# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f6138ba7-d040-56ae-afd8-af5044ade173
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-06-16
**Language:** de
**Title:** Anspruchsberechtigung mangels nachweisbarer beitragspflichtiger Beschäftigung verneint, fehlender Nachweis des tatsächlichen Lohnflusses
**Docket/Reference:** AL.2014.00005
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2014.00005.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2014.00005
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Sozialversicherungsrichterin Fehr
Gerichtsschreiberin Dietrich
Urteil
vom
16. Juni 2014
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Tobias
Figi
Advokaturbüros
Metzger
Blöchlinger
Figi
Seefeldstrasse 62, 8008 Zürich
gegen
Unia
Arbeitslosenkasse
Kompetenzzentrum D-CH Ost
Strassburgstrasse
11, Postfach 3321, 8021 Zürich 1
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Der 1963 geborene
X.___
war vom
1.
Mai 2011 (Urk. 3/4) bis zur
Kündigung
aus marktwirtschaftlichen
Gründen
per 3
1.
Dezember 2012 (Urk. 3/5) bei der
Y.___
als Gipser angestellt
, bei welcher sein
Sohn
Z.___
im massgeblichen Zeitraum Gesellschafter und Ge
schäfts
führer mit Einzelunterschrift
war
(Urk. 8/12
, vgl. dazu auch Urk. 8/11
)
.
A
m
7.
Januar 2013 meldete er sich
beim Re
gio
nalen
Arbeits
ver
mittlungs
zent
rum
A.___
zur Arbeitsver
mitt
lung an
(Urk. 8/
21/
2
) und stellte am
14
.
Januar
2013
Antrag auf Ausrichtung von
Ar
beits
losen
entschädigung
ab dem
1
.
Januar 2013
(Urk.
8/21/4
).
Mit Verfügung vom 1
1.
Mai 2013 (Urk. 3/2) ver
neinte die
Unia
Arbeitslosenkasse
die
An
spruchs
berechtigung
des Ver
sicher
ten
mit der Begründung, dass kein
Lohnfluss
nach
gewiesen sei und kein ver
si
cherter Verdienst bestehe. Die dagegen
erhob
ene Einsprache des
Ver
sicherte
n
vom 31. Mai 2013
(Urk. 8/8) mit Er
gänzung vom 2
7.
Juni 2013 (Urk. 8/5) wies sie mit Entscheid vom 2
8.
November 2013 (Urk. 2) ab.
2.
Gegen diesen
Einspracheentscheid
erhob
X.___
am
7.
Januar 2014 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte, es sei
en
die Verfügung vom 1
1.
Mai 2013 und der
Einspracheentscheid
vom 2
8.
November 2013 aufzuheben
,
und
es sei
ihm ab
7.
Januar 2013
eine
Arbeitslosenentschädigung zu
zusprechen
.
Nach
Ablauf der Wartefrist
seien ihm
die Taggelder auszurichten.
Die
Unia
Arbeitslosenkasse schloss am 1
2.
Februar 2014 (Urk. 7)
auf Abweisung der Beschwerde,
was dem Beschwerdeführer am 1
9.
Februar 2014 (Urk. 10) zur Kennt
nis gebracht wurde. Mit
Gerichts
verfügung vom 2
8.
März 2014 (Urk. 11)
wurde der Beschwerdeführer
aufgefordert
, weitere für die Über
prüfung des effektiven Lohnbezugs in der Zeit vom
1.
Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 be
deut
same
Belege ein
zureichen. Am
2.
Mai 2012 (Urk. 13) teilte der Beschwer
deführer mit, dass er auf die Einreichun
g weiterer Unterlagen verzichte, was der Beschwerdegegnerin am
5.
Mai 2014 (Urk. 14) zur Kenntnis gebracht wurde.
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für
die
Entscheidfindung
erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 8 Abs. 1
lit
. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar
beits
losen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf
Arbeits
losen
entschädigung
, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut
Art.
13
Abs.
1 AVIG erfüllt, wer
innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die
Bei
tragszeit
während min
destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäfti
gung ausgeübt hat (BGE
131 V 444 E. 1.2 und E.
3.3; ARV 2004 Nr.
10, Urteil des Bundesgesichts C 127/0
2
vom 2
8.
Februar 2003). Diese Tätigkeit muss ge
nügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be
schäftigung bildet
Beitrags
zei
ten
, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Miss
bräu
che im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Ar
beit
nehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt da
bei nicht der Sinn einer selbständigen
Anspruchsvo
raussetzung
zu, wohl aber
jener
eines
bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlag
gebenden Ind
izes
für die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1).
1.
2
Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, so
fern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).
1.
3
Die Verwaltung als verfügende Instanz und
im
Be
schwe
r
defall
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen über
zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abwei
chendes vorsieht, nach dem
Be
weisgrad
der über
wiegenden Wahr
scheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich
keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor
derungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener
Sachver
halts
darstel
lung
, die es von allen möglichen
Ge
schehensabläu
fen
als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b S.
360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3 S. 324 f.).
1.
4
Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärun
gen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer
Beweis
würdigung
zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizi
pierte Beweiswürdigung). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör ge
mäss
Art.
29
Abs.
2
der Bundesverfassung
(
BV
;
BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Leistungen der Arbeits
losen
versicherung damit, dass es aufgrund der vorhandenen Unterlagen nicht mög
lich sei, den versicherten Verdienst zu bemessen (Urk. 2 S. 3 unten).
2.2
Demgegenüber stellte sich der Beschwerde
führer auf den Standpunkt
(
Urk.
1)
, die
Be
schwerde
gegnerin
habe ausdrücklich anerkannt, dass er die Beitragszeit er
füllt und somit vom
1.
Mai 2011 bis 3
1.
Dezember 2012 eine bei
tragspflich
tige Be
schäftigung ausgeübt habe. Deshalb habe er auch Anspruch auf eine
Arbeits
losen
entschädigung
. Aufgrund der eingereichten Unterlagen sei der ver
sicherte Ver
dienst einfach und exakt berechenbar und betrage mit über
wiegen
der Wahr
schein
lichkeit
Fr.
5‘416.65 (
Fr.
65‘000.-- / 12).
3.
3.1
Streitig und zu
prüfen ist, ob
für den Zeitraum vom
1.
Mai
2011 bis zum 3
1.
Dezember 2012 von einer
beitrags
pflichtige
n
Beschäftigung
auszugehen ist
.
Dabei ist insbesondere von
Bed
eutung
, ob der Beschwerdeführer tatsä
chlich einen Lohn erhalten hat beziehungsweise ob der
tatsächliche
Lohnfluss nach
gewiesen werden kann.
3.2
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen
Lohn
quittungen
und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444
E. 1.2; Urteil des Bundesgerichts C 173/05 vom 7. April 2006 E. 1). Fehlen Be
lege
für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohn
zahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erfor
derlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 Nr. 10 S. 115; Urteil des Bundes
gerichts C 250/03 vom 2
8.
Juli 2004 E. 2.1).
3.3
Ausweislich der Akten
ging
der Beschwerdeführer
mit
der
Y.___
ein Arbeitsverhältnis als Gipser
vom
1.
Mai 2011 bis
zum
3
1.
Dezember 2012 ein
(Urk. 3/4-5). Laut Arbeits
vertrag vom
3.
Juni 2011 (Urk. 3/4) wurde bei einem 100%-
Arbeits
pen
sum
ein monatlicher Bruttolohn von
Fr.
4‘800.
-- vereinbart
(
zuzüglich Anteil eines 1
3.
Monatslohnes, sofern
das Arbeits
ver
hält
nis mindestens sechs Monate
dauert
)
. Dieses im Jahr 2011
vereinbar
te Salär, das gemäss über
ein
stim
menden Angaben des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 4
Ziff.
5.
4
) und seiner Arbeitgeberin
(Urk. 8/10)
sowie laut Lohnblättern für das Jahr 2011 (Urk. 3/7.1-8) jeweils bar ausbezahlt
wurde
, wurde auch
auf den Lohnblätter
n
2011 (Urk. 3/7.1-8), dem Lohnausweis 2011 (Urk. 3/8), der AHV-Lohnbescheinigung 2011 (Urk. 3/9),
der Steuererklärung 2011 (Urk. 3/14 [als Nettolohn
in der Höhe von
Fr.
34‘258.--
])
und auf
dem Auszug aus dem indivi
duellen Konto vom 2
5.
Februar 2013 (Urk. 3/10) bestätigt
.
Gemäss Lohnblätt
er
n
vom Januar bis Dezember 2012
(Urk. 3/15.1-15.
12) verdiente der Beschwerde
führer monatlich
Fr.
5‘000.--
brutto
(x 13).
Die
Angaben
in dem für das Jahr 2012 vorliegenden
Lohnausweis
(
Urk.
3/16)
und
de
r
AHV-Lohnbescheinigung 2012
(
Urk.
3/17)
, welchen ein Jahreseinkommen von Fr. 65‘000.-- (brutto) zu entnehmen ist, und
in d
e
r
Steuererklärung 2012
(
Urk.
3/18)
, in welcher ein Jahreseinkommen
von
(netto)
Fr.
55‘933.-- deklariert wurde, stehen damit im Einklang.
Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtes (E. 3.2) gelten diese Belege aber höchstens als Indizien für eine tatsächlich
e
Lohn
zahlung
.
A
ufgrund der genannten Belege
k
ann demnach
nicht darauf geschlossen wer
den,
dass die vereinbarten Lohn
summen tatsächlich ausbezahlt wurden. Dies gilt umso mehr, als bei der Wür
digung dieser Beweismittel den
Tatsache
n
Rech
nung zu tragen ist, dass der Be
schwerdeführer im Betrieb
seines Sohnes gear
beitet hatte
und
bei Bar-Transaktionen immer die Möglichkeit einer Mani
pu
lation be
steht.
Andere
Belege dafür, ob und in wel
chem Umfang der Beschwerdeführer von der
Y.___
tat
sächlich Lohn be
zogen hat, liegen keine vor. Insbesondere fehlen Quittungen für die laut Auskunft des Beschwer
deführers und der Arbeitgeberin in bar er
folgten Lohnzahlungen.
Erhebliche Zweifel am Vorliegen einer beitragspflichtigen Beschäftigung und effektiven Lohnzahlungen erwecken – wie die Beschwerdegegnerin zutreffend dar
legte – namentlich der Umstand, dass
die am
4.
Februar 2013
(Urk.
8/
2
1
/
6
)
und
(
noch ein
mal
)
am 1
7.
April 2013
bei der Arbeitslosenkasse
Unia
727
ein
ge
gangenen
(Urk. 3/7.1-8, Urk. 3/15.1-12)
Lohnblätter
ein uneinheitliches Bild
ver
mittel
n. So
sind
den für denselben Zeitraum eingereichten Lohnblättern nicht nur
unterschiedliche Personalnummer
n
des Be
schwerde
führers (13276 und 181063) und
Abrechnungsdaten (2
5.
und 27.)
zu entnehm
en, sondern
die
Lohn
blätter
sind auch anders formatiert und unterscheiden sich in der genauen Adresse der Arbeit
geberin
(vgl. dazu Urk. 2 S. 2
Ziff.
6).
Bemerkenswert ist
fer
ner
,
dass sämt
liche bei der
Y.___
arbeitenden Mit
arbeiter un
ab
hängig von
Funktion und Qualifikation im Jahr 2011 (Urk. 3/9)
den
selben
Lohn erhielten
und im Jahr 2012 (Urk. 3/17)
ähnlich viel
verdienten.
Weiter
mutet mit Blick auf den im Jahr 2011
erlittenen
Verlust (Urk. 3/12) seltsam an, dass sämtliche Löhne der Mitarbeitenden im Jahr 2012 erhöht wurden.
Wider
sprüch
lich ist denn auch, dass der Vorsorgeeinrichtung für das Jahr 2011 für den Beschwerdeführer ein Jahreslohn von
Fr.
48‘000.
--
gemeldet wurde (Urk. 8/16/2
), der den
angegebenen Jahreslohn
2011
von
Fr.
38‘400.
--
bezie
hungsweise
Fr.
65‘000.-- im Jahr 2012
nicht untermauert.
Ferner
können auch die eingereichten Kontoauszüge der
Y.___
(Urk.
3/11.1-
11.7) den vom Beschwerdegegner geltend gem
achten
Lohn
fluss
nicht belegen, da den Auszügen nur gerade eine einzige
Salärzahlung
in der Höhe von
Fr.
5‘800.-- vom 1
7.
Juni 2011 (Urk. 3/11.1) zu entnehmen ist, die aber ebenfalls nicht dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Lohn ent
spricht.
Ebenso wenig
vermag der in der
Erfolgsrechnung für das Jahr 2011
aus
gewiesene Personalaufwand einen tatsächlichen Lohnfluss zu belegen,
han
delt
es sich
dabei doch um
den gesamten Personalaufwan
d der
Y.___
(Urk. 3/12).
Schliesslich kann d
er Beschwerdeführer auch aus dem Umstand, dass er seine Rechnungen
(vgl. dazu Urk. 3/21-24) am Postschalter
jeweils bar einbezahlt hatte
nichts zu seinen Gunsten ableiten,
kann
dadurch
lediglich der Besitz von Geld, nicht aber ein
Lohnfluss
und schon gar nicht einer in behaupteter Höhe nachgewiesen
werden
.
Das Geld könnte mithin von der Ehefrau erwirtschaftet worden sein.
3.
4
Da erhebliche Zweifel für die Bejahung des Nachweises des Lohnflusses wäh
rend der Rahmenfrist bestanden, erliess das hiesige Gericht am 2
8.
März 2014
(Urk. 11)
eine Beweisverfügung, worin es den Beschwerdeführer unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht gemäss
Art.
28 des Bundesgesetzes über den All
gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) aufforderte, weitere für die Überprüfung des effektiven Lohnbezugs in der Zeit vom
1.
Mai 2011 bis Ende Dezember 2012 bedeutsame Belege wie namentlich sämtliche auf seinen Namen und/oder auf den Namen seiner Ehefrau lautenden Bankkontoauszüge für die Zeit vom
1.
Mai
2011 bis Ende Dezember 2012 sowie die Steuer
ver
an
lagungen 2011 und 2012 einzureichen. Mit Eingabe vom
2.
Mai 2014 ver
zichtete der Beschwerdeführer auf die Einreichung weiterer Unterlagen, was er sich
entge
gen halten lassen muss, ist doch nach der allgemeinen Lebens
erfahrung un
wahrscheinlich
,
dass man
Beträge über mehrere Tausend Franken bar
bei sich
auf
bewahrt
.
3.
5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine geeigneten Belege für die tat
sächlich erfolgte Lohnzahlung innerhalb der Rahmenfrist vorliegen und die
Anga
ben zum vom
1.
Januar 2011 bis 3
1.
Dezember 2012 bezogenen Loh
n in mehrfacher Hinsicht unklar und
widersprüchlich sind. Von weiteren
Beweis
abnahmen
im Sinne einer Zeugenbefragung des Arbeitgebers
ist angesichts der engen verwandtschaftlichen Beziehungen zum Geschäftsführer und Gesell
schafter der
Y.___
(Sohn des Beschwerdeführers)
in anti
zipierter
Beweis
würdigung
ab
zu
sehen (BGE 124 V 90 E. 4b; BGE 122 V 157 E.
1d).
Ferner ist auch von einer Zeugeneinvernahme von
B.___
abzuse
hen,
da er
zum
entscheidrelevanten
Beweisthema des tatsächlichen Lohnflusses ebenfalls nichts beitragen
könnte
, hat er doch für die
Y.___
einzig die Buchhaltung inklusive Lohnbuchhaltung geführt
, nicht aber die Zahlungen vorgenommen
(vgl. dazu Urk. 3/6)
.
Da weder feststeht, ob und wie viel Lohn der Beschwerdeführer vom
1.
Januar 2011 bis 3
1.
Dezember 2012 von der
Y.___
bezogen hat, ist die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung wenig wahrscheinlich (vgl. BGE 131 V 444 E. 3.3). Eine solche ist jedenfalls nicht mit dem erforderli
chen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b mit Hinweisen) nach
gewiesen. Ebenso wenig liesse sich bei Bejahung einer bei
tragspflichtigen Be
schäftigung der versicherte Verdienst (
Art.
23
Abs.
1 AVIG,
Art.
37
Abs.
1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung
,
AVIV) ermitteln.
Gelingt der Beweis nicht, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung effektiv ausgeübt und hierfür Lohn bezogen wurde, so ist infolge Beweislosigkeit eine der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt. Dies bewirkt, dass der Entscheid zu Ungunsten der Partei ausfällt, die aus dem unbewiesenen Sachver
halt Rechte ableiten wollte (vgl. BGE 117 V 261 E. 3), vorliegend also der Beschwerdeführer. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Tobias
Figi
-
Unia
Arbeitslosenkasse
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubDietrich