# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fc81dd63-fe71-5925-b272-04d866ffd6b1
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-11-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 02.11.2011 RU110039
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RU110039_2011-11-02.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: RU110039-O/U.doc 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech 

und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin 

lic. iur. K. Montani Schmidt 

Beschluss vom 2. November 2011 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Beklagter und Beschwerdeführer 

 

gegen 

 

B._____,  
Kläger und Beschwerdegegner 

 

betreffend Forderung (Ablehnung Friedensrichter) 
 
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Bülach,  
I. Abteilung, vom 24. August 2011 (BV110007) 

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Erwägungen: 

1. Prozessverlauf 

1.1. Mit Schreiben vom 12. Juli 2011 gelangte der Beklagte an die Vorinstanz 

und stellte ein Ausstandsbegehren gegen den Friedensrichter C._____ von 

D._____ mit dem Antrag auf Überweisung des Verfahrens an einen andern Rich-

ter (Urk. 1). Friedensrichter C._____ nahm mit Schreiben vom 19. August 2011 

dazu Stellung. Er beantragte dabei, ihn in allen Verfahren mit dem Beklagten von 

seinen Amtspflichten zu befreien (Urk. 5). Diese Stellungnahme wurde dem Be-

klagten mit dem Zirkularbeschluss vom 24. August 2011 zugestellt (Urk. 7 S. 4, 

schriftliche Mitteilungen). 

1.2. Die Vorinstanz wies das Ausstandsbegehren mit Zirkularbeschluss vom 

24. August 2011 ab, ebenso den Antrag des Friedensrichters auf Überweisung 

künftiger Prozesse mit dem Beklagten als Partei an eine andere Schlichtungsbe-

hörde (Urk.10). Hiergegen hat der Beklagte am 3. Oktober 2011 (Poststempel 

30. September 2011) fristgerecht Beschwerde erhoben (Urk. 8; Urk. 9). Er bean-

tragt, den vor Vorinstanz gestellten Anträgen stattzugeben, und verlangt eine Um-

triebsentschädigung (Urk. 9 S. 5). Der Kläger verzichtete im Falle einer Rückwei-

sung auf Erstattung einer Beschwerdeantwort (Prot. S. 2). 

2. Prozessuales 

2.1. Für das vorliegende Verfahren kommt die am 1. Januar 2011 in Kraft getre-

tene eidgenössische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 404 f. ZPO).  

2.2. Gemäss Art. 50 Abs. 1 ZPO entscheidet das Gericht über Ausstandsbegeh-

ren, wenn der geltend gemachte Ausstandsgrund bestritten wird. Friedensrichter 

C._____ bestritt die vom Beklagten geltend gemachten Ausstandsgründe (Urk. 5), 

womit das Gericht darüber zu befinden hat. Gemäss § 127 lit. c GOG entscheidet 

das Bezirksgericht über Ausstandsbegehren, wenn Friedensrichter betroffen sind. 

Gemäss der Geschäftsordnung des Bezirksgerichtes Bülach ist diese Kompetenz 

der Gerichtsleitung übertragen (§ 17 Abs. 2 der Geschäftsordnung des Bezirksge-

richts Bülach). Diese entschied im vorliegenden Fall und belehrte gemäss Art. 50 

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Abs. 2 ZPO die Beschwerde als Rechtsmittel gegen ihren Entscheid (Urk. 10 S. 2 

und 4, Erwägung 2. und 6.). Der Entscheid über ein Ausstandsbegehren ist ein 

Akt der Rechtsprechung und nicht der Justizverwaltung. Insofern hat sich die Vo-

rinstanz in ihrem Entscheid fälschlicherweise als untere kantonale Aufsichtsbe-

hörde über die Friedensrichter bezeichnet, was jedoch vorliegend keine Relevanz 

hat. 

3. Beschwerde der Beklagten 

3.1. Der Beklagte rügt, dass die Vorinstanz sein rechtliches Gehör verletzt habe, 

indem sie ihm keine Möglichkeit eingeräumt habe, zur Stellungnahme von Frie-

densrichter C._____ in einer Replik Stellung zu nehmen (Urk. 9 S. 1).  

3.2. Die Stellungnahme des betroffenen Gerichtsmitgliedes bildet einen wesentli-

chen Akt im Ablehnungsverfahren. Die gesuchstellende Partei hat daher gemäss 

Art. 29 Abs. 2 BV Anspruch auf Kenntnisnahme und Replik (ZPO-Kommentar Sut-

ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Zürich [etc.] 2010, Wullschleger, N 15 zu 

Art. 49). Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht, von jeder dem 

Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern 

zu können, unabhängig davon, ob diese neue Tatsachen oder Argumente enthält 

und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag (BGE 133 I 100). Da-

mit hätte die Vorinstanz die Stellungnahme von Friedensrichter C._____ - selbst 

wenn diese für die Entscheidfindung nicht herangezogen wurde - dem Beklagten 

vor Entscheidfällung zustellen müssen. 

3.2.1. Darauf könnte nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur dann verzich-

tet werden, wenn sich das Ausstandsbegehren als trölerisch und rechtsmiss-

bräuchlich erweist (BGer. 1P.457/2006 E. 3.2). In einem solchen Fall sollte aller-

dings bereits auf die Einholung einer Stellungnahme verzichtet werden (ZPO-

Kommentar Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O.). Die Vorinstanz holte 

eine Stellungnahme des Friedensrichters ein und äusserte sich in ihrem Ent-

scheid nicht darüber, ob sie das Ausstandsbegehren des Beklagten als trölerisch 

oder rechtsmissbräuchlich erachtete. Lediglich aus der Tatsache, dass die Chan-

cen des Beklagten, mit seinen Vorbringen durchzudringen, als gering erachtet 

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werden, kann nicht auf trölerisches Verhalten oder Rechtsmissbräuchlichkeit des 

Begehrens geschlossen werden. Damit konnte die Vorinstanz nicht auf Zustellung 

der Stellungnahme des Friedensrichters und die Einholung der Stellungnahme 

des Beklagten verzichten und verletzte das rechtliche Gehör des Beklagten.  

3.3. Wird eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz fest-

gestellt, so leidet der Entscheid an einem schweren Mangel und wird aufgrund der 

sogenannten formellen Natur des Gehörsanspruch unabhängig davon, ob der 

Entscheid ohne die Verletzung anders ausgefallen wäre, aufgehoben (ZPO-

Kommentar Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Zürich [etc.] 2010, Sutter-

Somm/Chevalier, N 26 zu Art. 53).  

3.3.1. Ausnahmsweise kann die Verletzung von der Rechtsmittelinstanz geheilt 

werden. Die Heilung ist nur zulässig, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs 

nicht gravierend ist und die Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition in Tat- und 

Rechtsfragen hat wie die Vorinstanz (ZPO-Kommentar Sutter-Somm/Hasen-

böhler/Leuenberger, a.a.O., N 27 zu Art. 53). 

3.3.2. Eine Beschwerde kann wegen unrichtiger Rechtsanwendung und wegen of-

fensichtlich unrichtiger Feststellung des Sachverhaltes erhoben werden (Art. 320 

ZPO). Bei Rechtsfragen hat die Beschwerdeinstanz die gleiche Kognition wie die 

Vorinstanz (ZPO-Kommentar Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Zürich 

[etc.] 2010, Freiburghaus/Afheldt, N 1 zu Art. 320). Allerdings kommt der Be-

schwerde hinsichtlich der Sachverhaltserstellung eine beschränkte Kognition zu. 

Damit hat die Beschwerdeinstanz nicht die selbe Kognition wie die Vorinstanz, 

womit vorliegend die Verletzung des rechtlichen Gehörs im Beschwerdeverfahren 

nicht geheilt werden kann.  

3.4. Der vorinstanzliche Entscheid ist daher aufzuheben und das Verfahren an 

die Vorinstanz zurückweisen. Sie ist darauf hinzuweisen, dass auch die Gegen-

partei ein Recht zur Stellungnahme zum Ausstandsbegehren des Beklagten hat 

(ZPO-Kommentar Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Zürich [etc.] 2010, 

Wullschleger, N 14 zu Art. 49). Der Beklagte hat sodann Anspruch auf Kenntnis-

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nahme und Replik zu den Stellungnahmen des Friedensrichters und der Gegen-

partei. Das Verfahren ist in diesem Sinne fortzuführen. 

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen  

4.1. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO 

auf die Gerichtskasse zu nehmen. 

4.2. Der Beklagte verlangt eine Umtriebsentschädigung, ohne diese zu beziffern 

(Urk. 9 S. 1). Gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO wird, wenn eine Partei nicht be-

rufsmässig vertreten ist, in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsent-

schädigung geschuldet. Da keine konkreten Umtriebe geltend gemacht werden, 

die eine Entschädigung rechtfertigen würden, ist dem Beklagten keine Umtriebs-

entschädigung zuzusprechen. Mangels Umtriebe ist dem Kläger auch keine Um-

triebsentschädigung zuzusprechen. 

Es wird beschlossen: 

1. Der Zirkularbeschluss des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 

24. August 2011 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfah-

rens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vo-

rinstanz zurückgewiesen. 

2. Es werden keine Kosten erhoben. 

3. Es werden keine Umtriebsentschädigungen zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage einer Ko-

pie von Urk. 9 sowie – unter Beilage der Akten – an das Bezirksgericht 

Bülach, je gegen Empfangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.  

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 
Zürich, 2. November 2011 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

I. Zivilkammer 
 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

lic. iur. K. Montani Schmidt 
 

 
 
versandt am: 
se 

	Beschluss vom 2. November 2011
	Erwägungen:
	1. Prozessverlauf
	1.1. Mit Schreiben vom 12. Juli 2011 gelangte der Beklagte an die Vorinstanz und stellte ein Ausstandsbegehren gegen den Friedensrichter C._____ von D._____ mit dem Antrag auf Überweisung des Verfahrens an einen andern Richter (Urk. 1). Friedensrichte...
	1.2. Die Vorinstanz wies das Ausstandsbegehren mit Zirkularbeschluss vom 24. August 2011 ab, ebenso den Antrag des Friedensrichters auf Überweisung künftiger Prozesse mit dem Beklagten als Partei an eine andere Schlichtungsbehörde (Urk.10). Hiergegen ...

	2. Prozessuales
	2.1. Für das vorliegende Verfahren kommt die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene eidgenössische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 404 f. ZPO).
	2.2. Gemäss Art. 50 Abs. 1 ZPO entscheidet das Gericht über Ausstandsbegehren, wenn der geltend gemachte Ausstandsgrund bestritten wird. Friedensrichter C._____ bestritt die vom Beklagten geltend gemachten Ausstandsgründe (Urk. 5), womit das Gericht d...

	3. Beschwerde der Beklagten
	3.1. Der Beklagte rügt, dass die Vorinstanz sein rechtliches Gehör verletzt habe, indem sie ihm keine Möglichkeit eingeräumt habe, zur Stellungnahme von Friedensrichter C._____ in einer Replik Stellung zu nehmen (Urk. 9 S. 1).
	3.2. Die Stellungnahme des betroffenen Gerichtsmitgliedes bildet einen wesentlichen Akt im Ablehnungsverfahren. Die gesuchstellende Partei hat daher gemäss Art. 29 Abs. 2 BV Anspruch auf Kenntnisnahme und Replik (ZPO-Kommentar Sutter-Somm/Hasenböhler/...
	3.2.1. Darauf könnte nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur dann verzichtet werden, wenn sich das Ausstandsbegehren als trölerisch und rechtsmissbräuchlich erweist (BGer. 1P.457/2006 E. 3.2). In einem solchen Fall sollte allerdings bereits auf di...
	3.3. Wird eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz festgestellt, so leidet der Entscheid an einem schweren Mangel und wird aufgrund der sogenannten formellen Natur des Gehörsanspruch unabhängig davon, ob der Entscheid ohne die Ver...
	3.3.1. Ausnahmsweise kann die Verletzung von der Rechtsmittelinstanz geheilt werden. Die Heilung ist nur zulässig, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gravierend ist und die Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfrag...
	3.3.2. Eine Beschwerde kann wegen unrichtiger Rechtsanwendung und wegen offensichtlich unrichtiger Feststellung des Sachverhaltes erhoben werden (Art. 320 ZPO). Bei Rechtsfragen hat die Beschwerdeinstanz die gleiche Kognition wie die Vorinstanz (ZPO-K...
	3.4. Der vorinstanzliche Entscheid ist daher aufzuheben und das Verfahren an die Vorinstanz zurückweisen. Sie ist darauf hinzuweisen, dass auch die Gegenpartei ein Recht zur Stellungnahme zum Ausstandsbegehren des Beklagten hat (ZPO-Kommentar Sutter-S...

	4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	4.1. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Gerichtskasse zu nehmen.
	4.2. Der Beklagte verlangt eine Umtriebsentschädigung, ohne diese zu beziffern (Urk. 9 S. 1). Gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO wird, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist, in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung geschu...

	Es wird beschlossen:
	1. Der Zirkularbeschluss des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 24. August 2011 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	2. Es werden keine Kosten erhoben.
	3. Es werden keine Umtriebsentschädigungen zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage einer Kopie von Urk. 9 sowie – unter Beilage der Akten – an das Bezirksgericht Bülach, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...