# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 416e7fa0-5b04-5ddd-8648-3bc292fc7885
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-03
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 03.01.2018 PE.2017.0386
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2017-0386_2018-01-03.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 3 janvier 2018

  
	
  Composition

  	
  M. Guillaume Vianin, président; M. Raymond Durussel et M.
  Jean-Marie Marlétaz, assesseurs; Mme Gaëlle Sauthier, greffière.

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  A.________ à ******** représenté
  par Lionel ZEITER, avocat à Prilly,

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP),
  à Lausanne. 

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours A.________ c/ décision du Service de la population
  (SPOP) du 18 juillet 2017 refusant l'octroi d'une autorisation de séjour pour
  activité lucrative, respectivement l'octroi d'une nouvelle autorisation de
  séjour temporaire pour études et prononçant son renvoi de Suisse

  

Vu les faits suivants:

A.                    
A.________, ressortissant sénégalais né le ******** 1984, est arrivé en
Suisse le 14 septembre 2005 à des fins de formation d'ingénieur en génie civil
auprès de l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL). Suite à un échec
définitif, le SPOP a accepté en 2010 de prolonger son autorisation de séjour
afin de permettre à A.________ de poursuivre son cursus universitaire auprès de
l'Ecole d'Ingénieurs et d'Architectes de Fribourg (EIAF), tout en l'avertissant
des conséquences liées à un nouvel échec ou un changement d'orientation. Par
décision du Service de l'emploi (SDE) du 13 juillet 2012, A.________ a été
autorisé à exercer une activité lucrative accessoire. Le 19 avril 2013, il a
été autorisé à exercer une autre activité accessoire auprès d'un nouvel
employeur. Le 9 février 2015, l'intéressé a déposé une nouvelle demande pour
une activité de même nature. A.________ n'a obtenu aucun diplôme auprès de
l'EIAF dès lors que son travail de fin d'études a été jugé insuffisant.

A.________ a déposé le 5 mars 2016 une demande de
permis de séjour avec activité lucrative pour une prise d'emploi auprès du SDE
pour qu'il puisse travailler en qualité de directeur de la société en nom
collectif qu'il a fondée,B.________. Le SDE a rejeté cette requête par décision
du 26 juillet 2016, qui a été portée devant la Cour de droit administratif et
public du Tribunal cantonal (ci-après: le tribunal), qui a déclaré le recours
irrecevable le 20 octobre 2016 (PE.2016.0311).

B.                    
Le 14 février 2017, le SPOP a informé A.________ qu'il envisageait de
refuser la prolongation de son titre de séjour vu qu'il n'était plus inscrit
auprès d'une école en Suisse et que le but de son séjour devait être considéré
comme atteint.

Le 24 février 2017, A.________ s'est déterminé. Il a
expliqué que sa formation auprès de l'EIAF ne s'était pas achevée avec succès.
Il a transmis au SPOP une attestation d'admission auprès de la Haute école
d'ingénierie et de gestion du canton de Vaud (HEIG-VD) pour un bachelor en
géomatique avec orientation en construction et infrastructures. Il a ainsi
sollicité l'autorisation de poursuivre son séjour en Suisse pour terminer sa
formation. 

Par décision du 18 juillet 2017, le SPOP a refusé
l'octroi d'une autorisation de séjour pour activité indépendante (en se
considérant comme lié par le refus du SDE) et d'une nouvelle autorisation de
séjour temporaire pour études en faveur de A.________, et son renvoi de Suisse
a été prononcé. En substance, le SPOP a estimé que vu le parcours de
l'intéressé et ses deux échecs définitifs, vu son âge et vu le fait que sa
sortie de Suisse n'était plus garantie, le but de son séjour devait être
considéré comme atteint. Il a par ailleurs souligné que la délivrance d'un
permis L ou d'un permis sur la base d'un cas de rigueur était exclue.

C.                    
Le 13 septembre 2017, A.________ (ci-après: le recourant) a recouru
contre la décision précitée auprès du tribunal, concluant à son annulation et à
la délivrance d'un titre de séjour jusqu'à l'obtention de son bachelor. En
résumé, il soutient qu'il respecte l'ordre juridique en Suisse, qu'il nourrit
le projet de reprendre l'entreprise de son père à Dakar, qu'il entretient avec
sa famille des liens étroits, qu'il est fiancé, qu'il est motivé à terminer ses
études avec succès et qu'il dispose des compétences nécessaires à cette fin. Il
fait par ailleurs valoir que seulement deux ans au lieu de trois lui seront
nécessaires pour obtenir un bachelor auprès de l'HEIG-VD.

Le SPOP a conclu au rejet du recours le 25 septembre
2017.

Le juge instructeur a accordé l'assistance
judiciaire au recourant par décision du 14 septembre 2017.

Le 6 décembre 2017, le SPOP a transmis au tribunal
la copie d'une attestation d'étude de la HEIG-VD, de sa carte d'étudiant, d'une
annonce de changement d'adresse de la commune d'Yverdon-les-Bains et d'une
demande de permis de séjour avec activité lucrative du 6 février 2015.

Le conseil du recourant a transmis sa liste des
opérations au tribunal le 7 décembre 2017.

Le SPOP a transmis au tribunal le 8 décembre 2017 la
copie d'un rapport d'audition de la police du canton de Genève du 21 novembre
2017 s'agissant du non-paiement par le recourant de l'impôt pour son véhicule
immatriculé VD 596 021.

Ces documents ont été transmis au recourant pour son
information le 12 décembre 2017.

Le 14 décembre 2017, le recourant a encore transmis
au tribunal des pièces complémentaires, soit les premiers résultats obtenus
auprès de la HEIG-VD confirmant qu'il pourra achever ses études dans de
"brefs délais". Cette correspondance a été transmise au SPOP le 19
décembre 2017.

Considérant en droit:

1.                     
Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours
satisfait aux conditions formelles de recevabilité de l’art. 79 de la loi
vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV
173.36), applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, de sorte qu'il y a lieu
d'entrer en matière sur le fond.

2.                     
a) L’objet du litige est défini par trois éléments: la décision
attaquée, les conclusions du recours et les motifs de celui-ci. Selon le
principe de l’unité de la procédure, ne peuvent être examinés et jugés, en
principe, que les rapports juridiques à propos desquels l’autorité
administrative s’est prononcée préalablement, d’une manière qui la lie sous
forme de décision. L’objet du litige peut être réduit devant l’autorité de
recours, mais pas étendu, ni modifié (ATF 136 V 362 consid. 3.4.2). Le juge
administratif n’entre pas en matière sur des conclusions qui vont au-delà de
l’objet du litige qui lui est soumis (ATF 134 V 418 consid. 5.2.1; 125 V 413
consid. 1a, et les références citées). L'art. 79 al. 2 LPA-VD; RSV 173.36,
disposition applicable au recours de droit administratif devant le Tribunal
cantonal par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, précise du reste que le recourant ne
peut pas prendre des conclusions qui sortent du cadre fixé par la décision
attaquée.

 b) En l'occurrence, la décision attaquée traite de
l'autorisation de séjour pour activité et de l'autorisation de séjour
temporaire pour études. Le recourant, assisté par un mandataire professionnel,
ne se plaint que du refus d'octroi de la seconde autorisation. Le chiffre trois
de ses conclusions n'aborde en effet que la poursuite de son séjour en Suisse à
des fins de formation. Il y a ainsi lieu d'admettre que l'objet du litige est
limité à cette question, le refus de délivrer une autorisation de séjour avec
activité étant entré en force.

3.                     
a) Selon l'art. 27 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis en vue d’une formation
ou d’un perfectionnement aux conditions cumulatives suivantes: la direction de
l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou le perfectionnement
envisagés (let. a); il dispose d’un logement approprié (let. b); il dispose des
moyens financiers nécessaires (let. c); il a le niveau de formation et les
qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou le
perfectionnement prévus (let. d). L'al. 3 de cette même disposition précise que
la poursuite du séjour en Suisse après l’achèvement ou l’interruption de la
formation ou du perfectionnement est régie par les conditions générales
d’admission prévues par la LEtr. 

La règle légale de l'art. 27 LEtr est complétée par
l'art. 23 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour
et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), dont l'al. 2
prévoit que les qualifications personnelles au sens de l'art. 27 al. 1 let. d
LEtr sont suffisantes notamment lorsqu’aucun séjour antérieur, aucune procédure
de demande antérieure ni aucun autre élément n’indique que la formation ou le
perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les prescriptions
générales sur l’admission et le séjour des étrangers. L'art. 23 al. 3 OASA
précise pour sa part qu'une formation ou un perfectionnement est en principe
admis pour une durée maximale de huit ans, des dérogations pouvant être
accordées en vue d’une formation ou d’un perfectionnement visant un but précis.

Même dans l'hypothèse où toutes les conditions
cumulatives prévues à l'art. 27 LEtr (disposition rédigée en la forme
potestative ou "Kann-Vorschrift") seraient réunies, l'étranger n'a
pas un droit à la délivrance (ou à la prolongation) d'une autorisation de
séjour, à moins qu'il ne puisse se prévaloir d'une disposition particulière du
droit fédéral ou d'un traité lui conférant un tel droit (cf. ATF 131 II 339
consid. 1 et les références), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. L'autorité administrative
dispose donc d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de la présente
cause (cf. notamment CDAP PE.2017.0154 du 1er novembre 2017 consid.
2; PE.2015.0368 du 1er février 2016 et les réf.cit.).

b) Les directives du Secrétariat d'Etat aux
migrations (I. Domaine des étrangers, état au 3 juillet 2017) prévoient en
particulier ce qui suit s'agissant de l'admission d'un étranger en vue d'une
formation ou d'un perfectionnement (ch. 5.1.1 et 5.1.2):

"Vu le grand nombre
d’étrangers qui demandent d’être admis en Suisse en vue d’une formation ou
d’une formation continue, les conditions d’admission fixées à l’art. 27 LEtr,
de même que les exigences en matière de qualifications personnelles et envers
les écoles (art. 23 et 24 OASA) doivent être respectées de manière rigoureuse.
Il y a lieu de tout mettre en œuvre pour empêcher que les séjours autorisés au
motif d’une formation ou d’une formation continue ne soient exploités de
manière abusive afin d’éluder des conditions d’admission plus sévères.

[...]

Est autorisée, en règle générale,
une formation ou une formation continue d’une durée maximale de huit ans. Des
exceptions ne sont possibles que dans les cas suffisamment motivés et doivent
être soumises au SEM pour approbation (art. 23, al. 3, OASA; cf. art. 4, let.
b, ch. 1 de l’ordonnance du DFJP relative aux autorisations soumises à la
procédure d'approbation et aux décisions préalables dans le domaine du droit
des étrangers). C’est par exemple le cas lorsqu’une formation présente une
structure logique (par ex. internat, gymnase, études menant à un diplôme,
doctorat), qu’elle vise un but précis et n’est pas destinée à éluder des
conditions d’admission plus strictes. Sous réserve de circonstances particulières,
les personnes de plus de 30 ans ne peuvent en principe se voir attribuer une
autorisation de séjour pour se former. Les exceptions doivent être suffisamment
motivées (cf. décision du TAF C-482/2006 du 27 février 2008).

[…]

Il appartient aux offices
cantonaux compétents en matière de migration de vérifier que les étrangers qui
séjournent en Suisse en vue d’une formation ou d’une formation continue passent
leurs examens intermédiaires et finaux en temps opportun. En cas de manquement
à leurs obligations, le but de leur séjour est réputé atteint et leur
autorisation de séjour n’est pas prolongée. Cependant, le fait que la formation
ou la formation continue aboutisse à la délivrance d’un certificat de capacité
professionnelle ou d’un diplôme ne constitue pas une condition des art. 27 LEtr
et 24 OASA (cf. arrêt du TAF C-6783/2009 du 22 février 2011 consid. 6).Un
changement d’orientation en cours de formation ou de perfectionnement ou une
formation supplémentaire ne peuvent être autorisés que dans des cas d’exception
suffisamment motivés".

 c) Selon la jurisprudence, le tribunal a admis le
recours d'un ressortissant camerounais ayant subi un échec définitif en génie
électrique auprès de l'EPFL, qui s'était inscrit auprès de la HEIG-VD dans la
même branche. Le tribunal a tenu compte du fait que le recourant avait pu faire
valider des crédits obtenus à l'EPFL, ce qui lui avait permis de réduire la
durée de la nouvelle formation entreprise, et que les résultats obtenus au
terme du troisième semestre permettaient de considérer que l'intéressé était en
mesure d'achever sa formation à la HEIG-VD avec succès et dans les délais
prévus, ce qui devait porter la durée totale de ses études à six ans et demi (arrêts
CDAP PE.2017.0154 du 1er novembre 2017; PE.2010.0220 du 14 décembre
2011 consid. 4; voir également PE.2008.0018 du 27 août 2008). Le tribunal a par
contre confirmé le refus de prolongation de l'autorisation de séjour d'un
ressortissant du Bénin, qui après un échec définitif à la HEIG-VD en section
géomatique, avait entrepris des cours d'anglais à l'école-club Migros et
cherchait à intégrer l'Ecole supérieure de la santé de Lausanne pour y suivre
une formation de laborantin, mais avait déjà échoué une première fois aux
examens d'entrée (arrêt CDAP PE.2015.0368 du 1er février 2016). Le
tribunal a également rejeté le recours d'un autre ressortissant du Bénin qui
demandait une autorisation de séjour pour entreprendre une formation conduisant
au bachelor of Science en sciences économiques à l'Université de Neuchâtel,
après avoir entrepris deux cursus de bachelor ("informatique" auprès
de la HEIG-VD puis "informatique de gestion" auprès de la HEG-Arc)
dont le second s'était soldé par un échec définitif. Le tribunal a relevé que
le recourant étudiait en Suisse depuis plus de quatre ans et qu'il n'avait dans
ce laps de temps apparemment terminé avec succès la première année d'aucune des
trois formations qu'il avait entreprises, alors que la formation initialement
choisie devait durer entre trois et quatre ans, de même que les deux formations
entreprises par la suite, de sorte qu'on pouvait douter que le recourant
bénéficiait des qualifications personnelles requises pour suivre la formation prévue
(arrêt CDAP PE.2015.0405 du 17 décembre 2015). 

d) Dans le cas présent, le recourant est arrivé en
Suisse en 2005 à des fins de formation, c'est-à-dire il y a douze ans. La
limite de huit ans prévue par l'art. 23 OASA est donc largement dépassée.

Par ailleurs, le recourant était dans un premier
temps inscrit auprès de l'EPFL, avant de changer d'institution en 2010 en
raison d'un échec définitif. A ce stade, il aurait déjà dû obtenir un bachelor,
voire même un master. Nonobstant, le SPOP avait autorisé ce changement
d'orientation tout en l'avertissant des conséquences d'une nouvelle déconvenue.
Le recourant a derechef échoué à obtenir un diplôme auprès de l'EIAF. 

Le recourant n'a obtenu aucun diplôme en douze ans
d'études. Par ailleurs, après son échec auprès de l'EIAF, le recourant avait
demandé l'octroi d'une autorisation de séjour avec prise d'emploi pour qu'il
puisse travailler en qualité de directeur pour le compte de sa propre
entreprise. Ce n'est qu'après le refus du SDE d'accéder à cette requête que
l'intéressé s'est inscrit auprès de la HEIG-VD. Ainsi, même si le recourant
prétend vouloir reprendre l'entreprise de son père au Sénégal, il apparaît
plutôt qu'il cherche à rester en Suisse de manière pérenne. Quant à sa fiancée
au Sénégal, le recourant n'a pas expliqué ses liens avec elle.

e) Le fait que la HEIG-VD ait accepté le recourant
dans son cursus ne lie pas les autorités administratives qui sont soumises au
droit, en particulier à la LEtr et à l'OASA. Ainsi, même si l'on devait
admettre que le recourant a les capacités personnelles pour obtenir un diplôme
universitaire, le fait qu'en douze ans il n'ait obtenu aucun diplôme et qu'il
ait déjà changé d'orientation suffit à soutenir le refus de le laisser
poursuivre une formation en Suisse. A cet égard, on relève qu'il faut tenir
compte de l'encombrement des établissements, de la nécessité de sauvegarder la
possibilité d'accueillir aussi largement que possible de nouveaux étudiants en
Suisse et de la pratique constante des autorités qui consiste à donner la
priorité aux jeunes étudiants désireux d'acquérir une première formation dans
ce pays (ATAF 2007/45 du 9 novembre 2007). Ainsi, même s'il ne faudra au
recourant, dans les meilleurs des cas, que deux années pour obtenir un bachelor
en raison des équivalences obtenues, il est déjà en dehors des limites légales.
Les résultats positifs transmis au tribunal le 14 décembre 2017 ne sont pas de
nature à changer ce constat, étant rappelé que le recourant a débuté son cursus
auprès de la HEIG-VD après le prononcé de la décision attaquée, en bénéficiant
de l'effet suspensif légal attaché à son recours.

Pour le surplus, l'art. 27 LEtr est une disposition
potestative qui n'octroie aucun droit à l'obtention d'un titre de séjour.
Ainsi, vu ce qui précède, il y a lieu d'admettre que l'autorité intimée n'a pas
violé le droit ni abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant au recourant
de lui délivrer le permis sollicité.

4.                     
Le recourant soutient que la décision entreprise porte atteinte à sa
liberté économique. 

a) La garantie de la liberté
économique, ancrée aux art. 27 Cst. et 26 Cst-VD, n'est pas absolue. Comme
tout droit fondamental, elle peut être restreinte à condition de reposer sur
une base légale, d'être justifiée par un intérêt public et de respecter le principe
de proportionnalité (art. 36 Cst; ATF 137 I 167 consid. 3.6 et les arrêts
cités; 136 IV 97 consid. 5.2.2). Ce dernier principe exige qu'une mesure
restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne
puissent être atteints par une mesure moins incisive; en outre, il interdit
toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable
entre celui-ci et les intérêts publics et privés compromis (ATF 137 I 167
consid. 3.6 et les arrêts cités; 136 IV 97 consid. 5.2.2).

b) En l'occurrence, l'art. 27 LEtr, complété par
l'art. 23 OASA, autorise la présence en Suisse de personnes souhaitant y faire
une formation à des conditions définies. A fortiori, lorsque les conditions
légales ne sont plus satisfaites, la personne concernée ne peut plus demeurer
en Suisse à cette fin. On rappelle par ailleurs que cette disposition ne
confère pas un droit dès lors qu'elle est rédigée en la forme potestative,
laissant une marge d'appréciation importante à l'autorité d'application. Enfin,
il s'agit de la troisième formation du recourant, qui perd sa priorité face aux
nouveaux étudiants désireux d'acquérir une première formation dans ce pays
(ATAF 2007/45 du 9 novembre 2007). Le recourant a eu doublement sa chance,
d'abord à l'EPFL puis à l'EIAF, sur une durée bien plus étendue que ce que
l'OASA autorise. Ainsi tout bien pesé, la décision attaquée ne prête pas le
flanc à la critique.

5.                     
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la
confirmation de la décision attaquée du 18 juillet 2017.

a) Les frais seront mis à la charge du recourant,
qui succombe (art. 49 LPA-VD). Compte tenu de ses ressources, le recourant a
été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. L'avocat qui procède au
bénéfice de l'assistance judiciaire dans le canton de Vaud peut prétendre à un
tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a du règlement vaudois du 7
décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile – RAJ; RSV 211.02.3
-, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 de la loi du 28 octobre 2008 sur la
procédure administrative - LPA-VD; RSV 173.36) et aux débours figurant sur la
liste des opérations et débours (art. 3 al. 1 RAJ). 

Dans sa liste des opérations déposée le 7 décembre
2017, le conseil d'office du recourant a annoncé avoir consacré à l'affaire un
temps de 6h30, ce qui paraît approprié aux nécessités du cas. Il y a dès lors
lieu d'allouer au mandataire d'office une indemnité correspondant à 1'170
francs. L'avocat a renoncé à ses débours. L'indemnité du conseil
d'office peut ainsi être arrêtée à 1'263 fr. 60, correspondant à des honoraires
de 1'170 fr. et à 93 fr. 60 de TVA (8 %).

Les frais seront laissés à la charge de l'Etat.

L'indemnité de conseil d'office et les frais de
justice sont supportés provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a
CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), le recourant étant rendu
attentif au fait qu'il est tenu de rembourser les montants ainsi avancés dès
qu'il sera en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de
l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer
les modalités de ce remboursement (art. 5 RAJ). 

b) Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu d'allouer
d'indemnité à titre de dépens (art. 55 al. 1 et 56 al. 3 LPA-VD).

 

 

 

 

 

 

 

Par
ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                      
Le recours est rejeté.

II.                     
La décision du Service de la population du 18 juillet 2017 est
confirmée.

III.                   
Les frais de justice, arrêtés à 600 (six cents)
francs, sont laissés provisoirement à la charge de l'Etat.

IV.                   
L'indemnité de Me Lionel Zeiter, conseil d'office, est
arrêtée à 1'263 fr. 60 (mille deux cents
soixante-trois francs soixante), TVA comprise.

V.                    
Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est, dans la mesure de l’art.
123 CPC, applicable par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA-VD, tenu au remboursement
des frais judiciaires et de l’indemnité du conseil d’office mis à la charge de
l’Etat.

VI.                   
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 3 janvier 2018

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.