# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4547c3e3-4b0c-5e18-b120-490d5044320f
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2015-09-15
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 15.09.2015 D-5449/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-5449-2015_2015-09-15.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
 
 

 

 

  

 
 Abteilung IV 

D-5449/2015 

law/rep 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 5 .  S e p t e m b e r  2 0 1 5  

Besetzung 
 Einzelrichter Walter Lang, 

mit Zustimmung von Richter William Waeber; 

Gerichtsschreiber Philipp Reimann. 

   

Parteien 

 
A._______, geboren (…), 

Eritrea, 

vertreten durch lic. iur. Tarig Hassan, LL.M., 

Advokatur Kanonengasse, (…), 

Beschwerdeführer, 

 

  
gegen 

  
Staatssekretariat für Migration (SEM; 

zuvor Bundesamt für Migration, BFM), 

Quellenweg 6, 3003 Bern, 

Vorinstanz. 

   

Gegenstand 

 
Wegweisung und Wegweisungsvollzug (Beschwerde gegen 

Nichteintreten auf Wiedererwägungsgesuch; vormals Nicht-

eintreten auf Asylgesuch [sicherer Drittstaat] und Wegwei-

sung); 

Verfügung des SEM vom 26. August 2015 / N (…). 

 

 

 

D-5449/2015 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Die religiös angetraute Ehefrau des Beschwerdeführers – B._______ – 

reiste am 23. Juni 2011 in die Schweiz ein, wo sie noch am selben Tag um 

Asyl nachsuchte. Am 22. Februar 2012 brachte sie den Sohn C._______ 

zur Welt. Mit Verfügung vom 20. September 2013 lehnte das BFM ihr Asyl-

gesuch ab, anerkannte sie und ihr Kind indessen gleichzeitig als Flücht-

linge und ordnete ihre vorläufige Aufnahme wegen Unzulässigkeit des 

Wegweisungsvollzugs an. 

B.  

Der Beschwerdeführer – ein eritreischer Staatsangehöriger – gelangte ei-

genen Angaben zufolge am 10. Juni 2014 in die Schweiz und reichte glei-

chentags im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) (…) ein Asylgesuch 

ein. 

C.  

C.a Am 27. Juni 2014 fand im EVZ die Befragung zur Person (BzP) statt. 

Dabei führte der Beschwerdeführer aus, er habe Eritrea – nachdem er aus 

dem Militärdienst desertiert sei – am 7. Juni 2006 verlassen und sei über 

den Sudan und Libyen nach Italien gereist, wo er sich sechs Jahre lang 

aufgehalten habe. Die Lebensumstände in Italien seien schlecht gewesen; 

er habe keiner Arbeit nachgehen können und habe weder eine Unterkunft 

noch finanzielle Unterstützung erhalten. Er sei in die Schweiz gekommen, 

nachdem er von seinen Eltern erfahren habe, dass sich seine am 9. Januar 

2006 religiös angetraute Ehefrau und der gemeinsame Sohn hier aufhalten 

würden. Seine Ehefrau wisse nicht, dass er hier sei. Er habe sie damals in 

Eritrea zurückgelassen und aus den Augen verloren. Einmal habe er sie 

per Zufall im Sudan getroffen, als er seinen Bruder besucht habe. 

C.b Der Beschwerdeführer reichte im EVZ seinen eritreischen Identitäts-

ausweis und eine Heiratsurkunde sowie zwei Fotografien seinen Militär-

dienst betreffend zu den Akten. 

D.  

Die italienischen Behörden teilten dem SEM mit Schreiben vom 17. Sep-

tember 2014 – in Beantwortung des Dublin-Rückübernahmeersuchens 

vom 17. Juli 2014 – mit, dem Beschwerdeführer sei in Italien subsidiärer 

Schutz zuerkannt worden, weshalb eine Rückübernahme gestützt auf das 

Dublin-Übereinkommen nicht möglich sei. 

D-5449/2015 

Seite 3 

E.  

Mit Verfügung vom 29. Oktober 2014 trat das SEM in Anwendung von 

Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Be-

schwerdeführers nicht ein und ordnete dessen Wegweisung aus der 

Schweiz an. Gleichzeitig forderte es ihn auf, die Schweiz (spätestens) am 

Tag nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung zu verlassen, und beauf-

tragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung. Sodann 

händigte es dem Beschwerdeführer die editionspflichtigen Akten gemäss 

Aktenverzeichnis aus. 

F.  

Gemäss der am 29. Juni 2015 beim Bundesverwaltungsgericht eingegan-

genen Geburtsmitteilung des Zivilstandsamtes D._______ gebar die Part-

nerin des Beschwerdeführers am (…) eine Tochter namens E._______. 

G.  

Mit Urteil D-6565/2014 vom 29. Juni 2015 lehnte das Bundesverwaltungs-

gericht die am 11. November 2014 gegen die Verfügung vom 29. Oktober 

2014 erhobene Beschwerde ab, soweit es auf diese eintrat. 

H.  

Mit Eingabe vom 23. Juli 2015 stellte der Beschwerdeführer mittels seines 

Rechtsvertreters beim SEM ein Wiedererwägungsgesuch. Dabei bean-

tragte er, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben. Dem vorliegenden 

Wiedererwägungsgesuch sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und 

das Migrationsamt des Kantons F._______ im Sinne einer vorsorglichen 

Massnahme unverzüglich anzuweisen, von jeglichen Vollzugshandlungen 

Abstand zu nehmen. Es sei auf sein Asylgesuch einzutreten und er sei ver-

tieft zu seinen Asylgründen anzuhören. Eventualiter sei auf das Asylgesuch 

einzutreten und ihm in Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft Asyl zu ge-

währen. Subeventualiter sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegwei-

sung unzulässig sei und es sei die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Im 

Weiteren beantragte er, er sei im Sinne von Art. 111d Abs. 2 AsylG von der 

Bezahlung der Verfahrenskosten zu befreien und es sei auf die Erhebung 

eines Gebührenvorschusses zu verzichten. Als Beweismittel reichte er ein 

vom 10. Juli 2015 datierendes Abstammungsgutachten bezüglich der bei-

den Kinder C._______ und E._______ sowie eine Wohnsitzbescheinigung 

der Gemeinde G._______ vom 8. Juli 2015 ein.  

D-5449/2015 

Seite 4 

I.  

Mit Zwischenverfügung vom 31. Juli 2015 stellte das SEM fest, das Wie-

dererwägungsgesuch sei aussichtslos, und forderte den Beschwerdeführer 

auf, bis zum 17. August 2015 einen Gebührenvorschuss in Höhe von 

Fr. 600.– einzuzahlen, ansonsten auf das Wiedererwägungsgesuch nicht 

eingetreten werde. 

J.  

Mit Eingabe vom 6. August 2015 ersuchte der Beschwerdeführer das SEM 

mittels seines Rechtsvertreters, auf seine Zwischenverfügung vom 31. Juli 

2014 wiedererwägungsweise zurückzukommen und auf die Erhebung ei-

nes Gebührenvorschusses zu verzichten. Dabei reichte er ein ärztliches 

Schreiben von Dr. med. H._______ vom 30. Juli 2015 zu den Akten. Letzt-

genanntem Bericht ist insbesondere zu entnehmen, dass die Ehefrau des 

Beschwerdeführers nach ihrer Ankunft in der Schweiz und der Geburt ihres 

Sohnes C._______ mit dessen Erziehung überfordert gewesen sei und sel-

ber an Depressionen und Panikstörungen gelitten habe. C._______ habe 

bereits im Jahr 2012 wegen kindlicher Depressionen dem Kinder- und Ju-

gendpsychiatrischen Dienst zugewiesen werden müssen. Erst nach der 

Ankunft des Beschwerdeführers in der Schweiz sei das Kind wie "umge-

krempelt gewesen", habe zu sprechen begonnen, Kontakt mit Fremden 

aufgenommen, strukturiert zu spielen begonnen und auch Grenzen akzep-

tiert. Letztlich sei diese Entwicklung gefährdet, falls der Vater von seinem 

Kind getrennt würde. 

K.  

Mit Zwischenverfügung vom 10. August 2015 äusserte das SEM sich da-

hingehend, weder die Eingabe (vom 6. August 2015) noch die eingereichte 

Stellungnahme (vom 30. Juli 2015) stellten neue relevante Begebenheiten 

dar, weshalb an der Zwischenverfügung vom 31. Juli 2015 festgehalten 

werde. 

L.  

Am 12. August 2015 zahlte der Beschwerdeführer den eingeforderten Ge-

bührenvorschuss. 

M.  

Mit Verfügung vom 26. August 2015 – eröffnet am 31. August 2015 – trat 

das SEM auf das Wiedererwägungsgesuch vom 23. Juli 2015 nicht ein und 

D-5449/2015 

Seite 5 

stellte fest, die Verfügung vom 29. Oktober 2014 sei rechtskräftig und voll-

streckbar. Im Weiteren hielt es fest, einer allfälligen Beschwerde komme 

keine aufschiebende Wirkung zu. 

N.  

Mit Eingabe vom 7. September 2015 erhob der Beschwerdeführer mittels 

seines Rechtsvertreters Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er 

beantragte dabei, die Verfügung der Vorinstanz sei vollumfänglich aufzu-

heben. Die Vorinstanz sei anzuweisen, auf das Wiedererwägungs- und auf 

das Asylgesuch einzutreten. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wir-

kung zu gewähren und das Migrationsamt des Kantons F._______ im 

Sinne einer vorsorglichen Massnahme unverzüglich anzuweisen, von jeg-

lichen Vollzugshandlungen Abstand zu nehmen. Im Weiteren beantragte er 

in verfahrensrechtlicher Hinsicht, es sei ihm die unentgeltliche Prozessfüh-

rung zu bewilligen, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzich-

ten und ihm in der Person seines Rechtsvertreters ein unentgeltlicher 

Rechtsbeistand zu bestellen. Schliesslich wurde darum ersucht, dem 

Rechtsvertreter vor Eröffnung des Beschwerdeurteils die Möglichkeit ein-

zuräumen, seine Honorarnote einzureichen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den 

Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-

waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne 

von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie-

dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung 

auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist 

das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be-

schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-

gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG, SR 142.31; Art. 83 

Bst. d Ziff. 1 des BGG). 

1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-

men, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat ein 

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-

rung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 

D-5449/2015 

Seite 6 

AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und form-

gerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 105 AsylG 

i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten. 

2.  

Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen 

richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-

länderrechts nach Art. 112 AuG i.V.m. Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 

E. 5.4 f.). 

3.  

3.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist seit dem Inkrafttreten der Ände-

rung des Asylgesetzes vom 14. Dezember 2012 am 1. Februar 2014 im 

Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entspre-

chendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wie-

dererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Übrigen 

richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen 

von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). 

3.2 Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts 

ergibt sich jedoch aus Art. 29 BV unter bestimmten Voraussetzungen ein 

verfassungsrechtlicher Anspruch auf Wiedererwägung (vgl. BGE 138 I 61 

E. 4.3 S. 72 f.; 136 II 177 E. 2 S. 181 f., je mit weiteren Hinweisen). Danach 

hat die zuständige Behörde eine selbst getroffene Verfügung in Wiederer-

wägung zu ziehen, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem 

ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Be-

schwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verän-

dert hat und mithin die ursprünglich fehlerfreie Verfügung an nachträglich 

eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann kön-

nen auch Revisionsgründe im Sinne von Art. 66 Abs. 2 VwVG einen An-

spruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in materi-

elle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder unange-

fochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen 

Prozessurteil abgeschlossen worden ist. Ein solchermassen als qualifizier-

tes Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grund-

sätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln. 

4.  

D-5449/2015 

Seite 7 

4.1 Anfechtungsgegenstand der vorliegenden Beschwerde ist die Nichtein-

tretensverfügung des SEM vom 26. August 2015. Die Beschwerde be-

schränkt sich somit auf die Frage, ob die Nichteintretensverfügung zu 

Recht erfolgte. 

4.2 Der Beschwerdeführer vertritt sowohl im Wiedererwägungsgesuch als 

auch in der Beschwerde die Auffassung, zwischenzeitlich stehe durch das 

Abstammungsgutachten vom 10. Juli 2015 fest, dass er mit an Sicherheit 

grenzender Wahrscheinlichkeit der biologische Vater der beiden Kinder 

C._______ und E._______ seiner Ehefrau sei. Im Weiteren gehe aus der 

Wohnsitzbescheinigung der Gemeinde G._______ vom 8. Juli 2015 her-

vor, dass er und seine Ehefrau seit dem 24. Juli 2014 in der gemeinsamen 

Wohnung am I._______ in G._______ zusammenleben würden. Im Weite-

ren bilde eben auch die Tatsache, dass er seit seiner Ankunft in der 

Schweiz gemeinsam mit seiner Ehefrau sowie seinen beiden Kindern lebe, 

ein Indiz für das Vorliegen eines gemäss Art. 8 EMRK geschützten Famili-

enlebens. Damit würden die vom SEM in seiner Verfügung vom 26. August 

2015 geäusserten Zweifel an der Ernsthaftigkeit und Beständigkeit der Be-

ziehung des Beschwerdeführers zu seiner in der Schweiz lebenden Fami-

lie, die auch vom Bundesverwaltungsgericht in dessen Urteil vom 29. Juni 

2015 noch vertreten worden seien, widerlegt. Aus diesem Grunde müsse 

auch die ursprüngliche Verfügung des SEM vom 29. Oktober 2014 als feh-

lerhaft qualifiziert werden. All diese Überlegungen zeigten auf, dass sehr 

wohl erhebliche Tatsachen und Beweismittel vorliegen würden, die das 

SEM im Rahmen eines materiellen Wiedererwägungsentscheides hätte 

prüfen müssen. 

4.3 Mit dieser Argumentation verkennt der Beschwerdeführer, dass die Vo-

rinstanz in ihrem Nichteintretensentscheid im Kern festhielt, die Prüfung 

der Voraussetzungen von Art. 8 EMRK müsse, wie bereits im Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts D-6565/2014 vom 29. Juni 2015 festgehalten, 

im Rahmen des Verfahrens um Familienzusammenführung beziehungs-

weise Familiennachzug geprüft werden. Dabei ist anzumerken, dass das 

Hauptanliegen des Beschwerdeführers nicht in einer Behandlung seines – 

bereits in Italien durchgeführten – Asylverfahrens liegt, sondern in einer 

Familienzusammenführung. Da die Ehefrau des Beschwerdeführers als 

Flüchtling anerkannt und vorläufig aufgenommen wurde, kommen dabei, 

wie bereits im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 

D-6565/2014 vom 29. Juni 2015 E. 6.2.4 festgestellt, die Bestimmungen 

von Art. 85 Abs. 7 AuG (SR 142.20) zur Anwendung. Vom Beschwerdefüh-

D-5449/2015 

Seite 8 

rer und seiner Partnerin kann verlangt werden, dass sie ein solches Ver-

fahren mit einem entsprechenden Gesuch bei der zuständigen Behörde 

(vgl. hierzu im Einzelnen Art. 74 der Verordnung über Zulassung, Aufent-

halt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE, SR 142.201]) ein-

leiten. Es kann dem Beschwerdeführer auch zugemutet werden, den Aus-

gang eines solchen Verfahrens in Italien abzuwarten. Somit ist der mit der 

Trennung der Familie einhergehende Eingriff verhältnismässig, zumal die 

räumliche Trennung nicht sonderlich gross und überdies nur von vorüber-

gehender Dauer wäre, sofern das Familienzusammenführungsverfahren 

positiv verlaufen würde. Im Verfahren um Familienzusammenführung 

könnte zudem vertieft der Frage nach der tatsächlich gelebten Beziehung 

sowie der Frage des Kindswohls nach weiterem Umgang mit ihrem Vater 

nachgegangen werden. 

5.  

Angesichts der vorgehenden Feststellung, wonach die Prüfung der Voraus-

setzungen von Art. 8 EMRK nicht im Rahmen des vorliegenden Verfah-

rens, sondern im Rahmen eines neu zu initiierenden Verfahrens um Fami-

liennachzug nach Massgabe der Bestimmungen von Art. 85 Abs. 7 AuG zu 

erfolgen hat, ist das SEM auf das Wiedererwägungsgesuch vom 23. Juli 

2015 zu Recht nicht eingetreten. Damit erweist sich auch die Verfügung 

des SEM vom 29. Oktober 2014 als nach wie vor rechtsbeständig. In die-

sem Zusammenhang ist auf den in Ziff. 2 der Beschwerdebegehren formu-

lierten Antrag, die Vorinstanz sei anzuweisen, […] auf das Asylgesuch ein-

zutreten, nicht einzutreten. 

6.  

Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung 

Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig 

sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist ab-

zuweisen, soweit auf diese einzutreten ist. 

7.  

Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne 

von Art. 65 Abs. 1 VwVG ist ungeachtet der allfälligen Bedürftigkeit des Be-

schwerdeführers, abzuweisen, da die Beschwerdebegehren – wie sich aus 

den vorstehenden Erwägungen ergibt – als aussichtslos zu bezeichnen 

sind und daher die kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen im Sinne von 

Art. 65 Abs. 1 VwVG nicht gegeben sind. Das Gesuch um Gewährung der 

unentgeltlichen Prozessführung ist deshalb abzuweisen und die auf insge-

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Seite 9 

samt Fr. 1'200.– festzusetzenden Verfahrenskosten (Art. 1–3 des Regle-

ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor 

dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) sind dem Be-

schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Mangels Vorliegens 

der Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 1 VwVG ist auch das Gesuch um 

unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG 

abzuweisen. Mit diesem Entscheid in der Hauptsache ist auch das Gesuch 

um Entbindung von der Kostenvorschusspflicht gegenstandslos geworden. 

 

(Dispositiv nächste Seite) 

  

D-5449/2015 

Seite 10 

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf diese eingetreten wird. 

2.  

Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und 

Rechtsverbeiständung werden abgewiesen. 

3.  

Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.- werden dem Beschwerdeführer auf-

erlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten 

der Gerichtskasse zu überweisen. 

4.  

Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige 

kantonale Behörde. 

 

Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: 

  

Walter Lang Philipp Reimann 

 

 

Versand: