# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ef60b408-c584-5c78-b7c3-b571cc285e70
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-11-03
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 03.11.2010 TA.2010.111 (INT.2010.394)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_013_TA-2010-111_2010-11-03.html

## Full Text

Réf. : TA.2010.111-PROC

A.                           
X., de nationalité marocaine, née en 1978,
est arrivée en Suisse apparemment en juillet 2002, où elle a séjourné en
plusieurs endroits au bénéfice de permis pour musiciens et artistes. Epouse de Y.,
de nationalité suisse, depuis le 6 octobre 2003, elle a obtenu de ce fait un
permis B valable d'abord jusqu'au 6 octobre 2004 puis régulièrement prolongé
jusqu'au 6 octobre 2008. Ayant appris que l'intéressée vivait séparée de son
mari depuis avril 2006, le service des migrations (ci-après : SMIG), par
décision du 22 décembre 2009, a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de
celle-ci et lui a imparti un délai de départ au 15 février 2010.

Agissant
par son mandataire, Me M., X. a recouru le 1er février 2010 contre cette
décision auprès du département de l'économie (ci-après : DEC). Ce dernier a
chargé le service juridique du département de la justice, de la sécurité et des
finances de l'instruction de la cause. Par décision incidente du 12 février
2010, adressée et notifiée à l'étude de son mandataire, ce service a requis de
l'intéressée le versement d'une avance de frais de 550 francs, payable jusqu'au
1er mars 2010 au plus tard. Cette avance n'a été versée que le 8 mars 2010 (D.2/2),
soit hors délai.

Le
30 mars 2010, le Conseiller d'Etat chef du DEC a déclaré irrecevable le recours
du 1er février 2010, faute de paiement de l'avance de frais dans le délai imparti.
En bref, il a retenu que le paiement hors délai découlait d'une erreur de
communication électronique à la poste commise par le mandataire de la
requérante, dont Me M. n'avait fait part au service juridique qu'après l'écoulement
du délai imparti par ce dernier, et que dès lors l'irrecevabilité du recours
était patente.

B.                           
Par mémoire du 6 avril 2010, X. recourt
contre cette décision auprès du Tribunal de céans. Elle conclut à l'annulation
de la décision entreprise, celle-ci violant le droit et notamment le principe
de la bonne foi et la prohibition du formalisme excessif, reposant sur une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et constituant une
violation inique du droit et notamment de l'obligation de statuer; elle
sollicite le renvoi de la cause au DEC pour décision sur le fond. Elle soutient
que la primauté donnée à l'intérêt moindre de la collectivité publique à voir
garantis les frais de procédure devrait céder le pas face à ses intérêts
personnels majeurs à recourir et à être entendue, que le délai pour payer l'avance
de frais était trop court, que le retard du paiement a été expliqué, que l'application
rigide de la jurisprudence cantonale en matière d'avance de frais relève ici du
déni de justice, la recourante ayant déjà allégué devant le DEC que les époux
avaient repris la vie commune et qu'en tous les cas, le chef du DEC ne pouvait se
prononcer sur l'irrecevabilité du recours sans avoir au préalable tranché la
question de sa récusation, explicitement sollicitée dans le recours du 1er février
2010. Elle relève au surplus, dans un mémoire complémentaire du 20 juillet 2010
que face à la situation ambiguë provoquée par le service juridique du SMIG, qui
aurait continué à instruire la cause, vu la reprise alléguée de la vie commune
des époux, le DEC aurait dû et l'Autorité de céans devrait suspendre la
procédure, le temps que le SMIG reconsidère sa décision initiale.

Pour
sa part, le DEC, dans ses observations du 3 septembre 2010, conclut au rejet du
recours, sans formuler d'observations.

Invité
à se déterminer sur la requête de suspension de la procédure, le DEC a déclaré
ne pas s'y opposer, tout en relevant que la reconsidération ou la révision de
la décision du SMIG était un moyen de droit extraordinaire alors que le Tribunal
administratif était déjà saisi par une voie de droit ordinaire. Le SMIG a
conclu pour sa part le 29 septembre 2010 au rejet de la demande de suspension
dans la mesure où il lui était impossible d'éventuellement reconsidérer sa
décision en raison du recours pendant devant la Cour de céans.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.                           
Invoquant la reprise de la vie commune des
époux (ce dont le SMIG ne paraît d'ailleurs pas spécialement convaincu), la
recourante requiert la suspension de la présente procédure, durant le temps
nécessaire au SMIG pour reconsidérer sa décision première. Comme le relèvent
toutefois avec pertinence cette autorité et le DEC, l'effet dévolutif du
recours, l'absence de décision en force en la cause et le caractère extraordinaire
des procédures de révision et de reconsidération excluent une telle suspension.
Par ailleurs, le DEC s'étant déterminé dans le délai imparti et ayant conclu au
rejet du recours, la possibilité pour lui de revoir son prononcé d'irrecevabilité,
seul objet du litige, n'est plus ouverte (art.39 al.2 LPJA). Une éventuelle
reprise de la vie commune n'est au surplus pas propre à influer (au sens de l'art.43
LPJA) sur la
recevabilité ou non du recours au DEC, seule question que l'Autorité de céans
doit traiter ici.

3.                           
a) Conformément à l'article 47 al.5 LPJA,
dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2004 (loi du 02.12.2003,
Feuille officielle 2003.95), toute autorité de recours (et non seulement le
Tribunal administratif comme antérieurement) est en droit de requérir des
recourants une avance de frais équivalente aux frais de procédure présumés, à
verser dans un délai raisonnable à fixer par elle et moyennant avertissement qu'à
défaut de paiement
dans le délai, elle déclarera le recours irrecevable.

Lorsqu'une
autorité impartit un délai pour verser l'avance de frais,
elle doit à cette occasion fournir les indications nécessaires sur la
possibilité de requérir l'assistance judiciaire et les conditions auxquelles
elle peut être obtenue (ATA du 24.05.2005 [TA.2005.89]
publié in RJN 2005, p.260). L'article 9 al.1 de la loi sur l'assistance pénale,
civile et administrative (LAPCA) prescrit une telle information. L'article 46 LPJA rappelle en outre que les administrés ont droit à l'assistance
aux conditions prévues par la législation cantonale.

Selon
une jurisprudence constante et largement publiée, il n'y a pas de rigueur
excessive à ne pas entrer en matière sur un recours lorsque, conformément au
droit de procédure applicable, la recevabilité de celui-ci est subordonnée au
versement d'une avance de frais dans un délai déterminé; il faut cependant que
son auteur ait été averti de façon appropriée du montant à verser, du délai
imparti pour le paiement et des conséquences de l'inobservation de ce délai (arrêt
du TF du 10.01.2007
[1P.724/2006] cons.2 et les arrêts cités; ATA du 21.03.2006 [TA.2005.344]
cons.3b). Une autorité cantonale ne fait pas preuve
de formalisme excessif en déclarant irrecevable un recours dont l'avance de frais
n'a été acquittée qu'avec un léger retard (ATA du 06.01.2009 dans la cause S
[TA 2008.346]; retard d'un jour) lorsque l'intéressé a été averti de façon
appropriée des conséquences de l'inobservation du délai (ATF non publié du
30.04.1999 dans la cause C, cons.3c et les références citées).

b)
Si l'article 13 LPJA prévoit la
possibilité pour les parties de se faire librement représenter, seule fait
exception la représentation devant le Tribunal administratif; le mandataire
doit être choisi parmi les avocats autorisés à plaider dans le canton (art.51
al.1 LPJA). Dans un
tel cas, l'autorité doit impérativement adresser ses communications, en
particulier notifier ses décisions, au domicile élu du mandataire, à l'exclusion
de la partie représentée tant que dure la procuration (RJN 1987, p.256 cons.2a;
Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p.162). Conformément à l'article
13 al.1 LPJA, les
parties peuvent toutefois se faire représenter dans toutes les phases de la
procédure, à moins qu'elles ne doivent légalement agir personnellement. Selon
la jurisprudence (RJN 2004,
p.187, 1987, p.256; voir aussi Schaer, Juridiction administrative
neuchâteloise, p.38), lorsque l'administré est représenté par un mandataire
professionnel ou privé, l'autorité doit notifier toute décision au
représentant. La notification directe à la partie représentée est considérée
comme irrégulière et viciée quant à sa notification.

En
l'espèce, X. était
valablement représentée par Me M., avocat, tant devant le SMIG que pour la
procédure de recours devant le DEC. La demande d'avance de frais a donc été
envoyée à cette adresse et domicile élu et le service juridique s'est ainsi
conformé à la jurisprudence et aux usages applicables.

c)
La recourante allègue certes que le délai de paiement imparti était insuffisant.
Datée du 12 février et postée le 13, cette demande a été reçue par le mandataire
le 15 février 2010. Elle laissait dès lors un délai de 16 jours pour s'exécuter
soit 6 jours de plus que le propre délai usuellement imparti par le Tribunal de
céans par exemple. Elle n'était au surplus nullement imprévisible, tout
mandataire expérimenté sachant qu'en la matière, une avance de frais sera
requise dès le moment où l'option d'un recours est retenue. Un délai de 16
jours paraît au surplus largement suffisant pour solliciter des facilités de
paiement ou obtenir une prolongation ou encore requérir l'assistance
judiciaire, trois solutions que la loi réserve aux plaideurs en peine de réunir
l'avance requise.

d)
La demande d'avance de frais du 12 février répond ainsi aux exigences de la LPJA
et de la jurisprudence, puisqu'elle impartissait à la recourante un délai suffisant
dès sa réception pour verser la somme de 550 francs requise, en l'informant
de la possibilité de requérir l'assistance judiciaire et en l'avertissant des
conséquences attachées à l'inobservation du délai. Dès lors, il faut considérer
que cette demande a été notifiée régulièrement au représentant de la recourante
et que le paiement n'étant pas intervenu à l'échéance fixée, la décision d'irrecevabilité
est totalement fondée; il n'y a là rien de choquant, de disproportionné ou de formellement
excessif, quels que soient les intérêts en jeu de part et d'autre, qui pourrait
justifier une modification de la jurisprudence du Tribunal de céans en l'état
actuel de la législation cantonale. Certes, le législateur fédéral a-t-il
adopté une solution différente à l'article 62 al.3 LTF. Nonobstant, des dispositions
cantonales contraires en la matière gardent toute leur valeur (arrêt du TF du 18.01.2010
[2C_511/2009]).

4.                           
a) La recourante ne conteste pas par ailleurs
que le non-respect du délai est intervenu suite à une erreur de son mandataire,
erreur qui n'a pu être corrigée en raison de la semaine de vacances blanches,
ni qu'aucune demande de prolongation de délai n'a été faite avant l'échéance du
délai ni qu'aucune demande de restitution de délai n'a été déposée, seules des
explications sur le retard, vraisemblablement téléphoniques puisqu'aucune pièce
ne figure au dossier, ayant été données au service juridique. Quoi qu'il en
soit, et selon l'article 20 LPJA
qui renvoie aux articles 113 à 117 du code de procédure civile (CPCN), la restitution d'un
délai n'est accordée que si la partie justifie qu'elle ou son mandataire ont
été empêchés d'agir en temps utile par des circonstances indépendantes de leur
volonté et si l'accomplissement de l'acte omis est de nature à exercer une
influence sur le sort de la cause (art.114 CPCN). La demande de
restitution de délai doit être formée par requête motivée, avec pièces à l'appui,
dans les dix jours qui suivent celui où l'empêchement a cessé et l'acte omis
doit être accompli dans le même délai (art.115 CPCN). Au sens de ces
dispositions, l'empêchement doit être indépendant de la volonté des intéressés,
c'est-à-dire non fautif (RJN
1996, p.262 cons.2, p.264). Il faut entendre par-là non seulement l'impossibilité
objective ou la force majeure, mais également l'impossibilité due à des
circonstances personnelles ou une erreur excusable (v. Poudret, Commentaire
de la loi sur l'organisation judiciaire, Berne 1990, p.240, ad art.35 OJ et les
références). On peut citer à titre d'exemples un accident, une maladie d'une
certaine gravité, une incapacité passagère de discernement ou le décès tragique
et inattendu d'un proche parent, mais non un surcroît de travail, le manque de
temps ou des vacances (ATF 112 V 255). En
outre, selon le texte même de l'article 114 CPCN et la
jurisprudence, la restitution pour inobservation d'un délai ne peut être
accordée que si, non seulement la partie intéressée elle-même, mais aussi son
mandataire, ont été empêchés, sans faute de leur part, d'agir dans le délai
fixé (RJN
1996, p.262 cons.2 et les références; ATF 114 II 181
cons.2 et les références). Par ailleurs, une partie répond non seulement de sa
propre faute mais aussi de celle de son mandataire et de ses auxiliaires (ATF 114 Ib 67; RJN
1996, p.262).

b)
Même si en l'espèce, ce dernier relève qu'il a immédiatement donné suite à la
demande d'avance lorsqu'il a constaté son erreur après la semaine de vacances
blanches, il lui incombait de vérifier avant l'échéance du délai de paiement si
la poste avait enregistré son ordre (v. sur la problématique du système de
paiement électronique de La Poste, l'ATA du 14.04.2008 dans la cause A. [TA
2004.118]), ou à défaut, de prendre de sa propre initiative les
dispositions pour sauvegarder ou prolonger le délai (ATA du 13.02.2009 dans la
cause DMG, [TA 2008.424])
avant son échéance (voir aussi ATA du 11.06.2007 dans la cause L. [TA 2007.157]
et ATA du 19.06.2009 dans la cause C. [TA
2009.148]). Comme l'a également confirmé le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_
511/2009 précité, il incombe au recourant de prendre toutes mesures utiles
pour que son avocat soit en possession de provisions lui permettant d'agir en
son nom et pour son compte. Ces considérations ne préjugent en rien de la bonne
et fidèle exécution de ses devoirs par l'avocat, s'agissant notamment de son
devoir d'information, de son obligation éventuelle d'être suffisamment
provisionné pour supporter des dépens ou une avance de frais, respectivement d'avoir
fourni toute autre information utile à sa mandante afin d'éviter la réalisation
du résultat auquel cette dernière est en l'espèce confrontée ce jour. D'un
point de vue procédural toutefois, la claire défaillance de l'avocat en l'espèce
n'est pas de nature à fonder une restitution de délai même si l'on devait admettre
qu'il l'a implicitement requise.

5.                           
La recourante se prévaut également du fait qu'elle
avait déposé dans le cadre de son recours du 1er février 2010, une demande de
récusation. Elle notait que "selon le jeu des compétences attribuées pour
la législature en cours, le chef du DEC, appelé à trancher le litige en cours
[entre elle et le SMIG], avait appliqué, alors qu'il était commissaire de
police, des méthodes envers au moins deux étrangers, qui suggèrent une opinion
préconçue sur l'affaire et dès lors suscitent de la part de [son] mandataire le
dépôt simultané d'une requête de récusation dans le cadre des précautions que
requièrent son mandat". Elle concluait dès lors à titre provisionnel de
suspendre la procédure jusqu'à droit connu sur la récusation. Dans un mémoire
complémentaire de 9 pages, le mandataire de X. motivait longuement les griefs
qu'il entend faire au chef du DEC, alors qu'il était commissaire de police,
dans une affaire de police des étrangers s'étant déroulée en 2005. Il
soulignait lui-même que cette affaire n'a aucun lien avec la procédure de dame X.
si ce n'est que toutes deux sont placées sous l'autorité de Z. et que de ce
fait, tout recourant au DEC devait considérer que le chef de ce département, en
tant qu'autorité de recours, ne pouvait avoir qu'une opinion préconçue en sa
défaveur et qu'en conséquence une récusation s'imposait en application de l'article
11 litt.d LPJA.

L'avance
de frais requise n'ayant pas été payée dans les délais, le chef du DEC ne s'est
pas prononcé sur cette demande de récusation. La recourante dans son recours
devant l'Autorité de céans soutient cependant toujours que nonobstant l'irrecevabilité
patente de son recours, la procédure au fond aurait dû être suspendue jusqu'à
droit connu sur la question de la récusation du chef du DEC et qu'il est
contraire au droit que la personne récusée rende elle-même une décision d'irrecevabilité
paralysant le fond du litige sans s'être prononcée préalablement sur la
question de la récusation.

On
peut d'ores et déjà se demander si - le recours au fond auprès du DEC étant
irrecevable pour un pur motif objectif de procédure, soit le non paiement de l'avance
de frais dans les délais impartis, avec les conséquences légales inéluctables
qui lui sont attachées - la solution de la question de la récusation du chef du
DEC conserve ici le moindre intérêt.

La
recourante reconnaît d'ailleurs elle-même que "la demande de récusation a
pour vocation d'être traitée avant le recours au fonds" [recte : fond]. Or
en l'occurrence le chef du DEC n'a pas statué au fond mais, comme déjà relevé,
sur une pure question objective de procédure dont la solution, partagée par le
Tribunal de céans, conduit à l'irrecevabilité du recours comme démontré
ci-dessus. La question souffre toutefois de rester ouverte. En effet, la LPJA
ne règle que sommairement la question de la récusation et renvoie (expressément
à l'art.12 al.3, pour les juges du Tribunal administratif, par analogie pour
les autres autorités) aux règles du code de procédure civile (art.67 ss CPCN).
Or, l'article 69 al.1 CPCN
stipule que les actes de procédure et les jugements auxquels a participé un
juge inhabile peuvent être annulés par l'autorité de récusation. Outre qu'il ne
s'agisse ici que d'une formulation potestative, encore faut-il que le juge (ou
l'autorité de recours primaire en l'espèce) soit effectivement inhabile (F.Bohnet,
CPCN commenté, note ad art.71). Dans son arrêt du 14 juin 2010, dans une
affaire pratiquement similaire, et aux considérants duquel il convient de renvoyer
[TA
2010.64 cons.2 à 5], le Tribunal de céans a d'ores et déjà établi que tel n'était
pas le cas. Il a notamment retenu qu'une requête de récusation générale en
matière de juridiction administrative dirigée contre le Conseiller d'Etat Z. et
motivée par les agissements de ce dernier alors qu'il était commissaire de
police était irrecevable car inconnue de l'ordre juridique suisse. Bien que cet
arrêt ne soit pas en force, l'Autorité de céans ne voit pas de raison de
modifier cette appréciation.

Quant
à une requête de récusation spéciale dirigée contre le prénommé, elle est tout
aussi mal fondée; en effet les manquements relatés par la recourante ou plus
exactement par son mandataire quant à la procédure d'expulsion de B. en 2005,
ne sont pas plus de nature à démontrer une absence d'impartialité dans la
présente espèce.

Au
demeurant, l'annulation de la décision attaquée et le renvoi du dossier au chef
du DEC pour qu'il statue sur la demande de récusation serait actuellement une
décision dénuée de tout sens juridique et d'intérêt pratique. Le Conseiller d'Etat
Z. a en effet annoncé le 22 août 2010 sa démission pour le 31 octobre 2010 et a
été libéré de ses fonctions de chef de département par le Conseil d'Etat dès le
25 août 2010. A lui seul, le principe de l'économie de la procédure conduit à
rejeter également sur ce point, l'argumentation de la recourante.

6.                           
Il découle des considérants qui précèdent que
le recours se révèle entièrement mal fondé et qu'il doit être rejeté. La
recourante qui succombe supportera les frais de la cause et n'aura pas droit à
des dépens.

Par ces motifs,

LA Cour de droit public

1.    Rejette
le recours.

2.    Retourne
le dossier au SMIG pour fixation d'un nouveau délai de départ ou
reconsidération éventuelle de sa décision initiale.

3.    Met
un émolument de décision de 700 francs et des débours par 70 francs à charge de
la recourante, montants compensés par son avance.

4.    N'alloue
pas de dépens.

Neuchâtel, le 3 novembre
2010

Art. 62
LTF

Avance
de frais et de sûretés

1 La partie qui saisit le Tribunal fédéral doit fournir une
avance de frais d'un montant correspondant aux frais judiciaires présumés. Si
des motifs particuliers le justifient, le tribunal peut renoncer à exiger tout
ou partie de l'avance de frais.

2 Si cette partie n'a pas de domicile fixe en Suisse ou si son
insolvabilité est établie, elle peut être tenue, à la demande de la partie
adverse, de fournir des sûretés en garantie des dépens qui pourraient être
alloués à celle-ci.

3 Le juge instructeur fixe un délai approprié pour fournir l'avance
de frais ou les sûretés. Si le versement n'est pas fait dans ce délai, il fixe
un délai supplémentaire. Si l'avance ou les sûretés ne sont pas versées dans ce
second délai, le recours est irrecevable.