# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2bff8ad1-dbba-5cae-aa10-1a0a3ac048ce
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-03-29
**Language:** de
**Title:** Solothurn Versicherungsgericht 29.03.2004 VSBES.2002.580
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VSG_001_VSBES-2002-580_2004-03-29.html

## Full Text

SOG 2004 Nr. 37

 

 

Art. 15 UVG, Art. 22 Abs. 4 Satz 2 und 3 UVV. Hinterlassenenrente
bei ausländischen Mitarbeitern. Verfügte der tödlich verunfallte Ausländer
lediglich über eine Kurzaufenthaltsbewilligung, so ist aufgrund der konkreten
Umstände zu prüfen, ob für die Zukunft eine längerfristige Beschäftigung im
Betrieb geplant war. Ist dies der Fall, wird für die Festlegung des
versicherten Verdienstes grundsätzlich der während des bewilligten Aufenthaltes
bezogene Lohn auf ein volles Jahr umgerechnet. 

 

 

Sachverhalt:

 

Der 1965 geborene deutsche Staatsangehörige N. sel.
arbeitete seit 2001 als Unterhaltsmechaniker bei der X. AG und war bei der Suva
gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 17.9.2001
erlitt er einen tödlichen Arbeitsunfall. Mit Verfügung vom 20.2.2002 sprach die
Suva dem Sohn des Versicherten, C. ab 1.10.2001 eine Hinterlassenenrente zu,
berechnet auf einem versicherten Verdienst von Fr. 26'510.--. Diese Verfügung
bestätigte die Suva mit Einspracheentscheid vom 23.9.2002. Dagegen erhebt der
Rentenberechtigte C., vertreten durch seine Mutter fristgerecht Beschwerde beim
kantonalen Versicherungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene
Einspracheentscheid vom 23.9.2002 sei aufzuheben und die Suva sei zu
verpflichten, dem Beschwerdeführer und Rentenberechtigten eine
Hinterlassenenrente berechnet auf einem versicherten Verdienst von Fr.
67'600.-- zuzusprechen. Das Versicherungsgericht heisst die Beschwerde gut:

 

 

Aus den Erwägungen:

 

3. a) Es ist unbestritten, dass N. sel. vom 20.8.2001 bis zu
seinem Tod am 17.9.2001 bei der Firma X. AG gearbeitet hat. Bestritten ist
dagegen, ob der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein Jahr umzurechnen oder die
Umrechnung lediglich auf vier Monate zu beschränken ist. Von der Beantwortung
dieser Frage hängt die Höhe des versicherten Verdienstes als Grundlage für die
Bemessung der Hinterlassenenrente des Beschwerdeführers ab. 

 

b) Zu prüfen ist in diesem Zusammenhang, ob das
Arbeitsverhältnis von N. sel. mit der Firma X. AG ohne Unfallereignis vom
17.9.2001 über eine Zeitdauer von vier Monaten hinaus angedauert hätte und auf
unbestimmte Zeit fortgeführt worden wäre. Es geht um die künftige Ausgestaltung
eines Arbeitsverhältnisses, welches am 20.8.2001 begann. Es liegt in der Natur
der Sache, dass Entscheidungen über eine künftige Entwicklung stets mit
Einschätzungen und damit verbundenen Unsicherheiten verbunden sind. Abzustellen
ist auf konkrete, vor dem Unfallereignis von der versicherten Person getroffene
Vorkehrungen, die ihre Absicht unter Beweis stellen, künftig ganzjährig tätig
zu sein. Dabei sind die Gegebenheiten familiärer, persönlicher, wirtschaftlicher
und betrieblicher Art zu berücksichtigen (RKUV 4/1997, S. 277). 

 

4. a) Die Suva stellt sich auf den Standpunkt, der
versicherte Jahresverdienst von N. sel. sei auf der Grundlage der Sonderregel
gemäss Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV (Verordnung über die Unfallversicherung, SR
832.202) zu bemessen, da im massgeblichen Zeitpunkt des Unfalles vom 17.9.2001
lediglich eine Bewilligung zum Aufenthalt in der Schweiz bis 30.11.2001
vorgelegen habe. Blosse Absichtserklärungen über die Dauer des
Arbeitsverhältnisses oder blosse Mutmassungen über die Frage der Voraussetzungen
zur Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung genügten nicht, um eine Beschäftigung
über den 30.11.2001 hinaus mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit nachzuweisen.

 

b) Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, der
versicherte N. sel. habe kurzfristig eine Arbeit in der Schweiz aufgenommen, da
dringender Bedarf bei der Arbeitgeberfirma bestanden habe. Weil eine
längerfristige Arbeitsgenehmigung eine nicht voraussehbare längere
Bearbeitungsphase nach sich gezogen hätte, sei nach einer schnellstmöglichen
Lösung gesucht worden. Deshalb sei, um den Arbeitsplatz schnell und
termingerecht zu besetzen, eine kurzfristige Arbeitsbewilligung beantragt
worden. Diese habe eine kürzere Bearbeitungshase beansprucht und wäre, wie ihm
persönlich vom Chef der Arbeitgeberfirma mitgeteilt worden sei, dann in eine langfristige
Arbeitsbewilligung umgeändert worden. Der Firma sei so geholfen worden, da ein
dringender Bedarf vorhanden gewesen sei und diese Stelle mit schweizerischen Arbeitskräften
nicht habe besetzt werden können. Auf Grund dieser Tatsache und der, dass N.
sel. einen unbefristeten Arbeitsvertrag erhalten habe, ist der Beschwerdeführer
der Meinung, dass seine finanzielle Absicherung nicht in Frage zu stellen sei.

 

5. a) N. sel. hatte seine Arbeit bei der Firma X. AG am
20.8.2001 aufgenommen. Am 30.8.2001 wurde ein Arbeitsvertrag unterzeichnet, wo
unter Ziffer 8 geregelt ist: „Das Arbeitsverhältnis wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.“

 

Die Firma X. AG führt in ihrem Schreiben vom 27.3.2002 aus: 

„

N. wurde mit Arbeitsvertrag vom 30.8.2001 als CNC-Einrichter
als ordentlicher Mitarbeiter mit einer unbestimmten Vertragsdauer angestellt.
Herr N. bewohnte in B. eine gemietete Wohnung.

Herr N. wurde bei der Einwohnergemeinde, der Ausgleichskasse
und bei der beruflichen Vorsorge ordentlich angemeldet.

Um das Bewilligungsverfahren unseren Bedürfnissen
entspre-chend zu beschleunigen, wurde mit dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des
Kantons Solothurn eine Kurzaufenthaltsbewilligung vereinbart; in der
Kurzaufenthaltsdauer sollte dann die ordentli-che Bewilligung für den
Jahresaufenthalt erteilt werden.

Herr N. wurde auf Grund seiner Ausbildung als zukünftiger
Verantwortlicher für den Maschinenunterhalt angestellt und ermöglichte uns, die
vakante Stelle langfristig mit einem ausgewiesenen Fachmann zu besetzen.“ 

 

Mit Verfügung vom 30.7.2001 des Amtes für öffentliche
Sicherheit, Ausländerfragen, erging die Zusicherung der
Kurzaufenthalter-Bewilligung an den Versicherten als kurzfristig Erwerbstätiger
für eine Dauer von 4 Monaten vom 1.8. bis 30.11.2001.

 

b) N. sel. hat im Sommer 2001 seine Heimat Ostsachsen nach
zweijähriger Arbeitslosigkeit verlassen und trat am 20.8.2001 bei der Firma X.
AG eine Fachstelle als CNC-Einrichter an. Dabei schlossen die Parteien einen
Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit. Die Eingehung dieser Verpflichtung deutet
darauf hin, dass N. sel. in der Schweiz ganzjährig tätig sein wollte. Hätten
die Parteien die Vertragsdauer von Anfang an auf vier Monate beschränken
wollen, hätten sie auch den Arbeitsvertrag entsprechend formuliert. Konkrete
Vorkehrungen von N. sel., in der Schweiz ganzjährig arbeiten zu wollen, ergeben
sich auch aus den Umständen, dass er in Deutschland seinen Telefonanschluss
kündigte und in der Schweiz ein Lohnkonto bei der Crédit Suisse eröffnete.
Zudem versicherte die Firma X. AG ihren Arbeitnehmer ab dem 1.9.2001 bei der
beruflichen Vorsorge, was bei einem kurzzeitigen Arbeitsverhältnis nicht
angezeigt gewesen wäre (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 BVV 2, SR
831.441.1). Als konkrete Vorkehrungen, welche für ein unbefristetes Arbeitsverhältnis
sprechen, können zudem auch die Gespräche zwischen den Vertragsparteien gelten,
welche die beabsichtigte Einholung einer Aufenthaltsbewilligung beinhalteten.
All diese Massnahmen wären bei einem von vorneherein auf gut drei Monate befristeten
Arbeitsverhältnis nicht erforderlich gewesen.

 

Neben diesen konkret getroffenen Vorkehrungen sprechen auch
die damaligen persönlichen Umstände von N. sel. für die Absicht einer
ganzjährigen Tätigkeit in der Schweiz. Die Arbeitslosigkeit im ehemaligen Ostdeutschland
und die damit verbundenen wirtschaftlichen Schwierigkeiten sind
gerichtsnotorisch; N. sel. war gegenüber seinem Sohn (und heutigen
Beschwerdeführer) unterhaltsverpflichtet und in dieser Situation auf eine feste
Anstellung angewiesen. Wenn er zum Erwerbszweck die weite Reise in die Schweiz
in Kauf nahm, ist sehr wahrscheinlich, dass damit die Absicht einer möglichst
lang andauernden und festen Anstellung verbunden war.

 

Auch die betrieblichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten
sprechen für die Absicht einer ganzjährigen Arbeitstätigkeit von N. sel. in der
Schweiz. Diese Schlussfolgerung ergibt sich aus der schriftlichen Auskunft des
Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn (AWA) vom 8.1.2004.
Offensichtlich bestand in den Jahren 2000/2001 zwischen der Firma X. AG und dem
AWA eine Absprache, wonach die X. AG für Fachkräfte aus Deutschland jeweils
zuerst eine Kurzaufenthaltsbewilligung von vier Monaten beantragte. Während
dieser Frist lief eine Probezeit für den betreffenden Arbeitnehmer; war die
Zusammenarbeit erfolgreich, stellte die X. AG ein Gesuch um Erteilung einer
Jahresbewilligung, welchem das AWA jeweils entsprach. Wie dem Schreiben des AWA
vom 8.1.2004 weiter entnommen werden kann, war diese Praxis eine Folge von
früher gemachten Erfahrungen mit potentiellen deutschen Arbeitnehmern. Offenbar
stellte die X. AG früher für Arbeitnehmer aus Deutschland wiederholt direkt ein
Gesuch um Erteilung einer Jahresbewilligung; die Bewilligungen wurden erteilt,
wobei sich in der Folge herausstellte, dass die betreffende Person dem
Arbeitsrhythmus in der Schweiz nicht gewachsen war. Mit dem Scheitern eines
Arbeitsverhältnisses war jedoch jedesmal der Verlust eines Kontingentes der dem
Kanton Solothurn zugeteilten Jahresaufenthaltsbewilligungen verbunden. Die
vorgängige Einholung einer Kurzaufenthaltsbewilligung und die damit verbundene
mögliche Probezeit sollte diese Folgen vermeiden.

 

Die X. AG führte am 24.11.2003 aus, dass die Zusammenarbeit
mit N. sel. erfolgreich angelaufen war und die Absicht bestand, eine
Jahresaufenthaltsbewilligung einzuholen. Auf Grund der geschilderten Absprache
zwischen X. AG und AWA kann, auch wenn kein Rechtsanspruch auf die Erteilung
einer Jahresaufenthaltsbewilligung bestand, mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass dem konkret beabsichtigten
Gesuch der X. AG für ihren Arbeitnehmer N. sel. entsprochen worden wäre.

 

Das Vorgehen der X. AG im Zusammenhang mit der Anstellung
deutscher Arbeitnehmer im Jahr 2001 stand in keinerlei Zusammenhang mit den
Absichten oder der Person von N. sel., sondern war einzig auf die früheren
Erfahrungen zurückzuführen bzw. mit dem Bestreben verknüpft, den Verlust eines
Kontingentes für eine Jahresaufenthaltsbewilligung zu vermeiden. Ohne diesen
Hintergrund wäre für N. sel. direkt eine Jahresaufenthaltsbewilligung beantragt
(und ausgestellt) worden. Diese betrieblichen und wirtschaftlichen
Voraussetzungen konnte N. sel. nicht beeinflussen, schliessen jedoch seine
Absicht, ganzjährig in der Schweiz tätig zu sein, nicht aus. Nachdem die
persönlichen Umstände für die Absicht einer ganzjährigen Tätigkeit in der
Schweiz sprechen und nachdem feststeht, dass die X. AG mit den Leistungen von
N. sel. sehr zufrieden war und die Einholung einer Jahresaufenthaltsbewilligung
beabsichtigte, und nachdem im Zeitpunkt des Unfalltodes von N. durchaus
entsprechende konkrete Vorkehrungen im Hinblick auf ein unbefristetes
Arbeitsverhältnis getroffen worden waren (Unterzeichnung eines unbefristeten
Arbeitsvertrages, Eröffnung Lohnkonto in der Schweiz, Versicherung 2. Säule),
ist eine Umrechnung des bis zum 17.9.2001 bezogenen Lohnes auf ein volles Jahr
vorzunehmen (Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV). Den vier Gesuchen der X. AG auf
Umwandlung einer Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Jahresaufenthaltsbewilligung
hat der Kanton Solothurn im Jahr 2001 entsprochen und es ist mit dem relevanten
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 119 V 7) erstellt, dass
auch dem geplanten Gesuch für N. sel. entsprochen worden wäre. Der Verweis auf
die Rechtsprechung gemäss RKUV 2/1994, S. 83 erscheint in diesem Zusammenhang
nicht als stichhaltig, weil das Eidgenössische Versicherungsgericht in jenem
Entscheid den Fall eines in der Schweiz tätigen Schwarzarbeiters zu beurteilen
hatte.

 

6. Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet. Die
Verfügung vom 20.2.2002 bzw. der Einspracheentscheid vom 23.9.2002 sind
aufzuheben und es sind die Akten nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Entscheides an die Suva zurückzuweisen, damit sie den von N. sel. vom 20.8. bis
17.9.2001 bezogenen Lohn i.S.v. Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV auf ein volles Jahr
umrechne und den versicherten Verdienst für die Bemessung der
Hinterlassenenrente des Beschwerdeführers neu festlege.

 

Versicherungsgericht, Urteil vom 29. März 2004 (VSBES.2002.580)

 

Durch das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom
22. September 2004, U 155/04, bestätigt.