# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5823013c-52e7-56f8-b95a-91c44cca94fe
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-03-25
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht II. Zivilkammer 25.03.2021 ZK2 2018 41
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_007_ZK2-2018-41_2021-03-25.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Entscheid vom 25. März 2021

Referenz ZK2 18 41

Instanz II. Zivilkammer 

Besetzung Nydegger, Vorsitzender
Hubert und Bergamin
Thöny, Aktuarin

Parteien A._____ 
Kläger

B._____
Kläger 

C._____ und D._____
Kläger 

F._____
Kläger

G._____
Klägerin

H._____
Kläger

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E.________ und I.________
Kläger

J._____ und K._____
Kläger

L._____
Kläger

M._____
Klägerin

alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Michael Budliger
und Rechtsanwalt lic. iur. Andrin Gantenbein, 
Florastrasse 44, Postfach 1709, 8032 Zürich 

gegen

O._____
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Thomas Stössel
Merkurstrasse 23, Postfach 2425, 8401 Winterthur 

Gegenstand Forderung aus Werkvertrag

Mitteilung 29. März 2021

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I. Sachverhalt

A. Am _____ 2010 schlossen die N.________ als Bauherrin und Eigentümerin 
der Liegenschaft Nr. ________ im Grundbuch der Gemeinde P.________ und die 
R.________ als Totalunternehmerin einen Totalunternehmer-Werkvertrag für die 
Projektierung, die schlüsselfertige Herstellung sowie die betriebsbereite Übergabe 
eines Mehrfamilienhauses mit 21 Eigentumswohnungen, Ladenlokalitäten sowie 
einer Einstellhalle auf der erwähnten Liegenschaft (Überbauung S.________). 
Während der Umsetzung des Bauprojekts änderte die Totalunternehmerin 
R.________ ihren Namen in T.________. 

B. Mit Erklärung vom 22. Juli 2016 trat die N.________ die ihr gegenüber der 
Totalunternehmerin gemäss Werkvertrag zustehenden Gewährleistungs- und Ga-
rantieansprüche an die A._____ (soweit diese gemeinschaftliche Teile und Ein-
richtungen betrafen) respektive an die einzelnen Stockwerk- und Miteigentümer 
(soweit die Teile und Einrichtungen im Sonderrecht bzw. im ausschliesslichen 
Nutzungsrecht standen) ab. 

C. Mit Schlichtungsgesuch vom 30. Januar 2018 leitete die A._____, beste-
hend aus B._____, C._____ und D._____, F._____, G._____, H._____, 
E.________ und I.________, J._____ und K._____, L._____ und M._____, sowie 
die einzelnen Stockwerk- und Miteigentümer beim Vermittleramt Albula ein 
Schlichtungsverfahren ein. Darin beantragten sie die Verpflichtung der 
T.________ zur Herausgabe der vollständigen Dokumentation der Heizanlage, die 
Nachbesserung namentlich aufgeführter Mängel an der Heizungs- und Warmwas-
seranlage sowie der Lüftungsanlage, die Nachbesserung einer mangelhaften 
Temperaturregulierung in den namentlich genannten Wohnungen, die Beseitigung 
der Wasserinfiltrationen im Untergeschoss, die Nachbesserung der Sicherheitsbe-
leuchtung, die Nachbesserung des mangelhaften Abflusses des Dachwassers, die 
Nachbesserung der losen und ungenügend befestigten Bodenplatten und des 
mangelhaften Wasserabflusses sowie die Bevorschussung der Kosten von Dritt-
unternehmen für die Ersatzvornahme noch nicht erbrachter Leistungen gemäss 
den Rechtsbegehren in Höhe von CHF 150'000.00. Nachdem die T.________ 
nicht zur Schlichtungsverhandlung vom 12. April 2018 erschienen war, stellte der 
zuständige Vermittler des Vermittleramtes Albula die Klagebewilligung aus. 

D. Mit Eingabe vom 28. August 2018 reichten die A._____ sowie die Stock-
werk- und Miteigentümer (nachfolgend: Kläger) beim Kantonsgericht von 
Graubünden Klage gegen die T.________ ein. Sie beriefen sich dabei auf die fol-
gende, im Werkvertrag vom 23. April 2010 vereinbarte Gerichtsstandsklausel:

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"Auf diesen Vertrag ist sowohl bezüglich Zustandekommen, Form wie Inhalt 
ausschliesslich Schweizerisches materielles Recht unter Ausschluss des 
Kollisionsrechts anwendbar. Der ausschliessliche Gerichtsstand für allfälli-
ge Streitigkeiten zwischen den Vertragsparteien ist das Kantonsgericht von 
Graubünden."

E. Die T.________ liess mit Eingabe vom 7. November 2018 die folgenden 
Anträge stellen;

Materielle Anträge:

1. Es sei auf die Klage nicht einzutreten.

2. Eventualiter sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. 

3. Subeventualiter sei einstweilen der Antrag auf Herausgabe verschie-
denster Unterlagen (Antrag 1 lit. a bis x) abzuweisen. 

Prozessuale Anträge

4. Das Verfahren sei auf die Fragen der Zuständigkeit, der Verjährung und 
der Aktivlegitimation für die geltend gemachten Herausgabeansprüche 
(Antrag 1) zu beschränken.

5. Es sei der Beklagten die Frist zur Erstattung einer einlässlichen Kla-
geantwort einstweilen abzunehmen.

6. Es sei der Beklagten im Falle des Eintretens auf die Klage eine Frist zur 
Erstattung einer einlässlichen Klageantwort in Bezug auf den be-
schränkten Prozessstoff anzusetzen.

7. Eventualiter sei der Beklagten eine Frist von 60 Tagen zur Einreichung 
der einlässlichen Klageantwort zu erstrecken.

8. Die Verfahrenskosten seien den Klägern aufzuerlegen und diese seien 
zu verpflichten, der Beklagten eine angemessene Parteientschädigung 
zu bezahlen. 

F. Mit Verfügung vom 14. November 2018 erhielten die Kläger Gelegenheit, 
sich zum Antrag auf Vereinfachung des Verfahrens gemäss Art. 125 lit. a ZPO, 
beschränkt auf die Frage der sachlichen Zuständigkeit des Kantonsgerichts von 
Graubünden, der Verjährung und der Aktivlegitimation der Kläger, vernehmen zu 
lassen. 

G. Mit Stellungnahme vom 17. Dezember 2018 liessen die Kläger das Folgen-
de beantragen:

1. Die von der Beklagten mit Eingabe vom 7. November 2018 gestellten 
Anträge seien abzuweisen.

2. Es sei der Beklagten eine letztmalige, nicht erstreckbare Frist zur Er-
stattung der Klageantwort anzusetzen.

H. Nach einem Wechsel in der Verfahrensleitung wurde der T.________, wel-
che zwischenzeitlich von der U.________ (nachfolgend: Beklagte) übernommen 

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worden war, eine Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zur Eingabe der Klä-
gerin vom 17. Dezember 2018 angesetzt.

I. Mit Stellungnahme vom 14. Februar 2020 hielt die Beklagte an ihren vor-
mals gestellten Rechtsbegehren fest. 

J. Mit Verweis auf die Klageschrift vom 28. August 2018 und die Eingabe vom 
17. Dezember 2018 bestritt die Beklagte mit Schreiben vom 2. März 2020 (Post-
stempel) die Ausführungen der Kläger vom 14. Februar 2020.

K. Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in 
den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Die geltende schweizerische Zivilprozessordnung sieht in Art. 8 Abs. 1 ZPO 
für vermögensrechtliche Streitigkeiten die Möglichkeit der Prorogation der sachli-
chen Zuständigkeit bei der oberen kantonalen Instanz vor, sofern die beklagte 
Partei zustimmt und der Streitwert mindestens CHF 100'000.00 beträgt. Dieses 
Gericht entscheidet sodann als einzige kantonale Instanz (Art. 8 Abs. 2 ZPO). Im 
konkreten Fall vereinbarten die Parteien im Totalunternehmer-Werkvertrag vom 
23. April 2010 eine Gerichtsstandsklausel, welche das Kantonsgericht von 
Graubünden als ausschliesslichen Gerichtsstand für allfällige Streitigkeiten zwi-
schen den Vertragsparteien vorsieht. Da der genannte Vertrag und demzufolge 
auch die darin enthaltene Gerichtsstandsklausel noch vor Inkrafttreten der schwei-
zerischen Zivilprozessordnung – und damit unter der Geltung der damaligen Zivil-
prozessordnung des Kantons Graubünden – abgeschlossen wurde, ist nachfol-
gend zu prüfen, ob der vorstehend zitierte Art. 8 Abs. 1 ZPO auf den vorliegenden 
Fall überhaupt anwendbar ist. 

1.1. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt die schweizerische ZPO grundsätzlich für 
Verfahren, die nach Inkrafttreten – mithin nach dem 1. Januar 2011 – rechtshängig 
werden. Ausnahmen gelten jedoch dort, wo die ZPO weitere Übergangsbestim-
mungen vorsieht. Eine solche Ausnahme regelt Art. 406 ZPO, wonach sich die 
Gültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung nach dem Recht bestimmt, das zur 
Zeit ihres Abschlusses gegolten hat. Das Bundesgericht hat jedoch bereits in BGE 
138 III 471 E. 3.3 festgehalten, dass sich diese Bestimmung nur auf Vereinbarun-
gen über die örtliche, nicht auch auf solche über die sachliche Zuständigkeit be-
zieht (vgl. dazu auch BGE 142 III 623 E. 2.1). Dies führt dazu, dass sich die örtli-
che Zuständigkeit nach altem Recht und die sachliche Zuständigkeit nach der 
schweizerischen ZPO richtet. Die Gültigkeit der vorliegenden Vereinbarung über 

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die sachliche Zuständigkeit und allgemein die sachliche Zuständigkeit beurteilen 
sich daher nach den Bestimmungen der schweizerischen Zivilprozessordnung, 
soweit diese Vorschriften dazu enthält (Art. 4 Abs. 1 ZPO), was bezüglich der Pro-
rogation – wie bereits erwähnt wurde – der Fall ist (Art. 8 ZPO). An dieser Stelle ist 
darauf hinzuweisen, dass unter Gültigkeit gemeinhin sowohl die Formgültigkeit wie 
auch die Zulässigkeit der Vereinbarung verstanden wird (vgl. Daniel Willisegger, 
in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilpro-
zessordnung, 3. Auflage, Basel 2017, N 6 zu Art. 406 ZPO). Nachfolgend ist nach 
dem Gesagten somit zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Prorogation gemäss 
Art. 8 ZPO im konkreten Fall erfüllt sind, wobei diese Prüfung durch das Gericht 
von Amtes wegen vorzunehmen ist (David Rüetschi, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [ZPO], 3. Auflage, 2016, N 13 zu Art. 8 ZPO; Clara-Ann Gordon, 
in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivilpro-
zessordnung, 2. Auflage, Zürich 2015, N 2 zu Art. 8 ZPO; Bernhard Berger, in: 
Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, N 6 zu Art. 8 
ZPO). 

1.2. Im konkreten Fall ist unbestritten, dass das Kantonsgericht von Graubün-
den als obere kantonale Instanz im Sinne von Art. 8 Abs. 1 ZPO gilt, was sich zu-
dem auch aus Art. 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung (EGzZPO; BR 320.100) ergibt. Da der Kanton Graubünden über 
kein Handelsgericht verfügt, besteht für das vorliegende Verfahren im Übrigen 
auch keine zwingende sachliche Zuständigkeit. Des Weiteren geht es vorliegend 
um eine vermögensrechtliche Streitigkeit, zumal die Kläger im Wesentlichen die 
Nachbesserung angeblicher Werkmängel verlangen. Sie beziffern die Kosten für 
die verlangten Sanierungsmassnahmen auf mindestens CHF 150'000.00 (vgl. da-
zu act. A.1 Rz. 11). Damit ist der geforderte Streitwert von mindestens CHF 
100'000.00 ohne Weiteres erreicht, ist dafür doch der Streitwert zum Zeitpunkt der 
Verfahrenseinleitung massgeblich, weshalb eine nachträgliche Veränderung des 
Streitwerts keine Auswirkungen auf die einmal begründete Zuständigkeit hat (vgl. 
Rüetschi, a.a.O., N 7 zu Art. 8 ZPO). 

1.3. Als weitere Voraussetzung für die Prorogation an das obere kantonale Ge-
richt bedarf es zudem der Zustimmung der beklagten Partei. Das Gesetz verlangt 
dabei keine Vereinbarung im Sinne von Art. 17 ZPO, welche zu ihrer Gültigkeit 
insbesondere die in Art. 17 Abs. 2 ZPO vorgesehene Form zu erfüllen hätte (vgl. 
Rüetschi, a.a.O., N 11 zu Art. 8 ZPO). Die Zustimmung der beklagten Partei kann 
damit formlos entweder ausdrücklich oder konkludent erfolgen, letzteres insbe-

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sondere durch Einlassung vor der oberen Instanz (vgl. Dominik Vock/Christoph 
Nater, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische 
Zivilprozessordnung, a.a.O., N 1 zu Art. 8 ZPO). Den Parteien ist es dabei auch 
erlaubt, die Prorogation im Rahmen einer vorgängigen Einigung festzulegen (vgl. 
Rüetschi, a.a.O., N 12 zu Art. 8 ZPO; Gordon, a.a.O., N 1 zu Art. 8 ZPO). Die Ver-
einbarung eines Gerichtsstandes gründet auf der übereinstimmenden Willenser-
klärung der Parteien. Für die Auslegung dieser Vereinbarung ist wie für diejenige 
anderer Verträge zunächst massgebend, was die Parteien tatsächlich überein-
stimmend gewollt haben. Lässt sich kein wirklicher Wille feststellen, beurteilt sich 
nach dem Vertrauensprinzip, welchen Inhalt eine Willenserklärung hat. Die Er-
klärung ist danach so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammen-
hang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden wer-
den durfte und musste. Für das Zustandekommen einer Prorogation ist zudem 
erforderlich, dass die Parteien hinreichend klar bestimmen, welches Gericht sie als 
zuständig erklären, damit das angerufene Gericht zweifelsfrei seine Zuständigkeit 
feststellen kann (vgl. zum Ganzen BGE 132 III 268 E. 2 und 2.3.2 mit weiteren 
Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_4/2015 vom 9. März 2015, E. 2). 

1.3.1. Vorliegend ist die Prorogation inhaltlich hinreichend bestimmt; insbesondere 
ist nichts gegen die Formulierung einzuwenden, wonach "allfällige Streitigkeiten 
zwischen den Vertragsparteien" der Gerichtsstandsvereinbarung unterliegen sol-
len, ergibt sich aus dem Kontext doch eindeutig, dass damit sämtliche Streitigkei-
ten gemeint sind, die sich aus dem Werkvertrag – dessen Bestandteil die Ge-
richtsstandsvereinbarung bildet – ergeben (vgl. auch Daniel Füllemann, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage, 
Zürich 2016, N 11 zu Art. 17 ZPO). Mit der eingangs wiedergegebenen Gerichts-
standsklausel, welche mit Abschluss des Werkvertrags vereinbart wurde, liegt eine 
Zustimmung der Beklagten im Sinne von Art. 8 Abs. 1 ZPO vor. Keine Rolle spie-
len kann dabei, dass besagte Vereinbarung die Zuständigkeit des Kantonsgerichts 
weder in Bezug auf den Streitwert noch anderweitig einschränkt. Eine Prorogation 
für nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten oder für einen Streitwert von weniger 
als CHF 100'000.00 wäre zwar von der Vereinbarung an sich ebenfalls erfasst, 
jedoch (jedenfalls) unter Geltung der Schweizerischen ZPO nicht zulässig. Unter 
Berücksichtigung des Grundsatzes in favorem validitatis (vgl. hierzu auch BGE 
143 III 558 E. 4.1.2 mit Bezug auf Schiedsvereinbarungen) ist davon auszugehen, 
dass die Gerichtsstandsvereinbarung auch dann vom Konsens der Vertragspar-
teien getragen ist, wenn nicht in sämtlichen werkvertraglichen Streitigkeiten eine 
Prorogation möglich ist. Gegenteiliges wird jedenfalls nicht vorgebracht. 

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1.3.2. Die Beklagte anerkennt selbst, dass Vereinbarungen über die sachliche 
Zuständigkeit von Art. 406 ZPO nicht erfasst sind und daher die ehemalige bünd-
nerische ZPO in Bezug auf die Beurteilung der sachlichen Zuständigkeit nicht zur 
Anwendung gelangt (vgl. KG act. A.2 Rz. 16). Sie macht jedoch geltend, die Ein-
lassung auf ein Verfahren vor dem oberen Gericht bzw. die Vereinbarung entspre-
chender Gerichtsstandsvereinbarungen auf sachlicher Ebene sei lediglich dann 
möglich und zulässig, wenn diese Handlungen nach dem Inkrafttreten der Schwei-
zerischen ZPO erfolgt seien (vgl. KG act. A.2 Rz. 20). Zudem sei zu beachten, 
dass die sachliche Zuständigkeit der Gerichte der Disposition der Parteien entzo-
gen sei. Diese könnten deshalb nicht vereinbaren, einen Streit einem anderen als 
dem vom Gesetz bezeichneten staatlichen Gericht zu unterbreiten, es sei denn, 
das Gesetz sehe eine entsprechende Wahlmöglichkeit vor. Vorliegend habe im 
Kanton Graubünden nie eine Handelsgerichtsbarkeit bestanden, welche den Klä-
gern eine Wahlmöglichkeit nach Art. 6 Abs. 3 ZPO zwischen einem oberen und 
einem unteren Gericht eingeräumt hätte. Auch sonstige Wahlmöglichkeiten hätten 
nicht bestanden (vgl. KG act. A.2 Rz. 19). 

1.3.3. Wie eingangs ausgeführt, wurde die fragliche Gerichtsstandsvereinbarung 
noch vor Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung – und damit unter 
der Geltung der damaligen Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden – abge-
schlossen. Diese sah jedoch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahre 2010 
– wie die Beklagte zutreffend geltend macht – weder eine Handelsgerichtsbarkeit 
noch eine Prorogation vor. Auf letztere wurde vielmehr mit der per 1. Januar 2008 
in Kraft getretenen Teilrevision ausdrücklich verzichtet, da diese in der Praxis 
kaum Bedeutung erlangt hatte (vgl. dazu die Botschaft der Regierung an den 
Grossen Rat Heft Nr. 6/2006–2007, S. 534). Mit der Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung wurde sodann – wenn auch nur unter den in Art. 8 Abs. 1 ZPO defi-
nierten Voraussetzungen (siehe dazu E. 1.2 und 1.3) – die Möglichkeit der Proro-
gation der sachlichen Zuständigkeit bei der oberen kantonalen Instanz geschaffen. 
Es stellt sich nun die Frage, ob eine ursprünglich ungültige Vereinbarung durch im 
Laufe der Vertragsdauer eingetretene Gesetzesänderung Gültigkeit erlangen 
kann.

1.3.4. Bei der Gerichtsstandvereinbarung handelt es sich um einen prozessrecht-
lichen Vertrag. Auch für Innominatverträge gelten die Allgemeinen Bestimmungen 
des OR (Ernst A. Kramer, in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, Allgemeine 
Bestimmungen, Band VI/1/2/1a, Inhalt des Vertrages, Artikel 19-22 OR, Bern 
1991, N 68 zu Art. 19-20 OR). Gemäss Art. 20 Abs. 1 OR ist ein Vertrag, der einen 
unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten ver-

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stösst, nichtig. Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 20 OR liegt vor, wenn der Ver-
tragsinhalt einer zwingenden objektiven, privat- oder öffentlich-rechtlichen Norm 
des – geschriebenen oder ungeschriebenen – schweizerischen (eidgenössischen 
oder kantonalen) Rechts widerspricht (vgl. BGE 134 III 438 E. 2.2; Barbara Mei-
se/Claire Huguenin, in: Widmer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obli-
gationenrecht I, 7. Auflage, Basel 2020, N 15 zu Art. 19/20 OR). Zu den öffentlich-
rechtlichen Normen zählt etwa auch das (kantonale oder eidgenössische) Pro-
zessrecht (vgl. Meise/Huguenin, a.a.O., N 21 zu Art. 19/20 OR; Kramer, a.a.O., N 
148 zu Art. 19-20 OR). Auch bei öffentlich-rechtlichen Normen ist durch Auslegung 
zu bestimmen, ob sie zwingend sind (vgl. Meise/Huguenin, a.a.O., N 21 zu Art. 
19/20 OR m.w.H.). Es braucht sich dabei nicht um öffentlich-rechtliche "Verbots-
gesetze" im engeren Sinne zu handeln (Kramer, a.a.O., N 132 zu Art. 19-20 OR). 
Ausreichend ist vielmehr, wenn Sinn und Zweck der verletzten Norm keine andere 
Rechtsfolge als die Nichtigkeit nahelegen; die allgemeine Bestimmung enthält 
dann eine Vermutung für die Nichtigkeit (BGE 102 II 401 E. 3d; vgl. auch BGE 41 
II 474 E. 1d, wo erwogen wurde, ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches 
Verbot verstosse, sei nichtig, wenn sich aus dem Gesetz nichts anderes ergebe).

1.3.5. Die sachliche Zuständigkeit der Gerichte ist der Disposition der Parteien 
entzogen. Diese können nicht vereinbaren, einen Streit einem andern als dem 
vom Gesetz bezeichneten staatlichen Gericht zu unterbreiten, es sei denn, das 
Gesetz sehe eine Wahlmöglichkeit vor. Dieser Grundsatz galt auch unter der 
bündnerischen ZPO (vgl. dazu das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden ZB 
Q._____ 9 vom 24. April 2007, E. 2b). Die Prüfung der sachlichen Zuständigkeit 
erfolgte vom angerufenen Gericht von Amtes wegen und eine entsprechende Ein-
rede der Gegenpartei war nicht notwendig. Insbesondere war auch eine Einlas-
sung gemäss Art. 92 ZPO-GR ausgeschlossen. Mit anderen Worten war somit 
zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses die vereinbarte Gerichtsstandsvereinbarung 
in der gewählten Form nicht gültig. Wäre es bereits zu jenem Zeitpunkt, d.h. vor 
dem Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung, zu Streitigkeiten zwi-
schen den Parteien gekommen, hätte das dannzumal angerufene Kantonsgericht 
von Graubünden auf eine entsprechende Klage nicht eintreten dürfen. Daran än-
dert auch nichts, dass eine Prorogation dem Willen beider Parteien entsprochen 
hätte. Aufgrund des zwingenden Charakters der sachlichen Zuständigkeitsord-
nung haben sie nicht auf eine Umsetzung der von ihnen getroffenen Gerichts-
standsvereinbarung hoffen dürfen; insofern fällt damit auch ein Vertrauensschutz 
oder das Bedürfnis nach Rechtssicherheit ausser Betracht. Das Bundesgericht hat 
in seinem Urteil 4A_131/2017 vom 21. September 2017, E. 4, festgehalten, dass 
eine Vereinbarung über einen den Parteien sachlich nicht zur Verfügung stehen-

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den Gerichtsstand – im dortigen Fall ging es um die sachliche Zuständigkeit des 
Handelsgerichts – ohne Weiteres nichtig sei. Im vorliegenden Fall kann nichts An-
deres gelten. Für die Beurteilung der Widerrechtlichkeit wird auf den Zeitpunkt des 
Vertragsschlusses abgestellt. Ist der Vertrag im Zeitpunkt der Beurteilung nicht 
mehr rechtswidrig, weil das Verbot weggefallen ist, so bleibt es nach herrschender 
Lehre bei der infolge der Widerrechtlichkeit ausgesprochenen Sanktion (vgl. Mei-
se/Huguenin, a.a.O., N 16 zu Art. 19/20 OR mit weiteren Hinweisen). Dieser Auf-
fassung folgt im Übrigen auch das Bundesgericht (vgl. BGE 102 II 401 E. 2 [die 
dem Vertrag entgegenstehende Verordnung war im Zeitpunkt der Klageanhebung 
bereits wieder aufgehoben]). Wird somit eine widerrechtliche Vereinbarung nach 
Vertragsschluss, aber vor gerichtlicher Beurteilung durch eine Gesetzesänderung 
rechtmässig, besteht die Nichtigkeit fort und kann nicht nachträglich geheilt wer-
den (ZR 1979 Nr. 62 E. VII.1). Ist die von den Parteien getroffene Vereinbarung 
hinsichtlich des Gerichtsstands nichtig, kann darauf somit auch nach Revision der 
massgeblichen Prozessordnung nicht abgestellt werden. Die Zuständigkeit des 
Kantonsgerichts von Graubünden als einzige Instanz ist demzufolge nicht gege-
ben. Dieses Ergebnis rechtfertigt sich auch deshalb, weil die Prorogationsmöglich-
keit an die obere kantonale Instanz erst mit dem Inkrafttreten der Schweizerischen 
ZPO und damit durch Umstände geschaffen wurde, die ausserhalb des Einfluss-
bereichs der Parteien liegen (zur Vorstellung über einen künftigen Sachverhalt mit 
Bezug auf die Änderung der Rechtslage vgl. auch Urteil des Kantonsgerichts ZK2 
15 55 vom 21. November 2016, E. 7c/bb). Dass die Gerichtsstandsvereinbarung 
gerade mit Blick auf die zukünftige Schweizerische ZPO abgeschlossen wurde, ist 
nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. 

1.4. Zusammenfassend ist nach dem Gesagten festzustellen, dass Art. 8 Abs. 1 
ZPO im konkreten Fall keine Anwendung findet und die sachliche Zuständigkeit 
des Kantonsgerichts von Graubünden nicht gegeben ist. Auf die Klage der 
A._____ sowie der Stockwerk- und Miteigentümer ist mangels sachlicher Zustän-
digkeit nicht einzutreten. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen betreffend 
Verjährung und Aktivlegitimation der Kläger näher einzugehen. Welches Zivil- oder 
allenfalls Fachgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache sachlich 
und örtlich zuständig ist, ist unter Berücksichtigung von Art. 406 ZPO durch Ausle-
gung der vertraglichen Vereinbarung sowie durch Prüfung der Anwendbarkeit der 
Bestimmungen von Art. 6 und 9 ff. ZPO sowie der einschlägigen kantonalen Be-
stimmungen zu ermitteln. 

2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Prozesskosten, die sich aus 
den Gerichtskosten und der Parteientschädigung zusammensetzen (Art. 95 Abs. 1 

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ZPO), grundsätzlich zu Lasten der unterliegenden Partei (vgl. Art. 106 Abs. 1 
ZPO) und damit unter solidarischer Haftung zu Lasten der Kläger. 

2.1. In Angelegenheiten, in denen das Kantonsgericht als einzige kantonale In-
stanz urteilt, beträgt die Entscheidgebühr gemäss Art. 8 der Verordnung über die 
Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) zwischen CHF 1'000.00 
und CHF 30'000.00. Vorliegend wird die Entscheidgebühr auf CHF 3'000.00 fest-
gesetzt. Sie wird mit dem von den Klägern geleisteten Kostenvorschuss in Höhe 
von CHF 20'000.00 verrechnet. Der Restbetrag von CHF 17'000.00 wird den Klä-
gern zurückerstattet.

2.2. Bezüglich der bei diesem Verfahrensausgang zuzusprechenden Parteien-
tschädigung zu Gunsten der obsiegenden Partei ist festzustellen, dass die Beklag-
te keine Honorarnote eingereicht hat. Ihr Aufwand ist daher nach richterlichem 
Ermessen festzusetzen. Dabei erscheint ein Honorar von CHF 3'000.00 einsch-
liesslich Spesen und Mehrwertsteuer als dem zeitlichen Aufwand und der Schwie-
rigkeit der Sache angemessen, wobei infolge Fehlens einer Honorarvereinbarung 
praxisgemäss von einem Stundenansatz von CHF 240.00 auszugehen ist. Die 
Kläger werden somit verpflichtet, der Beklagten für das vorliegende Verfahren eine 
Parteientschädigung von CHF 3'000.00 einschliesslich Barauslagen und Mehr-
wertsteuer zu bezahlen. 

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III. Demnach wird erkannt:

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

2. Die Kosten des Verfahrens von CHF 3'000.00 gehen unter solidarischer 
Haftung zu Lasten der A._____, B._____, C._____ und D._____, F._____, 
G._____, H._____, E.________ und I.________, J._____ und K._____, 
L._____ sowie M._____. Die Kosten werden mit dem von den Klägern ge-
leisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 20'000.00 verrechnet. Der 
Restbetrag von CHF 17'000.00 wird den Klägern zurückerstattet.

3. Die A._____, B._____, C._____ und D._____, F._____, G._____, H._____, 
E.________ und I.________, J._____ und K._____, L._____ sowie 
M._____ haben die U.________ unter solidarischer Haftung mit CHF 
3'000.00 einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer ausseramtlich zu 
entschädigen.

4. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwer-
de in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 
14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, in-
nert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entschei-
dung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. 
Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vorausset-
zungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 
Art. 90 ff. BGG.

5. Mitteilung an: