# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7da8a585-ce2d-5548-9572-5ee6f8af8df2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 25.10.2016 SB160237
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SB160237_2016-10-25.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Strafkammer    

 

 

Geschäfts-Nr.: SB160237-O/U/ad 
 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Janssen, Präsidentin, Oberrichter lic. iur. Stiefel 

und Oberrichterin lic. iur. Affolter sowie der Gerichtsschreiber  

lic. iur. Höfliger 

 
Urteil vom 25. Oktober 2016 

 

in Sachen 

 

A._____,  

Beschuldigter und Berufungskläger 

 

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat,  

Anklägerin und Berufungsbeklagte 

 

betreffend  
mehrfache Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und Rückversetzung 

 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung -  

Einzelgericht, vom 19. Januar 2016 (GG150218) 

 

 

-   2   - 

Anklage:  

Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 20. Februar 2015 

(Urk. 19) ist diesem Urteil beigeheftet. 

Urteil der Vorinstanz: 

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der mehrfachen Erwerbstätigkeit  

ohne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG. 

2. Der Beschuldigte wird in den Vollzug der mit Strafbefehl der Staatsanwalt-

schaft Zürich-Limmat vom 2. März 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe rück-

versetzt (Strafrest 32 Tage). 

3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug des Strafrestes gemäss Ziffer 2 mit 

einer Freiheitsstrafe von 130 Tagen als Gesamtstrafe bestraft (wovon bis 

und mit heute 4 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind). 

4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. 

5. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: 

Fr. 1'500.– ; die weiteren Kosten betragen: 

Fr.         Kosten Kantonspolizei 

Fr. 900.–   Gebühr Anklagebehörde 

Fr.    Auslagen Untersuchung 

Fr. 4756.30   amtliche Verteidigung. 

Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 

6.  Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-

nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten 

auferlegt, aber abgeschrieben. 

7.  Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-

nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 

-   3   - 

StPO. Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird mit sepa-

rater Verfügung entschieden. 

Berufungsanträge:  

a) Der Verteidigung des Beschuldigten: 

(Urk. 63 S. 1 in Verbindung mit Urk. 71 S. 1, sinngemäss) 

1. Das Urteil der Vorinstanz vom 19. Januar 2016 sei vollumfänglich auf-

zuheben und der Berufungskläger von Schuld und Strafe freizuspre-

chen. 

2. Eventualiter, für den Fall einer unbedingten Bestrafung, sei der Beru-

fungskläger zu gemeinnütziger Arbeit zu verurteilen.  

3. Es seien dem Berufungskläger die Verteidigungskosten für dieses so-

wie für das Verfahren vor der Vorinstanz zu ersetzen und ihm eine an-

gemessene Entschädigung für seine Umtriebe und die 4 Tage Haft zu 

gewähren.  

4. Die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen sowie dieses Ver-

fahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen. 

b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich:  

(Urk. 67, schriftlich) 

Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. 

______________________________ 

 

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Erwägungen: 

I. Verfahrensgang und Gegenstand der Berufung 

1. Der Prozessverlauf im Vorverfahren und vor erster Instanz, einschliesslich 

der Einstellung des Verfahrens betreffend den Vorwurf des rechtswidrigen Auf-

enthalts (Urk. 15; vgl. ferner Urk. 12/8/3) und des Beschwerdeverfahrens vor dem 

Obergericht Zürich, III. Strafkammer (Urk. 22-28), ergibt sich aus dem angefoch-

tenen Urteil. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 62 S. 3 f.).  

2. Gegen das eingangs im Dispositiv erwähnte Urteil des Bezirksgerichts Zü-

rich, 3. Abteilung, Einzelgericht, vom 19. Januar 2016 (Urk. 62), meldete der Ver-

teidiger des Beschuldigten noch vor den Schranken mündlich Berufung an (Prot. I 

S. 11). Gegen das den Parteien schriftlich, in begründeter Fassung, am 27. April 

2016 zugestellte Urteil reichte die Verteidigung mit Eingabe vom 16. Mai 2016 

(Poststempel 17. Mai 2016) sodann fristgerecht die Berufungserklärung ein 

(Urk. 63) und stellte darin auch diverse Beweisanträge (Urk. 63 S. 4 f.). Innert an-

gesetzter Frist nach Art. 400 Abs. 3 StPO (Urk. 65) verzichtete die Staatsanwalt-

schaft auf Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzli-

chen Urteils (Urk. 67). Beweisanträge stellte sie keine.  

3. Zur Berufungsverhandlung erschienen der Beschuldigte und sein amtlicher 

Verteidiger (Prot. II S. 3).  

4. Die Verteidigung ficht das Urteil vollumfänglich an und beantragt Freispre-

chung von Schuld und Strafe (Urk. 63; Urk. 71). Damit ist das erstinstanzliche Ur-

teil vollständig zu überprüfen.  

5. Im Laufe des Verfahrens hat die Verteidigung mehrmals ähnlich lautende 

Beweisanträge gestellt, namentlich betreffend Klärung der (französischen) 

Staatsangehörigkeit und Erfordernis einer Arbeitsbewilligung, betreffend die ge-

sundheitlichen Folgen bei fehlender Möglichkeit einer Erwerbstätigkeit trotz Ar-

beitswilligkeit, betreffend Hilfeleistungen an abgewiesene Asylbewerber während 

des Verfahrens um Anerkennung der Staatenlosigkeit und betreffend Anerken-

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nung der Staatenlosigkeit (vgl. die Eingabe vom 12. Februar 2015 [Urk. 11/7], das 

E-Mail vom 13. Februar 2015 [Urk. 11/9] und das Schreiben vom 7. Dezember 

2015 [Urk. 42]). Diese Anträge wurden jeweils abgewiesen, ebenso ein Sistie-

rungsgesuch (Urk. 11/8; Urk. 11/13; Urk. 44).  

Die im Berufungsverfahren gestellten Beweisanträge (Urk. 63 S. 4 f.) wurden mit 

der Vorladung zur Berufungsverhandlung einstweilen abgewiesen (Urk. 68). An-

lässlich der Berufungsverhandlung erneuerte der Verteidiger diese Beweisanträge 

(Prot. II S. 19). Sie sind somit im Rahmen der Ausführungen zur rechtlichen Wür-

digung zu behandeln.   

6. Auf die Argumente des Beschuldigten und der Verteidigung ist im Rahmen 

der nachstehenden Erwägungen einzugehen. Das rechtliche Gehör nach Art. 29 

Abs. 2 BV verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des von einem Entscheid in 

seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in seiner Ent-

scheidfindung berücksichtigt. Nicht erforderlich ist, dass sie sich mit allen Partei-

standpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen aus-

drücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen 

Punkte beschränken. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt 

werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Ent-

scheid stützt (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1.; BGE 139 IV 179 E. 2.2; BGE 138 IV 81 

E. 2.2; je mit Hinweis). 

II. Schuldpunkt – eingeklagter Sachverhalt 

1. Wie bereits im angefochtenen Urteil richtig festgehalten, hat der Beschuldig-

te die Anklagevorwürfe – so auch heute (Prot. II S. 16) – vorbehaltlos anerkannt 

(Urk. 10 S. 6 ff.; Urk. 53 S. 6 ff., 8; Urk. 62 S. 4 f.), wobei sich sein Geständnis mit 

dem übrigen Untersuchungsergebnis deckt. Diese Sachverhalte – dass der Be-

schuldigte von Mai 2014 bis November 2014 mit einem Unterbruch von 2 Mona-

ten selbständig im Coiffeursalon "B._____" an der … [Adresse] arbeitete und da-

bei monatlich zwischen Fr. 1'000.– und Fr. 1'500.– verdiente sowie dass er in der 

Zeit vom 1. Dezember 2014 bis 7. Januar 2015 als Coiffeur im Salon "C._____" 

-   6   - 

an der … [Adresse] gegen ein Entgelt von netto Fr. 3'000.– arbeitete, je ohne 

über die für komorische Staatsangehörige nötige Arbeitsbewilligung zu verfügen, 

was er wusste und wollte bzw. zumindest in Kauf nahm – sind der nachstehenden 

rechtlichen Würdigung zugrunde zu legen.  

III. Schuldpunkt – rechtliche Würdigung 

1. Ausgangslage 

Der Staatsanwaltschaft folgend, würdigte die Vorinstanz das Verhalten des Be-

schuldigten als mehrfache Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und damit als Wi-

derhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG.  

Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob sich der Beschuldigte strafbar 

gemacht hat, ist, ob er im Deliktszeitraum die französische Staatsbürgerschaft 

besass, nachdem heute klar wurde, dass er definitiv nicht als Staatenloser aner-

kannt wurde (vgl. Urk. 71 S. 5 und nachstehende Ziff. 3.4). Ist dies zu bejahen, so 

bedurfte der Beschuldigte gemäss dem Freizügigkeitsabkommen zwischen der 

Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemein-

schaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits (FZA, SR 0.142.112.681) für seine 

Berufsausübung keiner Bewilligung und der Tatbestand der Erwerbstätigkeit ohne 

Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG wäre nicht erfüllt. Erweist es 

sich jedoch, dass der Beschuldigte einzig Staatsangehöriger der Komoren war, ist 

der Straftatbestand erfüllt. In diesem Zusammenhang ist zunächst der richtige 

Name des Beschuldigten zu ermitteln.   

2.  Name des Beschuldigten 

2.1 Mit der Vorinstanz ist zu konstatieren, dass sich der Beschuldigte in den 

letzten Jahren verschiedener Namen bediente, nämlich A1._____, A._____ und 

A2._____.  

2.2 Der Beschuldigte sagte mehrmals aus – zuletzt anlässlich der heutigen Be-

rufungsverhandlung – A._____ sei sein richtiger Name (Beizugsakten Geschäfts-

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Nr. 2011/3812 HD2 S. 3; Urk. 10 S. 5; Urk. 53 S. 1; Prot. II S. 5). Weiter führte er 

aus, dass es sich bei A1._____ um eine falsche Identität handle, welcher er sich 

damals [Einreise am 7. Dezember 2006, vgl. Beizugsakten Geschäfts-Nr. 

2009/1166, Urk. 4 S. 2 f. und Urk. 5 S. 1] bedient habe, um sich in der Schweiz 

den Aufenthalt zu ermöglichen (Urk. 4/4, Befragungsprotokoll vom 24. März 2009, 

S. 3, 7 und 10; Beizugsakten Geschäfts-Nr. 2012/1817 Urk. 2 S. 2 f., Urk. 3/3 

S. 2; Urk. 10 S. 5). Auch die Verteidigung machte geltend, dass der Name 

A._____ zutreffe und der auf A1._____ lautende Ausweis gefälscht gewesen sei 

(Beizugsakten Geschäfts-Nr. 2012/1817, Schreiben vom 7. Februar 2013 betr. 

Revisionsbegehren, S. 3; vgl. auch Urk. 71 S. 4). 

2.3 Diese Vorbringen zum falschen und wirklichen Namen stimmen mit der Ak-

tenlage überein.  

Gestützt auf die gefälschte französische Identitätskarte (Urk. 43/2 = Kopie) – ge-

mäss eigener Darstellung wurde diese Karte dem Beschuldigten von einem Kol-

legen, an den er sich nicht mehr erinnern könne, auf der Strasse in Paris überge-

ben, gegen lediglich eine Geburtsurkunde und ein Foto (Beizugsakten Geschäfts-

Nr. 2009/1166 Urk. 3 S. 5 f. und Urk. 5 S. 1 f.) – erhielt der Beschuldigte 2007 

vom Kanton Genf eine Aufenthaltsbewilligung B mit Gültigkeit bis 30. September 

2012, lautend auf A1._____ (Urk. 43/1 S. 2). Da er anschliessend nach Zürich 

zog, erstellte ihm der Kanton Zürich am 25. Februar 2009 auch eine Aufenthalts-

bewilligung B lautend auf A1._____, ebenfalls gültig bis 30. September 2012 

(Urk. 43/3). In der Folge zeigte sich, dass die Identitätskarte, mit welcher der Be-

schuldigte die Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz erwirkt hatte, gefälscht war 

(Beizugsakten Geschäfts-Nr. 2009/1166 Urk. 3 S. 5-7; Beizugsakten Geschäfts-

Nr. 2011/3812 HD4). Das führte zum Widerruf der Aufenthaltsbewilligung B des 

Beschuldigten durch das Migrationsamt des Kantons Zürich (Beizugsakten Ge-

schäfts-Nr. 2011/3812 HD4, Verfügung Migrationsamt vom 9. April 2009). Mit 

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 4. März 2009 wurde der Be-

schuldigte wegen dieser Urkundenfälschung zu einer bedingten Geldstrafe von 

90 Tagessätzen zu Fr. 70.– verurteilt (Beizugsakten Geschäfts-Nr. 2009/1166, 

Urk. 7 = gefälschte Identitätskarte im Original; Urk. 10 S. 5).  

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Somit ist festzuhalten, dass es sich bei A1._____ nachweislich um eine falsche 

Identität handelt. 

2.4 In Bezug auf den Namen A2._____ erklärte der Beschuldigte, dass er am 

27. November 1999 die Komoren verlassen habe mithilfe eines Passes, der auf 

A2._____, französischer Staatsbürger, gelautet habe. Dieser Pass sei kurz nach 

seiner Ankunft in Frankreich versehentlich mit seinen Kleidern in der Wasch-

maschine gewaschen worden (Urk. 4/4, Befragungsprotokoll vom 24. März 2009 

S. 8 f.). Damit ist auch in Bezug auf den Namen A2._____ festzustellen, dass es 

sich um eine gefälschte Identität des Beschuldigten handelt.  

2.5 Der richtige Name des Beschuldigten lautet demnach A._____.  

3.  Staatsangehörigkeit des Beschuldigten 

3.1 Aussagen des Beschuldigten 

Im Jahr 2009, als der Beschuldigte zum ersten Mal deliktisch in Erscheinung trat, 

gab er bei der Polizei zu Protokoll, er stamme von den Komoren und verfüge über 

keinen anderen französischen Ausweis als den gefälschten [gemeint: die ge-

fälschte Identitätskarte], welcher anlässlich der Einvernahme zuhanden der 

Staatsanwaltschaft sichergestellt wurde. Hingegen besitze er einen komorischen 

Reisepass, der abgelaufen sei und sich in Paris befinde. Weiter führte er aus, er 

habe zwei Nationalitäten, diejenige von den Komoren und diejenige seines Adop-

tivvaters, welcher Franzose sei. Dieser habe ihm aber nie Ausweispapiere gege-

ben (Beizugsakten Geschäfts-Nr. 2009/1166, Befragung vom 3. März 2009, 13:12 

Uhr, Urk. 3 S. 5-7 und Befragung vor der Staatsanwaltschaft vom 4. März 2009, 

Urk. 5 S. 2).  

Aus den Beizugsakten Geschäfts-Nr. 2011/3812 HD4 (Kopien Akten Migrations-

amt) ergibt sich, dass der Beschuldigte auf die Frage, welche Nationalität er habe, 

mit "Staatsangehöriger der Komoren" antwortete (polizeiliche Befragung vom 

17. März 2009 S. 1). In der polizeilichen Befragung vom 17. Juni 2011 bestätigte 

der Beschuldigte seine Personalien, A._____, geb. tt. Juni 1980, von Komoren, 

und ergänzte, er habe keinen Pass und keine Identitätskarte, aber er besitze eine 

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entsprechende Geburtsurkunde, welche er im Zusammenhang mit seinem zwei-

ten Asylgesuch der Asylhilfeorganisation an der … [Adresse], eingereicht habe. 

Sein Bruder habe ihm einen neuen Pass machen lassen, ihm diesen aber noch 

nicht geschickt (Beizugsakten Geschäfts-Nr. 2011/3812 HD2 S. 3 f. und 5).  

Anlässlich der polizeilichen Befragung vom 29. Februar 2012 bestätigte der Be-

schuldigte erneut, dass er Bürger von den Komoren sei und es sich beim franzö-

sischen Pass [recte: Identitätskarte] um eine Fälschung handle (Beizugsakten 

Geschäfts-Nr. 2012/1817 Urk. 2 S. 2 und Urk. 3/3 S. 2 [sinngemäss]). Schliesslich 

gab er auch in der Einvernahme vom 8. Januar 2015 gegenüber der Staatsan-

waltschaft zu Protokoll, Komore zu sein (Urk. 10 S. 2).  

Vor Vorinstanz erklärte der Beschuldigte auf die Frage, ob er französischer 

Staatsangehöriger sei, da könne er weder ja noch nein sagen. Er habe bis jetzt 

noch keinen Ausweis, der beweise, dass er französischer Staatsangehöriger sei 

(Urk. 53 S. 4).   

Vor Berufungsgericht bezeichnete sich der Beschuldigte als Staatsangehöriger 

der Komoren (Prot. II S. 5). 

In verschiedenen Strafverfahren und über mehrere Jahre hinweg bezeichnete 

sich der Beschuldigte somit als Staatsangehöriger der Komoren und verneinte 

ausdrücklich, je über (echte) Papiere als französischer Staatsbürger verfügt zu 

haben. Aufgrund seiner eigenen Aussagen deutet nichts darauf, dass der Be-

schuldigte je die französische Staatsangehörigkeit besass. Der durch nichts ge-

stützte Hinweis, durch seinen Adoptivvater, welcher Franzose sei, auch die fran-

zösische Nationalität zu haben, ist als Schutzbehauptung anzusehen, zumal auch 

kein Adoptionsverfahren aktenkundig ist.  

3.2 Erkenntnisse aus den Asylverfahren 

Nachdem sich herausgestellt hatte, dass es sich beim Beschuldigten nachweislich 

nicht um A1._____ handelt (vgl. vorne Ziff. III. 2.2 und 2.3), wurde am 5. März 

2009 seine Wegweisung verfügt und seine Aufenthaltsbewilligung B am 9. April 

2009 widerrufen (Beizugsakten Geschäfts-Nr. 2011/3812 HD4, Verfügung Migra-

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tionsamt vom 9. April 2009). Als Franzose hätte er in der Schweiz bleiben dürfen. 

Die Tatsache, dass er kurz nach Erlass der Wegweisungsverfügung am 17. März 

2009 sein erstes Asylgesuch unter seinem richtigen Namen, A._____, Nationalität 

Komoren, stellte, spricht ebenfalls gegen eine französische Staatsangehörigkeit 

(Urk. 4/4, Befragungsprotokoll vom 24. März 2009 S. 1 und 7 f.). Auch sein zwei-

tes Asylgesuch vom 27. Juni 2011 stellte der Beschuldigte unter seinem richtigen 

Namen, A._____, Nationalität Komoren (Urk. 4/4, Befragungsprotokoll vom 

13. Juli 2011 S. 1: "Staatsangehörigkeit Komoren" und S. 2: "Ich bin Komorer").  

Auch dieses konstante Aussageverhalten des Beschuldigten in den beiden Asyl-

verfahren spricht eindeutig gegen eine französische Staatsangehörigkeit. 

Davon abgesehen hätte er auch kein Asylgesuch zu stellen brauchen, wenn er 

französischer Staatsangehöriger gewesen wäre.  

3.3 Vorbringen der Verteidigung 

3.3.1   Noch im Jahr 2012 hielt der Verteidiger zur Staatsangehörigkeit des Be-

schuldigten Folgendes fest (Beizugsakten Geschäfts-Nr. 2012/1817, Schreiben 

vom 6. März 2013 betr. Revisionsgesuch gegen den Strafbefehl B-2/2012/1817 

vom 2. März 2012 S. 4): "Nachdem er unstreitig kein Franzose ist (er wurde 2009 

wegen Gebrauch eines falschen französischen Passes bestraft), wird er auch von 

seinem Geburtsland Komoren nicht als Staatsangehöriger akzeptiert." 

3.3.2  Entgegen obiger Darlegung berief sich der Verteidiger im Schreiben vom 

12. Februar 2015 des vorliegenden Strafverfahrens darauf, dass der Beschuldigte 

bei zahlreichen Behörden als von Frankreich geführt werde, weshalb er aufgrund 

des Freizügigkeitsabkommens der Schweiz mit der EU keine Arbeitsbewilligung 

benötigt habe (Urk. 11/7 S. 1). Bereits mit Schreiben vom 7. Januar 2014 an das 

Migrationsamt Zürich hatte der Beschuldigte durch den Verteidiger vorbringen 

lassen, er sei bisher bei allen Behörden als aus Frankreich stammend aufgeführt 

worden, weshalb nach Treu und Glauben von einer französischen Staatsangehö-

rigkeit ausgegangen werden müsse (Urk. 12/8/2).  

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3.3.3  Wie schon die Vorinstanz richtig erwog, bildet die Tatsache, dass der Be-

schuldigte bei den Behörden teilweise irrtümlich als französischer Staatsangehö-

riger aufgeführt wurde, keinerlei Grundlage zur Annahme, der Beschuldigte sei 

Franzose, geschweige denn liegt eine behördliche Feststellung einer französi-

schen Staatsangehörigkeit vor (was auch nicht explizit geltend gemacht wird). Die 

fraglichen behördlichen Angaben sind klarerweise darauf zurückzuführen, dass 

der Beschuldigte wie aufgezeigt (vorne Ziff. III. 2.2 und 2.3) Ende 2006 zugege-

benermassen mit einer gefälschten Identitätskarte, lautend auf A1._____, franzö-

sischer Staatsangehöriger, in die Schweiz einreiste um sich hier einen Aufenthalt 

zu ermöglichen. Dies hatte zur Folge, dass der Beschuldigte bei den Behörden 

vereinzelt als aus Frankreich stammend aufgeführt wurde, bis die Fälschung des 

Identitätsausweises entdeckt, die Aufenthaltsbewilligung entzogen und die Weg-

weisung angeordnet wurde. Dieser Zusammenhang ist angesichts seiner zitierten 

Ausführungen auch dem Verteidiger bewusst.  

Eine französische Staatsangehörigkeit des Beschuldigten lässt sich aufgrund der 

Verteidigervorbringen mitnichten glaubhaft machen oder gar belegen. Damit füh-

ren auch die Verteidigerdarlegungen nicht dazu, den Beschuldigten als französi-

schen Staatsangehörigen zu betrachten.  

3.4 Verfahren um Anerkennung der Staatenlosigkeit 

3.4.1  Am 7. Januar 2014 (Urk. 12/8/2) leitete die Verteidigung für den Beschul-

digten beim Migrationsamt des Kantons Zürich zuhanden des Staatssekretariats 

für Migration (SEM) ein Verfahren um Anerkennung der Staatenlosigkeit ein und 

brachte zur Begründung vor, dass der Beschuldigte auf den Komoren geboren 

und bei seiner Einreise in die Schweiz aufgrund seiner familiären Situation in 

Frankreich einen französischen Pass besessen habe, ihm diese Staatsangehörig-

keit aber von den zuständigen Behörden aberkannt worden sei (Urk. 12/8/2 S. 1). 

Der Umstand, dass ein EU-8-Staatsangehöriger in die Schweiz einreise und jah-

relang in der Schweiz arbeite, in der Folge aber seine Staatsangehörigkeit verlie-

re, sei derart aussergewöhnlich, dass für seinen Status eine ausserordentliche 

Lösung gefunden werden müsse, weshalb er als Staatenloser anzuerkennen sei 

(Urk. 12/8/2 S. 2 f.).  

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Der "Verlust" der französischen Staatsangehörigkeit – in Tat und Wahrheit nur 

die Änderung eines Registereintrags – ist jedoch wie gesehen darauf zurückzu-

führen, dass sich der Beschuldigte eines gefälschten Ausweises, lautend auf 

A1._____, bediente und somit selbst nie französischer Staatsangehöriger war 

(vorne Ziff. III. 2.2 und 2.3). Indem sich der Verteidiger in seiner Begründung ge-

genüber dem SEM einerseits auf die nachweisliche Falschidentität A1._____ des 

Beschuldigten abstützte und den Beschuldigten in seiner Eingabe zudem als 

A._____ (alias A1._____) aufführte, entstand bezüglich der Identität des Be-

schuldigten eine Verwirrung, obwohl klar feststeht, dass es sich beim Beschuldig-

ten um A._____ handelt (vgl. vorne Ziff. III. 2.5), auf welche Identität laut dem 

Beschuldigten in den verschiedenen Verfahren nie eine französische Staats-

bürgerschaft bestand, namentlich auch nie ein echter französischer Ausweis 

existierte (vgl. vorne Ziff. III. 3.1 und 3.2). 

3.4.2  Mit Schreiben vom 12. Februar 2015 (Urk. 49) teilte das SEM dem Verteidi-

ger in einer ersten Beurteilung mit, dass es beabsichtige, das Gesuch um Aner-

kennung der Staatenlosigkeit abzulehnen, da es davon ausgehe, dass der Be-

schuldigte im Besitz einer französischen Identitätskarte lautend auf A1._____ sei 

und die französische Staatsbürgerschaft nach wie vor besitze. Zeitgleich wurde 

der Verteidigung eine Frist bis zum 10. März 2015 eingeräumt, um sich dazu 

schriftlich zu äussern (Urk. 49 S. 2). Diese Frist verstrich ungenutzt, weshalb das 

Verfahren um Anerkennung der Staatenlosigkeit entsprechend mit Verfügung vom 

27. Mai 2015 abgelehnt wurde. Die Verfügung blieb unangefochten und der Ent-

scheid erwuchs in Rechtskraft (vgl. Urk. 43/1 S. 1). Bei der besagten französi-

schen Identitätskarte lautend auf A1._____ handelt es sich wie bereits mehrfach 

erwähnt nachweislich um eine Fälschung (vorne Ziff. III. 2.2 und 2.3). Die Mut-

massung des SEM im Schreiben vom 12. Februar 2015, wonach der Beschuldigte 

eine französische Identitätskarte lautend auf A1._____ habe und die französische 

Staatsbürgerschaft nach wie vor besitze (Urk. 49 S. 1 f.), ist daher unzutreffend. 

Mit der Vorinstanz drängt sich der Schluss auf, dass die Verteidigung im Wissen 

um die Falschheit dieser Annahme des SEM betreffend die französische Staats-

angehörigkeit von deren Widerlegung innert der angesetzten Frist abgesehen hat 

(Urk. 62 S. 9 f.). 

-   13   - 

3.4.3  Mit Schreiben vom 5. November 2015 liess der amtliche Verteidiger des 

Beschuldigten dem SEM nunmehr eine Bestätigung des Generalkonsulats von 

Frankreich in Zürich zukommen, wonach der Beschuldigte zu keiner Zeit die fran-

zösische Staatsangehörigkeit besessen habe. Gestützt darauf beantragte er die 

Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend Anerkennung der Staatenlosigkeit. 

Damit schwenkte die Verteidigung wieder zu ihrer ursprünglichen Behauptung, 

der Beschuldigte sei kein Franzose und setzte sich dadurch explizit in Wider-

spruch zur Argumentation im vorliegenden Strafverfahren, dass von einer franzö-

sischen Staatsangehörigkeit des Beschuldigten auszugehen sei.  

Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, ist für das vorliegende Verfahren ohne Be-

lang, ob die Verteidigung die ihr durch das SEM mit Schreiben vom 19. November 

2015 eingeräumte Frist bis 22. Dezember 2015 (bzw. erstreckte Frist bis 31. Ja-

nuar 2016) für diverse Abklärungen bei den französischen Behörden betreffend 

die französische Staatsangehörigkeit wahrgenommen hat (vgl. Urk. 43/1 S. 2; 

Urk. 51/3) und wie ein allfälliger Entscheid des SEM zum Widererwägungsgesuch 

der Verteidigung lautet. Das Vorgehen der Verteidigung mit den gegensätzlichen 

Standpunkten erscheint offensichtlich taktischer Natur und dient der Verfahrens-

verlängerung. Abgesehen davon könnte höchstens von Bedeutung sein, ob der 

Beschuldigte im Deliktszeitpunkt als staatenlos anerkannt war, was jedenfalls 

nicht zutrifft. Heute hat die Verteidigung zudem ausgeführt, dass das Gesuch des 

Beschuldigten um Anerkennung der Staatenlosigkeit definitiv abgelehnt worden 

ist (vgl. Urk. 71 S. 4 und 5). Daher ist auch der Beweisantrag der Verteidigung, 

amtliche Erkundigungen beim Staatssekretariat für Migration bezüglich der  

Staatenlosigkeit des Beschuldigten einzuholen (Urk. 63 S. 4), abzuweisen.  

3.5 Ergebnis Staatsangehörigkeit 

Übereinstimmend mit der Vorinstanz ist als Fazit festzuhalten:  

3.5.1  Die Darlegungen des Beschuldigten in zahlreichen Verfahren über Jahre 

hinweg enthalten keinen einzigen handfesten Anhaltspunkt dafür, dass er je fran-

zösischer Staatsangehöriger war. Demgegenüber hat sich der Beschuldigte un-

-   14   - 

zählige Male in verschiedenen Verfahren als Staatsbürger der Komoren bezeich-

net. Diese Aussagen sind glaubhaft und decken sich mit der Aktenlage. 

3.5.2  Seitens der Verteidigung wurden in schriftlichen Eingaben zur Staatsange-

hörigkeit in verschiedenen Verfahren widersprüchliche Angaben gemacht, wobei 

der Standpunkt, der Beschuldigte sei unstreitig kein Franzose, habe zu keiner Zeit 

die französische Staatsangehörigkeit besessen, mit den übrigen Akten kongruent 

ist und überzeugt, während die im vorliegenden Verfahren eingenommene Posi-

tion, es sei beim Beschuldigten nach Treu und Glauben von einer französischen 

Staatsangehörigkeit auszugehen, nach dem Gesagten zu verwerfen ist.  

3.5.3  Auch aus der Tatsache, dass die Eltern des Beschuldigten auf den Komo-

ren geboren wurden, als diese noch französisches Staatsgebiet waren, ergeben 

sich vorliegend keinerlei konkrete Hinweise, dass der Beschuldigte kraft Abstam-

mung Franzose ist, zumal er sich auch selber nicht als Franzose versteht. Nur so 

lässt sich erklären, dass er 1999 mit einer falschen französischen Identität in 

Frankreich einreiste (vorne Ziff. III. 2.4), sich 2001 eine andere falsche französi-

sche Identität beschaffte (vorne Ziff. III. 2.2 und 2.3) und insgesamt rund sieben 

Jahre lang illegal in Frankreich lebte. Würde er sich als Franzose verstehen, hätte 

er sich um die Regularisierung seines Status' bemüht.  

Dass der Beschuldigte allenfalls kraft Abstammungsprinzips über die Eltern bzw. 

die Mutter, welche französische Staatsangehörige war, die französische Staats-

bürgerschaft beantragen könnte (Urk. 43/1 S. 2; Urk. 53 S. 4), ändert nichts da-

ran, dass er zur Zeit der Deliktsbegehung nicht französischer Staatsangehöriger 

war. Denn der Beschuldigte könnte erst ab Erteilung der französischen Staats-

bürgerschaft – und nicht rückwirkend – über die Rechte verfügen, die ihm gemäss 

Freizügigkeitsabkommen zustünden (Urk. 11/11 S. 2), konkret die bewilligungs-

freie Ausübung einer Erwerbstätigkeit.  

3.5.4  Zusammenfassend ergibt sich, dass die französische Staatsbürgerschaft 

des Beschuldigten mangels Papieren nicht nur nicht belegt, sondern zudem auch 

in keiner Weise glaubhaft gemacht wurde. Somit hat der Beschuldigte lediglich die 

komorische Staatsbürgerschaft inne.  

-   15   - 

3.5.5  An dieser Stelle ist der Beweisantrag der Verteidigung, es seien die aus 

den Komoren erwarteten Belege zu den Akten zu nehmen, wonach der Beschul-

digte nicht Staatsbürger der Komoren sei (Urk. 63 S. 4), mit der Begründung ab-

zuweisen, dass aktuell nicht vorhandene Dokumente nicht zu den Akten genom-

men werden können. Dem Beschuldigten steht es gemäss Art. 109 Abs. 1 StPO 

grundsätzlich frei, jederzeit, auch im Rechtsmittelverfahren – vorbehältlich der ge-

setzlichen Rechtsmittelfristen – (schriftlich oder mündlich) Eingaben zu machen. 

Abzuweisen sind überdies die Beweisanträge der Verteidigung betreffend Abklä-

rung eines Anspruches des Beschuldigten auf Sozialhilfeleistungen und betref-

fend medizinische Begutachtung des Beschuldigten (Urk. 63 S. 4 f.), da die ent-

sprechenden Tatsachenerhebungen für die Beurteilung des vorliegenden Falles 

irrelevant sind. Der Antrag auf Abklärung eines Anspruches des Beschuldigten 

auf Sozialhilfeleistungen ist überdies ohnehin gegenstandslos, nachdem der Be-

schuldigte heute ausgeführt hat, dass er inzwischen vom Kanton Neuenburg 

staatliche Unterstützung erhält (vgl. Prot. II S. 10 f.). 

4. Fazit rechtliche Würdigung 

4.1 Da der Beschuldigte zum Zeitpunkt der Delikte die Staatsbürgerschaft der 

Komoren innehatte und weder im Besitz der französischen Staatsangehörigkeit 

noch als Staatenloser anerkannt war, erfüllte er den objektiven Tatbestand des 

ihm vorgeworfenen Delikts der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung. 

4.2 In subjektiver Hinsicht hat die Vorinstanz richtig ausgeführt, dass bei der feh-

lenden Arbeitsbewilligung das Wissen, dass in den meisten Ländern für Auslän-

der der Aufenthalt zu Erwerbszwecken einer Bewilligung bedarf, vorausgesetzt 

werden darf und dass der Täter um das Fehlen einer solchen Arbeitsbewilligung 

wissen oder dies billigend in Kauf nehmen muss (Urk. 62 S. 12 mit Hinweis).  

Laut eigener Aussage war dem Beschuldigten bewusst, dass er nicht hätte arbei-

ten dürfen (Urk. 10 S. 6; Prot. II S. 15). Zudem ist er einschlägig vorbestraft, wur-

de er doch bereits im Jahr 2009 wegen mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilli-

gung verurteilt (Urk. 69), womit ihm klar gewesen sein muss, dass er in der 

-   16   - 

Schweiz zu Erwerbszwecken eine Bewilligung benötigt hätte, aber nicht über eine 

solche verfügte.  

Die Vorbringen der Verteidigung, der Beschuldigte habe gestützt auf ein unbe-

antwortet gebliebenes Schreiben der Verteidigung an das Staatssekretariat für 

Migration, laut welchem der Beschuldigte bis zu einem gegenteiligen Entscheid 

von seiner französischen Staatsangehörigkeit ausgehen werde und dürfe 

(Urk. 48), auf ebendiese französische Staatsangehörigkeit vertrauen dürfen 

(Urk. 53 S. 7), vermögen den Vorsatz des Beschuldigten eben so wenig umzu-

stossen, zumal das Schreiben eine reine Parteibehauptung und keine behördliche 

Zusicherung darstellt, wie schon im angefochtenen Urteil zutreffend vermerkt. Der 

Beschuldigte handelte vorsätzlich, wodurch auch der subjektive Tatbestand erfüllt 

ist. 

4.3 Ebenfalls mit korrekter Begründung hat die Vorinstanz einen entschuldbaren 

Notstand im Sinne von Art. 18 StGB verneint (Urk. 62 S. 12 f.; Urk. 50 S. 10 f.). 

Art. 18 StGB verlangt das Vorliegen einer unmittelbaren, nicht anders abwendba-

ren Gefahr. Dass es den Beschuldigten bedrückte, dass er nicht arbeiten konnte, 

ist nachvollziehbar. Eine solche Beeinträchtigung der Gefühlslage erreicht aber 

nicht die Intensität einer konkreten unmittelbaren, nicht anders abwehrbare Ge-

fahr für die psychische Gesundheit des Beschuldigten, wie sie vom Verteidiger le-

diglich pauschal behauptet, aber nicht substantiiert dargetan wird (Urk. 71 S. 8 f.). 

Objektive Anhaltspunkte, dass die psychische Gesundheit des Beschuldigten 

ernsthaft gefährdet war, sind denn auch nicht ersichtlich. Der Beweisantrag der 

Verteidigung auf Einholung eines medizinischen Gutachtens (Urk. 63 S. 5) ist 

deshalb abzuweisen.  

4.4. Der Verteidiger beruft sich weiter erfolglos auf den Rechtfertigungsgrund der 

gesetzlich erlaubten Handlung nach Art. 14 StGB, wonach sich rechtmässig ver-

hält, wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, auch wenn die Tat 

nach dem Strafgesetzbuch oder einem anderen Gesetz mit Strafe bedroht ist. 

Entgegen der (sinngemässen) Auffassung des Verteidigers formuliert Art. 4 AuG 

lediglich das allgemeine Ziel der Integrationspolitik (vgl. Marc Spescha, Migra-

tionsrecht Kommentar, 3. Aufl., 2012, Art. 4 AuG N 1), statuiert aber nicht einen 

-   17   - 

individuellen Rechtsanspruch (im Sinne eines Gebietens oder Erlaubens nach 

Art. 14 StGB) auf Arbeit oder wirtschaftliche Integration, welcher die in Art. 115 

AuG festgelegten staatlichen Strafansprüche zu überwiegen vermöchte.  

5. In Bestätigung des angefochtenen Urteils ist der Beschuldigte der mehrfa-

chen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG 

schuldig zu sprechen.  

IV. Sanktion 

1. Strafzumessung 

1.1 Hinsichtlich des anwendbaren (ordentlichen) Strafrahmens, der Verneinung 

des Handelns aus achtenswerten Beweggründen im Sinne von Art. 48 lit. a Ziff. 1 

StGB und der allgemeinen Grundsätze der Strafzumessung kann zur Vermeidung 

unnötiger Wiederholungen auf das Urteil des Bezirksgerichts verwiesen werden 

(Urk. 62 S. 13-15; Art. 82 Abs. 4 StPO). 

1.2 Tatkomponenten 

1.2.1  Bei der Bewertung der objektiven Tatschwere hat die Vorinstanz den De-

liktszeitraum von insgesamt ca. sechs Monaten zwar richtig als relativ kurz bewer-

tet, aber ebenso korrekt berücksichtigt, dass der Beschuldigte hinsichtlich beider 

Deliktsphasen in anderem Zusammenhang und daher zufällig bei der illegalen 

Erwerbstätigkeit ertappt wurde und dass es sich um mehrfache Delinquenz sehr 

kurz hintereinander handelt. Angesichts des Deliktsbetrages von zwischen 

Fr. 8'000.– und Fr. 10'500.– und des nicht besonders raffinierten Vorgehens ge-

langte die Vorinstanz nachvollziehbar zu einer noch leichten objektiven Tatschwe-

re.  

1.2.2  Zur subjektiven Tatschwere hielt die Vorinstanz dafür, dass das Motiv des 

Beschuldigten, er habe einfach seinen Lebensunterhalt verdienen wollen (Urk. 10 

S. 6 und 9), wohl einleuchte, aber zu relativieren sei, da es andere – gesetzmäs-

sige – Möglichkeiten zur Bestreitung des Lebensunterhaltes gegeben hätte. Wei-

-   18   - 

ter taxierte sie die von der Verteidigung vorgebrachte Tatsache, dass sich der Be-

schuldigte nicht zu anderweitig weitaus kriminellerem Verhalten (Diebstahl, Dro-

genhandel, etc.) habe hinreissen lassen, zwar als ehrenwert, aber nicht als ent-

lastend (Urk. 62 S. 16 f.). Diese Auffassungen sind zu teilen. Der Beschuldigte 

entschloss sich gezielt für die illegale Erwerbstätigkeit, obwohl er über ein hinrei-

chendes Mass an Entscheidungsfreiheit verfügte, anstelle dieses Unrechts auf le-

galem Wege um finanzielle Unterstützung nachzusuchen. Das gilt umso mehr in 

Anbetracht der einschlägigen Vorstrafe (Urk. 69) und – bezüglich der zweiten hier 

zu beurteilenden Deliktsphase ab 1. Dezember 2014 – angesichts der ersten Ver-

haftung vom 18. November 2014 und des darauf ergangenen Strafbefehls vom 

19. November 2014 wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Urk. 5 und 7). Der 

pauschale Einwand des Verteidigers (Urk. 71 S. 11), dass es zum Tatzeitpunkt 

kein Sozialamt gegeben habe, welches sich für den Beschuldigten als zuständig 

erachtet habe, vermag nicht zu überzeugen. Es ist in den Akten nirgends belegt, 

dass der Beschuldigte in der fraglichen Zeit ein Gesuch um staatliche Unterstüt-

zung gestellt hätte und dieses abgelehnt worden wäre, was damit zusammenhän-

gen mag, dass der Beschuldigte gemäss seinen Angaben (Prot. II S. 14 und 17) 

rund fünf Jahre durch einen Freund unterstützt wurde. Hinzu kommt, dass der 

Beschuldigte gemäss seinen eigenen Aussagen inzwischen staatliche Unterstüt-

zung durch den Kanton Neuenburg erhält (Prot. II S. 10 f. und S. 14 f.), der für ihn 

offenbar zuständig ist (Prot. II S. 15: […] "weil dies mein Kanton sei"), und es ist 

davon auszugehen, dass ihm diese Möglichkeit auch schon früher zur Verfügung 

gestanden hätte. 

Das subjektive Tatverschulden vermag die objektive Tatschwere jedenfalls nicht 

abzuschwächen.      

1.2.3  Bei der Tatkomponente ist im Einklang mit der Vorinstanz von einem noch 

leichten Verschulden auszugehen, und es rechtfertigt sich – beim gegebenen 

Strafrahmen von Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe – eine hypo-

thetische Einsatzstrafe von 90 Tagen Freiheitsstrafe bzw. 90 Tagessätzen Geld-

strafe oder 360 Stunden gemeinnütziger Arbeit. 

 

-   19   - 

1.3 Täterkomponenten 

1.3.1  Biografie 

Für das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten kann auf 

die Personalakten (Urk. 14/1), die Ausführungen des Beschuldigten in der Unter-

suchung (Urk. 10 S. 9 f.) und vor Vorinstanz (Urk. 53 S. 1-6, 9 f.) sowie auf die 

zusammenfassende Darstellung im angefochtenen Urteil (Urk. 62 S. 17) verwie-

sen werden. Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte ergän-

zend aus, dass er seit eineinhalb Monaten in D._____ [Ortschaft] lebe, wo er vom 

Kanton Neuenburg staatliche Unterstützung erhalte. Zudem habe er sich vor drei-

einhalb Monaten in eine voraussichtlich zwei bis drei Jahre dauernde Behandlung 

zur Geschlechtsumwandlung zur Frau begeben, in deren Rahmen er psychiat-

risch betreut sei und Hormone einnehme (Prot. II S. 6 ff.).  

Diese Biografie ist trotz des bisher nicht einfachen Lebens des Beschuldigten – 

entgegen den Ausführungen des Verteidigers (Urk. 71 S. 12 f.) – strafzumes-

sungsneutral zu werten.  

1.3.2    Vorstrafen 

Die im erstinstanzlichen Urteil korrekt aufgelisteten Vorstrafen, eine davon ein-

schlägig, wirken sich straferhöhend aus (vgl. Urk. 62 S. 18; Urk. 69; Art. 82 Abs. 4 

StPO).  

1.3.3  Tatbegehung während laufender Probezeit und laufender Untersuchung 

Zu Recht hat die Vorinstanz auch diese Faktoren straferhöhend veranschlagt, 

wobei für die Einzelheiten auf die dortigen Ausführungen verwiesen sei (Urk. 62 

S. 18; Art. 82 Abs. 4 StPO).   

1.4 Aufgrund der straferhöhenden Täterkomponente ist der Vorinstanz folgend 

die hypothetische Einsatzstrafe um rund einen Drittel auf 120 Tage Freiheitsstrafe 

bzw. 120 Tagessätze Geldstrafe oder 480 Stunden gemeinnützige Arbeit anzuhe-

ben. 

-   20   - 

1.5 Nachtatverhalten 

Wenn die Vorinstanz aufgrund des Nachtatverhaltens, wozu das – hier erheblich 

zu relativierende – Geständnis und die allerdings erst im Gerichtsverfahren be-

kundete Reue zählen, eine Strafreduktion im Umfang von einem Zwölftel oder 

10 Tagen bzw. Tagessätzen vorgenommen hat, so ist auch das als angemessen 

zu übernehmen (Urk. 62 S. 19; Art. 82 Abs. 4 StPO).  

1.6 Opportunitätsprinzip 

Die Vorinstanz hat die Anwendung des von der Verteidigung ins Feld geführten 

Opportunitätsprinzips (Urk. 50 S. 10; ) richtigerweise verworfen. Auf ihre Begrün-

dung kann vorab verwiesen werden (Urk. 62 S. 19 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).  

Darüber hinaus besteht ein öffentliches Interesse an der Ahndung von illegaler 

Erwerbsarbeit. Wer zudem, wie der Beschuldigte, bereits einschlägig vorbestraft 

ist und innert weniger Tage nach ergangenem Strafbefehl (19. November 2014; 

Urk. 5) die dort geahndete Delinquenz ab 1. Dezember 2014 offenbar unbeein-

druckt wieder aufnimmt, lässt es an Einsicht fehlen kann sich nicht auf geringfügi-

ge Schuld im Sinne von Art. 52 StGB berufen. Denn bei der Würdigung des Ver-

schuldens sind sämtliche relevanten Strafzumessungskriterien gemäss Art. 47 

StGB mit Einschluss der Täterkomponenten zu berücksichtigen (vgl. BGE 135 IV 

135 E. 5), wozu wie gesehen das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse ge-

hören, mithin auch die strafrechtliche Biografie und das Kriterium der Einsicht in 

fehlbares Tun (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Kommentar StGB, 19. Aufl. 

Zürich 2013, Art. 52 N 2 und Art. 47 N 15 mit Hinweisen). Von unerheblich er-

scheinendem Verhalten, welches die Strafbedürftigkeit entfallen liesse, kann nicht 

die Rede sein (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, a.a.O, Art. 52 N 2 a.E. mit 

Hinweis). An alledem ändert der Umstand nichts, dass der Beschuldigte gegen 

den genannten Strafbefehl Einsprache erheben liess (Urk. 9/1) und ein Teil des 

darin vorgeworfenen Verhaltens Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet.   

1.7 In Würdigung aller massgeblichen Strafzumessungsgründe erweist sich ei-

ne Strafe in der Höhe von 110 Tagen Freiheitsstrafe bzw. 110 Tagessätzen Geld-

-   21   - 

strafe als dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldig-

ten angemessen. 

2. Strafart und Vollzug 

2.1 Nach korrekten Ausführungen zu den massgeblichen Kriterien für die Wahl 

der Strafart sowie zu den Voraussetzungen einer Freiheitsstrafe unter sechs Mo-

naten und jenen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs – worauf voll-

umfänglich verwiesen werden kann (Urk. 62 S. 20 f.) – kam die Vorinstanz in ge-

samthafter Würdigung der Täterpersönlichkeit, der mehrfachen strafrechtlichen 

Vorbelastung, namentlich auch der einschlägigen Vorstrafe, einer erforderlichen 

Probezeitverlängerung und des offensichtlich unwirksamen Strafvollzugs im 

Sommer 2014, indem der Beschuldigte nach vorzeitiger Entlassung im August 

(vgl. Urk. 53 S. 3) sogleich weiter delinquierte, zum überzeugenden Ergebnis, 

dass dem Beschuldigten keine gute Prognose beschieden werden kann (Urk. 62 

S. 21). Vielmehr ist von Wiederholungsgefahr und einer eigentlichen Schlecht-

prognose auszugehen. Die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten 

Strafvollzugs im Sinne von Art. 42 StGB sind jedenfalls nicht gegeben, weshalb 

eine unbedingte Strafe auszusprechen ist.  

2.2 Damit auf eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten 

erkannt werden kann, wird gleichzeitig neben der ungünstigen Legalprognose vor-

ausgesetzt, dass die Vollziehbarkeit einer Geldstrafe oder von gemeinnütziger 

Arbeit nicht zu erwarten ist (Art. 41 Abs. 1 StGB).  

Wohl kommt die Anordnung einer Geldstrafe gemäss der Rechtsprechung grund-

sätzlich auch für einkommensschwache Täter wie den Beschuldigten in Betracht 

(BGE 134 IV 97 E. 5.2.3 und 5.2.4), doch ist vorliegend von offensichtlich fehlen-

der Zahlungsbereitschaft auszugehen (BGE 134 IV 97 E. 6.3.3.2). Wie aufgezeigt, 

hält sich der Beschuldigte ohne gültigen Aufenthaltstitel in der Schweiz auf und 

verfügt über keine Arbeitsbewilligung, weshalb es ihm nicht möglich ist, auf lega-

lem Weg ein Erwerbseinkommen zu generieren. Gemäss seinen eigenen Aussa-

gen konnte er in der Vergangenheit seinen Unterhalt lediglich dank der Hilfe von 

Kollegen (Urk. 53 S. 2) bzw. eines Freundes bestreiten ( Prot. II S.14 und 17) und 

-   22   - 

erhält er seit eineinhalb Monaten vom Kanton Neuenburg Nothilfeleistungen (Prot. 

II S. 10 f.). Folglich lebt er seit längerem und bis anhin bereits weit unter dem 

Existenzminimum und verfügt über kein eigenes Erwerbseinkommen, von dem 

zur Bemessung des Tagessatzes ausgegangen werden könnte (Art. 34 Abs. 2 

StGB). Zudem räumte der Beschuldigte vor Vorinstanz ein, dass er die mit Straf-

befehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 16. März 2012 unbedingt aus-

gefällte Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.– seines Wissens nicht bezahlt 

habe (Urk. 53 S. 3). Auch die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl 

vom 4. März 2009 ausgefällte Busse in der Höhe von Fr. 500.– sowie die mit 

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich Limmat vom 16. März 2012 ausgefällte 

Busse von Fr. 200.– konnte der Beschuldigte nicht bezahlen (Beizugsakten Ge-

schäfts-Nr. 2011/3812 HD7/1 S. 2 f.; Prot. II S. 11 f.). Übereinstimmend mit der 

Vorinstanz ist daher festzustellen, dass der Beschuldigte offenkundig bereits bei 

geringen Geldbeträgen weder zahlungsfähig noch zahlungsbereit ist, was gegen 

die Vollziehbarkeit einer Geldstrafe spricht und im konkreten Fall zur (ausnahms-

weise) begründeten Annahme der Unmöglichkeit eines Vollzugs der Geldstrafe 

führt.  

Mit Recht hat die Vorinstanz zusätzlich die fehlende Aufenthaltsberechtigung des 

Beschuldigten und die Tatsache, dass er rechtskräftig weggewiesen wurde, be-

rücksichtigt. Auch wenn bisher die Ausreise des Beschuldigten aufgrund fehlen-

der Ausweispapiere nicht erfolgen konnte, ist der Verbleib des Beschuldigten in 

der Schweiz ungewiss. Dass der Beschuldigte bis zu seiner Ausreise die Geld-

strafe zu begleichen im Stande ist, erscheint aufgrund seiner persönlichen Situa-

tion nicht realistisch.  

2.3 Aufgrund fehlender Leistungsfähigkeit und Zahlungsbereitschaft liegt somit 

eine negative Vollstreckungsprognose vor, weshalb der Vollzug der Geldstrafe 

auszuschliessen ist. 

2.4 Auch bezüglich der Frage, ob gemeinnützige Arbeit als Sanktion anzuord-

nen sei, wie die Verteidigung eventualiter beantragt (Urk. 50 S. 1 und 12; Prot. I 

S. 8; Urk. 71 S. 17 f.), sind Begründung und Schlussfolgerung im angefochtenen 

-   23   - 

Urteil, die sich auf den bereits zitierten Grundsatzentscheid des Bundesgerichts 

abstützen, zu übernehmen (Urk. 62 S. 23).   

Die gemeinnützige Arbeit scheidet vorliegend als unzweckmässige Sanktion aus, 

weil ein Verbleib des Beschuldigten in der Schweiz als rechtskräftig weggewiese-

ner und damit ohne gültigen Aufenthaltstitel anwesender Ausländer (vgl. Urk. 4/4) 

von vornherein ausgeschlossen ist. Die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit 

liesse sich nur solange rechtfertigen, als wenigstens Aussicht bestünde, dass ein 

Verurteilter auch nach einem allfälligen Strafvollzug in der Schweiz bleiben dürfte. 

Sinn der Arbeitsstrafe ist die Wiedergutmachung zu Gunsten der lokalen Gemein-

schaft sowie die Erhaltung des sozialen Netzes des Verurteilten. Wo ein Verbleib 

des Ausländers aber von vornherein ausgeschlossen ist, lässt sich dieser Zweck 

nicht erreichen. Nachdem feststeht, dass über den ausländerrechtlichen Status 

endgültig entschieden worden ist und der Beschuldigte die Schweiz wird verlas-

sen müssen, mithin bereits im Urteilszeitpunkt kein Anwesenheitsrecht besteht, 

entfällt die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit (BGE 134 IV 97 E. 6.3.3.4; Urteil 

des Bundesgerichts 6B_546/2008 vom 27. November 2008 E. 2). Dass die Be-

rechtigung, eine Erwerbstätigkeit auszuführen, für die Ausübung von gemeinnüt-

ziger Arbeit nicht notwendig ist (so der Verteidiger in Urk. 71 S. 18 m.V.a. StGB 

PK, 2. Aufl., Trechsel/Keller, Art. 35 N 5), ist vor dem Hintergrund der vorstehen-

den Erwägungen irrelevant. 

2.5 Zusammenfassend ist festzuhalten: Da weder die Voraussetzungen zur Ge-

währung des bedingten Vollzugs gegeben sind noch zu erwarten ist, dass eine 

Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit vollzogen werden kann, ist der Beschuldigte 

mit einer unbedingten Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 41 Abs. 1 StGB zu bele-

gen. 

3. Nichtbewährung, Rückversetzung, Gesamtstrafe und Vollzug 

3.1 Gestützt auf einen Entscheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zü-

rich vom 11. Juli 2014 wurde der Beschuldigte am 7. August 2014 unter Anset-

zung einer Probezeit von einem Jahr vorzeitig bedingt aus dem Strafvollzug be-

treffend die Strafbefehle der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 2. März 2012 

-   24   - 

und vom 16. März 2012 entlassen, bei einer Reststrafe von 32 Tagen (Urk. 69 

S. 2; Urk. 19 S. 4). Unmittelbar nach der Entlassung setzte er sein strafbares Ver-

halten durch Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit im Salon B._____ fort. Er 

wurde somit während noch andauernder Probezeit erneut straffällig.  

3.2 In korrektem Vorgehen, unter Entkräftung der Verteidigervorbringen und mit 

nachvollziehbarer Begründung hat die Vorinstanz gemäss Art. 89 StGB die Rück-

versetzung des Beschuldigten, dem keine günstige Prognose gestellt werden 

kann, in den Strafvollzug angeordnet. Dabei bildete sie Anwendung von Art. 89 

Abs. 6 StGB eine Gesamtstrafe (Urk. 62 S. 24-26). Die in Beachtung des Aspera-

tionsprinzips gebildete Gesamtstrafe von 130 Tagen Freiheitsstrafe – Erhöhung 

der 110-tägigen Einsatzstrafe für die vorliegend zu beurteilenden Delikte um 

20 Tage aus der zu verbüssende Reststrafe – ist angemessen und zu bestätigen, 

ebenso die Anrechnung der Untersuchungshaft von 4 Tagen (vgl. Urk. 5 und 

Urk. 13; Urk. 19 S. 1).  

3.3 Diese Gesamtstrafe ist ohne weiteres zu vollziehen, da eine Gesamtstrafe 

im Rückversetzungsverfahren überhaupt nur gebildet werden kann, wenn die Vor-

aussetzungen für einen unbedingten Vollzug der neuen Freiheitsstrafe vorliegen 

und die Reststrafe ebenfalls für vollziehbar erklärt worden ist. Die Gewährung  

sowohl des bedingten (Art. 42 StGB) als auch des teilbedingten Strafvollzugs 

(Art. 43 StGB) fällt bei einer gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB gebildeten Gesamtstrafe 

ausser Betracht (BGE 135 IV 146 E. 2.4.2.). 

V. Kostenfolgen 

Bei diesem Verfahrensausgang ist das Kostendispositiv der Vorinstanz (Disposi-

tivziffer 5 bis 7) zu bestätigen. Weiter sind dem unterliegenden Beschuldigten 

auch die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten für die amt-

liche Verteidigung, aufzuerlegen, aufgrund seiner finanziellen Lage jedoch abzu-

schreiben. Die Kosten für die amtliche Verteidigung im Berufungsverfahren – wel-

che gestützt auf dessen Honorarnote (Urk. 70) und seinen ergänzenden Ausfüh-

rungen (Prot. II S. 20) auf gerundet Fr. 5'000.– festzusetzen sind – sind auf die 

-   25   - 

Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht nach Art. 135 

Abs. 4 StPO. 

Es wird erkannt: 

1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der mehrfachen Erwerbstätigkeit oh-

ne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG. 

2. Der Beschuldigte wird in den Vollzug der mit Strafbefehl der Staatsanwalt-

schaft Zürich-Limmat vom 2. März 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe rückver-

setzt (Strafrest 32 Tage).  

3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug des Strafrests gemäss Ziffer 2 mit ei-

ner Freiheitsstrafe von 130 Tagen als Gesamtstrafe bestraft, wovon 4 Tage 

durch Untersuchungshaft erstanden sind. 

4. Die Strafe wird vollzogen. 

5. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 5 bis 7) wird bestätigt. 

6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: 

Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen: 

Fr. 5'000.–   amtliche Verteidigung 

 
7. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der 

amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, aber ab-

geschrieben.  

8. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-

nommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten. 

9. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an 

− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be-
schuldigten 

− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat 

-   26   - 

− das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- 
und Vollzugsdienste 

sowie in vollständiger Ausfertigung an 

− die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be-
schuldigten 

− die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat 

− das Staatssekretariat für Migration  
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli-
ger Rechtsmittel an 
− die Vorinstanz 
− das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- 

und Vollzugsdienste, mit Vermerk der Rechtskraft, nebst Formularen 
"Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" 

− die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B 
− das Migrationsamt des Kantons Zürich, Berninastrasse 45, Postfach, 

8090 Zürich 

− das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), Arbeitsbedingungen/ 
Arbeitsmarktaufsicht 

10. Rechtsmittel: 
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-

sachen erhoben werden. 

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, 

begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung 

des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-

richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. 

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-

gesetzes. 

 

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Obergericht des Kantons Zürich 
II. Strafkammer 

 
 

Zürich, 25. Oktober 2016 
 
 

Die Präsidentin: 
 
 
 

Oberrichterin Dr. Janssen 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. Höfliger 
 

 

	Urteil vom 25. Oktober 2016
	Anklage:
	Urteil der Vorinstanz:
	1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der mehrfachen Erwerbstätigkeit  ohne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG.
	2. Der Beschuldigte wird in den Vollzug der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 2. März 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe rückversetzt (Strafrest 32 Tage).
	3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug des Strafrestes gemäss Ziffer 2 mit einer Freiheitsstrafe von 130 Tagen als Gesamtstrafe bestraft (wovon bis und mit heute 4 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind).
	4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
	5. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
	Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
	6.  Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, aber abgeschrieben.
	7.  Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird mit separater Verfügung entschieden.
	Berufungsanträge:
	1. Das Urteil der Vorinstanz vom 19. Januar 2016 sei vollumfänglich aufzuheben und der Berufungskläger von Schuld und Strafe freizusprechen.
	2. Eventualiter, für den Fall einer unbedingten Bestrafung, sei der Berufungskläger zu gemeinnütziger Arbeit zu verurteilen.
	3. Es seien dem Berufungskläger die Verteidigungskosten für dieses sowie für das Verfahren vor der Vorinstanz zu ersetzen und ihm eine angemessene Entschädigung für seine Umtriebe und die 4 Tage Haft zu gewähren.
	4. Die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen sowie dieses Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.
	Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
	______________________________
	Erwägungen:
	Mit Recht hat die Vorinstanz zusätzlich die fehlende Aufenthaltsberechtigung des Beschuldigten und die Tatsache, dass er rechtskräftig weggewiesen wurde, berücksichtigt. Auch wenn bisher die Ausreise des Beschuldigten aufgrund fehlender Ausweispapiere...
	2.3 Aufgrund fehlender Leistungsfähigkeit und Zahlungsbereitschaft liegt somit eine negative Vollstreckungsprognose vor, weshalb der Vollzug der Geldstrafe auszuschliessen ist.
	2.4 Auch bezüglich der Frage, ob gemeinnützige Arbeit als Sanktion anzuordnen sei, wie die Verteidigung eventualiter beantragt (Urk. 50 S. 1 und 12; Prot. I S. 8; Urk. 71 S. 17 f.), sind Begründung und Schlussfolgerung im angefochtenen Urteil, die sic...
	Die gemeinnützige Arbeit scheidet vorliegend als unzweckmässige Sanktion aus, weil ein Verbleib des Beschuldigten in der Schweiz als rechtskräftig weggewiesener und damit ohne gültigen Aufenthaltstitel anwesender Ausländer (vgl. Urk. 4/4) von vornhere...

	Es wird erkannt:
	1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der mehrfachen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG.
	2. Der Beschuldigte wird in den Vollzug der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 2. März 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe rückversetzt (Strafrest 32 Tage).
	3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug des Strafrests gemäss Ziffer 2 mit einer Freiheitsstrafe von 130 Tagen als Gesamtstrafe bestraft, wovon 4 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind.
	4. Die Strafe wird vollzogen.
	5. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 5 bis 7) wird bestätigt.
	6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
	7. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, aber abgeschrieben.
	8. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht bleibt vorbehalten.
	9. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
	 die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
	 die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
	 das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste
	sowie in vollständiger Ausfertigung an
	 die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten
	 die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
	 das Staatssekretariat für Migration
	und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an
	 die Vorinstanz
	 das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste, mit Vermerk der Rechtskraft, nebst Formularen "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials"
	 die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B
	 das Migrationsamt des Kantons Zürich, Berninastrasse 45, Postfach, 8090 Zürich
	 das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), Arbeitsbedingungen/ Arbeitsmarktaufsicht

	10. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.