# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d8163513-80fe-5894-8dbe-669521d2df6b
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-06-21
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 21.06.2017 VD.2015.204 (AG.2017.445)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2015-204_2017-06-21.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2015.204

 

URTEIL

 

vom 21. Juni 2017

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. André
Equey, Dr. Andreas Traub,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin
MLaw Caroline Lützelschwab 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                Rekurrentin

[...]

 

und

 

B____                                                                                                   Rekurrent

[...]

 

beide vertreten durch [...], Advokat,

[...] 

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 10. September 2015

 

betreffend Abweisung des Gesuchs
um Familiennachzug

 

Sachverhalt

 

A.

A.a.     Die
am [...] geborene ghanaische Staatsangehörige A____ lebt seit Frühjahr 1995 in
der Schweiz. Sie besitzt die Niederlassungsbewilligung. Der nigerianische
Staatsangehörige B____ (geb. [...]) reiste im Oktober 2002 unter dem Aliasnamen
C____, geb. [...] resp. [...], als vorgeblich liberianischer Staatsangehöriger
in die Schweiz ein; seinem Asylgesuch wurde nicht stattgegeben. Der Aufenthaltsstatus
von B____ ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Am [...] 2008 wurden A____
und B____ Eltern des Sohns D____. Sie heirateten am [...] 2014. Am [...] 2015
wurde ihr zweiter Sohn E____ geboren. Die beiden Kinder sind in die
Niederlassungsbewilligung ihrer Mutter einbezogen.

 

A.b.     Bereits
während des Asylverfahrens war B____ in den Kantonen Aargau (Diebstahl),
Basel-Landschaft und Basel-Stadt (Delikte gegen das Betäubungsmittelgesetz)
straffällig geworden. Die Einwohnerdienste Basel-Stadt grenzten ihn, der als
Asylbewerber dem Kanton Aargau zugeteilt war, mit Verfügung vom 20. Januar 2004
aus dem Kantonsgebiet aus. Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte B____ am 9.
März 2004 wegen mehrfacher einfacher Körperverletzung, Gewalt und Drohung gegen
Behörden und Beamte, Widerhandlung gegen das damalige Ausländerrecht sowie
mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Handel mit Kokain)
zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von fünf Monaten bei einer Probezeit
von zwei Jahren und zu einer unbedingten Landesverweisung von fünf Jahren. Die
Wegweisung war mangels Reisedokumenten und infolge noch nicht geklärter
Nationalität zunächst nicht umsetzbar. Am 25. Oktober, 30. November und 21. Dezember
2004 wurde B____ wegen ausländerrechtlicher Vergehen zu drei Tagen, fünf Tagen
und 20 Tagen Gefängnis verurteilt. Am 1. November 2005 heiratete er eine
Schweizer Bürgerin. Aus diesem Grund erhielt B____ am 15. November 2005 eine
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Am 18. Mai 2006 sprach
ihn das Bezirksamt Baden der Geldwäscherei und des Ungehorsams des Schuldners
im Betreibungs- und Konkursverfahren schuldig und verurteilte ihn zu einer
Gefängnisstrafe von 90 Tagen, bedingt vollziehbar mit einer Probezeit von zwei
Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 200.–. Seine erste Ehe wurde am [...] 2007
geschieden. Noch im gleichen Jahr begann er die Beziehung mit A____.

 

Am 7. Juli 2008
wurde B____ unter dem Verdacht festgenommen, Betäubungsmitteldelikte begangen
zu haben. Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte ihn am 7. Mai 2009 wegen
qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher
Geldwäscherei und Hinderung einer Amtshandlung und widerrief die bedingte
Vorstrafe vom 18. Mai 2006 sowie eine Reststrafe aus früheren Verurteilungen.
Die Gesamtfreiheitsstrafe setzte es auf dreieinhalb Jahre an; hinzu kam eine
Geldstrafe von 14 Tagessätzen. Das Gericht erkannte auf ein schweres Tatverschulden;
B____ sei in hierarchisch relativ gehobener Position an der Organisation und
Durchführung von Kokaintransporten aus Nigeria sowie am Import und Verkauf von
mehr als einem Kilogramm Kokaingemisch beteiligt gewesen. 

 

A.c.     Mit
Verfügung vom 3. Dezember 2009 lehnte das Migrationsamt es ab, die Aufenthaltsbewilligung
zu verlängern. Es verpflichtete B____, das Land nach seiner Entlassung aus dem
Strafvollzug zu verlassen. Der Vollzug endete am 6. November 2010; der
Strafrest wurde (bei einer am 5. Januar 2012 endenden Probezeit) bedingt
erlassen. Das Bundesgericht schützte die in der Wegweisungsverfügung vorgesehene
Entziehung der aufschiebenden Wirkung eines allfälligen Rekurses (Urteil
2C_517/2010 vom 4. Oktober 2010). Die Verfügung vom 3. Dezember 2009 wurde in
der Sache rechtskräftig. B____ hat die für den 11. November 2010 vorgesehene
Rückkehr nach Nigeria jedoch nicht angetreten und ist untergetaucht. In der
Folge belegte ihn das Bundesamt für Migration am 12. November 2010 mit einem
bis zum 11. November 2019 dauernden Einreiseverbot nach Art. 67 des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer
(Ausländergesetz, AuG; SR 142.20). Das Bundesverwaltungsgericht trat auf die
hiergegen erhobene Beschwerde nicht ein (Entscheid vom 3. November 2011).

 

In der Zeit von
November 2010 bis Ende Oktober 2011 hat sich B____ nach eigener Angabe in Frankreich
aufgehalten. Am 22. November 2011 wurde er zwecks Personenkontrolle in Basel
polizeilich angehalten. Er ergriff die Flucht und verletzte sich dabei am
rechten Bein. Im Spital wurde eine pathologische laterale Tibiaplateaufraktur
bei einem Riesenzelltumor im rechten Knie festgestellt. Es musste ein
künstliches Kniegelenk (Tibia-Tumorprothese) eingesetzt werden. Die operativen
Eingriffe erfolgten am 29. November und 13. Dezember 2011 (Berichte des
Universitätsspitals Basel vom 21. Dezember 2011 und 9. August 2012). Mit Blick
auf die medizinische Behandlung setzte das Migrationsamt den Vollzug der
Wegweisung vorübergehend aus. Wegen ausländerrechtlicher Vergehen
(rechtswidrige Einreise, rechtswidriger Aufenthalt) wurde B____ am 29. Dezember
2011 mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt zu einer
Freiheitsstrafe von 60 Tagen verurteilt. Diese Strafe wurde ab dem 12. November
2012 vollzogen. Nachdem gegen Ende des Jahres 2012 erneut Knieschmerzen
aufgetreten waren, unterzog sich B____ am 20. Juni 2013 im Kantonsspital
Baselland einer weiteren Operation (Retropatellarersatz). Die Ärzte terminierten
den Abschluss der medizinischen Behandlung auf Juni 2014. Gemäss einem
Verlaufsbericht des Universitätsspitals Basel vom 18. Juni 2014 stellte sich
das Behandlungsergebnis zweieinhalb Jahre nach der ersten Operation als sehr
gut dar. Das normale Bewegungsausmass einer Tumorprothese sei erreicht. Eine Abklärung
des (damaligen) Bundesamtes für Migration ergab, dass eine allenfalls
erforderliche Nachbehandlung in Lagos (Nigeria) angeboten werde (Bericht vom
28. August 2014).

 

A.d.     Am
[...] 2014 heirateten A____ und B____. Gestützt darauf stellte A____ am 25.
Juni 2014 ein Gesuch um Familiennachzug resp. Erteilung einer Härtefallbewilligung
für ihren Ehemann. Nach einem Aufenthalt in den Niederlanden kehrte B____ am
12. September 2014 ohne gültige Papiere über Frankreich in die Schweiz zurück.
Am 13. September 2014 bekräftigte das Migrationsamt Basel-Stadt die Wegweisung
(gemäss Verfügung vom 3. Dezember 2009) mit Hinweis auf die abgeschlossene
medizinische Behandlung. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) schützte
diesen Entscheid am 29. September 2014. Nachdem sich B____ der für den 3.
Oktober 2014 vorgesehenen Rückführung nach Nigeria verweigert hatte,
organisierte das Migrationsamt eine Ausreise im Rahmen eines Sonderflugs am 4.
November 2014. Um die Wegweisung sicherzustellen, versetzte es B____ am 13.
September 2014 in Ausschaffungshaft, die bis zum 11. Dezember 2014 befristet
wurde. Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht des Kantons
Basel-Stadt genehmigte die Haft am 15. September 2014. Am 2. Oktober 2014
reichte B____ beim Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) einen Rekurs gegen
den Entscheid des JSD betreffend die Wegweisung ein. Das Verwaltungsgericht
erkannte dem Rechtsmittel vorderhand aufschiebende Wirkung zu (Verfügung vom 9.
Oktober 2014). Darauf hiess der Einzelrichter ein Haftentlassungsgesuch am 29.
Oktober 2014 gut; die Ausschaffungshaft sei unverhältnismässig, solange ein
Abschluss des hängigen Verfahrens betreffend Wegweisung nicht absehbar sei.

 

Mittlerweile
hatte das Migrationsamt das Gesuch um Familiennachzug am 20. Oktober 2014
abgelehnt. Mit Blick auf einen allfälligen Rekurs in der Familiennachzugssache
gab das Verwaltungsgericht dem Gesuch statt, das hängige Rekursverfahren
betreffend Wegweisung zu sistieren, um die beiden Verfahren gegebenenfalls zu
koordinieren (verfahrensleitende Verfügung vom 19. März 2015). Nachdem das JSD
den Rekurs betreffend Familiennachzug am 10. September 2015 abgewiesen hatte,
kam das Verwaltungsgericht am 17. September 2015 auf die Sistierung zurück; das
Verfahren betreffend Wegweisung sei nunmehr ohne Rücksicht auf das Parallelverfahren
betreffend Familiennachzug fortzusetzen. Am 20. November 2015 wies das
Verwaltungsgericht den Rekurs betreffend Wegweisung ab (Urteil VD.2014.202).

 

Am 22. Dezember
2015 reichte B____ beim Bundesgericht eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde
ein, mit welcher er beantragte, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 20.
November 2015 sei aufzuheben und auf die Wegweisung zu verzichten. Das
Bundesgericht erkannte der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu (Verfügung
vom 4. Februar 2016). Am 28. April 2016 wies es die Beschwerde ab, soweit es
darauf eintrat (Urteil 2D_74/2015).

 

B.

B.a.     A____
und B____ rekurrierten am 14. September 2015 gegen den Entscheid des JSD vom
10. September 2015. Sie beantragten, das Gesuch der Rekurrentin um Nachzug
ihres Ehemanns B____ sei zu bewilligen; diesem sei eine Aufenthaltsbewilligung
für den Kanton Basel-Stadt zu erteilen. Dem Rekurs sei die aufschiebende
Wirkung zuzuerkennen resp. sei es dem Betroffenen zu gestatten, den Ausgang des
Verfahrens in der Schweiz abzuwarten. Ausserdem ersuchten die Rekurrenten um unentgeltliche
Rechtspflege (Prozessführung und Verbeiständung). Mit Schreiben vom 21.
September 2015 überwies der Regierungsrat die bei ihm eingegangene Rekurssache
an das Verwaltungsgericht. Die Rekurrenten reichten am 14. Dezember 2015 eine
Rekursbegründung nach.

 

Das Justiz- und
Sicherheitsdepartement beantragte die Abweisung des Rekurses (Rekursantwort vom
14. Januar 2016). Die Rekurrenten replizierten am 25. Februar 2016. Am 10. Juni
2016 reichte das Migrationsamt neue Akten ein. Danach könnte es sich bei "B____"
allenfalls um einen Aliasnamen von F____ (geb. [...], nigerianischer Staatsbürger)
handeln. Auf einen weiteren Schriftenwechsel wurde verzichtet. Das
Verwaltungsgericht bestätigte die vorläufige Anwesenheitsberechtigung von B____
für die Dauer des hängigen Rekursverfahrens (Verfügung vom 5. Juli 2016).

 

B.b.    Die
Rekurrenten hatten am 26. November 2015 ein Ausstandsbegehren hinsichtlich
aller am Urteil vom 20. November 2015 betreffend Wegweisung (VD.2014.202)
beteiligten Richter gestellt. Diese anerkannten – ohne Präjudiz für andere
Verfahren –, dass ein Teil der sich in beiden Verfahren stellenden Fragen
identisch ist, und traten für das vorliegende Verfahren VD.2015.204 in den Ausstand.
Die Präsidentin des Appellationsgerichts stellte am 6. Januar 2016 fest, das
Ausstandsgesuch sei gegenstandslos geworden; der Fall werde anderen Richtern
zugeteilt.

 

B.c.     Der
vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1. 

1.1      Die
funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 21.
September 2015 sowie den §§ 10 und 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG; SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100). Der
Rekurs ist durch das Dreiergericht zu beurteilen (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung
mit §§ 88 Abs. 2 und 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]).

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Danach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz
den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt oder öffentliches Recht nicht oder nicht
richtig angewendet hat (vgl. statt vieler den Entscheid des Verwaltungsgerichts
[VGE] VD.2016.154 vom 5. Januar 2017 E. 1.2). In ausländerrechtlichen
Angelegenheiten wird die Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse bis zum
kantonalen Gerichtsentscheid berücksichtigt (vgl. BGE 127 II 60 E. 1b S. 63;
BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2016.99 vom 7. November 2016
E. 1.3). Noven sind insoweit zulässig, obwohl das Verwaltungsgericht
grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt (VGE
VD.2015.241 vom 21. September 2016 E. 1 mit Hinweisen).

 

1.3      Nicht
als Noven in diesem Sinne einzustufen sind neue Akten, die das Migrationsamt am
10. Juni 2016 eingereicht hat. Aus den betreffenden Unterlagen wird
ersichtlich, dass es sich bei "B____" allenfalls um den Aliasnamen
eines F____ (geb. [...], nigerianischer Staatsbürger) handeln könnte. Für den
Ausgang dieses Verfahrens sind die – nicht näher geklärten – Hinweise auf eine
mögliche andere Identität unerheblich.

 

2.

2.1      Während
der Hängigkeit dieses Verfahrens haben das Verwaltungsgericht (VGE VD 2014.202
vom 20. November 2015) und das Bundesgericht (Urteil 2D_74/2015 vom 28. April
2016) die Verfügung des Migrationsamtes vom 13. September 2014 geschützt, mit
welcher die rechtskräftige Verfügung vom 3. De-zember 2009 (Nichtverlängerung
der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung uno actu) hinsichtlich der Wegweisung
bestätigt und diese für sofort vollstreckbar erklärt wurde. Vorweg einzugehen
ist auf die Auswirkungen dieses rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens auf
das vorliegende Familiennachzugsverfahren (Gesuch vom 25. Juni 2014, Entscheide
des Migrationsamtes vom 20. Oktober 2014 und des JSD vom 10. September 2015).

 

2.2      Im
vorliegenden Verfahren betreffend Familiennachzug beantragen die Rekurrenten,
es sei B____ im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu gestatten, den Ausgang
des Verfahrens in der Schweiz abzuwarten. Nach seiner Entlassung aus der
Ausschaffungshaft am 29. Oktober 2014 hatte das kantonale Migrationsamt
Anwesenheitsbestätigungen ausgestellt, wonach sich B____ während des laufenden
Bewilligungsverfahrens vorläufig in Basel aufhalten darf. Das Verwaltungsgericht
hatte den Antrag, es sei B____ (superprovisorisch) zu erlauben, den Ausgang des
Verfahrens in der Schweiz abzuwarten, mit verfahrensleitender Verfügung vom 25.
September 2015 unter Hinweis auf das Parallelverfahren betreffend Wegweisung
zunächst abgelehnt. In jenem Verfahren hiess das Bundesgericht am 4. Februar
2016 indessen das Gesuch gut, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen
resp. das kantonale Migrationsamt anzuweisen, bis zum Abschluss des Verfahrens
vom Vollzug der Wegweisung abzusehen. In seinem Urteil vom 28. April 2016 hielt
das Bundesgericht fest, dass illegal Anwesende, die ihren Aufenthalt
nachträglich durch ein Bewilligungsgesuch legalisieren wollen, den Entscheid
grundsätzlich im Ausland abwarten müssen (Art. 17 Abs. 1 AuG; BGer 2D_74/2015
E. 2.1). Ein sogenannter prozeduraler Aufenthalt wird nur genehmigt, wenn die Zulassungsvoraussetzungen
offensichtlich erfüllt sind (Art. 17 Abs. 2 AuG). Ein solcher Fall ist hier angesichts
der rechtskräftig festgestellten Widerrufsgründe (Art. 62 AuG; Verfügung vom 3.
Dezember 2009) nicht gegeben. Allerdings ist bereits in diesem Rahmen das
Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten, das heisst die nach Art. 8 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) und Art. 13 Abs. 1 der
Bundesverfassung (BV; SR 101) in Verbindung mit Art. 36 Abs. 3 BV gebotene
Interessenabwägung vorzunehmen (BGer 2D_74/2015 E. 2.2 und 2.3; vgl. BGE 139 I
37 E. 3.5 S. 47; BGer 2C_76/2013 vom 23. Mai 2013 E. 2.2.4). Seinem Gegenstand
nach (dazu sogleich E. 2.3) präjudizierte der bundesgerichtliche Entscheid die
vorsorgliche Massnahme betreffend den prozeduralen Aufenthalt in diesem
Verfahren nicht (vgl. BGer 2D_74/2015 E. 2.6). Angesichts der Implikationen der
langdauernden faktischen Anwesenheit des Rekurrenten in der Schweiz wäre an
sich bereits im Rahmen von Art. 17 AuG eine relativ umfassende Interessenabwägung
erforderlich; diese näherte sich – weitaus stärker als dies in anderen Fällen
eines prozeduralen Aufenthalts der Fall ist – dem materiellen Streitgegenstand
an. Der Endentscheid in der Familiennachzugssache darf jedoch nicht im Rahmen
einer vorsorglichen Massnahme praktisch vorweggenommen werden. Unter diesen
Umständen war die Anwesenheit von B____ in der Schweiz für die Dauer des vorliegenden
Rekursverfahrens in Fortführung der bisherigen Anwesenheitsbestätigung hinzunehmen
(vgl. die Verfügung vom 5. Juli 2016).

 

2.3      Das
vor Bundesgericht bereits abgeschlossene parallele Verfahren VD.2014.202 betraf
einzig die Frage, ob der Vollzug der Wegweisung (Verfügung vom 3. Dezember
2009; Art. 64 Abs. 1 lit. a und Art. 64d Abs. 2 lit. a AuG) weiterhin verhältnismässig
war, resp. – mit Blick auf das hängige Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung für B____ unter dem Titel des Familiennachzugs – die
(implizite) Anordnung, den Ausgang des Bewilligungsverfahrens im Ausland
abwarten zu müssen (vgl. BGer 2D_74/2015 E. 2 Ingress und E. 2.6; Entscheid des
Verwaltungsgerichts vom 20. November 2015 E. 2.3.1). Das Nachzugsgesuch vom 25.
Juni 2014 löste ein neues Verfahren aus, in welchem sich gleichlautende Fragen
stellen, das sachverhaltsmässig und rechtlich aber auf einer anderen Grundlage
beruht (vgl. BGer 2D_74/2015 E. 1.3 und 1.3.2 mit Hinweisen). Im Rahmen der
Beurteilung, ob dem Rekurrenten unter dem Titel der Familienzusammenführung
eine neue Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist, gilt es zum einen den
Fortbestand der Widerrufsgründe zu beurteilen (vgl. unten E. 6.1.1). Was zum andern
die Verhältnismässigkeitsprüfung resp. Interessenabwägung angeht, so folgt aus
dem bundesgerichtlich (unter dem eingeschränkten Blickwinkel der Verfassungsmässigkeit)
bestätigten Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 20. November 2015
(VD.2014.202) schon insoweit keine Selbstbindung des erkennenden Gerichts, als
dort ausschliesslich die Rechtmässigkeit einer sofortigen Wegweisung resp.
Verweigerung eines prozeduralen Aufenthalts zu beurteilen war.

 

3. 

Die Vorinstanz
fasste die in der Sache wesentlichen Umstände wie folgt zusammen: B____ sei zwischen
2004 und 2009 insgesamt sieben Male strafrechtlich verurteilt worden. Am
schwersten wiege die Verurteilung im Jahr 2009 zu einer Freiheitsstrafe von
dreieinhalb Jahren. Das Bundesamt habe das nach Eintritt der Rechtskraft der
Wegweisung am 9. November 2010 verhängte Einreiseverbot denn auch deutlich über
der gesetzlichen Regelhöchstdauer angesetzt, weil es von einer ausgeprägten Gefahr
für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgegangen sei. Am 29. Dezember
2011 sei der Rekurrent wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen
Aufenthalts wiederum zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 60 Tagen
verurteilt worden. Dies bestätige, dass er nicht gewillt sei, sich an die
Rechtsordnung zu halten. Er habe sich der Wegweisung entzogen, sei
untergetaucht und habe sich, abgesehen von angeblichen Ausreisen nach
Frankreich, illegal in Basel aufgehalten. Dass er sich ansonsten nichts mehr
habe zuschulden kommen lassen, könne ihm unter diesen Vorzeichen nicht positiv
angerechnet werden. Eine massgebliche Verhaltensänderung sei nicht erkennbar. Zudem
drohe auch ihm die Sozialhilfeabhängigkeit; der Sozialhilfesaldo der Ehefrau
betrage – Stand 6. Juli 2015 – bereits CHF 256'646.75. Gleichzeitig sei diese
mit 22 Betreibungen über CHF 20'619.30 und 32 offenen Verlustscheinen über CHF 33'750.90
registriert. Obwohl sich der Rekurrent in den vergangenen Jahren um die
Kinderbetreuung hätte kümmern können, habe die Rekurrentin es unterlassen,
einer Beschäftigung nachzugehen, welche eine Ablösung von der Sozialhilfe
erlaubt hätte. Immerhin habe der Rekurrent einen (bedingten) Arbeitsvertrag
eingereicht; danach könne er – nach allfälligem Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung
– eine Stelle zu einem Bruttolohn von CHF 4'200.– antreten. Was die in der
Schweiz gelebten familiären Beziehungen angehe, so sei zu berücksichtigen, dass
die Rekurrentin seit ungefähr acht Jahren eine Beziehung mit ihrem heutigen Ehemann
führe. Das Paar habe zwei Kinder, geboren im Januar 2008 und im März 2015. Die
Geburt des älteren Sohnes habe den Ehemann aber nicht davon abgehalten,
wiederum straffällig zu werden. Zwar sei es der Rekurrentin nicht zumutbar, ihrem
Ehemann nach Nigeria zu folgen; sie stamme aus Ghana und lebe seit ihrem
neunten Altersjahr in der Schweiz. Bei der Heirat im Juni 2014 habe die
Rekurrentin aber wissen müssen, dass sie die Beziehung kaum in der Schweiz
werde leben können. Nach der Wegweisung und der Verhängung eines neunjährigen
Einreiseverbots habe sich ihr Ehemann illegal in der Schweiz aufgehalten und
bloss heimlich bei ihr und dem gemeinsamen Kind leben können. Nach Ausreise des
Rekurrenten könne der Kontakt mittels moderner Kommunikationsmittel aufrecht
erhalten werden (Rekursentscheid des JSD vom 10. September 2015).

