# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1fe56444-3e13-5655-b620-7a3acbc37cc0
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-11-23
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 23.11.2009 52.2009.403
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2009-403_2009-11-23.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2009.403

  52.2009.404

  	
  Lugano

  23 novembre
  2009

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Raffaello Balerna, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Gabriele Fossati, vicecancelliere

  

 

 

statuendo sui ricorsi 13 ottobre 2009 della

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  patrocinata da: 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
                                a.

   

   

   

   

   

                                b.

  	
  la decisione 29 settembre 2009 (n. 4835) del
  Consiglio di Stato, che ha escluso la ricorrente dalla procedura di
  aggiudicazione delle opere da impresario costruttore relative alla
  costruzione di un nuovo percorso ciclabile-pedonale tra Agno e Magliaso;

   

   

  la decisione 29 settembre 2009 (n. 4831) del
  Consiglio di Stato, che ha annullato il concorso per l'aggiudicazione delle
  opere da impresario costruttore relative alla costruzione di una pista ciclabile-pedonale
  tra Agno e Magliaso;

  

 

 

 

 

viste le risposte:

-    19 ottobre 2009 del
Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti,

-    26 ottobre 2009 del
Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni, 

al ricorso proposto contro la
decisione sub a);

 

-    19 ottobre 2009 del
Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti,

-    26 ottobre 2009 del
Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni, 

al ricorso proposto contro la
decisione sub b);

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 4 giugno
2009 la Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio ha indetto
un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2000 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera,
per aggiudicare le opere da impresario costruttore relative alla costruzione di
un percorso ciclabile-pedonale tra Agno e Magliaso (FU n. 44/2009 p. 4118-19)
seguendo un tracciato fra la FLP e la riva del lago Ceresio lungo circa 970 metri, di cui 360 su passerella.

                                         La
copiosa documentazione messa a disposizione degli interessati comprendeva tra
l'altro un dettagliato catalogo di prescrizioni ambientali, che gli offerenti
erano tenuti a retrocedere debitamente sottoscritto in segno di accettazione.
Tra i documenti da inoltrare al committente unitamente all'elenco dei prezzi vi
era pure una relazione tecnica con il descrittivo delle modalità esecutive e
dei provvedimenti adottati per garantire il rispetto delle prescrizioni
ambientali, l'elenco del personale direttivo e la lista d'inventario delle
installazioni, nonché il programma dei lavori, comprendente il diagramma della
manodopera e indicante le fasi di lavoro dalle quali doveva essere
riconoscibile il percorso critico e le eventuali riserve.

 

 

B.     Nel termine prestabilito sono pervenute al committente le offerte di
cinque imprese di costruzione, per importi compresi tra fr. 1'401'937.40 e fr.
1'702'768.05.

Esaminate le offerte presentate, gli
specialisti del committente sono giunti alla conclusione che nessuna di esse
soddisfaceva appieno le esigenze fissate nei documenti di gara. Il 29 settembre
2009 il Consiglio di Stato ha quindi deciso di scartarle tutte e con
risoluzione di pari data ha annullato il concorso.

 

 

                                  C.   Mediante
separati ricorsi datati 13 ottobre 2009 l'impresa RI 1 di __________ ha impugnato le predette decisioni davanti al Tribunale cantonale amministrativo.

 

                                         a. Con il
gravame proposto contro l'estromissione dalla gara, l'insorgente ha postulato
l'annullamento di questa misura e l'aggiudicazione della commessa a suo favore,
previa concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

Esposti i fatti, la ricorrente ha eccepito
per cominciare una violazione del diritto di essere sentita, sostenendo che la
risoluzione impugnata non è sufficientemente motivata.

In seguito, ha sottolineato che il
committente non poteva escluderla per il fatto di aver previsto l'esecuzione di
una pista provvisoria lungo tutto l'asse del cantiere. Nessun documento di gara
- ha soggiunto - impone l'esecuzione di parte dei lavori operando dal lago con
pontoni/barconi, o vieta la realizzazione di un tracciato carrozzabile
temporaneo sulla riva del Ceresio. Questa soluzione avrebbe peraltro un impatto
ambientale notevolmente inferiore rispetto ad interventi realizzati a partire
da una piattaforma galleggiante e sarebbe stata addirittura prevista dalla committenza.

Anche il secondo motivo di esclusione
addotto dal Consiglio di Stato (programma lavori non conforme alle condizioni
di appalto) risulterebbe del tutto infondato. A mente della ricorrente, l'aver
previsto l'esecuzione delle scarpate in terra armata nelle sezioni 12 e 13
durante la fase 2 dei lavori non disattende le disposizioni concorsuali,
trattandosi di interventi che non sono "in acqua" e possono essere
quindi realizzati anche nel marzo 2010 rispettando le prescrizioni ambientali
del progetto, segnatamente i divieti posti a protezione della fauna ittica e
dell'avifauna.

b. Nel ricorso presentato avverso la
soppressione della gara, la ditta RI 1 ha chiesto di annullare tale decisione e di assegnarle l'appalto.

L'insorgente ha annotato essenzialmente che
l'assenza di offerte valide ed il mutamento delle condizioni tecniche-quadro
indicati in modo del tutto generico dalla committenza quali motivi di interruzione
della procedura non sono sufficienti per giustificare il provvedimento
impugnato.

 

 

                                  D.   In sede di
risposta la Divisione delle costruzioni ha avversato diffusamente le tesi della
ricorrente, domandando per finire che entrambe le impugnative vengano dichiarate
irricevibili.

Il committente ha sottolineato in specie di
aver ripetutamente informato i vertici della ditta RI 1 circa le lacune
riscontrate nella sua offerta. In particolare, ha segnalato loro che la
creazione di una pista provvisoria di cantiere lungo tutto il tracciato del progetto
non era compatibile con le prescrizioni ambientali e con ogni altra disposizione
del capitolato volta ad imporre un'esecuzione delle opere appaltate dal lago,
tramite l'utilizzo di pontoni o altri mezzi galleggianti. Ha pure fatto
presente ai dirigenti della ricorrente che l'approntamento delle scarpate in terra
armata nelle sezioni 12 e 13 previsto durante la fase 2 dei lavori non rispettava
il cronoprogramma stilato dai progettisti, secondo i quali tali interventi
andavano realizzati nel contesto della fase 1.

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1
LCPubb.

                                         In
quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro
legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b
LCPubb e 43 legge di procedura per la cause amministrative del 19 aprile 1966;
LPamm; RL 3.3.1.1). La potestà ricorsuale per impugnare l'annullamento del
concorso (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in
caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA
52.2007.229-230 del 30 luglio 2007).

                                         I
gravami, tempestivi (art. 36 cpv. 1 LCPubb), sono dunque ricevibili in ordine,
con riserva di quanto si è detto sopra in tema di legittimazione attiva per
quello insinuato avverso l'interruzione della procedura.

 

1.2. I ricorsi possono essere evasi con un
unico giudizio (art. 51 LPamm) sulla base delle tavole processuali, senza
procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo
concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione
esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire
sull'impugnativa con cognizione di causa.     I fatti decisivi sono noti.

 

 

                                   2.   La
ricorrente rimprovera al committente di aver emanato una decisione carente
nella motivazione. Dal canto suo, la Divisione delle costruzioni nega la
sussistenza di qualsivoglia violazione del diritto di essere sentito.

 

                                         2.1. La
natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto
dalla normativa procedurale cantonale. Giusta l'art. 26 LPamm, ogni decisione
deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei
mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare
la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione
del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del
loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi
sulla legittimità dell'atto impugnato (DTF 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di
procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26 LPamm).

L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la
decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno
condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione
adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per
principio, effetto sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56 cpv. 2 del regolamento
cantonale di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
7.1.4.1.6) specifica che la notifica delle decisioni di selezione o di aggiudicazione
da parte del committente deve contenere le seguenti indicazioni:

 

a) nome e indirizzo
del o degli aggiudicatari o selezionati;

b) tipo di
procedura impiegata;

c) oggetto e entità
della commessa;

d) motivi
essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;

e) termini di
ricorso e tribunale competente.

 

Ferma restando l'esigenza di soddisfare i
requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano
specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di aggiudicazione devono
essere in ogni modo convenientemente motivate. Per risultare adeguata, la motivazione
deve fornire una spiegazione ragionevole delle valutazioni operate sulle
offerte inoltrate dai singoli concorrenti, in modo che questi possano
confrontarle fra loro e sollevare eventuali contestazioni. La motivazione può
anche essere succinta e fare riferimento ad altri atti, in particolare alla
documentazione prodotta dai partecipanti. I destinatari della decisione devono
tuttavia essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro
diritto di ricorso. 

La violazione dell'obbligo di motivazione
trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente
dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113 consid. 3e).
Eventuali carenze di motivazione possono comunque essere sanate davanti
all'istanza di ricorso. A tal fine occorre che il committente fornisca la
motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere
posizione sugli argomenti addotti (RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2006.125/129 del
12 luglio 2006).

 

2.2. Nel caso di specie, in occasione della
discussione d'offerta avvenuta il 9 settembre 2009 il committente ha spiegato
in modo chiaro e dettagliato ai responsabili dell'impresa RI 1 che talune loro
proposte non ossequiavano il capitolato d'appalto (cfr. verbale agli atti): l'intenzione
di realizzare una pista di cantiere lungo l'intero percorso di progetto
contrastava con le prescrizioni ambientali impostate in modo da rendere
necessaria un'esecuzione delle opere dal lago, mentre il programma lavori non
rispettava pienamente i contenuti vincolanti delle fasi costruttive esposte
nelle disposizioni particolari CPN 102.

Nella risoluzione di esclusione del 29
settembre 2009 il Consiglio di Stato si è limitato a rimproverare alla
ricorrente di aver proposto una modalità esecutiva non compatibile con le
prescrizioni ambientali facenti parte degli atti concorsuali e la stesura di un
programma lavori non conforme alle condizioni di appalto. Ciò non significa tuttavia
che la destinataria del provvedimento non ne conoscesse già alla perfezione le
cause e la portata. Prova ne è il fatto che con il ricorso essa è stata in
grado di contestare in modo congruo e completo la motivazione addotta dalla
stazione appaltante.

In sede di risposta il committente ha
illustrato ulteriormente le ragioni della propria decisione, confutando ogni
argomentazione dell'insorgente. Quest'ultima ha tuttavia rinunciato a replicare.

In simili evenienze l'impresa RI 1 non può
dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentita o di altre
disattenzioni che consentano di accogliere la prima censura sollevata nel suo
gravame. 

 

 

                                   3.   L'insorgente
afferma che la sua offerta risponde pienamente a tutte le esigenze del
capitolato d'appalto e non poteva quindi essere scartata dal committente. La
materia del contendere ruota principalmente attorno alla pretesa conformità
della pista di cantiere lungo la sponda del lago per rapporto alle numerose prescrizioni
di gara, che non essendo state impugnate sono diventate vincolanti sia per i
concorrenti che per la committenza.

 

                                         3.1.
Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta
per iscritto, in modo completo e tempestivo. Il com-mittente, soggiunge la
norma, esclude dalla procedura le offerte tardive o quelle che presentano
lacune formali rilevanti (cpv. 2). Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art.
40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte,
con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di
ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non
rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse dall'aggiudicazione
(STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008 e rinvii). Una
diversa conclusione, che permettesse al committente di prendere in considerazione
per l'aggiudicazione offerte non conformi alla prescrizioni di gara o che permettesse
ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura
sarebbe palesemente contraria al principio della parità di trattamento sancito
dall'art. 1 lett. c LCPubb. 

 

3.2. In concreto,
le disposizioni particolari CPN 102 non imponevano esplicitamente l'utilizzo di
natanti per l'esecuzione dei lavori posti a concorso. Laddove accennavano che
per l'accesso alla zona presso la galleria FLP era permessa una strada di
cantiere (cifra 131.100), che la posa dei micropali del tracciato in passerella
sarebbe avvenuta verosimilmente via lago (cifra 131.200) e che il concorrente
doveva produrre un estratto planimetrico con le installazioni stazionarie e le
eventuali piste di cantiere (cifra 252.110 lett. g) lasciavano ancora tutto
sommato aperta la porta alla realizzazione di un impianto stradale provvisorio come
quello previsto dalla ricorrente nella relazione tecnica allegata all'offerta,
anche se il piano n. 204.010 A / 01002 del progetto definitivo, richiamato nel
capitolo dedicato ai collegamenti viari del cantiere (cifra 361.110), indicava
chiaramente che era necessario predisporre un'area di accesso e carico a lago presso
il Tropical e che l'unica pista di cantiere ammessa era quella di 50 m da
approntare in corrispondenza delle sezioni 9 e 11 quale accesso alla zona della
galleria FLP.

Vi sono però
altri documenti del fascicolo di appalto che esigevano in modo evidente di effettuare
i lavori dal lago tramite pontoni o mezzi analoghi galleggianti. Innanzi tutto
le prescrizioni ambientali, che al di là delle raccomandazioni generali volte a
salvaguardare al massimo il pregiato ecosistema caratterizzante la sponda
lacustre del golfo di Agno toccata dalla futura passeggiata, contemplavano
espressamente:

 

·      
un'area per le
operazioni di carico e scarico da chiatta (pag. 9) da equipaggiare con un
apposito scivolo a lago (cfr. progetto definitivo, piano n. 204.010 A / 01008);

·      
una gestione del
materiale tramite chiatta (massi di arginatura, macchinari utilizzabili dal
lago e materiali d'uso da cantiere) a partire dal punto di attracco di cui
sopra, individuato presso il Tropical (pag. 10);

·      
l'obbligo di dotare i
natanti impiegati nella realizzazione dell'intervento di un sistema di contenimento
alla diffusione di oli e carburanti e di materiali per l'assorbimento (pag.
18).

 

D'altra parte, le stesse prescrizioni
ambientali contenevano vincoli tali da impedire la costruzione di una pista di
cantiere come quella immaginata dall'insorgente. In particolare, il divieto di
costituire depositi di materiale anche solo temporanei nei canneti (pag. 16) e
più in generale nelle aree di progetto poste a lago (pag. 19).

Il secondo
documento che disponeva inequivocabilmente l'utilizzo di natanti durante lo
svolgimento dei lavori era l'elenco dei prezzi, in particolare le posizioni:

 

·     
113/522.112      costruzione,
messa a disposizione per tutta la durata delle prestazioni dell'imprenditore,
manutenzione e rimozione a lavori ultimati di postazione a riva per l'attracco,
in prossimità della sezione 1, per carico e scarico di materiali, macchinari e
attrezzi su natante debitamente attrezzato per lavori a lago;

·     
113/522.212      pontone/barcone
per le opere da eseguire dal lago, per tutta la durata delle prestazioni
dell'imprenditore;

·      
171/210.110      preparazione
del piano di lavoro in corrispondenza di ogni pila della passerella (28 pz),
comprendente scavo meccanico di materiale sciolto della scarpata esistente (ca.
6-8 m3 per postazione) con spianamento in loco del materiale. Accesso
dal lago tramite pontone;

·      
171/210.210      accesso
al piano di lavoro via lago;

·      
213/661.121      trasporto
sul lago di fascine, fino al luogo di impiego (tratta 24-26, a ca. 5 m dalla
riva);

·      
213/661.191      messa
in opera nel lago di ghiaia lavata fra la palizzata e le fascine di contenimento.
Posa con mezzo meccanico e/o con l'ausilio della chiatta e dei sommozzatori.

 

Alla luce di
questi elementi non v'è alcun dubbio che la maggior parte dei lavori appaltati
doveva essere eseguita operando dal lago con mezzi galleggianti. Questa
impostazione era talmente precisa e comprensibile che tutti i concorrenti, ad
eccezione della ditta RI 1, hanno presentato offerte aderenti alle modalità realizzative
imposte dal committente. Ne segue che a giusto titolo la stazione appaltante ha
escluso l'offerta della ricorrente, in quanto non conforme alle prescrizioni di
gara. Anzi, l'offerta poteva essere scartata già solo perché incompleta a
dipendenza della mancata compilazione di talune posizioni chiave dell'elenco
prezzi (vedi pos. 113/522.112-213). In assenza di 

un'offerta
principale allestita nel pieno rispetto delle condizioni d'appalto, l'opzione
"pista di cantiere lungo tutto il tracciato dell'opera" non poteva
essere nemmeno considerata una variante, cosicché la querelata decisione del
committente non presta il fianco a critiche di sorta. 

Questa
conclusione permette di lasciare aperto il quesito di sapere se l'offerta della
ditta RI 1 doveva essere estromessa anche a cagione del programma lavori divergente
dalla cronologia fissata dal progettista. Ad ogni buon conto, dalla cifra
623.110 delle disposizioni particolari CPN 102 risulta distintamente che la
tratta su terra nelle sezioni 8-9a/10a-14 doveva essere realizzata nella fase 1
di costruzione, comprese dunque le scarpate armate in corrispondenza delle
sezioni 12 e 13 che l'insorgente ha invece previsto di eseguire, a torto,
durante la fase 2.

 

 

                                   5.   Sulla
scorta di quanto precede il gravame proposto contro l'esclusione dalla gara deve
essere respinto siccome infondato. Quello presentato avverso la decisione di
annullamento del concorso va invece dichiarato irricevibile per carenza di
legittimazione attiva dell'insorgente.

La tassa di giudizio, commisurata al lavoro
occasionato dai ricorsi ed al valore di causa, è posta a carico dell'insorgente
secondo soccombenza (art. 28 LPamm).

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 5, 25, 26, 33, 36, 37 LCPubb; 40, 42,
56 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 26, 28, 43, 46, 60, 61 LPamm;

 

 

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso
contro la decisione di esclusione dalla procedura è respinto.

 

 

                                   2.   Il ricorso
contro la decisione di annullamento del concorso è irricevibile.

 

 

                                   3.   La tassa
di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente.

 

 

                                   4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso sussidiario in materia costituzionale al
Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua
notificazione (art. 113 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005;
LTF; RS 173.110).

 

 

	
                                     5.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario