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**Case Identifier:** f73cfb30-87f6-5dc8-a59d-6347206f046f
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-10-31
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 31.10.2016 B-5264/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5264-2015_2016-10-31.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 

 Cour II 

B-5264/2015 

 

 
 

  A r r ê t  d u  3 1  o c t o b r e  2 0 1 6  

Composition 
 Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Francesco Brentani, Eva Schneeberger, juges, 

Ivan Jabbour, greffier. 
 

 
 

Parties 
 1. A._______ SA,   

2. B._______ SA,   

3. C._______ SA,  

toutes représentées par Maître Eric Alves de Souza, avocat, 

recourantes,  

 
 

 
contre 

 
 Autorité fédérale de surveillance  

des marchés financiers FINMA,  

Laupenstrasse 27, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Violations graves du droit de la surveillance, mesures. 

 

 

B-5264/2015 

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Faits : 

A.  

D._______ est une association regroupant plusieurs sociétés d’assurance 

dont A._______ SA (ci-après : A._______), Groupe C._______ SA (ci-

après : C._______) et B._______ SA (ci-après : B._______). Les membres 

de D._______ lui sont liés par des conventions de services qui leur 

permettent d’externaliser leurs activités auprès d’elle, les sociétés affiliées 

n’ayant pas – comme notamment A._______ et B._______ – ou peu 

comme C._______ – d’employés propres. D._______ se trouve de cette 

manière au centre d’un groupe de sociétés actives dans divers domaines 

d’assurance (ci-après : le Groupe). Elle est dirigée par un comité dont 

faisaient partie E._______, F._______ et G._______ qui en ont 

démissionné en septembre 2014. Au moment du prononcé de la décision 

attaquée, les actions de A._______ étaient détenues à 100 % par 

N._______, celles de B._______ appartenaient aux fondations J._______, 

K._______, L._______ ainsi que M._______, tandis que N._______ 

possédait 79.3 % des actions de C._______, le reste appartenant à des 

membres du conseil d’administration et de la direction dont E._______, 

F._______ et G._______. Ces derniers faisaient partie des conseils 

d’administration des trois sociétés jusqu’à leur démission en septembre 

2014 ainsi que des conseils de toutes les fondations précitées jusqu’au 

15 août 2015 à l’exception de celui de N._______ duquel ils ont 

démissionné avec effet au 25 juin 2015. 

B.  

En 2013, l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA 

a effectué un contrôle approfondi de D._______, A._______, B._______ et 

C._______ ; elle leur a présenté ses constatations sur lesquelles 

D._______ a pris position par courrier du 6 mars 2014. Le 31 mars 2014, 

la FINMA a ouvert une procédure d’enforcement à l’encontre de 

A._______, C._______ et B._______ pour soupçon de violation du droit de 

la surveillance et leur a ordonné de prendre des mesures afin de s’y 

conformer. Par décision du 4 avril 2014, la FINMA a nommé H._______ et 

I._______ en tant que chargés d’audit pour examiner le fonctionnement de 

D._______, A._______, C._______ et B._______. Il ressort du rapport 

rendu par I._______ que A._______ et B._______ avaient appliqué dans 

un certain nombre de contrats des tarifs déviant de ceux approuvés par la 

FINMA ; I._______ a également constaté un contrôle insuffisant des 

conflits d’intérêts en lien notamment avec la rémunération des membres 

du conseil d’administration et de la direction des sociétés estimant en outre 

lacunaire leur système de gouvernance d’entreprise. Dans la série de 

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rapports rendus par H._______, il est notamment confirmé que le système 

de rémunération présentait des défauts du point de vue de la gouvernance 

d’entreprise voire de la législation applicable ; il y est également constaté 

que les nominations de proches de E._______ à des fonctions dirigeantes 

auprès de D._______ et des recourantes avaient été effectuées sans que 

toutes les mesures appropriées afin de prévenir les conflits d’intérêts aient 

été prises ; il en ressort aussi que de nouveaux membres avaient été élus 

au comité de D._______ et aux conseils d’administration des recourantes ; 

enfin, il y est relevé que plusieurs règlements avaient été adoptés dans le 

but d’améliorer la gouvernance d’entreprise et la gestion des conflits 

d’intérêts. H._______ a en outre indiqué que E._______ pouvait dans les 

faits avoir cumulé les fonctions de président de comité ou de conseil 

d’administration et de directeur mais que ce fait ne pouvait être établi avec 

certitude. 

C.  

Dans leur prise de position du 26 février 2015 sur les rapports des chargés 

d’enquête que la FINMA leur avait transmis, les recourantes ont déclaré 

que l’ensemble des mesures urgentes pour le rétablissement de l’ordre 

légal avaient été exécutées ; les contrats-cadres comportant un tarif non 

approuvé avaient été résiliés pour le prochain terme tandis que les primes 

trop perçues avaient été remboursées. Des améliorations avaient été 

apportées – ou allaient l’être – aux systèmes de gouvernance d’entreprise 

et de compliance afin de remédier aux insuffisances en matière de politique 

de rémunération et de gestion des risques. Les recourantes ont indiqué 

que E._______, F._______ et G._______ avaient été remplacés dans le 

comité de D._______ et dans leurs conseils d’administration respectifs. 

Elles ont ajouté que la répartition des frais généraux avait été jugée 

cohérente par les chargés d’audit, que l’égalité de traitement entre assurés 

n’avait pas été violée et qu’une double activité de président et de directeur 

n’avait pas été établie. Les recourantes ont conclu à la clôture de la 

procédure d’enforcement sans que d’autres mesures ne soient 

prononcées. 

D.  

Dans sa décision du 26 juin 2015, la FINMA a déclaré que le 

fonctionnement de D._______ et des entités affiliées soulevait en 

particulier quatre aspects du droit de la surveillance : l’utilisation de tarifs 

non approuvés par la FINMA ; le système de rémunération des organes ; 

les conflits d’intérêts, l’organisation et la gouvernance d’entreprise ; la 

garantie d’une activité irréprochable. 

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Selon la FINMA, l’enquête a révélé que A._______ et B._______ avaient 

conclu de nombreux contrats d’assurance-maladie complémentaire au 

travers de conventions-cadres appliquant des tarifs déviant de ceux qu’elle 

avait approuvés dans le cadre du plan d’exploitation des deux sociétés. Il 

en a résulté des primes trop perçues – touchant entre 2005 et 2014 plus 

de 45'000 contrats concernant environ 9'000 assurés et portant sur un 

montant total de 7.8 millions de francs – et des rabais excessifs en lien 

avec plus de 20'000 contrats atteignant un total de 12.8 millions de francs. 

Le respect de plan d’exploitation constituant l’élément central et fondateur 

de toute activité d’assurance permettant la réalisation des buts de la 

surveillance, cette violation devait être considérée comme grave ce 

d’autant plus que les entreprises n’auraient pas identifié les tarifs sans 

l’intervention de la FINMA. 

S’agissant de la rémunération des organes, la FINMA a relevé que les 

contrats de travail liant E._______, F._______ et G._______ à D._______, 

A._______ et B._______ prévoyaient plusieurs types de rétributions dont 

des commissions récompensant l’acquisition d’entreprises d’assurance 

(success fees) et des indemnités de départ. E._______ et F._______ ont 

notamment reçu chacun, à titre de success fees, 1.8 millions de francs 

entre 2001 et 2003 pour l’adhésion de T._______ ; entre 2006 et 2009, 8.6 

millions de francs leur ont été versés pour l’adhésion de M._______ ; ils se 

sont en outre partagé plusieurs primes entre 2001 et 2010 avec d’autres 

membres de la direction ou du conseil d’administration de A._______, 

C._______ et B._______. Au total, un montant de plus de 14 millions de 

francs a été payé par D._______ à des membres des directions et des 

conseils d’administration des recourantes entre 2001 et 2014. De telles 

commissions avaient déjà été versées avant 2001. Les indemnités de 

départ, fixées dans les contrats de travail de F._______ et G._______ 

depuis 1996 et de E._______ depuis 1998, ont vu leur montant 

sensiblement augmenté en 2005. Selon la FINMA, E._______, F._______ 

et G._______ auraient, après avoir démissionné le 31 mars 2014 de leurs 

fonctions de direction au sein de D._______, A._______ et B._______, 

réclamé le paiement de leur indemnité de départ à hauteur respectivement 

de 1'767'987, 492'752 et 431'158 francs. 

La FINMA a considéré que les transactions effectuées par ces trois 

personnes en lien avec des actions de C._______ et A._______ 

constituaient également une forme de rémunération. Entre 2006 et 2009, 

D._______ a vendu des actions de C._______ à N._______ ainsi qu’à des 

membres du comité de D._______ dont E._______ (525 actions), 

F._______ et G._______ (230 actions chacun). En septembre 2014, après 

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l’intervention de la FINMA, ceux-ci ont vendu leur participation à 

N._______ au prix d’achat. En mars 2000, aux côtés de O._______ et 

P._______, ils ont fondé A._______ dont ils ont souscrit les actions grâce 

à un prêt octroyé par D._______ à hauteur de 12 millions de francs. Ce 

prêt a été refinancé par Q._______ en 2003 dans le conseil de fondation 

de laquelle E._______, G._______ et P._______ formaient la majorité, le 

premier en étant en outre le président. Un nouveau prêt de 300'000 francs 

a été consenti par Q._______ à E._______ en janvier 2004 sans base 

contractuelle écrite selon la FINMA. Après que l’administration fiscale du 

Valais eût exigé l’annulation des transactions en considérant que 

D._______ devait être qualifiée d’actionnaire car elle supportait les risques 

économiques, les fondateurs lui ont cédé leurs actions en 2004. 

La FINMA a estimé que E._______ avait conservé un rôle exécutif même 

après avoir quitté formellement la direction des recourantes en 2008 et ce 

jusqu’à sa démission comme président exécutif le 31 mars 2014. Si le 

cumul des fonctions n’était pas forcément interdit par le droit de la 

surveillance, il ne devait pas exister au détriment d’une bonne 

gouvernance ; or, selon la FINMA, il a contribué à affaiblir les fonctions de 

contrôle au sein de A._______, C._______ et B._______. 

La FINMA a expliqué que l’organisation des membres de D._______ se 

caractérisait par l’externalisation des fonctions de gestion auprès de celle-

ci en contrepartie de cotisations et d’indemnisations. Les chargés 

d’enquête auraient cependant relevé que la répartition des frais généraux 

favorisait les assurances complémentaires au détriment des assurances-

maladie ; à l’inverse, celles-ci auraient reçu un montant de 24.3 millions de 

francs de la part de A._______, C._______ et B._______. D’après la 

FINMA, la répartition des frais généraux ne se faisait pas de manière 

transparente et traitait les membres du Groupe de manière inégale, 

C._______ étant exonérée de l’obligation de cotiser. 

Selon la FINMA, ces manquements témoignaient d’une gouvernance 

d’entreprise et d’une organisation inappropriées et lacunaires ; la fonction 

compliance apparaissait dans son ensemble comme faible. Les lacunes du 

système de contrôle interne ont entraîné une gestion défaillante des 

conflits d’intérêts et ouvert la porte à des abus dont ont profité E._______, 

F._______ et G._______ ; notamment, ceux-ci formaient une majorité d’un 

comité de D._______ qui a décidé de l’octroi en leur faveur d’une prime 

spéciale de 1.475 millions afin de leur permettre de compenser un montant 

qu’ils devaient à D._______ à la suite des transactions sur les actions 

A._______. Ils auraient auparavant décidé de s’octroyer eux-mêmes un 

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prêt de 12 millions de francs à des conditions très favorables pour la 

constitution de A._______. Le système de rémunération manquait selon la 

FINMA de transparence et n’était pas conforme aux règles de gouvernance 

d’entreprise. En particulier, les success fees auraient entraîné de multiples 

violations du devoir de fidélité en lien avec la prise de décision concernant 

l’opportunité d’acquérir un portefeuille de clients. Leur montant, qui a atteint 

14 millions de francs depuis 2001, rétribuait des prestations ne se 

distinguant pas de celles déjà rémunérées par les salaires fixes et variables 

prévus dans les contrats de base. De même, le versement des indemnités 

de départ, à hauteur totale de 2.7 millions de francs, serait constitutif d’une 

violation du devoir de diligence et de fidélité du fait que ce montant n’était 

pas justifié par une contreprestation adéquate.  

La FINMA a déclaré que ces constats démontraient en outre un 

comportement et une attitude désinvoltes qui n’étaient pas dignes de la 

confiance que la FINMA devait pouvoir accorder aux assujettis et étaient 

incompatibles avec l’exigence de la garantie d’une activité irréprochable 

que devaient présenter les recourantes. Elle a ajouté que l’ensemble des 

violations s’étaient produites alors que les sociétés A._______, C._______ 

et B._______ étaient sous le contrôle de E._______, F._______ et 

G._______ et qu’ils en étaient les principaux bénéficiaires. Ils devaient 

ainsi être tenus pour responsables en grande partie des manquements 

constatés. Leur comportement soulevait la question de leur propre garantie 

d’activité irréprochable. 

La FINMA a conclu que les violations graves et répétées du droit de la 

surveillance, leur durée et leurs conséquences justifiaient leur constatation 

(ch. 1 du dispositif). En outre, le non-respect du plan d’exploitation ainsi 

que les problèmes d’organisation interne et de gouvernance d’entreprise 

imposaient de prendre des mesures afin de rétablir l’ordre légal malgré les 

améliorations et changements d’organes déjà effectués par les 

recourantes. La FINMA a décidé que leur société d’audit devra contrôler la 

mise en œuvre des mesures exigées en 2014 et rendre un rapport à 

échéances régulières (ch. 2 du dispositif). Compte tenu de l’incapacité du 

service compliance et de l’audit interne à s’assurer que les tarifs approuvés 

étaient appliqués, la FINMA a jugé adéquat et nécessaire de faire 

interdiction aux recourantes d’accueillir de nouveaux clients provenant de 

l’acquisition de portefeuilles ou de sociétés par le Groupe jusqu’à la fin de 

l’année 2016 (ch. 5 du dispositif). Le rythme de croissance soutenu du 

groupe n’a selon elle pas été suivi au niveau organisationnel ; dès lors, la 

mesure doit permettre aux recourantes de se réorganiser de manière 

conforme au droit de la surveillance. La FINMA a ordonné à A._______ et 

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B._______ de lui soumettre pour approbation jusqu’au 29 février 2016 

l’intégralité des tarifs appliqués en matière d’assurance-maladie 

complémentaire (ch. 4 du dispositif). Elle a demandé aux recourantes 

d’éviter par toutes mesures adéquates de verser les indemnités de départ 

prévues à E._______, F._______ et G._______ afin de protéger les 

intérêts des assurés contre les abus (ch. 3 du dispositif). Elle a averti les 

recourantes qu’elles s’exposaient à une amende si elles ne respectaient 

pas les ch. 1 à 5 du dispositif et a déclaré les ch. 2 et 3 immédiatement 

exécutoires (ch. 6 et 7 du dispositif). Enfin, elle a mis les frais de la 

procédure par 608'000 francs à la charge des recourantes (ch. 8 du 

dispositif). 

E.  

Par mémoire du 28 août 2015, A._______, C._______ et B._______ ont 

recouru contre cette décision en concluant à l’annulation du ch. 5 de son 

dispositif, à la réduction de l’émolument de décision de la FINMA dans une 

proportion équitable et à l’octroi d’une indemnité à titre de dépens. À l’appui 

de leur recours, elles reprochent à la FINMA une constatation inexacte et 

incomplète des faits pertinents en relation avec les manquements aux 

dispositions légales constatés dans la décision. En ce qui concerne 

l’interdiction d’accueillir de nouveaux clients, elles font valoir une violation 

de leur droit d’être entendues, du droit fondamental de la liberté 

économique et du principe de la concurrence. 

S’agissant des faits, les recourantes précisent que E._______, F._______ 

et G._______ n’exerçaient plus aucune fonction de direction ou 

d’administration dans les sociétés affiliées à D._______ et les fondations 

qui y sont liées. Ainsi, ces personnes ne contrôlaient plus la majorité des 

comités et conseils de ces entités comme l’a exposé la FINMA ; en outre, 

elles auraient renoncé à leurs indemnités de départ rendant dès lors sans 

objet le ch. 3 du dispositif de la décision attaquée. Les recourantes 

estiment à ce sujet que le droit positif ne leur interdisait pas de verser des 

indemnités de départ. Elles déclarent que la FINMA avait sélectionné des 

éléments accusatoires alors que les chargés d’enquête avaient relevé 

plusieurs aspects qui leur étaient favorables, notamment le constat que de 

nombreux secteurs des sociétés fonctionnaient bien, et qu’elle avait 

exagéré la gravité des violations du droit de la surveillance. Elles expliquent 

que les manquements constatés avaient été éliminés ou étaient en voie de 

l’être. Elles contestent ensuite que l’exonération de cotisations de 

C._______ à l’association D._______ ait entraîné une inégalité dans les 

faits. Les recourantes réfutent l’allégué de la FINMA selon lequel 

E._______ aurait dans les faits exercé la double fonction de président du 

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conseil d’administration et de directeur et précisent que G._______ n’avait 

jamais perçu de success fees. Se référant au rapport de H._______, elles 

déclarent que le prix payé pour les actions C._______ était juste. Selon 

elles, le défaut de garantie d’activité irréprochable serait guéri dès lors que 

E._______, F._______ et G._______, à qui ces manquements devaient 

être imputés, avaient quitté leurs fonctions ; l’interdiction de recueillir des 

portefeuilles d’assurance ne revêtirait ainsi plus qu’un caractère punitif. 

En ce qui concerne la violation du droit d’être entendu, les recourantes 

déclarent que la FINMA ne leur avait jamais signifié qu’elle entendait 

prononcer la mesure d’interdiction ; de surcroît, celle-ci n’étant pas prévue 

dans la loi et n’ayant à leur connaissance jamais été prononcée par le 

passé, elles n’avaient aucun motif de se prononcer spontanément à son 

sujet. Compte tenu de la gravité de la mesure, les recourantes auraient dû 

être entendues à ce sujet. En outre, l’autorité n’exposerait pas en quoi la 

mesure s’avérait nécessaire alors même qu’elle se trouvait soumise à une 

obligation de motivation accrue en raison du large pouvoir d’appréciation 

dont elle dispose. 

Les recourantes allèguent une violation de la liberté économique car la 

mesure prononcée ne se fonde pas sur une base légale valable et ne sert 

pas un intérêt public, des améliorations ayant déjà été réalisées et la 

situation actuelle ne mettant pas en danger les intérêts des assurés. Elles 

déclarent que la FINMA n’a d’ailleurs pas exposé quelles lacunes étaient 

encore d’actualité. En outre, en raison du manque d’adéquation entre 

l’atteinte et le but poursuivi, la mesure violerait le principe de la 

proportionnalité, ce d’autant plus que les recourantes s’estiment capables 

d’intégrer de nouveaux assurés. Par ailleurs, la durée pour laquelle celle-

ci a été prononcée s’avérerait à leur avis excessive. Les recourantes 

déclarent que la mesure porte également atteinte à l’égalité entre 

concurrents. 

Dans la mesure où elles devaient obtenir gain de cause sur les points de 

la décision qu’elles contestent, les recourantes concluent à ce que les frais 

de procédure prononcés par la FINMA soient réduits dans une proportion 

équitable. 

F.  

Dans sa réponse du 22 octobre 2015, la FINMA déclare que de 

nombreuses mesures doivent encore être mises en œuvre pas les 

recourantes dont : la révision des conventions de gestion administrative et 

des clés de répartition des frais généraux ; la réduction du nombre de 

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comptabilités différentes et l’établissement de comptes consolidés ; la 

restructuration de l’organisation du Groupe dans son entier ; la soumission 

de l’ensemble des tarifs appliqués en matière d’assurance-maladie 

complémentaire à son approbation. Elle déclare que les mesures ont 

toujours été prises à la suite de son intervention et jamais à l’initiative des 

recourantes ; ainsi, les intérêts de 9'000 assurés auraient définitivement 

été lésés si elle n’était pas intervenue. Elle réfute l’allégué des recourantes 

selon lequel la mesure aurait un but punitif et déclare qu’elle vise à 

s’assurer que les recourantes aient réparé les manquements constatés de 

manière complète et effective. Elle estime le délai fixé à la fin de l’année 

2016 comme raisonnable et proportionné. Elle a agi conformément à son 

mandat, qui est non de punir mais de rétablir l’ordre légal en s’assurant que 

les modifications mises en place soient parfaitement opérationnelles et 

aptes à atteindre leur but. Estimant qu’il existe une corrélation entre la 

croissance rapide du Groupe et les manquements en matière de 

gouvernance d’entreprise, elle veut s’assurer que les recourantes soient 

capables d’absorber des groupes importants d’assurés sans mettre les 

intérêts de ceux-ci en péril. Elle conteste une violation de la liberté 

économique en précisant que les recourantes devaient remplir en tout 

temps les conditions nécessaires à l’octroi de l’autorisation dont elles 

bénéficient. Elle conteste également une violation du droit d’être entendu 

des recourantes car ce droit s’étend en première ligne au complexe de fait 

et non pas aux questions de droit ; des circonstances particulières justifiant 

de s’écarter de ce principe n’existeraient pas en l’occurrence. Compte tenu 

de leur expérience en matière de droit de la surveillance, les recourantes 

ne sauraient être surprises par l’argumentation juridique et les mesures 

retenues. La FINMA se réfère à un rapport d’audit supplémentaire du 

30 septembre 2015 attestant selon elle du nombre important de mesures 

encore à réaliser par le Groupe. 

G.  

Dans leur prise de position du 11 novembre 2015, les recourantes réitèrent 

leurs reproches à l’adresse de la FINMA s’agissant de la constatation des 

faits et de l’exagération de la gravité des infractions retenues contre elles. 

Se référant au rapport d’audit supplémentaire du 30 septembre 2015, elles 

énumèrent les mesures réalisées ou planifiées en vue de remédier aux 

manquements constatés et déclarent qu’à l’exception de la restructuration 

potentielle du Groupe, à savoir l’entrée en vigueur des conventions de 

gestion administrative et la réduction du nombre de comptes bancaires, les 

autres points encore en suspens devraient être accomplis jusqu’au 

31 décembre 2015. Les recourantes estiment que la restructuration du 

Groupe n’avait pas été exigée par la FINMA mais seulement suggérée à 

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titre de proposition sujette à réflexion ; celle-ci ne saurait dès lors être 

qualifiée de mesure indispensable au rétablissement de l’ordre légal et à 

la levée de l’interdiction d’accueillir de nouveaux clients. Selon les 

recourantes, la FINMA, qui connaissait la structure du Groupe puisqu’elle 

lui avait été présentée à l’appui d’une demande d’agrément déposée par 

B._______ pour certaines activités d’assurance, n’avait pas requis de 

modifications. Elles déclarent avoir entrepris des réformes de leur propre 

initiative dès 2013 et poursuivi ces travaux afin de satisfaire aux demandes 

de la FINMA. En ce qui concerne la soumission des tarifs à l’approbation 

de la FINMA, les recourantes déclarent que celle-ci ne saurait s’en 

prévaloir comme mesure non encore exécutée puisqu’elle leur a fixé un 

délai jusqu’au 29 février 2016 pour le faire. S’agissant de l’interdiction 

d’acquérir des portefeuilles de clients, les recourantes maintiennent qu’elle 

constitue une mesure nouvelle à laquelle elles ne pouvaient s’attendre et, 

partant, qu’elles auraient dû être entendues à ce sujet. Elles déclarent que 

la FINMA n’était pas parvenue à énoncer la base légale sur laquelle se 

fonde ladite mesure qui s’avère en outre contraire au principe de la 

proportionnalité et revêt un caractère punitif. 

H.  

Dans ses observations du 10 décembre 2015, la FINMA précise que les 

mesures prononcées constituent un ensemble et doivent être toutes 

achevées avant de pouvoir conclure au rétablissement de l’ordre légal. 

Outre les modifications déjà réalisées, les recourantes doivent réorganiser 

le Groupe, renouveler sa structure et soumettre jusqu’à fin février 2016 les 

tarifs qui devraient être approuvés dans le courant de l’année. La FINMA 

conteste que cette réorganisation ne soit qu’une proposition faite aux 

recourantes en expliquant que, au contraire, elle s’avérait nécessaire car 

les défauts constatés avaient été à l’origine des violations commises. La 

FINMA déclare avoir indiqué dans sa décision sur quelle base légale elle 

avait fondé la mesure querellée. Enfin, elle ajoute que celle-ci ne saurait 

être qualifiée de punitive. 

I.  

Dans leurs remarques du 4 janvier 2016, les recourantes déclarent que les 

tarifs que A._______ et B._______ appliquent – C._______ n’étant pas 

concernée en l’occurrence – ont déjà été approuvés et que la soumission 

de l’ensemble des tarifs à nouvelle approbation de la part de la FINMA 

constituait une mesure de confort voire une mesure chicanière. Selon elles, 

du point de vue de la protection des assurés et du rétablissement de l’ordre 

légal, la situation est régularisée de longue date. Elles estiment que 

l’exigence d’une restructuration ne peut constituer une mesure 

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conservatoire au sens de la loi sur les assurances ni une mesure 

contraignante au sens de la loi sur la FINMA. L’interdiction prononcée 

jusqu’à fin 2016 s’avère en outre injustifiée selon elles attendu que la 

FINMA avait été informée que la restructuration interviendrait au plus tôt 

au 1er janvier 2017 voire même en 2018. 

J.  

Par ordonnance du 13 juin 2016, le Tribunal de céans a invité la FINMA et 

les recourantes à l’informer jusqu’au 23 juin 2016 de l’évolution des 

mesures entreprises par celles-ci, notamment celles afférentes à leur 

réorganisation, et du stade auquel se trouve l’approbation des tarifs 

appliqués en matière d’assurance-maladie complémentaire. 

Par courrier du 23 juin 2016, la FINMA déclare que la réorganisation du 

Groupe se trouve dans une phase très peu avancée et qu’elle attend de sa 

part des informations complémentaires afin de pouvoir analyser la 

situation. Selon le rapport de la société d’audit, cette réorganisation 

interviendrait au plus tôt le 1er janvier 2018, le Groupe prévoyant de 

prendre les décisions y relatives jusqu’au 30 juin 2017 ; or, les déficiences 

en matière d’organisation étaient à l’origine des violations constatées. 

S’agissant des tarifs dans l’assurance-maladie complémentaire, la FINMA 

indique que A._______ et B._______ lui ont présenté par courrier du 

26 février 2016 un plan d’adaptation et une analyse des tarifs qu’elles 

désiraient adapter sans toutefois définir le montant de ces nouveaux tarifs 

et donc sans formuler une demande concrète d’adaptation tarifaire. 

L’autorité explique qu’elle examine en ce moment la conformité aux normes 

applicables du plan et de l’analyse reçus. 

Par courrier du même jour, les recourantes déclarent avoir soumis à la 

FINMA l’intégralité des tarifs appliqués en matière d’assurance-maladie 

complémentaire. La documentation comprenait les formulaires 

d’adaptation tarifaire, les analyses spécifiques pour la liste de produits 

spécifiés dans le courrier de la FINMA du 6 novembre 2015 ainsi que les 

mesures prévues dans le cadre des adaptations tarifaires au 1er janvier 

2017. En ce qui concerne la réorganisation du Groupe, les recourantes 

expliquent qu’il avait été décidé de créer une holding intermédiaire entre 

les fondations propriétaires et les sociétés d’assurance ; l’incitation de la 

FINMA ne saurait être considérée comme une mesure contraignante ou 

conservatoire tendant au rétablissement de l’ordre légal. Celui-ci étant 

manifestement rétabli, la mesure attaquée porterait gravement atteinte à 

leur liberté économique sans base légale, sans intérêt public et sans 

respecter le principe de la proportionnalité. 

B-5264/2015 

Page 12 

Par courrier du 28 juin 2016, les recourantes maintiennent que la 

réorganisation de la structure du Groupe ne constituait pas une mesure 

ordonnée dans la décision attaquée et n’avait pas de lien avec l’interdiction 

d’acquérir des portefeuilles de clients. Elles déclarent avoir toujours 

informé la FINMA de l’avancement de la restructuration, y compris du fait 

que la création de la structure holding n’interviendrait vraisemblablement 

que début 2018. Quant à la structure actuelle, elle a été approuvée par la 

FINMA. Les recourantes estiment que la FINMA ne peut pas ordonner la 

création d’une holding au travers de mesures conservatoires ou de 

rétablissement de l’ordre légal, et ne saurait donc le faire au travers de 

l’interdiction contestée. Elles expliquent que la mesure concernant les tarifs 

était respectée et que ceux en vigueur avaient été approuvés 

individuellement par la FINMA. 

Par courrier du 1er juillet 2016, la FINMA a maintenu sa position et produit 

les courriers qu’elle avait adressés à A._______ et B._______ au sujet des 

tarifs. 

Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle 

nécessaire. 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d’office et librement la recevabilité 

des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l’art. 54 

al. 1 LFINMA (RS 956.1), le Tribunal administratif fédéral est compétent 

pour juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA. À cet 

égard, l’acte attaqué constitue une décision au sens de l’art. 5 al. 1 PA. Le 

Tribunal de céans peut donc connaître de la présente affaire. 

1.2 Les recourantes, qui ont pris part à la procédure devant l’autorité 

inférieure, sont spécialement atteintes par le ch. 5 du dispositif de la 

décision et ont un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa 

modification. La qualité pour recourir doit dès lors leur être reconnue dans 

cette mesure (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 

1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu 

du mémoire de recours ainsi qu’au paiement de l’avance de frais (art. 50 

al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 

B-5264/2015 

Page 13 

Le recours est ainsi recevable. 

2.  

Les recourantes allèguent une violation de leur droit d’être entendues car 

la FINMA ne les a pas informées qu’elle entendait prononcer la mesure 

d’interdiction litigieuse. 

2.1 Le droit d’être entendu, tel qu’il est garanti à l’art. 29 al. 2 Cst. et aux 

art. 29 ss PA, comprend notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer 

sur les éléments pertinents avant qu’une décision ne soit prise touchant sa 

situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit 

donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à 

l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer 

sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre 

Le droit d’être entendu porte avant tout sur les questions de fait. Les parties 

doivent éventuellement aussi être entendues sur les questions de droit 

lorsque l’autorité concernée entend se fonder sur des normes légales dont 

la prise en compte ne pouvait pas être raisonnablement prévue par les 

parties, lorsque la situation juridique a changé ou lorsqu’il existe un pouvoir 

d’appréciation particulièrement large (cf. ATF 129 II 497 consid. 2.2 et les 

réf. cit.). 

2.2 Il est vrai que la mesure retenue par la FINMA n’est pas prévue 

expressément dans la loi. Toutefois, l’art. 51 de loi fédérale sur la 

surveillance des entreprises d’assurance du 17 décembre 2004 (LSA, 

RS 961.01) permet à la FINMA de prononcer des mesures de sûreté 

encore plus incisives tel interdire la libre disposition des actifs de 

l’entreprise d’assurance ou transférer le portefeuille d’assurance et la 

fortune liée afférente à une autre entreprise d’assurance (art. 51 al. 2 let. a 

et d LSA). La liste des mesures énumérées dans cette disposition n’est pas 

exhaustive de sorte qu’il est loisible à l’autorité d’opter pour d’autres 

solutions qu’elle jugerait plus appropriées (cf. infra consid. 8.1). En 

l’espèce, les recourantes avaient été invitées par courrier du 19 décembre 

2014 à se déterminer sur d’éventuelles mesures que la FINMA pourrait 

prendre à leur égard. Or, l’art. 51 LSA figure parmi les instruments de 

surveillance que la LSA met à disposition de la FINMA, ce que les 

recourantes en tant qu’entreprises actives dans le domaine des 

assurances ne pouvaient ignorer. En outre, malgré le large pouvoir 

d’appréciation dont la FINMA dispose, les recourantes ne se trouvaient pas 

dans une situation d’incertitude les empêchant de se prononcer de manière 

suffisamment concrète sur les conclusions auxquelles l’autorité pouvait 

B-5264/2015 

Page 14 

parvenir (cf. ATF 127 V 431 consid. 2 b cc). Enfin, aucun changement de 

la situation juridique ne justifiait d’entendre les recourantes. 

2.3 Il découle de ce qui précède que le droit d’être entendu des recourantes 

n’a pas été violé. Il n’en reste pas moins cependant que la FINMA aurait 

pu, dans la mesure du possible, se montrer plus explicite concernant les 

mesures qu’elle envisageait de prendre. Au demeurant, même s’il fallait 

retenir une violation du droit d’être entendu, celle-ci serait de toute façon 

réparée au travers de la procédure de recours ; en effet, les recourantes 

ont eu l’occasion, sans qu’il n’en résulte un préjudice en leur défaveur, de 

se prononcer sur les conclusions de la FINMA devant le Tribunal de céans 

qui peut contrôler librement l’état de fait et les considérations juridiques de 

la décision attaquée (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.3.2). 

3.  

Les manquements constatés par la FINMA ne sont pas tous, ou du moins 

pas entièrement, contredits par les recourantes qui n’ont dirigé leur recours 

que contre le ch. 5 du dispositif leur interdisant d’acquérir des portefeuilles 

de clients. Ils devront néanmoins être examinés même s’ils ne font en soi 

pas l’objet du recours attendu qu’ils constituent le motif des mesures 

conservatoires décidées par la FINMA et contestées par les recourantes. 

Quant aux divers faits dont celles-ci allèguent une constatation inexacte ou 

incomplète, ils seront traités dans les considérants qui suivent pour autant 

qu’ils s’avèrent susceptibles d’influer sur le sort de l’affaire (cf. arrêt du TAF 

B-921/2015 du 1er juin 2015 consid. 3.1 et les réf. cit.). 

4.  

Le premier reproche de la FINMA à l’encontre de A._______ et B._______ 

porte sur l’usage de tarifs déviant de ceux qu’elle avait approuvés. Celles-

ci ne remettent pas en cause ce constat mais déclarent que ces actions 

n’étaient pas volontaires, que les assurés concernés avaient été 

remboursés et que leur nombre ne constituait que 0.75 % de l’effectif des 

bénéficiaires d’assurances complémentaires tandis que les primes trop 

perçues n’avaient pas dépassé 2.2 % du total des primes encaissées dans 

chacune des années concernées. 

4.1 En vertu de l’art. 2 al 1 let. a LSA, les entreprises d’assurance suisses 

qui exercent une activité en matière d’assurance directe ou de réassurance 

sont soumises à la surveillance au sens de cette loi. La surveillance est 

exercée par la FINMA (art. 1 al. 1 let. g en relation avec l'art. 6 al. 1 

LFINMA). Selon l’art. 3 al. 1 LSA, ces entreprises doivent avoir obtenu un 

agrément de la FINMA pour exercer leur activité d’assurance. À cette fin, 

B-5264/2015 

Page 15 

elles doivent présenter à la FINMA une demande accompagnée d’un plan 

d’exploitation (art. 4 al. 1 LSA). Celui-ci doit notamment contenir les tarifs 

et les conditions générales appliqués en Suisse pour l’assurance de 

l’ensemble des risques dans la prévoyance professionnelle et dans 

l’assurance-maladie complémentaire à l’assurance-maladie sociale (art. 4 

al. 2 let. r LSA). Les modifications des parties du plan d’exploitation 

mentionnées à l’art. 4 al. 2 let. a, h, k et r doivent être approuvées par la 

FINMA avant leur réalisation (art. 5 al. 1 LSA). L’agrément est accordé si 

les exigences légales sont remplies et si les intérêts des assurés sont 

sauvegardés (art. 6 al. 1 LSA). Selon l’art. 38 LSA, au cours de la 

procédure d’approbation, la FINMA examine, d’après les calculs de tarifs 

que lui présentent les entreprises d’assurance, si les primes prévues 

restent dans les limites qui garantissent, d’une part, la solvabilité des 

entreprises d’assurance et, d’autre part, la protection des assurés contre 

les abus, sous réserve de l’art. 33 al. 3 LSA non applicable en l’espèce. 

4.2 A._______, C._______ et B._______ sont agréées pour exercer des 

activités d’assurance complémentaire et d’assurance-vie. Elles doivent dès 

lors se conformer aux conditions auxquelles la LSA soumet les entreprises 

tombant dans son champ d’application, y compris au respect du plan 

d’exploitation et des tarifs approuvés. En l’espèce, A._______ et 

B._______ ne contestent pas avoir dans un certain nombre de cas 

appliqué des tarifs non approuvés mais relativisent l’importance de la 

violation compte tenu du volume de prime concerné. I._______ a relevé 

dans son rapport que les rabais commerciaux avaient été comptabilisés de 

manière erronée, que les descriptions et la documentation des processus 

et du système de contrôle interne étaient insuffisantes ; le fait que 26 

comptabilités étaient tenues pour 6 sociétés dont 7 pour 2 sociétés 

d’assurances complémentaires augmentait fortement la complexité de la 

tenue des comptes raison pour laquelle I._______ a recommandé la fusion 

des comptabilités. 

4.3 Les divergences constatées par le passé et le fait que A._______ et 

B._______ doivent actuellement faire approuver de nouveaux tarifs par la 

FINMA ne constituent en soi pas un motif justifiant les mesures de sûreté 

ordonnées dans la mesure où I._______ a identifié la cause des violations 

constatées et qu’une application correcte des tarifs déjà approuvés semble 

réalisable au stade actuel si les sociétés font preuve de l’attention 

nécessaire. Les contrats litigieux ont été résiliés ou sont en voie de l’être. 

Cependant, la cause des manquements réside – du moins en partie – dans 

la complexité de la comptabilité des sociétés affiliées à D._______ et 

l’insuffisance des contrôles internes qui n’ont pas été en mesure de 

B-5264/2015 

Page 16 

découvrir les erreurs identifiées par la FINMA (cf. infra consid. 5.2). Il ne 

s’agit en outre pas d’incidents isolés nonobstant l’argument des 

recourantes selon lequel les rabais et les primes excessifs se limitaient au 

résultat à un pourcentage modeste du chiffre d’affaires et du nombre 

d’assurés. Cet aspect devra par conséquent être pris en compte dans 

l’évaluation globale de la nécessité d’intervenir dans le développement des 

affaires des recourantes en leur interdisant d’acquérir des portefeuilles 

d’assurés (cf. infra consid. 7). 

5.  

La FINMA a estimé que les manquements constatés témoignaient d’une 

gouvernance d’entreprise et d’une organisation inappropriées et 

lacunaires. Les recourantes rétorquent que des améliorations avaient été 

apportées à l’organisation de manière à éviter de tels problèmes à l’avenir 

et que les intérêts des assurés ne se trouvaient plus en danger. 

En vertu de l’art. 22 al. 1 LSA, l’entreprise d’assurance doit être organisée 

de manière à pouvoir, notamment, recenser, limiter et contrôler tous les 

risques principaux. Les art. 96 à 98 de l’ordonnance du 9 novembre 2005 

sur la surveillance des entreprises d’assurance privées (OS, RS 961.011) 

concrétisent les devoirs des assureurs en matière de gestion des risques. 

Selon l’art. 27 al. 1 LSA, elle doit au demeurant disposer d’un système 

interne de contrôle efficace, portant sur l’ensemble de son activité, et 

désigne en outre un organe interne de révision indépendant de la haute 

direction (inspectorat). Se fondant sur l’art. 7 al. 1 let. b LFINMA, la FINMA 

a concrétisé ces exigences dans la Circulaire 2008/32 – Gouvernance 

d’entreprise, gestion des risques et système interne de contrôle en matière 

d’assurance (ci-après : Circ. 2008/32). La FINMA y indique que la 

gouvernance d’entreprise vise à réaliser un équilibre fonctionnel entre les 

organes de l’entreprise, une transparence de ses processus internes ainsi 

que l’harmonisation des objectifs de l’entreprise avec les attentes des 

divers groupes d’ayants droit, en particulier des preneurs d’assurance 

(cf. Circ. 2008/32 cm. 5). Parmi les principes à respecter dans ce cadre 

figurent : la documentation claire des structures de gouvernance ; la 

détermination de systèmes de rémunération et d’incitation appropriés 

servant les intérêts durables de l’entreprise et encourageant un 

comportement éthique ; le recrutement de collaborateurs sur la base des 

qualifications nécessaires ; la prévention des conflits d’intérêts et des 

abus ; l’indépendance de la révision interne en tant que fonction importante 

pour la surveillance de l’activité. Les processus de gestion des risques et 

de système interne de contrôle se composent des éléments suivants : la 

reconnaissance et l’évaluation des risques ; les mesures pour la maîtrise 

B-5264/2015 

Page 17 

des risques et les activités de contrôle ; l’information et la documentation ; 

la surveillance aux fins de constatation de manquements et les mesures 

correctives (cf. Circ. 2008/32 cm. 18). 

Les circulaires adoptées par la FINMA visent à préciser les modalités 

d’application de la législation sur les marchés financiers (art. 7 al. 1 let. b 

LFINMA) ; elles n’ont toutefois pas force de loi et ne lient ni les administrés, 

ni les tribunaux, ni même l’administration. Elles ne dispensent pas cette 

dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d’espèce. 

Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure 

qu’elles sont censées concrétiser. En d’autres termes, à défaut de lacune, 

elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation 

ou de la jurisprudence (cf. ATF 133 II 305 consid. 8.1, arrêt du TF 

2C_894/2014 du 18 février 2016 consid. 4.6.1 et 4.6.4). C’est à la lumière 

de ces principes que doivent être appréciées les règles contenues dans 

les circulaires pertinentes. 

Dans son rapport, I._______ a constaté que les sociétés affiliées à 

D._______ tenaient au total 26 comptabilités héritées des sociétés et 

portefeuilles d’assurances acquis par les sociétés du Groupe ; elles 

détenaient 200 comptes bancaires ainsi qu’un nombre considérable de 

comptes de passage et comptes courants entre les diverses comptabilités ; 

en outre, la manière de comptabiliser présentait des aspects 

problématiques. Tout cela augmentait l’opacité du système comptable dont 

I._______ a recommandé l’adaptation à la taille du Groupe. Après avoir 

discuté avec les comptables, I._______ a constaté une absence de 

processus formel concernant l’élaboration de nouveaux rabais 

commerciaux ainsi que de contrôles formels pour les changer dans la 

comptabilité. Comme le relève la FINMA, les problèmes découlent en 

partie de la croissance rapide du Groupe dont l’organisation et les 

processus internes n’ont pas suivi le rythme. Ce manque d’adaptation a 

abouti à des lacunes incompatibles avec les exigences de gouvernance 

d’entreprises en matière de gestion des risques et de système interne de 

contrôle. 

S’agissant des conflits d’intérêts, ils ont selon I._______ souvent été 

causés par le fait que les sociétés étaient dirigées par une direction de 

facto unique à laquelle appartenaient E._______, F._______ et 

G._______. Outre les aspects liés à la rémunération (cf. infra consid. 6), il 

appert notamment que la gestion des recourantes a été incompatible avec 

les principes de gouvernance d’entreprise en matière de recrutement des 

collaborateurs. En effet, selon le rapport 2 de H._______ du 30 septembre 

B-5264/2015 

Page 18 

2014, certaines nominations à des fonctions dirigeantes paraissent avoir 

été effectuées sans que toutes les mesures appropriées afin de prévenir 

les conflits d’intérêts aient été prises et alors même que les personnes 

nommées ne semblaient pas disposer des compétences nécessaires à 

l’exercice des fonctions en question. D’une part, le fils de E._______, 

R._______, a été élu en 2012 en tant qu’administrateur de B._______, sur 

proposition de son père et avec le soutien du conseil d’administration dont 

E._______, F._______ et G._______ constituaient la majorité ; ces mêmes 

personnes siégeaient en outre dans les comités des fondations 

actionnaires de B._______. D’autre part, la fille de E._______, S._______, 

a été nommée en 2012 en qualité de directrice juridique au sein du comité 

de direction de D._______ lequel a été créé sur proposition de celui-ci qui 

a en outre énoncé les qualifications attendues des membres. Dans les 

deux cas, H._______ a jugé la nomination comme prématurée compte tenu 

de l’expérience professionnelle de ces personnes de sorte qu’il peut être 

conclu que le recrutement n’est pas uniquement intervenu sur la base des 

qualifications nécessaires mais également sur celle de liens familiaux.  

Il ressort en outre des inscriptions au Registre du commerce que de telles 

nominations ont eu lieu également dans les fondations liées au Groupe 

dans les comités desquelles E._______, F._______ et G._______ 

siégeaient en qualité de membres. Ainsi, S._______ a été élue aux comités 

de la fondation J._______ en 2010, de la fondation M._______ en 2012 et 

de N._______ en 2013 tandis que R._______ a été élu en 2011 au comité 

de la fondation L._______ et siégeait également à celui de la fondation 

K._______ ; les deux ont quitté ces postes en 2013. Ces cumuls de 

fonctions et nominations ne s’avéraient pas conformes aux exigences en 

matière d’équilibre fonctionnel entre les organes dès lors que les mêmes 

personnes se retrouvaient aux conseils d’administration des sociétés 

d’assurances et, en tant que membres des comités des fondations 

actionnaires, en influençaient voire contrôlaient les assemblées générales. 

À cela venait s’ajouter le contrôle qu’ils exerçaient sur D._______ en tant 

qu’association reliant ces sociétés entre elles. 

Parmi les autres éléments problématiques du point de vue de la 

gouvernance figurent les affaires conclues entre les sociétés et leurs 

organes. Ainsi, lors de la fondation de A._______, quatre des cinq 

fondateurs constituaient la majorité du comité de D._______ soit du prêteur 

des fonds nécessaires à la souscription des actions. Même si le prix payé 

devait s’avérer juste, il n’en reste pas moins que les transactions entre les 

sociétés et leurs dirigeants ont été décidées et exécutées de manière peu 

transparente ; un tel procédé est sujet à abus et nécessite la mise en place 

B-5264/2015 

Page 19 

de mesures garantissant le respect des intérêts des sociétés et de leurs 

assurés (cf. arrêt du TAF B-798/2012 du 27 novembre 2013 consid. 6.5.1). 

I._______ a relevé que les explications données par le Groupe sur les 

raisons qui ont mené à cette fondation – réalisée à titre fiduciaire selon le 

Groupe – comme sur la prime spéciale versée dans ce cadre s’avéraient 

peu convaincantes et semblaient en partie établies subséquemment afin 

de justifier les faits déjà accomplis. 

Sur le vu de ce qui précède, il appert que l’organisation des recourantes 

s’avérait déficiente à plusieurs égards et incompatible non seulement avec 

certains principes ancrés dans la Circ. 2008/32 mais également avec les 

exigences des art. 22 al. 1 et art. 27 al. 1 LSA en raison de la faiblesse du 

contrôle interne et de la gestion des risques. 

6.  

Au sujet des rémunérations, la FINMA se réfère à sa Circulaire 2010/1 – 

Normes minimales des systèmes de rémunération dans les établissements 

financiers (ci-après : Circ. 2010/1) dans laquelle elle a instauré des normes 

minimales concernant la rémunération des organes des entreprises 

assujetties. Selon la FINMA, cette circulaire s’applique aux entreprises qui 

doivent détenir des fonds propres en fonction du volume des affaires d’au 

moins 2 milliards de francs ; elle peut en imposer l’application à des 

entreprises n’atteignant pas ces seuils mais a renoncé à le faire dans le 

cas d’espèce car A._______, C._______ et B._______ s’étaient dotées 

elles-mêmes d’un nouveau système de rémunération. La FINMA déclare 

que le versement d’indemnités spéciales en rapport avec des prestations 

déjà rémunérées dans le cadre de contrats de travail ou de mandats 

encadrant l’activité d’un administrateur contrevient aux intérêts des 

sociétés à la charge desquelles ces indemnités sont versées et constitue 

le signe d’une gestion défaillante des conflits d’intérêts. De leur côté, les 

recourantes relèvent que la Circ. 2010/1 ne leur est pas applicable et que 

le droit positif ne s’oppose pas à l’octroi d’indemnités de départ. Elles 

indiquent que G._______ n’avait jamais perçu de success fees et que 

celles-ci se trouvaient justifiées par le succès des acquisitions. Quant aux 

transactions effectuées sur les titres de C._______, les recourantes 

renvoient au rapport de H._______ selon lequel le prix payé s’avérait juste. 

6.1 Au moment du prononcé de la décision attaquée, la Circ. 2010/1 devait 

impérativement être appliquée par les entreprises, groupes ou 

conglomérats d’assurance tenus de détenir des fonds propres nécessaires 

en fonction des risques auxquels ils sont exposés d’au moins 2 milliards 

de francs. Ce seuil a par la suite été relevé à 15 milliards de francs avec 

B-5264/2015 

Page 20 

effet au 1er janvier 2016 (cf. Circ. 2010/1 cm. 7). Les entreprises qui 

n’atteignaient pas ce seuil se voyaient recommander de reprendre les 

principes établis dans la circulaire comme lignes directrices pour leurs 

propres systèmes de rémunération (cf. Circ. 2010/1 cm. 8). En vertu du 

principe n° 1, le conseil d’administration définit la politique de rémunération 

dont il est responsable de la mise en œuvre ; il dicte un règlement sur la 

rémunération (cm. 16). Selon le principe n° 3, l’entreprise doit assurer 

l’indépendance et l’objectivité dans la conception et l’application du 

système de rémunération ; elle en fait vérifier la conformité aux exigences 

par une fonction indépendante, par exemple la révision interne (cm. 28 s.). 

Les rémunérations et les critères d’attribution déterminants ne doivent pas 

inciter à prendre des risques démesurés, à violer le droit en vigueur ou des 

instructions ou encore à ne pas respecter les conventions (principe n° 4, 

cm. 36). Des indemnités à l’engagement ou des indemnités de départ ne 

seront versées que dans des cas motivés. Elles seront fixées par le 

règlement sur la rémunération et devront obtenir l’agrément du conseil 

d’administration à partir d’un montant déterminé (principe n° 6, cm. 47). 

Les dirigeants d’une société ne doivent pas obtenir de rétribution 

supplémentaire pour des prestations déjà rémunérées dans le cadre de 

leur salaire de base ou d’autres primes (cf. arrêt du TAF B-798/2012 du 

27 novembre 2013 consid. 5.2.2). 

6.2 Les recourantes n’atteignaient pas le seuil de 2 milliards de francs de 

fonds propres et n’avaient par conséquent pas l’obligation d’appliquer la 

Circ. 2010/1 de manière directe. Cependant, si elles n’ont pas à suivre ces 

principes à la lettre, elles sont néanmoins tenues dans le cadre de la 

gouvernance d’entreprise et de la gestion des risques de mettre en place 

un système de rémunération et d’incitation approprié (cf. supra consid. 5). 

Par conséquent, elles doivent respecter les principes de la Circ. 2010/1 

dans leurs grandes lignes ou se fixer des règles qui en respectent l’esprit 

dans la mesure où ils découlent des obligations légales, en particulier des 

art. 22 et 27 LSA. 

Dans son rapport, I._______ a indiqué qu’aucun règlement ne définissait 

de manière précise le montant des success fees qui devaient être 

attribuées à E._______ et F._______ ce qui laissait au comité des 

rémunérations – dont le premier faisait partie – une très grande marge de 

manœuvre. Ce constat est confirmé par H._______ dans son rapport 1 du 

30 septembre 2014 qui a estimé que la commission des rémunérations, 

créée en 2007, n’était pas toujours impliquée dans la fixation des montants. 

Ces primes, liées à une croissance externe par le biais de reprises de 

portefeuilles de sociétés tierces, ont eu un effet négatif dans la mesure où 

B-5264/2015 

Page 21 

l’organisation du Groupe n’a pas été suffisamment adaptée avant de 

procéder à ces acquisitions supplémentaires. Elles ont créé un risque de 

violation du devoir de fidélité des dirigeants concernant l’opportunité de 

procéder à de telles transactions. 

En 2005, le montant des indemnités de départ a été très fortement 

augmenté avec pour motif de permettre à E._______, F._______ et 

G._______, tous membres du comité de D._______ qui a pris cette 

décision, de bénéficier d’une retraite anticipée à des conditions correctes. 

Ces indemnités n’ont pas été définies pour être versées de manière 

différée tenant compte des risques encourus par la société à la suite des 

décisions prises par ces personnes ainsi que le succès durable des 

affaires. Le comité a justifié cette augmentation par le fait que les dirigeants 

n’avaient bénéficié que de revenus modestes au cours des années 

précédentes. Or, au travers des success fees versées avant et après cette 

décision, E._______ ainsi que F._______ ont bénéficié d’une rémunération 

appréciable. En outre, le montant annuel total obtenu par ces trois 

personnes entre 2010 et 2013 – comprenant le salaire de base, les primes 

et les honoraires – se montait à deux millions de francs en moyenne pour 

E._______ et un million de francs pour F._______ et G._______. Il appert 

ainsi que les indemnités de départ, encore confirmées en 2009 et 

maintenues après l’entrée en vigueur de la Circ. 2010, ne se révélaient pas 

justifiées par un motif particulier comme l’exige le principe ancré dans la 

Circ. 2010/1 et venaient s’ajouter à des rétributions qui avaient déjà 

récompensé leurs prestations. H._______ a en outre relevé de manière 

générale que les revenus annuels provenaient d’un grand nombre de 

sources cumulées – plusieurs dizaines dans la plupart des cas – combinant 

les contrats de travail avec divers mandats. 

6.3 Ces éléments suffisent à établir des violations des principes de 

gouvernance en matière de rémunération incompatibles avec les 

exigences légales en matière de gestion des risques ; le système de 

rémunération manquait de clarté, rétribuait certaines prestations à double 

et s’avérait apte à pousser les dirigeants à prendre des décisions 

défavorables aux sociétés. H._______ a signalé à ce sujet que les 

manquements dans ce domaine ne relevaient pas d’incidents isolés mais 

de modes opératoires qui se sont répétés de plusieurs manières et sur 

plusieurs années. Compte tenu de ce qui précède, point n’est besoin 

d’examiner si les transactions sur les actions C._______ et A._______ 

ainsi que le prêt octroyé à E._______ pouvaient également être considérés 

comme une forme de rémunération en raison des conditions auxquelles ils 

ont été conclus. Il convient cependant de relever que ce type d’opérations 

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Page 22 

constitue généralement une forme de récompense ou d’intéressement en 

faveur des organes. 

7.  

La FINMA explique que les manquements en matière de gouvernance 

d’entreprise, de gestion des conflits d’intérêts et de rémunération ne 

s’avéraient pas compatibles avec la garantie d’activité irréprochable des 

recourantes. Celles-ci déclarent que cette question était résolue dès lors 

que E._______, F._______ et G._______ – que la FINMA a jugé 

responsables en grande partie de ces manquements – avaient quitté leurs 

fonctions. 

7.1 Selon l’art. 14 al. 1 let. a LSA, les personnes chargées de la haute 

direction, de la surveillance, du contrôle et de la gestion doivent jouir d’une 

bonne réputation et offrir la garantie d’une activité irréprochable. Cette 

exigence s’applique par analogie aux personnes chargées de la haute 

direction, de la surveillance, du contrôle et de la gestion du groupe 

d’assurance, ainsi que de la gestion de ses risques (art. 67 LSA) et en cas 

de délégation de fonctions importantes de l’entreprise d’assurance à 

d’autres personnes (art. 14 al. 3 LSA). Cette exigence s’étend également 

à l’entreprise d’assurance en tant que telle qui doit, de par son organisation 

et son fonctionnement, offrir la garantie d’une activité irréprochable 

(cf. HANSJÜRG APPENZELLER, in : Basler Kommentar Versicherungs-

aufsichtsgesetz, 2013, n° 36 ad art. 14 et les réf. cit.). Cette garantie 

impose à l’entreprise et aux personnes concernées de se comporter 

correctement en affaires et d’agir conformément au principe de la bonne 

foi. Par comportement correct, il faut comprendre en premier lieu le respect 

de l’ordre légal et des directives internes. La FINMA examine dans ce cadre 

également le respect des dispositions de droit civil et pénal dont le devoir 

de diligence et de fidélité du conseil d’administration (art. 717 CO) qui 

impose à l’administrateur de prendre les mesures nécessaires afin d’éviter 

les conflits d’intérêts (cf. arrêts du TAF B-19/2012 du 27 novembre 2013 

consid. 3.1 s. et B-798/2012 du 27 novembre 2013 consid. 4.1 s.). 

L’exigence ancrée à l’art. 14 LSA fait partie des conditions de l’octroi de 

l’agrément (art. 6 LSA) ; celles-ci devant être respectées en tout temps, le 

défaut de garantie d’une activité irréprochable appelle l’intervention de la 

FINMA qui est chargée de s’assurer que les entreprises d’assurance offrent 

cette garantie (art. 46 al. 1 let. b LSA). L’autorité prononcera le cas échéant 

les mesures nécessaires au rétablissement de l’ordre légal pouvant aller 

jusqu’au retrait de l’autorisation (art. 37 LFINMA). Le contrôle des 

exigences professionnelles et personnelles posées par l’art. 14 LSA 

poursuit un but exclusivement préventif et non répressif. L’autorité 

B-5264/2015 

Page 23 

inférieure ne prononce pas de sanctions pour les comportements 

répréhensibles ; sa tâche consiste uniquement à évaluer les risques futurs. 

Ainsi, la garantie fait défaut lorsqu’il y a lieu de craindre, pour l’avenir, que 

les personnes impliquées constituent un danger pour les intérêts de la 

société en cause et de ses clients (cf. ATAF 2013/56 consid. 3.2.2). 

7.2 En l’espèce, les manquements constatés dans les considérants qui 

précèdent font ressortir un défaut de professionnalisme et de rigueur dans 

la conduite des affaires des recourantes qui ont mené à des violations du 

droit de la surveillance et des principes de gouvernance d’entreprise. Ces 

défaillances se situent à plusieurs niveaux et dans plusieurs domaines 

mais découlent de deux raisons principales : le comportement des anciens 

dirigeants et la croissance du Groupe qui n’a pas été suivie par son 

organisation. En particulier, la comptabilité n’a pas été adaptée de manière 

adéquate. Par ailleurs, les anciens dirigeants ont fait preuve envers eux-

mêmes d’un grand degré de largesse sans rencontrer d’opposition dans le 

Groupe. Le versement de rémunérations exagérées, décidées par des 

conseils d’administration et des comités dans lesquels les bénéficiaires ou 

des personnes proches siègent, ne se révèle pas compatible avec la 

garantie d’une activité irréprochable que doivent présenter les personnes 

actives dans les divers domaines des marchés financiers. Certes, après 

leur départ, E._______, F._______ et G._______ ne devraient plus être en 

mesure d’influer négativement sur la conduite des affaires des recourantes. 

Toutefois, celles-ci n’ont pas encore démontré que ce genre de 

manquements ne pourra se reproduire à l’avenir. 

7.3 Au résultat, la question de savoir si les défaillances dans l’organisation 

des recourantes justifient encore à l’état actuel de mettre en doute leur 

propre garantie d’une activité irréprochable peut être laissée ouverte. En 

effet, comme il sera exposé ci-après (cf. infra consid. 8), la mesure 

contestée s’impose déjà en raison des autres problèmes identifiés. 

8.  

Estimant que le rythme de croissance soutenu du Groupe n’avait pas été 

suivi au niveau organisationnel, que de nombreuses lacunes demeuraient 

d’actualité et que le service compliance ainsi que l’audit interne n’avaient 

pas été en mesure de s’assurer que les tarifs approuvés étaient appliqués, 

la FINMA a jugé adéquat et nécessaire de faire interdiction aux recourantes 

d’accueillir de nouveaux clients provenant de l’acquisition de portefeuilles 

ou de sociétés jusqu’à la fin de l’année 2016. La mesure doit selon elle 

permettre au Groupe de se réorganiser de manière conforme au droit de 

la surveillance. Les recourantes estiment pour leur part que cette mesure 

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Page 24 

n’est pas fondée sur une base légale, ne poursuit pas un intérêt public et 

viole le principe de la proportionnalité ; pour ces motifs, elle porte atteinte 

à la garantie de la liberté économique. Elles reprochent à la FINMA 

d’exagérer la gravité des manquements constatés et déclarent avoir 

entrepris les démarches nécessaires afin d’y remédier, les étapes de 

restructuration non encore réalisées n’étant au demeurant pas ordonnées 

par la FINMA et ne justifiant donc pas l’interdiction prononcée. Pour sa part, 

l’autorité déclare que la restructuration des sociétés ne constituait pas 

uniquement une suggestion mais qu’elle devait être effectuée car les 

défauts constatés se trouvaient à l’origine des manquements. 

8.1 Les mesures de sûreté prononcées en vertu de l’art. 51 LSA sont en 

général la conséquence de manquements en matière d’organisation ou 

d’insuffisances financières. En vertu de la clause générale ancrée à l’al. 1 

de cet article, si une entreprise d’assurance ou un intermédiaire ne se 

conforme pas aux dispositions de la présente loi ou d’une ordonnance, à 

des décisions de la FINMA ou encore si les intérêts des assurés paraissent 

menacés d’une autre manière, la FINMA prend les mesures conservatoires 

qui lui paraissent nécessaires pour sauvegarder les intérêts des assurés. 

L’al. 2 énumère à titre exemplatif des mesures susceptibles d’être prises 

dans ce cadre ; d’autres moyens sont également envisageables sur la base 

de la clause générale ; l’autorité de surveillance peut par exemple exiger 

le paiement de la partie non libérée du capital social, des attributions 

supplémentaires au fonds d’organisation ou encore l’augmentation du 

capital (cf. Message du Conseil fédéral du 9 mai 2003 concernant une loi 

sur la surveillance des entreprises d’assurance et la modification de la loi 

fédérale sur le contrat d’assurance, FF 2003 3353, 3394, ci-après : 

Message LSA). La FINMA dispose dès lors, comme dans les autres 

domaines relevant des marchés financiers soumis à sa surveillance, d’une 

large marge de manœuvre dans le choix des mesures qu’elle juge 

appropriées (cf. ATF 135 II 356 consid. 3.1 ; arrêt du TF 2C_565/2010 du 

14 avril 2011 consid. 4.1). D’ailleurs, comme il a déjà été exposé plus haut 

(cf. supra consid. 2.2), la mesure retenue en l’espèce s’avère moins 

incisive que certaines parmi celles énumérées à l’art. 51 al. 2 LSR. Elle 

dispose dès lors d’une base légale. Au demeurant, l’argument des 

recourantes selon lequel la FINMA n’avait pas exigé impérativement une 

restructuration mais l’avait uniquement suggérée ne change rien à cette 

conclusion. Le prononcé de la mesure conservatoire peut intervenir 

également dans le cadre d’un processus informel de transformation 

comme celui entrepris par le Groupe après l’intervention de la FINMA. 

B-5264/2015 

Page 25 

8.2 L’intérêt public d’une mesure prononcée en vertu de l’art. 51 découle 

des objectifs poursuivis par la LSA, notamment la protection des assurés 

contre les risques d’insolvabilité des entreprises d’assurance et contre les 

abus (art. 1 al. 2 LSA). La mesure conservatoire prononcée en l’espèce 

s’oriente sur cet objectif en visant à donner le temps au Groupe de se 

donner une organisation adéquate avant qu’il ne croisse par acquisitions 

externes. Elle poursuit dès lors un intérêt public. 

8.3 Le principe de la proportionnalité se compose traditionnellement des 

règles d’aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le 

but fixé –, de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, 

on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés - et 

de proportionnalité au sens étroit qui met en balance les effets de la mesure 

choisie sur la situation de l’administré et sur le résultat escompté du point 

de vue de l’intérêt public (cf. ATF 130 II 425 consid. 5.2 ; ATF 125 I 474 

consid. 3). Il convient en l’espèce d’examiner si les manquements justifient 

la mesure encore à l’état actuel. En faveur des recourantes, on peut retenir 

le renouvellement des conseils d’administration, l’engagement de 

nouveaux responsables, l’adoption de mesures et règlements visant à 

améliorer la gouvernance d’entreprise et renforcer le système de contrôle 

interne et de comptabilité. Les recourantes semblent donc avoir la volonté 

de résoudre les problèmes subsistants. À l’inverse, il convient de relever 

que la réorganisation du Groupe ne devrait arriver à terme qu’en 2018 et 

que les mesures déjà en place n’ont pas encore fait leurs preuves. Les 

nouvelles personnes à la tête du Groupe devront démontrer que non 

seulement les organes mais également l’ensemble de la culture 

d’entreprise et le contrôle interne se conforment aux exigences du droit de 

la surveillance de sorte à mettre fin à la culture de gestion et de contrôle 

défaillante qui régnait à l’époque des dirigeants démissionnaires. 

Nonobstant les mesures de réorganisation prises par les recourantes, il 

paraît adéquat, compte tenu également du fait que cette réorganisation se 

trouve toujours en cours de mise en œuvre, de restreindre la croissance 

des recourantes par acquisition afin de permettre la mise en place des 

mesures et d’en vérifier l’effectivité et la capacité à éviter ou détecter les 

problèmes constatés par le passé. En ce sens, la mesure est apte à 

atteindre le but fixé. Elle s’avère également nécessaire attendu que les 

recourantes ne se sont pas engagées d’une manière ou d’une autre à 

ralentir leur croissance pendant cette phase de restructuration. S’agissant 

de la proportionnalité au sens étroit, la protection des assurés actuels ou 

potentiels du Groupe au travers d’une mesure prononcée pour une durée 

d’environ 18 mois l’emporte sur celui des recourantes à développer leurs 

affaires au travers d’acquisitions de portefeuilles. L’existence d’un 

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Page 26 

dommage concret causé aux intérêts des sociétés ou de leurs assurés est 

peu pertinent au résultat ; plus important demeure le fait que le 

fonctionnement du Groupe était susceptible de mettre ces intérêts en 

danger et doit par conséquent être corrigé. En conclusion, il appert que la 

mesure prononcée respecte le principe de la proportionnalité. 

8.4 La liberté économique individuelle garantie par l’art. 27 al. 1 Cst. 

comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une 

activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst). 

Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre 

professionnel et tendant à la production d’un gain ou d’un revenu (cf. ATF 

132 I 97 consid. 2.1). Comme pour tout droit fondamental, les restrictions 

à la liberté économique doivent être fondées sur une base légale, justifiées 

par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui et 

respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 Cst.). 

En l’espèce, comme il a été exposé plus haut, la mesure prononcée se 

fonde valablement sur l’art. 51 LSA, poursuit un intérêt public et respecte 

le principe de la proportionnalité. La restriction de la liberté économique 

des recourantes se révèle dès lors conforme aux exigences 

constitutionnelles. 

Il convient encore de relever que la mesure ne doit pas sanctionner un 

comportement passé mais laisser au Groupe le temps d’améliorer son 

organisation ; elle ne s’avère donc pas punitive contrairement à ce que 

déclarent les recourantes. 

9.  

Compte tenu du résultat, il n’y a pas lieu de donner suite à la conclusion 

des recourantes tendant à ce que les frais de procédure prononcés par la 

FINMA soient réduits dans une proportion équitable si elles devaient 

obtenir gain de cause. Il convient simplement de constater que la 

perception des frais est valablement fondée sur les art. 5 al. 1 let. a et 8 de 

l’ordonnance sur les émoluments et les taxes de la FINMA du 15 octobre 

2008 (Oém-FINMA, RS 956.122) en relation avec l’art. 15 LFINMA. Ne 

s’agissant en l’occurrence pas d’une procédure pour laquelle des tarifs-

cadres sont fixés dans l’annexe de l’ordonnance, l’émolument est calculé 

en fonction du temps consacré et de l’importance de l’affaire pour la 

personne assujettie (art. 8 al. 3 Oém-FINMA). Le montant arrêté par la 

FINMA ne semble pas exagéré compte tenu de la durée et de l’ampleur de 

la procédure. 

B-5264/2015 

Page 27 

10.  

Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que la 

décision entreprise ne viole pas le droit fédéral, ne relève pas d’une 

constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n’est pas 

inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté 

pour autant qu’il soit recevable. 

11.  

Les frais de procédure comprenant l’émolument judiciaire et les débours 

sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 

al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). L’émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur 

litigieuse, de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 

1ère phrase FITAF). 

En l’espèce, les recourantes ont succombé dans l’ensemble de leurs 

conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s’élèvent à 

9'000 francs, doivent être intégralement mis à leur charge à hauteur de 

3'000 francs chacune. Ils seront compensés par les avances de frais du 

même montant versées par les recourantes dès l’entrée en force du 

présent arrêt. 

Vu l’issue de la procédure, les recourantes n’ont pas droit à des dépens 

(art. 64 PA). 

  

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Page 28 

 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté. 

2.  

Les frais de procédure, d’un montant de 9'000 francs, sont mis à la charge 

des recourantes à hauteur de 3'000 francs chacune. Cette somme sera 

compensée par les avances de frais du même montant déjà versées dès 

l’entrée en force du présent arrêt. 

3.  

Il n’est pas alloué de dépens. 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– aux recourantes (acte judiciaire) ; 

– à l’autorité inférieure (n° de réf. … ; acte judiciaire). 

 

Le président du collège : Le greffier : 

  

Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour 

 

Indication des voies de droit : 

La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 

1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans 

les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le 

mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les 

conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision 

attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour 

autant qu’ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). 

 

Expédition : 1er novembre 2016