# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5c035cab-7a81-5e2f-9fdb-f3b224d3f002
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-03-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 03.03.2014 LF130076
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF130076_2014-03-03.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    

 
 

Geschäfts-Nr.: LF130076-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. 

P. Diggelmann und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden sowie 

Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden. 

Urteil vom 3. März 2014 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y._____, 

 

betreffend 
vorsorgliche Massnahme 

 
 
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerich-
tes Zürich vom 20. November 2013 (ET130036) 

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Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

1.  Es sei der Gesuchsgegnerin im Sinne einer vorsorglichen Mass-
nahme im Sinne von Art. 261 ZPO in Verbindung mit Art. 15 Abs. 
1 DSG und Art. 28a ZGB mit sofortiger Wirkung zu verbieten, im 
Zusammenhang mit ihrem Bankkunden C._____, Kunden-
Nummer … (…), dem Department of Justice (DoJ) der Vereinig-
ten Staaten von Amerika und / oder der eidgenössischen Fi-
nanzmarktaufsicht (Finma) Personendaten der Gesellschaft 
A._____ AG, deren Partner und Mitarbeiter zu übermitteln, dies 
unter Androhung der Bestrafung der Organe der Gesuchsgegne-
rin wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen nach Art. 
292 StGB (Busse) im Widerhandlungsfalle.  

2.  Es sei dem Antrag gemäss Ziffer 1 gestützt auf Art. 265 ZPO im  
Sinne einer superprovisorischen Verfügung zu entsprechen.  

Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. Oktober 2013: 
(act. 5a S. 3-4) 

1. Der Gesuchsgegnerin wird im Sinne einer superprovisorischen  
Massnahme mit sofortiger Wirkung verboten, im Zusammenhang 
mit ihrem Bankkunden C._____, Kunden-Nummer … (…), Perso-
nendaten der Gesuchstellerin, deren Partner oder Mitarbeiter an 
Dritte, namentlich an das Departement of Justice (DoJ) der Verei-
nigten Staaten von Amerika oder der eidgenössischen Finanz-
marktaufsicht (Finma) zu übermitteln.  
Im Widerhandlungsfall werden die Organe der Gesuchsgegnerin 
wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne 
von Art. 292 StGB mit Busse bis zu CHF 10'000.00 bestraft.  

2.  Die Parteien werden demnächst zu einer Verhandlung vorgeladen 
den.  

3.  Die Gesuchsgegnerin kann schon vorher gegen diese Verfügung 
beim Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksge-
richts Zürich (Audienz), Postfach, 8026 Zürich, schriftlich Einwen-
dungen vorbringen. Die vorliegende Verfügung bleibt indessen 
trotz allfälliger Einwendungen bis zum Erlass eines weiteren Ent-
scheides in Kraft.  

4.  [Mitteilung] 
 

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Anträge der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten  
vom 20. November 2013: 

(act. 15 S. 2) 

1.  Auf das Gesuch sei nicht einzutreten.  
2. Eventualiter sei das Gesuch abzuweisen.  
3.  Subeventualiter sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, bis am 

15. Dezember 2013 durch Beibringung einer unwiderruflichen, 
unbedingten und unbefristeten Bankgarantie einer Schweizer 
Bank eine Sicherheitsleistung von CHF 500'000.00 zu erbringen.  

4.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. Mehrwertsteuer) 
zulasten der Gesuchstellerin.  

Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 20. November 2013: 
(act. 19 S. 11-12) 

1.  Auf das Gesuch vom 5. September 2013 [richtig: 14. Oktober  
2013] wird nicht eingetreten.  

2.  Die mit Verfügung vom 16. Oktober 2013 angeordnete superpro-
visorische Massnahme bleibt in Kraft bis die Rechtsmittelfrist un-
genutzt verstrichen ist oder bis nach Abschluss des Verfahrens 
vor Obergericht, falls von diesem nichts anderes angeordnet wird.  

3.  Die Entscheidgebühr von CHF 2'000.00 wird der Gesuchstellerin  
auferlegt.  

4.  Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine  
Parteientschädigung von CHF 2'000.00 zu bezahlen.  

5.  [Mitteilung]  
6.  [Rechtsmittelbelehrung] 

Berufungsanträge: 
(act. 24 S. 2) 

Es sei die vom Einzelgericht im summarischen Verfahren (Audienz) am 
Bezirksgericht Zürich unter Geschäfts-Nummer ET130036-L/U erlas-
sene Verfügung vom 20. November 2013 aufzuheben, die von der Ge-
suchsgegnerin erhobene Einrede der sachlichen Unzuständigkeit zu 
verwerfen und die Angelegenheit mit der Auflage an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen, über die anbegehrte vorsorgliche Massnahme materiell 
zu entscheiden;  
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Appellatin. 

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Erwägungen: 

1. Einleitung, Prozessgeschichte 

Mit Eingabe vom 14. Oktober 2013 stellte die Gesuchstellerin und Berufungsklä-

gerin (fortan: Gesuchstellerin) das eingangs erwähnte Rechtsbegehren (act. 1). 

Mit Verfügung vom 16. Oktober 2013 hiess die Vorinstanz das Begehren super-

provisorisch gut (act. 5a). Am 17. Oktober 2013 wurden die Parteien zur Verhand-

lung vom 20. November 2013 vorgeladen (act. 7). Nach durchgeführter Verhand-

lung trat die Vorinstanz mit Verfügung vom 20. November 2013 auf das Gesuch 

nicht ein (act. 19). Dieser Entscheid wurde der Gesuchstellerin am 18. Dezember 

2013 zugestellt (act. 20). Am 23. Dezember 2013 erhob sie rechtzeitig Berufung 

(act. 24). Mit Verfügung vom 10. Januar 2014 wurde der Gesuchstellerin Frist zur 

Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 2'500.00 angesetzt (act. 29). Der 

Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 31). Die vorinstanzlichen Akten 

wurden beigezogen. Auf die Einholung einer Berufungsantwort wurde verzichtet 

(Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.  

2. Argumente der Vorinstanz  

Die Vorinstanz erwog, die Gesuchstellerin sei gemäss Zweckumschreibung im 

Handelsregister in der Anlageberatung und Vermögensverwaltung tätig. Sie sei 

für ihren Kunden C._____ als Vermögensverwalterin und Anlageberaterin tätig 

gewesen. Dieser Kunde sei gleichzeitig Kunde der Gesuchsgegnerin gewesen. 

Deshalb seien Angaben zur Gesuchstellerin in das Dossier des gemeinsamen 

Kunden C._____ der Gesuchsgegnerin gelangt. C._____ habe die Gesuchsgeg-

nerin ermächtigt, sämtliche ihn betreffenden "Account Records" an das Depart-

ment of Justice der USA auszuhändigen. Würde die Herausgabe erfolgen, so wä-

ren auch Daten der Gesuchstellerin betroffen. Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO 

müsse zur Erfüllung des Begriffs des handelsrechtlichen Streites ein mindestens 

loser Zusammenhang zwischen dem Streitgegenstand und der geschäftlichen Tä-

tigkeit mindestens einer Partei gegeben sei. Dazu sei nicht erforderlich, dass zwi-

schen den Parteien ein Vertragsverhältnis bestehe. Da Anknüpfungspunkt nicht 

die Natur des Anspruchs, sondern der geschäftliche Bezug des Streitgegenstan-

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des sei, würden auch Ansprüche aus Delikt oder ungerechtfertigter Bereicherung 

unter Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO fallen. Die strittige Herausgabe der Dokumente ba-

siere auf der Vertragsbeziehung von C._____ zur Gesuchsgegnerin, der seine 

Ermächtigung zur Datenherausgabe auf die auftragsrechtliche Herausgabe- und 

Rechenschaftspflicht stütze. Damit sei zumindest die geschäftliche Tätigkeit der 

Gesuchsgegnerin betroffen.  

Weiter führte die Vorinstanz aus, die Gesuchstellerin stütze den von ihr behaupte-

ten Unterlassungsanspruch auf das Datenschutzgesetz und das Persönlichkeits-

recht, weshalb der Streit als nichtvermögensrechtlich zu qualifizieren sei. Die Be-

schwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. b 

ZPO stehe deshalb offen. Da im Übrigen auch beide Parteien im Handelsregister 

eingetragen seien, sei auch die dritte Anforderung gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO 

erfüllt, weshalb ein handelsrechtlicher Streit vorliege, für dessen Behandlung das 

Handelsgericht sachlich zuständig sei.  

Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, dass Art. 6 ZPO den Begriff der handels-

rechtlichen Streitigkeit abschliessend definiere und die Kantone die Kompetenz 

zur Einrichtung eines Handelsgerichts nur ganz oder überhaupt nicht, nicht aber 

teilweise ausschöpfen könnten. Die Frage, ob sich die Zuständigkeit des Han-

delsgerichts in Anwendung von § 44 lit. b GOG ergeben würde, könne deshalb of-

fen gelassen werden.  

Doch selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Kantone die Kompetenz 

zur Einrichtung eines Handelsgerichts nur teilweise ausschöpfen könnten, wäre 

die Zuständigkeit des Handelsgerichts gegeben. Nach dem Wortlaut von § 44 lit. 

b GOG sei zwar ein Mindeststreitwert von CHF 30'000.00 erforderlich, doch zeige 

eine Auslegung der Bestimmung, dass auch nicht vermögensrechtliche Streite er-

fasst seien.  

Der Vollständigkeit halber erwog die Vorinstanz, dass das Gesuch abzuweisen 

wäre, wenn darauf eingetreten werden könnte. Die Gesuchstellerin habe nur be-

hauptet, es drohe die Verletzung des Datenschutzgesetzes. Einen darüber hinaus 

gehenden materiellen oder immateriellen Schaden habe sie jedoch nicht behaup-

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tet. Die Gesuchstellerin habe damit nur die Ursache eines möglichen Nachteils 

genannt. Einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil habe sie damit aber 

nicht behauptet und damit erst recht nicht glaubhaft gemacht.  

3. Standpunkt der Gesuchstellerin 

Die Gesuchstellerin vertritt die Ansicht, es werde weder ein vertraglicher noch ein 

ausservertraglicher Anspruch geltend gemacht, weshalb eine handelsrechtliche 

Streitigkeit bereits mangels eines genügenden Bezugs zur geschäftlichen Tätig-

keit einer Partei (Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO) zu verneinen sei. Bereits aus diesem 

Grund sei die Zuständigkeit des Handelsgerichts zu verneinen und diejenige der 

Vorinstanz zu bejahen. Weiter zeige die Entstehungsgeschichte von Art. 6 Abs. 2 

lit. b ZPO, dass nicht vermögensrechtliche Streite nicht unter diese Bestimmung 

fallen würden. Da die Vorinstanz zu Recht von einem nicht vermögensrechtlichen 

Streit ausgegangen sei, liege auch aus diesem Grund kein handelsrechtlicher 

Streit vor.  

Gegen die Eventualbegründung der Vorinstanz wendet die Gesuchstellerin ein, 

dass durch die befürchtete Datenübermittlung ein zurzeit nicht absehbarer mate-

rieller Schaden entstehe, der unter Kosten- und Prozessrisiko gegen die Ge-

suchsgegnerin geltend gemacht werden müsste. Dies stelle einen Nachteil dar, 

der auch ohne Weiteres glaubhaft gemacht sei.  

Auf die Einzelheiten ist soweit erforderlich im Rahmen der Würdigung einzuge-

hen.  

4. Würdigung  

4.1. Umfang der Prüfung im Berufungsverfahren 

Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet einzu-

reichen. Es obliegt dem Berufungskläger, konkrete Rügen anzubringen, sich mit 

dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen und genau aufzuzeigen, 

welchen Teil des Urteils er für falsch hält und gegebenenfalls auf welche Doku-

mente er seine Argumentation stützt. Geprüft wird somit nur, was gerügt worden 

ist. Soweit jedoch eine Rüge vorgebracht wurde, wendet die Berufungsinstanz 

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das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Argumente 

der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebun-

den (BGE 138 III 374, 133 II 249 und 130 III 136; OGer, II. ZK, Entscheid vom 

9. August 2011, ZR 110 Nr. 80).  

4.2. Vorliegen einer handelsrechtlichen Streitigkeit 

4.2.1. Erfüllung von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO 

Eine handelsrechtliche Streitigkeit setzt zunächst voraus, dass die geschäftliche 

Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO). Die Ge-

suchstellerin schliesst sich der vorinstanzlichen Begründung hinsichtlich der  

Voraussetzungen für eine geschäftliche Tätigkeit an, hält aber die Subsumption 

für unzutreffend (act. 24 S. 5). Zu Recht hat die Vorinstanz festgehalten, zur An-

nahme einer geschäftlichen Tätigkeit genüge ein loser Zusammenhang zwischen 

dem Streitgegenstand und der geschäftlichen Tätigkeit. Dass dieser lose Zusam-

menhang gegeben ist, bezweifelt die Gesuchstellerin zu Recht nicht, stützt sie ih-

ren Anspruch doch gerade auf die Behauptung, die befürchtete Herausgabe von 

Daten durch die Gesuchsgegnerin stehe im Zusammenhang mit einer je separa-

ten vertraglichen Verbindung von C._____ zur Gesuchstellerin einerseits und zur 

Gesuchsgegnerin andererseits. Die Gesuchstellerin verneint das Betroffensein 

der geschäftlichen Tätigkeit mindestens einer Partei einzig deshalb, weil sie kei-

nen Schadenersatzanspruch geltend mache. Dabei übersieht sie, dass gemäss 

den vorinstanzlichen Erwägungen Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung 

und deliktischer Haftung als blosse Beispiele genannt werden, es im Allgemeinen 

aber gerade nicht auf die Natur des Anspruchs, sondern auf den geschäftlichen 

Bezug des Streitgegenstandes ankommt (act. 19 S. 4). Dass die Gesuchstellerin 

keinen Schadenersatzanspruch, sondern einen Anspruch auf Leistung durch Un-

terlassung der Herausgabe von Daten geltend macht, ändert somit nichts daran, 

dass ihre geschäftliche Tätigkeit betroffen ist. Die Voraussetzung gemäss Art. 6 

Abs. 2 lit. a ZPO ist erfüllt.  

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4.2.2. Erfüllung von Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO, falls ein vermögensrechtlicher Streit 

mit einem Streitwert von mindestens 30'000 Franken vorliegt 

Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO ist jedenfalls erfüllt, wenn ein vermögensrechtlicher Streit 

mit einem Streitwert von mindestens 30'000 Franken gegeben ist (Art. 74 Abs. 1 

BGG). Die Vorinstanz und die Gesuchsteller gehen davon aus, dass ein nicht 

vermögensrechtlicher Streit vorliege. Die Gesuchsgegnerin stellte sich im Verfah-

ren vor Vorinstanz auf den Standpunkt, es liege ein vermögensrechtlicher Streit 

mit einem Streitwert von mehr als CHF 30'000.00 vor (act. 15 S. 2-3).  

Die Gesuchstellerin behauptet, die Gesuchsgegnerin bearbeite im Zusammen-

hang mit dem gemeinsamen Kunden C._____ Daten der Gesuchstellerin. Falls ih-

re Daten an Dritte herausgegeben würden, sei ihre Persönlichkeit im Sinne von 

Art. 12 Abs. 1 DSG verletzt, da ein Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 13 DSG 

nicht gegeben sei. Gemäss Art. 15 Abs. 1 DSG kann sie auf Nichtbekanntgabe 

der Daten klagen, wobei Art. 28-28l ZGB zur Anwendung kommen.  

Wie die Vorinstanz zu Recht festhält gelten solche Ansprüche grundsätzlich als 

nicht vermögensrechtlich (act. 19 S. 6 mit Hinweis auf BGer 4A_688/2011). Das-

selbe wurde bereits in BGE 110 II 411 gesagt und gilt gemäss BGer vom 16. Au-

gust 2001, 5C.15/2001, explizit auch im Anwendungsbereich von Art. 15 Abs. 1 

DSG. Allerdings hat sich das Bundesgericht soweit ersichtlich noch nie vertieft mit 

dieser Frage auseinandergesetzt, sondern die nicht vermögensrechtliche Natur 

solcher Ansprüche im Zusammenhang mit der Zulässigkeit des Rechtsmittels am 

Bundesgericht ohne nähere Begründung als gegeben betrachtet. Damit blieb die 

Frage bisher unbeantwortet, ob Klagen im Bereich des Persönlichkeitsschutzes 

und des Datenschutzgesetzes in jedem Fall als nicht vermögensrechtlich zu gel-

ten haben.  

Nach unbestrittener Dogmatik und Rechtsprechung ist ein Streit dann vermögens-

rechtlich, wenn der Rechtsgrund des Anspruchs letzten Endes im Vermögens-

recht ruht, mit der Klage also letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck 

verfolgt wird. Dass die genaue Berechnung des Streitwertes nicht möglich oder 

dessen Schätzung schwierig ist, genügt nicht, um eine Streitsache als eine solche 

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nicht vermögensrechtlicher Natur erscheinen zu lassen. Weist ein Streit vermö-

gensrechtliche wie auch nicht vermögensrechtliche Aspekte auf, ist darauf abzu-

stellen, ob das geldwerte oder das ideelle Interesse der klagenden Partei über-

wiegt (statt vieler: Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 

232 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Als vermögens-

rechtlich ist ein Streit somit schon dann einzustufen, wenn der Entscheid unmit-

telbar finanzielle Auswirkungen zeitigt, auch wenn der Anspruch nicht in Geld 

ausgedrückt werden kann (BSK BGG, 2. Auflage, Art. 51 N 12). Umgekehrt gelten 

Ansprüche als nicht vermögensrechtlich, die ihrer Natur nach nicht in Geld aus-

gedrückt werden können, weil das im Streit liegende Recht nicht dem Vermögen 

der klagenden Partei zuzurechnen ist oder zu diesem keinen engen rechtlichen 

Bezug hat (Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral, Art. 74 N 2240).  

Der Streit um Daten lässt sich nicht einheitlich den vermögensrechtlichen oder 

den nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten zuordnen. So ist zum Beispiel die 

Krankengeschichte eines Menschen offensichtlich nicht dem Vermögen zuzu-

rechnen. Umgekehrt werden viele Daten wie beispielsweise Adressen kommerzi-

ell gehandelt und können somit einen Verkehrswert haben und dem Vermögen 

einer Person zugerechnet werden. Ähnlich verhält es sich mit dem Recht am ei-

genen Bild, das in der Regel nicht vermögensrechtlich ist – wenn jemand aber mit 

dem Siegerforto eines weltbekannten Sportlers für sich wirbt, dürfte das Unterlas-

sungsbegehren überwiegend oder rein finanzielle Gründe haben. Daraus erhellt, 

dass ein Begehren auf Nichtherausgabe von Daten nicht unbesehen von ihrer Art 

als nicht vermögensrechtlich qualifiziert werden kann.  

Auch wenn die Gesuchstellerin die Nachteile, welche die Datenherausgabe für sie 

hätte, nicht substanziiert darlegt, so geht aus dem von ihr geschilderten Gesamt-

zusammenhang hervor, dass es ihr primär darum geht, dass sie nicht in Verfah-

ren von US-Behörden einbezogen wird und sie dadurch geschäftlich Schaden 

nimmt. Es geht ihr also nicht um den Schutz von Daten quasi als Teil ihrer Per-

sönlichkeit, sondern um die Vermeidung unnötiger Kosten und wirtschaftlicher 

Nachteile. Mit dem Schutz ihrer Daten verfolgt sie somit einen vermögensrechtli-

chen Zweck, nämlich den Schutz ihres Vermögens. Ob die Gesuchstellerin dane-

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ben auch noch einen Reputationsverlust befürchtet, ist offen, doch auch ein dar-

aus entstehender Schaden wäre im Anlageberatungs- und Vermögensverwal-

tungsgeschäft finanzieller Natur. Auch wenn die Gesuchstellerin den von ihr be-

haupteten materiellen Schaden, der ihr durch die Datenherausgabe entstehen 

würde, nicht beziffert (Protokoll Vorinstanz S. 3), so geht sie doch von einem nicht 

absehbaren Schaden aus (act. 24 S. 5), was in dem von der Gesuchstellerin be-

triebenen Geschäft nur bedeuten kann, dass ein Streitwert von mindestens 

30'000 Franken erreicht ist. Davon geht auch die Gesuchsgegnerin aus, die an-

gibt, der Streitwert übersteige sicher die Grenze von CHF 30'000.00 (Protokoll Vo-

rinstanz S. 5). Damit ist die Voraussetzung von Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO erfüllt.  

4.2.3. Erfüllung von Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO, falls ein nicht vermögensrechtlicher 

Streit vorliegt 

Geht man entgegen der hier vertretenen Auffassung davon aus, dass ein nicht 

vermögensrechtlicher Streit vorliegt, so stellt sich die Frage, ob Art. 6 Abs. 2 lit. b 

ZPO auch in diesem Fall erfüllt ist.  

Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO verlangt die Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen an 

das Bundesgericht. Diese ist bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten gege-

ben (BGE 138 I 475 E. 1.2). Dies stellt die Gesuchstellerin nicht in Abrede. Sie 

behauptet indes, die Erfassung der nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten sei 

eine unbeabsichtigte Nebenfolge, was sich aus den Materialien, der bundesge-

richtlichen Rechtsprechung sowie dem Zweck der Handelsgerichte ergebe. Art. 6 

Abs. 2 lit. b ZPO sei deshalb so auszulegen, dass die nicht vermögensrechtlichen 

Streitigkeiten nicht genügten, um einen Streit als handelsrechtlich zu qualifizieren. 

Die Argumentation ist jedoch nicht schlüssig.  

Die Gesuchstellerin bezieht sich zwar auf eine angeblich einschlägige Praxis des 

Bundesgerichts, bezeichnet die Entscheide aber nicht. Soweit ersichtlich findet 

denn auch die Auffassung der Gesuchstellerin in der bundesgerichtlichen Recht-

sprechung keine Stütze. Auch aus dem Argument, dass Handelsgerichte Fachge-

richte seien, lässt sich nichts zu Gunsten der Ansicht der Gesuchstellerin ableiten, 

da der Bedarf an Expertenwissen der Handelsrichter je nach Fall sehr unter-

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schiedlich ist, und zwar auch dann, wenn es sich um einen vermögensrechtlichen 

Streit handelt. Das Gesetz macht die Zuständigkeit des Handelsgerichts aber 

nicht von der Frage abhängig, ob im konkreten Fall besonderes Expertenwissen 

nötig ist. Auch aus dem Hinweis, wonach der Bundesgesetzgeber die kantonal-

rechtlichen Streitwertgrenzen verglichen und sich mit dem Verweis auf das Bun-

desgerichtsgesetz für den höheren Streitwert von 30'000 Franken entschieden 

habe, lässt sich nichts zu Gunsten der Gesuchstellerin ableiten, da der Entscheid 

für eine bestimmte Streitwertgrenze gerade nichts darüber aussagt, ob ein nicht-

vermögensrechtlicher Streit den Begriff des handelsrechtlichen Streites zu erfüllen 

vermag. Es ist deshalb mit einer in der Literatur geäusserten Meinung davon aus-

zugehen, dass auch nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten unter Art. 6 Abs. 2 

lit. b ZPO fallen (siehe BK-ZPO [Berger] Art. 6 N 34).  

Die Voraussetzung von Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO ist nach dem Gesagten auch dann 

erfüllt, wenn von einem nicht vermögensrechtlichen Streit ausgegangen wird.  

4.2.4. Erfüllung von Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO 

Beide Parteien sind unstrittig im schweizerischen Handelsregister eingetragen, 

weshalb Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO erfüllt ist.  

4.2.5. Fazit in Bezug auf Art. 6 Abs. 2 ZPO und die sich daraus ergebenden Fra-

gen 

Nach dem Gesagten sind unabhängig davon, ob ein vermögensrechtlicher Streit 

mit einem Streitwert von mindestens 30'000 Franken oder ein nicht vermögens-

rechtlicher Streit vorliegt, die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 lit. a bis c ZPO 

erfüllt. Es liegt somit ein handelsrechtlicher Streit vor. Da der Kanton Zürich von 

der Möglichkeit, ein Handelsgericht einzurichten (Art. 6 Abs. 1 ZPO) Gebrauch 

gemacht hat (§ 3 Abs. 1 lit. b GOG), stellt sich die Frage, wie die Kann-Vorschrift 

in Art. 6 Abs. 1 ZPO zu verstehen ist. Geht man mit der Vorinstanz davon aus, 

dass die Kantone diese Kompetenz nur gar nicht oder ganz ausschöpfen können, 

so ist eine kantonale Regelung, welche eine höhere Streitwertgrenze einführt oder 

die die nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten nicht der Zuständigkeit des Han-

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delsgerichts zuweist, nicht wirksam (Art. 49 Abs. 1 BV). Kommt man zum gegen-

teiligen Schluss, so stellt sich die Frage, ob § 44 lit. b GOG erfüllt ist.  

4.3. Teilweise Ausschöpfung der Kompetenz der Kantone zur Einrichtung eines 

Handelsgerichts  

Gemäss Art. 6 Abs. 1 ZPO können die Kantone für handelsrechtliche Streitigkei-

ten ein Handelsgericht einrichten, was der Kanton Zürich getan hat (§ 3 Abs. 1 lit. 

b GOG). Der Begriff des handelsrechtlichen Streites ist durch Art. 6 Abs. 2 ZPO 

bundesrechtlich festgelegt. Die Kantone haben deshalb keine Kompetenz, das 

Handelsgericht als für Verfahren zuständig zu erklären, welche nicht einen han-

delsrechtlichen Streit oder eine Streitigkeit gemäss Art. 6 Abs. 4 ZPO zum Ge-

genstand haben (BGE 138 III 471 E. 5.1). Damit ist aber umgekehrt nicht gesagt, 

dass es den Kantonen verwehrt wäre, die Kompetenz nur teilweise auszuschöp-

fen. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz, wonach die Kantone in der Ausschöp-

fung einer bundesrechtlichen Ermächtigung frei sind, solange sie sich an den Sinn 

und Geist des Bundesrechts halten (ZK ZGB, Art. 5 N 134). Nach dem Sinn und 

Geist der Zivilprozessordnung geniessen die Kantone Organisationsautonomie 

(KuKo-ZPO, 2. Auflage, Art. 4 N 1), was für die Kompetenz einer teilweisen Aus-

schöpfung spricht. In der Literatur gehen die Ansichten dazu auseinander, wobei 

die Standpunkte zumeist nicht näher begründet werden. Während sich die einen 

Autoren gegen die Möglichkeit der teilweisen Ausschöpfung aussprechen (KuKo-

ZPO, 2. Auflage [Haas/Schlumpf] Art. 6 N 2]; ZK ZPO, 2. Auflage [Rüetschi] Art. 6 

N 9; Berger, Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische 

Hinweise, ZBJV 148 S. 466; BK ZPO [Berger] Art. 6 N 3), äussern sich andere 

soweit ersichtlich dazu nicht (Stämpflis Handkommentar, Dike-Komm-ZPO, BSK 

ZPO 2. Auflage). Auf der anderen Seite wird auch die Meinung vertreten, die 

Kompetenz zur Schaffung eines Handelsgerichts könne auch nur teilweise aus-

geschöpft werden, etwa indem die Streitwertgrenze auf CHF 100'000.00 festge-

legt werde (Diggelmann, vom GVG zum GOG, Umsetzung der neuen Prozess-

ordnungen in Zürich, SJZ 106 S. 88). Dieser Auffassung folgt die Rechtsprechung 

des Obergerichts, nach der die Festsetzung eines Mindeststreitwertes gemäss 

§ 44 lit. b GOG zulässig ist, womit mietrechtliche Streitigkeiten mit einem Streit-

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wert zwischen 15'000 und 30'000 Franken von der Zuständigkeit des Handelsge-

richts ausgenommen sind (OGer, II. ZK, 23. August 2013, LF130045, abrufbar un-

ter: www.gerichte-zh.ch). Das Bundesgericht hat die Frage soweit ersichtlich bis 

heute nicht entschieden. Insbesondere aus dem Entscheid BGE 138 III 694 kann 

nichts bezüglich der Ausschöpfungskompetenz der Kantone abgeleitet werden, 

da das Bundesgericht in diesem Fall lediglich entschieden hatte, dass ein Kon-

sumentenstreit ein handelsrechtlicher Streit sein kann. Mangels einer entspre-

chenden kantonalen Vorschrift hatte es nicht darüber zu befinden, ob es zulässig 

wäre, Konsumentenstreite gesetzlich von der Handelsgerichtsbarkeit auszuneh-

men.  

Eine Tendenz zugunsten der Zulässigkeit der teilweisen Ausschöpfung lässt sich 

aber im bereits erwähnten Entscheid erkennen. Das Bundesgericht hielt fest, dass 

es den Kantonen gestützt auf Art. 4 ZPO erlaubt sei, die Zuständigkeit der Han-

delsgerichte aus prozessökonomischen Gründen und zur Vermeidung wider-

sprüchlicher Urteile einzuschränken, weshalb es zulässig sei, die ordentlichen 

Gerichte als sachlich zuständig zu erklären, wenn von mehreren Klagen gegen 

einfache Streitgenossen nur ein Teil davon handelsrechtliche Streitigkeiten zum 

Gegenstand hätten (BGE 138 III 471 E. 5.1). Das Bundesgericht hat sich damit 

dafür ausgesprochen, dass die Kompetenz der Kantone zur Regelung der sachli-

chen Zuständigkeit im Rahmen der bundesrechtlichen Vorgaben erhalten bleibt. 

Das Bundesrecht schränkt die Kantone diesbezüglich nur dahingehend ein, als es 

nicht zulässt, dass Entscheide über nicht handelsrechtliche Streitigkeiten oder 

solche, die nicht unter Art. 6 Abs. 4 ZPO fallen, dem Handelsgericht zugewiesen 

werden. Dafür, dass der Bundesgesetzgeber umgekehrt gewollt hätte, dass es 

den Kantonen verwehrt sein sollte, insbesondere durch erhöhte Streitwertgrenzen 

die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts einzuschränken, bestehen hin-

gegen keine Anhaltspunkte. Im Gegenteil hält die Botschaft zur ZPO fest, dass es 

den Kantonen frei stehe, in Bezug auf Streitigkeiten gemäss Art. 5 ZPO sowie 

ganz allgemein bezüglich Streitigkeiten aus Gesellschafts- sowie Anlagefonds- 

und Anleihensrecht Streitwertgrenzen festzusetzen (Botschaft ZPO BBl 2006 

7221 S. 7261). Wenn aber eine teilweise Ausschöpfung hinsichtlich der eben ge-

- 14 - 

nannten Streite zulässig ist, so ist nicht ersichtlich, weshalb dies bezüglich Art. 6 

Abs. 1 und 2 ZPO nicht zulässig sein sollte.  

An dieser Stelle lohnt sich auch ein Vergleich mit einer anderen Bestimmung, die 

im Zuge der Prozessrechtsrevision eingeführt wurde. Ähnlich wie im Fall der Han-

delsgerichtsbarkeit über die Höhe des erforderlichen Streitwertes gestritten wurde 

(siehe den Hinweis des Gesuchstellers in act. 24 S. 4), war man sich bei Erlass 

der Strafprozessordnung uneinig, wie weit die Kompetenz der Einzelgerichte ge-

hen soll. Der schliesslich zum Gesetz gewordene Entwurf von Art. 19 Abs. 2 lit. b 

StPO sah Einzelgerichte mit einer Strafkompetenz bis zu zwei Jahren Freiheits-

strafe vor. Einige Parlamentarier befürchteten, diese Kompetenz könnte nur ganz 

oder überhaupt nicht ausgeschöpft werden, was zur Folge hätte, dass auch Straf-

fälle, die eindeutig nicht mehr im Bagatellbereich liegen würden, zwingend von 

Einzelgerichten zu beurteilen wären, was aber nicht sein könne (so die konkrete 

Befürchtung von Nationalrat Vischer, der Swissair-Fall müsste unter der Herr-

schaft von Art. 19 Abs. 2 lit. b Entwurf-StPO durch ein Einzelgericht beurteilt wer-

den). Der Gegenentwurf (Minderheitsantrag Menétrey-Savary) sah deshalb eine 

Kompetenz lediglich bis sechs Monate Freiheitsstrafe vor. Bundesrat Blocher wies 

dagegen darauf hin, dass die Kann-Vorschrift den Kantonen die Möglichkeit gebe, 

die Kompetenz auch nur teilweise auszuschöpfen (zitiert von Diggelmann, SJZ 

106 S. 89 Fn 56). Nachdem der Kommissionssprecher darauf hingewiesen hatte, 

dass diese Ansicht mit derjenigen der Kommission für Rechtsfragen übereinstim-

me, wurde der Minderheitsantrag Menétrey-Savary abgelehnt und der Entwurf 

schliesslich zum Gesetz (Amtliches Bulletin Nationalrat 2007 II S. 947-948). Der 

Kanton Zürich hat die ihm durch Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO eingeräumte Kompe-

tenz durch Einrichtung von Einzelgerichten ausgeschöpft, allerdings nur teilweise. 

Gemäss § 27 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 GOG beschränkt sich die Kompetenz der Einzel-

gerichte auf Freiheitsstrafen bis zu einem Jahr. Bis heute hat soweit ersichtlich 

noch niemand die Meinung vertreten, die teilweise Ausschöpfung der Kompetenz 

verletze Bundesrecht.  

Nach dem Gesagten besteht kein Grund, von der mit dem erwähnten Entscheid 

der Kammer (OGer, II. ZK, 23. August 2013, LF130045) begründeten Praxis ab-

- 15 - 

zuweichen. Es ist somit davon auszugehen, dass die den Kantonen mit Art. 6 

Abs. 1 ZPO eingeräumte Kompetenz auch nur teilweise ausgeschöpft werden 

kann.  

4.4. Voraussetzungen gemäss § 44 lit. b GOG 

4.4.1. Gemäss § 44 lit. b GOG ist das Handelsgericht unter anderem für die Beur-

teilung eines handelsrechtlichen Streits im Sinne von Art. 6 Abs. 2 ZPO zuständig, 

sofern der Streitwert mindestens 30'000 Franken beträgt. Nach der hier vertrete-

nen Ansicht liegt ein vermögensrechtlicher Streit mit einem Streitwert von mindes-

tens 30'000 Franken vor. Die Zuständigkeit des Handelsgerichts ist somit zu be-

jahen.  

4.4.2. Der Vollständigkeit halber ist zu prüfen, ob die Zuständigkeit auch zu beja-

hen wäre, wenn mit der Vorinstanz und der Gesuchstellerin von einem nicht ver-

mögensrechtlichen Streit ausgegangen würde. Wie bereits dargelegt stellt Art. 6 

Abs. 1 ZPO eine Ermächtigung zu Gunsten der Kantone dar. Soweit ein Kanton in 

zulässiger Weise diese Ermächtigung ausgeschöpft hat, gilt somit kantonales 

Recht, soweit er jedoch von der Kompetenz keinen Gebrauch gemacht hat, gilt 

die bundesrechtliche Regelung (Riemer, Die Einleitungsartikel des ZGB, 2. Aufla-

ge, § 8 N 6). Gemäss § 44 lit. b GOG gilt ein Streitwerterfordernis von 30'000 

Franken. Das Bundesgerichtsgesetz lässt die Beschwerde in Zivilsachen teilweise 

bereits bei kleinerem Streitwert zu, weshalb auch in diesen Fällen die Kantone 

ermächtigt sind das Handelsgericht für zuständig zu erklären. Indem der kantona-

le Gesetzgeber den Mindeststreitwert generell auf 30'000 Franken festgelegt hat, 

hat er die ihm durch Art. 6 Abs. 1 ZPO eingeräumte Kompetenz teilweise ausge-

schöpft. 

Bezüglich der nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten enthält das GOG keine 

Regelung. Nach der grammatikalischen Auslegung kann einerseits ein qualifizier-

tes Schweigen vorliegen mit dem Ergebnis, dass nicht vermögensrechtliche Strei-

tigkeiten nicht in die Zuständigkeit des Handelsgericht fallen. Andererseits kann 

das Schweigen schlicht bedeuten, dass der Gesetzgeber keine Anordnung treffen 

wollte mit dem Ergebnis, dass mangels abweichender kantonaler Regelung Bun-

- 16 - 

desrecht gilt, nach dem die Zuständigkeit des Handelsgerichts auch in diesen Fäl-

len zu bejahen ist. Die grammatikalische Auslegung führt somit zu keinem eindeu-

tigen Ergebnis.  

Im Rahmen der systematischen Auslegung ist zu beachten, dass der Bundesge-

setzgeber in Art. 74 BGG ebenfalls Streitwertgrenzen eingeführt hat, ohne die 

nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten zu erwähnen. Wie oben dargelegt, wer-

den dennoch die nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten den vermögensrechtli-

chen Streitigkeiten, welche die gesetzlich bestimmte Streitwertgrenze erreichen, 

gleichgestellt. Da § 44 lit. b GOG in einem vertikalen Zusammenhang zu Art. 74 

BGG steht, muss die systematische Auslegung des GOG derjenigen des BGG 

folgen (vgl. Riemer, Die Einleitungsartikel des ZGB, 2. Auflage, § 4 N 39), was 

entgegen einem in diesem Punkt nicht näher begründeten Entscheid des Han-

delsgerichts (HGer, 1. Februar 2012 (ZR 111 Nr. 64) bedeutet, dass § 44 lit. b 

GOG auch die nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten erfasst.  

Im Rahmen einer teleologischen Auslegung ist zu beachten, dass der Bundesge-

setzgeber die Zuständigkeit des Handelsgerichts bewusst weit fassen wollte (Bot-

schaft ZPO BBl 2006 7221 S. 7261). Ziel des Gesetzgebers war also, im Zweifel 

zugunsten der Zuständigkeit des Handelsgerichts zu entscheiden. Das Bundesge-

richt folgt dieser Vorgabe und unterstellt auch solche Streitigkeiten der Handels-

gerichtsbarkeit, die nicht zum klassischen Kernbereich der Handelsgerichtsbarkeit 

zählen, so etwa Konsumentenstreitigkeiten oder Konflikte aus Mietverträgen 

(BGE 138 III 694 und BGer vom 22. Oktober 2013, 4A_346/2013, zur Publikation 

vorgesehen). Mit dieser Zielsetzung nicht zu vereinbaren wäre es, die nicht ver-

mögensrechtlichen Streitigkeiten von der Handelsgerichtsbarkeit generell auszu-

schliessen, zumal es sich bei solchen Streitigkeiten keineswegs um Bagatellfälle 

handeln muss, wie auch der vorliegende Fall zeigt. Die Gesuchsgegnerin geht je-

denfalls von einem Streitwert von über CHF 30'000.00 aus (act. 15 S. 2) und be-

fürchtet für den Fall der Gutheissung des Massnahmegesuches einen Schaden 

von monatlich CHF 150'000.00 (act. 15 S. 14). Die Gesuchstellerin vertritt die Auf-

fassung, der drohende materielle Schaden sei derart eklatant, dass ohne Sub-

stanziierung von einem nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil auszugehen 

- 17 - 

sei (act. 24 S. 5). Es bestehen keine Hinweise dafür, dass sich der kantonale Ge-

setzgeber bei Erlass von § 44 lit. b GOG nicht auch vom Ziel einer weitgefassten 

Zuständigkeit des Handelsgerichts hätte leiten lassen.  

Bezüglich der historischen Auslegung ist die Entstehungsgeschichte von § 44 lit. 

b GOG zu beachten. Nach früherem § 62 Abs. 1 GVG vom 13. Juni 1976 war für 

die Bejahung der Zuständigkeit des Handelsgerichts unter anderem erforderlich, 

dass der Streitwert für die Berufung an das Bundesgericht erreicht wird. Die Fra-

ge, ob damit auch die nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten erfasst sein soll-

ten, beantwortete das Gesetz nicht. Das Bundesrecht sah damals eine Streitwert-

grenze von 8'000 Franken vor (Art. 46 OG). Berufungsfähig waren damals aber 

auch die nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten (Art. 44 OG). Mit der Einfüh-

rung des Bundesgerichtsgesetzes wurde die Streitwertgrenze für die Beschwerde 

in Zivilsachen, welche an die Stelle der altrechtlichen Berufung trat, im Allgemei-

nen auf 30'000 Franken erhöht, für spezielle Fälle gelten tiefere Streitwertgrenzen 

(Art. 74 Abs. 1 BGG). Auch wenn das BGG die nicht vermögensrechtlichen Strei-

tigkeiten nicht mehr explizit erwähnt, unterliegen diese wie oben dargestellt eben-

falls der Beschwerde in Zivilsachen. Der kantonale Gesetzgeber reagierte auf das 

neue Bundesrecht zunächst durch eine Verordnung des Regierungsrates, welche 

die Streitwertgrenze auf 30'000 Franken festlegte. Diese Regelung wurde her-

nach in § 62 Abs. 1 GVG (OS 62, 591, in Kraft getreten am 1. Januar 2008) über-

nommen. Nach wie vor wurden die nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten nicht 

erwähnt. Auch im Gesetzgebungsverfahren wurden sie nicht thematisiert. Der 

Grund dafür, dass die Handelsgerichtsbarkeit nicht mehr durch Verweisung auf 

das BGG, sondern durch Festlegung eines konkreten Frankenbetrages geregelt 

wurde, lag lediglich darin, dass befürchtet wurde, bei einer Verweisung könnte 

Unklarheit darüber entstehen, ob diese dynamisch oder statisch gemeint sei (An-

trag und Weisung des Regierungsrates vom 14. Februar 2007 zum Gesetz über 

die Anpassung der Zivil- und Strafrechtspflege an das Bundesgerichtsgesetz, 

Amtsblatt 2007, S. 206 ff., S. 209 und 213).  

Obwohl in § 62 Abs. 1 GVG die nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten nie ge-

nannt wurden, ging die Rechtsprechung davon aus, dass diese unter die Han-

- 18 - 

delsgerichtsbarkeit fallen (OGer, II. ZK, 5. Januar 2009, NZ080005, abrufbar unter 

www.gerichte-zh.ch). Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin (act. 22 S. 4) 

wurde mit diesem Entscheid keine frühere Praxis aufgegeben. Im angeblich ein-

schlägigen Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 26. April 1989 (ZR 88 Nr. 

51) ging es ausschliesslich um die Frage, ob ein grundsätzlich nicht vermögens-

rechtlicher Streit diese Qualifikation verliere, wenn daneben noch eine kleine Ge-

nugtuung eingeklagt werde. Diese Frage stellt sich im vorliegenden Fall jedoch 

nicht.  

Bis zur Schaffung des GOG fielen die nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten 

wie dargelegt in die Zuständigkeit des Handelsgerichts, obwohl dies im Gesetz 

nicht explizit so geregelt war. Dass der Gesetzgeber dies mit dem neuen § 44 lit. 

b GOG hätte ändern wollen, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil entsprach es der 

Grundhaltung, das Bisherige beizubehalten und es wurde ausdrücklich festgehal-

ten, dass die Streitigkeiten gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO – darunter fallen wie darge-

legt auch die nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten – in die Zuständigkeit des 

Handelsgerichts fallen sollten (Antrag des Regierungsrates vom 1. Juli 2009, 

Amtsblatt 2009, S. 1489 ff., S. 1561). Es bestehen somit keine Anzeichen dafür, 

dass der Gesetzgeber die nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten nicht mehr 

dem sachlichen Zuständigkeitsbereich des Handelsgerichts zuordnen wollte.  

Nach dem Gesagten ist § 44 lit. b GOG so auszulegen, dass auch die nicht ver-

mögensrechtlichen Streitigkeiten erfasst sind. Die Zuständigkeit des Handelsge-

richts ist somit auch dann gegeben, wenn entgegen der hier vertretenen Ansicht 

von einem nicht vermögensrechtlichen Streit ausgegangen wird.  

5. Fazit 

Der vorliegende Streit ist ein handelsrechtlicher im Sinne von Art. 6 Abs. 2 ZPO. 

Der Streitwert beträgt mindestens 30'000 Franken. Das Handelsgericht ist des-

halb für die Klage auf Unterlassung der Datenherausgabe gemäss § 44 lit. b GOG 

i.V.m. Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO zuständig. Gemäss Art. 6 Abs. 5 ZPO ist es auch 

für das Massnahmebegehren vor Eintritt der Rechtshängigkeit der Hauptklage zu-

ständig.  

- 19 - 

Die Zuständigkeit wäre auch dann zu bejahen, wenn von einem nicht vermögens-

rechtlichen Streit ausgegangen würde, da sowohl Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO als auch 

§ 44 lit. b GOG diese Streitigkeiten erfassen.  

Der vorinstanzliche Entscheid ist somit im Ergebnis richtig, weshalb die Berufung 

abzuweisen ist.  

Auch wenn mit der Vorinstanz die sachliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zü-

rich zu verneinen ist, bleibt das angeordnete Verbot wirksam. Bevor die Frage der 

sachlichen Zuständigkeit nicht rechtskräftig entschieden ist, ist gemäss einem von 

der urteilenden Kammer vorgezeichneten und vom Bundesgericht weitergeführten 

Weg die vorsorgliche Massnahme auch von einem mutmasslich sachlich nicht zu-

ständigen Gericht einstweilen anzuordnen, wenn der Rechtsschutz auf andere 

Weise nicht gewährt werden kann (siehe OGer, Verfügung vom 12. Juli 2011 im 

Verfahren LF110073 und BGer, 9. Dezember 2011, 5A_453/2011 auszugsweise 

publiziert in BGE 137 III 563). Da aufgrund des erwähnten Entscheides des Han-

delsgerichts ein negativer Kompetenzkonflikt zu erwarten ist, konnte der einstwei-

lige Rechtsschutz nur durch Erlass des vorsorglichen Verbotes gewährt werden.  

Die Gesuchstellerin hat zwar keinen ausdrücklichen Eventualantrag gestellt, wo-

nach im Falle der Abweisung der Berufung die Massnahme bis zum Ablauf der 

Frist für die Beschwerde an das Bundesgericht aufrechtzuerhalten sei. Aus der 

Begründung geht indes mit Deutlichkeit hervor, dass die Gesuchstellerin einen 

materiellen Entscheid über ihr Massnahmebegehren anstrebt. Dieses Ziel kann 

wohl nicht mehr erreicht werden, wenn das Verbot bis zu einem allfälligen Verfah-

ren vor Bundesgericht aufgehoben würde. Da der sich abzeichnende negative 

Kompetenzkonflikt nicht von der Gesuchstellerin zu verantworten ist, rechtfertigt 

es sich ausnahmsweise, ohne expliziten Antrag die angeordnete Massnahme bis 

zum Ablauf der Beschwerdefrist aufrechtzuerhalten. Ein gegenteiliger Entscheid 

wäre wohl überspitzt formalistisch, zumal das Bundesgericht – sollte es angerufen 

werden – die Fortsetzung des Verbotes auch ohne entsprechenden Parteiantrag 

anordnen kann (Art. 104 BGG). 

- 20 - 

6. Prozesskosten 

Ausgangsgemäss sind der Gesuchstellerin die Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 

106 Abs. 1 ZPO). Diese werden in Anwendung von §§ 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1, 8 

Abs. 1 und 12 Abs. 1 GebV OG bemessen. Parteientschädigungen werden nicht 

zugesprochen, der Gesuchstellerin nicht wegen Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 

ZPO), der Gesuchsgegnerin nicht mangels Aufwandes in diesem Verfahren.  

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen.  

2. Die mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 16. Oktober 2013 (Ge-

schäfts-Nr. ET130036) angeordnete Massnahme bleibt vorbehältlich eines 

abweichenden Entscheides des Bundesgerichts bis zum Ablauf der Be-

schwerdefrist in Kraft.  

3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.00 festgesetzt. 

4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuch-

stellerin und Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten 

Kostenvorschuss verrechnet.  

5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.  

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin und Beru-

fungsbeklagte unter Beilage des Doppels von act. 24, sowie an das Bezirks-

gericht Zürich, Einzelgericht Audienz, und an die Obergerichtskasse, je ge-

gen Empfangsschein. 

Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen 

Akten an die Vorinstanz zurück. 

- 21 - 

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 
BGG.  

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
mindestens CHF 30'000.00. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic.iur. M. Hinden 
 
versandt am: 
 
 
 

	Urteil vom 3. März 2014
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. Oktober 2013: (act. 5a S. 3-4)
	Anträge der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten  vom 20. November 2013: (act. 15 S. 2)
	Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 20. November 2013: (act. 19 S. 11-12)
	Berufungsanträge: (act. 24 S. 2)
	Erwägungen:
	1. Einleitung, Prozessgeschichte
	2. Argumente der Vorinstanz
	3. Standpunkt der Gesuchstellerin
	4. Würdigung
	4.1. Umfang der Prüfung im Berufungsverfahren Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet einzureichen. Es obliegt dem Berufungskläger, konkrete Rügen anzubringen, sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen und ...
	4.2. Vorliegen einer handelsrechtlichen Streitigkeit
	4.2.1. Erfüllung von Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO
	4.2.2. Erfüllung von Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO, falls ein vermögensrechtlicher Streit mit einem Streitwert von mindestens 30'000 Franken vorliegt
	4.2.3. Erfüllung von Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO, falls ein nicht vermögensrechtlicher Streit vorliegt
	4.2.4. Erfüllung von Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO
	4.2.5. Fazit in Bezug auf Art. 6 Abs. 2 ZPO und die sich daraus ergebenden Fragen
	4.3. Teilweise Ausschöpfung der Kompetenz der Kantone zur Einrichtung eines Handelsgerichts
	4.4. Voraussetzungen gemäss § 44 lit. b GOG
	4.4.1. Gemäss § 44 lit. b GOG ist das Handelsgericht unter anderem für die Beurteilung eines handelsrechtlichen Streits im Sinne von Art. 6 Abs. 2 ZPO zuständig, sofern der Streitwert mindestens 30'000 Franken beträgt. Nach der hier vertretenen Ansich...
	4.4.2. Der Vollständigkeit halber ist zu prüfen, ob die Zuständigkeit auch zu bejahen wäre, wenn mit der Vorinstanz und der Gesuchstellerin von einem nicht vermögensrechtlichen Streit ausgegangen würde. Wie bereits dargelegt stellt Art. 6 Abs. 1 ZPO e...

	5. Fazit
	6. Prozesskosten
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen.
	2. Die mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 16. Oktober 2013 (Geschäfts-Nr. ET130036) angeordnete Massnahme bleibt vorbehältlich eines abweichenden Entscheides des Bundesgerichts bis zum Ablauf der Beschwerdefrist in Kraft.
	3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'500.00 festgesetzt.
	4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
	5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte unter Beilage des Doppels von act. 24, sowie an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz, und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.
	Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
	7.  Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. ...