# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d85e99e7-fc0d-54b5-bf1c-2a30e564049a
**Source:** Schwyz (SZ)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-14
**Language:** de
**Title:** Schwyz Verwaltungsgericht 2. Kammer 14.12.2017 II 2017 81
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SZ_Verwaltungsgericht/SZ_VG_002_II-2017-81_2017-12-14.pdf

## Full Text

Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz
Kammer II

II 2017 81

Entscheid vom 14. Dezember 2017 

Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident
Dr.oec. Andreas Risi, Richter
Dr.iur. Frank Lampert, Richter
MLaw Stefan Getzmann, Gerichtsschreiber

Parteien A.______,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Willi Füchslin,
Zürcherstrasse 49, Postfach 644, 8853 Lachen,

gegen

Unia Arbeitslosenkasse, Kompetenzzentrum D-CH West, 
Monbijoustrasse 61, Postfach 3398, 3001 Bern,
Vorinstanz,

Gegenstand Arbeitslosenversicherung (Rückforderung von Arbeitslosen-
entschädigung)

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Sachverhalt:

A. A.______ (geb. _______ 1982, kosovarischer Staatsangehöriger) arbeitete 
seit 1. Februar 2007 im Vollzeitpensum (42,5h/Woche) als Produktionsmitarbeiter 
bei der B.______ AG, ehe das Arbeitsverhältnis aus wirtschaftlichen Gründen mit 
Vereinbarung vom 4. April 2013 betreffend Freistellung/Auflösung des Arbeits-
verhältnisses mit Wirkung auf den 30. Juni 2013 aufgelöst wurde (Vi-act. 161 S. 
331). 

Neben seiner Tätigkeit bei der B.______ AG arbeitete A.______ seit dem 1. Ja-
nuar 2013 in einem Nebenerwerb als Tankstellen-Shop-Mitarbeiter für die 
C.______ AG respektive bei deren Tankstelle in _______ im Kanton Zug. Diese 
Tankstelle wurde seit 2012 von verschiedenen Gesellschaften geführt (______, 
______, ______ ______).

B. Am 29. April 2013 wurde A.______ durch das RAV Lachen zur Arbeitsver-
mittlung mit Eintritt per 1. Juli 2013 angemeldet. Am 1. Juli 2013 stellte er bei der 
Unia Arbeitslosenkasse (kurz: Unia) den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung 
per 1. Juli 2013 (Vi-act. 164 S. 350).

C. Mit Verfügung vom 28. April 2015 forderte die Unia von A.______ ausbe-
zahlte Leistungen im Betrag von Fr. 12'632.10 zurück (Vi-act. 70 S. 179). In der 
Verfügung wurde festgehalten, dass der versicherte Verdienst (bei der B.______ 
AG) auf Fr. 4'050.-- berechnet und das Taggeld auf Fr. 149.30 festgesetzt wor-
den sei. A.______ erziele bei der C.______ AG (vormals G.______ AG) und de-
ren Nachfolgefirmen seit dem Jahr 2012 einen Nebenverdienst, den er trotz Auf-
forderung nicht gemeldet habe. Des Weiteren hielt die Unia fest: "Wenn das Ein-
kommen bei der C.______ AG CHF 2'656.30 (Nebenverdienst) übersteigt, muss 
dieses von der Kasse als Zwischenverdienst angerechnet werden." (...). Die 
Nacherfassung der erzielten Zwischenverdienste (ohne Ferienanteile) würde zum 
Rückforderungsbetrag von Fr. 12'632.10 führen. 

Diese Verfügung vom 28. April 2015 erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Unia 
und A.______ einigten sich im Juli 2015 auf eine monatliche Ratenzahlung von 
Fr. 500.-- (Vi-act. 62 S. 166).

D. Am 5. Mai 2015 reichte die Unia bei der Bezirksstaatsanwaltschaft Inner-
schwyz gestützt auf Art. 105 AVIG Strafanzeige gegen A.______ ein. Das 
Staatsekretariat für Wirtschaft (seco) habe die Unia beauftragt, die Auszahlungen 
für die versicherte Person im Hinblick auf mögliche Schwarzarbeit/Doppelbezüge 
zu überprüfen. Bei der anschliessenden Prüfung habe sich herausgestellt, dass 
die versicherte Person diverse Verdienste gegenüber der Kasse nicht deklariert 

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habe (Vi-act. 66 S. 171). Am 10. Oktober 2016 erhielt A.______ deswegen einen 
Strafbefehl.

E. Am 18. Oktober 2016 liess A.______ gegen den Strafbefehl Einsprache er-
heben. Gleichentags ersuchte sein Rechtsvertreter die Unia um Akteneinsicht 
(Vi-act. 50 S. 139). Am 14. November 2016 ersuchte er die Unia erneut um die 
Zustellung der Akten sowie um genaue Erläuterung des Rückforderungsbetrags 
sowie der Begründung in der Verfügung vom 28. April 2015 (Bf-act. 6). Nachdem 
die Unia darauf erneut nicht reagierte, liess A.______ am 9. Januar 2017 ein Ge-
such um Wiedererwägung der Verfügung vom 28. April 2015 einreichen (Vi-act. 
45 S. 133). 

Mit Schreiben vom 10. Januar 2017 antwortete die Unia, dass man für die Fest-
setzung des Nebenverdienstes, der für die Ermittlung des versicherten Ver-
diensts unberücksichtigt zu bleiben habe, die durchschnittlichen Bruttolöhne von 
A.______ bei der ________ vom Januar bis Juni 2013 herangezogen habe und 
diese bei Fr. 2'656.30 festgesetzt worden seien. Die restlichen Fragen seien Ge-
genstand der Wiedererwägung (Vi-act. 44 S. 132). 

F. Mit einem als 'Einspracheentscheid' betitelten Entscheid vom 20. März 
2017 (Vi-act. 26 S. 97; Betreff: Wiedererwägungsgesuch - Teilweise Gutheis-
sung) trat die Unia auf das Wiedererwägungsgesuch vom 9. Januar 2017 ein und 
hiess es teilweise gut, indem der ursprüngliche Rückforderungsbetrag von 
Fr. 12'632.10 neu auf Fr. 9'447.75 reduziert wurde (Vi-act. 27 S. 102). Im Zuge 
des Einspracheverfahrens habe man den genauen Verdienst in den Monaten Juli 
2013 bis Oktober 2013 geprüft und neu abgerechnet. Die Nachzahlungen seien 
direkt mit der offenen Rückforderung verrechnet worden. Diese verringere sich 
aufgrund der neu angerechneten Zwischenverdienste auf Fr. 9'447.75. 

Am 28. April 2017 liess A.______ gegen den Einspracheentscheid Beschwerde 
beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz einreichen mit dem Antrag, den 
Einspracheentscheid vom 20. März 2017 aufzuheben. Ebenfalls mit Eingabe vom 
28. April 2017 liess er gegen denselben Entscheid Einsprache erheben. In bei-
den Rechtseingaben machte A.______ geltend, dass über das Wiedererwä-
gungsgesuch vom 9. Januar 2017 zuerst mittels Verfügung hätte entschieden 
werden müssen (Vi-act. 17 und 18 S. 61ff.). Mit Entscheid vom 31. Mai 2017 
(Verfahren II 2017 45) trat der Einzelrichter des Verwaltungsgerichts Schwyz auf 
die Beschwerde vom 28. April 2017 nicht ein. Die Sache wurde zuständigkeits-
halber zur Durchführung des Einspracheverfahrens an die Unia weitergeleitet.

G. Am 18. Juli 2017 sistierte der zuständige Staatsanwalt das Strafverfahren. 

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H. Mit Einspracheentscheid vom 19. September 2017 hat die Unia die Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde vom 28. April 2017 als Einsprache entgegen genom-
men und wie folgt entschieden (Vi-act. 6 S. 22):

1. Die Einsprache vom 28. April 2017 wird abgewiesen. 

2. Die Verfügung vom 20. März 2017 wird bestätigt. 

3. Das vorliegende Verfahren ist kostenlos und es wird keine Parteientschädigung 
zugesprochen. 

I. Am 27. September 2017 lässt A.______ rechtzeitig Beschwerde beim Ver-
waltungsgericht Schwyz erheben mit den Anträgen: 

1. Der angefochtene Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 19. 
September 2017 sei dahingehend abzuändern, dass auf eine Rückforderung in 
der Höhe von Fr. 9'447.75 verzichtet wird. 

2. Die Unia Arbeitslosenkasse sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer die be-
reits bezahlten Fr. 9'447.75 rückzuvergüten. 

3. Eventualiter sei die Sache in Aufhebung des angefochtenen Einspracheent-
scheides der Unia Arbeitslosenkasse vom 19. September 2017 zu ergänzenden 
Abklärungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen oder es seien selber 
ergänzende Abklärungen vorzunehmen. 

4. Unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. 

Gemäss den Ausführungen in der Beschwerde (S. 2 unten f. mit Verweis auf Bf-
act. 3) hat der Beschwerdeführer den Rückforderungsbetrag von Fr. 9'447.75 mit 
Ratenzahlungen bis März 2017 vollständig zurückbezahlt.

J. Mit Vernehmlassung vom 10. Oktober 2017 beantragt die Vorinstanz die 
Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 27. September 2017. Zu-
dem verweist die Vorinstanz auf ihr Schreiben vom 25. September 2017 an die 
Staatsanwaltschaft des Bezirks March, mit welchem sie die Strafanzeige gegen 
den Beschwerdeführer vom 5. Mai 2017 zurückzog. 

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. Es ist nicht strittig, dass der Beschwerdeführer während seiner Zeit der Ar-
beitslosigkeit ein Einkommen aus seiner Nebentätigkeit in einem Tankstellen-
shop erzielt hatte. Strittig und zu prüfen ist indes, ob die Vorinstanz einen Teil 
davon zu Recht als Zwischenverdienst angerechnet und gegenüber dem Be-
schwerdeführer in der Folge eine der Anrechnungshöhe entsprechende Rückfor-
derung verfügt hat.

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1.2.1  Als Zwischenverdienst gilt gemäss Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes 
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi-
gung (AVIG; SR 837.0) vom 25. Juni 1982 jedes Einkommen aus unselbststän-
diger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer 
Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienst-
ausfalles. Erzielt er dabei ein geringeres Einkommen als die ihm zustehende Ar-
beitslosenentschädigung, erhält er die Differenz bis zum versicherten Verdienst 
nach dem Entschädigungssatz von Art. 22 AVIG von der Arbeitslosenkasse aus-
geglichen.

1.2.2  Ein Nebenverdienst ist demgegenüber jeder Verdienst, den ein Versicher-
ter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des 
ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt. Eine sol-
che wird bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht berücksichtigt 
(Art. 23 Abs. 3 AVIG). Dahinter steht der Grundgedanke, dass die Arbeitslosen-
versicherung nur für das Risiko des Verlusts einer üblichen Arbeitnehmertätigkeit 
Versicherungsschutz gewährt (BGE 123 V 74 Erw. 5c). Die Rechtsprechung hat 
es daher abgelehnt, eine Entschädigung für Erwerbseinbussen auszurichten, die 
vom Wegfall einer ein normales Vollzeitpensum übersteigenden Beschäftigung 
stammen (BGE 125 V 479 Erw. 5b und c). Ein Nebenverdienst bleibt daher auch 
bei der Anrechnung eines Zwischenverdienstes grundsätzlich unberücksichtigt 
(Art. 24 Abs. 3 AVIG). Eine Steigerung des Nebenverdienstes kann aber zur An-
nahme von Zwischenverdienst führen. Wird die Nebenverdiensttätigkeit ausge-
dehnt, so ist der erzielte Mehrverdienst als Zwischenverdienst zu berücksichtigen 
(Bundesgerichtsurteil 8C_265/2014 vom 27.8.2014 Erw. 2 mit Verweis auf BGE 
123 V 230, vgl. auch BGE 120 V 518 Erw. 3; Urteile des EVG C 186/00 vom 
28.2.2001 und C 149/02 vom 27.1.2003; AVIG-Praxis Arbeitslosenentschädigung 
des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO [AVIG-Praxis ALE], Fassung Juli 
2017, Rz. C 9).

1.2.3  Da eine Arbeitslosenkasse beurteilen können muss, ob und gegebenen-
falls in welchem Umfang einer versicherten Person Anspruch auf Leistungen zu-
steht, sind sämtliche während einer Arbeitslosigkeit erzielte Einkommen zu mel-
den. Der Zweck der Auskunfts- und Meldepflicht besteht darin, der Gefahr miss-
bräuchlicher Inanspruchnahme von Arbeitslosenentschädigung vorzubeugen (Ur-
teil EVGer C 50/91 vom 16.12.1992 in: ARV 1993/1994 Nr. 3 S. 22 Erw. 3d). So 
ist auch ein allfälliger Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3 AVIG), der nicht versichert 
ist und bei der Berechnung des Zwischenverdienstes grundsätzlich unberück-
sichtigt bleibt (Art. 24 Abs. 3 AVIG), zu melden, da die diesbezügliche rechtliche 

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Qualifikation der Verwaltung obliegt (Urteil BGer 8C_265/2014 vom 27.8.2014 
Erw. 3.3).

1.3.1  Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 Bundesgesetz über den 
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind un-
rechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Der Rückforderungsan-
spruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrich-
tung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jah-
ren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25 Abs. 2 ATSG). Bei die-
sen Fristen handelt es sich um eine Verwirkungsfrist, die immer und von Amtes 
wegen zu berücksichtigen ist (BGE 138 V 74 Erw. 4.1; vgl. auch Bundesgerichts-
urteil 9C_999/2009 vom 7.6.2010 Erw. 3.1 in fine mit Hinweisen, u.a. auf BGE 
133 V 582 Erw. 4.1).

Über den Umfang der Rückforderung wird eine Verfügung erlassen, worin auf die 
Möglichkeit des Erlasses hinzuweisen ist (Art. 3 Abs. 1 und 2 Verordnung über 
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV; SR 830.11]).

1.3.2  Zu Unrecht bezogene Geldleistungen, die auf einer formell rechtskräftigen 
Verfügung beruhen, können nur zurückgefordert werden, wenn entweder die für 
die Wiedererwägung (wegen zweifelloser Unrichtigkeit und erheblicher Bedeu-
tung der Berichtigung) oder die für die prozessuale Revision (wegen erheblicher 
neuer Tatsachen oder Beweismittel) bestehenden Voraussetzungen erfüllt sind 
(Art. 53 ATSG; BGE 130 V 318 Erw. 5.2; 129 V 110 Erw. 1.1; Urteil BGer 
8C_301/2014 vom 9.9.2014 Erw. 2; 8C_48/2011 vom 16.5.2011 Erw. 2; Kieser, 
ATSG-Kommentar, 3. Aufl., 2015, Art. 25 Rz. 14, vgl. auch Art. 53 Rz. 12). Dies 
gilt unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen 
förmlich oder formlos verfügt worden sind.

1.3.3  Die Wiedererwägung von rechtskräftig zugesprochenen und ausbezahlten 
Kassenleistungen setzt grundsätzlich eine zweifellose Unrichtigkeit (des ur-
sprünglichen Kassenentscheides) und eine erhebliche Bedeutung der Berichti-
gung voraus (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Die Unrichtigkeit kann sich auf den zugrun-
degelegten Sachverhalt oder auf die Rechtsanwendung beziehen (Kieser a.a.O., 
Art. 53 Rz. 43). Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt nicht nur vor, wenn die in Wie-
dererwägung zu ziehende Verfügung auf Grund falscher oder unzutreffender 
Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen 
nicht oder unrichtig angewandt wurden. Eine gesetzwidrige Leistungszuspre-
chung gilt regelmässig als zweifellos unrichtig (BGE 126 V 399 Erw. 2.b/bb). 
Zweifellos unrichtig ist ein Entscheid, wenn es der einzige Schluss ist, wenn kein 
vernünftiger Zweifel an der Unrichtigkeit besteht. Dieses Erfordernis ist deshalb 

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zu verneinen, wenn man sich auf eine neu vorzunehmende Beweiswürdigung be-
ruft, oder allenfalls bei unzutreffenden Ermessensbetätigungen (Kieser a.a.O. 
Art. 53 Rz. 52). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen 
massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstattung 
zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung gemäss Art. 
95 AVIG. 

1.3.4  Von der Wiedererwägung ist die prozessuale Revision von Verwaltungs-
verfügungen zu unterscheiden. Formell rechtskräftige Verfügungen und Einspra-
cheentscheide müssen in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Per-
son oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen 
entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war 
(Art. 53 Abs. 1 ATSG; BGE 127 V 466 Erw. 2c). Bei den neuen Tatsachen han-
delt es sich um solche, die im Zeitpunkt der Entscheidfällung bereits vorlagen, 
jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen blieben (BGE 
119 V 180 Erw. 3a; Urteil BGer 8C_93/2007 vom 29.2.2008 Erw. 2.2). Die Erheb-
lichkeit der neuen Tatsache spricht deren Eignung an, die tatsächliche Grundlage 
der Verfügung so zu ändern, dass bei erneuter Entscheidfällung ein anderer Ent-
scheid resultiert. Eine neue Würdigung einer bereits bestehenden Tatsache ist 
keine neue Tatsache (Kieser a.a.O. Art. 53 Rz. 25). Zulässig ist die Revision bei 
Auffinden von Beweismitteln dagegen auch dann, wenn das Beweismittel aus der 
Zeit nach dem Entscheid datiert, sofern es sich auf eine Tatsache bezieht, wel-
che die Grundlage des Entscheides bildet (Kieser a.a.O. Art. 53 Rz. 11). 

Bei Vorliegen eines Revisionsgrundes ist von Amtes wegen ein Revisionsver-
fahren einzuleiten, es bedarf keines entsprechenden Gesuches (Kieser a.a.O. 
Art. 53 Rz. 35). Im Übrigen ist eine relative Revisionsfrist von 90 Tage zu beach-
ten, welche mit der Entdeckung des Revisionsgrundes zu laufen beginnt. Die ab-
solute zehnjährige Frist beginnt mit der Eröffnung des Entscheides zu laufen 
(Kieser a.a.O. Art. 53 Rz. 38; Art. 67 VwVG i.V.m. Art. 55 Abs. 1 ATSG). Da die 
Revisionsfrist nach Art. 67 Abs. 1 VwVG auf Revisionsbegehren Bezug nimmt, 
hat das Verwaltungsgericht in VGE 300/04 vom 12. Februar 2004 festgehalten, 
die Behörde habe ihrerseits zur Einhaltung der relativen Frist innert 90 Tagen 
zwar noch keinen Revisionsentscheid zu fällen, aber mindestens den betroffenen 
Parteien mitzuteilen, dass eine Revision in Betracht gezogen werde (VGE 300/04 
vom 12.2.2004 Erw. 2.4). Wird sie innert Frist nicht in diesem Sinne tätig, kann 
sie eine rechtskräftige Verfügung nicht mehr in Revision ziehen.

2.1 Der Beschwerdeführer beantragte ab dem 1. Juli 2013 im Umfange eines 
Vollzeitpensums Arbeitslosenentschädigung, die ihm in der Folge ausgerichtet 
wurde. Per 15. Oktober 2014 fand der Beschwerdeführer eine neue Anstellung 

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womit die Arbeitslosigkeit beendet wurde. Während der gesamten Zeit der Ar-
beitslosigkeit ging der Beschwerdeführer der Tätigkeit in einem Tankstellenshop 
nach und erzielte dabei Erwerbseinkommen. Diese Tätigkeit übte er bereits vor 
Eintritt der Arbeitslosigkeit im Sinne eines Nebenerwerbs aus. Die über die ge-
samte Zeit erzielten Einkommen sind unbestritten und werden auch vom Be-
schwerdeführer mit den entsprechenden Salärabrechnungen Januar 2013 bis 
Oktober 2014 belegt (Bf-act. 16). Unbestritten ist ebenso, dass der vor Eintritt der 
Arbeitslosigkeit erzielte Nebenerwerb nicht als versicherter Verdienst angerech-
net wurde und dass während der Arbeitslosigkeit dieser Nebenerwerb nicht als 
Zwischenverdienst angerechnet wurde. 

2.2 Nach Beendigung der Arbeitslosigkeit und auf Aufforderung des SECO hin 
nahm die Arbeitslosenkasse beim Beschwerdeführer eine Überprüfung im Hin-
blick auf mögliche Schwarzarbeit/Doppelbezüge vor (Vi-act. 66 S. 171). Dabei 
stellte sich heraus, dass der Verdienst des Beschwerdeführers aus seiner Tätig-
keit im Tankstellenshop korrekt abgerechnet wurde (keine Schwarzarbeit vorlag; 
Vi-act. 53 S. 142), aber keine Anrechnung an die Arbeitslosenentschädigung er-
folgt ist. Soweit der Verdienst aus dieser Nebentätigkeit während der Arbeitslo-
sigkeit den Durchschnitt des in den sechs Monaten vor Arbeitslosigkeit erzielten 
Nebenverdienstes überschritt, wurde dieser von der Vorinstanz mit Verfügung 
vom 28. April 2015 als Zwischenverdienst qualifiziert, was zu einer Rückforde-
rung von Fr. 12'632.10 wegen zu viel bezogener Arbeitslosenentschädigung führ-
te. Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft; Arbeitslosenkasse und Beschwerde-
führer vereinbarten eine Ratenzahlung (Rückzahlung von Fr. 500.--/Monat). 

2.3 Nachdem die Arbeitslosenkasse gegen den Beschwerdeführer wegen 
Nichtdeklaration diverser Verdienste am 5. Mai 2015 Strafanzeige erstattet hat 
(Vi-act. 66 S. 171) und der Beschwerdeführer am 10. Oktober 2016 einen 
Strafbefehl wegen gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 
Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) vom 21. Dezember 1937 
i.V.m. Art. 146 Abs. 2 StGB erhielt (Bf-act. 4), suchte er einen Anwalt auf. Dieser 
erhob Einsprache gegen den Strafbefehl und ersuchte die Arbeitslosenkasse 
mehrmals um Akteneinsicht und Auskunft und stellte − nachdem die Auskunft 
ausblieb − am 9. Januar 2017 das Begehren, die Rückforderungsverfügung vom 
28. April 2015 in Wiedererwägung zu ziehen (Bf-act. 8). In der Folge zog die Ar-
beitslosenkasse die Verfügung vom 28. April 2015 in Wiedererwägung, korrigier-
te den Rückforderungsbetrag auf neu Fr. 9'447.75. An der Rückforderung selbst 
wurde festgehalten. Die dagegen erhobene Einsprache wurde am 19. September 
2017 abgewiesen.

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2.4 Vor Verwaltungsgericht beantragt der Beschwerdeführer, die Rückforde-
rung sei aufzuheben (und der bereits bezahlte Betrag sei ihm zurück zu zahlen), 
eventualiter sei die Sache zur Neuberechnung an die Vorinstanz zurück zu wei-
sen. In der Folge gilt es daher vorab zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht Leis-
tungen zurückgefordert hat. Nur wenn dies zu bejahen ist, gilt es die Höhe der 
Rückforderung zu prüfen. 

3.1.1  In der Verfügung vom 28. April 2015 hält die Arbeitslosenkasse fest, ge-
stützt auf Art. 95 Abs. 1 AVIG und Art. 25 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 53 
Abs. 1 und 2 ATSG würden zu viel ausbezahlte Leistungen im Betrag von 
Fr. 12'632.10 zurückgefordert (Vi-act. 70 S. 179). Das SECO habe die Kasse be-
auftragt, die Auszahlungen im Hinblick auf mögliche Schwarzarbeit/Doppel-
bezüge zu überprüfen. Die Abklärung habe ergeben, dass der Beschwerdeführer 
seit 2012 einem Nebenerwerb nachgehe. Mit Schreiben vom 3. September 2013 
sei er aufgefordert worden, Lohnbelege im Zusammenhang mit diesem Neben-
verdienst einzureichen. Der Aufforderung sei er nicht nachgekommen. In der 
Folge sei der Verdienst bei der Kasse unberücksichtigt geblieben. Soweit dieser 
Verdienst das durchschnittliche Einkommen dieser Nebentätigkeit vor Arbeitslo-
sigkeit übersteige, handle es sich um Zwischenverdienst, der anzurechnen sei. 
Entsprechend werde der genannte Betrag zurückgefordert.

Als Grundlage ihrer Verfügung bezeichnet die Vorinstanz in der Einleitung der 
Verfügung die Gesetzesartikel der prozessualen Revision wie auch der Wieder-
erwägung. In der weiteren Begründung führt sie aber nicht aus, gestützt auf wel-
chen Titel sie zurückfordert und inwiefern die Voraussetzungen des massgebli-
chen Rückforderungstitels erfüllt sind (vgl. Erw. 1.3).

3.1.2  Mit Entscheid vom 20. März 2017 wurde das Wiedererwägungsgesuch des 
Beschwerdeführers vom 9. Januar 2017 teilweise gutgeheissen. An der Rückfor-
derung wurde festgehalten, der Betrag jedoch reduziert (Vi-act. 26 S. 97). In der 
Begründung führt die Kasse aus, Rückforderungen nach Art. 95 Abs. 1 AVIG 
i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG würden einen Rückforderungstitel voraussetzen. Da-
bei erläutert sie die prozessuale Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG) und die Wieder-
erwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Weiter wurde ausgeführt: "Strittig und zu prüfen 
ist, ob die Kasse die Kontrollperioden Juli 2013 bis Oktober 2014 zu Recht in Re-
vision gezogen und korrigiert hat und ob die Rückforderung von CHF 12'632.10 
somit rechtens ist" (Wiedererwägungsentscheid vom 20. März 2017, Vi-act. 26 
S. 99). Mithin ging die Kasse davon aus, die Rückforderung erfolge aufgrund ei-
ner prozessualen Revision. Dass deren Voraussetzungen erfüllt sind, begründet 
sie indes nicht weiter.

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3.1.3  Im Einspracheentscheid vom 19. September 2017 hält die Vorinstanz fest, 
strittig und zu prüfen sei, ob die Berechnung des versicherten Verdienstes und 
des Nebenerwerbes korrekt erfolgt sei und ob an der Rückforderung festgehalten 
werde könne (Vi-act. 6 S. 23). Erneut wird festgehalten, eine Leistung sei nur 
zurückzuerstatten, wenn in verfahrensrechtlicher Hinsicht entweder die für die 
(prozessuale) Revision oder die für die Wiedererwägung erforderlichen Voraus-
setzungen erfüllt seien. Die Einsprache wird dann allerdings abgewiesen, ohne 
dass sich die Vorinstanz auf einen Rückforderungstitel festlegen würde und ohne 
dass eine Prüfung resp. Auseinandersetzung mit diesen Voraussetzungen erfolgt 
wäre. 

3.2 Im Entscheid vom 20. März 2017 wurde zwar der Rückforderungsbetrag 
korrigiert, im Grundsatz aber festgehalten, die Kassenleistungen seien zu Recht 
in Revision gezogen worden (vgl. Erw. 3.1.2). Mithin geht die Vorinstanz davon 
aus, die Rückforderung erfolge aufgrund einer (prozessualen) Revision nach 
Art. 53 Abs. 1 ATSG. Danach ist eine formell rechtskräftige Verfügung in Revisi-
on zu ziehen, wenn der Versicherungsträger (oder die versicherte Person) nach 
deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, 
deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Die Revision hat innert 90 Tagen seit 
Entdeckung der erheblichen neuen Tatsachen oder Beweismittel zu erfolgen. Er-
heblich können dabei nur neue Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung 
bereits bestanden, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbe-
wiesen geblieben sind (Urteil BGer 8C_93/2007 vom 29.2.2008 Erw. 2.2). 

Vorliegend fehlt es für eine Revision an der geforderten Voraussetzung der "er-
heblichen neuen Tatsachen". 

3.2.1  Am 1. Juli 2013 hat der Beschwerdeführer Antrag auf Arbeitslosenent-
schädigung gestellt (Vi-act. 164 S. 350). Die Frage, ob er gegenwärtig noch ein 
Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit erziele, be-
antwortete der Beschwerdeführer mit 'Ja', er sei auf Stundenbasis tätig als Tank-
stellen-Shop Mitarbeiter bei der ________. Da er unterhaltspflichtiger Vater ist, 
füllte er ebenso das Formular 'Unterhaltspflicht gegenüber Kindern' aus (Vi-act. 
160 S. 329). Darin bemerkte der Beschwerdeführer, die Kinderzulagen würden 
vom Nebenerwerb bezogen. Und schliesslich übergab der Beschwerdeführer der 
Kasse die Salärabrechnungen seiner Nebentätigkeit als Tankstellen-Shop Mitar-
beiter der Monate Januar 2013 bis Juni 2013 (Vi-act. 159 S. 323 ff.). Mithin ver-
fügte die Arbeitslosenkasse bei Anspruchsbeginn über sämtliche für die Berech-
nung der Arbeitslosenentschädigung notwendigen Informationen; seitens Be-
schwerdeführer wurde umfassend orientiert.

11

3.2.2  Im Recht liegt ein an den Beschwerdeführer adressiertes Schreiben vom 
3. September 2013, worin die Kasse festhält, es fehlten ihr Kopien der Lohnab-
rechnungen des Nebenverdienstes für die Monate Juli und August 2013. Der Be-
schwerdeführer wird aufgefordert, ihr diese Unterlagen so rasch als möglich ein-
zureichen. Ohne diese könne sie den Monat August 2013 nicht abrechnen und 
sein Anspruch verfalle nach drei Monaten (Vi-act. 154 S. 315).

Auf dieses Schreiben hat der Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht rea-
giert. Seinerseits begründet er dies damit, dieses Schreiben gar nie erhalten zu 
haben. Ob dem so ist, kann letztlich offen bleiben (immerhin fällt auf, dass in den 
Akten mehrere Dokumente der Kasse sind, die auf einem Briefformular, adres-
siert an den Beschwerdeführer, redigiert sind und wohl nie versandt wurden; vgl. 
etwa Vi-act. 85 S. 209; 53 S. 142).

Entgegen der angedrohten Säumnisfolge rechnete die Kasse am 4. September 
2013 den Monat August 2013 ab und überwies dem Beschwerdeführer die Tag-
gelder (Vi-act. 153 S. 314). Das Nämliche gilt für die Folgemonate.

3.2.3  Mit dem Formular 'Angaben der versicherten Person für den Monat Juli 
2014' deklarierte der Beschwerdeführer gegenüber der Kasse einen vom 1. bis 
21. Juli 2014 erzielten Zwischenverdienst als Temporärmitarbeiter (Vi-act. 113 
S. 260), der in der Folge an die Arbeitslosenentschädigung angerechnet wurde 
(Vi-act. 112 S. 258).

3.2.4  Mit Schreiben vom 5. Februar 2015 erhielt die Kasse von der Ausgleichs-
kasse Zürcher Arbeitgeber den IK-Auszug des Beschwerdeführers (Vi-act. 87 
S. 212 ff.). Dies, nachdem die Kasse vom SECO aufgefordert wurde, eine Über-
prüfung wegen Schwarzarbeit/Doppelbezug vorzunehmen (diese Aufforderung 
liegt nicht im Recht). Am 13. Februar 2015 ersuchte die Kasse die C.______ AG 
um eine Arbeitgeberbescheinigung (Vi-act. 86 S. 210). Am 28. April 2015 verfüg-
te die Kasse die Rückforderung (Vi-act. 70 S. 179). Dass dem Beschwerdeführer 
vorab das rechtliche Gehör gewährt worden wäre, ergibt sich aus den Akten 
nicht. 

3.2.5  In den Akten liegt eine interne Notiz vom 19. September 2017 der Unia Ar-
beitslosenkasse KPZ D-CH West mit dem Inhalt (Vi-act. 5 S. 21): "Uns ist aufge-
fallen, dass wir Kenntnis hatten über den Nebenverdienst. Die Kasse hat die 
Pflicht, diese Unterlagen beim AG direkt zu verlangen, wenn der VE diese nicht 
schickt. Dies hat die Kasse klar unterlassen. Aus diesem Grund ist aus unserer 
Sicht eine Strafanzeige nicht gerechtfertigt." Mit derselben Begründung hat die 
Kasse am 25. September 2017 die Strafanzeige zurückgezogen (Vi-act. 4 S. 20).

12

3.2.6  Damit aber steht fest, dass der Arbeitslosenkasse die Nebenverdienst-
tätigkeit des Beschwerdeführers von Anbeginn weg bekannt war. Für eine Revi-
sion mangelt es damit an der Voraussetzung einer erheblichen neuen Tatsache, 
denn es kann nicht von einer Unmöglichkeit der vorherigen Beibringung dieser 
Tatsache gesprochen werden. Vielmehr wusste die Arbeitslosenkasse seit An-
tragstellung um den Nebenerwerb. Dementsprechend und zu Recht hat sie beim 
Beschwerdeführer im September 2013 nach den entsprechenden Salärabrech-
nungen nachgefragt. Indes ist nicht nachvollziehbar, dass sie nach ausgebliebe-
ner Rückmeldung weder den Beschwerdeführer abmahnte, noch die Information 
bei der Arbeitgeberin einholte und auch von der angedrohten Säumnisfolge ab-
sah. Entgegen der Begründung im Entscheid vom 20. März 2017 konnte die Ar-
beitslosenkasse die Leistungsabrechnungen daher nicht in Revision ziehen. Da-
mit kann auch offen bleiben, ob die Revision innert der geforderten Revisionsfrist 
von 90 Tagen erfolgt ist.

3.3 Erfüllt sind dagegen die Voraussetzungen der Wiedererwägung. Diese 
setzt eine zweifellose Unrichtigkeit (des ursprünglichen Kassenentscheides) und 
eine erhebliche Bedeutung der Berichtigung voraus (Art. 53 Abs. 2 ATSG). 

3.3.1  Ein Nebenverdienst bleibt sowohl bei der Berechnung des versicherten 
Verdienstes als auch bei der Anrechnung eines Zwischenverdienstes grundsätz-
lich unberücksichtigt (Art. 23 Abs. 3 und Art. 24 Abs. 3 AVIG). Gemäss Recht-
sprechung des Bundesgerichts kann jedoch eine Steigerung des Nebenverdiens-
tes zur Annahme von Zwischenverdienst führen (BGE 123 V 230; Urteil EVGer 
C 149/02 vom 27.1.2003; Urteil BGer 8C_654/2015 vom 14.12.2015 Erw. 5.2). 
Vorliegend wurde dies von der Vorinstanz zu Recht bejaht. 

3.3.2  Vor Eintritt der Arbeitslosigkeit ging der Beschwerdeführer in einem Voll-
zeitpensum mit 42.5h/Wo seinem Haupterwerb nach. Seit Januar 2013 erzielte er 
zusätzlich einen Nebenverdienst als Mitarbeiter in einem Tankstellenshop. In 
diesen sechs Monaten vor Eintritt der Arbeitslosigkeit (per 1.7.2013) arbeitete er 
zwischen 79.52 und 111.98 Stunden pro Monat im Tankstellenshop, im Durch-
schnitt 96 Stunden. Er erzielte dabei einen Brutto-Nebenverdienst zwischen 
Fr. 2'212.20 und Fr. 3'115.45, im Durchschnitt Fr. 2'671.30 (vgl. Salärabrechnun-
gen Bf-act. 16; vgl. auch nachfolgend Erw. 3.5.2). Diese Nebentätigkeit führte er 
während der Arbeitslosigkeit weiter, wobei er ab Juli 2013 bis Oktober 2014 (16 
Monate) im Durchschnitt 126.7 Stunden pro Monat arbeitete (maximal 198h/Mt) 
und dabei im Durchschnitt Fr. 3'482.85 verdiente. Nur in zwei Monaten arbeitete 
er weniger als im Schnitt der Monate vor Arbeitslosigkeit, nur in fünf Monaten 
weniger als im Monat mit der höchsten Stundenzahl vor Arbeitslosigkeit. Bei ei-

13

ner Ausweitung der Nebenerwerbstätigkeit in diesem Umfang ist von einem Zwi-
schenverdienst auszugehen, soweit der Durchschnitt der Monate seit Aufnahme 
der Nebenerwerbstätigkeit bis Eintritt der Arbeitslosigkeit überschritten wurde.

3.3.3  Ob aufgrund der Nebenverdiensttätigkeit ein Zwischenverdienst anzurech-
nen ist oder nicht, ist eine Rechtsfrage und durch die Arbeitslosenkasse zu be-
antworten. Aus diesem Grunde wäre der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen, 
monatlich seinen Verdienst aus der Tätigkeit im Tankstellenshop zu melden (vgl. 
Erw. 1.2.3). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, sein Nebenerwerb sei 
nicht als versicherter Verdienst angerechnet worden, weswegen auch eine An-
rechnung als Zwischenverdienst ausser Betracht falle, so ist dem entgegen zu 
halten, dass eine Anrechnung nur insoweit erfolgt, als der Durchschnittsverdienst 
des Nebenerwerbs vor Arbeitslosigkeit überschritten wurde. Entgegen seiner 
Darstellung hat er diese Tätigkeit nach Eintritt der Arbeitslosigkeit erheblich aus-
gedehnt (vgl. Erw. 3.3.2), weshalb eine Anrechnung als Zwischenverdienst zu 
Recht erfolgt ist. Nachdem er die Tätigkeit sodann erst im Januar 2013 aufnahm, 
ist auch nicht zu beanstanden, dass die letzten sechs Monate für die Berechnung 
des durchschnittlichen Nebenverdienstes berücksichtigt wurden (vgl. auch Art. 37 
Abs. 1 AVIV; BGE 126 V 207 Erw. 3b). 

3.3.4  Nachdem der Beschwerdeführer während der Arbeitslosigkeit einen Zwi-
schenverdienst erzielt hatte, dieser aber unbestrittenermassen nicht an die Ar-
beitslosenentschädigung angerechnet wurde, waren die von der Kasse ausbe-
zahlten Leistungen zweifellos unrichtig (vgl. Erw. 1.3.3). 

3.3.5  Erfüllt ist ebenso die für eine Wiedererwägung notwendige Voraussetzung 
der Erheblichkeit. Mit Entscheid vom 20. März 2017 hat die Vorinstanz 
Fr. 9'447.75 vom Beschwerdeführer zurückgefordert, was bei einem Taggeld von 
Fr. 149.30 rund 63 Tagen entspricht, mithin rund 20% der vom Beschwerdeführer 
bis Oktober 2014 bezogenen 320.9 Taggeldern (Vi-act. 91 S. 219). Der Berichti-
gung kommt damit erhebliche Bedeutung zu.

3.3.6  Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass gestützt auf den 
Rückkommenstitel der Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG die er-
brachten Arbeitslosenentschädigungen in Wiedererwägung zu ziehen sind.

3.4 Der Rückforderungsanspruch verwirkt mit dem Ablauf eines Jahres, nach-
dem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber 
mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung 
(Art. 25 Abs. 2 ATSG; BGE 138 V 74 Erw. 4.1).

14

3.4.1  Der Beschwerdeführer macht geltend, die einjährige (relative) Verwir-
kungsfrist sei in Bezug auf die bis Ende Juni 2014 (eventualiter bis Ende April 
2014) bezogenen Leistungen eingetreten. Nach der genannten Gesetzesbe-
stimmung erlösche der Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, 
nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten habe (vorbehält-
lich des Falles, dass der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Hand-
lung hergeleitet wird). Durch den Begriff des Erlöschens der Forderung bringe 
der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass eine Verwirkungsfrist bestehe. Die Vor-
instanz habe von Anfang an gewusst, dass der Beschwerdeführer einen Neben-
job habe. Dies sei aktenmässig erstellt. Spätestens mit der Mitteilung vom 1. Juli 
2013 (Bf-act. 13, Formular "Unterhaltspflicht gegenüber Kindern", darin findet 
sich der handschriftliche Vermerk "KIZU [Kinderzulagen] werden vom Nebenjob 
bezogen.") hätte sich die Vorinstanz unter Anwendung der ihr zumutbaren Auf-
merksamkeit über ihren vermeintlichen Fehler Rechenschaft geben müssen 
("zweiter Anlass" [vgl. nachfolgend Erw. 3.4.3]; Beschwerde S. 11).

3.4.2  In ihrer Vernehmlassung vom 10. Oktober 2017 führt die Vorinstanz aus, 
dass sie frühestens am 5. Februar 2015 mit dem Auszug aus dem individuellen 
Konto gemäss Act. 69 (recte: Vi-act. 87 S. 212) habe feststellen können, dass 
der Versicherte seinen Nebenerwerb ausgedehnt habe. Möglicherweise auch 
erst mit der Erstellung der Berechnung im Zusammenhang mit der Rückforde-
rungsverfügung vom 28. April 2015.

3.4.3  Für den Beginn der relativen einjährigen Verwirkungsfrist nach Art. 25 
Abs. 2 ATSG ist nicht das erstmalige unrichtige Handeln und die daran anknüp-
fende unrechtmässige Leistungsausrichtung des Versicherungsträgers massge-
bend (Urteile BGer 9C_112/2011 vom 5.8.2011 Erw. 1.2; 9C_999/2009 vom 
7.6.2010 Erw. 3.2.1). Abzustellen ist auf jenen Tag, an dem das Durchführungs-
organ später bei der gebotenen und zumutbaren Aufmerksamkeit − etwa auf-
grund eines zusätzlichen Indizes (SVR 2002 IV Nr. 2, I 678/00, Erw. 3b) − den 
Fehler hätte erkennen müssen (BGE 124 V 380 Erw. 1 S. 383: "dans un deuxiè-
me temps"; 122 V 270 Erw. 5a und 5b/aa S. 274 f.; 110 V 304 Erw. 2b S. 307: "in 
un secondo tempo"), wobei die Voraussetzungen für eine Rückforderung erfüllt 
zu sein haben. Dies ist der Fall, wenn alle im konkreten Einzelfall erheblichen 
Umstände zugänglich sind, aus deren Kenntnis sich der Rückforderungsan-
spruch dem Grundsatz nach und in seinem Ausmass gegenüber einer bestimm-
ten rückerstattungspflichtigen Person ergibt (BGE 111 V 14 Erw. 3). Nötigenfalls 
hat die Verwaltung dazu zusätzliche Abklärungen vorzunehmen. Lässt sie es 
hieran fehlen, ist der Beginn der Verwirkungsfrist auf den Zeitpunkt festzusetzen, 

15

in welchem sie mit dem erforderlichen und zumutbaren Einsatz diese Kenntnis 
hätte erlangen können (BGE 112 V 182 Erw. 4b). 

Dieser Grundsatz, wonach nicht der ursprüngliche Irrtum, sondern erst ein   
"zweiter Anlass" die relative einjährige Verwirkungsfrist auslöst, wurde in der Fol-
ge vom Bundesgericht verschiedentlich bestätigt (vgl. Bundesgerichtsurteil 
9C_482/2009 vom 19.2.2010 Erw. 3.3.2; zum Ganzen vgl. auch U. Kieser, 
ATSG-Komm., a.a.O., Art. 25 Rz. 58). Damit mag insofern eine gewisse Rechts-
unsicherheit verbunden sein, als häufig erst die Einleitung einer periodischen 
Überprüfung, deren Zeitpunkt von der Verwaltung bestimmt wird, die Verwir-
kungsfrist auslöst. Dies ist indessen hinzunehmen und kann nicht als willkürlich 
bezeichnet werden, zumal auch andere Umstände − wie etwa ein Hinweis des 
Versicherten auf einen Fehler der Verwaltung − fristauslösend wirken und 
schliesslich die absolute Verwirkungsfrist von fünf Jahren seit Entrichtung der je-
weiligen Leistung (Art. 25 Abs. 2 ATSG) den Rückforderungsanspruch begrenzt 
(Bundesgerichtsurteil 9C_482/2009 vom 19.2.2010 Erw. 3.3.2).

3.4.4  Umstritten sind im vorliegenden Fall die Taggeldzahlungen für den Zeit-
raum vom 1. Juli 2013 bis 31. Oktober 2014. Offenkundig kann es sich beim 
Formular "Unterhaltspflicht gegenüber Kindern" vom 1. Juli 2013 entgegen der 
Auffassung des Beschwerdeführers nicht um den "zweiten Anlass" handeln. 
Dasselbe gilt für die eigentliche Antragstellung auf Arbeitslosenentschädigung 
desselben Datums, in welcher der Beschwerdeführer seine Nebenerwerbstätig-
keit offengelegt hatte (Vi-act. 164 S. 353). Als Folge dieser Offenlegung musste 
der Beschwerdeführer die Salärabrechnungen dieser Nebenerwerbstätigkeit für 
die Monate Januar bis Juni 2013 der Kasse einreichen, was er tat. Damit sind 
diese Begebenheiten als "erster Anlass" zu qualifizieren, hätten sie es der Kasse 
doch ermöglicht, die Arbeitslosenentschädigung von Anbeginn weg korrekt zu 
berechnen.

Hingegen ist das Schreiben der Arbeitslosenkasse vom 3. September 2013 als 
fristauslösender, zweiter Anlass zu qualifizieren (Vi-act. 154 S. 315). Mit diesem 
Schreiben teilte sie dem Beschwerdeführer mit, sie habe die Abrechnung für den 
Monat August 2013 nicht erstellen können, da ihr die Lohnabrechnungen der 
Nebenerwerbstätigkeit für die Monate Juli und August noch nicht vorlägen. Mithin 
hat sie offenkundig erkannt, dass eine Anrechnung eines Zwischenverdienstes 
zu prüfen ist, dazu die notwendigen Unterlagen eingereicht werden müssen und 
solange dies nicht erfolgt ist, keine Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet wer-
den kann (entsprechend drohte sie dem Beschwerdeführer Säumnisfolgen an). 
Nachdem der Beschwerdeführer seine Nebenerwerbstätigkeit bereits bei der 
Anmeldung offengelegt hat und bei der Anspruchsberechnung von Anbeginn weg 

16

hätte berücksichtigt werden können, stellt dies zweifellos der zweite Anlass dar. 
In diesem Moment lagen dem Durchführungsorgan die notwendigen Informatio-
nen vor, um zu vermeiden, dass zu hohe Leistungen erbracht werden, resp. dass 
im Monat Juli 2013 allenfalls bereits zu hohe Leistungen erbracht wurden (und 
zurückgefordert werden könnten). Es ist alleine ihrem eigenen Versäumnis anzu-
rechnen, dass kein Zwischenverdienst angerechnet wurde. Ihrerseits drohte sie 
dem Beschwerdeführer am 3. September 2013 Säumnisfolgen an (ohne diese 
dann aber umzusetzen). Da keine Rückmeldung des Beschwerdeführers erfolgt 
ist, wäre die Arbeitslosenkasse gehalten gewesen, die benötigten Salärabrech-
nungen bei der Arbeitgeberin einzuholen. Da sie es an diesen bereits damals be-
kannten und notwendigen Abklärungen fehlen liess, ist der Beginn der Verwir-
kungsfrist auf den Zeitpunkt festzusetzen, in welchem sie mit dem erforderlichen 
und zumutbaren Einsatz diese Kenntnis hätte erlangen können, was vorliegend 
der 3. September 2013 ist (BGE 112 V 182 Erw. 4b).

Die Rückforderung verfügte die Arbeitslosenkasse indes erst am 28. April 2015. 
Damit sind diejenigen Betreffnisse verwirkt, welche länger als ein Jahr vor Erlass 
der Verfügung vom 28. April 2015 ausbezahlt worden sind (Urteil EVGer C 
267/01 vom 17.7.2002 Erw. 2 c/dd).

3.4.5  Art. 25 Abs. 2 ATSG macht ausdrücklich einen Vorbehalt für den Fall, dass 
der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird; 
diesfalls ist die strafrechtliche Verjährungsfrist massgebend.

Nachdem die Vorinstanz gegen den Beschwerdeführer Strafanzeige erstattet hat 
und die Strafverfolgungsbehörden ein Verfahren eröffnet haben, welches dann 
sistiert wurde (Vi-act. 13 S. 40), ist die Frage der Berücksichtigung der strafrecht-
lichen Verjährungsfrist noch offen. Daran ändert auch der Rückzug der Strafan-
zeige durch die Vorinstanz nichts, hat diese doch nicht die zwingende Verfah-
renseinstellung zur Folge. Im vorliegenden Verfahren kann daher nicht absch-
liessend beurteilt werden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die verfüg-
te Rückforderung wegen zu beachtender strafrechtlicher Fristen doch rechtzeitig 
geltend gemacht worden ist.

Die Sache ist deshalb an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie nach 
Abschluss des Strafverfahrens prüfe, ob (entsprechend Erw. 3.4.4) die Rückfor-
derung der Betreffnisse nicht verwirkt ist, welche länger als ein Jahr vor Erlass 
der Verfügung vom 28. April 2015 ausbezahlt wurden. 

3.5.1  Unabhängig einer allenfalls längeren Verwirkungsfrist ist die Rückforde-
rung derjenigen Betreffnisse, welche innerhalb eines Jahres vor der verfügten 
Rückforderung vom 28. April 2015 geleistet wurden, sicher nicht verwirkt. Bezüg-

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lich Höhe der Rückforderung kann indes weder auf die Verfügung vom 28. April 
2015 noch den angefochtenen Einspracheentscheid vom 19. September 2017 
abgestellt werden.

3.5.2  Nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz jenen Teil des Nebenver-
dienstes als Zusatzverdienst angerechnet hat, der den durchschnittlichen Ver-
dienst in der Zeit vor Arbeitslosigkeit (d.h. der Monate Januar bis Juni 2013) 
übersteigt (Erw. 1.2 und 3.3). Der Durchschnitt beträgt gemäss Einspracheent-
scheid vom 19. September 2017 Fr. 2'656.30 (Vi-act. 6 S. 22 Ziff. 9). In der ent-
sprechenden Aufstellung (Anhang zum Einspracheentscheid) berechnet sie dies 
als Summe der Grundlöhne inkl. Ferienentschädigung plus 13. Monatslohn, mit-
hin als Summe der Bruttolöhne, geteilt durch 6. Dabei wird jedoch der Grund-
lohn im Monat Juni falsch berechnet (Fr. 2'027.40 anstelle von Fr. 2'117.30). 
Der massgebliche Durchschnittslohn beträgt somit richtigerweise Fr. 2'671.30 
(Fr. 16'027.75 / 6). 

3.5.3  Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 19. September 2017 wird 
der mit Verfügung vom 17. März 2017 berechnete Rückforderungsbetrag von 
Fr. 9'447.75 bestätigt. Dieser Betrag ist aufgrund des korrigierten Durchschnitts-
lohnes des Nebenverdienstes sowie der teilweisen Verwirkung ohnehin neu zu 
berechnen. 

Für die Berechnung des relevanten Zwischenverdienstes hat die Vorinstanz vom 
gemeldeten Bruttolohn die Ferienentschädigung abgezogen (Vi-act. 27 S. 102 
i.V.m. Bf-act. 16). Bspw. für Monat August 2013: Fr. 4'670.45 - 403.65 = 
4'266.80. Allerdings fällt auf, dass die ausbezahlten Kinderzulagen unterschied-
lich berücksichtigt wurden (vgl. Monate Nov./Dez. 13). Der im August 2014 ein-
gesetzte Betrag ist gar nicht nachvollziehbar (die Vorinstanz nennt Fr. 4'746.50, 
wogegen der Bruttolohn (Fr. 5'693.05) abzüglich Fr. 300.-- Kinderzulage und Fe-
riengeld (Fr. 376.55) einen relevanten Verdienst von Fr. 5'016.50 ergibt). Mithin 
ist der anrechenbare Zwischenverdienst für alle Monate neu zu berechnen. 

4. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde insoweit begründet, als 
die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Eine 
Rückforderung zu Unrecht geleisteter Arbeitslosenentschädigung ist nicht mög-
lich, soweit die Vorinstanz ihren Anspruch gestützt auf die prozessuale Revision 
nach Art. 53 Abs. 1 ATSG geltend macht (Erw. 3.2). Hingegen sind die Voraus-
setzungen für eine Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG gegeben. Aller-
dings ist gestützt auf Art. 25 Abs. 2 ATSG die Rückforderung derjenigen Betreff-
nisse verwirkt, welche länger als ein Jahr vor Erlass der Verfügung vom 28. April 
2015 ausbezahlt worden sind, soweit nicht die längere strafrechtliche Ver-

18

jährungsfrist massgeblich ist, was im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend 
geprüft werden kann (Erw. 3.4). Mithin ist die Sache an die Vorinstanz zurück zu 
weisen. Einerseits zur Prüfung der Verwirkung und anderseits zur Neuberech-
nung des Rückerstattungsanspruches, soweit dieser noch nicht verwirkt ist (Erw. 
3.5).

5.1 Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiterer Abklärung und 
neuem Entscheid gilt nach ständiger Praxis für die Frage der Zusprechung einer 
Parteientschädigung (wie auch der Auferlegung der Gerichtskosten) als Obsie-
gen der Beschwerde führenden Partei, und zwar unabhängig davon, ob die 
Rückweisung überhaupt beantragt oder ob das entsprechende Begehren im 
Haupt- oder im Eventualantrag gestellt wurde (vgl. Bundesgerichtsurteile 
8C_78/2009 vom 31.8.2010 [teilweise publ. in BGE 136 II 393ff.] Erw. 12.1; 
8C_503/2009 vom 6.11.2009 Erw. 5 mit Verweisen; vgl. VGE II 2011 78 vom 
27.10.2011 Erw. 5; VGE III 2011 43 vom 6.7.2011 Erw. 5; VGE III 2011 41 vom 
14.4.2011 Erw. 3.2.1; VGE II 2008 50 vom 4.3.2009 Erw. 6 f.).

5.2 Es werden keine Verfahrenskosten (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten, Bar-
auslagen) erhoben (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG).

5.3 Dem beanwalteten Beschwerdeführer ist eine Parteientschädigung zu ent-
richten (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Die Bemessung der Partei-
entschädigung richtet sich nach dem Gebührentarif für Rechtsanwälte (GebTRA; 
SRSZ 280.411). Die Vergütung wird nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt 
(§ 6 Abs. 1 Satz 3 GebTRA). § 14 GebTRA sieht für das Honorar im Verfahren 
vor Verwaltungsgericht einen Rahmen von Fr. 300.-- bis Fr. 8'400.-- vor. In die-
sem Rahmen ist die Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer 
Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendi-
gen Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Im Lichte all dieser Aspekte 
und der Aktenlage wird die Parteientschädigung auf Fr. 2'000.-- (inkl. Barausla-
gen und MwSt.) festgelegt.

6. Rückweisungsentscheide, mit denen eine Sache zur neuen Entscheidung 
an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, sind in der Regel Zwischenentscheide, 
welche nur unter der Voraussetzung von Art. 92 und 93 BGG beim Bundesge-
richt anfechtbar sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_525/2013+ 2C_526/2013 
vom 2.7.2013 Erw. 2 mit Hinweisen). Im konkreten Fall ist fraglich, ob die Vor-
aussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG erfüllt sind. Ungeachtet dessen wird der 
vorliegende Entscheid mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen, wobei die Par-
teien daraus im Falle eines Weiterzuges nichts zu ihren Gunsten ableiten kön-
nen.

19

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 19. 
September 2017 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne 
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Die Vorinstanz hat dem beanwalteten Beschwerdeführer eine Parteien-
tschädigung von Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen und MwSt.) zu entrichten.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwer-
de* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schwei-
zerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundes-
gesetzes über das Bundesgericht, BGG, SR 173.110).

Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht 
zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbe-
schwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten 
gerügt werden (Art. 113ff. BGG).

5. Zustellung an:
- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (2/R)
- die Vorinstanz (R)
- und das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, 3003 Bern (A).

Schwyz, 14. Dezember 2017

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Der Vizepräsident:

Der Gerichtsschreiber:

*Anforderungen an die Beschwerdeschrift 

Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru-
mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der 
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form 
darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die 
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen 
hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen.

Versand: 12. Januar 2018