# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3812c731-c5e1-5123-8b7a-71df8796f65d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-11-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 24.11.2011 LC110042
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LC110042_2011-11-24.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LC110042-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin 

lic. iur. V. Seiler. 

Beschluss vom 24. November 2011 

 

in Sachen 

 

A._____, 
Beklagter und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  

Klägerin und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____  

 

betreffend Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils 
 
Berufung gegen ein Urteil der 7. Abteilung des Einzelgerichtes des Bezirkes 
Zürich vom 30. Mai 2011; Proz. FP100257 

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        Rechtsbegehren: 
            (act. 1 S. 2) 
 

"Es sei das Urteil des Grundgerichts in C._____ vom 23. September 
2010 anzuerkennen und wie folgt zu ergänzen; 
a. Es seien die während der Ehedauer geäufneten Pensionskas-

senguthaben gestützt auf Art. 122 ZGB hälftig zu teilen; 
b. Eventualiter sei der Klägerin gestützt auf Art. 124 ZGB eine an-

gemessene Entschädigung zuzusprechen; 
c. Es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen; 
d. Eventualiter sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin gestützt 

auf Art. 125 ZGB einen nachehelichen Unterhalt bis zum Eintritt 
ins ordentliche AHV-Alter zu bezahlen; 
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) 
zu Lasten des Beklagten." 

 

Anlässlich der Hauptverhandlung modifiziertes Rechtsbegehren: 
(act. 26 S. 1 f.) 

"Es sei das Urteil des Grundgerichts in C._____ vom 23. September 
2010 anzuerkennen und wie folgt zu ergänzen; 
a) Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin gestützt auf 

Art. 125 ZGB einen nachehelichen indexierten Unterhalt bis zum 
Eintritt in sein ordentliches AHV-Alter ab Eintritt der Rechtskraft 
des Scheidungsurteils von mindestens CHF 4'000.00, sowie nach 
Abschluss einer ordentlichen Ausbildung der Tochter D._____ 
von CHF 4'500.00 sowie nach Abschluss einer ordentlichen Aus-
bildung des Sohnes E._____ von CHF 5'000.00 zu bezahlen; 

b) Es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen und 
es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin aus Güterrecht 
einen Betrag von mindestens CHF 30'000.00 zuzusprechen; 

c) Es sei der Klägerin gestützt auf Art. 124 ZGB eine angemessene 
Entschädigung aus der 2. Säule zuzusprechen und die Pensions-
kasse des Beklagten gerichtlich anzuweisen, die der Klägerin zu-
gesprochene Entschädigung auf ein von ihr noch zu eröffnendes 
Freizügigkeitskonto zu überweisen; 

alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu 
Lasten des Beklagten." 

 
 

- 3 - 

Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 30. Mai 2011 
 

1. Das Scheidungsurteil des Grundgerichts C._____ (Republik F._____ [Staat 
in Europa]) vom 23. September 2010 wird anerkannt und wie folgt ergänzt: 

 
a) Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin einen monatlichen Unter-

haltsbeitrag von Fr. 4000.-- zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf 
den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 1. Januar 2011 bis 
zum Eintritt in sein ordentliches AHV-Alter. Nach Abschluss der or-
dentlichen Ausbildung der beiden gemeinsamen Kinder D._____ und 
E._____ erhöht sich dieser Betrag um jeweils Fr. 500.-- pro Monat, 
erstmals zahlbar auf den Ersten desjenigen Monats, der dem Monat 
folgt, in dem die Kinder ihre Ausbildung abschliessen.  
 
Die Unterhaltsbeiträge basieren auf dem Landesindex für Konsumen-
tenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende April 2011 mit 
100.8 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie werden je-
weils auf den 1. Januar eines jeden neuen Kalenderjahres, erstmals 
per 1. Januar 2012, dem Stand des Indexes per Ende November des 
Vorjahres angepasst. Die Anpassung erfolgt gemäss folgender Formel: 

  

Neuer Unterhaltsbeitrag  = alter Unterhaltsbeitrag  x  neuer Index alter Index 
  

Weist die zu Unterhaltsleistungen verpflichtete Partei nach, dass sich 
ihr Einkommen nicht im Umfange der Teuerung erhöht, so erhöhen 
sich die persönlichen Unterhaltsbeiträge an die unterhaltsberechtigte 
Partei nur im Verhältnis der tatsächlich eingetretenen Einkommenser-
höhung. 

 
b) Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine güterrechtliche Aus-

gleichszahlung in der Höhe von Fr. 30'000.-- zu bezahlen. 
 
c) aa) Der Beklagte wird gestützt auf Art. 124 ZGB verpflichtet, der Klä-

gerin eine Entschädigung im Umfang von Fr. 85'000.-- zu bezah-
len. 

  
bb) Die Pensionskasse G._____ … [Adresse], wird gestützt auf  

Art. 22b FZG angewiesen, vom Freizügigkeitsguthaben des Be-
klagten (AHV-Nr. …) den Betrag von Fr. 85'000.-- auf Anrechnung 
an die angemessene Entschädigung auf ein von der Klägerin 
noch zu bezeichnendes Freizügigkeitskonto (SOV-Nr. …) zu 
übertragen. 

 
2. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Antrag um Erlass vorsorglicher 

Massnahmen zurückgezogen wurde. 
 

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3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'600.--. Die Barauslagen betra-
gen Fr. 150.--. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 

 
4. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt. 
 
5. Der Beklagte wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Klä-

gerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 7000.-- (inkl. Mehrwert-
steuer) zu bezahlen. 

 
6./7. Mitteilungen, Rechtsmittel 
 
 

Berufungsanträge: 
 
des Beklagten (act. 43 S. 2): 
 

Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 30. Mai 2011 sei vollumfänglich 
aufzuheben, und die Sache sei an das Bezirksgericht Zürich zurückzuwei-
sen, 

 
 eventualiter sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. 
 

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) 
für beide Instanzen zulasten der Klägerin und Berufungsbeklagten. 

 
 
der Klägerin (act. 55 S. 2): 
 
 Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen; 
 

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) zu Lasten 
des Beklagten und Berufungsklägers. 

  

Erwägungen: 

1. Die Parteien, offenbar ursprünglich … Staatsangehörige [des Staates 

F._____], wurden mit Urteil vom 23. September 2010 durch das Grundgericht von 

C._____/F._____ geschieden (act. 4/3). Das Urteil weist die Sorge für den (da-

mals) minderjährigen Sohn der Mutter zu und regelt Unterhaltszahlungen für ihn 

und für die bereits volljährige Tochter der Parteien. Keine Bestimmungen enthält 

es zum Güterrecht, zum Vorsorgeausgleich und zum nachehelichen Unterhalt. 

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Am 22. Dezember 2010 liess die Klägerin am Bezirksgericht Zürich eine 

Klage betreffend Ergänzung des erwähnten … Scheidungsurteils [des Staates 

F._____] einreichen. Sie beantragte Teilung der Pensionsguthaben, eventuell Zu-

sprechung einer angemessenen Entschädigung und (ohne Spezifizierung) Vor-

nahme der güterrechtlichen Auseinandersetzung. Sie wies darauf hin, dass das 

Gericht in F._____ eine weitere Verhandlung angesetzt habe, anlässlich derer 

über den nachehelichen Unterhalt entschieden werden solle. Sie widersetze sich 

dem, und für den Fall, dass sie damit erfolgreich sei und also nicht das … Gericht 

[des Staates F._____] darüber urteile, beantrage sie die Verpflichtung des Be-

klagten zur (nicht bezifferten) Zahlung nachehelichen Unterhaltes bis zum or-

dentlichen AHV-Alter (act. 1). Mit Zustimmung der beiden Anwältinnen wurde das 

Verfahren sistiert, bis über die Situation des … Verfahrens [des Staates F._____] 

Klarheit herrsche. 

In der Folge teilte die Vertreterin des Beklagten dem Einzelrichter mit, das … 

Verfahren [des Staates F._____] sei durch Rückzug der Klage erledigt worden 

und es könne nun zur Hauptverhandlung vorgeladen werden (act. 11 - 13). Mit 

Verfügung vom 4. März 2011 hob der Einzelrichter die Sistierung auf und lud 

gleichzeitig zur Hauptverhandlung auf den 12. Mai 2011 vor (act. 16). 

Am Montag 9. Mai 2011 informierte die Vertreterin des Beklagten das Ge-

richt, dass der Mandant ihr am Freitag zuvor das Mandat entzogen habe (act. 24). 

Am Tag der Verhandlung ging beim Gericht das Schreiben eines lic. iur. Z._____ 

ein, welcher mitteilte, der Beklagte werde an der Verhandlung nicht teilnehmen, 

weil auf seiner Seite der Termin nicht vorbereitet worden sei; er werde sich schrift-

lich äussern (act. 29). An der Verhandlung erschien der Beklagte denn auch nicht 

(Prot. I S. 5). Die Klägerin liess neu formulierte Anträge stellen (act. 26 S. 1) und 

zahlreiche Belege einreichen (act. 28/1-23). Die in Aussicht gestellte nachträgli-

che Eingabe des Beklagten erfolgte nicht. Im Anschluss an die Hauptverhandlung 

zog das Gericht Informationen über die Pensionskasse des Beklagten bei (act. 30 

ff.) und gab den Parteien Gelegenheit, sich schriftlich dazu zu äussern (act. 34, 

Verfügung vom 17. Mai 2011); der Beklagte liess sich nicht vernehmen. 

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Am 30. Mai 2011 fällte der Einzelrichter das Urteil. Es verpflichtet den Be-

klagten zunächst zu Zahlungen für nachehelichen Unterhalt gemäss dem in der 

Hauptverhandlung neu formulierten Rechtsbegehren der Klägerin, nämlich  

Fr. 4'000.-- monatlich, zuzüglich je Fr. 500.-- ab Ende der Ausbildung jedes der 

Kinder und bis zu seinem Eintritt ins ordentliche AHV-Alter. Zudem spricht es der 

Beklagten wie verlangt Fr. 30'000.-- aus Güterrecht zu, und es legt eine der Klä-

gerin im Sinne von Art. 124 ZGB zustehende Entschädigung von Fr. 85'000.-- 

fest. 

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung. 

2. Das Verfahren der Berufung richtet sich nach der neuen schweizeri-

schen Zivilprozessordnung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Das angefochtene Urteil ist 

aber nach den Vorschriften zu überprüfen, die für es galten, und das sind, weil 

das Verfahren vor dem 1. Januar 2011 seinen Anfang nahm, die im Übrigen auf-

gehobenen kantonalen Verfahrensvorschriften von GVG und ZPO/ZH (Art. 404 

Abs. 1 ZPO; ZR 110/2011 Nr. 6 Erw. 3). 

Die Frist von dreissig Tagen ab Zustellung des Urteils ist gewahrt (act. 39 

und 43), und die Berufung enthält sowohl Anträge wie Begründung (act. 311; zu 

diesen Anforderungen vgl. OGerZH NQ110033 vom 26. August 2011). 

Die Akten des Einzelrichters wurden beigezogen. 

Der Beklagte hat den ihm auferlegten Vorschuss für die Kosten des Beru-

fungsverfahrens von Fr. 3'000.-- (act. 48, Verfügung vom 11. Juli 2011) innert der 

wegen der Gerichtsferien bis zum 23. August 2011 verlängerten Frist rechtzeitig 

geleistet (act. 51).  

Der Klägerin wurde Gelegenheit zum Beantworten der Berufung gegeben 

(act. 53). Sie stellte und begründete ihre Anträge mit Eingabe vom 19. Oktober 

2011, welche gleichzeitig das Begehren um Entzug der aufschiebenden Wirkung 

der Berufung resp. Sicherstellung und eventuell vorsorgliche Massnahmen enthält 

(act. 55). Der Beklagte nimmt zu den prozessualen Anträgen mit Eingabe vom  

10. November 2011 Stellung (act. 59). 

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3.1 Die Berufung enthält zahlreiche neue Behauptungen und vierzig Beila-

gen. Dass das im Verfahren betreffend güterrechtliche Auseinandersetzung und 

nachehelichen Unterhalt (Art. 277 Abs. 1 ZPO) nicht zulässig ist, erkennt der Be-

klagte wohl. Allerdings macht er geltend, der Einzelrichter hätte nicht trotz seiner 

Abwesenheit an der Hauptverhandlung entscheiden dürfen: er habe keine anwalt-

liche Vertretung (mehr) gehabt, was dem Gericht bekannt gewesen sei. Damit 

hätte die Verhandlung verschoben werden müssen, was das Gericht offenbar er-

kannt, die Gegenpartei aber abgelehnt habe, weil die Waffengleichheit verletzt 

war. Zudem sei anlässlich der Hauptverhandlung die Klage geändert worden, und 

er hätte daher Gelegenheit erhalten müssen, Stellung zu nehmen (act. 43).  

Die Klägerin lässt das letzte Argument nicht gelten: einerseits habe es sich 

nur um eine Präzisierung der bereits weit gehend bekannten Ansprüche gehan-

delt, zudem habe der Beklagte jetzt in der Berufung Gelegenheit gehabt, sich zu 

äussern, und richtig habe der Einzelrichter auch nicht etwa gestützt auf § 131 

Abs. 1 ZPO/ZH von Amtes wegen Beweise erhoben. Einen Grund zum Verschie-

ben der Verhandlung sieht sie nicht (act. 55). 

3.2 Der Beklagte war zunächst anwaltlich vertreten (act. 9 und 10). Seine 

Vertreterin hatte mit dem Einzelrichter wegen der mit Rücksicht auf das Verfahren 

in F._____ erwogenen und dann verfügten Sistierung des Verfahrens am  6. Ja-

nuar 2011 Kontakt gehabt (act. 6), dem Einzelrichter noch am 3. Mai 2011 auf An-

frage Auskunft zu einer möglichen gütlichen Einigung gegeben und mitgeteilt, sie 

werde am 6. Mai 2011 eine Besprechung mit ihrem Klienten haben (act. 19). Am 

Montag 9. Mai 2011 teilte sie dem Gericht mit, das Mandat sei ihr entzogen wor-

den (act. 24). Am 12. Mai 2011, dem Tag der auf 8 Uhr morgens angesetzten 

Hauptverhandlung, ging beim Gericht ein Brief ein (act. 29): ein lic. iur. Z._____, 

der in … ein "Beratungsbüro" führt, teilte ohne Vollmacht mit, er sei dem Beklag-

ten "behilflich", dieser könne sich bis zur Verhandlung nicht ausreichend vorberei-

ten, werde daher nicht erscheinen und sich später schriftlich zur Sache äussern; 

eine solche Eingabe erfolgte dann nicht. 

Ein Verschiebungsgesuch war damit nicht einmal gestellt, zudem hätte es 

abgewiesen werden müssen: Dass sich der Beklagte mit seiner Anwältin nicht 

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(mehr) verstand, weil er der Auffassung war, wenn sie bis anfangs Mai keine Zeit 

für ein Gespräch mit ihm gefunden hatte, sei eine ordentliche Vorbereitung der 

Verhandlung vom 12. Mai nicht möglich, war kein "zureichender Grund" im Sinne 

von § 195 Abs. 1 GVG. Dass der Einzelrichter eine Verschiebung erwogen, nach 

Rücksprache mit der Gegenseite aber nicht verfügt habe, ist ein in diesem Zu-

sammenhang tendenziöses Zitat: zwar hatte bereits am 4. Mai 2011 (also bevor 

man vom Mandatsentzug seitens des Beklagten wusste) der Einzelrichter die 

Frage aufgeworfen, ob eine Verschiebung des Termins zum Erleichtern von Ver-

gleichsgesprächen sinnvoll wäre, und dazu hatte sich die Anwältin der Klägerin 

ablehnend geäussert (act. 20). Damit, dass der Beklagte seine Anwältin eine Wo-

che vor dem Termin entliess, hatte das aber nichts zu tun.  

Einen von den Gerichten zu beachtenden Grundsatz der Waffengleichheit in 

dem Sinne, dass nicht verhandelt werden dürfte, wenn nur eine Partei anwaltlich 

vertreten ist, gab und gibt es im Zivilprozess nicht. Wohl ist es ein mögliches Ele-

ment der Beurteilung, wenn eine unentgeltliche Vertretung zur Diskussion steht. 

Ein solches Gesuch war aber nicht gestellt. Ob der Kläger in der Lage war, seine 

Sache selbst zu vertreten oder ob ihm unter diesem Aspekt Frist zur Bestellung 

eines Anwaltes anzusetzen sei (§ 29 Abs. 2 ZPO/ZH), hätte das Gericht entschei-

den können und müssen, wenn es den Beklagten an der Hauptverhandlung erlebt 

hätte - das verhinderte der Beklagte allerdings durch sein Fernbleiben selbst.  

Ob das Gericht hätte von Amtes wegen Beweise erheben sollen, weil es im 

Sinne von § 131 Abs. 1 ZPO/ZH ernsthafte Zweifel an den Darstellungen der Klä-

gerin hatte oder hätte haben müssen, kann offen bleiben, da der Beklagte hätte 

Gelegenheit erhalten müssen, zu den in der Hauptverhandlung geänderten Be-

gehren Stellung zu nehmen (§ 131 Abs. 3 ZPO/ZH): 

Die Klägerin hatte zum Vorsorgeausgleich zunächst verlangt, es seien die 

während der Ehe geäufneten Guthaben hälftig zu teilen, und nur eventuell den 

Antrag gestellt, es sei ihr im Sinne von Art. 124 ZGB eine angemessene Entschä-

digung zuzusprechen. In der Hauptverhandlung verzichtete sie (wohl mit Rück-

sicht darauf, dass sie eine IV-Rente bezieht: vgl. das angefochtene Urteil) auf die 

erste Variante und konzentrierte sich auf die Entschädigung nach Art. 124 ZGB. 

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Das war keine Änderung der Klage nach dem für dieses Verfahren damals noch 

geltenden Prozessrecht, sondern nur eine Einschränkung. Ob die Präzisierung, 

die (betraglich nicht genannte) Entschädigung sei von der Pensionskasse des 

Beklagten zu zahlen, ihrerseits eine solche Änderung war, muss nicht entschie-

den werden. Jedenfalls war das nämlich bei den anderen Begehren der Fall. 

Bei Einleitung des Verfahrens hatte die Klägerin nur gefordert, es sei "die 

güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen", und es sei der Beklagte 

"eventualiter" zu verpflichten, ihr "einen nachehelichen Unterhalt" zu zahlen. In 

der Hauptverhandlung verlangte sie unter dem Titel Güterrecht konkret "mindes-

tens Fr. 30'000.--" und einen nachehelichen indexierten Unterhaltsbeitrag von zu-

nächst Fr. 4'000.--, ab Selbständigkeit der beiden Kinder je Fr. 500.-- mehr. Das 

war formell eine Klageänderung, was nach dem kantonalen Recht insbesondere 

auch die Bezifferung von anfänglich nicht bezifferbaren Begehren umfasste  

(§ 61 Abs. 1 und 2 ZPO/ZH). Der Klägerin ist darin beizupflichten, dass der Be-

klagte mit einer solchen Klageänderung an sich rechnen musste. Mit den wenigen 

Angaben in der ersten Eingabe hatte die Vertreterin der Klägerin doch immerhin 

die Behauptung aufgestellt, das jährliche eheliche Einkommen habe zuletzt, das 

heisst im Jahr 2008, Fr. 196'000.-- betragen und der Beklagte habe dazu 

Fr. 144'000.-- beigesteuert (act. 1 S. 4). Die in der Hauptverhandlung gestellten 

konkreten Begehren bewegten sich damit in nicht unerwarteten Grössenordnun-

gen. Das ändert allerdings nichts daran, dass die Klage doch geändert wurde. Es 

mag sein, dass der Gesetzgeber vor allem den "überraschenden Rechtsverlust" 

verhindern wollte (in diese Richtung, wenn auch nur ganz knapp und ohne weitere 

Begründung Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcher ZPO, 3. Aufl. 1997 § 

131 N. 5). Der Terminus "Änderung der Klage" ist aber in Verbindung mit § 61 

ZPO/ZH klar, und es wäre mit Treu und Glauben kaum vereinbar, ihn hier restrik-

tiver anzuwenden (§ 50 Abs. 1 ZPO). Der Grundsatz der Verhandlungsmaxime 

nach § 54 Abs. 1 und § 133 Abs. 1 ZPO/ZH wird durch § 131 Abs. 1 ZPO bewusst 

relativiert, und das zeigt, dass der kantonale Gesetzgeber die Folgen der Säum-

nis massvoll halten und dem "richtigen" Entscheid im Zweifel den Vorrang ein-

räumen wollte. Mit einer strengen Anwendung von § 131 Abs. 3 ZPO/ZH wird der 

Klägerin zugemutet, sich nachträglich doch noch auf die Diskussion der Behaup-

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tungen ihres Mannes einzulassen. Das ist aus ihrer Sicht unerfreulich, nachdem 

er bewusst säumig blieb. Sie hat es sich insofern selber zuzuschreiben, als es ihr 

unbenommen gewesen wäre, die neuen Begehren rechtzeitig vor der Hauptver-

handlung zu formulieren. Wenn sie dem Beklagten noch hätten zugestellt werden 

können (was unter dem Aspekt der Fairness mindestens nicht falsch, wo nicht 

wünschbar gewesen wäre), stellte sich heute die Frage nicht.  

3.3 Die Klägerin wendet sich gegen eine Rückweisung der Sache an den 

Einzelrichter, weil der Beklagte mittlerweile Gelegenheit gehabt habe, seine Dar-

stellung zu ergänzen und davon auch tatsächlich Gebrauch gemacht habe. Das 

trifft zu. Das neue, auf die Berufung anwendbare und hinsichtlich der Möglichkei-

ten der Rückweisung an sich restriktive Recht sieht die Rückweisung aber gerade 

dann vor, "wenn der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist" 

(Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Damit soll dem grundsätzlichen Anspruch auf 

zwei Instanzen mit voller Kognition Rechnung getragen werden (Peter Volkart, Di-

ke-Komm. ZPO, Art. 318 N. 5) - anders als nach dem alten kantonalen Recht, das 

in dieser Beziehung der Berufungsinstanz mehr Freiheit zugestand (§ 270 

ZPO/ZH). 

Für das weitere Verfahren gilt auch in der ersten Instanz neues Verfahrens-

recht (OGerZH NK100014 vom 12. Januar 2011 = ZR 110/2011 Nr. 6). Das macht 

die bisherigen Prozess-Schritte freilich nicht ungültig. Wie gesehen war der Be-

klagte an der (altrechtlichen) Hauptverhandlung, an welcher die Behauptungen 

zum Sachverhalt abschliessend vorzutragen waren, unentschuldigt säumig. Ein 

Gesuch um Wiederherstellung wurde nicht gestellt, und hätte nicht gutgeheissen 

werden können. Dem Anspruch auf Stellungnahme im Sinne von § 131 Abs. 3 

ZPO/ZH ist mit der Berufungsbegründung Genüge getan. Das Verfahren in der 

Sache wird also nun mit einer kurzen Fristansetzung zum abschliessenden Be-

zeichnen aller Beweismittel (Art. 221/222 ZPO) und dann, wo erforderlich, mit der 

Beweisabnahme weiter gehen. 

4. Mit der Rückweisung der Sache an den Einzelrichter wird das Gesuch 

um Entzug der aufschiebenden Wirkung der Berufung (act. 55 S. 2) gegenstands-

los. Eventuell stellt die Klägerin das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Mass-

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nahmen (act. 55 S. 2 und S. 26), wozu sich der Beklagte ablehnend äusserte 

(act. 59). Das Verfahren ist auch diesbezüglich dem Einzelrichter als Sachrichter 

zu überweisen. 

5. Die Klägerin hat sich mit dem angefochtenen Urteil identifiziert und wird 

daher für das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 

Abs. 1 ZPO). Allerdings stellt sie für das Verfahren in zweiter Instanz ein Gesuch 

um unentgeltliche Prozessführung und Vertretung (act. 55 S. 3). Die Prozessar-

mut kann unter Hinweis auf die entsprechenden Überlegungen im angefochtenen 

Urteil angenommen werden. Angesichts der nicht ganz einfachen und nicht durch 

eine reichhaltige Praxis geklärten prozessualen Fragen lässt sich auch nicht sa-

gen, der Standpunkt der Berufungsantwort sei im Sinne des Gesetzes aussichts-

los gewesen, auch wenn er nun verworfen wird. 

Es wird beschlossen: 

1. Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben, und die Sache wird im Sinne 

der Erwägungen (namentlich auch hinsichtlich der vorsorglichen Massnah-

men, Erw. 4) an den Einzelrichter zurückgewiesen. 

2. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessfüh-

rung bewilligt und Frau Rechtsanwältin Y._____ als unentgeltliche Vertrete-

rin bestellt. 

3. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 2'500.-- festge-

setzt. Sie wird der Klägerin auferlegt, zufolge der unentgeltlichen Prozess-

führung aber einstweilen auf die Gerichtskasse genommen - unter Vorbehalt 

der Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO.  

4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das Berufungsverfahren ei-

ne Entschädigung von Fr. 4'500.-- zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu bezah-

len. 

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie – unter Beilage der erst- und 

der zweitinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, 7. Abt. / Einzel-

richter, je gegen Empfangsschein. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt 
Fr. 30'000.--. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. V. Seiler 
 

 
 
versandt am: 

	Beschluss vom 24. November 2011
	Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 30. Mai 2011
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben, und die Sache wird im Sinne der Erwägungen (namentlich auch hinsichtlich der vorsorglichen Massnahmen, Erw. 4) an den Einzelrichter zurückgewiesen.
	2. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und Frau Rechtsanwältin Y._____ als unentgeltliche Vertreterin bestellt.
	3. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 2'500.-- festgesetzt. Sie wird der Klägerin auferlegt, zufolge der unentgeltlichen Prozessführung aber einstweilen auf die Gerichtskasse genommen - unter Vorbehalt der Nachforderung im Sinn...
	4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 4'500.-- zuzüglich 8% Mehrwertsteuer zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie – unter Beilage der erst- und der zweitinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, 7. Abt. / Einzelrichter, je gegen Empfangsschein.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...