# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 858f1695-148d-5062-b839-a28b070ca4d9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 22.04.2021  VB.2021.00063
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2021-00063_2021-04-22.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2021.00063	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 22.04.2021
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 24.08.2022 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Verweigerung der nachträglichen Baubewilligung für Geländer zur Absturzsicherung bei der Wartung von Solaranlagen auf Flachdach und für Balkonbrüstung.

Bauten und Anlagen müssen den anerkannten Regeln der Baukunde entsprechen und dürfen weder bei ihrer Erstellung noch durch ihren Bestand Personen oder Sachen gefährden. Dächer, die aus betrieblichen Gründen oft betreten werden müssen, sind so zu gestalten, dass sie von den Arbeitnehmenden sicher begangen werden können. Bevor andere Dächer betreten werden, sind Massnahmen zu treffen, die den Absturz von Arbeitnehmenden verhindern. Da das streitgegenständliche Dach nicht oft betreten werden muss, sind zwar geeignete Massnahmen zur Absturzsicherung zu treffen; die Erstellung eines Geländers ist jedoch nicht zwingend (E. 4.3).
Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanzen das Geländer und die Balkonbrüstung als nicht vereinbar mit den einschlägigen Ästhetikvorschriften beurteilt haben (E. 4.4.2). Die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erweist sich als verhältnismässig (E. 4.5.2).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ABSTURZSICHERUNG
ÄSTHETIKVORSCHRIFT
BRÜSTUNGEN
FLACHDACH
GELÄNDER
NACHTRÄGLICHE BAUBEWILLIGUNG
SOLARANLAGE
WARTUNG
WIEDERHERSTELLUNG DES RECHTMÄSSIGEN ZUSTANDS

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 238 Abs. IV PBG
§ 239 PBG
§ 341 PBG
Art. 18a RPG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2021.00063

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 22. April 2021

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin
Regina Meier.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Baukommission Wetzikon,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Baubewilligung,

 

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 11. Dezember 2019 verweigerte die
Baukommission Wetzikon der A AG teilweise die nachträgliche Bewilligung
für das bereits realisierte Farb- und Materialkonzept des Wohn- und
Gewerbehauses an der C-Strasse 02 in Wetzikon (Kat.-Nr. 03).

II.  

Hiergegen rekurrierte die A AG am 10. Januar
2020 an das Baurekursgericht. Dieses wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom
2. Dezember 2020 ab, soweit es nicht als gegenstandslos geworden
abgeschrieben wurde.

III.  

Am 25. Januar 2021 erhob die A AG Beschwerde an
das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des angefochtenen
Entscheids, soweit das Verfahren nicht als gegenstandslos geworden
abgeschrieben wurde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das
verwaltungs- und das baurekursgerichtliche Verfahren zulasten der
Beschwerdegegnerin.

Am 11. Februar 2021 beantragte das Baurekursgericht
ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Baukommission
Wetzikon verzichtete mit Schreiben vom 24. Februar 2021 auf eine
Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist nach
§ 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Behandlung
der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen
Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.
 

Das streitbetroffene Grundstück liegt gemäss der Bau- und
Zonenordnung der Gemeinde Wetzikon (BZO) in der Zentrumszone A. Das darauf
mit Stammbaubewilligung vom 1. November 2017 erstellte Wohn- und
Gewerbehaus weist eine Gebäudehöhe von 21,5 m auf und ist im Südwesten
direkt auf die Grenze zur C-Strasse gestellt. Gemäss Art. 16 Ziff. 2
BZO ist in der Zentrumszone unter Vorbehalt von Verkehrssicherheit und
Wohnhygiene das Bauen bis auf die Strassengrenze zulässig, sofern dadurch für
das Orts- und Strassenbild eine besonders gute Gesamtwirkung erreicht wird.

In der Stammbaubewilligung wird hinsichtlich Einordnung
und Gestaltung festgehalten, dass die geplante Dachterrasse im Widerspruch zur
erforderlichen besonders guten Gesamtwirkung stehe und demzufolge wegzulassen
oder insoweit zu reduzieren sei, als die Absturzsicherungen mindestens 2 m
vom Dachrand zurückzuversetzen seien. Vor Ausführung der Bauarbeiten sei der
Stadtbildkommission das Farb- und Materialkonzept der Gebäudehülle zur
Beurteilung vorzulegen.

In der Folge führte die Beschwerdeführerin das Bauvorhaben
aus. Das Farb- und Materialkonzept reichte sie erst nachträglich ein. Mit dem
vorliegend angefochtenen Beschluss wurde dieses nur teilweise bewilligt und für
die Glasbrüstung auf dem Zwischenbau und das Geländer auf der Dachfläche die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeordnet.

3.
 

Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Vorinstanzen
hätten bei der nachträglichen Beurteilung des Farb- und Materialkonzepts zu
Unrecht auf den Sachverhalt zum Zeitpunkt der Stammbaubewilligung abgestellt.
Zum jetzigen Zeitpunkt seien auf dem Flachdach des Gebäudes Solaranlagen und
zusätzlich Glasoblichter bis an den Dachrand vorhanden. Um die Solaranlagen und
Glasoblichter warten zu können, sei eine Absturzsicherung in Form eines –
entsprechend am Dachrand angebrachten – Geländers unabdingbar. Müsste das
Geländer 2 m vom Dachrand zurückversetzt werden, wäre ein Grossteil der
Solaranlagen zu entfernen und die verbleibenden Panels allein würden sich
energietechnisch nicht rentieren, was die Verunmöglichung der Solaranlage zur
Konsequenz hätte. Ohnehin entspreche das Geländer den anwendbaren Bestimmungen
zur Einordnung und Gestaltung: Entgegen den Vorinstanzen werde weder die Gebäudesilhouette
beeinträchtigt noch der Gebäudeabschluss verunklärt; vielmehr sei eine
filigrane Ausführung der aus Sicherheitsgründen unabdingbaren Absturzsicherung
vorgesehen. Insgesamt seien jedenfalls keine überwiegenden öffentlichen
Interessen an der Beseitigung der Solaranlagen ersichtlich, da eine
Rückversetzung des Geländers die Gestaltung des Gebäudes nicht entscheidend
verändern, dafür aber die Energieeffizienz und Nachhaltigkeit der Baute
verunmöglichen würde.

Zudem präsentiere sich der Sachverhalt auch im
Zusammenhang mit der Glasbrüstung auf dem Zwischenbau neu: Das Nachbargebäude
an der C-Strasse 04, welches bei der Gestaltung des streitgegenständlichen
Bauprojekts mitberücksichtigt werden müsse, befinde sich momentan im Bau. Auch
für das Nachbargebäude sei eine Glasbrüstung vorgesehen und eine andere
Materialisierung der Brüstung des Zwischenbaus wäre insgesamt gestalterisch
ungenügend auf die Umgebung abgestimmt.

4.
 

4.1 Massgebend
für die Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse ist der Zeitpunkt des
Rekursentscheids bzw. der aktuelle Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidfällung,
sofern neue Tatsachenbehauptungen durch die angefochtene Anordnung notwendig
geworden sind (Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [Kommentar VRG], 3. A.,
Zürich etc. 2014, § 20a N. 4; § 52 N. 7 ff.).

Zum Zeitpunkt des baurekursgerichtlichen Entscheids waren die
streitgegenständlichen Solaranlagen bzw. deren Absturzsicherung und die
Glasbrüstung bereits erstellt, weshalb sich insofern für die Beurteilung der
Sachlage keine Differenzierung zwischen dem Rekurs- und heutigen Entscheid
ergibt. Der frühere Sachverhalt im Zeitpunkt der Stammbaubewilligung ist
dagegen nicht massgebend. 

Nicht entscheidrelevant ist sodann die geplante Ausgestaltung
des Nachbargebäudes, welches nach Darlegung der Beschwerdeführerin eine
Glasbrüstung erhalten soll. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, vermag
die von der Beschwerdeführerin ausgeführte Lösung unabhängig von der Gestaltung
des Nachbargebäudes, mit welcher die neu zu suchende Lösung abzustimmen sein
wird, aus ästhetischen Überlegungen nicht zu genügen (vgl. unten E. 4.4.2).

4.2 Im Zusammenhang mit Solaranlagen ist
festzustellen, dass der Bundes- und der kantonale
Gesetzgeber die Gewinnung von Solarenergie erleichtern möchten. Deutlich zum
Ausdruck kommt dies in Art. 18a des Bundesgesetzes über die
Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG), namentlich
in dessen Abs. 4, der die Abwägung zwischen den Interessen an der Nutzung
der Solarenergie und ästhetischen Anliegen bis zu einem gewissen Grad
vorwegnimmt, sowie in § 238 Abs. 4 des Planungs- und
Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG).
§ 238 Abs. 4 PBG – der gesetzessystematisch ein Teil der allgemeinen
Ästhetikvorschrift von § 238 PBG bildet – hält fest, dass sorgfältig in
Dach- und Fassadenflächen integrierte Solaranlagen bewilligt werden, sofern
nicht überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen; diese Bestimmung
regelt die bauästhetischen Anforderungen auf kantonaler Ebene abschliessend
(VGr, 8. April 2020, VB.2019.00758, E. 4.2; 8. Mai 2014,
VB.2014.00035, E. 5.4 = BEZ 2014 Nr. 17).

Vorliegend waren – allerdings nicht bis zum Dachrand
reichende – Solaranlagen für das Gebäude schon in der Stammbaubewilligung bzw.
den diesbezüglichen Plänen vorgesehen; eine Absturzsicherung ist darin hingegen
nicht eingetragen.

4.3 Gemäss
§ 239 PBG müssen Bauten und Anlagen nach Fundation, Konstruktion und
Material den anerkannten Regeln der Baukunde entsprechen. Sie dürfen weder bei
ihrer Erstellung noch durch ihren Bestand Personen oder Sachen gefährden.
Bauten müssen nach aussen wie im Innern den Geboten der Wohn- und
Arbeitshygiene genügen. Spezifisch im Hinblick auf Dächer hält Art. 17 der
Verordnung über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten vom
19. Dezember 1983 (VUV) fest, dass Dächer, die aus betrieblichen Gründen
oft betreten werden müssen, so zu gestalten sind, dass sie von den
Arbeitnehmenden sicher begangen werden können. Bevor andere Dächer betreten
werden, sind Massnahmen zu treffen, die den Absturz von Arbeitnehmenden
verhindern.

Aus den vorinstanzlichen Akten, namentlich aus den
Rekursbeilagen, ergibt sich Folgendes: Im Normalfall ist keine jährliche
Wartung der Photovoltaikanlagen notwendig; das Dach muss folglich nicht oft
betreten werden. Für die alle fünf bis sieben Jahre empfohlene Reinigung und
Kontrolle kann eine temporäre Absturzsicherung angebracht werden. Für
herunterklappbare, fest installierte Geländer hätte es neben den bestehenden Solarpanels
keinen Platz. Die Glasoblichter sollen jährlich von der Seite her mit einem Teleskopwischer
gereinigt werden. Aus Sicht des kantonalen Amts für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
ist die Installation eines Geländers notwendig, um eine funktionierende Absturzsicherung
zu gewährleisten. Dem steht allerdings eine Aussage im einschlägigen Merkblatt
Technische Kommission Flachdach des Verbands Schweizer
Gebäudehüllen-Unternehmungen betreffend Absturzsicherungen auf Flachdächern
entgegen, wonach ein Geländer (Absturzsicherung der Ausstattungsklasse 4)
bloss bei öffentlichem Personenverkehr anzubringen ist. Im Bereich der
vorliegend streitgegenständlichen Solaranlagen ist nicht mit öffentlichem
Personenverkehr zu rechnen.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für die Wartung der
Photovoltaikanlage und der Glasoblichter geeignete Massnahmen zur
Absturzsicherung zu treffen sind. Zu beantworten ist jedoch die Frage nach
deren Ausgestaltung.

4.4
 

4.4.1
Bei der Auslegung und Anwendung kompetenzgemäss erlassenen kommunalen Rechts
wie der Ästhetikvorschrift in Art. 16 Ziff. 2 BZO kann sich für die
Gemeinde ein Spielraum auftun, wenn das kommunale Recht der rechtsanwendenden
Behörde eine umfassende Einzelfallbeurteilung aufgibt bzw. Ermessen einräumt
(vgl. dazu Marco Donatsch, Kommentar VRG,
§ 20 N. 59 f.). Dieser Spielraum ist weiter als der
Beurteilungsspielraum, der einer Gemeinde bei der Anwendung von kantonalem
Recht geöffnet wird (VGr, 27. März 2015, VB.2014.00232, E. 4.3.2).
Die Rekursinstanz ist in solchen Fällen verpflichtet, sich mit den
Entscheidgründen der Gemeindebehörde mit besonderer Sorgfalt
auseinanderzusetzen. Ist der Entscheid der Gemeindebehörde plausibel und
stichhaltig begründet, so bedarf es besonders überzeugender Gründe, um von
deren Auslegung und deren Anwendung kommunalen Rechts abzuweichen (vgl. VGr,
27. März 2015, VB.2014.00232, E. 4.3.2 f.). Auch bei der
Anwendung von § 238 PBG verfügt die kommunale Baubehörde aufgrund der
offenen Formulierung über einen gewissen Beurteilungsspielraum, den ortsbezogen
zu konkretisieren in erster Linie ihr selbst obliegt (VGr, 25. Oktober
2018, VB.2018.00059, E. 5.2).

Das Verwaltungsgericht verfügt bei der Überprüfung des
vorinstanzlichen Entscheids lediglich über eine Rechtskontrolle; es hat zu
prüfen, ob sich der Rekursentscheid unter Berücksichtigung der
erstinstanzlichen Entscheidgründe als rechtmässig erweist; eine Überprüfung der
Angemessenheit steht dem Verwaltungsgericht nicht zu (§ 50 Abs. 2
VRG). Insofern kann es den Entscheid der Rekursinstanz nur aufheben, wenn diese
eine Rechtsverletzung begangen hat (VGr, 21. August 2014, VB.2014.00295,
E. 3.2, 17. Dezember 2013, VB.2013.00468, E. 4.2 und 4.3).

4.4.2
Die kommunale Baubehörde hat sich im angefochtenen Entscheid mit der
Einordnung und Gestaltung der Geländer auf dem Flachdach und der Brüstung auf
dem Zwischenbau auseinandergesetzt und den aktuellen Zustand als noch nicht
genügend beurteilt. Auch das Baurekursgericht hat sich eingehend mit den diesbezüglichen
Fragen befasst. Die Einschätzung der Vorinstanzen bestätigt sich mit Blick auf
die bei den Akten liegenden und am baurekursgerichtlichen Augenschein
erstellten Fotografien: Die ästhetische Gesamtwirkung des Gebäudes wird durch
das Geländer auf dem Dach gestört und vermag den Ansprüchen von Art. 16
Ziff. 2 BZO betreffend das Orts- und Strassenbild nicht zu genügen, was
aus dem vorinstanzlichen Augenscheinprotokoll ersichtlich ist. Die
Absturzsicherung erinnert an aus dem Dach ragende Armierungseisen und es
entsteht der optische Eindruck, dass das Gebäude noch nicht fertig gebaut ist.
Weiter entspricht auch die Glasbrüstung auf dem Zwischenbau nicht den
bauästhetischen Anforderungen; der Zusammenhang des Zwischenbaus mit dem
Hauptgebäudekörper wird nicht ersichtlich und die Brüstung wirkt aufgesetzt. Es
ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass – wie auch schon im angefochtenen
Beschluss festgehalten – eine Lösung zu finden ist, welche den gestalterischen
Anforderungen genügt und zum auf dem Nachbargrundstück C-Strasse 04 zu
erstellenden Bau passt, durch welchen eine weitere Terrasse an den Zwischenbau
anstossen wird.

Zusammenfassend ist die vorinstanzliche Ermessensausübung
nicht zu beanstanden, wonach dem Geländer auf der Dachterrasse und der
Glasbrüstung auf dem Zwischenbau keine genügende Einordnung und Gestaltung attestiert
wurde.

4.5
 

4.5.1
Nach § 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf
Strafverfahren und Bestrafung den rechtmässigen Zustand herbeizuführen. Die
Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands muss
verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom
18. April 1999 [BV]; BGr, 26. April 2010, 1C_397/2009, E. 4.1).
Dies ist nach ständiger Rechtsprechung dann nicht der Fall, wenn die Abweichung
vom gesetzmässigen Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen
den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu
rechtfertigen vermögen (BGE 132 II 21 E. 6; VGr, 12. März 2008,
VB.2007.00383, E. 7 ff. und VGr, 4. April 2012, VB.2011.00565,
E. 6 ff. auch zum Folgenden). Grundsätzlich kann sich auch die bösgläubig
handelnde Bauherrschaft auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz berufen. Sie
muss aber in Kauf nehmen, dass dem Interesse an der Wiederherstellung des
gesetzmässigen Zustands aus grundsätzlichen Überlegungen, nämlich zum Schutz
der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, erhöhtes Gewicht beigemessen
und die der Bauherrschaft allenfalls entstehenden Nachteile nicht oder nur in
verringertem Mass berücksichtigt werden (BGE 132 II 21 E. 6.4; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs-
und Baurecht, 6. A., Wädenswil 2019, S. 619).

4.5.2
Das öffentliche Interesse besteht vorliegend in der korrekten Anwendung der
Gestaltungs- und Einordnungsvorschriften gemäss Art. 16 Ziff. 2 BZO
und § 238 PBG. Die verlangten Anpassungen der gestalterisch unbefriedigenden
Geländer auf dem Flachdach und der Brüstung auf dem Zwischenbau sind geeignet,
dieses Ziel zu erreichen, und ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich. Es war
der Beschwerdeführerin aus der Stammbaubewilligung bekannt, dass sie den Bau
nicht ohne vorgängige Einreichung des Farb- und Materialkonzepts hätte
ausführen dürfen, und zudem dürften die Kosten für die verlangten Anpassungen
im Vergleich zu den gesamten Kosten des Bauprojekts nicht übermässig hoch sein.
Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin bedeuten die Anpassungen denn
auch nicht, dass die Solaranlagen am Rand des Flachdachs zwingend zurückzubauen
sind; vielmehr ist es mit Blick auf das oben in E. 4.3 Ausgeführte möglich,
eine andere geeignete, den ästhetischen Anforderungen genügende Art der
Absturzsicherung auszuarbeiten.

4.6 Zusammenfassend
liegt nach dem Gesagten kein Verstoss gegen den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit vor. Die Beschwerde ist abzuweisen, die streitbetroffenen
Bauteile sind zurückzubauen und die Beschwerdeführerin hat, entsprechend dem
angefochtenen Beschluss, eine bewilligungsfähige Projektänderung einzureichen,
welche den gestalterischen Anforderungen genügt.

5.
 

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 und § 14 VRG). Eine Parteientschädigung
steht ihr nicht zu.

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 3'070.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …