# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 29c73793-8e28-5a25-ac50-f22607663b8b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-03-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 11.03.2013 AK.2011.00022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AK-2011-00022_2013-03-11.html

## Full Text

AK.2011.00022

 

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Ersatzrichterin Bänninger Schäppi

Gerichtsschreiberin Tiefenbacher

Urteil vom 12. März 2013

in Sachen

1.   X.___

 

 

2.   Y.___

 

 

Beschwerdeführende

 

beide vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Laube

Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

 

gegen

 

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

 

Beschwerdegegnerin

 

 

 

Sachverhalt:

1.

1.1     Die seit 8. März 1996 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen gewesene Z.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 9/357). Auf Betreibung von bundes- und kantonalrechtlichen Sozialversicherungsbeiträgen hin erwirkte die Ausgleichskasse am 30. Juni 2009 einen Verlustschein über eine Forderung von Fr. 22‘578.05 (Urk. 9/282), am 7. Juli 2009 einen solchen über eine Forderung von Fr. 13‘593.90 (Urk. 9/283) und am 29. September 2009 einen solchen über eine Forderung von Fr. 143‘967.25 (Urk. 9/292).

1.2     X.___ war seit der Gründung der Gesellschaft bis zum 27. Mai 2002 (Tagebucheintrag) Gesellschafterin mit Einzelprokura, ab dem 27. Mai 2002 bis 16. Oktober 2008 (Tagebucheintrag) Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift und ab 16. Oktober 2008 (Tagebucheintrag) Gesellschafterin mit Einzelunterschrift. Y.___ war seit der Gesellschaftsgründung bis zum 27. Mai 2002 (Tagebucheintrag) Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und ab 16. Oktober 2008 (Tagebucheintrag) Geschäftsführer mit Einzelunterschrift. Seit dem 4. März 2004 amtete A.___ als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift. Zwischen dem 21. November 2001 bis 27. Mai 2002 (Tagebucheintrag) war überdies B.___ als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 9/356).

1.3     Mit Verfügungen vom 29. Oktober 2009 forderte die Ausgleichskasse von X.___ und Y.___ Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge im Betrag von Fr. 203‘487.20 in solidarischer Haftung untereinander (Urk. 9/293-294). Die dagegen gerichteten Einsprachen vom 23. November 2009 (Urk. 9/297-298; Einspracheergänzung vom 30. September 2010, Urk. 9/328) wies die Ausgleichskasse mit Verfügungen vom 2. und 5. August 2011 ab (Urk. 5/2 und Urk. 2).

 

2.       Mit Eingaben vom 30. August 2011 erhoben X.___ (Beschwerdeführerin 1) und Y.___ (Beschwerdeführer 2) durch Rechtsanwalt Thomas Laube Beschwerde und beantragten die ersatzlose Aufhebung der Einspracheentscheide (Urk. 1 und Urk. 5/1). Mit Verfügung vom 5. September 2011 vereinigte das Gericht den Prozess-Nr. AK.2011.00023 in Sachen des Beschwerdeführers 2 mit dem Prozess-Nr. AK.2011.00022 in Sachen der Beschwerdeführerin 1 und schrieb den Prozess AK.2011.00023 als dadurch erledigt ab (Urk. 6). In der Beschwerdeantwort vom 3. Oktober 2011, welche den Beschwerdeführenden am 6. Oktober 2011 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 10), schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerden (Urk. 8). 

 

3.       Auf die Eingaben der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1     Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).

1.2     Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c). Gleiches gilt für die bis 31. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997). 

 

2.

2.1     Erhält eine Ausgleichskasse Kenntnis davon, dass ein Beitragspflichtiger keine Beiträge oder zu niedrige Beiträge bezahlt hat, so hat sie die Nachzahlung der geschuldeten Beiträge zu verlangen und nötigenfalls durch Verfügung festzusetzen. Vorbehalten bleibt die Verjährung nach Artikel 16 Abs. 1 AHVG (Art. 39 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV). Werden die Beiträge nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, durch Erlass einer Verfügung geltend gemacht, so können sie nicht mehr eingefordert oder entrichtet werden (Art. 16 Abs. 1 Satz 1 AHVG). Diese Frist ist eine Verwirkungsfrist. Mit dem fristgerechten Erlass einer Beitragsverfügung wird die Verwirkung ein für allemal ausgeschlossen, und zwar auch dann, wenn die Verfügung in der Folge vom Richter oder - im Rahmen einer Wiedererwägung - von der Verwaltung aufgehoben wird und durch eine andere ersetzt werden muss; jedoch dürfen mit der berichtigenden Verfügung keine höheren als die fristgemäss verfügten Beiträge einverlangt werden (ZAK 1994 S. 314 mit Hinweisen).

         Die der Schadenersatzforderung zugrunde liegenden Beitragsverfügungen (Nachzahlungsverfügungen) wurden am 9. Dezember 2005 für die Beiträge 2000 bis 2002 (Urk. 9/165), am 19. Dezember 2008 für die Beiträge 2003 (Urk. 9/274) und am 7. Oktober 2009 für die Beiträge der Jahre 2004 und 2006 (Urk. 9/291) erlassen und ergingen innerhalb der fünfjährigen Verwirkungsfrist. Es deutet auch nichts darauf hin, dass die Verfügungen nicht ebenfalls vor Ablauf der Verwirkungsfrist eröffnet worden sind (vgl. ZAK 1996 S. 128). Überdies schliesst die Verwirkung der Beiträge eine Schadenersatzforderung gegenüber den Organen einer Gesellschaft grundsätzlich nicht aus (vgl. unten E. 2.2).

2.2     Von der Festsetzungsverjährung, mithin von der Frist, innert welcher die Ausgleichskassen eine Beitragsforderung durch Verfügung festzusetzen haben, ist die Verjährung der Schadenersatzforderung zu unterscheiden: Nach Art. 52 Abs. 3 AHVG verjährt der Schadenersatzanspruch zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (vgl. auch BGE 131 V 4 oben). 

         Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 112 V 156 E. 2, 108 V 189 E. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 170 E. 2a, 121 III 382 E. 3bb, 113 V 256, 112 V 156 E. 2).

         Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grundsätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haftbaren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300).

2.3     Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Schadenersatzforderung sei verjährt. Die Beschwerdegegnerin habe nicht erst, nachdem vom Konkursamt ein Verlustschein ausgestellt worden war, Kenntnis vom Schaden gehabt. Bereits mit Schreiben vom 27. März 2007 habe der Beschwerdeführer 2 erklärt, wegen Zahlungsunfähigkeit diverser Kunden sei auch die Z.___ nicht in der Lage, die offene Forderung fristgerecht zu begleichen. Die gleichzeitig beantragte Teilzahlungsvereinbarung sei von der Beschwerdegegnerin abgelehnt worden. Am 14. Mai 2007 habe der Beschwerdeführer 2 der Beschwerdegegnerin mitgeteilt, dass der Betrieb wegen Zahlungsunfähigkeit diverser Kunden habe eingestellt werden müssen. Spätestens Ende März 2007 sei damit die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft offenkundig gewesen (Urk. 1 und Urk. 5/1 Ziff. 8).

2.4     Vor der Ausstellung des definitiven Pfändungsverlustscheins besteht in der Regel kein Anlass für die Einleitung eines Schadenersatzverfahrens, namentlich nicht schon im Zeitpunkt der Ausstellung der Pfändungsurkunde. Insbesondere begründet auch die Zustellung eines provisorischen Pfändungsverlustscheins (Art. 115 Abs. 2 SchKG) noch keine Kenntnis des Schadens; die Ausgleichskasse ist verpflichtet, die Verwertung zu verlangen und deren Ergebnis abzuwarten (Marco Reichmuth; Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Zürich, Basel, Genf 2008, Rz 830).

         Die Meldung des Beschwerdeführers 2, die Gesellschaft sei zahlungsunfähig geworden, kann nur dahingehend gedeutet werden, dass sie illiquid geworden ist. Dies bedeutet aber nicht, dass diese über kein Vermögen mehr verfügt und die Beschwerdegegnerin zu Verlust kommen würde. Immerhin hätte das Betreibungsverfahren und mithin das Pfändungsverfahren ergeben können, dass die Pfändung des Vermögens der Gesellschaft zu einer genügenden Deckung der Forderung führt. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin frühestens im Zeitpunkt der Zustellung des ersten definitiven Pfändungsverlustscheins am 30. Juni 2009 Kenntnis des Schadens hatte. Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 29. Oktober 2009 (Urk. 9/293-294), welche von der Beschwerdeführerin 1 am 4. November 2009 für sie selber und für den Beschwerdeführer 2 in Empfang genommen worden sind (Urk. 9/295-296), hat die Beschwerdegegnerin die zweijährige Verjährungsfrist gewahrt.

 

3.

3.1     Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109  V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

3.2     Die Beschwerdegegnerin macht gegenüber den Beschwerdeführenden den nicht vollständig bezahlt gebliebenen Betrag von Fr. 143‘923.20 der sich aus der Nachzahlungsverfügung vom 9. Dezember 2005 ergebenden paritätischen Beiträge für die Jahre 2000 bis 2002 (vgl. Urk. 9/358 Pos. 2005/0015), den am 9. November 2007 in Rechnung gestellten Ausgleich der paritätischen Beiträge 2006 von Fr. 13‘593.90 (vgl. Urk. 9/358 Pos. 2007/0016), den Betrag von Fr. 22‘578.05 der sich aus der Nachtragsverfügung vom 19. Dezember 2008 ergebenden paritätischen Beiträge für das Jahr 2003 (vgl. Urk. 9/358 Pos. 2008/0008) sowie den Betrag von Fr. 24‘416.65 (teilweise) der sich aus der Nachtragsverfügung vom 7. Oktober 2009 ergebenden paritätischen Beiträge der Jahre 2004 und 2006 (vgl. Urk. 9/358 Pos. 2009/0002) je inklusive Verwaltungskosten, Verzugszinsen, Mahn- und Betreibungsgebühren geltend. Insgesamt behauptet sie, einen Schaden von Fr. 204‘511.80 erlitten zu haben (vgl. Urk. 9/358-359). Dieser ist aufgrund der Akten ausgewiesen und wird von den Beschwerdeführenden in der Höhe nicht bestritten.

 

4.

4.1     Art. 14 Abs. 1 AHVG und die  Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6). 

4.2     Die Z.___ hat es unterlassen, die Lohnbeiträge der Jahre 2000 bis 2004 und des Jahres 2006 vollständig zu bezahlen. Damit ist sie ihrer Pflicht als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.

         Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten der Beschwerdeführenden zurückzuführen ist.

 

5.

5.1     Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).

5.2     Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (Urteil des Bundesgerichts H 33/98 vom 15. Juni 1998).

5.3     Ein Verwaltungsratsmitglied tritt mit der Mandatsübernahme in die Verantwortung sowohl für die laufenden als auch für die verfallenen, von der Gesellschaft in früheren Jahren schuldig gebliebenen Sozialversicherungsabgaben ein. Es ist seine Pflicht, nicht nur für die Bezahlung der laufenden Beiträge, sondern und gerade auch für die Begleichung verfallener, seit Jahren geschuldeter Abgaben besorgt zu sein (ZAK 1992 S. 254 E. 7b). Am Erfordernis des Kausalzusammenhanges zwischen der Untätigkeit des Verwaltungsratsmitglieds und Nichtleistung von Beiträgen, die bei Eintritt in den Verwaltungsrat bereits ausstehend waren, mangelt es indes ausnahmsweise, wenn die Gesellschaft bereits vorgängig des Eintritts des neuen Verwaltungsratsmitgliedes zahlungsunfähig war (Urteil des Bundesgerichts H 69/02 vom 7. Januar 2004).

         

         Die Organhaftung aus Art. 52 AHVG besteht nicht für Beitragsforderungen, die nach der Publikation der Löschung der Organstellung der betreffenden Person im Handelsregister fällig werden, weil die betreffende Person im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht mehr Organ ist. Für die vor der Publikation fälligen Beitragsforderungen haftet das Organ, wenn es durch eine vorsätzliche oder grobfahrlässige Handlung beziehungsweise Unterlassung bewirkt hat, dass die Beiträge im Zeitpunkt der Fälligkeit nicht bezahlt werden konnten. Ein Verschulden des Organs kann nur so lange in Frage kommen, als es die Möglichkeit hat, durch Handlungen oder Unterlassungen die Geschäftsführung massgeblich zu beeinflussen. Das ist faktisch längstens bis zum effektiven Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der Fall (BGE 126 V 61 E. 4a, 123 V 172 E. 3a).

         Bei der (subsidiären) Haftung der für eine juristische Person handelnden Organe ist von einem materiellen Organbegriff auszugehen. Die Schadenersatzpflicht erstreckt sich daher nicht nur auf die formellen Organe einer juristischen Person, sondern auch auf Personen, die tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie den Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 114 V 218 E. 4e mit Hinweis). Unter diesen Voraussetzungen können neben Delegierten des Verwaltungsrates, Direktoren und Geschäftsführern auch Haupt- oder Alleinaktionäre Organstellung haben (BGE 114 V 214 E. 4 mit Hinweisen).

5.4     Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)

 

6.

6.1     Die Beschwerdeführerin 1 war vom 27. Mai 2002 bis 16. Oktober 2008 (Tagebucheintrag) als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Z.___ im Handelsregister eingetragen. Damit hat sie sich die Handlungen der Gesellschaft für diesen Zeitraum direkt anrechnen zu lassen und haftet grundsätzlich für die in diesem Zeitraum und davor fällig gewordenen Beiträge. Dass die Gesellschaft bereits im Zeitpunkt der Übernahme der Geschäftsführung zahlungsunfähig gewesen wäre, macht die Beschwerdeführerin 1 nicht geltend und ist aufgrund der Tatsache, dass die Gesellschaft bis April 2007 regelmässig Zahlungen geleistet hat (vgl. Urk. 9/359 S. 6), nicht anzunehmen.

         Insoweit die Beschwerdeführerin 1 geltend macht, sie sei zwar formell, nicht aber faktisch Geschäftsführerin gewesen, und A.___ wäre als Geschäftsführer gehalten gewesen, für die Abrechnung und Zahlung der paritätischen Beiträge zu sorgen (Urk. 1 und Urk. 5/1 Ziff. 8.4), ist sie auf zweierlei hinzuweisen: Entgegen ihrer Behauptung wurde A.___ gemäss Handelsregisterauszug die Geschäftsführung erst am 4. März 2004 (Tagebucheintrag; Urk. 9/356) übertragen, so dass er höchstens die Mitverantwortung für die Bezahlung der Beiträge, nicht aber für die korrekte Deklaration der Löhne der Jahre 2002 und 2003 tragen konnte. Andererseits konnte die Beschwerdeführerin 1 mit der Delegation der Geschäftsführungsaufgaben nicht zugleich auch ihre Verantwortung als Gesellschafterin und Geschäftsführerin delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b). Auch ab dem Zeitpunkt, in welchem A.___ die Geschäftsführung übertragen wurde, war die Beschwerdeführerin 1 nicht von ihrer Pflicht entbunden, die Geschäftsführung zu überwachen, blieb sie doch selber als Geschäftsführerin im Handelsregister eingetragen (vgl. Urk. 9/356). Als solche beauftragte sie am 4. Januar 2006 die Rechtsanwälte C.___, gegen die Nachzahlungsverfügungen vom 9. Dezember 2005 Einsprache zu erheben (Urk. 9/167-168), womit sie auch faktisch Geschäftsführungsaufgaben übernommen hat. Erst der Rücktritt als Geschäftsführerin am 16. Oktober 2008 (Tagebucheintrag; vgl. Urk. 9/356) entband sie von ihrer Pflicht zur Kontrolle und Überwachung. Indessen waren in diesem Zeitpunkt die Lohnbeiträge längstens zur Zahlung fällig.

6.2     Der Beschwerdeführer 2 war nur bis zum 27. Mai 2002 (Tagebucheintrag) formell als Gesellschafter und Geschäftsführer und wieder ab 16. Oktober 2008 als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen. Allerdings kommt ihm auch zwischen dem 27. Mai 2002 und 16. Oktober 2008 Organqualität zu, unterzeichnete er doch nicht bloss die Lohndeklarationen der Jahre 2002 (Urk. 9/77), 2003 (Urk. 9/99), 2004 (Urk. 9/134) 2005 (Urk. 9/184), 2007 (Urk. 9/239) und 2008 (Urk. 9/268), sondern er meldete auch die voraussichtliche Lohnsumme ab dem 1. Januar 2007 (Urk. 9/210) und ab 1. Juni 2007 (Urk. 9/229). Angesichts der Tatsache, dass er der Beschwerdegegnerin am 13. Februar 2004, 1. März 2005, 14. Februar 2006 und 27. März 2007 Tilgungspläne (Urk. 1 und Urk. 5/1 Ziff. 8.4; vgl. auch Urk. 9/105, Urk. 9/143, Urk. 9/185 und Urk. 9/220) unterbreitete, muss auch davon ausgegangen werden, dass er sich um den Zahlungsverkehr mit derselben kümmerte. Schliesslich wohnte er der Revision durch die Beschwerdegegnerin vom 25. August 2005 bei und erteilte Auskünfte (vgl. Urk. 9/159) und fungierte er auch als Auskunftsperson für die Revision der Beiträge 2003 (vgl. Revisionsbericht vom 5. Dezember 2008, Urk. 9/271). Letztlich war auch er es, der der Beschwerdegegnerin am 24. März 2009 meldete, dass die Gesellschaft ihre geschäftlichen Aktivitäten Ende Juni 2007 aufgegeben hat (Urk. 9/278).

6.3     Nach der Rechtsprechung ändert ein Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan an der Widerrechtlichkeit der nicht ordnungsgemässen Bezahlung der Beiträge nichts. Bei der Beurteilung der Frage, ob die verantwortlichen Arbeitgeberorgane ihren Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Einhaltung der Beitragszahlungspflicht nachgekommen sind, ist eine Zahlungsvereinbarung jedoch mit zu berücksichtigen, soweit der beitragspflichtigen Arbeitgeberin damit ein Abweichen von den ordentlichen Zahlungsterminen zugestanden wird (BGE 124 V 255 E. 3b). Vorbehalten bleiben Fälle, in welchen Zahlungsaufschub beantragt wird, obschon die Beitragspflichtige damit rechnen musste, dass die Firma in Konkurs gehen und die Zahlungsvereinbarung nicht werde einhalten können (BGE 124 V 255 f. E. 4b; AHI 1999 S. 25ff.). Abs. 1 des Art. 34b AHVV besagt ferner, dass ein Zahlungsaufschub nur gewährt werden darf, sofern sich die Beitragspflichtige zu regelmässigen Abschlagszahlungen verpflichtet, die erste Zahlung sofort leistet und begründete Aussicht besteht, dass die weiteren Abzahlungen sowie die laufenden Beiträge fristgemäss entrichtet werden können. Der Zahlungsaufschub fällt ohne weiteres dahin, wenn die Zahlungsbedingungen nicht eingehalten werden (Art. 34 b Abs. 3 Satz 1 AHVV).

         Bezüglich der hier strittigen unbezahlt gebliebenen Beiträge beantragte die Gesellschaft am 27. März 2007 einen Zahlungsaufschub und bot eine Ratenzahlung von je Fr. 3‘000.-- an (Urk. 9/220). Dieser Zahlungsaufschub wurde von der Beschwerdegegnerin nicht bewilligt (vgl. Urk. 9/221), weshalb der Beschwerdeführer hieraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Insoweit er sich auf die früheren Zahlungsaufschübe mit Tilgungsplan beruft, betrafen diese Lohnbeiträge, die in der Folge von der Gesellschaft ratenweise bezahlt worden und damit nicht Bestandteil der Schadenersatzforderung sind (vgl. Urk. 9/104, Urk. 9/143, Urk. 9/186 und Urk. 9/358 Pos. 2005/0002 und Pos. 2006/0002).

6.4     Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführenden nicht von dem ihnen zu machenden Vorwurf, ihre Obliegenheiten im Zusammenhang mit dem Beitragswesen grobfahrlässig missachtet zu haben, zu entlasten vermögen. Zu bejahen ist auch der Kausalzusammenhang zwischen dem den Beschwerdeführenden vorzuwerfenden widerrechtlichen Verhalten und dem eingetretenen Schaden. Denn es ist anzunehmen, dass ein pflichtgemässes Verhalten, insbesondere die korrekte Abrechnung den Schaden hätte verhindern können.

7.       Nach dem Dargelegten sind die Beschwerden abzuweisen.

 

 

Das Gericht erkennt:

1.         Die Beschwerden werden abgewiesen.

2.         Das Verfahren ist kostenlos.

3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:

-      Rechtsanwalt Thomas Laube

-      Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

-      Bundesamt für Sozialversicherungen

4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).