# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1f9aec3d-9cd2-5633-b27e-a0893b5e01a9
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-05-15
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 15.05.2000 14.1999.00101
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1999-00101_2000-05-15.html

## Full Text

Incarto n.

  14.1999.00101

  	
  Lugano

  15 maggio
  2000/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

 

statuendo nella causa a procedura sommaria
appellabile promossa con istanza 7 maggio 1999 da

 

                                         __________

 

 

__________,

 

 

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta al PE n. __________ notificato il 30 dicembre 1998
dall’UEF di Lugano;

 

sulla quale istanza il Pretore del
Distretto di Lugano, con sentenza 16 giugno 1999, ha così deciso:

 

    “1.   L'istanza è accolta e
di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è
respinta in via provvisoria.

 

     2.   La tassa di
giustizia in fr. 250.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico
della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 1’000.— a
titolo di indennità.

 

     3.   omissis”

 

 

 

 

Sentenza dedotta in appello da __________,
che con atto 20 ottobre 1999 ha chiesto:

 

     I. In
via principale

            In ordine

            Al
presente ricorso è dato effetto sospensivo.

            Nel
merito

            1.       Il
ricorso è accolto.

                     §     Di
conseguenza la sentenza 16.6.99 del Pretore di Lugano è nulla o annullata.

            2.       Protestate
tasse, spese e indennità.

 

     II. In
via subordinata

            In ordine

            1.       È
data la restituzione dei termini.

            2.       Al
presente ricorso è dato l’effetto sospensivo.

            Nel
merito

            1.       Il
ricorso è accolto.

                     §     Di
conseguenza la sentenza 16.6.99 del Pretore di Lugano è nulla o annullata.

            2.       Protestate
tasse, spese e indennità.

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                   A.   Con
PE n. __________notificato il 30 dicembre 1998 dall’UE di Lugano, la __________
__________ ha escusso __________ __________ per il pagamento di fr. 96'000.--,
oltre interessi al 5% dal 14 novembre 1998, indicando quale titolo di rigetto
il contratto di locazione 3 marzo 1997 avente per oggetto l’esercizio pubblico
che sorge sulla part. __________RFD di __________. L'escusso ha interposto
tempestiva opposizione all'esecuzione, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio al Pretore.

 

                                   B.   All'udienza di
contraddittorio 16 giugno 1999, è comparsa solo la procedente, che ha
confermato la sua domanda. La citazione per l’udienza indirizzata all’escusso,
datata e spedita il 10 maggio 1999, è pervenuta alla posta di __________ l’11
maggio 1999 e, siccome non ritirata, rispedita il 19 maggio 1999 al mittente.

 

                                   C.   Con sentenza 16
giugno 1999, il Pretore di Lugano ha accolto l'istanza di rigetto.

 

                                   D.   Contro
la sentenza pretorile si aggrava __________, chiedendo, in via principale e
subordinata, l’annullamento della decisione pretorile senza indicare alcun
motivo a sostegno della sua domanda se non questioni procedurali. Pretende che
né il precetto esecutivo, né l’istanza di rigetto e neppure la sentenza di
rigetto dell’opposizione gli sarebbero stati notificati e di avere avuto
conoscenza della sentenza solo quando, dopo essersi rivolto al suo
patrocinatore in seguito alla ricezione dell’avviso di pignoramento 20 agosto
1999, questo ha preso contatto con l’ufficio esecuzione, in data 12 o 13
ottobre 1999. Di conseguenza, l’escusso afferma che il suo appello è
tempestivo, chiedendo comunque in via subordinata la restituzione dei termini
di ricorso e del termine di opposizione.

 

                                   E.   La __________ non ha
presentato osservazioni (l’allegato 29 ottobre 1999 pervenuto a questa Camera è
rivolto solo alla procedura parallela di ricorso).

 

                                   F.   L’istanza per effetto
sospensivo è stata dichiarata irricevibile per carenza di gravamen con decreto
21 ottobre 1999 di questa Camera.

 

 

Considerato

 

in diritto

 

                                   1.   Il termine di appello in materia di rigetto dell’opposizione è di 10
giorni (art. 22 cpv. 1 LALEF). La sentenza impugnata è stata notificata
all’appellante con raccomandata pervenuta alla posta di __________ il 17 giugno
1999 e rispedita il 25 giugno al mittente perché non ritirata.

 

                                  a)   La
notifica delle sentenze di rigetto dell’opposizione (cfr. CCC 10.6.86 in re __________,
Rep. 1987, 244; TC NE, RJN 1985, 78; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Vol. I, 4a ed., Zurigo
1997, n. 3 ad art. 64; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 71 ad art. 84; Paul Angst, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 8 ad art. 64 a contrario; Pierre-Robert
Gilliéron, Commentaire de la LP
(art. 1-88), Losanna 1999, n. 78 ad art. 84), così come la citazione
all’udienza di rigetto (AppGer. BS, BJM 1965, 25; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, op. cit., n. 3 ad art. 64; Staehelin, op. cit., n. 45 ad art.
84; Gilliéron, op. cit., n. 50 ad
art. 84), sono rette dal diritto cantonale, tali atti non essendo né atti
esecutivi ai sensi dell’art. 64 LEF né comunicazioni degli uffici di esecuzione
e fallimenti ai sensi dell’art. 34 LEF, contrariamente a quanto sostiene
l’appellante.

 

                                  b)   In
diritto ticinese, la notificazione degli atti giudiziari avviene, di regola,
mediante invio postale raccomandato, con o senza ricevuta di ritorno, in
conformità dei regolamenti postali (art. 124 CPC, applicabile in materia di
rigetto dell’opposizione in virtù dell’art. 25 LALEF).

                                         Secondo
la giurisprudenza cantonale, l’invio giudiziario a mezzo raccomandata è reputato
notificato quando viene ritirato all’ufficio postale oppure, se ciò non
avviene, il settimo ed ultimo giorno di giacenza (Cocchi/Trezzini, CPC commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art.
124). Tale pratica è ammessa dal Tribunale federale a condizione che un avviso
di ritiro ai sensi dell’art. 157 OSP (disposizione ora abrogata dalla legge 30
aprile 1997 sulle poste – LPO) sia stato lasciato nella cassetta delle lettere
(o nella casella postale) del destinatario (DTF 116/1990 III 61 c. 1b). La
prova del deposito dell’avviso di ritiro spetta all’autorità notificatrice. Se
quindi il destinatario della raccomandata contesta di avere ricevuto tale
avviso e la prova del contrario non può essere portata, la notifica va
considerata non avvenuta (TF 1.5.1944 ric. Boldi in Rep. 1944, 356; CEF
26.4.1991 in re __________ c/ di Bari e figli, consid. 1f).

 

                                  c)   Nella
fattispecie, non vi sono agli atti documenti che comprovano l’avvenuto deposito
dell’avviso di ritiro della raccomandata contenente la decisione di rigetto
dell’opposizione. 

 

                                  d)   Non
essendo stata recata la prova della notifica della sentenza impugnata, va
esaminata la questione di sapere quando l’escusso ne ha avuto effettivamente
conoscenza. Siccome l’avviso di pignoramento 20 agosto 1999 non è
apparentemente stato notificato mediante invio postale raccomandato, l’ufficio
esecuzione, a cui compete di provare la notifica, non è in grado di farlo.
L’affermazione del ricorrente secondo la quale egli avrebbe ricevuto tale atto
poco prima del 12 o 13 ottobre 1999 non può pertanto essere validamente
contestata, non essendo escluso che un invio postale pervenga al suo
destinatario quasi due mesi dopo la sua impostazione.

 

                                  e)   L’appello
di __________, spedito il 20 ottobre 1999, va quindi considerato ricevibile.

 

                                   2.   L’appellante
pretende che la sentenza pretorile sarebbe nulla ai sensi dell’art. 22 LEF,
perché né il precetto esecutivo né l’istanza di rigetto dell’opposizione e la
relativa citazione all’udienza di discussione gli sarebbero stati notificati.

 

                                  a)   Egli
scrive tuttavia a pagina 2, al punto II: “Il ricorrente ha interposto
tempestiva opposizione”. Non vi sono quindi motivi di dubitare dell’esistenza
dell’opposizione.

 

                                  b)   La
citazione all’udienza di discussione dell’istanza di rigetto è pervenuta alla
posta di __________ il 17 giugno 1999 e, perché non ritirata, rispedita il 25
giugno 1999 al mittente. Per gli stessi motivi esposti sopra (consid. 1) circa
la notifica della sentenza impugnata, la notifica della citazione va
considerata come non avvenuta. La sentenza appellata è quindi nulla, l’escusso
non essendo stato sentito, non però ai sensi dell’art. 22 LEF che concerne solo
gli atti degli organi di esecuzione forzata (cfr. Flavio Cometta, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 6 ad art. 22), bensì in virtù
dell’art. 142 cpv. 1 lett. b CPC (per rinvio dell’art. 25 LALEF). Tale nullità
è un motivo indipendente di appello e di annullamento della sentenza impugnata
(art. 146 e 326 lett. a CPC).

 

                                  c)   Siccome
il diritto di essere sentito, previsto all’art. 84 CPC ed attualmente stabilito
all’art. 29 cpv. 2 Cost. fed., è un diritto di natura essenzialmente formale,
la cui violazione determina l’annullamento della decisione impugnata
indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito (DTF 109 Ia 5; DTF
106 Ia 73 c. 2), si impone di annullare la sentenza impugnata nonostante il
fatto che l’escusso non faccia valere nessun argomento di merito. La mancata
citazione all’udienza di discussione non può in effetti essere sanata in sede di
appello, l’escusso essendo impedito di far valere i propri mezzi di difesa a
causa del divieto dei nova di cui all’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC (cfr. ad esempio
CEF 26.4.1991 in re __________ c/ di Bari e figli, consid. 1a-d; CEF 24.3.1989
in re Z. c/ Conc. L. SA, Rep 1990, pp. 314 ss, consid. 8). Vanno certo
riservati i casi di abuso manifesto di diritto, segnatamente quando l’unico
scopo dell’appellante è di guadagnare tempo. In casu però l’appello non sembra
manifestamente abusivo, dato che l’assenza di indicazione di motivi di merito
potrebbe pure spiegarsi con l’impossibilità per l’appellante di sostanziare
eventuali argomenti con documenti non agli atti.

 

                                   3.   Per
le peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia (art.
61 cpv. 1 OTLEF) e dall'assegnare l'indennità (art. 62 cpv. 1 OTLEF), nulla
potendosi imputare alla creditrice.

 

per i quali motivi,

richiamati gli art. 25, 84 LEF, 124, 142, 146, 326 CPC e 61, 62
OTLEF

 

pronuncia

 

                                   1.   L’appello 20 ottobre 1999 __________ è accolto.

 

                                   2.   La
sentenza 16 giugno 1999 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, è
annullata.

 

                                2.1   L'incarto
è retrocesso al primo giudice perché proceda a un nuovo giudizio previa udienza
di contraddittorio.

 

                                    3.   Non
si prelava la tassa di giustizia e non si assegnano indennità.

 

                                  IV.   Intimazione:              __________

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

Il presidente:                                                                          La
segretaria.