# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d234124a-4739-5267-8097-be3bf6a02c28
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-09-29
**Language:** de
**Title:** Anspruchsberechtigung sofern das Verwaltungsratsmandat nicht beim eigentlichen Arbeitgeber besteht; arbeitgeberähnliche Stellung ausserhalb der betreffenden Anstellung
**Docket/Reference:** AL.2003.00166
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2003.00166.html

## Full Text

AL.2003.00166
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Grünig
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Gerichtssekretär Gasser
Urteil vom 30. September 2003
in Sachen
M.___
Beschwerdeführer
vertreten durch die Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft
Filippo Di Pietro
Soodmattenstrasse 2, 8134 Adliswil
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.       M.___, geboren 1973, kündigte per 31. Dezember 2002 seine Anstellung als Importleiter am Flughafen Zürich bei der A.___ AG mit der Begründung, er habe die Chance, selbständig und frei zu werden (Urk. 3/4). Am 16. Januar 2003 stellte er sich der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 8/2) und erhob am 27. Januar 2003 bei der Arbeitslosenkasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/1). Mit Kassenverfügung vom 31. März 2003 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 16. Januar 2003 (Urk. 3/6). Die dagegen erhobene Einsprache (Urk. 3/7) wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 9. Mai 2003 ab und bestätigte die Verfügung vom 31. März 2003 (Urk. 2).
2.       Dagegen liess M.___, vertreten durch die Fortuna Rechtsschutzversicherung, am 5. Juni 2003 Beschwerde erheben und den Antrag stellen, es seien ihm ab dem 16. Januar 2003 die gesetzlichen Leistungen der Arbeitslosenversicherung zu erbringen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 27. Juni 2003 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Entscheid fest und beantragte ihrerseits die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Nach Eingang der Replik vom 30. Juli 2003 (Urk. 12) und der Duplik vom 25. August 2003 (Urk. 15) schloss das Gericht am 27. August 2003 den Schriftenwechsel (Urk.
16).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums die Entscheidungen des Arbeitgeber bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
1.2     Nach der Rechtsprechung sind anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Der Sachverhalt ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
1.3     Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art.
8 Abs.
1 lit.
f AVIG). Gemäss Art.
15 Abs.
1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).
Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in dieser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages- oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden (BGE 120 V 388 Erw.
3a mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 32 S. 176 Erw. 2). Als selbständig Erwerbstätige gelten dabei auch Personen, welche beabsichtigen, sich in der eigenen, allenfalls noch im Aufbau befindlichen Gesellschaft einzustellen und in diesem Sinne tätig sind.
2.
2.1     Die Beschwerdegegnerin begründet ihren Entscheid mit der Stellung des Versicherten als Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ GmbH und seinem Verwaltungsratsmandat bei der C.___ AG, welche gemäss der Rechtsprechung einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ohne weitere Prüfung ausschliesse, solange die Stellung in der Gesellschaft beibehalten werde und der Versicherte die Geschicke der Gesellschaft weiter massgeblich beeinflussen könne (Urk. 2, 3/6).
2.2     Der Beschwerdeführer macht hingegen geltend, dass es sich bei der erwähnten Rechtsprechung einzig um eine Regelung zur Verhinderung von Missbräuchen handle, weshalb in jedem Fall zu prüfen sei, welche Entscheidungsbefugnisse einer Person effektiv in einem Betrieb zukommen. Die Stellung als Verwaltungsrat der C.___ habe er einzig aus Freundschaft übernommen, und in der B.___ GmbH sei er einzig in seiner Freizeit im Nebenamt als Geschäftsführer ohne Entlöhnung tätig. Es könne daher nicht von einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung von Bestimmungen im Bereich der Arbeitslosenversicherung gesprochen werden (Urk. 1, 12).
3.
3.1     Gemäss der Rechtsprechung sind Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung nur dann vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen, wenn aufgrund des Sachverhalts von einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ausgegangen werden muss. Dies ist insbesondere in Fällen denkbar, in denen die versicherte Person einerseits als Arbeitnehmer aus dem Unternehmen entlassen wird, andererseits die arbeitgeberähnliche Stellung in diesem Betrieb beibehält, sich somit bei Bedarf jederzeit wieder erneut einstellen könnte und die Dauer ihrer Arbeitslosigkeit somit alleine von ihrem Gutdünken abhinge (BGE 123 V 236 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
3.2     Anders verhält es sich aber im vorliegenden Fall, wo der Versicherte seine Stelle bei der A.___ AG gekündigt hat, ohne im Betrieb selbst eine arbeitgeberähnliche Stellung zu haben. Ein Missbrauch im oben erwähnten Sinne ist in diesem Fall ausgeschlossen, da der Versicherte in keiner Hinsicht Einfluss auf die Entscheidungen seines bisherigen Arbeitgebers nehmen kann und sich daher auch nicht wieder selbst einstellen könnte. Wenn der Versicherte daneben in anderen Gesellschaften als Verwaltungsrat oder als geschäftsführender Gesellschafter tätig ist, kann darin auch keine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gesehen werden. So hat auch ein Arbeitnehmer Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenngleich er daneben als Verwaltungsrat in einer anderen Gesellschaft tätig ist, da er auf den Entscheid seines Arbeitgebers, Kurzarbeit einzuführen, keinen Einfluss nehmen konnte. Wohl wäre es dem Versicherten grundsätzlich möglich, sich in diesen Gesellschaften einzustellen, aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht kann er dazu aber nicht verpflichtet werden (vgl. Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 5. November 2002 in Sachen C., C 147/01, Erw. 3.3).
3.3
3.3.1   Da der Versicherte sein früheres Arbeitsverhältnis mit der Begründung gekündigt hat, er wolle sich selbständig machen (Urk. 3/4), stellt sich jedoch die Frage, ob aus diesem Grund allenfalls die Vermittlungsfähigkeit zu verneinen ist.
3.3.2   Übt ein Versicherter während seiner Arbeitslosigkeit eine selbständige Erwerbstätigkeit aus, ist die Vermittlungsfähigkeit nur solange gegeben, als die selbständige Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn die Gegebenheiten dafür sprechen, dass die selbständige Erwerbstätigkeit ein derartiges Ausmass angenommen hat, dass sie nur noch zum kleinsten Teil ausserhalb der normalen Arbeitszeit bewältigt werden könnte, die Ausübung einer Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten somit ausgeschlossen scheint (ARV 1998 Nr. 32 S. 177 Erw. 4a). Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass ein Arbeitsloser sich auch um Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsieht. Unterlässt er es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbständige Erwerbstätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, welche den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor bzw. unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen, nicht versicherten Risiken (ARV 2000 Nr. 5 S. 26 Erw. 2a). Das an sich achtenswerte Verhalten eines Versicherten, die Arbeitslosigkeit mit selbständiger Erwerbstätigkeit zu überwinden, ändert nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme der selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist. Als selbständige Zwischenerwerbstätigkeiten kommen sodann nur vorübergehende, zeitlich beschränkte und investitionsarme Tätigkeiten in Frage (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 129 Rz 342; vgl. Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 5. November 2002 in Sachen C., C 147/01, mit weiteren Hinweisen).
3.3.3   Vorliegend ist der Beschwerdeführer seit dem 9. November 2001 als einziger von zwei Gesellschaftern als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der B.___ GmbH im Handelsregister eingetragen und ist gemäss eigenen Ausführungen 10 bis 15 Stunden pro Monat für diese Gesellschaft tätig (Urk. 8/11, 12). Es handelt sich somit hier nicht bloss um eine vorübergehende Tätigkeit. Die Gesellschaft, mit Geschäftssitz am Wohnsitz des Beschwerdeführers, ist zudem in der gleichen Branche tätig wie der Versicherte selbst (Urk. 8/11), so dass im vorliegenden Fall die ernsthafte Vermutung besteht, dass der Versicherte versucht haben könnte, sich mit dieser Gesellschaft selbständig zu machen und mittels Arbeitslosenentschädigung die zu Beginn jeder neuen Firmentätigkeit auftretenden finanziellen Engpässe zu überbrücken, was gerade nicht Sinn und Zweck der Arbeitslosenversicherung ist.
Anhand der Akten lässt sich jedoch diesbezüglich kein definitiver Schluss ziehen. Es ergibt sich nicht und ist noch zu prüfen, ob der Beschwerdeführer trotz seines Engagements bei der B.___ GmbH weiterhin bereit und in der Lage ist, eine unselbständige Tätigkeit anzunehmen und sich auch entsprechend darum bemüht, oder ob er beabsichtigt, früher oder später nur noch für die B.___ tätig zu sein und die Vermittlungsfähigkeit deshalb zu verneinen ist. Die entscheidenden Fragen, ab welchem Zeitpunkt die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit allenfalls zu bejahen ist, in welchem Umfang der Versicherte in der Gesellschaft effektiv beschäftigt ist (mit oder ohne Einkommen) und inwiefern er sich um weitere Arbeitsstellen bemüht hat, ist durch die Beschwerdegegnerin nicht weiter abgeklärt worden. Die Sache ist daher an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten im Sinne dieser Erwägungen überprüfe.
Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 9. Mai 2003 aufgehoben und die Sache an die Kasse zurückgewiesen wird, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, verfahre.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
-      Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs Gesellschaft
-      Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-      Staatssekretariat für Wirtschaft seco
-      AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).