# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aabffb5c-85dd-597b-bd3d-5b8ae01517dc
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-05-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 23.05.2019  VB.2019.00109
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2019-00109_2019-05-23.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2019.00109	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 23.05.2019
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Kooperierende Unternehmen als Anbietende; Auslegung der Eignungskriterien. 

Die Formulierung in den Ausschreibungsunterlagen, wonach bei einem neu gegründeten Unternehmen die Eignungskriterien auf die jeweiligen Anteilseigner angewendet werden, kann bedeuten, dass sämtliche Eignungskriterien durch die Anteilseigner erfüllt werden müssen oder dass jeder Anteilseigner sämtliche Eignungskriterien erfüllen muss. Sinn und Zweck der Anforderung spricht für die erste Auslegungsvariante (E. 3.3). 

Die Vergabebehörde hat im Rahmen der Beantwortung einer Frage eine zulässige Präzisierung der Anforderung vorgenommen. Das öffentliche Interesse an der Förderung des wirksamen Wettbewerbs spricht zusätzlich gegen eine restriktive Auslegung (E. 3.5).

Die Beurteilung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit erfolgt mit Blick auf die zu erbringende Beschaffung zukunftsgerichtet (E. 3.6).

Das durchgeführte Anbietergespräch mit den Mitbeteiligten entspricht dem in § 30 SubmV vorgesehenen Zweck (E. 3.7).

Die Festlegung einer ungewöhnlich geringen Preisspanne gibt dem Preiskriterium eine Bedeutung, die im Widerspruch steht zur relativ geringen Gewichtung des Preiskriteriums (E. 4.1.1). Es ist eine korrigierte Preisspanne von 30 % anzuwenden (E. 4.1.3).

Die Rügen sind teilweise begründet (E. 4.2). Zu einer Rangverschiebung führen sie indes nicht (E. 5).

Abweisung. 

			 	
				Stichworte:
	
						ÄNDERUNG DER AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
AUSLEGUNG
EIGNUNGSKRITERIUM
FINANZIELLE LEISTUNGSFÄHIGKEIT
PREISSPANNE
SUBMISSION
WIRTSCHAFTLICHE LEISTUNGSFÄHIGKEIT
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 1 Abs. III lit. a IVöB
§ 17 Abs. I SubmV
§ 17 Abs. II SubmV
§ 30 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2019.00109

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 23. Mai 2019

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiber José Krause.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Flughafen Zürich AG,

Beschwerdegegnerin,

 

 

und

 

 

1.    D AG, 

2.    Firma E, 

beide vertreten durch RA F,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat sich ergeben: 

I.  

Die Flughafen Zürich AG eröffnete mit Ausschreibung
vom 12. Oktober 2018 ein offenes Submissionsverfahren betreffend die
Beschaffung von Assistenzleistungen an behinderten Flugpassagieren und
Flugreisenden mit eingeschränkter Mobilität (PRM) für die Jahre 2020 bis 2024.
Gemäss Offertöffnungsprotokoll gingen innert Frist zwei Angebote ein mit
bereinigten Offertsummen von Fr. 30'243'395.- für das Angebot der A AG
und Fr. 24'410'337.- für das Angebot G. Am 4. Februar 2019 erteilte
die Flughafen Zürich AG den Zuschlag an die G AG. Im Rahmen der
Bewertung ging sie für den Zeitraum von fünf Jahren von einem Angebot der G AG
im Umfang von Fr. 61'114'341.- aus.

II.  

Gegen den Zuschlag gelangte die A AG am
14. Februar 2019 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht (Eingang 18. Februar
2019) und beantragte, den Zuschlag aufzuheben und die Zuschlagsempfängerin vom
Submissionsverfahren auszuschliessen. Der Zuschlag sei der A AG zu
erteilen, eventualiter sei das Verfahren an die Vergabestelle zur
Neubeurteilung zurückzuweisen. Sodann verlangte sie eine Parteientschädigung
zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Vergabestelle sowie eventuell der
Zuschlagsempfängerin. In prozessualer Hinsicht beantragte die A AG, der
Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr Akteneinsicht zu gewähren.
Am 15. Februar 2019 reichte die A AG ein korrigiertes Exemplar der
Beschwerde nach.

Mit Präsidialverfügung vom 18. Februar 2019 wurde der Flughafen
Zürich AG der Vertragsschluss einstweilen untersagt. Deren Beschwerdeantwort
erfolgte am 1. März 2019. Sie beantragte, die Beschwerde vollumfänglich
abzuweisen sowie eine Parteientschädigung. Ebenfalls am 1. März 2019
ersuchten die D AG und die Firma E als aktuelle
Zuschlagsempfängerinnen um Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten
werden könne, sowie um Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der A AG.
Bereits am 28. Februar 2019 hatte die im Ausland domizilierte E ihre
Zustelladresse in der Schweiz mitgeteilt.

Mit Replik vom 26. März 2019 hielt die A AG an den gestellten
Anträgen fest. Die Duplikschriften der Flughafen Zürich AG und der
Mitbeteiligten erfolgten mit ebenfalls unveränderten Rechtsbegehren am
15. April 2019. Dazu äusserte sich die A AG am 9. Mai 2019.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =
ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund
der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14
E. 4.9).

2.2 Die
zweitplatzierte Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte 1
erfülle das Eignungskriterium der wirtschaftlichen und finanziellen
Leistungsfähigkeit nicht. Zudem habe die Vergabebehörde das betreffende
Eignungskriterium auf Anfrage der Mitbeteiligten 1 zu deren Gunsten
abgeändert, worin eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots liege. Zumindest
im Zeitpunkt der Offertstellung sei die Eignung nicht gegeben gewesen. Des
Weiteren beanstandet die Beschwerdeführerin die Bewertung der Angebote, sowohl
betreffend Preis als auch der Qualität; nach ihrer Auffassung wäre ihr Angebot
besser zu bewerten als dasjenige der Mitbeteiligten.

Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchdringen,
hätte sie eine realistische Chance auf Erhalt des Zuschlags. Ihre Legitimation
ist daher zu bejahen. Die weiteren Sachurteils­voraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.
 

3.1 Gegenstand
der streitbetroffenen Vergabe ist die Erbringung von Assistenzleistungen an
behinderten Flugpassagieren und Flugreisenden mit eingeschränkter Mobilität für
die Jahre 2020 bis 2024. In den Angebotsbestimmungen der Ausschreibung heisst
es unter dem Titel "2.4 Eignungskriterien und -nachweise":

" 1. …

  2….

  3….

  4. Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit

  Nachweis: Aktueller Betreibungsregisterauszug, Bonitätsauskunft
der Hausbank, Geschäftsberichte und Revisionsberichte der Jahre 2016 – 2017

 

  Sollte der Anbieter ein während der letzten drei (3) Jahre neu
gegründetes Unternehmen sein, werden die Eignungskriterien auf die jeweiligen Anteilseigner
angewendet."

 

In der Fragerunde wurde unter anderem folgende Frage
gestellt: "Wenn die juristische Person neu gegründet wurde/wird, müssen
alle Anteilseigner die Eignungskriterien erfüllen oder reicht es wenn ein
Anteilseigner diese erfüllt (insb. Art. 2.4. Ziff. 2, 3 und 4 der
Angebotsbestimmungen)". Die Vergabebehörde antwortete: "Einer
genügt".

Nach Meinung der Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin
mit der Beantwortung der Frage 8 die Angebotsbestimmungen in unzulässiger Weise
abgeändert.

3.2 Eignungskriterien
umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu
gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind
(VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 =
BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden; Peter Galli/André Moser/Elisabeth
Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,
Zürich etc. 2013, Rz. 555). Sie betreffen gemäss § 22 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) insbesondere die fachliche,
finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische
Leistungsfähigkeit der Anbietenden. 

3.2.1
Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder
erfüllt oder nicht erfüllt sind. Das Vorliegen der geforderten Eignung und Nachweise
führt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 4a
Abs. 1 lit. a und c IVöB-BeitrittsG). Bei der Beurteilung von Mängeln
ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge
des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen
wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu
vermeiden (VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1 mit
weiteren Hinweisen; Galli et al., Rz. 456 f.). Wie jedes staatliche
Handeln hat die Anordnung eines Verfahrensausschlusses das verfassungsmässige
Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 5 Abs. 2 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999; BGr, 26. Januar 2016,
2C_665/2015, E. 1.3.3; VGr, 4. Dezember 2014, VB.2014.00587,
E. 3.7.1; Galli et al., Rz. 444 f.). 

3.2.2
Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so
auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen
verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der
Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an. Doch verfügt
die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über
einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen
– im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der
Auslegung überspielen dürfen (Art. 16 Abs. 2 IVöB, § 50
Abs. 2 VRG; BGE 141 II 14 E. 7.1; VGr, 15. Januar 2015,
VB.2014.00417, E. 4.2 je mit weiteren Hinweisen). Von mehreren möglichen
Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerde­instanz nicht die ihr zweckmässig
scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen
abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1; Galli et al., Rz. 557 ff.,
564 ff.; VGr, 27. September 2016, VB.2016.00025, E. 3.2). Den
Vergabebehörden kommt auch bei Bewertung der einzelnen Eignungskriterien ein
weiter Ermessenspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen
darf (VGr, 21. September 2012, VB.2012.00243, E. 3.2; 23. Mai
2007, VB.2006.00425, E. 5.1; Art. 16 Abs. 1 lit. a und
Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG; Galli et al.,
Rz. 564).

3.3 Die
Formulierung des strittigen letzten Absatzes in Kapitel 2.4 der Angebotsbestimmungen
ist nicht eindeutig. Der Absatz kann einerseits bedeuten, dass sämtliche
Eignungskriterien durch die Anteilseigner erfüllt werden müssen oder er kann
andererseits bedeuten, dass jeder Anteilseigner sämtliche Eignungskriterien
erfüllen muss. Der Wortlaut dürfte mehr für die zweite Variante sprechen. Sinn
und Zweck der Anforderung spricht hingegen für die erste Auslegungsvariante:
Anders als bei bestehenden Anbietern und Bietergemeinschaften braucht die
Vergabebehörde bei einer Firmenneugründung die Gewähr, dass die neue
Firma wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit garantiert. Dabei
liegt es auf der Hand, dass das Zusammengehen zweier Unternehmen im Sinn eines
Joint Venture oder im Sinn einer eigentlichen Übernahme gerade die
Leistungsfähigkeit auch in finanzieller Hinsicht gewährleisten oder steigern
soll.

3.4 Namentlich
für den Fall, dass eine Formulierung in den Ausschreibungsbedingungen unklar
ist, sieht die Gerichtspraxis ein Fragerecht bzw. eine Fragepflicht vor (vgl.
Galli et al., Rz. 387 ff.). Dies hat die zürcherische Submissionsverordnung
institutionalisiert und dahingehend geregelt, dass die Vergabestelle innert
kurzer Frist Anfragen zu den Ausschreibungsunterlagen beantwortet, soweit die
Zusatzinformation nicht unzulässige Vorteile im weiteren Verfahren gewährt
(§ 17 Abs. 1 SubmV). Wichtige Auskünfte an einzelne Anbietende müssen
gleichzeitig auch allen anderen mitgeteilt werden (Abs. 2).

3.5 Angesichts
der mehrdeutigen Formulierung des strittigen Absatzes war die Frage zur
Bedeutung der Bestimmung angebracht. Ebenso hat die Vergabebehörde mit der Beantwortung
der Frage eine zulässige Präzisierung der Anforderung vorgenommen und damit kommuniziert,
dass eine Erfüllung der Eignungskriterien nicht durch alle Anteilseigner
verlangt wird. Vor diesem Hintergrund liegt in der präzisierenden Beantwortung
der gestellten Frage keine unzulässige Abänderung der Angebotsbestimmungen,
sondern vielmehr eine zulässige Präzisierung. 

Bei der Absteckung des rechtlich Zulässigen im Rahmen der
Auslegung ist auch zu beachten, dass die Submissionsbestimmungen insbesondere
den wirksamen Wettbewerb fördern sollen (Art. 1 Abs. 3 lit. a
IVöB; vgl. auch Galli et al., Rz. 16 zur bundesrechtlichen
Zweckbestimmung). Vorliegend sind in einem offenen Verfahren lediglich zwei
Angebote eingegangen. Die Wirksamkeit des Wettbewerbs ist deswegen schon sehr
stark eingeschränkt. Würde eine der beiden Offerten ausgeschlossen, so bliebe
gerade noch eine Anbieterin übrig. Dies spricht zusätzlich gegen eine
restriktive Auslegung und Handhabung der Eignungskriterien (vgl. zur Handhabung
von Ausschlussbestimmungen: VGr, 2. März 2016, VB.2015.00702,
E. 7.2.3; 4. Dezember 2014, VB.2014.00587, E. 4.3.2). Unter
diesen Umständen ist das öffentliche Interesse an der Förderung des wirksamen
Wettbewerbs höher zu gewichten als das Interesse an einer restriktiven
Auslegung und Handhabung der Eignungskriterien. 

Zusammengefasst erweist es sich als zulässig, dass die Beschwerdegegnerin
das Eignungskriterium "wirtschaftliche und finanzielle
Leistungsfähigkeit" in besagtem Sinn ausgelegt bzw. präzisiert hat.

3.6 Im Übrigen
würde die Auslegung ohnehin nicht die allein entscheidende Rolle spielen. Denn
die Beurteilung der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit
erfolgt naturgemäss mit Blick auf die zu erbringende Beschaffung
zukunftsgerichtet. Vorliegend wurde die wirtschaftliche und finanzielle
Leistungsfähigkeit der Mitbeteiligten mit Blick auf ihr geplantes Zusammengehen
zur Erbringung der Dienstleistung geprüft. Die Verga­bebehörde hat ihr Ermessen
nicht überschritten, wenn sie das strittige Eignungskriterium durch die Mitbeteiligte
1 als erfüllt betrachtet hat. Mit der Aufstellung von Eignungskriterien soll
geprüft werden, ob die erforderliche Leistung erbracht werden kann (vgl. VGr, 7. April
2016, VB.2015.00715, E. 3.5.3 mit Hinweisen). Schliesslich ist auch
festzuhalten, dass die Mitbeteiligte 1 einen aktuellen Betreibungsauszug
eingereicht hat, aus dem sich keine Hinweise auf eine Beeinträchtigung der
Zahlungsfähigkeit ergeben. Ferner liegen ein Schreiben der Bank und die
erforderlichen Geschäftsberichte bei den Akten. Zudem fällt ins Gewicht, dass der
Mitbeteiligten 1 – wie dies die Beschwerdegegnerin anführt – per
1. Dezember 2018 die Abfertigungsberechtigung am Flughafen neu erteilt
wurde; diese Berechtigung verlangt, dass die wirtschaftliche
Leistungsberechtigung gewährleistet werden kann.

3.7 Im Zusammenhang
mit der Eignungsprüfung bezüglich der Mitbeteiligten 1 rügt die Beschwerdeführerin
sodann als unzulässig und rechtsungleich, dass den Mitbeteiligten Gelegenheit
gegeben wurde, das Angebot zu erläutern. 

3.7.1
Auch die Erläuterung ist im Submissionsverfahren geregelt. Gemäss § 30
Abs. 1 SubmV kann die Vergabestelle von den Anbietenden verlangen, dass
sie ihre Eignung und ihr Angebot näher erläutern. Sie hält mündliche
Erläuterungen schriftlich fest (Abs. 2).

3.7.2
Gemäss Gesprächsnotiz (1 A4-Seite) haben sich Vertreter der
Vergabebehörde und der beiden Mitbeteiligten am 10. Januar 2019 am
Flughafen Zürich zu einem anderthalbstündigen "Anbietergespräch"
getroffen. Dabei erläuterten die Mitbeteiligten betreffend die Finanzierung der
G AG unter anderem das vorgesehene Aktienkapital und ihre
Aktionärsanteile. Die Mitbeteiligte 2 erklärte ihre Bereitschaft, bei
entsprechender Notwendigkeit für gewisse Verpflichtungen der Mitbeteiligten 1
zu bürgen. Die Beschwerdegegnerin wies ferner darauf hin, dass bei zu niedrigen
Annahmen bezüglich der Betriebsmittel notwendige Ergänzungen zu beschaffen
seien. Zudem erklärten die Mitbeteiligten, eine Liquiditäts-/Kapitalplanung für
die Jahre 2019 und 2020 einzureichen. 

3.7.3
Aufgrund dieses Protokolls ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin
das Anbietergespräch zwecks näherer Erläuterung der Eignung der Mitbeteiligten
anberaumt und durchgeführt hat. Damit entspricht es dem erwähnten in § 30
SubmV vorgesehenen Zweck für ein Erläuterungsgespräch. Da Erläuterungen auch
schriftlich erfolgen können, ist es ferner nicht zu beanstanden, dass die Mitbeteiligten
nachträglich zur Einreichung einer Liquiditäts-/Kapitalplanung für die Jahre
2019 und 2020 aufgefordert wurden. 

Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die neuen
Angaben der Mitbeteiligten das Angebot in einer möglicherweise relevanten Art
verändert hätten, was als unzulässiges Vorgehen zu qualifizieren wäre. Es
bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Erläuterungsgespräch
unrechtmässig wiedergegeben wurde (vgl. die Beschwerdeführerin) oder das damit
das Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot missachtet wäre.

3.7.4
Die Beschwerdeführerin vermag schliesslich auch aus dem Grundsatz, dass die
Eignung im Zeitpunkt der Offerteinreichung vorhanden sein muss, nicht
Entscheidendes zu ihren Gunsten abzuleiten. Das Erläuterungsgespräch durfte
durchaus dazu dienen, sich von der wirtschaftlichen und finanziellen
Leistungsfähigkeit der Mitbeteiligten 1 und von der Ausgestaltung des neu
zu gründenden Unternehmens ein besseres Bild zu machen. Wenn die Vergabebehörde
die Eignung der Mitbeteiligten 1 aufgrund der Akten und des
Erläuterungsgesprächs bejahte, so bedeutet dies nicht, dass die wirtschaftliche
und finanzielle Leistungsfähigkeit der Mitbeteiligten 1 im Zeitpunkt der
Angebotseinreichung nicht vorhanden gewesen wäre. Massgebend ist, dass die
Beschwerdegegnerin aufgrund der Unterlagen und der Erläuterung das Erfordernis
der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit der Mitbeteiligten 1
ohne Überschreitung des Ermessensspielraums als erfüllt betrachten durfte. Da
die Mitbeteiligten nicht eine Bietergemeinschaft bilden, sondern ein
gemeinsames Unternehmen planen, kommt im Übrigen die von der Beschwerdeführerin
angerufene Praxis zu Bietergemeinschaften nicht zur Anwendung.

3.8 Mit der
Stellungnahme zur Duplik stellt die Beschwerdeführerin auch den Nachweis für
die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit durch die Mitbeteiligte 2
infrage. 

Die gegen einen Vergabeentscheid beschwerdeführende Partei
darf die Beschwerde mit der Replik nur soweit ergänzen, als die Vergabebehörde
ihren Entscheid erst mit der Beschwerdeantwort eingehend begründet. Erst recht
sind neue Rügen in der Triplik nur zulässig, wenn ergänzende Ausführungen in
der Duplik dazu Anlass geben. Vorbehalten bleibt allerdings stets das
nachträgliche Vorbringen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, welche die
Partei nicht früher beibringen konnte (vgl. dazu Marco Donatsch in: Alain
Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 52 N. 34;
Alain Griffel, Kommentar VRG, § 54 N. 5). Davon zu unterscheiden sind
nachträglich eingetretene Tatsachen, die als Noven stets ins Verfahren eingebracht
werden können.

Die Beschwerdeführerin hat die Eignung der Mitbeteiligten 2
oder das Vorliegen ausreichender Unterlagen betreffend die Eignung der Mitbeteiligten 2
weder in der Beschwerdebegründung noch mit der Replik infrage gestellt. Es
handelt sich mithin um eine neue Rüge bzw. um neue Vorbringen. Es ist nicht
ersichtlich, dass diese Vorbringen durch die Duplikschriften veranlasst worden
wären. Zudem hätten die Vorbringen ohne Weiteres bereits früher beigebracht
werden können. Die Rüge erweist sich damit als verspätet.

3.9 Zusammengefasst
ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde davon ausging, dass die
Mitbeteiligten die Eignungskriterien und übrigen Anforderungen für die
Zulassung des Angebots erfüllt haben. Entgegen der Beschwerde ist das Angebot
der Mitbeteiligten nicht vom Verfahren auszuschliessen.

4.
 

Die Beschwerde richtet sich des Weiteren gegen die Bewertung
der Angebote in verschiedenen Zuschlagskriterien. 

4.1 Bezüglich
des zu 47 % gewichteten Unterkriteriums "Totalkosten über fünf Jahre"
hält die Beschwerdeführerin die gewählte Preisspanne von 15 % für
unzulässig. Sie erachtet die Anpassung der Preisspanne auf einen Wert zwischen
30 und 50 % als erforderlich.

4.1.1
Die Vergabebehörde ist offenbar von einem eher komplexeren Auftrag
ausgegangen, gewichtete sie doch das Preiskriterium zu vergleichsweise tiefen
55 % und das Unterkriterium Totalkosten über fünf Jahre mit nur 47 %.
Damit hat sie der Qualität eine vergleichsweise hohe Bedeutung beigemessen, was
für eine eher komplexere Beschaffung spricht. Liegt in diesem Sinn eine eher
komplexere Beschaffung vor, so ist bei den Angebotspreisen erfahrungsgemäss mit
einer verhältnismässig grösseren Preisspanne zu rechnen und ist die Preisspanne
dementsprechend festzulegen. Die Festlegung einer ungewöhnlich geringen
Preisspanne gibt dem Preiskriterium eine Bedeutung, die im Widerspruch steht
zur angekündigten relativ geringen Gewichtung des Preiskriteriums. 

4.1.2
Wird die Bandbreite – wie vorliegend – erst nach dem Vorliegen der Angebote
festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als
Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 10. April 2013, VB.2013.00132,
E. 5.1; 8. September 2010, VB.2009.00393, E. 7.2;
21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2). Dabei trifft die
Vergabestelle eine erhöhte Begründungslast: Je ungewöhnlicher die gewählte
Preisspanne ist, desto mehr ist eine triftige Begründung für diese Festlegung
erforderlich. Begründet die Vergabebehörde die Wahl einer ungewöhnlichen
Preisspanne nicht plausibel, überschreitet sie ihr Ermessen (VGr, 4. April
2012, VB.2011.00741, E. 4.4; 26. August 2009, VB.2009.00047,
E. 4.1). Massgeblich ins Gewicht fallen können die tatsächlichen Angebote
allerdings nur, wenn eine gewisse Anzahl an Angeboten eingingen und deshalb die
Ergebnisse tatsächlich einen statistischen Wert haben. Sind dagegen wie
vorliegend lediglich zwei Angebote eingegangen, so ist die Wahrscheinlichkeit
gross, dass die Preisdifferenz zufällig und nicht Ausdruck der zu erwartenden
Bandbreite ist.

4.1.3
Die Beschwerdegegnerin hat namentlich mit Blick auf die detaillierten
Vorgaben allerdings nachvollziehbar dargelegt, dass mit einer relativ geringen
Preisdifferenz habe gerechnet werden können. Auch unter Berücksichtigung des
Ermessens der Vergabebehörde erscheint eine Preisspanne von weniger als
30 % dennoch als unzulässig und damit als rechtsverletzend. Unter
Anwendung einer Preisspanne von 30 % statt der von der Vergabebehörde angewendeten
Preisspanne von 15 % ergibt sich folgende Korrektur bei der Bewertung des Unterkriteriums
"Totalkosten über 5 Jahre":

Das tiefere Angebot, nämlich dasjenige der Mitbeteiligten,
beläuft sich auf Fr. 61'114'341.- Damit beträgt die 30 %-ige
Preisspanne Fr. 18'334'302.-. Das Angebot der Beschwerdeführerin beläuft
sich auf Fr. 64'353'395.-. Unter Zugrundelegung der Preisspanne von
30 % resultiert mit der gängigen Formel (vgl. VGr, 28. März 2012,
VB.2012.00074, E. 5.5; 21. April 2004, VB.2003.00469, E. 2.5 =
BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382)

	
  	
    
         Tiefstes Angebot + Preisspanne (in
    Franken) – Beurteiltes Angebot

                                                                                                                    
     × Gewichtung

    Preisspanne
    (in Franken)

    

    

   

für die Offerte der Mitbeteiligten unverändert das Maximum
von 5 Punkten und für die Offerte der Beschwerdeführerin neu 4.12 statt 3.23 Punkte
bzw. gewichtet für die Mitbeteiligte unverändert 235 Punkte und für die Beschwerdeführerin
neu 193.64 statt 151.81.

Damit ergeben sich folgende Gesamtpunktzahlen: Das Angebot
der Mitbeteiligten bleibt unverändert bei 479.25 Punkten, während das Angebot
der Beschwerdeführerin neu 432.71 statt 390.88 Punkte erreicht; damit
reduziert sich der Rückstand der Beschwerdeführerin auf 46.54 Punkte.

4.2 Mit der
Beschwerde rügte die Beschwerdeführerin die Angebotsbewertung auch hinsichtlich
der Bewertung der weiteren Zuschlagskriterien ("Qualitätskriterien"),
dass die Vergabebehörde ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt habe und
sachfremde Gesichtspunkte habe einfliessen lassen. Angesichts des bisherigen
Verhaltens der Vergabebehörde liege es auf der Hand, dass sie das
Rechtsgleichheitsgebot und die Neutralität auch bei der Beurteilung der
Qualitätskriterien nicht mehr habe wahren können. Mit der Replik ergänzte die Beschwerdeführerin
ihre generelle Kritik an der Qualitätsbewertung: Die Punkteabzüge bei der
Mitbeteiligten seien auf nicht nachvollziehbare Weise zu niedrig ausgefallen
bzw. die Bewertung sei zu hoch; umgekehrt sei die Beschwerdeführerin bei Abzügen
zu streng bewertet worden und in Bezug auf die Erfüllung der Voraussetzungen
grundsätzlich zu tief. Zudem substanziierte die Beschwerdeführerin ihre Kritik
an der Bewertung, worauf die Beschwerdegegnerin die gerügten Punktevergaben mit
der Duplik ergänzend begründete. Nachfolgend ist auf die substanziiert gerügten
Punktevergaben in den einzelnen Zuschlagskriterien (ZK) näher einzugehen.

 

4.2.1 ZK Organisation und Betriebsmittel

Für die Position "Liste der personellen
Ressourcen" erhielten die Beschwerdeführerin 4.57 Punkte und die Mitbeteiligten
4.43 Punkte. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass in der
Bewertungsübersichtstabelle der Beschwerdegegnerin stehe, die Mitbeteiligten
hätten keine Angaben zur Mitarbeiterzahl gemacht, weshalb ihr keine Punkte hätten
vergeben werden dürfen. Aus den Akten ergibt sich, dass die Mitbeteiligten
durchaus Angaben zu den Mitarbeitern gemacht hatten: Gemäss ihrer Offerte sind
rund 120 Beschäftige geplant. Die Beschwerdeführerin rechnet mit derselben Zahl
von eigenen Beschäftigten, plant allerdings noch zusätzliche Teilzeitstellen.
Mit der Punktevergabe hat die Beschwerdegegnerin die grösseren
Personalressourcen der Beschwerdeführerin zu wenig berücksichtigt. Bei einer
Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin mit 4.57 Punkten
rechtfertigt die vorhandene Differenz eine Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten
mit nur 4.0 Punkten. Damit reduziert sich die Punktzahl der Mitbeteiligten
ungewichtet (und gewichtet) um 0.43 Punkte.

Für die Position "Ressourcenplanung" erhielt die
Beschwerdeführerin 4.14 Punkte und die Mitbeteiligten 4.43 Punkte.
Die Beschwerdeführerin begründet ihre Kritik vorab mit der unzutreffenden
Annahme, wonach die Mitbeteiligten keine Angaben zu den Mitarbeitern gemacht
hätten, weshalb die Rüge grundsätzlich ins Leere stösst. Allerdings ist nicht
nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdegegnerin das Angebot der Mitbeteiligten
hier besser bewertet hat als dasjenige der Beschwerdeführerin. Dementsprechend
sind der Beschwerdeführerin ebenfalls 4.43 Punkte, also gleichviel wie den
Mitbeteiligten, zu vergeben. Damit erhöht sich die Punktzahl der Beschwerdeführerin
hier um 0.29 Punkte bzw. gewichtet um 0.58 Punkte.

4.2.2 ZK Prozesse und Qualität

In der Position "Nachverfolgbarkeit Case
Management/Personaleinsatz" erhielt das Angebot der Beschwerdeführerin 4.71 Punkte
und dasjenige der Mitbeteiligten 5.00. Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin
sind die Fälle einzeln im Dispositionstool und mit Time Stamps für jeden
Prozessschritt dokumentiert. Damit nimmt die Beschwerdegegnerin Bezug auf das
Tool der Mitbeteiligten, welches den Umfang der Toolfunktionen eingehend
darlegt. Mit ihren Ausführungen und Verweisen hat die Beschwerdegegnerin die
leicht bessere Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten nachvollziehbar
dargelegt.

Dasselbe gilt für die Position "Dokumentation
Datenverfügbarkeit", wo für das Angebot der Beschwerdeführerin 4.0 Punkte
und für dasjenige der Mitbeteiligten 5.0 resultierten. Die Mitbeteiligten haben
das Thema ausführlich behandelt und die Beschwerdegegnerin hat die
Besserbewertung des Angebots der Mitbeteiligten mit den Ausführungen in der
Duplik plausibel begründet.

 

4.2.3 ZK Businessplan

In der Position "Abgrenzung zu anderen
Dienstleistungen" erreichte die Offerte der Beschwerdeführerin 3.71 Punkte
gegenüber 4.43 Punkte bei den Mitbeteiligten. Die Beschwerdeführerin
erachtet ihre tiefere Bewertung als nicht nachvollziehbar. Wohl enthält die
Offerte der Mitbeteiligten eine umfassende Darstellung ihrer Dienstleistungen
(Kapitel 7); darin finden sich jedoch kaum Hinweise auf Abgrenzungen zu
anderen Dienstleistungen. Nachvollziehbare Gründe für eine Besserbewertung des
Angebots der Mitbeteiligten sind nicht ersichtlich. Das Angebot der Beschwerdeführerin
ist dementsprechend ebenfalls mit 4.43 Punkten zu bewerten. Dies bewirkt
eine Verbesserung um 0.72 Punkte bzw. gewichtet um 1.44 Punkte.

Nicht nachvollziehbar ist auch die von der Beschwerdeführerin
gerügte Bewertung in der Position "Plausibilisierung
Preisgestaltung", wo das Angebot der Beschwerdeführerin 4.86 und dasjenige
der Mitbeteiligten 5.00 Punkte erreichten. Dementsprechend und im Sinn der
Beschwerdeführerin rechtfertigt es sich nicht, ihrem Angebot weniger Punkte zu
vergeben als dem Angebot der Mitbeteiligten; das Angebot der Beschwerdeführerin
ist ebenfalls mit 5.00 Punkte zu bewerten. Damit ergibt sich hier für die Beschwerdeführerin
ungewichtet (und gewichtet) ein Punkteplus von 0.14.

 

4.2.4 ZK QM-System

In der Position "Qualitätszertifikation (z. B. ISO) /
Dokumentation" erhielt das Angebot der Beschwerdeführerin 4.43 und das
Angebot der Mitbeteiligten 4.86 Punkte. Die Beschwerdeführerin rügt dies
als willkürlich, da ein Unterschied schlicht nicht ersichtlich sei; auch bei
den Mitbeteiligten sei nur das ISO-Zertifikat erwähnt. 

Die Beschwerdegegnerin weist in der Duplik namentlich
darauf hin, dass bei der Mitbeteiligten 2 zusätzlich die "ISAGO
Auszeichnungen" hinsichtlich Sicherheit mitbeurteilt worden seien. Tatsächlich
weist die Mitbeteiligte 2 entsprechende Zertifikate aus; es handelt sich
dabei um zwei "IATA"-Zertifikate betreffend "IATA Safety Audit
für ground operations program" betreffend zwei verschiedene Flughäfen. Die
leicht bessere Bewertung ist deshalb vertretbar.

 

4.2.5 ZK Schulungskonzept

Zu diesem Kriterium bezieht sich die Beschwerdeführerin
explizit auf die Positionen "Zweckmässigkeit der Schulungen" und
"Umfang der Schulungen". Angesichts der Bemerkung "Schulung im
Kontinuitätsfall nicht vorhanden" sei es willkürlich, das Angebot der Mitbeteiligten
in den beiden Positionen besser zu bewerten als ihr eigenes.

Die Beschwerdegegnerin hat die Bewertung in der Duplik
plausibel begründet. Sie bezeichnete das Schulungskonzept der Mitbeteiligten
als umfassender; es gebe insgesamt 26 Kursmodule; die Beschreibungen der
Trainings seien präzis und genau abgefasst; sie seien hinsichtlich
Zweckmässigkeit und Umfang überzeugend. Die Bewertung ist durchaus vertretbar:
Die Mitbeteiligten legten ein umfassendes Konzept vor mit der Darstellung der
angebotenen Kurse, welches deutlich umfassender ist als dasjenige der Beschwerdeführerin
und in nachvollziehbarer Weise auch als zweckmässiger beurteilt wird. Die
leicht besseren Bewertungen des Angebots der Mitbeteiligten in den Positionen
"Zweckmässigkeit der Schulungen" (Beschwerdeführerin 4.71, Mitbeteiligte
5.00) und "Umfang der Schulungen" (Beschwerdeführerin 4.43, Mitbeteiligte 4.71)
sind folglich nicht zu beanstanden.

 

4.2.6
ZK Kontinuitätsplan

In der Position "Vollständigkeit" erhielt das
Angebot der Beschwerdeführerin 4.00 Punkte und dasjenige der Mitbeteiligten
4.71 Punkte. Nach Meinung der Beschwerdeführerin ist dieser Punkteunterschied
nicht erklärbar. Die Beschwerdegegnerin führte in der Duplik aus, dass die Mitbeteiligten
eine detaillierte Risikoanalyse erstellt hätten, die sehr viele Fälle abdecke;
es sei besser dargelegt, wie Krisensituationen bewältigt werden. Tatsächlich
enthält das Angebot der Mitbeteiligten eine umfangreiche Darstellung von 24 Seiten
zur Kontinuitätsplanung bei Betriebsstörungen. Die Beschwerdeführerin macht
nicht geltend, sich (ebenso) umfassend zu Risiken geäussert zu haben; der von
ihr eingereichte Kontinuitätsplan gestaltet sich denn auch weit knapper. Die
bessere Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten ist gerechtfertigt.

 

4.2.7
Mit diesen Korrekturen erreicht die Beschwerdeführerin gewichtet ein Plus
von 2.16 Punkten. Demgegenüber verschlechtert sich die Bewertung der Mitbeteiligten
um 0.43 Punkte. Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin damit das Ergebnis
bei der Bewertung der Qualitätskriterien zu drehen, in dem sie neu 208.09 Punkte
erhält und die Mitbeteiligten neu nur noch 206.14 Punkte. Mit diesem
Vorsprung von 1.95 Punkten vermag die Beschwerdeführerin ihren Rückstand
aus dem Kriterium Preis von 46.54 Punkte allerdings bei Weitem nicht
aufzuholen.

Weiter ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin für
alle Qualitätskriterien höhere Punkte bzw. das Punktemaximum für ihr Angebot
verlangt hat; es fehlen jedoch substanziierte Ausführungen für eine
Besserbewertung ihres Angebots, soweit die pauschal beanspruchten Punkte über
das hinausgehen, was gemäss obigen Ausführungen (E. 4.2.1–6) zu
korrigieren ist.

Ebenso wenig lässt sich pauschal sagen, die Beschwerdegegnerin
habe bei der Punktevergabe in den Qualitätskriterien zu wenig differenziert.
Beim vorliegenden deutlichen Ergebnis würde zudem selbst eine deutliche
Spreizung der Qualitätspunkte nicht dazu führen, dass damit der Vorsprung der
Mitbeteiligten aus dem Preiskriterium aufzuholen wäre.

Schliesslich bestehen entgegen der Meinung der
Beschwerdeführerin auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin
die Mitbeteiligten ohnehin bevorzugen wollte und deshalb deren Angebot
konsequent besser bewertet hätte. Eine Missachtung des Gleichbehandlungsgebot
liegt nicht vor.

5.
 

Insgesamt vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen
zwar teilweise durchzudringen. Auch soweit die Rügen begründet sind, führt dies
allerdings weder zum Ausschluss der Mitbeteiligten aus dem Verfahren noch zu
einer Rangverschiebung in der Gesamtbewertung der Angebote. Schliesslich
besteht auch kein Anlass für die eventualiter beantragte Rückweisung an die
Vergabebehörde. Die Beschwerde ist abzuweisen.

6.
 

Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde wird mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos.

7.
 

7.1 Gemäss § 13
Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen
mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem
Unterliegen. Jedoch können die Kosten einem Beteiligten nach dem
Verursacherprinzip auch ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens
überbunden werden (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 59).

Wie sich aus den Ausführungen zur Sache ergibt, hat die
Beschwerdegegnerin in den Angebotsbestimmungen die Eignungsanforderungen für
den Fall eines neu zu gründenden Unternehmens unklar formuliert. Damit hat sie
nach allgemeiner Lebenserfahrung mit zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde
beigetragen. Dies rechtfertigt es, die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je zur Hälfte aufzuerlegen.

7.2 Gemäss
§ 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine
Parteientschädigung zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung
komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand
erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte;
entschädigungspflichtig ist grundsätzlich die unterliegende Partei.
Ausnahmsweise können jedoch – analog zur Kostenverlegung – auch die
Parteientschädigungen unter (Mit)-Berücksichtigung des Verursacherprinzips
zugesprochen werden (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 25 ff.).
Analog zur Kostenverteilung sind die kostenpflichtigen Parteien zu
verpflichten, den Mitbeteiligten je hälftig eine Parteientschädigung zu
bezahlen. Als angemessen erscheint eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 10'000.-.

8.
 

Der Auftragswert übersteigt
den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen
(Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die
Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f
BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.  15'000.--;   die übrigen Kosten betragen:

Fr.      270.--   Zustellkosten,

Fr.  15'270.--    Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je zur
Hälfte auferlegt.

4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, den Mitbeteiligten eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 5'000.- zu bezahlen, zahlbar innert
30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.

       Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Mitbeteiligten eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 5'000.- zu bezahlen, zahlbar innert
30 Tagen ab Rechtkraft des vorliegenden Urteils.

5.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese
nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die
Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …