# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d1bbcb1e-3b02-509d-95e9-1566b7229ddf
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-03-09
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 09.03.2010 (pubblicato) 14.2002.121
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2002-121_2010-03-09.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2002.121

  	
  Lugano

   

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di esecuzione e fallimenti del
  Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente,

  Pellegrini e Chiesa

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli,
  vicecancelliera

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 23 ottobre 2002 presentata da

 

	
   

  	
  __________ 

  Patr. da: __________ 

   

  
	
   

  	
  Contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  Patr. da: __________ 

   

  

 

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione
interposta al PE n. __________ del 17/21 ottobre 2002 dell'UE di Lugano;

 

sulla quale istanza la Segretaria assessore della
Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 4 dicembre 2002 ha
così deciso:

 

"1. L'istanza è respinta.

 

 2. La tassa di giustizia in fr. 250.--, da anticipare
dalla parte istante, resta a suo 

     carico con l'obbligo di rifondere a controparte
fr. 780.-- a titolo di indennità."

 

Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla
procedente che con atto 13 dicembre 2002 ha postulato l'accoglimento
dell'istanza limitatamente a fr. 65'000.--, con protesta di spese e ripetibili;

 

con osservazioni 17 gennaio 2003 la parte appellata si
è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili;

 

 

Ritenuto

 

In fatto   

 

A.

 

Con PE n. __________ del 17/21 ottobre 2002
dell'UE di Lugano la __________ 

ha escusso __________ per l'incasso di fr.
67'411.95 oltre interessi al 5% dal 

5 dicembre 2001, indicando quale titolo di
credito: "Mercede scoperta del contratto

d'appalto del 22.5.2000 (edificazione part. no.
__________ RFD __________)".

Interposta tempestiva opposizione dall'escusso, la
procedente ne ha chiesto 

il rigetto provvisorio alla Pretore limitatamente
a fr. 65'000.--.

 

 

B. 

 

La procedente fonda la sua pretesa su un contratto
d'appalto a forfait concluso 

tra le parti il 22 maggio 2000 (doc. C), in cui è
stato stipulato, per l'edificazione 

di un abitazione nel comune di __________ al
mappale n. __________, una mercede 

di fr. 515'000.--. Con scritto 5 dicembre 2001 la
__________ ha tramesso all'escusso 

la situazione contabile aggiornata (doc. D)
unitamente alla fattura finale di 

fr. 517'411.95 (doc. E), chiedendo, dedotti gli
acconti di complessivi fr. 450'000.--, 

il pagamento del saldo scoperto di fr. 67'411.95,
poi ridotto in sede d'appello a 

fr. 65'000.--.

 

 

C.

 

All'udienza di
contraddittorio l'escusso ha asserito che il 26 ottobre 1999 è stato
sottoscritto un accordo (doc. 1), con il quale s'impegnava ad acquistare dalla
__________ una frazione della part. __________ RFD di __________ e a
sottoscrivere un contratto d'impresa generale. Questo accordo è valido per quel
che concerne il contratto d'impresa generale, sia pure vincolato alla
condizione risolutoria della proprietà del terreno. In questo accordo viene
richiamato un documento definito "Dati edificatori" (doc. 2) dal
quale emerge inequivocabilmente che in quella zona PR residenziale sarebbero
state costruite sul sedime dell'ex mappale __________ otto casette. Il
contratto di appalto a forfait (doc. C)  richiama sempre quale parte
integrante, oltre ai "Dati edificatori" (doc. 2) pure i
"Piani" particolareggiati dell'opera e il "Piano di
mutazione" (doc. 3). Pure da questo documento emerge l'impegno
incondizionato a mantenere integralmente la vocazione residenziale dell'ex
mappale __________ con la costruzione di otto casette. Il debitore ha rilevato
che dai documenti in suo possesso risulta tuttavia chiaramente che il signor
__________ che firma tanto per la __________ quanto per la __________ ha sottoscritto
i piani di ampliamento del capannone che la ditta __________ intenderebbe
costruire occupando le cinque restanti particelle derivate dal frazionamento
del mappale __________ (doc. 4). L'escusso ha poi sostenuto che la __________
non ha consegnato, contestualmente  al collaudo, le garanzie bancarie e/o
assicurative di cui all'art. 9 del contratto d'appalto a forfait (doc. C).
D'altro canto i reclami per difetti dell'opera, ingenuamente esternati a voce,
sono sempre stati ignorati dalla __________. Con lettera 28 novembre 2002 (doc.
5), inviata sia alla __________ che al suo rappresentante legale, è stato
formalmente chiesto il rispetto di questa clausola e la riparazione dei difetti
entro la fine del mese di gennaio 2003. Inoltre la __________ non ha presentato
le dichiarazioni di tutti gli artigiani di essere stati tacitati, come previsto
all'art. 6 in fine del doc. C.  

 

Replicando la
procedente ha contestato l'esistenza di difetti, che non sono mai stati
notificati, come si deduce dal doc. G, con il quale l'escusso ha in sostanza
ringraziato per l'ottimo lavoro svolto dall'impresa e riconosciuto l'importo
ancora pendente. In merito all'edificazione di ulteriori case d'abitazione la
procedente ha rilevato di non avere mai avuto a che fare con la proprietà dei
fondi. D'altro canto la garanzia è stata consegnata all'escusso e se anche non
lo fosse stato, la stessa sarebbe comunque scaduta.

 

Con la duplica
__________ ha rilevato che il documento "accordo di acquisto" (doc.
1) e il doc. 2, quale parte integrante del doc. C, sono stati prodotti al fine
di potere accertare se tutti gli elementi di un contratto, che dovrebbe valere
quale riconoscimento di debito, sono state rispettate. L'escusso ha poi negato
la consegna di una garanzia, come previsto nel doc. C. Lo stesso vale per le
dichiarazioni degli artigiani. 

 

 

D.

 

Con sentenza 4
dicembre 2002 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto 

di Lugano, Sezione
5, ha respinto l'istanza argomentando che la mancata 

consegna delle
dichiarazioni degli artigiani attestanti l'avvenuta tacitazione delle 

pretese configura
la mancata realizzazione della condizione per il pagamento 

del saldo (doc. C
punto 6), per cui la pretesa vantata non risulta essere liquida 

e esigibile.  

 

 

E.

 

Contro la sentenza
pretorile si è tempestivamente aggravata la procedente riconfermandosi in
sostanza nelle sue allegazioni di prima.

 

 

F.

 

Delle osservazioni
della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.

 

 

Considerato

 

In diritto

 

 

1.

 

a)

                                                  

La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura
privata ex 

art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica
necessariamente 

il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un'obbligazione 

in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. 

Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme
di documenti 

a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio
sine qua non è che 

la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo
criteri 

oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di
modifica unilaterale 

dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio

dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).

Anche un contratto può costituire in linea di principio
riconoscimento di debito, 

ritenuto l'ossequio delle peculiarità del caso di specie. 

 

                                           

b)

Per giurisprudenza e dottrina costanti, il riconoscimento di debito,
subordinato 

al verificarsi di una o più condizioni, legittima il giudice a
pronunciare il rigetto

dell'opposizione solo se il creditore ne dimostra l'avvenuto debito
adempimento. 

Non riuscendo a far luce sulla causa della mancata realizzazione di
una condizione,

l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione va respinta
(Cometta, op. cit. in Rep 1989

p. 338). 

 

 

 

c)

Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio
dell’opposizione a 

meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle
eccezioni tali da 

infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere
di dimostrare 

la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo
la giurisprudenza 

le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma
devono 

anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che
a conforto 

delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso
convergente 

l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella
sentenza 13 ottobre 1986

in re H.B. c. H. SA in Rep
1987 p. 150-151 cons. 3; DTF 104 Ia 413, cons. 4; 

CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ
1974 p. 228 

n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; ZBJV 1944
p. 416;

Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61; Marcel Caprez, 

La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; Daniel Staehelin, Basler Kommentar 

zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco,
1998, n. 87 s. ad art. 82 LEF; 

Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad 

art. 82; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000,
p. 350, con rif.).

                                           

 

 

d)

Nell'esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui
le parti sono tenute 

a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l'obbligo
della prestazione 

anticipata, questa Camera ha adottato in materia di rigetto dell'opposizione
la prassi 

di Basilea Campagna, secondo la quale il rigetto deve essere
concesso a meno 

che l'escusso renda almeno credibile l'eccezione di inadempimento (Cometta, op. cit. 

in Rep 1989 p.
348 con riferimenti).

 

 

e)

Un contratto di appalto firmato permette di rigettare in via
provvisoria l'opposizione 

per la mercede. Se l'adempimento avviene contemporaneamente con la
consegna

dell'opera, secondo la prassi basilese può essere concesso il
rigetto, a meno che 

il committente sostiene che l'opera non sia stata eseguita o non
eseguita 

correttamente e consegnata, quando questa affermazione chiaramente
non ha 

alcun fondamento oppure può essere immediatamente confutata
dall'appaltatore. 

Nel caso di difetti il committente deve inoltre rendere verosimile
di avere

tempestivamente presentato reclamo (Daniel Staehelin, op. cit., n.
128 ad art. 82).

 

 

f)

Il contratto di appalto a forfait stipulato dalle parti il 22 maggio
2000 (doc. C) per 

la costruzione di una casa al prezzo di fr. 515'000.--, con cui al
punto 6 è 

stato concordato dapprima il pagamento di quattro rate di
complessivamente  

fr. 450'000.-- e poi del saldo di fr. 65'000.-- alla consegna delle
chiavi, costituisce, 

in via di principio, valido riconoscimento di debito ex art. 82 cpv.
1 LEF. 

 

 

g)

L'escusso ha eccepito che precedentemente alla firma del contratto
d'appalto a 

forfait doc. C, egli aveva firmato un "Accordo di
acquisto", valido per quel che riguarda 

il contratto d'impresa generale, il quale richiama in particolare un
documento 

definito
"Dati edificatori" (doc. 2), dal quale emerge che sul sedime dell'ex
mappale __________ sarebbero state costruite otto casette. Ciò sarebbe confermato
nel successivo contratto d'appalto a forfait (doc. C), in cui è richiamato
quale parte integrante il menzionato atto definito "Dati
edificatori". La __________ avrebbe invece in progetto la costruzione di
un capannone industriale che dovrebbe occupare cinque 

delle otto particelle, in aperto contrasto con le pattuizioni intese
a conservare 

la vocazione di zona residenziale. Orbene dall'esame dell'
"Accordo di 

acquisto" sottoscritto dall'escusso il 16 ottobre 1999 (doc. 1)
si evince che esso 

è stato concluso con __________ e non con la __________ A, per cui 

nessun obbligo ne è sorto per la procedente. D'altro canto nessuna
condizione 

relativa all'edificazione di 8 casette sull'ex mappale __________ di
__________ emerge 

dal contratto d'appalto a forfait stipulato dall'escusso con la
__________ (doc. C) 

e nemmeno dagli ulteriori documenti che formano parte integrante del
contratto, 

ossia dai "Dati edificatori" (doc. 2), dalla
"Descrizione delle opere" (doc. 3), 

dai "Piani" (doc. 3) e dal "Piano di
mutazione"(doc. 3). In questi documenti viene 

indicato che il progetto prevede l'edificazione di otto nuove unità
abitative, ma 

non risulta che la relativa realizzazione sia stata posta quale
condizione 

per l'adempimento del contratto di appalto da parte del committente.

 

 

 

h)

L'escusso ha poi eccepito la mancata presentazione delle
dichiarazioni degli artigiani

confermanti di essere stati tacitati. Il contratto di appalto a
forfait (doc. C) prevede 

al punto 6 quanto segue: 

 

"Il saldo di cui sopra sarà versato previa presentazione delle
dichiarazioni delle 

ditte artigianali che confermino di essere state tacitate.

In caso contrario a 90 gg. dall'ultimazione dei lavori importanti
onde evitare l'iscrizione 

di eventuali ipoteche legali."

 

Contrariamente a quanto ritenuto dalla prima giudice, che
erroneamente ha indicato 

il punto 9 in luogo del menzionato punto 6 - il che emerge dalla sua
motivazione 

"non avendo l'escusso ricevuto le dichiarazioni degli artigiani
attestanti 

l'avvenuta tacitazione delle pretese" -, con questa clausola è
stata prevista 

la realizzazione di due condizioni alternative, secondo le quali il
pagamento del 

saldo doveva avvenire previa presentazione delle dichiarazioni di
tacitazione 

degli artigiani oppure dopo 90 giorni dalla conclusione dei lavori
principali. 

Essendo il termine di 90 giorni dalla conclusione dei lavori
importanti ormai

incontestatamente trascorso, una delle due clausole alternative
previste al punto 6 

del contratto doc. C risulta adempiuta, per cui la presentazione
delle dichiarazioni 

degli artigiani non è più necessaria ed il saldo è divenuto, per
quel che riguarda

l'adempimento del punto 6, esigibile.

 

 

i)

L'escusso ha pure eccepito la mancata consegna delle garanzie
previste al punto 9 

del contratto d'appalto (doc. C), del seguente tenore:

 

"L'appaltatrice consegnerà ai Committenti le garanzie bancarie
e/o assicurative 

 di tutte le ditte che hanno partecipato all'esecuzione dell'opera,
valide 2 anni. 

 Per difetti occulti la garanzia è valida 5 anni in conformitâ
dell'art. 371 del C.O."

 

La procedente ha asserito che la garanzia è stata consegnata e 

che d'altro canto, se non lo fosse stata, la stessa sarebbe comunque
ormai scaduta.

Questa dichiarazione della __________ non è adatta a confutare l'eccezione

di inadempimento contrattuale sollevata dall'escusso, ritenuto che
la pretesa 

consegna delle garanzie non è comprovata da documento alcuno quale
per 

esempio una copia delle garanzie medesime. Pertanto la procedente
non ha dimostrato 

di avere consegnato, una volta ultimata l'opera, le garanzie
bancarie e/o assicurative 

di tutte le ditte che hanno partecipato all'esecuzione valide 2 anni
e ancor meno 

di quelle valide 5 anni per difetti occulti in conformità dell'art.
371 CO.      

Questo inadempimento della clausola 9 del contratto di appalto a
forfait (doc. C) 

è stato eccepito con lettera 28 novembre 2002 (doc. 5) dal
rappresentante dell'escusso. 

Avendo l'escusso pertanto resa verosimile l'eccezione
d'inadempimento 

contrattuale, il contratto doc. C non può costituire valido titolo
di rigetto 

provvisorio dell'opposizione. L'istanza 23 ottobre 2002 __________
va 

quindi respinta e di conseguenza la sentenza pretorile confermata.

 

 

2.

 

L'appello 13 dicembre 2002 __________ va pertanto
respinto.

Tassa di giustizia e indennità seguono la
soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 

62 cpv. 1 OTLEF).

 

Per i quali motivi,

 

richiamato l'art. 82 LEF

 

 

pronuncia

 

 

1.
L'appello 13 dicembre 2002 __________, è respinto. 

  

2. La tassa di giustizia di fr. 375.--, già anticipata
dall'appellante, resta a carico 

    della __________, la quale rifonderà a __________ fr. 800.-- a
titolo di indennità.

 

3. Intimazione: - __________

    Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5

 

Per la Camera  di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

Il presidente