# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 95bab796-0f7f-5286-b599-7d2f7dd8d4cf
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-12-30
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 30.12.2011 11.2009.204
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2009-204_2011-12-30.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2009.204

  	
  Lugano

  30 dicembre
  2011/rs

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Celio

  

 

	
  segretaria:

  	
  Billia, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa OA.2003.35
(iscrizione definitiva di ipoteca legale degli artigiani e imprenditori) della Pretura
del Distretto di Bellinzona promossa con petizione del 24 febbraio 2003 dalla

 

	
   

  	
  AO 1 (ora 

  (patrocinata dall'avv. PA 2) 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1 

  (patrocinato dall'avv. dott. PA 1);

  
	
   

  	
   

  	 

				

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 15 dicembre 2009 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa
il 13 no­vembre 2009 dal Pretore del Distretto di Bellinzona;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   Il 3 settembre 2001 AP 1, proprietario della particella n. 3004 RFD
di __________, ha stipulato con la __________, di cui __________ è
amministratore unico (“il costruttore”), e con lo studio tecnico e di
architettura __________ (“il progettista”) un contratto d'appalto
generale per la costruzione di un fabbricato
artigianale al costo di fr. 845 300.–.
il “Gruppo di lavoro __________” ha deliberato il 10 giugno 2002 le opere di impermeabilizzazione alla AO 1 di __________
per fr. 17 000.–. La AO 1 ha poi emesso, il 15
ottobre 2002, una fattura di fr. 15 038.–, che è rimasta impagata.

 

                                  B.   Il 13
dicembre 2002 la AO 1 si è rivolta al Pretore del Distretto di Bellinzona
perché fosse iscritta in via provvisoria sulla particella n. 3004 RFD di __________
un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori per fr. 15 038.– con interessi
al 10% dal 15 novembre 2002. Con decreto cautelare del 16 dicembre 2002 il
Pretore ha ordinato l'iscrizione richiesta, salvo ridurre il tasso d'interesse
al 5%. Preso atto che AP 1 non si era opposto all'istanza, con decisione del 18
dicembre 2002 egli ha poi confermato l'iscrizione provvisoria e ha assegnato
alla AO 1 un termine fino al 31 gennaio 2003, prorogato fino al 28 febbraio
successivo, per promuovere la causa volta all'iscrizione definitiva
dell'ipoteca legale (inc. DI.2002.295).

 

                                  C.   La AO
 1 ha convenuto il 24 febbraio 2003 AP 1 davanti al Pretore, chiedendo l'iscrizione
definitiva 

                                         dell'ipoteca
legale degli artigiani e imprenditori per fr. 15 038.– più interessi al 5%
dal 15 novembre 2002. Nella sua risposta del
5 marzo 2004 il convenuto ha proposto di respingere la petizione in
ordine, subordinatamente di “ammettere detta petizione limitatamente
all'importo che risulterà dall'istruttoria”. L'attrice ha replicato il 23
aprile 2004, mantenendo la propria richiesta. Il convenuto ha duplicato il 18
maggio 2004, confermando il suo punto di vista. L'udienza preliminare si è tenuta il 1° luglio 2004 e
l'istruttoria è terminata l'11 novembre 2008. Al dibattimento finale le
parti hanno rinunciato, limitandosi a conclusioni scritte. Nel proprio allegato
del 7 luglio 2009 il convenuto ha proposto di respingere la petizione. Il 16 luglio
2009 l'attrice ha comunicato di rinunciare a conclusioni scritte.

 

                                  D.   Statuendo
con sentenza del 13 novembre 2009, il Pretore ha parzialmente accolto la
petizione, nel senso che ha ordinato 

                                         l'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale per fr. 15 038.– con interessi al 5% dal 13 dicembre 2002. La tassa di
giustizia di fr. 1150.– e le spese, incluse quelle dell'iscrizione
provvisoria, sono state poste a carico del convenuto, tenuto a rifondere all'attrice
fr. 2000.– per ripetibili.

 

                                  E.   Contro
la sentenza appena citata AP 1 è insorto con un appello del 15 dicembre 2009 a questa Camera per ottenere che la petizione sia respinta e il giudizio del Pretore riformato
di conseguenza. Il 28 gennaio 2010 la AO 1, ora AO 1, ha comunicato di rinunciare a osservazioni e di rimettersi al giudizio della Camera.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   La causa è stata trattata con la procedura ordinaria degli art.
165 segg. CPC ticinese. Al vecchio diritto cantonale soggiacevano tutte le
decisioni comunicate dai Pretori fino al 31 dicembre 2010 (art. 405 cpv. 1
CPC). In concreto la sentenza impugnata è stata intimata il 19 novembre 2009 ed è pervenuta ai convenuti il 27 no­vembre 
successivo. Introdotto entro venti giorni (art. 308 cpv. 1 CPC ticinese),
il 17 dicembre 2009, l'appello in esame è dunque tempestivo.

 

                                   2.   Appurato
che i subappaltanti erano in concreto __________ e __________, il Pretore ha escluso
che l'azione andasse respinta in ordine, l'attore non essendo tenuto a
promuovere parallelamente – come pretendeva il convenuto – una causa volta all'accertamento del credito. Per il Pretore, poi, il
convenuto nemmeno ave­va contestato la pretesa
dell'attore, ma si era “limitato alla cronistoria della costruzione di
tutto l'edificio, senza soffermarsi sulla fattispecie, donde l'ininfluenza
delle proprie affermazioni per la presente vertenza”. Sempre a mente del
Pretore, 

                                         inoltre,
l'esistenza di difetti dell'opera, per altro non dimostrati, non entrava in
linea di contro, poiché prima della causa non era intervenuta alcuna valida
notifica a tal fine. Ciò posto egli ha ordinato l'iscrizione definitiva dell'ipoteca
legale per fr. 14 500.– con interessi
al 5% dal 13 dicembre 2002.

 

                                   3.   L'appellante
ribadisce che quando l'attrice ha chiesto l'iscrizione provvisoria dell'ipoteca
legale l'opera non era completa e presentava già difetti notificati al “Gruppo
di lavoro __________”. Ciò risulta altresì – egli soggiunge – dalla richiesta
di perizia a futura memoria, poi allestita il 2 giugno 2003 dall'arch. __________
“senza tuttavia poter distinguere a quali degli artigiani incomba la colpa”.
Posto che la “non completazione“ dell'opera costituisce già un vizio in sé, AP
1 contesta di non avere tempestivamente segnalato i difetti, giacché a suo
parere questi andavano notificati non all'attrice, bensì al “Gruppo di lavoro”.
Inoltre nella sentenza emanata nella causa promossa dall'impresa generale per
l'incasso della mercede pattuita nel contratto d'appello generale (inc.
OA.2003.203) il Pretore medesimo ha accertato vari difetti nei lavori di
impermeabilizzazione. Secondo l'appellante, ove più “operatori” intervengano
nella costruzione, tutti sono responsabili solidali per i danni subìti dal committente,
a meno che provino di essere esenti da colpa. E sicco­me l'attrice non ha dimostrato
la propria estraneità, e nemmeno le varie perizie hanno potuto ripartire fra i
vari artigiani il danno da lui patito (di complessivi fr. 359 850.55), il
Pretore non avrebbe dovuto ordinare l'iscrizione definitiva dell'ipoteca
legale. Tale iscrizione, per di più, presuppone un importo determinato e non un
importo massimo “come se si trattasse di una linea di credito”, tanto che il
Pretore non è stato in grado di suddividere il danno.

 

                                   4.   La
legittimazione a procedere di un subappaltatore per ottenere l'iscrizione di
un'ipoteca legale degli artigiani e imprenditori è pacifica (RtiD I-2004 pag.
614 n. 130c), come non fa dubbio che per ottenere l'iscrizione definitiva del
pegno quegli non debba chiedere simultaneamente all'appaltatore il pagamento
della mercede (DTF 126 III 469 consid. 3). Controversa rimane nella fattispecie
la somma garantita dall'ipoteca, ossia l'estensione della garanzia nel senso
dell'art. 794 cpv. 1 CC. Ora, l'azione dell'art. 839 cpv. 3 CC è intesa ad
accertare i presupposti per 

                                         l'iscrizione dell'ipoteca e l'importo da essa garantito.
L'iscrizione ha effetti non sull'esistenza o l'ammontare del credito, ma sulla
realizzazione del pegno: l'imprenditore potrà far togliere l'opposizione
dell'escusso, in effetti, solo se sarà in possesso di un titolo di rigetto –
provvisorio o definitivo – non solo per quanto riguarda il pegno, ma anche
l'entità del credito (DTF 136 III 19 consid. 2.3 con riferimento a 126 III
471). Determinante è la mercede contrattualmente pattuita dal subappaltatore
con l'imprenditore generale e non il valore oggettivo dei lavori. Ciò non
toglie che, oltre alle condizioni per ottenere l'iscrizione dell'ipoteca
legale, il subappaltatore debba dimostrare l'esistenza e l'ammontare del
credito, mentre il proprietario del fondo può far valere – da parte sua – tutte
le sue contestazioni sull'esistenza o l'ammontare del medesimo (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfand­recht,
3ª edi­zione, pag. 188 n. 549 e pag. 554 n. 1509 seg.).

 

                                   5.   Quanto
alla tempestiva notifica dei difetti, l'art. 367 cpv. 1 CO prevede che,
seguita la consegna dell'opera, il committente deve, non appena lo consenta
l'ordinario corso degli affari, verificarne lo stato e segnalarli. La norma
trova applicazione ogni qual volta in cui si sia in presenza
di un'opera finita e consegnata, ovvero quando tutti i lavori previsti dal
contratto di appalto siano stati eseguiti (Gauch, Der Werkvertag, 5ª
edizione, pag. 38 n. 101; Chaix in: Commentare
romand, CO I, Basilea 2003, n. 4 ad art. 367). Un'opera non ancora terminata
non può essere consegnata o ricevuta, né il committente ha obblighi di verifica
o di notifica dei difetti prima della consegna (Gauch,
op. cit., pag. 765 n. 2109; Chaix,
op. cit., n. 4 ad art. 367 CO). Nei confronti di un
imprenditore generale, poi, il committente può differire la verifica e la
segnalazione dei difetti fino alla consegna dell'opera, senza riguardo al
momento in cui eventuali subappaltatori hanno terminato i lavori (DTF 96 II
166; Gauch, loc., cit.). Un'opera non terminata non è tuttavia, per ciò solo,
difettosa (Gauch, op. cit., pag.
575 n. 1446; Chaix, op. cit.,
n. 3 ad art. 368 CO).

 

                                         a)   Nella
fattispecie risulta che i lavori oggetto del contratto d'appalto generale sono
stati sospesi all'inizio di settembre del 2002. Sulle cause dell'interruzione e
su chi abbia preso tale iniziativa le posizioni del committente e dell'impresa
generale divergono. Sta di fatto che ancora nel novembre o dicembre del 2002 i
contraenti erano in trattative per la ripresa dei lavori (doc. L e M nell'inc.
DI.2002.299 richiamato), sicché non si può dire che due mesi
prima il contratto fosse già stato rescisso. Anzi, il convenuto medesimo ha
ammesso per finire di essere stato lui a recedere dal contratto (memoriale conclusivo,
pag. 30 n. 14.1 e pag. 33 n. 14. 3). E ove un contratto
d'appalto sia sciolto anticipatamente con effetti ex nunc, qualunque sia
la causa, l'opera parziale equivale a un'opera terminata, di modo che sotto il
profilo delle conseguenze giuridiche – e della garanzia per difetti in particolare
– si applicano analogicamente gli art. 367 a 371 CO (DTF 130 III 366 consid.
4.2; Gauch, op. cit., pag. 875 n.
2432 segg.). In concreto il termine per la notifica dei difetti è cominciato a
decorrere così il 19 dicembre 2002, quando il committente ha rescisso il
contratto (doc. O nell'inc. DI.2002.299 richiamato).

 

                                         b)   In
una lettera dell'8 novembre 2002 AP 1 ha no­tificato al “Gruppo di lavoro” che la porta
d'entrata principale si era “staccata dalla mazzetta”
(doc. G dell'inc. DI.2002.299 richiamato) e il 15 novembre successivo che a
causa di infiltrazioni d'acqua si stavano verificando “danni notevoli (…) dagli
uffici alle scale, al laboratorio di vetreria e al locale scantinato” (doc. H
dell'inc. DI.2002.299 richiamato). Se non che, una notifica di
difetti è valida ove ogni difetto sia indicato nel modo
più preciso possibile (DTF 117 II 175 consid. 1a; Rep. 1993 pag. 200 consid. 3; Gauch, op. cit., pag.
771 n. 2130; Chaix, op. cit.,
n. 27 ad art. 367 CO). In
caso di subappalto poi la notifica dei difetti va indirizzata all'appaltatore generale
e non al subappaltatore (Gauch, op. cit., 776 n. 2145). In concreto
la prima comunicazione riguarda bensì un'opera determinata, la quale però non è
stata eseguita dall'attrice. La seconda comunicazione
non è un modello di esattezza circa la descrizione del difetto (cfr. Rep.
1993 pag. 200 consid. 3), ma può essere considerata una valida
notifica almeno per quel che riguarda
le infiltrazioni d'acqua
nello stabile.

 

                                         c)   Per
quanto concerne i lavori eseguiti dall'attrice, si desume dalla perizia a
futura memoria allestita dall'arch. __________ quali opere siano riconducibili
alla AO 1 (allegato 1 della relazione del 30 maggio 2003 nell'inc. DI.2002.299).
E da tale referto si evince che le infiltrazioni d'acqua sono dovute a
“mancanza di impermeabilizzazione dove la facciata prefabbricata si appoggia
alla soletta di copertura del cantinato” (pag. 10), che “il tetto piano sopra
l'appartamento è stato isolato, mentre i lavori di impermeabilizzazione sono
stati realizzati solo parzialmente” (pag. 32) e che “la descrizione particolareggiata
non menziona le opere di impermeabilizzazione del tetto praticabile (…). Lo
stesso è sempre stato disegnato sia nei piani di progetto del contratto
d'appalto che in quelli esecutivi. Sul piano terrazza è stata posata
provvisoriamente una carta catramata a protezione sommaria dalle infiltrazioni
d'acqua” (pag. 33).

 

                                               Il
perito giudiziario, da parte sua, ha definito la mancata impermeabilizzazione
come una parte di opera incompiuta, la quale andava implicitamente eseguita
secondo la posizione indicata [00.01 del contratto d'appalto generale] sebbene
non fosse esplicitamente descritta. Egli ha valutato il costo di un lavoro svolto
secondo le regole dell'arte dell'impermeabilizza­zione e della protezione meccanica
lungo tutto il perimetro in fr. 20 000.–
(perizia dell'arch. __________, del 20 agosto 2007 risposta al
quesito n. 1 05/8 pag. 2/9). Quanto al tetto sopra l'appartamento, egli ha
rilevato che l'impermeabilizzazione è stata eseguita parzialmente. “Attualmente
è presente uno strato di carta ardesiata e si riscontra l'esecuzione di
rappezzi con altra carta non ardesiata” (risposta al quesito n. 1 12/2
pag. 8/9). In merito alla terrazza praticabile egli ha sottolineato che la descrizione
particolareggiata non menzionava tale opera, “ma che comunque secondo le norme
SIA l'impermeabilizzazione era necessaria”, valutando tale costo in fr. 23 000.– (risposta al
quesito n. 1 12/3 pag. 9/9).

 

                                         d)   Ne
segue che quanto lamenta dall'appellante non sono difetti relativi al lavoro svolto
dall'attrice, bensì opere non ese­guite (“impermeabilizzazione e protezione
meccanica lungo tutto il perimetro” e “impermeabilizzazione della terrazza praticabile”),
poiché non previste nell'offerta (doc. A e C). Certo, __________ ha indicato
all'arch. __________ che l'impermeabilizzazione e la protezione meccanica lungo
tutto il perimetro era prevista, tant'è che le aveva consegnato “il dettaglio”
(prova a futura memoria del 30 maggio 2003, pag. 10 e allegato 3.4). Ma
quand'anche ciò fosse vero, resta il fatto che l'opera non eseguita non è nemmeno
stata fatturata (e non può quindi essere posta in deduzione dal committente).
Nulla impedisce, del resto, che sia commissionata ad altri. In merito al tetto
sopra l'appartamento, il perito ha constatato – come detto – la posa di un solo
strato di carta ardesiata, stimando il costo della sistemazione in fr. 15 000.– (perizia del 20 agosto 2007, risposta al quesito n. 1 12/2 pag. 8 seg.). In tale importo però sono
comprese le opere di lattoniere e lo strato di zavorra (loc. cit.), che non
incombevano sicuramente alla ditta AO 1. A quanto ammontasse il costo per ultimare la sola isolazione della terrazza non è dato di sapere, né l'appellante
indica nulla di preciso. Nessuna cifra determinata
può dunque essere posta in
deduzione del credito.

 

                                   6.   La solidarietà
tra più debitori responsabili nei confronti del committente per lo stesso danno,
accennata dall'appellante, non entra in considerazione. Per tacere del fatto
che non è dato a divedere come il convenuto abbia subìto un unico pregiudizio
dovuto al concorso di più persone, in concreto non si tratta di
stabilire l'estraneità di singoli artigiani del danno preteso dall'appellante,
né di suddividere tra loro l'asserito pregiudizio di fr. 359 850.55 complessivi, bensì di stabilire
quali prestazioni la AO 1 ha o non ha eseguito in virtù del contratto di subappalto. Tale disamina è stata eseguita nei
considerandi che precedono.

 

                                   7.   Contrariamente
a quanto sostiene l'appellante, infine, il Pretore non ha ordinato l'iscrizione
di un'ipoteca “massimale”, ammissibile prima dei lavori (DTF 126 III 475
consid, 4d), ma – a dispetto della locuzione usata
(“limitatamente alla somma”) – un'ipoteca in capitale nell'accezione
dell'art. 794 cpv. 1 CC. Quanto alla tesi secondo cui
l'iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale dovrebbe essere mantenuta e
all'artigiano impartito un termine per promuovere la causa di merito,
l'appellante dimentica che – come ha rilevato il Pretore – per ottenere l'iscrizione
definitiva del suo diritto di pegno il subappaltatore non deve agire necessariamente
anche contro l'imprenditore generale (cfr. DTF 126 III 469 consid. 3). Anzi, il
Pretore nemmeno avrebbe potuto impartire un termine per promuovere la causa di
accertamento del credito, l'interessato potendo liberamente agire nel termine
di prescrizione decennale (art. 127 CO) o quinquennale (dandosi un lavoro
d'artigiano: art. 128 n. 3 CO; sentenza del Tribunale federale 4A_245/2010
del 12 ottobre 2010, consid. 2 con riferimento a DTF 123 III 122 consid. 2a).

                                   8.   Se
ne conclude che, privo di buon diritto, l'appello è destinato all'insuccesso. Gli
oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC ticinese). L'appellante
rifonderà inoltre alla controparte, che ha presentato osservazioni per il
tramite di un patrocinatore, un'adeguata indennità per ripetibili.

 

                                   9.   Relativamente ai rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul
piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF non raggiunge la
soglia di fr. 30 000.– per un eventuale ricorso in materia civile.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

pronuncia:              1.   L'appello
è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

                                      

                                   2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 700.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–

                                                                                fr.
750.–

                                         sono
posti a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 1800.–
per ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione
a:

	
   

  	
  –a;

  –.

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           La
segretaria

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

 

Nelle cause senza carattere
pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14,
è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100
cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il
ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile
se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale
(art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF.
Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo
stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale
federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.