# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** af27b140-9366-5768-9992-60f399e1d3fd
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-08-18
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Zivilkammer 18.08.2014 ZKBER.2014.55
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_004_ZKBER-2014-55_2014-08-18.html

## Full Text

SOG 2014 Nr. 6

 

 

Art. 241 Abs. 2 ZPO
und Art. 24 Abs. 1 und 2 OR. Der Rückzug
eines Rechtsmittels kann nicht zurückgezogen werden. Nur Willensmängel können
die Unverbindlichkeit des Rückzugs bewirken. Bei einem Fehler in der
Instruktion des Anwalts wegen sprachlicher Probleme liegt lediglich ein
unbeachtlicher Irrtum im Beweggrund und kein wesentlicher Grundlagenirrtum vor.

 

 

Sachverhalt:

 

Der Amtsgerichtspräsident übertrug am
8. Mai 2014 die Obhut über den Sohn C. mit Wirkung ab 7. Juli 2014 von der
Kindsmutter an den in den USA lebenden Kindsvater. Dagegen erhob die Ehefrau
Berufung ans Obergericht und verlangte, die Obhut über den Sohn C. sei bis im
Sommer 2016 beziehungsweise bis zum Abschluss der obligatorischen Schulzeit bei
ihr zu belassen. Der Berufung wurde am 25. Juni 2014, wie von der Ehefrau
beantragt, die aufschiebende Wirkung gewährt. Der Ehemann beantragte in seiner
Berufungsantwort, die aufschiebende Wirkung sei umgehend, auf jeden Fall vor
dem 16. Juli 2014, wieder zu entziehen. Die Ehefrau beantragte am 9. Juli 2014,
der Antrag auf Entzug der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. 

 

Am 9. Juli 2014 hörte der Präsident
der Zivilkammer den Sohn C. an. Mit der Zusendung des Protokolls an die
Parteien hielt er fest, zur aufschiebenden Wirkung gelte vorläufig weiterhin
Ziffer 4 der Verfügung vom 25. Juni 2014. 

 

Der Ehemann teilte am 18. Juli 2014
mit, dass die Ehefrau ihre Opposition gegen einen Umzug von C. aufgegeben habe
und ihn am 16. Juli 2014 mit seinem Vater habe in die USA reisen lassen, wobei
sie ihm seinen Pass, Schulzeugnisse und Impfausweise ausgehändigt und ihm beim
Packen geholfen habe. 

 

Mit Eingabe vom 21. Juli 2014
berichtete der Vertreter der Ehefrau, gestützt auf die ihm zur Verfügung
stehenden Unterlagen habe diese trotz grösster Bedenken eingewilligt, dass C.
mit dem Vater in die USA reise. Dies sei nun bereits geschehen, so dass sich
der Junge nicht mehr in der Schweiz befinde. Offenbar sei es für die Ehefrau
schwierig gewesen, dem enormen Druck des Ehemannes sowie der drei Kinder zu
widerstehen. Unter den gegebenen Umständen werde hiermit die Berufung der Ehefrau
zurückgezogen.

 

Schon tags darauf erklärte der
Vertreter der Ehefrau, wegen sprachlicher Schwierigkeiten habe es einen
Instruktionsfehler gegeben. Die Ehefrau sei wohl damit einverstanden, dass C.
für die Dauer der Ferien in den USA weile, nicht aber dass er definitiv
übersiedle. Der ausgesprochene Rückzug der Berufung habe sich daher nur auf die
Frage der aufschiebenden Wirkung der Berufung bezogen. Das Obergericht erachtete
den erklärten Rückzug als wirksam und schrieb das Verfahren als erledigt von
der Geschäftskontrolle ab.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

1. Ein Rückzug der Berufung beendet
den Prozess unmittelbar (Pascal Leumann Liebster in: Thomas Sutter-Somm et al.
[Hrsg.]: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich / Basel /
Genf 2013, Art. 241 ZPO N 5). Die wirksame Rückzugserklärung ist bindend und
kann von der erklärenden Partei nicht mehr zurückgezogen werden. Das gilt
selbst dann, wenn die entsprechende (deklaratorische) Abschreibung noch nicht
erfolgt ist (Benedikt Seiler: Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, Rz 637).
Willensmängel können indessen nach allgemeinen privatrechtlichen Grundsätzen
die Unverbindlichkeit des Rückzugs bewirken. Vor dem Erledigungsentscheid der
Rechtsmittel-instanz können Willensmängel noch im Rahmen des erhobenen
Rechtsmittels geltend gemacht werden. Denn nur eine wirksame Rückzugserklärung
beendet das Rechtsmittelverfahren unmittelbar (Seiler, a.a.O., Rz 639).

 

2.1 Der Vertreter der
Berufungsklägerin macht zunächst geltend, der erklärte Rückzug sei nur auf die
Frage der aufschiebenden Wirkung beschränkt gewesen. Davon kann keine Rede
sein. In seiner Eingabe vom 21. Juli 2014 erklärte der Vertreter der Berufungsklägerin
ausdrücklich und unmissverständlich den Rückzug der Berufung vom 20. Juni
2014. Zudem hatte die Ehefrau in Bezug auf die aufschiebende Wirkung gar keinen
Antrag anhängig, den sie hätte zurückziehen können. Ein Erklärungsirrtum liegt
somit nicht vor.

 

2.2 Der Vertreter der
Berufungsklägerin begründet den Instruktionsfehler und damit den Irrtum mit
sprachlichen Problemen. Die Ehefrau sei lediglich damit einverstanden gewesen,
dass C. seine Ferien bis zum Entscheid über die Obhut in den USA verbringe,
nicht aber dass er definitiv dorthin übersiedle. Wie der Ehemann unter Hinweis
auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Recht einwendet, liegt lediglich
ein unbeachtlicher Irrtum im Beweggrund und kein wesentlicher Grundlagenirrtum
vor, wenn der Vertreter eine Weisung des Vertretenen falsch versteht (Urteil
des Bundesgerichts 4A_303/2007 und BGE 105 II 16 E. 5). Darüber hinaus sind die
behaupteten sprachlichen Probleme und der dadurch hervorgerufene
Instruktionsfehler unglaubwürdig und in keiner Weise erstellt. Die Frage der
Obhut – oder noch konkreter, ob C. in Zukunft beim Vater in den USA oder bei
der Mutter in der Schweiz leben wird – war der Kernpunkt der Berufung. Insofern
kann ein Instruktionsfehler eigentlich ausgeschlossen werden. Schliesslich
erklärte der Vertreter der Ehefrau den Rückzug gestützt auf die ihm zur
Verfügung stehenden Unterlagen. Ein Missverständnis aufgrund schriftlicher
Unterlagen ist noch viel unwahrscheinlicher als eines, das in einem Gespräch
zustande kommt. Zutreffend ist schliesslich, dass diese Unterlagen, welche den
Instruktionsfehler hervorgerufen haben sollen, nicht eingereicht worden sind.
Auch insofern bleibt es bei einer blossen Behauptung, die durch keinerlei
Anhaltspunkt untermauert wird. Nachdem die Ehefrau in der Rückzugserklärung
ausführen liess, es sei für sie schwierig gewesen, dem Druck des Ehemannes und
der drei Kinder zu widerstehen, erscheint es als am wahrscheinlichsten, dass
die Ehefrau ihre Meinung wieder geändert hat, als dieser Druck nicht mehr
unmittelbar ausgeübt worden ist. 

 

3. Der erklärte Rückzug ist bei dieser
Sachlage als wirksam zu betrachten. Das Verfahren kann daher von der
Geschäftskontrolle abgeschrieben werden. 

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom
18. August 2014 (ZKBER.2014.55)