# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9611318a-e236-5eb9-8a72-224ca5853e10
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-01-12
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 12.01.2000 14.1999.15
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1999-15_2000-01-12.html

## Full Text

Incarto n.

  14.1999.00015

  	
  Lugano

  12 gennaio
  2000

  B/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con
istanza 10 novembre 1998 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dal __________

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

  patr. dall'avv.
  __________

   

  

 

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione
interposta al PE n. __________ dell'UE di Lugano
dell'8/13 luglio 1998;

 

sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5,
con sentenza 5 febbraio 1999 ha così deciso:

 

    "1.  L'istanza è accolta e di conseguenza
l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via
provvisoria.

 

     2.    La tassa di giustizia in fr. 600.--, da anticipare
dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di
rifondere alla controparte fr. 5'000.-- a titolo di indennità."

 

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con
atto 19 febbraio 1999 ha postulato la reiezione dell'istanza, protestate spese
e ripetibili; 

con osservazioni 22 marzo 1999 la parte appellata si è opposta al
gravame, con protesta di spese e ripetibili;

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con PE n. __________ dell'UE di Lugano dell'8/13 luglio 1998 il
__________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 997'538 oltre interessi
al 5.25% dal 1. Gennaio 1998, indicando quale titolo di credito: "debito
in conto ipotecario n. __________ intestato al signor __________, Lugano,
regolarmente disdetto e garantito da cartelle ipotecarie al portatore di fr.
1'000'000.-- di I rango, del 19.2.1982, dg 1941/fr. 100'000.-- di II rango, del
27.7.1990, dg __________gravanti le PPP n. __________e __________del f.b. part.
n. __________ RFD di __________.

                                         Interposta
tempestiva opposizione dall'escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretore.

 

 

                                  B.   Il procedente fonda la sua pretesa su un contratto di mutuo
ipotecario fisso sottoscritto dalle parti il 6 giugno 1988 risp. il 17 agosto
1990 (doc. C e D), con cui il __________ha concesso a __________ un credito di
fr. 1'000'000.-- risp. di fr. 120'000.--. Il creditore ha poi prodotto un atto
di pegno speciale sottoscritto dal mutuatario il 17 agosto 1990 risp. il 29
luglio 1988 (doc. E e F), così come le cartelle ipotecarie per nominali
complessivi di fr. 1'100'000.-- (doc. G e H), le condizioni generali per mutui
ipotecari fissi, sottoscritte dall'escusso il 7 giugno 1988 (doc. I), la
lettera di disdetta del mutuo ipotecario 15 dicembre 1997 (doc. L) e gli
estratti conto attestanti il saldo a favore del __________ (doc. N). 

 

 

                                  C.   All'udienza di contraddittorio l'escusso ha contestato la
legittimazione attiva del __________, rilevando che i crediti posti in
esecuzione riguardano il __________successore in diritto del __________ e non
il __________.  

                                         Secondo
il debitore l'istanza di rigetto dell'opposizione in esame non è inoltre
proponibile essendo identica all'istanza 21 luglio 1998 esauritasi con
l'udienza pretorile del 16 settembre 1998. 

 

 

                                  D.   Con sentenza 5  febbraio 1999 la Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5, ha accolto l'istanza ritenendo la documentazione prodotta valido
riconoscimento di debito ai sensi dell'art. 82 LEF. L'eccezione di carenza di
legittimazione attiva del procedente è stata respinta, essendo fatto notorio,
ha rilevato la prima Giudice, che il __________ è divenuto __________ e che
quest'ultimo ha trasferito le proprie relazioni commerciali al __________. 

                                         Il
credito posto in esecuzione è stato ritenuto esigibile considerata la corretta
notifica della disdetta 15 dicembre 1997. In sede pretorile l'istanza in
oggetto è stata accolta, atteso che quella promossa nella stessa esecuzione con
istanza 21 luglio 1988 non è sfociata in alcun giudizio nel merito della
procedura sommaria, tale istanza essendo stata ritirata dal __________ per
vizio di forma. 

 

 

                                  E.   Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato
l'escusso ribadendo l'improponibilità dell'istanza in oggetto e la mancanza di
legittimazione attiva del procedente.   

 

 

                                  F.   Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in
seguito.

 

 

considerato

 

 

In diritto:

 

 

                                   1.

                                  a)   La
decisione in materia di rigetto ha solo effetti di diritto esecutivo e non
cresce in giudicato materiale. Se l'istanza di rigetto è respinta o viene
ritirata (ad es. perché il creditore ha dimenticato il titolo di rigetto),
potrà essere presentata una seconda istanza solo dopo avere ottenuto un secondo
precetto esecutivo (DTF 100 III 50 s. cons. 3; DTF 28 I 250; Rep 1980 p. 109,
cons. 5 e rif. ivi; Kurt Amonn/Dominik Gasser. Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, 6. ediz., Berna 1997, § 19 n. 22, p. 120 s.; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4. ediz., Zurigo 1997,
p. 347, V; Rep 1989, p. 343/4, n. 4).

 

 

                                  b)   Con
PE n. __________ dell'8/13 luglio 1998 dell'UE di Lugano il __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr.
997'538.-- oltre interessi al 5.25% dal 1. gennaio 1998.

                                         Interposta
tempestiva opposizione dall'escusso, il __________ e con istanza 21 luglio 1998
ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore. All'udienza di contraddittorio
del 16 settembre 1998 il procedente ha dichiarato di ritirare l'istanza, non
essendo in grado di produrre il mandato commerciale a favore della sua
rappresentante avv. __________,  riservandosi di riproporla successivamente. La
causa è stata pertanto stralciata dai ruoli senza ulteriori formalità e
all'escusso è stata riconosciuta un'indennità di fr. 200.-- (cfr. il verbale di
contraddittorio del 16 settembre 1998, doc. 2). 

                                         Nella
precedente procedura di rigetto dell'opposizione il __________ ha pertanto
ritirato la sua istanza. Per riproporla, come ritenuto al precedente
considerando, il procedente deve quindi  promuovere una nuova esecuzione,
potendo essere presentata un seconda istanza di rigetto dell'opposizione, solo
dopo aver ottenuto un secondo precetto esecutivo.  

                                         L'istanza
10 novembre 1998 del __________ va respinta e di conseguenza la sentenza
pretorile riformata.

 

 

                                   2.   L'appello 19 febbraio 1999 di __________ deve essere accolto.

                                         Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza  (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).

 

 

Per
i quali motivi,

richiamati
l'art. 82 LEF     

 

 

 

pronuncia

 

 

                                    I.   L'appello
19 febbraio 1999 di __________, è accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 5 febbraio 1999 della Pretore del Distretto di Lugano,
Sezione 5, è così riformata:

 

                                         "1.   L'istanza
10 novembre 1999 del __________, è respinta.

 

                                          2.    La tassa di
giustizia di fr. 600.--, già anticipata dalla parte istante, è a carico del
__________, il quale rifonderà a __________ fr. 4'000.-- a titolo di
indennità."

 

                                   II.   La
tassa di giustizia di fr. 900.-- del presente giudizio, già anticipata
dall'appellante, è  a carico del __________, il quale rifonderà a __________
fr. 4'000.-- a titolo di indennità."

 

                                  III.   Intimazione:       -
__________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Lugano, Sezione 5

 

 

Per la Camera
di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                                                La
segretaria