# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 92d3d1a7-006d-57e0-a47e-d6633d29d64e
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Obergericht 1. Abteilung O1Z-15-10
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_OG_001_O1Z-15-10_nodate.pdf

## Full Text

Berufungskläger 
Kläger  

A___ 

vertreten durch: RA AA___ 
 
 
 
Berufungsbeklagter  
Beklagter 

B___ 

vertreten durch: RA BB___ 
 
 

 
  

Obergericht Appenzell Ausserrhoden  
1. Abteilung  
 
Die vom Beklagten gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde beim Bundesgericht  
hat dieses mit Entscheid vom 3. Juli 2017 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist  
(BGE 5A_648/2016). 

Entscheid vom 1. März 2016  
 

Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler 
Oberrichterin S. Rohner 
Oberrichter B. Oberholzer, H.P. Blaser, H. Zingg 
Obergerichtsschreiberin B. Widmer 
 
 

Verfahren Nr. O1Z 15 10 
 
 

Sitzungsort Trogen 

Gegenstand Aberkennung  

 

Seite 2 

Rechtsbegehren  
 
 
a) Kläger und Berufungskläger: 

 
aa) im erstinstanzlichen Verfahren: 
 

1. Es sei festzustellen, dass die Forderung von CHF 39'936.05 nicht besteht, 
wofür dem Beschuldigten (recte: Beklagten) das Kantonsgericht Appenzell 
Ausserrhoden mit Entscheid vom 25. Mai 2011 provisorische Rechtsöffnung 
erteilt hat (bestätigt mit Urteil des Obergerichts von Appenzell Ausserrhoden 
vom 3. August 2011 und Urteil des Bundesgerichts vom 20. Oktober 2011). 
 

2. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.  
 
 

 bb) im Berufungsverfahren: 
 

1. Ziff. 1-3 des Urteils des Kantonsgerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 
12. Mai 2015 (Proz. Nr. K2Z 11 21) seien aufzuheben. 

 
2. Es sei festzustellen, dass die Forderung von CHF 39‘936.05 nicht besteht, 

wofür dem Beklagten das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden mit 
Entscheid vom 25. Mai 2011 provisorische Rechtsöffnung erteilt hat (bestätigt 
mit Urteil des Obergerichts von Appenzell Ausserrhoden vom 3. August 2011 
und Urteil des Bundesgerichts vom 20. Oktober 2011). 

 
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.  

 
 
b) Beklagter und Berufungsbeklagter: 

 
 aa) im erstinstanzlichen Verfahren: 
 

Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und 
Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 % MWSt zu Lasten des Klägers.  

 
 

 bb) im Berufungsverfahren: 
 

Es sei die Berufung und damit die Klage vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- 
und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 % MWSt zu Lasten des Klägers.  

 

 

 

Sachverhalt 

 

A. Übersicht 

Am 22. Juni 1978 wurde die C___ AG ins Handelsregister des Kantons Zürich 

eingetragen (act. B 3/37/7). Am 9. September 1986 wurde der Konkurs über die 

Einzelfirma von A___ eröffnet (act. B 3/2/2). Aus diesem Konkurs gingen u.a. zwei 

 

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Verlustscheine hervor, beide datierend vom 21. März 1988, betreffend zwei Forderungen 

der C___ AG, nämlich je über den Betrag von CHF 35'847.10 (act. B 3/2/3) und von CHF 

4'088.95 (act. B 3/2/2). Von diesen beiden Verlustscheinen liegt derjenige im Betrag von 

CHF 35‘847.10 im Original vor (act. B 3/56/1), während von demjenigen im Betrag von 

CHF 4‘088.95 ein Duplikat (ohne Abtretung) vom 19. April 2011 vorhanden ist (act. B 3/7, 

S. 2). Beide Verlustscheine tragen jeweils auf der Rückseite eine Abtretungserklärung im 

Original, datierend vom 10. Mai 1988, wonach die Forderung im Betrag von 

CHF 35‘847.10 bzw. CHF 4‘088.95 samt Nebenrechten an B___ abgetreten wird. 

Unterzeichnet wurden beide Abtretungen mit "B___, VR-Präsident, Einzelunterschrift“ 

(act. B 3/56/1+2). Am 10. März 1993 wurde der Konkurs über die C___ AG eröffnet (act. B 

3/37/7), die Löschung der C___ AG in Konkursliquidation erfolgte am 9. Juli 1998 (act. B 

3/2/1). B___ setzte die beiden Verlustscheinsforderungen im Gesamtbetrag von CHF 

39‘936.05 im Jahr 2010 gegen A___ in Betreibung, der Zahlungsbefehl des 

Betreibungsamtes F___ Nr. 20101406 datiert vom 29. Juni 2010. Dagegen erhob A___ 

am 27. Juli 2010 Rechtsvorschlag (act. B 3/37/9). B___ wurde mit Entscheid des 

Einzelrichters des Kantonsgerichts vom 25. Mai 2011 (ER3 11 34) für CHF 39‘936.05 die 

provisorische Rechtsöffnung erteilt (act. B 3/77/21). Dieser Entscheid wurde sowohl mit 

Entscheid des Obergerichts vom 3. August 2011 (ERZ 11 27; act. B 3/77/23) als auch mit 

Urteil des Bundesgerichts 5A_586/2011 vom 20. Oktober 2011 bestätigt (act. B 3/77/24).  

 

 

 

B. Prozessgeschichte 

A___ reichte am 23. Juni 2011 eine Aberkennungsklage beim Kantonsgericht Appenzell 

Ausserrhoden ein (act. B 3/1). Mit Verfügung vom 20. Juli 2011 wurde das Verfahren (K2Z 

11 21) bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens vor dem Obergericht gegen den 

erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid ER3 11 34 sistiert (act. B 3/6). Am 4. August 

2011 beantragte B___ eine Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung durch den 

Kläger (act. B 3/7). Mit Entscheid der Einzelrichterin vom 25. November 2011 trat diese 

auf die Aberkennungsklage nicht ein (act. B 3/17). Dagegen erhob A___ Berufung ein, 

welche der Einzelrichter des Obergerichts am 4. April 2012 (ERZ 12 1) guthiess, den 

Entscheid aufhob und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das 

Kantonsgericht zurückwies (act. B 3/21). Mit Verfügung vom 15. Juni 2012 wurde das 

Verfahren K2Z 11 21 weitergeführt und festgestellt, dass die Klageeinleitung durch den 

Kläger rechtzeitig erfolgt war. Dem Kläger wurde eine Nachfrist zur Verbesserung der 

Klage und zur Stellungnahme zum gestellten Sicherheitsleistungsbegehren des Beklagten 

eingeräumt (act. B 3/22). Am 28. Juni 2012 stellte A___ das Gesuch um unentgeltliche 

Rechtspflege und -verbeiständung (act. B 3/23). Am 15. August 2012 (ER2 12 173) wurde 

 

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ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung gewährt (act. B 3/48/8). 

Die verbesserte Klageschrift wurde von RA AA___ am 14. September 2012 eingereicht 

(act. B 3/36). Das Gesuch des Beklagten auf Leistung einer Sicherheit durch den Kläger 

wurde mit Verfügung der Einzelrichterin vom 24. September 2012 (K2Z 11 21) 

abgewiesen (act. B 3/40). Der Beklagte erhob gegen diese Verfügung Beschwerde beim 

Obergericht Appenzell Ausserrhoden und beantragte mit Eingabe vom 2. Oktober 2012 

beim Kantonsgericht die Sistierung des Aberkennungsverfahrens (act. B 3/42). Nachdem 

der Kläger der Sistierung zugestimmt hatte (act. B 3/45), wurde das Verfahren mit 

Verfügung der Einzelrichterin vom 25. Oktober 2012 bis zum Abschluss des 

obergerichtlichen Verfahrens bezüglich Sicherheitsleistung sistiert (act. B 3/46). Der 

Einzelrichter des Obergerichts hiess mit Entscheid vom 21. Oktober 2013 (ERZ 12 61) die 

Beschwerde des Beklagten gegen den Entscheid der Einzelrichterin des Kantonsgerichts 

vom 15. August 2012 gut und wies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zur 

neuen Entscheidung zurück (act. B 3/48/11). Mit Entscheid der Einzelrichterin des 

Kantonsgerichts vom 5. Juni 2014 wurde dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege und 

Rechtsverbeiständung inkl. Befreiung von Sicherheitsleistungen gewährt (act. B 3/47). Mit 

Verfügung vom 1. Juli 2014 wurde dem Rechtsvertreter des Beklagten Frist zur 

Einreichung der Klageantwort eingeräumt (act. B 3/51). Die Klageantwort datiert vom 

18. August 2014 (act. B 3/52). Mit Verfügung vom 21. August 2014 wurde der Beklagte 

aufgefordert, den Originalverlustschein über CHF 35'847.10 mit gültiger und originaler 

Abtretungserklärung sowie die Kopie des Verlustscheines über CHF 4'088.95 mit 

originaler Abtretungserklärung einzureichen (act. B 3/54). Dieser Aufforderung kam der 

Beklagte am 27. August 2014 nach (act. B 3/55 und 56/1+2). Die Beschwerde von B___ 

gegen die Verfügung der Einzelrichterin des Kantonsgerichts vom 24. September 2012 

wurde mit Entscheid des Einzelrichters des Obergerichts vom 25. August 2014 (ERZ 12 

56) abgewiesen (act. B 3/61). Die Replik datiert vom 1. Dezember 2014 (act. B 3/64), die 

Duplik vom 16. Februar 2015 (act. B 3/70). Mit Eingabe vom 5. März 2015 liess der Kläger 

eine weitere Stellungnahme einreichen (act. B 3/74). Die Hauptverhandlung vor dem 

Kantonsgericht fand am 12. Mai 2015 statt (act. B 3/78), das Urteil erging am gleichen 

Tag (act. B 3/83).   

 

 

 

C. Erstinstanzliches Urteil 

 Mit Urteil des Kantonsgerichtes, 2. Abteilung, vom 12. Mai 2015 wurde die Klage 

abgewiesen und festgestellt, dass die Forderung des Beklagten über CHF 39‘936.05 

besteht. Die Gerichtskosten von CHF 4‘500.00 wurden dem Kläger auferlegt. Zufolge 

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wurden die auf den Kläger entfallenden 

 

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Gerichtskosten vorläufig auf die Staatskasse genommen und die Nachforderung im Sinne 

von Art. 123 ZPO vorbehalten. Der Kläger wurde verpflichtet, dem Beklagen eine 

Parteientschädigung von CHF 7‘522.20 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen. 

Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung an den Kläger wurde RA 

AA___, Herisau, mit CHF 7‘712.10 (inkl. Barauslagen und MWSt) – unter Vorbehalt der 

Rückerstattung nach Art. 123 ZPO – aus der Staatskasse entschädigt.  

 

 Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf 

in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.  

 

 

 

D. Schriftenwechsel und Urteil im Berufungsverfahre n 

 a) Nach fristgemäss verlangter schriftlicher Begründung (act. B 3/86) liess der Kläger 

gegen das Urteil des Kantonsgerichts, dessen Zustellung in begründeter 

Ausfertigung am 16. Juli 2015 erfolgt war (act. B 3/89), mit Eingabe seines 

Rechtsvertreters RA AA___ vom 11. September 2015 (act. B 1) rechtzeitig die 

Berufung erklären.  

 

 b) Mit Verfügung des Einzelrichters des Obergerichts vom 22. September 2015 wurde 

A___ die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung durch RA AA___ gewährt 

(act. B 5).  

 

 c) Die Berufungsantwort des beklagtischen Rechtsvertreters RA BB___ datiert vom 

7. Oktober 2015 (act. B 6). 

 

 d) Mit Verfügung des Obergerichtsvizepräsidenten vom 8. Oktober 2015 wurde den 

Parteien mitgeteilt, dass der ordentliche Schriftenwechsel abgeschlossen sei und 

eine mündliche Verhandlung nicht durchgeführt werde (act. B 7).  

 

 e) Am 1. März 2015 wurde die Streitsache ohne mündliche Verhandlung beraten.  

 

 Auf die Ausführungen in den Schriftstücken gemäss den vorerwähnten lit. a bis e wird, 

soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

 

 

 
 

 

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Erwägungen 
 

1.  Prozessuales 

 1.1 Prozessvoraussetzungen 

 Die vom Gericht von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen (Art. 60 

ZPO), aufgeführt in Art. 59 Abs. 2 ZPO, sind vorliegend erfüllt. Zur örtlichen 

Zuständigkeit (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO) ist auf Art. 83 Abs. 2 SchKG i.V.m. Art. 46 

ZPO hinzuweisen, wonach für Aberkennungsklagen das Gericht am Betreibungsort 

zuständig ist. Der Betreibungsort war bei der Klageeinleitung D___ (act. B 3/37/9 u. 

