# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3ed0e8d8-4078-5225-807c-200032ebc7e8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-08-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 07.08.2019 AL.2019.00121
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2019-00121_2019-08-07.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2019.00121

  

  

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Käch
Ersatzrichterin Lienhard
Gerichtsschreiberin Meierhans

Urteil vom 7. August 2019

in Sachen
X.___ AG
Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.    Am 22. Januar 2019 reichte die X.___ AG, Zweigniederlassung Y.___, beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) eine Voranmeldung von Kurzarbeit für die Zeit vom 4. Februar 2019 bis 31. März 2019 für 18 ihrer Mitarbeitenden der Betriebsabteilung Hochbau ein (Urk. 10/9). In der Folge erhob das AWA mit Verfügung vom 25. Januar 2019 (Urk. 10/7) Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung. Die dagegen von der X.___ AG am 1. Februar 2019 erhobene Einsprache (Urk. 10/3) wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 20. März 2019 (Urk. 10/1 = Urk. 2) ab.

2.    Die X.___ AG erhob am 10. Mai 2019 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 20. März 2019 (Urk. 2) und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei der Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung gutzuheissen (Urk. 1 S. 2). Das AWA beantragte mit Beschwerdeantwort vom 19. Juni 2019 (Urk. 9) die Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin am 25. Juni 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 11).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1    Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen).
Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
    Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundesgerichts C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1; ARV 2004 S. 128 E. 1.3, je mit Hinweisen).
1.2    Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können, solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE 121 V 371 E. 2a). Die Anspruchsvoraussetzung des voraussichtlich vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einspracheentscheids bestanden haben (BGE 121 V 371 f. E. 2a).
1.3    Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG sind die „gewöhnlichen“ Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 mit Hinweisen).

2.
2.1    Der Beschwerdegegner verneinte den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung im Wesentlichen mit der Begründung, dass sich die gesamte Bau- und Nebenbaubranche nach wie vor in einer soliden Konjunkturphase befinde. Dem Bauindex Schweiz (4. Quartal 2018 und 1. Quartal 2019) könne kein ausserordentlicher Rückgang der Nachfrage nach Bau- und Nebenbaudienstleistungen entnommen werden. Der eingereichten Statistik des Schweizerischen Baumeisterverbands (SBV) sei zwar zu entnehmen, dass der Arbeitsvorrat in der Region Z.___, in welcher die Zweigniederlassung der Beschwerdeführerin ihren Sitz habe, seit Beginn des Jahres 2018 bis zum 3. Quartal 2018 erheblich zurückgegangen sei. Ebenfalls sei ersichtlich, dass es seit dem Jahr 2011 immer wieder zu erheblichen Schwankungen, sowohl im negativen als auch im positiven Sinn, gekommen sei. Es werde nicht bestritten, dass es im Jahresverlauf in einzelnen Regionen zu grösseren Schwankungen und Rückgängen beim Arbeitsvolumen kommen könne. Daraus könne jedoch nicht geschlossen werden, dass generell ein ausserordentlicher Rückgang nach Bau- und Nebendienstleistungen vorliege. Nötigenfalls sei die Tätigkeit auch auf umliegende Regionen auszudehnen. Des Weiteren seien Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf, insbesondere ein Rückgang der Aufträge im Winter, im Bau- und Baunebengewerbe üblich, weshalb der darauf zurückzuführende Arbeitsausfall als saisonal und betriebsüblich zu bezeichnen sei. Auch Arbeitsausfälle infolge einer verstärkten Konkurrenzsituation würden grundsätzlich ein normales Betriebsrisiko darstellen. Die Beschäftigungslücke der Beschwerdeführerin sei nicht primär wirtschaftlich bedingt (vgl. Urk. 2 S. 2 f.; Urk. 10/7 S. 3).
2.2    Demgegenüber stellte sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt (Urk. 1), es seien der Einzelfall sowie die einzelnen Umstände zu betrachten, anstatt sich - ohne den realen Marktverhältnissen gerecht zu werden - auf den allgemeinen Bauindex zu berufen. Im Vergleich zu den Vorjahresperioden sei ein unüblicher Rückgang des Offertvolumens zu verzeichnen. Zudem habe es in den vorherigen Quartalen nur gerade im 1. Quartal 2016 einen massiven Einbruch gegeben. Die Kurzarbeitszeit sei dafür da, um schweizerischen Unternehmen in Krisenzeiten Hilfe zu bieten. Regionale Baufirmen würden sich untereinander helfen. Es sei unverständlich, weshalb der Antrag bei anderen Firmen mit identischer Formulierung gutgeheissen worden sei (S. 1).
2.3    Strittig und zu prüfen ist der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob der Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin zwischen dem 4. Februar 2019 und dem 31. März 2019 auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen ist.

3.
3.1    Der Voranmeldung von Kurzarbeit vom 22. Januar 2019 (Urk. 10/9) ist im Wesentlichen zu entnehmen, dass die betroffene Abteilung Hochbau der Beschwerdeführerin auf Umbauten, konventionelle und historische Fassadensanierungen, anspruchsvolle Kundenarbeiten, Betonsanierungen sowie Neubauten spezialisiert sei. Sie sei vor allem in den Bezirken A.___, B.___ und C.___ tätig und beschäftige derzeit 22 Mitarbeiter (S. 3 Ziff. 9a). Als Begründung für die veränderte Auftragslage wird angegeben, dass zahlreiche Mitbewerber aus den Kantonen 
D.___ und E.___ stark in ihre Region drängen würden. Die Nachfrage nach Bauleistungen im Wohnungsbau, Umbau und Renovationen sei rückläufig. Es läge einiges an Offertvolumen für Arbeiten vor, welche im Frühling/Sommer 2019 realisiert werden sollten. Für das erste Quartal 2019 bestehe jedoch eine sehr schleppende Nachfrage. Die Hochbauabteilung konzentriere sich insbesondere auf Renovations- und Umbauarbeiten, welche nicht im Bauindex der Schweiz enthalten seien. Die Auftragserteilung in diesem Segment erfolge ausschliesslich von Privatpersonen. Im Moment sei die Nachfrage sehr schlecht und die Auftraggeber würden sich kurzfristig entscheiden. Trotz grosser Bemühungen hätten sie nur wenige Aufträge erhalten (S. 3 Ziff. 10a). Obwohl die Entwicklung des Geschäftsganges grundsätzlich schwierig zu prognostizieren sei, sei mit einer Zunahme des Auftragsvolumens zu rechnen. Zahlreiche Offerten seien noch offen und sollten in diesem Jahr zur Ausführung gelangen (S. 4 Ziff. 10d). Der Rückgang des Offert- und Auftragsvolumens sei unvorhergesehen (S. 4 Ziff. 11a).
3.2    Vorliegend sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass sich ein ausserhalb des normalen Branchen- und Betriebsrisikos liegender Sachverhalt verwirklicht haben könnte. So geht aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin hervor, dass die Auftragsausfälle durch eine allgemein rückläufige Nachfrage im betroffenen Segment sowie durch eine verstärkte Konkurrenzsituation begründet werden. Mit dem Beschwerdegegner ist indessen festzuhalten, dass es zwar im Jahresverlauf in einzelnen Regionen zu grösseren Schwankungen und Rückgängen beim Arbeitsvolumen kommen, daraus jedoch nicht geschlossen werden kann, dass generell ein ausserordentlicher Rückgang nach Bau- und Nebendienstleistungen vorliegt. Auch ist die Tätigkeit nötigenfalls auf umliegende Regionen auszudehnen (vgl. Urk. 2 S. 2). Ausserdem hält das Bundesgericht konstant fest, dass Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf sowie Terminverschiebungen auf Wunsch von Auftraggebern im Baugewerbe üblich sind und der darauf zurückzuführende Arbeitsausfall deshalb nicht anrechenbar ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 237/06 vom 6. März 2007 E. 2). Eine Verminderung der Beschäftigungslage in den Wintermonaten – die Beschwerdeführerin beantragt Kurzarbeit auch für Februar 2019 - gilt im Baugewerbe als saisonal und betriebsüblich (vgl. Kupfer Bucher, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 222). Anders verhält es sich nur, wenn aufgrund von ausserordentlichen Nachfragerückgängen dem Betrieb ein unüblicher Beschäftigungseinbruch entsteht (vgl. AVIG-Praxis KAE, gültig ab 1. Januar 2019, D11). Ein solcher ist nach Lage der Akten nicht ersichtlich. Auch Beschäftigungsschwankungen aufgrund verstärkter Konkurrenzsituation – wie das von der Beschwerdeführerin erwähnte Eindringen von Mitbewerbern aus den angrenzenden Kantonen (vgl. Urk. 10/9 
S. 3 Ziff. 10a) - stellen im Bau- und Baunebengewerbe ein normales Betriebsrisiko dar (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 237/06 vom 6. März 2007 E. 2).
3.3    Nach dem Gesagten ist der Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin in der Zeit vom 4. Februar 2019 bis 31. März 2019 nicht primär wirtschaftlich bedingt, weshalb der Beschwerdegegner den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu Recht verneint hat.
    Der angefochtene Einspracheentscheid erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

Das Gericht erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___ AG
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- seco - Direktion für Arbeit
- Unia Arbeitslosenkasse
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

MosimannMeierhans