 

4. 

4.1

4.1.1   Ausländische
Ehegatten von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung
und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen
(Art. 43 Abs. 1 AuG). Ein solcher Anspruch besteht auch aufgrund des in Art. 8
EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV garantierten Rechts auf Achtung des Familienlebens,
wenn nahe Angehörige – wie hier die niedergelassene Ehefrau und die beiden
Kinder – über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen und die
familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird (statt vieler: BGE 130 II 281 E.
3.1 S. 285).

 

4.1.2   Die
wechselvolle Vorgeschichte lässt daran zweifeln, ob sich der Rekurrent
tatsächlich im Sinne dieser Garantien am Familienleben beteiligt (vgl. BGE 139
I 330 E. 2.1 S. 335; 129 II 193 E. 5.3.1 S. 211; dazu unten E. 7.2.3). Die
Frage der Einschlägigkeit von Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV und des daraus
abgeleiteten Anspruchs ist aber mit Blick auf das Ergebnis der Interessenabwägung
(vgl. unten E. 5–7) nicht entscheidend und kann offen bleiben. Die gegen ein
effektiv bestehendes familiäres Zusammenleben sprechenden Umstände sind im
Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu berücksichtigen.

 

4.2      Gemäss
Art. 51 Abs. 2 AuG erlöschen die Ansprüche nach Art. 43 AuG, wenn sie rechtsmissbräuchlich
geltend gemacht werden (namentlich wenn Bestimmungen über Zulassung und Aufenthalt
umgangen werden sollen; lit. a) oder wenn Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen
(lit. b). Einen Widerrufsgrund setzt der Ausländer unter anderem dann, wenn er
zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde (Art. 62 lit. b AuG
[in der bis Ende September 2016 gültigen Fassung; zum intertemporalrechtlich
anwendbaren Recht vgl. BGE 130 V 445 E. 1.2.1 S. 447]), wenn er erheblich oder
wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im
Ausland verstossen hat oder diese gefährdet (aArt. 62 lit. c AuG; ausführend
dazu Art. 80 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]) oder wenn er oder eine Person, für die er
zu sorgen hat, auf Sozialhilfe angewiesen ist (aArt. 62 lit. e AuG).

 

Als
längerfristige Freiheitsstrafe im Sinne von aArt. 62 lit. b AuG gilt eine
solche von mehr als einem Jahr; mehrere unterjährige Strafen dürfen bei der
Berechnung nicht kumuliert werden. Keine Rolle spielt, ob die Sanktion bedingt,
teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (BGE 139 I 31 E. 2.1 S. 32; 137
II 297). Die Voraussetzungen für einen Widerruf der Aufenthaltsbewilligung
wegen Verstosses bzw. Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sind
beim ausländischen Ehegatten eines Niedergelassenen weniger eng gefasst als
beim Ehegatten eines Schweizers, wo ein "schwerwiegender" Verstoss
(bzw. eine entsprechende Gefährdung) vorliegen muss und nicht schon eine
erhebliche oder wiederholte Widerhandlung genügt (Art. 51 Abs. 1 lit. b in
Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG; BGer 2C_36/2009 vom 20. Oktober 2009
E. 2.1).

 

4.3      Infolge
der Verurteilung vom 7. Mai 2009 zu einer dreieinhalbjährigen Freiheitsstrafe
ist der Widerrufsgrund nach aArt. 62 lit. b AuG gegeben. Inwieweit dieser
Widerrufsgrund noch wirksam ist und in welchem Verhältnis er zum Einreiseverbot
steht, wird später zu klären sein (E. 6 und 7). Weiteren Gründen (erhebliche
oder wiederholte Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung,
anhaltende Sozialhilfeabhängigkeit) muss daher nicht nachgegangen werden; die
Aufzählung in Art. 63 Abs. 1 AuG ist alternativer Natur (BGer 2C_481/2012 vom
1. März 2013 E. 2.2; 2C_242/2011 vom 23. September 2011 E. 3.3.1). Die Umstände,
aus denen sich weitere Widerrufsgründe ergeben könnten, sind im Rahmen der
nachfolgenden Verhältnismässigkeitsprüfung zu veranschlagen (vgl. VGE
VD.2013.174 vom 8. April 2014 E. 2 a.E.).

 

5.

5.1 

5.1.1   Widerrufsgründe
bewirken kein automatisches Erlöschen eines Anspruchs nach Art. 43 AuG. Bei
gegebenem Anspruch rechtfertigt sich die Verweigerung der Bewilligung nur, wenn
eine Interessenabwägung im Einzelfall zeigt, dass die entsprechende Massnahme
verhältnismässig ist (Art. 5 Abs. 2 BV).

 

5.1.2   Im
Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu berücksichtigen sind namentlich die
Schwere des Verschuldens, die Dauer der Anwesenheit sowie die dem Betroffenen
und seiner Familie drohenden Nachteile. Bei Ausländern, welche sich nicht auf
das Freizügigkeitsabkommen mit der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten (FZA; SR 0.142.112.681) berufen können, ist, neben der aktuellen
Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, wie sie von der betroffenen
Einzelperson ausgeht, auch generalpräventiven Gesichtspunkten Rechnung zu
tragen (BGer 2C_36/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 2.1 a.E.).

 

5.1.3   Von
einer umfassenden Prüfung der Verhältnismässigkeit darf nur abgesehen werden,
wenn die Ausreise für anwesenheitsberechtigte Familienangehörige ohne
Schwierigkeiten zumutbar ist (BGE 143 I 21 E. 5.1 S. 26, 140 I 145 E. 3.1 S.
147, 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249, 135 I 153 E. 2.1 S. 155). Mit der Vorinstanz
ist davon auszugehen, dass der Ehefrau und den beiden Kindern nicht zugemutet
werden kann, in den Herkunftsstaat des Ehemanns, Nigeria, auszureisen (vgl.
BGer 2C_851/2014 vom 24. April 2015 E. 4.3).

 

5.2      Hat
ein Ausländer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der
Schweiz und wird die intakte familiäre Beziehung tatsächlich gelebt, kann es
Art. 8 EMRK resp. Art. 13 Abs. 1 BV verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der
Schweiz untersagt und damit sein Familienleben vereitelt wird (BGE 130 II 281
E. 3.1 S. 285). Der Anspruch gilt indessen nicht absolut: Nach Art. 8 Ziff. 2
EMRK ist ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut des
Familienlebens statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine
Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale
oder öffentliche Sicherheit, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die
Aufrechterhaltung der Ordnung und zur Verhinderung von Straftaten, zum Schutz
der Gesundheit oder Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig
ist. Die Konvention verlangt insofern, die privaten Interessen an der Erteilung
der Bewilligung und die öffentlichen Interessen an deren Verweigerung
gegeneinander abzuwägen. Als zulässiges öffentliches Interesse fällt grundsätzlich
auch das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik im Hinblick auf
ein ausgewogenes Verhältnis zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung,
die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der
Schweiz ansässigen Ausländer sowie die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur
und eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung in Betracht (BGE 135 I 143 E.
2.2 S. 147, 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156). Nur wenn dem sorgeberechtigten
Elternteil eines schweizerischen Kindes das Anwesenheitsrecht verweigert werden
soll, müssen zusätzlich ordnungs- oder sicherheitspolizeiliche Gründe gegeben
sein (BGE 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156 und E. 2.2.4 S. 158).

 

Auch bei der
Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK sind die Schwere des Delikts, der
nach der Tat vergangene Zeitraum, das seitherige Verhalten des Ausländers, die
Auswirkungen auf die betroffene Person sowie deren familiäre Situation zu
berücksichtigen. Zudem sind die Dauer der ehelichen Beziehung und weitere
Gesichtspunkte relevant, welche Rückschlüsse auf deren Intensität zulassen (Geburt
und Alter allfälliger Kinder; Kenntnis der Tatsache, dass die Beziehung wegen
der Straftat unter Umständen nicht in der Schweiz gelebt werden kann). Von
Bedeutung sind auch die Nachteile, welche dem Ehepartner oder den Kindern
entstehen würden, müssten sie dem Betroffenen in dessen Heimatstaat folgen,
sowie die Qualität der sozialen, kulturellen und familiären Beziehungen zum
Gast- resp. zum Heimatland (BGE 135 II 377 E. 4.3 S. 381; BGer 2C_780/2013 vom
2. Mai 2014 E. 2.2; 2C_36/2009 E. 2.2 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR]).

 

5.3      Die
Interessenabwägung nach dem AuG erfolgt nach den gleichen Kriterien wie die
Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK resp. Art. 13 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 36 Abs. 3 BV. Es bedarf daher nur eines Prüfungsschrittes
(BGer 2C_141/2012 vom 30. Juli 2012 E. 3.2; VGE VD.2016.52 vom 5. Februar 2017
E. 4.1).

 

6. 

6.1      Der
Rekurrent ist infolge seiner Verurteilung zu einer längerfristigen
Freiheitsstrafe seit dem 12. November 2010 mit einem neunjährigen, bis zum 11. November
2019 dauernden Einreiseverbot nach Art. 67 AuG belegt. Es stellt sich die
Frage, inwieweit damit noch Raum für eine Interessenabwägung sowie die
allfällige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besteht.

 

6.1.1   Für
Nachzugsgesuche, die nicht mit einem Einreiseverbot belastet sind, geht das
Bundesgericht davon aus, das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr
verliere durch Zeitablauf, verbunden mit Deliktsfreiheit, typischerweise an Bedeutung,
bis hin zu dem Zeitpunkt, in dem der Widerrufsgrund wegfällt und für sich
alleine eine Einschränkung des Anspruchs auf Familiennachzug nicht (mehr) rechtfertigt.
Sind Entfernungs- resp. Fernhaltemassnahmen gegen den Fehlbaren ergriffen,
durchgesetzt und für eine der Schwere der Tat angemessene Zeitdauer aufrechterhalten
worden, und hat sich der Betroffene seit der Verurteilung und Strafverbüssung
bewährt resp. – nach der Ausreise – für eine angemessene Dauer in seiner Heimat
klaglos verhalten, kann daraus geschlossen werden, dass eine Integration in die
hiesigen Verhältnisse absehbar und eine Rückfallgefahr soweit vernachlässigbar
erscheint. In Anlehnung an die Regelhöchstdauer eines Einreiseverbots (Art. 67 Abs.
3 AuG; BGE 139 II 121 E. 6.3 S. 130) ist es – im Sinne eines Richtmasses – nach
fünfjähriger Bewährung im Ausland angezeigt, den Anspruch auf Familiennachzug
neu zu prüfen (BGE 130 II 493 E. 5 S. 504; BGer 2C_1170/2012 vom 24. Mai 2013
E. 3.3 und 3.4.1 f. sowie 2C_817/2012 vom 19. Februar 2013 E. 3.2.6).

 

6.1.2   Ein
– wie hier – bestehendes Einreiseverbot beruht auf einer vorweggenommenen
Interessenabwägung. Im Regelfall ist die auf einem Anspruchstatbestand wie Art.
43 AuG gründende Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung erst nach Ablauf der
Sperre zu prüfen. Deren Dauer ist gegebenenfalls jedoch einer neuen anspruchsbegründenden
Situation anzupassen (BGer 2C_793/2008 vom 27. März 2009 E. 3.2; vgl. BGE 136
II 177 E. 2.2.1 S. 181 f.; 130 II 493 E. 5 S. 504). Mit der Heirat der
Rekurrenten liegt hier ein neuer Anspruchstatbestand vor (vgl. BGer
2C_1170/2012 E. 3.4.2 a.E.). In diesem Sinne relativiert sich auch die
Sperrwirkung des Einreiseverbots (BGer 2C_473/2008 vom 17. November 2008 E.
2.3); die Behörden sind nun gehalten, auf das Familiennachzugsgesuch
einzutreten und dieses materiell zu prüfen, sofern es den hier anwesenden nahen
Angehörigen nicht zumutbar ist, der nachzuziehenden Person in ihr Heimatland zu
folgen (BGer 2C_1170/2012 E. 3.4.1).

 

6.1.3   Die
zitierte Rechtsprechung setzt an sich voraus, dass die mit dem Einreiseverbot
belegte Person ausgereist ist und sich in der Folge über eine längere Zeit
hinweg im Ausland bewährt hat. Der Rekurrent dagegen ist (abgesehen von
eigenmächtigen Ausreisen jedenfalls in den Jahren 2010/11 und 2014) in der
Schweiz verblieben. Das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr nimmt im
Zeitverlauf prinzipiell in gleicher Weise ab, wenn, wie hier, keine (dauerhafte)
Ausreise erfolgt ist. Aus Gründen der Gleichbehandlung mit Personen in
vergleichbarer Lage, die einer Wegweisung Folge geleistet haben, trägt ein
illegaler Aufenthalt hingegen nicht zur Verstärkung des privaten Interesses des
Betroffenen an einem Verbleib in der Schweiz bei. Im Unterschied dazu müssen in
dieser Zeit entstandene Bindungsinteressen vorab von anwesenheitsberechtigten
Kindern des Betroffenen jedoch berücksichtigt werden (dazu unten E. 7.2).

 

6.1.4   Gemäss
diesen Grundsätzen ist die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung noch vor
Ablauf des bis ins Jahr 2019 andauernden Einreiseverbotes nicht vorweg
ausgeschlossen. Indessen macht der neue Anspruchstatbestand die dem Verbot zugrundeliegende
Interessenabwägung nicht gegenstandslos. Mit Blick auf das andauernde Einreiseverbot
genügt ein klagloses Verhalten nicht, damit von einem vorzeitigen Dahinfallen
des öffentlichen Fernhalteinteresses ausgegangen werden kann (vgl. oben E.
6.1.1). Notwendig wären vielmehr ersichtliche, aktive Integrationsbemühungen.

 

6.2      Klare
Anzeichen für eine soziale Integration gibt es beim Rekurrenten nicht.
Abgesehen von seiner Ehefrau und den Kindern hat er keine vertieften
persönlichen Bindungen in der Schweiz. Auch in beruflicher Hinsicht verfügt er
nicht über ein stabiles Umfeld. Soweit ersichtlich war der Rekurrent nur im
Herbst 2007 im Rahmen kurzer, befristeter Arbeitsverhältnisse erwerbstätig. Er
verweist darauf, dass er mit der Firma [...] im November 2014 einen Arbeitsvertrag
abschliessen konnte, wonach er einen Bruttolohn von CHF 4'200.– erzielen
könnte; die Arbeitsbewilligung sei freilich ausstehend. Da der Rekurrent auch
während Zeiten, in denen er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte, keine
ersichtlichen Bemühungen unternahm, eine feste Anstellung zu erlangen, liegt
nahe, dass der Stellennachweis bloss im Hinblick auf das hängige
ausländerrechtliche Verfahren geführt worden ist. Mit Blick auf die
Vorgeschichte, namentlich den Verbindungen des Rekurrenten zum Drogenhandel,
ist zu befürchten, dass er seinen Lebensunterhalt (auch) auf illegale Weise
bestritten hat. Insgesamt lässt die Lebensführung des Rekurrenten in den vergangenen
Jahren keine Umkehr erkennen, aufgrund derer das aus der Verurteilung rührende
Fernhalteinteresse entscheidend in den Hintergrund treten würde.

 

6.3 

6.3.1   Die
gegen den Rekurrenten ausgesprochenen Strafsanktionen bleiben daher Gegenstand
der Rechtsgüterabwägung. Zu berücksichtigen ist nach wie vor, dass die
Tathandlungen, derentwegen er am 7. Mai 2009 zu einer Freiheitsstrafe von
dreieinhalb Jahren verurteilt worden ist, aus blossem Gewinnstreben erfolgten;
er selber war nicht drogenabhängig. Aus der mit der Drogenmenge verbundenen
Gefährdung vieler Menschen (Überschreiten der Grenze zum schweren Fall) sowie
der hierarchischen Stellung des Rekurrenten in international organisierten Drogenhandelsvorgängen
ergibt sich ein auch in ausländerrechtlicher Hinsicht schweres Verschulden.

 

Die
Rückfallgefahr erscheint auch mit Blick auf die seit der Strafverbüssung
verstrichene Zeit nicht als vernachlässigbar. Für ausländerrechtliche
Legalprognosen gilt ein strengerer Beurteilungsmassstab als im strafrechtlichen
Sanktionenrecht (vgl. BGE 137 II 233 E. 5.2.2 S. 237; BGer 2C_870/2016 vom 21.
Dezember 2016 E. 6.1.4). Die Beurteilung richtet sich auch nach Art und Ausmass
der möglichen Rechtsgüterverletzung. Drogendelikte aus rein finanziellen
Motiven gehören zu den schweren Straftaten (BGE 139 I 31 E. 2.3.2 S. 34; 130 II
176 E. 4.2 und 4.3 S. 185 ff.; BGer 2C_36/2009 E. 3.3). Im Übrigen gilt nach
dem (hier noch nicht anwendbaren) Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB eine Verurteilung
im Rahmen von Art. 19 Abs. 2 BetmG seit dem 1. Oktober 2016 (unter dem
Vorbehalt der Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB) als Anlasstat für eine
obligatorische strafrechtliche Landesverweisung (Art. 121 Abs. 3 BV in der
Fassung vom 28. November 2010; vgl. BGer 2C_870/2016 vom 21. Dezember 2016 E.
6.1.4). Dieser Wertung ist im Rahmen der Interessenabwägung insoweit Rechnung
zu tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht, insbesondere
der EMRK, führt; der Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung bezieht sich
auch auf Verfassungsbestimmungen, die, wie Art. 121 Abs. 3 BV, nicht unmittelbar
anwendbar sind (BGE 139 I 31 E. 2.3.2 S. 34, 139 I 145 E. 2.5 S. 149; BGer
2C_822/2016 vom 31. Januar 2017 E. 3.3.1).

 

6.3.2   Einzubeziehen
ist ferner die gesamte strafrechtliche Vorgeschichte. Den Rekurrenten ist nicht
zu folgen, wenn sie geltend machen, die Berücksichtigung derjenigen Strafen,
die vor Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im November 2005 (nach der ersten
Eheschliessung des Rekurrenten) ausgefällt worden waren, erfolge wider Treu und
Glauben. Die Verurteilung im Jahr 2009 lässt die früheren Verurteilungen in
einem neuen Licht erscheinen. Durch sie ist definitiv deutlich geworden, dass
frühere Sanktionen beim Rekurrenten kein Umdenken bewirkt haben, zumal er
vorher teilweise noch während laufender Bewährungsfristen neu delinquiert hat.

 

6.3.3   Die
Vorinstanz hebt hervor, dass der Rekurrent auch in jüngerer Zeit wieder
"strafrechtlich in Erscheinung getreten" sei. Grundsätzlich zu Recht
verweist die Vorinstanz darauf, dass auch Vorkommnissen, die nicht zu einer
Verurteilung geführt haben, im Rahmen der Prüfung der Deliktsprognose mit einer
gewissen Zurückhaltung Rechnung getragen werden darf (BGer 2C_596/2009 vom 23.
April 2010 E. 6 und 2C_561/2008 vom 5. November 2008 E. 5.3). Mit dem
Rekurrenten ist allerdings festzuhalten, dass er am 13. Januar 2014 anlässlich
einer Fahndung nach einem Raubüberfall offenbar bloss aufgrund eines mit der
Täterschaft teilweise übereinstimmenden Signalements polizeilich angehalten worden
ist. Daraus allein darf nichts zu seinen Ungunsten abgeleitet werden. Hingegen
ist denkbar, dass die Umstände bei einem Ereignis vom 8. Februar 2014 auf eine
fortbestehende Nähe des Rekurrenten zum Drogenhandel hindeuten. Dies ist hier
jedoch nicht entscheidend und muss demzufolge nicht abschliessend geklärt
werden.

 

6.4      Was
schliesslich das weitere für die öffentliche Sicherheit und Ordnung relevante
Verhalten angeht, so fällt ins Gewicht, dass der Rekurrent nach Verbüssung der
Freiheitsstrafe im November 2010 untergetaucht ist. Es war ihm bekannt, dass
und binnen welcher Frist er die Schweiz nach Entlassung aus dem Strafvollzug zu
verlassen hatte, und er hat sich dieser behördlichen Anordnung aktiv entzogen.
Auch dieses Verhalten legt nahe, dass der Rekurrent generell nicht willens ist,
Regeln und Vorschriften einzuhalten. Insofern ist unerheblich, dass, wie die
Rekurrenten geltend machen, gewisse ausländerrechtliche Verstösse nach
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung nicht mehr möglich wären.

 

7.

Aus dem
Dargelegten folgt, dass die Vorstrafen in Verbindung mit der Einreisesperre der
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung grundsätzlich immer noch entgegenstehen.
Zu prüfen bleibt, ob das öffentliche Fernhalteinteresse durch die Interessen
der Angehörigen (nachfolgend E. 7.1–7.3) oder durch ein ausserordentliches
Interesse des Nachzuziehenden (E. 7.4) an einem Verbleib in der Schweiz aufgewogen
wird.

 

7.1 

7.1.1   Bei
einem mit einer Schweizer Bürgerin verheirateten Ausländer, der erstmals oder
nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer um die Erneuerung seiner Bewilligung ersucht,
geht das Bundesgericht davon aus, dass ihm im Falle einer Verurteilung zu einer
Freiheitsstrafe von zwei Jahren in der Regel selbst dann kein Aufenthaltstitel
mehr zu erteilen ist, wenn Ehefrau und Kindern die Ausreise in die Heimat des
Ehemanns resp. Vaters nicht oder nur schwer zumutbar ist. In einer solchen
Konstellation kann die Aufenthaltsbewilligung nur unter aussergewöhnlichen
Umständen erteilt werden ("Reneja"-Praxis: BGE 139 I 145 E. 2.3 S.
148; 110 Ib 201). Dieser Grundsatz gilt umso mehr, wenn es um den Ehegatten
einer niedergelassenen Person geht. Bei Betäubungsmitteldelikten (mit
Freiheitsstrafen von typischerweise um die drei Jahre) hat das Bundesgericht
den Widerruf bzw. die Nichtverlängerung einer Bewilligung regelmässig bestätigt
(BGer 2C_519/2014 vom 15. Januar 2015 E. 3.6 mit Hinweisen auf die Kasuistik).
Im Raum steht hier eine Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren aus dem Jahr
2009. Die Anwesenheit des Rekurrenten in der Schweiz erfolgte über weite
Strecken ohne Aufenthaltstitel. Daher ist die "Reneja"-Praxis
einschlägig, obwohl der Rekurrent faktisch – mit Unterbrechungen – seit knapp
15 Jahren in der Schweiz weilt.

 

7.1.2   Aussergewöhnliche
Umstände im Sinne dieser Rechtsprechung sind nicht ersichtlich. Insbesondere
durfte die Rekurrentin nicht darauf vertrauen, das gemeinsame eheliche Leben in
der Schweiz führen zu können (vgl. zu diesem Kriterium der Interessenabwägung
BGE 139 I 145 E. 2.4 S. 149). Die Heirat Mitte 2014 fand erst nach diversen
Verurteilungen des Rekurrenten sowie nach dessen rechtskräftiger Wegweisung und
nach dem Erlass des neunjährigen Einreiseverbotes statt. Der künftige Aufenthalt
des Rekurrenten in der Schweiz war somit bereits vor Aufnahme des ehelichen
Lebens massiv in Frage gestellt (vgl. BGer 2C_34/2016 vom 7. Juni 2016 E. 2.5).
Während der medizinischen Behandlung hat der Rekurrent gegenüber dem Migrationsamt
denn auch mehrfach erklärt, er sei bereit, nach Abschluss der Behandlung
auszureisen. Dies sei auch seiner Frau bewusst.

 

7.2      Bei
sämtlichen Entscheidungen, welche Kinder betreffen, ist deren Wohl ein
zentrales Kriterium.

 

7.2.1   Grundlegend
ist das Bedürfnis des Kindes, in möglichst engem Kontakt mit beiden
Elternteilen aufwachsen zu können (EGMR-Urteil vom 8. November 2016 El Ghatet
gegen Schweiz [Nr. 56971/10] §§ 27 ff. und 46 f.; BGE 143 I 21 E. 5.5.1 und
5.5.4 S. 29 ff.; BGer 2C_870/2016 vom 21. Dezember 2016 E. 4.3; vgl. Art. 11
Abs. 1 BV sowie Art. 3 und 18 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die
Rechte des Kindes [Kinderrechtekonvention, KRK; SR 0.107]). Die grundrechtliche
Vorgabe, dass das Kindesinteresse bei allen Entscheidungen privilegiert berücksichtigt
werden soll, ist im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK
resp. Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 36 Abs. 3 BV umzusetzen. Die Kinderrechtekonvention
und der Anspruch auf Schutz der Kinder und Jugendlichen (Art. 11 BV) enthalten
indessen keine über die Garantien von Art. 8 EMRK resp. Art. 13 Abs. 1 BV
hinausgehenden, eigenständigen Bewilligungsansprüche (BGE 143 I 21 E. 5.5.2 S.
30; BGer 2C_451/2015 vom 28. April 2016 E. 3.3.2). Das Kindesinteresse gilt
auch nach der KRK nicht als "critère exclusif" (BGer 2C_497/2014 vom
26. Oktober 2015 E. 5.1).

 

7.2.2   Bei
der Prüfung der Verhältnismässigkeit einer aufenthaltsverweigernden Massnahme
wird das Interesse an einer intakten Eltern-Kind-Beziehung umso eher durch das öffentliche
Interesse an einer Ausreise des Straftäters aufgewogen, je schwerer die begangene
Rechtsgutverletzung wiegt und je häufiger der ausländische Elternteil
delinquiert hat. Auf der andern Seite ist das Aufwachsen mit einem Elternteil
nicht immer und pauschal als positiv für das Kindeswohl zu qualifizieren; ein
Zusammenleben mit delinquenten und sozial nicht eingegliederten Elternteilen
kann dem Kindeswohl unter Umständen abträglich sein (BGer 2C_208/2016 vom 21.
Dezember 2016 E. 5.3.2). Beide Aspekte relativieren das Kindesinteresse hier
deutlich.

 

7.2.3   Entscheidend
ist indessen Folgendes: Das Verwaltungsgericht hat schon in seinem Entscheid
vom 20. November 2015 (VD.2014.202 betreffend Wegweisung) festgehalten, aus den
Akten sei nicht ersichtlich, wie eng der Kontakt des Rekurrenten zu seinen
Kindern in der Zeit nach seiner Haftentlassung Ende 2010 war. Dazu habe er auch
im Rekursverfahren keine sachdienlichen Angaben gemacht oder Unterlagen
eingereicht. Es bleibe bei blossen Behauptungen (a.a.O. E. 2.3.3 S. 10).
Entsprechende neue Informationen (insbesondere auch für die Zeit nach der
Entlassung aus der Ausschaffungshaft im Oktober 2014) liegen auch im
vorliegenden Rekursverfahren nicht vor. In den Akten befinden sich nach wie vor
keine Hinweise – wie Bestätigungen von Lehrpersonen, anderen aussenstehenden
Bezugspersonen der Kinder und von sozialen Institutionen oder medizinische und
(kinder)psychologische Berichte etc. – darauf, dass der Rekurrent seine Kinder
massgeblich mitbetreut hätte oder sonstwie als Vater massgeblich am Leben
seiner Kinder teilgenommen hätte (vgl. BGer 2C_851/2014 vom 24. April 2015 E.
4.3). Somit kann hier nicht auf die tatsächliche Vermutung abgestellt werden,
wonach zwischen einem Elternteil und dem Kind eine nahe Beziehung besteht. Im Gegenteil:
Der Rekurrent hat sich, jeweils ohne einsehbaren Grund, von November 2010 bis
Oktober 2011 und – nach der Heirat im Juni 2014 – im Herbst 2014 jeweils
offenkundig ohne Familie in Frankreich und den Niederlanden aufgehalten.

 

7.3      Die
Rekurrenten machen weiter geltend, die beantragte Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung an den Ehemann würde die Aussichten für ein Ende der
Sozialhilfeabhängigkeit von Ehefrau und Kindern massgeblich verbessern.

 

7.3.1   Die
Sozialhilfe Basel-Stadt hat die Rekurrentin seit Juni 2002 mit Unterbrechungen
finanziell unterstützt. Bis zum 21. Mai 2014 war ein Sozialhilfesaldo von CHF
155'326.60 aufgelaufen. Der Rekurrent hat im Zeitraum Mai 2012 bis Mai 2014
seinerseits Sozialhilfe in Höhe von CHF 37'049.95 bezogen. Mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 16. September 2014 wurde die Rekurrentin wegen
mehrfachen Betrugs zu einer Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu CHF 30.– (bedingt
bei einer Probezeit von zwei Jahren) sowie zu einer Busse von CHF 300.–
verurteilt, weil sie in den Jahren 2008 und 2009 bezogene Einkommen nicht an
die Sozialhilfe gemeldet hatte. Die Vorinstanz hat die Sozialhilfeabhängigkeit
der Rekurrentin angesichts ihrer Lebensverhältnisse nicht als Widerrufsgrund
eingestuft, aber im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung veranschlagt. Beim
Widerruf resp. bei der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung kommt es
darauf an, ob eine Person hohe finanzielle Unterstützungsleistungen erhalten
hat und – bei Erteilung der Bewilligung – nicht damit gerechnet werden kann,
dass sie in Zukunft für ihren Lebensunterhalt sorgen wird (BGE 122 II 1 E. 3c
S. 8; BGer 2C_780/2013 vom 2. Mai 2014 E. 3.3.1). Im zu beurteilenden Rekurs
wird gleichsam ein umgekehrter Mechanismus geltend gemacht: Eine Legalisierung
des Aufenthaltsstatus des Rekurrenten werde diesem den Zugang zum Arbeitsmarkt
eröffnen, womit er zusammen mit der Rekurrentin für den Familienunterhalt
fortan selber aufkommen könne (vgl. zum Einfluss eines prekären
Aufenthaltsstatus auf die Erwerbschancen: BGer 2C_54/2011 vom 16. Juni 2011 E.
3.2).

 

7.3.2   Die
Rekurrenten legen indessen keine klaren Vorstellungen dar, wie sie den Familienunterhalt
inskünftig gewährleisten wollen. Sie reichen einerseits einen Beleg über eine
vom Ehemann anzutretende Stelle ein, machen anderseits aber auch geltend, der
Ehemann werde die Betreuung der Kinder übernehmen, damit die Ehefrau einem
Erwerb nachgehen könne. Dazu ist festzuhalten, dass die Rekurrentin noch zu
Zeiten sozialhilfeabhängig war, als sich der Ehemann um das Kind hätte kümmern
können. Die wiederkehrenden Abwesenheiten des Ehemanns legen nahe, dass dieser
die Rekurrentin auch inskünftig nicht auf Dauer und verlässlich so von der
Kinderbetreuung entlasten würde, dass sie einer Arbeit nachgehen könnte.
Erhebliche Vorbehalte sind auch hinsichtlich der Variante angebracht, wonach
der Rekurrent das wirtschaftliche Auskommen der Familie über eine eigene
Erwerbstätigkeit gewährleisten will: Vieles spricht dafür, dass erst das
vorliegende Verfahren den Rekurrenten dazu brachte, eine Stelle zu suchen.

 

7.4      Als
weiteren Grund für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung führen die
Rekurrenten die in den letzten Jahren durchgemachte Erkrankung des Ehemanns an
resp. deren andauernde Behandlung (mit Physiotherapie). Gesundheitliche
Probleme bilden einen wichtigen Grund für einen (dauerhaften) Verbleib im Land,
wenn eine Beeinträchtigung vorliegt, die längere Pflege oder eine punktuelle
dringliche Behandlung erfordert, die im Heimatland nicht sichergestellt wäre,
so dass die Pflicht, die Schweiz zu verlassen, für die betroffene Person mit
gewichtigen gesundheitlichen Konsequenzen verbunden wäre. Der Umstand allein,
dass das Gesundheitswesen in einem anderen Land mit demjenigen in der Schweiz
nicht vergleichbar ist und die hiesige medizinische Betreuung einem höheren
Standard entspricht, macht die Rückreise nicht unzumutbar (BGer 2C_721/2014 vom
15. Januar 2015 E. 3.2.1).

 

Gemäss einem
Verlaufsbericht des Universitätsspitals Basel vom 18. Juni 2014 stellte sich das
Behandlungsergebnis zweieinhalb Jahre nach der ersten Operation als sehr gut
dar. Die Krankheit darf als ausgeheilt und auch die Rehabilitation als im
Wesentlichen abgeschlossen gelten. Mithin besteht kein akuter Bedarf für eine
medizinische Behandlung mehr, die dem Rekurrenten in Nigeria allenfalls nicht
oder nur erschwert zugänglich wäre. Eine Nichtweiterführung der allenfalls
immer noch ärztlich verschriebenen Physiotherapie ist offenkundig nicht mit dem
Risiko einer erheblichen und nachhaltigen Verschlechterung des
Gesundheitszustandes verbunden. Eine Abklärung des (heutigen) Staatssekretariates
für Migration ergab zudem, dass eine gegebenenfalls erforderliche Nachbehandlung
in der nigerianischen Hauptstadt angeboten werde (Bericht vom 28. August 2014).

 

8. 

Selbst wenn für
die Zeit seit der Entlassung aus der Ausschaffungshaft Ende Oktober 2014 von
einem grundsätzlichen Wohlverhalten auszugehen ist – was offen bleiben kann –,
muss das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung des Rekurrenten höher gewichtet
werden als das private Interesse an einer dauerhaften Anwesenheit. Der Rekurs
ist abzuweisen und der angefochtene Entscheid des JSD vom 10. September 2015 zu
bestätigen.

 

9. 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent an sich die
Gerichtskosten in Höhe von CHF 1'200.–. Indessen ist die unentgeltliche
Rechtspflege zu bewilligen. Die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens
gehen daher zu Lasten des Staates. Dem Vertreter der Rekurrenten, Advokat [...],
ist ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Eine Honorarnote liegt
nicht vor. Für Rekursanmeldung, Rekursbegründung und Replik erscheint ein
Aufwand von rund 12 Stunden als angemessen. Daraus folgt eine
Parteientschädigung von CHF 2'400.–, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8 % MWST
in Höhe von CHF 192.–, total also CHF 2'592.–.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtspflege im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gehen die Kosten des
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'200.– zu Lasten des Staates.

 

            Dem Rechtsvertreter der Rekurrierenden, [...],
Advokat, wird aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 2'400.– (inklusive
notwendige Auslagen) zuzüglich 8 % MWST in Höhe von CHF 192.–, total CHF
2'592.–, ausgerichtet.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrentin und Rekurrent

-      
Präsidialdepartement des Kantons Basel-Stadt, Regierungsrat

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-      
Migrationsamt Basel-Stadt

-      
Staatssekretariat für Migration

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Caroline Lützelschwab

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.