# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 17a1d201-4279-5a97-b6d3-9e3a2f2fa7c3
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-03-02
**Language:** de
**Title:** Verpflichtung des Arbeitgebers zum rückwirkenden Anschluss einer Arbeitnehmerin sowie Auszahlung der Freizügigkeitsleistung durch die Vorsorgekasse
**Docket/Reference:** BV.2004.00015
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/BV.2004.00015.html

## Full Text

BV.2004.00015
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs als Einzelrichterin
Gerichtssekretär Gräub
Urteil vom 3. März 2005
in Sachen
K.___
Klägerin
gegen
1. A.___ AG
2. Generali BVG-Stiftung
Soodmattenstrasse 10, Postfach, 8134 Adliswil
Beklagte
Sachverhalt:
1.       K.___, geboren 1943, arbeitete von November 2000 bis Mai 2002 bei der A.___ AG im Service (Urk. 2/1-3). Mit Brief vom 25. Februar 2003 (Urk. 2/2) sandte die Arbeitgeberin K.___ eine Aufstellung betreffend irrtümlich vom Lohn abgezogene BVG-Beiträge für die ganze Dauer des Anstellungsverhältnisses in der Höhe von gesamthaft Fr. 1'959.90 (Urk. 2/3) und stellte die Überweisung dieses Betrages auf ihr Bankkonto in Aussicht. Am 27. Mai 2003 (Urk. 2/4) machte K.___ die A.___ AG auf den Zahlungsausstand aufmerksam.
2.       Am 28. Januar 2004 (Urk. 1) erhob K.___ Klage mit dem Antrag, den korrekten Ablauf im Zusammenhang mit ihrer Freizügigkeitsleistung in die Wege zu leiten. Die A.___ AG führte in ihrer Klageantwort vom 28. März 2004 (Urk. 8) aus, die Klägerin sei aufgrund der Lohnsumme nicht BVG-pflichtig gewesen und anerkannte die Zahlungspflicht betreffend die vom Lohn abgezogenen Beiträge. Nachdem die Parteien im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels an ihren Anträgen festgehalten hatten (Urk. 11 und Urk. 13), holte das Gericht am 18. August 2004 (Urk. 17) bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, telefonisch Auskünfte über die Arbeitgeberin ein und zog hierauf mit Verfügung vom 21. September 2004 (Urk. 18) einen Auszug aus dem individuellen Konto der Klägerin vom 4. Oktober 2004 (Urk. 22) sowie weitere Auskünfte von der Arbeitgeberin (Urk. 23) bei.
Mit Verfügung vom 25. Oktober 2004 (Urk. 24) erfasste das Gericht die Generali BVG-Stiftung als Beklagte 2 und setzte Frist zur Stellungnahme zu den Prozessakten an. Die Generali BVG-Stiftung liess sich jedoch nicht vernehmen (Urk. 26 und Urk. 30).
Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die Akten wird, sofern für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1.       Da der Streitwert Fr. 20000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Klage in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
2.
2.1     Am 1. April 2004 beziehungsweise am 1. Januar 2005 sind die Normen der 1. BVG-Revision (Änderung vom 3. Oktober 2003) in Kraft getreten. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 126 V 136 Erw. 4b mit Hinweisen). Demnach ist die rechtliche Beurteilung der Klage anhand der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Rechtsvorschriften vorzunehmen, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.
2.2
2.2.1 Arbeitnehmer, die bei einem Arbeitgeber einen Jahreslohn von mehr als 24'120 Franken (Fr. 24'720.-- ab 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2002, vgl. Verordnung 01 vom 1. November 2000 über die Anpassung der Grenzbeträge bei der beruflichen Vorsorge) beziehen, unterstehen nach Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2) ab 1. Januar nach Vollendung des 17. Altersjahres für die Risiken Tod und Invalidität, ab 1. Januar nach Vollendung des 24. Altersjahres auch für das Alter der obligatorischen Versicherung.
2.2.2   Nach Art. 8 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 5 BVV 2 ist der Teil des Jahreslohnes zwischen 24'120 und 72'360 Franken (Fr. 24'720.-- und Fr. 74'160.-- ab 1. Januar 2001) zu versichern. Dieser Teil wird koordinierter Lohn genannt.
Beträgt der koordinierte Lohn weniger als 3'015 Franken (Fr. 3'090.-- ab 1. Januar 2001) im Jahr, so muss er auf diesen Betrag aufgerundet werden (Art. 8 Abs. 2 BVG in Verbindung mit Art. 5 BVV 2).
2.2.3   Laut Art. 2 der BVV 2 gilt als Jahreslohn der Lohn, den der Arbeitnehmer bei ganzjähriger Beschäftigung erzielen würde, wenn er weniger als ein Jahr lang bei einem Arbeitgeber beschäftigt war.
2.3     Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZG) haben Versicherte, welche die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor eine Vorsorgefall eintritt (Freizügigkeitsfall), Anspruch auf eine Austrittsleistung.
3.
3.1 Vorweg bleibt zu klären, ob die Beklagte 1 die Klägerin während ihrer Beschäftigtenzeit berufsvorsorgerechtlich hätte versichern müssen.
3.2
3.2.1   Aus den bei den Akten liegenden Lohnabrechnungen (Urk. 14/4.1-16) ergibt sich, dass die Klägerin folgende Löhne erzielt hat: Fr. 5'962.05 im Jahr 2000 (November bis Dezember), Fr. 32007.85 im Jahr 2001 (Januar bis Mai und August bis Dezember) sowie Fr. 10236.15 im Jahr 2002 (Januar bis Februar sowie April bis Mai). Auf ein Jahr umgerechnet ergeben sich damit Einkommen von Fr. 35772.30 (2000), Fr. 32'007.85 (2001) und Fr. 24566.75 (2002).
3.2.2   Die Klägerin reichte sodann Lohnausweise ein, welche leicht abweichende Einkommen von Fr. 29'791.25 (2001) und Fr. 10'292.-- (2002) bestätigen (Urk. 2/1/1-2). Letzteres ergibt hochgerechnet einen Jahreslohn von Fr. 24'700.80.
3.2.3   Die dem Auszug aus dem individuellen Konto zu entnehmenden Angaben (Urk. 22) entsprechen den eingereichten Lohnausweisen (2001 und 2002) sowie den Lohnabrechnungen (2000).
3.3
3.3.1   Die Beklagte 1 machte geltend (Urk. 8), ein Teil der an die Klägerin ausbezahlten Entschädigung sei vereinbarungsgemäss als Entschädigung für ihre Aufwendungen als Halterin des Wirtepatentes gedacht gewesen, also kein Lohnanteil. Insofern habe die Entschädigung für die Arbeit den Basisbetrag (gemeint: Koordinationsbetrag) nicht überschritten.
3.3.2   Nach Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BVG entspricht der Lohn dem massgebenden Lohn nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG).
Art. 9 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) bestimmt, dass Unkosten Auslagen sind, die dem Arbeitnehmer bei der Ausführung seiner Arbeiten entstehen. Unkosten können in Abzug gebracht werden, wenn sie nachweislich mindestens 10 Prozent des ausbezahlten Lohnes ausmachen. Getrennt vom Lohn ausgewiesene Unkosten können in jedem Fall abgezogen werden (Art. 9 Abs. 3 AHVV).
3.3.3   Aus den Lohnabrechnungen Februar und April 2002 (Urk. 14/4.14-15) ergibt sich, dass die Klägerin je einen Betrag von Fr. 680.-- unter dem Titel Patentgebühr als Lohnbestandteil ausbezahlt erhielt.
Bei den Akten findet sich sodann eine Wirtepatent-Verfügung der Wirtschaftspolizei der Stadt Zürich vom 9. März 2001 (Urk. 14/3) zugunsten der Klägerin ab dem 12. März 2001 für die Gastwirtschaft B.___. Dabei wurden die Abgaben für den Ausschank für die Rechnungsperiode 1998 bis 2001 mit Fr. 400.-- beziffert unter dem Hinweis, dass die Kosten dem Vorgänger in Rechnung gestellt worden seien. Die Kosten der Verfügung vom 9. März 2001 wurden auf Fr. 225.-- festgelegt und der Klägerin auferlegt.
Trotz gerichtlicher Aufforderung vom 21. September 2004 (Urk. 18), die geltend gemachten Spesen über dem ausgewiesenen Betrag von Fr. 225.-- zu dokumentieren, reichte die Beklagte 1 keine weiteren Beweismittel ein.
3.3.4   Die geltend gemachten Spesen von Fr. 1'360.-- (je Fr. 680.-- in den Monaten Februar und April 2002, Urk. 14/4.14-15) sind nach dem Gesagten bloss im Ausmass von 225.-- ausgewiesen. In diesem Umfang ist der Lohn für das Jahr 2002 zu korrigieren. Im übersteigenden Umfang von Fr. 1'135.-- hingegen sind die geltend gemachten Spesen nicht ausgewiesen und auch nicht nachvollziehbar, weshalb der ausgerichtete Lohn in diesem Umfang vollständig anzurechnen ist.
3.4
3.4.1   Zur Bestimmung des massgeblichen Verdienstes der Klägerin ist grundsätzlich auf die detaillierten Lohnabrechnungen und nicht auf die widersprechenden Lohnausweise für die Steuererklärung sowie die nicht überprüfbaren Einträge im individuellen Konto abzustellen, ist doch davon auszugehen, dass die Arbeitgeberin eigenmächtig Abzüge vorgenommen und nicht den gesamten ausbezahlten Lohn gemeldet hat, ist doch sonst nicht zu erklären, weshalb die Angaben voneinander abweichen.
3.4.2   Damit aber verdiente die Klägerin im Sinne des BVG im Jahr 2000 Fr. 35772.30, im Jahr 2001 Fr. 32'007.85 und im Jahr 2002 Fr. 24'026.75 (Fr. 10'236.15 - Fr. 225.-- aufgerechnet auf 12 Monate). Daraus erhellt, dass die Beklagte 1 die Klägerin bei Antritt ihrer unbefristeten Stelle am 1. November 2000 (Urk. 14/1) hätte vorsorgeversichern und bei der Beklagten 2 anmelden müssen.
3.5     Bei diesem Ergebnis ist die Beklagte 1 zu verpflichten, die Klägerin rückwirkend ab dem 1. November 2000 bei der Beklagten 2 zu versichern.
4.
4.1     Damit steht fest, dass die Klägerin bei der Beklagten 2 hätte versichert werden müssen. Nach den unbestritten gebliebenen Auskünften der SVA, Ausgleichskasse, vom 18. August 2004 (Urk. 17) sowie von C.___, einziges Mitglied des Verwaltungsrats der Beklagten 1 (Urk. 15), vom 12. Oktober 2004 (Urk. 23) liess die Beklagte 1 ihre Arbeitnehmer bei der Beklagten 2 (bzw. deren Rechtsvorgängerin, der Fortuna Personal-Versicherungs-Gesellschaft) versichern. Damit hätte auch die Klägerin bei der Beklagten 2 versichert werden müssen.
4.2     Nach Ziff. 4 Abs. 2 des anwendbaren Reglements der Beklagten 2 (Urk. 31) gilt als versicherter Jahreslohn der nach Abs. 3 bestimmte AHV-pflichtige Jahreslohn.
Gemäss dieser Bestimmung wird der AHV-pflichtige Jahreslohn zum Voraus aufgrund des letztbekannten Jahreslohnes bestimmt. Dabei werden die bereits vereinbarten Änderungen sowie Teuerungszulagen, Naturalbezüge, der 13. Monatslohn und ähnliche Vergütungen berücksichtigt. Ist der Arbeitnehmer beim Arbeitgeber weniger als ein Jahr beschäftigt (Saisonnier), so gilt als Jahreslohn der Lohn, den er bei ganzjähriger Beschäftigung erzielen würde.
Der koordinierte bzw. versicherte Jahreslohn wird erstmals bei der Aufnahme eines Mitarbeiters in die Versicherung, später auf jeden Stichtag aufgrund des voraussichtlichen AHV-Jahreslohnes zum Voraus festgesetzt. Rückwirkend werden grundsätzlich keine Änderungen des Jahreslohnes berücksichtigt (Ziff. 4 Abs. 6 des Reglements).
4.3
4.3.1   Aus dem Arbeitsvertrag vom 3. November 2000 (Urk. 14/1) geht hervor, dass die Klägerin und die Beklagte 1 einen Lohn von 30 % von Fr. 4'420.-- plus 3 %, mithin von Fr. 1365.80 pro Monat vereinbart hatten. Dies entspricht einem Lohn unterhalb des Koordinationsabzuges. Schon im ersten Monat aber verdiente die Klägerin Fr. 2'663.50 (Urk. 14/4.1) und damit einen Betrag über dem Koordinationsabzug. Auch in den folgenden Monaten erzielte die Klägerin ausnahmslos - zum Teil erheblich - höhere Einkünfte.
