# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 796ff32c-c46c-55aa-bdd5-e9fcf84d86a4
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-05-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 02.05.2006 AA060005
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA060005_2006-05-02.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA060005/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch,

Karl Spühler, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kas-

sationsrichter Reinhard Oertli sowie der Sekretär Roland Götte

Zirkulationsbeschluss vom 2. Mai 2006

in Sachen

A.,
Schuldner, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt X.

gegen

B.-AG,
Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin

betreffend Konkurseröffnung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Dezember 2005 (NN050087/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Nachdem die B.-AG (künftig: Beschwerdegegnerin) ein entspre-

chendes Begehren gestellt hatte, wurde über A. (künftig: Beschwerdeführer) mit

Verfügung des Konkursrichters des Bezirkes Zürich vom 8. Juni 2005 der Konkurs

eröffnet (OG act. 2).

2. Gegen diese Konkurseröffnung erhob der Beschwerdeführer beim

Obergericht mit Eingabe vom 20. Juni 2005 Rekurs (OG act. 1), welchem auf-

schiebende Wirkung zuerkannt wurde (OG act. 7). Mit Beschluss der

II. Zivilkammer des Obergerichtes vom 15. Dezember 2005 wurde der Rekurs

schliesslich abgewiesen, und es wurde über den Beschwerdeführer per

15. Dezember 2005, 11.35 Uhr, der Konkurs eröffnet (OG act. 17 = KG act. 2;

künftig: KG act. 2).

3. Gegen diesen Beschluss hat der Beschwerdeführer rechtzeitig kan-

tonale Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen. In seiner Beschwerdeschrift stellt er den

Antrag, es seien der Entscheid des Obergerichtes und das Konkursdekret des

Konkursrichters aufzuheben. Sodann verlangt er, wieder in die Verfügung über

sein Vermögen eingesetzt zu werden. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurtei-

lung ans Obergericht zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2).

Mit Präsidialverfügung vom 17. Januar 2006 wurde der Beschwerde

vollumfänglich aufschiebende Wirkung erteilt (KG act. 6).

Die Vorinstanz verzichtete ausdrücklich auf Vernehmlassung zur Be-

schwerde (KG act. 10), die Beschwerdegegnerin reichte innert Frist keine Be-

schwerdeantwort ein.

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 II.

1.1 Das Obergericht hielt im angefochtenen Beschluss in rechtlicher

Hinsicht fest, dass die Konkurseröffnung im Rechtsmittelverfahren gemäss

Art. 174 Abs. 2 SchKG aufgehoben werden könne, wenn die Schuld nach dem

erstinstanzlichen Entscheid getilgt worden sei oder wenn der Gläubiger in der

Zwischenzeit auf die Durchführung des Konkurses verzichtet habe. Der Schuldner

habe mit der Einlegung des Rechtsmittels aber in jedem Fall seine Zahlungsfä-

higkeit glaubhaft zu machen. Das Obergericht definierte in der Folge den Begriff

der Zahlungsfähigkeit und hielt fest, dass diese zu bejahen sei, wenn der Schuld-

ner in der Lage sei, sowohl seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen

als auch die bestehenden Schulden abzutragen. Lediglich vorübergehende Zah-

lungsschwierigkeiten würden den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig er-

scheinen lassen. Anders verhalte es sich, wenn der Schuldner auf unabsehbare

Zeit hinaus als illiquid erscheine. Während eine grosse Anzahl aufgelaufener Be-

treibungen und das Unvermögen, relativ bescheidene Beträge zu bezahlen, auf

eine fehlende Zahlungsfähigkeit hindeuten könnten, könne die Begleichung von

offenen Betreibungen allenfalls gegen eine dauerhafte Illiquidität sprechen (KG

act. 2 S. 2/3).

1.2 In tatsächlicher Hinsicht führte das Obergericht zunächst aus, dass

der Beschwerdeführer die Forderung der Beschwerdegegnerin von Fr. 660.60 ge-

tilgt und mit seiner Zahlung von Fr. 1'000.-- ans Betreibungsamt die Verfahrens-

kosten sichergestellt habe (KG act. 2 S. 2).

Mit Bezug auf das Kriterium der Zahlungsfähigkeit führte das Oberge-

richt unter Hinweis auf den Betreibungsregisterauszug vom 10. Juni 2005 aus,

dass gegen den Beschwerdeführer seit Oktober 2004 23 Betreibungen im Um-

fang von ca. Fr. 40'000.-- eingeleitet worden seien. Im Zeitpunkt der Einlegung

des Rekurses sei von diesen Forderungen lediglich diejenige der Beschwerde-

gegnerin beglichen gewesen. Wie sich aus den Noveneingaben des Beschwer-

deführers vom 5. August 2005 und 25. Oktober 2005 ergebe, seien von diesen

Forderungen mittlerweile noch ca. Fr. 21'000.-- ausstehend (KG act. 2 S. 3/4).

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Gemäss dem Betreibungsregisterauszug vom 3. November 2005 seien seit dem

29. Juni 2005 sodann nicht weniger als 14 weitere Betreibungen angehoben wor-

den. Ein Teil dieser neuen Forderungen habe zwischenzeitlich beglichen werden

können; die noch unerledigten neuen Betreibungen beliefen sich auf insgesamt

Fr. 5'500.-- (KG act. 2 S. 4).

Das Obergericht machte in der Folge Ausführungen zur wirtschaftli-

chen Situation des vom Beschwerdeführer im Sinne einer Einzelfirma betriebenen

Restaurants. In diesem Zusammenhang stellte es zwar unter anderem fest, dass

der Beschwerdeführer die administrativen Mängel behoben und die Buchhaltung

neu organisiert habe. Das Zahlungsverhalten - so das Obergericht weiter - habe

sich aber kaum verändert, was der neue Betreibungsregisterauszug belege. Der

Beschwerdeführer müsse weiterhin selbst für kleine Forderungsbeträge betrieben

werden und sei darauf angewiesen, dass ihm die Möglichkeit monatlicher Raten-

zahlung gewährt werde (KG act. 2 S. 5/6).

Der eingereichten Erfolgsrechnung - so das Obergericht weiter - könn-

ten keine Bezüge entnommen werden, welche der Beschwerdeführer als Ge-

schäftsführer getätigt habe. Weil nicht ersichtlich sei und vom Beschwerdeführer

auch nicht behauptet werde, dass ihm zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes

andere Mittel als diejenigen aus dem Restaurationsbetrieb zur Verfügung stehen

würden, liege trotz des geltend gemachten jährlichen Unternehmenserfolgs von

Fr. 11'547.87 kein echter Betriebsgewinn vor. Es sei vielmehr davon auszugehen,

dass die betrieblichen Einnahmen nicht reichen würden, um sowohl die Betriebs-

wie auch die Lebenskosten sicherzustellen, zumal der Beschwerdeführer gemäss

einer Pfändungsurkunde vom 22. Februar 2005 erklärt habe, nur einen monatli-

chen Reingewinn von ca. Fr. 1'000.-- zu erzielen, wogegen sein betreibungsrecht-

liches Existenzminimum auf Fr. 2'292.-- veranschlagt worden sei. Das Obergericht

wies sodann auf das gemäss der Bilanz per 30. Juni 2005 bestehende Missver-

hältnis zwischen Umlaufvermögen (flüssige Mittel in der Höhe von Fr. 18'200.32)

und kurzfristigem Fremdkapital (Fr. 86'748.45) hin und hielt fest, dass das Anla-

gevermögen schwerlich zur Schuldendeckung verwendet werden könne, ohne

dass dem Betrieb hernach die Mittel für die Weiterführung fehlen würden. Weil die

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angebliche Debitorenforderung von Fr. 19'000.-- aus dem Verkauf eines Restau-

rants in der Bilanz nicht vermerkt sei, könne auch diese nicht als hinreichend

werthaltig gelten (KG act. 2 S. 6).

1.3 Das Obergericht attestierte dem Beschwerdeführer abschliessend

zwar ein Bemühen, seine finanziellen Probleme in den Griff zu bekommen, doch

erachtete es als zweifelhaft, ob er in der Lage wäre, seine Schulden in absehba-

rer Zeit abzutragen, ohne gleichzeitig in neue Schulden zu geraten. Weil zu wenig

dafür spreche, dass lediglich ein kurzfristiger Liquiditätsengpass zu den Zah-

lungsschwierigkeiten geführt habe, und weit eher damit zu rechnen sei, dass der

Zustand der Illiquidität auf unabsehbare Zeit hinaus fortdauern würde, verneinte

es die Zahlungsfähigkeit des Beschwerdeführers i.S.v. Art. 174 Abs. 2 SchKG

(KG act. 2 S. 6/7).

2. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, seine Zahlungsfähig-

keit zu Unrecht verneint zu haben: Aus seiner Nachreichung vom 5. August 2005

gehe hervor, dass er innert einem einzigen Monat (Juli 2005) Fr. 9'125.85 und

damit einen Viertel der Gesamtforderungen habe bezahlen können (KG act. 1

S. 5/6). Zudem habe er in seiner Nachreichung vom 25. Oktober 2005 dargelegt,

dass er erneut Zahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 8'085.95 geleistet habe, wor-

aus sich ebenfalls deutlich ergebe, dass er fähig sei, seine Schulden innert an-

gemessener Frist zu bezahlen (KG act. 1 S. 6/7). Diese Rückzahlungen würden in

der Aufstellung des Betreibungsamtes Zürich 3 (KG act. 4/2) bestätigt. Dieser

Aufstellung sei sodann zu entnehmen, dass er im Zeitraum zwischen dem 4. Juli

und 14. November 2005 insgesamt Fr. 36'163.80 und damit ca. Fr. 9'000.--/Monat

zu Handen der Gläubiger überwiesen habe (KG act. 1 S. 7/8). Das Obergericht

habe die Abweisung des Rekurses hauptsächlich damit begründet, dass er - der

Beschwerdeführer - selbst bescheidene Schuldbeträge nicht sofort habe beglei-

chen können und neue Betreibungen von öffentlich-rechtlichen Institutionen zu

verzeichnen gewesen seien. Dabei verkenne es, dass er die Zahlungen nach kla-

ren Prioritäten vorgenommen habe. Weil es sich vorliegendenfalls um eine Schul-

densanierung handle, könnten nicht alle Ausstände auf einmal beglichen werden.

Die neuen Betreibungen im Umfang von ca. Fr. 5'500.-- seien im Verhältnis zu

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den geleisteten Abzahlungen nur ein kleiner Betrag - von den insgesamt in Be-

treibung gesetzten Fr. 45'500.-- seien innerhalb eines halben Jahres Fr. 36'000.--

abbezahlt worden (KG act. 1 S. 8). Soweit das Obergericht auf eine weiterhin be-

stehende Illiquidität schliesse, treffe es nach dem Gesagten eine willkürliche bzw.

aktenwidrige Annahme i.S.v. § 281 Ziff. 2 ZPO. Indem es den Konkurs trotz

glaubhaft gemachter Zahlungsfähigkeit nicht aufgehoben habe, habe es sodann

Art. 174 Abs. 2 SchKG und damit klares materielles Recht i.S.v. § 281 Ziff. 3 ZPO

verletzt (KG act. 1 S. 9/10). Der Beschwerdeführer weist abschliessend darauf

hin, dass die Konkursbetreibung für öffentlich-rechtliche Forderungen gemäss

Art. 43 Ziff. 1 SchKG ausgeschlossen sei, damit der Schuldner diese Schulden

abbauen und sein Unternehmen weiterführen könne. Es sei zu berücksichtigen,

dass er - der Beschwerdeführer - nebst den laufenden Verpflichtungen bemer-

kenswerte Beiträge an öffentlich-rechtliche Anstalten geleistet habe (KG act. 1

S. 10).

3.1 Die Frage, welche Voraussetzungen für eine Aufhebung des erstin-

stanzlichen Konkursdekretes nach Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt sein müssen, ist

nicht eine solche des Verfahrensrechts (i.S.v. § 281 Ziff. 1 ZPO), sondern eine

solche des materiellen (Bundes-) Rechts. Rügen betreffend die Falschanwendung

dieser Bestimmung können vom Kassationsgericht folglich nicht mit freier Kogniti-

on, sondern nur unter dem (beschränkten) Gesichtspunkt einer Verletzung klaren

materiellen Rechts i.S.v. § 281 Ziff. 3 ZPO geprüft werden. Soweit die dem Ent-

scheid zugrunde liegenden tatsächlichen Annahmen angefochten werden, be-

schränkt sich die Kognition des Kassationsgerichtes sodann gemäss § 281 Ziff. 2

ZPO auf Willkür und Aktenwidrigkeit (vgl. ZR 97 Nr. 31, Erw. II.2.b). Dem ist bei-

zufügen, dass Aktenwidrigkeit nur dann vorliegt, wenn Bestandteile der Akten gar

nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdigung einbezogen wur-

den, so dass sich die angefochtene tatsächliche Feststellung als blanker Irrtum

erweist. Demgegenüber liegt Willkür vor, wenn das Aktenstück zwar inhaltlich

richtig wiedergegeben wurde, dessen Würdigung aber unvertretbar erscheint (vgl.

dazu ZR 55 Nr. 115 Erw. II; ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; von Rechenberg, Die Nichtig-

keitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zü-

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rich 1986, S. 27/28; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil-

prozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 44 zu § 281 ZPO).

3.2 Es ist im Weiteren auf die spezielle Natur des Nichtigkeitsverfah-

rens, welches keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt,

hinzuweisen. So ist im vorliegenden Verfahren einzig zu prüfen, ob der ange-

fochtene Entscheid aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an

einem Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet. Dabei muss der

Nichtigkeitskläger den behaupteten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift

selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO). Sodann werden gemäss § 290 ZPO

lediglich die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe überprüft (sog. Rügeprinzip).

Um diesen Anforderungen zu genügen, hat sich der Nichtigkeitskläger konkret mit

dem angefochtenen Entscheid bzw. den darin enthaltenen Erwägungen ausein-

ander zu setzen. Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blo-

sse Wiederholung genügt hiefür ebenso wenig wie rein appellatorische Kritik an

den Erwägungen der Vorinstanz; vielmehr sind in der Beschwerdebegründung

insbesondere die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau

zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund

ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. Es ist mithin nicht Sache der Kassati-

onsinstanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend ge-

machten (oder gar eines anderen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (zur Natur des

Beschwerdeverfahrens vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Spühler/Vock, Die

Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 56 f.,

72 f.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO; ZR 81 Nr. 88).

3.3 a) Soweit der Beschwerdeführer in tatsächlicher Hinsicht den Vor-

wurf der willkürlichen bzw. aktenwidrigen Annahme erhebt, macht er zwar Ausfüh-

rungen zum Umfang der geleisteten Schuldrückzahlungen bzw. zu den erzielten

Abzahlungsvereinbarungen, ohne jedoch darzulegen, inwiefern das Obergericht

in dieser Hinsicht einen Nichtigkeitsgrund gesetzt habe. Es ist denn auch nicht

ohne Weiteres ersichtlich, dass das Obergericht in Bezug auf die geleisteten

Rückzahlungen oder die getroffenen Abzahlungsvereinbarungen Annahmen ge-

troffen hätte, welche von den in der Beschwerde aufgestellten Behauptungen ab-

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weichen würden (vgl. KG act. 2 S. 3/4). Mit den obergerichtlichen Ausführungen

zur wirtschaftlichen Situation des Restaurants setzt sich der Beschwerdeführer

sodann nicht im Einzelnen auseinander. So hält er der auf S. 6 getroffenen Fest-

stellung, wonach die mit dem Betrieb des Restaurants erzielten durchschnittlichen

Einnahmen nicht ausreichen würden, um sowohl die laufenden Betriebskosten

wie auch seinen Notbedarf zu decken, denn auch nichts Konkretes entgegen.

Insbesondere macht er nicht geltend, dass die Vorinstanz die Einnahmen aus

dem Betrieb des Restaurants oder die Ausgaben falsch eingeschätzt habe.

Ebenfalls unangefochten bleibt die Annahme, wonach die Schulden auch nicht mit

Betriebsvermögen gedeckt werden könnten. Unter dem Gesichtspunkt von § 281

Ziff. 2 ZPO vermag der Beschwerdeführer somit keinen Nichtigkeitsgrund darzu-

tun.

b) Sofern der Beschwerdeführer mit seinen Ausführungen geltend ma-

chen will, der Umfang der geleisteten Rückzahlungen/Abzahlungen hätte für sich

alleine bereits Grund genug sein müssen, die "Zahlungsfähigkeit" zu bejahen, rügt

er sinngemäss eine falsche Interpretation von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Dazu ist

vorab festzuhalten, dass das Obergericht - wie bereits unter Ziff. 1.1 vorstehend

erwähnt - gar nicht in Abrede gestellt hat, dass die Rückzahlung von Schulden ein

Indiz für die "Zahlungsfähigkeit" sein könne. Es hat allerdings zum Ausdruck ge-

geben, dass ein Abbau bestehender Schulden nur dann auf die "Zahlungsfähig-

keit" schliessen lasse, wenn der Schuldner gleichzeitig in der Lage sei, die lau-

fenden Kosten zu decken (vgl. KG act. 2 S. 3). Soweit sich der Beschwerdeführer

mit dieser Überlegung überhaupt in rechtsgenügender Weise auseinandersetzt,

ist diese unter dem Aspekt von § 281 Ziff. 3 ZPO nicht zu beanstanden. Ohne auf

die Voraussetzungen von Art. 174 Abs. 2 SchKG vertieft einzugehen (vgl. dazu

etwa ZR 102 Nr. 28, Erw. 4.1.b), kann nämlich festgehalten werden, dass eine

Aufhebung des Konkursdekrets nur Sinn macht, wenn die Hoffnung besteht, dass

der Schuldner innert angemessener Frist in der Lage ist, seine finanzielle Situati-

on zu bereinigen, d.h. gleichzeitig alle laufenden Zahlungsverpflichtungen bei Fäl-

ligkeit zu begleichen und alte Verbindlichkeiten abzutragen. Reichen die Einnah-

men des Schuldners - wie im vorliegenden Fall - bis auf Weiteres nicht aus, die

laufenden Kosten zu decken, muss dieses Unterfangen unabhängig von allfälligen

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Rückzahlungen/Abzahlungen von vornherein scheitern, drohen so doch immer

wieder neue Betreibungen.

 III.

Zusammengefasst vermag der Beschwerdeführer weder hinsichtlich

der tatsächlichen Annahmen noch hinsichtlich der Auslegung von Art. 174 Abs. 2

SchKG einen Nichtigkeitsgrund darzutun, weshalb ihm die Kosten des vorliegen-

den Verfahrens aufzuerlegen sind (§ 64 Abs. 2 ZPO).

Weil sich die Beschwerdegegnerin nicht zur Beschwerde geäussert

hat, gilt sie nicht als obsiegende Partei i.S.v. § 68 Abs. 1 ZPO, womit ihr keine

Prozessentschädigung zuzusprechen ist.

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann,

und über den Beschwerdeführer wird mit Wirkung ab 2. Mai, 17.45 Uhr, der

Konkurs eröffnet.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 400.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 281.--   Schreibgebühren,

Fr. 285.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt.

4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, den Konkursrichter des Bezirkes Zürich (ad EK051158),

das Konkursamt Wiedikon-Zürich, das Handelsregisteramt der Kantone Zü-

rich und St. Gallen sowie das Betreibungsamt Zürich 3, je gegen Empfangs-

schein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: