# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1762f9c7-d8ee-5f45-9d61-a871ff0acbc2
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-09-09
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 09.09.2009 PE.2008.0121
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2008-0121_2009-09-09.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 9 septembre
  2009 

  
	
  Composition

  	
  M. Alain Zumsteg, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre,
  assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière.

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  A.X.________, à 1.********, représenté par le Centre Social Protestant-Vaud, à
  l'att. de Mme Claudia Frick, à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la
  population (SPOP), à Lausanne 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Recours A.X.________ c/ décision du
  Service de la population (SPOP) du 18 mars 2008
  refusant de lui délivrer une autorisation de séjour sous quelque forme que ce
  soit   

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A.X.________, né le 28 août 1985, ressortissant
du Kosovo, est entré en Suisse en 1991, avec ses parents et ses trois frères et
sœurs. D'abord admis à titre de requérant d'asile, il a bénéficié dès 1997 d'un
permis B qui a été renouvelé d'année en année. Il a suivi l'école primaire et
secondaire à 1.********. 

Le 17 décembre 2002, A.X.________ a
été condamné par le Tribunal des mineurs à deux mois de détention avec sursis et
patronage pendant neuf mois pour abus de confiance, vol, crime manqué de vol,
vol d'importance mineure, dommages à la propriété, utilisation frauduleuse d'un
ordinateur, tentative d'utilisation frauduleuse d'un ordinateur, violation de
domicile et opposition aux actes de l'autorité. 

Par lettre du 24 mars 2003, le
Service de la population (ci-après: le SPOP) a rendu A.X.________ attentif au
fait qu'un étranger pouvait être expulsé de Suisse s'il avait été condamné par
une autorité judiciaire pour crime ou délit.

Le juge d'instruction du 2.********
a condamné A.X.________ le 22 juin 2004 à 30 jours d'emprisonnement avec sursis
pendant trois ans, pour lésions corporelles simples et contrainte et le 8
février 2005, à cinq jours d'arrêt avec sursis pendant deux ans pour complicité
de vol. 

Ayant appris grâce à une
attestation transmise par le contrôle des habitants d'1.******** que A.X.________
émargeait à l'aide sociale, le SPOP, par lettre du 25 octobre 2005, a rendu ce
dernier attentif au fait que l'étranger qui tombait d'une manière continue et
dans une large mesure à l'assistance publique pouvait être expulsé de Suisse ou
d'un canton. Le SPOP a cependant prolongé l'autorisation de séjour de
l'intéressé pour une période d'une année.

Le 19 avril 2006, le Tribunal
correctionnel du 2.******** a condamné A.X.________ à une peine de seize mois
d'emprisonnement, sous déduction de deux cent huitante-cinq jours de détention
préventive, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 8 février
2005, pour délit manqué de lésions corporelles simples qualifiées, vol,
tentative de vol, dommage à la propriété, menace et violation de domicile. L'intéressé
a également fait l'objet d'une mesure d'expulsion du territoire suisse pour une
durée de trois ans prononcée avec sursis pendant trois ans. De plus, les sursis
accordés les 22 juin 2004 et 8 février 2005 ont été révoqués. 

Par décision du 13 juin 2006, la
Commission de libération a accordé la liberté conditionnelle à A.X.________ et
lui a fixé un délai d'épreuve de deux ans. Ce dernier est sorti de prison le 19
juin 2006. Dès cette date, il a été engagé comme aide peintre-plâtrier dans une
entreprise à 3.********, mais le Service de l'emploi a, par décision du 22 août
2006, refusé de lui délivrer une autorisation de travail. 

B.                              
Par décision du 27 juillet 2006, le SPOP a
révoqué l'autorisation de séjour de A.X.________ en relevant que compte tenu
des différentes infractions commises par ce dernier, l'intérêt général de
sécurité publique l'emportait sur son intérêt privé à séjourner en Suisse.

Le 2 mars 2007, le Tribunal
administratif (devenu la Cour de droit administratif et public le 1er
janvier 2008) a rejeté le recours déposé par A.X.________ et confirmé la
décision du SPOP.

Par arrêt du 27 juin 2007, le
Tribunal fédéral a déclaré le recours en matière de droit public et le recours
constitutionnel de A.X.________ irrecevables, faute pour lui d'avoir payé
l'avance de frais. 

Par lettre du 3 juillet 2007, le SPOP
a proposé à l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'ODM) de prendre une
mesure visant à ce que sa décision de renvoi soit étendue à tout le territoire
de la Confédération.

Le 25 juillet 2007, l'ODM a informé
A.X.________ qu'il avait l'intention d'accepter la demande émanant du SPOP et
lui a imparti un délai au 20 août 2007 pour se déterminer à ce sujet. 

Dans le délai imparti, A.X.________,
par l'intermédiaire du Centre social protestant, a fait valoir que sa situation
avait changé depuis le prononcé de l'arrêt du Tribunal administratif du 2 mars
2007, en ce sens qu'il entretenait depuis l'été 2006 une relation amoureuse
avec une jeune femme de nationalité suisse, B.Y.________, née le 16 avril 1991,
et que cette dernière était enceinte de lui. Il a précisé que leur enfant
devait naître fin octobre 2007 et que lui et B.Y.________ avaient l'intention
de se marier prochainement.

Le 30 août 2007, l'ODM a informé
l'intéressé qu'il considérait sa lettre comme une demande de réexamen de la
décision cantonale de renvoi et transmettait par conséquent cette dernière au
SPOP.

Par lettre du 19 septembre 2007, la
Fondation vaudoise de probation a informé le SPOP que A.X.________ travaillait
régulièrement, depuis plusieurs mois, en qualité d'employé temporaire et qu'il
lui était impossible de trouver un emploi fixe du fait que son permis de séjour
n'avait pas été renouvelé. Elle demandait par conséquent au SPOP "d'étudier la possibilité de renouveler le permis de séjour de
M. X.________".

Par lettre du 2 novembre 2007, le
SPOP a demandé à A.X.________ de lui indiquer si son mariage avait déjà été
célébré et si son enfant était né. Il lui a également demandé de se déterminer
au cas où le SPOP rendrait une décision négative compte tenu de son
comportement. Le SPOP a réitéré ses demandes le 26 février 2008.

Par lettre du 4 mars 2008, A.X.________
a transmis au SPOP notamment une copie de la lettre qu'il lui aurait adressée
le 10 décembre 2007 et une copie de l'acte de naissance de l'enfant C.Y.________,
née le 21 octobre 2007.

Le 18 mars 2008, le SPOP a refusé
de délivrer à A.X.________ une autorisation de séjour au motif qu'aucune preuve
ne démontrait que la procédure de mariage ni celle relative à la reconnaissance
de l'enfant n'étaient entreprises. Le SPOP a également relevé qu'au vu du
comportement de l'intéressé récidiviste à plusieurs reprises, il estimait que
l'intérêt général de la sécurité publique l'emportait sur son intérêt privé à
séjourner en Suisse.

C.                              
Par lettre du 8 avril 2008, A.X.________ (ci-après:
le recourant), représenté par le Centre social protestant, a recouru devant la
Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP) contre
cette décision.

Dans une lettre du 22 avril 2008,
le chef du Service de protection de la jeunesse a relevé que le recourant avait
été présent
durant toute la grossesse de B.Y.________, ainsi que lors de l'accouchement. Il a ajouté que le recourant s'était investi dans
l'organisation du quotidien de
sa fille dès sa naissance et avait partagé de
nombreux moments avec elle et la mère. Il a
également relevé qu'il s'était montré disponible
pour les démarches (recherche de paternité en cours, administratives, de santé,
etc) concernant son enfant et qu'il avait entamé des
recherches pour trouver un emploi.  

Le 13 mai 2008, le pédiatre de l'enfant C.________ a
écrit "Aussi bien
la maman que le papa de l'enfant se sont montrés tout à fait adéquats et
compétents dans leur façon de s'occuper de leur enfant. Une séparation des
parents pour des raisons administratives mettrait le développement de l'enfant
gravement en danger".

Le Juge d'instruction de l'arrondissement du 2.********,
ayant été informé de la relation entre le recourant et B.Y.________, a ouvert
d'office une enquête pénale à l'encontre du recourant pour actes d'ordre sexuel
avec des enfants (cf. lettre du 21 mai 2008).

Le 28 mai 2008, la Tutrice générale
a confirmé que le recourant s'occupait activement de sa fille et entretenait de
bonnes relations avec son amie, B.Y.________.

Par mesures provisionnelles du 3
juin 2008, le juge instructeur a suspendu la décision attaquée en tant qu'elle
ordonnait au recourant de quitter sans délai le territoire du canton de Vaud et
l'a autorisé à poursuivre provisoirement son séjour dans ce canton.

Le 5 juin 2008, la Fondation
vaudoise de probation a informé le tribunal que "si
une autorisation de séjour ne devait pas lui être accordée, ceci obligerait le
jeune couple à trouver des alternatives pour continuer à vivre en famille, mais
certainement éloigné de leurs propres parents et amis, qui représentent des
points de repères essentiels pour les principaux intéressés. Ces derniers sont
effectivement bien soutenus, notamment par la mère de Madame Y.________, qui a
accueilli très favorablement Monsieur X.________ au sein de sa famille".

Dans ses déterminations du 24 juin
2008, le SPOP a conclu au rejet du recours.

Par jugement du 30 juillet 2008, le
recourant a été reconnu coupable d'actes d'ordre sexuel avec des enfants commis
en août 2003 sur une jeune fille née en octobre 1988. Les juges ont cependant
renoncé à lui infliger une peine, en relevant que cinq ans s'étaient écoulés
depuis la commission de l'infraction, qu'à quelques deux mois près, le
recourant remplissait les conditions de non-punissabilité prévues par l'art.
187 ch. 2 CP, soit lorsque la différence d'âge entre participants ne dépasse
pas trois ans, et que si le comportement du recourant était resté fortement
critiquable jusqu'à son arrestation du 8 septembre 2005, il avait évolué positivement
depuis sa libération conditionnelle au début de l'été 2006.

Le 8 octobre 2008, le recourant a
répondu aux arguments soulevés par le SPOP dans ses déterminations.

Le 13 octobre 2008, le Centre
social régional d'1.******** a fait savoir que le recourant avait sollicité
l'aide financière du Revenu d'insertion (RI).

Le 1er décembre 2008, le
SPOP a indiqué qu'il maintenait sa décision.

Par lettres des 17 et 27 juillet
2009, B.Y.________ a informé le tribunal que le recourant travaillait depuis
avril 2009 pour une entreprise de la région et a transmis une copie de
l'avenant au contrat de travail conclu le 3 avril 2009 entre le recourant et
D.________ SA pour une durée de trois mois. Cet avenant signé par les parties
le 6 juillet 2009 prolonge ledit contrat pour une durée indéterminée. 

Par lettres du 14 août,
respectivement du 17 août 2009, le SPOP et le recourant ont transmis au
tribunal l'acte de reconnaissance de l'enfant C.________ par le recourant, fait
le 6 août 2009 à 4.********.  

Le tribunal a statué par voie de
circulation.

 

Considérant en droit

1.                               
La nouvelle loi fédérale sur les étrangers du
16 décembre 2005 (ci-après: LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier
2008, abroge et remplace l’ancienne loi fédérale sur le séjour et
l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après: LSEE). A titre de
droit transitoire, l’art. 126 al. 1 LEtr prévoit toutefois que les
demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la LEtr sont régies par l’ancien
droit. Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à
l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA ;
RS 142.201) abroge et remplace l’ancienne ordonnance limitant le nombre
des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RO 1986 1791 et les modifications
subséquentes). Les dispositions transitoires de la LEtr sont applicables par
analogie à cette ordonnance.

En l'espèce, la décision attaquée a été
rendue suite à la transmission au SPOP par l'ODM de la lettre écrite le 20 août
2007 par le recourant et considérée par cette autorité comme une demande de
réexamen de la décision de renvoi. Il convient cependant de
relever que l'autorisation de séjour du recourant, si elle n'avait pas été
révoquée, serait arrivée à échéance en automne 2006. La lettre du recourant
doit dès lors être traitée comme une demande d'autorisation de séjour (voir pour
une situation comparable ATF 2C_723/2008 du 24 novembre 2008). Cette dernière
ayant été déposée avant l'entrée en vigueur du nouveau droit, le litige doit
être examiné à la lumière de la LSEE et de l'OLE.

2.                               
Le recourant fait valoir un droit à obtenir une
autorisation de séjour en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH en raison de sa relation
amoureuse avec une jeune femme de nationalité suisse qui date de l'été 2006 et de
ses liens avec leur enfant, née le 21 octobre 2007.

Selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral, sont considérées comme relations familiales, au sens de l'art. 8 CEDH,
avant tout les relations entre époux, ainsi que les relations entre parents et
enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 120 Ib 257). Le Tribunal fédéral a
également précisé que, sous réserve de circonstances particulières, les fiancés
ou les concubins ne sont pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi,
l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut,
en principe, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple
n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues
et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent,
comme la publication des bans du mariage (arrêts 2C_520/2007 du 15 octobre
2007, consid. 2.2, et 2C.90/2007 du 27 août 2007, consid. 4.1 et les références
cités dans arrêt 2C_706/ 2008 du 13 octobre 2008).

En l'espèce, le recourant a indiqué
dans son recours que lui et son amie n'étaient pas mariés, car cette dernière
était mineure. Son amie a quant à elle déclaré dans une lettre du 7 avril 2008
jointe au recours qu'ils comptaient se marier dès le printemps 2009, soit dès
qu'elle aurait atteint sa majorité. Il ressort également d'une lettre écrite le
22 avril 2008 par la mère de l'amie du recourant que ce dernier, bien qu'ayant
conservé son adresse chez sa mère à 1.********, passait tout son temps chez
elle afin d'être "un
maximum en compagnie de sa fille C.________ et ma fille B.________ qu'il
souhaite épouser dès sa majorité". Bien que
son amie ait eu 18 ans depuis quelques mois maintenant, le recourant n'a pas
adressé de pièces au tribunal démontrant avoir entrepris des démarches en vue
de ce mariage. On ignore dès lors si ce dernier va se concrétiser. Cette
question peut cependant demeurer ouverte, car le recourant est aussi le père
d'une enfant suisse, avec laquelle il partage son quotidien et entretient,
selon les déclarations figurant au dossier, des relations très étroites. L'existence
de cette enfant suffit à fonder une application de l'art. 8 par. 1 CEDH. 

3.                               
Le droit au respect de la vie privée et
familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est cependant pas absolu. Une
ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH,
pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui,
dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la
sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à
la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la
morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. La question de
savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues
d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être
résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en
présence (ATF 125 II 633 consid.
2e p. 639; 120 Ib 1 consid. 3c p.
5 cités dans arrêt 2C_723/2008 déjà cité). 

En ce qui concerne les intérêts
publics, la Suisse mène une politique restrictive en matière de séjour des
étrangers, pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population
suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer
la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière
d'emploi (cf. art. 16 LSEE et 1er OLE). Ces buts sont légitimes au
regard de l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF 120 Ib 1 consid. 3b p. 4 et 22 consid. 4a
p. 24/25). Seuls des liens familiaux forts dans les domaines affectif et
économique sont propres à faire passer ces objectifs au second plan (ATF 120 Ib
1 consid. 3c).

Il est également essentiel d'examiner
s'il existe, dans un cas d'espèce, d'autres motifs d'éloigner ou de tenir
éloigné l'intéressé, notamment si celui-ci a commis des infractions aux
dispositions pénales ou de police des étrangers (ATF 122 II 1 consid. 2 p.
5/6). A cet égard, l'art. 10 al. 1 LSEE dispose notamment qu'un étranger peut
être expulsé de Suisse ou d'un canton s'il a été condamné par une autorité
judiciaire pour crime ou délit (lit. a) ou si sa conduite dans son ensemble et
ses actes permettent de conclure qu'il ne veut pas s'adapter à l'ordre établi
dans le pays qui lui offre l'hospitalité ou qu'il n'en est pas capable (lit.
b). Le refus de prolonger l'autorisation de séjour en cas de motif d'expulsion
suppose une pesée des intérêts en présence, ainsi que l'examen de la
proportionnalité de la mesure (cf. art. 11 al. 3 LSEE; ATF 130 II 176
consid. 3.3.4 p. 182; 120 Ib 6
consid. 4a p. 12 s.). Pour apprécier ce qui est équitable, l'autorité tiendra
notamment compte de la gravité de la faute commise par l'étranger, de la durée
de son séjour en Suisse et du préjudice qu'il aurait à subir avec sa famille du
fait de l'expulsion ou du non renouvellement de l'autorisation de séjour (cf.
art. 16 al. 3 du règlement d'exécution de la loi sur le séjour et
l'établissement des étrangers, du 1er mars 1949 [RSEE; en vigueur jusqu'au 31
décembre 2007; RO 1949 p. 243]; cité dans ATF 2C_561/2008 du 5 novembre 2008).

Dans son arrêt du 2 mars 2007, le
tribunal administratif, reprenant les différentes condamnations infligées au
recourant, a retenu que même si le seuil jurisprudentiel de deux ans au-delà
duquel un renvoi est en principe ordonné n'était pas atteint, il fallait tenir
compte du fait que l'activité délictuelle du recourant allait crescendo et
qu'il avait récidivé après avoir reçu un avertissement formel du SPOP. Le
tribunal a également tenu compte du fait que les experts psychiatres avaient
indiqué que le risque de récidive était élevé et que seul un traitement
psychiatrique ambulatoire était susceptible d'apporter un bénéfice relatif, à
condition que cette mesure soit complétée par un encadrement socio-éducatif et
des mesures professionnelles dans une maison éducative pour jeunes adultes, ce
que le recourant avait refusé. Il a dès lors jugé que son renvoi se justifiait.
 

La situation a changé depuis la
notification de cet arrêt puisque le recourant est devenu le père d'une enfant
suisse qu'il a reconnue. Il s'occupe d'elle depuis sa naissance et partage sa
vie quotidienne. Un renvoi du recourant ferait par conséquent subir à cette
enfant, âgée d'un peu moins de trois ans, un préjudice considérable. On relèvera
à ce sujet que la situation du recourant diffère de celle d'un père qui
n'aurait sur ses enfants qu'un droit de visite, lequel peut être exercé aussi
bien depuis l'étranger que depuis la Suisse (voir ATF 2C_273/ 2008 du 24
novembre 2008). Il ne faut pas non plus perdre de vue que le recourant est
arrivé en Suisse enfant, que son amie est suissesse et que leur famille proche
vit en Suisse. Or, le couple, dont la mère est très jeune, peut actuellement compter
sur le soutien de sa famille, alors qu'ils se retrouveraient isolés si le
recourant était renvoyé de Suisse et que son amie choisissait de le suivre à
l'étranger avec leur enfant.

On doit également tenir compte du
fait que le recourant, malgré sa situation, a réussi à décrocher un emploi
qu'il doit occuper à satisfaction de son employeur puisque ce dernier a
transformé son contrat de travail de durée déterminée en un contrat de durée
indéterminée. De plus, malgré le pronostic défavorable émis quant au risque de
récidive, on doit relever que depuis sa sortie de prison, le recourant n'a plus
commis d'actes ayant donné lieu à des plaintes, si ce n'est l'infraction pour
actes d'ordre sexuel avec des mineurs commise sur son amie et pour laquelle il
devra être jugé. On ne peut dès lors que constater que, depuis la naissance de
son enfant, son comportement a radicalement changé. 

Au vu de ces éléments, il apparaît qu'une
dernière chance doit être donnée au recourant de prouver qu'il peut être
autorisé à séjourner sur le territoire suisse sans que cela nuise à l'intérêt
public.

4.                               
Il résulte des considérants qui précèdent que le
recours doit être admis. Il convient en conséquence de laisser les frais de
justice à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1er de la loi
du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative vaudoise [LPA-VD; RSV
173.36]). 

Conformément à l'art. 55 LPA-VD et
à la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 122 V 278, repris dans ATF 126 V
11) et de la CDAP (par exemple PE.2004.0090 du 30 décembre 2008), le recourant,
assisté par le Centre social protestant, a droit à des dépens, dont la quotité
peut être fixée à 500 fr., en tenant compte en particulier de la modicité de la
participation aux frais exigée des personnes assistées par un organisme à but
non lucratif.

Par ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.

II.                La
décision rendue le 18 mars 2008 par le Service de la population est annulée.

III.               Une
autorisation de séjour sera délivrée à A.X.________.

IV.               Il
n'est pas perçu d'émolument.

V.                L'Etat de Vaud
versera à A.X.________, par l'intermédiaire du Service de la population, une
indemnité de 500 (cinq cents) francs à titre de dépens.

 

Lausanne, le 9 septembre 2009

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

 

 

 

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.