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**Case Identifier:** 6f95aa75-2e6e-5461-8f2c-17364b219f9a
**Source:** Valais/Wallis (VS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-29
**Language:** de
**Title:** Wallis Sonstiges Gericht Sonstige Kammer 29.10.2021 C1 20 226
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VS_Gerichte/VS_BZG_999_C1-20-226_2021-10-29.pdf

## Full Text

C1 20 226 

 

 

URTEIL VOM 29. OKTOBER 2021 

 

Kantonsgericht Wallis 

I. Zivilrechtliche Abteilung 

 

Besetzung: Dr. Lionel Seeberger, Präsident; Jérôme Emonet und Dr. Thierry Schnyder, 

Kantonsrichter; Flurina Steiner, Gerichtsschreiberin 

 

in Sachen 

 

X _________ GMBH, Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt 

Nicolas Saviaux 

gegen 

 

Y _________ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt 

Christian Perrig 

 

(Mietvertrag) 

Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Visp vom 13. August 2020 [Z1 18 5]  

  

- 2 - 

Verfahren 

 

A.  In dem von der X _________ GmbH beim Bezirksgericht Visp mit Klage vom 

30. Januar 2018 gegen die Y _________ AG eingeleiteten Verfahren stellten die Pro-

zessparteien nach Durchführung des Schriftenwechsels sowie des Beweisverfahrens 

und der Hauptverhandlung in ihren schriftlichen Parteivorträgen nachfolgende Schluss-

begehren:  

Klägerin am 31. Januar 2020 (S. 15, 452): 

Plaise au Tribunal du district de Viège, avec suite de frais et dépens, prononcer: 

- I - 

Y _________ AG est le débiteur de X _________ GmbH et lui doit immédiat paiement de 

la somme de CHF 100'000.-- (cent mille francs suisse), avec à 5% l'an dès le 30 novembre 2016. 

- II - 

Y _________ AG est le débiteur de X _________ GmbH et lui doit immédiat paiement de la somme de 

CHF 8'294.40 (huit mille deux cent nonante-quatre francs suisses et quarante centimes), plus intérêt à 5% 

l'an dès le lendemain de la notification de la présente Demande. 

- III - 

Y _________ AG est le débiteur de X _________ GmbH et lui doit immédiat paiement de la somme de 

CHF 430.80 (quatre cent trente francs suisses et huitante centimes), plus intérêt à 5% l'an dès le lendemain 

de la notification de la présente Demande. 

Beklagte am 31. Januar 2020 (S. 467): 

1. Die klägerischen Rechtsbegehren werden abgewiesen. 

2. Die Klägerin bezahlt der Beklagten eine angemessene Parteientschädigung. 

3. Die Klägerin bezahlt die Kosten von Verfahren und Entscheid. 

B.  Das Bezirksgericht fällte am 13. August 2020 folgendes Urteil im Verfahren Z1 18 5 

(S. 494): 

1. Die Klage wird abgewiesen. 

2. Die Gerichtskosten von Fr. 8'500.-- werden der Klägerin auferlegt. Nach Verrechnung mit den geleisteten 

Kostenvorschüssen bezahlt die Klägerin der Beklagten Fr. 600.-- für geleisteten Vorschuss. 

3. Die Klägerin bezahlt der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr.12'500.--. 

C.  Gegen das Urteil vom 13. August 2020 erklärte die X _________ GmbH am 

14. September 2020 beim Kantonsgericht Berufung mit den Begehren (S. 511): 

Plaise à la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal valaisan, avec suite de frais et dépens, prononcer : 

  

- 3 - 

- I - 

L'appel est admis. 

Principalement: 

-  I I  -  

Le jugement du 13 août 2020 du Tribunal de district de Viège est réformé comme il suit: 

-  I  -  

Y _________ AG est le débiteur de X _________ GmbH et lui doit immédiat paiement de la somme de 

CHF 100'000.00 (cent mille francs suisse), avec intérêt à 5% l'an dès le 30 novembre 2016. 

-  I I  -  

De pleins dépens de première instance, ainsi que l'entier des frais de justice, sont mis à la charge 

de Y _________ AG et alloués à X _________ GmbH.  

Subsidiairement: 

-  I I I  -  

Le jugement du 13 août 2020 est annulé et la cause est renvoyée au Tribunal de district de Viège dans le 

sens des considérants. 

Die Y _________ AG erstattete ihre Berufungsantwort am 30. Oktober 2020 mit folgen-

den Anträgen (S. 550): 

1. Die Berufung und damit die Klage werden abgewiesen. 

2. Die Kosten von Verfahren und Entscheid gehen zu Lasten der Klägerin. 

3. Der Beklagten ist eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. 

 

Sachverhalt und Erwägungen 

1. 

1.1  Das Kantonsgericht beurteilt als Rechtsmittelinstanz Beschwerden und Berufungen, 

die im neunten Titel des zweiten Teils der Schweizerischen Zivilprozessordnung vorge-

sehen sind (Art. 308 ff. ZPO; Art. 5 Abs. 1 lit. b EGZPO). Gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 

ZPO sind erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide mit Berufung anfechtbar, in ver-

mögensrechtlichen Angelegenheiten indes nur wenn der Streitwert entsprechend den 

zuletzt aufrechterhalten Rechtsbegehren (vgl. Art. 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO) über 

Fr. 10‘000.-- beträgt. 

Das angefochtene Urteil bringt das Verfahren vor Bezirksgericht zu Ende, weshalb es 

sich hierbei um einen Endentscheid handelt. Der strittige Schadenersatz (Fr. 100'000.--

zuzüglich Zins) sowie die Forderung für vorprozessuale Anwaltskosten (Fr. 8'294.40 so-

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wie Fr. 430.80 zuzüglich Zins) sind vermögensrechtlicher Natur. Die zuletzt aufrechter-

haltenen Rechtsbegehren vor erster Instanz betragen insgesamt Fr. 108'725.20 zuzüg-

lich Zinsen, weshalb die Streitwertgrenze für die Berufung überschritten ist. 

1.2  Die Berufungsfrist beträgt 30 Tage (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsklägerin hat 

das Urteil des Bezirksgerichtes am 14. August 2020 in Empfang genommen, womit die 

Berufung am 14. September 2020 unter Berücksichtigung des Fristenlaufs an Wochen-

enden (Art. 142 Abs. 3 ZPO) bzw. des Fristenstillstands vom 15. Juli bis zum 15. August 

2020 (Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO) fristgerecht erhoben wurde. Auf die Berufung ist daher, 

vorbehältlich einer gehörigen Begründung, einzutreten. 

1.3  Laut Art. 310 ZPO können mit der Berufung die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) 

und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden. Die 

Berufungsinstanz verfügt mithin über eine volle Kognition in allen Rechts- und Sachfra-

gen und kann das erstinstanzliche Urteil sowohl auf rechtliche wie tatsächliche Mängel 

hin überprüfen (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Dies bedeutet aber nicht, dass die Beru-

fungsinstanz gehalten ist, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle 

sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien 

diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Sie darf sich – abgesehen von offensicht-

lichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der schriftlichen Begründung 

(Art. 311 Abs. 1 und Art. 312 Abs. 1 ZPO) gegen das erstinstanzliche   Urteil erhobenen 

Beanstandungen beschränken (vgl. auch Bundesgerichtsurteile 4A_290/2014 vom 

1. September 2014 E. 5 sowie 4A_651/2012 vom 7. Februar 2013 E. 4.2, wonach das 

Berufungsgericht nicht von Grund auf eine eigene Prüfung sich stellender Rechts- und 

Tatfragen vornimmt, sondern den erstinstanzlichen Entscheid aufgrund von erhobenen 

Beanstandungen überprüft; zum Ganzen BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Die Begründungs-

pflicht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (Art. 311 Abs. 1 ZPO in fine i.V.m. 

Art. 310 ZPO) verlangt vom Berufungskläger, dass er jeweils in den Schranken von 

Art. 317 ZPO der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darlegt, aus welchen Gründen der 

angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. 

Inhaltlich ist das Berufungsgericht hingegen weder an die Argumente, welche die Par-

teien zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der 

ersten Instanz gebunden; es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und 

kann die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese auch 

mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abweichenden Begründung abwei-

sen (Bundesgerichtsurteile 4A_397/2016 vom 30. November 2016 E. 3.1 und 

4A_376/2016 vom 2. Dezember 2016 E. 3.2.1 und 3.2.2). 

- 5 - 

1.4  Neue Tatsachen und Beweismittel werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch 

berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer 

Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). 

1.5  Die Berufungsklägerin rügt eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie eine 

unrichtige Rechtsanwendung. Darauf ist, soweit sie ihre Einwände gegen das angefoch-

tene Urteil gehörig begründet und diese Punkte für den Ausgang des Verfahrens von 

Bedeutung sind, einzutreten. 

2. 

2.1  Die X _________ von A _________ als Mieterin und die B _________ AG als Ver-

mieterin schlossen am 5. Mai 2008 einen Mietvertrag über ein Geschäftslokal an der 

xxxstrasse xxx in C _________ (Laden Nr. 7, EG 51 m2, UG 32 m2). Gemäss Vertrag 

begann die Miete am 1. Mai 2008 zu laufen und hatte eine feste Mietdauer von fünf 

Jahren. Danach sollte sich die Miete jeweils um ein Jahr verlängern, sofern nicht eine 

der Vertragsparteien das Mietverhältnis unter Berücksichtigung einer sechsmonatigen 

Kündigungsfrist beendete. Der schriftliche Vertrag enthielt kein Konkurrenzverbot. Am 

6. Oktober 2011 unterzeichnete die Mieterin X _________ GbmH mit der D _________ 

c/o Y _________ AG als neuer Eigentümerin/Vermieterin einen Nachtrag zum ursprüng-

lichen Mietvertrag. Die neue Vermieterin wurde neben dem Ladenlokal 7 auch Eigentü-

merin der Lokale 1, 2, 3, 4, 5 im E _________-Areal (StWE-Anteile xx1/1, xx2/2, xx3/3, 

xx4/6, xx5/8, xx6/30 der Grundparzelle xxx Plan Nr. xxx) in C _________. 

Die X _________ GbmH führte im Mietlokal die KleiderX _________. Ab April 2015 

wollte sie ihr Geschäft aufgeben und schrieb zu diesem Zweck zwischen April und No-

vember 2015 zahlreiche mögliche Interessenten an. Am 7. Oktober 2016 schloss sie als 

Verkäuferin mit F _________ als Käuferin eine «Vereinbarung Geschäftsübertragung». 

Gemäss dieser Vereinbarung sollte das Mietobjekt «X _________» an xxxstrasse xxx in 

C _________ und die bestehende Einrichtung für Fr. 100'000.-- exkl. MwSt. auf die Käu-

ferin übergehen, wobei dieser Betrag «alle Kosten für die von der Verkäuferin durchge-

führte Arbeiten im Objekt, die Übergabe des Mietvertrags mit bestehenden Anlagen und 

der Goodwill einschloss». Die Käuferin leistete am Tag der Vertragsunterzeichnung eine 

Anzahlung von Fr. 20'000.--. Die restlichen Fr. 80'000.-- sollten vor Unterschrift des Miet-

vertrags für das Geschäft, jedoch nach Vorliegen der schriftlichen Einverständniserklä-

rung des Vermieters bzw. der Hausverwaltung bezahlt werden. Die Parteien vereinbar-

ten, dass der Vertrag nichtig und unwirksam würde, falls der Vermieter die Übertragung 

oder die Erstellung des Mietvertrags auf den Namen der Käuferin nicht bewilligen sollte, 

und dass die geleistete Anzahlung diesfalls zurückzubezahlen sei.  

- 6 - 

Die X _________ GbmH teilte der Liegenschaftsverwalterin G _________ AG, hier zu-

ständig H _________, am 1. November 2016 mit, sie habe einen Interessenten für die 

Übernahme der X _________ gefunden. Mit Schreiben vom 22. November 2016 lehnte 

die G _________ AG die Übertragung der Miete ab und begründete dies damit, dass die 

Übernehmerin nicht mehr ein Kleidergeschäft betreiben, sondern Blumen, Accessoires, 

Kaffeebohnen und Teesorten verkaufen wolle, was den Verwendungszweck ändere und 

dadurch auch den Geschäftsmix unpassend mache bzw. die Mitmieter konkurrenziere.  

Die bereits geleistete Anzahlung von Fr. 20'000.-- wurde F _________ schliesslich zu-

rückerstattet. 

Dieser Sachverhalt, wie ihn die Vorinstanz in E. 2.1 ff. festgehalten hat, ist unstrittig. 

2.2  In seinem Urteil gelangte das Bezirksgericht zum Schluss, die Parteien hätten einen 

Geschäftsübernahmevertrag abgeschlossen und deshalb sei Art. 263 OR anwendbar. 

Der Vermieter hätte seine Zustimmung zur Übertragung der Miete gemäss Art. 263 Abs. 

2 OR nur aus wichtigem Grund verweigern können. An einem solchen habe es hier ge-

fehlt, weil kein vertraglich bindender Nutzungszweck der Geschäftslokalität bestanden 

habe und die übernehmende Mieterin die Mietsache nicht vertragswidrig habe benutzen 

wollen. Die Zustimmung habe auch nicht mit der Begründung verweigert werden dürfen, 

die neue Mieterin würde die anderen Mieter konkurrenzieren bzw. einem Mietermix wi-

dersprechen. Zeitweise seien alle fünf Geschäftslokale der Vermieterin mit Kleiderge-

schäften betrieben worden und es sei nicht belegt, dass in der Vergangenheit auf einen 

Mietermix geachtet worden sei. Sodann habe auch keine Absprache mit anderen Eigen-

tümern betreffend einen Mietermix stattgefunden.  

Weiter erkannte das Bezirksgericht, dass bei unberechtigter Verweigerung der Zustim-

mung der Vermieter gegenüber dem Mieter nach Art. 97 ff. OR schadenersatzpflichtig 

werde. Der Schadenersatz entspreche regelmässig nicht dem Übernahmepreis, weil der 

Mieter bei gescheiterter Geschäftsübertragung Inhaber des Unternehmens bleibe und 

dieses normalerweise seinen Wert behalte. Der Übernahmepreis sei ausnahmsweise 

dann geschuldet, wenn der Mieter beweisen könne, dass er aufgrund der unberechtigten 

Ablehnung nicht mehr in der Lage gewesen sei, sein Geschäft an Dritte zu übertragen 

und er notgedrungen den Geschäftsbetrieb habe einstellen müssen, was sich negativ 

auf den Goodwill auswirkte. Vorliegend habe die Klägerin jedoch keine substanziierten 

Behauptungen zum Schaden, dessen Höhe und zum Kausalzusammenhang aufgestellt. 

Sie habe an keiner Stelle behauptet, das Geschäft nicht mehr an einen Dritten übertra-

gen zu können. Es sei auch nicht bewiesen, dass sie sich danach noch ernsthaft um 

- 7 - 

einen Verkauf bemüht habe. Ein Teil der Abgeltung habe in den getätigten Investitionen 

durch bauliche Veränderungen bestanden, welche nach wie vor bestehen würden. 

Gegen das angefochtene Urteil bringen beide Parteien diverse Rügen vor. Die Beru-

fungsklägerin kritisiert insbesondere, sie habe den Schaden hinreichend behauptet. Auf 

der anderen Seite moniert die Berufungsbeklagte, sie habe entgegen den vorinstanzli-

chen Erwägungen die Zustimmung zur Übertragung der Miete verweigern dürfen. Auf 

diese und weitere Einwände ist hiernach näher einzugehen. 

3. 

3.1  Gemäss Art. 263 OR kann der Mieter von Geschäftsräumen das Mietverhältnis mit 

schriftlicher Zustimmung des Vermieters auf einen Dritten übertragen. Die Übertragung 

der Miete setzt ein Mietverhältnis über einen Geschäftsraum sowie einen Übernahme-

vertrag zwischen dem Mieter und einem Dritten voraus (Higi/Wildisen, Zürcher Kommen-

tar, 5. A., 2019, N. 19 zu Art. 263 OR). Stimmt der Vermieter der Übertragung zu, so tritt 

der Dritte von Gesetzes wegen mit allen Rechten und Pflichten als neuer Mieter in den 

unverändert weiter geltenden Mietvertrag an Stelle des bisherigen Mieters ein (Art. 263 

Abs. 3 OR; Higi/Wildisen, a.a.O., N. 44 zu Art. 263 OR). Dahinter steckt der Grundge-

danke, dass der Mieter eines Geschäftsraums die von ihm geschaffenen Werte wie bei-

spielsweise Ladeneinrichtungen, Goodwill usw. als Ganzes verwerten können soll (We-

ber, Basler Kommentar, 7. A., 2020, N. 2 zu Art. 263 OR; Minder, Die Übertragung des 

Mietvertrags bei Geschäftsräumen [Art. 263 OR], Diss. Zürich, 2010, N. 243 ff.). So lange 

kein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht, stellt die Verpflich-

tung des Übernehmers, diese Werte abzugelten, kein verbotenes Koppelungsgeschäft 

nach Art. 254 OR dar (Weber, a.a.O, N. 2 zu Art. 263 OR). 

Der Vermieter kann die Übertragung gemäss Art. 263 Abs. 2 OR aus wichtigen Gründen 

verweigern. Damit wird die Erteilung der Zustimmung zur beschränkten Pflicht des Ver-

mieters (Higi/Wildisen, a.a.O., N. 24 zu Art. 263 OR; Minder, a.a.O., N. 521). Wenn der 

Vermieter auf ein Ersuchen des Mieters nicht reagiert, kommt dies einer Ablehnung 

gleich (Bundesgerichtsurteil 4a_130/2015 vom 2. September 2015 E. 4.1; Higi/Wildisen, 

a.a.O., N. 26 zu Art. 263 OR). Wichtiger Ablehnungsgrund ist jeder objektive oder sub-

jektive Umstand, welcher die Übertragung der Miete auf den Dritten nach Treu und Glau-

ben für den Vermieter unzumutbar macht (Higi/Wildisen, a.a.O., N. 29 zu Art. 263 OR). 

Ein Verweigerungsgrund ist zum Beispiel die vertragswidrige Benützung der Mietsache 

durch den Dritten aufgrund der vorgesehenen Nutzungsweise. Der Vermieter muss kei-

nen anderen vertraglich vereinbarten Gebrauch gestatten; kein Büro anstatt eines La-

- 8 - 

dengeschäfts oder kein Verkaufsraum anstatt einer Werkstatt (Giger, Berner Kommen-

tar, 2020, N. 48 zu Art. 263 OR; Higi/Wildisen, a.a.O., N. 32 zu Art. 263 OR; Lachat/Gro-

bet Thorens, in: Lachat/Grobet Thorens/Rubli/Stastny [Hrsg.], Le bail à loyer, 2019, 

S. 768). Geringfügige Abweichungen von objektiv unwesentlichen Modalitäten stellen 

jedoch noch keinen wichtigen Grund dar (Higi/Wildisen, a.a.O., N. 32 zu Art. 263 OR; 

Minder, a.a.O., N. 722). Ein solcher kann vorliegen, wenn das geplante Geschäft des 

Dritten anderer Natur ist als jenes des Mieters (z.B. Fotolabor statt Schuhmacherge-

schäft) und er den Vermieter bzw. Mitmieter damit konkurrenzieren oder nicht in den 

Geschäftsmix passen würde (Giger, a.a.O., N. 51 zu Art. 263 OR; Higi/Wildisen, a.a.O., 

N. 33 zu Art. 263 OR; Lachat/Grobet Thorens, a.a.O., S. 768; Minder, a.a.O., N. 690, 

732). Sodann stellen mangelnde Solvenz des Dritten oder fehlende Voraussetzungen 

für eine vertragskonforme Erfüllung (z.B. fehlendes Wirtepatent oder Praxisbewilligung) 

Verweigerungsgründe dar (Higi/Wildisen, a.a.O., N. 34 f. zu Art. 263 OR; Weber, a.a.O., 

N. 5 zu Art. 263 OR). Ebenfalls ein wichtiger Grund liegt vor, wenn die Konditionen des 

Übernahmevertrags missbräuchlich sind, weil ihnen keine echte oder angemessene Ei-

genleistung des Mieters zu Grunde liegt, z.B. Handgeld für die «Vermittlung» der Über-

tragung oder Abgeltung für Erneuerungen, welche vom Vermieter nicht zu entschädigen 

sind oder bereits amortisiert und für den Dritten an sich wertlos sind (Higi/Wildisen, 

a.a.O., N. 37 zu Art. 263 OR; Minder, a.a.O., N. 744; Weber, a.a.O., N. 5 zu Art. 263 

OR). 

Der Vermieter darf das Ersuchen des Mieters auf Verweigerungsgründe prüfen und kann 

dafür sachbezogene Unterlagen bzw. Auskünfte verlangen (Higi/Wildisen, a.a.O., N. 40 

zu Art. 263 OR). Er trägt die Beweislast für das Vorhandensein des von ihm geltend 

gemachten wichtigen Grundes (Minder, a.a.O., N. 678). 

3.2  Hinsichtlich der Qualifikation des Übernahmevertrags und der Anwendbarkeit von 

Art. 263 OR kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden, welche 

schlüssig und hier nicht mehr strittig sind. Zu prüfen ist aber, ob das Bezirksgericht zu 

Recht davon ausgegangen ist, dass der Vermieter die Zustimmung zur Übertragung der 

Geschäftsmiete mangels eines wichtigen Grunds hätte erteilen müssen. 

Die X _________ GbmH führte im Ladenlokal 7 in der I _________ in C _________ über 

mehrere Jahre hinweg ein Kleidergeschäft. F _________ beabsichtigte, nach der Über-

nahme des Mietvertrags im Ladenlokal 7 ein neues Geschäft zu eröffnen und dort Blu-

men, Accessoires, Kaffeebohnen und Teesorten anzubieten. 

- 9 - 

Die Vermieterin lehnte die Übertragung des Mietverhältnisses mit Schreiben vom 

22. November 2016 ab, weil der Verwendungszweck nicht mehr mit dem bisherigen 

übereinstimme, die Mitmieter konkurrenziert würden und der neue Zweck nicht zum Ge-

schäftsmix der übrigen Mieter passen würde. 

3.3  Der zwischen der Klägerin und der vormaligen Vermieterin B _________ AG abge-

schlossene Mietvertrag vom 5. Mai 2008 sieht unter der Rubrik «Verwendung» vor, dass 

das Mietobjekt durch die Klägerin «Zu Geschäftszwecken» genutzt werden darf. Der 

Geschäftszweck ist nicht näher konkretisiert, die dafür vorgesehene Zeile «Für ……» 

nicht ausgefüllt. Gleichzeitig ist der vorgedruckte Passus «Zu Wohnzwecken. Für …… 

Personen» durchgestrichen worden. Der mit der Beklagten abgeschlossene Nachtrag 

vom 6. Oktober 2011 äussert sich überhaupt nicht zum Zweck des Mietobjekts. Das Be-

zirksgericht hat mithin richtig erkannt, dass im Mietvertrag bzw. Nachtrag kein spezifi-

scher Geschäftszweck vorgesehen war. 

Erst nach Abschluss des doppelten Schriftenwechsels hinterlegte die Beklagte einen 

noch älteren Mietvertrag vom 10/13. Oktober 2004 betreffend das Ladenlokal 7. Der Be-

leg lässt sich inhaltlich den TB 126 und 127 der Duplik zuordnen, wurde dort aber nicht 

als Beweisofferte angegeben bzw. nicht hinterlegt. Hierbei handelt es sich um ein un-

echtes Novum, welches nach Abschluss des doppelten Schriftenwechsels nur noch un-

ter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO berücksichtigt werden durfte. 

Jedoch verpasste es die Beklagte darzulegen, weshalb es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt 

nicht möglich war, den Mietvertrag vom 10/13. Oktober 2004 bereits früher zu deponie-

ren. Es ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb sie den Beweis nicht bereits in der Kla-

geantwort oder Duplik hinterlegt hatte, so dass es der Klägerin möglich gewesen wäre, 

dazu Stellung zu nehmen bzw. selbst entsprechende Behauptungen dazu aufzustellen. 

Folglich wurde der Mietvertrag vom 10/13. Oktober 2004 verspätet hinterlegt und kann 

als Beweis nicht mehr berücksichtigt werden. Doch selbst wenn hier auf den Mietvertrag 

vom 10/13. Oktober 2004 abgestellt werden könnte, liesse sich gemäss den nachfolgen-

den Ausführungen kein wichtiger Grund daraus ableiten, welcher es der Vermieterin er-

laubt hätte, die Zustimmung für die Übertragung der Geschäftsmiete zu verweigern. 

Der (verspätet) hinterlegte Mietvertrag vom 10/13. Oktober 2004 wurde ebenfalls mit der 

vormaligen Vermieterin abgeschlossen, aber auf Mieterseite mit «X _________, Frau 

A _________ und J _________». Sodann steht dort bei «Verwendung», «Zu Geschäfts-

zwecken. Für X _________». H _________ von der Liegenschaftsverwaltung 

G _________ führte dazu anlässlich der erstinstanzlichen Zeugeneinvernahme aus, ur-

sprünglich habe A _________ zusammen mit J _________ das Lokal gemietet, dann 

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habe J _________ den Vertrag gekündigt und die X _________ GmbH von A _________ 

sei alleine in diesen Vertrag eingetreten. In diesem ursprünglichen Vertrag sei der Zweck 

für das Ladenlokal explizit als «X _________» erwähnt gewesen, in jenem vom 5. Mai 

2008 nicht mehr (S. 421, F10 f.). Danach gefragt, was der Zweck «X _________» für sie 

bedeute, meinte sie: «Da ich das Ladenlokal kannte und wusste, dass dort Kleider ver-

kauft werden, war für mich der Zweck ‘Kleidergeschäft’». Auch K _________, welcher 

als Partei für die Beklagte einvernommen wurde, verwies auf den im ursprünglichen Ver-

trag genannten Verwendungszweck «X _________» und meinte, es könne sein, dass 

dies im neuen Vertrag irrtümlicherweise nicht mehr erwähnt worden sei (S. 417, F8 f.). 

Die Beklagte leitet aus diesen Beweisen ab, ursprünglicher Verwendungszweck sei der 

Betrieb eines Kleidergeschäfts gewesen. Dabei lässt sie ausser Acht, dass der Mietver-

trag vom 10/13. Oktober 2004 durch den späteren Vertrag vom 5. Mai 2008 ersetzt 

wurde und hier nicht mehr ausschlaggebend ist. Der Mietvertrag aus dem Jahr 2004 

wurde damals mit A _________ und J _________ abgeschlossen. Später im Jahr 2008 

vereinbarte die damalige Vermieterin mit A _________ alleine einen neuen Mietvertrag 

und schlussendlich wurde im 2011 noch ein Nachtrag mit der neuen Vermieterin und der 

später gegründeten GmbH abgeschlossen, wobei dieser ausdrücklich den Mietvertrag 

aus dem Jahr 2008 ergänzte. Die Frage nach dem vertraglichen Nutzungszweck für das 

Mietobjekt ist daher durch Auslegung des Mietvertrags aus dem Jahr 2008 und des 

Nachtrags aus dem Jahr 2011 zu beantworten und nicht gestützt auf den ursprünglichen 

Mietvertrag aus dem Jahr 2004 für dieses Ladenlokal. Der Mietvertrag vom 5. Mai 2008 

sieht lediglich eine Benutzung «Zu Geschäftszwecken» vor, ohne nähere Konkretisie-

rung, welche Art von Geschäft dort ausgeübt werden darf. Mithin bestand keine vertrag-

liche Vereinbarung, welche es der Übernehmerin des Mietvertrags verboten hätte, im 

Ladenlokal 7 an Stelle eines Kleidergeschäfts ein Blumengeschäft zu betreiben.  

Selbst wenn die Konkretisierung des Geschäftszwecks «Für X _________» hier zu be-

achten wäre, könnte daraus nicht abgeleitet werden, dass das geplante Blumengeschäft 

nicht mit dem vertraglichen Zweck kompatibel ist. Wie die Vorinstanz richtig erkannte, 

handelt es sich bei der Beschreibung des «Geschäftszwecks» «Für X _________» im 

Mietvertrag vom 10/13. Oktober 2004 vorab um den Namen des damaligen Kleiderge-

schäfts. Da es sich nicht um eine Konkretisierung der erlaubten Nutzung handelte, son-

dern um den blossen Firmennamen des geführten Geschäfts, hätte es auch wenig Sinn 

gemacht, die entsprechende Spezifikation des Geschäftszwecks in den neuen Mietver-

trag vom 5. Mai 2008 zu übernehmen. Wie die Vorinstanz nachvollziehbar begründete, 

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hatten die Parteien damit ganz einfach den aktuell vorgesehenen Gebrauch der Mietlo-

kalität umschrieben, ohne Verpflichtung zur Nutzung als Kleidergeschäft. Weshalb die-

ser Terminus nicht in den Vertrag vom 5. Mai 2008 Eingang gefunden hat, lässt sich 

nicht mehr erschliessen und erscheint aus den erwähnten Gründen auch nicht relevant. 

Entgegen der Auffassung der Berufungsbeklagten kann aus den Aussagen von 

H _________ auch nicht abgeleitet werden, der Nutzungszweck habe im Betrieb eines 

Kleidergeschäfts bestanden. Selbst wenn der Zeugin bekannt war, dass dort ein Kleider-

geschäft geführt wurde und sie den Geschäftszweck «Für X _________» entsprechend 

damit verband, bedeutet dies keineswegs, dass es dem Willen der Vertragsparteien ent-

sprach, die Nutzung des Mietobjekts auf den Betrieb eines Kleidergeschäfts einzu-

schränken. Was die Parteien mit der Formulierung «Verwendung: Zu Geschäftszecken. 

Für X _________» tatsächlich gemeint und gewollt haben, lässt sich nicht mehr ermitteln 

(Art. 18 Abs. 1 OR), bei Auslegung der Erklärung nach dem Vertrauensprinzip durfte die 

Mieterin dies jedoch so verstehen, dass es ihr erlaubt war, im Ladenlokal 7 ein Geschäft 

zu führen, welches seiner Natur nach einer Boutique entsprach. Es wäre ihr also auch 

gestattet gewesen, anstelle Kleider, andere Gegenstände, wie z.B. Geschenkartikel oder 

Accessoires, zu verkaufen. Dementsprechend hätte auch die Übernehmerin des Miet-

vertrags anstatt eines Kleidergeschäfts ein gemischtes Verkaufsgeschäft mit Blumen, 

Kaffee, Teesorten, Accessoires usw. betreiben dürfen. Diese geringfügigen Änderungen 

durch eine andere Produkteauswahl hätte objektiv betrachtet eine unwesentliche Modi-

fikation zum Grundgeschäft dargestellt, weshalb es an einem wichtigen Verweigerungs-

grund fehlte.  

Zusammengefasst ist zu bestätigen, dass der Mietvertrag keine spezifische Verwendung 

als Kleidergeschäft vorschrieb und auch keine vertragswidrige Nutzung geplant war, 

weshalb es insoweit schlichtweg an einem wichtigen Grund fehlte, um die Übertragung 

der Geschäftsmiete zu verweigern. 

3.4  Die Vermieterin nannte als weiteren Verweigerungsgrund den Mietermix und die 

Konkurrenzierung von Mitmietern, namentlich eines anderen Blumengeschäfts in der 

L _________. Dazu führte die Vorinstanz in E. 3.2.4 aus, die Vermieterin habe im Zeit-

raum vom 1. September 2015 bis zum 31. Oktober 2015 ihre Ladenlokale in der Galerie 

gleichzeitig an vier Kleidergeschäfte – zweimal M _________ (Lokale 3 und 5), Boutique 

N _________ (Lokal 4) und X _________ (Lokal 7) – vermietet. Die befragten Personen 

hätten ohne genaue zeitliche Angaben ausgesagt, es habe eine gewisse Zeit gleichzeitig 

fünf Kleidergeschäfte gegeben. Die Beklagte habe nicht nachweisen können, dass sie 

allein oder zusammen mit anderen Ladeneigentümern in der L _________ auf einen 

- 12 - 

Mietermix geachtet hätte. Betreffend Konkurrenz verwies die Vorinstanz darauf, dass 

sich F _________ mit ihrem Laden nach dem Dahinfallen des Übernahmevertrags nicht 

weit weg vom Ladenlokal 7 installiert habe. 

Die Berufungsbeklagte rekapituliert in der Berufungsantwort die verschiedenen Mieter 

ihrer Lokale. Es ist indes nicht ersichtlich, was sie damit bewirken will, denn im Grundsatz 

bestätigt sie, dass sie von ihren sechs Ladenlokalen – zwei davon ausserhalb der Gale-

rie – in der Vergangenheit zumindest zeitweise gleichzeitig fünf an Kleidergeschäfte ver-

mietet hat. Auch der Hinweis von H _________, wonach es nicht viele Wechsel gegeben 

habe, vermag nichts daran zu ändern, dass der Mieterspiegel der Vergangenheit in kei-

ner Weise den Eindruck erweckt, dass der Vermieterin ein gewisser Mix aus verschie-

denen Geschäften wichtig gewesen wäre. Bei anderen Mieterwechseln wurde in der 

Vergangenheit auch nicht auf einen Mietermix oder eine mögliche Konkurrenzierung 

Rücksicht genommen. So wurden am 1. September 2015 gleich zwei Mietverträge mit 

M _________ abgeschlossen, obwohl sich zu diesem Zeitpunkt mit der Boutique 

N _________ (1. November 2013 bis 30. Oktober 2015) und der X _________ bereits 

zwei Kleidergeschäfte in der Galerie befanden.  

Die Berufungsbeklagte stellt sich nach wie vor auf den Standpunkt, der geplante Blu-

menladen hätte die Mieterin des Ladenlokals 4, welche dort seit dem 1. November 2015 

den «O _________» betreibt, konkurrenziert. Direkte Konkurrenten bieten ähnliche Gü-

ter oder Dienstleistungen an und sind auf dasselbe Zielpublikum ausgerichtet. Sie haben 

ein ähnliches Angebot, eine ähnliche Preisstruktur oder eine vergleichbare Atmosphäre. 

So können sich mehrere asiatische Restaurants konkurrenzieren, während ein nobles 

Sushi-Restaurant und eine bodenständige Pizzeria verschiedene Kunden anziehen. 

Vorliegend wollte die Übernehmerin der Geschäftsmiete nicht einfach einen Blumenla-

den betreiben, sondern noch weitere Produkte (Accessoires, Kaffee- und Teesorten) 

verkaufen. In ihrer Einvernahme erklärte F _________, sie verkaufe ein «höheres Seg-

ment» Blumen (S. 399, F3). Den von der G _________ angerufenen Grund, dass zwei 

Blumengeschäfte nebeneinander nicht bestehen könnten, sehe sie nicht. Sie hätte ein 

ganz anderes Segment, einen anderen Stil und ein anderes Sortiment und dadurch auch 

andere Kunden. Das sage auch die Floristin des anderen Geschäfts. Die beiden Ge-

schäfte seien sehr unterschiedlich (S. 400, F13). Sie schenke auch Kaffee aus und ver-

kaufe Antiquitäten sowie Kleider, jedoch Einzelanfertigungen, nicht Massenware. Es sei 

ein sehr stilvoller Blumenladen, nicht überfüllt (S. 401, F21). Mithin unterschieden sich 

hier nicht nur die Art und Qualität der verkauften Produkte, sondern richteten sich die 

beiden Verkaufsläden auch an andere Zielgruppen. Die Geschäftsidee und das Konzept 

- 13 - 

gingen aus den Unterlagen hervor, welche der Vermieterin übergeben worden waren. 

Die Vermieterin hätte damit erkennen können und müssen, dass keine Besorgnis für 

eine direkte Konkurrenzierung mit dem bestehenden Blumengeschäft bestand. Ausser-

dem hätte die Vermieterin ihre Zustimmung ohne ausdrücklichen Vorbehalt im Vertrag 

nicht einfach mit der Begründung der Konkurrenz verweigern dürfen. 

Wie vorerwähnt, nahm die Vermieterin bei früheren Mieterwechseln denn auch nicht auf 

eine Konkurrenzierung mit bestehenden Geschäften Rücksicht. Namentlich bei den 

Mietverträgen mit M _________ wurde nicht darauf geachtet, dass es bereits zwei Klei-

dergeschäfte in der Galerie gab. Diese Ungleichbehandlung lässt sich nicht pauschal 

damit erklären, dass mehr Kleider gebraucht würden als Blumen. Auch Blumen sind ein 

Produkt mit erhöhter Nachfrage. Das Bundesamt für Gesundheit zählte Blumen im Rah-

men der Massnahmen zur Eindämmung der Corona-Pandemie gar zum kurzfristigen 

und täglichen Bedarf. Die Situation wäre allenfalls anders zu beurteilen gewesen, wenn 

in der Galerie bereits ein spezifisches Geschäft wie beispielsweise ein Fotolabor bestan-

den hätte und die Übernehmerin der Geschäftsmiete auch ein ebensolches hätte eröff-

nen wollen.  

Aufgrund dieser Erwägungen ist die vorinstanzliche Erkenntnis zu bestätigen, dass die 

Vermieterin nicht berechtigt war, ihre Verweigerung zur Übertragung der Miete auf 

F _________ mit der Konkurrenzierung von Mitmietern und dem Mietermix zu begrün-

den. Ihre Weigerung war demzufolge unrechtmässig. 

4. 

4.1  Nach Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vor-

handensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Aus 

dieser objektiven Beweislast ergibt sich die Behauptungs-, Substantiierungs- und Be-

weisführungslast im Zivilprozess (Verhandlungsgrundsatz nach Art. 55 Abs. 1 ZPO; vgl. 

Grolimund, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund [Hrsg.], Zivilprozessrecht, 3. A., 2019, 

§ 18 N. 45). Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechts-

begründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufheben-

den bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die 

den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbar-

keit bestreitet (BGE 141 III 241 E. 3.1). 

Die Parteien haben unter der Geltung der Verhandlungsmaxime dem Gericht die Tatsa-

chen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben 

(Art. 55 Abs. 1 ZPO). Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, 

- 14 - 

ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und ander-

seits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 127 III 368 E. 2b; Bundes-

gerichtsurteil 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2; je mit Hinweisen). Eine Tatsachen-

behauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genügt, wenn die Tatsachen, die 

unter die das Begehren stützenden Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohn-

heiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen 

behauptet werden (BGE 136 III 328 E. 3.4.2; Bundesgerichtsurteil 4A_195/2014 vom 

27. November 2014 E. 7.3.2, nicht publ. in BGE 140 III 602). Ein solchermassen voll-

ständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei 

wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Bestreitet die Gegenseite 

den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei, greift eine über 

die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls 

nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und 

klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis 

angetreten werden kann (BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1, 127 III 368 E. 2b; Bundesgerichts-

urteile 4A_605/2019 vom 27. Mai 2020 E. 4.1.1 sowie 4A_195/2014 vom 27. November 

2014 E. 7.3.2, nicht publ. in BGE 140 III 602; je mit Hinweisen). 

Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO muss die Klage die Tatsachenbehauptungen 

und die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen enthal-

ten. Zweck dieses Erfordernisses ist, dass das Gericht erkennen kann, auf welche Tat-

sachen sich der Kläger stützt und womit er diese beweisen will, sowie dass die Gegen-

partei weiss, gegen welche konkreten Behauptungen sie sich verteidigen muss (Art. 222 

ZPO). Dementsprechend ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Behaup-

tungs- und Substantiierungslast im Prinzip in den Rechtsschriften nachzukommen. Der 

blosse pauschale Verweis auf Beilagen, seien dies von einer Partei oder Dritten ver-

fasste Dokumente oder Privatgutachten, genügt in aller Regel nicht. Es obliegt nicht dem 

Gericht oder der Gegenpartei, aus den Beilagen die Sachdarstellung zusammenzusu-

chen. Es ist nicht an ihnen, die Beilagen danach zu durchforsten, ob sich daraus etwas 

zu Gunsten der behauptungsbelasteten Partei ableiten lässt (BGE 141 II 433 E. 2.6; 

Bundesgerichtsurteil 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2 mit Hinweisen). 

Das bedeutet nicht, dass es nicht ausnahmsweise zulässig sein kann, seinen Substan-

tiierungsobliegenheiten durch Verweis auf eine Beilage nachzukommen. Werden Tatsa-

chen in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen in einer Rechtsschrift behauptet (BGE 

136 III 322 E. 3.4.2; Bundesgerichtsurteil 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013 E. 2.1) 

- 15 - 

und wird für Einzelheiten auf eine Beilage verwiesen, ist vielmehr zu prüfen, ob die Ge-

genpartei und das Gericht damit die notwendigen Informationen in einer Art erhalten, die 

eine Übernahme in die Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt, oder ob der 

Verweis ungenügend ist, weil die nötigen Informationen in den Beilagen nicht eindeutig 

und vollständig enthalten sind oder aber daraus zusammengesucht werden müssten. Es 

genügt nicht, dass in den Beilagen die verlangten Informationen in irgendeiner Form 

vorhanden sind. Es muss auch ein problemloser Zugriff darauf gewährleistet sein, und 

es darf kein Interpretationsspielraum entstehen. Der entsprechende Verweis in der 

Rechtsschrift muss spezifisch ein bestimmtes Aktenstück nennen und aus dem Verweis 

muss selbst klar werden, welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sol-

len. Ein problemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbsterklärend ist und 

genau die verlangten (beziehungsweise in der Rechtsschrift bezeichneten) Informatio-

nen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, kann ein Verweis nur genügen, 

wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart konkretisiert und erläutert wird, dass die 

Informationen ohne weiteres zugänglich werden und nicht interpretiert und zusammen-

gesucht werden müssen (vgl. zum Ganzen Bundesgerichtsurteile 5A_837/2019 vom 8. 

Mai 2020 E. 4.2 und 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2). 

4.2  Kann die Erfüllung einer Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt 

werden, so hat der Schuldner nach der (allgemeinen) vertragsrechtlichen Haftungsnorm 

von Art. 97 Abs. 1 OR für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern 

er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. Mithin bedarf es einer 

Vertragsverletzung (1), eines Schadens (2), eines Kausalzusammenhangs zwischen der 

Vertragsverletzung und dem Schaden (3) sowie des Verschuldens des Schuldners (4). 

Letzteres wird vermutet («sofern er nicht beweist»), wobei dem Schuldner der Exkulpa-

tionsbeweis offensteht (Bundesgerichtsurteil 4A_258/2020 vom 11. November 2020 

E. 3.1). 

Die Feststellung der Entstehung und des Ausmasses eines Schadens ist tatsächlicher 

Natur. Rechtsfrage sind dagegen der Schadensbegriff und die Rechtsgrundsätze der 

Schadensberechnung (BGE 132 III 359 E. 4, 127 III 403 E. 4a, 113 II 345 E. 1; Bundes-

gerichtsurteile 6B_173/2014 vom 2. Juli 2015 E. 2.3.2, 4C.170/2005 vom 9. November 

2005 E. 2.1). Nach dem allgemeinen Schadensbegriff, wie er in der Praxis des Bundes-

gerichts verwendet wird, ist der Schaden eine unfreiwillige Vermögensverminderung, be-

stehend in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven (damunum 

emergens) oder im entgangenen Gewinn (lucrum cessans). Er entspricht der Differenz 

zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen 

- 16 - 

ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 144 III 155 E. 2.2; Gauch/Schluep/Emme-

negger, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 11. A., 2020, N. 2880a). 

Für entgangenen Gewinn ist nur Ersatz geschuldet, wenn es sich um einen üblichen 

oder sonst wie konkret in Aussicht stehenden Gewinn handelte (BGE 132 III 379 E. 3.3.3; 

Bundesgerichtsurteil 4A_27/2018 vom 3. Januar 2019 E. 2.2). Soweit zur Ermittlung des 

Vermögensstandes ohne schädigendes Ereignis auf Hypothesen abgestellt werden 

muss, ist vom gewöhnlichen Lauf der Dinge auszugehen unter Berücksichtigung sämtli-

cher konkreter Umstände (Bundesgerichtsurteil 4A_605/2019 vom 27. Mai 2020 E. 5.4.). 

Im Rahmen von Art. 97 Abs. 1 OR ist die geschädigte Vertragspartei grundsätzlich so zu 

stellen, wie wenn der Vertrag richtig erfüllt worden wäre (sog. Erfüllungsinteresse; posi-

tives Vertragsinteresse; Gauch/Schluep/ Emmenegger, a.a.O., N. 2900).  

4.3  Die Partei, die Schadenersatz wegen nicht gehöriger Erfüllung einer vertraglichen 

Verpflichtung (Art. 97 Abs. 1 OR) begehrt, hat grundsätzlich zu behaupten und zu be-

weisen, dass die Gegenpartei eine vertragliche Verpflichtung nicht gehörig erfüllt hat und 

dass der Klägerin dadurch adäquat-kausal der Schaden entstanden ist, dessen Ersatz 

sie begehrt. Nach Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 42 Abs. 1 OR ist der Schaden so konkret wie 

möglich zu beweisen. Art. 42 Abs. 2 OR sieht für den nicht ziffernmässig nachweisbaren 

Schaden eine Beweiserleichterung vor, was voraussetzt, dass ein strikter Beweis nach 

der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Selbst wenn diese Voraus-

setzung erfüllt ist, erlaubt Art. 42 Abs. 2 OR dem Geschädigten nicht, ohne nähere An-

gaben Forderungen in beliebiger Höhe zu stellen. Vielmehr sind auch im Rahmen dieser 

Norm – soweit möglich und zumutbar – alle Umstände zu behaupten, die Indizien für 

den Bestand eines Schadens darstellen und die Schätzung des Umfangs des Schadens 

erlauben (vgl. zum Ganzen mit Hinweisen BGE 144 III 155 E. 2.3). 

4.4  Weil sich die geschädigte Person mit der Schadenersatzforderung nicht bereichern 

können soll, muss sie sich diejenigen Vermögensvorteile anrechnen lassen, die mit dem 

schädigenden Ereignis in einem inneren Zusammenhang stehen (vgl. Bundesgerichts-

urteil 4A_436/2016 vom 7. Februar 2017 E. 5.2.3; Gauch/Schluep/Emmenegger, a.a.O., 

N. 2914; Roberto, Haftpflichtrecht, 2. A., 2018, N. 30.01 f.). Sodann ist die Ersatzpflicht 

zu ermässigen oder gar auszuschliessen, wenn die geschädigte Person ein Selbstver-

schulden trifft (Gauch/Schluep/Emmenegger, a.a.O., N. 2915). Die geschädigte Person 

hat insbesondere eine Obliegenheit, alle nach Treu und Glauben zumutbaren Massnah-

men zu ergreifen, die zur Verminderung des Schadens geeignet sind (sog. Schadenmin-

derungspflicht). Während die geschädigte Person den Eintritt und den Umfang des Scha-

dens nachzuweisen hat, liegt es an der ersatzpflichtigen Person, rechtshindernde oder -

- 17 - 

aufhebende Tatsachen zu behaupten und zu beweisen (Art. 8 ZGB; Art. 55 Abs. 1 ZPO). 

Daher liegt die Behauptungs- und Beweislast für sog. Reduktionsgründe gemäss Art. 43 

und 44 OR regelmässig beim Schadensverursacher. In älteren Urteilen hat das Bundes-

gericht die Beweislast für die Vorteilsanrechnung und Schadensminderung der ersatz-

pflichtigen Person auferlegt (Art. 8 ZGB; Art. 55 Abs. 1 ZPO; vgl. BGE 132 Il 186 E. 8.3; 

Bundesgerichtsurteil 4C.137/2006 vom 17. Januar 2008 E. 3.3). Die Beweislastvertei-

lung wird freilich gegenstandslos, wenn eine Tatsache bewiesen oder widerlegt ist 

(BGE 141 III 241 E. 3.2 mit Hinweisen). In der Lehre ist die dogmatische Einordnung 

indes umstritten. Gewisse Autoren sprechen sich aufgrund der Differenztheorie dafür 

aus, die Vermögensvorteile bereits bei der Schadensberechnung und nicht erst bei der 

Schadenersatzbemessung zu berücksichtigen (z.B. Kessler, Basler Kommentar, 7. A., 

2020, N. 7 zu Art. 42 OR; Rey/Wildhaber, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 5. A., 

2018, N. 243; Schöneberger, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, 2014, N. 10 zu Art. 

42 OR). Dasselbe betrifft die Schadensminderung, welche nach gewissen Lehrmeinun-

gen von vornherein keinen ersatzfähigen Schaden darstellt (Roberto, a.a.O., N. 30.16; 

Rey/Wildhaber, a.a.O., N. 459 zur Schadensminderung, wenn der Schadenseintritt hätte 

vermieden werden können). Wiederum andere Autoren ordnen diese Aspekte bei der 

Schadenersatzbemessung ein (Gauch/Schluep/Emmenegger, a.a.O., N. 2914 ff. zur 

Vorteilsanrechnung und Schadensminderung; Schwenzer/Fountoulakis, Schweizeri-

sches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. A., 2020, N. 16.14 zur Schadensminde-

rung; Rey/Wildhaber, a.a.O., N. 459 zur Schadensminderung bei Vergrösserung des 

Schadens), was mit jeweiligen Konsequenzen für die Beweislastverteilung verbunden 

ist. 

Welche Tatsachen rechtserzeugend oder rechtshindernd bzw. rechtsaufhebend sind – 

ob es um die Schadensberechnung oder die Schadenersatzbemessung geht –, ist nicht 

immer einfach zu beantworten und gibt Anlass zu zahlreichen Streitfragen (Bundesge-

richtsurteil 4C.137/2006 vom 17. Januar 2008 E. 3.3.1). Ein Kriterium für die Unterschei-

dung von rechtsbegründend zu rechtshindernd bzw. rechtsaufhebend bildet der syste-

matische Aufbau von Normen. So gelten beispielsweise Einreden als rechtshindernd 

(Lardelli/Vettel, Basler Kommentar, 6. A., 2018, N. 59 zu Art. 8 ZGB). Eine weitere Mög-

lichkeit ist, die Beweislast in Anlehnung an das Vertrauensprinzip zu bestimmen. Nicht 

das erwartungsgemässe, redliche, korrekte, vernünftige und das Treu und Glauben ent-

sprechende Verhalten, sondern das davon abweichende ist zu beweisen (Jungo, Zür-

cher Kommentar, 3. A., 2018, N. 261 zu Art. 8 ZGB). Das heisst, die Beweislast trägt 

jene Partei, welche ein davon abweichendes Verhalten behauptet, also ein unredliches, 

- 18 - 

unkorrektes, unvernünftiges Verhalten (Jungo, a.a.O., N. 255 zu Art. 8 ZGB). Im Zwei-

felsfall soll eher geschützt werden, was Vertrauen verdient und nicht was davon abweicht 

(Jungo, a.a.O., N. 256 zu Art. 8 ZGB). Welche Elemente im Einzelfall bewiesen sein 

müssen, kann auch unter dem Gesichtspunkt von Billigkeit und Angemessenheit beur-

teilt werden (vgl. Kummer, Berner Kommentar, 1966, N. 181 zu Art. 8 ZGB). Als Ent-

scheidhilfe kann im Einzelfall dienen, was nach Gesetz oder allgemeiner Lebenserfah-

rung die Regel und was die Ausnahme ist, konkret ob der Eintritt eines Schadens im 

Vermögen einer Partei bei einem bestimmten Sachverhalt regelmässig als feststehend 

und das Ausbleiben des Schadenseintritts als Ausnahme betrachtet werden muss oder 

umgekehrt (Bundesgerichtsurteile 4A_679/2010 vom 11. April 2011 E. 6.5.1.3, 

4C.137/2006 vom 17. Januar 2008 E. 3.3.1; Kummer, a.a.O. N. 173 zu Art. 8 ZGB; Lar-

delli/Vettel, a.a.O., N. 59 zu Art. 8 ZGB). Je nachdem wie diese Frage zu beantworten 

ist, erscheint es als angemessen, den Schadenseintritt bereits mit diesem Sachverhalt 

als bewiesen zu betrachten und die ausnahmsweise schadenshindernden Umstände 

nicht mehr zum Schadensbeweis zu rechnen (Bundesgerichtsurteil 4C.137/2006 vom 

17. Januar 2008 E. 3.3.1). 

4.5  Die Vorinstanz wirft der Klägerin vor, sie habe im Zusammenhang mit der Vertrags-

verletzung den Schaden nicht genügend behauptet und bewiesen. An keiner Stelle sei 

vorgebracht worden, dass die Klägerin aufgrund der Ablehnung nicht mehr in der Lage 

gewesen sei, das Geschäft an Dritte zu übertragen. Ernsthafte Bemühungen für den 

Verkauf des Geschäfts seien nicht nachgewiesen worden. Hinzu komme, dass die Zeu-

gen- und Parteibefragungen ergeben hätten, dass es sich beim Preis von Fr. 100'000.-- 

um die Abgeltung eines Teils der von der Klägerin angeblich getätigten, von dieser aber 

nicht genügend substanziiert behaupteten Investitionen gehandelt hätte. Der Wert dieser 

Investition bestehe nach wie vor und sei vom Übernahmepreis abzuziehen (E. 4.1.2). 

Es stellt sich vorab die ganz grundsätzliche Frage, ob die von der Vorinstanz erwähnten 

Elemente zum primären Schadensnachweis oder zur Schadenersatzbemessung zu zäh-

len sind. Je nachdem trifft die Behauptungs- und Beweislast die Mieterin oder die Ver-

mieterin. 

Art. 97 Abs. 1 OR überträgt die Beweislast für den Schaden der geschädigten Person. 

Vorteilsanrechnung und Herabsetzungsgründe gemäss Art. 43 und 44 OR sind demge-

genüber durch den Schadensverursacher zu beweisen. Bereits aus diesen Normen lässt 

sich schliessen, dass der Mieter beim Dahinfallen der Geschäftsübertragung mangels 

Zustimmung des Vermieters den grundsätzlichen Schaden zu beweisen hat, welcher 

- 19 - 

regelmässig darin besteht, dass ihm der Übernahmepreis entgeht. Der Wert des Ge-

schäfts, der diesfalls beim Mieter verbleibt, minimiert unter Umständen den effektiven 

Schaden, was im Sinne einer Vorteilsanrechnung durch den Vermieter zu beweisen ist. 

Auch nach der vertrauensbasierten Beweislastverteilung muss der Mieter den Beweis 

dafür antreten, dass der Vermieter ihm durch unredliches und unkorrektes Verhalten ei-

nen Schaden zugefügt hat, welcher im entgangenen Gewinn liegt. Der Vermieter kann 

sich seinerseits dagegen wehren, indem er dem Mieter unkorrektes und unvernünftiges 

Verhalten vorwirft, indem sich der Mieter nach dem Dahinfallen der Geschäftsübertra-

gung nicht mehr ernsthaft darum bemüht hat, einen anderen Interessenten für die Ge-

schäftsübertragung zu suchen. Nichts anderes ergibt sich nach der Beweislastverteilung 

entsprechend der Regel und Ausnahme des Schadenseintritts sowie der Angemessen-

heit der Beweislast. Der Vermieter hat nach der gesetzlichen Konzeption die – durch 

Art. 263 Abs. 2 OR – beschränkte Pflicht, die Zustimmung zur Übertragung der Ge-

schäftsmiete zu erteilen (Higi/Wildisen, a.a.O., N. 24 zu Art. 263 OR; Minder, a.a.O., 

N. 521). Die unberechtigte Verweigerung hat direkten Einfluss auf das Vermögen der 

Mieterin, welche ihr Geschäft an einen Dritten übertragen möchte; ihr entgeht ein Gewinn 

in der Höhe des vereinbarten Übernahmepreises. Zudem kann sie sich unter Umständen 

gegenüber dem Dritten für eine Vertragsverletzung verantwortlich machen, muss eine 

Konventionalstrafe bezahlen oder für die Kosten der Geschäftsabwicklung aufkommen. 

Mit der Verweigerung der Zustimmung zur Geschäftsübertragung ist der Schadensein-

tritt also die Regel und nicht die Ausnahme. Der grundsätzliche Schaden tritt mit der 

pflichtwidrigen Nicht-Zustimmung des Vermieters ein. Ausnahmsweise kann der Scha-

den geringer sein, als der entgangene Übernahmepreis oder gar gänzlich eliminiert wer-

den, beispielsweise, weil der Wert des Geschäfts beim Mieter verbleibt oder ein anderer 

Interessent schliesslich das Geschäft zu einem höheren Preis übernimmt. Ob der Mieter 

sich anstrengt, einen anderen Interessenten zu finden und dieser bereit ist, den entspre-

chenden Betrag zu bezahlen, steht jedoch ausserhalb des unmittelbaren Schadensein-

tritts und kann bei der sog. Schadensminderungspflicht und Vorteilsanrechnung in die 

Schadenersatzberechnung miteinfliessen. 

4.6  Die Klägerin macht als Schaden den entgangenen Vermögenszuwachs geltend, 

welcher ihr dadurch entstanden sei, weil die Vermieterin ihre Zustimmung zur Übertra-

gung der Geschäftsmiete ohne wichtigen Grund verweigert hat. In ihrer Klage formulierte 

die Berufungsklägerin nirgends direkt, ihr sei ein Schaden von Fr. 100'000.-- entstanden. 

Sie schilderte aber, dass die Übertragung ihres Geschäfts zum Preis von Fr. 100'000.-- 

(TB 18, 25 - 30) vereinbart worden sei und F _________ eine Anzahlung von 

Fr. 20'000.-- geleistet habe, unter Vorbehalt der Rückzahlung, falls der Vermieter der 

- 20 - 

Übertragung der Miete nicht zustimme (TB 32). Die Klägerin warf der Vermieterin in einer 

weiteren Tatsachenbehauptung zudem vor, sie habe die Übertragung der Miete aus un-

zulässigen Gründen verweigert (TB 42, 53 f.). Schliesslich sei die Anzahlung zurückge-

zahlt worden (TB 64). Die Klägerin behauptete in der Replik, sie versuche immer noch, 

das Geschäft zu verkaufen, aber bisher ohne Erfolg (TB 106 f.). 

Die Klägerin behauptete damit in den wesentlichen Zügen jene Fakten, aus welchen auf 

eine Vertragsverletzung nach Art. 97 OR geschlossen werden kann. Aus den Tatsachen-

behauptungen geht klar hervor, dass die Klägerin die Beklagte für den Verlust der 

Fr. 100'000.-- aufgrund des Dahinfallens des Geschäftsübertragungsvertrags verant-

wortlich macht, welchen Betrag sie mit Ziffer 1 der Rechtsbegehren einklagt. Wäre die 

Zustimmung erteilt worden, so hätte die Mieterin zusätzlich zur bereits geleisteten An-

zahlung von Fr. 20'000.-- die restlichen Fr. 80'000.-- erhalten. Da die Vermieterin ihre 

Zustimmung aber (ohne wichtigen Grund) verweigert hat, fiel der Übergangsvertrag da-

hin, musste die Klägerin die Anzahlung zurückerstatten und entging ihr der Betrag von 

Fr. 100'000.--. Aus den Behauptungen lässt sich auch die Vertragsverletzung ableiten, 

welche darin besteht, dass die Vermieterin ohne wichtigen Grund die Zustimmung zur 

Übertragung der Geschäftsmiete verweigert hat. Sie hat damit eine vertragliche Neben-

pflicht aus dem Mietvertrag verletzt. Die Verweigerung war für den geltend gemachten 

Schaden tatsächlich wie auch adäquat kausal.  

In einem ersten Schritt genügte es mithin, wenn die Klägerin den blossen Schaden be-

hauptete, welcher im entgangenen Übernahmepreis bestand. Für die Zusammenset-

zung des Kaufpreises verwies die Klägerin auf den Beleg Nr. 14 (TB 28). In der «Verein-

barung Geschäftsübertragung» vom 7. Oktober 2016, unterzeichnet von der Klägerin als 

Verkäuferin und F _________ als Käuferin, wird als Vertragsgegenstand das Geschäft 

X _________ genannt (Artikel 1) und der Verkaufspreis für das Geschäft und die beste-

hende Einrichtung auf Fr. 100'000.-- festgelegt (S. 147). Der Verkaufspreis wird folgen-

dermassen konkretisiert: Darin eingeschlossen sind alle Kosten für die vom Verkäufer 

durchgeführten Arbeiten in dem Objekt, die Übergabe des Mietvertrages, die bestehen-

den Anlagen und der Goodwill (Artikel 2). Laut einem weiteren Artikel werden keinerlei 

Waren übernommen (Artikel 4). Die Aufschlüsselung des Kaufpreises war damit klar und 

ging aus der Beilage eindeutig hervor. In der Replik behauptete die Klägerin schliesslich 

ausdrücklich, sie überlasse der Beklagten im Gegenzug zum Betrag von Fr. 100'000.-- 

die Räumlichkeiten mit den vorgenommenen Innenausbauten und Einrichtungsmöbeln 

(TB 109). Dies veranlasste die Beklagte in der Duplik zum Einwand, der Boden im Lokal 

- 21 - 

7 sei immer noch derjenige, wie er ursprünglich vermietet worden sei (TB 128). Die Be-

klagte verlangte diesbezüglich zuerst eine Expertise, verzichtete dann aber darauf (S. 

242, 396).  

In den Beweisaufnahmen erklärte P _________, Angestellte der Klägerin (S. 426), sie 

habe bei der Übernahme das Verkaufslokal verändert; konkret habe sie den Laminatbo-

den entfernt, im EG sowie UG ein Parkett bester Qualität verlegt, Malerarbeiten und ma-

lerische Effekte angebracht. Sie wisse nicht mehr, wie hoch die Investitionen gewesen 

seien, jedenfalls höher als Fr. 100'000.-- (S.429). F _________ bestätigte die baulichen 

Investitionen in das Vertragsobjekt; es seien ganz teure Holzböden verlegt, Verputz- und 

Malerarbeiten vorgenommen sowie ein Bad/Dusche eingebaut worden. Q _________ 

habe ihr Quittungen vorgelegt, woraus sich eine weit höhere Summe als Fr. 100'000.-- 

ergeben habe. Der Kaufpreis sei nicht für das Kleidergeschäft oder die Waren gewesen, 

sondern die baulichen Veränderungen. Sie hätte sofort einziehen können (S. 400). Im 

anderen Lokal habe sie grosse Arbeiten vornehmen müssen, was zu Zeitverzögerungen 

geführt habe, wodurch ihr das Weihnachtsgeschäft entgangen sei (S. 402 f.). 

R _________ von der S _________, welche von der Klägerin mit der Abwicklung der 

Geschäftsübertagung mandatiert worden war (vgl. TB 24), erklärte gegenüber dem Be-

zirksrichter, der Kaufpreis sei hier aufgrund der Investitionen festgelegt worden. Schluss-

endlich sei dies aber eine subjektive Ziffer, welche der Verkäufer bestimme (S. 408). 

T _________, aktueller Inhaber der Stammanteile an der X _________ GmbH (S. 18, 

368), hielt ebenfalls fest, dass der Betrag von Fr. 100'000.-- auf der Basis von Investiti-

onen in das Lokal – Möbel und Parkett – festgelegt worden sei (S. 413). K _________, 

Organ der Beklagten (S. 246), konnte nicht beurteilen, ob der Boden im Verkaufslokal 

jenem entsprach, wie er ursprünglich vermietet worden war. Aus den Unterlagen wisse 

er, dass zuerst ein Lokal mit Laminatboden vermietet worden sei (S. 417). Auch 

H _________, konnte nur Vermutungen zur Investition der Klägerin anstellen. Sie 

meinte, aufgrund von Fotos habe der Boden nicht mehr neu ausgesehen, ebenso wenig 

die Wände. Der Boden sei stark abgenutzt gewesen. Im UG habe es noch ein WC und 

ein Lavabo gegeben (S. 423).  

Aufgrund der Personenaussagen erachtet es das Berufungsgericht als erstellt, dass der 

Kaufpreis gestützt auf die Innenausbauten und Einrichtung des Mietobjekts seitens der 

Klägerin festgelegt worden ist. Die Vertragsparteien bestimmten die Höhe des Übernah-

mepreises inter partes und die Käuferin war bereit, diesen zu bezahlen, weshalb die 

Klägerin die Investitionen hier nicht näher behaupten oder belegen musste. Der Schaden 

- 22 - 

der Klägerin besteht letztlich darin, dass ihr der vereinbarte Übernahmepreis als Ent-

schädigung für die Investitionen entgangen ist. Schliesslich wäre es der Beklagten an-

hand der Behauptungen der Klägerin und der Formulierung des Kaufpreises in der «Ver-

einbarung Geschäftsübertragung» möglich gewesen, die Schadensberechnung sub-

stantiiert zu bestreiten, was die Klägerin gezwungen hätte, dazu ebenfalls nähere Tat-

sachenbehauptungen aufzustellen. Indes wurde der Kaufpreis von der Beklagten nur 

bezüglich der Verlegung eines Parkettbodens in Frage gestellt, was jedoch als widerlegt 

gilt. Sodann behauptete die Beklagte noch, der Klägerin könne gar kein Schaden ent-

standen sein, weil die fehlende Zustimmung im Übertragungsvertrag bereits in Betracht 

gezogen und die Folgen – Nichtigkeit der Vereinbarung und Rückzahlung der Anzahlung 

– darin geregelt worden seien (TB 79, 80). Dieses Argument überzeugt nicht, weil die 

Geschäftsübertragung als gesetzliche Folge von Art. 263 Abs. 2 OR unmöglich wird. Der 

Übertragungsvertrag kann nicht erfüllt werden, wenn der Vermieter die Zustimmung ver-

weigert, unabhängig davon, ob die Parteien eine entsprechende Klausel im Vertrag vor-

gesehen haben oder nicht. Die Parteien gingen trotz einer entsprechenden Klausel im 

Übertragungsvertrag davon aus, die Zustimmung werde erteilt, andernfalls hätten sie 

diesen gar nicht erst abgeschlossen und die Übernehmerin hätte keine Anzahlung ge-

leistet. 

4.7  Entgegen der Auffassung der Vorinstanz musste die Klägerin keine weiteren Be-

hauptungen betreffend den Schaden aufstellen, welcher ihr daraus entstanden ist, dass 

der Übertragungsvertrag wegen der Verweigerung der Vermieterin hinfällig wurde. Sie 

musste auch nicht nachweisen, dass es ihr nicht mehr möglich war, das Geschäft an-

derweitig zu verkaufen. Das Verschulden für das Dahinfallen des Übertragungsvertrags 

lag bei der Vermieterin. Der Mieterin kann daher nicht vorgeworfen werden, sie hätte 

andere Interessenten für die Übertragung des Geschäfts suchen müssen. Eine sog. 

Schadensminderungspflicht, welche wegen Selbstverschulden der Klägerin zu einer Re-

duktion des Schadenersatzes führen könnte (Art. 44 Abs. 1 OR), wurde durch die Be-

klagte nicht ordnungsgemäss geltend gemacht.  

Die Klägerin müsste sich sodann Vorteile anrechnen lassen, welche sie immer noch hat, 

weil die Übertragung der Geschäftsmiete nicht abgewickelt werden konnte (Art. 43 Abs. 

1 OR). Auch da wäre es aber an der Beklagten gewesen zu behaupten, dass der Kläge-

rin nicht ein Schaden im geltend gemachten Umfang entstanden ist. Sie hätte zum Bei-

spiel einwenden können, die Klägerin sei nach wie vor Eigentümerin der Ware (Kleider 

usw.), welche sie immer noch verkaufen könne. Indes gilt diesbezüglich als erwiesen, 

- 23 - 

dass der Übernahmepreis nicht für die überlassene Ware, sondern die von der Klägerin 

getätigten Investitionen festgelegt worden ist. 

Was die Vorinstanz hinsichtlich der Installationen (Verlegung eines Holzbodens, Ver-

putz- und Malerarbeiten) ausführt, welche die Mieterin vorgenommen haben soll, so han-

delt es sich um feste Bestandteile des Mietobjekts, welches sich im Eigentum der Be-

klagten befindet. Eigentlich müsste die Vermieterin der Mieterin bei einer Rückgabe der 

Mietsache im Sinne von Art. 260a OR eine Entschädigung bezahlen. Dies hat die Be-

klagte aber ausdrücklich bestritten, weil sie für die Umbauten keine Zustimmung erteilt 

haben will (S. 466). Damit profitiert schliesslich die Vermieterin davon, wenn die Über-

tragung der Geschäftsmiete nicht zu Stande kommt und sie die Mieterin für die wertver-

mehrenden Umbauten nicht entschädigen muss. Die Berufungsklägerin moniert in die-

sem Zusammenhang zu Recht, es liege eine andere Situation vor, als im Urteil des Kan-

tonsgerichts Waadt vom 5. Juni 2019. Dort blieb das Mobiliar bei der Schadensberech-

nung unberücksichtigt, weil es alt sowie renovationsbedürftig war und sich schon bei 

Mietantritt im Lokal befunden hatte (Urteil des Kantonsgerichts Waadt 5. Juni 2019, in: 

mp 2020 S. 65). Vorliegend investierte die Mieterin in das Mietobjekt und der Geschäfts-

übernahmepreis wurde im Wesentlichen gestützt auf die getätigten Umbauten festge-

legt. Insofern als dass die Vermieterin den Übernahmepreis als übersetzt erachtet hätte 

und mangels Investitionen von einem tieferen Schaden ausging, so wäre es an ihr ge-

wesen, dies zu behaupten und zu beweisen. Ein übersetzter Übernahmepreis bzw. die 

Konditionen der Geschäftsübertragung wegen fehlender Eigenleistung des Mieters hät-

ten zudem eigens einen Verweigerungsgrund begründet (vgl. Higi/Wildisen, a.a.O., 

N. 37 zu Art. 263 OR), worauf sich die Beklagte jedoch nicht berufen hat. Mithin kann 

der Klägerin hier nicht vorgeworfen werden, sie habe im Zusammenhang mit den getä-

tigten Investitionen den Schaden nicht hinreichend behauptet und bewiesen. Hierbei 

handelt es sich um rechtshindernde bzw. rechtsaufhebende Tatsachen, welche durch 

die Beklagte zu behaupten und beweisen gewesen wären. 

Dementsprechend hat die Klägerin den Schaden sowie die übrigen Elemente der Ver-

tragsverletzung hinreichend behauptet und bewiesen, womit die Beklagte zum Ersatz 

von Fr. 100'000.-- verpflichtet ist. Das erstinstanzliche Urteil ist in diesem Punkt aufzu-

heben und Ziffer 1 der Klagebegehren gutzuheissen. Die Beklagte ist damit zu verpflich-

ten, der Klägerin den Betrag von Fr. 100'000.-- zu bezahlen. 

4.8  Die Klägerin fordert hinsichtlich des Betrags von Fr. 100'000.-- Zinsen in der Höhe 

von 5 %, ab dem 30. November 2016. 

- 24 - 

Der Schädiger ist in dem Zeitpunkt ersatzpflichtig, in welchem der Schaden eintritt (Bun-

desgerichtsurteil 5A_19/2012 vom 24. Mai 2012 E. 6). Zum Schaden gehört deshalb 

nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in dem das schädigende 

Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Er läuft bis zum Tag der Zahlung des Schadener-

satzes. Dieser Schadenszins bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie 

wenn er für seine Forderung am Tag der unerlaubten Handlung bzw. für deren wirtschaft-

liche Auswirkungen mit deren Entstehung befriedigt worden wäre. Er setzt im Gegensatz 

zum Verzugszins weder eine Mahnung des Gläubigers noch den Verzug des Schuldners 

voraus, erfüllt jedoch denselben Zweck: Er soll den Nachteil ausgleichen, der dadurch 

entsteht, dass ein Kapital nicht genutzt werden kann, weshalb er wie der Verzugszins 

mit 5 % zu veranschlagen ist (BGE 131 III 12 E. 9.1, 122 III 53 E. 4a/b; Bundesgerichts-

urteile 5A_19/2012 vom 24. Mai 2012 E. 6, 6B_509/2009 vom 3. Dezember 2009 E. 2.1). 

Auf den Schadenszins darf nicht zusätzlich Verzugszins kumuliert werden (mit ausführ-

licher Begründung BGE 131 III 12 E. 9), was vorliegend aber auch nicht verlangt wird. 

Vielmehr beschränkt sich das Rechtsbegehren auf einen Schadenszins von 5 % ab dem 

30. November 2016. In diesem Zeitpunkt war der Schaden – entstanden durch die Wei-

gerung zur Übertragung der Geschäftsmiete vom 22. November 2016 – bereits einge-

treten, weshalb der Zins im geforderten Umfang zugesprochen werden kann. 

5.  Die Berufungsklägerin beantragte in der Klage, die Beklagte müsse ihr vorprozessu-

ale Anwaltskosten (total Fr. 8'725.20 inkl. MwSt.) erstatten, äussert sich aber in der Be-

rufung nicht mehr explizit dazu, sondern verlangte einzig die Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und die Bezahlung von Fr. 100'000.-- zuzüglich Zins durch die Berufungs-

beklagte. In der Berufung rügte sie sodann auch nicht, weshalb die Erwägungen zu den 

vorprozessualen Anwaltskosten falsch seien. Mithin wurde das Urteil des Bezirksge-

richts in diesem Punkt überhaupt nicht angefochten. Hinsichtlich der Klagebegehren Zif-

fer 2 und 3 (vorprozessuale Anwaltskosten) bleibt es damit bei der Klageabweisung. 

  

- 25 - 

6. 

6.1  Das Gericht entscheidet in der Regel im Endentscheid über die Prozesskosten, die 

einerseits die Gerichtskosten, welche mit den von den Parteien geleisteten Kostenvor-

schüssen verrechnet werden (Art. 98 und Art. 111 ZPO), und anderseits die Parteient-

schädigung umfassen (Art. 104 Abs. 1, 105 Abs. 1 und 95 ZPO). Die Höhe der Prozess-

kosten richtet sich nach kantonalen Tarifen (Art. 96 und 105 Abs. 2 Satz 1 ZPO), im 

Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigungen 

vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden (GTar) vom 11. Februar 2009. Die Verteilung 

der Prozesskosten richtet sich grundsätzlich nach dem Ausgang des Verfahrens, indem 

die Prozesskosten im Allgemeinen der unterliegenden Partei auferlegt werden (Art. 106 

Abs. 1 und 2 ZPO). Während die Gerichtskosten von Amtes wegen festgesetzt und ver-

teilt werden (Art. 105 Abs. 1 ZPO), wird eine Parteientschädigung einer Partei nur auf 

Antrag hin zugesprochen; sie kann hierfür eine Kostenliste einreichen (Art. 105 Abs. 2 

Satz 2 ZPO). 

Vorliegend wird die Berufung im Umfang der Anträge gutgeheissen, weshalb die Kosten 

für das Berufungsverfahren der unterliegenden Berufungsbeklagten aufzuerlegen sind. 

Das erstinstanzliche Urteil wird (teilweise) aufgehoben und Ziffer 1 der Klagebegehren 

(Schadenersatz) gutgeheissen, während es hinsichtlich Ziffer 2 und 3 (vorprozessuale 

Anwaltskosten) bei der Klageabweisung bleibt. Anhand der strittigen Begehren obsiegt 

die Klägerin vor erster Instanz damit zu ca. 10/11 bzw. unterliegt zu 1/11, weshalb die 

erstinstanzlichen Prozesskosten in diesem Verhältnis zwischen den Parteien aufzuerle-

gen sind. 

6.2  Die Gerichtskosten setzen sich zusammen aus Pauschalen, insbesondere für den 

Entscheid (Entscheidgebühr), sowie aus bestimmten bei Gericht angefallenen Kosten 

(Art. 95 Abs. 2 ZPO; ‚Auslagen’ nach der Terminologie von Art. 7 ff. GTar). Die Gerichts-

gebühr wird aufgrund des Streitwerts, des Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der 

Art der Prozessführung der Parteien sowie ihrer finanziellen Situation festgesetzt (Art. 

13 Abs. 1 GTar). Sie bewegt sich zwischen einem Minimum und einem Maximum und 

wird unter Berücksichtigung des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips festgesetzt 

(Art. 13 Abs. 2 GTar); besondere Umstände können eine Verdoppelung der Ansätze 

oder eine verhältnismässige Kürzung der Gebühr rechtfertigen, Letzteres namentlich 

wenn bloss eine Teilfrage entschieden wird (Art. 13 Abs. 3 und Art. 14 Abs. 1 GTar). 

6.2.1  Bei einem Streitwert von Fr. 100'000.-- bewegt sich die Gerichtsgebühr in einem 

ordentlichen Rahmen von Fr. 4’500.-- bis Fr. 18'000.-- (Art. 16 Abs. 1 GTar). Für das 

- 26 - 

Berufungsverfahren kann ein Reduktions-Koeffizient von bis zu 60% berücksichtigt wer-

den (Art. 19 GTar). 

Wie bereits vor erster Instanz waren im Berufungsverfahren Fragen sachverhaltsmässi-

ger wie auch rechtlicher Natur zu prüfen. Es wurde ein einziger Schriftenwechsel ohne 

mündliche Verhandlung angeordnet. Die Parteien legten ihre Standpunkte und ihre Ein-

wände umfassend, jedoch ohne Ausschweifungen dar. Das Dossier war von mittlerem 

Umfang. Die zu lösenden Streitpunkte waren von einiger Schwierigkeit. Deshalb ist unter 

Berücksichtigung der vorstehend angeführten Kriterien vor Kantonsgericht eine Ge-

richtsgebühr von Fr. 6’500.-- angemessen, welche mit dem geleisteten Kostenvorschuss 

zu verrechnen ist. Die Berufungsbeklagte schuldet der Berufungsklägerin für geleisteten 

Kostenvorschuss Fr. 6'500.--. 

6.2.2  Die erstinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 8'500.-- wurden nicht angefochten 

und es besteht kein Anlass diese abzuändern. Entsprechend dem Verfahrensausgang 

werden die erstinstanzlichen Gerichtskosten zu 1/11, entsprechend Fr. 772.75 der Klä-

gerin und zu 10/11, entsprechend Fr. 7'727.25 der Beklagten auferlegt. Die Gerichtskos-

ten werden mit den von den Parteien (Klägerin Fr. 7'900.--; Beklagte Fr. 600.--) geleis-

teten Kostenvorschüssen verrechnet. Die Beklagte bezahlt der Klägerin für geleistete 

Kostenvorschüsse Fr. 7'127.25. 

6.3  Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten der 

berufsmässigen Vertretung und, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist, in 

begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a, b 

und c ZPO). Das Honorar des Rechtsbeistands richtet sich in der Regel nach dem Streit-

wert (Art. 27 Abs. 2 und 28 Abs. 1 GTar).  

Laut Art. 32 Abs. 1 GTar beläuft sich das ordentliche Honorar beim gegebenen Streitwert 

auf Fr. 11’100.-- bis Fr. 15’400.-- bzw. mit einem Reduktions-Koeffizienten von 60% für 

das Berufungsverfahren vor Kantonsgericht (Art. 35 Abs. 1 lit. a GTar) auf im Prinzip 

minimal Fr. 4’400.-- und maximal Fr. 6’160.--, in welchen Honraransätzen die Mehrwert-

steuer inbegriffen ist (Art. 27 Abs. 5 GTar). Bei ausserordentlicher Arbeit darf ein höheres 

Honorar zugesprochen werden (Art. 29 Abs. 1 GTar). Besteht ein offensichtliches Miss-

verhältnis zwischen Streitwert und Prozessinteresse oder zwischen der Entschädigung 

gemäss Tarif und der effektiven Arbeit des Rechtsbeistands, darf das erwähnte Minimum 

des Honorars unterschritten werden (Art. 29 Abs. 2 GTar; vgl. auch Art. 29 Abs. 3 GTar). 

Innerhalb des vorgegebenen Rahmens bemisst das Gericht das Honorar mit Rücksicht 

auf die Natur und Bedeutung des Falles, dessen Schwierigkeit und Umfang sowie der 

- 27 - 

vom Rechtsbeistand nützlich aufgewandten Zeit und der finanziellen Situation der Partei 

(Art. 27 Abs. 1 GTar). 

Die obsiegende sowie anwaltlich vertretene Berufungsklägerin, welche eine Parteient-

schädigung verlangt hat, kann eine solche für das Berufungsverfahren beanspruchen. 

Im erstinstanzlichen Verfahren haben die Parteien entsprechend dem Verfahrensaus-

gang Anspruch eine anteilsmässige Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2, 

Art. 106 Abs. 2 ZPO).  

6.3.1  Das Bezirksgericht hat die Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren 

auf Fr. 12’500.-- festgesetzt, was angemessen erscheint. Entsprechend dem Verfahren-

sausgang schuldet die Beklagte der Klägerin eine Parteientschädigung von 

Fr. 11'363.60 (10/11) und umgekehrt die Klägerin der Beklagten eine solche von 

Fr. 1'136.40 (1/11). 

6.3.2  Unter Berücksichtigung des angeführten Rahmentarifs und der hievor genannten 

Kriterien, namentlich der Reduktion für das Berufungsverfahren, der bei der Bemessung 

der Gerichtsgebühr angeführten Problematik des Falls sowie des mit der Vertretung im 

Berufungsverfahrens verbundenen Aufwands mit (grundsätzlich) einfachem Schriften-

wechsel ohne mündliche Verhandlung erachtet das Kantonsgericht eine volle Parteient-

schädigung von Fr. 4’600.--, Auslagen und MwSt. inklusive, für die berufsmässige Ver-

tretung als angemessen. Aufgrund des Verfahrensausgangs schuldet die Beklagte der 

Klägerin für das Berufungsverfahren eine vollumfängliche Parteientschädigung. 

Das Kantonsgericht erkennt 

 

1. Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil Z1 18 5 des Bezirksgerichts Visp vom 

13. August 2020 (teilweise) aufgehoben und folgendes erkannt: 

2. Ziffer 1 der Klage vom 30. Januar 2018 wird gutgeheissen und die Y _________ AG 

dazu verpflichtet, der X _________ GmbH den Betrag von Fr. 100'000.-- zuzüglich 

5% Zins seit dem 30. November 2016 zu bezahlen. 

3. Ziffer 2 und 3 der Klage vom 30. Januar 2018 werden abgewiesen. 

4. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 8'500.-- werden zu Fr. 772.75 der 

X _________ GmbH und zu Fr. 7'727.25 der Y _________ AG auferlegt und mit den 

von den Parteien (X _________ GmbH Fr. 7'900.--; Y _________ AG Fr. 600.--) 

- 28 - 

geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Die Y _________ AG bezahlt der 

X _________ GmbH für geleistete Kostenvorschüsse Fr. 7'127.25. 

5. Die Y _________ AG bezahlt der X _________ GmbH für das erstinstanzliche Ver-

fahren eine anteilsmässige Parteientschädigung von Fr. 11'363.60. 

6. Die X _________ GmbH bezahlt der Y _________ AG für das erstinstanzliche Ver-

fahren eine anteilsmässige Parteientschädigung von Fr. 1'136.40. 

7. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 6’500.-- werden der Y _________ AG 

auferlegt und mit dem von der X _________ GmbH geleisteten Kostenvorschuss in 

derselben Höhe verrechnet. Die Y _________ AG bezahlt der X _________ GmbH 

für geleisteten Kostenvorschuss Fr.  6’500.--. 

8. Die Y _________ AG bezahlt der X _________ GmbH für das Berufungsverfahren 

eine Parteientschädigung von Fr. 4'600.--. 

Sitten, 29. Oktober 2021