# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d2978f4c-f2b0-5a49-b159-34a02b6caa14
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-03-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 03.03.2005  VK.2004.00002
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VK-2004-00002_2005-03-03.html

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				Geschäftsnummer: 	VK.2004.00002	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 03.03.2005
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid am 18.05.2006 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Erschliessung

	
Erfüllungsklage aus öffentlich-rechtlichem Erschliessungsvertrag. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Deckbelag auf der Strasse einzubauen; der im Eigentum der Beklagten stehende Teil der Strasse sei der Gemeinde zuzusprechen.

In seinem Urteil vom 20. September 2001 (VR.2001.00001 und 00002) hat das Verwaltungsgericht festgehalten, Klägerin und Beklagte hätten 1986 eine öffentlichrechtliche Vereinbarung über den Bau und die Finanzierung einer Erschliessung durch konkludentes Verhalten abgeschlossen (E. 2.1). Die Leistungen aus diesem Vertrag sind nicht verjährt (E. 2.2). Dieser Vertrag verpflichtet die Beklagte ohne weiteres zum vollständigen Bau der übernommenen Groberschliessung. Da die Verzögerungen allein von der Beklagten zu verantworten sind, verlangt die Klägerin zu Recht auch, dass die inzwischen entstandenen Schäden an der Tragschicht behoben werden (E. 2.3).
Gemäss Art. 657 Abs. 1 ZGB bedarf auch der öffentlich-rechtliche Vertrag auf die Übertragung von Grundeigentum zu seiner Verbindlichkeit der öffentlichen Beurkundung (E. 3.1). Der formungültige Grundstückkaufvertrag ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig. Doch hält das Bundesgericht die Formungültigkeit für unbeachtlich und die Berufung darauf für unstatthaft, wenn sie gegen Treu und Glauben verstösst und einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellt. Nach der Rechtsprechung handelt die den Vertrag freiwillig, irrtumsfrei und mindestens zur Hauptsache erfüllende Partei rechtsmissbräuchlich, wenn sie den Restanspruch der Gegenpartei unter Verweis auf den Formmangel verweigert. Diese Umstände sind vorliegend gegeben, weshalb trotz formungültigem Vertragsabschluss gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB ein klagbarer Anspruch auf den ausstehenden Rest besteht (E. 3.2). Auch steht vorliegend der Nichtbeachtung des Formmangels der Zweck der Formvorschrift nicht entgegen (E. 3.3). Allerdings kann das Verwaltungsgericht der Klägerin das Eigentum an den fraglichen Flächen (n och) nicht direkt zusprechen. Vielmehr ist das im Vorschlag der Gemeinde vom 28. Januar 1986 vorgezeichnete Vorgehen einzuhalten und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin nach Fertigstellung der Anlagen die betroffenen Flächen unentgeltlich abzutreten (E. 3.4).
Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						EIGENTUMSÜBERTRAGUNG
ERFÜLLUNGSKLAGE
ERSCHLIESSUNGSVERTRAG
FORMVORSCHRIFTEN
RECHTSMISSBRAUCH
TREU UND GLAUBEN
ÜBRIGES ALLGEMEINES VERWALTUNGRECHT
VERWALTUNGSVERTRAG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 54 OG
Art. 127 OR
Art. 2 Abs. II ZGB
Art. 627 Abs. I ZGB

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2005 Nr. 4 S. 16
RB 2004 Nr. 9 S. 63

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

I.  

A. Die B AG war Mitte der 80er-Jahre
Eigentümerin des später parzellierten Grundstücks mit der damaligen
Kat.-Nr. 5 im Gebiet J-K in der Gemeinde X. Da das Gebiet nach der
kommunalen Erschliessungsplanung erst in den Jahren 1990 bis 1994 grob erschlossen
werden sollte, indessen die B AG und ein weiterer Grundeigentümer an einer
früheren Erschliessung und Überbauung inter­essiert waren, unterbreitete der
Gemeinderat X den beiden Grundeigentümern mit Beschluss vom 28. Januar
1986 den Vorschlag, die Groberschliessung gemäss näher bezeichneten Plänen und
in den Erwägungen geregelter Verteilung der Kosten selbst vorzunehmen und die
Strassen (fehlende Teile der L-Strasse und der M-Strasse) samt
Kanalisationsleitungen und Beleuchtung nach dem Bau unentgeltlich an die
Gemeinde abzutreten. Im Gegenzug erklärte sich der Gemeinderat bereit, auf die
Durchführung eines Quartierplanverfahrens zu verzichten. 

Am 25. März 1986 genehmigte der
Gemeinderat X das Strassenprojekt der B AG für die dritte Etappe der L-Strasse.
Die Strasse wurde in der Folge 1986/1987 bis auf den heute noch feh­lenden
Deckbelag unter Inanspruchnahme von 942 m2 Land der B AG auf deren
Kosten gebaut. Im gleichen Zug wurde auch die für die Groberschliessung notwendige
M-Strasse erstellt, für deren Trottoir die B AG damals 314 m2 Land
zur Verfügung stellte. Sowohl die L-Strasse wie auch die M-Strasse werden seit
ihrer Erstellung von der Öffentlichkeit benutzt.

B.  Am 14. Juni 1989 ersuchte die B
AG den Gemeinderat X um Rückerstattung der von ihr bezahlten Kosten der
Kanalisation in der L-Strasse, was die Gemeinde ablehnte. Am 28. April und
am 8. Mai 1995 ersuchte die B AG den Gemeinderat X erneut um Kostenrückerstattung,
diesmal für den Strassen- und den Ka­nalisa­tions­bau, sowie um Entschädigung
für das eingeworfene Land. Der Gemeinderat X lehnte dieses Gesuch mit Beschluss
vom 17. Oktober 1995 ab und setzte der B AG Frist, um die Schäden an der
Tragschicht der L-Strasse zu beheben und den Deckbelag einzubauen.
Anschliessend habe innert zwei Monaten die unentgeltliche Übertragung ins
öffent­liche Eigentum zu erfolgen. 

Gegen diese Verfügung gelangte die B AG
mit Rekurs an die Baurekurskommission 4. Diese hiess das Rechtsmittel am
30. April 1996 gut, soweit sie darauf eintrat, und hob die Anordnungen
betreffend Vollendung der Bauarbeiten und Eigentumsübertragung der
Strassenparzelle mangels gesetzlicher Grundlage auf. Für die Beurteilung der
Rückerstattung bzw. Übernahme der Kosten für den Strassenbau erachtete sich die
Baurekurskommission 4 für unzuständig und empfahl dafür, das Verfahren nach dem
Gesetz vom 30. November 1879 über die Abtretung von Privatrechten (AbtrG)
einzuleiten. Der Entscheid der Baurekurskommission erwuchs unangefochten in
Rechts­kraft.

C. Noch während das Verfahren vor
Baurekurskommission hängig war, ersuchte die B AG die Baudirektion des Kantons
Zürich, die Gemeinde X zur Fertigstellung der L-Strasse anzuhalten und zu
verpflichten, der Gesuchstellerin sämtliche Kosten der Erstellung der L-Strasse
inklusive Kanalisation sowie für die Land­abtretung für das Trottoir M-Strasse
zurückzuerstatten. Die Baudirektion lehnte das Gesuch am 21. Juli 1997 ab;
den gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs der B AG wies der Regierungsrat am
16. Juni 1998 ab.

D. In der Folge liess die Gemeinde X als
Klägerin ein Schätzungsverfahren einleiten, im Wesentlichen um feststellen zu
lassen, dass die B AG gegenüber der Klägerin keinen Anspruch auf Rückerstattung
irgendwelcher Baukosten oder auf eine Entschädigung für Landabtretungen im
Zusammenhang mit der L-Strasse und dem Trottoir an der M-Strasse habe. Weiter
sollte die Beklagte verpflichtet werden, an der L-Strasse den Deckbelag einzubauen
sowie die übrigen Fertigstellungsarbeiten auszuführen. Die Beklagte ihrerseits
wollte die Gemeinde X dazu bringen, sie formell zu enteignen und mit
Fr. 700.-/ m2 zu entschädigen sowie Kostenersatz für die
Kanalisation und den Bau der L-Strasse zu leisten.

Die Schätzungskommission 3 stellte am
26. September 2000 fest, dass die Klägerin der Beklagten weder die Kosten
des Strassenbaus und der Kanalisation der L-Strasse noch die Landkosten der
L-Strasse und M-Strasse zu bezahlen habe. Auf die Anträge betreffend die
formelle Enteignung des Strassen- und Trottoirlandes der Beklagten und
betreffend Fertigstellung der L-Strasse trat die Schätzungskommission nicht
ein. 

Gegen diesen Entscheid der
Schätzungskommission rekurrierte die B AG an das Verwaltungsgericht, ebenso die
Gemeinde X. Am 20. September 2001 schrieb die 3. Kammer des
Verwaltungsgerichts – unter Mitwirkung der Richter Jürg Bosshart, Theo Loretan,
Rudolf Bodmer und des Gerichtssekretärs Urs Steimen – das Rekursverfahren der
Gemeinde X wegen Rückzugs erledigt ab und wies den Rekurs der B AG ab, soweit
es darauf eintrat (VR.2001.00001 und 00002; unter der erstgenannten Nummer im
Internet publiziert, www.vgrzh.ch/Recht­sprechung; auszugsweise auch veröffentlicht
in BEZ 2001 Nr. 46). Das Gericht ging im Wesentlichen davon aus, dass die
Parteien einen gültigen öffentlichrechtlichen Vertrag geschlossen hatten,
wonach die Rekurrentin den fraglichen Abschnitt der L-Strasse samt Kanalisation
auf eigene Kosten errichte und das dafür nötige Land unentgeltlich zur
Verfügung stelle. Da der Strassenbau nicht im öffentlichen Verfahren erfolgt
sei, könne die Rekurrentin nicht verlangen, dass das dafür zur Verfügung gestellte
Land formell enteignet werde. Ob ein vertraglicher Anspruch auf eine
unentgeltliche Eigentumsübertragung bestehe, hatte das Gericht nicht zu
beurteilen. Auf eine gegen diesen Entscheid erhobene
Verwaltungsgerichtsbeschwerde und eine staatsrechtliche Beschwerde trat das
Bundesgericht am 19. April 2002 nicht ein (1A.187/2001).

II.  

Am 29. April 2004 erhob die Gemeinde
X Klage beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag 1, die Beklagte sei zu
verpflichten, den Deckbelag auf der Fahrbahn der L-Strasse innert 90 Tagen
einzubauen, wobei bestehende Schäden an der Tragschicht vorgängig zu beheben
seien. Der im Eigentum der Beklagten stehende Teil der L-Strasse (Fahrbahn und
Gehweg) auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 im Halte von 942 m2 und das im Eigentum der Beklagten stehende Trottoir
auf dem Grundstück Kat.-Nr. 2 im Halte von 314 m2 sei der
Gemeinde zuzusprechen, eventuell sei die Beklagte zur Eigentumsübertragung der
genannten Flächen zu verpflichten (Anträge 2 bis 4), alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten der Beklagten. Zur Begründung der Klage stützt sich die Klägerin
ausschliesslich auf den öffentlichrechtlichen Vertrag zwischen den Parteien.

Die B AG
verlangte in ihrer Klageantwort vom 29. Juli 2004 die Klageabweisung und
bestritt das Zustandekommen eines öffentlichrechtlichen Vertrags. In ihrer
Replik vom 29. September 2004 und der Duplik vom 19. Oktober 2004
hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die Beklagte verlangte zusätzlich,
dass alle mit dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 20. September 2001
befassten Justizpersonen wegen Befangenheit in den Ausstand treten müssten.

III.  

Mit Beschluss vom 8. Dezember 2004
wies die erste Kammer des Verwaltungsgerichts (mit den Richtern Andreas Keiser,
Robert Wolf, Richterin Bea Rotach Tomschin und Gerichtssekretärin Karin Hauser)
das Ausstandsbegehren ab.

Gegen diesen Beschluss beschwerte sich
die B AG am 29. Dezember 2004 beim Verwaltungsgericht und erklärte, sie
protestiere in aller Form gegen die rein eigenmächtige Abweisung des Ausstandsbegehrens.
Das Gericht teilte der B AG am 4. Januar 2005 mit, gegen den Beschluss vom
8. Dezember 2004 stehe kein ordentliches Rechtsmittel zur Verfügung. Offen
stehe allein die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht wegen Verletzung
verfassungsmässiger Rechte; die entsprechende Frist laufe am 31. Januar
2005 ab. 

Die B AG hat den Beschluss des
Verwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2004 beim Bundesgericht nicht
angefochten.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.
 

1.1
Gemäss § 82 lit. k des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) behandelt das
Verwaltungsgericht als einzige Instanz Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen
Verträgen. Darunter sind nicht nur Streitigkeiten über Geldzahlungen zu
verstehen, sondern sämtliche Leistungsstörungen, die sich aus dem Abschluss und
der Abwicklung solcher Verträge ergeben können (Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 82 N. 39). 

Das
Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 20. September 2001 für die
Parteien verbindlich festgestellt, dass auf der Grundlage des Vorschlags des
Gemeinderates (Beschluss vom 28. Januar 1986) über den Strassenbau und die
Widmung zu öffentlichem Gebrauch ein öffentlichrechtlicher Vertrag zustande
gekommen ist (E. 3b). Auf diesen Vertrag stützt die Klägerin ihre Klage,
zu deren Behandlung das Verwaltungsgericht daher zuständig ist.

1.2
Nachdem das Ausstandsbegehren der Beklagten
rechtskräftig abgewiesen wurde, steht einer Behandlung der vorliegenden
Angelegenheit durch die gemäss der Geschäftsordnung des Gerichts zuständigen 3.
Kammer – unter Mitwirkung der bereits am Urteil vom 20. September 2001
beteiligten Richter – nichts entgegen.

2.
 

2.1
In seinem Urteil vom 20. September 2001 hat
das Verwaltungsgericht festgehalten, Klägerin und Beklagte hätten 1986 eine
öffentlichrechtliche Vereinbarung über den Bau und die Finanzierung einer
Erschliessung (der L-Strasse) abgeschlossen. Der Vertrag leide zwar insofern an
einem Formmangel, als ihm die heutige Beklagte nie schriftlich zugestimmt habe.
Er beruhe indessen auf einer schriftlichen Grundlage in Form eines als Verfügung
abgefassten Vorschlags des Gemeinderates vom 28. Januar 1986, der sich zu
allen wesentlichen Aspekten geäussert habe. Die Tatsache, dass die Beklagte
kurz darauf ein diesem Vorschlag entsprechendes Baugesuch für die L-Strasse
eingereicht und anschliessend die Strasse bis auf den Deckbelag entsprechend
der Baubewilligung vom 25. März 1986 – welche übrigens erneut auf die
Verfügung vom 28. Januar 1986 verwies – errichtet habe, stelle eine
eindeutige Annahme des kommunalen Vorschlags durch konkludentes Verhalten vor
(E. 3b). 

Auf diesen Vertrag stützt die Klägerin
ihre Anträge. Die Beklagte bestreitet vehement, dass ein Vertrag durch
konkludentes Handeln zustande gekommen sei. Die Klägerin treffe eine culpa in
contrahendo, ja die ganze Begründungskonstruktion "mündlicher öffentlich-rechtlicher
konkludenter Vertrag" sei ein überspitzter formeller Unsinn. Mit ihren
unsystematischen und auch sprachlich nicht leicht nachzuvollziehenden
Ausführungen bringt die Beklagte indessen nichts vor, was das
Verwaltungsgericht zu einer anderen Beurteilung veranlassen könnte. Der
konkludent geschlossene Vertrag beruht auf einer schriftlichen Grundlage, der
die Beklagte durch ein Verhalten zugestimmt hat, das eindeutig war: Sie hat ein
dem Vorschlag entsprechendes Baugesuch für die Strasse eingereicht und diese
Strasse beinahe vollständig errichtet. Unter diesen Umständen wäre es
überspitzt formalistisch, aus der fehlenden unterschriftlichen Zustimmung der
Beklagten zum Vorschlag der Klägerin das Nichtbestehen einer gültigen
Vereinbarung abzuleiten. 

Auch soweit die Beklagte ausdrücklich
oder sinngemäss geltend macht, sie sei gegenüber der C AG rechtsungleich
behandelt worden, kann auf das Urteil vom 20. September 2001 verwiesen
werden. Wie dort in E. 5 ausführlich dargelegt wurde, war sich die Klägerin
Mitte der 80er Jahre nicht restlos klar darüber, wie weit sie sich an der
Finanzierung der 1. Etappe der L-Strasse beteiligen müsse. Aus diesen Unklarheiten
könne die Beklagte indessen nichts für sich ableiten. Es liege keine relevante
Ungleichbehandlung gleichartiger Sachverhalte vor; vielmehr erkannte das
Verwaltungsgericht sachliche Gründe für die teilweise unterschiedliche
Behandlung der C AG und der Beklagten. Die diffusen Vorwürfe der Beklagten
enthalten nichts, was diese Erwägungen in Frage stellen würde, so dass es damit
sein Bewenden hat.

2.2
Wie die Klägerin zutreffend und ohne Widerspruch
durch die Beklagte ausführt, unterliegen die Ansprüche aus dem vorliegend
umstrittenen Vertrag der Verjährung. Mangels direkter oder vergleichbarer
Regelung im öffentlichen Recht ist die Frist in Analogie zu den entsprechenden
Vorschriften des Privatrechts zu bestimmen (Ulrich Häfelin/Georg Müller,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich etc. 2002, Rz. 790 mit
Hinweisen auf die Praxis). Als massgeblich ist die ordentliche Verjährungsfrist
von 10 Jahren anzusehen, da kein Anlass für eine kürzere Frist besteht (vgl.
Art. 127 f. des Obligationenrechts [OR]). 

Die Verjährung hat frühestens mit der
(unvollständigen) Fertigstellung der L-Strasse im Jahre 1987 zu laufen
begonnen. Seither wurde sie mehrfach unterbrochen, namentlich durch die
Verfügung der Gemeinde vom 17. Oktober 1995 (siehe Prozessgeschichte I.B)
und durch das Schätzungsverfahren. Die Forderung der Klägerin ist daher nicht
verjährt.

2.3
Im Vorschlag der Klägerin vom 28. Januar 1986
heisst es, dass es hinsichtlich der Verlängerung der L-Strasse Sache der
Beklagten sei, den "Strassenbau" durchzuführen. Sodann wird
ausgeführt: "Selbstverständlich haben die beiden privaten Grundeigentümer
selber für den Bau der erwähnten Anlagen [gemeint: Verlängerung der L-Strasse
und der M-Strasse] besorgt zu sein und sie nach Fertigstellung unentgeltlich
der Gemeinde abzutreten." (siehe die ausführlichere Wiedergabe des
Vorschlags in E. 3c des Urteils vom 20. September 2001). 

Die Klägerin macht geltend, dass mit
diesen Formulierungen ein vollständiger Bau der Strasse entsprechend den Regeln
der Baukunde gemeint gewesen sei. Indem sich die Beklagte bis heute geweigert
habe, den Deckbelag in die L-Strasse einzubringen, habe sie den Vertrag
unvollständig erfüllt. Zudem sei die Beklagte gehalten, die inzwischen wegen
des fehlenden Deckbelages entstandenen Schäden am Unterbau bzw. der Tragschicht
zu beheben. 

Die Beklagte hält diesen überzeugenden
Ausführungen nichts Konkretes entgegen. In der Tat verpflichtet der zwischen
den Parteien abgeschlossene Vertrag die Beklagte ohne weiteres zum
vollständigen Bau der übernommenen Groberschliessung, einschliesslich des
erforderlichen Deckbelages. Da die Verzögerungen allein von der Beklagten zu
verantworten sind, verlangt die Klägerin zu Recht auch, dass vor dem Einbau des
Deckbelages die inzwischen wegen dessen Fehlens entstandenen Schäden an der
Tragschicht behoben werden. Keine Einwände erhebt die Beklagte sodann gegen die
beantragte Frist von 90 Tagen. Das Gericht hat keinen Anlass, eine längere
Frist anzusetzen. Der klägerische Antrag 1 ist daher vollumfänglich gutzuheissen.

3.
 

Die Klägerin ersucht um die Zusprechung
des Eigentums an den Flächen der L-Strasse und des Trottoirbereiches der
M-Strasse, die der Beklagten gehören. Die kostenlose Übertragung des Eigentums
an den fertig gestellten Strassenflächen ist im von der Beklagten angenommenen
Vorschlag der Klägerin (siehe E. 2.3) ausdrücklich vorgesehen. Wie die Klägerin
selbst hervorhebt, stellt sich indessen die Frage, ob der Übertragungsanspruch
ungeachtet dessen besteht, dass der Vertrag nicht öffentlich beurkundet wurde. 

3.1
Gemäss Art. 657 Abs. 1 des
Zivilgesetzbuches (ZGB) bedarf der Vertrag auf die Übertragung von
Grundeigentum zu seiner Verbindlichkeit der öffentlichen Beurkundung. Diese
Anforderung gilt, von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen, auch für
die Übertragung von Grundeigentum durch öffentlichrechtlichen Vertrag
(BGE 112 II 107). 

3.2
Der formungültige Grundstückkaufvertrag ist nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig und damit unheilbar unwirksam.
Demgegenüber verneint die herrschende Lehre die absolute Nichtigkeit
formungültiger Verträge und befürwortet stattdessen eine andersgeartete
Ungültigkeit, die im Ergebnis eine Heilung des Formmangels durch Vertragserfüllung
erlaubt. Lehre und Rechtsprechung sind sich darin einig, dass die Nichtigkeits-
bzw. Ungültigkeitsfolgen formunwirksamer Verträge einzuschränken sind. So hält
das Bundesgericht die Formungültigkeit für unbeachtlich und die Berufung darauf
für unstatthaft, wenn sie gegen Treu und Glauben verstösst und einen offenbaren
Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellt. Ob dies im
Einzelfall zutrifft, ist in Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu
prüfen. Nach der Rechtsprechung handelt die den Vertrag freiwillig, irrtumsfrei
und mindestens zur Hauptsache erfüllende Partei rechtsmissbräuchlich, wenn sie
den Restanspruch der Gegenpartei unter Verweis auf den Formmangel verweigert.
Daher gewährt das Bundesgericht trotz formungültigem Vertragsabschluss gestützt
auf Art. 2 Abs. 2 ZGB einen klagbaren Anspruch auf den ausstehenden
Rest (BGr, 7. Januar 1999, ZBGR 1999, S. 387 E. 3a mit
zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung, namentlich auf BGE 116
II 700, 112 II 330 und 112 II 107; siehe auch den Überblick bei Heinz Rey, Die
Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Band I, 2. A., Bern 2000,
Rz. 1416 ff., bes. 1437 ff. sowie bei Hermann Laim, Basler
Kommentar, 2. A., Basel 2003, Art. 657 N. 58 ff.).

Zu den dogmatischen Differenzen zwischen
Bundesgericht und Lehre braucht hier nicht Stellung genommen zu werden. Auch
wenn von der tendenziell strengeren Auffassung des Bundesgerichts ausgegangen
wird, so ergibt die Würdigung der konkreten Umstände, dass die Beklagte sich
vorliegend nicht auf die fehlende öffentliche Beurkundung des Vertrags berufen
kann, da dies gegen Treu und Glauben verstiesse. Den Ausschlag gibt, dass die
Beklagte den Vertrag in der Hauptsache freiwillig und irrtumsfrei erfüllt hat.
Sie hat sich den Bau der L-Strasse entsprechend dem Vorschlag der Klägerin bewilligen
lassen und hat diesen weitestgehend ausgeführt, nämlich soweit, wie nötig war,
um ihr Grundstück parzellieren und überbauen zu können. Soweit sie vertraglich
vereinbarte Leistungen nicht erbracht hat, steht dahinter offensichtlich nicht
die Auffassung, der Vertrag sei ungültig und deshalb nicht zu honorieren oder
etwa gar rückgängig zu machen, sondern vielmehr die Absicht, die Klägerin zu
einem vertraglich nicht vereinbarten finanziellen Entgegenkommen zu bewegen.
Nicht von ungefähr hat die Beklagte verschiedentlich ausgeführt, sie weigere
sich nicht, zu einer Eigentumsübertragung Hand zu bieten, verlange aber eine entsprechende
Entschädigung. Dass eine solche Entschädigung nicht geschuldet ist, hat das
Verwaltungsgericht am 20. September 2001 rechtskräftig entschieden. Die
Klägerin ihrerseits hat ihre vertraglichen Leistungen erbracht, d.h. sie hat
die Strassenbeleuchtung finanziert, zugunsten der rein privat organisierten,
vorzeitigen Erschliessung auf ein Quartierplanverfahren verzichtet und überdies
seit geraumer Zeit den Unterhalt und Winterdienst auf der L-Strasse und der
M-Strasse übernommen. 

3.3
Die Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung
verfolgt verschiedene Zwecke. Die Parteien, namentlich der Veräusserer, sollen
vor einem unbedachten Geschäftsabschluss geschützt werden. Die Präzision
rechtsgeschäftlicher Verpflichtungen soll gefördert werden, und schliesslich
sollen zuverlässige und vollständige Grundlagen für die Eintragung im Grundbuch
geschaffen werden (Lain, Art. 657 N. 1; Rey Rz. 1360 und
1381 ff.). Rey, der mit der herrschenden Lehre annimmt, der formungültige
Vertrag führe nicht zur Nichtigkeit, sondern zu einer Ungültigkeit eigener Art
(Rz. 1429 ff.), plädiert dafür, dass die Nichtbeachtung des
Formmangels nur dann zulässig sein solle, wenn der Zweck der Formvorschrift dem
nicht entgegensteht (Rz. 1449 ff.). 

Es fragt sich, ob dieser Gedanke nicht
insofern auch für die bundesgerichtliche Betrachtungsweise fruchtbar gemacht werden
kann, als ein Rechtsmissbrauch jedenfalls dann zu verneinen wäre, wenn die
Nichtbeachtung des Formmangels klarerweise mit einem Zweck der Formvorschrift
kollidiert. Dies kann indessen nur zum Teil, nämlich bezogen auf den
Schutzzweck, bejaht werden, und ist denn auch in der Voraussetzung enthalten,
dass die Parteien den Vertrag irrtumsfrei und freiwillig (weitgehend) erfüllt
haben müssen. So ist es offensichtlich, dass im vorliegenden Fall, wo
fachkundige Parteien mit Bedacht einen Erschliessungsvertrag abgeschlossen und
weitestgehend vollzogen haben, der Schutz der Parteien einer Heilung des Formmangels
nicht entgegensteht bzw. nicht dagegen spricht, der Beklagten die Berufung auf
den Formmangel zu versagen. 

Entgegen der Auffassung von Rey
(Rz. 1454) kann hingegen der Sicherungszweck diesem Ergebnis von
vornherein nicht entgegengehalten werden. Zwar wird dieser Zweck durch das
unsorgfältige Vorgehen der Parteien in der Tat beeinträchtigt; die
Rechtssicherheit und die klare Grundlage für den Grundbucheintrag werden
indessen durch das vorliegende Urteil hergestellt. Entscheidend ist, dass sich
nach der bereits weitgehenden Erfüllung des Vertrags ein gerechtes Resultat nur
erzielen lässt, wenn auch die noch ausstehenden restlichen Leistungen
eingefordert werden können (Pascal Simonius/Thomas Sutter, Schweizerisches
Immobiliarsachenrecht, Band I, Basel 1995, S. 309), während eine Rückabwicklung
des Vertrags schlechterdings ausgeschlossen erscheint.

3.4
Unter diesen Umständen ist auch der Anspruch der
Klägerin auf die Übertragung des Eigentums an den bislang noch im Eigentum der
Beklagten stehenden Strassen- bzw. Trottoirflächen ausgewiesen. 

Allerdings kann das Verwaltungsgericht
der Klägerin das Eigentum an den fraglichen Flächen (noch) nicht direkt
zusprechen. Vielmehr ist das im Vorschlag der Gemeinde vom 28. Januar 1986
vorgezeichnete Vorgehen einzuhalten und die Beklagte zu verpflichten, der
Klägerin nach Fertigstellung der Anlagen, d.h. nach Reparatur der Tragschicht
und Einbau der Deckschicht, die betroffenen Flächen unentgeltlich abzutreten.
Gutzuheissen ist damit der Eventualantrag (Antrag 4 der Klageschrift).

4.
 

4.1
Die Klage ist demnach im Wesentlichen gutzuheissen.
Entsprechend diesem Ausgang sind die Kosten des Verfahrens der Beklagten
aufzuerlegen (§ 86 in Verbindung mit §§ 70 und 13 Abs. 2 VRG).
Ausserdem rechtfertigt es sich, die Beklagte zu verpflichten, der anwaltlich
vertretenen Klägerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen
(§ 17 Abs. 2 VRG).

4.2
Gegen dieses Urteil ist die zivilrechtliche
Berufung gemäss Art. 43 ff. des Bundesrechtspflegegesetzes vom
16. Dezember 1943 (OG) zulässig, soweit eine Verletzung von Bundeszivilrecht
geltend gemacht wird (BGE 112 II 107 E. 1). Die Berufung ist innert
30 Tagen seit Zustellung dieses Urteils beim Verwaltungsgericht in dreifacher
Ausfertigung einzulegen (Art. 54 OG). Die Anforderungen an die
Berufungsschrift richten sich nach Art. 55 OG.

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.    In Gutheissung der Klage
wird die Beklagte verpflichtet

       1.1 den Deckbelag auf der
Fahrbahn der L-Strasse gemäss dem am 25. März 1986 vom Gemeinderat X
bewilligten Strassenprojekt innert 90 Tagen seit Rechtskraft dieses Urteils
einzubauen, wobei bestehende Schäden an der Tragschicht vorgängig zu beheben
sind;

       1.2 die in ihrem Eigentum
stehende Teilfläche der L-Strasse von 942 m2 (Fahrbahn und Gehweg)
auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 sowie das in ihrem Eigentum stehende
Trottoir mit einer Fläche von 314 m2 auf dem Grundstück
Kat.-Nr. 2 der Klägerin zu übertragen, sobald die Bauarbeiten gemäss
Disp.-Ziff. 1.1 beendet und abgenommen sind.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 6'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    180.--     Zustellungskosten,

Fr. 6'180.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden
der Beklagten auferlegt.

4.    Die Beklagte wird
verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-
(Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen.

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Verwaltungsgericht Berufung an das Bundesgericht eingelegt werden, soweit eine Verletzung von Bundeszivilrecht gerügt wird.

6.    Mitteilung an …