# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8d9527de-02f7-5bed-a507-1b14f4280ab5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 06.10.2021 AL.2021.00277
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2021-00277_2021-10-06.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2021.00277

 

 

I. Kammer

Sozialversicherungsrichter Bachofner als Einzelrichter
Gerichtsschreiber Klemmt

Urteil vom 6. Oktober 2021

in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.    X.___, geboren 1959, arbeitete ab dem 19. November 2013 als persönliche Assistentin auf Abruf für Y.___ sel. (nachfolgend: Arbeitgeberin, Urk. 7/42). Ihren letzten Arbeitstag leistete sie gemäss eigenen Angaben am 31. Juli 2019 (Urk. 7/49). Am 16. November 2020 reichte die Versicherte eine Forderung über ausstehende Lohnzahlungen und Spesen für die Monate März bis Juli 2019 über insgesamt Fr. 5'146.68 beim Konkursamt Wiedikon-Zürich ein, nachdem - gemäss gleicher Eingabe - am 27. Oktober 2020 über die Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet worden war (Urk. 7/38 ff.). Am 7. Dezember 2020 beantragte die Versicherte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung im Umfang von insgesamt Fr. 4'988.20 (Urk. 7/50). 
    Mit Verfügung vom 9. Februar 2021 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch der Versicherten auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, sie sei ihrer Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen (Urk. 7/21 f.). Die dagegen am 8. März 2021 erhobene Einsprache (Urk. 7/16 ff.) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Einspracheentscheid vom 10. August 2021 (Urk. 7/12 ff. = Urk. 2) ab. 

2.    Dagegen erhob die Versicherte am 31. August 2021 Beschwerde und beantragte die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung im Umfang von Fr. 5'146.68 (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 15. September 2021 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Dies wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 20. September 2021 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9). 

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Da der Streitwert Fr. 30’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer, in der ab 1. Juni 2020 geltenden Fassung).
1.2    Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)    gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)    der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereit findet, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)    sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben 
    oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
    Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.3    Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).    
1.4    Gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
    Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (BGE 114 V 56 E. 4 mit Hinweisen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1).
    Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (BGE 131 V 196 E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und C 243/06 vom 16. Januar 2006).
    Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Geltendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1). 
    Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).

2.    
2.1    Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Einspracheentscheid, die Beschwerdeführerin habe ihren letzten Lohn im Februar 2020 (richtig: 2019, Urk. 1 S. 1) erhalten und danach noch während rund fünf Monaten weitergearbeitet. Sie habe die offenen Lohnforderungen stets nur mündlich und per WhatsApp gemahnt. Die Beschwerdeführerin sei vorliegend aufgrund des monatlich wachsenden Lohnausstandes gehalten gewesen, ihre Forderung bereits während der Dauer der Anstellung unmissverständlich geltend zu machen. Es handle sich um eine langandauernde Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtungen seitens der Arbeitgeberin. Auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe die Beschwerdeführerin gänzlich auf rechtliche Schritte verzichtet (Urk. 2 S. 3). Die Beschwerdeführerin sei daher ihrer Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen (Urk. 2 S. 4).
2.2    Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, ihre Arbeitgeberin habe ihr ab Ende Februar 2019 immer wieder gesagt, sie werde ihren Berater anweisen, die Monatsgehälter zu bezahlen. Die Löhne seien jedoch nie ausbezahlt worden. Sie habe weiterhin auf die Aussagen und schriftlichen Versprechungen ihrer Arbeitgeberin vertraut. Aufgrund des freundschaftlichen Verhältnisses zu ihrer Arbeitgeberin habe sie weder Klage erhoben noch eine Betreibung eingeleitet (Urk. 1 S. 1).
2.3    Strittig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Insolvenzentschädigung und in diesem Zusammenhang, ob sie ihrer Schadenminderungspflicht in hinreichendem Masse nachgekommen ist.

3.
3.1    Es ist aktenkundig, dass die Beschwerdeführerin im Zeitraum zwischen dem 12. März 2019 bis zu ihrem letzten Arbeitstag am 31. Juli 2019 keine Lohnzahlungen mehr von ihrer Arbeitgeberin erhalten hat (Urk. 7/31 f.). Die Beschwerdeführerin fordert in diesem Zusammenhang Insolvenzentschädigung für die offenen Lohnforderungen für die Monate März bis Juli 2019 (Urk. 1 S. 1). Da die Insolvenzentschädigung lediglich Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses deckt (Art.  52 Abs.  1 AVIG), können vorliegend höchstens die Lohnforderungen von April bis Juli 2019 strittig sein.
3.2    Das Mass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber eine Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil des Bundesgerichts 8C_79/2019 vom 21. Mai 2019 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). 
    Das Bundesgericht weist sodann immer wieder darauf hin, dass die Schritte zur Geltendmachung ausstehender Löhne mit zunehmender Dauer und wachsender Höhe des Ausstands auch im bestehenden Arbeitsverhältnis intensiviert werden müssen (Urteile des Bundesgerichts 8C_820/2019 vom 29. April 2020 E. 4.3.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1 und 4.3, je mit Hinweisen).
3.3    Eine solche Intensivierung der Bemühungen um das Realisieren der Lohnguthaben ist vorliegend nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin hat sich trotz der seit März 2019 ausgebliebenen Zahlungen erst am 8. Juni 2019 ein erstes Mal per WhatsApp bei ihrer ehemaligen Arbeitgeberin nach den ausstehenden Löhnen erkundigt. Danach folgten weitere Erkundigungen per WhatsApp am 19. Juni, 23. Juli und 7. September 2019 (Urk. 7/24), bis die Beschwerdeführerin am 8. September 2019 erstmals erklärte, sie erwarte den ausstehenden Lohn umgehend (Urk. 7/25). Eine konkrete Fristansetzung erfolgte dann erst am 14. Oktober 2019, als die Beschwerdeführerin der Arbeitgeberin mitteilte, sie warte noch bis Ende Woche auf eine Antwort (Urk. 7/26). Gegenüber Z.___, welcher gemäss Ausführungen der Beschwerdeführerin der Rechtsanwalt der Arbeitgeberin gewesen sei (Urk. 7/27), führte sie am 11. Oktober 2019 aus, sie wolle die Arbeitgeberin nur ungern anzeigen, habe allerdings genug gewartet und gehofft (Urk. 7/26). Damit begnügte sich die Beschwerdeführerin grösstenteils mit freundlichen Erinnerungen. Ihre Fristansetzungen vom 8. September und 14. Oktober 2019 verband sie im Übrigen nicht mit konkreten Säumnisandrohungen (Urk. 7/25 f.). Auch auf ihre Nachricht an Z.___ vom 11. Oktober 2019 (Urk. 7/26) liess sie keine rechtlichen Schritte folgen, obschon es sich um erhebliche Lohnausstände (fünf Monate von März bis Juli 2019) handelte und es ihr im Laufe der Zeit aufgrund der spärlichen Reaktionen der Arbeitgeberin hätte bewusst werden müssen, dass sie nicht mit einer baldigen Lohnzahlung rechnen konnte. Indem die Beschwerdeführerin es somit an der gebotenen Intensität und Konsequenz im Bemühen um die Realisierung ihrer Lohnforderungen fehlen liess, verletzte sie die Schadenminderungspflicht, wie sie ihr zur Wahrung ihres Anspruchs auf Insolvenzentschädigung auferlegt war.
    Das freundschaftliche Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und ihrer Arbeitgeberin kann dabei nicht als hinreichende Begründung für das Untätigbleiben der Beschwerdeführerin gelten. Dass die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die freundschaftliche Bindung von weiteren Massnahmen zur Realisierung der Lohnansprüche absah, mag zwar aus persönlicher Sicht als verständlich erscheinen, hat unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Aspekten aber schon aus Gründen der Gleichbehandlung der Versicherten unberücksichtigt zu bleiben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_682/2009 vom 23. Oktober 2009 E. 4.2). Auch, dass die Arbeitgeberin erkrankte und offenbar im September 2019 in ein Pflegeheim eingetreten war, vermag die fehlende Konsequenz der Beschwerdeführerin nicht zu rechtfertigen, zumal die Arbeitgeberin ihr am 8. September 2019 mitgeteilt hatte, dass Z.___ die Löhne regle (Urk. 7/25). Auch gegenüber diesem unternahm die Beschwerdeführerin jedoch keine weiteren rechtlichen Schritte. Sodann ist nicht von Belang, dass die Arbeitgeberin offenbar eine Rente der Invalidenversicherung und Ergänzungsleistungen erhielt (Urk.  1 S. 1), kam sie doch trotz dieser finanziellen Mittel ihrer Zahlungspflicht gegenüber der Beschwerdeführerin nicht nach. 
3.4    Nach dem Gesagten ist die Beschwerdeführerin ihren Pflichten gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG in grobfahrlässiger Weise nicht nachgekommen. Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch auf Insolvenzentschädigung folglich zu Recht verneint. Der angefochtene Einspracheentscheid erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 51 AVIG erfüllt wären.

Der Einzelrichter erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
- seco - Direktion für Arbeit
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber

BachofnerKlemmt