# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 32c2624c-6ba1-5611-9b25-513d16f80508
**Source:** Schwyz (SZ)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-12-13
**Language:** de
**Title:** Schwyz Verwaltungsgericht 2. Kammer 13.12.2023 II 2023 83
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SZ_Verwaltungsgericht/SZ_VG_002_II-2023-83_2023-12-13.pdf

## Full Text

Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
Kammer II

II 2023 83

Entscheid vom 13. Dezember 2023 

Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
Dr.oec. Andreas Risi, Richter
Dr.iur. Frank Lampert, Richter
MLaw Joëlle Sigrist, Gerichtsschreiberin

Parteien A.________,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt B.________,

gegen

C.________,
Vorinstanz,

Gegenstand Arbeitslosenversicherung (Anspruch auf Arbeitslosenent-
schädigung; arbeitgeberähnliche Stellung)

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Sachverhalt:

A. A.________ war Gesellschafterin und Geschäftsführerin der D.________ 
GmbH, und als solche als Betriebsleiterin angestellt (Vi-act. 29, 31, 32). Das An-
stellungsverhältnis wurde am 23. Dezember 2022 per Ende März 2023 gekün-
digt, da der Gastrobetrieb aufgegeben wurde (Vi-act. 28). Am 16. März 2023 
wurde A.________ zur Arbeitsvermittlung angemeldet (Vi-act. 34); am 20. März 
2023 stellte sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2023 (Vi-
act. 30).

B. Mit Schreiben vom 24. März 2023 forderte die C.________ 
(Vorinstanz) A.________ auf, fehlende Unterlagen einzureichen, so namentlich 
Bankauszüge, welche Lohnbezüge belegen sowie den Antrag der Löschung aus 
dem Handelsregister (Vi-act. 25). Nachdem A.________ Unterlagen eingereicht 
hatte (Vi-act. 21), forderte die Vorinstanz am 18. April 2023 noch weitere Unter-
lagen, worauf die Treuhänderin diverse Unterlagen mit einem begründenden Be-
gleitschreiben einreichte (Vi-act. 19, 20). 

C. Mit Verfügung vom 10. Mai 2023 hat die Vorinstanz den Antrag auf Arbeits-
losenentschädigung per 1. April 2023 wegen arbeitgeberähnlicher Stellung von 
A.________ abgewiesen (Vi-act. 13). Per 31. Mai 2023 wurde A.________ durch 
das RAV E.________ von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (Vi-act. 9). Am 1. 
Juni 2023 erhob A.________ Einsprache (Vi-act. 7), welche die Vorinstanz mit 
Entscheid vom 6. September 2023 abwies (Vi-act. 4).

D. Am 6. Oktober 2023 lässt A.________ beim Verwaltungsgericht des Kan-
tons Schwyz fristgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen:

1. Der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 06.09.2023 sei aufzu-
heben und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, der Beschwerdeführerin ab 
dem 01.04.2023 bis 31.05.2023 eine Arbeitslosenentschädigung zu entrichten.

2. Eventualiter sei der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 
06.09.2023 aufzuheben und die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen zur 
weiteren Abklärung und zu neuem Entscheid an die Beschwerdegegnerin 
zurückzuweisen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

E. Mit Vernehmlassung vom 25. Oktober 2023 beantragt die Vorinstanz:

1. Die Beschwerde sei abzuweisen.

2. Der Einspracheentscheid vom 6. September 2023 sei zu bestätigen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin.

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Mit Replik vom 3. November 2023 nimmt die Beschwerdeführerin Stellung zur vor-
instanzlichen Vernehmlassung.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 Strittig und nachfolgend zu prüfen ist, ob die Vorinstanz der Beschwerde-
führerin zu Recht wegen ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung den Anspruch auf 
Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2023 verweigert hat.

1.2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische 
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversiche-
rungsgesetz, AVIG; SR 837.0) vom 25. Juni 1982 haben Personen, die in ihrer 
Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit-
glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidun-
gen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie 
ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.

1.2.2 Dieser Ausschluss vom Leistungsanspruch findet gemäss der Rechtspre-
chung analoge Anwendung auch auf Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung 
und ihre Ehegatten, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 
200 E. 4.1; VGE II 2021 12 vom 19.4.2021 E. 2.2.1).

1.2.3 Hervorzuheben ist, dass die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten be-
trieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft 
massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, 
aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten ist (BGE 122 V 
270 E. 3; ARV 2004 S. 196, C 113/03 E. 3.2). Keine Prüfung des Einzelfalls ist 
erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem 
Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter ei-
ner GmbH (Art. 804 ff. OR) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, 
für welche das Gesetz in der Eigenschaft Gesellschafter resp. als Verwaltungsrat 
verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeit-
gebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt 
(BGE 145 V 200 E. 4.2; Urteil BGer 8C_668/2022 vom 29.6.2023 E. 3.2).

1.2.4 Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bezweckt, dem Risiko eines Missbrauchs zu be-
gegnen, das der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähn-
liche Personen und deren Ehegatten inhärent ist. Es soll insbesondere dem Um-
stand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Perso-
nen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen 

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oder massgeblich beeinflussen können. Wer demnach am Entscheid über das 
Eintreten des Versicherungsfalles (der Kurzarbeit oder Arbeitslosenentschädi-
gung oder Insolvenzentschädigung) selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund 
ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können (vgl. 
zum Ganzen: Urteil SVG Kt. ZH AL.2015.00083 vom 14.12.2015 Erw. 1.2.1 
m.H.a. BGE 123 V 234). Ein tatsächlich rechtsmissbräuchliches Verhalten muss 
der versicherten Person nicht nachgewiesen sein, sondern das Vorhandensein 
des abstrakten Missbrauchsrisikos genügt. Dieses Risiko ist nach der Rechtspre-
chung erst dann nicht mehr vorhanden, wenn der Betrieb geschlossen wird und 
das Ausscheiden des Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin de-
finitiv ist, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbesteht, die arbeitgeberähnli-
che Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, 
deretwegen sie aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch ausge-
nommen wäre.

2.1 Im angefochtenen Einspracheentscheid führt die Vorinstanz aus, es sei un-
bestritten, dass die Beschwerdeführerin seit dem 1. Juli 2006 als Gesellschafterin 
und Geschäftsführerin des Restaurants D.________ GmbH mit Einzelunterschrift 
mit 10 Stammanteilen im Handelsregister eingetragen sei. Auch der Handelsre-
gisterauszug vom 24. Mai 2023 bestätige diesen Status noch immer. Der An-
spruch auf Arbeitslosenentschädigung sei mit Verfügung vom 10. Mai 2023 we-
gen dieses Status als Gesellschafterin und Geschäftsführerin abgewiesen wor-
den. Im Zeitpunkt der Einsprache sei festzustellen, dass sie ihre Position als Di-
rektorin [sic] des Restaurants beibehalte und die definitive Eintragung [recte wohl 
Löschung] beim Handelsregister noch immer nicht vorgenommen worden sei. Sie 
hätte aus Sicht der Vorinstanz alles daransetzen müssen, ihre arbeitgeberähnli-
che Stellung durch Löschung aus dem Handelsregister und Verkauf der finanziel-
len Beteiligung möglichst rasch zu beenden. Die Tatsache, dass sie diesbezüg-
lich bis zum Einspracheentscheid nichts unternommen habe, lasse die Vorin-
stanz vermuten, dass die Beschwerdeführerin nach wie vor die Absicht habe, ih-
re Geschäftstätigkeit über die D.________ GmbH fortzusetzen oder wiederauf-
zunehmen, weshalb ein Missbrauchsrisiko weiterhin bestehe und nicht ausge-
schlossen werden könne. Als Gesellschafterin und Geschäftsführerin mit Einzel-
unterschrift könne sie weiterhin die Entscheidfindung im Unternehmen bestim-
men oder massgeblich beeinflussen. Hieran ändere nichts, dass sie seit dem 1. 
Juni 2023 als Angestellte arbeite, könne die Unternehmung doch jederzeit reakti-
viert werden.

2.2 Vor Verwaltungsgericht trägt die Beschwerdeführerin vor, sie habe das Re-
staurant D.________ zusammen mit ihrem Ehemann seit 30 Jahren geführt, sie 

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als Gesellschafterin und Geschäftsführerin. Nach der Pandemie und aufgrund 
des Fachkräftemangels habe sich abgezeichnet, dass eine gewinnbringende Be-
triebsführung nicht mehr möglich sei. So habe man entschieden, den Betrieb per 
31. März 2023 definitiv einzustellen und die Gesellschaft zu liquidieren. Entspre-
chend seien sämtliche Verträge per 31. März 2023 terminiert und die Geschäfts-
aufgabe gegenüber F.________ und der Öffentlichkeit kommuniziert worden. 
Seit dem 1. Juni 2023 verfüge sie wieder über eine Festanstellung.

Sie habe bei der Anmeldung für Arbeitslosenentschädigung die Betriebsbeteili-
gung deklariert. Mit Zustellung weiterer Unterlagen habe man am 11. April 2023 
informiert, eine Kopie der Löschung aus dem Handelsregister sei nicht möglich, 
da die Firma erst am 31. März 2023 geschlossen worden sei und eine Löschung 
gemäss Steuerberaterin ca. 1 Jahr dauere. Am 18. April 2023 habe die Vor-
instanz eine Kopie des Antrages auf Löschung verlangt. In der Stellungnahme 
vom 27. April 2023 habe man der Vorinstanz erklärt, der Betrieb sei Ende März 
2023 eingestellt worden; bei einer GmbH müsse zuerst eine a.o. GV die Liquida-
tion beschliessen und dies öffentlich beurkunden und dann dauere die Liquidati-
onsphase rund ein Jahr. Erst dann könne der Löschungsantrag gestellt werden, 
weshalb man keine Kopie einreichen könne. 

Nun werde die Leistungsverweigerung damit begründet, dass sie gemäss Han-
delsregisterauszug ihre arbeitgeberähnliche Stellung nicht endgültig aufgegeben 
habe; erst mit der Löschung des Eintrages werde verlässlich kundgetan, dass die 
Person definitiv aus der Firma ausgetreten sei bzw. die arbeitgeberähnliche Stel-
lung aufgegeben habe. Allerdings sei vorliegend von den tatsächlichen Gege-
benheiten auszugehen, die dem blossen Registereintrag widersprechen würden. 
Es bestehe gar kein Betrieb mehr und sie könne für diesen nicht mehr arbeiten. 
Diese effektiven Umstände beachte die Vorinstanz zu Unrecht nicht und begrün-
de, die Beschwerdeführerin könnte die Gesellschaft jederzeit reaktivieren. Dies 
sei indes unmöglich, da sie über gar keine Räumlichkeiten verfüge; sie habe die-
se nachweislich per 31. März 2023 aufgegeben. Eine Reaktivierung sei nicht rea-
listisch. Zudem übersehe die Vorinstanz, dass die Firma bloss zwecks Liquidati-
on noch bestehe und die Beschwerdeführerin per 1. Juni 2023 eine Vollzeitstelle 
angetreten habe. 

Weiter sieht die Beschwerdeführerin im Vorgehen der Vorinstanz eine Verletzung 
der Aufklärungs- und Beratungspflicht nach Art. 27 Bundesgesetz über den All-
gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; 830.1) vom 6. Oktober 
2000, zu deren Kern es rechtsprechungsgemäss gehöre, die versicherte Person 
aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten eine der Voraussetzungen des Leis-
tungsanspruchs gefährden könne. Die Vorinstanz sei sich bei Anmeldung der 

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Beschwerdeführerin bewusst gewesen, dass sie und der Ehepartner in arbeitge-
berähnlicher Stellung seien und folglich die endgültige Aufgabe dieser Stellung 
als Leistungsvoraussetzung zu prüfen sei. So wäre es angezeigt gewesen, dass 
die Vorinstanz mit Schreiben vom 24. März 2023 einerseits auf diesen leistungs-
gefährdenden Aspekt aufmerksam gemacht hätte, und dass sie die Beschwerde-
führerin anderseits hingewiesen hätte, dass sie den Nachweis des definitiven 
Ausscheidens aus dem Betrieb resp. der endgültigen Aufgabe zu erbringen ha-
be, andernfalls kein Anspruch bestehe. Stattdessen habe sie die zum Leistungs-
ausschluss führende arbeitgeberähnliche Stellung einzig mit der Voraussetzung 
des Lohnflussnachweises verbunden und beiläufig eine Kopie der Löschung aus 
dem Handelsregister verlangt ohne zu erläutern, worauf sich die Löschung be-
ziehe und warum sie gut daran tue, dies möglichst rasch einzureichen. Damit ha-
be die Vorinstanz nicht nur nicht richtig aufgeklärt, sondern für ein Missverständ-
nis gesorgt, indem die Beschwerdeführerin erklärt habe, sie könne die Löschung 
der Firma nicht mit einer Kopie belegen, da es bis zur Löschung rund ein Jahr 
dauere. Sie habe aufgrund der Aufforderung angenommen, sie müsse die Lö-
schung aus dem Handelsregister nachweisen; sie habe damit nicht erkennen 
können, dass es darum gegangen wäre, den Nachweis der definitiven Aufgabe 
ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung zu erbringen. Spätestens jetzt hätte die Vor-
instanz ihre Aufklärungspflicht erkennen und wahrnehmen müssen, da offen-
sichtlich gewesen sei, dass die Beschwerdeführerin Gefahr laufe, den Anspruch 
zu verlieren. Die Vorinstanz hätte sie aufklären müssen, wie der Nachweis der 
endgültigen Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung zu erbringen sei. Statt-
dessen habe sie fehlende Lohnunterlagen moniert und die Zusendung einer Ko-
pie des Antrags zur Löschung aus dem Handelsregister verlangt. Dass die Be-
schwerdeführerin nicht erkennen konnte, inwiefern ihre Gesellschafterstellung 
der GmbH dem Leistungsanspruch abträglich sei, zeige unmissverständlich die 
ausführliche Antwort der Steuerberaterin, welche den langandauernden Liquida-
tionsprozess geschildert habe. Anstatt dass die Vorinstanz die Beschwerdeführe-
rin allerspätestens jetzt aufgeklärt hätte, habe sie die Leistungsverweigerung ver-
fügt, wobei auch diese Verfügung noch keine Aufklärung über die strikte analoge 
Handhabung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG enthalten habe. Die Vorinstanz habe 
erstmals im Einspracheentscheid diese Norm und die Handlungsoptionen zur 
Vermeidung der Leistungsverweigerung erklärt. So habe sie der Beschwerdefüh-
rerin gar vorgeworfen, nichts unternommen zu haben, um ihre arbeitgeberähnli-
che Stellung zu beenden. Erst mit diesem Einspracheentscheid sei es klar ge-
worden, dass sich die Kopie des Antrags zur Löschung aus dem Handelsregister 
auf sie als Person bezogen habe, was nachzuweisen gewesen wäre und wie sie 

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hätte vorgehen können. Mit diesem Vorgehen aber sei die Vorinstanz ihrer Auf-
klärungspflicht nicht nachgekommen. 

2.3 Vernehmlassend hält die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführerin insoweit 
folgen zu können, als in den Schreiben vom 24. März und 18. April 2023 bezüg-
lich Nachweis über die Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung effektiv nur 
auf die Kopie des Antrages zur Löschung aus dem Handelsregister aufmerksam 
gemacht und keine weiteren Angaben verlangt worden seien, welche die Been-
digung belegen würden. In der Verfügung vom 10. Mai 2023 sei sie dann aber 
auf ihren persönlichen Eintrag als Geschäftsführerin aufmerksam gemacht wor-
den, so dass sie schon vor Eingang des Einspracheentscheides hätte erkennen 
müssen, dass die Vorinstanz die Löschung ihrer Stellung als Gesellschafterin 
und Geschäftsführerin verlange. Es sei ihr mitgeteilt worden, dass mit der Kündi-
gung noch nichts über die Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung ent-
schieden sei und es sei ausgeführt worden, dass die Auflösung/Konkurs des Be-
triebes, der Verkauf des Betriebes oder der finanziellen Beteiligung zum endgül-
tigen Wegfall der arbeitgeberähnlichen Stellung führen könne. All dies hätte sie 
spätestens mit der Verfügung erkennen und die notwendigen Schritte einleiten 
können. Sie hätte bei der Vorinstanz nachfragen können, was genau sie zu tun 
habe, was die Beschwerdeführerin unterlassen habe. 

Mit der Einsprache habe die Beschwerdeführerin das Ende des Mietverhältnisses 
per 31. März 2023 belegt; diese Beendigung alleine bestätige noch nicht die 
endgültige Aufgabe einer arbeitgeberähnlichen Stellung.

Am 27. April 2023 habe die Treuhandfirma mitgeteilt, wie das Liquidationsverfah-
ren ablaufe. Somit hätte diese bzw. die Beschwerdeführerin wissen müssen, 
welche weiteren Schritte zur Auflösung der GmbH hätten eingeleitet werden 
müssen. Anhand der Akten sei erstellt, dass bis dato kein Protokoll der Gesell-
schafterversammlung vorliege, wonach die GmbH aufzulösen sei, wer Liquidator 
sei, wem die Funktion, die Zeichnungsberechtigung und das Stammkapital über-
tragen werde. Gemäss HR-Eintrag vom 24. Oktober 2023 bestehe der nach wie 
vor gleiche Eintrag. Der Vorinstanz lägen keine Unterlagen vor, welche beweisen 
würden, dass die notwendigen Schritte zur Liquidation eingeleitet seien. Damit 
aber bestehe nach wie vor das Missbrauchsrisiko, dass sich die Beschwerdefüh-
rerin wieder über die GmbH anstellen könne und eine Reaktivierung der Ge-
schäftstätigkeit sei nicht auszuschliessen. Aufgrund ihrer sich aus dem Handels-
register ergebenden Stellung habe die Beschwerdeführerin nach wie vor einen 
massgebenden Einfluss auf die Entscheidfindung des Betriebes. Die Akten lies-
sen nicht erkennen, dass sie ihre arbeitgeberähnliche Stellung definitiv aufgege-
ben habe. Die GmbH befinde sich noch nicht in der Liquidationsphase. 

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2.4 Replizierend betont die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz anerkenne, 
dass sie zu spät und unzureichend über die Bedeutung und Nachweismöglichkei-
ten der endgültigen Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung informiert habe. 
Mit dem Hinweis, die Beschwerdeführerin hätte sich nach Erhalt der Verfügung 
erkundigen können, bestätige sie zum einen, dass die Hinweise in der Verfügung 
noch immer ungenügend gewesen seien und zum andern übersehe sie, dass 
Art. 27 ATSG keine Erkundigungspflicht der Beschwerdeführerin, sondern eine 
Aufklärungspflicht der Vorinstanz statuiere und dass die noch immer ungenügen-
den Angaben in der Verfügung vom 10. Mai 2023 in Anbetracht des Beginns der 
Rahmenfrist am 1. April 2023 viel zu spät erfolgt seien. 

Es sei unstrittig, dass im Einspracheentscheid vom 6. September 2023 erstmals 
hinreichend aufgeklärt worden sei. Ebenso offenkundig sei es der Beschwerde-
führerin dannzumal nicht mehr möglich gewesen, die dem Leistungsanspruch 
entgegenstehende Missbrauchsgefahr rückwirkend per 1. April 2023 zu beseiti-
gen. Dies übersehe die Vorinstanz mit dem Vorwurf, dass bis dato die arbeitge-
berähnliche Stellung bzw. die Missbrauchsgefahr noch bestehe. Es sei der Be-
schwerdeführerin nie eine Frist angesetzt worden mit Zusicherung, dass die Leis-
tungen rückwirkend erbracht würden. Dies aber wäre angezeigt gewesen, nach-
dem die Vorinstanz ungenügend aufgeklärt habe. Zudem sei die definitive Auf-
gabe der arbeitgeberähnlichen Stellung mit organisatorischem Aufwand und Kos-
ten verbunden, welche man nur auf sich nehme, wenn sich diese nicht von vorn-
herein als unnütz erweisen würden. Ohne Zusicherung, dass die aufwandgene-
rierenden Bemühungen bei der Anspruchsprüfung retrospektiv berücksichtigt 
würden, sei es der Beschwerdeführerin unzumutbar, die notwendigen Dispositio-
nen nachträglich zu tätigen. Sie werde es aber tun, wenn Gewissheit bestehe, 
dass sich die nicht mehr rückgängig zu machenden Dispositionen in Bezug auf 
die Leistungserbringung nicht als nutzlos erwiesen.

3.1 Es ist zwischen den Parteien unbestritten, dass in analoger Anwendung 
von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG für Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung kein 
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht. Unbestritten ist ebenso, dass 
die Beschwerdeführerin als Gesellschafterin der D.________ GmbH, deren Ge-
schäftsführerin und Angestellte sie war, eine arbeitgeberähnliche Stellung inne-
hatte. Zudem ist sie die Ehefrau von G.________, welcher ebenfalls Gesellschaf-
ter und Vorsitzender der Geschäftsführung dieser Gesellschaft war bzw. ist. 
Sachverhaltsmässig steht ebenso fest, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt 
der Anmeldung für Arbeitslosenentschädigung (20.3.2023), bei Stempelbeginn 
(1.4.2023), im Verfügungszeitpunkt (10.5.2023) wie auch im Zeitpunkt des Ein-
spracheentscheides (6.9.2023), der Beschwerdeeinreichung (6.10.2023) und 

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auch aktuell noch (30.11.2023; www.zefix.ch) als Gesellschafterin mit 50% 
Stammanteilen und Geschäftsführerin mit Einzelzeichnungsbefugnis im Handels-
register eingetragen ist und die Firma nicht in Liquidation steht.

Rechtsprechungsgemäss ergibt sich die arbeitgeberähnliche Stellung bei Gesell-
schaftern einer GmbH auch ohne Einzelfallprüfung bereits aufgrund der ihnen 
von Gesetzes wegen zukommenden Funktion (vgl. oben E. 1.2.3). Letztlich wird 
auch dies seitens der Beschwerdeführerin nicht bestritten.

3.2 Gemäss Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz ihr den Leistungsanspruch 
dennoch unrechtmässig verweigert, weil zum einen sie aufgrund der tatsächli-
chen Umstände zu belegen vermöge, dass trotz des formell bestehenden Han-
delsregistereintrages effektiv keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr bestehe 
und dass zweitens die Vorinstanz ihre Aufklärungs- und Beratungspflicht nach 
Art. 27 ATSG verletzt habe, weshalb sie, die Beschwerdeführerin, so zu stellen 
sei, wie wenn die Vorinstanz die Pflichtverletzung nicht begangen hätte. 

Demgegenüber besteht nach Überzeugung der Vorinstanz die Missbrauchsge-
fahr weiterhin, was einen Leistungsanspruch ausschliesse. Sodann bestreitet die 
Vorinstanz nicht, dass sie die Beschwerdeführerin in den anfänglichen Schreiben 
nicht aufmerksam gemacht habe, welche Angaben gefordert wären, um die Be-
endigung der arbeitgeberähnlichen Stellung zu belegen. Aus der Verfügung vom 
10. Mai 2023 hätte sie jedoch erkennen müssen, dass die Löschung ihrer Stel-
lung aus dem Handelsregister gefordert gewesen wäre, was sie aber dennoch 
bis dato nicht gemacht habe. 

4.1 Damit eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
hat, muss ihr Ausscheiden aus der Firma bzw. die Aufgabe der arbeitgeberähnli-
chen Stellung definitiv sein. Dieses Ausscheiden muss anhand eindeutiger Krite-
rien beurteilt werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus 
der Firma übrig lassen (Urteil BGer C 76/04 vom 20.4.2005 E. 3). 

Zur endgültigen Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung führen etwa die Auf-
lösung des Betriebes, der Konkurs, der Verkauf des Betriebs oder der finanziel-
len Beteiligung mit Wegfall der arbeitgeberähnlichen Stellung oder die Kündigung 
mit gleichzeitigem Verlust der arbeitgeberähnlichen Stellung. Eine Kündigung für 
sich alleine bedeutet hingegen noch nicht zwingend, dass auch die arbeitge-
berähnliche Stellung beendet ist, da die Person selbst (oder auch der Ehepart-
ner) nach wie vor Gesellschafter sein und damit erheblichen Einfluss nehmen 
kann. Als wichtiges Kriterium wird rechtsprechungsgemäss der Handelsregister-
eintrag berücksichtigt, indem mit der Löschung des Eintrags der arbeitgeberähn-
lichen Person in verlässlicher Weise kund getan wird, dass diese Person definitiv 

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ausgetreten ist und die arbeitgeberähnliche Stellung endgültig aufgegeben hat. 
Allerdings kann im Einzelfall diese Stellung trotz Löschung noch gegeben sein 
(vgl. Urteil BGer 8C_668/2022 vom 29.6.2023 E. 6) und umgekehrt ist mit Blick 
auf die Beendigung der Organstellung nicht auf den Zeitpunkt der Löschung im 
Handelsregister abzustellen; entscheidend ist vielmehr der tatsächliche, seiner-
seits unmittelbar wirksame Rücktritt, zumal sich die Löschung des Eintrags, aus 
welchen Gründen auch immer, verzögern kann (Urteil BGer 8C_102/2018 vom 
21.3.2018 E. 6.3). Widersprechen die tatsächlichen Gegebenheiten eindeutig 
und nachweislich dem Handelsregistereintrag, ist von den effektiven Umständen 
auszugehen (AVIG-Praxis ALE B28). Entscheidend ist, dass keine Missbrauchs-
gefahr mehr besteht. Rechtsprechungsgemäss genügt ein Missbrauchsrisiko, um 
den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen 
auszuschliessen (Urteil BGer 8C_242/2022 vom 4.8.2022 E. 5.5). 

4.2 Sachverhaltsmässig steht fest und ist unbestritten, 

- dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann, d.h. die zwei Gesellschafter 
der GmbH, im Jahr 2022 die Aufgabe ihres Gastrobetriebes (den sie seit 1992 
führten) beschlossen haben;

- dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann mit Vereinbarung vom 25. No-
vember 2022 das Mietverhältnis betreffend das Gastrolokal frühzeitig und ein-
vernehmlich per 31. März 2023 aufgelöst haben (Vi-act. 6 S. 29);

- dass die GmbH am 12. Dezember 2023 die F.________ (als zuständige AHV-
Ausgleichskasse; Pensionskasse) über die Geschäftsaufgabe per 31. März 
2023 unterrichtet hat (Vi-act. 6 S. 32);

- dass die GmbH der Beschwerdeführerin am 23. Dezember 2022 wegen Be-
triebsaufgabe per 31. März 2023 gekündigt hat (Vi-act. 28) und dass gleichen-
tags auch ihrem Ehemann gekündigt wurde (Verfahren III 2023 84, Vi-act. 27);

- dass die Betriebsschliessung per Ende März 2023 öffentlich bekannt gemacht 
wurde (Vi-act. 6 S. 33; H.________, Beitrag vom 24.3.2023, eingesehen am 
30.11.2023);

- dass das Restaurant D.________ seit dem 1. April 2023 dauerhaft geschlos-
sen ist (vgl. I.________; eingesehen am 30.11.2023) und

- dass die Beschwerdeführerin am 4. Mai 2023 einen unbefristeten Anstel-
lungsvertrag per 1. Juni 2023 als Mitarbeiterin mit unregelmässigem Pensum 
mit einem (fremden) Gastrobetrieb unterzeichnete (Vi-act. 11 und 12) und 
dass auch ihr Ehemann per 1. Juni 2023 eine neue Anstellung (als Chef de 
Service) angetreten hat (Verfahren III 2023 84, Vi-act. 10 und 11), so dass 

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beide per 31. Mai 2023 von der Arbeitsvermittlung abgemeldet werden konn-
ten. 

Und schliesslich steht - wie zuvor dargelegt - fest, dass die Beschwerdeführerin 
gemäss Handelsregisterauszug nach wie vor Gesellschafterin und Geschäftsfüh-
rerin der GmbH ist.

4.3 Bei diesem Sachverhalt bestehen offenkundig gewichtige Indizien, dass die 
Beschwerdeführerin (und ihr Ehemann) den Betrieb effektiv definitiv aufgegeben 
haben, nachdem sie den Beschluss fassten, die D.________ (nach 30 Jahren) 
zu schliessen, und dann in der Folge das Personal kündigten, die Miete der Lo-
kalität beendeten, die Geschäftsaufgabe gegenüber dem Sozialversicherer de-
klarierten, sich stellensuchend meldeten, je neue Stellen fanden und diese auch 
antraten. Sie trennten sich damit nicht nur personalmässig, vertraglich und infra-
strukturmässig vom Betrieb, sondern auch persönlich, indem sie je bei einer Dritt-
firma neue Anstellungen annahmen, welche mit der GmbH in keinem Verhältnis 
stehen. Für die definitive Betriebsaufgabe sprechen ebenso die kommunizierten 
Gründe der Betriebsauflösung, indem die das Restaurant seit 30 Jahren führen-
den Eheleute 'genug' hatten, sie nicht mehr an eine wirtschaftliche Betriebs-
führung glaubten, und beide wohl in der Gastronomie, aber in einem Anstel-
lungsverhältnis (bei Drittbetrieben) arbeiten wollten. 

Unbestrittenermassen bestand die GmbH im Zeitpunkt des Stempelbeginns und 
auch heute noch und die Eheleute waren (und sind) beide nach wie vor als Ge-
sellschafter eingetragen. Hinter dieser nach wie vor bestehenden Firma steht 
aber keinerlei Betrieb. Es fehlen die Voraussetzungen, um den Zweck (Führung 
eines Gastrobetriebes) zu erfüllen, um einen Betrieb bewirtschaften zu können. 
Ohne solche Möglichkeit ist eine arbeitgeberähnliche Stellung der Beschwerde-
führerin (und ihres Ehemannes) aber trotz Handelsregistereintrag zumindest 
fraglich. Dass sie aufgrund ihrer Stellung in der GmbH theoretisch nach wie vor 
massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, 
ändert hieran nichts. Denn für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in dieser ei-
genen Firma sind die Voraussetzungen nicht vorhanden; es handelt sich bloss 
noch um eine Art 'Mantelfirma'.

In Würdigung dieser gesamten Umstände ist der Beschwerdeführerin beizupflich-
ten, dass die tatsächlichen Gegebenheiten trotz noch vorhandenem Handelsre-
gistereintrag gegen eine arbeitgeberähnliche Stellung sprechen, welche es ihr 
ermöglichen würde, aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin mit Einzelunter-
schrift namhaften Einfluss auf ihre Erwerbsmöglichkeiten zu nehmen. Und 
gleichwohl ist auch der Vorinstanz beizupflichten, wenn diese festhält, ein gewis-
ses Restrisiko der Wiederbelebung der Firma bleibe, weshalb die Missbrauchs-

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gefahr nicht vollends ausgeschlossen werden könne. Wie es sich damit letztlich 
verhält, kann indes offen bleiben, da die Beschwerde aus anderem Grunde gut-
zuheissen ist.

5.1 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz auch eine Verletzung ihrer 
Aufklärungs- und Beratungspflicht nach Art. 27 ATSG vor. Die Vorinstanz habe 
erkennen können, dass die Beschwerdeführerin Gefahr laufe, des Anspruchs auf 
Arbeitslosenentschädigung verlustig zu gehen und habe sie dennoch nicht kor-
rekt aufgeklärt (vgl. oben E. 2.2, 2.4).

5.2.1 Gemäss Art. 27 ATSG sind die Versicherungsträger und Durchführungsor-
gane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zustän-
digkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten 
aufzuklären (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche 
Beratung über ihre Rechte und Pflichten, wobei Art. 27 Abs. 1 ATSG eine allge-
meine und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durch-
führungsorgane stipuliert, die nicht erst auf persönliches Verlangen der interes-
sierten Personen zu erfolgen hat (BGE 131 V 372 E. 4.1). 

Im Bereich Arbeitslosenversicherung haben die in Art. 76 Abs. 1 lit. a-d AVIG ge-
nannten Durchführungsstellen die Versicherten über ihre Rechte und Pflichten 
aufzuklären (Art. 19a Abs. 1 Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenver-
sicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; 837.02] vom 31.08.1983), die 
Kassen klären namentlich über jene Rechte und Pflichten auf, die sich aus ihrem 
Aufgabenbereich ergeben (Art. 19a Abs. 2 AVIV), wozu insbesondere die 
Klärung der Anspruchsberechtigung gehört (Art. 81 Abs. 1 lit. a AVIG).

5.2.2 Art. 27 Abs. 2 ATSG beschlägt ein individuelles Recht auf Beratung durch 
den zuständigen Versicherungsträger. Jede versicherte Person kann vom Versi-
cherungsträger im konkreten Einzelfall eine unentgeltliche Beratung über ihre 
Rechte und Pflichten verlangen (BGE 131 V 472 E. 4.1). Sinn und Zweck der Be-
ratungspflicht ist, die betreffende Person in die Lage zu versetzen, sich so zu 
verhalten, dass eine den gesetzgeberischen Zielen des jeweiligen Erlasses ent-
sprechende Rechtsfolge eintritt (BGE 131 V 472 E. 4.3; Urteile BGer 
8C_220/2021 vom 12.5.2021 E. 3.1.2; 8C 475/2009 vom 22.2.2010 E. 2.1, in: 
SVR 2010 UV Nr. 28 S. 113, Pärli/Mohler, BSK-ATSG, 2020, Art. 27 N. 24).

5.2.3 Die allgemeine und permanente Aufklärungs- und Beratungspflicht hat in-
des nicht erst auf persönliches Verlangen der versicherten Person zu erfolgen. 
Rechtsprechungsgemäss entsteht eine Beratungspflicht, wenn der Versiche-
rungsträger selbst einen entsprechenden Bedarf feststellt (BGE 143 V 341 E. 

13

5.2.1). Gemäss Bundesgericht besteht somit eine Beratungspflicht aus Art. 27 
Abs. 2 ATSG, wenn (1) die interessierte Person darum ersucht sowie (2) wenn 
der Versicherungsträger einen Beratungsbedarf erkennt oder (3) bei zumutbarer 
Aufmerksamkeit erkennen könnte (BGE 148 V 427 E. 4.4.2; Urteil BGer 
9C_146/2023 vom 10.5.2023 E. 4.3).

5.2.4 Eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung der Beratungspflicht 
kommt gemäss konstanter Rechtsprechung einer falsch erteilten Auskunft des 
Versicherungsträgers gleich. Dieser hat in Nachachtung des Vertrauensprinzips 
hierfür einzustehen, sofern sämtliche Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen 
Vertrauensschutzes erfüllt sind (BGE 143 V 341 E. 5.2.1; Urteil BGer 
8C_220/2021 vom 12.5.2021 E. 3.1.3).

5.3.1 Am 20. März 2023 stellte die Beschwerdeführerin Antrag auf Arbeitslosen-
entschädigung per 1. April 2023. Der Arbeitgeber habe wegen Auflösung der 
Firma D.________ per 31. März 2023 gekündigt. Zudem deklarierte sie, dass sie 
selbst oder ihr Ehegatte am Betrieb des letzten Arbeitgebers beteiligt sei oder sie 
oder ihr Ehegatte einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium (z.B. Ge-
sellschafter, Geschäftsführer einer GmbH) angehöre (Vi-act. 30).

Dem Antrag legte die Beschwerdeführerin die Arbeitgeberbescheinigung bei (Vi-
act. 31). Dergemäss war die Beschwerdeführerin Betriebsleiterin. Als Kündi-
gungsgrund wurde Betriebsschliessung genannt. Wiederum wurde deklariert, 
dass die Beschwerdeführerin oder deren Ehegatte am Betrieb beteiligt oder in 
leitender Funktion sei. Der Bescheinigung lagen die Lohnabrechnungen der letz-
ten 12 Monate bei (Vi-act. 27).

5.3.2 Am 24. März 2023 bestätigte die Vorinstanz die Anmeldung zum Bezug 
von Arbeitslosenentschädigung. Die Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, 
Bankunterlagen über die zwei Vorjahre einzureichen, welche die Lohnüberwei-
sungen bescheinigen; zusätzlich den Antrag der Löschung aus dem Handelsre-
gister. Weiter schrieb die Vorinstanz (Vi-act. 25):

Gemäss Weisung des Staatssekretariates für Wirtschaft (seco) müssen wir bei 
Personen, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat-
ten, genau prüfen, ob diese tatsächlich einen Lohn im Sinne des Gesetzes bezo-
gen haben. Das Gleiche gilt für Personen, die für eine Firma gearbeitet haben, in 
welcher der Ehegatte bzw. die Ehegattin eine arbeitgeberähnliche Stellung inne-
hatte oder hat. Bei Barauszahlung des Lohnes müssen zusätzlich noch folgende 
Unterlagen zugestellt werden: IK Auszug, die Steuerveranlagungen der letzten 2 
Jahre und die Buchhaltungsunterlagen.

Der individuelle Kontoauszug der AHV und Lohnabrechnungen genügen für sich 
alleine nicht, um Lohnauszahlungen zu belegen.

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5.3.3 Mit undatiertem Schreiben (Eingang Vorinstanz 11.4.2023) reichte die Be-
schwerdeführerin Kopien des Bankkontos der Lohnüberweisungen der Jahren 
2021 / 2022 ein. Zudem führte sie aus (Vi-act. 21): 

Die Löschung des Handelsregisters ist noch nicht vorhanden, da die Firma erst am 
31. März 2023 geschlossen wurde (ab 1. April wurde die Firma untätig). Laut unse-
rer Steuerberaterin (…) braucht man ca. 1 Jahr bis die Firma gelöscht ist. Somit 
können wir ihnen noch keinen Auszug davon geben. 

5.3.4 Am 18. April 2023 monierte die Vorinstanz noch fehlende Unterlagen. Sie 
setzte der Beschwerdeführerin Frist an, um weitere Kopien von Kontoauszügen 
sowie Buchhaltungsunterlagen einzureichen, welche den Lohnfluss sowie Kran-
ken- und Kurzarbeitszahlungen nachweisen würden. Zudem wurde erneut die 
Kopie des Antrags zur Löschung aus dem Handelsregister gefordert. Erläuterun-
gen enthielt das Schreiben keine (Vi-act. 20).

5.3.5 Am 27. April 2023 reichte die Steuerberaterin Buchhaltungsunterlagen und 
Lohnabrechnungen je mit Erläuterungen ein. Bezüglich Antrag zur Löschung aus 
dem Handelsregister führte sie aus (Vi-act. 19):

Der Betrieb des Restaurants wurde Ende März 2023 eingestellt. Da es sich hier 
um eine GmbH handelt, muss nun zuerst die ausserordentliche Gesellschafterver-
sammlung die Liquidation beschliessen, was gleichzeitig öffentlich beurkundet 
werden muss. Anschliessend folgt die Liquidationsphase, welche ein Jahr dauert. 
Erst dann kann der Antrag zur Löschung aus dem Handelsregister gestellt werden. 
Es ist uns also zurzeit nicht möglich eine Kopie davon zuzustellen.

5.3.6 Mit Verfügung vom 10. Mai 2023 wies die Vorinstanz den Antrag auf Ar-
beitslosenentschädigung per 1. April 2023 ab (Vi-act. 13). Personen in arbeitge-
berähnlicher Stellung, welche ihre Anstellung verlören, aber weiterhin die Ent-
scheidungsfindung im Betrieb bestimmen oder massgeblich beeinflussen könn-
ten, hätten keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Der Leistungsaus-
schluss sei absolut zu verstehen; ein Rechtsmissbrauch müsse nicht nachgewie-
sen werden; ein Missbrauchsrisiko genüge. Damit diese Person einen Leistungs-
anspruch habe, müsse ihr Ausscheiden aus der Firma definitiv sein, was anhand 
eindeutiger Kriterien, die keine Zweifel am definitiven Austritt übrigliessen, zu be-
urteilen sei. Mit der Kündigung sei noch nichts über die Beendigung der arbeit-
geberähnlichen Stellung entschieden. Zudem listete die Verfügung Sachverhalte 
auf, welche zur endgültigen Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung führen. 

Die Vorinstanz führte sodann aus, der Eintrag im Handelsregister werde als wich-
tiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, um eine arbeitge-
berähnliche Stellung zu beurteilen. Und weiter: "Vorliegend sind Sie noch immer 
bei der D.________ GmbH angestellt, bei welcher Sie auch weiterhin als Gesell-

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schafterin und Geschäftsführerin im Handelsregister eingetragen sind." Aus die-
sem Grunde werde der Antrag abgewiesen.

5.4.1 Damit aber steht fest, dass die Vorinstanz aufgrund der Anmeldung der 
Beschwerdeführerin und ebenso aufgrund der Arbeitgeberbescheinigung erken-
nen konnte, dass die Beschwerdeführerin eine arbeitgeberähnliche Stellung in-
nehat. Ganz offenkundig hat die Vorinstanz dies denn auch effektiv realisiert, er-
klärte sie doch im Schreiben vom 24. März 2023, bei Personen in arbeitge-
berähnlicher Stellung müsse sie gemäss Seco-Weisung genau prüfen. Mithin 
nahm die Vorinstanz ihre gesetzliche Aufgabe der Klärung der Anspruchsberech-
tigung wahr (Art. 81 Abs. 1 lit. a AVIG). Im Rahmen dieser Aufgabenerfüllung be-
stand für sie ebenso eine Aufklärungs- und Beratungspflicht (Art. 19a Abs. 2 
AVIV). 

5.4.2 Tatsache ist nun aber, dass die Vorinstanz im Schreiben vom 24. März 
2023 ausschliesslich Ausführungen bezüglich Lohnzahlung, Lohnfluss machte. 
Genau zu prüfen sei durch sie, ob die Person in arbeitgeberähnlicher Stellung 
tatsächlich einen Lohn im Sinne des Gesetzes bezogen habe, weshalb entspre-
chende Unterlagen eingefordert würden. Das Schreiben selbst war denn auch 
mit dem Betreff "Fehlende Unterlagen - Lohnfluss" übertitelt (vgl. Vi-act. 25). 
Demgegenüber blieb die Aufforderung, den Antrag der Löschung aus dem Han-
delsregister einzureichen, ohne jegliche Kommentierung. Weder wurde präzisiert, 
was es zu löschen gilt bzw. welche Löschung gemeint ist, noch wurde erläutert, 
welche Bedeutung diesem Beleg zukommen sollte. Für die Beschwerdeführerin 
war in keinster Weise erkennbar, dass ihre Anspruchsberechtigung auch von ih-
rem persönlichen Handelsregistereintrag, ihrer Stellung als Gesellschafterin ab-
hängen könnte. Im Gegenteil; mit der Formulierung, die Vorinstanz müsse bei 
Personen, die vor ihrer Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung inne-
hatten, genau prüfen, ob diese tatsächlich einen Lohn bezogen haben (vgl. oben 
E. 5.3.2), wird quasi insinuiert, bei Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung sei 
der Lohnfluss das alleinentscheidende Kriterium, die Stellung selbst sei irrele-
vant.

5.4.3 Wenig überraschend ist daher die Reaktion der Beschwerdeführerin. Sie 
reicht wie gefordert Bankbelege zum Lohnfluss ein und erklärt, es sei unmöglich, 
die Löschung aus dem Handelsregister zu belegen, da diese noch nicht vorhan-
den sei, das dauere ca. ein Jahr (vgl. oben E. 5.3.3).

Die eingereichten Unterlagen genügten der Vorinstanz für die Beurteilung der 
Anspruchsberechtigung offenkundig noch nicht. Erneut gelangte sie am 18. April 
2023 an die Beschwerdeführerin mit einem Schreiben des Betreffs "Fehlende 

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Unterlagen - Lohnfluss" (Vi-act. 20; selbst im Aktenverzeichnis ist dieser Brief mit 
"Unterlagen Lohnfluss" vermerkt). Erläutert wird dabei, warum welche zusätzli-
chen Unterlagen für den Nachweis eines Lohnflusses eingefordert werden. Dass 
zusätzlich und erneut eine Kopie des Antrages zur Löschung aus dem Handels-
register gefordert wird, wird mit keinem Wort erklärt. Vor allem wird auch kein 
Bezug genommen auf die Erklärung der Beschwerdeführerin, warum sie hierfür 
keine Kopie einreichen könne. Mithin musste für die Beschwerdeführerin uner-
klärlich bleiben, weshalb erneut eine Kopie des Löschungsantrages gefordert 
wird, nachdem sie diesen begründetermassen ja gar nicht liefern kann. 

Irgend ein Hinweis, dass die arbeitgeberähnliche Stellung nicht nur vom Lohn-
fluss abhängt, sondern entscheidend von der Funktion der betroffenen Person in 
der GmbH und namentlich dem Handelsregistereintrag als Nachweis dieser 
Funktion und vermeintlichen Möglichkeit, Einfluss auszuüben, findet sich auch in 
diesem zweiten Schreiben nicht. 

5.4.4 Die Vorinstanz bestreitet denn auch gar nicht, sondern bestätigt, dass ihre 
Schreiben rein Lohnfluss bezogen waren und keine Aussagen betreffend Been-
digung der arbeitgeberähnlichen Stellung enthalten. Beide Schreiben, bzw. jegli-
che Kontaktnahme der Vorinstanz mit der Beschwerdeführerin zur Klärung deren 
Anspruchsberechtigung enthalten ausschliesslich Informationen bezüglich der 
Notwendigkeit, einen effektiven Lohnfluss nachzuweisen. Dass aber die Frage 
der den Leistungsanspruch ausschliessenden arbeitgeberähnlichen Stellung 
nicht vom Lohnfluss, sondern von der Funktion in der GmbH, der Möglichkeit auf 
die Geschäftstätigkeit und insbesondere die eigene Erwerbstätigkeit Einfluss zu 
nehmen, abhängig ist, wurde gegenüber der antragstellenden Beschwerdeführe-
rin nie erwähnt. Sie wurde trotz mehrmaligem Anschreiben und offenkundiger 
Abklärung der Anspruchsberechtigung durch die Vorinstanz nie darauf hingewie-
sen, dass kein Leistungsanspruch besteht, solange aufgrund ihrer Gesellschaf-
ter- und Geschäftsführerstellung in der GmbH Zweifel am definitiven Austritt aus 
der Firma bleiben, und dass selbst ein abstraktes Missbrauchsrisiko, sie könnte 
ihren Leistungsanspruch durch Mitwirkung bei Firmenentscheiden selbst beein-
flussen, ausreichend seien, um den Anspruch zu verweigern. 

Es erscheint daher wiederum wenig überraschend, wenn auch in der zweiten Un-
terlageneinreichung diesmal die Treuhänderin der Beschwerdeführerin bzw. der 
GmbH erneut nur erklärt, warum keine Kopie eines Löschungsantrages beigelegt 
werden kann. Wenn die Vorinstanz nur - und ohne Erklärung - eine Kopie eines 
Löschungsantrages verlangt, dieser aber begründeter Weise und nachvollziehbar 
gar nicht beigebracht werden kann, dann versteht sich auch, dass die Beschwer-
deführerin keine Notwendigkeit erkennen konnte, sich von der GmbH zu trennen. 

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5.5 Damit aber steht fest, dass die Beschwerdeführerin (und ihre Arbeitgeberin) 
der Vorinstanz mit der Anmeldung für Arbeitslosengelder sämtliche Grundlagen-
informationen leistete, damit diese die Anspruchsvoraussetzungen klären konnte. 
Es steht namentlich auch fest, dass die Vorinstanz frühzeitig, d.h. noch vor Be-
ginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (1.4.2023), erkannte, dass die Be-
schwerdeführerin eine arbeitgeberähnliche Stellung hatte, was einen Leistungs-
anspruch ausschliesst. Bei dieser Sachlage hätte für sie aufgrund von Art. 27 
ATSG und Art. 19a Abs. 2 AVIV eine Aufklärungs- und Beratungspflicht derart 
bestanden, dass sie die Beschwerdeführerin auf das bestehende Leistungsan-
spruchshindernis hinweist und ihr dadurch die Möglichkeit gibt, das Hindernis zu 
beseitigen. Dieser Pflicht ist sie offenkundig nicht nachgekommen. Dass die leis-
tungsverweigernde Verfügung vom 10. Mai 2023 dann erstmals Informationen 
betreffend arbeitgeberähnliche Stellung und Leistungshinderung enthielt (vgl. 
oben E. 5.3.6), ändert hieran nichts. Zu jenem Zeitpunkt hatte die Beschwerde-
führerin bereits einen Arbeitsvertrag abgeschlossen und an der allein aus dem 
Handelsregistereintrag abgeleiteten arbeitgeberähnlichen Stellung während der 
rund zweimonatigen Arbeitslosigkeit konnte die Beschwerdeführerin auch nach 
Erhalt der Verfügung ohnehin nichts mehr ändern.

Bleibt einzig anzufügen, dass es die Vorinstanz während des gesamten Verfah-
rens auch unterliess, die Beschwerdeführerin auf das Leistungshindernis der ar-
beitgeberähnlichen Stellung ihres Ehemannes hinzuweisen. Die Löschung ihrer 
Person bzw. die persönliche Aufgabe ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung hätte 
an der Anspruchsverweigerung wohl noch nichts geändert, da auch Versicherte, 
welche im Betrieb eines Ehepartners mit arbeitgeberähnlicher Stellung arbeite-
ten, in der Regel keinen Leistungsanspruch haben (vgl. Art. 31 Abs. 3 lit. c 
AVIG). Vorliegend war der Vorinstanz bekannt, dass die D.________ GmbH eine 
Gesellschaft beider Ehepartner war (vgl. Verfahren III 2023 84). 

5.6 Damit die Vorinstanz für ihre Verletzung der Auskunfts- und Beratungs-
pflicht einzustehen hat, müssen die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes 
erfüllt sein (vgl. hierzu BGE 143 V 95 E. 3.6.2 m.w.H.; VGE II 2021 40 vom 
16.6.2021 E. 3.1; VGE III 2020 171 vom 8.1.2021 E. 3.2). Diese Voraussetzun-
gen sind vorliegend erfüllt. Die Beschwerdeführerin hat sich für den Leistungsbe-
zug bei der Vorinstanz angemeldet. Diese war zuständig, die Anspruchsberechti-
gung zu klären, weshalb ihr auch eine entsprechende Beratungspflicht oblag. Sie 
hat die Anspruchsberechtigung abgeklärt und von der Beschwerdeführerin hierzu 
verschiedenste Unterlagen eingefordert, ohne sie aber je auf die Problematik der 
arbeitgeberähnlichen Stellung hingewiesen zu haben, obwohl es für sie erkenn-
bar war und sie es auch erkannte. Im Vertrauen auf diese Prüfung der An-

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spruchsberechtigung und die geforderten Unterlagen hat die Beschwerdeführerin 
alle Unterlagen geliefert, welche ihr zur Verfügung standen. Dass sie auch per-
sönlich um Beendigung ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung (auf welchem Weg 
auch immer) hätte bemüht sein müssen, konnte sie aufgrund der mangelhaften 
Beratung der Vorinstanz nicht erkennen. Folgedessen traf sie mit dem Verzicht 
auf Beendigung ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung nicht wieder gutzumachende 
Dispositionen, da sie ihre Stellung bis zur Beendigung ihrer Arbeitslosigkeit gar 
nicht mehr verändern konnte. Schliesslich änderte die Rechtslage seit der An-
tragstellung nicht und es ist nicht ersichtlich, inwiefern das Interesse an der rich-
tigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige des Vertrauensschutzes 
überwiegen sollte. Hieran ändert die Tatsache, dass der Handelsregistereintrag 
noch heute besteht, nichts. Am damaligen Zustand während der zweimonatigen 
Arbeitslosigkeit vermöchte eine Löschung heute nichts zu ändern. Auch ist nach-
vollziehbar, dass die Beschwerdeführerin diesen Aufwand nur auf sich nähme, 
wenn Gewissheit bestünde, dass die Leistungen rückwirkend zugesprochen wür-
den. Auch würde die Löschung zum jetzigen Zeitpunkt nichts an der Tatsache 
ändern, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin nicht rechtzeitig über die 
Notwendigkeit der definitiven Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung auf-
geklärt hatte, was letztlich ursächlich dafür war, dass sie diese Stellung bei 
Stempelbeginn noch innehatte. 

6. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde damit als begründet, wes-
halb sie gutzuheissen ist. Der Einspracheentscheid vom 6. September 2023 ist 
aufzuheben. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin ab 1. April 2023 Arbeits-
losenentschädigung zu leisten, wie wenn die Beschwerdeführerin bei korrekter 
Beratung per Stempelbeginn ihre arbeitgeberähnliche Stellung definitiv aufgege-
ben hätte.

7.1 Es werden keine Kosten erhoben.

7.2.1 Die obsiegende Partei hat Anspruch auf eine angemessene Parteientschä-
digung (§ 74 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRP; 234.110] vom 
06.06.1974). Die Entschädigung richtet sich nach dem Gebührentarif für Rechts-
anwälte (GebTRA, SRSZ 280.411) vom 27. Januar 1975. § 2 des Gebührentarifs 
sieht als Bemessungskriterien die Wichtigkeit der Streitsache, ihre Schwierigkeit, 
den Umfang und die Art der Arbeitsleistung sowie den notwendigen Zeitaufwand 
vor. Das Honorar beträgt für die Vertretung vor Verwaltungsgericht Fr. 300.-- bis 
Fr. 8'400.-- (§ 14 GebTRA). Eine allfällige Kostennote ist zu spezifizieren und vor 
Fällen des Entscheides einzureichen; andernfalls wird die Vergütung nach freiem 
Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Auch spezifizierte Kostennoten sind, 

19

soweit die Anwaltskosten ganz oder teilweise der Gegenpartei überbunden wer-
den, auf ihre Angemessenheit zu prüfen (§ 6 Abs. 3 lit. a GebTRA). Gestützt auf 
die obzitierten Normen befolgen die Verwaltungsbehörden und das Verwaltungs-
gericht bei der Entschädigungsbemessung eine zurückhaltende Praxis. Die Bin-
dung an den Gebührentarif und damit die notwendige Wahrung der Proportionen 
zwischen den verschiedensten Aufwandintensitäten bedingt, dass aufwandgerin-
ge Verfahren nur so hoch entschädigt werden, dass der Gebührentarif auch für 
aufwandintensivste Fälle noch eine angemessene Entschädigung zulässt (EGV-
SZ 2014 B1.3). Sodann beträgt der aktuell vom Verwaltungsgericht akzeptierte 
maximale Stundenansatz Fr. 220.-- inkl. MwSt (vgl. VGE III 2015 176 vom 
22.12.2015 Erw. 4). 

7.2.2 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat am 3. November 2023 ei-
ne Kostennote eingereicht. Er weist einen Aufwand von 8.61h à Fr. 250.-- sowie 
Auslagen von Fr. 25.90 aus, total inkl. MwSt. Fr. 2'347.05. Der detailliert ausge-
wiesene Aufwand erscheint angemessen. Hingegen ist der Stundenansatz auf 
Fr. 220.-- (inkl. MwSt) zu reduzieren. Unter Beachtung der in § 2 des Gebühren-
tarifs enthaltenen Kriterien und der vorstehenden Erwägung ist die Parteien-
tschädigung auf insgesamt Fr. 1'920.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) festzuset-
zen.

20

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 6. Sep-
tember 2023 aufgehoben und die Vorinstanz im Sinne der Erwägungen an-
gewiesen, der Beschwerdeführerin Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. 
April 2023 zu leisten.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von 
Fr. 1'920.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) zu leisten.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwer-
de* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schwei-
zerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundes-
gesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005).

5. Zustellung an:
- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (2/R)
- die Vorinstanz (R)
- und das Staatssekretariat für Wirtschaft, SECO, 3003 Bern (A). 

Schwyz, 13. Dezember 2023

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Die Gerichtsschreiberin:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru-
mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form 
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die 
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen 
hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand: 18. Januar 2024