# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 86a4caee-7356-5a93-b8d1-0c5a46e38a54
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-03-22
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 22.03.2010 E-4763/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_E-4763-2009_2010-03-22.pdf

## Full Text

Abtei lung V
E-4763/2009/bao
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 2 .  M ä r z  2 0 1 0

Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz), 
Richter Kurt Gysi, Richterin Gabriela Freihofer;
Gerichtsschreiberin Stella Boleki.

A._______,
Eritrea,
vertreten durch lic. iur. Susanne Sadri, 
(...),
Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; 
Verfügung des BFM vom 2. Juni 2009 resp. 
10. August 2009 / N (...).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

E-4763/2009

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,

dass  der  Beschwerdeführer  eigenen  Angaben  zufolge  Eritrea  am 
12. Februar  2008  verliess,  über  den  Sudan  und  Libyen  nach  Italien 
(Lampedusa) gereist sei, von wo er zwei Wochen später nach Crotone 
in ein Flüchtlingscamp gebracht worden sei, 

dass  er  nach  4  Monaten  in  diesem  Flüchtlingscamp  via  Rom  und 
Milano nach C._______ gereist sei, wo er am 27. Januar 2009 in der 
Schweiz um Asyl nachsuchte,

dass er  am 3. Februar  2009 im D._______ summarisch befragt  und 
ihm gleichzeitig das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Wegweisung 
nach Italien gewährt wurde, 

dass er anlässlich der Befragung zur Begründung seines Asylgesuchs 
geltend machte, er und sein Bruder seien aufgrund der Zugehörigkeit 
ihres  Vaters  zu  „Budda“  diskriminiert  worden  und  ihm  (dem  Be-
schwerdeführer)  sei  aufgrund  dessen  schlechten  Ansehens  in  der 
Gesellschaft auch keine Tochter zur Ehefrau anvertraut worden, 

dass er überdies Angst habe, ins Militär eingezogen zu werden, 

dass der Beschwerdeführer gemäss EURODAC-Meldungen in  Italien 
am 13. August 2008 und am 9. September 2008 daktyloskopisch er-
fasst wurde, 

dass das BFM den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 11. Februar 
2009 dem Kanton D._______ zuwies, 

dass  das  BFM  am  27.  März  2009  ein  Übernahmeersuchen  an  die 
italienischen Behörden richtete, 

dass  dem Beschwerdeführer  mit  Schreiben  des  BFM vom 27. März 
2009 mitgeteilt  wurde,  Italien  sei  allenfalls  für  die  Durchführung des 
Asylverfahrens  zuständig,  weshalb  er  gemäss  Art.  36  Abs.  2  des 
Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) bis zum 10. April 
2009 die Gelegenheit erhalte, sich dazu zu äussern; diese Frist liess 
der Beschwerdeführer ungenutzt verstreichen, 

dass die italienischen Behörden sich bis zum 15. April 2009 nicht ver-
nehmen  liessen,  weshalb  das  BFM  infolge  Verfristung  nach  Art.  20 

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Abs. 1 Bst. c Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 
2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des 
Mitgliedstaats,  der  für  die  Prüfung  eines  von  einem  Drittstaatsan-
gehörigen  in  einem Mitgliedstaat  gestellten  Asylantrags  zuständig  ist 
(Dublin-II-VO)  von  deren  stillschweigenden  Zustimmung  und  Zu-
ständigkeit  ausging  und  Italien  um  Mitteilung  der  Rückführungs-
modalitäten ersuchte,

dass  die  Rechtsberatung,  Asylhilfe  Bern,  am  14.  April  2009  ihre 
Mandatsübernahme unter Einreichung der Vollmacht vom 6. April 2009 
anzeigte,

dass das BFM mit – lediglich an den Beschwerdeführer adressierter - 
Verfügung vom 2. Juni 2009 in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d 
AsylG auf das Asylgesuch nicht eintrat, die Wegweisung nach Italien 
sowie den Vollzug anordnete und einer allfälligen Beschwerde gegen 
diese Verfügung keine aufschiebende Wirkung erteilte, 

dass den Akten zu entnehmen ist, dass das BFM den mit dem Vollzug 
beauftragten kantonalen Behörden in einem Begleitschreiben mitteilte, 
wie die Verfügung dem Beschwerdeführer bzw. der Rechtsvertretung 
zu eröffnen sei (act. A21), 

dass aus der „Eröffnungs- und Empfangsbestätigung“ (vgl. act. A23), 
zu erkennen ist, die zuständige kantonale Behörde habe die Verfügung 
dem Beschwerdeführer am 25. Juni 2009 „mündlich“ eröffnet,

dass der Beschwerdeführer am 26. Juni  2009 nach Italien überstellt 
wurde  (vgl.  Vollzugs-  und  Erledigungsmeldung  des  D._______  [act. 
A24]), 

dass das BFM den Nichteintretensentscheid im Wesentlichen mit der 
Zuständigkeit  Italiens  für  die  Durchführung  des  Asylverfahrens,  ge-
stützt auf die einschlägigen völkerrechtlichen Verträge, begründet und 
im Falle einer Rückkehr nach Italien keine Hinweise für einen Verstoss 
gegen Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der 
Menschenrechte  und  Grundfreiheiten  (EMRK,  SR  0.101)  erkannte, 
zumal Italien über ein funktionierendes Rechtssystem verfüge, 

dass  der  Beschwerdeführer  mit  Eingabe  vom  24. Juli 2009  gegen 
diesen  Entscheid  beim  Bundesverwaltungsgericht  Beschwerde  er-
heben liess und beantragte, der vorinstanzliche Entscheid sei  aufzu-

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heben,  (sinngemäss)  vom  Selbsteintrittsrecht  der  Schweiz  sei  Ge-
brauch zu machen, und dem Beschwerdeführer sei die Wiedereinreise 
zu erlauben, 

dass in  verfahrensrechtlicher  Hinsicht  beantragt  wurde,  das Bundes-
amt sei anzuweisen, den Entscheid korrekt an die Rechtsvertreterin zu 
eröffnen,  und  dem  Beschwerdeführer  sei  die  unentgeltliche  Rechts-
pflege zu gewähren,

dass  die  Rechtsvertreterin  des  Beschwerdeführers  zur  Begründung 
der Rechtsmitteleingabe insbesondere vorbrachte, sie befürchte einen 
Verstoss gegen Art. 3 EMRK, da Italien mit Libyen am 10. Juni 2009 
ein  Übereinkommen  getroffen  habe,  gemeinsam  gegen  die  illegale 
Migration  vorzugehen,  und  Italien  somit  Europäische  Aufnahme-
standards, das Flüchtlingsrecht und das Abschiebeverbot (Art. 33 des 
Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge 
[FK, SR 0.142.30]) verletze, 

dass der  Beschwerdeführer  überdies während seines Aufenthalts  im 
Flüchtlingscamp in Italien nicht zu seinen Asylgründen befragt worden 
sei,

dass  zur  Stützung  der  Vorbringen  ein  Internetauszug  von  Human 
Rights Watch, Italy/Libya: „Gaddafi Visit Celebrates Dirty Deal“ zu den 
Akten gegeben wurde (vgl.hrw.org/en/news/2009/06/09),

dass  das  Bundesverwaltungsgericht  mit  Zwischenverfügung  vom 
30. Juli  2009 dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege 
gewährte,  ihn  von  der  Vorschussleistungspflicht  befreite  und  gleich-
zeitig das BFM zur Vernehmlassung einlud, 

dass das BFM in seiner Vernehmlassung vom 12. August 2009 fest-
hielt,  das Versäumnis  der  zuständigen kantonalen Behörde (gemäss 
damaliger Praxis des BFM hätte der Kanton die Verfügung am Tag der 
Überstellung mit den editionspflichtigen Akten an die Rechtsvertreterin 
faxen bzw. das Original  mit  Rückschein zustellen  sollen) sei seitens 
des BFM nachgeholt worden, und die Verfügung vom 2. Juni 2009 sei 
mit der gleichlautenden vom 10. August 2010 ersetzt und der Rechts-
vertretung zugestellt worden, mithin sei die Verfügung nun rechtmässig 
eröffnet, 

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dass  die  vom  Beschwerdeführer  befürchtete  Kettenabschiebung  mit 
dem Hinweis auf das Abkommen vom 10. Juni 2009 zwischen Italien 
und Libyen lediglich eine Behauptung darstelle, 

dass der Beschwerdeführer ferner die Äusserung, er sei in Italien nicht 
einmal  zu  seinen  Asylgründen  befragt  worden,  nicht  nachweisen 
könne, 

dass  die  Rechtsvertretung  mit  Eingabe  vom  17.  August  2009  dem 
Bundesverwaltungsgericht  die  nachgeholte  Zustellung  der  Verfügung 
(vorab  per  Telefax  und  anschliessend  per  Einschreiben  mit  Rück-
schein)  anzeigte,  und  dabei  geltend  machte,  die  dem  Beschwerde-
führer zugefügten Nachteile aus der mangelhaften Eröffnung könnten 
mit  der  nachträglichen  Eröffnung  nicht  rückgängig  gemacht  und  be-
hoben werden, weshalb an den Rechtsbegehren bzw. der Beschwerde 
festgehalten werde, 

dass  das  Bundesverwaltungsgericht  das  Schreiben  vom  17.  August 
2009 als  eine  die  Ausführungen  der  Beschwerdeschrift  vom 24. Juli 
2009  übernehmende  Beschwerde  entgegennahm  und  dem  Be-
schwerdeführer  das  Replikrecht  zur  Vernehmlassung  des  BFM  vom 
12. August 2009 gewährte, 

dass die Rechtsvertreterin in ihrer Stellungnahme vom 3. September 
2009 der vorinstanzlichen Vernehmlassung entgegenhielt,  die Ketten-
abschiebung  der  Flüchtlinge  nach  Libyen  sei  keine  Behauptung, 
sondern  eine  Tatsache,  die  von  internationalen  Menschenrechts-
organisationen dokumentiert werde, und die Nichtbefragung der Asyl-
gründe in  Italien könne nicht  belegt  werden,  weshalb in  Anwendung 
der  Untersuchungsmaxime  das  BFM  den  Sachverhalt  festzustellen 
habe bzw. die Beweislast trage, 

dass  sie  anbei  diverse  diesbezügliche  Internetauszüge  von  Human 
Rights Watch, UNHCR und World Socialist Web Site einreichte, 

und erwägt,

dass  das  Bundesverwaltungsgericht  endgültig  über  Beschwerden 
gegen  Verfügungen  (Art. 5  des  Bundesgesetzes  vom  20. Dezem-
ber 1968  über  das  Verwaltungsverfahren  [VwVG,  SR 172.021])  des 
BFM  entscheidet  (Art. 105  AsylG  i.V.m. Art. 31-33  des  Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d 

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Ziff.  1  des  Bundesgerichtsgesetzes  vom  17. Juni 2005  [BGG, 
SR 173.110]),

dass gemäss Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 Bst. 
c  VwVG  zur  Beschwerde  berechtigt  ist,  wer  ein  schutzwürdiges 
Interesse  an  der  Aufhebung  oder  Änderung  der  angefochtenen 
Verfügung hat, 

dass  die  in  einem  Dublin-Verfahren  bereits  überstellte  Person  ihr 
aktuelles  Rechtsschutzinteresse  allein  durch  den  Vollzug  der  Weg-
weisung nicht verliert,  da sie in solchen Verfahren den Ausgang des 
Beschwerdeverfahrens  üblicherweise  im  Ausland  abzuwarten  hat, 
ausser es werde die aufschiebende Wirkung erteilt (vgl. Art. 19 und 20 
Dublin-II-VO), 

dass der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Auf-
hebung  der  angefochtenen  Verfügung  beziehungsweise  deren 
Änderung hat  und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert 
ist, zumal auch die übrigen Voraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 VwVG 
erfüllt sind, 

dass  mit  Verweis  auf  die  Instruktionsverfügungen  vom 30. Juli  2009 
und 20. August 2009 des Bundesverwaltungsgericht auf die frist- und 
formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 108 Abs. 2 
AsylG und Art. 105 AsylG i.V.m. Art 37 VGG und Art. 52 VwVG),

dass mit  Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige 
oder  unvollständige  Feststellung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts 
und  die  Unangemessenheit  gerügt  werden  können  (Art. 106  Abs. 1 
AsylG),

dass in der Rechtsmitteleingabe vom 24. Juli 2009 beantragt wurde, der 
Beschwerdeführer sei wieder in die Schweiz einreisen zu lassen, da ihm 
aus der mangelhaften Eröffnung und der prompten Überstellung nach 
Italien ein nicht wiedergutzumachender Nachteil erwachsen sei,

dass vorab zu prüfen ist, ob, wann und wem gegenüber die Verfügung 
rechtsgenüglich eröffnet wurde,

dass  mit  der  ordnungsgemässen  Zustellung  die  Rechtsmittelfrist  zu 
laufen beginnt; die Eröffnung ist  grundsätzlich Voraussetzung für  die 

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Gültigkeit einer Verfügung (siehe JÜRG STADELWIESER, Die Eröffnung von 
Verfügungen, St. Gallen 1994, S. 10), 

dass  Verfügungen gemäss  Art. 34  Abs. 1  VwVG den  Parteien  durch 
die  Behörden  schriftlich  eröffnet  werden,  und  eine  nach  der  Aus-
nahmeregelung von Art. 13  Abs. 1 und 2  AsylG mögliche mündliche 
Eröffnung  gewissen  Regeln  zu  folgen  hat,  welche  in  casu  nicht 
berücksichtigt wurden,

dass nach Art. 11 Abs. 3 VwVG eine Behörde ihre Mitteilungen an den 
mandatierten Rechtsvertreter der Partei zu richten hat, sofern ihr die 
Mandatsübernahme angezeigt worden ist,

dass, wenn die Mitteilung direkt gegenüber der Partei und nicht an den 
Vertreter erfolgt und – wie hier – der Vertretungsbefugte der Behörde 
bekannt  ist,  dies – ausser in  den Konstellationen von Art. 13 Abs. 3 
AsylG  (Asylgesuch  an  der  Grenze  oder  bei  der  Grenzkontrolle  an 
einem schweizerischen Flughafen) – einen Eröffnungsmangel darstellt 
(vgl.  VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER,  in: Praxiskommentar  VwVG, 
N 30 zu Art. 11),

dass  vorliegend  die  erste  –  lediglich  an  den  Beschwerdeführer 
adressierte – Verfügung des BFM vom 2. Juni 2009 dem Beschwerde-
führer  entgegen  den  Anforderungen  von  Art.  11  Abs.  3  VwVG  am 
25. Juni 2009 persönlich übermittelt wurde, 

dass  diese Mitteilung der  Verfügung an den Beschwerdeführer  zwar 
mangelhaft, die Verfügung selbst aber weder ungültig noch nichtig ist 
(vgl. RES NYFFENEGER in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum 
Bundesgesetz  über  das  Verwaltungsverfahren  (VwVG),  Zürich  2008, 
Rz. 25 zu Art. 11 Abs. 3), 

dass die Rechtsmittelfrist aus dieser mangelhaft eröffneten Verfügung 
entgegen der Vorschrift von Art 20 VwVG nicht zu laufen beginnt, bis 
die  Verfügung  dem  Rechtsvertreter  mitgeteilt  worden  ist  (vgl.  RES 
NYFFENEGGER in: a.o.O.), 

dass die Rechtsvertreterin mit Rechtsmitteleingabe vom 24. Juli 2009 
alles  Nötige  zur  Wahrung der  Rechte des Beschwerdeführers  unter-
nommen  hat,  indem  sie  unter  anderem  eine  ordentliche  Eröffnung 
beantragte (vgl. RES NYFFENEGGER in: a.o.O.), 

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dass das BFM mit gleichlautender – korrekterweise an die Rechtsver-
treterin adressierte – Verfügung vom 10. August 2009 seine erste Ver-
fügung vom 2. Juli 2009 ersetzte, nachdem es am 30. Juli 2009 vom 
Bundesverwaltungsgericht  zur  Vernehmlassung  aufgefordert  worden 
war, 

dass  somit  der  Entscheid  des  BFM  vom  10.  August  2009 
Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet, 

dass dieser mit dem Eingang dessen Originals (mit der Originalunter-
schrift des verfügenden BFM versehen) bei der Rechtsvertreterin des 
Beschwerdeführers  rechtmässig  eröffnet  wurde,  also  am 11.  August 
2009, und die Rechtsmittelfrist ab diesem Zeitpunkt zu laufen begann,

dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 24. Juli 2009 mit jener 
vom  17.  August  2009  durch  die  Rechtsvertreterin  ergänzt  wurde, 
weshalb beide vorliegend berücksichtigt werden,

dass  der  Antrag  des  Beschwerdeführers  in  der  Rechtsmitteleingabe 
vom 24. Juli 2009 auf „(Wieder)einreise in die Schweiz“ lautete, weil die 
Überstellung in den zuständigen Dublin-Staat bereits erfolgt war; 

dass anzunehmen ist, hätte sich der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt 
der Beschwerdeerhebung noch in der Schweiz aufgehalten, hätte dieser 
auf  „Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde im Sinne 
von Art. 107a AsylG“ gelautet, 

dass dieser Antrag im heutigen Zeitpunkt unter dem Blickwinkel des zur 
Publikation vorgesehenen Urteils E-5841/2009 vom 2. Februar 2010 zu 
beurteilen ist, 

dass das Bundesverwaltungsgericht mit diesem Urteil festhielt, der so-
fortige Wegweisungsvollzug in  Dublin-Verfahren entbehre gegenwärtig 
einer gültigen gesetzlichen Grundlage (E. 4.3.3) und die beschriebene 
Praxis der Vorinstanz sei in Dublin-Verfahren mangels expliziter gesetz-
licher Grundlage und infolge Widerspruchs zum AsylG, zum VwVG und 
zur Dublin-II-VO als nicht rechtmässig (E. 4.5) zu beurteilen, da sie die 
rechtzeitige  Prüfung  der  allfälligen  Anwendung  von  Art.  107a  AsylG 
verhindere  (E.  3.5)  und  damit  das  Gebot  effektiven  Rechtschutzes 
verletzte (E. 5.7),

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dass sich aufgrund der obgenannten Ausführungen die Frage aufdrängt, 
ob  dem  Beschwerdeführer  durch  das  Vorgehen  der  Vorinstanz  be-
ziehungsweise der kantonalen Behörden (Eröffnung der Verfügung des 
BFM durch den Kanton an den Beschwerdeführer und unverzüglicher 
Wegweisungsvollzug  sowie  Überstellung  in  den  als  zuständig  er-
achteten  Dublin-Staat)  der  effektive  Rechtschutz  nach  Art.  13  EMRK 
entzogen  wurde  und  ihm  daraus  ein  schwerer  nicht  wieder  gut-
zumachender Nachteil erwachsen ist, 

dass die  Nichtbeachtung der  obengenannten Grundsätze angesichts 
ihrer formellen Natur grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen 
Verfügung führen müssten, 

dass  indessen  zu  berücksichtigen  ist,  dass  die  vorinstanzliche 
Verfügung vom 2. Juni 2009 bzw. vom 10. August 2009 (rechtmässige 
Eröffnung  an  die  Rechtsvertreterin)  datiert  und  somit  vor  dem  er-
wähnten Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  vom 2. Februar  2010 
ergangen ist,  weshalb  die  darin  festgelegten Grundsätze noch  nicht 
beachtet werden konnten, 

dass  deshalb  der  Verfahrensmangel  ausnahmsweise  geheilt  werden 
kann,  wenn dem Beschwerdeführer  aus  dem sofortigen Vollzug kein 
Nachteil entstand (vgl. EMARK 1999 Nr. 3 E. 3.c S. 20 f), 

dass vorliegend aus diesem Grund ausnahmsweise geprüft  wird,  ob 
zum Zeitpunkt der Beschwerde die Anordnung einer aufschiebenden 
Wirkung gerechtfertigt gewesen wäre, 

dass  gemäss  Art.  107a  AsylG  die  aufschiebende  Wirkung  der  Be-
schwerde gewährt  werden kann, wenn begründete Anhaltspunkte für 
eine Verletzung der durch die EMRK garantierten Rechte durch den 
(Wieder-) Aufnahmestaat – vorliegend Italien – vorliegen, 

dass – wie das Bundesverwaltungsgericht bereits mehrfach festgestellt 
hat  – (vgl. etwa das Urteil  E-6195/2009 vom 30. Oktober 2009 oder 
das  Urteil  E-4109  vom  17.  August  2009)  nicht  davon  ausgegangen 
werden muss, der Beschwerdeführer würde im Fall einer Wegweisung 
nach  Italien  der  konkreten  Gefahr  („real  risk“),  ausgesetzt,  in  einer 
Art. 3  EMRK  zuwiderlaufenden  Weise  behandelt  zu  werden, 
namentlich  indem  er  eine  Kettenabschiebung  nach  Eritrea  zu  be-
fürchten habe, zumal der Beschwerdeführer zum Einen in Italien noch 
kein rechtskräftig abgeschlossenes Asylverfahren durchlaufen hat bzw. 

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keine derartigen Hinweise aus den Akten zu entnehmen sind (vgl. act. 
A1),  zum  Anderen  aufgrund  des  Abkommens  zwischen  Libyen  und 
Italien vom 10. Juni 2009, das nicht Personen betrifft, die sich bereits 
im Europäischen Raum befinden, nichts zu befürchten hat (vgl. Human 
Rights  Watch,  Italy/Libya:  Gaddafi  Visit  Celebrates  Dirty  Deal, 
http://www.hrw.org  ),

dass überdies darauf hinzuweisen ist, dass der Europäische Gerichts-
hof für Menschenrechte (EGMR) gemäss Regel 39 in zwei Verfahren 
die Überstellung von zwei erwachsenen Männern nach Italien bejahte 
(vgl.  European  Council  on  Refugees  and  Exiles  /ECRE  Information 
Note; EctHR Interim Measures (Rule 39) to stop Dublin transfers S. 2),

dass  nach  dem  Gesagten  der  Beschwerde  keine  aufschiebende 
Wirkung im Sinne von Art. 107a AsylG gewährt worden wäre, 

dass  zusammenfassend  festgehalten  wird,  dass  das  BFM  mit  dem 
sofortigem  Vollzug  der  Überstellung  des  Beschwerdeführers  nach 
Italien – am Tag nach der mangelhaften Eröffnung seiner Verfügung – 
das Gebot des effektiven Rechtsschutzes zwar verletzte, 

dass  der  festgestellte  Verfahrensmangel  indessen  ausnahmsweise 
nicht  zur  Kassation  führt,  weil  der  zitierte  Grundsatzentscheid  des 
Bundesverwaltungsgerichts E-5841/2009 erst nach der Verfügung der 
Vorinstanz  erfolgte  und  dieser  Mangel  kein  in  materieller  Hinsicht 
erwachsener  Nachteil  für  den  Beschwerdeführer  zu  bewirken 
vermochte (vgl. EMARK 1999 Nr. 3 E. 3.c S. 20 f.), 

dass  zudem  der  entscheidwesentliche  Sachverhalt  aufgrund  der 
Befragungsprotokolle  als  hinreichend erstellt  erachtet  werden konnte 
und  sich  der  Beschwerdeführer  auf  Beschwerdeebene  nochmals  zu 
den Gründen, die gegen eine Rückführung nach Italien sprechen, hat 
äussern  können,  weshalb  der  Verfahrensmangel  auf 
Beschwerdeebene als geheilt erachtet werden kann, 

dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es 
das  BFM  ablehnt,  das  Asylgesuch  auf  seine  Begründetheit  hin  zu 
überprüfen (Art. 32 -  35 AsylG),  die Beurteilungskompetenz der Be-
schwerdeinstanz  grundsätzlich  auf  die  Frage,  ob  die  Vorinstanz  zu 
Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist, beschränkt ist, 

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http://www.hrw.org/

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dass sich demnach die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichtein-
tretensentscheid  als  unrechtmässig  erachtet  –  einer  selbständigen 
materiellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und 
die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. 
die  diesbezüglich  weiterhin  zutreffende Rechtsprechung der  vormals 
zuständigen  Schweizerischen  Asylrekurskommission  [ARK]  publiziert 
in  Entscheidungen und  Mitteilungen  der  ARK [EMARK]  2004  Nr. 34 
E. 2.1. S. 240 f.),

dass demgegenüber das Gericht die angefochtene Verfügung hinsicht-
lich der angeordneten Wegweisung und deren Vollzugs in voller Kogni-
tion prüft, sind diese Punkte doch von der Vorinstanz materiell geprüft 
worden, 

dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asyl-
suchende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durch-
führung  des  Asyl-  und  Wegweisungsverfahrens  staatsvertraglich  zu-
ständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG),

dass vorliegend vorab zu prüfen ist,  ob die Vorinstanz den Anspruch 
des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör, der sich aus Art. 29 bis 
35 VwVG ergibt, verletzt hat,

dass in Art. 35 Abs. 1 VwVG für das Verwaltungs- bzw. Asylverfahren 
(vgl. Art. 6 AsylG) festgehalten wird, schriftliche Verfügungen seien zu 
begründen,

dass diese Bestimmung den Inhalt der Begründungspflicht nicht näher 
umschreibt,  die  Begründung  eines  Entscheides  jedoch  so abgefasst 
sein  muss,  dass  der  Betroffene  ihn  gegebenenfalls  sachgerecht  an-
fechten kann (vgl. LORENZ KNEUBÜHLER in: Kommentar zum Bundesgesetz 
über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], 
Zürich 2008, N. 6 ff. zu Art. 35; BVGE 2007/30 E. 5.6),

dass die Behörde wenigstens die Überlegungen kurz anzuführen hat, 
von denen sie sich leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt, 
wobei sie sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken kann 
(vgl. EMARK 2006 Nr. 24 E. 5.1 S. 256; BGE 112 Ia 110 E.2b),

dass gemäss Art. 3 Abs. 4 Dublin-II-VO einem Asylbewerber schriftlich 
und  in  einer  ihm  bekannten  Sprache  die  Anwendung  dieser  Ver-
ordnung, deren Fristen und Wirkung mitzuteilen sind,

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dass mit dieser Pflicht für die Mitgliedstaaten dem Umstand Rechnung 
getragen wird, dass dem Grundsatz des „fair trials“ nur dann Genüge 
getan  ist,  wenn  der  Antragsteller  über  die  massgeblichen  Be-
stimmungen  der  auf  ihn  anzuwendenden  Normen  informiert  ist  und 
dadurch  seine  Rechte  entsprechend  wahren  kann  (vgl.  CHRISTIAN 
FILZWIESER/ANDREA SPRUNG Dublin-II-Verordnung: Das Europäische Asyl-
zuständigkeitssystem, 3. überarbeitete Auflage, NWV Wien Graz 2010, 
S. 78), 

dass  das  Bundesverwaltungsgericht  vorliegend zum Schluss  kommt, 
dass die angefochtene Verfügung diesen Kriterien offensichtlich nicht 
gerecht  wird,  da die  Vorinstanz  zur  Begründung  der  Zuständigkeit 
Italiens  in  seiner  Verfügung  pauschal  auf  das  DAA  und  das 
Übereinkommen vom 17. Dezember 2004 verwies,

dass  indessen  das BFM gemäss Art.  34  Abs. 2  Bst. d  AsylG i.V.m. 
Art. 1  und  Art. 29a  Abs.  1  Asylverordnung  1  über  Verfahrensfragen 
vom 11. August  1999 [AsylV 1]  verpflichtet  ist,  die  Zuständigkeit  zur 
Behandlung eines Asylgesuchs nach den Kriterien, die in der Dublin-II-
VO festgelegt sind, zu prüfen, 

dass  mit  dieser  völkerrechtlich  neu  geschaffenen  Verpflichtung  die 
Mitgliedstaaten  zwingend  ein  Zuständigkeitprüfungsverfahren  nach 
den hierarchisch aufgebauten Kriterien der Art. 6 bis 12 bzw. 14 und 
15  der  Dublin-II-VO  durchzuführen  haben,  bevor  der  Asylantrag 
materiell  zu  prüfen ist  (vgl.  CHRISTIAN FILZWIESER/ANDREA SPRUNG a.o.O., 
S. 73),  

dass das BFM in der angefochtenen Verfügung vom 10. August 2009 
weder die Dublin-II-VO als rechtliche Grundlage noch das zutreffende 
Zuständigkeitskriterium in Kapitel III  (Art. 5-14 der Dublin-II-VO) bzw. 
allenfalls die Anwendung von Art. 4 dieser Verordnung nannte,  nach 
welchem  Italien  für  die  Durchführung  der  materiellen  Prüfung  des 
Asylantrags zuständig ist,

dass  das  BFM  damit  seine  sich  aus  dem  Anspruch  auf  rechtliches 
Gehör  ergebende  Begründungspflicht  verletzt  hat  und  dem 
Beschwerdeführer  dadurch  eine  sachgerechte  Anfechtung  der  Be-
schwerde  betreffend  die  Zuständigkeit  Italiens  gemäss  Dublin-II-VO 
nicht möglich war, 

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dass der Beschwerdeführer in seinen Rechtsmitteleingaben indessen 
die Zuständigkeit Italiens nicht explizit in Frage stellte, weshalb davon 
auszugehen  ist,  dass  er  diese  implizit  anerkennt,  ohne  die 
diesbezüglichen genauen Kriterien zu kennen, weshalb dieser Mangel 
als geheilt erachtet wird,

dass der Beschwerdeführer gemäss den Akten am  13. August  2008 
und  am  9.  September  2008  von  den  italienischen  Behörden  in  der 
Datenbank EURODAC als Asylsuchender erfasst wurde, 

dass bei dieser Sachlage Italien gestützt auf die einschlägigen staats-
vertraglichen  Bestimmungen  (Dublin-Assoziierungsabkommen  vom 
26. Oktober  2004  zwischen  der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft 
und der Europäischen Gemeinschaft  über die Kriterien und Verfahren 
zur  Bestimmung  des  zuständigen  Staates  für  die  Prüfung  eines  in 
einem  Mitgliedstaat  oder  in  der  Schweiz  gestellten  Asylantrags,  [SR 
0.142.392.68,  DAA],  Dublin-II-VO und Verordnung [EG]  Nr. 1560/2003 
der  Kommission  vom  2. September  2003  mit  Durchfüh-
rungsbestimmungen zur Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates [DVO 
Dublin]) für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist, 

dass die  italienischen Behörden das Wiederaufnahmeersuchen nicht 
innert Frist beantworteten, weshalb das BFM gestützt auf Art. 20 Abs. 
1 Bst. c zu Recht annehmen durfte, Italien stimme stillschweigend der 
Wiederaufnahme des Beschwerdeführers zu, 

dass die Zuständigkeit  Italiens – wie eben erwähnt – nicht bestritten 
wurde,  der  Beschwerdeführer  jedoch  den  Selbsteintritt  der 
schweizerischen Asylbehörden mit der Begründung beantragte, sobald 
das  gemäss  Gemeinschaftsrecht  festgelegte  Schutzniveau  in  einem 
Dublin-Staat nicht erreicht werde, bzw. dieses vorübergehend absinke, 
sei es Pflicht eines anderen Mitgliedstaates, dem ein Asylgesuch vor-
gelegt worden ist, auf dieses einzutreten, auch wenn dieser nach den 
Zuständigkeitskriterien (Art. 5-14 Dublin-II-VO) nicht zuständig wäre, 

dass  der  Beschwerdeführer  weiter  vorbrachte,  in  Italien  kein  faires 
Asylverfahren zu erhalten und unmenschlich behandelt zu werden, 

dass  hinsichtlich  der  bemängelten  Einhaltung  der  Mindestschutz-
standards durch Italien Folgendes festzuhalten ist:

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dass  zwar  Hinweise  für  gewisse  Schwierigkeiten  Italiens  mit  der 
Unterbringung  von  Asylsuchenden  vorliegen,  indessen  auch  zu  er-
kennen ist, Italien bemühe sich, diese zu beheben, 

dass  insbesondere  der  Zugang  zum  Asylverfahren  und  eine  ent-
sprechende  Unterkunft  sowie  der  Zugang  zu  medizinischen 
Institutionen grundsätzlich gewährleistet  wird (vgl. Aufsatz von Maria 
Cristina Romano, „The Italian asylum procedure – some problematic 
aspects“ in: The Researcher, S. 28; Report by Thomas Hammarberg, 
Commissioner for Human Rights of the Council of Europe, following his 
visit  to Italy on 13-15 January 2009,  https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?
id=1428427  ), 

dass der Beschwerdeführer überdies nicht weiter ausführt, inwiefern er 
in Italien eine unmenschliche Behandlung zu erwarten habe,

dass  insgesamt  keine  begründeten  Anhaltspunkte  vorliegen,  dass 
Italien  sich  nicht  an  die  massgebenden  völkerrechtlichen  Be-
stimmungen,  insbesondere  an  das  Refoulementverbot  oder  die  ein-
schlägigen Normen der EMRK halten würde, 

dass  das  BFM  den  Beschwerdeführer  somit  ohne  Weiteres  in  den 
Dublin-Staat  (Italien)  hat  überstellen  dürfen,  welcher  für  die  Prüfung 
seines Asylantrages staatsvertraglich zuständig ist, 

dass  das  Bundesverwaltungsgericht  somit  keinen  Grund  erkennt, 
weshalb das BFM von der Souveränitätsklausel (Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-
VO) hätte Gebrauch machen sollen,  

dass das BFM demnach in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG 
zu Recht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten 
ist,

dass die Ablehnung eines Asylgesuchs oder das Nichteintreten auf ein 
Asylgesuch in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz zur Folge 
hat (Art. 44 Abs. 1 AsylG), wobei in Verfahren nach Art. 34 Abs. 2 Bst. 
d  AsylG  die  Frage nach  der  Zulässigkeit  und  Möglichkeit  des  Weg-
weisungsvollzugs  regelmässig  bereits  Voraussetzung  (und  nicht  erst 
Regelfolge) des Nichteintretensentscheides ist, und hier nicht mehr zu 
prüfen ist, 

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https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1428427

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dass sich die Frage nach der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs 
in Verfahren nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG nicht unter dem Aspekt 
von Art. 83 Abs. 1 und 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 
über  die  Ausländerinnen  und  Ausländer  (AuG,  SR  142.20)  stellen, 
sondern ebenfalls vor der Prüfung des Nichteintretens im Rahmen der 
Ausübung  des  Selbsteintrittrechts  oder  gegebenenfalls  –  falls  sich 
Familienmitglieder  in  verschiedenen  Dublin-Mitgliedstaaten  befinden 
und  allenfalls  zusammengeführt  werden  sollten  –  bei  der  Ausübung 
der sog. Humanitären Klausel (Art. 15 Dublin-II-VO), 

dass  nach  dem Gesagten  der  vom Bundesamt  verfügte  Vollzug  der 
Wegweisung zu bestätigen ist,

dass  bei  diesem  Ausgang  des  Verfahrens  die  Kosten  von  Fr. 600.- 
(Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und 
Entschädigungen  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  [VGKE, 
SR 173.320.2])  dem  Beschwerdeführer  aufzuerlegen  wären  (Art. 63 
Abs. 1 VwVG).

dass  mit  Instruktionsverfügung  vom  30.  Juli  2009  das  Gesuch  um 
Gewährung  der  unentgeltlichen  Rechtspflege  gutgeheissen  wurde, 
weshalb dem Beschwerdeführer keine Verfahrenskosten aufzuerlegen 
sind, 

(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3.
Dieses  Urteil  geht  an  die  Rechtsvertreterin  des  Beschwerdeführers, 
das BFM und die zuständige kantonale Behörde. 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Muriel Beck Kadima Stella Boleki

Versand: 

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