# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f43e275f-ae4a-5051-b9f8-f01a73d626b0
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2018-06-28
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 28.06.2018 B-4895/2017
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-4895-2017_2018-06-28.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-4895/2017 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  2 8 .  J u n i  2 0 1 8  

Besetzung 
 Richter Hans Urech (Vorsitz), 

Richter Marc Steiner,  

Richter Pascal Richard,    

Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin. 
 

 
 

Parteien 
 X._______ AG,  

vertreten durch lic. iur. Zeno Schönmann, Rechtsanwalt, 

_______,  

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 
 

Bundesamt für Strassen ASTRA,  

Rechtsdienst und Landerwerb,  

3003 Bern,    

Vergabestelle.  

 

 
 

 
 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen - Video (MISTRA-VDO)  

Beschaffung Softwarelösung und Bilddaten 2017-2024 

(SIMAP-Meldungsnummer 976535; Projekt-ID 152710). 

 

 

 

B-4895/2017 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Am 17. März 2017 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA, Abtei-

lung Direktionsgeschäfte (Bereich Informatik; nachfolgend: Vergabestelle) 

auf der Internetplattform simap.ch (Informationssystem über das öffentli-

che Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "Video 

(MISTRA-VDO) Beschaffung Softwarelösung und Bilddaten 2017-2024" 

die Beschaffung einer Softwarelösung Video für die Sichtung und Auswer-

tung von Bildsequenzen, ASTRA-spezifische Erweiterungen der Software-

lösung Video, den Support dieser Lösung, das Hosting für sie sowie die 

Aufnahme von Bilddaten zu den Nationalstrassen im offenen Verfahren 

aus. Der Ausführungsbeginn war auf den 1. August 2017 vorgesehen 

(vgl. Ausschreibung, Ziff. 2.8). Die Angebote waren bis zum 16. Mai 2017 

einzureichen (vgl. Ausschreibung, Ziff. 1.4). 

A.b In der Folge gingen drei Angebote ein, darunter dasjenige der 

X._______ AG. 

A.c Am 11. Juli 2017 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag an die 

A._______ AG. Die Zuschlagsverfügung wurde gleichentags auf simap.ch 

publiziert (Meldungsnummer 976535). Zur Begründung führte die Verga-

bestelle aus, dass die meisten Anbieter nach Evaluation der eingegange-

nen Offerten als geeignet und als wirtschaftlich leistungsfähig qualifiziert 

worden seien. Nach Beurteilung der Zuschlagskriterien habe die Zu-

schlagsempfängerin die höchste Punktzahl aller Anbieter erreicht. Ihre Of-

ferte habe insbesondere durch die gute Aufnahmetechnik und den besse-

ren Preis überzeugt und sei somit in ihrer Gesamtheit die wirtschaftlich 

günstigste (vgl. SIMAP-Publikation, Ziff. 3.3). 

A.d Mit Schreiben vom 11. Juli 2017 teilte die Vergabestelle der X._______ 

AG mit, dass der Auftrag nicht an sie vergeben worden sei. Der Zuschlag 

sei der Bietergemeinschaft A._______ AG und B._______ SA (nachfol-

gend: Zuschlagsempfängerin) erteilt worden. 

A.e In der Folge fand am 14. Juli 2017 eine Debriefing-Sitzung zwischen 

der Vergabestelle und der X._______ AG statt. 

B-4895/2017 

Seite 3 

B.  

Gegen den Zuschlag vom 11. Juli 2017 hat die X._______ AG (im Folgen-

den: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 31. August 2017 vor dem Bun-

desverwaltungsgericht Beschwerde erhoben. Sie beantragt Folgendes: 

1. In prozessualer Hinsicht: Es sei der Beschwerde superprovisorisch die auf-

schiebende Wirkung zu erteilen und es seien der Vergabestelle superpro-

visorisch jegliche Vollzugsvorkehren, namentlich der Vertragsschluss mit 

der Zuschlagsempfängerin, zu untersagen. 

2. In prozessualer Hinsicht: Eventualiter zu 1.: Es sei der Beschwerde vor-

sorglich die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es seien der Vergabe-

stelle vorsorglich jegliche Vollzugsvorkehren, namentlich der Vertrags-

schluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu untersagen. 

3. In prozessualer Hinsicht: Es sei der Beschwerdeführerin volle Einsicht in 

die Akten der Vergabestelle zu gewähren; in diesem Sinne seien der Be-

schwerdeführerin insbesondere sämtliche Dokumente zu öffnen, welche 

Aufschluss darüber geben, 

a) inwiefern die Zuschlagsempfängerin in den Angebotsunterlagen für die 

Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen Subunternehmer, ins-

besondere die C._______ GmbH, _______, bezeichnet hat und inwie-

fern diese bei der geplanten künftigen Leistungserbringung mitwirken; 

b) ob die Beschwerdeführerin die ausgeschriebenen Eignungskriterien 

erfüllt und die verlangten Eignungsnachweise erbracht hat, insbeson-

dere welche Referenzen die Zuschlagsempfängerin in den Angebots-

unterlagen aufgeführt hat und wie im Zusammenhang mit der techni-

schen Leistungsfähigkeit (EK1) der geforderte Nachweis der erfolgrei-

chen Abwicklung von zwei Referenzprojekten in den letzten fünf Jahren 

mit den in der Ausschreibung genannten Spezifikationen erbracht 

wurde, sowie ob und auf welche Weise die Zuschlagsempfängerin im 

Zusammenhang mit der technischen Spezifikation (EK3) die geforder-

ten Systemnachweise erbracht hat; 

c) über die Bewertung der eingereichten Angebote, namentlich hinsicht-

lich ZK2, je bei der Beschwerdeführerin und bei der Zuschlagsempfän-

gerin, insbesondere den Evaluationsbericht. 

4. In prozessualer Hinsicht: Eventualiter zu 3.: Es sei der Beschwerdeführerin 

schriftlich Kenntnis vom wesentlichen Inhalt aller Aktenstücke, auf welche 

sich die vorgehende Ziff. 3 bezieht, sowie Gelegenheit zur Äusserung und 

zur Bezeichnung von Gegenbeweismitteln zu geben, soweit bestimmte, 

den angefochtenen Entscheid vorbereitende oder stützende Dokumente 

aufgrund überwiegender Geheimhaltungsinteressen von der Akteneinsicht 

ganz oder teilweise ausgenommen werden. 

5. In prozessualer Hinsicht: Es sei der Beschwerdeführerin nach erhaltener 

Akteneinsicht Gelegenheit zu geben, ihre Beschwerde zu ergänzen oder 

zu ändern. 

B-4895/2017 

Seite 4 

6. In der Sache: Es sei die Zuschlagsverfügung (mit Absageschreiben) vom 

11. Juli 2017 aufzuheben, und es sei der Beschwerdeführerin der Zuschlag 

zu erteilen. 

7. In der Sache: Eventualiter zu 6.: Es sei die Zuschlagsverfügung (mit Absa-

geschreiben) vom 11. Juli 2017 aufzuheben, und es sei die Sache an die 

Vergabestelle zurückzuweisen. 

8. In der Sache: Sub-Eventualiter zu 6.: Es sei die Rechtswidrigkeit der Zu-

schlagsverfügung (mit Absageschreiben) vom 11. Juli 2017 festzustellen. 

9. Zu den Kosten: Es seien der Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten 

aufzuerlegen. 

10. Zu den Kosten: Es seien der Beschwerdeführerin zulasten der Vergabe-

stelle – im Falle der Verfahrensbeteiligung als Partei unter solidarischer 

Haftung mit der Zuschlagsempfängerin – eine Parteientschädigung zuzu-

sprechen; zu diesem Zweck sei der Rechtsvertreter der Beschwerdeführe-

rin vor der Fällung des Kostenentscheids zur Einreichung seiner Honorar-

note einzuladen." 

Die Beschwerdeführerin führt zur Begründung ihrer Beschwerde im We-

sentlichen an, dass die Zuschlagsempfängerin hätte ausgeschlossen wer-

den müssen. Erstens sei ihr Angebot nicht ausschreibungskonform, da da-

von auszugehen sei, dass sie das Beschaffungsobjekt nur unter Beizug 

eines Subunternehmers ausführen könne, dessen Leistungsanteil deutlich 

über 50 % liege, was Ziff. 3.6 der Ausschreibung zuwiderlaufe. Zweitens 

fehle ihr nach Massgabe der bekannt gegebenen Kriterien die Eignung für 

die Ausführung des Beschaffungsobjekts. Drittens sei davon auszugehen, 

dass sie die geforderten Eignungsnachweise bzw. Bestätigungen nicht er-

bracht habe. Schliesslich seien die Angebote der Zuschlagsempfängerin 

und der Beschwerdeführerin nach unterschiedlichen Massstäben rechts-

ungleich bzw. willkürlich bewertet worden, so dass der Beschwerdeführerin 

und nicht der Zuschlagsempfängerin die beste Bewertung hätte zuteilwer-

den müssen. Folglich hätte die Zuschlagsempfängerin von der Teilnahme 

ausgeschlossen – und selbst wenn dies nicht erfolgt wäre – der Zuschlag 

der (zweitplatzierten) Beschwerdeführerin erteilt werden müssen. Da der 

Zuschlag rechtsfehlerhaft gewesen sei, sei die angefochtene Verfügung 

vergaberechtswidrig. Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass ihr An-

gebot das wirtschaftlich günstigste sei. 

Mit Bezug auf ihren prozessualen Antrag auf Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung schliesst die Beschwerdeführerin auf die ausreichende Begrün-

detheit ihrer Beschwerde und auf einen für sie positiven Ausgang der Inte-

ressenabwägung, da ihrer Meinung nach keine überwiegenden öffentli-

chen Interessen und keine Dringlichkeit ersichtlich seien. 

B-4895/2017 

Seite 5 

C.  

Mit superprovisorischer Anordnung vom 1. September 2017 hat der stell-

vertretende Abteilungspräsident bis zum definitiven Entscheid des Bundes-

verwaltungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschieben-

den Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen untersagt, welche den Ausgang 

des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren können, namentlich 

den Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin. 

D.  

Mit Zwischenverfügung vom 5. September 2017 hat der Instruktionsrichter 

die Vergabestelle ersucht, zu den prozessualen Anträgen der Beschwer-

deführerin, namentlich zum Begehren, es sei der Beschwerde die aufschie-

bende Wirkung zu erteilen, Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsempfänge-

rin ist eine Stellungnahme freigestellt worden. 

E.  

Die Zuschlagsempfängerin hat mit Schreiben vom 21. September 2017 

mitgeteilt, sich am vorliegenden Verfahren nicht als Beschwerdegegnerin 

zu beteiligen. Zugleich verlangt sie unter Hinweis auf ihre Geheimhaltungs-

interessen, dass ihr Angebot sowie allfällige weitere dazugehörige Akten 

der Beschwerdeführerin nicht offengelegt werden dürften. 

F.  

In ihrer Vernehmlassung vom 29. September 2017 stellt die Vergabestelle 

folgende Rechtsbegehren: 

"1. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. 

 2. Über das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu 

entscheiden. 

 3. Die Beschwerde sei abzuweisen. 

 4. Die Vergabestelle sei vor der Kostenverlegung der Parteientschädigung 

der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme einzuladen. 

        - unter Kostenfolge –" 

Laut der Vergabestelle kommt die Beschwerdeführerin als Zuschlagsemp-

fängerin nicht in Betracht. Die Beschwerde erweise sich als aussichtslos. 

Die Vergabestelle führt aus, dass sie weder eine rechtsungleiche und somit 

willkürliche Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin vorgenom-

men noch ihr Ermessen bei der Bewertung überschritten habe. Die Zu-

schlagsempfängerin erbringe die angebotenen Leistungen ohne Beizug ei-

nes Subunternehmers und habe alle Eignungskriterien nachweislich erfüllt. 

Obwohl die Beschwerdeführerin bei den übrigen Zuschlagskriterien (ZK2-

B-4895/2017 

Seite 6 

ZK5) eine bessere Bewertung als die Zuschlagsempfängerin erhalten 

habe, sei der Zuschlag letztlich infolge der grossen Preisdifferenz (ZK1) 

zwischen den beiden Parteien an die Zuschlagsempfängerin ergangen. 

Die Beschwerde erweise sich folglich in allen Punkten als unbegründet, 

womit der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen sei. 

G.  

In ihrer Replik vom 10. November 2017 hält die Beschwerdeführerin an 

ihren beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren und der Begründung 

fest. 

H.  

Die Vergabestelle hält in ihrer Duplik vom 12. Dezember 2017 ebenfalls 

vollumfänglich an ihren Rechtsbegehren und deren Begründung fest. Die 

Darstellungen und Behauptungen der Beschwerdeführerin seien haltlos. 

Weil sie und die Zuschlagsempfängerin unterschiedliche Lösungen ange-

boten hätten, liessen sich die Softwarelösungen auch unter den Zuschlags-

kriterien nicht überall 1:1 miteinander vergleichen. Die Beschwerdeführerin 

vermische die Anforderungen zu den Eignungskriterien mit den Systeman-

forderungen der Zuschlagskriterien. 

I.  

Mit Zwischenentscheid vom 8. Februar 2018 hat das Bundesverwaltungs-

gericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschieben-

den Wirkung gutgeheissen. Über die Anträge der Beschwerdeführerin auf 

Akteneinsicht werde, soweit diesen nicht bereits im Rahmen der Instruktion 

entsprochen worden sei, zu einem späteren Zeitpunkt entschieden. 

J.  

In ihren Schlussbemerkungen vom 16. Mai 2018 hält die Beschwerdefüh-

rerin an ihren bisherigen materiellen Rechtsbegehren fest. An den pro-

zessualen Anträgen werde festgehalten, soweit über sie nicht bereits ent-

schieden worden sei und die Beschwerde nach Auffassung des angerufe-

nen Gerichts nicht ohne Weiterungen gutgeheissen werden könne. Das 

Beschwerdeverfahren habe insbesondere bestätigt, dass a) das Angebot 

der Zuschlagsempfängerin nicht ausschreibungskonform gewesen sei 

bzw. eine allgemeine Teilnahmebedingung verletzt habe, da davon auszu-

gehen sei, dass die Zuschlagsempfängerin das Beschaffungsobjekt nur 

unter Beizug eines Subunternehmers habe ausführen können, dessen 

Leistungsanteil deutlich über 50 % liege und damit Ziff. 3.6 der Ausschrei-

B-4895/2017 

Seite 7 

bung zuwiderlaufe, b) der Zuschlagsempfängerin nach Massgabe der be-

kannt gegebenen Kriterien die Eignung für die Ausführung des Beschaf-

fungsobjekts fehle und sie mutmasslich ein Unterangebot eingereicht 

habe, c) die Zuschlagsempfängerin die geforderten Eignungsnachweise 

bzw. Bestätigungen nicht erbracht habe, und d) die Angebote der Zu-

schlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin nach unterschiedlichen 

Massstäben rechtsungleich bzw. willkürlich bewertet worden seien, so 

dass ihr und nicht der Zuschlagsempfängerin die beste Bewertung hätte zu 

Teil werden müssen. Folglich hätte die Zuschlagsempfängerin von der Teil-

nahme ausgeschlossen und der Zuschlag – selbst wenn dieser Ausschluss 

nicht erfolgt wäre – der (zweitplatzierten) Beschwerdeführerin erteilt wer-

den müssen. 

K.  

Die Vergabestelle beantragt in ihren Schlussbemerkungen vom 8. Juni 

2018 die Durchführung eines ordentlichen Hauptverfahrens mit entspre-

chender Beweisführung, um die Sachlage korrekt und vollständig ermitteln 

zu können. Wenn in casu eine klare Konstellation vorliegen würde, was 

bestritten werde, sei es nicht einsichtig, wieso das Bundesverwaltungsge-

richt anstelle des Zwischenentscheids vom 8. Februar 2018 nicht direkt ei-

nen Endentscheid gefällt habe. Es bedürfe einer vertieften Abklärung im 

Hauptverfahren, ob über die Fahrzeugbilder in den Angeboten oder auf den 

Webseiten der Anbieter automatisch auf den Beizug eines Subunterneh-

mens geschlossen werden könne, um abschliessend darüber urteilen zu 

können, ob die Zuschlagsempfängerin für die ausgeschriebenen Leistun-

gen tatsächlich in unzulässiger Weise ein Subunternehmen beiziehen 

wolle, welches zudem mehr als 50 % der Leistungen erbringen würde. In 

gleicher Weise verhalte es sich bei den anderen vom Bundesverwaltungs-

gericht geprüften Rügen bzw. Kriterien. Alle Rügen bzw. Kriterien seien 

durch das Gericht lediglich einer prima facie-Prüfung unterzogen worden. 

Es bedürfe weiterer Beweiserhebung und Beweismittel, um über die Be-

gründetheit der Beschwerde bzw. deren Gutheissung oder Abweisung ent-

scheiden zu können. 

L.  

Auf die umfangreichen Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfah-

rens wird, soweit sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgen-

den Erwägungen eingegangen. 

  

B-4895/2017 

Seite 8 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be-

schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes 

wegen und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweis). 

1.2 Gegen den Zuschlag in einem Vergabeverfahren ist im Anwendungs-

bereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 

16. Dezember 1994 (BöB; SR 172.056.1) die Beschwerde an das Bundes-

verwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB). 

1.3 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-

kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-

stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüber-

wachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz 

untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich 

erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffent-

lichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB 

erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 

1.4 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-

waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. An-

hang 1 Annex 1 zum GPA). 

1.5 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleistungs-

auftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Nach Art 5 

Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Ver-

trag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbringung 

einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a zur Ver-

ordnung vom 11. September 1995 über das öffentliche Beschaffungswe-

sen (VöB, SR 172.056.11). Anders als für Bauleistungen und Lieferungen, 

die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt dem staatsvertraglichen 

Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt sind, gilt für Dienstleis-

tungen nach GPA (vgl. Anhang I Annex 4) eine sogenannte Positivliste (so 

auch der Anhang 1a zur VöB). Entsprechend verweist Art. 5 Abs. 1 Bst. b 

BöB auf den Anhang I Annex 4 GPA. Nur Dienstleistungen, die auf dieser 

Positivliste aufgeführt sind, unterstehen den Staatsverträgen und damit 

dem BöB. Hierfür wiederum massgeblich ist die Zentrale Produkteklassifi-

kation der Vereinten Nationen (CPCprov; Urteil des BVGer B-1773/2006 

B-4895/2017 

Seite 9 

vom 25. September 2008, auszugsweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3 

"Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Die Vergabestelle hat unter der 

Common Procurement Vocabulary-Referenznummer (CPV-Nummer) 

72000000 IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfe-

stellung aufgeführt (vgl. Ziffer 2.5 der Ausschreibung). Diese Nummer ent-

spricht nach der Systematik der CPCprov der Referenznummer 84000. 

Diese gehört zur Klasse Computer and related services. Diese Klasse wird 

von der Positivliste (vgl. Anhang 1 Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a zur VöB) 

erfasst und fällt damit in den Anwendungsbereich des BöB (vgl. zum Gan-

zen das Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2 "Pro-

jektcontrollingsystem AlpTransit"). 

1.6 Der Zuschlag wurde vorliegend zu einem Preis von Fr. 1'608'255.– 

inkl. MWST von 8 % vergeben. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB bzw. Art. 6 

Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. a der Verordnung des Eidgenös-

sischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WPF) vom 

23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentli-

chen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 (AS 2015 4743) 

beträgt der Schwellenwert für Dienstleistungen Fr. 230'000.–. Demzufolge 

ist der Schwellenwert erreicht. 

1.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorliegende Beschaffung in 

den Anwendungsbereich des BöB fällt. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 3 

BöB liegt nicht vor. Das BöB ist folglich auf den vorliegenden Fall anwend-

bar. Demgemäss ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der 

vorliegenden Streitsache zuständig. 

2.  

2.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-

schriften des VwVG massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungs-

gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be-

stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann 

die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer-

den. 

2.2 Die Beschwerdeführerin hat am in Frage stehenden Vergabeverfahren 

teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene 

Verfügung – der Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders 

berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). 

B-4895/2017 

Seite 10 

2.3 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der 

Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht be-

rücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterle-

gene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur 

legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu er-

halten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri"). 

2.3.1 Die Beschwerdeführerin beantragt, der Zuschlag sei aufzuheben und 

ihr selbst zu erteilen. Sie hält in ihrer Beschwerde fest, dass die Zuschlags-

empfängerin hätte ausgeschlossen werden müssen. Erstens sei ihr Ange-

bot nicht ausschreibungskonform, da davon auszugehen sei, dass sie das 

Beschaffungsobjekt nur unter Beizug eines Subunternehmers ausführen 

könne, dessen Leistungsanteil deutlich über 50 % liege. Dies laufe Ziff. 3.6 

der Ausschreibung zuwider. Zweitens fehle ihr nach Massgabe der bekannt 

gegebenen Kriterien die Eignung für die Ausführung des Beschaffungsob-

jekts. Drittens sei davon auszugehen, dass sie die geforderten Eignungs-

nachweise bzw. Bestätigungen nicht erbracht habe. Schliesslich seien die 

Angebote der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin nach 

unterschiedlichen Massstäben rechtsungleich bzw. willkürlich bewertet 

worden, so dass der Beschwerdeführerin und nicht der Zuschlagsempfän-

gerin die beste Bewertung hätte zuteilwerden müssen (S. 7). Die Be-

schwerdeführerin geht davon aus, als zweitplatzierte Anbieterin reelle 

Chancen auf den Zuschlag zu besitzen. Er sei wohl nur wegen eines hö-

heren Angebotspreises nicht ihr erteilt worden. Sie trage Rügen vor, die im 

Falle ihrer Anerkennung durch die angerufene Beschwerdeinstanz zur Er-

teilung des Zuschlags führten (S. 10). Sie gehe davon aus, dass ihr Ange-

bot das wirtschaftlich Günstigste sei, weshalb ihr der Zuschlag hätte erteilt 

werden müssen (S. 35). 

2.3.2 Würde das Gericht dieser Argumentation Folge leisten, hätte die Be-

schwerdeführerin als an zweiter Stelle rangierte Anbieterin eine reelle 

Chance, den Zuschlag zu erhalten. Sie hat daher ein schutzwürdiges Inte-

resse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung, weshalb sie zur 

Beschwerde legitimiert ist (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.4 und 4.6 mit Hinweisen, 

Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 1. Februar 2017 E. 1.3 "Tunnelreini-

gung Gotthard-Basistunnel"). 

2.4 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde 

sind gewahrt. Der Rechtsvertreter hat sich rechtsgenüglich durch Voll-

macht ausgewiesen (vgl. Art. 11 Abs. 2 VwVG). Der Kostenvorschuss 

wurde fristgerecht bezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG). 

B-4895/2017 

Seite 11 

2.5 Die Eintretensvoraussetzungen sind daher im vorliegenden Fall erfüllt. 

3.  

3.1  

3.1.1 In Ziff. 3.6 der Ausschreibung wird festgehalten, dass Subunterneh-

mer zugelassen seien. Sie könnten zu maximal 50 % beigezogen werden. 

Sie seien in den Angebotsunterlagen entsprechend aufzuführen. Angaben 

betreffend Subunternehmer würden mitbewertet. 

3.1.2 Die schweizerische Rechtsprechung und Lehre hat sich mit der Frage 

der Zulässigkeit solcher Klauseln bislang noch nicht auseinandergesetzt. 

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hingegen entschied in seinem Urteil 

C-406/14 vom 14. Juli 2016, dass es nicht zulässig ist, dass ein öffentlicher 

Auftraggeber in einer Klausel der Verdingungsunterlagen eines öffentli-

chen Bauauftrags vorschreibt, dass der künftige Auftragnehmer einen be-

stimmten Prozentsatz der von diesem Auftrag umfassten Arbeiten mit ei-

genen Mitteln zu erbringen hat (Ziff. 1 des Dispositivs). 

3.1.3 Die in Ziff. 3.6 der Ausschreibung vorgesehene Einschränkung wird 

von der Beschwerdeführerin nicht als unbegründet oder unverhältnismäs-

sig beanstandet. Da sich die Zuschlagsempfängerin nicht als Beschwerde-

gegnerin konstituiert hat, bemängelt sie diese Einschränkung ebenfalls 

nicht. Ferner war diese Vorgabe Teil der Ausschreibung, womit sie im Rah-

men der Anfechtung des Zuschlags nach ständiger Rechtsprechung des 

Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVGE 2014/14 E. 4.4) nicht mehr ange-

griffen werden kann. Demnach ist auf die in Ziff. 3.6 der Ausschreibung 

vorgesehene Einschränkung im vorliegenden Fall nicht näher einzugehen. 

Entsprechend kann in casu offen gelassen werden, ob Subunternehmeran-

gaben in Prozent zulässig sind (vgl. in E. 3.1.2 hiervor erwähntes Urteil 

C-406/14 des EuGH). Die Frage nach der Zulässigkeit, sich die Eignung 

von einem oder mehreren anderen Unternehmen zu leihen (sogenannte 

Eignungsleihe; siehe dazu den Zwischenentscheid des BVGer 

B-1600/2014 vom 2. Juni 2014 E. 4.4.2-3 und beispielsweise auch das Ur-

teil des EuGH C-387/14 vom 4. Mai 2017), würde sich obiter dictum ohne-

hin nur unter der Voraussetzung stellen, dass diese Leihe transparent ge-

macht wird, was vorliegend nicht geschehen ist. De lege ferenda ist die 

charakteristische Leistung grundsätzlich von der Anbieterin zu erbringen 

(vgl. Art. 31 Abs. 3 des Entwurfs des neuen BöB gemäss der bundesrätli-

chen Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des Bundesgeset-

zes über das öffentliche Beschaffungswesen, BBl 2017 1948; Zustimmung 

B-4895/2017 

Seite 12 

des Nationalrats am 13. Juni 2018 gemäss der von ihm in der Sommerses-

sion 2018 beschlossenen [Gesetzes-]Fahne, S. 30, unter: 

<https://www.parlament.ch> > Geschäftsnummer 17.019 > Ratsunterlagen 

> Anträge, Fahnen). 

3.2  

3.2.1 Bei Ziff. 3.6 der Ausschreibung handelt es sich weder um ein formales 

Eignungskriterium noch um ein Zuschlagskriterium, sondern um eine all-

gemeine Teilnahmebedingung (vgl. Einordnung dieser Bedingung zwi-

schen Ziff. 3.1 "Generelle Teilnahmebedingungen" und Ziff. 3.7 "Eignungs-

kriterien"). 

3.2.2 Angebote, bei denen feststeht, dass der Anbieter die Teilnahmebe-

dingungen nicht einhalten kann, sind vom Vergabeverfahren auszuschlies-

sen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-

rechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1128 mit Hinweis). Dies gilt insbesondere bei 

Nichterfüllung einer allgemeinen Teilnahmebedingung. 

3.2.3 Da sich das Verfahren der öffentlichen Beschaffung nach den allge-

meinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege richtet, 

soweit das BöB nichts anderes bestimmt (Art. 26 Abs. 1 BöB; E. 2.1 hier-

vor), gelten namentlich die Untersuchungsmaxime (Art. 12 VwVG) und der 

Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (vgl. TSCHANNEN/

ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 30 

Rz. 26; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 

2016, S. 15 Rz. 49; MOOR/POLTIER, Droit administratif, Bd. II, 3. Aufl. 2011, 

S. 300-301). Im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes sind von der 

Vergabestelle die rechtserheblichen Tatsachen abzuklären, also jene fakti-

schen Entscheidgrundlagen, die für die Regelung des in Frage stehenden 

Rechtsverhältnisses relevant sind (vgl. CHRISTOPH AUER, in: Auer/Mül-

ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-

tungsverfahren, 2008, Rz. 2 zu Art. 12 VwVG; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/

BABEY, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwal-

tungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, Rz. 22 und 28 zu Art. 12 

VwVG; zum Ganzen BGE 143 II 425 E. 5.1). 

3.3  

3.3.1 Die Beschwerdeführerin geht in ihrer Beschwerde davon aus, dass 

die Zuschlagsempfängerin das Beschaffungsobjekt nur unter Beizug eines 

Subunternehmers ausführen könne, dessen Leistungsanteil deutlich über 

B-4895/2017 

Seite 13 

50 % liege (S. 7). Sie ziehe für die Ausführung wesentlicher Teile der aus-

geschriebenen Arbeiten wohl die C._______ GmbH (Deutschland) bei. De-

ren Leistungsanteil mache sowohl qualitativ, quantitativ als auch preislich 

vermutlich mehr als 50 % aus (S. 20). Nur dank eines solchen Subunter-

nehmers und der dadurch ermöglichten Kostenverlagerung ins günstigere 

Ausland sei die Zuschlagsempfängerin in der Lage gewesen, günstiger als 

die Beschwerdeführerin zu offerieren. Das Angebot der Zuschlagsempfän-

gerin sei auszuschliessen. Der Ausschluss sei umso zwingender, als man 

nicht prognostizieren könne, wie sie – soweit sie zur selbständigen Leis-

tungserbringung überhaupt in der Lage wäre – kalkuliert hätte, wenn sie 

die Leistungen zu mindestens 50 % selbständig hätte erbringen müssen 

(S. 32). Die Zuschlagsempfängerin habe Ziff. 3.6 der Ausschreibung ver-

letzt (S. 35). 

3.3.2 In ihrer Replik ergänzt die Beschwerdeführerin, die für die Umsetzung 

benötigten Leistungskomponenten (Softwarelösung, Aufnahmetechnik) 

stammten von der C._______ GmbH. Namentlich die von der Vergabe-

stelle erwähnte Aufnahmetechnik der Zuschlagsempfängerin (fünf Kame-

ras und 360-Grad-Profilscanner) entspreche nachweislich jener der 

C._______ GmbH (S. 5). Der gemäss der Beurteilung der Vergabestelle 

noch zu leistende Entwicklungsaufwand sowie die Befahrungsleistung wür-

den nach Schweizer Ansätzen zu einem viel höheren Preis als jenem der 

Zuschlagsempfängerin führen. Auch dies sei ein Indiz für die Verlagerung 

dieser Tätigkeiten auf ein im Ausland domiziliertes Subunternehmen (S. 6). 

Das Angebot der Zuschlagsempfängerin halte die Bedingung, dass ein 

(ausländischer) Subunternehmerbeizug lediglich zu maximal 50 % erfolgen 

dürfe, nicht ein (S. 7). Sollte die Zuschlagsempfängerin tatsächlich in ihrem 

Angebot den Beizug von Subunternehmern nicht bekannt gegeben haben, 

sei wegen dieser falschen Angaben im Angebot ein zwingender Aus-

schlussgrund zu erblicken, wenn zusätzlich zur Zuschlagsempfängerin 

Dritte bei der Leistungserbringung mitwirkten (S. 9). Sollte der Subunter-

nehmerbeizug der Vergabestelle entgegen den tatsächlichen Verhältnis-

sen und Absichten der Zuschlagsempfängerin nicht offengelegt worden 

sein, liege ein Ausschlussgrund vor (S. 10). Die Beschwerdeführerin weist 

darauf hin, dass sie keinen strikten Beweis für den Subunternehmerbeizug 

der Zuschlagsempfängerin erbringen müsse. Im Licht der vorgetragenen 

Indizien dränge sich eine genaue Abklärung der Frage, ob und inwiefern 

ein Subunternehmerbeizug erfolgt sei, zwingend auf (S. 11). Die Verbin-

dung zwischen der A._______ AG und der C._______ GmbH sei geradezu 

offensichtlich. Dies lasse darauf schliessen, dass zwischen diesen beiden 

Firmen zumindest eine enge Zusammenarbeit bestehe, und dass die 

B-4895/2017 

Seite 14 

C._______ GmbH auch vorliegend mit wesentlichen Teilleistungen an der 

Erfüllung des Beschaffungsobjekts mitwirken werde (S. 12). Es werde be-

stritten, dass die Zuschlagsempfängerin in der Lage sein solle, die ausge-

schriebenen Leistungen selbständig und ohne Beizug eines Subunterneh-

mers mutmasslich aus dem Ausland und zum Preis von lediglich 

Fr. 1'489'125.– (exkl. MWST) zu erbringen (S. 23-24). 

3.4  

3.4.1 Die Vergabestelle entgegnet in ihrer Vernehmlassung, die Zuschlags-

empfängerin habe ihr Angebot ohne Beizug eines Subunternehmens ein-

gereicht (S. 8). Im Rahmen der Eignungsüberprüfung seien gegenüber der 

Vergabestelle keine Subunternehmer erwähnt worden. An der Anbieterprä-

sentation vom 31. Mai 2017 sei zu keinem Zeitpunkt der Eindruck entstan-

den, dass die Zuschlagsempfängerin mit einem Subunternehmen zusam-

menarbeiten würde (S. 9). Der Zuschlag sei an eine Bietergemeinschaft 

gegangen, welche in der Lage sei, die ausgeschriebenen Leistungen ohne 

Beizug eines Subunternehmers (aus dem Ausland) zu erbringen (S. 14). 

3.4.2 In ihrer Duplik insistiert die Vergabestelle, aus dem Angebot lasse 

sich kein Indiz auf ein Subunternehmen entnehmen (S. 4). Sowohl aus dem 

Angebot als auch aus den Ausführungen der Zuschlagsempfängerin an-

lässlich der Präsentation vom 31. Mai 2017 ergebe sich absolut kein Hin-

weis auf den Beizug eines Subunternehmens (S. 5). Die Behauptungen 

der Beschwerdeführerin, die Zuschlagsempfängerin würde mit einem Sub-

unternehmen zusammenarbeiten, entbehrten gemäss den vorliegenden 

Fakten und Abklärungen jeglicher Grundlage (S. 15). 

3.5 In Ziff. 2.0.1 ("Firmenangaben") der Angebotsunterlagen der Zu-

schlagsempfängerin vom 11. Mai 2017 ist das Wort "Subunternehmer" 

zweimal durchgestrichen. Auch aus den übrigen Akten geht unmittelbar 

kein Beizug eines Subunternehmers hervor. 

3.6 Damit ist weiter zu prüfen, ob sich ein solcher Beizug allenfalls indirekt 

aus den Akten ergibt. 

3.6.1 Die Beschwerdeführerin äussert in ihrer Beschwerde, dass sich das 

Erfassungsfahrzeug der Zuschlagsempfängerin nicht nur auf der Internet-

seite <www.D._______.ch>, sondern auch auf der Internetseite der 

C._______ GmbH bzw. deren Partnerunternehmen in Polen finde (S. 19-

20). 

B-4895/2017 

Seite 15 

3.6.2 In ihrer Replik ergänzt die Beschwerdeführerin, das Messfahrzeug 

der B._______ SA habe Messsensoren für die Erhebung der Zustandspa-

rameter: visueller Fahrbahnzustand, Längs- und Querebenheit. Die er-

wähnten fünf Umgebungskameras sowie der 360-Grad-Scanner seien 

nicht auf dem dargestellten Fahrzeug integriert (S. 5). Sie könne technisch 

aufzeigen, dass die von der A._______ AG angebotene Erfassungssenso-

rik mit dem Messfahrzeug der C._______ GmbH in Verbindung gebracht 

werden müsse und nichts mit den Sensoren auf dem Fahrzeug der 

B._______ SA zu tun habe. Auch nach Ansicht der Vergabestelle sei das-

selbe Fahrzeug auf den Beschwerdebeilagen 22 und 24 ersichtlich. Nach 

wie vor sei dieses Fahrzeug mit den Buchstaben E._______, aufgedruckt 

auf der linken Fahrzeugfläche (Beilage 24) bzw. auf dem Nummernschild 

(Beilage 22) auf den Webseiten beider Unternehmen abrufbar (S. 11). Auf 

der Vernehmlassungsbeilage 5, welche aus Ausdrucken der Webseiten der 

C._______ GmbH bestehe, sei – abgesehen von der orangen Farbe – das-

selbe Fahrzeug mit derselben Technologie abgebildet. Das dargestellte 

Messfahrzeug der B._______ SA zeige Aufnahmesensoren zur Erfassung 

der messtechnischen Längs- und Querebenheit. Die im Angebot erwähn-

ten und erforderlichen Sensoren seien bei diesem Messfahrzeug nicht vor-

handen. Das Messfahrzeug der B._______ AG integriere Sensoren zur Er-

fassung des Strassenzustandes (S. 12). Es sei eindeutig ersichtlich, dass 

es sich beim Messfahrzeug auf der Homepage der A._______ AG um das-

selbe Messfahrzeug wie jenes auf der Homepage der C._______ GmbH 

handle (S. 14). Es treffe demnach nicht zu und werde bestritten, dass der 

Fahrzeugtyp und die Messapparate der Zuschlagsempfängerin, der 

C._______ GmbH und der Beschwerdeführerin identisch wären. Eine sol-

che Aussage sei völlig undifferenziert. Der Vermieter eines solchen ausge-

statteten Fahrzeugs stelle offensichtlich auch entscheidende Komponen-

ten der Softwarelösung bereit. Die Miete des Fahrzeugs laufe im Resultat 

somit auf einen Subunternehmerbeizug hinaus, welcher den Kern des Pro-

jekts betreffe und die zulässige Grenze von 50 % mutmasslich überschreite 

(S. 15). Die erwähnte Aufnahmetechnologie eines 3D-Laserscannings, 

welche bei der Zuschlagsempfängerin zum Einsatz gelangen solle, finde 

sich auf dem Fahrzeug der B._______ SA nicht, sondern lediglich beim 

vorgenannten Fahrzeug "E._______", welches sich auch auf der Home-

page der C._______ GmbH finde. Dies stelle ein weiteres Indiz für deren 

Beizug dar (S. 32). 

3.6.3 In ihrer Vernehmlassung vom 29. September 2017 wendet die Verga-

bestelle ein, die Beschwerdeführerin führe zum Thema Subunternehmen 

ein Bild eines Erfassungsfahrzeuges auf der Webseite der C._______ 

B-4895/2017 

Seite 16 

GmbH und der Webseite der Zuschlagsempfängerin ins Feld (S. 8-9). Die-

ser Einwand belege aber keinesfalls, dass die Zuschlagsempfängerin vor-

liegend mit einem Subunternehmer zusammenarbeiten würde und sei da-

her gegenstandslos. Das Fahrzeugfoto auf der Webseite lasse kaum 

Schlüsse auf die künftige Leistungserbringung zu, im Gegenteil. In den von 

der Beschwerdeführerin eingereichten Beweisbildern sei zwar ein Fahr-

zeug auf der Webseite <www.D._______.ch> ersichtlich, jedoch werde auf 

den Webseiten der C._______ GmbH ein anderes Fahrzeug gezeigt. Auf 

den angeblichen Beweisbildern seien zudem davon abweichende Fahr-

zeugtypen zu erkennen, wobei das dritte Bild mit dem Fahrzeug auf der 

Webseite der B._______ SA übereinstimme. Diese Fahrzeugtypen seien 

der Vergabestelle von der Zuschlagsempfängerin anlässlich der Präsenta-

tion vorgestellt worden. Auch die Beschwerdeführerin scheine ein typen-

ähnliches Fahrzeug zu verwenden. Zumindest der Fahrzeugtyp und auch 

die Messapparate schienen auf den ersten Blick mit jenen der Zuschlags-

empfängerin wie auch der C._______ GmbH absolut identisch. Der Verga-

bestelle sei nicht das Fahrzeug wichtig, sondern die Softwarelösung, das 

heisse es stehe den Anbietern offen, ob sie solche Fahrzeuge selber be-

sässen oder diese allenfalls ausmieteten (S. 9). 

3.6.4 In ihrer Duplik bringt die Vergabestelle vor, es gehe nicht um Fahr-

zeugbilder der Anbieter (S. 2). Für die Beurteilung sei nicht massgebend, 

wie viele Kameras und Scanner auf einer Fahrzeugabbildung ersichtlich 

seien (S. 2-3). Die Beschwerdeführerin versuche mit Ausführungen zu 

Fahrzeugbildern und Fahrzeugausrüstungen aufzuzeigen, dass die Zu-

schlagsempfängerin nicht in der Lage sei, die ausgeschriebenen Leistun-

gen zu erbringen. Ihre diesbezüglichen Abhandlungen seien aber inhalts-

los, denn es gehe nicht um eine dreidimensionale Zustandserfassung, son-

dern um eine Softwarelösung Video. Es sei bei der vorliegenden Ausschrei-

bung unerheblich, mit welchen Fahrzeugen die Anbieter die digitale Erfas-

sung der Fahrbahnräume vornähmen, und es sei für die Vergabestelle ir-

relevant, mit welchen Geräten (Video, Laser etc.) und mit welcher Anzahl 

an Geräten (ein, zwei, fünf Kameras/Scanner etc.) die Fahrzeuge ausge-

rüstet seien. Die reinen Fahrzeugbilder oder auf den Fahrzeugen instal-

lierte oder allenfalls fehlende Geräte seien nicht beurteilt worden, weder in 

den Angeboten noch während der Präsentationen. Die Fahrzeugbilder 

seien für die ausgeschriebene Softwarelösung unerheblich. Die Vergabe-

stelle habe die Angebote keinesfalls aufgrund von irgendwelchen in den 

Angeboten aufgeführten oder im Internet recherchierten Fahrzeugbildern 

bewertet (S. 6). Die erneuten Behauptungen der Beschwerdeführerin zu 

Fahrzeugen und Fahrzeugbildern würden bestritten (S. 13). 

B-4895/2017 

Seite 17 

3.6.5  

3.6.5.1 Die C._______ GmbH verwendet laut eigener Homepage (unter: 

<http://www.C._______.de>, > Technologie > System E._______, abgeru-

fen am 9. Januar 2018) folgendes Erfassungsfahrzeug: 

[Foto] 

Das auf der Homepage genannte "System E._______" steht ihr gemäss 

für "_______". Das Auto verfügt laut der Homepage über folgende Funkti-

onen: ein Positionierungssystem F._______, hochauflösende Einzelbildka-

meras, ein optionaler Laserscanner, zwei GPS-Antennen, eine Inertial 

Measurement Unit, Software, ein Odometer und eine zentrale Einheit zur 

Positionsbestimmung. 

3.6.5.2 Das Fahrzeug, das von der A._______ AG offenbar in Zusammen-

arbeit mit der C._______ GmbH bei der Zustandserfassung der 

G._______er Strassen im Jahre 2015 verwendet wurde, sieht wie folgt aus 

(vgl. <https://www._______.ch/_______>, abgerufen am 9. Januar 2018): 

[Foto] 

Das Kennzeichen "EF _______" dieses seitlich mit "_______ " beschrifte-

ten Autos bedeutet "Landespolizei H._______" (Deutschland). In 

H._______ befindet sich die Geschäftsadresse der C._______ GmbH. 

3.6.5.3 Dieses eben erwähnte Fahrzeug entspricht demjenigen, das sich 

auf der Homepage <www.D._______.ch> der A._______ AG findet (unter 

<www.D._______.ch> > Angebot, abgerufen am 17. Januar 2018). Dessen 

Kennzeichen ist durch weisse Grundfarbe mit einer schwarzen Aufschrift 

"E._______" verdeckt. Dieser Schriftzug mahnt an das von der C._______ 

GmbH verwendete "System E._______" (vgl. E. 3.6.5.1 vorstehend).  

3.6.5.4 Die Zuschlagsempfängerin benutzt für den vorliegend umstrittenen 

Auftrag folgendes Fahrzeug (vgl. vorerwähnte Präsentation vom 31. Mai 

2017): 

[Foto] 

B-4895/2017 

Seite 18 

Auf diesem findet sich die Aufschrift E._______, neben dem Schriftzug 

"_______". Dieses Fahrzeug entspricht ebenfalls dem unter E. 3.6.5.2 ab-

gebildeten und damit auch dem auf der Homepage <www.D._______.ch> 

gezeigten (vgl. E. 3.6.5.3 vorstehend). 

3.6.5.5 Das Erfassungsfahrzeug der B._______ SA sieht folgendermassen 

aus (vgl. <http://www.B._______.ch>, abgerufen am 10. Januar 2018): 

[Foto] 

Das Erfassungsfahrzeug der B._______ SA ist den vorgenannten Fahrzeu-

gen äusserlich nicht ähnlich, obgleich offenbar derselbe Fahrzeugtyp ver-

wendet wird. Die technischen Geräte sind offensichtlich an anderer Stelle 

angebracht. Zudem ist es technisch anders ausgerüstet als die vorerwähn-

ten Fahrzeuge. Es ist für die Erfüllung des vorliegend umstrittenen Auftrags 

ungeeignet. Es fehlen namentlich Umgebungskameras, die auf dem Fahr-

zeugdach montiert sind, und ein 360-Grad-Scanner. Dieses Erfassungs-

fahrzeug ist von der Zuschlagsempfängerin für die Erfüllung des vorliegend 

strittigen Auftrags denn auch nicht vorgesehen worden. 

3.6.6 Das von der Zuschlagsempfängerin für die Auftragserfüllung verwen-

dete Erfassungsfahrzeug (E. 3.6.5.4 hiervor) gleicht in auffälliger Weise je-

nem der C._______ GmbH – abgesehen von der Fahrzeugfarbe: weiss 

statt orange – und demjenigen, den die A._______ AG im Jahre 2015 in 

der Stadt G._______ in Zusammenarbeit mit der C._______ GmbH be-

nutzte. Zudem entspricht die von der Zuschlagsempfängerin verwendete 

Aufnahmetechnik von fünf Kameras und einem 360-Grad-Profilscanner 

derjenigen der C._______ GmbH. 

Demzufolge kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Zuschlagsemp-

fängerin bei der Erfüllung des vorliegend strittigen Auftrags für die Messung 

in der Tat ein Fahrzeug der C._______ GmbH benutzt. Die obgenannten 

Indizien hierfür sind vorhanden. Näheres geht aus den Akten freilich nicht 

hervor. So bleibt ungewiss, ob es sich tatsächlich um dasselbe Fahrzeug 

mit derselben Messinfrastruktur handelt, ob diesbezüglich tatsächlich eine 

Zusammenarbeit zwischen der Zuschlagsempfängerin und der C._______ 

GmbH besteht und wie diese Zusammenarbeit aussieht. Insbesondere 

bleibt unklar, ob die C._______ GmbH insofern als Subunternehmerin der 

Zuschlagsempfängerin fungiert. Wäre dies der Fall, würde es sich um eine 

nicht angegebene Subunternehmerschaft handeln, welche möglicherweise 

B-4895/2017 

Seite 19 

den Umfang von 50 % überschreitet und damit die in Ziff. 3.6 der Aus-

schreibung festgehaltene Teilnahmebedingung (E. 3.1.1 und 3.2.1 hiervor) 

verletzt. Dass die C._______ GmbH den Auftrag indes in der Tat zumindest 

zu 50 % als Subunternehmerin erfüllt, kann den Akten nicht entnommen 

werden. Ob eine solche Subunternehmerschaft vorliegt, wird sich erst im 

Verlauf der Auftragserfüllung zeigen. Zum jetzigen Zeitpunkt ist der Nach-

weis einer entsprechenden Zusammenarbeit zwischen der Zuschlagsemp-

fängerin und der C._______ GmbH trotz der erwähnten Indizien nicht mög-

lich. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass der Fahrzeugtyp 

und die Messapparate der Zuschlagsempfängerin und der C._______ 

GmbH identisch sind. Überdies wird von den Anbieterinnen nicht verlangt, 

dass sie die verwendeten Messfahrzeuge selbst besitzen. Sie können sie 

für die Auftragserfüllung auch mieten oder leasen. Täten sie dies, ver-

möchte dies daher allein noch keine Subunternehmerschaft zu begründen, 

zumal nur eine Softwarelösung und Bilddaten Beschaffungsgegenstand 

sind. Für die Fahrzeuge als solche wurde keine Teilnahmebedingung for-

muliert. Eine allfällige Subunternehmerschaft würde eine weitergehende 

Zusammenarbeit umfassen. Bei einer Verletzung der Teilnahmebedingung 

von Ziff. 3.6 der Ausschreibung wäre die Zuschlagsempfängerin jedoch 

mangels Erfüllung der Teilnahmebedingung vom Vergabeverfahren auszu-

schliessen gewesen (vgl. E. 3.2.2 hiervor). 

4.  

4.1  

4.1.1 In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin in ihrer Be-

schwerde, dass der Zuschlagsempfängerin die Eignung für die Ausführung 

des Beschaffungsobjekts fehle. Es sei davon auszugehen, dass sie die ge-

forderten Eignungsnachweise bzw. Bestätigungen nicht erbracht (S. 7) und 

die ausgeschriebenen Eignungskriterien nicht erfüllt (S. 24) habe. Sie habe 

unter anderem keine eigenen Referenzprojekte erbracht, sondern nur sol-

che in Kooperation mit einer sämtliche Kerntätigkeiten ausführende Sub-

unternehmerin, sowie ungenügende Systemnachweise. Da es sich bei den 

Eignungskriterien um zwingende Anforderungen handle, hätte die Zu-

schlagsempfängerin ausgeschlossen werden müssen (S. 31). Sie würden 

weder zusammen als Bietergemeinschaft noch je einzeln die verlangten 

Eignungskriterien erfüllen. Der mutmassliche Beizug eines Subunterneh-

mers in der Person von C._______ GmbH ändere daran nichts, weil auch 

diese Unternehmung nicht alle Eignungskriterien erfülle. Die Zuschlags-

empfängerin weise ein anderes Kerngeschäft aus und ziehe bei vergleich-

B-4895/2017 

Seite 20 

baren Projekten jeweils die C._______ GmbH als Hauptleistungserbringe-

rin bei, ohne für die Beurteilung der Eignung massgebliche Leistungsan-

teile darzutun. Auch die C._______ GmbH erfülle die Eignungskriterien 

nicht in verlangtem Umfang (S. 33). Die Eignung sei nicht gegeben (S. 35). 

4.1.2 In ihrer Replik schreibt die Beschwerdeführerin, dass der Zuschlags-

empfängerin bereits die Eignung zur Realisierung des streitgegenständli-

chen Projekts fehle (S. 4). Die Schnelllebigkeit des digitalen Anbieter-

markts und die rasche Ausrichtung auf neue Technologien bzw. das Er-

schliessen neuer Marktsegmente änderten nichts daran, dass die Zu-

schlagsempfängerin für das streitgegenständliche Projekt ungeeignet sei 

(S. 5). Gemäss der Beurteilung der Eignungskriterien existierten grosse 

Teile des geforderten Funktionsumfangs noch nicht bzw. müssten diese 

erst noch umgesetzt werden (S. 17). 

4.2  

4.2.1 Die Vergabestelle wendet in ihrer Vernehmlassung ein, die Zu-

schlagsempfängerin habe alle Eignungskriterien nachweislich erfüllt 

(S. 25). 

4.2.2 In ihrer Duplik äussert die Vergabestelle, dass sich die bestehende 

Softwarelösung der Beschwerdeführerin nicht als Massstab bei der Beur-

teilung, ob die Zuschlagsempfängerin die Eignungskriterien erfülle oder 

nicht, analog heranziehen lasse. Die Beschwerdeführerin verkenne insbe-

sondere, dass die Eignungskriterien in keinem direkten Zusammenhang 

mit dem stünden, was im Pflichtenheft für die künftig zu erbringenden Leis-

tungen gefordert werde (S. 8). Der Beschwerdeführerin falle die Abgren-

zung von Eignungskriterien und Zuschlagskriterien schwer (S. 11). Sie ver-

mische die Anforderungen zu den Eignungskriterien mit den Systemanfor-

derungen der Zuschlagskriterien. Eine klare Abgrenzung gelinge ihr nicht 

(S. 15). 

4.3 Wie in E. 3.6.6 hiervor dargelegt, kann nicht ausgeschlossen werden, 

dass die Zuschlagsempfängerin einen Subunternehmer beigezogen hat. 

Damit sind die in E. 4.1.1 erwähnten Vorbringen der Beschwerdeführerin, 

die von einem solchen ausgehen, nicht unbegründet. Da sein tatsächlicher 

Beizug aufgrund der Akten indes zum heutigen Zeitpunkt trotz Indizien 

nicht nachgewiesen werden kann, muss aber offen gelassen werden, ob 

die Zuschlagsempfängerin mehrere oder alle Eignungskriterien allenfalls 

mittels eines Subunternehmers erfüllte.  

B-4895/2017 

Seite 21 

4.4 Aus der Beilage D zum Evaluationsbericht vom 13. Juni 2017 geht her-

vor, dass die Zuschlagsempfängerin alle Eignungskriterien erfüllt habe 

(Dokument "Evaluation: Übersicht" des gleichen Tages).  

Im Dokument "Ausschreibung vom 17.03.2017 / Projekt 152710 "Video 

(MISTRA-VDO) Beschaffung Softwarelösung und Bilddaten 2017-2024": 

Zusammenfassung des Ablaufes der Evaluation" vom 8. Juni 2017 ist fest-

gehalten, dass die Vergabestelle anhand der Live Demo der angebotenen 

Lösung wirklich habe feststellen können, dass der Anbieter B – die Zu-

schlagsempfängerin – die Eignungskriterien erfülle. In einem Verhältnis 

von sechs zu null Stimmen habe das Evaluationsteam zugestimmt, dass 

der Anbieter B die Eignungskriterien erfülle (S. 2). 

4.5 Die behauptete (Nicht-)Erfüllung der Eignungskriterien ist im Folgen-

den näher zu prüfen. 

4.5.1  

4.5.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde in Bezug auf 

das EK1 vor, dass die im Angebot der Zuschlagsempfängerin aufgeführten 

Referenzprojekte wohl von einer Subunternehmerin, mutmasslich von der 

C._______ GmbH, ausgeführt worden seien. Sofern die Zuschlagsempfän-

gerin ihre Eignung bezüglich Referenzobjekte nachweisen wolle, die von 

einem Drittunternehmen bzw. einer Subunternehmerin ausgeführt worden 

seien, sei dies nur zulässig, wenn dasselbe Drittunternehmen diese Leis-

tungen erbringe. Dies sei wohl angesichts der prozentualen Beschränkung 

des Subunternehmeranteils nicht möglich. Damit erfülle die Zuschlags-

empfängerin das EK1 nicht bzw. könne sie die zwingend verlangten Refe-

renznachweise nicht erbringen. Die von ihr mutmasslich aufgeführten Re-

ferenzprojekte zu EK1 erfüllten die in der Ausschreibung geforderten Spe-

zifikationen nicht (S. 21). Aufgrund der Projekte, welche die Zuschlagsemp-

fängerin – in Zusammenarbeit mit der C._______ GmbH – bisher aufge-

führt habe, dürften insbesondere die Merkmale "Hosting für die Lösung" 

sowie "kundenspezifische Erweiterungen" nicht vorliegen (S. 22). Es sei 

davon auszugehen, dass die von der Zuschlagsempfängerin angeführten 

Referenzprojekte als Nachweis zu EK1 bzw. die verlangten Leistungen von 

der C._______ GmbH ausgeführt worden seien. Da vorliegend der Leis-

tungsanteil eines Subunternehmers auf 50 % beschränkt sei, seien diese 

Referenzprojekte nicht massgeblich (S. 34). 

4.5.1.2 In ihrer Replik erwähnt die Beschwerdeführerin, sollte der Eig-

nungsnachweis erst aufgrund von Nachfragen eingereicht worden sein, sei 

B-4895/2017 

Seite 22 

darin eine unzulässige Angebotsergänzung bzw. eine verspätete Einrei-

chung des Angebots im Sinn von Ziff. 3.8 der Ausschreibung zu erblicken, 

was zwingend zum Ausschluss des Angebots der Zuschlagsempfängerin 

führen müsse (S. 9). Sie dürfe sich entsprechend der Subunternehmer-

klausel zu maximal 50 % auf Referenzen eines Subunternehmers berufen 

und auch dies nur gerade bezüglich jener Leistungen, welche er vorliegend 

tatsächlich erbringen solle (S. 10). Die Überprüfung, ob die Zuschlagsemp-

fängerin im vorliegenden Fall das EK1 aufweise, sei offensichtlich nicht 

möglich bei der Heranziehung von Referenzprojekten, welche mittels Sub-

unternehmerbeizugs in einem vorliegend unzulässigen Umfang durchge-

führt worden seien. Die Vergabestelle bestreite nicht ausdrücklich, dass bei 

den Referenzprojekten der Zuschlagsempfängerin ein Subunternehmer-

beizug von über 50 % erfolgt sei (S. 11). Ein Referenzprojekt, bei welchem 

die Zuschlagsempfängerin die wesentlichen Leistungen durch einen Sub-

unternehmer habe erbringen lassen, der vorliegend überhaupt nicht oder 

zu einem Leistungsanteil von mehr als 50 % zum Einsatz kommen solle, 

sei als Eignungsnachweis offensichtlich untauglich (S. 20). Bei den mit Be-

zug auf EK1 angegebenen Referenzprojekten könne zumindest das Merk-

mal der Erbringung des Hostings für die Softwarelösung Video im Sinne 

des Beschaffungsgegenstands nicht erfüllt sein (S. 27). Ein Referenzpro-

jekt ohne Subunternehmerbeschränkung bzw. bei welchem ein massge-

bender – vorliegend nicht zulässiger – Subunternehmerbeizug erfolgt sei, 

sei mit dem streitgegenständlichen Projekt offensichtlich nicht vergleichbar 

(S. 37). 

4.5.2  

4.5.2.1 Die Vergabestelle weist in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass 

die Beschwerdeführerin die Subunternehmerbeschränkung von 50 % der 

zu erbringenden Leistung und die Eignungsnachweise in Form zweier Re-

ferenzprojekte der letzten fünf Jahre falsch interpretiere. Die Beschwerde-

führerin vermische in ihren Ausführungen diese zwei Ausschreibungsvor-

gaben/Aspekte und verkenne dabei, dass die Ziff. 3.6 (Subunternehmer) 

von der Ziff. 3.7 bzw. Ziff. 3.8 (Eignungsnachweise) losgelöst zu betrachten 

sei. Ziff. 3.6 habe rein gar nichts mit den einzureichenden Eignungsnach-

weisen bzw. den nachzuweisenden Referenzprojekten gemäss EK1 zu tun 

(Ziff. 3.8) (S. 8). Im Rahmen der Eignungsüberprüfung seien die von der 

Zuschlagsempfängerin angegebenen zwei Referenzprojekte geprüft wor-

den. Die von ihr zu diesen gemachten Angaben seien von den jeweils auf-

geführten Auskunftspersonen bestätigt worden. Dabei seien gegenüber 

B-4895/2017 

Seite 23 

der Vergabestelle keine Subunternehmer erwähnt worden (S. 9). Die Re-

ferenznachweise der Zuschlagsempfängerin erfüllten das EK1 vollumfäng-

lich (S. 11). 

4.5.2.2 In ihrer Duplik wendet die Vergabestelle ein, mit ihrer Behauptung, 

die mit der Ausschreibung geforderten Referenzprojekte hätten aufgrund 

der Subunternehmerbeschränkung von den Mitgliedern der Bietergemein-

schaft selbst ausgeführt werden müssen, liege die Beschwerdeführerin 

falsch (S. 5). Ihr Vorwurf, die Vergabestelle hätte die Eignungsnachweise 

zu EK1 des Angebots der Zuschlagsempfängerin nicht sorgfältig geprüft, 

müsse entschieden zurückgewiesen werden. Die Beschwerdeführerin ver-

kenne, dass beim Eignungsnachweis von EK1 in Abweichung zum ausge-

schriebenen Systemnachweis ZK2.14 der Softwarelösung nicht verlangt 

worden sei, dass das referenzierte System bereits von 20 Anwendern 

gleichzeitig genutzt worden, sondern nur, dass es bereits eingesetzt wor-

den sei (S. 7). Ob das EK1 erfüllt sei oder nicht, bestimme sich einzig da-

nach, ob eine Leistung in der Vergangenheit erbracht worden sei (S. 8). 

4.5.3 Die Ausschreibung bezeichnet ihre Ziff. 3.6 nicht als Eignungskrite-

rium. Sie bezieht sich allein auf den Beizug eines Subunternehmers. Damit 

ist Ziff. 3.6 der Ausschreibung im Rahmen der Eignungskriterien nicht rele-

vant. 

4.5.4 Ziff. 3.7 der Ausschreibung zählt bloss die Eignungskriterien auf. Das 

EK1 benennt sie dabei als "technische Leistungsfähigkeit". In Ziff. 3.8 der 

Ausschreibung wird in Bezug auf dieses EK1 der Nachweis der erfolgrei-

chen Abwicklung zweier Referenzprojekte in den letzten fünf Jahren mit 

den folgenden Merkmalen gefordert:  

 dass die hier – in diesem Beschaffungsverfahren – angebotene Software-

lösung Video eingesetzt worden ist,  

 dass kundenspezifische Erweiterungen an der Softwarelösung vorgenom-

men worden sind,  

 dass Support für die Softwarelösung Video erbracht worden ist,  

 dass Hosting für die Softwarelösung Video erbracht worden ist und  

 dass Bilddaten zu einem grösseren Strassennetz aufgenommen worden 

sind. 

Jedes Merkmal muss in mindestens einem Referenzprojekt nachgewiesen 

werden (Ziff. 3.8 der Ausschreibung). 

B-4895/2017 

Seite 24 

4.5.5 Dem Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 13. Juni 2017, das sich 

in der Beilage D zum Evaluationsbericht des gleichen Tags findet, ist zu 

entnehmen, dass es sich bei der zweiten Referenz der Zuschlagsempfän-

gerin um ein Pilotprojekt eines Kantons handle, in welchem die angebotene 

Lösung eingesetzt werde. Die Referenzauskünfte hätten bestätigt, dass die 

einzelnen Merkmale erfüllt seien. Das EK1 sei erfüllt. Auch das gleichna-

mige Dokument vom 29. September 2017 hält diese Bestätigung und die 

Erfüllung des EK1 fest. 

4.5.6 Aus den Akten geht nichts Weiteres zur Erfüllung des EK1 durch die 

Zuschlagsempfängerin hervor. Insbesondere findet sich keine Bemerkung 

der Vergabestelle zur ersten Referenz der Zuschlagsempfängerin. Ob das 

EK1 in der Tat erfüllt ist, kann demzufolge nicht entschieden werden und 

bleibt ungewiss. Die Beschwerdeführerin stützt ihre Vorbringen einzig auf 

die Annahme ab, dass die Zuschlagsempfängerin in unzulässiger Weise 

ein Subunternehmen beigezogen habe, was nicht ausgeschlossen werden 

kann (E. 3.6.6 hiervor). Aus Ziff. 2.0.2 ("Referenzen der Firma / Bieterge-

meinschaft: EK1") der Angebotsunterlagen der Zuschlagsempfängerin 

vom 11. Mai 2017 ergibt sich indes kein Beizug eines Subunternehmers. 

4.6  

4.6.1  

4.6.1.1 Die Beschwerdeführerin geht in ihrer Beschwerde ferner davon 

aus, dass die Zuschlagsempfängerin nicht in der Lage sei, die hinsichtlich 

der technischen Spezifikationen (EK3) geforderten Systemnachweise zu 

erbringen (S. 23). Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Zuschlags-

empfängerin die Systemnachweise Ziff. 3.1 und Ziff. 3.2 überhaupt und 

ausschreibungskonform zu erbringen vermöge (S. 23) und die System-

nachweise Ziff. 3.4 bis 3.7 vollständig und demnach ausschreibungskon-

form erbracht habe (S. 24). Betreffend EK3 fehle der Zuschlagsempfänge-

rin die Eignung (S. 33). Es sei davon auszugehen, dass sie die obgenann-

ten Nachweise zumindest teilweise nicht habe erbringen können (S. 34). 

4.6.1.2 In ihrer Replik legt die Beschwerdeführerin dar, sie gehe weiterhin 

davon aus, dass die Zuschlagsempfängerin das EK3 nicht erfüllt bzw. die 

Systemnachweise in dessen Zusammenhang nicht ausschreibungskon-

form erbracht habe (S. 8-9). Mit den Ausführungen der Vergabestelle in der 

Vernehmlassung sei belegt, dass die Zuschlagsempfängerin EK3.1 und 

EK3.2 nicht erbracht habe. Zumindest auch EK3.5 bis 3.6 seien nicht er-

B-4895/2017 

Seite 25 

bracht worden (S. 27). Aus den Ausführungen der Vergabestelle sei abzu-

leiten, dass die Zuschlagsempfängerin das EK3 nicht erfülle. Es könne 

nicht sein, dass eine lediglich in Aussicht gestellte Funktionalität als erfüll-

tes EK gewertet werde. Dies sei willkürlich (S. 28). 

4.6.2 Die Vergabestelle äussert in ihrer Duplik, die Beschwerdeführerin 

vermische auch hier die Eignungskriterien mit den Zuschlagskriterien, in-

dem sie selbst beispielweise EK3.1 und EK3.2 mit ZK2.15 gleichsetze 

(S. 8). 

4.6.3 Die EK3.1-3.4, das EK3.7, die EK3.9 bis EK3.11 und EK3.13 bis 

EK3.15 können als erfüllt betrachtet werden. Ihre Erfüllung ist nicht umstrit-

ten. 

4.6.4  

4.6.4.1  

4.6.4.1.1 Nach EK3.5 muss der Anbieter den Systemnachweis erbringen, 

dass die Bildsequenzen als "Video" mit einer wählbaren Geschwindigkeit 

abgespielt werden können. Die Bilder sind dabei nicht in der vollen Qualität 

zu zeigen, es müssen dabei aber immer noch alle Objekte im Fahrbahn-

korridor erkennbar sein. Das Video muss an jedem gewünschten Ort ge-

stoppt werden können (Ziff. 3.8 der Ausschreibung). 

4.6.4.1.2 In ihrer Replik äussert die Beschwerdeführerin, die Behauptung 

der Vergabestelle, EK3.5 sei von der Zuschlagsempfängerin erbracht wor-

den, widerspreche ihrer eigenen Beurteilung von ZK2.15 wie auch ihren 

Ausführungen in der Vernehmlassung (S. 22). 

4.6.4.1.3 Die Vergabestelle bringt in ihrer Vernehmlassung vor, dass die 

Zuschlagsempfängerin das EK3.5 erfüllt habe. Beispielsweise bei den 

ZK2.3 und ZK2.4 würden Screenshots gezeigt, auf welchen klar ersichtlich 

sei, dass Videos der Befahrungen abgespielt werden könnten und dass die 

Geschwindigkeit auch geändert werden könne. Neben den Ausführungen 

im Angebot habe die Zuschlagsempfängerin im Rahmen der Präsentation 

nachgewiesen, dass das EK3.5 vollumfänglich erfüllt werde (S. 13). 

4.6.4.1.4 In ihrer Duplik ergänzt die Vergabestelle, dass bei EK3.5 Nach-

weise zur Performance weder verlangt noch geprüft worden seien (S. 9). 

4.6.4.1.5 In den Angebotsunterlagen vom 11. Mai 2017 hielt die Zuschlags-

empfängerin ihren schriftlichen Nachweis von EK3.5 fest. Die Einzelbilder 

B-4895/2017 

Seite 26 

könnten über die Webapplikation nach Auswahl des entsprechenden Ab-

schnitts, als Video in einer frei wählbaren Geschwindigkeit abgespielt wer-

den. Die Bilder der Sequenz würden dabei in einer geringeren Auflösung 

übertragen, um die genutzte Bandbreite möglichst gering zu halten (S. 9). 

4.6.4.1.6 Im Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 13. Juni 2017 wird zu 

EK3.5 erwähnt, dass das Kriterium gemäss den Angebotsunterlagen erfüllt 

sei (siehe Screenshots ZK2.4). 

4.6.4.1.7 In der Softwarelösung der Zuschlagsempfängerin können die 

Einzelbilder als "Video" in einer frei wählbaren Geschwindigkeit abgespielt 

werden, wobei die Bilder der Sequenz in einer geringeren Auflösung über-

tragen werden (E. 4.6.4.1.3 und 4.6.4.1.5 vorstehend). Dieses "Video" 

kann an jeder Station gestoppt werden (vgl. Angebotsunterlagen vom 

11. Mai 2017 zu EK3.2). Dass jeder gewünschte Ort eine solche Station ist, 

ergibt sich aus den Ausgebotsunterlagen zu EK3.6 (E. 4.6.4.2.5 hiernach). 

Ob bei einem solchen Stopp noch alle Objekte im Fahrbahnkorridor er-

kennbar sind, geht aus den vorliegenden Akten aber nicht hervor. Der von 

der Vergabestelle erwähnte Nachweis im Rahmen der Präsentation ist 

nicht protokolliert. Es ist folglich nicht auszuschliessen, dass das EK3.5 

nicht vollständig erfüllt ist. Die vorliegenden Akten lassen jedenfalls die An-

nahme nicht zu, dass es von der Beschwerdeführerin vollständig erfüllt 

wurde. 

4.6.4.2  

4.6.4.2.1 Laut EK3.6 muss der Anbieter den Systemnachweis erbringen, 

dass das Einzelbild in der vollen Qualität gezeigt wird, wenn das Video ge-

stoppt ist. Es muss möglich sein, sich einzeln durch die Bilder vor und zu-

rück zu bewegen (Ziff. 3.8 der Ausschreibung). 

4.6.4.2.2 In ihrer Replik schreibt die Beschwerdeführerin, die Behauptung 

der Vergabestelle, EK3.6 sei von der Zuschlagsempfängerin erbracht wor-

den, widerspreche ihrer eigenen Beurteilung von ZK2.15 wie auch ihren 

Ausführungen in der Vernehmlassung (S. 22). 

4.6.4.2.3 Die Vergabestelle legt in ihrer Vernehmlassung dar, die im Ange-

bot der Zuschlagsempfängerin eingefügten Bilder zu ZK2 zeigten auf, wie 

man sich mit den Bildern vor und zurück bewegen könne. In der Präsenta-

tion vom 31. Mai 2017 sei der Vergabestelle der ganze Ablauf live vorge-

führt worden. Das EK3.6 sei nachgewiesen und erfüllt worden (S. 13). 

B-4895/2017 

Seite 27 

4.6.4.2.4 In ihrer Duplik äussert die Vergabestelle, bei EK3.6 seien Nach-

weise zur Performance weder verlangt noch geprüft worden (S. 9). 

4.6.4.2.5 In den Angebotsunterlagen vom 11. Mai 2017 hielt die Zuschlags-

empfängerin zu EK3.6 fest, dass die Webapplikation "I._______" an der 

entsprechenden gestoppten Stelle geöffnet werde, wenn die Bildsequenz 

gestoppt werde. In dieser Webapplikation sei das Panoramabild zusam-

men mit den aufgezeichneten Punktwolken des Laserscanners abgespei-

chert und es könnten entsprechende Messaufgaben durchgeführt werden. 

Es sei möglich, sich durch die Einzelbilder vor und zurück zu bewegen 

(S. 10). 

4.6.4.2.6 Im Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 13. Juni 2017 wird zu 

EK3.6 festgehalten, dass das Kriterium gemäss den Angebotsunterlagen 

erfüllt sei, und auf die Screenshots zu ZK2.10 verwiesen. 

4.6.4.2.7 In der Softwarelösung der Zuschlagsempfängerin ist es ihrer Dar-

stellung gemäss möglich, sich durch die einzelnen Bilder vor und zurück 

zu bewegen. Bei einem Stopp wird das dieser Stelle entsprechende Pano-

ramabild mit den aufgezeichneten Punktwolken des Laserscanners gezeigt 

(E. 4.6.4.2.5 hiervor). Ob dieses in der vollen Qualität dargestellt wird, ist 

aus den Akten freilich nicht ersichtlich. Der behauptete Nachweis ist insbe-

sondere nicht im Protokoll der Präsentation vom 31. Mai 2017 festgehalten. 

Folglich ist unklar, ob die Zuschlagsempfängerin das EK3.6 tatsächlich voll-

ständig erfüllt hat. Aus den vorliegenden Akten kann auf jeden Fall nicht 

auf dessen vollständige Erfüllung geschlossen werden. 

4.6.4.3  

4.6.4.3.1 Gemäss EK3.8 muss der Anbieter den Systemnachweis erbrin-

gen, dass die angebotene Softwarelösung Video so angepasst wird, dass 

eine Integration in den Service eIAM des Bundes möglich ist (Ziff. 3.8 der 

Ausschreibung). 

4.6.4.3.2 In den Angebotsunterlagen vom 11. Mai 2017 hielt die Zuschlags-

empfängerin zu EK3.8 fest, dass die angebotene Softwarelösung jederzeit 

durch sie an Kundenwünsche angepasst werden könne. Somit sei auch 

eine Integration in den eIAM-Service des Bundes möglich (S. 10). 

B-4895/2017 

Seite 28 

4.6.4.3.3 Im Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 13. Juni 2017 ist zu 

EK3.8 bemerkt, es könne aus den Angebotsunterlagen mehrmals nachge-

wiesen werden (Video Abspielen, Räumliches Basisbezugssystem Natio-

nalstrassen [RBBS] Umsetzung). Das Kriterium sei erfüllt. 

4.6.4.3.4 Die Zuschlagsempfängerin versichert lediglich, dass eine Integra-

tion in den eIAM-Service des Bundes möglich sei. Die Vergabestelle be-

stätigt zwar, dass das EK3.8 durch "Video Abspielen" und "Umsetzung 

RBBS Nationalstrassen" erfüllt sei. Dass es auf diese Weise erfüllt werden 

kann, ist anhand der vorliegenden Akten jedoch nicht nachvollziehbar. Ins-

besondere geht aus ihnen nicht hervor, dass der eIAM-Service des Bundes 

aus diesen beiden Teilfunktionen besteht. Demnach ist ungewiss, ob das 

EK3.8 in der Tat vollständig erfüllt ist. 

4.6.4.4  

4.6.4.4.1 Nach EK3.12 muss der Anbieter den Systemnachweis erbringen, 

dass die Tickets in den Sprachen Deutsch, Französisch oder Italienisch 

erfasst werden können. Es wird vom Support Video verlangt, dass er diese 

Tickets unabhängig von ihrer Sprache versteht und korrekt verarbeiten 

kann. Allfällige Rückfragen oder Antworten müssen wahlweise in Deutsch, 

Französisch oder Italienisch verfasst werden (Ziff. 3.8 der Ausschreibung). 

4.6.4.4.2 In den Angebotsunterlagen vom 11. Mai 2017 hielt die Zuschlags-

empfängerin zu EK3.12 fest, dass die Tickets in den Sprachen Deutsch, 

Französisch oder Italienisch verfasst werden könnten. Die Rückfragen und 

Antworten erfolgten auf Deutsch oder Französisch (S. 11). 

4.6.4.4.3 Dem Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 13. Juni 2017 kann 

zu EK3.12 entnommen werden, dass die Kompetenzen gemäss den Ange-

botsunterlagen vorhanden seien. 

4.6.4.4.4 Die Zuschlagsempfängerin hat zwar insbesondere die Erfassung 

italienischsprachiger Tickets zugesichert, ist aber nicht bereit, allfällige 

Rückfragen und Antworten auf Italienisch zu verfassen. Damit ist die Erfül-

lung des EK3.12 durch die Zuschlagsempfängerin nicht nachvollziehbar. 

4.6.4.5  

4.6.4.5.1 Laut EK3.16 muss der Anbieter den Systemnachweis erbringen, 

dass eine Produktions- und eine Abnahmeumgebung bereitgestellt wer-

den. Die Abnahmeumgebung muss vom ASTRA und von der Lieferantin für 

Tests genutzt werden können (Ziff. 3.8 der Ausschreibung). 

B-4895/2017 

Seite 29 

4.6.4.5.2 In den Angebotsunterlagen vom 11. Mai 2017 hielt die Zuschlags-

empfängerin zu EK3.16 fest, es würden eine getrennte Abnahmeumge-

bung und Produktivumgebung aufgesetzt und bereitgestellt (S. 11). 

4.6.4.5.3 Zu EK3.16 geht aus dem Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 

13. Juni 2017 hervor, dass das Kriterium gemäss den Angebotsunterlagen 

erfüllt sei. 

4.6.4.5.4 Die Zuschlagsempfängerin hat in den Angebotsunterlagen die 

Bereitstellung einer getrennten Abnahmeumgebung und Produktivumge-

bung versprochen. Ein Nachweis, dass die erstgenannte Umgebung vom 

ASTRA und von der Lieferantin tatsächlich für Tests genutzt werden kann, 

kann aber weder den erwähnten Unterlagen noch den übrigen vorliegen-

den Akten entnommen werden. Entsprechend ist unklar, ob die Zuschlags-

empfängerin das EK3.16 vollständig erfüllt. 

4.6.5 Demgemäss ist nicht nur ungewiss, ob die Zuschlagsempfängerin 

das EK1, sondern auch, ob sie ebenfalls das EK3.5, EK3.6, EK3.8, EK3.12 

und EK3.16 erfüllt. Die anderen Eignungskriterien des EK3 – EK3.1-3.4, 

das EK3.7, die EK3.9 bis EK3.11 und EK3.13 bis EK3.15 – sind erfüllt. 

4.7 Folglich ist im vorliegenden Fall unklar, ob die Zuschlagsempfängerin 

in der Tat die Eignungskriterien EK1 und EK3 erfüllt. Wenn nur schon eines 

dieser beiden Kriterien nicht erfüllt wäre, müsste die Zuschlagsempfänge-

rin vom Submissionsverfahren ausgeschlossen werden. 

4.7.1 Die Vergabestelle ist indes verpflichtet, die Einhaltung der Teilnahme-

bedingungen und Eignungskriterien zu prüfen (vgl. E. 3.2.3 vorstehend). 

Im vorliegenden Fall wurden sie von der Vergabestelle nicht genügend 

sorgfältig geprüft. 

4.7.2 Daher wurde dem am 8. Juni 2018 von der Vergabestelle gestellten 

prozessualen Antrag auf Durchführung eines ordentlichen Hauptverfah-

rens mit entsprechender Beweisführung zwecks korrekter und vollständi-

ger Ermittlung der Sachlage in der Instruktionsverfügung vom 14. Juni 

2018 denn auch keine Folge geleistet und angeordnet, ein weiterer Schrif-

tenwechsel sei nicht vorgesehen. 

5.  

B-4895/2017 

Seite 30 

5.1 Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde als begründet, weshalb die 

angefochtene Zuschlagsverfügung in Gutheissung der Beschwerde aufzu-

heben ist.  

Hingegen dringt die Beschwerdeführerin mit ihrem Rechtsbegehren auf ei-

nen direkten Zuschlag an sie selbst nicht durch, da nur ungewiss, nicht 

aber erstellt ist, dass die Zuschlagsempfängerin die Eignungskriterien EK1 

und EK3 in der Tat nicht erfüllt. 

5.2 Wenn noch Fragen zu entscheiden sind, bezüglich derer der Vergabe-

stelle Ermessen zukommt, weist das Bundesverwaltungsgericht die Sache 

mit verbindlichen Weisungen an die Auftraggeberin zurück (vgl. Art. 32 

Abs. 1 BöB; Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 6 

"Strombeschaffung für die Post", B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 2.2 

sowie B-7571/2009 vom 20. April 2011 E. 9.2; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, 

a.a.O., Rz. 1395-1396). Ein Entscheid in der Sache wäre hingegen dann 

angebracht, wenn die Sache nach Aufhebung des angefochtenen Zu-

schlags als spruchreif erschiene (vgl. Urteil des BVGer B-8115/2015 vom 

6. Oktober 2016 E. 10 mit Hinweisen; vgl. auch ZUFFEREY/DO/JAQUIER, 

L'autorité de recours peut-elle juger elle-même?, in: BR/DC 2016, S. 31 ff., 

insbesondere Z. 8). Dies trifft in casu nicht zu. 

Im vorliegenden Fall wird die Vergabestelle im Rahmen des ihr zustehen-

den Ermessens zunächst darüber zu entscheiden haben, ob sie der Zu-

schlagsempfängerin Gelegenheit zur Nachreichung der fehlenden Nach-

weise geben will, und, gegebenenfalls, anschliessend aufgrund der erhal-

tenen Dokumente darüber zu entscheiden haben, ob die Zuschlagsempfän-

gerin die Eignungskriterien erfüllt und ihr der Zuschlag erneut zu erteilen 

ist oder ob sie auszuschliessen und der Zuschlag der zweiplatzierten Be-

schwerdeführerin zu erteilen ist. Die Sache ist daher zu diesem Zweck an 

die Vergabestelle zurückzuweisen. 

6.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, auf die prozessualen 

Anträge der Beschwerdeführerin in Bezug auf weitere Akteneinsicht einzu-

gehen. 

7.  

7.1 Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unter-

liegens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die 

Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 

B-4895/2017 

Seite 31 

21. Februar 2008 [VGKE; SR 173.320.2]). Die Rückweisung zu erneutem 

Entscheid bei offenem Ausgang gilt praxisgemäss als Obsiegen (vgl. Urteil 

des BGer 2C_846/2013 vom 28. April 2014 E. 3.2). Auch in Bezug auf den 

Zwischenentscheid über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung hat die 

Beschwerdeführerin grösstenteils obsiegt. Ihr sind deshalb keine Verfah-

renskosten aufzuerlegen. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– 

ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse 

zurückzuerstatten. Der Vergabestelle werden keine Verfahrenskosten auf-

erlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 

7.2 Die Beschwerdeführerin hat nach Massgabe ihres Obsiegens An-

spruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. 

VGKE), welche der Vergabestelle aufzuerlegen ist (Art. 64 Abs. 2 VGKE). 

Die Beschwerdeführerin hat am 16. Mai 2018 eine detaillierte Kostennote 

in der Höhe von total Fr. 16'132.45 eingereicht. Bei der angemessenen 

Festsetzung der Parteientschädigung sind insbesondere die Eingaben der 

Beschwerdeführerin und die Komplexität des Streitgegenstandes zu be-

rücksichtigen. Die Eingaben der Beschwerdeführerin vom 31. August 2017, 

15. September 2017, 10. November 2017 und 16. Mai 2018 umfassen rund 

80 Seiten (inkl. Graphiken, Rubren und Beilagenverzeichnissen). Der gel-

tend gemachte Aufwand kann als vollumfänglich notwendig erachtet wer-

den. Die Komplexität des Streitgegenstandes ist hoch. Demnach erscheint 

eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 16'132.45 (inkl. Auslagen) 

als angemessen. 

 

B-4895/2017 

Seite 32 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die angefochtene Zuschlagsverfü-

gung vom 11. Juli 2017 wird aufgehoben und die Sache wird an die Verga-

bestelle zurückgewiesen zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägun-

gen. 

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von 

Fr. 5'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft die-

ses Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet. 

3.  

Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vergabestelle eine Parteient-

schädigung von Fr. 16'132.45 zugesprochen. 

4.  

Dieses Urteil geht an: 

– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage: 

Rückerstattungsformular) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 152710;  

Gerichtsurkunde) 

– die Zuschlagsempfängerin (Rechtsvertreter; auszugsweise;  

Einschreiben) 

 

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Hans Urech Andrea Giorgia Röllin 

 

B-4895/2017 

Seite 33 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG), soweit sich 

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 

und 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und 

hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die 

Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismit-

tel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizule-

gen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 4. Juli 2018