# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 46ec24ca-15ba-5120-9004-5855a0db5d50
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-30
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Strafkammern 30.11.2017 SK 2017 273
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_005_SK-2017-273_2017-11-30.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

1. Strafkammer

Cour suprême
du canton de Berne

1re Chambre pénale

Urteil
SK 17 273

Hochschulstrasse 17
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 08
Fax +41 31 634 50 54
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 30. November 2017 

Besetzung Oberrichterin Hubschmid (Präsidentin i.V.), Oberrichter Zihlmann, 
Oberrichter Vicari
Gerichtsschreiberin Segessenmann

Verfahrensbeteiligte A.________,  
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt B.________

Beschuldigter/Berufungsführer

gegen

Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstras-
se 10, Postfach 6250, 3001 Bern

 

Gegenstand Fälschen von Ausweisen und Widerhandlung gegen das Auslän-
dergesetz

Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland 
(Einzelgericht) vom 10.05.2017 (PEN 2017 130)

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Erwägungen:

I. Formelles

1. Erstinstanzliches Urteil

Mit Urteil vom 10. Mai 2017 sprach das Regionalgericht Bern-Mittelland (Einzelge-
richt) A.________ (nachfolgend Beschuldigter) von der Anschuldigung der Wider-
handlung gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (Aus-
ländergesetz, AuG; SR 142.20), angeblich begangen zwischen dem 20. Au-
gust 2015 und dem 23. Dezember 2015 in Worb, Nidau und anderswo ohne Aus-
richtung einer Entschädigung und ohne Ausscheidung von Verfahrenskosten frei. 
Hingegen befand es den Beschuldigten der Fälschung von Ausweisen, begangen 
am 21. September 2015 in Bern, sowie der Widerhandlung gegen das AuG durch 
rechtswidrigen Aufenthalt zwischen dem 24. Juli 2015 und dem 19. August 2015 
sowie vom 24. Dezember 2015 bis am 7. November 2016 in Worb, Nidau und an-
derswo schuldig, und verurteilte ihn hierfür zu einer Freiheitsstrafe von 120 Tagen 
sowie zur Bezahlung der Verfahrenskosten von CHF 2‘320.00. Weiter befand die 
Vorinstanz über die amtliche Entschädigung des Verteidigers des Beschuldigten 
und verfügte die Einziehung des gefälschten Passes (pag. 116 f.). 

2. Berufung

Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte, amtlich vertreten durch Rechtsan-
walt B.________, am 17. Mai 2017 form- und fristgerecht die Berufung an 
(pag. 141). In der ebenfalls form- und fristgerecht erfolgten Berufungserklärung 
vom 18. Juli 2017 erklärte der Beschuldigte die Anfechtung des Urteils bezüglich 
der erfolgten Schuldsprüche und der Einziehung des Passes (pag. 151 f.). Mit Ver-
fügung vom 19. Juli 2017 gewährte die Verfahrensleitung den Parteien Gelegen-
heit, Anschlussberufung zu erklären oder Nichteintretensgründe geltend zu ma-
chen. Weiter nahm sie die Durchführung des schriftlichen Verfahrens in Aussicht 
und forderte die Parteien auf, hierzu Stellung zu nehmen (pag. 154 f.). Am 26. Ju-
li 2017 teilte die Generalstaatsanwaltschaft mit, dass sie auf die Teilnahme am 
oberinstanzlichen Verfahren verzichte (pag. 158 f.). Der Beschuldigte erklärte sich 
seinerseits am 9. August 2017 mit der Durchführung des schriftlichen Verfahrens 
einverstanden (pag. 160), woraufhin dieses mit Verfügung vom 15. August 2017 
angeordnet, und der Beschuldigte zur Einreichung einer schriftlichen Berufungsbe-
gründung aufgefordert wurde (pag. 162 f.). Am 15. September 2017 ging die 
schriftliche Berufungsbegründung ein (pag. 185 ff.), der Schriftenwechsel wurde mit 
Verfügung vom 18. September 2017 als geschlossen erachtet (pag. 193 ff.). 

3. Anträge der Parteien

In seiner Berufungserklärung vom 18. Juli 2017 stellte Rechtsanwalt B.________ 
namens des Beschuldigten folgende Anträge (pag. 151 f.):

1. Es sei festzustellen, dass das Urteil vom 10. Mai 2017 betreffend die Ziffer I (Freispruch) in Rechts-
kraft erwachsen ist.

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2. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der Fälschung von Ausweisen (Ziffer II.1) sowie der Widerhandlung 
gegen das AuG durch rechtswidrigen Aufenthalt (Ziffer II.2) freizusprechen.

3. Eventualiter sei der Beschuldigte in Abänderung der Ziffer 1 unten auf Seite 2 des Urteils vom 
10. Mai 2017 zu einer bedingten Geldstrafe, eventualiter zu einer bedingten Freiheitsstrafe unter An-
setzung einer angemessenen Probezeit zu verurteilen. 

4. Die Verfahrenskosten seien dem Kanton Bern zu auferlegen, eventualiter anteilmässig gemäss Aus-
gang des Verfahrens (Ziffer 2 Seite 2 unten). 

5. Die Parteientschädigung, evtl. das amtliche Honorar seien gemäss bereits eingereichter und gemäss 
einzureichender Kostennote festzulegen (Ziffer III auf Seite 3). 

6. Der Pass sei dem Beschuldigten herauszugeben (Ziffer IV). 

- Unter Kosten – und Entschädigungsfolge - 

4. Oberinstanzliche Beweisergänzungen

Von Amtes wegen wurde über den Beschuldigten mit Verfügung vom 15. Au-
gust 2017 ein aktueller Strafregisterauszug (pag. 164 ff.) und ein Leumundsbericht 
samt Erhebungsformular wirtschaftliche Verhältnisse (pag. 178 ff.) eingeholt. Wei-
ter zog die Verfahrensleitung auch sämtliche Vorakten bei (pag. 163). Mit Eingabe 
vom 2. November 2017 reichte Rechtsanwalt B.________ Kopien der Schreiben 
des Zivilstandskreises Bern-Mittelland vom 6. Oktober 2017, des Migrationsdiens-
tes vom 27. September 2017 sowie das Schreiben von Rechtsanwalt B.________ 
an den Migrationsdienst vom 25. September 2017 inklusive Kopie Reisepass und 
Bestätigung pendentes Ehevorbereitungsverfahren zu den Akten (pag. 195 ff.). 

5. Verfahrensgegenstand und Kognition der Kammer

Zufolge vollumfänglicher Anfechtung der erstinstanzlichen Schuldsprüche hat die 
Kammer die Vorwürfe der Fälschung von Ausweisen und der Widerhandlung ge-
gen das AuG, gemäss erstinstanzlichem Urteil begangen zwischen dem 24. Ju-
li 2017 und dem 19. August 2017 sowie zwischen dem 24. Dezember 2015 und 
dem 7. November 2016, die Strafzumessung sowie die Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zu überprüfen. Die Kammer verfügt dabei über volle Kognition 
(Art. 398 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO; SR 312.0]). Der 
Freispruch von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen das AuG durch 
rechtswidrigen Aufenthalt, angeblich begangen zwischen dem 20. August 2015 und 
dem 23. Dezember 2015, ist hingegen in Rechtskraft erwachsen. 

Aufgrund der fehlenden (Anschluss-)berufung durch die Generalstaatsanwaltschaft 
ist die Kammer an das Verschlechterungsverbot gebunden (Art. 391 Abs. 2 StPO), 
und darf das Urteil nicht zu Ungunsten des Beschuldigten abändern.

II. Fälschung von Ausweisen

6. Vorwurf gemäss Strafbefehl (Anklage)

Dem Beschuldigten wird gemäss Strafbefehl vom 10. Januar 2017, der vorliegend 
als Anklage dient, vorgeworfen, sich im Rahmen des Ehevorbereitungsverfahrens 

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beim Zivilstandesamt des Kantons Bern mit einem total gefälschten Pass ausge-
wiesen zu haben. Der Beschuldigte habe seinen Pass gemäss eigenen Angaben 
absichtlich im Heimatland zurückgelassen und sich diesen nach längerer Zeit zu-
schicken lassen, weswegen er davon habe ausgehen müssen, dass es sich dabei 
um eine Fälschung handle. Der Beschuldigte habe den Pass in der Absicht einge-
reicht, dadurch zur Eheschliessung befugt zu sein und sein Fortkommen zu erleich-
tern (pag. 31). 

7. Unbestrittener und bestrittener Sachverhalt

Der Sachverhalt ist gänzlich bestritten. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz 
hat der Beschuldigte nicht eingestanden, dass der Pass eine Fälschung ist. Viel-
mehr macht er geltend, dass seine Kenntnisse eine solche Beurteilung nicht zulas-
sen würden (pag. 44 und Ausführungen der Verteidigung auf pag. 186). Das Ge-
richt hat daher beweiswürdigend darüber zu befinden, ob es sich beim fraglichen 
Pass um eine Fälschung handelt. Falls diese Frage zu bejahen ist, ist weiter zu 
prüfen, ob der Beschuldigte den Pass in Kenntnis davon, dass es sich dabei um ei-
ne Fälschung handelt, eingereicht hat bzw. ob er hätte wissen müssen, dass es 
sich um eine Fälschung handelt.

8. Ausführungen der Vorinstanz

Die Vorinstanz legt dar, dass die Umstände rund um die Erlangung des Passes 
den Beschuldigten hätten misstrauisch stimmen müssen. Der Beschuldigte hätte 
den Pass bei Erhalt prüfen müssen. Einige Fälschungsmerkmale seien auf den ers-
ten Blick erkennbar gewesen. Seine Angabe, wonach er den Pass nicht kontrolliert 
habe, weise darauf hin, dass es ihm gleichgültig gewesen sei bzw. er auch davon 
ausgegangen sei, dass es sich dabei um eine Fälschung handle. Der Beschuldigte 
habe durch die Verwendung eines gefälschten Passes auch einen Vorteil erlangt. 
So habe er den ordentlichen Behördenweg in seinem Heimatland umgehen können 
(pag. 127 f., S. 8 f. der Entscheidbegründung). 

9. Argumente der Verteidigung

Die Verteidigung macht geltend, der Beschuldigte habe zu keinem Zeitpunkt einge-
standen, dass es sich bei seinem Pass um eine Fälschung handle. Vielmehr habe 
er dargelegt, dass er als Laie eine solche Beurteilung nicht vornehmen könne, und 
der Pass der Guineischen Vertretung zwecks Überprüfung vorgelegt werden müs-
se. Die Spezialistin des Kriminaltechnischen Dienstes habe dargelegt, dass es 
mehrere Versionen des Passes gebe und die Unregelmässigkeiten nur mithilfe di-
verser Hilfsmittel erkannt werden konnten. Bereits die Tatsache, dass eine ent-
sprechende Abklärung in Auftrag gegeben werden musste, zeige, dass die Fäl-
schung – sofern denn eine solche vorliege, was offen gelassen werden könne – 
nicht offensichtlich sei (pag. 186 f.). 

10. Beweiswürdigung durch die Kammer

Die Vorinstanz hat die bezüglich der vorliegend zu beurteilenden Sachverhaltsfrage 
einschlägigen Beweismittel zutreffend dargelegt. Auf diese Ausführungen kann 
verwiesen werden (pag. 125 ff., S. 6-8 der Entscheidbegründung). 

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Zunächst ist zu klären, ob es sich beim fraglichen Pass des Beschuldigten um eine 
Fälschung handelt. Diese Frage kann nach Ansicht der Kammer entgegen den 
Ausführungen der Verteidigung auch ohne entsprechende Bestätigung der guinei-
schen Vertretung in der Schweiz beantwortet werden. Vorliegend konnte die Sach-
verständige aufzeigen, dass der Pass mehrere Fälschungsmerkmale aufweist, so 
insbesondere das offensichtliche Fälschungsmerkmal der Fehlerhaftigkeit der Prüf-
ziffern (vgl. die Auflistung der Fälschungsmerkmale im Bericht des Kriminaltechni-
schen Dienstes vom 14. Oktober 2016, pag. 8). Die Kammer erachtet die Aus-
führungen der Sachverständigen als vollumfänglich nachvollziehbar. Es sind keine 
Gründe ersichtlich, davon abzuweichen. Beim fraglichen Pass des Beschuldigten 
handelt es sich demnach um eine Fälschung. Ergänzend ist jedoch festzuhalten, 
dass die Fälschungsmerkmale (für einen Laien) nicht sofort erkennbar sind. So las-
sen sich auf den ersten Blick keine offensichtlichen Unregelmässigkeiten feststel-
len. Auch die Sachverständige hat auf entsprechenden Hinweis der erstinstanzli-
chen Richterin, wonach die Fälschungsmerkmale von Auge nur schwach erkennbar 
seien, darauf hingewiesen, dass der Nachweis unter Zuhilfenahme verschiedener 
Hilfsmittel wie Makroskop und Lichtquellen erfolgt sei (pag. 102). 

Zu prüfen ist weiter, ob der Beschuldigte Kenntnis der Fälschung hatte. Sein Aus-
sageverhalten lässt nach Ansicht der Kammer keinen eindeutigen Schluss zu. Der 
Beschuldigte brachte konstant vor, er sei zwar davon ausgegangen, dass der Pass 
echt sei, es sei ihm jedoch nicht möglich, abschliessend zu beurteilen, ob es sich 
tatsächlich um eine Fälschung handle oder nicht. Auch bezüglich der Frage, wie er 
in den Besitz des gefälschten Passes gelangt sei, machte er im Wesentlichen 
gleichbleibende Aussagen. So gab er zusammengefasst an, der Pass sei ursprüng-
lich in seinem Heimatland ausgestellt worden, und er habe diesen bei seiner Abrei-
se nach Europa zurückgelassen. Als er den Pass benötigt habe, habe er sich an 
einen Freund gewandt, welcher ihm den Pass schliesslich mitgebracht und in Spa-
nien der Post übergeben habe. Als er den Pass erhalten habe, habe er nur kurz 
reingeschaut, den Pass aber nicht genauer überprüft. Der Beschuldigte hat sich 
zwar in keine Widersprüche verstrickt. Inhaltlich werfen seine Aussagen jedoch 
durchaus Fragen auf. Nach Ansicht der Kammer ist insbesondere fraglich, wieso 
der Freund des Beschuldigten einen gefälschten Pass verschicken sollte, ohne den 
Beschuldigten darüber zu informieren. Ein solches Vorgehen ist eher schwer nach-
vollziehbar. Auch die Schilderung des Beschuldigten, sein Freund habe den Pass 
von Guinea persönlich nach Spanien gebracht, da er ohnehin nach Spanien haben 
reisen wollen, und dort dann per Post aufgegeben, macht wenig Sinn. Anderseits 
ist durchaus möglich, dass der Freund des Beschuldigten den Pass aus Sicher-
heitsgründen erst aus Spanien und nicht bereits aus Guinea verschickt hatte, da 
innerhalb von Europa die Postzustellung rascher und zuverlässiger erfolgen dürfte. 

Auch wenn diese dargelegten Gründe dafür sprechen, dass der Beschuldigte 
Kenntnis der Fälschung hatte bzw. hätte haben müssen, bestehen aus nachfolgen-
den Gründen durchaus auch Zweifel an diesem Beweisschluss. Wie erwähnt, sind 
die Fälschungsmerkmale nicht derart offensichtlich bzw. von Auge erkennbar, dass 
der Beschuldigte diese sofort hätte erkennen müssen. Umso mehr, als er bereits 
längere Zeit keinen guineischen Pass mehr gesehen haben dürfte. Ebenso ist nach 
Ansicht der Kammer glaubhaft, dass der Beschuldigte – wie er geltend machte – 

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den Pass nach Erhalt nicht eingehend überprüfte (pag. 44 und 108). Wie durch die 
guineische Botschaft bestätigt wurde, sind die im Pass enthaltenen Personendaten 
wie Name, Geburtsdatum und Geburtsort korrekt (pag. 51). Auch enthält der Pass 
ein Bild des Beschuldigten. Unter diesen Umständen ist durchaus nachvollziehbar, 
dass der Beschuldigte den Pass keiner eingehenden Überprüfung unterzog, das 
Ausstelldatum nicht überprüfte und ihm damit auch nicht auffallen konnte, dass der 
Pass erst nach seiner Ausreise aus Guinea ausgestellt wurde. Aus diesem Um-
stand alleine kann jedenfalls nichts zu Lasten des Beschuldigten abgeleitet werden. 
Weiter ist auch das mögliche Motiv des Beschuldigten für die Verwendung eines 
gefälschten Passes unklar. Wie erwähnt, sind die Personalien im gefälschten Pass 
korrekt. Der Beschuldigte hat nicht versucht, seine wahre Identität zu verschleiern. 
Offenbar ist es dem Beschuldigten auch ohne weiteres möglich, innert nützlicher 
Frist an einen Originalpass zu gelangen. Er hat in der Zwischenzeit bei den guinei-
schen Behörden die Ausstellung eines neuen Passes beantragt, was offenbar kei-
ne Probleme verursachte hat (pag. 95). Der neue Originalpass ist nun auch einge-
troffen und dem Migrationsdienst und dem Zivilstandskreis weitergeleitet worden 
(pag. 202 ff.). Wieso der Beschuldigte unter diesen Umständen das Risiko einge-
hen sollte, einen gefälschten Pass zu verwenden, ist nicht ersichtlich. Kommt hin-
zu, dass gefälschte Dokumente zwar auf dem Schwarzmarkt erhältlich sind, jedoch 
– insbesondere wenn es sich wie vorliegend nicht um eine offensichtliche Fäl-
schung handelt – einen nicht unerheblichen Preis haben. Wieso der mittellose Be-
schuldigte einen solchen Aufwand betreiben sollte, welcher ihm keinen ersichtli-
chen Nutzen verschafft und lediglich Risiken birgt, ist nicht ersichtlich. 

Unter diesen Umständen ist auch ein eventualvorsätzliches Handeln des Beschul-
digten weder vorstellbar noch nachweisbar. Entweder hat der Beschuldigte be-
wusst eine Fälschung bestellt und diese auch bezahlt, oder er durfte darauf ver-
trauen, dass ihm sein Freund seinen Originalpass zuschicken würde.

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass nach Ansicht der Kammer beide erläuter-
ten Sachverhaltshypothesen denkbar sind und bei objektiver Betrachtung durchaus 
Zweifel daran bestehen, dass sich der Sachverhalt wie in der Anklage geschildert 
zugetragen hat. Der Beschuldigte ist daher nach dem Grundsatz in dubio pro reo 
vom Vorwurf der Fälschung von Ausweisen freizusprechen. 

III. Rechtswidriger Aufenthalt

11. Vorwurf gemäss Strafbefehl (Anklage)

Dem Beschuldigten wird gemäss Strafbefehl, der vorliegend als Anklage dient, vor-
geworfen, sich trotz ihm bekannten rechtskräftigen Wegweisungsentscheid vom 
6. Januar 2014 weiterhin in der Schweiz aufgehalten zu haben, wobei die letzte 
Verurteilung am 23. Juli 2015 erfolgt sei (pag. 31). 

12. Bestrittener und unbestrittener Aufenthalt

Unbestritten ist, dass die Wegweisung des Beschuldigten am 6. Januar 2014 in 
Rechtskraft erwachsen ist. Der Beschuldigte hatte Kenntnis der Tatsache, dass er 
gemäss diesem Wegweisungsentscheid die Schweiz hätte verlassen sollen 

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(pag. 105). Weiter steht fest, dass sich der Beschuldigte vom 20. August 2015 bis 
zum 23. Dezember 2015 im Strafvollzug befand (pag. 20). Der Beschuldigte hat 
nach dem Vollzug der Freiheitsstrafe die Schweiz nicht mehr verlassen (pag. 105). 
Schliesslich steht fest, dass der Beschuldigte, vertreten durch Rechtsanwalt 
B.________, am 10. Mai 2016 um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung 
zwecks Vorbereitung der Heirat ersuchte (pag. 77). Dieses Gesuch wurde insoweit 
gutgeheissen, als der Migrationsdienst dem Beschuldigten mit Schreiben vom 
27. September 2017 mitteilte, dass sein Aufenthalt bis am 26. Dezember 2017 
formlos toleriert werde (pag. 200).

Unklar ist, ob sich der Beschuldigte vor dem Strafvollzug im Zeitraum vom 24. Ju-
li 2015 bis zum 19. August 2015 in der Schweiz aufgehalten hat. 

13. Beweiswürdigung durch die Kammer

In sachverhaltsmässiger Hinsicht schliesst sich die Kammer bezüglich der Frage, 
ob sich der Beschuldigte in der Zeit zwischen dem 23. Juli 2015 und dem 19. Au-
gust 2015 in der Schweiz aufgehalten hat, vollumfänglich den Ausführungen der 
Vorinstanz an (pag. 129 f., S. 10 f. der Entscheidbegründung). Aufgrund der ent-
sprechenden rechtskräftigen Verurteilung steht fest, dass sich der Beschuldigte bis 
am 23. Juli 2015 in der Schweiz aufgehalten hatte (pag. 18). Die u.a. für diesen 
rechtswidrigen Aufenthalt ausgesprochene Strafe hat er ab dem 20. Mai 2015 ver-
büsst (pag. 20). Aus den Aussagen des Beschuldigten ergibt sich, dass er 2014 die 
Schweiz verlassen hatte, 2015 jedoch wieder zurückgekehrt ist, und dann die ge-
gen ihn ausgesprochenen Strafen verbüsst hatte (vgl. pag. 47 und 105). Auf diese 
Aussagen des Beschuldigten kann ohne weiteres abgestellt werden. Ebenso ist wie 
oben dargelegt erstellt, dass der Beschuldigte Kenntnis davon hatte, dass er über 
keinen gültigen Aufenthaltstitel verfügte. 

Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass sich der Beschuldigte in den zu 
prüfenden Zeiträumen, konkret also zwischen dem 24. Juli 2015 und dem 19. Au-
gust 2015 sowie zwischen dem 24. Dezember 2015 und dem 7. November 2016 
ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten hat. Ob der Beschuldigte davon aus-
ging, dass er sich ab dem 10. Mai 2016 legal in der Schweiz aufhalten durfte, ist 
mit Blick auf die nachfolgenden rechtlichen Überlegungen unerheblich. 

14. Rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz und Vorbringen der Verteidigung

Die Vorinstanz ist zum Schluss gelangt, dass der Beschuldigte im Zeitraum, wel-
chen er nicht im Strafvollzug verbracht hat, ohne weiteres die Schweiz hätte ver-
lassen können. Aus dem Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung 
vom 10. Mai 2016 habe er kein Bleiberecht ableiten dürfen (pag. 132, S. 13 der 
Entscheidbegründung) 

Die Verteidigung bringt demgegenüber vor, das Gesuch um Erteilung einer Kurz-
aufenthaltsbewilligung sei nach wie vor hängig. Der kantonale Migrationsdienst 
kenne den Aufenthaltsort des Beschuldigten und stehe in regelmässigem Kontakt 
mit dem Verteidiger. Er habe bewusst darauf verzichtet, den Antrag auf superprovi-
sorische Bewilligung des Aufenthalts abzuweisen. Rechtsanwalt B.________ bringt 
vor, er habe den Beschuldigten darauf hingewiesen, dass er davon ausgehe, dass 

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der Migrationsdienst über den Antrag befinden müsste. Der Beschuldigte habe da-
her darauf vertrauen dürfen, dass er sich nicht illegal in der Schweiz aufhalte, wo-
mit er mangels Vorsatz freizusprechen sei (pag. 187 f.). Diese Ausführungen sind 
in der Zwischenzeit insoweit überholt, als der Migrationsdienst das Gesuch gutge-
heissen hat.

15. Rechtliche Würdigung durch die Kammer

Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer sich rechts-
widrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufent-
halts, in der Schweiz aufhält (Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG).

Der Aufenthalt ist rechtswidrig, wenn der Ausländer im Anschluss an eine unrecht-
mässige Einreise in der Schweiz verbleibt und wenn er nach einer ihm angesetzten 
Ausreisefrist oder nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufent-
halts in der Schweiz verbleibt. Ersucht der Ausländer um eine neue Bewilligung, die 
Verlängerung einer Bewilligung oder die Verlängerung einer Ausreisefrist, so ist 
sein Aufenthalt so lange rechtmässig, als das Gesuch pendent ist oder ihm nicht 
rechtskräftig die aufschiebende Wirkung entzogen wurde (HANS MAURER, Kom-
mentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch und weiteren einschlägigen Erlas-
sen mit Kommentar zu StGB, JStG, den Strafbestimmungen des SVG, BetmG und 
AuG, 19. Auflage 2013, N 19 zu Art. 115 sowie auch LUZIA VETTERLI, GABRIELLA 
D'ADDARIO DI PAOLO, Stämpflis Handkommentar zum AuG, Bern 2010, N 23 zu Art. 
115). Das Bundesgericht hat sich zu dieser konkreten Frage soweit ersichtlich noch 
nicht geäussert.

Indem sich der Beschuldigte wissentlich und willentlich zwischen dem 24. Juli 2015 
und dem 19. August 2015 und zwischen dem 24. Dezember 2015 sowie dem 
10. Mai 2016 trotz rechtskräftigem Wegweisungsentscheid in der Schweiz aufge-
halten hat, hat er sich des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig gemacht. 

Am 10. Mai 2016 hat der Beschuldigte jedoch ein Gesuch um Erteilung einer Kurz-
aufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat eingereicht. Dieses wurde 
am 27. September 2017 insofern gutgeheissen, als dem Beschuldigten mitgeteilt 
wurde, dass sein Aufenthalt bis zum 26. Dezember 2017 formlos toleriert werde 
(pag. 200). Die Kammer schliesst sich den obigen Lehrmeinungen an und erachtet 
den Aufenthalt des Beschuldigten ab dem Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs 
nicht als rechtswidrig. Dies rechtfertigt sich insbesondere deshalb, weil das Gesuch 
aufgrund veränderter tatsächlicher Umstände erfolgt ist. So hat der Beschuldigte in 
der Zwischenzeit eine Partnerin kennengelernt, mit der er die Ehe eingehen möch-
te. Anders wäre die Situation u.U. zu beurteilen, wenn ein erneutes Ersuchen um 
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Wissen um dessen Aussichtslosigkeit und 
bei unveränderten Umständen eingereicht worden wäre. Diesfalls würde sich die 
Frage stellen, ob nicht ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen vorliegen würde, zu-
mal dadurch Verzögerungen im Vollzug einer Wegweisung erreicht werden könn-
ten. Dies hat jedoch für den vorliegenden Fall nicht zu gelten. Dafür spricht insbe-
sondere auch der Umstand, dass der kantonale Migrationsdienst während längerer 
Zeit nicht über das Gesuch befunden hat. In der Zwischenzeit hat der Migrations-

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dienst das Gesuch denn auch gutgeheissen, was den Schluss, dass der Aufenthalt 
nicht rechtswidrig war, bestätigt. 

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der Beschuldigte vom Vorwurf des 
rechtswidrigen Aufenthalts, angeblich begangen zwischen dem 10. Mai 2016 und 
dem 7. November 2016, freizusprechen ist. 

IV. Strafzumessung

16. Grundlagen der Strafzumessung

Die Vorinstanz hat die Grundlagen der Strafzumessung und der Asperation zutref-
fend wiedergegeben. Auf diese Ausführungen wird verwiesen (pag. 133 f., S. 14 f. 
der Entscheidbegründung). 

17. Objektive und subjektive Tatkomponenten 

Der Beschuldigte hat sich des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig gemacht. Der 
Strafrahmen beträgt gemäss Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG Geldstrafe oder Freiheits-
strafe bis zu einem Jahr. 

Der Beschuldigte hat sich trotz rechtskräftigem Wegweisungsentscheid zwischen 
dem 24. Juli 2015 und dem 19. August 2015 sowie zwischen dem 24. Dezem-
ber 2015 und dem 10. Mai 2016 rund 5 Monate illegal in der Schweiz aufgehalten. 
Der Beschuldigte handelte vorsätzlich und in der Absicht, in der Schweiz zu ver-
bleiben, um die Ehe einzugehen, was tatbestandsmässig und neutral zu werten ist. 
Dem Beschuldigten wäre es möglich gewesen, auszureisen. Es ist nicht ersichtlich, 
dass er in seinem Heimatland in seiner körperlichen oder psychischen Integrität 
bedroht gewesen wäre. 

Unter Berücksichtigung der Tatkomponenten sowie der Richtlinien für die Strafzu-
messung des Verbands Bernischer Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen 
und Staatsanwälte (VBRS, nachfolgend VBRS-Richtlinien) erachtet die Kammer 
eine Strafe von rund 60 Strafeinheiten als verschuldensangemessen. 

18. Täterkomponenten

Diesbezüglich kann vollumfänglich auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen 
werden (pag. 136 f., S. 17 f. der Entscheidbegründung). Der Beschuldigte lebt mit 
seiner Verlobten C.________ zusammen, welche er in Kürze zu ehelichen beab-
sichtigt. 

Dem aktuellen Leumundsbericht kann weiter entnommen werden, dass der Be-
schuldigte am 30. Juli 2017 alkoholisiert in einer Bar angetroffen, und aufgrund ag-
gressiven Verhaltens zwecks Identitätsfeststellung auf eine Polizeiwache verbracht 
werden musste (pag. 179). Das festgestellte Verhalten war jedoch offensichtlich 
nicht von strafrechtlicher Relevanz (pag. 164). Jedoch wirken sich die (teils ein-
schlägigen) Vorstrafen vorliegend im Umfang von 10 Strafeinheiten straferhöhend 
aus. 

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Unter Berücksichtigung der Tat- und Täterkomponenten ist der Beschuldigte zu ei-
ner Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu verurteilen. 

19. Strafart und Vollzug

Bei einer Strafe von 70 Strafeinheiten gilt das gesetzlich vorgesehene Primat der 
Geldstrafe (Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 40 f. StGB). Das Gericht kann auf eine voll-
ziehbare Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten nur erkennen, wenn die 
Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nicht gegeben sind und zu erwarten ist, 
dass eine Geldstrafe nicht vollzogen werden kann (Art. 41 Abs. 1 StGB). 

Der Beschuldigte ist mehrfach und bezüglich des rechtswidrigen Aufenthalts auch 
einschlägig vorbestraft. Obwohl er bereits mehrere Freiheitsstrafen zu verbüssen 
hatte, hat ihn dies bis anhin nicht von weiterer Delinquenz abhalten können. Zwar 
hält sich der Beschuldigte zurzeit nicht rechtswidrig in der Schweiz auf. Aufgrund 
der angestrebten Heirat ist zudem auch denkbar, dass der Beschuldigte künftig 
über einen ordentlichen Aufenthaltstitel verfügen wird. Sein bisheriges Verhalten 
und die Vorstrafen zeugen jedoch von einer gewissen Gleichgültigkeit gegenüber 
der hiesigen Rechtsordnung. Da sich der Beschuldigte selbst von unbedingt aus-
gesprochenen Freiheitsstrafen in der Vergangenheit nicht hat beeindrucken lassen, 
wäre eine bedingte Strafe nicht geeignet, um ihn von weiterer Delinquenz abzuhal-
ten. 

Jedoch ist fraglich, ob die weitere Voraussetzung von Art. 41 Abs. 1 StGB erfüllt ist. 
Der Beschuldigte macht in diesem Zusammenhang geltend, seine Verlobte sei er-
werbstätig und lasse ihm zur Bestreitung des Haushalts ein Taschengeld zukom-
men, womit es ihm möglich wäre, die Geldstrafe zu begleichen (pag. 190). 

Das Bundesgericht hat sich in BGE 134 IV 60 ausführlich zur Vollzugsprognose ei-
ner Geldstrafe im Sinne von Art. 41 Abs. 1 StGB geäussert und festgehalten, dass 
die Geldstrafe auch für Mittellose zur Verfügung stehen solle. Im konkreten Fall hat 
der erwerbslose Beschwerdeführer den Haushalt geführt und die Kinder betreut, 
während der Familienunterhalt durch seine Ehefrau bestritten wurde. Der Be-
schwerdeführer war selbst nicht erwerbstätig und erzielte kein eigenes Einkommen. 
Ihm sind jedoch gemäss Bundesgericht diejenigen Zuwendungen als Einkommen 
anzurechnen, auf die er einen familienrechtlichen Anspruch im Sinne von 
Art. 164 ZGB hat. Das Bundesgericht hat argumentiert, dass auch bei einem sehr 
geringen Einkommen nicht ohne Weiteres die Unvollziehbarkeit einer Geldstrafe 
angenommen werden dürfe. Der Mittellosigkeit sei vielmehr mit einem entspre-
chend tiefen Tagessatz Rechnung zu tragen (E. 8.4). 

Der Beschuldigte lebt vorliegend in ähnlichen Verhältnissen wie im oben erläuter-
ten Entscheid. Zwar ist er (noch) nicht verheiratet. Es ist jedoch davon auszuge-
hen, dass er im Zeitpunkt der Rechtskraft dieses Urteils verheiratet sein wird. Der 
Beschuldigte geht keiner Erwerbstätigkeit nach und lebt mit seiner Verlobten zu-
sammen, welche ihm für die Bestreitung des Haushalts einen Betrag inkl. Ta-
schengeld in der Höhe von CHF 900.00 zukommen lässt. Bei dieser Konstellation 
kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht gesagt werden, dass der 
Vollzug einer Geldstrafe nicht möglich ist. Angesichts des geringen Einkommens 
des Paares ist vorliegend der Tagessatz auf das noch zweckmässige Minimum von 

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CHF 30.00 festzusetzen. Es ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte die 
Geldstrafe von CHF 2‘100.00 innert nützlicher Frist wird bezahlen können und es 
ist dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgend auf eine solche zu erkennen.

20. Fazit Strafzumessung 

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der Beschuldigte zu einer Geldstrafe von 
70 Tagessätzen à CHF 30.00, total ausmachend CHF 2‘100.00, zu verurteilen ist.

V. Kosten und Entschädigung

21. Erstinstanzliche Verfahrenskosten

Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt der Beschuldigte die Verfahrenskosten, wenn 
er verurteilt wird. Der Beschuldigte wurde vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufent-
halts im Umfang von ungefähr 50 % sowie vom Vorwurf des Fälschens von Aus-
weisen freigesprochen. Unter Berücksichtigung des Schuldspruchs wegen rechts-
widrigen Aufenthalts bezüglich der übrigen Dauer hat er die Hälfte der erstinstanzli-
chen Verfahrenskosten von CHF 2‘320.00, ausmachend CHF 1‘160.00, zu tragen. 
Die restanzlichen erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 1‘160.00 trägt der 
Kanton Bern. 

22. Oberinstanzliche Verfahrenskosten

Gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO sind die oberinstanzlichen Verfahrenskosten nach 
Massgabe des Obsiegens und Unterliegens zu verlegen. Die Kosten werden auf 
CHF 800.00 bestimmt. Der Beschuldigte hat bei diesem Ausgang des Verfahrens 
als im Umfang von ½ obsiegend zu gelten. Er hat demzufolge ½ der oberinstanzli-
chen Verfahrenskosten, ausmachend CHF 400.00, zu bezahlen. Die restanzlichen 
Verfahrenskosten von CHF 400.00 trägt der Kantons Bern.

23. Amtliche Entschädigung erste Instanz

Rechtsanwalt B.________ macht für das erstinstanzliche Verfahren einen Aufwand 
von rund 12 Stunden und Auslagen von CHF 105.00 geltend, was als angemessen 
erachtet wird (pag. 113 f.). 

Soweit der Beschuldigte (im Umfang von 50 %) vor erster Instanz obsiegt, wird die 
Entschädigung seines amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt B.________, auf 
CHF 1‘352.70 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) bestimmt. Soweit der Beschul-
digte vor erster Instanz unterliegt, ist Rechtsanwalt B.________ mit ebenfalls 
CHF 1‘352.70 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) amtlich zu entschädigen. 
A.________ hat dem Kanton Bern die ausgerichtete amtliche Entschädigung 
zurückzuzahlen und Rechtsanwalt B.________ die Differenz von CHF 324.00 zwi-
schen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald 
es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

12

24. Amtliche Entschädigung obere Instanz

Rechtsanwalt B.________ macht im oberinstanzlichen Verfahren einen Aufwand 
von 5,58 Stunden geltend, was als angemessen erachtet wird (pag. 209 f.). Soweit 
der Beschuldigte im Umfang von rund 50 % vor oberer Instanz obsiegt, wird die 
Entschädigung seines amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt B.________, auf 
CHF 662.75 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) bestimmt. Soweit der Beschuldig-
te vor oberer Instanz unterliegt, ist Rechtsanwalt B.________ mit CHF 662.75 (inkl. 
Auslagen und Mehrwertsteuer) amtlich zu entschädigen. A.________ hat dem Kan-
ton Bern die ausgerichtete amtliche Entschädigung zurückzuzahlen und Rechtsan-
walt B.________ die Differenz von CHF 151.20 zwischen der amtlichen Entschädi-
gung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Ver-
hältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).

VI. Verfügungen

Wie festgestellt, handelt es sich beim Reisepass um eine Fälschung, welche in 
Anwendung von Art. 69 Abs. 1 StGB eingezogen wird. Die Einziehung dient dazu, 
einen weiteren Gebrauch und damit eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung zu 
verhindern. 

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VII. Dispositiv

Die 1. Strafkammer erkennt:

I.

Das Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 10. Mai 2017 ist insofern in 
Rechtskraft erwachsen, als:

A.________ freigesprochen wurde:

von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen das AuG durch rechtswidrigen 
Aufenthalt, angeblich begangen in der Zeit vom 20.08.2015 bis am 23.12.2015 in Worb, 
Nidau und anderswo.

II.

A.________ wird freigesprochen:

1. von der Anschuldigung der Fälschung von Ausweisen, angeblich begangen am 
21.09.2016 in Bern;

2. von der Anschuldigung des rechtswidrigen Aufenthalts, angeblich begangen vom 
10.05.2016 bis am 07.11.2016 in Worb, Nidau und anderswo;

unter Ausscheidung von ½ der erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 2‘320.00, 
ausmachend CHF 1‘160.00, welche der Kanton Bern zu tragen hat;

unter Ausscheidung von ½ der oberinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 800.00, 
ausmachend CHF 400.00, welche der Kanton Bern zu tragen hat.

III.

A.________ wird schuldig erklärt:

des rechtswidrigen Aufenthalts, begangen in der Zeit vom 24.07.2015 bis am 
19.08.2015 und vom 24.12.2015 bis zum 09.05.2016 in Worb, Nidau und anderswo

und in Anwendung der Artikel 

34, 47 StGB
115 Abs. 1 Bst. b AuG
426 Abs. 1, 428 Abs. 1 und 3 StPO

verurteilt:

1. zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen à CHF 30.00, ausmachend CHF 2‘100.00;

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2. zu den auf die Schuldsprüche entfallenden erstinstanzlichen Verfahrenskosten von 
CHF 1‘160.00 (1/2 der erstinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 2‘320.00);

3. zu den auf die Schuldsprüche entfallenden oberinstanzlichen Verfahrenskosten 
von CHF 400.00 (1/2 der oberinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 800.00).

IV.

Soweit A.________ vor erster Instanz obsiegt, wird die Entschädigung seines amtlichen 
Verteidigers, Rechtsanwalt B.________, wie folgt bestimmt:

Stunden Satz
amtliche Entschädigung 6.00 200.00 CHF 1'200.00
Reisezuschlag CHF 0.00

CHF 52.50
Mehrwertsteuer 8.0% auf CHF 1'252.50 CHF 100.20

CHF
Total, vom Kanton Bern auszurichten CHF 1'352.70

Auslagen MWST-pflichtig

Auslagen ohne MWST

Soweit A.________ vor erster Instanz unterliegt, wird die Entschädigung seines amtlichen 
Verteidigers, Rechtsanwalt B.________, wie folgt bestimmt:

Stunden Satz
amtliche Entschädigung 6.00 200.00 CHF 1'200.00
Reisezuschlag CHF 0.00

CHF 52.50
Mehrwertsteuer 8.0% auf CHF 1'252.50 CHF 100.20

CHF
Total, vom Kanton Bern auszurichten CHF 1'352.70

volles Honorar CHF 1'500.00
Reisezuschlag CHF 0.00

CHF 52.50
Mehrwertsteuer 8.0% auf CHF 1'552.50 CHF 124.20

CHF 0.00
Total CHF 1'676.70

nachforderbarer Betrag CHF 324.00

Auslagen MWSt-pflichtig

Auslagen ohne MWSt

Auslagen MWST-pflichtig

Auslagen ohne MWST

A.________ hat dem Kanton Bern die auf sein Unterliegen entfallende ausgerichtete amt-
liche Entschädigung von CHF 1‘352.70 zurückzuzahlen und Rechtsanwalt B.________ die 
Differenz von CHF 324.00 zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar 
zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben 
(Art. 135 Abs. 4 StPO).

15

Soweit A.________ vor oberer Instanz obsiegt, wird die Entschädigung seines amtlichen 
Verteidigers, Rechtsanwalt B.________, wie folgt bestimmt:

Stunden Satz
amtliche Entschädigung 2.80 200.00 CHF 560.00
Reisezuschlag CHF 0.00

CHF 53.65
Mehrwertsteuer 8.0% auf CHF 613.65 CHF 49.10

CHF
Total, vom Kanton Bern auszurichten CHF 662.75

Auslagen MWST-pflichtig

Auslagen ohne MWST

Soweit A.________ vor oberer Instanz unterliegt, wird die Entschädigung seines amtlichen 
Verteidigers, Rechtsanwalt B.________, wie folgt bestimmt:

Stunden Satz
amtliche Entschädigung 2.80 200.00 CHF 560.00
Reisezuschlag CHF 0.00

CHF 53.65
Mehrwertsteuer 8.0% auf CHF 613.65 CHF 49.10

CHF
Total, vom Kanton Bern auszurichten CHF 662.75

volles Honorar CHF 700.00
Reisezuschlag CHF 0.00

CHF 53.65
Mehrwertsteuer 8.0% auf CHF 753.65 CHF 60.30

CHF 0.00
Total CHF 813.95

nachforderbarer Betrag CHF 151.20

Auslagen MWSt-pflichtig

Auslagen ohne MWSt

Auslagen MWST-pflichtig

Auslagen ohne MWST

A.________ hat dem Kanton Bern die auf sein Unterliegen entfallende ausgerichtete amt-
liche Entschädigung von CHF 662.75 zurückzuzahlen und Rechtsanwalt B.________ die 
Differenz von CHF 151.20 zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vollen Honorar 
zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben 
(Art. 135 Abs. 4 StPO).

V.

Weiter wird verfügt, dass der gefälschte Reisepass in Anwendung von 
Art. 69 Abs. 1 StGB eingezogen wird.

16

VI.

1. Zu eröffnen:
- dem Beschuldigten, a.v.d. Rechtsanwalt B.________ 
- der Generalstaatsanwaltschaft

Mitzuteilen:
- der Vorinstanz
- der Koordinationsstelle Strafregister (nur Dispositiv)
- dem Amt für Migration und Personenstand (MIDI) (nur Dispositiv)

Bern, 30. November 2017 Im Namen der 1. Strafkammer

Die Präsidentin i.V.:

Oberrichterin Hubschmid

Die Gerichtsschreiberin:

Segessenmann

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 
90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 
173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.

Gegen den Entschädigungsentscheid kann die amtliche Verteidigung innert 10 Tagen seit Eröffnung bei der 
Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (Adresse: Pretorio, Viale Stefano Franscini 3, 6500 Bellinzona) 
schriftlich und begründet Beschwerde führen (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO).