# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b87adea5-5260-5dec-ae91-5314fb3dedbb
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-09-15
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.09.2003 10.1997.5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_10-1997-5_2003-09-15.html

## Full Text

Incarto n.

  10.1997.5

  	
  Lugano

  15 settembre
  2003/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Chiesa e Epiney-Colombo

  

 

	
  segretario:

  	
   Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per giudicare nella causa promossa
direttamente in appello, con petizione 10 febbraio 1997 da

 

	
   

  	
  _____________,

  rappr. da
  _____________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  _____________, 

  rappr. da
  _____________ 

   

  

con cui
l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 574'178.--
oltre interessi al 5% dal 7 novembre 1989 su fr. 280'000.-- e dal 6 novembre
1996 su fr. 294'178.-- nonché il rigetto in via definitiva dell'opposizione
interposta al PE n. __________ dell'UE di Lugano; 

 

domande
avversate dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione;

 

completato
lo scambio degli allegati preliminari;

 

esperita
l'istruttoria di causa;

 

preso atto
che le parti hanno rinunciato al dibattimento finale indetto per il 16 ottobre
2002, riservandosi la facoltà di produrre entro quella data i rispettivi
allegati conclusionali;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

                                   1.   Nel
luglio 1987 _____________ ha stipulato con la compagnia d'assicurazioni
_____________ le polizze vita n. __________ e __________, entrambe della durata
di 12 anni. La prima (doc. A) era un'assicurazione mista a premio unico con una
prestazione assicurata di fr. 515'130.--, pagabile al momento del decesso
dell'assicurato o comunque alla scadenza contrattuale, sulla quale il
contraente si è immediatamente fatto anticipare fr. 374'196.-- ad un tasso
d'interesse annuo del 5.25% (cfr. doc. B), così che, per effetto di questa
particolare costruzione, la somma da lui versata inizialmente ammontava solo a
fr. 45'449.-- (doc. 6), pari alla differenza tra il premio unico di fr.
400'000.-- e l'anticipo corrisposto ridotto degli interessi relativi al primo
anno. La seconda (doc. C) era invece un'assicurazione mista scaglionata, in base
alla quale la compagnia, dietro la corresponsione di un premio annuo di fr.
45'680.--, si impegnava a versare al beneficiario fr. 100'000.-- ogni 3 anni,
in totale dunque fr. 400'000.--, e un'identica somma in caso di decesso
dell'assicurato prima della scadenza concordata.

 

 

                                   2.   Contestualmente
_____________ ha pure aperto presso la succursale basilese della Banca
_____________ il conto cifrato n. __________ (cfr. plico doc. F), facendovi ben
presto affluire l'equivalente di ca. fr. 435'000.-- (doc. D), somma che,
aumentata degli importi erogati dall'istituto bancario a seguito della
concessione di un credito lombardo di fr. 400'000.-- (doc. G), è stata perlopiù
investita in titoli obbligazionari. Un ordine permanente (doc. F p. 3) faceva
sì che gli interessi e i premi dovuti alla _____________ venissero direttamente
addebitati al conto corrente bancario, che a sua volta era alimentato dalle
prestazioni assicurative previste dalle due polizze.

 

 

                                   3.   Allarmato
dalla raccomandata 6 dicembre 1995 (doc. MM), con cui la compagnia
d'assicurazioni lo diffidava a versare il premio 1995 relativo alla polizza n.
__________, che risultava ancora scoperto, _____________ all'inizio del 1996 si
è in un primo momento indirizzato a quest'ultima per ottenere spiegazioni. Non
avendo ottenuto risposte soddisfacenti, nel marzo 1996 si è rivolto a un
legale, il quale, recatosi presso la succursale basilese della __________,
successore in diritto della Banca _____________, ha appreso che il conto
corrente bancario, contro ogni previsione, presentava a quel momento un saldo
passivo. Di qui la presente causa.

 

 

                                   4.   Con
la petizione in rassegna _____________ ha chiesto la condanna della Società
d'assicurazioni sulla vita _____________ -che nel corso di causa ha mutato la
sua ragione sociale in _____________ Company (Switzerland) Ltd- al pagamento di
fr. 574'178.-- oltre interessi nonché il rigetto in via definitiva
dell'opposizione interposta al PE n. __________ emesso il 13 dicembre 1996
dall'UE di Lugano (doc. Z). 

                                         L'attore
osserva in primo luogo che il funzionario della convenuta _____________, nel
frattempo deceduto, lo avrebbe a suo tempo indotto a stipulare le due polizze
assicurative, prospettandogli, sulla base delle tabelle DUVALOR T-24 (doc. E),
lauti e sicuri guadagni attraverso investimenti in titoli con la banca basilese
da lui consigliata. Questi, pur essendosi impegnato nei suoi confronti a tenere
i contatti con la banca, avrebbe sistematicamente omesso di informarlo delle
perdite che si stavano accumulando sui suoi conti, dovute al cattivo andamento
dei tassi d'interesse e agli oneri assicurativi, ed anzi in occasione di due
incontri avuti nell'aprile 1994 e 1995, per celargli la reale situazione,
avrebbe completato gli estratti estimativi indicando, contrariamente al vero,
un saldo attivo di fr. 689'117.50 (doc. S) rispettivamente di fr. 735'318.60
(doc. T). Parte attrice sarebbe in definitiva venuta a conoscenza delle perdite
solo nell'aprile 1996, allorché ha potuto esaminare di persona gli estratti
bancari, dai quali era pure risultato che nel novembre 1989 _____________ aveva
falsificato la sua firma su un ordine di bonifico di fr. 280'000.-- a favore di
una sconosciuta società scozzese __________ (U.K.) Limited (doc. BB),
riconducibile indirettamente allo stesso _____________. Il danno di cui è
postulato in questa sede il risarcimento dalla controparte, responsabile
dell'agire di quest'ultimo, suo organo, lavoratore o comunque ausiliario,
corrisponde alla differenza tra quanto versato e quanto ricevuto dall'attore in
virtù delle polizze, ovvero fr. 106'583.50 (fr. 45'449.-- premio netto versato
per compensazione sulla polizza n. __________, fr. 137'879.40 interessi passivi
sulla stessa polizza e fr. 365'492.50 premi annui sulla polizza n. __________,
a fronte dei 3 versamenti di fr. 100'000.-- previsti dalla polizza n.
__________ e dei valori di riscatto delle due polizze di fr. 122'209.70
rispettivamente fr. 20'027.70), al saldo passivo al 30 giugno 1996 del conto
corrente bancario di fr. 187'595.-- e all'indebito bonifico di fr. 280'000.--.

 

                                   5.   La
convenuta, con la risposta, si è opposta alla petizione, contestando l'esposto
in fatto e in diritto della controparte.

                                         Contrariamente
a quanto addotto dall'attore, le polizze non erano state stipulate grazie
all'intermediazione di _____________, ma per il tramite del broker __________ e
in ogni caso non era dato a sapere se e cosa fosse stato a quel momento
consegnato o prospettato all'attore, rispettivamente se egli fosse stato
esitante. Era poi del tutto falso che _____________, che per altro non
disponeva di alcuna procura, si fosse impegnato ad agire da interfaccia
dell'attore presso la banca e soprattutto che in tale veste egli ricevesse
regolarmente gli estratti bancari, per i quali era stato anzi concordato il "fermo-banca",
e potesse addirittura decidere gli investimenti. Era per contro vero che in due
occasioni, nel 1994 e 1995, gli estratti vennero inviati alla sede della
convenuta, ma non è stato possibile appurare se la loro completazione, avvenuta
verosimilmente ad opera dei funzionari della banca, contenesse dati falsi; in
ogni caso già a quel momento l'attore doveva essere cosciente dell'esistenza
delle perdite accumulate sui suoi conti, per cui la petizione risultava
ampiamente prescritta (art. 60 CO). Il calcolo del danno formulato dall'attore
era in ogni caso errato, nella misura in cui non era stato indicato qual'era la
perdita ascrivibile alla negligenza della convenuta piuttosto che alla banca,
che aveva agito in forza di un mandato di amministrazione: la differenza tra i
costi ed i ricavi dalle polizze non costituiva in ogni caso un danno, come del
resto non poteva esserlo il saldo passivo riscontrato sul conto corrente
bancario dell'attore; quanto all'importo oggetto del bonifico di cui al doc.
BB, lo stesso emanava proprio dall'attore e non poteva dunque essere oggetto di
risarcimento, tanto più che la controparte non aveva provato che la somma in
questione non fosse recuperabile ed anzi nemmeno si era curata di verificare se
la voce "fondo immobiliare", quantificata a quel momento in fr.
462'500.-- (doc. S) rispettivamente fr. 466'800.-- (doc. T), fosse fittizia o
meno. A prescindere da quanto precede, la convenuta non poteva in ogni caso
essere resa responsabile dell'eventuale danno causato da _____________,
ritenuto che quest'ultimo non era un suo organo né aveva agito nell'ambito
delle sue mansioni di responsabile dei brokers, ma unicamente in qualità di
fiduciario dell'attore. 

 

 

                                   6.   Delle
argomentazioni della replica, della duplica e degli allegati conclusionali, con
cui entrambe le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle loro
precedenti allegazioni ed eccezioni contestando quelle di parte avversa, si
dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

 

 

                                   7.   L'art.
8 CC impone a chi intende dedurre il proprio diritto da una circostanza di
fatto l'obbligo di provare detta circostanza (per tante: II CCA 3
febbraio 1995 inc. n. 194/94). In conseguenza di questa disposizione, la
mancanza della prova delle circostanze di fatto costitutive del diritto obbliga
il giudice a decidere in sfavore di chi ha asserito l'esistenza del diritto
stesso (Kummer, Berner Kommentar, N. 20 ad art. 8 CC).

                                         L'applicazione
di questi principi ad un'azione fondata, come la presente, sugli art. 41 segg.
CO comporta che l'attore deve di principio dimostrare, oltre che l'esistenza e
l'ammontare del danno (così del resto già l'art. 42 cpv. 1 CO), l'esistenza
della colpa del danneggiante, ovvero il comportamento del danneggiante ritenuto
causa del danno e le circostanze di fatto che permettono di concludere per il
dolo o la negligenza da parte sua, l'illiceità di questo comportamento, ovvero
le circostanze di fatto che permettono di trarre la conclusione giuridica della
presenza di un illecito, e l'esistenza di un nesso causale adeguato tra il
comportamento ritenuto illecito e il verificarsi del danno (Kummer, op.
cit., N. 240 segg. ad art. 8 CC; Rey, Ausservertragliches
Haftpflichtrecht, Zurigo 1995, N. 198 seg.; IICCA 24 marzo 1998 inc. n.
12.97.273).

 

 

                                   8.   Come
vedremo, l'attore non è stato in grado di provare che le tre posizioni di cui
egli postula concretamente il risarcimento rientrassero nel concetto di danno,
che per giurisprudenza invalsa corrisponde alla differenza tra la situazione
patrimoniale del leso creatasi in conseguenza del danneggiamento e quella che
sarebbe intervenuta in assenza dell'evento che ha causato il danno (DTF
127 III 76 e 405; IICCA 2 giugno 1998 inc. n. 12.97.261; Brehm,
Berner Kommentar, N. 70 ad art. 41 CO; Von Thur/Peter, Allgemeiner Teil
des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. ed., Zurigo 1979, Vol. 1, p. 84; Guhl,
Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. ed., Zurigo 2000, p. 67).

 

                                8.1   L'attore,
pur avendo genericamente contestato la bontà del prodotto assicurativo
offertogli, in realtà del tutto usuale, non ha preteso in causa che i contratti
d'assicurazione di cui ai doc. A e C dovessero essere annullati per eventuali
vizi di volontà (art. 23 segg. CO) -per altro inesistenti, visto e considerato
che l'istruttoria non ha neppure permesso di accertare se le polizze erano
state effettivamente stipulate grazie all'intermediazione di _____________ e
non invece per il tramite del broker __________, come sembrerebbe dai documenti
prodotti dalla convenuta (cfr. doc. 2-5), rispettivamente se al momento della
loro conclusione vi erano state delle garanzie da parte del funzionario circa
la redditività dell'operazione- o per altri motivi, per cui gli stessi sono
senz'altro vincolanti. In tali circostanze, la pretesa attorea volta al
risarcimento di fr. 106'583.50, pari alla differenza tra gli interessi ed i
premi versati in virtù delle polizze da una parte e le prestazioni percepite in
forza dei medesimi contratti d'assicurazione dall'altra, deve senz'altro essere
respinta, non trattandosi in realtà di un danno: il fatto che i premi e gli
interessi versati siano stati maggiori alle relative prestazioni non è in
effetti riconducibile -né l'attore lo pretende- agli eventuali atti illeciti
commessi da _____________, che concernono piuttosto la gestione dei conti
bancari (insufficiente sorveglianza del conto e falsificazioni di estratti e
bonifici), ma è la naturale e logica conseguenza del fatto che nel frattempo
l'attore aveva pure beneficiato della copertura assicurativa comprendente anche
il rischio, con la possibilità dunque di ottenere le importanti prestazioni
contrattualmente previste, ivi compresa la partecipazione alle eccedenze.

 

                                8.2   Quale
seconda posizione di danno, l'attore chiede il risarcimento di fr. 280'000.--
relativi a un bonifico a favore della società scozzese __________ (U.K.) Limited
(doc. BB), a lui sconosciuta e con la quale non avrebbe mai intrattenuto alcuna
relazione d'affari. La pretesa è del tutto infondata. Il perito calligrafico
__________, smentendo con ciò la tesi petizionale, è in effetti giunto alla
conclusione che la firma apposta sull'ordine di bonifico era proprio quella
dell'attore (complemento di perizia p. 5). Quest'ultimo non può d'altro canto
prevalersi dell'argomentazione, per altro rimasta allo stadio di puro parlato e
oltretutto addotta per la prima volta, e dunque irritualmente (art. 78 CPC; Rep.
1993 p. 202), solo in sede conclusionale (p. 10), secondo cui nell'occasione
_____________ avrebbe abusato di un documento recante la sua firma in bianco:
la dottrina e la giurisprudenza hanno in effetti già avuto modo di sanzionare
come una concolpa gravissima (art. 44 cpv. 1 CO), tale da far venir meno
l'eventuale responsabilità della controparte, il fatto che una parte rilasci a
un funzionario un documento firmato in bianco, e ciò in quanto essa,
assumendosi il rischio, insito nel fatto stesso di spossessarsi di un foglio
firmato, che qualcuno potesse abusare della sua firma, si è di fatto privata
della possibilità di controllo sul completamento di quel documento, così da non
potersi più fondare su tale sua mancata conoscenza (Kramer/Schmidlin,
Berner Kommentar, N. 26 ad art. 12-15 CO; IICCA 29 ottobre 2001 inc. n.
10.1997.17 e 7 maggio 2002 inc. n. 10.1995.105-106-107). E neppure è stato
provato -circostanza pure addotta irritualmente per la prima volta in sede
conclusionale- che _____________ abbia astutamente carpito all'attore la firma
in questione in occasione della sottoscrizione da parte del cliente di
documenti periodici. 

                                         A
prescindere da quanto precede, l'attore non ha in ogni caso dimostrato che la
somma in questione non potesse più essere recuperata dalla ditta scozzese e
dunque costituisse effettivamente un danno. Stando così le cose, la questione
circa l'esistenza e l'ammontare del "fondo immobiliare" indicato nei
doc. S e T può in definitiva rimanere irrisolta. 

 

                                8.3   Pure
infondata è infine la richiesta di risarcimento di fr. 187'595.--corrispondente
al saldo passivo al 30 giugno 1996 del conto corrente bancario (doc. HH). A
parte il fatto che l'attore non ha spiegato per quale motivo proprio il saldo
negativo di quel conto dovesse costituire una posizione di danno, va in effetti
rilevato che il conto stesso, a seguito del versamento della terza tranche di
fr. 100'000.-- prevista dalla polizza n. __________, avvenuto il 10 luglio 1996
(doc. HH, cfr. petizione p. 10 e conclusioni p. 13), e dell'accredito del
valore di riscatto delle due polizze di fr. 122'209.70 rispettivamente di fr.
20'027.70, avvenuto il successivo 13 settembre (cfr. il doc. 3 prodotto in edizione
dalla __________, plico edizione 1; cfr. pure petizione p. 10 e conclusioni p.
13), presentava in realtà un saldo attivo di ben fr. 106'641.95 (cfr.
nuovamente il doc. 3 prodotto in edizione dalla __________), sicché il danno di
cui l'attore chiede il risarcimento è in realtà inesistente.

 

 

                                   9.   A
ben vedere, nemmeno è stato provato che _____________ abbia agito illecitamente
rispettivamente che il suo comportamento sia stato all'origine delle eventuali
perdite subite dall'attore. 

                                         L'istruttoria
di causa ha permesso di accertare che l'attore non aveva conferito al
funzionario alcuna procura sui suoi conti e aveva concordato con la banca di
trattenere la posta presso l'istituto di credito (cfr. doc. F p. 2, teste
__________). Contrariamente a quanto ritenuto dall'attore, nello scritto di cui
al doc. II la banca non ha dichiarato di aver regolarmente trasmesso gli
estratti alla sede della convenuta, ma unicamente di averle trasmesso quelli
irregolari (doc. II), ovvero quelli che le venivano chiesti in occasione delle
visite del cliente, avvenute in definitiva solo in due circostanze, e meglio
nell'aprile 1994 e 1995. Da quanto precede si deve giocoforza concludere che
_____________, che -come detto- non disponeva di alcuna procura né riceveva
alcuna documentazione bancaria, non poteva essere responsabile, almeno fino al
1994, dell'evoluzione avuta dai conti bancari dell'attore, fino al dicembre
1991 decisa dalla banca stessa in forza del mandato di amministrazione
conferitole (doc. F p. 1). La sua responsabilità potrebbe eventualmente entrare
in considerazione a far tempo dal 1994 o dal 1995, allorché l'attore si è
presentato alla sede della convenuta per verificare lo stato dei suoi conti:
sennonché non è stato provato che i documenti S e T gli siano stati mostrati
proprio da _____________ e soprattutto che le completazioni ritenute erronee
dal cliente siano state opera di quel funzionario e non invece della banca (i
testi __________ e __________, ad 9 e 10, non sono stati in grado di chiarire
la circostanza). Ad ogni buon conto, l'attore non ha assolutamente addotto,
ancor prima che dimostrato, quale sarebbe stato il suo comportamento qualora
nel 1994 o 1995 fosse stato informato della reale situazione, né comunque ha
indicato e provato il pregiudizio che gli è effettivamente derivato in
conseguenza dell'eventuale comportamento illecito tenuto a quel momento da
_____________, gli importi da lui pretesi -come detto- non rientrando in ogni
caso nel concetto di danno.

 

 

                                10.   Ma se
anche si volesse ammettere l'esistenza di un atto illecito da parte di
_____________, ciò non significherebbe ancora che la convenuta debba essere
tenuta a risarcire l'attore.

                                         Trattandosi
pacificamente di una causa di risarcimento dei danni per atto illecito
(petizione p. 1), è innanzitutto escluso che la responsabilità della convenuta
possa essere innescata giusta l'art. 101 CO, che riguarda invece l'ambito
contrattuale.

                                         L'attore
non è stato inoltre in grado di dimostrare che _____________ fosse un organo
della convenuta, così da poter fondare una sua responsabilità ai sensi
dell'art. 55 cpv. 2 CC e 722 CO. La dottrina ha in effetti già avuto modo di
stabilire che la qualifica di organo formale può essere riconosciuta solo agli
amministratori o tutt'al più ai direttori (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel,
Schweizerisches Aktienrecht, Berna 1996, § 19 N 17 e § 20 N 32), per cui è
escluso che _____________ in quanto semplice procuratore con diritto di firma
collettivo a due iscritto a RC (doc. AA) potesse fregiarsi di tale qualifica.
Il fatto che egli svolgesse la funzione di responsabile dei brokers della
convenuta, come risultava dalla sua "business card" (doc. LL), non
permette a sua volta di concludere per una sua qualifica di organo di fatto e
ciò nemmeno nel caso in cui egli avesse eventualmente dato l'impressione -come
riferito in maniera esitante dal teste __________ (ad 6)- di agire a nome e per
conto della convenuta, non potendosi comunque ammettere che egli partecipasse
in maniera determinante alla formazione della volontà sociale, rispettivamente
fosse chiamato a prendere decisioni di portata fondamentale per la gestione
della società convenuta (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., § 19 N
18; DTF 107 II 353 seg.; IICCA 13 agosto 2003 inc. n.
12.2003.121). 

                                         Una sua
responsabilità ai sensi dell'art. 55 cpv. 1 CO è parimenti esclusa già per il
fatto che l'attore non ha dimostrato che _____________ a quel momento avesse
agito nell'ambito delle sue incombenze d'ufficio (Deschenaux/Tercier, La
responsabilité civile, Berna 1975, p. 102; Keller/Gabi,
Haftpflichtrecht, Basilea e Francoforte sul Meno 1985, p. 159 seg.; Brehm,
op. cit., N. 21 e 23 ad art. 55 CO; IICCA 30 gennaio 1996 inc. n.
10.95.81). Quand'anche si volesse ammettere che la sua attività di acquisitore,
di per sé esclusa dalla sua funzione di responsabile dei brokers (cfr. doc. 1),
fosse nondimeno tollerata (teste __________), è in effetti pacifico che la
stessa riguardava unicamente l'aspetto assicurativo. L'attore non è però stato
in grado di provare, pur avendolo affermato, che la convenuta avesse tollerato
anche il comportamento tenuto dal suo funzionario nel caso concreto, in
definitiva assimilabile a quello di un fiduciario. 

 

 

                                11.   Da
quanto precede si ha che la petizione, del tutto infondata, deve senz'altro
essere respinta, senza che occorra pronunciarsi sull'eccezione di prescrizione
sollevata dalla convenuta.

                                         La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati per le spese gli art. 148 CPC e la LTG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

 

                                    I.   La
petizione 10 febbraio 1997 di _____________ è respinta.

 

 

 

 

 

                                   II.   Gli
oneri processuali consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                                 fr.   15’000. --

                                         b) testi                                                                      
fr.        240. --

                                         c)
perizia                                                                 
fr.     3'878.30

                                         d) spese                                                                  
fr.        100. --

                                         Totale                                                                       
fr.   19’218.30

 

                                         già
anticipati dall’attore nella misura di fr. 12’000.-, restano a suo carico, con
l’obbligo di rifondere alla convenuta la somma di fr. 30’000.- a titolo di ripetibili.

 

 

                                  III.   Intimazione:    -    avv.
dott. __________

                                                                 -    avv.
__________

 

 

 

Per la seconda Camera civile
del Tribunale d'appello

Il
presidente                                                    Il segretario