# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 45649278-d555-56a9-8d5f-0de85d518e7a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-02-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 02.02.2024 PD230013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PD230013_2024-02-02.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: PD230013-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach 

sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth

Urteil vom 2. Februar 2024

in Sachen

A._____, 
Kläger und Beschwerdeführer

gegen

1. B._____, 
2. C._____, 
Beklagte und Beschwerdegegner

betreffend Forderung aus Mietverhältnis

Beschwerde gegen eine Verfügung des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes 
Affoltern vom 18. Oktober 2023 (MJ230002)

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Erwägungen:

1. Nach durchgeführtem Schlichtungsverfahren reichte der Kläger und 

Beschwerdeführer (fortan Kläger) beim Mietgericht des Bezirksgerichtes Affoltern 

(fortan Vorinstanz) eine Forderungsklage über den Betrag von Fr. 6'600.– zzgl. 

Zins ein (act. 7/1; Prot. VI S. 2). Zur auf den 27. Juni 2023 angesetzten Hauptver-

handlung erschien er unentschuldigt nicht (Prot. VI. S. 5 ff.). Nach durchgeführtem 

Verfahren wies die Vorinstanz die Klage mit unbegründetem Urteil vom 3. Juli 

2023 ab (act. 7/16). Nachdem der Kläger eine Begründung verlangt hatte, ging 

ihm die begründete Fassung am 23. August 2023 zu (act. 7/17, act. 7/21-22).

Mit Eingabe vom 10. September 2023 gelangte der Kläger an die Kammer 

und erhob Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Entscheid. Er verlangte die 

Wiederholung des vorinstanzlichen Verfahrens, da er aufgrund gesundheitlicher 

Probleme nicht an der Verhandlung habe teilnehmen können (act. 8/28). Die 

Kammer trat mit Beschluss vom 5. Oktober 2023 mangels Zuständigkeit auf die 

Beschwerde nicht ein und überwies die Eingabe an die Vorinstanz zur Prüfung als 

Wiederherstellungsgesuch im Sinne von Art. 148 f. ZPO (act. 8/30). Mit Verfügung 

vom 18. Oktober 2023 wies die Vorinstanz das Wiederherstellungsgesuch ab. Un-

ter Hinweis auf Art. 149 ZPO bezeichnete sie ihren Entscheid als endgültig und 

sah entsprechend von einer Rechtsmittelbelehrung ab (act. 6). 

2.a) Am 23. Oktober 2023 (Datum Poststempel) gelangte der Kläger mit 

zwei englischen, mit einer deutschen Übersetzung versehenen Eingaben – wovon 

eine an die Vorinstanz adressiert ist – erneut an die Kammer und wehrt sich sinn-

gemäss gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 18. Oktober 2023. Er bitte um 

die Ansetzung einer neuen Verhandlung (act. 2 und 4, act. 6). Die Eingaben tra-

gen wie bereits die Beschwerde vom 10. September 2023 keine Originalunter-

schrift, sondern lediglich die Kopie einer Unterschrift. Der Kläger erklärt, er habe 

nicht unterschreiben können, da er im Ausland im Krankenhaus gewesen sei und 

seine Mutter die Eingaben habe schreiben lassen. Die Originalunterschrift werde 

nachgeliefert, sobald sein Gesundheitszustand dies zulasse (act. 2). Mit Verfü-

gung vom 31. Oktober 2023 wurde dem Kläger unter Rücksendung seiner Einga-

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ben vom 23. Oktober 2023 Frist angesetzt, um die Eingaben unterzeichnet wieder 

einzureichen (act. 9). 

Mit Schreiben vom 2. November 2023, eingegangen am 8. November 2023, 

bestätigte der Kläger, dass er die Eingaben wie verlangt mit seiner Unterschrift 

und seinen Initialen (erneut) eingereicht habe (act. 11). Am 13. November 2023 

leitete die Rechtshilfe eine bei ihr gleichentags eingetroffene Sendung (Postauf-

gabe am 3. November 2023 in Barcelona) an die Kammer weiter (act. 12). Darin 

finden sich die beiden zu unterzeichnenden Eingaben vom 23. Oktober 2023, 

nunmehr – einmal allerdings nur auf einem Beiblatt – mit dem Kürzel des Klägers 

versehen (act. 13/4-5). Damit darf von einer rechtzeitigen Behebung des Mangels 

durch den Kläger im Sinne von Art. 132 ZPO ausgegangen werden. 

b) Am 17. November wurde dem Kläger eine weitere Frist angesetzt, um 

für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 500.– zu leisten. 

Der Vorschuss ging innert Frist bei der Gerichtskasse ein (act. 15 und 17). 

3.a) Gemäss Art. 149 ZPO entscheidet das Gericht endgültig über das Ge-

such um Wiederherstellung. Somit stellt sich vorab die Frage, ob die Beschwerde 

gegen den abweisenden Entscheid der Vorinstanz zulässig ist. Führt die Verwei-

gerung der Wiederherstellung der Frist – im vorliegenden Fall die Neuansetzung 

der Hauptverhandlung – zu einem unmittelbaren Rechtsverlust, lässt das Bundes-

gericht ungeachtet von Art. 149 ZPO die Beschwerde oder Berufung zu. Es hält 

ergänzend fest, dass das Rechtsmittel gegen die Verweigerung der Wiederher-

stellung nach gefälltem Entscheid das gleiche ist wie gegen jenen Entscheid 

(BGE 139 III 478 E. 6 und 7 = Pra 103 (2014) Nr. 46).

b) Mit Säumnisurteil vom 3. Juli 2023 wies die Vorinstanz die Klage ab. 

Der Kläger bezweckt mit seinem Gesuch um Neuansetzung des Verhandlungster-

mins, das abgeschlossene Verfahren vor Vorinstanz wiederzueröffnen. Die mit 

Verfügung vom 18. Oktober 2023 erfolgte Verweigerung, die Verhandlung zu wie-

derholen, bedeutet somit den endgültigen Verlust des Klagerechts vor dem Miet-

gericht in dieser Sache. Demnach bildet diese Verfügung einen Endentscheid im 

Sinne von Art. 319 lit. a ZPO (BGE 139 III 478 E. 7.3). Dagegen ist mit Blick auf 

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den Streitwert von Fr. 6'600.– die Beschwerde zulässig (act. 15, Art. 308 Abs. 2 

i.V.m. Art. 319 lit. a ZPO). Die Beschwerdeerhebung erfolgte rechtzeitig (act. 7/32 

sowie act. 2 und 4).

4. Zur Begründung erklärt der Kläger unter Hinweis auf ein ärztliches 

Zeugnis im Wesentlichen, wegen der Gefahr eines Schlaganfalls in Verbindung 

mit Erbrechen und Hypokaliämie habe er weder an der Verhandlung teilnehmen 

noch das Gericht zwecks deren Verschiebung kontaktieren können. Er habe auch 

kein Dokument unterzeichnen können, da er im Ausland auf der Intensivstation 

hospitalisiert gewesen sei und seine Mutter die Eingaben habe schreiben lassen. 

Da er nichts zu verbergen habe, habe er bereits eine Vollmacht zur Aufhebung 

der ärztlichen Schweigepflicht erteilt, damit das Gericht seine Krankenakte einse-

hen könne. Sein Blutdruck sei höher als 290/180 gewesen, weshalb er seine In-

teressen nicht habe wahren können. Das beigelegte Foto zeige seinen Gesund-

heitszustand (act. 2 und 4). 

5. Nach Art. 148 ZPO kann die Frist wiederhergestellt oder zu einem Ter-

min erneut vorgeladen werden, wenn die säumige Partei innert zehn Tagen nach 

Wegfall des Säumnisgrundes darum ersucht und glaubhaft macht, dass die 

Säumnis auf keinem oder einem nur leichten Verschulden beruhte. Sinn und 

Zweck des Instituts ist die Milderung der formalen Strenge des Prozessrechts im 

Interesse der Durchsetzung des materiellen Rechts. 

6.a) In der Vorladung zur Hauptverhandlung vom 27. Juni 2023 wurden die 

Parteien ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Gericht bei Verhinderung we-

gen Krankheit sofort darüber in Kenntnis zu setzen und unverzüglich ein ärztli-

ches Zeugnis einzureichen ist, das eine Verhandlungsunfähigkeit bescheinigt 

(act. 7/8, Ziff. 4 der "Wichtigen Hinweise"). Gemäss dem Schreiben von Dr. med. 

D._____ vom 30. Juni 2023 war der Kläger vom 2. bis 11. Juni 2023 schwer 

krank. Während dieser Zeit sei ihm ärztlich verboten gewesen, die Wohnung zu 

verlassen, da wegen konstant hohen Blutdrucks Komplikationen gedroht hätten 

(act. 7/29/1 = act. 5/3). Dass er aber nicht in der Lage gewesen sein soll, die Vor-

instanz – gegebenenfalls über eine Drittperson – vor der Hauptverhandlung über 

seine Krankheit bzw. sein Nichterscheinen an der Hauptverhandlung in Kenntnis 

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zu setzen, bescheinigt die Ärztin nicht. Die bis zum 11. Juni 2023 attestierte Er-

krankung betraf auch nicht den Tag der Verhandlung vom 27. Juni 2023. Auffällig 

ist weiter, dass dieses Schreiben rund drei Wochen nach dem Wegfall der Krank-

heitsgründe und auch erst nach dem (verpassten) Verhandlungstermin verfasst 

wurde. Als der Kläger mit Eingabe vom 13. Juli 2023 bei der Vorinstanz die Be-

gründung des Entscheides vom 3. Juli 2023 verlangte, erwähnte oder belegte er 

seine krankheitsbedingte Säumnis mit keinem Wort. Erst in seiner Beschwerde an 

die Kammer vom 10. September 2023, mithin nachdem er von der Abweisung sei-

ner Klage durch die Vorinstanz Kenntnis erlangt hatte, äusserte er sich zu den 

Gründen für sein Nichterscheinen und reichte das erwähnte Arztzeugnis ein 

(act. 8/28-30). Demnach kam die Vorinstanz zu Recht zum Schluss, dass die Vor-

bringen des Klägers an der Sache vorbeigehen. Das ohnehin verspätet einge-

reichte Arztzeugnis betrifft nicht den Tag der Verhandlung. Der Kläger vermochte 

damit nicht glaubhaft zu machen, dass seine Krankheit ihn an der Teilnahme an 

der Verhandlung vom 27. Juni 2023 gehindert bzw. einem rechtzeitigen Verschie-

bungsgesuch entgegengestanden hat. Das bereits der Vorinstanz bekannte Foto, 

das den Kläger mit Kabeln und Sensoren versehen zeigt, vermag daran nichts zu 

ändern (act. 7/29/2 = act. 5/1). Daraus lassen sich keinerlei Rückschlüsse auf den 

Zeitpunkt, die Dauer und die Schwere der Erkrankung ziehen. 

b) Beim an die Vorinstanz adressierten und im Beschwerdeverfahren er-

neut eingereichten Schreiben von Dr. med. D._____ vom 23. Oktober 2023 han-

delt sich um ein echtes Novum, da es erst nach Erlass der angefochtenen Verfü-

gung vom 18. Oktober 2023 verfasst wurde (act. 7/35 = 3/2). Aufgrund des allge-

meinen Novenverbots von Art. 326 Abs. 1 ZPO kann es von der Beschwerdein-

stanz grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Ausnahmsweise sind Noven 

zwar auch im Beschwerdeverfahren zuzulassen, wenn erst der vorinstanzliche 

Entscheid Anlass zu ihrem Vorbringen gibt. Ansonsten würden die möglichen Be-

schwerdegründe vor der kantonalen Beschwerdeinstanz stärker als hernach vor 

Bundesgericht eingeschränkt (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 139 III 466, E. 3.4; BSK 

BGG-Dormann, 3. A., Art. 99 N 41 ff.). Ein solcher Fall liegt indes nicht vor. Im 

Übrigen würde selbst die Zulässigkeit des Novums zu keinem anderen Ergebnis 

führen. Zwar wiederholt Dr. D._____ darin, dass ein schwerkranker Patient mit 

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derart hohem Blutdruck nicht an einer Gerichtsverhandlung teilnehmen könne we-

gen des Risikos eines Schlaganfalls oder eines Herzinfarkts. Der Kläger sei nicht 

in der Lage gewesen, irgendjemanden zu kontaktieren. Das Spital verbiete dies 

einem Patienten in Überwachungspflege. Im Juni 2023 habe sie den Kläger gebe-

ten, vor ihrer Befreiung vom Arztgeheimnis kein Zeugnis einzureichen (act. 7/35 = 

act. 3/2). Massgebend ist, dass dieses Schreiben wie das Arztzeugnis vom 

30. Juni 2023 (act. 5/3) die Verhandlungsunfähigkeit des Klägers infolge Krank-

heit im Zeitpunkt der Verhandlung vom 27. Juni 2023 nicht bescheinigt. Dass der 

Kläger ferner trotz hohen Blutdrucks und der damit verbundenen Risiken nicht in 

der Lage bzw. es ihm durch das Spital untersagt gewesen sein sollte, eine Dritt-

person – z.B. seine Mutter, die auch die beiden Eingaben vom 23. Oktober 2023 

verfasste (act. 2) – oder zumindest das Pflegepersonal rechtzeitig zu instruieren, 

scheint sodann auf den ersten Blick nicht glaubhaft; dies umso weniger, als ihm 

im Widerspruch dazu gemäss Arztzeugnis nur das Verlassen der Wohnung ver-

boten war.

Beim Hinweis des Klägers auf sein durch eine seltene Immunerkrankung 

verursachtes fortgeschrittenes Nierenversagen, weswegen er permanente Pflege 

benötige, handelt es sich um ein neues und damit unzulässiges Vorbringen 

(act. 18). Im Übrigen ist diese (weitere) Erkrankung durch keinerlei ärztliche Un-

terlagen belegt.

c) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz dem Wieder-

herstellungsgesuch zu Recht nicht stattgegeben hat. Gemäss Arztzeugnis bezie-

hen sich die vom Kläger geltend gemachten Nichterscheinungsgründe nicht auf 

den Tag der Hauptverhandlung und sind zudem spätestens am 11. Juni 2023 

weggefallen. Diese Mängel können nicht mehr als leichtes Verschulden im Sinne 

von Art. 148 ZPO gelten. Hinzu kommt, dass der Kläger das Wiederherstellungs-

gesuch wie gesehen erst am 10. September 2023 nach der Klageabweisung 

durch die Vorinstanz und damit verspätet stellte. Die Beschwerde erweist sich so-

mit als unbegründet und ist abzuweisen. 

7. Wie in der Verfügung vom 17. November 2023 erwogen, handelt es 

sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert Fr. 6'600.– 

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(act. 1 und 2/1-7, act. 15). Da indes mit der Frage der Wiederherstellung nur ein 

Teilaspekt zu beurteilen ist, ist die Entscheidgebühr in Anlehnung an § 9 Abs. 1 

GebV und in Anwendung von §§ 2 und 4 Abs. 2 GebV auf Fr. 500.– festzusetzen.

Ausgangsgemäss wird der Kläger für das Beschwerdeverfahren kosten-

pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels Umtrieben ist den Beklagten keine Ent-

schädigung zuzusprechen. 

Es wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt, dem 

Kläger auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Vorschuss verrechnet.

3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-

sprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagten unter Beilage einer 

Kopie von act. 2, 4 , 11-12 und act. 18, sowie unter Rücksendung der 

erstinstanzlichen Akten an das Mietgericht des Bezirksgerichts Affoltern, je 

gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 6'600.–.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Bohli Roth

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