# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a472750e-ff70-59fe-9737-0a8dcedf57fd
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-15
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 15.12.2022 U 2022 80
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2022-80_2022-12-15.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

U 22 80

1. Kammer 

Vorsitz Audétat

RichterIn von Salis und Meisser

Aktuarin ad hoc Isepponi

URTEIL

vom 15. Dezember 2022

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger,

Beschwerdeführer

gegen

Gemeinde B._____,

Beschwerdegegnerin

und
C._____ AG,

Beigeladene

betreffend Submission

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I. Sachverhalt:

1. Die Gemeinde B._____ schrieb im Einladungsverfahren die 

Aushubarbeiten am Flussdelta D._____ am 24. August 2022 aus. Die 

Kiesbänke im D._____-Delta müssen jährlich entfernt werden, damit im 

Winter kein Rückstau entsteht. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen 

sollen die Arbeiten für fünf Jahre vergeben werden, wobei das Angebot für 

die Mengenangabe pro Jahr anzugeben war. Es wurden keine 

Zuschlagskriterien genannt.

2. Am 9. September 2022 fand die Offertöffnung statt. Innert Frist gingen das 

Angebot der C._____ AG für CHF 25'045.45 (exkl. MWST) pro Jahr sowie 

das Angebot von L._____, Inhaber der Einzelfirma A._____, für 

CHF 35'535.-- (exkl. MWST) pro Jahr ein.

3. Am 14. September 2022 fällte der Gemeindevorstand der Gemeinde 

B._____ den Vergabeentscheid, der am 21. September 2022 mitgeteilt 

wurde. Dabei erwies sich das Angebot der C._____ AG als das 

wirtschaftlich günstigste. Die C._____ AG erhielt daher den Zuschlag für 

CHF 25'045.45 (exkl. MWST) pro Jahr.

4. Nachdem L._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) in die Offerte der 

C._____ AG Einsicht genommen hatte, erhob er am 29. September 2022 

Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. 

Beantragt wurden die Aufhebung des Vergabeentscheids "Ausbaggerung 

D._____-Delta beim E._____" vom 14. September 2022, mitgeteilt am 

22. September 2022, sowie der Ausschluss des Angebots der C._____ 

AG. Der Auftrag sei an den Beschwerdeführer zu vergeben bzw. ihm 

zuzuschlagen. Eventualiter wurde in Aufhebung der angefochtenen 

Verfügung die Vergabe bzw. der Zuschlag des Auftrags an den 

Beschwerdeführer verlangt. Subeventualiter wurden die Aufhebung der 

Verfügung und die Rückweisung zur Neuvergabe an die Gemeinde 

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B._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragt. 

Subsubeventualiter wurde die Feststellung der Rechtswidrigkeit des 

angefochtenen Vergabeentscheides verlangt. In prozessualer Hinsicht 

wurden die superprovisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung 

sowie das Verbot für die Beschwerdegegnerin, den Vertrag mit der 

C._____ AG während des hängigen Beschwerdeverfahrens 

abzuschliessen, verlangt. Das Ganze unter Kosten- und 

Entschädigungsfolgen. Begründend führte der Beschwerdeführer im 

Wesentlichen aus, dass die C._____ AG Abänderungen an der 

Ausschreibung vorgenommen habe und deshalb vom Wettbewerb 

auszuschliessen sei. Insbesondere sei der Vorbehalt, dass, falls die 

Deponie F._____ das nicht brauchbare Material nicht annehmen könne, 

das Material in G._____ mit der entsprechenden Deponiegebühr 

(CHF 13.-- /t anstatt CHF 4.50 /t) und dem Transportpreis (CHF 21.-- /m3 

anstatt CHF 8.50 /m3) entsorgt werden müsse, unzulässig. Ausserdem 

habe die C._____ AG tiefere Deponiegebühren angegeben, als in den 

Preiselisten der Deponien F._____ (CHF 4.50 /t anstatt CHF 11.-- /t für 

nicht brauchbares Material) und H._____ (CHF 0.01 /t anstatt CHF 2.-- /t 

für brauchbares Material) zu finden seien. Schliesslich akzeptiere die 

Deponie H._____ nur Material, das durch das eigene Labor als brauchbar 

qualifiziert werde und daher entscheide die C._____ AG selbst, welches 

Material angenommen werde. Dies habe aufgrund der unterschiedlichen 

Deponiegebühren eine Auswirkung auf die Offerte.

5. Am 30. September 2022 lud der Instruktionsrichter die 

Beschwerdegegnerin sowie die C._____ AG als Beigeladene zur 

Vernehmlassung ein. Gleichzeitig wurde angeordnet, dass bis zum 

Entscheid über die aufschiebende Wirkung jegliche Vollzugshandlungen 

zu unterbleiben haben, insbesondere der Vertragsabschluss. Die C._____ 

AG (nachfolgend Beigeladene) liess die Frist zur Stellungnahme 

unbenutzt ablaufen.

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6. Die Beschwerdegegnerin reichte am 12. Oktober 2022 ihre 

Vernehmlassung ein und beantragte die kostenfällige Abweisung der 

Beschwerde. Zur Begründung führte sie zusammengefasst aus, dass es 

sich vorliegend lediglich um einen Vorbehalt der Beigeladenen für den Fall 

der unmöglichen Anlieferung des nicht wiederverwertbaren Materials an 

die Deponie F._____ handle. Vorbehalte seien nach der Ausschreibung 

nicht gänzlich ausgeschlossen gewesen und hier handle es sich um eine 

sachbezogene Präzisierung des Offertpreises für den Fall des Eintritts 

eines bestimmten, möglichen (wenn auch unwahrscheinlichen) 

Ereignisses ausserhalb der Einflusssphäre des Offertstellers. Der 

Vorbehalt vermöge auch nicht das Zuschlagergebnis zu ändern. Weiter 

sei es zulässig, von generellen Preislisten eines Abnehmers von 

Deponiematerial abzuweichen und eine eigene Kalkulation anzugeben. 

Die Erfahrungen mit der Beigeladenen hätten gezeigt, dass sie ihre 

Offerten einhalte. Ausserdem sei das in der Preisliste der Deponie 

H._____ enthaltene Erfordernis einer Laborprüfung für die 

Beschwerdegegnerin nicht massgeblich, da sich die Preisliste an 

Drittanlieferer richte und nicht Gegenstand des Angebots sei.

7. In seiner Replik vom 28. Oktober 2022 bestritt der Beschwerdeführer die 

Ausführungen der Beschwerdegegnerin und präzisierte seine Argumente. 

Ausserdem führte er aus, dass die Beigeladene für ihre eigene Deponie in 

H._____ nicht von der Preisliste abweichen könne. Das würde zu einer 

Vertragsverletzung gegenüber der Gemeinde I._____ und den 

Eigentümern des Landes, auf welchem die Deponie betrieben werde, 

führen. Das sei zudem wettbewerbs- und kartellrechtswidrig. Mit dem 

Vorbehalt bezüglich des nicht brauchbaren Materials kämen die in der 

Ausschreibung enthaltenen Bedingungen nicht zur Anwendung, sondern 

es würden eine oder mehrere entsprechend geänderte Regeln 

angewendet. Die Beigeladene habe für die Deponie H._____ eine Gebühr 

eingesetzt, die 200-mal tiefer als die Gebühr auf der Preisliste sei. Eine so 

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reduzierte Deponiegebühr stelle ein ungewöhnlich tiefes Angebot dar, die 

einer Nachfrage durch die Beschwerdegegnerin bedürfte. Die 

Beschwerdegegnerin habe daher die gesetzliche Prüfungspflicht nicht 

beachtet und letztlich die beiden Offerten auch nicht verglichen. Die 

Deponiegebühr von CHF 0.01 /t sei offensichtlich nicht kostendeckend 

und könnte unlauteren Wettbewerb darstellen.

8. Die Beschwerdegegnerin reichte am 18. November 2022 ihre Duplik ein. 

Sie hielt an ihren Ausführungen fest und nahm Stellung zur Replik des 

Beschwerdeführers. Insbesondere brachte sie vor, dass Vereinbarungen 

mit Dritten für das Submissionsverfahren unerheblich seien und hier 

vermöge der Beschwerdeführer keine Verletzung von einer konkreten 

Gesetzesbestimmung darzulegen. Hinsichtlich der Behauptung des 

Beschwerdeführers, die Gebühr für das wiederverwertbare Material stelle 

ein ungewöhnlich tiefes Angebot dar, stellte die Beschwerdegegnerin fest, 

dass die Beigeladene bereits in früheren Rechnungen derart tiefe Ansätze 

verwendet habe, weshalb das hier strittige Angebot nicht als ungewöhnlich 

zu qualifizieren sei. Hingegen sei der vom Beschwerdeführer offerierte 

Preis als zu hoch einzustufen. Wiederverwertbares Material könne vom 

Unternehmer verkauft werden; auch unter Berücksichtigung der 

Aufbereitungskosten könne für die Menge, die sich aus dem D._____-

Delta ergebe, ein Nettoertrag von mindestens CHF 20'000.-- erzielt 

werden. Dies zeige, dass die von der Beigeladenen offerierte Annahme 

für CHF 0.01 /t gewöhnlich und kostendeckend sei.

9. Obwohl mit der prozessleitenden Verfügung vom 23. November 2022 vom 

Instruktionsrichter kein weiterer Schriftenwechsel angeordnet wurde, 

nahm der Beschwerdeführer am 1. Dezember 2022 Stellung zur Duplik. 

Darin bestritt er die Ausführungen der Beschwerdegegnerin. Die von der 

Beschwerdegegnerin beigezogenen Rechnungen und Offerten bezögen 

sich auf einen Auftrag, der nicht mit dem vorliegenden Sachverhalt 

vergleichbar sei. Zusammen mit der Stellungnahme wurde auch die 

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Honorarnote eingereicht. Die Beschwerdegegnerin liess die bis zum 

12. Dezember 2022 angesetzte Frist zur Stellungnahme unbenutzt 

ablaufen.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie 

auf die eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den 

nachstehenden Erwägungen eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der 

Vergabeentscheid vom 14. September 2022, mitgeteilt am 21. September 

2022 (beschwerdeführerische Beilage [Bf-act.] 4), worin die 

Beschwerdegegnerin den Zuschlag für die Aushubarbeiten des D._____-

Delta beim J._____ für CHF 25'045.45 (exkl. MWST) an die Beigeladene 

und nicht an den zweitrangierten Beschwerdeführer für CHF 35'535.-- 

(exkl. MWST) erteilte, wogegen letzterer am 29. September 2022 

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden erhob 

und darin den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen sowie die 

Erteilung des Auftrags an ihn selbst verlangte. Eventualiter wurde in 

Aufhebung der Verfügung die Vergabe des Auftrags an den 

Beschwerdeführer verlangt. Subeventualiter wurden die Aufhebung der 

Verfügung und die Rückweisung zur Neuvergabe an den 

Beschwerdeführer beantragt. Subsubeventualiter wurde die Feststellung 

der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Vergabeentscheides verlangt. 

Beschwerdethema bildet daher die Frage, ob die Beschwerdegegnerin 

korrekt handelte, als sie das Angebot der Beigeladenen als gültig 

beurteilte und ihr als Preisgünstigste den Zuschlag erteilte.

1.2. Die fragliche Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen 

Beschaffungsrecht. Die totalrevidierten Bestimmungen der 

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen 

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vom 15. November 2019 (IVöB; BR 803.710) kommen laut 

Übergangsrecht (Art. 64 Abs. 1 IVöB vom 15. November 2019) nicht zum 

Zuge, wenn das Vergabeverfahren vor Inkrafttreten der Vereinbarung 

eingeleitet wurde. Diese Verfahren sind nach bisherigem Recht zu Ende 

zu führen. Die Gemeinde hat die Ausschreibung am 24. August 2022 per 

E-Mail dem Offerenten zugesendet (beschwerdegegnerische Beilage [Bg-

act.] 3), sodass das Verfahren vor Inkrafttreten der Vereinbarung am 

1. Oktober 2022 eingeleitet worden ist. Daraus folgt, dass vorliegend das 

bisherige Recht zur Anwendung kommt. Konkret kommen die 

einschlägigen Normen der Interkantonalen Vereinbarung über das 

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB; BR 803.510) 

sowie das Submissionsgesetz des Kantons Graubünden (SubG; 

BR 803.300) mitsamt zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; 

BR 803.310) zur Anwendung. Das jetzige Verfahren vor 

Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Gesetz über die 

Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100).

1.3 An der schriftlich eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer 

Form (Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren, 

Sachverhalt, Begründung]) noch bezüglich der Einhaltung der 10-tägigen 

Beschwerdefrist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB/Art. 26 Abs. 1 SubG etwas 

auszusetzen. Die Beschwerde ist somit frist- und formgerecht eingereicht 

worden.

1.4. Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz 

zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG (Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht) kann namentlich gegen den Zuschlag und den 

Ausschluss vom Vergabeverfahren Beschwerde erhoben werden. Die 

örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen 

Verwaltungsgerichts ist damit gegeben, da es um die gerichtlich 

unabhängige Überprüfung des angefochtenen Vergabe-

/Zuschlagsentscheids vom 14. September 2022 geht.

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1.5. Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist 

legitimiert, wer durch den strittigen Entscheid berührt ist und ein 

schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat 

(Art. 50 VRG). Die Legitimation ist gegeben, wenn der Beschwerdeführer 

eine reelle Chance hat, bei Gutheissung der Beschwerde den Zuschlag zu 

erhalten; ob dies zutrifft, ist aufgrund der Begehren und Rügen des 

Beschwerdeführers zu beurteilen. Im konkreten Fall wird vom 

Beschwerdeführer primär die Aufhebung des strittigen Entscheids und die 

direkte Vergabe an ihn selber gefordert. Der Beschwerdeführer stellt sich 

insbesondere auf den Standpunkt, das preisgünstigere Angebot der 

Zuschlagsempfängerin hätte im Voraus wegen Abänderung der 

Ausschreibung ausgeschlossen werden müssen. Würde dem 

Beschwerdeführer gefolgt, könnte er grundsätzlich bei tatsächlichem 

Ausschluss der Zuschlagsempfängerin den Zuschlag für sein 

zweitrangiertes und einziges verbleibendes Angebot erhalten. Die 

Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers kann infolgedessen 

bejaht werden.

1.6. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich gemäss Art. 16 

Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SubG auf Rechtsverletzungen inklusive 

Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unvollständige 

oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen. Dabei kann das 

Verwaltungsgericht sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der 

Vorinstanz setzen (Art. 16 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 2 SubG). 

Vielmehr hat es Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit 

sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als 

zweckmässiger erschiene (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] U 

22 22 vom 1. November 2022 E.1.6, U 22 15 vom 23. Mai 2022 E.1.7 

sowie U 19 7 vom 19. März 2019 E.7).

1.7. Zu den verfahrensrechtlichen Anträgen ist zunächst festzustellen, dass 

seitens des Gerichts am 30. September 2022 mit der Aufforderung zur 

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Vernehmlassung die superprovisorische Anordnung ergangen ist, wonach 

bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung jegliche 

Vollzugshandlungen zu unterbleiben haben, insbesondere der 

Vertragsabschluss. Da mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache 

entschieden wird, wird der Antrag des Beschwerdeführers zur Erteilung 

der aufschiebenden Wirkung hinfällig.

1.8. Im Rahmen der Replik zählt der Beschwerdeführer die Edition der 

Verträge zwischen der Gemeinde I._____ und der Beigeladenen 

betreffend die Deponie und das C._____ sowie die Verträge der 

Gemeinde I._____ bzw. der Beigeladenen mit dem Eigentümer der 

Deponie zu den Beweismitteln. Verlangt wurde auch die Einholung der 

Auskünfte bzw. Berichte bei den kantonalen Ämtern für Jagd und Fischerei 

und für Natur und Umwelt. Auf die Einholung dieser Beweismittel wird 

vorliegend verzichtet, da davon keine weiteren Erkenntnisse zu erwarten 

sind (antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BGE 147 IV 534 E.2.5.1, 136 I 

229 E.5.3) bzw. für das vorliegende Verfahren nicht von Relevanz sind. 

Da sich dem Gericht bereits aufgrund der Rechtsschriften und der 

beigelegten Akten – darunter vor allem die seitens der 

Beschwerdegegnerin eingereichten Offerten (Bg-act. 2 und 3) – der 

Sachverhalt liquide darstellt, erübrigt sich die Einholung von weiteren 

Beweismitteln.

2. Mit Vergabeentscheid vom 14. September 2022 erteilte die 

Beschwerdegegnerin den Zuschlag für die Aushubarbeiten am Flussdelta-

D._____ der Beigeladenen für CHF 25'045.45 (exkl. MWST) (Bf-act. 4). 

Da in der Ausschreibung die Zuschlagskriterien nicht genannt wurden, war 

der niedrigste Preis das einzige Zuschlagskriterium (Art. 21 Abs. 4 SubG). 

Der Beschwerdeführer klassierte sich mit seiner Offerte für CHF 35'535.-- 

(exkl. MWST) pro Jahr an zweiter Stelle; weitere Offerenten gab es nicht 

(Bg-act. 1). Der Beschwerdeführer rügt, dass die Beigeladene die 

Ausschreibung abgeändert habe; ihr Angebot sei daher vom Verfahren 

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auszuschliessen. Ausserdem wird die direkte Vergabe an ihn selbst 

verlangt.

2.1. Ein Ausschlussgrund nach Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG liegt vor, wenn der 

Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den 

Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Ein Angebot wird von 

der Berücksichtigung also namentlich dann ausgeschlossen, wenn der 

Anbieter ein Angebot einreicht, das nicht alle wesentlichen, für eine 

unverfälschte Beurteilung notwendigen und geforderten Angaben enthält 

oder wenn durch die Offerte die Ausschreibungsunterlagen abgeändert 

werden. Eine Abänderung von der Ausschreibung kann auch durch die 

Anbringung von Vorbehalten erfolgen. Dadurch erklärt der Anbieter, dass 

auf sein Angebot bzw. den allfälligen künftigen Vertrag der Parteien nicht 

die in der Ausschreibung und/oder den Ausschreibungsunterlagen 

enthaltenen Bedingungen, sondern eine oder mehrere entsprechend 

geänderte Regeln zur Anwendung kommen werden. Gemäss gefestigter 

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts wird grundsätzlich ein strenger 

Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den 

Grundlagen der Ausschreibung und den tatsächlich dargebotenen 

Offerten gelegt. Die erwähnte Vorschrift (Art. 22 SubG) will dabei 

namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den 

Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden. 

Gewisse Einschränkungen können sich aber aus dem Verbot des 

überspitzten Formalismus bzw. des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes 

ergeben (vgl. dazu VGU U 21 63 vom 25. Januar 2022 E.3.1, U 21 17 vom 

28. Juni 2021 E.2.4, U 20 32 vom 16. Juni 2020 E.4.3; PVG 2005 Nr. 33, 

1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60; sowie VGU U 19 35 vom 18. Juli 2019 E.5.2 

und U 18 51 vom 18. Dezember 2018 E.4.1; vgl. Urteile des 

Bundesgerichts 2D_64/2019 vom 17. Juni 2020 E.4.5.1, 2C_257/2016 

vom 16. September 2016 E.3.3.1 und 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 

E.2.1 und 2.3; siehe auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des 

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öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, 

Rz. 468 ff., insbesondere Fn. 1051). 

2.2. Im Begleitschreiben ihrer Offerte (Bg-act. 2) hielt die Beigeladene 
folgendes fest:

"Präzisierung der Offerte 
Die Offerte Basiert auf das Preisgefüge der Offerte 2021 inkl. des 
Teuerungszuschlages. Das nicht brauchbare Material wurde wie im 2021 
gerechnet, zur Deponie F._____ gerechnet.
Ist dort die Annahme nicht möglich und der Aushub nach G._____ entsorgt 
werden muss, beträgt der Transportpreis 21.00.--/m3 und die Deponiegebühr 
13.00.--/to."

2.3. Der Beschwerdeführer rügt diesbezüglich, dass wenn die Beigeladene für 

den Fall der Unmöglichkeit der Materialabnahme in F._____ und H._____ 

einen Transportpreis und Deponiegebühren für die Deponie G._____ 

offeriere, sie die Ausschreibungsbeschreibungen, Ausmasse und 

Bedingungen verändere, indem sie einen Vorbehalt an der Offerte 

anbringe. Die Beschwerdegegnerin führt demgegenüber aus, dass die 

Beigeladene in einem Begleitschreiben den Vorbehalt für den Fall einer 

unmöglichen Anlieferung des nicht wiederverwertbaren Materials bei der 

Deponie F._____ angebracht habe. In solchen Fällen solle das Material 

nach G._____ transportiert werden. Das nicht brauchbare Material stelle 

nur einen kleineren Teil des Auftrages dar und sei weit weniger 

preisrelevant. Ausserdem seien Vorbehalte nicht gänzlich 

ausgeschlossen gewesen und der Vorbehalt stelle eine sachbezogene 

Präzisierung des Offertpreises für den Fall des Eintritts eines bestimmten 

möglichen Ereignisses ausserhalb des Einflussbereichs des Offertstellers 

dar.

2.4. In den Ausschreibungsunterlagen (Bg-act. 2 und 3) wird folgendes 

festgehalten (Pos. 250.920):

"Vollständigkeit des Angebotes. Grundsätzlich hat der Unternehmer das Angebot 
vollständig ausgefüllt ohne eigene Abänderungen, Ergänzungen oder 
Steichungen [recte: Streichungen] und mit allen verlangten Unterlagen 

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einzureichen. Evtl. Vorbehalte zum Angebot oder Abänderungsvorschläge sind 
separat abzugeben. Unvollständige ausgefüllte Angebote werden vom 
Wettbewerb ausgeschlossen."

2.5. Eventuelle Vorbehalte zum Angebot oder Änderungsvorschläge waren 

separat abzugeben. Seitens der Vergabebehörde waren daher Vorbehalte 

nicht von vornherein ausgeschlossen und das Vorgehen der 

Zuschlagsempfängerin entspricht den Vorgaben der Pos. 250.920 der 

Ausschreibung, da die in vorstehender Erwägung 2.2 erwähnte Passage 

in einem Begleitschreiben angebracht wurde. Was die Zulässigkeit des 

Vorbehaltes angeht, ist festzustellen, dass die fragliche Präzisierung nur 

eine Eventualität betrifft; das Angebot gilt grundsätzlich mit den 

angegebenen Preisen der Deponie F._____. Die Preise der Deponie 

G._____ sollen nur für den Fall der Unmöglichkeit der Annahme durch die 

Deponie F._____ zur Anwendung kommen. Dadurch wird nicht eine 

Abänderung der Regeln oder Bedingungen in der Ausschreibung erzielt, 

da die Offerte vollständig und korrekt mit den Preisen für den Transport 

und die Gebühren der Deponie F._____ eingereicht wurde. Vielmehr ist 

davon auszugehen, dass die Beigeladene durch die Präzisierung auch der 

Eventualität der Unmöglichkeit der Annahme des unbrauchbaren 

Materials in F._____ Rechnung tragen wollte. Selbst eine Anfrage bei der 

Deponie F._____ hätte kaum eine verbindliche Sicherstellung der 

Annahme des Materials durch diese für die gesamte Vertragsdauer (fünf 

Jahre) ergeben, weshalb die Präzisierung auch unter diesem 

Gesichtspunkt legitim war. Eine Abänderung der Ausschreibung liegt 

damit nicht vor. Ein Ausschluss gestützt auf Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG wäre 

daher nicht gerechtfertigt. 

2.6. Selbst wenn man die angebrachte Präzisierung als echten Vorbehalt 

qualifizieren würde, wäre zu klären, ob dies im Sinne der Rechtsprechung 

und Lehre zum Ausschluss der Beigeladenen geführt hätte. 

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2.6.1. Wie oben ausgeführt (E.2.1), ist gegenüber Offerten mit Abänderungen 

bzw. mit Vorbehalten im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und 

in Nachachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes eine strenge Haltung 

am Platz (vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 470; LANG, 

Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in: 

ZBl 2000 S. 235). Jedoch führen Vorbehalte nicht zwingend zum 

Ausschluss der Anbietenden. Sie bewirken den Ausschluss eines 

Anbieters nur, wenn sie wesentlich sind. Insbesondere darf der 

Ausschluss einer Offerte nicht das Verbot des überspitzten Formalismus 

sowie das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzten 

(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 473 ff. sowie Rz. 453; Urteil des 

Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2020.00316 vom 

3. September 2020 E.4.5 f.) 

2.6.2. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers (Beschwerde S. 6 

Ziff. 2.1) betrifft der Vorbehalt nur das nicht brauchbare Material und nicht 

auch das wiederverwertbare Material, da letzteres nach H._____ und nicht 

auf die Deponie F._____ gebracht werden soll. Wenn also für die 

relevanten Positionen der Transportpreis und die Gebühren für G._____ 

zur Anwendung kommen würden, änderten sich diese wie folgt:

Pos. 721.231, Transportpreise für nicht brauchbares Material (150 m3):

F._____ CHF 8.50 /m3 Tot. CHF 1'275.--

G._____ CHF 21.-- /m3 Tot. CHF 3'150.--

Pos. 751.171, Deponiegebühr für nicht brauchbares Material (255 t):

F._____ CHF 4.50 /t Tot. CHF 1'147.50

G._____ CHF 13.-- /t Tot. CHF 3'315.--

Differenz: Tot. Preise für G._____ (CHF 3150.-- + CHF 3'315.--) - Tot. 

Preise für F._____ (CHF 1'275.-- + CHF 1'147.50) = CHF 4'042.50 (vgl. 

auch die Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin S. 2).

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2.6.3. Wenn also die Preise für den Transport und die Deponiegebühren für 

G._____ eingesetzt würden, fiele der Gesamtpreis der Offerte der 

Beigeladenen um CHF 4'042.50 höher aus (CHF 29'087.95 exkl. MWST 

anstatt CHF 25'045.45 exkl. MWST). Jedoch würde dies ohne Einfluss auf 

die Rangierung des Angebots der Beigeladenen bleiben, welches 

weiterhin das wirtschaftlich Günstigste wäre. Hinzu kommt noch, dass der 

fragliche Vorbehalt betreffend die Eventualität der unmöglichen 

Materialabnahme auf der Deponie F._____ für die Beschwerdegegnerin 

klar erkennbar war, was auch den Begründungen in den Rechtsschriften 

klar zu entnehmen ist (vgl. Vernehmlassung S. 1 f.; Duplik S. 3). Folglich 

wurde auch die Vergleichbarkeit der Offerten nicht beeinträchtigt. Es ist 

also davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin bewusst und in 

Kenntnis der Möglichkeit der fraglichen Preisänderung den Zuschlag an 

den Beschwerdeführer erteilt hat. Ausserdem war das Anbringen von 

Vorbehalten nicht von vornherein ausgeschlossen (Pos. 250.920). Daher 

wäre auch bei der Annahme eines echten Vorbehaltes – was hier aber 

nicht der Fall ist – der Ausschluss der Beigeladenen nicht gerechtfertigt 

gewesen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 

VB.2020.00316 vom 3. September 2020 E.4.6).

3.1.1. Der Beschwerdeführer rügt weiter, dass der von der Beigeladenen in der 

Offerte eingesetzte Preis für die Deponiegebühr für unbrauchbares 

Material (Pos. 751.171) von CHF 4.50 /t unglaubwürdig sei und dass 

dadurch das Angebot entscheidrelevant verzerrt werde. Der korrekte Preis 

gemäss der Preisliste 2022 der Deponie F._____ (Bf-act. 6) sei CHF 11.-

- /t. Die Beschwerdegegnerin stellte diesbezüglich hingegen fest, dass 

selbstverständlich die Anbieter in ihrem konkreten Angebot von generellen 

Preislisten eines Abnehmers von Deponiematerial abweichen und ihre 

eigene Kalkulation anstellen dürften. Dass die Beigeladene die offerierten 

Preise nicht einhalten werde, sei eine unbegründete Behauptung des 

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Beschwerdeführers. Die Erfahrungen der Beschwerdegegnerin mit der 

Beigeladenen hätten gezeigt, dass diese ihre Offerten einhalte. 

3.1.2. Ähnliches sei nach dem Beschwerdeführer für die Gebühr der Deponie 

H._____ (Pos. 751.171) gegeben: Die Beigeladene offeriere für das 

brauchbare Material eine Deponiegebühr von CHF 0.01 /t, während 

gemäss Preisliste 2022 (Bf-act. 7) die Gebühr CHF 2.-- /t betrage. Die 

Beigeladene habe daher wahrheitswidrige Gebühren, die von den 

offiziellen Deponiegebühren stark abwichen, eingesetzt. Zur Pos. 751.171 

stellte die Beschwerdegegnerin fest, dass nicht zu verwehren sei, dass die 

Beigeladene die Materialannahme des wiederverwertbaren Materials auf 

ihrer eigenen Deponie zu einem symbolischen Preis offeriere, die 

Annahme des Deponiematerials sei also gewissermassen in ihren 

offerierten übrigen Arbeitspreisen enthalten. Ausserdem könne durch den 

Weiterverkauf des Materials ein Gewinn erzielt werden, sodass die 

offerierte Annahmegebühr kostendeckend sei.

3.2. Soweit der Beschwerdeführer damit rügt, die Zuschlagsempfängerin habe 

ein Unterangebot abgegeben, ist folgendes festzuhalten: Im 

Anwendungsbereich der IVöB wird es heute als weitestgehend zulässig 

erachtet, wenn ein Anbieter mit einkalkuliertem Risiko ein bezüglich des 

Preises (zu) niedriges Angebot einreicht, solange die Eignungs- und 

Zuschlagsbedingungen erfüllt werden. Ein ungewöhnlich niedriges 

Angebot sanktioniert somit weder die IVöB noch das SubG mit einem 

Ausschluss. Unterangebote sind somit kaum mehr verpönt, sondern 

werden in den Grenzen des lauteren Wettbewerbs toleriert 

(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1115). Das Verwaltungsgericht 

des Kantons Graubünden hat mehrfach festgehalten, dass es 

grundsätzlich Sache des Unternehmers sei, wie und mit welchem Risiko 

er seine Preise kalkuliere (PVG 2019 Nr. 18, PVG 1998 Nr. 60; VGU 20 

16 vom 12. Mai 2020 E.5.2, U 10 26 vom 7. April 2010 E.2b, U 07 41 vom 

6. Juli 2007 E.2, U 07 40 vom 6. Juli 2007 E.2, U 06 140 vom 23. Januar 

- 16 -

2007 E.2, U 06 22 vom 8. Mai 2006 E.4, U 06 9 vom 24. Februar 2006 

E.2d; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Fn. 2376). Nicht 

relevant sind jene Angebote, bei denen der Anbieter zunächst seine 

Leistung kalkuliert, danach den Preis senkt und die Differenz aus seinen 

finanziellen Reserven deckt. Denn die Gründe für ein Unterangebot 

können vielseitig und durchaus lauter sein, nämlich etwa zwecks 

Überbrückung von Überkapazitäten, Deckung von Fixkosten oder 

Erhaltung von Arbeitsplätzen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 

Rz. 1126). Unzulässig sind nur sogenannte unlautere Unterangebote im 

Sinne des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; 

SR 241). Unlauter ist ein Angebot dann, wenn der Unternehmer die 

Differenz zu kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln deckt, etwa 

durch Verletzung von Gesamtarbeitsverträgen oder durch Verwendung 

von Einsparungen, die aus Steuer- oder Abgabehinterziehungen 

resultieren (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1126). Nicht 

kostendeckende Angebote im Sinne altrechtlicher Unterangebote 

verstossen somit – ausser sie seien unlauter – nicht gegen Art. 26 SubV. 

Mit dieser Bestimmung will vielmehr nur sichergestellt werden, dass ein 

Anbieter trotz offerierter Tiefstpreise die Teilnahme- und 

Auftragsbedingungen erfüllen kann (vgl. VGU U 20 75 vom 22. Dezember 

2020 E.4.2.3).

3.3. Für das angerufene Gericht ist nicht ersichtlich, weshalb die Offerenten 

zwingend die Deponiegebühren, die in den Preislisten enthalten sind, 

einzusetzen haben. Die Deponiegebühren sind nicht allgemeinverbindlich 

und der Deponiebetreiber kann davon abweichen. Weiter kann der 

Offerent im Angebot einen tieferen Preis angeben und die Differenz selber 

übernehmen. Da die Deponie H._____ von der Beigeladenen betrieben 

wird, kann sie für die Materialabnahme andere Preise als die in der 

Preisliste enthaltenen Preise offerieren. Für die Preise der Deponie 

F._____ kann die Beigeladene gegenüber der Beschwerdegegnerin 

- 17 -

ebenfalls tiefere Gebühren einsetzen, wobei sie allenfalls die Differenz 

gegenüber der vom Deponiebetreiber verlangten Gebühr übernehmen 

muss.

3.4. Der Beschwerdeführer behauptet insbesondere, dass die offerierte 

Deponiegebühr von CHF 0.01 offensichtlich nicht kostendeckend sei und 

dass dies unlauteren Wettbewerb im Sinne des UWG darstellen köne. 

Ausserdem seien dadurch die Verträge mit der Gemeinde I._____ und den 

Eigentümern verletzt. Diese Behauptungen werden aber vom 

Beschwerdeführer in keiner Weise belegt und überhaupt nicht 

substantiiert. Soweit die Beigeladene ihren finanziellen Verpflichtungen 

nachkommt (z.B. mit eigenen Reservemitteln oder durch den Ertrag aus 

dem Weiterverkauf des Materials), ist ihr nichts vorzuwerfen. Nach der 

Erfahrung der Beschwerdegegnerin hält die Beigeladene ihre Offerten ein 

und dem Beschwerdeführer gelingt es nicht, das Gegenteil zu beweisen 

oder zumindest glaubhaft zu machen. Vorliegend bestehen also keine 

Indizien dafür, dass die Zuschlagsempfängerin ein unlauteres 

Unterangebot eingereicht hat. Nach dem Ausgeführten erübrigt sich auch 

die Prüfung, ob die Offerte tatsächlich kostendeckend bzw. üblich ist oder 

nicht. Die Rüge erweist sich somit als unbegründet.

4.1. Der Beschwerdeführer rügt, dass nach der Preisliste der Beigeladenen in 

der Deponie H._____ nur Material angenommen werde, das nach dem 

geologischen Gutachten des eigenen Labors basierend auf der Norm 

SN EN 12620 akzeptiert werde. Somit entscheide die Beigeladene selbst, 

welches Material als brauchbar angenommen werde. Nach Ansicht des 

Beschwerdeführers könne daher unterstellt werden, dass das meiste 

Material als nicht wiederverwertbar deklariert werde und dann in G._____ 

mit den entsprechenden Preisen (CHF 21.-- /m3 Transport und 

Deponiegebühren von CHF 13.-- /t) entsorgt werde. Damit entspreche das 

Angebot der Beigeladenen nicht der Ausschreibung. Die Offerte führe zu 

einer verfälschten Beurteilung des Angebots und zu einem extrem viel 

- 18 -

höheren Preis (nach den Berechnungen des Beschwerdeführers würde 

die Offerte CHF 76'500.-- pro Jahr betragen, Beschwerde S. 9 Ziff. 3.5).

4.2. Der Beschwerdeführer übersieht aber, dass die Preisliste der 

Beigeladenen (Bf-act. 7) nicht Gegenstand der Offerte ist und das 

Erfordernis des Gutachtens durch das eigene Prüflabor seitens der 

Beigeladenen auch nicht vorbehalten oder auf andere Weise in der Offerte 

erwähnt wurde. Wie die Beschwerdegegnerin ausführt, hat sich aus den 

früheren Ausbaggerungen des Flussdeltas D._____ (auf welchen die im 

Leistungsverzeichnis angegebenen Mengen basieren) ergeben, dass das 

Material fast zu 100 % wiederverwertbar ist. Eine allfällige Qualifizierung 

des Materials als nicht brauchbar müsste gestützt auf objektive Kriterien 

erfolgen, etwa gestützt auf ein geologisches Gutachten nach der Norm SN 

EN 12620, sodass es nicht zutreffend ist, dass die Beigeladene darüber 

frei entscheiden kann. Die Rüge des Beschwerdeführers ist somit 

unbegründet und verfängt nicht.

5. Die Parteien sind sich bezüglich der Möglichkeit einer Fristverlängerung 

für die Ausführung der Aushubarbeiten am D._____-Delta uneinig. Die 

Beschwerdegegnerin ist der Auffassung, dass die Frist in Absprache mit 

dem kantonalen Fischereiaufseher, Herrn K._____, verlängert werden 

könne und dass die Arbeiten auch nach dem Oktober durchgeführt werden 

könnten (Vernehmlassung S. 1 Ziff. 2; Duplik S. 2). Der Beschwerdeführer 

bringt hingegen vor, dass ihm der Fischereiaufseher die gegenteilige 

Auskunft erteilt habe (Beschwerde S. 6 Ziff. 1.1.1; Replik S. 2; 

Stellungnahme vom 1. Dezember 2022 S. 1 Ziff. 1). Diese Frage ist aber 

für das vorliegende Verfahren nicht von Relevanz, da gemäss den 

Ausschreibungsunterlagen (Pos. 635.100 [Bg-act. 2 und 3]) die Arbeiten 

bis zum 30. September 2022 auszuführen waren und von den Offerenten 

keine abweichende Offerte eingereicht wurde. Weitere Ausführungen sind 

daher nicht notwendig. 

- 19 -

6. Zusammenfassend ist festzustellen, dass sich der angefochtene 

Vergabeentscheid des Gemeindevorstandes vom 14. September 2022 als 

rechtens und vertretbar erweist, was zu seiner Bestätigung und folglich zur 

Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde vom 29. September 

2022 führt.

7.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf 

Art. 73 Abs. 1 VRG dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Neben der 

Berücksichtigung der Offertsumme in der Höhe von rund CHF 125'000.-- 

(5 x CHF 25'045.45 [exkl. MWST], da die Arbeiten für eine Dauer von fünf 

Jahren vergeben wurden) ist konkret von einem mittleren Aufwand und 

einer nicht sehr hohen Komplexität für das Gericht auszugehen (vgl. VGU 

U 21 40 vom 28. Juni 2021 E.3.1, U 18 56 vom 6. November 2018 E.8, 

U 14 101 vom 21. April 2015). In der Folge wird ermessensweise eine 

Staatsgebühr von CHF 2'000.-- (zzgl. Kanzleiauslagen) als angemessen 

und gerechtfertigt erachtet.

7.2. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel 

verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit 

verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beigeladene hat sich 

am Verfahren nicht beteiligt, weshalb ihr keine aussergerichtliche 

Entschädigung geschuldet ist. Der Beschwerdegegnerin steht nach Art. 78 

Abs. 2 VRG ebenfalls keine Parteientschädigung zu, da sie lediglich in 

ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat.

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

- einer Staatsgebühr von CHF 2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von CHF 428.--

- 20 -

zusammen CHF 2'428.--

gehen zulasten von A._____.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilung]