# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c52c8c9f-c7a3-5915-85e1-a27f79feb536
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-08-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 28.08.2023 LY230029
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LY230029_2023-08-28.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LY230029-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. E. Pahud 

sowie Gerichtsschreiberin MLaw J. Camelin-Nagel 

Beschluss vom 28. August 2023 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

betreffend vorsorgliche Massnahmen während der Dauer des Scheidungs-
verfahrens  
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (5. Abteilung) des Be-
zirksgerichtes Zürich vom 19. Juli 2023; Proz. EF230005 
  

- 2 - 

 
Rechtsbegehren des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten: 

(act. 4/17) 

1. Es sei im Sinne einer superprovisorischen Massnahme anzuord-
nen, dass die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2010, D._____, 
geboren am tt.mm.2012 und E._____, geboren am tt.mm.2015, 
die zweite Hälfte der in der Stadt Zürich geltenden Schulferien, 
nämlich vom 2. August bis 18. August 2023 mit dem Kindsvater 
verbringen (act. ) 

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% 
MwSt.) zu Lasten der Gesuchstellerin. 

Verfügung des Einzelgerichts: 
(act. 3A) 

1. Der Gesuchsgegner wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für be-

rechtigt und verpflichtet erklärt, die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2021, 

D._____, geboren am tt.mm.2012, und E._____, geboren am tt.mm.2015, 

von Mittwoch, 2. August 2023, bis Freitag, 18. August 2023, mit in die Ferien 

zu nehmen; er wird ausdrücklich ermächtigt, sein Ferienbesuchsrecht in 

Deutschland auszuüben. 

2. [Schriftliche Mitteilung] 

3. [Rechtsmittel: Berufung, 10 Tage, kein Fristenstillstand] 

Berufungsanträge der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin: 
(act. 2) 

"1. Die Verfügung vom 19. Juli 2023 sei im Dispositiv Ziffer-Nr. 1 auf-
zuheben und der Antrag des Gesuchsgeg-
ners/Berufungsbeklagten abzuweisen. 

2. Vorliegende Berufung sei die aufschiebende Wirkung der Voll-
streckung zu erteilen.  

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu 
Lasten des Berufungsbeklagten.  

4. Es sei der Berufungsklägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu 
bewilligen und ihr eine unentgeltliche Rechtsbeiständin in der 
Person der Unterzeichnerin zu bestellen.  

- 3 - 

5. Die Akten aus dem vorsorglichen Massnahmeverfahren 
(EF230005-L/Z2) seien beizuziehen." 

Berufungsanträge des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten: 
(act. 7) 

1. Die Berufung sei abzuweisen und die Verfügung des Einzelge-
richts, 5. Abteilung, des Bezirksgerichts Zürich vom 19. Juli 2023, 
Proz. EF230055, sei zu bestätigen.  

2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) 
zu Lasten der Berufungsklägerin.  

Prozessualer Antrag 
 Es sei dem Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege 

sowie die unentgeltliche Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt 
lic. iur. Y._____, F._____ AG, … [Adresse] zu bewilligen.  

 
Erwägungen: 

1.1. Die Parteien sind die Eltern von C._____, geb. tt.mm.2010, D._____, geb. 

tt.mm.2012, und E._____, geb. tt.mm.2015. Sie stehen sich in einem Schei-

dungsverfahren gegenüber, das am Amtsgericht Charlottenburg, Deutschland 

hängig ist. Mit Beschluss vom 17. November 2022 übertrug das Amtsgericht 

Kreuzberg der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan Berufungsklägerin) 

das Aufenthaltsbestimmungsrecht über die Kinder. Die Berufungsklägerin wohnt 

seit dem 25. November 2022 mit den drei Kindern in der Schweiz. Das Amtsge-

richt Kreuzberg hat mit Beschluss vom 21. März 2023 seine internationale Zu-

ständigkeit für die Kinderbelange verneint.  

1.2. Mit Eingabe vom 22. April 2023 wandte sich die Berufungsklägerin an die 

Vorinstanz und beantragte, es sei jedem Elternteil die Verantwortung für jeweils 

die hälftigen Schulferien im Laufe des Jahres zuzuweisen und festzulegen, dass 

sich die Parteien spätestens 6 Monate im Voraus darauf einigen, wer welche Hälf-

te übernimmt. Ausserdem beantragte sie eine Feiertagsregelung und verlangte 

vom Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten (fortan Berufungsbeklagter) die 

Zahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen. Mit Verfügung vom 2. Juni 2023 wurde 

der Berufungsbeklagte aufgefordert, in der Schweiz einen Zustellungsempfänger 

zu bezeichnen, am 8. Juni 2023 wurden die Parteien zur Verhandlung betreffend 

- 4 - 

vorsorgliche Massnahmen und Vergleichsverhandlung auf den 23. August 2023 

vorgeladen. Am 20. Juni 2023 erstattete der Berufungsbeklagte bei der Kindes- 

und Erwachsenenschutzbehörde Stadt Zürich (KESB) eine Gefährdungsmeldung, 

am 30. Juni 2023 bat er bei der Vorinstanz, es sei ihm zu ermöglichen, die hälfti-

gen Sommerferien 2023 mit den Kindern in Deutschland zu verbringen. Mit 

Schreiben vom 6. Juli 2023 verwies der zuständige Einzelrichter am Bezirksge-

richt Zürich den Berufungsbeklagten darauf, dass seine Anzeige und Ausführun-

gen in die Vergleichsverhandlung vom 23. August 2023 einfliessen könnten und 

neben den Kinderunterhaltsbeiträgen auch ein Besuchsrecht während der Schul-

ferien und Feiertagen ein Thema sein werde. Der Einzelrichter liess dieses 

Schreiben auch der Berufungsklägerin zukommen und wies darauf hin, dass die 

Parteien allenfalls bilateral eine Lösung für eine Betreuung der in Kürze anste-

henden Sommerferien fänden.  

1.3. Am 18. Juli 2023 stellte der – mittlerweile anwaltlich vertretene – Berufungs-

beklagte bei der Vorinstanz das vorstehend wiedergegebene Gesuch um super-

provisorische Massnahmen (act. 4/17), welches die Vorinstanz mit Verfügung 

vom 19. Juli 2023 als vorsorgliche Massnahme guthiess (act. 3A). 

1.4. Dagegen erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 29. Juli 2023, ein-

gegangen am 31. Juli 2023, Berufung und stellte die eingangs genannten Anträge 

(act. 2). 

1.5. Mit Verfügung vom 31. Juli 2023 wurde die Vollstreckbarkeit des vorinstanz-

lichen Entscheids einstweilen aufgeschoben und dem Berufungsbeklagten Frist 

zur Stellungnahme zum Antrag um aufschiebende Wirkung und Frist zur Beru-

fungsantwort angesetzt (act. 5). Mit Eingabe vom 17. August 2023 (hierorts ein-

gegangen am 18. August 2023) erstattete der Berufungsbeklagte rechtzeitig die 

Berufungsantwort mit den eingangs genannten Anträgen (act. 7). Am 22. August 

2023 (Datum Poststempel) reichte der Berufungsbeklagte die Begründung seines 

Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege samt Beilagen ein (act. 9).  

1.6. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 4/1–20). Das Verfahren 

ist spruchreif.  

- 5 - 

2.1. Das Gericht tritt auf eine Klage oder auf ein Gesuch ein, sofern die Prozess-

voraussetzungen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Eine Prozessvoraussetzung 

stellt  das schutzwürdige Interesse der klagenden oder gesuchstellenden Partei 

dar (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Dieses sog. Rechtsschutzinteresse muss im Zeit-

punkt der Rechtshängigkeit des Prozesses bzw. der Anhängigmachung des 

Rechtsmittels vorhanden sein, ansonsten auf die Klage bzw. das Rechtsmittel 

nicht eingetreten werden kann. Das bedeutet für ein Rechtsmittel u.a., dass es 

geeignet sein muss, den gewünschten Erfolg herbeizuführen und einen wirtschaft-

lichen, ideellen oder materiellen Nachteil der das Rechtsmittel ergreifenden Partei 

zu beseitigen (vgl. SEILER, Die Berufung nach ZPO, N 533 und 546; STEINER, Die 

Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, N 320). Das war 

vorliegend der Fall, zumal im Zeitpunkt der Einreichung der Berufung die streitge-

genständlich zweite Hälfte der Schulsommerferien 2023 noch bevorstand. Da das 

Gericht hier aber konkrete Fragen, mithin die Regelung des Ferienbesuchsrechts 

für die zweite Hälfte der Schulsommerferien 2023, und nicht bloss theoretische 

Fragen zu entscheiden hat, muss das Rechtsschutzinteresse auch noch im Zeit-

punkt der Entscheidung aktuell sein. Fällt das Rechtsschutzinteresse während 

des Verfahrens definitiv weg, ist das Verfahren i.S.v. Art. 242 ZPO als gegen-

standslos abzuschreiben (vgl. zum Ganzen: CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, 

Art. 242 N 8; PC CPC-HEINZMANN/BRAIDI, Art. 242 N 6; KRIECH, DIKE-Komm-ZPO, 

2. Aufl. 2016, Art. 242 N 3 f. und 6; ENGLER, OFK-ZPO, 2. Aufl. 2015, Art. 242 

N 2; BK ZPO-KILLIAS, Art. 242 N 10; BGE 146 III 416 E. 7.4; BGer 4A_226/2016 

vom 20. Oktober 2016, E. 5). 

2.2. Vorliegend ist die Berufungsantwort am 18. August 2023, mithin am letzten 

Tag des vom Berufungsbeklagten beantragten Ferienbesuchsrechts, bei der 

Kammer eingetroffen (vgl. act. 7). Mittlerweile sind die Schulsommerferien 2023 

beendet. Damit ist das Rechtsschutzinteresse am vorliegenden Verfahren zufolge 

Zeitablaufs definitiv weggefallen. Das Verfahren ist i.S.v. Art. 242 ZPO als gegen-

standslos abzuschreiben. 

3.1. Im Rechtsmittelverfahren bemisst sich die Gebühr nach Massgabe dessen, 

was vor der Rechtsmittelinstanz noch im Streit liegt (§ 12 Abs. 2 GebV OG). Da 

- 6 - 

es vorliegend einzig um die Regelung der Sommerferien 2023  geht, liegt eine 

nicht vermögensrechtliche Streitigkeit vor. Bei nicht vermögensrechtlichen Strei-

tigkeiten wird die Gebühr nach dem tatsächlichen Streitinteresse, dem Zeitauf-

wand des Gerichts und der Schwierigkeit des Falles bemessen und beträgt in der 

Regel Fr. 300.– bis Fr. 13'000.– (§ 5 Abs. 1 GebV OG). Unter Berücksichtigung 

von § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 10 GebV OG ist die zweitinstanzliche Entscheid-

gebühr auf Fr. 600.– festzusetzen.  

3.2. Die Kosten des Verfahrens sind, wenn es um Kinderbelange geht gemäss 

obergerichtlicher Praxis grundsätzlich – unabhängig vom Ausgang des Verfah-

rens – den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen 

wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt der Interessen des 

Kindes gute Gründe zur Antragstellung hatten (ZR 84 [1985] Nr. 41). Vorliegend 

ist indes zu berücksichtigen, dass sich der anwaltlich vertretene Berufungsbeklag-

te zu einem Zeitpunkt mit dem vorinstanzlichen Entscheid identifizierte, als die 

Gegenstandslosigkeit des Berufungsverfahrens bereits evident war. Auch wenn 

der Berufungsbeklagte ein berechtigtes Interesse an der Regelung des Ferienbe-

suchsrechts mit seinen Kindern hatte, lagen bei Einreichung der Berufungsant-

wort am 18. August 2023 (mithin am letzten Tag seines beantragten Besuchs-

rechts) keine guten Gründe für den Antrag auf Abweisung der Berufung (mehr) 

vor. Es rechtfertigt sich daher, ihm die Kosten des Berufungsverfahrens aufzule-

gen (vgl. zu seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hernach E. 4.1). Kein 

anderes Ergebnis ergibt sich, wenn die Prozesskosten unter Berücksichtigung 

des mutmasslichen Prozessausgangs verteilt würden: 

3.3.1. Der Berufungsbeklagte stellte vor Vorinstanz ein Gesuch um superpro-

visorische Massnahmen und verlangte, es sei ohne Anhörung der Gegenpartei 

anzuordnen, dass die drei Kinder vom 2. bis 18. August 2023 Ferien mit ihm ver-

bringen sollten (act. 17). Er begründete sein Gesuch damit, dass die Kinder Feri-

en mit dem Vater wünschten und sich auf ihre alten Freunde, Schulkameraden, 

den Hund und die Grosseltern in Deutschland freuten. Er habe die Kinder seit 

dem Wegzug nur zwei Mal gesehen. Nicht miteinander verbrachte Ferien würden 

sich nicht nachholen lassen. Es bestehe besondere zeitliche Dringlichkeit, da der 

- 7 - 

Ferienanspruch in Bezug auf die Sommerferien 2023 bei einem Zuwarten bis zum 

Entscheid in der Hauptsache definitiv und vollständig vereitelt würde. Die Anord-

nung sei ausserdem verhältnismässig, da die verlangte hälftige Aufteilung der 

Sommerschulferien dem Antrag Ziff. 1 des Massnahmebegehrens der Berufungs-

klägerin entspreche (act. 4/17 Rz. 5 ff.).  

3.3.2. Die Vorinstanz erwog, aus dem Massnahmebegehren der Berufungs-

klägerin vom 22. April 2023 gehe hervor, dass sie die hälftige Aufteilung der 

Schulferienbetreuung für die drei Kinder beantrage, ohne daran weitere Bedin-

gungen zu knüpfen, weshalb insoweit übereinstimmende Anträge über die Auftei-

lung der Sommerferien vorlägen. Damit erübrige sich die Prüfung der Vorausset-

zungen für die Anordnung einer superprovisorischen Massnahme. Das Wohl der 

Kinder sei durch einen unbegleiteten Ferienumgang mit dem Berufungsbeklagten 

in Deutschland nicht gefährdet, weshalb es sich rechtfertige, die diesjährige 

Sommerferienbetreuung als vorsorgliche Massnahme anzuordnen (act. 3/1). 

3.3.3. Die Berufungsklägerin wendet dagegen im Wesentlichen ein, die Vor-

instanz habe ohne Prüfung der Voraussetzungen für die Anordnung einer super-

provisorischen Massnahme – also willkürlich – entschieden. Es lägen keine über-

einstimmenden Anträge vor. Richtig sei, dass die Aufteilung der Sommerferien zur 

gerichtlichen Beurteilung gestellt worden sei, aber lediglich in abstrakter Form. 

Die Aufteilung der konkreten Ferientage habe sie nicht zur Disposition des Ge-

richts gestellt. Die Parteien sollten sich antragsgemäss sechs Monate im Voraus 

darauf einigen, wer die erste und die zweite Hälfte der Schulferien übernehme. 

Die Ferientage seien im Übrigen bereits belegt und stünden nicht mehr zur Dispo-

sition (act. 2 S. 3 f.).  

3.3.4. Der Berufungsbeklagte macht zusammengefasst geltend, falls die Vor-

instanz die Voraussetzungen einer superprovisorischen Massnahme nicht ausrei-

chend geprüft habe, dürfe sich dies nicht zu seinem Nachteil auswirken. Ausser-

dem sei konkret die hälftige Aufteilung der Schulferien von der Berufungsklägerin 

beantragt worden. Es sei klar, dass die "Vorlaufzeit" von sechs Monaten im Hin-

blick auf eine künftige gerichtliche Regelung gelten solle. Davon könne im laufen-

den Verfahren selbstverständlich abgewichen werden. Er habe Anspruch auf per-

- 8 - 

sönlichen Verkehr mit den Kindern. Wenn die Berufungsklägerin argumentiere, 

auch die zweite Ferienhälfte sei bereits belegt, zeige dies klar auf, dass sie plan-

mässig sein Besuchsrecht vereitle (act. 7 Rz. 9 ff.).  

3.3.5. Der Berufungsbeklagte hat vor Vorinstanz ein Begehren um Erlass  

superprovisorischer Massnahmen gestellt. Gegen eine superprovisorische Anord-

nung steht kein Rechtsmittel zur Verfügung (BGE 137 III 417, E. 1.2-1.4, BGE 140 

III 289 E. 2, BGer 5A_84/2018 vom 8. November 2018, E. 4). Angefochten wer-

den kann grundsätzlich erst der Entscheid über die nach Anhörung der Verfah-

rensbeteiligten ergangene vorsorgliche Massnahme, mit der die superprovisori-

sche Massnahme bestätigt, geändert, aufgehoben oder ersetzt wird (BGE 140 III 

289 E. 2). Die Vorinstanz hat indes explizit festgehalten, die Voraussetzungen  

einer superprovisorischen Massnahme nicht zu prüfen und gestützt auf die (ver-

meintlich) übereinstimmenden Anträge der Parteien, die Anordnung als vorsorgli-

che Massnahme anzuordnen (vgl. act. 3/1). Sie hat der Berufungsklägerin daher 

weder Frist zur Stellungnahme angesetzt, noch die Parteien zu einer Verhandlung 

vorgeladen, wie Art. 268 Abs. 2 ZPO dies vorsieht. Die Berufungsklägerin moniert 

das Vorgehen der Vorinstanz zu Recht als willkürlich. Ein Antrag auf Anordnung 

superprovisorischer Massnahmen kann zwar ohne Anhörung der Gegenpartei di-

rekt als vorsorgliche Massnahme abgewiesen (vgl. Art. 253 ZPO), nicht aber gut-

geheissen werden. Letzteres stellt eine schwerwiegende Verletzung des rechtli-

chen Gehörs dar.  

 Die Vorinstanz verweist in ihrer Verfügung auf Art. 276 ZPO. Im Rahmen 

eherechtlicher Verfahren ist das Gericht bei der Anordnung vorsorglicher Mass-

nahmen gar zur Durchführung einer Verhandlung verpflichtet (BGer 4A_451/2020 

vom 12.11.2020, E. 5.1). Selbst wenn auf die Durchführung einer solchen aus-

nahmsweise verzichtet werden könnte (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 273 Abs. 1 

ZPO), setzte dies Eingaben beider Parteien voraus, aufgrund dessen der Sach-

verhalt klar oder unbestritten ist. Das ist vorliegend nicht der Fall. Die Vorinstanz 

verweist zur Begründung ihres Entscheids auf das Massnahmebegehren der Be-

rufungsklägerin vom 24. April 2023, aus welchem auf übereinstimmende Anträge 

zu schliessen sei, da die Berufungsklägerin die hälftige Aufteilung der Sommer-

- 9 - 

schulferien beantrage, ohne daran weitere Bedingungen zu knüpfen (act. 3/1). Die 

Berufungsklägerin beantragte in ihrem Massnahmebegehren im Zusammenhang 

mit den Schulferien was folgt (act. 4/1):  

"Jedem Elternteil sei die Verantwortung für jeweils die hälftigen Schul-
ferien im Laufe des Jahres zuzuweisen. Es sei festzulegen, dass sich 
die Parteien spätestens 6 Monate im Voraus drauf einigen, wer die ers-
te Hälfte der jeweiligen Schulferien und wer die zweite Hälfte über-
nimmt. Bei Uneinigkeit sei zu bestimmen, dass der Vater in den gera-
den Jahren und die Mutter in den ungeraden Jahren das Entschei-
dungsrecht hat." 

 Es trifft zwar zu, dass die Berufungsklägerin grundsätzlich die hälftige Feri-

enaufteilung beantragte, sie knüpfte dies aber explizit an die Bedingung, dass 

sich die Parteien sechs Monate im Voraus auf die konkrete Aufteilung einigten. 

Nicht nachvollziehbar ist die Behauptung des Berufungsbeklagten, dass dies nur 

für die Anordnung eines gerichtlichen Besuchsrechts beantragt worden sei (act. 7 

Rz. 9). Es ist ihm zwar zuzustimmen, dass die Parteien davon abweichen können, 

inwiefern die Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren in Bezug auf die 

Sommerschulferien 2023 von ihrem Antrag konkret abgewichen sein soll, legt er 

indes nicht dar. Dass keine übereinstimmenden Anträge hinsichtlich der 

Schulsommerferien 2023 vorliegen, ergibt sich auch aus dem von der Vorinstanz 

zitierten Mailverkehr, wo sich die Berufungsklägerin einstweilen (einzig) für beglei-

tete Besuche in Zürich ausspricht (act. 4/18/2; act. 4/14/1; act. 4/14/3). Ohnehin 

hätten auch übereinstimmende Anträge der Parteien die Vorinstanz nicht davon 

entbunden, der Berufungsklägerin die Eingabe des Berufungsbeklagten vor dem 

Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen zuzustellen. Das Vorgehen der 

Vorinstanz stellt eine schwerwiegende Gehörsverletzung dar, weshalb die Beru-

fung gutzuheissen und das vorinstanzliche Urteil aufzuheben gewesen wäre. Der 

Berufungsbeklagte wäre folglich unterlegen, weshalb sich eine Kostenauflage 

auch unter diesem Aspekt rechtfertigte. 

3.4. Wie gezeigt, ist von einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit auszuge-

hen. Gestützt auf § 5 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 AnwGebV beträgt die Grundgebühr 

für die Parteientschädigung in der Regel zwischen Fr. 1'400.– und Fr. 16'000.–. 

Zu berücksichtigen sind bei der Bemessung sodann die Reduktionsgründe nach 

- 10 - 

§ 4 Abs. 2, § 9 und § 13 Abs. 4 AnwGebV. Daraus ergibt sich für das Rechtsmit-

telverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.– (zzgl. 7.7 % 

MwST), welche der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin für das zweitin-

stanzliche Verfahren zu entrichten hat (vgl. zu seinem Gesuch um unentgeltliche 

Rechtspflege sogleich E. 4.1).  

4.1. Beide Parteien stellten im vorliegenden Berufungsverfahren ein Gesuch um 

unentgeltliche Rechtspflege (act. 2 S. 2, act. 7 S. 2). Grundsätzlich hat eine Per-

son Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn a) sie nicht über die erfor-

derlichen Mittel verfügt und b) ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint 

(Art. 117 ZPO). Wie die vorstehenden Erwägungen (E. 2.2) zeigen, waren die An-

träge des Berufungsbeklagten bereits aus prozessualen Gründen aussichtslos. 

Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist damit abzuweisen. Das Gesuch 

der Berufungsklägerin um unentgeltliche Prozessführung ist angesichts der Kos-

tenauflage an den Berufungsbeklagten abzuschreiben.  

4.2. Zu prüfen bleibt das Gesuch der Berufungsklägerin, soweit damit um ge-

richtliche Bestellung einer Rechtsanwältin ersucht wird (vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO).  

4.3.1. Vorerst ist darauf hinzuweisen, dass die unentgeltliche Rechtspflege 

subsidiär gegenüber der Unterstützungspflicht aus dem Familienrecht ist. Dies gilt 

insbesondere bei der ehelichen Unterstützungspflicht (statt vieler: BGE 127 I 

205). Es besteht daher die grundsätzliche Obliegenheit vom Ehegatten einen 

Prozesskostenvorschuss zu verlangen (WUFFLI/FUHRER, Handbuch unentgeltliche 

Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich 2019, Rz. 168). Die unentgeltliche Rechts-

pflege ist dann zu gewähren, wenn der andere Ehegatte einen Prozesskostenvor-

schuss zu leisten nicht in der Lage ist oder der ihm auferlegte Vorschuss nicht  

oder nur mit aussergewöhnlichen Schwierigkeiten einbringlich ist (BGer 

5A_562/2009 vom 22. Januar 2010, E. 5; BGer 8C_375/2009 vom 3. Juni 2009, 

E. 3.1). Verzichtet eine anwaltlich vertretene Partei auf ein Begehren um Zuspre-

chung eines Prozesskostenvorschusses, so hat sie ausdrücklich darzulegen, 

weshalb sie dies tut, so dass das Gericht diese Auffassung vorfrageweise prüfen 

kann (BGer 5A_928/2016 vom 22. Juni 2017, E. 8; BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 

2017, E. 3.1). Von diesem Erfordernis ist dort abzusehen, wo die Mittellosigkeit 

- 11 - 

des anderen Ehegatten manifest ist, so dass es einem überspitzten Formalismus 

gleichkäme, Ausführungen zu verlangen, weshalb kein Antrag um Leistung eines 

Prozesskostenvorschusses gestellt worden sei (BGer,5A_244/2019 vom 15. April 

2019, E. 4.). Fehlt diese Begründung, kann das Gesuch um unentgeltliche 

Rechtspflege ohne Weiteres abgewiesen werden (BGer 5A_508/2007 vom 3. Juni 

2008, E. 5; zum Ganzen: OGer ZH LY210041 vom 6. April 2022, E. V.2.3). 

4.3.2. Die Berufungsklägerin stellt im Rahmen des Gesuchs um Bewilligung 

der unentgeltlichen Rechtspflege im Rechtsmittelverfahren kein Gesuch um Leis-

tung eines Prozesskostenvorschusses durch den Berufungsbeklagten, obwohl sie 

dies vor Vorinstanz noch tat und ausführte, sie wisse vom Hörensagen, dass der 

Berufungsbeklagte vermögend sei (act. 4/1 S. 8). Sie verzichtet darauf zu be-

haupten und darzulegen, dass und weshalb ein solcher Prozesskostenvorschuss 

(neu) uneinbringlich sei. Ebenso ist eine allfällige Mittellosigkeit des Berufungsbe-

klagten nicht bereits gestützt auf sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 

manifest (vgl. auch OGer ZH LY210041 vom 6. April 2022, E. V.2.3), stehen dem 

doch die Behauptungen der Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren ent-

gegen. Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne 

der gerichtliche Bestellung einer Rechtsanwätlin für das Berufungsverfahren ist 

daher abzuweisen. 

4.3.3. Hinzu kommt, dass die Berufungsklägerin zur Begründung ihres Ge-

suchs pauschal auf ihre Klage vom 22. April 2023 verweist, mit welcher sie belegt 

habe, dass sie unter dem Existenzminimum lebe und Schulden von - EUR 

74'830.– habe (act. 2 S. 18). Dass die unentgeltliche Rechtspflege in jedem Ver-

fahren und vor jeder Instanz neu zu beantragen ist, bedeutet grundsätzlich, dass 

ihre Voraussetzungen jedes Mal neu zu behaupten und zu belegen sind. Dabei 

gilt im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich dieselbe Behauptungs-, Substantiie-

rungs- und Beweisführungslast wie im erstinstanzlichen Bewilligungsverfahren 

und es gelten dieselben Anforderungen an die Mitwirkungspflicht bei der Abklä-

rung und Feststellung der Mittellosigkeit. Es obliegt daher auch im Rechtsmittel-

verfahren der gesuchstellenden Partei, ihre Einkommens- und Vermögensver-

hältnisse sowie ihre finanziellen Verpflichtungen umfassend offenzulegen und zu 

- 12 - 

belegen (Art. 119 Abs. 1 und 2 ZPO; vgl. KUKO ZPO-Jent-Sørensen, 3. Aufl. 

2021, Art. 119 N 10; ZK ZPO-Emmel, 3. Aufl. 2016, Art. 119 N 6). Ein Verweis auf 

genau bezeichnete Vorakten, deren Inhalt noch aktuell ist, wäre zwar zulässig. 

Vorliegend verweist die Berufungsklägerin aber bloss pauschal auf ihre vo-

rinstanzliche Klage. In dieser finden sich unter dem Titel "unentgeltliche Rechts-

pflege" keinerlei konkrete Einkommens- und Bedarfszahlen der Berufungskläge-

rin. Ohne Verweis auf konkrete Ausführungen steht bloss "die Einkommensver-

hältnisse der Gesuchstellerin sind bereits belegt". Sodann folgen Ausführungen 

zur Schuldensituation (act. 4/1 S. 17 f.). Wollte die Berufungsklägerin auf ihre 

Ausführungen zum Kinderunterhalt verweisen (act. 4/1 S. 11), hätte sie dies in der 

Berufungsschrift konkret anzugeben gehabt, insbesondere auch deshalb, weil 

sich die Bedarfsberechnung im Rahmen der Beurteilung der Mittellosigkeit nach 

anderen Grundsätzen richtet als die Unterhaltsberechnung und daher dort diverse 

Positionen aufgeführt sind, welche nicht berücksichtigt werden könnten (insbes. 

Stromkosten, VVG-Prämien und Schuldverpflichtungen ohne Abzahlungsbelege). 

Da aber ein konkreter Verweis fehlt und es nicht Aufgabe des Gerichts ist, die 

Rechtsschriften der Parteien nach konkreten Behauptungen zu durchsuchen und 

von sich aus relevante Stellen beizuziehen, wäre das Gesuch der Berufungsklä-

gerin um unentgeltliche Rechtspflege auch aus diesem Grund abzuweisen.  

Es wird beschlossen: 

1. Das Berufungsverfahren wird abgeschrieben. 

2. Das Gesuch des Berufungsbeklagten um unentgeltliche Rechtspflege wird 

vollumfänglich abgewiesen. 

3. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Bewilligung der unentgeltlichen 

Rechtspflege bezüglich der Befreiung von Gerichtskosten für das vorliegen-

de Berufungsverfahren wird abgeschrieben.  

4. Das Gesuch des Berufungsklägerin um Bestellung einer unentgeltlichen 

Rechtsbeiständin wird abgewiesen.  

- 13 - 

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt und 

dem Berufungsbeklagten auferlegt. 

6. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, Rechtsanwältin Dr. X._____ für das 

Berufungsverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.– 

zzgl. 7.7% MwST, mithin total Fr. 2'154.–, zu bezahlen.  

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beila-

ge der Doppel von act. 7 u. act. 8/1+2, die Obergerichtskasse und an das 

Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. 

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 
Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

MLaw J. Camelin-Nagel 
 
versandt am: 

	Beschluss vom 28. August 2023
	Rechtsbegehren des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten: (act. 4/17)
	Verfügung des Einzelgerichts: (act. 3A)
	1. Der Gesuchsgegner wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für berechtigt und verpflichtet erklärt, die Kinder C._____, geboren am tt.mm.2021, D._____, geboren am tt.mm.2012, und E._____, geboren am tt.mm.2015, von Mittwoch, 2. August 2023, bis ...
	2. [Schriftliche Mitteilung]
	3. [Rechtsmittel: Berufung, 10 Tage, kein Fristenstillstand]
	Berufungsanträge der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin: (act. 2)
	Berufungsanträge des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten: (act. 7)
	Erwägungen:
	3.4. Wie gezeigt, ist von einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit auszugehen. Gestützt auf § 5 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 AnwGebV beträgt die Grundgebühr für die Parteientschädigung in der Regel zwischen Fr. 1'400.– und Fr. 16'000.–. Zu berücksich...
	4.3.1. Vorerst ist darauf hinzuweisen, dass die unentgeltliche Rechtspflege subsidiär gegenüber der Unterstützungspflicht aus dem Familienrecht ist. Dies gilt insbesondere bei der ehelichen Unterstützungspflicht (statt vieler: BGE 127 I 205). Es beste...

	Es wird beschlossen:
	1. Das Berufungsverfahren wird abgeschrieben.
	2. Das Gesuch des Berufungsbeklagten um unentgeltliche Rechtspflege wird vollumfänglich abgewiesen.
	3. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege bezüglich der Befreiung von Gerichtskosten für das vorliegende Berufungsverfahren wird abgeschrieben.
	4. Das Gesuch des Berufungsklägerin um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin wird abgewiesen.
	5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt und dem Berufungsbeklagten auferlegt.
	6. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, Rechtsanwältin Dr. X._____ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.– zzgl. 7.7% MwST, mithin total Fr. 2'154.–, zu bezahlen.
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beilage der Doppel von act. 7 u. act. 8/1+2, die Obergerichtskasse und an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein.
	8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...