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**Case Identifier:** 2170663a-2547-5322-a22d-178b9070c419
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-12-03
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 03.12.2018 AVI 2017/46
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_AVI-2017-46_2018-12-03.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: AVI 2017/46

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: AVI - Arbeitslosenversicherung

Publikationsdatum: 03.12.2018

Entscheiddatum: 03.12.2018

Entscheid Versicherungsgericht, 03.12.2018
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Arbeitgeberähnliche Stellung. Der 
Beschwerdeführer war auch nach seiner Entlassung als CEO einer AG noch 
als Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen. Er macht nicht geltend, 
diese Stellung tatsächlich früher aufgegeben zu haben, weshalb bis zur 
Löschung des Eintrags grundsätzlich kein Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung besteht (Erw. 2.1). Er macht jedoch eine 
Verletzung der Aufklärungspflicht geltend. Tatsächlich wäre es der 
Verwaltung bei zumutbarer Sorgfalt möglich gewesen, den 
Beschwerdeführer früher auf das Leistungshindernis hinzuweisen oder aber 
den Anspruch direkt zu verneinen (Erw. 2.3 - 2.5) (Entscheid des 
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 3. Dezember 2018, AVI 
2017/46).

Entscheid vom 3. Dezember 2018

 

Besetzung                                                                      

Versicherungsrichterinnen Marie-Theres Rüegg Haltinner (Vorsitz),

Marie Löhrer und Michaela Machleidt Lehmann; Gerichtsschreiber

Jürg Schutzbach             

Geschäftsnr.                                                                                                                 

AVI 2017/46            

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Parteien

A.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. rer. publ. Michael B. Graf, GN Rechtsanwälte, St. 

Leonhard-Strasse 20, Postfach 728, 9001 St. Gallen, 

gegen

Kantonale Arbeitslosenkasse, Geltenwilen-strasse 16/18, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

Gegenstand                                                                   

Arbeitslosenentschädigung (Rückforderung, arbeitgeberähnliche Stellung, 

Vertrauensschutz)

Sachverhalt

A.   

A.a  A.___ meldete sich am 11. Dezember 2015 zum Bezug von Leistungen der 

Arbeitslosenversicherung ab dem 1. Januar 2016 an, nachdem das bestehende 

Arbeitsverhältnis als CEO/Delegierter des Verwaltungsrats der B.___ AG mit 

Aufhebungsvereinbarung vom 30. September 2015 per Ende 2015 aufgelöst worden 

war (act. G 3.1/56 und 63). In der Folge berechnete die Kantonale Arbeitslosenkasse 

St. Gallen den versicherten Verdienst auf Fr. 12'350.-- und richtete - nach Bestehen der 

20-tägigen Karenzfrist - ab Februar 2016 Arbeitslosentaggelder aus (act. G 3.1/48 und 

50). Am 7. März 2016 teilte die Arbeitslosenkasse dem Versicherten mit, dass er bei der 

B.___ AG immer noch als Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen und deshalb 

von einer arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen sei (act. G 3.1/47). Mit 

Stellungnahme vom 5. April 2016 machte A.___ geltend, er habe seine sämtlichen 

Aktien an C.___ übertragen. Durch diese Übernahme habe er gemäss 

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Aktionärbindungsvertrag per 1. Januar 2016 auch seinen Verwaltungsratssitz bei der 

B.___ AG verloren. Dieser gehe an C.___, der neu über einen Aktienanteil von über 15 

% verfüge, was gemäss Aktionärbindungsvertrag zur Einsitznahme in den 

Verwaltungsrat berechtige. C.___ habe ihn auf Grund anderweitiger zeitraubender 

Beschäftigungen und fehlenden Unternehmens- und Branchenkenntnissen mandatiert, 

dessen Interessen in und an der Gesellschaft zu vertreten. Damit verbleibe er ab dem 

1. Januar 2016 als Interessenvertreter eines Aktionärs als gewöhnliches Mitglied im 

Verwaltungsrat der Gesellschaft (act. G 3.1/42).

A.b  Mit Verfügung vom 29. April 2016 wies die Arbeitslosenkasse St. Gallen den 

Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2016 ab. Gleichzeitig forderte sie 

von A.___ bereits ausgerichtete Leistungen in Höhe von Fr. 6'949.75 zurück. Er sei 

nach wie vor als Mitglied des Verwaltungsrats im Handelsregister eingetragen, anfangs 

als Delegierter, nun als Mitglied mit Kollektivunterschrift zu zweien. Damit gehöre er 

zum obersten betrieblichen Entscheidungsgremium und habe keinen Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung (act. G 3.1/37). Die dagegen erhobene Einsprache vom 17. 

Mai 2016 wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 29. September 2016 ab. Der 

Versicherte hatte geltend gemacht, er sei seit dem 1. Januar 2016 kein mitarbeitender 

Verwaltungsrat mehr, weshalb eine massgebliche Beeinflussung zu verneinen sei. 

Ausserdem sei der Eintrag als Verwaltungsrat am 10. Mai 2016 im Handelsregister 

gelöscht worden. Zur ergänzenden Einsprachebegründung vom 17. Juni 2016, mit 

welcher der Einsprecher geltend gemacht hatte, die Kasse hätte ihn auf die Folgen des 

weiterhin bestehenden Handelsregistereintrags aufmerksam machen müssen, nahm 

die Kasse - offenbar, weil das Schreiben im elektronischen Dossier nicht vorhanden 

war - keine Stellung (act. G 3.1/17 Beilage 6, 23, 29, 31, 35).

A.c  Die dagegen erhobene Beschwerde vom 20. Oktober 2016 hiess das 

Versicherungsgericht mit Entscheid vom 6. Juni 2017 gut, da es eine Verletzung des 

rechtlichen Gehörs durch die Arbeitslosenkasse festgestellt hatte (Ausserachtlassen 

der Einspracheergänzung vom 17. Juni 2016). Es wies die Sache sodann zur neuen 

Entscheidung an diese zurück (act. G 3.1/8 und 18).

A.d  Mit Entscheid vom 4. Juli 2017 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache vom 17. 

Mai 2016/17. Juni 2016 erneut ab, da der Beschwerdeführer bis Mai 2016 eine 

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arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt habe. Daran ändere nichts, dass er das 

Verwaltungsratsmandat ab dem 1. Januar 2016 nach Weisungen des Aktienerwerbers 

habe ausüben müssen. Zur Frage des Vertrauensschutzes führte sie aus, die 

Beratungs- und Aufklärungspflicht könne nicht so weit gehen, dass die 

Sozialversicherung jederzeit verpflichtet sei, die Antragsteller sofort auf 

Leistungshindernisse hinzuweisen und aufzuzeigen, wie der Sachverhalt gestaltet 

werden müsse, um in den Genuss der Leistungspflicht zu kommen (act. G 3.1/2 

Beilage 2).

B.   

B.a  Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 18. Juli 

2017 mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 4. 

Juli 2017. Die Beschwerdegegnerin sei alsdann zu verpflichten, dem Beschwerdeführer 

für die Zeit vom 1. Januar 2016 bis zum 10. Mai 2016 und für die darauf folgenden 

Wartetage die gesetzliche Arbeitslosenentschädigung auszurichten. Der Verwaltungsrat 

der B.___ AG habe das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer gegen dessen 

Willen per 31. Dezember 2015 beendet, womit dieser auch seine Funktion als 

Delegierter des Verwaltungsrats verloren habe. Per 4. Januar 2016 habe sodann C.___ 

vom Beschwerdeführer dessen Aktien der B.___ AG übernommen, womit der 

Beschwerdeführer sein verbliebenes Verwaltungsratsmandat gemäss den Weisungen 

des Aktienübernehmers auszuüben gehabt habe. Der Beschwerdeführer sei somit ab 1. 

Januar 2016 kein mitarbeitender Verwaltungsrat mehr gewesen. Eine 

Selbstbestimmung über die Gesellschaft oder auch nur eine massgebliche 

Beeinflussung durch den Beschwerdeführer - und damit die Gefahr eines Missbrauchs 

einer arbeitgeberähnlichen Stellung - seien somit auch für den Zeitraum vor dem 10. 

Mai 2016 zu verneinen. Unter diesen Umständen gehe es nicht an, den 

Beschwerdeführer vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auszuschliessen. Im 

Weiteren habe der Beschwerdeführer bereits in der Anmeldung zum Leistungsbezug 

vom 1. Dezember 2015 (Eingang: 11. Dezember 2015) korrekt angegeben, dass er am 

Betrieb des letzten Arbeitgebers beteiligt sei und dem obersten Entscheidgremium 

angehöre. Die gleiche Auskunft habe auch die B.___ AG in ihrer 

Arbeitgeberbescheinigung vom 1. Dezember 2015 erteilt. Die Arbeitslosenkasse habe 

den Beschwerdeführer jedoch erst mit Schreiben vom 7. März 2016 auf die in Frage 

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stehende Anspruchsberechtigung aufmerksam gemacht. Die Fragen des 

Erhebungsbogens, der dem Beschwerdeführer gleichzeitig zugestellt worden sei, 

liessen ebenfalls nicht auf einen absoluten Ausschluss eines Verwaltungsrats vom 

Leistungsanspruch schliessen. Nach Art. 27 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über 

den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (SR 830.1; abgekürzt: ATSG) seien 

Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen 

verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereichs die interessierten Personen über 

ihre Rechte und Pflichten aufzuklären. Unterbleibe eine Auskunft entgegen gesetzlicher 

Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten 

gewesen sei, habe die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft 

gleichgestellt. Eine solche Auskunft sei jedoch bis zum 7. März 2016 unterblieben und 

sei auch dann nicht mit der erforderlichen Klarheit erfolgt. Vielmehr sei der Eindruck 

erweckt worden, die Annahme eines massgeblichen Einflusses könne mittels 

Stellungnahme widerlegt werden. Erst in der Verfügung vom 29. April 2016 sei eine 

Begründung enthalten, aus welcher auch ein juristischer Laie allenfalls entnehmen 

könne, dass der Ausschluss von der Anspruchs¬berechtigung ungeachtet der weiteren 

Umstände erfolge. Erst jetzt habe sich der Beschwerdeführer veranlasst sehen können, 

eine anwaltliche Beratung in Anspruch zu nehmen und das Verwaltungsratsmandat 

niederzulegen, was er auch umgehend getan habe. Dies hätte er auch getan, wenn er 

die gleichen Auskünfte umgehend nach seiner Anmeldung vom 11. Dezember 2015 

erhalten hätte. In diesem Fall hätte er das Mandat für den Übernehmer der Aktien gar 

nie angenommen bzw. auf seinen früheren "eigenen" Verwaltungsratssitz als Aktionär 

verzichtet. Die Gründe für den verzögerten Austritt lägen allein in der fehlerhaften 

Prüfung des Anspruchs durch die Beschwerdegegnerin. Auf Grund der unterbliebenen 

pflichtgemässen und rechtzeitigen Aufklärung des Beschwerdeführers betreffend die 

Auswirkungen der weiteren Verwaltungsratstätigkeit dürfe diesem kein Nachteil daraus 

erwachsen, dass sein Austritt aus dem Verwaltungsrat erst im Mai 2016 erfolgt sei (act. 

G 1).

B.b  Mit Beschwerdeantwort vom 11. September 2017 beantragt die Verwaltung 

Abweisung der Beschwerde. Amte ein Arbeitnehmer als Verwaltungsrat, so sei eine 

massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinn der betreffenden Regelung von 

Gesetzes wegen gegeben, und zwar selbst dann, wenn seine Kapitalbeteiligung klein 

sei. Ob es sich dabei um eine blosse "pro forma"-Berechtigung gehandelt habe, sei 

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nicht weiter zu prüfen, denn es sei unerheblich, welche Einflussmöglichkeiten die 

versicherte Person tatsächlich gehabt habe (act. G 3). Ein weiterer Schriftenwechsel 

fand nicht statt.

Erwägungen

1.   

1.1  Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische 

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben 

Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte 

oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die 

Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, 

sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. 

In BGE 123 V 234 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass 

Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl dem Wortlaut nach nur auf Kurzarbeitsfälle 

zugeschnitten, auch im Bereich der Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG 

anwendbar ist. Die betreffende Bestimmung diene der Vermeidung von Missbräuchen 

(Selbstausstellung von für Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, 

Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, 

Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä. vor allem 

bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in leitender 

Funktion des Betriebes). Der Leistungsausschluss auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c 

i.V.m. Art. 8 AVIG sei allerdings absolut zu verstehen, das heisst, es muss kein 

Rechtsmissbrauch beziehungsweise keine absichtliche Rechtsumgehung von 

Kurzarbeit nachgewiesen werden (BGE 123 V 234). Weiter führte das Eidgenössische 

Versicherungsgericht aus, Kurzarbeit könne nicht allein in einer Reduktion der 

täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, 

dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit 

vollständig stillgelegt werde (100%-ige Kurzarbeit; GERHARD GERHARDS, Kommentar 

zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. 1, Bern 1988, S. 383 f., N 21 der 

Vorbemerkungen zu Art. 31-41). In einem solchen Fall sei eine Arbeitnehmerin oder ein 

Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Werde das 

Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liege Ganzarbeitslosigkeit vor, und es bestehe 

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unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf 

Entschädigung. Dabei könne nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, 

wenn der Betrieb geschlossen werde, das Ausscheiden der betreffenden Person mithin 

definitiv sei. Entsprechendes gelte für den Fall, dass das Unternehmen zwar 

weiterbestehe, die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung 

endgültig auch jene Eigenschaft verliere, derentwegen sie oder er bei Kurzarbeit auf 

Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung 

ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liege jedoch dann vor, wenn 

die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer nach der Entlassung die arbeitgeberähnliche 

Stellung im Betrieb beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers 

weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen könne (BGE 123 V 238 f., mit 

Hinweisen). So ergebe sich die massgebliche Einflussnahme von Gesellschafterinnen 

und Gesellschaftern einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 804 ff. OR), 

gleich wie bei Verwaltungsrätinnen und Verwaltungsräten bei einer Aktiengesellschaft 

(Art. 716 ff. OR), von Gesetzes wegen und eine Prüfung der effektiven 

Entscheidbefugnisse könne ausbleiben (Urteil des Bundesgerichts vom 14. November 

2012, 8C_776/2011 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts vom 18. November 2014, 

8C_729/2014 E. 3.2).

1.2  Damit eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss 

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ihr Ausscheiden aus der Firma 

beziehungsweise die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung definitiv sein. Das 

geforderte Ausscheiden muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, 

welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Gesellschaft übrig lassen (Urteil 

des EVG vom 16. Juni 2004, C 210/03). Die Rechtsprechung berücksichtigt dabei den 

Eintrag im Handelsregister als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium, um 

die arbeitgeberähnliche Stellung zu beurteilen. Grundsätzlich werde erst mit der 

Löschung des Eintrags der arbeitgeberähnlichen Person im Handelsregister 

(Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB]) für Dritte in verlässlicher 

Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetreten sei 

beziehungsweise die arbeitgeberähnliche Stellung endgültig aufgegeben habe. 

Widersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig und nachweislich dem 

Handelsregistereintrag, sei von ersteren auszugehen. Könne zum Beispiel der 

tatsächliche Rücktritt in zeitlicher Hinsicht anhand eines Beschlusses der 

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Generalversammlung (Rücktritt aus dem Verwaltungsrat) oder einer notariellen Urkunde 

(z.B. Übertragung der GmbH-Stammanteile an eine Drittperson) nachgewiesen werden, 

sei bereits dieser Zeitpunkt für das definitive Ausscheiden entscheidend. Bleibe die 

versicherte Person beispielsweise trotz Rücktritt aus dem Verwaltungsrat im 

Handelsregister eingetragen, verbleibe auch ein Missbrauchsrisiko. Fehlten dann 

jegliche Bemühungen der versicherten Person, die sich verzögernde Löschung zu 

beschleunigen, bestünde weiter kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urteil 

des EVG vom 15. März 2006, C 278/05).

2.   

2.1  Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, seine arbeitgeberähnliche Stellung 

sei mit der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses als Delegierter des Verwaltungsrats 

bzw. Chief Executive Officer (CEO) durch den Verwaltungsrat und der Übertragung 

seiner Aktien auf C.___ erloschen, habe er doch das weiterhin bestehende 

Verwaltungsratsmandat lediglich auf Weisung des Aktienerwerbers ausgeübt. Der 

Beschwerdeführer macht nicht geltend (und es ist auch aus den Akten nicht 

ersichtlich), dass er das Mandat - trotz weiterhin bestehendem Handelsregistereintrag - 

tatsächlich bereits per Ende 2015 niedergelegt hätte. Vielmehr übte er das Mandat 

unbestrittenermassen weiter aus. Wie in vorstehender Erwägung 1.1 ausgeführt, ist bei 

einem bestehenden Verwaltungsratsmandat von Gesetzes wegen von einer 

massgeblichen Einflussmöglichkeit auf die Willensbildung der Gesellschaft 

auszugehen, ohne dass im Einzelfall geprüft werden müsste, welchen Einfluss ein 

Mitglied des Verwaltungsrats tatsächlich ausübt oder ob es sich an Weisungen etwa 

eines Aktionärs hält. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe lediglich auf 

Weisung des Aktienerwerbers gehandelt, ist mithin unbehelflich. Wie engmaschig diese 

Weisungen im Übrigen gewesen sein mögen - nachdem der Erwerber nach eigenen 

Angaben des Beschwerdeführers weder über die nötige Zeit noch über die nötigen 

Unternehmens- und Branchenkenntnisse verfügt habe, um das Mandat selber ausüben 

zu können - kann dahingestellt bleiben. Nachdem der Handelsregistereintrag über den 

1. Januar 2016 hinaus nicht nur pro forma existierte, sondern der Beschwerdeführer 

sein Mandat zugestandenermassen weiterhin ausgeübt hatte, kann nicht davon 

ausgegangen werden, er habe seine arbeitgeberähnliche Stellung tatsächlich bereits 

vor der Löschung im Handelsregister eingebüsst. Als Zwischenergebnis ist deshalb 

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festzustellen, dass auch für den vorliegend streitigen Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis 

zum 10. Mai 2016 eine arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers in der 

B.___ AG bestand und er nicht sämtliche Eigenschaften, die ihn vom Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung ausschliessen, verloren hatte. Für den Zeitraum vor dem 

11. Mai 2016 besteht somit grundsätzlich kein Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung.

2.2  Im Weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, die Beschwerdegegnerin habe 

ihre Aufklärungspflicht verletzt, indem sie ihn nicht frühzeitig darauf aufmerksam 

gemacht habe, dass ein bestehender Handelsregistereintrag den Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung gefährden könne. So habe er bereits in seinem Antrag vom 

1. Dezember 2015 (Eingang: 11. Dezember 2015) die Formularfrage 28, ob er am 

Betrieb des letzten Arbeitgebers beteiligt sei oder einem obersten betrieblichen 

Entscheidungsgremium angehöre (z.B. Aktionär, Verwaltungsrat einer AG), bejaht. 

Wenn mit der angefochtenen Verfügung sinngemäss festgestellt werde, dass bereits 

der Status als Verwaltungsrat bei der ehemaligen Arbeitgeberin eine unwiderlegbare 

Fiktion für eine arbeitgeberähnliche Stellung und damit ein unbedingtes Hindernis für 

die Leistung des Arbeitslosentaggeldes begründen soll, sei nicht daran zu zweifeln, 

dass der Beschwerdegegnerin bereits mit der Anmeldung eine für den 

Leistungsanspruch wesentliche Tatsache mitgeteilt worden sei. Dies habe eine dahin 

gehende Beratungspflicht der Arbeitslosenversicherung ausgelöst, als sie dem 

Beschwerdeführer umgehend hätte mitteilen müssen, dass keine Leistungen 

ausgerichtet werden könnten, solange er im Verwaltungsrat der B.___ AG verbleibe. 

Eine solche Auskunft sei bis am 7. März 2016 nicht erfolgt, und auch dann nicht mit der 

erforderlichen Klarheit. Vielmehr sei mit diesem Schreiben der Eindruck erweckt 

worden, die Annahme eines massgeblichen Einflusses könne mittels Stellungnahme 

widerlegt werden. Erst mit der Verfügung vom 29. April 2016 sei dem 

Beschwerdeführer eine Begründung vorgelegt worden, aus welcher auch ein 

juristischer Laie allenfalls hätte schliessen können, dass ihm als Verwaltungsrat seiner 

ehemaligen Arbeitgeberin in jedem Fall ungeachtet der weiteren Umstände eine 

Arbeitslosenentschädigung verwehrt werden solle. Mit seinem raschen Vorgehen nach 

Zustellung der Verfügung vom 29. April 2016 habe er bewiesen, dass er die hier 

streitige Stellung ohne Weiteres umgehend habe aufgeben können. Demgegenüber 

vertritt die Beschwerdegegnerin die Auffassung, die Beratungs- und Aufklärungspflicht 

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könne nicht so weit gehen, dass die Sozialversicherung jederzeit verpflichtet sei, die 

Antragstellenden sofort auf Leistungshindernisse hinzuweisen und aufzuzeigen, wie der 

Sachverhalt gestaltet werden müsse, um in den Genuss der Leistungspflicht zu 

kommen.

2.3  Entgegen dieser Ansicht hat das Bundesgericht (bzw. das vormalige 

Eidgenössische Versicherungsgericht) wiederholt ausgeführt, dass der 

Versicherungsträger die versicherte Person in Nachachtung von Art. 27 Abs. 2 ATSG 

darauf aufmerksam machen muss, dass ihr Verhalten den Leistungsanspruch 

gefährden kann. Dabei hat das Bundesgericht (bzw. das Eidgenössische 

Versicherungsgericht) gerade auch das mögliche Vorliegen einer arbeitgeberähnlichen 

Stellung eines Verwaltungsrats als aufklärungspflichtigen Tatbestand angesehen (Urteil 

vom 28. Oktober 2005 [C 157/05] E. 4.4 unten und 6.2; Urteil vom 21. Dezember 2005 

[C 9/05] E. 3.4 unten; BGE 133 V 249 E. 7.2). Unterbleibt eine Auskunft entgegen 

gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen 

geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft 

gleichgestellt (BGE 124 V 221, 113 V 71 Erw. 2, 112 V 120 Erw. 3b; ARV 2003 S. 127 

Erw. 3b, 2002 S. 115 Erw. 2c, 2000 S. 98 Erw. 2b; vgl. auch Meyer-Blaser, Die 

Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR NF 

111 [1992] II S. 299 ff., S. 412 f.). Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, 

welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten 

schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten 

Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des 

Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, 1. 

wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen 

gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war 

oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als 

zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht 

ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der 

Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht 

werden können und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine 

Änderung erfahren hat (BGE 127 I 36 Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 

126 S. 223; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 

121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen). In Fällen unterbliebener Auskunftserteilung lautet die 

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dritte Voraussetzung: wenn die Person den Inhalt der unterbliebenen Auskunft nicht 

kannte oder deren Inhalt so selbstverständlich war, dass sie mit einer anderen Auskunft 

nicht hätte rechnen müssen (vgl. zum Ganzen Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts 

vom 28. Oktober 2005 [C 157/05] E. 5).

2.4  Vorliegend anerkannte die Beschwerdegegnerin zunächst grundsätzlich den 

Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosentaggelder, indem sie am 4. Februar 

2016 und 3. März 2016 entsprechende Taggeldabrechnungen für die Kontrollperioden 

Januar und Februar 2016 erstellte (wenn auch für den Januar 2016 auf Grund der zu 

bestehenden Wartetage noch keine Auszahlung erfolgte [act. G 3.1/48 und 50]). Der 

Beschwerdeführer hatte somit zu diesem Zeitpunkt keine Veranlassung, aus dem 

Verwaltungsrat auszutreten. Mit Schreiben vom 7. März 2016 teilte die 

Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer sodann mit, sie gehe davon aus, dass er 

als Delegierter des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien die 

Entscheidungen der Gesellschaft massgeblich beeinflussen könne. Abgesehen davon, 

dass der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt nachweislich nicht mehr als 

Delegierter des Verwaltungsrats, sondern nur noch als "einfaches" Mitglied des 

Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen war 

(act. G 3.1/41), sind diese Ausführungen tatsächlich insofern missverständlich, als 

damit der Eindruck erweckt wurde, das Beweisthema einer möglichen Stellungnahme 

bestehe in der tatsächlichen Einflussmöglichkeit des Beschwerdeführers. Die 

Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 5. April 2016 fiel denn auch 

dementsprechend aus, indem dieser vor allem dargelegt hatte, er habe de facto und de 

iure keinerlei Einfluss auf die Unternehmung gehabt, obwohl dies eigentlich in seinem 

Interesse gewesen wäre (act. G 3.1/42 S. 193). Daran ändert auch nichts, dass die 

Beschwerdegegnerin allgemeine Ausführungen zur Rechtslage machte, führen doch 

diese ebenfalls kaum zu mehr Klarheit. So wurde etwa ausgeführt, dass unter anderem 

dann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden könne, wenn das 

Unternehmen zwar weiter bestehe, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig 

auch jene Eigenschaft verliere, derentwegen er bei Kurzarbeit auf Grund von Art. 31 

Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgenommen wäre. 

Aus diesen Ausführungen ist dann nichts gewonnen, wenn gleichzeitig der Eindruck 

erweckt wird, die Eigenschaft, derentwegen jemand vom Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen ist, bestehe in der tatsächlichen 

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Einflussmöglichkeit, wofür aber lediglich eine verhandelbare Vermutung bestehe. 

Weiter wird - ebenfalls missverständlich - ausgeführt, entscheidend für die 

Organstellung sei weder der Handelsregistereintrag noch die 

Unterschriftsberechtigung, solange die Willensbildung der Gesellschaft massgeblich 

beeinflusst werden könne. Damit wird ebenfalls suggeriert, entscheidend sei (nur) die 

tatsächliche Einflussmöglichkeit auf die Willensbildung der Gesellschaft. Dagegen wird 

im Schreiben vom 7. März 2016 nirgends deutlich darauf hingewiesen, dass ein 

bestehender Handelsregistereintrag als Verwaltungsrat einer AG auf Grund der ex lege 

gegebenen Einflussmöglichkeit dem Anspruch auf Arbeitslosentaggelder grundsätzlich 

entgegen steht, es sei denn, der Beschwerdeführer könne einen früheren tatsächlichen 

Rücktritt zweifelsfrei nachweisen. Damit wäre das Beweisthema der Stellungnahme 

korrekterweise auf einen früheren tatsächlichen Rücktritt als Verwaltungsrat beschränkt 

gewesen. Der Beschwerdeführer hatte somit auch nach dem Schreiben vom 7. März 

2016 keinen Anlass, sofort aus dem Verwaltungsrat auszutreten und sich im 

Handelsregister löschen zu lassen. Einen solchen Anlass bildete erst die Verfügung 

vom 29. April 2016, worin die Beschwerdegegnerin zum einen den Anspruch nunmehr 

konkret verneinte und dies erstmals mit der erforderlichen Klarheit damit begründete, 

dass bei bestehendem Handelsregistereintrag als Verwaltungsrat definitionsgemäss 

von einem massgebenden Einfluss auszugehen sei (act. G 3.1/35 S. 164). In der Folge 

veranlasste der Beschwerdeführer (je nach Zustelldatum der Verfügung) innert maximal 

zehn Tagen die Löschung seines Verwaltungsratsmandates im Handelsregister. Durch 

dieses Handeln hat er belegt, dass er bereit und auch rechtlich in der Lage war, das 

Mandat praktisch ohne Verzug niederzulegen. Es erscheint mithin plausibel, dass er 

dazu auch früher bereit und in der Lage gewesen wäre, wäre er früher über den 

Ausschlussgrund des bestehenden Handelsregistereintrags in Kenntnis gesetzt 

worden. Daran ändert auch nichts, dass der Beschwerdeführer selber davon ausgeht, 

die Weiterführung seiner Stellung als Verwaltungsrat sei auch in seinem Interesse als 

Gründungsmitglied der Gesellschaft gewesen (Stellungnahme vom 5. April 2016 [act. G 

3.1/42 S. 193]), hat er sich doch nach Kenntnis des Ausschlussgrundes sofort gegen 

die Weiterführung des Verwaltungsratsmandats und für die Beseitigung des einem 

Bezug von Arbeitslosenentschädigung entgegenstehenden Hindernisses entschieden.

2.5  Nachdem grundsätzlich von einer unterbliebenen Aufklärung auszugehen ist und 

die Voraussetzungen für den Vertrauensschutz gemäss Erwägung 2.3 erfüllt sind - 1. 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 13/15

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Die Unterlassung der Beschwerdegegnerin erfolgte in Bezug auf eine bestimmte 

Person; 2. Die Beschwerdegegnerin war zur Erteilung der Auskunft zuständig; 3. es gibt 

keine Anzeichen, dass der Beschwerdeführer den Inhalt der unterbliebenen Auskunft 

kannte; 4. der Beschwerdeführer hat eine Disposition getroffen, die nicht ohne Nachteil 

(bzw. überhaupt nicht) rückgängig gemacht werden kann, indem er länger im 

Verwaltungsrat verblieben ist; 5. die gesetzliche Ordnung hat keine Änderung erfahren 

-, ist der Beschwerdeführer so zu stellen, wie wenn er früher auf den Ausschlussgrund 

eines Handelsregistereintrags als Verwaltungsrat hingewiesen worden wäre. Dies 

bedeutet jedoch nicht automatisch, dass er wie beantragt ab dem 1. Januar 2016 

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. So hat die Verwaltung ihre Beratungs- 

und Aufklärungspflicht bei jeder gebotenen Befassung mit der fraglichen 

Versicherungsangelegenheit wahrzunehmen, selbst wenn fraglich erscheint, ob die 

versicherte Person die Gestaltungsmöglichkeit tatsächlich nutzen könne und werde 

(vgl. Urteil vom 28. Oktober 2005 [C 157/05] E. 4.4 unten, mit Hinweis auf die deutsche 

Literatur zu § 14 des deutschen Sozialgesetzbuches [SGB]). Dem Versicherungsträger 

bzw. dessen Organen ist damit eine angemessene Frist zur Prüfung einer Anmeldung 

zum Leistungsbezug einzuräumen. Vorliegend ging die Anmeldung vom 1. Dezember 

2015 am 11. Dezember 2015 bei der Beschwerdegegnerin ein (act. G 3.1/60). Am 4. 

Februar 2016 befasste sie sich erstmals mit der Angelegenheit, indem sie an diesem 

Datum die Taggeldabrechnung für die Kontrollperiode Januar 2016 erstellt hatte (act. G 

3.1/50). Diese Bearbeitungszeit von gut anderthalb Monaten ist nicht zu beanstanden, 

zumal noch die Weihnachts- und Neujahrszeit dazwischen lag. Anlässlich dieser 

Befassung mit der Angelegenheit hätte die Beschwerdegegnerin aber unter 

Anwendung der zumutbaren Sorgfalt auf die im Anmeldeformular deklarierte 

arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers aufmerksam werden müssen. Im 

Weiteren wäre eine unmissverständliche Aufklärung des Beschwerdeführers 

dahingehend geboten gewesen, als bei einer Person, die als Verwaltungsrat einer AG 

im Handelsregister eingetragen ist, von Gesetzes wegen eine massgebende und damit 

arbeitgeberähnliche Stellung, mithin ein Ausschlussgrund vorliegt und eine Ausnahme 

lediglich dann gemacht werden kann, wenn die betreffende Person nachweislich zu 

einem früheren Zeitpunkt aus dem Verwaltungsrat zurückgetreten ist. Die 

Beschwerdegegnerin hätte das Leistungsgesuch am 4. Februar 2016 aber auch mit 

korrekter Begründung direkt abweisen können, ist doch bei beabsichtigter Abweisung 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 14/15

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eines Antrags nicht zwingend eine vorgängige Anhörung nötig (vgl. BGE 133 V 249 E. 

7.3; vgl. auch Art. 42 ATSG). Es liegen keine Anhaltspunkte vor, dass der 

Beschwerdeführer - hätte man ihn am 4. Februar 2016 über die Rechtslage aufgeklärt 

oder aber sofort die Verneinung des Anspruchs verfügt - nicht ebenfalls baldmöglichst 

von seinem Verwaltungsratsmandat zurückgetreten wäre und die Löschung des 

entsprechenden Handelsregistereintrags veranlasst hätte. Die unterlassene Auskunft - 

bzw. die verspätete Abweisung des Anspruchs - erscheint mithin kausal für die 

verspätete Löschung des fraglichen Handelsregistereintrags. Indessen ist die Annahme 

gerechtfertigt, dass auch bei rechtzeitiger Aufklärung bzw. Abweisung eine Zeitspanne 

von zehn Tagen zwischen der gebotenen Mitteilung bzw. Verfügung vom 4. Februar 

2016 und der Löschung im Handelsregister verstrichen wäre. Mithin hätte die 

arbeitgeberähnliche Stellung bis 14. Februar 2016 angedauert; ab 15. Februar 2016 

wäre das Hindernis weggefallen. Nachdem auch die Beschwerdegegnerin davon 

ausgeht, dass die Anspruchsvoraussetzungen grundsätzlich erfüllt sind, besteht ab 

diesem Datum Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Für die Zeitspanne vom 1. 

Januar 2016 bis zum 14. Februar 2016 besteht mithin kein Anspruch. Für diesen 

Zeitraum bereits ausgerichtete Leistungen sind zurückzuerstatten. Zu Recht wird vom 

Beschwerdeführer nicht bestritten, dass die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung 

erfüllt sind. So war die Ausrichtung von Taggeldern während des bestehenden 

Handelsregistereintrags als Verwaltungsrat auf Grund der gegebenen 

arbeitgeberähnlichen Stellung zweifellos unrichtig. Die Berichtigung ist zudem von 

erheblicher Bedeutung (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG).

3.   

3.1  Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und festzustellen, 

dass der Beschwerdeführer ab dem 15. Februar 2016 Anspruch auf 

Arbeitslosenentschädigung hat. Bereits für den Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis zum 

14. Februar 2016 ausgerichtete Taggeldleistungen sind zurückzuerstatten bzw. zu 

verrechnen. Die Sache ist zur Neuberechnung an die Beschwerdegegnerin 

zurückzuweisen.  

3.2  Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Bei diesem Ausgang 

des Verfahrens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine partielle 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 15/15

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Parteientschädigung. Diese wird vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne 

Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der 

Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der 

Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 

Abs. 1 lit. b der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten (HonO; sGS 

963.75) pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Bei vollständigem Obsiegen wäre dem 

Beschwerdeführer mit Blick auf die Bedeutung der Streitsache und den Aufwand eine 

Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) 

zugesprochen worden. Wegen des nur teilweisen Obsiegens, das betragsmässig etwa 

einem Obsiegen im Umfang von zwei Dritteln entspricht, erscheint eine 

Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als 

angemessen.

Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

1.  

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid 

vom 4. Juli 2017 aufgehoben und festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab dem 15. 

Februar 2016 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Für den Zeitraum vom 1. 

Januar 2016 bis zum 14. Februar 2016 ausgerichtete Taggeldleistungen sind 

zurückzuerstatten. Die Streitsache wird sodann zur Neuberechnung des Anspruchs an 

die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2.   

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.   

Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung in Höhe 

von Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

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	St.Galler Gerichte
	Entscheid Versicherungsgericht, 03.12.2018
	Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Arbeitgeberähnliche Stellung. Der Beschwerdeführer war auch nach seiner Entlassung als CEO einer AG noch als Verwaltungsrat im Handelsregister eingetragen. Er macht nicht geltend, diese Stellung tatsächlich früher aufgegeben zu haben, weshalb bis zur Löschung des Eintrags grundsätzlich kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht (Erw. 2.1). Er macht jedoch eine Verletzung der Aufklärungspflicht geltend. Tatsächlich wäre es der Verwaltung bei zumutbarer Sorgfalt möglich gewesen, den Beschwerdeführer früher auf das Leistungshindernis hinzuweisen oder aber den Anspruch direkt zu verneinen (Erw. 2.3 - 2.5) (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 3. Dezember 2018, AVI 2017/46).

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