# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a43dbefe-7524-5e28-8fcf-370b5fe63cf5
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-03-16
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 16.03.2016 B-7969/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-7969-2015_2016-03-16.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 
 

 

  

 
 Cour II 

B-7969/2015 

 

 
 

  A r r ê t  d u  1 6  m a r s  2 0 1 6  

Composition 
 Jean-Luc Baechler (président du collège),  

Stephan Breitenmoser et Philippe Weissenberger, juges, 

Fabienne Masson, greffière. 
 

 
 

Parties 
 1. X._______,   

2. Y._______,  

les deux représentés par Maître Robert Fiechter, avocat,  

recourants,  

 
 

 
contre 

 
 Autorité fédérale de surveillance  

des marchés financiers FINMA,  

Laupenstrasse 27, 3003 Berne,    

autorité inférieure.  

 
 

 
 

Objet 
 Entraide administrative internationale. 

 

 

 

B-7969/2015 

Page 2 

Faits : 

A.  

Par requête du 14 mars 2013, la US Securities and Exchange Commission 

(ci-après : la SEC ou l'autorité requérante) a sollicité l'assistance 

administrative de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers 

FINMA dans le cadre d'une enquête portant sur un soupçon de violation de 

la section 10(b) du Securities Exchange Act de 1934 ainsi que de la 

directive 10b-5 y afférente prohibant la fraude en lien avec l'achat et la 

vente de titres.  

Au cours de son enquête, la SEC a en substance découvert que A._______ 

(connu également sous le nom de […]) ainsi que sa société B._______ (ci-

après : B._______) se sont spécialisés dans l'obtention de cotations 

américaines pour des sociétés basées en Z._______ (notamment 

C._______, D._______, E._______ et F._______) par le biais de reverse 

mergers (fusions inversées) avec des sociétés écrans américaines cotées. 

En outre, avant les reverse mergers, A._______ prenait secrètement le 

contrôle d'environ 20 % du flottant des sociétés écrans. Une de ses 

connaissances achetait ses actions au CEO de la société écran dont il 

devenait le nouveau CEO. A._______ a ensuite conduit la société écran à 

émettre un nombre important d'actions à des entités offshore contrôlées 

par lui ou par ses employés ou parents. Il a organisé les reverse mergers 

de telle manière que les directions en Z._______ acquièrent les actions 

des CEO des sociétés écrans, souvent ses connaissances. À l'insu des 

directions en Z._______ et des investisseurs américains, il a maintenu son 

contrôle sur les blocs d'actions émises aux entités offshore et aux 

particuliers. Il a en outre tiré profit de ce contrôle sur des sociétés 

dorénavant cotées pour conseiller aux directions en Z._______ de 

conclure des conventions de blocage, ce qui a eu pour effet de lui donner 

le contrôle de plus de 80 % du flottant. Sur des comptes de courtage au 

nom de son entourage et des sociétés offshore qu'il contrôlait, il a ensuite 

exécuté des transactions visant à augmenter ou maintenir artificiellement 

le prix des actions des émetteurs basés en en Z._______, engrangeant 

des millions de dollars. 

La SEC a identifié des activités d'échange significatives sur les titres 

C._______, D._______, E._______ et F._______ sur des comptes 

collectifs auprès de H._______ aux États-Unis, semblables aux activités 

de manipulation exécutées par A._______ sur d'autres comptes de 

courtage mais à une échelle bien plus large. Selon G._______, l'identité 

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des clients ayant exécuté ces transactions sur les comptes collectifs était 

connue de H._______. 

Après avoir exercé de probables activités de manipulation, A._______ en 

a transféré les recettes dans les comptes bancaires off-shore qu'il 

contrôlait. D'importants transferts ont été opérés sur des comptes 

bancaires à H._______ en Suisse ; le 20 juillet 2010 notamment, 

A._______ a autorisé la clôture d'un compte de courtage américain qu'il 

contrôlait au nom de son beau-père, X._______ (ci-après : le recourant 1), 

ressortissant de (…), et ordonné que tous les fonds sur ce compte, se 

montant à USD 12'043'997.88, soient transférés sur un compte à 

H._______ au nom de X._______. 

Sur la base de ces faits, la SEC a déclaré soupçonner une possible 

violation des federal securities laws américaines. Elle cherche en 

particulier à déterminer si A._______ et les personnes associées avec lui 

ont, intentionnellement ou par négligence, fait de fausses déclarations ou 

des omissions en ce qui concerne les sociétés qu'ils ont assistées dans 

l'obtention d'une cotation sur le marché américain et si A._______ a, de 

manière frauduleuse, manipulé les marchés pour ces titres, une telle 

manipulation constituant une violation des dispositions précitées. La SEC 

souhaite obtenir l'identité des clients de H._______ AG (ci-après : 

H._______ ou la banque) ayant ordonné les opérations sur les comptes 

collectifs, y compris celles que la banque a identifiées comme résultant 

potentiellement de manipulations ainsi que les informations sur le compte 

bancaire en Suisse afin de tracer les fonds relatifs aux activités présumées 

illégales. 

B.  

Donnant suite à cette demande, la FINMA a, par courrier du 14 juin 2013, 

enjoint H._______ AG de lui transmettre les documents d'ouverture de 

compte et de dépôt ainsi que, pour la période du 1er janvier 2008 au 

31 décembre 2010, les extraits de compte mensuels ou périodiques, 

l'ensemble de la correspondance avec les titulaires du compte, les 

personnes disposant d'un pouvoir de signature ou les ayants droit 

économiques, l'ensemble des documents concernant des prêts ou des 

limites de crédit, les justificatifs de l'ensemble des transactions d'une 

contrevaleur de USD 5'000 ou plus et ceux des ordres correspondants ainsi 

que l'ensemble de la documentation interne concernant la surveillance ou 

l'analyse des mouvements sur les comptes indiqués. 

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C.  

Par courrier du 28 juin 2013, la banque a transmis à la FINMA les 

documents requis. Le versement identifié par la SEC est confirmé par la 

documentation bancaire. Il en ressort en outre que la source des fonds 

serait des investissements principalement avec des sociétés en Z._______ 

entrant en bourse aux États-Unis et au Royaume-Uni. Le compte du 

recourant 1 était géré par L._______, dont le directeur M._______ était 

signataire. 

D.  

Par courrier du 17 juillet 2013 en allemand adressé à X._______ par 

l'intermédiaire de la banque, la FINMA l'a informé de la demande 

d'entraide, indiquant considérer que les conditions s'avéraient remplies. 

Elle lui a fixé un délai pour lui faire savoir s'il renonçait à une décision 

formelle et, dans le cas contraire, à en exposer les motifs. 

En date du 19 juillet 2013, la banque a informé la FINMA ne pas être en 

mesure de remettre son courrier du 17 juillet 2013 et ses annexes au 

recourant 1 car la relation bancaire visée a été clôturée. 

La FINMA a réitéré son envoi le 31 juillet 2013 par l'intermédiaire de 

L._______. 

E.  

Le 13 août 2013, le recourant 1 a demandé une copie des documents le 

concernant dont la transmission était envisagée ainsi qu'une copie de la 

demande d'entraide. En date du 28 août 2013, la FINMA lui a transmis 

copie intégrale du dossier à l'exception de la requête d'entraide dont la 

communication devait être encore examinée. 

F.  

Le 11 septembre 2013, le recourant 1 a déclaré s'opposer de manière 

absolue à la transmission des documents. Il a en outre constaté que la 

FINMA ne s'était toujours pas déterminée sur la communication de la 

requête d'entraide, en demandant une copie ainsi qu'un délai 

supplémentaire.  

G.  

Mis en possession le 13 juin 2014 d'une copie caviardée de la requête, le 

recourant 1 a confirmé, par courrier du 21 juillet 2014, son opposition 

absolue à la transmission des documents, soulignant notamment avoir été, 

depuis l'ouverture du compte concerné jusqu'à sa clôture, son unique 

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titulaire contrôlant l'ensemble des transferts à partir de et/ou vers ce 

compte. 

H.  

Par pli du 25 septembre 2013, la FINMA, se référant aux faits exposés 

dans la requête d'entraide, a demandé à la banque de lui transmettre, pour 

la période du 1er janvier 2008 au 31 janvier 2012 : les données des clients 

pour lesquels les titres C._______, D._______, E._______ et F._______ 

ont été achetés ou vendus, les données des ayants droit économiques, les 

données sur l'identité des donneurs d'ordre, celles du gérant de fortune 

interne ou externe dans l'hypothèse où les transactions ont été opérées 

par la banque sur la base d'un mandat de gestion de fortune, les 

documents d'ouverture de compte et de dépôt, les extraits de compte 

mensuels ou périodiques un mois avant et après les transactions sur les 

titres concernés pour chaque client, les justificatifs de toutes les 

transactions d'une contrevaleur de USD 1'000 ou plus ainsi que les 

justificatifs des ordres correspondants, les copies des justificatifs des 

ordres ou des impressions des ordres lors de saisie des ordres directe, 

pour chaque client, une présentation des transactions effectuées sur les 

titres concernés. 

En date du 9 octobre 2013, la banque a transmis à la FINMA les 

informations et la documentation requises. Il en ressort que la société 

I._______, dont l'ayant droit économique est Y._______ (ci-après : la 

recourante 2), détenait 300'000 titres J._______ convertis le 4 juin 2008 en 

300'000 titres D._______ que I._______ a revendu entre les 21 et 

28 septembre 2009 ; elle a en outre reçu de K._______ 1'150'000 titres 

E._______ qu'elle a transférés le 19 juillet 2011 sur son propre compte 

auprès d'un autre établissement. Le compte I._______ était également 

géré par L._______, M._______ se présentant comme son signataire. 

Par courrier du 27 mai 2014, la FINMA a requis de H._______ des 

informations complémentaires concernant I._______. La banque y a donné 

suite les 19 juin 2014, 1er et 24 juillet 2014. 

I.  

Par courrier du 11 décembre 2014 en allemand adressé à I._______ par 

l'intermédiaire de la banque, la FINMA l'a informée de la demande 

d'entraide, indiquant considérer que les conditions s'avéraient remplies. 

Elle lui a fixé un délai pour lui faire savoir si elle renonçait à une décision 

formelle et, dans le cas contraire, à en exposer les motifs. 

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En date du 16 décembre 2014, la banque a informé la FINMA ne pas être 

en mesure de remettre son courrier du 11 décembre 2014 et ses annexes 

à I._______ car la relation bancaire visée a été clôturée. 

La FINMA a réitéré son envoi le 10 mars 2015 par l'intermédiaire de 

L._______.  

J.  

Le 25 mars 2015, le recourant 1, se déclarant ayant droit économique de 

la société I._______, a indiqué avoir qualité pour agir dans le cadre de la 

présente affaire, ladite société ayant été liquidée. Il a sollicité une copie des 

documents concernant la société que la FINMA entendait transmettre à la 

SEC ainsi qu'une copie de la demande d'entraide de cette dernière. Il a en 

outre affirmé s'opposer de manière absolue à la transmission de tout 

document concernant I._______. 

Par pli du 13 avril 2015 puis du 26 octobre 2015, la FINMA a rejeté la 

demande d'accès au dossier du recourant 1, déclarant que, selon les 

informations fournies par la banque, il n'était pas l'ayant droit économique 

des comptes de la société I._______. 

Par courrier du 5 novembre 2015, Y._______, ayant droit économique de 

I._______ et épouse du recourant 1, a requis les documents concernant la 

société dont la transmission était envisagée. 

Le 6 novembre 2015, la FINMA a transmis à la recourante 2 une version 

caviardée de la demande d'entraide et annoncé qu'elle envisageait une 

jonction des procédures concernant les recourants 1 et 2. 

Par pli du 18 novembre 2015, la recourante 2 a déclaré s'opposer à tout 

envoi à la SEC concernant la société I._______, n'ayant en revanche pas 

d'objection à la jonction des causes.  

K.  

Par décision du 26 novembre 2015, la FINMA a décidé d'accorder 

l'entraide administrative internationale à la SEC et de lui communiquer les 

informations et documents remis par H._______, tout en lui demandant de 

les traiter de façon confidentielle conformément à l'accord multilatéral 

portant sur la consultation, la coopération et l'échange d'informations 

(MMoU) de l'Organisation internationale des commissions de valeurs 

(OICV). Elle a, de surcroît, expressément attiré l'attention de la SEC sur le 

fait que ces informations et documents pouvaient être utilisés 

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exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, 

le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs 

mobilières ou retransmis, à cet effet uniquement, à d'autres autorités, 

tribunaux ou organes ; en outre, il a été précisé que toute utilisation ou 

transmission desdites informations et documents à d'autres fins exigeait 

l'autorisation préalable de la FINMA. 

L.  

Par mémoire du 7 décembre 2015, mis à la poste le même jour, X._______ 

et Y._______ ont formé recours contre cette décision auprès du Tribunal 

administratif fédéral. Ils concluent, sous suite de frais et dépens, à son 

annulation et au refus de l'entraide à la SEC. À l'appui de leurs conclusions, 

les recourants se plaignent d'une violation de l'art. 38 al. 2 et 4 de la loi sur 

les bourses, de l'art. 28 CC ainsi que de la loi sur la protection des 

données. 

M.  

Invitée à se déterminer sur le recours, l'autorité inférieure a, sous suite de 

frais, conclu à son rejet dans la mesure de sa recevabilité au terme de ses 

remarques responsives du 22 décembre 2015.  

N.  

Dans leurs observations du 12 janvier 2016, les recourants ont déclaré 

persister dans les conclusions de leur recours. 

O.  

En date du 23 février 2016, les recourants ont transmis au Tribunal de 

céans une nouvelle détermination à laquelle étaient jointes une copie du 

procès-verbal d'une audience devant la United States District Court, (…) 

ainsi que d'un courrier du Departement of Justice (ci-après : DoJ). 

Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente 

procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle 

nécessaire. 

Droit : 

1.  

Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité 

des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 

1.1 À teneur de l'ancien art. 38 de la loi sur les bourses du 24 mars 1995 

(LBVM, RO 2006 197) applicable à la présente procédure (cf. arrêt du TAF 

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B-7195/2015 du 25 janvier 2016 consid. 2), la décision de la FINMA de 

transmettre des informations à l'autorité étrangère de surveillance des 

marchés financiers peut, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours 

devant le Tribunal administratif fédéral (al. 5). L'acte attaqué constitue une 

décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1 let. a PA accordant 

l'assistance administrative à une autorité étrangère de surveillance des 

marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent 

pour statuer sur le présent recours. 

1.2 Puisque la société I._______, cliente de la banque au sens de l'art. 38 

al. 3 LBVM, a perdu sa qualité de partie en raison de sa liquidation, 

l'autorité inférieure a reconnu, à juste titre, la qualité de partie de la 

recourante 2, ayant droit économique de la société (cf. ATF 127 II 323 

consid. 3b/cc ; arrêt du TF 2A.616/2006 du 19 mars 2007 consid. 1.2 ; arrêt 

du TAF B-2460/2015 du 5 novembre 2015 consid. 1.1 [prévu à la 

publication]). Par ailleurs, les recourants ont pris part à la procédure devant 

l'autorité inférieure, sont spécialement atteints par la décision et ont un 

intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité 

pour recourir doit dès lors leur être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA) 

1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la 

forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA de même 

que l'art. 38 al. 5 LBVM) ainsi que les autres conditions de recevabilité 

(art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 

Le recours est ainsi recevable. 

2.  

Dans leurs observations du 12 janvier 2016, les recourants critiquent 

l'affirmation de l'autorité inférieure dans sa réponse du 22 décembre 2015 

selon laquelle les faits exposés dans le recours du 7 décembre 2015 sont 

contestés dans la mesure où ils ne sont pas expressément admis. Ils se 

réfèrent à la procédure civile prescrivant que la détermination sur les 

allégués de la partie adverse doit être substanciée, une contestation 

générale du type de « tout ce qui n'est pas expressément admis est 

contesté » ne suffisant pas, tout comme le fait que l'autre partie se contente 

d'exposer sa propre version des faits. Ils ajoutent que, lorsque le fardeau 

de la contestation n'est pas satisfait, les faits allégués par l'autre partie sont 

considérés comme non contestés. Ils soutiennent que ces exigences 

découlent du droit d'être entendu des art. 6 par. 1 CEDH et 29 al. 2 Cst. 

également applicable en procédure administrative. Ils estiment que la 

FINMA ne se détermine pas, dans sa réponse du 22 décembre 2015, sur 

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les faits allégués dans leur recours mais se contente de les contester en 

bloc. Ils considèrent qu'une telle pratique ne s'avère pas compatible avec 

les exigences du droit d'être entendu ; selon eux, il conviendrait d'inviter la 

FINMA à se déterminer sur les faits qu'elle a allégués et, à défaut, de 

considérer ces faits comme admis.  

2.1  

2.1.1 L'exigence découlant de l'art. 222 CPC (RS 272) selon laquelle la 

réponse doit exposer quels faits allégués dans la demande sont reconnus 

ou contestés constitue un élément essentiel de la maxime des débats 

(cf. JACQUES HALDY, Code de procédure civile commenté, 2011, art. 222 

n° 18). Cette maxime s'avère la règle en procédure civile ; l'obligation pour 

les parties d'alléguer les faits à l'appui de leurs prétentions et d'offrir les 

preuves permettant d'établir les faits apparaît comme sa principale 

caractéristique. La conséquence et la sanction de cette obligation résident 

dans le fait que le tribunal ne pourra pas tenir compte dans son jugement 

des faits qui ne sont pas allégués et prouvés (cf. DENIS TAPPY, Code de 

procédure civile commenté, 2011, art. 55 n° 1 ss). La procédure 

administrative fédérale est, à l'inverse, essentiellement régie par la maxime 

inquisitoire (cf. arrêt du TAF B-5685/2012 du 17 décembre 2015 

consid. 4.5.1) : l'autorité constate l'état de fait pertinent et procède d'office, 

s'il y a lieu, à l'administration des preuves (art. 12 PA). Elle n'est pas liée 

par les faits allégués et les preuves offertes par les parties. Elle doit 

s'attacher à établir l'état de fait de manière correcte, complète et objective 

afin de découvrir la réalité matérielle (cf. CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de 

collaborer des parties en procédure administrative, 2008, ch. marg. 140). 

La maxime inquisitoire doit cependant être relativisée par son corollaire : 

le devoir de collaborer des parties (art. 13 PA ; ATAF 2014/2 

consid. 5.5.2.1 ; GRISEL, op. cit., p. 49 ss n° 142). En vertu de l'art. 13 PA, 

les parties sont ainsi tenues de collaborer à la constatation des faits dans 

une procédure qu'elles introduisent elles-mêmes (let. a), dans une autre 

procédure, en tant qu'elles y prennent des conclusions indépendantes 

(let. b) ou si une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue 

de renseigner ou de révéler (let. c). 

La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est 

également régie par la maxime inquisitoire en vertu du renvoi de 

l'art. 37 LTAF. Celle-ci est cependant quelque peu tempérée, notamment 

en raison du fait qu'il ne s'agit pas dans ce cas de l'établissement des faits 

ab ovo. Il convient de tenir compte de l'état de fait déjà constaté par 

l'autorité inférieure. Dans ce sens, le principe inquisitoire suppose 

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l'obligation de vérifier d'office ces faits plus que de les établir (cf. arrêts du 

TAF A-5584/2008 du 11 juin 2010 consid. 1.2.1 et A-6120/2008 du 18 mai 

2010 consid. 1.3.2). 

2.1.2 En outre, d'une manière toute générale, le droit d'être entendu dans 

la procédure administrative est prévu à l'art. 29 PA concrétisant dans ce 

domaine le droit fondamental correspondant prévu à l'art. 29 Cst. 

(cf. WALDMANN/BICKEL, in : Praxiskommentar zum VwVG, art. 29 n° 5). Le 

droit d'être entendu est une notion générique comprenant tout un ensemble 

de droits partiels dont le contenu et l'étendue sont précisés par les 

dispositions spéciales de procédure et par la jurisprudence (cf. WALDMANN/

BICKEL, op. cit., art. 29 n° 44) ; il s'agit notamment de la représentation et 

de l'assistance (art. 11 et 11a PA), du droit des parties lors de l'audition de 

témoins (art. 18), de celui à consulter les pièces (art. 26 à 28 PA), à une 

audition préalable (art. 30 et 30a PA), à l'audition de la partie adverse 

(art. 31 PA), à l'examen des allégués des parties (art. 32 PA), à offrir des 

moyens de preuve (art. 33 PA), à la notification d'une décision (art. 34 PA), 

à ce qu'elle soit motivée et contienne des voies de droit (art. 35 PA), à un 

échange d'écritures (art. 57 PA). 

S'agissant de cette dernière disposition, elle prescrit à son al. 1 que, si le 

recours n'est pas d'emblée irrecevable ou infondé, l'autorité de recours en 

donne connaissance sans délai à l'autorité qui a pris la décision attaquée 

et, le cas échéant, aux parties adverses du recourant ou à d'autres 

intéressés, en leur impartissant un délai pour présenter leur réponse ; elle 

invite en même temps l'autorité inférieure à produire son dossier. Si 

l'échange d'écritures permet, il est vrai, la mise en œuvre du droit d'être 

entendu des parties, c'est dans le but de leur garantir l'égalité des armes 

(cf. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-

verwaltungsgericht, 2e éd. 2013, n° 3.37). En outre, il vise également à 

faciliter l'établissement des faits par l'autorité ainsi que, cas échéant, 

l'interprétation correcte des normes applicables (cf. MOSER/BEUSCH/

KNEUBÜHLER, op. cit., n° 3.41). À cet égard, il sied de souligner que, dans 

le cadre d'une procédure de recours, l'autorité inférieure s'est déjà en 

principe abondamment déterminée sur les faits puisqu'il lui incombait de 

les établir avant de les exposer d'une manière généralement détaillée dans 

sa décision ; en outre, il appartient au Tribunal de céans de vérifier d'office 

les faits contenus dans la décision dont est recours. Aussi, l'importance de 

la détermination de l'autorité inférieure sur les faits exposés par la partie 

recourante s'en trouve grandement relativisée. D'ailleurs, l'autorité 

inférieure invitée à répondre au recours demeure généralement libre d'y 

renoncer de même qu'elle peut se contenter de renvoyer aux considérants 

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de la décision entreprise (cf. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., 

n° 3.43 ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-

rechtspflege des Bundes, 2013, n° 1118). Cela étant, si la décision apparaît 

redondante ou peu claire, ladite autorité pourra néanmoins être 

formellement invitée à préciser sa position de manière plus claire et 

concise dans une écriture supplémentaire (cf. MOSER/BEUSCH/

KNEUBÜHLER, op. cit., n° 3.43). 

2.2 En l'espèce, les recourants n'ont pas indiqué en quoi exactement 

l'absence de déterminations spécifiques de l'autorité inférieure sur les faits 

exposés dans le recours constituerait une violation de leur droit d'être 

entendus ni quel aspect de ce droit serait touché. Quoi qu'il en soit, il 

apparaît d'une part que la décision entreprise comprend un état de fait 

détaillé de sorte qu'il faut bien reconnaître que l'autorité inférieure s'est déjà 

abondamment exprimée sur les faits de la cause. D'autre part, dans leurs 

écritures de recours, les recourants ne se plaignent pas d'une constatation 

inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 49 let. b PA) ; ils n'ont 

contesté expressément qu'un seul des éléments de faits exposés dans la 

décision, se contentant pour le surplus d'opposer leur version des faits à 

celle de la FINMA. Aussi, dans le cadre d'une procédure de recours régie 

par la maxime inquisitoire, l'autorité inférieure – n'ayant aucune obligation 

de se prononcer en détail sur les faits – n'avait pas non plus véritablement 

de raison de le faire. On ne saurait nier que la mention selon laquelle les 

faits exposés dans le recours sont contestés dans la mesure où ils ne sont 

pas expressément admis s'avère mal choisie ; cela étant, il appert qu'elle 

ne possède pas de réelle portée et doit, tout au plus, être considérée 

comme un renvoi aux faits exposés dans sa décision, ce d'autant plus que 

la FINMA ne conteste ni n'admet expressément aucun des allégués de fait 

des recourants. En outre, la décision entreprise ne manque pas de la clarté 

requise de sorte qu'il ne se justifie pas non plus sous cet angle d'exiger de 

l'autorité inférieure une détermination formelle sur les faits allégués par les 

recourants. 

2.3 Compte tenu de ce qui précède, force est de constater que l'absence 

de détermination spécifique de l'autorité inférieure s'agissant des faits 

allégués par les recourants ne constitue pas une violation de leur droit 

d'être entendus. Partant, il n'y a pas lieu d'inviter l'autorité inférieure à y 

remédier. Le grief des recourants doit être rejeté. 

3.  

Les recourants se plaignent d'une violation de l'art. 38 al. 2 LBVM. Ils 

relèvent qu'aux États-Unis, les documents et informations en mains de la 

B-7969/2015 

Page 12 

SEC s'avèrent en règle générale immédiatement et librement accessibles 

au public ; qu'en particulier, dans le cadre de la procédure dite 

d'enforcement action, la SEC publie sur internet des litigation releases par 

lesquels elle annonce l'ouverture d'une procédure devant le juge civil ou le 

juge pénal à l'encontre d'une personne déterminée ; que la SEC publie 

également ses décisions et dénonciations au terme de ses enquêtes, soit 

en dehors d'une procédure à caractère public, en violation de l'art. 10 (a) ii) 

in fine du MMoU. Ils jugent qu'il convient de revenir à l'ancienne 

jurisprudence selon laquelle la SEC ne respectait pas les exigences de 

l'art. 38 LBVM. Ils notent qu'une simple recherche sur internet permet 

instantanément de constater que les informations en mains de la SEC 

concernant ce dossier pourtant qualifié de non public investigation sont 

publiées sur internet. Ils relèvent que, d'ailleurs, la décision entreprise se 

fonde en grande partie sur la plainte de la SEC du (…) 2015, disponible 

dans son intégralité sur le site de la SEC et contenant tous les détails 

personnels, commerciaux, financiers et juridiques concernant cette affaire. 

Ils en déduisent que la SEC n'a que faire du MMoU et de tout autre 

engagement et n'aura que faire des conditions posées par la FINMA au 

ch. 3 du dispositif de la décision attaquée. Ils estiment que, si par 

impossible l'entraide devait être accordée à la SEC, il est certain, vu sa 

pratique, que ces informations bancaires seront rendues publiques, violant 

ainsi le droit à la protection des données des personnes et entités 

impliquées, leur personnalité et leurs secrets commerciaux. Ils soutiennent 

enfin que la SEC a démontré qu'elle ne se sentait pas liée par ses 

déclarations, ses engagements et par les injonctions de la FINMA. 

De son côté, l'autorité inférieure explique que l'ancienne jurisprudence 

découlait de l'incompatibilité des exigences légales de l'ancien 

art. 38 LBVM en matière de confidentialité avec le droit procédural 

américain qui exige que tous les documents motivant une plainte pendante 

soient accessibles au public, signalant que ce blocage a été la raison 

principale de la révision de cette norme. Elle indique que l'ajout de la 

réserve quant à la publicité des procédures a à nouveau permis l'octroi de 

l'entraide administrative à la SEC. Elle souligne que, depuis lors, il est de 

jurisprudence constante que la SEC respecte le principe de la 

confidentialité et qu'il n'existe aucun indice permettant d'affirmer qu'elle 

violerait le MMoU. Elle déclare en outre que sa décision ne présente aucun 

élément spécifique justifiant un retour à la jurisprudence antérieure, la 

publication de la plainte du (…) 2015 constituant justement le problème 

identifié par le législateur. 

 

B-7969/2015 

Page 13 

3.1  

3.1.1 À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, la FINMA ne peut transmettre aux 

autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des 

informations et des documents liés à l'affaire non accessibles au public 

qu'aux conditions cumulatives suivantes : 

– ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en œuvre de 

la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et 

les négociants en valeurs mobilières, ou sont retransmises à cet effet à 

d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ; 

– les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou le secret 

professionnel, les dispositions applicables à la publicité des procédures et 

à l'information du public sur de telles procédures étant réservées (let. b ; 

exigence de la confidentialité). 

3.1.2 Il ressort de la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral sur la 

base de l'art. 38 LBVM en sa teneur valable jusqu'au 31 janvier 2006 que 

la SEC ne satisfaisait alors pas aux exigences de confidentialité, de 

spécialité ainsi qu'à celles découlant du principe du « long bras » 

(cf. ATF 129 II 484 consid. 3.1 et les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a ainsi 

relevé qu'aux États-Unis, les documents et informations en mains de la 

SEC  étaient en règle générale immédiatement et librement accessibles au 

public ; que les audiences devant la SEC étaient en outre publiques ; qu'en 

particulier, dans le cadre de la procédure dite d'enforcement action, la SEC 

publiait sur Internet des litigation releases, par lesquels elle annonçait 

l'ouverture d'une procédure devant le juge civil ou le juge pénal à l'encontre 

d'une personne déterminée. Il a jugé que la législation américaine 

prévoyait certes une exception au principe de la publicité mais que, faute 

de précisions données par la SEC au sujet des moyens de s'opposer 

concrètement à la divulgation intempestive des documents et informations 

à transmettre, l'entraide administrative ne pouvait pas être accordée, du 

moins en l'état. Les déclarations (successives) de best efforts faites par la 

SEC n'ont en effet pas été considérées comme suffisamment claires et 

dénuées d'ambiguïté pour assurer le respect des principes du « long 

bras », de la confidentialité et de la spécialité. Selon cette jurisprudence, 

n'a ainsi pas été jugé compatible avec l'art. 38 LBVM le fait que les 

informations et documents recueillis par la voie de l'entraide administrative 

soient accessibles non seulement aux parties mais également à un large 

public. Le respect des principes du « long bras », de la confidentialité et de 

la spécialité ne pouvait en effet pas être assuré si les données transmises 

B-7969/2015 

Page 14 

étaient immédiatement et intégralement accessibles à une autre autorité 

(civile ou pénale) avant qu'une quelconque décision soit rendue. La règle 

de la confidentialité consacrait, dans le domaine de l'entraide 

administrative, la protection des données et la protection de la personnalité 

des clients quant à leurs relations et opérations commerciales. Ces 

informations ne devaient pas être dévoilées par l'autorité de surveillance 

étrangère et donc portées de fait à la connaissance des autres autorités 

avant la clôture de la procédure. 

3.1.3 La modification de l'art. 38 LBVM entrée en vigueur le 1er février 2006 

a spécifiquement tenu compte de cette problématique. Dans son message 

du 10 novembre 2004 y relatif (cf. FF 2004 6341), le Conseil fédéral a 

relevé que les exigences légales en matière de confidentialité avaient en 

particulier entraîné le blocage de l'assistance administrative avec les 

autorités de surveillance américaines, telles que la SEC. Il a expliqué 

qu'aux États-Unis, les autorités de surveillance exerçaient leur droit en 

premier lieu au moyen de plaintes devant des tribunaux civils ou 

administratifs et plus rarement devant des tribunaux pénaux ; que selon le 

droit procédural américain, dès qu'une plainte était pendante, tous les 

documents qui la motivent étaient accessibles au public ; que, de plus, les 

autorités de surveillance informaient régulièrement le public par la voie des 

médias sur le dépôt de plaintes (litigation release). Le Conseil fédéral a 

toutefois constaté que cela ne se produisait qu'après qu'un soupçon a été 

corroboré au moyen des informations transmises ; avant cette 

confirmation, les informations étaient traitées confidentiellement. Il a 

encore souligné que cette pratique était acceptée par les autres membres 

de l'OICV. Il a en outre noté que la SEC avait consenti à formuler ses 

communiqués avec retenue ; elle a également expressément confirmé que 

les prévenus ont la possibilité de demander le huis clos (protective order) 

au tribunal. Pour tenir compte de cette réalité, le Conseil fédéral a assorti 

le principe de confidentialité de l'indication selon laquelle les prescriptions 

étrangères applicables à la publicité des procédures et à l'information du 

public sur celles-ci demeuraient dorénavant réservées, expliquant que 

l'autorité de surveillance étrangère traitait de manière confidentielle les 

informations transmises aussi longtemps que les premiers soupçons 

n'étaient pas confirmés par des investigations internes ; ce n'était que si 

ces soupçons se confirmaient qu'elle ouvrait une procédure contre la 

personne suspectée, procédure pouvant éventuellement être publique. Si 

la modification de l'art. 38 LBVM a donné lieu à des débats parlementaires 

animés (cf. BO 2005 N 32, BO 2005 E 432, BO 2005 N 1005, BO 2005 E 

774), il apparaît néanmoins que plusieurs intervenants ont également 

reconnu que la publication présupposait que les soupçons concernés 

B-7969/2015 

Page 15 

avaient été confirmés au cours d'une procédure rigoureuse interne non 

publique (cf. BO 2005 N 32 s., 36, BO 2005 E 433 s., 437, BO 2005 N 

1005, 1008). En outre, nonobstant les discussions occasionnées par cette 

disposition dans les Chambres, force est de constater que l'art. 38 al. 2 

LBVM a néanmoins finalement été adopté par le législateur (RO 2006 197 ; 

cf. aussi arrêt du TF 2A.13/2007 du 3 septembre 2007 consid. 5.2).  

3.1.4 À la suite de cette modification, le Tribunal fédéral a constaté que la 

base légale pour l'octroi de l'entraide s'en était trouvée sensiblement 

changée. Se référant aux déclarations de la SEC, notamment sur l'examen 

approfondi, en plusieurs étapes, auquel sont soumises les informations 

transmises avant leur utilisation, il a admis l'octroi de l'entraide en sa 

faveur. Il a ajouté que l'autorité de surveillance ne devait revenir sur la 

disposition à accorder l'entraide à un État que lorsqu'il existait des signes 

qu'il ne se tiendrait pas à ses propres déclarations et prescriptions. Il a en 

outre souligné que l'on pouvait considérer que la SEC soumettrait les 

informations reçues à son examen interne et qu'elle renoncerait à une 

publication dans l'hypothèse où le soupçon initial ne se confirmait pas. Il a 

enfin précisé qu'il n'existait aucun indice que cet examen n'aurait pas lieu 

lorsque les informations sont transmises après le dépôt d'une plainte 

(cf. arrêt 2A.13/2007 consid. 5.2). Depuis lors, il est admis de jurisprudence 

constante que la SEC satisfait pleinement aux exigences de confidentialité 

et de spécialité imposées par la LBVM (cf. arrêts du TF B-4677/2015 du 

26 novembre 2015 consid. 2, B-837/2015 du 10 juillet 2015 consid. 2, 

B-1800/2015 du 10 juin 2015 consid. 2.4). 

3.1.5 En outre, la SEC ainsi que la FINMA sont toutes deux signataires du 

MMoU de l'OICV. Son art. 10 a) ii) prévoit expressément que l'utilisation 

permise des informations et les documents non publics qui lui auront été 

fournis en réponse à une demande pourra comprendre les procédures 

d'enquête à caractère public (« enforcement proceedings which are 

public »), ce que le Conseil fédéral a expressément relevé dans son 

message du 10 novembre 2004 (cf. FF 2004 6349). 

3.2 En l'espèce, l'affaire a fait l'objet d'une plainte ainsi que d'un litigation 

release le (…) 2015 ; en particulier, la plainte de 46 pages se révèle 

particulièrement détaillée. D'une part, il appert que cette situation se 

distingue de la procédure plus standard dans laquelle la publication 

n'intervient qu'après l'octroi de l'entraide et se fonde, le cas échéant, sur 

les informations transmises qui auront permis d'étayer les premiers 

soupçons ; cela étant, le Tribunal fédéral a expressément reconnu que la 

transmission des informations pouvait néanmoins être postérieure. D'autre 

B-7969/2015 

Page 16 

part, rien ne permet de déclarer que les informations rendues publiques à 

ce jour par la SEC n'auraient pas été examinées de manière approfondie 

dans le cadre de la procédure interne confidentielle visant à déterminer, 

avant la publication, si les premiers soupçons se confirment ni qu'il s'agirait 

d'informations obtenues par le biais de l'entraide. En outre, dès lors que 

les autorités suisses n'ont encore transmis aucune information à la SEC, 

la procédure ayant conduit à la publication ne s'avère pertinente qu'en ce 

sens qu'elle peut livrer des informations sur l'utilisation susceptible d'être 

faite des informations éventuellement transmises ensuite dans le cadre de 

l'entraide ; or, aucun élément n'autorise à considérer que les informations 

demandées, une fois transmises, ne suivraient pas cette procédure interne 

confidentielle d'examen avant une hypothétique publication. De surcroît, 

contrairement à ce qu'allègue la recourante, la publication intervenue ne 

saurait être qualifiée de violation de ses obligations et engagements 

découlant du MMoU par la SEC, dont il n'y a en principe pas lieu de 

remettre en cause les déclarations et garanties (principe de la confiance 

en droit international public ; cf. arrêt du TAF B-7551/2015 du 16 février 

2016 consid. 3.5). Au contraire, si cette procédure a d'un côté été 

nommément prise en considération lors de la modification de l'art. 38 

LBVM de 2006, le MMoU – devant au demeurant être qualifié de soft law 

(cf. arrêt B-2460/2015 consid. 3.4) – réserve également expressément les 

procédures d'enquête à caractère public.  

3.3 Compte tenu de ce qui précède, force est de constater que rien ne 

justifie de s'éloigner de la jurisprudence rendue en matière d'entraide 

administrative internationale en faveur de la SEC depuis la modification de 

2006 de sorte que l'entraide peut en principe lui être accordée. Partant, le 

grief des recourants doit être rejeté. 

4.  

Dans le même ordre d'idées, les recourants se sont, dans leur courrier 

spontané du 23 février 2016, référés à l'avancement de la procédure 

pendante aux États-Unis à l'encontre de A._______, y joignant un procès-

verbal d'audience du (…) 2015 par devant la United States District Court, 

(…) et une lettre du DoJ du (…) 2016. Les recourants en déduisent que la 

SEC travaille pour le compte du DoJ de sorte que celui-ci est la véritable 

autorité requérante et que tout document transmis à la SEC sera 

automatiquement communiqué au DoJ ; or, selon eux, l'art. 38 LBVM 

interdit la transmission d'informations à des autorités autres que celles 

chargées de la surveillance des marchés financiers, soit en l'occurrence 

autres que la SEC. Soulignant que le ministère public américain a 

expressément déclaré qu'il entendait inculper A._______ de fraude fiscale 

B-7969/2015 

Page 17 

dès réception des documents requis et visés par la décision attaquée, elle 

estime que les informations ne serviront pas exclusivement à l'exécution 

des lois sur les marchés financiers ; ils y voient une utilisation des 

documents dans une procédure pénale en violation de l'art. 38 LBVM et un 

contournement de l'entraide internationale en matière pénale. 

4.1   

4.1.1 En vertu de l'art. 32 PA, l'autorité apprécie, avant de prendre la 

décision, tous les allégués importants qu'une partie a avancés en temps 

utile (al. 1). Elle peut prendre en considération des allégués tardifs s'ils 

paraissent décisifs (al. 2). En conséquence, les parties disposent 

également toujours de la possibilité de modifier leur position juridique 

durant la procédure, de présenter de nouveaux éléments de fait connus ou 

non jusque-là, qui se sont déroulés avant ou seulement pendant la 

procédure de recours, ou de nouveaux moyens de preuve ou éléments de 

motivation (cf. PATRICK SUTTER, in : Kommentar zum VwVG, 2008, art. 32 

n° 10). Le caractère décisif des allégués tardifs des parties s'examine à la 

lumière de l'exigence d'un établissement complet et exact des faits 

pertinents conforme à la maxime inquisitoire (cf. supra consid. 2.1.1) et du 

principe de l'application correcte du droit (cf. WALDMANN/BICKEL, op. cit., 

art. 32 n° 15). 

4.1.2 Selon l'art. 38 LBVM, les informations transmises à une autorité 

étrangère de surveillance des marchés financiers peuvent ensuite être 

retransmises à d'autres autorités, tribunaux ou organes si elles sont 

utilisées exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les 

bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs 

mobilières. Cette disposition a été adoptée en vue de tenir compte des 

organisations différentes de la procédure selon les États : selon le système 

mis en place, les sanctions peuvent relever du droit de la surveillance, du 

droit pénal ou également du droit civil. Aussi, des autorités différentes 

peuvent être responsables de l'enquête, en particulier des autorités de 

poursuite pénale, et doivent donc également pouvoir utiliser les 

informations reçues dans le cadre de l'assistance administrative 

(cf. Message du 10 novembre 2004 concernant la modification de la 

disposition sur l'assistance administrative internationale de la loi fédérale 

sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, FF 2004 6341, 

6350). 

4.2 En l'espèce, il ne fait aucun doute que la SEC est une autorité 

étrangère de surveillance des marchés financiers à qui l'entraide peut en 

B-7969/2015 

Page 18 

principe être accordée (cf. supra consid. 3) ; de plus, il est constant, 

contrairement à ce que semblent penser les recourants, que les 

informations transmises à la SEC dans le cadre de l'entraide internationale 

en matière boursière peuvent ensuite être communiquées aux autorités 

compétentes pour fixer les sanctions, à la condition toutefois qu'elles 

agissent dans le cadre de la mise en œuvre de la réglementation sur les 

bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs 

mobilières. Selon les pièces produites par les recourants, soit un procès-

verbal d'audience du (…) 2015 par devant la United States District Court, 

(…) et une lettre du DoJ du (…) 2016, le DoJ attend la production, par des 

autorités étrangères, de documents requis sur la base de traités 

d'assistance légale mutuelle. Ces deux pièces fournissent en réalité bien 

peu d'informations. En effet, contrairement à ce que laissent entendre les 

recourants, rien n'y indique que les documents auxquels il est fait référence 

se présentent comme ceux requis dans le cadre de la procédure d'entraide 

initiée par la requête de la SEC du 14 mars 2013 adressée à l'autorité 

inférieure. Quand bien même cela devrait être le cas, les recourants 

n'avancent aucun élément apte à démontrer le caractère automatique de 

la transmission, par la SEC, des informations à d'autres autorités à des fins 

étrangères à la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses. 

4.3 Par voie de conséquence, les éléments fournis par la recourante dans 

ses écritures du 23 février 2016 ne se révèlent pas décisifs dès lors qu'ils 

n'apparaissent pas aptes à remettre en question les garanties données par 

la SEC quant à une utilisation des informations communiquées dans le 

cadre de l'entraide d'une manière conforme aux exigences qui en 

découlent. 

5.  

Les recourants invoquent une violation de l'art. 28 CC et de la LPD 

(RS 235.1). Ils se réfèrent en particulier à l'art. 6 al. 1 LPD selon lequel 

aucune donnée personnelle ne peut être communiquée à l'étranger si la 

personnalité des personnes concernées devait s'en trouver gravement 

menacée, notamment du fait de l'absence d'une législation assurant un 

niveau de protection adéquat. L'autorité inférieure note que, selon la 

jurisprudence, lorsque l'octroi de l'entraide s'effectue en conformité avec 

l'art. 38 LBVM, les personnes concernées ne peuvent se prévaloir de la 

protection des données ou du secret bancaire, la restriction du droit au 

respect de la vie privée étant en outre et de manière plus large licite sous 

ces conditions. Selon la jurisprudence, il ne reste, en matière d'entraide 

administrative internationale en matière boursière, pas de place pour une 

application autonome de l'art. 6 LDP ; bien plus, l'art. 38 LBVM contient 

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Page 19 

une réglementation propre et spécifique relative à la protection des 

données qui prime la loi sur la protection des données de portée générale 

(cf. arrêt B-2460/2015 consid. 3.4.3 ; ATAF 2010/26 consid. 5.5.2 et les 

réf. cit.). En outre, l'art. 28 CC déploie ses effets uniquement entre 

particuliers (cf. ANDREAS MEILI, in : Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 

vol. 1, art. 28, n° 37 ; NICOLAS JEANDIN, in : Commentaire romand, Code 

Civil I, art. 28 n° 7). Compte tenu de ces éléments déterminants, force est 

de constater que les recourants ne peuvent se prévaloir ni de l'art. 6 LPD 

ni de l'art. 28 CC. 

6.  

Les recourants se plaignent d'une violation du principe de la 

proportionnalité, considérant que la FINMA est liée par le contenu de la 

requête de l'autorité étrangère et ne peut transmettre plus d'informations 

que celles demandées ; en particulier, la FINMA ne saurait mener sa propre 

enquête aux fins de soutenir et étendre la procédure de l'autorité 

requérante. Ils se prévalent en outre de leur qualité de tiers non impliqué ; 

les comptes du recourant et de I._______ n'auraient subi aucune 

intervention de A._______ qui n'avait aucun pouvoir de disposition sur ces 

comptes.  

6.1 Aux termes de l'art. 38 al. 4, 2e phrase, LBVM, la FINMA respecte le 

principe de la proportionnalité. L'entraide administrative ne peut être 

accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité 

recherchée par l'autorité requérante (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 ; arrêt 

B-1800/2015 consid. 5.2.1). En général, il suffit que celle-ci démontre de 

manière adéquate que les informations requises sont de nature à servir à 

l'avancement de son enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 7.1 et les réf. cit.). 

Pour sa part, l'autorité requise doit uniquement examiner s'il existe 

suffisamment d'indices de possibles manquements aux obligations légales 

et réglementaires ou distorsions du marché justifiant la demande 

d'entraide ; elle n'a pas à soupeser la véracité des faits présentés dans la 

demande pour autant que ceux-ci ne s'avèrent pas manifestement 

inexacts, incomplets ou contradictoires (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et 

les réf. cit. ; arrêt du TAF B-658/2009 du 23 avril 2009 consid. 5.1). La 

question de savoir si les renseignements demandés se révèlent 

nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe 

laissée à l'appréciation de l'autorité requérante ; l'autorité requise ne 

dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur 

l'opportunité d'administrer des preuves déterminées dans la procédure 

menée à l'étranger si bien que, sur ce point, elle ne saurait substituer sa 

propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête 

B-7969/2015 

Page 20 

(cf. ATAF 2009/16 consid. 4.3). L'assistance administrative ne peut être 

refusée que si les renseignements requis ne présentent aucun rapport 

avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et se révèlent 

manifestement impropres à faire progresser l'enquête de sorte que la 

demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de 

moyens de preuve (« fishing expedition » ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 

et les réf. cit. ; ATAF 2011/14 consid. 5.2.2.1 ; arrêt du TF 2A.649/2006 du 

18 janvier 2007 consid. 3.2). Par ailleurs, contrairement à ce qu'affirment 

les recourants, la FINMA est de jurisprudence constante autorisée à 

compléter spontanément une demande d'entraide avec les 

renseignements lui semblant utiles sous l'angle du droit de la surveillance, 

dans la mesure où ces renseignements paraissent pouvoir servir à la 

procédure étrangère et qu'ils détiennent un rapport objectif avec elle 

(cf. arrêt du TF 2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 5.1 et les réf. cit. ; 

ATAF 2010/26 consid. 5.6). 

L'autre aspect essentiel du principe de la proportionnalité propre à 

l'entraide administrative est la notion de tiers non impliqué (cf. arrêt du TF 

2A.701/2005 du 9 août 2006 consid. 4.1 ; ATAF 2010/26 consid. 5.1) : à 

teneur de l'art. 38 al. 4, 3e phrase LBVM, la transmission d'informations 

concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées 

dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue. La jurisprudence a 

précisé que, d'une manière générale, la simple éventualité qu'un compte 

pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires, à commettre 

une infraction suffit, en principe, à exclure la qualité de tiers non impliqué 

(cf. ATF 126 II 126 consid. 6a/bb ; arrêt 2A.701/2005 consid. 4.2 ; ATAF 

2008/66 consid. 7.2). En revanche, la transmission de données relatives 

aux clients d'une banque peut être inadmissible s'il existe un mandat de 

gestion de fortune écrit, clair et sans équivoque ‒ par exemple un mandat 

discrétionnaire de gestion de fortune ‒ et qu'aucune autre circonstance 

n'indique que le client, sur le compte duquel les transactions suspectes ont 

été effectuées, pourrait avoir été mêlé lui-même d'une manière ou d'une 

autre à ces transactions litigieuses (cf. ATF 127 II 323 consid. 6b/aa ; arrêt 

2A.12/2007 consid. 4.2 et les réf. cit. ; ATAF 2009/16 consid. 6.1 et les 

réf. cit.). Le Tribunal fédéral a posé cette exigence afin d'éviter les 

difficultés et malentendus dans la détermination précise des relations entre 

les personnes en cause (cf. arrêt du TF 2A.3/2004 du 19 mai 2004 

consid. 5.3.2). Il appartient en outre au client concerné de réfuter de 

manière concrète et plausible d'autres indices éventuels de son 

implication, d'une façon ou d'une autre, aux transactions en cause, celles-

ci ayant été effectuées à son insu (cf. ATAF 2007/28 consid. 6.4 et les 

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Page 21 

réf. cit. ; arrêts du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 6.1 et 

B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 7.1). 

6.2 En l'espèce, les recourants soutiennent que la requête lie l'autorité 

inférieure mais ne déclarent pas que la FINMA entendrait transmettre des 

informations non demandées. Quoi qu'il en soit, il appert que la SEC a 

expressément requis les informations relatives aux comptes du recourant 1 

auprès de H._______ pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 

2010 dont la transmission est prévue dans la décision. Or, dès lors qu'il 

existe un soupçon initial suffisant d'infraction – ce que les recourants n'ont 

jamais contesté – et que les renseignements requis présentent un rapport 

suffisant avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et 

ne se révèlent pas manifestement impropres à faire progresser l'enquête, 

ces renseignements peuvent être transmis. En outre, la qualité de tiers non 

impliqué présuppose qu'aucune circonstance n'indique que les recourants 

pourraient avoir été mêlés eux-mêmes d'une manière ou d'une autre à ces 

transactions litigieuses. Or, il est constant que le recourant 1 et de la 

société I._______ sont titulaires des comptes sur lesquels des transactions 

ont été exécutées. En outre, nonobstant les pouvoirs dont disposait 

M._______ sur le compte de I._______, il appert que les recourants sont 

les parents de N._______, épouse de A._______, elle-même largement 

impliquée dans les agissements de son époux et visée directement par la 

plainte de la SEC du (…) 2015. Ces liens familiaux étroits suffisent déjà 

clairement à rejeter la non-implication manifeste des recourants dans les 

faits sous enquête sans qu'il ne soit nécessaire d'exposer davantage les 

liens unissant les différents intervenants. En effet, attendu que, pour 

conduire au rejet de la demande d'entraide administrative, la non-

implication doit être manifeste, ces éléments jettent un doute considérable 

suffisant, a contrario, à nier cette qualité aux recourants. C'est alors à la 

SEC ‒ et non à la FINMA ‒ qu'il incombera ensuite de faire toute la lumière 

sur la réelle implication des recourants. 

6.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater qu'il n'est pas 

manifeste que les recourants n'auraient pris aucune part aux faits ayant 

éveillé les soupçons de l'autorité requérante. La transmission 

d'informations les concernant ne contrevient par voie de conséquence pas 

au principe de la proportionnalité. 

7.  

Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision 

entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un 

abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une 

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constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et, respectant les 

conditions mentionnées et traitées ci-dessus, n'est pas inopportune 

(art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté. 

8.  

8.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les 

débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et 

art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, 

RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur 

litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 

procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1, 1ère phrase, 

et 4 FITAF). 

En l'espèce, les recourants ont succombé dans l'ensemble de leurs 

conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 

3'000 francs, doivent être intégralement mis à leur charge. Ils sont 

compensés par l'avance de frais de 3'000 francs déjà versée. 

8.2 Vu l'issue de la procédure, les recourants n'ont pas droit à des dépens 

(art. 64 PA). 

9.  

Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h LTF). 

  

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté. 

2.  

Les frais de procédure, d'un montant de 3'000 francs, sont mis à la charge 

des recourants. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà 

versée du même montant. 

3.  

Il n'est pas alloué de dépens. 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– aux recourants (recommandé ; annexes : pièces en retour) ; 

– à l'autorité inférieure (n° de réf. (…) ; recommandé ; annexe : dossier 

en retour). 

 

 

Le président du collège : La greffière : 

  

Jean-Luc Baechler Fabienne Masson 

 

 

Expédition : 21 mars 2016