# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5d3f0911-50ef-590b-a223-5b23d8c36b7f
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2024-05-14
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 14.05.2024 B-6973/2023
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6973-2023_2024-05-14.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-6973/2023 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 4 .  M a i  2 0 2 4  

Besetzung 
 Richter Francesco Brentani (Vorsitz), 

Richter Pascal Richard, Richterin Kathrin Dietrich,    

Gerichtsschreiber Diego Haunreiter. 
 

 
 

Parteien 
 A._______, 

vertreten durch die Rechtsanwältinnen 

lic. iur. LL.M. Claudia Schneider Heusi und/oder  

MLaw Anna Katharina Burri,  

Schneider Rechtsanwälte AG,  

Beschwerdeführerin,  

  
 

 
gegen 

 
 

Schweizerische Bundesbahnen SBB, 

vertreten durch die Rechtsanwälte 

Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb und/oder Lucina Herzog, 

Walder Wyss AG, 

Vergabestelle,  

 

B._______,  

vertreten durch die Rechtsanwälte  

Dr. Christoph Jäger und/oder MLaw Thomas Geiger,  

Kellerhals Carrard Bern KIG,  

Beschwerdegegnerin/Zuschlagsempfängerin. 
 

 
 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen, Projekt "KFMS 2.0 -  

KundenFrequenzMessSystem";  

SIMAP-Meldungsnummer 1376221,  

Projekt-ID 258560. 

 

B-6973/2023 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Das Kundenfrequenzmesssystem (KFMS) wurde erstmalig im Jahr 

2010 im Einladungsverfahren ausgeschrieben. Den Zuschlag für den Be-

trieb des KFMS erhielt damals die A._______ (nachfolgend: Beschwerde-

führerin). Ende 2017 wurde der Vertrag mit der Beschwerdeführerin neu 

verhandelt und freihändig um weitere fünf Jahre bis Ende 2022 verlängert. 

In den Jahren 2023 und 2024 wurden die Optionen zur Vertragsverlänge-

rung ausgeschöpft. Aktuell ist an 27 Bahnhöfen sowie im Bahnhofsumfeld 

Europaallee in Zürich ein KFMS im Einsatz. Im Zuge der Neuausschrei-

bung sollen bestehende Bahnhöfe mit Messtechnik ergänzt und weitere 

Bahnhöfe neu ausgerüstet werden.  

A.b Die erstmals am 3. Februar 2023 publizierte Neuausschreibung des 

KFMS wurde am 6. April 2023 abgebrochen (SIMAP-Meldungsnum-

mer 1327875). Zur Begründung wurde in der Abbruchsverfügung festge-

halten, dass das Projekt provisorisch abgebrochen werde, weil eine we-

sentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich werde. 

A.c Am 12. Juni 2023 schrieben die Schweizerische Bundesbahnen SBB 

(nachfolgend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informati-

onssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter 

dem Projekttitel "KFMS 2.0 - KundenFrequenzMessSystem" den verfah-

rensgegenständlichen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus 

(Projekt-ID 258560; Meldungsnummer 1340487). 

A.d In der Folge gingen fristgerecht vier Angebote ein, unter anderem das-

jenige der Beschwerdeführerin und dasjenige der B._______ (nachfol-

gend: Beschwerdegegnerin oder Zuschlagsempfängerin). 

A.e Am 24. November 2023 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Mel-

dungsnummer 1376221), dass sie den Zuschlag für die feste Erbringung 

der Leistungspakete 1 und 2 sowie für die Option zur Erbringung der Leis-

tungspakete 3 bis 6 für besagten Dienstleistungsauftrag an die Beschwer-

degegnerin als erstplatzierte Zuschlagsempfängerin erteilt habe und gab 

als Preisspanne der eingegangenen Angebote Fr. 8'685'334.85 bis 

Fr. 38'265'452.40 (ohne MWST) an. Die Beschwerdeführerin erhielt als 

zweitplatzierte den Zuschlag für die Option zur Erbringung der Leistungs-

pakete 1 bis 6. Im Evaluationsbericht hat die Vergabestelle klargestellt, 

dass sie mit der erstplatzierten Anbieterin den Rahmenvertrag abschliesse. 

B-6973/2023 

Seite 3 

Sollte die erstplatzierte Anbieterin den Grundauftrag (LP1 und LP2) nicht 

erfüllen, würde sie gegenüber dieser die Optionen auf Erbringung der Leis-

tungspakete LP3 bis LP6 nicht aktivieren. Stattdessen würde sie mit der 

zweitplatzierten Anbieterin den Rahmenvertrag und den Einzelvertrag auf 

Erbringung des Grundauftrages (LP1 und LP2) sowie - nach dessen Erfül-

lung - auch diejenigen auf Erbringung der Leistungspakete LP3 bis LP6 

abschliessen. 

Die Aufteilung der sechs Leistungspakete der Ausschreibung ist wie folgt 

vorgesehen (vgl. Vorakten, 02_AGU, 2.1 Unterlagen, Anhang 11 Leis-

tungsbeschreibung): 

"LP1 - Vorbereitung: Vorbereitung des Systems des Anbieters für den Proof-

of-Concept (PoC), wie auch für die anschliessende Migration 

LP2 - Proof of Concept: Umsetzung des Funktionsmoduls M1 am Bahnhof 

Schaffhausen 

LP3 - Migration und Rollout: Inbetriebnahme der geforderten Funktionsmo-

dule gemäss Terminplanung aller Bahnhöfe. Im ersten Schritt Migration der 

bestehenden Bahnhöfe und im zweiten Schritt Rollout der zusätzlichen Bahn-

höfe 

LP4 - Betrieb, Wartung und Support: Sicherstellung der Datenlieferung in 

der geforderten Qualität über die gesamte Vertragsdauer 

LP5 - Bauprojekte und Beratung: Umsetzung von Bauprojekten, Beratung, 

Erstellung von Analysen und Studien 

LP6 - Ausserbetriebnahme und Entsorgung: Ausserbetriebnahme und 

Rückbau, beziehungsweise Übergabe des Systems nach Beendigung des 

Vertragsverhältnisses an einen neuen Anbieter". 

Zur Begründung des Zuschlagsentscheids hielt die Vergabestelle Folgen-

des fest (Ziff. 3.3 der Zuschlagsverfügung vom 24. November 2023): "Das 

Angebot der B._______ war insgesamt das Vorteilhafteste und hat am 

meisten Punkte erhalten. Ausschlaggebend war insbesondere das Zu-

schlagskriterium ‘Preis’, bei dem die Zuschlagsempfängerin eine hohe 

Punktzahl erreicht hat." Neben den Angeboten der Beschwerdeführerin 

und der Beschwerdegegnerin wurde noch ein drittes Angebot ausgewertet 

und das vierte ausgeschlossen. 

B.  

Gegen diesen Zuschlag erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 

B-6973/2023 

Seite 4 

14. Dezember 2023 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie 

stellt folgende Anträge: 

1. "Der Beschwerde sei superprovisorisch und dann definitiv die aufschie-

bende Wirkung zu erteilen. 

2.  Es sei die Vergabeverfügung der Vergabestelle betreffend «KFMS 2.0 

KundenFrequenzMessSystem» (SIMAP Projekt-ID 258560) vom 

23. November 2023 aufzuheben, das Angebot der Beschwerdegegne-

rin aus dem Verfahren auszuschliessen und der Beschwerdeführerin 

als erstplatzierte Zuschlagsempfängerin der Zuschlag zu erteilen. 

3.  Eventualiter zu Antrag Ziff. 2: Es sei die Vergabeverfügung der Verga-

bestelle betreffend «KFMS 2.0 – KundenFrequenzMessSystem» 

(SIMAP Projekt-ID 258560) vom 23. November 2023 aufzuheben und 

die Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen und die Vergabestelle 

anzuweisen, den Ausschluss der Beschwerdegegnerin vertieft zu prü-

fen sowie den Zuschlag unter Berücksichtigung der Einhaltung der ge-

setzlichen Bestimmungen neu zu verfügen. 

4.  Subeventualtier zu Anträgen Ziff. 2 und 3: Es sei die Vergabeverfügung 

der Vergabestelle betreffend «KFMS 2.0 – KundenFrequenzMessSys-

tem» (SIMAP Projekt-ID 258560) vom 23. November 2023 aufzuheben 

und die Vergabestelle anzuweisen, das Vergabeverfahren betreffend 

«KFMS 2.0 – KundenFrequenzMessSystem» (SIMAP Projekt-

ID 258560) abzubrechen und ein neues, gesetzeskonformes Vergabe-

verfahren durchzuführen. 

5.  Subsubeventualiter zu Anträgen Ziff. 2 bis 4: Es sei festzustellen, dass 

die Vergabeverfügung der Vergabestelle betreffend «KFMS 2.0 – Kun-

denFrequenzMessSystem» (SIMAP Projekt-ID 258560) vom 23. No-

vember 2023 rechtswidrig ist, und die Vergabestelle habe der Be-

schwerdeführerin einen angemessenen Schadenersatz in der Höhe 

von mindestens CHF 80’000 zu bezahlen. 

6.  Es sei die Vergabestelle zu verpflichten, die vollumfänglichen Akten 

einzureichen und es sei der Beschwerdeführerin Akteneinsicht zu ge-

währen. 

7.  Es seien die Angebote der Beschwerdeführerin, die Korrespondenz 

zwischen ihr und der Vergabestelle sowie alle Akten und Rechtsschrif-

ten, welche Informationen zu den Angeboten der Beschwerdeführerin 

enthalten, gegenüber Dritten – insbesondere der Beschwerdegegnerin 

– vertraulich zu behandeln. 

8.  Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen und der Beschwerde-

führerin Gelegenheit zu geben, zur Beschwerdeantwort sowie zu den 

Akten der Vergabestelle Stellung zu nehmen und ihre Beschwerde zu 

ergänzen und anzupassen. 

B-6973/2023 

Seite 5 

9.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vergabestelle 

und gegebenenfalls der Beschwerdegegnerin." 

Die Beschwerdeführerin stellt sich in der Hauptsache auf den Standpunkt, 

dass die Ausschreibung in verschiedenen Punkten unklar und wider-

sprüchlich gewesen sei. Zudem habe die Beschwerdegegnerin ein unge-

wöhnlich niedriges bzw. nicht kostendeckendes Angebot (ein Drittel des 

Angebotspreises der Beschwerdeführerin und weniger als ein Viertel des 

Angebotspreises einer dritten Anbieterin) eingereicht und die Vergabestelle 

habe diesbezüglich keine vertiefte Prüfung vorgenommen.  

C.  

Mit Verfügung vom 18. Dezember 2023 untersagte der Instruktionsrichter 

bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung 

alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwer-

deverfahrens präjudizieren können, namentlich den Vertragsschluss mit 

der Zuschlagsempfängerin. Des Weiteren wurde der Schriftenwechsel mit 

Zwischenverfügung vom 21. Dezember 2023 eingeleitet. 

D.  

Mit Eingabe vom 19. Januar 2024 verlangt die Beschwerdegegnerin in der 

Hauptsache die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten 

werden könne. Sie hält im Wesentlichen fest, dass sie ein vergaberechts-

konformes Zuschlagsangebot eingereicht habe. 

E.  

Mit Stellungnahme vom 19. Januar 2024 reichte die Vergabestelle die 

Vorakten ein und beantragt in der Hauptsache die Abweisung der Be-

schwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Sie stellt sich vorab 

auf den Standpunkt, es bestünden keine Zweifel am vergabekonformen 

Angebot der Beschwerdegegnerin und die Rüge der Beschwerdeführerin 

betreffend Unklarheiten oder Mängel der Ausschreibungsunterlagen sei 

verwirkt. Sie erläutert zudem, dass die Vergabestelle mit der Neuausschrei-

bung des KFMS einen Konzeptwechsel von einer Systembeschaffung zu 

einem Data-as-a-Service-Modell verfolge. Zukünftig sollen gemäss Verga-

bestelle mit einem Data-as-a-Service-Modell nur noch die benötigten Da-

ten und nicht mehr die gesamte dahinterliegende Infrastruktur (insbeson-

dere die Messgeräte) eingekauft werden. Von diesem Konzeptwechsel 

verspreche sich die Vergabestelle Kosteneinsparungen. 

F.  

Mit Verfügung vom 26. Januar 2024 stellte das Bundesverwaltungsgericht 

B-6973/2023 

Seite 6 

die Verfahrensakten den übrigen Verfahrensbeteiligten im von der Verga-

bestelle vorgeschlagenen Umfang zu. Gleichzeitig gab das Bundesverwal-

tungsgericht der Beschwerdeführerin Gelegenheit, die Begründung der Be-

schwerde zu ergänzen. 

G.  

Mit Eingabe vom 26. Februar 2024 hält die Beschwerdeführerin vollum-

fänglich an den in der Beschwerdeschrift vom 14. Dezember 2023 gestell-

ten Anträgen fest. In materieller Hinsicht präzisiert sie ihre bereits in der 

Beschwerdeschrift vorgetragene Begründung, nimmt zu den beiden Einga-

ben vom 19. Januar 2024 der Beschwerdegegnerin und der Vergabestelle 

Stellung, bestreitet "vorsorglich", dass die Beschwerdegegnerin die Eig-

nungskriterien erfülle und verlangt neu die Auskunft / Befragung verschie-

dener bei der Vergabestelle tätiger Personen bzw. für die Durchführung 

der Ausschreibung zugezogener externer Experten. 

H.  

Mit ergänzender Stellungnahme vom 15. März 2024 hält die Beschwerde-

gegnerin in der Hauptsache an ihren in der Beschwerdeantwort vom 

19. Januar 2024 gestellten Rechtsbegehren fest und verlangt zudem die 

Abweisung der in der Beschwerdeergänzung gestellten Beweisanträge be-

treffend Auskunft / Befragung von bei der Vergabestelle tätigen Personen 

bzw. für die Durchführung der Ausschreibung zugezogenen externen Ex-

perten. Sie hält im Wesentlichen an ihren Ausführungen fest und stellt sich 

ergänzend auf den Standpunkt, dass sie die Eignungskriterien erfüllt habe. 

I.  

Mit als "Duplik" bezeichneter ergänzender Stellungnahme vom 15. März 

2024 hält die Vergabestelle an ihren Rechtsbegehren fest und verlangt zu-

dem neu, dass ihr eventualiter zur Abweisung des Gesuchs um Erteilung 

der aufschiebenden Wirkung unter gleichzeitiger Entziehung der superpro-

visorisch erteilten aufschiebenden Wirkung zu erlauben sei, während der 

Verfahrensdauer die mit dem Projekt "KFMS 2.0 – KundenFrequenzMess-

System" ausgeschriebenen Leistungen im Zusammenhang mit dem Proof 

of Concept (PoC) für den Bahnhof Schaffhausen sowie der Migration (inkl. 

Weiterbetrieb, Wartung und Support) der bestehenden Messobjekte bei 

der Zuschlagsempfängerin zu beziehen. Neben der Begründung des Pro-

zessantrags nimmt die Vergabestelle insbesondere zu den Beweisanträ-

gen Stellung und führt aus, dass die Beschwerdegegnerin die Eignungskri-

terien erfülle. 

B-6973/2023 

Seite 7 

J.  

Mit Stellungnahme vom 3. April 2024 stellt sich die Beschwerdegegnerin 

auf den Standpunkt, dass der partielle Vorbezug von Leistungen gemäss 

dem Verfahrensantrag der Vergabestelle vom 15. März 2024 sachgerecht 

sei und dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgebot entspreche. Ge-

mäss dem Ausschreibungskonzept werde im Rahmen des Proof of Con-

cept zunächst der Bahnhof Schaffhausen teilweise ausgerüstet und in Be-

trieb genommen, bevor die eigentliche Auftragsausführung im Sinne der 

Aus- und Nachrüstung der weiteren Bahnhöfe beginne. Dem partiellen 

Leistungsvorbezug bei der Beschwerdegegnerin sei daher stattzugeben, 

sofern der Beschwerde die aufschiebende Wirkung wider Erwarten ge-

währt würde. 

K.  

Mit Eingabe vom 3. April 2024 beantragt die Beschwerdeführerin die Ab-

weisung des prozessualen Antrags der Vergabestelle vom 15. März 2024. 

Zur Begründung hält sie an ihrer Ansicht fest, wonach die Voraussetzungen 

für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegeben seien. Das ein-

zige Ziel des anbegehrten Vorbezugs von Teilleistungen sei die Schaffung 

vollendeter Tatsachen. Ein dringlicher Notbedarf sei nicht gegeben, zumal 

der Weiterbetrieb und die Sicherheit des bestehenden Systems jederzeit 

gewährleistet sei. Im Übrigen führt die Beschwerdeführerin aus, dass sich 

diverse Unklarheiten und Ungleichbehandlungen bezüglich Informationen 

an die einzelnen Anbietenden im Verlauf des Verfahrens manifestiert hät-

ten. Auch sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör betreffend die Referenzen 

der Beschwerdegegnerin beschnitten worden, da sie keine Einsicht in ano-

nymisierter Form erhalten habe. Ausserdem zeige die Tatsache, dass die 

Beschwerdeführerin immer wieder als Zuschlagsempfängerin auch bei öf-

fentlichen Verfahren bezüglich Leistungen mit Data-as-a-Service-Charak-

ter hervorgehe, dass ihr Angebotspreis entgegen der Ansicht der Vergabe-

stelle für die bisherigen Leistung marktkonform und nicht überhöht sei. 

 

L.  

Mit Verfügung vom 4. April 2024 hat das Bundesverwaltungsgericht unter 

anderem darauf hingewiesen, dass von Amtes wegen im Hinblick auf einen 

möglichen Zwischenentscheid über die aufschiebende Wirkung und/oder 

einen verfahrensabschliessenden Entscheid kein weiterer Schriftenwech-

sel durchgeführt werde. Weitere Instruktionsmassnahmen und/oder Partei-

eingaben würden vorbehalten bleiben. 

 

B-6973/2023 

Seite 8 

M.  

Mit unaufgeforderter Eingabe vom 9. April 2024, welche den übrigen Par-

teien zur Kenntnis zugestellt wurde, hält die Vergabestelle fest, dass die 

prozessuale Frage des Entzugs der aufschiebenden Wirkung spruchreif 

sei. Bis zu diesem Zwischenentscheid sei ein vorübergehender Leistungs-

bezug unumgänglich, um die im öffentlichen Interesse liegende terminge-

mässe Ausrüstung der Bahnhöfe mit dem KFMS sicherzustellen. 

N.  

Mit Eingabe vom 16. April 2024 reichten die Rechtsvertreter der Beschwer-

deführerin eine Kostennote ein. Das entsprechende Begleitschreiben 

wurde der Vergabestelle und der Beschwerdegegnerin zur Kenntnis zuge-

stellt. 

 

O.  

Auf die Argumente der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid erheblich 

sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die 

Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Am-

tes wegen und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 m.w.H.). 

1.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von 

Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlags, der in den Anwen-

dungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswe-

sen vom 21. Juni 2019 (BöB, SR 172.056.1) fällt (vgl. Art. 52 Abs. 1 i.V.m. 

Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB). 

1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach 

dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, 

SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 

17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 55 

BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemes-

senheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 

 

B-6973/2023 

Seite 9 

2.  

2.1 Das BöB erfasst die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte 

Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs 

(Art. 1 BöB). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz un-

tersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst 

ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auf-

trages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. 

Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 zum BöB erreicht und keiner der Ausnahme-

tatbestände von Art. 10 BöB gegeben ist.  

2.2 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 

zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen 

Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-

sens (BAöB, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter 

von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentli-

che Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 

BAöB sowie dessen Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Be-

reitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen) sind die Schweizerischen 

Bundesbahnen (SBB AG) dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB), 

mit Ausnahme von Tätigkeiten, die mit dem Bahnbetrieb nicht unmittelbar 

zusammenhängen (Art. 4 Abs. 3 BöB). Dabei genügt es, wenn die Leistun-

gen dem Bahnbetrieb funktionell dienen; das Wort "unmittelbar" ist nicht zu 

eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsvertragsrechts auszule-

gen (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-4019/2021 

vom 25. November 2021 E. 3.2.1 «Produkte zur Aussenreinigung III»). 

Die das vorliegende Beschaffungsobjekt bildenden Leistungen dienen un-

bestrittenermassen dem Bahnbetrieb. Entsprechend fällt die zu beurtei-

lende Vergabe unter diesem Gesichtspunkt in den Anwendungsbereich 

des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB) 

2.3 Die Vergabestelle geht in Ziff. 1.8 der SIMAP-Ausschreibung vom 

12. Juni 2023 von einem "Dienstleistungsauftrag" aus. Art. 8 Abs. 4 BöB 

sieht vor, dass im Staatsvertragsbereich die Leistungen nach Massgabe 

der Anhänge 1-3 zum BöB dem BöB unterstehen, soweit sie den Schwel-

lenwert nach Anhang 4 Ziff. 1 zum BöB erreichen. Anders als für Bauleis-

tungen und Lieferungen, die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt 

dem staatsvertraglichen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt 

sind, gilt für Dienstleistungen sowohl nach GPA (vgl. Anhang 1, Annex 4) 

als auch nach BAöB (vgl. Anhang VI) eine sogenannte Positivliste 

B-6973/2023 

Seite 10 

(Anhang 3 zum BöB). Die für die Geltung der Staatsverträge in sachlicher 

Hinsicht massgebliche Dienstleistungs-Positivliste verweist auf einzelne 

Ziffern der prov. CPC-Klassifikation (Provisional Central Product Classifi-

cation; vgl. zum Ganzen BVGE 2011/17 E. 5.2.1 ff. "Personalverleih"; Ur-

teile des BVGer B-3580/2021 vom 9. Mai 2022 E. 1.2.4 "Identity and Ac-

cess Management"; B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2 "Projektcon-

trollingsystem AlpTransit"). In der Vernehmlassung vom 19. Januar 2024 

(Rz. 20) wies die Vergabestelle die vorliegende Beschaffung der prov. 

CPC-Referenznummer 84 zu ("Datenverarbeitung und verbundene Dienst-

leistungen" gemäss Ziff. 13 Anhang 3 zum BöB). Die Vergabestelle wies 

die Beschaffung sodann der CPV (Common Procurement Vocabulary)-Ka-

tegorie "72000000 – IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet 

und Hilfestellung" zu (vgl. Ziff. 2.5 der SIMAP-Ausschreibung). Den Ge-

genstand und Umfang des Auftrags hält die Ausschreibung wie folgt fest 

(vgl. Ziff. 2.6 der SIMAP-Ausschreibung): 

"Die SBB hat für eine sichere, bequeme und effiziente Nutzung der Bahnhöfe 

zu sorgen. Um dieser Aufgabe nachzukommen, werden Informationen zu Per-

sonenflüssen innerhalb der Bahnhöfe benötigt. Diese sind wichtig, um Bahn-

höfe zu dimensionieren, optimieren und unterhalten. Die SBB muss die Sicher-

heit gewährleisten, die Reinigung optimieren, Engpässe bei Durchgängen 

identifizieren, Personenflüsse richtig lenken und für das richtige Angebot am 

richtigen Ort sorgen. 

Die SBB will mit dieser Ausschreibung Frequenzdaten im Modell Data-as-a-

Service beschaffen. 

Der Anbieter soll idealerweise ein System einsetzen, welches er bereits mög-

lichst standardisiert anbietet. Im Sinne von Data-as-a-Service ist der Anbieter 

für die Bereitstellung, die Inbetriebnahme, den Betrieb, die Wartung und die 

Optimierung des Systems verantwortlich." 

 

Die Einstufung in die erwähnten Kategorien erscheint unter Berücksichti-

gung des Beschaffungsgegenstands des im vorliegenden Verfahren ange-

fochtenen Zuschlags als zutreffend und wird im Übrigen von der Beschwer-

deführerin nicht bestritten. Bei der vorliegenden Beschaffung handelt es 

sich demnach um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 8 Abs. 2 

Bst. c und Abs. 4 BöB i.V.m. Ziff. 13 von Anhang 3 zum BöB. 

2.4 Angesichts der Preisspanne der eingegangenen Angebote von 

Fr. 8'685'334.85 bis Fr. 38'265'452.40 (ohne MWST) übersteigt der Auf-

tragswert den für Dienstleistungen geltenden Schwellenwert von 

Fr. 640'000.– (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). 

B-6973/2023 

Seite 11 

2.5 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 10 BöB vorliegt, 

fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich 

des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen. 

2.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorlie-

genden Streitsache zuständig. 

3.  

Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Be-

schwerdelegitimation, weshalb diese grundsätzlich nach dem allgemeinen 

Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (vgl. Urteil des BVGer 

B-5266/2020 vom 25. August 2021 E. 4.1 "2TG Bauabwasserbehand-

lungsanlage Nord"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der 

Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur 

Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefoch-

tene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein 

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 

Abs. 1 Bst. c VwVG). 

3.1 Die Beschwerdeführerin hat als Offerentin am Verfahren vor der Verga-

bestelle teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung – ihr An-

gebot wurde im zweiten Platz rangiert und eine Mitbewerberin ist die erst-

platzierte Zuschlagsempfängerin – besonders berührt. Sie ist damit formell 

beschwert. 

3.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, 

dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich-

tigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Die unterlegene An-

bieterin ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legiti-

miert, wenn sie eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten 

(vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri"). Diese Frage ist aufgrund der 

von der Beschwerdeführerin gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen 

zu beantworten. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern 

sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrage-

weise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen 

(vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"). Für derartige doppelrelevante 

Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraus-

setzungen genügt, wenn die Beschwerdeführerin glaubhaft macht, dass 

ihre Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den 

Zuschlag zu erhalten, intakt sind (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri" 

m.w.H.; Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2019 vom 2. September 

B-6973/2023 

Seite 12 

2019 E. 4.6 "Produkte zur Innenreinigung III" und B-3196/2016 vom 

31. August 2016 E. 5.5 "Unterhaltsreinigung Zollverwaltung"). 

3.3 Die Beschwerdeführerin beantragt unter anderem, der Zuschlag sei 

aufzuheben, das Angebot der Beschwerdegegnerin auszuschliessen und 

der Zuschlag ihr zu erteilen (Antrag 2 der Beschwerdeschrift vom 14. De-

zember 2023), eventuell die Aufhebung des Zuschlags und die Rückwei-

sung der Sache an die Vergabestelle mit Anweisung zur Prüfung des Aus-

schlusses der Beschwerdegegnerin und zur neuen Erteilung des Zu-

schlags unter Berücksichtigung der Einhaltung der gesetzlichen Bestim-

mungen (Antrag 3 der Beschwerdeschrift vom 14. Dezember 2023) und 

subeventualiter die Aufhebung des Zuschlags und die Anweisung an die 

Vergabestelle, das Vergabeverfahren abzubrechen und ein neues, geset-

zeskonformes Vergabeverfahren durchzuführen (Antrag 4 der Beschwer-

deschrift vom 14. Dezember 2023). Sie macht im Wesentlichen geltend, 

dass die Ausschreibung in verschiedenen Punkten unklar und wider-

sprüchlich gewesen sei, sowie dass die Beschwerdegegnerin ein unge-

wöhnlich niedriges bzw. nicht kostendeckendes Angebot eingereicht habe, 

welches von der Vergabestelle diesbezüglich nicht vertieft geprüft worden 

sei und ausgeschlossen hätte werden müssen. 

Würde das Gericht dieser Argumentation folgen, so hätte die Beschwerde-

führerin, deren Angebot von der Vergabestelle nicht ausgeschlossen 

wurde, als mit ihrem Angebot an zweiter Stelle rangierende Anbieterin eine 

Chance, den Zuschlag auf die feste Erbringung der Leistungspakete 1 und 

2 zu erhalten sowie die Option zur Erbringung der Leistungspakete 3 bis 6 

verwirklichen zu können. Diese Chance für die Beschwerdeführerin be-

steht unabhängig davon, ob das Verfahren abgebrochen und ein neues 

durchgeführt würde oder der Zuschlag unter Berücksichtigung der Einhal-

tung der gesetzlichen Bestimmungen neu oder direkt an sie erteilt würde. 

Die Beschwerdeführerin hat daher ein schutzwürdiges Interesse an der 

Aufhebung der angefochtenen Verfügung, weshalb sie zur Beschwerde le-

gitimiert ist (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.4 und 4.6 "Monte Ceneri" m.w.H.; Urteil 

des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 1.2 "Tunnelreinigung Gott-

hard-Basistunnel").  

3.4 Die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin haben sich ausserdem 

rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG). 

Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde-

schrift sind gewahrt (Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der 

B-6973/2023 

Seite 13 

Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die 

übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 44 ff. VwVG).  

3.5 Auf die Beschwerde ist, unter Vorbehalt der nachfolgenden 

Erwägungen (vgl. insbes. E. 4.6), einzutreten. 

4.  

Die Beschwerdeführerin rügt in der Beschwerdeschrift vom 14. Dezember 

2023, dass die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen unklar 

und widersprüchlich gewesen seien. 

4.1 Zur Begründung beanstandet sie, dass die geforderten Daten im We-

sentlichen mit einem Preis pro m2 hätten offeriert werden müssen. Dafür 

wären diverse Informationen zu den konkret zu messenden Bahnhöfen 

notwendig gewesen, welche von der Vergabestelle im Verlauf des Verfah-

rens mehrfach vergeblich verlangt worden seien. Zudem würden genügend 

konkrete und abschliessende Angaben zu verschiedenen technischen 

Mussanforderungen fehlen.  

 

4.2 In der Stellungnahme vom 19. Januar 2024 vertritt die Vergabestelle 

die Auffassung, dass die Rüge betreffend die Ausschreibungsunterlagen 

verwirkt sei. Wäre die Beschwerdeführerin mit der Methode für die Preis-

abfrage (Preis pro m2) nicht einverstanden gewesen oder fehlten ihrer An-

sicht nach Angaben für die Preisberechnung, so hätte sie diese Rüge im 

Rahmen der Anfechtung der Ausschreibung erheben müssen. 

Im Übrigen sei die Preisabfrage pro m2 vor dem Hintergrund der funktiona-

len Ausschreibung zu verstehen und verlange von den Anbieterinnen rea-

listische Annahmen und eine zuverlässige Kalkulation. 

4.3 Die Beschwerdegegnerin äussert sich vor dem Bundesverwaltungsge-

richt nicht zur von der Beschwerdeführerin gerügten Unklarheit und Wider-

sprüchlichkeit der Ausschreibung. 

4.4 Art. 53 Abs. 1 BöB bestimmt in den Buchstaben a bis i, welche Verfü-

gungen ausschliesslich durch Beschwerde anfechtbar sind, und nennt ex-

plizit die Ausschreibung des Auftrags (Bst. a). Anordnungen in den Aus-

schreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, müssen zusam-

men mit der Ausschreibung angefochten werden (Art. 53 Abs. 2 BöB). Es 

entspricht dem Gebot der Fairness und der Verfahrenseffizienz, dass Ein-

wendungen gegen Anordnungen in der Ausschreibung und den Ausschrei-

bungsunterlagen mit Beschwerde gegen die Ausschreibung gerügt werden 

B-6973/2023 

Seite 14 

müssen und eine Anbieterin mit der Beschwerde gegen den Zuschlag 

keine Anträge mehr vorbringen darf, die sie bereits gegen die Ausschrei-

bung hätte vorbringen können (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Bun-

desgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 

2017, BBl 2017 1851, 1979 [nachfolgend: Botschaft Totalrevision BöB]). 

Mit Art. 53 Abs. 2 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. a BöB hat der Gesetzgeber im 

Rahmen der Totalrevision des BöB die bundesgerichtliche Rechtsprechung 

ausdrücklich auch für Bundesvergaben massgeblich erklärt, wonach An-

ordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung mit der 

Ausschreibung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefoch-

ten werden müssen (vgl. Botschaft Totalrevision BöB, BBl 2017 1851,1979 

f.). Die Rechtsprechung setzt hierfür voraus, dass die Ausschreibungsun-

terlagen zugleich mit der Ausschreibung zur Verfügung stehen. Soweit eine 

Anordnung in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar 

ist, nicht zusammen mit der Ausschreibung angefochten wird, hat dies die 

Verwirkung der entsprechenden Rüge in einem späteren Rechtsmittelver-

fahren zur Folge (vgl. BGE 129 I 313 E. 6; Urteil des BGer 2C_978/2018 

vom 8. November 2018 E. 3; Urteile des BVGer B-1185/2020 vom 1. De-

zember 2020 E. 3.3 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2", B-415/2023 

E. 4.4 "Roaming / IMS Plattform 4G", B-1714/2022 vom 19. September 

2023 E. 3.3 "Transportwagen", B-3534/2021 vom 17. Mai 2022 E. 4.2 

"ALC-O Aussenstelle Emmen" und B-255/2021 vom 30. Juni 2021 E. 2.1 

m.w.H. "Remplacement de 5 PS sur la N01"; BVGE 2014/14 E. 4.4 "Such-

system Bund"; Urteile des BVGer; TRÜEB/CLAUSEN, in: Oesch/Weber/Zäch 

[Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 53 N. 11; vgl. MARTIN ZOBL, 

in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Be-

schaffungsrecht, 2020, Art. 53 N. 7 und 21 ff.).  

4.5 Vorliegend standen die Ausschreibungsunterlagen gleichzeitig mit der 

Ausschreibung zur Verfügung. In der Ausschreibung selber wird darauf hin-

gewiesen, dass der vollständige Beschaffungsgegenstand den Ausschrei-

bungsunterlagen entnommen werden könne (vgl. Ziff. 2.6), dass Fragen zu 

den Ausschreibungsunterlagen möglich seien (vgl. Ziff. 1.3), dass sich die 

Zuschlagskriterien und die Nachweise zu den Eignungskriterien aus den 

Unterlagen ergeben würden (vgl. Ziff. 2.10 und 3.8), dass die Ausschrei-

bungsunterlagen auf www.simap.ch gratis bezogen werden könnten 

(vgl. Ziff. 3.9 und 3.12) sowie dass die Auftraggeberin diesen Auftrag nur 

an Anbieter vergebe, welche unter anderem die in den Ausschreibungsun-

terlagen festgelegten Teilnahmebedingungen einhalten würden 

(vgl. Ziff. 4.4). Die Vergabestelle hält präzisierend fest, dass den 

B-6973/2023 

Seite 15 

Anbieterinnen sämtliche für die Kalkulation notwendigen Informationen und 

Unterlagen zur Verfügung gestellt worden seien. Die Unterlagen hätten un-

ter anderem Pläne enthalten, auf denen für jeden Bahnhof die zu vermes-

sene Fläche in m2 eingezeichnet gewesen sei (vgl. Stellungnahme der 

Vergabestelle vom 19. Januar 2024, Rz. 70 und die Angebotsunterlagen).  

 

Die Beschwerdeführerin behauptet weder in der Beschwerde noch in der 

ergänzten Begründung vom 26. Februar 2024, die Widersprüchlichkeit 

bzw. Unklarheit der Ausschreibung (bzw. der Ausschreibungsunterlagen) 

im Zusammenhang mit den Anordnungen zur Preisabfrage (Preis pro m2) 

und zu den Mussanforderungen sei nicht erkennbar gewesen und erläutert 

nicht, weshalb sie die Rüge der Widersprüchlichkeit und Unklarheit der 

Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen nicht bereits mit Be-

schwerde gegen die Ausschreibung erhoben hat. Das Weglassen einer sol-

chen Begründung in der Ergänzung der Beschwerdebegründung vom 

26. Februar 2024 ist auch deshalb bemerkenswert, weil die Vergabestelle 

in der Stellungnahme vom 19. Januar 2024 die Verwirkung der entspre-

chenden Rüge explizit geltend gemacht hat.  

 

In der Beschwerdeschrift vom 14. Dezember 2023 hält die Beschwerde-

führerin zudem fest, dass sie bei der Vergabestelle im Zusammenhang mit 

dem zu offerierenden Preis pro m2 vergeblich weitere Informationen ver-

langt habe. Sie bringt damit zum Ausdruck, die Bedeutung der Anordnun-

gen in der Ausschreibung (bzw. in den Ausschreibungsunterlagen) im Zu-

sammenhang mit der Methode für die Preisabfrage (Preis pro m2) erkannt 

zu haben.   

Im Übrigen ist für das Bundesverwaltungsgericht die Argumentation der 

Vergabestelle zur Bedeutung der fraglichen Anordnung nachvollziehbar, 

wonach die Preisabfrage pro m2 vor dem Hintergrund der funktionalen Aus-

schreibung zu verstehen sei und von den Anbieterinnen realistische An-

nahmen und eine zuverlässige Kalkulation verlange. Für das Bundesver-

waltungsgericht ist nicht ersichtlich, dass und inwiefern die Bedeutung der 

gleichzeitig mit der Ausschreibung zur Verfügung gestellten Ausschrei-

bungsunterlagen unklar gewesen sein sollte. Die Klarheit der Bedeutung 

der Ausschreibungsunterlagen zeigt sich auch darin, weil die Anbieterin-

nen, auch die Beschwerdeführerin, im Stande waren, die entsprechenden 

Kalkulationen auf Basis einer Preisabfrage pro m2 durchzuführen.   

Dem Gebot der Fairness und Verfahrenseffizienz entsprechend hätte die 

Beschwerdeführerin ihre Einwendungen gegen Anordnungen in der 

B-6973/2023 

Seite 16 

Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen zur Preisabfrage 

pro m2 und zu den technischen Mussanforderungen, deren Bedeutung er-

kennbar war, mit Beschwerde gegen die Ausschreibung vorbringen müs-

sen.  

4.6 Indem die Beschwerdeführerin die Ausschreibung vom 12. Juni 2023 

und die dazugehörigen Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten hat, 

sind ihre Rügen, wonach die darin enthaltenen Anordnungen zur Preisab-

frage pro m2 und zu den technischen Mussanforderungen unklar und wi-

dersprüchlich seien, verspätet. Soweit die Beschwerdeführerin den An-

trag 4 der Beschwerdeschrift vom 14. Dezember 2023 (die Aufhebung des 

Zuschlags und die Anweisung an die Vergabestelle, das Vergabeverfahren 

abzubrechen und ein neues, gesetzeskonformes Vergabeverfahren durch-

zuführen) mit angeblich unklaren und widersprüchlichen Anordnungen in 

der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen begründet, ist 

auf diesen Antrag nicht einzutreten. 

5.  

Die Beschwerdeführerin verlangt in den Rechtsbegehren 2 und 3 den Aus-

schluss des Angebots der Beschwerdegegnerin bzw. die vertiefe Prüfung 

des Ausschlusses durch die Vergabestelle. Zur Begründung führt sie ge-

stützt auf Art. 38 Abs. 3 BöB an, es sei davon auszugehen, dass die Be-

schwerdegegnerin aufgrund des ungewöhnlich niedrigen Preises die ge-

forderte Leistung nicht gehörig erbringen könne und die Vergabestelle 

hätte, falls sie die vorgeschriebene vertiefte Prüfung vorgenommen hätte, 

das Angebot der Beschwerdegegnerin ausschliessen müssen. Der Preis 

des Angebots der Beschwerdegegnerin beläuft sich auf Fr. 7'237'779.05 

und jener der Beschwerdeführerin auf Fr. […] (vgl. zu den Angebotspreisen 

unten E. 5.3). 

5.1  

5.1.1 Art. 38 BöB mit der Überschrift "Prüfung der Angebote" hält in Abs. 3 

Folgendes fest: 

 

"Geht ein Angebot ein, dessen Gesamtpreis im Vergleich zu den anderen An-

geboten ungewöhnlich niedrig erscheint, so muss die Auftraggeberin bei der 

Anbieterin zweckdienliche Erkundigungen darüber einholen, ob die Teilnah-

mebedingungen eingehalten sind und die weiteren Anforderungen der Aus-

schreibung verstanden wurden." 

Gemäss Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB kann die Vergabestelle eine Anbieterin 

von einem Vergabeverfahren ausschliessen, aus einem Verzeichnis 

B-6973/2023 

Seite 17 

streichen oder einen ihr bereits erteilten Zuschlag widerrufen, wenn hinrei-

chende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass auf die Anbieterin, ihre Or-

gane, eine beigezogene Drittperson oder deren Organe unter anderem der 

folgende Sachverhalt zutrifft: 

 

"Sie reichen ein ungewöhnlich niedriges Angebot ein, ohne auf Aufforderung 

hin nachzuweisen, dass die Teilnahmebedingungen eingehalten werden, und 

bieten keine Gewähr für die vertragskonforme Erbringung der ausgeschriebe-

nen Leistungen." 

5.1.2 Der Ausdruck in Art. 38 Abs. 3 BöB, ein Angebot das "ungewöhnlich 

niedrig erscheint", stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, dessen 

Auslegung und Anwendung als Rechtsfrage grundsätzlich ohne Beschrän-

kung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist. In Rechtsprechung und 

Doktrin ist anerkannt, dass eine Rechtsmittelinstanz, die nach der gesetz-

lichen Ordnung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition ein-

schränken darf, wenn die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt 

oder gebietet. Das ist regelmässig dann der Fall, wenn die Rechtsanwen-

dung technische Probleme oder Fachfragen betrifft, zu deren Beantwor-

tung und Gewichtung die verfügende Behörde auf Grund ihres Spezialwis-

sens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche 

die Verwaltungsbehörde auf Grund ihrer örtlichen, sachlichen oder persön-

lichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwer-

deinstanz. Im Rahmen des sog. "technischen Ermessens" darf der verfü-

genden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen da-

her ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, 

soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und 

die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat. 

Die Rechtsmittelinstanz weicht in derartigen Fällen nicht ohne Not von der 

Auffassung der Vorinstanz ab und stellt im Zweifel nicht ihre eigene Ein-

schätzung an die Stelle der für die kohärente Konkretisierung und Anwen-

dung des Gesetzes primär verantwortlichen Vorinstanz (vgl. BGE 

135 II 384 E. 2.2.2; 135 II 296 E. 4.4.3; 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen). 

Bezüglich der Frage, ob ein Angebotspreis ungewöhnlich niedrig erscheint, 

ist der Vergabestelle ein gewisser fachtechnischer Beurteilungsspielraum 

einzuräumen (vgl. Urteile des BVGer B-2686/2022 vom 16. Januar 2023 

E. 3.2 "NEB Contournement Le Locle" und B-4117/2023 vom 3. April 2024 

E. 6.12 "LSVA III – Erfassungssystem Strasse (ESTR)"). 

 

5.1.3 Sinn und Zweck der Prüfung, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot 

vorliegt, ist primär die Sicherstellung eines fairen Verfahrens. Die Teilnah-

mebedingungen und die weiteren Anforderungen der Ausschreibung 

B-6973/2023 

Seite 18 

müssen hierfür zwingend eingehalten werden (vgl. DI CICCO DOMENICO, Le 

prix en droit des marchés publics - Le prix comme valeur du marché et 

comme critère d'examen de I'offre, AISUF 2022, Rz. 1341 f.). 

 

Ein Angebot mit einem ungewöhnlich niedrigen Preis stellt an sich kein 

Problem im Hinblick auf das öffentliche Beschaffungsrecht dar (vgl. Bot-

schaft Totalrevision BöB, BBl 2017 1851,1953; BVGE 2011/40 E. 4.5 "gal-

lerie Airolo-Quinto"), da die Anbieter bei der Kalkulation ihrer Offertpreise 

grundsätzlich frei sind (vgl. BGE 143 II 553 E. 7.1 "Seewasserwerk Moos"; 

Urteile des BGer 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.4 "Baumeisterar-

beiten Graubünden – Ausschluss wegen ungewöhnlich tiefer Preise" und 

2D_1/2024 vom 1. März 2024 E. 3.3 "construction d'un bâtiment aux Avan-

chets" sowie Urteil des BVGer B-2686/2022 vom 16. Januar 2023 E. 3.2 

"NEB Contournement Le Locle"). Nichtsdestotrotz ist die Vergabestelle un-

ter den genannten Bedingungen gemäss Art. 38 Abs. 3 BöB zu zweckdien-

lichen Erkundigungen verpflichtet ("muss"). Diese Verpflichtung steht im 

Gegensatz zu Art. 25 Abs. 4 der altrechtlichen Verordnung vom 11. De-

zember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (aVöB, AS 1996 

518), welcher auf den 1. Januar 2010 in Kraft trat (AS 2009 6149 ff., insb. 

6154), der eine Prüfmöglichkeit ("kann") statuierte. Demnach konnte die 

Auftraggeberin, die ein Angebot erhielt, dessen Preis im Vergleich zu den 

anderen Angeboten aussergewöhnlich niedrig war, bei der Anbieterin Er-

kundigungen darüber einholen, ob ein Ausschlussgrund nach Art. 11 des 

alten Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Be-

schaffungswesen (aBöB, AS 1996 508) vorlag, wobei Unterangebote in 

Art. 11 aBöB nicht als Ausschlussgrund erwähnt waren und – wie auch 

neurechtlich – nicht zwingend zum Ausschluss führten (vgl. BVGE 2017 

IV/4 E. 3.3 "Publicom"). 

 

Kann eine Anbieterin, die ein ungewöhnlich niedriges Angebot einreicht, 

die Erfüllung der Teilnahmebedingungen nicht garantieren oder überzeu-

gend versichern oder etwaige Zweifel daran ausräumen, dass die Leistung 

zu dem angebotenen Preis gemäss der Ausschreibung erbracht wird, kann 

ihr Angebot in Anwendung von Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB ausgeschlossen 

oder aus diesem Grund, nicht aber wegen des niedrigen Preises, schlech-

ter bewertet werden (vgl. BGE 143 II 553 E. 7.1 "Seewasserwerk Moos"). 

Das öffentliche Beschaffungsrecht verbietet also nicht die Vergabe eines 

Auftrags zu einem Preis unterhalb der Gestehungskosten der Leistung, so-

fern vernünftigerweise davon ausgegangen werden kann, dass der Auftrag 

korrekt ausgeführt wird; dies gelte sogar auch dann, wenn ein Angebot 

zahlreiche Positionen zu 0 Franken enthält (vgl. Urteil des Kantonsgerichts 

B-6973/2023 

Seite 19 

Wallis A1 16 85 vom 16. September 2016 E. 4.2). Es geht also für die 

Vergabestelle im Wesentlichen darum, zu überprüfen, ob die Anbieterin tat-

sächlich in der Lage ist, die verlangten Leistungen zum angebotenen Preis 

zu erbringen (vgl. Urteil des BVGer B-2686/2022 vom 16. Januar 2023 

E. 3.2 "NEB Contournement Le Locle" m.w.H.). Bei einem ungewöhnlich 

niedrigen Angebot reicht es nicht aus, die Anbieterin zu fragen, ob sie die 

offerierten Preise bestätigt, sondern sie muss aufgefordert werden, diese 

allenfalls weitergehend zu begründen, und wenn keine zufriedenstellende 

Antwort auf solche Fragen erfolgt, kann sie als Folge davon ausgeschlos-

sen werden (BGE 141 II 353 E. 8.3.2 "Krankehaus Riviera Chablais"; 

141 II 14 E. 10.3 "Monte Ceneri"; 130 I 241 E. 7.3 f. "trenchée couverte 

A9").  

5.1.4 Der allfällige Ausschluss einer Offerte mit einem "ungewöhnlich nied-

rigen" Preis bleibt gemäss Art. 38 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB 

explizit fakultativ. Der Ausschluss liegt im Ermessensspielraum der Verga-

bebehörde. In jedem Fall müsste ein Ausschluss unabhängig von dessen 

Grund mit den Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und des Verbots von 

übermässigem Formalismus zu vereinbaren sein (vgl. Urteil des BGer 

2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 3 m.w.H. "Bauarbeiten N5-Umfah-

rung Biel"). 

 

5.1.5 Zur Frage, wann der Gesamtpreis im Vergleich zu den anderen An-

geboten ungewöhnlich niedrig erscheint, hat der Gesetzgeber im Rahmen 

der Beschaffungsrechtsrevision nichts legiferiert, womit mithin auf die in 

der Praxis bestehenden Anhaltspunkte abgestellt werden kann. Ein "unge-

wöhnlich niedriges Angebot" kann als eine Offerte aufgefasst werden, die 

das Vorliegen eines Unterangebots vermuten lässt (vgl. BVGE 2017 IV/4 

E. 3.2 "Publicom"). Unterangebote, d.h. Angebote, in denen ein Anbieter 

seine Leistung zu einem Preis anbietet, der unter seinen Gestehungskos-

ten liegt, sind nach dem Beschaffungsrecht des Bundes wie bereits er-

wähnt grundsätzlich zulässig, sofern die Teilnahmebedingungen und Eig-

nungskriterien erfüllt sind (vgl. BVGE 2011/40 E. 4.5 "gallerie Airolo-

Quinto") und stellen, wie bereits erwähnt, per se noch kein vergaberechtli-

ches Problem dar. Unzulässig sind hingegen unlautere Angebote im Sinne 

des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wett-

bewerb (UWG, SR 241). Unlauter ist ein Angebot, wenn ein Unternehmen 

die Differenz zu kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln deckt, etwa 

durch Verletzung von Gesamtarbeitsverträgen oder durch Verwendung von 

Einsparungen, die aus Steuer- und Abgabehinterziehungen resultieren. 

Der Ausschluss eines ungewöhnlich tiefen Angebots kann zudem im 

B-6973/2023 

Seite 20 

Einzelfall geboten sein, wenn infolge Preisumlagerungen von Einheits- in 

Pauschalpreispositionen der öffentlichen Hand ein erhebliches Vergaberi-

siko entsteht. Ein Ausschluss einer Anbieterin ist jedenfalls gerechtfertigt, 

wenn vertiefte Abklärungen zum Ergebnis führen, dass sie effektiv nicht in 

der Lage ist, die verlangten Leistungen zum angebotenen Preis zu erbrin-

gen bzw. die Auftragsmodalitäten zu erfüllen (vgl. Botschaft Totalrevision 

BöB, BBl 2017 1851,1953). 

 

In der kantonalen Rechtsprechung wird teilweise anhand einer prozentual 

festgelegten Schwelle bestimmt, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot 

zu vermuten ist. Ein ungewöhnlich niedriges Angebot wäre danach insbe-

sondere dann anzunehmen, sofern der Angebotspreis zu einem bestimm-

ten Prozentsatz unterhalb eines Durchschnittspreises der eingegangenen 

Angebote läge (vgl. Urteil des Kantonsgerichts Genf ATA/1389/2019 vom 

17. September 2019 E. 7; Urteile des Kantonsgerichts Waadt 

MPU.2020.0002 vom 31. Juli 2020 E. 5, MPU.2020.0019 vom 11. Dezem-

ber 2020 E. 3 und MPU.2019.0003 vom 19. Juni 2019 E. 2). Die Recht-

sprechung des Europäischen Gerichtshofs geht nicht von einem arithmeti-

schen Kriterium zur Ermittlung eines ungewöhnlich niedrigen Angebots-

preises aus, sondern verlangt, dass die Vergabestelle die Seriosität des 

zweifelhaften Angebots unter Prüfung aller Gesichtspunkte, die sich auf die 

betreffende Ausschreibung und die Angebotsbedingungen beziehen, fest-

zustellen hat (vgl. Urteile des EuGH vom 15. September 2022 C-669/20 

Veridos, Rn 34 ff. m.w.H. sowie vom 27. November 2001 C-285/99 und C-

286/99 Lombardini und Mantovani, Rn. 67 ff.). 

 

5.1.6 Art. 38 Abs. 3 BöB geht für die Bestimmung eines ungewöhnlich tie-

fen Preises vom Vergleich mit den anderen Angeboten aus. Im vorliegen-

den Verfahren ist die besondere Konstellation zu berücksichtigen, dass nur 

drei Angebote bewertet wurden und damit nur zwei andere preisliche Re-

ferenzpunkte bestehen, die gegenseitig und vergleichend abzuwägen wä-

ren und der Identifikation eines ungewöhnlich niedrigen Angebots dienlich 

sein könnten. Zudem muss die Rechtslage berücksichtigt werden, dass 

Unterangebote nicht per se gestützt auf Art. 38 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 Abs. 2 

Bst. c BöB zum Ausschluss führen, sofern die Prüfung durch die Vergabe-

stelle ergibt, dass die Anbieterin in der Lage ist, den Auftrag entsprechend 

den gestellten Bedingungen und Anforderungen zu erfüllen. Selbstver-

ständlich kommt ein Ausschluss auch dann nicht in Frage, wenn die Verga-

bestelle in korrekter Ausübung des ihr zustehenden Beurteilungsspielrau-

mes zum Ergebnis gelangt, dass nicht von einem Unterangebot auszuge-

hen ist (vgl. oben E. 5.1.3 f. sowie nachfolgend E. 5.3 ff.).  

B-6973/2023 

Seite 21 

 

5.2  

5.2.1 Zur Begründung des behaupteten ungewöhnlich niedrigen Preises 

des Angebots der Beschwerdegegnerin (Fr. 7'237'779.05 zuzüglich 20%) 

führt die Beschwerdeführerin an, dieser Preis betrage weniger als ein Drit-

tel ihres Angebotspreises (Fr. […] zuzüglich 20%) und sogar weniger als 

ein Viertel des Angebotspreises der dritten Anbieterin (Fr. […] zuzüglich 

20% [vgl. zu allem den Hinweis der Beschwerdeführerin in der Beschwer-

deschrift vom 14. Dezember 2023, Rz. 54 und die Angebotsunterlagen, An-

hang 05, "Bemerkungen seitens der SBB"]). Der Preis des Angebots der 

Beschwerdegegnerin sei auch im Vergleich zu einer im Voraus getätigten 

Schätzung des Auftragswerts der Vergabestelle in Höhe von 

Fr. 18'000'000.- ungewöhnlich niedrig. Ferner sei der Preis des Angebots 

der Beschwerdegegnerin auch nicht kostendeckend, was sich anhand ei-

ner groben Zusammenstellung der Investitions- und Betriebskosten für das 

verlangte Projekt aufzeigen lasse. Anlässlich der Präsentation der Offer-

töffnungsprotokolle bzw. des Debriefings habe die Vergabestelle zudem 

bestätigt, dass die Preisunterschiede der eingegangenen Angebote krass 

seien. Bei einem solch tiefen Preis des Angebots der Beschwerdegegnerin 

sei davon auszugehen, dass die geforderte Leistung nicht gehörig erbracht 

werden könne. Die Vergabestelle habe es jedoch unterlassen, die in einem 

solchen Fall vorgeschriebenen vertieften Prüfungen vorzunehmen, insbe-

sondere auch hinsichtlich einer allfällig unzulässigen Quersubventionie-

rung oder möglicher kartellrechtlich problematischer Verhaltensweisen. 

Hätte sie eine vertiefte Prüfung vorgenommen, hätte sie zum Schluss kom-

men müssen, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin auszuschlies-

sen sei. 

 

5.2.2 Die Vergabestelle stellt sich auf den Standpunkt, das Angebot der 

Beschwerdegegnerin sei qualitativ hochstehend und es bestünden keine 

Zweifel an dessen Vergaberechtskonformität. Die Vergabestelle habe nicht 

von einem ungewöhnlich tiefen Angebot ausgehen müssen, da es sich um 

eine funktionale Ausschreibung mit Ausrichtung auf ein Data-as-a-service-

Modell handle (vgl. E. 5.4.4). Es bestünden auch keine Anhaltspunkte für 

eine unzulässige Quersubventionierung oder einen Verstoss gegen das 

Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen 

vom 6. Oktober 1995 (SR 251). Die Budgetplanung der Vergabestelle, aus 

welcher die Beschwerdeführerin einen ungewöhnlich niedrigen Angebots-

preis abzuleiten versuche, beruhe auf den bisherigen Vertragskonditionen 

und den Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin. Die Prüfung, ob die An-

bieterinnen die Anforderungen an die zu beschaffende Leistung 

B-6973/2023 

Seite 22 

verstanden hätten und in der Lage seien, diese in der geforderten Qualität 

zu erfüllen, habe die Vergabestelle im Rahmen der Fragerunde, der Anbie-

terpräsentation, der Bereinigungsrunden, der Referenzen sowie des mit 

der Offerte eingereichten Proof of Concept für den Bahnhof Schaffhausen 

durchgeführt und sich durch entsprechende Vertragsklauseln abgesichert. 

 

5.2.3 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Be-

schaffung und Auswertung von Informationen zum Belegungsgrad und zu 

den Personenflüssen im öffentlichen Raum im Data-as-a-Service-Modell 

zu ihren Kernkompetenzen zählten, sie über eine Standardlösung, basie-

rend auf ihrer eigenen Cloud-Infrastruktur, verfüge und von Skaleneffekten 

profitieren könne. Zudem sei ihr Angebot kostendeckend, die Eignungskri-

terien und Zuschlagsbedingungen seien eingehalten und es würden keine 

Quersubventionierung oder Kartellrechtsverstösse vorliegen. Ausserdem 

handle es sich um eine funktionale Ausschreibung, womit unterschiedliche 

Herangehensweisen und Lösungen gewählt werden könnten, welche zu 

unterschiedlichen Preisen führten. 

 

5.2.4 Ausgehend von diesen Parteistandpunkten ist mit der entsprechen-

den Zurückhaltung (vgl. E. 5.1.2) zu prüfen, ob die Einschätzung der 

Vergabestelle, wonach der Angebotspreis der Offerte der Beschwerdegeg-

nerin nicht ungewöhnlich niedrig erscheint, vertretbar ist, womit eine Nach-

fragepflicht entfiele und auch keine Grundlage für einen (fakultativen) Aus-

schluss des Angebots der Beschwerdegegnerin bestünde. 

 

5.3 Die veranschlagten Kosten für die Leistungspakete LP3 "Migration und 

Rollout" und LP4 "Betrieb, Wartung und Support" entsprechen bei den drei 

Anbieterinnen, deren Angebote nicht ausgeschlossen wurden, im Wesent-

lichen den offerierten Gesamtpreisen von Fr. 7'237'779.05, Fr. […] bzw. 

Fr. […]. Die veranschlagten Kosten für die Leistungspakete LP3 und LP4 

sind für die Höhe des jeweiligen Gesamtangebotspreises also entschei-

dend. Für das Leistungspaket LP5 wird bei allen Angeboten zusätzlich pau-

schal 20% von den offerierten Preisen hinzugerechnet (vgl. die Angebots-

unterlagen, Anhang 05, "Bemerkungen seitens der SBB"). Hieraus ergibt 

sich die von der Vergabestelle in der Zuschlagsverfügung vom 24. Novem-

ber 2024 genannte Preisspanne von Fr. 8'685'334.85 bis 

Fr. 38'265'452.40.   

Der Preisunterschied zwischen den Angeboten der Beschwerdegegnerin 

(Fr. 7'237'779.05), der Beschwerdeführerin (Fr. […]) sowie zur dritten An-

bieterin (Fr. […]) ist auffällig gross. Trotzdem kann nicht allein deshalb 

B-6973/2023 

Seite 23 

automatisch von einem ungewöhnlich niedrigen Preis des Angebots der 

Beschwerdegegnerin ausgegangen werden. In der vorliegenden Aus-

schreibung bestehen lediglich drei Angebotspreise, weshalb ein Vergleich 

aufgrund der geringen Anzahl preislicher Referenzpunkte wenig aussage-

kräftig sein könnte. Möglicherweise weist der deutliche Preisunterschied 

zwischen dem Angebot der Beschwerdeführerin und demjenigen der drit-

ten Anbieterin auch darauf hin, dass die angebotenen Preise aufgrund von 

unterschiedlichen Lösungswegen im Rahmen einer funktionalen Beschaf-

fung gar nicht vergleichbar sind. 

5.4  

5.4.1 Die Beschwerdeführerin geht aufgrund einer eigenen von ihr durch-

geführten Berechnung, insbesondere unter Berücksichtigung der Beila-

gen 16 und 17 der Stellungnahme der Vergabestelle vom 19. Januar 2024 

betreffend Budgetplanung, davon aus, dass die Vergabestelle den Auf-

tragswert im Voraus, hochgerechnet auf eine Vertragslaufzeit von 10 Jah-

ren, auf rund Fr. 18'000'000.- geschätzt habe (vgl. die Ergänzung der Be-

schwerdebegründung der Beschwerdeführerin vom 26. Februar 2024, 

Rz. 19). Die Höhe dieser Schätzung ist nicht umstritten. Die Beilage 16 ent-

hält eine von der Vergabestelle erstellte Budgetplanung betreffend KFMS 

für die Jahre 2024 bis 2028 und die Beilage 17 enthält eine auf die Budget-

planung bezugnehmende E-Mail der Vergabestelle vom 5. Mai 2023. 

In diesem Zusammenhang bringt die Beschwerdeführerin vor, aus den 

Ausschreibungsunterlagen sei ersichtlich, dass die Vergabestelle für die 

Bewertung des Preises eine Preisspanne von 100% gewählt habe (Ange-

bote, die 100% oder mehr teurer als das tiefste Angebot seien, würden 

keine Punkte erhalten). Die Beschwerdeführerin weist sodann darauf hin, 

dass ein Angebotspreis in der Höhe des von der Vergabestelle im Voraus 

geschätzten Auftragswerts nach der von ihr vorgesehenen Preisspanne 

und unter Berücksichtigung des Angebots der Beschwerdegegnerin keine 

Punkte erreichen würde, was den ungewöhnlich niedrigen Preis des Ange-

bots der Beschwerdegegnerin ihrer Ansicht nach belege.   

5.4.2 Die Vergabestelle entgegnet, ihre Budgetplanung beruhe auf den bis-

herigen Vertragskonditionen und den Erfahrungen mit der Beschwerdefüh-

rerin. Die Ergebnisse der vorliegenden Ausschreibung zeigten, dass die 

bisherigen Preise der Beschwerdeführerin nicht marktkonform gewesen 

seien. Die Schätzung der Vergabestelle sei daher kein geeigneter Mass-

stab für den von der Beschwerdegegnerin angebotenen Preis, zumal die 

B-6973/2023 

Seite 24 

Werte auf dem umfassenderen Leistungsumfang der abgebrochenen ers-

ten Ausschreibung beruhten. Mit der Neuausschreibung sei der Beschaf-

fungsgegenstand deutlich reduziert worden, indem auf eine Kundenseg-

mentierung nach Alter, Geschlecht, Grösse oder "mitgeführten Gegenstän-

den" verzichtet worden sei. Dass die Budgetplanung für die Vergabestelle 

nicht verbindlich sei, sondern auch unterschritten werden könne und solle, 

sei Sinn und Zweck des Beschaffungswettbewerbs. Die gewählte Preis-

spanne von 100% zeige nur, dass die Vergabestelle mit grösseren Preis-

unterschieden gerechnet habe. Die exakte Preisspanne der künftig einzu-

gehenden Angebote könne keine Vergabestelle verlässlich bestimmen. 

5.4.3 In den Angebotsunterlagen (Anhang 02, "Erfüllung Zuschlagskrite-

rien", Ziff. 3.1 und 3.2) wird zu den Preisen für die Leistungspakete LP3 

und LP4 festgehalten, dass das günstigste Angebot die maximale Anzahl 

Punkte erhalte, Angebote, die 100% oder mehr über dem günstigsten An-

gebot liegen würden, erhielten 0 Punkte und die dazwischen liegenden 

Preise würden eine linear berechnete Punktzahl erhalten. Die Vergabe-

stelle hat sich damit für ein "linear gekürztes Preisbewertungssystem" ent-

schieden. Dabei wird die Preisspanne und damit der Nullpunkt vorgängig 

und unabhängig von den im Ausschreibungsverfahren eingehenden 

Höchstpreisen festgelegt (vgl. zum linear gekürzten Preisbewertungssys-

tem Urteil des BVGer B-879/2020 vom 8. März 2021 E. 5.5 "Produkte zur 

Aussenreinigung II" m.w.H.).  

5.4.4 Die Parteien gehen im vorliegenden Fall von einer funktionalen Aus-

schreibung aus. Die Beschwerdeführerin hält in der Ergänzung der Be-

schwerdebegründung vom 26. Februar 2024 in Rz. 18 explizit fest: "Es ist 

richtig, dass es sich vorliegend um eine funktionale Ausschreibung handelt 

[…]". Einschränkend bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die zu ver-

wendende Technologie, eine Sensorenmessung, faktisch vorgegeben ge-

wesen sei.  

Bei einer funktionalen Ausschreibung wird das Beschaffungsziel beschrie-

ben, ohne dass der Gegenstand und Umfang der Leistung abschliessend 

und genau umschrieben würden. Die technische Lösung muss vom Anbie-

ter selbst erarbeitet werden. Je komplexer der Auftragsgegenstand ist, 

desto eher stellt sich die Frage, ob die Ausschreibung funktional ausgestal-

tet werden könnte. Eine solche Ausgestaltung ist sinnvoll, wenn auf Anbie-

terseite Kreativität und Innovation gefragt ist. Auch im Rahmen einer funk-

tionalen Ausschreibung sind gewisse Mindestangaben unverzichtbar 

(vgl. Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 7.5.1.3 und 

B-6973/2023 

Seite 25 

7.5.3.1 "Mediamonitoring ETH-Bereich II" m.w.H; B-743/2007 vom 16. De-

zember 2011 E. 2.2.3.1 "trattamento acque Monte Ceneri" m.w.H.). 

Die Vergabestelle hat in casu in der Leistungsbeschreibung (Angebotsun-

terlagen, Anhang 11) technische Spezifikationen vorgegeben. Die Recht-

sprechung hat, wie soeben erwähnt, anerkannt, dass gewisse Mindestan-

gaben auch im Rahmen einer funktionalen Ausschreibung unverzichtbar 

sind. Im vorliegenden Fall ist wesentlich, dass neben den Mindestanforde-

rungen und selbst wenn die zu verwendende Technologie faktisch vorge-

geben gewesen wäre, aus der Leistungsbeschreibung Gestaltungsspiel-

räume der Anbieterinnen hervorgehen. Ziff. 4.4.1 der Leistungsbeschrei-

bung hält im Zusammenhang mit dem Leistungspaket LP4 explizit fest, 

dass es im Ermessen des Anbieters liege, wie er sein System auslege und 

betreiben möchte, sofern die Anforderungen der Ausschreibung erfüllt wür-

den. Auch im Leistungspaket LP3 "Migration und Rollout" waren verschie-

dene Varianten vorhanden, aus welchen die Anbieterinnen wählen und Ge-

staltungsspielräume ausnutzen konnten. Die Vergabestelle führt präzi-

sierend aus, die Anbieterinnen hätten beispielsweise Spielräume bei der 

Wahl der Infrastruktur bestehend aus lokalen und zentralen Hardware-

Komponenten, der Wahl des Algorithmus zur Auswertung der Rohdaten 

sowie bei der Gestaltung der Reportingtools für die Datenbereitstellung. 

Die Beschwerdeführerin hält in der Beschwerdeschrift vom 14. Dezember 

2023 (Rz. 16) sodann, in Übereinstimmung mit dem Gegenstand und Um-

fang des Auftrags (vgl. Ziff. 2.6 der SIMAP-Ausschreibung vom 12. Juni 

2023, vorne E. 2.3), selber fest, dass der Anbieter bei einem Data-as-a-

Service-Modell für die Konzipierung und Wahl der Technologie, Bereitstel-

lung, die Inbetriebnahme, den Betrieb, die Wartung und die Optimierung 

des Systems vollumfänglich alleine verantwortlich sei. Auch vor dem Hin-

tergrund des Data-as-a-Service-Modells wird deutlich, dass die Anbieterin-

nen über grosse Gestaltungsspielräume verfügen. Insgesamt ist der 

Standpunkt der Vergabestelle nicht zu beanstanden, wonach in der vorlie-

genden Ausschreibung mit der Bereitstellung der benötigten Frequenzda-

ten (Data-as-a-Service) das Beschaffungsziel vorgegeben gewesen, je-

doch keine detaillierte Leistungsbeschreibung vorgeschrieben worden sei, 

sondern lediglich technische, wirtschaftliche und funktionsbedingte Eck-

werte bestanden hätten.  

5.4.5 Mit einer Preisspanne von 100% geht bereits aus den Angebotsun-

terlagen hervor, dass die Vergabestelle mit grossen Preisunterschieden 

gerechnet hat, wie sie im Rahmen einer funktionalen Ausschreibung auf-

grund unterschiedlicher Vorgehensweisen der Anbieterinnen ohne 

B-6973/2023 

Seite 26 

Weiteres vorkommen können (vgl. Urteil des BVGer B-4117/2023 vom 

3. April 2024 E. 6.12 "LSVA III – Erfassungssystem Strasse (ESTR)"). Klei-

nere Preisunterschiede bis 100% hätten gestützt auf das angewandte "li-

near gekürzte Preisbewertungssystem" im betreffenden Zuschlagskrite-

rium noch zu einer teilweisen Punktevergabe geführt und erst deutliche 

Preisunterschiede ab 100% wurden mit 0 Punkten beurteilt. Der Stand-

punkt der Vergabestelle, dass das angewandte Preissystem grundsätzlich 

sachgerecht sei, bietet nach dem Gesagten und auch mangels gegenteili-

ger Vorbringen und Anhaltspunkte keinen Grund zur Beanstandung (vgl. 

auch nachfolgend E. 5.5 zu den weiteren Zuschlagskriterien). Ob das an-

gewandte Preissystem mit der 0-Punktebewertung bei einer 100%igen Ab-

weichung immer noch als sachgerecht zu qualifizieren ist, obwohl die 

Preisdifferenzen noch erheblich grösser als 100% ausfielen, hängt davon 

ab, ob die Vergabestelle plausibel und ermessenskonform begründen 

kann, dass und aus welchen Gründen sie trotz der grossen Preisdifferenz 

nicht von einem ungewöhnlich tiefen Angebot im Sinne von Art. 38 Abs. 3 

BöB ausgehen musste.  

5.4.6 Dass ein Angebotspreis in der Höhe des von der Vergabestelle ge-

schätzten Auftragswerts unter Berücksichtigung des Angebotspreises der 

Beschwerdegegnerin mit 0 Punkten zu bewerten wäre, könnte für sich al-

leine und ohne weitere Erklärungen als Indiz für ein ungewöhnlich niedri-

ges Angebot der Beschwerdegegnerin gewertet werden. Zu berücksichti-

gen ist jedoch, dass die Vergabestelle glaubhaft erläutert, dass ihre Schät-

zung auf den bisherigen Vertragskonditionen und den Erfahrungen mit der 

Beschwerdeführerin basiert habe und dass die 100% Preisdifferenzregel 

auch als Hinweis für erwartete grössere Preisdifferenzen zu verstehen ist. 

So wurde das "alte" KFMS 2010 im Einladungsverfahren eingeführt. Aus 

den Beilagen 16 und 17 der Stellungnahme der Vergabestelle vom 19. Ja-

nuar 2024, auf deren Grundlage die Beschwerdeführerin den von der 

Vergabestelle geschätzten Auftragswert von Fr. 18'000'000.- errechnet hat, 

geht explizit hervor, dass die verfahrensgegenständliche Budgetplanung 

der Vergabestelle (Beilage 16 der Stellungnahme der Vergabestelle vom 

19. Januar 2024) lediglich eine Schätzung darstellt. Die Vergabestelle 

stellte in der Budgetplanung Grundlagendaten zusammen, die keineswegs 

den Anspruch hatten, einen Mindest- oder Maximalpreis festzulegen. In der 

Beilage 16 ist sogar explizit folgender Vorbehalt angebracht: "Vorbehältlich 

effektiv eingesetzter Technologie, effektivem Rollout (Bahnhöfe, Mengen-

bereiche und Messgrössen) und effektiver Umsetzungstermine". Zudem 

legt die Budgetplanung die Kalkulationsbasis offen. Demnach bestätigen 

sich die Ausführungen der Vergabestelle, wonach die Budgetplanung 

B-6973/2023 

Seite 27 

insbesondere auf der Grundlage der aktuellen Preise des heutigen Provi-

ders erstellt wurde. Auch in der Beilage 17 wird festgehalten, dass die 

Budgetplanung aufgrund der verfügbaren Informationen und einiger An-

nahmen berechnet worden sei. Die Schätzung der Vergabestelle dürfte 

nach dem Gesagten tatsächlich mehrheitlich auf den Kosten, welche unter 

den bisherigen Rahmenbedingungen anfallen, beruhen.  

Unbestritten ist, dass die bisherigen Rahmenbedingungen aus dem Jahr 

2010 stammen und die Beschwerdeführerin davon ausgeht, dass die da-

malige Technologie im Rahmen der vorliegenden Ausschreibung weiterhin 

relevant sei. Sie hält in diesem Zusammenhang fest (Beschwerdeschrift 

vom 14. Dezember 2023, Rz. 24), dass mit dem bestehenden System der 

Beschwerdeführerin, welches bei der Vergabestelle aktuell bereits seit 

2010 erfolgreich im Einsatz sei, ein grosser Teil der verlangten Daten er-

langt werden könne und ein Technologiewechsel respektive eine Techno-

logieergänzung nicht erforderlich und auch nicht zielführend sei. Entgegen 

der Ansicht der Beschwerdeführerin und ihrer weitgehend rein appellatori-

scher Kritik, ist es für das Bundesverwaltungsgericht jedoch zumindest vor-

stellbar, auch weil es sich schwerpunktmässig um eine funktionale Aus-

schreibung handelt, dass mit einer anderen Anbieterin eine im Vergleich zu 

2010 erheblich fortschrittlichere und auch erheblich kostengünstigere 

Technologie zur Anwendung kommen könnte, unabhängig davon, ob der 

Angebotspreis der Beschwerdeführerin für die bisherigen Leistungen unter 

dem "alten" KFMS marktkonform ist oder nicht. Auf die von der Beschwer-

deführerin in diesem Zusammenhang beantragte Edition von Akten bishe-

riger Vergaben an die Beschwerdeführerin, mit welcher sie die Marktkon-

formität ihrer Preise, unter anderem hinsichtlich des "alten" KFMS, aufzei-

gen möchte, kann daher verzichtet werden.  

Ferner ist zu berücksichtigen, dass, wie die Vergabestelle ausführt, ihre 

Budgetplanung noch auf einem im Vergleich zur vorliegenden Ausschrei-

bung erweiterten Aufgabenverständnis der abgebrochenen Ausschreibung 

vom 3. Februar 2023 (vgl. Sachverhalt A.b) basierte. Die Beschwerdefüh-

rerin setzt sich damit nicht substantiiert auseinander, sondern hält in die-

sem Zusammenhang sogar fest, dass im Vergleich zur abgebrochenen 

Ausschreibung der geforderte Datenumfang in der vorliegenden Ausschrei-

bung stark reduziert worden sei (Beschwerdeschrift vom 14. Dezember 

2023, Rz. 23). Die Begründung der Vergabestelle, wonach im Vergleich 

zum "alten" KFMS aus dem Jahr 2010 vom Systemwechsel von einer Sys-

tembeschaffung zu einem Data-as-a-Service-Modell eine erhebliche Kos-

teneinsparung einhergeht, ist ebenfalls nachvollziehbar. Es ist daher nicht 

B-6973/2023 

Seite 28 

verwunderlich, dass die Schätzung, die noch auf dem alten System aus 

dem Jahr 2010 basiert und somit nicht eins-zu-eins von einem Data-as-a-

Service-Modell, wie in der vorliegenden Ausschreibung, ausgeht, wesent-

lich höher ausfiel, als der tiefste Angebotspreis im Rahmen der vorliegen-

den Ausschreibung.  

5.4.7 Nach dem Gesagten ist vertretbar, dass die Vergabestelle den Ange-

botspreis der Beschwerdegegnerin trotz des grossen Preisunterschiedes 

zu ihrer eigenen Schätzung noch nicht als "ungewöhnlich niedrig" im Sinne 

eines Unterangebots beurteilt hat. Allein, dass sich die Vergabestelle ver-

schätzt haben könnte, würde das Angebot der Beschwerdegegnerin, das 

die Grundlagen, auf welcher diese Fehleinschätzung beruht, nicht über-

nimmt, noch nicht zu einem ungewöhnlich tiefen Angebot im Sinne der Be-

stimmung von Art. 38 Abs. 3 BöB machen. Dies jedenfalls, solange die tat-

sächliche Preisdifferenz, mithin die Verneinung der Qualifikation als Unter-

angebot von der Vergabestelle nachvollziehbar begründet wird.  

5.5 Vor dem Bundesverwaltungsgericht hält die Vergabestelle zudem fest, 

dass das Angebot der Beschwerdegegnerin trotz des offerierten Preises 

vergabekonform sei. Die Beschwerdegegnerin habe die Einhaltung der 

Teilnahmebedingungen mittels Selbstdeklaration bestätigt, die Erfüllung 

der Eignungskriterien schriftlich zugesichert sowie mittels ISO-Zertifikaten 

und weiteren Unterlagen nachgewiesen. Ausserdem habe sich die Verga-

bestelle im Rahmen der Anbieterpräsentation, der Bereinigungsrunde so-

wie der Referenzobjekte einlässlich vergewissert, dass die Beschwerde-

gegnerin die Modalitäten der Auftragserfüllung richtig verstanden habe. Am 

Beispiel des Bahnhofs Schaffhausen hätten die Anbieterinnen aufzeigen 

müssen, wie sie einen neuen, d.h. aktuell noch nicht ausgerüsteten Bahn-

hof, messtechnisch konzipieren würden. Dazu seien sie aufgefordert wor-

den, u.a. einen Projektplan und einen technischen Beschrieb bestehend 

aus der gewählten Messtechnik und Anzahl Messgeräte, Einbauorte etc. 

als Bestandteil ihrer Offerte einzureichen und das Ergebnis an der Anbie-

terpräsentation vorzustellen. Das seitens der Beschwerdegegnerin einge-

reichte und vorgestellte Proof of Concept für den Bahnhof Schaffhausen 

habe die Vergabestelle überzeugt und habe in jeder Hinsicht den gestellten 

Anforderungen entsprochen. Im Rahmen der Anbieterpräsentation und Be-

reinigungsrunde habe sich der Eindruck der Vergabestelle verfestigt, dass 

die Beschwerdegegnerin die Auftragsmodalitäten verstanden und ein stim-

miges Lösungskonzept erarbeitet habe. Die Beschwerdegegnerin sei in 

der Lage gewesen, die in diesem Rahmen gestellten Verständnisfragen 

kompetent zu beantworten. Ferner sei eine Plausibilisierung der Angebote, 

B-6973/2023 

Seite 29 

einschliesslich demjenigen der Beschwerdegegnerin, über die Anzahl der 

schätzungsweise benötigten Messgeräte erfolgt.  

Die Vergabestelle hat für das Bundesverwaltungsgericht überzeugend dar-

gelegt, dass sie keinen Anlass gehabt hatte, an der Verlässlichkeit der von 

der Beschwerdegegnerin angebotenen Preise zu zweifeln. Die Ausführun-

gen der Vergabestelle belegen, weshalb ihrer Ansicht nach mit dem Ange-

bot der Beschwerdegegnerin kein erhebliches Vergaberisiko verbunden ist 

und weshalb sie sich mit der im Rahmen der Angebotsüberprüfung erfolg-

ten Kontrolle zufrieden geben durfte.  

Dass die Beschwerdegegnerin für die Vergabestelle nachvollziehbar dar-

legen konnte, dass sie die offerierte Leistung zu erbringen vermag, bestä-

tigt sich auch aufgrund der Bewertung ihres Angebotes durch die Vergabe-

stelle anhand der Zuschlagskriterien, die nicht wesentlich tiefer ausgefallen 

ist als jene der Beschwerdeführerin. Hierzu sind folgende Angaben aus den 

Unterlagen zum Debriefing mit der Beschwerdeführerin zu berücksichti-

gen: 

"Die wesentlichen Gründe für die Nichtqualifikation auf den 1. Platz sind die 

folgenden: 

– Punktegewinn bei der Qualität: +15,10 Punkte 

– Punkteverlust bei den vertraglichen Aspekten: -1,10 Punkte 

– Punkteverlust beim Preis: -78,11 Punkte 

– Totale Punktedifferenz: -64,11 Punkte" 

 

Insgesamt waren für die Zuschlagskriterien maximal 300 Punkte zu verge-

ben, 150 Punkte für die Qualität, 15 Punkte für den Vertrag und 135 Punkte 

für den Preis. Die Vergabestelle hat das Angebot der Beschwerdegegnerin 

unter den Qualitätskriterien zwar schlechter bewertet als dasjenige der Be-

schwerdeführerin. Doch hält sich der Punktverlust der Beschwerdegegne-

rin im Zuschlagskriterium Qualität gegenüber der Beschwerdeführerin mit 

15,10 Punkten (rund 10% des Punktemaximums) in Grenzen, zumal die 

Beschwerdeführerin mit 143,05 Punkten nahe am Punktemaximum liegt. 

Im Vergleich zum Angebot der dritten Anbieterin wird das Angebot der Be-

schwerdegegnerin im Zuschlagskriterium Qualität sogar leicht besser be-

wertet (rund 3 Punkte).  

Für das Bundesverwaltungsgericht bestehen keine konkreten Anhalts-

punkte, dass die Beurteilung der Vergabestelle, wonach die Offerte der Be-

schwerdegegnerin genügend darlege, dass sie die offerierten Preise ein-

zuhalten vermag, unter den gegebenen Umständen rechtsfehlerhaft wäre. 

B-6973/2023 

Seite 30 

Nach Ansicht der Vergabestelle ist mit dem Angebot der Beschwerdegeg-

nerin kein erhebliches Vergaberisiko verbunden. Dies zeigt sich auch darin, 

dass die Vergabestelle die Offerte der Beschwerdegegnerin in den Quali-

tätskriterien nur unwesentlich schlechter bewertet hat als jene der Be-

schwerdeführerin und insofern von der Lösung des Angebots der Be-

schwerdegegnerin überzeugt ist. Für die Frage, ob die Beschwerdegegne-

rin die im Rahmen der Ausschreibung geforderte Leistung gehörig erbrin-

gen kann, darf sich die Vergabestelle in erster Linie auf die konkrete Beur-

teilung des Angebots der Beschwerdegegnerin abstützen. Die Herange-

hensweise der Vergabestelle, dass sie zur Prüfung der Angebote zusätz-

lich ein Proof of Concept für den Bahnhof Schaffhausen verlangt hat, wel-

ches im Rahmen der Leistungspakete LP1 und LP2 zunächst in einem ers-

ten Schritt überprüft wird, bevor sie die Optionen auf Erbringung der Leis-

tungspakete LP3 bis LP6 in einem zweiten Schritt aktiviert oder selbst die 

LP1 und LP2 an den nächst Platzierten vergibt (vgl. vorne Sachverhalt A.e), 

ist ebenfalls auf eine gehörige Erfüllung der ausgeschriebenen Leistung 

ausgerichtet und verstärkt die Verlässlichkeit des Angebots der Beschwer-

degegnerin. Die Herangehensweise der Vergabestelle und ihre Kontrollele-

mente im vorliegenden Verfahren laufen im Ergebnis sogar auf Abklärun-

gen hinaus, wie sie von Art. 38 Abs. 3 BöB im Falle eines Unterangebots 

verlangt wären. 

Im Übrigen darf erwähnt sein, dass ein Angebot immerhin eine verbindliche 

Vertragsofferte darstellt und sich der Anbieter damit – sofern der Vertrag 

zustande kommt – verpflichtet, die verlangte Leistung zu erbringen. Sollte 

sich erweisen, dass die Leistung nicht dem Angebotenen bzw. vertraglich 

Vereinbarten entspricht, stehen der Vergabestelle die kauf- oder werkver-

traglichen Rechtsbehelfe sowie die vorgesehenen Sanktionen des öffentli-

chen Beschaffungsrechts zur Verfügung (Art. 44 Abs. 1 Bst. a, d und g so-

wie Abs. 2 Bst. a und e BöB). Die Vergabestelle darf sich deshalb bis zu 

einem gewissen Grad darauf verlassen, dass der Anbieter seinen Vertrags-

pflichten nachkommt, solange, wie vorliegend, keine konkreten Hinweise 

darauf bestehen, dass dies nicht der Fall ist (BGE 141 II 14 E. 10.3 "Monte 

Ceneri"; Zwischenentscheid des BVGer B-3196/2022 vom 27. März 2023 

E. 6.3.1 «Instandstellung Hauenstein Basistunnel»). 

Zusammenfassend ist der Schluss der Vergabestelle im Rahmen der Be-

urteilung der konkreten Offerten, dass kein ungewöhnliches oder unge-

wöhnlich niedriges Angebot der Zuschlagsempfängerin vorliege, nach dem 

zuvor Gesagten und mangels konkreter gegenteiliger Anhaltspunkte nicht 

zu beanstanden.   

B-6973/2023 

Seite 31 

5.6  

5.6.1 Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht stellt sich die Be-

schwerdeführerin auch auf den Standpunkt, dass das Angebot der Be-

schwerdegegnerin nicht kostendeckend sein könne. Zur Begründung führt 

sie eine "grobe Zusammenstellung" der Investitions- und Betriebskosten 

an. Sie geht dabei von folgenden Parametern aus: 

- Investitionskosten alleine für die Sensoren und die damit verbundenen 

Kosten für das gesamte Projekt von Fr. […].- ([…] Sensoren à Fr. […]).  

- Kosten für Software und Daten-Plattform: Der Standard sei 15-25% der 

Investitionssumme pro Jahr. Eine konservative Berechnung mit 10% 

der Investitionskosten pro Jahr ergebe bei einer Vertragslaufzeit von 10 

Jahren Fr. […]. 

- Die Sicherstellung des Betriebes könne aufgrund der technischen 

Mussanforderungen sowie der Erfahrung aus dem heutigen System 

hochgerechnet werden und würde für eine Vertragslaufzeit von 10 Jah-

ren rund Fr. […] (Fr. […] pro Jahr […]) betragen. 

Insgesamt ergebe dies Fr. […] für die Investition und den Betrieb der aus-

geschriebenen Leistung, wobei diese Berechnung der Kosten zugleich ein 

absolutes, theoretisches und unrealistisches Minimum darstelle. Hinzuge-

rechnet werden müssten nach Ansicht der Beschwerdeführerin noch die 

Kosten für Entwicklungen, Anpassungen an neue Sicherheitslücken aller 

Komponenten, Netzwerksicherheit, Qualitätsnachweise, Schnittstellen, 

Updates, Hardware- und Netzwerkausfälle, Teuerung, allenfalls der Ersatz 

der Hardware, weil die Garantie in der Regel zwei Jahre betrage und die 

Kosten für die Demontage, welche im Angebotspreis der Beschwerdegeg-

nerin bereits enthalten sei. Die Beschwerdeführerin ist ausserdem der An-

sicht, dass der Systemwechsel zu einem Data-as-a-Service-Modell keine 

Kosten einspare. Für die Auftraggeberin sei ein solches Modell ein "Sorg-

lospaket" mit fixen Kosten, was in dieser Form immer teurer sei.  

5.6.2 Die Vergabestelle stellt sich auf den Standpunkt, es hätte für sie kei-

nerlei Hinweise gegeben, wonach die Beschwerdegegnerin ein Angebot 

mit einem Gesamtpreis unter den Gestehungskosten angeboten hätte. Die 

Zusammenstellung der angeblichen Investitions- und Betriebskosten der 

Beschwerdeführerin sei irreführend und nicht allgemeingültig. Die von der 

Beschwerdeführerin geschätzte Anzahl Sensoren sei mit […] zu hoch. Das 

KFMS könne bereits mit […] Sensoren in der geforderten Qualität betrieben 

B-6973/2023 

Seite 32 

werden. Effiziente Prozesse und Fachwissen würden bei der Installation, 

Konfiguration, Kalibrierung und Inbetriebnahme die Investitionskosten wei-

ter senken. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin seien die Kosten 

für die Software und die Plattform, welche sie mit 10% der Investitionskos-

ten veranschlagt habe, nicht linear von der Anzahl Sensoren abhängig. 

Vielmehr würden dies Fixkosten darstellen und die Kosten pro zusätzlichen 

Sensor seien minimal. Weiter habe die Beschwerdeführerin die Kosten für 

den Betrieb und die Wartung von […] Sensoren aufgrund ihrer Erfahrung 

mit dem derzeitigen System linear auf […] Sensoren hochgerechnet, was 

nach Ansicht der Vergabestelle nicht sachgerecht sei. Ferner ist die Verga-

bestelle der Ansicht, dass die von der Beschwerdeführerin zugrunde ge-

legten Kosten insgesamt auf der Kosten- und Preisstruktur nach dem bis-

herigen KFMS basieren würden. Entgegen der Auffassung der Beschwer-

deführerin sei die Umstellung auf ein Data-as-a-Service-Modell mit Koste-

neinsparungen verbunden. Dies deshalb, weil im Vergleich zur Systembe-

schaffung die der Datenaufbereitung und dem Reporting zugrunde lie-

gende Infrastruktur nicht eigens für die Vergabestelle entwickelt und betrie-

ben werden müsse, weshalb gemäss Ausschreibung ein System präferiert 

worden sei, welches die Anbieterin bereits möglichst standardisiert anbiete. 

Data-as-a-Service-Modelle in den Bereichen Kundenfrequenzmessung 

und Videoüberwachung gehörten zur Kernkompetenz der Beschwerde-

gegnerin, die entsprechend von Skaleneffekten profitieren könne. 

5.6.3 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, ihr Angebot 

beinhalte eine angemessene Gewinnmarge und halte alle ausgeschriebe-

nen Vorgaben ein. Die Kostenzusammenstellung der Beschwerdeführerin 

treffe nicht zu, sei hypothetisch und gebe keinen Aufschluss über das An-

gebot der Beschwerdegegnerin. Im Unterschied zur Beschwerdeführerin 

müsse sie keine neue Software und Daten-Plattform entwickeln, sondern 

könne auf bestehende Infrastrukturen und Data-as-a-Service-Lösungen 

aufbauen. Die sich daraus ergebenden Skalierungseffekte würden nicht die 

Entwicklung, sondern vor allem auch den Betrieb der Software und Daten-

plattform aus dem eigenen Rechenzentrum betreffen.  

5.6.4 Die Vergabestelle hat ihr Verständnis nachvollziehbar dargelegt, wo-

nach die Beschwerdeführerin die Kostenzusammenstellung auf Basis der 

Erfahrungswerte und Kosten des bestehenden Systems kalkuliert habe 

und im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin nicht über die notwendige Er-

fahrung und Standardisierung im Bereich von Data-as-a-Service-Modellen 

verfüge. Vor diesem Hintergrund ist die Kostenzusammenstellung der Be-

schwerdeführerin, die unbestrittenermassen vom bisherigen KFMS aus 

B-6973/2023 

Seite 33 

dem Jahr 2010 und den dortigen Erfahrungswerten ausgeht, für die vorlie-

gende Beschaffung wenig überzeugend. Es ist nach Ansicht des Bundes-

verwaltungsgerichts von der Vergabestelle und der Beschwerdegegnerin 

plausibel dargetan, dass der Systemwechsel zu einem Data-as-a-Service-

Modell, falls die hierfür benötigte Infrastruktur bereits weitgehend zur Ver-

fügung steht, wovon die Vergabestelle im Hinblick auf das Angebot der Be-

schwerdegegnerin ausgeht, zu Skaleneffekten und damit Kosteneinspa-

rungen, auch bezüglich der benötigten Infrastruktur, führen kann. Die Kos-

tenzusammenstellung der Beschwerdeführerin vermag nach Ansicht des 

Bundesverwaltungsgerichts aus den genannten Gründen nicht zu belegen, 

dass das Angebot der Beschwerdegegnerin nicht kostendeckend sein 

kann. Es bleibt somit dabei, dass nach dem bisher Gesagten keine An-

haltspunkte vorhanden sind, wonach die Vergabestelle den Preis des An-

gebots der Beschwerdegegnerin als ungewöhnlich niedrig hätte beurteilen 

müssen.  

5.7  

5.7.1 Die Beschwerdeführerin stellt sich ferner auf den Standpunkt, die 

Vergabestelle habe eine allfällige Quersubventionierung des Angebots der 

Beschwerdegegnerin nicht geprüft. Unter Bezugnahme auf BGE 143 II 425 

E. 4.3, 4.5 und 5.3 führt sie zur Begründung an, dass die privatwirtschaftli-

che Tätigkeit des Staates bzw. eines staatlichen Unternehmens wettbe-

werbsneutral sein müsse und nicht wettbewerbsverzerrend sein dürfe. Die 

Wettbewerbsneutralität staatlichen Unternehmerhandelns könne in Frage 

gestellt sein, wenn der Staat nicht vergleichbaren Regeln wie die privaten 

Wettbewerbsteilnehmer unterstünde. Daraus ergebe sich, dass eine 

Quersubventionierung des Wettbewerbsbereichs eines staatlichen Unter-

nehmens aus seinem Monopolbereich unzulässig sei, soweit sie in syste-

matischer Weise erfolgt und sie deshalb geeignet sei, den freien Wettbe-

werb zu verfälschen. Falls eine staatliche Unternehmung ein ungewöhnlich 

niedriges Angebot einreiche, bestehe die Pflicht der Vergabestelle zur Prü-

fung, ob allenfalls eine unzulässige Quersubventionierung vorgesehen sei 

oder ob eine solche ausgeschlossen werden könne. Die Beschwerdegeg-

nerin sei zu 100% eine Tochtergesellschaft der C._______, welche wiede-

rum mit einem Aktienanteil von 51% der Schweizerischen Eidgenossen-

schaft bzw. dem Bund gehöre.  

5.7.2 Die Vergabestelle führt aus, dass es sich bei der Beschwerdegegne-

rin nicht um eine öffentlich-rechtliche Institution handle, sondern um eine 

privatrechtlich organisierte Gesellschaft, die aktienrechtlich gegenüber 

B-6973/2023 

Seite 34 

ihren Aktionären zur Gewinnmaximierung verpflichtet sei. Im Gegensatz zu 

BGE 143 II 425 gäbe es im vorliegenden Fall aus den Preisblättern der Be-

schwerdegegnerin keine Anhaltspunkte dafür, dass bestimmte Aufwendun-

gen zu niedrig angesetzt oder im Angebot überhaupt nicht berücksichtigt 

würden. Es bestünden keine Hinweise darauf, dass das Angebot die 

Selbstkosten der Beschwerdegegnerin unterschreite. 

5.7.3 Die Beschwerdegegnerin hält fest, sie sei eine privatrechtliche, ge-

winnstrebige Aktiengesellschaft, auch wenn sie im mehrheitlichen Eigen-

tum des Bundes stehe. Eine Finanzierung aus einer anderen Konzernakti-

vität oder der Grundversorgung liege nicht vor. Im BGE 143 II 425 sei es 

um die Universität Zürich als nicht gewinnstrebige, öffentliche Bildungsein-

richtung gegangen, welche zumindest zu grossen Teilen durch öffentliche 

Gelder finanziert sei. Zudem sei aus den in jenem Fall zu beurteilenden 

Preiskalkulationen hervorgegangen, dass der Aufwand des Projektverant-

wortlichen nicht zu den Projektkosten gerechnet worden sei. Es hätten also 

konkrete Anhaltspunkte bestanden, welche für eine Verbilligung des Ange-

bots durch öffentliche Gelder gesprochen und eine Abklärungspflicht der 

Vergabestelle bewirkt hätten.  

5.7.4 Unternehmerisch tätige Subjekte mit staatlichem Hintergrund können 

in Bezug auf die Frage nach der Zulässigkeit von Unterangeboten aufgrund 

ihrer Ungleichheit in Bezug auf das unternehmerische Risiko bzw. die Mög-

lichkeit der Quersubventionierung nicht mit privaten Anbietern gleichge-

stellt werden, welchen es nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht 

verwehrt ist, Unterangebote einzureichen (vgl. E. 5.1.3 hiervor). In der Pra-

xis des öffentlichen Beschaffungsrechts ist anerkannt, dass die Offerte ei-

ner staatlichen Anbieterin, die auf einer unzulässigen Quersubventionie-

rung beruht und deshalb geeignet ist, den Wettbewerb auf dem fraglichen 

Beschaffungsmarkt zu verfälschen, gegen den Grundsatz der Wettbe-

werbsneutralität verstösst. Allein das Vorliegen eines Unterangebots ge-

nügt aber noch nicht für dessen Ausschluss. Solange beispielsweise der 

Fehlbetrag nicht auf unzulässige Weise mit Steuermitteln oder Erträgen 

aus dem Monopolbereich gedeckt wird, kann im Einzelfall ein Angebot zu-

lässig sein, das unter den Selbstkosten liegt. Zudem besteht in der Regel 

keine unzulässige Wettbewerbsverzerrung, wenn die Offerte aufgrund 

rechtmässig ausgerichteter staatlicher Subventionen (mit-) beeinflusst wird 

(vgl. zum Ganzen BGE 143 II 425 E. 4.5). 

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann sich aufgrund des 

Untersuchungsgrundsatzes die Pflicht der Vergabebehörde ergeben, 

B-6973/2023 

Seite 35 

weitergehende Abklärungen zu treffen, falls sich im Verlauf des Vergabe-

verfahrens konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen den Grund-

satz der Wettbewerbsneutralität ergeben. Insoweit könne die Vergabestelle 

gestützt auf die Mitwirkungspflicht der Anbieterin weitere Erklärungen, Be-

scheinigungen und Erläuterungen verlangen, dass ein Fehlbetrag im Ver-

gleich zu den Selbstkosten im Angebot nicht mit unzulässigen Quersub-

ventionen gedeckt werde (vgl. BGE 143 II 425 E. 5.3). Das Verfahren ge-

staltet sich damit zweistufig; zunächst muss die Vergabestelle einen An-

haltspunkt für eine Quersubventionierung erkennen. Danach hat sie die 

nötigen Abklärungen zu treffen, um die Frage zu beantworten, ob eine un-

zulässige Quersubventionierung vorliegt oder nicht (vgl. Urteil des BVGer 

A-5776/2019 vom 9. Dezember 2020 E. 4.6.3). 

5.7.5 Nach dem zuvor Gesagten müssen für eine unzulässige Quersub-

ventionierung Anzeichen oder Anhaltspunkte bestehen, etwa aufgrund ei-

nes ungewöhnlich niedrigen Angebots, welches ein Unterangebot vermu-

ten liesse. Im vorliegenden Fall ist, wie zuvor aufgezeigt, nicht zwingend 

von einem ungewöhnlich niedrigen Angebot im Sinne von Art. 38 Abs. 3 

BöB auszugehen, das gegenüber der Vergabestelle eine weitergehende 

Abklärungspflicht bewirken könnte. Die Vorinstanz hatte keinen Anlass, Ab-

klärungen hinsichtlich einer allfälligen unzulässigen Quersubventionierung 

vorzunehmen und ist bzw. war hierzu auch nicht verpflichtet. Daran vermag 

auch der beschwerdeführerische Verweis auf den Entscheid des Bundes-

gerichtes in BGE 143 II 425 E. 5.3 nichts zu ändern. Das Bundesgericht 

führt in diesem Urteil aus, dass weitergehende Abklärungen zu treffen 

seien, falls sich im Verlauf eines Vergabeverfahrens konkrete Anhalts-

punkte für einen Verstoss gegen den Grundsatz der Wettbewerbsneutrali-

tät ergeben würden. Namentlich stehe es der Vergabebehörde im Sinne 

einer effizienten Verfahrensführung frei, die staatliche Anbieterin zur Ein-

reichung eines geeigneten Nachweises oder von Erklärungen darüber auf-

zufordern, dass sie über eine Marktbetätigungserlaubnis verfüge und ein 

Fehlbetrag im Angebot nicht mit unzulässigen Quersubventionen erfolge. 

Nichts anderes ergibt sich auch aus der Rechtsprechung des Bundesver-

waltungsgerichts (vgl. Urteil des BVGer A-7718/2016 vom 2. Juli 2018). 

Eine Untersuchungspflicht bestünde nach dieser Rechtsprechung inso-

weit, als sich konkrete Anzeichen bzw. Anhaltspunkte für eine unzulässige 

Quersubventionierung bzw. für einen damit verbundenen Fehlbetrag im 

Angebot zeigten. Die Beschwerdeführerin hat neben dem in E. 5.3 ff. wi-

derlegen Vorwurf des angeblich ungewöhnlich niedrigen Preises des An-

gebots der Beschwerdegegnerin keine weiteren Anhaltspunkte für eine un-

zulässige Quersubventionierung substantiiert geltend gemacht, noch sind 

B-6973/2023 

Seite 36 

solche für das Bundesverwaltungsgericht ersichtlich. Aus der Offerte ist 

beispielsweise nicht offensichtlich erkennbar, dass gewisse offerierte Leis-

tungen preislich nicht abgebildet worden wären. Demnach hatte die Verga-

bestelle im vorliegenden Fall keinen Anlass, den Angebotspreis der Be-

schwerdegegnerin über die ohnehin gemachten Kontrollen hinaus zu prü-

fen, zumal die Qualität des Angebots der Beschwerdegegnerin in den Zu-

schlagskriterien wie bereits erwähnt nicht deutlich tiefer als jene der Be-

schwerdeführerin bewertet worden ist.  

Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die Vergabestelle auch mit Bezug 

auf angebliche Quersubventionierungen nicht verpflichtet sehen musste, 

weitere Erkundigungen zum Angebotspreis der Beschwerdegegnerin ein-

zuholen. 

5.7.6 Die Beschwerdeführerin stellt sich auch auf den Standpunkt, es 

könne nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass das Verhalten der Be-

schwerdegegnerin, die zu einer grossen Unternehmensgruppe gehöre, im 

Zusammenhang mit dem ungewöhnlich niedrigen Angebot kartellrechtlich 

problematisch sei. Mit der Vergabestelle und der Beschwerdegegnerin ist 

festzuhalten, dass aufgrund der Zugehörigkeit der Beschwerdegegnerin zu 

einer "grossen Unternehmensgruppe" nicht per se von kartellrechtlich 

problematischen Verhaltensweisen auszugehen ist (vgl. auch BGE 

143 II 425 E. 4.4.3 und Urteil des BVGer B-2932/2011 vom 22. August 

2011 E. 4). Die Beschwerdeführerin kann aus der Zugehörigkeit der Be-

schwerdegegnerin zu einer "grossen Unternehmensgruppe" nichts zu ih-

ren Gunsten ableiten und auf ihr Vorbringen ist nicht weiter einzugehen, 

zumal sie daneben keine konkreten Anhaltspunkte oder Verhaltensweisen 

anführt, die kartellrechtlich problematisch sein könnten.  

5.8 Die Beschwerdeführerin verlangt zu den Fragen, ob die Vergabestelle 

Zweifel am Angebotspreis der Beschwerdegegnerin gehabt habe, ob die 

Preisunterschiede der eingegangenen Angebote von der Vergabestelle als 

krass eingestuft worden waren und ob sie im Rahmen der Bereinigung eine 

Annäherung der Preise erwartet habe, Auskunft bzw. die Befragung von 

bei der Vergabestelle tätigen Personen. Die Vergabestelle hält dazu fest, 

dass sich die Überraschung der Vergabestelle bzw. ihrer Mitarbeiter, 

wenn überhaupt, auf die Erkenntnis bezogen habe, dass über Jahre 

hinweg überhöhte Preise verlangt worden seien.  

In antizipierter Beweiswürdigung kann auf die von der Beschwerdeführerin 

beantragten Parteibefragungen und Zeugenaussagen zu den genannten 

B-6973/2023 

Seite 37 

Themen verzichtet werden. Die Befragungen würden im vorliegenden Ver-

fahren keinen entscheidrelevanten Mehrwert bringen, weil für die Beurtei-

lung, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot vorliegt, nicht die Reaktion 

von Angehörigen der Vergabestelle anlässlich der Anbieterpräsentation 

oder der Bereinigungsgespräche massgebend erscheint. Die beantragte 

Befragung scheint vor diesem Hintergrund nicht geeignet, um damit die 

vorgängige Beurteilung in E. 5 bis 5.7 umzustossen.  

5.9 Zusammenfassend konnte die Beschwerdeführerin keine stichhaltigen 

Anhaltspunkte vorbringen, wonach die Vergabestelle bei ihrer Beurteilung, 

der Preis des Angebots der Beschwerdegegnerin sei unter den gegebenen 

Umständen nicht als ungewöhnlich niedrig einzustufen, den ihr zustehen-

den Beurteilungsspielraum überschritten hätte. Die Vergabestelle war da-

her nicht verpflichtet, weitere (zusätzliche) zweckdienliche Erkundigungen 

im Sinne von Art. 38 Abs. 3 BöB einzuholen, ob die Teilnahmebedingungen 

eingehalten sind und die weiteren Anforderungen der Ausschreibung ver-

standen wurden. Es bestand bzw. besteht somit auch kein Anlass zur Prü-

fung, ob das Angebot der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 44 Abs. 2 

Bst. c BöB auszuschliessen ist.  

6.  

6.1 In der Ergänzung der Beschwerdebegründung vom 26. Februar 2024 

bestreitet die Beschwerdeführerin "vorsorglich", dass die Beschwerdegeg-

nerin die Eignungskriterien tatsächlich erfülle. Zur Begründung führt sie an, 

dass die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin wiederholt auf deren 

Erfahrung mit Video-Überwachung hingewiesen hätten, aber ihre Rechts-

schriften nicht auf die Erfahrungen der Beschwerdegegnerin mit Sen-

sormessungen verweisen würden. Die Ausschreibung fordere vergleich-

bare Referenzen, wobei Lösungen mit Video-Überwachung nicht gültig of-

feriert werden könnten. Falls die Beschwerdegegnerin tatsächlich als Re-

ferenzprojekte nur Video-Überwachungen angegeben habe, dann könnte 

das betreffende Eignungskriterium nicht als erfüllt betrachtet werden und 

die Beschwerdegegnerin hätte ausgeschlossen werden müssen. Zudem 

habe sich die Beschwerdegegnerin in ihrer Eingabe vom 15. März 2024 

auf Erfahrungen eines Subunternehmers berufen, obwohl gemäss Aus-

schreibung Referenzen eines Subunternehmers nicht zulässig seien. Aus 

diesem Grund müsse die Beschwerdeführerin Kenntnisse über den Inhalt 

der Referenzen der Beschwerdegegnerin haben. 

B-6973/2023 

Seite 38 

6.2 Die Vergabestelle führt aus, nur weil die Beschwerdegegnerin auch 

über Erfahrung mit Frequenzmesssystemen im Bereich der Videoüberwa-

chung verfüge, bedeute dies nicht, dass ihr Erfahrungen und Referenzen 

mit Sensoren fehlen würden. Beide Referenzprojekte der Beschwerdegeg-

nerin würden sich auf Sensorik-Lösungen beziehen. 

6.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, sie habe wie gefordert zwei ver-

gleichbare Projekte mit im KFMS-Bereich gängigen […]-Sensoren bei un-

terschiedlichen Kunden in öffentlichen Gebäuden und Räumen als Refe-

renzen eingereicht. Sie erbringe für die betreffenden Kunden sämtliche 

Dienstleistungen wie Konzept, Planung, Installation und Betrieb und erfülle 

damit die ausgeschriebenen Eignungsanforderungen. Die Beschwerde-

gegnerin setze auch im vorliegenden KFMS-Projekt auf die Messtechnik 

des Herstellers […]. Sie übernehme dabei, wie in der Ausschreibung er-

möglicht, die bisher im Einsatz stehenden […]-Sensoren und rüste auch 

die neu hinzukommenden Bahnhöfe mit dieser Messtechnik aus. 

6.4 Das öffentliche Beschaffungsrecht bezweckt unter anderem den wirt-

schaftlichen und nachhaltigen Einsatz öffentlicher Mittel (Art. 2 Bst. a BöB). 

Dementsprechend muss es sicherstellen, dass nur Anbieterinnen zugelas-

sen werden, die überhaupt in der Lage sind, den Auftrag zu erfüllen. Im 

Rahmen eines Submissionsverfahrens ist deswegen die Befähigung jeder 

einzelnen Bewerberin zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Art. 27 

Abs. 1 BöB verlangt daher, dass die Auftraggeberin in der Ausschreibung 

oder in den Ausschreibungsunterlagen objektiv erforderliche und überprüf-

bare Eignungskriterien festlegt, die insbesondere die fachliche, finanzielle, 

wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der An-

bieterinnen zur Erfüllung des konkreten Projekts betreffen.  

Eignungskriterien dienen unter anderem dazu, den Kreis der Anbieterinnen 

auf diejenigen Unternehmen einzugrenzen, welche in der Lage sind, den 

Auftrag in der gewünschten Qualität zu erfüllen (vgl. BVGE 2017 IV/3 

E. 4.3.1 "Mobile Warnanlagen"; 2010/58 E. 6.1 "Privatisierung Alco-

suisse I"; Urteil des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 2.2 "A1 / 

Weiningen"). Der Vergabestelle kommt sowohl bei der Festlegung als auch 

bei der Bewertung bzw. Beurteilung der Anbietenden anhand der ausge-

wählten Eignungskriterien grundsätzlich ein grosses Ermessen zu 

(vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-

rechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 564 ff.). Die Nichterfüllung der Eignungskriterien 

führt zum Ausschluss des Anbieters, sofern sich der Ausschluss nicht als 

unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch erweist (vgl. Urteile des 

B-6973/2023 

Seite 39 

BGer 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 1.3.3 "Engineered Materials 

Arresting System Piste 28"; 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 3.3 "CT-

Ersatz Radiologie"; Zwischenentscheid des BVGer B-82/2017 vom 24. Ap-

ril 2017 E. 11.10.5 "Bahnstromversorgungsanlagen").  

Das vorliegend einschlägige Eignungskriterium EK 3.1 "Erfahrung in der 

Einführung und im Betrieb einer marktfähigen Frequenzmesssystem-Stan-

dardlösung" schreibt unter anderem Folgendes vor: 

"In den vergangenen vier (4) Jahren hat das anbietende Unternehmen seine 

Frequenzmesssystem-Standardlösung bei mindestens zwei (2) unterschiedli-

chen Kunden im EU/EFTA Raum eingeführt und betreibt diese produktiv.  

[…]. 

Kundenreferenzen von Subunternehmen sind nicht zugelassen. 

[…]." 

6.5  Die Beschwerdeführerin spezifiziert keine Textstellen, aus denen her-

vorgeht, dass die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin lediglich auf 

deren Erfahrung mit Videoüberwachungen, jedoch nicht mit Sensormes-

sungen, hingewiesen haben. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführe-

rin kann aus den Rechtsschriften der Vergabestelle und der Beschwerde-

gegnerin nicht geschlossen werden, dass die Beschwerdegegnerin keine 

Referenzprojekte zur Sensorenmessung eingereicht hätte. So halten die 

Vergabestelle in der Stellungnahme vom 19. Januar 2024 in Rz. 59 und die 

Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort vom 14. Dezember 2023 

in Rz. 10 fest, dass Data-as-a-Service-Modelle in den Bereichen Kunden-

frequenzmessung und Videoüberwachung zu den Kernkompetenzen der 

Beschwerdegegnerin gehörten. Die Beschwerdegegnerin führt im An-

schluss daran aus, dass sie z.B. zahlreiche Frequenzmessungsprojekte 

und zudem auch vergleichbare (technisch noch komplexere) Videoüber-

wachungsprojekte mit aktuell gesamthaft über […] Sensoren und Kameras 

betreibe. Zusammenfassend lieferten die Rechtsschriften der Vergabe-

stelle und der Beschwerdegegnerin entgegen der Ansicht der Beschwer-

deführerin keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin nicht 

über Erfahrung mit Sensoren verfügen könnte, sondern weisen darauf hin, 

dass sie daneben auch über Erfahrung mit Videoüberwachung verfügt.  

Aufgrund der ungeschwärzten Akten kann das Bundesverwaltungsgericht 

bestätigen, dass die Beschwerdegegnerin gemäss ihren eigenen Angaben 

im Referenzprojekt 1 unter anderem auf […] Sensoren zurückgreift und im 

Referenzprojekt 2 Sensoren für die verlangte Messung benützt (Angebot 

der Beschwerdegegnerin, "AGU Anhang 03 Nachweise").  

B-6973/2023 

Seite 40 

Unabhängig davon, ob Referenzen mit Video-Überwachung in der vorlie-

genden Ausschreibung zulässig wären oder nicht