# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3fc78704-327a-5a02-abad-426991e85f2b
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-04-17
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 17.04.2014 B-804/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-804-2014_2014-04-17.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 

  

 
 Cour II 

 

Case postale 

CH-9023 St-Gall 

Téléphone +41 (0)58 705 25 60 

Fax +41 (0)58 705 29 80 

www.tribunal-administratif.ch 

 

Numéro de classement : B-804/2014 

ric/tim/fui 

 

 

 D é c i s i o n  i n c i d e n t e   

d u  1 6  a v r i l  2 0 1 4  

 

Composition 

 
Pascal Richard (président du collège),  

Maria Amgwerd, Pietro Angeli-Busi, juges, 

Muriel Tissot, greffière. 

  En la cause 

 

 
 

Parties 

 
X._______ SA, 

représentée par Me Bernard Ayer, avocat,  

recourante,  

 
  contre 

 
 

 
Office fédéral des routes OFROU,  

3003 Berne,    

pouvoir adjudicateur,  

 

Objet 

 
marchés publics – Système de Gestion de Section Bachet 

Simap-Projet ID 105773, 

 

 

B-804/2014 

Page 2 

Faits : 

A.  

Le 8 novembre 2013, l'Office fédéral des routes OFROU (ci-après : le 

pouvoir adjudicateur) a publié dans le Système d'information sur les 

marchés publics en Suisse (Simap) un appel d'offres, dans le cadre d'une 

procédure ouverte, pour un marché de construction, intitulé « Tun.Arare – 

Bachet sécurité – Lot 5 : Système de Gestion de Section Bachet (GS-

B) ». 

Dans le délai de clôture pour le dépôt des offres, fixé au 19 décembre 

2013 à 12h00, trois soumissionnaires ont déposé une offre. Parmi celles-

ci figurait l'offre de X._______ SA (ci-après : la recourante) pour un 

montant de CHF (…) hors taxe. 

B.  

Par courrier du 23 janvier 2014, le pouvoir adjudicateur a informé la 

recourante qu'elle avait été exclue de la procédure de passation pour le 

motif que la disponibilité de l'ingénieur réseaux – 10% pour le 3
e
 trimestre 

2014 et 10% pour le 4
e
 trimestre 2014 – était inférieure à la disponibilité 

minimum exigée par le maître de l'ouvrage, de sorte qu'il n'était pas 

possible pour cette personne clé de remplir le critère de qualification 

Q3.2. En outre, le pouvoir adjudicateur a indiqué à la recourante que le 

marché avait été attribué à la société Ya._______.  

C.  

Par décision du 24 janvier 2014, publiée dans Simap, le pouvoir 

adjudicateur a adjugé le marché litigieux à la société Yb._______ pour un 

montant de CHF 495'133.20 hors taxe, indiquant qu'il s'agissait de l'offre 

économiquement la plus avantageuse sur la base de l'ensemble des 

critères d'adjudication. 

D.  

Par écritures du 13 février 2014, la recourante a formé recours auprès du 

Tribunal administratif fédéral contestant aussi bien son exclusion que 

l'adjudication du marché à la société Y._______. Elle conclut, sous suite 

de frais et dépens, à l'annulation des actes susmentionnés, comme à 

celle de toute autre décision d’adjudication du marché litigieux, 

respectivement à ce que la nullité de ceux-ci soit constatée. 

Préalablement, elle requiert l'octroi de l'effet suspensif au recours, 

partant, qu'interdiction soit faite au pouvoir adjudicateur de conclure un 

contrat portant sur la réalisation du projet faisant l'objet du présent 

recours, ainsi que l'octroi de l'accès complet au dossier de la procédure 

B-804/2014 

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d'appel d'offres. A titre principal, elle conclut à l'attribution du marché à 

elle-même, subsidiairement au renvoi du dossier au pouvoir adjudicateur 

pour nouvelle adjudication au sens des considérants. 

A l'appui de ses conclusions, la recourante invoque tout d'abord un grief 

de nature formelle dans le sens où elle a pris connaissance de deux 

notifications différentes de la décision d'adjudication du marché en 

cause : une première, signifiée par voie postale, attribuant le marché à la 

société Ya._______, puis une deuxième, publiée dans Simap, adjugeant 

le même marché à la société Yb._______. La recourante fait ensuite 

valoir que la disponibilité des personnes clés n'est pas un critère de 

qualification au sens du ch. 3.7 de l'appel d'offres mais uniquement un 

justificatif souhaité par le maître de l'ouvrage au sens du ch. 3.8, de sorte 

qu'il ne s'agirait que d'un élément parmi d'autres que le maître d'ouvrage 

se doit de considérer pour déterminer si le candidat est apte à réaliser le 

marché. Aussi, en l'espèce, en tant que l'aptitude de la recourante dans 

son ensemble a été largement démontrée et n'est pas remise en cause, 

l'exclusion prononcée s'avérerait illégale. Elle ajoute à ce titre être 

solidement implantée en Suisse romande et que ses compétences y sont 

reconnues. Par conséquent, si le pouvoir adjudicateur avait le moindre 

doute quant à son aptitude, une simple demande d'explications 

concernant les indications portées à la rubrique Q3.2 aurait permis de 

lever immédiatement toute ambigüité. Elle relève que cette attitude du 

pouvoir adjudicateur est d'autant moins explicable que le chef de projet, 

F._______, a travaillé plus de 16 ans auprès de diverses filiales de 

Y._______ et connaît très bien le marché déterminant et ses acteurs. Elle 

en déduit que les conditions pour une exclusion d'un soumissionnaire ne 

sont en l'occurrence pas réunies, précisant que son offre est 

économiquement la plus avantageuse.  

S'agissant de la requête d'octroi de l'effet suspensif, elle considère que 

celui-ci doit être accordé au recours, faute de quoi l'adjudication du 

marché en sa faveur deviendrait sans objet. Aucun intérêt public ou privé 

prépondérant ne s'y oppose, selon elle, dans la mesure où, notamment, 

aucune urgence particulière n'exige la réalisation de cette application 

avant l'issue de la procédure.  

Enfin, dans le cadre de sa demande d'accès à l'ensemble du dossier, la 

recourante a notamment requis du pouvoir adjudicateur la production de 

la liste des bureaux d'appui au maître d'ouvrage (BAMO) impliqués, ainsi 

que de toutes les personnes travaillant pour ces entreprises, de même 

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que les noms des personnes présentes au sein de tous les gremiums 

concernés par la procédure. 

E.  

Par ordonnance du 17 février 2014, le Tribunal administratif fédéral a 

enjoint au pouvoir adjudicateur, à titre de mesure superprovisionnelle, de 

n'entreprendre aucune mesure d'exécution susceptible d'influer sur l'issue 

du litige, en particulier la conclusion du contrat, avant qu'il ne soit statué 

sur la requête d'octroi de l'effet suspensif. 

F.  

Invité à se déterminer sur la requête d'octroi de l'effet suspensif, le 

pouvoir adjudicateur a répondu le 28 février 2014 en concluant à son 

rejet, ainsi qu'au rejet du recours. 

Il expose tout d'abord que la société adjudicataire est la société 

Ya._______, Yb._______ étant l'ancienne raison de commerce de celle-

ci. Nonobstant cette erreur de plume, il considère que l'adjudicataire est 

clairement identifiable. Ensuite, il relève qu'il appartient au pouvoir 

adjudicateur de fixer les critères de qualification et d'indiquer, le cas 

échéant, sur quelle base ces critères seront vérifiés. Aussi, dès lors qu'il a 

notamment limité la vérification de l'aptitude des personnes clés à la 

preuve de leur disponibilité – qui incombait aux soumissionnaires – il était 

tenu de rendre sa décision en se fondant sur ce justificatif, à l'exclusion 

de toute autre preuve ou élément. Ainsi, le pouvoir adjudicateur n'avait 

aucune raison, voire ne pouvait prendre contact avec la recourante pour 

lui demander de lui fournir des garanties relatives à ses disponibilités. 

Celui-ci relève ensuite que les références répétées de la recourante 

quant aux excellentes connaissances du milieu par F._______ pourraient 

être comprises comme une demande de récusation du chef de projet. Or, 

lorsque F._______ a constaté, à la suite de l'ouverture des offres, que 

son ancien employeur, la société Y._______, figurait au nombre des 

soumissionnaires, il s'est spontanément récusé, ce qui a conduit à la 

formation d'un nouveau groupe d'évaluation. Ceci a dès lors pleinement 

garanti l'indépendance et la neutralité de l'évaluation des offres tant à 

l'égard de la recourante que des autres soumissionnaires. Ensuite, 

contrairement à ce que semble penser la recourante, aucun BAMO n'a 

participé au déroulement de la procédure d'appel d'offres relative au 

marché litigieux. Seule une personne de la société Z._______, 

O._______, est mandataire et auteur du projet. Son rôle a consisté à 

établir les plans, préparer le dossier d'appel d'offres et soutenir le groupe 

d'évaluation lors de l'examen des offres. Il est vrai que lui aussi a travaillé 

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pour la société Y._______ de 2007 à 2013 mais dans un autre 

département que celui auquel ont été attribués les travaux du lot n
o
 5. Sa 

récusation ne s'imposait en outre pas en l'espèce dès lors qu'il n'a pas 

participé à l'évaluation des offres et n'en porte donc pas la responsabilité. 

Il a uniquement préparé le travail du groupe d'évaluation dans la mesure 

où il a examiné si les offres correspondaient aux exigences du cahier des 

charges. Enfin, le pouvoir adjudicateur indique que, même si la 

recourante n'avait pas été exclue de la procédure d'adjudication pour la 

non-disponibilité de l'ingénieur réseaux, elle aurait dû l'être pour le non-

respect du cahier des charges. Ceci explique par ailleurs la différence de 

prix entre son offre et celles des autres soumissionnaires, de sorte que le 

prix très bas de son offre ne correspond pas à une offre particulièrement 

avantageuse. Quant à la requête d'octroi de l'effet suspensif, le pouvoir 

adjudicateur indique que le présent projet s'inscrit dans un programme de 

sécurisation des tunnels en cas d'incendie. Il expose que le projet a été 

scindé en plusieurs lots de travaux qui sont à ce jour tous adjugés et 

doivent commencer le 1
er
 avril 2014 pour se terminer avant la période 

hivernale, soit le 1
er
 novembre 2014. Un report d'adjudication du lot 

litigieux repousserait le projet au 1
er
 avril 2015, ce qui serait préjudiciable 

pour l'exploitation des ouvrages et la sécurité des usagers. Enfin, il a 

transmis le dossier de la cause avec des indications concernant les 

pièces contenant des secrets d'affaires et pour lesquelles l'accès ne 

devrait pas être accordé à la recourante. 

G.  

Egalement invitée à se prononcer sur la requête d'octroi de l'effet 

suspensif, l'adjudicataire n'a pas répondu dans le délai imparti. 

H.  

Par décision incidente du 4 mars 2014, le Tribunal administratif fédéral a 

accordé un accès au dossier à la recourante conformément aux 

prescriptions de l'autorité inférieure. 

I.  

Invitée à formuler d'éventuelles remarques, la recourante a exposé, par 

courrier du 17 mars 2014, que, nonobstant les explications du pouvoir 

adjudicateur, elle n'était toujours pas en mesure de vérifier que l'identité 

de la société adjudicataire était la même que celle qui a déposé l'offre 

retenue. Elle relève ensuite qu'à la lecture des observations du pouvoir 

adjudicateur, il semblerait que l'évaluation des critères de qualification soit 

purement et simplement mécanique, sans appréciation possible de sa 

part. Or, en agissant de la sorte, le pouvoir adjudicateur se méprend sur 

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le sens et la finalité de la législation sur les marchés publics. Elle expose 

ensuite qu'il ressort des explications fournies par le pouvoir adjudicateur 

quant à l'implication de O._______ dans la procédure, lequel travaillait 

encore pour Y._______ en 2013, que celui-ci aurait dû se récuser. Son 

influence dans le processus d'évaluation est évidente, peu importe à cet 

égard qu'il ait ou non signé le rapport d'évaluation. L'évaluation des offres 

n'a de ce fait pas respecté les exigences d'indépendance. Réfutant 

ensuite le nouvel argument du pouvoir adjudicateur relatif au non-respect 

des exigences posées par le cahier des charges, la recourante réaffirme 

que son offre est économiquement la plus avantageuse. Elle conteste 

enfin l'urgence invoquée par le pouvoir adjudicateur et ajoute qu'il existe 

un intérêt public à ce que la solution proposée par la société Y._______ 

ne soit pas mise en œuvre dans la mesure où son coût est sensiblement 

plus élevé que celui de sa propre offre. 

J.  

En réponse aux remarques de la recourante, le pouvoir adjudicateur a, 

par courrier du 31 mars 2014, répété que l'offre retenue a été déposée 

par la société Ya._______, laquelle a été désignée comme adjudicataire 

dans la correspondance adressée à tous les soumissionnaires, de sorte 

que l'identité entre le dépositaire de l'offre et l'adjudicataire est clairement 

établie. Quant à l'argumentation relative à la disponibilité de l'ingénieur 

réseaux, le pouvoir adjudicateur relève qu'il a le droit de se fonder 

uniquement sur les informations fournies dans le dossier et ne doit pas 

rechercher des informations complémentaires. Ensuite, il relève que le 

fait que O._______ ait participé à la préparation du dossier d'appel 

d'offres n'induit pas automatiquement qu'il l'ait adapté de sorte à 

avantager un ancien employeur. D'ailleurs, si la recourante a eu cette 

impression, il lui appartenait de le signaler aussitôt. Il indique ensuite que 

seuls les employés du pouvoir adjudicateur décident des exclusions, puis 

des notes pour les soumissionnaires évalués. Compte tenu du processus 

et de la délimitation des compétences mises en place, du fait que l'auteur 

de projet, O._______, ne faisait pas partie du groupe d'évaluation et 

qu'aucun membre de celui-ci n'a, à aucun moment, travaillé pour la 

société adjudicataire, le pouvoir adjudicateur considère que sa décision 

n'est entachée ni de favoritisme ni de partialité. Enfin, pour souligner le 

danger que présente tout retard dans la réalisation du projet en cause, le 

pouvoir adjudicateur évoque le récent incendie qui s'est produit dans le 

Tunnel d'Arrisoules. 

  

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Page 7 

K.  

Invitée à formuler d'éventuelles remarques, la recourante a confirmé ses 

griefs et conclusions par acte du 14 avril 2014. S'agissant de l'urgence à 

réaliser les travaux, elle a ajouté en substance que le système de gestion 

de sécurité actuel, datant de 2008, était entièrement opérationnel, si bien 

qu'il permettait d'assurer les exigences de sécurité minimales. 

Reconnaissant que celui-ci n'était toutefois que partiellement conforme 

aux nouvelles normes de l'OFROU, elle a relevé que c'était également le 

cas de l'ensemble des systèmes de gestion du canton de Genève, 

lesquels devraient demeurer ainsi encore plusieurs années. 

Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère 

nécessaire. 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des 

recours contre les décisions d'adjudication ou d'exclusion dans le 

domaine de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics 

(LMP, RS 172.056.1) (cf. art. 29 let. a LMP en relation avec l'art. 27 al. 1 

LMP). Le Tribunal administratif fédéral est également compétent pour 

statuer sur des requêtes d'octroi de l'effet suspensif (cf. art. 28 al. 2 LMP). 

1.1 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la 

loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, 

RS 172.021), pour autant que la LMP et la loi du 17 juin 2005 sur le 

Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) n'en disposent pas 

autrement (cf. art. 26 al. 1 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 31 LMP, le 

grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de 

recours. 

1.2 Selon une pratique bien établie, le Tribunal administratif fédéral statue 

en collège sur l'octroi de l'effet suspensif au recours contre une décision 

d'adjudication (cf. décisions incidentes du TAF B-3402/2009 du 2 juillet 

2009 consid. 1.2, partiellement publiée aux ATAF 2009/19, et B-

4657/2009 du 6 août 2009 consid. 1.3). 

2.  

2.1 La LMP s'applique uniquement aux marchés publics visés par 

l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP, 

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Page 8 

RS 0.632.231.422). Un recours devant le Tribunal administratif fédéral 

n'est recevable que s'il est dirigé contre une décision prise conformément 

aux procédures d'adjudication prévues par la LMP (cf. a contrario art. 2 

al. 3 4
ème

 phrase LMP, voir aussi art. 39 de l'ordonnance du 11 décembre 

1995 sur les marchés publics [OMP, RS 172.056.11] ; ATAF 2008/61 

consid. 3.1, 2008/48 consid. 2.1 et réf. cit.). 

Elle est applicable si l'entité adjudicatrice est soumise à la loi (art. 2 LMP), 

si le type de marché adjugé est visé par celle-ci (art. 5 LMP), si le marché 

en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions prévues à l'art. 3 LMP 

et, enfin, si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits 

à l'art. 6 al. 1 LMP. 

2.1.1 En vertu de l'art. 2 al. 1 LMP, est notamment soumise à la loi, 

l'administration générale de la Confédération (let. a). En l'espèce, il n'est 

pas contesté que l'Office fédéral des routes appartienne à l'administration 

générale de la Confédération, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur 

au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LMP. 

2.1.2 Par marché de construction au sens de la LMP, on entend un 

contrat entre un adjudicateur et un soumissionnaire concernant la 

réalisation de travaux de construction de bâtiments ou de génie civil au 

sens du ch. 51 de la Classification centrale des produits (liste CPC) selon 

l'appendice 1, annexe 5, de l'Accord GATT (art. 5 al. 1 let. c LMP). 

En l'espèce, il n'est pas contesté que le marché en cause porte sur des 

travaux de construction. Il ressort en effet de l'appel d'offres qu'il s'agit de 

travaux de mise en conformité des dispositifs de sécurité des installations 

d'équipement d'exploitation et de sécurité ainsi que de l'éclairage ; ils ont 

été décomposés en sept lots. En particulier, l'adjudication litigieuse se 

rapporte au lot n° 5, lequel concerne la communication, le système de 

gestion, les réseaux ainsi que la Gestion Section (élément d'architecture 

conforme OFROU).  

2.1.3 Aucune des exceptions prévues par l'art. 3 al. 1 LMP n'est en 

l'espèce réalisée. 

2.1.4 L'art. 6 LMP prévoit des seuils (sans la TVA) au-delà desquels la loi 

est applicable si la valeur estimée du marché à adjuger les atteint. L'art. 1 

let. c de l'ordonnance du DFE du 23 novembre 2011 sur l'adaptation des 

valeurs seuils des marchés publics pour les années 2012 et 2013 (RO 

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2011 5581) dispose que la LMP n'est applicable qu'aux marchés publics 

dont la valeur estimée dépasse CHF 8'700'000.– pour les ouvrages. 

L'estimation préalable que le pouvoir adjudicateur fait de la valeur du 

marché est l'élément déterminant pour apprécier si le seuil fixé par la loi 

et l'ordonnance est atteint (cf. décision incidente du TAF B-3311/2009 du 

16 juillet 2009 consid. 3.5 et réf. cit.). Le pouvoir adjudicateur est certes 

en droit de se tromper aussi longtemps qu'il est de bonne foi (cf. arrêt du 

TAF B-4657/2009 du 20 juillet 2010 consid. 2.7.3). La valeur du marché 

qui ressort de la décision d'adjudication n'est pas déterminante (cf. ATAF 

2009/18 consid. 2.4). 

Un marché ne peut être subdivisé en vue d'éluder les dispositions de la 

LMP (art. 7 al. 1 LMP). Si un adjudicateur adjuge plusieurs marchés de 

construction pour la réalisation d’un ouvrage, leur valeur totale est 

déterminante. Le Conseil fédéral fixe la valeur de chacun des marchés de 

construction, qui sont dans tous les cas soumis aux dispositions de la 

LMP. Il détermine le pourcentage qu'ils doivent représenter dans 

l'ensemble de l'ouvrage (clause de minimis) (art. 7 al. 2 LMP). Edicté en 

exécution de cette disposition, l'art. 14 OMP – intitulé « clause de 

minimis » – prévoit que, lorsque l'adjudicateur adjuge plusieurs marchés 

de construction en rapport avec la réalisation d'un ouvrage dont la valeur 

totale atteint le seuil déterminant, il n'est pas tenu de les adjuger en se 

conformant aux dispositions de la loi, pour autant que les conditions 

suivantes soient remplies : la valeur de chacun de ces marchés est 

inférieure à deux millions de francs (let. a) ; et la somme des valeurs de 

ces marchés ne dépasse pas 20 % de la valeur totale de l'ouvrage 

(let. b). 

En l'espèce, le marché « Arare Bachet Sécurité A 1 Evitement de Plan-les 

Ouates » comprend sept lots. L'estimation opérée par le pouvoir 

adjudicateur s'élève pour l'ensemble du marché précité à 

CHF 15'302'409.– (toutes taxes comprises), dont CHF 11'502'360.– pour 

les ouvrages, ce qui correspond à près de CHF 10'640'000.– sans la 

TVA. Il s'ensuit que la valeur estimée du projet telle qu'elle ressort de 

l'appel d'offres dépasse le seuil légal de CHF 8'700'000.–. En outre, les 

travaux relatifs au lot n° 5 ont été estimés par le pouvoir adjudicateur à 

CHF 1'500'000.– (toutes taxes comprises), corrigé par la suite à 

CHF 600'000.–. Il s'ensuit que le pouvoir adjudicateur aurait pu soustraire 

le lot en cause à la procédure de soumission en application de la clause 

de minimis. Il dispose cependant d'une certaine liberté pour décider quels 

marchés, parmi ceux inférieurs au montant de minimis, il entend ne pas 

B-804/2014 

Page 10 

soumettre aux procédures de marché public (cf. ATAF 2009/18 

consid. 2.4.2 et réf. cit.). En l'occurrence, il a opté pour la soumission. 

Aussi, l'adjudication du lot n° 5 tombe sous le champ d'application de la 

LMP. 

2.1.5 Il ressort de ce qui précède que la LMP s'applique in casu. 

2.2 La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante en sa 

qualité de soumissionnaire exclue (cf. art. 48 al. 1 PA en relation avec 

l'art. 26 al. 1 LMP ; décision incidente du TAF B-6876/2013 du 20 février 

2014 consid. 1.5). Les dispositions relatives à la représentation (cf. art. 11 

al. 1 PA), au délai de recours (cf. art. 30 LMP), à la forme et au contenu 

du mémoire de recours (cf. art. 52 al. 1 PA), ainsi qu'au paiement de 

l'avance de frais (cf. art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 

2.3 Il ressort de ce qui précède que le recours est recevable. Partant, il y 

a lieu d'entrer en matière sur la demande d'octroi de l'effet suspensif 

formulée par la recourante.  

3.  

A la différence de l'art. 55 al. 1 PA, l'art. 28 al. 1 LMP prévoit que le 

recours n'a pas d'effet suspensif. Sur demande, le Tribunal administratif 

fédéral peut accorder l'effet suspensif (art. 28 al. 2 LMP). La LMP ne 

mentionne pas les critères à prendre en considération pour statuer sur la 

requête d'effet suspensif. Selon les principes développés par la 

jurisprudence et la doctrine à propos de l'art. 55 PA, auxquels il convient 

de se référer, l'octroi, le retrait ou la restitution de l'effet suspensif 

résultent d'une mise en balance des intérêts, d'une part, à l'exécution 

immédiate de la décision et, d'autre part, au maintien du régime antérieur 

jusqu'à droit connu. Il s'agit donc de procéder à une pondération des 

intérêts publics et privés, voire entre des intérêts privés divergents 

(cf. ATF 129 II 286 consid. 3 ; décision incidente du TAF B-3158/2011 du 

12 juillet 2011 consid. 3 et réf. cit.). La réglementation spéciale de l'art. 28 

LMP, prévoyant que le recours n'a pas d'effet suspensif mais qu'il peut 

être accordé sur demande, atteste que le législateur était conscient de la 

portée d'un tel effet dans le domaine des marchés publics et qu'il a voulu 

que cette question soit examinée de cas en cas. Cela ne signifie toutefois 

pas que l'effet suspensif ne peut être accordé qu'exceptionnellement 

(cf. ATAF 2007/13 consid. 2.1 et réf. cit. ; décision incidente du  

TAF B-3402/2009 précitée). 

B-804/2014 

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Dans le cadre de l'examen de la requête sur l'effet suspensif, la 

jurisprudence prescrit un examen prima facie de l'apparence du bien-

fondé du recours. Si, au regard des seules pièces du dossier, le recours 

apparaît manifestement irrecevable ou mal fondé, l'effet suspensif ne doit 

pas être octroyé. En revanche, si le recours – qui ne semble pas 

d'emblée irrecevable – ne paraît pas dénué de chances de succès ou 

qu'il existe des doutes à ce propos, il y a lieu de procéder à une 

pondération des intérêts en présence (cf. décisions incidentes du  

TAF B-3311/2009 précitée consid. 2.2 et B-6177/2008 du 20 octobre 2008 

consid. 3.1).  

Selon la jurisprudence, il convient, dans la pondération des intérêts, de 

tenir compte de celui du recourant au maintien de la possibilité d'obtenir 

l'adjudication, lequel présente également un intérêt public à garantir une 

véritable voie de droit (cf. décision incidente du TAF B-6177/2008 précitée 

consid. 2). A ces intérêts, s'opposent les intérêts publics que le pouvoir 

adjudicateur doit prendre en considération. Dans son message du 

19 septembre 1994 relatif aux modifications à apporter au droit fédéral 

dans la perspective de la ratification des accords du GATT/OMC (Cycle 

Uruguay, Message 2 GATT) (cf. FF 1994 IV 995 ss), le Conseil fédéral 

relève que si un recours comportait automatiquement un effet suspensif, 

empêchant la conclusion du contrat jusqu'à ce que la décision soit 

rendue, cela risquerait d'entraîner des retards et des frais 

supplémentaires considérables lors de l'acquisition (p. 1236). Dans le 

même sens, le Tribunal fédéral relève, dans le cadre de l'interprétation de 

l'art. 17 al. 2 de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMPu), 

qu'il convient de reconnaître d'emblée un poids considérable à l'intérêt 

public à une exécution aussi rapide que possible de la décision 

d'adjudication (cf. arrêt du TF 2P.103/2006 du 29 mai 2006 consid. 4.2.1 

et réf. cit. ; voir dans le même sens ATAF 2008/7 consid. 3.3). De 

jurisprudence constante, il y a également lieu de tenir compte d'éventuels 

intérêts de tiers, notamment des autres participants à une procédure de 

marchés publics. Enfin, au regard notamment des objectifs poursuivis par 

l'art. XX ch. 2 et 7 AMP, il se justifie tout particulièrement de veiller à ne 

pas rendre illusoire la garantie d'une protection juridique efficace 

(cf. ATAF 2007/13 consid. 2.2 et réf. cit.). 

4.  

Ceci étant, il convient, en premier lieu, de procéder à un examen prima 

facie des chances de succès du recours. 

B-804/2014 

Page 12 

Dans ses écritures, la recourante fait en particulier valoir que l'évaluation 

des offres n'a pas respecté les exigences d'indépendance dès lors que, 

sur le vu des explications fournies par le pouvoir adjudicateur dans sa 

réponse, il apparaît que O._______ aurait dû se récuser. En tant que la 

garantie d'une autorité administrative indépendante et impartiale est un 

droit de nature formelle, dont la violation entraîne l'annulation de la 

décision attaquée indépendamment des chances de succès du recours 

au fond, ce moyen doit être examiné en premier lieu (cf. infra consid. 5.2). 

5.  

En vertu de l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure 

judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement 

et jugée dans un délai raisonnable. Aussi, dans le cadre d'une procédure 

d'adjudication, les soumissionnaires ont également un droit à ce que leur 

offre soit évaluée par une autorité d'adjudication indépendante et 

impartiale (cf. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC 

STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3
e
 éd., 2013, 

n. 1071). 

En vertu de l'art. 26 al. 1 LMP, les motifs de récusation prévus à l'art. 10 

PA sont applicables ; ils ne valent que pour les personnes physiques 

(cf. arrêt du TF 9C_499/2013 du 20 février 2014 consid. 5.4 ; décision 

incidente du TAF B-4852/2012 du 15 novembre 2012 consid. 5 et réf. 

cit.). 

5.1 Les règles relatives à la récusation visent à garantir un examen 

objectif d’une question de fait ou de droit par une autorité impartiale et 

neutre. A ce titre, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les exigences 

quant à l'indépendance des autorités de décision sont différentes selon 

les circonstances et le type de procédure, c'est-à-dire que, pour les 

procédures internes à l’administration, dites exigences ne sont pas aussi 

sévères que pour les autorités judiciaires indépendantes (cf. art. 30 Cst. 

et 6 par. 1 CEDH). Les circonstances de nature à faire naître un doute sur 

l'impartialité doivent être évaluées dans chaque cas concret, en tenant 

compte de la mission et de l’organisation de l’autorité administrative 

concernée (cf. ATF 137 II 431 consid. 5.2 ; décision incidente du  

TAF B-4852/2012 précitée consid. 5.1 et réf. cit.). 

Dans l’intérêt d’une administration efficace de la justice – et afin de ne 

pas vider de son sens la répartition des compétences – une demande de 

récusation ne doit pas être admise à la légère (cf. ATF 137 II 431 

B-804/2014 

Page 13 

consid. 5.2 ; décision incidente du TAF B-4852/2012 précitée consid. 5.1 

et réf. cit.). 

5.2 La garantie d'une autorité administrative indépendante et impartiale 

est un droit de nature formelle. Une décision prise au mépris des règles 

de récusation est par conséquent attaquable et annulable, 

indépendamment du point de savoir s'il existe un intérêt matériel à son 

annulation. Aussi, celui qui fait grief que la décision viole les dispositions 

relatives à la récusation ne doit pas prouver que dite décision eût été 

différente sans la collaboration de la personne prévenue. En revanche, il 

doit alléguer et rendre vraisemblable les circonstances qui fondent un 

motif de récusation (cf. arrêt du TAF A-6210/2011 du 5 septembre 2012 

consid. 4.2.2 ; décision incidente du TAF B-4852/2012 précitée 

consid. 5.2 et réf. cit.). 

De même, les conséquences qu'implique une répétition de la procédure 

sont sans importance (cf. décision incidente du TAF B-4852/2012 précitée 

consid. 5.2 et réf. cit.). 

5.3  

5.3.1 Selon l'art. 10 al. 1 let. a PA, les personnes appelées à rendre ou à 

préparer la décision doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel 

dans l'affaire. Tel sera le cas si le membre de l'autorité saisi est 

directement concerné, à savoir s'il a un intérêt immédiat et personnel 

quant à l'issue de la procédure, c'est-à-dire si la décision lui procure 

directement un avantage ou un désavantage. S'il n'est concerné 

qu'indirectement, il devra se récuser lorsque ses intérêts personnels sont 

sensiblement affectés par l'issue du litige (cf. décision incidente du  

TAF B-4852/2012 précitée consid. 5.3.1 et réf. cit.). 

5.3.2 L'art. 10 al. 1 let. d PA, conçu comme une clause générale 

(« Auffangtatbestand »), prévoit que les personnes appelées à rendre ou 

à préparer une décision doivent se récuser si, pour d'autres raisons que 

celles énumérées aux let. a à c, elles pourraient avoir une opinion 

préconçue dans l'affaire. Ces « autres raisons » sont à déterminer selon 

les circonstances concrètes du cas d'espèce (cf. décision incidente du 

TAF B-4852/2012 précitée consid. 5.3.2). La récusation ne s'impose pas 

seulement lorsqu'une prévention effective est établie car une disposition 

interne de la part de la personne concernée ne peut guère être prouvée ; 

il suffit que les circonstances donnent l'apparence d'une prévention dans 

une affaire et fassent redouter une activité partiale. Il peut s'agir soit d'un 

B-804/2014 

Page 14 

comportement subjectif de la personne, soit de certains faits objectifs de 

fonctionnement ou d'organisation (cf. ATF 138 IV 142 consid. 2.1). 

Cependant, seules des circonstances constatées objectivement doivent 

être prises en considération ; les impressions purement individuelles 

d'une partie ne sont pas décisives (cf. ATF 134 I 20 consid. 4.2 ; ATAF 

2007/5 consid. 2.3 et réf. cit.). La récusation sera admise dès qu'il existe 

une apparence objective de prévention, peu importe que le membre de 

l'autorité concerné se sente lui-même apte à se prononcer en toute 

impartialité (cf. arrêt du TF 5A_643/2010 du 11 janvier 2011 consid. 3.1). 

Le concours de différentes circonstances qui, prises individuellement, ne 

présentent pas un degré d'intensité suffisant pour justifier une récusation, 

peut conduire à un doute fondé de partialité (cf. arrêt du  

TAF B-7483/2010 du 9 juin 2011 consid. 3.1 ; décision incidente du  

TAF B-4852/2012 précitée consid. 5.3.2 et réf. cit.). 

En particulier, des liens économiques étroits, tels que des relations de 

travail ou d'autres rapports commerciaux, ou encore une relation de 

concurrence, peuvent donner l'apparence de la prévention s'ils sont 

constatés objectivement et présentent une certaine intensité. Plus ces 

relations ou liens sont étroits et actuels, plus ils sont susceptibles de 

constituer un motif de récusation. Lorsqu'un ancien employeur est 

concerné par la procédure, la question de savoir si l'apparence de la 

prévention est donnée dépend de la durée des rapports de travail, du 

laps de temps écoulé depuis la résiliation de ceux-ci, ainsi que de la 

position occupée par l'ancien employé (cf. décision incidente du  

TAF B-4852/2012 précitée consid. 5.3.2 et réf. cit.). 

5.4 De pratique constante, le devoir de récusation ne s'impose pas qu'à 

celui qui est appelé à rendre ou à préparer la décision. Dite obligation 

vaut également pour toutes les personnes qui sont susceptibles d'avoir 

une influence sur l'adoption de l'acte administratif, à savoir également les 

personnes en charge du dossier et les rédacteurs des procès-verbaux 

avec voix consultative (cf. ATF 119 V 456 consid. 5a ; décision incidente 

du TAF B-4852/2012 précitée consid. 5.4 et réf. cit.). 

5.5 Selon un principe général, la partie qui a connaissance d'un motif de 

récusation, avéré ou supposé, doit l'invoquer aussitôt, sous peine d'être 

déchue du droit de s'en prévaloir ultérieurement (cf. ATF 138 I 1 

consid. 2.2 et réf. cit.). Il est, en effet, contraire aux règles de la bonne foi 

et à l'interdiction de l'abus de droit (art. 5 al. 3 Cst.) de garder en réserve 

le moyen tiré de la composition irrégulière du tribunal pour ne l'invoquer 

qu'en cas d'issue défavorable de la procédure (cf. ATF 139 III 120 

https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2014&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=%22bonne+foi%22+%22r%E9cusation%22+%22connaissance%22&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-I-1%3Afr&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page1

B-804/2014 

Page 15 

consid. 3.2.1). Cela étant, des motifs de récusation peuvent encore être 

invoqués en procédure de recours si le recourant n'en avait pas 

connaissance auparavant (cf. décision incidente du TAF B-4852/2012 

précitée consid. 5.5 et réf. cit.) ou si, sans sa faute, il a été empêché de 

s'en prévaloir. 

6.  

En l'espèce, le pouvoir adjudicateur expose dans sa réponse que le 

dossier d'appel d'offres pour le projet faisant l'objet du marché litigieux a 

été élaboré par O._______ (auteur de projet), en collaboration avec 

D._______ (chef de projet), lequel a contrôlé puis approuvé le dossier. 

Tous deux sont employés par la société Z._______, adjudicataire dudit 

appel d'offres. Le pouvoir adjudicateur indique que le rôle de O._______ 

a consisté à établir les plans, préparer le dossier d'appel d'offres et 

soutenir le groupe d'évaluation lors de l'examen des offres. Il ajoute que 

O._______ a également préparé le travail du groupe d'évaluation dans la 

mesure où il a examiné, en parallèle et indépendamment du chef de 

projet remplaçant, si les offres correspondaient aux exigences du cahier 

des charges.  

Il ressort du curriculum vitae de O._______, versé au dossier, qu'il a 

travaillé auprès de la société Y._______ durant 9 ans : de 2004 à 2007, 

en tant qu'ingénieur informatique en apprentissage, puis jusqu'en mai 

2013, en tant que chef de projet technique auprès du Département (…). 

Ses activités consistaient en la gestion du Projet (…) et la collaboration 

dans des projets lors d'appels d'offres (…). Depuis juin 2013, O._______ 

travaille en qualité d'ingénieur d'études équipements auprès de la société 

Z._______. 

Prima facie, une telle situation apparaît déjà problématique au regard des 

questions d'indépendance développées ci-dessus (cf. consid. 5). 

6.1 Dans ses prises de position, le pouvoir adjudicateur relève que le fait 

que O._______ ait participé à la préparation du dossier d'appel d'offres 

n'induit pas automatiquement qu'il l'ait adapté de manière à avantager un 

ancien employeur. Citant un arrêt du Tribunal administratif fédéral  

(B-536/2013 du 29 mai 2013), il ajoute que le fait que l'offre d'un autre 

soumissionnaire que l'adjudicataire ait pu être valablement évaluée 

permet de conclure que les documents d'appel d'offres n'étaient pas 

orientés pour favoriser l'adjudicataire. De plus, l'employeur actuel de 

O._______, la société Z._______, a été mandaté dans le cadre d'une 

procédure ouverte, ce qui exclut déjà par principe qu'il ait voulu favoriser 

B-804/2014 

Page 16 

la société Y._______ en engageant ses anciens collaborateurs. En outre, 

si la recourante avait eu l'impression que les documents d'appel d'offres 

avaient été taillés sur mesure pour la société Y._______, elle aurait dû le 

contester déjà au stade de la publication de l'appel d'offres et non 

seulement après la décision d'adjudication. 

De surcroît, le pouvoir adjudicateur considère que la récusation de 

O._______ ne s'imposait pas en l'espèce, dès lors qu'il n'a pas participé à 

l'évaluation des offres et n'en porte donc pas la responsabilité. Celui-ci a 

certes examiné si les offres correspondaient aux exigences du cahier des 

charges ; néanmoins, il ne disposait pas du droit de vote ou de décision. 

De même, les résultats de son travail ont été soumis à l'examen 

contradictoire du chef de projet remplaçant et des autres membres du 

groupe d'évaluation. Lors des discussions d'évaluation, seuls les 

employés du pouvoir adjudicateur décident des exclusions, puis des 

notes pour les soumissionnaires évalués et signent le rapport 

d'évaluation, étant précisé que la proposition de notation ne se posait pas 

en l'espèce, l'offre de la recourante ayant été exclue. Toute décision 

d'exclusion doit en outre être validée par le juriste. Enfin, le pouvoir 

adjudicateur constate, s'agissant de l'influence que O._______ aurait pu 

avoir dans la procédure d'évaluation, que la recourante n'étaye nullement 

ses allégations ni n'expose aucun élément pouvant établir un doute 

objectif quant à l'impartialité de l'équipe de la société Z._______ ou de 

l'un des auteurs du dossier d'appel d'offres. Elle n'expose pas non plus 

pour quelles raisons une personne de soutien technique ne faisant pas 

partie du groupe d'évaluation aurait pu influer sur son exclusion.  

6.2 En l'espèce, il n'est pas contesté que O._______ a participé à 

l'élaboration du dossier d'appel d'offres pour le projet faisant l'objet du 

marché litigieux. Amené à statuer sur la question de savoir si la 

participation à la rédaction du dossier d'appel d'offres pouvait déjà 

impliquer un devoir de récusation, le Tribunal administratif fédéral l'a nié 

dans son arrêt du 29 mai 2013 cité par le pouvoir adjudicateur. Il a retenu 

qu'il n'y avait pas d'apparence de prévention lors de la phase de 

préparation du dossier d'appel d'offres – à laquelle le collaborateur en 

cause participe en raison des connaissances et compétences 

particulières dont lui et son équipe disposent seuls – mais uniquement 

lors de la phase particulièrement critique de l'évaluation des offres 

(cf. arrêt du TAF B-536/2013 du 29 mai 2013 consid. 1.4.3.3.2). 

Cet arrêt a été critiqué en doctrine. BEYELER considère que les règles 

relatives à la récusation sont également applicables aux personnes qui 

B-804/2014 

Page 17 

établissent le dossier d'appel d'offres puisqu'elles participent de la sorte 

directement à la préparation de la décision (cf. art. 10 al. 1 PA). Selon lui, 

la phase de préparation n'offre par définition pas moins de possibilités de 

manipulation que la phase d'évaluation (cf. MARTIN BEYELER, 

Récusation/Der Ausstand, in : Baurecht/Droit de la construction 1/2014, 

p. 29 ss).  

Cette question peut toutefois demeurer indécise en l'espèce dès lors que 

O._______ a, dans une certaine mesure à tout le moins, également 

participé à l'évaluation des offres. En effet, en examinant si les offres 

correspondaient aux exigences du cahier des charges, il a joué un rôle 

dans la décision qui a été prise ultérieurement d'exclure ou de procéder à 

l'évaluation d'une offre. L'influence de sa participation à cette décision 

n'est pas négligeable. En effet, dès lors qu'il a lui-même pris part à 

l'élaboration du dossier d'appel d'offres, il était précisément en mesure de 

déterminer si une offre satisfaisait ou non aux exigences du cahier des 

charges. C'est par ailleurs la raison pour laquelle il a été chargé de cet 

examen. Le pouvoir adjudicateur relève en effet dans sa duplique avoir 

« trouvé l'équilibre entre le besoin de disposer d'un savoir technique 

spécialisé indispensable pour une évaluation sérieuse des offres […] et 

celui de garantir une décision impartiale ». De même, son travail a été 

contrôlé par D._______, qui a également participé à la rédaction du 

dossier d'appel d'offres. Aussi, même si le résultat de son travail a été 

soumis à un examen contradictoire, le poids accordé à celui-là ne saurait 

être nié. 

O._______ n'a certes pas participé à l'évaluation des offres stricto sensu. 

Toutefois, l'examen consistant à exclure ou admettre une offre à la 

procédure d'évaluation a un impact évident sur la décision d'adjudication. 

En conséquence, il doit être admis qu'en déterminant les offres 

susceptibles d'être évaluées, et partant en proposant d'écarter de la 

procédure de passation celle de la recourante, O._______ a pris part à 

l'évaluation des offres. 

Dans ces circonstances, il y a lieu de déterminer, prima facie, si la 

participation de O._______ à la procédure ayant conduit à l'exclusion de 

la recourante et à l'adjudication du marché crée une apparence de 

prévention au point qu'une récusation s'imposait en application de 

l'art. 10 al. 1 PA. 

  

B-804/2014 

Page 18 

6.3 A cet égard, le pouvoir adjudicateur fait valoir que O._______ n'a 

occupé aucune « position clé » au sein de la société Y._______ 

contrairement à la situation décrite dans la décision incidente du  

TAF B-4852/2012 du 15 novembre 2012 et qu'il n'a pas non plus travaillé 

dans le département auquel ont été attribués les travaux du lot n
o
 5. 

O._______ n'a pour le reste pas de liens particuliers avec la société 

Y._______. Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur ajoute que le type de 

marché mis en soumission peut être qualifié de marché de niche dans le 

sens où il est pratiquement impossible de trouver des spécialistes qui 

n'aient pas suivi les mêmes filières de formation ou d'expérience 

professionnelle. En effet, seules 3-4 entreprises sont capables d'honorer 

un tel marché en Suisse romande et en France voisine. C'est donc dire 

que tout le monde se connaît et il serait disproportionné de reprocher au 

pouvoir adjudicateur d'engager des collaborateurs issus du secteur privé 

pour leur confier des projets dans des domaines aussi spécifiques. 

6.4 Le Tribunal administratif fédéral a jusqu'ici laissé ouverte la question 

de savoir si le fait qu'une personne, qui avait travaillé durant deux ans au 

service de l'adjudicataire en qualité de directeur technique, qui occupait 

actuellement un poste de cadre, avec des responsabilités, auprès du 

pouvoir adjudicateur et qui était en même temps membre de la 

commission d'évaluation ayant procédé à l'évaluation de l'offre déposée 

par son ancien employeur qu'il avait quitté à peine deux ans auparavant, 

était, à lui seul, de nature à fonder une apparence d'opinion préconçue. 

Cependant, dès lors que, même après avoir quitté l'adjudicataire pour 

être engagé par le pouvoir adjudicateur, il avait continué à entretenir des 

contacts professionnels avec un cadre de l'adjudicataire et avait organisé 

avec celui-ci des manifestations communes, le tribunal a retenu que ces 

circonstances, prises dans leur ensemble, étaient prima facie propres à 

fonder une apparence de prévention (cf. décision incidente du  

TAF B-4852/2012 du 15 novembre 2012). 

Cela étant, il y a lieu d'admettre qu'une personne qui prend part à la 

procédure d'adjudication et qui, en tant qu'ancien cadre d'un 

soumissionnaire, a créé un service ou l'a dirigé pendant une longue 

période ou qui, en qualité d'expert, a développé dans un service de 

nouveaux procédés ou de nouveaux produits apparaît, en principe, 

prévenu si le changement d'emploi est récent et si le marché en cause 

concerne principalement le même service. En présence de telles 

circonstances, on ne saurait en effet facilement exclure tout intérêt 

personnel (cf. MARTIN BELEYER, Anscheinend befangen, in : 

Baurecht/Droit de la constrcution 4/2013, p. 194). 

B-804/2014 

Page 19 

6.5 En l'espèce, O._______ a travaillé durant 9 ans pour la société 

Y._______, dont 7 ans en tant que chef de projet technique, si bien qu'il 

n'y était pas un « simple » employé. En outre et surtout, O._______ a 

quitté l'adjudicataire en mai 2013 pour rejoindre la société Z._______ en 

juin 2013. Il ressort du dossier que l'appel d'offres relatif au lot n
o 
5 

« Communication et Système de Gestion », objet de la présente 

procédure, rédigé en partie par O._______, est daté du 26 septembre 

2013, ce qui pourrait laisser penser que O._______ a quitté l'adjudicataire 

pour préparer ledit dossier d'appel d'offres pour le compte de la société 

Z._______, le marché ayant été adjugé à celle-ci, selon publication dans 

Simap, le 22 février 2013. De plus, le laps de temps très court qui s'est 

écoulé entre la fin des rapports de travail auprès de l'adjudicataire et 

l'adjudication à laquelle O._______ a participé (cf. supra consid. 6.2) est 

prima facie de nature à fonder objectivement une apparence d'opinion 

préconçue au sens de l'art. 10 al. 1 let. d PA. Le fait que O._______ ne 

travaillait pas précisément dans le département auquel ont été attribués 

les travaux du lot n
o
 5 ne suffit pas, à lui seul, à écarter l'apparence de 

prévention que crée le très bref laps de temps écoulé entre le terme de la 

relation de travail et l'attribution du marché. 

De même, faute de règles de récusation spéciales relatives aux seuls 

marchés publics – en particulier pour les marchés très spécialisés ne 

s'adressant qu'à un petit nombre de spécialistes – le tribunal de céans 

n'est pas habilité à s'éloigner des règles ordinaires en la matière pour les 

motifs d'ordre pratique invoqués par le pouvoir adjudicateur 

(cf. consid. 5 ; BELEYER, op. cit., p. 193). 

Enfin, il ne ressort pas du dossier que la recourante savait ou ne pouvait 

ignorer d'une part, que O._______ avait participé à l'évaluation des offres 

et, d'autre part, qu'il avait été employé de Y._______ avant que le pouvoir 

adjudicateur ne dépose ses observations quant à la requête d'effet 

suspensif. Son grief de défaut d'indépendance n'apparaît dès lors pas 

tardif. 

Dans la mesure où l'apparence d'une opinion préconçue ne saurait en 

aucun cas d'emblée être exclue, il n'y a pas lieu d'examiner plus avant les 

autres griefs soulevés par la recourante (cf. supra consid. 4). 

Sur le vu de ce qui précède, on ne saurait prima facie nier les chances de 

succès du recours. Aussi, il convient de procéder à la pondération des 

intérêts publics et privés en présence pour juger de la requête portant sur 

l'effet suspensif. 

B-804/2014 

Page 20 

7.  

En l'espèce, l'intérêt de la recourante consiste en le maintien de la 

possibilité d'obtenir l'adjudication et d'exécuter les prestations qui font 

l'objet du marché litigieux. Il s'agit d'intérêts financiers et commerciaux 

auxquels s'ajoute l'intérêt public à une protection juridique efficace. A ces 

intérêts s'oppose l'intérêt public, pris en compte par le pouvoir 

adjudicateur, à une exécution aussi rapide que possible de la décision 

d'adjudication (cf. décision incidente du TAF B-3579/2012 du 6 décembre 

2012 consid. 3.2). 

7.1 A ce titre, le pouvoir adjudicateur fait valoir que le projet, objet du 

marché en cause, s'inscrit dans un programme de sécurisation des 

tunnels sur sol helvétique (TuSi), lequel fait suite aux directives suisses et 

européennes édictées consécutivement à l'incendie dans le Tunnel du 

Mont-Blanc en 1999. Pour éviter une catastrophe de type analogue et, 

partant, assurer la protection des usagers en cas d'incendie, le pouvoir 

adjudicateur a reçu le mandat de sécuriser sans attendre la totalité de 

ces tunnels. Les travaux prévus s'inscrivent dans un programme de mise 

à niveau de la sécurité qui tient compte du danger potentiel de chaque 

ouvrage. Le pouvoir adjudicateur indique qu'il reste encore trois tunnels à 

sécuriser sur le territoire du canton de Genève. Cette mise en conformité 

consiste notamment à installer une détection incendie dans les ouvrages 

de la N01. Concrètement, il s'agit de mettre en place un système de 

gestion de sécurité permettant en particulier de surveiller la fumée liée à 

un incendie dans les huit tubes des tunnels concernés, piloter les 

systèmes de ventilation, de même que la signalisation du trafic (fermeture 

du tunnel), éclairage et signalisation des chemins de fuite. Un tel système 

– réalisé en 2012 dans le Tunnel d'Arrissoules dans le cadre du 

Programme TuSi – a démontré toute son efficacité lors de l'incendie qui 

s'est produit le 20 mars 2014 à une heure de grande affluence. Aucune 

victime n'a été dénombrée ; il n'y a pas eu de mise en danger du 

personnel d'intervention et les dégâts matériels ont été limités. Un tel 

incendie dans les tunnels de Genève, qui ne disposent pas encore de ce 

système et qui supportent un trafic bien supérieur, aurait, à n'en point 

douter, eu un bilan beaucoup plus lourd.  

Le pouvoir adjudicateur expose également que ledit projet a été scindé 

en plusieurs lots de travaux qui sont à ce jour tous adjugés et doivent 

commencer dès la fin de l'actuelle période hivernale (01.04.2014) pour se 

terminer avant le début de la prochaine (01.11.2014). Un report 

d'adjudication du lot litigieux entraînerait inévitablement une mise en 

B-804/2014 

Page 21 

pause de certains lots et un report de projet au 1
er
 avril 2015, ce qui serait 

préjudiciable pour l'exploitation des ouvrages et la sécurité des usagers. 

7.2 La recourante rétorque que les tunnels en cause sont ouverts à la 

circulation, si bien qu'elle ne peut imaginer qu'ils ne remplissent pas les 

normes de sécurité actuellement en vigueur, ce que le pouvoir 

adjudicateur ne prétendrait d'ailleurs pas. Elle ajoute qu'au niveau 

national, la mise en conformité des installations de ce type est planifiée 

sur de nombreuses années, soit jusqu'en 2018. En outre, le pouvoir 

adjudicateur reconnaît lui-même avoir préféré le suivi d'une procédure 

ouverte plutôt qu'une procédure de gré à gré qui aurait permis une 

réalisation plus rapide, ce qui démontre qu'il n'y a pas d'urgence. 

7.3  

7.3.1 Il convient avant toute chose de rappeler que, s'il est reconnu 

d'emblée une importance considérable à l'intérêt public à l'exécution la 

plus rapide possible de la décision entreprise (cf. supra consid. 3), il n'y a 

pas lieu d'aussitôt lui attribuer un poids prépondérant. Le fait que le 

législateur n'ait pas accordé l'effet suspensif au recours atteste 

simplement qu'il était conscient de la portée liée à une telle mesure dans 

la procédure de marchés publics et qu'il considérait comme nécessaire 

d'en examiner l'opportunité de cas en cas et non pas qu'il avait décidé 

d'accorder l'effet suspensif seulement à titre exceptionnel (cf. supra 

consid. 3). 

Plus il y a de chances que le recours soit admis à la lumière d'un examen 

prima facie, plus les intérêts publics invoqués par le pouvoir adjudicateur 

doivent être importants pour que la demande d'effet suspensif soit 

rejetée. Si le pouvoir adjudicateur fait valoir l'urgence, il doit la justifier et 

la prouver en détail (cf. JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/CORINNE 

MAILLARD/NICOLAS MICHEL, Droit des marchés publics, Présentation 

générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 273). Enfin, 

il sied de rappeler que l'urgence est une notion juridique indéterminée qui 

doit s'apprécier en fonction des circonstances concrètes (cf. YVES 

DONZALLAZ, Commentaire de la loi sur le Tribunal fédéral, Berne 2008, n. 

4182). 

7.3.2 Comme indiqué dans la directive, citée par le pouvoir adjudicateur, 

« Détection des incendies dans les tunnels routiers », entrée en vigueur 

en 2007, la sécurité des usagers est certes prioritaire et la détection 

rapide des incendies revêt la plus haute importance en vue de permettre 

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Page 22 

l'auto-sauvetage (cf. le site Internet de l'OFROU : < http://www.astra. 

admin.ch/dienstleistungen/00129/00183/00520/index.html?lang=fr >). 

L'intérêt public à la réalisation des travaux objets du marché litigieux est 

dès lors certain. Néanmoins, il convient d'examiner si la mise en danger 

d'un intérêt public prépondérant commande en l'espèce une exécution 

immédiate de la décision d'adjudication contestée, sans égard au sort de 

la présente procédure de recours. 

7.3.3 Dans un communiqué de presse du 20 mai 2010, publié sur le site 

Internet de l'OFROU (cf. < https://www.news.admin.ch/ message/ index. 

html?lang=fr&msg-id=33175 >), celui-ci a relevé que, suite aux graves 

incendies survenus en 1999 et 2001 dans les tunnels routiers du Mont-

Blanc, des Tauern et du Saint-Gothard, les efforts visant à améliorer la 

sécurité dans les tunnels se sont multipliés dans toute l'Europe. Des 

mesures ont ainsi été mises en œuvre, classant les tunnels routiers 

suisses parmi les plus sûrs du monde. Dans l’intervalle, les normes et les 

directives portant sur les équipements de sécurité dans les tunnels 

routiers ont été étoffées et renforcées sur la base des nouvelles 

expériences et connaissances scientifiques acquises. 

Il a ensuite exposé que, selon une étude de l'OFROU achevée en 2008, 

126 des 220 tunnels du réseau suisse des routes nationales ne 

correspondent pas (ou seulement partiellement) aux prescriptions les 

plus récentes. Les éléments examinés sont la ventilation, les issues de 

secours, la signalisation des équipements de sécurité et 

l'approvisionnement en énergie. Les travaux ont déjà commencé et vont 

se prolonger jusque vers 2020, la réalisation des travaux principaux étant 

prévue entre 2011 et 2016. Les tunnels nécessitant les plus gros travaux 

figurent en tête de liste. 

7.3.4 En l'espèce, il ressort du dossier d'appel d'offres que les travaux qui 

font l'objet du présent marché s'inscrivent dans un programme de mise 

en conformité des équipements d'exploitation et de sécurité (EES) des 

quatre tranchées couvertes de la N01 de l'évitement de Plan-les-Ouates 

à Genève (Arare, Saconnex d'Arve, Bachet-de-Pesay et les Palettes). Le 

lot litigieux concerne les installations de signalisation de sécurité de 

surveillance et d'éclairage. Les dispositifs de sécurité des quatre 

tranchées couvertes ont été conçus puis mis en service en 1997 selon les 

normes en vigueur avant l'ouverture du tronçon et ne répondent plus aux 

niveaux de sécurité requis par les directives actuelles. Leur mise en 

conformité doit donc être réalisée conformément aux dispositions du 

programme TuSi lancé en 2007. Les travaux relatifs au lot n
o
 5 consistent 

https://www.news.admin.ch/%20message/%20index.%20html?lang=fr&msg-id=33175
https://www.news.admin.ch/%20message/%20index.%20html?lang=fr&msg-id=33175

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à intégrer les nouveaux équipements d'exploitation et de sécurité dans le 

système de gestion centralisé actuel et d'assainir le système de gestion 

pour le conformer aux standards de l'OFROU. 

7.3.5 Les équipements d'exploitation et de sécurité des tranchées en 

cause ne sont certes pas conformes aux nouveaux standards. 

Néanmoins, le pouvoir adjudicateur ne démontre pas que les dispositifs 

actuellement en place représentent, en cas d'incendie, une mise en 

danger concrète et immédiate pour la sécurité du trafic au point qu'une 

exécution immédiate des travaux s'impose. 

On peut en effet lire sur le site Internet du pouvoir adjudicateur qu'après 

l'accident dans le Tunnel du Saint-Gothard en 2001, tous les tunnels de 

plus de 600 mètres situés sur des routes nationales ont été vérifiés et, le 

cas échéant, soumis à une série de mesures d'urgence (signalisation, 

dispositifs de balisage, éclairage) (cf. < http://www.astra.admin.ch/ 

themen/nationalstrassen/00530/index.html?lang=fr >). De même, dans un 

article publié dans le quotidien « 24 heures » du 23 mars 2009, consacré 

au dixième anniversaire de l'incendie du Tunnel du Mont-Blanc (cf. < 

http://archives.24heures.ch/actu/suisse/ans-mont-blanc-tunnels-suisses-

adaptent-2009-03-22 >) un chargé de communication de l'OFROU 

relevait que « Même s’il est vrai que tous ne répondent pas aux normes 

actuelles, celles-ci ne cessant d’évoluer, tous les tunnels du réseau 

national sont sûrs ». 

De même, les travaux objets du marché litigieux ne résultent pas d'un 

événement récent imprévisible, nécessitant d'agir sans délai. Comme 

exposé plus haut, le pouvoir adjudicateur a connaissance, depuis l'étude 

achevée en 2008, des tunnels qui ne répondent pas, ou que 

partiellement, aux dernières normes sécuritaires et a planifié les travaux à 

entreprendre sur ces 126 tunnels. Aussi, le pouvoir adjudicateur a agendé 

le début des travaux de mise en conformité des quatre tranchées 

couvertes en cause – les dernières sur le territoire genevois – seulement 

au 1
er
 avril 2014, alors que la mise aux normes d'autres tunnels avait déjà 

été entreprise bien avant. 

Enfin, quant à l'argument du pouvoir adjudicateur selon lequel les travaux 

auraient dû commencer le 1
er
 avril 2014 pour s'achever avant la période 

hivernale, il sied de relever que, de jurisprudence constante, il incombe à 

l'adjudicateur de prévoir, dès la phase de planification d'un marché, la 

possibilité qu'un recours soit intenté contre une décision d'adjudication. 

En d'autres termes, comme il doit intégrer à sa planification la durée de la 

http://www.astra.admin.ch/%20themen/nationalstrassen/00530/index.html?lang=fr%20
http://www.astra.admin.ch/%20themen/nationalstrassen/00530/index.html?lang=fr%20
http://archives.24heures.ch/actu/suisse/ans-mont-blanc-tunnels-suisses-adaptent-2009-03-22
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procédure de passation et, dans toute la mesure du possible, celle d'une 

éventuelle procédure de recours, ces circonstances ne peuvent en 

principe pas constituer un cas d'urgence (cf. décision incidente du  

TAF B-3544/2008 du 2 juillet 2008 consid. 4.4 et réf. cit.). 

7.4 Il s'ensuit que, compte tenu du pronostic établi ci-dessus quant à 

l'issue de la procédure de recours, le pouvoir adjudicateur n'a pas 

démontré à satisfaction de droit l'urgence à entreprendre sans délai les 

travaux objets de l'adjudication contestée devant le tribunal de céans. 

Sur le vu de ce qui précède, il convient d'admettre que l'intérêt de la 

recourante – dont le recours n'est prima facie nullement dénué de 

chances de succès – à une adjudication du marché en cause conforme à 

la loi, de même que l'intérêt public à la garantie d'une protection juridique 

efficace sont prépondérants, de sorte qu'ils doivent en l'espèce l'emporter 

sur l'intérêt public à une exécution immédiate de la décision 

d'adjudication. 

La demande d'octroi de l'effet suspensif doit en définitive être admise. 

8.  

La question des frais et dépens liés à la présente décision incidente sera 

réglée dans le cadre de l'arrêt final. 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1. 

La requête d'octroi de l'effet suspensif de la recourante est admise. 

2. 

Le pouvoir adjudicateur est invité à déposer sa réponse au fond en trois 

exemplaires jusqu'au 12 mai 2014, accompagnée des moyens de preuve 

correspondants. 

3. 

La possibilité est donnée à la société Ya._______ de se prononcer, 

jusqu'au 12 mai 2014 sur le recours ; celle-ci est informée que, si elle 

devait prendre des conclusions indépendantes, elle deviendrait partie à la 

procédure et supporterait, le cas échéant, les éventuels frais de 

procédure. 

B-804/2014 

Page 25 

4. 

Les frais et dépens relatifs à cette décision seront réglés dans l'arrêt au 

fond. 

5. 

La présente décision incidente est adressée : 

– à la recourante (recommandé avec avis de réception) 

– au pouvoir adjudicateur (n° de réf. SIMAP-ID du projet 105773 ; 

recommandé avec avis de réception) 

– à la société Ya._______ (recommandé) 

 

Le président du collège : La greffière : 

  

Pascal Richard Muriel Tissot 

 

Indication des voies de droit : 

Pour autant qu'elle cause un préjudice irréparable (cf. art. 93 al. 1 let. a 

de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, 

RS173.110]), que les valeurs seuils fixées à l'art. 83 let. f ch. 1 LTF soient 

atteintes et qu'elle soulève une question juridique de principe (art. 83 let. f 

ch. 2 LTF), la présente décision incidente peut être attaquée devant le 

Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de 

droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 100 al. 1 

LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les 

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La 

décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au 

mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). 

Expédition : 17 avril 2014