# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2b40849c-92ef-57c0-9937-9520c228ef22
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-12-13
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 13.12.2004 AGVE_2004_77
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_AGVE-2004-77_2004-12-13.pdf

## Full Text

2004 Verwaltungsrechtspflege 279 

Post zugestellt, fällt die Beweislast für das Empfangsdatum der 
Behörde zu, weil sie durch den uneingeschriebenen Versand der 
Verfügung die Beweislosigkeit verursacht hat (BGE 92 I 258, 114 III 
51; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts, II. öffent-
lichrechtliche Abteilung, vom 5. Juli 2000 in Sachen Sch., S. 4 f. mit 
weiteren Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung; 
AGVE 1975, S. 400). Wird die Tatsache oder das Datum der Zustel-
lung uneingeschriebener Sendungen bestritten, muss daher im Zwei-
fel auf die Darstellung des Empfängers abgestellt werden 
(AGVE 1984, S. 542 f.). 

c) Da die Verfügung vom 15. Oktober 2003 uneingeschrieben 
versandt wurde, vermag die Vergabebehörde den genauen Zeitpunkt 
der Zustellung nicht durch eine Empfangsbestätigung nachzuweisen. 
Demzufolge ist auf die - im Übrigen durchaus nachvollziehbare und 
glaubhaft erscheinende - Darstellung der Beschwerdeführerin, die 
Verfügung sei bei ihr erst am Montag, den 20. Oktober 2003 
eingegangen, abzustellen. 

d) Die Beschwerdefrist von 10 Tagen begann somit am 
21. Oktober 2003 zu laufen und endete am 30. Oktober 2003. Die 
vorliegende Beschwerde wurde am 30. Oktober 2003 der Schweize-
rischen Post übergeben und somit fristgerecht beim Verwaltungsge-
richt eingereicht. Auf die Beschwerde ist demzufolge einzutreten. 

77 Rechtliches Gehör (§ 14 Abs. 1 AnwT). Solidarhaftung für die 
Prozesskosten. Festsetzung der Parteientschädigung (§ 36 VRPG; § 8 
AnwT). 
- Handhabung von § 14 Abs. 1 AnwT (Erw. 1). 
- Solidarische Haftung des während des Beschwerdeverfahrens aus-

scheidenden Konsorten (Erw. 2). 
- Handhabung von § 8 AnwT nach der Abschaffung des Zwangstarifs 

(Erw. 3 a und b). 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 13. Dezember 2004 in 
Sachen M. und Mitb. gegen Baudepartement. 

280 Verwaltungsgericht 2004 

Aus den Erwägungen 

1. § 14 Abs. 1 AnwT lautet: 
"Will die zuständige Instanz, welche die Parteientschädigung fest-
legt, eine Kostennote nicht in der beanspruchten Höhe genehmi-
gen, soll sie den Anwalt vor der Fällung des Entscheides in 
geeigneter Form anhören und auf dessen Begehren den Kosten-
entscheid begründen." 

a) In einem früher beurteilten Fall (VGE III/82  vom 14. Okto-
ber 2002 [BE.2002.00014] in Sachen P.) hatte das Baudepartement 
zwar dem betreffenden Anwalt von der beabsichtigten Kürzung der 
Kostennote Kenntnis gegeben, jedoch seinen Entscheid vor Ablauf 
der angesetzten Äusserungsfrist zugestellt. Das Verwaltungsgericht 
erblickte hierin keinen Verfahrensfehler. Es erwog dazu Folgendes: 
Über den Sinn und die Tragweite von § 14 Abs. 1 AnwT lasse sich 
der einschlägigen Botschaft des Regierungsrats an den Grossen Rat 
vom 7. September 1987 (im Folgenden: Botschaft) entnehmen (S. 9 
zu § 14): 

"Nach aargauischer Praxis soll das dem Anwalt zustehende Hono-
rar mit der seiner Partei zugesprochenen Entschädigung überein-
stimmen. Bei der Bemessung dieser Entschädigung wird also indi-
rekt das Einkommen des Anwaltes festgesetzt. Bei dieser Trag-
weite des Entschädigungsentscheides für den Anwalt rechtfertigt 
sich ein besonderes Anhörungsrecht." 

Die Regelung in § 14 Abs. 1 AnwT sei somit vor dem Hinter-
grund des sogenannten Zwangstarifs zu sehen und auszulegen, d.h. 
des Grundsatzes, dass der Anwalt für seine Verrichtungen im Ver-
fahren vor einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde mit seiner 
Partei keine höhere Entschädigung vereinbaren dürfe, als nach dem 
AnwT geschuldet sei (Botschaft, S. 2). Dieser Zwangstarif sei in der 
Zwischenzeit abgeschafft worden; der Anwalt dürfe nunmehr, mit 
Ausnahme der unentgeltlichen Rechtsvertretung und der amtlichen 
Verteidigung, mit seiner Partei eine vom Tarif abweichende 
Entschädigung vereinbaren (§ 39 Abs. 2 AnwG, Fassung vom 
9. September 1997, in Kraft seit dem 1. März 1998). Vor diesem 
Hintergrund relativiere sich die Bedeutung von § 14 Abs. 1 AnwT 

2004 Verwaltungsrechtspflege 281 

entsprechend. Die Bestimmung diene heute in erster Linie noch 
dazu, den Begründungsaufwand der Gerichte und Verwaltungsbe-
hörden hinsichtlich des Kostenpunkts zu minimieren, da der nach 
Massgabe von § 14 Abs. 1 AnwT konsultierte Anwalt sein Einver-
ständnis zur beabsichtigten Kürzung geben und somit eine Begrün-
dung des Kürzungsentscheids entfallen könne. Eine Verletzung des 
Anspruchs auf rechtliches Gehör im eigentlichen Sinne stelle die 
Unterlassung der vorgängigen Anhörung gemäss § 14 Abs. 1 AnwT 
dagegen nicht dar, da einerseits der Anwalt mit der Einreichung 
seiner Kostennote seine Sicht der Dinge darlegen und insofern an 
deren Festsetzung mitwirken könne, anderseits die Anwendung des 
AnwT auf den sich aus den Akten ergebenden Streitwert und 
relevanten Verfahrensaufwand reine Rechtsanwendung darstelle (S. 7 
f. des erwähnten Entscheids). 

Diese Optik erweist sich nach nochmaligem Überdenken als zu 
eng. Der Dekretgeber wollte für einen speziellen Tatbestand ein An-
hörungsrecht schaffen; dieser Begriff findet in § 14 Abs. 1 AnwT 
auch Verwendung. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sach-
aufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwir-
kungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechts-
stellung des Einzelnen eingreift; dazu gehört - im Sinne der Mini-
malgarantien gemäss Art. 29 Abs. 2 BV - insbesondere das Recht des 
Betroffenen, sich vor dem Erlass eines solchen Entscheids zu äussern 
(BGE 127 I 56 mit Hinweis). Die Wahrnehmung des Äusse-
rungsrechts wiederum setzt naturgemäss voraus, dass der Betroffene 
über den wesentlichen Inhalt der belastenden Verfügung vorgängig in 
Kenntnis gesetzt worden ist. Dies ist auch bei Anwendung von § 14 
Abs. 1 AnwT zumindest in jenen Fällen unabdingbar, in denen nicht 
bloss eine geringfügige, sondern eine erhebliche Herabsetzung der 
geltend gemachten Parteientschädigung beabsichtigt ist. Andernfalls 
bliebe § 14 Abs. 1 AnwT toter Buchstabe, und eine solche Annahme 
verbietet sich angesichts des eindeutigen Wortlauts der Bestimmung. 
Es wäre Sache des Dekretsgebers, eine entsprechende Anpassung 
vorzunehmen, wenn er zur Auffassung gelangen sollte, es sei mit der 
Abschaffung des Zwangstarifs eine neue Situation entstanden. 
Konkret ist also dem Anwalt von den ins Auge gefassten Korrekturen 

282 Verwaltungsgericht 2004 

Kenntnis zu geben, verbunden mit einer kurzen Äusserungsfrist. 
Innert dieser Frist kann der Anwalt der rechtsanwendenden Behörde 
seine abweichende Meinung zur Kenntnis bringen und/oder 
verlangen, dass der Kostenentscheid begründet wird. Die Form, in 
welcher diese Anhörung erfolgt, stellt § 14 Abs. 1 AnwT der Behörde 
frei ("in geeigneter Form"). 

b) Bei einer solchen Auslegung von § 14 Abs. 1 AnwT ist ein 
Verfahrensfehler des Baudepartements zu bejahen. Dieses hat von 
der Einholung einer aktualisierten Kostennote - zwischen der Ein-
reichung der ersten Kostennote und der Entscheidfällung vergingen 
immerhin drei Jahre! - Umgang genommen und den Beschwerdefüh-
rer 1 zur sehr erheblichen Kürzung um 50% bzw. Fr. 10'281.-- auch 
nicht angehört. Durch die Äusserungsmöglichkeit im Beschwer-
deverfahren ist der formelle Mangel freilich geheilt worden 
(BGE 120 V 362 f. und 121 V 156, je mit Hinweisen; AGVE 1997, 
S. 374; VGE III/72 vom 25. August 2003 [BE.2003.00021] in Sa-
chen K., S. 11). Der Verfahrensfehler wirkt sich aber im Kostenpunkt 
entsprechend aus (AGVE 1996, S. 384 f. mit Hinweisen). 

2. Die Beschwerdeführer erachten es als nicht nachvollziehbar, 
dass das Baudepartement nur die E. AG als Verfahrensbeteiligte 
behandle, obwohl sie das Baugesuch seinerzeit zusammen mit W.B. 
eingereicht habe; es gehe deshalb nicht an, für den Parteikostenersatz 
nicht auch W.B. einstehen zu lassen. 

a) Baugesuchsteller waren W.B. und die E. AG gemeinsam; sie 
bildeten eine einfache Gesellschaft im Sinne von Art. 530 OR. Rich-
tigerweise bezog dann das Baudepartement in dem sich an die Ertei-
lung der Baubewilligung anschliessenden Beschwerdeverfahren 
beide Konsorten von Amtes wegen in das Verfahren ein (siehe 
AGVE 2003, S. 309 ff.). 

In einem Schreiben vom 4. Oktober 2000 an W.B. nahm das 
Baudepartement Bezug auf dessen telefonische Mitteilung, dass das 
Baugrundstück nicht mehr in seinem (Gesamt-)Eigentum stehe; im 
Weitern wurde W.B. u.a. darüber belehrt, dass er neben der E. AG für 
die Parteikosten solidarisch hafte. Mit Schreiben vom 31. Oktober 
2000 bestätigte W.B., dass "die einfache Gesellschaft E. AG und 
W.B. nicht mehr existent ist". In der Folge hat das Baudepartement 

2004 Verwaltungsrechtspflege 283 

nur noch die E. AG als Beschwerdegegnerin behandelt, auch in Be-
zug auf die den Beschwerdeführern zugesprochene Parteientschädi-
gung. Nach Meinung des Baudepartements handelt es sich um einen 
Parteiwechsel. 

b) Die Mitglieder einer einfachen Gesellschaft haften grund-
sätzlich solidarisch für Verpflichtungen, welche sie Dritten gegen-
über eingegangen sind (Art. 544 Abs. 3 OR). Dieses Prinzip kommt 
auch hinsichtlich der Prozesskosten zur Geltung. Demgemäss haftet 
W.B. neben der E. AG bis zu seinem Ausscheiden aus dem 
Bauherrenkonsortium bzw. aus dem Verwaltungsbeschwerdever-
fahren solidarisch für die Bezahlung der gegenüber den Beschwerde-
führern geschuldeten Parteientschädigung mit. Zum gleichen Er-
gebnis gelangt man, wenn man wie das Baudepartement von einem 
Parteiwechsel (von W.B. zur bisherigen Mitkonsortin E. AG) ausgeht 
(siehe dazu Michael Merker, Rechtsmittel, Klage- und Normenkon-
trollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungs-
rechtspflege [Kommentar zu den §§ 38-72 VRPG], Zürich 1998, 
Vorbem. zu § 38 N 23); § 64 Abs. 3 ZPO schreibt für diesen Fall 
ebenfalls vor, dass die austretende Partei neben der eintretenden für 
die bis zum Parteiwechsel entstandenen Kosten solidarisch haftet. 

Im vorliegenden Falle bietet sich als Stichtag für die Solidar-
haftung der 31. Oktober 2000 an. Die massgebende schriftliche Er-
klärung von W.B., dass er als Gesellschafter ausgeschieden sei, trägt 
dieses Datum. Entsprechend ist im Zusammenhang mit der Partei-
kostenfestsetzung die Abgrenzung vorzunehmen. 

3. a) Das Baudepartement hat die vom Beschwerdeführer 1 mit 
Schreiben vom 4. Oktober 2000 eingereichte, auf den Gesamtbetrag 
von Fr. 20'562.-- lautende Kostennote gestützt auf § 8 AnwT um 
50% auf den Betrag von Fr. 10'281.-- herabgesetzt. Die Beschwerde-
führer akzeptieren diese Kürzung nicht und verlangen die Festset-
zung auf den Betrag von Fr. 20'599.--, einschliesslich der seit Okto-
ber 2000 hinzugekommenen Aufwendungen. 

b) aa) Im Rechtsmittelverfahren beträgt das Honorar des An-
walts in Verwaltungssachen je nach Aufwand 25-100% des nach den 
Regeln für das erstinstanzliche Verfahren berechneten Betrags (§ 8 
AnwT). Hinter dieser Kürzungsmöglichkeit steht die Überlegung des 

284 Verwaltungsgericht 2004 

Dekretgebers, dass der Anwalt in aller Regel für das zweitinstanzli-
che Verfahren eher einen geringeren Aufwand habe als für das erstin-
stanzliche; die Instruktion und die Abklärung der tatsächlichen 
Verhältnisse seien schon im erstinstanzlichen Verfahren weitgehend 
erfolgt, so dass im Rechtsmittelverfahren eine Reduktion des Hono-
rars gerechtfertigt sei (Botschaft des Regierungsrats an den Grossen 
Rat vom 7. September 1987 betreffend das Dekret über die Entschä-
digung der Anwälte, S. 7 zu § 8; siehe auch AGVE 1989, S. 287). 
Hieraus schloss das Verwaltungsgericht, dass § 8 AnwT in allen Ver-
fahren anwendbar sei, die durch ein Rechtsmittel, namentlich durch 
eine Beschwerde gemäss § 45 und den §§ 52 ff. VRPG in Gang ge-
setzt worden sei. Die Frage der Honorarreduktion hänge dann davon 
ab, ob der betreffende Anwalt schon in einem vorangegangenen 
Verfahren mitgewirkt habe; für den Fall, dass dies nicht zutreffe, 
sehe § 8 AnwT die Möglichkeit vor, 100% des nach den Regeln der 
§§ 3 bis 7 AnwT berechneten Honorars zuzusprechen (AGVE 1989, 
S. 287). 

bb) Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer 1 erst im 
Verwaltungsbeschwerdeverfahren für die Beschwerdeführer 2 tätig. 
Aufgrund der dargelegten Rechtsprechung wäre somit § 8 AnwT hier 
nicht anwendbar. Indessen stellt sich, nachdem der sog. Zwangstarif 
abgeschafft worden ist, der Anwalt also in Fällen wie dem 
vorliegenden mit seiner Partei eine vom Tarif abweichende Entschä-
digung vereinbaren kann (§ 39 Abs. 2 AnwG), die Frage, ob die 
Mitwirkung des Anwalts in einem vorangehenden Verfahren immer 
noch eine zwingende Voraussetzung für einen Abzug darstellt. Unter 
der Herrschaft des Zwangstarifs wollte der Dekretgeber mit der 
Tarifrevision von 1987 den überwiegend forensisch tätigen Anwälten 
eine reale Einkommensverbesserung verschaffen (AGVE 1991, 
S. 359; siehe ferner zum Wesen des Mischtarifs: VGE III/37 vom 
26. April 1995 [BE.1993.00278] in Sachen M. AG und Mitb., S. 7 
f.). Diese Überlegung hat für einen Anwalt, der im Verhältnis zu 
seinem Klienten nicht an den AnwT gebunden ist, zumindest nicht 
mehr dieselbe Bedeutung wie früher. 

Die Mehrheit des Verwaltungsgerichts gelangt vor diesem Hin-
tergrund zur Auffassung, dass zwar die in der regierungsrätlichen 

2004 Verwaltungsrechtspflege 285 

Botschaft vom 7. September 1987 zum Ausdruck gebrachte ratio 
legis nach wie vor Gültigkeit besitzt. Die Zu- und Abschläge bezüg-
lich des Grundhonorars (§ 3 Abs. 1 AnwT) richten sich nach dem 
vom Anwalt getätigten Aufwand - so spricht § 6 Abs. 2 AnwT von 
den "Minderleistungen des Anwalts", § 7 AnwT von "ausserordent-
lichen Aufwendungen eines Anwaltes" bzw. von "nur geringen 
Aufwendungen" und § 8 AnwT vom "Aufwand", und auch bei der 
Anwendung von § 5 Abs. 2 AnwT bildet der Aufwand ein Teilkrite-
rium (AGVE 1991, S. 360) -, wobei die §§ 6 f. AnwT auf die einzel-
nen Tätigkeiten des Anwalts Bezug nehmen und § 8 AnwT den 
Sondertatbestand der Aufwandreduktion durch Auswertung in einem 
vorangehenden Verfahren erworbener Kenntnisse regelt. Es besteht 
kein Anlass, dieses vom Dekretgeber gewählte System aufzugeben. 
Anderseits lässt es der Wortlaut von § 8 AnwT durchaus zu, unter 
diese Bestimmung auch Tatbestände zu subsumieren, bei welchen 
das formale Erfordernis, dass der betreffende Anwalt schon an einem 
vorangehenden Verfahren beteiligt war, nicht erfüllt ist. Zu denken 
ist etwa an den Fall, dass es nurmehr um formelle Fragen, um einen 
einzigen Streitpunkt oder um Nebenbestimmungen einer Verfügung 
geht, deren Aufarbeitung durch den Anwalt erheblich geringer 
ausfällt als sonst üblich. Da solche Konstellationen erst in einem 
Rechtsmittelverfahren auftreten können - der erstinstanzliche 
Verwaltungsakt muss inhaltlich umfassend sein -, werden sie vom 
Wortlaut von § 8 AnwT ebenfalls abgedeckt. Eine in diesem Sinne 
differenzierte Anwendung von § 8 AnwT setzt allerdings voraus, 
dass die rechtsanwendende Behörde nachvollziehbar begründet, 
welche Umstände den Aufwand des Rechtsvertreters im Rechtsmit-
telverfahren als besonders gering erscheinen lassen. 

Die verwaltungsgerichtliche Minderheit hätte demgegenüber 
uneingeschränkt an der bisherigen Praxis festgehalten. 

cc) Die Beschwerdeführer 2 haben den Baubewilligungsent-
scheid vom 27. November 1995 als Ganzes angefochten und zur 
Begründung auf die ungenügende Erschliessung und die Gestal-
tungsplanwidrigkeit bezüglich der Geschosszahl verwiesen. Streitge-
genstand bildete somit nicht bloss ein materieller Nebenpunkt oder 

286 Verwaltungsgericht 2004 

gar eine Formalie. Ein Abzug nach § 8 AnwT war somit nach dem 
Gesagten (vorne Erw. bb) nicht rechtmässig. 

 

Steuerrekursgericht 

2004 Kantonale Steuern 289 

I. Kantonale Steuern 

A. Gesetz über die Steuern auf Einkommen, Vermögen, 
Grundstückgewinnen, Erbschaften und Schenkungen (aStG) 

vom 13. Dezember 1983 

78 Einkommenssteuer; Ersatzbeschaffungsrückstellung (§ 24bis Abs. 1 aStG). 
- Auf eine im Geltungsbereich des Steuergesetzes vom 13. Dezember 

1983 (aStG) gebildete und nach Inkrafttreten des Steuergesetzes vom 
15. Dezember 1998 (StG) aufgelöste Ersatzbeschaffungsrückstellung 
wird integral noch das aStG angewendet. 

1. Juli 2004 in Sachen KStA gegen H.H., RV.2003.50154/K 8161 

Aus den Erwägungen 

1. Die Erbengemeinschaft des W. H. veräusserte am 31. August 
1998 die Parzelle X. im Halte von 742 m2 zum Preis von 
Fr. 296'800.--. Per 31. Dezember 1998 wurde eine Ersatzbeschaf-
fungsrückstellung von Fr. 400'859.--, welche u.a. den Gewinn aus 
dem erwähnten Verkauf einschloss, ausgewiesen. Per 31. Dezember 
2000 betrug die Ersatzbeschaffungsrückstellung noch Fr. 210'090.--. 
Sie musste, da sie auf den Verkauf per 31. August 1998 zurückzufüh-
ren war, im Jahr 2001 steuerwirksam aufgelöst werden. Das ist unbe-
stritten. Streitig ist, wie die Auflösung der Ersatzbeschaffungsrück-
stellung zu besteuern ist. Die Vorinstanz hat sie in die ordentliche 
Veranlagung 2001 einbezogen, unter Gewährung eines Besitzesdau-
erabzugs von 50 %. Der Rechtsdienst des KStA beantragt Aufhebung 
des Besitzesdauerabzugs, weil das im Zeitpunkt der Auflösung der 
Ersatzbeschaffungsreserve geltende Recht massgebend sei, welches 
keinen Besitzesdauerabzug kenne. Der Vertreter von H. H. ist dem-
gegenüber der Auffassung, dass die Auflösung der Ersatzbeschaf-
fungsrückstellung nach dem Grundstückgewinnsteuergesetz zu be-