# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a786be15-99e1-51a5-b9d5-03d48f1c0015
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 24.11.2016 NG160009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NG160009_2016-11-24.pdf

## Full Text

Art. 269 OR, Missbräuchlichkeit des Mietzinses, Beweis. Der Mieter bleibt beweis-
belastet, auch wenn sein Beweis schwierig ist, etwa weil der Vermieter Sanie-
rung/Umbau der Liegenschaft zu einem Pauschalpreis (also nicht nach einzelnen 
Wohnungen spezifiziert) durchführen liess. Ist für den Beweis ein Gutachten nötig und 
zahlt der Mieter dafür den Vorschuss nicht, scheitert die Klage. 
 

Die Mieter fochten den Anfangsmietzins ihrer in Zürich zentral gelegenen 
und neu erstellten 3 ½ Zimmer-Maisonette-Wohnung an. Zur Frage, ob die 
vom Gesetz verlangte "Notlage" vorliege, war Gegenstand der Entscheide 
OGerZH NG150014 vom 9. November 2015 und (diesen aufhebend) BGE 
142 III 442 vom 18. Mai 2016. Nach Rückweisung der Sache durch das 
Bundesgericht war die geltend gemachte Missbräuchlichkeit des Mietzin-
ses zu prüfen. 

 
 (aus den Erwägungen des Obergerichts:) 
 
3. Begründung der Vorinstanz 
Die Vorinstanz erwog, ein Mietzins sei gemäss Art. 269 OR missbräuchlich, wenn 
damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt werde. In der Regel nicht 
missbräuchlich sei der Mietzins, wenn er im Rahmen der orts- oder quartierüblichen 
Mietzinse liege (Art. 269a lit. a OR). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung 
seien die Ausnahmen nach Art. 269a OR subsidiärer Natur. Die Vergleichsmietzinse im 
Sinne dieser Bestimmung könnten dem Vermieter nicht als Verteidigungsmittel dienen, 
wenn der Mieter nachweise, dass der Liegenschaftenertrag übersetzt sei. Nur im Falle, 
wo die Widerlegung der Vermutung misslinge oder es nicht möglich sei, den übersetz-
ten Ertrag zu ermitteln – insbesondere bei Altliegenschaften – dürfe das Kriterium der 
ortsüblichen Mietzinse angewendet werden. Zu Recht gingen beide Parteien davon 
aus, dass vorliegend die Nettorendite massgeblich sei.  
Beweisbelastet für die Behauptung des missbräuchlichen Mietzinses seien die Kläger. 
Die Beklagte habe indes eine Mitwirkungsobliegenheit, sie müsse nach Treu und 
Glauben mitwirken und alle Unterlagen einreichen, über die sie verfüge. Könne die 
Rendite wegen nicht hinreichender Mitwirkung der Vermieterin nicht festgestellt 
werden, so dürfe dies nicht zu Lasten der Mieter ausgelegt werden.  
Die Beklagte habe mit Ausnahme der Aufstellung der Unterhalts- und Betriebskosten 
der letzten Jahre sämtliche Unterlagen eingereicht, die sich in ihrem Besitz befunden 
hätten. Die Beklagte habe die Liegenschaften …strasse (darin befindet sich die von 
den Klägern gemietete Wohnung) sowie …strasse am 6. Dezember 2001 zusammen 

für CHF 21'529'000.00 gekauft und später wiederum gemeinsam zu einem Pauschal-
preis von rund sieben Millionen Franken umbauen lassen. Für die Berechnung der 
Nettorendite müssten die Kosten der Renovation auf die beiden Liegenschaften und 
auf das im Streit liegende Mietobjekt heruntergebrochen werden. Eine gleichmässige 
Verteilung nach Quadratmetern wäre offensichtlich unrichtig, da die Erstellung der 
Maisonette-Wohnungen sicher mehr gekostet habe als die Renovation im unteren Teil 
des Gebäudes. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei indes davon auszugehen, dass 
eine Aufteilung der Kosten des Sanierungs- und Umbauprojekts auf die beiden 
Liegenschaften, die allgemeinen Teile und die einzelnen Mietobjekte prinzipiell möglich 
sei, weshalb dazu von Amtes wegen ein Gutachten einzuholen wäre. Die Kläger hätten 
jedoch den ihnen dafür auferlegten Kostenvorschuss nicht bezahlt, weshalb die 
Berechnung der Nettorendite nicht möglich sei. Die Folgen dafür hätten die beweisbe-
lasteten Kläger zu tragen. Da die Berechnung der Nettorendite möglich gewesen wäre 
und das Kriterium des übersetzten Ertrages vorrangig sei, könne nicht auf das 
Kriterium der Orts- und Quartierüblichkeit ausgewichen werden. In diesem Zusammen-
hang sei zu bemerken, dass die Kläger ohnehin die erforderlichen fünf Vergleichsob-
jekte nicht geliefert hätten.  
Schliesslich erwog die Vorinstanz, dass die Nettorendite auch ohne Gutachten über die 
Aufteilung der Pauschalkosten hätte berechnet werden können, wenn die Beklagte für 
die mietzinsrelevanten Bauvorhaben statt eines Werkvertrages mit Pauschalpreis 
Regierverträge geschlossen hätte. Die Beklagte sei aber nicht verpflichtet gewesen, ihr 
Handeln auf eine allfällige Missbrauchsprüfung des Mietzinses auszurichten, sondern 
habe die für sie günstigste Lösung wählen dürfen. Es sei ihr deshalb erlaubt gewesen, 
einen Totalunternehmer-Werkvertrag mit Pauschalpreis abzuschliessen.  
Die Nettorendite habe aufgrund des von den Klägern nicht geleisteten Kostenvor-
schusses für eine Expertise zur Aufteilung der Renovationskosten nicht berechnet 
werden können. Die Folgen der Beweislosigkeit hätten die Kläger zu tragen. Die Klage 
sei abzuweisen.  
 
4. Argumente der Kläger 
Die Kläger bringen in der Berufungsschrift vor, es sei mit der Vorinstanz davon 
auszugehen, dass die Frage der Missbräuchlichkeit des Mietzinses aufgrund der 
Nettorendite zu beantworten sei. Zu Recht sei die Vorinstanz auch davon ausgegan-
gen, dass die Nettorendite im vorliegenden Fall nicht berechnet werden könne, eine 
Berechnung aber grundsätzlich möglich wäre. Zwar sei es zutreffend, dass die Kläger 
beweisbelastet seien, doch treffe die Beklagte eine Mitwirkungspflicht. Diese gehe so 
weit, dass mit einigen Kommentatoren seit BGE 139 III 13 von einer Beweislastumkehr 

gesprochen werden könne. Die Mitwirkungspflicht des Vermieters erschöpfe sich nicht 
in der Herausgabe der vorhandenen Unterlagen. In BGE 140 III 433 habe das 
Bundesgericht festgehalten, der Vermieter, der 26 oder 27 Jahre nach einer Investition 
nicht mehr in der Lage sei, die entsprechenden Belege einzureichen, könne sich nicht 
mit dem Hinweis entlasten, die gesetzliche Aufbewahrungsfrist sei viel kürzer. Zur 
Mitwirkungspflicht gehöre also, dass der Vermieter die für die Nettorenditeberechnung 
erforderlichen Unterlagen bereit halte. Dies beinhalte nicht nur eine Aufbewahrungs-
pflicht, sondern es bestehe darüber hinaus die Pflicht, solche Unterlagen zu beschaf-
fen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz werde dem Vermieter dadurch nicht 
verunmöglicht, Aufträge an einen Totalunternehmer zu einem garantierten Preis zu 
erteilen. Doch habe der Vermieter die Pflicht, alle Angaben sicherzustellen, die nötig 
seien, um die Investitionen den einzelnen Mietobjekten zuzuordnen. Der Vermieter 
müsse einen Totalunternehmer bereits bei der Auftragserteilung auf die mietrechtlichen 
Bestimmungen zur Mietzinsgestaltung aufmerksam machen. Der im vorliegenden Fall 
von der Beklagten beigezogene Totalunternehmer habe eingeräumt, dass er grund-
sätzlich in der Lage sei, die Angaben zu erstellen. Allerdings müsste ihm dies im 
Voraus aufgetragen werden. Die Vorinstanz liege falsch, wenn sie davon ausgehe, ein 
Vermieter müsste die Aufträge in Regie vergeben, um die Mitwirkungsobliegenheit – 
wie sie von den Klägern verstanden wird – zu erfüllen. So wie die Beklagte den Vertrag 
aber abgeschlossen habe, sei im Nachhinein eine Aufschlüsselung der Kosten auf die 
einzelnen Mietobjekte nicht möglich.  
Schon aufgrund des investierten Betrages von mehr als sieben Millionen Franken habe 
die Beklagte damit rechnen müssen, dass eine Renditeprüfung vorgenommen werden 
müsse. Die Beklagte hätte die für die Nettorenditeberechnung erforderlichen Unterla-
gen bei Auftragserteilung erhältlich machen sollen.  
Das Mietgericht habe dafür gehalten, die Erwerbskosten und die seitherigen Investitio-
nen seien bekannt. Unbekannt sei nur der Verteilschlüssel, der durch eine Expertise 
ermittelt werden könne. Die Vorinstanz habe in diesem Zusammenhang eine Reihe von 
Rechtsfragen aufgeworfen. Soweit es um die Verteilung der Kosten gehe, könne ein 
Experte nur Schätzungen bezüglich der einzelnen Arbeitsgattungen abgeben. Auf 
Schätzungen dürfe zur Berechnung der Nettorendite aber nicht abgestellt werden. Die 
Beklagte habe ihre Mitwirkungspflicht verletzt. Dies sei nach den Beweisregeln zu 
würdigen.  
Ginge man davon aus, die fehlenden Grundlagen für eine Renditeberechnung könne 
durch eine Expertise erbracht werden, so müssten die Kosten zu Lasten der Beklagten 
gehen, welche die fehlenden Informationen hätte beschaffen müssen. Der Kostenvor-
schuss wäre deshalb nicht den Klägern, sondern der Beklagten aufzuerlegen gewesen.   

Auch wenn die Beklagte keine genügenden Unterlagen eingereicht habe, sei aufgrund 
des vorhandenen Materials der Beweis dafür erbracht, dass der vereinbarte Nettomiet-
zins von CHF 3'900.00 zuzüglich Nebenkosten zu einem missbräuchlichen Ertrag 
führe. Es könne vereinfacht davon ausgegangen werden, dass die im Streit liegende 
Wohnung angemessen berücksichtigt werde, wenn auf den durchschnittlichen 
Quadratmeterpreis abgestellt werde. Vor dem Umbau hätte die Beklagte bei ange-
nommenen Anlagekosten von CHF 22'123.200.00 (Kaufpreis von CHF 21'529.000.00 
zuzüglich Teuerung auf 40%) einen zulässigen Ertrag von 2.75% (massgeblicher 
Referenzzinssatz: 2.25%) erzielen dürfen, was unter Berücksichtigung eines Zuschla-
ges von 20% des Mietzinses für Unterhalts- und Betriebskosten für die Wohnung der 
Kläger (96.54m2 der Gesamtfläche von 4'027m2) einen zulässigen Mietzins von jährlich 
CHF 17'502.00 oder monatlich CHF 1'458.00 ergebe. Verlangt werde heute – nach 
dem Umbau – ein Mietzins von CHF 46'800.00 pro Jahr. Die Differenz zwischen 
zulässigem Mietzins vor dem Umbau und tatsächlichen Mietzins nach dem Umbau 
betrage CHF 29'298.00, was zusätzlichen Anlagekosten für die streitbetroffene 
Wohnung von CHF 1'065'382.00 (29'298.00 ÷ 0.0275) entspreche. Dies zeige deutlich, 
dass der verlangte Nettomietzins einer näheren Überprüfung im Rahmen einer 
Nettorenditeberechnung nicht standhalten könne. 
  
5. Argumente der Beklagten  
Die Beklagte ist der Auffassung, der angefochtene Entscheid und dessen Begründung 
sei bezüglich des hier noch zu Beurteilenden richtig. Auch sie geht davon aus, für die 
Frage der Missbräuchlichkeit des Mietzinses sei grundsätzlich auf die Nettorendite 
abzustellen. Indes könne dies auch hinterfragt werden, da das strittige Mietobjekt neu 
gebaut worden sei. Doch auch wenn auf die Bruttorendite abgestellt würde, müssten 
die Anlagekosten bekannt sein, was im vorliegenden Fall aber nicht zutreffe.  
Die Beklagte ist der Meinung, ihrer Mitwirkungsobliegenheit nachgekommen zu sein. 
Es sei zulässig, für Bauarbeiten einen Pauschalpreis zu vereinbaren. Ein Vermieter 
müsse sein Verhalten nicht auf eine künftige vom Mieter verlangte Renditeberechnung 
ausrichten. Beweisbelastet für die behauptete Missbräuchlichkeit des Mietzinses seien 
die Kläger. Den Beweis hätten sie nicht erbracht, weshalb die Vorinstanz die Klage zu 
Recht abgewiesen habe. Die Kläger versuchten, den fehlenden Beweis durch eine 
Plausibilitätsberechnung zu ersetzen, was aber ungenügend sei. Die Kläger hätten die 
behauptete Missbräuchlichkeit anhand der orts- und quartierüblichen Mietzinse 
nachweisen können. Obwohl die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren darauf 
hingewiesen habe, hätten die Kläger von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht.  
Unzulässig wäre es auch, den Anfangsmietzins anhand von Statistiken festzulegen. 

Dies schon deshalb, weil es sich beim im Streit liegenden Objekt nicht um eine 
durchschnittliche, sondern um eine luxuriös ausgebaute Wohnung an privilegierter 
Lage im Zentrum der Stadt Zürich handle. Hinzu komme, dass die amtliche Erhebung 
des Leerwohnungsbestandes im Kanton Zürich nicht geeignet sei, um eine Wohnungs-
knappheit hinreichend zu belegen.  
 
6. Würdigung 
6.1 Die Kläger sind zur Anfechtung des Anfangsmietzinses gemäss Art. 270 
Abs. 1 lit. a OR berechtigt und können die Herabsetzung des Mietzinses verlangen, 
wenn dieser im Sinne von Art. 269 und 269a OR missbräuchlich ist. Die Kläger 
behaupteten vor Vorinstanz, die Beklagte erziele mit dem vereinbarten Mietzins eine zu 
hohe Nettorendite. Die Frage, ob dies zutreffend ist, war Gegenstand des Prozesses 
vor Mietgericht, und sie ist im Berufungsverfahren neu zu beurteilen. Die Bruttorendite 
war nicht thematisiert worden. Die Beklagte hinterfragt in der Berufungsschrift den 
Vorrang der Nettorendite, geht indes (zu Recht) davon aus, dass die Frage der 
Bruttorendite unbeantwortet bleiben könne, da so oder anders die Anlagekosten 
bekannt sein müssten, was aber nicht der Fall sei (siehe zur Voraussetzung der 
Feststellung der Anlagekosten für die Berechnung von Netto- als auch der Bruttorendi-
te: BSK OR I-Weber, 6. Auflage, Art. 269 N 6 und Art. 269a N 13).  
 
6.2 Gemäss Art. 269 OR ist ein Mietzins missbräuchlich, wenn damit ein 
übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird. Die Beweislast trägt die Partei, die 
aus dem behaupteten missbräuchlichen Ertrag Rechte ableitet (Art. 8 ZGB), bei der 
Anfechtung des Anfangsmietzinses ist dies der Mieter (BSK OR I-Weber, 6. Auflage, 
Art. 269 N 12a). Der Beweis ist indes in der Regel vom Mieter nur schwierig zu 
erbringen, da es der Vermieter ist, der über die Unterlagen verfügt, die einer Rendi-
teberechnung zu Grunde zu legen sind. Um zu verhindern, dass der Vermieter durch 
Nichtherausgabe der Unterlagen den Beweis für ihn ohne nachteilige Wirkung vereiteln 
kann, wird ihm eine Mitwirkungsobliegenheit auferlegt. Wie weit diese geht, wird noch 
zu klären sein. Dies ändert indes nichts daran, dass im vorliegenden Fall die Kläger 
beweisbelastet sind. Entgegen ihrer Ansicht lässt sich aus BGE 139 III 13 nichts 
anderes ableiten. In diesem Entscheid hielt das Bundesgericht fest, trotz unterschiedli-
cher Meinungen in der Literatur sei vom Grundsatz auszugehen, dass der Mieter, der 
den Anfangsmietzins anfechte, die Beweislast für die Missbräuchlichkeit des Mietzinses 
trage. Im damals beurteilten Fall wurde ein Mietzins vereinbart, der 43% höher war als 
derjenige des früheren Mietverhältnisses. Der Vermieter begründete den höheren Zins 
damit, dieser sei orts- und quartierüblich. Der Beweis dafür wurde nicht erbracht. 

Dennoch hiess das Bundesgericht die Klage auf Herabsetzung des Anfangsmietzinses 
gut. In Anbetracht der notorischen Tatsache, dass in den vergangenen Jahren der 
Referenzzinssatz und die Teuerung tief gewesen seien, sei der Beweis der Miss-
bräuchlichkeit des um 43% erhöhten Mietzinses erbracht (BGE 139 III 13). In der 
Literatur wurde zum Teil daraus der Schluss gezogen, das Bundesgericht habe mit 
diesem Entscheid die Beweislast umgekehrt (siehe den Hinweis der Kläger in act. 4/88 
S. 5 sowie die Kritik von Beat Rohrer in MRA 2/13 S. 15 ff). Dies ist indes unzutreffend. 
Wenn das Bundesgericht aufgrund nicht behaupteter (aber notorischer) Tatsachen den 
Beweis als erbracht erachtete, so hat es möglicherweise geringe Anforderungen an 
den Beweis gestellt (was im Endergebnis die gleiche Wirkung wie eine Beweislastum-
kehr hatte), jedoch keine Beweislastumkehr vorgenommen. Denn das Gericht hielt ja 
den Beweis für erbracht, was dazu führt, dass sich die Frage der Beweislastverteilung 
nicht mehr stellte (vgl. BGE 130 III 591 E. 5.4.).  
 
6.3 Nach nicht gerügter Feststellung der Vorinstanz hat die Beklagte mit 
Ausnahme der Aufstellung der Unterhalts- und Betriebskosten der letzten Jahre 
sämtliche in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen eingereicht. Der Umstand, dass es 
nicht mehr zur Einreichung der Unterlagen zu den Unterhalts- und Betriebskosten kam, 
liegt nicht im Verhalten der Beklagten, sondern daran, dass die Vorinstanz der 
Beklagten mit Verfügung vom 27. März 2015 die mit Verfügung vom 10. März 2015 
angesetzte Frist abgenommen hatte. Eine Verletzung der Mitwirkungsobliegenheit der 
Beklagten ist hinsichtlich der Unterlagen zu den Unterhalts- und Betriebskosten nicht 
auszumachen. In diesem Zusammenhang haben die Kläger auch keine Rüge vorge-
bracht. Sie vertreten indes die Auffassung, die Beklagte habe in Bezug auf die 
Anlagekosten zwar den Kaufvertrag und den Generalunternehmervertrag eingereicht, 
doch genüge dies nicht. Denn die Pflicht des Vermieters erschöpfe sich nicht darin, 
bestehende Unterlagen aufzubewahren. Es müsse von ihm verlangt werden, im 
Hinblick auf eine allfällige mietrechtliche Überprüfung die dafür notwendigen Unterla-
gen zu beschaffen. 
Die Vorinstanz hat diese Ansicht zu Recht verworfen. Würde man der Meinung der 
Kläger folgen, so wäre ein Vermieter, der mehrere Liegenschaften im Paket kauft und 
anschliessend renovieren und erweitern lässt, verpflichtet, die Verträge mit dem 
Verkäufer bzw. dem Generalunternehmer so auszugestalten, dass daraus ohne 
Weiteres die Anlagekosten des im Streit liegenden einzelnen Mietobjekts abgeleitet 
werden könnten. So weit ist die Obliegenheit der Beklagten indes nicht zu fassen. Nach 
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss der Vermieter nur (aber immerhin) die 
für eine Berechnung notwendigen Unterlagen aufbewahren, dies auch über eine 

allfällige gesetzliche Aufbewahrungspflicht hinaus (BGE 140 III 433 E. 3.1.2.). Eine 
Obliegenheit zur Beschaffung von Dokumenten bzw. zur Gestaltung von Verträgen im 
Hinblick auf ein mögliches späteres Verfahren kann daraus aber nicht abgeleitet 
werden. Solches würde einen ungerechtfertigten Eingriff in die Vertragsfreiheit 
bedeuten. Es ist zulässig, für die Erstellung eines Bauwerkes einen Pauschalpreis zu 
vereinbaren ohne vorgängig die entsprechenden Ausmasse konkret zu erheben. Der 
Besteller geht damit das Risiko ein, einen ungerechtfertigten Preis zahlen zu müssen, 
umgekehrt riskiert der Unternehmer, eine Vergütung zu erhalten, die nicht kostende-
ckend ist (vgl. OGerZH LB150067 E. 4.2.3.). Ob die Vertragsparteien dieses Risiko 
eingehen wollen, steht in ihrem Belieben. Wie aus dem Schreiben des Generalunter-
nehmers vom 3. November 2014, auf das die Kläger verweisen (act. 4/88 S. 7 mit 
Hinweis auf act. 4/54), hervorgeht, verzichteten die Vertragspartner damals auf das 
Erheben der konkreten Ausmasse, weil eben ein Pauschalpreis festgelegt wurde. Dies 
ist nach dem Gesagten zulässig und stellt keine Verletzung der Mitwirkungsobliegen-
heit der Beklagten dar.  
Nicht von der Hand zu weisen ist, dass die Beweisführung für den Mieter erschwert 
werden kann, falls der Vermieter wie im vorliegenden Fall Pauschalverträge abge-
schlossen hat. Die Kläger befürchten diesfalls, dass dadurch ein Grossteil der 
Anfangsmietzinse einer Überprüfung entzogen werden könnten. Die Lösung wäre 
gegebenenfalls jedoch nicht in einer Verschärfung der Mitwirkungspflicht des nicht 
Beweisbelasteten, sondern in einer Reduktion des Beweismasses zu Gunsten des 
Beweisbelasteten zu suchen, sofern die Beweisschwierigkeiten nicht nur im Einzelfall 
sondern typischerweise und in einer Vielzahl von Fällen bestehen (vgl. BGE 132 III 715 
E. 3.1.). Da im vorliegenden Fall die Beweisabnahme wegen der Nichtbezahlung des 
Vorschusses durch die Kläger unterblieb – ob zu Recht wird noch zu klären sein – und 
damit keine Beweise zu würdigen waren, stellt sich die Frage der Reduktion des 
Beweismasses nicht. 
 
6.4 Die Vorinstanz erwog in der Verfügung vom 10. März 2015, entgegen der 
Ansicht der Kläger sei eine Berechnung der Nettorendite möglich. Um die Kosten auf 
das im Streit liegende Mietobjekt herunterzubrechen, sei ein Beweisverfahren durchzu-
führen, insbesondere sei ein Gutachten einzuholen. Die Kläger rügen dies. Entgegen 
der Auffassung der Vorinstanz müsste der Experte zur Ermittlung der Anlagekosten der 
im Streit liegenden Wohnung Schätzungen vornehmen, was aber unzulässig sei. Es 
handle sich dabei um rechtliche Fragen, die das Gericht nicht an einen Gutachter 
delegieren könne. Dies ergebe sich aus der vom Mietgericht zitierten massgeblichen 
Rechtsprechung (wo auf BGer 4A_204/2010 hingewiesen wird).  

Aus dem erwähnten Entscheid des Bundesgerichts lässt sich nichts zu Gunsten der 
Kläger ableiten. Im damals zu beurteilenden Fall war die Höhe des Architektenhonora-
res als Teil der Anlagekosten strittig und nicht die Verteilung der Kosten auf das 
einzelne Mietobjekt. Der Vermieter behauptete, die Kosten betrügen CHF 200'000.00, 
während das Kantonsgericht Neuenburg von Kosten in der Höhe von CHF 25'000.00 
ausgegangen war. In einem vom Gericht angeordneten Gutachten wurden diese 
Kosten bloss geschätzt, was als unzulässig betrachtet wurde, zumal die Schätzung auf 
einer Auflistung eines der Architekten beruhte, der selber Verfahrenspartei war (BGer 
4A_204/2010 E. 3.). Im hier zu beurteilenden Fall sind die angefallenen Kosten nicht 
bestritten. Es geht darum, aus den Gesamtkosten, bestehend aus dem Kaufpreis und 
den Baukosten, die Anlagekosten der von den Klägern gemieteten Wohnung heraus-
zuschälen. Zu diesem Zweck ordnete die Vorinstanz ein Gutachten sowie die Abnahme 
weiterer Beweise an.  
In einem kürzlich ergangenen Entscheid hatte die Kammer die Zulässigkeit einer 
Mietzinserhöhung zu beurteilen. Strittig war die Verteilung von Bau- bzw. Sanierungs-
kosten auf eine einzelne Wohnung. Ähnlich wie im vorliegenden Verfahren stellte sich 
die Schwierigkeit, dass die Kosten nicht nach einem einfachen Verteilschlüssel auf die 
verschiedenen Mietobjekte verteilt werden konnten, weil teilweise bestehende 
Wohnungen saniert wurden, jedoch im Dachgeschoss auch eine neue Wohnung 
eingebaut wurde. Mit der Vorinstanz ging die Kammer davon aus, dass in einem 
solchen Fall die Gesamtkosten nicht einfach nach einem Verteilschlüssel auf die 
einzelnen Mietobjekte verteilt werden können, sondern zunächst die auf die neu 
erstellte Wohnung anfallenden Kosten auszuscheiden sind. Die Vorinstanz hatte zu 
diesem Zweck ein Beweisverfahren durchgeführt und unter anderem ein Gutachten 
eingeholt. Dies war nicht zu beanstanden (OGerZH NG160002, 15. August 2016).  
Im vorliegenden Fall geht es im Unterschied zum eben erwähnten um die Berechnung 
der Nettorendite im Sinne von Art. 269 ZGB, und nicht um die Frage, ob eine Mietzins-
erhöhung durch wertvermehrende Investitionen des Vermieters gerechtfertigt sind 
(Art. 269a lit. b OR). In beiden Fällen ist aber zu entscheiden, wann Kosten durch 
blosse Anwendung eines Verteilschlüssels den verschiedenen Mietobjekten zugeord-
net werden können und wann sie nicht zu verteilen, sondern auszuscheiden sind. Die 
zitierte Rechtsprechung ist für den vorliegenden Fall einschlägig. Da die von den 
Klägern gemietete Wohnung neu gebaut wurde, vermag eine Verteilung der Kosten 
nach dem von ihnen für massgeblich erachteten Schlüssel (die Kläger verteilen in einer 
Plausibilitätsrechnung die Kosten nach Massgabe der Fläche) nicht zu genügen, 
sondern es sind die konkreten Kosten des Mietobjekts auszuscheiden. Zu Recht hat 
deshalb die Vorinstanz mit Verfügung vom 10. März 2015 zu dieser Frage ein Gutach-

ten sowie die Abnahme weiterer Beweismittel angeordnet.  
Die Vorinstanz verpflichtete die Kläger, für die Kosten des Gutachtens einen Vorschuss 
von CHF 12'000.00 zu bezahlen und drohte für den Fall der Nichtzahlung das Unter-
bleiben der Beweiserhebung an. Die Kläger rügen, der Kostenvorschuss hätte (wenn 
überhaupt) von der Beklagten verlangt werden müssen. Gemäss Art. 102 Abs. 1 ZPO 
hat einen Vorschuss zu leisten, wer die Abnahme eines Beweismittels verlangt hat. 
Leistet eine Partei ihren Vorschuss nicht, so kann die andere die Kosten vorschiessen; 
andernfalls unterbleibt die Beweiserhebung. Vorbehalten bleiben Streitigkeiten, in 
denen das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen hat (Art. 102 
Abs. 3 ZPO). Im vorliegenden Fall hat keine der Parteien die Anordnung eines 
Gutachtens verlangt, sondern dieses wurde von Amtes wegen gestützt auf die 
beschränkte Untersuchungsmaxime angeordnet. Ein Vorschuss wurde zu Recht 
verlangt, denn Art. 102 Abs. 3 zweiter Satz ZPO, gilt nur im Bereich der Erforschungs-
maxime, nicht aber dort, wo die beschränkte Untersuchungsmaxime greift (Adrian 
Urwyler / Myriam Grütter, Dike-Kommentar ZPO, 2. Auflage, Art. 102 N 3; BSK ZPO-
Viktor Rüegg, 2. Auflage, Art. 102 N 6). Für diesen Fall beantwortet Art. 102 Abs. 1 
ZPO nicht, von welcher Partei der Vorschuss zu leisten ist. Da Sinn und Zweck von 
Art. 102 ZPO ist, die Beweiserhebung auf Kosten des Staates zu vermeiden (ZK ZPO-
Suter/von Holzen, 3. Auflage, Art. 102 N 1), kann der Verzicht auf den Vorschuss nicht 
die Lösung des Problems sein. Da kein anderes Kriterium vorhanden ist, scheint es für 
den Spezialfall der Beweiserhebung von Amtes wegen bei Geltung der beschränkten 
Untersuchungsmaxime als sachgerecht, den Vorschuss von der beweisbelasteten 
Partei zu verlangen. Denn die Beweiserhebung soll wie eben dargelegt nicht auf 
Kosten des Staates gehen und eine Einforderung des Vorschusses von der nicht 
beweisbelasteten Beklagten liesse sich nicht begründen. Die Beklagte trifft lediglich 
eine Mitwirkungsobliegenheit, die sich im Wesentlichen in der Einreichung vorhandener 
Unterlagen erschöpft und sich deshalb nicht auf die Zahlung eines Kostenvorschusses 
für eine nicht selber beantragte Beweisabnahme erstrecken kann. Nach dem Gesagten 
hat die Vorinstanz die beweisbelasteten Kläger zu Recht zur Zahlung eines Vorschus-
ses verpflichtet und entsprechend der Säumnisandrohung auf die Beweiserhebung 
verzichtet, nachdem der Vorschuss nicht bezahlt worden war. 
  
6.5  Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Kläger für die Behauptung, 
die Beklagte erziele eine zu hohe Nettorendite, beweisbelastet sind. Nachdem sie den 
Vorschuss für das Gutachten nicht bezahlt haben, unterblieb die Beweisabnahme zu 
Recht und die Kläger tragen die Folgen der Beweislosigkeit. Die Vorinstanz hat die 
Klage zu Recht abgewiesen, weshalb die Berufung abzuweisen und der angefochtene 

Entscheid zu bestätigen ist.  
 

Obergericht, II. Zivilkammer 
Urteil vom 24. November 2016 

 NG160009 
 
Hinweis: bestätigt durch BGer 4A_17/2017 vom 7. September 2017