# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e911d264-ba1d-5383-9ced-568704839e92
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-12-10
**Language:** de
**Title:** Anspruch auf Krankentaggelder nach VVG, Eintritt des Versicherungsfalles und Versicherungsdeckung, Höhe der Arbeitsunfähigkeit, Bemessung des Erwerbsausfalles anhand des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung, Anrechnung der Leistungen weiterer Versicherungsträger.
**Docket/Reference:** KK.2012.00044
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/KK.2012.00044.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2012.00044
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Ersatzrichter Wilhelm
Gerichtsschreiberin Kobel
Urteil
vom
10. Dezember 2015
in Sachen
X.___
Kläger
vertreten durch Advokat Nikolaus Tamm
indemnis
Rechtsanwälte
Spalenberg
20, Postfach 1460, 4001 Basel
gegen
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft
Richtiplatz
1, 8304 Wallisellen
Beklagte
Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft
Postfach, 8010 Zürich
Sachverhalt:
1.
1.1
X.___
, geboren 1950, war ab August 1976 bei der
Y.___
ange
stellt und war dort seit langem Geschäftsführer (
vgl. das Zwischenzeugnis
und die Tätigkeitsbeschreibung
vom
28./3
0.
November 1997,
Urk.
37/4/13+14, und den neuen Arbeitsvertrag
vom Dezember 2007/Januar 2008,
Urk.
37/76). Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war
X.___
bei der Allianz Suisse Ver
sicherungs-Gesellschaft (Allianz) durch Kollektivvertrag nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) gegen Lohnausfall bei Krankheit versi
chert; vereinbart war
en
ein Taggeld in der Höhe von 80
%
des versicherten Verdienstes und eine Leistungsdauer von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen (vgl. die Policen
in U
rk. 9/1 und
Urk.
9/5
und die
Versicherungs
bedingungen
in
Urk.
9/2
-4).
Mit Brief vom 3
1.
März 2011 eröffnete die
Y.___
dem Versicherten, dass der Stiftungsrat am 2
9.
März 2011 entschieden habe, das Arbeitsverhältnis mit ihm pe
r sofort aufzulösen (
Urk.
9/6).
X.___
meldete sich daraufhin im Mai 2011 bei der Arbeitslosenversiche
rung an (
Urk.
37/4 und
Urk.
37/72-96). Mit Verfügung vom 1
7.
August 2011 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit
(AWA)
des Kantons Aar
gau
seinen Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung ab dem 20.
Juni 2011 wegen fehlen
der Vermittlungsfähigkeit (
Urk.
37/3). Dabei stützte sich das AWA auf
die
Attest
e
des Hausarzte
s
Dr.
med. Z.___
vom 26.
April
und vom 2
4.
Juni 2011, die
dem Versicherten ab dem 2
8.
März 2011 eine 100%ige Arbeitsunfä
higkeit bescheinigte
n
(
Urk.
9/7 =
37/4/8 und
Urk.
9/8 =
Urk.
37/4/6), und auf einen Bericht von
Dr.
Z.___
zu ihren
Handen
vom 5.
August 2011, wonach im laufenden Jahr nicht mehr mit der Wiedererlangung einer (teilweisen) Arbeitsfähigkeit gerechnet werden könne (
Urk.
37/4/4).
1.
2
Am 1
8.
August 2
011 meldete die
Y.___
der Allianz die Erkrankung des Versicherten und wies dabei auf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses per 3
1.
März 2011 und auf die vorgängige Freistellung ab dem 2
1.
Februar 2
011 hin (
Urk.
9/11).
M
it Arztzeugnis
zuhanden der Allianz vom 2
4.
August 2011 attestierte
Dr.
Z.___
dem Versicherten
daraufhin
für die Zeit vom 2
8.
März bis zum 3
0.
September 2011 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit wegen einer reaktiven Depression und einer koro
naren Herzkrankheit (
Urk.
9/12).
Mit Abrechnung vom 1
9.
September 2011 richtete die
Allianz
dem Versicherten
für die Zeit vom 2
7.
April bis zum 3
0.
September 2011 157 Tag
gelder à Fr.
438.36 aufgrund einer 100%
igen Arbeitsunfähigkeit aus (
Urk.
9/18).
Anschliessend
beauftragte sie
Dr.
med. A.___
, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie,
mit
der
konsiliarischen Untersuchung des Versicherten
(
Bericht
vom
3.
Dezember 2011
über die Untersuchung vom 1
9.
Oktober 2011
,
Urk.
9/29). Gestützt auf diesen Bericht
teilte die Allianz dem Versicherten mit Brief vom
6.
Dezember 2011 mit, dass sie bis am 3
1.
Dezember 2011 noch Tag
gelder aufgrund einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit und im Januar 2012 noch Taggelder aufgrund einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit bezahlen werde und danach die Taggelder per
1.
Februar 20
12 einstellen werde
(Urk. 9/31).
Der Versicherte
formulierte
mit
Eingabe
vom 2
1.
Dezember 2011 Ein
wendungen (
Urk.
9/34)
,
die Allianz blieb jedoch
mit
Schreiben vom 2
8.
Dezember 2011
bei ihrem Entscheid, die Taggelder im Januar auf die Hälfte zu reduzieren und danach einzustellen, woran auch der nachträglich eingetroffene Bericht von
Prof.
Dr.
med. B.___
, Spezialarzt für Kardiologie, vom
9.
Dezember 2011 (
Urk.
9/32)
nichts zu ändern vermöge (
Urk.
9/35).
1.3
Am 2
7.
Januar und am
8.
Februar 2012 meldete sich
X.___
bei der Invali
denversicherung an (
Früherfassung und reguläre Anmeldung;
Urk.
14/2 und
Urk.
14/6).
Die IV-Stelle
des Kantons Aargau
holte die Berichte der behandeln
den Ärzte ein, nämlich den Bericht von
Dr.
Z.___
vom Februar 2012 (
Urk.
14/9) und den Bericht
des behandelnden Psychiaters
Dr.
med. C.___
, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 2
0.
Februar 2012 (Urk.
14/10), und beschaffte die Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin (Urk. 14/11).
Sodann informierte
X.___
die Allianz m
it Schreiben
seiner
Rechtsvertre
terin
vom
1
7.
Februar 2012 über
einen bevorstehenden
Rehabilitationsauf
enthalt
und forderte
sie auf, die Taggeldzahlungen wieder aufzunehmen (Urk. 9/41).
Die psychosomatische Rehabilitation fand in der Folge v
om 2
8.
Februar bis zum 1
9.
März 2012
in der
Klinik
D.___
statt
(Überweisung durch
Dr.
Z.___
vom 1
4.
Februar 2012,
Urk.
9/40; Austrittsbericht
der Klinik
D.___
vom 2
1.
März 2012,
Urk.
9/43).
Die Allianz
holte
eine Stellungnahme von
Dr.
A.___
vom 3
0.
April 2012 ein (
Urk.
9/48), nahm Einsicht in die Akten der IV-Stelle des Kantons Aargau (Anfragen vom 1
1.
Mai und vom 1
5.
Juni 2012,
Urk.
9/49 und
Urk.
9/51; Brief der IV-Stelle vom 2
6.
Juni 201
2
,
Urk.
14/24) und zog die Akten der Arbeitslo
senkasse des Kantons Aargau bei (
Anfrage vom 2
1.
Juni 2012, Urk.
9/54; Brief der Arbeitslosenkasse vom 3
1.
Juli 2012,
Urk.
37/32).
X.___
hatte m
it einer attestierten Arbeitsunfähigkeit von 3
0
%
ab dem 2
6.
März 2012 (
Urk.
9
/43 S. 4)
wieder
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
erhoben
(
Urk.
37/2 und
Urk.
37/5-71
), und
d
as AWA
des Kantons Aargau
bejahte mit Verfügung vom 1
8.
Juni 2012 die Vermittlungsfähigkeit ab diesem Zeitpunkt mit dem Hinweis
auf die Vorleistungspflicht der Arbeitslosenkasse bei Personen, die bei der Inva
lidenversicherung angemeldet sind (
Urk.
37/1).
2.
Mit Eingabe vom 2
0.
November 2012 (
Urk.
1)
erhob
X.___
, vertreten
durch Rechtsanwältin Bernadette
Käppeli
Huwiler
,
Klage gegen
die Allianz
mit de
m
folgenden Rechtsbegehren (
Urk.
1 S. 2):
"1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ab
1.
Januar 2012 weiterhin ver
tragsgemäss Krankentaggelder zu entrichten, nämlich wie folgt:
Januar 2012
CHF 6‘795.00 nebst Verzugszins zu 5
%
seit 01.02.2012
Februar 2012
CHF 12‘
712.15 nebst Verzugszins zu 5
%
seit 01.03.2012
März 2012
CHF 13‘589.15 nebst Verzugszins zu 5
%
seit 01.04.2012
April 2012
CHF 13‘150.80 nebst Verzugszins zu 5
%
seit 01.05.2012
Mai 2012
CHF 13‘589.15 nebst Verzugszins zu 5
%
seit 01.06.2012
Juni 2012
CHF 13‘150.80 nebst Verzugszins zu 5
%
seit 01.07.2012
Juli 2012
CHF 13‘589.15 nebst Verzugszins zu 5
%
seit 01.08.2012
August 2012
CHF 13‘589.15 nebst Verzugszins zu 5
%
seit 01.09.2012
September 2012
CHF 13‘150.80 nebst Verzugszins zu 5
%
seit 01.10.2012
Oktober 2012
CHF 13‘589.15 nebst Verzugszins zu 5
%
seit 01.11.2012
November 2012
CHF 13‘150.80 nebst Verzugszins zu 5
%
seit 01.12.2012
2.
Das Nachklagerecht betreffend die heute noch nicht fälligen Zahlungen bleibt ausdrücklich vorbehalten, nämlich
Dezember 2012
CHF 13‘589.15 nebst Verzugszins zu 5
%
seit 01.01.2013
Januar 2013
CHF 13‘589.15 nebst Verzugszins zu 5
%
seit 01.02.2013
Februar 2013
CHF 12‘274.10 nebst Verzugszins zu 5
%
seit 01.03.2013
März 2013
CHF 13‘589.15 nebst Verzugszins zu 5
%
seit 01.04.2013
1.-2
5.
April 2013
CHF 10‘959.00 nebst Verzugszins zu 5
%
seit 01.05.2013
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“
Die Allianz erbat sich während des bereits
hängigen
Gerichtsverfahrens mit den beiden Schreiben je vom 2
4.
Januar 2013 Auskünfte von
Dr.
Z.___
und
von
Dr.
C.___
(
Urk.
9/67 und Urk. 9/68).
Dr.
Z.___
stellte der Allianz mit Kurz
bericht vom 2
9.
Januar 2013 (
Urk.
9/69/1) die Berichte der behandelnden Ärzte ab Frühjahr 2010 zu (
Urk.
9/69/2-25);
Dr.
C.___
verwies mit Brief vom 4.
Februar 2013
auf die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung des Hausarztes
(
Urk.
9/70).
Am
1
4.
März 2013
erstattete die Allianz die Klageantwort (
Urk.
8) und bean
tragte (
Urk.
8 S. 2):
„1.
Die Klage sei abzuweisen.
2.
Eventualiter sei zur Klärung der medizinischen Sachlage ein
Gerichts
gut
ach
ten
zu veranlassen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“
Mit Verfügung vom 2
0.
März 2013 (
Urk.
10) zog das
Gericht die Akten der Invali
denversicherung bei
(
Urk.
14/1-38
). Die IV-Stelle des Kantons Aargau hatte unterdessen eine Abklärung mit persönlicher Untersuchung
durch den RAD-Arzt
Dr.
med. E.___
, Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vornehmen lassen (Bericht vom
6.
Februar 2013,
Urk.
14/32; Stellungnahme der RAD-Ärztin
Dr.
med. F.___
dazu vom 1
2.
Februar 2013,
Urk.
14/30) und mit Vorbescheid vom 2
7.
Februar 2013 die Zusprechung einer ganzen Invaliden
rente aufgrund eines Invaliditätsgrades von 100
%
ab dem
1.
August 2012 in Aussicht gestellt
(
Urk.
14/36). In der R
eplik vom 2
6.
August 2013 (Urk.
21) liess der Versicherte, nunmehr vertreten durch
Advokat
Nikolaus Tamm, an seinem Rechtsbegehren festhalten und
zusätzlich
die Taggeldsumme einklagen, für die er sich das Nachklager
echt vorbehalten hatte (
Urk.
21
S. 2). Ausserdem liess er die
Verfügung vom 1
1.
Juni 2013 einreichen, mit der die IV-Stelle des Kantons Aargau im Sinne ihres Vorbescheids entschieden hatte
(Urk.
22/1
)
, und zwei E
Mails der ehemaligen Arbeitgeberin an ihn vom
3
0.
und vom
3
1.
März 2011 beibringen (
Urk.
22/4a+b)
.
D
ie Allianz blieb in der Duplik vom 2
9.
November 2013 (
Urk.
27) und in der separat erstatteten Stellungnahme zu den Akten der Invalidenversicherung vom 10. Januar 2014 (
Urk.
31
) ebenfalls bei ihren Anträ
gen.
In der Folge zog das Gericht auch die Akten
der Arbeitslosenkasse bei (Urk.
37/1-96
; Verfügung vom 1
1.
März 2014,
Urk.
34
). Der Versicherte liess mit Eingabe vom 3
0.
April 2014 auf eine Stellungnahme
dazu
verzichten (Urk. 42); die Allianz verzichtete in der Eingabe vom 1
2.
Mai 2014 ebenfalls auf eine eingehende Stellungnahme (
Urk.
44).
Auf die gerichtliche Aufforderung hin (Verfügung vom 2
6.
Mai 2014,
Urk.
46) liess der
Versicherte mit Eingabe vom 7.
Juli 2014 (
Urk.
49) das Urteil
des Amtsgerichts
G.___
vom 2
2.
Mai 2013 betreffend die arbeitsrechtliche Streitigkeit
(Urk. 50/1)
und die Abrech
nung der Zürich Versicherungs-Ges
ellschaft AG („Zürich“) vom 12.
Dezember 2013 über die Rente der beruflichen Vorsorge
(
Urk.
50/2
)
einreichen
. Die Allianz verzichtete mit Eingab
e vom 1. September 2014
wiederum
auf eine eingehende Stellungnahme dazu (Urk. 53).
Am
1
3.
Mai 2015 führte die Referentin eine Instruktionsverhandlung durch (Prot. S. 11-12). Dabei verzichteten die Parteien auf die Durchführung einer Hauptverhandlung
,
und es wurde vereinbart, dass die Allianz die vorgebrachten neuen Argumente schriftlich einreichen werde und der Versicherte Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme dazu erhalten werde (Prot. S. 12). Am 2
7.
Mai 2015 erstattete die Allianz ihre
Stellungnahme
(
Urk.
62), und der Versicherte
äusserte sich
dazu mit Eingabe vom
1
5.
Oktober 2015
(
Urk.
68).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
St
rittig und zu prüfen ist, ob der
Kläger gegenüber der Beklagten für den gel
tend gemachten Zeitraum vom 1. Januar 2012 bis zum 2
5.
April 2013 Anspruch auf Krankentaggelder im eingeklagten Betrag von
Fr.
203‘618.22 (vgl.
Urk.
1 S.
10) zuzüglich Verzugs
zins hat.
Die Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich ist nicht
um
stritten. Sie ergibt sich in örtlicher Hinsicht aus Art. 20
der Allgemeinen
Be
dingungen für die Kollektiv-Krankenversicherung, Ausgabe 2008 (AB;
Urk.
9/2)
, worin auf das
Gerichtsstand
s
gesetz
(
GStG
)
verwiesen wird
. Dieses wurde zwar mit dem Inkrafttreten der
Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO)
per Ende 2010
aufgehoben. Die vorliegend massgebenden
V
orschriften der ZPO
über die örtliche Zuständigkeit
entsprechen jedoch denen des
GStG
. Es gilt der allgemeine Gerichtsstand am Sitz der beklagten juristischen Person (
Art.
3
Abs.
1
lit
. b
GStG
,
Art.
10
Abs.
1
lit
. a ZPO) und für Klagen des Konsu
menten in Streitigkeiten aus
Konsumentenvertrag wahlweise der
Gericht
sstand
am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien (
Art.
22
Abs.
1
lit
. a
GStG
,
Art.
32
Abs.
1
lit
. a ZPO).
Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit ergibt sich
aus der ständigen, vom Bundesgericht bestätigten Gerichtspraxis, wonach
Kran
ken
t
aggeldversicherungen
als Zusatzversicherungen im Sinne von Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) zu qualifizieren sind, und aus Art.
7 ZPO
in Verbindung mit § 2 Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
)
.
2.
2.1
Rechtsgrundlagen für die Beurteilung des strittigen Taggeldanspruchs sind zum einen das Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) und zum andern
die
Policen vom
9.
Juni 2010
und vom 2
2.
Dezember 2011
(
Urk.
9/1
und
Urk.
9/5) sowie
die Allgemeinen
B
edingungen für die Kollektiv-Krankenversi
cherung, Ausgabe 2008 (AB;
Urk.
9/2), die Zusatzbedingungen für die
Kran
ken
taggeld-Versicherung
, Ausgabe 2008 (ZB;
Urk.
9/3)
,
und die Besonderen Bedingungen (BB;
Urk.
9/4).
2.2
2.2.1
Nach
Art.
2
Abs.
2 AB
(
Urk.
9/2)
können im schriftlichen Vertrag als versicherte Ereignisse Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall sowie Niederkunft und Tod vereinbart werden.
Arbeitsunfähigkeit ist nach
Art.
3
Abs.
4
Unterabs
. 1 AB die durch eine Beein
trächtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, sowohl im bisherigen als auch in einem ande
ren Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Für die Beurtei
lung des Vorliegens einer Arbeitsunfähigkeit sind nach
Art.
3
Abs.
4
Unter
abs
. 2 AB ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen (Satz 1), und eine Arbeitsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Satz 2).
2.2.2
Nach
Art.
8
Abs.
1 AB erlischt der Versicherungsschutz für die einzelnen versi
cherten Personen für sämtliche für sie versicherten Leistungen unter anderem mit dem Erlöschen des Vertrages (
lit
. a), bei Beendigung des Arbeitsverhältnis
ses (
lit
. c) und sobald die maximale Leistungsdauer (Genussberechtigung) erreicht ist (
lit
. d).
Besteht in den Fällen gemäss
Art.
8 AB Anspruch auf Leistungen, so erlischt dieser Anspruch nach
Art.
9
Abs.
1 AB mit Erlöschen des Versicherungsschutzes (Satz 1), wobei der Anspruch auf Nachleistung vorbehalten bleibt (Satz 2). Art. 9
Abs.
2
Unterabs
. 1
lit
. a AB statuiert den Anspruch auf Nachleistung für versicherte Ereignisse, welche im Zeitpunkt der Beendigung des Versicherungs
schutzes eine Arbeitsunfähigkeit bewirken, wenn der Versicherungsschutz aus
den
in
Art.
8
Abs.
1
lit
. a und c AB genannten Gründen erlischt und kein anderer Beendigungsg
rund (gemäss
Art.
8
Abs.
1
lit
.
b, d-g und i AB) vorliegt. Nach
Art.
9
Abs.
2
Unterabs
. 2 AB werden Nachleistungen nur dann erbracht, wenn die Arbeitsunfähigkeit aus gleicher Ursache und höchstens im bisherigen Grad ununterbrochen andauert.
2.2.
3
V
ersichert sind
nach
Art.
1 ZB (
Urk.
9/3) Tagg
elder bei Arbeitsunfähigkeit infolge einer Krankheit
, die einen Erwerbsausfall zur Folge hat.
Art.
2
Abs.
1 ZB bezeichnet als Krankheitsfall jede Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit (Satz 1) und legt fest, dass der Krankheitsfall mit der ärztlich attes
tier
ten Arbeitsunfähigkeit beginnt (Satz 2).
Nach
Art.
3
Abs.
1 ZB wird das Taggeld ausgerichtet, wenn die Arbeitsunfähig
keit ohne Unterbruch während der vertraglich vereinbarten Wartefrist bestan
den hat. Nach
Art.
3
Abs.
2
Unterabs
. 1 ZB beginnt die Wartefrist bei jedem neuen Krankheitsfall mit dem Tag der ärztlich attestierten, mindestens 25%igen Arbeitsunfähigkeit, frühestens jedoch drei Tage vor der ersten ärztlichen Kon
sultation. Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25
%
werden nach
Art.
3
Abs.
2
Unterabs
. 2 ZB an die Wartefrist als ganze Tage angerechnet.
Gemäss
Art.
5
Abs.
1 ZB richtet sich die Höhe des Taggeldes nach dem ärztlich attestierten Grad der Arbeitsunfähigkeit (Satz 1), und eine Arbeitsunfähigkeit von weniger als 25
%
gibt keinen Anspruch auf Taggeld
(Satz 2)
. Gilt die versi
cherte Person als arbeitslos im Sinne von
Art.
10 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) und schuldet die Arbeitslosenversicherung keine Leistungen, bezahlt die Allianz nach
Art.
5
Abs.
2 ZB bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25
%
das halbe Taggeld und bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50
%
d
a
s volle Taggeld.
Nach
Art.
6
Abs.
1
Unterabs
. 1
ZB gilt als Grundlage für die Bemessung der Taggelder der AHV-Lohn, den die versicherte Person im Monat vor Beginn des Krankheitsfalles oder Rückfalles bezogen hat. Nach
Art.
6
Abs.
1
Unterabs
.
3 ZB richtet sich das Taggeld in jedem Fall nach dem effektiven Erwerbsausfall, wel
chen die versicherte Person aufgrund des Krankheitsfalls erleidet.
Art.
7 ZB regelt die Koordination mit gleichzeitigen Leistungen Dritter. Nach
Art.
7
Abs.
2
Unterabs
. 1 ZB werden Leistungen aus Sozialversicherungen oder anderen betrieblichen Versicherungen oder haftpflichtiger Dritter an die Taggel
der angerechnet (Satz 1), und neben den ausgerichteten Leistungen werden auch Leistungen angerechnet, auf welche die versicherte Person Anspruch hätte, wenn sie ihre Pflichten und Obliegenheiten gegenüber den Versicherungen rechtzeitig und vollständig erfüllt hätte (Satz 2). Nach
Art.
7
Abs.
2
Unterabs
. 2
ZB ergänzt die Allianz nach Ende der Wartefrist, frühestens ab Beginn dieser Leistungen, die anrechenbaren Leistungen bis zur Höhe des versicherten Ver
dienstes.
2.2.4
Nach
Art.
10
Abs.
3 AB hat die versicherte Person zur Schadenminderung ver
schiedene Vorkehren zu treffen. Unter anderem
hat sie nach
lit
. a ihre bisherige Tätigkeit anzupassen oder eine andere zumutbare Tätigkeit auszuüben, und sie wird hierzu von der Allianz unter Ansetzung einer angemessenen Frist aufge
fordert. Ferner muss sie
nach
lit
. b ihre Ansprüche bei den zuständigen Sozial
versicherungsstellen fristgerecht anmelden. In
Art.
12 AB ist unter gewissen Voraussetzungen eine Leistungskürzung bei Nichterfüllen der vertraglichen Obliegenheiten vorgesehen.
3.
3.1
In der Mitteilung vom
6.
Dezember 2011
(
Urk.
9/31)
berief
sich
die Beklagte
für
die beabsichtigte
Taggeldreduktion und -einstellung
auf die Regelung
in
Art.
10
Abs.
3
lit
. a
AB
, wonach die versicherte Person nach Ablauf einer
Anpassungs
frist
in Nachachtung ihrer Schadenminderungspflicht dazu bereit sein muss, eine Tätigkeit ausserhalb des bisherigen Berufs aufzunehmen. Ferner
stellte
sie auf die Beurteilung von
Dr.
A.___
vom
3.
Dezember 2011 ab
, der eine
100%ige A
rbeitsunfähigkeit für die Tätigkeit als Geschäftsführer
als
bislang
dem
psychi
schen
Krankheitsbild und dessen klinischer
Ausprägung angemessen
erachtete
, im Januar 2012
aber mit einer Teilarbeitsfähigkeit von 50
%
rechnete und ab Anfang Februar 2012 von einer vollen Arbeitsfähigkeit im bisherigen berufli
chen Einsatzgebiet beziehungsweise im erlernten Beruf oder alternativ auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausging (
Urk.
9/29 S. 4).
Im vorliegenden Verfahren stellte sich die Beklagte
neu auf
den zusätzlichen Standpunkt, der Versiche
rungsfall sei erst nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingetreten, weshalb der Kläger dafür
keine Versicherungsdeckung aufweise
und schon aus diesem Grund keinen Anspruch auf Taggelder habe, auch nicht auf die bereits ausgerichteten (
Urk.
8 S. 4 f. und S. 6 f.,
Urk.
27 S. 4 ff.,
Urk.
31 S. 3
,
Urk.
62 S.
2 ff.
).
Wäre
die Versicherungsdeckung nicht gegeben, so
wären
schon deswegen keine Taggelder geschuldet und
die Frage nach dem M
ass und der Dauer der Arbeits
unfähigkeit
stellt
e
sich
nicht. Zunächst ist daher die Frage nach der
Versiche
rungsdeckung
näher zu prüfen.
3.2
Der Krankheitsfall und damit der Versicherungsfall wird in
Art.
2
Abs.
1
Satz 1
ZB definiert als jede Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit
. Er beginnt nach Art.
2
Abs.
1 Satz 2 ZB mit der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit. Hinge
gen wird keine Mindestarbeitsunfähigkeit von 25
%
verlangt, wie sie nach
Art.
3
Abs.
2 ZB für den Lauf der Wartefrist und nach
Art.
5
Abs.
1 ZB für den Anspruch auf ein Taggeld erforderlich ist.
Der Versicherungsschutz erlischt gemäss
Art.
8
Abs.
1
lit
. c AB bei der Beendi
gung des Arbeitsverhältnisses. Nach dem Grundsatz in
Art.
9
Abs.
1 AB erlö
schen die bereits laufenden Leistungen beziehungsweise der Anspruch mit dem Ende des Versicherungsschutzes, nach
Art.
9
Abs.
2
Unterabs
. 1
lit
. a AB ist dies jedoch nicht der Fall bei versicherten Ereignissen, die im Zeitpunkt der Beendi
gung des Versicherungsschutzes
infolge Beendigung des Arbeitsverhältnisses (
Art.
8
Abs.
1
lit
. c AB)
eine Arbeitsunfähigkeit bewirken
.
Auch hier ist kein Mindestmass der Arbeitsunfähigkeit verlangt.
Damit
eine Versicherungsdeckung besteht,
muss der Kläger
also im
Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses
mit ärztlichem Attest arbeitsunfähig gewesen sein.
Ungeachtet dessen, dass die Beklagte von April 2011 bis Januar 2012 bereits Taggelder ausbezahlt und die Versicherungsdeckun
g damit zunächst anerkannt hat
, ist es der Kläger, der die Beweislast
für den Zeitpunkt des Eintretens der Arbeitsunfähigkeit trägt (vgl. Urte
il des Bundesgerichts 4A_246/201
5
vom 1
7.
August 2015,
E. 2.2). Dabei gilt das herabgesetzte Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (Urteil des Bundesgerichts 4A_25/2015
vom 2
9.
Mai 2015,
E. 3.1 mit Hinweisen).
3.3
Die ehemalige Arbeitgeberin richtete am 3
1.
März 2011 ein Schreiben an den Kläger, wonach der Stiftungsrat am 2
9.
März 2011 entschieden habe, das Arbeitsverhältnis mit ihm per sofort aufzulösen (
Urk.
9/6). Das Arbeitsverhältnis war somit aufgelöst, sobald der Kläger dieses Schreiben erhalten hatte. Wann dies der Fall war, geht aus den Akten nicht hervor. Die Arbeitgeberin ging in der Krankheitsmeldung vom 1
8.
August 2011 von einer Kündigung per 31. März 2011 aus (
Urk.
9/11), der Kläger na
nnte in der Klageschrift den 4.
April 2011 als Zeitpunkt der Beendigung (
Urk.
1 S. 4; vgl. auch die Darstel
lung in einem Bericht von
Dr.
C.___
über die Erst
konsultation vom 6.
April 2011, Urk. 9/69/22), in der Arbeitgeberbescheinigung vom 3
0.
Juni 2011 ist der 1. April 2011 als Zeitpunkt angegeben, auf den gekündigt wurde (
Urk.
37/4/11), und der Kläger bezeichnete im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung den 1. April 2011 als Datum, ab dem er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erhebe (
Urk.
37/4/7). Im arbeitsgerichtlichen Urteil
schliesslich
wird als Zeit
punkt der Mitteilung der Kündi
gung der 31.
März/
1.
April 2011 bezeichnet (
Urk.
50/1 S. 3).
Der Hausarzt
Dr.
Z.___
attestierte dem Kläger sowohl in den Zeugnissen vom 2
6.
April und vom 2
4.
Juni 2011 (
Urk.
9/7 und
Urk.
9/8) als auch im
Arzt
zeugnis
zuhanden der Beklagten vom 2
4.
August 2011 (
Urk.
9/12) rückwirkend ab dem
2
8.
März 2011 eine
100
%
ige Arbeitsunfähigkeit.
Würde auf dieses Attest abgestellt, so wäre der im Sinne von
Art.
2
Abs.
1 Satz 1 ZB massge
bende, den Versicherungsfall begründende Krankheitsfall
selbst beim
frühestge
nannten
Auflösungszeitpunkt vom 3
1.
März 2011 noch während des laufenden Ar
beitsverhältnisses eingetreten, wie dies dem Standpunkt des Klägers ent
spricht (
Urk.
21 S. 6 ff.,
Urk.
68 S. 2 f.). Die
Beklagte vertritt
hingegen
die
Auf
fassung,
die
Krankheit des Klägers
und die damit verbundene Arbeitsunfähigkeit habe sich
unabhängig vom genauen Datum der Beendigung des Arbeitsverhält
nisses erst als Folge di
eser Beendigung entwickelt
,
und stellt damit das
Attest von
Dr.
Z.___
in Frage
(
Urk.
8
S. 6 f.,
Urk.
27 S. 4 ff., Urk.
31 S. 3
,
Urk.
62 S. 2 ff.
).
Im Folgenden ist zu prüfen, wie es sich damit verhält.
3.
4
3.4.1
Dr.
Z.___
nannte im Arztzeugnis vom 2
4.
August 2011 als Diagnose
n mit Einfluss auf die Arbeits
fähigkeit eine reaktive Depression und eine koro
nare Herzkrankheit (
Urk.
9/12).
Die Diagnosen als solche sind unter den involvierten
medizinischen Fachpersonen
nicht
umstritten
.
Dr.
A.___
bestätigte die psychiatrische Diagnose der reaktiven Depression im Bericht vom
3.
Dezember 2011 (
Urk.
9/29 S. 3),
Dr.
C.___
diagnostizi
erte im Bericht an die IV-St
elle vom 2
0.
Februar 2012 eine Anpassungsstörung mit län
gerer depressiver Reaktion
mit ausgeprägten somatischen Symptomen
(
Code F43.21
der
Internationalen Klassifikation psychischer Störungen der Weltge
sundheitsorganisation, ICD-10
;
Urk.
14/10 S.
1), die Klinik
D.___
führte im
Aus
trittsbericht
vom 2
1.
März 2012 eine rezidivierende depressive Störung mit aktuell mittelschwerer Episode mit somatischem Syndrom an (ICD-10 Code F33.11;
Urk.
9/43 S. 1) und
Dr.
E.___
stellte im Bericht vom
6.
Februar 2013 die Diagnose einer mittelschwer bis schwer ausgeprägten depressiven
Episode (ICD
10 Code F32.2
) mit akzentuierten Persönlichkeitszügen (
Urk.
14/32 S. 6).
In kardiologischer Hinsicht gab
Dr.
B.___
im Bericht vom
9.
Dezember 2011
an die Beklagte
an, der Kläger habe
sich
im Jahr 1989
einer
Bypassoperation
wegen eines
inferioren M
yokardinfarkt
es
unterzogen, und im März 2011 sei eine Zweitmanifestation mit instabiler Angina
pectoris
aufgetreten (
Urk.
9/32).
Aus den Berichten über die kardiologische Behandlung in den Jahren 2010 bis 2012 geht hervor, dass der Kläger gegenüber
Dr.
B.___
bereits im März 2010 ein präkordiales Stechen geschildert hatte (
Urk.
9/69/23 S. 2)
und
dass
im Mai 2011 eine Koronarangiographie mit anschliessender p
erkutane
r
transluminale
r
Koro
narangioplastie
(
PTCA
) durchgeführt wurde
(Berichte von
Dr.
B.___
an Dr.
Z.___
vom
2.
und vom 1
8.
Mai so
wie vom
8.
November 2011, Urk.
9/69/20+19+16; Bericht des
H.___
vom
6.
Mai 2011, Urk.
9/69/17+18).
3.4.2
Die kardiologischen Probleme hatten gemäss d
em Bericht von
Dr.
B.___
vom 9.
Dezember 2011 keine Arbeitsunfähigkeit bewirkt (
Urk.
9/32)
, und auch in den Berichten an den Hausarzt hielt
Dr.
B.___
fest, das Hauptproblem sei die psy
chische Belastung beziehungsweise die (schwere) depressive Entwicklung (
Urk.
9/69/19 S. 1,
Urk.
9/69/16 S. 2).
Es ist demnach die psychische Erkran
kung, deren Auswirkungen auf die Arbe
itsfähigkeit näher zu prüfen sind
.
3.5
3.5.1
D
ie Ärzte stimmen grundsätzlich darin überein, dass ein Zusammenhang zwi
schen der Kündigung des langjährigen Arbeitsverhältnisses und der
psychischen Erkrankung des Klägers gegeben ist.
Dr.
Z.___
bezeichnete die Depression im
Arztzeugnis an die Beklagte vom 2
4.
August 2011 als
reaktiver Natur
und stellte
den Stellenverlust
i
m Bericht an die IV-Stelle und im
Überweisungs
schreiben
an die Klinik
D.___
je vom Februar 2012
als wesentliches Eleme
nt für die Krankheitsentwicklung
dar (
Urk.
9/12,
Urk.
9
/40,
Urk.
14/9/1
)
.
Dr.
C.___
mass der Kündigung im Bericht ü
ber die Erstkonsultation vom 6.
April 2011 ebenfalls eine entscheidende Rolle bei der Krankheitsentstehung zu (
Urk.
9/69/22) und bestätigte diese Beurteilung im späteren Bericht an die IV
Stelle vom 2
0.
Februar 2012 (Urk. 14/10/2). Auch die Klinik
D.___
bezeichnete im Austrittsbericht vom 21. März 2012 die Kündigung als auslösend für eine depressive Entwicklung (
Urk.
9/43 S. 1 f.), und zum gleichen Schlu
ss gelangten
der Vertrauensarzt
Dr.
A.___
(
Urk.
9/29 S. 3 f.,
Urk.
9/48 S. 2) und
der RAD-Arzt
Dr.
E.___
(
Urk.
14/32/6 ff.). Schliesslich stellte auch der Kläger selbst den Sachverhalt in
s
einem Schreiben an die Beklagte vom 2
1.
Dezember 2011 so dar (Urk. 9/34).
3.5.2
Diese grundsätzlich übereinstimmende Beschreibung einer depressiven Entwick
lung im Zusammenhang mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses spricht
vorab
gegen die Annahme der Beklagten, die Diagnose der Depression sei erst während des Aufenthalts des Klägers in der Klinik
D.___
oder gar erst bei der Untersuchung durch
Dr.
E.___
gestellt worden
und es habe sich dabei
somit
um eine neue Erkrankung gehandelt, für welche schon deshalb keine
Versiche
rungsdeckung
bestanden habe (
vgl.
Urk.
8 S. 9
,
Urk.
31 S. 3
).
3.5.3
Ebenfalls entgegen der Sichtweise der Beklagten (
Urk.
8 S. 7,
Urk.
27 S. 4 ff.,
Urk.
31 S. 3,
Urk.
62 S. 3)
lässt sich aus dem
Z
usammenhang zwischen den Umständen der Auflösung des Arbeitsverhältnisses und der depressiven Erkran
kung nicht
ohne Weiteres ableiten, dass sich diese Erkrankung und eine daraus resultierende Arbeitsunfähigkeit erst nach der Beendigung des Arbeitsverhält
nisses manif
estiert habe
.
In der Krankheitsmeldung vom 1
8.
August 2011 gab die ehemalige Arbeitgebe
rin nämlich an, der Kläger sei bereits am 2
1.
Februar 2011 per sofort von der Arbeit freigestellt worden
(
Urk.
9/11). Im Urteil des
Amtsgerichts
G.___
vom 2
2.
Mai 2013 wurde
zu den Umständen dieser Freistellung näher ausge
führt, die Arbeitgeberin habe den
Kläger am 2
8.
Februar 2011 mit verschiede
nen Vorwürfen betreffend Unregelmässigkeiten in der Buchhaltung konfron
tiert,
anschliessend sei
eine unabhängige Revisionsstelle mit der Klärung dieser Vorwürfe beauftragt
worden
und
die Parteien hätten am
2.
März 2011 eine Ver
einbarung über das weitere Vorgehen und das Verhalten der Parteien während der laufenden Abklärungen unterzeichnet, und am 2
5.
März 2011 habe der Bericht der Revisio
nsstelle vorgelegen und
habe
die
Arbeitgeberin zur fristlosen
Auflösung des Arbeit
sverhältnisses veranlasst (Urk.
50/1 S. 3, S. 14 und S. 26 f.).
Damit hatte die
belastende Situation im Zeitpunkt der
Beendigung des Arbeitsverhältnisses schon
während eines Monats be
standen. Entgegen der
Vorstellung
der Beklagten (
Urk.
8 S. 4) ist somit nicht davon auszugehen, dass die fristlose Entlassung den Kläger unerwartet traf und dass die depressive Ent
wicklung erst durch das Aussprechen der Kündigung in Gang gesetzt wurde.
Es
liegt
vielmehr
näher
, d
ass sich die Depression und
eine damit einhergehende A
rbeitsunfähigkeit schon in
der Zeit seit der Freistellung
des Klägers
zu mani
festieren begannen.
Ein solcher Verlauf wird durch weitere Anhaltspunkte gestützt. Zwar suchte der
Kläger
Dr.
Z.___
erst
am 3
0.
März 2011
auf
, als er
die am 2
9.
März 2011 beschlossene
Kündigung (vgl.
Urk.
9/6 sowie
die Sachverhaltsdarstellung im arbeitsrechtlichen Urteil vom 2
2.
Mai 2013,
Urk.
50/1 S. 3 und S. 27)
bereits
geahnt haben muss.
Es mag daher
zutreffen - wi
e die Beklagte vorbrachte (Urk.
27 S. 6 f.) -, dass bei der Wahl des Zeitpunktes der Arztkonsultation vom 3
0.
März 2011 auch der Versuch, die Kündigung zu vermeiden, eine
Rolle gespielt hat. Daraus ist jedoch nicht zu schliessen, dass die Erkrankung
zu die
sem Zeitpunkt nicht tatsächlich
bestanden hätte
.
So zeigte sich
I.___
als
Ver
treter der Arbeitgeberin
in den beiden E-Mails
vom 3
0.
und vom 31.
März 2011, in denen es um die Absage der Termine zur mündlichen Eröffnung der Kündigung ging
(
Urk.
22/4a+b)
, nicht
erstaunt
über
die
Erkrankung, die der Kläger zu
r Begründung anführte. Vielmehr schrieb er dem Kläger am 3
1.
März 2011, er finde es richtig, dass er neben ärztlicher auch psychologische Hilfe in Anspruch genommen habe.
Dass die Arbeitgeberin im Fragebogen zuhanden der IV-Stelle angab, sie habe im Zeitpunkt der fristlosen Entlassung keine Kenntnis von einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers gehabt (
Urk.
14/11.1/4) spricht entge
gen dem Hinweis der Beklagten (
Urk.
31 S. 3,
Urk.
62 S. 2)
nicht gegen eine Arbeitsunfähigkeit, da zum einen der Fragebogen nicht von
I.___
aus
gefüllt wurde und der Kläger zum andern von der Arbeit
ohnehin
freigestellt war
und sich daher nicht bei der Arbeitgeberin krankmelden musste
. Des Weiteren
existieren nicht nur die
späteren Arbeitsunfähigkeitsatteste von
Dr.
Z.___
vom 2
6.
April, vom 2
4.
Juni und vom 2
4.
August 2011 (
Urk.
9/7,
Urk.
9/8 und
Urk.
9/12), sondern der Kläger brachte im vorliegenden Verfahren das zeitnahe Attest vom 3
0.
März 2011 bei (
Urk.
2/6).
Ferner
fand die
Erstkon
sultation
beim
Psychiater
Dr.
C.___
zwar nach der Beendigung des Arbeitsver
hältnisses, aber doch bereits am
6.
April 2011 statt
(
Urk.
9/69/22
).
Sodann
nannte
Dr.
B.___
im Bericht vom
2.
Mai 2011 nicht nur die Kündigung, sondern bereits die vorangegangene belastende Situation am Arbeitsplatz als auslösen
den Faktor für die neu aufgetretenen
pectanginösen
Beschwerden und die depressive
Entwicklung (
Urk.
9/69/20
S. 2
).
Und e
benso bezeichnete
Dr.
A.___
im Bericht vom
3.
Dezember 2011 nicht die Kündigung allein, sondern den „Arbeit
s
platzkonflikt mit nachfolgender Kündigung des Arbeits
verhältnisses“ als auslösend für die diagnostizierte reaktive Depression (
Urk.
9/29 S. 1).
3.5.4
Erscheint es damit als überwiegend wahrscheinlich, dass die depressive Entwick
lung
ihren Gang nicht erst im Anschluss an die Kündigung, sondern bereits in der Zeit der Freistellung ab E
nde Februar
2011
nahm, so ist auch der Eintritt einer zumindest teilweisen
A
rbeitsunfähigkeit
in dieser Zeit wahrschein
lich.
Dass
die
Um
stände
der Auflösung des Arbeitsverhältnisses
und damit
nichtmedizinische Faktoren die Entwicklung der Depression
ausgelöst
hatten
, spricht entgegen der Betrachtungsweise der Beklagten nicht gegen deren Krankheitswert, denn belastende Ereignisse als Auslöser sind sowohl bei der Depression als auch bei der Anpassungsstörung typische Merkmale (ICD-10, F30-F39 „Affektive Störungen“ und F43 „Reaktionen auf schwere Belastungen und Anpassungsstörungen“).
Des Weiteren gehört es zur Krankheitsdefinition der - mittelschweren - Depression, dass erhebliche Schwierigkeiten bei der Fortsetzung der sozialen, häuslichen und berufl
ichen Aktivitäten bestehen (ICD
10 Code F32.1), und es kann daher entgegen der Auffassung der Beklagten (vgl.
Urk.
8 S. 7 ff.,
Urk.
27 S. 5,
Urk.
31 S. 3 f.
,
Urk.
62 S. 4
) nicht gesagt wer
den
, die Arbeitsunfähigkeit sei im Sinne der Formulierung in
Art.
3
Abs.
4
Un
terabs
. 2 Satz 2
AB vollumfänglich überwindbar gewesen.
Und soweit sich die Beklagte mit ihren Ausführungen zur Überwindbarkeit auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den
somat
oformen
Schmerzstörungen bezogen hatte
, die inzwischen mit dem Urteil vom
3.
Juni 2015 geändert worden ist (BGE 141 V
281), so gehören die
Depression oder
die
Anpassungsstörung mit längerer depressiver Reaktion nicht
zu den D
iagnosen,
deren Auswirkungen nach
d
en spezifischen
, für psychos
o
matische Leiden entwickelten
Grundsätzen zu beur
teilen sind.
Unter diesen Umständen sind von einem Gerichtsgutachten, wie es die Beklagte beantragt hat (
Urk.
8 S. 9 f.,
Urk.
62 S. 4),
keine neuen Erkenntnisse zu erwar
ten, welche die Beweislage zu verändern vermöchten.
3.6
Zusa
mmengefasst war der Kläger damit
schon vor dem 3
1.
März 2011, dem
frühest
genannten
Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der
Y.___
,
krankheitsbedingt arbeitsunfähig, und
die Arbeitsunfähigkeit war
durch die Zeugnisse von
Dr.
Z.___
, namentlich durch das zeitnahe Zeugnis vom 3
0.
März 2011 (
Urk.
2/6)
,
ärztlich bescheinigt. Damit ist der Krankheits- und Versicherungsfall im Sinne von
Art.
2
Abs.
1 ZB w
ährend
der Dauer des Versicherungsschutz
es (
Art.
8 und
Art.
9 AB) eingetreten. Der Kläger hat daher
grundsätzlich Anspruch auf Krankentaggelder
gegenüber der Beklag
ten
und zwar unter den Voraussetzungen von
Art.
9 AB auch nach der Beendi
gung des Arbeitsverhältnisses.
4.
4.1
Die Zahl und die Höhe der Taggelder, die dem Kläger zustehen,
richtet sich nach dem M
ass und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit, nach dem Erwerbsausfall und nach dem Anspruch auf anrechenbare Leistungen Dritter (
Art.
5-7 ZB).
Im Fol
genden ist auf diese Punkte näher einzugehen.
4.2
4.2.1
Als erstes ist die Frage nach dem Mass und der Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu prüfen.
4.2.2
Währenddem
für den Eintritt des Versicherungsfalles
kein
Mindesarbeitsun
fähigkeitsgrad
erforderlich ist, wird in
Art.
3
Abs.
2 ZB für den Lauf der Warte
frist ein Arbeitsunfähigkeitsgra
d von mindestens 25
%
verlangt. Ferner besteht nach
Art.
5
Abs.
1
ZB erst bei einem Arbeitsunfähigkeitsgrad von mindestens 25
%
ein Taggeldanspruch und
die Taggeldhöhe
ist
von der Höhe des
Arbeits
unfähigkeitsgrades
abhängig.
Wie dem
arbeitsrechtlichen Urteil vom 2
2.
Mai 2013 zu entnehmen ist
,
hat der Kläger seine Stelle
durch eigenes
Verschulden verloren. Es ist
ihm
daher
ab dem Stellenverlust
zuzumuten
, seine verbliebene Arbeitsfähigkeit
in einer
anderen
Tätigkeit
zu verwerten
. Einer Fristansetzung im Sinne von
Art.
10
Abs.
3
lit
. a AB bedarf es unter diesen Umständen nicht.
Zu beurteilen ist
also nicht
nur die
Arbeitsfähigkeit
i
m letzten Arbeits
verhältnis
, sondern
die Arbeitsfähigkeit f
ür
alle
in Frage kommende
n
Stellen auf dem Arbeitsmarkt
.
4.2.3
Zeitlich am nächsten bei der Kündigung
liegt neben dem Zeugnis von Dr.
Z.___
vom 3
0.
März 2011 (
Urk.
2/6) der Bericht von
Dr.
C.___
vom
7
.
April 2
011 über die Erstkonsultation
am
Vortag
(
Urk. 9/6
9/22).
Dr.
C.___
führte aus, er habe den Kläger in einer schlechten psychischen Verfassung erlebt, erachtete ihn als „sicher nicht arbeitsfähig“ und empfahl einen Rehabi
l
itationsaufenthalt.
Dr.
B.___
schilder
te den Kläger im Bericht vom 2.
Mai 2011 über die Konsultation vom 2
9.
April 2011 als schwer depressiv (
Urk.
9/68/20 S.
2) und wiederholte diese Beobachtung im Bericht über die Untersuchung vom
8.
November 2011 (
Urk.
9/69/16 S. 2).
Im Gegensatz dazu registrierte
Dr.
A.___
bei der Untersuchung vom 1
9.
Oktober 2011 nur eine leichte Verschiebung der Stimmungslage zum depressiven Pol (
Urk.
9/29 S. 3), zog aber
den höheren Schweregrad der Erkrankung in der Vergangenheit nicht in Zweifel, sondern
hielt fest, die ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit von zuletzt 100
%
als Geschäftsführer sei
bislang
aus psychiatrischer Sicht dem Krankheitsbild und dessen klinischer Ausp
rägung angemessen gewesen (Urk.
9/29 S. 4).
Damit ist eine
100%ige Arbeits
unfähigkeit in der Zeit vom 28.
März 2011 (Attest von
Dr.
Z.___
) bis zum 1
9.
Oktober 2011 (Untersuchung durch
Dr.
A.___
) über
wiegend wahrscheinlich.
4.2.4
Was die Zeit danach betrifft, so hielt
Dr.
A.___
im Bericht vom
3.
Dezember 2011 fest,
die reaktive Depression sei bereits teilweise rückläufig und er rechne im Januar 2012 mit einer Teilarbeitsfähigkeit von 50
%
und gehe ab Anfang Februar 2012 wieder von
einer v
ollen Arbeitsfähigkeit im bisherigen beruflichen Einsatzgebiet beziehungsweise im erlernten Beruf oder alternativ auf dem
all
gemeinen Arbeitsmar
kt aus (
Urk.
9/29 S. 3 und S. 4
f.)
.
Diese Einschätzung hat allerdings lediglich
den Charakter einer
vorläufigen
Prog
nose, auf die ohne Prüfung des tatsächlichen Verlaufs nicht abgestellt wer
den durfte.
Dies gilt umso mehr, als
Dr.
A.___
dartat
, Voraussetzung für eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit sei auf jeden Fall vorläufig weiterhin eine ärzt
lic
he Behandlung (
Urk.
9/29 S. 4)
.
Dr.
A.___
wollte seine Einschätzung vom
3.
Dezember 2011 denn auch nicht als Gutachten oder vertrauensärztliche Beurteilung verstanden haben, sondern gab in seiner späteren Stellungnahme vom 3
0.
April 2012 vielmehr an, er habe eine unabhängige ärztliche
Zweitmei
nung
abgegeben und mit dem Kläger
ein psychiatrisches Erstge
spräch geführt, wie er dies
bei jedem Patienten
handhabe
, den er zum ersten Mal in seine
r Pra
xis sehe (
Urk.
9/48 S. 2).
Ein psychiatrisches Erstgespräch hat indessen nicht die Qualität eines Gutachtens; es fehlt die Darstellung des Verlaufs, die Analyse bestehender Berichte und die Rücksprac
he mit den behandelnden Ärzten.
Wenn
Dr.
A.___
in der Stellungnahme vom 3
0.
April 2012 daher bemerkte, er könne aufgrund seiner Einschätzung vom Oktober vergangenen Jahres nicht nachvoll
ziehen, dass es zu einer stationären Behandlung in der Klinik
D.___
gekommen sei (
Urk.
9/48 S. 2)
, so vermag dies die von der Klinik gestellte Diagnose einer gegenwärtig mittelschweren depressiven Episode und das Attest einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit bis zum 2
5.
März 2012 und einer noch 70%igen Arbeitsun
fähigkeit beziehungsweise einer 30%igen Arbeitsfähigkeit ab dem 2
6.
März 2012 (
Urk.
9/43 S. 1, S. 2 und S. 4) nicht in Frage zu stellen. Denn
währen
ddem
die Klinik
D.___
ihre Einschätzung aufgrund einer dreiwöchigen stationären Beobachtung abgab, basiert die Stellungnahme von
Dr.
A.___
vom 3
0.
April 2012 nicht auf einem weiteren Gespräch mit dem Kläger, sondern nur auf der Sichtung von Akten.
Dementsprechend
äusserte sich
Dr.
A.___
auch diesmal nicht abschliessend, sondern schlug vielmehr vor, den Entscheid der IV-Stelle abzuwarten
(
Urk.
9/48 S. 3).
Hinzu kommt, dass die Beurteilung von
Dr.
A.___
nicht nur qualitativ den Ansprüchen an ein Gutachten nicht genügt, sondern dass sie auch aus formellen Gründen nicht als Gutachten verwendet werden kann, da Parteigutachten
rechtsprechungsgemäss nur als Parteibehauptungen und nicht als Gutac
hten im Sinne von
Art.
168 Abs.
1
lit
. d
und
Art.
183 ff.
ZPO gelten
und auch nicht als Urkunde im Sinne von
Art.
168
Abs.
1
lit
. b und
Art.
177 ff. ZPO als Beweismittel eingebracht werden können
(vgl. Urteil des Bun
desgerichts 4A_178/2015 vom 11.
September 2015, E. 2.5 und E. 2.6).
Anders verhält es sich in dieser Hinsicht mit
dem Bericht des RAD-Arztes Dr.
E.___
vom
6.
Februar 2013 (
Urk.
14/32), auf dem die Rentenzusprechung der IV-Stelle basiert.
Nach der Rechtsprechung kann das Zivilgericht nämlich ein Gutachten, das von einer anderen Behörde in einem anderen Verfahren, bei
spielsweise in einem sozialversicherungsrechtlichen Verfahren, veranlasst wor
den ist, als Gutachten im Sinne von
Art.
168
Abs.
1
lit
. d und
Art.
183 ff. ZPO beiziehen (BGE 140 III 24 E.
3.3.1.3). Entsprechend muss es auch möglich sein, einen Expertenbericht, dem keine Gutachtensqualität zukommt, als Urkunde im Sinne von
Art.
168
Abs.
1
lit
. b und
Art.
177 ff. ZPO zu verwenden.
Dem Bericht von
Dr.
E.___
kommt somit formell der Charakter eines zivilrechtlichen Beweismittels zu. Inhaltlich
erstellte
Dr.
E.___
im Gegensatz zu
Dr.
A.___
eine Übersicht über
die
Vorakten
und
führte zudem ein Gespräch mi
t dem Hausarzt (
Urk.
14/32/2-4).
Dieser stufte die Depression des Klägers gemäss der Wieder
gabe von
Dr.
E.___
als durchgehend mittelschwer bis schwer ein und berichtete ihm, während des
letzten
Sommers sei e
ine leichte Besserung
im Verlauf
fest
stellbar gewesen, seit Herbst sei aber wieder das schwere depressive
Zustands
bil
d
zu beobachten (
Urk.
14/32/4).
Dr.
E.___
selbst
teilte diese Beobachtung und untermauerte sie mit einer eingehenden Darstellung der
selber e
rhobenen Befunde. Er schilderte den Kläger als energie- und kraftlos, meistens etwas abwesend, ins Leere blickend und von der depressiven Stimmungslage überwäl
tigt, mit deutlich
er Störung der Vitalgefühle, kaum vorhandener
Schwingungs
fähigkeit
und
deutlich
reduziertem Antrieb
(
Urk.
14/32/6).
Wenn
Dr.
E.___
aufgrund dieser
eigenen Wahrnehmungen der hausärztlichen
Langzeit-
Einschätzung folgte, so leuchtet dies ein. Somit ist plausibel, dass
Dr.
E.___
dem Kläger auch für die Zeit nach dem 1
9.
Oktober 2011 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit für alle in Betracht fallenden Tätigkeiten attestierte und eine Reintegration in den
1.
Arbeitsmarkt aus psychiatrischer Sicht für ausgeschlos
sen hielt, nachdem die 30%ige Arbeitsfähigkeit im Sinne des Attests der Klinik
D.___
(vgl.
Urk.
9/43) nicht hab
e umgesetzt werden können (Urk.
14/32/8-9).
An dieser Plausibilität ändert nichts, dass
Dr.
E.___
, wie die Beklagte bemerkte (
Urk.
27 S. 4
,
Urk.
62 S. 6 f.
), nicht informiert war über die Umstände, die gemäss dem arbeitsgerichtlichen Urteil
vom 2
2.
Mai 2013
zur
Kündigung geführt hatten.
Denn die Tatsache, dass der Kläger den Verlust der Arbeitsstelle (mit)verschuldet hatte, schliesst nicht aus, dass dieser Verlust
die
depressive Erkrankung
hervorgerufen
hatte, und sie spricht auch nicht gegen die anderen von
Dr.
E.___
aufgezählten Faktoren - akzentuierte Persönlichkeitszüge (narziss
tisch,
kränkbar
) mit selbstschädigenden Verhaltensweisen -, die zu Konflikten am Arbeitsplatz geführt und zur Ausbildung der Depression beigetragen hätten (
Urk.
14/32/
6-7).
Auch hier ist deshalb von einem
Gerichtsgutachten
kein zusätzlicher Aufschluss zu erwarten.
4.3
4.3.1
Ist damit eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit für den Zeitraum der eingeklagten Taggelder von Januar 2012 bis April 2013 mit überwiegender Wahrscheinlich
keit nachgewiesen, so ist d
ie Höhe des daraus resultierenden Taggeldanspruchs festzulegen.
4.3.2
Die maximale Leistungsdauer beträgt gemäss der anwendbaren Versicherungs
police 730 Tage, und die Wartefrist von 30 Tagen ist von dieser Dauer abzuzie
hen (
Urk.
9/1 S. 2). Somit verbl
eibt ein Höchstanspruch von 700
Kran
ken
t
ag
geldern
. Da
die Zahlungen am 2
7.
April 2011 einsetzten (vgl.
die
Taggeldab
rech
nung
in
Urk.
9/18),
fällt das letzte der 700 Taggelder auf den 2
6.
März 2013
(249 Taggelder im Jahr 2011, 366 Taggelder im Jahr 2012 und 85 Taggelder im Jahr 2013)
und nicht, wie eingekla
gt, auf den 2
5.
April 201
3.
Diese zutreffen
den Überlegungen der Beklagten (
Urk.
62 S. 8) wurden vom Kläger nicht in Frage gestellt.
Von diesen 700 Taggeldern hat der Kläger die 249 Taggelder des Jahres 2011 bereits erhalten. Im Jahr 2012
wurden ihm
für den Januar 2012 31 Taggelder aufgrund einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit
ausgerichtet,
und
er
hat darüber hinaus gestützt auf die vorstehenden Erwägungen Anspruch auf Taggelder auf
grund einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit. Für die Zeit vom
1.
Februar 2012 bis zum 2
6.
März 2013 hat der Kläger Anspruch a
uf die restlichen 420 Taggelder
. Es handelt sich dabei durchwegs um Taggelder aufgrund einer
100%igen Arbeitsunfähigkeit.
Denn
der Kläger
wurde
nach dem Gesagten mit überwie
gender Wahrscheinlichkeit noch während der Dauer des Arbeitsverhältnisses
zu 100
%
arbeitsunfähig
und diese Arbeitsunfähigkeit
dauerte
ununterbrochen
an
, ohne dass
sich die Ursache dafür wesentlich geändert hätte.
Die Regelung in
Art.
9
Abs.
2
Unterabs
. 2 AB, die den Nachleistungsanspruch auf
die bisherige Arbeitsunfähigkeitsursache und
den
bisherige
n Arbeitsunfähigkeitsgrad begrenzt, führt somit
vorliegendenfalls
zu keiner
Taggeldreduktion. Dies würde im Übrigen auch dann gelten, wenn
zeitweise
nicht von einer 100%igen, son
dern
im Sinne des Attests der Klinik
D.___
nur von einer 70%igen Arbeitsun
fähigkeit ausgegangen würde
(vgl. Urk.
9/43 S. 4)
.
Gestützt auf
Art.
5
Abs.
2 ZB hat der Kläger nämlich bereits bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50
%
Anspruch auf das volle
Krankent
aggeld, da er im zur Diskussion stehenden Zeitraum
als arbeitslos im Sinne von
Art.
10 AVIG
galt - er
hatte sich im Mai 2011 erstmals bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet
,
und das AWA hatte seinen Anspruch lediglich wegen der krankheitsbedingten
Vermittlungsunfähig
keit
vorerst verneint (
Urk.
37/3)
und ab dem 1
8.
Juni 2012 aufgrund der
Vor
leistungspflicht
der
Arbeitslosenkasse
einstweilen bejaht (
Urk.
37/1).
Dies
e einstweilige Bejahung bedeutet
jedoch entgegen der Betrac
htungsweise der Beklagten (Urk.
62 S. 8 f.) nicht, dass eine definitive Leistungspflicht
der Arbeitslosenkasse
bestanden hätte, welche in diesem Umfang die
Leistungs
pflicht
der Beklagten ausgeschlossen hätte.
Den entsprechenden Ausführungen des Klägers
hierzu
(
Urk.
68 S. 7) ist zuzustimmen.
4.3.3
Bei der Bemessung der Taggeldhöhe wies die Beklagte zu Recht auf
die Rege
lung in
Art.
6
Abs.
1
Unterabs
. 3
ZB hin, wonach sich das Taggeld in jedem Fall nach dem effektiven Erwerbsausfall richtet, welchen die versicherte Person auf
grund des Krankheitsfalls erleidet (vgl.
Urk.
62 S. 8).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Erwerbsausfallversicherungen gilt für Personen, die erst erkranken, nachdem sie arbeitslos geworden sind, die Vermutung, dass sie auch ohne Krankheit (weiterhin) keine Erwerbstätigkeit ausüben würden, und diese Vermutung kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass die versicherte Person mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein
e
konkret bezeichnete Stelle angetreten hätt
e, wenn sie nicht erkrankt wäre. Wo hingegen der Stellenverlust durch Kündigung erst in einem Zeitpunkt erfolgt, zu
dem die versicherte Person bereits krankheitsbedingt arbeitsunfähig ist, so gilt die tatsächliche Vermutung, dass die versicherte Person ohne Krankheit erwerbstätig wäre, und es obliegt dem Versicherer, den Gegenbeweis zu erbrin
gen
(Urteil des Bundesgerichts
4A_25/2015 vom 2
9.
Mai 2015, E.
3.2.1
3.2.3 mit Hinweisen).
Vorliegendenfalls
erfolgten die
Aussprechung
der Kündigung und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwar erst,
als
der Kläger bereits krankheitsbedingt arbeitsunfähig war. Aufgrund des arbeitsgerichtlichen Urteil
s
vom 2
2.
Mai 2013
ist jedoch erstellt, dass der Kläger die Stelle nich
t
krankheits
bedingt
verlor
, sondern dass die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis auch gekündigt hätte, wenn der Kläger nicht erkrankt wäre. Der Gegenbeweis zur Vermutung, dass der Kläger seine Stelle ohne die Erkrankung noch innehätte und erwerbstätig wäre, ist somit
entgegen
seiner Sichtweise (
Urk.
68 S. 6)
erbracht. Demzufolge bemisst sich der Erwerbsausfall, wie
die Beklagte zutref
fend dartat
(
Urk.
62 S. 8), nicht gestützt auf
Art.
6
Abs.
1
Unterabs
. 1
ZB nach dem AHV-Lohn im Monat vor
Beginn des Krankheitsfall
es, sondern vielmehr
gestützt auf
Art.
6
Abs.
1
Unterabs
. 3 ZB
nach der Höhe der
Arbeitslosenent
schädi
gung
, die dem Kläger bei Bejahung seiner Vermittlungsfähigkeit zuge
standen hätte.
Das Taggeld, das die Arbeitslosenkasse dem Kläger aufgrund seiner
zweiten Anmeldung ab dem 2
6.
März 2012 ausgerichtet hatte, belief sich gemäss den Rückforderungs-Abrechnungen vom 3
1.
Mai 2013 auf
Fr.
338.70 (
Urk.
37/12)
. Das
Arbeitslosent
aggeld, auf das der Kläger Anspruch gehabt hätte, wenn er nicht erkrankt wäre und seine Vermittlungsfähigkeit somit bereits unmittelbar nach der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses ab dem
1.
April 2011 bejaht worden wäre, hätte sich auf denselben Betrag belaufen.
Sodann hat der Kläger einen hypothetischen Höchstanspruch von 520 Taggeldern, da er am
1.
April 2011 das 5
5.
Altersjahr bereits
zurückgelegt hat (
Art.
27
Abs.
2
lit
. c Ziffer 1 AVIG
). Da er zudem bei der Eröffnung der h
ypothetischen Rahmenfrist am 1.
April 2011 schon über 61 Jahre alt war, hätte er von zusätzlichen 120 Tag
geldern profitieren können (
Art.
27
Abs.
3 AVIG in Verbindung mit
Art.
41b
Abs.
1
der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und d
ie Insolvenzentschädigung [AVIV]
)
,
und die Rahmenfrist für den Leistungsbezug wäre bis zum Ende des Monats vor dem Einsetzen der AHV-Rente verlängert worden (
Art.
41
b
Abs.
2 AVIV). Der Kläger hätte somit ab dem
1.
April 2011 Anspruch auf maximal 640 Taggelder der Arbeitslosenversicherung gehabt, was bei einem Anspruch von 21,7 Taggeldern im Monat (
Art.
40a AVIV) eine Bezugsdauer von
29,5 Monate
n ergibt
.
Bei durchgehendem Bezug von
Arbeits
losen
entschädigung
ab dem
1.
April 2011 wäre der Anspruch somit
Mitte
Sep
tember
2013
ausgeschöpft gewesen
.
Der Kläger hätte
also
bei guter Gesundheit während des gesamten Zeitraums von Januar 2012 bis März 2013, für den er Krankentaggelder geltend macht, Arbeitslosenentschädigung beziehen können. Der für die Bemessung der Krankentaggelder massgebende Erwerbsausfall rich
tet sich somit für diesen gesamten Zeitraum
nach dem Arbeitslosentaggeld in der Höhe von
Fr.
338.70.
Es besteht ein Jahresanspruch von 260,4
Arbeitslosentaggeldern
(12 x 21,7)
und ein Jahresanspruch von 365 Krankentaggeldern (
Art.
6
Abs.
1
Unterabs
. 4 ZB). Für die Deckung des Ausfalles der Arbeitslosenentschädigung
ist somit ein Krankentaggeld in der Höhe von gerundet
Fr.
241.65
erforderlich (260,4 x Fr.
338.70 :
365). Auf der Basis dieses Taggeldes von
Fr.
241.65 (für eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit beziehungsweise für eine Arbeitsfäh
igkeit von über 50
%
) ist
der Anspruch des Klägers im Zeitraum von Januar 2012 bis März 2013 festzulegen.
4.3.4
Gemäss
Art.
7
Abs.
2
Unterabs
. 1 und 2 ZB sind Leistungen aus Sozialversiche
rungen an die Taggelder anzurechnen, wobei darunter neben den tatsächlich ausgerichteten Leistungen auch Leistungen fallen, auf welche die versicherte Person Anspruch hätte, wenn sie ihre Pflichten und Obliegenheiten gegenüber den Versicherungen rechtzeitig und vollständig erfüllt hätte. Als anzurechnende
Leistung
fällt
vorliegend die
Rente der Invalidenversicherung
in Betracht. Dem
gegenüber setzte die Rente der b
eruflichen Vorsorge erst am 28.
März 2013 ein (vgl.
Urk.
50/2), also erst nach der Erschöpfung des Höchstanspruchs an
Kran
kentaggeldern
am 2
6.
März 201
3.
Damit entfällt eine Anrechnung der Rente der beruflichen Vorsorge.
Ebenfalls nicht anzurechnen ist die
Arbeitslosenentschä
digung
, die dem Kläger gemäss der
Verfügung des AWA vom 1
8.
Juni 2012 ab dem 2
6.
März 2012 auszurichten
war (
Urk.
37/1). Denn aufgrund der
Koordina
tionsvorschriften
in
Art.
100
Abs.
2 VVG in Verbindung mit
Art.
73
Abs.
1 KVG und
Art.
5
Abs.
2 ZB besteht ab einem Arbeitsunfähigkeitsgrad von 50
%
ein Anspruch
auf das volle Krankentaggeld, der den Anspruch auf das
Arbeitslo
sentaggeld
ausschliesst.
Zwar verfügte die Arbeit
slosenkasse am
3.
Juni 2013 nur die Rückforderung der Arbeitslosenentschädigung im Betrag
von
Fr.
53‘543.50
, die dem Kläger für den Zeitraum August 2012 bis März 2013 ausbezahlt worden war,
und
hielt
zudem
fest
,
der Restbetrag von
Fr.
34‘438.90, der nach der Verrechnung
mit der Nachzahlung der Invalidenrente im Betrag
von
Fr.
18‘104.60
verbleibe, müsse nicht zurückbezahlt werden, soweit keine Verrechnung mit einer
allfälligen Rente der beruflichen Vorsorge
möglich sei
(
Urk.
37/12 und
Urk.
37/22).
Dieses bedeutet
jedoch nicht, dass
d
er
Kläger
auf die nicht zurückgeforderten Leistungen einen Anspruch hätte, der demjenigen auf Krankentaggelder der Beklagten vorginge. Vielmehr fällt umgekehrt d
ie nachträgliche Zusprechung von
Krankentaggeldern
gestützt auf
Art.
5
Abs.
2 ZB
gegebenenfalls als
neue Tatsache im Sinne der Voraussetzung für eine pro
zessuale Revision
(
Art.
53
Abs.
1 AVIG) in Betracht
, die es der Arbeitslosenkasse er
laubt,
auf die
Gewährung der
Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 2
6.
März bis zum 3
1.
Juli 2012
ebenfalls
zurückzukommen und
auch
den beim Kläger verbliebenen Restbetrag
an Arbeitslosenentschädigung
für die Zeit von August 2012 bis März 20
13 noch von ihm
einzuverlangen
.
Aufgrund dieser Überlegungen r
esultieren die folgenden Ansprüche:
a)
Für die Zeit vom
1.
Januar bis zum 2
5.
März 2012 bezog der Kläger noch
k
eine Invalidenrente. Er hat deshalb Anspruch auf 85 ungekürzte
Kran
kentaggelder
à
Fr.
241.65, was einen Betrag von
Fr.
20‘540.25 ergibt. Den Teilbetrag von
Fr.
6‘
795.-- hat er bereits erhalten (vgl.
Urk.
1 S. 5 und
Urk.
9/38), sodass ein Anspruch von
Fr.
13‘745.25 bleibt.
Für die Zeit vom 2
6.
März bis zum 3
1.
Juli 2012
erhielt der Kläger
Arbeitslosenent
schädigung
, die nach
dem vorstehend Gesagten
jedoch nicht an den Krankentaggeldanspruch anzurechnen ist.
Er hat deshalb Anspruch auf 128
weitere ungekürzte
Krankentaggelder à
Fr.
241.65 und somit
auf einen Betrag von
Fr.
30‘931.20
.
Eine Anrechnung der Invalidenrente, die der Kläger für die Monate Februar oder März bis Juli 2012 erhalten hätte, wenn er sich nicht erst im Januar/Februar 2012, sondern schon sechs Monate früher angemeldet hätte, rechtfertigt sich entgegen den Vorbringen der Beklagten (
Urk.
8 S.
10
f.,
Urk.
27 S. 3,
Urk.
44 S. 2,
Urk.
62 S.
9)
nicht. Denn damit über
haupt Anspruch auf eine Invalidenrente besteht, muss eine Arbeitsunfähig
keit während eines Jahres bestanden haben (
Art.
28
Abs.
1
lit
. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG]). Für einen Rentenan
spruch, der sich unmittelbar an dieses Jahr anschliesst, muss die Anmel
dung nach
Art.
29
Abs.
1 IVG zwar tatsächlich schon ein halbes Jahr vorher erfolgen. Da es jedoch gute Gründe dafür gibt, von einer derart frühzeitigen Anmeldung abzusehen, namentlich das Vertrauen auf eine gesundheitliche Verbesserung vor Ablauf des Wartejahres
, kann
das Zuwarten mit der Anmeldung bis zu diesem Ablauf nicht
ohne Weiteres
als Verletzung einer Pflicht oder Obliegenheit gegenüber der Invalidenversi
che
rung im Sinne von
Art.
7
Abs.
2
Unterabs
. 1 ZB
beurteilt werden, auf jeden Fall nicht als Verletzung, die verschuldet ist und zu einer
Leistungs
kürzung
berechtigt (
vgl.
Art.
10
Abs.
3
lit
. b AB und
Art.
12 Abs.
1 AB).
Der Kläger liess in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hinweisen
(vgl.
Urk.
68 S. 7)
, dass
Dr.
A.___
im Bericht vom
3.
Dezember 2011
eine Anmeldung bei der Invalidenversicherung für verzichtbar g
ehalten hatte (
Urk.
9/29
S. 4)
und die Beklagte von einer Meldung zur Früherfassung
(
Art.
3b
Abs.
2
lit
. e IVG
) abgesehen hatte, in deren Rahmen eine Auffor
derung zur ordentlichen Anmel
dung hätte ergehen können (Art.
3b
Abs.
6 IVG).
b
)
Für die
Zeit vom
1.
August 2012 bis zum
2
6.
März 2013
sodann
resultiert ungekürzt ein
Anspruch von 238 Krankent
aggeldern à
Fr.
241.65, was einen Gesamtbetrag von
Fr.
57‘512.70 ergibt.
Davon abzuziehen sind
die Rentenleistungen der Invalidenversicherung. Diese belaufen sich für die Monate August 2012 bis März 2013 auf
Fr.
18‘620.--
(5 x
Fr.
2‘320.-- + 3 x
Fr.
2‘340.--).
Von dieser Summe ist ein
Betrag von
Fr.
384.70 in Abzug zu bringen
(12 x
Fr.
2‘340.-- =
Fr.
28‘080.
-- :
365 x 5), da im März 2013 nicht die ganze Monatsrente, sondern nur die Rente für 26 Tage anzurechnen ist.
Die führt zu einem anzurechnenden
Rentenbetrag von
Fr.
18‘235.3
0.
Die Summe von
Fr.
57‘512.70 reduziert sich somit auf
Fr.
39‘277.40.
Damit hat der Kläger gegenüber der Beklagte
n im strittigen Zeitraum vom 1.
Januar 2012 bis zum 2
6.
März 2013 zusätzlich zu den bereits ausgerichteten Krankentaggeldern Anspr
uch auf einen Taggeldbetrag von
Fr.
83‘
953.85 (Fr.
13‘745.25 +
Fr.
30‘931.20
+
Fr.
39‘277.40).
4.3.5
Die Beklagte machte in der Eingabe vom 2
7.
Mai 2015 die Verrechnung mit einer Forderung von
Fr.
51‘958.-- für
zuviel
ausbezahlte Krankentaggelder in der Zeit bis zum 3
1.
Januar 2012 geltend und begründete diese Forderung damit, dass sie den Erwerbsausfall
unrichtig
anhand des letzten Lohnes und nicht anhand der Arbeitslosenentschädigung bemessen habe (
Urk.
62
S. 8). Für eine Rückforderung dieses nach der Auffassung der Beklagten nicht geschulde
ten Mehrbetrags aus ungerechtfertigter Bereicherung wäre indessen nach
Art.
63
Abs.
1 OR
ein Irrtum über
die Schuldpflicht erforderlich. Einen solchen hat die Beklagte aber weder behauptet noch
substanziiert
. Die Verrechnung fällt daher ausser Betracht.
4.4
Damit ist die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Klage
zu verpflichten, dem Kläger
Fr.
83‘953.85
zu bezahlen.
4.5
4.5.1
Der Klä
ger verlangt die Verzinsung seiner Taggeldforderung
zu 5 % (Urk. 1 S. 2).
4.5.2
Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen von dem Zeitpunkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Nach der herrschenden Lehre wird mit dieser Regelung allein kein Verfalltag statuiert, der eine Mahnung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der Versicherer alle notwendigen Aus
künfte und Belege erhalten hat, wogegen
Verfalltagsgeschäfte
eines genauen
Erfül
lungsdatums
bedürfen (vgl. Nef in:
Honsell
et al. [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001 [VVG-Kommentar], Art. 41 VVG, S. 703
Rz
20). Die AB und ZB der Beklagten enthalten keine
Verzugszinsrege
lung
. Es ist somit auch vertraglich kein Verfalltag vereinbart. Die Beklagte musste demnach
entgegen der Auf
fassung des Klägers (
Urk.
68 S.
7)
zur Zah
lung
der fälligen Krankentaggelder
gemahnt werden, damit sie in Verzug geriet und ein Verzugszins geschuldet war.
4.5.3
Die Beklagte tätigte im Anschluss an die Ankündigung der geplanten
Taggeld
reduktion
und Einstellung mit Brief vom
6.
Dezember 2011 (
Urk.
9/31)
zu Recht
weitere Abklärungen, namentlich in Form des
Beizugs
des Austrittsberichts der Klinik
D.___
vom 2
1.
März 2012 (
Urk
9/43), der Einholung einer weiteren Stel
lungnahme von
Dr.
A.___
vom 3
0.
April 2012 (
Urk.
9/48) und der Einsicht
nahme in die Akten der Invalidenversicherung und der Arbeitslosenkasse im Juni/Juli 2012 (
Urk.
14/24 und
Urk.
37/32). Erst im Anschluss an diese Abklä
rungen verfügte sie im Sinne von
Art.
41
Abs.
1 VVG über die notwendigen Angaben, die ihr die Festlegung der Krankentaggeldansprüche ab Januar 2012 erlaubten oder sie zumindest dazu hätten veranlassen müssen, zusätzliche Abklärungen vorzunehmen, wie etwa eine nochmalige vertrauensärztliche Beurteilung, welche die dargelegten inhaltlichen Unvollständigkeiten der Beur
teilung von
Dr.
A.___
behoben hätten. Die Krankentaggelder ab Januar 2012 waren somit nicht vor August 2012 fällig. Nach Eintritt der Fälligkeit bedurfte es für den Eintritt des Verzugs einer Mahnung, und als solche fällt für die
Tag
gelder von Januar bis Oktober 2012
erst die Erhebung der Klage vom 2
0.
November 2012
in Betracht.
Der Taggeldanspruch für die Zeit von Januar bis Oktober 2012 beläuft sich auf Fr.
59‘
948.25
(
Fr.
13‘745.25 für die Zeit vom
1.
Januar bis zum 2
5.
März 2012,
Fr.
30‘931.20
für die Zeit vom 2
6.
März bis zum 3
1.
Juli 2012 und
Fr.
15‘271.80 für die Zeit vom
1.
August bis zum 3
1.
Oktober 2012 [92 x
Fr.
241.65 abzüglich 3 x
Fr.
2‘320.--]). Auf diesem Betrag schuldet d
ie Beklagte dem Kläger somit ab dem 2
0.
November 2012
Ver
zugszinsen zu 5 % (
vgl.
Art.
100 VVG in Verbindung mit
Art.
104 OR
;
vgl.
Hasenböhler
in: VVG-Kommentar,
Art.
20 VVG, S. 328
R
z
81
).
4.5.4
In Bezug auf die Taggelder vom
1.
November 2012 bis zum 2
6.
März 2013 ist gestützt auf Art. 41 Abs. 1 VVG die Fälligkeit eines Monatsanspruchs jeweils auf den
1
5.
Tag
des Folgemonats anzusetzen (mittlerer Verfall). Da nach der Erhebung der Klage eine Mahnung als obsolet erscheint, rechtfertigt es sich hier, den Verzug mit der Fälligkeit eintreten zu lassen. Damit hat der Kläger für den Taggeldbetrag des Monats November 2012 in der Höhe von
Fr.
4‘929.50
(30
x
Fr.
241.65 abzüglich
Fr.
2‘320.--)
Anspruch auf
Verzugszinsen zu 5
%
ab dem 1
5.
Dezember
2012, für den Taggeldbetrag des Monats Dezember 2012 in der Höhe von
Fr.
5‘171.15
(31 x
Fr.
241.65 abzüglich
Fr.
2‘320.--) Anspruch auf Verzugszinsen zu 5
%
ab dem 1
5.
Januar 2013, für den Taggeldbetrag des Monats Januar 2013 in der Höhe von
Fr.
5‘151.15
(31 x
Fr.
241.65 abzüglich Fr.
2‘340.--) Anspruch au
f Verzugszinsen zu 5
%
ab dem 1
5.
Februar 2013, für den Taggeldbetrag des Monats Februar 2013 in der Höhe von
Fr.
4‘426.20
(28 x
Fr.
241.65 abzüglich
Fr.
2‘340.--
) Anspruch auf Verzugszinsen zu 5
%
ab dem 1
5.
März 2013 und für den Taggeldbetrag des Monats März 2013 in der Höhe von
Fr.
4‘327.60 (26 x
Fr.
241.65 abzüglich
Fr.
1‘955.30 [
Fr.
2‘340.-- abzüglich
Fr.
384.70]) Anspruch auf
Verzugzinsen
zu 5
%
ab dem 1
5.
April 2013.
5.
Beide Parteien beantragen die Zusprechung einer Prozessentschädigung.
5.1
Stellt die obsiegende Partei einen entsprechenden Antrag oder ist dies von andern Gesetzen so vorgesehen, verpflichtet das Gericht gemäss § 34 Abs. 1
GSVGer
die unterliegende Partei zum Ersatz der Parteikosten. Die Höhe der ge
richtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich gemäss § 34 Abs. 3
GSVGer
nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert.
5.2
Der Kläger obsiegt gemessen am eingeklagten Betrag von
Fr.
203‘618.22 im Umfang von rund 40
%
. Unter Berücksichtigung der dargelegten Kriterien rechtfertigt es sich daher, ihm eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr.
3‘400.--
(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
5.3
Demgegenüber ist der Beklagten keine Prozessentschädigung zuzusprechen
.
Zwar ist die Prozessentschädigung an die Parteien nicht Gegen
stand von Art. 114
lit
. e ZPO, wonach bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung keine Gerichtskosten gesprochen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Es gilt aber
nach wie vor die Praxis des Bundesgerichts, dass dem nicht anwaltlich vertretenen Versiche
rungsträger grundsätzlich keine Parteientschädigung zusteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2013 vom 27. Au
gust 2013, E. 5).
D
ie Beklagte
ist nicht
durch einen externen Anw
alt vertreten und hat somit f
ür ihr
teilweises
Obsiegen keine
n Anspruch auf eine Prozessentschädigung
.
Das Gericht erkennt:
1.
In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger
Fr. 83‘953.85
zu bezahlen, nebst
Verzugszins von 5 % auf dem Betrag von
Fr. 59‘948.25
ab dem 2
0.
November 2012, auf dem Betrag von
Fr.
4‘929.50 ab dem 1
5.
Dezember 2012, auf dem Betrag von
Fr.
5‘171.15 ab dem 1
5.
Januar 2013, auf dem Betrag von
Fr.
5‘151.15 ab dem 1
5.
Februar 2013, auf dem Betrag
von Fr.
4‘426.20 ab dem 1
5.
März 2013 und auf dem Bet
rag von
Fr.
4‘327.60 ab dem 15.
April 2013.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beklagte wird verpflichtet
,
dem Kläger
eine Prozessentschädigung von
Fr.
3‘400.--
(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer
) zu bezahlen.
4.
Der Beklagten
wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
5.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Advokat Nikolaus Tamm
-
Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft
-
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
6.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit
tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigKobel