# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** daa76b59-a9f9-5c57-a96e-952a86eaad5f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-01-24
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 24.01.2007 52.2006.392
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2006-392_2007-01-24.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2006.392

   

  	
  Lugano

  24 gennaio
  2007

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi e Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Thierry Romanzini, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sul ricorso 29 novembre 2006 di

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  patrocinati dall'
  PA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la risoluzione 14 novembre 2006 (n. 5605) del
  Consiglio di Stato, che respinge
  l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la decisione 3 luglio 2006 con
  cui il Dipartimento delle istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione,
  ha revocato loro il permesso di domicilio;

  

 

 

viste le risposte:

-      6 dicembre 2006 del
Dipartimento delle istituzioni,

-    12 dicembre 2006 del
Consiglio di Stato;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 12
settembre 2000 il cittadino ex iugoslavo (ora serbo) RI 1 (1957) si è sposato
nel suo paese d'origine con la connazionale M__________ (1950), titolare di un
permesso di domicilio in Svizzera dal 1989. A seguito del matrimonio e per
permettergli di vivere in comunione domestica con sua moglie, il 24 dicembre
2000 egli è stato autorizzato a entrare in Svizzera ed è stato posto al
beneficio di un permesso di dimora. Il 12 agosto 2004, il ricorrente è stato
raggiunto dal figlio RI 2 (22 settembre 1998), nato da una precedente relazione, il quale possiede, oltre alla
cittadinanza serba, anche quella rumena.

Il 23 dicembre 2005, RI 1 e RI 2 hanno ottenuto il permesso di
domicilio.

 

 

                                  B.   a. Con sentenza
27 febbraio 2006, il Tribunale comunale di __________ (Serbia) ha sciolto per
divorzio il matrimonio contratto dai coniugi __________.

Preso atto del cambiamento dello stato
civile del ricorrente, il 4 maggio 2006 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione
del Dipartimento delle istituzioni ha chiesto alla Polizia cantonale di
accertare come si era evoluta, durante gli anni, la situazione matrimoniale dei
coniugi __________. Dopo avere più volte interrogato RI 1 (23, 31 maggio e 6
giugno 2006) e la moglie M__________ (30 maggio e 6 giugno 2006), il 13 giugno
2006 la polizia ha concluso che essi non vivevano in comunione domestica almeno
dal 1° aprile 2003. In particolare, il 30 maggio 2006 M__________ aveva
dichiarato che dal marzo 2000 aveva sempre vissuto in via __________ a __________,
mentre suo marito si era trasferito il 1° aprile 2003 in via __________ a __________.

 

b. Fondandosi sulle premesse emergenze, il 3
luglio 2006 il Dipartimento delle istituzioni ha revocato il permesso di domicilio
a RI 1 e, di riflesso, al figlio RI 2, fissando loro un termine con scadenza il 31 agosto 2006 per lasciare
il territorio cantonale. L'autorità ha rilevato che lo scopo per il quale tale
permesso era stato concesso a RI 1 era venuto a mancare in seguito all'avvenuta
cessazione almeno dall'aprile 2003, prima quindi della scadenza dei cinque
anni, della comunione domestica con la moglie e ne ha quindi dedotto che egli
avesse invocato il matrimonio in maniera manifestamente abusiva per poter
continuare a soggiornare nel nostro paese e ottenere così l'autorizzazione di
domicilio. La decisione è stata resa sulla base degli art. 4, 9, 12, 16, 17 LDDS
e 8 ODDS.

 

 

                                  C.   Con
giudizio 14 novembre 2006 il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione
dipartimentale, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta da RI 1 e RI 2.

Il Governo ha ritenuto che vi fossero gli
estremi per revocare il permesso di domicilio agli interessati in virtù dei
motivi addotti dal dipartimento ed ha considerato la decisione impugnata conforme
al principio della proporzionalità. Ha inoltre respinto la loro domanda di
assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio.

 

 

                                  D.   Contro la
predetta pronunzia governativa, RI 1 e RI 2 si aggravano ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone
l'annullamento. In via del tutto subordinata, postulano di annullare la
decisione, quantomeno nei confronti di RI 2, e, per quanto riguarda
l'autorizzazione di domicilio di RI 1, di rinviare gli atti all'autorità inferiore
per nuovo giudizio e rilasciargli eventualmente un permesso di dimora.

 

a. RI 1 contesta di
avere contratto un matrimonio fittizio e di essersi richiamato in maniera
manifestamente abusiva al matrimonio, sostenendo di essersi semplicemente dimenticato
di notificare la fine della comunione domestica con la moglie a causa di una
svista.

In ogni caso ritiene la decisione di revoca contraria
al principio di proporzionalità, ponendo in evidenza di soggiornare ormai a lungo
nel nostro paese, di essersi sempre comportato bene e di non essere mai stato a
carico dell'assistenza pubblica.

Lamenta pure una violazione della parità di
trattamento con altri casi analoghi per i quali il dipartimento non avrebbe
revocato il permesso, ritenendo inoltre che il Governo ha commesso diniego di
giustizia non chinandosi su tale censura.

 

b. Dal canto suo, RI 2 sostiene che il suo permesso di domicilio è di natura personale e
quindi autonomo rispetto a quello rilasciato a suo padre. Sostiene pertanto di
avere diritto di continuare a risiedere in Svizzera, anche sulla base della
Convenzione dell'ONU sui diritti del fanciullo e della CEDU, e questo indipendentemente
dalla sorte riservata al permesso del proprio genitore.

Afferma poi che il Consiglio di Stato avrebbe
violato il suo diritto di essere sentito, adducendo per la prima volta e senza
permettergli di esprimersi al riguardo, che se egli avesse conservato il
permesso e continuato a vivere da solo in Svizzera, sarebbe caduto inevitabilmente
a carico dell'assistenza.

Ritiene la decisione impugnata in ogni caso sproporzionata,
in quanto non terrebbe sufficientemente conto che nel nostro paese sta frequentando
la scuola elementare.

Infine, chiede di
essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito
patrocinio.

 

 

                                  E.   All'accoglimento
del gravame si oppongono sia il Consiglio di Stato sia il dipartimento,
quest'ultimo con argomenti di cui si dirà, se necessario, in seguito.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. In
materia di diritto degli stranieri, la competenza del Tribunale cantonale amministrativo
a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di
Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere
impugnate con un ricorso ordinario al Tribunale federale (art. 10 lett. a
LALPS).

 

1.2. Il ricorso in materia di diritto
pubblico al Tribunale federale non è, di principio, ammissibile contro le
decisioni concernenti i permessi di dimora o di domicilio, salvo laddove un
diritto all'ottenimento di simili permessi si fonda su una disposizione particolare
del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 83 lett. c n. 2 LTF,
RS 173.110, in vigore dal 1° gennaio 2007; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425
consid. 1 con rinvii).

 

1.3. Giusta l'art. 17 cpv. 2 prima e seconda
frase LDDS, lo straniero sposato con una persona in possesso del permesso di
domicilio ha diritto alla proroga del permesso di dimora, fintanto che vive con
il coniuge, e, dopo una dimora regolare e ininterrotta di cinque anni, a un
permesso di domicilio.

In concreto, RI 1 ha ottenuto un permesso di
domicilio perché egli avrebbe vissuto in comunione domestica durante cinque anni
in Svizzera insieme alla moglie straniera titolare di un'identica autorizzazione.
Dal canto suo, RI 2, minorenne, è al beneficio di un permesso di domicilio per vivere insieme al
padre (ricongiungimento familiare) e, come si vedrà in seguito (consid. 3.2.), il
destino della sua autorizzazione dipende dall'esito del ricorso inoltrato dal proprio
genitore.

Pertanto, potendo la decisione impugnata essere
dedotta davanti al Tribunale federale mediante un ricorso in materia di diritto
pubblico, si deve concludere che la competenza di questo tribunale a statuire
sull'impugnativa inoltrata da RI 1 e RI 2 è data. Se il loro permesso vada revocato, è un problema di merito,
non di ammissibilità.

 

1.4. Il gravame in oggetto, tempestivo (art.
46 cpv. 1 PAmm) e presentato da persone senz'altro legittimate a ricorrere
(art. 43 PAmm), è ricevibile in ordine e il giudizio può essere reso sulla base
degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm). Non è infatti necessario
procedere all'audizione di M__________ in quanto tale mezzo di prova non
permetterebbe di apportare ulteriori elementi di rilievo per il giudizio.

 

 

                                   2.   2.1. Come
indicato nel precedente considerando, l'art. 17 cpv. 2 prima frase LDDS dispone
che lo straniero sposato con una persona in possesso del permesso di domicilio
ha diritto alla proroga del permesso di dimora, fintanto che vive con il coniuge.
In questo senso giova ricordare che l'unione coniugale deve sussistere sia giuridicamente che di fatto
(cfr. "Istruzioni e commenti sull'entrata, la dimora e il mercato del
lavoro", n. 653, emanate dall'UFM, stato maggio 2006). Da questo profilo
l’art. 17 cpv. 2 LDDS è più restrittivo rispetto all’art. 7 cpv. 2 LDDS
(straniero coniugato con un cittadino svizzero), secondo cui è sufficiente
l’esistenza di un matrimonio formale.

Dopo una dimora regolare e ininterrotta di
cinque anni, anche il coniuge ha diritto al permesso di domicilio (art. 17 cpv.
2 seconda frase LDDS). Va inoltre osservato che, prima di concedere il
permesso di domicilio ad uno straniero, l'autorità esaminerà a fondo come egli si
è comportato fino ad allora (art. 11 cpv. 1 ODDS).

 

2.2. L'art. 9 cpv. 4 lett. a LDDS dispone
che il permesso di domicilio può essere revocato quando lo straniero l’abbia
ottenuto dando indicazioni false o tacendo scientemente dei fatti d’importanza
essenziale. Giusta l'art. 3 cpv. 2 LDDS, lo straniero è tenuto a
informare esattamente l’autorità su tutto quanto è atto a determinare la sua
decisione. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, l'interessato non
è liberato da tale obbligo nemmeno se l'autorità competente in materia di
stranieri, con la dovuta diligenza, avrebbe potuto accertare essa stessa i
fatti determinanti per la decisione (DTF 2A.511/2001 del 10 giugno 2002,
consid. 3.1f.; 2A.366/1999 del 16 marzo 2000, consid. 3d). Importanti non sono
soltanto le informazioni espressamente richieste dall'autorità, ma anche quei fatti
che lo straniero sa essere determinanti per la concessione del permesso, come la
sua intenzione o del partner di mettere fine alla relazione coniugale (DTF
2A.374/2001 del 10 gennaio 2002, consid. 3; 2A.366/ 1999 del 16 marzo 2000,
consid. 3a e c con riferimenti).

 

 

                                   3.   3.1. In
concreto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che i coniugi __________ avessero
smesso di vivere insieme quantomeno dall'aprile 2003, quando il ricorrente ha lasciato
l'appartamento coniugale di __________ per trasferirsi a __________ (risoluzione
governativa impugnata, ad 13 pag. 5).

Dinnanzi al tribunale, RI 1 non contesta di avere
cessato la comunione domestica con la consorte prima della scadenza, il 23
dicembre 2005, del termine quinquennale che gli conferiva il diritto a ottenere
il permesso di domicilio. Egli sostiene di non avere notificato immediatamente la
separazione di fatto all'autorità competente a causa di una semplice svista.
Pertanto, soggiunge il ricorrente, l'art. 9 cpv. 4 lett. a LDDS sarebbe
inapplicabile nella presente fattispecie.

Tale tesi non è affatto credibile ed è pure
smentita dalle risultanze degli atti. Nel formulario per il rinnovo del
permesso di dimora del 22 ottobre 2003 e in quello del 21 novembre 2005 relativo
all'autorizzazione di domicilio, alla domanda concernente il suo stato civile il
ricorrente aveva espressamente indicato di vivere in comunione domestica con sua
moglie. Anche in occasione dell'interrogatorio di polizia avvenuto il 25 marzo
2005 nell'ambito della richiesta di ricongiungimento familiare in favore di RI
2 egli ha ribadito questo fatto. Inoltre, in prospettiva del rapporto informativo
allestito il 30 dicembre 2005 dalla Polizia cantonale, egli non ha segnalato di
vivere separato dalla consorte nonostante fosse stato reso attento del
contenuto dell'art. 3 cpv. 2 LDDS. È dunque evidente che la mancata notifica
alle autorità di tale circostanza non può essere ricondotta ad una semplice
dimenticanza da parte dell'insorgente, quanto piuttosto alla volontà di
quest'ultimo di tenere nascosto un fatto di indubbia rilevanza ai fini del
rinnovo del permesso di soggiorno.

Se ne deve pertanto dedurre che il
ricorrente si è appellato in passato in modo abusivo ad un matrimonio esistente
soltanto sulla carta per poter ottenere il rinnovo di un permesso di dimora che
altrimenti gli sarebbe stato tolto e che, al momento di chiedere il rilascio
del permesso di domicilio, ha sottaciuto scientemente fatti d’importanza
essenziale in merito alla propria situazione coniugale. 

In concreto, risultano pertanto date le
condizioni stabilite dall'art. 9 cpv. 4 lett. a LDDS per la revoca di
quest'ultima autorizzazione.

 

3.2. Per quanto riguarda RI 2, l'art. 17 cpv. 2 terza frase LDDS dispone
che i figli celibi d’età inferiore a 18 anni hanno il diritto di essere inclusi
nel permesso di domicilio se vivono con i genitori.

RI 2 ha ottenuto dapprima un permesso di dimora e in seguito di domicilio per vivere in
Svizzera insieme a suo padre nell'ambito del ricongiungimento familiare. Contrariamente
a quanto assume il ricorrente, il permesso di domicilio ottenuto nell'ambito
del ricongiungimento familiare segue il destino di quello del genitore, se l'autorizzazione di quest'ultimo è stata revocata giusta l'art. 9
cpv. 4 LDDS (STF 2A.326/2006 del 25.8.2006, consid. 2.2.). La giurisprudenza invocata
dall'insorgente, secondo cui il figlio di un cittadino straniero domiciliato ha
un diritto di restare in Svizzera, riguarda soltanto i casi in cui il genitore
è stato espulso ai sensi dell'art. 10 LDDS (DTF 127 II 60, consid. 1d ed e).

In siffatte circostanze, non è pertanto
necessario esaminare se RI 2 correrebbe il rischio concreto di cadere a carico
dell'assistenza pubblica se conservasse il permesso di domicilio, così come ipotizzato
dal Consiglio di Stato e contestato dall'insorgente. Sapere quindi se il
Governo, confermando la revoca del permesso anche per tale motivo, abbia violato
il diritto di essere sentito dell'interessato, può rimanere qui indeciso.

 

 

                                   4.   Resta da
verificare la proporzionalità del provvedimento pronunciato dalla Sezione dei
permessi e dell'immigrazione.

RI 1 risiede regolarmente da circa sei anni
nel nostro paese. Il suo soggiorno non può quindi essere considerato ancora di
lunga durata. Inoltre egli ha tutti i suoi legami familiari, sociali e culturali
nella ex Iugoslavia, dove è nato, è cresciuto e risiedeva prima di giungere in
Svizzera sei anni fa. Per questi motivi, il suo rientro in patria non gli pone
insormontabili problemi di riadattamento. In siffatte circostanze, nemmeno il
fatto che sarebbe ben integrato nel nostro cantone e non sia mai dovuto
ricorrere all'assistenza pubblica permette di pervenire a conclusioni a lui più
favorevoli.

Per quanto riguarda il figlio RI 2, che è nato il 22 settembre 1998, bisogna
considerare che egli è ancora piccolo e dipendente dal padre, per cui un suo sradicamento dalla realtà elvetica non si pone. Inoltre egli
potrà senz'altro continuare la scuola elementare nel luogo in cui andrà a
risiedere con suo padre. Di conseguenza, in quanto
rispettosa dell'unità familiare, la decisione impugnata non costituisce un'ingerenza nei rapporti tra padre e
figlio e non viola pertanto né la Convenzione sui diritti del fanciullo né la
CEDU, nella misura in cui tali trattati sono applicabili nella presente
fattispecie.

 

 

                                   5.   Infine RI
1 invoca la parità di trattamento con altri casi ove il dipartimento non avrebbe
revocato il permesso di domicilio ad alcuni cittadini stranieri che si sono
comportati in maniera ben più grave della sua.

Giova ricordare che il principio di legalità
dell’amministrazione prevale di regola su quello della parità di trattamento e
che la parità di trattamento nell’illegalità può essere invocata con successo
soltanto in casi del tutto particolari (Imboden/Rhinow, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, V ed., N. 71 B i seg.).

Ora, i casi invocati dall'insorgente non
permetterebbero di giungere a conclusioni a lui più favorevoli in quanto non è
dimostrata l’esistenza di una prassi contraria alla legge che l'autorità di prime
cure non intende abbandonare.

In siffatte circostanze, il Governo non ha
quindi commesso diniego di giustizia non chinandosi su tale censura.

 

 

                                   6.   La Sezione
dei permessi e dell'immigrazione non ha pertanto disatteso le disposizioni
legali richiamate, revocando il permesso di domicilio a RI 1 e, di riflesso, a
suo figlio RI 2.

In particolare, la decisione censurata non
procede da un esercizio abusivo del potere di apprezzamento che l'art. 9 cpv. 4
lett. a LDDS riserva all'autorità in ordine alla valutazione dell'adeguatezza
del provvedimento che ha adottato.

 

 

                                   7.   In esito
alle considerazioni che precedono, il ricorso va respinto così come la domanda
di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio formulata in questa sede, il
gravame essendo destinato all'insuccesso sin dall'inizio (art. 14 Lag). Ad
identica conclusione si può giungere per quella presentata dinnanzi al
Consiglio di Stato.

Tassa e spese di giustizia seguono la
soccombenza (art. 28 PAmm). La quota parte a carico di RI 2 va però accollata al padre, in quanto suo
rappresentante legale.

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 4, 3, 6, 9, 17 LDDS; 83 lett. c n. 2 LTF; 10 lett. a LALPS; 3, 18, 28, 43, 46, 60, 61
PAmm e la Lag;

 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è respinto.

 

 

                                   2.   La domanda
di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio è respinta.

 

 

                                   3.   La tassa di
giustizia e le spese, di complessivi fr. 1'200.–, sono a carico di RI 1.

 

 

                                   4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82. ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).

 

	
   

                                      5.   Intimazione
  a:

  	
   

   

   

   

   

   

  

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. CO 1 

  2. CO 2 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario