# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d2deaacd-f5c9-5ce2-867f-5772d7b0ba67
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-09-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 24.09.2002  VB.2002.00104
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2002-00104_2002-09-24.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2002.00104	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 24.09.2002
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe von Architekturarbeiten für die Sanierung eines Schulhauses (Vorbefassung)

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (E. 1a); Streitgegenstand (E. 1b). Legitimation (E. 2). Rüge der Vorbefassung (E. 3a und 3b); genügende gesetzliche Grundlage: Personen, die vergabeseitig an der Submission mitgewirkt haben, sind als Anbieter ausgeschlossen (E. 3c aa). Vorliegend verfasste die Mitbeteiligte die wesentlichsten Grundlage der Vergabe und ist folglich auszuschliessen (E. 3c bb). Teilweise Gutheissung der Beschwerde (E. 4). Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste Angebot (E. 5a); Zuschlagskriterien im vorliegenden Fall (E. 5b); keine Offertbereinigungen (E. 5c); Vorsprung der Beschwerdeführerin gegenüber der Mitbeteiligten (E. 5d). Keine Anhaltspunkte für die Befangenheit eines Bauausschussmitglieds (E. 6). Kosten- und Entschädigungsfolgen (E. 7).

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS
AUSSTAND
BEFANGENHEIT
CHANCENGLEICHHEIT
ETAPPIERUNG
SUBMISSION
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZ
ÜBRIGES ZU ART. 8,9,29 FF. BV
VORBEFASSUNG
VORBEREITUNGSHANDLUNG
WISSENSVORSPRUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 8 lit. I BV
Art. 29 lit. I BV
Art. 6 lit. IV GPA
Art. 11 lit. I a IVöB
§ 18 lit. IV SubmV
§ 26 lit. I d SubmV
§ 5a VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Am 7. Dezember 2001 eröffnete die
Schulgemeinde X ein Vergabeverfahren für den Architekturauftrag zur Sanierung
und Erweiterung der Schulanlage M, X. Insgesamt gin­­gen 10 Offerten mit
bereinigten Kosten in der Hö­he von Fr. 182'924.- bis Fr. 322'800.- ein. Mit
Beschluss der Schulpflege X vom 5. März 2002 wurde der Auftrag dem Firma B, in
Y, zum offerierten Pauschalpreis von Fr. 225'000.- vergeben. 

 

II. Mit
Beschwerde vom 2. April 2002 liess die A AG, Winterthur, dem Verwaltungs­­gericht
beantragen, der Vergabeentscheid sei aufzuheben und es seien ihr die Arbeiten
zum offerierten Pauschalpreis von Fr. 185'000.- zu vergeben. Even­tuell sei
festzustellen, dass der Zuschlag an die Mitbeteiligte rechtswidrig erfolgt sei.
Ferner wurde um Erteilung der aufschie­benden Wirkung und Zusprechung einer
Parteientschädigung ersucht. – Die Schulgemein­de X liess am 13. Mai 2002
Abweisung der Beschwerde und des Gesuchs um Er­teilung der aufschiebenden
Wirkung beantragen. Sodann wurde ebenfalls um Zusprechung einer Par­teientschädigung
ersucht. Das mitbeteiligte Firma B, Y, liess sich nicht vernehmen.

 

Am 17. Mai 2002 wurde der Beschwerde
aufschiebende Wirkung erteilt.

 

Mit Replik und Duplik vom 8. Juli bzw. 12.
August 2002 hielten die Parteien im We­­sentlichen an ihren Standpunkten fest.

 

Die Parteivorbringen werden – soweit
wesentlich – nachfolgend wiedergegeben.

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. a) Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittel­­­bar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren
finden die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­einbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die
§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur
Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 Anwendung. 

 

b) Die von der Beschwerdeführerin replikando
erhobenen Einwände gegen die offenbar freihändige Vergabe des der Ausschreibung
vorausgegangenen Projektierungsauftrags an die Mitbeteiligte und die
entsprechenden vertraglichen Modalitäten können nicht Gegenstand des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden. 

 

2. Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist
zur Beschwerde gegen den Vergabeent­scheid legitimiert, wenn er bei deren
Gutheissung eine realistische Chance hat, mit dem ei­genen Angebot zum Zug zu
kommen, oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des
Submissionsverfahrens führt, bei welcher er ein neues Angebot einreichen kann.
An­dernfalls fehlt ihm das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB
1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Vorliegend hat es die Beschwerdegegnerin
unterlassen, eine Rangfolge der Angebote zu erstellen, so dass offen bleibt, ob
und allenfalls wie viele Mitbewerber gemäss ihrer Beurteilung vor der
Beschwerdeführerin rangieren. Dementsprechend ungetrübt erscheinen denn auch die
Zuschlagschancen der Beschwerdeführerin, zumal sie in preislicher Hinsicht das
zweitgünstigste Angebot einreichte und sie laut der Sub­missionsauswertung zum
Kriterium Referenzen/Erfahrung über grössere einschlä­gige Erfah­rungen verfügt
als die preislich günstigste Anbieterin. Die Rechtsmittellegi­timation der
Beschwerdeführerin blieb demnach zu Recht unbestritten.

 

3. a) Die Beschwerdeführerin rügt in erster
Linie eine unzulässige Vorbefassung der Mitbeteiligten, weil diese die
Projektgrundlagen, insbesondere die massgeblichen Pläne, Bau­beschriebe und
Kostenvoranschläge ausgearbeitet habe. 

 

b) Die Beschwerdegegnerin hält es dagegen für
unbedenklich, dass die Mitbeteilig­te das der Ausschreibung zugrunde liegende
Projekt verfasste. Jeden­falls sei sie dadurch gegenüber den übrigen Anbietern
nicht in ungerechtfertigter Weise bevorteilt worden. Die Mitbeteiligte sei gar
nicht in das Submissionsverfahren involviert gewesen. Vielmehr sei die
Ausschreibung vom Bauausschuss und vom Gemeindeingenieur betreut worden, wobei
Letzterer auch die Ausschreibungsunterlagen erstellt habe. Sofern die
Mitbeteiligte überhaupt über einen Wissensvorsprung verfüge, entspringe dieser
ihrer bisherigen Tätigkeit für die Beschwerdegegnerin und nicht dem
Submissionsverfahren. Sodann entbehre es einer gesetzlichen Grundlage und sei
unverhältnismässig, wenn Personen, die vergabeseitig an der Submission
mitgewirkt hätten, generell als Anbieter ausgeschlossen wären. Ein Aus­­schluss
von vorbefassten Anbietern käme nur dann in Betracht, wenn die aus der Vorbefassung
entstandenen Vorteile nicht ausgeglichen werden könnten. Dies sei vorliegend
geschehen, indem die für die Submittenten relevanten Informationen sämtlichen
Teilnehmern bekannt gegeben worden seien. 

 

c) aa)
Vergaberegeln bezwecken die Gewährleistung eines echten, fairen und transparenten
Wettbewerbs, in welchem alle Anbieter gleich zu behandeln sind. Von zentraler
Be­deutung ist, dass für alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen
bestehen. Wirkt ein Anbieter bereits vor der Ausschreibung bei der Vorbereitung
der Vergabe in irgendeiner Wei­se mit, hat er unter Umständen die Möglichkeit,
die Voraussetzungen der Ver­gabe in ei­ner für ihn günstigen Weise zu
beeinflussen. Ausserdem kann er gegenüber den Mitbewerbern von einem
Wissensvorsprung sowie von Vorteilen in zeitlicher Hinsicht profitieren (VGr,
6. April 2001 [VB.2000.00068], http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung, E. 4 c
bb = BEZ 2001 Nr. 24; vgl. VGr AG, AGVE 1998, S. 350 E. II/2 = ZBl
100/1999, S. 387; AGVE 1997, S. 348 E. 3; Elisabeth Lang, Die
Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum Submissionsrecht, ZBl
103/2002, S. 453, 466 ff., auch zum Folgenden). Damit ist aber die
Chancengleichheit der Anbieter nicht mehr gewährleistet. Ein Mit­offerieren von
Anbietern, die bereits an der Projektverfassung oder der Erstellung von
Ausschreibungsgrundlagen mitgewirkt haben, lässt sich deshalb in der Regel
nicht mit dem Grundsatz der Gleichbehand­lung der Anbieter und dem Gebot eines
fairen Wettbewerbs (Art. 1 Abs. 2 lit. b IVöB) vereinbaren.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich der vorbefasste Anbieter im konkreten
Fall tatsächlich einen Vor­teil ver­schafft, sondern es genügt be­reits der
objektiv begründete Anschein eines mögli­chen Vor­teils (Eidg. Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen, 3. Sep­tember 1999, VPB 64/2000
Nr. 30 E. 2, mit weiteren Hinweisen). Zieht die Vergabebe­hörde zur
Vorbe­reitung der Submission einen Ingenieur oder Architekten hin­zu, muss die­ser
absolut unab­hängig sein und darf insbesondere nicht mit irgendeinem der
potentiellen Anbieter recht­liche, tatsächliche oder persönliche Verbindungen
haben (VGr, 16. Juni 1999, BEZ 1999 Nr. 25 E. 5 = ZBl 101/ 2000,
S. 265, VGr, 10. April 2002, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung = BEZ 2002
Nr. 30 + 31). 

 

Die Frage der Vorbefassung ist eng mit jener
der Ausstandspflicht verwandt. Fach­leute und Unternehmen, die bei einer
öffentlichen Vergabe als Submittenten teilzunehmen gedenken, haben aufgrund
dieses Umstands gestützt auf § 5a des Verwaltungsrechtspfle­ge­gesetzes
vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) bei der Vorbereitung der Submission in den
Ausstand zu treten. Umgekehrt ergibt sich nach dem Gebot der Fair­ness und dem
Gleich­­behandlungsprinzip ein grundsätzliches Verbot für vorbefasste Anbie­ter,
sich als Sub­­mittent am Vergabeverfahren zu beteiligen. 

 

Die konkrete Problematik der Vorbefassung
regelt Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement
[GPA]). Diese Bestimmung wurde mit dem gleich lautenden § 18 Abs. 4
der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) in das kantonale Sub­missionsrecht
überführt. Danach ist es den Vergabestellen untersagt, auf eine den Wett­be­werb
ausschaltende Art und Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse
an der Beschaffung haben könnte, Ratschläge ein­zuholen oder an­zunehmen,
welche bei der Ausarbeitung der Spezifikationen für eine be­stimmte Beschaffung
verwendet werden können. Auch daraus lässt sich ableiten, dass Planer oder
Unternehmer, die an die Vorbereitung der Ausschreibung Beiträge geleistet
haben, vom nachfol­genden Vergabeverfahren grundsätzlich auszuschliessen sind
(VGr, 16. Juni 1999, BEZ 1999 Nr. 25 E. 5 = ZBl 101/ 2000,
S. 265, VGr, 10. April 2002, BEZ 2002 Nr. 30 + 31; Peter Gauch/Hubert
Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes – Vergabethesen
1999, Freiburg 1999, Ziff. 8.2, S. 15, auch zum Folgenden; vgl. auch
die Bemerkungen von Stefan Scherler, BR 2/00, S. 52 f.). Derartige Anbieter
verfügen über einen projektbezogenen Wissensvorsprung, der die Gleichbehandlung
der übrigen Anbieter und infolgedessen einen funktionierenden Wett­­be­werb
gefährdet.

 

Aus der
Ausstandsregelung des VRG und den genannten submissionsrechtlichen Vor­­schriften
ergibt sich nach dem Gesagten eine genügende gesetzliche Grundlage, um Per­sonen,
die vergabeseitig an der Submission mitgewirkt haben, als Anbieter auszuschlies­sen.

 

bb) Grundsätzlich nicht zu beanstanden ist
dagegen, wenn ein Wissensvor­sprung nicht dem Submissionsverfahren entspringt,
sondern der bisherigen Tätigkeit des Submitten­­ten. Soll zum Beispiel ein
Dienstleistungsdauerauftrag (z.B. ein Buslinienbetrieb oder
Friedhofsgärtnerarbeiten) neu ausgeschrieben werden, hat der bisherige Leistungserbringer,
der sich wiederum um den Auftrag bewirbt, gegenüber den Mitbewerbern einen
gewissen Wis­sensvorsprung, ohne dass deswegen ein Ausschluss zu erfolgen
hätte. Dementsprechend macht auch die Beschwerdegegnerin geltend, soweit die
Mitbeteiligte über einen Wis­­sensvorsprung verfüge, entspringe dieser ihrer
bisherigen Tätigkeit für die Vergabestel­le und nicht dem Submissionsverfahren.
Zur bisherigen Tätigkeit bzw. dem daraus resul­tie­renden Wissen zählt die
Beschwerdegegnerin sodann die "Erfahrungen und Kenntnisse [der
Mitbeteiligten] als Erbauer des Schulhauses und Ersteller des Projekts, das den
ausgeschriebenen Arbeiten zugrunde liegt". – Nachdem das Schulhaus M in
den Jahren 1970 bis 1976 – mithin vor rund 30 Jahren – erbaut wurde, kann ein
darauf zurückgehender, nachhaltiger Wissensvorsprung von vornherein
ausgeschlossen und dementsprechend weder für noch gegen die Mitbeteiligte
angeführt werden. Dass sodann die Rolle der Mitbeteiligten als Erstellerin des
Sanierungs- und Erweiterungsprojekts unter dem Titel "bisherige Tätigkeit"
abgetan werden könnte, ist ebenfalls abwegig, zumal die Beschwerdege­g­nerin
selbst einräumt, dass dieses Projekt den ausgeschriebenen Arbeiten zugrunde
liege. Mithin handelt es sich dabei offenkundig um eine für die Frage der
Vorbefassung relevante Vorbereitungshandlung. Fehl geht im Weiteren auch der
Einwand der Beschwerdegegnerin, es sei anerkannt, dass die öffentliche Hand die
bei einem Bauprojekt anfallenden Arbei­ten etappieren und die einzelnen Etappen
separat vergeben dürfe, wobei die Vergabe von nachfolgenden Etappen an bereits
berücksichtigte Submittenten nicht ausgeschlossen sei. Abgesehen davon, dass
die Aufteilung eines Auftrags nicht im freien Belieben der Ver­gabebe­hör­den
steht (vgl. § 5 SubmV), entbindet sie auch nicht von der Beachtung der Grund­sätze
betreffend Ausstand und Vorbefassung. Diese Grundsätze müssen hier umso mehr
Anwendung finden, als vorliegend nicht eine echte Etappierung, sondern vielmehr
eine eindeutige Vorbereitungshandlung zu beurteilen ist.

 

Wie die Beschwerdegegnerin in der
Beschwerdeantwort ausführt, wurde die Mitbe­teiligte im Sommer 2001 mit
folgenden Arbeiten betraut:

–          Feststellung des Sanierungsbedarfs und detaillierte
Auflistung der notwendigen Arbeiten;

–          Vorschläge für die Umnutzung einzelner Räume;

–          Erstellen von Projektskizzen und Plänen für den Anbau
Süd;

–          Erstellen von Kostenvoranschlägen.

In Erfüllung dieses Auftrags habe die Mitbeteiligte das Dossier
"Baubeschriebe und Kos­ten­­voranschläge" erstellt, das die notwendigen
Arbeiten und den Finanzbedarf definiert. Ge­stützt darauf habe sich die
Schulpflege entschieden, das gesamte Projekt entsprechend den Plänen der
Mitbeteiligten auszuführen. Angesichts der Bausumme habe die Schulpflege
beschlossen, die Architekturarbeiten auszuschreiben. Die Ausschreibungsunter­lagen
ha­be der Gemeindeingenieur erstellt. Zusätzlich zu den Ausschreibungs­unterlagen
sei jedem Interessenten das Dossier "Baubeschriebe und
Kostenvoranschläge" abgegeben worden. Nach dem Gesagten hat die Mitbeteiligte
somit die für die Ver­gabe massgeblichen Pläne, Baubeschriebe und
Kostenvoranschläge, mithin die wesentlichsten Grundlagen der vorliegenden
Vergabe, verfasst. 

Der Grundsatz,
wonach vorbefasste Anbieter vom Vergabeverfahren auszu­schlies­sen sind, gilt
dann absolut, wenn sie an der Vorbereitung nicht bloss beteiligt, sondern – wie
vorliegend – mit der ganzen Vorbereitung oder gar mit dem Ausschreiben
selbst betraut waren (vgl. VGr, 8. Mai 2002 [VB.2001.00261], E. 2d,
http://www.vgrzh.ch/recht­spre­­chung = BEZ 2002 Nr. 32; Gauch/Stöckli, S. 15).
Unter diesen Umständen besteht von vornherein keine Möglichkeit der
"Heilung" im Sinn einer Wiederherstellung gleicher Wett­­bewerbschancen
für alle Bewerber mittels irgendwelcher Ausgleichsmechanismen. Die von der
Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang angerufenen Massnahmen (Transparenz
bezüglich der Projektverfasserin, Abgabe des Dossiers "Baubeschriebe und
Kostenvoranschläge", Möglichkeit der Begehung des Schulhauses) waren denn
auch nicht geeignet, den Wissensvorsprung der Mitbeteiligten auszugleichen.
Trotz dieser Massnahmen hat sich die Mitbeteiligte mit den Problemstellungen
und den Bedürfnissen der Beschwerdegegnerin bedeutend intensiver und schon viel
früher auseinander setzen können als der Rest der Anbieter, die sich erst
anlässlich der Besichtigung sowie anhand der abgegebenen Unterlagen ein Bild
über die tatsächlichen Verhältnisse machen konnten. Nachdem die Ausschreibung
am 7. Dezember 2001 erfolgte und die Offerten bis zum 11. Januar 2002 einzureichen
waren, kann ferner auch nicht gesagt werden, die Eingabefristen sei­en so
angesetzt worden, dass die vorbefasste Mitbeteiligte aus ihrer längeren Be­schäf­ti­gung
mit dem Projekt keinen Vorteil habe ziehen können. Von einem aus der
Vorbefassung resul­­tierenden Wissensvorsprung geht letztlich auch die
Beschwerdegegnerin aus, wenn sie ausführt, dass die Mitbeteiligte
"aufgrund ihrer Erfahrungen und Kenntnisse als (...) Erstel­ler des
Projekts, das den ausgeschriebenen Arbeiten zugrunde liegt, die besten
persönlichen Eigenschaften mitbringen, insbesondere am wenigsten auf
Unterstützung durch die Schulpflege oder Dritte angewiesen sind und am besten
dafür Gewähr bieten, dass der Kostenrah­men und die Termine
(3. Zuschlagskriterium) eingehalten werden. Diese Aussage belegt nicht
nur, dass die Mitbeteiligte (auch) in den Augen der Beschwerde­gegnerin über
einen wesentlichen Wissensvorsprung verfügt, den sie gerade dem Umstand ihrer
Vorbefas­sung verdankt. Zudem wird damit auch eingestanden, dass eben dieser
Wissensvorsprung entscheidrelevant war oder anders gesagt, die Vorbefassung der
Mitbeteiligten erklärtermassen zum Vorteil gereichte. Die Beschwerdegegnerin
konkretisiert den für die Pro­jektverfasserin sprechenden Vorteil im Weiteren
auch mit ihren Ausführungen zu den so genannten
"Schnittstellenkosten". Danach sind in die Submission "nach
Angabe des be­auftragten Spezialisten bewusst Teilleis­tungen einbezogen
[worden], welche zur Verrechnung gelangen könnten, obwohl diese der Projektierungsphase
zuzuordnen sind. Für den Fall, dass der Auftrag für die Ausführungsphase an ein
anderes Architekturbüro vergeben worden wäre, hätte mit solchen Hono­rar­anteilen
sowie mit weiteren Schnittstellenkos­ten gerechnet werden müssen". Damit
erscheint ein aus der Vorbefassung fliessender Vorteil nicht mehr bloss
wahrscheinlich, sondern war erklärtermassen gegeben. Unklar bleibt, ob diese
Verrechnungspositionen bei dem von der Mitbeteiligten offerierten Pauschalpreis
bereits berücksichtigt waren oder erst nachträglich Eingang finden sollten.
Dass der Zuschlag ausdrücklich zum offerier­ten Pauschalpreis erfolgte, spricht
eigentlich dafür, dass die verrechenbaren Beträge be­reits berücksichtigt
wurden und keine Preisminderung mehr zu erwarten wäre. Dies liesse dann aber
besagten Pauschalpreis in einem anderen, für die Beschwerdegegnerin
ungünstigeren Licht erscheinen. Der Frage ist indessen nicht weiter
nachzugehen. 

 

4.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Mitbeteiligte aus ihrer
Vorbefas­sung vergaberechtlich unzulässige Vorteile hat ziehen können. Sie
hätte sich nicht als Sub­mittentin am Verfahren beteiligen dürfen oder aber
nach den Regeln über die Ausstands­pflicht bereits von der Projektverfassung
Abstand nehmen müssen. Nachdem sie nach ihrer Vorbefassung dennoch eine Offerte
einreichte, hätte sie gestützt auf § 26 Abs. 1 lit. d SubmV in
Verbindung mit Art. 11 lit. a IVöB von der Teilnahme ausgeschlossen
wer­den müssen. Der festgestellte Mangel führt zwar "nur" zum
Ausschluss der Mitbeteiligten und nicht zu einer Wiederholung des ge­samten
Vergabeverfahrens. Mangels einer gehörigen Sub­missionsauswertung fehlt es
jedoch an einer Grundlage für eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin
bzw. für eine dahingehende Anweisung an die Beschwerdegegne­rin. Letztere hat
die Angebote zwar anhand der Zuschlagskriterien beurteilt, hat es dann aber un­terlassen,
diese Beurteilungen auszuwerten und das Ergebnis in einer Rangfolge der Angebo­te
festzuhalten. Der Entscheid sei derart eindeutig zugunsten der Mitbeteiligten
aus­gefal­len, dass sich eine Bewertung mit Punkten und die Erstellung einer
Rangliste erübrigt habe. Entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin hat
die Position ihre jeweilige Nennung

in
der Aufstellung "Auswertung Submission" somit nicht die Bedeutung
eines Schlussranges. Die Reihenfolge der Aufzählung ist bei allen
Kriterienpunkten die gleiche, nämlich nach der Höhe der Offertsummen. Es steht
demnach auch nicht fest, ob es sich beim Angebot der Be­schwerdeführerin
tatsächlich um das wirtschaftlich günstigste Angebot handelt. Folglich wird die
Vorinstanz die Angebote unter Ausschluss des­jenigen der Mitbeteiligten neu zu
beurteilen bzw. auszuwerten haben. Die Beschwerde ist demgemäss nur teilweise
gutzuheissen und die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

 

Unter diesen
Umständen erscheint es angezeigt, auf einzelne Rügen der Beschwerde­­führerin
hinsichtlich der Bewertung der Zuschlagskriterien nachfolgend kurz einzugehen.
Vor­ab ist jedoch grundsätzlich festzuhalten, dass der einer Vergabebehörde bei
der Be­ur­tei­lung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien zustehende
erhebliche Ermessens­spiel­raum diese nicht davon entbindet, ihren Entscheid
auf eine objektive und sachlich nachvollziehbare Grundlage zu stellen. Mangels
einer Auswertung anhand des vorgesehenen Bewer­tungs­systems ist ein
Vergabeentscheid nicht nachvollziehbar und damit auch nicht überprüfbar.
Vorliegend lässt sich denn auch nur die für die Angebote der Mitbeteilig­ten
und der Be­schwerdeführerin zugegebenermassen nachträglich erstellte
Punktebewer­tung überprüfen. Ob eine solchermassen "passend
nachgeschobene" Bewertung überhaupt berücksichtigt wer­den müsste, kann
hier letztlich offen bleiben, da der Zuschlag an die Mit­beteiligte nach dem Gesagten
schon aus anderen Gründen aufzuheben ist. 

 

5. a) Nach
§ 31 Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag – sofern nicht
ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 31
Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste
Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das

Preis-Leistungs-Verhältnis
zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die fol­gen­­den Kriterien
berücksichtigt werden können: Qualität, Termine, Wirtschaftlichkeit,
Betriebskos­ten, Kundendienst, Ökologie, Zweckmässigkeit, technischer Wert,
Ästhetik, Kre­a­ti­vität, Lehr­lingsausbildung, Infrastruktur. Die für eine
Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien legt die vergebende Be­hörde im
Hinblick auf die Besonderheiten des jeweiligen Auftrags fest. Um die notwen­dige
Transparenz des Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB) zu
gewähr­leisten, muss die Festlegung der Zuschlagskriterien zu Beginn des
Verfahrens er­folgen, und sie sind den In­teressenten in den
Ausschreibungsunterlagen be­kannt zu geben (§ 17 Abs. 1 lit. i
SubmV). Die Kriterien sind in der Reihenfolge ihrer Be­deutung aufzuführen oder
es ist zumindest die relative Bedeutung, die den einzelnen Kri­terien zukommt,
er­sichtlich zu ma­chen (BGE 125 II 86 E. 7c; vgl. VGr, 24. März
1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b). 

 

b) Die Beschwerdegegnerin hat die
Zuschlagskriterien in den Submissionsunterlagen (Architektur-Leistungsangebot)
folgendermassen festgelegt:

 

Der Zuschlag
erfolgt an den/die Anbieterin, der aufgrund auch von per­sönlichen und
organisatorischen Eigenschaften und der Referenzen gesamthaft am besten Gewähr
für eine wirtschaftlich kostengünstige und termingerechte Gesamtlösung bietet.
Es werden die folgenden Kriterien zur Anwendung gelangen: 

	
  Kriterien                                      
                           Gewichtung (Punkte)

  
	
  1. Preis gemäss Angebot                                                               
  100

  (niedrigstes Angebot = 100 Punkte; übrige Angebote = 

  prozentualer Abzug im Umfang vom Mehrpreis)

  
	
  2. Persönliche und organisatorische Eigenschaften                       
  50

  des Anbieters sowie Referenzen bzw. bisherige 

  Erfahrungen AnbieterIn/AuftraggeberIn, Wirtschaft-

  Lichkeit, Kostenrisiken, Unterstützungsbedarf, 

  Kostentransparenz

  
	
  3. Termine, Terminprogramm                                                         50

  Terminrisiken 2002 – 2004

  (dem Angebot ist ein realistischer Terminprogramm-

  Vorschlag beizulegen. Verlegung der Hauptarbeiten auf
  

  die Schulferien, Gewährleistung des Schulbetriebs!)

  
	
  Gesamtpunktzahl                     
                                      200

  

 

c) Die
Beschwerdegegnerin hat den Zuschlag im Vergabebeschluss wie folgt begründet:
"Gemäss § 31 SubmV muss nicht zwingend das preisgünstigste, sondern das
wirtschaftlich günstigste Angebot berücksichtigt werden. Auf Grund dieser
Tatsache werden alle An­forderungen in die Entscheidungsfindung einbezogen. Die
bisherige gute Zusammenarbeit, die Verpflichtung des seinerzeitigen Erbauers
für die Sanierung und die nach Bereinigung der Offerten durch das Ingenieurbüro
verbleibende Preisdifferenz bewegen die Schulpflege zum Beschluss, das Angebot
[der Mitbeteiligten] als das wirtschaftlich güns­tigs­te zu berücksichtigen."

 

Mit Schreiben vom 25. März 2002 liess die
Beschwerdeführerin u.a. nachfragen, was mit der "Verpflichtung des
seinerzeitigen Erbauers", der "Bereinigung der Offerten" und der
danach verbleibenden "Preisdifferenz" gemeint sei. Die
Beschwerdegegnerin nahm hierzu am 27. März 2002 Stellung. Vorab hielt sie fest,
dass keine Verpflichtun­gen des sei­nerzeitigen Erbauers bestünden, die
Formulierung sei unglücklich gewählt. Sodann führte sie aus, in die Submission
seien "nach Angabe des beauftragten Spezialisten bewusst Teilleistungen
einbezogen [worden], welche zur Verrechnung gelangen könnten, obwohl diese der
Projektierungsphase zuzuordnen sind. Für den Fall, dass der Auftrag für die
Ausführungsphase an ein anderes Architekturbüro vergeben worden wäre, hätte mit
sol­chen Hono­raranteilen sowie mit weiteren Schnittstellenkosten gerechnet
werden müssen." – Dass ein solches Vorgehen mit dem Gleichbehandlungsgebot
nicht vereinbar ist, wur­de bereits unter dem Titel der unzulässigen
Vorbefassung festgestellt. Im Weiteren ist die Beschwerdegegnerin auf ihrer
Erklärung in der Beschwerdeantwort zu behaften, dass jedenfalls mit Bezug auf
die nach Ausschluss der Mitbeteiligten verbleibenden Bewerber keine
Offertbereinigun­gen und daraus resultierende Preisdifferenzen in die Bewertung
eingeflossen seien. 

 

d) Die für die Gewichtung der
Zuschlagskriterien vorgesehene Punktewertung wurde wie gesagt nicht
vorgenommen. "Der Ordnung halber" indessen wird in der Beschwerde­antwort
dennoch festgehalten, wie nach Auffassung der Beschwerdegegnerin die Punkte an
die Angebote der Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin zu verteilen wären.

 

Zum ersten Kriterium (Preis) führt die
Beschwerdegegnerin aus, die Beschwerdefüh­­rerin liege mit dem von ihr
offerierten Pauschalpreis von Fr. 185'000.- an zweiter Stelle, ca. 1,13 % über
dem günstigsten Angebot. Der von der Mitbeteiligten offerierte Pauschalpreis
von Fr. 225'000.- liege 23 % höher als das günstigste Angebot. Aufgrund der
festgestell­ten Preisdifferenzen sei das Angebot der Beschwerdeführerin mit 99
Punkten und dasje­nige der Mitbeteiligten mit 77 Punkten zu bewerten. Beim 3.
Zuschlagskriterium (Termine) schneide demgegenüber das Angebot der
Mitbeteiligten bedeutend besser ab als dasjenige der Beschwerdeführerin. Aus
Ziff. 15 der Ausschreibungsunterlagen gehe unmissverständlich hervor, dass die
Hauptarbeiten in die Schulferien zu verlegen seien und dass der Schulbetrieb
gewährleistet werden müsse. Das Angebot der Mitbeteiligten erfülle sämtliche
Anforderungen, so dass sich die Bewertung mit der Maximalpunktzahl 50
rechtfertige. Die Offerte der Beschwerdeführerin sehe dagegen vor, dass die
Arbeiten durchgehend von Juni 2002 bis Oktober 2003 ausgeführt würden. Eine
Konzentration der Arbeiten auf die Ferien erfolge nur teilweise. Damit habe die
Beschwerdeführerin die Vorgaben nicht vollständig erfüllt. Nach Auffassung der
Beschwerdegegnerin erscheine eine Bewertung mit 30 Punkten als angemessen. – Ob
diese massive Kürzung zu Lasten der Be­schwerdeführerin gerechtfertigt ist,
kann offen bleiben. Immerhin ist anzumerken, dass der Terminplan der
Beschwerdeführerin zwar durchgehend Arbeiten vorsieht, was indessen nicht ohne
weiteres darauf schliessen lässt, die Hauptarbeiten würden nicht wie verlangt
in die Schulferien fallen. 

 

Nach der Bewertung des ersten und dritten
Zuschlagskriteriums resultiert folglich ein Zwischenstand von 129 Punkten für
die Beschwerdeführerin bzw. von 127 Punkten für die Mitbeteiligte, mithin liegt
die Beschwerdeführerin sogar 2 Punkte im Vorsprung. Dieses Verhältnis ändert
sich erst aufgrund der Bewertung des 2. Kriteriums (persönliche und
organisatorische Eigenschaften des Anbieters sowie Referenzen bzw. bisherige
Erfahrungen AnbieterIn/AuftraggeberIn, Wirtschaftlichkeit, Kostenrisiken,
Unterstützungsbedarf, Kostentransparenz). Laut der Beschwerdegegnerin erzielt
die Mitbeteiligte auch in diesem Punkt das beste Ergebnis. Sie begründet dies
einerseits mit den bereits bekannten Argumen­­ten der besseren Kenntnisse als
Erbauerin und Projektverfasserin und zudem mit der Tat­sache, dass die
Vergabestelle mit diesem Architekturbüro bereits mehrere Projekte durchgeführt
und dabei nur positive Erfahrungen gemacht habe. Zwar verfüge auch die Be­schwerdeführerin
über Erfahrung bei der Sanierung von Schulhäusern und könne zudem sehr gute
Referenzen vorweisen. Für die vorliegende Vergabe habe man die Mitbeteiligte
aufgrund ihrer bisherigen Erfahrungen aber dennoch als besser eingestuft.
Ausgedrückt in Punkten bedeute das für das Angebot der Mitbeteiligten wiederum
die Maximalpunktzahl (50 Punkte). Bei der Beschwerdeführerin rechtfertige sich
dagegen ein Abzug von 10 Punk­ten, so dass Letztere insgesamt 40 Punkte
erhalte. – Entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin handelt es sich bei
den bisherigen Erfahrungen aus der Zusammenarbeit mit einzelnen Anbietern nicht
um ein unzulässiges, weil nachträglich aufgebrachtes Zuschlagskriterium. Die
Berücksichtigung von "Referenzen bzw. bisherigen Erfahrungen
AnbieterIn/AuftraggeberIn" wurde unter dem 2. Zuschlagskriterium ausdrück­lich
aufgeführt. Dagegen ist der Beschwerdeführerin darin zu folgen, dass dieser
Aspekt in unzulässigem Mass bewertet wurde. Der Umstand, dass ein Auftraggeber
mit den bisherigen Leis­tungen eines Anbieters gute Erfah­rungen gemacht hat,
vermag zwar die Bewertung der Qualität der angebotenen Leistung positiv zu
beeinflussen und kann ähnlich wie eine günstige Referenz eines Dritten in die
Beurteilung einfliessen. Solange kein Anlass be­steht, an der Qualität eines
konkurrierenden Angebots zu zweifeln, reicht dies jedoch nicht aus, um das
Angebot des bisherigen Liefe­ranten höher einzustufen (VGr, 19. Mai 1999, BEZ
1999 Nr. 15 E. 5). Dies gilt erst recht, wenn der konkurrierenden
Anbieter sogar anerkannter­mas­sen sehr gute Referenzen vorzuweisen hat.
Dementsprechend war auch der vorliegend zu Lasten der Beschwerdeführerin
vorgenommenen Punkteabzug nicht gerechtfertigt. Insge­samt resultiert folglich
ein Vorsprung von mindestens zwei Punkten zugunsten der Beschwerdeführerin
gegenüber der Mitbeteiligten. Der Zuschlag an die Mitbe­teiligte liesse sich
demnach auch auf diesem Weg nicht rechtfertigen. 

 

6. Unter den gegebenen Umständen kann
ebenfalls offen bleiben, ob der Vergabeent­­scheid auch deswegen aufzuheben
wäre, weil für das Bauausschussmitglied E angeblich ein Ausstandsgrund bestand,
da er als Liegenschaftsverwalter und Plättlileger jahrelang mit der
Mitbeteiligten zusammengearbeitet habe. Nachdem das Vergabeverfahren mit dem
vor­liegenden Entscheid indessen noch nicht abgeschlossen ist, rechtfertigen
sich hierzu immer­hin folgende Bemerkungen: Gemäss § 5a Abs. 1 VRG
haben Personen, die eine Anord­nung zu treffen, dabei mitzuwirken oder sie
vorzubereiten haben, in den Ausstand zu treten, wenn sie persönlich befangen er­scheinen.
Als persönliche Befangenheit gilt insbesonde­re ein persönliches In­teresse
(lit. a), eine – im Einzelnen umschriebe­ne – Verwandtschaft
(lit. b) oder die Vertre­tung einer Partei (lit. c). Liegt wie hier
keiner der in § 5a Abs. 1 VRG beispielhaft aufgezählten Ausstands­gründe
vor, so ist zu prüfen, ob allgemein Umstände vor­handen sind, die den
Betroffenen als persönlich befangen erscheinen lassen. Massgeblich ist dabei
eine objektive Betrach­tungsweise (VGr, 6. April 2001 [VB.2000.00068],
E. 4c bb, http://www.vgrzh.ch/rechtsprechung = BEZ 2001 Nr. 24; vgl.
Kölz/Bosshart/ Röhl, § 5a N. 11f. auch zum Folgenden). Neben
Vorbefassung und Eigenin­teresse vermögen namentlich enge Beziehungen und
Interessenbindungen den Anschein der Befangenheit zu erwecken. An einer
entsprechenden Beziehungsnähe wird es aber regel­mässig fehlen, wenn lediglich
die Zugehörigkeit zur gleichen Branche und eine gelegent­liche Zusam­menarbeit
in Frage stehen (Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Ver­waltung, Zürich
2002, S. 112 ff.). Anhaltspunkte welche auf eine das übliche Mass geschäft­licher
Verbindungen übersteigende, enge Beziehung schliessen liessen, sind vorliegend
jedenfalls nicht ersichtlich bzw. wurden nicht substantiiert dargetan.

 

7. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdegegnerin
kostenpflichtig und steht ihr von vornherein keine Parteientschädigung zu.
Dagegen ist sie zur Ausrichtung einer solchen an die überwiegend obsiegende
Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG);
ange­messen sind Fr. 1'500.-.  

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.    In teilweiser Gutheissung der
Beschwerde wird der angefochtene Vergabeentscheid der Schulpflege X vom 5. März
2002 aufgeho­ben und werden die Akten zur neuen Entscheidung im Sinne der
Erwägungen an diese zurückgewiesen.

 

2.    …