# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e3acd93b-39f2-57f7-a964-56128ae4e7d8
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-07
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 07.06.2018 CDP.2017.242 (INT.2018.321)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2017-242_2018-06-07.html

## Full Text

A.                           
X.________ a été engagé par la société A.________
Sàrl le 7 décembre 2015 en qualité d’agent d’exploitation. La société de
nettoyage a résilié son contrat de travail avec effet immédiat le 31 mars 2016.
Contestant cette résiliation et n’ayant pas été payé, l’intéressé a mis son
employeur en demeure − par courrier
recommandé du 2 juin 2016 − de
lui verser la totalité de ses salaires en souffrance ainsi que ceux qu’il
aurait perçu si les rapports de services avaient pris fin à l’échéance du délai
de congé. Il a par ailleurs réclamé la rémunération de ses heures supplémentaires.
Le 13 janvier 2017, l’intéressé a envoyé une réquisition de poursuite contre la
société A.________ Sàrl qui a toutefois été rejetée par l'Office des poursuites de Neuchâtel, ladite société ayant été dissoute par suite de
faillite prononcée le 27 octobre 2016. X.________ a produit dans cette faillite des créances portant en
particulier sur des salaires impayés pour les mois de décembre 2015 à mai 2016
pour un montant total de 5'563.70 francs, frais et intérêts compris. 

Par demande du 12 juin 2017, l’intéressé a sollicité le versement d'une
indemnité en cas d'insolvabilité. Par décision du 20 juin 2017, la Caisse
cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (CCNAC) a refusé cette demande au
motif que, en mettant son employeur en demeure seulement deux mois après la
résiliation des rapports de service et en restant inactif jusqu’au prononcé de
la faillite, l'assuré n'avait pas
entrepris de démarches suffisantes auprès de son ancien employeur pour toucher
ses salaires arriérés. Saisie d'une opposition de
l'assuré, la CCNAC a confirmé sa décision le 31 juillet 2017, ajoutant au
surplus que l’assuré n’a pas entrepris les démarches utiles avec toute la
diligence exigée au regard de son obligation de diminuer le dommage. 

B.                           
X.________ interjette recours devant la Cour de droit public contre cette
décision, concluant à l'annulation de celle-ci et à l'octroi de l'indemnité en
cas d'insolvabilité. Il soutient avoir entrepris, dès la fin du contrat de
travail, les démarches nécessaires au paiement des salaires dus par la société A.________ Sàrl.
Enfin, il sollicite l’assistance judiciaire pour cette procédure.

C.                           
Dans ses observations, la CCNAC renvoie à sa
décision et conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.                           
a) Aux
termes de l'article 51 al. 1 let. a de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire
et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après : LACI), les travailleurs assujettis
au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable
sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des
travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsqu'une
procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce
moment-là, des créances de salaire envers lui. Les créances de salaire au sens
de l'article 51 LACI sont celles qui résultent d'un temps de travail effectif, pendant lequel
l'assuré n'était pas apte au placement car il devait se tenir à disposition de
l'employeur (arrêt du TF du 11.06.2012 [8C_801/2011] cons. 5.1 et les références citées). Selon l'article 52
al. 1 LACI, l'indemnité couvre
les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même
rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal
visé à l'article 3 al. 2 LACI. Les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du
salaire.

b) Aux termes de l'article 55
al. 1 LACI, dans
la procédure de faillite ou de saisie, le travailleur est tenu de prendre
toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers l'employeur, jusqu'à
ce que la caisse l'informe de la subrogation dans ladite procédure. Une fois
que la caisse est devenue partie à la procédure, le travailleur est tenu de
l'assister utilement dans la défense de ses droits. 

L'obligation de diminuer le dommage
qu'exprime l'article 55 al. 1 LACI exige du travailleur qui n'a pas reçu son
salaire, en raison de difficultés économiques rencontrées par l'employeur,
qu'il entreprenne à l'encontre de ce dernier les démarches utiles en vue de
récupérer sa créance, sous peine de perdre son droit à l'indemnité en cas
d'insolvabilité. Il s'agit d'éviter que l'assuré ne reste inactif en attendant
le prononcé de la faillite de son ex-employeur. Des interventions orales ne
suffisent pas à satisfaire à l'obligation de réduire le dommage (arrêts du TF
du 19.08.2013 [8C_956/2012] cons. 3 et 6, du 25.01.2007 [C 27/06] cons. 3.2.1 et les références citées). 

En principe, l'obligation de diminuer le dommage à la
charge du travailleur existe également avant la dissolution du rapport de
travail, quand l'employeur ne verse pas – ou pas entièrement – le salaire et
que le salarié peut s'attendre à subir une perte. Ce n'est pas le but de
l'indemnité en cas d'insolvabilité de couvrir des créances de salaire
auxquelles l'assuré a renoncé sans raison justifiée. L'obligation de diminuer
le dommage qui incombe à l'assuré avant la résiliation des rapports de travail
n'est toutefois pas soumise aux mêmes exigences que la même obligation qui lui
incombe après la résiliation des rapports de travail. La violation de
l'obligation de diminuer le dommage implique que l'on puisse reprocher à
l'assuré d'avoir commis une faute intentionnelle ou une négligence
grave. Une telle violation conduit
à la négation du droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. En ce qui concerne
leurs revendications salariales, les assurés doivent se comporter comme si
l'indemnité en cas d'insolvabilité n'existait pas. L'obligation de diminuer le
dommage s'examine en fonction de l'ensemble des circonstances. La caisse doit
ainsi prendre en compte la rapidité de la réaction de l'employé (critère
important examiné plus bas), les usages dans la branche, la langue dans
laquelle l'employé peut s'exprimer, ses connaissances juridiques, son éventuel
domicile à l'étranger, le rapport entre les frais que l'assuré aurait dû assumer pour faire valoir sa créance et sa situation
financière, un éventuel rapport de confiance, un conflit de loyauté,
l'intégration au sein de l'entreprise, les responsabilités assumées, la
possibilité de comparer sa propre situation avec celle de collègues (Rubin,
Commentaire de la loi sur l’assurance chômage, 2014, ad art. 55 nos 7-8 et les
références citées).

On ne peut exiger du salarié qu'il
introduise sans délai une poursuite contre son ancien employeur car cette
démarche implique la notification d'un commandement de payer aux frais de
l'assuré. Or, l'indemnité en cas d'insolvabilité a pour but d'épargner aux
assurés l'obligation de recourir aux procédures parfois longues et coûteuses de
l'exécution forcée. En imposant une obligation de diminuer le dommage, le
législateur a seulement voulu éviter que l'assuré n'entreprenne rien pour
récupérer son salaire impayé, en attendant le prononcé de la faillite de son
employeur. Toutes les possibilités qui permettent à l'assuré de conserver son
droit doivent néanmoins être prises en considération, y compris les solutions
de compromis entre parties. Contrairement à ce que l'article 55
al. 1 LACI indique,
ce n'est pas seulement à partir du moment où une procédure de "faillite"
ou de "saisie" est en cours que le travailleur a l'obligation
d'effectuer des démarches pour récupérer ses créances salariales. Ses
obligations débutent avant. S’agissant
des obligations avant ou après la résiliation des rapports de travail, en particulier lorsque l'employeur ne verse plus ou plus
entièrement le salaire, ou après la résiliation, l'assuré doit manifester de
manière non équivoque et reconnaissable pour l'employeur qu'il souhaite
encaisser sa créance de salaire. Il devra par exemple le mettre en demeure de
verser le salaire ou des sûretés, avec menace de donner son congé. L'obligation de diminuer le dommage est moins étendue
avant la résiliation du rapport de travail qu'après. Dans la première
éventualité, l'absence de réaction de l'employé peut en effet se comprendre, du
moins lorsqu'il est confronté à un premier retard dans le versement de son
salaire. Cela étant, quel que soit son intérêt à rester au service de son
employeur, un employé ne saurait s'accommoder de ne pas percevoir sa
rémunération. Après la résiliation, l'assuré ne peut attendre plusieurs mois
avant d'intenter une action judiciaire contre son employeur. Il doit en effet
compter avec une éventuelle péjoration de la situation financière de
l'employeur et donc avec une augmentation des difficultés, pour
l'assurance-chômage, de récupérer les créances issues de la subrogation. Il n'est
pas possible de fixer une période maximale durant laquelle l'assuré peut ne
procéder à aucun acte en vue de recouvrer sa créance salariale, sans risquer de
se voir reprocher une violation de son obligation de diminuer le dommage. Les
circonstances concrètes sont déterminantes. Toutefois, la période maximale
couverte par l'indemnité en cas d'insolvabilité étant de quatre mois (art. 52
al. 1 LACI),
l'assuré qui omettra de mettre son employeur en demeure de lui verser les arriérés
de salaire, voire de lui demander des sûretés, après le troisième mois sans
salaire complet prendra le risque de devoir rester auprès de son employeur,
sans être payé, durant une période plus longue que celle couverte par
l'indemnité en cas d'insolvabilité. Dès lors, il prendra par la même occasion
le risque de ne jamais être désintéressé totalement. Cette durée de trois à
quatre mois représente donc probablement une limite générale au-delà de
laquelle le travailleur, qui n'est pas rémunéré normalement, et qui omet de
réagir auprès de son employeur pour récupérer
ses créances salariales, viole son obligation de diminuer le dommage au sens de
l’article 55 LACI. Mais, chaque cas nécessite un examen des circonstances concrètes et il
arrive que le droit à l'indemnité en cas
d'insolvabilité doive être reconnu malgré une inaction de plus de quatre mois (Rubin, op. cit., ad art. 55 nos 7-8 et les références citées). 

3.                           
Est litigieuse,
en l'espèce, la question de savoir si l'assuré a droit à l'indemnité de
l'assurance-chômage en cas d'insolvabilité. Pour y répondre, il s'agit
d'examiner dans le cas particulier s'il a rempli son obligation de diminuer le
dommage, plus précisément s'il a pris toutes les mesures propres à sauvegarder
son droit envers son ancien employeur.

a) Il ressort du
dossier que dès le début du contrat de travail, le recourant n'a pas reçu son
salaire en intégralité. Alors qu'il avait débuté son activité le 7 décembre
2015, il n'a touché qu'un acompte de 614.40 francs par virement du 5 février
2016. Par la suite, il n'a plus rien reçu et a été licencié avec effet immédiat
en date du 31 mars 2016. Confronté à de tels retards et défauts de paiement dès
les premiers mois de son engagement, le recourant indique avoir contesté la
résiliation immédiate et mis son employeur en demeure par oral, ce qui n’est
attesté par aucun élément au dossier. Le 2 juin 2016, il a formellement
mis en demeure son employeur de lui payer ses arriérés de salaires de décembre
2015, janvier, février, mars, avril et mai 2016. Il n’a pas effectué d’autre
démarche. Quant à la réquisition de poursuite formulée, elle a été effectuée le
13 janvier 2017, soit après la mise en faillite de la société prononcée le 27 octobre 2016. Par la suite, l'intéressé a produit sa créance de salaire dans la faillite en date du 19 février 2017. Ces faits ne sont pas contestés.

Le recourant allègue qu’il n’est pas resté
inactif et considère que ses démarches en vue du recouvrement de ses créances
de salaire à l’encontre de son employeur sont intervenues dans un délai
raisonnable de sorte qu’elles doivent être considérées comme suffisantes au vu
de la jurisprudence en la matière. Cette argumentation ne saurait toutefois
convaincre. Face au risque concret de
perte sur les créances de salaire alléguées, le recourant semble s’être limité
durant plusieurs mois à formuler tout au plus des remarques orales qui ne
peuvent pas être prouvées. Aussi, il n’a pas adressé à son employeur de mise en
demeure écrite, avec ou sans avertissement qu’à défaut de paiement ou de
fourniture de sûretés il résilierait le contrat de travail conformément aux
articles 337ss CO. Ce n’est que deux mois après son licenciement qu’il a, par lettre
recommandée du 2 juin 2016, contesté la résiliation immédiate et mis
formellement en demeure son employeur de lui payer ses arriérés de salaires de
décembre, janvier, février, mars, avril et mai 2016, seule démarche susceptible
d’avoir montré de manière non équivoque et reconnaissable à son employeur le
caractère sérieux de sa prétention de salaire. Partant, l'assuré a attendu six
mois depuis son engagement et 4 mois après avoir reçu un acompte de salaire en
février 2016 pour agir face au non-paiement de ses
salaires et mettre en demeure son employeur de lui payer son dû. De
surcroît, il ressort de l’état de fait décrit ci-dessus que malgré le fait
qu’il connaissait les difficultés financières de son employeur, le recourant a renoncé à s’adresser au Tribunal des
prud'hommes et à déposer une requête en
conciliation. Il n’a ainsi pas continué de faire pression sur son employeur en
enchaînant avec d’autres démarches.

b) Compte tenu de
l'ensemble des circonstances du cas concret, la Cour de céans considère que
l'assuré est resté inactif, au sens où l'entend la jurisprudence, en attendant
la mise en faillite de son ex-employeur. Aussi, on ne saurait retenir qu’il a
multiplié dans un laps de temps raisonnable les démarches tendant à la
reconnaissance et au recouvrement de sa créance salariale aussi bien avant
(mise en demeure) qu'après (production de la créance dans la faillite) le
prononcé de la faillite, démontrant de manière non équivoque et reconnaissable
pour l'employeur le caractère sérieux de sa prétention de salaire. Ainsi,
il n’a pas fait de démarches toujours plus contraignantes envers son employeur
afin de récupérer ses salaires, se contentant de le mettre une seule fois en
demeure et d'attendre la faillite malgré le fait qu’il connaissait la situation
financière de son employeur. En particulier, alors
qu’il n’était pas rémunéré normalement depuis son engagement, il a attendu six
mois pour réagir auprès de son ex-employeur pour récupérer ses créances
salariales. En agissant de la sorte, le recourant a dépassé la limite de 3 à 4
mois représentant une limite générale au-delà de laquelle le travailleur viole
son obligation de diminuer le dommage. C'est pourquoi, sous l'angle des
critères jurisprudentiels applicables tant avant qu'après la résiliation des
rapports de travail, on doit reprocher à l'assuré de ne pas avoir pris
suffisamment tôt toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers son
ancien employeur et, partant, de ne pas avoir rempli son devoir de diminuer le
dommage. Il faut constater au contraire qu’il s’est accommodé du risque
important que son employeur ne s’acquitte pas des créances de salaire
alléguées, quelles qu’en soient les raisons, et qu’il a par son inaction causé
le dommage qu’il affirme avoir subi. C'est dès lors à bon droit que l'indemnité en cas d'insolvabilité lui a
été refusée.

4.                           
Manifestement mal fondé, le recours doit ainsi
être rejeté, sans frais, la procédure étant en principe gratuite, et sans
dépens, vu l’issue de la cause. Par ailleurs, la procédure que le recourant a
engagée s’étant révélée d’emblée vouée à l'échec, sa demande d’assistance
judiciaire est rejetée.

Par ces motifs,

LA Cour des assurances sociales

1.  Rejette le recours.

2.    Rejette la demande d’assistance judiciaire.

3.    Statue sans frais ni dépens.

Neuchâtel, le 7 juin 2018

 

Art. 337 CO

Résiliation
immédiate

Conditions

Justes
motifs

 

1 L'employeur et le travailleur
peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs;
la partie qui résilie immédiatement le contrat doit motiver sa décision par
écrit si l'autre partie le demande.1

2 Sont notamment considérées comme
de justes motifs toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne
foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation
des rapports de travail.

3 Le juge apprécie librement s'il
existe de justes motifs, mais en aucun cas il ne peut considérer comme tel le
fait que le travailleur a été sans sa faute empêché de travailler.

	
		

 

1 Nouvelle teneur
selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1er
janv. 1989 (RO 1988 1472; FF 1984 II 574).

Art. 31LACI

Calcul
des cotisations et taux de cotisation

 

1 Les cotisations
sont calculées pour chaque rapport de travail en fonction du salaire
déterminant au sens de la législation sur l'AVS.

2 Elles s'élèvent
à 2,2 % jusqu'au montant maximal du gain mensuel assuré dans
l'assurance-accidents obligatoire.2

3 Les cotisations
sont à parts égales à la charge du travailleur et de l'employeur. Les
travailleurs pour lesquels l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations
(art. 6 LAVS3) paient la
cotisation pleine et entière.

4 Lorsque la
durée de l'occupation est inférieure à un an, le montant annuel maximum du gain
assuré est calculé proportionnellement. Le Conseil fédéral fixe le taux de
conversion.

	
		

 

1 Nouvelle teneur
selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er
juil. 2003 (RO 2003
1728;
FF 2001
2123).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du
19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011
1167;
FF 2008
7029).

3 RS 831.10

 

Art. 51
LACI

Droit
à l'indemnité

 

1 Les travailleurs assujettis au
paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à
une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en
Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité (ci-après indemnité)
lorsque:1

a. une procédure de faillite est engagée
contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire
envers lui ou que

b.2 la procédure de faillite n'est
pas engagée pour la seule raison qu'aucun créancier n'est prêt, à cause de l'endettement
notoire de l'employeur, à faire l'avance des frais ou

c.3 ils ont présenté une demande de
saisie pour créance de salaire envers leur employeur.

2 N'ont pas droit à l'indemnité
les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les
influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe
dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière
à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu'ils
sont occupés dans la même entreprise.4

	
		

 

1 Nouvelle teneur
selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er
janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

2 Introduite par le ch. I de la LF du 5 oct.
1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989
III 369).

3 Anciennement let. b.

4 Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin
1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994
I 340).

Art. 52
LACI

Etendue
de l'indemnité

 

1 L'indemnité couvre les créances
de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de
travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à
l'art. 3, al. 2. Les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante
du salaire.1

1bis L'indemnité
couvre exceptionnellement les créances de salaire nées après la déclaration de
faillite dans la mesure où l'assuré, en toute bonne foi, ne pouvait pas savoir
que la faillite avait été prononcée et dans la mesure où ces créances ne
constituaient pas des dettes relevant de la masse en faillite. L'indemnité ne
peut couvrir une période excédant celle fixée à l'al. 1.2

2 Les cotisations légales aux
assurances sociales doivent être prélevées sur l'indemnité. La caisse est tenue
d'établir, avec les organes compétents, le décompte des cotisations prescrites
et de prélever la part des cotisations, due par les travailleurs.

	
		

 

1 Nouvelle teneur
selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er
avr. 2011 (RO 2011
1167;
FF 2008
7029).

2 Introduit par le ch. I de la LF du 19 mars
2010, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011
1167;
FF 2008
7029).

 

 

Art. 55
LACI

Obligations
de l'assuré

 

1 Dans la procédure de faillite ou
de saisie, le travailleur est tenu de prendre toutes les mesures propres à
sauvegarder son droit envers l'employeur, jusqu'à ce que la caisse l'informe de
la subrogation dans ladite procédure. Une fois que la caisse est devenue partie
à la procédure, le travailleur est tenu de l'assister utilement dans la défense
de ses droits.

2 Le travailleur est tenu de
rembourser l'indemnité, en dérogation à l'art. 25, al. 1, LPGA1, lorsque sa
créance de salaire n'est pas admise lors de la faillite ou de la saisie ou
n'est pas couverte à la suite d'une faute intentionnelle ou d'une négligence
grave de sa part ou encore que l'employeur a honoré la créance ultérieurement.2

	
		

 

1 RS 830.1

2 Nouvelle teneur selon le ch. 16 de
l'annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances
sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002
3371;
FF 1991 II 181 888, 1994 V 897, 1999 4168).