# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 53aa9796-a653-578f-99cc-c1c44723f99e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-12-02
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 02.12.2003 11.2002.145
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2002-145_2003-12-02.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2002.145

  	
  Lugano

  2 dicembre 2003/rgc

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani ed Epiney-Colombo

  

 

	
  segretario:

  	
  I. Bernasconi, vicecancelliere 

  

 

 

sedente per statuire nella causa __.____.______
(azione confessoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa
con petizione del 18 dicembre 2000 da

 

	
   

  	
  __________ __________, __________ 

  (patrocinato dall'avv. __________ __________,
  __________) 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ __________, __________ 

  (patrocinata dall'avv. dott. __________ __________,
  __________); 

   

  

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto
l'appello del 10 dicembre 2002 presen­tato da __________ __________ contro la
sentenza emessa il 18 novembre 2002 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione
1;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________ __________ è proprietario, dal novembre 1939, della particella n.
__________RFD di __________, sulla quale sorge una casa d'abitazione. Il fondo
confina a sud-est con la sottostante particella n. __________, appartenente
dall'ottobre del 1958 alla __________ __________, su cui è situata una villa
novecentesca. Il 28 febbraio 1911 gli originari proprietari dei fondi avevano
pattuito, tra l'altro, quanto segue:

                                    1.  Il signor compratore [____________________] che
acquista il terreno suddescritto [l'odierna particella n. __________]
__________ fabbricarvi una e più case civili di abitazione si impegna ed obbliga
nelle relative costruzioni di non oltrepassare l'altezza di m 13.50, metri
tredici e cinquanta centimetri, misurata sulla pendenza media del tetto nel
punto più alto del terreno stesso.

                                     (…)

                                         4.  (...) Il signor __________ si asterrà
di inalberare o lasciar crescere piante od alberi di alto fusto su quella
superficie di terreno acquistata col presente, che non verrà occupata
dall'erigende costruzioni.

                                         5.
 Il signor __________ si impegna inoltre di non manomettere il secolare abete
cresciuto al punto indicato con (3) nell'annesso tipo planimetrico (…).

                                         (…)

                                      

                                         Nell'ambito dell'impianto del registro fondiario definitivo è stato
iscritto, il 28 novembre 1944, un divieto di piantagioni d'alto fusto a carico
della particella n. __________e a favore della particella n. __________.

 

                                  B.   Il
18 dicembre 2000 __________ __________ ha chiesto al Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 1, che fosse ordinato il taglio di tutti gli alberi d'alto
fusto esistenti sul fondo della __________ __________. Con risposta del 17
settembre 2001 quest'ultima ha postulato il rigetto della petizione. Nei
successivi allegati scritti le parti hanno ribadito le loro domande. Chiusa
l'istruttoria, esse hanno rinunciato al dibattimento finale e hanno presentato
conclusioni scritte nelle quali hanno ribadito le loro richieste, la convenuta
proponendo nondimeno – in subordine – che qualora la petizione fosse accolta il
taglio degli alberi si limitasse alle tre piante “che secondo gli accertamenti
di sopralluogo possono creare disturbo alla vista sul lago e sulla città di
__________ ”. Statuendo il 18 novem­bre 2002, il Pretore ha respinto l'azione.
La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 500.– sono state poste a
carico dell'attore, tenuto a rifondere alla convenuta fr. 2500.– per ripetibili.

 

                                  C.   Contro
la sentenza appena citata __________ __________ è insor­to con un appello del
10 dicembre 2002 per ottenere che la petizione sia accolta e il giudizio del
Pretore riformato di conseguenza. Nelle sue osservazioni del 20 gennaio 2003 la
__________ __________ propone di respingere l'appello e di confermare la sentenza
impugnata.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   L'appellabilità
di una sentenza dipende dal valore delle domande, determinato in base alle
conclusioni prese dal ricorrente nell'ultimo atto di causa davanti al Pretore
(art. 15 CPC). Nelle liti relative a servitù il valore litigioso è quello che i
diritti controversi hanno per il fondo dominante, rispettivamente quello che
corrisponde alla svalutazione del fondo serviente se esso è maggiore (art. 9
cpv. 3 CPC; cfr. anche Poudret,
Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berna 1990,
n. 9.5 ad art. 36, pag. 284). In concreto l'attore ha indicato, nella
petizione, un valore litigioso “inde­terminato, ma superiore a fr. 8'000.–”. I
convenuti non hanno mosso contestazioni al riguardo. Nulla osta dunque, sotto
questo profilo, alla ricevibilità dell'appello.

 

                                   2.   Il Pretore, accertato che l'estensione della servitù litigiosa
risulta chiaramente dall'iscrizione nel registro fondiario e dal titolo di acquisto,
ha rilevato che da almeno 70-80 anni si trovano sul fondo serviente molte
piante d'alto fusto. Nondimeno – egli ha soggiun­to – l'attore ha preteso per
la prima volta il rispetto dell'obbligo nel 1988, ovvero 77 anni dopo la
costituzione della servitù e 44 anni dopo l'iscrizione della medesima nel
registro fondiario. La questione era dunque di appurare, a mente sua, se tale
pretesa non configurasse un abuso di diritto. Ciò posto, con “un'interpre­tazione
deduttiva e a contrario” di una recente sentenza del Tribunale federale
riguardante la demolizione di un muro costrui­to in violazione di una limitazione
d'altezza (sentenza __________.__________/__________del 29 ottobre 2001), egli
ha ritenuto che il beneficiario di una servitù deve dar prova di vigilanza. Se
viene conoscenza della violazione del suo diritto durante la costruzione
dell'opera e reagisce solo dopo la fine dei lavori, egli commette abuso. Nella
fattispecie l'attore aveva atteso almeno 40 anni prima di esigere il taglio
delle piante, in una situazione per lui perfettamente conosciuta. La petizione
andava quindi respinta.

 

                                   3.   L'appellante
rivendica il diritto di invocare la servitù a tutti gli ef­fetti e di ottenere
con ciò l'abbattimento delle piante d'alto fusto che, sul fondo serviente,
contrastano con il chiaro tenore della servitù. Egli sottolinea che l'azione
intesa alla cessazione di uno stato incompatibile con la servitù non si
prescrive né si estingue, di modo che incombeva se mai alla convenuta
dimostrare che l'inattività di lui andasse interpretata con certezza come
rinuncia al diritto. L'appellante contesta altresì che sia intervenuto un
qualsivoglia cambiamento di giurisprudenza, sostenendo che la sentenza del Tribunale
federale citata dal Pretore conferma l'esatto contrario, ovvero che un mero ritardo
nel far valere diritti derivanti da una servitù non può essere considerato – in
mancanza di ulteriori elementi concreti – un abuso di diritto. Donde la piena
fondatezza della sua azione.

 

                                   4.   Il
titolare di una servitù può fare tutto ciò che è necessario per la sua
conservazione e per il suo esercizio (art. 737 cpv. 1 CC). Nei confronti di
chiunque impedisca o renda più difficile l'esercizio del diritto egli può
promuovere azione confessoria (Petitpierre
in: Basler Kommentar, ZGB II, 2ª edizione, n. 11 ad art. 737; Liver in: Zürcher Kommentar, edizione
1980, n. 180 ad art. 737 CC). Ora, a nor­ma dell'art. 738 cpv. 1 CC
l'estensione di una servitù è determinata dall'iscrizione a registro fondiario,
sempre ch'essa determini chiaramente i diritti e le obbligazioni che ne derivano.
Se è chiara, l'iscrizione prevale su ogni altro genere di interpretazione (DTF
128 III 172 consid. 3a, 115 II 436 consid. 2b; Liver, op. cit.,
n. 36, 103 e 109 ad art. 738 CC; Steinauer,
Les droits réels, vol. II, 3ª edizione, pag. 394, n. 2291). Entro i limiti
dell'iscrizione, l'estensione della servitù può risultare dal titolo di
acquisto o dal modo in cui fu esercitata per molto tempo, pacificamente e in
buona fede (art. 738 cpv. 2 CC). Decisivi sono il senso e lo scopo per il quale
la servitù è stata costituita, come pure l'interesse e le necessità del fondo
dominante (DTF 121 II 54 consid. 2, 117 II 537 consid. 4 con riferimenti),
ritenuto che ogni servitù va interpretata restrittivamente e non deve limitare
i diritti del proprie­tario del fondo serviente più di quanto occorra al
normale esercizio della medesima (Liver,
op. cit., n. 94 ad art. 738 CC; Steinauer,
op. cit., pag. 395 n. 2292).

 

                                   5.   In
concreto la servitù è iscritta come “divieto di piantagioni di alto fusto” a
carico della particella n. 1174 e in favore della n. 1172 (doc. A). Si tratta
di un'indicazione chiara e completa, che impedisce senza equivoco al
proprietario del fondo serviente di porre a dimora alberi il cui fusto
raggiunga altezze rilevanti, indipendentemente dal disturbo arrecato. Sotto
questo profilo l'iscrizione a registro fondiario non lascia spazio a
interpretazioni di sorta, tanto meno facendo capo al titolo d'acquisto. La
convenuta obietta nondimeno che, quando nel 1958 essa ha comperato la
particella n. __________, quest'ultima era già alberata e che fino al 1988
l'attore non ha mai reclamato. In simili condizioni giova verificare anzitutto
se, al momento in cui la servitù è stata costituita (1911), già sorgessero
alberi d'alto fusto sul fondo serviente.

 

                                         a)   Secondo l'art. 17 cpv. 1 tit. fin. CC i diritti reali acquisiti prima
dell'entrata in vigore del Codice civile svizzero continuano a sussistere,
sotto riserva delle disposizioni sul registro fondiario (cpv. 1). Dopo
l'entrata in vigore del Codice civile, tuttavia, l'estensione di tali diritti è
soggetta alla legge nuova, “in quan­to non sia stata fatta un'eccezione” (cpv.
2). Il Tribunale federa­le ha già avuto modo di stabilire che l'art. 17 cpv. 2
tit. fin. CC si riferisce, giusta l'art. 3 tit. fin. CC, al solo contenuto
regola­to dalla legge e non a quello stipulato per contratto, che rimane
disciplinato dal diritto anteriore (Rep. 1960 pag. 141, 1954 pag. 76; DTF 73 II
34 consid. 1, 70 II 44). Il contenuto dell'atto, in specie, dev'essere stato
realmente fissato in un certo modo e non deve corrispondere a quello che sarebbe
potuto essere (DTF 64 II 412 consid. 1).

 

                                         b)   In
concreto, nella misura in cui limita al proprietario del fondo serviente un
diritto inerente alla sua proprietà (come quello di piantare alberi d'alto
fusto), la servitù in questione si connota come “negativa”. E nel diritto
ticinese per costituire una servitù negativa bastava la confezione di un
titolo. Non occorrevano altre formalità. Il possesso della servitù cominciava
dal giorno stesso in cui il proprietario del fondo dominante proibiva al proprietario
del fondo serviente il libero uso del fondo medesimo (art. 342 e 345 cpv. 2 del
Codice civile ticinese del 1883; Riva,
I diritti reali limitati nella nostra legislazione, __________ 1934, pag. 48).
Nella fattispecie la servitù in discorso è dunque stata validamente costituita
al momento stesso in cui è stata firmata la convenzione del 28 febbraio 1911
(doc. B).

 

                                         c)   Dal
sopralluogo compiuto in prima sede risulta che le piante d'alto fusto rilevate
sul fondo serviente (sulla nozione di “alto fusto” v. Jacomella/Lucchini, I rapporti di vicinato nel Cantone
Ticino, Bellinzona 1996, pag. 137) sono due abeti, una ma­gnolia, un faggio e
un cedro (verbale del 2 luglio 2002). Dal referto del forestale __________ a
__________, allestito nel giugno del 2001 su richiesta della convenuta, si
evince che il faggio rosso (di 18 m) e il cedro deodara (di 22 m) hanno
80 anni, mentre la magnolia grandiflora (di 18 m) e l'abete blu (di 16 m) ne
hanno 70. Ancorché nulla sia dato di sapere dell'altro abete (doc. 16), nella
situazione descritta si può ragionevolmente presumere dunque che gli alberi di
cui l'attore chiede la rimozione siano stati piantati dopo la costituzione
della servitù, tanto più che nelle premesse dell'atto di compravendita era
stata indicata a suo tempo la “cessione di due parcelle di terreno prativo”
(doc. B). Certo, nel registro fondiario definitivo la servitù è stata iscritta
solo nel 1944 e si ignora se essa figurasse già in precedenti catasti o
registri provvisori. Comunque sia, al momento in cui la convenuta ha compera­to
la particella n. __________, la servitù era iscritta nel registro fondiario
definitivo. In nessun caso perciò l'acquirente potrebbe invocare il principio
della buona fede consacrato dall'art. 973 CC.

 

                                   6.   L'attore,
da parte sua, ha acquistato la particella n. __________nel novembre del 1939
(doc. A), allorché – come si è visto – le piante in questione erano già state allocate.
Solo nel gennaio del 1988, quasi 50 anni dopo l'acquisto della proprietà, egli
ha preteso il rispetto della servitù (doc. C). Il Pretore ha ravvisato in ciò
un abu­so. Ora, un'azione confessoria non si prescrive né si estingue, salvo –
per l'appunto – che il beneficiario abusi del suo diritto (Wie­gand in: Basler Kommentar, 2ª edizione,
n. 67 ad art. 641 CC; Steinauer,
op. cit., vol. I, pag. 288 n. 1040;
Meier-Hayoz in: Berner Kommentar, 5ª edizione, n. 117 ad art. 641 CC).
Al proposito si rende necessaria una breve digressione.

 

                                         a)   In
una sentenza del 17 luglio 1995 questa Camera aveva de­finito abusiva la richiesta
di un proprietario, il quale 16 anni dopo avere acquistato un terreno esigeva
l'occlusione di finestre aperte nello stabile a confine in violazione di norme
sui rapporti di vicinato (inc. 11.1995.151). Il Tribunale federale ha accolto
invece il ricorso per riforma introdotto da quel proprietario, rilevando che un
abuso di diritto dev'essere manifesto e può essere ravvisato solo
eccezionalmente e con grande riserbo. Una violazione dell'art. 2 cpv. 2 CC
presuppone, in specie, un comportamento contraddittorio e deve avere provocato
nella controparte un'aspettativa degna di protezione. Nel caso in cui il
titolare del diritto tardi a far valere tale suo diritto, l'inattività deve
potersi interpretare con sicurezza come una rinuncia al diritto medesimo o deve
avere cagionato pregiudizio alla controparte (sentenza del Tribu­na­le federale
5C.169/1995 del 29 novembre 1995, consid. 3 con riferimento a DTF 106 II 323
consid. 3). Tale orientamen­to, ribadito ancora di recente (DTF 127 III 513
consid. 4a), è condiviso dalla dottrina (Baumann
in: Zürcher Kommen­tar, n. 385, 391 segg., 401, 407 segg. e 426 ad art. 2 CC; Merz in: Berner Kommentar, edizione
1966, n. 512 segg. ad art. 2 CC; Honsell
in: Basler Kommentar, ZGB I, 2a
edizione, n. 49 ad art. 2 CC). Nel solco di tale giurisprudenza, per
altro, questa Camera ha ritenuto non abusiva la richiesta volta alla cessazione
di uno stato incompatibile con una servitù pur dopo una tolleranza ventennale
(sentenza inc. __________.__________.__________del 5 aprile 2000, pubblicata in
Rep. 2000 pag. 179).

 

                                         b)   Secondo il Pretore in una recente sentenza il Tribunale federale,
statuendo sulla demolizione di un muro costruito in violazione di una servitù
d'altezza, avrebbe relativizzato i doveri dell'obbligato. Interpretando a
contrario una sentenza del 29 ottobre 2001
(__________.__________/__________), egli ne ha dedotto che, qualora l'avente
diritto sappia della violazione della servitù durante l'esecuzione dell'opera,
la demolizione da lui chiesta solo do­po la fine dei lavori sarebbe abusiva
(sentenza impugnata, pag. 3 in fine). In realtà la sentenza citata non apporta
alcun cambiamento di giurisprudenza. Intanto il caso odierno non è assimilabile
a quel precedente, ove appena si consideri che quel beneficiario di servitù aveva
addirittura sottoscritto i piani di costruzione, ciò che poteva legittimamente
indurre a presumere in buona fede una sua rinuncia all'esercizio della servitù.
Inoltre in quella sentenza il Tribunale federale non ha definito abusiva una richiesta
di demolizione per il solo fatto ch'essa sia formulata solo dopo la fine dei lavori.
Del resto, si ragionasse alla stregua del primo giudice, si assoggetterebbero
per finire le azioni reali a termini di perenzione, ciò che il Tribunale federale
non solo non ha mai voluto, ma ha anzi escluso (DTF 127 III 513 consid. 4a).

 

                                         c)   In
concreto non risulta – né è preteso – che l'attore abbia mai tenuto un comportamento
tale da destare nella controparte un'aspettativa degna di protezione. La
convenuta nemmeno sostiene, per altro, di avere ricevuto assicurazioni circa il
man­tenimento dello stato di fatto. Essa si limita a evocare il silenzio e
l'inattività dell'attore, ma ciò non basta. Nelle azioni di natura rea­le gli
estremi dell'abuso per il solo trascorrere del tempo vanno ammessi, come si è
già accennato, con grande cautela e devono risultare manifesti (DTF 127 II 513
consid. 4a; Meier-Hayoz, op.
cit., n. 146 ad art. 679 CC). La fattispecie in esame non denota estremi del
genere. Una semplice tolleranza, anche per anni, configura da sé sola mera
compiacenza e non conferisce alla controparte diritti acquisiti. Per il resto,
il diritto svizzero non prevede l'estinzione di una servitù per mancato uso o
per uso sporadico (Rep. 1989 pag. 98 con riferimenti, Liver, op. cit., n.
213 ad art. 737 CC; Steinauer,
op. cit., pag. 376 n. 2246). 

                                       

                                         d)
  Se ne conclude che la presenza di alberi d'alto fusto sul fondo serviente
viola in concreto il “divieto di piantagioni di alto fusto” iscritto come
servitù nel registro fondiario. Sapere se altre ragioni – estranee al diritto
privato – ostino al taglio del­le piante, in particolare se l'autorità
amministrativa possa negare il rilascio di una licenza edilizia a tale scopo
fondandosi sull'art. 29 cpv. 2 lett. d LALPT, esula dall'oggetto della presente
controversia. Even­tuali impedimenti di diritto pubblico potranno sempre essere
opposti del resto, per loro indole, all'esecuzione effettiva della sentenza.

                                         

                                   7.   Gli
oneri del giudizio odierno, commisurati all'importanza del litigio, seguono la
soccombenza della convenuta (art. 148 cpv. 1 CPC), che rifonderà all'attore
un'equa indennità per ripetibili. L'esito del processo impone inoltre di
modificare il dispositivo sugli oneri e le ripetibili di primo grado.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:               I.   L'appello è accolto e la sentenza impugnata è così riformata:

                                         1.
  La petizione è accolta, nel senso che alla __________ __________ è ordinato
di allontanare tutte le piante d'alto fusto poste sulla sua particella n.
__________RFD di __________.

                                         2.
  La tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 500.–, sono poste a carico
della convenuta, che rifonderà all'attore fr. 2500.– per ripetibili.

 

                                   II.   Gli oneri
di appello, consistenti in:

                                         a)
tassa di giustizia      fr. 450.–

                                         b)
spese                         fr.   50.–

                                                                                fr.
500.–

sono posti a carico della __________ __________, che
rifonderà all'appellante fr. 2000.– per ripetibili.

 

                                   III.   Intimazione
a:

	
   

  	
  – avv. __________ __________, __________;

  – avv. dott. __________ __________, __________.

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il
segretario