# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3c15817c-9a9f-5c74-806f-f9effda41a43
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-10-19
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 19.10.2022 VD.2022.177 (AG.2022.695)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2022-177_2022-10-19.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2022.177

 

URTEIL

 

vom 19. Oktober 2022

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Patrizia Schmid (Vorsitz)

Dr. phil. und MLaw Jacqueline
Frossard, Dr. Heidrun Gutmannsbauer 

und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Barbara Pauen Borer 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                            
Beschwerdeführer

[...]

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]

 

gegen

 

Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde

Rheinsprung 16/18, Postfach 1532,
4001 Basel

 

B____                                                                                     
Beigeladene

[...]

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen
Entscheid

der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
vom 4. August 2022

 

betreffend Anordnung von
vorsorglichen Massnahmen 

(Regelung des persönlichen
Umgangs zwischen Eltern und Kind gemäss Art. 273-275 ZGB; Erweiterung der
Aufgaben des Beistands)

 

Sachverhalt

 

I.            
Hintergrund

 

C____ ist am [...]
2021 als Frühgeburt im [...], Frauenklinik, geboren. Er ist der Sohn von B____ und
A____. Die miteinander verheirateten Eltern haben die gemeinsame elterliche
Sorge. 

 

Während der
Schwangerschaft der Mutter hat C____ eine schwere Schädigung an seinen Nieren
erlitten. Nach seiner Geburt wurde er von der Frauenklinik zunächst wegen eines
Atemnotsyndroms in das D____ (nachfolgend D____) verlegt, wo mehrere gravierende
Gesundheitsprobleme festgestellt und behandelt wurden, so insbesondere eine [...]-induzierte
Fetopathie (durch das [...] Medikament [...] herbeigeführte Pränatalerkrankung
mit intrauteriner Entwicklungsstörung), mit schwerer bilateraler kongenitaler
Nephropathie (beidseitige angeborene Nierenerkrankung), Hypocalvarie
(Unterentwicklung Schädelknochen), Arthrogryposis congenita (angeborene
Bewegungseinschränkung von Gelenken). Die Eltern haben sich gegen
Palliativmassnahmen entschieden und gewünscht, dass C____ alle in dieser
Situation möglichen Therapien erhalten soll. Auf eine Dialyse
(Blutreinigungsverfahren) zur Behandlung der eingeschränkten Nierenfunktion
konnte zunächst verzichtet werden. Anfang Januar 2022 ist C____ dann
notfallmässig ins E____, Kinderklinik (nachfolgend: E____), verlegt worden zur
Einleitung einer blutdrucksenkenden Therapie und zur Dialyse. 

 

Nachdem sich die
Kindesschutzgruppe des E____ mit einer Gefährdungsmeldung an die Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Basel (KESB) gewandt hatte, wurde mit Einzelentscheid
der KESB vom 25. Januar 2022 zunächst superprovisorisch und darauf mit
Entscheid vom 2. Februar 2022 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme verfügt, dass
das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Eltern für C____ aufgehoben wird und
C____ im E____ platziert bleibt; ausserdem wurde die elterliche Sorge
der Eltern hinsichtlich medizinischer Massnahmen und Therapien eingeschränkt.
Für C____ wurde zudem eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2
ZGB i.V.m. Art. 445 Abs. 1 ZGB errichtet und der Beistand, F____,
Sozialarbeiter des Kinder- und Jugenddienstes (KJD), neben weiteren Aufgaben beauftragt,
C____ hinsichtlich medizinischer Massnahmen und Therapien zu vertreten, die
zukünftige Betreuung, Pflege und Versorgung von C____ im Sinne des Kindeswohls
sicherzustellen und die Leistungen weiterer mit C____ befasster Institutionen
und Fachleute zu koordinieren. Eine vom Vater gegen diesen Entscheid erhobene
Beschwerde wurde mit Entscheid des Appellationsgerichts vom 6. Mai 2022
abgewiesen (AGE VD.2022.39). Unterdessen wurden mit Entscheid der KESB vom
30. Mai 2022 (Versand der schriftlichen Begründung am 7. September 2022) insbesondere
die genannten vorsorglichen Massnahmen grundsätzlich definitiv bestätigt. Eine
vom Vater gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ist am Appellationsgericht
hängig (Verfahren VD.2022.216). 

 

II.        Aktuelles
Verfahren

 

Die Eltern haben
C____ auch seit seiner Verlegung ins E____ in [...] regelmässig besucht, die
Mutter grundsätzlich täglich. Nachdem es bereits zuvor zu Diskussionen zwischen
dem Behandlungsteam und den Eltern, etwa in Bezug auf die Einhaltung der
Ausgangszeiten und in Bezug auf die Körperpflege des Kindes, gekommen war, akzentuierte
sich gemäss den Akten die Situation im Sommer 2022 weiter. Mit Email vom 11.
Juli 2022 informierte der KJD die KESB, dass die Mutter C____ eigenmächtig
gebadet habe, was für das Kind wegen der Gefahr einer Bauchfellentzündung ein
grosses gesundheitliches Risiko darstelle, welches das E____ nicht mehr verantworten
könne (Akten S. 216; vgl. auch Aktennotiz vom 11. Juli 2022 betr. Telefonat
KESB und Ärztin des E____s, Akten S. 217). Mit Email vom 18. Juli 2022 (09.01
Uhr) informierte das E____ die KESB und den KJD, dass die Zusammenarbeit
zwischen dem Behandlungsteam und den Eltern immer schwieriger werde (Akten S.
209). Hier wurden insbesondere häufiges Baden des Kindes ohne adäquate
Schutzmassnahmen durch die Mutter, überzogene Ausgangszeiten und der Verdacht,
dass die sich Eltern nicht an die für C____ erforderliche Diät hielten, thematisiert.
Mit einer weiteren Email vom 18. Juli 2022 (13.44 Uhr; vgl. Akten S. 206)
meldete das E____ der KESB, dass es im Beisein einer Pflegerin zu einem
gefährlichen Vorfall beim Baden des Kindes durch die Mutter gekommen sei, bei
welchem C____ seitlich abgerutscht und mit dem Kopf unter Wasser geraten sei,
als die Mutter ihn losgelassen hatte und mit dem Mobiltelefon hantierte. Es
bestehe grosse Sorge um das Wohl von C____, sowohl während der Ausflüge der
Eltern ausserhalb des Spitals als auch auf der Station. In einem längeren
Schreiben, ebenfalls vom 18. Juli 2022 (Akten S. 203 f.), teilte das E____ der
KESB weiter mit, dass das Spital die Verantwortung für eine Schulung der Eltern
zur Peritonealdialyse nicht übernehmen könne. 

 

Mit Entscheid
vom 22. Juli 2022 schränkte die KESB darauf zunächst superprovisorisch die
Besuchskontakte der Eltern zu C____ ein, in dem Sinne, dass sie ihn nur in Absprache
mit dem KJD bzw. der Beistandsperson sowie in Begleitung einer geeigneten
Drittperson besuchen dürften. Der Beistand erhielt die zusätzliche Aufgabe, im
Rahmen der bestehenden Möglichkeiten die Begleitung der Besuchskontakte zwischen
den Eltern und C____ baldmöglichst zu organisieren und aufzugleisen (vgl. Akten
S. 197 ff.). 

 

Mit dem hier
angefochtenen Entscheid vom 4. August 2020 hat die KESB, nach Anhörung der
Eltern (vgl. Akten S. 142 f.), die folgenden vorsorglichen Massnahmen
verfügt: 

 

«1.
Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme dürfen B____ und A____ gestützt auf Art.
275 Abs. 1 i.V.m. Art. 445 Abs. 1 ZGB ihren Sohn C____ in Begleitung einer
geeigneten Drittperson an drei Tagen pro Woche während drei Stunden besuchen.

2.
Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme hat die Beistandsperson gemäss
Art. 308 Abs. 2 i.V.m. Art. 445 Abs. 1 ZGB weiterhin die Aufgabe, im
Rahmen der bestehenden Möglichkeiten die Begleitung der Besuchskontakte
zwischen den Eltern und C____ möglichst bald zu organisieren und aufzugleisen
sowie mit den Eltern und den involvierten Fachpersonen die erfolgten
Besuchskontakte auszuwerten.»

 

Weiter wurde der
Beistand ersucht, der KESB bis spätestens 1. November 2022 zu berichten und
allenfalls entsprechende Anträge zu stellen (Ziff. 3). Die vorsorgliche Massnahme
wurde bis zum 2. Dezember 2022 befristet; nach Ablauf dieses Datums sollte sie
dahinfallen, sofern sie nicht zuvor bestätigt oder abgeändert würde (Ziff. 4).
Auf die Erhebung einer Gebühr wurde verzichtet (Ziff. 5) und einer allfälligen Beschwerde
wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (Ziff. 6).

 

Mit Eingabe vom
12. August 2022 hat der Vater durch seinen Rechtsvertreter gegen den Entscheid
der KESB Beschwerde erhoben (act. 2). Er beantragt, der angefochtene Entscheid
sei aufzuheben, und den Eltern, eventualiter dem Vater, sei per sofort ein
unbegleitetes und uneingeschränktes Besuchsrecht zu C____ zu gewähren, unter
o/e-Kostenfolge. Ein Verfahrensantrag betreffend Gewährung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde wurde mit Verfügung der Verfahrensleitung vom 30. August
2022 abgewiesen. Mit Eingabe vom 31. August 2022 hat der Vertreter des
Beschwerdeführers Kopien zweier Eingaben an die KESB, datierend vom 22. und vom
31. August 2022, eingereicht (act. 5, 6). Mit Eingabe vom 9. September 2022 hat
die KESB Stellung zur Beschwerde genommen und deren vollumfängliche und kosten-
und entschädigungsfällige Abweisung beantragt (act. 7). 

 

Mit Verfügung
vom 15. September 2022 hat die Verfahrensleitung den Beschwerdeführer mit
seinem Rechtsvertreter, eine Vertretung der KESB, den Beistand von C____, die
Beigeladene (fakultativ) sowie Frau Dr. G____, Leitende Ärztin, E____, Kinderklinik,
Nephrologie (respektive eine andere mit dem Fall vertraute Vertretung des E____s)
zur Verhandlung auf den 19. Oktober 2022 geladen. Mit Mail vom 14. Oktober 2022
teilte H____, Fürsprecherin, Team Recht & Compliance des E____s, dem
Gericht insbesondere mit, dass sie Dr. G____ an die Verhandlung begleiten
werde, und dass diese und sie selbst vom Berufsgeheimnis entbunden worden
seien, und ersuchte sinngemäss darum, an der gesamten Verhandlung teilnehmen zu
können. Daraufhin wurde ihr gemäss Verfügung der Verfahrensleitung vom 18.
Oktober 2022 mitgeteilt, dass die Verhandlung grundsätzlich nicht öffentlich
und das E____ nicht Partei des Verfahrens sei, weshalb ihre Teilnahme an der
gesamten Verhandlung nicht möglich sei (vgl. act. 9). Mit Email vom 18. Oktober
2022 hat der Vertreter des Beschwerdeführers seine (bis dahin nicht beim
Gericht eingegangene) Eingabe vom Vortag eingereicht, in welcher er auf die
Gefahren einer Beschränkung des Besuchsrechts für die Entwicklung von C____
hingewiesen, in diesem Zusammenhang auf diverse Dokumente verwiesen und, im
Bestreitungsfalle, die Einholung eines kinderpsychiatrischen Gutachtens
beantragt hat (vgl. act. 10, 11, 13).

 

An der
Verhandlung vom 19. Oktober 2022 haben der Beschwerdeführer mit seinem
Vertreter, die Beigeladene sowie [...], [...], als Vertreterin der KESB, sowie F____,
KJD, Beistand von C____, teilgenommen. Der Vertreter des Beschwerdeführers hat
weitere medizinische Unterlagen eingereicht (Kurve Gewichtsentwicklung,
Nierenwerte, act. 15). Der Beschwerdeführer und die Beigeladene sind zur
aktuellen Situation von C____ befragt worden. Anschliessend ist Dr. med. G____
als sachverständige Zeugin befragt worden. In ihren Parteivorträgen haben der
Vertreter des Beschwerdeführers und die Vertreterin der KESB ihre schriftlich
gestellten Anträge bekräftigt. 

 

Für die
Einzelheiten wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Akten der KESB
sind beigezogen worden. Die Standpunkte der Parteien sowie die weiteren
Tatsachen ergeben sich, soweit relevant für den Entscheid, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegen
Entscheide der KESB kann gemäss Art. 450 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 440 Abs. 3 und 314 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) sowie
§ 17 Abs. 1 des Kindes- und Erwachsenenschutzgesetzes (KESG; SG 212.400)
Beschwerde an das Verwaltungsgericht geführt werden. Vorliegend handelt es sich
um eine vorsorgliche Massnahme nach Art. 445 Abs. 1 ZGB, welche nach erfolgter
Anhörung des Beschwerdeführers und der Beigeladenen nach Erlass einer
superprovisorischen Massnahme erlassen worden sind und daher mit Beschwerde
angefochten werden kann (vgl. BGE 140 III 289 E. 2 S. 291 ff.). Die
Beschwerdefrist beträgt 10 Tage und ist eingehalten (Art. 445 Abs. 3 ZGB).
Als Vater und Inhaber der elterlichen Sorge über seinen Sohn ist der Beschwerdeführer
vom angefochtenen Entscheid betroffen und gemäss Art. 450 Abs. 2 in
Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZGB zur Beschwerde legitimiert. Auf
die rechtzeitig erhobene (Art. 450b ZGB) und begründete Beschwerde ist
einzutreten. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden die im
angefochtenen Entscheid vorsorglich angeordneten und bis 2. Dezember 2022
befristeten Beschränkungen des persönlichen Verkehrs des Beschwerdeführers und
der Beigeladenen mit ihrem Sohn. 

 

1.2      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach Art. 450a Abs. 1
ZGB. Danach können eine Rechtsverletzung, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit des
Entscheids gerügt werden. Für das Verfahren gelten die allgemeinen Bestimmungen
des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Auf das
Beschwerdeverfahren kommen die Verfahrensbestimmungen des ZGB (Art. 314
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 450 ff. ZGB) und die
kantonalrechtlichen Verfahrensregeln des KESG zur Anwendung. Gemäss § 19
Abs. 1 KESG richtet sich das Verfahren nach den Bestimmungen des VRPG,
soweit das Bundesrecht oder das KESG nichts anderes vorsehen. Subsidiär gilt
nach Art. 450f ZGB die Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272). Es gelten dabei mit
Bezug auf die Regelung von Kinderbelangen auch im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren die Offizialmaxime und der Untersuchungsgrundsatz
(Art. 296 ZPO). Das heisst, das Gericht erforscht den Sachverhalt von
Amtes wegen und entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge. Zudem gilt das
Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in peius) nicht (AGE
ZB.2020.6 vom 18. Juni 2020 E. 1.2; Hurni,
in: Berner Kommentar, Band I, 2012, Art. 58 ZPO N 69).

 

Da in
Angelegenheiten des Kindesschutzes im Interesse des Kindeswohls neue
Entwicklungen zu berücksichtigen sind und es Art. 110 Bundesgerichtsgesetz
(BGG, SR 173.110) zu beachten gilt, ist dabei – wie schon nach bisherigem Recht
(dazu Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, BJM 2005,
S. 300 f. mit Hinweisen; VGE 612/2009 vom 24. März 2009, 650/2007 vom
16. Januar 2008) – auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids des
Verwaltungsgerichts abzustellen (VGE VD.2022.39 vom 6. Mai 2022 E. 1.2).
Dementsprechend sind auch Modifizierungen der Anträge der Parteien zulässig, im
Rahmen des Prozessthemas (vgl. auch [betr. Scheidung] Büchler/Clausen, in: FamKomm Scheidung, 4. Auflage,
Bern 2022, Art. 133 ZGB N 16; vgl. AGE VD.2019.229 vom 12. Juni 2020
E. 1.2; VD.2018.44 vom 22. März 2019 E. 1.2). 

 

2.

2.1      Im
vorliegend angefochtenen Entscheid hält die KESB zusammengefasst fest, dass C____
an einer schweren Nierenschädigung leidet, deren komplexe Behandlung ein hohes
Mass an Kontrolle, Zuverlässigkeit und Einhaltung der von den medizinischen
Fachpersonen gegebenen Vorgaben erfordert. Kleinste nicht abgesprochene
Abweichungen von den Vorgaben könnten für ihn ein erhebliches Risiko bedeuten. Laut
E____ seien die Eltern nicht in der Lage, die professionelle medizinische sowie
pflegerische Einschätzung anzuerkennen und den entsprechenden Empfehlungen zu
folgen. Ihr Verhalten zeige, dass sie die Ernsthaftigkeit von C____s
gesundheitlicher Situation bagatellisierten, die grundsätzlich bestehenden
Risiken vernachlässigten und sogar eine Gefährdung des Kindeswohls provozierten.
Die entsprechende Behandlung im Spital sei derzeitig weiterhin lebensnotwendig,
werde durch das Verhalten der Eltern indes stark gefährdet. Angesichts des Verhaltens
der Eltern könne C____ auch während einer beschränkten Besuchszeit nicht in ihrer
alleinigen Betreuung belassen werden, weshalb die Besuchskontakte bzw. die
Betreuung von C____ durch die Eltern nur in Begleitung einer geeigneten
Drittperson zu erfolgen hätten, wobei die Beziehung zwischen den Eltern und C____
zu berücksichtigen und eine Entfremdung zu vermeiden sei. Die begleiteten
Besuchskontakte der Eltern würden vorerst auf drei Stunden drei Mal in der Woche
festgelegt und beinhalteten die Kontakte auf der entsprechenden Station des E____s
sowie ausserhalb des Spitals. Sollte sich im Verlauf dieser Besuchskontakte
eine Verbesserung der Zusammenarbeit seitens der Eltern einstellen und eine
Gefährdung von C____ durch die Eltern ausgeschlossen werden können, sei die
Massnahme entsprechend anzupassen oder aufzuheben. Zur Abwendung von
erheblichen Nachteilen sei die Errichtung der angeordneten Massnahme
erforderlich und zeitlich dringlich. So wie sich die Situation aktuell darstelle,
erscheine es zudem auf den ersten Blick als wahrscheinlich, dass die
Einschränkung des persönlichen Verkehrs sowie die Erweiterung der
Beistandsaufgaben respektive eine Massnahme von vergleichbarer Tragweite im
Hauptverfahren angeordnet werden würden. Schliesslich seien sowohl die
Anordnung als auch die Ausgestaltung der Massnahme verhältnismässig.

 

In der
Vernehmlassung vom 9. September 2022 bekräftigt die KESB, dass sie die Einschränkung
des persönlichen Verkehrs gegenüber beiden Eltern für erforderlich erachte. Eine
allfällige indirekte Gefährdung der psychischen Gesundheit von C____ durch die
angeordnete Massnahme sei gegenüber der direkten Gefährdung seiner physischen
Gesundheit durch nicht abgesprochene Zufütterung und nicht sachgemässes Baden abzuwägen.
Die KESB sehe sich immer wieder mit divergierenden Angaben der Eltern und des E____s
konfrontiert; sie müsse unter Berücksichtigung der vorausgesetzten
Fachkenntnisse und Erfahrung des Personals des E____s deren Einschätzungen und
Empfehlungen sehr ernst nehmen. 

 

In der
Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat die Vertreterin der KESB insbesondere
betont, dass die Eltern die Bedürfnisse des Kindes in vielen Bereichen nicht so
wahrnehmen würden, wie dies empfohlen werde, und ihre eigenen Bedürfnisse über
diejenigen des Kindes stellen würden, zum Beispiel beim Baden. Das Kind könnte schon
längst bei der Familie sein und die Eltern hätten schon längst geschult werden
können, wenn die Zusammenarbeit zuverlässig stattgefunden hätte. Solange kein Vertrauensverhältnis
zu den Eltern bestehe, seien die essentiell wichtigen Absprachen nicht möglich
und müsse das Kind als gefährdet angesehen werden, wenn es ohne Begleitung bei
seinen Eltern sei. 

 

2.2      In
der Beschwerde wird zunächst darauf hingewiesen, dass C____ nach Erlass des superprovisorischen
Entscheids vom 22. Juli 2022 während 9 Tagen gar keinen Besuch von seinen
Verwandten gehabt habe, bis ihn wenigstens seine Geschwister besuchen konnten,
und dass er seine Eltern erst am 11. August 2022 wiedergesehen habe. Dadurch
sei sein Wohl gefährdet worden. Die von der KESB zur Begründung der
Einschränkung des Besuchsrechts aufgeführten Vorwürfe beträfen ausschliesslich das
Verhalten der Mutter; entsprechend sei nicht begründet, weshalb der Beschwerdeführer
seinen Sohn nicht frei und uneingeschränkt besuchen könne. Insoweit sei
jedenfalls der Eventualantrag gutzuheissen. Den Eltern sei bekannt und bewusst,
dass C____ wegen seiner schweren Nierenschädigung eine Diät halten müsse. Der
Vorwurf, dass sie diese Diät nicht eingehalten hätten, sei nicht halt- und
beweisbar. Für eine Beschränkung der Ausgangszeit auf 2 Stunden habe es keine
medizinische Begründung gegeben und die Eltern hätten C____ jeweils rechtzeitig
für die Dialyse zurückgebracht. Der Vorwurf des unsachgemässen und gefährdenden
Badens betreffe ausschliesslich die Mutter und werde ohnehin zurückgewiesen. 

 

In seiner
Eingabe vom 17. Oktober 2022 bekräftigt der Vertreter des Beschwerdeführers,
dass der dreiwöchige Unterbruch der Kontakte zwischen C____ und seinen Eltern
die psychische Gesundheit und die Entwicklung des Kindes stark und direkt
gefährdet habe. Ausserdem weist er darauf hin, dass laut Bericht der Besuchsbegleitung
die Eltern durchaus in der Lage seien, sich um C____ zu kümmern.

 

In der
Verhandlung wurde vom Beschwerdeführer eine physische Gefährdung des Kindes
durch Baden und Nichteinhalten der Diät bestritten und betont, die Einschränkung
des Besuchsrechts verletze das Recht von C____ und die Rechte der Eltern auf ihren
persönlichen Verkehr. Für ein Kleinkind wie C____ sei die Beschränkung des
Besuchsrechts gar nicht nachvollziehbar. C____ sei schwer krank, er hänge
nachts an der Dialyse und sei tagsüber auf Körperkontakt mit den Eltern angewiesen.

 

3.

3.1      Das
Kindeswohl ist die oberste Maxime des gesamten Kindesrechts und auch die
Leitlinie für die Ausübung der elterlichen Sorge. Der Begriff wird in Art. 3
Übereinkommen über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) konkretisiert, indem
sich die Vertragsstaaten verpflichten, dem Kind unter Berücksichtigung der
Rechte und Pflichten seiner Eltern, seines Vormunds oder anderer für das Kind
gesetzlich verantwortlicher Personen den Schutz und die Fürsorge zu leisten,
die für sein Wohlergehen erforderlich ist. Gemäss Art. 11 BV haben Kinder einen
besonderen Anspruch auf Integritätsschutz und auf die Förderung ihrer
Entwicklung. Als unbestimmter Rechtsbegriff entzieht sich das Kindeswohl
allerdings einer abschliessenden Definition. Immerhin wird in Art. 302 Abs. 1
ZGB der Kernbereich des Kindeswohls mit der körperlichen, geistigen und
sittlichen Entfaltung umschrieben. Ziel des zivilrechtlichen Kinderschutzes ist
es, dass sich ein Kind in körperlicher, geistiger, psychischer und sozialer
Hinsicht optimal entwickeln kann (VGE VD.2015.255 vom 22. Juni 2016
E. 4.1, mit Hinweisen; Schwenzer/Cottier,
in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6.
Auflage 2018, Art. 301 N 4, 5; vgl. auch Häfeli,
Kindes und Erwachsenenschutzrecht, 3. Auflage 2021, § 41 N 1060; Affolter-Fringeli/Vogel, in: Berner
Kommentar, 2016, Vorbem. Art. 307-327c ZGB N 111 f.; BGE 129 III 250 E. 3.4.2).

 

3.2

3.2.1   Art.
273 Abs. 1 ZGB verankert den gegenseitigen Anspruch der minderjährigen Kinder
und ihrer nicht sorge- oder obhutsberechtigten Eltern auf «angemessenen
persönlichen Verkehr». Es handelt sich beim Recht auf persönlichen Verkehr um
ein unübertragbares und unverzichtbares Recht sowohl des Kindes (Art. 9
Abs. 3 KRK), als auch der nicht sorge- oder obhutsberechtigten Eltern, welches
ihnen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und einhelliger Lehrmeinung «um
ihrer Persönlichkeit willen» zusteht (vgl. BGE 142 III 502 E. 2.4.1; Büchler, in Fankhauser/Schwenzer, FamKomm
Scheidung, 4 Auflage2022, Art. 273 N 7). Als sogenanntes Pflichtrecht bildet
das Recht auf persönlichen Verkehr Teil des Anspruchs auf Achtung des
Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (SR 0.101, EMRK;
vgl. Büchler, a.a.O., Art. 273 N
9).

 

3.2.2   Das
Recht auf persönlichen Verkehr dient dem Aufbau und der Pflege der inneren
Verbundenheit zwischen den Eltern und dem minderjährigen Kind, das nicht mit seinen
Eltern in häuslicher Gemeinschaft lebt und umfasst – neben (video)telefonischen
oder schriftlichen Kontakten – insbesondere das tatsächliche Zusammensein mit
dem Kind anlässlich regelmässiger Besuche zwischen Kind und nicht sorge- oder
obhutsberechtigtem Eltern (vgl. Büchler,
a.a.O., Art. 273 N 6). Der regelmässige Kontakt zu beiden Elternteilen wird
heute als wichtiges Element in der Persönlichkeits- und Identitätsentwicklung
des Kindes verstanden. Dementsprechend dient das Recht auf persönlichen Umgang
in erster Linie den Interessen des Kindes und findet seine Schranke dort, wo
seine Ausübung das Kindeswohl gefährdet (vgl. Art. 274 Abs. 2 ZGB; Büchler/Michel, Besuchsrecht, FamPra
2011, 528 f. m.w.H.). Es kann deshalb für eine gewisse Zeit oder dauerhaft
durch die Anordnung besonderer Massnahmen eingeschränkt oder sistiert werden,
wenn seine Ausübung das Kindeswohl gefährdet. Eine Kindeswohlgefährdung liegt
vor, sobald nach den Umständen die ernstliche Möglichkeit einer Beeinträchtigung
des körperlichen, sittlichen oder geistigen Wohls des Kindes vorauszusehen ist.
Nicht erforderlich ist, dass diese Möglichkeit sich schon verwirklicht hat. Die
Beeinträchtigung des Kindeswohls muss aufgrund von konkreten Vorfällen und Umständen
ernstlich zu befürchten sein; die blosse Möglichkeit einer abstrakten
Gefährdung reicht nicht aus (Büchler/Michel,
a.a.O., S. 534 m.w.H.). 

 

3.2.3   Gegebenenfalls
ist zu prüfen, ob allfällig befürchteten nachteiligen Auswirkungen des
persönlichen Verkehrs für das Kind eventuell durch die persönliche Anwesenheit
einer Drittperson (sog. begleitetes Besuchsrecht) begegnet werden kann (Büchler, a.a.O., Art. 274 N 16 f; Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 273
ZGB N 25 ff. m.w.H.; BGE 122 III 404 E. 3 S. 406 ff., mit Hinweisen; vgl. VGE
VD.2019.131 vom 2. Juni 2020 E. 3.1.2, VD.2014.220 vom 20. Juli 2015
E. 2.1). Voraussetzungen zur Anordnung des begleiteten Besuchsrechts sind
konkrete Anhaltspunkte für die Gefährdung des Kindeswohls, wobei bei einem sehr
kleinen Kind angesichts seiner Verletzlichkeit relativ rasch eine konkrete
Gefährdung angenommen werden kann (vgl. Büchler,
a.a.O., Art. 274 17a). 

 

Die
Eingriffsschwelle darf beim begleiteten Besuchsrecht grundsätzlich nicht tiefer
angesetzt werden, als wenn es um die Verweigerung oder den Entzug des Rechts
auf persönlichen Verkehr ginge. Das begleitete Besuchsrecht stellt sich als
Alternative zum Entzug des Besuchsrechts nach Art. 274 Abs. 2 ZGB dar, so
dass dessen Voraussetzungen grundsätzlich erfüllt sein müssen (Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 273
ZGB N 26 m.w.H.; vgl. BGer 5A_184/2017 vom 9. Juni 2017 E. 4.1). Das
begleitete Besuchsrecht stellt eine Übergangslösung dar und sollte deshalb nur
für eine begrenzte Dauer angeordnet werden (Schwenzer/Cottier,
a.a.O., Art. 273 ZGB N 27). 

 

3.2.4   Aufgrund
des allgemein im Bereich des Kindesschutzes geltenden Grundsatzes der
Verhältnismässigkeit müssen auch die Einschränkungen des Rechts auf
persönlichen Umgang geeignet sein, der Gefährdung des Kindeswohls wirksam zu
begegnen, und erforderlich sein, sie dürfen also nicht über das notwendige Mass
hinaus in das Recht auf persönlichen Umgang eingreifen. Das bedeutet auch, dass
eine eingriffsintensivere Massnahme zu unterbleiben hat, wenn eine mögliche
mildere Massnahme annähernd den gleichen Erfolg verspricht. Zudem verlangt der
Grundsatz der Proportionalität, dass die Stärke des Eingriffs in das Recht auf
persönlichen Umgang in einer vernünftigen Relation zu Ausmass und Begründetheit
der befürchteten Kindeswohlgefährdung steht (Büchler/Michel,
Besuchsrecht, FamPra 2011, 535 m.w.H.; vgl. auch Breitschmid, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.] Basler
Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Auflage 2018, Art. 307 N 4 f.). Im Einzelnen
müssen Kindesschutzmassnahmen zur Erreichung des Ziels der Abwendung einer
Gefährdung des Kindeswohls erforderlich sein (Subsidiarität), es muss
immer die mildeste Erfolg versprechende Massnahme angeordnet werden (Proportionalität)
und diese soll die elterlichen Bemühungen nicht ersetzen, sondern ergänzen (Komplementarität)
(BGer 5A_242/2007 vom 16. Oktober 2007 E. 5.1; VGE VD.2013.8 vom 15. Mai 2013
E. 2.1). Schliesslich ist die Angemessenheit der Massnahme zu prüfen.

 

3.3

3.3.1   Nach
Art. 445 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 314 Abs. 1 ZGB trifft die Kindes-
und Erwachsenenschutzbehörde während der Rechtshängigkeit des Verfahrens alle
für die Dauer des Verfahrens notwendigen vorsorglichen Massnahmen. Diese
dürfen dann angeordnet werden, wenn die Anordnung so dringlich erscheint, dass
der ordentliche, spätere Entscheid zum Schutz des Wohls der betroffenen Person
nicht abgewartet werden kann und darf. Ein Verzicht auf eine vorsorgliche
Massnahme müsste einen erheblichen Nachteil zur Folge haben, welchen die
betroffene Person oder ihr Umfeld nicht abwenden können (Maranta/Auer/Marti, in:
Geiser/Fountoulakis [Hrsg.] Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 6. Auflage
2018, Art. 445 N 7 mit Hinweis). 

 

3.3.2   Bei
vorsorglichen Massnahmen genügt das Beweismass der Glaubhaftmachung,
d.h. die Voraussetzungen für eine vorsorgliche Massnahme müssen bei einer summarischen
Prüfung der Sach- und Rechtslage erfüllt sein. Dies ist gerechtfertigt, weil
der Rechtsschutz schnell gewährt werden soll und nur für einen beschränkten
Zeitraum eingeräumt wird (Maranta/Auer/Marti,
a.a.O., Art. 445 N 11 mit Hinweisen). 

 

3.3.3   Entsprechend
ist der lediglich für den Bestreitungsfall gestellte Antrag des
Beschwerdeführers auf Einholung eines kinderpsychiatrischen Gutachtens in
Zusammenhang mit Auswirkungen der Beschränkung des Besuchsrechts auf die
Entwicklung von C____ abzuweisen. Im Zusammenhang mit der
Regelung des persönlichen Verkehrs von Eltern und ihren Kindern besteht praxisgemäss
keine schematische Pflicht zur Einholung psychologischer oder psychiatrischer
Gutachten (vgl. EGMRE vom 8. Juli 2003 in Sachen Sommerfeld gegen Deutschland,
Grosse Kammer, in: EuGRZ 2004, 712, Ziff. 71 f.). Entscheidend
ist, ob mit Bezug auf die Regelung des konkreten Sachverhalts neue Erkenntnisse
aufgrund einer Expertise oder sonstiger Abklärungen zu erwarten sind (BGer
5A_505/2013 vom 20. August 2013 E. 5.2.2; 5A_92/2009 vom 22. April 2009 E.
4.2.2). Dem Gericht kommt beim Entscheid darüber ein weites Ermessen zu
(Schweighauser, in
Fankhauser/Schwenzer [Hrsg.]: FamKomm Scheidung, Band II, Anhänge, 4.
Auflage 2022, Anhang ZPO Art. 296 N 18 mit Hinweisen). Dies gilt umso
mehr, als mit Bezug auf die Ermittlung des Sachverhalts für die Regelung von
Kinderbelangen der Freibeweis gilt, das Gericht somit «nach eigenem Ermessen
auch auf unübliche Art Beweise erheben und von sich aus Berichte einholen» kann
(Schweighauser, a.a.O., Anhang ZPO
Art. 296 N 15 mit Hinweisen). Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht
geltend gemacht, dass respektive welche neuen relevanten Erkenntnisse für das
vorliegende Verfahren sich aus einer kinderpsychiatrischen Begutachtung von C____
ergeben könnten. Es kommt dazu, dass es hier um eine vorsorgliche, befristete
Massnahme geht, welche einen raschen Entscheid erheischt. Es wird somit im
Rahmen des vorliegenden Verfahrens kein kinderpsychiatrisches oder -psychologisches
Fachgutachten eingeholt.

 

3.3.4   Unter
den gegebenen Umständen rechtfertigt es sich, Dr. G____ als sachverständige
Zeugin (Art. 175 ZPO) zu befragen. Das Zeugnis einer sachverständigen Person
stellt insoweit eine Kombination von unmittelbarer (unersetzbarer)
Sinneswahrnehmung und (ersetzbarer) Beurteilung des Wahrgenommenen aufgrund
persönlicher Fachkunde dar (vgl. Sutter-Somm/Seiler,
Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 175 N 1). 

 

3.3.5   Weiter
muss bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage wahrscheinlich sein,
dass die in Betracht fallende Massnahme oder zumindest eine Massnahme
vergleichbarer Tragweite wahrscheinlich im Hauptverfahren angeordnet werden
wird (vgl. Maranta/Auer/Marti,
a.a.O., Art. 445 N 9). Schliesslich ist der bereits erwähnte Grundsatz der
Verhältnismässigkeit zu beachten, denn durch eine vorsorgliche Massnahme können
Fakten im Hinblick auf den späteren Entscheid in der Hauptsache geschaffen
werden. Im Gesetz wird explizit festgehalten, dass die vorsorgliche Massnahme
«notwendig», d.h. erforderlich sein muss; Die weiteren Kriterien der
Verhältnismässigkeit – Geeignetheit und Zumutbarkeit – sind selbstredend
ebenfalls zu beachten (Maranta/Auer/Marti,
a.a.O., Art. 445 N 10 mit weiteren Hinweisen). Vorsorgliche Massnahmen sind
nach Ablauf ihrer Frist zu verlängern oder bei vollständig erstelltem
Sachverhalt definitiv zu bestätigen oder aufzuheben bzw. gemäss Art. 313
Abs. 1 ZGB an veränderte Verhältnisse anzupassen.

 

4.

4.1      Der
Beschwerdeführer wendet sich dagegen, dass sein und der Beigeladenen
persönlicher Umgang mit ihrem gemeinsamen Kind insoweit beschränkt worden ist,
als sie es nur noch drei Mal in der Woche für jeweils drei Stunden und auch dies
ausschliesslich in Begleitung sehen dürfen. Als weiterer Faktor kommt dazu – dies
ist zwar nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, aber im Gesamtkontext
immerhin relevant –, dass das E____ den Eltern unterdessen aufgrund der
Tatsache, dass der Vater das Personal bedränge (vgl. Auss. Dr. G____, Verhandlungsprotokoll
S. 6, 7) ein Hausverbot erteilt hat, was zur Folge hat, dass sie den Kontakt zu
C____ nur noch ausserhalb des Spitals pflegen können und die Begleitperson
ihnen das Kind jeweils ausserhalb des Spitals übergibt.

 

Kern des
vorliegenden Verfahrens sind die Fragen, ob das Wohl von C____ durch
uneingeschränkte Kontakte mit seinen Eltern gefährdet war und immer noch ist
und ob diese Gefährdung nicht anders als durch die von der Vorinstanz
getroffene vorsorgliche Massnahme abgewendet werden konnte und kann, und ob die
angeordnete vorsorgliche Massnahme zur Abwendung einer allfälligen Kindeswohlgefährdung
als im dargelegten Sinne verhältnismässig war und dies immer noch ist oder ob
sich deren Aufhebung oder Abänderung rechtfertigt. 

 

4.2

Zunächst ist
nach dem Gesagten festzuhalten und scheint auch grundsätzlich nicht umstritten,
dass C____ und seine Eltern, denen das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen
worden ist und die nicht mit C____ zusammenleben, einen Anspruch auf
gegenseitigen persönlichen Kontakt haben. Dieser persönliche Kontakt erscheint
vorliegend umso wichtiger für C____ zu sein, als er seit seiner Geburt schwerkrank
ist und durchwegs im Spital gelebt hat, zunächst bis Anfang 2022 im D____ in
Basel und seither nun in der Kinderklinik des E____s in [...]. C____ ist auf zahlreiche
komplexe Therapien, wie insbesondere die Bauchfelldialyse und die Ernährung
über eine Magensonde, angewiesen, die in dieser Form für kleine Kinder nur in
wenigen Spitälern angeboten werden. Er ist, soweit sich dies aus den Akten
ergibt, körperlich den Umständen entsprechend gut gediehen, sein
Gesundheitszustand ist allerdings nach wie vor äusserst fragil. Durch die regelmässigen
und zuverlässigen Kontakte mit seinen Eltern – die Mutter hat ihn praktisch
täglich besucht – hat C____ in dieser schwierigen und für die Entwicklung eines
Kindes per se schwierigen Situation eine gewisse Konstanz und seine
Eltern bis Ende Juli als insoweit verlässliche und grundsätzlich täglich
verfügbare Bezugspersonen erleben können. Es ist im vorliegenden Verfahren auch
ohne kinderpsychiatrische Abklärung davon auszugehen, dass die regelmässigen
Besuche seiner Eltern C____s psychische, seelische und geistige Entwicklung
unterstützt haben. Bereits im Entscheid vom 6. Mai 2022 (E. 4.2, S. 25) wurde
festgehalten, dass C____ eine Bindung zu seinen Eltern hat aufbauen können und
sich über deren Besuche freue (Akten S. 412). Die Beobachtungen der
Besuchsbegleitung unterstützen dies (vgl. unten E. 4.6.2).

 

4.3

4.3.1   Das
Verhältnis und die Zusammenarbeit zwischen den Eltern und dem Behandlungsteam im
E____ war gemäss Akten von Anfang an schwierig. Zusammengefasst seien sich aus
Sicht des Behandlungsteams die Eltern insbesondere über den gesundheitlichen
Zustand von C____ nicht im Klaren und hielten sich nicht an wichtige
Abmachungen und an die Spitalregeln; es habe sich immer wieder gezeigt, dass
die Eltern die Bedürfnisse des Kindes und die Gefahren nicht einschätzen
könnten und dass ihnen die Grundprinzipien der Säuglingsbetreuung nicht bekannt
seien. Aus Sicht der Eltern sei eine Zusammenarbeit mit ihnen vom
Behandlungsteam nicht erwünscht gewesen (vgl. Bericht Beistand vom Akten 12.
September 2022 S. 412; vgl. auch Akten S. 206). Im Juli 2022 erfolgten dann
verschiedene Meldungen des E____s über Verhalten der Eltern, welches das Wohl
von C____ gefährde, wobei es insbesondere um nicht sachgerechtes Baden, nicht
abgesprochenes Zufüttern und Nichteinhaltung der Ausgangszeiten ging.

 

4.3.2   In
den Akten finden sich insbesondere klare Hinweise dafür, dass während der
Besuche der Eltern, insbesondere von Seiten der Mutter, nicht immer die
vorliegend angesichts der besonderen Vulnerabilität von C____ erforderliche
besondere Vorsicht und Sorgfalt im Umgang mit ihm beachtet worden seien.
Dies betrifft insbesondere den Umstand, dass die Mutter den Sohn unbestrittenerweise
gerne badet, säubert und pflegt. Gemäss den eingangs zitierten Mitteilungen des
E____s ans KJD und an die KESB vom Juli 2022 (oben Sachverhalt II.) habe sie
ihn trotz wiederholter Instruktionen teilweise gebadet, ohne das Pflegepersonal
zu benachrichtigen und insbesondere ohne die erforderlichen Standards
(doppelter Verband, wasserdichte Abdeckung des Katheters, kontrolliertes,
maximal zehnminütiges Bad, anschliessend Verbandswechsel, alles unter Wahrung
der Sterilität, vgl. Verhandlungsprotokoll S. 14) zu beachten. 

 

Dr. G____
hat an der Verhandlung eindrücklich und nachvollziehbar dargelegt, dass Kinder,
welche eine Bauchfelldialyse erhalten müssen, viel gesünder wirken, als sie es tatsächlich
sind und dass ihr Gesundheitszustand ausgesprochen fragil ist. «C____ ist
schwer krank, auch mit der besten Behandlung, deshalb sind wir so pingelig.
Jede kleine Veränderung kann die Waage zum Kippen bringen» (vgl.
Verhandlungsprotokoll S. 9). Dementsprechend müsse man bei diesen kleinen
Patienten überkorrekt sein, damit ihnen die schweren Komplikationen erspart
bleiben, die sogar die – für C____ überlebenswichtige – Dialyse gefährden
könnten (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 8). Zum Baden führt die Ärztin aus
(Verhandlungsprotokoll S. 12 f.), es gehe um die relativ grosse Gefahr von
Infektionen. Sie hätten deshalb bei Hinweisen auf unsachgerechtes Baden teilweise
gleich vorsorglich eine Antibiotikaprophylaxe für C____ durchgeführt. Sie sei
nicht direkt involviert gewesen, es habe aber wiederholt die Situation gegeben,
dass es Schaum im Becken gab und C____ «pflotschnass», auch unter den
Verbänden, im Bett gelegen sei. Es möge eine Interpretationsfrage sein, ob es
sich dabei jeweils um eigentliches «Baden» oder blosses «Haarewaschen» gehandelt
habe, davon unabhängig habe dieselbe Gefährdung für das Kind bestanden. 

 

Bei der Anhörung
der Eltern am 2. August 2022 (Akten S. 142 f.) hatte die Mutter sich wenig
einsichtig gezeigt. Sie erklärte, sie habe die Vollbäder in Anwesenheit der
Pflege gemacht, ansonsten lediglich Füsse und Hände von C____ in einer
Spezialbadewanne gewaschen. Der Verband sei oft nass, weil sich C____ dauernd
übergebe, sie könne deshalb nicht verstehen, weshalb es dann so schlimm sei,
wenn der Verband einmal durch Wasserspritzer nass werde. Die Mutter äusserte allgemein
Unzufriedenheit mit dem Pflegepersonal, das sie einerseits anrufe, wenn ein Bad
für C____ anstehe, sie aber anderseits kritisiere, wenn sie es dann für sie erledige.
Der Vater ergänzte, der Katheter sei ohnehin mit einer Plastikfolge abgedeckt
und somit vor Wasser geschützt (letzteres wurde von Dr. G____ anlässlich der
Verhandlung verneint, vgl. Verhandlungsprotokoll S. 13). Im Übrigen seien von
den Eltern immer alle Schutzmassnahmen eingehalten worden. 

 

Auch in der
Beschwerde und an der Verhandlung werden die Vorwürfe wegen Gefährdung des
Kindeswohls durch Baden im Wesentlichen weiterhin zurückgewiesen respektive bagatellisiert.
Es wird lediglich eingeräumt, die Mutter habe C____ die Haare gewaschen respektive
ihn im [...] in einer Spezialwanne, wo der Bauch nicht nass werde gebadet; der
Verband sei ohnehin mit Folie abgedeckt und werde somit nicht nass – was die
Ärztin an der Verhandlung wie erwähnt anders dargestellt hat; die angebliche
Nässe sei lediglich zweimal aufgetreten, einmal habe es sich um erbrochene
Milch, das andere Mal nur um Spritzer gehandelt (vgl. Verhandlungsprotokoll S.
12). Es sei bedauerlich, dass C____ einmal kurz unter Wasser getaucht sei, als
die Mutter ihn mit dem Mobiltelefon fotografieren wollte, dies könne aber allen
Eltern einmal passieren und sei kein Grund für eine Einschränkung des
Besuchsrechts der Eltern (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 8). Zu letzterem
Vorfall ist klar festzuhalten, dass es sich beim Baden eines Babys, erst recht
bei einem so kranken Baby, von selbst versteht, dass die Konzentration einzig
auf das Kind gerichtet ist. 

 

Es besteht für
das Gericht angesichts der klaren Hinweise und detaillierten und
substantiierten Mitteilungen kein Zweifel daran, dass die Angaben des
Behandlungsteams im E____ über das nicht sachgerechte Baden des Kindes korrekt und
die entsprechenden Bedenken gerechtfertigt sind. Denn durch solche Bäder wird C____s
ohnehin fragile physische Gesundheit weiter gefährdet. Es ist auch ohne
weiteres nachvollziehbar, dass dies ein grosses Risiko insbesondere für eine
gefährliche Bauchfellentzündung darstellt. Bei summarischer Prüfung ist
insoweit eine entsprechende erhebliche Gefährdung des Kindeswohls von C____
erstellt, die entsprechende Massnahmen zu seinem Schutz erheischt haben.

 

4.3.3   Weiter
war von Seiten des E____s gemeldet worden, dass aufgrund der Blutwerte von C____
und von Äusserungen der Eltern der Verdacht bestehe, dass die Eltern sich nicht
an die für C____ erforderliche Diät hielten, was auch das steigende Phosphat
trotz verstärkter Dialyse erklären würde (vgl. Akten S. 209). Der Vorwurf des
«Zufütterns» wurde und wird von den Eltern bestritten. Der Vertreter des
Beschwerdeführers hat an der Verhandlung eine Übersicht der entsprechenden Werte
eingereicht, in welcher auch nach Einführung des begleiteten Besuchsrechts
teilweise sehr hohe Werte vorlägen, für welche nicht mehr die Eltern verantwortlich
gemacht werden könnten (vgl. act. 15). Dr. G____ hat dazu nachvollziehbar
ausgeführt (vgl. Verhandlungsprotokoll S. 8), dass diese Werte nicht isoliert,
sondern im gesamten Kontext zu würdigen seien. Vor der Einführung des
begleiteten Besuchsrechts sei die Dialyse immer weiter gesteigert worden, ohne
dass es zu einem entsprechenden Benefit gekommen sei, dies sei nun anders. Die
Ärztin hat allerdings betont, dass der Umstand, ob die Phosphatwerte durch
Zufüttern etwas höher oder tiefer waren, für das Behandlungsteam bei der
Gewichtung der Gefährdung von C____ nicht der Hauptpunkt gewesen sei, dies sei
das Baden gewesen (Protokoll S. 8). Die Frage, ob die Eltern sich strikte
an die die erforderliche Diät gehalten haben, muss hier nicht abschliessend
geklärt werden. Immerhin gibt es bei summarischer Prüfung gewichtige Indizien
für eine entsprechende Gefährdung des Kindeswohls, die grundsätzlich nach
Schutzmassnahmen verlangt haben.

 

4.3.4   Dass
die Eltern mit C____ die Ausgangszeiten unbestrittenerweise nicht immer
eingehalten haben, mag, wie der Beschwerdeführer geltend macht, keine direkte Gefährdung
des Wohls von C____ darstellen. In der Beschwerde wird in diesem Zusammenhang geltend
gemacht, dass die Eltern C____ an sich während 24 Stunden täglich besuchen
können sollten. Aus rein medizinischen Gründen sei die Ausgangszeit lediglich
aufgrund der Milchsondierung (ab 20.15 Uhr) und der Dialyse (ab 21.00 Uhr)
beschränkt. Daran hätten sie sich gehalten. Letzteres mag zutreffen; es ist
indes verständlich, dass für das Behandlungsteam der Kinderklinik die Verbindlichkeit
und Zuverlässigkeit der Eltern auch in diesen Bereichen wichtig sind, damit die
komplexe medizinische Versorgung C____ sichergestellt werden kann. 

 

4.3.5   Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass C____ an einer schweren Nierenschädigung leidet, welche
eine komplexe Behandlung erforderlich macht. Er ist trotz dieser Behandlung ein
schwerkrankes Kleinkind mit fragiler Gesundheit. Die strikte Einhaltung der von
den medizinischen Fachpersonen gegebenen Vorgaben ist für C____s Gesundheit
elementar. Angesichts seiner instabilen Gesundheit können auch kleine, nicht
abgesprochene Abweichungen von den medizinischen Vorgaben ein erhebliches
Risiko für seine Gesundheit darstellen. Im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides
haben für die KESB aufgrund einer provisorischen Beurteilung der Situation angesichts
der Mitteilungen des E____s und des Beistandes einerseits und angesichts der
bagatellisierenden Reaktion der Eltern andererseits klare Anhaltspunkte dafür
bestanden, dass bei uneingeschränkten Besuchen die physische Gesundheit von C____
erheblich gefährdet ist, dies insbesondere durch Baden ohne Einhaltung der
Standards. Im Beschwerdeverfahren wird, namentlich in Bezug auf die Gefährdung
durch das Baden, nichts Relevantes vorgebracht, was dieser Einschätzung
widerspricht. 

 

Die KESB war in
dieser Situation nicht gehalten, für ihren rein vorsorglichen Entscheid
zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern konnte sich mit einer summarischen
Beurteilung der Situation aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Akten und
Informationen begnügen (Maranta/Auer/Marti, a.a.O., Art. 445 N 11; vgl.
auch BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155, oben E. 3.1.3). Gerade
bei seinem so kleinen Kind wie C____, noch dazu mit fragiler Gesundheit durfte
– und musste – die KESB relativ rasch eine konkrete Gefährdung annehmen. Sie
hatte entsprechend angemessene Massnahmen zur Abwehr dieser Gefahr zu treffen.

 

4.4

4.4.1   Die
angefochtene Massnahme – Einschränkung des Besuchsrechts einerseits durch
Anordnung einer Begleitung und anderseits durch zeitliche Begrenzung auf drei
Stunden an drei Tagen in der Woche – war auch geeignet, der dargelegten Gefährdung
zu begegnen. Denn durch die Begleitung der Kontakte konnte den Gefahren
unsachgemässen Badens und unkontrollierter Abgabe von Nahrung wirkungsvoll
begegnet werden. Die zeitliche Begrenzung der Eltern-Kind-Kontakte begründet sich
einerseits durch die begrenzte Verfügbarkeit von Begleitpersonen und sichert
andererseits die erforderliche Zuverlässigkeit. 

 

4.4.2   In
Bezug auf die Verhältnismässigkeit und insbesondere die Zumutbarkeit dieses
sehr schwerwiegenden Eingriffs ist vorliegend auch relevant, dass es darum
ging, C____ rasch vor einer akuten und schweren Gefährdung seiner Gesundheit zu
schützen. Zweifellos war diese Einschränkung insbesondere für C____, aber auch
für seine Eltern, belastend und einschneidend. Denn die bis anhin täglich und
zuverlässig gelebten wichtigen Kontakte konnten nur noch in eingeschränktem
Umfang gelebt werden. Es ging allerdings um die Abwendung einer akuten erheblichen
Gefährdung eines noch sehr kleinen Kindes. Zudem stellt sich diese Beschränkung
der Besuchskontakte immerhin als ebenso wirksame, aber mildere Massnahme als
ein Entzug des Kontaktrechts dar.

 

4.4.3   Zur
Abwendung von erheblichen Nachteilen war die Errichtung der angeordneten
Massnahme aus damaliger Optik nach dem Gesagten notwendig d.h. erforderlich und
zeitlich dringlich und unter allen Aspekten verhältnismässig. So wie sich die
Situation damals dargestellt hat, hat es zudem, jedenfalls prima vista, als
durchaus wahrscheinlich erschienen, dass gegebenenfalls die Einschränkung des
persönlichen Verkehrs sowie die Erweiterung der Beistandsaufgaben respektive
eine Massnahme von vergleichbarer Tragweite im Hauptverfahren angeordnet werden
würden.

 

Zusammengefasst
ist festzuhalten, dass die vorsorgliche Massnahme gesetzlich vorgesehen,
sachgerecht und unter allen Aspekten verhältnismässig gewesen ist.

 

4.5      Dass
die Eltern C____, insbesondere in der Folge der zunächst superprovisorischen
Massnahme vom 22. Juli 2022, offenbar während rund drei Wochen nicht haben
besuchen können, ist zwar nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Festzuhalten
ist dennoch, dass dieser Umstand nicht einfach nachzuvollziehen ist und in
erster Linie C____ getroffen haben dürfte. Als noch kleines Kind war und ist er
nicht in der Lage, zu verstehen, weshalb seine bis dahin verlässlichen und grundsätzlich
täglich verfügbaren Eltern von einem Tag auf den anderen gar nicht mehr bei ihm
erschienen sind. Als besonders vulnerables Kind ist er besonders auf
verlässliche Kontakte angewiesen. Es wäre ganz offensichtlich in seinem
Interesse gewesen, hier sehr rasch eine Begleitung zu installieren, zumal er
aufgrund seines schwierigen Starts ins Leben und seiner besonderen
Vulnerabilität auf besondere Rücksichtnahme und auch auf Sicherung einer
gewissen Konstanz angewiesen ist. 

 

Die KESB hält im
angefochtenen Entscheid (S. 6) im Übrigen klar fest, dass der Beistand
weiterhin die Aufgabe habe im Rahmen der bestehenden Möglichkeiten die
Besuchskontakte zwischen C____ und seinen Eltern zu organisieren – und
aufzugleisen – diese Umsetzung habe hohe Priorität und solle umgehend
erfolgen können.

 

4.6

4.6.1   Die
Massnahme war ursprünglich für rund vier Monate angeordnet worden. Unterdessen
finden seit rund zweieinhalb Monaten begleitete Besuche statt. Es stellt sich
die Frage, ob die angeordnete Massnahme immer noch gerechtfertigt und angemessen
ist.

 

Auch wenn die
Eltern das gefährdende Verhalten nach wie vor bagatellisieren, so finden sich
in ihren Aussagen vor Gericht Anzeichen dafür, dass sie sich nun bewusst sind,
dass sie die strengen Vorgaben des Behandlungsteams im Interesse ihres Sohnes
einzuhalten haben. Immerhin haben beide Eltern an der Verhandlung geäussert,
dass sie verstanden haben, dass sie C____ nicht baden dürfen, und dass sie dies
auch nicht mehr tun würden (Verhandlungsprotokoll S. 4, 12, 13). Die Gefährdung
des Kindeswohl durch Zufütterung wurde von Dr. G____ an der Verhandlung jedenfalls
relativiert (Verhandlungsprotokoll S. 8).

 

4.6.2   Es
liegt unterdessen ein Bericht des Besuchsbegleiters von der Sozialpädagogischen
Familienbegleitung [...] vom 4. Oktober 2022 vor, der vom Vertreter des
Beschwerdeführers eingereicht worden ist (act. 13). Diesem Bericht lässt sich
entnehmen, dass der Begleiter die Eltern als verbindlich erlebt hat, dass Abmachungen
eingehalten wurden und es kaum Unstimmigkeiten oder Missverständnisse gegeben
habe. Er schildert, dass es bis zum Arealverbot grosse Spannungen zwischen
Eltern und Pflegepersonal gegeben habe, wobei die Eltern bei einem Vorfall
gegenüber einer Pflegefachkraft verbal ausfällig geworden seien. Den Verlauf
der Besuche schildert er positiv: Zunächst spielen und singen die Eltern mit C____
im [...], wo die Eltern ein kleines Zimmer gemietet haben. Dann gehen sie mit ihm
nach draussen, wobei viel gelacht und getanzt werde und er die Eltern – und C____
– glücklich erlebe. Beide Eltern würden gut zu C____ schauen und ihre
Aufsichtspflichten wahrnehmen. Sie würden auf C____s Ernährung achten und
hätten ihm jeweils ausschliesslich das vom Spital vorgegebene und vorbereitete
Essen und Trinken gegeben. Er erlebe beide Eltern als kooperativ und
verantwortungsvoll. Einmal habe er die Mutter alleine und dabei in Abwesenheit
des Vaters als etwas unbeholfen erlebt, aber durchaus adäquat und liebevoll in
der Begleitung und im Umgang mit ihrem Sohn. 

 

Diese
Beobachtungen relativieren die der vorsorglichen Massnahme zugrundeliegende
Einschätzung der Situation insofern, als die Eltern die Besuche offenbar
angemessen und im Interesse von C____ gestalten können, sich
verantwortungsbewusst und zuverlässig zeigen. Auch wenn die Mutter alleine
etwas unbeholfen agiert habe, sei sie dabei adäquat und liebevoll mit C____
umgegangen. 

 

4.6.3   Dr.
G____ hat auf Frage zu allfälligen unbegleiteten Besuchen geäussert, ihr fehle in
diesem Zusammenhang die medizinische Edukation oder mindestens eine gewisse
Abklärung (vgl. Protokoll S. 8 f.). Sie hielt auch fest, man habe mit der
Schulung in einem weiteren Sinne ja begonnen, das fange beim Verband, der Magensonde
an, betreffe die Vorgaben beim Baden, Ernährung, all das habe man mit den
Eltern besprochen, es habe aber nicht «verhebt» (vgl. Verhandlungsprotokoll S.
10). Auf Frage, ob die Schulung denn aktuell ein Thema sei – die Eltern haben
ein Arealverbot und die gesamte Kommunikation Eltern-Pflegeteam läuft über den
Beistand – hat die Vertreterin der KESB darauf hingewiesen, dass dies jetzt ein
schwieriges Thema sei, da die Beschulung mit der grundsätzlichen Platzierung
des Kindes zusammenhänge. Die Zeugin erklärte, dass die Basisschulung begonnen
worden sei, der Rest sei zurzeit «auf Eis» (Verhandlungsprotokoll S. 10, 11).

 

In diesem
Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Schulung der Eltern bereits im
Mai, also vor rund einem halben Jahr, Thema gewesen ist. Die (fehlende)
Schulung der Eltern – die ja offenbar auch ein Grund dafür ist, dass C____
überhaupt noch im Spital ist (vgl. unten E. 4.8) – kann heute kein Grund mehr
sein, die Besuchskontakte zwischen C____ und seinen Eltern so stark einzuschränken.
Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass es gemäss den nachvollziehbaren
Angaben von Dr. G____ schwierig und herausfordernd ist, die Schulung der Eltern,
auch betreffend Basisanforderungen durchzuführen. Hier scheint es allenfalls
sinnvoll und angebracht, die Dienste einer Mediation oder einer
sozialpädogagischen Begleitung in Anspruch zu nehmen, bevor die Bemühungen ganz
«auf Eis» gelegt werden.

 

4.6.4   Ausserdem
gilt es, das psychische und seelische Wohl von C____ zu beachten. Er ist schwer
krank zur Welt gekommen und befindet sich seit seiner Geburt im Spital. Das
Engagement seiner Eltern für ihn ist grundsätzlich unbestritten. Trotz des
angespannten Verhältnisses zwischen dem Behandlungsteam und den Eltern scheint C____
zu seinen Eltern eine Bindung aufgebaut zu haben. Aus dem Bericht des
Besuchsbegleiters ergibt sich, dass die Eltern die Zeit, die sie mit C____ verbringen,
adäquat und im Interesse des Kindes gestalten und dass die Familie dabei
glücklich und fröhlich erlebt wird. Es ist auch ohne kinderpsychologische
Abklärung davon auszugehen, dass die zuverlässigen Besuche seiner Eltern für C____
eine Bereicherung dargestellt haben und darstellen und dass sie für seine
Entwicklung wichtig sind. Sie sollten daher in seinem Interesse grundsätzlich
wieder täglich durchgeführt werden.

 

4.6.5   Nach
dem Gesagten rechtfertigt sich grundsätzlich eine Anpassung der angefochtenen
Regelung ex nunc und pro futuro. 

 

Es bleibt
zunächst bei den begleiteten Besuchen an drei Tagen in der Woche für jeweils
drei Stunden. Durch die Begleitung ist zum einen das Wohl von C____ während
dieser Besuche sichergestellt. Zum andern können die Eltern mehr Sicherheit im
Umgang mit C____ gewinnen und sich mit der erfahrenen Begleitperson darüber
austauschen. Ob nach Ablauf der Befristung der vorsorglichen Massnahme
weiterhin eine Begleitung von Besuchen angezeigt ist, ist hier nicht zu
beurteilen.

 

Darüber hinaus
können die Eltern C____ an den restlichen vier Wochentagen während drei Stunden,
im Zeitraum zwischen 14.00 Uhr und 18.00 Uhr, unbegleitet sehen. Es ist davon
auszugehen, dass den Eltern durch die angeordnete Beschränkung ihres
Umgangsrechts mit C____ der Ernst der Situation bewusstgeworden ist. Sie
dürften verstanden haben, dass sie sich beim Umgang mit C____ strikte an die
Vorgaben des Behandlungsteams zu halten haben. 

 

Sie haben C____ jeweils
pünktlich abzuholen und insbesondere pünktlich wieder ins Spital zurückzubringen;
sie können damit ihre Verlässlichkeit zeigen. Der Beistand wird beauftragt, die
Übergaben von C____ an diesen Tagen zu organisieren.

 

Es ist, wie
mehrfach erwähnt, für das Wohl von C____ elementar, dass die Eltern die
Vorgaben des E____s insbesondere betreffend Baden und Ernährung von C____ exakt
einhalten. Es wird ihnen deshalb zur Verdeutlichung der Wichtigkeit dieser
Vorgaben explizit untersagt, C____ in der Zeit, wo sie unbegleiteten Kontakt
mit ihm haben, zu baden, oder ihm die Haare zu waschen oder ihn sonstwie mit
Wasser zu säubern. Zwar wurde die Gefährdung des Kindes durch Zufüttern bereits
etwas relativiert. Die Eltern werden im Interesse von C____ indes explizit verpflichtet,
ihm nur die vom E____ vorgegebenen und vorbereiteten Getränke und Nahrung zu
geben. Wenn die Eltern sich nicht an diese wichtigen Auflagen halten, wird diese
Ergänzung des Besuchsrechts hinfällig und von der KESB wieder aufgehoben. 

 

4.7      Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

 

4.8      Zum
Eventualantrag des Beschwerdeführers ist mit der KESB festzuhalten, dass die
Eltern in einer partnerschaftlichen Beziehung in einem gemeinsamen Haushalt
leben. Sie übernehmen die Erziehungsverantwortung gemeinsam. Wie die KESB
bereits festgestellt hat, wäre es für den Vater kaum durchführbar, im Interesse
des Kindes hinsichtlich des Verhaltens der Mutter einzugreifen, die Gefährdung
zu unterbinden und C____ dadurch zu schützen. Es besteht keine Gewähr, dass der
Vater bei einem für ihn uneingeschränkten Besuch sich gegenüber der Mutter
genügend wird abgrenzen können. Im Interesse von C____ sollten beide
Elternteile im Übrigen an einem Strang ziehen. Eine Regelung, die die Eltern
bei den Besuchen unterschiedlich behandelt, ist im Übrigen geeignet, diese zu
entzweien und liegt somit, jedenfalls im aktuellen Zeitpunkt, nicht in C____s
Interesse. 

 

4.9      Abschliessend
ist festzuhalten, dass C____ das Spital offenbar schon längst hätte verlassen
können, wenn eine Beschulung der Eltern – respektive im Falle der
Undurchführbarkeit oder des Scheiterns, die Beschulung einer Pflegefamilie – hätte
stattfinden können (vgl. Auss. Dr. G____, KESB, Verhandlungsprotokoll S. 7, 20).
Diese Problematik wurde bereits im Entscheid vom 6. Mai 2022 thematisiert (E. 4.2).
Damals wurde festgehalten: «Deshalb ist die im Bericht des Beistands
(Akten II 5) angesprochene Unterbringung in einer Pflegefamilie, mit welcher
zuvor die Dialyseschulung durchgeführt werden soll, sorgfältig abzuklären und
gut zu überlegen, denn für C____ würde dies einen weiteren Wechsel bedeuten.
Bei der Unterweisung der Eltern in der Dialyse könnte im Übrigen sorgfältig und
konkret abgeklärt werden, ob sie in der Lage sind, die medizinischen
Bedürfnisse ihres kleinen Sohnes zu erkennen und zu erfüllen respektive welche
Unterstützung sie dabei allenfalls wünschen und brauchen. Auch die
erforderliche Kooperation mit den Ärzteschaft und Pflege kann abgeklärt und
allenfalls auch gestärkt werden. Es wird Aufgabe des Beistandes und der
Kindesschutzbehörde sein, hier – im Interesse von C____ – einen Weg zu finden.»

 

Die Situation
stellt sich heute, fast ein halbes Jahr später, noch nicht wesentlich anders
dar. Eine elementare allgemeine Schulung der Eltern sei angefangen worden, ist
aber «auf Eis» gelegt (vgl. Auss. Dr. G____, Verhandlungsprotokoll S. 11). Gemäss
den Angaben von Dr. G____ kann über eine Nierentransplantation erst ab einem
Alter von C____ von 2,5 bis 3 Jahren befunden werden. Bis dahin wird C____ eine
Dialyse benötigen. In den Akten findet sich ein Hinweis, dass ab August, Herbst
2022 allenfalls eine Peritonealdialyse auch am D____ in [...] möglich sei (vgl.
Akten S. 335). Es bleibt in diesem Sinne zu hoffen, dass für ihn nun rasch eine
gute Lösung gefunden wird. 

 

5.

Der
Beschwerdeführer dringt mit seinem Begehren teilweise durch. Es werden ihm
deshalb lediglich reduzierte Verfahrenskosten auferlegt, mit einer Gebühr von
CHF 650.–, einschliesslich Auslagen. Ausserdem wird ihm eine reduzierte
Parteientschädigung von pauschal CHF 2'200.–, d.h. rund ein Drittel des geltend
gemachten Honorars, ausgerichtet.

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In
teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids
der KESB vom 4. August 2022 wie folgt ergänzt:

An den restlichen vier
Wochentagen können die Eltern C____ während drei Stunden im Zeitraum zwischen
14.00 Uhr und 18.00 Uhr unbegleitet besuchen. Sie haben C____ pünktlich
abzuholen und insbesondere zurückzubringen. Es ist ihnen untersagt, C____ in
dieser Zeit zu baden, ihm die Haare zu waschen oder ihn sonstwie mit Wasser zu
säubern. Sie sind verpflichtet, C____ nur das vom E____ vorgegebene und
vorbereitete Essen und Trinken zu verabreichen. Der Beistand wird beauftragt,
die Übergaben von C____ an diesen Tagen zu organisieren.

 Diese Ergänzung wird hinfällig und wird von der KESB wieder aufgehoben,
wenn die Eltern sich nicht an diese Auflagen halten. 

 

Der Beschwerdeführer trägt die reduzierten
Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens mit einer
Gebühr von CHF 650.–, einschliesslich Auslagen.

 

Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung von pauschal CHF 2'200.– zu bezahlen.

 

Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführer

-      
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB)

-      
Beigeladene 

-      
Beistand (F____, KJD)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Barbara Pauen Borer

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in zivilrechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in
Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht
gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen
Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in zivilrechtlichen Angelegenheiten als
auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen
Rechtsschrift einzureichen.