# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 74f0c905-6b01-53e0-b753-631e740a8e5d
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-12-19
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 19.12.2014 B-6646/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6646-2014_2014-12-19.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-6646/2014 

 

 

  Z w i s c h e n v e r f ü g u n g  

v o m  1 9 .  D e z e m b e r  2 0 1 4  

Besetzung 

 
Einzelrichter Marc Steiner, 

Gerichtsschreiberin Beatrice Rohner. 

 

 
 

Parteien 

 
A._______ AG, 

vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Daniel Emch  

und Dr. Christoph Jäger, 

Kellerhals Anwälte,  

Effingerstrasse 1, Postfach 6916, 3001 Bern, 

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 

 Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,  

KBB / Rechtsdienst, 

Fellerstrasse 21, 3003 Bern,   

vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb, 

Dr. Pandora Notter und Kim Leuch, 

Walder Wyss AG,  

Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich,  

Vergabestelle.  

 

Gegenstand 

 
Öffentliches Beschaffungswesen; Projekt (1405) 609  

Field-Support Partner - SIMAP Meldungsnummer 840715 

(Projekt-ID: 118360). 

B-6646/2014 

Seite 2 

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, 

dass das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL (im Folgenden: Verga-

bestelle) mit Publikation vom 22. Oktober 2014 auf der Internetplattform 

SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen der 

Schweiz) im offenen Verfahren einen Dienstleistungsauftrag ausschrieb 

mit dem Titel "(1405) 609 Field-Support Partner" (SIMAP Meldungsnum-

mer 840715, Projekt-ID118360), wobei die Vergabestelle gemäss Ziff. 2.5 

der Ausschreibung insgesamt über 12'000 Netzwerkkomponenten be-

treibt und die zukünftigen Field Support Partner (zwei Zuschlagsempfän-

gerinnen) direkt an den Kundenstandorten der Bedarfsstelle Einsätze 

leisten sollen, welche namentlich darin bestehen, bei Störungen Ersatz-

material zu konfigurieren und installieren, sowie Installationen, Rückbau-

ten und Umzüge von aktiven Geräten im Einsatz vorzunehmen, 

dass gemäss Ziff. 3.8 der Ausschreibung als Eignungskriterium 20 

(EK 20) eine Bestätigung des Anbieters verlangt wird, wonach er und alle 

Subunternehmer sich zur Mehrheit in Schweizer Eigentum befinden; der 

Nachweis sei durch eine Bestätigung des obersten Leitungsorgans des 

Anbieters unter Beilage eines geeigneten Nachweises zu erbringen, 

dass die Angebote gemäss Ziff. 1.4 der Ausschreibung bis zum 2. De-

zember 2014 einzureichen sind, 

dass die A.____ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) am 

11. November 2014 gegen die Ausschreibung vom 22. Oktober 2014, um-

fassend das Los 1 und das Los 2, Beschwerde ans Bundesverwaltungs-

gericht erhob und namentlich beantragt, es sei die Ausschreibung vom 

22. Oktober 2014 aufzuheben und die Sache zur neuen Ausschreibung 

des Projekts unter Verzicht auf das Eignungskriterium EK 20 an die Ver-

gabestelle zurückzuweisen, 

dass die Beschwerdeführerin in prozessualer Hinsicht beantragt, der Be-

schwerde sei, zunächst superprovisorisch und alsdann definitiv, die auf-

schiebende Wirkung zu gewähren; nach Eventualantrag 5 sei ihr im Sin-

ne einer vorsorglichen Massnahme zu gestatten, sich trotz des Eignungs-

kriteriums EK 20 am Vergabeverfahren zu beteiligen, wobei der Vergabe-

stelle gleichzeitig vorsorglich zu untersagen sei, irgendwelche Vollzugs-

vorkehrungen, welche den Ausgang des Verfahrens präjudizieren könn-

ten, vorzunehmen, namentlich den Zuschlag zu erteilen und/oder den 

Vertrag abzuschliessen, 

B-6646/2014 

Seite 3 

dass der Vergabestelle mit Verfügung vom 17. November 2014 einstwei-

len untersagt wurde, die Offerten zu öffnen und ihr eine Frist gesetzt wur-

de, sich vorab zu den superprovisorisch gestellten Begehren und alsdann 

zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin zu äussern sowie 

die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende Vergabeverfah-

ren einzureichen und dabei die ihrer Auffassung nach von der Aktenein-

sicht auszunehmenden Aktenstücke zu bezeichnen, 

dass nach Eingang der Stellungnahme der Vergabestelle vom 19. No-

vember 2014 mit Verfügung vom 20. November 2014 festgestellt wurde, 

dass sich die Vergabestelle dem superprovisorisch verfügten Offertöff-

nungsverbot nicht widersetzt und derzeit keine weiteren Anordnungen 

zum Eventualantrag 5 der Beschwerdeführerin zu treffen seien,  

dass die Beschwerdeführerin am 4. Dezember 2014 mitteilte, sie habe im 

strittigen Beschaffungsverfahren fristgerecht eine Offerte eingereicht, 

dass die Vergabestelle am 10. Dezember 2014 innert einmalig erstreckter 

Frist beantragt, es sei der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung 

der aufschiebenden Wirkung abzuweisen; der Eventualantrag, sich am 

Verfahren zu beteiligen, sei insoweit gutzuheissen, als der Vergabestelle 

zu gestatten sei, die Offerte zu öffnen und die Evaluation unter Berück-

sichtigung des Angebots der Beschwerdeführerin durchzuführen; sub-

eventualiter sei ihr zu gestatten, die Offerte der Beschwerdeführerin zu 

öffnen und formell zu prüfen, 

dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 17. Dezember 2014 na-

mentlich am Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung festhält 

und eventualiter beantragt, den Eventualantrag der Vergabestelle, wo-

nach ihr zu gestatten sei, die Offerte der Beschwerdeführerin zu öffnen 

und formell zu prüfen, gutzuheissen; soweit weitergehend seien die An-

träge der Vergabestelle zur aufschiebenden Wirkung abzuweisen, 

dass sich das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht nach dem Bun-

desgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren 

(VwVG, SR 172.021) bestimmt, soweit das Bundesgesetz vom 

16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, 

SR 172.056.1) und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 

(VGG, SR 172.056.1) nichts anderes bestimmen,  

dass nach Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 BöB die Beschwerde gegen die 

Ausschreibung eines Auftrags im Anwendungsbereich des BöB zulässig 

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ist, wobei das BöB nur Beschaffungen erfasst, welche dem GATT/WTO-

Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungs-

wesen (Government Procurement Agreement [GPA], SR 0.632.231.422) 

unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen), 

dass die Vergabestelle grob geschätzt von einem Auftragswert in der Hö-

he von Fr. 23'000'000.− ausgeht (vgl. Aktennotiz vom 17. November 

2014), weshalb der gemäss Art. 6 Art. 1 Bst. b BöB erforderliche Schwel-

lenwert für Dienstleistungsaufträge erreicht ist,  

dass die Vergabestelle als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-

waltung ist und dem BöB untersteht (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB, vgl. An-

hang I Annex 1 GPA),  

dass der Instruktionsrichter für den Entscheid über das Begehren um Er-

teilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung einer 

Ausschreibung zuständig ist (Art. 39 Abs. 1 VGG; Zwischenverfügung des 

Bundesverwaltungsgerichts B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 1.2 mit 

Hinweisen), 

dass Gegenstand der vorliegenden Zwischenverfügung lediglich das Be-

gehren auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. die Anträge auf 

Anordnung vorsorglicher Massnahmen sind (vgl. zur Anordnung vorsorg-

licher Massnahmen die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsge-

richts B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2), 

dass gemäss Art. 28 Abs. 1 BöB der Beschwerde von Gesetzes wegen 

keine aufschiebende Wirkung zukommt, was aber nicht bedeutet, dass 

der Gesetzgeber den Suspensiveffekt nur ausnahmsweise gewährt ha-

ben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwal-

tungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert als 

BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen), wobei dasselbe auch für vorsorgli-

che Anordnungen gilt (vgl. dazu die Zwischenverfügung des Bundesver-

waltungsgerichts B-3526/2014 vom 13. August 2013 E. 2.1 mit Hinwei-

sen),  

dass das Bundesverwaltungsgericht auf Gesuch hin der Beschwerde die 

aufschiebende Wirkung erteilen kann (Art. 28 Abs. 2 BöB), wobei in ei-

nem ersten Schritt zu prüfen ist, ob die Beschwerde offensichtlich unbe-

gründet ist (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts  

B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, 

E. 2.2 mit Hinweisen), 

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dass in einem zweiten Schritt aufgrund einer Interessenabwägung über 

das Gesuch zu befinden ist, wenn der Beschwerde Erfolgschancen zuer-

kannt werden oder darüber Zweifel bestehen (vgl. zum Ganzen etwa den 

Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4958/2013 vom 

23. Oktober 2013 E. 2.2 unter ausführlicher Darlegung der zu berücksich-

tigenden Interessen), 

dass vorsorgliche Massnahmen getroffen werden können, um den Effekt 

einer Anordnung betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung 

einzelfallgerecht zu differenzieren (vgl. REGINA KIENER in: Auer/Müller/ 

Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs-

verfahren (VwVG), Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 3 zu Art. 56 VwVG), wes-

halb es auch in Vergabesachen, namentlich im Fall einer Anfechtung der 

Ausschreibung, vorkommen kann, dass vorsorgliche Massnahmen und 

Anordnungen betreffend die aufschiebende Wirkung ineinander überge-

hen (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3526/2013 

vom 13. August 2013 E. 3.3; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH 

LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentliches Beschaffungsrechts, Zü-

rich/Basel/Genf, Rz. 1342 mit Fn. 3120), 

dass die Vergabestelle in Zusammenhang mit der Gewährung der Akten-

einsicht vorbringt, die Legitimation der Beschwerdeführerin könne ohne 

Prüfung ihrer Offerte nicht beurteilt werden,  

dass die Legitimation zwar allenfalls wegfallen könnte, wenn die Be-

schwerdeführerin ohne Bezugnahme auf das EK 20 mit anderer Begrün-

dung ausgeschlossen wird oder den Zuschlag mit anderer Begründung 

nicht erhält, was aber zumindest nicht offensichtlich dazu führt, dass die 

Beschwerdeführerin derzeit im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG nicht zur 

Beschwerde legitimiert ist (vgl. zur Legitimation bei der Anfechtung einer 

Ausschreibung BVGE 2009/17 E. 3.2), 

dass demnach das Gesuch um Erteilen der aufschiebenden Wirkung je-

denfalls nicht mit der Begründung abgewiesen werden darf, auf die Be-

schwerde könne aller Wahrscheinlichkeit nach nicht eingetreten werden, 

dass die Beschwerdeführerin, eine 100-prozentige Tochter eines [auslän-

dischen] Mutterhauses, zur Frage, ob die Beschwerde offensichtlich un-

begründet ist, vorbringt, das Eignungskriterium 20, welches wohl gestützt 

auf den Bundesratsbeschluss vom 29. Januar 2014 mit dem Titel "Verga-

be des Betriebs von Teilen der Datenkommunikation des Bundes an aus-

ländische Firmen" eingeführt worden sei, sei als pauschale Marktzu-

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gangsverweigerung sowohl staatsvertrags- als auch bundesrechtswidrig, 

unverhältnismässig und nicht durch nationale Sicherheitsinteressen ge-

rechtfertigt, 

dass der Beschwerdeführerin dahingehend gefolgt werden kann, dass 

der Bundesratsbeschluss einerseits der Gerichtsbarkeit nicht offensicht-

lich entzogen ist (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts  

B-998/2014 vom 6. Oktober 2014 E. 4.3 ff.) und andererseits nicht ohne 

weiteres gesagt werden kann, dass dessen Anwendung in Form des Eig-

nungskriteriums 20 im vorliegenden Beschaffungsverfahren verhältnis-

mässig ist, weshalb die Beschwerde nicht als offensichtlich unbegründet 

erachtet werden kann, wozu sich die Vergabestelle im Übrigen auch nicht 

äussert,  

dass die Vergabestelle auch keine besondere Dringlichkeit geltend 

macht, sondern lediglich vorbringt, ein Fortführungsverbot würde zu einer 

erheblichen Verfahrensverzögerung führen und sei unverhältnismässig, 

dass die Beschwerdeführerin zwar zu Recht auf ein gewisses Miss-

brauchspotential im Rahmen der Ermessensausübung hinweist, sollte der 

Vergabestelle erlaubt werden, die Offerten zu öffnen und zu evaluieren,  

dass dieser Umstand indessen im Rahmen der Anfechtung einer Aus-

schreibung nicht dazu führen darf, dass die aufschiebende Wirkung re-

gelmässig erteilt und damit die Fortführung des Vergabeverfahrens gänz-

lich verhindert wird, 

dass vielmehr die schrittweise Fortsetzung des Vergabeverfahrens mittels 

vorsorglicher Anordnungen geprüft wird (vgl. dazu etwa die Zwischenver-

fügung des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 24. März 2010 

E. 6), was vorliegend umso mehr angezeigt ist, als die Beschwerdeführe-

rin die Offerte bereits eingereicht hat, womit der Offertaufwand in der In-

teressensabwägung ausser Betracht fällt, 

dass die Vergabestelle am 10. Dezember 2014 subeventualiter beantragt, 

ihr sei die Öffnung und formelle Prüfung der Offerte der Beschwerdefüh-

rerin zu gestatten, worauf die Beschwerdeführerin mit Stellungnahme 

vom 17. Dezember 2014 ebenfalls eventualiter beantragt, diesen Eventu-

alantrag der Vergabestelle gutzuheissen, 

dass nach dem Gesagten der Vergabestelle einstweilen zu erlauben ist, 

die Offerte der Beschwerdeführerin zu öffnen und formell zu prüfen, 

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dass soweit weitergehend sowohl die Anträge der Vergabestelle und der 

Beschwerdeführerin auf vorsorgliche Massnahmen als auch der Antrag 

der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung einst-

weilen abzuweisen sind, 

dass Anordnungen betreffend den Schriftenwechsel und die Akteneinsicht 

im Hauptverfahren mit separater Verfügung zu treffen sein werden, 

dass über die Kostenfolgen der vorliegenden Zwischenverfügung mit dem 

Endentscheid zu befinden sein wird. 

 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

1.1. Der Vergabestelle wird gestattet, die Offerte der Beschwerdeführerin 

zu öffnen und formell zu prüfen. 

1.2. Soweit weitergehend wird der Antrag der Vergabestelle auf Anord-

nung vorsorglicher Massnahmen abgewiesen.  

1.3. Die Vergabestelle wird ersucht, den Abschluss des in Ziffer 1.1 hier-

vor erlaubten Prüfschritts dem Gericht anzuzeigen und Anträge zum wei-

teren Vorgehen zu stellen. 

2.  

Die Anträge der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung bzw. auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen werden, soweit 

über die Ziffer 1.1 hiervor hinausgehend, abgewiesen. 

3.  

Anordnungen betreffend den Schriftenwechsel im Hauptverfahren und die 

Akteneinsicht erfolgen mit separater Verfügung. 

4.  

Über die Kostenfolgen der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit dem 

Endentscheid befunden. 

  

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5.  

Diese Zwischenverfügung geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 118360; Rechtsvertreter; 

Gerichtsurkunde) 

 

Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Marc Steiner Beatrice Rohner 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung 

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-

rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 

BGG), soweit davon auszugehen ist, dass er einen nicht wieder gutzu-

machenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG). Die 

Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, 

deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu 

enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit 

sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 19. Dezember 2014