# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** df8b3cb5-fbc9-572d-be9d-0c6b93d2e62d
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-10-15
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 15.10.2009 B-5729/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-5729-2009_2009-10-15.pdf

## Full Text

Abtei lung II

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www.bundesverwaltungsgericht.ch

Geschäfts-Nr. B-5729/2009 
{T 0/2}

Z w i s c h e n e n t s c h e i d  v o m  
1 5 .  O k t o b e r  2 0 0 9

Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Hans Urech, 
Richter Francesco Brentani, 
Gerichtsschreiber Urs Küpfer.

In der Beschwerdesache

X._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt C._______ 
und Rechtsanwältin D._______,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Departement für Verteidigung, 
Bevölkerungsschutz und Sport VBS,
armasuisse, ZDRe, 3003 Bern,
vertreten durch Fürsprecher E._______ und F._______,
Vergabestelle,

Beschaffungswesen - Projekt "openCONTROL+",

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

http://www.bundesverwaltungsgericht.ch/

B-5729/2009

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:

A.
Im  Schweizerischen  Handelsamtsblatt  (SHAB)  Nr. 161  vom  21.  Au-
gust 2009  publizierte  das  Eidgenössische  Departement  für  Verteidi-
gung,  Bevölkerungsschutz und Sport  (VBS, Vergabestelle),  handelnd 
durch den Führungsstab der Armee (FST A), die freihändige Vergabe 
eines Dienstleistungsauftrages unter dem Projekttitel "Fachapplikation 
inkl. Change Management und DL-Zentrum zur Unterstützung des FST 
A im Bereich der Ausbildungsführung für die Jahre 2009-2012" an die 
Y._______ AG (Zuschlagsempfängerin), zum Preis von Fr. 3'062'950.-. 
Als  Begründung  des  Zuschlagsentscheides  führte  die  Vergabestelle 
dabei an: "Nach VoeB, Art. 13, Abs. 1, lit. c und f".

B.
Mit  Eingabe vom 9. September  2009 erhob die  X._______  AG (Be-
schwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen 
den Zuschlag vom 11. August 2009. In der Sache stellt  sie folgende 
Rechtsbegehren:

"1. Der am 21. August 2009 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publi-
zierte Zuschlag betreffend Fachapplikation inkl. Change Management 
und DL-Zentrum zur Unterstützung des FST A im Bereich der Ausbil-
dungsführung für die Jahre 2009-2012 an die Y._______ AG sei aufzu-
heben.

2. Die Vergabestelle sei anzuweisen, bezüglich des Auftrags betreffend 
Fachapplikation inkl. Change Management und DL-Zentrum zur Unter-
stützung des FST A im Bereich der Ausbildungsführung für die Jahre 
2009-2012 ein rechtskonformes Vergabeverfahren mit öffentlicher Aus-
schreibung durchzuführen.

Zudem stellt die Beschwerdeführerin folgende Verfahrensanträge:

3. Der Beschwerde sei,  zunächst  superprovisorisch,  die aufschiebende 
Wirkung zu gewähren und der Beschwerdegegnerin sei, zunächst su-
perprovisorisch,  zu  verbieten,  den  Vertrag  über  Leistungen  gemäss 
Ziff. 1 hiervor mit der Y._______ AG abzuschliessen.

4. Der Vergabestelle sei, zunächst superprovisorisch, während der Dau-
er  des  vorliegenden  Beschwerdeverfahrens  zu  verbieten,  von  der 
Y._______ AG Leistungen abzurufen/entgegen zu nehmen, welche be-
wirken  sollen  oder  könnten,  die  Durchführung  eines  Vergabeverfah-
rens mit öffentlicher Ausschreibung zu verhindern oder zu vereiteln.

5. Es sei der Beschwerdeführerin umfassende Einsicht in sämtliche Ak-
ten des vorliegenden Vergabeverfahrens und in sämtliche Akten, wel-
che die Grundlage des Verfahrens bilden, zu gewähren.

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6. Der Beschwerdeführerin  sei  nach erhaltener  Akteneinsicht  Gelegen-
heit zu geben, ihre Beschwerde zu ergänzen.

unter Kosten- und Entschädigungsfolge."

Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe die Soft-
ware-Lösung "openCONTROL", die dem Ausbildungscontrolling diene, 
über die Jahre 1999-2008 schrittweise entwickelt und verbessert. Beim 
zugeschlagenen Auftrag gehe es um das Projekt "openCONTROL+". 
Der  Auftrag falle  in  die Kategorie  "CPC,  Datenverarbeitung und ver-
bundene Tätigkeiten". Es gehe mithin um eine Informatik- und Schu-
lungsdienstleistung  im Zusammenhang mit  der  Software  "openCON-
TROL". Der Auftrag sei zu Unrecht und unter Verletzung der massgeb-
lichen  Bestimmungen  des  Beschaffungsrechts  freihändig  vergeben 
worden. Richtigerweise hätte der Auftrag ausgeschrieben werden müs-
sen.

Da die Beschwerde materiell gutzuheissen sei und überdies gewichti-
ge Interessen der Beschwerdeführerin, Dritter sowie der Allgemeinheit 
auf  dem Spiel  stünden, sei  der Beschwerde, zunächst  superproviso-
risch, die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zudem gelte es zu ver-
hindern, dass die Vergabebehörde während des hängigen Beschwer-
deverfahrens Vorkehrungen treffe, welche dazu führen könnten, dass 
ein korrektes Vergabeverfahren mit öffentlicher Ausschreibung verhin-
dert oder vereitelt werde.

C.
Durch  Zwischenverfügung  vom  11.  September  2009  gewährte  das 
Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde superprovisorisch die auf-
schiebende  Wirkung,  wobei  es  anordnete,  bis  zu  seinem Entscheid 
über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung hät-
ten alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Be-
schwerdeverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsab-
schluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben.

D.
Mit  Zwischenverfügung vom 14. September 2009 ersuchte  das Bun-
desverwaltungsgericht  die Beschwerdeführerin,  bis  zum 29. Septem-
ber 2009 mitzuteilen, ob und inwieweit für die Beschwerdebeilagen ein 
überwiegendes  Geheimhaltungsinteresse  gegenüber  der  Zuschlags-
empfängerin bestehe.

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Gleichzeitig  ersuchte  es  die  Vergabestelle,  bis  zum  29.  Septem-
ber 2009 zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin, ins-
besondere zu deren Antrag betreffend Erteilung der  aufschiebenden 
Wirkung, Stellung zu nehmen und die vollständigen Akten des in Frage 
stehenden  Vergabeverfahrens,  unter  genauer  Bezeichnung  der  ihrer 
Auffassung nach von der Akteneinsicht auszunehmenden Aktenstücke, 
einzureichen.

In  derselben  Verfügung  überliess  es  das  Bundesverwaltungsgericht 
der Zuschlagsempfängerin, bis zum 29. September 2009 ebenfalls zu 
den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu neh-
men. Dabei wies es die Zuschlagsempfängerin darauf  hin,  dass sie, 
insbesondere in Bezug auf das mit der Parteistellung verbundene Kos-
tenrisiko, als eigentliche Gegenpartei behandelt  werde, sofern sie im 
vorliegenden Verfahren formelle Anträge stelle. Die Zuschlagsempfän-
gerin hat sich innerhalb der ihr gesetzten Frist nicht vernehmen las-
sen.

E.
In einem Schreiben vom 22. September 2009 teilte die Beschwerde-
führerin  dem Bundesverwaltungsgericht  mit,  dass sie keine Geheim-
haltungsinteressen an ihren Beschwerdebeilagen gegenüber der  Zu-
schlagsempfängerin geltend mache.

F.
Die Vergabestelle äusserte sich mit – von ihren Rechtsvertretern abge-
fasster – Vernehmlassung vom 29. September 2009 zur Beschwerde. 
Sie stellt folgende Rechtsbegehren:

" Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen.

Auf das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei nicht ein-
zutreten, eventuell sei dieses abzuweisen.

Auf das Gesuch um Gewährung von Akteneinsicht  sei  nicht  einzutreten, 
eventualiter sei dieses abzuweisen.

Von der Ansetzung einer Frist zur Beschwerdeergänzung sei abzusehen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerde-
führerin."

Zur Begründung führt  die Vergabestelle aus, die Beschwerde beruhe 
letztlich  auf  dem Irrtum,  dass  es  bei  "openControl"  und "openCON-
TROL+"  um  dieselbe  Software  gehe.  Trotz  der  Namensähnlichkeit 

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handle  es sich aber um zwei technisch, logisch und funktional unter-
schiedliche Systeme. Es seien bereits hohe Investitionen an Zeit und 
finanziellen Mitteln in das System "openCONTROL+" getätigt worden, 
welche durch die angefochtene Vergabe ergänzt und erweitert werden 
sollten. "openCONTROL+" basiere im Kern auf proprietärer Software 
der Zuschlagsempfängerin. Die Weiterentwicklung dieses Systems so-
wie  die  konnexen Dienstleistungen könnten  aus  rechtlichen und tat-
sächlichen  Gründen  nur  durch  die  Zuschlagsempfängerin  erbracht 
werden.

Das von der Beschwerdeführerin entwickelte System "openCONTROL" 
könne die heutigen technischen, funktionellen und sicherheitsrelevan-
ten  Anforderungen  nicht  mehr  erfüllen.  Auch  eine  Neuentwicklung 
durch Drittanbieter  wäre mit  unverhältnismässigem zeitlichem und fi-
nanziellem Aufwand verbunden. Somit fehle es an gangbaren Alterna-
tiven. Die  Beschwerdeführerin  verfüge weder  über  die  erforderlichen 
Urheberrechte noch über das nötige Spezialwissen zur Erfüllung des 
hier in Frage stehenden Auftrags, weshalb es ihr an der notwendigen 
Eignung zur Ausführung des Auftrags fehlen würde.

Die öffentlichen Interessen (das Qualitätsverbesserungspotenzial, die 
Umsetzung  des  Entscheides  der  Armeeführung,  die  Ressourcenein-
sparungsmöglichkeiten  sowie  die  Unfallvermeidung)  überwögen  die 
rein  wirtschaftlichen  privaten  Interessen.  Zudem  erscheine  die  Be-
schwerde  inhaltlich  als  aussichtslos  und  rechtsmissbräuchlich.  Eine 
Gewährung der aufschiebenden Wirkung würde zu Nachteilen auf Sei-
ten der Vergabestelle führen, welche im Verhältnis zu den rein finanzi-
ellen Interessen der Beschwerdeführerin als schwer zu gewichten sei-
en.  Die  Voraussetzungen  für  die  Anordnung  vorsorglicher  Massnah-
men seien somit nicht gegeben.

Zum Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin halten die Rechts-
vertreter der Vergabestelle fest, eine umfassende Einsichtnahme in die 
Offertunterlagen  der  Zuschlagsempfängerin  würde  gegen  deren Ge-
heimhaltungsinteressen verstossen,  weshalb der Beschwerdeführerin 
– wenn überhaupt – höchstens Einsicht in die geschwärzte Version der 
Offerte zu gewähren sei. Mit Blick auf die von der Beschwerdeführerin 
beantragte Beschwerdeergänzung erklären sie sodann, im vorliegen-
den Fall bestünden keine Gründe für eine Akteneinsicht.

G.
In einem von ihr selbst verfassten Begleitschreiben vom 29. Septem-

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ber 2009 zur Aktenübermittlung an das Bundesverwaltungsgericht er-
klärte  die  Vergabestelle,  die  Offerte  der  Zuschlagsempfängerin  vom 
7. August  2009  (Beilage  2:  Offerte  "für  System und  Dienstleistungs-
zentrum (DLZ) A._______") beinhalte Geschäftsgeheimnisse, sodass 
nur die geschwärzte Version (Beilage 3) der Beschwerdeführerin zuzu-
stellen sei.

H.
Am 1. Oktober 2009 verfügte das Bundesverwaltungsgericht, über die 
Einsichtnahme in  die  Beilagen zur  Stellungnahme der  Vergabestelle 
vom 29. September 2009 werde zu einen späteren Zeitpunkt entschie-
den. Gleichzeitig ersuchte es die Vergabestelle, sich angesichts eines 
gewissen  Widerspruchs  zwischen  ihren  Ausführungen  im  Schreiben 
vom 29. September  2009  und  der  von ihren Rechtsvertretern  abge-
fassten Stellungnahme gleichen Datums erneut zur Frage der Offenle-
gung  der  Beilagen  zu  dieser  Stellungnahme  sowie  auch  dazu  zu 
äussern, ob sie in Bezug auf die Offenlegung der von ihr geschwärz-
ten Fassung der Offerte der Zuschlagsempfängerin über deren Einver-
ständnis verfüge.  Zudem ersuchte das Bundesverwaltungsgericht  die 
Vergabestelle darum, die im Jahr 2008 versandte Einladung zur Offer-
stellung  in  Sachen  "Personenbeistellung"  einzureichen,  die  in  ihrer 
Stellungnahme vom 29. September 2009 in Ziff. 39 erwähnt wird.

Am  7.  Oktober  2009  ging  beim  Bundesverwaltungsgericht  ein  mit 
29. September 2009 datiertes Schreiben ein, in dem die Vergabestelle 
festhielt,  dass ein entsprechendes Dokument nie erstellt  worden sei, 
da die Offerten mündlich angefragt worden seien.

Mit Schreiben vom 6. Oktober 2009 liess die Vergabestelle durch ihre 
Rechtsvertreter  ausführen,  dass dem Begleitschreiben vom 29. Sep-
tember 2009 keine eigenständige Bedeutung zukomme und dass, da 
sie die Beschwerde als unzulässig und unbegründet erachte, von einer 
Akteneinsicht gänzlich abzusehen sei. Für den Fall, dass das Bundes-
verwaltungsgericht das Akteneinsichtsgesuch entgegen diesen Anträ-
gen  teilweise  gutheissen  sollte,  sei  vorab  die  Zustimmung  der  Zu-
schlagsempfängerin zur Einreichung der geschwärzten Fassung ihrer 
Offerte eingeholt worden.

I.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit 
sie für den Entscheid erheblich sind, in den nachfolgenden Erwägun-
gen eingegangen.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag ist  die Beschwerde 
an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 lit. a i.V.m. Art. 27 
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffent-
liche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1). Angesichts des Auf-
tragswertes  von Fr. 3'062'950.-  ist  unbestritten,  dass  es  sich  vorlie-
gend um eine Vergabe im Anwendungsbereich des BoeB handelt; dies 
umso mehr, als die entsprechenden Dienstleistungen ("Datenverarbei-
tung  und  verbundene  Tätigkeiten"  bzw. "Dienstleistungen  in  Verbin-
dung mit  Software")  in  Anhang I  Annex 4  zum GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April  1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 
(ÜoeB, SR 0.632.231.422) ausdrücklich aufgeführt sind (vgl. zum Gan-
zen  den  Entscheid  des  Bundesverwaltungsgerichts  BVGE  2008/48 
E. 2.3  mit  Hinweisen).  Das  Bundesverwaltungsgericht  entscheidet 
auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 
Abs. 2 BoeB). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht rich-
tet  sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über  das 
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB und das 
Verwaltungsgerichtsgesetz  vom  17.  Juni  2005  (VGG,  SR  173.32) 
nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG). Ge-
mäss  Art.  31  BoeB  kann  die  Unangemessenheit  vor  Bundesverwal-
tungsgericht nicht gerügt werden.

1.2 Nach Art. 39 Abs. 1 VGG entscheidet die zuständige Instruktions-
richterin  grundsätzlich  selbständig  über  Begehren  um  Erteilung  der 
aufschiebenden Wirkung (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundes-
rechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl  2001 4393). Aus den Mate-
rialien ist indessen nicht ersichtlich, dass Art. 39 Abs. 1 VGG als lex 
specialis zu Art. 55 Abs. 3 VwVG die dort vorgesehene Alternative des 
Entscheides  durch  den  Spruchkörper  ausschliessen  will 
(BVGE 2007/13, nicht publizierte E. 1.3.2). Dies ist umso weniger an-
zunehmen, als die Beurteilung der aufschiebenden Wirkung in Dreier-
besetzung keinen Rechtsnachteil für die Rechtsunterworfenen zur Fol-
ge  hat  (Zwischenentscheid  des  Bundesverwaltungsgerichts 
B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 1.3 mit Hinweisen). Angesichts 
der in der Regel herausragenden Bedeutung des Entscheides über die 
aufschiebende Wirkung in Beschaffungssachen, insbesondere im Rah-

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men  der  Anfechtung  eines  Zuschlages  (Art.  22  Abs. 1  BoeB;  PETER 
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen 
Beschaffungsrechts, 1. Bd.,  2. Aufl.,  Zürich/Basel/Genf 2007, N. 874, 
JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/CORINNE MAILLARD/NICOLAS MICHEL,  Droit  des  mar-
chés publics, Fribourg 2002, S. 131), wird die Beurteilung durch den 
Spruchkörper  in  der  Hauptsache  dem  Grundgedanken  der  hinrei-
chenden  Legitimationsbasis  von  Entscheiden  oft  besser  gerecht 
(BVGE  2007/13,  nicht  publizierte  E.  1.3.2,  Zwischenentscheid  des 
Bundesverwaltungsgerichts  B-743/2007  vom  31. Juli  2007  E.  1.4.2; 
grundsätzlich zustimmend: MARTIN BEYELER, Baurecht 2/2007, S. 86 ff.). 
Auch im vorliegenden Verfahren ist nach dem Gesagten der Antrag auf 
Gewährung der aufschiebenden Wirkung durch den Spruchkörper zu 
beurteilen.

2.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB vor, 
dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wir-
kung zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann jedoch vom Bundes-
verwaltungsgericht  auf  Gesuch  hin  erteilt  werden  (Art.  28  Abs.  2 
BoeB).

2.1 Das BoeB selbst nennt keine Kriterien, welche für die Frage der 
Gewährung  oder  Verweigerung  der  aufschiebenden  Wirkung  zu  be-
rücksichtigen sind. Es können jedoch jene Grundsätze übernommen 
werden,  welche Rechtsprechung und Lehre  zu  Art.  55  VwVG entwi-
ckelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, 
ob die Gründe,  die für  eine sofortige Vollstreckbarkeit  sprechen,  ge-
wichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt wer-
den können (BGE 129 II  286 E. 3,  117 V 185 E. 2b mit  Hinweisen; 
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemeines  Verwaltungs-
recht, 5. Aufl., Zürich 2006, N. 1802 ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, 
Bd. II, 2. Aufl., Bern 2002, S. 680 f.). Dass der Gesetzgeber im BoeB 
den  Suspensiveffekt  in  Abweichung  zum VwVG nicht  von  Gesetzes 
wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung 
im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser 
Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er den Suspensiveffekt 
nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (BVGE 2007/13 E. 2.1 mit 
Hinweisen,  Entscheide  der  Eidgenössischen  Rekurskommission  für 
das  öffentliche  Beschaffungswesen,  BRK,  1997-019  vom  6. Februar 
1998,  veröffentlicht  in:  Verwaltungspraxis  der  Bundesbehörden,  VPB 
62.79, E. 2a mit Hinweisen und vom 16. November 2001, veröffentlicht 

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in  VPB  66.37,  E.  2c;  GALLI/MOSER/LANG/CLERC,  a.a.O.,  S. 418;  MARTIN 
BEYELER, Die Rechtsprechung zum Vergaberecht, Baurecht Sonderheft 
2006,  S. 68 ff.,  insbesondere  S.  90,  mit  Hinweisen;  BEAT DENZ-
LER/HEINRICH HEMPEL, Die aufschiebende Wirkung – Schlüsselstelle des 
Vergaberechts, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli (Hrsg.), Aktu-
elles  Vergaberecht  2008,  Zürich  2008,  S. 313 ff.,  insbesondere 
S. 317 ff.).

2.2 Im Falle eines Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung 
muss in einem ersten Schritt  mittels einer prima-facie-Würdigung der 
materiellen Rechtslage geprüft  werden, ob die Beschwerde aufgrund 
der vorhandenen Akten als offensichtlich unbegründet erscheint. Trifft 
dies zu, so ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu ge-
währen. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt 
oder  bestehen diesbezüglich Zweifel,  so ist  aufgrund der  erwähnten 
Interessenabwägung zu entscheiden. In die Abwägung einzubeziehen 
sind nach ständiger Praxis der BRK, die sich das Bundesverwaltungs-
gericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu ei-
gen gemacht hat, einerseits die Interessen des Beschwerdeführers an 
der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wo-
bei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung 
effektiven  Rechtsschutzes  besteht  (Zwischenentscheid  des  Bundes-
verwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2.2). Die-
sen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, welche die Auftrag-
geberin  wahrzunehmen  hat.  So  wird  in  der  GATT-Botschaft  2  vom 
19. September  1994  namentlich  festgehalten,  gegen  den  automati-
schen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und er-
heblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbesondere S. 1197; vgl. 
auch  S. 1199). Entsprechend  erwog  das  Bundesgericht  im  Rahmen 
der  Auslegung  von Art.  17  Abs. 2  der  Interkantonalen  Vereinbarung 
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB), 
dass  dem öffentlichen  Interesse an  einer  möglichst  raschen  Umset-
zung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht 
zukommt (Urteil  des  Bundesgerichts  2P.103/2006 vom 29. Mai  2006 
E. 4.2.1  mit  Hinweisen; in  diesem Sinne auch  BVGE 2008/7  E.3.3). 
Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Be-
schaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu be-
rücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in An-
betracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 lit. a ÜoeB – die Ge-
währung  eines  effektiven Rechtsschutzes  und  die  Verhinderung  von 

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Zuständen  sein,  welche  das  Rechtsmittel  illusorisch  werden  lassen 
(BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen).

3.

3.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt  sind und ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Am-
tes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen; 
BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 1.2). Ist davon auszugehen, dass 
auf  die Beschwerde aller  Voraussicht  nach nicht  eingetreten werden 
kann,  dringt  die  Beschwerdeführerin  mit  prozessualen Anträgen von 
vornherein  nicht  durch.  Diesfalls  erübrigt  sich  eine  Interessenabwä-
gung (Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-93/2007 
vom  8. Juni  2007,  E. 4.9  und  B-6177/2008  vom  20.  Oktober  2008, 
E. 2.2 i.V.m. E. 3.1).

3.2 Zunächst ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin durch die ange-
fochtene  Vergabe  aller  Voraussicht  nach  besonders  berührt  ist  und 
demnach – ebenfalls aller Voraussicht nach (vgl. E. 3.1 hiervor)  – ein 
schutzwürdiges  Interesse  an  deren  Aufhebung  hat  (Frage  nach  der 
sog. materiellen Beschwer, Art. 48 Abs. 1 lit. b und c VwVG).

3.3 Als schutzwürdig gelten im Rahmen der Beschwerde an das Bun-
desverwaltungsgericht nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächliche 
bzw. praktische Interessen (BVGE 2007/20 E. 2.4.1; vgl. zu  aArt. 48 
lit. a VwVG BGE 131 II 587 E. 2.1). Indessen muss die beschwerde-
führende Partei durch den angefochtenen Entscheid stärker als jeder-
mann betroffen sein und in  einer besonderen,  beachtenswerten,  na-
hen Beziehung zur Streitsache stehen (vgl. zu Art. 103  des Bundes-
rechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943,  OG, BS  3 521, BGE 
131 II 361 E. 1.2). Verlangt ist ein unmittelbares, eigenes und persön-
liches  Interesse  (Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-6113/2007 
vom  5. März  2008  E. 3.4;  ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEU-
BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, 
N.  2.65).  Dabei  ist  umstritten,  inwieweit  der  im  Rahmen  der  Justiz-
reform in Art. 48 Abs. 1 lit. b VwVG eingefügten Ergänzung, wonach 
die  beschwerdeführende  Partei  durch  die  angefochtene  Verfügung 
nunmehr  besonders berührt sein muss, inhaltliche Bedeutung im Sin-
ne  einer  Verschärfung  zukommt  (vgl.  BERNHARD WALDMANN,  in:  Marcel 
Alexander  Niggli/Peter  Uebersax/Hans  Wiprächtiger (Hrsg.),  Basler 
Kommentar Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 12 zu Art. 89 BGG; 
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., N. 2.64). Allein auf öffentliche Interes-

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sen oder auf die Interessen Dritter kann sich ein Beschwerdeführer je-
denfalls nicht berufen (grundlegend BGE 109 Ia 252 E. 4c; vgl. zum 
Ganzen auch BVGE 2007/20,  E. 2.4.1 mit  Hinweisen,  sowie das zur 
Publikation  vorgesehene  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts 
B-6177/2008 vom 13. Februar 2009, E. 3.1).

3.4 Wendet sich ein Interessent gegen die Vergabe eines Auftrags im 
freihändigen Verfahren und macht er wie hier geltend, es sei  zu Un-
recht auf eine öffentliche Ausschreibung verzichtet worden, so hängt 
seine Beschwerdebefugnis davon ab, ob er in der Lage ist, einen Auf-
trag der betreffenden Art zu übernehmen und ob er ein Interesse an 
dessen  Ausführung  glaubhaft  macht  (Entscheid  der  BRK  2003-018 
vom 4. Dezember 2003, E. 2c/bb; Entscheid des Verwaltungsgerichts 
des Kantons Zürich VB.2001.00116 vom 9. November 2001, publiziert 
in: Baurechtsentscheide Kanton Zürich,  BEZ 2001 Nr. 55,  E. 2c; vgl. 
GALLI/MOSER/LANG/CLERC,  a.a.O.,  N.  868  mit  Hinweisen  und  MARTIN 
BEYELER,  Öffentliche  Beschaffung,  Vergaberecht  und  Schadenersatz, 
Zürich/Basel/Genf 2004, N. 672 mit Hinweisen).

3.4.1 Bei offener Ausschreibung des Auftrags kommt die Beschwerde-
berechtigung  neben  den  durch  die  Ausschreibung  angesprochenen 
(potenziellen)  Anbietern  jenen Marktteilnehmern zu,  die geltend ma-
chen, die Ausschreibung schliesse sie in unzulässiger Weise von der 
Beschaffung aus, etwa weil die Eignungskriterien diskriminierend fest-
gesetzt seien (zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-6177/2008 vom 13. Februar 2009, E. 3.2, mit Hinweis 
auf BGE 125 I 203 E. 3a; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungs-
gerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 E. 3.4).

Demnach genügt es  wahrscheinlich auch im Rahmen der Anfechtung 
einer freihändigen Vergabe gestützt auf Art. 13 Abs. 1 lit. c der Verord-
nung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswe-
sen (VoeB, SR 172.056.11),  wenn eine interessierte Anbieterin – im 
vorliegenden Fall von Informatikprodukten und -dienstleistungen – gel-
tend macht, die Vergabestelle habe zu Unrecht angenommen, dass es 
an  einer  angemessenen  Alternative  zum  Produkt  fehle,  auf  dessen 
technische oder immaterialgüterrechtliche Besonderheit sie sich beru-
fe  (Zwischenentscheid  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-3402/2009 
vom 2. Juli 2009 E. 3.4).

Entsprechend dürfte es im Rahmen der Anfechtung einer freihändigen 
Vergabe mit Blick auf Art. 13 Abs. 1 lit. f VoeB wahrscheinlich auch ge-

Seite 11

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nügen, wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vergabestelle 
sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es um Leistungen zur Erset-
zung,  Ergänzung  oder  Erweiterung  bereits  erbrachter  Leistungen 
gehe,  welche der ursprünglichen Anbieterin  vergeben werden müss-
ten, weil einzig dadurch die Austauschbarkeit mit schon vorhandenem 
Material  oder  Dienstleistungen  gewährleistet  sei  bzw. wenn  die  Be-
schwerdeführerin geltend macht, sie selbst hätte als ursprüngliche An-
bieterin berücksichtigt werden müssen.

3.4.2 Unter dem Titel der Legitimation macht die Beschwerdeführerin 
geltend,  sie  wäre  –  wie  andere  Informatikanbieterinnen  ebenfalls  – 
ohne Weiteres in der Lage gewesen, den Auftrag betreffend Datenver-
arbeitung und verbundene Tätigkeiten auszuführen, habe sie doch die 
hier  in  Frage stehende Software "openCONTROL"  selber  entwickelt. 
Sie  habe  verständlicherweise  grosses  Interesse  daran,  den  Auftrag 
auszuführen und "ihre" Applikation flächendeckend einzuführen sowie 
allenfalls weiterzuentwickeln. Da sie ein relativ grosses Unternehmen 
mit  über  26 Mitarbeitern  sei,  sei  nebst  dem zweifellos  vorhandenen 
Fachwissen auch die entsprechende Kapazität  vorhanden, um einen 
solchen Auftrag aus eigener Kraft durchzuführen. Sie biete ein breites 
Spektrum an Dienstleistungen zur Abwicklung von Software- und Infor-
matikprojekten in den Bereichen Integration und Business Intelligence, 
Software Engineering, Collaboration, Workflow und Enterprise Content 
Management (ECM) sowie Customer Relationship Management (CRM/
xRM) an. Ihr Dienstleistungsangebot umfasse Beratung und Coaching, 
Applikationsentwicklung,  Datenbank-  und  Systemintegration,  Daten-
management sowie Business Intelligence, Schulung und Qualifikation 
sowie Betrieb und Support.

Sie habe zahlreiche Aufträge in verschiedenen Bereichen für das VBS 
ausgeführt.  Seit  ihrer  Gründung  sei  sie  mit  Softwareentwicklungs-, 
Schulungs-  und  Wartungsverträgen  im  Bereich  Ausbildung  der  Luft-
waffe betraut worden. Zunächst sei es um die Entwicklung einer zent-
ralen Lösung zur Erfassung der Personendaten der Angehörigen der 
Luftwaffe  gegangen.  Diese  Softwarearchitektur  sei  im  Verlauf  der 
nächsten Jahre ausgebaut und unter der Bezeichnung DACOL (Daten-
bank  Ausbildungscontrolling  Luftwaffe)  für  die  Zwecke  des  Ausbil-
dungscontrollings weiterentwickelt worden. Auf die in mehreren Schrit-
ten erweiterte Datenbank-Software DACOL sei schliesslich die von der 
Beschwerdeführerin mit "openCONTROL" bezeichnete Applikation ge-

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B-5729/2009

folgt. In der derzeitigen Entwicklungsstufe sei  sie von der Armeefüh-
rung für das Ausbildungscontrolling aller Teilstreitkräfte vorgegeben.

Weiter weist die Beschwerdeführerin darauf hin, ihre Aufgaben im Zu-
sammenhang  mit  der  Entwicklung  von  "openCONTROL"  umfassten 
auch die Konzeption und Durchführung von Schulungen von Armeean-
gehörigen, die Vor-Ort-Unterstützung bei Einführungen, den Betrieb ei-
ner Hotline und die Unterstützung des Betriebs.

Sie sei nicht nur für die Luftwaffe im Bereich Ausbildungssysteme tätig. 
So habe sie für  das Heer  eine generische Ausbildungsdatenstruktur 
entwickelt, welche später auch in "openCONTROL" Niederschlag ge-
funden habe. Für denselben Auftraggeber seien zwei Pilotprojekte ge-
folgt, in welchen die Truppentauglichkeit eines Ausbildungscontrolling-
Systems erprobt worden sei. Weiter habe sie im Jahr 2005 im Auftrag 
der armasuisse eine Systemarchitektur für eLearning und in der Folge 
eine  entsprechende  Schnittstelle  zu  "openCONTROL"  entwickelt. 
Schliesslich  sei  im  Jahr  2007  für  die  Führungsunterstützungsbasis 
(FUB VBS)  Software  für  eine  mobile  Erfassungsinfrastruktur  (Pocket 
PC Offline-Client)  zur  Erfassung  von  Ausbildungsergebnissen  entwi-
ckelt worden.

Sie sei auch nach wie vor mit der Wartung von "openCONTROL" be-
auftragt.  Unter  dem Wartungsvertrag vom 4. April  2007 habe sie im 
Jahr 2009 Regieleistungen erbracht und ausgewiesen. Im selben Jahr 
habe  sie  weitere  Unterstützungsleistungen  im  Bereich  "openCON-
TROL" in Form von WK-Tagen eines Mitarbeiters erbracht.

Die Applikation "openCONTROL" werde heute unter der Bezeichnung 
"openCONTROL+"  weitergeführt.  Gemäss  telefonischer  Bestätigung 
des für Datenbanken und Controlling im Bereich Ausbildungsführung 
zuständigen  (in  der  Beschwerdeschrift  namentlich  genannten)  Mitar-
beiters des verantwortlichen Luftwaffenstabes  vom 1. April  2009 ent-
spreche "openCONTROL+" inhaltlich eins zu eins der  von ihr  entwi-
ckelten  Applikation  "openCONTROL".  Die  neue  Bezeichnung  trage 
dem  Umstand  Rechnung,  dass  das  heutige  "openCONTROL+"  auf 
Stufe Verteidigung gehoben worden sei und vom Führungsstab der Ar-
mee (J7), welcher für die Luftwaffe und das Heer für das Ausbildungs-
controlling zuständig sei, weiter betreut werde.

3.4.3 Die Vergabestelle bestreitet demgegenüber die Eignung der Be-
schwerdeführerin  zur Ausführung des Auftrags. Diese verfüge weder 

Seite 13

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über die erforderlichen Lizenzen der Software "" noch über das nötige 
Know-how zur Weiterentwicklung und Betreuung des Systems "open-
CONTROL+".  "openCONTROL"  und  "openCONTROL+"  seien  völlig 
verschiedene Informatiksysteme, welche ausser einem gemeinsamen 
Zweck – dem der Ausbildungskontrolle – keine wesentlichen Gemein-
samkeiten aufwiesen. Die beiden Systeme basierten auf unterschiedli-
cher Software, böten eine sich nur teilweise überschneidende Funktio-
nalität und hätten einen anderen logischen Aufbau. "openCONTROL+" 
diene zudem als Basis für die Implementierung verschiedener Projek-
te.

3.4.4 Die  Vergabestelle  bestreitet  die  Legitimation  der  Beschwerde-
führerin somit im Wesentlichen mit dem Argument fehlender Lizenzen 
bezüglich der Software "A._______" und mangelnden Know-hows be-
treffend "openCONTROL+".

Die  Beschwerdeführerin  zeigt  demgegenüber  unter  Verweis  auf  die 
von ihr  entwickelte  Applikation und die Möglichkeit,  diese flächende-
ckend  einzuführen,  prima  facie  eine  mögliche  Alternative  zu  "open-
CONTROL+" auf. Gleichzeitig legt sie auch dar, dass sie insbesondere 
angesichts ihres Dienstleistungsspektrums, ihrer  bereits für das VBS 
abgewickelten  Aufträge  und  ihrer  Betriebsgrösse  in  der  Lage  wäre, 
das hier in Frage stehende Projekt zu übernehmen.

3.5 Im  vorliegenden  Fall  lässt  sich  daher  nicht  ohne  weiteres  aus-
schliessen,  dass  die  Beschwerdeführerin  durch  den  angefochtenen 
Zuschlag besonders berührt  ist  und daher über  das gemäss Art. 48 
Abs. 1 VwVG notwendige schutzwürdige Interesse verfügt, um zur Be-
schwerdeführung berechtigt zu sein.

3.6 Auf  Grund  der  hier  vorzunehmenden  summarischen  Prüfung  ist 
daher nicht davon auszugehen, dass auf die Beschwerde offensicht-
lich nicht einzutreten wäre; zumal auch Frist und Form der Beschwer-
de gewahrt sind (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kos-
tenvorschuss fristgerecht bezahlt wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG).

4.
Laut SHAB Nr. 161 vom 21. August 2009 hat der Zuschlag vom 11. Au-
gust  2009  einen  Dienstleistungsauftrag  unter  dem  Projekttitel 
"Fachapplikation inkl. Change Management und DL-Zentrum zur Un-
terstützung des FST A im Bereich der Ausbildungsführung für die Jah-
re  2009-2012"  zum Gegenstand.  Der  Zuschlag  erfolgte  gestützt  auf 

Seite 14

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Art. 13 Abs. 1 lit. c und f VoeB im freihändigen Verfahren. Im Folgenden 
muss  zunächst  mittels  einer  prima-facie-Würdigung  der  materiellen 
Rechtslage geprüft werden, ob sich die Rüge der Beschwerdeführerin, 
die entsprechenden Leistungen hätten öffentlich ausgeschrieben wer-
den müssen, aufgrund der vorhandenen Akten als offensichtlich unbe-
gründet erweist (vgl. dazu oben E. 2.2).

4.1 Im  Anwendungsbereich  des  BoeB  hat  die  Vergabebehörde  die 
nachgefragten  Leistungen  grundsätzlich  öffentlich  auszuschreiben, 
während eine freihändige Vergabe nur unter den in Art. 13 Abs. 1 VoeB 
abschliessend  aufgeführten  Voraussetzungen  zulässig  ist  (Entscheid 
der BRK 1999-005 vom 19. Juli 1999, veröffentlicht in VPB 64.8, E. 1b/
aa mit Hinweisen, Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts 
B-3402/2009  vom  2.  Juli  2009  E.  4.1;  vgl.  auch  GATT-Botschaft  2, 
S. 1189).  Die  Begründung  für  diese  Erlaubnis  zur  freihändigen  Ver-
gabe in Art. XV ÜoeB bzw. Art. 13 Abs. 1 VoeB liegt in der Anerken-
nung der Tatsache, dass die Kosten der durch das Verfahren mit  öf-
fentlicher  Ausschreibung  zu  gewährleistenden  Herstellung  der  Wett-
bewerbssituation und der  Transparenz unter  besonderen Umständen 
höher sein können als der Vorteil, der durch die offene Ausschreibung 
erreicht  wird (SUE ARROWSMITH,  Government Procurement in the WTO, 
The Hague/London/New York 2003, S. 281; vgl. auch CHRISTOPH MEYER, 
Freihändige Vergabe im Beschaffungsrecht,  Aktuelle  Juristische Pra-
xis,  AJP 2005,  S. 716 ff.,  S. 717 f.). Der Konflikt  zwischen den Ziel-
setzungen des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel  (vgl. 
Art. 1 Abs. 1 lit. c BoeB) einerseits und der Stärkung des Wettbewerbs 
(vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. b BoeB) andererseits (siehe dazu generell MARTIN 
BEYELER,  Ziele  und  Instrumente  des  Vergaberechts,  Die  Vergabe-
prinzipien und ihre Konkretisierung in  der Rechtsprechung der BRK, 
Zürich/Basel/Genf 2008, S. 30) wird hier zugunsten der Wirtschaftlich-
keit der Vergabe entschieden.

4.2 Die abschliessend aufgezählten Ausnahmetatbestände bilden mit 
anderen  Worten  einen  numerus  clausus,  gleichgültig,  wie  überzeu-
gend andere mögliche Rechtfertigungen für freihändige Vergaben sein 
mögen ("no matter what the justification";  ARROWSMITH, a.a.O., S. 282). 
Da es sich um Ausnahmen handelt, sind die Tatbestände, unter denen 
eine freihändige Beschaffung zulässig ist,  nach der  Rechtsprechung 
restriktiv  auszulegen  (Entscheid  BRK  2000-007  vom  3.  Novem-
ber 2000, veröffentlicht in VPB 65.41 E. 4a mit Hinweisen, Zwischen-
entscheid  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-3402/2009  vom 

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2. Juli 2009 E. 4.2; vgl. auch Committee on Government Procurement, 
Norway  – Procurement  of  Toll  Collection  Equipment  for  the  City  of 
Trondheim, panel report  adopted 13 May 1992, BISD 40S/319, para. 
2.5; siehe auch GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., N. 157; insoweit kritisch 
ARROWSMITH, a.a.O., S. 282 f.). Die Beweislast für das Vorliegen der gel-
tend  gemachten  Voraussetzungen  liegt  bei  der  Vergabestelle  (Ent-
scheid  BRK 2000-007 vom 3. November  2000,  veröffentlicht  in  VPB 
65.41,  E.  4b  mit  Hinweis;  ARROWSMITH,  a.a.O.,  S. 282).  So  hält  etwa 
RECHSTEINER mit Blick auf Art. 13 Abs. 1 lit. c VoeB fest, die Vergabebe-
hörde  müsse  nachweisen,  dass  es  keine  angemessene  Alternative 
oder keine Ersatzware gibt, welche ihren Beschaffungsbedarf decken 
kann (PETER RECHSTEINER, Ausschreibungspflicht:  Grundsatz  mit  vielen 
Ausnahmen, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 36 ff., S. 40).

5.

5.1

5.1.1 Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. c VoeB kann die Auftraggeberin den 
Auftrag unter anderem direkt und ohne Ausschreibung vergeben, wenn 
aufgrund  der  technischen  Besonderheiten  des  Auftrages  oder  aus 
Gründen des Schutzes geistigen Eigentums nur eine Anbieterin in Fra-
ge kommt und es keine angemessene Alternative gibt. Dieser Ausnah-
metatbestand beruht seinerseits auf Art. XV Ziff. 1 lit. b ÜoeB (vgl. zum 
Ganzen den Entscheid BRK 2000-007 vom 3. November 2000, veröf-
fentlicht in VPB 65.41, E. 4b mit Hinweisen). Die genannten Vorausset-
zungen müssen,  was sich schon aus dem Wortlaut ergibt,  kumulativ 
erfüllt  sein. Die zu beschaffenden Waren oder Dienstleistungen müs-
sen tatsächlich  nur  von einem bestimmten Anbieter  geliefert  werden 
können, und zusätzlich darf  keine angemessene Alternative oder Er-
satzware zur Verfügung stehen (RECHSTEINER, a.a.O., S. 40). Sind diese 
Voraussetzungen nicht erfüllt, kann der bisherige Anbieter den Auftrag 
nicht  für  sich  beanspruchen,  auch  wenn  mit  einer  direkten  Vergabe 
aufgrund von ihm bereits erbrachter gleichartiger Leistungen gewisse 
Vorteile  verbunden sind (vgl. das Urteil  des Verwaltungsgerichts  des 
Kantons Aargau vom 8. März 2001, veröffentlicht in Aargauische Ge-
richts-  und  Verwaltungsentscheide,  AGVE  2001,  S. 311 ff., 
E. II.1c/cc/ccc in fine S. 319).

5.1.2 Die  Vergabestelle  führt  unter  Bezugnahme auf  Art.  13  Abs. 1 
lit. c  VoeB aus,  die  Lösung  "openCONTROL+"  stelle  ein  kohärentes 
Gesamtsystem dar. Sie basiere auf dem Framework "B._______" und 

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der Applikation "A._______", welche im Eigentum der Zuschlagsemp-
fängerin  stünden.  Die  proprietäre  Software  "A._______"  bilde  das 
Kernstück, auf welchem alle in den letzten beiden Jahren entstande-
nen  Zusatzentwicklungen  von  "openCONTROL+"  aufbauten.  Aus 
Gründen des Schutzes geistigen Eigentums komme für die Weiterent-
wicklung der proprietären Software sowie der damit verbundenen kon-
nexen Dienstleistungen nur die Zuschlagsempfängerin in Frage.

Eine vollständige Neuentwicklung des Gesamtsystems durch einen an-
deren  Anbieter  wäre  nach  Auffassung  der  Vergabestelle  zudem  mit 
enormem zeitlichem und finanziellem Aufwand verbunden. Die Appli-
kation "openCONTROL+" sei bereits heute auf die Ausbildungsprozes-
se ausgerichtet. Der Umstellungsaufwand dürfte nach Ansicht der Ver-
gabebehörde ein Mehrfaches des vorgesehenen IT-Aufwandes ausma-
chen.

Die  funktionalen,  technischen  und  sicherheitsrelevanten  Anforderun-
gen könnten mit dem System "openCONTROL" nicht mehr erfüllt wer-
den.  Dieses  nähere  sich  nach  rund  zehn  Jahren  dem Ende  seines 
technologischen Lebenszyklus. Es habe sich denn auch gezeigt, dass 
eine  komplette  Neuentwicklung  erforderlich  wäre. Für  die  Weiterent-
wicklung des Ausbildungscontrollings gebe es somit keine angemes-
sene Alternative zur Offerte der Zuschlagsempfängerin.

5.1.3 Die Vergabestelle behauptet in ihrer Eingabe zwar, es gäbe kei-
ne "angemessene" Alternative zur Offerte der Zuschlagsempfängerin. 
Dabei weist sie im Wesentlichen auf die aus ihrer Sicht bestehenden 
Nachteile  von  "openCONTROL",  auf  den  zeitlichen  und  finanziellen 
Aufwand, den eine vollständige Neuentwicklung mit sich bringen wür-
de,  sowie  auf  immaterialgüterrechtliche Probleme hin,  die  sich,  falls 
der Auftrag nicht an die Zuschlagsempfängerin ginge, im Zusammen-
hang  mit  dem  Framework  "B._______"  und  der  Applikation 
"A._______" ergeben könnten.

Dass und inwiefern es zum System "openCONTROL+" bzw. zur Erfül-
lung  des  hier  zur  Diskussion  stehenden  Dienstleistungspakets  zum 
Angebot der Zuschlagsempfängerin effektiv keine "angemessene" Al-
ternative  gäbe, ist für das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der 
hier  vorzunehmenden summarischen Prüfung aber  weder  auf  Grund 
der recht knappen, wenig substantiierten Ausführungen der Vergabe-
stelle, noch auf Grund der übrigen Akten ohne Weiteres erkennbar; zu-
mal die Vergabestelle in ihrer Darstellung des Sachverhalts selber dar-

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auf hinweist,  dass sie noch im Jahr 2008 für  eine "Personenbeistel-
lung" in einem "unterhalb der WTO-Schwelle liegenden Einladungsver-
fahren" Offerten bei drei möglichen Lieferanten – nämlich bei der Be-
schwerdeführerin, bei der Zuschlagsempfängerin und bei einem weite-
ren Unternehmen – einholte.

Vor diesem Hintergrund erweist sich die Beschwerde unter dem Ge-
sichtspunkt von Art. 13 Abs. 1  lit. c VoeB prima facie  nicht als offen-
sichtlich unbegründet.

5.2

5.2.1 Nach Art. 13 Abs. 1 lit. f VoeB ist eine freihändige Vergabe aus-
nahmsweise zulässig, wenn die Leistungen zur Ersetzung, Ergänzung 
oder  Erweiterung  bereits  erbrachter  Leistungen  dem  ursprünglichen 
Anbieter  vergeben werden,  weil  einzig dadurch die Austauschbarkeit 
mit  schon vorhandenem Material  oder  bereits  erbrachten Dienstleis-
tungen gewährleistet ist. Dabei gilt im Rahmen von Art. XV Ziff. 1 lit. d 
ÜoeB als vereinbart, dass zu ergänzende "bestehende Anlagen" Soft-
ware  soweit  umfassen,  als  die  Erstbeschaffung  der  Software  dem 
ÜoeB unterlag (Fn. 8). Als  Voraussetzung der  Anrufung dieses Aus-
nahmetatbestandes wird verlangt, dass die früher bezogenen Leistun-
gen, mit welchen die Austauschbarkeit gewährleistet werden soll, in ei-
nem dem massgeblichen Auftragswert entsprechenden Verfahren ver-
geben  wurden  (Zwischenentscheid  des  Bundesverwaltungsgerichts 
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 E. 6.1 mit Hinweisen).

5.2.2 Unter dem Titel "Anwendung von Art. 13 Abs. 1 lit. f VoeB" wie-
derholt  die  Vergabestelle  im  Wesentlichen  nur  den  Text  der  Verord-
nungsbestimmung. Sie begründet jedoch nicht, weshalb bzw. inwiefern 
einzig eine Vergabe an die Zuschlagsempfängerin die Austauschbar-
keit mit der vorhandenen Software und den darauf basierend bereits 
erbrachten Dienstleistungen gewährleisten soll.

An anderer Stelle führt die Vergabebehörde aus, im Rahmen einer in-
ternen Überprüfung vor dem Entscheid, die Software zu wechseln, sei 
festgestellt worden, dass "openCONTROL" nicht den technischen An-
forderungen der Server-Plattform TITAN der FUB A entspreche. Das 
System  "openCONTROL"  habe  sich  zudem  als  zu  kompliziert  und 
nicht  bedienerfreundlich erwiesen,  weshalb tiefgreifende Änderungen 
bzw. Neuentwicklungen nötig gewesen wären, wenn es für die armee-
weite Einführung hätte tauglich gemacht werden sollen.

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Als Konsequenz der entsprechenden Voranalyse sei dann eine "Perso-
nenbeistellung" initiiert worden, um die bestehenden Prozesse weiter-
zuentwickeln.  Hierzu  seien  bei  drei  Lieferanten,  darunter  die  Be-
schwerdeführerin  und  die  Zuschlagsempfängerin,  Offerten  eingeholt 
worden. Letztere habe im Jahr 2008 den Zuschlag für die "Personen-
beistellung"  in  diesem unterhalb der  WTO-Schwelle  liegenden Einla-
dungsverfahren  erhalten.  Ausschlaggebend  seien  insbesondere  ihre 
erheblich günstigeren Stundenansätze sowie ihr Know-how gewesen. 
Im Verlauf  der "Personalbeistellung"  habe die Zuschlagsempfängerin 
die Software "A._______" präsentiert. Daraufhin sei seitens der Luft-
waffe entschieden worden, dass die nächsten Entwicklungsschritte auf 
dieser  Software  basieren  sollten.  Das  auf  dem  Framework 
"B._______" und der  Applikation "A._______" der  Zuschlagsempfän-
gerin basierende System "openCONTROL+" sei von dieser von Grund 
auf neu entwickelt und in der Folge für die Bedürfnisse der gesamten 
Armee optimiert worden.

5.2.3 Die Beschwerdeführerin erklärt demgegenüber, die Software be-
stehe nach wie vor in der von ihr entwickelten Form. Die Zuschlags-
empfängerin habe keine Weiterentwicklung von "openCONTROL" vor-
genommen, weshalb sie, die Beschwerdeführerin selbst, als ursprüng-
liche Anbieterin zu gelten hätte. Weiter mutmasst sie, ein grosser Teil 
des Auftrags dürfte nebst  Anpassungen an der Applikation darin be-
stehen, Dienstleistungen im Bereich der Einführung der Software bei 
der Truppe (Schulungen und Unterstützung der Anwender im Betrieb) 
zu erbringen. Vorliegend gehe es somit um Dienstleistungen, welche 
ohne Weiteres von zahlreichen anderen IT-Anbieterinnen erbracht wer-
den könnten.

5.2.4 Bei einer ersten Würdigung der materiellen Rechtslage aufgrund 
der vorhandenen Akten erscheint das Vorliegen des Ausnahmetatbe-
standes von Art. 13 Abs. 1 lit. f VoeB zumindest zweifelhaft. Die Verga-
bebehörde vermag den entsprechenden, ihr obliegenden Beweis – je-
denfalls einstweilen – nicht zu erbringen. Ihre Ausführungen, insbeson-
dere  zur  "Personenbeistellung"  bzw. "Personalbeistellung",  rufen be-
züglich der Frage, ob der hier zu beurteilende Auftrag effektiv lediglich 
als  Folgebeschaffung  eines  beschaffungsrechtskonform  vergebenen 
Erstauftrages anzusehen ist, viel eher Bedenken hervor, als sie solche 
zu beseitigen vermöchten. Gleiches gilt für die Mitteilung der Vergabe-
stelle, die vom Bundesverwaltungsgericht angeforderte Einladung zur 
Offertstellung in Sachen "Personenbeistellung" existiere nicht,  da die 

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entsprechenden Offerten mündlich angefragt worden seien. Auch we-
cken der Hinweis der Vergabestelle, "openCONTROL" und "openCON-
TROL+" hätten einen gemeinsamen Zweck, nämlich die Ausbildungs-
kontrolle,  sowie  das  Argument  der  Beschwerdeführerin,  wonach  sie 
selbst  als  ursprüngliche Anbieterin  im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. f 
VoeB gelten müsste,  prima facie Zweifel  am Vorhandensein bzw. an 
der korrekten Anwendung dieses Ausnahmetatbestandes.

5.2.5 Zusammenfassend  lässt  sich  somit festhalten,  dass  die  Be-
schwerde  aufgrund  einer  prima-facie-Würdigung  der  materiellen 
Rechtslage gestützt  auf  die  vorhandenen  Akten  auch im Lichte  von 
Art. 13 Abs. 1 lit. f VoeB nicht als offensichtlich unbegründet erscheint.

6.
Unter  diesen  Umständen  ist  anhand  einer  Interessenabwägung  zu 
prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit des an-
gefochtenen Zuschlags sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die 
gegenteilige  Lösung angeführt  werden können (siehe dazu vorange-
hende E. 2.2).

6.1 Die  Beschwerdeführerin  erklärt,  sie  habe  verständlicherweise 
grosses Interesse daran, den Auftrag auszuführen und "ihre" Applikati-
on  flächendeckend  einzuführen  sowie  allenfalls  weiterzuentwickeln. 
Neben  ihr  selbst  kämen weitere  Anbieterinnen von Informatikdienst-
leistungen  für  die  Ausführung  des  Auftrags  in  Frage.  Es  sei  mithin 
auch deren Interesse zu berücksichtigen, dass der Zuschlag aufgeho-
ben und ein korrektes Vergabeverfahren durchgeführt  werde. Für die 
Erteilung der aufschiebenden Wirkung spreche überdies das Interesse 
an der Durchführung rechtskonformer Vergabeverfahren.

Die  Applikation  "openCONTROL"  diene  dem  Ausbildungscontrolling. 
Darin würden für die militärischen Funktionen und Formationen Leis-
tungsprofile  und Ausbildungsvorgaben erfasst. Weiter  unterstütze die 
Applikation die Planung und Durchführung der Ausbildungen sowie die 
Überprüfung des Ausbildungserfolgs. Als Grundlage für eine laufende 
Optimierung der Ausbildung könne die Armee verschiedenste Auswer-
tungen  erstellen.  Die  Applikation  "openCONTROL"  bzw. "openCON-
TROL+" sei derzeit in der Form im Einsatz, wie sie die Beschwerde-
führerin in erster  Linie für die Luftwaffe entwickelt  habe. Der Auftrag 
dürfte denn auch grösstenteils nicht einer inhaltlichen Weiterentwick-
lung des Programmes dienen, sondern vielmehr der flächendeckenden 
Einführung auch in anderen Teilen der Armee (nachdem die Applikati-

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on  bislang  hauptsächlich  bei  der  Luftwaffe  eingeführt  worden  sei). 
Durch die Erteilung der aufschiebenden Wirkung fielen somit keine Zu-
satzkosten an.

Auch bestehe keine zeitliche Dringlichkeit für die Einführung. Dass im 
Zusammenhang mit der Ausdehnung eines einheitlichen Ausbildungs-
controllings auf die gesamte Armee ein grösserer Dienstleistungsauf-
trag zu vergeben sein würde, sei dem VBS seit längerem bekannt. Im 
Sommer 2008 habe die Luftwaffe darauf gedrängt, einen Vertrag be-
treffend Change Management "openCONTROL" mit der Beschwerde-
führerin aufzuheben, um die so frei werdenden Mittel für den kommen-
den Beschaffungsauftrag freizuspielen. Der Leiter Ausbildungscontrol-
ling des zuständigen Luftwaffenstabes habe gegenüber der Beschwer-
deführerin  bereits  zu  diesem  Zeitpunkt  von  einer  WTO/GATT-Aus-
schreibung  gesprochen,  welche  voraussichtlich  2009  durchgeführt 
werden würde. Mithin habe seitens des VBS genügend Vorlaufzeit be-
standen,  um  eine  solche  Ausschreibung  vorzubereiten.  Dringlichkeit 
werde  von  der  Vergabestelle  denn  auch  nicht  als  Ausnahmegrund 
i.S.v. Art. 13 Abs. 1 lit. d VoeB angerufen.

6.2 Die Vergabestelle beruft sich dagegen auf überwiegende öffentli-
che Interessen in Form zeitlicher Dringlichkeit. Sie begründet diese zu-
nächst mit  dem Argument der Unfallvermeidung. Eine erhebliche An-
zahl von Unfällen gehe auf den fehlerhaften Umgang mit Material oder 
auf falsche Lage- bzw. Risikobeurteilungen aufgrund mangelnder Aus-
bildung zurück. "openCONTROL+" könne in diesem Bereich in Zukunft 
ein  wichtiges  Instrument  zur  Qualitätssicherung  bilden. Ein  entspre-
chendes Controlling und eine rasche armeeweite Umsetzung der Er-
kenntnisse  aus  Unfällen  könnten  erheblich  dazu  beitragen,  die  Zahl 
von schweren Unfällen  zu  senken und dadurch Leib  und Leben der 
Armeeangehörigen besser zu schützen.

Sodann bestehe zeitliche Dringlichkeit im Hinblick auf Entscheide der 
Armeeführung. Per 1. Januar 2011 seien gemäss Befehl für die Grund-
bereitschaft der Armee neue Vorgaben in der Ausbildung einzuhalten. 
Die  Steuerung  und  Durchsetzung  dieser  komplexen  Vorgaben  setze 
ein armeeweites Ausbildungscontrolling voraus. Zudem sei das beste-
hende Ausbildungscontrolling im Heer gestoppt worden. Bei einem Zu-
warten  mit  der  Einführung  des  neuen  Ausbildungscontrollings  fehle 
dem Heer ein entsprechendes System zur Erfüllung ihres Auftrags.

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Weiter  könnten mit  einer  raschen und flächendeckenden Einführung 
von "openCONTROL+" Doppelspurigkeiten in der Ausbildung vermie-
den  sowie  erhebliche  personelle  und  finanzielle  Ressourcen  einge-
spart werden. Alleine für die Luftwaffe ergebe sich ein Einsparungspo-
tenzial von Fr. 3,84 Mio. pro Jahr. Man könne davon ausgehen, dass 
die Einsparungen bei einer armeeweiten Einführung massiv höher sei-
en,  was in Zeiten der Finanzknappheit  von überragender Bedeutung 
sei. Ausserdem bestünden Einsparpotenziale bei der Vermeidung von 
speziellen Insellösungen (z.B. mit Excel oder Access) in den verschie-
denen  Verbänden  und  Formationen  der  Armee.  Das  Projekt  "open-
CONTROL+" weise zahlreiche Schnittstellen zu derzeit laufenden an-
deren  Vorhaben  auf,  weshalb  eine  Verzögerung  einen  Dominoeffekt 
mit Kostenfolgen auslösen würde.

Mit  der  zunehmenden Technisierung der  Armee habe die systemati-
sche und lückenlose Ausbildung in den letzten Jahren erheblich an Be-
deutung gewonnen. Ein effizientes Ausbildungscontrolling habe hohe 
Priorität  erlangt.  In  der  Vergangenheit  seien bereits  grosse Anstren-
gungen zur Einführung eines armeeweiten Ausbildungscontrollings un-
ternommen worden. Weder  "openCONTROL"  noch verschiedene an-
dere Projekte in diesem Bereich hätten sich aber als für einen armee-
weiten  Einsatz  geeignet  erwiesen. Erst  mit  "openCONTROL+"  stehe 
eine Lösung zur Verfügung, welche diese Bedürfnisse abdecken kön-
ne.

Aufgrund des grossen Kostendrucks sei  es von zentraler Wichtigkeit, 
dass die vorhandenen Ressourcen so rasch wie möglich gezielt für die 
Schliessung von Ausbildungslücken in der Grundbereitschaft verwen-
det würden. Das Ausbildungscontrolling liefere dazu die notwendigen 
Grundlagen. Aus diesem und den oben genannten Gründen habe sich 
die Armeeführung veranlasst gesehen, ein armeeweites Ausbildungs-
controlling  bis  spätestens  Ende  2012  einzuführen.  Eine  rechtzeitige 
Realisierung könne im Fall eines raschen Vertragsabschlusses derzeit 
noch erreicht werden. Im Fall der Gewährung der aufschiebenden Wir-
kung wäre eine fristgerechte Abwicklung hingegen nicht mehr möglich. 
Die Dringlichkeit der Realisierung  wäre daher nicht von der Vergabe-
stelle zu verantworten.

6.3 Dass die Vergabestelle an der raschen Einführung eines effizien-
ten  armeeweiten  Ausbildungscontrollings  interessiert  ist,  mag  zwar 
verständlich sein. Bei den Aspekten, die sie unter dem Titel der zeitli-

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chen Dringlichkeit  ins Feld führt,  handelt  es sich aber um Probleme 
resp. Problemfelder,  die  wohl  nicht  kurz-,  sondern  eher  längerfristig 
anzugehen sind. Dies gilt insbesondere für die Vermeidung von Unfäl-
len,  die  Beseitigung  von  Doppelspurigkeiten  in  der  Ausbildung,  die 
Schliessung von Ausbildungslücken, die Optimierung von Schnittstel-
len und mögliche Kostenreduktionen. Diesbezügliche Lösungen zu fin-
den ist kaum eine Frage von wenigen Wochen oder Monaten, wie sie 
bei  der  Erteilung der  aufschiebenden Wirkung  zusätzlich  in  Kauf  zu 
nehmen wären.

Die  Vergabestelle  hält  zudem  selbst  fest,  eine  systematische  und 
lückenlose Ausbildung habe "in den letzten Jahren" erheblich an Be-
deutung  gewonnen,  und  ein  effizientes  Ausbildungscontrolling  habe 
"hohe Priorität erlangt". Wenn sich eine Entwicklung aber über Jahre 
hinweg abzeichnet, können entsprechende Massnahmen auch parallel 
bzw. mit angemessenem zeitlichem Vorlauf in die Wege geleitet wer-
den,  ohne  dass  unvermittelt  Dringlichkeit  eintritt.  Insofern  hätte  die 
Vergabestelle eine allfällige Dringlichkeit selbst zu vertreten.

Ob und gegebenenfalls inwiefern die von der Vergabestelle als Grund 
für  die  angebliche Dringlichkeit  vorgebrachten Punkte  anlässlich  der 
Interessenabwägung überhaupt zu berücksichtigen wären, weil sie ef-
fektiv in einem kausalen Zusammenhang mit der Softwareapplikation 
für das Ausbildungscontrolling stehen, erscheint ohnehin fraglich.  So 
mag die Software zwar mit  Blick etwa auf  die Unfallvermeidung hilf-
reich sein, doch dürfte sie kaum ausschlaggebend sein, um (kurzfris-
tig) die Zahl schwerer Unfälle zu senken und dadurch Leib und Leben 
der Armeeangehörigen besser zu schützen.

Als gewichtige öffentliche Interessen zu berücksichtigen sind  demge-
genüber  jedoch das  Interesse an  einer  gesetzeskonformen  Vergabe 
des Dienstleistungsauftrages sowie dasjenige an der  Gewährung ef-
fektiven  Rechtsschutzes.  Letzteres  geht  mit  dem  Interesse  der  Be-
schwerdeführerin  an der Möglichkeit,  den Zuschlag zu erhalten,  ein-
her. Diese Interessen überwiegen im vorliegenden Fall, zumal ein öf-
fentliches Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Verga-
beentscheides nicht überzeugend dargelegt wurde.

7.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass dem Gesuch der Beschwer-
deführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu entsprechen 
ist.

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Über das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin sowie deren 
Antrag um Erteilung der Möglichkeit der Beschwerdeergänzung kann 
demnach zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werden.

8.
Über  die  Kosten-  und  Entschädigungsfolgen  des  vorliegenden  Zwi-
schenentscheides ist mit dem Endentscheid zu befinden.

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Eine Kopie des Schreibens der Beschwerdeführerin vom 22. Septem-
ber 2009 geht zur Kenntnisnahme an die Vergabestelle.

Eine Kopie des mit 29. September 2009 datierten Schreibens der Ver-
gabestelle geht, ebenso  wie eine solche des durch deren Rechtsver-
treter verfassten Schreibens vom 6. Oktober 2009, zur Kenntnisnahme 
an die Beschwerdeführerin.

2.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden 
Wirkung wird gutgeheissen. Der Beschwerde wird antragsgemäss die 
aufschiebende Wirkung erteilt.

3.
Über das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin sowie deren 
Antrag, es sei ihr nach erhaltener Akteneinsicht Gelegenheit zu geben, 
ihre Beschwerde zu ergänzen, wird zu einem späteren Zeitpunkt ent-
schieden.

4.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentschei-
des wird mit dem Endentscheid befunden.

5.
Diese Verfügung geht an:

- die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein, Beilagen ge-
mäss Dispositiv Ziff. 1; vorab per Fax, ohne Beilagen)

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- die Vergabestelle  (Ref-Nr. SHAB No. 161; Einschreiben mit  Rück-
schein, Beilage gemäss Dispositiv Ziff. 1; vorab per Fax, ohne Beila-
ge)

- die Zuschlagsempfängerin (A-Post, auszugsweise)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin:  Der Gerichtsschreiber:

Vera Marantelli  Urs Küpfer

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Rechtsmittelbelehrung:

Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er 
einen nicht  wieder gutzumachenden Nachteil  bewirken kann (Art. 93 
Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 
173.110)  und  dass  sich  eine  Rechtsfrage  von  grundsätzlicher 
Bedeutung  stellt  (Art. 83  lit.  f  Ziff. 2  BGG),  gemäss Art. 100 Abs. 1 
BGG innerhalb von 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 
Lausanne 14, angefochten werden.

Versand: 15. Oktober 2009

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