# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2e643560-bd68-5754-b5bf-aabc63126e58
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-04-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 20.04.2017  VB.2017.00132
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00132_2017-04-20.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00132	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 20.04.2017
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Bewertung von Referenzen im Submissionsverfahren
Der Vergabebehörde steht beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (E. 3.4). Die Vergabebehörde hat bei der Bewertung der telefonischen Referenzauskünfte ihr Ermessen nicht überschritten; die von den Referenzpersonen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu den Akten gereichten Korrekturvorschläge vermögen daran nichts zu ändern (E. 3.5.1 ff.). Eine Anhebung der Bewertung der Beschwerdeführerin auf die Punktezahl der Mitbeteiligten würde ihr keinen Anspruch auf den Zuschlag verschaffen, da die Vergabebehörde bei Gleichwertigkeit zweier Angebote grundsätzlich nach ihrem Ermessen zwischen den beiden wählen darf (E. 3.5.4). Eine Einvernahme der Referenzpersonen als Zeugen vermöchte an dieser Beurteilung nichts zu ändern; der Vergabebehörde ist keine unrichtige Sachverhaltsfeststellung vorzuwerfen (E. 3.7).
Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN
ERMESSEN
REFERENZAUSKÜNFTE
SACHVERHALTSFESTSTELLUNG
SUBMISSION
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 16 Abs. I lit. a IVöB
Art. 16 Abs. II IVöB
§ 20 Abs. I VRG
§ 50 Abs. II VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2017.00132

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 20. April 2017

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin
Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin
Regina Meier.   

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B und/oder RA C, 

Beschwerdeführerin, 

 

gegen

 

 

Schule Zollikon, Schulverwaltung, 

vertreten durch RA D
und/oder RA E, 

 

Beschwerdegegnerin,

und

 

F AG, 

Mitbeteiligte, 

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Die Schule Zollikon eröffnete mit publizierter
Ausschreibung vom 21. Oktober 2016 ein offenes Submissionsverfahren betreffend
die Vergabe von Spengler- und Bedachungsarbeiten im Rahmen der Erweiterung und
Sanierung der Schulanlage Rüterwies. Innert Frist gingen mehrere Angebote ein
mit Preisen ab Fr. 412'571.00 (Offerte der A AG). Die
Zuschlagserteilung erfolgte am 26. Januar 2017 zum Betrag von
Fr. 415'819.93 inkl. MwSt an die F AG. Die Mitteilung erfolgte mit
Schreiben vom 7. Februar 2017.

II.  

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom
23. Februar 2017 an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Entscheid
der Schule Zollikon aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. In
prozessualer Hinsicht verlangte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu
erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 24. Februar 2017 wurde der Schule
Zollikon einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung, der Vertragsschluss untersagt.

Mit Beschwerdeantwort vom 9. März 2017 beantragte
die Schule Zollikon, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Ausserdem sei der
Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 13. März 2017 wurde der Schule
Zollikon bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung weiterhin untersagt, den Vertrag abzuschliessen, und der A AG
Frist zur Replik angesetzt. Nach Gewährung der Akteneinsicht ging die Replik am
3. April 2017 beim Gericht ein. Die Mitbeteiligte hat sich nicht vernehmen
lassen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler
Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht
weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl
100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die
Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.
des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde
zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse
an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.2 Das
Angebot der Zuschlagsempfängerin wurde mit 84 und das Angebot der Beschwerdeführerin
als zweitplatzierten Anbieterin mit 83 Punkten bewertet. Die Beschwerdeführerin
rügt das Vorgehen der Vergabebehörde bezüglich der Ermittlung und Bewertung der
Referenzen. Würde sie mit ihren Rügen durchdringen und diesbezüglich eine
deutlich bessere Bewertung erreichen, würde sie den Zuschlag erhalten. Ihre
Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind
ebenfalls erfüllt.

3.
 

Gemäss den Ausschreibungsunterlagen erfolgte die Bewertung
der Offerten anhand der Zuschlagskriterien "Preis", "Qualität"
und "Lernende/r". 

3.1 Die Beschwerdeführerin
beanstandet einzig die Punktevergabe im Zuschlagskriterium Qualität. Die
Bewertung der Referenzen durch die Vergabebehörde stimme nicht überein mit den
tatsächlichen Angaben der befragten Referenzpersonen. 

3.2 Unter dem Zuschlagskriterium
Qualität hielten die Ausschreibungsunterlagen u. a. Folgendes fest:

"Es sind je 2 Referenzen der 2 für das Bauprojekt
vorgesehenen Schlüsselpersonen einzureichen … Als Objekte sind realisierte
Bauten anzugeben, welche eine Beurteilung des Zuschlagskriteriums fachliche Leistungsfähigkeit ermöglichen. Auf einem
weiteren Beiblatt (…) können allgemeine Referenzen der Schlüsselperson
dokumentiert werden."

 

 

In der Auswertung wurden die Referenzen unter dem
Unterkriterium "fachliche Leistungsfähigkeit" mit maximal 36 Punkten
bewertet (maximal 9 Punkte pro Referenzobjekt/Schlüsselperson). Das
Angebot der Mitbeteiligten erhielt 24 Punkte, dasjenige der Beschwerdeführerin
19 Punkte. 

Die Bewertung erfolgte durch die von der Beschwerdegegnerin
beigezogene Firma G AG. Dazu holte diese bei zwei Personen
Referenzauskünfte ein und bewertete die Leistung, nach sechs Fragen gegliedert,
mit den Noten 0 (mangelhaft), 0.5 (gut) oder 1 (sehr gut). Für die Referenzen
der Beschwerdeführerin erfolgten Anfragen bei den beiden Firmen H AG und I AG.

3.3 Die Beschwerdeführerin
macht geltend, die Vergabebehörde habe bezüglich dieser Referenzen den
Sachverhalt unrichtig festgestellt. Sie reichte dazu zwei Schreiben der
Firmen H und I ein, welche die Beschwerdeführerin bei diesen Firmen nach
erfolgtem Zuschlag und unter Vorlage der Notenblätter der Vergabebehörde eingeholt
hatte: 

Für die Firma H bestätigten J und K, dass der Letztere für
Referenzen kontaktiert worden war. K hielt fest, dass die Fragen gemäss
Frageblatt "so am Telefon nicht gestellt" worden seien. Die Benotung
entspreche nicht seinen telefonischen Aussagen. Dem Schreiben wurde eine Notenkorrektur
beigelegt.

Für die Firma I bestätigte L die telefonische Anfrage.
Indessen würden seine Auskünfte nicht mit dem übereinstimmen, was im Frageblatt
wiedergegeben sei. Er habe vielmehr mündlich mitgeteilt, dass die Firma I die
Unternehmung der Beschwerdeführerin als sehr gute Unternehmung schätzen gelernt
hätte und sie jederzeit weiterempfehle. Vorbehalte betreffend Ordnung,
Termineinhaltung, Abrechnung und Mängelfragen habe er keine angebracht;
vielmehr stufe er die Beschwerdeführerin in allen Punkten als sehr gut ein.
Auch aufgrund seiner damaligen Auskunft komme nur ein "sehr gut" infrage.
Dem Schreiben legte er eine Notenkorrektur bei.  

3.4 Für die
vorliegende Streitfrage ist einerseits zu beachten, dass der Vergabebehörde
beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich
günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (VGr, 7. Mai
2015, VB.2014.00521, E. 3.5; 28. August 2014, VB.2014.00300,
E. 6.4). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine
Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2
IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige
Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1
lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20
Abs. 1 lit. a VRG). Anderseits kann vor Verwaltungsgericht eine
unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden
(§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).

3.5 Die Beschwerdeführerin
leitet aus den eingereichten Schreiben der Firmen H und I ab, dass die
Mitarbeiter der G AG die von den beiden Firmen gemachten telefonischen
Angaben nicht korrekt ins Frageblatt übertragen oder diese nachträglich
geändert hätten. Solches lässt sich zwar nicht gänzlich ausschliessen. Indessen
vermögen die Bestätigungen der Firmen H und I einen entsprechenden
Nachweis nicht zu erbringen:

3.5.1
Zum einen liegt es auf der Hand, dass im Rahmen telefonischer Auskünfte ein
Gespräch stattfindet und die befragende Person die Aussagen der Auskunftsperson
kritisch entgegennimmt bzw. mit Blick auf einen einheitlichen
Bewertungsmassstab kritisch entgegennehmen muss. Für einen objektiven Massstab
in der Beurteilung erscheint es denn auch grundsätzlich sinnvoller, ein
Gespräch zu führen, anstatt bloss isoliert die Themenfragen zu stellen und eine
der drei vorgesehenen Antworten (mangelhaft, gut oder sehr gut) zu erhalten.
Tatsächlich hat denn auch K darauf hingewiesen, dass die Fragen nicht so
gestellt worden seien. Auch wenn M von der G AG dies anders schildert,
führt sie doch an, dass die telefonischen Referenzauskünfte teilweise begründet
wurden; weiter bestätigt das Schreiben von K, dass ein Gespräch und nicht eine
blosse Fragestellung und -beantwortung stattfand. Offensichtlich war dieses
Gespräch Grundlage für die Bewertung durch die G AG. Weder K noch L führten
aus, sie hätten die einzelnen Fragen am Telefon jeweils mit einem der drei Prädikaten
beantwortet. Sie holten eine solche Bewertung vielmehr mit den Beilagen zu
ihren Schreiben nach.

3.5.2
Zum anderen entspricht es erfahrungsgemäss menschlichem Verhalten, eine
gegenüber Dritten geäusserte Kritik auf Nachfrage der kritisierten Person zu
relativieren. Abgesehen davon ist es deutlich leichter, in einem
Telefongespräch Kritik zu äussern als beim überprüfbaren Ausfüllen eines
schriftlichen Fragebogens. Vor diesem Hintergrund kommt den nachgereichten
Noten gerade keine höhere Aussagekraft zu. Dies umso weniger als die
Firma H durchs Band die Maximalnote 1 vergibt, was offensichtlich den
Anschein eines Gefälligkeitsschreibens erweckt. 

3.5.3
Weiter ist zu beachten, dass der Vergabebehörde bei der Bewertung ein
erhebliches Ermessen zukommt (vgl. oben E. 3.4). Dieses erscheint nicht
als überschritten oder missbraucht. Dabei fällt auch ins Gewicht, dass die Abweichung
zwischen den Noten der Vergabebehörde und den durch die Beschwerdeführerin neu
eingereichten Noten – mit einer Ausnahme – jeweils höchstens einen halben Punkt
beträgt. Also wurde – mit der erwähnten Ausnahme – nirgends eine vergebene Note 0
auf die Note 1 korrigiert. Dass ein vergebenes Prädikat "gut"
(Note 0.5) zwingend durch ein Prädikat "sehr gut" (Note 1)
zu korrigieren wäre, ist nicht ersichtlich.

3.5.4
Die soeben erwähnte Ausnahme betrifft die Benotung durch die H AG zu
Frage 1 betreffend die Schlüsselperson 2. Würde diesbezüglich
aufgrund der starken Abweichung die Note 0 als unhaltbar qualifiziert, so
müsste hier die Referenznote der Beschwerdeführerin zur Wahrung einer noch
vertretbaren Notenvergabe um einen halben Punkt angehoben werden. Damit würde
das Angebot der Beschwerdeführerin insgesamt statt 83 Punkte deren 83.5
erhalten, womit es jedoch immer noch knapp hinter dem Angebot der Mitbeteiligten
(84 Punkte) zurückliegen würde. 

Auch eine Aufrundung auf 84 Punkte würde der Beschwerdeführerin
im Übrigen keinen Anspruch auf den Zuschlag verschaffen. Bei Gleichwertigkeit
der Angebote darf die Vergabebehörde grundsätzlich nach ihrem Ermessen zwischen
den beiden Angeboten wählen (RB 2003 Nr. 54; VGr, 10. September 2004,
VB.2004.00112, E. 5.1; 5. Dezember 2007, E. 4.1).

3.6 Zusammengefasst
erweist sich die gerügte Bewertung der Referenzen zwar in einem Punkt als
fragwürdig. Mit der deshalb allenfalls vorzunehmenden Korrektur um 0.5 Punkte
(bzw. gerundet 1 Punkt) vermöchte die Beschwerdeführerin jedoch die
Mitbeteiligte nicht zu überholen.

3.7 Sodann
lässt sich der Vergabebehörde keine unrichtige Sachverhaltsfeststellung
vorwerfen. Auch eine Bestätigung der nachgereichten Beurteilungen durch die
Referenzpersonen K und L als Zeugen würde an der Sachlage nichts Entscheidendes
ändern. Es ist zwar durchaus davon auszugehen, dass diese ihre Angaben in den
nachgereichten Schreiben bestätigen würden. Indes würde auch dies nicht
rechtsgenügend aufzeigen, dass die Bewertung durch die Vergabebehörde
qualifiziert unrichtig vorgenommen worden wäre. Auf die Einvernahme der als
Zeugen offerierten Mitarbeiter der Firmen H AG und I AG ist deshalb
zu verzichten; dasselbe gilt für M und weitere Mitarbeitende bei der G AG
(vgl. dazu Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.
2014, § 7 N. 19).

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

4.
 

Mit dem vorliegenden Urteil in der Sache wird das Gesuch der
Beschwerdeführerin, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen,
gegenstandslos.

5.
 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr von
vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegnerin ist
ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen, da diese über die Begründung
des Vergabeentscheids hinaus, zu welcher sie ohnehin verpflichtet war, keinen
erheblichen Aufwand getätigt hat (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG und § 38 der
Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]).

6.
 

Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich
massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des
WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017
[SR 172.056.12]). Es steht den Parteien deshalb nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.      2'500.--;   die übrigen Kosten betragen:

Fr.         110.--    Zustellkosten,

Fr.      2'610.--    Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Es
werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert
30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …