# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b616b06c-9c48-5c2d-bacd-65e5cc51dea7
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-01-31
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 31.01.2005 ZF 2004 78
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZF-2004-78_2005-01-31.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 31. Januar 2005 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 04 78

Urteil
Zivilkammer

Vorsitz Präsident Brunner
RichterInnen Rehli, Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer und Vital
Aktuar ad hoc Berti

——————

In der zivilrechtlichen Berufung

der A. und B., Beklagte/Widerkläger und Berufungskläger, beide vertreten durch 
Fürsprecher lic. iur. Remo Dössegger, Oberdorfstrasse 1A, 5703 Seon, 

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts Albula vom 17. Juni 2004, mitgeteilt am 2. September 
2004, in Sachen der C. Z. und D. Z., Kläger/Widerbeklagte und Berufungsbeklagte, 
beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Kollegger, Advokatur und No-
tariat Kistler & Kollegen, Promenade 132 A, 7260 Davos Dorf, gegen die Beklag-
ten/Widerkläger und Berufungskläger

betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag,

hat sich ergeben:

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A. Am 1. November 1996 traten die Eheleute C. Z. und D. Z. die Stelle 
als Hausverwalterpaar des E. in F. an. Eigentümer des Hauses und Inhaber des 
darin geführten Betriebes sind A. und B.; der Geschäftsführer ist K.

B. Im Herbst 2000 entstanden zwischen den Vertragsparteien Spannun-
gen, die sich in der Folge jedoch wieder legten. Am 28. September 2001 kündigten 
die Eheleute Z. ihre Stelle als Hausverwalter auf Ende April 2002. Bei der 
Beendigung des Vertrages machten sie gegenüber ihren Arbeitgebern Forderungen 
wegen nicht bezogener Ferien sowie aus der vertraglich vereinbarten Beteiligung 
am Umsatz aus der sog. Passanten-Beherbergung geltend.  

C. Anlässlich einer am 21. November 2002 vor dem Kreispräsidenten 
Surses durchgeführten Sühneverhandlung konnten sich die Parteien nicht einigen, 
weshalb gleichentags der Leitschein mit folgenden Rechtsbegehren ausgestellt 
wurde:

„Klägerisches Rechtsbegehren:  

1. Die Beklagten seien in solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, den 
Klägern CHF 29'500.-- zuzüglich 5% Zins p.a. seit dem 29. Mai 2002 zu 
bezahlen.

2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- 
und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6 % MWSt auf die ausseramtliche 
Entschädigung zulasten der Beklagten.

Beklagtisches Rechtsbegehren:

1. Die Klage sei abzuweisen und den Beklagten seien widerklageweise Fr. 
29'995.00 zuzusprechen. 

2. Eventualiter sei die Klage abzuweisen und den Beklagten sei der Betrag 
von Fr. 3'775.35 widerklageweise zuzusprechen.

3. Subeventualiter sei die Klage unter Verrechnung der Gegenansprüche 
der Beklagten abzuweisen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich gesetzlicher 
Mehrwertsteuer zulasten der Kläger.

D. Mit Prozesseingabe vom 11. Dezember 2002 prosequierten die 
Eheleute C. Z. und D. Z. den Leitschein form- und fristgerecht vor dem 
Bezirksgericht Albula. Die Rechtsbegehren blieben unverändert. 

E. Mit Klageantwort und Widerklage vom 29. Januar 2003 stellten B. und 
A. folgendes, vom Leitschein abweichendes, Rechtsbegehren:

1. Die Klage sei abzuweisen.

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2. Die Kläger seien in Gutheissung der Widerklage zu verpflichten, den 
Beklagten innert 30 Tagen nach Rechtskraft Fr. 29'995.-- zu bezahlen.

3. Eventualiter sei die Klage unter Verrechnung der Gegenansprüche der 
Beklagten abzuweisen.

4. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- 
und Entschädigungsfolge zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer 
zulasten der Kläger.

