# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 541c4d0e-2330-5014-897b-631b8f1099b0
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-08-19
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 19.08.2021 ZB.2021.12 (AG.2021.479)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2021-12_2021-08-19.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

ZB.2021.12

 

ENTSCHEID

 

vom 19.
August 2021

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.
André Equey, Dr. Cordula Lötscher

und Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Pauen Borer

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                            
Berufungsklägerin

[...]                                                                                                  Klägerin

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                          
Berufungsbeklagter 

[...]                                                                                                Beklagter

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]   

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 3. November 2021

 

betreffend Scheidung

 

Sachverhalt

 

I.

A____ (nachfolgend
Ehefrau, Berufungsklägerin) und B____ (nachfolgend Ehemann, Berufungsbeklagter)
haben [...] 2001 in [...] (damals Serbien und Montenegro, heute Kosovo)
geheiratet. Während der Ehe wurden die zwei gemeinsamen Söhne C____ ([...] 2005)
und D____ ([...] 2014) geboren.

 

Mit Verfügung
vom 12. September 2017 bewilligte die Einzelrichterin in Zivilsachen den
Ehegatten das Getrenntleben (Verfahren EA.2017.[...]) und am 1. Oktober
2019 beantragte die Ehefrau die Scheidung der Ehe. Nach einer ergebnislosen ersten
Einigungsverhandlung am 29. Oktober 2019 gab der Einzelrichter beim Kinder- und
Jugenddienst Basel (KJD) eine gutachterliche Stellungnahme zur Frage der
elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und allfälliger
Kindesschutzmassnahmen betreffend die gemeinsamen Söhne in Auftrag, welche am 26.
Februar 2020 verfasst wurde. Anlässlich einer weiteren Einigungsverhandlung vom
11. Mai 2020 schlossen die Ehegatten eine erste Vereinbarung über die
Nebenfolgen der Scheidung, mit Ausnahme des Vorsorgeausgleichs. Nach Eingang
der Auskünfte über die jeweiligen (geringfügigen) Vorsorgeguthaben haben beide
Ehegatten auf einen Vorsorgeausgleich verzichtet. Mit Entscheid des
Zivilgerichts vom 14. August 2020 wurde die Ehe der Parteien in gegenseitigem
Einvernehmen geschieden und wurden die Vereinbarung der Parteien vom 11. Mai
2020 über die Nebenfolgen der Scheidung sowie der gegenseitige Verzicht auf den
Vorsorgeausgleich gerichtlich genehmigt. Mit Schreiben des Zivilgerichts vom
gleichen Tag wurde der ältere Sohn C____ über die ihn betreffenden Regelungen
informiert. Darauf hat dieser am 26. August 2020 dem Gericht telefonisch im
Wesentlichen mitgeteilt, dass er im Einverständnis mit seinen Eltern seit zwei
oder drei Monaten bei seinem Vater lebe und deshalb mit dem Entscheid, soweit
er ihn betreffe, nicht einverstanden sei. In der Folge retournierten beide
Parteien die Exemplare des Entscheids vom 14. August 2020 und reichte der
Ehemann mit Eingabe vom 19. Oktober 2020 eine neue vollständige Einigung über
die Nebenfolgen der Scheidung, datierend nun vom 15. September 2020, ein. 

 

Mit Verfügung
vom 13. November 2020 wurde die gerichtliche Genehmigung der Vereinbarung der
Ehegatten vom 11. Mai 2020 über die Nebenfolgen der Scheidung (Entscheid vom
14. August 2020) aufgehoben und den Parteien wurde der neue Entscheid des
Zivilgerichts – gerichtliche Genehmigung der Vereinbarung der Ehegatten über
die Nebenfolgen der Scheidung vom 15. September 2020 – zugestellt. Dieser
Entscheid lautet wie folgt (act. 1):

 

1.   
Die von den Parteien [...] 2001 in [...] (vormals Serbien und
Montenegro) geschlossene Ehe wird in gegenseitigem Einvernehmen geschieden.

 

2.    Die
elterliche Sorge über die Kinder C____, geb. [...] 2005, und D____, geb. [...]
2014, wird den Eltern gemeinsam belassen. 

D____ steht
in der Obhut der Mutter und C____ in der des Vaters.

D____ ist bei
der Mutter und C____ beim Vater behördlich angemeldet.

Allfällige
Streitigkeiten über den persönlichen Verkehr entscheidet gemäss Art. 134
Abs. 4 Zivilgesetzbuch die zuständige Kindesschutzbehörde.

Die Erziehungsgutschriften gemäss AHVV werden den Eltern
je hälftig angerechnet.

 

3.    Die
Vereinbarung vom 15. September 2020 über die Nebenfolgen der Scheidung,
lautend:

„1.  Die Ehegatten
beantragen übereinstimmend die Scheidung ihrer [...] 2001 in [...]
geschlossenen Ehe.

2.   Die Ehegatten
beantragen übereinstimmend, die elterliche Sorge über C____, geboren [...]
2005, und D____, geboren [...] 2014, beiden Eltern gemeinsam zu belassen.

Die Obhut über C____ ist
beim Vater, jene über D____ bei der Mutter.

C____ ist behördlich beim
Vater gemeldet, D____ bei der Mutter.

Die Erziehungsgutschriften gemäss AHVV werden den
Parteien je hälftig angerechnet werden.

3.   C____ und seine Mutter
einigen sich, wann und wie häufig sie sich sehen. D____ verbringt mindestens
jeden Donnerstag- und Samstagnachmittag von 14.00 bis 17.00 Uhr beim Vater.

Über allfällige Streitigkeiten betreffend den
persönlichen Verkehr entscheidet gemäss Art. 134 Abs. 4 ZGB die zuständige
Kindesschutzbehörde.

4.   Der Ehemann ist
derzeit mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage, seinen Kindern einen
Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. Er verpflichtet sich, die Ehefrau umgehend und
unaufgefordert zu informieren, wenn er ein Einkommen erzielt oder aber Leistungen
der Arbeitslosenversicherung oder der Invalidenversicherung erhält. Er informiert
die Ehefrau ferner umgehend und unaufgefordert über den Ausgang des Einspracheverfahrens
gegenüber der Arbeitslosenversicherung sowie über den rechtskräftigen Entscheid
der Invalidenversicherung.

Die Ehefrau ist mangels Leistungsfähigkeit nicht in
der Lage, C____ einen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. Die Kinderzulagen werden
von der Ehefrau bezogen. Jene für C____ leitet sie dem Ehemann weiter.

5.   Es werden mangels
Leistungsfähigkeit gegenseitig keine Ehegattenunterhaltsbeiträge geschuldet.

6.   Die Ehegatten
vereinbaren, dass die Schulden gegenüber der Sozialhilfe Basel-Stadt in Höhe
von CHF 16'233.85 im Innenverhältnis je hälftig getragen werden. Im Übrigen
sind die Parteien güterrechtlich vollständig auseinandergesetzt […], so dass
keiner mehr vom anderen unter diesem Titel etwas zu fordern hat.

7.   Es findet kein Ausgleich von Guthaben aus
beruflicher Vorsorge statt.

8.   Die Ehegatten überlassen den
Kostenentscheid zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege dem
Gericht.“,

wird genehmigt.

 

4.   
Es wird festgestellt, dass kein Ausgleich von Guthaben aus beruflicher Vorsorge
stattfindet.

 

5.    Die
Ehegatten tragen die Gerichtskosten von CHF 600.00 je zur Hälfte. Sie gehen
jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für beide Ehegatten
zu Lasten des Staates.

Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

 

6.   
[...], Advokatin, als Vertreterin der Ehefrau im Kostenerlass werden
CHF 3'612.50 inkl. Auslagen, zuzüglich CHF 278.15 MWST (total CHF
3'890.65) aus der Gerichtskasse ausgewiesen.

 

7.   
[...], Advokat, als Vertreter des Ehemannes werden CHF 2'362.65
inkl. Auslagen, zuzüglich CHF 181.90 MWST (total CHF 2'544.55) aus der
Gerichtskasse ausgewiesen.

 

8.    Eine
Rückforderung der den Parteien gewährten unentgeltlichen Rechtspflege bei
verbesserten wirtschaftlichen Verhältnissen bleibt vorbehalten (Art. 123 Abs. 1
ZPO).

 

Der Sohn C____
wurde mit Schreiben vom 13. November 2020 über die ihn betreffenden
Bestimmungen informiert und um Mitteilung eines fehlenden Einverständnisses bis
zum 26. November 2020 ersucht. Mit Eingabe vom 27. November 2020 hat die Ehefrau
das Zivilgericht um schriftliche Begründung des Entscheids vom 13. November
2020 und um amtliche Erkundigung bei der IV-Stelle Basel-Stadt betreffend
allfällige dem Ehemann zugesprochene Leistungen der Invalidenversicherung (IV) und
um Sistierung des Verfahrens für die Dauer der amtlichen Erkundigung ersucht.
Der Sohn C____ hat dem Zivilgericht in einer Email vom 27. November 2020
mitgeteilt, dass er nicht beim Vater bleiben, sondern wieder bei der Mutter leben
wolle. Der Einzelrichter hielt mit Verfügung vom 7. Dezember 2020 fest, dass
die E-Mail des Sohnes C____ zufolge Verspätung keine prozessuale Beachtung
finde und dass er auf die Rechtsbegehren betreffend amtliche Erkundigung bei
der IV-Stelle nicht eintrete. 

 

II.

In ihrer
Berufung vom 8. Februar 2021 (act. 2) beantragt die Ehefrau als
Berufungsklägerin im Hauptbegehren die vollumfängliche Aufhebung des
angefochtenen Entscheids des Zivilgerichts vom 3. November 2020 und der
Vereinbarung der Parteien betreffend Nebenfolgen der Scheidung vom 15.
September 2020 und die Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur
Neubeurteilung (Rechtsbegehren 1). Im Eventualbegehren (Rechtsbegehren 2)
beantragt sie die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids des
Zivilgerichts vom 3. November 2020 und der Vereinbarung der Parteien betreffend
Nebenfolgen der Scheidung vom 15. September 2020 und die Anordnung folgender
Regelung der Scheidung: Scheidung der Ehe (2.2), Alleinzuteilung der
elterlichen Sorge über die beiden Söhne C____ und D____ an die
Berufungsklägerin (2.3), Zuteilung der Obhut über die beiden Söhne C____ und D____
an die Berufungsklägerin (2.4) vollumfängliche Anrechnung der Erziehungsgutschriften
der AHV an die Berufungsklägerin (2.5), Besuchsrecht des Berufungsbeklagten für
beide Söhne von mindestens jedem Donnerstag- und Samstagnachmittag von 14.00
Uhr bis 17.00 Uhr (2.6), Verpflichtung des Berufungsklägers, der
Berufungsklägerin rückwirkend seit Einreichung der Scheidungsklage für die
beiden Kinder einen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von mindestens je CHF 800.–
zu bezahlen, unter Vorbehalt der Mehrforderung nach Eingang weiterer Unterlagen
respektive des Resultats einer amtlichen Erkundigung (2.7), Verpflichtung des
Berufungsbeklagten, der Berufungsklägerin nacheheliche Unterhaltsbeiträge von
mindestens CHF 500.– zu bezahlen, unter Vorbehalt der Mehrforderung nach
Eingang weiterer Unterlagen respektive des Resultats einer amtlichen
Erkundigung (2.8), Verpflichtung des Berufungsklägers, die Schulden gegenüber
der Sozialhilfe Basel-Stadt in der Höhe von CHF 16'233.85 alleine zu
übernehmen (2.8), Verpflichtung des Berufungsklägers, der Berufungsklägerin
mindestens CHF 1'500.– zu bezahlen und Verzicht auf eine Teilung der
während der Ehe angesparten Pensionskassenguthaben (2.10). Unter der Ziff. 2.11
wurden – im Rahmen der Eventualanträge – verschiedene Verfahrensanträge
gestellt, so Anträge auf Aufhebung der Verpflichtung der Berufungsklägerin, die
Kinderzulagen für C____ an den Berufungsbeklagten weiterzuleiten (2.11.a),
Einholung einer amtlichen Erkundigung bei der IV-Stelle Basel-Stadt (2.11.b),
Einsetzung einer unabhängigen Kindesvertretung für C____ (2.11.c) und Beizug
der Akten bei der Vorinstanz (2.11.d). Weiter wurde die Bewilligung der
unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung für die Berufungsklägerin
(2.12) und ein Entscheid unter o/e-Kostenfolge zulasten des Berufungsbeklagten beantragt
(2.13). Mit Verfügung vom 10. Februar 2021 ist der Verfahrensleiter auf den
Verfahrensantrag 2.11.a nicht eingetreten und hat den Verfahrensantrag auf
Einsetzung einer Kindesvertretung für C____ (2.11.c) begründet abgewiesen. 

 

In seiner
Berufungsantwort vom 15. März 2021 (act. 5) beantragt der
Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung. Ausserdem ersucht er um
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für die ordentlichen und die
ausserordentlichen Kosten und beantragt die Verlegung der o/e-Kosten zulasten
der Berufungsklägerin, wobei der Rechtsbeistand des Berufungsbeklagten zufolge
offensichtlicher Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung aus der
Gerichtskasse zu entschädigen sei. 

 

Mit Eingabe vom
15. März 2021 (act. 7) hat die Berufungsklägerin weitere Unterlagen in
Zusammenhang mit ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingereicht. Mit
Verfügung vom 23. März 2021 hat der Verfahrensleiter der Berufungsklägerin
Fragen in Zusammenhang mit einer allfälligen Partnerschaft gestellt und bei der
IV-Stelle Basel-Stadt eine amtliche Erkundigung über allfällige dem Berufungsbeklagten
zugesprochene Leistungen der IV eingeholt. Mit Schreiben 30. März 2021 hat die IV-Stelle
BS die rechtskräftige Verfügung der Invalidenversicherung (IV) vom 10. August
2020 eingereicht, wonach dem Berufungsbeklagten für die Zeit vom 1. März 2017
bis 31. Mai 2020 eine befristete Rente der IV zugesprochen worden ist. Aus der
Verfügung und einem Schreiben der Ausgleichskasse lässt sich entnehmen, dass dem
Berufungsbeklagten in diesem Zusammenhang am 10. August 2020 ein Betrag von
CHF 117'787.90 ausbezahlt worden ist (vgl. act. 10, 11, 12). Am 7. April
2021 (act. 14) hat die Berufungsklägerin mitgeteilt, dass sie eine
Fernbeziehung mit einem in Mazedonien lebenden Partner führe, der sie hier
lediglich als Tourist besuche. Mit Eingabe vom 23. April 2021 (act. 17) hat der
Berufungsbeklagte Unterlagen in Zusammenhang mit seinem Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege eingereicht. Am 29. April 2021 ist C____ vom
Verfahrensleiter und der Gerichtsschreiberin angehört worden. Am 25. Mai 2021 hat
sich der Vertreter des Berufungsklägers zur Verwendung der ausbezahlten Gelder
der IV geäussert (act. 20). Beide Parteien habe Honorarnoten betreffend
ihre Bemühungen im Berufungsverfahren eingereicht. 

 

Der vorliegende
Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Akten der Vorinstanz (F.2019.399
und EA.2017.14663) sind beigezogen worden.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      

1.1.1   Die Berufungsklägerin ficht den
Entscheid des Zivilgerichts vom 3. November 2020 betreffend Scheidung ihrer Ehe
an. Die Nebenfolgen der Scheidung sind im vorliegenden Fall durch eine vom
Gericht genehmigte Vereinbarung der Parteien geregelt worden. Gemäss Art. 279
Abs. 1 ZPO genehmigt das Gericht die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen,
wenn es sich davon überzeugt hat, dass die Ehegatten sie aus freiem Willen und
nach reiflicher Überlegung geschlossen haben und sie klar, vollständig und
nicht offensichtlich unangemessen ist. Der Abschluss aus freiem Willen setzt
insbesondere voraus, dass die Ehegatten die Vereinbarung nicht unter dem
Einfluss eines wesentlichen Irrtums gemäss Art. 23 ff. OR, einer
absichtlichen Täuschung gemäss Art. 28 OR oder einer Furchterregung gemäss Art.
29 f. OR abgeschlossen haben (BGer 5A_683/2014 vom 18. März 2015 E. 6.1,
5A_772/2014 vom 17. März 2015 E. 5.1, 5A_187/2013 vom 4. Oktober 2013 E. 7.1).
Auf die Scheidungsvereinbarung als Vergleich sind die Regeln von Art. 23 ff. OR
nur eingeschränkt anwendbar. Ein Irrtum ist nur dann beachtlich, wenn er einen
Sachverhalt betrifft, von dem beide Parteien oder zumindest die irrende mit
Wissen der anderen Partei angenommen haben, er sei gegeben (sog. caput non
controversum). Die Berufung auf einen Irrtum über einen ungewissen Punkt, der
nach dem Willen der Parteien durch die Vereinbarung gerade definitiv geregelt
werden sollte (sog. caput controversum), ist ausgeschlossen (vgl. BGer
5A_688/2013 vom 14. April 2014 E. 8.2, 5A_187/2013 vom 4. Oktober 2013
E. 7.1; Schmidlin, in: Berner
Kommentar, 2013, Art. 23/24 OR N 284 f.). Wenn die Genehmigungsvoraussetzungen
nur für einen Teil der Vereinbarung über die Scheidungsfolgen erfüllt sind,
kann das Gericht die Vereinbarung teilweise genehmigen, wenn nicht anzunehmen
ist, dass die Ehegatten die Vereinbarung ohne die nicht genehmigungsfähigen
Bestimmungen nicht abgeschlossen hätten (Art. 20 Abs. 2 OR analog; Spycher, in: Berner Kommentar, 2012,
Art. 279 ZPO N 38; Tappy, in:
Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 279 CPC N 25).  

 

Mit
ihrer gerichtlichen Genehmigung verliert die Scheidungsvereinbarung ihren
privatrechtlichen Charakter und wird zum vollwertigen Bestandteil des
gerichtlichen Entscheids (BGer 5A_493/2011 vom 12. Dezember 2011 E. 1; Fankhauser, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 289 N 7; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich
2013, N 320). Die genehmigte Vereinbarung über die Scheidungsfolgen kann daher
grundsätzlich gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO mit Berufung angefochten
werden (vgl. BGer 5A_96/2018 vom 13. August 2018 E. 2.2.3, 5A_121/2016 vom
8. Juli 2016 E. 4; Bähler, in: Basler
Kommentar, 3. Auflage 2017 [nachfolgend Bähler,
Basler Kommentar], Art. 279 ZPO N 6a; Fankhauser,
a.a.O., Art. 289 N 7; Seiler,
a.a.O., N 320 f.). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die
Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO).
Dieses Streitwerterfordernis gilt aber nur, wenn ausschliesslich die
vermögensrechtlichen Scheidungsfolgen angefochten werden (vgl. Seiler, a.a.O., N 732 f. und
738). Mit der Berufung kann ein Ehegatte eine Verletzung von Art. 279 Abs.
1 ZPO rügen und die Nichtgenehmigung der Vereinbarung über die Scheidungsfolgen
beantragen (vgl. BGer 5A_96/2018 vom 13. August 2018 E. 2.2.3, 5A_121/2016 vom
8. Juli 2016 E. 4). Zur Begründung kann er insbesondere einen Willensmangel
beim Abschluss der Scheidungsvereinbarung geltend machen (vgl. BGer 5A_683/2014
vom 18. März 2015 E. 6.1, 5A_74/2014 vom 5. August 2014 E. 2; Seiler, a.a.O., N 321; Staehelin/Bachofner, in:
Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019, § 21
N 77). Soweit im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel zulässig
sind, kann der Antrag auf Nichtgenehmigung insbesondere auch damit begründet
werden, dass die Vereinbarung aufgrund einer wesentlichen Veränderung der
Verhältnisse seit ihrem Abschluss offensichtlich unangemessen sei (vgl. BGer
5A_96/2018 vom 13. August 2018 E. 2.2.3, 5A_121/2016 vom 8. Juli 2016
E. 4 und 5; Staehelin/Bachofner,
a.a.O., § 21 N 77). Allein der Umstand, dass sich ein Ehegatte auf
veränderte Umstände beruft, bedeutet damit noch nicht automatisch, dass er ins
Abänderungsverfahren nach Art. 129 ZGB zu verweisen wäre. Im Berufungsverfahren
entscheidet sich vielmehr nach Art. 317 ZPO, ob er die neuen Tatsachen und die
zugehörigen Beweismittel noch vorbringen darf (BGer 5A_121/2016 vom 8. Juli
2016 E. 5). Der Ehegatte, der die Nichtgenehmigung der Scheidungsvereinbarung
beantragt, trägt die Substanziierungs- und Beweislast für das Fehlen einer
Genehmigungsvoraussetzung (BGer 5A_96/2018 vom 13. August 2018 E. 2.2.6; vgl.
BGer 5A_772/2014 vom 17. März 2015 E. 5.1).  

 

1.1.2   Die Genehmigung der Vereinbarung über
die berufliche Vorsorge richtet sich nach Art. 280 ZPO (vgl. Art. 279 Abs.
1 ZPO; Bähler, Basler Kommentar,
Art. 280 ZPO N 1b; Sutter-Somm/Gut,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,
Art. 279 N 8; Stein-Wigger, in:
Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017, Anh.
ZPO Art. 279 N 31). Die allgemeinen Genehmigungsvoraussetzungen müssen auch
bezüglich der Vereinbarung über die berufliche Vorsorge erfüllt sein (Jungo/Grütter, in: Schwenzer/Fankhauser
[Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017, Anh. ZPO Art. 280 N 3; Tappy, a.a.O., Art. 279 CPC N 7 und
Art. 280 CPC N 9). Für die Anfechtung der genehmigten Vereinbarung über
die berufliche Vorsorge müssen sinngemäss die gleichen Regeln gelten wie für
die Anfechtung der genehmigten Vereinbarung über die Scheidungsfolgen gemäss
Art. 279 ZPO. 

 

1.1.3   Die Genehmigung der Vereinbarung über
den Kindesunterhalt richtet sich nach den Bestimmungen des Kindesrechts. Dabei
steht das Kindeswohl im Zentrum und gilt ein strengerer Massstab als für die
Genehmigung des nachehelichen Unterhalts (Spycher,
a.a.O., Art. 279 ZPO N 7 mit Hinweisen; vgl. Stein-Wigger,
a.a.O., Anh. ZPO Art. 279 N 21). Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob keine
Willensmängel im Sinn von Art. 23 ff. OR vorliegen und ob die Vereinbarung nach
den Kriterien von Art. 285 ZGB inhaltlich angemessen ist (Roelli, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.],
Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 287
ZGB N 4 f.; vgl. Fountoulakis/Breitschmid,
in: Basler Kommentar, 6. Auflage 2018, Art. 287 ZGB N 14 f.). Die genehmigte
Vereinbarung über den Kindesunterhalt kann grundsätzlich gemäss Art. 308 Abs. 1
lit. a ZPO mit Berufung angefochten werden (vgl. Fountoulakis/Breitschmid, a.a.O., Art. 287 ZGB N 10).
Betreffend das Streitwerterfordernis gelten die gleichen Regeln wie für die
Anfechtung der genehmigten Vereinbarung über die Scheidungsfolgen gemäss Art.
279 ZPO (vgl. oben E. 1.1.1). Mit der Berufung kann ein Ehegatte zumindest
rügen, die Voraussetzungen für die Genehmigung der Vereinbarung über den
Kindesunterhalt seien nicht erfüllt, und die Nichtgenehmigung der Vereinbarung
beantragen. Zur Begründung kann insbesondere ein Willensmangel beim Abschluss
der Vereinbarung geltend gemacht werden (vgl. dazu Roelli, a.a.O., Art. 287 ZGB N 4). Ob die Möglichkeit
der Berufung gegen die genehmigte Vereinbarung über den Kindesunterhalt durch
die Vereinbarung überhaupt nicht eingeschränkt wird (so wohl Gasser/Rickli, ZPO Kurzkommentar, 2. Auflage,
Zürich 2014, Seiler, a.a.O.,
N 322; Tappy, a.a.O., Art.
289 CPC N 16 lit. c), kann im vorliegenden Fall mangels Entscheidrelevanz
offen bleiben. 

 

1.1.4   Betreffend die übrigen Kinderbelange
können die Ehegatten nur gemeinsame Anträge stellen (Sutter-Somm/Gut, a.a.O., Art. 279 N 7). Diesbezüglichen
Vereinbarungen kommt dann lediglich die Bedeutung übereinstimmender Anträge zu
(Dolge, in: Brunner et al.
[Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 279 N 12; Stein-Wigger, a.a.O., Anh. ZPO Art. 279
N 8; Sutter-Somm/Gut, a.a.O., Art.
279 N 7). Die übrigen Kinderbelange muss das Gericht aufgrund des
Offizialgrundsatzes (vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO) stets selbst regeln (vgl. Bähler, Basler Kommentar, Art. 279
ZPO N 1c; Dolge, a.a.O., Art. 279
N 12). Zumindest betreffend die übrigen Kinderbelange wird die Möglichkeit
der Berufung durch die Vereinbarung bzw. die gemeinsamen Anträge dementsprechend
auch nicht eingeschränkt. Ein Ehegatte kann den diesbezüglichen Entscheid auch
dann anfechten, wenn er den übereinstimmenden Anträgen der Ehegatten entspricht
(Seiler, a.a.O., N 322 mit
Hinweisen; Tappy, a.a.O., Art. 289
CPC N 16 lit. c; vgl. Gasser/Rickli,
a.a.O., Art. 289 N 3).

 

1.1.5   Die Berufung ist zu begründen (Art.
311 Abs. 1 ZPO). In der Begründung hat die Berufungsklägerin zu erklären,
weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig
sein soll (vgl. AGE ZB.2020.19 vom 23. Juni 2020 E. 2; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 311 N 36; Seiler, a.a.O., N 893). Soweit die
Begründung fehlt oder den Anforderungen nicht genügt, ist auf die Berufung
nicht einzutreten (BGer 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.2; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 38).
Regelt der angefochtene Entscheid in mehreren Dispositivziffern
unterschiedliche Punkte und genügt die Begründung bezüglich einzelner Punkte
den Anforderungen nicht, so ist auf die Berufung gegen die betreffenden
Dispositivziffern nicht einzutreten (vgl. für Berufungen, mit denen mehrere
Ansprüche verfolgt werden, Seiler,
a.a.O., N 900; vgl. zur Möglichkeit, auf einzelne Rügen nicht einzutreten, Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311
N 38). 

 

1.2

1.2.1   Mit ihrem Hauptbegehren beantragt die
Ehefrau die vollumfängliche Aufhebung des Entscheids des Zivilgerichts vom 3.
November 2020 und der Vereinbarung vom 15. September 2020 sowie die Rückweisung
der Sache an das Zivilgericht zur Neubeurteilung. Dieses Rechtsbegehren ist
unter Mitberücksichtigung der Begründung als sinngemässer Antrag auf Aufhebung
des angefochtenen Entscheids und Nichtgenehmigung der angefochtenen
Vereinbarung zu verstehen. Mit ihrem Eventualbegehren beantragt die Ehefrau
unter anderem die Scheidung der Ehe und den Verzicht auf eine Teilung der während
der Ehe angesparten Pensionskassenguthaben. Daher erscheint es zwar fraglich,
ob die Aufhebung der Ziff. 1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids, mit
der die Ehe geschieden wird, sowie der Ziff. 4 des Dispositivs des
angefochtenen Entscheids und der Ziff. 7 der angefochtenen Vereinbarung, mit
denen festgestellt wird, dass kein Ausgleich von Guthaben aus beruflicher
Vorsorge stattfinde, tatsächlich dem Willen der Ehefrau entspricht. Die Frage
kann indes offen bleiben, weil auf die Berufung gegen diese Punkte mangels
Begründung ohnehin nicht eingetreten werden kann. Die Ehefrau begründet nicht,
weshalb die Scheidung der Ehe oder die Feststellung, dass kein Ausgleich von
Guthaben aus beruflicher Vorsorge stattfinde, unrichtig sein könnte. Sie
erklärt vielmehr sogar ausdrücklich, der Scheidungswille und der Verzicht auf
die Teilung der Pen-sionskassenguthaben seien von den behaupteten täuschenden
Handlungen des Ehemanns nicht betroffen (Berufung Ziff. 3). Auf die Berufung
gegen Ziff. 1 und 4 des Entscheids des Zivilgerichts vom 3. November 2020 sowie
Ziff. 7 der Vereinbarung vom 15. September 2020 ist somit mangels Begründung
nicht einzutreten. Auf die Berufung gegen die übrigen Teile des angefochtenen
Entscheids und der angefochtenen Vereinbarung ist einzutreten, weil deren
Unrichtigkeit hinreichend begründet wird und die Ehefrau einen Willensmangel
geltend macht, soweit sich ihre Berufung gegen die genehmigte
Scheidungsvereinbarung richtet.  

 

1.2.2   Wie sich aus den vorstehenden
Erwägungen ergibt, ist auf die Berufung gegen Ziff. 1 und 4 des Entscheids des
Zivilgerichts vom 3. November 2020 sowie Ziff. 7 der Vereinbarung vom 15.
September 2020 nicht einzutreten. Insoweit erwachsen der angefochtene Entscheid
und die angefochtene Vereinbarung damit in Teilrechtskraft, wenn der
vorliegende Nichteintretensentscheid betreffend den Scheidungspunkt und die
berufliche Vorsorge in Rechtskraft erwächst. Da der Entscheid betreffend
den Scheidungspunkt ein Gestaltungsurteil ist und die Regelung der
Scheidungsfolgen nicht vor der Regelung des Scheidungspunkts in Rechtskraft
erwachsen können, hat eine Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht, die
sich zumindest auch gegen den Nichteintretensentscheid betreffend den
Scheidungspunkt richtet, bezüglich des gesamten vorliegenden Entscheids
gemäss Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG aufschiebende Wirkung (vgl. Bähler, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO
Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016 [nachfolgend Bähler,
ZPO Kommentar], Art. 289 N 15; Tappy,
a.a.O., Art. 289 CPC N 12). Der vorliegende Entscheid wird deshalb erst formell
rechtskräftig, wenn die Frist für eine Beschwerde in Zivilsachen an das
Bundesgericht ungenutzt verstreicht oder das Bundesgericht auf eine allfällige
Beschwerde in Zivilsachen gegen den Nichteintretensentscheid betreffend den
Scheidungspunkt nicht eintritt. Bei Nichteintreten auf die Berufung wegen
Formungültigkeit tritt die Rechtskraft rückwirkend am Tag nach Ablauf der
Berufungsfrist ein (vgl. OGer BE ZK 13 55 vom 23. Oktober 2013 E. IV.3; Seiler, a.a.O., N 1670; Sterchi, in: Berner Kommentar, Art. 315
ZPO N 8). Wenn auf die Berufung gegen den Scheidungspunkt mangels
Geltendmachung eines Willensmangels nicht eingetreten wird, wird die
Rechtskraft der Auflösung der Ehe gemäss einer in Rechtsprechung und Lehre
vertretenen Ansicht auf den Tag nach Ablauf der Berufungsfrist zurückbezogen (Bähler, ZPO Kommentar, Art. 289 N 16 FN
19; vgl. OGer BE ZK 13 55 vom 23. Oktober 2013 E. IV.2). Für den
Fall, dass auf die Berufung gegen andere Punkte des Scheidungsentscheids
eingetreten wird, kann dieser Auffassung allerdings nicht gefolgt werden. In
diesem Fall ist betreffend gewisse Punkte eine zulässige Berufung hängig gewesen
und hätte die Gegenpartei innert der Anschlussberufungsfrist eine zulässige
Anschlussberufung gegen den Scheidungspunkt erheben können. Wie in den Fällen,
in denen ein Teil des erstinstanzlichen Entscheids unangefochten bleibt (vgl.
dazu OGer BE ZK 13 55 vom 23. Oktober 2013 E. IV.1; Bähler, Basler Kommentar, Art. 289 ZPO N 4; Reetz/Hilber, Art. 313 N 17 und Art. 315
N 15; Seiler, a.a.O., N 1657; Sterchi, a.a.O., Art. 315 ZPO N 5),
kann die Teilrechtskraft daher erst am Tag nach dem Ablauf der Anschlussberufungsfrist
eintreten. Wenn der vorliegende Entscheid in Rechtskraft erwächst, tritt die
Rechtskraft von Ziff. 1 und 4 des Entscheids des Zivilgerichts vom 3. November
2020 sowie Ziff. 7 der Vereinbarung vom 15. September 2020 damit
rückwirkend am 16. März 2021 (Tag nach Ablauf der Anschlussberufungsfrist)
ein. Soweit auf die Berufung eingetreten wird, besteht hingegen kein Grund für
eine Rückwirkung. Insoweit tritt die Rechtskraft des vorliegenden Entscheids am
Tag ein, der dem letzten Tag der Frist für eine Beschwerde an das Bundesgericht
folgt, falls keine Beschwerde ans Bundesgericht ergriffen wird (vgl. für die
Berufung Droese, in: Basler
Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 336 ZPO N 4). 

 

1.3 

1.3.1   Gemäss Art. 298 Abs. 1
ZPO wird das Kind durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson in
geeigneter Weise persönlich angehört, sofern sein Alter oder andere wichtige
Gründe nicht dagegen sprechen. Das Bundesgericht geht im Sinn einer Richtlinie
davon aus, dass eine Kindesanhörung grundsätzlich ab dem vollendeten sechsten
Altersjahr möglich ist (BGE 131 III 553 E. 1.2.3 S. 557). Bezüglich der
elterlichen Sorge und Obhut sind Kinder gewöhnlich ab dem zwölften Altersjahr
urteilsfähig (AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 2.1.2; vgl. BGer 5A_354/2015
vom 3. August 2015 E. 3.1, 5A_701/2011 vom 12. März 2012 E. 2.2.2). 

 

Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf das Gericht auf eine Kindesanhörung
nicht gestützt auf eine echte antizipierte Beweiswürdigung verzichten.
Eine solche antizipierte Beweiswürdigung im eigentlichen Sinn liegt nur vor,
wenn das Gericht ein an sich taugliches Beweismittel, das gegen ein
vorweggenommenes Beweisergebnis angerufen wird, mit der Begründung nicht
abnimmt, dass es seine Überzeugung schon gewonnen habe und sich davon auch
durch den fraglichen Beweis nicht werde abbringen lassen. Gestützt auf eine unechte
antizipierte Beweiswürdigung darf auf eine Kindesanhörung hingegen verzichtet
werden, d.h. wenn das Gericht zum Schluss kommt, dass eine Anhörung des Kinds
bei der gegebenen Ausgangslage überhaupt keinen Erkenntniswert hätte,
allfällige Ergebnisse aus der Kindesanhörung mit Blick auf die Feststellung der
konkret rechtserheblichen Tatsachen also von vornherein objektiv untauglich
bzw. irrelevant sind. Daran ändert
auch der persönlichkeitsrechtliche Aspekt nichts, welcher der Kindesanhörung
eignet, denn auch er zwingt das Gericht nicht zur Durchführung einer Anhörung,
die angesichts eines fehlenden Erkenntniswertes einer reinen Formsache gleichkäme
(BGE 146 III 203 E. 3.3.2 S. 207 f.).

 

1.3.2   Mit ihrer Klage vom 1. Oktober 2019
beantragte die Ehefrau, die elterliche Sorge über die beiden Söhne sei beiden
Ehegatten zu belassen. Mit Stellungnahme vom 26. Februar 2020 empfahl der
KJD, die elterliche Sorge über D____ und C____ beiden Ehegatten zuzusprechen.
Mit den beiden Vereinbarungen vom 11. Mai und 15. September 2020 beantragten
die Ehegatten jeweils übereinstimmend, die elterliche Sorge über ihre beiden
Söhne ihnen beiden gemeinsam zu belassen. Mit Entscheid vom 3. November 2020
beliess das Zivilgericht dementsprechend die elterliche Sorge über D____ und C____
beiden Ehegatten gemeinsam. 

 

In
ihrer Berufung vertritt die Ehefrau im Eventualbegehren die Ansicht, die elterliche
Sorge über D____ und C____ sei ihr alleine zuzuteilen. Der Ehemann beantragt
mit seiner Berufungsantwort die Abweisung der Berufung. Ihr Eventualbegehren
auf Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge begründet die Ehefrau damit,
dass der Ehemann den Sohn C____ manipuliert bzw. unter Druck gesetzt oder
getäuscht habe sowie dass der Ehemann die Verantwortung für seine Söhne kaum
wahrnehme und sich die Ehefrau um sämtliche Kinderbelange kümmere. Dass die
Anhörung des nun siebenjährigen D____ im Hinblick auf den für die Frage der
elterlichen Sorge rechtserheblichen Sachverhalt einen Erkenntniswert haben
könnte, erscheint ausgeschlossen. 

 

Mit
ihrer Klage vom 1. Oktober 2019 beantragte die Ehefrau, die Obhut über D____ und
C____ sei ihr zu belassen. Mit Stellungnahme vom 26. Februar 2020 empfahl der
KJD, dass die Obhut über D____ und C____ der Ehefrau zugeteilt wird und die
Regelung vom 31. Oktober 2017, die Besuchskontakte zwischen dem Ehemann und D____
jeden Donnerstag- und Samstagnachmittag von 14:00 bis 17:00 Uhr vorsah,
bestätigt werde. Gemäss den Vereinbarungen vom 11. Mai und 15. September
2020 steht D____ – zum Sohn C____ s. unten E. 2.2.3 – unter der Obhut der
Ehefrau und verbringt er mindestens jeden Donnerstag- und Samstagnachmittag von
14:00 bis 17:00 Uhr beim Ehemann. Mit Entscheid vom 3. November 2020 erkannte
das Zivilgericht dementsprechend, dass D____ in der Obhut der Mutter steht, und
genehmigte es die Vereinbarung vom 15. September 2020. In ihrer Berufung (Eventualantrag)
vertritt die Ehefrau die Ansicht, dass ihr die Obhut über D____ allein
zuzuteilen und der Ehemann zu berechtigen sei, D____ mindestens jeden
Donnerstag- und Samstagnachmittag von 14:00 bis 17:00 Uhr zu sich zu Besuch zu nehmen
– also an sich exakt jene Regelung, die der angefochtene Entscheid enthält. Der
Ehemann beantragt mit seiner Berufungsantwort die Abweisung der Berufung. Damit
herrscht bezüglich der Obhut und des Besuchsrechts betreffend D____ unter den
Parteien im Ergebnis offensichtlich vollständige Einigkeit und entspricht die
beantragte und vom Zivilgericht genehmigte Regelung der Empfehlung einer
Fachbehörde. Unter diesen Umständen erscheint es ausgeschlossen, dass die
Äusserungen von D____ anlässlich einer Anhörung für die Beurteilung der Obhut
und des Besuchsrechts eine Rolle spielen könnten. Damit hätte seine Anhörung
auch diesbezüglich keinen Erkenntniswert. Aus den vorstehenden Gründen ist auf
eine Anhörung von D____ gestützt auf eine unechte antizipierte Beweiswürdigung
zu verzichten. Zu Recht ist denn auch von keiner Partei seine Anhörung im
Berufungsverfahren verlangt worden.

 

Demgegenüber
erheischen das Alter von C____ und seine in der Vergangenheit geänderten
Wünsche der Regelung der elterlichen Obhut seine Anhörung auch zur Regelung der
elterlichen Sorge und der elterlichen Obhut. Er ist dementsprechend am 7. April
2021 angehört worden (vgl. Aktennotiz).

 

1.4      Im Übrigen ist der Vollständigkeit halber
festzuhalten, dass die vorliegende Berufung unter Einhaltung der Anforderungen
gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von dreissig Tagen gemäss
Art. 311 ZGB eingereicht worden ist. Auf das Rechtsmittel ist demzufolge
grundsätzlich einzutreten – mit der dargelegten Ausnahme betreffend Berufung gegen Ziff. 1 und 4 des Entscheids des Zivilgerichts vom 3.
November 2020 sowie Ziff. 7 der Vereinbarung vom 15. September 2020.
Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100)
ist zur Beurteilung der Berufung das Dreiergericht des Appellationsgerichts
zuständig. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

 

2.

2.1      

2.1.1   Die Kinder stehen, solange sie
minderjährig sind, unter der gemeinsamen elterlichen Sorge von Vater und Mutter
(Art. 296 Abs. 2 ZGB). In einem Scheidungsverfahren überträgt das Gericht einem
Elternteil die alleinige elterliche Sorge, wenn dies zur Wahrung des
Kindeswohls nötig ist (Art. 298 Abs. 1 ZGB). Die gemeinsame elterliche Sorge
stellt den Grundsatz dar und die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge muss
eine eng begrenzte Ausnahme bleiben (BGE 142 III 197 E. 3.7 S. 201; AGE
ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 3.3.1). Die alleinige elterliche Sorge darf nicht
bereits dann angeordnet werden, wenn mit ihr dem Kindeswohl besser gedient ist
als mit der gemeinsamen elterlichen Sorge (keine positive Kindeswohlprüfung).
Die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge ist vielmehr nur dann zulässig, wenn
bei gemeinsamer elterlicher Sorge aufgrund einer tatsachenbasierten
Sachverhaltsprognose eine erhebliche Beeinträchtigung des Kindeswohls zu
befürchten ist und zudem bei alleiniger elterlicher Sorge eine Verbesserung zu
erwarten ist (negative Kindeswohlprüfung) (AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E.
3.3.1; vgl. BGE 142 III 197 E. 3.7 S. 201; BGer 106/2019 vom 16. März 2019
E. 5.4, 5A_81/2016 vom 2. Mai 2016 E. 5; Büchler/Clausen,
in: Schwenzer/Fankhauser [Hrsg.], FamKomm Scheidung, 3. Auflage, Bern 2017,
Art. 298 ZGB N 19 f. und 24). Es muss erstellt sein, dass die gemeinsame
elterliche Sorge dem Kindeswohl widerspricht (AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020
E. 3.3.1; Büchler/Clausen,
a.a.O., Art. 298 ZGB N 20). Die sich nicht nur im Besuchs-, sondern auch
im Sorgerecht ausdrückende Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen ist
wichtig und kann bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen
(BGE 142 III 1 E. 3.4 S. 7; AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 3.3.1).
Zunächst ist die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge in Betracht zu ziehen,
wenn die Voraussetzungen des Entzugs der elterlichen Sorge als
Kindesschutzmassnahme erfüllt sind (AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020
E. 3.3.2; vgl. Büchler/Clausen,
a.a.O., Art. 298 ZGB N 16; Schwenzer/Cottier,
in: Basler Kommentar, 6. Auflage 2018, Art. 298 ZGB N 13). Gemäss
Art. 311 Abs. 1 ZGB wird die elterliche Sorge entzogen, wenn die Eltern
wegen Unerfahrenheit, Krankheit, Gebrechen, Abwesenheit, Gewalttätigkeit oder
ähnlichen Gründen ausserstande sind, die elterliche Sorge pflichtgemäss auszuüben
(Ziff. 1) oder wenn die Eltern sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert
oder ihre Pflichten gegenüber dem Kind gröblich verletzt haben (Ziff. 2) und
wenn andere Kindesschutzmassnahmen erfolglos geblieben sind oder von vornherein
als ungenügend erscheinen. Zudem muss die Kindesschutzmassnahme
verhältnismässig sein. Dies setzt voraus, dass sie zur Abwendung der Gefährdung
des Kindeswohls geeignet und erforderlich ist und die Schwere des Eingriffs in
einem vernünftigen Verhältnis zum erhofften Nutzen steht (AGE ZB.2019.29 vom 6.
Mai 2020 E. 3.3.2; Cottier, in:
Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2018, Vor Art.
307-317 N 7). Der Entzug der elterlichen Sorge gemäss Art. 311 Abs. 1
ZGB hat absoluten Ausnahmecharakter und erfolgt nur in ganz krassen
Ausnahmefällen (BGE 141 III 472 E. 4.5 S. 478; AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020
E. 3.3.2). Auch andere bzw. weniger gravierende Gründe als die in
Art. 311 Abs. 1 ZGB für den Entzug der elterlichen Sorge genannten können
die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge rechtfertigen (BGE 141 III 472 E. 4.4
f. S. 476 ff.). Insbesondere ein schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt oder
eine anhaltende Kommunikationsunfähigkeit kann unter Umständen eine
Alleinzuteilung des Sorgerechts gebieten, wenn sich der Mangel negativ auf das
Kindeswohl auswirkt und von einer Alleinzuteilung eine Verbesserung der
Situation erwartet werden kann. Erforderlich ist aber in jedem Fall eine
Erheblichkeit und Chronizität des Konflikts oder der gestörten Kommunikation.
Auseinandersetzungen oder Meinungsverschiedenheiten, wie sie in allen Familien
vorkommen und insbesondere mit einer Trennung oder Scheidung einhergehen
können, dürfen nicht Anlass für eine Alleinzuteilung der elterlichen Sorge sein
(BGE 142 III 1 E. 3.3 S. 5 f., 141 III 472 E. 4.6 f. S. 478 f.; AGE
ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 3.3.3). 

 

2.1.2   Mit ihrer Klage vom 1. Oktober 2019
beantragte die Ehefrau, die elterliche Sorge über die beiden Söhne sei beiden
Ehegatten zu belassen. Mit Stellungnahme vom 26. Februar 2020 empfahl der
KJD, die elterliche Sorge über D____ und C____ beiden Ehegatten zuzusprechen.
Mit den Vereinbarungen vom 11. Mai und 15. September 2020 beantragten die
Ehegatten übereinstimmend, die elterliche Sorge über ihre beiden Söhne beiden
Ehegatten gemeinsam zu belassen. Mit Entscheid vom 3. November 2020
beliess das Zivilgericht die elterliche Sorge über D____ und C____ beiden
Ehegatten gemeinsam. In ihrer Berufung vertritt die Ehefrau demgegenüber nun die
Ansicht, die elterliche Sorge über D____ und C____ sei ihr alleine zuzuteilen.
Der Ehemann beantragt mit seiner Berufungsantwort die Abweisung der Berufung.
Ihr Eventualbegehren auf Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge begründet
die Ehefrau damit, dass der Ehemann aus eigenen finanziellen Interessen C____
manipuliert bzw. unter Druck gesetzt oder getäuscht habe sowie dass der Ehemann
die Verantwortung für seine Söhne kaum wahrnehme und sich die Ehefrau um
sämtliche Kinderbelange kümmere (vgl. Berufung Ziff. 3 und 5). Der Ehemann
bestreitet, dass er C____ manipuliert bzw. unter Druck gesetzt oder getäuscht
habe, und macht geltend, er habe keinen Entscheid getroffen, der nicht dem Wohl
des Kinds entsprochen habe (vgl. Berufungsantwort S. 6-8). 

 

Der
Vorwurf der Ehefrau, dass der Ehemann C____ manipuliert, unter Druck gesetzt
oder getäuscht habe, erscheint nicht begründet. Namentlich die Anhörung von C____
lieferte keinerlei Hinweise auf ein entsprechendes Verhalten des
Ehemanns. Als nachvollziehbaren Grund, weshalb er vorübergehend beim Ehemann
leben wollte, gab der Junge vielmehr Probleme mit dem Freund der Mutter an
(Aktennotiz S. 2). 

 

Betreffend
die Wahrnehmung der Verantwortung für die Kinder stellte der KJD fest, die
elterliche Sorge werde letztlich zwar fast ausschliesslich von der Ehefrau
umgesetzt. Die Entscheidungskompetenz sei zwischen den Eltern in den letzten
Jahren aber kein Thema gewesen (Stellungnahme vom 26. Februar 2020 S. 3,
act. 8 F.2019.399). 

 

Gemäss
Teilentscheid des Zivilgerichts vom 31. Oktober 2017 hatte der Ehemann das
Recht, mit C____ und D____ den Donnerstagnachmittag von 14:00 bis 17:00 und den
Samstagnachmittag von 14:00 bis 18:00 zu verbringen. Ab dem 10. Dezember 2017
sollte der Ehemann zusätzlich den Mittwochnachmittag ab 14:00 mit C____
verbringen und ihn anschliessend zum Fussballtraining begleiten. In der
Eheschutzverhandlung vom 19. Oktober 2018 erklärte die Ehefrau, die Kinder
hätten den Ehemann regelmässig gesehen (Verhandlungsprotokoll vom
19. Oktober 2018 S. 2). In ihrer Scheidungsklage vom 1. Oktober 2019
(Ziff. 1) erklärte die Ehefrau, C____ verweigere zurzeit den Kontakt zum
Ehemann und habe diesen schon länger nicht mehr besucht. D____ verbringe
regelmässig Zeit beim Ehemann. Unter Mitberücksichtigung dieser Tatsachen kann
der Umstand, dass der Ehemann die elterliche Sorge in den letzten Jahren kaum
wahrgenommen habe, nicht als nicht ernstliches Kümmern im Sinn von Art. 311
Abs. 1 Ziff. 2 ZGB qualifiziert werden. Zudem ist nicht ersichtlich, dass das
Kindeswohl dadurch gefährdet worden wäre, und ist offensichtlich, dass die
Alleinzuteilung der elterlichen Sorge nicht geeignet wäre, den Ehemann dazu zu
bewegen, sich mehr um seine Kinder zu kümmern. Eine Alleinzuteilung der
elterlichen Sorge an die Ehefrau würde offensichtlich keine Verbesserung der
Situation der Kinder mit sich bringen. 

 

Aus
dem Schreiben der IV-Stelle Basel-Stadt vom 30. März 2021 respektive aus der
diesem beigelegten Verfügung der IV vom 10. August 2020 und der Ausgleichskasse
SBV ergibt sich, dass dem Ehemann am 10. August 2020 IV-Leistungen
(Nachzahlungen) im Umfang von CHF 117‘787.–, darunter rund CHF 50‘000.–
Kinderrenten für C____ und D____, zugesprochen worden sind, welche der Ehemann
laut eigenen Angaben (vgl. act. 20) abgehoben und in Spielcasinos verprasst
haben will. Es wird von der Berufungsklägerin zwar nicht explizit geltend gemacht,
liegt aber auf der Hand und ist angesichts der im Bereich des Kindesrechts
geltenden Offizialmaxime und Untersuchungsgrundsatz zu berücksichtigen, dass
der Berufungsbeklagte durch sein Verhalten die Interessen seiner Kinder nicht
gewahrt hat. Es könnte sich die Frage stellen, ob er dadurch seine Pflichten
gegenüber den Söhnen gröblich verletzt hat und ihm allenfalls deshalb die
elterliche Sorge zu entziehen wäre. Allerdings ist die Frage der elterlichen
Sorge im vorliegenden Fall für das Risiko einer zweckwidrigen Verwendung von
Kinderrenten der IV nicht relevant. Grundsätzlich wird eine Kinderrente der IV
wie die Rente ausbezahlt, zu der sie gehört (Art. 35 Abs. 4 Bundesgesetz über
die Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20]). Sind die Eltern des Kinds nicht
mehr miteinander verheiratet oder leben sie getrennt, so ist die Kinderrente
auf Antrag dem nicht rentenberechtigten Elternteil auszuzahlen, wenn diesem die
elterliche Sorge über das Kind zusteht und es bei ihm wohnt (Art. 71ter
Abs. 1 Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV, SR
831.101] in Verbindung mit Art. 82 Abs. 1 Verordnung über die
Invalidenversicherung [IVV, SR 831.201]). Diese Bestimmung ist auch bei
gemeinsamer elterlicher Sorge anwendbar (Fankhauser/Kämpf,
Ausgewählte Probleme beim Zusammenspiel von Kindesunterhalt und
Sozialversicherungsleistungen, in: Riemer-Kafka [Hrsg.],
Sozialversicherungsrecht: seine Verknüpfungen mit dem ZGB, Zürich 2016, S. 126,
139; Gloor, Gemeinsame elterliche
Sorge – erste Erfahrungen und besondere Fragestellungen, in: AJP 2004 S. 217,
221). Unter diesen Umständen rechtfertigt das Verhalten des Ehemannes, so
dreist es auch erscheint, keine Alleinzuteilung der elterlichen Sorge an die
Ehefrau. 

 

Insgesamt
ist nicht ersichtlich, dass bei weiterhin gemeinsamer elterlicher Sorge eine
erhebliche Beeinträchtigung des Kindeswohls zu befürchten und insbesondere bei
alleiniger elterlicher Sorge der Ehefrau eine Verbesserung der Situation zu
erwarten wäre. Damit kommt eine Alleinzuteilung der elterlichen Sorge vorliegend
nicht in Betracht und ist die elterliche Sorge den Ehegatten entsprechend dem
angefochtenen Entscheid gemeinsam zu belassen. Die Vorinstanz wird, im Falle
der Rückweisung des Verfahrens auch betreffend des Kinderunterhalts, zu erwägen
haben, ob dann in diesem Zusammenhang allenfalls eine unabhängige Vertretung
für C____ und D____ einzusetzen sein wird.

 

2.2

2.2.1   Im Scheidungsverfahren hat das Gericht
auch die Obhut über die minderjährigen Kinder zu regeln (Art. 298 Abs. 2 ZGB).
Die alternierende Obhut steht im vorliegenden Fall offensichtlich nicht zur
Diskussion. Damit bleibt zu regeln, in die Obhut welches Ehegatten die beiden
Kinder zu stellen sind. Massgebend für die Zuteilung der alleinigen Obhut ist
das Kindeswohl. Die Interessen der Eltern haben in den Hintergrund zu treten (AGE
ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 4.14.1; vgl. BGer 5A_976/2014 vom 30. Juli
2015 E. 2.3, 5A_985/2014 vom 25. Juni 2015 E. 3.2.1; Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 298 ZGB
N 5). Beim Entscheid, wem die alleinige Obhut zugeteilt wird, können
insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden: Erziehungsfähigkeit
der Eltern, Qualität der persönlichen Beziehungen der Eltern zum Kind, die
Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu betreuen, die Bindungstoleranz
der Eltern, die Beziehungen des Kinds zu (Halb- oder Stief-)Geschwistern, die Einbettung des Kinds in ein weiteres
soziales Umfeld, die Kontinuität der Betreuung und die Stabilität der
Verhältnisse sowie – je nach Alter des Kindes – dessen eindeutiger Wunsch (AGE
ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 4.14.1; vgl. BGE 142 III 612 E. 4.3 f. S. 615
ff.; BGer 5A_41/2016 vom 19. Mai 2016 E. 5.2.1; Affolter-Fringeli/Vogel,
in: Berner Kommentar, 2016, Art. 298 ZGB N 30 und 52; Büchler/Clausen, a.a.O., Art. 298 ZGB N 34 ff.; Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 298
ZGB N 5). Das Kind kann zwar nicht autonom bestimmen, ob und zu welchen
Bedingungen es Umgang mit dem nicht sorge- oder obhutsberechtigten Elternteil
haben möchte, und der von ihm geäusserte Wille kann nicht das alleinige Element
bei der gerichtlichen Entscheidfindung sein. Andernfalls würde der Kindeswille
mit dem Kindeswohl gleichgesetzt, obwohl sich die beiden Elemente durchaus
widersprechen können (BGer 5A_728/2015 vom 25. August 2016 E. 2.1;
AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 4.8.2; vgl. 5A_160/2011 vom 29. März 2011
E. 4; Michel/Schlatter, in:
Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 273 N
10). Der Kindeswille ist bei älteren Kindern aber ein massgebliches Kriterium
für den Entscheid über die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs (BGer
5A_160/2011 vom 29. März 2011 E. 4; AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E.
4.8.2; vgl. BGer 5A_728/2015 vom 25. August 2016 E. 2.1, 5A_719/2013 vom
17. Oktober 2014 E. 4.4; Michel/Schlatter,
a.a.O., Art. 273 N 10). Die vorstehend erwähnten Richtlinien müssen sinngemäss
auch für die Berücksichtigung des Kindeswillens beim Entscheid über die
Zuteilung der elterlichen Obhut gelten (vgl. AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E.
4.8.2 betreffend den Entscheid über die alternierende Obhut).

 

2.2.2   Die Beteiligten sind sich einig, dass D____
in der Obhut der Ehefrau stehen soll. Ein Hinweis darauf, dass dies nicht dem
Kindeswohl entsprechen könnte, besteht nicht; vielmehr entspricht dies auch der
Empfehlung des KJD (vgl. act. 8 F.2019.399). Damit ist der diesbezügliche
Entscheid des Zivilgerichts ohne weiteres zu bestätigen.

 

2.2.3   Gemäss dem Teilentscheid des
Zivilgerichts vom 31. Oktober 2017 und dem Entscheid des Zivilgerichts vom 19.
Oktober 2018 verblieb die Obhut über die beiden Kinder bei der Ehefrau. Mit
ihrer Klage vom 1. Oktober 2019 beantragte die Ehefrau, die Obhut über C____
sei ihr zu belassen. Mit Stellungnahme vom 26. Februar 2020 empfahl der KJD,
die Obhut über C____ der Ehefrau zuzuteilen. Mit der Vereinbarung vom 11. Mai
2020 beantragten die Ehegatten sinngemäss übereinstimmend, die Obhut über C____
sei der Ehefrau zuzuteilen. Mit dem Entscheid vom 14. August 2020 teilte das
Zivilgericht die Obhut über C____ der Ehefrau zu. Der Grund dafür, dass sich
die Ehegatten schliesslich in der Vereinbarung vom 15. September 2020 darauf
einigten, dass C____ unter der Obhut des Ehemanns stehe, und dass das
Zivilgericht mit Entscheid vom 3. November 2020 die Obhut über C____ doch dem Ehemann zuteilte, bestand offensichtlich ausschliesslich
darin, dass C____ am 26. August 2020, nach Kenntnisnahme des Entscheids vom 14.
August 2020, gegenüber dem Zivilgericht telefonisch erklärte, er sei mit der
Zuteilung der Obhut an die Mutter nicht einverstanden, und er lebe seit kurzem beim
Vater (vgl. Protokoll F.2019.399). Damit ist insbesondere gestützt auf die
Empfehlung des KJD davon auszugehen, dass die objektiven Umstände dafür
sprechen, dass die Obhut der Mutter dem Kindeswohl besser entspricht. Nachdem C____
mit E-Mail vom 27. November 2020 erklärt hat, er wolle nicht beim Ehemann
bleiben, sondern bei der Ehefrau (act. 29 F.2019.399), und den Wunsch, bei der
Ehefrau zu leben, anlässlich der Kindesanhörung vom 29. April 2021 bestätigt
hat (Aktennotiz S. 2), spricht aufgrund dieser im Berufungsverfahren zu
berücksichtigenden Noven neu auch der Kindeswille für die Obhut der Ehefrau. Da
C____ seinen Wunsch und den Meinungsumschwung nachvollziehbar begründen konnte,
besteht auch kein Anlass zur Befürchtung, er könnte seine Meinung in Kürze
erneut ändern. C____ wirkte bei der Anhörung vom 29. April 2021 offen, reif und
überlegt. Er konnte seine Bedürfnisse und Wünsche klar äussern. C____ erklärte,
nach der Trennung der Ehegatten im September 2017 habe er bei der Ehefrau
gelebt. Während zwei bis drei Monaten vor seinem Anruf beim Zivilgericht vom
26. August 2020 habe er beim Ehemann gelebt. Er habe sich damals entschieden,
beim Ehemann zu leben, weil er sich mit dem Freund der Ehefrau nicht so gut
verstanden habe. Beide Ehegatten seien damit einverstanden gewesen. Beim
Ehemann sei es gut gelaufen. Auf Initiative der Ehefrau hätten sich C____, die
Ehefrau und ihr Freund zusammengesetzt und die Probleme besprochen, die er mit
dem Freund gehabt habe (Aktennotiz S. 2). Indem die Ehefrau ein Gespräch
initiierte, als einer ihrer Söhne Probleme mit ihrem Freund hatte, handelte sie
im Interesse des Kindeswohls und nahm sie keinen unzulässigen Einfluss auf den
Sohn. Gemäss seinen Angaben entschied sich C____ nach dem Gespräch, wieder bei
der Ehefrau zu leben, weil er sich dort sicherer fühle. Nach dem Grund dafür
gefragt erwähnte er den Alkoholkonsum des Ehemanns (Aktennotiz S. 2).
Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass der KJD bereits in seiner
Stellungnahme vom 26. Februar 2020 davon ausging, der Ehemann könne aufgrund
seiner psychischen Situation und seines deutlichen Alkoholkonsums nicht mehr
Verantwortung für seine Söhne übernehmen (Stellungnahme vom 26. Februar 2020 S. 3,
act. 8 F.2019.399). Schliesslich erklärte C____, er habe kaum Kontakt mit dem
Freund der Ehefrau. Dieser störe ihn aber auch nicht (Aktennotiz S. 2). Aus den
vorstehenden Gründen ist die alleinige Obhut über C____ der Ehefrau zuzuteilen.

 

2.2.4   Da beide Söhne unter der Obhut der
Mutter stehen, sind dieser auch die Erziehungsgutschriften der AHVV zu 100 %
anzurechnen.

 

2.3 

2.3.1   Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben
Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das
minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr.
Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist das
Kindeswohl, das anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ist
(BGer 5A_728/2015 vom 25. August 2016 E. 2.1, 5A_404/2015 vom 27. Juni 2016 E. 5.2.2,
5A_160/2011 vom 29. März 2011 E. 4; AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 5.1; Michel/Schlatter, a.a.O., Art. 273 N 9).
Der geäusserte Kindeswille ist beim Entscheid über die Ausgestaltung des
persönlichen Verkehrs angemessen und entsprechend dem Alter des Kindes zu
berücksichtigen (AGE ZB.2019.29 vom 6. Mai 2020 E. 5.1; vgl. dazu ausführlich
oben E. 2.2.1). 

 

2.3.2   In der Eheschutzverhandlung vom 31.
Oktober 2017 beantragte die Ehefrau, das Besuchsrecht des Ehemanns für die
Söhne sei auf Donnerstag und Samstag von 14:00 bis 17:00 festzulegen. Der
Ehemann beantragte, es sei ihm ein Besuchsrecht jeden Donnerstag und Samstag
von 14:00 bis 18:00 einzuräumen. Zudem sei ihm zu erlauben, C____ jeden
Mittwochnachmittag von 14:00 bis 17:30 bis zum Beginn des Fussballtrainings
sowie ab dem 10. Dezember 2017 jeden zweiten Freitag bis Sonntag zu sich zu
nehmen (Verhandlungsprotokoll vom 31. Oktober 2017 S. 2 f.). Mit Teilentscheid
vom 31. Oktober 2017 erkannte das Zivilgericht, dass der Ehemann das Recht
habe, mit C____ und D____ den Donnerstagnachmittag von 14:00 bis 17:00 und den
Samstagnachmittag von 14:00 bis 18:00 zu verbringen. Zudem sollte der Ehemann
ab dem 10. Dezember 2017 zusätzlich den Mittwochnachmittag ab 14:00 mit C____
verbringen und ihn anschliessend zum Fussballtraining begleiten (vgl. Akten EA.2017.14663).

 

In
der Verhandlung des Zivilgerichts vom 19. Oktober 2018 erklärte die Ehefrau,
die drei Stunden am Donnerstag seien nicht so gut, weil sich die Kinder unter
der Woche auf die Schule konzentrieren sollten. Sie schlug vor, dass die Kinder
von Samstag bis Sonntagmittag zum Ehemann gehen. Der Ehemann beantragte, D____
am Dienstagnachmittag, Donnerstagnachmittag und Sonntagnachmittag zu sich auf
Besuch nehmen zu dürfen. Zudem sollte für beide Kinder eine Übernachtung pro
Monat von Samstag auf Sonntag festgelegt werden. Der Ehemann erklärte, C____
spiele Fussball und habe am Mittwoch und Freitag Training und am Samstag bis
17:00 oder 18:00 Spiele. Der Ehemann begleite ihn zu den Spielen. In dieser
Zeit könne er das Besuchsrecht für D____ nicht wahrnehmen. Dieses habe er dann
am Sonntag wahrgenommen. Die Ehefrau erklärte, die Besuche von C____ würden,
wie es gerade passe, durchgeführt. Dies sei für sie schwierig. Wann die Besuche
stattfänden, sei nicht so wichtig, aber die Zeiten sollten festgelegt werden.
Dass C____ den Ehemann darüber hinaus spontan besuche, sei kein Problem. Aus
ihrer Sicht könne C____ immer von Samstag auf Sonntag zum Vater gehen. In der
letzten Zeit seien die Kinder nicht zusammen zum Vater gegangen. Die
Zivilgerichtspräsidentin schlug vor, dass D____ den Ehemann am Dienstag- und
Donnerstagnachmittag sowie am Samstag nach dem Fussball besucht und C____ den
Ehemann am Samstag besucht. Die Ehefrau war damit einverstanden
(Verhandlungsprotokoll vom 19. Oktober 2018 S. 2 f.). Die Ehegatten
vereinbarten dann am 19. Oktober 2018, dass D____ den Dienstag- und
Donnerstagnachmittag von 14:00 bis 17:00 beim Ehemann verbringe, der Ehemann C____
an den Samstagen zu den Fussballspielen begleite, C____ und D____ jeden zweiten
Samstagabend bis Sonntag nach dem Mittagessen beim Ehemann verbrächten und die
Kinder den Ehemann nach Wunsch und Absprache unter den Ehegatten auch
zusätzlich treffen dürften. Mit Entscheid vom selben Tag genehmigte das
Zivilgericht diese Vereinbarung (vgl. Akten EA.2017.14663). 

 

Der
KJD empfahl in seiner Stellungnahme vom 26. Februar 2020, S. 3, die
Bestätigung der Kontaktregelung gemäss dem Teilentscheid des Zivilgerichts vom
31. Oktober 2017; C____ solle diese jedoch nach eigenem Ermessen ausfüllen
dürfen (act. 8 F.2019.399). Der KJD scheint davon ausgegangen zu sein, die
Regelung des persönlichen Verkehrs gemäss dem Teilentscheid vom 31. Oktober
2017 sei aktuell gewesen und habe auf einer Vereinbarung der Ehegatten beruht.
Zudem scheint er davon ausgegangen zu sein, das Besuchsrecht am Samstag sei nur
bis 17:00 statt bis 18:00 vorgesehen gewesen. Die aktuelle Regelung findet sich
jedoch in der Vereinbarung vom 19. Oktober 2018, wurde mit Entscheid des
Zivilgerichts vom selben Tag genehmigt und weicht von derjenigen gemäss dem
Teilentscheid vom 31. Oktober 2017 leicht ab. 

 

Gemäss
der Vereinbarung vom 11. Mai 2020, die auf der Annahme beruht, dass sich beide
Kinder in der Obhut der Ehefrau befinden (Ziff. 2), einigen sich C____ und der
Ehemann, wann und wie häufig sie sich sehen, verbringt D____ mindestens jeden
Donnerstag- und Samstagnachmittag von 14:00 bis 17:00 beim Ehemann und
entscheidet über allfällige Streitigkeiten betreffend den persönlichen Verkehr
gemäss Art. 134 Abs. 4 ZGB die zuständige Kindesschutzbehörde (Ziff. 3). Mit
dem Entscheid vom 14. August 2020, mit dem das Zivilgericht die Obhut über
beide Kinder der Ehefrau zuteilte, genehmigte es diese Vereinbarung und
erkannte, dass die zuständige Kindesschutzbehörde gemäss Art. 134 Abs. 4 ZGB
allfällige Streitigkeiten über den persönlichen Verkehr entscheide. Gemäss der
Vereinbarung vom 15. September 2020, die auf der Annahme beruht, dass C____
unter der Obhut des Ehemanns und D____ unter der Obhut der Ehefrau stehen
(Ziff. 2), einigen sich C____ und die Ehefrau, wann und wie häufig sie sich
sehen, verbringt D____ mindestens jeden Donnerstag- und Samstagnachmittag von
14:00 bis 17:00 beim Ehemann und entscheidet über allfällige Streitigkeiten
betreffend den persönlichen Verkehr gemäss Art. 134 Abs. 4 ZGB die zuständige
Kindesschutzbehörde. Mit dem angefochtenen Entscheid vom 3. November 2020, mit
dem das Zivilgericht die Obhut über D____ der Ehefrau und die Obhut über C____
dem Ehemann zuteilte, genehmigte es diese Vereinbarung und erkannte, dass die
zuständige Kindesschutzbehörde gemäss Art. 134 Abs. 4 ZGB allfällige
Streitigkeiten über den persönlichen Verkehr entscheide. 

 

2.3.3   Betreffend den persönlichen Verkehr
des Ehemanns mit D____ besteht zwischen den Parteien nach dem Gesagten grundsätzlich
Einigkeit. Die von den Ehegatten vereinbarte Regelung entspricht zudem der
Empfehlung des KJD. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass diese
Regelung auch mit dem Kindeswohl vereinbar ist. Betreffend D____ kann die
Genehmigung von Ziff. 3 der Vereinbarung vom 15. September 2020 daher bestätigt
werden. Da der diesbezüglichen Vereinbarung lediglich die Bedeutung
übereinstimmender Anträge zukommt (vgl. oben E. 1.1.4), erscheint es jedoch
sinnvoll, die Regelung des persönlichen Verkehrs auch in Ziff. 2 des
Dispositivs aufzunehmen. 

 

2.3.4   Bezüglich des persönlichen Verkehrs
des Ehemanns mit C____ kann die Vereinbarung vom 15. September 2020 nicht
genehmigt werden, weil sie auf der Annahme beruht, dass C____ unter der Obhut
des Ehemanns steht, und die Obhut über C____ mit dem vorliegenden Entscheid der
Ehefrau zugeteilt wird. Aus den Vereinbarungen vom 11. Mai und 15. September
2020 kann geschlossen werden, dass die Ehegatten sich einig sind, dass sich C____
und der Ehegatte, dem die Obhut nicht zusteht, untereinander einigen, wann und
wie häufig sie sich sehen. C____ erklärte anlässlich seiner Anhörung, er möchte
gerne mit dem Ehemann direkt abmachen, wann sie sich sehen. Dazu brauche es
keine Regelung durch das Gericht (Aktennotiz S. 2). Der KJD empfiehlt ebenfalls,
dass C____ die Kontaktregelung nach eigenem Ermessen ausfüllen darf. Gemäss
seinen eigenen Angaben an der Anhörung hält sich C____ etwa jede dritte oder
vierte Woche am Samstag und Sonntag beim Ehemann auf. Teilweise übernachte er
dabei auch beim Ehemann. Die Besuchszeiten seien von den Zeiten der
Fussballspiele von C____ abhängig. Der Ehemann komme manchmal auch zu den
Fussballspielen. C____ möchte den Ehemann weiterhin im derzeit gelebten Umfang
sehen (Aktennotiz S. 1 f.). Aufgrund der Angaben von C____ ist davon
auszugehen, dass regelmässige Kontakte zwischen ihm und dem Ehemann auch ohne
gerichtliche Regelung gewährleistet sind. Aus den vorstehenden Gründen ist
anzunehmen, die Absprache des persönlichen Verkehrs zwischen C____ und dem
Vater diene im vorliegenden Fall dem Kindeswohl. Daher kann heute auf eine
inhaltliche Regelung des persönlichen Verkehrs entsprechend den Vereinbarungen
vom 11. Mai und 15. September 2020 verzichtet und erkannt werden, dass C____
und der Ehemann sich einigen, wann und wie häufig sie sich sehen,
und die zuständige Kindesschutzbehörde gemäss Art. 134 Abs. 4 ZGB allfällige
Streitigkeiten über den persönlichen Verkehr entscheidet. Auch dies wird in
Ziff. 2 des Dispositivs aufgenommen.

 

3.

3.1      Mit der Vereinbarung vom 11. Mai 2020
verpflichtete sich der Ehemann unter anderem, die Ehefrau umgehend und
unaufgefordert über den Erhalt von Leistungen der IV und über den
rechtskräftigen Entscheid der IV zu informieren. Bis zur gerichtlichen
Genehmigung entfaltete diese Vereinbarung zwar noch keine Rechtswirkungen (vgl.
Art. 279 Abs. 2 ZPO; Sutter-Somm/Gut,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,
Art. 279 N 6 und 19). Mit Entscheid vom 14. August 2020 genehmigte das
Zivilgericht aber die Vereinbarung. Dieser Entscheid wurde den Parteien am 20.
August 2020 ohne schriftliche Begründung eröffnet (vgl. Zustellbescheinigungen
in Akten F.2019.399). C____ erklärte dem Zivilgericht zwar
am 26. August 2020, dass er mit dem Entscheid nicht einverstanden sei. Die
Ehegatten selbst verlangten innert zehn Tagen seit der Eröffnung des Entscheids
aber keine schriftliche Begründung. Damit waren die Vereinbarung vom 11. Mai
2020 und der Entscheid vom 14. August 2020 ab dem 1. September 2020 an sich rechtskräftig
und vollstreckbar (vgl. Art. 239 Abs. 2 ZPO). Jedenfalls war die Vereinbarung
vom 11. Mai 2020 in diesem Zeitpunkt verbindlich. Erst mit Verfügung vom 13.
November 2020 wurde die gerichtliche Genehmigung der Vereinbarung vom 11. Mai
2020 aufgehoben. Jedenfalls war der Ehemann in der Zeit vom 1. September bis
12. November 2020 somit gestützt auf die Vereinbarung vom 11. Mai 2020
verpflichtet, die Ehefrau umgehend und unaufgefordert über den Erhalt von
Leistungen der IV und über den rechtskräftigen Entscheid der IV zu informieren.

 

3.2      Am 15. September 2020 schlossen die
Ehegatten eine neue Vereinbarung über die Scheidungsfolgen ab. Der Umstand,
dass sich diese insbesondere betreffend Kinderunterhalt (Ziff. 4), Verzicht auf
nachehelichen Unterhalt (Ziff. 5) und die güterrechtliche Auseinandersetzung
(Ziff. 6) inhaltlich nicht von derjenigen vom 11. Mai 2020 unterscheidet,
ändert entgegen der Ansicht des Ehemanns (vgl. Berufungsantwort S. 6) nichts
daran, dass mit dem angefochtenen Entscheid nicht die Vereinbarung vom 11. Mai
2020, sondern die Vereinbarung vom 15. September 2020 genehmigt worden ist und
folglich für die Frage des Vorliegens von Willensmängeln insoweit nicht der 11.
Mai, sondern der 15. September 2020 massgebend ist (vgl. zur Massgeblichkeit des
Zeitpunkts des Abschlusses der Vereinbarung für das Vorliegen von
Willensmängeln Geiser, Regelung
des Scheidungsunterhalts im Ehevertrag?, in: Jusletter 4. November 2019, N 16; Jungo/Arndt, Scheidungskonventionen auf
Vorrat sind bindend, in: Jusletter 9. Dezember 2019, N 11; a. M. Raveane/Schmucki, Die antizipierte
Scheidungskonvention, in: FamPra.ch 2020 S. 589, 606).

 

3.3

3.3.1   Mit Verfügung der IV vom 10. August
2020 wurde dem Ehemann für die Zeit vom 1. März 2017 bis 31. Mai 2020 eine
ganze befristete IV-Rente zugesprochen. Dem Ehemann wurde eine Nachzahlung von
CHF 117‘787.90 ausgerichtet. Dieser Betrag umfasst die folgenden Positionen: 22
x Invalidenrente CHF 1‘603.– (März 2017 bis Dezember 2018) + 22 x Kinderrente C____
CHF 641.– (März 2017 bis Dezember 2018) + 22 x Kinderrente D____ CHF 641.–
(März 2017 bis Dezember 2018) + 17 x Invalidenrente CHF 1‘616.– (Januar 2019
bis Mai 2020) + 17 x Kinderente C____ CHF 647.– (Januar 2019 bis Mai 2020) + 17
x Kinderrente D____ CHF 647.– (Januar 2019 bis Mai 2020) + Verzugszins CHF
6‘888.–, abzüglich Rückforderung Einwohnergemeinde Sozialhilfe [...] CHF 2‘040.10. Gemäss dem Schreiben der Ausgleichskasse [...] vom 31. März 2021 wurden die einmaligen IV-Leistungen von total CHF
117‘787.90 dem Ehemann am 10. August 2020 ausgerichtet. Gemäss der Verfügung
vom 10. August 2020 war der Betrag in den ersten 20 Tagen des Monats
zahlbar. Damit steht fest, dass der Ehemann vor dem Abschluss der Vereinbarung
vom 15. September 2020 Leistungen der IV von CHF 117‘787.90 erhalten
hat. 

 

3.3.2   Indem der Ehemann die Ehefrau unbestritttenermassen
nicht umgehend und unaufgefordert über die Leistungen der IV informierte,
verletzte er seine Informationspflicht gemäss der Vereinbarung vom 11. Mai
2020. Damit täuschte er die Ehefrau durch Verschweigen von Tatsachen (vgl. zur
Täuschung durch Verschweigen von Tatsachen in Verletzung einer
Aufklärungspflicht Schwenzer/Fountoulakis,
in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 28 OR N 8). Im Übrigen behauptete
der Ehemann unabhängig von der Wirksamkeit der Vereinbarung vom 11. Mai 2020
mit dem Abschluss der Vereinbarung vom 15. September 2020 konkludent, dass er noch
keine Leistungen der IV erhalten habe. Der Ehemann erklärte am 11. Mai 2020,
dass er sich bei der IV angemeldet habe und diese noch nicht über seinen
Anspruch entschieden habe, unterzeichnete gleichentags eine Vereinbarung,
gemäss der er verpflichtet war, die Ehefrau über den Erhalt von Leistungen der
IV zu informieren, schloss am 15. September 2020 erneut eine Vereinbarung ab,
mit der er sich verpflichtete, die Ehefrau umgehend und unaufgefordert zu
informieren, wenn er Leistungen der IV erhält, und erwähnte die Leistungen der
IV gegenüber der Ehefrau nicht. Dieses Verhalten durfte und musste von der
Ehefrau nach Treu und Glauben dahingehend verstanden werden, dass er im
Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung vom 15. September 2020 noch keine
Leistungen der IV erhalten hatte. Damit täuschte der Ehemann die Ehefrau auch
durch Vorspiegelung falscher Tatsachen (vgl. zur konkludenten Vorspiegelung
falscher Tatsachen Schwenzer/Fountoulakis,
a.a.O., Art. 28 OR N 6). Durch die Täuschung des Ehemanns wurde bei der Ehefrau
die falsche Vorstellung hervorgerufen, dass der Ehemann im Zeitpunkt des
Abschlusses der Vereinbarung vom 15. September 2020 noch keine Leistungen der
IV erhalten habe. Gemäss Ziff. 6 dieser Vereinbarung tragen die Ehegatten die
Schulden gegenüber der Sozialhilfe im Innenverhältnis je hälftig und sind sie
im Übrigen güterrechtlich vollständig auseinandergesetzt. Die Ehefrau macht
geltend, sie habe die Vereinbarung betreffend die Schulden und die
güterrechtliche Auseinandersetzung nur deshalb abgeschlossen, weil der Ehemann
sie über seine finanziellen Mittel getäuscht habe (Berufung Ziff. 3). Dies ist unter
den gegebenen Umständen glaubhaft. Wenn die Ehefrau gewusst hätte, dass der
Ehemann Leistungen der IV von mehr als CHF 100‘000.– erhalten hatte, hätte sie
der Regelung in Ziff. 6 der Vereinbarung offensichtlich nicht zugestimmt. Ob
die zu einem Grossteil für die Zeit vor der Einreichung des Scheidungsbegehrens
geschuldeten, aber erst nach diesem Zeitpunkt verfügten und ausgerichteten
Leistungen der IV bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu
berücksichtigen sind, wird zwar zu prüfen sein (vgl. zum massgebenden Zeitpunkt
Art. 204 Abs. 2 und Art. 207 Abs. 1 ZGB). Jedenfalls hätte sich die Ehefrau im
Wissen um die Leistungen der IV aber offensichtlich nicht bereit erklärt, im
Innenverhältnis die Hälfte der Schulden gegenüber der Sozialhilfe zu tragen,
die gemäss ihrer nur pauschal, aber nicht substanziiert bestrittenen
Darstellung vollumfänglich vom Ehemann in strafbarer Art und Weise verursacht
worden sind (vgl. dazu Berufung Ziff. 6 und Berufungsantwort Ziff. 7; vgl. auch
Strafbefehl betreffend Ehemann vom 20. Februar 2017, act. 3 Beilage 8
F.2019.399). Dem Ehemann musste unter den gegebenen Umständen klar sein, dass
die Ehefrau von den Leistungen der IV keine Kenntnisse hatte und sich nur
aufgrund ihres diesbezüglichen Irrtums mit Ziff. 6 der Vereinbarung vom 15. September
2020 einverstanden erklärte. Damit erfolgte die Täuschung auch absichtlich, zumindest
in der Form des Eventualvorsatzes (vgl. zu dieser Möglichkeit Schwenzer/Fountoulakis, a.a.O., Art. 28
OR N 11). Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Ehefrau Ziff. 6
der Vereinbarung vom 15. September 2020 unter dem Einfluss einer absichtlichen
Täuschung des Ehemanns im Sinn von Art. 28 OR abgeschlossen hat. Damit erfolgte
der Abschluss der Vereinbarung insoweit nicht aus freiem Willen. Aufgrund der
im Berufungsverfahren als Novum zu berücksichtigenden absichtlichen Täuschung
kann Ziff. 6 der Vereinbarung vom 15. September 2020 daher nicht genehmigt
werden. Wie im Folgenden dargelegt wird, ergibt sich dies im Übrigen auch
daraus, dass diesbezüglich ein Grundlagenirrtum der Ehefrau vorgelegen hat.

 

3.3.3   In Ziff. 6 der Vereinbarung vom 15.
September 2020 vereinbarten die Ehegatten, dass sie die Schulden gegenüber der
Sozialhilfe Basel-Stadt in Höhe von CHF 16‘233.85 im Innenverhältnis je
hälftig tragen und dass sie im Übrigen güterrechtlich vollständig
auseinandergesetzt sind. Dass sich die Ehefrau mit dieser Regelung nicht
einverstanden erklärt hätte, wenn ihr die Leistungen der IV bekannt gewesen
wäre, wurde bereits festgestellt. Damit ist die subjektive Wesentlichkeit des
Irrtums gegeben. Kein vernünftiger Ehegatte würde sich bereit erklären, im
Innenverhältnis die Hälfte der vom anderen Ehegatten in strafbarer Art und
Weise verursachten Schulden (vgl. dazu oben E. 3.3.2) zu tragen, wenn er oder
sie wüsste, dass der andere Ehegatte nur rund einen Monat vorher eine Zahlung
von mehr als CHF 100‘000.– erhalten hat, mit der er die gesamten Schulden
problemlos hätte begleichen können. Damit ist auch die objektive Wesentlichkeit
des Irrtums zu bejahen. Insbesondere weil in beide Vereinbarungen eine
diesbezügliche Informationspflicht aufgenommen wurde, musste dem Ehemann klar
sein, dass die Ehefrau davon ausging, er habe noch keine Leistungen der IV
erhalten, und dass dieser Umstand für sie eine notwendige Grundlage für Ziff. 6
der Vereinbarung darstellte. Damit betrifft der Irrtum das caput non
controversum und ist die Bedeutung des irrtümlich vorgestellten Sachverhalts
für den Ehemann erkennbar gewesen. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich,
dass die Ehefrau Ziff. 6 der Vereinbarung vom 15. September 2020 auch unter dem
Einfluss eines Grundlagenirrtums gemäss Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR abgeschlossen
hat.

 

3.4      Gemäss dem Schreiben der IV-Stelle
Basel-Stadt vom 30. März 2021 ist die Verfügung der IV vom 10. August 2020 rechtskräftig.
Da die Beschwerdefrist 30 Tage betrug und vom 15. Juli bis und mit 15. August
2020 stillstand, ist davon auszugehen, dass die Verfügung frühestens am 15.
September 2020 in Rechtskraft erwuchs. Ob die Verfügung im Zeitpunkt des
Abschlusses der Vereinbarung vom 15. September 2020 bereits rechtskräftig
gewesen ist, kann jedoch nicht mit Sicherheit festgestellt werden, weil mangels
Kenntnis des Zeitpunkts der Zustellung nicht ausgeschlossen werden kann, dass
die Verfügung erst nach dem 16. August 2020 zugestellt worden und damit erst
nach dem 15. September 2020 in Rechtskraft erwachsen ist. Damit kann sich die
Ehefrau betreffend das Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids der IV nicht
auf einen Willensmangel berufen. 

 

Aufgrund
der im Berufungsverfahren als Novum zu berücksichtigenden rechtskräftigen
Verfügung der IV vom 10. August 2020 sind aber Ziff. 4 der Vereinbarung vom 15.
September 2020 möglicherweise inhaltlich unangemessen (vgl. dazu oben E. 1.1.3)
und Ziff. 5 der Vereinbarung vom 15. September 2020 möglicherweise offensichtlich
unangemessen (vgl. dazu oben E. 1.1.1). Gemäss Ziff. 4 ist der Ehemann derzeit
mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage, Kindesunterhaltsbeiträge zu
bezahlen, und gemäss Ziff. 5 schuldet er mangels Leistungsfähigkeit auch keinen
nachehelichen Ehegattenunterhalt. Gemäss der Begründung der Verfügung vom 10. August
2020 ist dem Ehemann spätestens seit der Untersuchung bei der SUVA von Februar
2020 die Ausführung sämtlicher leichter, wechselbelastender Tätigkeiten,
ganztags zumutbar, betragen sein Einkommen als Hilfskraft mit Behinderung CHF 61‘295.00
und sein Invaliditätsgrad 10 % und hat er nach Ablauf der gesetzlichen
Übergangsfrist von drei Monaten ab Juni 2020 keinen Rentenanspruch mehr. Angesichts
dieser Feststellungen erscheint es naheliegend, dass dem Ehemann nach einer
angemessenen Übergangsfrist ein hypothetisches Einkommen von rund CHF 5‘000.–
pro Monat anzurechnen ist. Damit wäre er in der Lage, Kindesunterhalt und je
nach Einkommen und Bedarf der Familie auch nachehelichen Unterhalt zu bezahlen.
In diesem Fall wären der Verzicht auf Kindesunterhalt inhaltlich nicht
angemessen und der Verzicht auf nachehelichen Unterhalt unter Umständen offensichtlich
unangemessen und daher nicht genehmigungsfähig. Im angefochtenen Entscheid
fehlen jegliche Feststellungen betreffend ein hypothetisches Einkommen des
Ehemanns und dessen Höhe, weil das Zivilgericht mangels Kenntnis der Verfügung
vom 10. August 2020 keinen Anlass gehabt hat, ein solches zu prüfen. Konkrete
Feststellungen betreffend Einkommen und Bedarf der Familie finden sich im
angefochtenen Entscheid ebenfalls nicht. Damit ist der vom Zivilgericht
festgestellte Sachverhalt in wesentlichen Teilen unvollständig. Daher ist die
Genehmigung von Ziff. 4 und 5 der Vereinbarung vom 15. September 2020
aufzuheben und die Sache insoweit in Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff.
2 ZPO an das Zivilgericht zurückzuweisen zur Vervollständigung des Sachverhalts
und zur Prüfung, ob Ziff. 4 und 5 der Vereinbarung angesichts des
vervollständigten Sachverhalts inhaltlich nicht angemessen bzw. offensichtlich
unangemessen sind.

 

4.

4.1      Aufgrund der Rückweisung hat das
Zivilgericht das Verfahren betreffend den Kindesunterhalt, den nachehelichen
Unterhalt und die güterrechtliche Auseinandersetzung weiterzuführen. Folglich
hat es auch über die Prozesskosten neu zu entscheiden. Die diesbezüglichen
Ziff. 5 bis 7 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids sind daher ebenfalls
aufzuheben.

 

4.2

4.2.1   Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die
Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig
obsiegt, so werden die Prozesskosten gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO nach dem
Ausgang des Verfahrens verteilt. Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. c
ZPO kann das Gericht in familienrechtlichen Verfahren von den
Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Prozesskosten nach
Ermessen verteilen. Im Rechtsmittelverfahren, in dem den Parteien bereits ein
Entscheid zu den materiellen Streitfragen vorliegt, rechtfertigt die
familienrechtliche Natur des Verfahrens allein keine Abweichung vom
Erfolgsprinzip. Fehlen besondere Umstände, sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens
deshalb nach der Praxis des Appellationsgerichts auch in familienrechtlichen
Verfahren nach dem Erfolgsprinzip zu verteilen (AGE ZB.2018.5 vom 18. September
2019 E. 3.2.2, mit Hinweisen).

 

4.2.2   Im Berufungsverfahren obsiegt die
Ehefrau betreffend die Obhut über C____ und unterliegt sie bezüglich der
elterlichen Sorge über C____. Als Unterliegen gilt auch das Nichteintreten auf
ihre Berufung betreffend den Scheidungspunkt und die berufliche Vorsorge.
Bezüglich des Kindesunterhalts, des nachehelichen Unterhalts und der
güterrechtlichen Auseinandersetzung obsiegt die Ehefrau zwar insoweit, als die
diesbezüglichen Ziffern der Vereinbarung vom 15. September 2020 aufgrund der
vom Zivilgericht festgestellten Tatsachen nicht genehmigt werden können. Wie
der Prozess diesbezüglich schlussendlich ausgehen wird, ist aber noch offen.
Unter diesen Umständen würde es, rein unter den Gesichtspunkten des
Erfolgsprinzips, an sich angemessen scheinen, die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens den Ehegatten je zur Hälfte aufzuerlegen und die
Parteikosten des Berufungsverfahrens wettzuschlagen. Indes ist zu
berücksichtigen, dass allein der Berufungsbeklagte durch sein zumindest als
treuwidrig zu wertendes Verhalten im vorinstanzlichen Verfahren den Anlass zum
vorliegenden Berufungsverfahren gesetzt hat. Unter diesen Umständen
rechtfertigt es sich, ihm die gesamten Gerichtskosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen
und ihn zur Zahlung einer Parteientschädigung an die Berufungsklägerin zu
verpflichten. 

 

4.2.3   Mit der Berufungsantwort beantragte
auch der Ehemann die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren. Nach
Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie
nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (Mittellosigkeit oder
[prozessuale] Bedürftigkeit) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint. Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten
wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden. Dazu gehören einerseits
sämtliche finanziellen Verpflichtungen, andererseits die Einkommens- und
Vermögensverhältnisse (AGE ZB.2020.30 vom 20. Januar 2021 E. 7.2.1.1 mit
Nachweisen). Auf dem vorhandenen Vermögen wird dem Gesuchsteller ein
sogenannter Notgroschen als Freibetrag zugestanden. Nach der Praxis des
Appellationsgerichts gilt bei ungenügendem Einkommen grundsätzlich ein Vermögen
von bis zu CHF 25‘000.– als Notgroschen (AGE ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017 E. 7.1.6
mit Nachweisen). Nach dem Effektivitätsgrundsatz dürfen nur Einkünfte und
Vermögenswerte berücksichtigt werden, die im Zeitpunkt der Einreichung des
Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege tatsächlich vorhanden und verfügbar oder
wenigstens kurzfristig realisierbar sind (AGE ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017 E.
7.1.5). Die unentgeltliche Rechtspflege darf nicht deshalb verweigert werden,
weil der Gesuchsteller seine Mittellosigkeit selbst verschuldet hat. Der
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege steht indessen unter dem Vorbehalt des
Rechtsmissbrauchs. Die unentgeltliche Rechtspflege ist zu verweigern, wenn der
Gesuchsteller gerade im Hinblick auf den zu führenden Prozess auf ein Einkommen
verzichtet oder sich gewisser Vermögenswerte entäussert hat, nur um auf
Staatskosten zu prozessieren (BGer 5A_863/2017 vom 3. August 2018 E. 3.2). Für
die Mittellosigkeit sowie den Sachverhalt, der die Nichtaussichtslosigkeit der
Rechtsbegehren und die Notwendigkeit der unentgeltlichen Verbeiständung
begründet, gilt das Beweismass der Glaubhaftmachung. Den Gesuchsteller trifft
eine umfassende Mitwirkungsobliegenheit. Es obliegt ihm, seine Einkommens- und
Vermögensverhältnisse umfassend, vollständig und klar darzulegen und soweit
möglich zu belegen. Wenn der Gesuchsteller anwaltlich vertreten ist, ist das
Gericht nicht verpflichtet, ihm bei Einreichung eines unvollständigen oder
unklaren Gesuchs eine Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen. Kommt ein
anwaltlich vertretener Gesuchsteller seinen Obliegenheiten nicht genügend nach,
so kann das Gesuch vielmehr ohne weitere Vorkehren mangels ausreichender
Substanziierung oder mangels Bedürftigkeitsnachweises abgewiesen werden (AGE
ZB.2020.30 vom 20. Januar 2021 E. 7.2.1.2 mit Nachweisen).

 

Der
Ehemann bezieht Sozialhilfe, wobei sein Grundbedarf um 20 % gekürzt ist. Unter
diesen Umständen ist es glaubhaft, dass er die Prozesskosten des vorliegenden
Berufungsverfahrens aus seinem Einkommen nicht bezahlen kann. Hingegen ist es
aus den nachfolgenden Gründen nicht glaubhaft, dass er nicht über das dafür
erforderliche Vermögen verfügt. Am 10. August 2020 wurden dem Ehemann
IV-Leistungen von CHF 117'787.90 ausgerichtet. Dabei handelte es sich im Umfang
von mehr als CHF 60'000.– um IV-Renten des Ehemanns und im Umfang von mehr als
CHF 50‘000.– um IV-Kinderrenten für seine Söhne. Wie dem Auszug des
Kontos, auf das die IV-Leistungen überwiesen worden sind, entnommen werden
kann, hat der Ehemann in der Zeit vom 10. bis 12. August 2020 CHF 114‘440.– und
damit bis auf eine Differenz von CHF 3‘347.90 den gesamten Betrag der
IV-Leistungen in bar abgehoben. Der Ehemann behauptet, er sei spielsüchtig und
habe das Geld in den Casinos in Deutschland ([...]) und
Frankreich ([...]) verspielt. Die Sozialhilfe [...]
scheint diese Darstellung gestützt auf eine eigenhändige
schriftliche Erklärung des Ehemanns für glaubhaft erachtet zu haben. Dieser
Einschätzung kann nicht gefolgt werden. Es wäre höchst ungewöhnlich, wenn ein
Vater innert weniger Tage mehr als CHF 100‘000.– – notabene während des
Lockdowns – verspielen würde und dabei nicht einmal davor zurückschrecken
würde, Renten für seine eigenen Söhne im Umfang von mehr als CHF 50‘000.– zu
verspielen. Daher wäre zur Glaubhaftmachung der Darstellung des Ehemanns
zumindest erforderlich, dass er substanziiert darlegt, wann und wo er die
Beträge auf welche Art und Weise verspielt haben will, und dass er zumindest
gewisse Belege für seine Darstellung einreicht. Obwohl ihm der Verfahrensleiter
mit Verfügung vom 27. April 2021 eine Frist angesetzt hatte zur Darlegung und
zum Nachweis, was mit den IV-Leistungen geschehen ist, ist der Ehemann jedoch
jegliche Substanziierung und jeglichen Beweis für das behauptete Verspielen des
Geldes schuldig geblieben. Er behauptet, er könne keine Quittungen für die
Einsätze in den Casinos einreichen, weil entsprechend der Praxis der Casinos
keine Quittungen ausgestellt worden seien. Auch für diese angebliche Praxis
bleibt er jedoch jeglichen Beweis schuldigt. Zudem behauptet er nicht einmal,
dass er nicht wenigstens Beweise dafür hätte einreichen können, dass er in den
erwähnten Casinos als Besucher registriert ist. Schliesslich bleibt er auch für
seine behauptete Spielsucht jeglichen Beweis schuldig. Wenn er tatsächlich an
einer solchen Sucht litte, wäre aber zu erwarten, dass er zumindest eine
freiwillige Spielsperre erwirkt und sich an eine Beratungsstelle gewendet
hätte. Beides wäre beweisbar. Zusammenfassend hat der Ehemann nicht glaubhaft
gemacht, dass er über die für ihn bestimmten und in bar abgehobenen
IV-Leistungen von mehr als CHF 60‘000.– nicht mehr verfügt. Nach Abzug eines
Notgroschens verblieben davon mehr als CHF 35‘000.–. Mit einem Bruchteil
dieses Vermögens könnte der Ehemann das vorliegende Berufungsverfahren
problemlos finanzieren. Aus den vorstehenden Gründen ist das Gesuch des
Ehemanns um unentgeltliche Rechtspflege mangels ausreichender Substanziierung
und mangels Bedürftigkeitsnachweises abzuweisen. Unter diesen Umständen kann
offen bleiben, ob unter den gegebenen Umständen das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege auch als rechtsmissbräuchlich zu werten wäre. 

 

4.2.4   Der monatliche Nettolohn der Ehefrau
beträgt CHF 3‘235.20 (Lohnblatt Februar 2021). Das monatliche Nettoeinkommen
des Ehemanns (Sozialhilfe und Suva-Rente) beträgt CHF 2‘602.– (Verfügung der
Sozialhilfe [...] vom 2. März 2021). Die vom
Berufungsbeklagten zu tragenden Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden
auf dieser Grundlage in Anwendung von § 7 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1
des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 1‘950.– festgesetzt.

 

4.2.5   Der Berufungsbeklagte hat seine
eigenen Gerichtskosten zu tragen und der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung
auszurichten. Die Parteientschädigung ist beim Berufungsbeklagten allerdings voraussichtlich
nicht einbringlich und der Berufungsklägerin ist am 12. April 2021 die
unentgeltliche Rechtspflege mit ihrer Vertreterin als unentgeltlicher
Rechtsbeiständin bewilligt worden. Daher ist die unentgeltliche
Rechtsbeiständin vom Kanton angemessen zu entschädigen (vgl. Art. 122 Abs. 2
ZPO; Emmel, in Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich
2016, Art. 122 N 11). Mit der Zahlung dieser Entschädigung geht der Anspruch
der Berufungsklägerin gegenüber dem Berufungsbeklagten auf eine
Parteientschädigung auf den Kanton über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).

 

Die
Vertreterin der Berufungsklägerin hat eine Honorarnote eingereicht, in welcher
sie einen angemessenen Aufwand von 9,0833 Stunden, zu einem Ansatz von CHF 200.–
geltend macht, entsprechend ein Honorar von CHF 1’816.65. Zusätzlich sind
angemessene Auslagen von CHF 62.15 zu entschädigen. Auf Honorar und Auslagen
ist Mehrwertsteuer von 7,7 % zu entrichten. 

 

 

Demgemäss erkennt
das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:  In Bezug auf die Ziffer 1 des
Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 3. November 2020
(F.2019.399) (Scheidungspunkt) sowie Ziffer 4 des Dispositivs des Entscheids
des Zivilgerichts vom 3. November 2020 (F.2019.399) und Ziffer 7 der
Vereinbarung vom 15. September 2020 (Feststellung, dass kein Ausgleich von
Guthaben aus beruflicher Vorsorge stattfindet) wird auf die Berufung nicht
eingetreten.

 

In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Absätze 2
bis 5 der Ziffer 2 des Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 3.
November 2020 (F.2019.399) aufgehoben und wie folgt neu gefasst:

 

Die
Kinder C____ und D____ stehen in der Obhut der Mutter und sind bei ihr
behördlich angemeldet.

C____
und sein Vater einigen sich, wann und wie häufig sie sich sehen. D____
verbringt mindestens jeden Donnerstag- und Samstagnachmittag von 14:00 Uhr bis
17:00 Uhr beim Vater.

Allfällige
Streitigkeiten über den persönlichen Verkehr entscheidet gemäss Art. 134
Abs. 4 Zivilgesetzbuch die zuständige Kindesschutzbehörde.

Die
Erziehungsgutschriften gemäss AHVV werden der Mutter zu 100 % angerechnet.

 

In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Ziffer 3 des
Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 3. November 2020 (F.2019.399)
betreffend die Genehmigung der Ziffern 2 und 3 der Vereinbarung vom 15.
September 2020 aufgehoben und die Genehmigung verweigert, soweit die
Vereinbarung von der vorstehenden Regelung abweicht.

 

In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Ziffer 3 des
Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 3. November 2020 (F.2019.399)
betreffend die Genehmigung der Ziffern 4 bis 6 der Vereinbarung vom 15.
September 2020 aufgehoben und die Sache zur Beurteilung im Sinn der Erwägungen
an das Zivilgericht zurückgewiesen.

 

In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Ziffern 5
bis 7 des Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts vom 3. November 2020
(F.2019.399) aufgehoben und die Sache zum Entscheid über die Prozesskosten des
erstinstanzlichen Verfahrens an das Zivilgericht zurückgewiesen.

 

Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

 

Das Gesuch des Berufungsbeklagten um unentgeltliche
Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

 

Der Berufungsbeklagte trägt die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von insgesamt CHF 1‘950.– und seine eigenen Parteikosten.

 

Der Berufungsbeklagte hat der Berufungsklägerin für das
Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1‘878.80, zuzüglich
7,7 % Mehrwertsteuer von CHF 144.65, zu bezahlen. Zufolge voraussichtlicher
Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung und Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege für die Berufungsklägerin wird ihrer unentgeltlichen
Rechtsbeiständin, [...], ein Honorar von CHF 1‘878.80, zuzüglich 7,7 %
Mehrwertsteuer von CHF 144.65 aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Mit der
Zahlung des Honorars (inklusive Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST) an die
Rechtsbeiständin der Berufungsklägerin aus der Gerichtskasse geht der Anspruch
auf Zahlung der Parteientschädigung in diesem Umfang auf den Staat über (Art.
122 Abs. 2 ZPO).

 

Mitteilung an:

-      
Berufungsklägerin

-      
Berufungsbeklagter

-      
Sohn C____ (Abs. 2 bis 4 des Dispositivs, Sachverhalt sowie E. 2 und 3)

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

-      
Zivilstandsamt Basel-Stadt (Anzeige nach Eintritt der Rechtskraft)

-      
Einwohneramt Basel-Stadt (Anzeige nach Eintritt der Rechtskraft)

-      
Ausgleichskasse Basel-Stadt (Anzeige nach Eintritt der Rechtskraft)

-      
Erbschaftsamt Basel-Stadt (Anzeige nach Eintritt der Rechtskraft)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Barbara Pauen Borer

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.
CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.