# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f471593f-1d35-523f-bf0b-48582640a1d8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-26
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 26.10.2023  VB.2023.00475
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2023-00475_2023-10-26.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2023.00475	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 26.10.2023
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Ausschluss aus dem Vergabeverfahren infolge Nichterfüllung eines Eignungskriteriums.

Die Beschwerdegegnerin hatte in den Ausschreibungsbedingungen mehrere Eignungskriterien genannt, deren Nichterfüllung zum Ausschluss führen konnte. Vorliegend war mit zwei Referenzprojekten Erfahrung in der Auslieferung von ICT-Geräten nachzuweisen (E. 3.2).
Das fragliche Referenzprojekt der Beschwerdeführerin belegt ihre Kompetenz bei der Auslieferung von ICT-Geräten nicht. Die Vergabebehörde hat das betreffende Eignungskriterium zulässigerweise als nicht erfüllt qualifiziert. Der Ausschluss erweist sich als adäquate Folge des Mangels (E. 3.3 f.).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS
EIGNUNGSKRITERIUM
REFERENZ

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 4a Abs. I IVöB-BeitrittsG
§ 4a Abs. I lit. a IVöB-BeitrittsG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  1. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2023.00475

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 26. Oktober 2023

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter
José Krause, Gerichtsschreiberin
Regina Meier.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, 

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Obergericht Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Submission,

hat sich
ergeben: 

I.  

Das Obergericht des Kantons Zürich eröffnete mit
Publikation vom 5. Juni 2023 ein offenes Submissionsverfahren betreffend Beschaffung
von Monitoren. Die A AG offerierte ihre Leistung zum Preis von Fr. 1'986'139.99.
Mit Verfügung des Obergerichts vom 21. August 2023 wurde das Angebot der A AG
wegen Nichterfüllung eines Eignungskriteriums aus dem Vergabeverfahren
ausgeschlossen.

II.  

Gegen diese Ausschlussverfügung gelangte die A AG mit
Beschwerde vom 23. August 2023 (Datum des Poststempels) an das
Verwaltungsgericht und ersuchte, wieder in das Vergabeverfahren aufgenommen zu
werden. Mit Beschwerdeantwort vom 6. September 2023 beantragte das Obergericht,
die Beschwerde abzuweisen. Die A AG hat sich in der Folge nicht mehr
vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.  

Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13
= ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15.
März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt
des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur
Anwendung.

2.
 

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle
Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu
prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9). 

Die Beschwerdeführerin rügt den Ausschluss ihres Angebots
aus dem Verfahren. Wäre dieser widerrechtlich erfolgt, so hätte sie
grundsätzlich Chancen auf den Zuschlag gehabt. Auf die Beschwerde ist
einzutreten.

3.
 

3.1 Gemäss § 4a
Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren
ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht
mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der
durch die Vergabe­stelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a
IVöB-BeitrittsG), bei Unvollständigkeit des Angebots (lit. b) bzw. bei
Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise
(lit. c). 

Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse der
Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger
Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann
adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus
gilt es zu vermeiden (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 6.1; 24.
Mai 2018, VB.2018.00184, E. 3.1; 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1,
mit weiteren Hinweisen).

3.2 Der
Beschwerdegegner hatte in den massgeblichen Ausschreibungsunterlagen unter
anderen folgendes Eignungskriterium genannt: "EK07 – Erfahrung des
Anbieters: Der Anbieter bestätigt, dass er in der Lage ist, einen Rollout
(Rüstung und Auslieferung von ICT-Geräten) gemäss vorliegender Ausschreibung
durchzuführen. Als Nachweis beschreibt der Anbieter zwei Referenzaufträge,
welche folgende Anforderungen abdecken: Die Referenzaufträge dürfen nicht älter
als 3 Jahre sein (2020 oder später); der Auftrag umfasst mind. 150 Geräte; der
Rollout muss innerhalb eines Jahres stattgefunden haben. […]"

Der strittige Verfahrensausschluss erfolgte wegen
Nichterfüllung dieses Eignungskriteriums (EK07): Das Referenzprojekt 1 der
Beschwerdeführerin (Amt B) erfülle die Anforderungen gemäss Kriterium
nicht: Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin und des Referenzgebers sei die
Auslieferung von ICT-Geräten nicht Bestandteil des Auftrags gewesen.

3.3 Mit ihrer
Beschwerde machte die Beschwerdeführerin geltend, sie habe mit ihrem
Referenzprojekt 1 nachgewiesen, dass auch die Auslieferung der fraglichen
Geräte ausgeführt worden sei. Der Referenzgeber habe die Erbringung dieser
Leistung denn auch bestätigt.

Der Beschwerdegegner führt aus, die Auslieferung der zu
beschaffenden Geräte an verschiedene Standorte sei zentral für die Beschaffung,
was aus den Ausschreibungsunterlagen hervorgehe. In den Angaben der
Beschwerdeführerin zum Referenzprojekt 1 sei jedoch kein Hinweis auf etwaige
Liefertätigkeiten zu finden gewesen. Die daraufhin durch das Evaluationsteam
vorgenommene Referenzabfrage habe ergeben, dass die Lieferungen ausschliesslich
durch die Firma C aufgrund einer Bestellung durch das Amt B erfolgt
sei. Folglich habe das Evaluationsteam davon ausgehen müssen, dass die Referenz
die Leistung der "Lieferung" nicht enthalten hatte, sondern nur
Leistungen betreffend "Staging" bzw. "Rollout Support", was
zum Verfahrensausschluss der Beschwerdeführerin geführt habe. Ferner sei darauf
hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin auch wegen Nichterfüllung des
Eignungskriteriums "EK08 – Support vor Ort" aus dem Verfahren hätte
ausgeschlossen werden können.

Diesen Ausführungen zu den Anforderungen bezüglich
Auslieferung setzte die Beschwerdeführerin nichts weiter entgegen. Vielmehr hat
sie auf eine Replik stillschweigend verzichtet. Aus ihrem Angebot ergibt sich
denn auch, dass sie bei ihrem Referenzprojekt 1 keine ausreichenden Angaben
gemacht hatte: Unter dem Punkt "Ausgeführte Lieferung von Hardware (genaue
Beschreibung der Hardware-Lieferung inkl. Garantie)" finden sich keine
Ausführungen zur Lieferung; unter "Rolle des Anbieters (Lieferant,
Support, Maintenance etc.)" findet sich bloss der Hinweis "Rollout
Support". Diese Angaben lassen sich jedenfalls nicht als ausreichenden
Nachweis für eine Auslieferung von Geräten im Sinn des Eignungskriteriums EK07
werten. Die Vergabebehörde hat das Eignungskriterium zulässigerweise als nicht
erfüllt qualifiziert.

3.4 Wie oben
dargelegt, ist bei der Prüfung der Eignung und damit bei der Beurteilung von
Mängeln beim Eignungsnachweis ein strenger Massstab anzulegen (E. 3.1).
Von einem bloss unwesentlichen oder untergeordneten Mangel ist vorliegend nicht
auszugehen. Vielmehr ergibt sich aus der Ausschreibung des Beschwerdegegners,
dass die Beschaffung wesentlich die Auslieferung umfasst (vgl. auch das
Referenzformular mit einzelnen auszufüllenden Punkten betreffend die
Auslieferung). Die Beschwerdeführerin macht nichts anderes geltend. Der
Ausschluss erweist sich damit als adäquate Folge des Mangels. Überspitzter
Formalismus liegt nicht vor. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

4.
 

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG).

5.
 

Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen
Schwellenwert für Lieferungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a in
Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen diesen Entscheid ist daher
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83
lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 1'800.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      95.--     Zustellkosten,

Fr. 1'895.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Gegen
dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung
stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
BGG erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

5.    Mitteilung an die Parteien.