# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a2174f6a-0044-5402-9e2a-5e6bb3539280
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-10-19
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Kammer für Kindes-und Erwachsenenschutz 19.10.2022 XBE.2022.64
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_002_XBE-2022-64_2022-10-19.pdf

## Full Text

Obergericht 

Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz 

 

XBE.2022.64  
(KEKV.2022.24)  

Art. 66 

 

Entscheid vom 19. Oktober 2022 
 

Besetzung  Oberrichterin Merkofer, Präsidentin  

Oberrichter Lindner  

Oberrichter Holliger  

Gerichtsschreiberin Schwarz        

 

 
   

Mutter / 

Gesuchstellerin  

 A._____, 

[…] 

vertreten durch Dr. iur. Andreas Edelmann, Rechtsanwalt,  

[…]    

 

    

Anfechtungsge-

genstand 

 Entscheid des Familiengerichts Zurzach vom 29. August 2022 

 

 

Betreff  Unentgeltliche Rechtspflege 
 

  

 - 2 - 

 

 

 

   

Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entnimmt den 

Akten: 

 

1. 

1.1. 

A. und C. sind die unverheirateten und getrennt lebenden Eltern des ge-

meinsamen Sohnes D., geboren am tt.mm.2014. Für D. besteht eine Bei-

standschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB.  

 

1.2. 

Nachdem der Vater mit Eingabe vom 4. August 2022 (Postaufgabe: 5. Au-

gust 2022) die Regelung des persönlichen Verkehrs beantragte, eröffnete 

das Familiengericht Zurzach ein Verfahren (KEKV.2022.24). Mit Schreiben 

vom 12. August 2022 wurde die Mutter aufgefordert, bis zum 24. August 

2022 schriftlich zum Gesuch des Vaters Stellung zu nehmen, unter Hinweis 

auf die Möglichkeit der Beantragung der unentgeltlichen Rechtspflege, so-

fern sie der Ansicht sei, dass sie nicht über die zur Begleichung der Pro-

zesskosten erforderlichen Mittel verfüge. Gleichzeitig wurden die Parteien 

für den 31. August 2022 zu einer Anhörung vorgeladen.  

 

2. 

2.1. 

Mit Eingabe vom 24. August 2022 liess die Mutter ein Gesuch um Gewäh-

rung der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung für das Verfah-

ren KEKV.2022.224 stellen. 

 

2.2. 

Mit Verfügung vom 29. August 2022 (KEKV.2022.224) bewilligte das Fami-

liengericht Zurzach die unentgeltliche Rechtspflege für die Gerichtskosten 

und wies gleichzeitig den Antrag der Mutter auf Bestellung einer unentgelt-

lichen Rechtsverbeiständung ab.  

 

3. 

3.1. 

Gegen diese ihr am 30. August 2022 zugestellte Verfügung erhob die Mut-

ter (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 9. September 

2022 Beschwerde bei der Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz 

des Obergerichts des Kantons Aargau und beantragte:  

 

" 1.  
Das Urteil des Bezirksgerichts Zurzach vom 29.08.2022 sei in Ziff. 2 des 
Urteilsdispositivs aufzuheben.  

 
2.  
Der unterzeichnende Rechtsvertreter sei der Beschwerdeführerin für das 
Verfahren vor dem Bezirksgericht Zurzach als unentgeltlicher Rechtsbei-
stand zu bestellen.  

 - 3 - 

 

 

 
3. 
Es sei der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren die unent-
geltliche Rechtspflege zu gewähren und es ihr der unterzeichnende 
Rechtsvertreter als unentgeltlicher Rechtsbeistand zuzuweisen.  
 
4. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates Aargau." 

 

 
 

   

Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz zieht in Erwä-

gung: 

 

1. 

1.1. 

