# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 30ce1565-ef55-5419-aaaa-9002b6398990
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-04
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 04.08.2017 U 2017 56
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2017-56_2017-08-04.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

U 17 56

1. Kammer 

Vorsitz Audétat
Richter Racioppi, Stecher 

Aktuar Paganini

URTEIL

vom 4. August 2017

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Sascha M. Duff,

Beschwerdeführer

gegen

Tiefbauamt Graubünden,
vertreten durch das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden, 

Beschwerdegegner

und

B._____ SA,
Beigeladene

betreffend Submission

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1. Das Tiefbauamt Graubünden (TBA) schrieb am 24. November 2016 im 

Kantonsamtsblatt und auf der Vergabeplattform simap.ch im offenen Ver-

fahren die Winterdienstarbeiten für die Saison 2017/2018 bis Saison 

2026/2027 für das ganze Kantonsgebiet aus, unterteilt in rund 130 ver-

schiedene Lose. Zwei dieser Ausschreibungen betrafen im Bezirk X den 

Auftrag Nr. 11 und den Auftrag Nr. 12. 

2. Mit (getrennten) Verfügungen vom 14. März 2017 vergab das TBA den 

Auftrag Nr. 11 zum Preis von Fr. 57'782.95 an C._____ und den Auftrag 

Nr. 12 zum Preis von Fr. 73'744.-- an A._____, da sich deren Angebote 

unter Berücksichtigung der bekanntgegebenen Zuschlagskriterien als die 

wirtschaftlich günstigsten herausstellten. Dieser Entscheid wurde den An-

bietern am 17. März 2017 mitgeteilt.

3. Gegen diese Entscheide liess die in beiden Vergabeverfahren zweitplat-

zierte B._____ SA am 27. März 2017 eine (Doppel-)Beschwerde erheben. 

Sie beantragte kostenfällig die Aufhebung der angefochtenen Vergabe-

verfügungen und Erteilung der beiden Zuschläge an sich selber; eventua-

liter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-

zuweisen. Die B._____ SA begründete ihre Anträge u.a. damit, dass die 

beiden berücksichtigten Offerten offensichtlich von derselben Person ver-

fasst worden seien, was einer unzulässigen Absprache gleichzusetzen sei 

und zum Ausschluss beider Offerten führen müsse. 

4. Angesichts dieses Vorwurfes überprüfte das TBA die strittigen Offerten 

und sah den Vorwurf der B._____ SA bestätigt. Vor diesem Hintergrund 

wiederrief das TBA mit Verfügungen vom 31. Mai 2017 die beiden Zu-

schläge und vergab beide Aufträge neu an die jeweils zweitplatzierte 

B._____ SA. Gleichzeitig beantragte das TBA die Abschreibung der bei-

den Beschwerdeverfahren.

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5. Am 12. Juni 2017 erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) Be-

schwerde gegen den Widerruf und die Neuvergabe durch das TBA beim 

Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhe-

bung des angefochtenen Entscheids und die Bestätigung der widerrufe-

nen Vergabe an den Beschwerdeführer, eventualiter seien die ausge-

schriebenen Winterdienstarbeiten wiederholt an den Beschwerdeführer zu 

vergeben, allenfalls unter Rückweisung an die Vorinstanz. Subeventuali-

ter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen. 

Mit der Beschwerde wird eine unrichtige und unvollständige Feststellung 

des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt, indem jegliche Anhaltspunkte 

für die vorgeworfene Absprache fehlten. Es treffe zwar zu, dass Frau 

D._____, Ehefrau von C._____, beide Offerten geschrieben habe, doch 

sei der Schluss der Vorinstanz, es habe deshalb eine Absprache zwi-

schen den Offerenten stattgefunden, rein spekulativ. Die von der Vorin-

stanz angeführten Indizien für eine Absprache in einzelnen Positionen der 

Offerten erwiesen sich zudem bei näherer Betrachtung als unhaltbar. 

Schliesslich habe die Vorinstanz nicht begründet, inwiefern Absprachen 

unter den beiden Einzelunternehmern betreffend zwei verschiedene Auf-

träge wettbewerbsrelevant wären. Somit habe die Vorinstanz auch eine 

fehlerhafte Rechtsanwendung ausgeübt.

6. In seiner Vernehmlassung vom 26. Juni 2017 beantragte das TBA (nach-

folgend: Beschwerdegegner) kostenfällig die Abweisung der Beschwerde. 

Es führte begründend im Wesentlichen aus, es sei erwiesen, dass 

D._____ beide Offerten geschrieben und dabei auch bei der Kalkulation 

mitgewirkt habe. Die Anbieter hätten sich das Handeln ihrer Hilfspersonen 

anzurechnen. Vorliegend lägen eindeutige Indizien für unzulässige Ab-

sprachen hinsichtlich des zu bearbeitenden Gebiets und der zu offerie-

renden Preise vor; der Widerruf und die Neuvergabe seien deshalb zu 

Recht erfolgt. 

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7. Nachdem der Instruktionsrichter keinen zweiten Schriftenwechsel anord-

nete, reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 10. Juli 2017 

eine Stellungnahme und seine Honorarnote ein. Darin bemängelte er ins-

besondere, dass die Vergabebehörde nicht einmal benenne, welche Art 

von Absprache sie den beiden Anbietern konkret unterstelle. Der Vorgang 

sei wettbewerbsrechtlich irrelevant, weil beide Anbieter deutlich günstiger 

gewesen seien als die jeweils zweitplatzierte B._____ SA. 

8. Die B._____ SA (nachfolgend: Beigeladene) liess sich nicht vernehmen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt bildet hier der Widerrufs- und Neuvergabeentscheid 

vom 31. Mai 2017, mit welchem der Beschwerdegegner den Zuschlag an 

den Beschwerdeführer für die Winterdienstarbeiten im Bezirk X, Auftrag 

Nr. 12 zum Preis von Fr. 73'744.-- widerrief und den Auftrag neu an die 

zweitplatzierte Beigeladene zum Preis von Fr. 94'692.75 vergab. 

2. Auf diese im offenen Verfahren erfolgte Vergabe kommt die kantonale 

Submissionsgesetzgebung zur Anwendung. Gemäss Art. 25 Abs. 1 Sub-

missionsgesetz (BR 803.300; SubG) kann gegen Verfügungen des Auf-

traggebers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Der 

Widerruf des Verfahrens und der Zuschlag (hier Neuvergabe) gelten als 

durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen (Art. 25 Abs. 2 

lit. c und d SubG), weshalb der angefochtene Widerrufs- und Neuverga-

beentscheid ein taugliches Anfechtungsobjekt darstellt. Durch den Wid-

derruf des Zuschlags an den Beschwerdeführer und Neuvergabe des Auf-

trags an die zweitplatzierte ist der Beschwerdeführer nachteilig betroffen, 

weshalb er im Sinne von Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungs-

rechtspflege (VRG; BR 370.100) zur Erhebung der Beschwerde legitimiert 

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ist. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 26 Abs. 1 SubG) einge-

reichte Beschwerde ist demnach einzutreten.

3. a) Die Vergabebehörde begründet ihren Entscheid damit, dass die durch die 

(Doppel-)Submissionsbeschwerde der Beigeladenen ausgelöste genaue-

re Überprüfung der beiden Offerten von C._____ und des Beschwerde-

führers eindeutige Indizien und Beweise zu Tage gefördert habe, dass 

sich diese beiden Anbieter bei den Aufträgen Nr. 11 und Nr. 12 unterein-

ander abgesprochen hätten; dabei sei die Absprache nicht nur bezüglich 

der von ihnen zu offerierenden Strecke erfolgt, sondern seien die Offerten 

gemäss dem Schriftbild und den zum Teil identischen Offertangaben von 

ein und derselben Person verfasst worden. Ein solches koordiniertes und 

abgestimmtes Verhalten stelle eine Submissionsabsprache dar, welche 

gemäss Art. 24 lit. e (falsche Selbstdeklaration) und lit. h (unzulässige 

Wettbewerbsabrede) SubG zum Ausschluss vom Verfahren führen müs-

se. Die Tatsache, dass die ausgeschlossenen Offerten die preisgünstigs-

ten waren, bleibe angesichts der klaren Beweislage unbeachtlich. 

b) Der Beschwerdeführer wirft der Vergabebehörde vor, vorschnell und ohne 

Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts von der Handschrift auf 

den Offerten auf eine unzulässige Absprache geschlossen zu haben. Die 

Buchhalterin des Beschwerdeführers, D._____, sei die Ehefrau und auch 

die Buchhalterin von C._____. Diese habe zwar beide Offerten ausgefüllt, 

doch der Beschwerdeführer habe seine eigene Offerte zusammen mit ihr 

ohne jegliche Absprache ausgefüllt. Sie unterliege zudem einer Diskreti-

ons- und Geheimhaltungspflicht. Es wäre spekulativ anzunehmen, dass 

sie zu den Absprachen beigetragen und ihre obligationenrechtlichen 

Pflichten verletzt habe. Die Schlussfolgerung des Beschwerdegegners, 

dass ein gleiches Schriftbild eine Submissionsabsprache darstelle, sei 

somit nicht haltbar. Bei den Positionen 5.2, 6, 7 und 8, in denen C._____ 

und der Beschwerdeführer dieselben Rabatte angeboten hätten, handle 

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es sich um unbedeutende Kosten. C._____ und der Beschwerdeführer 

hätten zudem ohnehin für zwei verschiedene Aufträge (Nr. 11 und 12) of-

feriert, was allfällige (wettbewerbsbeeinflussende) Absprachen nicht ziel-

führend erscheinen liessen. Dass bei der Position 10 (Zuschläge für 

Überzeit und Sonntagsarbeiten) C._____ und der Beschwerdeführer an-

dere Rabatte als die Beigeladene hätten anbieten können, sei immanent, 

da letztere Angestellte zu entschädigen habe. Für einen Ausschluss ver-

lange das Gesetz einerseits nachweisliche Wettbewerbsabreden und an-

dererseits müssten diese Abreden den Wettbewerb wirksam beseitigen 

oder zumindest erheblich beeinträchtigen. C._____ und der Beschwerde-

führer hätten für zwei unterschiedliche Aufträge offeriert. Inwiefern Ab-

sprachen unter den beiden Einzelunternehmern betreffend zwei verschie-

dene Aufträge wettbewerbsrelevant wären, lasse sich der angefochtenen 

Verfügung nicht entnehmen. Beide Offerten lägen weit auseinander, was 

durch das Auftragsvolumen zweier verschiedener Aufträge bedingt sei. 

Dem erwidert der Beschwerdegegner, mit der Erstellung der Offerte durch 

D._____ als Mitarbeiterin und Gehilfin im familieneigenen Betrieb und der 

gleichzeitigen Unterstützung des Beschwerdeführers bei der Offertkalku-

lation sei eine gegenseitige Abstimmung ohne weiteres gegeben. Davon 

zeugten nicht nur die teilweise identischen Rabattsätze und Offertpreise 

(7 von 11 Positionen seien gleich), sondern auch die von ihnen offerierten 

Routen. Bezeichnenderweise habe C._____ ausschliesslich für den Auf-

trag Nr. 11 und der Beschwerdeführer ausschliesslich für den Auftrag Nr. 

12 jeweils ein aufeinander abgestimmtes Angebot beim TBA eingereicht. 

Einem direkten Konkurrenten, der allenfalls gegen ihren Mann offeriert 

hätte, hätte D._____ mit Sicherheit nicht in gleichem Masse ihre Dienste 

anbieten können, ohne in einen Treuekonflikt mit ihrem Ehemann bzw. 

dessen Einzelunternehmen zu geraten. Im Weiteren handle es sich bei 

der Angebotskalkulation um die Kernaufgabe eines jeden Unternehmers, 

selbst wenn dieser im Hauptberuf Landwirt sei. Dass der Beschwerdefüh-

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rer die Dienste einer Buchhalterin hierfür in Anspruch habe nehmen müs-

sen, sei denn auch mehr als ungewöhnlich. Vielmehr habe er sich das 

Wissen der Firma C._____ Transporte, vertreten durch D._____, zu Nut-

zen gemacht und sich mit dieser hinsichtlich des zu bearbeitenden Ge-

biets und der zu offerierenden Preise abgesprochen. Der Beschwerdefüh-

rer und C._____ hätten sich vorliegend untereinander bezüglich ihrer An-

gebotseinreichung verständigt und aufgrund des ihnen bekannten Anbie-

terkreises im Sinne einer Kampfabsprache gezielt gegen die bisherige 

Auftragnehmerin, die Beigeladene, mit höheren Rabatten offeriert. Dieses 

Vorgehen sei deshalb – unabhängig von einer Schädigung der öffentli-

chen Hand bei der konkreten Auftragsvergabe – als unzulässige Submis-

sionsabsprache zu werten. 

Dieser Argumentation hält der Beschwerdeführer entgegen, nachdem er 

und C._____ für unterschiedliche Aufträge offeriert hätten, sei nicht nach-

vollziehbar, inwiefern dabei ein Konkurrent ausgeschlossen werden könn-

te. Für die Behauptung, dem Beschwerdeführer und C._____ wäre der 

Anbieterkreis bekannt gewesen, gäbe es keine Indizien. Hätte der Be-

schwerdeführer nicht offeriert, wäre die Beigeladene die einzige Offeren-

tin für den Auftrag Nr. 12 gewesen. In diesem Fall hätte kein Wettbewerb 

stattgefunden. Durch den Ausschluss des Beschwerdeführers verhindere 

die Vergabebehörde gerade einen funktionierenden Wettbewerb. Auch 

eine irgendwie geartete Gebietsabsprache könne nicht begründet werden. 

Eine solche Absprache könnte nämlich nur eine Wettbewerbsverzerrung 

bewirken, wenn die Absprecher die einzigen Anbieter für ein Gebiet 

wären und sie dieses Marktgebiet unter sich aufteilten, was hier nicht der 

Fall sei. Die grosse Differenz zwischen der Offerte des Beschwerdefüh-

rers und derjenigen der Beigeladenen im Auftrag Nr. 12 von 28.4 % sowie 

zwischen der Offerte von C._____ und derjenigen der Beigeladenen im 

Auftrag Nr. 11 von 19.5 % lege einen funktionierenden Wettbewerb nahe. 

Von den 7 aus 11 Positionen, die zwischen dem Beschwerdeführer und 

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C._____ übereinstimmten, seien 2 auch bei der Beigeladenen gleich. Be-

achtlich seien somit nur 5 von 11 Positionen. Werde die Summe dieser 5 

Positionen (ohne Rabatte) zuzüglich der Amortisationskosten gemäss Of-

ferte der Beigeladenen sowie der Bereitstellungskosten derselben Offerte 

zum Betrag der Offerte des Beschwerdeführers hinzugerechnet, wäre der 

Beschwerdeführer immer noch günstiger als die Beigeladene. Damit hätte 

eine angebliche Absprache nicht einmal tatsächlich irgendeine Auswir-

kung auf den Wettbewerb.

c) Gemäss Art. 24 Abs. 1 SubG kann der Zuschlag aus wichtigen Gründen, 

insbesondere unter den Voraussetzungen von Art. 22 SubG (Ausschluss-

gründe), widerrufen werden. Ein Angebot wird von der Berücksichtigung 

insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter Abreden getrof-

fen hat, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beein-

trächtigen (Art. 22 Abs. 2 lit. h SubG). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, 

liegt auch der Ausschluss- bzw. Widerrufsgrund nach Art. 22 Abs. 2 lit. e 

SubG (falsche Selbstdeklaration) vor, zumal der Anbieter in Ziff. 8 (Inte-

gritätserklärung) des Selbstdeklarationsblatts zu versichern hat, dass er 

keine Absprachen oder andere wettbewerbsbeeinträchtigende Massnah-

men getroffen hat. Umstände, die der Vergabebehörde zur Zeit des Zu-

schlagsentscheids bekannt waren, dürfen nicht nachträglich zur Rechtfer-

tigung eines Widerrufs dienen. Vielmehr müssen die Widerrufsgründe 

nachträglich zu Tage treten und für sich allein oder zusammen mit früher 

festgestellten Tatsachen zu einem anderen Zuschlagsentscheid führen 

(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 

3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 548).

d) Unbestritten ist hier, dass die Offerten vom Beschwerdeführer und von 

C._____ von ein und derselben Person verfasst wurden, namentlich von 

D._____, Ehefrau von C._____, die in beiden Firmen für Büro- und Buch-

haltungsarbeiten angestellt ist. Diese räumte gegenüber dem TBA mit 

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Schreiben vom 9. Juni 2017 selbst ein, die Preisangabe der einzelnen 

Positionen gemeinsam mit dem in solchen Angelegenheiten über keine 

Erfahrung verfügenden Beschwerdeführer festgelegt zu haben, wobei der 

Beschwerdeführer vorgängig den Endbetrag seiner Angebote kalkuliert 

habe (vgl. Bf-act. 5). Wenn nun zwei Anbieter dieselbe Hilfsperson bean-

spruchen, um die Offerten zu verfassen, teilweise sogar mitkalkulieren, so 

ist die Folgerung, dass es dabei auch Wissen bezüglich der Preiskalkula-

tion und der Rabattgewährung offenbart wurde, naheliegend. Das findet 

sich hier schon darin bestätigt, dass in den Offerten über weite Strecken 

identische Rabatte angewandt wurden (vgl. Positionen 5.2, 6, 7, 8 und 10 

der Offerten [Bg-act. 10 und 11]). Das Vorbringen des Beschwerdefüh-

rers, der Wettbewerb werde gar nicht verzerrt, weil die beiden Offerten 

deutlich günstiger gewesen seien als diejenigen der Beigeladenen, ist 

nicht zielführend. Denn im Einzelfall kann es nicht darauf ankommen, ob 

eine abgesprochene Offerte wirtschaftlich günstiger ist als andere Offer-

ten oder nicht. Beide Anbieter hatten aufgrund ihrer gemeinsamen Hilfs-

person D._____ Kenntnisse darüber, wer sich für den Zuschlag welcher 

Strecken bemühte. Demnach liegen hier überzeugende Indizien vor, um 

annehmen zu dürfen, dass C._____ und der Beschwerdeführer für je eine 

verschiedene Strecke offeriert haben, um sich nicht gegenseitig zu kon-

kurrenzieren, und dass damit eine Gebietsabsprache entstanden ist. So-

mit ist bei einer auf Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens ein-

geschränkten Prüfung durch das Gericht nicht zu beanstanden, wenn der 

Beschwerdegegner die neu entdeckte Tatsache der identischen Hand-

schrift der beiden Offerten für sich allein als ausreichend ansah, um den 

Zuschlag zu widerrufen. 

e) Der Beschwerdeführer führt weiter aus, dass es fraglich sei, warum die 

Vergabebehörde den offerierten Betrag der Beigeladenen im Gegensatz 

zur Offerte vom 22. Dezember 2016 nur mit Fr. 94'692.75 anstatt mit 

Fr. 97'668.15 berücksichtige. Vorliegend ist davon auszugehen, dass der 

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Beschwerdegegner dabei eine übliche rechnerische Bereinigung vorge-

nommen hat, zumal bereits bei der Vergabe vom 14. März 2017 die Offer-

te der Beigeladenen mit Fr. 94'692.75 angegeben wurde. Damit gibt es 

keine Gründe, auf eine Absprache zwischen dem Beschwerdegegner und 

der Beigeladenen zu schliessen, weshalb auch dieser Einwand unbe-

gründet erscheint. 

4. Vor diesem Hintergrund erscheint die Entscheidung der Vergabebehörde, 

den Zuschlag zu widerrufen und den Auftrag neu an die Beigeladene zu 

vergeben, haltbar. Somit ist der angefochtene Widerrufs- und Neuverga-

beentscheid zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen. 

5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf 

Art. 73 Abs. 1 VRG dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Angesichts der 

Höhe des Streitwertes (Fr. 73'744.--) erachtet das streitberufene Gericht 

vorliegend eine Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- für angemessen. Eine aus-

sergerichtliche Entschädigung an die Beigeladene gemäss Art. 78 Abs. 1 

VRG entfällt, weil sie sich am Verfahren gar nicht beteiligt hat (vgl. Art. 40 

Abs. 2 VRG e contrario). Dem Beschwerdegegner steht nach Art. 78 Abs. 

2 VRG keine Parteientschädigung zu, da er lediglich in seinem amtlichen 

Wirkungskreis obsiegte.

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.--

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zusammen Fr. 3'276.--

gehen zulasten von A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die-

ses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.

3. [Rechtsmittelbelehrung] 

4. [Mitteilungen]

Auf die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-

gelegenheiten wurde mit Urteil vom 11. September 2018 nicht eingetreten. Die 

subsidiäre Verfassungsbeschwerde wurde abgewiesen, soweit darauf einzutreten 

war (2C_762/2017).