# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ef7548c4-a7c0-5ea0-b2fc-33558c142737
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1978-06-09
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 09.06.1978 ZZ.1978.23 (allgemeine Grundsätze über die Erteilung von Ausnahmebewilligungen; Grundsatz von Treu und Glauben)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1978-23_1978-06-09.html

## Full Text

SOG 1978 Nr. 23

 

 

Art. 4 BV (allgemeine Grundsätze über die
Erteilung von Ausnahmebewilligungen; Grundsatz von Treu und Glauben):

-       
Ausnahmebewilligung auf Grund einer
Ausnahmeklausel des Gemeindebaureglementes müssen zwingende kantonale
Bestimmungen respektieren und die allgemeinen Grundsätze über die Erteilung von
Ausnahmebewilligungen einhalten (Erw. 1);

-       
Eine baupolizeiliche Ausnahmebewilligung, welche
die Interessen Dritter berührt, darf nicht erteilt werden, ohne dass die
Dritten Gelegenheit hatten, sich zu äussern. Diese Gelegenheit bietet in der
Regel die Baupublikation im Bewilligungsverfahren (Erw. 2); 

-       
Zur Frage der Verbindlichkeit unrichtiger
behördlicher Auskünfte nach dem Prinzip von Treu und Glauben. Wenn
übergeordnete öffentliche Interessen gegen die Verbindlichkeit einer bestimmten
Auskunft sprechen, kommt eine Bindung an die Auskunft nicht in Frage (Erw. 3). 

 

 

Die Firma G. beabsichtigt, auf den
Grundstücken Nr. 857 und 860 drei dreigeschossige Doppel-Mehrfamilienhäuser mit
je 14 Wohnungen zu erstellen. Die drei Gebäude sollen je eine Länge von 30,5 m,
eine Fassadenhöhe von 8 m und eine Gebäudehöhe von 11,5 m aufweisen; die
Ausnützungsziffer soll 0,42593 betragen. Die Gebäude kommen in die Wohn- und
Gewerbezone WG 2 zu stehen, in der pro Baukörper vier Wohnungen zugelassen sind
und wo die Gebäudelänge maximal 25 m, die Fassadenhöhe 6 m und die Gebäudehöhe
9,5 m betragen darf. Die maximal zulässige Ausnützungsziffer beträgt in dieser
Zone 0,4. Am 30. Januar 1974 hatte ein Architekturbüro im Auftrag der Firma I.
für die Überbauung der Grundstücke Nr. 857 und 860 ein Vorprojekt eingereicht.
Der Gemeinderat teilte dem Büro mit Schreiben vom 16. April 1974 mit, dass für
das Vorprojekt "eine provisorische Ausnahmebewilligung" erteilt
werde. Am 6. November 1975 reichte die Rechtsnachfolgerin der Firma J., die
Firma G., bei der Gemeinde ein Detailprojekt ein, das statt sechs Mehrfamilienhäuser
drei Doppel-Mehrfamilienhäuser umfasste. Sie ersuchte um Erteilung einer
Ausnahmebewilligung. Der Gemeinderat erteilte die Ausnahmebewilligung mit
Schreiben vom 28. November 1975, das folgenden Wortlaut hatte: 

 

"Der Gemeinderat hat Ihr Gesuch behandelt
und erteilt Ihnen, unter Voraussetzung der Erfüllung der vertraglichen
Vereinbarung vom 10. November 1975, folgende Ausnahmebewilligung: Eine
3geschossige Bauweise für 3 Doppel-Mehrfamilien­häuser, unter Einbezug der
Parzellen GB Nr. 857 und 860 gemäss Situationsplan 1:500 vom Oktober 1975/ps.
In Würdigung der besonderen Umstände dieses Einzelfalles durch unverhältnismässig
stark belastende Landabtretung, die einen Realersatz ausschliesst, wird der
teilweise Ausbau des Dachgeschosses, ohne Veränderung nach aussen, und die
Überschreitung der zulässigen Ausnützungsziffer auf 0,42593 bewilligt. Die
Baubewilligung der örtlichen Baukommission wird vorbehalten."

 

Am 22. Dezember 1975 reichte die Firma G. ein
Baugesuch ein für drei Mehrfamilienhäuser, das dem Projekt vom 6. November 1975
entsprach, aber noch weitere Details enthielt. Die Hauptmasse und die
Ausnützungsziffer dieses Projektes sind oben bereits angegeben worden. Das
Baugesuch wurde erst im Frühling 1977 ausgeschrieben. Es gingen zwei
Einsprachen ein, welche die Baukommission abwies. Die Einsprecher erhoben beim
Baudepartement Beschwerde. Der eine Einsprecher machte geltend, dass die vom
Gemeinderat erteilte Ausnahmebewilligung rechtswidrig sei. Das Baudepartement
hiess diese Beschwerde gut und stellte fest, dass die Baubewilligung nicht
erteilt werden dürfe. Gegen diesen Entscheid reichte die Firma G. beim
Verwaltungsgericht Beschwerde ein. Sie erhob verfahrensmässige und materiellrechtliche
Einwände. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde ab. Zu den
materiellrechtlichen Einwänden der Beschwerdeführerin äusserte es sich wie
folgt:

 

1. Wie unbestritten ist, widerspricht das
Baugesuch an sich in wesentlichen Punkten der Zonenordnung. Die
Baugesuchstellerin beruft sich indessen auf die Ausnahmebewilligung des
Gemeinderates vom 28. November 1975, welche eine Bewilligung nach § 32 des
Gemeinde-Baureglementes darstellt und, sofern sie rechtlich haltbar ist, die
Widersprüche mit der Zonenordnung heilt. Nach Ansicht des Baudepartements ist
die Ausnahmebewilligung rechtlich nicht haltbar. Sie verstosse gegen zwingende
kantonale Vorschriften (§ 30 in Verbindung mit § 25 NBR) und zudem gegen
allgemeine Grundsätze über die Erteilung von Ausnahmebewilligungen, namentlich
den Grundsatz, dass die Ausnahmepraxis sich dem Zwecke des Gesetzes (hier des
Zonenplans) unterordnen müsse. - Die Beschwerdeführerin findet ihrerseits die
Auffassung des Baudepartements unhaltbar. Was sie dagegen vorbringt, läuft
zusammengefasst auf die Erklärung hinaus, § 32 des Baureglements sei eine klare
Bestimmung, die der Kanton genehmigt habe; es geht nicht an, in einzelnen
Fällen die Ausnahmekompetenz des Gemeinderats in Frage zu stellen. Es kann gar
kein Zweifel bestehen, dass die Kompetenz des Gemeinderates, Ausnahmen zu
bewilligen, durch das zwingende übergeordnete Recht begrenzt ist. Der
Gemeinderat hat, wenn er Ausnahmen bewilligt, die zwingenden Vorschriften des
Normalbaureglementes, aber auch die allgemeinen Grundsätze über die Erteilung
von Ausnahmebewilligungen (die Ausfluss des Rechtsgleichheitsgebotes nach Art.
4 BV sind) einzuhalten; von ihnen kann er nicht dispensieren.
Ausnahmebewilligungen, die zwingendes übergeordnetes Recht verletzen, sind
rechtswidrig. Wenn sich die Beschwerdeführerin auf die regierungsrätliche
Genehmigung des Baureglementes und damit auch des § 32 beruft, ist das
unbehelflich. Diese Genehmigung hat selbstverständlich nicht zur Folge, dass
der Gemeinderat unbekümmert um übergeordnetes Recht Ausnahmebewilligungen
erteilen dürfte. Die Ausnahmebewilligung vom 28. November 1975 verstösst nun in
der Tat gegen übergeordnete Vorschriften. So regelt das kantonale Recht in § 30
des Normalbaureglements verbindlich und abschliessend, wann und unter welchen
Voraussetzungen von den höchstzulässigen Geschosszahlen abgewichen werden darf.
Diese Bestimmung ist nach § 25 Abs. 1 NBR zwingend, d. h. die
Gemeindereglemente können davon nicht abweichen. Aus § 30 ergibt sich, dass für
Zonen, in welchen nur höchstens zweigeschossige Bauten zulässig sind, keine
höheren Bauten über Ausnahmebewilligungen zugelassen werden dürfen. Vorliegend
handelt es sich um eine solche Zone. Der Gemeinderat durfte deshalb die drei-,
beziehungsweise dreieinhalbgeschossigen Blöcke nicht bewilligen. Die
Ausnahmebewilligung vom 28. November 1975 ist schon deshalb rechtswidrig. - Mit
Recht weist aber das Baudepartement zudem darauf hin, dass die
Ausnahmebewilligung praktisch von allen Zonenvorschriften für die Zone WG 2 dispensiert,
was auf eine gänzliche Ausserachtlassung der Zonenordnung hinausläuft. Eine
solche Ausserachtlassung führt, wie das Baudepartement zurecht schreibt, im
Ergebnis zu einer Aushöhlung der Zonenordnung, zu Willkür und Rechtsunsicherheit.
Nach der Praxis zu den Schranken, welche auf Grund allgemeiner Grundsätze beim
Gesetzesdipens zu beachten sind, ist das unzulässig (vgl. Imboden/Rhinow,
a.a.O., S. 227).- Auf die weitern Einwände des Baudepartementes gegen die Ausnahmebewilligung
braucht nicht mehr eingegangen zu werden; es ist nach dem Gesagten klar, dass
die Ausnahmebewilligung nicht haltbar ist.

 

2. Die Beschwerdeführerin schreibt S. 18 der
Beschwerdeschrift, es sei nicht in Ordnung, dass das Baudepartement die
Ausnahmebewilligung "hinterher" nicht mehr anerkenne. Sofern damit
die Rechtskraftfrage angeschnitten werden will, ist folgendes zu sagen: Eine
Ausnahmebewilligung, welche die Interessen Dritter berührt - und das ist bei
einer soweit gehenden Bewilligung wie der vorliegenden zweifellos der Fall -,
darf nicht erlassen werden, ohne dass diese Dritten Gelegenheit haben, sich zur
verlangten Bewilligung zu äussern. Die Ausnahmebewilligung ist deshalb im
Rahmen des Baubewilligungsverfahrens zu erlassen, wo sich Dritte nach erfolgter
Baupublikation als Einsprecher äussern können. Nur so werden, wie das Baudepartement
zurecht bemerkt hat, die Rechte des betroffenen Dritten gewahrt. Wenn die
Ausnahmebewilligung, wie im vorliegenden Fall, vorweg erteilt wird, kann sie im
Baubewilligungsverfahren immer noch von den betroffenen Dritten in Frage
gestellt werden. Es wäre denkbar gewesen, dass das Baudepartement die Sache an
die Gemeindebehörde zurückgewiesen hätte, um dem Gemeinderat Gelegenheit zu geben,
den Einsprechern zur Frage der Ausnahmebewilligung das Gehör zu gewähren. Das
Baudepartement ist anders vorgegangen und hat schon jetzt als Beschwerdeinstanz
die Haltbarkeit der Ausnahmebewilligung überprüft. Das war ebenfalls zulässig;
auch die Einsprecher und Beschwerdeführer haben nicht Rückweisung an die
Gemeinde verlangt. Das Baudepartement durfte die Überprüfung frei ausüben; keinerlei
Rechtskraft stand dagegen, und es hat, nachdem es die Widerrechtlichkeit der
Ausnahmebewilligung festgestellt hat, mit Recht die Baubewilligung aufgehoben.

 

3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, wenn
die Ausnahmebewilligung entgegen ihrer Auffassung doch rechtswidrig sein
sollte, müsse die Baubewilligung trotzdem geschützt werden, weil die
Beschwerdeführerin auf die behördlichen Auskünfte vom 16. April 1974 und vom
28. November 1975 betreffend Erteilung einer Ausnahmebewilligung vertraut habe
und deshalb nach dem Prinzip von Treu und Glauben zu schützen sei. Sie will
also geltend machen, weil der Gemeinderat ihr geschrieben hat, ihr werde für
das eingereichte Projekt eine Ausnahmebewilligung erteilt, habe sie auf diese
Mitteilung vertrauen dürfen und deshalb sei ihre Baubewilligung zu behandeln,
wie wenn ihr eine rechtmässige Ausnahmebewilligung erteilt worden wäre. Die schweizerische
Praxis hat zu der hier anvisierten Frage, wann unrichtige behördliche Auskünfte
nach dem Grundsatz von Treu und Glauben Verbindlichkeit zu bewirken vermögen,
verschiedene Grundsätze herausgearbeitet. Sie finden sich zusammengestellt bei
Imboden/Rhinow, a.a.O., S. 469-472 (vgl. zudem Gueng, Zur Verbindlichkeit
verwaltungsbehördlicher Auskünfte und Zusagen, in Zbl. 1970 Nrn. 22 bis 24 und
in einem ergänzten Sonderabdruck, herausgegeben durch das Schweiz. Institut für
Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, 1971).In Berücksichtigung dieser
Grundsätze ist zum vorliegenden Fall zu sagen: Das Schreiben vom 16. April 1974
betraf ein anderes Bauprojekt als dasjenige, für das heute die Baubewilligung
verlangt wird. Ein Vergleich der Situationspläne zeigt das deutlich: Die
Ausmasse der Blöcke sind verschieden; anstelle von 6 Mehrfamilienhäusern finden
sich im Baugesuch 3 Doppel-Mehrfamilienhäuser; vor allem sind die Blöcke anders
ins Gelände gestellt. Die Beschwerdeführerin kann sich auf keinen Fall darauf
berufen, sie habe davon ausgehen dürfen, dass sie für ein Bauprojekt, wie sie
es im Dezember 1975 eingab, bereits mit dem Schreiben des Gemeinderates vom 16.
April 1974 eine Ausnahmebewilligung erhalten habe. Abgesehen davon, dass es an
der Identität des Bauprojektes mangelt, ist im Schreiben des Gemeinderates vom
16. April 1974 von einer "provisorischen" Ausnahmebewilligung die
Rede. Wegen dieser Wendung fehlte es der Erklärung vom 16. April 1974 - und
zwar für die Empfängerin ohne weiteres erkennbar - an der notwendigen
Vorbehaltlosigkeit (dies ganz abgesehen vom ebenfalls angebrachten Vorbehalt
der Baubewilligung, auf den im Zusammenhang des Schreibens vom 25. November
einzugehen sein wird). Beim Schreiben vom 28. November 1975 verhält sich einiges
anders. Es bezieht sich, was unbestritten ist, auf ein Projekt, das identisch
ist mit dem Baugesuchprojekt, auch wenn noch gewisse Detailpläne gefehlt haben.
Zudem ist in diesem Schreiben nicht mehr von einer "provisorischen"
Ausnahmebewilligung die Rede. Indessen enthält auch diese Ausnahmebewilligung
in einem wesentlichen Punkt einen Vorbehalt. Es steht hier am Schluss (wie
übrigens auch schon am Schluss des Schreibens vom 16. April 1974): "Die
Baubewilligung der örtlichen Baukommission wird vorbehalten". Damit wurde
auf das Baubewilligungsverfahren verwiesen. Das Baubewilligungsverfahren bringt
mit der Baupublikation die vom Projekt betroffenen Dritten ins Spiel. Es ist
vorn (Ziff. 2) dargelegt worden, dass der Gemeinderat mit der Vorverlegung der
Ausnahmebewilligung nicht verhindern konnte, dass sich die betroffenen Dritten
gegen die Widerrechtlichkeit der Ausnahmebewilligung im Baubewilligungsverfahren,
beziehungsweise im zugehörigen Beschwerdeverfahren wehren können. Mit dem
Vorbehalt betreffend Baubewilligung wurde all dies vorbehalten. Man kann sich
höchstens fragen, ob die Vertreter der Beschwerdeführerin die Tragweite des
Vorbehaltes erkennen konnten. Dazu ist zu sagen: Sie mussten durchaus erwarten,
dass sich gegen die Bewilligung einer derart massiven Abweichung von der Zonenordnung
- über die sie sich selbstverständlich klar waren - Dritte wehren wollten, und
sie mussten sich doch fragen, wie denn das verfahrensmässig geschehen werde.
Der besagte Vorbehalt gab ihnen dazu einen Hinweis. Es ist somit sehr zweifelhaft,
ob die Beschwerdeführerin beim vorliegenden Wortlaut und den vorliegenden
Umständen davon ausgehen durfte, sie sei definitiv im Besitz einer Bewilligung
für alle die massiven Abweichungen von der Zonenordnung. Immerhin braucht das
hier nicht abschliessend entschieden zu werden, so wie auch nicht mehr auf die
weitern Einwände des Baudepartementes gegen die Annahme eines
Vertrauensschutzfalles eingegangen zu werden braucht: Wenn nämlich
übergeordnete öffentliche Interessen gegen die Verbindlichkeit einer
unrichtigen Auskunft sprechen, kommt eine Bindung an die Auskunft nicht in
Frage (SOG 1975 Nr. 23 S. 32; Imboden/Rhinow, a.a.O., S. 471 lit. c; Gueng,
Zbl. 1970 S. 507 und Sonderdruck S. 45).Im vorliegenden Fall geht es um die
Aushöhlung der geltenden Zonenvorschriften. Es steht die Durchsetzung der
Zonenordnung, aber auch die Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit in Frage.
(Der vorliegende Fall lässt sich nicht vergleichen mit demjenigen, der in SOG
1975 Nr. 23 publiziert ist und wo das Baugesuch nach Gewährung des Vertrauensschutzes
immer noch auf die Einhaltung aller baupolizeilichen und zonenrechtlichen
Bestimmungen hin überprüft werden konnte.) Bei dieser Sachlage muss das
öffentliche Interesse auf jeden Fall dem eventuellen Anspruch aus Treu und
Glauben vorgehen, und dieser kann, wenn er überhaupt besteht - was nach dem
oben Gesagten keineswegs feststeht - höchstens als Schadenersatzanspruch geltend
gemacht werden. Nach allem ist der Einwand der Beschwerdeführerin betreffend
Vertrauensschutz unbehelflich, und es bleibt dabei, dass das Baudepartement die
Baubewilligung zurecht aufgehoben hat.

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 9. Juni 1978