# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** acd861f7-7539-5fa7-9dfe-28b9f5a8d0d2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-02-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 18.02.2005 AA040153
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA040153_2005-02-18.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA040153/U/cap

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer,

Alfred Keller, Karl Spühler und die Kassationsrichterin Yvona

Griesser sowie die Sekretärin Margrit Scheuber

Zirkulationsbeschluss vom 18. Februar 2005

in Sachen

B. A.,

Dr., geboren ..., von ..., Kadervermittlerin, whft. in C., Zustelladresse: Postfach in
C.,

Beklagte, Widerklägerin, Appellatin und Beschwerdeführerin

gegen

Dr. D.  E. Associates AG,
in F.,

Klägerin, Widerbeklagte, Appellantin und Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. G. H., in F.

betreffend Forderung

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der I. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 26. August 2004 (LA030023/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

 I.

1. Die Klägerin und Widerbeklagte ist eine im Bereich der Suche und Ver-

mittlung von Führungskräften des oberen und obersten Kaders tätige Firma. Die

Beklagte und Widerklägerin war bei ihr mit Arbeitsvertrag vom 30. Oktober 1995

(AG act. 4/1) ab dem 1. Dezember 1995 als "Consultant" und Direktor angestellt.

Im Verlauf dieser Tätigkeit entwickelte sich offenbar zwischen ihr und dem Ver-

waltungsratspräsidenten und Geschäftsführer der Klägerin, Dr. D. E., ein Liebes-

verhältnis. Diese private Beziehung scheiterte im Juli 1999. Am 17. Dezember

1999 kündigte die Klägerin das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten auf den 31.

März 2000, wobei als Begründung aufgeführt wurde, die Trennung der privaten

Beziehung habe klar negative Auswirkungen auf die berufliche Zusammenarbeit

und das Arbeitsklima in der Firma gehabt; es sei das Risiko entstanden, dass das

Team auseinanderfalle (AG act. 4/5). Die Beklagte wurde ab dem Kündigungs-

datum sofort freigestellt. Nachfolgende Gespräche der Parteien über noch offene

Punkte, darunter auch die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung der Beklagten,

verliefen offenbar ergebnislos, d.h. es kam keine Einigung zustande. Nachdem

die Beklagte unter dem Namen "Dr. B. I. Executiv Search & Management Consul-

ting" am 28. Januar 2000 ein eigenes Unternehmen gegründet hatte, beschuldigte

die Klägerin sie verschiedener Pflichtverletzungen und entliess die Beklagte am

10. März 2000 fristlos (AG act. 4/8). Am 14. März 2000 reichte die Klägerin bei

der Bezirksanwaltschaft F. Anzeige gegen die Beklagte ein, unter anderem wegen

Verletzung des Geschäftsgeheimnisses und unlauterem Wettbewerb. Die Unter-

suchung wurde vom Bezirksanwalt bis zur rechtskräftigen Erledigung des arbeits-

rechtlichen Verfahrens eingestellt (AG act. 34/2). Mit Schreiben vom 3. April 2000

begründete die Klägerin die fristlose Entlassung schriftlich und machte gleichzeitig

mit einer Schlussabrechnung einen Saldo von Fr. 98'536.-- zu ihren Gunsten ge-

genüber der Beklagten geltend (AG act. 4/10/1).

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2. Mit Klageschrift vom 30. August 2000 machte die Klägerin beim Arbeits-

gericht F. eine Forderungsklage gegen die Beklagte anhängig und beantragte die

Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung von Fr. 152'940.-- zuzüglich 5% Zins

seit 25. August 2000, eventualiter die Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung

von Fr. 104'914.-- zuzüglich 5% Zins seit 25. August 2000 an die Klägerin (AG

act. 1). Anlässlich der Replik reduzierte die Klägerin ihr Rechtsbegehren auf Be-

zahlung von Fr. 139'463.-- zuzüglich 5% Zins seit 25. August 2000, eventualiter

Fr. 91'437.-- zuzüglich 5% Zins seit 25. August 2000 (AG act. 24). Die Beklagte

ihrerseits erhob am 6. September 2000 beim Arbeitsgericht F. Klage gegen die

Klägerin mit dem Begehren, diese sei zu verpflichten, ihr Fr. 387'198.-- nebst 5%

Zins seit 10. März 2000 zu bezahlen und ihr eine in das Ermessen des Richters

gestellte Entschädigung zu bezahlen, mindestens in der Höhe von Fr.124'998.--

nebst 5% Zins seit dem 17. Dezember 1999 für den Betrag von Fr. 62'499.-- und

5% Zins seit dem 10. März 2000 für den Betrag von Fr. 62'499.–; zudem sei die

Klägerin zu verpflichten, ihr ein Arbeitszeugnis auszustellen (AG act. 20/1). Die

beiden Verfahren wurden vereinigt. Mit Urteil vom 10. April 2003 verpflichtete das

Arbeitsgericht F., 2. Abteilung, in teilweiser Gutheissung der Hauptklage die Be-

klagte und Widerklägerin, der Klägerin und Widerbeklagten Fr. 65'031.-- netto

nebst 5% Zins seit dem 25. August 2000 zu bezahlen; im Übrigen wurde die

Hauptklage abgewiesen (Disp.-Ziff. 1). Sodann verpflichtete das Arbeitsgericht in

teilweiser Gutheissung der Widerklage die Klägerin und Widerbeklagte, der Be-

klagten und Widerklägerin Fr. 145'633.-- netto nebst 5% Zins seit 10. März 2000

zu bezahlen sowie ein Arbeitszeugnis aus- und zuzustellen; im Übrigen wurde die

Widerklage abgewiesen (Disp.-Ziff. 2; AG act. 98 = OG act. 101).

3. Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin und Widerbeklagte Berufung und

beantragte, in Aufhebung von Disp.-Ziff. 2 sei die Widerklage abzuweisen, even-

tualiter sei der Bonus im Ermessen des Gerichts auf einen Betrag unter

Fr. 50'000.– herabzusetzen (OG act. 106). Die Beklagte und Widerklägerin bean-

tragte die Abweisung der Berufung und Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils

(OG act. 113). Mit Beschluss vom 26. August 2004 stellte das Obergericht des

Kantons Zürich, I. Zivilkammer, fest, dass das Urteil des Arbeitsgerichts F. vom

10. April 2003 betreffend der teilweisen Gutheissung der Hauptklage im Betrag

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von Fr. 65'031.-- nebst 5% Zins seit 25. August 2000 und betreffend Abweisung

der Hauptklage im übersteigenden Betrag, betreffend der Verpflichtung der Kläge-

rin zur Aus- und Zustellung eines Arbeitszeugnisses sowie betreffend der Abwei-

sung der Widerklage im Fr. 145'633.--  netto nebst Zins zu 5% seit 10. März 2000

übersteigenden Betrag in Rechtskraft erwachsen sei. Mit Urteil ebenfalls vom 26.

August 2004 wies die I. Zivilkammer des Obergerichts die Widerklage vollumfäng-

lich ab und regelte die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erstinstanzliche

Verfahren neu (OG act. 127 = KG act. 2).

4. Gegen das Urteil der Vorinstanz vom 26. August 2004 erhob die Beklagte

und Widerklägerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) kantonale Nichtigkeitsbe-

schwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neube-

urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungs-

folgen zu Lasten der Klägerin und Widerbeklagten (KG act. 1, S. 2). Die mit Prä-

sidialverfügung vom 4. Oktober 2004 auferlegte Prozesskaution im Sinne von §

75 ZPO in der Höhe von Fr. 12'000.-- wurde innert Frist mittels Bankgarantie ge-

leistet (KG act. 9). Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet (KG

act. 8). Die Beschwerdegegnerin liess innert Frist die Abweisung der Nichtigkeits-

beschwerde beantragen (KG act. 11). Die Beklagte hat gegen den angefochtenen

Entscheid des Obergerichts auch eidgenössische Berufung an das Schweizeri-

sche Bundesgericht erhoben (OG Prot. S. 10).

 II.

1. Vorauszuschicken ist vorliegend, dass gegen den Entscheid der Vorin-

stanz auch die eidgenössische Berufung an das Bundesgericht gegeben ist und

auch erhoben wurde. Das Bundesgericht kann den angefochtenen Entscheid auf

entsprechende Rügen hin frei auf die Verletzung von bundesrechtlichen Vor-

schriften prüfen. In diesem Umfang geht die eidgenössische Berufung der Rüge

der Verletzung von klarem materiellem (Bundes-)Recht im kantonalen Beschwer-

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deverfahren vor und auf solche Rügen kann im Beschwerdeverfahren nicht ein-

getreten werden (§ 285 ZPO).

2.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet als Verletzung von klarem Recht,

dass die Vorinstanz in falscher Würdigung von BGE 129 III 276 davon ausgegan-

gen sei, ein Bonus sei nur dann konkludent als Lohnbestandteil vereinbart, wenn

er während mindestens drei aufeinanderfolgender Jahre ausbezahlt worden sei.

Massgebend sei jedoch einzig die Regelmässigkeit der Auszahlung. Die Vorin-

stanz habe nicht darüber entschieden, ob Regelmässigkeit auch ohne Auszah-

lung während drei aufeinanderfolgenden Jahren vorliege. So habe sie denn auch

behauptet, dass ihr auch im Jahr 1996 ein Bonus ausbezahlt worden wäre, wenn

sie die entsprechenden Umsatzzahlen erreicht hätte. Die Anwendung des Bonus-

schemas sei somit in drei aufeinanderfolgenden Jahren (1996 bis 1998) erfolgt,

was die Vorinstanz nicht gewürdigt habe (KG act. 1, Ziff. 12 bis 14, S. 4).

2.2 Die Frage, ob für die Annahme einer konkludenten Vereinbarung eines

Bonus als Lohnbestandteil die Regelmässigkeit der Auszahlung auch zu bejahen

sei, wenn die Auszahlung in zwei aufeinanderfolgenden Jahren stattgefunden hat,

in einem vorhergehenden Jahr jedoch mangels erreichtem Umsatz nicht erfolgt

ist, kann das Bundesgericht auf die Verletzung von materiellem Bundesrecht hin

frei überprüfen. Auf die entsprechende Rüge ist nicht einzutreten (vgl. Erw. 1).

3.1 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe die

willkürliche Annahme getroffen, dass die 1997 und 1998 ausbezahlten Boni zwar

erheblich gewesen seien, sie jedoch nicht darauf angewiesen gewesen sei, um

für ihre Leistungen lohnmässig angemessen und branchenüblich entschädigt zu

werden. Sie habe vor erster Instanz wie auch vor Vorinstanz geltend gemacht

(unter Hinweis auf die entsprechenden Aktenstellen), dass ihr Gesamtlohn, näm-

lich der Fixlohn zusammen mit dem Bonus, angemessen und branchenüblich ge-

wesen sei. In der Branche werde von Mitbewerbern bei einem Umsatz ab

Fr. 600'000.--  40% des Umsatzes als Bonus bezahlt bzw. andere bezahlten 50%

ab Fr. 800'000.-- Umsatz, wieder andere 45 - 51% ab Fr. 600'000.-- Umsatz. Über

Angemessenheit und Branchenüblichkeit seien keine Beweise abgenommen wor-

den (KG act. 1, Ziff. 15/16, S. 4 f.).

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3.2 Die Vorinstanz führt aus, die Beschwerdeführerin mache geltend, der

Bonus habe einen erheblichen Bestandteil ihres Einkommens dargestellt, was in-

sofern zutreffe, als in den Jahren 1997 und 1998 unbestrittenermassen jeweils

Boni ausgerichtet worden seien, welche im ersten Jahr fast und im Folgejahr in

etwa ihrem im Arbeitsvertrag vereinbarten Jahreseinkommen entsprochen hätten.

Dies seien in der Tat erhebliche Boni. Deren Höhe und ihr Verhältnis zum verein-

barten Salär ändere jedoch nichts daran, dass die Beschwerdeführerin nicht dar-

auf angewiesen gewesen sei, um für ihre Leistungen lohnmässig angemessen

und branchenüblich entschädigt zu sein (KG act. 2, S. 12).

3.3 Vorliegend fragt sich, ob die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge eine

Verletzung von Bundesrecht – insbesondere von Art. 8 ZGB – geltend macht,

oder vielmehr die im kantonalen Beschwerdeverfahren anfechtbare Beweiswürdi-

gung durch die Vorinstanz beanstandet. Unter die Bestimmung von Art. 8 ZGB

fällt in erster Linie die Rüge der falschen Verteilung der Beweislast. Die Bestim-

mung gibt aber nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der beweispflichti-

gen Partei auch einen bundesrechtlichen Anspruch darauf, für rechtserhebliche

Sachvorbringen Beweis zu führen, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt

den Vorschriften des kantonalen Rechts entspricht. Diese allgemeine Beweisvor-

schrift des Bundesrechts ist insbesondere dann verletzt, wenn der kantonale

Richter Behauptungen einer Partei unbekümmert darum, dass sie von der Ge-

genpartei bestritten worden sind, als richtig hinnimmt oder über rechtserhebliche

Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt. Ebenfalls Art. 8 ZGB ist verletzt,

wenn der Richter taugliche und formgültig beantragte Beweise zu rechtserhebli-

chen Tatsachen nicht abnimmt, obwohl er die Sachvorbringen dazu weder als er-

stellt noch als widerlegt erachtet (BGE 114 II 290 f.). Entsprechende Rügen sind

deshalb vor Bundesgericht vorzubringen; im kantonalen Beschwerdeverfahren ist

nicht darauf einzutreten (vgl. ZR 95 Nr. 73). Wo hingegen der Richter in Würdi-

gung von Beweisen zur Überzeugung gelangt, eine Tatsachenbehauptung sei

bewiesen oder widerlegt, geht es um die freie Beweiswürdigung, welche bundes-

rechtlich nicht geregelt ist.

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Auf Grund der vorinstanzlichen Erwägung erscheint vorliegend klar, dass die

Vorinstanz nicht in freier Würdigung von zuvor abgenommen Beweisen zum

Schluss gelangte, die Beschwerdeführerin sei auch ohne den Bonus für ihre Lei-

stungen lohnmässig angemessen und branchenüblich entschädigt worden. Zu

dieser Frage wurde nämlich gar kein Beweisverfahren durchgeführt. Dies ergibt

sich aus dem Beweisauflagebeschluss des erstinstanzlichen Gerichts vom 4. Juni

2002, in welchem – bezüglich Bonus – der Beschwerdeführerin der Hauptbeweis

dafür auferlegt worden war, "3.3 dass die Parteien im Oktober 1996 oder Ende

1996 ein Bonussystem mit dem Inhalt gemäss AG act. 20/4/6 mündlich oder

schriftlich vereinbarten" (AG Prot. S. 12). Ansonsten wurde ein Beweisverfahren

nur bezüglich Behauptungen im Zusammenhang mit dem Geschäftsauto und dem

Ferienanspruch der Beschwerdeführerin angeordnet (AG Prot. S. 12). Ferner ist

aus der Erwägung der Vorinstanz auch nicht ersichtlich, dass diese in irgend einer

Weise Beweismittel (Urkunden, Zeugenaussagen) gewürdigt hätte, um zu ihrer

Schlussfolgerung zu gelangen. Demnach ist davon auszugehen, dass die Vorin-

stanz die (tatsächliche) Annahme, die Beschwerdeführerin sei nicht auf die Boni

angewiesen, um für ihre Leistungen lohnmässig angemessen und branchenüblich

entschädigt zu sein, ohne Durchführung eines Beweisverfahrens getroffen hat.

Zudem macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe vor Vorinstanzen geltend

gemacht, der Gesamtlohn, d.h. Fixlohn zuzüglich Bonus, sei angemessen und

branchenüblich (unter Hinweis auf AG act. 20/1, Ziff. 52, S. 81 und AG act. 32,

Ziff. 65, S. 33 sowie OG act. 113, zu Ziff. 10, S. 2 f.). Wie aufgezeigt wurde, ist je-

doch die Rüge, dass über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt kein Beweis

geführt wurde, mit eidgenössischer Berufung beim Bundesgericht vorzubringen.

Auf die Rüge kann im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht eingetreten werden.

4.1 In einem weiteren Punkt macht die Beschwerdeführerin geltend, die An-

nahme der Vorinstanz, sie sei einen Arbeitsvertrag eingegangen, bei welchem sie

[sich] auf einen Fixlohn beschränkt und ihre persönliche wirtschaftliche Lei-

stungsfähigkeit ausser Acht gelassen hätte, widerspreche jeglicher Lebenserfah-

rung, nachdem notorisch bekannt sei, dass Arbeitnehmer mit Frontfunktionen (wie

Verkäufer, Berater) in der Regel stark leistungsbezogene Lohnbestandteile hätten

(KG act. 1, Ziff. 17, S. 5).

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4.2 Auch auf diese Rüge kann im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht

eingetreten werden, da das Bundesgericht auf Berufung hin auch frei prüfen kann,

ob eine Annahme der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht oder nicht.

5.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet im Weiteren, die Vorinstanz stelle

einseitig auf die Zeugenaussage des Zeugen K. ab, wonach die Boni eher "Aus-

fluss der Beziehung" [zwischen ihr und Dr. D. E.] gewesen seien, und dass "es

auch die Hälfte getan hätte", wenn man in erster Linie die Leistungen beurteilt

hätte, ohne zu berücksichtigen, dass der Zeuge Auftragnehmer der Beschwerde-

gegnerin sei und ein finanzielles Interesse am Obsiegen der Beschwerdegegnerin

habe. Zudem seien die übrigen Elemente des Einzelfalles, z.B. die Aussage der

Zeugin L. (AG Prot. S. 41 ff.) und das Verhältnis zwischen erarbeitetem Umsatz

und Lohn nicht gewürdigt worden. Ebenfalls nicht gewürdigt worden sei ihr Vor-

bringen, dass die Bonuszahlung in keinem Fall auf der Grosszügigkeit von D. E.

beruht habe, weil sie dann ja im Jahr 1996, als sie frisch verliebt gewesen seien,

den höchsten Bonus hätte erhalten müssen, währenddem sie in jenem Jahr (be-

rechtigtermassen, weil der Umsatz nicht erreicht worden war) gar keinen Bonus

erhielt. Bei einer Würdigung aller Elemente des Einzelfalls hätte sich gezeigt,

dass eine Korrelation zwischen der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Be-

schwerdeführerin und den 1997 und 1998 ausbezahlten Boni bestanden habe

und unter Berücksichtigung, dass 1999 alle Mitarbeiter einen Bonus erhalten hat-

ten, liege die Schlussfolgerung nahe, dass die Boni variable Lohnbestandteile

gewesen seien und der stipulierte Freiwilligkeitsvorbehalt unwirksam gewesen sei

(KG act. 1, Ziff. 18/19, S. 5 f.).

5.2 Die Vorinstanz ging in ihrem Entscheid davon aus, trotz dieses Verhält-

nisses [der 1997 und 1998 ausbezahlten Boni, welche im ersten Jahr fast und im

Folgejahr in etwa dem im Arbeitsvertrag vereinbarten Jahreseinkommen entspro-

chen hätten] sei nicht davon auszugehen, dass die der Beschwerdeführerin aus-

gerichteten Boni zum Lohn im Rechtssinn geworden seien, umso mehr als für die

Abgrenzung nicht einfach eine feste Verhältniszahl zwischen dem vereinbarten

Lohn und dem freiwilligen Bonus herangezogen werden könne, sondern die kon-

kreten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen seien. Der Zeuge K.– Vize-

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präsident des Verwaltungsrates der Beschwerdegegnerin – habe glaubhaft ge-

schildert, diese Boni seien zudem "eher ein Ausfluss der Beziehung" [zwischen

der Beschwerdeführerin und Dr. D. E.] [gewesen] und "hätte es auch die Hälfte

getan", wenn man in erster Linie die Leistung beurteilt hätte (KG act. 2, S. 12 f.).

5.3 Aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin geht nicht klar hervor,

welche tatsächliche Annahme der Vorinstanz willkürlich sein sollte. Soweit sie mit

ihrer Rüge geltend machen will, die Vorinstanz sei willkürlich davon ausgegangen,

die Zeugenaussage von M. K. sei glaubhaft, obwohl dieser Vizepräsident des

Verwaltungsrates der Beschwerdegegnerin sei und ein eigenes finanzielles Inter-

esse am Obsiegen der Beschwerdegegnerin habe, ist darauf im kantonalen Be-

schwerdeverfahren einzutreten, da es sich um die Beanstandung einer willkürli-

chen Beweiswürdigung handelt. Allerdings geht die Rüge fehl. Der Zeuge K.

sagte in seiner – nach Ermahnung zur Wahrheit und unter Hinweis auf die straf-

rechtlichen Folgen eines wissentlich falschen Zeugnisses gemäss Art. 307 StGB

(AG Prot. S. 50) erfolgten – Zeugenaussage aus, er sei bei der Beschwerdegeg-

nerin seit deren Gründung Vizepräsident des Verwaltungsrates und halte treu-

händerisch eine Pflichtaktie. Dr. E. sei im Übrigen zu 100% berechtigt (AG Prot.

S. 51 oben). Ein persönliches finanzielles Interesse erscheint damit nicht allzu

wahrscheinlich, da ihm kein (wesentlicher) Firmenanteil gehört. Ein finanzielles

Interesse des Zeugen als Organ der Beschwerdegegnerin (in Wahrnehmung sei-

ner Funktion als Vizepräsident des Verwaltungsrates der Beschwerdegegnerin)

kann zwar nicht ausgeschlossen werden. Jedoch sind keine weiteren Anhalts-

punkte dafür ersichtlich – und die Beschwerdeführerin führt auch keine solche auf

–, dass der Zeuge unter der Androhung der Straffolge gemäss Art. 307 StGB

falsch ausgesagt haben sollte, weshalb die Annahme der Vorinstanz nicht gera-

dezu willkürlich erscheint.

Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich weiter geltend, die Vorinstanz

habe ihr Vorbringen nicht gewürdigt, dass die Bonuszahlungen in keinem Fall auf

der Grosszügigkeit von Dr. E. beruht hätten, was die Tatsache beweise, dass sie

1996 (berechtigterweise) keinen Bonus erhalten habe, obwohl Herr E. und die

Beschwerdeführerin in jenem Jahr frisch verliebt gewesen seien und er gemäss

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der Beschwerdegegnerin damals besonders grosszügig hätte sein sollen (KG act.

1, Ziff. 18, S. 5 unten). Auch dieses Vorbringen vermag das Abstellen auf die

Aussage des Zeugen K., wonach der Bonus "eher Ausfluss der Beziehung" [zwi-

schen der Beschwerdeführerin und Dr. D. E.] gewesen sei und "hätte es auch die

Hälfte getan", wenn man in erster Linie die Leistungen beurteilt hätte, nicht will-

kürlich erscheinen lassen. Gemäss der Zeugenaussage ist lediglich davon auszu-

gehen, dass auch die private Beziehung der Beschwerdeführerin zu Dr. D. E. ei-

nen Einfluss auf die Bonuszahlungen und insbesondere deren Höhe hatte, nicht

jedoch, dass diese Bonuszahlungen ausschliesslich von der Beziehung abhängig

waren und andere Kriterien überhaupt nicht beachtet wurden. Eine willkürliche

Beweiswürdigung ist somit nicht ersichtlich.

5.4 Soweit die Beschwerdeführerin im Weiteren ausführt (KG act. 1, S. 5),

die Vorinstanz hätte auch die Aussagen der Zeugin  L. (AG Prot. S. 41 ff.) würdi-

gen müssen, ist die Rüge ungenügend begründet: Es wird nicht ausgeführt, "wel-

che übrigen Elemente des Einzelfalles, wie z.B. die Aussagen der Zeugin L." nicht

gewürdigt worden seien (KG act. 1, S. 5, Rz 18). Der bloss pauschale Verweis auf

die Zeugenaussage – welche im Übrigen mehrere Seiten des Protokolls umfasst

(AG Prot. S. 41 bis 44) – genügt nicht, um einen Nichtigkeitsgrund nachzuweisen.

Darauf ist nicht weiter einzutreten.

5.5 Sodann macht die Beschwerdeführerin auch geltend, die Vorinstanz

hätte das Verhältnis zwischen erarbeitetem Umsatz und dem Lohn würdigen

müssen. Zum 1999 erwirtschafteten Umsatz von Fr. 1'615'750.-- stehe ein Lohn

von Fr. 204'000.-- in keinem Verhältnis; immerhin habe sie 1998 bei einem Um-

satz von Fr. 1,4 Mio. einen Bonus von Fr. 267'523.-- erhalten (KG act. 1, S. 5),

was einem Gesamteinkommen von ca. 1/3 des eingebrachten Umsatzes entspro-

chen habe. Ob dieses Verhältnis bei der Beantwortung der rechtlichen Frage, ob

die Voraussetzungen für die Unwirksamkeit des im Arbeitsvertrag der Beschwer-

deführerin vorgesehenen Freiwilligkeitsvorbehalts gegeben seien, relevant ist, ist

eine Rechtsfrage. Auf die Rüge kann im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht

eingetreten werden. Dies gilt auch für die weitere Beanstandung der Beschwer-

deführerin, in Würdigung sämtlicher Elemente wäre auch zu berücksichtigen ge-

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wesen, dass 1999 sämtliche Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin wegen des um-

satzmässig guten Geschäftsjahres wie in den Vorjahren Boni erhalten hätten und

die Schlussfolgerung nahe liege, dass die Boni variable Lohnbestandteile darge-

stellt hätten. Da sie 1999 den höchsten Umsatz erzielt habe, hätte auch sie An-

spruch auf einen Bonus gehabt (KG act. 1, Ziff. 19, S. 6). Auch hier beanstandet

die Beschwerdeführerin nur die rechtliche Würdigung, bzw. dass gewisse vorge-

brachte Tatsachen in diese Würdigung nicht einbezogen worden seien.

6.1 In einem weiteren Punkt beanstandet die Beschwerdeführerin, die Vorin-

stanz gehe willkürlich davon aus, die Tatsache, dass andere Mitarbeiter 1999 ei-

nen Bonus erhalten hätten, sei unerheblich. In einem guten Geschäftsjahr, in wel-

chem Boni von mehr als 100% des Basisgehalts bezahlt worden seien, lasse sich

der Bonusanspruch der Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt des

Gleichbehandlungsgrundsatzes begründen (KG act. 1, Ziff. 20, S. 6).

