# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f1c620c3-3559-5feb-838b-855c5ddf70b4
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-06-16
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour constitutionnelle 16.06.2021 CCST.2020.0007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_030_CCST-2020-0007_2021-06-16.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR CONSTITUTIONNELLE

  
	
   

  	
  Arrêt du 16 juin 2021 

  
	
  Composition

  	
  M. Pascal Langone, président; M.
  André Jomini, Mme Fabienne Byrde, Mme Mélanie Pasche, juges; Mme Aleksandra
  Fonjallaz, juge suppléante; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.  

  

 

	
  Requérante

  	
   

  	
  A.________,
  à ********, représentée par Me Alessandro
  BRENCI, avocat à Lausanne,  

  

   

	 
	
  Autorités intimées

  	
  1.

  	
  Département de la santé et de
  l'action sociale, à Lausanne,   

  
	
   

  	
  2.

  	
  Département de la formation, de la
  jeunesse et de la culture, à Lausanne.   

  	 

							

   

 

	
  Objet

  	
            

  
	
   

  	
  Requête A.________ c/ décision n° 178 (mise à jour le
  23 octobre 2020) du Département de la santé et de l'action sociale et du
  Département de la formation, de la jeunesse et de la culture - Dispositions
  d'application des mesures sanitaires et organisationnelles dans le cadre de
  la rentrée scolaire du 26 octobre 2020 pour les classes de l'enseignement
  obligatoire, de raccordement et de pédagogie spécialisée, ainsi qu'aux
  personnes vulnérables dans les établissements de formation de l'enseignement
  obligatoire dans le cadre de la poursuite de l'enseignement présentiel (Plan
  de protection cantonal - COVID-19)

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
A.________ est domiciliée à ******** depuis le ******** 2020. Elle est
la mère de B.________, née le ******** 2003, et de C.________, née le ********
2005, scolarisée en 11ème année d'école obligatoire. 

B.                    
Par arrêté du 21 octobre 2020, entré en vigueur le 25 octobre 2020, le
Conseil d'Etat du canton de Vaud a décrété que le canton se trouvait en
situation extraordinaire et a déclaré l'état de nécessité.

Le 23 octobre 2020, la décision n° 178 des
Cheffes des Départements de la formation, de la jeunesse et de la culture (DFJC)
et de la santé et de l'action sociale (DSAS), intitulée "Dispositions
d'application relatives aux mesures sanitaires et organisationnelles dans le
cadre de la rentrée scolaire du 26 octobre 2020 pour les classes de
l'enseignement obligatoire, de raccordement et de pédagogie spécialisée ainsi
qu'aux personnes vulnérables dans les établissements de formation de
l'enseignement obligatoire dans le cadre de la poursuite de l'enseignement
présentiel (Plan de protection cantonal – COVID 19)", a été mise à
jour.

Le ch. 1 de la nouvelle version de la décision
n° 178, qui concerne les "Mesures sanitaires générales",
prévoit en particulier que tous les élèves dès la 9ème année portent
un masque en classe et dans tout le périmètre scolaire (let. b). 

Le 28 octobre 2020, A.________ a informé les
autorités scolaires du fait que sa fille ne retournerait pas à l'école tant que
les masques seraient obligatoires. Elle demandait diverses mesures
d'accompagnement pour sa fille.

Par courrier du 9 novembre 2020, A.________ a appris
que l'enseignement à distance pour sa fille C.________ ne serait pas possible.
Elle a ensuite formulé une requête d'enseignement à domicile.

C.                    
Par requête adressée le 12 novembre 2020 à la Cour constitutionnelle du
Tribunal cantonal (ci-après: la CCST ou la Cour), A.________ (ci-après: la
requérante) a formulé les conclusions suivantes: 

"I       Déclare
recevable la présente requête.

II        Admettre
la présente requête. 

III       Dispense
A.________ de l'avance de frais.

IV      Accorde
à A.________ l'assistance judiciaire à compter du 11 août 2020.

V       Déclare
nulle dans son intégralité la décision n° 178 du 23 octobre 2020.

VI      subsidiairement
au chiffre III, invalide dans son intégralité la décision n° 178 du 23
octobre 2020. 

VII     subsidiairement
aux chiffres III et IV, invalide les mesures liées au port du masque
obligatoire dans les écoles par les élèves suivant des classes dont le niveau est
inférieur au degré secondaire II".

La requérante estime que les dispositions contenues
dans la décision n° 178 violent le principe de l'égalité de traitement, le
droit à la liberté personnelle et à la liberté de mouvement ainsi que le droit
à un enseignement de base. Elles seraient contraires à la Constitution dès lors
qu'elles ne sont pas limitées dans le temps, n'ont pas été publiées selon les
formes, ne reposent pas sur une base légale suffisante et ne respectent pas le
principe de proportionnalité.

Le 26 novembre 2020, après avoir constaté que la
requête d'assistance judiciaire était incomplète, la Cour a expressément invité
la requérante à lui transmettre diverses pièces. Les documents produits par la requérante
n’étant pas complets, la Cour a réitéré sa demande le 7 décembre 2020. La requérante
a répondu le 10 décembre 2020.

D.                    
Le 7 décembre 2020, le Département de la santé et de l'action sociale
ainsi que le Département de la formation, de la jeunesse et de la culture (ci-après:
les autorités intimées) se sont déterminés sur la question de l'effet suspensif
et ont conclu au rejet de la requête y relative.

Le retrait de l'effet suspensif prononcé à titre
superprovisionnel le 16 novembre 2020 a été confirmé par décision du 14
décembre 2020.

Depuis le 18 décembre 2020, la requérante scolarise
officiellement sa fille C.________ à domicile.

E.                    
Le 18 janvier 2021, les autorités intimées ont produit leur réponse
conjointe et ont conclu au rejet de la requête. Elles questionnent l'existence
d'un intérêt actuel dès lors que l'une des filles de la requérante ne fréquente
plus l'école obligatoire et que l'autre est scolarisée à domicile. Sur le fond,
elles estiment que les griefs sont infondés.

La requérante a produit des déterminations complémentaires
le 12 avril 2021 et a persisté dans ses conclusions. Le 26 avril 2021, elle a
produit de nouvelles pièces à l'appui de sa requête.

Le 5 mai 2021, les autorités intimées ont informé la
Cour que les écritures et pièces complémentaires ne modifiaient pas leur point
de vue et n'appelaient pas d'autres commentaires de leur part.

 

Considérant en droit:

1.                     
a) Selon l'art. 136 al. 2 let. 1 de la Constitution du 14 avril
2003 du canton de Vaud (Cst.-VD; BLV 101.01), la Cour constitutionnelle
contrôle, sur requête déposée dans les vingt jours dès leur publication, la
conformité des normes cantonales au droit supérieur. L'art. 3 de la loi du
5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle (LJC; BLV 173.32), qui
concrétise cette disposition, précise que le contrôle de la Cour porte sur les
actes adoptés par des autorités cantonales contenant des règles de droit
(al. 1). Peuvent notamment faire l'objet d'un tel contrôle, s'ils remplissent
ces conditions, les règlements du Conseil d'Etat (art. 3 al. 2
let. b LJC) et les directives publiées d'un département ou d'un service
(art. 3 al. 2 let. c LJC). 

L'acte attaqué en l'espèce est intitulé
"décision". Il contient néanmoins des règles de portée générale et abstraite.
Il est admis par les autorité intimées qu'il ne s'agit pas d'une simple
ordonnance administrative mais d'une ordonnance législative édictée sur
délégation du Conseil d'Etat, sur la base de l'art. 3 de l'arrêté du Conseil
d'Etat du canton de Vaud du 13 août 2020 sur les mesures cantonales destinées à
lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière dans les
établissements de formation (ci-après: l'arrêté ou l'arrêté cantonal; BLV
400.00.130820.1). 

Il ressort des travaux préparatoires que l'art. 3
al. 2 let. c LJC devait permettre le contrôle des directives des
départements, à savoir les ordonnances administratives (relevant du pouvoir réglementaire
ordinaire de l’administration), sans que les ordonnances législatives (fondées
sur une clause de délégation) n'y soient expressément évoquées (cf. EMPL n° 188
sur la juridiction constitutionnelle, in Bulletin du Grand Conseil [BGC] du 15
septembre 2004, p. 3661 s ad art. 3 du projet). Cela étant, il
ressort des travaux préparatoires que le contrôle de la Cour devait englober
largement les actes adoptés par des autorités cantonales s'ils contenaient des
règles de droit. Il serait ainsi contraire à l'esprit de la loi de soustraire à
ce contrôle une ordonnance législative édictée sur délégation du Conseil
d'Etat, alors qu'une ordonnance administrative publiée y serait soumise.

Il n'y a pas non plus de raison de soustraire au
contrôle de la Cour dite ordonnance au motif qu'elle n'aurait pas été publiée.
En effet, dès lors que la loi ne prévoit pas de mode de publication précis pour
les ordonnances législatives des départements (pas plus que pour les
ordonnances administratives), on peut considérer que l'envoi du texte à
l'ensemble des parents d'élèves concernés est assimilable à une forme de publication
(cf. d'ailleurs décision de radiation du 20 novembre 2020 dans la cause
CCST.2020.0003 consid. 1, considérant que pouvait être soumise au contrôle
de la Cour, bien que non publiée à la Feuille des avis officiels du canton de Vaud
[FAO], la directive des Départements de la santé et de l'action sociale et de
l'économie, de l'innovation et du sport [COVID-19 / Coronavirus] du 3 juillet
2020). Il ressort aussi des travaux préparatoires que l’exigence de publication
doit éviter, pour des raisons de sécurité du droit, qu’une directive ne soit
attaquée plusieurs années après son adoption (cf. BGC, 15 septembre 2004, 1er
débat, p. 3725 ss; 28 septembre 2004, 2e débat, p. 3977 ss;
5 octobre 2004, 3e débat, p. 4100 ss). Tel n’est pas le cas en
l’espèce.

On laissera ouverte la question de savoir si les
développements figurant dans l'arrêt CCST.2009.0004 du 29 mars 2010 (consid. 2,
concernant les conditions de l'extension du contrôle à des directives non
publiées) pourraient s'appliquer au cas d'espèce, dès lors qu’il apparaît à
première vue que la requérante aurait pu faire contrôler l'ordonnance en cause
en requérant de l'autorité scolaire une décision formelle en lien avec
l'obligation de sa fille de porter un masque, décision contre laquelle elle
aurait pu recourir de manière efficace et raisonnable pour violation éventuelle
de ses droits fondamentaux (ce qui n'était pas le cas dans l'arrêt
CCST.2009.0004 et avait ouvert ainsi la voie à un contrôle de la Cour).

Au vu de ce qui précède, la décision n° 178
(mise à jour le 23 octobre 2020) du Département de la santé et de l'action
sociale et du Département de la formation, de la jeunesse et de la culture relève
des objets pouvant être soumis à l’examen de la Cour constitutionnelle.

b) La requérante a agi en temps utile (cf.
art. 5 LJC) en déposant sa requête dans les vingt jours suivant l'adoption
de l'acte contesté. 

c) Selon l'art. 8 LJC, le requérant doit
invoquer la violation d'une règle de droit de rang supérieur et préciser en quoi
consiste cette violation.

En l'espèce, la requérante estime que les dispositions
contenues dans la décision n° 178 violent le principe de l'égalité de
traitement, le droit à la liberté personnelle et à la liberté de mouvement
ainsi que le droit à un enseignement de base. Elles seraient contraires à la
Constitution dès lors qu'elles ne sont pas limitées dans le temps, n'ont pas
été publiées selon les formes, ne reposent pas sur une base légale suffisante
et ne respectent pas le principe de proportionnalité. Suffisamment motivés, ces
griefs sont recevables.

d) A qualité pour agir contre une règle de droit
cantonal, toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de
protection à ce que l’acte attaqué soit annulé (art. 9 al. 1 LJC). Toutes
les personnes dont les intérêts, qu’ils soient juridiques ou de fait, sont
touchés par l’acte attaqué, ou pourraient l’être, ont qualité pour agir (arrêts
CCST.2018.0001/2 du 20 novembre 2018 consid. 1d, CCST.2015.0006 du 9 juin
2016 consid. 1c, CCST.2009.0004 du 29 mars 2010 consid. 1c). Une
atteinte virtuelle suffit, sans besoin d'être actuelle, pourvu que le requérant
puisse, avec un minimum de vraisemblance être touché par la norme qu’il
conteste (arrêts CCST.2018.0001/2 du 20 novembre 2018 consid. 1d, CCST.2015.0006
du 9 juin 2016 consid. 1c, CCST.2009.0004 du 29 mars 2010 consid. 1c
et les références citées), soit qu'il puisse se voir un jour appliquer les
dispositions contestées (ATF 138 I 435 consid. 1.6, 136 I 17 consid. 2.1;
ég. arrêts TF 1C_251/2014 du 27 janvier 2015 consid. 1.2 et 2C_1076/2012
du 27 mars 2014 consid. 2.2, non publié in ATF 140 I 176). 

En l’espèce, la requête est dirigée contre
l’obligation du port du masque pour les élèves fréquentant les classes de 9ème
à 11ème année d'école obligatoire. La fille de la requérante,
suivant actuellement les cours de 11ème, est touchée par la
disposition en cause. Même si la requérante scolarise actuellement sa fille à domicile,
elle allègue de manière convaincante, corroborée par les faits de la cause, que
cela est uniquement dû à l'obligation de port de masque, qui l'a contrainte de
sortir sa fille de l'école, mais que son souhait demeure de la scolariser
"en présentiel". La qualité pour agir de la requérante doit par
conséquent être admise, malgré la scolarisation temporaire de sa fille à
domicile.

On pourrait encore se poser la question de savoir si
la requérante peut faire valoir un intérêt actuel sans même avoir sollicité une
dispense de port de masque pour sa fille pour des raisons particulières, notamment
médicales, comme le prévoit le point 1.b de la décision n° 178 (en lien avec
art. 3b al. 2 let. b et 3a al. 1 let. b de
l'ordonnance COVID-19 situation particulière). On y répondra par l'affirmative,
compte tenu du fait qu'elle argumente que le port du masque serait, de manière
générale, néfaste et non seulement contre-indiqué pour sa fille pour des
raisons particulières.

Enfin, la Cour constate que la décision contestée a
fait l'objet de modifications entrées en vigueur le 4 novembre 2020, puis le 4
mars 2021. Les modifications ne se rapportent pas au port du masque et les parties
n'ont d'ailleurs pas soutenu que la cause avait perdu de son actualité.

2.                     
La requérante se plaint d'absence de publication de l'acte attaqué,
considérant qu'il ne lui serait dès lors pas applicable. 

Il est vrai que la décision n° 178 n'a pas été
publiée selon les règles de publication des normes émanant du Grand Conseil ou
du Conseil d’Etat contenues dans la loi du 28
novembre 1922 sur la promulgation des lois, décrets et arrêtés (LPLDA; BLV
170.53). Toutefois, la LPLDA, à la lettre de son art. 1, concerne "les
lois, décrets, arrêtés et tous autres actes publics émanant du Grand Conseil ou
du Conseil d'Etat" et ne s'applique pas expressément aux ordonnances
législatives des départements. De plus, il y a lieu de souligner que le but de
la publication consiste à informer les personnes intéressées. En l'espèce,
l'adressage de l'acte attaqué à tous les parents d'élèves concernés a permis
sans conteste d'atteindre, peut-être même de manière plus efficace qu'une
publication dans la FAO, l'objectif d'information visé. En outre, même si une
publication avait été obligatoire et n'avait pas eu lieu, une telle informalité
ne devrait pas conduire à l’annulation de la réglementation viciée dans le cadre
du contrôle abstrait des normes, mais seulement, éventuellement, à un refus
d’appliquer cette réglementation dans un cas particulier (cf. CCST.2009.0004 du
29 mars 2010 consid. 3; voir aussi la décision de radiation du 20 novembre
2020 dans la cause CCST.2020.0003 consid. 2b, en lien avec l'épidémie COVID-19).
Enfin, dans la mesure où la Cour est entrée en matière sur la requête, le
défaut de publication n’a pas eu de conséquences concrètes pour la requérante.
Le grief doit ainsi être rejeté.

3.                     
a) Le 28 février 2020, en raison de la propagation de la maladie COVID-19,
le Conseil fédéral a déclaré l'état de situation particulière au sens de la loi
fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme du 28
septembre 2012 (loi sur les épidémies [LEp; RS 818.101]). Le 16
mars 2020, il a déclaré l'état de situation extraordinaire au sens de
l'art. 7 LEp et, le 19 juin 2020, il a requalifié la situation extraordinaire
en situation particulière (cf. ordonnance du 19 juin 2020 sur les mesures
destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière [ordonnance
COVID-19 situation particulière; RS 818.101.26]). 

Par arrêté du 21 octobre 2020, entré en vigueur le 25
octobre 2020, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a décrété que le canton se trouvait
en situation extraordinaire au sens de l'art. 12 de la loi du 23 novembre
2004 sur la protection de la population (LProP; BLV 510.11) et a déclaré l'état
de nécessité (cf. actuellement art. 2 de l'arrêté d'application du 11 décembre
2020 de l'ordonnance fédérale sur les mesures destinées à lutter contre
l'épidémie de COVID-19 en situation particulière et sur certaines mesures
cantonales complémentaires; BLV 818.00.111220.1).

b) Au sujet de la répartition des compétences entre
les cantons et la Confédération dans un contexte pandémique, l'art. 40 LEp
prévoit ce qui suit:

"1 Les autorités
cantonales compétentes ordonnent les mesures nécessaires pour empêcher la propagation
de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de
personnes. Elles coordonnent leur action.

2 Elles peuvent en
particulier prendre les mesures suivantes:

a. prononcer l’interdiction totale
ou partielle de manifestations;

b. fermer des écoles, d’autres
institutions publiques ou des entreprises privées, ou réglementer leur
fonctionnement;

c. interdire ou limiter l’entrée
et la sortie de certains bâtiments ou zones, ou certaines activités se
déroulant dans des endroits définis.

3 Les mesures
ordonnées ne doivent pas durer plus longtemps qu’il n’est nécessaire pour
prévenir la propagation d’une maladie transmissible. Les mesures sont
réexaminées régulièrement".

Selon l'art. 40 de la loi vaudoise sur la santé
publique du 29 mai 1985 (LSP; BLV 800.01), le département en charge de la santé
publique est l'autorité cantonale compétente pour appliquer la loi fédérale sur
les épidémies et ses ordonnances d'exécution.

La LProP contient en outre les dispositions suivantes:

"Art. 2 Conseil d'Etat

a) haute surveillance

1 Le Conseil d'Etat
exerce la haute surveillance sur la protection de la population dans le canton
et en détermine l'organisation.

2 Il peut déléguer tout
ou partie de ses compétences au département en charge de la protection de la
population (ci-après le département).

Art.3 b) compétences générales 

1 Sous réserve des
dispositions particulières du droit fédéral, le Conseil d'Etat est compétent
pour émettre des prescriptions en matière de protection de la population, notamment
dans les cas suivants: 

(...)

c. épidémie et épizootie;

(...)

Art.4 c) compétences spéciales 

1 Le Conseil d'Etat est
compétent pour: 

a. approuver la mise en oeuvre du
plan cantonal d'organisation et de coordination des secours en cas d'accident
majeur ou de catastrophe (ORCA);

b. mettre sur pied l'état-major
cantonal de conduite (EMCC) au sens de l'article 9;

c. garantir la conduite
opérationnelle;

d. prononcer et lever l'état de
nécessité".

c) Le 19 juin 2020, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance
COVID-19 situation particulière ainsi que l'ordonnance 3 sur les mesures
destinées à lutter contre le coronavirus (ordonnance 3 COVID-19; RS 818.101.24). Ces
deux ordonnances prévoient, à leur art. 2, que "Sauf disposition
contraire de la présente ordonnance, les cantons demeurent compétents".

Dans ce contexte, les cantons demeurent compétents,
sauf disposition fédérale contraire, et peuvent prendre des mesures temporaires
applicables régionalement si le nombre d'infections est élevé localement ou
menace de le devenir (cf. aussi art. 8 al. 2 de l'ordonnance COVID-19
situation particulière en lien avec l'art. 40 LEp).

Selon l'art. 6d al. 3 de l'ordonnance COVID-19
situation particulière, fixant des dispositions particulières
pour les établissements de formation, "exception faite de l’école
obligatoire, le port du masque est obligatoire lors d’activités présentielles".
Il en résulte que les cantons sont compétents pour régler le port du masque à
l'école obligatoire.

Le 13 août 2020, le Conseil d'Etat du canton de Vaud
a édicté un arrêté sur les mesures cantonales destinées à lutter contre
l'épidémie de COVID-19 en situation particulière dans les établissements de
formation (ci-après: l'arrêté ou l'arrêté cantonal; BLV 400.00.130820.1), fondé
– selon son préambule – sur l'art. 40 LEp et sur l'ordonnance COVID-19
situation particulière. Son art. 3, qui concerne l'enseignement
obligatoire et postobligatoire, dispose:

"1 Le département
en charge de la formation et le département en charge de la santé sont
compétents pour ordonner, par voie de directives, les mesures nécessaires pour
empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein des établissements
de l'enseignement obligatoire et postobligatoire, conformément à l'article 40
LEp en particulier:

a. pour octroyer des allègements
et pour décider des limitations temporaires, au sens respectivement des
articles 7 et 8 de l'ordonnance COVID-19 situation particulière;

b. pour ordonner des mesures complémentaires
visant à empêcher la propagation de l'épidémie COVID-19 au sein de ces
établissements conformément à l'article 40 LEp".

d) La décision n° 178, émanant du département
en charge de la formation et du département en charge de la santé, prévoit plusieurs
mesures sanitaires d'ordre général, dont notamment des mesures liées au port du
masque (point 1): 

"b. Les élèves de la 1P à la
8P ne portent pas de masque.

Le port du masque est obligatoire
pour les élèves dès la 9ème. Sont exemptés de cette obligation les
élèves pouvant attester qu’ils ne peuvent pas porter de masque facial pour des
raisons particulières, notamment médicales.

Tous les élèves dès la 9ème
portent un masque en classe et dans tout le périmètre scolaire, y compris les
extérieurs, ainsi que

• les élèves de plus de 12 ans
utilisant les transports publics dans le cadre scolaire (fourniture des
masques, voir pt 4.a);

• dans les établissements de
pédagogie spécialisée, cette règle s’applique aux élèves en âge de fréquenter la
9ème (fourniture des masques, voir pt 4.a);

• conformément à l’article 137 de
la loi sur l’enseignement obligatoire (LEO), les parents fournissent à leur
enfant dès le 2 novembre 2020 les masques, ces derniers étant considérés comme
des effets et équipements personnels. Ils seront fournis par les établissements
scolaires durant la semaine du 26 au 30 octobre 2020;

• les parents dont la situation
économique ou sociale rend difficile l’acquisition des masques pour leur enfant
peuvent en demander au CMS de leur région;

• tout type de masque est autorisé;

• pour des raisons
d’efficacité́ sanitaire et de coûts, les masques portés sont de préférence
des masques chirurgicaux jetables qui doivent être changés, au minimum, après
une demi-journée. Les masques portés sont impérativement en bon état. Les
visières ne sont pas autorisées en regard de leur moindre efficacité sur le
plan sanitaire. L’efficacité́ des masques en tissu n’est pas documentée
sur le plan sanitaire, à l’heure actuelle. Si certains élèves font néanmoins le
choix d’en porter, il est vivement conseillé que les masques choisis portent
l’étiquette « TESTEX Community Mask » conformément aux
recommandations du Médecin cantonal".

4.                     
Il n'est pas contesté que les ordonnances édictées par le Conseil fédéral
et le Conseil d'Etat, ainsi que les départements sur délégation, en lien avec
la pandémie de COVID-19 relèvent du droit d'urgence, situation qui implique un transfert
partiel du pouvoir normatif aux autorités exécutives (cf. sur la question,
Andreas Stöckli, Gewaltenteilung in ausserordentlichen Lagen – quo vadis?, in:
Jusletter du 15 février 2021, notamment point 2.1, relatif aux bases
constitutionnelles et légales).

a) Selon l'art. 125 al. 1 Cst.-VD, le
Conseil d'Etat peut, sans base légale, prendre toutes les mesures nécessaires
pour parer à de graves menaces ou à d'autres situations d'exception. En
application de cet article, l'art. 26a 2e phrase de la loi du 11 février
1970 sur l'organisation du Conseil d'Etat (LOCE; BLV 172.115) dispose que ces
arrêtés doivent être limités dans le temps. Cette limitation dans le temps est
caractéristique du droit d'urgence (cf. aussi l'art. 185 de la
Constitution fédérale du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101] au sujet des ordonnances
édictées par le Conseil fédéral, précisé par l'art. 7d de la loi du 21
mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration [LOGA; RS
72.010]). Elle s'impose aussi aux cantons, dans le contexte sanitaire, en vertu
de l'art. 40 LEp cité ci-dessus.

La requérante estime que l'acte attaqué ne satisfait
pas à la condition de limitation dans le temps.

b) Selon son art. 5 al. 2, l'arrêté
cantonal demeure applicable tant que l'ordonnance COVID-19 situation
particulière l'est également. Dite ordonnance fédérale ne prévoit pas expressément
une durée de validité; sa durée de validité est néanmoins limitée par les
exigences de l’art. 7d LOGA.

Pour sa part, l'art. 29 al. 2 de l'ordonnance
3 COVID-19 prévoyait au départ que dite ordonnance aurait effet jusqu’au 13
septembre 2020. Par modification du 11 septembre 2020, en vigueur depuis
le 14 septembre 2020 (RO 2020 3695), sa durée de validité a été prolongée jusqu’au
31 décembre 2021 (art. 29 al. 4).

La décision attaquée, dans sa version en vigueur
jusqu'au 3 novembre 2020, prévoyait que les "présentes dispositions entrent
en vigueur le 26 octobre 2020. Elles sont valables jusqu’à nouvel avis. Elles
pourront être reconduites ou adaptées dans la même mesure qu’une éventuelle
prolongation ou modification de l’Ordonnance 3 COVID-19". Cette
disposition a rapidement été modifiée et a pris cette forme: "Les
présentes dispositions entrent en vigueur le 4 novembre 2020 dès 17h00. Elles
sont valables jusqu’au 30 novembre 2020 à minuit. Elles pourront être
reconduites ou adaptées dans la même mesure qu’une éventuelle prolongation ou modification
de l’Ordonnance 3 COVID-19, respectivement l’Ordonnance COVID-19 situation
particulière". 

Une nouvelle modification de la décision a eu lieu
au printemps 2021, qui prévoit que "les présentes dispositions entrent
en vigueur le 4 mars 2021. Elles sont valables jusqu’à nouvel avis. Elles
pourront être reconduites ou adaptées dans la même mesure qu’une éventuelle
prolongation ou modification de l’Ordonnance 3 COVID-19, respectivement
l’Ordonnance COVID-19 situation particulière".

Le dossier ne fait pas état d'une reconduction
formelle de la décision n° 178 entre le 30 novembre 2020 et le 4 mars
2021. Quoi qu'il en soit, il convient d'examiner si la durée de validité ainsi
formulée "dans la même mesure qu’une éventuelle prolongation ou modification
de l’Ordonnance 3 COVID-19, respectivement l’Ordonnance COVID-19 situation
particulière" est admissible.

Il faut tout d’abord souligner que l'évolution de la
pandémie étant difficilement prévisible, la fixation d'une durée de validité d'un
acte, dans des circonstances aussi exceptionnelles que celles qui prévalent
actuellement, paraît délicate. Elle s’impose néanmoins en vertu des règles constitutionnelles
précitées. A cet égard, il est raisonnable de prévoir une cohérence entre les
mesures fédérales et cantonales. En l’occurrence, la référence aux ordonnances
fédérales est adéquate et pose un cadre temporel suffisant.

Cela étant, il faut rappeler que le port du masque à
l’école pour les élèves des classes de 9ème à 11ème, n'a
pas été considéré comme nécessaire sur le plan fédéral. Il a été instauré sur
le territoire vaudois en raison d’une situation particulière, à savoir d'une
augmentation massive des contaminations à l'automne 2020. Ce pic étant
maintenant dépassé, il ne peut pas justifier indéfiniment le maintien la mesure
cantonale. Il ressort d'ailleurs des déterminations des autorités intimées qu'une
nouvelle évaluation a été faite au début de l’année 2021 et qu'il a été
considéré qu’avec
l'arrivée d'un nouveau variant du virus et la campagne de vaccination qui ne
faisait que commencer, la situation demeurerait extrêmement tendue de sorte que
les mesures de lutte gardaient toute leur pertinence, en présence d'un risque
de contamination élevé. À nouveau ces motifs, qui étaient fondés au mois
de mars 2021, ne peuvent justifier un maintien indéterminé de la mesure
contestée, en particulier au vu de l'avance de la campagne de vaccination. Une réévaluation
régulière est nécessaire. Au plus tard au moment de la rentrée scolaire d'août
2021, une nouvelle évaluation devra être faite. Il apparaît ainsi que la durée
de validité mentionnée dans la décision peut être considérée comme
constitutionnelle si elle s'accompagne d'évaluations régulières du bien-fondé
de la mesure, en particulier sous l'angle de la proportionnalité et du bien-être
des enfants. 

5.                     
La requérante estime que l'acte attaqué ne respecte pas le principe de
l'égalité de traitement.

a) Selon l'art. 8 al. 1 Cst. (art. 10
Cst.-VD), tous les êtres humains sont égaux devant la loi. Un acte normatif viole
le principe de l’égalité de traitement lorsqu’il établit des distinctions
juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la
situation de fait à réglementer ou qu’il omet de faire des distinctions qui s’imposent
au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas
traité de manière identique ou ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière
différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se
rapporte à une situation de fait importante (ATF 137 V 334 consid. 6.2.1
p. 348 s.).

b) Selon la requérante, le principe de l'égalité de
traitement serait violé par les dispositions de l'acte attaqué en premier lieu par
le fait que les élèves suivant l'école à domicile n'ont pas l'obligation de porter
le masque. Il convient de relever que la situation des élèves suivant l'école à
domicile est clairement différente de celle des élèves fréquentant un
établissement. Les contacts sont dans le premier cas limités au cadre familial
ou tout au plus à un petit groupe formé de quelques familles. En outre, les
contacts liés à l'usage des locaux scolaires communs tels que par exemple la
bibliothèque ou à la récréation sont inexistants. Il faut ajouter que les élèves
suivant l'école à domicile ne sont pas déliés du respect de toute règle. Ils restent
soumis aux règles régissant les réunions à domicile qui impliquent aussi
diverses mesures de prudence.

Selon la requérante, le principe de l'égalité de
traitement serait violé en deuxième lieu par le fait que l'obligation de porter
le masque se base uniquement sur le degré scolaire, en ne tenant pas compte de
l'âge de chaque enfant. L'argument n'est pas fondé. En effet, le degré scolaire
constitue un critère objectif et raisonnable pour imposer aux élèves des obligations
différenciées. Par ailleurs, le critère de l'âge ne serait pas plus égalitaire,
et surtout pas plus adéquat, dès lors qu'il aurait pour conséquence qu'au sein
d'une même classe, on pourrait trouver des enfants portant le masque et des enfants
ne le portant pas.

Enfin, selon la requérante, le principe de l'égalité
de traitement serait violé par le fait que l'acquisition des masques pourrait
représenter une lourde charge pour les parents qui ne bénéficient pas de
prestations complémentaires à l’AVS et AI, pas de prestations complémentaires
cantonales pour les familles (PC-Fam), pas du revenu d’insertion (RI), pas des
prestations cantonales de la rente-pont, pas de de bourses d’étude et pas
d'avances sur pensions alimentaires.

La requérante méconnaît le fait que les personnes
qui ne perçoivent pas les aides de l'Etat mentionnées ci-dessus sont des
personnes dont la situation financière est censée être meilleure que celles des
personnes aidées, ce qui leur permet l'achat de masques. Si ces achats devaient
grever excessivement le budget des certaines familles et entraîner un besoin
d'aide de l'Etat, une demande pourrait toujours être faite dans le respect des
conditions légales auprès des autorités compétentes. 

Au vu de l'autonomie dont bénéficient les cantons en
matière d'instruction publique, peu importe que d'autres cantons aient décidé
de distribuer des masques gratuits aux élèves. Il n'y a pas non plus
d'inégalité de traitement à cet égard.

Par conséquent le grief relatif au principe de l'égalité
de traitement doit être écarté.

6.                     
La requérante se prévaut de diverses restrictions excessives des droits garantis
par la Constitution.

a) Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst.
(art. 38 Cst.-VD), toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée
sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi
(ATF 139 I 280 consid. 5.1 et les références). Les cas de danger sérieux,
direct et imminent sont réservés. La gravité de l'atteinte doit être appréciée
objectivement et non pas en fonction de l'impression subjective du destinataire
(ATF 137 II 371 consid. 6.2). En outre, toute restriction d'un droit
fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un
droit fondamental d'autrui et être proportionnée au but visé (cf. art. 36
al. 2 et 3 Cst.; arrêt 2C_220/2017 du 25 août 2017 consid. 4.2).

aa) Le principe de la légalité, ancré à l'art. 5
al. 1 Cst. (art. 7 Cst.-VD), exige que les autorités n'agissent que
dans le cadre fixé par la loi. Les actes étatiques doivent se fonder sur une
base légale matérielle, suffisamment précise et édictée par les autorités
habilitées à le faire. Cela est commandé par l’impératif démocratique du
respect de la répartition des compétences entre les organes de l'Etat, d’une part,
et, d'autre part, par l'exigence de l'égalité et de la prévisibilité de
l'action étatique comme fondement de l'Etat de droit (ATF 141 II 169 consid. 3.1
p. 171; arrêt CCST.2017.0004 du 26 octobre 2017 consid. 4a et les
références citées). 

Plus la restriction d’un droit fondamental est
importante, plus les exigences visant le niveau et la précision de la base
légale sont élevées. Les restrictions graves nécessitent une base claire et
précise dans la loi même. Cela ressort de l'art. 36 al. 1 Cst. et du
principe de la légalité consacré par l'art. 5 al. 1 Cst. Le degré de
précision nécessaire ne se prête pas à une définition abstraite. Il dépend
notamment de la diversité des situations à évaluer, de la complexité et de la
prévisibilité des décisions à prendre dans chaque cas d’espèce, des
destinataires de la législation, de la gravité de l’atteinte aux droits
fondamentaux et de la difficulté de choisir une solution appropriée avant qu’un
cas d’application ne se présente concrètement (ATF 141 I 201 consid. 4.1
pp. 203/204, 139 II 243 consid. 10 p. 252, 136 I 87 consid. 3.1 p. 90;
arrêt CCST.2017.0018 du 30 janvier 2018 consid. 3). 

Le principe de la séparation des pouvoirs affirme en
principe le monopole parlementaire sur les actes normatifs. Toutefois, des raisons
pratiques imposent parfois de conférer un pouvoir réglementaire à l'exécutif; il
en va ainsi par exemple en situation d'urgence. Ce pouvoir trouve son fondement
dans une règle légale ou constitutionnelle (cf. consid. 4a ci-dessus
concernant le contexte pandémique).

bb) La notion d'intérêt public, au sens de l'art. 36
al. 2 Cst., varie en fonction du temps et des lieux et comprend non
seulement les biens de police (tels que l'ordre, la sécurité, la santé et la
paix publics, par exemple), mais aussi les valeurs culturelles, écologiques et
sociales dont les tâches de l'Etat sont l'expression. Il incombe au législateur
de définir, dans le cadre d'un processus politique et démocratique, quels
intérêts publics peuvent être considérés comme légitimes, en tenant compte de
l'ordre de valeurs posé par le système juridique (Pierre Moor /
Alexandre Flückiger / Vincent Martenet, Droit administratif, Vol. I
Les fondements, 3ème éd., Berne 2012, p. 756). 

cc) Le principe de la proportionnalité exige qu'une
mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de
l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins
incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant
au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les
intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens
étroit, impliquant une pesée des intérêts) (ATF 143 I 408 consid. 5.6.3,
142 I 76 consid. 3.5.1, 138 I 331 consid. 7.4.3.1). 

b) aa) La requérante invoque une violation de la
liberté personnelle et de la liberté de mouvement.

L'art. 10 al. 2 Cst. (art.
12 Cst.-VD) dispose que "Tout être humain a droit à la liberté
personnelle, notamment à l'intégrité physique et psychique et à la liberté de mouvement".
La liberté personnelle inclut toutes les libertés élémentaires dont
l’exercice est indispensable à l’épanouissement de la personne humaine et dont devrait
jouir tout être humain. Elle n'inclut cependant pas une liberté générale d'agir
susceptible d'être invoquée par tout un chacun à l'encontre
d'actes de l'Etat qui auraient des conséquences sur cette liberté personnelle.
Sa portée doit être déterminée de cas en cas, en tenant compte des buts de la
liberté, de l’intensité de l’atteinte qui y est portée ainsi que de la personnalité
de ses destinataires (ATF 142 I 195 consid. 3.2 p. 200).

Selon la requérante, la mesure de port du masque
viole sur divers plans la liberté personnelle. Elle lui fait notamment grief
d'imposer une obstruction de deux voies respiratoires majeures, avec des
conséquences physiques et psychologiques négatives, et d'obliger à cacher une
majeure partie du visage, ce qui ne permet plus d'en dénoter les expressions.

Il est admis par les autorités intimées que la
mesure contestée porte atteinte à la liberté personnelle. De l’avis de la Cour,
ce point de vue doit être confirmé (cf. aussi dans ce sens arrêt du Tribunal
cantonal de Fribourg, dans la cause 603 2020 167 / 603 2020 169 du 7
décembre 2020; arrêt de la Chambre constitutionnelle genevoise ACST/35/2020 et
ACST/36/2020, du 23 novembre 2020). Cette atteinte reste néanmoins légère
d'autant plus qu'une dispense de port de masque peut être délivrée pour des
raisons médicales et que divers types de masque sont autorisés (cf. dans ce sens
entre autres, arrêt du 3 décembre 2020 du Tribunal administratif du canton de
Zurich AN.2020.00016 consid. 6.2 et. 6.5.3; pour d'autres références
cantonales, voir Patricia M. Schiess Rütimann, Der Schutz von Gesundheit und
Gesundheitswesen, in: Jusletter du 15 février 2021, point 4.2 p. 20).

Par ailleurs, la requérante fait fausse route
lorsqu'elle estime que la mesure litigieuse viole l'art. 10 Cst en tant
qu'elle impose un certain comportement à l'école et en sanctionne l'irrespect.
En effet, la liberté personnelle n'implique pas une liberté générale d'agir sans
se plier à aucune règle. 

bb) Dans ses déterminations complémentaires, la
requérante s'est également prévalue d'une violation de l'art. 11 Cst.,
selon lequel les enfants et les jeunes ont droit à une protection particulière
de leur intégrité et à l’encouragement de leur développement. Indépendamment de
la question de savoir si ce grief est recevable, dès lors qu'il n'a pas été
invoqué dans la requête (cf. CCST.2009.0003 du 16 décembre 2009 consid. 3),
il faut souligner que l'art. 11 Cst. ne permet en principe pas de
prétendre à un traitement particulier sur le plan scolaire, sous réserve
d'exceptions – qui concernent notamment les enfants souffrant d'un handicap –
non réalisées en l'espèce (cf. arrêt 2C_638/2007 du 7 avril 2008 consid. 3.4
et les références citées). 

Au surplus, il sera tenu compte des besoins
particuliers des enfants dans le cadre de l'examen de la proportionnalité.

cc) La requérante invoque une violation du droit à
un enseignement de base, dès lors que l'accès aux bâtiments scolaires est refusé
aux enfants ne portant pas de masque sans qu'aucune alternative ne soit mise en
place. De son point de vue, il serait pourtant possible d'organiser un enseignement
à distance partiel, selon le choix des parents, ou de dispenser les élèves de
certains cours.

L'instruction publique ressortit aux cantons
(art. 62 al. 1 Cst.). Ceux-ci doivent garantir un enseignement de base
suffisant et gratuit (art. 19 et 62 al. 2 Cst.; cf. aussi
art. 36 Cst.-VD). Le droit constitutionnel garantit uniquement une offre de
formation suffisante et appropriée, selon l'expérience. Un accompagnement
individuel plus étendu, théoriquement toujours concevable, n'est pas exigible
au regard des capacités financières de l'Etat. Le droit constitutionnel à une
formation de base gratuite ne donne pas droit à la scolarité optimale ou la
plus appropriée pour un enfant (ATF 141 I 9 consid. 3.3
p. 13; cf. aussi 138 I 162 consid. 3.2 et 3.3 p. 165 s., 133 I
156 consid. 3.1 p. 158 s., 130 I 352 consid. 3.2 p. 354 et
129 I 12 consid. 6.4 p. 20). 

Il découle de ce qui précède que le droit
constitutionnel à une formation de base gratuite ne donne pas droit à un enseignement
en ligne à la demande des parents.

Par ailleurs, la fréquentation de l'école
s'accompagne nécessairement d'obligations disciplinaires, qui portent éventuellement
atteinte à la liberté personnelle des élèves, mais qui ne restreignent pas – en
tant que telles – l'enseignement de base suffisant et gratuit. C'est plutôt la
mesure qui viendra sanctionner le non-respect de ces règles disciplinaires qui
portera atteinte à l'enseignement. La sanction ici invoquée par la requérante
est l'interdiction d'accès aux bâtiments scolaires aux enfants ne portant pas
de masque. Une telle interdiction ne découle pas de la directive en tant que
telle. Celle-ci se limite à dire ce qui suit:

"8. Mesures de contrôle

a. Tout.e enseignant.e ou autre
professionnel.le qui constate un problème ou un manquement dans l’application
des mesures sanitaires et/ou organisationnelles en informe la direction de son
établissement.

Celle-ci prend contact avec
l’infirmier.ière et les autorités compétentes afin de trouver une solution. A défaut
de pouvoir trouver un terrain d’entente avec les autorités communales, elle
signale le problème au conseiller en développement organisationnel de la DGEO
qui interviendra en soutien

Si les exigences sanitaires ne
peuvent être mises en place malgré les tentatives pour y parvenir, une intervention
sera organisée avec le soutien des préfets.

b. L’Office du médecin cantonal
peut être sollicité en cas de constat de manquement dans l’application de ces
mesures sanitaires".

Certes, la législation topique pourrait probablement
fournir le fondement à une décision d'exclusion de l'école pour non-port du
masque. Ainsi l'art. 120 de la loi du 7 juin 2011 sur l’enseignement
obligatoire (LEO; BLV 400.02) dispose que, lorsqu'il enfreint les règles de
discipline ou les instructions de l'enseignant, l'élève est passible des sanctions
disciplinaires prévues dans la présente loi; or l'exclusion figure dans la
liste des sanctions. Cette question est toutefois exorbitante à l'objet du
litige, dès lors qu'il ne revient pas à la Cour d'examiner la constitutionnalité
d'une hypothétique décision rendue sur la base d'un autre texte de loi que
l'acte attaqué.

En définitive, le texte litigieux ne disposant pas
formellement une interdiction d'accès aux bâtiments scolaires, il ne porte pas atteinte
à la garantie d'un enseignement de base suffisant et gratuit sous cet angle. 

c) On a vu que, selon l'art. 125 al. 1
Cst.-VD, repris par l'art. 26a 2e phrase LOCE, le Conseil d'Etat peut,
sans base légale, prendre toutes les mesures nécessaires pour parer à de graves
menaces ou à d'autres situations d'exception. La loi cantonale spécifique prévoit
semblablement une telle compétence. Ainsi l'art. 3 al. 1 LProP dispose
que, sous réserve des dispositions particulières du droit fédéral, le Conseil
d'Etat est compétent pour émettre des prescriptions en matière de protection de
la population, notamment dans les cas d'épidémie et épizooties.

Il résulte de ce qui précède que, le canton de Vaud
se trouvant en situation extraordinaire depuis le 25 octobre 2020, le Conseil d'Etat
est compétent pour prendre les mesures nécessaires pour lutter contre
l'épidémie et que, dans ces circonstances, l'obligation du port du masque pour
les élèves fréquentant les classes de la 9ème à 11ème
année reposerait sur une base légale suffisante si elle émanait du Conseil d'Etat
(cf. constatant que la compétence du Conseil d'Etat fribourgeois pour ordonner
du port du masque pour les élèves fréquentant le CO reposait sur une base
légale suffisante, arrêt précité du 7 décembre 2020 du Tribunal cantonal de Fribourg
consid. 3.1). 

En l'occurrence, l’acte attaqué émanant de deux départements,
il se pose encore le problème de la subdélégation. Celle-ci est expressément
admise en droit fédéral. Selon l'art. 48 al. 1 LOGA, le Conseil fédéral
peut déléguer aux départements la compétence d’édicter des règles de droit. Il
prend en compte la portée de la norme envisagée.

Le droit fédéral n'empêche pas les gouvernements
cantonaux de recourir à la sous-délégation de la compétence d'adopter des
règles de droit (Moor/Flückiger/Martenet, op. cit.,
p. 288, let. c). La sous-délégation de la compétence législative doit
répondre aux mêmes conditions que celles régissant la délégation législative,
selon la jurisprudence, à savoir ne pas être exclue par le droit cantonal, être
limitée à un domaine précis et se fonder sur une loi qui contient elle-même les
principes de la réglementation pour autant que celle-ci touche gravement la
situation juridique des citoyens (ATF 118 Ia 245 consid. 3b p. 247; GE.2001.0069
8 juillet 2004 consid. 4; Moor/Flückiger/Martenet, op. cit.,
p. 285). Indépendamment de ces limites, la répartition des compétences au
sein de chaque canton constitue l’élément déterminant pour l'admissibilité de
la subdélégation. Il faut en outre déterminer dans le cas particulier si la
subdélégation en question est compatible avec la lettre et l'esprit de
l'ensemble des dispositions correspondantes de rang supérieur (ATF précité, p.
250-251).

Le droit vaudois n'exclut pas la délégation de compétences
législatives. Au contraire, la nouvelle Constitution du 14 avril 2003 la
prévoit expressément (art. 120 al. 2 1ère phrase Cst-VD; GE.2001.0069
du 8 juillet 2004 consid. 4). Elle apparaît en l'espèce d'autant moins
discutable que l'art. 2 al. 2 LProP prévoit que le Conseil d'Etat
peut déléguer tout ou partie de ses compétences au département en charge de la
protection de la population (dont la compétence d'émettre des prescriptions en
vertu l'art. 3 al. 1 LProP).

Le 13 août 2020, le Conseil d'Etat a édicté un arrêté
sur les mesures cantonales destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en
situation particulière dans les établissements de formation dont l’art. 3
prévoit que le département en charge de la formation et le département en
charge de la santé sont compétents pour ordonner, par voie de directives, les
mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au
sein des établissement de l'enseignement obligatoire et postobligatoire, en
particulier "pour ordonner des mesures complémentaires visant à
empêcher la propagation de l'épidémie COVID-19 au sein de ces établissements
conformément à l'article 40 LEp" (let. b).

Sur cette base, force est de constater que
l'obligation du port du masque pour les élèves fréquentant les classes de 9ème
à 11ème repose sur une clause de délégation suffisamment précise,
compte tenu du contexte épidémique en constante évolution. La Cour estime que la
compétence de définir la notion de "mesures complémentaires visant à
empêcher la propagation de l'épidémie COVID-19 au sein de ces établissements"
dans les limites d'une tâche d'exécution comprend la mission de déterminer les
mesures d'hygiène devant être prises. En imposant l'obligation du port du
masque pour les élèves fréquentant les classes de 9ème à 11ème,
les autorités intimées ne sont pas sorties du cadre de la sous-délégation fixé
par l'ordonnance du Conseil d’Etat.

Il convient de rappeler que l'élève fréquentant un
établissement de formation se trouve dans un rapport de puissance publique particulier
qui implique le respect de règles de fonctionnement, qu'il est impossible
d'énumérer par le menu dans une norme légale (cf. Moor/Flückiger/Martenet,
op. cit., p. 719 ss, spéc. p. 721 ss). De telles règles n'ont pas à
trouver un fondement dans des dispositions spéciales et précises de la loi. Une
ordonnance administrative peut suffire. Toutefois les sanctions les plus
sévères doivent être établies par ordonnance législative, voire par loi (ibid.,
p. 722). En l'occurrence, on l'a vu (consid. 6b/cc ci-dessus), l'acte
attaqué ne prévoit pas de sanction en lien avec le non-port du masque. Une ordonnance
départementale, prise sur délégation du Conseil d'Etat, constitue une base
légale suffisante pour fixer une règle de comportement telle que le port du masque.

d) S'agissant de l'intérêt public, il peut être
admis qu’en raison de la pandémie COVID-19, il existe un intérêt public prépondérant
à lutter contre celle-ci, à savoir la protection de la santé de la population –
tant de la population à risque sous l'angle du COVID-19 que du reste de la
population qui pourrait subir des conséquences négatives de la surcharge des
services de soins intensifs –, lequel justifie une restriction des droits
fondamentaux pour autant que celle-ci soit proportionnée (cf. arrêt précité du 7
décembre 2020 du Tribunal cantonal de Fribourg consid. 4.1, mentionnant
l'arrêt de la Cour constitutionnelle du canton du Jura dans la cause 8/2020
du 8 octobre 2020 consid. 7.1). 

Cela étant, si le port du masque peut avoir un
impact psychologique (limité) sur certains enfants, il n'a pas – en tant que
tel - d'effets sur la santé psychique des enfants. Ce sont d'autres facteurs,
tels la quarantaine, l'isolement, le stress des parents, le manque de liens sociaux,
notamment, qui peuvent entraîner des troubles psychiques chez l'enfant, comme chez
l'adulte. La possibilité de présenter un certificat médical dispensant du port
du masque permet toutefois de tenir compte des intérêts des enfants qui seraient
fortement impactés par l'obligation du port du masque. Pour les autres enfants,
pour lesquels le masque entraîne des désagréments plutôt que des problèmes psychologiques,
il faut considérer que l'intérêt général à la protection de la santé de la
population l'emporte, en une période de situation extraordinaire, sur l'intérêt
des enfants de 9ème à 11ème à ne pas être gênés par un
masque.

e) Il convient d'examiner si la mesure litigieuse
est conforme au principe de proportionnalité.

Concernant en premier l'aptitude de la mesure, les
autorités intimées exposent que l'Etat de Vaud se fonde sur l'expertise des
services du Médecin cantonal, du Conseil scientifique, de l'Office fédéral de la santé publique (OFSP),
ainsi que sur celle des organismes internationaux. Selon ces instances, porter
un masque au quotidien permet de se protéger soi-même et de protéger les autres
personnes. Ainsi, si tout le monde porte un masque dans un espace étroit,
chaque personne est protégée des autres. Les masques ne garantissent pas une
protection à 100 %, mais ils peuvent contribuer à ce que le nouveau
coronavirus se propage moins rapidement. En l'état, de l’avis de la Cour, la
mesure du port du masque paraît apte à atteindre le but de santé publique recherché,
à savoir empêcher la propagation exponentielle du SARS-CoV-2, sachant que la
Cour fait preuve de retenue s'agissant d'un domaine où elle ne saurait
substituer son appréciation à celle des autorités médicales et scientifiques
(dans ce sens aussi par exemple, arrêt du 21 décembre 2020 du Tribunal cantonal
de Fribourg, dans la cause 2020 603 2020 155 et 156 consid. 4.2.2; arrêt
du 23 novembre 2020 de la Chambre constitutionnelle du canton de Genève, dans
la cause ACST/35/2020, consid. 6b).

La requérante a produit un document intitulé "Rapport
Expertise de santé publique COVID19 - le port du masque chez les enfants"
établi par Astrid Stuckelberger à la demande de son conseil. Il ressort en
particulier de ce rapport que, pour son auteure, le contexte pandémique actuel en
Suisse ne doit pas être considéré comme urgence sanitaire, ce qui est en contradiction
avec le contexte détaillé ci-avant. Quoi qu'il en soit, en l'absence de certitude scientifique
absolue, il apparait raisonnable de se fonder sur l'expertise des services du
Médecin cantonal, du Conseil scientifique, de l'OFSP, ainsi que sur celle des
organismes internationaux, plutôt que sur des études isolées, dont la portée exacte
pour la situation actuelle ne peut pas être établie.

Les autorités intimées retiennent que, même si le virus circule moins
parmi les enfants, l'expérience de ces derniers mois démontre que les foyers
infectieux ont tendance à se développer davantage entre les enfants de plus de douze
ans. C'est aussi en cohérence avec le port du masque dès douze ans décrété par
le Conseil fédéral dans les lieux fermés et les transports publics et comme
d'autres cantons, qu’il a été décidé d'imposer le masque dans les écoles dès la
9ème
année (la quasi-totalité des enfants scolarisés en 9ème année ayant
fêté leur 12ème anniversaire avant le 31 juillet suivant la fin de
la 8ème année). 

Peu importe que, comme le relève la requérante, les
enfants soient peu à risque de tomber malades ou de décéder de la COVID 19. La
mesure de port de masque n'a en effet pas avant tout pour but de protéger
spécifiquement les enfants mais plutôt leur entourage, et de manière générale
l'ensemble de la population (cf. consid. 6d ci-dessus, consacré à l’intérêt
public). A cet égard, le Tribunal cantonal de Fribourg dans un arrêt récent a
relevé qu'en cas d'apparition d'un foyer infectieux dans un établissement scolaire,
la mesure est en particulier susceptible d'empêcher que les effectifs des
enseignants ne soient décimés, en se retrouvant dans l'impossibilité de
travailler – que ce soit en raison d'isolements ou de quarantaines –, ce qui
pourrait aboutir à la fermeture de classes ou d'établissements (arrêt précité du
7 décembre 2020) et irait à l’encontre de l’intérêt des élèves.

Selon la requérante, la mesure serait aussi inadéquate
car les enfants ne sauraient pas porter un masque correctement. De plus, elle
leur donnerait un faux sentiment de sécurité et les inciteraient à être moins
prudents. Ces éléments sont peut-être de nature à réduire l'efficacité de la
mesure de port de masque, mais peuvent être corrigés par une information accrue
donnée par les enseignants et par les parents. Ils ne sont en revanche pas de
nature à rendre le port du masque inadéquat.

La requérante indique encore que c'est peut-être le port du
masque qui entretient le virus, dès lors que l'on aurait constaté un pic depuis
le port du masque obligatoire. Elle n’amène toutefois pas d'autres éléments que
de simples allégations.

La requérante considère également que la mesure
serait inadéquate car le port du masque à longueur de journée constituerait un
risque pour la santé des enfants. Il est vrai qu'en l'absence de recul temporel,
cette problématique ne fait pas l'objet d'études définitives en lien avec les
enfants. Cela étant, l'Organisation mondiale de la santé (OMS), l'OFSP et
l'office du Médecin cantonal, n'estiment pas nécessaire d'exclure les enfants
de plus de douze ans du port du masque comme mesure préventive dans la lutte
contre le coronavirus. A cet égard, dans le cadre de la gestion d'une crise
sanitaire, on peut admettre que le canton de Vaud se fonde sur l'avis des
autorités nationales et internationale compétentes. La requérante cite des décisions
judiciaires émanant d'autorités d'autres pays européens, qui auraient adopté
une autre solution. Ces arrêts, au demeurant non produits dans le texte complet
et original, ne sont pas déterminants, au vu du contexte légal et sanitaire variant
de pays à pays.

Par ailleurs, par rapport à l'allégation de l'impact
du port de masques défectueux, il incombe aux parents de munir leurs enfants,
pour l'école, de matériel conforme et pas dangereux. 

En second lieu, pour ce qui concerne la question de
la nécessité de la mesure, la requérante considère que d'autres mesures que l'obligation du port
du masque dès le degré secondaire I – telles que l'hygiène des mains, le
respect des distances ou l'enseignement à distance – auraient pu être mises en
place pour enrayer la propagation du virus, alors même que les établissement scolaires
ne sont pas les principaux foyers infectieux. 

Il n'est pas contesté par les autorités intimées que le port du masque à
lui seul n'est pas un moyen suffisant pour enrayer l'épidémie. Cette
information est d'ailleurs systématiquement relayée par l'OMS, l'OFSP et l'Etat
de Vaud lui-même. Cela étant, il faut considérer que c'est un moyen nécessaire
car c'est bien l'action conjointe de l'ensemble des précautions sanitaires qui
permet de faire baisser le nombre de nouveaux cas et non une mesure en particulier.

Pour ce qui concerne l'aménagement des plans d'études
dans le cadre d'une scolarisation à domicile, il faut noter que les objectifs
d'apprentissage sont définis dans un plan d'études intercantonal (art. 6
al. 1 LEO) et les grilles horaires ont un caractère obligatoire (art. 71
al. 3 LEO), de sorte que les élèves sont tenus de suivre tous les cours.
Contrairement à l'avis de la requérante, l'enseignement à distance ne permet
pas de modifier les plans. Il apparaît en outre que l'enseignement en ligne ne
constitue pas une mesure moins incisive que le port du masque. Les autorités
intimées ont souligné que, durant le confinement du printemps 2020, on a assisté à un
accroissement des inégalités entre élèves lié au fait que l'enseignement à
distance n'est pédagogiquement pas comparable à l'enseignement en classe.
Ainsi, plusieurs élèves n'ont pas suivi l'entier de l'enseignement proposé ou ont
décroché. Les autorités intimées fondent leur point de vue notamment sur trois
études menées respectivement par l'Unité de recherche pour le pilotage des
systèmes pédagogiques (URSP), la Haute école pédagogique (HEP Vaud) et par l'École
polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL) qui ont mis en évidence de fortes
disparités quant aux situations vécues par chaque famille. Ces arguments sont convaincants.
Un enseignement en ligne au choix des parents n’est pas non plus envisageable.
Tout d’abord, car il pose des problèmes pratiques importants (par exemple au vu
du caractère obligatoire des grilles horaires ou de l’organisation des
contrôles de connaissances), mais surtout car il n’exclut pas le risque de décrochage
des enfants concernés. Il faut ainsi considérer que, à l'heure actuelle, il n'y
a pas de mesure moins incisive que le port du masque ordonné dans la décision
n° 178 pour atteindre les résultats escomptés. 

Enfin, la mesure contestée respecte également le
principe de la proportionnalité au sens étroit, dès lors que le port du masque
facial dans les écoles, comme précédemment évoqué, permet de les laisser ouvertes
et de conserver une certaine normalité pour les élèves dans une période difficile
à vivre pour nombre d'entre eux. En outre, une dispense de port de masque peut
être délivrée pour des enfants qui réagiraient de manière particulièrement forte,
sur le plan physique ou psychologique au port du masque. L'obligation
litigieuse constitue la mesure qui porte le moins atteinte aux intérêts privés
en cause dans le contexte dans lequel elle a été prise. En l'état, elle
respecte ainsi le principe de proportionnalité.

7.                     
La requérante requiert l'assistance judiciaire à compter du 11 août
2020. Elle indique qu'elle ne dispose d'aucun moyen lui permettant de prendre
en charge les coûts de la procédure dès lors qu'elle ne travaille pas. Elle
précise à ce propos qu’elle est en litige avec son ancien employeur, litige
pour lequel l'assistance judiciaire lui a été octroyée.

a) Selon l'art. 29 al. 3 Cst, toute personne
qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause
paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l’assistance judiciaire
gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la
mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. L'art. 18 al. 1 de
la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36; applicable
en vertu de l'art. 12 al. 2 LJC) prévoit que l'assistance judiciaire
est accordée, sur requête, à toute partie à la procédure dont les ressources ne
suffisent pas à subvenir aux frais de procédure sans la priver du nécessaire,
elle et sa famille et dont les prétentions ou les moyens de défense ne sont pas
manifestement mal fondés. Selon l'art. 18 al. 2 LPA-VD, si les circonstances
de la cause le justifient, l'autorité peut désigner un avocat d'office pour
assister la partie au bénéfice de l'assistance judiciaire. 

L'octroi de l'assistance judiciaire est ainsi soumis
à trois conditions cumulatives, à savoir l'indigence du requérant, la nécessité
de l'assistance, respectivement celle de la désignation d'un avocat et les chances
de succès de la démarche entreprise (cf. Bernard Corboz, Le droit
constitutionnel à l'assistance judiciaire, in Semaine judiciaire [SJ] 2003 II
p. 66-89, ch. 7 let. A p. 75; CDAP PS.2018.0078 du 22
mars 2019 consid. 2).

b) Il appartient au requérant d'exposer sa situation
financière, revenus et fortune, dans son ensemble et de produire les pièces propres
à établir sa situation (ATF 135 I 221 consid. 5.1
p. 223, 120 Ia 179 consid. 3a
p. 182). Lorsque le requérant refuse ou ne satisfait pas à son obligation de produire
les informations et preuves nécessaires à l'évaluation de sa situation
actuelle, l'autorité peut nier l'indigence sans violer le droit constitutionnel
à l'assistance judiciaire et, partant, rejeter la demande (ATF 125 IV 161 consid. 4a
p. 164, 120 Ia 179 consid. 3a
p. 181 s.; arrêts 1C_232/2019 du 18 juillet 2019 consid. 2.1, 5A_181/2019
du 27 mai 2019 consid. 3.1.2).

En matière d'assistance judiciaire, les tribunaux
sont en principe libres d'exiger qu'un questionnaire dûment rempli au sujet de
la situation financière du requérant leur soit retourné (cf. arrêt 1B_597/2020
du 29 janvier 2021 consid. 3.1.2 et les références citées). L'autorité ne
peut toutefois pas restreindre de manière formaliste les moyens de preuve
propres à établir la situation économique du requérant, en n'acceptant par
exemple que des pièces justificatives officielles. Une telle exigence peut
relever du formalisme excessif lorsque l'indigence résulte déjà des pièces du
dossier (cf. ATF 120 Ia 179 consid. 3a
p. 181 s., 119 III 28 consid. 3b
p. 31; arrêt 5A_761/2014 du 26 février 2015 consid. 3.3 et 3.4).

c) En l'espèce, la requérante indique avoir dû fermer
son entreprise à ******** et ne pas exercer d'activité lucrative en Suisse. Elle
financerait ses dépenses en Suisse par ses économies et des prêts familiaux,
selon ses affirmations. Il ressort en outre du formulaire qu'elle a rempli qu'elle
perçoit une pension alimentaire de 1300 dollars par mois, auxquels s'ajoutent
4310 fr. de revenu mensuel dont elle ne précise pas la provenance (qui pourrait
constituer le prêt familial évoqué ci-avant). Selon ses indications sa fortune
serait de zéro. 

Le 26 novembre 2020, après avoir constaté que la
requête d'assistance judiciaire était incomplète, la Cour a expressément invité
la requérante à lui transmettre diverses pièces. Elle a réitéré sa demande le 7
décembre 2020, en demandant plus précisément la production de: 

-                                 
la comptabilité relative à son activité indépendante à ********; 

-                                 
sa dernière déclaration d'impôt du pays de provenance (********);

-                                 
toutes les pièces de nature à établir l'étendue de sa fortune
mobilière et immobilière, notamment en lien avec la maison sise ********, à ********,
respectivement le logement sis ********, à ********.

Pour ce qui concerne les deux biens immobiliers
précités, la requérante a produit des documents dont il ressort qu'elle n'en
était que locataire. Sur les autres points, la question est moins claire.

Pour ce qui concerne la comptabilité relative à son
activité indépendante à ********, la requérante n'a produit qu'un document,
rédigé par ses soins, listant des charges et dépenses, sans aucun justificatif.
Il ne s'agit certainement pas d'une comptabilité probante.

Sur le plan fiscal, le seul document produit au
titre de taxation par la requérante est un document américain concernant l'année
2019, non signé, dont la portée n'est pas claire. Pour l'année 2020, elle
indique qu'elle n'était pas soumise à l'obligation de déclaration d'impôt en
France vu qu'elle y avait le statut de visiteur et qu'elle n'y a pas gagné d'argent.
Ceci ne suffit toutefois pas à expliquer l'absence de tout document en lien
avec sa situation financière en France. Enfin, la requérante n'a produit aucun
document des autorités fiscales suisses, ni même aucun document pouvant
attester de sa situation financière actuelle.

Si l'on suit la requérante, elle n'aurait plus gagné
d'argent depuis 2019. Force est dès lors de constater qu'elle peut compter sur
d'autres sources de revenu que celui de son travail pour vivre. En tous les
cas, l'affirmation selon laquelle elle ne gagnerait plus d'argent ne suffit pas
à prouver son indigence, en particulier pas l’absence de fortune. 

Au surplus, le fait que l'assistance judiciaire lui
aurait été accordée dans un conflit prud'homal n'est pas déterminant, dès lors
que l'on ne sait aucunement quel document elle avait produit dans ce cadre et
sur quelle base a été prise cette décision.

Au vu de ces éléments, il faut considérer que la requérante,
bien qu'assistée d'un avocat, n'a pas suffisamment collaboré à l'établissement
de sa situation financière. Il convient dès lors de rejeter la demande
d'assistance judiciaire formulée par la requérante.

8.                     
Au vu de ce qui précède, la requête doit être rejetée. Un émolument
judiciaire devrait être mis à la charge de la requérante, qui succombe. Au vu
des circonstances toutefois, il y sera exceptionnellement renoncé (art. 12
al. 2 LJC et 50 LPA-VD). Il n’y a
pas lieu d’allouer de dépens (art. 12 al. 2 LJC et 55 al. 1
LPA-VD).

Par ces motifs

la Cour constitutionnelle

arrête:

I.                      
La requête est rejetée.

II.                     
Le présent arrêt est rendu sans frais, ni dépens.

 

Lausanne, le
16 juin 2021

 

Le président:                                                                                        La
greffière:  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.