# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5ea363bc-2f18-5a04-880d-ed97d7f5c0ca
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-29
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 29.11.2016 SB.2015.119 (AG.2017.69)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_SB-2015-119_2016-11-29.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

   

  

SB.2015.119

 

URTEIL

 

vom 29. November 2016

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), 

Dr. Heidrun Gutmannsbauer, Prof.
Dr. Jonas Weber,  

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Barbara Pauen Borer 

 

 

 

Beteiligte

 

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt                                    Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

 

und

 

A____ ,
geb. [...],                                                                      Berufungskläger

[...]                                                                                                   Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]  

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts 

vom 28. September 2015

 

betreffend Verbrechen nach
Art. 19 Abs. 2 lit. a und b des Betäubungsmittelgesetzes (grosse
Gesundheitsgefährdung, Bandenmässigkeit) 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Strafgerichts Basel-Stadt (Dreiergericht) vom 28. September 2015 wurde A____
des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a und b Betäubungsmittelgesetz (grosse
Gesundheitsgefährdung und Bandenmässigkeit) schuldig erklärt und zu 2½ Jahren
Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit
dem 8. April 2015, davon 15 Monate mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung
einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. In Bezug auf zwei Anklagepunkte
– Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 Betäubungsmittelgesetz (Anklage Ziff. I.2)
und Gewaltdarstellungen (Anklage Ziff. I.3)  wurde er freigesprochen. Ein
beschlagnahmtes Mobiltelefon wurde eingezogen; die beschlagnahmten Kleider und
Schuhe wurden dem Beschuldigten zurückgegeben. Dem Beschuldigten wurden
Verfahrenskosten im Betrage von CHF 2‘329.90 sowie eine (reduzierte)
Urteilsgebühr von CHF 3‘500.– auferlegt; die Mehrkosten von CHF 240.–
wurden zu Lasten des Staates verlegt. Der amtliche Verteidiger wurde aus der
Strafgerichtskasse entschädigt. Gegen dieses Urteil haben sowohl die
Staatsanwaltschaft als auch der Beschuldigte fristgerecht Berufung angemeldet. 

 

In der
Berufungserklärung vom 22. Dezember 2015 teilte die Staatsanwaltschaft mit,
dass sich die Berufung gegen die beiden Freisprüche von der Anklage des Vergehens
gegen das Betäubungsmittelgesetz und der Gewaltdarstellungen richte; unabhängig
davon werde auch die Strafzumessung angefochten. Es werde in Abänderung des
erstinstanzlichen Urteils beantragt, den Beschuldigten auch des Vergehens gegen
das Betäubungsmittelgesetz und der Gewaltdarstellungen schuldig zu sprechen und
die Strafe insgesamt angemessen zu erhöhen. In ihrer Berufungsbegründung vom
22. Februar 2016 hat die Staatsanwaltschaft diese Anträge innert Frist bestätigt
und insoweit präzisiert, als sie die Verurteilung des Beschuldigten zu einer
Freiheitsstrafe von 3¾ Jahren beantragt. Sollte das Appellationsgericht
hingegen wie die Vorinstanz eine Strafe aussprechen, deren Höhe formell den
teilbedingten Vollzug erlaube, sei diese Strafe jedenfalls unbedingt auszusprechen.

 

In der Berufungserklärung
vom 28. Dezember 2015 teilte der amtliche Verteidiger des Beschuldigten mit,
dass das Urteil teilweise angefochten und beantragt werde, dass der
Beschuldigte von der Anklage des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz
in mengen- und bandenmässiger Begehung freizusprechen und stattdessen lediglich
wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig zu erklären sei. Die
Berufung richte sich zudem gegen die Strafzumessung, die Modalitäten des Vollzugs
und die Einziehung des Mobiltelefons. Die beantragten Abänderungen müssten auch
zu einer Neubeurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen führen. In der
innert erstreckter Frist eingereichten Berufungsbegründung vom 23. Mai
2016 konkretisierte er seine Anträge dahingehend, dass der Beschuldigte lediglich
wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig zu erklären und zu
einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von maximal 180 Tagessätzen zu
CHF 10.– zu verurteilen sei; unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Staates.
Im Falle des Unterliegens sei dem Beschuldigten die amtliche Verteidigung zu
bewilligen. 

 

In ihrer
Berufungsantwort vom 17. Juni 2016 beantragte die Staatsanwaltschaft die
kostenpflichtige Abweisung der Berufung des Beschuldigten. Dieser ersuchte in
seiner Berufungsantwort vom 19. Juli 2016 um kostenfällige Abweisung der
Berufung der Staatsanwaltschaft. 

 

An der
Berufungsverhandlung vom 29. November 2016 haben der Beschuldigte mit
seinem amtlichen Verteidiger und die Staatsanwältin teilgenommen. Der Beschuldigte
ist befragt worden, hat in Bezug auf die Fragen zur Sache indes von seinem
Recht auf Aussageverweigerung Gebrauch gemacht. Die Staatsanwaltschaft und der
amtliche Verteidiger sind zum Vortrag gelangt und haben ihre schriftlich gestellten
Anträge weiter bekräftigt. Für die Einzelheiten der Ausführungen wird auf das
Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die für den Entscheid relevanten Tatsachen
sowie die Standpunkte der Parteien ergeben sich aus den nachfolgenden
Erwägungen. 

 

Mit separatem
Beschluss vom 29. November 2016 ist der Beschuldigte aus dem vorzeitigen
Strafvollzug entlassen worden.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Nach
Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) ist die Berufung
gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz
oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Die Staatsanwaltschaft
ist zur Berufung legitimiert (Art. 381 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte hat ein
rechtlich geschütztes Interesse an der Änderung des angefochtenen Entscheides
und ist daher ebenfalls zur Erhebung der Berufung legitimiert (Art. 382
Abs. 1 StPO). Berufungsgericht ist das Dreiergericht des
Appellationsgerichts (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff.
1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Auf die form- und
fristgerecht erhobene Berufung ist somit einzutreten. 

 

1.2      Das
Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen
Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Dies sind vorliegend die
erstinstanzlichen Schuldsprüche gegen den Beschuldigten wegen Verbrechens gegen
das Betäubungsmittelgesetz ([BetmG, SR 812.121] grosse Gesundheitsgefährdung,
Bandenbegehung), die Freisprüche von der Anklage des Vergehens nach Art. 19
Abs. 1 BetmG und der Gewaltdarstellungen, die Strafzumessung sowie die Kosten-
und Entschädigungsfolgen. 

 

Demgegenüber
sind nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens, weil mangels
Anfechtung in Rechtskraft erwachsen: 

·        
Rückgabe der beigebrachten Kleider und Schuhe (Verz. 125 420 Pos.
2–5) an den Beschuldigten,

·        
Einziehung des beschlagnahmten Mobiltelefons (Verz. 125 420 Pos.
1 [vgl. Berufungsbegründung II.A.2]), 

·        
Vernichtung der im Verzeichnis 125 420 sichergestellten CD-Rom nach
Eintritt der Rechtskraft. 

 

1.3      Beweisanträge
wurden zweitinstanzlich weder von der Staatsanwaltschaft noch vom Beschuldigten
gestellt.

 

2.

2.1      

2.1.1   Der
Beschuldigte rügt zunächst, dass sein Recht auf Teilnahme an den Einvernahmen
von Mitbeschuldigten (Art. 147 StPO) verletzt worden sei, und zwar in Bezug auf
B____ und C____. Deren Verfahren hätten gemeinsam mit dem seinigen geführt
werden müssen. Eine Verfahrenstrennung lasse sich nicht allein damit begründen,
dass diese beiden sich auf der Abnehmerseite bewegt haben sollten – zumal sich
die einzelnen Beteiligungen in einem frühen Verfahrensstadium ohnehin nicht
fundiert beurteilen liessen. Die Staatsanwaltschaft habe die Teilnahmerechte
umgehen wollen, indem sie die Verfahren von Anfang an bundesrechtswidrig gezielt
getrennt geführt habe. Sie hätte zudem die Verfahrenstrennung mittels Verfügung
rechtzeitig eröffnen müssen – auch daraus folge, dass die Teilnahmerechte in
jedem Fall hätten beachtet werden müssen. Ausserdem seien Einvernahmen in getrennt
geführten Verfahren nicht nachträglich verwertbar, nur weil später eine
Konfrontation stattgefunden habe. Das Strafgericht hat erwogen, dass diese – bereits
vor erster Instanz erhobenen – Rügen unbegründet seien (Urteil S. 12/13). 

 

2.1.2.  Art. 29 StPO regelt den Grundsatz der
Verfahrenseinheit. Gemäss Abs. 1 lit. b dieser Bestimmung sind
Verfahren gegen verschiedene Beschuldigte gemeinsam zu führen, wenn
Mittäterschaft oder Teilnahme vorliegt. Der Grundsatz der Verfahrenseinheit
bezweckt die Verhinderung sich widersprechender Urteile und dient der
Prozessökonomie. Eine Verfahrenstrennung ist gemäss Art. 30 StPO nur bei
Vorliegen sachlicher Gründe zulässig und muss die Ausnahme bleiben. Die
sachlichen Gründe müssen objektiv sein. Die Verfahrenstrennung soll dabei vor
allem der Verfahrensbeschleunigung dienen beziehungsweise eine unnötige
Verzögerung vermeiden helfen; so stellt denn auch das Beschleunigungsgebot
(Art. 5 StPO, Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV, SR 101], Art. 6
Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
[EMRK, SR 0.101]) oft einen sachlichen Grund gemäss Art. 30 StPO dar, auf
eine Verfahrensvereinigung zu verzichten. Denkbar sind aber auch andere
sachliche Gründe, welche sich auf Charakteristika des Verfahrens, des Täters
oder der Tat beziehen, wie etwa eine grosse Anzahl Mittäter bei Massendelikten,
langwierige Auslieferungsverfahren von Mitbeschuldigten im Ausland oder die
Unerreichbarkeit von Mitbeschuldigten oder aber die Verjährung von
Übertretungen, die gemäss Art. 17 Abs. 2 StPO zusammen mit einem
Verbrechen beurteilt werden sollen – letztlich dienen auch diese Gründe
insbesondere der Verfahrensbeschleunigung und der Prozessökonomie (statt
vieler: BGE 138 IV 214 E. 3.2 S. 319; 138 IV 29 E. 3.2 S. 31; BGer
1B_124/2016 vom 12. August 2016 E. 4.4; 1B_86/2015 vom 21. Juli 2015 E.
2.1 [Pra 2015 Nr. 89], je mit Hinweisen; Bartetzko
in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.] Basler Kommentar, Schweizerische
Strafprozessordnung, 2. Auflage,  2014, Art. 30 N 3-4a). Bei der
Beurteilung von Rügen betreffend die getrennte Verfahrensführung berücksichtigt
das Bundesgericht auch, ob und inwiefern der Betroffene dadurch überhaupt
benachteiligt wurde, wobei es insbesondere in Betracht zieht, ob er mit den
anderen Beschuldigten konfrontiert worden war und sich zu den ihn belastenden
Aussagen äussern konnte (BGer 6B_751/2014 vom 24. März 2015 E. 1.6).
Solche Erwägungen müssen auch im Verfahren vor den kantonalen Gerichten
zulässig sein, lässt sich doch die Frage, ob zureichende sachliche Gründe für
eine getrennte Verfahrensführung vorliegen, naturgemäss nicht absolut
beantworten, sondern impliziert stets eine Abwägung der verschiedenen berührten
Interessen im konkreten Einzelfall. 

 

2.1.3   Der Beschuldigte wurde am 8. April
2015 zusammen mit dem – ebenfalls separat verfolgten – D____ vor der
Liegenschaft [...]strasse [...] in Basel festgenommen, nachdem sich im Laufe
einer monatelangen Telefonkontrolle und polizeilichen Überwachung der Verdacht
auf Betäubungsmittelhandel gegen Letzteren erhärtet hatte. Am 21. und 22.
Januar 2015 war auch die geheime Überwachung des Anschlusses des Drogenkonsumenten
B____ beantragt und bewilligt worden. B____ wurde am 21. April 2015 erstmals
als Beschuldigter im Verfahren wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG
und C____, auch er ein Drogenkonsument, am 29. April 2015 erstmals wegen
Widerhandlung gegen das BetmG einvernommen. Es war schon zu jenem Zeitpunkt
absehbar, dass C____ lediglich die Rolle eines Abnehmers und allenfalls
Konsumdealers auf unterer Hierarchiestufe zukommen konnte. In Bezug auf B____
war insoweit absehbar, dass auch er als Konsumdealer fungierte und gegenüber
dem Beschuldigten nur als Abnehmer in Erscheinung getreten war und dass sein Zusammenwirken
mit dem Beschuldigten lediglich einen marginalen Aspekt der Tatvorwürfe
ausmachen würde, während sich die Hauptvorwürfe gegen ihn (B____) im
Zusammenhang mit anderen Dealergruppierungen ergaben. Bei beiden mutmasslichen
Abnehmern gab es auch keine Hinweise dafür, dass sie in die Organisationsstrukturen,
in welchen sich der Beschuldigten mutmasslich bewegte, involviert gewesen wären
(vgl. Einvernahmen, act. 240 ff., 306 ff.). Sodann waren sowohl B____
als auch C____ bereits ab Eröffnung des Verfahrens weitgehend geständig. B____
erklärte sogar gleich zu Beginn der ersten Einvernahme, dass er Aussagen machen
werde (act. 240) und war zunächst einzig mit Angaben betreffend seine Verkäufer
zurückhaltend, was sich aber änderte, als man ihm die erhobenen Beweise
vorhielt (vgl. act. 324 ff.); C____ verweigerte nur betreffend
konkrete Angaben der konsumierten Betäubungsmittel die Aussage (vgl. act. 306 ff.,
313). B____ verzichtete dann auch auf Durchführung einer mündlichen
Haftverhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht; bei C____ wurde gar keine
Untersuchungshaft beantragt. 

 

Es
stand somit bereits nach den ersten Einvernahmen fest, dass die vorgeworfenen
Taten anders gelagert waren, und dass das Aussage- und Prozessverhalten von B____
und C____ Auswirkungen auf deren Verfahren haben würden, welche im bekundeten
Interesse der beiden lagen. Im Falle C____s standen zum Vornherein nur der
Konsum von Betäubungsmitteln und gegebenenfalls ein gelegentlicher
Weiterverkauf zur Finanzierung des Eigenkonsums zur Frage – es ging mithin vor
allem um Übertretungen mit einer entsprechenden kurzen Verjährungsfrist und es
war absehbar, dass diese im Falle einer gemeinsamen Beurteilung mit dem Beschuldigten
ablaufen könnte. Beim Beschuldigten gestaltete sich die Situation demgegenüber anders.
Er stand aufgrund der erhobenen Beweise im Verdacht, auf zwar nicht sehr hoher
Stufe, aber doch mit intensiver Tätigkeit in den Drogenhandel eingebunden zu
sein, und wurde erstinstanzlich dann auch wegen unter anderem bandenmässigen
Betäubungsmittelhandels verurteilt. Schon bei seiner ersten Einvernahme gab er
an, dass er auf Empfehlung seines Anwalts keine Aussagen machen wolle und
machte von diesem Aussageverweigerungsrecht während sämtlicher
(Konfrontations-) Einvernahmen auch Gebrauch (vgl. act. 61 ff., 
253 ff., 375 ff., 417 ff., 421 ff., ). 

 

Die
gegebenen Umstände mit einem von Anbeginn weg kooperativen B____, der offensichtlich
einen unkomplizierten Verlauf des gegen ihn hängigen Verfahrens anstrebte, und
einem lediglich des Konsums und allenfalls Kleindealens verdächtigen C____ liessen
es sachlich geboten erscheinen, die Verfahren getrennt weiter zu führen, ganz
abgesehen davon, dass weder B____ noch C____ je ein mittäterschaftliches
Zusammenwirken mit dem Beschuldigten vorgeworfen wurde. Dass solche Erwägungen
zulässig sind, wird auch vom Bundesgericht anerkannt (vgl. u.a. zit. BGer
6B_751/2014 vom 24. März 2015). Kommt hinzu, dass angesichts der erfolgten
Konfrontationen des Beschuldigten mit C____ und B____, angesichts deren untergeordneter
Rollen und angesichts deren Aussageverhaltens nicht ersichtlich ist – und
notabene auch nicht geltend gemacht wird – inwiefern sich die getrennte
Verfahrensführung für den Beschuldigten nachteilig ausgewirkt haben sollte. 

 

2.1.4   Entgegen der Auffassung des Beschuldigten
(Berufungsbegründung Ziff. 7) besteht im Übrigen keine Pflicht der
Strafverfolgungsbehörden, die von Beginn weg abgewickelte getrennte Verfahrensführung
mittels einer Verfügung anzuordnen. Es wäre im Übrigen nicht klar, wem diese
Verfügung mitzuteilen wäre. Untersuchungsverfahren werden von der Staatsanwaltschaft
just dort getrennt an die Hand genommen, wo nach Auffassung der
Verfahrensleitung keine Zusammenführung mit weiteren Verfahren angezeigt ist.
Das Anheben eines Verfahrens gegen einen Beschuldigten jedem Dritten per
Verfügung mitzuteilen, der im Laufe der Untersuchungen in Erscheinung tritt und
allenfalls in irgendeiner Form involviert sein könnte, erscheint weder
sachgerecht noch im Gesetz verankert. Indessen kann ein Beschuldigter, welcher
den Grundsatz der Verfahrenseinheit als verletzt erachtet, mittels einer
entsprechenden Eingabe die Vereinigung der Verfahren beantragen, worüber die
Verfahrensleitung innert nützlicher Frist mit einem (anfechtbaren)
Zwischenentscheid zu befinden hat (zit. BGer 1B_124/2016 vom 12. August 2016
E. 4.1, 5.9). Dies ist vorliegend von der Verteidigung nicht beantragt
worden. Es war im Übrigen, wie oben dargelegt, ohnehin sachgerecht, die
Verfahren gegen B____ und C____ getrennt zu führen.

 

2.1.5   In getrennt geführten Verfahren kommt
den Beschuldigten im jeweils anderen Verfahren keine Parteistellung zu. Es
besteht folglich kein gesetzlicher Anspruch auf Teilnahme an den Beweiserhebungen
und an den Einvernahmen der anderen beschuldigten Person im eigenständigen
Untersuchungs- und Hauptverfahren (Art. 147 Abs. 1 StPO e contrario) –
das Verwertungsverbot des Art. 147 Abs. 4 StPO kommt in Bezug auf
Beweiserhebungen des anderen Verfahrens nicht zur Anwendung. Die Einschränkung
der Teilnahmerechte von Beschuldigten in getrennten Verfahren im Vergleich zu
Mitbeschuldigten im gleichen Verfahren ist vom Gesetzgeber implizit vorgesehen
und hinzunehmen (vgl. leading case 140 IV 172 E. 1.2.3 S. 176, bestätigt
unter anderm in 141 IV 220 E. 4.5 S. 230; statt vieler zit. BGer
1B_124/2016 vom 12. August 2016 E. 4.6; vgl. auch Godenzi, Teilnahmeberechtigte "Parteien" bei
getrennt geführten Strafverfahren, in: forumpoenale 2/2015 S. 112). Die
beschuldigte Person hat gegenüber in anderen Verfahren Beschuldigten nur, aber
immerhin, das Recht, mindestens einmal Fragen zu stellen, denn soweit sich die
Strafverfolgungsbehörden auf Aussagen eines Beschuldigten aus einem getrennt
geführten Verfahren abstützen, ist dem Konfrontationsrecht Rechnung zu tragen
(Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK, Art. 29 Abs. 2 und 32 Abs. 2 BV). Die
Aussagen von in anderen Verfahren Beschuldigten können somit nur dann zulasten
einer beschuldigten Person verwertet werden, wenn diese wenigstens einmal
angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, die sie belastenden Aussagen in
Zweifel zu ziehen und Fragen an die Beschuldigten in den getrennten Verfahren
zu stellen, wobei diese Personen gemäss Art. 178 lit. f StPO als
Auskunftspersonen einzuvernehmen sind (BGE 141 VI 220 E. 4.5 S. 230, 140
IV 172 E. 1.3 S. 176; BGer 6B_898/2015 vom 27. Juni 2016 E. 3.3.3). 

 

Vorliegend
sind diese Grundsätze eingehalten worden. Der Beschuldigte wurde mit B____ im
Untersuchungsverfahren und mit C____ anlässlich der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung konfrontiert und hatte ausführlich Gelegenheit, ihnen Fragen
zu stellen. Dass deren Aussagen dennoch nicht „nachträglich verwertbar“ sein
sollten, wie die Verteidigung geltend macht, leuchtet nicht ein. Vielmehr ist
der Konfrontationsanspruch nach gefestigter Rechtsprechung explizit mittels
einer einmaligen Gelegenheit, Fragen an den Belastungszeugen beziehungsweise die
Auskunftsperson zu stellen, gewahrt und die Aussagen des Betroffenen sind verwertbar,
ohne dass diesbezüglich eine Einschränkung in zeitlicher Hinsicht bestehen
würde. Somit sind die Depositionen von B____ und C____ vollumfänglich verwertbar,
einschliesslich derjenigen vom April und Mai 2015.

 

2.1.6   Demgegenüber ist, wie dies bereits die
Vorinstanz angetönt, aber letztlich offengelassen hat (Urteil S. 14), die
Verfahrenstrennung in Bezug auf den Mitbeschuldigten D____ nicht gerechtfertigt
gewesen, weshalb die Vorinstanz zu Recht sämtliche in den Akten befindlichen
Einvernahmen von D____ in dem gegen den Beschuldigten geführten Verfahren für
nicht verwertbar erklärt hat, zumal zwischen D____ und dem Beschuldigten nie
eine Konfrontation stattgefunden hat. Dem Beschuldigten wird mittäterschaftliches
respektive gar bandenmässiges Vorgehen mit D____ vorgeworfen. Es wäre somit auf
der Hand gelegen, die Verfahren gemeinsam an die Hand zu nehmen (Art. 29 Abs. 1
lit. b StPO), zumal sich auch aus den Akten kein Hinweis für eine sachliche Begründung
der Verfahrenstrennung ergibt. 

 

2.2

2.2.1   Ein
„zentraler formeller Rügepunkt des Beschuldigten“ soll laut seiner Berufungsbegründung
darin bestehen, dass das „Genehmigungsverfahren betreffend Telefonüberwachung (Zufallsfund
gemäss Art. 278 StPO) in mehrfacher Hinsicht mangelhaft und StPO-widrig“
gewesen sei. Zum einen habe nie eine rechtsgenügliche Eröffnung der
Überwachungsmassnahmen stattgefunden, wie Art. 279 Abs. 1 StPO sie
vorschreibe. Zum anderen sei die Genehmigung in Bezug auf den Zufallsfund nicht
rechtzeitig, nämlich unverzüglich, wie in Art. 278 Abs. 3 StPO vorgesehen,
erfolgt (vgl. Berufungsbegründung Ziff. 9 ff.). 

 

2.2.2   Die
Vorinstanz hat sich bereits eingehend und sorgfältig mit diesen Rügen befasst (Urteil
S. 14 ff.) und ist zum Schluss gekommen, dass der Antrag auf
Genehmigung des Zufallsfundes „in Übereinstimmung mit dem Verteidiger eindeutig
zu spät und klar nicht unverzüglich, wie es das Gesetz in Art. 278 Abs. 3
StPO verlangt“ gestellt worden sei (Urteil S. 15). Auch genüge ein bloss
mündliches Mitteilen der Überwachung, wie in casu erfolgt, nach einhelliger
Lehre nicht, „weshalb diese Mitteilung klar mangelhaft ist“ (Urteil S. 15).
Die Vorinstanz hat anschliessend die Frage nach der Folge dieses Formmangels
gestellt und zunächst erwogen, dass die formell nicht korrekte Eröffnung nach
Treu und Glauben innert vernünftiger Frist hätte gerügt werden müssen und dass der
amtliche Verteidiger damit nicht hätte zuwarten dürfen, nachdem er spätestens
seit dem 9. Juni 2015 Kenntnis von der Genehmigung der Verwendung des
Zufallsfundes gehabt habe. Er hätte zu diesem Zeitpunkt eine formelle Mitteilung
verlangen und dann gegebenenfalls gegen die Genehmigung Beschwerde führen
müssen. Selbst wenn die entsprechende Rüge der ungenügenden Eröffnung noch vor
dem  Sachgericht zulässig wäre, so würde dies den Zufallsfund allerdings nicht
unverwertbar machen. 

 

Die Vorinstanz geht
somit davon aus, dass die mangelhafte Eröffnung nicht die Verwertbarkeit der Zufallsfunde
als solche beschlägt, sondern nur die Frage, wie lange man sich dagegen wehren
kann (vgl. Urteil S. 17). Die Verteidigung ist demgegenüber an sich der
Auffassung, die ungenügende Eröffnung müsse dazu führen, dass die Ergebnisse
aus den Zwangsmassnahmen gar nicht zu Lasten des Beschuldigten verwertbar
seien. Sie kommt aber insoweit gewissermassen entgegen, als sie noch ausführt,
„im Mindesten müsste dies die Folge zeitigen“, dass man die Zulässigkeit der
Telefonkontrolle auch noch vor dem Sachgericht rügen könne und das Sachgericht
sich damit auseinandersetzen müsse (Berufungsbegründung Ziff. 13). Dies
hat die Vorinstanz indes, wie erwähnt, bereits einlässlich getan und ist zum
Schluss gekommen, die Telefonkontrolle sei im Ergebnis verwertbar, weil es sich
bei der verletzten Vorschrift, das Genehmigungsverfahren unverzüglich
einzuleiten, höchstens um eine einfache Gültigkeitsvorschrift im Sinne von
Art. 141 Abs. 2 StPO handle, weshalb die Verspätung der Genehmigung nicht
zur absoluten Unverwertbarkeit gemäss Art. 141 Abs. 1 und 277 StPO führe.
Es zitiert Jean-Richard-dit-Bressel
(in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische
Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 278 N 29 ff.),
welcher diese Auffassung vertritt und ausführlich begründet, und schliesst sich
ihm jedenfalls insoweit an, als es um einen Fall geht, bei welchem „durchaus
eine Genehmigung eingeholt wurde, nur einfach verspätet“ (Urteil S. 17
unten). Man könne sich fragen, ob die Vorschrift, wonach das
Genehmigungsverfahren „unverzüglich“ einzuleiten sei, hier nicht als blosse
Ordnungsvorschrift nach Art. 141 Abs. 3 StPO zu qualifizieren sei. In
jedem Fall sei aber die Verwertbarkeit vorliegend gegeben: Im Falle einer blossen
Ordnungsvorschrift gestützt auf Art. 141 Abs. 3 StPO; handle es sich indes
um eine einfache Gültigkeitsvorschrift nach Art. 141 Abs. 2 StPO, wäre die
Verwertung zulässig, weil die Protokolle der Telefonkontrolle hier „zur
Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich“ seien. Die Vorinstanz gelangt somit
nach einlässlicher Erörterung der von der Verteidigung aufgeworfenen Fragen zum
Schluss, dass die Ergebnisse der Überwachung gegen den Beschuldigten verwertbar
sind.

 

2.2.3   Die
Erwägungen der Vorinstanz überzeugen. Was die nicht korrekt erfolgte Mitteilung
der Überwachungsmassnahme betrifft, hat sich das Bundesgericht ebenfalls gegen
die Folge der Unverwertbarkeit ausgesprochen und aus einer gar nicht oder
formell nicht genügenden Eröffnung lediglich Schlüsse in Bezug auf die
Möglichkeit, sich dagegen zu wehren, gezogen, wie es hier die Vorinstanz jedenfalls
implizit getan hat. So führt das Bundesgericht aus: „Die förmliche Mitteilung
im Sinne von Art. 279 Abs. 1 StPO ist Voraussetzung für die Beschwerde nach
Art. 279 Abs. 3 StPO. Erhält die betroffene Person vor der Mitteilung
Kenntnis von der Über-wachungsmassnahme, so beginnt die Beschwerdefrist nicht
zu laufen und die Beschwerde ist nicht zulässig. […] Unterbleibt die
Mitteilung, kann die überwachte Person eine solche verlangen, wenn sie
anderweitig von der Überwachung Kenntnis erhält. Die Zulässigkeit der
Überwachung kann überdies auch noch vor dem Sachgericht gerügt werden“ (BGer
6B_795/2014 vom 6. Januar 2015 E. 2.3.4 mit zahlreichen Hinweisen).
Folgerichtig führt das Bundesgericht denn auch in mittlerweile gefestigter
Praxis aus, dass infolge einer gültigen Mitteilung der Überwachungsmassnahme beziehungsweise
der sich daraus ergebenden Zufallsfunde durch die Staatsanwaltschaft die Frage
der Rechtmässigkeit dieser Bewilligung nicht mehr vom Sachrichter entschieden
werde könne – weswegen jeweils die Legitimation zur Beschwerde gegen den
Zwischenentscheid ans Bundesgericht anerkannt wird (Pr. Nr. 66/2016 E. 1.2
[1B_274/2015 vom 10. November 2015, nicht veröffentlicht in BGE 141 IV 459];
140 IV 40 E. 1.1, je mit weiteren Hinweisen).

 

Was den
Zeitpunkt der Genehmigung betrifft, so ist wohl der Verteidigung – und der
Vorinstanz – beizupflichten, dass vorliegend die erforderliche Unverzüglichkeit
nach Art. 278 Abs. 3 StPO nicht gewahrt worden ist. Das Bundesgericht scheint
in Fällen, da eine – zwar verspätete – Genehmigung eingeholt wurde,
grundsätzlich nicht von einem absoluten Verwertungsverbot auszugehen. So hat es
in einem jüngeren Entscheid (BGer 6B_795/2014 vom 6. Januar 2015 E. 2.6) zwar
ausdrücklich offen gelassen, „ob es sich bei Art. 278 Abs. 3 StPO um eine
Gültigkeitsvorschrift im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO handelt“ (mit Hinweis
auf zit. Jean-Richard-dit-Bressel, a.a.O.,
sowie auf Bacher/Zufferey in: Commentaire
romand zur StPO, N 18 zu Art. 278 StPO) „oder ob Zufallsfunde, obschon
grundsätzlich genehmigungsfähig, ohne Genehmigung absolut unverwertbar sind
(vgl. BGE 133 IV 329 E. 4.4 für die Rechtslage vor Inkrafttreten der StPO)“.
Doch hat es in einem Fall (BGer 1B_59/2014 vom 28. Juli 2014 E. 4.7 und
4.9), da die lediglich verspätete Genehmigung nach Art. 278 Abs. 3 StPO (allerdings
zu Unrecht) gerügt wurde, ausgeführt: „Ebenso wenig besteht ein absolutes
Verwertungsverbot. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die aktive
Überwachung gestützt auf den Zufallsfund richterlich genehmigt worden ist.
Damit liegt klarerweise auch kein Anwendungsfall von Art. 141 Abs. 1 Satz
2 i.V. mit Art. 277 Abs. 2 StPO vor“. Und weiter: Der
Beschwerdeführer verkenne, „dass Art. 277 i.V. m. Art. 141 Abs. 1
Satz 2 StPO (nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes) nur auf richterlich ‚nicht
genehmigte‘ Überwachungen anwendbar ist …“. An dieser Unterscheidung hält das Bundesgericht
in BGer 1B_274/2015 vom 10. November 2015 E. 2.3 (nicht veröffentlicht in BGE
141 IV 459 [Pr. Nr. 66/2016], mit zahlreichen Hinweisen) fest, wenn es
ausführt, dass es sich bei den Regelungen zum Genehmigungsverfahren nach
Art. 274 StPO in Verbindung mit Art. 278 Abs. 3 StPO, soweit die
Massnahme oder die Frist von Art. 274 Abs. 1 StPO im Falle eines Zufallsfundes
anwendbar wäre, bloss um eine Ordnungsvorschrift handle, deren Verletzung nicht
die Unverwertbarkeit der Beweismittel nach sich ziehe; dagegen würde das Fehlen
eines jeglichen auf die Genehmigung der Verwertung dieser Funde gerichteten
Verfahrens gegebenenfalls die Anwendung der Art. 278 Abs. 4, 277
und/oder 141 Abs. 4 StPO erlauben. 

 

2.2.4   Entsprechend
ist mit der Vorinstanz auch vorliegend nicht von der absoluten Unverwertbarkeit
der Zufallsfunde wegen deren verspäteter Genehmigung auszugehen. Nachdem die
übrigen Voraussetzungen für deren Verwertung gegeben sind – was von der Verteidigung
auch nicht bestritten wird – sind die Erkenntnisse aus den fraglichen
Überwachungen somit im Verfahren zu verwenden. 

 

2.3

2.3.1   Der
Verteidiger moniert weiter (Berufungsbegründung Ziff. 18 ff.), dass
im entscheidenden Anklagepunkt Ziff. I.1. (Verbrechen gegen das BetmG in
mengen- und bandenmässiger Begehung) das Akkusationsprinzip nicht eingehalten
werde. Es werde nicht dargelegt, inwiefern die Merkmale der Bandenmässigkeit
erfüllt sein sollten; insbesondere werde die organisatorische und hierarchische
Gliederung der angeblichen Bande nicht rechtsgenüglich umschrieben. Auch wäre
in tatsächlicher Hinsicht detailliert zu schildern gewesen, weshalb von einem
besonders engen Band zwischen den beteiligten Personen auszugehen gewesen und
inwiefern dadurch eine besondere Gefährlichkeit begründet worden sei. Die
Abgrenzung zu einer blossen einfachen Mittäterschaft sei nicht aufgezeigt
worden. Es habe daher bereits aus formellen Gründen ein Freispruch vom Vorwurf
der Bandenmässigkeit zu erfolgen. 

 

2.3.2   Nach
dem aus Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie aus Art. 6 Ziff. 1 und Ziff.
3 lit. a und b EMRK abgeleiteten, in Art. 9 StPO verankerten
Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des
Gerichtsverfahrens. Gegenstand des Verfahrens können nur Sachverhalte sein, die
dem Angeklagten in der Anklageschrift vorgeworfen werden. Entsprechend ist das
Gericht an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber
an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (Umgrenzungsfunktion;
Immutabilitätsprinzip; vgl. auch Art. 350 Abs. 1 StPO). Die Anklage hat
die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so
präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver
Hinsicht genügend konkretisiert sind. Entscheidend ist, dass der Angeklagte
genau weiss, was ihm konkret vorgeworfen wird. Das Anklageprinzip bezweckt
damit zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der angeschuldigten Person
und garantiert den Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; zum
Ganzen statt vieler: BGE 141 IV 132 E. 3.4; 140 IV 188 E. 1.3;
133 IV 235 E. 6.2 f.; BGer 6B_144/2016 vom 13. April 2016 E. 1.2;
6B_1079/2015 vom 29. Februar 2016 E. 1.1; Niggli/Heimgartner,
in Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische
Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 9 N 16 ff.) Konkretisiert wird
der Anklagegrundsatz zur Hauptsache durch die formellen Anforderungen, welche
das Verfahrensrecht an die Anklageschrift stellt und welche in Art. 325
Abs. 1 StPO umschrieben werden. Gemäss dieser Bestimmung sind neben den am
Verfahren Beteiligten möglichst kurz, aber genau, die dem Beschuldigten
vorgeworfenen Taten anzugeben, mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und
Folgen der Tatausführung (lit. f); ferner die nach Auffassung der
Staatsanwaltschaft erfüllten Straftatbestände unter Angabe der anwendbaren
Bestimmungen (lit. g). Es geht insbesondere darum, dass die Umstände
aufgeführt sind, welche gemäss Auffassung der Staatsanwaltschaft den
gesetzlichen Tatbestandselementen entsprechen (BGer 6B_666/2015 vom 27. Juni
2016 E. 1.1; 6B_20/2011 vom 23. Mai 2011 E. 3.3; BGE 126 I 19 E. 2a). 

 

Der
Anklagegrundsatz verfolgt namentlich keinen Selbstzweck, sondern soll die
Funktionen der Umgrenzung und Information gewährleisten. Entscheidend ist, dass
der Betroffene genau weiss, welcher Handlungen er beschuldigt und wie sein
Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit er sich in seiner Verteidigung
richtig vorbereiten kann (BGer 6B_492/2015 vom 2. Dezember 2015 E.2.2 [nicht
publiziert in BGE 141 IV 437]; BGer 6B_657/2015 vom 1. Juni 2016 E. 3.3).
Selbst eine Verurteilung trotz eines formellen oder materiellen Mangels der
Anklageschrift verletzt daher den Anklagegrundsatz nicht in jedem Fall, sondern
eben nur, wenn sich dieser Mangel auch tatsächlich auf die Verteidigung
ausgewirkt hat. So hält das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung fest,
dass an eine Anklageschrift keine überspitzt formalistischen Anforderungen
gestellt werden dürfen und dass es auf überspitzten Formalismus hinauslaufen
würde, eine Verurteilung unter Hinweis auf das Akkusationsprinzip auszuschliessen,
wenn der Angeklagte beziehungsweise sein Verteidiger von Anfang gewusst habe,
worauf es im Zusammenhang mit einem Vorwurf in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht ankomme (BGer 6B_1079/2015 vom 29. Februar 2016 E. 1.1;
6B_983/2010 vom 19. April 2011 E. 2.5). Ergeben sich die einzelnen
Elemente des Delikts aus der Schilderung der einzelnen Vorfälle in der
Anklageschrift und der rechtlichen Würdigung zwanglos, bedarf es zum Beispiel
beim Fahrlässigkeitsdelikt keiner weiteren Darlegung der Pflichtwidrigkeit der
angeklagten Handlung oder der Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit von deren
Folgen (Urteil 6B_160/2008 vom 9. Juli 2008 E. 4.3). 

 

2.3.3   Vorliegend
nennt die Anklageschrift (Urteil Strafgericht S. 2–9) als vorgeworfenen
Tatbestand in Ziff. I.1: „Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz in
mengen- und bandenmässiger Begehung“. In der Folge schildert die Anklageschrift
exakt und detailliert, wann und wie der Beschuldigte nach Basel gekommen sei
und dass er sich spätestens am 30. März 2015 „mit dem hier bereits bestens
vernetzten und schon seit längerem im schwunghaften Heroinhandel aktiven (…)
Landsmann D____ zusammengeschlossen habe, um sich fortan gemeinsam mit diesem
(…) gegen unbekannte Gegenleistung, jedoch zur Finanzierung seines
Lebensunterhalts, in arbeitsteiliger Vorgehensweise am hiesigen unbefugten
Betäubungsmittelhandel zu beteiligen“ (Urteil Strafgericht S. 2). Das Vorgehen
der beiden „Geschäftspartner“ wird im Folgenden eingehend beschrieben,
angefangen beim Einzug des Beschuldigten in die Wohnung seines Komplizen, über
die Einführung in die illegale Dealertätigkeit samt Einführung bei den
Abnehmern bis zum gemeinsamen Dealen, wobei der Beschuldigte „weisungsgebunden
nach den ihm von D____ vorgegebenen Richtlinien gehandelt“ habe (Urteil Strafgericht
S. 3). Schliesslich wird im Detail das Zusammenspiel der beiden bei den
einzelnen Übergaben beschrieben (Urteil S. 4-8). Es erschliesst sich
nicht, inwiefern hier das Akkusationsprinzip verletzt sein könnte, insbesondere
auch nicht bezüglich der Frage der Bandenmässigkeit. Mit der Vorinstanz ist
vielmehr festzuhalten:  „Es wird sehr genau beschrieben, was die beiden
Bandenmitglieder im Einzelnen gemacht und wie sie zusammen gearbeitet haben
sollen. Auch zur Einführungsphase (…) sowie zur Aufgabenteilung bei der
Abwicklung der Drogendeals äussert sich die Anklageschrift äusserst detailliert“
(Urteil E. 4 S. 18/19). Im Übrigen war es der Verteidigung, wie die
Vorinstanz bereits richtig festhält, möglich, sich gegen den Vorwurf des
bandenmässigen Vorgehens zu verteidigen, was sie denn auch getan hat (vgl.
Plädoyer, act. 606). Insoweit ist das Akkusationsprinzip nicht verletzt. 

 

2.3.4   In
Bezug auf die Anklageschrift Ziff. I.2 (Vergehen gegen das
Betäubungsmittelgesetz) hat die Vorinstanz, wie eingangs erwähnt, eine
Verletzung des Anklagegrundsatzes erwogen, die Frage aber letztlich offengelassen,
da insoweit ohnehin ein Freispruch erfolgt ist. Die Staatsanwaltschaft hat diesen
Freispruch angefochten und macht in diesem Zusammenhang geltend, auch das
Akkusationsprinzip sei gewahrt. Dem wiederum widerspricht der Beschuldigte in
seiner Berufungsantwort. Da der Freispruch zu bestätigen sein wird – dazu unten
E. 4 – kann die Frage, ob das Akkusationsprinzip diesbezüglich verletzt
wäre, hier ebenfalls offen gelassen werden. 

 

3.

3.1      

3.1.1   Die
Anklage wirft dem Beschuldigten im zentralen Anklagepunkt Ziff. I.1 Verbrechen
gegen das Betäubungsmittelgesetz (grosse Gesundheitsgefährdung und
Bandenmässigkeit) zusammengefasst vor, er habe sich spätestens am 30. März
2015 mit dem hier bereits seit einiger Zeit im Drogenhandel tätigen D____
zusammengetan, um sich zur Finanzierung seines Lebensunterhaltes im unbefugten
Betäubungsmittelhandel zu betätigen. Mit D____ gemeinsam habe er von spätestens
30. März bis 8. April 2015 insgesamt mindestens 805 Gramm Heroin zum
Gesamtpreis von 11‘970.– bis 13‘770.– an eine unbestimmte Vielzahl mehrheitlich
unbekannt gebliebener Abnehmer verkauft. 

 

Die Vorinstanz
hat den Sachverhalt in diesem Hauptanklagepunkt im Wesentlichen als
nachgewiesen betrachtet. Gestützt auf die Überwachungsergebnisse aus der
Telefonkontrolle stehe fest, dass D____ im relevanten Zeitpunkt vom 30. März bis
7. April 2015 über seine „Dealernummer“ mit rund 19 Abnehmern in
intensivem Kontakt stand und es mehrmals täglich zu Heroingeschäften gekommen
sei. Dabei sei bei einer Handelseinheit, also „1“ oder „1 Stück“, von 5 Gramm Heroin
auszugehen – das ergebe sich aus den Minigrips, die man beim in flagranti festgenommenen
Abnehmer E____ sichergestellt habe und auch aus den Aussagen von B____ und C____,
die durchwegs von Liefereinheiten von 5 Gramm sprachen. In Bezug auf die
konkreten Lieferungen hat die Vorinstanz dann vereinzelte Korrekturen respektive
Präzisierungen gegenüber der Anklageschrift vorgenommen. So hat sie bei
Anklagepunkt Ziff. I.1.2.b eine Lieferung von 25 statt 30 Gramm Heroin als
erstellt erachtet. Als nicht nachgewiesen hat sie die Anklagepunkte Ziff.
I.1.2.e, I.1.2.q und I.1.2.r betrachtet. Die Lieferung in Ziff. I.1.2.u
wiederum sei bereits bei anderen Bezügen berücksichtigt worden und daher ausser
Acht zu lassen. Schliesslich hat sie noch den Tatzeitraum in Ziff. I.1.2.l
etwas gekürzt und in I.1.2.m um einen halben Tag vorverlegt, ohne dass davon
aber die umgesetzte Heroinmenge tangiert wäre. Zusammengefasst geht die Vorinstanz
davon aus, dass der Beschuldigte in der Zeit vom 30. März bis 8. April
2015 als Läufer für D____ tätig war und dabei konkret im Zuge von mindestens 22
Übergaben 125 Gramm Heroin persönlich an die Abnehmer ausgeliefert habe,
während D____ 66 Lieferungen selber getätigt und dabei 660 Gramm Heroin
verkauft habe, welche sich der Beschuldigte anrechnen lassen müsse.

