# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dfb8df2a-4039-527e-889b-13e7c08b36eb
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-01-25
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 25.01.2006  VB.2005.00535
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2005-00535_2006-01-25.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2005.00535	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 25.01.2006
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Verweigerte Verlängerung der Öffnungszeiten einer Gartenwirtschaft
Die abstrakte Beurteilung des Lärms einer Gartenwirtschaft und ihrer Störungswirkung sind schwierig. Ist eine Anlage bereits in Betrieb, ist zur Ermittlung und Beurteilung der Lärmimmissionen in aller Regel ein "Ohrenschein" erforderlich. Dieser ist wenn möglich zu einem Zeitpunkt vorzunehmen, in welchem die zu beurteilenden Immissionen tatsächlich auftreten; nur wenn besondere Umstände (wie etwa ungebührliche Verfahrensverzögerung) vorliegen, kann auf die Feststellung der tatsächlichen Lärmimmissionen verzichtet und eine Beurteilung aufgrund der örtlichen Verhältnisse und der allgemeinen Lebenserfahrung vorgenommen werden. - Hier hat die Vorinstanz den (Referenten-) Augenschein am 22. Juni um 10 Uhr durchgeführt. Um diese Zeit befanden sich keine Gäste in der Gartenwirtschaft, in welcher erst für das Mittagessen aufgedeckt wurde. Der Augenschein konnte somit zwar über die räumlichen Verhältnisse, jedoch nicht über die Lärmentwicklung während des Betriebs Aufschluss geben. Besondere Gründe, welche die Wahl eines derart ungünstigen Augen- bzw. Ohrenscheinszeitpunkts gerechtfertigt hätten, sind nicht ersichtlich. In der zweiten Junihälfte, in welcher der Augenschein stattfand, ist ohne Weiteres mit Abenden zu rechnen, an denen in einer Gartenwirtschaft ein Betrieb herrscht, der eine aussagekräftige Beurteilung der von der Anlage ausgehenden Lärmimmissionen zulässt. Die Durchführung des Augenscheins zu einem Zeitpunkt, in welchem die Immissionen nicht beurteilt werden konnten, stellt deshalb eine ungenügende Feststellung des massgeblichen Sachverhalts dar (E. 3.2).
Teilweise Gutheissung und Rückweisung

			 	
				Stichworte:
	
						ANLAGE
AUGENSCHEIN
GARTENRESTAURANT/-WIRTSCHAFT
GRENZWERT
LÄRM
LÄRMIMMISSION
LÄRMSCHUTZ
ÖFFNUNGSZEITEN
SACHVERHALTSFESTSTELLUNG
UNGENÜGENDE/-R/-S

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 Abs. II BV
Art. 7 LSV
Art. 7 Abs. I lit. b LSV
Art. 8 Abs. IV LSV
Art. 11 Abs. II USG
Art. 25 USG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Am 23. November 2004 verweigerte die Bausektion der Stadt
Zürich der A AG die Verlängerung der Öffnungszeiten der Aussenwirtschaft des
Restaurants C an der L-Strasse in Zürich um eine
Stunde von bisher 22.00 auf 23.00 Uhr (Sonntag bis Donnerstag) bzw. von
bisher 23.00 auf 24.00 Uhr (Freitag und Samstag).

II.  

Den hiergegen erhobenen Rekurs der A AG wies die Baurekurskommission
nach einem Augenschein am 7. Oktober 2005 ab.

III.  

Mit Beschwerde vom 10. November 2005 liess die A AG
dem Verwaltungsgericht die Aufhebung des Rekursentscheids und die Bewilligung
der angestrebten Verlängerung der Öffnungszeiten beantragen; der
Beschwerdeführerin sei infolge ungerechtfertigten Verweigerns der Akteneinsicht
auch im Falle des Unterliegens eine Parteientschädigung zuzusprechen und es
seien aus dem nämlichen Grund die Verfahrenskosten jedenfalls der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen.

Die Vorinstanz am 29. November und die
Beschwerdegegnerin am 14. Dezember 2005 beantragten je Abweisung der
Beschwerde, letztere zudem die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtpflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der
gegen einen Entscheid der Baurekurskommission gerichteten Beschwerde zuständig.
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die
rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.

2.  

Bei der Lokalität der Beschwerdeführerin handelt es sich
um eine ortsfeste An­lage im Sinn von Art. 7 Abs. 7 des
Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 (USG) und von Art. 2 Abs. 1
der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV), in der ein gewerbli­ches
Unternehmen betrieben wird und das den bundes­rechtlichen Bestimmun­gen über
den Lärmschutz unterliegt (vgl. BGE 123 II 325 E. 4 a/aa; anders das
Bundesge­richt noch in BGE 116 Ia 491 E. 2a und in AGVE 1992, S. 357 ff.;
zurückhaltender auch Monika Kölz-Ott, Die Anwendbarkeit der bundesrechtlichen
Lärmschutzvorschriften auf menschlichen Alltagslärm und verwandte Lärmarten, URP 1993,
S. 377 ff., 392). Die Einrichtung der bestehenden Aussenwirtschaft
ist am 17. Mai und 16. August 2000 bewilligt worden. Die angestrebte
Ausdehnung der Betriebszeiten stellt eine Änderung dieser nach In-Kraft-Treten
des Umweltschutzgesetzes und der Lärmschutzverordnung bewilligten Aussenwirtschaft
dar und unterliegt deshalb gemäss Art. 8 Abs. 4 LSV den
Emissionsbegrenzungen, welche Art. 7 LSV für Neuanlagen vorschreibt. Die
Lärmemissionen sind nach Abs. 1 dieser Bestimmung soweit zu begrenzen, als
dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (lit. a),
und die von der Anlage allein erzeugten Lärmimmissionen dürfen die
Planungswerte nicht überschreiten (lit. b).

Für die Beantwortung der Frage, ob von Gaststätten,
Diskotheken und ähnlichen Lokalen unzumut­bare Lärm­emis­sio­nen ausgehen,
liegen keine vom Bund festgelegten Be­las­tungsgrenz­werte vor (vgl. BGE 123
II 325 E. 4 d/bb; Pra 86/1997 Nr. 166). Die Belas­tungs­grenzwerte
können auch nicht hilfsweise angewendet werden (BGr, 20. November 1998, URP 1999,
S. 264 ff., insbes. 269 f.). Fehlen Grenzwerte, so sind die
Emissionen im Einzelfall so zu beschränken, dass nach dem Stand der
Wissenschaft und der Erfahrung die Bevölkerung in ihrem Wohl­be­fin­den nicht
erheblich gestört ist (Pra 86/1997 Nr. 166 E. 3b;
BGr, 1. Dezember 1994, URP 1995, S. 31 ff. E. 3c).
Dabei sind der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens
sowie die Lärmempfindlichkeit be­zie­hungs­wei­se die Lärm­vorbelastung der
Zone, in der die Immissionen auftreten, zu be­rück­sichti­gen (BGE 123 II
325 E. 4 d/bb mit Hinweisen; Christoph Zäch/Robert Wolf in: Kommentar zum
Umwelt­schutz­gesetz, Zürich Mai 2000, Art. 15 N. 20 f.). Im Interesse
des Vorsorgeprin­zips müs­sen Lärm­emissionen so weit begrenzt werden, als dies
technisch und betrieblich mög­lich sowie wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11
Abs. 2 USG). Lärmbekämpfungs­mass­nahmen sind dem­nach nicht erst dann zu
ergreifen, wenn die Umweltbelastung lästig oder gar schäd­lich wird; es sollen
viel­mehr auch die bloss unnötigen Emissionen, zum Beispiel durch die An­ordnung
von Be­triebs­beschränkungen oder von anderweitigen Mitteln des kom­munalen und
kanto­nalen Polizeirechts, vermieden werden (Klaus A. Val­lender/Reto Morell,
Um­welt­recht, Bern 1997, § 8 N. 26; vgl. auch VGr, 30. März
1999, VB.1999.00020, URP 1999, S. 436 ff., betreffend
Technomusik). Allerdings
beschränkt Art. 11 Abs. 2 USG den verwaltungsrechtlichen Grundsatz
der Verhältnismässigkeit nicht entscheidend: Selbst wenn eine Beschränkung
technisch möglich und wirtschaftlich tragbar ist, darf sie jeden­falls nicht in
einem krassen Missver­hältnis zum Nutzen für die Umwelt sein (vgl. André
Schrade/Theo Loretan in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zürich März 1998, Art. 11
N. 35).

Ein Gastgewerbelokal muss den Anforderungen von Art. 25
USG und Art. 7 Abs. 1 lit. b LSV genügen, das heisst, der
Be­trieb muss ein Im­missions­niveau einhalten, bei wel­chem nach richterlicher
Beurteilung höchstens geringfügige Stö­rungen auftreten (BGE 123 II
325 E. 4d/bb a.E.). Der Beurteilung sind alle Lärm­emissionen zu Grunde zu
legen, die dem Restaura­tionsbe­trieb zuzurechnen sind. Das sind neben den
Geräuschen, die im Lokal erzeugt wer­den, auch die Sekundär­emissionen, das
heisst Geräusche, die durch die bestimmungsge­mässe Nut­zung der Anlage
ausserhalb des Gebäudes entstehen, namentlich der von den Be­su­chern beim
Betreten oder Verlassen des Lokals verursachte Lärm (BGr, 20. Novem­ber 1998,
URP 1999, S. 264 ff., insbes. 269 mit Hinweisen).

3.  

Die Beschwerdeführerin beanstandet als ungenügende
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, dass keine der Vorinstanzen
konkret geprüft habe, ob und in welchem Ausmass von ihrem Aussenrestaurant
Lärmemissionen ausgingen. Die Baurekurskommission habe zwar einen Augenschein
vorgenommen, doch habe dieser auf der leeren Gartenterrasse am Morgen
stattgefunden und nicht bei funktionierendem Gartenrestaurant am Abend.

3.1 Die
abstrakte Beurteilung des Lärms einer Gartenwirtschaft und ihrer
Störungswirkung sind schwierig. Vor Inbetriebnahme einer solchen Anlage können
nur die Lärmauswirkungen berücksichtigt werden, die von einer Gartenwirtschaft
nach der Lebenserfahrung mindestens zu erwarten sind. Ist die Anlage dagegen
bereits in Betrieb, ist zur Ermittlung und Beurteilung ihrer Immissionen in
aller Regel ein "Ohrenschein" erforderlich (Bundesgericht,
1A.139/2002, 5. März 2003, E. 3.1, vollständig veröffentlicht auf www.bger.ch,
auszugsweise in ZBl 105/2004, 94 ff.; vgl. auch BGr, 24. Juni
1997, URP 1997, 495 ff., insbesondere 501 f.). Dieser ist wenn
möglich zu einem Zeitpunkt vorzunehmen, in welchem die zu beurteilenden
Lärmemissionen tatsächlich auftreten, das heisst bei einer Gartenwirtschaft in
der Regel an einem lauen Sommerabend oder allenfalls zur Mittagszeit; nur wenn
besondere Umstände vorliegen, etwa weil das Abwarten eines geeigneten
Zeitpunkts das Verfahren ungebührlich verzögern würde, kann auf die
Feststellung der tatsächlichen Lärmimmissionen verzichtet und eine Beurteilung
aufgrund der örtlichen Verhältnisse und der allgemeinen Lebenserfahrung vorgenommen
werden (vgl. BGr, 5. März 2003, 1A.13972002, E. 3.1).

3.2 Hier hat
die Baurekurskommission den Augenschein durch ihren Referenten und die juristische
Sekretärin am 22. Juni 2005, um 10.00 Uhr, vorgenommen. Um diese Zeit
befanden sich, wie sich den dem Protokoll beiliegenden Fotos entnehmen lässt,
erwartungsgemäss keine Gäste in der Gartenwirtschaft, in welcher erst für das
Mittagessen aufgedeckt wurde. Der Augenschein konnte somit zwar über die
räumlichen Verhältnisse, jedoch naturgemäss nicht über die Lärmentwicklung
während des Betriebes Aufschluss geben.

Besondere Gründe, welche die Wahl eines derart ungünstigen
Augen- bzw. Ohrenscheinzeitpunkts gerechtfertigt hätten, sind nicht
ersichtlich. In der zweiten Junihälfte, in welcher der Augenschein stattfand,
ist ohne Weiteres mit Abenden zu rechnen, an denen in einer Gartenwirtschaft
ein Betrieb herrscht, der eine aussagekräftige Beurteilung der von der Anlage
ausgehenden Lärmemissionen zulässt. Die Durchführung des Augenscheins zu einem
Zeitpunkt, in welchem diese Lärmemissionen nicht beurteilt werden konnten,
stellt deshalb eine ungenügende Feststellung des massgeblichen Sachverhalts
dar. Der Rekursentscheid ist deshalb aufzuheben und die Akten sind gestützt auf
§ 64 Abs. 1 VRG zur weiteren Untersuchung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

3.3 Dient ein
Augen- bzw. Ohrenschein dazu, einen streitigen, unabgeklärten Sachverhalt
festzustellen, so darf aufgrund von Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) auf dieses Beweismittel nicht
abgestellt werden, ohne dem Betroffenen Gelegenheit zu geben, an der
Beweisabnahme mitzuwirken oder wenigstens nachträglich zum Beweisergebnis
Stellung zu nehmen. Ein Augenschein darf nur dann unter Ausschluss einer Partei
erfolgen, wenn schützenswerte Interessen Dritter oder des Staates oder eine besondere
Dringlichkeit dies gebieten, oder wenn der Augenschein seinen Zweck überhaupt
nur dann erfüllen kann, wenn er unangemeldet erfolgt, wie dies in der Regel im
Bereich des Immissionsschutzes zutrifft (BGE 121 V 150 E. 4a und 4b;
116 Ia 94 E. 3b S. 99 f.).

Der Betreiber eines Aussenrestaurants hat verschiedene
Möglichkeiten, um auf die in einem bestimmten Zeitpunkt auftretende
Lärmentwicklung Einfluss zu nehmen, wie beispielsweise durch Anweisungen ans
Personal, Grösse der Tische, Reservationen oder Abweisen von grösseren
Gästegruppen. Ein authentischer Eindruck von den an einem gewöhnlichen Abend
auftretenden Immissionen lässt sich deshalb nur durch einen unangekündigten
Augenschein gewinnen. Zudem kann ein solcher Augenschein kurzfristiger angesetzt
werden, was es erlaubt, ihn bei günstiger Witterung durchzuführen, wenn mit
einer guten Besetzung der Wirtschaft zu rechnen ist. Wegen dieser
Kurzfristigkeit wird es auch zulässig sein, dass die Kommission die
Durchführung des oder der Augenscheine einer Delegation überträgt, da nicht
ohne Weiteres damit gerechnet werden kann, dass die volle Besetzung der
Kommission kurzfristig verfügbar ist. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs ist es
aber erforderlich, dass dem Betreiber der amtliche Besuch spätestens nach
Durchführung angezeigt und den Parteien so rasch als möglich das Protokoll mit
den massgeblichen Feststellungen (allenfalls ergänzt durch Foto- oder
Videoaufnahmen) zur Stellungnahme zugestellt wird. – Im Übrigen steht es der Kommission
auch frei, das Gutachten der städtischen Fachstelle (Fachbereich Lärmschutz),
welches der Bewilligungsverweigerung erklärtermassen zugrunde liegt,
beizuziehen bzw. den Fall zur neuen Entscheidung an die Bewilligungsbehörde
zurückzuweisen.

4.  

Demgemäss ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen; der
Rekursentscheid ist aufzuheben und die Akten sind zu weiterer Untersuchung und
neuer Entscheidung an die Baurekurskommission zurückzuweisen. Diesem Ausgang
entsprechend sind die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 70
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Da keine Partei überwiegend
obsiegt, stehen ihnen auch keine Umtriebsentschädigungen zu (vgl. § 17 Abs. 2 VRG).
Die Beschwerdeführerin lässt zwar auch für den Fall ihres Unterliegens die
Auferlegung der Gerichtskosten sowie die Zusprechung einer Parteientschädigung "infolge
ungerechtfertigten Verweigerns der Akteneinsicht" beantragen. Vorliegend
sind jedoch keine Gründe ersichtlich, von dieser Kostenverlegung abzuweichen
bzw. der Beschwerdeführerin eine angemessene Umtriebsentschädigung
zuzusprechen, zumal die Beschwerdeführerin ihre Rüge betreffend des
ungerechtfertigten Verweigerns der Akteneinsicht im Beschwerdeverfahren nicht wiederholt
hat.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.
Demgemäss wird der Rekursentscheid aufgehoben und werden die Akten zu weiterer
Untersuchung und neuer Entscheidung an die Baurekurskommission zurückgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 3'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.    Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen.

5.    Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben werden.

6.    Mitteilung
an …