# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1d3a82f0-5d46-5156-96be-8af53369c232
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1995-08-28
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 28.08.1995 52.1995.365
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1995-365_1995-08-28.html

## Full Text

Incarto n.

  52.95.00365

  DP 125/95

  leo

  	
  Lugano

  28 agosto 1995

  	
  In
  nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

statuendo sul ricorso 17 maggio
1995 di

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. da: avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la risoluzione 26 aprile 1995 (n. 2292) con cui il
  Consiglio di Stato ha parzialmente accolto il ricorso 18 agosto 1994 dell'insorgente
  avverso la decisione 2 agosto 1994 del municipio di __________ che gli nega
  la licenza edilizia per la costruzione di un muro di cinta ai mapp.
  __________ e __________ di quel comune;

  

viste le risposte:

-   22 maggio 1995 del Consiglio di Stato;

-     1 giugno 1995 di __________;

-     6 giugno 1995 del comune di __________;

-   12 giugno 1995 del Dipartimento del territorio;

letti ed
esaminati gli atti;

ritenuto,                           in fatto

A.          a) Il 24 marzo 1992 __________ ha presentato una
domanda di costruzione concernente l'edificazione di un muro di cinta in calcestruzzo
ai mapp. __________ e __________ di __________, fondi di sua proprietà ubicati
in zona R2; il mapp. __________ é inoltre parzialmente boscato. I progetti
indicavano che il muro, di altezza variante tra un minimo di ml 2,28 ed un
massimo di ml 2,50, si sarebbe esteso, in due tronchi, lungo il confine con i sovrastanti
mapp. __________, __________ e __________, per una lunghezza complessiva di
59,50 ml. Dopo aver in un primo tempo deciso di sospendere la domanda in
rassegna, il municipio l'ha pubblicata nel periodo 1/15 ottobre 1992.
__________, proprietario del __________. __________, si é opposto al rilascio
del permesso di costruzione. Oltre a varie censure di natura formale, egli ha
eccepito la disattenzione della distanza dal bosco, di ml 6 giusta l'art. 31
NAPR, ed ha inoltre contestato l'inserimento nel paesaggio del manufatto.

b) Con decisione 2 febbraio 1994 il dipartimento del
territorio ha rilasciato a __________ l'autorizzazione cantonale a costruire,
respingendo nel contempo le censure di natura paesaggistico-estetica di
__________. Con decisione 2 agosto 1994 il municipio di __________ ha invece
negato la concessione della licenza edilizia comunale, perché per un certo
tratto lungo il mapp. __________ (di circa 24 ml, a partire dalla sezione 5) il
muro non rispettava la distanza minima dal bosco sancita dall'art. 31 NAPR. Il
municipio ha inoltre richiamato il proprio scritto 21 dicembre 1992 indirizzato
al dipartimento, ove esso dichiarava di aderire all'opposizione di __________
per ragioni di natura paesaggistica, ed ha infine chiesto "di far capo
alla facoltà prevista per la revisione del piano regolatore comunale, per il
quale dovrebbe essere prossimo il giudizio dell'autorità cantonale sulle
proposte preliminari di modifica".

B.          __________ ha impugnato il diniego della licenza
edilizia con ricorso 18 agosto 1994 al Consiglio di Stato. Previa istruttoria
quest'ultimo, con risoluzione 26 aprile 1995, ha parzialmente accolto il
gravame. Il Governo ha in primo luogo considerato che il municipio non era
stato in grado di provare un contrasto del progettato muro con una qualche
norma del PR allo studio e che, in ogni caso, la trattazione della domanda di
costruzione era stata a tal punto ritardata da parte dell'Esecutivo comunale
che gli studi del PR in atto non potevano nemmeno essere presi in considerazione
ai fini dell'esame della stessa (consid. 2). Ammesso pertanto il principio dell'erezione
del muro di cinta, il Consiglio di Stato ha indi ridotto l'altezza dell'opera a
ml 1,50, ispirandosi all'art. 14 cpv. 1 LE 1973 (consid. 3), e in pari tempo
accorciato la sua lunghezza di ml 16,50, per permettere l'ossequio della
distanza dal bosco di ml 6 stabilita dall'art. 31 NAPR (consid. 4). Dal momento
che, in occasione del sopralluogo, le giuriste delegate all'istruttoria della
causa avevano constatato l'esecuzione abusiva di una recinzione metallica
all'interno del bosco al mapp. __________ e di un ampliamento del ripostiglio
al sub D dello stesso fondo, il Consiglio di Stato ha infine imposto al
municipio di ordinare a __________ la rimozione della recinzione e la
presentazione di una domanda di costruzione in sanatoria per l'ampliamento del
ripostiglio (consid. 5).

C.          __________ ha impugnato la risoluzione governativa
anzidetta con ricorso 17 maggio 1995 a questo Tribunale, al quale ha domandato
di riformarla nel senso di accordargli la licenza edilizia come ai progetti
presentati, ossia senza limitazioni quo all'altezza ed alla lunghezza del muro
di cinta. Egli sostiene che, nel silenzio del diritto pianificatorio od
edilizio cantonale e comunale, l'altezza massima dei muri di cinta é quella
stabilita dall'art. 134 della legge 18 aprile 1911 di applicazione e complemento
del codice civile svizzero (LAC), ossia di ml 2,50 - e che pertanto é ossequiata
dai progetti - ed inoltre che i muri di cinta non devono rispettare le distanze
dal bosco di cui all'art. 31 NAPR. Egli censura inoltre l'ordine impartito dal
Consiglio di Stato al municipio di dare avvio ad una procedura edilizia e di
demolizione in relazione all'ampliamento del sub. D del mapp. __________ e alla
posa di una recinzione sullo stesso fondo rispettivamente.

Il servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato, agente per
conto di quest'ultimo, e __________ hanno sollecitato la reiezione del gravame.
Il municipio di __________ ed il dipartimento hanno invece comunicato di
rinunciare a presentare delle osservazioni.

Considerato,                   in diritto

1.           La competenza del Tribunale é data (art. 49 cpv. 2
dell'or abrogata LE 1973, applicabile alla presente contestazione via l'art. 52
cpv. 1 LE 1991). Il ricorso é tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e la
legittimazione del ricorrente certa (art. 49 cpv. 3 LE 1973). Il gravame é
pertanto ricevibile in ordine. Esso può inoltre essere deciso sulla base degli
atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

2.           Per quanto concerne la domanda di costruzione 24 marzo
1992, il ricorrente contesta la limitazione dell'altezza e della lunghezza del
muro di cinta impostagli dal Consiglio di Stato nel giudizio impugnato. Al
riguardo il Tribunale considera quanto segue.

3            3.1. Il Consiglio di Stato ha anzitutto subordinato il
rilascio della licenza edilizia a favore del ricorrente alla riduzione
dell'altezza del muro di cinta a ml 1,50. Esso si é ispirato a quanto dispone l'art.
14 cpv. 1 LE 1973 (= art. 41 cpv. 1 LE 1991), giusta il quale la sistemazione
di un terreno può essere ottenuta con la formazione di un terrapieno di altezza
non superiore a ml 1,50 rispetto al terreno naturale. Interpretando quella
norma il Governo ha dedotto in un primo tempo che la costruzione a confine con l'altrui
proprietà di muri di sostegno di altezza non superiore a ml 1,50 é lecita. In
un secondo tempo esso ha concluso che quando "questo genere di opere"
supera l'altezza di ml 1,50, le stesse devono ossequiare le distanze da confine
prescritte dalle norme di PR per le costruzioni. A torto, tuttavia.

3.2. Com'é noto, gli art. da 10 a 14 LE 1973 (attualmente art.
da 37 a 41 LE 1991, formanti il capo III della LE 1991 medesima, dal titolo
"definizione indici, altezze e distanze) fornivano unicamente delle
definizioni e non stabilivano misure direttamente applicabili (cfr. Scolari,
Commentario della legge edilizia, ad art. 10-11 N. 1). Spettava pertanto al
Legislatore comunale di determinare nel regolamento edilizio o nel piano
regolatore l'altezza massima dei muri di cinta (art. 7 seg. e 15 seg. LE 1973):
dopo l'entrata in vigore della LALPT, che ha soppresso l'istituto del regolamento
edilizio, questa competenza può essere esercitata solo in sede di PR (art. 29
cpv. 1 lett. g LALPT). Conferma questo assunto l'art. 134 cpv. 1 LAC, giusta il
quale l'altezza dei muri di cinta é stabilita dai regolamenti edilizi; in
mancanza di regolamento l'altezza massima é di 2,5 ml (art. 134 cpv. 2 LAC).

3.3. Nel concreto caso il PR di __________ non stabilisce alcuna
altezza per i muri di cinta. Dal profilo del diritto pubblico pianificatorio-edilizio
nulla osta quindi all'erezione del muro di cinta in discussione, la cui altezza
varia tra un minimo di ml 2,28 ed un massimo di ml 2,50. A torto quindi il
Consiglio di Stato, per risolvere la lite, si é ispirato alle disposizioni
sulla sistemazione dei terreni e sulla conseguente necessità di erigere dei
muri di sostegno: simili sistemazioni rispettivamente necessità non entrano
invece in linea di conto nel concreto caso. Inoltre, come ben osserva lo
__________, più volte citato nel giudizio governativo medesimo, per la determinazione
delle altezze massime é semmai il muro di sostegno che deve essere equiparato
al muro di cinta (fino all'altezza massima prescritta per quest'ultimo) e non
già il contrario, come ha invece creduto di poter argomentare l'istanza
inferiore (cfr. Scolari, op. cit., ad art. 12 N. 3 e 10, ad art. 13-14 N. 18).
E questo volendo ancora prescindere dalla correttezza delle deduzioni svolte
dall'istanza inferiore quo all'altezza dei muri di sostegno, che essa ha
ritenuto potessero sorgere a confine solo sintanto che non superassero ml 1,50:
in effetti il Tribunale ha da tempo abbandonato le tesi esposte nella sentenza
pubblicata in RDAT 1985 N. 65, cui il Consiglio di Stato ha fatto capo in larga
misura per sostanziare il proprio giudizio su questo punto, che volevano
dedurre dall'art. 14 LE un limite massimo dell'altezza a ml 1,50 per i muri di
sostegno eretti a confine (cfr. sentenze inedite TCA 16 ottobre 1987 in re P., consid.
3, 29 marzo 1991 in re M. e F., consid. 2; inoltre sentenza TCA 27 settembre
1991 in re P., consid. 2, pubbl. in RDAT I-1992 N. 32).

4.           4.1. La parte sud del mapp. __________ é ricoperta da
vegetazione boschiva. Il Consiglio di Stato ha pertanto imposto una riduzione
della lunghezza del muro di cinta in discussione di ml 16,50, affinché questo
possa rispettare in ogni suo punto la distanza minima dal limite del bosco di
ml 6 fissata dall'art. 31 NAPR per ogni nuova costruzione (cfr. inoltre,
attualmente, all'art. 18a della legge forestale cantonale del 26 giugno 1912, introdotto
con modifica 6 febbraio 1995, in vigore dal 17 marzo 1995). Ancora a torto,
tuttavia.

4.2. Pronunciandosi su di una contestazione edilizia concernente
l'erezione di un muro di sostegno in prossimità di un bosco, con giudizio 7
novembre 1990 (in re Z.) questo Tribunale aveva già avuto modo di affermare che
simile manufatto non doveva rispettare le distanze dalla foresta di ml 10
previste "per tutte le costruzioni" dall'art. 8 cpv. 5 NAPR di
__________. Quel giudicato é stato confermato da parte del Tribunale federale
con sentenza 20 agosto 1991. In quella sede l'alta Corte federale ha in
particolare considerato che la differenziazione nel trattamento tra gli edifici
in senso stretto da una parte ed i muri di sostegno (ed i terrapieni)
dall'altra appariva giustificata avuto riguardo sia alle finalità di protezione
del bosco sia, viceversa, a quelle di protezione degli edifici ubicati nelle
sue adiacenze, che simili norme intendono tutelare (cfr. consid. 4 della
sentenza predetta). Analoga soluzione si impone nel presente caso. In effetti,
al pari di un muro di sostegno un muro di cinta non é suscettibile di
danneggiare o comunque di mettere in pericolo la vegetazione boschiva come una
costruzione destinata all'abitazione od al lavoro: in particolare la sua utilizzazione
non crea il pericolo di incendio. Inversamente un muro di cinta é assai meno
sensibile agli influssi negativi che la vicinanza della vegetazione boschiva
può arrecare ad edifici con quella destinazione (si pensi in particolare ai
danni provocati dal vento o dall'umidità).

4.3. Sulla scorta di quanto precede viene a cadere anche l'imposizione
della riduzione della lunghezza del muro di cinta di ml 16,5 sancita dal
Consiglio di Stato nella risoluzione impugnata. Ciò malgrado all'insorgente non
può tuttavia essere concessa la licenza edilizia senza restrizione alcuna. In effetti,
come risulta dai progetti presentati, il muro in discussione dovrebbe terminare
in prossimità del limite del bosco: sembrerebbe anzi, dall'esame dei piani
presentati, che il manufatto dovrebbe entrarvi per una manciata di metri. In
ogni caso il limite del bosco non é stato accertato dalla competente autorità:
la riduzione della lunghezza stabilita da parte del Governo é il frutto di un
calcolo effettuato sulla base delle risultanze della mappa catastale, la quale
non ha però alcun valore al riguardo (cfr. art. 2 cpv. 1 2.a frase della LFo,
in vigore dal 1 gennaio 1993; in precedenza art. 1cpv. 1 dell'or abrogata OVFP
del 1 ottobre 1965). Dal momento che non sono adempiuti i requisiti per
concedere una autorizzazione eccezionale ex art. 24 cpv. 1 LPT ad edificare il
muro di cinta nel bosco, la licenza edilizia per l'erezione del manufatto lungo
il mapp. __________ può essere concessa solo sulla parte edificabile del fondo,
ossia fino al limite del bosco che dovrà essere accertato da parte della competente
autorità. Entro questi limiti il ricorso deve essere accolto anche su questo
punto (per le modalità di esecuzione della limitazione anzidetta cfr. al consid.
6 che segue ed al dispositivo).

5.           5.1. Il ricorrente contesta infine le disposizioni
impartite dal Governo al municipio di __________ di richiedergli la presentazione
di una domanda di costruzione (in sanatoria) in relazione all'ampliamento del
sub. D del mapp. __________ ed inoltre di ordinargli la rimozione della
recinzione posta sullo stesso fondo, all'interno del bosco. Parzialmente a
ragione.

5.2. In primo luogo é esatto - come eccepisce il ricorrente -
che quell'ordine esula dall'oggetto della litispendenza sottoposta al giudizio
governativo. Questo significa tuttavia semplicemente che il Consiglio di Stato
non poteva emettere quell'ordine in qualità di autorità di ricorso. Lo poteva
invece senz'altro in qualità di autorità di vigilanza sui comuni (art. 56 LE
1973; attualmente art. 48 LE 1991). Ha inoltre ragione il ricorrente quando si
duole del fatto che detti ordini siano stati impartiti senza preavviso alcuno,
ed in particolare senza che gli fosse data la possibilità di esprimersi in
merito: ma quella disattenzione del suo diritto di essere sentito é sanata
dalla presentazione del ricorso a questo Tribunale.

5.3. In secondo luogo é necessario ricordare che quando l'autorità
competente accerta l'esecuzione di una costruzione senza che siano stati
sollecitati ed ottenuti i necessari permessi di costruzione secondo le
procedure istituite dalla legislazione edilizia, essa deve promuovere una
procedura di rilascio del permesso di costruzione in sanatoria. L'autorità può
tuttavia far astrazione da quella procedura quando particolari circostanze lo
giustificano, segnatamente quando l'illegalità della costruzione é già stata
accertata in precedenza oppure quando l'illegalità materiale della costruzione
é indiscussa (cfr. STA inedite 28 marzo 1995 in re L., consid. 2.4., 13 agosto
1993 in re M., consid. 2.1.; Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, N. 644). Se
quindi l'ordine impartito dal Consiglio di Stato al municipio di __________ di
richiedere all'insorgente la presentazione di una domanda di costruzione in
sanatoria concernente l'ampliamento del ripostiglio al sub D del mapp.
__________ appare legittima, analoga conclusione non può essere ammessa per
quanto riguarda invece l'ingiunzione al municipio di ordinare la rimozione
della recinzione metallica eseguita sullo stesso fondo all'interno del bosco,
già per il fatto che non é ancora stata accertata l'esatta superficie boschiva
che ricopre il mapp. __________ (accertamento che oltretutto dovrà già essere
effettuato per determinare la lunghezza del muro di cinta): non si può pertanto
ancora concludere che l'illegalità materiale della recinzione, subordinatamente
di un tratto della stessa, é indiscussa. Anche per quanto concerne la posa di
una recinzione metallica al mapp. __________ il ricorrente deve dunque essere
semplicemente rinviato alla presentazione di una domanda di costruzione.
Domanda che - riservata l'ipotesi in cui l'accertamento della superficie
boschiva del mapp. __________ dovesse escludere totalmente dalla stessa quel
manufatto - dovrà seguire la procedura ordinaria (è pertanto esclusa la via
della notifica istituita agli art. 11 cpv. 1 LE 1991 e 6 lett. b cifra 2 RLE
1992), essendo in discussione l'applicazione dell'art. 24 LPT: ciò che rende
imprescindibile il rilascio di un'(esplicita) autorizzazione cantonale da parte
del dipartimento in applicazione degli art. 25 LPT e 7 cpv. 5 LE 1991 (cfr.
sentenze inedite TCA 26 gennaio 1995 in re C., consid. 2.; 10 giugno 1994 in re
P., consid. 2.3).

6.           Sulla scorta di quanto precede il ricorso deve dunque
essere parzialmente accolto. La risoluzione governativa impugnata deve di
conseguenza essere riformata nel senso che, annullata la decisione municipale 2
agosto 1994, gli atti vengono ritornati al municipio di __________ affinché
rilasci al ricorrente la licenza edilizia concernente il muro di cinta ai mapp.
__________ e __________ come alla domanda di costruzione 24 marzo 1992. Il
rilascio della licenza edilizia per la costruzione del muro lungo il mapp.
__________ deve tuttavia essere: a) subordinato alla preventiva presentazione
da parte di __________ della decisione di accertamento della superficie
boschiva del predetto mappale ai sensi dell'art. 10 cpv. 1 LFo; b) limitato alla
porzione edificabile del fondo risultante dal predetto accertamento, ad esclusione
dunque del bosco. Il giudizio governativo deve inoltre essere modificato, per
quanto concerne l'intervento in qualità di autorità di vigilanza sui comuni,
nel senso che anche per la recinzione metallica posata al mapp. __________ il
municipio di __________ dovrà, per il momento, limitarsi a richiedere la presentazione
di una domanda di costruzione in sanatoria. Non vi é invece motivo per
modificare l'assegnazione di ripetibili effettuata dal Governo.

7.           La tassa di giudizio deve essere posta a carico di
__________, poiché soccombente (art. 28 PAmm), il quale é inoltre condannato a
rifondere all'insorgente un adeguato importo per ripetibili (art. 31 PAmm).

Per questi motivi,

visti gli art. 24 LPT, 14, 21, 56 LE 1973, 18, 28, 31, 46 PAmm

dichiara e
pronuncia:

1.           Il ricorso é parzialmente accolto. Di conseguenza i
dispositivi n. 1.2. e 1.3. della risoluzione 26 aprile 1995 (n. 2292) del Consiglio
di Stato sono modificati come segue:

"1.2.    Gli
atti vengono ritornati al municipio di __________ affinché rilasci a __________
la licenza edilizia per la costruzione del muro di cinta ai mapp. __________ e
__________ come alla domanda di costruzione 24 marzo 1992. Il rilascio della
licenza edilizia per la costruzione del muro lungo il mapp. __________ dovrà
tuttavia essere: a) subordinato alla preventiva presentazione da parte di
__________ della decisione di accertamento della superficie boschiva del
predetto mappale ai sensi dell'art. 10 cpv. 1 LFo; b) limitato alla porzione
edificabile del fondo risultante dal predetto accertamento, ad esclusione
dunque del bosco.

   1.3.   Al
municipio é fatto obbligo di richiedere a __________ la presentazione di una
domanda di costruzione in sanatoria relativamente: a) all'ampliamento abusivo
del ripostiglio al sub. D del mapp. __________; b) alla posa abusiva di una
recinzione metallica sempre al mapp. __________."

§   Gli altri
dispositivi (n. 1.1. e 2) della predetta risoluzione governativa vengono invece
confermati.

2.           La tassa di giudizio, di fr. 800.-- (ottocento), é
posta a carico di __________ in ragione di fr. 600.-- (seicento) e di
__________ in ragione di fr. 200.-- (duecento). __________ é inoltre condannato
a rifondere a __________ fr. 400.-- (quattrocento) per ripetibili.

	
   

  	
  3.

  	
  Intimazione
  a:

  	
  __________

  
	
   

  	
   

  	
   

  	
   

  

Per il Tribunale cantonale
amministrativo:

Il presidente:                                                            Il
segretario: