# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ae9b69d6-5f1f-5a8a-afb3-83efc891d5e2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-04-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 11.04.2005 AA040162
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040162_2005-04-11.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040162/U/mb

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Alfred Keller, Karl

Spühler, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassati-

onsrichter Reinhard Oertli sowie die Sekretärin Daniela

Brüschweiler

Sitzungsbeschluss vom 11. April 2005

in Sachen

X.,
Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____

gegen

Y.,
Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. ____

betreffend Arbeitsstreit

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 08. September 2004 (NK040009/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Mit Einreichen der Weisung und des Klageformulars für Arbeitnehmer

machte X. (Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer) am 27. April 2004 eine Kla-

ge gegen Y. (Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner) mit folgendem

Rechtsbegehren anhängig (ER act. 1 und 2):

"1. Die Beklagte sei zu verpflichten dem Kläger zu bezahlen:
CHF 2'730.00 Gewinnbeteiligung gemäss Vertrag

(Berechnung auf Grundlage der Auszahlung 2001)

CHF 7'261.85 183.52 Überstunden seit 1999

CHF 7'100.00 Reinigungsbeitrag an Berufskleidung 142 Monate à CHF
50.00

CHF 1'000.00 Umtriebsentschädigung

2. Die Beklagte sei zu verpflichten dem Kläger zu bezahlen:

5 % Zins seit 01. Oktober 2003 auf den Betrag von CHF 18'091.85

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."

2. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 15. Juni 2004 schlossen die Par-

teien unter Mitwirkung der Erstinstanz folgenden Vergleich (Prot. I S. 2):

"1. Der Kläger zieht seine Klage zurück.
 2. Die Parteien verzichten gegenseitig auf eine Prozessentschädigung.

 3. Mit Vollzug dieser Vereinbarung erklären sich die Parteien als hinsichtlich
sämtlicher gegenseitiger Ansprüche auseinandergesetzt."

Mit gleichentags ergangener Verfügung wurde der Vergleich vorgemerkt und

das Verfahren als dadurch erledigt abgeschrieben (ER act. 12 = OG act. 6).

3. Am 16. Juni 2004 liess der Beschwerdeführer durch seinen nunmehr bei-

gezogenen Rechtsanwalt den Vergleich unter Berufung auf Furchterregung, evtl.

Irrtum / Täuschung, widerrufen (ER act. 14 = OG act. 4).

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4. Das entsprechende Schreiben wurde dem Obergericht am 25. Juni 2004

als Rekurseingabe zusammen mit einer umfangreichen Vernehmlassung des zu-

ständigen Richters überwiesen (ER act. 17 = OG act. 1; ER act. 18 = OG act. 2).

Mit Beschluss vom 8. September 2004 wies die II. Zivilkammer des Obergerichts

den Rekurs ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid (OG act. 14 = KG

act. 2).

5. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 13. Oktober 2004

rechtzeitig kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher er Aufhebung des an-

gefochtenen Entscheides und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz verlangt

(KG act. 1). Die Vorinstanz verzichtete am 15. Oktober 2004 auf Vernehmlassung

zur Beschwerde (KG act. 6). Am 15. November 2004 erstattete der Beschwerde-

gegner seine Beschwerdeantwort, in welcher er beantragt, die Nichtigkeitsbe-

schwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (KG act. 9).

 II.

1. Bestellung eines Vertreters für den Beschwerdeführer nach § 29 Abs. 2 ZPO

1.1. Der Beschwerdeführer erläutert, im vorliegenden Fall sei der Einzel-

richter am Bezirksgericht ____ zum Schluss gekommen, dass er - der Beschwer-

deführer - zur gehörigen Fortführung des Prozesses anwaltlicher Vertretung be-

dürfe. Es sei nun hinsichtlich der erforderlichen Rechtsverbeiständung zwischen

Verfahrensfortsetzung und Führung von Vergleichsgesprächen differenziert wor-

den. Ein Vorgehen nach § 29a (recte: § 29) Abs. 2 ZPO nur für den Fall der Fort-

setzung des Prozesses sei ein Unding. Es gehe darum, ob die Partei in der Lage

sei, ihre Sache als Ganzes zu vertreten, und nicht, ob sie einzelne Prozesshand-

lungen gehörig vornehmen könne. Dies setze die Fähigkeit der Partei voraus, zu

verstehen, was im Prozess wichtig bzw. unwichtig sei, und zu erkennen, was in

welchem Zeitpunkt des Prozesses zu tun sei. Der Richter habe für sein Verfahren

zu beurteilen, ob eine Partei ihre Sache selbst führen könne. Massgebend seien

die Eigenheiten des jeweils in Frage stehenden Verfahrens und die Fähigkeit der

Partei im Hinblick auf die noch vorzunehmenden Prozesshandlungen. Der Be-

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schwerdeführer beruft sich dabei auf ZR 96 Nr. 117. Weiter führt er aus, der er-

stinstanzliche Richter sei zum Schluss gelangt, dass der Beschwerdeführer nicht

in der Lage sei, seine Sache gehörig zu vertreten, weshalb der Richter gar nicht

berechtigt gewesen sei, in Vergleichsverhandlungen überzugehen. In diesem

Kontext macht der Beschwerdeführer Ausführungen zum angeblichen Ablauf der

Vergleichsverhandlungen (worauf, sofern substantiiert vorgebracht, noch einzu-

gehen sein wird) und macht weiter geltend, die Fähigkeit, Vergleichsverhandlun-

gen zu führen, setze die Fähigkeit voraus, eine materiell- und prozessrechtlich

umfassende Beurteilung des eigenen Standpunktes und desjenigen der Gegen-

partei vorzunehmen, wozu er - der Beschwerdeführer - nicht in der Lage gewesen

sei (KG act. 1 S. 5-7).

1.2. a) Unter dem Titel "Prozessfähigkeit" statuiert § 27 ZPO den Grundsatz,

dass eine Partei selbstständig Prozesse führen kann, soweit sie handlungsfähig

ist. Demzufolge beurteilt sich die Prozessfähigkeit als prozessuale Seite der zivil-

rechtlichen Handlungsfähigkeit (d.h. als Fähigkeit, selbstständig einen Prozess in

eigenem Namen zu führen oder durch einen selbstgewählten Vertreter führen zu

lassen) nach den Vorschriften des materiellen (Zivil-)Rechts (Art. 12 ff. ZGB), und

sie geht mit dieser einher (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-

schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 1 zu §§ 27/28 ZPO; Vo-

gel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, Kap. 5 Rz 16

f.; Bucher, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. I, 2. Abt.,

1. Teilb., 3. Aufl., Bern 1976 N 10 Vorbem. vor Art. 12-19 ZGB). Demnach ist pro-

zessfähig, wer urteilsfähig und mündig ist (vgl. Art. 13 ZGB). In inhaltlicher Hin-

sicht umfasst die Prozessfähigkeit insbesondere auch das Recht bzw. die "Befug-

nis, materiell die zu treffenden prozessualen Entscheidungen zu fällen, d.h. eine

Klageeinleitung zu ... veranlassen, über die in Streit stehenden Ansprüche durch

Klagerückzug, -anerkennung oder durch Vergleich zu verfügen, Rechtsmittel zu

ergreifen bzw. auf solche zu verzichten" (Bucher, a.a.O., N 24 zu Art. 12 ZGB).

b) Von der Prozessfähigkeit zu unterscheiden ist die sog. Postulationsfähig-

keit. Bei ihr handelt es sich um einen Ausfluss oder Teil der Prozessfähigkeit,

nämlich um die Fähigkeit (und Berechtigung), persönlich prozessuale Partei-

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handlungen vorzunehmen (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl.,

Zürich 1979, S. 132; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 20 zu §§ 27/28 ZPO) bzw.

"vor Gericht Anträge zu stellen und … irgendwelche Parteihandlungen in einem

Prozess vorzunehmen" (Bucher, a.a.O., N 26 zu Art. 12 ZGB; Bigler-

Eggenberger, in Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen

Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, 2. Aufl., Basel

u.a. 2002, N 26 zu Art. 12 ZGB; s.a. Vogel/Spühler, a.a.O., Kap. 5 Rz 42). Sie be-

zieht sich auf den äusserlichen, durch das formale Prozessrecht geregelten Vor-

gang der Prozessführung bzw. Gang des Verfahrens (schriftliche oder mündliche

Parteivorträge, Stellung prozessualer Anträge etc.), währenddem sich die Pro-

zessfähigkeit auf die Verfügung über die im Prozess stehenden materiell-

rechtlichen Ansprüche bezieht (Bucher, a.a.O., N 26 zu Art. 12 ZGB; Bigler-

Eggenberger, a.a.O., N 26 zu Art. 12 ZGB). Das bedeutet, dass sich (insbesonde-

re auch) der Entscheid über einen Klagerückzug, den Abschluss eines Vergleichs

oder die Ergreifung, den Verzicht oder Rückzug eines Rechtsmittels (bzw. die

Befugnis, rechtswirksam einen derartigen Entscheid zu treffen) nicht primär nach

der Postulations-, sondern vielmehr nach der Prozessfähigkeit beurteilt (vgl. Big-

ler-Eggenberger, a.a.O., N 53 zu Art. 16 ZGB; Bucher, a.a.O., N 24 zu Art. 12

ZGB).

c) Gemäss der vom Beschwerdeführer als verletzt gerügten Vorschrift von

§ 29 Abs. 2 ZPO kann das Gericht eine Partei, die offensichtlich unfähig ist, ihre

Sache selbst gehörig zu führen, anhalten, einen Vertreter zu bestellen (Satz 1).

Leistet sie der Auflage keine Folge, entscheidet das Gericht aufgrund des Vor-

bringens der Partei (Satz 2). Aus zureichenden Gründen kann es statt dessen

selbst einen Vertreter bezeichnen (Satz 3).

Diese Bestimmung hat demzufolge die fehlende oder eingeschränkte Po-

stulationsfähigkeit zum Gegenstand (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., Ergänzungs-

band, Zürich 2000, N 4 zu § 29 ZPO; ZR 96 Nr. 117), und sie ermächtigt das Ge-

richt, einer an sich prozessfähigen Partei die Postulationsfähigkeit zu entziehen

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 20 zu §§ 27/28 ZPO; Guldener, a.a.O., S. 132).

Demgegenüber kommt bei Anordnung einer Vertretung nach § 29 Abs. 2 ZPO die

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(nach Massgabe der Prozessfähigkeit rechtswirksame) Entscheidung, ob das ein-

geleitete Verfahren durch Vergleich abgeschlossen werden soll, weiterhin der

vertretenen Partei zu; der insoweit vertretenen Person wird also nur die Postulati-

onsfähigkeit, nicht aber zwangsläufig auch die Prozessfähigkeit abgesprochen.

Somit verbleiben ihr namentlich die Entscheidungen über Einleitung, Beendigung

und Weiterzug des Prozesses (Kass.-Nr. 99/295 vom 2.10.2000 i.S. B.c.B., Erw.

II/5.3; s.a. vorstehende lit. a und b). Insofern bleibt sie trotz Bestellung eines

Rechtsbeistands Herrin über das Verfahren. Als solche kann sie – diesbezügliche

Urteilsfähigkeit vorausgesetzt – auch den dahingehenden Handlungen ihres Pro-

zessbeistands zuvorkommen, diese durchkreuzen oder zurücknehmen (Guldener,

a.a.O., S. 132/133, Anm. 36 a.E.; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 16 zu § 29

ZPO; BGE 115 V 249 f. [m.w.Hinw.]; ZR 62 Nr. 98).

d) Es trifft zwar zu – wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht -, dass im

Rahmen von § 29 Abs. 2 ZPO die Fähigkeit in Frage steht, die eigene Sache als

Ganzes zu vertreten. Diese Norm betrifft jedoch nur die besondere Situation des

Prozesses an sich, mithin die Fähigkeit, die notwendigen prozessualen Vorkehren

zu treffen, um dem eigenen Standpunkt vor Gericht zum Durchbruch zu verhelfen.

Das ergibt sich ohne Weiteres bereits aus dem Gesetzestext und dem vom Be-

schwerdeführer zitierten Kassationsgerichtsentscheid (ZR 96 Nr. 117 Erw. 4.b).

Dies bedeutet - wie vorstehend erwähnt - jedoch nicht, dass der Beschwerdefüh-

rer, wenn ihm ein Rechtsbeistand zu bestellen gewesen wäre, nicht mehr Herr

des Verfahrens gewesen wäre. Vielmehr konnte er unabhängig davon, ob ihm ein

Rechtsbeistand gemäss § 29 Abs. 2 ZPO bestellt worden ist oder zu bestellen

gewesen wäre, frei und selbstständig entscheiden, ob er einem konkreten Ver-

gleich zustimmen wolle. Insofern war es ihm auch unbenommen, sich auf Ver-

gleichsgespräche ganz allgemein nicht einzulassen oder zu erklären, dass er erst

zu Gesprächen bereit sei, wenn er einen Anwalt konsultiert habe. Die Frage der

Rechtswirksamkeit eines Vergleichs ist in diesem Kontext folglich nicht das Pro-

blem der richtigen Anwendung von § 29 Abs. 2 ZPO, sondern der Prozessfähig-

keit (vgl. Kass.-Nr. 2001/344 Z, Entscheid vom 22. März 2002, Erw. II.3.a S. 9f.)

oder allenfalls der zivilrechtlichen Mängel des Vertrags- bzw. Vergleichsabschlus-

ses im Sinne der Art. 23 ff. OR. Die Prozessfähigkeit wird vom Beschwerdeführer

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nicht (substantiiert) in Frage gestellt. Damit ist die Rüge ohne Weiteres unbegrün-

det.

2. Unterbliebene Beweiserhebung / willkürliche tatsächliche Annahme

2.1. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, bereits vor erster Instanz

habe er die wörtliche Protokollierung ab Band verlangt, und habe vor Obergericht

dargetan, dass er gar nicht in der Lage gewesen sei, die langanhaltenden Ver-

gleichsgespräche und die dabei gemachten Ausführungen nachzuvollziehen. Das

Obergericht habe jedoch die diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers

lapidar als nicht plausibel bezeichnet und sei nicht auf Umstände wie den Bil-

dungsgrad, die Gewandtheit in prozessualen Fragen oder seine Fremdsprachig-

keit eingegangen. Auch seine Autoritätsgläubigkeit spiele eine Rolle (KG act. 1

S. 8f.). Damit macht der Beschwerdeführer vorab eine Verletzung der Begrün-

dungspflicht geltend.

2.2. Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht

der Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 126 I 16 E.

2a/aa, 123 I 34 E. 2c, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass

seine Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der

Entscheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich aller-

dings nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht

nötig, dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung

und mit jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn

sich aus den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche –

allenfalls stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia

269 E. d, 112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller in: Kommentar [alt]BV,

Überarbeitung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz,

3. Aufl., Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze geht auch das kanto-

nale Verfahrensrecht nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2).

2.3. Die Vorinstanz stellt in der Tat relativ knapp fest, es sei nicht plausibel,

dass der Beschwerdeführer den Vergleichsgesprächen nicht hätte folgen können

(KG act. 2 S. 4). Sie lässt es jedoch dabei nicht bewenden, sondern verweist auf

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die „klare“ Aktenlage, was sich sinnvollerweise insbesondere auf diejenigen Akten

beziehen muss, auf welche die Vorinstanz selber in diesem Kontext verweist. Da-

bei handelt es sich vorab um das Schreiben des Beschwerdeführers bzw. seines

Rechtsvertreters vom 16. Juni 2004 (OG act. 4). Angesichts der darin wiederge-

gebenen Schilderungen des Hergangs der Vergleichsgespräche und der Tatsa-

che, dass der Beschwerdeführer offensichtlich in der Lage war, seinen Anwalt

derart detailliert zu instruieren (vgl. OG act. 4 S. 2), erscheint auch ohne explizite

Erwägungen der Vorinstanz klar, weshalb sie davon ausgeht, dass der Be-

schwerdeführer der Verhandlung im Wesentlichen habe folgen können. Unter die-

sen Umständen leuchtet auch ohne Weiteres ein, dass die Vorinstanz die vom

Beschwerdeführer angeführten gegenteiligen Indizien (z.B. Bildung, Fremdspra-

chigkeit, Gewandtheit in prozessualen Belangen, Autoritätsgläubigkeit) als nicht

relevant ansieht. Ferner stützt sich die Vorinstanz ausdrücklich auf die Vernehm-

lassung des erstinstanzlichen Einzelrichters vom 24. Juni 2004, wonach der Inhalt

der Vergleichsgespräche leicht verständlich gewesen sei (OG act. 2 S. 4). Die

Begründungspflicht ist daher nicht verletzt. Die Frage, ob die soeben dargestellte

Auffassung haltbar ist, und ob die Vorinstanz auf die genannte Vernehmlassung

hat abstellen dürfen, wird – sofern substantiiert gerügt und relevant – nachste-

hend zu erörtern sein.

2.4. Im gleichen Kontext macht der Beschwerdeführer geltend, die Annahme

der Vorinstanz, er habe der Verhandlung folgen können, sei willkürlich. Die Wei-

gerung des Abhörens des während den Verhandlungen laufenden Tonbandes

stelle zudem eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar (KG act. 1 S. 10).

2.5. Willkür in der Beweiswürdigung (§ 281 Ziff. 2 ZPO) liegt nur vor, wenn

der vom Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefangen Denkenden als un-

haltbar erscheint. Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher noch nicht willkür-

lich, auch wenn die Kassationsinstanz an der Stelle des Sachrichters allenfalls

anders entschieden hätte (vgl. von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in

Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 28).

2.6. Zunächst setzt sich der Beschwerdeführer mit der implizit zum Ausdruck

gebrachten Auffassung der Vorinstanz, wie sie vorstehend unter Ziff. II.2.3. er-

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wähnt wird, nicht auseinander, weshalb auf die Rüge grundsätzlich nicht einge-

treten werden kann. Die Rüge wäre jedoch ohnehin abzuweisen. Es ist offenkun-

dig nicht willkürlich anzunehmen, jemand habe einer Verhandlung zur Genüge

folgen können, wenn er im Wesentlichen in der Lage war, seinen Anwalt darüber

unter Erwähnung aller relevanten Einzelheiten zu instruieren. Ferner ist es nicht

willkürlich, eher allgemeine Feststellungen über den Beschwerdeführer (wie z.B.

dessen Bildung, Fremdsprachigkeit, Gewandtheit in prozessualen Belangen, Au-

toritätsgläubigkeit) als irrelevant zu betrachten, wenn dieser selbst durch seine In-

struktion seines Anwaltes ganz konkret bewiesen hat, dass er verstanden hatte,

was anlässlich der fraglichen Verhandlung besprochen worden war. Unter diesen

Umständen würde es sich auch erübrigen darauf einzugehen, ob die Vorinstanz

auf die Vernehmlassung des Einzelrichters abstellen durfte, und ob diese allen-

falls als Bestandteil des Protokolls im Sinne von § 154 Abs. 1 GVG i.V.m. § 142

Abs. 3 GVG zu betrachten und damit verbindlich wäre.

2.7. Mit Bezug auf die geltend gemachten Nötigungshandlungen ist zu-

nächst festzuhalten, dass diese in der Nichtigkeitsbeschwerde im Einzelnen zu

behaupten sind. Es ist im Sinne von § 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO nicht zulässig, mit

Bezug auf nur allgemein gehaltene Vorwürfe eine Beweisabnahme zu erwirken in

der Hoffnung, erst auf Grund der neuen Erkenntnisse den geltend gemachten

Nichtigkeitsgrund substantiieren zu können. Insofern kann auf die Beschwerde

nicht eingetreten werden, wenn der Beschwerdeführer lediglich geltend macht,

man habe auf ihn eingeredet, bis er nachgegeben habe, zumal das blosse Einre-

den auf eine unbestrittenermassen prozessfähige Person kein Nötigungsmittel

darstellt, steht es doch in ihrem Belieben, in einer solchen Situation den eigenen

Standpunkt dennoch zu vertreten oder die Verhandlungen abzubrechen. Das gilt

insbesondere auch für den Fall, dass der Richter wütend werden sollte.

2.8.1. Konkret macht der Beschwerdeführer geltend, der erstinstanzliche

Richter habe ihm damit gedroht, dass, wenn er keinen Vergleich abschliesse, er

allein für den vom Gericht zu bestellenden Anwalt Fr. 4'000.-- würde bezahlen

müssen. Dazu würden dann noch die Kosten des Gegenanwaltes kommen. Zu-

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dem habe der Einzelrichter von ihm ultimativ den Rückzug des Widerrufsvorbe-

haltes sowie den Verzicht auf die Ausfertigung des Protokolls verlangt (KG act. 9).

2.8.2. Zur angeblichen Drohung mit den Kosten, die auf den Beschwerde-

führer zukommen würden, wenn er den Vergleich nicht abschliesse, nimmt die

Vorinstanz ausführlich Stellung und legt dar, weshalb sie der Ansicht sei, dass

darin keine Nötigungshandlung zu erblicken sei (KG act. 2 S. 5). Mit diesen Erwä-

gungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander, weshalb auf die Rüge

in dieser Hinsicht nicht eingetreten werden kann. Mit Bezug auf die behauptete

ultimative Aufforderung, den Widerrufsvorbehalt zurückzuziehen und auf die

Ausfertigung des Protokolls zu verzichten, ist darauf hinzuweisen, dass es dem

Beschwerdeführer auch in diesem Falle frei gestanden hätte, sich dem Ansinnen

des Einzelrichters und der Gegenpartei zu widersetzen. Eine eigentliche Nöti-

gungshandlung ist darin nicht zu erblicken.

Schliesslich ist in diesem Kontext darauf hinzuweisen, dass einer prozessfä-

higen Partei in der Vertretung ihrer Sache die Fähigkeit zugemutet werden muss,

mit der in der Regel belastenden Prozesssituation zu Recht zu kommen, und die

zur Vertretung ihres Anliegens allenfalls notwendige Standfestigkeit an den Tag

zu legen, was u.a. dazu führt, dass einerseits ihre Prozesshandlungen (z.B. ein

Klagerückzug oder der Abschluss eines Vergleiches) vom Gericht ernst zu neh-

men sind, dass aber anderseits sie nicht nach Belieben auf ihre einmal gefällten

Entscheidungen zurück kommen kann, bloss weil sie einem gewissen – einem je-

den Prozess immanenten – Stress ausgesetzt war.

2.9. Aus all dem erhellt, dass die Rüge, wonach das fragliche Tonband hätte

als Beweismittel abgehört werden müssen, abzuweisen ist, sofern sie überhaupt

genügend substantiiert ist (und damit darauf eingetreten werden kann). Denn

selbst, wenn sich die genügend behaupteten Handlungen des Einzelrichters auf

die beantragte Weise beweisen liessen, würde damit nicht dargetan, dass der Be-

schwerdeführer einer Nötigung zum Opfer gefallen wäre.

3. Unentgeltliche Rechtsvertretung vor Obergericht

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3.1. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz habe sei-

nen Standpunkt zu Unrecht als aussichtslos qualifiziert. Zunächst macht er dies-

bezüglich geltend, wenn sein Begehren von vornherein aussichtslos gewesen sei,

so müsse sich das Obergericht die Frage gefallen lassen, warum es bei der Ge-

genpartei sowie dem Einzelrichter Vernehmlassungen bzw. Rekursantworten ein-

gefordert habe, und diese sich auch bemüssigt gefühlt hätten, relativ ausführlich

dazu Stellung zu nehmen (KG act. 1 S. 11).

3.2. Wie der Beschwerdeführer selber darlegt, wird die Frage, ob ein Begeh-

ren aussichtslos sei, auf Grund des nämlichen Begehrens selber sowie der dazu-

gehörigen Vorbringen beantwortet. Dass die Vorinstanz allenfalls unnötigerweise

der Erstinstanz und dem Beschwerdegegner Gelegenheit zur Stellungnahme gab,

lässt keine Rückschlüsse auf die Aussichten des gestellten Begehrens zu, son-

dern dokumentiert nur, dass die Vorinstanz gewillt war, im Sinne einer sorgfälti-

gen Prozessführung allen Beteiligten das rechtliche Gehör zu gewähren. Auch die

Tatsache, dass sich die Erstinstanz sowie der Beschwerdegegner ausführlich äu-

sserten, lässt nicht den Schluss zu, die Vorbringen des Beschwerdeführers seien

nicht aussichtslos. Insofern erweist sich die Rüge als unbegründet.

3.3. Ferner bringt der Beschwerdeführer vor, es sei nicht aussichtslos, die

Ansicht zu vertreten, es sei im Rahmen von § 29 Abs. 2 ZPO von Bedeutung, ob

eine Partei ihre Sache als Ganzes – und nicht bloss einzelne Prozesshandlungen

– führen könne. Ebenfalls sei es vertretbar, eine Vergleichsverhandlung als eine

einzelne Prozesshandlung anzusehen (KG act. 1 S. 11f.). Dem ist jedoch entge-

gen zu halten, dass § 29 Abs. 2 ZPO die Prozessfähigkeit der betreffenden Partei

klarerweise nicht schmälert, und diese daher in der Lage bleibt, Vergleiche abzu-

schliessen (vgl. hiezu näher Ziff. II.1.2. vorstehend), weshalb ihr auch zuzumuten

ist, im Falle der Überforderung Vergleichsverhandlungen bis zur Konsultation mit

einem Anwalt zu verweigern. Folglich geht die Argumentation des Beschwerde-

führers betreffend notwendiger Verbeiständung gänzlich an der Sache vorbei. Es

ist mithin nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz das Begehren des Be-

schwerdeführers in dieser Hinsicht als aussichtslos beurteilt.

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3.4. Der Beschwerdeführer fährt fort, es sei ebenso vertretbar bzw. nicht

aussichtslos, die Auffassung zu vertreten, es gehe nicht an festzustellen, eine

Partei bedürfe zur Fortführung des Verfahrens anwaltlicher Vertretung, um gleich

anschliessend mit der weiterhin nicht vertretenen Partei für diese nicht erfassbare

Vergleichsgespräche mit entsprechendem Druck zu führen (KG act. 1 S. 12). Die-

se Rüge erweist sich jedoch bereits deshalb als unbegründet, weil der Beschwer-

deführer nicht nachzuweisen vermag, dass die Vorinstanz zu Unrecht angenom-

men habe, er habe den Vergleichsgesprächen sehr wohl folgen können, und es

sei kein (unerlaubter) Druck auf ihn ausgeübt worden, wobei er keine Stellung da-

zu nimmt, ob seine Ausführungen zu seiner Überforderung im Prozess aus-

sichtslos gewesen seien. Ohnedies wäre diese Frage zu bejahen, wobei auf

Ziff. II.2.6. und II.2.8. vorstehend verwiesen werden kann.

3.5. Daraus folgt, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit ins Feld ge-

führt wird, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Aussichtslosigkeit des beschwer-

deführerischen Begehrens verneint.

4. Unentgeltliche Rechtsvertretung im Kassationsverfahren

4.1. Der Beschwerdeführer stellt auch für das Kassationsverfahren den An-

trag, es sei ihm ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen (KG act. 1 S. 2

und 14).

4.2. Auch die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich indes angesichts der vor-

gebrachten, teilweise ungenügend substantiierten, teilweise offensichtlich unbe-

gründeten Rügen als von vornherein aussichtslos, weshalb die Gewährung der

unentgeltlichen Rechtsvertretung ausser Betracht fällt. Der entsprechende Antrag

ist somit abzuweisen. Damit erübrigt es sich, auf die Vorbringen zu den finanziel-

len Verhältnissen des Beschwerdeführers einzugehen.

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 III.

Das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von Art. 343 OR kostenlos.

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer jedoch gegenüber dem Beschwer-

degegner entschädigungspflichtig.

 IV.

Den Parteien wird davon Kenntnis gegeben, dass ein Richter im Sinne von

§ 138 Abs. 4 GVG eine abweichende Ansicht zu Protokoll gegeben hat.

Das Gericht beschliesst:

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistandes wird abgewiesen.

2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz. Es wer-

den keine weiteren Kosten erhoben.

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'076.-- (inkl.

MWSt.) zu entrichten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und den Einzelrichter im ordentlichen Verfahren am Be-

zirksgericht ____, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin:

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