approcher ayant même été 
prononcée et les faits importants concernant l'enfant devant être communiqués par le biais des 
mandataires. Dans ces conditions, elle estime qu'il n'est pas possible d'attendre d'elle qu'elle 
partage l'autorité parentale avec l'auteur des violences qu'elle a subies. En outre, elle invoque les 
menaces d'enlèvement proférées par son mari, qui est originaire du Kosovo et a grandi en 
Allemagne, et relève qu'un tel risque doit être qualifié de concret, maintenant que l'intimé a perdu 
la plus grande partie de ses attaches en Suisse.

2.3. Les éléments avancés par l'appelante ne sont pas nouveaux, mais existaient déjà en 
première instance. Or, dans ce cadre, bien que déjà assistée d'un mandataire professionnel, elle 
n'a pas pris de conclusions tendant à ce que l'autorité parentale exclusive lui soit attribuée. Certes, 
le juge saisi de questions concernant un enfant mineur doit établir les faits d'office et n'est pas lié 
par les conclusions des parties (art. 296 CPC). Il n'en demeure pas moins que, dans la mesure où 
la question de l'autorité parentale n'a pas du tout été thématisée dans les écritures de l'épouse, ni 
apparemment en audience, au cours de laquelle une convention complète a été conclue, l'on peut 
partir de l'idée qu'elle ne revêtait pas une importance primordiale à ce stade. La Cour doit 
cependant examiner si, en ne prononçant pas d'office l'autorité parentale exclusive malgré 
l'absence de conclusions des parties en ce sens, la Présidente a violé le droit fédéral, étant 
rappelé que l'attribution à l'un des parents seulement constitue l'exception, d'autant plus au stade 
de la procédure sommaire de mesures protectrices de l'union conjugale.

A cet égard, il faut relever que la garde de l'enfant est confiée à sa mère et que seul un droit de 
visite surveillé a été prévu en faveur du père. Cette cautèle permet a priori de pallier l'apparente 
difficulté de l'intimé à gérer sa colère et ses émotions, comme le risque d'enlèvement qu'il pourrait 

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représenter. La Cour relève, d'une part, que les faits reprochés à B.________ concernant son 
enfant – soit de lui avoir soufflé fort au visage lorsqu'il pleurait, d'avoir eu des mouvements 
brusques et de l'avoir une fois légèrement lancé en l'air – ne devraient pas pouvoir être répétés au 
cours des quelques moments qu'ils passeront ensemble sous surveillance et, d'autre part, que l'on 
ne voit pas – et l'appelante ne dit rien à ce sujet – en quoi l'attribution de l'autorité parentale 
exclusive à la mère permettrait mieux de supprimer tout risque d'enlèvement ou de comportement 
inadéquat. Certes, le Point rencontre fribourgeois permet à certaines conditions des sorties lors 
des visites et la décision attaquée ne précise pas si cela est autorisé ou non. Cela étant, une 
procédure est aujourd'hui en cours auprès de l'autorité de protection de l'enfant, compétente aussi 
bien en matière de mesures de protection (art. 315 al. 1 CC) que de droit de visite (art. 275 al. 1 
CC), qui pourra au besoin – d'office ou sur la base de conclusions de la mère – interdire les visites 
à l'extérieur et, si nécessaire, différer les horaires d'arrivée et de départ de chacun des parents. Il 
est cependant vrai que la communication entre les parents semble rompue, l'accord trouvé en 
audience prévoyant que tout fait important au sujet de l'enfant sera communiqué par le biais des 
avocats, et que cette situation est vraisemblablement imputable aux actes réitérés de violence que 
l'intimé admet avoir infligés à son épouse. Cela étant, la collaboration actuellement déficiente des 
parties ne paraît pas porter à conséquence, dans la mesure où le droit de visite du père sera 
organisé au Point rencontre fribourgeois, sans que des contacts directs entre les parents ne soient 
nécessaires, et où l'intervention de leurs mandataires a été prévue en cas de besoin. En outre, 
une requête d'instauration d'une curatelle de surveillance des relations personnelles est en cours 
d'instruction et va très certainement aboutir. Par ailleurs, vu le très jeune âge de D.________, né 
l'hiver dernier, il est assez peu vraisemblable que des décisions relevant de l'autorité parentale 
conjointe – comme le choix de son cursus scolaire – doivent être prises dans les mois qui 
viennent. Surtout, la séparation est récente et l'on peut espérer que la situation s'apaise au fil du 
temps. Enfin, dans cette constellation où les contacts directs entre époux pourront être évités au 
maximum, il est sans incidence pour l'exercice de l'autorité parentale que l'intimé ait l'interdiction 
d'approcher son épouse. 

Au vu de ce qui précède, il n'apparaît pas que le bien de l'enfant commande en l'état de mettre un 
terme à l'exercice conjoint de l'autorité parentale, pour confier celle-ci à la mère exclusivement. 
Des mesures ont déjà été prises pour cadrer strictement les contacts entre le père et son fils, sans 
qu'une communication orale et régulière ne soit nécessaire entre les parents. Par conséquent, la 
première juge n'a pas apprécié la situation de manière erronée en décidant de maintenir l'autorité 
parentale conjointe. Dans l'hypothèse où la situation devait se dégrader, A.________ conservera 
la faculté de solliciter la modification des mesures protectrices de l'union conjugale, voire d'aborder 
la question dans une future procédure de divorce.

Il s'ensuit le rejet de l'appel.

3. La Cour, qui n'est pas formellement saisie d'un appel contre les modalités du droit de visite, 
a envisagé d'intervenir d'office pour préciser celles-ci et pour instituer une curatelle de surveillance 
des relations personnelles. Or, comme déjà évoqué, une procédure est actuellement pendante 
devant la justice de paix, autorité compétente sur ces questions, qui pourra apporter les précisions 
et prendre les mesures nécessaires, comme elle l'indique dans son courrier du 25 août 2020. 
Dans ces conditions, il n'y a pas matière à revoir ici la décision attaquée à ces égards. Le présent 
arrêt est cependant communiqué à l'autorité de protection, pour information. 

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4.
4.1. Les frais d'appel seront supportés par A.________, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC), 
sous réserve de l'assistance judiciaire qui lui a été octroyée. Ils comprennent notamment les frais 
judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 1'000.-.

4.2. Conformément à l'art. 122 al. 1 let. d CPC, l'assistance judiciaire ne dispense pas de 
l'obligation de verser des dépens en cas de perte du procès. Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal 
fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice 
(RJ ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l’autorité tient compte 
notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de 
l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). 
L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est de CHF 3'000.-, 
montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 
2 RJ).

En l'espèce, compte tenu de ces critères, les dépens d'appel de B.________ seront fixés à la 
somme de CHF 1'000.-, débours compris, mais TVA en sus par CHF 77.- (7.7 % de CHF 1'000.-).

la Cour arrête :

I. L'appel est rejeté.

Partant, la décision prononcée le 16 juillet 2020 par la Présidente du Tribunal civil de la 
Sarine est confirmée.

II. Les frais d'appel sont mis à la charge de A.________, sous réserve de l'assistance judiciaire 
qui lui a été octroyée. Ils comprennent notamment les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à 
CHF 1'000.-.

III. Les dépens d'appel de B.________ sont fixés globalement à la somme de CHF 1'000.-, 
débours compris mais TVA en sus, par CHF 77.-.

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 8 septembre 2020/lfa

Le Président : Le Greffier-rapporteur :