# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 78163900-a05b-5974-8342-e735ebcf3869
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-09-11
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 11.09.2006 14.2006.3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2006-3_2006-09-11.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2006.3

  	
  Lugano

  11 settembre
  2006

  B/sc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Chiesa, presidente,

  Pellegrini e Walser

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 17 novembre 2005 da

 

	
   

  	
  AO 1 

  rappr. da RA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  AP 1 

  rappr. da RA 2 

   

  

 

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al
PE n. __________ del 10/11 ottobre 2005 __________;

 

sulla quale istanza la Pretore __________ con sentenza
21 dicembre 2005 ha così deciso:

 

“1.        L’istanza 17 novembre 2005 è
parzialmente accolta.

1.1.          
È rigetta in via
provvisoria l’opposizione interposta da AP 1, __________, avverso il precetto
esecutivo n. __________ dell’Ufficio __________ notificato in data 11.10.2005,
limitatamente all’importo di fr. 4'000'000.-- oltre interessi al 5% dal 1.
ottobre 2005.

   2.     La tassa di giustizia di fr. 2'000.--,
comprensiva delle spese, è posta a 

            carico della parte convenuta
che rifonderà alla controparte fr. 3'500.-- a titolo 

            di indennità.”

Sentenza dedotta tempestivamente in appello
dall’escussa, che con atto 9 gennaio

2006 postula la reiezione dell’istanza con il
relativo mantenimento delle opposizioni 

sia per l’importo di fr. 4'000'000.-- oltre
interessi al 5% dal 1. ottobre 2005 sia 

per quanto riguarda il diritto di pegno
immobiliare, protestate spese e ripetibili;

 

lette le osservazioni 7 febbraio 2006 della parte
appellata;

 

ritenuto

 

In fatto:

 

 

A.    
Con PE n. __________ del 10/11 ottobre 2005
dell’UEF __________ la AO 1 ha escusso la AP 1 per l’incasso di fr.
4'000'000.-- oltre interessi al 10% dal 4 agosto 2005, indicando quale titolo
di credito: ”Credito di CHF 4'000'000.-- garantito dal pegno immobiliare fondo
part. n. __________ RFD __________ (cartella ipotecaria al portatore n. __________
emessa dall’URF __________ il 04.08.2005).

Interposta
tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto
provvisorio.

 

 

B.    Il 12 maggio 2004 rispettivamente il 4 agosto 2005 la procedente aveva
concesso un credito alla AP 1 per complessivi fr. 7'200'000.--, garantito da
pegno mobiliare. In seguito alla mancata corresponsione degli interessi e
ammortamenti pattuiti, la banca creditrice ha promosso un‘esecuzione in via di
realizzazione del pegno manuale, sfociata nell’aggiudicazione all’istituto
bancario della cartella ipotecaria al portatore n. __________ (doc. C) di fr.
4'000'000.-- gravante in primo grado la part. n. __________ RFD __________. Il
29 agosto 2005 la procedente ha disdetto il credito e chiesto il rimborso della
citata cartella ipotecaria per il 30 settembre 2005 (doc. D). L’escutente ha
rilevato che il titolo ipotecario prevede che il debito è rimborsabile od
esigibile in ogni tempo. 

 

 

C.    All’udienza di contraddittorio l’escussa ha sostenuto che il credito
posto in esecuzione non è ancora esigibile e lo sarebbe stato solo per il 30
giugno 2006. Secondo la __________ questa circostanza è stata ammessa
implicitamente dalla banca creditrice, la quale ha notificato il 2 dicembre
2005 formale disdetta per il 30 giugno 2006 delle altre cartelle ipotecarie al
portatore acquisite ai pubblici incanti e gravanti in secondo grado la part. __________
RFD __________ di sua proprietà. 

D.    Con sentenza 21 dicembre 2005 la Pretore della __________ ha accolto
parzialmente l’istanza argomentando che dagli atti emerge che al momento della
costituzione della cartella ipotecaria in oggetto, le parti hanno derogato da
quanto previsto all’art. 844 CC, ciò che erano autorizzate a fare, ritenuto
come tale norma sia di natura dispositiva. In prima sede la pretesa posta in
esecuzione è stata pertanto ritenuta esigibile.

La
cartella ipotecaria non è però stata considerata valido titolo di rigetto
provvisorio dell’opposizione per gli interessi richiesti, essendo questi
fissati solo al tasso massimo. La prima giudice ha quindi riconosciuto
unicamente gli interessi di mora del 5% dal 1. ottobre 2005, data della
scadenza del debito.

 

 

E.    
Contro la sentenza pretorile si è
tempestivamente aggravata l’escussa rilevando dapprima la mancante produzione
della procura di controparte alla propria patrocinatrice e la necessità di
assegnare alla AO 1 un breve termine per inoltrarla.

L’appellante
ha poi sostenuto che la creditrice ha chiesto il rigetto provvisorio
dell’opposizione interposta contro il credito dedotto in esecuzione, mentre
avrebbe dovuto chiedere esplicitamente anche il rigetto provvisorio
dell’opposizione contro il diritto di pegno. Essa avrebbe dovuto pertanto formulare
due distinte domande, per cui l’opposizione va mantenuta anche in relazione al
diritto di pegno.

La AP
1 ha infine contestato le pretese per capitale e interessi avanzate da
controparte, mantenendo le proprie contestazioni e rilevando che la prima
giudice ha riconosciuto solo l’interesse legale del 5%. Secondo l’appellante,
in assenza di un credito, non vi può essere tuttavia alcuna pretesa per interessi
convenzionali e/o di ritardo a riguardo dei quali mancherebbe una regolare
interpellazione.

 

 

F.    
Delle osservazioni della parte appellata si
dirà, se del caso, in seguito.

 

Considerato

 

In diritto:

 

 

1.Con l’atto d’appello la AP 1 ha
lamentato l’assenza di una procura conferita dalla AO 1 ai propri
patrocinatori.

A
questo proposito va osservato che il Tribunale federale (STF 5P.475/2000 dell’8
febbraio 2001), censurando la giurisprudenza di questa Camera, ha riconosciuto
la facoltà del giudice, qualora abbia motivo di dubitare della capacità di
rappresentare e nel caso la stessa carenza possa essere sanata entro breve, di
fissare un termine alla parte per produrre i documenti atti ad attestare questo
presupposto processuale.

                                         Con le
sue osservazioni AO 1 ha prodotto una procura conferita il 15 novembre 2005
all’avv. __________, sottoscritta da __________, direttore generale sostituto
con firma collettiva a due e da __________, vice-direttore, con firma collettiva
a due. Il presupposto della rappresentanza processuale è pertanto ossequiato. 

 

 

2.Secondo l’art. 82 cpv. 1 LEF se il
credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto
pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio
dell’opposizione.

 Questo vale pure
nella specie di esecuzione in esame che è quella in via di realizzazione di un
pegno immobiliare laddove l’opposizione può avere due significati: essere
diretta contro il credito o contro il diritto di pegno. Orbene, salvo menzione espressa,
l’opposizione unica è presunta diretta sia contro il credito sia contro
l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF, mod. 5.6.1996; art. 153a cpv.
1 LEF; Känzig/Bernheim, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco,
1998, vol. II, n. 39 ad art. 151 e n. 7 ad art. 153a; Amonn/Walther,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, § 33 n.
13; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna
2000, n. 56 ss. ad art. 153).

 

 

3.L’appellante ha evidenziato che la
procedente si è limitata a chiedere “il rigetto in via provvisoria
dell’opposizione interposta al precetto esecutivo no. __________ per l’importo
di fr. 4'000'000.-- oltre interessi al 10% dal 4 agosto 2005”, sostenendo
che la domanda di controparte riguarda esclusivamente il credito dedotto in
esecuzione e non il diritto di pegno. La AP 1 ha pertanto postulato
l’accoglimento dell’appello inteso a mantenere l’opposizione interposta anche
contro il diritto di pegno.

 

                                  a)   È
controversa la questione di sapere se tecnicamente il dispositivo della
sentenza di rigetto debba contenere due dispositivi separati, uno per il
credito e uno per il diritto di pegno (in tal senso: Stücheli, op. cit., p. 209) oppure uno solo “uno actu” (cfr. Staehelin, op. cit., n. 166 ad
art. 82). Il contenuto del dispositivo dipende in realtà dalla
formulazione delle domande poste nell’istanza, laddove la domanda tendente alla
reiezione “dell’opposizione” senza ulteriore precisione è da presumere riferita
sia al credito sia al diritto di pegno (cfr. Stücheli, op. cit. loc. cit.). Inoltre, il
procedente -di regola- non ha la possibilità di determinare prima dell’udienza
di discussione se l’opposizione sia stata chiesta contro il credito e/o contro
il diritto di pegno, dato che dal 1° gennaio 1997 l’escusso non è più tenuto a
indicare se l’opposizione concerne anche il diritto di pegno (cfr. art. 85
RFF). Di conseguenza, il giudice del rigetto deve verificare d’ufficio (cfr. Staehelin, op. cit., n. 50 ad art. 84)
l’esistenza di un valido titolo di rigetto sia per il credito che per il
diritto di pegno quando né l’opposizione né l’istanza sono espressamente
limitate all’una o all’altra ipotesi (a prescindere dalla questione
dell’ammissibilità di una sentenza che rigetterebbe l’opposizione solo per il
credito o solo per il diritto di pegno: per una risposta negativa, cfr. Staehelin, op. cit., n. 166 ad art. 82;
Stücheli, op. cit. loc. cit.; apparentemente contra: Amonn/Walther, op. cit., n. 13 ad §
33). Riservati i casi di manifesta inavvertenza, la sentenza in cui il rigetto
viene concesso senza specificarne l’oggetto va pertanto presunta riferita sia
al credito che al diritto di pegno (cfr. CEF 5 settembre 2003 [15.03.127]).

 

                                  b)   Nel caso in
esame va osservato che la prima giudice non ha esplicitamente fatto riferimento
alla validità del pegno non solo nel dispositivo della sentenza, ma nemmeno nei
considerandi, nonostante dalle motivazioni dell’istanza emergesse chiaramente
che il rigetto dell’opposizione era chiesto anche in relazione al diritto di
pegno. Ritenuto che il giudice deve verificare d’ufficio l’esistenza di un
valido titolo di rigetto sia per il credito che per il diritto di pegno, la
validità del diritto di pegno può essere esaminata in questa sede. 

 

                                   c)   La procedente
ha prodotto il verbale dell’aggiudicazione all’incanto, avvenuta __________
presso l’UEF __________ (doc. C), della cartella ipotecaria in esame (doc. A), da
cui emerge che la AO 1 AG ne è divenuta proprietaria a tutti gli effetti. L’opposizione
diretta contro il diritto di pegno va di conseguenza rigettata in via
provvisoria, per cui in tal senso va precisato il dispositivo della sentenza
pretorile.

 

 

4.L’appellante ha infine contestato le
pretese per capitale e interessi fatte valere da controparte.

 

                                  a)   Secondo la
giurisprudenza di questa Camera (cfr. per tutte CEF 5 settembre 2001
[14.01.62], cons. 3.3), ritenuta non arbitraria dal Tribunale federale (STF 11
aprile 2002 [5P.36/2002]), l’escutente che chiede il rigetto provvisorio
dell’opposizione deve non solo produrre un titolo di rigetto ai sensi dell’art.
82 cpv. 1 LEF, ma pure dimostrare, con documenti, l’esigibilità del credito
posto in esecuzione prima dell’inoltro dell’esecuzione.

 

                                  b)   In virtù
dell’art. 844 CC, salvo diposizione contraria, il creditore e il debitore
possono denunciare il rimborso della cartella ipotecaria solo con il preavviso
di sei mesi e per il termine consueto del pagamento degli interessi. Questa
norma è tuttavia di natura dispositiva. I termini di disdetta possono essere
concordati liberamente dalle parti (Daniel Staehelin, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch
II, Art. 457-977 ZGB, Basilea/Ginevra/Monaco, 2. ed., n. 1 ad art. 844) 

                                         Dalla
cartella ipotecaria in esame (doc. A) emerge che le contraenti al momento della
sua costituzione hanno concordato, in deroga all’art. 844 cpv. 1 CC, che il
debito era rimborsabile od esigibile in ogni tempo. Con disdetta 29 agosto 2005
la banca creditrice ha disdetto il credito, chiedendone alla debitrice il
rimborso entro il 30 settembre 2005 (doc. D). Al momento dell’inoltro della domanda
di esecuzione il credito in esame era quindi esigibile.

                                         La
cartella ipotecaria doc. A costituisce di conseguenza valido titolo di rigetto
provvisorio dell’opposizione ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF.

 

c)L’interesse di mora del 5% a far tempo dal 1° ottobre 2005 concesso
in prima sede è giustificato, ritenuto che il tasso è quello legale (art. 104
cpv. 1 CO) e che l’importo è stato disdetto con scritto 29 agosto 2005 per il
30 settembre 2006 (doc. D), per cui la debitrice è stata costituita in mora,
senza interpellazione, per il solo decorso di detto giorno (art. 102 cpv. 2
CO). 

                                      

5.L’appello 9 gennaio 2006 della AP 1 va
così respinto.

     Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48,   49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 1 OTLEF).

 

 

 

 

Per i quali motivi, 

 

richiamati gli art. 82 e 153a cpv. 1 LEF, 85 RFF, art. 48, 49, 61
cpv. 1 e 62 cpv. 1

OTLEF

 

Pronuncia:

 

 

                                    I.   L’appello
9 gennaio di AP 1, __________, è respinto.

 

                                   II.   La
sentenza 21 dicembre 2005 della Pretore della __________ è confermata come
segue:

 

                                         “1.  L’istanza 17 novembre 2005 è parzialmente
accolta. Sono rigettate in via provvisoria l’opposizione interposta da AP 1, __________,
al PE n. __________ dell’UEF __________ del 10/11 ottobre 2005 sia in relazione
all’importo di fr. 4'000'000.-- oltre interessi limitatamente al 5% dal 1.
ottobre 2005, sia in relazione al diritto di pegno.”

 

 

                                  III.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 2'500.--, già anticipata da AP
1, resta a suo carico, la quale rifonderà a AO 1, fr. 3’000.-- a titolo di
indennità.

 

                                 IV.   Intimazione:    -               avv.
RA 2, __________

                                                                 -    Studio
legale RA 1, __________

                                         Comunicazione
alla Pretura di __________.

  

	
  terzi implicati

  	
   

  

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

Il presidente:                                                                          La
segretaria: