# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 97fbb636-63ef-5dc5-a44b-651e0abb56d0
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-05-26
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 26.05.2003 52.2002.493
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2002-493_2003-05-26.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2002.493

   

  	
  Lugano

  26 maggio 2003

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano Bernasconi, Werner Walser

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso 10 dicembre 2002 della

 

 

	
   

  	
  __________ 

  patrocinata da: avv. __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 20 novembre 2002 del Consiglio di Stato
  (n. 5561), che conferma la decisione 22 luglio 2002 con cui il municipio di
  __________ ha ordinato alla ricorrente di demolire la terrazza / veranda
  costruita abusivamente sulle part. n. __________,
  __________ e __________ RF,
  fuori della zona edificabile;

  

 

 

viste le risposte:

-        
17 dicembre 2002 del
Consiglio di Stato;

-        
30 gennaio 2003 del municipio
di __________;

 

preso atto della replica 24 febbraio 2003
della __________ e delle dupliche:

-        
  7 marzo 2003 del municipio di __________; 

-        
11 marzo 2003 del Consiglio di Stato;

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 14
luglio 1995 il municipio di __________ ha rilasciato alla __________ una licenza
edilizia per demolire e ricostruire uno stabile destinato ad osteria senza alloggio,
situato nella frazione di __________, fuori della zona edificabile (part. n.
__________, __________, __________ e __________ RF). Con lo stesso provvedimento,
l’autorità comunale ha negato alla predetta società il permesso di costruire
una terrazza / veranda coperta con pergolato e una piscina sul terreno dirimpetto
(part. n. __________ e __________ RF), ordinandole di cessare l’attività avviata
nel manufatto che era stato nel frattempo realizzato abusivamente, nonostante
l’ordine di sospensione dei lavori del 30 giugno precedente. Il diniego
dell’autorizzazione e l’ordine di cessare l’attività sono stati confermati dal
Consiglio di Stato con giudizio 6 agosto 1996, cresciuto in giudicato. 

                                         Con
decisione 4 novembre 1996, pure cresciuta in giudicato, il municipio ha respinto
una notifica di costruzione, presentata dalla __________ per ottenere
l'autorizzazione in sanatoria per la terrazza / veranda. 

 

 

                                  B.   Il 31
ottobre 1997, il municipio ha sottoposto al Dipartimento del territorio per
l’esame preliminare un progetto di revisione del PR comunale, che prevedeva di
ampliare la zona edificabile lungo la sponda destra del fiume __________, dove
sono ubicati i fondi sui quali è stata edificata abusivamente la terrazza /
veranda prefabbricata. Appellandosi a motivi pianificatori e concettuali, il 24
dicembre 1998 il Dipartimento del territorio ha giudicato inopportuna la
scelta. 

                                         Dando
seguito al preavviso del dipartimento, il consiglio comunale ha confermato
l'esclusione dalla zona edificabile dei mappali sui quali sorge l’opera
abusiva. Contro questa scelta pianificatoria alcuni proprietari di fondi
esclusi sono insorti davanti al Consiglio di Stato, chiedendo l'estensione
della zona edificabile. I ricorsi sono tuttora pendenti. 

 

 

                                  C.   Nel corso
degli anni, alla __________ è subentrata la __________, la quale, nel corso del
mese di marzo 2002, ha venduto i fondi e le costruzioni in oggetto alla ricorrente
__________. 

                                         Raccolto
l’avviso cantonale del Dipartimento del territorio, il 22 luglio 2002 il municipio
ha ordinato all’insorgente, quale proprietaria, di demolire le opere realizzate
senza autorizzazione. L'ordine concerne in particolare la terrazza / veranda
prefabbricata in vetro delimitata da colonne, con il relativo bar (part. n.
__________, __________ e __________ RF).

 

 

                                  D.   Con
giudizio 20 novembre 2002 il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento,
respingendo il ricorso contro di esso inoltrato dalla __________, che ne chiedeva
l’annullamento sulla scorta di argomentazioni analoghe a quelle avanzate con il
presente gravame, di cui si dirà in appresso.

                                         Dopo aver
ricordato che il manufatto in contestazione non era conforme alla zona e non
poteva ottenere un’autorizzazione eccezionale, il Governo ha anzitutto ritenuto
che la demolizione potesse essere ordinata all’attuale proprietaria, a
prescindere dal fatto che fosse o meno a conoscenza del carattere illecito
della terrazza / veranda al momento dell’acquisto dei mappali. 

                                         Ferme
queste premesse, il Consiglio di Stato ha poi confermato l’ordine censurato,
ritenendolo proporzionato e sorretto da un interesse pubblico preponderante al
rispetto della legislazione applicabile in materia di pianificazione. 

 

 

                                  E.   Contro il
predetto giudizio governativo, la soccombente si aggrava ora davanti al
Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo in via preliminare la sospensione
del ricorso fino alla crescita in giudicato della revisione del PR. Nel merito,
postula invece che sia annullato unitamente all'ordine di demolizione. Chiede
inoltre di stralciare la risposta presentata dal municipio, che non sarebbe
abilitato a comparire in giudizio. 

                                         La
sospensione del procedimento sarebbe giustificata da motivi di economia processuale
riferiti ad un possibile accoglimento dei ricorsi presentati contro la decisione
di adozione del PR per sollecitare l’inserimento dei fondi in disamina nella zona
edificabile. 

                                         Nel
merito, la ricorrente ribadisce di non essere stata informata dalla venditrice
della natura abusiva della veranda. L’ordine di ripristino, allega, violerebbe
il principio della buona fede, stante che il municipio, per circa sei anni dal
diniego della licenza, non avrebbe nemmeno espresso l’intenzione di procedere
ad una demolizione. Ciò avrebbe fatto nascere nei proprietari aspettative
tutelabili di poter mantenere la costruzione abusiva. 

                                         Non
contesta che la costruzione si trova fuori della zona edificabile. Rileva però
che l’opera non arreca alcun pregiudizio all’interesse pubblico. L’ordine di
demolizione sarebbe dunque sproporzionato. Ravvisa infine una disparità di
trattamento rispetto ad altri proprietari, i quali avrebbero costruito ed impiantato
depositi per l’edilizia nella stessa zona di PR e nelle immediate vicinanze
della veranda, senza che il municipio abbia provveduto ad ordinarne la demolizione.

 

 

                                  F.   All’accoglimento
del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni.

                                         Ad
identica conclusione perviene il municipio, che contesta in dettaglio le tesi
d’ordine e di merito della ricorrente con argomenti di cui semmai si dirà qui
appresso.

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 45 e 21 LE.
Certa è la legittimazione attiva della ditta ricorrente, direttamente e personalmente
toccata dal giudizio governativo impugnato (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo,
è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria
(art. 18 PAmm). La situazione dei luoghi e dell’oggetto della contestazione,
oltre ad essere nota a questo Tribunale, emerge chiaramente dai piani e dalle
fotografie agli atti. La visita in luogo, sollecitata dall’insorgente, non
appare dunque atta a procurare la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per
il giudizio.

 

                                         1.2. Il
municipio amministra il comune e lo rappresenta davanti all'autorità giudiziaria.
La richiesta della ricorrente di stralciare la risposta al ricorso presentata
dal municipio è priva di fondamento. Vero è che il municipio non è legittimato
a ricorrere in nome proprio in materia edilizia (RDAT 1999, N. 48; STA 29 novembre
2001 in re municipio di __________, STA 27 novembre 2001 in re
municipio di __________; ZBl 1995, 474). Da qui non discende tuttavia che non è
abilitato a rappresentarlo in giudizio. Tanto meno quando compare a difendere
una decisione adottata nell'ambito delle sue competenze. 

 

                                         1.3. Da
respingere è pure la richiesta di sospendere il giudizio per motivi di economia
procedurale, in attesa dell’evasione da parte del Consiglio di Stato dei
ricorsi presentati contro la revisione del PR, tendenti ad inserire in zona
edificabile i fondi sui quali sorge l’opera oggetto dell’ordine di demolizione.

                                         L'art. 51
PAmm permette invero all'autorità di ricorso di sospendere una o più procedure
pendenti davanti ad essa ed aventi il medesimo fondamento di fatto in attesa
dell'istruzione e della decisione delle altre. Non conferisce tuttavia alcun
diritto al ricorrente di ottenere la sospensione di una procedura in attesa che
se ne concluda un'altra. Il giudizio sulla sospensione è rimesso alla
discrezione dell'autorità di ricorso ed è censurabile soltanto sotto il profilo
dell'abuso di potere (M. Borghi / G. Corti, Compendio di procedura
amministrativa ticinese, ad art., ad art. 51 PAmm). 

                                         In
concreto, i fondi sono situati fuori della zona edificabile definita dal
vigente PR. Nulla osta, di principio, a statuire sul gravame in base al diritto
vigente. A maggior ragione se si considera che il nuovo PR adottato dal
consiglio comunale conferma questo assetto pianificatorio. L'eventualità che il
Consiglio di Stato estenda la zona edificabile, accogliendo i ricorsi
presentati contro di esso, non costituisce un motivo sufficiente da far
apparire insostenibile il rifiuto di sospendere l'evasione del presente gravame.

 

 

                                   2.   2.1.
Giusta l'art. 43 LE, richiamato dalla decisione censurata, il municipio ordina
la rettifica o la demolizione delle opere edilizie, eseguite senza permesso o
in contrasto con il permesso ricevuto, che disattendono in modo insanabile il
diritto materiale concretamente applicabile. L’ordine di demolizione deve
rispettare il principio di proporzionalità: differenze insignificanti dal profilo
dell’interesse pubblico e di quello dei vicini vanno tollerate. L’ordine di
ripristino può essere impartito anche all'acquirente in buona fede di un'opera
abusiva, che ha veste di perturbatore per situazione. Ad esso è pure opponibile
la malafede del precedente proprietario (A. Scolari, Commentario, II. ed., ad
art. 43 LE N. 1307 e rimandi).

                                         L'azione
di ripristino, secondo la vigente LE, è di principio soggetta ad un termine di
perenzione di trent'anni, che decorre dalla conclusione dell'opera abusiva
(Scolari, ibidem, n. 1313 e rimandi). Il termine quinquennale di perenzione
dell'azione di ripristino previsto dall'art. 57 cpv. 3 LE 1973, in vigore sino
al 31 dicembre 1992, non è applicabile alle opere abusive realizzate fuori
della zona edificabile (forza derogatoria del diritto federale). 

 

                                         2.2. In
concreto, è innegabile che l'opera di cui è ordinata la demolizione integra gli
estremi di una violazione materiale del diritto edilizio. Nemmeno l'insorgente
pretende che possa essere messa al beneficio di un permesso in sanatoria. 

                                         L'abuso
edilizio è grave ed è stato commesso in malafede disattendendo l'ordine di
sospensione dei lavori impartito alla precedente proprietaria. Irrilevante dal
profilo dell'applicazione del diritto edilizio è la buona fede della
ricorrente, che ha acquistato l'opera ignorandone il carattere abusivo.
Decisiva è la malafede della venditrice, che l'ha realizzata e che può essere
opposta alla ricorrente per attribuire, nell'ambito del giudizio sulla proporzionalità
del provvedimento di ripristino, un peso accresciuto all'interesse pubblico
volto al ripristino di una situazione conforme al diritto. 

                                         Priva di
fondamento è la pretesa della ricorrente di ravvisare nell'atteggiamento
passivo assunto dall'autorità comunale nei confronti dell'opera abusiva una
tacita accettazione del fatto compiuto, atta a suscitare aspettative tutelabili
in base al principio della buona fede. I pochi anni trascorsi non si avvicinano
nemmeno lontanamente al termine trentennale di prescrizione. 

                                         L'ordine
di ripristino non è per nulla inadeguato. Esso costituisce invero l’unico mezzo
idoneo per ristabilire una situazione conforme al diritto. Una sanzione
pecuniaria non entra in considerazione già perché inconciliabile con il diritto
federale, che regola la materia del contendere in modo esaustivo. La
possibilità di smontare facilmente il manufatto, evocata dall'insorgente per
poterne disporre durante il periodo estivo e smantellarlo per il resto
dell’anno, fa apparire il provvedimento perfettamente esigibile e conforme al
principio di proporzionalità. Anche sotto questo aspetto il giudizio
governativo è privo di violazioni del diritto e deve essere confermato. 

                                         Il
principio della parità di trattamento nell'illegalità, invocato dalla
ricorrente con riferimento ad altre costruzioni abusive tollerate dal municipio
nella zona, non permette di giungere a diversa conclusione. L'interesse all'attuazione del diritto oggettivo
prevalere su quello riferito alla parità di trattamento. Ammettere il contrario
significherebbe premiare la politica del fatto compiuto e vanificare il
processo pianificatorio. 

 

 

                                   3.   Sulla
scorta di quanto precede il ricorso deve essere respinto. 

                                         La
tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente (art. 28 PAmm), la quale
rifonderà al comune di __________, assistito da un legale, un adeguato importo
a titolo di ripetibili (art. 31 PAmm).

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 24 LPT; 21, 43 e 45 LE; 3, 18, 28, 31,
43, 51, 60, 61 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
è respinto.

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico della ricorrente, che rifonderà al
comune di __________ fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.

 

 

	
                                      3.   Intimazione
  a:

  	
  __________ 

   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario