# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b903f8a8-ff24-5141-b0a5-9fc6696035a3
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-07-24
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 24.07.2020 GE.2019.0050
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2019-0050_2020-07-24.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 24 juillet 2020 

  
	
  Composition

  	
  M. Laurent Merz, président; M. André Jomini, juge et

  M. Bertrand Dutoit, assesseur; Mme Estelle Cugny, greffière. 

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  A.________, à ********, représentée
  par Me Lionel ZEITER, Avocat, à Prilly, 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi du Canton de
  Vaud (SDE), Contrôle du marché du travail et protection des
  travailleurs, à Lausanne, 

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population du Canton
  de Vaud (SPOP), à Lausanne. 

  

   

 

	
  Objet

  	
         Divers    

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décisions du Service de l'emploi,
  Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 30 janvier 2019
  (frais de contrôle - infraction au droit des étrangers) (GE.2019.0050)

  Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du
  travail et protection des travailleurs, du 30 janvier 2019 (infraction au
  droit des étrangers) (PE.2019.0071) 

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
La société à responsabilité limitée A.________, dont le siège est à
Renens (VD), est inscrite au registre du commerce depuis 2013 avec pour but
toute activité dans le domaine de la peinture en bâtiment et l'isolation de façades.
B.________ en est l'associé gérant, avec signature individuelle. Ce dernier est
un ressortissant kosovar né en 1972 et titulaire d'un permis d'établissement
acquis suite à son mariage, dont ne sont pas issus d'enfants, en 2006 avec une
ressortissante suisse; après son divorce en 2015, il s'est marié en 2018 avec
la mère de ses enfants nés en 1999, 2000, 2003 et 2005 qui vivaient alors tous au
Kosovo et dont il n'avait jamais auparavant mentionné l'existence aux autorités
de police des étrangers. 

B.                    
Le lundi 15 octobre 2018, à 13h30, des inspecteurs du Contrôle des
chantiers de la construction se sont rendus sur le chantier du bâtiment en PPE
"Bonivard", à Veytaux (VD), sur lequel la société A.________
exécutait des travaux de façon rustique sur murs intérieurs. Ils ont constaté à
cette occasion la présence de trois travailleurs vêtus d'habits de travail
blancs avec des T-shirts portant le nom de l'entreprise "A.________",
qui ont tous trois déclaré travailler pour cette entreprise. L'identification
de l'un d'entre eux, C.________, ressortissant kosovar né en 1996, dépourvu de
titres de séjour et de travail et sous le coup d'une interdiction d'entrée en
Suisse du 18 décembre 2018 au 17 décembre 2021, a posé problème, celui-ci ayant
refusé dans un premier temps de présenter ses papiers d'identité aux
inspecteurs. L'intéressé a finalement déclaré aux inspecteurs qu'il était de
retour en Suisse depuis le jour-même, le 15 octobre 2018, que c'était son
premier jour de travail en qualité d'aide plâtrier, qu'il ne connaissait ni son
salaire ni le nom de son employeur. Les deux autres travailleurs disposaient
quant à eux de titres de séjour valables. Selon le compte rendu de
l'intervention, les inspecteurs ont contacté l'architecte, qui a confirmé que
l'adjudicataire des travaux de plâtrerie et peinture était bien A.________ et
que les seuls sous-traitants annoncés étaient des gypseurs mais qu'il n'y avait
aucun travail de ce type alors en cours sur le chantier. Le rapport de contrôle
établi par les inspecteurs, transmis au Service de l'emploi du Canton de Vaud (SDE)
comme objet de sa compétence, rappelle que plusieurs précédents contrôles de
l'entreprise A.________ s'étaient déroulés de façon tout aussi houleuse que
celui du 15 octobre 2018. Un contrôle, ayant conduit à une décision du SDE le
13 octobre 2014, avait en outre abouti à une sanction pour infraction aux
dispositions du droit des étrangers dont il sera question plus loin (cf. infra
let. F.b avec référence à la cause PE.2014.0446). 

C.                    
C.________ est titulaire d'un permis de séjour en Italie, délivré, sauf
erreur (la reproduction du titre étant mauvaise), le 12 juin 2018. D'après les
pièces au dossier, l'intéressé a perçu un salaire de l'entreprise D.________, dont
le siège est en Italie et dont il sera question plus loin, pour les mois de
mai, juin, juillet et septembre 2018. 

D.                    
Par lettre du 19 novembre 2018 restée sans suite, le SDE a invité A.________
à se déterminer au sujet des faits constatés le 15 octobre 2018. 

E.                    
Par décision du 30 janvier 2019, le SDE a prononcé que A.________ devait
respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre
étrangère et si cela n'était pas encore fait, rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper
le personnel concerné. La décision prononce également que toute demande
d'admission de travailleurs étrangers formulée par cette entreprise pendant une
durée de trois mois sera rejetée (non-entrée en matière) et met à la charge de
dite entreprise un émolument administratif de 500 francs. Pour le surplus,
B.________, en tant qu'employeur, a été dénoncé aux autorités pénales. 

Par décision séparée du même jour, le SDE a mis à la
charge de A.________ les frais occasionnés par le contrôle, par 1'700 fr. (soit
11h20 à 150 fr. de l'heure), selon le détail suivant:

"- déplacements (forfaitaire)                                                                2h00

- contrôle in situ                                                                                 2h00

- collaboration avec les Autorités
de police                                           2h00

- instruction (examen de pièces,
notamment)                                       1h00

- vérifications auprès des
instances concernées                                   1h40

- rédaction de courrier(s) et
rapport                                                      2h40

TOTAL          
                                                                                   11h20".

F.                    
a) Par actes séparés du 4 mars 2020 de son avocat, A.________ a recouru en
temps utile devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal
cantonal (CDAP) contre les décisions rendues par le SDE le 30 janvier 2019, concluant
à leur annulation. Les recours ont été enregistrés avec les références
PE.2019.0071 pour la décision relative à l'infraction contre le droit des
étrangers et GE.2019.0050 pour celle relative à la facturation des frais de
contrôle. A l'appui des recours, la recourante expose que dans le cadre de son
activité de peinture, elle a été engagée pour effectuer des travaux sur une
ancienne ferme sise au chemin de la Repentance à Chavannes-de-Bogis (VD) qui
figure au recensement cantonal des objets historiques. Dans le cadre de son
travail, elle devait préserver la façade et effectuer des travaux spécifiques
de couverture à la chaux. Afin de trouver les ouvriers spécialisés qui lui
étaient nécessaires, la recourante avait l'intention de sous-traiter une partie
du travail à l'entreprise D.________, qui se trouve en Italie. Cette entreprise
est une habituée des travaux spécifiques à la chaux, qu'elle effectue
régulièrement sur des anciennes maisons en Italie. Avant de sous-traiter
formellement une partie du travail sur la ferme précitée, la recourante a
demandé à D.________ de lui envoyer deux ouvriers pour effectuer, chacun, deux
jours d'essai. Ainsi, C.________ aurait travaillé à l'essai, dès le 15 octobre
2018, pour la recourante. 

b) Le 18 mars 2019, le juge instructeur a joint les
causes sous la référence commune GE.2019.0050 et, le 25 mars 2019, il a versé
au dossier de la cause le dossier d'une précédente procédure qui a eu lieu devant
le Tribunal de céans sous la référence PE.2014.0446, suite à une décision du
SDE rendue le 13 octobre 2014 à l'encontre de la recourante en raison de
l'emploi de six personnes étrangères n'étant pas en possession des
autorisations nécessaires; suite à une condamnation, par ordonnance pénale du
14 octobre 2015, de B.________, à 40 jours-amende et à 600 fr. d'amende pour
emploi d'étrangers sans autorisation, la recourante avait retiré son recours
contre la décision du SDE du 13 octobre 2014. 

c) Le 11 avril 2019, l'autorité intimée a déposé des
déterminations au terme desquelles elle conclut au rejet du recours et au
maintien des décisions attaquées. Le 6 juin 2019, le Service de la population du
Canton de Vaud (SPOP) a renoncé à se déterminer. 

d) Le 19 juin 2019, la procédure a été suspendue
jusqu'à nouvel avis, à la demande de la recourante, en raison de la procédure
pénale conduite contre B.________ à raison des mêmes faits. 

L'instruction de la cause a repris, le 2 mars 2020, après
la remise au tribunal, par la recourante, d'une copie du jugement du Tribunal
de police de l'arrondissement de Lausanne rendu le 30 janvier 2020 et libérant B.________
du chef de prévention d'emploi d'un étranger sans autorisation en situation de
récidive (art. 117 al. 2 LEI). Les déclarations du prévenu ont été protocolées
de la manière suivante:

"Je confirme mes déclarations
que j'ai faites devant le Procureur. Je tiens à dire que comme je ne sais pas
ce qu'il faut faire en la matière. J'ai demandé à la fiduciaire comment faire
et elle m'a dit que je pouvais faire un essai. Comme vous le dites, la
fiduciaire n'est pas spécialiste en permis de séjour. La fiduciaire m'a dit
après que j'aurais pu aller me renseigner en ligne. Vous me faites remarquer
que C.________ a déclaré qu'il était revenu en Suisse il y a environ une
semaine et qu'il avait commencé à travailler pour moi dans mon entreprise.
C'est juste. Mon neveu était en visite en Suisse à Monthey chez ses parents,
soit chez ma soeur. J'y suis allé et nous avons discuté. Le frère de C.________
a une entreprise à Monthey. C.________ ne travaille pas dans cette entreprise. C.________
travaille en Italie. C'est l'entreprise D.________. A Monthey, nous parlions
tous du travail. J'avais un travail spécial de peinture à la chaux à faire. Il
m'a conseillé de discuter avec son patron en Italie. Et moi, cela
m'intéressait. Le patron m'a dit qu'il avait l'habitude d'envoyer ses ouvriers.
C'était notamment le cas à Zurich et qu'il pouvait m'envoyer deux ou trois
employés. Je lui ai dit que je voulais attendre pour voir comment le travail
allait se passer. J'ai dit à mon neveu de venir le 15 pour travailler. J'avais
une promesse avec D.________. Je ne peux pas vous dire ce qu'il en est par
rapport à E.________. J'ai discuté avec D.________. Je ne sais pas si E.________
et D.________ sont ensemble ou pas. J'ai reçu l'attestation de E.________ deux
trois jours avant que C.________ ne travaille.

Pour répondre à Me Lionel ZEITER,
la fiduciaire m'a dit que j'avais droit à un ou deux jours pour essayer, mais
que je pouvais demander à l'autorité. J'ai dit à la personne que pour un ou
deux jours je n'allais pas demander à l'autorité. C.________ travaillait en
Italie et ce n'est pas comme s'il n'avait pas de papier. La fiduciaire est F.________.
C.________ n'aurait pas pu faire le travail tout seul sur le chantier de
Chavannes-de-Bogis. Mon frère G.________ travaille pour moi, de même que H.________;
ce sont mes employés (ndlr: il s'agit des deux autres ouvriers contrôlés par
les inspecteurs le 15 octobre 2018). Ils n'auraient pas été capables de faire
du travail à la chaux tout seul. L'entrepreneur m'a dit que je devais tout
faire. Pour répondre à mon avocat, c'est juste, C.________ venait à l'essai. Je
voulais essayer l'entreprise parce que, honnêtement, j'aurais pu prendre
quelqu'un de chez mon frère à Monthey, mais j'étais un peu serré au niveau du
prix."

Les motifs de l'acquittement sont les suivants:

"Certes, les explications
fournies en cours d'enquête et aux débats par B.________ peuvent laisser
songeur. Cela étant, si B.________ avait vraiment voulu monter une explication
de toute pièce, il n'aurait pas été si confus. B.________ a produit des fiches
de salaire au nom de C.________ établies par D.________ (...). Cette société
existe bel et bien. Le Tribunal l'a vérifié sur Internet. Elle est maintenant
en liquidation. C.________ bénéficiait d'un permis de séjour valable en Italie
(...). Il ressort d'une lettre du 10 octobre 2018 de E.________, adressée à A.________,
que la première nommée dépêchait C.________ pour un essai les 15, 16 et 18
octobre 2018 (...). Rien, en l'état, ne montre que cette pièce aurait été
établie après coup pour justifier la présence de C.________ en Suisse et
disculper B.________. Certes aussi, le comportement de C.________, lors du
contrôle, n'a de loin pas été exemplaire. Il a expliqué qu'il travaillait pour
l'entreprise de son oncle. Cela ne veut pas encore dire que c'est B.________
qui l'a personnellement engagé. Comme C.________ a été dépêché par une
entreprise italienne pour travailler quelques jours pour A.________, il est
assez logique qu'il explique travailler pour son oncle, ce d'autant plus qu'il
n'est pas juriste. E.________ est une société qui existe, après vérification
par le Tribunal. S'agissant des travailleurs détachés en Suisse par une
entreprise européenne, il n'y a pas besoin d'autorisation si l'entreprise ne
détache pas son employeur pour une période inférieure à 90 jours. De toute
manière, le contrat qui lie l'entreprise qui détache un travailleur à ce
dernier demeure. Le contrat ne passe pas à l'entreprise en Suisse. Il
appartient donc à l'entreprise qui détache l'employeur d'obtenir, cas échéant,
les autorisations. Mais comme le Tribunal vient de le relever, il n'y a pas
besoin d'autorisation si la période de détachement n'excède pas 90 jours."

Les parties ont eu l'occasion de s'exprimer ultérieurement au
sujet de ce jugement. A la demande du juge instructeur, le SPOP a également
produit des pièces relatives au statut en Suisse de C.________ et de B.________Le
premier nommé est entré en Suisse le 30 mai 1999 pour y déposer, le lendemain,
une demande d'asile. Son renvoi a été prononcé le 5 janvier 2000 et exécuté le
8 août 2000. Par ordonnance pénale du 3 février 2014, l'intéressé a été
condamné par le Tribunal des mineurs à une amende de 120 fr. pour entrée
illégale (au début du mois de juin 2013), séjour illégal (entre le début du
mois de juin et le 21 juin 2013) et exercice d'une activité lucrative sans
autorisation (pour des travaux de peinture effectués entre le 19 et le 21 juin
2013). Le 26 octobre 2018, C.________ a été condamné à une peine pécuniaire de
10 jours-amende à 30 fr. avec sursis durant deux ans ainsi qu'à une amende de
300 fr. par le Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois, pour
activité lucrative sans autorisation et l'extrait de son casier judiciaire du
22 mars 2019 mentionne en outre qu'il est sous le coup d'une enquête pénale
pour violation grave des règles de la circulation routière commise le 12
février 2019.

G.                   
Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.                     
Il est reproché à la société recourante d'avoir employé un étranger
dépourvu d'autorisation.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des
mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41) institue
en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les
cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de
contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi
cantonale du 5 juillet 2005 sur l’emploi (LEmp; BLV 822.11) a notamment pour
but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1
al. 2 let. f LEmp). Le Service de l'emploi est l’organe de contrôle cantonal
compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

On entend généralement par travail au noir (ou
travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation
des prescriptions légales, soit en particulier (cf. message du Conseil fédéral
du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, in: FF
2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation
des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés
aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux
exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation
d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des
obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des
assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN).
Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une
entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des
personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des
employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires;
contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de
travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues
de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements
nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs
constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN). 

b) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale sur
les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI; RS 142.20), tout
étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être
titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit
la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al.
1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou
indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée
gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est
déposée par l'employeur (al. 3).

Selon l'art. 1a al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre
2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative
(OASA; RS 142.201), est considérée comme activité salariée toute activité
exercée pour un employeur dont le siège est en Suisse ou à l'étranger,
indépendamment du fait que le salaire soit payé en Suisse ou à l'étranger et
que l'activité soit exercée à l'heure, à la journée ou à titre temporaire. Est
également considérée comme activité salariée toute activité exercée en qualité
d'apprenti, de stagiaire, de volontaire, de sportif, de travailleur social, de
missionnaire, de personne exerçant une activité d'encadrement religieux,
d'artiste ou d'employé au pair (art. 1a al. 2 OASA). 

Le non-respect de cette obligation expose
l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette
disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité
compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission
de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation
(al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions
(al. 2).

b) Avant d'engager un étranger, l'employeur doit
s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque
employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du
titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue
déjà une violation du devoir de diligence qui expose l'employeur à la sanction
prévue par l'art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). La
notion d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne
se limite pas à celle du droit des obligations (arrêt TF 2C_357/2009 du 16
novembre 2009 consid. 4.2 et les références). Est considéré comme employeur quiconque
occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils
ou dans ses locaux commerciaux, quelle que soit la nature du rapport juridique
entre l'auteur et la personne employée. Il doit s'agir d'un comportement actif;
une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas
nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la
personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui
peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa
décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153
consid. 1.5; ATF 128 IV 170 consid. 4). 

2.                     
a) Tandis qu'il ressort clairement des constatations effectuées par les
inspecteurs du Contrôle des chantiers de la construction lors de leur
intervention du lundi 15 octobre 2018 sur le chantier du bâtiment en PPE
"Bonivard", à Veytaux, que le neveu de l'administrateur de la société
recourante, C.________, dépourvu des autorisations idoines, était occupé à
réaliser "des travaux de façon rustique sur murs intérieurs" pour A.________,
avec deux autres employés de cette entreprise, la société recourante invoque
pour sa défense plusieurs interprétations de ces faits. 

b) A l'appui des recours, elle fait valoir que le
dénommé C.________, qui est titulaire d'un permis de séjour italien, aurait été
placé en Suisse pour quelques jours d'essai, par son employeur italien D.________.
Puisque cette activité était inférieure à trois mois, il suffisait que son
employeur effectue une simple annonce de prise d'emploi auprès du Secrétariat
d'Etat aux migrations. L'annonce n'avait pas été encore formellement faite au
moment du contrôle, puisque la recourante n'avait pas encore décidé d'engager
la société italienne comme sous-traitante et voulait au préalable s'assurer de
la qualité du travail offert, suite à quelques jours d'essai. Ainsi, C.________
aurait travaillé à l'essai, dès le 15 octobre 2018. 

Toutefois, la présentation des faits exposée dans
les recours s'écarte trop notablement de ceux constatés par les inspecteurs le
15 octobre 2018 pour que le tribunal puisse la retenir. Les recours exposent en
effet curieusement que les travaux dont il est question dans la présente cause
consistaient en des travaux de couverture à la chaux de façades extérieures
réalisés sur une ancienne ferme sise à Chavannes-de-Bogis, alors que le
contrôle a été réalisé à Veytaux et que les ouvriers étaient occupés à des
travaux d'intérieur. La recourante se prévaut également du fait qu'elle avait
l'intention de sous-traiter le travail à l'entreprise italienne D.________ -
avec qui B.________ a déclaré être contractuellement lié lors de son audition
devant le tribunal de police – et que cette société avait envoyé en Suisse deux
ouvriers pour effectuer chacun deux jours d'essai. Or, lors du contrôle, c'est
un seul ouvrier titulaire d'un permis de séjour italien qui a été contrôlé. Il
n'est par ailleurs pas prouvé que C.________ était toujours engagé par
l'entreprise D.________ à ce moment-là, puisqu'aucune des déclarations de
salaire produites par la recourante à l'appui de ses recours ne se rapporte à
ce mois. Après coup, il a été dit que l'employeur était en réalité une autre
société italienne, mais on ne dispose d'aucune pièce à ce sujet. La version des
faits exposée dans le recours manque ainsi de crédibilité et ne repose sur
aucun élément prouvé. Il n'est que le reflet de l'une des diverses versions des
faits que l'administrateur de la recourante a présentées aux autorités,
administrative et pénale, au fil du temps pour tenter d'établir qu'il n'avait
pas qualité d'employeur. Cette version des faits ne permet pas de s'écarter des
constatations des inspecteurs et des déclarations des employés contrôlés le 15
octobre 2018 qui ont désigné la recourante comme employeur.

b) Se fondant ensuite sur le jugement pénal
acquittant B.________, la recourante plaide que C.________ était un travailleur
détaché de l'entreprise italienne E.________ et qu'il n'était pas nécessaire
d'obtenir une autorisation, puisque l'activité envisagée en Suisse était
inférieure à 90 jours. Il ne s'agissait en outre pas de location de personnel
en Suisse depuis l'étranger comme le suggère l'autorité intimée, ce qui serait
par ailleurs interdit. 

Afin d'éviter dans la mesure du possible des
décisions contradictoires (en vertu du principe de l'unité de l'ordre
juridique: ATF 143 II 8 consid. 7.3), la jurisprudence a admis, s'agissant de
se prononcer sur l'existence d'une infraction, que l'autorité administrative ne
devait pas s'écarter sans raison sérieuse des faits constatés par le juge pénal
ni de ses appréciations juridiques qui dépendent fortement de l'établissement
des faits, en particulier lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une
procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues
et des témoins interrogés (ATF 136 II 447 consid. 3.1; 124 II 103 consid.
1c/bb; 123 II 97 consid. 3c/aa). L'autorité administrative ne peut dès lors
s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur
des constatations de fait que le juge pénal ne connaissait pas ou qu'il n'a pas
prises en considération, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation
conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge
pénal se heurte clairement aux faits constatés ou si ce dernier n'a pas élucidé
toutes les questions de droit (ATF 139 II 95 consid. 3.2; 136 II 447 consid.
3.1; 129 II 312 consid. 2.4 et les références citées). Cette dernière hypothèse
recouvre notamment le cas où le juge pénal a rendu sa décision sur la seule
base du dossier, sans procéder lui-même à des débats (ATF 136 II 447 consid.
3.1 et les références citées). 

c) En l'espèce, le tribunal de police a rendu son
jugement à l'issue d'une procédure publique ordinaire. Tout en reconnaissant
que les explications fournies en cours d'enquête et aux débats par le principal
intéressé pouvaient laisser songeur, le tribunal a considéré, en résumé, que C.________,
qui bénéficiait d'un permis de séjour valable en Italie, ne se trouvait pas en
situation irrégulière lors du contrôle, car il avait été dépêché en Suisse par E.________
pour un essai les 15, 16 et 18 octobre 2018 et qu'il n'y avait pas besoin
d'autorisation puisque son détachement dans notre pays était inférieur à 90
jours. 

L'autorité intimée est d'avis que ce jugement n'apporte
pas d'éléments susceptibles de la faire revenir sur les décisions attaquées, le
tribunal de police s'étant contenté de déterminer qui était l'employeur de
droit de C.________ au moment des faits et de déterminer si ce dernier était en
possession d'une autorisation de séjour valable en Italie. Il faut donner
raison à l'autorité intimée, puisque le juge pénal n'a pas examiné les
questions relatives à l'employeur de fait de cet ouvrier ni les conditions à
remplir pour le détachement de ressortissants d'Etat tiers en tant que
travailleurs détachés, alors que celles-ci ne sont pas réunies. En effet, les
ressortissants d'un pays tiers, comme en l'occurrence C.________, qui est originaire
du Kosovo, ne peuvent être détachés en Suisse que s'ils ont été intégrés
auparavant dans le marché régulier du travail de l'un des Etats de l'UE/AELE
(cf. art. 17 let. b ii) de l'Annexe I à l'Accord entre la Confédération suisse,
d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur
la libre circulation des personnes; ALCP; RS 0.142.112.681; art. 2 al. 3 de
l'ordonnance du 22 mai 2002 sur l'introduction de la libre circulation des
personnes; OLCP; RS 142.203). Ainsi, si le travailleur détaché n'est pas un
ressortissant de l'UE/AELE mais un ressortissant d'un pays tiers, il a le droit
de fournir une prestation seulement s'il a été intégré auparavant de façon
durable (soit pendant au moins 12 mois au bénéfice d'une carte de séjour ou
d'une carte de séjour permanent) dans le marché régulier du travail de l'un des
Etats membres de l'UE/AELE (cf. Directives OLCP, édition avril 2020, n. 6.3.1).
Tel n'est pas le cas de C.________ dont le titre de séjour a été délivré au
mois de juin 2018 alors que le contrôle a été effectué en Suisse le 15 octobre
2018.    

Au demeurant, si le jugement acquittant B.________
retient que c'est l'entreprise E.________ qui aurait dépêché en Suisse l'un de
ses travailleurs pour réaliser des travaux sur le chantier de Veytaux pour un
essai les 15, 16 et 18 octobre 2018, on ne s'explique pas pour quelle raison la
recourante n'en fait nullement état dans son recours et ne produit aucune pièce
à ce sujet, expliquant, à l'appui du recours, que le travailleur était
régulièrement employé de D.________. Dans ses déterminations du 12 mai 2020, la
recourante concède "quelques ambiguïtés" entre les deux sociétés
italiennes, mais conclut que "quelles que soient les relations entre ces
deux sociétés", il ne ferait aucun doute que C.________ était un
travailleur régulier. 

Cela étant, il faut reconnaître, avec l'autorité
intimée, que le tribunal de police n'a pas élucidé la question de savoir qui
était l'employeur de fait de C.________ au moment du contrôle alors que comme
rappelé ci-devant, la notion d'employeur est une notion autonome. Or plusieurs
éléments permettent de s'écarter des conclusions du juge pénal au sujet de la
qualité d'employeur de la recourante. En effet, les inspecteurs ont constaté
que, lors du contrôle sur le chantier de Veytaux, les trois ouvriers contrôlés,
qui avaient revêtu les habits de l'entreprise recourante, étaient occupés à
réaliser les travaux de second œuvre adjugés à cette dernière. D'après
l'architecte interpellé par les inspecteurs, aucune sous-traitance n'avait été
annoncée pour les travaux qui avaient été confiés à la recourante et, de toute
manière, aucun autre travail n'était prévu ce jour-là.  Interpellés par les
inspecteurs, les ouvriers ont tous trois déclaré travailler pour la recourante.
Que C.________ soit ensuite revenu sur ces déclarations pour indiquer ne pas connaître
le nom de son employeur – ce qui est dit en passant peu crédible, d'autant plus
qu'il n'a même pas indiqué au moins le nom d'un employeur supposé – n'apparaît
pas déterminant et se heurte de toute façon aux faits constatés par les
inspecteurs, qui font de la recourante un employeur de fait d'un étranger
dépourvu des autorisations nécessaires. 

d) Se pose encore la question de savoir si C.________
avait été engagé "à l'essai", ce qui est possible sans autorisation,
à certaines conditions toutefois.

L'arrêt de la CDAP PE.2019.0183 du 3 septembre 2019
consid. 3c expose que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (6B_277/2011
du 3 novembre 2011 publié in ATF 137 IV 297 et résumé in RDAF 2012 I 524),
l'autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse doit exister après la
conclusion du contrat de travail et au moment de l'entrée en service. La
candidature à un poste de travail et la participation à une procédure de recrutement
ne nécessitent pas d'autorisation correspondante. L'employeur, qui fait
travailler à titre d'essai un candidat étranger dans la perspective d'un
engagement éventuel, ne l'emploie pas au sens de l'art. 117 LEI. Il s'agissait
dans ce cas d'espèce d'un gérant de restaurant ayant fait travailler à l'essai,
sans rémunération, un titulaire de permis N, en qualité d'aide de cuisine, deux
jours durant la pause de midi pour une activité globale de 3 heures. 

Par ailleurs, selon les Directives du Secrétariat
d'Etat aux migrations, Domaine des étrangers (version actualisée le 1er
avril 2020, ch. 4.1.1 [Directives LEI]), qui se réfèrent à cette jurisprudence,
"le travail à l’essai est possible sans autorisation lorsqu’il n’excède
pas la durée d’une demi-journée et si l’octroi de l’autorisation de travail
pour ce poste paraît réaliste au vu des conditions légales requises (ATF
6B_277/2011, consid. 1.4). Dans des cas exceptionnels et dûment justifiés, la
durée maximale peut être portée à une journée de travail entière. Le travail à
l’essai non soumis à autorisation ne doit pas être confondu avec le temps
d’essai au sens du droit du travail (art. 335b CO). Les engagements plus longs
sont cependant soumis à l’obligation d’autorisation. Selon le Tribunal fédéral,
il est déterminant, pour distinguer l’activité lucrative du travail à l’essai,
que ce dernier vise à évaluer l’aptitude de la personne à occuper un poste
particulier et qu’il fasse partie de la procédure d’évaluation et de
négociation du contrat. Le travail à l’essai ne repose pas sur un contrat de
travail et ne génère pas de revenu (ATF 6B_277/2011, consid. 1.4). Dans sa
décision, le tribunal se réfère notamment au fait que 'dans de nombreuses
entreprises, les demi-journées à l’essai sont usuelles et n’ont aucune influence
sur le marché du travail'." 

Si d'après les déclarations faites par B.________
devant le tribunal de police, C.________ a été engagé "à l'essai"
pour "un à deux jours" – voire même trois si l'on se réfère à
l'extrait du jugement pénal reproduit ci-dessus -, B.________ a également
reconnu que les deux employés déjà engagés sur le chantier ne pouvaient pas
réaliser les travaux à eux seuls et qu'il aurait pu prendre un employé qui
travaillait dans l'entreprise de son frère à Monthey, mais qu'il ne l'a pas
fait parce qu'il était serré au niveau du prix. On ne peut nullement inférer de
ces circonstances qu'il s'agissait d'évaluer l'aptitude de C.________ à
réaliser un travail nécessitant un savoir-faire particulier comme le soutient
la recourante puisque n'importe quel autre employé de l'entreprise du frère de B.________
aurait pu faire l'affaire mais qu'il y avait été renoncé pour des raisons de
coûts. C.________ venait ainsi en renfort des deux employés de la recourante
déjà engagés sur le chantier, ce qui correspond du reste aux constatations
effectuées par les inspecteurs; du reste, C.________, qui est par ailleurs le
neveu de l'associé-gérant de la recourante, n'a jamais déclaré qu'il était
uniquement à l'essai. Invité par l'autorité intimée à se déterminer, la
recourante n'avait pas non plus exposé que C.________ était uniquement à
l'essai, ni produit de document à ce sujet, alors qu'elle a par la suite
prétendu avoir reçu une attestation du présumé employeur italien avant que C.________
se mette à l'œuvre. De plus, même s'il s'agissait d'un "travail à
l'essai" de C.________, ce travail était prévu, selon une pièce produite
par l'associé-gérant de la recourante dans la procédure pénale, pour une durée
de un, deux voire trois jours, donc pour une durée bien plus longue que celle
envisagée par la jurisprudence. Ces éléments amènent à la conclusion que le
neveu de l'administrateur de la société recourante était bel et bien engagé par
celui-ci, très éventuellement en période d'essai. L'on ne se trouve en conséquence
pas en présence d'un travail à l'essai non soumis à autorisation. 

Il faut en conclusion admettre que la recourante
occupait à son service C.________ sur son chantier de Veytaux. Elle était dans
ces conditions tenue de demander une autorisation de travail pour son employé.
En ne le faisant pas de manière adéquate, elle a violé ses obligations
résultant de l'art. 91 al. 1 LEI. C'est en conséquence à juste titre que
l'autorité intimée l'a sanctionnée.

3.                     
La recourante estime que les frais de contrôle sont excessifs. 

a) L'art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles
sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque
des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées (cf. aussi art. 7
al. 1 de l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant les mesures en
matière de lutte contre le travail au noir [OTN; RS 822.411]); le Conseil
fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. D'après l'art. 7
al. 2 OTN, les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de
150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des
contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle;
le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle
nécessité pour constater l’infraction.

Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la
LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes
physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. En application de
l'art. 44 al. 2 du règlement d'application de la LEmp du 7 décembre 2005
(RLEmp; BLV 822.11.1), les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs
obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN
s’acquittent d’un émolument d’un montant de 150 fr. par heure.

Dans un arrêt du 12 février 2016 ayant fait l'objet
d'une procédure de coordination au sens de l'art. 34 du règlement organique du
Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 (ROTC; BLV 173.31.1), la CDAP a confirmé
le principe selon lequel il suffisait que l'on puisse reprocher à un employeur
une atteinte au sens de l'art. 6 LTN pour que les frais du contrôle puissent
être mis à sa charge (CDAP GE.2015.0095 du 12 février 2016 consid. 2b). Le
montant des frais ne varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des
infractions commises, et du type ou du nombre d'infractions aux prescriptions
légales constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été
effectivement consacré au contrôle et à son suivi administratif, ceci en
application notamment du principe de l’équivalence (cf. art. 7 al. 2 OTN; CDAP
GE.2015.0095 susmentionné et les arrêts cités; pour une définition du principe
de l'équivalence, v. arrêt GE.2008.0012 du 17 septembre 2009 consid. 4b). 

b) En l'espèce, il est établi que la recourante a
occupé à son service un ressortissant étranger qui ne disposait pas des
autorisations nécessaires à cet effet. Ce comportement est constitutif d'une
infraction au droit des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art.
6 LTN, de sorte que l'autorité intimée était en droit, sur le principe, de
mettre les frais occasionnés par le contrôle à la charge de la recourante.

Pour ce qui est du montant des frais, la recourante
s'en prend tant à la quotité du tarif appliqué qu'au nombre d'heures facturées.
Rien ne justifierait que le droit cantonal s'aligne sur le montant maximum
prévu par l'art. 7 al. 2 OTN. Par ailleurs, l'autorité intimée aurait ainsi appliqué
sans justification ce tarif maximum de 150 fr. par heure alors qu'aucune
difficulté ne permettrait de considérer qu'il faille appliquer d'emblée le
tarif maximal pour toutes les activités facturées, y compris le déplacement. Il
serait choquant de facturer le déplacement au même tarif que la rédaction du
rapport ou le contrôle sur place puisque ces activités sont nettement
distinctes et ne nécessitent pas les mêmes compétences, ni la même
concentration. A tout le moins, il faudrait appliquer un tarif inférieur pour
le déplacement. La recourante conteste également le temps consacré pour la
collaboration avec les autorités de police. Cette opération ne pourrait pas
avoir duré 2 heures car il aurait suffi aux inspecteurs d'appeler la police et
de recueillir ensuite les informations obtenues. Quant au contrôle sur place,
la recourante prétend qu'il a concerné également d'autres entreprises et
qu'elle n'en a pas à supporter le coût. Dans sa réponse au recours, l'autorité
intimée fait valoir que le montant final des frais ne comprend pas le temps
consacré par le SDE à l'instruction du dossier, qui aurait pu être facturé en
sus. Par ailleurs, le total des frais correspondrait au temps ordinairement
consacré pour des contrôles similaires. Enfin, la recourante ayant été la seule
entreprise contrôlée en infraction à la LTN, il serait justifié qu'elle en assume
l'entier des frais.

L'autorité intimée a tout d'abord compté, sur une
base forfaitaire, deux heures pour les déplacements. Compte tenu du fait que ce
sont trois inspecteurs qui ont effectué le trajet aller-retour Lausanne-Veytaux,
ce temps n'apparaît pas disproportionné. L'autorité intimée a ensuite
comptabilisé deux heures pour le contrôle in situ et deux heures de
collaboration avec les autorités de police, soit un total de quatre heures. Le
rapport des inspecteurs mentionne que le contrôle a débuté à 13h30. Celui-ci a
nécessité l'intervention de la police, qui a pris en charge C.________. Il
s'est ensuite agi de transmettre les informations à la police et pas seulement
de recueillir les informations obtenues de celle-ci comme le prétend la
recourante. Par ailleurs, sur les travailleurs contrôlés, trois travaillaient
pour la recourante et l'un d'entre eux, particulièrement récalcitrant, a passablement
occupé les inspecteurs. Il ne paraît ainsi pas démesuré de comptabiliser en
tout quatre heures pour l'intervention de trois inspecteurs et la collaboration
avec la police. Enfin, la durée de l'instruction (1h), les vérifications auprès
des instances concernées (1h40) et la rédaction de courriers et d'un rapport
(2h40), qui n'est au demeurant pas critiquée, apparaît également raisonnable.
Le temps total ainsi consacré au contrôle et à son suivi, par 11h20, doit donc
être considéré comme raisonnable et adéquat, sachant en outre que, dans des
affaires similaires, le tribunal de céans a jugé que le SDE avait calculé à bon
droit les frais pour 13h15 de travail fourni par deux inspecteurs (GE.2009.0080
du 30 octobre 2009) et pour 11h30 de travail fourni par trois inspecteurs (GE.2017.0127,
PE.2017.0317 du 23 mai 2018; GE.2016.0013, PE.2016.0027 du 24 juin 2016).

Quant au tarif appliqué, de 150 fr. par heure, on
relèvera que si dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2016 l'art. 44
al. 2 RLEmp prévoyait un émolument de 100 fr. par heure, ce montant a toutefois
été porté à 150 fr. dès le 1er janvier 2017 par le règlement du 2 novembre
2016 modifiant le RLEmp (FAO du 15 novembre 2016). On peut douter que ce
montant, qui s'en tient au maximum prévu à l'art. 7 al. 2 OTN, laisse une
marge d'appréciation à l'autorité, à qui il serait loisible d'appliquer un
tarif plus bas. Quoiqu'il en soit, le tarif appliqué ne paraît pas critiquable eu
égard au fait que le contrôle a été réalisé par trois inspecteurs et au vu de
l'ampleur du travail qu'il a occasionné. 

En conséquence, les frais de contrôle réclamés, justifiés
dans leur principe au vu de l'infraction commise, le sont également quant à
leur montant.

4.                     
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours et à la
confirmation des décisions attaquées. La recourante, qui succombe, doit
supporter les frais de justice, fixés à 900 fr. (art. 49 de la loi vaudoise du
28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD; BLV 173.36 - et 4 du
tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative, du 28
avril 2015 - TFJDA; BLV 173.36.5.1). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens
(art. 55 et 56 LPA-VD).

Par
ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                      
Les recours sont rejetés.

II.                     
Les décisions du Service de l'emploi rendues le 30 janvier 2019 en
matière d'infraction au droit des étrangers et de facturation des frais de
contrôle sont confirmées.

III.                   
Les frais judiciaires, arrêtés à 900 (neuf cents) francs, sont mis à la
charge de la recourante.

IV.                   
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 24 juillet 2020

 

Le
président:                                                                                             La
greffière:        

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.