# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 52081df5-78fd-5131-9026-a8fb8756df08
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 23.10.2015 NP150014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NP150014_2015-10-23.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: NP150014-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter 

Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichts-

schreiber lic. iur. M. Hinden. 

Urteil vom 23. Oktober 2015 

 

in Sachen 

 
A._____ AG,  

Beklagte, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____ 

 

gegen 

 
B._____ AG,  

Klägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 

 

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfah-
ren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 8. April 2015; Proz. FV140011 

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Rechtsbegehren  
(act. 2/1 S. 2) 

"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 19'245.00 
zuzüglich 5% Zinsen seit 30.11.2013 zu bezahlen. 

 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
klagten (inkl. Betreibungs- und Friedensrichterkosten)." 

 
 

Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon – Einzelgericht im vereinfachten 

Verfahren – vom 8. April 2015: 

1. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei Fr. 1'782.00 

nebst Zins zu 5% seit 5. März 2014 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die 

Klage abgewiesen.  

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'044.00 festgesetzt. 

3. Die Gerichtskosten werden zu 9/10 der Klägerin und zu 1/10 der Beklagten 

auferlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss verrechnet. 

Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 304.40 zurückzuerstatten. 

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschä-

digung von Fr. 3'272.00 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 

(5./6. Mitteilung/Rechtsmittel.) 

 

Anträge im Berufungsverfahren: 

der Beklagten, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten (vgl. act. 20 
S. 2 und act. 41 S. 2): 

1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 8. April 2015 im Verfahren 
mit der Geschäftsnummer FV140011-M/U sei aufzuheben. 

2. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 

3. Die Anschlussberufung sei vollumfänglich abzuweisen. 

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbe-
klagten und Klägerin. 

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der Klägerin, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin (act. 33 S. 3): 
 

1. Die Berufung vom 13. Mai sei vollumfänglich abzuweisen; 

2. Es sei in Gutheissung der Anschlussberufung die Dispositivziffer 1 des Ur-
teils des Bezirksgerichtes Dietikon vom 8. April 2015 aufzuheben und die 
Klage wie folgt gutzuheissen: 

Die Hauptberufungsklägerin / Anschlussberufungsbeklagte sei zu verpflich-
ten, der Hauptberufungsbeklagten / Anschlussberufungsklägerin den Be-
trag von Fr. 5'346.00 zuzüglich Verzugszins vom 5 Prozent seit dem 
5. März 2014 zu bezahlen; 

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, inkl. der gesetzlichen Mehr-
wertsteuer, zu Lasten der Hauptberufungsklägerin / Anschlussberufungsbe-
klagten. 

 
 

Erwägungen: 

I. 
(Übersicht zum Sachverhalt/Prozessgeschichte) 

1. - 1.1 Die B._____ AG (Klägerin, Berufungsbeklagte usf. – fortan nur: die 

Klägerin) ist eine im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene Ge-

sellschaft. Ihr statutarischer Zweck ist weit gefasst (vgl. HR-Eintrag unter 

Firmennummer ...). In der Hauptsache betätigt sie sich im Bereich der Ver-

waltung von Liegenschaften. In einem "Nebenzweig" befasst sie sich zudem 

mit Treuhändermandaten. Deren Betreuung besorgt sie allerdings nicht 

durch eigene Mitarbeiter, sondern hat sie "ausgesondert" (vgl. Vi-Prot. S. 6) 

bzw. lässt sie "auswärts" in ihrem Namen auf Mandatsbasis erledigen (vgl. 

Vi-Prot. S. 6). Verwaltungsratspräsident der Klägerin ist C._____ (vgl. auch 

Vi-Prot. S. 5 und act. 3/A). 

 Die A._____ AG (Beklagte, Berufungsklägerin etc. – fortan nur: die Be-

klagte) ist ebenfalls eine im Handelsregister des Kantons Zürich eingetrage-

ne Gesellschaft. Ihr statutarischer Zweck (vgl. HR-Eintrag unter Firmen-

nummer …) liegt in der Besorgung sämtlicher Tätigkeiten einer Treuhand- 

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und Revisionsgesellschaft. Unter den Zweck fallen insbesondere die Betreu-

ung von Rechnungswesen, Rechts-, Steuer- und Wirtschaftsberatung sowie 

Wirtschaftsprüfung. Ihr (einziger) Verwaltungsrat ist D._____ (vgl. auch Vi-

Prot. S. 5). 

1.2 Am 2. Oktober 1998 schlossen die Parteien einen Vertrag über "Zu-

sammenarbeit im Treuhandwesen" (act. 3/2). Mit diesem Vertrag stellte die 

Beklagte der Klägerin D._____ zur Besorgung verschiedener Treuhand-

mandate (insbesondere Erledigung von Buchhaltungsaufgaben, Steuererklä-

rungen usw.) zur Verfügung. Und es übergab die Klägerin entsprechende 

Aufträge an die Beklagte zur Erledigung in ihrem – der Klägerin – Namen 

(vgl. a.a.O., dort insbes. Vertragsziffer 2.1). Der Vertrag wurde auf unbe-

stimmte Dauer eingegangen und enthielt u.a. im Abschnitt über die "Treue 

und Sorgfaltspflicht" unbestrittenermassen die folgende Bestimmung (vgl. 

a.a.O., S. 3): 

"7.3 Bei [sic] Abwerbung und/oder Übernahme und/oder Zuführung an 
Dritte von Kunden durch die A._____ und Herrn D._____ ist aus-
drücklich untersagt. Eine Zuwiderhandlung dieser Vereinbarung hat 
eine Konventionalstrafe in der Höhe des zehnfachen Jahreshonora-
res des Kunden (Basis ist das vorangegangene Jahr) oder eine allfäl-
lig höhere Schadenersatzforderung zur Folge. 

1.3 Die Zusammenarbeit der Parteien währte gut 14 Jahre lang. In deren 

Rahmen erbrachte die Beklagte durch D._____ für die Klägerin unbestritte-

nermassen diverse Treuhanddienstleistungen zu Gunsten deren Kunden, so 

auch für E._____. Dieser hatte der Klägerin ein Immobilienverwaltungsman-

dat erteilt, das die Klägerin unbestrittenermassen selbst betreute. Die Zu-

sammenarbeit der Parteien wurde aufgrund einer Kündigung der Beklagten 

im Juli 2012 (vgl. act. 3/1) per Ende 2012 beendet. 

 Unstrittig ist, dass die Klägerin nach Beendigung der Zusammenarbeit 

das Immobilienverwaltungsmandat des E._____ weiterhin betreute, die Be-

klagte hingegen Treuhanddienstleistungen für E._____ im Frühling 2013 

übernahm, nämlich die Erstellung der Steuererklärung 2012. Unstrittig ist 

dabei, dass E._____ von sich aus die Beklagte bzw. D._____ um Besorgung 

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dieser Treuhanddienstleistungen ersucht hatte (vgl. act. 12 S. 5 und 7, Vi-

Prot. S. 6). 

2. Die Klägerin sah (und sieht auch heute) in der Tätigkeit der Beklagten für 

E._____ nach Beendigung der Zusammenarbeit eine Verletzung des Ver-

trags vom 2. Oktober 1998. 

 Mit Schriftsatz vom 4. März 2014 reichte sie daher dem Bezirksgericht 

Dietikon, Einzelgericht im vereinfachten Verfahren, die Klagebewilligung so-

wie ihre schriftliche Klagebegründung (act. 2) samt Beilagen ein. Mit der 

Klage verlangte sie gestützt auf Ziffer 7.3 des Vertrages von der Beklagten 

im Wesentlichen die Zahlung einer Konventionalstrafe in der Höhe des zehn-

fachen Betrags für die Erstellung der Steuererklärung 2012, den sie auf 

Fr. 1'782.00 zuzüglich 8% Mehrwertsteuer bezifferte. 

 Das Einzelgericht holte von der Beklagten eine schriftliche Stellung-

nahme i.S. des Art. 245 Abs. 2 ZPO ein und lud nach deren Eingang (vgl. 

act. 12) zur Hauptverhandlung vor. In der Hauptverhandlung wurden Replik 

und Duplik entgegengenommen (vgl. Vi-Prot. S. 5 ff). Anschliessende Ver-

gleichsgespräche blieben erfolglos, weshalb das Einzelgericht am 8. April 

2015 das angefochtene Urteil (act. 23 [= act. 21 = act. 17]) fällte. 

3. Gegen das Urteil vom 8. April 2015 erhob die Beklagte mit Schriftsatz vom 

13. Mai 2015 (vgl. act. 20) rechtzeitig Berufung. In der Folge wurden die vor-

instanzlichen Akten beigezogen und leistete die Beklagte den ihr auferlegten 

Kostenvorschuss. Gestützt auf Art. 312 Abs. 1 ZPO wurde der Klägerin Frist 

angesetzt, um die Berufung zu beantworten. Mit Schriftsatz vom 6. Juli 2015 

(vgl. act. 33 ff.) wurde die Berufungsantwort eingereicht. 

 Mit der Berufungsantwort erhob die Klägerin zugleich die Anschlussbe-

rufung (vgl. act. 33 S. 3). Den ihr dafür auferlegten Kostenvorschuss leistete 

sie, weshalb der Beklagten mit Verfügung vom 13. August 2015 Frist zur 

Beantwortung der Anschlussberufung angesetzt wurde. Eine entsprechende 

Eingabe ging Mitte September 2015 bei der Kammer ein (vgl. act. 41 f.). Sie 

wurde der Klägerin mit Schreiben vom 21. September 2015 zugestellt, mit 

dem Hinweis, der gesetzlich vorgesehene Schriftenwechsel sei damit abge-

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schlossen (vgl. act. 43). Die Klägerin reichte in der Folge gleichwohl unauf-

gefordert eine Schrift ein, die vom 12. Oktober 2014 datiert und den Titel 

"Prozess-Nr. NP150014: Stellungnahme zur Replik und Anschlussberu-

fungsantwort" trägt (vgl. act. 46). Am 14. Oktober 2014 wurde ein Doppel 

dieser Schrift der Beklagten zugestellt. Dabei wurde ihr zugleich Frist ange-

setzt um schriftlich zu erklären, ob sie sich zu act. 46 noch äussern wolle. 

Weiter wurde u.a. darauf hingewiesen, dass bei Ausbleiben einer solchen 

Mitteilung der Entscheid gefällt, ansonsten hingegen zu einer Verhandlung 

vorgeladen werde. Am 22. Oktober 2015 erklärte die Beklagte den Verzicht, 

sich, zu act. 46 zu äussern (vgl. act. 51). Die Sache ist spruchreif und der 

Entscheid zu fällen. 

II. 
(Zur Berufung und Anschlussberufung im Einzelnen) 

1. - 1.1 Die Berufung ist in den Art. 308 ff. ZPO geregelt. Diese legen fest, 

dass das Berufungsverfahren nicht in einer blossen Fortführung des vor ers-

ter Instanz angehobenen Prozesses vor zweiter Instanz besteht, sondern im 

Grundsatz "lediglich" die Fortsetzung des Prozesses aufgrund des vor der 

ersten Instanz vorgetragenen Sachverhaltes darstellt. Neue Tatsachen und 

Beweismittel sind im Berufungsverfahren daher gemäss Art. 317 Abs.1 ZPO 

nur noch dann zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht wer-

den und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor der ersten Instanz hatten 

vorgebracht werden können (vgl. dazu auch BGE 138 III 625; OGer ZH, Ur-

teil LB110049 vom 5. März 2012, E. 1.1 und E. 1.2). 

 Mit der Berufung sind sodann die unrichtige Feststellung des Sachver-

haltes durch die Vorinstanz sowie eine unrichtige Rechtsanwendung der  

Vorinstanz zu rügen (vgl. Art. 310 ZPO), wozu auch die Unangemessenheit 

einer Entscheidung gehört. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO sind die entspre-

chenden Rügen von der Berufung führenden Partei in der Berufungsschrift 

einzeln vorzutragen und zu begründen (Begründungslast bzw. -obliegenheit; 

vgl. dazu BGE 138 III 375 oder OGer ZH, Urteil LB110049 vom 5. März 

2012, E. 1.1 und E. 1.2, je mit Verweisen). Analoges gilt bei einer An-

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schlussberufung. Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorge-

tragenen genügen deshalb den gesetzlichen Anforderungen an eine Be-

gründung ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid 

bzw. den erstinstanzlichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 375). 

1.2 Die Parteien trugen dem Einzelgericht den Sachverhalt aus ihrer Sicht 

und ihre Rechtsauffassungen auf insgesamt 20 Seiten vor, Deckblätter mit 

Rubrum, Aktenverzeichnisse usw. mitgerechnet (vgl. act. 2/1, act. 12 und Vi-

Prot. S. 5-8). In diesen 20 Seiten liegt in Bezug auf den zu beurteilenden 

Sachverhalt, wie vorhin erwähnt, grundsätzlich die für das Berufungsverfah-

ren massgebliche Grundlage. Denn darauf hat grundsätzlich ebenfalls der 

angefochtene Entscheid zu basieren. Dass die Parteien sich im Berufungs-

verfahren über 82 Seiten hinweg äusserten, wie wenn das Berufungsverfah-

ren der schlichten Fortführung des erstinstanzlichen Verfahrens dienen wür-

de (vgl. auch nachstehend Ziff. II/1.3), ändert daran wiederum grundsätzlich 

nichts. Es gilt die Novenschranke des Art. 317 Abs. 1 ZPO. 

 Gegen diese verstösst die Klägerin übrigens etwa mit ihren Sachdar-

stellungen zu ihrem Geschäftszweig "Treuhandgeschäfte" (vgl. act. 33, dort 

etwa S. 11 und 25 f.) und den dazu mit der Anschlussberufung eingereichten 

Urkunden act. 35/2-3. Denn bei letzteren handelt es sich um Rechnungen, 

die die Klägerin selbst am 28. Oktober 2013 zuhanden der Beklagten aus-

gestellt hatte und daher zusammen mit den dazugehörenden Sachdarstel-

lungen ohne Weiteres bereits dem Einzelgericht hätte vorlegen können. Die 

Sachdarstellung und die zwei Urkunden bleiben daher im Berufungsverfah-

ren unbeachtlich. Und es bleiben deshalb ebenfalls die Ausführungen bzw. 

Sachvorbringen der Beklagten zu den Noven der Klägerin, die sie in der 

Antwort auf die Anschlussberufung und der zugleich unaufgefordert erstatte-

ten "Replik" vorträgt (vgl. act. 41 S. 12-14), konsequenterweise hier eben-

falls ohne Belang. Dasselbe gilt für die dazu neu eingereichten Urkunden 

(act. 42/1-5). Diese Urkunden hätten im Übrigen, wären sie für die Streitsa-

che von Belang gewesen, ebenfalls ohne Weiteres schon dem Einzelgericht 

vorgelegt werden können (namentlich act. 42/1 und 42/4, die bereits im Jahr 

2012 bzw. 2013 verfasst worden waren); soweit es bei diesen Urkunden um 

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Handelsregisterauszüge geht, die für die Streitsache Aktuelles von Belang 

belegen sollten, so hätten diese spätestens mit der Berufungsschrift einge-

reicht werden können. 

1.3 Was die unaufgefordert erstattete "Replik" der Beklagten betrifft, so 

pflegt diese im Wesentlichen die Bestreitung klägerischer Vorbringen und 

das gleichzeitige Festhalten am schon früher selbst Ausgeführten (vgl. 

act. 41 S. 17 ff., dort jeweils Anfang von Rz 70, Rz 72, Rz 74, Rz 77, Rz 79, 

Rz 81, Rz 85, Rz 87, Rz 90, Rz 93, Rz 95, Rz 96, Rz 98, Rz 100, Rz 103, 

Rz 107, Rz 112, Rz 114, Rz 116). Vergleichbar verhält es sich mit der un-

aufgefordert eingereichten "Stellungnahme zur Replik und Anschlussberu-

fungsantwort" der Klägerin. Es wird in der "Replik" von der Beklagten Vorge-

tragenes bestritten (vgl. act. 46, dort etwa Rz 14, 15, 20, 21, 22, 23), er-

wähnt, was entgegen den Ausführungen der Beklagten sei (vgl. a.a.O., etwa 

Rz 9, 16, 18) und zudem auf in der Berufungsantwort schon Dargestelltes 

verwiesen, also schon Vorgetragenes wiederholt (vgl. a.a.O., dort etwa Rz 2 

["hält die Klägerin an ihren Ausführungen in der Berufungsantwort fest"], 

Rz 3 ["Unter Verweis auf die Ausführungen in der Berufungsantwort"], Rz 4 

[Verweis auf Rz 50 f. der Berufungsantwort], Rz 5 [Verweise auf Rz 17 f. der 

Berufungsantwort], Rz 7 f. [Verweise auf Rz 23 und 22 der Berufungsant-

wort], Rz. 13, Rz 15 usw.]). 

 Im Berufungsverfahren gilt allerdings die sog. Begründungslast: Gefor-

dert ist – wie schon vermerkt – die Auseinandersetzung mit dem angefoch-

tenen Entscheid; es ist von der (Anschluss-)Berufung führenden Partei dar-

zutun, inwiefern dieser falsch ist und wie nach ihrer Auffassung richtig zu 

entscheiden wäre. Das ist im Folgenden zu prüfen. 

 In Erinnerung zu rufen ist vorher immerhin noch einmal, dass die Beru-

fung und die Anschlussberufung innert der gesetzlichen Rechtsmittelfrist ab-

schliessend zu begründen sind (vgl. Art. 311 Abs. 1 und Art. 313 Abs. 1 

ZPO). Nachträgliche weitere Begründungen im Rahmen einer (Berufungs-

)Replik usw. sind daher grundsätzlich unzulässig und haben dementspre-

chend ebenso grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben, es sei denn, es läge 

eine Ausnahme i.S. des Art. 317 Abs. 1 ZPO vor (vgl. dazu etwa JEANDIN, in: 

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CPC Commenté, Bâle 2011, Art. 317 N 7, mit Verweisen, VOLKART, in: Dike-

Komm-ZPO, Zürich/St. Gallen2011, Art, 317 N 8-10, REETZ/HILBER, in: 

Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 2. A., Zürich 2013, Art. 317 N 45 ff.). 

Dergleichen ist hier (wie vorhin erwähnt) nicht ersichtlich und wird von bei-

den Parteien (insofern nur zu Recht) auch nicht geltend gemacht. 

2. - 2.1 Kurz zusammengefasst erwog das Einzelgericht in seinem Urteil 

vorab, die Klägerin stütze ihre Klage auf die Ziffer 7.3 des Vertrages vom 

2. Oktober 1998, der grundsätzlich als Auftrag i.S. der Art. 394 ff. OR zu 

qualifizieren sei (vgl. act. 23 S. 4 f.). Die Vertragsziffer 7.3 beinhalte sodann 

ein Abwerbe- und Übernahmeverbot (vgl. a.a.O.).  

 Im Weitern erwog es zunächst, die Parteien gingen von einem unter-

schiedlichen zeitlichen Geltungsbereich des Abwerbe- und Übernahmever-

bots aus Sie machten dabei unterschiedliche tatsächliche Willen geltend: Die 

Klägerin gehe von der Vereinbarung einer Wirkung über das Vertragsende 

hinaus, die Beklagte vom Gegenteil. Die Parteien hätten jedoch keine Be-

weismittel zum Nachweis ihrer gegensätzlichen Tatsachenbehauptungen 

über den im Jahre 1998 bestehenden Konsens vorgetragen. Und ein solcher 

lasse sich heute auch gar nicht mehr rechtsgenügend nachweisen (vgl. 

act. 23 S. 5 f.), weshalb der im Vertrag vereinbarte zeitliche Geltungsbereich 

der Vertragsziffer 7.3 durch Auslegung zu ermitteln sei (Ermittlung des recht-

lichen Konsenses). Im Ergebnis seiner Auslegung (vgl. a.a.O., S. 6 f.) er-

kannte das Einzelgericht, das mit der Vertragsziffer 7.3 vereinbarte Abwer-

be- und Übernahmeverbot gelte auch für die Zeit nach Beendigung der ver-

traglichen Zusammenarbeit. 

 Hernach erwog das Einzelgericht (a.a.O., S. 7-9), ausgehend vom Vor-

bringen der Beklagten, der Vertrag vom 2. Oktober 1998 stelle keinen Ar-

beitsvertrag i.S. der Art. 319 ff. OR dar, auch wenn er streckenweise arbeits-

vertragliche Züge aufweise. Demnach fänden die in Art. 340 OR vorgesehe-

nen Schutzvorschriften keine direkte Anwendung auf den Vertrag. In Frage 

kommen könne eine analoge Anwendung. Und hier sei zu beachten, dass 

die Tätigkeit von D._____ für die Beklagte diesem Einblick in den Kunden-

kreis der Klägerin gegeben habe, was auch aus arbeitsrechtlicher Sicht bei 

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Buchhaltern, Treuhändern und Steuerberatern ein Konkurrenzverbot zuläs-

sig erscheinen lasse, weil bei diesen Berufen das handwerkliche bzw. fachli-

che und nicht das persönliche Element im Vordergrund stünden. Es sei da-

her auch insofern zulässig gewesen, im Rahmen des Vertrags vom 2. Okto-

ber 1998 ein Abwerbe- und Übernahmeverbot bzw. Konkurrenzverbot zu 

vereinbaren. 

 Schliesslich prüfte das Einzelgericht (a.a.O., S. 9 ff.), ob die Erstellung 

der Steuererklärung 2012 für E._____ durch die Beklagte nach Beendigung 

der Zusammenarbeit der Parteien eine Verletzung des Abwerbe- und Über-

nahmeverbots bzw. "Konkurrenzverbotes" dargestellt habe und was allen-

falls die Konsequenzen dessen seien. Es bejahte dabei die Verletzung 

(a.a.O., S. 9) und prüfte hernach gestützt auf Art. 163 OR die Frage des all-

fälligen Übermasses der von der Klägerin verlangten Konventionalstrafe. Es 

würdigte dabei insbesondere das Interesse der Klägerin an der Erfüllung der 

geschützten Forderung, die Wichtigkeit deren Erfüllung und ein Verschulden 

der Beklagten. In Würdigung der von ihm geprüften Umstände erachtete das 

Einzelgericht eine Strafe in der Höhe eines Jahreshonorars als angemessen. 

2.2 Mit ihrer Berufung (act. 20) rügt die Beklagte das einzelgerichtliche Urteil 

im Wesentlichen unter vier Aspekten. Zum ersten ist sie der Meinung, die 

Klage sei abzuweisen, weil zur Vertragsziffer 7.3 ein tatsächlicher Konsens 

nicht erstellt sei (vgl. act. 20 S. 5 f.). Zweitens hält sie es für falsch, dass sich 

aus der Vertragsziffer 7.3 ein über die Vertragsbeendigung hinaus wirkendes 

Abwerbe- und Übernahmeverbot ergeben soll. Ein solches sei nicht verein-

bart worden (a.a.O., S. 6 ff.). Drittens hält sie dafür, ein nachvertragliches 

Konkurrenzverbot sei ungültig, weil die aufgrund der analogen Anwendung 

der Art. 340 ff. OR nötige Schriftform nicht eingehalten worden sei und es 

zudem auch an weiteren Voraussetzungen für ein solches Verbot gefehlt 

habe (vgl. a.a.O., S. 13 ff.). Viertens wäre selbst dann, wenn ein gültiges 

Abwerbe- und Übernahmeverbot vereinbart worden wäre, dieses aufgrund 

einer Kündigung aus beachtlichen Gründen, die die Klägerin gesetzt habe, 

weggefallen (vgl. a.a.O., S. 16 f.). 

- 11 - 

2.3 Die Klägerin widerspricht in ihrer Berufungsantwort im Wesentlichen den 

Auffassungen der Beklagten (vgl. act. 33 S. 17 ff., dort z.B. Rz 54, 56,61, 66, 

68, 70 ["Bestritten"] oder Rz 57 , 59 ["ist falsch"]). In der Anschlussberufung 

legt sie zudem dar, welche Umstände das Einzelgericht auch noch hätte prü-

fen müssen, so die Funktion der Konventionalstrafe im Lichte der Privatau-

tonomie, die wirtschaftliche Lage der Beklagten, die Geschäftserfahrung der 

Parteien sowie Abhängigkeiten aus dem Vertragsverhältnis (vgl. act. 33 

S. 13 ff.). Im Übrigen begründet sie ihren Standpunkt, es sei eine Strafzah-

lung in der von ihr beantragten Höhe zuzusprechen (vgl. a.a.O., S. 8 ff.), mit 

den vorhin angesprochenen neuen Vorbringen (vgl. vorn Ziff. II/1.2). 

3. - 3.1 Das Einzelgericht hat den Vertrag vom 2. Oktober 1998 zutreffend 

als Auftrag i.S. der Art. 394 ff. OR qualifiziert. Das stellt denn auch richtiger-

weise keine der Parteien im Berufungsverfahren ernsthaft in Abrede. Richtig 

hat das Einzelgericht auch eine gewisse arbeitsrechtliche Komponente des 

Vertrages festgestellt. Deren Vorliegen wird ebenfalls von keiner Partei im 

Berufungsverfahren ernsthaft bezweifelt. Die Parteien gewichten deren Um-

fang bzw. Konsequenzen lediglich unterschiedlich. Am rechtlich Grundle-

genden, nämlich der Qualifikation des Vertrags als Auftrag i.S. der Art. 394 

ff. OR ändert das nichts, weshalb sich insofern weitere Ausführungen erübri-

gen und vorab auf die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Ent-

scheid verwiesen werden kann. 

 Verdeutlichend und ergänzend ist sodann anzumerken, dass der Ver-

trag die Zusammenarbeit zweier juristischer Personen regelte, die das Ge-

setz als sog. "Handelsgesellschaften" bezeichnet (vgl. Titel der Dritte[n] Ab-

teilung des OR) und die deshalb, aber zusätzlich ebenso von ihrem Ge-

schäftszweck her betrachtet (vgl. vorn Ziff. I/1.1), als geschäftsgewandt zu 

gelten haben und es auch sind. Insoweit handelt es sich beim Vertrag vom 

2. Oktober 1998 um einen zwischen gleichartigen Parteien und es fehlt ent-

sprechend an einem sozialschutzrechtlichen Gefälle. 

 Was die arbeitsrechtlichen Züge des Vertrages betrifft, so beziehen 

sich diese nicht auf ein irgendwie geartetes "Anstellungsverhältnis" zwischen 

der Beklagten und der Klägerin. Sie beziehen sich auch nicht auf ein Anstel-

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lung von D._____ durch die Klägerin (etwa i.S. eines Einzelarbeitsvertrages 

oder eines Auftrages i.S. der Art. 394 ff. OR); ein entsprechendes "Anstel-

lungsverhältnis" bestand einzig zwischen der Beklagten und D._____ (vgl. 

auch act. 3/2 Ziffer 4.1), weshalb hier offen gelassen werden kann, welcher 

Art dieses genau war. Die Zusammenarbeit der Parteien war im Übrigen um-

fangmässig limitiert: Es ging sachlich um Mandate der Klägerin und zeitlich 

um Tätigkeiten dafür im Umfang von durchschnittlich zwei Arbeitstagen, ent-

sprechend 768 Arbeitsstunden pro Jahr (vgl. a.a.O., Ziffer 8.1 und 8.2), wo-

bei die Klägerin der Beklagten für die Vergütung von wenigstens 672 Ar-

beitsstunden pro Jahr einzustehen hatte, falls der effektive Zeitaufwand für 

die Betreuung der Mandate tiefer ausfiele (vgl. a.a.O., Ziffer 9.4). In diesem 

Rahmen stellte die Beklagte mit D._____ "lediglich" einen eigenen Mitarbei-

ter zur Verfügung (vgl. act. 3/2, Ziffer 2.1, ferner Ziffer 3.1 ["Die zur Verfü-

gungstellung"]), und es war die Beklagte daher auch berechtigt, bei länger-

dauernder Verhinderung von D._____ der Klägerin eine andere Person zur 

Mandatsbetreuung zur Verfügung zu stellen (vgl. a.a.O., Ziffer 9.2: Substitu-

tionsrecht). Das für die Mandatsbetreuung vereinbarte Honorar, welches 

sich am Zeitaufwand und verrechenbaren Umsatz orientierte (vgl. a.a.O., Zif-

fer 4.1), stand endlich ausschliesslich der Beklagten zu, die jeweils Rech-

nung für den Einsatz ihres Mitarbeiters D._____ bei der Klägerin zu stellen 

hatte. Bei allen diesen Punkten handelt es sich übrigens auch um typische 

auftragsrechtliche Regelungen. 

 Arbeitsvertragsähnliche Elemente weist der Vertrag vom 2. Oktober 

1998 immerhin bei den Regelungen über die Räumlichkeiten und das Mate-

rial (act. 3/2 Ziffer 6) sowie bei den Arbeitszeiten auf (vgl. a.a.O., Ziffer 8), 

ferner – aber nur teilweise (Substitutionsrecht) – bei den Reglungen über 

Arbeitsverhinderungen (vgl. a.a.O., Ziff. 9). Deren Zweck liegt indessen nicht 

in der Regelung von Tätigkeiten der Beklagten bei der Klägerin, sondern be-

zieht sich unmittelbar auf den Einsatz eines Mitarbeiters der Beklagten bei 

der Klägerin. Und sie gelten insoweit für die Beklagte als Arbeitgeberin die-

ses Mitarbeiters, weil dieser ja für sie bei der Klägerin tätig ist. Das gilt es 

namentlich bei den Reglungen zu den Räumlichkeiten und zum Material zu 

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beachten, mit Blick zudem darauf, dass es um die Betreuung von Mandaten 

der Klägerin durch die Beklagte für die Klägerin ging, mit dem von beiden 

Parteien nach Vertrag gewollten Ziel eines entsprechenden Auftritts nach 

aussen. Zudem vereinfacht die Verwendung einheitlicher Software in einem 

Netzwerk (Terminalanschluss) die organisatorische Abwicklung von Manda-

ten und ist die Überlassung der Unterlagen und Mittel, die zur Mandatserfül-

lung notwendig sind, keine arbeitsvertragliche Besonderheit, sondern eben-

so Voraussetzung für eine sorgfältige Mandatsabwicklung (vgl. Art. 398 OR). 

Letztere wiederum war selbstständig zu besorgen, was ebenfalls auftragsty-

pisch ist. 

 Die arbeitsvertragsähnlichen Elemente des Vertrags der Parteien über 

eine "Zusammenarbeit im Treuhandwesen" (vgl. act. 3/2 S. 1: Überschrift) 

vermögen dessen grundlegenden (stark überwiegenden) auftragsrechtlichen 

Charakter nicht zu verändern. Die arbeitsvertraglichen Elemente schliessen 

es hingegen aus – um selbst das zu erwähnen –, den Vertrag unter den Ge-

sichtspunkten der Art. 530 ff. OR näher zu betrachten (und gleiches gälte 

wohl ebenso für das vorhin erwähnte Ziel: Kein gemeinsamer Auftritt nach 

aussen). 

3.2 Der Vertrag vom 2. Oktober 1998 ist unbestrittenermassen zu Stande 

gekommen und von den Parteien über mehr als ein Jahrzehnt gegenseitig 

erfüllt worden. Beide Parteien haben damit insbesondere am Abwerbe- und 

Übernahmeverbot gemäss Vertragsziffer 7.3 unbestrittenermassen festge-

halten. Uneinig sind sie heute ausschliesslich über die Geltungsdauer des 

mit Vertragsziffer 7.3 auch im Wortlaut übereinstimmend Gewollten. Dabei 

berufen sich beide zur Stützung ihres Standpunktes auf den Vertrag und die 

Vertragsziffer 7.3. Insbesondere die Beklagte leitet "aus dem Vertragstext in 

Ziffer 7.3" ab, es sei "nicht der Wille oder das Verständnis der Parteien [ge-

wesen], ein über die Vertragsdauer hinausgehendes Abwerbe- oder Über-

nahmeverbot zu vereinbaren"; ein zeitlich unbeschränktes Verbot könne in 

Ziffer 7.3 nicht gesehen werden; und dass ein Verbot nur für die Vertrags-

dauer vereinbart worden sei, gehe überdies klar aus Ziffer 7.4 des Vertrages 

hervor (vgl. act. 12 Rz 22). Umstritten ist heute somit ausschliesslich der In-

- 14 - 

halt des von den Parteien Vereinbarten, nicht hingegen das Zustandekom-

men des Vertrags auch in Bezug auf dessen Ziffer 7.3. Es liegt daher ein 

sog. reiner Auslegungsstreit vor (vgl. dazu etwa GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, 

Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 9. A. Zürich 

2008, S. 272 mit zahlreichen Verweisen) und es ist der Inhalt des Vereinbar-

ten durch Auslegung zu ermitteln. Davon ging das Einzelgericht in zutreffen-

der Art aus und nahm entsprechend eine Auslegung vor (vgl. act. 23 S. 5 

[Erw. 4.4/a] sowie S. 6 f.). 

 Näherer Anlass, von einer Konsensproblematik im Tatsächlichen aus-

zugehen, bestand entgegen der Auffassung der Beklagten somit nicht. Der 

Vollständigkeit halber zu erwähnen ist dazu immerhin noch, dass die Beklag-

te – wie eben gesehen – selbst nur vom Vereinbarten und insofern beidseits 

Gewollten auf das schliesst, was ihrer Meinung nach nicht hat Wille der Par-

teien sein können, also m.a.W. Auslegung aus ihrer Optik betreibt. Die Klä-

gerin hat zudem im einzelgerichtlichen Verfahren keine Behauptung aufge-

stellt, welche Anlass bieten könnte, eine Konsensproblematik zu orten, die 

1998 bestanden hätte: Sie beruft sich auf die Vertragsziffer 7.3 (vgl. act. 2/1 

S. 3 [unten]), also auf das Vereinbarte (vgl. Vi-Prot. S. 5/6) und legt insoweit 

nur dar, welchen Sinn bzw. Inhalt sie der Vertragsziffer heute beimisst. 

 Wollte man das nicht gelten lassen – wozu an sich, wie gesehen kein 

Anlass besteht – bliebe es im Übrigen bei der zutreffenden Feststellung des 

Einzelgerichtes, es lasse sich ein tatsächlicher übereinstimmender Wille der 

Parteien, geäussert im Jahre 1998, heute nicht mehr feststellen, u.a. weil 

keine entsprechenden Beweismittel offeriert wurden. Da sodann, wie gese-

hen, nur die Beklagte einen solchen Willen im einzelgerichtlichen Verfahren 

ausdrücklich behauptet hätte, fiele das – anders als die Beklagte vermeint 

(vgl. act. 20 Rz 8) – auf ihre eigene Behauptung zurück. 

3.3 Das Einzelgericht hat zutreffend auf die Grundsätze verwiesen, die bei 

der Auslegung massgeblich sind (vgl. act. 23 S. 5: Verweis auf BGE 140 III 

370; grundlegend zum Thema ansonsten etwa GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, 

a.a.O., S. 273, mit zahlreichen Verweisen auf die bewährte Lehre und die 

Rechtsprechung). Und ebenso zutreffend hat das Einzelgericht vorab erwo-

- 15 - 

gen, der von den Parteien übereinstimmend gewollte Wortlaut der Vertrags-

ziffer 7.3 lasse beide von den Parteien vorgetragenen Bedeutungen zu (vgl. 

a.a.O., S. 6). Denn dem Wortlaut lässt sich hinsichtlich der Geltungsdauer 

des Verbots schlicht nichts entnehmen, gerade auch im allgemeinsprachli-

chen Verständnis nicht, welches hier massgeblich ist, weil es sich bei den 

Vertragsparteien unbestrittenermassen um juristische Laien handelt. Die 

Vertragsziffer 7.3 vermittelt hingegen aufgrund ihres Wortlauts dem vernünf-

tigen und korrekten Leser klar ihren Sinn sowie Zweck: Der Beklagten ist die 

Abwerbung und Übernahme von Kunden der Klägerin untersagt. Verstösse 

ziehen eine massive Vertragsstrafe nach sich (was auch zeigt, dass die Ab-

werbung bzw. Übernahme von beiden Vertragsparteien als erhebliche Ver-

tragsverletzung eingeschätzt wird). Raum für die Anwendung der Unklar-

heitsregel bleibt insoweit, entgegen der Auffassung der Beklagten, daher 

keiner.  

 Richtig hat das Einzelgericht, auf dessen Erwägungen (a.a.O., S. 6 f.) 

zu verweisen ist, sodann erwogen, es sei naheliegend, dass ein Interesse 

der Klägerin bestanden habe, ihre Kunden weder während der Dauer der 

Zusammenarbeit noch danach an die Beklagte zu verlieren, weshalb sie sich 

entsprechend habe absichern wollen. Die Zusammenarbeit bestand ja im 

Wesentlichen darin, dass die Beklagte im Namen der Klägerin für diese de-

ren Kunden in Treuhandangelegenheiten betreute. Das Interesse der Kläge-

rin, Kunden nicht zu verlieren und sich abzusichern, ist für den korrekten und 

vernünftigen Leser des Vertrags vor dem Hintergrund der Zusammenarbeit 

unschwer erkennbar. Das erkennbare Interesse der Klägerin ist sodann 

nichts grundsätzlich Verpöntes: die Klägerin durfte es haben, was wiederum 

von der Beklagten erkannt werden musste und auch wurde. Jedenfalls stellt 

sie letzteres so nicht in Abrede. Das muss sie sich insoweit entgegenhalten 

lassen. Die Interessen der Beklagten lagen im Rahmen der Zusammenarbeit 

sodann unübersehbar im Wesentlichen darin, dass sie in Ergänzung zu ihrer 

eigenen Treuhandtätigkeit über ein – wie gesehen (vorn Ziff. II/3.1) – von der 

Klägerin zugesichertes Beschäftigungsvolumen verfügte. Dass es der über-

einstimmenden Meinung der Parteien entsprochen hätte, es sei der Beklag-

- 16 - 

ten nach Beendigung der Zusammenarbeit gestattet, die von ihr für die Klä-

gerin im Namen der Klägerin betreuten Mandate fürderhin im eigenen Na-

men selbst zu betreuen, liegt insofern ausserhalb des Verständnisses eines 

vernünftigen und korrekten Lesers des Vertrages im Allgemeinen und von 

Vertragsziffer 7.3 im Besonderen. 

 Zutreffend hat das Einzelgericht ebenso erkannt, dass sich aus dem 

weiteren sachlichen Zusammenhang, in dem die Vertragsziffer 7.3 steht, 

Gegenteiliges ebenfalls nicht erkennen lässt. Namentlich die Vertragsziffer 

Ziff. 7.4 beschlägt nicht das Verbot als solches. Sie regelt im Verständnis 

des vernünftigen und korrekten Lesers klar und deutlich im Wesentlichen ei-

nerseits eine Melde- bzw. Rügepflicht der Klägerin bei Übertretung des Ver-

bots durch die Beklagte sowie anderseits die Voraussetzungen ausseror-

dentlicher Vertragsauflösung durch die Klägerin während der Zusammenar-

beit, und zwar zusätzlich zum Verbot und der bei dessen Übertretung ge-

schuldeten Strafe. Sachgemäss entfällt deshalb dann, wenn die Zusammen-

arbeit bereits beendet ist, der Klägerin zwar die Möglichkeit der ausseror-

dentlichen Vertragsauflösung, was auch das Einzelgericht angemerkt hat. 

Die Pflicht zur Strafzahlung gemäss Vertragsziffer 7.3 bleibt davon hingegen 

unberührt, weil sie ja auch dann nicht unter ginge, wenn die Zusammenar-

beit noch bestehen und der Vertrag von der Klägerin wegen Verstosses ge-

gen das Verbot ausserordentlich gekündigt würde. 

 Die Beklagte rügt u.a., das Einzelgericht habe das systematische Ele-

ment bei der Auslegung nicht berücksichtigt (vgl. act. 20 S. 8 ff). Bevor näher 

darauf einzugehen ist, bleibt vorab anzumerken, dass das Einzelgericht alle 

die Umstände berücksichtigt hat, die ihm sachlich wesentlich erschienen und 

die es auch sind. Und in Würdigung dessen kam es zu seinem Ergebnis. 

Was das systematische Element betrifft, bzw. der Zusammenhang mit dem 

weiteren Vertragsinhalt, so bleibt unerfindlich, inwiefern dieser wesentlich 

sein könnte, soweit darauf hier (zu Vertragsziffer 7.4) nicht schon eingegan-

gen wurde. Der Vertrag wurde – was nicht zu übergehen ist – nämlich von 

Laien verfasst und regelt in thematischer Gliederung Unterschiedliches, zu-

weilen gar unter der selben Hauptziffer. Eine Regelung, die in einem sach-

- 17 - 

lich näheren Zusammenhang zur hier interessierenden Frage der Dauer des 

Abwerbe- und Übernahmeverbotes stünde, findet sich – wie gesehen – 

selbst in der Hauptziffer 7 des Vertrages nicht direkt (sondern folgt aus dem 

Zweck der Regelung in Vertragsziffer 7.3). In einem gewissen sachlichen 

Zusammenhang mit dem Abwerbe- und Übernahmeverbot stehen immerhin 

die Regelungen unter Hauptziffer 10 zu den Themen Schweige- und Ge-

heimhaltungspflicht. Allein zur Frage der Dauer des in Vertragsziffer 7.3 ge-

regelten Abwerbe- und Übernahmeverbotes findet sich auch hier nichts di-

rekt. Erkennen lässt sich nur, um ebenso das zu erwähnen, dass die 

Verstösse gegen die Schweige- und Geheimhaltungspflicht gemäss Ver-

tragsziffer 10.4 zum einen Schadensersatzfolgen nach sich ziehen (und al-

lenfalls Strafanzeigen) sowie zum andern – analog zur Regelung in Ver-

tragsziffer 7.4 – bei bestehender Vertragsbeziehung zur fristlosen Vertrags-

auflösung berechtigen. Wenn daraus etwas im Verständnis des vernünftigen 

und korrekten Lesers ersichtlich wird, dann zunächst, dass die Parteien zwi-

schen dem einen (Verletzung der Schweige- und Geheimhaltungspflicht) 

und dem anderen (Verletzung des Abwerbe- und Übernahmeverbotes) un-

terschieden und dabei gerade auch streckenweise bei den Rechtsfolgen (hie 

Schadenersatz, da Konventionalstrafe zuzüglich allfälliger Schadenersatz). 

Weiter lässt sich aufgrund der Vertragsziffern 10.2 und 10.3 ebenfalls erken-

nen, dass der Beklagten die Verwertung und eigene Nutzung von Tatsa-

chen, die sie aufgrund ihrer Tätigkeit für die Klägerin gewann, auch nach 

Beendigung des Vertragsverhältnisses untersagt blieb. Zu diesen nicht ver-

wertbaren und auch nicht von der Beklagten selbst zu nutzenden Tatsachen 

gehören u.a. "sämtliche Geschäftsbeziehungen, Kundenadressen" (vgl. act. 

3/2). Die Abwerbung bzw. Übernahme von Kunden der Klägerin ohne 

Kenntnis der Geschäftsbeziehungen der Klägerin sowie der Kundenadres-

sen ist nicht möglich. Wenn sich daher im Verständnis des vernünftigen und 

korrekten Lesers etwas aus den Regelungen unter Hauptziffer 10 des Ver-

trages mit Blick auf die Regelung in Vertragsziffer 7.3 herleiten lässt, dann 

jedenfalls nicht, das Abwerbe- und Übernahmeverbot sei auf die Dauer der 

Zusammenarbeit beschränkt gewesen.  

- 18 - 

 Weitere Gesichtspunkte von Belang, die im Zusammenhang mit der 

Auslegung der Vertragsziffer 7.3 zu berücksichtigen wären, sind nicht er-

sichtlich (vgl. zudem nachstehend Ziff. II/3.4.1). Die Beklagte betreibt im hier 

zu prüfenden Zusammenhang in der Berufungsschrift übrigens ohnehin vor 

allem Auslegung pro domo und nicht aus der massgeblichen Sicht, die das 

Vertrauensprinzip bei der Auslegung gebietet (und genügt damit wohl auch 

ihren Rügeobliegenheit nicht). 

 Das Einzelgericht hat sich zudem zutreffend mit den weiteren von der 

Beklagten ihm vorgetragenen Argumenten auseinandergesetzt (vgl. act. 23 

S. 6), soweit diese näher von Belang erscheinen konnten, wie z.B. die Ar-

gumente zur Frage der Gültigkeit eines zeitlich unlimitierten Verbots im Lich-

te etwa von Art. 27 ZGB. Dabei kam es zum richtigen Schluss, darum gehe 

es konkret nicht. Wiederum kann auf die zutreffenden einzelgerichtlichen 

Erwägungen verwiesen werden. Ergänzend ist hier noch anzufügen, dass 

ein zeitlich unlimitiertes und insoweit allenfalls widerrechtliches bzw. unsittli-

ches Konkurrenzverbot i.S.v. Art. 20 OR nicht stets gesamthaft nichtig sein 

muss. Es gilt – wie auch sonst – zugleich den Art. 20 Abs. 2 OR zu berück-

sichtigen, und an die Stelle des Übermässigen kann daher Massvolles treten 

(vgl. dazu aus dem Bereich bewährter Lehre etwa GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, 

a.a.O., S. 145 [Rz 706], mit Verweisen auf bundesgerichtliche Rechtspre-

chung und Literatur). Das gilt im Übrigen auch in Bezug auf die Höhe einer 

Vertragsstrafe (vgl. dazu nachfolgend Ziff. II/3.5), wobei das für sich ge-

nommen nicht massgeblich sein kann für die Beantwortung der Frage nach 

der zulässigen Dauer eines Abwerbe- und Übernahmeverbotes. 

 Mit der Frage der massvollen Dauer des Abwerbe- und Übernahme-

verbotes hat sich das Einzelgericht sinngemäss befasst, in dem es Regeln 

zum (Einzel-)Arbeitsvertrag (Art. 319 ff. OR) analog anwandte (vgl. act. 23 

S. 7 ff.). Das ist dem Vertrag der Parteien sachlich durchaus noch angemes-

sen (vgl. vorn Ziff. II/3.1 sowie nachstehend Ziff. II/3.4). Insoweit kann auf die 

entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen wer-

den. 

- 19 - 

3.4 Die Beklagte wirft dem Einzelgericht vor, es habe verkannt, dass auf-

grund einer analogen Anwendung der Art. 340 ff. OR das Abwerbe- und 

Übernahmeverbot ungültig wäre. Es sei die Schriftform nicht eingehalten 

worden. Ferner fehle es an den erforderlichen sachlichen Voraussetzungen, 

unter denen ein arbeitsvertragliches Konkurrenzverbot nur gültig vereinbart 

werden könne (vgl. act. 20 S. 13 ff.). 

3.4.1 Der Vertrag vom 2. Oktober 1998 ist ein Auftrag i.S. der Art. 394 ff. 

OR. Dass er in einigen Regelungen auch arbeitsvertragliche Züge aufweist, 

ändert daran nichts. Darauf hat das Einzelgericht hingewiesen und die Be-

klagte übergeht das. Die Berufung genügt insoweit den Begründungsanfor-

derungen nicht. Sie erweist sich zudem sachlich als falsch. Weil der Vertrag 

vom 2. Oktober 1998, den die geschäftsgewandten Parteien abgeschlossen 

haben, gar kein (Einzel-)Arbeitsvertrag ist, sondern eben ein Auftrag, stand 

es den Parteien grundsätzlich frei (vgl. Art. 19 Abs. 1 OR), ein Abwerbe- und 

Übernahmeverbot zu vereinbaren und für dessen Verletzungen eine Kon-

ventionalstrafe i.S. der Art. 160 ff. OR zu statuieren. Das schliesst es nicht 

aus, Teile des von den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit vereinbar-

ten rechtlich sachangepasst zu würdigen. Nichts anderes hat das Einzelge-

richt mit seinem Hinweis getan, es rechtfertige sich eine analoge Anwen-

dung arbeitsvertraglicher Regelungen, also eine sinn- und damit ebenso ver-

trags(zweck)gemässe Betrachtung der Vertragsziffer 7.3. 

 Die Vereinbarung des Abwerbe- und Übernahmeverbotes, welche die 

Parteien getroffen haben, bedarf weder nach den Art. 394 ff. OR noch ge-

mäss den Art. 160 ff. OR einer Form, um gültig zu sein. Die Parteien haben 

das Verbot allerdings schriftlich i.S. der Art. 13 ff. OR abgeschlossen (vgl. 

dazu auch Art. 16 OR), was selbst der insoweit klaren und unzweideutigen 

Vorschrift des Art. 340 Abs. 1 OR für Konkurrenzverbote genügte, die ein 

handlungsfähiger Arbeitnehmer, also eine natürliche Person eingeht (vgl. 

dazu etwa PORTMANN/RUDOLPH, in: BSK-OR I, 6. A., Basel 2015, Art. 340 

N 2a). Bei der Beklagten handelt es sich allerdings nicht um einen Arbeit-

nehmer i.S. des Art. 340 Abs. 1 OR, sondern um eine Aktengesellschaft, 

was weiter gehenden Analogien von vornherein gewissermassen natürliche 

- 20 - 

sachliche Grenzen setzt. Und es ist fast müssig darauf hinzuweisen, dass 

die Beklagte ihr Geschäft auch nicht bei der Klägerin für die Klägerin be-

treibt, sondern grundsätzlich in eigener Lokalität mit wohl eigener Kund-

schaft sowie eigenen Mitteln (auch personellen), und der Vertrag vom 2. Ok-

tober 1998 nur die "Ausleihe" eines beklagtischen Mitarbeiters in zeitlich und 

sachlich begrenztem Rahmen an die Klägerin zum Gegenstand hatte (vgl. 

act. 3/2 und dazu vorn etwa Ziff. I/1.1-1.2). Das Einzelgericht ist somit zu 

Recht von einer gültigen Vereinbarung ausgegangen. 

 Um auch das noch zu erwähnen. Soweit die Beklagte arbeitsrechtliche 

Schutzvorschriften bemüht (vgl. etwa act. 20 S. 13 [Rz 34]), scheint sie zu-

nächst zu übersehen, dass sie nicht Arbeitnehmerin der Klägerin war, hin-

gegen Arbeitgeberin des von ihr der Klägerin "ausgeliehenen" Mitarbeiters. 

Zu übersehen scheint sie ebenso offenkundig die Grenzen, welcher einer 

Analogie zwischen ihr als Aktiengesellschaft und einem Arbeitnehmer i.S. 

der Art. 319 ff. OR gesetzt sind. Zu übersehen scheint sie weiter, dass Akti-

engesellschaften im Privatrecht grundsätzlich nicht als sozialschutzbedürfti-

ge Personen gelten, ausser in raren Ausnahmefällen aufgrund besonderer 

gesetzgeberischer Wertungen (wie Aktiengesellschaft als sozialschutzbe-

dürftige Mieterin eines Wohn- oder Geschäftsraums). Und zu übersehen 

scheint sie schliesslich den Zweck von Art. 163 Abs. 3 OR, der für Korrektur 

eines allfälligen Übermasses bei einer Strafe sorgt (dazu nachfolgend 

Ziff. II/3.5). 

3.4.2 Richtig erkannt hat das Einzelgericht ebenfalls, dass dem von den Par-

teien vereinbarten Abwerbe- und Übernahmeverbot die Regelung des 

Art. 340 Abs. 2 OR nicht entgegensteht, weil die Voraussetzungen, die für 

ein arbeitsvertragliches Konkurrenzverbot bestehen, auch im Fall der Partei-

en erfüllt waren (vgl. act. 23 S. 8 f.). Erneut kann auf die entsprechenden 

Erwägungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden, die u.a. zutreffend 

darauf hinweisen, dass die Rechtsprechung bei Buchhaltern, Treuhändern 

und Steuerberatern von der Zulässigkeit eines arbeitsvertraglichen Konkur-

renzverbotes ausgeht, weil bei diesen Berufen das handwerkliche bzw. fach-

liche Element im Vordergrund steht und nicht das persönliche (und daher die 

- 21 - 

Betonung eines besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen E._____ und 

D._____ durch die Beklagte insofern an der Sache vorbeigeht). Zutreffend 

ist u.a. weiter, dass die Beklagte über ihren Mitarbeiter (und ihr Organ) 

D._____ Einblick in den Kundenstamm sowie die Treuhandmandate der 

Klägerin hatte. Das hätte es der Beklagten – überspitzt formuliert – dann er-

laubt, wenn kein Abwerbe- bzw. Übernahmeverbot vereinbart worden wäre, 

sich nach Beendigung der Zusammenarbeit sozusagen am gedeckten Tisch 

zu bedienen. 

 Sind die wesentlichen Voraussetzungen erfüllt, die eine Vereinbarung 

eines arbeitsvertraglichen Konkurrenzverbotes gestatten, so hat das a forti-

ori für ein Abwerbe- und Übernahmeverbot im Rahmen eines Verhältnisses 

zu gelten, das sich auf Art. 19 Abs. 1 OR abstützen kann, und auf das des-

halb die Regeln zum (Einzel-)Arbeitsvertrag zum Konkurrenzverbot, wenn 

überhaupt, so nur analog zur Anwendung gelangen können. Letzteres kann 

hier offen gelassen werden, weil es am Ergebnis der Gültigkeit des Verbotes 

nichts änderte. 

3.4.3 Anzumerken ist im Weiteren, dass bei einem Vertrag wie dem vorlie-

genden, der eine Zusammenarbeit zwischen Aktiengesellschaften zum Ge-

genstand hat, der Aspekt der Inhaltsfreiheit als gesetzlicher Grundsatz des 

Vertragsrechts vordringlich zu beachten ist. Arbeitsrechtliche Sozialschutz-

gedanken haben demgegenüber – wie erwähnt – kein besonderes Gewicht, 

weshalb sich die Beklagte nicht auf den Wegfall des Abwerbe- und Über-

nahmeverbots gemäss Art. 340c OR berufen kann, wie das nun aber im Be-

rufungsverfahren neu der Fall ist (vgl. aber act. 20 S. 16 f.). 

 Selbst wenn man es für angezeigt hielte, Art. 340c OR analog anzu-

wenden, hülfe das der Beklagten hier nichts. Im vorinstanzlichen Verfahren 

hat sie nämlich keinen Sachverhalt substanziert dargelegt, der Anlass dazu 

geboten hätte, eine auch bloss analoge Prüfung der Anwendung von 

Art. 340c OR vorzunehmen (vgl. act. 12, dort insbes. Rz 4, und Vi- Prot. S. 7 

f.). Denn dargelegt hat die Beklagte im Wesentlichen bloss, sie hätte Diffe-

renzen mit einem ehemaligen Mitglied der Geschäftsleitung der Klägerin ge-

habt (es gab "verschiedene Vorfälle" unbekannten Inhalts). Das habe einer-

- 22 - 

seits zur Niederlegung der Zusammenarbeit zwischen der Beklagten und 

diesem Geschäftsleitungsmitglied der Klägerin geführt, einer Zusammenar-

beit, die ganz offenbar zusätzlich zur hier geprüften Zusammenarbeit der 

Parteien bestand. Anderseits habe sich das auch auf das Vertrauensver-

hältnis zwischen den Parteien ausgewirkt, und zwar so, dass sie – die Be-

klagte – der Klägerin erklärt habe, sie setze die Zusammenarbeit mit der 

Klägerin nur unter dem Vorbehalt fort, dass dies ohne das (ehemalige) klä-

gerische Geschäftsleitungsmitglied geschehe. Diesem hier (aufgrund von 

Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl. vorn Ziff. II/1.1-1.2) allein massgeblichen Sachver-

halt lässt sich, so es darauf ankäme, nichts entnehmen, was einem von der 

Klägerin verursachten begründeten Anlass i.S. des Art. 340c Abs. 2 OR na-

he kommen könnte, geschweige dem eines wichtigen Grunds i.S. des all-

gemeinen Rechts zu Dauerverträgen, den es bei einer sachgerechten ana-

logen Anwendung des Art. 340c OR richtigerweise wohl zu beachten gölte. 

Aus act. 13/1, einer von der Beklagten eingereichten Urkunde, folgt im Übri-

gen, dass dieses Geschäftsleitungsmitglied der Klägerin bereits im März 

2012 nicht mehr für diese tätig war, was die Beklagte selbst wusste. Eine 

Wiederbeschäftigung dieses Geschäftsleitungsmitglieds bei der Klägerin da-

nach, namentlich vor der Kündigung, wurde von der Beklagten nicht behaup-

tet (vgl. act. 12, dort insbes. S. 4 und S. 7 ff., sowie Vi-Prot. S. 7 f.). 

3.5 - 3.5.1 Das Einzelgericht hat sich einlässlich mit der Frage der Bemes-

sung der Konventionalstrafe befasst (vgl. act. 23 S. 9 ff.). Richtig hat es da-

bei der Sache nach erkannt, dass das Gericht übermässige Konventional-

strafen gemäss Art. 163 Abs. 3 OR nach seinem freien (pflichtgemässen) 

Ermessen herabzusetzen hat (eine analoge Regel findet sich zudem in 

Art. 340a Abs. 2 OR). Die Bestimmung des Art. 163 Abs. 3 OR ist zwingen-

der Natur und vom Gericht auch dann anzuwenden – und es ist also eine all-

fällige Herabsetzung zu prüfen –, wenn der Schuldner das nicht ausdrücklich 

verlangt (vgl. BGE 133 III 209, Urteil des BGer 4A_174/2011 vom 

17. Oktober 2011, dort E. 6.1). 

 Die gerichtliche Prüfung einer allfälligen Herabsetzung hat in zwei 

Schritten zu erfolgen. Zum ersten muss nach pflichtgemässem Ermessen in 

- 23 - 

Würdigung des Einzelfalls beurteilt werden, ob die Konventionalstrafe an-

gemessen ist oder nicht. Ist im ersten Schritt ein Übermass festgestellt wor-

den, gilt es im zweiten Schritt in Ausübung des pflichtgemässen Ermessens, 

also wiederum in Würdigung des Einzelfalls, die (noch) angemessene Höhe 

der Strafe festzusetzen.  

 Das Einzelgericht hat die von den Parteien vereinbarte Strafe (Zehnfa-

ches des Jahreshonorars für ein Mandat) gemäss Vertragsziffer 7.3 implizit 

als grundsätzlich übermässig betrachtet. Dieses Grundsätzliche des einzel-

gerichtlichen Urteils wird von der Klägerin mit der Anschlussberufung nicht 

mehr in Frage gestellt (vgl. act. 33 S. 16 [Rz 50]). Die Beklagte rügt mit der 

Berufung die implizite Feststellung eines Übermasses durch das Einzelge-

richt ebenfalls nicht (vgl. act. 20), was vor ihrem Standpunkt, es sei keine 

Strafe geschuldet, nur konsequent erscheint. 

3.5.2 Das Einzelgericht hat aufgrund des ihm von den Parteien vorgetrage-

nen Sachverhaltes alle ihm massgeblich erscheinenden Gesichtspunkte ge-

würdigt (vgl. act. 23 S. 9 ff.). Die Beklagte rügt in der Berufung nichts an die-

sen für die Festsetzung der angemessenen Strafe vorgenommenen Wertun-

gen des Einzelgerichts (vgl. act. 20). Namentlich rügt sie nicht näher, dass 

im einzelgerichtlichen Verfahren behauptete wesentliche Tatsachen unbe-

rücksichtigt geblieben wären. Erst in der Antwort auf die Anschlussberufung 

(act. 41) befasst sich die Beklagte überhaupt mit der Bemessung der Strafe 

durch das Einzelgericht und stützt sich dabei im Wesentlichen auf neue, im 

Lichte von Art. 317 Abs. 1 OR unzulässige Tatsachenbehauptungen (vgl. 

etwa act. 41, Rz 29 f., 39 ff.), die sie selbst aufgestellt oder die Klägerin in 

der Anschlussberufung eingebracht hat. Damit ist sie ebenso wenig zu hören 

wie die Klägerin; darauf wurde schon hingewiesen (vgl. vorn Ziff. II/1, dort 

insbes. 1.2). 

 Im Übrigen beschränken sich beide Parteien in der Anschlussberufung 

bzw. in der Antwort darauf, im Wesentlichen ihre eigenen Wertungen vorzu-

tragen, die sich – wie eben angemerkt – nur schwer mit dem Tatsächlichen 

vereinbaren lassen, das sie einst dem Einzelgericht vorgetragen haben. 

Damit legen sie ohnehin nicht hinreichend dar, dass und inwieweit die Wer-

- 24 - 

tungen des Einzelgerichtes im Lichte des ihm vorgetragenen (vgl. dazu 

act. 2/1, act. 12 [dort insbes. auch Rz 25] und Vi-Prot. S. 5 ff.) und hier mas-

sgeblichen Sachverhaltes unzutreffend wären. 

3.5.3 Bedenkenswert sind im Zusammenhang mit der Kritik an der Bemes-

sung der Strafe durch das Einzelgericht immerhin zwei Einwände rechtlicher 

Art der Klägerin, nämlich erstens der Einwand, die Konventionalstrafe ge-

mäss Art. 161 Abs. 1 OR verfalle auch dann, wenn dem Gläubiger kein 

Schaden erwachsen ist (a.a.O., S. 15), und zweitens der Einwand, es gehe 

um eine Vertragsstrafe (vgl. a.a.O., S. 16), die von den Parteien an sich in 

beliebiger Höhe bestimmt werden könne (vgl. Art. 163 Abs. 1 OR). 

 Der Zweck von Art. 163 Abs. 3 OR liegt – was in anderem Zusammen-

hang schon angesprochen wurde – im Schutz der wirtschaftlich schwäche-

ren Partei vor dem (finanziellen) Rechtsmissbrauch durch den wirtschaftlich 

Stärkeren (vgl. BGE 41 II 142). Es ist allerdings mit Blick auf Art. 163 Abs. 

1 OR ebenso der Grundsatz der Vertragstreue zu beachten und es hat das 

Gericht entsprechend Zurückhaltung zu üben. Für ein Übermass der Strafe 

muss daher zwischen dem vereinbarten Strafbetrag und den Interessen des 

Ansprechers, an diesem ungeschmälert festzuhalten, ein krasses Missver-

hältnis bestehen, damit ein Eingriff in den Vertrag erlaubt ist (gl. z.B. 

GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Bd. II, 

9. A., a.a.O., Rz. 3828 mit Verweisen auf Judikatur und Literatur). Eine Stra-

fe ist daher nicht bereits deshalb übermässig, weil sie den Betrag übersteigt, 

den der Gläubiger als Schaden wegen Nichterfüllung erleidet, verlöre die 

Strafe doch – nicht zuletzt auch mit Blick auf Art. 161 Abs. 2 OR – ihren Sinn 

(vgl. auch BGE 133 II 54). Das alles ist auch bei der Festsetzung des Ange-

messenen einer Strafe zu berücksichtigen, nachdem ein Übermass des Ver-

einbarten grundsätzlich bejaht wurde. Unmassgeblich bleiben daher insofern 

der tatsächliche Schaden des Gläubiger sowie der – abstrakt gesehen – 

grösstmögliche Schaden des Gläubigers aus Nichterfüllung. Zu berücksich-

tigen sind bei der Prüfung des noch Angemessenen vielmehr die konkreten 

Umstände, worauf bereits das Einzelgericht im angefochtenen Entscheid zu-

treffend hingewiesen hat (vgl. act. 23 S. 10). Solche sind namentlich die 

- 25 - 

wirtschaftliche Stellung beider Vertragsparteien bzw. ihre Abhängigkeiten 

aus dem Vertragsverhältnis, die Geschäftserfahrung der Parteien, die Art 

und Dauer des Vertrages, die Vertragsverletzung, die zur Strafe führt, das 

Verschulden des Verletzers, das Schadensrisiko, dem der Gläubiger ausge-

setzt war und entsprechend sein Interesse an der Erfüllung der geschützten 

Forderung usf. (vgl. etwa BGE 38 II 103, 91 II 383, 95 II 539 f., 103 II 108 f. 

und 135, 133 III 48 f., 54 f., und 211; siehe zudem etwa 

GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., mit zahlreichen Verweisen). 

 Das Einzelgericht hat aufgrund des ihm Vorgetragenen drei Gesichts-

punkte als wesentlich für die Festsetzung einer angemessenen Strafe erach-

tet: Das Interesse der Klägerin an der Fortsetzung des Treuhandmandates, 

die Wichtigkeit dieses Mandates und das Verschulden der Beklagten (vgl. 

act. 23 S. 10 f.). Richtigerweise hat es damit die wirtschaftliche Stellung der 

Parteien mit Blick auf deren Geschäftserfahrung und vertragliche Abhängig-

keit (vgl. vorn Ziff. II/3.1, 2. Absatz, und Ziff. II/3.4.1) bei der Festsetzung des 

Angemessenen nicht als wesentlich gewichtet. 

 Richtig hat das Einzelgericht ebenfalls erkannt, dass die Betreuung des 

Treuhandmandates von E._____ für die Klägerin vergleichsweise gering 

war, das Immobilienverwaltungsmandat hingegen von überwiegender Be-

deutung. Mit diesem hatte die Beklagte indessen nichts zu tun – sie war 

ausschliesslich für die Besorgung des Treuhandmandats im Namen der Klä-

gerin zuständig. Und es lässt sich daher aus der Geringfügigkeit des Letzte-

ren im Vergleich zum Immobilienverwaltungsmandat nicht einfach herleiten, 

es sei das Interesse der Klägerin an der Fortführung des Treuhandmandates 

als gleichsam fast "inexistent" einzustufen (vgl. act. 23 S. 10). Diese Wer-

tung lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass für die Klägerin der Treu-

handbereich einen "Nebenzweig" darstellt, den sie "auswärts" besorgen 

lässt und daher eben auch durch die Beklagte besorgen liess, allerdings in 

ihrem – der Klägerin – Namen; denn das alles heisst ebenfalls, dass die 

Klägerin ihren Kunden, wenn auch in bescheidenem Umfang, seit langem 

(vgl. Vi-Prot. S. 6) stets im eigenen Namen sozusagen einen Vollservice bot. 

An dessen Fortsetzung mit den bisherigen Kunden liegt grundsätzlich ein 

- 26 - 

sachlich wesentliches Interesse, das durch die Vertragsziffer 7.3 geschützt 

wird. Das Einzelgericht hat letzteres nicht verkannt und daher immerhin eine 

grundsätzliche Vertragsverletzung durch die Beklagte festgestellt 

 Die Parteien haben sich zur sachlichen Tragweite des Mandates von 

E._____ in dem von der Beklagten für die Klägerin im Namen der Klägerin 

besorgten Treuhandbereich vor dem Einzelgericht nicht näher geäussert. 

Aufgrund der dem Einzelgericht vorgelegten Zahlen (jährliches Honorarvo-

lumen von Fr. 1'782.- bei einem Stundenansatz von Fr. 75.- [vgl. act. 3/2, 

dort Ziff. 4.1]) resultiert ein Arbeitsaufwand bei der Mandatsbetreuung von 

jährlich rund 23.5 Stunden. Das entspricht einem Einsatz von gegen einein-

halb Arbeitswochen der Beklagten für die Klägerin (vgl. act. 3/2 dort Ziff. 8.1) 

bzw. 3% der vertraglich berechneten durchschnittlichen jährlichen Leistung 

der Beklagten für die Klägerin. In objektiver Hinsicht rechtfertigt das die Wer-

tung eines noch geringfügigen Verstosses gegen das Abwerbe- bzw. Über-

nahmeverbot. Der pönale Charakter der von den Parteien vereinbarten Stra-

fe ist darob indessen nicht zu vernachlässigen: Vertragsbruch soll sich nicht 

lohnen. Gewiss ist sodann in subjektiver Hinsicht, also beim Verschulden, 

insofern nicht von einem erheblichen Verstoss auszugehen, als die Beklagte 

die Übernahme des Mandates von E._____ nicht aktiv betrieb, sondern 

E._____ als Kunden annahm, nachdem dieser an die Beklagte herangetre-

ten war. Diesen Gesichtspunkt hat das Einzelgericht daher richtigerweise 

erwähnt. Unberücksichtigt gelassen hat es allerdings, dass die Beklagte ge-

mäss eigener Darstellung im einzelgerichtlichen Verfahren, die hier massge-

blich ist, eine Übernahme des Mandates von E._____ nicht ablehnte, ja nicht 

einmal behauptet hat, sie habe wenigstens, wenn auch ergebnislos ver-

sucht, E._____ von seinem Vorhaben abzuhalten (vgl. act. 13/3). Von einem 

korrekten Vertragspartner, der sich an den Grundsatz von Treu und Glauben 

im Geschäftsverkehr und damit an die Vertragstreue hält, darf dergleichen 

allerdings erwartet werden. Und das muss die Beklagte sich als nicht mehr 

bloss geringfügiges Verschulden entgegen halten lassen, zumal es um ein 

Mandat ging, das auch für die Beklagte geringfügiges Gewicht hatte und auf 

das sie als vertragstreue Partei korrekterweise leicht hätte "verzichten" kön-

- 27 - 

nen. So lief das Verhalten der Beklagten hingegen letztlich darauf hinaus, 

E._____ trotz dem Verbot und der damit verbundenen Strafe sozusagen mit 

offenen Armen als neuen Kunden zu empfangen (vgl. auch vorn Ziff. II/3.4.2: 

gedeckter Tisch), nachdem sie den Vertrag über die Zusammenarbeit von 

sich aus beendet hatte (vgl. dazu auch vorn Ziff. II/3.4.3, a.E. [zu act. 13/1]). 

Von daher erscheint eine Strafe im Umfang bloss eines Jahreshonorars von 

netto Fr. 1782.- (vgl. auch act. 33 S. 16) im Lichte der massgeblichen 

Rechtsgrundsätze und in Wertung der konkreten Umstände, namentlich des 

Verschuldens der Beklagten vor dem Hintergrund des Zwecks des in Ver-

tragsziffer 7.3 Vereinbarten als zu gering. Angemessen ist daher wohl das 

Doppelte dessen, nicht mehr hingegen das Dreifache, wie es die Klägerin 

beantragt. Denn das entspräche den Gegebenheiten des hier zu beurteilen-

den konkreten Einzelfalls, wie er sich aufgrund des massgeblichen, dem 

Einzelgericht vorgetragenen Sachverhalts darstellt, nicht mehr. 

 Um auch das noch anzumerken: Weitere Gründe bzw. Umstände, die 

bei der Festsetzung einer angemessenen Strafe von Belang und daher ir-

gendwie als ausschlaggebend auch noch zu berücksichtigen wären, sind 

nicht gegeben. Es bleibt somit bei der Verpflichtung der Beklagten zur Zah-

lung von Fr. 3'564.- (entsprechend 2 x Fr. 1782.-) an die Beklagte. Der vom 

Einzelgericht auf den 5. März 2014 angesetzte Beginn des Verzugs auf dem 

von der Beklagten zu leistenden Betrag sowie die Verzugszinshöhe von 5% 

(vgl. act. 23 S. 11) entsprechen den gesetzlichen Vorgaben und sind daher 

im Berufungsverfahren richtigerweise von keiner Partei in Frage gestellt 

worden. Es ist daher auch heute das Entsprechende anzuordnen. 

4. Im Ergebnis ist demnach die Berufung abzuweisen und die Anschlussbe-

rufung teilweise, nämlich zur Hälfte, gutzuheissen. 

- 28 - 

III. 
(Kosten- und Entschädigungsfolge) 

1. Die Prozesskosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens sind dem 

Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend zu verlegen (vgl. Art. 106 

Abs. 2 ZPO). Der Streitwert vor erster Instanz belief sich auf Fr. 19'245.-; die 

Klägerin und Berufungsbeklagte obsiegt in der Sache insgesamt im Umfang 

von Fr. 3'564.-, was gerundet 2/10 entspricht, und unterliegt im Mehrbetrag 

(entsprechend 8/10). Demgemäss sind die erstinstanzlichen Prozesskosten 

neu zu verlegen. 

 Im Berufungsverfahren streitig waren noch insgesamt Fr. 5'346.-, und 

es obsiegt die Klägerin und Berufungsbeklagte im Umfang von 2/3, während 

sie zu 1/3 unterliegt. Das führt zur entsprechenden Kostenverlegung im 

zweitinstanzlichen Verfahren. 

2. Die Festsetzung der Gerichtskosten durch das Einzelgericht sowie deren 

Bezug aus dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss von Fr. 3'044.- (vgl. 

Vi-Prot. S. 3) sind im Berufungsverfahren unangefochten geblieben. Unan-

gefochten geblieben ist auch der Ersatz der Mehrwertsteuer (8%) auf der der 

Beklagten und Berufungsklägerin zustehenden, neu auf 6/10 reduzierten 

Parteientschädigung. Letztere ist gestützt auf § 4 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 

AnwGebVo, also ausgehend von der einfachen Grundgebühr, auf insgesamt 

Fr. 2'446.- festzusetzen. 

3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist – in Berücksichtigung 

des nicht unbeträchtlichen Aufwandes – gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 

i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 1'400.- festzusetzen. Ferner ist die 

Beklagte und Berufungsklägerin zu verpflichten, der Klägerin und Beru-

fungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine auf 1/3 reduzierte Partei-

entschädigung zu bezahlen unter Ersatz der Mehrwertsteuer (vgl. act. 33 

S. 3). Die Parteientschädigung ist gemäss § 13 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 12 

Abs. 3 AnwGebV, also ausgehend von der einfachen Grundgebühr i.S. des 

§ 4 Abs. 1 AnwGebV, auf insgesamt Fr. 396.- festzusetzen. 

- 29 - 

 Die Prozesskosten des Berufungsverfahren sind gemäss Art. 111 

Abs. 1-2 ZPO zu liquidieren. 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen. 

2. In teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung wird die Beklagte 

verpflichtet, der Klägerin Fr. 3'564.- nebst Zins zu 5% seit dem 5. März 

2014 zu bezahlen. 

Im Übrigen wird die Anschlussberufung abgewiesen. 

3. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 3'044.- wird zu 8/10 der 

Klägerin sowie zu 2/10 der Beklagten auferlegt und mit dem von der 

Klägerin bei der ersten Instanz geleisteten Kostenvorschuss verrech-

net. 

Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 608.80 zurückzuerstat-

ten. 

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das erstinstanzliche 

Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'446.- (8% 

Mehrwertsteuer darin inbegriffen) zu bezahlen. 

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'400.- festgesetzt, 

der Klägerin zu 1/3 sowie der Beklagten zu 2/3 auferlegt und mit den 

von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. 

Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 533.35 zurückzuerstat-

ten. 

6. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren 

eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 396.- (8% Mehrwertsteuer 

darin inbegriffen) zu bezahlen. 

- 30 - 

7. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein an die Parteien, an 

das Bezirksgericht Dietikon, Einzelgericht im vereinfachten Verfahren, 

und an die Obergerichtskasse. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzli-

chen Akten an die Vorinstanz zurück. 

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 

innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundes-

gericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer 

solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivil-

sachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Ver-

bindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht 

(BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert be-
trägt Fr. 5'346.-. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
 Die Vorsitzende: 

 
 
 

 lic. iur. A. Katzenstein 

 Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

 lic. iur. M. Hinden 
 
 
versandt am: 

	Urteil vom 23. Oktober 2015
	Rechtsbegehren  (act. 2/1 S. 2)
	Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon – Einzelgericht im vereinfachten
	Verfahren – vom 8. April 2015:
	1. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei Fr. 1'782.00 nebst Zins zu 5% seit 5. März 2014 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
	2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'044.00 festgesetzt.
	3. Die Gerichtskosten werden zu 9/10 der Klägerin und zu 1/10 der Beklagten auferlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss verrechnet. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 304.40 zurückzuerstatten.
	4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'272.00 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
	(5./6. Mitteilung/Rechtsmittel.)
	Anträge im Berufungsverfahren:
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen.
	2. In teilweiser Gutheissung der Anschlussberufung wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 3'564.- nebst Zins zu 5% seit dem 5. März 2014 zu bezahlen.
	Im Übrigen wird die Anschlussberufung abgewiesen.
	3. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 3'044.- wird zu 8/10 der Klägerin sowie zu 2/10 der Beklagten auferlegt und mit dem von der Klägerin bei der ersten Instanz geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
	Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 608.80 zurückzuerstatten.
	4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'446.- (8% Mehrwertsteuer darin inbegriffen) zu bezahlen.
	5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'400.- festgesetzt, der Klägerin zu 1/3 sowie der Beklagten zu 2/3 auferlegt und mit den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet.
	Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 533.35 zurückzuerstatten.
	6. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 396.- (8% Mehrwertsteuer darin inbegriffen) zu bezahlen.
	7. Schriftliche Mitteilung je gegen Empfangsschein an die Parteien, an das Bezirksgericht Dietikon, Einzelgericht im vereinfachten Verfahren, und an die Obergerichtskasse.
	8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...