# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5733aeb9-9199-5524-9a9d-035548101f67
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-12-17
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 17.12.2004 12.2004.21
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2004-21_2004-12-17.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2004.21

  	
  Lugano

  17 dicembre
  2004/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Epiney-Colombo e Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.1996.92
della Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud promossa- con petizione 4
luglio 1996 da

 

	
   

  	
  AO 1 

  rappr. da RA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1 

  rappr. da RA 2 

   

  

con cui
l’attrice, a convalida di un sequestro, ha chiesto la condanna della convenuta
al pagamento di fr. 649’300.- più accessori e il rigetto in via definitiva
dell’opposizione interposta al PE __________ dell’UEF di Mendrisio; 

 

domande
avversate dalla controparte che ha postulato la reiezione della petizione, e
che il Pretore con sentenza 10 dicembre 2003 ha accolto;

 

appellante
la convenuta con atto di appello 21 gennaio 2004, con cui chiede la riforma del
querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese e
ripetibili di entrambe le sedi;

 

mentre
l'attrice con osservazioni 5 marzo 2004 postula la reiezione del gravame pure
con protesta di spese e ripetibili;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

 

1.Tra l’ottobre 1993 ed il marzo 1995 __________,
cittadino italiano domiciliato in Italia e titolare presso la succursale di
Chiasso del __________ della relazione bancaria “__________”, ha accreditato un
importo di complessivi fr. 649'300.- (mediante il trasferimento di titoli per
ca. fr. 360'000.- il 12 ottobre 1993, il conferimento di un ordine di pagamento
di fr. 7'300.- il 22 ottobre 1993 e il trasferimento del controvalore di Lit.
300'000'000 il 30 marzo 1995) sul conto “__________” aperto presso quel
medesimo istituto da __________, conferendo a quest’ultimo l’incarico di
trasferire, alla sua morte,  tutte quelle somme a sua madre __________ AP 1,
cui egli era legato sentimentalmente.

Nel giugno
1995, poco prima che __________ morisse, __________ ha provveduto al trasferimento
al conto “__________”, intestato a __________ AP 1, pure cittadina italiana con
domicilio in Italia, di tutti gli averi presenti sul conto “__________”. 

 

 

 

2.Con il giudizio qui impugnato il
Pretore della giurisdizione di Mendrisio sud ha integralmente accolto la
petizione in rassegna, mediante la quale __________ AO 1, figlia e unica erede
di __________, aveva chiesto, a convalida di un sequestro nel frattempo
decretato nei confronti del conto bancario di __________ AP 1, la condanna di
quest’ultima al pagamento di fr. 649'300.- più interessi ed accessori, somma
corrispondente a quanto trasferito a suo tempo dal conto “__________”. Il
giudice di prime cure, per quanto qui interessa, ha in sostanza ritenuto che l’operazione
effettuata era costitutiva di una donazione ai sensi dell’art. 769 CCIt., e
che, non essendo stata ossequiata la forma dell’atto pubblico prevista
dall’art. 782 CCIt., la stessa doveva essere considerata nulla, con l’obbligo
per la convenuta di restituire, ai sensi dell’art. 2033 CCIt., l’importo trasferito.

 

 

3.Con l’appello che qui ci occupa la
convenuta chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere la
petizione. Essa ritiene che l’operazione di accredito del suo conto altro non sarebbe
che l’esecuzione ante mortem di un legato a suo favore, validamente
istituito con la lettera olografa di cui ai doc. 2 e 3, e in ogni caso, se
nella stessa si volesse al contrario intravedere una liberalità a carattere
donativo inter vivos effettuata da __________ in rappresentanza del
donante o a titolo fiduciario, che alla fattispecie era applicabile il diritto
svizzero, che le parti avevano scelto esplicitamente o quanto meno in forma
tacita, per cui la donazione, non essendo soggetta ad alcuna esigenza di forma,
era perfettamente valida, rispettivamente, se fosse invece confermata
l’applicazione del diritto italiano, che l’operazione in questione andava
qualificata come una liberalità non donativa (o donazione indiretta) ai sensi
dell’art. 809 CCIt., di per sé non sottomessa ad alcuna forma. 

 

 

4.Delle osservazioni con cui l’attrice
postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei prossimi
considerandi. 

 

 

5.Prima di passare in rassegna le
censure dell’appello, occorre evadere l’obiezione con cui l’attrice ne mette in
dubbio la tempestività, ritenendo in concreto applicabili le ferie esecutive e
non invece quelle della procedura cantonale. L’assunto è infondato, poiché le
ferie esecutive degli art. 56 seg. LEF sono esplicitamente riferite agli atti
esecutivi e una sentenza in procedura giudiziaria così come pure l’atto di
appello nei suoi confronti non sono atti esecutivi (DTF 81 III 133),
rispettivamente esse non si applicano ai termini delle procedure giudiziarie
regolate dal diritto cantonale (Jäger, Commentaire de la LP, N. 3 ad
art. 56; II CCA 21 settembre 1995 inc. n. 12.95.243).

 

 

6.La prima tesi d’appello secondo cui
l’operazione di accredito del conto della convenuta altro non sarebbe che
l’esecuzione ante mortem di un legato a suo favore, validamente
istituito con la lettera olografa di cui ai doc. 2 e 3, è ampiamente infondata.
Innanzitutto si rileva che il legato, costituendo una disposizione successoria
a titolo particolare (cfr. art. 588 CCIt.), non può per definizione essere
eseguito ante mortem, anche perché il testamento che lo ha istituito è
un atto che il testatore può liberamente revocare fino alla sua morte (cfr.
art. 587 e 679 CCIt.), ciò che __________ ha per altro fatto, suggerendo a __________
di trasferire alla convenuta gli averi del conto “__________” ancor prima della
sua morte (cfr. infra consid. 7.2). Ma, soprattutto, neppure si può
ritenere che __________ abbia istituito un legato a favore della convenuta. Il
trasferimento a quest’ultima degli averi presenti sul conto “__________” non è
in effetti inserito tra le sue “disposizioni testamentarie”, pacificamente costituite
dalla lettera olografa all’indirizzo dell’attrice (doc. 1), che pure menzionano
altri legati a favore di terzi e della stessa convenuta, cui è stata in
particolare conferita la facoltà di occupare gratuitamente un appartamento a __________
e di ricevere Lit. 110'000’000. Nella lettera olografa indirizzata alla
convenuta (doc. 2 e 3) __________ riferisce espressamente di aver ordinato
nelle sue “disposizioni testamentarie” quei due legati, ma non indica che tra
questi andrebbe pure annoverato il trasferimento degli averi dal conto “__________”.
Nel fatto che egli nel prosieguo della sua lettera abbia dichiarato che “oltre
a ciò -prendi nota- che a Chiasso alla tua Banca esiste un conto intestato a
tuo figlio, ma è di tua esclusiva proprietà. Al momento dell’apertura del conto
tuo figlio __________ era stato dal sottoscritto messo al corrente della
“clausola” che alla mia morte quanto contenuto in quel conto doveva essere
consegnato alla madre AP 1 __________” non si può pertanto intravedere
l’istituzione di un legato.

 

 

7.Dovendosi pertanto ammettere che
l’operazione in questione è costitutiva di una liberalità a carattere donativo inter
vivos, si tratta ora di esaminare se la stessa sia formalmente
valida siccome disciplinata dal diritto svizzero oppure se la stessa, dovendosi
applicare il diritto italiano, rappresenti una donazione atipica, di per sé non
soggetta ad alcuna esigenza di forma.

 

 

                                7.1   La
censura, secondo cui le parti, in base all’art. 116 LDIP, avrebbero scelto di
sottoporsi al diritto svizzero per il semplice fatto che le somme in questione
non erano state dichiarate alle competenti autorità fiscali italiane e che in
Svizzera si trovavano sia il luogo di adempimento sia l’oggetto stesso del
contratto, è priva di fondamento. Ai sensi dell’art. 116 cpv. 2 LDIP la scelta
del diritto applicabile operata dalle parti deve infatti essere esplicita o
risultare univocamente dal contratto o dalle circostanze. Nel caso concreto non
vi è agli atti traccia di una scelta esplicita a favore dell’applicazione del
diritto svizzero, né a ben vedere quanto addotto dalla convenuta è sufficiente
per ritenere che una scelta in tal senso possa essere univocamente desunta dal
contratto o dalle circostanze, fermo restando che indizi in tal senso avrebbero
semmai potuto essere, in particolare, l’utilizzazione di concetti giuridici di
un certo diritto, la condizione personale comune dei contraenti o il fatto che
il contratto facesse riferimento ad altri accordi soggetti ad un particolare
regime giuridico (cfr. ICCTF 18 dicembre 2000, 4C.331/2000), in concreto
del tutto assenti.

                                7.2   Ma l’applicabilità
alla fattispecie del diritto italiano ai sensi dell’art. 117 LDIP non comporta
la reiezione dell’appello. Tutt’altro. Concretamente nell’operazione di
accredito del conto della convenuta posta in atto da __________ tramite
l’intervento di __________, ad insaputa di quest’ultima -almeno inizialmente- può
in effetti essere intravisto un contratto a favore di terzi ai sensi dell’art.
1411 CCIt. oppure una donazione modale giusta l’art. 793 CCIt., per la quale,
siccome l’onere modale è stato apposto a vantaggio di un terzo, fa pure stato la
disciplina del contratto a favore di terzi (Cian/Trabucchi, Commentario
breve al Codice Civile, Milano 2002, n. II ad art. 793) e ciò a prescindere dal
fatto che la sua esecuzione dovesse inizialmente avvenire solo al momento della
morte di __________ (per inciso, la stipulazione di un contratto a favore di
terzi la cui prestazione debba essere effettuata al terzo dopo la morte dello
stipulante non costituisce una violazione del divieto dei patti successori,
cfr. Cian/Trabucchi, op. cit., n. IV.12 ad art. 458 e n. I.1 ad art.
1412), ma in seguito, su suggerimento di quest’ultimo (verbale d’interrogatorio
di __________ innanzi al PP p. 6, sub doc. G inc. n. OA.1996.49 congiunto; cfr.
pure verbale d’interrogatorio della convenuta avanti al PP p. 5, sub doc. H
inc. n. OA.1996.49 congiunto), è stata attuata anticipatamente. Poiché la
giurisprudenza italiana ha già avuto modo di stabilire che il contratto a
favore del terzo, nella misura in cui -come nel caso di specie- comporta una
liberalità a favore del medesimo, è sempre costitutivo di una donazione indiretta
(Cian/Trabucchi, op. cit., n. I.2 ad art. 809 e n. VII.2 ad art. 1411; Pescatore/Ruperto,
Codice Civile, 9. ed., Milano 1993, n. 9 ad art. 1411; NGCC 1995 p. 695),
la quale, se pure è sottoposta alle norme di carattere sostanziale che regolano
le donazioni, non sottostà invece alle norme riguardanti la forma di queste (Pescatore/Ruperto,
op. cit., ibidem; sentenza NGCC citata), nel caso concreto è escluso che
l’operazione in questione possa essere considerata nulla per vizio di forma. 

 

 

8.Ne discende, in accoglimento del
gravame, la reiezione della petizione, ritenuto che la tassa di giustizia, le
spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 148
CPC).

 

 

 

 

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 21 gennaio 2004 di __________ AP 1 è accolto.

                                         Di
conseguenza la sentenza 10 dicembre 2003 della Pretura della giurisdizione di
Mendrisio sud è così riformata:

 

                                         1.     La petizione 4 luglio 1996
di __________ AO 1 è respinta.

                                         2.     La
tassa di giustizia fissata in fr. 16’000.- e le spese, da anticipare come di
rito, sono poste a carico dell’attrice, che rifonderà alla convenuta fr.
33’000.- a titolo di indennità per ripetibili.

                                      

                                   II.   Le spese della procedura d’appello consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                    fr.    7’950.-

                                         b) spese                                                      fr.        
50.-

                                         Totale                                                           fr.   
8’000.-

 

                                         da
anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico con l’obbligo di rifondere
alla parte appellata fr. 10’000.- per ripetibili.

 

                                  III.   Intimazione:

	
   

  	
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                                         Comunicazione
alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio sud

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                           Il
segretario