4.3.2   Daraus erhellt, dass der schriftliche Arbeitsvertrag gar nicht dem Parteiwillen entsprach. Im Gegenteil wurde die Klägerin, wie den Lohnabrechnungen entnommen werden kann, nach gearbeiteten Tagen bezahlt im Betrag von Fr. 200.-- pro Tag, was im schriftlichen Arbeitsvertrag ebenfalls vermerkt ist.
4.3.3   Da es der Arbeitgeberin nicht frei stand, die Klägerin zu versichern und der Versicherungsbeginn rückwirkend auf den 1. November 2000 zu legen ist, rechtfertigt es sich, den versicherten Jahreslohn im Sinne der von Ziff. 4 Abs. 6 des Reglements festzulegen.
4.4     Beim gestützt auf die Löhne für die Monate November bis Dezember 2000 ermittelten Verdienst im Jahre 2000 von Fr. 35772.30 entspricht dieser Wert - aufgrund des reglementarischen Ausschlusses des Koordinationsabzuges zur Errechnung - dem versicherten Verdienst für das Jahr 2000 ebenso wie für das Jahr 2001, wird doch der Lohn im Voraus aufgrund der bekannten Zahlen für das Folgejahr festgelegt. Für die Periode Januar bis Mai 2002 ist sodann der im Jahr 2001 erzielte Verdienst massgebend, mithin Fr. 32'007.85. In diesem Sinne ist es unerheblich, dass die Klägerin im Jahr 2002 einen Lohn unter dem Koordinationsabzug erzielte und der obligatorischen Versicherung nicht mehr unterstanden hätte. Denn aufgrund der einschlägigen reglementarischen Bestimmungen blieb sie versichert.
5.
5.1     Der Antrag der Klägerin in der Klageschrift vom 28. Januar 2004 (Urk. 1) ist sinngemäss so zu verstehen, dass sie nicht nur die nachträgliche Versicherung, sondern auch die Ausrichtung der Freizügigkeitsleistung fordert. Denn bei der Prüfung der Passivlegitimation kommt es einzig auf den wirklichen rechtlichen Gehalt der Klage an (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. vom 9. November 2004, B 45/04). Damit ist die Beklagte 2 zu Recht in dieser Eigenschaft in den Prozess einbezogen worden.
5.2
5.2.1   Nach Ziff. 7.1 Abs. 1 Satz 1 des Reglements hat die versicherte Person Anspruch auf eine Austrittsleistung im Sinne des Freizügigkeitsgesetzes bzw. der entsprechenden Verordnung, wenn ihr Arbeitsverhältnis vor Eintritt eines Versicherungsfalles aufgelöst wird.
Die Höhe der Austrittsleistung entspricht dem von der versicherten Person bis zum Austrittsdatum erworbenen Altersguthaben (Ziff. 7.1 Abs. 2 des Reglements).
5.2.2 Angesichts des Jahrgangs 1943 der Klägerin (Urk. 14/1) und dem Alter 57 bei Stellenbeginn waren Beiträge für Altersgutschriften in der Höhe von 12 % des versicherten Lohnes zu entrichten (Ziff. 6.1 des Reglements).
5.2.3   Gemäss Art. 15 Abs. 1 BVG besteht das Altersguthaben aus den Altersgutschriften samt Zinsen für die Zeit, während der der Versicherte der Vorsorgeeinrichtung angehört hat (lit. a); den Altersguthaben samt Zinsen, die von den vorhergehenden Einrichtungen überwiesen und dem Versicherten gutgeschrieben worden sind (lit. b). Nach Abs. 2 derselben Bestimmung legt der Bundesrat aufgrund der Anlagemöglichkeiten den Mindestzinssatz fest.
Der Bundesrat nahm diese Kompetenz in Art. 12 BVV 2 wahr und legte den Zinssatz bis zum 31. Dezember 2002 auf 4 % fest.
5.3
5.3.1   Im Jahr 2000 fielen damit Altersgutschriften in der Höhe von 12 % des versicherten Jahreslohnes von Fr. 35772.30 für die zwei Monate November bis Dezember an, mithin Fr. 715.45.
5.3.2   Im Jahr 2001 betrugen die Altersgutschriften 12 % vom Vorjahreslohn von Fr. 35'772.30 und damit Fr. 4292.70. Dazu fielen 4 % Zins auf dem letztjährigen Altersguthaben an, mithin Fr. 28.60, was zu einem Saldo von Fr. 5'036.75 führt.
5.3.3   Im Jahr 2002 ergeben sich Altergutschriften in der Höhe von 12 % vom Lohn 2001 (Fr. 32'007.85) für die fünf Monate Januar bis Mai, was Fr. 1'600.40 entspricht. Zudem war der Saldo von Fr. 5'036.75 per 31. Dezember 2001 bis zum Ausscheiden am 31. Mai 2002 für die Dauer von fünf Monaten zu 4 % zu verzinsen, was Fr. 83.95 entspricht.
5.3.4 Zusammenfassend betrugen die Altersgutschriften der Klägerin gemäss Art. 15 Abs. 1 lit. a BVG i.V.m. Art. 12 BVV 2 und Ziff. 6.1 des Reglements per Austrittsdatum 31. Mai 2002 Fr. 6721.10 (Fr. 715.45 + Fr. 4'292.70 + Fr. 28.60 + Fr. 1'600.40 + Fr. 83.95). Darauf hat die Klägerin Anspruch, ungeachtet der Tatsache, dass sie mit vom Lohn abgezogenen Beiträgen von lediglich Fr. 1'959.90 (Ur. 2/3) weniger als 50 % selber finanziert hat, wie es Ziff. 6.2 Abs. 1 des Reglements vorsieht. Der Beklagten 1, welche nach Ziff. 6.2 Abs. 2 des Reglements die Arbeitnehmerbeiträge vom Lohn abzieht und der Stiftung gegenüber die gesamten Beiträge schuldet, steht es frei, die zu viel ausgerichteten Lohnbestandteile von der Klägerin zurückzufordern.
5.4
5.4.1   Gemäss Ziff. 7.1 Abs. 3 des Reglements erfolgt die Verzinsung der von der Stiftung noch nicht erbrachten Austrittsleistung nach den gesetzlich festgelegten Zinssätzen.
Nach Art. 12 BVV 2 in der aktuellen Fassung wird das Altersguthaben verzinst: für den Zeitraum bis 31. Dezember 2002: mindestens mit 4 Prozent (lit. a); für den Zeitraum ab 1. Januar bis zum 31. Dezember 2003: mindestens mit 3,25 Prozent; für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2004: mindestens mit 2,25 Prozent; für den Zeitraum ab 1. Januar 2005: mindestens mit 2,5 Prozent. Gemäss Art. 7 der Verordnung über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (FZV) entspricht der Verzugszinssatz dem BVG-Mindestzinssatz plus einem Viertel Prozent (in der bis 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung) beziehungsweise plus einem Prozent (in der ab 1. Januar 2005 geltenden Fassung).
5.4.2 Demgemäss hat die Beklagte 2 die per 31. Mai 2002 fällige Austrittsleistung zu den erwähnten gesetzlichen Sätzen zu verzinsen.
6. Zusammenfassend ist die Beklagte 1 in Gutheissung der Klage zu verpflichten, die Klägerin ab 1. November 2000 bis 31. Mai 2002 bei der Beklagten 2 zu versichern. Die Beklagte 2 ihrerseits ist zu verpflichten, der Klägerin die Freizügigkeitsleistung von Fr. 6'721.10 nebst Zinsen von 4,25 % ab 1. Juni 2002, 3,5 % ab 1. Januar 2003, 2,5 % ab 1. Januar 2004 und 3,5 % ab 1. Januar 2005 auf ein von ihr zu bezeichnendes Freizügigkeitskonto zu bezahlen.
Die Einzelrichterin erkennt:
1.  a)    In Gutheissung der Klage wird die Beklagte 1 verpflichtet, die Klägerin vom 1. November 2000 bis 31. Mai 2002 bei der Beklagten 2 zu versichern.
b)    In Gutheissung der Klage wird die Beklagte 2 verpflichtet, der Klägerin die Freizügigkeitsleistung von Fr. 6'721.10 nebst Zinsen von 4,25 % ab 1. Juni 2002, 3,5 % ab 1. Januar 2003, 2,5 % ab 1. Januar 2004 und 3,5 % ab 1. Januar 2005 auf ein von ihr zu bezeichnendes Freizügigkeitskonto zu bezahlen.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      K.___
-      A.___ AG
-      Generali BVG-Stiftung
-      Bundesamt für Sozialversicherung
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).