B 3/1). Nach der Klageeinreichung verlegte A___ seinen Wohnsitz von D___ nach 

E___. Gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO hat die Rechtshängigkeit die Wirkung, 

dass die örtliche Zuständigkeit erhalten bleibt. Ein Wohnsitzwechsel nach 

Klageeinreichung ist nicht mehr beachtlich (Vock/Müller, SchKG-Klagen nach der 

Schweizerischen ZPO, 2012, S. 144; Staehelin, in: Basler Kommentar, 

Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl. 2010, N. 36 zu Art. 83 

SchKG), so dass die appenzell-ausserrhodischen Gerichte örtlich zuständig sind. 

Die sachliche Zuständigkeit des Obergerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO) ergibt sich 

aus Art. 24 Abs. 1 lit. b Justizgesetz (bGS 145.31) und e contrario aus Art. 243 Abs. 

1 ZPO.  

 

 

 1.2 Streitwerte 

 1.2.1 Zulässigkeit der Berufung nach Art. 308 Abs. 2 ZPO und Streitwert der 
  Berufung 

 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der 

Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10’000 

Franken beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berechnung ist vollkommen unabhängig 

davon, wie die Vorinstanz entschieden hat, ob sie also z. B. den streitigen Betrag in 

bestimmtem Umfang zugesprochen hat. Diese Regelung erfolgte bewusst 

entsprechend derjenigen im BGG (Hoffmann-Nowotny, in: Kunz/Hoffmann-

Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, 2013, N. 53 

zu Art. 308 ZPO). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren des Klägers 

bestimmt. Zinsen und Kosten des laufenden Verfahrens werden nicht 

hinzugerechnet (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Bei Aberkennungsklagen ist zu beachten, 

dass sich der Streitwert nach der Höhe der in Betreibung gesetzten Forderung 

richtet (Vock/Müller, a.a.O., S. 146), nicht bloss nach dem mutmasslichen Ergebnis 

der Betreibung (Staehelin, a.a.O., N. 48 zu Art. 83 SchKG). A___ (nachfolgend 

Berufungskläger genannt) stellt vor beiden Instanzen das Begehren auf Feststellung 

 

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des Nichtbestandes der Forderung von CHF 39‘936.05, B___ (nachfolgend 

Berufungsbeklagter genannt) beantragt jeweils vollumfängliche Klageabweisung. 

Demzufolge beläuft sich der Streitwert auf CHF 39‘936.05.00, so dass die 

Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne weiteres erreicht wird und die 

Berufung zulässig ist. Dieser Streitwert gilt auch für das Berufungsverfahren (vgl. 

Stein-Wigger, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur 

Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 91 ZPO).  

 

  1.2.2 Streitwert für den Weiterzug an das Bundesg ericht 

 Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG bestimmt sich der Streitwert bei Beschwerden 

gegen kantonale Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig 

geblieben sind. Wie vorerwähnt, ersucht der Berufungskläger vor Obergericht um 

Feststellung, dass die Forderung von CHF 39‘936.05 nicht besteht, währenddem 

der Berufungsbeklagte die Abweisung der Klage beantragt, jedoch nicht 

Anschlussberufung nach Art. 313 ZPO erhoben hat. Damit wird die Streitwertgrenze 

für die Beschwerde in Zivilsachen von CHF 30‘000.00 nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG 

auf jeden Fall erreicht.  

 

 

 1.3 Noven  

 Im Berufungsverfahren ist die Zulässigkeit von Noven in Art. 317 ZPO geregelt. 

Nach dieser Bestimmung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch 

berücksichtigt, wenn sie: a. ohne Verzug vorgebracht werden; und b. trotz 

zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Es 

wird festgestellt, dass beide Parteien vor Obergericht keine neuen Dokumente 

eingereicht haben. Ob in den Rechtsschriften neue Tatsachenbehauptungen 

gemacht wurden und ob diese unter den Gesichtspunkten von Art. 317 ZPO 

zulässig sind, ist, bzw. wäre, sofern überhaupt relevant, in der nachfolgenden 

materiellen Beurteilung zu behandeln. 

 

 

 1.4 Antrag des Klägers um Aktenbeizug 

 Der Berufungskläger  lässt den Antrag stellen, alle weiteren in dieser 

Angelegenheit abgeschlossenen Verfahren seien beizuziehen, insbesondere ER3 

10 206 (Bewilligung des Rechtsvorschlags), ER3 11 34 (Rechtsöffnung) sowie die 

Akten der entsprechenden Rechtsmittelverfahren.  

 

 

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 Es ist zu bemerken, dass sich das Rechtsöffnungsverfahren ER3 11 34 als act. 

B 3/77 bei den Akten befindet. Hingegen nicht bei den Akten liegt das Verfahren 

ER3 10 206 betreffend Bewilligung des Rechtsvorschlags. Die Originalakten 1-27 

dieses Verfahrens wurden RA AA___ am 27. August 2012 zur Einsicht zugestellt 

(act. B 3/34). Auf einen Beizug dieses Dossiers, aber auch allfälliger weiterer 

Nebenverfahren, kann jedoch verzichtet werden, da aus den nachfolgenden 

Erwägungen hervorgeht, dass diese für die vorliegende Beurteilung nicht relevant 

sind.  

 

 

 

2. Materielles 

 2.1 Grundsätzliches zur Aberkennungsklage  

  Vorliegend ist eine Aberkennungsklage zu beurteilen, deren Grundlage sich in Art. 

83 Abs. 2 SchKG findet. Gemäss dieser Bestimmung kann der Betriebene innert 

20 Tagen nach der Rechtsöffnung auf dem Weg des ordentlichen Prozesses beim 

Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen. Die 

Aberkennungsklage ist eine materiell-rechtliche negative Feststellungsklage 

(Staehelin, a.a.O., N. 14 zu Art. 83 SchKG). Mit der Aberkennungsklage bestreitet 

der Schuldner und Betriebene Bestand, Höhe oder Fälligkeit der in Betreibung 

gesetzten Forderung. Die Aufhebung der provisorischen Rechtsöffnung kann 

hingegen nicht verlangt werden (Vock/Müller, a.a.O., S. 141). Die 

Aberkennungsklage wird inhaltlich auch nicht durch das vorangegangene 

Rechtsöffnungsverfahren präjudiziert. Dem Urteil im Rechtsöffnungsprozess kommt 

aufgrund des anders gelagerten Streitgegenstandes keine Rechtskraftwirkung für 

die Aberkennungsklage zu (Vock/Müller, a.a.O., S. 141). Die Aberkennungsklage 

muss gutgeheissen werden, wenn die in Betreibung gesetzte Forderung zum 

Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls nicht Bestand oder nicht dem 

Gläubiger zustand (Staehelin, a.a.O., N. 57 zu Art. 83 SchKG). Das Urteil stellt 

Bestand und Fälligkeit oder Nichtbestand bzw. mangelnde Fälligkeit der in 

Betreibung gesetzten Forderung im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls 

fest (Vock/Müller, a.a.O., S. 148). Wie im Anerkennungsprozess hat der Gläubiger 

Bestand, Umfang, Fälligkeit und Betreibbarkeit seiner Forderung zu beweisen (Art. 8 

ZGB; Vock/Müller, a.a.O., S. 147). Da die Aberkennungsklage eine materiell-

rechtliche Klage ist, hat der Gläubiger den vollen Beweis zu erbringen. 

Glaubhaftmachung genügt nicht (Vock/Müller, a.a.O., S. 148). Der Gläubiger darf 

seine Forderung im Aberkennungsprozess anders begründen als im 

Rechtsöffnungsverfahren. Er kann auch Beweismittel einlegen, die erst nach 

 

Seite 9 

Zustellung des Zahlungsbefehls entstanden sind (Staehelin, a.a.O., N. 54 zu Art. 83 

SchKG).  

 

 

 2.2 Gültigkeit der Zessionen vom 10. Mai 1988 

  Der Berufungsbeklagte beruft sich zur Begründung seiner Forderung von 

gesamthaft CHF 39‘936.05 auf zwei am 10. Mai 1988 von der C___ AG an ihn 

abgetretene Forderungen. Der Berufungskläger bestreitet die Richtigkeit des 

Abtretungsdatums und bringt vor, die beiden Verlustscheine der C___ AG gegen ihn 

seien erst nach dem Konkurs der C___ AG im Jahr 1993 zediert worden. Ob die 

Forderungen am 10. Mai 1988 an B___ abgetreten wurden oder erst nach dem 

Konkurs der C___ AG, ist nun aber ausschlaggebend für die Frage der Gültigkeit 

der Zessionen. Erfolgten nämlich die Zessionen noch vor dem Konkurs der Zedentin 

C___ AG an B___, sind sie gültig, wurden sie nachher vorgenommen, sind sie 

ungültig (Girsberger/Hermann, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 

2015, N. 18 zu Art. 164 OR). Wäre letzteres der Fall, wäre die Aberkennungsklage 

gutzuheissen, weil der Aberkennungsbeklagte im Zeitpunkt des Zahlungsbefehls 

nicht Gläubiger der in Betreibung gesetzten Forderung gewesen wäre (vgl. Brügger, 

SchKG Gerichtspraxis 1946-2005, N. 94 zu Art. 83 SchKG).  

 

  Wie in vorstehender Erwägung 2.1 dargelegt, hat der Berufungsbeklagte den vollen 

Beweis für das Bestehen seiner Forderung gegenüber dem Berufungskläger zu 

erbringen. Entsprechend ist er auch beweispflichtig dafür, dass die Zessionen an ihn 

vor dem Konkurs der C___ AG erfolgten, er also bei Ergehen des Zahlungsbefehls 

Gläubiger der beiden Verlustscheinsforderungen war. Andernfalls würden ihm die 

Forderungen nicht zustehen und die Aberkennungsklage wäre gutzuheissen.  

 

  2.2.1 Nachweis der Grundforderung durch den Berufun gsbeklagten 

  Aufgrund der Beweislast, die dem Berufungsbeklagten obliegt, muss dieser 

zunächst den Bestand der Grundforderung von CHF 39‘936.05 gegenüber dem 

Berufungskläger nachweisen. Der Berufungskläger bestreitet die Forderung nicht. 

Er hat im Gegenteil sowohl vor Vorinstanz (act. B 3/36, S. 3) als auch vor 

Obergericht das Bestehen der beiden Verlustscheinsforderungen im Totalbetrag von 

CHF 39‘936.05 gegenüber der C___ AG anerkannt. Vor Obergericht hat er in der 

Berufungserklärung wörtlich ausführen lassen (act. B 1, S. 4): „Der Berufungskläger 

hat zu keinem Zeitpunkt den Bestand der Verlustscheinsforderungen gegenüber der 

Gläubigerin C___ AG bestritten.“ Der Bestand der Forderung von total CHF 

39‘936.05 ist somit nachgewiesen.  

 

Seite 10 

 

  2.2.2 Findet Art. 178 ZPO im vorliegenden Verfahren  Anwendung? 

  Die Vorinstanz ist implizit davon ausgegangen, dass die in Art. 178 ZPO behandelte 

Echtheit einer Urkunde auch die Richtigkeit des Urkundeninhalts umfasst. 

Ausgehend von dieser Annahme ist sie aufgrund der von ihr bejahten Echtheit der 

beiden Abtretungserklärungen zum Schluss gekommen, dass das Datum 10. Mai 

1988 auf den beiden Abtretungserklärungen wahr sei und deshalb die beiden 

Verlustscheinsforderungen gültig von der C___ AG auf B___ übertragen worden 

seien (S. 13 vorinstanzliches Urteil).   

 

  Für das Obergericht ist hingegen zu klären, ob die inhaltliche Richtigkeit einer 

Urkunde vom Echtheitsbegriff in Art. 178 ZPO umfasst ist oder lediglich die 

Authentizität des Urkundeninhalts bzw. die Frage, ob die Urkunde auch tatsächlich 

vom erkennbaren Aussteller stammt. Bejaht man ersteres, war das Vorgehen der 

Vorinstanz korrekt und sie durfte Art. 178 ZPO in der genannten Weise anwenden. 

Verneint man dies, ist zunächst danach zu fragen, ob das Datum einer Urkunde 

ebenfalls unter Art. 178 ZPO fällt. Falls ja, ist in einem weiteren Schritt die Echtheit 

des Datums im Sinne der Authentizität zu prüfen.  

 

  2.2.2.1 Fällt die Richtigkeit des Inhalts einer Urk unde unter den Begriff der  
    Echtheit in Art. 178 ZPO? 

    Die Partei, die sich auf eine Urkunde beruft, hat deren Echtheit zu 

beweisen, sofern die Echtheit von der andern Partei bestritten wird; die 

Bestreitung muss ausreichend begründet werden (Art. 178 ZPO). Art. 178 

ZPO verlangt, dass der Prozessgegner konkrete Umstände dartut, die beim 

Gericht ernsthafte Zweifel an der Authentizität des Urkundeninhalts oder 

der Unterschrift wecken (Botschaft ZPO, S. 7322; Weibel, in: Sutter-Somm/ 

Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen 

Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 5 zu Art. 178 ZPO; Dolge, in: Basler 

Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu 

Art. 178 ZPO;  Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches 

Zivilprozessrecht, 2010, Rz 9.97; Schmid, in: Oberhammer/Domej/Haas 

[Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 178 ZPO; 

Schönmann, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], Schweizerische 

Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2015, N. 1 zu Art. 178 ZPO). Anhand dieser 

Literaturstellen kann man vorerst noch nicht ausschliessen, dass die 

„Echtheit“ im Sinne von Art. 178 ZPO mit der inhaltlichen Richtigkeit der 

Urkunde gleichzusetzen ist.  

 

Seite 11 

 

 Dem ist jedoch klar nicht so: Schönmann weist darauf hin, dass die 

Echtheit einer Urkunde von ihrer inhaltlichen Richtigkeit zu unterscheiden 

ist (a.a.O., N. 4 zu Art. 178 ZPO). Gasser/Rickli halten fest, dass wenn der 

Echtheitsbeweis gelingt, damit die inhaltliche Richtigkeit noch nicht 

bewiesen ist (Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 4 zu 

Art. 178 ZPO; vgl. auch N. 3 zu Art. 179 ZPO). Für Groner bedeutet 

Echtheit einer Urkunde, dass sie vom erkennbaren Urheber stammt 

(Beweisrecht, 2011, S. 216; gl. M. Rüetschi, in: Berner Kommentar, 

Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 1 zu Art. 178 ZPO; 

Hasenböhler, Das Beweisrecht der ZPO, Band 1, 2015, Rz. 5.34). 

Staehelin/Staehelin/ Grolimund schliessen sich dem ebenfalls an 

(Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, Rz. 99 zu § 18) und führen weiter aus, 

dass anders als öffentliche Urkunden Privaturkunden keine erhöhte 

Beweiskraft geniessen, d.h. die durch sie bezeugten Tatsachen der freien 

richterlichen Beweiswürdigung anheimgestellt sind (a.a.O., Rz. 103 zu § 

18). Im Gegensatz zu Privaturkunden erbringen öffentliche Urkunden 

gestützt auf Art. 179 ZPO für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen 

Beweis, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist. 

Schönmann fügt dazu an, dass der Beweiswert einer Urkunde 

grundsätzlich im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu bestimmen ist 

(Art. 157 ZPO). Als Ausnahme zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung 

statuiert Art. 179 ZPO eine feste Regel in Bezug auf die Beweiskraft 

öffentlicher Register (a.a.O., N. 1 zu Art. 179 ZPO). 

 

   Gestützt auf diese Ausführungen steht für das Obergericht fest, dass Art. 

178 ZPO unter dem Begriff der Echtheit lediglich die Frage nach dem 

Aussteller und damit nach der Authentizität der Urkunde regelt und nicht 

diejenige nach der inhaltlichen Richtigkeit der Urkunde.  

 

 2.2.2.2 Fällt das Datum unter den Begriff der Urkun de in Art. 178 ZPO? 

   Sowohl Gasser/Rickli (a.a.O., N. 2 zu Art. 178 ZPO) als auch Gehri (a.a.O., 

N. 1 zu Art. 178 ZPO), führen als Bespiel für eine Bestreitung des 

Schuldners im Sinne von Art. 178 ZPO – neben der Unterschrift und dem 

Forderungsbetrag - ausdrücklich die Behauptung des gefälschten Datums 

auf. Somit kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass das 

Datum, wie die Unterschrift auch, zum Urkundeninhalt im Sinne von Art. 

178 ZPO gehört und damit von dessen Echtheitsbegriff erfasst ist. 

 

Seite 12 

 

   Abschliessend ist ein Blick ins Strafrecht zur Thematik Urkundenfälschung 

zu werfen. Dieser zeigt, dass dort von denselben Begriffen ausgegangen 

wird wie im Zivilrecht. So geht es auch im Strafrecht, insbesondere bei der 

Datierung, um die Unterscheidung zwischen Echtheit und Wahrheit einer 

Urkunde. So weist Boog darauf hin, dass die Rückdatierung einer Urkunde 

durch den Aussteller nicht die Frage der Echtheit sondern der Wahrheit der 

Urkunde betrifft (in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, N. 60 zu 

Art. 251 StGB). Weiter führt Boog aus, falsche Angaben über Zeit und Ort 

der Errichtung durch den Aussteller machen diese nicht unecht, wohl aber 

unwahr (a.a.O., N. 9 zu Art. 251 StGB; vgl. auch BGE 129 IV E. 3.2 und 

BGE 122 IV 332 E. 2c). Diese Literaturstellen stehen im Einklang mit dem 

vorstehend angeführten Verständnis des Obergerichts von Art. 178 ZPO.   

 

 2.2.2.3 Sind die beiden Forderungsabtretungen echt bzw. authentisch? 

Der Berufungskläger liess vor dem Einzelrichter des Kantonsgerichts 

ausführen, er vermute, dass die Forderungsabtretungen nicht am 10. Mai 

1988, sondern erst viel später auf dem einen Original und der anderen 

Kopie des Verlustscheins angebracht worden seien. Die 

Abtretungserklärungen würden die handschriftliche Unterschrift des 

Beklagten tragen. Unterzeichnet seien die Forderungsabtretungen durch 

den Beklagten als damaligen Präsidenten des Verwaltungsrates mit 

Einzelunterschrift. 

Der Berufungsbeklagte  liess entgegnen, er selber habe auf beiden 

Verlustscheinen die Abtretung der Forderungen vom 10. Mai 1988 

unterzeichnet.  

 

Das Obergericht stellt fest, dass der Berufungskläger nicht behauptet, die 

beiden Zessionen, inkl. Datierung, würden nicht vom Unterzeichnenden 

B___ stammen. Vielmehr macht er geltend, sie seien nach dem Konkurs 

der C___ AG von B___ auf den 10. Mai 1988 rückdatiert worden, also 

unwahr. Folglich sind die Zessionen echt bzw. authentisch und es liegt 

nicht ein Fall von Art. 178 ZPO vor. Strittig ist vielmehr die inhaltliche 

Richtigkeit, also die Korrektheit des Datums der Abtretungen.  

 

  Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Art. 178 ZPO im vorliegenden Fall nicht 

zur Anwendung kommt.  

 

 

Seite 13 

 

  2.2.3 Beweis der Korrektheit des Datums der Abtretu ngen  

  2.2.3.1 Beweislast 

  Der Berufungskläger bestreitet, dass die Forderungen bereits am 10. Mai 1988 

durch den Berufungsbeklagten an sich selbst abgetreten worden seien und sieht die 

Datierung als erst nach der Konkurseröffnung über die C___ AG erfolgt. Der 

Berufungsbeklagte beharrt auf der Richtigkeit des Datums 10. Mai 1988.  

 

  Gemäss vorstehender Erwägung 2.1 kommt B___ im Aberkennungsprozess 

gestützt auf Art. 8 ZGB die volle Beweislast für Bestand, Umfang, Fälligkeit und 

Betreibbarkeit seiner Forderung gegen A___ zu. Sodann gilt, dass im Streitfall, z. B. 

wenn es wegen einer Anfechtung der Zession auf den Zeitpunkt des 

Forderungsübergangs ankommt, derjenige, der daraus Rechte für sich ableitet, den 

Zeitpunkt des Rechtsübergangs nachweisen muss (Becker, Berner Kommentar, 

Allgemeine Bestimmungen, Art. 1-183 OR, 2. Aufl. 1945, N. 3 zu Art. 165 OR). 

Aufgrund dessen ist der Berufungsbeklagte beweispflichtig dafür, dass er im 

Zeitpunkt der Ausstellung des Zahlungsbefehls am 29. Juni 2010 tatsächlich 

Gläubiger der Forderung von total CHF 39‘936.05 war bzw. die Datierung der 

beiden Forderungsabtretungen auf den 10. Mai 1988 wahr ist. Der nicht 

beweisbelasteten Partei steht es frei, den Gegenbeweis zu führen. Dieser wird 

jedoch nur relevant, wenn der Hauptbeweis angetreten wird und nicht scheitert 

(Lardelli, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl. 2014, N. 36 zu Art. 8 

ZGB).  

   

  2.2.3.2 Beweiswürdigung 

  Die einzige Regel des Gesetzes über den Beweiswert von Urkunden ist Art. 179 

ZPO betreffend die öffentlichen Register und Urkunden. Vorliegend sind jedoch 

Privaturkunden zu beurteilen. Hier gilt, dass sich die Beweiskraft einer Urkunde 

aufgrund der freien Beweiswürdigung durch das Gericht gemäss Art. 157 ZPO 

ergibt. Nicht jeder Urkunde kommt im Rahmen der Beweiswürdigung die gleiche 

Beweiskraft zu. Vielmehr ist es Sache des Gerichts, im Rahmen der freien 

Beweiswürdigung die Beweiskraft der vorgelegten Urkunden zu bewerten (Müller, 

in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 

Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 21 zu Art. 177 ZPO; Rüetschi, a.a.O., N. 15 zu Art. 

179 ZPO). Die erfolgte Datierung der Abtretungsurkunde bildet ein Indiz für die 

Verurkundung des richtigen Zeitpunkts, welches aber widerlegt werden kann (Spirig, 

Zürcher Kommentar, Die Abtretung von Forderungen und die Schuldübernahme, 

Art. 164-174 OR, 3. Aufl. 1993, N. 39 zu Art. 165 OR).    

 

Seite 14 

 

  Das Obergericht erachtet im Rahmen der nachfolgend vorzunehmenden 

Beweiswürdigung folgende Gesichtspunkte als relevant:  

 

  Der Berufungsbeklagte stützt sich zum Beweis der Korrektheit des 

Abtretungsdatums auf die fraglichen Abtretungsurkunden sowie auf seine 

Parteiaussage ab.  

 

  Für das Obergericht in hohem Mass gegen die Beweiskraft der beiden strittigen 

Forderungsabtretungen spricht, dass bei den Zessionen die Person des Zedenten 

sowie des Zessionars zusammenfällt. Mit anderen Worten hat B___ in beiden Fällen 

mit sich selbst kontrahiert und sich dadurch selbst begünstigt. Mit dem Abschluss 

dieser Geschäfte bot sich ihm die reelle Möglichkeit, seine private finanzielle 

Situation zu verbessern. Nach Ansicht des Obergerichts liegt es deshalb auf der 

Hand, dass den hier zu beurteilenden Urkunden nicht dieselbe Beweiskraft 

zukommen kann, wie im Fall einer Zession einer Forderung an eine Fremdperson. 

Die strittigen Zessionsurkunden stellen vom Beweiswert her gesehen blosse 

Parteibehauptungen dar.  

 

  Es ist dem Berufungsbeklagten, der die Beweislast für die Richtigkeit der Datierung 

trägt, zuzugestehen, dass die Tatsache, dass die beiden Abtretungen datiert sind, 

ein Indiz für deren Richtigkeit bildet, dieses kann aber widerlegt werden. Dazu ist 

folgendes zu bemerken: Geht man davon aus, dass die beiden Forderungen 

tatsächlich am 10. Mai 1988 von der C___ AG an den Berufungsbeklagten als deren 

Verwaltungsratspräsidenten abgetreten worden sind, so erfolgte dies bereits rund 1 

½ Monate nach Ausstellung der Verlustscheine gegen A___ und rund 5 Jahre vor 

der Konkurseröffnung der C___ AG. Das Obergericht geht davon aus, dass 

üblicherweise bei der Vornahme derartiger Geschäfte – die Verlustscheine stellten 

für die C___ AG immerhin ein Aktivum in der Höhe von rund CHF 40‘000.00 dar - 

die entsprechenden Verbuchungen in der Jahresrechnung vorgenommen werden. 

Dasselbe gilt für die vom Berufungsbeklagten behauptete Gegenleistung für 

angeblich privat aus der Konkursmasse der Einzelfirma des Berufungsklägers 

herausgekaufte Gegenstände. So weist Becker für den Fall, dass eine 

Abtretungsurkunde nicht datiert ist oder nur eine Blankozession vorliegt, darauf hin, 

dass Gutschrift und Belastung in den Büchern, wenn diese ordnungsgemäss geführt 

seien, regelmässig als genügender Beweis anzuerkennen seien (a.a.O., N. 3 zu Art. 

165 OR). Dasselbe muss auch für den Fall einer vom Gläubiger an sich selbst 

abgetretenen Forderung gelten, bei dem das Datum der Abtretung strittig ist. Trotz 

 

Seite 15 

des bereits im Rechtsöffnungsverfahren vorgebrachten und begründeten Einwandes 

des Berufungsklägers, die Abtretungsforderungen seien rückdatiert worden, hat sich 

der beweisbelastete Berufungsbeklagte damit begnügt, zum Beweis für die 

Korrektheit des Datums einzig auf die umstrittenen beiden Urkunden sowie seine 

Beweisaussagen zu verweisen. Der Berufungsbeklagte hat nicht einmal behauptet, 

dass entsprechende Buchungen in der Geschäftsbuchhaltung vorgenommen 

worden seien. Angesichts dessen, dass vorliegend reine Eigengeschäfte zu 

beurteilen sind, ist nach Ansicht des Obergerichts das Indiz, welches für die 

Korrektheit der Datierung in den beiden Urkunden spricht, widerlegt, so dass ein 

genügender Beweis für die Richtigkeit des Datums 10. Mai 1988 nicht vorliegt.  

 

  Wie erwähnt hat der Berufungsbeklagte dem Gericht keine weiteren Beweise 

angeboten oder eingereicht, welche für den von ihm behaupteten Zeitpunkt der 

Abtretungen am 10. Mai 1988 sprechen und die diesbezüglich vorhandenen Zweifel 

des Obergerichts auszuräumen vermöchten. Es wäre dem Berufungsbeklagten 

offen gestanden, dem Gericht im vorliegenden Aberkennungsverfahren weitere 

Beweismittel zum strittigen Datum einzureichen (vgl. vorstehende Erwägung 2.1 am 

Schluss). Zu denken gewesen wäre hier, neben der vorerwähnten 

Geschäftsbuchhaltung, etwa an Personen aus dem geschäftlichen oder privaten 

Umfeld (Revisionsstelle, Buchhaltungsstelle, Mitarbeiter, Familienmitglieder, 

Bekannte aus dem geschäftlichen Umfeld etc.), welchen er damals von den 

vorgenommenen Zessionen erzählt hat. Dies hat er unterlassen, obwohl die 

Beweispflicht für den Zeitpunkt der Abtretungen bei ihm liegt. Anzufügen ist, dass 

auf die Beweisaussage von B___ im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung 

verzichtet werden kann, da dessen Aussagen aufgrund der gesamten Umstände 

nicht geeignet sind, eine andere Beurteilung herbeizuführen. 

 

  Nicht näher eingegangen werden muss aufgrund dieser Beurteilung auf die weiteren 

Einwände des Berufungsklägers (Duplikat der Verlustscheinskopie, Verwenden 

einer mechanischen Schreibmaschine für die Abtretungserklärung, langes Zuwarten 

mit der Geltendmachung der Forderung, Beschaffenheit der Unterschrift von B___ 

auf den Abtretungserklärungen). 

 

  Zusammenfassend kommt das Obergericht in Würdigung der gesamten Umstände 

zum Schluss, dass dem Berufungsbeklagten mit der Vorlage der beiden 

Abtretungserklärungen der Beweis für die Richtigkeit der darin enthaltenen 

Datierung 10. Mai 1988 nicht gelungen ist und folglich auch nicht dafür, dass er im 

 

Seite 16 

Zeitpunkt des Zahlungsbefehls tatsächlich Gläubiger der Forderung gegen den 

Berufungskläger über CHF 39‘936.05 war.  

 

   Aus diesen Gründen sind Berufung und Klage vollumfänglich gutzuheissen, das 

Urteil des Kantonsgerichtes aufzuheben und festzustellen, dass die vom 

Berufungsbeklagten gegen den Berufungskläger in Betreibung gesetzte Forderung 

über CHF 39‘936.05 nicht besteht.  

 

 

 

3. Prozesskosten 

 3.1 Erst- und zweitinstanzliche Gerichtskosten  

 Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über 

die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die 

Prozesskosten beinhalten sowohl die Gerichtskosten wie auch die 

Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). An dieser Stelle ist zu erwähnen, dass 

der Richter des Aberkennungsprozesses die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens 

dann neu verteilen kann, wenn der Schuldner ein entsprechendes Begehren 

ausdrücklich gestellt hat (Vock, in: Hunkeler [Hrsg.], SchKG, Kurzkommentar, 2. 

Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 83 SchKG). Ein solcher Antrag wurde vorliegend nicht 

gestellt, weshalb über die Rechtsöffnungskosten nicht zu befinden ist. Das 

Obergericht hat das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts vom 12. Mai 2015 

aufgehoben und Berufung und Klage von A___ gutgeheissen (Art. 318 Abs. 1 lit. b 

ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 

1 ZPO). Somit hat der Berufungsbeklagte B___ die erstinstanzlichen Gerichtskosten 

von CHF 4‘500.00 sowie die Gerichtskosten der zweiten Instanz zu tragen. Die 

Vorinstanz hat sich bei der Bemessung der Gerichtsgebühr zu Recht auf die 

kantonale Gebührenordnung (bGS 233.3) abgestützt. So richten sich die Kosten der 

Aberkennungsklage nicht nach der GebV SchKG, sondern nach den jeweiligen 

kantonalen Bestimmungen über die Gerichtsgebühren (Vock, a.a.O., N. 13 zu Art. 

83 SchKG).  

 

 Bezüglich der Gerichtskosten der zweiten Instanz erachtet das Obergericht als der 

Bedeutung der Streitsache sowie dem dafür benötigten Zeitaufwand angemessen 

eine Gerichtsgebühr von CHF 3‘500.00 (Art. 19 Abs. 1 lit. b Gebührenordnung).   

 

 

 3.2 Erst- und zweitinstanzliche Parteientschädigung en  

 

Seite 17 

 Unter Hinweis auf vorstehende Erw. 3.1 hat der unterliegende Berufungsbeklagte 

dem obsiegenden Berufungskläger den Ersatz notwendiger Auslagen und die 

Kosten seiner berufsmässigen Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. a und b ZPO) im erst- 

und zweitinstanzlichen Verfahren zu bezahlen. Der Vertreter des vollumfänglich 

obsiegenden Berufungsklägers ist aufgrund des Verfahrensausganges unabhängig 

von der Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zum vollen Tarif zu 

entschädigen (vgl. Art. 19 Abs. 1 Anwaltstarif, bGS 145.53). Wie die Vorinstanz in 

Ziff. 3.4 ihrer Erwägung zu Recht angeführt hat, bedarf die Honorarnote von RA 

AA___ vom 12. Mai 2015 im Betrag von CHF 8‘694.85, inkl. Barauslagen und 

Mehrwertsteuer (act. B 3/81), der Korrektur. RA AA___ hat sein Honorar nicht nach 

Streitwert, sondern nach Zeitaufwand bemessen. Da vorliegend aber ein 

Zivilprozess mit einem bestimmten Streitwert vorliegt, kommt die Bemessung nach 

Streitwert zur Anwendung (Art. 8 Anwaltstarif). Dies ergibt für einen Streitwert von 

CHF 39‘936.05 (vgl. vorstehende Ziff. 1.2.1) ein Honorar von CHF 7‘712.10, wobei 

für die Berechnung auf Ziff. 3.4 der vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden 

kann. Zu regeln ist ferner der Uneinbringlichkeitsfall. Art. 122 Abs. 2 ZPO hält dazu 

fest: „Obsiegt die unentgeltlich prozessführend Partei und ist die 

Parteientschädigung bei der Gegenpartei nicht oder voraussichtlich nicht 

einbringlich, so wird der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kanton angemessen 

entschädigt. Mit der Zahlung geht der Anspruch auf den Kanton über.“ Wie 

vorerwähnt hat RA AA___ dem Kantonsgericht eine Kostennote über CHF 8‘694.85 

eingereicht, worin er nach Zeitaufwand abrechnet und korrekt den für die 

unentgeltliche Rechtsverbeiständung anwendbaren Stundenansatz von CHF 170.00 

(Art. 24 Abs. 1 Anwaltstarif) verwendet. Gestützt auf Art. 24 Abs. 2 Anwaltstarif, 

wonach das Honorar bei unentgeltlicher Rechtsverbeiständung nicht höher als das 

nach Streitwert bemessene ist, muss es für die Entschädigung bei 

Uneinbringlichkeit beim errechneten tieferen Betrag von CHF 7‘712.10 bleiben.  

 

 Im zweitinstanzlichen Verfahren hat RA AA___ dem Gericht wiederum eine 

Kostennote nach Zeitaufwand eingereicht (act. B 8/2+3). Wie vorstehend dargelegt, 

ist in casu das Honorar nach Streitwert zu berechnen, was ein mittleres Honorar von 

CHF 6‘762.15 ergibt. Gestützt auf Art. 20 lit. a Anwaltstarif beträgt das Honorar im 

Rechtsmittelverfahren 20 bis 50 % vom mittleren Honorar. Als der Streitsache 

angemessen erscheint dem Obergericht ein Zuschlag von 40 % von CHF 6‘762.15 

bzw. von CHF 2‘704.85. Hinzu kommen Barauslagen von CHF 62.20, was 

insgesamt CHF 2‘767.05 ergibt. Unter Berücksichtigung von 8 % Mehrwertsteuer 

bzw. CHF 221.35 ergibt dies eine Parteientschädigung von CHF 2‘988.40. Auch hier 

ist der Uneinbringlichkeitsfall zu regeln. Die von RA AA___ für die unentgeltliche 

 

Seite 18 

Rechtsverbeiständung eingereichte Honorarnote im Betrag von CHF 2'727.55 ist 

korrekt, so dass die Entschädigung von RA AA___ bei Uneinbringlichkeit in dieser 

Höhe festzusetzen ist. 

 

 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Berufungsbeklagte den 

Berufungskläger für die Kosten seiner Rechtsvertretung vor Kantons- und 

Obergericht mit total CHF 10‘700.50 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu entschädigen 

hat (CHF 7‘712.10 plus CHF 2‘988.40). Falls diese Entschädigung beim 

Berufungsbeklagten nicht einbringlich ist, wird RA AA___ aus der Staatskasse mit 

CHF 10‘439.65 (inkl. Barauslagen und MWSt) entschädigt (CHF 7‘712.10 plus CHF 

2‘727.55).  

 

 

 

Seite 19 

In Gutheissung der Berufung erkennt das Obergericht : 

 

1. Das Urteil des Kantonsgerichts Appenzell Ausserrhoden vom 12. Mai 2015 (K2Z 11 21) 
wird aufgehoben, die Klage von A___ gutgeheissen und festgestellt, dass die mit 
Betreibungs-Nr. 20101406 des Betreibungsamtes F___ vom 29. Juni 2010 in Betreibung 
gesetzte Forderung im Betrag von CHF 39‘936.05 nicht besteht.  

 
 
2. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens, bestehend aus einer 

Gerichtsgebühr von CHF 4’500.00, sowie die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen 
Verfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 3’500.00, werden dem 
Berufungsbeklagten auferlegt.  

 
  

3. Der Berufungsbeklagte hat den Berufungskläger für die Kosten seiner Rechtsvertretung 
im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren mit insgesamt CHF 10’700.50 (inkl. 
Barauslagen und MWSt) zu entschädigen. 

 
Im Fall der Uneinbringlichkeit wird RA AA___ mit CHF 10’439.65 (inkl. Barauslagen und 
MWSt) aus der Staatskasse entschädigt. Mit der Zahlung geht der Anspruch in dieser 
Höhe auf den Kanton über (Art. 122 Abs. 2 ZPO). 

 
 
4. Rechtsmittel:  

Gegen dieses Urteil steht innert einer Frist von 30 Tagen  seit Zustellung die Beschwerde 
in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht offen (Art. 72-77 BGG, SR 173.110). 
Die Beschwerde in Zivilsachen ist bei der Bundesgerichtskanzlei, Avenue du Tribunal-
Fédéral 29, Postfach, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen (Art. 42 BGG). Die 
Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG). 

 
 
5. Zustellung am 18. August 2016 an:  
 - die Parteien über ihre Rechtsvertreter  
 - Kantonsgericht Verfahren Nr. K2Z 11 21 
 
 
Der Obergerichtsvizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
lic. iur. W. Kobler B. Widmer, Fürsprecherin