# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2fc2c29b-c954-5bcc-8fe0-4a9ff54c4c0b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-11-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Sozialversicherungsgericht 11.11.2021 AL.2021.00168
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Sozialversicherungsgericht/ZH_SVG_001_AL-2021-00168_2021-11-11.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
	

AL.2021.00168

 

 

V. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Philipp als Einzelrichterin
Gerichtsschreiberin Muraro

Urteil vom 11. November 2021

in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner

Sachverhalt:
1.    Am 22. März 2020 (Eingangsdatum) reichte X.___ als Inhaber der Einzelfirma Y.___ beim Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) eine Voranmeldung für Kurzarbeitsentschädigung für die Dauer vom 17. März 2020 bis am 30. Juni 2020 ein (Urk. 8/8-10). Mit Verfügung vom 31. März 2020 erhob das AWA teilweise Einspruch und bewilligte die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung vom 22. März bis 21. September 2020 unter dem Vorbehalt, dass die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Urk. 8/11). Am 27. August 2020 verfügte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (ALK), für die Y.___, X.___, bestehe für die Monate März bis Mai 2020 kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, weshalb die für diese Zeit bereits entrichtete Entschädigung von insgesamt Fr. 8'472.60 netto zurückzuerstatten sei (Urk. 8/7/13). Mit Eingabe vom 25. September 2020 stellte X.___ ein Erlassgesuch (Urk. 8/7/2 f.), welches mit Verfügung vom 18. Dezember 2020 vom AWA abgewiesen wurde (Urk. 8/3). Die dagegen erhobene Einsprache vom 1. Februar 2021 (Urk. 8/4) wies das AWA mit Entscheid vom 23. April 2021 ab (Urk. 2 [= Urk. 8/6]). 

2.    Hiergegen erhob X.___ mit Eingabe vom 24. Mai 2021 (zur Post gegeben am 25. Mai 2021) Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie den vollumfänglichen Erlass der Rückerstattungspflicht (Urk. 1). Da der Beschwerde der angefochtene Entscheid nicht beigelegt worden war, wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 31. Mai 2021 eine Frist von zehn Tagen zur Verbesserung der Beschwerde angesetzt (Urk. 3). Innert Frist legte dieser den Einspracheentscheid vom 23. April 2021 auf (Urk. 5). Mit Beschwerdeantwort vom 6. Juli 2021 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 15. Juli 2021 angezeigt wurde (Urk. 9). 

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
1.    
1.1    Da der Streitwert Fr. 30’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer, in der ab 1. Juni 2020 geltenden Fassung).
1.2    
1.2.1    Gemäss Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) richtet sich die Rückforderung mit Ausnahme der Fälle von Art. 55 und 59cbis AVIG nach Art. 25 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Die Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, wird gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) bei Vorliegen einer grossen Härte ganz oder teilweise erlassen. Die Voraussetzungen des guten Glaubens und der grossen Härte müssen kumulativ erfüllt sein (Urteil des Bundesgerichts 8C_100/2020 vom 15. April 2020 E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 122 V 221 E. 3).
1.2.2    Der gute Glaube als Erlassvoraussetzung ist nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. Der Leistungsempfänger darf sich vielmehr nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Der gute Glaube entfällt somit einerseits von vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Andererseits kann sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur leicht fahrlässig war. Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet werden darf. Das Verhalten, das den guten Glauben ausschliesst, braucht nicht in einer Melde- oder Anzeigepflichtverletzung zu bestehen. Auch ein anderes Verhalten, beispielsweise die Unterlassung, sich bei der Verwaltung zu erkundigen, fällt in Betracht (Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2020 vom 1. Mai 2020 E. 4.1 mit Hinweisen).

2.
2.1    Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen, X.___ habe als Inhaber der Einzelfirma Y.___ und somit als selbständig Erwerbender keinen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Aus dem Umstand, dass die Voranmeldung bewilligt worden sei – was nicht durch die Arbeitslosenkassen, sondern durch die kantonale Amtsstelle erfolgt sei – vermöge X.___ als Inhaber der Einzelfirma nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Eine Einzelfirma sei nicht grundsätzlich vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen; sie könne für ihre unselbständig angestellten Mitarbeiter Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung geltend machen. In der Voranmeldung seien auch nur die Gesamtzahl der Mitarbeiter sowie die Zahl der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeiter aufzuführen, ohne dass die einzelnen Personen bereits schon deklariert werden müssten. Die Prüfung der Anspruchsberechtigung der einzelnen von Kurzarbeit betroffenen Personen erfolge erst im Rahmen der Prüfung des monatlich einzureichenden Antrags von Kurzarbeit durch die Arbeitslosenkasse. Dass angesichts der Tausenden von Voranmeldungen und Abrechnungsanträgen seit März 2020 und dem bestehenden Druck zur raschen Bearbeitung des ausserordentlich hohen Arbeitsanfalls ein Fehler bei der Bearbeitung passiere und Kurzarbeitsentschädigung irrtümlich ausgerichtet werde, könne nicht ausgeschlossen werden. Der Umstand, dass der Arbeitslosenkasse grundsätzlich die Prüfung des Antrags obliege, genüge nicht für die Annahme, beim Empfänger liege Gutgläubigkeit vor. Entscheidend sei, ob der Mangel unter den gegebenen Umständen bei zumutbarer Aufmerksamkeit hätte erkannt werden müssen. X.___ hätte es als Inhaber der Einzelfirma, welche bereits seit dem 15. Januar 1999 im Handelsregister eingetragen sei, bekannt sein sollen, dass er für die von einer Versicherung versicherten Risiken nur dann abgedeckt sei, wenn er auch entsprechende Prämien oder Beiträge an die betreffende Versicherung geleistet habe. Es hätte ihm daher bewusst sein müssen, dass ihm als selbständig Erwerbender keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung, insbesondere keine Kurzarbeitsentschädigungen zukommen könnten. Der gute Glaube sei daher zu verneinen (Urk. 2). 
2.2    Demgegenüber brachte der Beschwerdeführer vor, er sei davon ausgegangen, dass er als Inhaber einer im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma, wie alle anderen Firmen, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung habe. Mit Verfügung vom 31. März 2020 sei sein Gesuch um Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung dann auch bewilligt worden, weshalb er in gutem Glauben davon ausgegangen sei, er habe auch einen entsprechenden Anspruch. Im Übrigen hätte er ohne die Kurzarbeitsentschädigung die Monate März bis Juni 2020 nicht finanzieren können und wäre auf Sozialhilfe angewiesen gewesen. Sodann hätten weder das AWA noch die Arbeitslosenversicherung als rechtskundige Institutionen bei der Prüfung der Voranmeldung oder bei den monatlichen Abrechnungen festgestellt, dass kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestehe. Es werde mit unterschiedlichen Ellen gemessen, wenn einem Laien Arglist oder Grobfahrlässigkeit unterstellt werde oder Rechtskenntnisse vorausgesetzt würden, welche die Arbeitslosenkasse offensichtlich selbst nicht gehabt habe. Er berufe sich auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes sowie auf das Prinzip von Treu und Glauben. Er habe auf das ursprüngliche Verhalten der Arbeitslosenkasse vertraut und die ausbezahlten Gelder für den Lebensunterhalt verbraucht (Urk. 1). 

3.    
3.1    Ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ist Arbeitnehmern vorbehalten (vgl. Art. 31 Abs. 1 AVIG). Neben der Verhinderung des Eintritts von Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigungen und Entlassungen, dient die Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung von Arbeitsplätzen im Interesse sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber, indem die Möglichkeit der Erhaltung eines intakten Produktionsapparates über die Zeit der Kurzarbeit hinweg geboten wird (Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, Art. 31 S. 256). Art. 31 Abs. 3 AVIG besagt sodann, dass Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben.
3.2    Der Bundesrat erliess am 20. März 2020 gestützt auf Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) die Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19; Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; AS 2020 877) und führte unter anderem Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit ein: In der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, welche auf den 17. März 2020 in Kraft gesetzt wurde (Art. 9 Abs. 1) – mit einer Geltungsdauer (mit Ausnahme von Art. 8) von sechs Monaten ab Inkrafttreten (Art. 9 Abs. 2) –, wurde in Art. 2 vorgesehen, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG aufgeführten Personen in Abweichung zur gesetzlichen Regelung Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. 
Die Geltungsdauer dieser Massnahme wurde am 9. April 2020 neu auf einen Zeitraum vom 1. März 2020 bis am 31. August 2020 festgesetzt (Verordnung des Bundesrates über ergänzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung [AS 2020 1201]). 
In der am 20. Mai 2020 vom Bundesrat erlassenen Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (AS 2020 1777) wurde Art. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung per 1. Juni 2020 wieder aufgehoben. 
3.3    Bei der Y.___ handelt es sich um eine Einzelfirma. Inhaber von Einzelfirmen gelten als selbständig Erwerbende; sie fallen nicht unter die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG aufgezählte Personengruppe. In ihrer Eigenschaft als selbständig Erwerbende haben Inhaber von Einzelfirmen von vornherein keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Von diesem Grundsatz wurde auch durch den Erlass der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, welche auf den 17. März 2020 in Kraft gesetzt wurde (vgl. oben E. 3.2), keine Ausnahme vorgesehen.
3.4    Die Unrechtmässigkeit der für die Monate März bis Juni 2020 bezogenen Kurzarbeitsentschädigungen ist nach dem Gesagten fraglos gegeben und wurde auch nicht bestritten. 

4.
4.1    Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdegegner zu Recht die Voraussetzung des guten Glaubens verneinte. Der Beschwerdeführer brachte hierzu im Wesentlichen vor, er sei in gutem Glauben davon ausgegangen, er habe «wie alle anderen Firmen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung» (Urk. 1 S. 1). 
4.2    Der Bundesrat informierte laufend über die aktuelle Entwicklung der Pandemie sowie die getroffenen und geplanten Massnahmen. An der Medienkonferenz vom 20. März 2020 (circa Minute 22:30-23:30, https://www.srf.ch/play/tv) informierte der Bundesrat Guy Parmelin insbesondere über die mit der Covid-19 Verordnung Arbeitslosenversicherung (vorübergehend) eingeführte Erleichterung in Bezug auf die Kurzarbeit und zählte auf, welche Personen davon betroffen seien (vgl. E. 3.2). Ebenso erfolgte in der Medienmitteilung des Seco vom 20. März 2020 eine transparente Information bezüglich der Massnahmen betreffend die Kurzarbeit (vgl. www.seco.admin.ch). 
X.___ ist seit dem 19. Juli 2007 (Firmenänderung des Einzelunternehmens «Z.___, X.___», welches am 15. Januar 1999 im Handelsregister eingetragen wurde) als alleiniger Inhaber des Einzelunternehmens Y.___ mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen. Damit musste er unter Beachtung der erforderlichen Sorgfalt um seine Qualifikation als selbständig Erwerbender sowie um die Rechtsfolgen, welche daran geknüpft sind, wissen. Auch musste er wissen, dass er nicht als Arbeitnehmer zu qualifizieren ist. Als in erwerblicher Hinsicht potentiell Betroffener der Corona-Pandemie durfte von ihm erwartet werden, dass er sich aktiv über die jeweils geplanten Schritte des Bundesrates kundig machte. Dies war angesichts der breit angelegten Informationspolitik des Bundesrates und der zu Beginn der Pandemie noch gewährleisteten Übersicht über die einzelnen Massnahmen ohne weiteres möglich.
Dass X.___ davon ausging, «wie alle anderen Firmen» Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu haben, kann daher nicht als bloss leichte Fahrlässigkeit gewertet werden, zumal der gute Glaube als Erlassvoraussetzung nicht bereits mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben ist (E. 1.2.2). Aufgrund der medialen Mitteilungen bestand kein Anlass dazu, davon auszugehen, Inhaber einer Einzelfirma hätten aufgrund der Covid-19-Massnahmen – in Abweichung der bisherigen Regelung – neu Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Im Übrigen kann auf die zutreffenden Erwägungen des Beschwerdegegners verwiesen werden. 
4.3    Da eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für einen Erlass der Rückerstattung (guter Glaube) fehlt, ist die Beschwerde abzuweisen.

Die Einzelrichterin erkennt:
1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.    Das Verfahren ist kostenlos.
3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___ 
- Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
- seco - Direktion für Arbeit
sowie an:
- Arbeitslosenkasse ALK 01 000
4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Die EinzelrichterinDie Gerichtsschreiberin

PhilippMuraro