# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 35af2b3a-7ddd-515d-9a9b-802c393e5b9c
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-06-19
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 19.06.2019 VD.2018.214 (AG.2019.462)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2018-214_2019-06-19.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2018.214

 

URTEIL

 

vom 19. Juni 2019

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, 

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin Dr.
Michèle Guth 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                Rekurrentin

[...] 

 

gegen

 

Regierungsrat des Kantons
Basel-Stadt                            Rekursgegner 

Marktplatz 9, 4001 Basel 

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
des Regierungsrats 

vom 13. November 2018

 

betreffend Immobilienentwicklung
im Finanzvermögen:

Abgabe der Liegenschaft Holdenweid,
Hölstein, im Baurecht

Sachverhalt

 

Der
Regierungsrat beauftragte am 22. August 2017 das Finanzdepartment (Immobilien
Basel-Stadt), die Liegenschaften Holdenweid, die sich im Finanzvermögen des
Kantons befindet, öffentlich zur Abgabe im Baurecht auszuschreiben. Nach Durchführung
eines zweistufigen Verfahrens gingen insgesamt drei Angebote ein. Während die
in Gründung begriffene Stiftung [...] ein Kaufangebot für alle infrage stehenden
Gebäude einreichte, bezog sich das Kaufangebot der A____ auf das Herrschaftshaus
und das dritte Kaufangebot auf das Bauernhaus.

 

Mit Beschluss
Nr. 18/33/7 vom 13. November 2018 erteilte der Regierungsrat der in Gründung
begriffenen Stiftung [...] den Zuschlag zur Abgabe der Liegenschaft Holdenweid
in Hölstein mit den Gebäuden samt Umschwung aber ohne Landwirtschaftsland. Er
ermächtige das Finanzdepartement (Immobilien Basel-Stadt), eine
Absichtserklärung abzuschliessen, zusammen mit der Stiftung eine Baubewilligung
für die Umnutzung der Gebäude anzustreben und dem Regierungsrat anschliessend
einen Baurechtsvertrag zur Genehmigung zu unterbreiten. Bei einem Scheitern der
Zusammenarbeit mit der in Gründung begriffenen Stiftung [...] wurde das Finanzdepartement
(Immobilien Basel-Stadt) beauftragt, dem Regierungsrat einen Vorschlag für den
weiteren Umgang mit der Liegenschaft zu unterbreiten.

 

Gegen diesen
Beschluss richtet sich der von A____ (Rekurrentin) mit Eingabe vom 21. November
2018 erhobene Rekurs an das Verwaltungsgericht, mit dem sie die kosten- und
entschädigungsfällige Aufhebung des Regierungsratsbeschlusses vom 13. November 2018,
die Rückweisung der Sache an die Immobilien Basel-Stadt zur Neubeurteilung und
die Wiederholung des gesamten Verfahrens beantragt. Mit Verfügung vom 29.
November 2018 gewährte der Instruktionsrichter dem Rekurs antragsgemäss in dem
Sinne vorläufig die aufschiebende Wirkung, dass in einer mit der in Gründung
begriffenen Stiftung [...] abgeschlossenen Absichtserklärung der Vorbehalt des
Ausgangs des vorliegenden Verfahrens angebracht werden muss. Nach Eingang des
verfügten Kostenvorschusses gab der Instruktionsrichter dem Regierungsrat
Gelegenheit zur Vernehmlassung zum Rekurs. Dieser liess dem Gericht durch die Immobilien
Basel-Stadt ausrichten, dass er „im entsprechenden Verfahrensstadium auf eine
Stellungnahme verzichten“ wolle. Auf die Aufforderung zur Edition der
Verfahrensakten hin liess der Regierungsrat mit Eingabe vom 6. Februar 2019 die
Abweisung des Rekurses beantragen. Hierzu nahm die Rekurrentin mit Eingabe vom
4. April 2019 replicando Stellung. 

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gegen
Entscheide des Regierungsrats kann Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben
werden (§ 10 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
[VRPG, SG 270.100] und § 41 Abs. 2 des Organisationsgesetzes [OG,
SG 153.100]). Für den Verwaltungsrekurs zuständig ist das Dreiergericht
(§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG
154.100]).

 

1.2      Fraglich
erscheint zunächst, ob es sich beim angefochtenen Beschluss des Regierungsrats
überhaupt um eine Verfügung im Sinne von § 10 Abs. 1 VRPG und mithin um ein
zulässiges Anfechtungsobjekt eines verwaltungsgerichtlichen Rekurses handelt. Der
Beschluss des Regierungsrats enthält einen Zuschlag an eine Anbieterin, mit der
ein Baurechtsvertrag zur Abgabe einer Liegenschaft der Einwohnergemeinde der
Stadt Basel im Finanzvermögen abgeschlossen werden soll. Er zielt somit auf den
Abschluss eines privatrechtlichen Vertrags. Es stellt sich daher die Frage, ob
hiergegen ein öffentlich-rechtliches Rechtsmittel erhoben werden kann.

 

1.2.1   Nicht
anwendbar ist das Gesetz über öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz,
BeschG; SG 914.100). Das Beschaffungsgesetz findet gemäss § 3 Abs. 1
BeschG Anwendung auf sämtliche Vergaben, die der Erfüllung öffentlicher
Aufgaben dienen, namentlich für Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge. Ein
öffentlicher Auftrag liegt damit ganz allgemein dann vor, wenn ein öffentlicher
Auftraggeber im Hinblick auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben einen
synallagmatischen Vertrag mit einem Wirtschaftsteilnehmer abschliesst, auf
dessen Grundlage dieser dem Auftraggeber gegen die Entrichtung eines Entgelts
Bau-, Sach- oder Dienstleistungen erbringt. Dabei ist unerheblich, ob die Leistung
dem öffentlichen Auftraggeber direkt erbracht wird oder Dritten respektive der
Öffentlichkeit zu Gute kommt (Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 178;
Beyeler, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 604; VGE VD.2014.5 vom 8. Mai 2014 E.
1.2.1). Voraussetzung ist in jedem Fall, dass das Gemeinwesen den
Partner mit der Vergabe beauftragt, eine öffentliche Aufgabe zu erfüllen, die
sonst das Gemeinwesen erfüllen würde (BGer 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E.
5.2.2; VGE VD.2014.5 vom 8. Mai 2014 E. 1.2.1). Auch wenn der Gegenstand des Beschaffungsrechts
in der neueren Literatur und Rechtsprechung funktional definiert wird (BGE 135
II 49 S. 4.4 S. 56; 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 6.2, 2C_198/2012 vom
16. Oktober 2012 E. 5.1.2; Beyeler,
a.a.O., Rz. 623), so muss ein Geschäft bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise
gleichartige Charakteristiken und Interessenlagen wie ein klassisches Beschaffungsgeschäft
aufweisen, um als solches qualifiziert werden zu können (Beyeler, a.a.O., Rz. 625). Erforderlich
ist, dass das beteiligte öffentliche Organ nicht bloss "regulierend oder
fördernd an den Markt herantritt, sondern nachfragend in diesen hineintritt"
(Beyeler, a.a.O., Rz. 630; VGE
VD.2014.5 vom 8. Mai 2014 E. 1.2.4.1). Die Erlaubnis des Staates an einen Privaten, eine
bestimmte Tätigkeit auszuüben, ist keine öffentliche Beschaffung, weil der
Staat dabei weder eine Tätigkeit veranlasst noch ein Gut beschafft, sondern
bloss eine private Tätigkeit hoheitlich ordnet oder reguliert (BGE 125 I 209 E.
6b S. 214 f.; Beyeler, a.a.O.,
Rz. 670; BGer 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3; VGE
VD.2014.5 vom 8. Mai 2014 E. 1.2.4.1). Reine
Veräusserungsgeschäfte, wie die Überlassung eines Grundstücks im Baurecht,
können nicht als öffentlicher Auftrag qualifiziert werden (Beyeler, a.a.O., Rz. 737). Mit der
Vergabe beschafft das Gemeinwesen keine Leistung, sondern räumt der erwerbenden
Partei allein gegen die Entrichtung eines Entgelts die Möglichkeit ein, die
Liegenschaften für eigene Zwecke selber zu nutzen (BGer 2C_198/2012
vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3). 

 

1.2.2   Es
stellt sich daher die Frage, ob der regierungsrätliche Vergabeentscheid
gleichwohl anfechtbar ist. Auch wenn der Abschluss eines Baurechtsvertrags
grundsätzlich eine zivilrechtliche Frage beschlägt, betrifft der
Entscheid, mit dem ein Gemeinwesen über die Benützung von öffentlichen Sachen
befindet, nach der Rechtsprechung dennoch eine öffentlich-rechtliche Frage,
auch wenn die Zurverfügung­stellung auf dem Wege eines privatrechtlichen
Vertrags erfolgt (BGer 2C_314/2013 vom 19. März 2014 E. 1.1.1 m.H. auf
2C_484/2008 vom 9. Januar 2009 [in BGE 135 II 49 nicht publ.] E. 1.2,
1C_312/2010 vom 8. Dezember 2010 E. 1.2 und E. 3.4 sowie BGE 127 I 84 E.
4a S. 87). Dies gilt auch für öffentliche Sachen, die sich im Finanzvermögen
eines Gemeinwesens befinden (BGer 2C_889/2016 vom 12. Juni 2017 E. 1.1). Die
Verwaltung des Finanzvermögens, etwa durch dessen Verpachtung (BGE 112 II 35 E.
2 S. 37; BGer 4A_551/2008 vom 12. Mai 2009 E. 1.1) oder für Verfügungsgeschäfte
über Land (vgl. BGE 131 I 45) erfolgt demgegenüber nicht hoheitlich, sondern
auf dem Wege des Privatrechts (BGer 2C_314/2013 vom 19. März 2014 E. 1.1.1 m.H.
auf BGE 97 II 371 E. 3c S. 377 f.; BGer 2C_167/2012 vom 1. Oktober 2012 E. 4.2;
vgl. auch BGE 126 I 250 E. 2c und d S. 254 f.; BGer 5A_550/2011 vom 24. Oktober
2011 E. 2; Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich 2016 Rz. 1392 ff.). Es kann daher im Sinne der sogenannten Zweistufentheorie
zwischen dem privatrechtlichen Vertragsschluss einerseits und dem dem öffentlichen
Recht unterliegenden vorangehenden Entscheid, einen solchen Vertrag schliessen
zu wollen, unterschieden werden (Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., Rz. 1394 ff., 1401 ff.). Unter Berücksichtigung der Rechtsweggarantie
gemäss Art. 29a der Bundesverfassung (BV, SR 101) ist daher der
Zuschlagsentscheid bei der Vergabe von Finanzvermögen an Dritte als anfechtbarer
Entscheid im Sinne von § 10 Abs. 1 VRPG zu verstehen. 

 

1.3      Die
Rekurrentin ist als Mitbewerberin im Zuschlagsverfahren des Regierungsrats vom
angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs
legitimiert ist. Auf den gemäss § 16 VRPG fristgemäss angemeldeten und
begründeten Rekurs ist daher einzutreten.

 

1.4      Nicht
einzugehen ist auf die erstmals in der Replik (vgl. Ziff. 3) vorgebrachten
Rügen.

 

Gemäss § 16 Abs.
2 VRPG hat bereits die Rekursbegründung die Anträge, Angaben der Tatsachen und
Beweismittel sowie eine kurze Rechtserörterungen zu enthalten (VGE VD.2016.221
vom 16. November 2017 E. 1.2.1, VD.2015.260 vom 19. Oktober 2016 E. 1.4, Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, Basel 2008, S. 505). Im Verwaltungsgerichtsverfahren gilt das
Rügeprinzip (VGE VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1, VD.2015.260 vom 19.
Oktober 2016 E. 1.4, VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3; Stamm, a.a.O., S. 504). Das
Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit
gemäss § 16 Abs. 2 VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden
Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten
Beanstandungen (VGE VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 3.1.1, VD.2015.260 vom
19. Oktober 2016 E. 1.4, VD.2016.60 vom 30. September 2016 E. 1.3.1,
VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3, VD.2015.91 vom 6. August 2015
E. 1.2.1). Die Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit der
Rekursbegründung zu erheben. Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr
nachgeholt werden (VGE VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, 657/2008 vom
18. November 2008 E. 1.4). Zusätzliche Vorbringen sind in der Replik nur
noch insoweit zulässig, als erst die Rekursvernehmlassung der Vorinstanz dazu
Anlass gegeben hat (VGE VD.2012.106 vom 23. Mai 2013 E. 1.2.1, VD.2011.23 vom
22. März 2012 E. 3.3, 657/2008 vom 18. November 2008 E. 1.4).

 

Die
Vernehmlassung des Regierungsrats vom 6. Februar begründet keinen Anlass für
neue Vorbringen. Auf die von der Rekurrentin erstmals in der Replik
vorgebrachten Rügen kann daher nach dem Ausgeführten nicht eingetreten werden.
Die Rekurrentin vermag damit auch nicht aufzuzeigen, inwieweit der
Regierungsrat bei seinem Zuschlag seinen weiten Ermessenspielraum verletzt
haben könnte.

 

1.5      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die Vorinstanz das
öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von
dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Darüber
hinaus ist das Verwaltungsgericht nicht befugt, über die Angemessenheit der
angefochtenen Verfügung zu entscheiden und damit im Ergebnis sein eigenes
Ermessen an Stelle desjenigen der zuständigen Verwaltungsbehörde zu setzen. 

 

2.

2.1      Der
Regierungsrat ist gemäss § 50 des Gesetzes über den kantonalen Finanzhaushalt (Finanzhaushaltgesetz,
FHG; SG 610.100) für die Verwaltung des Finanzvermögens des Kantons Basel-Stadt
abschliessend zuständig. Dabei hat er bei der Bewirtschaftung und Entwicklung
des Finanzvermögens die wirtschaftliche, ökologische und gesellschaftliche
Nachhaltigkeit zu berücksichtigen. Innerhalb dieses weit gefassten gesetzlichen
Rahmens liegt die Verfügung über das Finanzvermögen in seinem Ermessen. Zu
prüfen ist daher allein, ob der Regierungsrat mit seinem Zuschlag gegen diesen
Rahmen verstossen hat und etwa Anhaltspunkte für eine ungerechtfertigte
Begünstigung der den Zuschlag erhaltenden Partei vorliegen (vgl. Beyeler, a.a.O., N 739 ff.).

 

2.2      Mit
ihrem Rekurs macht die Rekurrentin zunächst geltend, der Regierungsrat habe mit
seinem Zuschlag gegen den in Ziffer 3.4.1 der Verkaufsdokumentation
aufgenommenen Grundsatz verstossen, dass nur mit Direktkäufern verhandelt
werde. Die Stiftung [...] als Zuschlagsempfängerin habe im Zeitpunkt des
Verfahrens und des Zuschlages noch gar nicht existiert. 

 

Darin kann der
Rekurrentin nicht gefolgt werden. Zutreffend ist zwar, dass die Gründung der Stiftung
[...] als Zuschlagsempfängerin im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids noch
nicht erfolgt ist, wird darin doch von einem Zuschlag an die in Gründung
begriffene Stiftung gesprochen. Für eine juristische Person kann aber auch vor
ihrer Gründung gehandelt werden (vgl. etwa Art. 645 OR). Dies gilt insbesondere
auch dann, wenn der Geschäftspartner mit dem Handeln für die noch nicht
existente Person einverstanden ist (vgl. Schenker,
in: Basler Kommentar OR II, 5. Aufl., Basel 2016, Art. 645 N 10). So können für
eine Stiftung in Gründung bereits vor der Eintragung ins Handelsregister aufschiebend
bedingte Rechtsgeschäfte getätigt werden (Hausheer/Aebi-Müller,
Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Aufl., Bern 2016; BGE
99 II 246 E. 9g S. 265, 81 II 577 E. 2 S. 583). Vorliegend macht die
Rekurrentin keine Umstände geltend, die ein Handeln für die in Gründung
begriffene Stiftung durch die für sie handelnden Personen infrage stellen
könnte. Die Zuschlagsempfängerin entspricht daher einer „Direktkäuferin“ im
Sinne der Verkaufsdokumentation. Es kann deshalb offengelassen werden, ob die
Rekurrentin überhaupt einen Anspruch auf durchgängige Einhaltung der
Bestimmungen der Verkaufsdokumentation geltend machen könnte.

 

2.3      Weiter
macht die Rekurrentin geltend, dass gemäss Ziff. 3.4 der Verkaufsdokumentation
„die Angaben in dieser Verkaufsbroschüre vertraulich“ zu behandeln seien „und
ohne schriftliche Einwilligung von Immobilien Basel-Stadt“ weder reproduziert
noch weitergegeben werden dürften. Dagegen sei mit der Berichterstattung in der
Basellandschaftlichen Zeitung vom 6. August 2018 verstossen worden. Es ist
nicht ersichtlich, inwiefern die Berichterstattung in diesem Medium den
Regierungsrat in seinem Ermessen bei der Beschlussfassung über den Zuschlag
beeinflusst hätte oder einem Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin im Wege
stehen könnte. Die Rekurrentin kann aus dem von ihr gerügten Bruch der
Vertraulichkeit des Verfahrens nichts zu ihren Gunsten ableiten. 

 

2.4      Schliesslich
rügt die Rekurrentin, dass die Ausschreibung nicht im Kantonsblatt publiziert
worden sei. Die Rekurrentin hat von der Ausschreibung selber aber Kenntnis
erhalten und hat daran teilgenommen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie
durch die unterbliebene Ausschreibung im Kantonsblatt beschwert worden wäre. Da
das Beschaffungsrecht auf die vorliegende Vergabe keine Anwendung findet,
ergibt sich daraus auch keine Pflicht zur Ausschreibung im Kantonblatt. Im
Übrigen entsprach das Vorgehen des Regierungsrats mit der Publikation auf
verschiedenen Websites sowie Inseraten in diversen zielgruppenorientierten
Zeitungen und Zeitschriften im Ergebnis einer öffentlichen Ausschreibung, wie
sie teilweise in der Literatur für Verfügungen über Liegenschaften im
Fiskalvermögen zugunsten von Privaten verlangt wird (vgl. Beyeler, a.a.O., N 740 ff.).

 

3.

Insgesamt ist
der Rekurs folglich abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die
Rekurrentin dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1‘000.– (§ 30
Abs. 1 VRPG).

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.

 

            Die Rekurrentin trägt die ordentlichen
Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von
CHF 1'000.– (einschliesslich Auslagen).

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Michèle Guth

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.