# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 83b28977-d9f7-5fce-af93-faf77ef05994
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-05-17
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 17.05.2013 11.2010.69
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-2010-69_2013-05-17.html

## Full Text

Incarto n.

  11.2010.69

  	
  Lugano

  17 maggio
  2013/lw

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  G. A. Bernasconi, presidente,

  Giani e Jaques

  

 

	
  segretaria:

  	
  F. Bernasconi, vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire nella causa OA.97.588 (nullità di
testamento) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4, promossa con
petizione del 29 luglio 1997 da

 

	
   

  	
   AP 1 , e

   AP 2  

  (patrocinati dall'  PA 1 )

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
   AO 1 , e 

   AO 2  

  (patrocinati dall'  PA 2 ),

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

giudicando sul
decreto del 12 maggio 2010 con cui il Pretore ha respinto un'istanza di
restituzione in intero del 30 giugno 2009 presentata dagli attori per
omessa produzione di prove;

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti
di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello
del 7 giugno 2010 presentato da AP 1 e AP 2 contro il decreto emesso il 12 maggio 2010 dal Pretore del Distretto di
Lugano, sezione 4;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________ (1919), è deceduta a __________, suo ultimo domicilio,
il 18 dicembre 1994. Con testamento olografo del 12 dicembre 1993, pubblicato
il 3 febbraio 1995 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4, essa
ha legato i suoi averi in Italia (compreso un fondo situato a __________) al
nipote AP 1 (1950), istituendo eredi per il resto del suo patrimonio la nipote AP
2 (1946) e lo stesso AP 1. Il 10 febbraio 1995 è stato pubblicato davanti
al medesimo Pretore un successivo testamento olografo del 28 novembre 1994 in cui __________, revocata ogni precedente disposizione, ha designato erede universale il
marito __________ (1920).

 

                                  B.   Con
petizione del 29 luglio 1997 AP 1 e AP 2 hanno convenuto __________ davanti al
Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4, chiedendo di accertare la nullità
del secondo testamento. __________ ha proposto il 5 novembre 1998 di respingere
l'azione. In sede di replica e duplica le parti hanno mantenuto i rispettivi
punti di vista. L'udienza preliminare si è tenuta il 21 aprile 1999. La causa è
tuttora in fase istruttoria. __________ è deceduto il 20 gennaio 2009. Unici suoi
eredi risultano la seconda mo­glie AO 1 (1938), sposata nel 1996, e il figlio AO
2 (1978), avuto da quest'ultima, che gli sono subentrati nella lite.

 

                                  C.   Il
30 giugno 2009 AP 1 e AP 2 hanno presentato un'istanza di restituzione in
intero per essere autorizzati a produrre una dichiarazione manoscritta del 20
maggio 2009, ricevuta il 30 maggio successivo da __________, in cui __________ afferma
che nell'agosto del 2008 __________ le aveva confidato di avere fatto redigere
alla moglie il testamento del 28 novembre 1994 sotto costrizione. Gli istanti
chiedono inoltre di poter citare __________ in qualità di testimone. Alla discussione
del 27 agosto 2009 i convenuti hanno proposto di respingere    l'istanza. Statuendo
con decreto del 12 maggio 2010, il Pretore ha respinto l'istanza e ha posto la
tassa di giustizia di fr. 200.– con le spese di fr. 150.– a carico degli
istanti in solido, tenuti a rifondere ai convenuti fr. 200.– complessivi per
ripetibili.

 

                                  D.   Contro
il decreto predetto AP 1 e AP 2 sono insorti a questa Camera il 7 giugno 2010 per
ottenere che – conferito all'appello effetto sospensivo – la loro istanza sia
accolta e il decreto del 12 maggio 2010 sia riformato in tal senso. Con
ordinanza dell'8 giugno 2010 il Pretore ha conferito all'appello effetto
sospensivo. Nelle loro osservazioni del 30 giugno 2010 AO 1 e AO 2 propongono
di respingere l'appello.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   La restituzione in intero per addurre nuovi mezzi di azione o di
difesa suscettivi di influire sull'esito del processo era ammissibile, giusta
l'art. 138 CPC ticinese, se la parte dimostrava che 

                                         l'omissione non era imputabile a sua negligenza. L'istanza andava
presentata entro 30 giorni dal momento in cui la parte era venuta a conoscenza dei
nuovi mezzi invocati (art. 139 CPC ticinese), era trattata nelle forme delle domande processuali (art. 92 e
93 CPC ticinese) ed era decisa con decreto a norma dell'art. 96 CPC
ticinese (art. 140 cpv. 1 CPC ticinese). Tale decreto era ap­pellabile “nel
termine ordinario”, ma l'appello era deciso solo “con la prima appellazione
sospensiva”, a meno che fosse provvisto di effetto sospensivo (art. 96 cpv. 4
CPC ticinese). Competente per accordare effetto sospensivo era il giudice che
aveva emanato il decreto (Rep. 1990 pag. 275 nel mezzo), il quale concedeva
tale beneficio quando l'accoglimento o il rifiuto
della restituzione in intero potessero “avere un'influenza determinante
sul seguito della procedura e sul giudizio”
(art. 141 CPC ticinese).

 

                                   2.   Nella
fattispecie il Pretore ha accordato effetto sospensivo all'appello con
ordinanza dell'8 giugno 2010, di modo che sotto questo profilo nulla osta alla
trattazione del rimedio giuridico. Quanto alla tempestività dell'impugnazione,
il decreto pretorile è stato notificato agli attori il 17 maggio 2010. Il
termine per appellare, di 20 giorni (art. 308 cpv. 1 CPC ticinese), sarebbe scaduto
così domenica 6 giugno 2010, salvo prorogarsi al lunedì successivo in virtù
dell'art. 131 cpv. 3 CPC ticinese. Introdotto il 7 giugno 2010, ultimo giorno utile, l'appello in esame è
pertanto tempestivo. 

 

                                   3.   Il Pretore ha ricordato anzitutto, nel decreto in rassegna, che ai
fini dell'art. 138 CPC ticinese la tempestività dell'istanza (30 giorni) e la
diligenza del richiedente andavano vagliati con un certo rigore. Quanto al
primo requisito, egli ha rilevato che AP 1 e AP 2 si limitavano ad affermare di
avere ricevuto la dichiarazione di __________ il 30 maggio 2009 “spontaneamente
dopo 30 anni di assenza di contatti”. Se non che – egli ha soggiunto – ciò non
appariva plausibile, per lo meno in mancanza di una circostanziata versione dei
fatti. Come potessero gli istanti essere venuti improvvisamente in possesso di
una dichiarazione da parte di __________, con la quale non avevano rapporti da trent'anni,
senza nemmeno essere entrati in relazione con lei rimaneva un interrogativo. Ciò
non rendeva verosimile la tempestività dell'istanza, onde il rigetto della
restituzione in intero.

 

                                   4.   Nell'appello
gli istanti ribadiscono di essere venuti a conoscenza di quanto __________
afferma nella dichiarazione manoscritta del 20 maggio 2009 solo al momento in
cui lo stesso AP 1 si è visto recapitare il plico raccomandato da __________,
il 

                                         30 maggio 2009, poiché con __________ nessuno di loro due aveva più
contatti da decenni. Essi allegano di non poter esporre alcuna versione più
circostanziata dei fatti già per il motivo che non vi sono altri fatti da addurre.
A loro avviso dopo la morte di __________, avvenuta il 20 gennaio 2009, __________
si è sentita libera da influenze o condizionamenti. Sulla spontaneità del suo gesto,
ad ogni modo, essa potrà essere interrogata come testimone, ciò che smentirà
ogni insinuazione circa l'ipotesi ch'essi ne conoscessero i propositi. Quanto
alla rilevanza della nuova prova, gli istanti sottolineano come la circostanza
secondo cui __________ avrebbe costretto la moglie a redigere il secondo
testamento, reggendole la mano, è un elemento nuovo di capitale importanza ai
fini del­l'istruttoria, anche perché la confidenza raccolta da __________ emana
direttamente da __________.

 

                                   5.   Nella
procedura ticinese la possibilità di versare agli atti nuovi mezzi di prova
aventi il loro “substrato fattuale al di fuori delle emergen­ze di causa” –
come nel caso in cui, ad esempio, una parte rinvenisse un documento nuovo in
modo fortuito (RtiD II-2008 pag. 618 in basso) – era condizionata a due presupposti
cumulativi: da un lato l'omissione non doveva essere imputabile al­l'istante e,
dall'altro, l'istante doveva agire entro 30 giorni dal momento in cui era
venuto a conoscenza del nuovo mezzo di prova (sopra, consid. 1). In concreto
gli istanti sostengono di non avere avuto la benché minima conoscenza di quanto
__________ dichiara sul conto di __________ nel
citato manoscritto prima che AP 1 ricevesse il plico raccomandato da __________,
il 30 maggio 2009, ciò che esclude ogni loro negligenza. La restituzione in
intero chiesta il 30 giugno 2009 (il 29 giugno è festivo nel Ticino) è inoltre tempestiva.
Nulla giustifica pertanto – essi concludono – la decisione sfavorevole del Pretore.

 

                                   6.   Che
il modo in cui gli istanti sono venuti in possesso della nota dichiarazione manoscritta
appaia fortunoso, se non sorprendente, è vero. Nulla consente tuttavia di escluderlo
a priori senza nemmeno avere sentito __________. A ragione il Pretore rileva
che i presupposti di una restituzione in intero andavano esaminati d'ufficio e non
senza rigore. Essere esigenti però non significa essere sommari. Se nutriva dubbi
sulla tempestività del­l'istanza o sulla diligenza del richiedente che
postulava una restituzione in intero, il giudice promuoveva i necessari
accertamenti. Certo, allegare i presupposti degli art. 138 (diligenza) e 139
(tempestività) CPC ticinese incombeva anzitutto a chi postulava l'ammissione
della nuova prova. Ma se in concreto le cose stanno come AP 1 e AP 2 sostengono,
non si vede come questi potessero circostanziare ulteriormente l'istanza. L'unico
elemento ch'essi potevano recare a suffragio delle loro versione dei fatti è l'interrogatorio
della stes­sa __________, di cui chiedono l'audizione. Nulla impediva al
Pretore – si ripete – di mostrarsi perplesso o finanche scettico sulla
trentennale mancanza di rapporti personali fra __________ e gli istanti, sul­l'inopinato
invio della dichiarazione manoscritta ad AP 1 da __________ o sui motivi per
cui __________ si fosse risolta a scrivere quella lettera solo dopo la morte di
__________. Definire inverosimile l'evento, lasciando sottintendere che in qualche
modo gli istanti si sono procurati essi medesimi la dichiarazione scritta, senza
nemmeno sentire __________ sui fatti è nondimeno un giudizio affrettato. Su
questo punto l'appello merita accoglimento.

 

                                   7.   Il
Pretore rammenta che la restituzione in intero per omessa produzione di prove derogava
al principio dell'eventualità e non giustificava l'assunzione di un testimone
ove la parte istante non avesse indicato le circostanze che l'avrebbero messa a
conoscenza dei fatti su cui il testimone andava chiamato a deporre. In realtà nessuna
delle due argomentazioni pertiene al caso specifico. Il principio
dell'eventualità non significava, intanto, che una restituzione in intero fosse
soggetta a un onere di allegazione soverchio: chi si vedeva recapitare
all'improvviso un documento nuovo per posta, senza avere avuto alcuna relazione
previa con il mittente, non poteva fare altro che narrare nell'istanza del fortuito
recapito e offrire l'audizione del mittente sulle ragioni del gesto. Chi scopriva
determinati fatti, inoltre, grazie a un invio ricevuto per posta poteva solo
avere acquisito conoscenza di quei fatti al momento del ricevimento del plico.
Chiedere di “specificare dettagliatamente le circostanze esatte” (decreto
impugnato, pag. 2 in basso) era ragionevole a chi postulava l'assunzione di un
testimone senza indicare quando gli sarebbero stati resi noti i fatti su cui si
sarebbe dovuto escutere il testimone (Cocchi/Trez­zini,
CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 2 ad art. 139). Non aveva
senso in un caso come quello precipuo.

 

                                   8.   Se
ne conclude che in concreto la decisione impugnata va annullata e gli atti
rinviati al Pretore perché decida di nuovo sulla restituzione in intero dopo
avere interrogato – o almeno tentato di interrogare – __________ sulla versione
dei fatti addotta dagli istanti. Che la nuova prova possa apparire rilevante
nella prospettiva del giudizio, invero, è manifesto. L'appello va respinto
invece nella misura in cui tende a produrre la dichiarazione scritta del 20
maggio 2009 come mezzo di prova. Nella procedura civile ticinese dichiarazioni
scritte non potevano sostituire deposizioni testimo­niali che si sarebbero
potute assumere (quanto meno per rogatoria), salvo che la controparte aderisse
esplicitamente alla loro acquisizione (Cocchi/Trezzini,
op. cit., n. 27 ad art. 90 CPC; v. anche nota al Rep. 2000 pag. 221). Simile ipotesi
è estranea al caso in esame.

 

                                   9.   Gli oneri processuali seguono la vicendevole soccombenza (art.
148 cpv. 2 CPC ticinese). Gli appellanti ottengono causa vinta sul principio,
ma è impossibile sapere se in esito al nuovo giudizio il Pretore ammetterà la
testimonianza di __________. Nelle condizioni descritte si giustifica così di
suddividere i costi a metà e di compensare le ripetibili. Sulla tassa di
giustizia, le spese e le ripetibili di prima sede il Pretore statuirà quando emanerà
la nuova decisione.

 

                                10.   Quanto ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza
sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi di una decisione
incidentale, essa segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv.
1 lett. c LTF). Vista l'entità degli interessi in gioco, il valore litigioso appare
raggiungere agevolmente la soglia di fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74
cpv. 1 lett. b LTF.

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

 

pronuncia:              1.   L'appello
è parzialmente accolto, il decreto impugnato è annullato per quanto riguarda la
restituzione in intero relativa alla testimonianza di __________ e gli atti
sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio nel senso dei considerandi. Per il
resto l'appello è respinto e il decreto impugnato è confermato.

 

                                   2.   Gli oneri
processuali, consistenti in:

                                         a)
 tassa di giustizia     fr. 450.–    

                                         b)  spese                       fr.  
50.–

                                                                                fr.
500.–

                                         da
anticipare dagli appellanti, sono posti per metà a carico degli appellanti in
solido e per l'altra metà a carico delle controparti, sempre con vincolo di
solidarietà. Le ripetibili sono compensate.

 

                                   3.   Notificazione:

	
   

  	
  –   
  ;

  –   
  .

  

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           La
segretaria

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

 

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le
decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90
a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla
notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario
il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso
ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non
raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art.
74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro
lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al
Tribunale federale per 

i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il
termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie,
ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali
(art. 46 cpv. 2 LTF).