# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8d61eb64-11c2-554b-8f5e-e6e6d20cd778
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-10-30
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 30.10.2008 PE.2007.0434
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2007-0434_2008-10-30.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 30 octobre 2008

  
	
  Composition

  	
  M. Rémy Balli, président; M. Guy Dutoit et M. Laurent Merz,
  assesseurs; Mme Caroline Rohrbasser, greffière.

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  A. X.________, à 1********, représenté par Me Albert J. GRAF, Avocat, à Nyon.

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, représentée par Contrôle du marché du travail et protection des
  travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne Adm cant VD.

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne

  

   

 

	
  Objet

  	
   

  
	
   

  	
  Recours A. X.________ c/ décision du Service
  de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du
  7 août 2007 (rapport de la commission de contrôle des chantiers) mettant
  à sa charge des émoluments administratifs et c/décision du Service de
  l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du
  18 décembre 2007 (infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement
  des étrangers (LSEE)-(dossier joint PE.2008.0019);

  Recours A. X.________ c/ décision du Service
  de l'emploi du 18 décembre 2007 - Infraction à la loi fédérale sur le
  séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) (joint à PE.2007.0434).

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A. X.________ est titulaire d'une
raison individuelle dont le but est l'exploitation d'une entreprise de
carrelage. Créée en 1988, cette entreprise a été inscrite au registre du
commerce vaudois le 2 avril 2007. Elle n'emploie pas de personnel.

B.                              
Le samedi 21 octobre 2006, le
Contrôle des chantiers de la construction dans le Canton de Vaud (ci-après: le
Contrôle des chantiers) s'est rendu sur le chantier des immeubles "Sous-bois"
à 2******** et a constaté que B.________ était occupée à poser du carrelage
dans une salle de bains pour le compte de A. X.________. Ressortissante
roumaine titulaire d'un permis de séjour de type "B", elle ne
possédait pas de permis de travail valable pour cette entreprise. Une
autorisation de travail pour le café "C.________" était en revanche
encore en vigueur. B.________ a déclaré aux délégués qu'elle logeait chez A. X.________
et qu'elle lui donnait occasionnellement un "coup de main" dans son
entreprise sans être rémunérée. Ce contrôle a également révélé des infractions
aux prescriptions en matière de législation sociale et fiscale ainsi qu'aux
dispositions des conventions collectives applicables.

Le Contrôle des chantiers a dénoncé
ces faits au Service de l'emploi. Invité à se déterminer, A. X.________ a
soutenu qu'il n'employait pas son amie B.________, laquelle était présente sur
le chantier uniquement pour lui rendre service à bien plaire. La Commission
professionnelle paritaire de la branche carrelages (ci-après: la Commission)
ayant considéré qu'il s'agissait d'un rapport entre concubins, sans salaire, le
Service de l'emploi a classé l'affaire.

C.                              
Le samedi 28 avril 2007, le
Contrôle des chantiers s'est rendu sur le chantier de la résidence
"Plein-Soleil" à 3******** et a constaté la présence de D.________
qui était occupé à poser du carrelage dans une villa pour le compte de A. X.________.
Ressortissant de Serbie et Monténégro titulaire d'un permis de séjour de type
"B", D.________ était au bénéfice d'une autorisation de travailler au
service de l'entreprise E.________ SA. Son employeur n'avait en outre pas été
averti de cette prise d'emploi pour ce samedi.

Le Contrôle des chantiers a dénoncé
ces nouveaux faits au Service de l'emploi. Invité à se déterminer, A. X.________
a exposé que l'activité de D.________ n'intervenait pas dans un cadre
professionnel, mais qu'il s'agissait au contraire d'un service rendu entre
amis.

Rappelant qu'une autorisation de
travail était nécessaire pour toute activité qui normalement procure un gain
même si elle est exercée à titre gratuit, le Service de l'emploi a, le
7 août 2007, adressé une sommation à A. X.________. Il a attiré son
attention sur le fait qu'en cas de récidive, une non-entrée en matière pour une
durée de deux à six mois sur toute demande de main-d'¿uvre étrangère serait décidée.
Un émolument de 250 fr. a en outre été mis à sa charge.

D.                              
Parallèlement, le 6 août 2007, B.________
a indiqué à la Commission ainsi qu'au Service de l'emploi qu'elle revenait sur
ses déclarations du 21 octobre 2006. Elle a exposé qu'elle travaillait en
réalité à plein temps pour le compte de A. X.________ contre rémunération et
avoir fait de fausses déclarations sous la menace de son employeur de la
dénoncer pour séjour illégal en Suisse. Elle a en outre produit des relevés
d'heures de travail ainsi que des relevés bancaires dont il ressort qu'un
montant de 5'000 fr. était versé mensuellement sur son compte par A. X.________.
B.________ a en outre mentionné la présence d'autres employés non déclarés,
dont F.________.

E.                              
Le 20 septembre 2007, F.________
a communiqué à la Commission le décompte des heures travaillées pour le compte
de A. X.________ ainsi qu'une lettre adressée à ce dernier par laquelle il réclamait
le paiement de son salaire.

Invité une nouvelle fois à se
déterminer, A. X.________ a exposé au Service de l'emploi que F.________ était
le frère de son ancienne amie B.________, qu'il disposait d'un visa pour venir
en vacances en Suisse rendre visite à sa s¿ur et qu'il donnait de temps à autre
des coups de main sur les chantiers.

Le Service de l'emploi a dès lors
décidé, le 18 décembre 2007, de ne plus entrer en matière sur toute
demande de main-d'¿uvre étrangère soumise par A. X.________ pendant une durée
de trois mois. Un émolument de 500 fr. a en outre été mis à sa charge. Par
ailleurs, le Service de l'emploi a dénoncé ces agissements au Préfet.

F.                               
A. X.________ a recouru contre la
sommation du 7 août 2007 auprès de la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) en concluant à son annulation
(procédure PE.2007.0434).

Le Service de l'emploi a conclu au
rejet du recours.

G.                              
A. X.________ a également recouru
contre la décision de non-entrée en matière du 18 décembre 2007 en
concluant à son annulation. Il a en outre requis l'audition de F.________
(procédure PE.2008.0019).

Le Service de l'emploi a conclu au
rejet du recours.

H.                              
Les deux causes ont été jointes le
7 avril 2008.

A. X.________ a répliqué.

Le Service de l'emploi a dupliqué.

A. X.________ a produit une écriture
complémentaire et requis "une instruction complémentaire" sans
préciser toutefois quelles mesures il sollicitait.

Le Service de l'emploi à renoncer à se
déterminer.

I.                                  
Le Tribunal a statué par voie de
circulation.

Considérant en droit

1.                               
Le recourant a requis l'audition de F.________
ainsi qu'une instruction complémentaire.

a) Tel qu¿il est garanti par
l¿art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 (ci-après : Cst. ; RS 101), le
droit d¿être entendu comprend le droit pour l¿intéressé de s¿expliquer avant
qu¿une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves
quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d¿avoir
accès au dossier, de participer à l¿administration des preuves essentielles et
de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la
décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504 ; 126 I
15 ; 124 I 49 et les réf. cit.) En particulier, le droit de faire
administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent
et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le
droit d¿être entendu découlant de l¿art. 29 al. 2 Cst. ne comprend
toutefois pas le droit d¿être entendu oralement, ni celui d¿obtenir l¿audition
de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). L¿autorité peut donc
mettre un terme à l¿instruction lorsque les preuves administrées lui on permis
de former sa conviction et que, procédant d¿une manière non arbitraire à une
appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu¿elles ne pourraient
l¿amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et
les arrêts cités ; 122 V 157 consid. 1d p. 162 ; 119 Ib 492
consid. 5b/bb p. 505).

b) En l'espèce, il n'est pas
nécessaire de procéder à d'autres mesures d'instruction, le dossier étant
complet et permettant au tribunal de céans de statuer. De plus, les parties ont
pu faire valoir leur point de vue à l'occasion d'un second échange d'écritures à
la suite duquel le recourant a encore communiqué des déterminations
complémentaires.

2.                               
Le recourant conteste le
bien-fondé des décisions prises par l'autorité intimée, alléguant que toutes
les personnes présentes sur les chantiers étaient des proches qui lui rendaient
service à titre gratuit. Il prétend en outre que les relevés d'heures de travail
ont été fabriqués à titre de mesure de rétorsion par son ex-concubine, B.________,
contre laquelle il avait porté plainte pour vol. S'agissant de F.________, il
relève qu'un vrai professionnel du métier, actif dans le haut de gamme, ne
"s'encombrerait pas d'un roumain - qui ne parle pas français, sans
domicile connu et parti sans laisser d'adresse en Roumanie - au noir non
qualifié sans aucune expérience". Quant à la présence de D.________, le
recourant ajoute qu'en contrepartie du service rendu, il lui donnait une leçon
de pose compliquée et particulière sur un chantier difficile.

a) aa) La nouvelle loi fédérale du
16 décembre 2005 sur les étrangers (ci-après : LEtr; RS 142.20)
entrée en vigueur le 1er janvier 2008 abroge et remplace
l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l¿établissement
des étrangers (LSEE; Annexe à la LEtr, RO 2007 5488). Selon l'art.
126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l¿entrée en vigueur de la
présente loi sont régies par l¿ancien droit. 

Simultanément, la nouvelle ordonnance du
24 octobre 2007 relative à l¿admission, au séjour et à l¿exercice d¿une
activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne
ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; art. 91
OASA; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions
transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette
ordonnance. 

bb) En l'espèce, le litige porte sur
deux sanctions administratives qui ont été infligées au recourant les 7 août
et 18 décembre 2007. Pourrait dès lors se poser la question du droit
applicable au regard notamment du principe de la lex mitior appliqué par
analogie (cf. Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p. 196).
Néanmoins et dans la mesure où la nouvelle LEtr reprend, à son art. 122,
purement et simplement les principes découlant de l'ancien art. 55 OLE
(cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la LEtr 02; FF
2002 III 3469), le recourant ne peut se prévaloir d'une disposition qui lui
serait plus favorable. C'est donc à l'aune des anciennes LSEE et OLE que seront
tranchés les présents recours.

cc) Exceptés les cas où une
disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une
décision, la CDAP n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si
la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire
expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation
(art. 36 let. a et c de la loi du 18 décembre 1989 sur la
juridiction et la procédure administratives - LJPA; RSV 173.36). La LSEE
ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité
de recours à l'inopportunité, ce motif ne saurait être examiné par la cour de
céans.

Une autorité abuse de son
pouvoir d'appréciation lorsque, exerçant les compétences dévolues par la loi,
elle se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au
but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux
du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de
traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307
consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).

dd) L'étranger
qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre emploi, et un
employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la
faculté (art. 3 al. 3 LSEE). Selon l'art. 6 al. 1 OLE, est
considérée comme activité lucrative toute activité dépendante ou indépendante
qui normalement procure un gain, même si elle est exercée gratuitement. Si un
employeur a enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du
droit des étrangers, l'office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou
partiellement ses demandes, indépendamment de la procédure pénale. L'office cantonal
de l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par sommation
écrite, sous menace d'application de sanctions (art. 55 al. 1 et 2
OLE). A cet égard, les directives établies par l'Office fédéral des migrations
(ci-après: ODM) précisent notamment que la gravité de l'infraction commise par
l'employeur détermine en principe la sévérité de la mesure administrative. La
taille de l'entreprise, la composition du personnel, le nombre d'étrangers
occupés illégalement, la durée de leur occupation, les conditions de travail,
la rémunération, le paiement des prestations sociales et l'attitude de
l'employeur doivent être pris en compte. Le Tribunal administratif (depuis le 1er janvier
2008, la CDAP) a rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'entreprise
un avertissement écrit - une sommation selon la terminologie de l'art. 55
OLE - concernant les sanctions qu'elle pourra encourir, surtout s'il s'agit
d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit
prononcé à son encontre un blocage des autorisations. Il a jugé que le principe
de la proportionnalité était violé en l'absence d'une telle sommation préalable
(arrêts PE.2005.0416 du 28 mars 2006 et PE.2005.0434 du 25 avril
2006.

b) En l'espèce, les personnes trouvées
aux côtés du recourant sur les chantiers contrôlés étaient occupées à poser du
carrelage. Le recourant soutient que toutes ces personnes lui rendaient service
à titre gratuit. Il a ainsi déclaré que F.________, le frère de son
ex-concubine, séjournait en Suisse au bénéfice d'un visa de touriste pour voir
sa s¿ur et qu'il rendait occasionnellement service sur des chantiers à titre
gratuit. Huit mois plus tard, il affirme au contraire qu'il ne se serait jamais
"encombré d'un roumain" ni qualifié ni francophone. S'agissant de D.________,
le recourant a exposé qu'il s'agissait d'un ami qui, lui aussi, lui rendait
service sur le chantier et à qui, en contrepartie, il enseignait l'art de la
pose du carrelage. En dépit de ces déclarations contradictoires, l'on retiendra
comme établi que ces deux personnes ont exercé une activité pour le compte de A.
X.________. Que cette activité fût déployée à titre gratuit ou non, elle était
soumise à autorisation conformément à l'art. 3 al. 3 LSEE. La pose de
carrelage sur un chantier constitue en effet une activité qui normalement
procure un gain. De plus, certains éléments du dossier tendent à démontrer que
l'activité déployée pour le compte du recourant ne l'était pas à titre gratuit.
Ainsi, les relevés bancaires produits par son ex-concubine dont il a également
soutenu qu'elle lui rendait parfois service sur des chantiers prouvent qu'une
rémunération mensuelle d'un montant de 5'000 fr. était versée par le
recourant. L'autorité intimée n'a dès lors pas abusé de son pouvoir
d'appréciation en qualifiant le travail fourni par les proches du recourant
d'activité lucrative au sens de l'art. 6 OLE.

Il reste à vérifier si les sanctions
prononcées par l'autorité intimées sont valables. Le recourant exerce une
activité indépendante sans personnel et se défend d'en employer. Or, il est
établi que plusieurs personnes ont déployé pour son compte une activité
lucrative au sens de l'art. 6 OLE. L'autorité intimée s'est, dans un
premier temps, limitée à prononcer une sommation à son encontre, rappelant que
toute activité exercée qui procure normalement un gain est soumise à autorisation
même si elle est exercée à titre gratuit. En dépit de cet avertissement, le
recourant a employé d'autres ressortissants étrangers sans permis de travail
valable. L'autorité intimée a dès lors prononcé un refus d'entrée en matière
sur toute nouvelle demande de main d'¿uvre étrangère pour une durée de trois
mois. Ce faisant, l'autorité intimée a respecté le principe de
proportionnalité, ce d'autant plus que le recourant n'a jamais déposé une
demande de main d'¿uvre étrangère puisque précisément il conteste ne jamais y
avoir recours.

3.                               
Enfin, le recourant conteste les émoluments
mis à sa charge.

a) Selon l'art. 12 al. 2 de
l'ordonnance fédérale du 20 mai 1987 sur les taxes perçues en application
de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (Tarif des
taxes LSEE; RS 142.241), les cantons peuvent fixer eux-mêmes les taxes
pour d'autres décisions de police des étrangers, pour des prestations de
service de même que pour les décision des offices cantonaux de l'emploi prises
en application de l'OLE. L'art. 5 al. 1 ch. 23a et 23b du
règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière
administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) prévoit la perception d'un émolument
d'un montant de 250 fr. pour une sommation en cas de non-respect des
prescriptions du droit des étrangers, respectivement de 500 fr. pour une
décision de non-entrée en matière en cas de violation du droit des étrangers.

b) Dans la mesure où les sanctions
prononcées par l'autorité intimée sont en l'espèce valables, cette dernière
était en droit de mettre à la charge du recourant des émoluments. Leur quotité a
pour le surplus été fixée dans le respect de la législation applicable et
n'apparaît pas excessive. Partant, les décisions attaquées doivent également
être confirmées sur ce point.

4.                               
Les recours doivent ainsi être
rejetés et les décisions attaquées confirmées. Les frais sont mis à la charge
du recourant qui n'a pas droit à l'allocation de dépens (art. 55 LJPA).

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du
Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Les recours sont rejetés.

II.                                
La décision du Service de l'emploi du
7 août 2007 est confirmée.

III.                               
La décision du Service de l'emploi du
18 décembre 2007 est confirmée.

IV.                             
Un émolument de 500 (cinq cents)
francs est mis à la charge de A. X.________.

V.                               
Aucun dépens n'est alloué.

Lausanne, le 30
octobre 2008

 

Le
président:                                                                                             La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à
l'ODM.

Il peut
faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au
Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions
des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une
langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.