# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 42a4f343-0a45-55ad-b222-af6e6d7d24f9
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-07-10
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 10.07.2009 D-3541/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-3541-2009_2009-07-10.pdf

## Full Text

Abtei lung IV
D-3541/2009/
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  1 0 .  J u l i  2 0 0 9

Richter Hans Schürch (Vorsitz), 
Richterin Christa Luterbacher, Richter Gérard Scherrer, 
Gerichtsschreiberin Anna Dürmüller.

A._______, geboren _______, Eritrea,
vertreten durch Laura Rossi, Fürsprecherin, 
Berner Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende, 
_______,
Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Familienzusammenführung; Verfügung des BFM vom 
7. Mai 2009 / N _______.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

D-3541/2009

Sachverhalt:

A.
Der  Beschwerdeführer,  ein  eritreischer  Staatsangehöriger,  ersuchte 
am 17. Dezember 2007 in der Schweiz um Asyl. Er machte dabei unter 
anderem  geltend,  er  habe  sein  Heimatland  illegal  verlassen  und 
müsse bei einer Rückkehr nach Eritrea mit asylrelevanten Nachteilen 
rechnen,  zumal  er  sich  im  militärdienstpflichtigen  Alter  befinde.  Mit 
Verfügung vom 12. Februar 2009 stellte das BFM die Flüchtlingseigen-
schaft  des  Beschwerdeführers  fest,  schloss  ihn  indessen  in 
Anwendung von Art. 54  des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, 
SR  142.31)  von  der  Asylgewährung  aus.  Das  BFM  verfügte  die 
Wegweisung aus der Schweiz und ordnete infolge Unzulässigkeit des 
Wegweisungsvollzugs  gleichzeitig  die  vorläufige  Aufnahme  des 
Beschwerdeführers an. Diese Verfügung erwuchs am 16. März 2009 
unangefochten in Rechtskraft. 

B.
Mit  Eingabe  an  das  BFM  vom  3.  April  2009  stellte  der 
Beschwerdeführer für seine Ehefrau (B._______ geb. _______) sowie 
seine beiden Kinder (C._______, geb. _______, und D._______, geb. 
_______) ein Gesuch um Familienzusammenführung. 

Dem Gesuch lagen eine Heiratsurkunde sowie zwei Taufbescheinigun-
gen  bei  (Kopien;  die  Originaldokumente  wurden  bereits  im 
vorgängigen Asylverfahren eingereicht). 

C.
Mit Verfügung vom 7. Mai 2009 verweigerte das BFM die Einreise in 
die  Schweiz  und  lehnte  das  Gesuch  um  Familiennachzug  ab.  Zur 
Begründung verwies das BFM auf die Bestimmung von Art. 85 Abs. 7 
AuG, wonach Familienangehörige (Ehegatten und ledige Kinder unter 
18  Jahren)  von  vorläufig  aufgenommenen  Personen  sowie  vorläufig 
aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei  Jahre nach Anordnung 
der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen 
werden können. Die Voraussetzungen für einen Familiennachzug seien 
im vorliegenden Fall somit nicht gegeben, da die vorläufige Aufnahme 
des Beschwerdeführers im Februar 2009 angeordnet worden sei. 

D.
Der Beschwerdeführer liess diese Verfügung mit Beschwerde an das 

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Bundesverwaltungsgericht  vom 2. Juni  2009 anfechten. Dabei  wurde 
beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, die Vorinstanz 
sei anzuweisen, den Familienangehörigen des Beschwerdeführers die 
Einreise in die Schweiz zwecks Feststellung der Flüchtlingseigenschaft 
zu  bewilligen,  sie  als  Flüchtlinge  anzuerkennen  und  vorläufig 
aufzunehmen.  In  prozessualer  Hinsicht  wurde  um  Gewährung  der 
vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege sowie Verzicht auf die 
Erhebung eines Kostenvorschusses ersucht.

E.
Mit  Verfügung  vom  8.  Juni  2009  hiess  der  Instruktionsrichter  das 
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021)  gut und verzichtete auf die Erhebung 
eines  Kostenvorschusses.  Das  Gesuch  um  unentgeltliche 
Verbeiständung (Art. 65 Abs. 2 VwVG) wurde hingegen abgewiesen.

F.
In  seiner  Vernehmlassung  vom  10.  Juni  2009  hielt  das  BFM 
vollumfänglich an seiner Verfügung fest und beantragte die Abweisung 
der Beschwerde.

G.
Die vorinstanzliche Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer am 
15. Juni 2009 zur Kenntnis gebracht.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Gemäss  Art. 31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17. Juni 
2005  (VGG,  SR 173.32)  beurteilt  das  Bundesverwaltungsgericht 
Beschwerden  gegen  Verfügungen  (Art. 5  VwVG)  des  BFM aus  dem 
Bereich des Asylrechts; das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in 
diesem  Bereich  endgültig  (Art. 105  des  Asylgesetzes  vom 
26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

1.2 Die  Beschwerde  ist  form-  und  fristgerecht  eingereicht.  Der 
Beschwerdeführer  ist durch  die  angefochtene  Verfügung  besonders 
berührt  und  hat  ein  schutzwürdiges  Interesse  an  deren  Aufhebung 

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beziehungsweise  Änderung.  Er  ist  daher  zur  Einreichung  der 
Beschwerde legitimiert (Art. 108 Abs. 1 AsylG sowie Art. 6 AsylG i.V.m. 
Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.
Mit  Beschwerde  an  das  Bundesverwaltungsgericht  können  die 
Verletzung  von  Bundesrecht,  die  unrichtige  oder  unvollständige 
Feststellung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts  sowie  die  Unange-
messenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).

3.
Das  geltend  gemachte  Verwandtschaftsverhältnis  zwischen  dem 
Beschwerdeführer und den im Gesuch vom 3. April 2009 bezeichneten 
Familienangehörigen (seine Ehefrau sowie die  beiden gemeinsamen 
Kinder) wird vom BFM nicht bestritten und ist angesichts der bereits im 
vorgängigen  Asylverfahren  des  Beschwerdeführers  eingereichten 
Originalbeweismittel  (Taufscheine,  Ehebescheinigung)  als  erstellt  zu 
erachten. 

4.
4.1 Beim  Beschwerdeführer  handelt  es  sich  um  einen  vorläufig 
aufgenommenen Flüchtling. Der Familiennachzug von vorläufig aufge-
nommenen  Flüchtlingen  wird  primär  in  Art.  85  Abs.  7  des 
Bundesgesetzes  vom  16. Dezember  2005  über  die  Ausländerinnen 
und  Ausländer  (AuG,  SR  142.20)  geregelt.  Demnach  können 
Ehegatten  und  ledige  Kinder  unter  18  Jahren  von  vorläufig 
aufgenommenen Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen 
frühestens  drei  Jahre  nach  Anordnung  der  vorläufigen  Aufnahme 
nachgezogen  und  in  diese  eingeschlossen  werden,  wenn  sie  mit 
diesen zusammenwohnen, eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden 
ist und die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist. Neben Art. 85 
Abs. 7  AuG sind ferner  die  folgenden Verordnungsbestimmungen zu 
beachten (vgl. dazu auch BVGE 2007/19 E. 3.3 S. 225 f.): Art. 37 der 
Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 
1, SR 142.311), Art. 24 der Verordnung vom 11. August 1999 über den 
Vollzug  der  Weg-  und  Ausweisung  von  ausländischen  Personen 
(VVWA,  SR  142.281)  und  Art.  74  Abs.  5  der  Verordnung  vom 
24. Oktober  2007  über  Zulassung,  Aufenthalt  und  Erwerbstätigkeit 
(VZAE, SR 142.201). 

4.2 Gemäss  Art.  24  VVWA  richtet  sich  das  Verfahren  über  die 
Vereinigung von Familienangehörigen im Sinne von Art. 85 Abs. 7 AuG 

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nach Art. 74 VZAE. Art. 74 VZAE seinerseits statuiert in seinem Abs. 5, 
dass beim Entscheid über die Gewährung des Familiennachzugs der 
besonderen  Situation  von  vorläufig  aufgenommenen  Flüchtlingen 
Rechnung zu tragen sei; für Familienangehörige vorläufig aufgenom-
mener  Flüchtlinge  gelte  Art.  37  AsylV  1  sinngemäss. Dieser  Artikel 
besagt,  dass  ein  Einbezug  in  die  Flüchtlingseigenschaft  eines 
Ehegatten,  einer  eingetragenen  Partnerin  oder  eines  eingetragenen 
Partners oder eines Elternteils nach Art. 51 Abs. 1 AsylG erst erfolgt, 
wenn in Anwendung von Art. 5 AsylV 1 (wonach bei Asylgesuchen von 
Ehepaaren, eingetragenen Partnerinnen oder Partnern oder Familien 
jede  urteilsfähige  asylsuchende  Person  Anspruch  auf  Prüfung  ihrer 
eigenen Asylvorbringen hat)  festgestellt  wurde,  dass die einzubezie-
hende Person die Flüchtlingseigenschaft nicht selbständig nach Art. 3 
AsylG erfüllt. 

4.3 Die  beschriebene  Verweisungskaskade  trägt  dem  Umstand 
Rechnung,  dass  die  engsten  Familienangehörigen  eines  Flüchtlings 
oftmals selbst unter Verfolgung gelitten haben beziehungsweise selbst 
der Gefahr einer Verfolgung ausgesetzt sind (so bereits die Botschaft 
zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesge-
setzes  über  Aufenthalt  und  Niederlassung  der  Ausländer  vom 
4. Dezember  1995,  BBl  1996  II  68;  ähnlich  auch  Ziff.  27  der 
einleitenden  Erwägungen  der  Richtlinie  2004/83/EG  vom  29.  April 
2004 über  Mindestnormen für  die  Anerkennung und den Status  von 
Drittstaatsangehörigen  oder  Staatenlosen  als  Flüchtlinge  oder  als 
Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über 
den  Inhalt  des  zu  gewährenden  Schutzes  [sog. 
Qualifikationsrichtlinie]). 

4.4 Aus  dem  Gesagten  lässt  sich  im  Sinne  eines  allgemeinen 
Grundsatzes  ableiten,  dass  der  Prüfung  eines  allfälligen  derivativen 
Anspruchs  auf  Anerkennung  als  Flüchtling  stets  die  Prüfung  der 
originären  Flüchtlingseigenschaft  –  das  heisst  einer  persönlichen 
Gefährdung  nach  Art.  3  AsylG  –  vorauszugehen  hat.  Da  sich  die 
Personen,  auf  welche  sich  Familiennachzugsgesuche  beziehen,  im 
Ausland aufhalten, ist ausserdem Art. 20 AsylG (Asylgesuche aus dem 
Ausland und Einreisebewilligung) zu beachten: Das Familiennachzugs-
gesuch  eines  vorläufig  aufgenommenen  Flüchtlings  ist  demzufolge 
auch gemäss den für ein Asylgesuch aus dem Ausland im Sinne von 
Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG geltenden Kriterien zu überprüfen. Danach 
ist die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, wenn eine unmittelbare 

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Gefahr  für  Leib,  Leben  oder  Freiheit  aus  einem  Grund  nach  Art.  3 
Abs. 1 AsylG glaubhaft gemacht wird oder wenn es den Familienange-
hörigen nicht zuzumuten ist, für die Dauer der Sachverhaltsabklärung 
im Wohnsitz- oder Aufenthaltsstaat zu bleiben oder in einen Drittstaat 
auszureisen. 

4.5 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ergibt sich,  dass ein 
Gesuch um Familiennachzug vorläufig in der Schweiz aufgenommener 
Flüchtlinge in erster Linie zur Prüfung der Frage führen muss, ob die 
nachzuziehenden  Personen  die  Flüchtlingseigenschaft  selbständig 
erfüllen.  Des  weiteren  ist  ebenfalls  zu  prüfen,  ob  den  im  Ausland 
befindlichen  Familienangehörigen  gemäss  den  Kriterien  von  Art.  20 
Abs. 2 und 3 AsylG die Einreise in die Schweiz zu bewilligen ist. Zu 
diesen beiden Fragestellungen äusserte  sich das  BFM indessen mit 
keinem Wort, und zwar weder in der angefochtenen Verfügung noch in 
der  Vernehmlassung.  Vielmehr  stützen  sich  die  vorinstanzlichen 
Erwägungen einzig und allein auf die Bestimmung von Art. 85 Abs. 7 
AuG. Eine  vorgängige  Prüfung  der  originären  Flüchtlingseigenschaft 
der Familienangehörigen des Beschwerdeführers sowie der Frage der 
Einreisebewilligung drängt sich im vorliegenden Fall insbesondere mit 
Blick  auf  die  Vorbringen  des  Beschwerdeführers  im  Rahmen seines 
Asylverfahrens sowie in der Beschwerdeschrift  auf: Der Beschwerde-
führer  machte  bereits  anlässlich  der  Direktanhörung  zu  seinen 
Asylgründen vom 22. Januar 2008 geltend, seine Frau und die Kinder 
seien seinetwegen einmal  festgenommen und mehrere Tage lang im 
Gefängnis  festgehalten  worden.  Anschliessend  habe  man  sie 
freigelassen,  aber  gleichzeitig  sei  seiner  Frau  eine  Frist  für  die 
Bezahlung einer hohen Geldstrafe gesetzt worden (vgl. A7, S. 11). In 
der ergänzenden Anhörung vom 29. Januar 2009 brachte er vor, seine 
Ehefrau habe die Geldstrafe nicht bezahlt. Ende August 2008 habe sie 
Eritrea zusammen mit den beiden Kindern verlassen und im Sudan um 
Asyl ersucht (vgl. A12, S. 2 und 3). In der Beschwerde wird ausgeführt, 
die  Ehefrau  des  Beschwerdeführers  sei  seit  dessen  Flucht  immer 
wieder  Opfer  von Reflexverfolgung  geworden; sie  sei  mehrmals  von 
Behördenvertretern  aufgesucht  und  nach  dem  Aufenthaltsort  des 
Beschwerdeführers gefragt worden. Schliesslich habe sie dem Druck 
nicht mehr standhalten können und sei mit den Kindern in den Sudan 
geflohen. Seit dem 20. August 2008 lebten Ehefrau und Kinder unter 
äusserst schwierigen Bedingungen in Khartoum. Damit wird zumindest 
implizit  eine  persönliche  Gefährdung  der  Familienangehörigen  des 

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Beschwerdeführers  geltend  gemacht,  welche  durch  das  BFM bisher 
nicht gewürdigt wurde.  

4.6 Die angefochtene Verfügung vom 7. Mai 2009 stützt sich somit auf 
einen  unvollständig  festgestellten  Sachverhalt;  überdies  bleiben  im 
vorinstanzlichen  Entscheid  die  vorstehend  erwähnten,  primär  zu 
prüfenden  Rechtsfragen  unberücksichtigt.  Die  Beschwerde  ist  daher 
insofern  gutzuheissen,  als  damit  die  Aufhebung  der  angefochtenen 
Verfügung beantragt wird, und die Sache ist zur neuen Beurteilung im 
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 

Da  die  angefochtene  Verfügung  bereits  aus  den  vorgenannten 
Gründen  aufzuheben  ist,  kann  die  in  der  Beschwerde aufgeworfene 
Frage nach der Völker- und Verfassungskonformität von Art. 87 Abs. 5 
AuG (Verweise auf Art. 8  der Konvention vom 4. November 1950 zum 
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101] 
sowie Art. 8 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 der Bundesverfassung 
der  Schweizerischen  Eidgenossenschaft  vom  18. April  1999  [BV, 
SR 101]) vorliegend offenbleiben. 

5.
5.1
Bei  diesem  Ausgang  des  Verfahrens  sind  keine  Verfahrenskosten 
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 

5.2 Dem obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführer ist  sodann 
zulasten der Vorinstanz eine Entschädigung für die ihm erwachsenen 
notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (vgl. 
Art. 64  Abs. 1  VwVG i.V.m. Art. 7  des  Reglements  vom 21. Februar 
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht  [VGKE,  SR  173.320.2]).  Der  in  der  Kostennote  vom 
2. Juni  2009  geltend  gemachte  Arbeitsaufwand  von  acht  Stunden 
erscheint  als  angemessen.  Der  ausgewiesene  Stundenansatz  von 
Fr. 230.-- bewegt sich im Rahmen von Art. 10 Abs. 2 VGKE. Somit hat 
das  BFM  dem  Beschwerdeführer  in  Anwendung  der  vorgenannten 
Bestimmungen  sowie  unter  Berücksichtigung  der  massgeblichen 
Bemessungsfaktoren (Art. 8  ff. VGKE) eine  Parteientschädigung von 
insgesamt Fr. 1'840.-- (nicht mehrwertsteuerpflichtig) auszurichten.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung des BFM vom 
7. Mai 2009 wird aufgehoben.

2.
Die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die 
Vorinstanz zurückgewiesen.

3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

4.
Das  BFM  hat  dem  Beschwerdeführer  für  das  Verfahren  vor  dem 
Bundesverwaltungsgericht  eine  Parteientschädigung  von  Fr.  1'840.-- 
zu entrichten.

5.
Dieses Urteil geht an: 

- die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden (Einschreiben)
- das BFM, Abteilung Aufenthalt,  mit  den Akten Ref.-Nr. N _______ 

(per Kurier; in Kopie)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Hans Schürch Anna Dürmüller

Versand:

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