F. Mit Urteil vom 17. Juni 2004, schriftlich mitgeteilt am 2. September 
2004, erkannte das Bezirksgericht Albula:

„1. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, den 
Klägern insgesamt Fr. 19'712.70 zu bezahlen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Verfahrens [insgesamt Fr. 5'315.--] gehen zulasten der 
Gerichtskasse. Der Kostenvorschuss von Fr. 8'000.-- wird den 
Beklagten zurückerstattet.

4. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftbarkeit verpflichtet, den 
Klägern eine aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 5'749.25 zu 
leisten. 

G. Das Bezirksgericht Albula erkannte, die Kläger und Widerbeklagten 
hätten während des Arbeitsverhältnisses insgesamt 72 Ferien- und Ruhetage zu 
wenig bezogen (angefochtenes Urteil, E. 1 c, S. 8 ff.). Diese seien in Geld 
abzugelten (a.a.O. E. 1 c, S. 9 mittlerer Absatz). Anhaltspunkte für den von den 
Beklagten und Widerklägern geltend gemachten Verzicht lägen keine vor (a.a.O. E. 
1 c, S. 9 f.) ebensowenig hätten die Arbeitgeber beweisen können, den Zeitpunkt 
der Ferien festgelegt zu haben (a.a.O. E. 1 c, S. 10, mittlerer Absatz). Schliesslich 
hätten die Arbeitgeber den Bezug der Ferien in der Zeit zwischen Kündigung und 
Vertragsauflösung durch die Weisung verunmöglicht, dass weiter zu arbeiten sei 
(a.a.O. E. 1 c, S. 10 f.). Das Bezirksgericht Albula verwarf den Einwand des 
Rechtsmissbrauchs wie auch die unbewiesen gebliebene Behauptung, die Kläger 
und Widerbeklagten hätte zu viele Ferientage bezogen (E. 1 d, S. 11), und bezifferte 
die ihnen unter dem Titel der Abgeltung für nicht bezogene Ferien zustehende 
Forderung auf Fr. 20'880.-- (E. 1 e, S. 11). 

Sodann sprach das Bezirksgericht Albula den Klägern und Widerbeklagten 
unter dem Titel „Passantenentschädigung“ Fr. 6'507.-- zu (angefochtenes Urteil E. 
2, S. 11 - 13), erkannte hingegen auf einen Rückforderungsanspruch der Beklagten 
und Widerklägern von insgesamt Fr. 6'474.30 aus zuviel bezahlter Beteiligung am 
Getränkeumsatz (angefochtenes Urteil E. 3, S. 13 - 14). Die Forderung der 
Beklagten und Widerkläger auf Fr. 6'400.-- wegen Lagerung privater Ware wies es 

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ab (angefochtenes Urteil E. 4, S. 14 f.); hingegen sprach es den Beklagten und 
Widerklägern Fr. 1'200.-- aus Betriebsleitervertrag zu (angefochtenes Urteil E. 5, S. 
15 f.). 

H. Mit Erklärung vom 28. September 2004 liessen B. und A. gegen das 
Urteil des Bezirksgerichts Albula Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden 
erklären und folgende Anträge stellen:

„1. Die Klage sei abzuweisen.

2. Die Widerklage sei gutzuheissen und die Kläger und Widerbeklagten 
seien zu verpflichten, den Beklagten und Widerklägern innert 30 Tagen 
nach Rechtskraft Fr. 29'500.00 zu bezahlen.

3. Eventualiter sei die Klage unter Verrechnung der Gegenansprüche der 
Beklagten abzuweisen.

4. Unter vermittlungsamtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher 
Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich gesetzlicher 
Mehrwertsteuer zu Lasten der Kläger und Widerbeklagten.

I. Zu der Berufungsverhandlung am 31. Januar 2005 erschienen Für-
sprecher lic. iur. Remo Dössegger für die Beklagten/Widerkläger und Berufungs-
kläger, sowie Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Kollegger für die Kläger/Widerbeklag-
ten und Berufungsbeklagten. Der Vorsitzende verlas die Berufungsanträge. Beide 
Parteivertreter reichen Vollmachten nach. Der Vorsitzende stellte fest, dass keine 
Vertröstungen zu leisten waren. Auf entsprechende Aufforderung hin wurden keine 
Einwendungen gegen Zuständigkeit oder Zusammensetzung des Gerichts ge-
macht, so dass dieses als legitimiert erklärt werden konnte. Nachdem keine weite-
ren Beweisanträge gestellt werden, erklärte der Vorsitzende das Beweisverfahren 
für geschlossen.

Rechtsanwalt Kollegger reichte schriftliche Plädoyernotizen zu den Akten. 

J. Zur mündlichen Begründung der Berufung erklärte Fürsprecher 
Dössegger, die Kläger/Widerbeklagten und Berufungsbeklagten seien als Kader-
leute für den Bezug ihrer Ferien selber verantwortlich gewesen. Zudem habe die 
Vorinstanz Zeugenaussagen ausser Acht gelassen, welche die ausgedehnten Tes-
sinaufenthalte der Kläger und Berufungsbeklagten im Sommer bezeugten; deshalb 
könnten die eingereichten Arbeitsrapporte nicht richtig sein. Im Übrigen hätten die 
Kläger/Widerbeklagten und Berufungsbeklagten in Sachen Ferien bis zum Zeit-
punkt der Kündigung nichts moniert, weshalb die seitherige Berufung darauf treu-
widrig sei. Es treffe zu, dass sie zwischen 1996 und 2001 68 Tage Ferien zu wenig 
bezogen hätten; indes habe die Vorinstanz einen Rechnungsfehler gemacht, indem 

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sie annahm, die Kläger/Widerbeklagten und Berufungsbeklagten hätten bis zum 
Schluss des Arbeitsverhältnisses 72 Tage zu wenig bezogen; in der Tat hatten sie 
70 Tage zu viel bezogen. 

Fürsprecher Dössegger erklärte, zu den Erwägungen 2 - 5 des angefochte-
nen Urteils keine Bemerkungen zu haben. Zur Erwägung 6 erklärte er, die dort ent-
haltenen Zahlen sei im Lichte seiner Rügen gegen Erwägung 1 anzupassen. 

K. In der Berufungsantwort beantragte Rechtsanwalt Kollegger die kos-
tenfällige Abweisung der Berufung. Das Ferienguthaben der Kläger/Widerbeklagten 
und Berufungsbeklagten sei ausgewiesen, und ihre Geltendmachung rechtens. Ein 
Verzicht komme vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohnehin nicht in Frage. 
Von Rechtsmissbrauch könne nicht die Rede sein, zumal die Beklagten/Widerkläger 
und Berufungskläger darauf bestanden hätten, dass während der Kündigungszeit 
ohne Ferienbezug weiter gearbeitet werde.

L. Fürsprecher Dössegger verzichtete auf Replik.

Die Zivilkammer zieht in Erwägung :

1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkei-
ten mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- ist Berufung gegeben (Art. 218 Abs. 1 
i.V.m. Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Sie ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit 
der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären (Art. 219 Abs. 1, 1. Satz ZPO). 
Die Erklärung hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen 
Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, 
zu enthalten (Art. 219 Abs. 1, 2. Satz ZPO). Der Berufungsstreitwert ist im vorlie-
genden Fall erreicht, die Berufung wurde form- und fristgerecht erklärt, und die Be-
rufungskläger sind beschwert. Es ist deshalb auf die Berufung einzutreten.

2. In der Berufung ist nur noch Erwägung 1 (mit allfälligen Folgen für die 
in Erwägung 6 enthaltenen Zahlen) des angefochtenen Urteils strittig.

a) Vorab lassen die Beklagten/Widerkläger und Berufungskläger ohne 
nähere Begründung vortragen, die Kläger/Widerbeklagten und Berufungsbeklagten 
seien als Kader für den Bezug ihrer Ferien selber verantwortlich gewesen. Sofern 
daraus abgeleitet werden soll, die Eheleute Z. hätten eine „höhere leitende Tätig-

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keit“ im Sinne der bundesrechtlichen Arbeitsgesetzgebung innegehabt, kann ihnen 
nicht gefolgt werden:

Nach Art. 9 nArGV 1 (SR 822.111, in Kraft seit 1. August 2000) übt eine 
höhere leitende Tätigkeit aus, wer auf Grund seiner Stellung und Verantwortung 
sowie in Abhängigkeit von der Grösse des Betriebes über weitreichende Entschei-
dungsbefugnisse verfügt oder Entscheide von grosser Tragweite massgeblich be-
einflussen und dadurch auf die Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung 
eines Betriebes oder Betriebsteils einen nachhaltigen Einfluss nehmen kann.

Der Aufgabenbereich des Ehepaars Z. erfasste gemäss Betriebsleitervertrag 
vom 19./20. Juli 1996 (KB 1) den Einsatz von Personal, die Beherbergung und Ver-
pflegung von Feriengästen und Passanten, den Einkauf, die Lagerung und Reini-
gung sowie den Unterhalt des Hauses und der Skihütte. Sie waren ausdrücklich B., 
A. und K. untergeordnet (act. 1, S. 13 oben, „Unterstellungsverhältnisse“). Hingegen 
oblag der „Verwaltung“, für die gemäss dem Bestandteil des Betriebsleitervertrages 
bildenden „Organigramm“ (KB 1, S. 13) K. zuständig war, „Acquisition, Werbung, 
Offerten, Verträge, Buchhaltung, Bank, Anstellungen, Arbeitseinsatz, Arbeitskon-
trolle, Belegung, Transporte, Auswahl Lieferanten, Festlegung Preise, Kalkulation, 
Sekretariat, Organisation, Weisungen, Aufsicht, Geschäftsführung, Vertretung nach 
aussen.“ Aus dieser Aufgabenteilung kann nun nicht ernsthaft abgeleitet werden, 
die Kläger/Widerbeklagten und Berufungsbeklagten hätten eine höhere leitende 
Tätigkeit ausgeübt.

b) Sodann lassen die Beklagten/Widerkläger und Berufungskläger rü-
gen, die Vorinstanz habe Zeugenaussagen ausser Acht gelassen, welche die aus-
gedehnten Tessinaufenthalte der Eheleute Z. im Sommer bezeugten; deshalb könn-
ten die eingereichten Arbeitsrapporte nicht richtig sein.

aa) Die Arbeitgeberin trägt die Beweislast dafür, dass und wie viele Ferien 
von ihren Arbeitnehmern bezogen worden sind (BGE 128 III 274 E. 2 bb). Die Vor-
instanz hat in E. 1 c am Ende des ersten Absatzes von S. 9 ihres Urteils festgehal-
ten, die Aussagen der einvernommenen Zeugen betreffend das Ferienverhalten der 
Kläger seien wenig aufschlussreich, und daraus könne zur Begründung der Be-
hauptung, die Eheleute Z. hätten 91 Ferientage zu viel bezogen, nichts abgeleitet 
werden.

In der Tat vermögen die - teilweise vagen und mit Vorbehalten relativierten - 
Aussagen der Eheleute G. Y. und H. Y. keinen Beweis für die genannten Behaup-

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tung zu erbringen, und es ist weder ersichtlich noch dargetan worden, wie die ge-
machten Aussagen über die Anwesenheit der Eheleute Z. auf einem Campingplatz 
im Tessin im gesamten Kontext des behaupteten Ferienbezuges einzuordnen 
wären. Somit ist die Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht zu beanstanden.

c) Die Beklagten/Widerkläger und Berufungskläger lassen ferner vortra-
gen, es sei treuwidrig gewesen, dass die Eheleute Z. sich erst anlässlich der Kün-
digung auf ein angebliches Ferienguthaben berufen hätten. Dazu waren die Arbeit-
nehmer indes im Lichte von Art. 341 OR durchaus berechtigt. Der Vorwurf des 
Rechtsmissbrauches mutet umso befremdlicher an, als die Beklagten/ Widerkläger 
und Berufungskläger auf das im Kündigungsschreiben der Eheleute Z. vom 28. Sep-
tember 2001 gemachte Angebot, das Ferienguthaben während der 7-monatigen 
Kündigungsfrist zu beziehen, nicht eingegangen sind. 

d) Schliesslich trug Fürsprecher Dössegger vor, es liege bezüglich der 
Berechnung der Ferientage ein Rechnungsfehler vor: Die Eheleute Z. hätten nicht 
nur nicht 72 Ferientage zu Gut, sondern 70 Ferientage zu viel bezogen worden. 
Selbst wenn im Berufungsverfahren vor dem Kantonsgericht die Untersuchungsma-
xime gegolten hätte (was nicht der Fall ist, weil nach der bundesrechtskonformen 
[vgl. BGE 107 II 237 E. 3, bestätigt im Urteil 4C.245/2002 vom 14. März 2003] Praxis 
des Kantonsgerichts das Novenverbot gemäss Art. 226 Abs. 1 ZPO auch im An-
wendungsbereich von Art. 343 Abs. 4 OR gilt [PKG 1994 Nr. 10 E. 2; Urteil der 
Zivilkammer vom 17. März 2003, ZF 02 83, bestätigt in BGE 4C.242/2003 E. 3.1]), 
hätten die Beklagten und Berufungskläger im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht zu-
mindest angeben müssen, weshalb ihres Erachtens die Vorinstanz falsch gerechnet 
habe. Das haben sie nicht einmal im Ansatz getan. Somit ist auch diese Rüge nicht 
zu hören.

3. Damit erweist sich die Berufung auch insgesamt als unbegründet. Ent-
sprechend ist sie abzuweisen. 

4. a) Bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert 
von Fr. 30'000.-- dürfen von Bundesrechts wegen weder Gebühren erhoben noch 
Auslagen des Gerichts den Parteien auferlegt werden. Demnach werden für das 
Berufungsverfahren keine Kosten erhoben.

b) Das Bundesrecht überlässt demgegenüber die Frage der Parteien-
tschädigung dem kantonalen Recht; die Befreiung von den Gerichtskosten schliesst 
daher die Zusprechung einer Parteientschädigung nicht aus (Zürcher Kommentar 

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STAEHELIN, Art. 343 OR N 29); Berner Kommentar REHBINDER, Art. 343 OR N 19). 
Die ZPO von Graubünden erhält keine spezifische Regelung für arbeitsrechtliche 
Streitigkeiten, weshalb die ausseramtlichen Kosten gemäss der allgemeinen Regel 
des Art. 122 Abs. 2 ZPO der unterliegenden Partei, hier dem Berufungskläger, zu 
auferlegen sind. Die vom Rechtsvertreter der Kläger und Berufungsbeklagten gel-
tend gemachten Kosten von Fr. 1'612.80 (einschliesslich Mwst) erscheinen ange-
messen und sind von den Beklagten und Berufungsklägern zu ersetzen. 

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Demnach erkennt die Zivilkammer :

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Für das Berufungsverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.

3. Die Berufungskläger haben die Berufungsbeklagten ausseramtlich und soli-
darisch mit Fr. 1'612.80 (inkl. Mwst) zu entschädigen.

4. Mitteilung an:

__________

Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden 
Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: