# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 858a017a-699b-50c2-962a-54efab5c3430
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2020 3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2020-3_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2020

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Praxis Kantonsgericht 2020
3 Anwendbarkeit der Säumnisfolgen nach Art. 70 Abs. 2 ZPO 

auch in Bezug auf die Teilnahme am Schlichtungsverfahren.

 Ausübung des Stimmrechts und Legitimation in der Stockwerkeigentümerver-
sammlung und Legitimation zur Anfechtung eines Beschlusses der Stockwerk-
eigentümergemeinschaft (E. 4.1). 

 Folgen des Fernbleibens von der Schlichtungsverhandlung eines notwendigen 
Streitgenossen für die übrigen Streitgenossen (E. 4.2 und 4.3).

Aus den Erwägungen:

3. Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die Frage, ob der Vermittler das 

Verfahren zu Recht infolge Säumnis der klägerischen Partei abgeschrieben hat, obwohl 

A1._____ an der Schlichtungsverhandlung teilgenommen hatte und eine Vollmacht von seiner 

Ehefrau A2._____ vorweisen konnte. Die Beschwerdeführer berufen sich dabei auf das Vorlie-

gen eines gesetzlichen Verhinderungsgrundes im Sinne von Art. 204 Abs. 2 ZPO und den 

Grundsatz von Treu und Glauben. Im konkreten Fall gilt es aber zunächst zu prüfen, ob die 

persönliche Anwesenheit von A2._____ an der Schlichtungsverhandlung vom 1. Februar 2019 

von Gesetzes wegen überhaupt erforderlich war.

4. Die Eheleute A._____ sind je hälftige Miteigentümer einer Stockwerkeinheit in der 

C.________. Im angefochtenen Abschreibungsbeschluss qualifizierte der Vermittler dies – al-

lerdings ohne weitere Begründung – als notwendige Streitgenossenschaft. Dies stellen auch 

die Parteien nicht anders dar beziehungsweise gehen in ihren Rechtsschriften nicht weiter 

darauf ein. Es stellt sich daher die Frage, ob die Teilnahme sämtlicher notwendiger Streitge-

nossen an einer Schlichtungsverhandlung notwendig ist, um die Säumnis – auch der anwesen-

den Streitgenossen – zu verhindern. 

4.1. Gemäss Art. 712o ZGB haben mehrere Personen, denen ein Stockwerk gemeinschaftlich 

zusteht, nur eine Stimme, die sie durch einen Vertreter abgeben. Das bedeutet, dass bei jeder 

Beschlussfassung der Stockwerkeigentümerversammlung die gemeinschaftlichen Eigentümer 

einen internen Beschluss fassen müssen, sofern sie dies nicht bereits im Vorfeld getan haben. 

Der Vertreter hat sodann die Aufgabe, das Stimmergebnis anlässlich der Stockwerkeigentü-

merversammlung im Rahmen einer Stimmabgabe zu äussern. Wenn ein einziges Mitglied des 

gemeinschaftlichen Eigentums an der Stockwerkeigentümerversammlung anwesend ist, darf 

davon ausgegangen werden, dass es dieses gültig vertreten kann. Durch ihre Abwesenheit 

zeigen die anderen gemeinschaftlichen Eigentümer an, dass sie dem Anwesenden die notwen-

dige Vollmacht übertragen haben (vgl. Amédéo Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, 2. Auf-

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lage, Zürich 2014, N 18a und 19 zu Art. 712o). Gleiches hat auch für die Legitimation der Stock-

werkeigentümer zur Anfechtung eines Beschlusses der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu 

gelten: Aktivlegitimiert ist jeder Stockwerkeigentümer, der dem Beschluss nicht zugestimmt 

hat, sich der Stimme enthalten hat oder nicht anwesend war, solange er nicht nachträglich 

zustimmt. Auch mehrere Personen, denen eine Stockwerkeigentumsparzelle gemeinschaftlich 

zusteht (analog Art. 712o Abs. 1 ZGB), sind als notwendige Streitgenossenschaft zur Klageein-

reichung befugt (vgl. Lukas Handschin/Michael Wyttenbach, Der Beschluss der Stockwerkei-

gentümerversammlung und seine Anfechtung, in: Luzerner Tag des Stockwerkeigentums 

2011, S. 81). Sofern der Vertreter des Stockwerkanteils dem Beschluss zugestimmt hat, kön-

nen die anderen Beteiligten den Beschluss anschliessend nicht mehr anfechten, da sie durch 

die gültige Stimmabgabe des Vertreters gebunden sind (vgl. Wermelinger, a.a.O., N 223 zu 

Art. 712m). 

4.2. Für notwendige Streitgenossenschaften enthält die Zivilprozessordnung in Art. 70 Abs. 2 

eine spezielle Bestimmung, wonach rechtzeitige Prozesshandlungen eines Streitgenossen 

auch für säumige Streitgenossen wirken; ausgenommen ist dabei ausdrücklich das Ergreifen 

von Rechtsmitteln. Diese Bestimmung will sicherstellen, dass die Säumnis eines Streitgenos-

sen den übrigen Streitgenossen nicht schadet und es nicht zu einem Rechtsverlust infolge 

Säumnis eines Einzelnen kommt (vgl. Eva Borla-Geier, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 

DIKE-Kommentar ZPO, a.a.O., N 11 zu Art. 70). Die Regelung geht dabei von der Fiktion aus, 

dass die säumigen Streitgenossen vom rechtzeitig Handelnden vertreten werden (vgl. Ernst 

Staehelin/Silvia Schweizer, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar 

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung a.a.O., N 47 zu Art. 70 mit Hinweis auf die Botschaft 

ZPO S. 7280). Ein Teil der Lehre betont indessen, dass nicht jede Prozesshandlung für den säu-

migen Streitgenossen Wirkung entfalten kann. Nebst der im Gesetz erwähnten Ausnahme soll 

dies auch für Verfügungen über den Streitgegenstand (wie z.B. Klageanerkennung oder Kla-

gerückzug) nicht gelten (vgl. Peter Ruggle, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kom-

mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., N 38 zu Art. 70; Staehelin/Schweizer, 

a.a.O., N 48 zu Art. 70 ZPO). Vorliegend ist dies indessen nicht von Belang. Die Autoren Balz 

Gross/Roger Zuber vertreten in diesem Zusammenhang die Auffassung, die Folgen des nicht 

persönlichen Erscheinens von Streitgenossen zur Schlichtungsverhandlung sei nicht geregelt. 

Hier würden die allgemeinen Säumnisfolgen greifen (vgl. Balz Gross/Roger Zuber, in: Berner 

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band I, Bern 2012, N 40 zu Art. 70). 

Diese Gesetzesauslegung überzeugt nicht. Art. 70 ZPO gehört systematisch zum 1. Teil, Allge-

meine Bestimmungen, der ZPO. Sie gelten daher grundsätzlich für alle im 2. Teil, Besondere 

Bestimmungen (Art. 197 ff. ZPO), geregelten Verfahrensarten, also auch für das Schlichtungs-

verfahren (Art. 197–212 ZPO), sofern darin nicht spezielle Vorschriften etwas Abweichendes 

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festlegen. Dies ist für das Schlichtungsverfahren beziehungsweise die dort geregelten Säum-

nisfolgen (Art. 206 ZPO) nicht der Fall, so dass kein Grund besteht, durch Gesetzesauslegung 

eine strengere Lösung als jene von Art. 70 Abs. 2 ZPO zu suchen. Dieser Schluss erscheint auch 

mit Blick auf die Säumnisfolgen bei unentschuldigtem Nichterscheinen zur Hauptverhandlung 

im anschliessenden Gerichtsverfahren (Art. 234 ZPO) gerechtfertigt. Die herrschende Lehre 

geht nämlich davon aus, dass die Teilnahme eines notwendigen Streitgenossen die Säumnis 

der übrigen Streitgenossen hindert und das Erscheinen eines Streitgenossen genügt, um die 

Säumnisfolgen auch für die anderen auszuschliessen (Laurent Killias, a.a.O., N 13 zu Art. 234; 

Eric Pahud, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar ZPO, a.a.O., N 8 zu Art. 

234; Thomas Engler, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], OFK-ZPO, 2. Auflage, Zürich 

2015, N 1 zu Art. 234 ZPO; Christoph Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenber-

ger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-prozessordnung, a.a.O., N 4 zu Art. 234). 

Daran ändert nichts, dass Art. 203 Abs. 1 ZPO grundsätzlich persönliches Erscheinen vor dem 

Vermittler vorschreibt. Fehlt es an einer gültig bestellten Rechtsvertretung, so ist eine Partei 

nämlich ebenfalls verpflichtet, persönlich zur angesetzten Hauptverhandlung zu erscheinen. 

4.3. Die Anwendung von Art. 70 Abs. 2 ZPO in Bezug auf die Teilnahme am Schlichtungsver-

fahren steht auch im Einklang mit den Zielen der Vermittlung, welche darin bestehen, für eine 

Vergleichslösung die besten Voraussetzungen zu schaffen (Cipriano Alvarez/James T. Peter, 

in: Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band II, a.a.O., N 1 zu Art. 

204 ZPO). Die an der Vermittlungsverhandlung teilnehmende Person muss vorbehaltlos und 

gültig handeln können und insbesondere zum Vergleichsabschluss ermächtigt sein (vgl. dazu 

BGE 141 III 159 E. 2.3.). Dies ist einerseits durch die Stellung der Kläger als notwendige Streit-

genossen gegeben, welche den Gesetzgeber in Art. 70 Abs. 2 ZPO zur Fiktion veranlasst hat, 

dass die säumigen Streitgenossen vom rechtzeitig Handelnden vertreten werden. Dazu 

kommt im vorliegenden Fall, dass A2._____ ihren Ehemann als weiteren notwendigen Streit-

genossen mit einer umfassenden Spezialvollmacht ausstattete, welche jegliche Prozesser-

klärungen miteinschloss. Damit war A1._____ anlässlich der Vermittlungsverhandlung voll 

handlungsfähig und hätte auch im Namen seiner Ehefrau den Prozess durch Vergleich oder 

Rückzug zum Abschluss bringen können. Mehr verlangt auch die bundesgerichtliche Recht-

sprechung nicht (vgl. BGE 141 III 159 im Zusammenhang mit juristischen Personen), zumal 

sowohl dem Vermittler wie auch der Gegenpartei das Verhältnis der Kläger als notwendige 

Streitgenossen klar war. Mehr zu fordern wäre überspitzter Formalismus.

4.4. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Kläger und gemeinschaftlichen Ei-

gentümer A._____ an der Schlichtungsverhandlung vom 1. Februar 2019 durch die Anwesen-

heit von A1._____ hinreichend vertreten waren. Das Schlichtungsverfahren betreffend An-

fechtung des Beschlusses der Stockwerkeigentümerversammlung vom 15. Dezember 2018 ist 

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daher nach dem Gesagten zu Unrecht infolge Säumnis abgeschrieben worden. Auf die weite-

ren, von den Beschwerdeführern vorgebrachten Einwände, namentlich das Vorliegen eines 

gesetzlichen Verhinderungsgrundes im Sinne von Art. 204 Abs. 2 ZPO sowie die Verletzung des 

Grundsatzes von Treu und Glauben muss dementsprechend nicht mehr näher eingegangen 

werden. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die angefochtene Abschreibungsverfügung des 

Vermittleramtes Albula vom 1. Februar 2019 ist aufzuheben. 

ZK1 19 36 Urteil vom 7. August 2020