6.2 Die Vorinstanz erwog, es werde nicht geltend gemacht, dass eine die

Unwirksamkeit des Freiwilligkeitsvorbehalts bewirkende Ungleichbehandlung der

Beschwerdeführerin anzunehmen wäre; die Beschwerdeführerin gehe gegenteils

selber davon aus, dass das von ihr behauptete Bonusschema nur für D. E. und

sie selber als einzige Direktorin anwendbar gewesen sei. Dass die anderen Mitar-

beiter/innen – wie das Beweisverfahren ergeben habe – regelmässig, allerdings

nicht alle in jedem Jahr Boni erhalten hätten, sei auch deshalb unerheblich, weil

grundsätzlich beliebige Differenzierungen zwischen den einzelnen Arbeitnehmen-

den erlaubt und nicht zu beanstanden seien (unter Hinweis auf BGE 129 III 276,

E. 3.1) (KG act. 2, S. 13).

6.3 Aus dieser Erwägung der Vorinstanz geht klar hervor, dass sie aus

rechtlichen Gründen davon ausging, es sei unerheblich, dass die anderen Mitar-

beiter/innen im Jahr 1999 Boni erhalten hätten, weil grundsätzlich beliebige Diffe-

renzierungen zwischen den einzelnen Arbeitnehmenden erlaubt seien. Das Vor-

bringen der Beschwerdeführerin, der Freiwilligkeitsvorbehalt rechtfertige keine

Verweigerung der Bonuszahlung gegenüber einzelnen Mitarbeitern, wenn das

Gros der Belegschaft eine Gratifikation erhalte und keine ernsthafte Pflichtverlet-

zung des betreffenden Arbeitnehmers vorliege, betrifft die Rechtsfrage nach den

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Voraussetzungen der Unwirksamkeit des Freiwilligkeitsvorbehalts und wäre damit

vor Bundesgericht vorzubringen. Im kantonalen Beschwerdeverfahren kann dar-

auf nicht eingetreten werden.

7.1 Weiter zitiert die Beschwerdeführerin verschiedene Stellen des erstin-

stanzlichen Protokolls (verschiedene Zeugenaussagen) und macht geltend, es sei

nicht genügend gewürdigt worden, dass es bei der Beschwerdegegnerin nicht üb-

lich gewesen sei, Bonusschemata schriftlich, sondern nur mündlich zu vereinba-

ren, dass der Bonusanspruch "wie ein Gewohnheitsrecht" gewesen sei und einen

"wesentlichen Bestandteil des Einkommens" dargestellt habe (KG act. 1, Ziff. 21,

S. 6).

7.2 Soweit die Beschwerdeführerin damit geltend machen will, im Zusam-

menhang mit der Beurteilung der Rechtsfrage, ob die Voraussetzungen zur Un-

wirksamkeit des Freiwilligkeitsvorbehaltes vorliegend gegeben seien, seien auch

die hier von ihr aufgeführten Tatsachen zu berücksichtigen, wäre die Beanstan-

dung vor Bundesgericht vorzubringen. Weiter ist zudem darauf hinzuweisen, dass

auch die Vorinstanz ausführte, es treffe insofern zu, dass der Bonus einen erheb-

lichen Bestandteil des Einkommens der Beschwerdeführerin ausgemacht habe,

als in den Jahren 1997 und 1998 jeweils Boni ausgerichtete worden seien, die im

ersten Jahr fast und im Folgejahr in etwa ihrem im Arbeitsvertrag vereinbarten

Jahreseinkommen entsprochen hätten (KG act. 2, S. 12). Was die Beschwerde-

führerin aus dem Hinweis darauf, dass bei der Beschwerdegegnerin Bonussche-

mata üblicherweise nicht schriftlich, sondern mündlich vereinbart worden seien,

für sich ableiten will, wird nicht klar, nachdem die Vorinstanz unter Verweis auf die

erstinstanzliche Beweiswürdigung davon ausging, dass es der Beschwerdeführe-

rin nicht gelungen sei, eine (weder schriftliche noch mündliche) Vereinbarung ei-

nes Bonussystems mit der Beschwerdegegnerin zu beweisen (KG act. 2, S. 8)

und die Beschwerdeführerin diese Erwägungen nicht weiter anficht.

8.1 Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin auch, die Vorinstanz

habe nicht überprüft, ob die Beschwerdegegnerin das ihr (bestrittenerweise) zu-

kommende Ermessen [bei der Auszahlung eines Bonus für 1999] willkürlich aus-

geübt habe. Mit dem Hinweis auf die Aussage der Beschwerdeführerin, dass ihr

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"auch nach der (förmlichen) Beendigung dieser privaten Beziehung [...] sämtliche

Möglichkeiten zur Fortsetzung ihrer Karriere bei der Beschwerdegegnerin offen"

gestanden hätten, vermische sie zwei unterschiedliche Sachverhaltselemente und

die Schlussfolgerung beruhe auf einer aktenwidrigen Annahme. Die Frage, ob sie

nach Beendigung der Beziehung bei der Beschwerdegegnerin habe weiterarbei-

ten können und ob die Kündigung im Dezember 1999 missbräuchlich gewesen

sei, habe nichts mit der Frage zu tun, ob Dr. D. E. sein Ermessen bei der Bonus-

zahlung willkürlich oder nach sachlichen Kriterien ausgeübt habe. Auch die Be-

schwerdegegnerin selber habe geltend gemacht, dass die Bonuszahlungen als

blosse Liebesdienste zu qualifizieren gewesen seien. Dies zusammen mit der

Tatsache, dass sie trotz umsatzstarkem Jahr 1999 keinen Bonus erhalten habe,

lasse nur den Schluss zu, dass die abgebrochene Liebesbeziehung der Grund für

die Verweigerung der Bonuszahlung gewesen sei, was eine willkürliche Ermes-

sensgrundlage sei. Zudem habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt, dass ihr die

Beschwerdegegnerin bereits vor der Kündigung des Arbeitsverhältnisses einen

Bonusvorschuss von Fr. 50'000.-- und danach bei der Kündigung eine Bonusab-

geltung von Fr. 50'000.-- offeriert habe und auch in ihrer Berufung einen entspre-

chenden Eventualantrag gestellt habe. Auch die Beschwerdegegnerin habe somit

mit einer Bonuszahlung gerechnet (KG act. 1, Ziff. 22 - 25, S. 6 f.).

8.2 Die Vorinstanz ging im Gegensatz zur ersten Instanz davon aus, deren

Annahme einer willkürlichen Ermessensausübung durch die Beschwerdegegnerin

halte angesichts der Umstände und der vorbehaltenen und nach wie vor gelten-

den Freiwilligkeit der Ausrichtung von Boni nicht stand. Bezüglich der Umstände

ging die Vorinstanz davon aus, es könne offen bleiben, ob die erste Instanz eine

unbewiesene Annahme treffe, indem sie davon ausgehe, die Beschwerdegegne-

rin habe die Auszahlung eines Bonus verweigert, "weil die persönliche Liebesbe-

ziehung zu D. E. gescheitert" gewesen sei, dies umso mehr, als es E. gewesen

sei, der die private Beziehung beendet habe. Die Beschwerdeführerin selber habe

nämlich eingeräumt, dass ihr "auch nach der (förmlichen) Beendigung dieser pri-

vaten Beziehung [...] sämtliche Möglichkeiten zur Fortsetzung ihrer Karriere bei

der Beschwerdegegnerin offen" gestanden hätten; und ihr sei denn auch erst Mo-

nate später gekündigt worden. Die Kündigung sei gemäss den unangefochten

-   14   -

gebliebenen Feststellungen der ersten Instanz nicht als missbräuchlich zu qualifi-

zieren gewesen (KG act. 2, S. 13 f.).

8.3 Die Beschwerdeführerin macht mit ihren Ausführungen geltend, die

Schlussfolgerung der Vorinstanz beruhe auf einer aktenwidrigen Annahme, weil

sie zwei völlig verschiedene Sachverhaltselemente vermische. Eine Aktenwidrig-

keit liegt jedoch nur vor, wenn ein Bestandteil der Akten gar nicht oder nicht in

seiner wahren Gestalt, die Urkunde z.B. nicht mit dem richtigen Wortlaut in die

Beweiswürdigung einbezogen wurde und sich deshalb die angefochtene tatsäch-

liche Feststellung als "blanker Irrtum" erweist. Aktenwidrigkeit kann auch dann

vorliegen, wenn das Gericht die Parteivorbringen unrichtig wiedergibt (vgl. von

Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsachen nach zürcheri-

schem Recht, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 27). Eine solche Aktenwidrigkeit macht die

Beschwerdeführerin allerdings nicht geltend.

8.4 Zu prüfen ist jedoch, ob die Vorinstanz allenfalls eine willkürliche Be-

weiswürdigung getroffen hat. Diesbezüglich ist vorerst darauf hinzuweisen, dass

Willkür in der Beweiswürdigung (§ 281 Ziff. 2 ZPO) nur vorliegt, wenn der vom

Sachrichter gezogene Schluss für einen unbefangen Denkenden als unhaltbar er-

scheint. Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher noch nicht willkürlich, auch

wenn die Kassationsinstanz an der Stelle des Sachrichters allenfalls anders ent-

schieden hätte (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 28). Zur Begründung der Rüge

gehört, dass in der Beschwerde gesagt wird, welcher tatsächliche Schluss auf-

grund welcher Aktenstelle als willkürlich erscheint (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6;

Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,

3. Auflage, Zürich 1997, N 4 zu § 288). Der (implizite) Schluss der Vorinstanz, es

sei nicht auf die erstinstanzliche tatsächliche Annahme abzustellen, dass die Be-

schwerdegegnerin der Beschwerdeführerin die Auszahlung des Bonus verweigert

habe, "weil die persönliche Liebesbeziehung zu D. E. gescheitert war", weil auch

die Beschwerdeführerin eingeräumt habe, dass ihr "auch nach der (förmlichen)

Beendigung dieser privaten Beziehung [...] sämtliche Möglichkeiten zur Fortset-

zung ihrer Karriere bei der Beschwerdegegnerin offen" standen und ihr denn auch

erst Monate später (unangefochten nicht missbräuchlich) gekündigt worden sei,

-   15   -

erscheint nicht willkürlich. Diese Erwägung der Vorinstanz heisst nichts anderes,

als dass die Beendigung der Liebesbeziehung zwischen der Beschwerdeführerin

und Dr. D. E. (offenbar im Juli 1999) nicht unmittelbar zur Verweigerung der Bo-

nuszahlung Ende 1999 geführt haben kann, da der Beschwerdeführerin gemäss

deren eigenen Angaben zum damaligen Zeitpunkt (noch) sämtliche Möglichkeiten

bei der Beschwerdegegnerin (insbesondere zur Fortsetzung des Arbeitsverhält-

nisses und damit auch zur Erlangung eines Bonus Ende Jahr) offen gestanden

hatten. Offenbar verschlechterte sich nach Beendigung der privaten Beziehung

zwischen der Beschwerdeführerin und Dr. D. E. das Arbeitsklima bei der Be-

schwerdegegnerin, warf diese der Beschwerdeführerin bei deren Kündigung am

17. Dezember 1999 doch insbesondere vor, die private Trennung im Juli dieses

Jahres habe klar schlechte Auswirkungen auf die berufliche Zusammenarbeit

(zwischen der Beschwerdeführerin und Dr. D. E.) und das Arbeitsklima in der Fir-

ma gezeitigt; weiter sei das Risiko entstanden, dass das Team auseinander falle

(vgl. AG act. 4/5 und OG act. 101, S. 40). Das Scheitern der Liebesbeziehung

zwischen der Beschwerdeführerin und Dr. D. E. scheint damit wohl eher indirekt,

nämlich durch die Auswirkungen auf die berufliche Zusammenarbeit und das Ar-

beitsklima zwischen den beiden Genannten einen Einfluss auf die Kündigung des

Arbeitsverhältnisses und damit wohl auch auf die Verweigerung der Auszahlung

eines Bonus Ende 1999 gehabt zu haben.

Daran ändert auch nichts, soweit die Beschwerdeführerin geltend macht,

selbst die Beschwerdegegnerin sei davon ausgegangen, die Bonuszahlungen

seien als blosse Liebesdienste zu qualifizieren gewesen (vgl. KG act. 1, Ziff. 24,

S. 7). Hierzu führt die Beschwerdeführerin keinerlei Aktenstellen auf, welche diese

Behauptung belegen würden und diese Rüge erscheint ungenügend begründet.

Sollte sich die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen auf die zuvor zitierten

Aussagen des Zeugen K. beziehen wollen (vgl. oben Erw. 5.2), geht die Rüge in-

sofern fehl, als dieser zwar auf die Frage des Vorsitzenden, ob der Bonus 0 1999

nicht auch Ausfluss der Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und Dr. D.

E. gewesen sei, antwortete, es sei eher umgekehrt gewesen, dass die ersten zwei

Boni [1997 und 1998; Anmerkung Kassationsgericht] eher Ausfluss der Bezie-

hung gewesen seien. Dr. D. E. habe die Boni über den Daumen festgelegt.

-   16   -

"Wenn man die Leistungen beurteilt, hätte es auch die Hälfte getan" (AG Prot. S.

53). Damit wird aber klar, dass der Zeuge nicht die Tatsache der Bonuszahlung

an sich meinte, sondern deren Höhe und deren Verhältnis zu den Leistungen der

Beschwerdeführerin. Zudem sagte er zuvor auf die Frage, ob er wisse, weshalb

die Beschwerdeführerin 1999 keinen Bonus erhalten habe, dies sei intensiv dis-

kutiert worden; primär seien Leistung und Einsatz im Vordergrund gestanden; es

habe auch Mitarbeiter gegeben, welche keine Boni erhalten hätten; in jener Zeit

sei es zur Kündigung gekommen, welche auch begründet worden sei und ein Bo-

nus sei einfach nicht mehr verdient gewesen (AG Prot. S. 53). Willkürliche tat-

sächliche Annahmen wurden auch diesbezüglich nicht getroffen.

8.5 Im selben Zusammenhang mit der Frage, ob die Beschwerdegegnerin

bei der Verweigerung der Bonuszahlung für das Jahr 1999 ihr Ermessen willkür-

lich ausgeübt habe, macht die Beschwerdeführerin auch geltend, die Vorinstanz

habe nicht berücksichtigt, dass die Beschwerdegegnerin ihr mehrmals eine Bo-

nusabgeltung von Fr. 50'000.-- für das Jahr 1999 angeboten habe und damit

selbst mit einer Bonuszahlung gerechnet habe (KG act. 1, Ziff. 25, S. 7). Ob das

Ermessen bei der Verweigerung der Bonuszahlung willkürlich und damit rechts-

missbräuchlich ausgeübt wurde und welche Kriterien und Tatsachen dabei zu be-

rücksichtigen sind, ist eine vom Bundesgericht zur prüfende Rechtsfrage. Auf die-

se Rüge ist daher nicht weiter einzutreten.

9. Zusammenfassend ist zu sagen, dass die Beschwerdeführerin keinen im

kantonalen Beschwerdeverfahren überprüfbaren Nichtigkeitsgrund nachweisen

konnte. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden

kann.

 III.

Nachdem der Streitwert den Betrag von Fr. 30'000.-- übersteigt (Art. 343

Abs. 2 und 3 OG e contrario) wird im Beschwerdeverfahren die Beschwerdeführe-

rin ausgangsgemäss kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68

ZPO).

-   17   -

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf:

Fr. 3'900.-- ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 412.--   Schreibgebühren,

Fr. 152.--   Zustellgebühren und Porti.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin auf-

erlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5'900.-- (inkl.

MWSt.) zu entrichten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die I. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich, das Arbeitsgericht F. sowie an das Schweizerische

Bundesgericht, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Die juristische Sekretärin: