# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3b15155c-3ce2-5f76-a900-7554bbf67113
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-06-23
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Zivilkammern (inkl. Einzelrichter) 23.06.2008 BZ.2008.21
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_002_BZ-2008-21_2008-06-23.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: BZ.2008.21

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Publikationsdatum: 23.06.2008

Entscheiddatum: 23.06.2008

Entscheid Kantonsgericht, 23.06.2008
Art. 356 ff., 357b Abs. 1 OR; Art. 12 Abs. 2, Art. 75 f. und Art. 79 LMV für das 
Bauhauptgewerbe. Konventionalstrafe gegenüber einem Aussenseiter. 
Auswirkungen des vertragslosen Zustandes auf den materiellen Anspruch 
und die Durchsetzung (Kantonsgericht St. Gallen, Präsidentin der III. 
Zivilkammer, 23. Juni 2008, BZ.2008.21).

Erwägungen

 

I.

1.    Die Kläger waren Vertragsparteien des bis Ende September 2007 gültigen, 

allgemeinverbindlich erklärten Landesmantelvertrages für das Bauhauptgewerbe (LMV; 

…). Die Paritätische Berufskommission … (im folgenden kurz: PBK …) war gemäss Art. 

76 und 79 LMV - die insoweit allgemeinverbindlich erklärt wurden - ermächtigt, den 

LMV im lokalen Vertragsgebiet zu vollziehen und dabei namentlich in den unterstellten 

Betrieben Kontrollen über dessen Einhaltung durchzuführen oder durchführen zu 

lassen sowie gegebenenfalls Sanktionen auszusprechen und Kontroll- sowie 

Verfahrenskosten zu verlegen. Die Beklagte betreibt im der PBK unterstellen Gebiet 

eine Baufirma; dem Schweizerischen Baumeisterverband gehört sie nicht an, und sie 

hat auch keine Anschlusserklärung zum LMV abgegeben (kläg. act. 6 Anhang; kläg. 

act. 7, 3; kläg. act. 9, 2).

2.    Im Auftrag der PBK führte die Firma X im Sommer 2006 bei der Beklagten eine 

Lohnkontrolle über den Zeitraum 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2005 durch (Klage, 

4; kläg. act. 7). Es ist unbestritten, dass die Beklagte damals darauf verzichtete, die 

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Bestellung eines besonderen, von den Vertragsparteien des LMV unabhängigen 

Kontrollorgans im Sinne von Art. 6 des Bundesgesetzes über die 

Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG) zu verlangen (vi-act. 

18, 2). In ihrem Kontrollbericht vom 17. Juli 2006 (kläg. act. 7) stellte die Firma X 

verschiedene angebliche Verstösse gegen allgemeinverbindlich erklärte Bestimmungen 

des LMV fest (Überschreitung der Jahresarbeitszeit, Vorenthalten der 

Überstundenentschädigung, Nichtaufführen der Lohnklassen auf den 

Lohnabrechnungen, Unterschreitung der Mindestlöhne, Nichtabführen der Beiträge an 

den Vollzugs- und den Bildungsfonds). Gestützt darauf auferlegte die PBK der 

Beklagten - nachdem diese zum Bericht Stellung genommen hatte (kläg. act. 8) - am 

14. September 2006 eine Konventionalstrafe von Fr. 7'600.- sowie Kontroll- und 

Verfahrenskosten von Fr. 5'157.- (Klage, 4; kläg. act. 9).

3.    Die Beklagte anerkannte diese Anordnung der PBK nicht, worauf die Kläger nach 

erfolglosen Vermittlungsverfahren am 19. Juli 2007 beim Kreisgerichtspräsidium 

Werdenberg-Sargans Klage erhoben mit dem Begehren, die Beklagte sei zu 

verpflichten, ihnen Fr. 12'757.- nebst 5% Zins seit 15. Februar 2007 zu bezahlen (vi-

act. 1; vi-act. 3 = Klage). Mit Klageantwort vom 29. Oktober 2007 liess die Beklagte 

beantragen, die Klage sei mangels Aktivlegitimation, eventuell mangels 

Substanziierung abzuweisen (vi-act. 14 = Klageantwort). Am 23. November 2007 wies 

der Gerichtspräsident die Klage ab, dies im Wesentlichen mit der Begründung, dem 

mittlerweile nicht mehr gültigen LMV komme keine Nachwirkung zu (vi-act. 21).

4.    Am 29. Februar 2008 erhoben die Kläger die vorliegende Berufung mit dem Antrag, 

der erstinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Klage sei gutzuheissen, 

eventuell sei die Streitsache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen 

(B/1 = Berufung). Mit Berufungsantwort vom 16. April 2008 liess die Beklagte 

beantragen, die Berufung sei abzuweisen (B/2 = Berufungsantwort). Zugleich hielt sie 

für den Fall, dass die eingeklagte Forderung noch materiell zu prüfen ist, dafür, dass 

die Streitsache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird (Berufungsantwort, 1 unten). 

 

II.

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Der Kläger 1 wie auch die Kläger 2 und 3 haben die Rechtsform eines Vereins, womit 

sie Partei- und Prozessfähig sind. Soweit die gemeinsame Durchsetzung von 

Ansprüchen aus dem Gesamtarbeitsvertrag betroffen ist (dazu unten Erw. III.3), bilden 

sie eine einfache Gesellschaft, womit sie im vorliegenden Prozess zu Recht als 

Streitgenossen auftreten (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., N 4 zu Art. 357b 

OR; Art. 357b Abs. 3 OR; Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur 

Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, N 1 zu Art. 44 ZPO).

Die PBK hat ebenfalls die Rechtsform eines Vereins. Nach dem Rubrum der Klage- und 

Berufungsschrift sowie den Ausführungen an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung 

(vi-act. 18, 1) zu schliessen, tritt sie im vorliegenden Verfahren - entgegen dem 

missverständlichen Hinweis auf Seite 3 der Klageschrift - nicht als Klägerin, sondern 

als Vertreterin der Tarifparteien auf. Sie lässt sich ihrerseits durch einen Anwalt 

vertreten, der - nach dem klägerischen Rubrum zu schliessen - zugleich die Kläger 1 - 

3 vertritt.

 

III.

1.    Der LMV samt Zusatzvereinbarungen war in der hier massgebenden 

Kontrollperiode wie auch danach bis Ende September 2007 gemäss Art. 1 AVEG 

allgemeinverbindlich erklärt (vgl. insbesondere Grundbeschluss des Bundesrates vom 

10. November 1998 sowie Bundesratsbeschlüsse vom 22. August 2003 und 11. August 

2005, abrufbar unter www.seco.admin.ch/themen). Per Ende September 2007 wurde 

der LMV … gekündigt. Danach herrschte bis Ende April 2008 ein vertragsloser 

Zustand. Per 1. Mai 2008 trat ein neuer Landesmantelvertrag (im Folgenden: LMV 

2008) in Kraft, wobei eine Allgemeinverbindlicherklärung zwar angestrebt wird, bis 

heute aber noch nicht erfolgte (Vereinbarung zwischen den Tarifparteien vom 14. April 

2008, Ziffern 6 und 7; Liste der allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträge, 

abrufbar unter www.seco.admin.ch).

2.    Es bestehen keine Zweifel, dass die Beklagte als Bauunternehmung unter den 

betrieblichen Geltungsbereich des LMV fiel und demnach bis Ende September 2007 als 

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Aussenseiterin den allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen dieses 

Gesamtarbeitsvertrages unterstand (vgl. Art. 2 LMV). Im Übrigen folgt bereits aus dem 

in Erw. I.1. Gesagten, dass die PBK ermächtigt war, die Beklagte - die wie erwähnt 

darauf verzichtete, den Beizug eines unabhängigen Kontrollorgans zu verlangen (Erw. I.

2) - einer Kontrolle zu unterziehen sowie gegebenenfalls Sanktionen nach Art. 79 LMV 

anzuordnen.

3.    Gemäss Art. 357b Abs. 1 OR können die Parteien des Gesamtarbeitsvertrages 

vereinbaren, dass ihnen gemeinsam ein Anspruch auf Einhaltung des Vertrages 

gegenüber den Arbeitnehmern und Arbeitgebern zusteht, soweit die in lit. a-c 

aufgeführten Punkte betroffen sind. Ansprüche, die sich aus einer solchen 

gemeinsamen Vertragsdurchführung ergeben, stehen von Gesetzes wegen der 

Vertragsgemeinschaft zu (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 5 Absatz 3 zu Art. 357b OR). 

Hier haben sich die Kläger in Art. 12 Abs. 2 i.V.m. Art. 75 - 79 LMV auf eine 

gemeinsame Durchführung im Sinne von Art. 357b Abs. 1 OR geeinigt. Vorbehältlich 

der nachfolgenden Erwägungen Ziffer 5 sind sie daher berechtigt, den behaupteten 

Anspruch gegenüber der Beklagten gemeinsam geltend zu machen. Kontrovers ist in 

der Literatur und Rechtsprechung, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen 

(auch) eine paritätische Berufskommission im eigenen Namen klagen kann (vgl. dazu 

Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 5 zu Art. 357b OR, mit Hinweisen); diese Frage ist hier 

allerdings ohne Belang, da die PBK wie erwähnt nicht Prozesspartei ist, sondern bloss 

Vertretungsfunktion inne hat.  

4.    Die Vorinstanz ist der Meinung, die Klage sei schon deshalb abzuweisen, weil den 

Bestimmungen des seit Oktober 2007 nicht mehr gültigen LMV keine Nachwirkung 

zukomme. Daher fehle es einerseits an der Aktivlegitimation, da diese auch im 

Urteilszeitpunkt noch gegeben sein müsse (Art. 81 Abs. 2 ZPO). Anderseits gebe es 

aber auch keine materielle Anspruchsberechtigung mehr. Die vom Bundesgericht (BGE 

130 III 19) bestätigte Nachwirkung der normativen Bestimmungen eines 

Gesamtarbeitsvertrages, wenn die Parteien keine abweichende Vereinbarung getroffen 

haben, sei im vorliegenden Fall irrelevant, gehe es doch hier einzig um Bestimmungen 

zur Kontrolle und Durchsetzung des Gesamtarbeitsvertrages, also sogenannt indirekt-

schuldrechtliche Bestimmungen (Urteil, 5 f.).

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4.1   Das von der Vorinstanz angesprochene Problem der Nachwirkung stellt sich hier 

nicht. Die vom Bundesgericht in BGE 130 III 19 bestätigte Nachwirkung kann sich nur 

im Verhältnis zwischen den Parteien eines Gesamtarbeitsvertrages beziehungsweise 

der ihm angeschlossenen Mitglieder stellen. Sie beruht nämlich auf der Annahme, dass 

der während der Geltung des Gesamtarbeitsvertrages geschlossene 

Einzelarbeitsvertrag nach dem effektiven Vertragswillen der Parteien die Normen des 

Gesamtarbeitsvertrages zum integrierenden Vertragsbestandteil machte; vorbehältlich 

anderer Abrede ändere der Wegfall des Gesamtarbeitsvertrages aber dann auch nichts 

an diesem Inhalt des Einzelarbeitsvertrages (E. 3.1.2.2). Gegenüber einem 

Aussenseiter, der lediglich über die Allgemeinverbindlicherklärung an den 

Gesamtarbeitsvertrag gebunden ist, stellt sich die Situation aber zum Vornherein 

anders dar. Für den Aussenseiter sind die allgemeinverbindlich erklärten 

Bestimmungen objektives Zivilrecht und nicht vereinbarter Vertragsinhalt. Aussenseiter 

unterstehen daher einem allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag nur für 

die Dauer von dessen Inkraftsetzung durch den Bundesrat; klafft zwischen dem Ende 

der alten Inkraftsetzung und dem Beginn der neuen eine Lücke, entfallen für diese Zeit 

die Gesamtarbeitsvertrags-Pflichten. Eine Nachwirkung der Allgemeinverbindlichkeit 

wird also abgelehnt (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 12 zu Art. 356b OR, S. 1049 m.w.N.).

Somit ist zu prüfen, ob gegenüber der Beklagten Pflichten aus dem LMV geltend 

gemacht werden, die den Zeitraum betreffen, als der Vertrag noch in Kraft war.

4.2   Eingeklagt ist eine Konventionalstrafe von Fr. 7'600.- und Kontroll- und 

Verfahrenskosten von Fr. 5'157.-. Hierbei handelt es sich um sogenannt indirekt-

schuldrechtliche Bestimmungen, da sie eine Partei des Einzelarbeitsvertrags (die 

Beklagte) verpflichten, ohne deren Partner aus dem Einzelarbeitsvertrag (ihre 

Arbeitnehmer) zu berechtigen. Berechtigt sind vielmehr die Klägerinnen aus der - 

gemäss Art. 357b OR vereinbarten - gemeinsamen Vertragsdurchführung (Portmann/

Stöckli, Kollektives Arbeitsrecht, N 238; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 2 zu Art. 357b OR; 

Stöckli, Berner Kommentar, N 3 zu Art. 357b OR und N 102 Absatz 2 zu Art. 356 OR).

Die Vorinstanz (und mit ihr die Beklagte auf den Seiten 2 oben, 3 f. und 4 f. der 

Berufungsantwort) verweist sinngemäss auf Art. 2 Abs. 2 StGB, der die Rückwirkung 

des milderen Rechts statuiert. Hier geht es aber nicht um eine strafrechtliche Sanktion, 

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sondern um einen Zivilanspruch (vgl. BGE 118 II 528 E. 2a). Die Analogie zum 

Strafrecht mag auf den ersten Blick naheliegen wegen der Formulierung des 

Sanktionsmechanismus in Art. 79 LMV. Dort wird die PBK u.a. berechtigt, eine 

Konventionalstrafe bis zu Fr. 50'000.- "zu verhängen" und die Neben- und 

Verfahrenskosten "der fehlbaren Partei aufzuerlegen". Damit wird der Eindruck einer 

hoheitlichen Entscheidung erweckt, was jedoch nicht zutrifft. Die PBK ist keine 

öffentlichrechtliche Verwaltungsinstanz mit hoheitlichen Kompetenzen. Sie ist vielmehr 

eine privatrechtliche Institution sui generis, deren Organkompetenzen durch den 

Gesamtarbeitsvertrag geregelt werden. Sie hat im Falle der 

Allgemeinverbindlicherklärung von Gesetzes wegen auch keine schiedsgerichtlichen 

Kompetenzen (Art. 1 Abs. 3 AVEG). Die rechtsverbindliche Durchsetzung der durch den 

Gesamtarbeitsvertrag begründeten Ansprüche ist nur auf dem Weg der 

zivilprozessualen Klage möglich (ZR 1982 Nr. 53 E. 4.2, wobei in diesem Entscheid E. 

4.2 a.E. missverständlich festgehalten wird, die Ausfällung einer Konventionalstrafe 

durch die paritätische Kommission sei direkt durchsetzbar). Die PBK kann somit zwar 

die ihr vertraglich eingeräumten Kompetenzen wahrnehmen und beispielsweise eine 

Konventionalstrafe festlegen und die aus der Kontrolle entstanden Kosten einfordern. 

Bezahlt die Arbeitgeberin diese Beträge jedoch nicht und müssen diese - gegenüber 

einem Aussenseiter bei den staatlichen Gerichten - eingeklagt werden, so ist die 

vorgängige "Sanktion" durch die PBK nicht von Bedeutung. Insbesondere ist in Bezug 

auf die Konventionalstrafe folgendes zu beachten: Eine Konventionalstrafe nach Art. 

163 OR ist entweder der Höhe nach zum Voraus durch die Parteien bestimmt (und 

unterliegt dann allenfalls der richterlichen Herabsetzung gemäss Art. 163 Abs. 3 OR) 

oder bleibt im Vertrag betragsmässig unbestimmt und wird dann durch das Gericht 

nach allen massgeblichen Umständen bestimmt (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, 

Schweizerisches Obligationenrecht Bd. II, 8. Aufl., Bern 2003, Rz 4006 m.w.N.). Die 

Regelung im LMV läuft darauf hinaus, dass eine Partei die Höhe selbständig 

bestimmen könnte. Das Bundesgericht hat dies in BGE 116 II 302 (E. 4) nicht weiter in 

Frage gestellt, jedoch festgehalten, dass in einem solchen Fall, wo die Höhe eben nicht 

durch die Parteien im gegenseitigen Einvernehmen festgelegt wurde und daher eine 

richterliche Korrektur keinen Eingriff in die Vertragsautonomie bedeutet, jedenfalls 

keine Zurückhaltung bei der richterlichen Bestimmung angebracht ist.

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Massgeblich ist demnach einzig, wann die Beklagte die angeblichen 

Vertragsverletzungen begangen hat, welche die Konventionalstrafe begründen und zu 

den Aufwendungen im Zusammenhang mit den Abklärungen führten. Denn nach 

intertemporalem Recht sind zivilrechtliche Tatsachen, die sich unter der Herrschaft des 

früheren Rechts ereigneten, grundsätzlich nach diesem zu beurteilen (vgl. Art. 1 Abs. 1 

SchlT ZGB und Markus Vischer, Basler Kommentar, N 1 ff. zu Art. 1 SchlT ZGB). Der 

ganze Kontrollzeitraum fällt nun aber in die Zeit, als der LMV und die 

Allgemeinverbindlicherklärung noch in Kraft waren.

5.    Eine andere Frage ist, ob die Tarifparteien während der Gültigkeit eines 

Gesamtarbeitsvertrages entstandene gemeinsame Ansprüche nach seinem Dahinfallen 

gegenüber Dritten noch geltend machen können, ob sie insoweit also noch 

aktivlegitimiert sind, obwohl es nunmehr an einer rechtlichen Grundlage für ihr 

organisatorisches Gefüge fehlt. Eugen X. Haener (Das Arbeitsverhältnis nach der 

ersatzlosen Beendigung des Gesamtarbeitsvertrages, Untersuchungen zum sog. 

vertragslosen Zustand, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Basel/Frankfurt a.M. 

1984) vertritt die Auffassung, eine Durchsetzung durch das paritätische Organ sei auch 

nach Beendigung des Gesamtarbeitsvertrages weiterhin möglich, soweit vor dessen 

Beendigung fällig gewordene Ansprüche betroffen sind (S. 96 Fn 12, wobei er als 

Beispiel Vollzugskosten und Solidaritätsbeiträge nennt). Das Staatssekretariat für 

Wirtschaft (Seco) scheint diese Meinung zu teilen und geht noch weiter, wenn es …  in 

einem Schreiben vom 2. November 2007 die Auffassung vertritt, die paritätischen 

Kommissionen könnten für Sachverhalte aus der Zeit vor dem Dahinfallen des LMV und 

der Allgemeinverbindlicherklärung ihre Funktionen weiterhin wahrnehmen (vi-act. 16; in 

diesem Sinne schon die Stellungnahme des Seco vom 10. Juni 2004 [vi-act. 15] in 

einem analogen anderen Fall). Diese Auffassung - die folgerichtig auch für die hinter 

den paritätischen Kommissionen stehenden Tarifparteien gelten muss - ist zwar für den 

Zivilrichter nicht bindend; es besteht aber kein Anlass, davon abzuweichen, zumal - wie 

das Seco zutreffend festhält - die Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit wie auch die 

zweckentsprechende Verwendung der Vollzugskostenbeiträge nur so gewährleistet 

sind. Hier kommt hinzu, dass es letztlich nicht bei einem vertragslosen Zustand blieb. 

Vielmehr trat wie erwähnt per 1. Mai 2008 ein neuer (wenn auch noch nicht 

allgemeinverbindlich erklärter) LMV in Kraft, dessen Vollzugsbestimmungen sich, 

soweit hier relevant, mit der früheren Regelung decken (Art. 12 ff. und 75 ff. LMV 2008). 

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Es besteht daher erneut eine rechtliche Grundlage für eine gemeinsame 

Vertragsdurchführung und damit auch für die gemeinsame Durchsetzung damit 

zusammenhängender Ansprüche. Dabei muss sich die Möglichkeit, gemeinsame 

Forderungen durchzusetzen, auch auf Ansprüche erstrecken, die unter dem früheren 

LMV entstanden sind; dies stünde nämlich ausser Frage, wenn der neue Vertrag 

nahtlos auf den früheren gefolgt wäre, und es ist nicht ersichtlich, aus welchen 

Gründen hier allein deshalb, weil vorübergehend ein vertragsloser Zustand herrschte, 

eine andere Betrachtungsweise gerechtfertigt wäre. Das zur Stellungnahme des Seco 

Gesagte legt vielmehr das Gegenteil nahe. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, 

dass bis anhin noch keine Allgemeinverbindlicherklärung des LMV 2008 erfolgte; denn 

hier treten wie erwähnt die Tarifparteien als Kläger auf, und ihre Berechtigung, 

gemeinsame Ansprüche geltend zu machen, ergibt sich - nachdem erneut eine Abrede 

zur gemeinsamen Vertragsdurchführung besteht (Art. 12 Abs. 2 i.V.m. Art. 75 ff. LMV 

2008) - schon aus Art. 357b Abs. 1 OR (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 5 Absatz 3 zu Art. 

357b OR).

6.    Aus dem Gesagten folgt, dass die Klage weder wegen fehlender Aktivlegitimation 

noch deshalb abzuweisen ist, weil den massgebenden Bestimmungen des LMV keine 

Nachwirkung zukommt. Nicht gefolgt werden kann im Übrigen auch dem Standpunkt 

der Beklagten, die Kläger hätten es versäumt, ihre Klage hinreichend zu substantiieren, 

weshalb sie auch aus diesem Grund ohne weiteres abzuweisen sei (Klage, 2 f.); liest 

man die Klageschrift nämlich - richtigerweise - in Verbindung mit dem Kontrollbericht 

und dem Entscheid der paritätischen Berufskommission, die beide mit der Klageschrift 

eingereicht wurden und auf die dort auch verwiesen wird (kläg. act. 7 und 9; Klage 

Ziffer III.6+7), erweist sich dieser Vorwurf als unberechtigt. Daraus wiederum folgt, dass 

in einem weiteren Schritt zu prüfen ist, ob und wenn ja in welchem Umfang die geltend 

gemachte Forderung ausgewiesen ist.

7.    Für den Fall, dass die eingeklagte Forderung als solche zu prüfen ist, haben beide 

Parteien - die Kläger im Sinne eines Eventualantrages - die Rückweisung der 

Streitsache an die Vorinstanz beantragt (Berufungsantrag Ziffer 3; Berufungsantwort, 1 

unten). Gemäss Art. 227 Abs. 3 ZPO kann die Berufungsinstanz die Streitsache auf 

Antrag zur Neubeurteilung zurückweisen, wenn die Vorinstanz die Rechtsbegehren 

nicht vollständig behandelt hat. Gerechtfertigt ist dies vor allem dann, wenn die 

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Parteien andernfalls einen Nachteil erleiden, weil nur eine Instanz über wichtige Sach- 

und Rechtsfragen entscheidet (Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., N 3b zu Art. 227 

ZPO). Dies wäre hier der Fall, weshalb der erstinstanzliche Entscheid aufzuheben und 

die Streitsache antragsgemäss im Sinne der Erwägungen zur neuen Entscheidung an 

die Vorinstanz zurückzuweisen ist.

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