# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 42f1230f-9068-51f2-98a6-60cb7ebb23ad
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-23
**Language:** it
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 5. Kammer 23.11.2022 R 2021 113
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_005_R-2021-113_2022-11-23.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

R 21 113

5a Camera 

Presidenza Racioppi

Giudici Meisser e Audétat

Attuario Paganini

SENTENZA

del 23 novembre 2022

nella vertenza di diritto amministrativo

A._____,

B._____,

C._____,

tutti patrocinati dall'avvocato Dr. iur. Marc E. Wieser,

ricorrente

contro

Comune di D._____,

patrocinato dall'avvocato Otmar Bänziger,

convenuto

e

E._____,

patrocinata dall'avvocato lic. iur. Stefan Metzger,

- 2 -

convocata

concernente opposizione edilizia

- 3 -

I. Ritenuto in fatto:

1. Il 6 agosto 2021 E._____ ha inoltrato al Comune di D._____ una domanda 

di costruzione per la realizzazione di una casa bifamiliare sulla particella 

F._____, frazione di G._____. Questo fondo sottostà al Piano di quartiere 

"H._____". 

2. Contro questa domanda al Comune è pervenuta un'opposizione entro il 

termine di pubblicazione in data 2 settembre 2021. Con presa di posizione 

del 20 settembre 2021 l'architetto di E._____ ha risposto all'opposizione. 

3. Con decisione 1° novembre 2021 il Comune ha respinto l'opposizione e 

ha rilasciato la licenza edilizia richiesta. 

4. Avverso questa decisione il 2 dicembre 2021 A._____ (comproprietario del 

fondo in proprietà per piani I._____), B._____ (parimenti comproprietaria 

del fondo I._____) e C._____ (comproprietario del fondo J._____) (qui di 

seguito: ricorrenti) hanno congiuntamente inoltrato ricorso al Tribunale 

amministrativo del Cantone dei Grigioni chiedendone l'annullamento e che 

non sia rilasciata la licenza edilizia per il progetto richiesto. In via formale, 

essi hanno chiesto il conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso. 

5. Con scritti del 14 risp. 15 dicembre 2021 il Comune di D._____ (qui di 

seguito: convenuto) risp. E._____ (qui di seguito: convocata) hanno 

comunicato di non avere obiezioni alla concessione dell'effetto 

sospensivo. Con decreto ordinatorio del 16 dicembre 2021 il giudice 

istruttore ha conferito l'effetto sospensivo al ricorso. 

6. Nella presa di posizione del 21 gennaio 2022 E._____ (qui di seguito: 

convocata) ha chiesto il rigetto del ricorso. 

- 4 -

7. Nella presa di posizione del 24 gennaio 2022 il convenuto ha chiesto che 

il ricorso venga respinto per quanto ricevibile. 

8. Nella replica del 25 febbraio 2022 i ricorrenti si sono riconfermati nei loro 

petiti del ricorso. 

9. Con scritto dell'8 marzo 2022 il convenuto ha rinunciato a una duplica 

rinviando alla propria presa di posizione, mentre la convocata con duplica 

del 10 marzo 2022 ha mantenuto invariati i petiti della sua presa di 

posizione. 

II. Considerando in diritto:

1. Oggetto d'impugnazione è la decisione del 1° novembre 2021 con cui il 

convenuto ha rilasciato alla convocata la licenza edilizia per la costruzione 

di una nuova casa bifamiliare (primaria) sulla particella F._____ e con cui 

ha respinto l'opposizione dei qui ricorrenti. La competenza di questo 

Tribunale è data (cfr. art. 49 cpv. 1 lett. a della Legge sulla giustizia 

amministrativa [LGA; CSC 370.100]). La legittimazione al ricorso dei 

ricorrenti (art. 50 LGA), contestata in un primo tempo dal convenuto nella 

presa di posizione dinanzi a questo Tribunale, non è (più) in discussione, 

dal momento che i ricorrenti nella loro replica hanno dimostrato la loro 

vicinanza e visto anche che il convenuto in sede d'opposizione non ha 

sollevato riserve a tal proposito. La tempestività (art. 52 cpv. 1 LGA) 

nonché la forma (art. 38 LGA) del ricorso sono rispettate, per cui si entra 

nel merito dello stesso. 

2. Sotto il profilo formale, i ricorrenti censurano una violazione del diritto di 

essere sentiti. 

- 5 -

2.1. Il diritto di essere sentiti, ancorato nell'art. 29 cpv. 2 della Costituzione 

federale della Confederazione Svizzera (Cost.; RS 101), comprende vari 

aspetti; tra questi il "diritto di replicare" in senso stretto, applicabile in tutte 

le procedure giudiziarie e amministrative, nella misura in cui le 

osservazioni dell'autorità precedente o della controparte contengono nuovi 

elementi, ammissibili dal profilo processuale e suscettibili d'influire sul 

giudizio da pronunciare. Questo diritto di replicare in senso stretto va 

distinto dal "diritto di prendere conoscenza e di pronunciarsi sulle 

allegazioni degli altri partecipanti alla procedura" a prescindere dalla 

pertinenza dell'allegazione (ossia della presenza o meno di nuovi e 

rilevanti aspetti) applicabile in tutti i procedimenti giudiziari ma non in quelli 

dinanzi ad altre autorità (cfr. DTF 138 I 154 consid. 2.3 e 2.5). Il diritto di 

essere sentiti ha natura formale e la sua violazione implica di principio 

l'annullamento della decisione impugnata. Una lesione del diritto di essere 

sentiti può tuttavia essere sanata qualora l'autorità di ricorso disponga 

dello stesso potere d'esame dell'istanza inferiore e l'interessato non 

subisca pregiudizio dalla concessione successiva del diritto negatogli 

(DTF 138 II 77 consid. 4; 137 I 195 consid. 2.2 seg. e 2.3.2; 135 I 279 

consid. 2.6.1). Una riparazione deve rimanere l'eccezione ed è 

fondamentalmente ammessa solo se la violazione dei diritti procedurali 

della parte lesa non è particolarmente grave. Una riparazione della 

violazione del diritto di essere sentiti può comunque giustificarsi anche in 

presenza di un vizio grave se un rinvio costituirebbe una vana formalità e 

provocherebbe soltanto un prolungamento inutile della procedura, cosa 

che sarebbe incompatibile con l'interesse della parte toccata affinché la 

sua causa sia decisa entro un termine ragionevole (cfr. DTF 142 II 218 

consid. 2.8.1).

2.2. Indiscusso è che la presa di posizione dell'architetto della convocata del 

20 settembre 2021 non è stata inviata ai ricorrenti in sede di opposizione 

- 6 -

ma soltanto con la decisione qui impugnata. La questione se questa 

omissione rappresenta una lesione del diritto di essere sentiti appare 

dubbia. Innanzitutto, per legge non è ravvisabile un obbligo di ordinare un 

secondo scambio di scritti in procedura d'opposizione edilizia. Inoltre, in 

detta presa di posizione non sembra che siano stati presentati dei nova, 

per cui non vi era un diritto alla replica in senso stretto (cfr. al riguardo 

sentenze del Tribunale amministrativo [STA] R 20 99 und R 20 100 consid. 

3.5.2; STA R 18 23 consid. 2.5.1, R 18 15 consid. 2.5.2; PTA 2011 n. 31 

consid. 2b/aa). Oltre a ciò, non è chiaro se il calcolo della superficie utile 

lorda (SUL) risp. della superficie utile principale (SUP) è stato 

effettivamente esposto con la domanda di costruzione (come sostengono 

il convenuto e la convocata) o meno (come sostengono i ricorrenti). Inoltre, 

il convenuto non ha esposto i documenti relativi alle servitù per costruire a 

distanza ravvicinata e alla dichiarazione di abitazione primaria, perché a 

suo parere si tratterebbe di dati sensibili e di uso interno. In definitiva, la 

questione se tutti questi documenti andavano pubblicati con la domanda 

di costruzione può però restare aperta. Al più tardi con la presa di 

posizione del convenuto in questa procedura, i ricorrenti hanno avuto 

accesso a tutti gli atti inerenti al caso in esame, per cui un'eventuale 

lesione del diritto di essere sentiti può considerarsi sanata in questa sede. 

Siccome i ricorrenti hanno deciso di sollevare ricorso e hanno fatto uso del 

diritto di replica, un'eventuale lesione del diritto di essere sentiti (sanata a 

posteriori) non deve essere considerata nella ripartizione dei costi e 

ripetibili. Infatti, una volta avuto accesso a tutti gli atti al più tardi con 

l'inoltro della presa di posizione del convenuto in questa sede, i ricorrenti 

non hanno ritirato il ricorso (nemmeno parzialmente) risp. non hanno 

ritirato (nemmeno parzialmente) determinate censure in seguito alla presa 

in visione degli atti prima (in parte apparentemente) sconosciuti. 

Un'eventuale lesione del diritto di essere sentiti non ha dunque avuto 

- 7 -

conseguenze (economiche) per i ricorrenti. La censura della violazione del 

diritto di essere sentiti va perciò respinta. 

3. Dal punto di vista materiale vanno analizzate le censure di parte ricorrente 

sul trasferimento di utilizzazione risp. l'indice di sfruttamento, sull'altezza 

dell'edificio e sulla distanza dal confine. 

4. I ricorrenti censurano anzitutto una lesione dell'indice di sfruttamento. Al 

momento del rilascio della licenza edilizia non sarebbero esistiti i contratti 

per i relativi trasferimenti di utilizzazione dai fondi K._____ e L._____. 

Inoltre, lo sfruttamento massimo verrebbe superato di oltre il 100 %, cosa 

che non sarebbe legittima e inaccettabile per i vicini. Infine, la legge edilizia 

non permetterebbe il trasferimento di utilizzazione da fondi non confinanti 

o non separati unicamente da una strada. 

4.1. La legge edilizia comunale (LE) determinante nel caso concreto è quella 

dell'ex Comune di M._____ inclusa la revisione parziale "Nucleo G._____", 

che comprende la modifica dell'art. 49bis LE sul trasferimento di 

utilizzazione. Giusta questa disposizione, l'autorità edilizia può autorizzare 

nella stessa zona edilizia dei trasferimenti di utilizzazione fra particelle 

confinanti o separate unicamente da strade, tracciati ferroviari o ruscelli, a 

condizione che sia stipulato un relativo contratto fra i proprietari dei fondi 

in questione. Sono riservati ulteriori trasferimenti di utilizzazione secondo 

le disposizioni del piano generale delle strutture, di un piano di area o di 

un piano di quartiere. Nel caso di specie, l'art. 19 cpv. 2 del Regolamento 

del Piano di quartiere "H._____" dispone che il Consiglio comunale può 

acconsentire al trasferimento di utilizzazioni all'interno dei settori di zona 

uguali. 

4.2. Nel caso di specie i quattro fondi trasferenti si trovano nello stesso settore 

di zona del fondo di costruzione ricevente il trasferimento d'utilizzazione. 

- 8 -

L'indice di sfruttamento per la zona R2 "H._____" dello 0.5, indiscusso tra 

le parti, è rispettato se si tiene conto dei quattro trasferimenti di 

utilizzazione. Due dei trasferimenti sono già iscritti nel registro fondiario 

mentre per gli altri due trasferimenti a carico dei fondi K._____ e L._____ 

le rispettive proprietarie, figlie della convocata, con scritti del 16 risp. 17 

settembre 2021 hanno comunicato il loro consenso e la loro intenzione di 

iscrivere a registro fondiario i rispettivi trasferimenti una volta passata in 

giudicato la licenza edilizia. Queste dichiarazioni delle figlie della 

convocata possono essere ritenute sufficienti per l'autorizzazione del 

trasferimento di utilizzazione. Irrilevante è che queste dichiarazioni siano 

pervenute dopo il termine di pubblicazione della domanda di costruzione. 

Evidentemente, posto il rapporto di parentela tra i proprietari coinvolti nel 

trasferimento, un consenso contrattuale (perlomeno verbale) sul 

trasferimento di utilizzazione esisteva molto verosimilmente già al 

momento dell'inoltro della domanda di costruzione. Contrariamente a 

quanto sostenuto dalla convocata, tuttavia, non risulta che nella licenza 

edilizia si sia esplicitamente stabilito, quale condizione, l'obbligo di 

iscrivere a registro fondiario i necessari trasferimenti di utilizzazione prima 

dell'inizio della costruzione (cfr. capitolo "V. Condizioni" e contrario della 

licenza edilizia). Ciò è tuttavia irrilevante. Infatti, visto che la menzione ha 

valenza dichiaratoria, decisivo è che il trasferimento sia integrato nella 

licenza edilizia quale restrizione di diritto pubblico della proprietà (cfr. STA 

R 19 22 consid. 3.5), cosa che qui può essere affermata, dacché al 

capitolo "IV. Motivazioni" cifra 2 è stato affermato che "Da progetto sono 

inoltre previsti altri trasferimenti di utilizzazione che verranno iscritti a 

registro fondiario in seguito al rilascio della licenza edilizia e prima 

dell'inizio lavori. Nello specifico sono previste limitazioni d'uso di 22.7 m2 

a carico del fondo L._____ e di 96.3 m2 a carico del fondo K._____. Ne 

consegue che la SUL massima realizzabile risulta pari a 441.5 m2. 

Secondo i calcoli inoltrati e controllati la SUL è di 441.5 m2". 

- 9 -

Evidentemente, onde garantire che la stessa area non venga presa in 

considerazione più di una volta nel calcolo dei dati di utilizzo, è opportuno 

che il convenuto menzioni anche queste due restrizioni di diritto pubblico 

della proprietà nel registro fondiario. 

4.3. Va poi osservato che la legislazione cantonale e comunale pertinente in 

materia non prevede una limitazione quantitativa del trasferimento 

d'utilizzazione risp. dello sfruttamento maggiorato della particella ricevente 

in seguito al trasferimento di utilizzazione. Di conseguenza, secondo 

prassi di questo Tribunale l'estensione della superficie massima 

trasferibile risulta automaticamente dall'osservanza delle altre norme 

edilizie (cfr. STA R 05 31 consid. 2, PTA 1993 n. 23). Pertanto, la relativa 

censura dei ricorrenti secondo cui sarebbe inammissibile che si superi 

l'indice di sfruttamento di oltre il 100 % (da 0.5 a oltre 1.0) è infondata. 

5. I ricorrenti mettono inoltre in discussione l'osservanza dell'altezza 

massima dell'edificio. Da un lato, durante un sopralluogo si sarebbero 

constatati dei riempimenti di terreno e quindi i ricorrenti si pongono la 

domanda se le altezze dell'edificio siano state misurate partendo dal 

terreno naturale o da quello sistemato. Dall'altro, i ricorrenti lamentano che 

abbassando il tetto su un lato si sarebbe cercato di aggirare le prescrizioni 

edilizie relative all'altezza. 

5.1. Secondo il qui rilevante art. 51 cpv. 1 LE, come altezza dell'edificio vale 

l'altezza media di tutti gli angoli esterni della costruzione principale, 

calcolata dal terreno esistente fino al punto d’intersezione con la linea del 

tetto. Dove il terreno viene scavato l'altezza dell'edificio viene misurata 

partendo dalla nuova quota. In caso di costruzione contigua deve essere 

rispettata l’altezza massima per ogni singolo edificio.

- 10 -

5.2. Nella presa di posizione del 4 marzo 2022 (doc. 4 convocata) l'architetto 

della convocata ha mostrato come l'altezza media dei 6 angoli della 

costruzione prevista rispetta l'altezza massima di 8 m secondo lo schema 

delle zone in tutti i casi, ovvero tenendo conto delle quote del terreno 

misurate nel 2002 (media di 7.75 m), 2021 (media di 7.40 m) e con l'inoltro 

del progetto (media di 7.85 m). In particolare, la quota al punto 2 calcolata 

con l'inoltro del progetto corrisponde all'incirca a quella del 2002 

(rispettivamente 1809.3 e 1809.2 m.s.m.), esistente prima della 

costruzione dell'autorimessa sul fondo O._____ (e in parte sul fondo 

F._____), che serve i fondi N._____, K._____, L._____ e quello qui in 

oggetto F._____. È dunque stato tenuto conto del terreno naturale e non 

di quello sistemato in seguito al riempimento di terreno (che è di 1810.998 

m.s.m., stando ai rilevamenti di P._____ riferiti dal progettista). Il rispetto 

dell'altezza massima consentita è quindi sufficientemente dimostrato. 

Inoltre, la convocata ha spiegato che l'abbassamento del tetto sul lato sud 

è, da un lato, volto a ottenere un orientamento ottimale dei collettori solari 

con l'inclinazione più adatta per captare i raggi solari in accordo con la 

pertinente legge federale sull'energia; dall'altro, ciò è previsto anche come 

protezione della facciata. Questa spiegazione appare convincente. Non è 

intravedibile un tentativo di eludere le disposizioni sulle altezze massime, 

per cui queste censure dei ricorrenti si rivelano infondate. 

6. I ricorrenti eccepiscono infine l'ammissibilità della concessa riduzione della 

distanza dal confine del fondo O._____. 

6.1. Giusta l'art. 77 cpv. 1 della Legge sulla pianificazione territoriale del 

Cantone dei Grigioni (LPTC; CSC 801.100) l'autorità edilizia comunale può 

autorizzare distanze inferiori rispetto a quelle stabilite nella presente legge 

e nella legge edilizia del comune, se è stata conclusa una convenzione tra 

gli interessati e non vi si contrappongono interessi pubblici preponderanti. 

- 11 -

L'autorità edilizia comunale ordina la menzione della distanza inferiore nel 

registro fondiario.

6.2. Indiscussa è la sussistenza dell'accordo per costruire a distanza 

ravvicinata a carico del fondo O._____. A mente dei ricorrenti, 

all'autorizzazione della riduzione della distanza dal confine si 

contrapporrebbero interessi pubblici poiché l'edificio in discussione 

verrebbe costruito troppo vicino all'uscita del garage sotterraneo 

compromettendo così la visuale dell'entrata del garage e della strada di 

quartiere. Questa censura è inconsistente. Dai piani e dalle immagini di 

geo.gr e StreetView è chiaramente constatabile che – come già esposto 

nella decisione impugnata – la visuale dall'autorimessa sulla strada di 

quartiere e viceversa non verrà limitata dal nuovo edificio progettato. 

L'espletamento di un sopralluogo, come richiesto dai ricorrenti, non appare 

dunque necessario. 

7. Riassumendo, il ricorso va respinto e la decisione impugnata va 

confermata. 

8. I costi della presente procedura – composti da una tassa di Stato fissata a 

CHF 3'000.00 e spese di cancelleria – sono posti in responsabilità solidale 

(art. 72 cpv. 2 LGA) a carico dei soccombenti ricorrenti giusta l'art. 73 cpv. 

1 LGA. Al convenuto non sono assegnate ripetibili giusta la regola nell'art. 

78 cpv. 2 LGA, mentre la convocata ha diritto al rimborso delle ripetibili 

(art. 78 cpv. 1 LGA). In assenza di una nota d'onorario da parte del 

patrocinatore della convocata, l'indennizzo è fissato d'ufficio all'importo 

forfettario di CHF 3'000.00 (IVA inclusa). 

III. Per questi motivi il Tribunale giudica:

1. Il ricorso è respinto. 

- 12 -

2. Vengono prelevate le seguenti spese processuali:

- una tassa di Stato di CHF 3'000.00

- e le spese di cancelleria di CHF 332.00

totale CHF 3'332.00

Tali spese sono poste in solido a carico di A._____, B._____ e C._____. 

3. A._____, B._____ e C._____ versano a E._____ complessivamente CHF 

3'000.00 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili. 

4. [Vie di diritto]

5. [Comunicazioni]