# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b90b9231-dde5-5a62-90e4-6dc015ea87b0
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-04-19
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 19.04.2005 PZ 2005 75
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_PZ-2005-75_2005-04-19.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 19. April 2005 Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 05 75

Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium

Vorsitz Präsident Brunner
Aktuarin ad hoc Marugg

——————

In der Beschwerde

des X. und der Z., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechts-
anwalt lic. iur. Diego F. Schwarzenbach, Postfach 342, Via Stredas 4, 7500 St. Mo-
ritz,

gegen

die Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom 02. März 2005, mitgeteilt am 
08. März 2005, in Sachen der S t o c k w e r k e i g e n t ü m e r g e m e i n s c h a f t  
Y . , Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch lic. iur. Martina Gor-
fer, c/o Anwaltsbüro Zinsli, Via Maistra 5, 7500 St. Moritz, gegen die Gesuchsgegner 
und Beschwerdeführer, 

betreffend Amtsbefehl,

hat sich ergeben:

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A. X. und Z. sind Eigentümer der Parzelle Nr. A. des Grundbuches der 
Gemeinde C.. Diese Parzelle grenzt an die im Eigentum der Stockwerkeigentümer-
gemeinschaft Y. (nachfolgend StWEG genannt) stehende Parzelle Nr. B.. Mit öf-
fentlich beurkundetem Dienstbarkeitsvertrag vom 08. August 1985 räumten die da-
maligen Gesamteigentümer  der Parzelle Nr. A. gegen eine Entschädigung in der 
Höhe von Fr. 400'000.00 dem jeweiligen Grundeigentümer der Parzelle Nr. B. auf 
einem im Katasterplan genau bezeichneten Parzellenteil von ca. 1'081 m2 zwecks 
Erhaltung der freien Aussicht ein Hochbauverbot ein. Dabei wurde im Dienstbar-
keitsvertrag festgehalten, der jeweilige Eigentümer der Parzelle Nr.A. dürfe auf sei-
nem belasteten Parzellenteil weder Hochbauten errichten noch hochstämmige 
Bäume pflanzen und Terrainkorrekturen vornehmen, die die bestehende Aussicht 
beeinträchtigen würde, noch einen festen Parkplatz erstellen. Diese zu Lasten der 
Parzelle Nr. A. und zu Gunsten der Parzelle Nr. B. eingeräumte negative Grund-
dienstbarkeit wurde am 21. August 1985 ins Grundbuch C. eingetragen. 

B. Bereits vor Abschluss des oben benannten Dienstbarkeitsvertrages 
stand auf dem nunmehr mit dem Hochbauverbot belasteten Teil der Parzelle Nr. A. 
eine junge, niedrige Tanne. Dieser mittlerweilen in die Höhe gewachsenen Tanne 
wurden sowohl von bekannten als auch von unbekannten Dritten unberechtigt eine 
grössere Anzahl Äste abgeschnitten. X. und Z. als Eigentümer der beschädigten 
Tanne versuchten in der Folge mit Beizug eines Fachmannes die Beschädigung der 
Tanne zu beheben. Dabei setzten sie innerhalb der Dienstbarkeitsfläche direkt ne-
ben der bestehenden beschädigten Tanne eine Streckfichte von ca. 3 Meter Höhe 
ein, da angeblich eine Ausbesserung des durch die Beschädigung entstandenen 
„Äste- und Nadellochs“ nur mit der Einpflanzung einer neuen Fichte möglich war. 

C. Mit Eingabe vom 07. Januar 2005 reichte die StWEG, vertreten durch 
lic. iur. Martina Gorfer, beim Kreisamt Oberengadin ein Gesuch um Erlass eines 
Amtsbefehls ein. Dabei stellte sie folgende Rechtsbegehren:

„1. Die Gesuchsgegner seien solidarisch zu verpflichten, die auf der Dienst-
barkeitsfläche GB C. Parzelle Nr. A. gepflanzte Steckfichte zu entfer-
nen.

2. Die Anordnung gemäss Ziffer 1 sei superprovisorisch im Sinne von Art. 
151 Ziffer 3 ZPO zu erlassen.

3. Der Amtsbefehl sei unter Androhung der Unterlassungsfolgen gem. Art. 
151 Ziffer 4 ZPO auszusprechen.

4. Unter vollumfänglicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6% 
MWST zu Lasten der Gesuchsgegner.“  

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In der Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, gemäss Art. 
928 ZGB könne der Besitzer, der in seinem Besitze durch verbotene Eigenmacht 
gestört werde, auf Beseitigung der Störung und auf Schadenersatz klagen. Gemäss 
Art. 919 Abs. 2 ZGB werde bei Grunddienstbarkeiten die tatsächliche Ausübung des 
Rechts, der sog. Rechtsbesitz, dem Sachbesitz gleichgestellt. Demnach stehe dem 
Berechtigten einer Grunddienstbarkeit zur Erhaltung seines Rechtsbesitzes eben-
falls Besitzesschutz zu. Vorliegend hätten die Gesuchsgegner durch die widerrecht-
liche Einpflanzung der Steckfichte innerhalb des Servitutsbereichs den zwischen 
den damaligen Eigentümern der Parzellen Nr. A. und Nr. B. geschlossenen Dienst-
barkeitsvertrag vom 08. August 1985 verletzt. Sinn und Zweck des mit besagtem 
Dienstbarkeitsvertrag eingeräumten Hochbauverbots sei nämlich das Bewahren der 
freien Aussicht der Stockwerkeigentümer der Y.. Diese Aussicht werde nun aber 
durch die von den Gesuchsgegnern auf Parzelle Nr. A. eingesetzte Steckfichte in 
erheblicher Weise beeinträchtigt.

D. Mit prozessleitender Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin 
vom 12. Januar 2005 wurde der Antrag auf Erlass eines superprovisorischen Amts-
befehls abgewiesen.

E. Mit Vernehmlassung vom 10. Februar 2005 beantragten X. und Z., 
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Diego F. Schwarzenbach, das Gesuch unter 
gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstellerin, abzu-
weisen.

Zur Begründung machten sie im Wesentlichen geltend, auf Grund der Tatsa-
che, dass der bereits vor Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages auf dem nunmehr 
mit dem Hochbauverbot belasteten Teil der Parzelle Nr. A. stehenden Tanne von 
Dritten unberechtigt Äste abgeschnitten worden seien, und des Umstandes, dass 
das dadurch entstandene „Äste- und Nadelloch“ nur durch eine Einpflanzung einer 
neuen Fichte behoben werden könne, handle es sich bei der umstrittenen Fichte 
nicht um ein widerrechtliches Einpflanzen hochstämmiger Bäume im Sinne des 
Dienstbarkeitsvertrages. Vielmehr handle es sich dabei um eine Widerherstellung 
des ursprünglichen Zustandes, zu dem sie auf Grund des Besitzesschutzes, des 
allgemeinen Sachenrechts und des in Art. 7 des öffentlich rechtlichen Baugesetzes 
der Gemeinde C. statuierten Hofstattrechts berechtigt seien.  

F. Mit Verfügung vom 02. März 2005, mitgeteilt am 08. März 2005, er-
kannte der Kreispräsident Oberengadin wie folgt:

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„1. Dem Gesuch wird entsprochen und den Gesuchsgegnern im Sinne der 
Erwägungen befohlen, bis spätestens am 31. Mai 2005, um 18.00 Uhr, 
die auf der Dienstbarkeitsfläche von Parzelle A. in C. gepflanzte Steck-
fichte zu entfernen.

Eine Missachtung dieses Befehls durch die Gesuchsgegner wird nach 
Art. 292 StGB mit Haft oder Busse bestraft.

Die Ersatzvornahme bleibt vorbehalten.

2. Die Kosten des Verfahrens von CHF 800.00 gehen zu Lasten der Ge-
suchsgegner und werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 
1'500.00 verrechnet; der Überschuss von CHF 700.00 wird mit Eintritt 
der Rechtskraft erstattet.

3. Ausseramtlich haben die Gesuchsgegner die Gesuchstellerin unter soli-
darischer Haftung mit CHF 1'200.00 zuzüglich 7.6% MWST zu entschä-
digen.

4. Die Gesuchstellerin erhält den geleisteten Kostenvorschuss mit Eintritt 
der Rechtskraft erstattet.

5. (Rechtsmittelbelehrung)

6. (Mitteilungen).“

In den Erwägungen legte der Kreispräsident Oberengadin zunächst dar, 
nach Art. 146 Abs. 1 ZPO sei das Befehlsverfahren zum Schutze eines bedrohten 
Besitzesstandes zulässig. Zweck des Besitzesschutzes sei die Erhaltung der 
tatsächlichen Besitzesverhältnisse; abgesehen von der Einrede aus dem besseren 
Recht nach Art. 927 Abs. 2 ZGB werde die Frage nach dem Recht zur Beeinträch-
tigung des Besitzes nicht in den Streit hineingezogen. Vielmehr sei der Besitzess-
treit vom Rechtsstreit zu trennen. Beim vorliegenden Hochbauverbot handle es sich 
um eine negative Dienstbarkeit. Auch wenn die Gesuchstellerin als Dienstbarkeits-
berechtigte keine tatsächliche Gewalt über die belastete Sache habe, stünden ihr 
gegen eine Beeinträchtigung des Hochbauverbots die Behelfe des Besitzesschut-
zes zur Verfügung. Dies ergebe sich aus Art. 919 Abs. 2 ZGB, wonach die tatsäch-
liche Ausübung des Rechts dem Sachbesitz gleichgestellt werde. Des Weiteren 
seien auf Grund des Umstandes, dass der bundesrechtliche Besitzesschutz ein ab-
schliessendes Verfahren verlange, im vorliegenden Verfahren alle erheblichen Be-
weise zuzulassen. Dabei habe der Ansprecher vollen Beweis zu erbringen und es 
könnten nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden. 
Vorliegend verbiete das mit Dienstbarkeitsvertrag vom 08. August 1985 ein-
geräumte Hochbauverbot unter anderem das Pflanzen von hochstämmigen Bäu-
men auf der dienstbarkeitsbelasteten Fläche der Parzelle Nr. A.. Als hochstämmig 
würden Bäume bezeichnet werden, die bis ca. 2 Meter Höhe einen glatten Stamm 
hätten. Dazu gehöre unzweifelhaft auch die umstrittene Steckfichte. Folglich sei der 

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Anspruch der Gesuchstellerin klar ausgewiesen, weshalb kein Anlass bestehe, das 
Gesuch wegen Illiquidität abzuweisen oder die Gesuchstellerin unter Ansetzung ei-
ner Klagefrist auf den ordentlichen Prozessweg zu verweisen.   

G. Gegen diese Verfügung liessen X. und Z. durch ihren Rechtsvertreter 
Rechtsanwalt lic. iur. Diego F. Schwarzenbach am 21. März 2005 beim Kantonsge-
richtspräsidenten von Graubünden Beschwerde erheben. Sie stellten folgende 
Rechtsbegehren:

„1. Die Verfügung des Kreispräsidenten Oberengadin vom 02. März 2005 
sein nach erfolgtem Augenschein aufzuheben.

2. Eventualiter sei das vorliegende Verfahren in das ordentliche Verfahren 
überzuführen.

3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. 7.6% MWSt) 
zulasten der Beschwerdegegnerin.“

In der Begründung hielten die Beschwerdeführer daran fest, dass auf Grund 
der Tatsache, dass der bereits vor Abschluss des Dienstbarkeitsvertrages auf dem 
nunmehr mit dem Hochbauverbot belasteten Teil der Parzelle Nr. A. stehenden 
Tanne von Dritten unberechtigt Äste abgeschnitten worden seien, und des Umstan-
des, dass das dadurch entstandene „Äste- und Nadelloch“ nur durch eine Einpflan-
zung einer neuen Fichte behoben werden könne, es sich bei der Einsetzung der 
Steckfichte nicht um eine widerrechtliche Einpflanzung hochstämmiger Bäume im 
Sinne des Dienstbarkeitsvertrages handle. Vielmehr handle es sich um die gerecht-
fertigte Widerherstellung des ursprünglichen Zustandes. Präzisierend führten sie 
aus, der Besitzesschutz diene dem Schutze des Besitzers vor eigenmächtiger Ver-
änderung durch einen Dritten. Werde die Herrschaft über Sachen eigenmächtig ver-
ändert, wie es vorliegend durch die Beschädigung der bereits vor Abschluss des 
Dienstbarkeitsvertrages bestehenden Tanne der Fall gewesen sei, so könne der 
bisherige Besitzer die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes vorneh-
men. Vorliegend könnten sich demnach auch die Beschwerdeführer auf den Besit-
zesschutz berufen und hätten folglich das Recht, an ihrer beschädigten Tanne den 
ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Zudem sei es den Geschädigten be-
reits unter dem Titel des allgemeinen Sachenrechts erlaubt, ihre beschädigte Sache 
wiederherzustellen. Im Übrigen sehe denn auch die Gemeinde C. in ihren öffentlich 
rechtlichen Baubestimmungen das Hofstattrecht vor, wonach Bauten, die mit einem 
Grundstück fest verbunden seien und die zerstört oder abgebrochen worden seien, 
in ihrer früheren Ausdehnung wieder aufgebaut werden dürften. Abgesehen davon 
hätten die Beschwerdeführer auch in haftpflichtrechtlicher Hinsicht Anspruch auf 
Ausbesserung ihrer beschädigten Tanne. Gemäss Art. 43 Abs. 1 OR bestimme der 

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Richter die Art des Schadenersatzes. Dabei könne er den Haftpflichtigen auch zu 
Naturalersatz, d.h. zu Ersatzbeschaffungen, Reparaturen und Wiederherstellung 
des ursprünglichen Zustandes, verpflichten. Es könne somit nicht angehen, dass 
Drittpersonen dies verhindern könnten. Sollte der Verpflichtete in solch einem Falle 
seiner Pflicht nicht nachkommen, könne der Geschädigte selber und auf Kosten des 
Schädigers zur Ersatzvornahme greifen. Vorliegend bestehe zwar kein Urteil, das 
den Schädiger zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes verpflichten 
würde. Vielmehr hätten die Geschädigten direkt zur Selbsthilfe gegriffen. Es könne 
aber nicht angehen, dass in einem summarischen Amtsbefehlsverfahren entschie-
den werde, ob die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes unrechtmässig 
sei. Eine solche Feststellung könne nur im ordentlichen Verfahren gemacht werden. 
Zudem müsse ein Fachmann beigezogen werden, der sich über die Möglichkeiten 
zur Schadensbehebung an der Tanne äussern könne. Ein solcher Beizug eines Ex-
perten sei aber im summarischen Befehlsverfahren auf Grund der in diesem Ver-
fahren geltenden Beweismittelbeschränkung nicht zulässig. Würde nun über die 
vorliegende Sache im summarischen Verfahren entschieden werden, und würde 
deshalb dem Antrag auf Beizug eines Experten nicht stattgegeben werden, würde 
dies den Anspruch der Parteien auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzen. 
Im Übrigen liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gleich in mehrfacher Hin-
sicht vor; die Vorinstanz habe weder einen Augenschein vorgenommen, noch habe 
sie ein Gutachten in Auftrag gegeben. Schliesslich sei das Recht auf Begründung 
verletzt worden, zumal aus dem angefochtenen Entscheid nicht ersichtlich sei, wes-
halb diese offerierten Beweise nicht abgenommen worden seien.  

H. Mit Schreiben vom 04. April 2005 verzichtete der Kreispräsident Obe-
rengadin unter Hinweis auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung auf 
eine Vernehmlassung.

I. Mit Beschwerdeantwort vom 14. April 2005 begehrte die StWEG, ver-
treten durch lic. iur. Martina Gorfer, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführer abzuweisen. Entgegen der Auffassung 
der Beschwerdeführer sei die neu gepflanzte Steckfichte nicht anstelle, sondern zu-
sätzlich zur bereits bestehenden Tanne, inmitten der Dienstbarkeitsfläche einge-
setzt worden. Damit hätten die Beschwerdeführer ihre aus dem Dienstbarkeitsver-
trag vom 08. August 1985 fliessenden Verpflichtungen gegenüber der Beschwerde-
gegnerin als Dienstbarkeitsberechtigte verletzt.

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Auf die weiteren Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sowie in den 
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.

Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung:

1. Der Kreispräsident kann gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO zum 
Schutze eines bedrohten Besitzesstandes gestützt auf Art. 928 ZGB, wonach der 
Besitzer gegen den Störenden klagen kann, wenn der Besitz durch verbotene Ei-
genmacht gestört wird, einen Amtsbefehl gegen die störende Person erlassen. Ge-
gen solche Entscheide des Kreispräsidenten kann gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO 
beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde geführt werden. Demnach ist auf die 
im Übrigen first- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten.

2. In Art. 152 ZPO wird offen gelassen, ob dem Kantonsgerichtspräsi-
denten im Beschwerdeverfahren eine volle Kognition oder nur eine beschränkte 
Prüfungsbefugnis zusteht. Die Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde 
lässt zwar eher auf das letztere schliessen. Die Möglichkeit, von Amtes wegen Be-
weise erheben zu können (vgl. Art. 152 Abs. 3 ZPO), spricht hingegen klar für eine 
volle Kognition. Von der Sache her ist eine Überprüfung auf Angemessenheit denn 
auch angezeigt, da es im Befehlsverfahren häufig um Ermessensfragen geht und 
das Rechtsmittel an praktischer Bedeutung verlöre, wenn der Kantonsgerichtsprä-
sident nur bei Missbrauch des Ermessens und offensichtlich falscher Feststellung 
des Sachverhalts einschreiten könnte. Auch das Fehlen eines Hinweises wie in Art. 
236 Abs. 3 ZPO lässt den Schluss zu, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung 
der Kognition nicht gewollt (Nay, Zivilprozessordnung und Gerichtsverfassungsge-
setz des Kantons Graubünden, Chur 1986, S. 101; PKG 2001 Nr. 39 E. 2c). Damit 
ist dem Kantonsgerichtspräsidenten eine volle Kognition zuzuerkennen. Er ist we-
der in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz 
gebunden.

3. Die Behelfe des Besitzesschutzes stehen demjenigen zu, der die 
tatsächliche Gewalt über eine Sache hat, der also Sachbesitzer ist (Art. 919 Abs. 1 
ZGB). Dem Sachbesitz wird gemäss Art. 919 Abs. 2 ZGB bei Grunddienstbarkeiten 
die tatsächliche Ausübung des Rechts gleichgestellt. Ist ein Grundstück – wie vor-
liegend – mit einer negativen Grunddienstbarkeit belastet, hat der Eigentümer 

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Handlungen zu unterlassen, zu denen er als Eigentümer berechtigt wäre, wenn sein 
Grundstück frei von dieser Last wäre (Liver, in: Zürcher Kommentar zum Schweize-
rischen Zivilgesetzbuch, IV. Band, 3. Auflage, Zürich 1980, N 4 zu Art. 730 ZGB). 
Mit anderen Worten enthält eine negative Dienstbarkeit für den Eigentümer des be-
lasteten Grundstückes immer ein Verbot hinsichtlich der Ausübung von Eigentums-
rechten. Eine Handlung des Dienstbarkeitsberechtigten ist nicht erforderlich. Damit 
kann eine negative Grunddienstbarkeit gar nicht tatsächlich ausgeübt werden. Folg-
lich wäre, würde der Text von Art. 919 Abs. 2 ZGB wörtlich ausgelegt, an negativen 
Grunddienstbarkeiten kein Rechtsbesitz und als Folge davon kein Besitzesschutz 
möglich. Bei negativen Grunddienstbarkeiten entspricht daher der Rechtsbesitz 
nicht der tatsächlichen Ausübung des Rechts, sondern dem tatsächlichen Inneha-
ben einer mit der durch die Dienstbarkeit vermittelten Berechtigung verbundenen 
Position, an die das Gesetz wie beim Sachbesitz bestimmte Regeln knüpft (Stark, 
in: Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band IV, 3. Auflage, Bern 
1984, N 80 zu Art. 919 ZGB). Folglich kann auch an einer negativen Grunddienst-
barkeit ein Rechtsbesitz bestehen, so dass die Behelfe des Besitzesschutzes auch 
einem aus einer negativen Grunddienstbarkeit Berechtigten – vorliegend der 
StWEG – zustehen.

4. Beim bundesrechtlichen Besitzesschutz handelt es sich um einen ma-
teriellrechtlichen Anspruch (vgl. Marginalie zu Art. 146 ZPO). Die Regelung des Ver-
fahrens ist jedoch dem kantonalen Recht überlassen. Der bündnerische Zivilpro-
zess sieht für den Besitzesschutz ausschliesslich das Befehlsverfahren, das als 
summarisches Verfahren ausgestattet ist, vor (Art. 137 Ziffer 14 ZPO; Rehli, Das 
Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, Zürich 1977, S. 57). Dies liegt darin 
begründet, dass beim Besitzesschutz im Allgemeinen verhältnismässig einfach fest-
gestellt werden kann, ob der Anspruch ausgewiesen ist und sich das summarische 
Verfahren durchaus für die Erledigung von Besitzesschutzangelegenheiten eignet. 
Soweit das Befehlsverfahren als Summarium ausgestattet ist, wird damit lediglich 
ausgedrückt, dass auf einfacherem Weg als im ordentlichen Verfahren ein rascher 
Rechtsschutz erlangt werden soll. Insbesondere gilt im Befehlsverfahren das Erfor-
dernis sofortiger Beweiswürdigung, wobei aber stets voller Beweis zu erheben ist. 
Blosses Glaubhaftmachen der behaupteten Tatsachen genügt nicht. Es können da-
her auch im raschen und summarischen Befehlsverfahren nur klar und unzweifelhaft 
ausgewiesene Ansprüche durchgesetzt werden. Als Beweismittel sind etwa Urkun-
den, schriftliche Auskünfte, Augenscheine und Beweisaussagen einer Partei zuläs-
sig. Andere Beweismittel werden nur zugelassen, wenn der Kläger nicht in das or-

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dentliche Verfahren verwiesen werden kann oder wenn sie das Verfahren nicht we-
sentlich verzögern (Art. 138 Ziffer 4 ZPO).

Wenn die durch das summarische Verfahren bedingte Beweismittelbe-
schränkung eine Verschlechterung der Stellung einer Partei zu Folge hat, müsste 
an sich der ordentliche Prozessweg zur Verfügung stehen. Der bundesrechtliche 
Besitzesschutz verlangt nämlich nach einem abschliessenden Verfahren (vgl. BGE 
104 II 221). Das Besitzesschutzverfahren ist keineswegs nur ein Mittel des einst-
weiligen Rechtsschutzes. Da im bündnerischen Recht aber ausschliesslich das 
Amtsbefehlsverfahren dafür vorgesehen ist und eine Überweisung ins ordentliche 
Verfahren nach dem rechtskräftigen Erlass eines Amtsbefehls nicht erfolgt, mit an-
deren Worten mit dem Amtsbefehl ein abschliessender possessorischer Entscheid 
ergeht, sind im Besitzesschutzverfahren, entgegen der Auffassung der Beschwer-
deführer, alle erheblichen Beweise zuzulassen (PKG 2001 Nr. 39 E. 4b).

5. Zunächst machen die Beschwerdeführer die Verletzung des An-
spruchs auf rechtliches Gehör geltend. Sie führen aus, im vorinstanzlichen Verfah-
ren sei weder ein Augenschein durchgeführt worden, noch sei ein Gutachten betref-
fend Möglichkeiten zur Schadensbehebung der beschädigten Tanne in Auftrag ge-
geben worden. Zudem sei aus dem angefochtenen Entscheid nicht ersichtlich, wes-
halb diese offerierten Beweise nicht abgenommen worden seien. Diesbezüglich gilt 
folgendes: Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistet den Parteien Anspruch auf rechtliches 
Gehör. Im Einzelnen umfasst der Anspruch auf rechtliches Gehör unter anderem 
die Möglichkeit der Parteien, Beweise zu beantragen zu Tatsachen, die für den Aus-
gang des Verfahrens von Bedeutung sein können, sowie den Anspruch auf einen 
begründeten Entscheid. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. 
Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der 
Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 118 Ia 18 mit 
Hinweisen). Die Verletzung kann aber ausnahmsweise dann geheilt werden, wenn 
der Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition wie der Vorinstanz zusteht (BGE 116 
Ia 95; BGE 118 Ib 120f.). Auf den vorliegenden Fall angewendet bedeutet dies, dass 
die angebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz dadurch ge-
heilt wird, dass der Kantonsgerichtspräsident als Beschwerdeinstanz die angefoch-
tene Verfügung – wie bereits ausgeführt – in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht 
frei überprüfen kann und die Beschwerdeführer ihre Sicht der Dinge in der Be-
schwerdeschrift vom 21. März 2005 umfassend aufzeigen konnten (vgl. PKG 1993 
Nr. 28). Auf Grund dessen kann offen bleiben, ob tatsächlich eine Verletzung des 
rechtlichen Gehörs vorliegt. 

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6. Des Weiteren beantragen die Beschwerdeführer einen Augenschein 
und die Einholung eines Gutachtens, das Aufschluss über die Möglichkeiten zur 
Schadensbehebung an der beschädigten Tanne geben soll. Dies ist aber nicht er-
forderlich. Die entscheidrelevanten tatsächlichen Verhältnisse lassen sich mit hin-
reichender Klarheit aus den Akten, insbesondere dem Dienstbarkeitsvertrag vom 
08. August 1985 und den Angaben der Parteien, entnehmen. Es ist nicht zu erwar-
ten, dass ein Augenschein zu neuen, wesentlichen Erkenntnissen führt. In Bezug 
auf das beantragte Gutachten gilt zu erwähnen, dass für das vorliegende Besitzes-
schutzverfahren gar nicht von Bedeutung ist, welche Möglichkeiten der Schadens-
behebung den Beschwerdeführern zur Verfügung stehen. Beim vorliegenden Besit-
zesschutzverfahren geht es nämlich lediglich um die Wiederherstellung des durch 
verbotene Eigenmacht Dritter veränderten Besitzesstandes der Beschwerdegegne-
rin. Insbesondere wird in diesem Verfahren nicht darüber befunden, ob die Be-
schwerdeführer ein Recht haben, in Wiederherstellung des ursprünglichen Zustan-
des die Steckfichte einzusetzen. Demnach führt ein diesbezügliches Gutachten 
nicht zu entscheidrelevanten Kenntnissen.

7. Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, bei der Einset-
zung der Steckfichte handle es sich nicht um eine widerrechtliche Einpflanzung 
hochstämmiger Bäume im Sinne des Dienstbarkeitsvertrages vom 08. August 1985. 
Vielmehr handle es sich um die Widerherstellung des ursprünglichen Zustandes, zu 
dem sie auf Grund der Beschädigung der bereits vor Abschluss des Dienstbarkeits-
vertrages auf dem nunmehr mit dem Hochbauverbot belasteten Teil der Parzelle A. 
stehenden Tanne berechtigt seien. Dem kann nicht beigepflichtet werden.

Vorliegend wurde mit Dienstbarkeitsvertrag vom 08. August 1985 zu Lasten 
der Parzelle Nr. B. und zu Gunsten der Parzelle Nr. A. ein Hochbauverbot als ne-
gative Grunddienstbarkeit im Sinne von Art. 730 Abs. 1 ZGB eingeräumt. Gemäss 
benanntem Dienstbarkeitsvertrag dürfen die jeweiligen Eigentümer der Parzelle Nr. 
A. auf einem Teil ihrer Parzelle von ca. 1'081 m2 unter anderem keine hochstäm-
migen Bäume pflanzen, die die bestehende Aussicht der Eigentümer der Parzelle 
Nr. A. beeinträchtigen. Es ist offensichtlich, und wird im Übrigen von den Beschwer-
deführern auch nicht bestritten, dass die im belasteten Parzellenteil eingesetzte 
Steckfichte von ca. 3 m Höhe  als hochstämmiger Baum im Sinne des Dienstbar-
keitsvertrages zu qualifizieren ist. Des Weiteren beeinträchtigt dieser umstrittene 
Baum offensichtlich die bestehende Aussicht der StWEG. Auf Grund dessen ist die 
von den Beschwerdeführern getätigte Einsetzung der Steckfichte grundsätzlich vom 
Hochbauverbot erfasst, sodass der Rechtsbesitz der Beschwerdegegner gestört 

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wird. Gemäss Art. 928 Abs. 1 ZGB kann aber die Beseitigung der Störung des Be-
sitzes – wozu auch der Rechtsbesitz zählt – nur verlangt werden, sofern die Störung 
durch verbotene Eigenmacht erfolgte. Dabei erscheint als verbotene Eigenmacht 
grundsätzlich jede Beeinträchtigungshandlung, die ohne die Einwilligung des Besit-
zers erfolgt (vgl. Stark, a. a. O., N 21 Vorbemerkungen zu Art. 926-929 ZGB mit 
weiteren Hinweisen). Die Eigenmacht kann aber nicht nur durch die Einwilligung 
des Besitzers, sondern auch durch das objektive Recht erlaubt sein. Das Privatrecht 
erlaubt die Eigenmacht nur dort, wo es den direkten Eingriff als solchen gestattet, 
nicht aber dort, wo es etwa einen Rechtsanspruch auf Einräumung von Einwir-
kungsrechten gewährt. Erlaubt ist die Eigenmacht zudem bei Notwehr, Notstand, 
Nothilfe und erlaubter Selbsthilfe. In diesen Fällen entfällt die an und für sich beste-
hende Rechtswidrigkeit des Eingriffes. Soweit aber die Notwehr überschritten wird 
oder eine Handlung nicht mehr durch Notstand gerechtfertigt oder als Selbsthilfe 
erlaubt ist, handelt es sich um nicht erlaubte, d.h. verbotene Eigenmacht, sodass 
der Besitzesschutz gewährt wird (vgl. Stark, a. a. O., N 41-43 Vorbemerkungen zu 
Art. 926-929 ZGB). 

Vorliegend ist die in der Einsetzung der Steckfichte in den dienstbarkeitsbe-
lasteten Parzellenteil liegende Eigenmacht der Beschwerdeführer als verboten im 
Sinne von Art. 928 Abs. 1 ZGB zu qualifizieren. Soweit die Beschwerdeführer vor-
bringen, sie seien zur Einsetzung der Steckfichte in Widerherstellung des früheren 
Zustandes auf Grund der Regeln des Besitzesschutzes berechtigt gewesen, über-
sehen sie, dass die Klagen des Besitzesschutzes nicht den direkten Eingriff als sol-
chen gestatten. Vielmehr räumen sie lediglich einen Rechtsanspruch auf Widerher-
stellung des ursprünglichen Besitzesverhältnisses ein. Dies genügt aber - wie be-
reits oben ausgeführt - nicht, um die Handlung der Beschwerdeführer als erlaubte 
Eigenmacht zu qualifizieren. Einzig die Ausübung der Selbsthilfe gemäss Art. 926 
ZGB würde keine verbotene Eigenmacht im Sinne von Art. 928 ZGB darstellen (vgl. 
Stark, a. a. O., N 6 zu Art. 926 ZGB). Die Beschwerdeführer können sich aber nicht 
auf Art. 926 ZGB stützen, zumal die in diesem Artikel statuierte Selbsthilfe des Be-
sitzers entweder die Abwehr einer Beeinträchtigung des Besitzes, die bisher nicht 
zur Aufhebung des Besitzes geführt hat (Abs. 1), oder aber die sofortige Widerer-
langung des bereits untergegangenen Besitzes ist (Abs. 2). Die Handlung der Be-
schwerdeführer – Einpflanzen einer Steckfichte zur Behebung des durch die Be-
schädigung entstandenen „Äste- und Nadellochs“ – entspricht aber weder der 
Selbsthilfe nach Abs. 1 noch derjenigen nach Abs. 2 des Art. 926 ZGB. Desgleichen 
vermag auch das Haftpflichtrecht die Handlung der Beschwerdeführer nicht als er-
laubte Eigenmacht im Sinne von Art. 928 ZGB darzustellen. Wie die Beschwerde-

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führer zwar richtig erkannt haben, bestimmt der Richter gemäss Art. 43 Abs. 1 OR 
neben der Grösse auch die Art des Schadenersatzes, sofern er einen Schaden fest-
gestellt hat. Dabei kann er den Haftpflichtigen auch zur Widerherstellung des ur-
sprünglichen Zustandes eines Grundstücks verpflichten. Diesbezüglich verkennen 
die Beschwerdeführer aber, dass diese Möglichkeit des Richters den Geschädigten 
jedoch nicht erlaubt, eigenmächtig den ursprünglichen Zustand herzustellen. 

Im Übrigen besteht die Funktion des vorliegenden Besitzesschutzverfahrens 
in der Verhinderung und in der Korrektur eigenmächtiger Änderung der Besitzes-
verhältnisse durch Dritte. Der Besitzesschutz dient der Erhaltung der tatsächlichen 
Besitzesverhältnisse und damit der Parteirollenverteilung in dem vom Besitzes-
schutzverfahren gänzlich zu trennenden Prozess um das Recht (Stark, a. a. O., N 
2a Vorbemerkungen zu Art. 926-929 ZGB). Der Besitz soll ohne Heranziehung der 
Frage nach dem Recht zur Beeinträchtigung des Besitzes gerichtlichen Schutz ge-
gen verbotene Eigenmacht geniessen. Die Einreden des mit der Besitzesstörungs-
klage belangten Beklagten können sich nicht auf das Recht zur Störung des Besit-
zes erstrecken (Stark, a. a. O., N 92 Vorbemerkungen zu Art. 926-929 ZGB). Dem-
nach kann vorliegend nicht darüber befunden werden, ob die Beschwerdeführer ein 
Recht, sei es gestützt auf das Haftpflichtrecht oder auf die öffentlich rechtlichen Bau-
vorschriften, auf Störung des Rechtsbesitzes der Beschwerdegegnerin haben. Die 
Beschwerdeführer können aber immer noch ihr behauptetes Recht im ordentlichen 
Verfahren geltend machen, zumal das Urteil im Besitzstreit die Entscheidung über 
den Rechtsstreit nicht präjudizieren (Stark, a. a. O., N 100 Vorbemerkung zu Art. 
926-929 ZGB).

Wurde somit festgestellt, dass die Eigenmacht der Beschwerdeführer nicht 
durchs objektive Recht erlaubt ist und steht fest, dass weder eine Einwilligung der 
Rechtsbesitzerin noch ein Fall von Notstand, Nothilfe, Notwehr oder Selbsthilfe vor-
liegt, muss die Beeinträchtigungshandlung der Beschwerdeführer als verbotene Ei-
genmacht im Sinne von Art. 928 Abs. 2 ZGB qualifiziert werden. Demnach liegt eine 
durch verbotene Eigenmacht erfolgte Schädigung des Rechtsbesitzes der Be-
schwerdegegnerin vor, so dass der Erlass des Amtsbefehls durch den Kreispräsi-
denten Oberengadin zu Recht erfolgte. In Folge dessen ist die Beschwerde abzu-
weisen.

 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens, gehen die Kosten des Be-
schwerdeverfahrens zu Lasten der Beschwerführer, welche die Beschwerdegegne-
rin angemessen ausseramtlich zu entschädigen haben.

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Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Fr. 1'500.00 gehen 
zu Lasten der Beschwerdeführer, welche die Beschwerdegegnerin ausser-
gerichtlich mit Fr. 500.00 zu entschädigen haben.

3. Mitteilung an:

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Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: