# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9e40899d-ea81-5ba0-9972-a5b15b257127
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 1996 9
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-1996-9_0000-00-00.pdf

## Full Text

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- Verjährung; Geltendmachung im Prozess (Art. 142 OR, 
Art. 82, Art. 87 und Art. 118 ZPO). Die Verjährungseinrede 
ist unter Ausschlussfolge in den Rechtsschriften zu erhe-
ben; die erst anlässlich der Hauptverhandlung erfolgte 
Geltendmachung ist verspätet und unbeachtlich.

Aus den Erwägungen:
Was zunächst den formalen Einwand der Berufungsklägerin an- 

belangt, der Berufungsbeklagte habe die Verjährungseinrede nicht in 
den Rechtsschriften erhoben, weshalb die erst anlässlich der 
Hauptverhandlung vor der Vorinstanz geltend gemachte Verjährung zu 
spät erfolgt und deshalb unbeachtlich sei, so erweist sich dieser 
Einwand als begründet. Gemäss Art. 142 OR darf der Richter die 
Verjährung nicht von Amtes wegen berücksichtigen, auch dann nicht, 
wenn sich die Verjährung aus den Akten ergeben sollte (vgl. statt vieler 
Walder, Zivilprozessrecht, Zürich 1996, N. 3 zu § 17). Unter Einrede ist 
nämlich ein subjektives Recht des Beklagten zu verstehen, das er zu 
seiner Verteidigung verwenden kann. Ein solches Recht muss vom 
Berechtigten ausgeübt werden, um für die gerichtliche Entschei- dung in 
Betracht zu fallen (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
3. Aufl., Zürich 1979, S. 160, Anm. 3). Ob eine Behauptung oder 
Einrede ordnungsgemäss erhoben ist, bestimmt sich nach kantonalem 
Prozessrecht (BGE 76 II298, Erw. 3). Die Verjährungseinrede muss im 
Rahmen der je- weiligen kantonalrechtlichen Eventualmaxime erhoben 
werden, ansonsten sie vom kantonalen Recht ohne Verletzung von 
Bundesrecht als verspätet unberücksichtigt bleiben darf (BGE 80 III 52, 
Erw. 2). Der Grundsatz der für das bündnerische Zivilprozessrecht 
gültigen Verhandlungsmaxime («da mihi factum, dabo tibi ius; quod non 
est in actis, non est in mundo») besagt, dass es Sache der Parteien ist, 
dem Gericht das Tatsächliche des Rechts- streites darzulegen und das 
Gericht seinem Verfahren nur rechtzeitig gel- tend gemachte Tatsachen 
zugrunde legt (vgl. Art. 118 ZPO). Der Einführung der Tatsachen und 
entsprechenden Behauptungen dient im ordentlichen Verfahren der - 
einfache beziehungsweise doppelte - Rechtsschriftenwech- sel (vgl. 
Art. 82 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO hinsichtlich der Prozesseingabe und
Art. 87 Abs. 3 ZPO hinsichtlich Prozessantwort und allfälliger Replik und
Duplik). Nach Schluss des Rechtsschriftenwechsels dürfen keine neuen 
Tat- sachenbehauptungen mehr erhoben werden (vgl. PKG 1976 Nr. 22 
sowie Nay, Kommentar zur Zivilprozessordnung und zum 
Gerichtsverfassungsge- setz des Kantons Graubünden, Chur 1986, N.1c 
zu Art. 82 ZPO, S. 64). Dies gilt jedoch nicht nur für eigentliche 
Tatsachenbehauptungen, sondern auch für Einreden materiellrechtlicher 

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Natur, die im Gegensatz zu den Einreden formeller Natur (vgl. hierzu 
PKG 1968 Nr.9 und PKG 1977 Nr. 11; Art. 87 Abs. 1 ZPO) im Gesetz 
nicht ausdrücklich erwähnt sind. Deshalb gilt auch

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für Einreden materiellrechtlicher Art, die im Zeitpunkt des Rechtsschrif- 
tenwechsels geltend gemacht werden können und nicht von Amtes 
wegen berücksichtigt werden müssen, dass sie in den Rechtsschriften bei 
Verwir- kung im Unterlassungsfalle anzubringen sind. Diese 
Schlussfolgerungen ste- hen zum einen im Einklang mit der nach der 
bündnerischen Zivilprozess- ordnung strikt gehandhabten 
Verhandlungsmaxime. So sind die Parteien nach dem Eventualprinzip 
gezwungen, ihre gesamten Angriffs- und Vertei- digungsmittel im 
Verfahrensabschnitt der Prozesseinleitung vorzubringen (vgl. hierzu 
Guyan, Verhandlungsmaxime und Offizialmaxime im bündneri- schen 
Zivilprozess, Winterthur 1966, S. 27). Die Verjährungseinrede ist nun 
nichts anderes als ein Verteidigungsmittel. Zum anderen erscheint dies 
auch im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs als angezeigt. So 
erfor- dert auch die materielle Rechtslage bei echten materiellrechtlichen 
Einre- den, dass die Gegenpartei zu einer solchen Einrede Stellung 
nehmen kann. Dies ist insbesondere deutlich bei der Verjährungseinrede. 
Die Verjährung ist, wie bereits erwähnt wurde, erst zu beachten, wenn 
die entsprechende Einrede erhoben worden ist (Art. 142 OR), weshalb 
nicht verlangt werden kann, dass sich der Kläger schon in seiner ersten 
Rechtsschrift zur Ver- jährungsfrage ausspreche. Erhebt der Beklagte 
die Einrede, so kann der Kläger Stillstand oder Unterbrechung der 
Verjährung (Art. 134ff. OR) oder allenfalls eine früher abgegebene 
Einredeverzichtserklärung behaupten, wozu ihm in einer weiteren 
Rechtsschrift Gelegenheit geboten werden muss, damit er auch die 
notwendigen Beweismittel hierzu beibringen und recht- zeitig in den 
Prozess einfliessen lassen kann (vgl. hierzu Guldener, a.a.O., 5.177, 
Anm. 9 und 10). Dieselben Überlegungen gelten aber auch beispiels- 
weise bezüglich der Verrechnungseinrede. Auch diesbezüglich muss die 
behauptete Verrechnung, will ihr Erfolg beschieden sein, bereits in der 
ent- sprechenden Rechtsschrift behauptet werden, unter Nennung der 
entspre- chenden Beweismittel. Dies ist einerseits erforderlich, um der 
Behauptungs- und Beweislast zu genügen, andererseits aber auch, weil 
die entsprechenden Beweismittel unter Vorbehalt von Art. 98 und Art. 117 
Abs. 1 ZPO (vgl. hier- zu Nay, a.a.O., N. 2 zu Art. 117 ZPO) nicht zu 
einem späteren Zeitpunkt in den Zivilprozess eingebracht werden 
können.

Wie bereits oben ausgeführt wurde, erwähnt die bündnerische 
Zivil-

prozessordnung die Einrede materiellrechtlicher Natur mit keinem Wort. 
So ist insbesondere in den Art. 82,117 und 118 ZPO einzig von 
«Darstellung der Tatsachen»,  «rechtzeitiger  Geltendmachung  des  
Sachverhaltes»  und  von

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«rechtzeitig geltend gemachten Tatsachen» die Rede. Art. 87 Abs. 1 
ZPO demgegenüber erwähnt einzig die formellen Einreden und in PKG 
1977 Nr. 11 hat das Kantonsgericht zwar noch unter der Herrschaft der 
alten Zi- vilprozessordnung, was jedoch mangels Änderungen der 
diesbezüglich in Frage kommenden Bestimmungen nicht von Belang ist, 
festgehalten, Einre-

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den materiellrechtlicher Natur würden nicht unter diese Bestimmung 
(das heisst Art. 100 Abs. 1 ZPO in der alten Fassung, entsprechend Art. 87 
Abs. 1 ZPO in der neuen Fassung) fallen. Daran ist auch heute noch 
festzuhalten. Hingegen rechtfertigen die obigen Erwägungen, an die 
Einreden materiell- rechtlicher Natur dieselben Anforderungen 
bezüglich des Zeitpunktes der Geltendmachung zu stellen, wie dies für 
die Darstellung des Sachverhaltes gilt. In dieser Rechtsauffassung wird 
das Kantonsgericht auch noch durch folgenden Umstand bestärkt. 
Gemäss der alten Prozessordnung konnte der Kläger in der Replik 
beziehungsweise der Beklagte in der Duplik zu den 
Tatsachenbehauptungen und Einreden der Gegenpartei in der 
vorausge- gangenen Rechtsschrift Stellung nehmen wie auch nach Art. 99 
Abs. 2 aZPO
«Ergänzungen, Nachträge und Einreden» vorbringen. Bereits nach der alten
Zivilprozessordnung bestand somit die Auffassung, dass Einreden in 
den Rechtsschriften vorgebracht werden müssen, wobei nach dem 
ausdrückli- chen Wortlaut dieser altrechtlichen Bestimmung sämtliche 
Einreden, also die formellen wie auch die materiellrechtlichen, gemeint 
waren. Mit der Re- vision der Zivilprozessordnung, welche auf den 1. 
Januar 1986 in Kraft ge- setzt wurde, wurde bezüglich der 
Verhandlungsmaxime und den damit zu- sammenhängenden 
Bestimmungen, mit Ausnahme des Wortlauts (vgl. insbesondere Art. 
82 Ziff. 3, Art. 118, 2. Satz, Art. 98, Art. 108 und Art. 87 Abs. 1 ZPO), 
nichts geändert (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat vom 
26. November 1984, S. 641 ff., insbesondere S. 656). Dies lässt nun den 
Schluss zu, dass es auch die Meinung des Gesetzgebers war, obschon 
dies ausdrücklich in der Zivilprozessordnung nicht mehr erwähnt ist, 
dass die materiellrechtlichen Einreden spätestens mit der letzten 
Rechtsschrift vorzubringen sind.

An diesen Schlussfolgerungen vermag schliesslich auch der 
beru-

fungsbeklagtische Hinweis auf PKG 1983 Nr. 22 nichts zu ändern. In 
diesem Gerichtsurteil hat der Kantonsgerichtsausschuss zwar festgehalten, 
die Ver- jährungseinrede müsse auch beachtet werden, selbst wenn sie 
erstmals im Rechtsöffnungsbeschwerdeverfahren erhoben werde. 
Diesbezüglich bleibt nämlich festzuhalten, dass diesfalls 
Spezialvorschriften des SchKG über die provisorische Rechtsöffnung 
anzuwenden waren, wogegen vorliegendenfalls das ordentliche 
Zivilverfahren zur Anwendung gelangt. Diese zwei Verfah- ren können 
nun nicht miteinander verglichen werden, so dass der Beru- 
fungsbeklagte diesbezüglich nichts zu seinen Gunsten ableiten kann.

Schliesslich sei auch darauf hingewiesen, dass die vorstehenden 

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Er- wägungen nicht im Widerspruch zur Praxis des Kantonsgerichts von 
Grau- bünden stehen, wonach die Einrede der fehlenden 
Sachlegitimation durch den Beklagten beachtet werden muss, selbst 
wenn diese erstmals im Rah- men des Berufungsverfahrens vor 
Kantonsgericht vorgebracht wird (vgl. hierzu PKG 1968 Nr.9; PKG 
1977 Nr. 11; Urteil des Kantonsgerichts von

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Graubünden vom 12. Juni 1993 i.S. U. B./J. D. & Co., ZF 27/93). Im 
Gegen- satz zur Verjährungs- oder auch Verrechnungseinrede ist die 
Frage der Sachlegitimation als materiellrechtliche  Voraussetzung des 
eingeklagten Anspruchs von Amtes wegen zu prüfen (vgl. die oben 
zitierten Kantonsge- richtsurteile sowie statt vieler BGE 100 II 169, 
Erw. 3). Da es diesfalls um die Frage der Rechtsanwendung von Amtes 
wegen geht, vermag diese Pra- xis auch nichts an den vorstehenden 
Erwägungen zu ändern.

Vorliegendenfalls ist unbestritten, dass der Beklagte die 
Verjährungs- einrede erst anlässlich der vorinstanzlichen 
Hauptverhandlung erhoben hat. In seiner Prozessantwort vom 14. 
November 1995 sind denn auch keine Be- hauptungen enthalten, welche 
die Annahme zuliessen, er habe - wenigstens sinngemäss - die 
Verjährungseinrede bereits im Rahmen der Prozessein- leitung 
vorgebracht. Erfolgte somit diese Einrede gestützt auf obige Erwä- 
gungen zu spät, so ist diese im vorliegenden Verfahren unbeachtlich.
ZF 96 81 Urteil vom 2. Dezember 1996

10 - Arbeitsvertrag; Konkurrenzverbot (Art. 340 OR). Zu den 
Voraussetzungen des Einblicks in den Kundenkreis oder
i n Geschäftsgeheimnisse und der erheblichen Schädi- 
gungsmöglichkeit. Voraussetzungen in casu verneint be- 
züglich eines Snowboardlehrers.

Erwägungen:
2. Im Arbeitsvertrag mit der Snowboardschule X verpflichtete 
sich

M. schriftlich, während zwei Jahren nach Austritt aus derselben 
Unterneh- mung im Kanton Graubünden in keiner Form eine 
konkurrenzierende Tätigkeit auszuüben. Der Berufungskläger bestreitet 
aber die Gültigkeit dieser Konkurrenzverbotsklausel. Er bringt vor, 
dass er weder Einblick in den Kundenkreis noch in 
Geschäftsgeheimnisse der Klägerin gehabt habe. Da weder eine 
erhebliche Schädigung des ehemaligen Arbeitgebers vorlie- ge noch 
möglich gewesen wäre, sei das Konkurrenzverbot nicht gültig zu- 
stande gekommen und die durch die Vorinstanz ausgesprochene 
Konven- tionalstrafe müsse wegen Ungültigkeit der Konkurrenzklausel 
entfallen.

Streitig ist somit in diesem Verfahren, ob die Voraussetzungen 
für die Verbindlichkeit des im Vertrag vom 7. August 1993 gemäss Art. 
340 OR vereinbarten Konkurrenzverbotes vorliegend gegeben sind. 

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Von Interesse ist dabei die konkrete betriebliche Stellung und 
Arbeitstätigkeit von M. bei der Snowboardschule X. Bei Streitigkeiten 
aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von 20 000.- hat der 
Richter den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und die 
Beweise nach freiem Ermessen zu würdigen (Art. 343 OR).