# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e219ffa2-5172-50bb-83be-27745bb8193b
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-08-23
**Language:** de
**Title:** Prämien; Barzahlungen an zwei AGs als Subunternehmer; rechtsmissbräuchliche Beitragsumgehung (hängig)
**Docket/Reference:** UV.2023.00158
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/UV.2023.00158.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
UV.2023.00158
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Slavik
Ersatzrichterin Gasser Küffer
Gerichtsschreiberin Lanzicher
Urteil
vom
23. August 2024
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin Kim
Wysshaar
Geissmann Rechtsanwälte
Mellingerstrasse
2a, Postfach 2078, 5402 Baden
gegen
Suva
Rechtsabteilung
Postfach 4358, 6002 Luzern
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
Die
X.___
AG betreibt ein Baugeschäft im Bereich Gerüstbaumontage und hat ihr Personal seit dem
1.
Januar 2012 bei der Suva gesetzlich unfallversichert (
Urk.
10/3, 10/5, 10/7).
Am
1
4.
Juni und
1
2.
August 2022
erstattete
das Amt für Wirtschaft und Arbeit
der Suva
Meldung
en
eines Verdachts auf Schwarzarbeit betreffend die
X.___ AG
(
Urk.
1
0/93, 1
0/95).
Im Rahmen einer Betriebsrevision für die Periode
Januar 2018 bis Dezember 202
2
stellte die Suva unüblich hohe Barzahlungsbuchungen an mehrere Betriebe fes
t
(
Urk.
10/104
)
und forderte die
X.___ AG
mit E-Mail vom 1
1.
April 2023 zur
Beantwortung eines Fragenkatalogs unter Einreichung von Belegen
auf
(
Urk.
10/109)
. Laut Revisionsbericht vom 2
3.
Mai 2023 leistete die
X.___ AG
in den Jahren 2018 bis 20
21 Barzahlungen an die
Y.___ AG
)
und an die
Z.___ AG
in der Höhe von insgesamt
Fr.
1'301'68
4
.80
, welche Betreffnisse
die Suva in der Folge
als prämienpflichtige Lohnsumme
qualifizierte
(
Urk.
10/115 S.
3 und S. 5, 10/116
). Gestützt darauf sowie unter Berücksichtigung der Lohnsummen gemäss Lohnbuchhaltung und eines Lohnnachtrags (
Urk.
10/116/1) forderte die Suva mit Rechnung nach Revision vom
5.
Juni 2023 von der
X.___ AG
für die Zeit vom
1.
Januar 20
1
8 bis 3
1.
Dezember 2021 Prämien im Betrag von Fr.
104'029.70 nach (
Urk.
10/119).
Im
Einspracheverfahren
räumte sie der
X.___ AG
die Möglichkeit zur Stellungnahme zu Akten betreffend die
Z.___ AG
in Liquidation und der
Y.___ AG
ein (
Urk.
10/133
, 10/136-137) und wies die Einsprache vom
5.
Juli 2023 (
Urk.
10/130) mit Entscheid vom 22.
September 2023 ab (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob die
X.___ AG
am 2
3.
Oktober 2023 Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Prämienrechnung respektive Verfügung vom 5.
Juni 2023 und des
Einspracheentscheids
vom 2
2.
September 2023, wobei keine Aufrechnung von Lohnzahlungen für die Jahre 2018 bis 2021 vorzunehmen und auf die Prämienforderung von
Fr.
104'029.70 zu verzichten sei. Eventualiter sei die Sache zur Sachverhaltsfeststellung und Neubeurteilung an die
Vorinstanz
zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung mit Partei- und Zeugenbefragung (
Urk.
1 S. 2). Die
Suva
schloss in der Vernehmlassung vom 1
2.
Februar 2024 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
9)
. Eine hierzu eingereichte Stellungnahme der Beschwerdeführerin
vom 2
1.
Februar 2024
(
Urk.
14) wurde der Beschwerde
gegnerin am 2
8.
Februar 2024 zur Kenntnis gebracht (
Urk.
15).
Die Vorladung der Hauptverhandlung vom 1
7.
Juni 2024 (Urk.
18) wurde
mit Verfügung vom 1
4.
Mai 2024 abgenommen (
Urk.
23), dies nachdem die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
2.
Mai 2024 auf die
Durchführung derselben für den Fall, dass keine Partei- und Zeugenbefragung durchgeführt würde, verzichtet hatte (
Urk.
22)
.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 1a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer obligatorisch unfallversichert. Als Arbeitnehmer im Sinne des Gesetzes gilt, wer eine unselbständige Erwerbstätigkeit im Sinne der Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung ausübt (Art. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung, UVV, vgl. Art. 5 und 12 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG, sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV).
1.2
Gemäss Art. 10 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial
-
versicherungsrechts
(ATSG) gelten als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Personen, die in unselbständiger Stellung Arbeit leisten und dafür Lohn nach dem jeweiligen Einzelgesetz erhalten. Nach der Rechtsprechung ist als Arbeitnehmer gemäss UVG zu betrachten, wer um des Erwerbes oder der Ausbildung willen für einen Arbeitgeber, mehr oder weniger untergeordnet, dauernd oder vorüber
gehend tätig ist, ohne
hiebei
ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu müssen. Die Arbeitnehmereigenschaft ist jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Entscheidend ist dabei namentlich, ob geleistete Arbeit, ein Unterordnungsverhältnis und die Vereinbarung eines Lohn
anspruchs in irgendeiner Form vorliegen. Ferner ist zu beachten, dass sich die Frage der Arbeitnehmereigenschaft regelmässig nach der äusseren Erscheinungs
form wirtschaftlicher Sachverhalte und nicht nach allfällig davon abweichenden internen Vereinbarungen der Beteiligten beurteilt (Urteil des Bundesgerichts 8C_97/2013 vom 18. Juni 2013 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).
1.
3
Akkordanten (Subunternehmer) werden gemäss Rechtsprechung und Ver
waltungspraxis in der Regel als Unselbständige qualifiziert (Urteil
e
des Bundes
gerichts U 298/02 vom 8. Oktober 2003 E. 4.1.3 mit weiteren Hinweisen und 8C_645/2013 vom 5. Dezember 2013 E. 4.1; Randziffer [
Rz
.] 4045 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO, WML, in der
im Jahr
2018 gültig gewesenen Version;
Rz
. 4022 in der ab 1. Januar 2019 gültigen Version der WML).
1.
4
Zu berücksichtigen ist sodann, dass nach der gesetzlichen Regelung nur an
Unselbständigerwerbende
massgebender Lohn ausgerichtet werden kann. Ein Arbeitgeber kann dieselbe Arbeit durch eigene von ihm entlöhnte Angestellte ausführen lassen oder damit einen
selbständigerwerbenden
Dritten oder eine juristische Person beauftragen, welche
hiefür
allenfalls eigene Arbeitnehmer einsetzt. Im zweiten Fall stellt die an den Dritten geleistete Entschädigung für diese Tätigkeit nicht massgebenden Lohn, sondern Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit beziehungsweise, im Falle einer juristischen Person, überhaupt kein beitragspflichtiges Einkommen dar (BGE 133 V 498 E. 5.1). Mit einer juris
tischen Person kann demnach kein Arbeitsverhältnis eingegangen werden, woraus massgeblicher Lohn aus unselbständiger Erwerbstätigkeit entrichtet wird. Wurde zum Beispiel Arbeit an eine GmbH vergeben, ist grundsätzlich nicht die Entschädigung hieraus der Beitragspflicht unterworfen, sondern der Lohn, den die GmbH an ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ausrichtet (Urteil des Bundesgerichts 8C_218/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 4.1.1).
1.
5
Schliesslich ist zu beachten, dass die Organe der AHV (und mit ihnen die anderen Organe der Sozialversicherung) nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ebenso wenig wie die Steuerbehörden verpflichtet sind, die zivilrechtliche Form, in der ein Sachverhalt erscheint, unter allen Umständen als verbindlich anzu
sehen. Dies gilt namentlich dann, wenn ein Umgehungstatbestand vorliegt (BGE 133 V 92 E. 4b mit Hinweisen). Soll ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet werden, die dieses Institut nicht schützen will, so liegt Rechtsmissbrauch vor (BGE 127 II 49 E. 5a). In Analogie zu den in der steuerrechtlichen Praxis und Doktrin entwickelten Kriterien liegt eine (rechts
missbräuchliche) Beitragsumgehung vor, wenn - erstens - die von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich, sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen erscheint, wenn - zweitens - anzunehmen ist, dass diese Wahl missbräuchlich und lediglich deshalb getroffen worden ist, um Beiträge einzusparen, welche bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären, und - drittens - wenn das gewählte Vorgehen, sofern es von den Organen der AHV hingenommen würde, tatsächlich zu einer erheblichen Beitragsersparnis führte (SVR 2002 AHV Nr. 1 S. 1 E. 4; AHI 1998 S. 103
;
Urteil
e
des Bundesgerichts
8C_317/2023 vom
5.
Oktober 2023 E. 3.1,
8C_218/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 4.2.1).
1.
6
Das Sozialversicherungsgericht stellt unter Mitwirkung der Parteien die für den Entscheid erheblichen Tatsachen fest. Es erhebt die notwendigen Beweise und ist in der Beweiswürdigung frei (§ 23 Abs. 1
des Gesetzes über das Sozialver
sicherungsgericht
,
GSVGer
, vgl. Art. 61
lit
. c ATSG).
1.
7
Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer beantragter Beweismittel zu verzichten (antizipierte Beweiswürdigung). In einem solchen Vorgehen liegt weder eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1
der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(
EMRK
)
noch ein Verstoss gegen das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (
BV
;
BGE 144 V 361 E. 6.5, 136 I 229 E. 5.3, je
m.w.H
.).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete die streitbetroffene Prämienerhebung im angefochtenen Entscheid
zusammengefasst
damit, dass es sich bei den von der
Z.___ AG
und der
Y.___ AG
für die Kunden der Beschwerdeführerin geleisteten Arbeiten
aus näher dargelegten Gründen
um den Regelfall von unselbständigen Akkordarbeiten handle (
Urk.
2 S. 5 f.
) und dass bezüglich der
Barz
ahlungen an beide
Akkordantinnen
nicht von Zahlungen an eine aktive rechtlich selbständige juristische Person auszugehen sei, sondern
deren
Gesellschaftsformen
nur versicherungsrechtlichen Motiven
gedient hätten
,
mithin
der Einsparung von Beiträgen
. Die Beschwerdeführerin habe die Akkordarbeiten nicht unter Beachtung der notwendigen Dokumentation und Sorgfalt vergeben und es bestünden erhebliche Zweifel an der Echtheit der eingereichten Rechnungen, dies insbesondere mit Blick auf die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft St. Gallen, ST.2021.7262, vom
7.
Dezember 2022, gemäss welcher
A.___
in den Jahren 2017 bis 2020 für die
Z.___ AG
und die
Y.___ AG
fiktive Scheinrechnungen ausgestellt habe
(S. 7-12)
. Dass die Beschwerdeführerin beide Gesellschaften, welche gemäss der Anklageschrift Scheinrechnungen ausgestellt hätten, beigezogen habe
, erscheine kaum zufällig (S. 12). Auch deute die zeitliche Abfolge der gemachten Bargeldzahlungen (von Januar 2018 bis Juni 2020 an die
Z.___ AG
und von August 2020 bis Dezember 2021
an die
Y.___ AG
)
auf ein beabsichtigtes Konstrukt und ein systematisches Vorgehen hin (S.
13).
Mit der Beschwerdeantwort (
Urk.
9) führte die Beschwerdegegnerin ergänzend aus, das ganze diffus aufgezogen
e
geschäftliche Konstrukt mit angeblichen Bar
zahlungen über lange Zeitperioden hinweg in enormen Höhen von knapp Fr.
1'350'000.--, welche die Beschwerdeführerin gegenüber Mittelsmännern getätigt haben wolle, welche nur teilweise als Organe im Handelsregister eingetragen gewesen seien, sei
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit der Umgehung und Verschleierung wahrer Tatsachen geschuldet. Solche Geschäfts
gebaren entsprächen in keiner Art und Weise dem, was ein halbwegs umsichtiger Unternehmer an den Tag legen würde. Die fingierten Subakkordanten seien mit überwiegender Wahrscheinlichkeit lediglich pro forma zwischengeschaltete künstliche Unternehmen, um sich sozialversicherungsrechtlichen Pflichten ent
ledigen zu können
(S. 3). Die Angestellten der Subunternehmer gälten in sozial
versicherungsrechtlicher Hinsicht als Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin (S.
7).
2.2
Die Beschwerdeführerin macht
e
dagegen in ihrer Beschwerde (
Urk.
1) zusammen
gefasst geltend, sie vergebe als im
Gerüstebau
tätiges Unternehmen mit sechs Mitarbeitenden regelmässig Aufträge an Subunternehmen, wie in der Baubranche üblich. Bei denselben handle es sich
um
gleichberechtigte Geschäftspartner mit eigenem Unternehmerrisiko. Auch sei der mündliche Vertragsabschluss in der Baubranche ebenso üblich wie Barzahlungen. Dass das von den Subunter
nehmern eingesetzte Personal gemäss den gesetzlichen Vorgaben versichert sei, lasse sie sich jeweils bestätigen (
S.
2)
, so auch im Falle der
Z.___ AG
und der
Y.___ AG
(S. 15 f., S. 19)
. Bei den jeweiligen Vertragsverhältnissen zwischen ihr und der
Z.___ AG
respektive der
Y.___ AG
habe es
sich um Werkvertrags
verhältnisse gehandelt, was sich schon darin zeige, dass letztere für Schäden und Verzug gehaftet hätten (S. 9
, S. 19
). Nicht erstellt und mangels Befragung der Organe der beteiligten Gesellschaften ungenügend abgeklärt sei die Behauptung der Beschwerdegegnerin, dass die
Z.___ AG
und die
Y.___ AG
kein eigenes Material verwendet hätten (S. 10 f.)
. Die
Z.___ AG
habe bis zur Konkurseröffnung vom
6.
Oktober 2020 ebenso aktiv am Wirtschaftsverkehr teilgenommen wie die
Y.___ AG
,
jedenfalls bis Beendigung der Geschäftsbeziehung mit derselben per Dezember 2021 (S. 15 f., S. 19 f.). Nicht erstellt sei weiter der Vorwurf,
A.___
habe fiktive Scheinrechnungen erstellt. Weder liege hierzu ein rechtskräftiges Urteil vor (S. 17
), noch könnten aus der in den Akten liegenden Anklageschrift Schlüsse für das vorliegende Verfahren gezogen werden (S. 20). Sie, die Beschwerdeführerin, habe keinen Grund gehabt, an der Selbständigkeit der beiden Gesellschaften zu zweifeln.
Auch sei es kein Zufall, dass sie mit beiden Gesellschaften Geschäftsbeziehungen eingegangen sei, sei doch
A.___
sowohl für die
Z.___ AG
als CEO und Unternehmensleiter als auch für die
Y.___ AG
als Organ
tätig gewesen. Zudem habe sich der Showroom der
Z.___ AG
im gleichen Gebäude befunden wie ihre
eigenen
Geschäftsräumlichkeiten (S. 22).
Die Beschwerdegegnerin habe es unter
lassen, für die von ihr getroffenen Annahmen Beweise zu erheben, so insbesondere die Einvernahme der beiden Verwaltungsräte der
Z.___ AG
und der
Y.___ AG
und des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin (S. 23). Es könne insgesamt nicht mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin Zahlungen an zwei nicht selbständig aktive juristische Personen getätigt habe, weshalb auf die streitgegenständliche Prämienforderung vollumfänglich zu verzichten sei (S. 24).
2.3
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin
die an die
Z.___ AG
in den Jahren 2018 bis 2020 geleisteten Barzahlungen von
Fr.
326'275.-- (
Total
2018), Fr. 323'748.
40
(
Total
2019) und
Fr.
60'113.-- (
Total
2020
, letzte Zahlung am 3
0.
Juni 2020,
Urk.
10/106/9
) und die in den Jahren 2020 und 2021 geleis
teten Barzahlungen an die
Y.___ AG
von
Fr.
211'428.-- (
Total
2020
, erste Zahlung am 3
0.
September 2020,
Urk.
10/106/10
) und Fr. 380'121.-- (
Total
2021)
, welche in ihrer Höhe unbestritten sind
(vgl.
dazu
Urk.
10/115 S. 3 und S. 5, Rechnungen in
Urk.
10/112/3-20 und in
Urk.
10/113/3-26 sowie das jeweilige Konto 1000 Kasse in den Buchhaltungen der
Beschwerdeführerin
,
Urk.
10/105-
108)
,
zu Recht als prämienpflichtige Bruttolohnsumme
n
qualifiziert hat. Soweit mit dem ange
fochtenen Entscheid die Prämienrechnung vom
5.
Juni 2023 (Urk.
10/11) auch insoweit bestätigt wurde, als in den Jahren 2020 und 2021 auf weitere Lohn
summen zufolge von Lohnnachträgen und Lohn gemäss Lohnbuchhaltung (vgl. zur Berechnung:
Urk.
10/116) Prämien in Rechnung gestellt wurden
, wurden diese von der Beschwerdeführerin zumindest nicht begründet bestritten
.
3.
3.1
Unstrittig ist
weiter
, dass
die
ausführenden Arbeiter
als unselbständige Arbeiter zu qualifizieren sind, welche gemäss Art 1a
Abs.
1 UVG obligatorisch versichert sind (E. 1.1).
Des Weiteren
zog die
Beschwerdegegnerin nicht
in Zweifel
, dass die in Rechnung gestellten Arbeiten
tatsächlich
ausgeführt wurden.
Bei der vor
liegenden Konstellation steht
denn auch vielmehr
die Frage nach einer rechts
missbräuchlichen
Beitrag
sumgehung
im Vordergrund
(
E. 1.5)
. Es ist zu prüfen, ob insgesamt Umstände vorliegen, die darauf schliessen lassen, dass die Rechtsformen der beiden AGs nur aus versicherungsrechtlichen Motiven dazu dienten, Beiträge einzusparen und die
Z.___ AG
und die
Y.___ AG
– zumindest im Verhältnis zur Beschwerdeführerin hinsichtlich der streitgegenständlichen Barzahlungen - keine eigenen unternehmerischen Tätigkeiten entfalteten
und folglich ihre rechtlichen Selbständigkeiten aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht nicht zum Tragen kommen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_218/2019 vom 1
5.
Oktober 2019 E. 4.2.2).
3.2
Bei den streitbetroffenen
Barzahlungen
der
Beschwerdeführerin
an die
Z.___ AG
und die
Y.___ AG
wurden im
Wesentlichen
Arbeiten im
Gerüstebau
in Rechnung
gestellt
(vgl.
Rechnungsbeleg
e
in
:
Urk.
10/112/3-20, 10/113/3-26)
. Lohnsummen wurden der Beschwerdegegnerin im Zusammenhang
damit
offensichtlich
weder von der
Z.___ AG
noch der
Y.___ AG
gemeldet
respektive keine Prämien hierauf
bezahlt
(vgl.
Urk.
10/133/4
, 10/133/62
).
Bei
der
Z.___ AG
handelte es sich um eine am
4.
Oktober 2016 i
n das
Handels
register des Kantons Zürich eingetragene Aktiengesellschaft mit
folgendem
Zwec
k:
Führen eines Bodenbeläge-Services, Handeln mit Parkett-, Textil- und Plattenböden sowie Erbringen von
Verlegedienstleistungen
aller Art
und Aus
führung von Renovationen aller
Art.
Der anfänglich zusätzlich eingetragene Zweck in Form von Gipser- und Malerarbeiten sowie Armierungs- und Maurer
arbeiten wurde per 1
7.
Oktober 2019 gelöscht. Die ursprünglich in
O.___
domizilierte Gesellschaft verlegte
ihren
Sitz per 1
7.
Oktober 2019
nach
P.___
und das Domizil gleichzeitig
an die
Q.___
str
. 37 in
P.___
, c/o
U.___
Treuhand AG. Der am
6.
Oktober 2020 eröffnete Konkurs über die Gesellschaft wurde am 1
4.
Juli 2021 als geschlossen geklärt, was zur Löschung der
Z.___ AG
im Handelsregister
führte. Einziges Mitglied des Verwaltungsrates war
B.___
(
Urk.
10/131/17-18).
Die
zwischenzeitlich
ebenfalls
in Liquidation stehende
Y.___ AG
wurde am 14.
Oktober 2015 ins Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen zum Zwecke der Dienstleistungen im Baubereich, der Ausführung von General
unternehmerdienstleistungen sowie
dem
Handel mit Waren aller Art, insbesondere Baumaterialien. Einziger Verwaltungsrat ist
A.___
. Derselbe ist gemäss Mitteilung des Stadtamman
n
- und Betreibungsamtes Zürich 11 an die Suva Zürich vom 1
7.
Oktober 2022, welche sich ihrerseits auf eine Auskunft der Einwohnkontrolle der Stadt Zürich bezog, nach unbekannt fortgezogen (Urk.
10/133/84).
Am 2
0.
Oktober 2022 wurde der Konkurs über die
se
Gesell
schaft eröffnet, am
3.
Februar 2023 wurde er mangels Aktiven eingestellt (vgl.
unter:
www.
zevix.ch, zuletzt besucht am
2.
Juli 2024).
Beide Unternehmen waren gemäss ihren registrierten Zweckumschreibungen
folglich
zwar im Baugewerbe, nicht aber
-
wie die Beschwerdeführerin
-
im
Gerüstebau
tätig
, w
as ihren
regelmässigen
Beizug als selbständige
Akkordan
t
innen
im
Gerüstebau
mit
hierfür
eigens entlöhnten Arbeitnehmern
bereits
als ungewöhnlich
erscheinen lässt
.
Eine
stattgehabte
Tätigkeit im
Gerüstebau
, wenn auch nur als Subunternehmer
in
, ist denn auch den Angaben von
B.___
anlässlich der konkursamtlichen Einvernahme vom 2
2.
Oktober 2020, wonach der Zweck der
Konkursitin
dem Handelsregistereintrag entspreche und es sich um einen Bodenleger-Betrieb handle (
Urk.
10/133/36), nicht zu entnehmen.
3.
3
Aktenmässig ausgewiesen ist
sodann
, dass die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin am 1
1.
April 2023 aufforderte, alle Belege der
Y.___ AG
und der
Z.___ AG
zu den Jahren 2018 bis 2021 einzureichen,
anzugeben, welche Personen die Bargeldzahlungen ausgerichtet, empfangen und die Belege unter
schrieben haben, Haftungsbedingungen bekannt zu geben, allfällige schriftliche Subunternehmerverträge oder weitere schriftliche Dokumentationen der Geschäftsbeziehungen einzureichen
und
Angaben zur verantwortlichen Person für die Qualitätskontrolle der erbrachten Leistungen zu machen. Ebenfalls wurde erfragt, welche Personen die Aufträge ausgeführt hätten, wer diese angewiesen und bezahlt habe und allfällige Personal-/Stundenlisten einzureichen (
Urk.
10/109).
Der Treuhänder
C.___
von der
D.___
gab in der Folge
betreffend die
Z.___ AG
an, der Empfänger der Zahlungen sei
der Geschäftsführer
B.___
gewesen, unterzeichnet worden seien die Belege von ihm oder einem seiner Stellvertreter. Eine schriftliche Dokumentation bestehe nicht, die Aufträge seien mündlich vergeben worden aufgrund von Engpässen (Gerüst und Personal). D
ie
Geschäftsführung
der
Z.___ AG
sei für die Qualität der Leistungen verantwortlich gewesen. Ausgeführt hätte die Aufträge das Personal der
Z.___ AG
; diesbezüglich könnte gegebenenfalls
diese
Auskunft geben
. Die Anweisungen und Bezahlung seien deren Sache gewesen
. Über Personal- oder Stundenlisten habe
E.___
(Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin)
keine
Kenntnisse, da dies Sache der
Z.___ AG
gewesen
sei
(
Urk.
10/112/1-2)
.
Zur
Y.___ AG
führte
C.___
das
Ä
quivalente an
. Der
Empfänger der von
E.___
ausgerichteten Leistungen sei
A.___
gewesen, von welchem die Belege in der Regel unterschrieben worden seien (oder einem Stellvertreter
;
Urk.
10/113/1-2)
.
3.4
Schriftliche Vertragsunterlagen zwischen der Beschwerdeführerin und der
Z.___ AG
sowie der
Y.___ AG
, welche die behauptete
selbständige
Subunter
nehmertätigkeit mit eigens entlöhntem Personal zu belegen vermöchten, fehlen demgemäss
gänzlich
.
Die Selbständigkeitserklärungen der
Z.___ AG
vom 1
0.
Oktober 2016 (
Urk.
10/131/14) und der
Y.___ AG
vom 1
3.
Januar 2020 (Urk.
10/131/15)
reichte die Beschwerdeführerin
erst mit der Einsprache vom 5.
Juli 2023 (
Urk.
10/130) ein, ohne darzulegen, aus welchem Grund sie diese Erklärungen nicht bereits auf Anfrage der Beschwerdegegnerin vom 1
1.
April 2023 (
Urk.
10/109) zu den Akten
gereicht hatte
.
Was die Rechnungsstellungen der beiden
Subu
nternehmen anbelangt,
welche
teilweise
als bar erhalten quittiert wurden,
beschränkten sich diejenigen der
Z.___ AG
auf die Angabe des jeweiligen Bauprojekts, der Artikel-Bezeichnung «Regie-Einsatz», den Stundenansatz von
Fr.
50.-- und die Anzahl verrechneter Stunden. Zusätzlich verrechnet wurden jeweils Fahrspesen und Transportkosten
(
Urk.
10/
112/
3-2
0
).
Im Falle der
Y.___ AG
wurden regelhaft Pauschalen in Rechnung gestellt (
Urk.
10/113/3-10
, 1
0
/114/5-
8
). Teilweise erfolgten
auch
nach Stundenaufwand erstellte Abrechnungen mit einem Stundenansatz von ebenfalls
Fr.
50.-- und
einer
abgesprochene
n
Anzahl Arbeiter (
Urk.
10/113/11-
26).
Hinweise auf die Benützung
von
eigenem Material finden sich lediglich in
zwei
Rechnungen der
Y.___ AG
vom 3
1.
August und 3
0.
September 2020 (Urk.
10/114/3-4)
.
Dass die
Z.___ AG
und/oder die
Y.___ AG
darüber hinaus
eigenes Material verwendet hätten,
lässt sich den Akten nicht entnehmen. Die Beschwerdeführerin machte in diesem Zusammenhang zwar geltend
,
diese hätten ihr eigenes respektive zumindest nicht das Material der Beschwerdeführerin verwendet, ohne
indes
das Material näher zu definieren
oder zumindest nach
vollziehbar darzutun, was vertraglich vereinbart
gewesen sein soll
(
Urk.
1 S.
10 f.).
Auch wird
nicht dargelegt, in welchen Geschäftsräumlichkeiten das Material gelagert
war
, respektive behauptete die Beschwerdeführerin diesbezügliche Unkenntnis (
Urk.
1 S. 15).
Dass aber ein Bauunternehmen einem anderen Unternehmen regelmässig und über mehrere Jahre
nicht unerhebliche Subunternehmer
a
ufträge erteilt, ohne genauere Kenntnis über dessen Geschäftsräumlichkeiten und Materialausstattung
wie auch über dessen Personal
bestand
(vgl. dazu:
Urk.
1 S. 18)
zu haben, erscheint
schon deshalb
realitätsfremd
, weil ersteres gegenüber dem Bauherrn weiterhin für eine vertragsgerechte Bauausführung
respektive Werkerstellung
haftet
und demgemäss ein erhebliches eigenes Interesse
an einer sorgfältigen und zeitgerechten Erfüllung des Subunternehmervertrags hat
.
Dass diesbezüglich keine Kenntnis vorgelegen
haben
soll
,
ist zudem mit der
Angabe der Beschwerdeführerin, wonach sich ihre Geschäftsräumlichkeiten im gleichen Gebäude wie der Showroom der
Z.___ AG
befunden habe (
Urk.
1 S. 22),
nicht in Einklang zu bringen. Den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen und entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin im Baugewerbe
ausserhalb von Schwarzarbeit
höchst ungewöhnlich sind sodann die
erfolgten
hohen
Barzahlungen
.
3.5
Bei
der Frage,
ob der Akkordant als dem
Akkordvergeber
gleichgeordneter Geschäftspartner betrachtet werden kann, ist
bei
Tätigkeiten im Bauhaupt- oder -
nebengewerbe
im Besonderen von Bedeutung, wer gegenüber der Bauherrschaft resp
ektive
dem Eigentümer der Bauten für schlecht ausgeführte Arbeiten haftet
(Urteil des Bundesgerichts H 191/05
und
U 499/05 vom 3
0.
Juni 2006 E. 4.1). Mit den auf den Rechnungen
handschriftlich notierten Gutschriften
vom 3
1.
März 2019
infolge Schadens von
Fr.
2'500.--, vom 3
0.
Juni 2019 infolge Arbeits
verzugs von Fr. 4'000.-- und vom 2
0.
Dezember 2019 wiederum infolge Schadens von Fr. 3'000.-- (
Urk.
10/112/18-20) wird eine solche Haftung seitens der
Z.___ AG
durch die Beschwerdeführerin behauptet
(
Urk.
1 S. 9 f.). Indes fällt auf, dass
die Gutschriften
auf den Rechnungen nicht abgezogen wurden
, keine eigenen Belege dafür vorgelegt
und auf dem Konto 1000 Kasse in der Buchhaltung der Beschwerdeführerin zwar als Kasseneingang verbucht, indes am selbigen Tag jeweils von
E.___
die gleichen Beträge
wieder
bezogen wurden (
Urk.
10/107/9-10)
. Dabei lässt
auch
das Gegenkonto
2160 (Kontokorrent Aktionär
e;
Urk.
10/107/49)
keine Verwendung zu Gunsten eines
allfällig
geschädigten
Auftraggebers erkenne
n, was auf Scheinbuchungen hindeute
t
, mithin Vorgänge, die nicht tatsächlich stattgefunden haben.
3.
6
Im Rahmen der Amts- und Verwaltungshilfe teilte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Abteilung Finanzen, Inkasso, der Beschwerdegegnerin
am 2
4.
Februar 2023
mit, dass die
Z.___ AG
für die Jahre 2018, 2019 und 2020 keine Zahlungen gemacht habe (
Urk.
10/133/23). Die
Y.___ AG
erstattete die letzte Lohndeklaration an die Ausgleichskasse im Jahr 2019, für die Jahre 2020 und 2021 wurden gemäss Aktenlage keine Lohnsummen gemeldet (
Urk.
10/133/71).
Die zeitliche
Koinzidenz
der ausgebliebenen Zahlungen und Lohnsummen
meldungen mit den
für die Prämienfrage relevanten
Barz
ahlungen
sticht
ebenso
ins Auge
wie der Umstand, dass die Beschwerdeführerin ihre Geschäftsbe
ziehungen mit der
Y.___ AG
erst
kurz
vor der Eröffnung des Konkurses
übe
r
die
Z.___ AG
(
6.
Oktober 2020, E. 3.2,
Urk.
10/114/3) aufnahm
.
Weiter fällt auf, dass
die
Z.___ AG
gemäss schriftlicher Auskunft der zuständigen Fachspezialistin MWST der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) vom
7.
März
2023 ab dem dritten Quartal 2017 bis zur Konkurseröffnung keine Mehrwert
s
teuern mehr bezahlte (
Urk.
10/133/3). Die
Y.___ AG
meldete ab dem zweiten Semester 2020 keinen Umsatz mehr und bezahlte für 2020 und 2021 keine Mehrwertsteuer
n
(
Urk.
10/133/68). Die der Beschwerdeführerin gemäss den eingereichten Rechnungen in Rechnung gestellten Mehrwertsteuern von jeweils 7.7
%
(
Urk.
10/112/3-20, 10/113/3-26) wurden folglich von beiden Unternehmen nicht abgeführt,
die angeblich erfolgten
Umsätze nicht gemeldet. Bezeichnenderweise enthalten die Rechnungen sowohl der
Y.___ AG
als auch
der
Z.___ AG
denn auch weder Angaben zur MWST-Nummer respektive zur Unternehmens-Identifikationsnummer (UID)
der beiden Unternehmen
noch zu den Daten der jeweil
s in Rechnung gestellten
Leistung
en
, was alles nicht auf eine selbständige unternehmerische Leistungserbringung hindeutet
und den Schluss auf eine zweckwidrige Verwendung der selbständigen Rechtsform der Subunternehmen nahelegt.
Dass die bar geflossenen Leistungen von den beiden Unternehmen beitragsrechtlich abgerechnet wurden, wurde von der Beschwerdeführerin denn auch weder behauptet noch abgeklärt.
Dass die Beschwerdeführerin mit beiden Unternehmen nacheinander Geschäfts
beziehungen pflegte
, beide Unternehmen kurz darauf in Konkurs fielen und ihren steuer
-
und
sozialversicherungsrechtlichen Pflichten
just
in der
Zeit der ausge
richteten
Barzahlungen
nicht
nachkamen
, erscheint zumindest ungewöhnlich
. Auch findet dieser Umstand in der
Behauptung
der Beschwerdeführerin
, wonach
sich die Zusammenarbeit mit beiden Unternehmen daraus ergeben habe, dass
A.___
für beide tätig gewesen sei, keine rechtsgenügliche Erklärung
. Dessen angebliche
Tätigkeit als CEO und Unternehmensleiter der
Z.___ AG
(vgl. dazu:
Urk.
1 S. 22), welche die Beschwerdeführerin
mit einer kopierten Visitenkarte (
Urk.
3/6 unten rechts) zu belegen versucht, findet in den Akten keinen Nieder
schlag.
A.___
war
denn auch
zu keinem Zeitpunkt
im Handelsregister des Kantons Zürich
in
entsprechender Funktion eingetragen (
Urk.
10/131/18)
und
B.___
gab anlässlich der konkursamtlichen Einvernahme vom 2
2.
Oktober 2020 an, dass ausschliesslich er Geschäftsführer der
Z.___ AG
sei (
Urk.
10/133/36). Ausserdem gab er zur Frage nach Arbeitnehmern der Gesellschaft an, er habe zur Zeit der Konkurseröffnung keine Angestellten mehr gehabt, zuvor immer wieder einmal einen Angestellten, er wisse nicht wie
viele (
Urk.
10/133/38). Dass er einen angestellten CEO und Unternehmensleiter nicht erinnerlich gehabt hätte, scheint
dabei
mehr als
unwahrscheinlich.
Keine
ernsthaften
Zweifel bestehen mit Blick auf die Aktenlage und dabei auch den
teilweise anonymisierten
Auszug aus
d
er Anklageschrift der Staatsanwalt
schaft des Kantons St. Gallen, Kantonales Untersuchungsamt, Wirtschaftsdelikte, vom
7.
Dezember 2022,
aber daran, dass
A.___
, wenn auch kaum offiziell, für beide Unternehmen handelte.
Sachverhaltlich
wurde in der Anklageschrift unter anderem ausgeführt, dass sich die (anonymisierten) Beschuldigten in den Jahren 2016 und 2021 auf die
Z.___ AG
und
die
Y.___ AG
lautende
fiktive Rechnungen hätten ausstellen lassen und dass
A.___
den Auftrag gehabt habe, die aufgeführten Rechnungen zu erstellen (Urk.
10/133/18)
.
3.
7
Angesichts der hohen Geldsummen, welche die Beschwerdeführerin gemäss den eingereichten Rechnungen und ihrer Buchhaltung den Inhabern der beiden AGs in bar ausgehändigt
haben soll
und den ihr offensichtlich bekannten Verbin
dungen zwischen den letzteren hätte sie die Unternehmen jedenfalls eingehender prüfen müssen. Dies gilt umso mehr, als sie sich zufolge der positiven Publizi
tätswirkung des Handelsregistereintrags (
Art.
933
Abs.
1 des
Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuche
s
[
Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR
]
)
nicht
darauf berufen kann, dass sie über die Unternehmenszwecke derselben
oder die Konkurseröffnung der
Z.___ AG
per
6.
Oktober 2020
nicht im Bilde war.
Beim Einsatz von Subunternehmern wäre die Beschwerdeführerin zur Über
prüfung gehalten gewesen, ob diese eine Bestätigung der Bezahlung der Suva-Prämien und eine Bestätigung der Ausgleichskasse vorlegen können (vgl.
https://www.suva.ch/de-ch/versicherung/unfallversicherung/unfallversicherung-uvg/einsatz-von-subunternehmen
; besucht am
1.
Juli 2023
).
Dies hat sie offen
sichtlich unterlassen.
Mit der (allfälligen) Einholung der Selbständigkeits
erklärungen der
Z.___ AG
vom 1
0.
Oktober 2016, welche ganz offensichtlich nicht vo
n
B.___
unterzeichnet wurde (vgl.
Urk.
10/131/14 und
Urk.
10/133/43), und derjenigen der
Y.___ AG
vom 1
3.
Januar 2020 (Urk.
10/131/15) ist sie dieser Pflicht
jedenfalls
nicht in genügender Weise nachgekommen.
3.
8
In einer Gesamtschau hat die Beschwerdeführerin die vorliegend zu prüfenden Arbeiten in den Jahren 2018 bis 2021 zwar formell an andere juristische Personen vergeben. Die Akten zeigen aber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein
Vertrags
konstrukt zum Zwecke der Prämienumgehung. Dies
es
Konstrukt
basierend
auf bloss mündlicher Basis, reinen Barzahlungen in beträchtlichem Umfang und der Vergabe von
Gerüstebau
-Arbeiten an nicht im
Gerüstebau
tätige Subunternehmen, über deren Personal oder Materialbestand die Beschwerde
führerin angeblich keine Kenntnisse hatte, ist für die Baubranche höchst unge
wöhnlich und den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen. Diese Umstände verbunden mit der Tatsache, dass die in diesem Setting als angebliche Arbeitgeberinnen aufgetretenen juristischen Personen
in
der massgeblichen Zeit weder Mehrwertsteuern
abführten
noch
der zuständigen Ausgleichskasse
Lohn
summen
meldeten
und jeweils
kaum zufällig
Konkurs gingen, zwingen unter zusätzlicher Berücksichtigung
der mehrfachen Meldungen eines Verdachts auf Schwarzarbeit betreffend die Beschwerdeführerin (
Urk.
10/93, 10/95, 10/123)
zum Schluss, dass
die Beschwerdeführerin
Prämien umgehen wollte und sich
der Rechtsform der beiden Subunternehmen nur aus versicherungsrechtlichen Motiven bediente.
Auf eine eigentliche unternehmerische Tätigkeit der
Z.___ AG
und der
Y.___ AG
lassen die Akten bezüglich
der
streitgegenständlichen
Arbeiten
nicht schliessen. Die
rechtliche Selbständigkeit der
Z.___ AG
sowie der
Y.___ AG
kommt aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht folglich nicht zum Tragen.
Auf die beantragten
Zeugen- und Parteibefragungen von
E.___
,
A.___
und
B.___
ist in antizipierter Beweiswürdigung zu verzichten, ist doch bei der gegebenen Sachlage ohne Weiteres davon auszugehen, dass diese am Ergebnis nichts zu ändern vermöchten (E. 1.7).
3.
9
Hätte die Beschwerdegegnerin die Tätigkeit im Zusammenhang mit den Geschäftsverhältnissen zwischen der Beschwerdeführerin und
der
Z.___ AG
sowie der
Y.___ AG
nicht genauer untersucht, hätte die Beschwerdeführerin zusätzliche
Prämien
von
zirka
Fr.
100‘000.-- (vgl. zur Berechnung der Prämien
forderung von
Fr.
104‘029.70 inklusive der
Prämien
auf weitere Lohnsummen der Jahre 2020 und 2021
:
Urk.
10/116, 10/119
, E. 2.3)
einsparen könne
n,
wenn ihr Verhalten unentdeckt geblieben wäre. Die Beschwerdegegnerin hat diese Prämien somit zu Recht aufgerechnet.
Soweit die Beschwerdeführerin
geltend macht, die Barzahlungen seien
für die Berechnung der Lohnsummen
um die Mehrwertsteuerbeiträge von 7.7
%
zu reduzieren (
Urk.
1 S. 24), ergibt sich aus ihrer Buchhaltung,
dass
es sich bei
den
im Konto 1000 (Kasse) aufgeführten Zahlungen an die
Z.___ AG
und die
Y.___ AG
jeweils um die Bruttobeträge gehandelt hat (vgl. beispielhaft
:
Rechnungen der
Y.___ AG
vom 23., 2
7.
und 2
8.
Dezember 2021,
Urk.
10/131/60-63, und Buch
haltung 2021,
Urk.
10/105/12)
,
das heisst es wurde jeweils der Nettobetrag
zuzüglich der auf den Rechnungen
der
Y.___ AG
und der
Z.___ AG
angegebenen 7.7
%
MWST ausbezahlt
.
Entsprechend wurde
bei den Buchungen der Löhne keine Mehrwertsteuer zurückgestell
t
, womit sich an der angerechneten Bruttolohnsumme nichts änder
t
(Urteil
des Bundesgerichts
8C_286/2023 vom 13.
November 2023 E. 6.2.1 mit Hinweis).
3.10
Die Beschwerdeführerin verzichtete auf eine Hauptverhandlung, sollte keine Partei- und Zeugenbefragung durchgeführt werden (vgl.
Urk.
22). Von Letzterem wird - wie bereits dargelegt - abgesehen, wobei eine solche Befragung ohnehin nicht im Rahmen einer öffentlichen Hauptverhandlung stattfände. Auf die Durch
führung einer öffentlichen Hauptverhandlung kann damit verzichtet werden.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwältin Kim
Wysshaar
-
Suva
-
Bundesamt für Gesundheit
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90
ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
der
beschwerdeführenden
Partei oder ihrer Rechts
vertretung
zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GräubLanzicher