Verfahrenskosten, Parteikostenentschädigung und unentgeltliche Rechts-

pflege sind in den Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs 

(ZGB) zum Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde 

nicht geregelt (AUER/MARTI, in: Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 

2012, N. 6 zu Art. 450f). Daher sind die Bestimmungen der Zivilprozess-

ordnung (ZPO) sinngemäss anwendbar, soweit die Kantone nichts anderes 

bestimmen (Art. 450f ZGB). Die Kantone können von dieser Regelungs-

kompetenz unter anderem durch punktuelle Verweise auf spezifische Vor-

schriften der ZPO Gebrauch machen (AUER/MARTI, a.a.O., N. 4 zu 

Art. 450f). Das hat der Kanton Aargau im Einführungsgesetz zum Schwei-

zerischen Zivilgesetzbuch (EG ZGB) getan, indem er in den §§ 37 Abs. 5 

und 38 Abs. 3 die Bestimmungen der ZPO insbesondere für die unentgelt-

liche Rechtspflege für anwendbar erklärte. Das Bewilligungsverfahren rich-

tet sich folglich nach Art. 117 ff. ZPO und dem entsprechenden EG ZPO.  

 

1.2. 

Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder 

entzogen, kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden 

(Art. 121 ZPO). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwen-

dung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gel-

tend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbe-

hauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 

Abs. 1 ZPO). Das gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven und 

auch in Verfahren, welche wie das Verfahren betreffend Bewilligung der 

unentgeltlichen Rechtspflege der (beschränkten) Untersuchungsmaxime 

unterstehen, da die Beschwerde nicht der Fortführung des erstinstanzli-

chen Prozesses, sondern im Wesentlichen nur der Rechtskontrolle des 

erstinstanzlichen Entscheids dient (Urteil des Bundesgerichts 

5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3; FREIBURGHAUS/AFHELDT 

in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 

3. Aufl. 2016, N. 3 f. zu Art. 326).  

 

 - 4 - 

 

 

1.3. 

Die Beschwerdeführerin ist als Mutter gemäss Art. 450 ZGB beschwerde-

legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde kann 

eingetreten werden.  

 

2. 

Die unentgeltliche Rechtspflege in Verfahren vor dem Familiengericht als 

Kindesschutzbehörde richtet sich gemäss § 38 Abs. 3 EG ZGB nach der 

ZPO. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche 

Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr 

Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die unentgeltliche Rechts-

pflege umfasst unter anderem die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbei-

ständin oder eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte 

notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist 

(Art. 118 Abs. 1 ZPO).  

 

3. 

Das Familiengericht Zurzach hat der Beschwerdeführerin mit Verfügung 

vom 29. August 2022 (KEKV.2022.24) die unentgeltliche Rechtspflege für 

die Gerichtskosten bewilligt (vgl. Dispositivziffer 1). Unbestritten ist somit 

die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin sowie der Umstand, dass ihr 

Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (vgl. E. 2.2 bis 4 des vorge-

nannten Entscheids). Zu prüfen bleibt die sachliche Notwendigkeit einer 

unentgeltlichen Rechtsverbeiständung. 

 

4. 

4.1. 

Die Vorinstanz hielt zur Abweisung des Gesuchs um Bestellung eines un-

entgeltlichen Rechtsbeistandes fest, dass sich das Verfahren auf die Fest-

legung eines (unbegleiteten) Besuchsrechts beschränke, weshalb die Be-

schwerdeführerin nicht in schwerwiegender Weise vom Verfahren betroffen 

sei. Besondere rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten, die es der Be-

schwerdeführerin verunmöglichten, sich in adäquater Weise ins Verfahren 

einzubringen und ihren Anliegen Gehör zu verschaffen, seien nicht erkenn-

bar, zumal der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz gelte (Art. 314 

Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 446 Abs. 1 ZGB). Daran ändere auch das Gebot der 

Waffengleichheit (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO) nichts, da keine weiteren be-

sonderen Umstände vorlägen, welche die Notwendigkeit der Bestellung ei-

nes Rechtsvertreters begründen würden. Von der Beschwerdeführerin 

könne ohne Weiteres erwartet werden, dass sie zu den Gründen ihrer Wei-

gerungshaltung sowie ihren übrigen Anliegen im Hinblick auf die Ausge-

staltung des persönlichen Verkehrs ohne juristische Hilfe und in ihren eige-

nen Worten Stellung nehme.  

 

 - 5 - 

 

 

4.2. 

Die Beschwerdeführerin macht hingegen im Wesentlichen geltend, sie sei 

intellektuell und sprachlich nicht in der Lage ihren Standpunkt wie vom Ge-

richt gefordert, schriftlich darzulegen. Aufgrund der Ankündigung der be-

vorstehenden Gerichtsverhandlung und im Wissen darum, dass sie dort 

nicht nur dem Gericht, sondern auch dem Kindesvater bzw. dessen Rechts-

anwalt gegenüberstehen werde, habe sie sich in nachvollziehbarer Weise 

hilflos gefühlt und trotz ihrer Mittellosigkeit einen Anwalt aufgesucht. Dieser 

habe ihre Sicht in einer schriftlichen Stellungnahme dargelegt, so dass sich 

das Gericht ein ausgewogenes Bild der Standpunkte beider Parteien habe 

machen können.    

 

Im Nachgang zur Verhandlung vom 31. August 2022 habe das Gericht sich 

dahingehend geäussert, dass den Parteien ein schriftlicher Vorschlag zur 

Regelung des persönlichen Verkehrs unterbreitet werde, zu welchem die 

Parteien wiederum schriftlich Stellung nehmen könnten. Sie sei diesbezüg-

lich erneut auf anwaltliche Beratung angewiesen, da sie selber in keiner 

Weise in der Lage sei, ihre eigene Rechtsposition einzuschätzen und die 

Tauglichkeit der vom Gericht vorgeschlagenen Formulierung zu beurteilen 

bzw. schriftlich dazu Stellung zu nehmen. Aufgrund der im Raum stehen-

den Gewaltvorwürfe zum Nachteil des Kindes, gingen die Ausführung der 

Vorinstanz, dass vorliegend kein schwerwiegender Eingriff in die Eltern-

rechte bestehe, an der Sache vorbei, da es im Verfahren nicht um ihre ei-

gene Rechte, sondern um jene des Kindes gehe. Angesichts des Prinzips 

der Waffengleichheit sei es von "herausragender Bedeutung", dass die Ge-

genpartei anwaltlich vertreten sei. Ausschlaggebend sei die Frage "ob eine 

vernünftige Person guten Glaubens mit ausreichenden Mittel in derselben 

Situation einen Rechtsbeistand für sich beauftragen würde", welche vorlie-

gend ohne Weiteres zu bejahen sei.  

 

Im Weiteren sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass das Gericht, trotz 

Wissen darum, dass die Regelung des Kontakts zwischen Vater und Kind 

Verfahrensgegenstand sei, ihr mit Schreiben vom 12. August 2022 nicht 

nur die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, sondern auch die un-

entgeltliche Rechtsverbeiständung in Aussicht gestellt habe, falls sie die 

Unterlagen zur Mittellosigkeit einreichen könne.  

 

5. 

5.1. 

Nach Art. 29 Abs. 3 BV, welcher bei den Voraussetzungen und Wirkungen 

von Art. 117 ff. ZPO zu berücksichtigen ist (WUFFLI/FUHRER, Handbuch un-

entgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, § 2 Rz. 15), hat eine Per-

son, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und deren Rechtsbe-

gehren nicht aussichtslos erscheint, Anspruch auf unentgeltliche Verbei-

ständung, soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. Letzteres ist 

 - 6 - 

 

 

der Fall, wenn die Interessen der Partei in schwerwiegender Weise betrof-

fen sind und der Rechtsstreit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht 

Schwierigkeiten bietet, welche die Beiziehung einer Rechtsvertretung er-

forderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfahren besonders stark 

in die Rechtsposition der betroffenen Person einzugreifen, ist die Bestel-

lung einer unentgeltlichen Vertretung grundsätzlich geboten, sonst nur 

dann, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder 

rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen die gesuchstellende Per-

son auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre. Neben der Komplexität 

der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts fallen auch 

in der Person der Partei liegende Gründe in Betracht, wie etwa ihre Fähig-

keit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Die sachliche Notwendigkeit einer 

anwaltlichen Verbeiständung wird nicht allein dadurch ausgeschlossen, 

dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizialmaxime oder dem 

Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird. Die Geltung dieser Verfahrens-

grundsätze rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen, unter denen 

eine rechtsanwaltliche Verbeiständung sachlich geboten ist, einen stren-

gen Massstab anzulegen (zum Ganzen vgl. Urteil des Bundesgerichts 

5A_511/2016 vom 9. Mai 2017 E. 4.2 mit Hinweisen). 

 

Von Bedeutung für die Beurteilung der Notwendigkeit eines Rechtsbeistan-

des ist, ob die Gegenpartei durch einen Anwalt vertreten ist. Es muss si-

chergestellt sein, dass die mittellose Partei im Sinne der "Waffengleichheit" 

prozessual über die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten in der 

Weise verfügt, dass die von einem Anwalt vertretene Gegenpartei sich 

nicht vorweg in einer günstigeren Lage befindet. Damit die mittellose Partei 

in Fällen, wo die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist und nicht über Baga-

tellen gestritten wird, über gleich lange Spiesse verfügen kann, ist unent-

geltliche Rechtsverbeiständung entgegen der bisherigen zurückhaltenden 

Praxis auch bei Geltung der Offizialmaxime mit richterlicher "Fürsorge-

pflicht" regelmässig zu bewilligen (RÜEGG/RÜEGG, in: Basler Kommentar, 

Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2017, N. 12 zu Art. 118 

ZPO).  

 

5.2. 

5.2.1. 

Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildet die Regelung des Be-

suchsrechts. Da der allfällig als Rechtsbeistand einzusetzende Rechtsan-

walt die Interessen der Beschwerdeführerin und nicht diejenigen des Kin-

des vertritt, ist es entgegen der Ausführungen in der Beschwerde von Re-

levanz, ob ein schwerwiegender Eingriff in die Elternrechte vorliegt. Dass 

die Parteien in einer Besuchsrechtsstreitigkeit der Wahrung des Kindes-

wohls als übergeordnetes Interesse Rechnung zu tragen haben, vermag 

daran nichts zu ändern und sollte überdies für beide Parteien als selbstver-

ständlich gelten. Die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem 

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Vater und dem gemeinsamen Sohn stellt nicht ohne weiteres einen beson-

ders starken Eingriff in die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin dar und 

erfordert bei Anwendung der Offizialmaxime (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 

Abs. 3 ZGB) und des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. 

Art. 446 Abs. 1 ZGB) als solcher noch nicht die gerichtliche Bestellung ei-

nes Rechtsbeistands oder einer Rechtsbeiständin. 

 

 

5.2.2. 

Wie sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdeführerin richtig ausge-

führt haben, führt das Gebot der Waffengleichheit (Art. 118 Abs. 1 lit. c 

ZPO) nicht zu einem Automatismus, gemäss welchem zwingend die Ein-

setzung einer Rechtsvertretung geboten ist, wenn die Gegenpartei anwalt-

lich vertreten ist. Im vorliegenden Fall treten jedoch weitere in der Person 

der Beschwerdeführerin liegende Gründe hinzu, welche den Beizug eines 

Rechtsanwalts oder einer Rechtsanwältin aufdrängen, damit sich der von 

einem Rechtsanwalt vertretene Vater des gemeinsamen Kindes nicht vor-

weg in einer günstigeren Lage befindet. So lässt sich dem Bericht des Ver-

eins E. vom 23. November 2020 entnehmen, dass die Beschwerdeführerin 

auf sehr viel Unterstützung in ihrer Administration und der Wahrnehmung 

von Terminen sowie auf Schutz vor ihrer eigenen Überforderung und dem 

Verschweigen dieser Überforderung angewiesen ist (KEZW.2021.43, act. 

11 f.). Ein weiteres Indiz für die Unbeholfenheit der Beschwerdeführerin 

stellt der Umstand dar, dass ihr Einkommen zumindest im Zeitpunkt der 

Regelung der Unterhaltspflicht des Vaters (welche im Übrigen erst erfolgte, 

als das Kind bereits sechs Jahre alt war) gemäss Bericht der jfb F. im Rah-

men eines freiwilligen Settings von einer zum Verein E. zugehörigen Insti-

tution verwaltet wurde (KEZW.2021.43, act. 16). Die Berichte liegen zwar 

bereits einige Zeit zurück, Anhaltspunkte dafür, dass sich die Situation der 

Beschwerdeführerin zwischenzeitlich grundlegend verändert haben, sind 

jedoch nicht ersichtlich. So sprach sich die Beiständin auch an der Anhö-

rung vom 31. August 2022 nach wie vor für die Notwendigkeit der mit vor-

genanntem Bericht des Vereins E. vom 23. November 2020 beantragten 

(vgl. KEZW.2021.43, act. 12) und der zuständigen Beistandsperson in 

Folge gerichtlich beauftragten (vgl. KEZW.2021.43, act. 5 f. bzw. 134 f.) 

Installation einer sozialpädagogischen Familienbegleitung aus 

(KEKV.2022.24, act. 78).  

 

Aufgrund des Gesagten ist es offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin 

nicht in der Lage ist, sich selbständig im Verfahren zu Recht zu finden und 

ohne Benachteiligung gegenüber der anwaltlich vertretenen Gegenpartei 

ihre Interessen zu wahren – umso mehr sie mehrfach um schriftliche Stel-

lungnahme gebeten wurde, wobei insbesondere der im Nachgang zur An-

hörung vom 31. August 2022 bei den Parteien angeforderte Stellungnahme 

zum schriftlich zugestellten Vorschlag des Gerichts zur Regelung des Kon-

taktrechts eine nicht unwesentliche Bedeutung zukommen dürfte 

 - 8 - 

 

 

(vgl. KEKV.2022.24, act. 85 f.). Die Vorinstanz hat deshalb zu Unrecht die 

sachliche Notwendigkeit für die Bestellung eines unentgeltlichen Rechts-

beistandes verneint.  

 

Ob die Vorinstanz, wie von der Beschwerdeführerin sinngemäss behaup-

tet, aufgrund des Schreibens vom 12. August 2022 mit Hinweis auf die 

Möglichkeit der unentgeltlichen Rechtspflege (KEKV.2022.24, act. 13 f.) 

und anschliessender Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechts-

verbeiständung das aus Art. 29 Abs. 1 BV abgeleitete Gebot der prozessu-

alen Fairness verletzt hat, kann aufgrund der gegebenen Notwendigkeit der 

unentgeltlichen Verbeiständung nachfolgend offen gelassen werden.  

 

6. 

Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde gutzuheissen und der Be-

schwerdeführerin die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu bewilligen. 

 

7. 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist keine Entscheidgebühr zu erheben 

(Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 24 EG ZPO). Der Kanton hat jedoch der Ge-

suchstellerin die obergerichtlichen Parteikosten zu ersetzen. Die Entschä-

digung beläuft sich für das Beschwerdeverfahren nach konstanter Recht-

sprechung des Obergerichts auf pauschal Fr. 800.00 (§ 3 Abs. 1 lit. b i.V.m. 

§ 3 Abs. 2 und § 12 AnwT). Diese Parteientschädigung ist ihr durch die Be-

zirksgerichtskasse Zurzach als Kasse der unterliegenden Vorinstanz aus-

zurichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO; BGE 140 III 501 E. 4). Ihr Gesuch um un-

entgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird damit gegen-

standslos.  

 

 
 

   

Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entscheidet: 

 

1. 

In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Familiengerichts 

Zurzach vom 29. August 2022 (KEKV.2022.24) aufgehoben und es wird 

erkannt:  

 

1. 
Der Gesuchstellerin, A., wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.  
 
2.  
Als unentgeltlicher Rechtsvertreter wird Rechtsanwalt Dr. iur. Andreas 
Edelmann, […], eingesetzt.  
 
3.  
Die Gesuchstellerin wird auf die Nachzahlungspflicht bei Verbesserung der 
wirtschaftlichen Verhältnisse hingewiesen (Art. 123 Abs. 1 ZPO). 
 
 

 - 9 - 

 

 

4. 
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.  
 
5. 
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.  

 

2. 

Es wird keine Entscheidgebühr erhoben.  

 

3. 

Die Bezirksgerichtskasse Zurzach wird angewiesen, der Gesuchstellerin 

für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 800.00 

(inkl. Auslagen und MwSt.) auszurichten.