 

3.1.2   Der
Beschuldigte hatte bei der Vorinstanz über seinen Verteidiger noch verlauten
lassen, er sei für die Weitergabe von 15 bis 20 Gramm Heroin verantwortlich,
nämlich für die von der Polizei beobachtete Übergabe an C______ vom
30. März 2015, eine weitere Übergabe an denselben sowie zwei bis drei
Lieferungen an B____ (Urteil S. 19, act. 605). Aus den formellen Rügen –
verletzte Teilnahmerechte, nicht verwertbare Zufallsfunde – leitet der Beschuldigten
nun zunächst ab, dass nur die im Rahmen einer Observation beobachteten Übergaben
von Heroin bestehen blieben (vgl. Berufungsbegründung S. 12, Protokoll
Berufungsverhandlung S. 3). Selbst wenn man die Zufallsfunde als
verwertbar betrachte, sei der eigenhändige Verkauf der gesamten 125 Gramm
Heroin als Läufer in dubio nicht nachgewiesen, zumal nicht davon ausgegangen
werden könne, dass der Beschuldigte der einzige Läufer von D____ gewesen sei.
Es könne ihm daher höchstens ein Teil dieser Menge angelastet werden. Auch
Mittäterschaft liege nicht vor, weshalb ihm der von D____ in Eigenregie – oder
durch andere Läufer – durchgeführte Verkauf von 660 Gramm Heroin nicht angelastet
werden könne, fehle es insoweit doch an einem objektiven Tatbeitrag. Bandenmässigkeit
sei demnach betreffend die 660 Gramm Heroin ohnehin abzulehnen. Aber auch
in Bezug auf die als Läufer selbst getätigten Heroinverkäufe liege keine Bandenmässigkeit
vor. Letztlich habe der Beschuldigte lediglich während weniger Tage einzelne
Heroinkunden als Läufer bedient. Mehr könne man ihm nicht nachweisen. Es müsse
beim Schuldspruch wegen einfacher Widerhandlung gegen das BetmG bleiben – dies
selbst bei Annahme eines Verkaufs von 125 Gramm Heroin, denn dies ergebe bei
einem Reinheitsgehalt von 4,2% lediglich 5.25 Gramm reines Heroin.

 

3.1.3   Die
Staatsanwaltschaft beantragt – neben den zusätzlichen Schuldsprüchen wegen
Vergehens gegen das BetmG und Gewaltdarstellungen (dazu unten E. 5) – im
Schuldpunkt ansonsten die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. 

 

3.2

3.2.1   Es
ist oben dargelegt worden, dass sich das Appellationsgericht den Erwägungen der
Vorinstanz in Bezug auf die Verwertbarkeit der Aussagen von B____ und C____ und
der Protokolle anschliesst, so dass diese, entgegen den Einwänden des Beschuldigten,
als Beweise beizuziehen sind. Hinzu kommen die Ergebnisse der Observationen der
Polizei.

 

3.2.2   Anhand
der Telefonkontrolle und der Observationsberichte lässt sich die angeklagte
Dealertätigkeit zunächst des D____ im fraglichen Zeitraum detailliert nachverfolgen
und nachweisen. Es wurden ab dem 30. März 2015 bis zur Festnahme am 8. April
2015 täglich mehrere Treffen, mit verschiedenen Abnehmern, vereinbart und
offenbar auch durchgeführt. Dabei fand die Kommunikation via Telefon/SMS
jeweils mit D____ genannt „[…]“ („[…]“) statt. Die einzelnen Vorgänge sind in
der Belastungsübersicht der Staatsanwaltschaft (act. 425 ff.) nachvollziehbar
aufgeführt. Sie können als erstellt gelten, auch was die jeweils gelieferte
Menge betrifft. Es ist den Erwägungen der Vorinstanz beizupflichten, dass „1“
oder „1 Stück“ offenbar jeweils 5 Gramm Heroin bedeutet. Es kann in
diesem Zusammenhang auf die Aussagen B____s (act. 324/5: [a.F. welche Menge
haben Sie als Standardmenge bei D____ pro Bezug bezogen?]: „5 gr normalerweise“;
[aF welche Menge Heroin ist pro Minigrip als Inhalt drinnen gewesen?] „5 gr.“),
die Aussagen C____s: (act. 309: „Pro Treffen 5 gr Heroin für
CHF 100.--“; act. 602: „So CHF 80 oder 90 für 5g. (…) Es könnte auch
CHF 80.-- pro 5g gewesen sein.“) sowie auf die bei F____ und seiner
Begleiterin im Anschluss an die überwachte Lieferung sichergestellten elf
Minigrips mit je 5 Gramm Heroin als Inhalt verwiesen werden (act. 519 ff.,
532 ff., 535/6, 544, 342 ff.). Auch die Korrekturen, welche die
Vorinstanz in Bezug auf einzelne Übergaben vorgenommen hat (vgl. Urteil
S. 20 ff.), sind zutreffend und werden von der Staatsanwaltschaft zu
Recht nicht angefochten. Es ist demnach mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass
über den Anschluss des D____ im angeklagten Zeitraum eine Heroinmenge von total
785 Gramm in rund 88 Lieferungen veräussert worden ist. 

 

3.2.3   Der
Beschuldigte reiste nachweisbar am 27. März 2015 aus Albanien ([…]) aus und
gleichentags in Italien (Malpensa) ein (act. 70 f., 73, 76). Am 30. März
2015 wurde er in Basel polizeilich beobachtet, wie er D____ zu einer
Drogenübergabe an eine unbekannt gebliebene Abnehmerin vor dem Café [...] in
der [...]strasse begleitete (act. 232) und bereits knapp zwei Stunden
darauf an derselben Örtlichkeit selbst eine Übergabe an G____ machte (act.
233). Dieses letztere Treffen wurde über D____s Natel vereinbart, wobei zwei
verschiedene Personen über diesen Anschluss sprachen, eine um 11:47 Uhr und
eine andere um 12:13 Uhr (act. 234, Sep. Beil. S. 1 und 3). Nach dem
ersten Telefonat mit G____ um 11:47 Uhr erfolgte nur knapp sieben Minuten
später das Telefonat des E____, welcher 11 Portionen Heroin bestellte (Sep.
Beil. S. 2). Diese Lieferung wickelte D____ dann um 12:35 Uhr ab
(Observationsbericht act. 521), während der Beschuldigte seine Übergabe an
G____ um 12:20 Uhr machte (act. 233). Um 12:50 Uhr dann konnten D____ und der
Beschuldigte bei einer gemeinsamen Heroinübergabe an C____ beobachtet werden,
wobei der Beschuldigte die Drogen aushändigte (act. 188/9) – dieser
Vorfall wird nicht bestritten. Aus den Aussagen C____s ergibt sich zudem, dass D____
ihm den Beschuldigten als künftigen gelegentlichen Lieferanten vorstellte und
dass C____ in der Folge – wie er angibt zwei Mal – vom Beschuldigten Heroin
erhalten hat (act. 311, vgl. auch act. 601/2). 

 

3.2.4   Nach
dem Gesagten steht somit fest, dass der Beschuldigte am 30. März 2015 von D____
als Dealer eingeführt wurde und bereits an diesem Tag selber einzelne
Drogenübergaben – allein oder gemeinsam mit D____ – vornahm. Während diese Vorgänge
vom 30. März 2015 – insbesondere dank der Observationen – zweifelsfrei
erstellt sind, gibt es für die weiteren vorgeworfenen Heroinlieferungen keinen
derartigen unmittelbaren Beweise. Es stehen sich zwei Thesen gegenüber:
Einerseits diejenige der Vorinstanz, wonach es sich beim Beschuldigten im
inkriminierten Zeitraum um den einzigen Läufer des D____ handelte und wonach
daher stets dann, wenn D____ die (mittels TK nachgewiesenen) Übergaben nicht
eigenhändig vornahm, von einem Einsatz des Beschuldigten auszugehen sei. Und
andererseits diejenige der Verteidigung, wonach D____ durchaus mehrere Läufer
gehabt haben könne und der genannte Schluss daher nicht zulässig sei. 

 

Es ist jedenfalls
auch erstellt, dass der Beschuldigten nicht nur am 30. März 2015, sondern auch
in den folgenden Tagen bis zum 8. April 2015 Heroinübergaben für D____ ausgeführt
hat. Das ergibt sich einerseits aus den Aussagen C____s (act. 601/2) und B____s
([2-3 Bezüge], act. 325, 419 [dies gemäss Belastungsübersicht in der Zeit
zwischen 3. und 7. April 2015]), andererseits auch aus dem Umstand, dass der Beschuldigte
am 8. April 2015 gemeinsam mit D____ festgenommen wurde, als die beiden
aus der gemeinsamen Wohnung kamen, dies zweifellos um einen vereinbarten
Heroinübergabe-Termin wahrzunehmen (Festnahme 16:05 Uhr [act. 48], Bestellung
durch „[…]“ 15:57 [Sep. Beil. S. 319: „10 Minuten ist ok“]).

 

Es ist weiter
durch zahlreiche Indizien hinreichend nachgewiesen, dass es sich beim Beschuldigten
um den einzigen Läufer gehandelt hat, der im fraglichen – kurzen – Zeitraum für
D____ gearbeitet hat. So wird D____ in einem Telefonat von einem [...]‘
gefragt, ob er oder sein Kollege am Treffpunkt sein werde, und antwortet, dass
das egal sei. Entweder sei er dort oder sein Kollege, aber die Anruferin könne
ruhig kommen (Sep. Beil. S. 38). Diese konkrete Lieferung ist, wie die
Vorinstanz zutreffend erwogen hat, letztlich nicht bewiesen, aber das Telefonat
gibt Hinweise auf die Zusammenarbeit zwischen D____ und dem Beschuldigten und
macht deutlich, dass D____ damals offensichtlich nur mit einem einzigen anderen
Lieferanten – dem Beschuldigten – zusammenarbeitete. Dies wird bei Telefonaten
des D____ mit einem ‚H____‘ bestätigt, so am 31. März 2015 (18:11 Uhr), wo D____
mitteilt: „Weil mein Freund kommt, nicht ich, hast du verstanden?“ (Sep. Beil.
S. 42) und am 1. April 2015 (11:00 Uhr), wo er sagt: „eine Minute,
mein Freund kommt, da ich nicht dort bin“ (Sep. Beil. S. 95).
Gegenüber dem Abnehmer ‚I____‘ sagt D____ am 1. April 2015 (21:47 Uhr): „Hör
zu, mein Freund kommt jetzt zu dir, ich rufe dich morgen aber an& (…) Ok, und
es ist dort, wo wir uns das erste Mal getroffen haben“ - „Ja, das war aber doch
gestern?“ „Ja, ja, genau dort, wo wir uns gestern gesehen haben, mit meinem
Freund“ (Sep. Beil. S. 99/100). Noch verräterischer das Telefonat mit ‚H____‘
am 2. April 2015 (16:19 Uhr): D____ sagt: „Mein Freund kommt in einer
Minute“, darauf ‚H____‘: „Aber immer kommt dein Freund, du kommst nie.“ „Ja,
aber ich bin in Zürich“ (Sep. Beil. 108). Oder, wieder mit ‚H____‘, als
man sich ausserhalb des Hauses verabredet: „Ja, aber komm zu [...], weil ich
selber nicht da bin, mein Freund ist dort und er kennt das Haus dort nicht“
(Sep. Beil. 186). Im Telefongespräch vom 4. April 2015 geht es um die
Frage, was Dritte über die Verbindung zwischen dem Abnehmer ‚J____‘ und D____ wissen
könnten, d.h. ob jemand anderes die Telefonnummer von D____ hat oder ob jemand
„den Freund“ von D____ angerufen haben könnte. Dabei betont D____ gegenüber dem
Abnehmer ‚J____, dass sein (also D____s) Freund niemanden anrufe (Sep. Beil.
189). Auch hier ist stets nur von einem einzigen „Freund“ D____s die Rede, der
überhaupt als Mitwisser auf Seiten D____s in Frage kommen könnte. Am 5. April
2015 (15:19 Uhr) fragt D____ den ‚J____‘: „Aber Du hast Dich schon mit meinem
Freund getroffen?“ - worauf dieser antwortet: „Ja, ein Mal.“ (Sep.
Beil. 249). Spätestens hier hätte ‚J____‘ spezifizieren müssen, welchen
Freund denn D____ meine, wenn mehrere in Frage gekommen wären. Auch im Gespräch
vom 7. April 2015 (15:17 Uhr) wird deutlich, dass es bei den Lieferungen
nur zwei Alternativen gab: „Kommst du jetzt oder dein Freund?“ „Mein Freund,
aber wir können uns heute Abend sehen und ein Bier zusammen trinken…“ (Sep.
Beil. 290). Auch in sämtlichen anderen Gesprächen weist D____ stets nur
darauf hin, dass „mein Freund“ oder „mein Kollege“ komme – anstelle seiner selbst.
Es wird nirgends auf eine Mehrzahl von Freunden hingewiesen, wie es der Fall
sein müsste, wenn verschiedene „Freunde“ in Frage kämen. Kommt hinzu, dass
weder im Rahmen der Observationen noch aufgrund der Ergebnisse der Telefonkontrolle
je ein Hinweis auf einen weiteren involvierten Dealer im fraglichen Zeitraum auftauchte.
Das wäre aber zu erwarten gewesen, wenn damals neben dem Beschuldigten noch ein
weiterer Läufer im Spiel gewesen wäre. 

 

Nicht ganz von
der Hand zu weisen ist zwar prima vista der Einwand des Verteidigers,
der auf eine Aussage B____s vom 17. Juni 2015 hinweist: ([a.F: kam in dem
Zeitraum, als Herr A____ zu den Übergaben kam, immer nur er oder kamen auch
andere Personen zur Übergabe?]: „Es ist nicht immer er gekommen“
(act. 419). Diese Aussage scheint an sich der These zu widersprechen, es
habe nur einen Läufer gegeben. Sie ist aber vor dem Hintergrund zu sehen, dass
einerseits neben dem Beschuldigten offensichtlich auch noch D____ selber zu den
Übergaben erschienen ist und dass B____, ein langjähriger Drogenkonsument und Kleinverkäufer,
sich womöglich schlicht nicht mehr daran erinnern konnte, ob in einer ganz
bestimmten Woche nur ein ganz bestimmter weiterer Läufer auf den Plan trat, oder
ob die mutmasslich – zu anderen Zeiträumen – tätigen, weiteren Läufer D____s da
auch noch im Spiel waren, zumal B____ ja offensichtlich auch noch von einer
anderen Gruppierung Drogen bezogen hatte (vgl. act. 242: Vorhalt: „Sie werden
beschuldigt, Heroin in nicht geringen Mengen, das heisst ca. 1,5 kg bis ca. 2
kg Heroin bei verschiedenen Lieferanten bezogen, konsumiert und
weitergegeben zu haben“ [Hervorhebung nicht original]). Eine exakte zeitliche
Eingrenzung bestimmter Lieferanten auf einen Zeitraum von nur rund 9 Tagen
ist unter diesen Umständen nicht realistisch. Die Aussage B____s vermag das
Ergebnis der deutlichen und dichten Indizien, die sämtlich für eine
ausschliessliche Läufertätigkeit des Beschuldigten im inkriminierten Zeitraum
sprechen, somit nicht umzustossen. 

 

Selbst wenn man
dies aber anders beurteilen würde, so könnte man höchstens annehmen, dass der
Beschuldigte statt alle nur einen Teil der inkriminierten Lieferungen im
Auftrag D____s eigenhändig ausführte. Dass er in jener Zeit aber mit und für D____
tätig war und in welcher Form, steht jedenfalls fest. Da ihm, wie die Vorinstanz
zu Recht ausgeführt hat, zumindest mittäterschaftliche Begehung der angeklagten
Delikte mit D____ anzulasten ist (s. dazu auch unten E 3.3.2), ist es letztlich
ohnehin nicht ausschlaggebend, welche einzelnen Lieferungen man dem Beschuldigten
selbst zuschreiben kann, da er sich das Verhalten D____s und somit die gesamte
umgesetzte Heroinmenge anlässlich der angeklagten Übergaben anrechnen lassen
muss.

 

3.3

3.3.1   Durch
seine Verkaufshandlungen hat der Beschuldigte den Grundtatbestand des Art. 19
Abs. 1 lit. c BetmG erfüllt. Die Vorinstanz hat ausserdem die Qualifika-tionsgründe
gemäss Art. 19 Abs. 2 lit a und b BetmG – grosse Gesundheitsgefährdung und Bandenmässigkeit
– für gegeben erachtet. 

 

3.3.2   Vorliegend hat das Strafgericht sich mit der Bandenmässigkeit
sorgfältig auseinandergesetzt und das erforderliche Mindestmass an Organisation
und Stabilität zu Recht bejaht; auf die entsprechenden Ausführungen kann
verwiesen werden (vgl. Art. 82 Abs. 4 StPO). Dass auch ein blosses „Zweierteam“
als Bande anerkannt ist, entspricht gefestigter Rechtsprechung (vgl.
nachfolgend). Zusammenfassend kann insoweit festgehalten werden:

 

Nach der auch
für den illegalen Drogenhandel massgebenden Rechtsprechung ist Mittäter, wer
bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und
in massgebender Weise mit anderen Tätern so zusammenwirkt, dass er als
Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den
Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes
so wesentlich ist, dass es mit ihm steht oder fällt. Mittäterschaft setzt unter
anderem einen gemeinsamen Tatentschluss voraus. Dieser muss indes nicht
ausdrücklich bekundet werden; es genügt, wenn er konkludent zum Ausdruck kommt.
Dabei ist nicht erforderlich, dass der Mittäter bei der Entschlussfassung
mitwirkte; es genügt, dass er sich später den Vorsatz seines Mittäters zu Eigen
macht (BGE 118 IV 397 E. 2b S. 399 f. mit Hinweisen; BGer 6B_911/2009 vom
15. März 2010 E. 2.3.3). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist
bei Betäubungsmitteldelikten Mittäterschaft in der Regel anzunehmen, wenn der
Betreffende einer der Deliktsbegehung dienenden Organisation angehört, in
welcher er bestimmte, ihm zugedachte Aufgaben übernimmt . Ist dies der Fall
muss er sich auch fremde, nicht von ihm selber begangene Handlungen zurechnen
lassen. In der Regel dürfte in solchen Fällen der Mittäterschaft gleichzeitig bandenmässiges
Handeln gegeben sein (Fingerhuth/Schlegel/Jucker,
Kommentar BetmG, 3. Auflage 2016, Art. 19 N 138; vgl. BGer 6P.65/2004 vom
7. Juli 2004 E. 6; 6S.361/2003 vom 3. Juli 2004 E. 6.1; AGE SB.SB.2012.17/SB.2012.7
vom 14. März 2013). 

 

Vorliegend hat
sich der Beschuldigte mit D____ zusammengetan respektive hat sich diesem angeschlossen
zum Zwecke der Ausübung des Betäubungsmittelhandels. Nachdem D____ ihn in die
Tätigkeit des Drogenverkaufs in Basel eingeführt hatte, arbeiteten die beiden
eng zusammen und agierten als Team. D____ leitete einen Teil der bei ihm auf
dem Mobiltelefon eingegangenen Bestellungen an den Beschuldigten, welcher
daraufhin die entsprechende Lieferungen durchführte und den Kaufpreis entgegennahm.
Daneben lieferte D____ auch selbst Heroin an die Abnehmer. In den nur rund 9
Tagen der Zusammenarbeit hat der Beschuldigte rund 22 Heroinlieferungen selber
vorgenommen und von den insgesamt 785 Gramm umgesetzten Heroins mindestens
125 Gramm selber den Abnehmern übergeben. Nötigenfalls hat er auch andere
Aufgaben übernommen, so hat er einmal auch das Telefon von D____ bedient und
eine Bestellung entgegengenommen (vgl. Sep. Beil. S. 3, dazu Bericht act.
237 ff.). Auch wenn der Beschuldigte wohl nicht über jede einzelne Lieferung,
die D____ parallel abwickelte, Kenntnis hatte, war ihm, wie bereits die
Vorinstanz festgestellt hat, das Ausmass des vorliegenden Drogenhandels
zweifellos bewusst, denn er war innert kurzer Zeit mit den verschiedensten
Abnehmern bekannt und entwickelte selber eine geschäftige Dealertätigkeit. Das
Zusammenwirken von D____ und dem Beschuldigten war organisiert und intensiv. D____
konnte seinen Heroinhandel im fraglichen Zeitpunkt nur deshalb im
festgestellten Umfang betreiben, weil der Beschuldigte einen Teil der Lieferungen
durchführte und ihn insoweit entlastete, so dass auch praktisch gleichzeitige
Lieferungen an unterschiedliche Abnehmer möglich waren (vgl. etwa act. 233,
521: 30. März 2015, 12:35 Uhr Lieferung von D____ an E____; 12:20 Uhr
Lieferung des Beschuldigten an G____). Die Tatbeiträge des Beschuldigten waren
somit nicht einfach nur rein untergeordneter Natur, denn ohne ihn hätte das
gesamte Drogengeschäft nicht im gleichen Ausmass durchgeführt werden können.
Der Beschuldigte hat somit als Mittäter zu gelten und muss sich die
Tathandlungen des D____, d.h. die Heroinverkäufe, welche jener im fraglichen
Zeitpunkt parallel durchgeführt hat, anrechnen lassen. 

 

3.3.3   Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit dann gegeben, wenn
zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten
Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im
Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken
(BGE 135 IV 158 E. 2 S. 158). Für den Begriff der Bande ist
dabei weniger auf die Zahl der Mitglieder als auf den Organisationsgrad und die
Intensität der Zusammenarbeit der Täter abzustellen (BGE 124 IV 86 E. 2b f. S.
88 f.; BGer 6S.204/2005 vom 24. September 2005 [E. 2.1]). Bei Betäubungsmitteldelikten
ist in Fällen, da die Mittäterschaft bejaht wurde, weil der Beschuldigte einer
der Deliktsbegehung dienenden Organisation angehört, in der er bestimmte, ihm
zugedachte Aufgaben übernimmt, wie erwähnt, in der Regel gleichzeitig
bandenmässiges Handeln gegeben (Fingerhuth/Schlegel/Jucker,
a.a.O., Art. 19 N 138). Vorliegend zeugt die wiederholte und gut organisierte
Zusammenarbeit des Beschuldigten und D____, die in dem kurzen Deliktszeitraum
von rund 9 Tagen bereits ein gut eingespieltes Team bildeten, von einer einfach,
aber effizient strukturierten Kleingruppierung mit eingespielten Prozessen und
grundsätzlich klar definierter Rollenverteilung. Ihr Zusammenwirken ist klar
als bandenmässig im Sinne der obenstehenden Definition anzusehen
(vgl. dazu auch AGE AS.2010.57 vom 8. April 2011, E. 5.9 mit Hinweisen). 

 

Das
Bundesgericht hält im Übrigen trotz Kritik in einem Teil der Lehre an seiner
Rechtsprechung fest, dass eine Bande auch aus nur zwei Personen bestehen
kann. Massgeblich für die erhöhte Mindeststrafdrohung sei die Gefährlichkeit,
welche bereits beim Zusammenschluss zweier Personen vorliegen könne (vgl. BGE
135 IV 158 E. 2), wenn nur gewisse Mindestansätze einer
Organisation (etwa Rollen- oder Arbeitsteilung) oder eine Intensität des
Zusammenwirkens ein derartiges Ausmass erreichten, dass von einem stabilen Team
gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig ist. Vorliegend
haben der Beschuldigte und D____ ein festes, innert kürzester Zeit gut
funktionierendes Team gebildet. Im kurzen Deliktszeitraum von rund 9 Tagen
wurden rund 785 Gramm Heroingemisch umgesetzt, wobei es gerade das Vorgehen im
Zweierteam ermöglichte, die Heroingeschäfte effizient abzuwickeln, da aufgrund
der Arbeitsteilung gleich mehrere Abnehmer gleichzeitig bedient werden konnten.
Die deliktische Tätigkeit fand denn auch erst mit der Festnahme des
Beschuldigten und D____s ihr Ende. Das Vorgehen des Beschuldigten und D____s macht
auch deutlich, dass sie sich jedenfalls darauf geeinigt hatten, in Zukunft eine
Vielzahl von Heroinverkäufen in gemeinsamen, arbeitsteiligen Zusammenwirken
abzuwickeln. Aufgrund der vorhandenen Rollenteilung und des offenbar gut abgesprochenen
Zusammenwirkens ist das Qualifikationsmerkmal der Bandenmässigkeit bei diesem
Zweierteam nach der Rechtsprechung erfüllt. 

 

Der Schuldspruch
wegen Verbrechens gegen das BetmG gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG ist somit
zu Recht ergangen.

 

3.3.4   Ist
ein Qualifikationsgrund gegeben, liegt ein schwerer Fall vor und kommt der
dafür vorgesehene verschärfte Strafrahmen zur Anwendung. Der Strafrahmen kann
nicht noch weiter verschärft werden. Ob weitere Qualifikationsgründe erfüllt
sind, ist insoweit im Grunde belanglos, zumal sich diese nur innerhalb des
verschärften Strafrahmens gemäss Art. 47 StGB straferhöhend auswirken können.
Wie das Bundesgericht in einem früheren Entscheid erkannt hat, kann somit die
Bandenmässigkeit, wenn schon ein mengenmässig schwerer Fall vorliegt, nur zu
einer Straferhöhung innerhalb des verschärften Strafrahmens führen.
Straferhöhend berücksichtigen dürfte das Gericht die für die Annahme
bandenmässigen Handelns angeführten Umstände aber auch, wenn diese die
Voraussetzungen für die Bandenmässigkeit nach Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG
nicht erfüllen (BGer 6B_294/2011 vom 16. Sept. 2011 E. 2 mit Hinweisen; BGE 122 IV 265 E. 2c;
120 IV 330 E. 1c/aa; BGE 120 IV 330 E. 1c/bb).

 

Dem
Beschuldigten wird der Verkauf von 785 Gramm Heroingemisch zugerechnet. Anhand
des tiefsten gemessenen Wirkstoffgehaltes von 4,2% (vgl. forensisch-chemisches
Gutachten, act. 349 f.) ist von 32.97 Gramm reinen Heroins auszugehen.
Damit ist der vom Bundesgericht festgelegte Grenzwert von 12 Gramm reinem
Heroin (BGE 109 IV 143, bestätigt u.a. in BGE 119 IV 180 E. 2d und 121 IV
332, BGer 6B_558/2011 vom 11. November 2011 E. 3.3.2) überschritten. Es
bleibt mit der Vor-instanz festzuhalten, dass auch der Tatbestand von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erfüllt ist. 

 

4.

Die
Vorinstanz (Urteil S. 30) hat den Beschuldigten von der Anklage des
Vergehens gegen das BetmG freigesprochen. Die Anklage hatte ihm insoweit vorgeworfen,
er habe mit einer in dubio geringen Menge offenen Kokains hantiert,
indem er dieses in für den gewinnbringenden Weiterverkauf oder die unentgeltliche
Weitergabe an unbekannte Abnehmer bestimmte Portionen abpackte beziehungsweise
verarbeitete. Die Staatsanwaltschaft verlangt mit ihrer Berufung einen entsprechenden
Schuldspruch und führt dazu aus, dass neben mehreren Kleidungsstücken
zusätzlich auch noch die Fingernagelschmutzproben des Beschuldigten Kokainrückstände
aufwiesen. Somit lägen genügend Indizien vor, die untrüglich darauf schliessen
liessen, dass der Beschuldigte  mit offenem Kokain hantiert haben müsse, zumal
er dem Verkauf von Heroin nachgegangen sei und ein allfälliger
Kokaineigenkonsum ausser Betracht falle. 

 

Das
Appellationsgericht folgt der Auffassung der Vorinstanz. Unter Hinweis auf die Erwägungen
im vorinstanzlichen Urteil (Art. 82 Abs. 4 StPO) kann es hier mit folgenden
zusammenfassenden Ausführungen sein Bewenden haben: Selbst wenn es als
nachgewiesen gelten müsste, dass der Beschuldigte in relevanter Weise Kontakt
mit Kokain hatte – das forensisch-toxikologische Gutachten hält insoweit allerdings
fest, die gemessenen Kontaminierungen hätten lediglich Hinweischarakter und
seien für forensisch relevante Belange mit einer unabhängigen Methode zu
bestätigen (act. 207), wobei eine solche Bestätigung fehlt – so wäre dadurch
das angeklagte Vergehen keineswegs nachgewiesen. Tatsächlich ist, wenn
überhaupt, ausser einem irgendwie gearteten Kontakt des Beschuldigten mit
Kokain nichts erstellt. Der aus dem Kontakt zu Kokain abgeleitete Vorwurf, der
Beschuldigte müsse Kokain zur Weiterveräusserung abgepackt oder verarbeitet
haben, denn Eigenkonsum habe er ja bestritten, ist eine Mutmassung. Da dem
Beschuldigten das Abpacken und Verarbeiten von Kokain nicht nachgewiesen werden
kann, hat ein Freispruch von der entsprechenden Anklage zu ergehen. 

 

5.

Der
Beschuldigte ist der Gewaltdarstellungen (Art. 135 Abs. 1bis StGB, Besitz)
angeklagt worden. Dies,  weil sich auf dem Mobiltelefon, welches er bei seiner
Anhaltung auf sich trug, ein Video, das die Enthauptung eines Menschen mit
einem Messer zeigt, befand. Die Vorinstanz hat ihn von dieser Anklage freigesprochen
und dazu ausgeführt, zwar sei der objektive Tatbestand der Bestimmung zweifellos
erfüllt – dies war und ist auch nicht streitig – doch fehle es am subjektiven
Tatbestand. Es habe dem Beschuldigten namentlich an Wissen und Willen gefehlt,
dieses Video zu besitzen. Dieser habe das Mobiltelefon hier in der Schweiz
erworben und es sei möglich, dass das betreffende Video bereits gespeichert
gewesen sei und er es gar nicht bemerkt habe. Die Staatsanwaltschaft wendet
sich gegen diesen Freispruch. 

 

Das
fragliche Mobiltelefongerät enthält eine Anfangs Februar 2015 aktivierte
SIM-Karte mit einer Schweizer Rufnummer (act. 262); das fragliche Video wurde
am 4. Februar auf dem Gerät hergestellt respektive geändert (act. 454).
Der Beschuldigte ist demgegenüber erst Ende März 2015 in die Schweiz gekommen.
Mit der Vor-instanz kann somit davon ausgegangen werden, dass das Video möglicherweise
zu einem Zeitpunkt auf das Gerät gelangt ist, als sich der Beschuldigte noch
nicht in der Schweiz aufgehalten hatte, und dass dieser in der Folge das
gebrauchte Gerät hier erworben und dabei nicht bemerkt hat, dass dieses die
Aufnahme einer verbotenen Gewaltdarstellung enthält. Der Einwand der
Staatsanwaltschaft, diese Auffassung der Vorinstanz sei realitätsfremd, denn
wer ein gebrauchtes Mobiltelefon erwerbe, sehe die gespeicherten Daten durch
und lösche die für ihn uninteressanten Einträge, vor allem zwecks Gewinns von
Speicherkapazität, überzeugt nicht. Bei zahlreichen Nutzern ist eine gewisse Unlust
bei der persönlichen Medienverwaltung zu konstatieren. Beim fraglichen
Mobiltelefongerät scheint es sich zudem um das „Arbeitshandy“ des Beschuldigten
gehandelt zu haben, welches er wohl vor allem in Zusammenhang mit seiner
Tätigkeit im Betäubungsmittelhandel (Telefonieren und SMS-Verkehr) benutzen
wollte. Gerade in diesem Fall ist es durchaus plausibel, dass er keinen Anlass sah,
die im Gerät bereits gespeicherten Medien zu durchforsten, weil für seine
beschränkten Bedürfnisse ausreichend Speicherplatz bestand. Der vor-instanzliche
Freispruch ist somit zu bestätigen.

 

6.

6.1      Der
Beschuldigte ist nach dem Gesagten des Verbrechens gegen das BetmG schuldig zu
sprechen. Die Vorinstanz hat ihn deswegen zu 2½ Jahren Freiheitsstrafe, unter
Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit dem 8. April 2015,
davon 15 Monate mit bedingtem Strafvollzug, Probezeit 2 Jahre, verurteilt.
Der Beschuldigte beantragt zur Hauptsache einen weitgehenden Freispruch und
lediglich Schuldspruch wegen Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 BetmG und eine
entsprechende Reduktion der Strafe. Er hält eine bedingte Geldstrafe von 180 Tagessätzen
für angemessen. Die Staatsanwaltschaft beantragt eine Erhöhung der
ausgesprochenen Strafe von 2½ auf 3¾ Jahre Freiheitsstrafe; dies einerseits
wegen der zusätzlich beantragten Schuldsprüche, andererseits weil von einem
schweren Verschulden auszugehen sei.

 

6.2      Gemäss
Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden
Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein
Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein
Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die
Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine
"richtige" Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen
gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein
Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent,
überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch
Verfahren). Das Gericht hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden
und welche verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so
zu einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen. Es liegt im Ermessen
des Gerichts, in welchem Umfange die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren
berücksichtigt werden (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff; vgl. Wiprächtiger/Keller in: Basler
Kommentar, Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 47 N 10). Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht im Urteil die für die Zumessung der
Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten und muss in der
Urteilsbegründung auf alle wesentlichen Strafzumessungskriterien eingehen. 

 

6.3      Auszugehen
ist vom Strafrahmen für qualifizierte Widerhandlung gegen das BetmG, welcher
von 1 bis 20 Jahre Freiheitsstrafe reicht; mit der Freiheitsstrafe kann eine
Geldstrafe verbunden werden (Art. 19 Abs. 2 BetmG). 

 

Dass der
Beschuldigte nicht nur einen, sondern gleich zwei Qualifikationsgründe gemäss
Art. 19 Abs. 2 des BetmG erfüllt, führt wie oben bereits dargelegt, nicht
zu einer weiteren Verschärfung des Strafrahmens, sondern kann sich nur
innerhalb des verschärften Strafrahmens straferhöhend auswirken (BGer
6B_294/2011 vom 16. September 2011 E. 2.2.2; BGE 122 IV 265 E. 2c). Zudem ist
auch innerhalb des jeweiligen Qualifikationsmerkmals zu differenzieren, ob es
in eher leichtem oder besonders schwerem Mass erfüllt ist. Dies stellt keine
unzulässige Doppelverwertung dar: Das Doppelverwertungsverbot untersagt es dem
Gericht, Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tieferen
Strafrahmens führen, innerhalb des geänderten Strafrahmens noch einmal als
Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund zu berücksichtigen, ansonsten dem
Täter der gleiche Umstand zweimal zur Last gelegt oder zugute gehalten würde.
Dem Richter ist es aber nicht verwehrt, bei der Strafzumessung zu berücksichtigen,
in welchem Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand
gegeben ist (BGE 120 IV 67 E. 2b; 118 IV 142 E. 2b; BGer 6B_579/2013 vom 20.
Februar 2014 E. 4.4). Die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten,
dass es sich bezüglich beider Qualifikationsgründe vorliegend um
vergleichsweise nicht allzu schwer wiegende Fälle handelte. Die Bande war ein
bloss aus zwei Personen bestehender, organisatorisch eher einfach geführter
Zusammenschluss und insofern nicht zu vergleichen mit einem grossen Netzwerk
samt weitläufiger Aufgabenzuteilung. Die Menge der Drogen ist schwierig einzuordnen,
denn sie ist absolut betrachtet zwar nicht allzu gross, in Relation zum kurzen Tatzeitraum
wiederum beträchtlich. Der Menge der in Verkehr gebrachten Drogen kommt nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei der Strafzumessung indes ohnehin keine
vorrangige Bedeutung zu (BGer 118 IV 342 E. 2c, bestätigt u.a. in BGer
6B_579/2013 vom 20. Februar 2014 E. 3.4.), doch ist sie einerseits als
Qualifikationsmerkmal, aber auch innerhalb der qualifizierten Tatbestände als
ein Zumessungskriterium zu berücksichtigen. Die reine Drogenmenge, die der Beschuldigte
verkauft hat, ist vergleichsweise insgesamt eher gering. Auch ist der
Beschuldigte auf einer eher tiefen Hierarchiestufe tätig gewesen, denn er hat
als Läufer eine risikoreichere und tiefer angesiedelte Tätigkeit ausgeübt (vgl.
dazu Eugster/Fischknecht, Strafzumessung
im Betäubungsmittelhandel in: AJP 2014 S. 327 ff., 332). Objektiv wiegt das
Verschulden – innerhalb der qualifizierten Fälle – eher gering, aber nicht mehr
ganz leicht. 

 

Das subjektive
Tatverschulden wiegt demgegenüber in etwa mittelschwer. Es belastet den Beschuldigten
dabei nicht unerheblich, dass er einzig aus finanziellen Motiven heraus
gehandelt hat. Mögen seine Erwerbschancen auf dem albanischen Arbeitsmarkt wohl
auch nicht allzu rosig gewesen sein, so hat er sich jedenfalls nicht in einer
Notlage befunden (vgl. Protokoll Berufungsverhandlung S. 2). Insgesamt ist das
Verschulden des Beschuldigten somit als nicht mehr leicht bis mittelschwer zu
bezeichnen. Diesem Verschulden entspricht grundsätzlich eine Strafe in dem
Bereich, wie sie die Vorinstanz ausgesprochen hat, d.h. 2 ½ Jahre
Freiheitsstrafe.

 

Das Vorleben des
Beschuldigten ist unauffällig. Er ist in Albanien geboren und mit zwei
Geschwistern bei den Eltern aufgewachsen. Nach rund 8 Jahren Primarschule
habe er keine Berufsausbildung absolviert, sondern verschiedene
Gelegenheitsarbeiten, meist auf dem Bau, ausgeführt. Damit habe er immerhin leben
können. Nach seiner Rückkehr möchte er denn auch in Albanien wieder arbeiten.
Der Umstand, dass er keine Vorstrafen hat, ist erfreulich, im Rahmen der
Strafzumessung indes neutral zu werten, ebenso wie der Umstand, dass die
Führungsberichte aus dem Strafvollzug durchwegs positiv lauten. Der
Beschuldigte hat von seinem Recht auf Aussageverweigerung Gebrauch gemacht;
auch dieser Umstand ist innerhalb der Strafzumessung nicht relevant. Eine
besondere Strafempfindlichkeit des ledigen Beschuldigten ist schliesslich auch
nicht ersichtlich. Aus der Täterkomponente ergibt sich somit kein Anlass für
eine Änderung der ermittelten verschuldensangemessenen Strafe. 

 

Die von der
Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe entspricht somit dem Verschulden des
Beschuldigen und den weiteren Strafzumessungskriterien.

 

6.4      Die
Vorinstanz hat dem Beschuldigten zu Recht den teilbedingten Strafvollzug für
die Hälfte der ausgefällten Strafe, d.h. für 15 Monate, gewährt. Für
Freiheitsstrafen, die zwischen zwei und drei Jahren liegen, sieht Art. 43
StGB einen eigenständigen Anwendungsbereich des teilbedingten Strafvollzuges
vor. An die Stelle des vollbedingten Strafvollzuges, der hier ausgeschlossen
ist (Art. 42 Abs. 1 StGB), tritt der teilbedingte Vollzug, wenn die
subjektiven Voraussetzungen dafür gegeben sind. Grundvoraussetzung für die
teilbedingte Strafe im Sinne von Art. 43 StGB ist, dass eine begründete
Aussicht auf Bewährung besteht (BGE 134 IV 1 E. 5.3 S. 10 mit Hinweisen; Trechsel/Pieth, in: Trechsel/Pieth
[Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage
2013, Art. 43 N 2). Der Beschuldigte weist keine Vorstrafen auf; die
Vollzugsberichte lauten positiv und es ist davon auszugehen, dass er durch die
die Untersuchungshaft und den (vorzeitigen) Strafvollzug nachhaltig beeindruckt
worden ist. Die Voraussetzungen für die Bewilligung des teilbedingten
Strafvollzugs sind somit erfüllt.

 

6.5      Der
ausgestandene Polizeigewahrsam, Untersuchungs- und Sicherheitshaft und der
vorzeitige Strafvollzug sind auf diese Strafe anzurechnen (Art. 51 StGB). 

 

7.

Weder die
Staatsanwaltschaft noch der Beschuldigte dringen mit ihren jeweiligen
Berufungen durch. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt sich keine
Abänderung des erstinstanzlichen Kostenentscheides. Der Beschuldigte trägt für
das Berufungsverfahren nur eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 500.–
(vgl. § 11 Ziff. 4.1. der Verordnung über die Gerichtsgebühren, SR 154.810). 

 

Der
Stundenansatz der amtlichen Verteidigung beträgt unabhängig vom Ausgang des
Verfahrens CHF 200.– (vgl. BGE 139 IV 261, AGE SB. 2012.75 vom 11. April 2014; BJM
2013 S. 331). Dem amtlichen Verteidiger ist daher ein Honorar von CHF 5‘550.–
und eine Spesenvergütung von CHF 191.30, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 459.30,
sowie Auslagen (Dolmetscherkosten) von CHF 153.– aus der Gerichtskasse zuzusprechen.
Gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO hat die beschuldigte Person, die zu den
Verfahrenskosten verurteilt wird, dem Gericht die der Verteidigung bezahlte
Entschädigung zurückzuzahlen, sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse
erlauben. Diese Rückzahlungspflicht bezieht sich jedoch, wie sich aus
Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO ergibt, nicht auf die Entschädigung für
Aufwendungen der Verteidigung in den Punkten, in welchen der Berufungskläger obsiegt
hat. Da die Berufung der Staatsanwaltschaft abgewiesen wurde, umfasst die
Rückerstattungspflicht im Falle seiner wirtschaftlichen Besserstellung daher
bloss CHF 3‘176.80. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Es wird festgestellt, dass folgende
Punkte des Urteils des Strafgerichts vom 28. September 2015 mangels Anfechtung in
Rechtskraft erwachsen sind:

 

-      
Rückgabe der beigebrachten Kleider und Schuhe (Verz. 125 420 Pos. 2–5)
an den Berufungskläger,

-      
Einziehung des beschlagnahmten Mobiltelefons (Verz. 125 420 Pos. 1), 

-      
Vernichtung der im Verzeichnis 125 420 sichergestellten CD-Rom nach
Eintritt der Rechtskraft. 

 

A____ wird des Verbrechens nach Art. 19
Abs. 2 lit. a und b des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung
und Bandenmässigkeit) schuldig erklärt und verurteilt zu 2 ½ Jahren
Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie
des vorläufigen Strafvollzugs seit dem 8. April 2015 bis 29. November
2016 (602 Tage), davon 15 Monate mit bedingtem Strafvollzug, unter
Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, 

in Anwendung von Art. 19 Abs. 2 lit. a + b des
Betäubungsmittelgesetzes, Art. 43 und 51 des Strafgesetzbuches.

 

Von der Anklage des Vergehens nach Art. 19 Abs. 1
des Betäubungsmittelgesetzes (AS Ziff. 1.2.) sowie der Gewaltdarstellungen (AS
Ziff. 1.3.) wird A_____ freigesprochen. 

 

A____ trägt Verfahrenskosten im Betrage von CHF 2'329.90
sowie eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 3'500.– für das
erstinstanzliche Verfahren sowie Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit
einer reduzierten 

Urteilsgebühr von CHF 500.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige
übrige Auslagen). Die erstinstanzlichen Mehrkosten von CHF 240.– gehen zu
Lasten des Strafgerichts. 

 

Dem Verteidiger, […], Advokat, werden aus der
Strafgerichtskasse für das erstinstanzliche Verfahren ein Honorar von CHF 5'484.–
und eine Spesenvergütung von CHF 27.45, zuzüglich insgesamt CHF 440.90
MWST, sowie Auslagen von CHF 595.– ausgerichtet. Für das zweitinstanzliche
Verfahren werden ihm aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 5‘550.– und
eine Spesenvergütung von CHF 191.30, zuzüglich 8% MWST von insgesamt CHF 459.30,
sowie (Auslagen) Dolmetscherkosten von CHF 153.– aus der Gerichtskasse
zugesprochen. Im Umfang von CHF 3‘176.80 bleibt Art. 135 Abs. 4 der
Strafprozessordnung vorbehalten.

 

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Staatsanwaltschaft

-      
Strafdreiergericht

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Strafvollzug

-      
Strafregister-Informationssystem VOSTRA

-      
Bundesamt für Polizei

-      
Migrationsamt Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die
Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Eva Christ                                                      lic.
iur. Barbara Pauen Borer

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten
Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen
Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen
Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für
die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501
Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30.
Oktober 2014).