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**Case Identifier:** 935a852b-a2d8-5580-a68a-807bda96b86c
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-09
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 09.02.2021 A/3291/2020
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-3291-2020_2021-02-09.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/3291/2020-EXPLOI ATA/142/2021  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 9 février 2021 

2ème section 

   dans la cause 

 

A______ SA 
représentée par Me Mark Muller, avocat  

contre 

DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ, DE L’EMPLOI ET DE LA SANTÉ 
 

 

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A/3291/2020 

EN FAIT 

1)  A______ SA (ci-après : A______), qui a son siège à B______, a pour but 
l’exploitation de cafés, restaurants, ainsi que commerces de produits alimentaires. 
Elle a pour administrateur M. C______. Elle exploite un restaurant à l’enseigne 
« D______ » avenue E______ ______ à B______. 

2)  Par ordonnance pénale du 17 février 2020, rendue dans la procédure pénale 
P/1______/2019, le Ministère public genevois a déclaré M. C______ coupable 
d’infractions à l’art. 117 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 
16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), l’a condamné à une peine pécuniaire de 
cent-vingt jours-amende à CHF 110.- le jour, l’a mis au bénéfice du sursis avec un 
délai d’épreuve de trois ans et l’a condamné à une amende de CHF 2'640.- ainsi 
qu’aux frais de la procédure. 

  Il avait, en sa qualité d’administrateur de A______, employé M. F______, 
ressortissant vénézuélien dépourvu d’autorisation de travailler en Suisse, entre le 
1er octobre 2017 et le 31 janvier 2018, ainsi que M. G______, ressortissant 
kosovar objet d’une décision de révocation de son autorisation de séjour et de 
renvoi de Suisse définitive et exécutoire et ne disposant d’aucune autorisation de 
travailler malgré une demande de reconsidération pendante. 

  Les faits avaient été dénoncés par le service de police du commerce et de 
lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN) le 29 novembre 2019. Celui-ci 
avait produit les procès-verbaux d’audition de M. C______, qui avait reconnu les 
faits, ainsi que les documents qu’il avait remis. 

  L’ordonnance pénale n’a pas été contestée et est entrée en force. 

3)  Le 10 juin 2020, le PCTN a informé A______ qu’il avait ouvert contre elle 
une procédure d’interdiction de marchés publics et de réduction des subventions, 
en application de l’art. 13 de la loi fédérale concernant des mesures en matière de 
lutte contre le travail au noir du 17 juin 2005 (LTN - RS 822.41), et lui a imparti 
un délai au 8 juillet 2020 pour se déterminer. La procédure était distincte de toute 
autre procédure qui pourrait être menée et de sanction qui pourrait être prononcée 
en application de l’art. 45 de la loi sur l’inspection et les relations du travail du  
12 mars 2004 (LIRT - J 1 05). 

4)  Le 4 juillet 2020, A______ a fourni, sous la plume de M. C______, des 
explications au PCTN. 

  M. F______ avait présenté une carte d’identité italienne qui se présentait 
comme pièce d’identité d’un ressortissant italien, et il n’avait pas réalisé que sa 
nationalité vénézuélienne était indiquée à l’intérieur. 

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  M. G______ avait expliqué avoir contesté la décision prononcée contre lui. 
Il avait pensé que c’était suffisant. Dès qu’il avait appris qu’une demande écrite 
devait être formée, il l’avait effectuée et l’autorisation de travail avait été délivrée. 

  Il s’agissait d’erreurs humaines. Il était de bonne foi et il avait pleinement 
collaboré. Il exerçait son activité depuis vingt-cinq ans avec une moyenne de 
vingt-deux collaborateurs par année, et cela ne se reproduirait pas. Il avait dû 
changer trois fois de fiduciaire après avoir constaté des erreurs en 2018. La 
dernière fiduciaire pouvait attester que les contrats de travail et les demandes de 
permis avaient été effectués avec retard par la précédente. 

5)  Par décision du 17 septembre 2020, le Conseiller d’État en charge du 
département de la sécurité, de l’emploi et de la santé (ci-après : DSES) a exclu 
A______ des marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral, ainsi que 
de toutes les aides financières cantonales et communales, pour une durée de seize 
mois. 

  Les faits avaient été établis par l’ordonnance pénale, non contestée et entrée 
en force. Les infractions pénales constituaient des délits et revêtaient 
indéniablement un caractère d’importance au sens de l’art. 13 LTN. Ces 
manquements, d’une gravité particulière, imposaient l’exclusion des marchés 
publics et la privation d’aides financières pour une durée de seize mois. 

6)  Par acte remis à la poste le 19 octobre 2020, A______ a recouru contre cette 
décision auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la 
chambre administrative), concluant à son annulation. 

  Elle ne percevait actuellement aucune aide et la loi ne permettait pas de la 
priver d’aides financières futures. 

  L’infraction était de peu de gravité, elle ne constituait pas une transgression 
grave, compte tenu de sa durée et du nombre des travailleurs concernés, et du fait 
qu’elle avait acquitté toutes les charges sociales. 

7)  Le 21 décembre 2020, le PCTN a conclu au rejet du recours. 

  La faute était importante, et la loi prévoyait l’exclusion des aides financières 
futures. 

8)  Le 22 janvier 2021, A______ a répliqué et développé son argumentation. 

9)  Le 26 janvier 2021, les parties ont été informées que la cause était gardée à 
juger. 

10)  Les arguments des parties seront repris en tant que de besoin dans la partie 
en droit du présent arrêt. 

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EN DROIT 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable (art. 47 al. 1 de la loi sur l’inspection et les relations du travail du 
12 mars 2004 - LIRT - J 1 05 ; art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure 
administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

2)  La recourante demande l’audition de son administrateur, M. C______, et du 
PCTN, ainsi que de M. H______, administrateur de la fiduciaire I______ SA, et 
de ses anciens employés MM. F______ et G______. 

 a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale suisse du 
18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le 
droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes et d’obtenir qu’il y soit 
donné suite (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b). Ce droit ne s’étend 
qu’aux éléments pertinents pour l’issue du litige et n’empêche pas le juge de 
renoncer à l’administration de certaines preuves et de procéder à une appréciation 
anticipée de ces dernières, s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront 
pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations 
ressortant du dossier (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 131 I 153 consid. 3). En 
outre, il n’implique pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir 
l’audition de témoins (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 130 II 425 consid. 2.1). 

 b. En l’espèce, les agissements pris en compte par le DSES pour fonder la 
sanction querellée ont été établis par l’enquête du PCTN et repris par 
l’ordonnance pénale du Ministère public du 17 février 2020. M. C______, 
administrateur de la recourante, a admis les faits à l’époque et n’a pas contesté 
l’ordonnance pénale, qui est entrée en force. La chambre de céans est ainsi liée 
par l’ordonnance pénale, comme il sera exposé plus loin. La recourante a par 
ailleurs eu l’occasion de développer son argumentation par écrit et de produire 
toutes les pièces qu’elle jugeait pertinentes. Elle n’expose pas en quoi l’audition 
de son administrateur, de sa fiduciaire et de ses deux anciens employés serait de 
nature à remettre en cause les faits tels qu’établis par l’ordonnance pénale ou à 
apporter des éléments nouveaux et pertinentes pour l’issue de la présente 
procédure. Le dossier apparaît complet et en état d’être jugé. 

  Il ne sera pas donné suite à la demande de mesures d’instruction. 

3)  En procédure administrative genevoise, le recours peut être formé pour 
violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 61 
al. 1 let. a LPA), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents 
(art. 61 al. 1 let. b LPA). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas 
compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception 
prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA). 

http://dmweb.justice.ge.ch/perl/JmpLex/RS%20101
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/132%20II%20485
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/127%20I%2054
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/138%20III%20374
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/131%20I%20153
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/134%20I%20140
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/130%20II%20425

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4)  La recourante expose avoir été trompée par ses deux employés au sujet de 
leur statut et s’être trouvée sans sa faute dans l’erreur. Elle aurait par ailleurs été 
mal servie par sa précédente fiduciaire. 

 a. Lorsque le complexe de faits soumis au juge administratif a fait l’objet 
d’une procédure pénale, le juge administratif est en principe lié par le jugement 
pénal et ne peut s’en écarter que s’il est en mesure de fonder sa décision sur des 
constatations de faits inconnues du juge pénal ou que ce dernier n’a pas prises en 
considération, s’il existe des preuves nouvelles dont l’appréciation conduit à un 
autre résultat, si l’appréciation à laquelle s’est livré le juge pénal se heurte 
clairement aux faits constatés ou si celui-ci n’a pas élucidé toutes les questions de 
droit, en particulier celles qui touchent à la violation des règles de la circulation 
(ATF 139 II 95 consid. 3.2). Il convient d’éviter autant que possible que la 
sécurité du droit soit mise en péril par des jugements opposés, fondés sur les 
mêmes faits (ATF 137 I 363 consid. 2.3.2). Si les faits retenus au pénal lient donc 
en principe l’autorité et le juge administratifs, il en va différemment des questions 
de droit, en particulier de l’appréciation de la faute (arrêt du Tribunal fédéral 
1C_71/2008 du 31 mars 2008 consid. 2.1). 

 b. En l’espèce, comme déjà indiqué plus haut, les faits à l’origine de la 
décision querellée ont été établis successivement par le PCTN et par le Ministère 
public. Ils ont été admis par M. C______, administrateur de la recourante, et tenus 
pour établis par l’ordonnance pénale du 17 février 2020. Celle-ci n’a pas été 
contestée et est entrée en force. Son état de fait a été repris à l’appui de la décision 
querellée. 

  La recourante allègue certes désormais que son administrateur, M. C______, 
aurait été trompé par les deux anciens employés, ou incorrectement servi par la 
fiduciaire chargée des travaux administratifs. Il s’agit toutefois de fait connus de 
la recourante et de son administrateur à l’époque de l’enquête du PCTN et de celle 
du Ministère public, qu’il leur eût cas échéant appartenu d’alléguer et d’offrir de 
prouver à l’appui d’une opposition à l’ordonnance pénale. 

  Rien ne permet ainsi de s’écarter de l’état de fait établi par le Ministère 
public. 

  Il sera observé au surplus que l’administrateur répond de la vérification du 
statut administratif en droit des étrangers des personnes que la société engage, et 
qu’il ne saurait après coup se prévaloir de carences dans la diligence avec laquelle 
il lui incombait de procéder ou de faire procéder, comme par exemple l’omission 
de lire la nationalité vénézuélienne sur la carte d’identité italienne de M. F______, 
de réclamer la documentation écrite du droit de séjour et de travail effectif de 
MM. F______ et G______ ou encore de procéder à des vérifications directement 
auprès des autorités. 

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5)  La recourante se plaint d’une violation de l’art. 13 LTN. L’infraction était 
de peu de gravité et la loi ne permettait pas de la priver d’aides financières futures. 

6)  Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s’interprète en 
premier lieu d’après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n’est pas 
absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge 
recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec 
d’autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but 
poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi 
que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux 
préparatoires (interprétation historique) (ATF 138 II 557 consid. 7.1 ; 
138 II 105 consid. 5.2 ; 132 V 321 consid. 6 ; 129 V 258 consid. 5.1 et les 
références citées). Le Tribunal fédéral utilise les diverses méthodes 
d’interprétation de manière pragmatique, sans établir entre elles un ordre de 
priorité hiérarchique (ATF 138 II 217 consid. 4.1 ; 133 III 175 consid. 3.3.1 ;  
125 II 206 consid. 4a ; ATA/422/2008 du 26 août 2008 consid. 7). Enfin, si 
plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à 
la Constitution (ATF 119 Ia 241 consid. 7a et les arrêts cités).  

  S’agissant plus spécialement des travaux préparatoires, bien qu’ils ne soient 
pas directement déterminants pour l’interprétation et ne lient pas le juge, ils ne 
sont pas dénués d’intérêt et peuvent s’avérer utiles pour dégager le sens d’une 
norme. En effet, ils révèlent la volonté du législateur, laquelle demeure, avec les 
jugements de valeur qui la sous-tendent, un élément décisif dont le juge ne saurait 
faire abstraction même dans le cadre d’une interprétation téléologique  
(ATF 119 II 183 consid. 4b ; 117 II 494 consid. 6a ; ATA/537/2008 du 28 octobre 
2008 consid. 12). Les travaux préparatoires ne seront toutefois pris en 
considération que s’ils donnent une réponse claire à une disposition légale 
ambiguë et qu’ils aient trouvé expression dans le texte de la loi (arrêt du Tribunal 
fédéral 2C_939/2011 du 7 août 2012). 

7)  Le 1er janvier 2008 est entrée en vigueur la LTN. 

  Dans son message, le Conseil fédéral a relevé que le travail au noir devait 
être combattu pour des raisons économiques, sociales, juridiques et éthiques ; la 
lutte contre ce phénomène passait par une politique de répression ; il existait déjà 
de nombreux instruments législatifs susceptibles de favoriser cette lutte, mais il 
fallait les compléter avec la loi sur le travail au noir. Le projet de loi prévoyait une 
série de mesures pour accroître la répression trop lacunaire (Message du Conseil 
fédéral concernant la loi fédérale contre le travail au noir du 16 janvier 2002,  
FF 2002 3371, p. 3372). 

  L’emploi clandestin de travailleurs étrangers, en violation des dispositions 
du droit des étrangers, était une forme de travail au noir (FF 2002 3371, p. 3374).  

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  Outre l’aggravation des sanctions pénales et administratives prévues par les 
diverses législations topiques, la LTN introduisait une nouvelle mesure répressive, 
tendant à l’exclusion des procédures d’adjudication des marchés publics  
(FF 2002 3371 p. 3403 et 3404). 

8)  Comme la chambre de céans l’a déjà exposé dans l’ATA/213/2017 du  
21 février 2017 consid. 13 s., selon l’art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation 
entrée en force d’un employeur pour cause de non-respect important ou répété des 
obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur 
les assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut 
l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et 
fédéral pour cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière 
appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à 
l’employeur concerné. L’autorité cantonale compétente communique une copie de 
sa décision au Secrétariat à l’économie (ci-après : SECO – art. 13 al. 2 LTN). Le 
SECO établit une liste des employeurs faisant l’objet d’une décision entrée en 
force d’exclusion des marchés publics ou de diminution des aides financières. 
Cette liste est accessible au public (art. 13 al. 3 LTN). 

  Le message du Conseil fédéral relève à propos de cette disposition qu’il 
s’agit de pouvoir, en cas de violation grave des dispositions légales relatives au 
travail au noir, prononcer contre l’employeur une exclusion temporaire des 
procédures d’adjudication de marchés publics ; sont concernés les appels d’offres 
des collectivités publiques au sens strict, ainsi que ceux d’entreprises 
concessionnaires, telles que les CFF ou la Poste (FF 2002 3371, p. 3419). Il 
précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir. Il 
ne serait pas possible (ni juridiquement ni pratiquement) de conférer un effet 
rétroactif à ce type de décision. Dès lors, tout marché attribué reste acquis à son 
adjudicataire (FF 2002 3371, p. 3420). 

  Les chambres fédérales, après des discussions longues et animées ayant 
donné lieu à une procédure d’élimination des divergences, ont modifié la 
disposition, notamment en ajoutant comme autre sanction possible, 
alternativement ou cumulativement, la diminution appropriée des aides 
financières, et en rendant publique la liste des employeurs sanctionnés (BO 2004 
N 1209 ss ; BO 2005 E 470 s. et 698 s.). 

9)  L’art. 13 al. 1 LTN prévoit trois conditions pour le prononcé d’une sanction 
d’exclusion des futurs marchés publics ou de diminution des aides financières : la 
condamnation entrée en force d’un employeur ; la cause de cette condamnation, 
qui doit se limiter au non-respect des obligations en matière d’annonce et 
d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les 
étrangers ; le caractère important ou répété du non-respect desdites obligations. 

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10)  S’agissant du caractère important ou répété du non-respect des obligations 
par l’employeur, il ressort des travaux parlementaires que le non-respect des 
obligations est important par exemple en raison du montant ou du nombre de 
travailleuses et travailleurs au noir engagés (« sie sind zum Beispiel aufgrund des 
Betrages oder der angestellten Anzahl Schwarzarbeitnehmerinnen oder 
Schwarzarbeitnehmer schwerwiegend » ; BO 2005 N p. 696, intervention de 
Monsieur Remo GYSIN). 

  Selon la doctrine, l’existence d’un cas grave au sens de l’art. 117 al. 1 LEI 
doit se juger à la lumière de l’ensemble des circonstances objectives et subjectives 
du cas ; il peut y avoir cas grave lorsque l’auteur emploie un grand nombre 
d’étrangers sans autorisation, lorsqu’il impose des conditions de travail 
inacceptables ou lorsqu’il profite d’une situation de gêne ou de dépendance pour 
contraindre l’étranger à travailler (Luzia VETTERLI/Gabriella D’ADDARIO DI 
PAOLO, in Martina CARONI/Thomas GÄCHTER/Daniela THURNHERR [éd.], 
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Berne 2010, n. 11 
ad art. 117 LEI).  

  Dans un premier arrêt prononcé en 2011, la chambre de céans a jugé qu’il 
ne se justifiait pas d’exclure le recourant des marchés publics futurs, dès lors que 
le non-respect de ses obligations d’employeur n’avait duré que deux ans à propos 
d’un seul employé (ATA/758/2011 du 13 décembre 2011 consid. 7). Elle avait 
relevé que, s’agissant du caractère important – ou grave, si l’on reprend les 
teneurs allemande et italienne de l’art. 13 al. 1 LTN – du non-respect des 
obligations en matière d’annonce et d’autorisations prévues dans la législation sur 
les étrangers, le législateur n’avait pas expressément précisé, dans les travaux 
préparatoires, ce qu’il entendait par là. Il ressortait toutefois de ces derniers qu’il 
n’était pas question de couper l’intégralité de son revenu à quelqu’un qui aurait 
employé pendant quelques mois un employé au noir, sans transgresser gravement 
la législation. Les délits pénaux auxquels se référait l’art. 13 LTN ne pouvaient 
être que ceux visant spécifiquement les employeurs, soit l’art. 117 LEI dans le 
cadre de la législation sur les étrangers. Même s’il ne s’agissait pas d’un renvoi 
direct du législateur, on pouvait s’inspirer de la notion de « cas grave » au sens de 
l’art. 117 LEI pour éclaircir celle de « non-respect important » de l’art. 13 LTN 
(ATA/758/2011 précité consid. 6c).  

  Cette référence à l’art. 117 LEI a toutefois été contestée par le Tribunal 
cantonal vaudois, selon lequel la notion de « non-respect important » des 
obligations de l’employeur au sens de l’art. 13 al. 1 LTN est autonome de celle de 
« cas grave » visé par l’art. 117 LEI et s’interprète pour elle-même. Le Tribunal 
fédéral n’a pas encore eu à préciser cette notion (Guerric RIEDLI, Les aspects 
sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs, in  
Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STOECKLI, Droit des marchés publics, 2016, 
p. 334 n. 91 et 93). 

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  Dans un second arrêt prononcé en 2017, la chambre de céans a jugé que le 
fait d’employer treize personnes, ressortissantes d’États membres de l’Union 
européenne et d’États tiers, dénuées de permis de travail, pour une durée cumulée 
de presque quatre ans en l’espace de vingt mois, était constitutif d’un cas grave. 
La chambre a également relevé que quand bien même l’ordonnance pénale ne 
retiendrait pas le cas grave de l’art. 117 al. 1 LEI, cela n’empêcherait pas 
l’application de l’art. 13 LTN, car si la chambre administrative était liée par les 
faits retenus par l’ordonnance pénale, elle ne l’était pas pour les questions de droit 
(ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9e). 

11)  S’agissant des sanctions prévues par la loi, la chambre de céans a retenu 
qu’à teneur du texte clair de l’art. 13 al. 1 LTN et du Message du Conseil fédéral 
précité (FF 2002 3371 p. 3420), la sanction relative aux marchés publics porte sur 
les futurs marchés publics, soit les adjudications à venir. 

  Pour ce qui est toutefois de la diminution des aides financières accordées à 
l’employeur, le texte de l’art. 13 al. 1 LTN n’indique pas que cette sanction 
s’appliquerait pour les aides accordées dans le futur. 

  Le message du Conseil fédéral n’apporte aucune information sur ce point, 
dans la mesure où cette sanction n’a été ajoutée qu’au stade des débats 
parlementaires. Le texte de la disposition se réfère toutefois à une diminution et 
non à une exclusion des aides financières, laissant ainsi entendre qu’elle se 
rapporte aux aides existantes au moment du prononcé de la décision. 

  Cette interprétation ressort également des débats parlementaires portant sur 
la durée de réduction des aides financières, dans lesquels il a été rappelé que le 
Conseil fédéral « prévoyait également cinq années durant lesquelles de telles 
sanctions peuvent être prises, notamment pour diminuer des aides financières dans 
les cas où de telles subventions sont versées » (BO 2004 E p. 932, intervention de 
Monsieur Joseph DEISS, Président de la Confédération). Cette intervention  
sous-tend que sont visées les subventions dont bénéficie un employeur lors du 
prononcé de la décision. Enfin, les discussions parlementaires en lien avec les 
aides financières avaient concerné le domaine agricole et les paiements directs 
(BO 2004 N p. 1209-1212, interventions de Monsieur Gerold BÜHRER, 
Monsieur Hansjörg WALTER, Monsieur Fulvio PELLI, Madame Lucrezia 
MEIER-SCHATZ, Madame Ruth GENNER, Monsieur Walter MÜLLER, 
M. DEISS, Président de la Confédération et BO 2004 E p. 932, intervention de  
M. DEISS, Président de la Confédération ; BO 2005 N p. 215-217, interventions 
de Mme GENNER, Monsieur Guy PARMELIN, Monsieur Peter SPÜHLER, 
Monsieur Paul RECHSTEINER, Monsieur Fernard CUCHE, M. DEISS, 
Conseiller fédéral). L’ajout des aides financières dans la LTN (art. 18 al. 1  
P-LTN, devenu art. 13 al. 1 LTN) visait à équilibrer la situation entre les 
entreprises (de construction) bénéficiant de marchés publics et les branches 

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économiques vivant de subventions (BO 2004 N p. 1211, intervention de 
Monsieur Luc RECORDON, rapporteur de commission). 

  La chambre de céans a ainsi jugé à trois reprises déjà que la sanction de 
réduction des aides financières de l’art. 13 al. 1 LTN ne s’applique qu’aux 
subventions déjà accordées (ATA/758/2011 du 13 décembre 2011 consid. 5 ; 
ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 13 ; ATA/349/2017 du 28 mars 2017 
consid. 10). 

12)  La recourante estime la faute mineure. Le principe de la sanction ne serait 
pas acquis. 

  En l’espèce, les agissements reprochés ont été qualifiés, d’une manière qui 
lie la chambre de céans, d’infraction à l’art. 117 al. 1 LEI, lequel punit quiconque, 
intentionnellement, emploie un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une 
activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services 
transfrontaliers d’une personne qui n’a pas l’autorisation requise, d’une peine 
privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire, étant précisé que 
dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus 
ou une peine pécuniaire, et qu’en cas de peine privative de liberté une peine 
pécuniaire est également prononcée. 

  L’ordonnance pénale ne qualifie pas les agissements de graves et ne 
mentionne que la peine menace de l’infraction simple, soit une peine privative de 
liberté d’un an au plus ou une peine pécuniaire. Il a toutefois été rappelé plus haut 
que cette qualification ne lie pas la chambre de céans. 

  La recourante a employé deux personnes dépourvues de permis durant 
quatre mois, respectivement onze mois et onze jours, soit quinze mois et onze 
jours au total, sur une période d’une année, dix-sept mois et onze jours. 

  La durée rapproche prima facie les agissements de la recourante de ceux 
examinés par le premier arrêt de 2011. Toutefois, l’engagement successif de deux 
travailleurs ainsi que le temps écoulé entre les deux engagements réalisent la 
condition de la répétition de l’art. 13 al. 1 LTN. En outre, la recourante, qui avait 
compris que le premier employé était vénézuélien et dépourvu d’autorisation, 
avait mesuré le risque auquel son impéritie l’exposait et devait corriger sans 
attendre sa pratique. En ne le faisant pas et en embauchant un second travailleur 
dépourvu d’autorisation, la recourante a accru l’importance du non-respect de ses 
obligations au sens de l’art. 13 al. 1 LTN. 

  Les conditions au prononcé d’une sanction selon l’art. 13 al. 1 LTN étaient 
donc réunies, ce que l’autorité a établi sans excès ni abus de son pouvoir 
d’appréciation. 

  Le grief sera écarté. 

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13)  La recourante se plaint que l’exclusion de toute aide financière future durant 
seize mois serait illégale, étant précisé qu’elle ne bénéficiait d’aucune aide au 
moment du prononcé de la sanction. 

  En application de la jurisprudence constante de la chambre de céans, 
rappelée plus haut, ce grief sera admis. 

  L’autorité intimée souligne que le législateur a prévu la même durée pour 
les deux sanctions, et qu’on ne comprend pas pourquoi l’exclusion ne toucherait 
que les marchés publics futurs. Le texte de la loi, tel qu’interprété, produit 
cependant un sens univoque et ne permet pas de prononcer l’exclusion des aides 
futures. 

  L’autorité intimée soutient encore que la réduction des seules aides en cours 
entraînerait d’importantes difficultés d’exécution et produirait des effets 
collatéraux désastreux sur les travailleurs. Si ces effets ne sont pas à exclure, ils ne 
sauraient justifier une interprétation insoutenable de la loi, et c’est au législateur 
qu’il appartiendra le cas échéant de les corriger. 

  Le principe d’une sanction consistant en l’exclusion des marchés publics 
aux plans communal, cantonal et fédéral a par contre été admis à bon droit par 
l’autorité intimée. 

14)  La recourante conteste encore la quotité de la sanction et conclut à ce 
qu’elle soit ramenée à une durée de six mois. 

 a. Le principe de la proportionnalité, garanti par les art. 5 al. 2 et 36 al. 3 de la 
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), 
exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que 
ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il interdit 
toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre 
celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 126 I 219 consid. 2c et 
les références citées).  

  Le principe de la proportionnalité se compose ainsi des règles d'aptitude - 
qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé - de nécessité - qui 
impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte 
la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met 
en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le 
résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 
136 IV 97 consid. 5.2.2 ; 135 I 169 consid. 5.6). 

 b. En l’espèce, le principe d’une sanction est acquis. La nature de la sanction, 
propre à produire l’effet de prévention recherché par la loi, sera également 
confirmée, étant précisé que l’art. 13 al. 1 LTN ne prévoit pas de sanction 
alternative à l’exclusion des marchés publics et à la diminution des subventions – 

http://dmweb.justice.ge.ch/perl/JmpLex/RS%20101
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/126%20I%20219
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/140%20I%20218
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/136%20IV%2097
http://dmweb.justice.ge.ch/perl/decis/135%20I%20169

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en l’espèce à l’exclusion des marchés publics. La quotité de la sanction ne paraît 
pas disproportionnée eu égard à l’importance de la faute – engagement successif 
de deux travailleurs dépourvus d’autorisation, périodes de quatre mois, 
respectivement onze mois et onze jours – absence d’antécédents et paiement des 
charges sociales et des salaires conventionnels. Par comparaison, une exclusion de 
dix-huit mois avait été prononcée dans le cas objet de l’arrêt de 2017 
(ATA/213/2017) précité. L’autorité intimée n’a ainsi commis ni excès ni abus de 
son pouvoir d’appréciation en arrêtant la sanction à seize mois. 

  Le recours sera partiellement admis. L’exclusion de la recourante de toutes 
aides financières cantonales et communales pour une durée de seize mois sera 
annulée. La décision querellée sera confirmée pour le surplus. 

15)  Vu l’issue du litige, un émolument – réduit à CHF 250.- – sera mis à la 
charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de 
CHF 500.-, à la charge de l’État de Genève, sera allouée à la recourante qui 
obtient partiellement gain de cause et qui y a conclu (art. 87 al. 2 LPA). 

 

* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 19 octobre 2020 par A______ SA contre la 
décision du département de la sécurité, de l’emploi et de la santé du 17 septembre 
2020 ; 

au fond : 

l’admet partiellement ; 

annule la décision du département de la sécurité et de l’économie du 17 septembre 2020 
en tant qu’elle exclut A______ SA de toutes aides financières cantonales et communales 
pour une durée de seize mois ; 

confirme la décision du département de la sécurité et de l’économie du 17 septembre 
2020 pour le surplus ; 

met un émolument de CHF 250.- à la charge de A______ SA ; 

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alloue à A______ SA une indemnité de procédure de CHF 500.- à la charge de l’État de 
Genève ; 

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 

 communique le présent arrêt à Me Mark Muller, avocat de la recourante, ainsi qu’au 
département de la sécurité, de l’emploi et de la santé. 

Siégeant : M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

la greffière-juriste : 
 
 

J. Balzli 
 

 le président siégeant : 
 
 

C. Mascotto 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le   la greffière :