# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 54df8a90-6596-5a06-8f97-77d1a4e2297c
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1996-12-17
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Eidgenössische Personalrekurskommission 17.12.1996 JAAC 62.36
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_012_JAAC-62-36--_1996-12-17.pdf

## Full Text

JAAC 62.36

Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission
vom 17. Dezember 1996; vom Bundesgericht mit

Urteil vom 9. Juli 1997 bestätigt

Art. 69 RE CFF. Résiliation des rapports de service en cas de maladie.

Droit d’être entendu. Il peut être justifié de limiter le délai pour
s’exprimer à quelques jours pour tenir compte de l’urgence du cas
d’espèce.

Ni le règlement des employés CFF ni le règlement des employés de
l’administration fédérale ne prévoient de restriction temporelle à
la résiliation des rapports de service en cas de maladie. Il ressort
de l’interprétation historique aussi bien que de l’interprétation
téléologique qu’il s’agit là d’un silence qualifié.

Art. 69 AO SBB. Auflösung des Dienstverhältnisses bei Krankheit.

Rechtliches Gehör. Die Beschränkung einer Frist zur Äusserung auf
wenige Tage kann gerechtfertigt sein, um die zeitliche Dringlichkeit der
Angelegenheit zu berücksichtigen.

Die Angestelltenordnung SBB und die Angestelltenordnung
der allgemeinen Bundesverwaltung kennen die zeitliche
Kündigungsbeschränkung bei Krankheit nicht. Sowohl die historische
als auch die teleologische Auslegung ergibt, dass es sich dabei um ein
qualifiziertes Schweigen handelt.

1

Art. 69 RI FFS. Scioglimento del rapporto di servizio in caso di malattia.

Diritto di essere sentito. La limitazione a pochi giorni di un termine per
esprimersi può essere giustificata, per tener conto dell’urgenza della
pratica.

Né il Regolamento degli impiegati FFS né quello degli impiegati
dell’amministrazione generale della Confederazione prevedono
la limitazione temporale del diritto di sciogliere il rapporto di
servizio in caso di malattia. Sia dall’interpretazione storica, sia
dall’interpretazione teleologica risulta che si tratta di un silenzio
qualificato.

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. A., geb. 1963, ist türkischer Staatsangehöriger, verheiratet und Vater von
zwei minderjährigen Kindern. Er wurde am 1. Juli 1991 durch die SBB als
Betriebsangestellter für den Rangierdienst in B. angestellt. Ab 1. November
1992 wurde A. demWagenreinigungsdienst der Bahnhofinspektion B. zugeteilt.
Später wurde er wieder in den Rangierdienst und nachfolgend in den
Wagenreinigungsdienst versetzt. Seit 1. September 1995 ist A. erneut dem
Rangierdienst zugewiesen, nachdem sich ergeben hat, dass er an einer
Hautallergie leidet und von Arbeiten befreit werden muss, bei denen er in
direkten Kontakt mit Reinigungsmitteln kommt.

Am 3. Oktober 1995 verlangte A. bei der Bahnhofinspektion B. ein Gespräch
wegen bestehender Rückenschmerzen. Er legte eine Mitteilung des
behandelnden Arztes, Dr. L., vor, in welcher dieser eine bahnärztliche
Untersuchung beantragte. Der Bahnärztliche Dienst (BAD) nahm dazu
zuhanden der vorgesetzten Stelle Stellung und führte aus, Dr. L. beantrage, A.
einerseits wegen seiner nicht sehr kräftigen Konstitution, anderseits wegen
seiner Neigung, sich die Füsse zu vertreten, wenn möglich ausserhalb des
Rangierdienstes zu beschäftigen. Die zuständige Ärztin des BAD erklärte
am 17. November 1995, ihrer Beurteilung nach sei dieser Antrag vernünftig.
Im bestehenden Zeitpunkt sei auf Grund der medizinischen Situation eine
Versetzung nicht zwingend. Damit könne aber nicht ausgeschlossen werden,
dass zu einem späteren Zeitpunkt ein Untauglichkeitsentscheid für einen
Einsatz im Rangierdienst ausgesprochen werden müsse. Das werde vom
weiteren Verlauf und namentlich davon abhängen, in welcher Weise A. für
den Rangierdienst motiviert sei.

Anlässlich einer Besprechung vom 8. Dezember 1995 vertrat A. die Ansicht,
zur Zeit sei ein Dispens vom Rangierdienst nicht nötig. Er mache momentan
Physiotherapie und der bestehende Zustand sei befriedigend. Er habe
sich nach Frenkendorf gemeldet, nicht zuletzt in der Hoffnung, dass der
Rangierdienst dort körperlich etwas weniger streng sei. Er sei sehr für den
Rangierdienst motiviert. In der Aktennotiz zu dieser Besprechung wird sodann
ausgeführt, dass mit Blick auf das Eintrittsdatum die Rückenproblematik von
A. mit grösster Sorgfalt geprüft werden müsse. Es frage sich, was geschehe,
wenn nach dem 1. Juli 1996 wieder Probleme auftauchen sollten.

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Mit Schreiben vom 27. Dezember 1995 nahm der BAD zur Besprechungsnotiz
folgendermassen Stellung: Wie bereits im Schreiben vom 17. November
1995 festgehalten, sei das Risiko gross, dass A. zu einem späteren Zeitpunkt
für den Rangierdienst untauglich erklärt werden müsse. Im bestehenden
Zeitpunkt sei aufgrund des bisherigen Verlaufs ein Untauglichkeitsentscheid
jedoch noch nicht gerechtfertigt. Es sei aber festzuhalten, dass im Falle einer
Neueinstellung bei einer medizinischen Situation, wie sie bei A. vorliege, von
einer Einstellung abgeraten würde. Im bestehenden Zeitpunkt könne somit ein
Nichteignungsentscheid für den Rangierdienst gefällt werden, nicht jedoch ein
Untauglichkeitsentscheid.

Am 15. Januar 1996 teilte die vorgesetzte Stelle dem BAD mit, dass sie wegen
der zu einem späteren Zeitpunkt möglichen Untauglichkeit beabsichtige, das
Dienstverhältnis von A. aufzulösen, damit kein Pensionierungsfall eintrete.
Dazu erwiderte der BAD mit Schreiben vom 26. Januar 1996, dass die Probleme
im Bereich des rechten Sprunggelenkes inzwischen behoben seien. Damit
bleibe A. aus medizinischer Sicht weiterhin tauglich für einen Einsatz im
Rangierdienst, obwohl er dafür aufgrund seiner konstitutionellen Verfassung
als nicht besonders geeignet erscheine.

Mit Schreiben vom 15. Februar 1996 teilte die zuständige Ärztin des BAD
der vorgesetzten Stelle mit, dass sie vom behandelnden Arzt Ende Januar
1996 orientiert worden sei, der Verlauf bei A. sei in bezug auf den Rücken
nicht günstig. Zur Klärung der Situation habe der BAD deshalb eine
vertragsärztliche Untersuchung bei Dr. O. veranlasst, deren Resultate nun
vorlägen. Aufgrund der Untersuchungsresultate und des bisherigen Verlaufs
müsse A. für einen Einsatz im Rangierdienst nunmehr untauglich erklärt
werden. Für weniger rückenbelastende Tätigkeiten als im Rangierdienst
sei er hingegen weiterhin uneingeschränkt erwerbsfähig. Ein Einsatz im
Wagenreinigungsdienst komme wegen der Hautprobleme nicht in Frage.

Die von der vorgesetzten Stelle an andere Abteilungen gerichtete Anfrage, ob
für A. eine Beschäftigungsmöglichkeit bestehe, blieb ohne Erfolg.

B.Mit Schreiben vom 16. Februar, welches A. am 19. Februar 1996
ausgehändigt wurde, wies die vorgesetzte Stelle ihn darauf hin, dass sie
beabsichtige, das Dienstverhältnis wegen medizinischer Untauglichkeit auf
den 31. Mai 1996 aufzulösen. Sie gab ihm Gelegenheit, sich bis zum 26. Februar
1996 zur vorgesehenen Massnahme zu äussern. Am 26. Februar 1996 nahm
der Schweizerische Eisenbahner-Verband (SEV) für A. Stellung. Der SEV führte
aus, im Rahmen des rechtlichen Gehörs sei es nicht möglich gewesen, alle
notwendigen Abklärungen zu treffen. Ferner habe der Vertragsarzt A. erklärt,
er sei auch im Rangierdienst weiterhin voll arbeitsfähig. A. habe zudem
ausgesagt, er sei dank der durchgeführten Therapie praktisch beschwerdefrei.
Der SEV äusserte abschliessend, es scheine ihm, dass die geplante Auflösung
des Dienstverhältnisses weniger in der medizinischen Situation, als vielmehr
in der baldigen Vollendung der fünfjährigen Dienstzeit begründet liege.

Mit Verfügung vom 28. Februar 1996 löste die vorgesetzte Stelle das
Dienstverhältnis von A. wegen medizinischer Untauglichkeit auf den
31. Mai 1996 auf. Zur Begründung wurde ausgeführt, mit Schreiben vom
15. Februar 1996 habe der BAD die definitive Untauglichkeit für den
Rangierdienst festgestellt. Ein Einsatz imWagenreinigungsdienst komme
wegen der Hautprobleme nicht in Frage. Die getroffenen Abklärungen

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hätten ergeben, dass für A. weder in B. noch auf umliegenden Dienststellen
eine Beschäftigungsmöglichkeit unter Berücksichtigung der medizinischen
Auflagen bestehe. Zur angeblichen Aussage des Vertragsarztes und
zum angeblichen Erfolg der Therapie wurde erklärt, die Auflösung des
Dienstverhältnisses stütze sich auf den Bericht des BAD vom 15. Februar
1996. Dieser sei für den Entscheid der verfügenden Instanz massgebend.

C. Die Beschwerde gegen die Auflösung des Dienstverhältnisses wies die
Generaldirektion SBB (GD SBB) mit Entscheid vom 14. Mai 1996 ab.

D. A. erhebt mit Eingabe vom 20. Juni 1996 Beschwerde bei der
Eidgenössischen Personalrekurskommission. Er stellt den Antrag, den
Beschwerdeentscheid der GD SBB aufzuheben (Ziff. 1) sowie die aufschiebende
Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen (Ziff. 2); eventualiter sei
eine weitere ärztliche Begutachtung vorzunehmen und die Sache zur
weiteren Abklärung an den BAD zurückzuweisen (Ziff. 3); ferner sei ihm
die unentgeltliche Rechtspflege unter Verbeiständigung durch Advokatin D. zu
bewilligen (Ziff. 4).

E. Die GD SBB beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 6. August 1996 zu
den materiellen Anträgen die Abweisung der Beschwerde in dem Sinne,
dass die Dienstauflösung auf den 31. Mai 1996 hinsichtlich der Wirkung
auf die Statuten vom 18. August 1994 der Pensions- und Hilfskasse der
Schweizerischen Bundesbahnen (PHK-Statuten, SR 172.222.2) massgebend sei.
Mit Bezug auf die Lohnzahlung sei angesichts der erfolgten Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung ein neues Enddatum für die Leistung des Lohnes
festzulegen. Die SBB verzichteten demzufolge auf die Rückerstattung der im
Rahmen der aufschiebenden Wirkung gewährten Bezüge.

(Die Eidgenössische Personalrekurskommission weist die Beschwerde ab.)

Aus den Erwägungen:

1. und 2. (...)

3. Für das Verfahren vor den Verwaltungsbehörden des Bundes ist das
rechtliche Gehör in den Art. 26 ff. des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) geregelt (Alfred
Kölz / Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, Zürich 1993, Rz. 127). Art. 29 VwVG bestimmt in Konkretisierung der
Rechtsprechung zu Art. 4 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (BV, SR 101) ausdrücklich, dass die
Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör haben. In Ausführung dieses
Grundsatzes legt Art. 30 Abs. 1 VwVG fest, dass die Behörde die Parteien
anhört, bevor sie verfügt. Art. 30 Abs. 2 VwVG nennt die Ausnahmen, bei
welchen eine Anhörung nicht erfolgen muss. Wie die Anhörungsfrist
zu bemessen ist, sagt das Gesetz nicht ausdrücklich. Es ergibt sich indes
aus dem Sinn und Zweck der Anhörung, dass die Frist in erster Linie so
anzusetzen ist, dass es dem Betroffenen ohne Schwierigkeiten möglich ist, von
seinem Anspruch wirksam Gebrauch zu machen. Das steht der Ansetzung
einer knappen Frist aber nicht in jedem Falle entgegen. Kann auf eine
Anhörung nach der gesetzlichen Regelung sogar ganz verzichtet werden, wenn
Gefahr in Verzug und die weiteren in Art. 30 Abs. 2 Bst. e VwVG genannten

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Voraussetzungen erfüllt sind, so kann bei der Bemessung der Frist auch die
zeitliche Dringlichkeit der Angelegenheit berücksichtigt werden. Dies kann die
Beschränkung der Anhörungsfrist auf wenige Tage rechtfertigen.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Teilgehalt auch das Recht,
Einsicht in alle Akten zu nehmen, die geeignet sind, Grundlage des späteren
Entscheids zu bilden (vgl. Art. 26, 27 und 28 VwVG; BGE 121 Ib 227 E. 2a mit
Hinweisen, 119 Ib 20 E. 6b).

a. Der Beschwerdeführer rügt, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei
verletzt worden, weil ihm lediglich sieben Tage Zeit eingeräumt worden seien,
um sich gegenüber der vorgesetzten Stelle zu der in Aussicht genommenen
Beendigung des Dienstverhältnisses zu äussern.

Im vorliegenden Fall ist die vorgesetzte Stelle davon ausgegangen, dass der
Beschwerdeführer auf den 1. Juli 1996 fünf Dienstjahre vollenden und die
Beendigung des Dienstverhältnisses nach diesem Zeitpunkt möglicherweise
zur Leistung einer Invalidenpension führen werde. Die vorgesetzte Stelle
erwog, das Dienstverhältnis noch vor dem 1. Juli 1996 aufzulösen, wenn
der Beschwerdeführer schon vor diesem Zeitpunkt nicht mehr geeignet
oder nicht mehr tauglich sei. Da unter Einberechnung der Kündigungsfrist
bis zu jenem Zeitpunkt nur noch ein Zeitraum von viereinhalb Monaten
zur Verfügung stand, war es - sofern man davon ausgeht, die Beendigung
des Dienstverhältnisses aus diesem Grunde sei zulässig - angängig, die
Frist entsprechend knapp zu bemessen. Sofern die Beendigung des
Dienstverhältnisses aus diesem Grunde überhaupt nicht zulässig sein sollte, so
würde dieser Umstand und nicht die behauptete Verletzung des rechtlichen
Gehörs zur Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids führen. Im übrigen
wäre eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geheilt
worden. Die vom Beschwerdeführer gerügte Verletzung betrifft das Verfahren
vor der vorgesetzten Stelle. In der Folge konnte sich der Beschwerdeführer
sowohl bei der ersten Beschwerdeinstanz als auch im vorliegenden Verfahren
äussern. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird eine allfällige
Gehörsverweigerung geheilt, wenn die unterlassene oder mangelhafte
Anhörung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in welchem
die obere Instanz mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die
untere Instanz (BGE 120 V 362 E. 2b, 118 Ib 120 E. 4b, 118 Ib 275 E. 3a, 117
Ib 87 E. 4, 117 Ib 495 E. 8a, 116 Ia 95 E. 2). So verhält es sich hier. Zwar
wird in der Lehre an dieser Rechtsprechung teilweise Kritik geübt und
ausgeführt, eine Heilung sei nur zu bejahen, wenn sie im Interesse des
Beschwerdeführers liege (Ulrich Häfelin / Georg Müller, Grundriss des
Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1993, Rz. 1329; vgl. auch Kölz/Häner,
a. a. O., Rz. 53). Das wäre hier offenkundig nicht der Fall. Die Frage der
Zulässigkeit der Heilung braucht vorliegend jedoch nicht in allgemeiner
Weise behandelt zu werden. Da die Anhörung des Beschwerdeführers nicht
vollständig unterblieb und unter den gegebenen Umständen eine kurze
Frist angesetzt werden durfte, ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
schon aus diesem Grunde zu verneinen. Wäre lediglich die Länge der Frist

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_Ib_227&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_120_V_362&resolve=1

zu beanstanden, könnte eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die
vorgesetzte Stelle wegen der Äusserungsmöglichkeit vor der GD SBB und der
Eidgenössischen Personalrekurskommission als geheilt betrachtet werden.

b. Im Sinne einer Verfahrensrüge wird weiter bemängelt, der
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers sei es unmöglich gewesen, für die
Begründung der Beschwerde an die GD SBB alle Akten einzusehen, da sie erst
eine Woche vor Ablauf der Beschwerdefrist mit der Vertretung beauftragt
worden sei. Diese Rüge ist unbegründet. Dem Beschwerdeführer stand die
gesetzliche Beschwerdefrist zur Verfügung. Wenn seine Rechtsvertreterin die
Akten nicht vollständig einsehen konnte, weil sie erst eine Woche vor Ablauf
der Beschwerdefrist beauftragt wurde, so vermag das keinen Verfahrensfehler
zu begründen. Dieser Umstand ist vom Beschwerdeführer selber zu vertreten.
Die Vorinstanz hat im übrigen zu Recht eingewendet, die Rechtsvertreterin des
Beschwerdeführers hätte um eine kurze Nachfrist zur Einsichtnahme in die
vollständigen Akten und zur Ergänzung der Beschwerde nachsuchen können
(Art. 53 VwVG; vgl. auch Art. 32 Abs. 2 VwVG, ferner Kölz/Häner, a. a. O.,
Rz. 263; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 195 f.). Im
übrigen wäre auch ein solcher Verfahrensmangel durch das vorliegende
Beschwerdeverfahren geheilt worden, in welchem die Beschwerde aufgrund
der vollen Kenntnis der Akten begründet werden konnte.

c. Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer die Einholung von amtlichen
Erkundigungen bei den Ärzten Dr. F., Dr. O. und Dr. T. Des weiteren verlangt er
die Edition der SUVA-Akten.

Die Eidgenössische Personalrekurskommission stellt den rechtserheblichen
Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls folgender
Beweismit-tel: Urkunden, Auskünfte der Parteien, Auskünfte oder Zeugnisse
von Drittpersonen, Augenschein, Gutachten von Sachverständigen (Art. 12
VwVG). Die Beweisanerbieten einer Partei werden von ihr berücksichtigt,
wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33
Abs. 1 VwVG). Gemäss dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (vgl.
Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember
1947 über den Bundeszivilprozess [BZP], SR 273) zieht der Richter aus dem
Beweisergebnis nach freier Überzeugung die Schlüsse darüber, was er
als bewiesen erachtet (Gygi, a. a. O., S. 278). Die freie Beweiswürdigung
verlangt, dass sich die urteilende Instanz sorgfältig, gewissenhaft und
unvoreingenommen ihre Meinung darüber bildet, ob der zu beweisende
Sachumstand als wahr zu gelten hat oder nicht. Der Beweis ist erbracht,
wenn der Richter gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt
ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat (BGE 105
Ib 117). Es braucht nicht absolute Gewissheit zu resultieren. Die von der
Lebenserfahrung und praktischen Vernunft getragene, mit Gründen gestützte
Überzeugung kann genügen (BGE 107 V 108; Gygi, a. a. O., S. 279). Wird daher
aufgrund bereits erhobener Beweise der rechtserhebliche Sachverhalt für
genügend geklärt erachtet und ohne Willkür vorweg die Annahme getroffen,
die rechtliche Überzeugung würde durch weitere Beweiserhebungen nicht
geändert (antizipierte Beweiswürdigung), kann der Richter von der Erhebung
weiterer Beweismassnahmen absehen (Kölz/Häner, a. a. O., Rz. 63).

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_105_Ib_117&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_105_Ib_117&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_107_V_108&resolve=1

Vorliegend kann der massgebliche Sachverhalt aufgrund der eingereichten
Rechtsschriften und Akten als hinreichend geklärt gelten, so dass
sich weitere Beweiserhebungen bei den vom Beschwerdeführer
genannten Ärzten und die Edition der SUVA-Akten erübrigen, zumal der
Eidgenössischen Personalrekurskommission auch die medizinischen Akten
des Beschwerdeführers vorliegen. Diese Unterlagen beinhalten nicht nur
mehrere Stellungnahmen von Dr. T. und das ausführliche Gutachten von
Dr. O. vom 7. Februar 1996, sondern auch verschiedene Schreiben von
Dr. L., der den Beschwerdeführer zweimal am rechten Fuss operiert hat.
Aufgrund der vorliegenden medizinischen Akten ist die Eidgenössische
Personalrekurskommission daher durchaus in der Lage, sich ein vollständiges
Bild über die verfahrensrelevante Krankengeschichte des Beschwerdeführers
zu machen.

4. Das Dienstverhältnis des Beschwerdeführers wurde mit Verfügung vom
28. Februar 1996 mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten (Art. 67 Abs. 1
Bst. c der Angestelltenordnung der SBB vom 2. Juli 1993 [AO SBB], SBB-R
102.1, SR 742.389.21) auf den 31. Mai 1996 beendet. Aus den Akten ergibt
sich, dass der Beschwerdeführer die Arbeit vom 14. Februar bis zum 8. April
1996 krankheitshalber aussetzte. Damit erfolgte die Beendigungsverfügung
unbestrittenermassen zu einem Zeitpunkt, in welchem der Beschwerdeführer
krank war.

a. Gemäss Art. 69 Abs. 1 AO SBB kann die Wahlbehörde das Dienstverhältnis
des Angestellten unter Beachtung der Kündigungsfristen (Art. 67 Abs. 1
AO SBB) jederzeit aus triftigen Gründen auflösen oder umgestalten. Das
Dienstverhältnis kann durch die SBB nach Ablauf der allfälligen Probezeit
jedoch nicht gemäss Art. 69 Abs. 1 AO SBB gekündigt werden, solange der
Angestellte schweizerischen obligatorischen Militär- oder Zivilschutzdienst
leistet (Art. 69 Abs. 2 Bst. a AO SBB). Die ordentliche Kündigung ist überdies
während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft
unzulässig (Art. 69 Abs. 2 Bst. b AO SBB). Eine während dieser Sperrfristen
ausgesprochene Kündigung ist nichtig. Ist die Kündigung vor Beginn einer
solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen,
so wird deren Ablauf unterbrochen (Art. 69 Abs. 2 letzter Satz AO SBB). Dass
eine während der Dauer einer Krankheit ausgesprochene Kündigung nichtig
sei oder der Ablauf der Kündigungsfrist wegen Krankheit aufgeschoben werde,
wird in der AO SBB nicht gesagt. Der Wortlaut der AO SBB unterscheidet
sich insoweit von der in Art. 336c des Bundesgesetzes vom 30. März 1911
betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter
Teil: Obligationenrecht [OR], SR 220) für den privatrechtlichen Arbeitsvertrag
geltenden Regelung. Gemäss Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR darf der Arbeitgeber
das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit nicht kündigen, während
der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch
Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist. Dies gilt im
ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab dem zweiten bis und mit dem fünften
Dienstjahr während 90 Tagen und ab dem sechsten Dienstjahr während
180 Tagen (zur Frage des Sperrfrist-Maximums bei mehreren Krankheitsfällen
vgl. Peter Münch, Arbeitsrechtlicher Kündigungsschutz, Aktuelle Juristische
Praxis [AJP] 1996, S. 1095 f.).

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Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die in Art. 336c Abs. 3 Bst. b OR
geregelte Sperrfrist komme im Bereich des öffentlichen Rechts sinngemäss zur
Anwendung. Wie es sich damit verhält, ist im folgenden zu prüfen.

b. Die Bestimmungen des Obligationenrechts über den Arbeitsvertrag gelten
mit Ausnahme der Art. 331a bis 331c OR ausschliesslich für privatrechtliche
Arbeitsverhältnisse (Art. 342 Abs. 1 Bst. a OR; vgl. auch Adrian Staehelin /
Frank Vischer, Zürcher Kommentar, Bd. V 2c, Zürich 1996, N. 2 zu Art. 342
OR; ferner BBl 1967 II 403 f.). Auf öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse
sind die Bestimmungen nicht direkt anwendbar. Sie sind mittelbar
nur dann anwendbar, wenn das öffentliche Recht sie als anwendbar
erklärt. Diesfalls gelten sie indes nicht mehr als privates, sondern als
öffentliches Recht (vgl. Staehelin / Vischer, a. a. O., N. 3 zu Art. 342 OR; René
Rhinow / Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 147 B1, S. 469). Die privatrechtlichen
Bestimmungen können im gleichen Sinne herangezogen werden, wenn sich
ergibt, dass das anwendbare öffentliche Dienstrecht eine Lücke aufweist,
die im Rahmen der Rechtsanwendung geschlossen werden muss. Ganz
allgemein lässt sich überdies sagen, dass bei der Auslegung des öffentlichen
Dienstrechts die im privatrechtlichen Arbeitsrecht getroffene Regelung
im Sinne einer Annäherung von privatrechtlichem und öffentlichem
Arbeitsrecht berücksichtigt werden kann, soweit nicht zum vornherein
unterschiedliche Normierungen bestehen (Jürg Brühwiler, Kommentar zum
Einzelarbeitsvertrag, Bern 1996, N. 1d zu Art. 342 OR).

Eine im Rahmen der Rechtsanwendung zu schliessende Lücke liegt im
Bereich des öffentlichen Rechts vor, wenn die gesetzliche Regelung nach
den dem Gesetz selber zugrunde liegenden Wertungen und Zielsetzungen als
unvollständig und daher ergänzungsbedürftig erachtet werden muss (BGE
102 Ib 225 f. E. 2; vgl. auch BGE 109 Ib 218 E. 2; 322 E. 4b; Häfelin / Müller,
a. a. O., Rz. 191 ff., insbesondere N. 201; Rhinow/Krähenmann, a. a. O., Nr. 23,
S. 72 f.; Pierre Moor, Droit administratif, Bd. I, 2. Aufl., Bern 1994, S. 154 ff.; zur
klassischen Unterscheidung zwischen echter und unechter Lücke vgl. BGE 121
III 225 f.)

c. Die Sperrfrist von Art. 69 Abs. 2 Bst. a AO SBB entspricht im wesentlichen
der für das privatrechtliche Arbeitsverhältnis geltenden Sperrfrist von
Art. 336c Abs. 1 Bst. a OR. In den Einzelheiten unterscheiden sich die beiden
Regelungen jedoch. So ist die im Privatrecht geregelte Sperrfrist länger, wenn
der schweizerische obligatorische Militär- oder Zivilschutzdienst mehr als
zwölf Tage dauert. In diesem Falle erstreckt sie sich auch auf den Zeitraum
von vier Wochen vor und nach der Dienstleistung. Nicht ausdrücklich genannt
ist in Art. 69 Abs. 2 Bst. a AO SBB sodann die Leistung von Militärischem
Frauendienst und Rotkreuzdienst. Die in Art. 69 Abs. 2 Bst. b AO SBB statuierte
Sperrfrist während der Schwangerschaft und in den sechzehn Wochen nach
der Niederkunft deckt sich mit jener von Art. 336c Abs. 1 Bst. c OR.

Die AO SBB enthält in Bezug auf die Kündigung zur Unzeit und die
entsprechenden Sperrfristen im wesentlichen die gleiche Regelung wie die
Angestelltenordnung vom 10. November 1959 (AngO, SR 172.221.104), die
unter anderem für die Angestellten der Departemente gilt (Art. 1 Abs. 2 AngO).
Auch die AngO kennt lediglich die Sperrfristen während obligatorischen
Dienstleistungen und bei Schwangerschaft (Art. 8 Abs. 4 Bst. a und b AngO).

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_102_Ib_225&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_102_Ib_225&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_109_Ib_218&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_III_225&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_III_225&resolve=1

Im Gegensatz zur AO SBB gilt die Sperrfrist während Dienstleistungen nach
Art. 8 Abs. 4 Bst. a AngO ausdrücklich auch für Militärischen Frauendienst
und Rotkreuzdienst. Nach demWortlaut der Vorschrift und im Gegensatz
zu Art. 336c Bst. a OR ist die Sperrfrist aber auf die Dauer der eigentlichen
Dienstleistung beschränkt.

Keine Bestimmungen über die Beendigung des Dienstverhältnisses zur Unzeit
enthalten das Beamtengesetz vom 30. Juni 1927 (BtG, SR 172.221.10), und
die Beamtenordnung (1) vom 10. November 1959 (BO 1, SR 172.221.101),
Beamtenordnung (2) vom 15. März 1993 (BO 2, SR 172.221.102) und
Beamtenordnung (3) vom 29. Dezember 1964 (BO 3, SR 172.221.103). Dies
erklärt sich indes ohne weiteres daraus, dass das Beamtenverhältnis auf
Amtsdauer begründet wird und nicht durch ordentliche Kündigung beendet
werden kann. Sowohl für die Beendigung des Dienstverhältnisses durch
Nichtwiederwahl als auch für die Beendigung während der Amtsdauer, soweit
diese möglich ist, gelten daher keine Sperrfristen (vgl. VPB 59. 2, S. 22 ff.).

d. Vor dem Inkrafttreten der geltenden Fassung von Art. 336c OR am 1. Januar
1989 (AS 1988 1474 f.) war die Kündigung zur Unzeit in Art. 336e aOR geregelt.
Diese Bestimmung war mit der Revision des Arbeitsvertragsrechts von
1971 in das OR aufgenommen worden. Sie hatte bereits eine Sperrfrist
während Krankheit statuiert (Art. 336e Abs. 1 Bst. b aOR). Bis dahin kannte
das Dienstvertragsrecht des OR keine diesbezüglichen Bestimmungen.
Sperrfristen waren jedoch in Spezialgesetzen enthalten, so im Fabrikgesetz
von 1914, das zugunsten der Fabrikarbeiter Kündigungsverbote bei Krankheit,
Unfall, Militärdienst und Schwangerschaft aufgestellt hatte. Eine Sperrfrist
kannte zudem das Bundesgesetz über die Beschränkung der Kündigung bei
Militärdienst vom 1. April 1949 (vgl. Staehelin/Vischer, a. a. O., N. 2 zu Art. 336e
OR; Ullin Streiff / Adrian von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht,
5. Aufl., Zürich 1992, N. 1 zu Art. 336c OR).

Die heute geltende AO SBB stammt aus dem Jahre 1993. Sie ersetzte die
AO SBB vom 20. Dezember 1968 (vgl. Art. 74 Abs. 1 AO SBB). Die AngO
wurde am 10. November 1959 erlassen. Art. 8 AngO, welcher Sperrfristen
während Dienstleistung und Schwangerschaft enthält, wurde in der geltenden
Fassung am 27. Dezember 1967 in die Verordnung eingefügt (AS 1968 130).
Bei dieser Sachlage kann man sich fragen, ob das Fehlen der Sperrfrist
bei Krankheit in der AO SBB - und gleichermassen in der AngO - seinen
Grund einzig darin hat, dass die AO SBB und die Bestimmung über die
Sperrfristen in der AngO noch vor dem 25. Juni 1971 erlassen wurden, d. h.
noch vor dem Zeitpunkt, in welchem das neue Arbeitsvertragsrecht mit den
Sperrfristen, wie sie im wesentlichen auch heute in Art. 336c OR enthalten
sind, in Kraft trat. Die Frage ist jedoch zu verneinen. Die Botschaft zum
neuen Arbeitsvertragsrecht datiert vom 25. Oktober 1967 (BBl 1967 II 241 ff.).
Der Entwurf des Bundesrates sah bereits eine Sperrfrist bei Krankheit vor
(Art. 336e Abs. 1 Bst. b des Entwurfs; vgl. auch BBl 1967 II 281, 377). In der
Botschaft wird insbesondere auch ausgeführt, die beabsichtigte Regelung der
zeitlichen Kündigungsbeschränkungen sei im Vernehmlassungsverfahren
auf keine grundsätzliche Ablehnung gestossen (BBl 1967 II 378). Schon
aus diesem Grunde lässt sich nicht zwingend schliessen, bei Erlass der AO
SBB und der AngO für die allgemeine Bundesverwaltung im Jahre 1968 sei
die Revision des Arbeitsvertragsrechtes noch unbeachtet geblieben. Beide
Erlasse sind im übrigen in der Folge revidiert worden. Wäre anzunehmen,

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die Revision des Arbeitsvertragsrechtes sei seinerzeit in der AO SBB und der
AngO unbewusst nicht berücksichtigt worden, hätte mehrfach Gelegenheit
bestanden, das Versäumte nachzuholen. Auch der Umstand, dass die beiden
Angestelltenordnungen Sperrfristen durchaus kennen und solche im Falle
von Militär- bzw. Zivilschutzdienst und Schwangerschaft vorsehen, spricht
dafür, dass die Frage der Sperrfristen nicht vergessen wurde, sondern die
Abweichung vom Privatrecht bewusst entschieden worden und gewollt war.
Insoweit erweist sich die in der AO SBB und der AngO getroffene Regelung
nicht als lückenhaft.

e. Es lässt sich aber auch vom Sinn und Zweck des Erlasses her nicht sagen,
die AO SBB weise eine durch den Richter zu schliessende Lücke auf, wenn sie
nicht wie Art. 336c OR eine Sperrfrist für die ordentliche Kündigung während
der Krankheit enthalte. Zwar erscheint bei einer ersten Betrachtung der
Einwand einleuchtend, es sei nur schwer vorstellbar, dass das öffentliche
Dienstrecht eine Beendigung des Dienstverhältnisses zulasse, die bei einem
privatrechtlichen Arbeitsverhältnis geradezu nichtig sei (zur Frage der
Nichtigkeit der während einer Sperrfrist ausgesprochenen Kündigung vgl.
Thomas Geiser, Kündigungsschutz bei Krankheit, AJP 1996, S. 551 f.). Privates
Arbeitsrecht und öffentliches Dienstrecht unterscheiden sich mit Bezug
auf die Beendigung des Rechtsverhältnisses indes in mannigfacher Art.
Das öffentliche Dienstrecht verschafft dem Arbeitnehmer auch bei Fehlen
einer Sperrfrist bei Krankheit nicht schlechthin einen geringeren Schutz. Es
verwirklicht den Schutz des Arbeitnehmers vielmehr auf eine andere Weise
als das Privatrecht. Zu beachten ist dabei vorerst, dass Art. 336c OR lediglich
eine Arbeitsplatzgarantie, nicht jedoch eine Lohnfortzahlungsgarantie enthält
(vgl. Staehelin/Vischer, N. 10 zu Art. 336c OR; Streiff/von Kaenel, a. a. O.,
N. 11 zu Art. 336c OR; Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, Schweizerisches
Privatrecht [SPR] VII/1/III, Basel 1994, S. 177). Für welche Dauer während
der Sperrfrist der Lohn auszurichten ist, bestimmt sich nach der Regelung
von Art. 324a OR. Das öffentliche Dienstrecht enthält indes für die Dauer
der Krankheit eine weitreichende Lohnfortzahlungsgarantie (Art. 56
AO SBB; Art. 62 AngO). Zu beachten ist überdies, dass im öffentlichen
Dienstrecht eine ordentliche Kündigung nur ausgesprochen werden
kann, wenn dafür zumindest ein triftiger Grund gegeben ist (Art. 69
Abs. 1 AO SBB; Art. 8 Abs. 2 AngO; BGE 108 Ib 210; vgl. allgemein Hermann
Schroff / David Gerber, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und
Kantonen, St. Gallen 1985, S. 41 und 99; Tobias Jaag, Das öffentlichrechtliche
Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich, Schweizerisches Zentralblatt
für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 95/1994, S. 463). Die Beendigung des
Dienstverhältnisses allein wegen einer Krankheit, ohne dass geradezu eine
gesundheitliche Nichteignung oder Untauglichkeit vorliegen würde, wäre kein
solcher Grund. Insbesondere wäre es unzulässig, die Lohnfortzahlungspflicht
durch die Kündigung des Dienstverhältnisses zu unterlaufen. Erfolgt die
Kündigung während einer Krankheit, so ist aus diesem Verbot abzuleiten,
dass zumindest der Lohnfortzahlungsanspruch über den Endtermin des
Dienstverhältnisses hinaus weiterbesteht, sofern die bestehende Krankheit
länger als die Kündigungsfrist dauert (vgl. auch Schroff/Gerber, a. a. O.,
S. 139). Demgegenüber setzt die Beendigung eines privatrechtlichen
Arbeitsverhältnisses das Vorliegen eines triftigen Grundes nicht voraus. Es
gilt der Grundsatz der Kündigungsfreiheit (Art. 335 OR). Die Kündigung darf
lediglich nicht missbräuchlich sein und nicht zur Unzeit erfolgen (Art. 336

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_108_Ib_210&resolve=1

und 336c OR; vgl. Manfred Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12. Aufl.,
Bern 1995, S. 119; Vischer, a. a. O., S. 167). Es steht im Bereich des Privatrechts
insbesondere nichts entgegen, das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Sperrfrist
zu kündigen, auch wenn die Krankheit des Arbeitnehmers einziger Grund
für die Beendigung ist (vgl. Staehelin/Vischer, a. a. O., N. 23 zu Art. 336c
OR). Unterschiede bestehen schliesslich im Bereiche des Rechtsschutzes,
auf welche hier indes nicht weiter eingegangen werden muss. Gesamthaft
betrachtet erweist sich das Fehlen einer zeitlichen Kündigungsbeschränkung
bei Krankheit daher nicht als planwidrige Unvollständigkeit des öffentlichen
Dienstrechts. Daran vermag nichts zu ändern, dass die im Privatrecht
enthaltene Regelung über die Kündigung zur Unzeit in letzter Zeit vermehrt
auch im öffentlichen Dienstrecht anwendbar erklärt wird und allgemein eine
Annäherung zwischen privatem und öffentlichem Arbeitsrecht stattfindet
(vgl. z. B. die bundesrätliche Verordnung über das Statut des Personals des
Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 20. September 1996,
AS 1996 2772 ff., insbesondere Art. 3 Abs. 3 und Art. 23 Abs. 2 Bst. b, der eine
kündigungsrechtliche Sperrfrist bei Krankheit oder unverschuldetem Unfall
enthält; ferner Paul Richli, Öffentliches Dienstrecht im Zeichen des New Public
Management, Bern 1996, S. 138 f.; Staehelin/Vischer, a. a. O., N. 3 zu Art. 342
OR; vgl. auch Daniel von Kaenel, Die Beendigung des Angestelltenverhältnisses
nach bernischem Personalrecht, Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR]
1996, S. 199).

Aus den erwähnten Gründen gelangt die Eidgenössische
Personalrekurskommission zum Schluss, dass mit Bezug auf die zeitliche
Kündigungsbeschränkung bei Krankheit in der AO SBB wie auch in der AngO
der allgemeinen Bundesverwaltung ein qualifiziertes Schweigen vorliegt.

5. (...)

6.a. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Vorinstanz habe bei der
Kündigung das ihr zustehende Ermessen missbraucht. Sie habe vermeiden
wollen, dass der Beschwerdeführer fünf Dienstjahre vollende und in den
Genuss der ihm gegebenenfalls zustehenden Invalidenpension komme.
Gemäss einer Aktennotiz vom 30. Mai 1995 im Personaldossier stand
diese Überlegung für die vorgesetzte Stelle in der Tat im Vordergrund.
Sie ging davon aus, beim Beschwerdeführer seien bereits im April/Mai
1995 Rückenbeschwerden aufgetreten und er habe den Rangierdienst in
der betreffenden Zeit nicht uneingeschränkt versehen können (kein Auf-
und Abspringen von Zügen). Weil er nicht imWagenreinigungsdienst
eingesetzt werden könne, stelle sich die Frage, was geschehe, wenn wiederum
Rückenprobleme aufträten. Auch die Vorinstanz hat im angefochtenen
Entscheid und in ihrer Vernehmlassung nicht in Abrede gestellt, dass mit
der Kündigung dem Umstand Rechnung getragen wurde, bei einer späteren
Auflösung des Dienstverhältnisses wegen der Rückenprobleme könnte es
zu einer Invalidisierung kommen. Die Inkaufnahme einer Invalidisierung
sei bei einem erst 33jährigen, ausserhalb des Betriebsdienstes der SBB
voll erwerbsfähigen Mitarbeiter nicht zu verantworten. Die Ausrichtung
einer Austrittsleistung in Anwendung von Art. 38 Abs. 3 PHK-Statuten
sei in einem solchen Fall wesentlich sinnvoller als die Ausrichtung einer
Invalidenpension gemäss Art. 38 Abs. 1 PHK-Statuten. Nach Vollendung von
fünf Jahren komme das Vorgehen nach Art. 38 Abs. 3 PHK-Statuten nicht
mehr in Betracht. In der Vernehmlassung wird diese Betrachtungsweise

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freilich in Zweifel gezogen und ausgeführt, es sei fraglich, ob nach den
PHK-Statuten unabdingbar die Pensionierung zu erfolgen habe, wenn das
Dienstverhältnis wegen einer gesundheitlich/konstitutionellen Nichteignung
nach Ablauf der fünfjährigen Frist aufgelöst werde und ein Einsatz in
einer anderen zumutbaren Tätigkeit nicht aus gesundheitlichen Gründen
entfalle, sondern nur deshalb, weil bei den SBB eine solche andere zumutbare
Tätigkeit nicht zur Verfügung stehe. Wie es sich damit verhält, ist indessen
nicht im vorliegenden Verfahren zu entscheiden (vgl. Art. 71 Abs. 3 AO
SBB in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 PHK-Statuten). Die Frage ist zudem
nicht massgebend. Nachdem feststand, dass der Beschwerdeführer für die
Tätigkeit im Rangierdienst gesundheitlich nicht geeignet war, konnte das
Dienstverhältnis aus diesem Grunde beendet werden. Das gilt um so mehr,
als hinreichend Grund zur Annahme bestand, die Beschwerden würden sich
im Laufe der Zeit noch verstärken. Wenn dabei hauptsächlich berücksichtigt
wurde, dass bei dem heute 33jährigen Beschwerdeführer unter Umständen in
naher Zukunft Invalidenleistungen der Pensions- und Hilfskasse zu erbringen
wären, weil er bei der vorgesetzten Stelle weder im Rangierdienst noch
anderweitig beschäftigt werden könnte, so handelte die Vorinstanz nicht
unangemessen. Sie durfte mit Grund berücksichtigen, dass ein solches
Ergebnis und die damit verbundene Belastung der Kasse nach Möglichkeit zu
vermeiden sei. Die Vorinstanz musste unabhängig von dieser Belastung der
Kasse zum Schluss kommen, dass es auch unter Berücksichtigung der Sorge
des Mitarbeiters um die Erhaltung des Arbeitsplatzes nicht zu verantworten
sei, ihn in einer Tätigkeit weiterzubeschäftigen, für die er gesundheitlich nicht
geeignet war und bei deren Ausübung sich für ihn zunehmend negativere
gesundheitliche Folgen ergeben würden. Insbesondere lässt sich auch nicht
sagen, die Vorinstanz habe ihr Ermessen missbraucht, weil ein vergleichbarer
Tatbestand zu der in Art. 336 Abs. 1 Bst. c OR getroffenen Regelung vorliege,
wonach eine Kündigung missbräuchlich ist, wenn sie ausschliesslich
ausgesprochen worden ist, um Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis zu
vereiteln. Auch diese Bestimmung gilt im Bereich der öffentlichrechtlichen
Angestelltenordnungen zwar weder direkt noch subsidiär, doch ist ihr Gehalt
durch das Gebot der pflichtgemässen Ausübung des Ermessens und das Verbot
des Ermessensmissbrauchs erfasst (vgl. die Bemerkung der Redaktion in ZBl
96/1995, S. 69 f.). Fehlte es indessen bereits im Zeitpunkt der angefochtenen
Verfügung an der gesundheitlichen Eignung des Beschwerdeführers und
bestand mithin ein triftiger Grund für die Beendigung des Dienstverhältnisses,
kann nicht gesagt werden, die Kündigung sei ausschliesslich ausgesprochen
worden, um Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln.

b. Nach der Rechtsprechung ist die Verwaltung bei der Beendigung eines
Dienstverhältnisses ohne besondere Vorschrift (für die Beamtinnen und
Beamten der allgemeinen Bundesverwaltung vgl. Art. 5 der Wahlverordnung
vom 16. März 1992, AS 1992 729 f., bzw. Art. 6 der Wahlverordnung vom
10. Januar 1996 über die Wiederwahl der Beamtinnen und Beamten
der allgemeinen Bundesverwaltung für die Amtsdauer 1997-2000
[Wahlverordnung], SR 172.221.121.1) nicht verpflichtet, eine andere
Tätigkeit anzubieten oder eine andere Einsatzmöglichkeit zu schaffen,
um einen Angestellten weiterzubeschäftigen (VPB 51.35, S. 27 E. 6; vgl.
auch VPB 56.5, S. 41 E. 3). Man kann sich fragen, ob der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit und das Gebot pflichtgemässer Ermessensausübung
im Falle der gesundheitlichen Nichteignung für die angestammte Tätigkeit

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150000431.pdf?ID=150000431
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150001646.pdf?ID=150001646

nicht wenigstens die ernstliche Prüfung der Frage gebiete, ob der Angestellte
anderweitig eingesetzt werden könne. Nach einer solchen anderweitigen
Einsatzmöglichkeit wird denn auch in der Praxis regelmässig gesucht. In
diesem Sinne hat denn auch die Eidgenössische Personalrekurskommission
im nicht veröffentlichten Entscheid 17/95 i. S. J. gegen GD SBB vom 8. Mai
1996 ausgeführt, wenn rechtsgenüglich erstellt sei, dass sich die Verwaltung
um eine neue Einsatzmöglichkeit für den Angestellten bemüht habe, könne
ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, keine neue Beschäftigung für ihn
gefunden zu haben. Das ist auch hier geschehen, wenngleich festzuhalten
ist, dass die entsprechenden Bemühungen - soweit sie aus den Akten
ersichtlich sind - nicht sehr einlässlich waren. Indes ist die Schwierigkeit
einer anderweitigen Plazierung des Beschwerdeführers zu berücksichtigen,
zumal auch andere Abteilungen der SBB Mühe haben, ihren gesundheitlich
angeschlagenen Mitarbeitern eine geeignete Stelle zuzuweisen. Bei dieser
Sachlage hat die Vorinstanz mit der Auflösung des Dienstverhältnisses weder
Bundesrecht verletzt

noch das ihr zustehende Ermessen unrichtig ausgeübt. Die Beschwerde ist
deshalb abzuweisen. Nachdem sich ergeben hat, dass die Vorinstanz die
gesundheitliche Nichteigung des Beschwerdeführers für den Rangierdienst
aufgrund der getroffenen Abklärungen bejahen konnte, gilt die Abweisung
nicht nur für den Hauptantrag, sondern auch für den Eventualantrag.

7. Mit Zwischenentscheid vom 5. Juli 1996 hat der Präsident der
Eidgenössischen Personalrekurskommission die der Beschwerde
entzogene aufschiebende Wirkung wiederhergestellt. Die SBB hatten dem
Beschwerdeführer den Lohn somit weiterhin auszurichten. Die GD SBB hat in
ihrer Vernehmlassung erklärt, es werde auf eine Rückforderung des gestützt
auf die aufschiebende Wirkung gewährten Lohnes verzichtet. Im Entscheid
der Eidgenössischen Personalrekurskommission sei ein neues Enddatum
für die Gewährung des Lohnes festzulegen. Mit dem vorliegenden Entscheid
in der Sache fällt die aufschiebende Wirkung indes dahin, weshalb sich die
Festlegung eines neuen Enddatums erübrigt. Es rechtfertigt sich jedoch, im
Entscheiddispositiv von der Erklärung der SBB Vormerk zu nehmen, wobei
dahingestellt bleiben kann, ob eine Rückleistungspflicht überhaupt bestünde.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 62.36 - Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission vom 17.

Dezember 1996; vom Bundesgericht mit Urteil vom 9. Juli 1997 bestätigt

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1998
Année

Anno

Band 62
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Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission vom 17. Dezember 1996; vom Bundesgericht mit Urteil vom 9. Juli 1997 bestätigt
	Zusammenfassung des Sachverhalts:
	Aus den Erwägungen: