# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 23bfba2c-c530-58f4-aa79-971d50576112
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-12-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 07.12.2010 AA090167
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA090167_2010-12-07.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA090167/U/ys 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Andreas Donatsch, 

die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter 

Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische Sekretär 

Markus Nietlispach 

Zirkulationsbeschluss vom 7. Dezember 2010 
 

 

in Sachen 

 

X.,  

…,  

Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer 

 

gegen 

 

Y.,  

Dr. iur., Rechtsanwalt,  

…,  

Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. ____ 
 

betreffend  

unentgeltliche Prozessführung / Prozesskaution  

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Oktober 2009 (LN090025/U) 

 

-   2   - 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Der Beschwerdegegner (Beklagter und Rekursgegner) hatte den Be-

schwerdeführer (Kläger und Rekurrent) als dessen Rechtsanwalt in einem frühe-

ren Forderungsprozess über Fr. 105'000.-- (zuzüglich Zins und Kosten) gegen  

einen anderen Beklagten (Z.) vertreten. In diesem Verfahren hatte der Beschwer-

deführer, der vom damaligen Beklagten als Mäkler mit der Ablösung der Hypothe-

karschuld auf dessen Liegenschaften beauftragt worden war, die vereinbarte Pro-

vision eingeklagt, wobei die Klage mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich (8. Abtei-

lung) vom 26. Mai 2006 (nur) im Umfang von Fr. 8'090.-- gutgeheissen, im Mehr-

betrag jedoch abgewiesen worden war (vgl. BG act. 27).  

2. Mit Eingabe vom 7. Juli 2008 (BG act. 2) und Einreichung der friedens-

richteramtlichen Weisung vom 9. April 2008 (BG act. 1) machte der Beschwerde-

führer (persönlich) beim Bezirksgericht Zürich gegen den Beschwerdegegner eine 

Forderungsklage anhängig. Damit verlangt er von diesem die Bezahlung von 

Fr. 119'000.-- zuzüglich Zins aus mangelhafter Erfüllung dieses früheren An-

waltsmandats. Zugleich stellte er ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen 

Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (BG 

act. 2 S. 2 und BG act. 4). Mit Beschluss vom 20. März 2009 wies die streitbe-

fasste 8. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich (Erstinstanz) das klägerische Ge-

such um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Dispositiv) bzw. der 

unentgeltlichen Rechtspflege (Begründung) mangels genügender Erfolgsaussich-

ten der Klage ab; ausserdem setzte sie dem Beschwerdeführer gestützt auf § 73 

Ziff. 2 und 4 ZPO eine zehntägige Frist zur Leistung einer Prozesskaution von 

Fr. 21'500.-- an (BG act. 24 = OG act. 3).  

3. Den bezirksgerichtlichen Entscheid focht der Beschwerdeführer (persön-

lich) sowohl bezüglich der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege als 

auch hinsichtlich der Kautionierung rechtzeitig mit Rekurs an (OG act. 2). Nach 

Eingang der Rekursantwort (OG act. 10) beschloss die I. Zivilkammer des Ober-

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gerichts des Kantons Zürich (Vorinstanz) am 29. Oktober 2009, den Rekurs in 

Bestätigung des erstinstanzlichen Zwischenbeschlusses unter Kosten- und Ent-

schädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers sowie unter Neuansetzung 

der Kautionsfrist abzuweisen, soweit sie darauf eintrat. Ferner wies sie auch das 

vom Beschwerdeführer für das Rekursverfahren gestellte Gesuch um Bewilligung 

des (umfassenden) prozessualen Armenrechts (im Sinne von §§ 84/87 bzw. Art. 

29 Abs. 3 BV) ab (OG act. 13 = KG act. 2). 

4. Gegen diesen den Parteien am 2. November 2009 zugestellten (OG act. 

14/1-2) obergerichtlichen Beschluss richtet sich die vorliegende, vom Beschwer-

deführer persönlich und innert gebotener Frist eingereichte (vgl. § 287 ZPO und 

§§ 191-193 GVG) Nichtigkeitsbeschwerde vom 1. Dezember 2009 (KG act. 1). 

Darin beantragt der Beschwerdeführer in der Sache selbst die Aufhebung des 

erstinstanzlichen Beschlusses und – im Sinne eines neuen Sachentscheids – die 

Bewilligung der (umfassenden) unentgeltlichen Rechtspflege sowie den (daraus 

folgenden; vgl. § 85 Abs. 1 ZPO) Verzicht auf Kautionierung im angehobenen 

Forderungsprozess (vgl. KG act. 1 S. 2). 

Mit Präsidialverfügung vom 9. Dezember 2009 wurden die vorinstanzlichen 

Akten beigezogen (s.a. KG act. 4 und 8) und der Beschwerde (von Amtes wegen) 

aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 5). Da sich die Beschwerde gegen die 

Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung richtet, ist der Beschwerdefüh-

rer für das vorliegende Kassationsverfahren nicht kautionspflichtig (vgl. § 75 Abs. 

2 ZPO). 

Die Vorinstanz hat ausdrücklich auf Vernehmlassung zur Beschwerde ver-

zichtet (KG act. 9). Demgegenüber lässt der Beschwerdegegner in seiner frist-

wahrend erstatteten (vgl. KG act. 5 und 6/2 sowie § 140 Abs. 1 GVG) und dem 

Beschwerdeführer unter dem 2. Februar 2010 zur Kenntnisnahme zugestellten 

(vgl. KG act. 11 und 12/1) Beschwerdeantwort vom 1. Februar 2010 beantragen, 

die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei (KG 

act. 10 S. 2). Weitere Stellungnahmen sind nicht eingegangen. 

-   4   - 

II. 

In prozessualer Hinsicht ersucht der Beschwerdeführer auch für das Kassa-

tionsverfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechts-

pflege (gemeint wohl: Rechtsverbeiständung) (KG act. 1 S. 2, Antrag 3).  

1. Nach § 84 Abs. 1 ZPO und § 87 ZPO (sowie nach Art. 29 Abs. 3 BV) setzt 

die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (neben der Mittellosigkeit der 

gesuchstellenden Partei und der sachlichen Notwendigkeit eines rechtskundigen 

Vertreters zur gehörigen Führung des Verfahrens) voraus, dass der (auch Rechts-

mittel-)Prozess bzw. die Beschwerde nicht als aussichtslos erscheint. Als aus-

sichtslos sind nach gefestigter Lehre und Praxis solche Rechtsbegehren bzw. 

Rechtsmittelanträge zu betrachten, bei denen die Gewinnaussichten bei einer 

summarischen Vorabbeurteilung beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren 

und deshalb kaum mehr als ernsthaft bezeichnet werden können (vgl. dazu im 

Einzelnen BGE 133 III 616, Erw. 5; 129 I 135 f.; 128 I 236; 125 II 275 m.w.Hinw.; 

Pra 2009 Nr. 30, Erw. 2.1; 2006 Nr. 102, Erw. 2.1; ZR 101 Nr. 14, Erw. 3; 69 Nr. 

29; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 

3. A., Zürich 1997, N 21a zu § 84 ZPO; Meichssner, Das Grundrecht auf unent-

geltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Basel 2008, S. 99 f.; Spühler/Dolge/ 

Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. A., Bern 2010, Kap. 8 Rz 122).  

Massgebend für die Beurteilung der Erfolgschancen des eingelegten 

Rechtsmittels ist grundsätzlich der Zeitpunkt seiner Einreichung bzw. Begründung 

(ZR 98 Nr. 12; 96 Nr. 50, Erw. II/2 m.w.Hinw.) resp. der Stellung des Armen-

rechtsgesuchs (ZR 106 Nr. 21, Erw. 5/c/bb; RB 1997 Nr. 76; Pra 2009 Nr. 30, 

Erw. 2.1; BGE 133 III 616; 129 I 136; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 21b zu 

§ 84 ZPO; Meichssner, a.a.O., S. 108 f. und 112); ein entsprechender Entscheid 

darf mithin nicht erst aufgrund einer ex post-Betrachtung im Rahmen des Endent-

scheids bzw. nach Massgabe des Prozessausgangs erfolgen (vgl. Frank/Sträuli/ 

Messmer, a.a.O., N 2 zu § 84 ZPO [und N 4 zu § 87 ZPO]; ZR 106 Nr. 21, Erw. 

5/c/bb). Das schliesst (zumal im Kassationsverfahren) jedoch nicht aus, den Ent-

scheid über das prozessuale Armenrecht erst zusammen mit dem Endentscheid 

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über das Rechtsmittel zu fällen, wobei diesfalls eine ex ante-Betrachtung Platz zu 

greifen hat. Das bedeutet, dass die Erfolgsaussichten der Beschwerde auf der 

Grundlage der im massgeblichen Beurteilungszeitpunkt vorliegenden Akten abzu-

schätzen sind, d.h. anhand des dannzumal bestehenden Aktenstandes eine  

– nachträglich zurückbezogene – vorläufige Beurteilung der Rechtsmittelaussich-

ten vorzunehmen und gestützt darauf zu entscheiden ist (RB 1997 Nr. 76; s.a. 

BGer 1P.345/2004 vom 1.10.2004, Erw. 4.3; 4P.300/2005 vom 15.12.2005, Erw. 

3.1; Meichssner, a.a.O., S. 106).  

2. In Anwendung dieser Grundsätze muss die vorliegende Beschwerde (aus 

den nachstehend im Einzelnen darzulegenden Gründen) bereits aufgrund einer 

summarischen Vorabbeurteilung als aussichtslos im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO 

bzw. Art. 29 Abs. 3 BV betrachtet werden. Daran vermöchte im Übrigen auch die 

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters nichts zu ändern. Einem sol-

chen wäre es nämlich von vornherein nicht möglich, die (erst am letzten Tag der 

Rechtsmittelfrist zur Post gegebene) Beschwerde innert der (grundsätzlich nicht 

erstreckbaren; vgl. § 189 GVG) gesetzlichen Frist von § 287 ZPO zu ergänzen 

resp. zu verbessern, und auch eine Wiederherstellung der Beschwerdefrist ge-

mäss § 199 GVG ist unter den gegebenen Umständen kaum denkbar. Damit fehlt 

es mit Bezug auf das Kassationsverfahren an einer der beiden (kumulativen) 

Grundvoraussetzungen für die Gewährung des prozessualen Armenrechts. Folg-

lich kann dem Gesuch – unabhängig von der finanziellen Situation des Be-

schwerdeführers, deren nähere Prüfung sich daher erübrigt – schon mangels hin-

reichender Erfolgsaussichten der Beschwerde nicht entsprochen werden.  

III. 

1. Beim vorliegend angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen Re-

kursentscheid, der zufolge Anfechtung eines prozessleitenden Entscheids der 

Erstinstanz ergangen ist (vgl. § 271 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO). Als solcher fällt er unter 

die in § 281 ZPO erwähnten "Rekursentscheide", womit seine Beschwerdefähig-

keit ohne weiteres zu bejahen ist (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 10 zu § 281 

ZPO; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach 

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zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 5; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivil-

sachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 62). Insbesondere braucht 

nicht geprüft zu werden, ob eine der in § 282 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZPO statuierten, 

für die selbstständige Anfechtbarkeit prozessleitender Entscheide notwendigen 

zusätzlichen Voraussetzungen erfüllt ist (vgl. KG act. 1 S. 2 unten). 

2. Der Beschwerdeführer verlangt in seinen Anträgen (nur) die Aufhebung 

des bezirksgerichtlichen Beschlusses vom 20. März 2009 (KG act. 1 S. 2, Antrag 

1). Dieser Beschluss wurde jedoch durch den reformatorisch wirkenden Rekurs-

entscheid ersetzt (vgl. § 280 Abs. 1 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu 

§ 280 ZPO; Spühler/Vock, a.a.O., S. 54), weshalb er aus rechtlicher Sicht nicht 

mehr existiert und demzufolge auch nicht mehr Anfechtungsobjekt der vorliegen-

den Beschwerde bilden kann. Nachdem die Nichtigkeitsbeschwerde gemäss ihrer 

Überschrift aber ausdrücklich gegen den (den bezirksgerichtlichen Zwischenent-

scheid bestätigenden) obergerichtlichen Beschluss vom 29. Oktober 2009 gerich-

tet ist (vgl. KG act. 1 S. 1), darf ohne weiteres angenommen werden, dass der 

Beschwerdeführer (entgegen dem Wortlaut seiner Anträge) nicht die Aufhebung 

des (nicht mehr existenten) erstinstanzlichen, sondern sinngemäss die Kassation 

des (damit inhaltlich übereinstimmenden) Rekursentscheids beantragt. Seine 

Rechtsmittelanträge sind in diesem Sinne auszulegen (vgl. dazu Frank/Sträuli/ 

Messmer, a.a.O., N 15 zu § 100 ZPO [m.w.Hinw.], N 10 zu § 50 ZPO und N 16 zu 

§ 54 ZPO; Spühler/Dolge/Gehri, a.a.O., Kap. 7 Rz 68; Guldener, Zivilprozess-

recht, 3. A., Zürich 1979, S. 262; ZR 107 Nr. 25, Erw. II/3.3/c/cc; 109 Nr. 52, Erw. 

II/3.2/b m.w.Hinw.). 

3. Die Vorinstanz legte in ihrer Entscheidbegründung zunächst dar, weshalb 

die Klage des Beschwerdeführers, mit welcher dieser den Beschwerdegegner für 

den damals (überwiegend) verlorenen Prozess haftbar machen will, als aussichts-

los zu betrachten und dessen Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und 

Rechtsverbeiständung für das erstinstanzliche Verfahren demnach abzuweisen 

sei (KG act. 2 S. 3-8, Erw. II/A). Dabei verwies sie vorab im Sinne von § 161 GVG 

auf die ihrer Ansicht nach zutreffenden Erwägungen der Erstinstanz (BG act. 24 

S. 4 ff.). Alsdann setzte sie sich im Einzelnen mit den vom Beschwerdeführer be-

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haupteten anwaltlichen Sorgfaltswidrigkeiten auseinander und legte dar, dass und 

weshalb die konkret beanstandeten Handlungen und Unterlassungen des Be-

schwerdegegners im damaligen Prozess bei summarischer (Vorab-)Beurteilung 

nicht auf eine für den erlittenen Schaden (Prozessverlust) kausale Vertrags- bzw. 

Sorgfaltspflichtverletzung schliessen liessen, soweit sie überhaupt als solche zu 

qualifizieren seien; insbesondere sei nicht ersichtlich, inwiefern sie den Ausgang 

jenes Prozesses zum Nachteil des Beschwerdeführers beeinflusst haben könn-

ten.  

Im Anschluss daran erörterte die Vorinstanz, dass dem Beschwerdeführer 

zu Recht eine Prozesskaution auferlegt worden sei und auch deren Höhe 

(Fr. 21'500.-- ) nicht als unverhältnismässig betrachtet werden könne (KG act. 2 

S. 8, Erw. II/B). Weiter legte sie dar, weshalb der Beschwerdeführer hinsichtlich 

seines Rekursantrags auf Feststellung, dass die Erstinstanz §§ 113 und 127 ZPO 

verletzt habe und vor Einholung der Klageantwort über sein Armenrechtsgesuch 

hätte entscheiden müssen, nicht beschwert sei und diese Rüge im Übrigen auch 

unbegründet wäre (KG act. 2 S. 8 f., Erw. II/C). Schliesslich hielt sie auch den Re-

kurs für aussichtslos, weshalb dem Beschwerdeführer, der ausgangsgemäss 

auch die Nebenfolgen des Rekursverfahrens zu tragen habe, auch im zwei-

tinstanzlichen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern sei (KG 

act. 2 S. 9 f., Erw. III).  

4.a) Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstan-

zen hätten ihm zu Unrecht die unentgeltliche Rechtspflege verweigert. Insbeson-

dere hätten sie seine Forderungsklage zu Unrecht als aussichtslos betrachtet (KG 

act. 1 S. 2 unten). Die damit als verletzt gerügten Vorschriften (§§ 84/87 ZPO und 

Art. 29 Abs. 3 BV) gehören zu den wesentlichen Verfahrensgrundsätzen im Sinne 

von § 281 Ziff. 1 ZPO (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 27; Spühler/Vock, a.a.O., 

S. 67; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 24 zu § 281 ZPO), deren Missachtung 

das Kassationsgericht – im Rahmen der rechtsgenügend erhobenen Rügen (dazu 

§ 288 ZPO und nachstehende lit. b) – mit freier Kognition prüft (Spühler/Vock, 

a.a.O., S. 75; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281 ZPO). Im Übrigen ist 

die Beschwerde auch unter dem Aspekt von § 285 ZPO statthaft, ist gemäss Abs. 

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2 Satz 2 dieser Vorschrift die Rüge der Verletzung von Art. 29 BV im Kassations-

verfahren doch stets zulässig (vgl. zum Ganzen auch ZR 109 Nr. 3, Erw. II/3). 

b) Indessen rechtfertigt sich vorweg ein Hinweis auf die besondere Natur 

des Kassationsverfahrens. Dieses stellt keine (hier: drittinstanzliche) Fortsetzung 

des Verfahrens vor dem Sachrichter dar. Insbesondere hat die Kassationsinstanz 

keine umfassende Prüfungsbefugnis und -pflicht bezüglich des gesamten Pro-

zessstoffes sowohl in rechtlicher wie auch tatsächlicher Hinsicht. Sie hat vielmehr 

(allein) zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid aufgrund des bei der Vorinstanz 

gegebenen Aktenstandes an einem besonderen Mangel, nämlich einem Nichtig-

keitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet. Letzteren muss der Nichtig-

keitskläger in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 

ZPO); gemäss § 290 ZPO werden lediglich die geltend gemachten Nichtigkeits-

gründe überprüft (sog. Rügeprinzip). 

Um diesen Nachweis zu erbringen, hat sich der Nichtigkeitskläger konkret 

mit dem angefochtenen (hier: obergerichtlichen Rekurs-)Entscheid und den darin 

enthaltenen, den Entscheid tragenden Erwägungen auseinanderzusetzen und 

hierbei darzulegen, inwiefern diese mit einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO 

behaftet seien. Die blosse Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse 

Wiederholung genügen hiefür nicht. Ebenso wenig lässt sich ein Nichtigkeitsgrund 

rechtsgenügend dartun, indem in appellatorischer Weise bloss die Richtigkeit der 

vorinstanzlichen Auffassung in Abrede gestellt (und dieser allenfalls die eigene, 

abweichende Ansicht entgegengestellt) wird. Vielmehr sind in der Beschwerde-

begründung die angefochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheids genau zu 

bezeichnen und diejenigen Stellen in den vorinstanzlichen Akten, aus denen sich 

ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen anzugeben. So muss beispiels-

weise, wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich im Sinne von § 281 

Ziff. 2 ZPO rügt, in der Beschwerde genau darlegen, welche wo (in den vo-

rinstanzlichen Erwägungen) getroffenen tatsächlichen Annahmen des angefoch-

tenen Entscheids aufgrund welcher (präzis zu nennenden) Aktenstellen willkürlich 

sein sollen. Wird Aktenwidrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind 

neben der bemängelten Stelle im angefochtenen Entscheid ebenfalls die Be-

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standteile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweis-

würdigung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Ebenso muss, wer 

einwendet, bestimmte Vorbringen seien zu Unrecht nicht berücksichtigt oder be-

handelt worden, sagen, wo (Aktenstelle) er diese vorgetragen hat. Schliesslich ist 

bei Berufung auf § 281 Ziff. 1 ZPO hinreichend präzis aufzuzeigen, inwiefern wel-

cher wesentliche Verfahrensgrundsatz verletzt worden bzw. worin ein verfahrens-

rechtlicher Mangel zu erblicken sei. Es ist mithin nicht Sache der Kassations-

instanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des geltend gemach-

ten (oder gar eines anderen möglichen) Nichtigkeitsgrundes zu suchen (einläss-

lich zu den formellen Anforderungen an eine Beschwerdebegründung von Re-

chenberg, a.a.O., S. 16 ff.; Spühler/Vock, a.a.O., S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/ 

Messmer, a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO). Erfüllt die Beschwerde (als Ganzes) oder 

einzelne der darin erhobenen Rügen diese (als Rechtsmittelvoraussetzung von 

Amtes wegen zu prüfenden) Begründungsanforderungen nicht, kann auf die Be-

schwerde oder die entsprechenden Vorbringen nicht eingetreten werden. 

Aus dem Wesen der Nichtigkeitsbeschwerde folgt, dass neue tatsächliche 

Behauptungen, Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Vervollständigung 

des Prozessstoffes bezwecken, über den der erkennende (Sach-)Richter zu ent-

scheiden hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig sind (sog. Novenverbot). 

Das gilt selbst dann, wenn die Voraussetzungen von § 115 ZPO erfüllt wären 

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288 ZPO [und N 7b zu § 115 ZPO]; 

Spühler/Vock, a.a.O., S. 75; von Rechenberg, a.a.O., S. 17/18; Walder-Richli/ 

Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. A., Zürich/Basel/Genf 2009, § 39 Rz 65; 

ZR 76 Nr. 26; RB 1996 Nr. 121). Deshalb geht es in Fällen der vorliegenden Art, 

d.h. bei der Anfechtung von Entscheiden, mit denen der beschwerdeführenden 

Partei die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Klage ver-

weigert wurde, insbesondere auch nicht an, das Klagefundament im Kassations-

verfahren mit neuen Argumenten zu ergänzen bzw. mit zusätzlichen Angriffsmit-

teln zu begründen, weshalb die Klage genügende Erfolgsaussichten habe. Letzte-

re sind vielmehr aufgrund des Aktenstandes, wie er vor Vorinstanz bestand, zu 

beurteilen. 

-   10   - 

5.a) Die vorliegende Eingabe (KG act. 1) vermag den eben skizzierten ge-

setzlichen Anforderungen an die Begründung einer Nichtigkeitsbeschwerde, wel-

che zumindest in ihren wesentlichen Grundzügen auch von einer rechtsunkundi-

gen Partei zu beachten sind, nicht zu genügen. Zwar verweist der Beschwerde-

führer darin auf verschiedene Seiten oder Erwägungen im erst- und zweitinstanz-

lichen Entscheid (vgl. KG act. 1 S. 7 ff.). Dabei unterlässt er es aber, inhaltlich in 

rechtsgenügender Weise auf die damit beanstandeten Ausführungen der Vorin-

stanz(en) Bezug zu nehmen; von einer eigentlichen argumentativen Auseinander-

setzung mit den entsprechenden Erwägungen kann erst recht keine Rede sein, 

zumal sich ein namhafter Teil der Beschwerdebegründung in einer praktisch wört-

lichen Wiederholung der Ausführungen in der Rekursschrift erschöpft (vgl. KG act. 

1 S. 5, 7-13 und OG act. 2 S. 3-9). Ausserdem fehlen in der Beschwerdebegrün-

dung konkrete Hinweise auf bestimmte Stellen in den vorinstanzlichen Akten, aus 

denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergibt und die insbesondere annehmen lassen, 

dass die Klage entgegen vorinstanzlicher Auffassung nicht als aussichtslos, son-

dern als genügend erfolgversprechend zu betrachten sei. Daran ändert auch der 

(unbehelfliche) Hinweis auf verschiedene "aktenkundige Ausführungen" (KG act. 

1 S. 4 oben) oder die zu pauschal gehaltenen Vorwürfe willkürlichen oder wider-

sprüchlichen (bezirks)gerichtlichen Handelns (KG act. 1 S. 10 unten) nichts. 

Statt dessen beschränkt sich der Beschwerdeführer in seinen (mitunter nicht 

leicht nachvollziehbaren) Ausführungen im Wesentlichen darauf, seinen bereits 

vor den Vorinstanzen vertretenen Standpunkt (wonach der Beschwerdegegner 

bei der damaligen Prozessführung die anwaltliche Sorgfaltspflicht in verschiede-

ner Hinsicht verletzt habe) und die zu dessen Begründung vorgetragenen Be-

hauptungen (betreffend die dem Beschwerdegegner vorgeworfenen Fehler) zu 

wiederholen, inhaltlich zu ergänzen und zu präzisieren, ohne sich dabei näher mit 

den Erwägungen auseinanderzusetzen, mit denen seine Argumente von der Vor-

instanz entkräftet wurden. (Das gilt im Übrigen auch für den ausschliesslich repe-

titiv vorgetragenen Einwand, wonach die Erstinstanz den Entscheid über die Ge-

währung der unentgeltlichen Rechtspflege vor Einholung der Klageantwort hätte 

fällen müssen [KG act. 1 S. 5 unten und dazu KG act. 2 S. 8 f., Erw. II/C].) Zudem 

bringt er zur Begründung seiner Auffassung verschiedene Behauptungen und 

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Beweismittel (Beilagen) vor, bezüglich derer er nicht mit entsprechenden Akten-

hinweisen darlegt, dass sie bereits im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens 

Eingang in die Akten gefunden haben. Es bleibt daher unklar, inwieweit es sich 

bei den fraglichen Vorbringen und Belegen um den Prozessstoff erweiternde un-

zulässige Noven handelt, die im Kassationsverfahren keine Berücksichtigung fin-

den können. Ganz generell ist dem Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang 

vorzuhalten, dass sich mangels Verweisungen auf die vorinstanzlichen Akten 

nicht ohne weiteres feststellen lässt, inwieweit er die in der Beschwerde erhobe-

nen (anspruchsbegründenden) Behauptungen zum Sachverhalt bereits vor den 

Vorinstanzen vorgetragen und die zu deren Untermauerung beigebrachten Bele-

ge (Beilagen) bereits früher eingereicht hat. Da es nach dem Gesagten aber nicht 

Aufgabe der Kassationsinstanz ist, in den vorinstanzlichen Akten nach den 

Grundlagen des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen, kann eine 

dahingehende Durchsicht der Akten unter Hinweis auf die Vorschrift von § 288 

ZPO und deren Folgen bei ungenügender Beschwerdebegründung bzw. fehlen-

der aktenmässiger Untermauerung der erhobenen Rügen indessen unterbleiben. 

Soweit der Beschwerdeführer sodann mehrmals beteuert, als juristischer 

Laie ohne Rechtsbeistand nicht in der Lage zu sein, seinen Standpunkt im Pro-

zess sachgerecht darzulegen (KG act. 1 S. 2, 5, 8, 13, 18, 19), scheint er – wie in 

der Beschwerdeantwort zutreffend bemerkt wird (KG act. 10 S. 3/4) – zu verken-

nen, dass allein die von ihm geltend gemachte Komplexität des Falles noch kei-

nen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung begründet, sondern hiefür 

zusätzlich genügende Erfolgsaussichten der Klage erforderlich sind (vgl. § 87 in 

Verbindung mit § 84 Abs. 1 ZPO, Art. 29 Abs. 3 BV). Diesbezüglich hat er aber 

die seiner Meinung nach anspruchsbegründenden Argumente und Vorwürfe (d.h. 

die behaupteten Sorgfaltspflichtverletzungen des Beschwerdegegners) und damit 

das tatsächliche Fundament seiner Klage insgesamt durchaus so verständlich 

und umfassend vorgetragen (und mit Unterlagen dokumentiert), wie dies für die 

vorläufige Beurteilung der Prozessaussichten (gemäss § 84 Abs.1 ZPO bzw. Art. 

29 Abs. 3 BV) notwendig war, und die Vorinstanzen haben den wesentlichen Ge-

halt seiner Vorbringen auch verstanden und im Hinblick auf die Erfolgsaussichten 

der Klage (einlässlich) geprüft. Allein der Umstand, dass seine Angriffsmittel (aus 

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vorläufiger Sicht) rechtlich anders gewürdigt wurden (indem darin entgegen kläge-

rischer Auffassung keine für den Prozessverlust kausale Sorgfaltspflichtverletzun-

gen des Beschwerdegegners erblickt wurden), begründet noch keine Pflicht zur 

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (und zur Gewährung der un-

entgeltlichen Prozessführung). Eine solche, einstweilen auf die Begründung des 

Gesuchs beschränkte (oder unter den Vorbehalt des späteren Entzugs gestellte) 

Bestellung wäre vielmehr lediglich dann in Betracht zu ziehen, wenn aufgrund der 

klägerischen Vorbringen die für die Beurteilung des Gesuchs notwendigen Grund-

lagen fehlen oder Unsicherheiten bezüglich der Frage der Aussichtslosigkeit be-

stehen würden (vgl. ZR 81 Nr. 133, Erw. 2; Kass.-Nr. 96/322 vom 24.8.1997 i.S. 

C.c.Z., Erw. II/3/c; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 zu § 87 ZPO). Das trifft an-

gesichts der vom Beschwerdeführer konkret erhobenen Vorwürfe und geltend 

gemachten Fehler des Beschwerdegegners, die eine materielle Prüfung der Er-

folgsaussichten der Klage ohne weiteres zulassen, vorliegend aber nicht zu. 

Von vornherein an der Sache vorbei gehen sodann auch diejenigen Ausfüh-

rungen, mit denen der Beschwerdeführer (an verschiedenen Stellen der Be-

schwerdeschrift) sinngemäss darlegt, weshalb er gegenüber dem früheren Be-

klagten (Z.) einen Anspruch auf Leistung der Provision aus dem Mäklervertrag 

habe. Denn im vorliegenden Verfahren geht es nicht um diese (mit bezirksgericht-

lichem Urteil vom 26. Mai 2006 [BG act. 27/61] bereits rechtskräftig entschiedene) 

Frage, sondern einzig darum, ob es hinreichend wahrscheinlich erscheine, dass 

die (weitgehende) Abweisung der auf Bezahlung der Provision gerichteten Forde-

rungsklage durch das Bezirksgericht Zürich auf ein hiefür kausales sorgfaltswidri-

ges Verhalten des Beschwerdegegners im damaligen Prozess zurückzuführen 

sei. Dafür vermag der Beschwerdeführer indessen weder mit seinen Erörterungen 

zur Begründetheit der (erfolglos eingeklagten) Provisionsforderung noch mit dem 

daraus gefolgerten, aber nicht hinreichend konkretisierten und auch nicht mit Ak-

tenhinweisen untermauerten Vorwurf, der Beschwerdegegner habe seine (vom 

Bezirksgericht weitgehend verworfenen) Rechtsansprüche (bzw. deren tatsächli-

ches Fundament) im früheren Forderungsprozess in sorgfaltswidriger Weise nicht 

genügend dargelegt (vgl. insbes. KG act. 1 S. 3, 6 f., 9, 11, 12, 14, 15, 16 f. und 

19), rechtsgenügende Anhaltspunkte zu nennen. 

-   13   - 

Der Sache nach erschöpft sich die Beschwerdebegründung somit in einer 

(zum Teil mit unzulässigen neuen Vorbringen ergänzten) blossen Darlegung resp. 

Wiederholung der eigenen, von derjenigen der Vorinstanz abweichenden Ansicht 

bezüglich der Erfolgsaussichten des klägerischen Prozessstandpunkts und damit 

in rein appellatorischer, als solcher nicht zu hörender Kritik am angefochtenen 

Entscheid bzw. am (für den Beschwerdeführer negativen) Ausgang des Rekurs-

verfahrens (insoweit zutreffend KG act. 10 S. 4 Mitte).  

b) Bloss ergänzend sei angemerkt, dass auch in materieller Hinsicht nicht 

evident ist, inwiefern der angefochtene Beschluss zum Nachteil des Beschwerde-

führers an einem Mangel im Sinne von § 281 ZPO leiden sollte. Insbesondere ha-

ben die Vorinstanzen mit Recht angenommen, aufgrund einer vorläufigen Beurtei-

lung der ihnen vorliegenden Akten seien die Erfolgsaussichten der Klage wesent-

lich geringer als die Verlustgefahren, weshalb die Klage als aussichtslos (im Sin-

ne von § 84 Abs. 1 ZPO bzw. Art. 29 Abs. 3 BV) zu betrachten und dem Be-

schwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern sei. Zur Vermei-

dung unnötiger Wiederholungen kann diesbezüglich im Sinne von § 161 GVG auf 

die im Wesentlichen zutreffenden Erwägungen in den vorinstanzlichen Entschei-

den (KG act. 2 S. 3 ff., Erw. II-III; BG act. 24 S. 3 ff., Erw. II) verwiesen werden, 

denen der Beschwerdeführer keine stichhaltigen Argumente entgegensetzt. Dabei 

sei nochmals festgehalten, dass allein der Umstand, dass das Bezirksgericht Zü-

rich den Rechtsstandpunkt des Beschwerdeführers und/oder seines damaligen 

Rechtsvertreters sowie der Rechtsschutzversicherung seinerzeit verworfen und 

die Klage deshalb (weitgehend) abgewiesen hat, noch keine Sorgfaltspflichtver-

letzung des Beschwerdegegners indiziert und damit auch keine Haftung dessel-

ben für den Prozessverlust nahelegt.  

6. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer nicht nach-

weist, dass der vorinstanzliche Beschluss vom 29. Oktober 2009 (KG act. 2) an 

einem Nichtigkeitsgrund leide. Insbesondere ist mangels rechtsgenügender Be-

gründung nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz zu Unrecht angenommen hat, die 

vor Erstinstanz hängige Forderungsklage sei aussichtslos im Sinne von § 84 Abs. 

1 ZPO bzw. Art. 29 Abs. 3 BV. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen, so-

-   14   - 

weit unter dem Gesichtspunkt von § 288 ZPO überhaupt auf sie eingetreten wer-

den kann. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung, 

und dem Beschwerdeführer ist die von der Vorinstanz angesetzte, durch den 

Suspensiveffekt jedoch in ihrem Lauf gehemmte Frist zur Bezahlung der Prozess-

kaution für das erstinstanzliche Verfahren neu zu eröffnen (vgl. von Castelberg, 

Zur aufschiebenden Wirkung bei der Zürcher Kassationsbeschwerde, in: Recht 

und Rechtsdurchsetzung, Festschrift für Hans Ulrich Walder zum 65. Geburtstag, 

Zürich 1994, S. 295/296; s.a. von Rechenberg, a.a.O., S. 22; Spühler/Vock, 

a.a.O., S. 78; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2a zu § 291 ZPO).  

IV. 

1. Gemäss der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel 

von § 64 Abs. 2 ZPO werden die Gerichtskosten der unterliegenden Partei aufer-

legt. Sie bestehen in einer sämtliche Kosten abdeckenden (§ 2 Abs. 3 GGebV), 

nach § 4 Abs. 1 in Verbindung mit § 13 GGebV zu bemessenden und gemäss § 4 

Abs. 2, § 10 Abs. 1 GGebV (analog) und – praxisgemäss – § 7 GGebV erheblich 

zu reduzierenden Gerichtsgebühr, wobei der (Verfahrens-)Streitwert Fr. 119'000.-- 

beträgt. Da der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsmittelantrag auf Aufhebung 

des vorinstanzlichen Entscheids unterliegt, sind ihm (auch) die Kosten des Kassa-

tionsverfahrens aufzuerlegen. 

2. Zudem hat nach § 68 Abs. 1 ZPO die unterliegende Partei die Gegenpar-

tei in der Regel im gleichen Verhältnis für Kosten und Umtriebe zu entschädigen, 

wie ihr Kosten auferlegt werden. Der (für kostenpflichtig erklärte) Beschwerdefüh-

rer ist deshalb zu verpflichten, dem anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner für 

die im Zusammenhang mit der Beantwortung der Beschwerde (KG act. 10) verur-

sachten Kosten und Umtriebe eine Prozessentschädigung auszurichten, deren 

Höhe im Rahmen der §§ 3 ff. AnwGebV (insbes. § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 8 

und § 12 Abs. 1 und 3 AnwGebV) nach Ermessen festzusetzen ist (§ 69 ZPO; 

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 69 ZPO [und N 13 zu § 68 ZPO]). 

-   15   - 

V. 

Beim vorliegenden Beschluss, der den (Forderungs-)Prozess (als solchen) 

nicht abschliesst, handelt es sich (in der Terminologie des BGG) um einen Zwi-

schenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG in einer Zivilsache vermögensrechtli-

cher Natur, deren (Rechtsmittel-)Streitwert Fr. 119'000.-- beträgt (vgl. Art. 51 Abs. 

1 lit. c BGG und BGE 133 III 648, Erw. 2.3; s.a. BGer 5A_85/2007 vom 17.4.2007, 

Erw. 1.2; 5A_464/2007 vom 25.10.2007, Erw. 1.1; 5A_468/2007 vom 15.11.2007, 

Erw. 2). Damit – und weil der (bundesrechtliche) Rechtsweg gegen Zwischenent-

scheide dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsmittel folgt (vgl. BGer 

5A_85/2007 vom 17.4.2007, Erw. 1.2; 5A_531/2007 vom 9.11.2007, Erw. 1.2; 

5A_464/2007 vom 25.10.2007, Erw. 1.2; s.a. BGE 133 III 647 f., Erw. 2.2) – unter-

liegt der kassationsgerichtliche Beschluss aus den in Art. 95 ff. BGG genannten 

(Rüge-)Gründen der Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG an das Bun-

desgericht (s.a. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Seine selbstständige Anfechtbarkeit 

setzt jedoch voraus, dass er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewir-

ken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG), was die höchstrichterliche Praxis in Fällen 

der vorliegenden Art (Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege, Kautionie-

rung mit der Androhung, im Säumnisfall auf die Klage nicht einzutreten) zwar  

regelmässig bejaht (vgl. statt vieler BGer 2D_1/2007 vom 2.4.2007, Erw. 3 

m.w.Hinw.; 5A_464/2007 vom 25.10.2007, Erw. 1.1; 5A_708/2007 vom 7.2.2008, 

Erw. 1; 5A_55/2008 vom 22.4.2008, Erw. 1), letztlich aber vom Bundesgericht zu 

entscheiden wäre. 

Ferner beginnt mit der Zustellung des Beschlusses des Kassationsgerichts 

(als ausserordentlicher Rechtsmittelinstanz) grundsätzlich auch die dreissigtägige 

Frist zur allfälligen (direkten) Anfechtung des obergerichtlichen Rekursentscheids 

mittels (ordentlicher) Beschwerde ans Bundesgericht (neu) zu laufen (Art. 100 

Abs. 6 BGG; s.a. KG act. 2 S. 11, Disp.-Ziff. 8 Abs. 2 a.E.; BGE 135 III 339 f., 

Erw. 1.3; BGer 4A_216/2008 vom 20.8.2008, Erw. 1.2; 4A_398/2008 vom 18.12. 

2008, Erw. 1.3; 4A_141/2008 vom 8.12.2009, Erw. 13.1), soweit eine solche im 

vorliegenden Fall unter dem Aspekt des Erfordernisses der (kantonalen) Letztin-

-   16   - 

stanzlichkeit (Art. 75 Abs. 1 BGG) überhaupt möglich ist (vgl. BGer 5A_708/2007 

vom 7.2.2008, Erw. 1; 4A_58/2009 vom 14.4.2009, Erw. 1.1). 

 

Das Gericht beschliesst: 

1. Die Gesuche des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen 

Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters 

für das Kassationsverfahren werden abgewiesen. 

2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten 

wird. 

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. 

3. Dem Beschwerdeführer wird eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieses 

Beschlusses angesetzt, um bei der Bezirksgerichtskasse Zürich eine Pro-

zesskaution von Fr. 21'500.-- zu leisten.  

Im Einzelnen gelten die im bezirksgerichtlichen Beschluss vom 20. März 

2009 aufgeführten Bedingungen und Androhungen. 

4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf 

Fr. 1'800.--. 

5. Die Gerichtsgebühr wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 

6. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner für  

das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'614.-- 

(Fr. 1'500.-- zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 

7. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Der Streitwert beträgt Fr. 119'000.--. 

-   17   - 

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des 

Obergerichts vom 29. Oktober 2009 mit Beschwerde an das Bundesgericht 

neu ab Empfang des vorliegenden Entscheids (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts 

des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung (Proz.-Nr. 

CG080132), je gegen Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär: 

 
 

	Zirkulationsbeschluss vom 7. Dezember 2010
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: