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**Case Identifier:** 6723cb07-8727-5406-a087-c0fed4b05898
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-07-15
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 15.07.2010 BVGE 2010/40
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2010-40_2010-07-15.pdf

## Full Text

Amtshilfe 2010/40 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 543 

 

STAATSVERTRAGSRECHT — 

ACCORDS INTERNATIONAUX — 

ACCORDI INTERNAZIONALI 

0.1 Internationales Recht im Allgemeinen 
 Droit international public général 
 Diritto internazionale pubblico generale 

40 

Auszug aus dem Urteil der Abteilung I 
i. S. A. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung, 

Task Force Amtshilfe USA 
A-4013/2010 vom 15. Juli 2010 

Amtshilfe. Massgeblichkeit völkerrechtlicher Verträge: Kollisions-

regeln, vorläufige Anwendbarkeit, Rückwirkung. Grundsatzurteil. 

Art. 190 BV. Art. 25–Art. 28, Art. 30 f. und Art. 46 Wiener Überein-

kommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (nachfol-

gend: VRK). Art. 6, Art. 7 und Art. 8 EMRK. Art. 17 des Internatio-

nalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische 

Rechte (nachfolgend: UNO-Pakt II).   

1. Vorrang des Völkerrechts (pacta sunt servanda; E. 3.1.1, E. 3.3 
und E. 4.2). Welches Völkerrecht massgeblich ist, ist insbeson-

dere anhand der Kollisionsregeln der VRK zu klären, nämlich 

vorab nach den von den Parteien gewählten Kollisionsregeln und 

subsidiär nach der lex posterior-Regel. Völkerrechtliches ius 

cogens bleibt vorbehalten (E. 3.1.2, E. 4.5, E. 6.1.1–6.2.2 und 

E. 6.3). 

2. Ein völkerrechtlicher Vertrag kann für nichtig erklärt werden, 
wenn kumulativ die Verletzung der innerstaatlichen Zuständig-

keit zum Abschluss des Vertrages für den Vertragspartner offen-

sichtlich erkennbar war und eine innerstaatliche Rechtsvor-

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schrift von grundlegender Bedeutung betraf. Eine allfällige Ver-

letzung der innerstaatlichen Zuständigkeit ist für den Vertrags-

partner nicht erkennbar, wenn bereits innerstaatlich umstritten 

ist, ob ein Vertrag dem Referendum unterstellt werden muss 

(E. 4.2 und E. 5.3.4). Ein vorläufig anwendbar erklärter Vertrag 

entfaltet die gleichen Wirkungen, wie wenn er bereits in Kraft 

wäre (E. 4.3 und E. 5.3.5). 

3. Die Verfahrensgarantien gemäss Art. 6 EMRK und das Rückwir-
kungsverbot gemäss Art. 7 Abs. 1 EMRK sind auf Amtshilfe-

verfahren nicht anwendbar. Das Völkerrecht steht einer Rück-

wirkung von Verträgen nicht entgegen (E. 4.4, E. 5.4.2 f. und 

E. 6.5.1 f.). 

4. Jüngeres Staatsvertragsrecht geht Art. 8 EMRK (E. 5.4.4) sowie 
Art. 17 UNO-Pakt II (E. 5.5) vor (E. 6.3). Eine Einschränkung 

von Art. 8 Abs. 1 EMRK ist gemäss dessen Abs. 2 ohnehin mög-

lich, wenn sie gesetzlich vorgesehen und notwendig ist. Soweit 

Verfahrensrecht betroffen ist, werden keine hohen Anforderun-

gen an die Rechtsgrundlage gestellt. Letztere kann auch im 

Staatsvertragsrecht liegen (E. 6.5.1–6.5.6). Gleiches gilt für die 

Einschränkung von Art. 17 UNO-Pakt II (E. 6.6).  

Entraide administrative. Applicabilité de traités internationaux: règ-

les de conflit, application provisoire, effet rétroactif. Arrêt de prin-

cipe. 

Art. 190 Cst. Art. 25–art. 28, art. 30 s. et art. 46 Convention de 

Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (ci-après: CV). Art. 6, 

art. 7 et art. 8 CEDH. Art. 17 du Pacte international du 16 décembre 

1966 relatif aux droits civils et politiques (ci-après: Pacte ONU II). 

1. Primauté du droit international (pacta sunt servanda; con-
sid. 3.1.1, consid. 3.3 et consid. 4.2). Le choix du droit internatio-

nal applicable obéit en particulier aux règles de conflit de la CV, 

selon lesquelles ce sont en premier lieu les règles de conflit choi-

sies par les parties qui s'appliquent et, subsidiairement, la règle 

de la lex posterior. Le ius cogens demeure réservé (consid. 3.1.2, 

consid. 4.5, consid. 6.1.1–6.2.2 et consid. 6.3). 

2. Un traité international peut être déclaré nul si la violation de la 
règle nationale de compétence pour la conclusion du traité était 

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manifeste pour la partie cocontractante et qu'elle affectait cumu-

lativement une règle de droit interne d'importance fondamentale. 

Une violation des règles nationales de compétence n'est pas re-

connaissable par la partie cocontractante lorsqu'au niveau natio-

nal déjà, la question de la soumission du traité au référendum est 

controversée (consid. 4.2 et consid. 5.3.4). Un traité pour lequel 

les parties ont convenu l'application provisoire déploie les mêmes 

effets que s'il était déjà en vigueur (consid. 4.3 et consid. 5.3.5). 

3. Les garanties procédurales de l'art. 6 CEDH et l'interdiction de 
la rétroactivité de l'art. 7 par. 1 CEDH ne sont pas applicables 

aux procédures d'entraide administrative. Le droit international 

ne s'oppose pas à un effet rétroactif des traités (consid. 4.4, con-

sid. 5.4.2 s. et consid. 6.5.1 s.). 

4. Le droit conventionnel international plus récent prime l'art. 8 
CEDH (consid. 5.4.4) et l'art. 17 du Pacte ONU II (consid. 5.5 et 

6.3). Une restriction à l'art. 8 par. 1 CEDH est de toute façon per-

mise en vertu du par. 2 de cette disposition, si elle est prévue par 

la loi est qu'elle est nécessaire. Lorsqu'il s'agit de droit de procé-

dure, les exigences quant à la base légale ne sont pas élevées. La 

base légale peut également découler des dispositions d'un traité 

international (consid. 6.5.1–6.5.6). Il en va de même en ce qui 

concerne les restrictions figurant à l'art. 17 du Pacte ONU II 

(consid. 6.6). 

Assistenza amministrativa. Carattere determinante dei trattati inter-

nazionali: regole di conflitto, applicabilità a titolo provvisorio, retro-

attività. Sentenza di principio. 

Art. 190 Cost. Art. 25–art. 28, art. 30 seg. e art. 46 Convenzione di 

Vienna del 23 maggio 1969 sul diritto dei trattati (qui di seguito: 

CV). Art. 6, art. 7 e art. 8 CEDU. Art. 17 del Patto internazionale del 

16 dicembre 1966 relativo ai diritti civili e politici (qui di seguito: 

Patto ONU II). 

1. Preminenza del diritto internazionale (pacta sunt servanda; con-
sid. 3.1.1, consid. 3.3 e consid. 4.2). Per chiarire quale sia il diritto 

internazionale determinante, occorre riferirsi in particolare alle 

regole di conflitto della CV, ossia innanzitutto alle regole di con-

flitto scelte dalle parti e sussidiariamente alla regola della lex 

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posterior. Resta riservato lo ius cogens (consid. 3.1.2, consid. 4.5, 

consid. 6.1.1–6.2.2 e consid. 6.3). 

2. Un trattato internazionale può essere dichiarato nullo se la vio-
lazione della competenza nazionale per la sua conclusione era 

manifestamente riconoscibile per l'altra parte contraente e se, 

cumulativamente, tale violazione concerneva una norma fonda-

mentale di diritto interno. Un'eventuale violazione della compe-

tenza nazionale non è riconoscibile all'altra parte contraente 

quando già a livello nazionale è controverso se un trattato debba 

essere sottoposto a referendum (consid. 4.2 e consid. 5.3.4). Un 

trattato applicabile a titolo provvisorio esplica i medesimi effetti 

come se fosse già in vigore (consid. 4.3 e consid. 5.3.5). 

3. Le garanzie procedurali di cui all'art. 6 CEDU ed il divieto di re-
troattività giusta l'art. 7 n. 1 CEDU non sono applicabili nei pro-

cedimenti di assistenza amministrativa. Il diritto internazionale 

non si oppone alla retroattività dei trattati (consid. 4.4, con-

sid. 5.4.2 seg. e consid. 6.5.1 seg.). 

4. Il diritto dei trattati internazionali più recente prevale sull'art. 8 
CEDU (consid. 5.4.4) come pure sull'art. 17 Patto ONU II (con-

sid. 5.5 e consid. 6.3). Una restrizione dell'art. 8 n. 1 CEDU è ai 

sensi del n. 2 della medesima disposizione in ogni caso possibile se 

essa è prevista dalla legge ed è necessaria. Nella misura in cui 

trattasi di diritto procedurale, non vengono poste esigenze elevate 

quanto alla base legale, che può anche avere fondamento nel 

diritto dei trattati internazionali (consid. 6.5.1–6.5.6). Lo stesso 

vale per una restrizione dell'art. 17 Patto ONU II (consid. 6.6). 

 

Am 19. August 2009 schlossen die Schweizerische Eidgenossenschaft 

und die Vereinigten Staaten von Amerika ein Abkommen über ein Amts-

hilfegesuch des Internal Revenue Service der Vereinigten Staaten von 

Amerika betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errich-

teten Aktiengesellschaft (AS 2009 5669, nachfolgend: Abkommen 09). 

Unter Berufung auf dieses Abkommen stellte der Internal Revenue 

Service (IRS) in Washington am 31. August 2009 ein Amtshilfegesuch an 

die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV). Er ersuchte um Her-

ausgabe von Informationen über amerikanische Steuerpflichtige, die in 

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der Zeit zwischen dem 1. Januar 2001 und dem 31. Dezember 2008 die 

Unterschriftsberechtigung oder eine andere Verfügungsbefugnis über 

Bankkonten hatten, die von einer Abteilung der UBS AG oder einer ihrer 

Niederlassungen oder Tochtergesellschaften in der Schweiz (nachfol-

gend: UBS AG) geführt, überwacht oder gepflegt wurden. Betroffen wa-

ren Konten, für welche die UBS AG (1) nicht im Besitz eines durch den 

Steuerpflichtigen ausgefüllten Formulars « W-9 » war und (2) nicht 

rechtzeitig und korrekt mit dem Formular « 1099 » namens des jewei-

ligen Steuerpflichtigen dem amerikanischen Fiskus alle Bezüge dieser 

Steuerpflichtigen gemeldet hatte. 

Gestützt auf eine Editionsverfügung der ESTV vom 1. September 2009 

im Sinn von Art. 20d Abs. 2 der Verordnung vom 15. Juni 1998 zum 

schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen vom 

2. Oktober 1996 (SR 672.933.61, nachfolgend: V DBA-USA) übermit-

telte die UBS AG das A. betreffende Dossier am 23. November 2009.  

Mit Urteil A-7789/2009 vom 21. Januar 2010 (teilweise veröffentlicht in 

BVGE 2010/7) kam das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) zum 

Schluss, dass das Abkommen 09 als Verständigungsvereinbarung nicht 

über Art. 26 des Abkommens vom 2. Oktober 1996 zwischen der 

Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von 

Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der 

Steuern vom Einkommen (SR 0.672.933.61, nachfolgend: DBA-USA 96) 

hinausgehen dürfe, weshalb im damals entschiedenen Fall keine 

Amtshilfe zu leisten war. 

Am 31. März 2010 schloss die Schweiz nach weiteren Verhandlungen 

mit den USA ein Protokoll zur Änderung des Abkommens zwischen der 

Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von 

Amerika über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der 

Vereinigten Staaten von Amerika betreffend UBS AG, einer nach schwei-

zerischem Recht errichteten Aktiengesellschaft, unterzeichnet in 

Washington am 19. August 2009 (Änderungsprotokoll Amtshilfeabkom-

men; am 7. April 2010 im ausserordentlichen Verfahren veröffentlicht, 

mittlerweile AS 2010 1459, nachfolgend: Protokoll 10). Gemäss Art. 3 

Abs. 2 Protokoll 10 ist dieses ab Unterzeichnung und damit ab dem 

31. März 2010 vorläufig anwendbar. 

In ihrer Schlussverfügung vom 20. April 2010 gelangte die ESTV zum 

Ergebnis, betreffend A. sei Amtshilfe zu leisten. A. bestritt dies. 

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548 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Die Bundesversammlung genehmigte am 17. Juni 2010 sowohl das Ab-

kommen 09 als auch das Protokoll 10 (die konsolidierte Fassung [SR 

0.672.933.612] wird nachfolgend als Staatsvertrag 10 bezeichnet) und 

ermächtigte den Bundesrat (BR) zur Ratifikation der beiden Verträge. 

Die Verträge wurden im entsprechenden Bundesbeschluss über die Ge-

nehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und den Vereinigten 

Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch betreffend UBS AG 

sowie des Änderungsprotokolls vom 17. Juni 2010 (AS 2010 2907) nicht 

dem Staatsvertragsreferendum unterstellt. 

Das BVGer weist die Beschwerde ab. 

Aus den Erwägungen: 

3.1  
3.1.1 Gemäss Art. 190 der Bundesverfassung der Schweizerischen 
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) haben die rechts-

anwendenden Behörden das Völkerrecht anzuwenden. Massgebend sind 

somit nicht nur die von der Bundesversammlung und allenfalls auch vom 

Volk beziehungsweise von Volk und Ständen gutgeheissenen völkerrecht-

lichen Verträge, sondern das gesamte gesetzte und nicht gesetzte Völker-

recht mit Einschluss der von völkerrechtlichen Organen erlassenen 

Regelungen entsprechend der jeweils zutreffenden Interpretation (BGE 

133 II 450 E. 6.1; ausführlich: BVGE 2010/7 E. 3.1.1 f. mit Hinweisen; 

YVO HANGARTNER, St. Galler Kommentar zur Schweizerischen Bundes-

verfassung, 2. Aufl., Zürich etc. 2008, N. 19 zu Art. 190 BV).  

3.1.2 Art. 190 BV enthält keine Regel über allfällige Konflikte zwi-
schen verschiedenen, für die Schweiz verbindlichen Normen des Völker-

rechts. Kann der Konflikt nicht auf dem Weg der Auslegung ausgeräumt 

werden, muss auf die völkerrechtliche Normenhierarchie oder auf andere 

Kollisionsregelungen zurückgegriffen werden (BGE 133 II 450 E. 6.2; 

vgl. E. 6). Beachtet werden darf in solchen Situationen überdies das Ge-

bot landesrechtskonformer Handhabung von Völkerrecht. Das Verhältnis 

von verschiedenen untereinander allenfalls in Widerspruch stehenden 

Normen des Völkerrechts ist so letztlich vor Eintritt in den Anwendungs-

bereich von Art. 190 BV zu klären, wäre es doch logisch unhaltbar und 

würde Art. 190 BV gerade zuwiderlaufen, würde eine Stellung, die das 

massgebende Völkerrecht beziehungsweise die Vertragsparteien einem 

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BVGE / ATAF / DTAF 549 

 

Staatsvertrag zugewiesen haben, durch Art. 190 BV wieder aufgehoben 

(BVGE 2010/7 E. 3.1.2 mit Hinweisen). 

3.2 Die Schweiz folgt dem monistischen System, demgemäss 
Völkerrecht direkt anwendbar wird, ohne dass seine Transformation ins 

Landesrecht notwendig wird. Dabei behält Ersteres seinen Charakter als 

Völkerrecht (BVGE 2010/7 E. 3.2.1). Auseinanderzuhalten sind dabei 

die völkerrechtlich eingegangenen Verpflichtungen und deren Einord-

nung in das innerstaatliche Recht. 

3.3 Soweit der Gesetzgeber nicht bewusst durch einen innerstaatli-
chen Rechtsetzungsakt eine Völkerrechtsverletzung in Kauf genommen 

hat (sog. Schubert-Praxis, vgl. etwa Urteil des BVGer A-2744/2008 vom 

23. März 2010 E. 1.4 mit weiteren Hinweisen; ANNE BENOÎT, Vers une 

hiérarchie des normes internationales en droit interne suisse? in: Zeit-

schrift für schweizerisches Recht 128 [2009] I S. 453 ff., S. 464 ff.), ist 

gemäss schweizerischer Lehre und Praxis im Konfliktfall dem Völker-

recht gegenüber dem Landesrecht der Vorzug zu geben (PIERRE TSCHAN-

NEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bern 2004, § 9 

Rz. 12 ff., insbes. Rz. 20 ff. und Rz. 29 ff.; RENÉ RHINOW/MARKUS 

SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., Basel 2009, 

Rz. 3616 ff., die jedoch darauf hinweisen, dass nach einigen 

Auffassungen der Kerngehalt nationaler Grundrechtsgarantien entgegen-

stehenden völkerrechtlichen Bestimmungen vorgehe, Rz. 3622; vgl. auch 

die differenzierenden Lehrmeinungen betreffend das Verhältnis zwischen 

grundlegenden Menschenrechtsgarantien in der Bundesverfassung und 

technischen Abkommen auf internationaler Ebene bei ULRICH HÄFE-

LIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaats-

recht, 7. Aufl., Zürich etc. 2008, Rz. 1922; BENOÎT, a. a. O., S. 461 und 

463 [je mit Hinweisen], S. 470). Das BVGer ist gemäss Art. 190 BV – 

trotz einer möglichst landesrechtskonformen Auslegung des Völkerrechts 

(vgl. BVGE 2010/7 E. 3.1.2) – mithin auch dann gehalten, Völkerrecht 

anzuwenden, wenn dieses gegen die Verfassung verstösst. Dies ist 

logische Folge des in Art. 190 BV geregelten Verhältnisses zwischen als 

massgebend bezeichnetem Völkerrecht und BV (BGE 133 II 450 E. 6; 

GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-

senschaft, Zürich 2007, N. 10 zu Art. 190 BV; HANGARTNER, a. a. O., 

N. 13 zu Art. 190 BV). Das Völkerrecht ist jedenfalls dann nicht auf 

seine Übereinstimmung mit Bundesrecht zu prüfen, wenn das Völker-

recht jünger ist (betreffend Bundesgesetze ausdrücklich 

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HÄFELIN/HALLER/KELLER, a. a. O., Rz. 1924). Dies führt etwa dazu, dass 

schon aus diesem Grund nicht weiter auf den Umstand eingegangen zu 

werden braucht, dass vom im Jahr 2010 abgeschlossenen Protokoll 10 

und dem Staatsvertrag 10 entgegen den seit dem 1. Januar 2010 in Kraft 

stehenden Vorgaben von Art. 13 Abs. 1 des Sprachengesetzes vom 5. Ok-

tober 2007 (SpG, SR 441.1) keine Originalfassung in mindestens einer 

Amtssprache des Bundes vorliegt (...). 

4.   
4.1 Regelungsgegenstand des Völkerrechts ist insbesondere die zwi-
schenstaatliche Beziehung (vgl. anstelle zahlreicher: WALTER KÄ-

LIN/ASTRID EPINEY/MARTINA CARONI/JÖRG KÜNZLI, Völkerrecht – 

Eine Einführung, 2. Aufl., Bern 2006, S. 1, 6), wobei die Rechtsquellen 

des Völkerrechts in Art. 38 Abs. 1 des Statuts des Internationalen 

Gerichtshofs vom 26. Juni 1945 (SR 0.193.501) kodifiziert sind. Die 

völkerrechtlichen Regeln über das Vertragsrecht beruhen auf Gewohn-

heitsrecht, welches im Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über 

das Recht der Verträge (SR 0.111, nachfolgend: VRK; für die Schweiz 

seit 6. Juni 1990 in Kraft) kodifiziert worden ist (BGE 120 Ib 360 E. 2c; 

siehe auch JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des 

Völkerrechts, 3. Aufl., Bern 2001, S. 148 f. mit zahlreichen Hinweisen). 

4.2 Art. 26 VRK statuiert – als kodifiziertes Völkergewohn-
heitsrecht – den Grundsatz, dass ein – in Kraft gesetzter – Vertrag die 

Parteien bindet und von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen ist 

(pacta sunt servanda). Unter « Vertragsparteien » sind die Staaten als 

solche zu verstehen (Art. 2 Abs. 1 Bst. g VRK). Nach Art. 27 VRK kann 

sich eine Vertragspartei grundsätzlich – ausser bei offenkundiger 

Verletzung der innerstaatlichen Zuständigkeitsordnung (Art. 46 VRK; 

vgl. E. 5.3.4) – nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die 

Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (BGE 124 II 293 E. 4, 

BGE 120 Ib 360 E. 2c). Völkerrechtlich sind die Staaten somit 

verpflichtet, ungeachtet ihres innerstaatlichen Rechts völkerrechtliche 

Verpflichtungen einzuhalten; das Völkerrecht beansprucht absolute 

Geltung. Jeder Vertragsbruch stellt eine Völkerrechtsverletzung dar, für 

welche der handelnde Staat völkerrechtlich verantwortlich wird (BVGE 

2010/7 E. 3.3.3 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Auf welche Weise 

hingegen ein Staat auf der innerstaatlichen Ebene seinen Verpflichtungen 

nachkommen muss, wird vom Völkerrecht nicht geregelt. Das Völker-

recht verweist in diesem Punkt auf das Landesrecht. Der Zweck von 

Amtshilfe 2010/40 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 551 

 

Art. 27 VRK erschöpft sich darin zu vermeiden, dass sich ein Staat auf 

sein innerstaatliches Recht beruft, um sich seinen völkerrechtlichen 

Verpflichtungen und der damit einhergehenden Verantwortlichkeit zu 

entziehen (ANNEMIE SCHAUS, in: Olivier Corten/Pierre Klein [Hrsg.], 

Les Conventions de Vienne sur le droit des traités: Commentaires article 

par article, 3 Bd., Brüssel 2006, N. 2 f. zu Art. 27 VRK von 1969). 

4.3  
4.3.1 Die vorläufige Anwendung eines Vertrags oder eines Vertrags-
teils ist in Art. 25 VRK geregelt. Gemäss Art. 25 Abs. 1 VRK wird ein 

Vertrag ganz oder partiell bis zu seinem Inkrafttreten vorläufig ange-

wendet, wenn entweder der Vertrag es so vorsieht oder wenn die verhan-

delnden Staaten dies in anderer Weise vereinbart haben. Ohne anders-

lautende Vereinbarung endet die vorläufige Anwendung eines Vertrags 

oder eines Teils des Vertrags für einen Staat, wenn dieser Staat seinem 

Vertragspartner notifiziert, kein Vertragspartner zu werden (Art. 25 

Abs. 2 VRK). 

4.3.2 Bestimmt ein völkerrechtlicher Vertrag (vgl. E. 3.1.1 und 4.1) 
sein Inkrafttreten nicht selbst (Art. 24 Abs. 1 VRK), so tritt er in Kraft, 

sobald die Zustimmung aller Verhandlungsstaaten vorliegt, durch den 

Vertrag gebunden zu sein (Art. 24 Abs. 2 VRK). An das Inkrafttreten 

wird auch die Bindungswirkung des Vertrages geknüpft. Art. 25 VRK 

ermöglicht – als dispositives Recht – eine auf dem Willen der Vertrags-

parteien beruhende vorläufige Anwendung der durch übereinstimmende 

Willenserklärung geschlossenen Vereinbarung vor seiner Inkraftsetzung. 

Die Bindungswirkung gemäss Art. 26 VRK wird damit – zumindest 

vorläufig – vorgezogen (MARK E. VILLIGER, Commentary on the 1969 

Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden/Boston 2009 [nach-

folgend: Vienna Convention], N. 4 zu Art. 25 VRK; THOMAS SÄGESSER, 

Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz [RVOG], Bern 2007, 

N. 6 zu Art. 7b RVOG). Die vorläufige Anwendung eines Vertrages 

impliziert, dass dessen Inkraftsetzung von gewissen, noch zu erfüllenden 

Voraussetzungen wie insbesondere einem innerstaatlichen (parlamenta-

rischen) Genehmigungsverfahren abhängt (VILLIGER, Vienna Conven-

tion, N. 5 zu Art. 25 VRK; URS SAXER/PATRICK SUTTER, Die Vor-

anwendung internationaler Verträge durch den Bundesrat: Dringlichkeit, 

Rechtsstaat und Demokratie im schweizerischen Staatsvertragsrecht, in: 

Aktuelle Juristische Praxis 2003, S. 1406 ff., S. 1407). Aus der 

Vertragsfreiheit wird – in maiore minus – abgeleitet, dass die Staaten 

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jederzeit die vorläufige (integrale oder partielle) Vertragsanwendung 

vereinbaren können (VILLIGER, Vienna Convention, N. 6 zu Art. 25 

VRK). Nach dem Konzept von Art. 25 VRK bezieht sich die « vorläufige 

Anwendbarkeit » eines Vertrages nur auf seine Anwendbarkeit; letztlich 

wird damit während eines bestimmten Zeitraums eine Rechtsgrundlage 

angewendet, welche ihrerseits gar nicht in Kraft steht beziehungsweise 

deren Inkraftsetzung von einem künftigen, ungewissen Ereignis abhängt. 

Des Weiteren ist zwischen dem Vertrag, welcher vorläufig angewendet 

wird, und der völkerrechtlichen Vereinbarung betreffend vorläufige 

Anwendbarkeit zu unterscheiden. Mag auch der Vertrag an sich noch 

nicht in Kraft sein, die Vereinbarung betreffend vorläufige Anwend-

barkeit ist es sehr wohl (DENISE MATHY, in: Olivier Corten/Pierre Klein 

[Hrsg.], Les Conventions de Vienne sur le droit des traités: Commen-

taires article par article, 3. Bd., Brüssel 2006, N. 21 zu Art. 25 VRK von 

1969).  

4.3.3 Weder die VRK noch das innerstaatliche Recht sprechen sich 
darüber aus, welche Wirkungen die vorläufige Anwendbarkeit eines 

Staatsvertrages hat. Eine solche Anwendbarkeit ergibt jedoch nur dann 

Sinn, wenn gestützt auf sie bereits Dispositionen getroffen werden kön-

nen. Andernfalls würde sie ihren Zweck verfehlen beziehungsweise über-

flüssig sein. Daraus folgt, dass die vorläufige Anwendbarkeit resolutiv 

bedingt ist. Der Vertrag wird so angewendet, als sei er bereits in Kraft, 

bis er entweder auch formell in Kraft tritt oder bis feststeht, dass er nicht 

in Kraft gesetzt werden wird. Im letzteren Fall endet die vorläufige 

Anwendung, sobald der eine Vertragsstaat den anderen in Kenntnis setzt, 

dass er nicht Vertragspartner werden möchte (Art. 25 Abs. 2 VRK). Die 

vorläufige Anwendung bedeutet aber, dass der ganze Vertrag oder zu-

mindest einige Bestimmungen sofort Wirkungen entfalten (MATHY, 

a. a. O., N. 1 zu Art. 25 VRK von 1969, vgl. auch N. 8). Sie kann bei-

spielsweise eine Reaktion auf Notfall- oder andere Situationen sein, die 

rasch neue Verträge erfordern, insbesondere dann, wenn der parlamen-

tarische Genehmigungsprozess längere Zeit in Anspruch nehmen würde. 

Schliesslich wird sie des Öftern auch vereinbart, wenn der Vertragsinhalt 

wünschenswert erscheint und die spätere Ratifizierung des Vertrages 

ausser Zweifel steht oder wenn Staaten den Weg für das vollständige 

Inkrafttreten des Vertrages ebnen wollen (VILLIGER, Vienna Convention, 

N. 1 zu Art. 25 VRK; MATHY, a. a. O., N. 5 zu Art. 25 VRK von 1969 

mit Hinweisen). Auch wenn Art. 25 VRK nicht von einem vorläufigen 

Amtshilfe 2010/40 

 

 

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oder provisorischen Inkrafttreten spricht, wirkt die vorläufige 

Anwendung in der Praxis so, als sei der Vertrag in Kraft (vgl. MATHY, 

a. a. O., N. 16 ff. zu Art. 25 VRK von 1969; vgl. auch VILLIGER, Vienna 

Convention, N. 4, 8 zu Art. 25 VRK, der davon spricht, die Notifikation 

eines Staates, nicht Vertragspartei werden zu wollen, entfalte Wirkung ex 

nunc). 

4.4 Gemäss Art. 28 VRK wirken Verträge nicht rückwirkend, sofern 
sich keine abweichende Absicht aus dem Vertrag ergibt oder anderweitig 

festgestellt wird. Wie bereits aus dem klaren Wortlaut hervorgeht, ist die 

Nichtrückwirkung zwar die Regel, doch steht es den Vertragsparteien 

frei, eine Rückwirkung entweder ausdrücklich zu vereinbaren oder impli-

zit vorzusehen (VILLIGER, Vienna Convention, N. 6 ff. zu Art. 28 VRK). 

Mit anderen Worten steht Art. 28 VRK dem Willen der Parteien, einen 

Vertrag rückwirkend anzuwenden, nicht entgegen. 

4.5 Bestehen zwei oder mehrere, in Kraft stehende Verträge über 
denselben Gegenstand, also über dieselbe Materie mit gleicher bezie-

hungsweise vergleichbarer Bestimmtheit, und regeln die betreffenden 

Verträge denselben Gegenstand in abweichender Weise, so stellt Art. 30 

VRK die Kriterien zur Beurteilung der Rechte und Pflichten der beiden 

Staaten bereit (VILLIGER, Vienna Convention, N. 6 zu Art. 30 VRK; 

FELIPE PAOLILLO, in: Olivier Corten/Pierre Klein [Hrsg.], Les 

Conventions de Vienne sur le droit des traités: Commentaires article par 

article, 3 Bd., Brüssel 2006, N. 16 und 26 zu Art. 30 VRK von 1969). 

Art. 30 VRK regelt folglich ausschliesslich die Frage des Anwendungs-

vorrangs von aufeinanderfolgenden Verträgen über denselben 

Gegenstand, wobei die Vertragsparteien abweichende Regeln vereinbaren 

können (VILLIGER, Vienna Convention, N. 8 zu Art. 30 VRK; PAOLILLO, 

a. a. O., N. 19 f. zu Art. 30 VRK von 1969). Die Staaten sind – 

vorbehältlich Art. 30 Abs. 1 VRK (BGE 133 II 450 E. 5.1) – frei, das 

Verhältnis zwischen von ihnen geschlossenen Verträgen untereinander zu 

bestimmen. So können die Vertragsparteien namentlich vorsehen, dass 

ein Vertrag alle entgegenstehenden vertraglichen Bestimmungen aufhebt 

oder dass bestimmte vertragliche Bestimmungen allen übrigen 

Bestimmungen eines früheren (oder allfällig später abgeschlossenen) 

Vertrags vorgehen. Einer entsprechenden ausdrücklichen Anweisung ist 

Folge zu leisten (Art. 30 Abs. 2 VRK). Fehlt eine ausdrückliche 

Kollisionsregel, so hält Art. 30 Abs. 3 VRK für Verträge zwischen 

denselben Vertragsparteien – in Übereinstimmung mit der lex posterior-

2010/40 Amtshilfe  

 

 

554 BVGE / ATAF / DTAF 

 

Regel – fest, dass der frühere Vertrag nur soweit Anwendung findet, als 

er mit dem späteren Vertrag vereinbar ist (BVGE 2010/7 E. 3.4; 

PAOLILLO, a. a. O., N. 35 f. zu Art. 30 VRK von 1969). Gehören nicht 

alle Vertragsparteien des früheren Vertrags zu den Vertragsparteien des 

späteren, so regelt zwischen einem Staat, der Vertragspartei beider Ver-

träge ist, und einem Staat, der Vertragspartei nur eines der beiden Verträ-

ge ist, der Vertrag, dem beide Staaten als Vertragsparteien angehören, 

ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten (Art. 30 Abs. 4 Bst. b VRK; 

PAOLILLO, a. a. O., N. 47 ff. zu Art. 30 VRK von 1969). Versuche 

innerhalb der International Law Commission – die in Wien zwischen 

1968 und 1969 die VRK auf der Grundlage verschiedener Berichte 

erarbeitete –, unter den Vertragsparteien ähnlich dem ius cogens (vgl. 

E. 6.1.3) eine inhaltlichen Kriterien folgende Vertragshierarchie ein-

zuführen, scheiterten ebenso wie Versuche, gewisse Vertragskategorien 

von Art. 30 Abs. 3 VRK auszunehmen (PAOLILLO, a. a. O., N. 52 f. zu 

Art. 30 VRK von 1969). 

4.6–5.3.3 (...) 

5.3.4 Der Staatsvertrag 10 wurde, wie erwähnt, nicht dem (fakulta-

tiven) Referendum unterstellt (...). Dies ändert freilich nichts daran, dass 

er völkerrechtlich verbindliche Verpflichtungen enthält (vgl. E. 3.1.1). 

Eine andere Aussage wäre nur dann denkbar, wenn sich durch die er-

wähnte Nichtunterstellung die innerstaatliche Zuständigkeitsordnung als 

im Sinn von Art. 46 VRK offenkundig verletzt erwiese (vgl. E. 4.2). Dem 

ist allerdings nicht so. Bereits innerstaatlich wurde in der Schweiz 

kontrovers diskutiert, ob der Staatsvertrag 10 dem Referendum zu unter-

stellen sei (gegen eine Unterstellung unter das fakultative Referendum 

Botschaft des Bundesrats zur Genehmigung des Abkommens zwischen 

der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amts-

hilfegesuch betreffend UBS AG sowie des Änderungsprotokolls vom 

14. April 2010 [BBl 2010 3000; nachfolgend: Genehmigungsbotschaft]; 

desgleichen THOMAS COTTIER/RENÉ MATTEOTTI, Der Grundsatz-

entscheid des Bundesverwaltungsgerichts zum UBS-Amtshilfeabkom-

men, in: Jusletter vom 8. März 2010, Rz. 20, http://www.jusletter.ch; 

einen Ausschluss des fakultativen Referendums als vertretbar erachtend 

MARKUS REICH, Das Amtshilfeabkommen in Sachen UBS oder die 

Grenze der Staatsvertragskompetenz des Bundesrats – Die Rechtslage 

nach dem BVGer-Urteil vom 21.1.2010, IFF Forum für Steuerrecht 

2010, S. 126 f.; für eine Unterstellung unter das fakultative Referendum 

Amtshilfe 2010/40 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 555 

 

URS R. BEHNISCH/ANDREA OPEL, Die steuerrechtliche Rechtsprechung 

des Bundesgerichts im Jahr 2009, Zeitschrift des Bernischen 

Juristenvereins [ZBJV] 2010, S. 446 ff., S. 507 f.; zur entsprechenden 

Diskussion im Parlament vgl. etwa die Voten von Ständerat Alain Berset, 

in: Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB] 2010 S 481, oder 

Nationalrätin Susanne Leutenegger Oberholzer, in: AB 2010 N 841 f., 

oder Nationalrat Caspar Baader, in: AB 2010 N 842 f.). Mithin kann 

keine Rede davon sein, es sei für die USA als Vertragsstaat offenkundig 

und nach Treu und Glauben objektiv erkennbar gewesen, dass die 

innerstaatliche Zuständigkeit in dem Sinn verletzt worden sei, dass der 

Staatsvertrag 10 zwingend dem fakultativen Referendum hätte unterstellt 

werden müssen. Eine Berufung auf Art. 46 VRK ist somit nicht möglich 

(vgl. E. 4.2). Selbst wenn der Staatsvertrag 10 tatsächlich unter Miss-

achtung der Zuständigkeiten im innerstaatlichen Genehmigungsprozess 

zustande gekommen wäre, könnte dies der völkerrechtlichen Wirk-

samkeit nicht entgegengehalten werden. Nicht mehr einzugehen ist 

deshalb darauf, ob es sich bei der Frage der Unterstellung unter das 

Referendum um eine innerstaatliche Rechtsvorschrift von grundlegender 

Bedeutung im Sinn von Art. 46 Abs. 1 VRK handelt, da – damit der 

Staatsvertrag 10 für unwirksam erklärt werden könnte – beide 

Voraussetzungen (offenkundige Verletzung der Zuständigkeit und 

Rechtsvorschrift von grundlegender Bedeutung) kumulativ erfüllt sein 

müssen (vgl. VILLIGER, Vienna Convention, N. 16 zur Art. 46 VRK). 

5.3.5 Analoges gilt hinsichtlich der im Staatsvertrag 10 in Art. 9 

2. Satz vorgesehenen und in Art. 3 Ziff. 2 des Protokolls 10 ausdrücklich 

explizit vereinbarten vorläufigen Anwendbarkeit als völkerrechtliche 

Vereinbarung, welche in Kraft ist, auch wenn der Vertrag, auf den sie 

sich bezieht, es noch nicht ist (E. 4.3.1). Auch diese stellt verbindliches 

Völkerrecht dar (vgl. E. 3.1.1 und 4.3.2). Betreffend die vorläufige An-

wendbarkeit kann ohnehin nicht geltend gemacht werden, sie sei auf-

grund einer offenkundigen Kompetenzverletzung im Sinn von Art. 46 

Abs. 1 und 2 VRK zustande gekommen (vgl. MATHY, a. a. O., N. 11 zu 

Art. 25 VRK), ist doch der BR gemäss innerstaatlichem Recht bei gege-

benen entsprechenden Voraussetzungen für die Festlegung der vorläu-

figen Anwendung eines Vertrages zuständig (Art. 7b des Regierungs- und 

Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG, SR 

172.010]). Von einer für den anderen Vertragsstaat offenkundig erkenn-

baren Verletzung der innerstaatlichen Zuständigkeitsordnung kann derge-

2010/40 Amtshilfe  

 

 

556 BVGE / ATAF / DTAF 

 

stalt keine Rede sein. Ob der BR dabei innerstaatlich die Voraussetzun-

gen für die Vereinbarung der vorläufigen Anwendbarkeit, nämlich die 

Wahrung wichtiger schweizerischer Interessen und eine besondere 

Dringlichkeit (Art. 7b Abs. 1 RVOG), tatsächlich beachtet hat, ist mithin 

angesichts der erwähnten allein massgeblichen Optik von Art. 46 VRK 

unerheblich und braucht nicht geprüft zu werden.  

5.4 

5.4.1 Die Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Men-

schenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) ist ein multilateraler 

völkerrechtlicher Vertrag. Gelegentlich wird auch von einem supranatio-

nalen Vertrag gesprochen. Dieser bringt den europäischen ordre public 

zum Ausdruck und soll einen grundrechtlichen Mindeststandard in Euro-

pa herbeiführen. Die Individualrechte, welche die Konvention gewähr-

leistet, werden unmittelbar durch das Völkerrecht geschaffen und müssen 

von jedem Staat vom Zeitpunkt der Ratifizierung an beachtet werden 

(vgl. BGE 122 II 373 E. 2d; JOCHEN ABRAHAM FROWEIN/WOLFGANG 

PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 

3. Aufl., Kehl am Rhein 2009, N. 5 f. zu Einführung; MARK E. VILLIGER, 

Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK]: unter 

besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Rechtslage, 2. Aufl., 

Zürich 1999 [nachfolgend: VILLIGER, EMRK], N. 16; ROK BEZGOVSEK, 

Art. 6 Ziff. 1 EMRK und das steuerrechtliche Verfahren, Zürich/Ba-

sel/Genf 2002, S. 5 f. mit Hinweisen). Unerheblich für die für die 

Schweiz geltende völkerrechtliche Verpflichtung zur Beachtung der 

EMRK ist, dass die USA ihrerseits nicht Vertragsstaat der EMRK sind. 

Die EMRK erweist sich freilich nur insoweit als einschlägig, als der 

Schutzbereich der von ihr geschützten Grundrechte durch die vorliegend 

zu beantwortende Frage nach der Zulässigkeit der Gewährung von Amts-

hilfe tangiert ist. Zu prüfen sind die Art. 6, Art. 7 und Art. 8 EMRK. 

5.4.2 In persönlicher Hinsicht umfasst Art. 6 EMRK jede Person, 

somit juristische ebenso wie natürliche Personen, Ausländer ebenso wie 

Inländer oder Staatenlose. In sachlicher Hinsicht werden zivilrechtliche 

Ansprüche und Verpflichtungen sowie strafrechtliche Anklagen umfasst, 

wobei diese Begriffe vertragsautonom auszulegen sind (FRO-

WEIN/PEUKERT, a. a. O., N. 4 f. zu Art. 6 EMRK). Nach der Rechtspre-

chung der Europäischen Kommission für Menschenrechte (EKMR) wird 

bei Rechtshilfegesuchen jedoch weder über die strafrechtliche Anklage 

noch über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen entschieden. 

Amtshilfe 2010/40 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 557 

 

Die Entscheidung, Daten auszuliefern, betreffe ausschliesslich die 

Durchführung von Verpflichtungen, die im Rahmen von internationalen 

Vereinbarungen eingegangen worden seien. Deshalb gelangten die Ver-

fahrensgarantien von Art. 6 EMRK nicht zur Anwendung (EKMR-

Entscheid M. gegen Schweiz vom 1. Dezember 1986, Nr. 11514/85 E. 1, 

wiedergegeben in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 51.73; 

vgl. Urteil des Bundesgerichts [BGer] 1A.186/2005 vom 9. Dezember 

2005 E. 6.3). Diese in Bezug auf das Rechtshilfeverfahren gemachten 

Aussagen gelten auch für das Amtshilfeverfahren (BGE 123 II 175 E. 6e, 

BGE 120 Ib 112 E. 4; Urteil des BGer 2A.234/2000 vom 25. April 2001 

E. 2b/ee). Selbst Auslieferungsverfahren, bei denen nicht nur über die 

Übermittlung von Daten, sondern über die Auslieferung einer Person 

entschieden wird, fallen nicht unter Art. 6 EMRK (VILLIGER, EMRK, 

N. 401). Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn im anderen Staat die 

Gefahr besteht, dass die grundlegenden Rechte der auszuliefernden 

Person verletzt werden (BEZGOVSEK, a. a. O., S. 20 f.; STEPHAN 

BREITENMOSER, Neuerungen in der internationalen Rechtshilfe in Straf-

sachen, in: Stephan Breitenmoser/Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle 

Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, St. Gallen 2009, 

S. 9 ff., 20 f.; vgl. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte 

[EGMR], Soering gegen Vereinigtes Königreich, Urteil vom 7. Juli 1989, 

in: Publications de la Cour Européenne des Droits de l'homme, Serie A: 

Arrêts et décisions, Bd. 161, § 86 am Ende, allerdings in Bezug auf Art. 3 

EMRK, der mit dem Verbot der Folter oder unmenschlichen oder ernie-

drigenden Strafe oder Behandlung ius cogens statuiert [vgl. E. 6.1.3]; 

vgl. dazu des Weiteren auch STEPHAN BREITENMOSER, Das Risiko von 

Grundrechtsverletzungen im Recht der internationalen Amts- und 

Rechtshilfe, in: Risiko und Recht, Festgabe zum schweizerischen 

Juristentag 2004, Basel 2004, S. 248 ff.). Derlei ist vorliegend nicht der 

Fall. Damit ist Art. 6 EMRK auf Amtshilfeverfahren nicht anwendbar. 

5.4.3 Auf Art. 7 EMRK kann sich wiederum jede Person berufen. 

Sachlich beschränkt sich seine Geltung hingegen auf Straftatbestände. In 

einem Amtshilfeverfahren wird jedoch nicht über die Strafbarkeit einer 

bestimmten Handlung befunden, sondern es wird wiederum einzig 

darüber entschieden, ob Daten an einen anderen Staat übergeben werden. 

Damit handelt es sich bei den Amtshilfebestimmungen um Verfahrens-

recht, für welches Art. 7 Abs. 1 EMRK, insbesondere das Verbot der 

Rückwirkung, grundsätzlich nicht gilt (FROWEIN/PEUKERT, a. a. O., N. 8 

2010/40 Amtshilfe  

 

 

558 BVGE / ATAF / DTAF 

 

zu Art. 7 EMRK; VILLIGER, EMRK, N. 537). Insbesondere ist Art. 7 

EMRK sogar auf Auslieferungsverfahren nicht anwendbar (LOUIS-

EDMOND PETTITI/EMMANUEL DECAUX/PIERRE-HENRI IMBERT, La 

Convention européenne des droits de l'homme: commentaire article par 

article, 2. Aufl., Paris 1999, S. 303). Die allfällige Durchführung eines 

Strafverfahrens, in dem die beschwerdeführende Partei ihre Rechte 

gemäss den Gesetzen des ersuchenden Staates wird geltend machen 

können, ist Sache des ersuchenden Staates (vgl. Robert Waldburger, Das 

Amtshilfeverfahren wegen « Steuerbetrugs und dergleichen » mit den 

USA, in: IFF Forum für Steuerrecht 2009, S. 91 ff., S. 95, 100 ff.; 

anderer Meinung URS R. BEHNISCH, Amtshilfe der Schweiz in Steuer-

[straf]sachen, insbesondere an die USA: Durcheinandertal, Archiv für 

Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 77 S. 737 ff., S. 745 f.). Eine Aus-

nahme und damit eine Anwendbarkeit von Art. 7 EMRK im schwei-

zerischen Verfahren stünde wiederum nur dann zur Diskussion, wenn der 

von der Amtshilfe betroffenen Person im ersuchenden Staat ein gegen 

Art. 7 EMRK verstossendes Verfahren drohen würde (BGE 135 I 191 

E. 2.1, BGE 126 II 324 E. 4c). Davon kann vorliegend keine Rede sein. 

5.4.4 Nach Art. 8 Abs. 1 EMRK hat « jede Person » das Recht auf 

Achtung ihres Privatlebens. Nach Lehre und Rechtsprechung sind alle 

natürlichen Personen ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit 

Rechtsträger von Art. 8 EMRK (vgl. beispielhaft EGMR, Boultif gegen 

die Schweiz, Urteil vom 2. August 2001, Recueil des arrêts et décisions 

2001-IX § 39 ff., wiedergegeben in VPB 65.138; VILLIGER, EMRK, 

N. 99 ff.). Auch Ausländer und Ausländerinnen können sich deshalb auf 

die Garantie von Art. 8 EMRK berufen, soweit sie der Hoheitsgewalt der 

Schweiz unterstehen (vgl. Art. 1 EMRK).  

Art. 8 Abs. 1 EMRK schützt das Recht jeder Person auf Achtung ihres 

Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz. 

Das Recht auf Achtung des Privatlebens gewährleistet jeder Person eine 

Sphäre, in der sie ihr Leben frei gestalten und ihre Persönlichkeit ent-

wickeln kann (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a. a. O., N. 3 zu Art. 8 EMRK; 

JENS MEYER-LADEWIG, Europäische Menschenrechtskonvention: Hand-

kommentar, 2. Aufl., Baden-Baden 2006, N. 3 ff. zu Art. 8 EMRK; 

CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 

2. Aufl., Wien 2005, S. 178 ff.). 

Amtshilfe 2010/40 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 559 

 

Zum Recht auf Privatleben gehört der Anspruch auf eine persönliche 

Geheimsphäre und Schutz persönlicher Daten. Art. 8 Abs. 1 EMRK wird 

deshalb durch die Beschaffung, Aufbewahrung, Verwendung und Be-

kanntgabe persönlicher Daten berührt (BGE 122 I 360 E. 5a; bestätigt 

etwa in BGE 133 I 77 E. 3.2). Erlangt der Staat Kenntnis von Aspekten 

der Privatsphäre, ist es ihm grundsätzlich untersagt, diese Informationen 

zu registrieren oder für andere als die Erhebungszwecke zu verwerten 

(EGMR, Leander gegen Schweden, Urteil vom 26. März 1987, Serie A, 

Bd. 116, § 48 [betr. Speicherung und Verwertung von Personaldaten] 

sowie EGMR, S. und M. Marper gegen Grossbritannien, Urteil vom 

4. Dezember 2008, Recueil des arrêts et décisions 2008 § 66 ff.; Euro-

päische Grundrechte Zeitschrift [EuGRZ] 2009 S. 299 ff. [betr. Aufbe-

wahrung genetischer Daten auf unbestimmte Zeit]). 

In die Geheimsphäre einer Person fallen namentlich ihre Vermögensver-

hältnisse (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a. a. O., N. 8 zu Art. 8 EMRK mit 

Hinweis auf einen EKMR-Entscheid, wonach die Verpflichtung gegen-

über den Steuerbehörden, private Angaben zu rechtfertigen, als Eingriff 

in die Privatsphäre zu werten sei). Der behördliche Informationsaus-

tausch in Steuersachen tangiert den Schutzbereich von Art. 8 EMRK 

(BVGE 2009/31 E. 5.1; vgl. EKMR-Entscheid vom 1. Dezember 1986, 

A. und A. gegen die Schweiz, wiedergegeben in VPB 51.82; YVES NOËL, 

L'entraide administrative, in: François Bellanger/Thierry Tanquerel 

[Hrsg.], L'entraide administrative nationale en matière fiscale, Zürich 

2005, S. 103 ff., S. 105; ferner zu Art. 13 BV FRANO KOSLAR/JEAN-

DANIEL SCHMID, Aktive internationale Amtshilfe der Schweiz in 

Steuersachen: Grundrechte und Datenschutz, Der Schweizer Treuhänder 

2009, S. 768 ff.). 

Der Staat hat zum einen die (negative) Verpflichtung, Eingriffe in die Pri-

vatsphäre zu unterlassen. Zum andern trifft ihn die (positive) Verpflich-

tung zur Gewährleistung der Privatsphäre durch Gesetzgebung, Recht-

sprechung und Verwaltung (statt vieler EGMR, Caroline von Hannover 

gegen Deutschland, Urteil vom 24. Juni 2004, Recueil des arrêts et 

décisions 2004-VI § 74; EuGRZ 2004 S. 404 ff. [betr. Schutz gegen 

Veröffentlichungen persönlicher Daten {Fotos} durch die Boulevard-

presse]; ferner FROWEIN/PEUKERT, a. a. O., N. 11 ff. zu Art. 8 EMRK). 

Der Staat ist in der Auswahl der Schutzmassnahmen frei. In der Schweiz 

erfolgt der Schutz der Vermögensverhältnisse gegen unberechtigte Ein-

2010/40 Amtshilfe  

 

 

560 BVGE / ATAF / DTAF 

 

blicke Dritter unter anderem durch die Datenschutzgesetzgebung sowie 

durch den Geheimnisschutz (Berufs-, Steuer- und Bankgeheimnis). 

5.5 Gemäss Art. 17 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 

1966 über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2, nachfolgend: 

UNO-Pakt II) darf niemand willkürlichen oder rechtswidrigen Eingriffen 

in sein Privatleben, seine Familie, seine Wohnung und seinen Schrift-

verkehr oder rechtswidrigen Beeinträchtigungen seiner Ehre und seines 

Rufes ausgesetzt werden (Abs. 1), wobei ein Anspruch auf rechtlichen 

Schutz gegen solche Eingriffe oder Beeinträchtigungen besteht (Abs. 2). 

Allerdings ist fraglich, ob gemäss schweizerischer Praxis Schutz- und 

Leistungsansprüche aus dem Pakt abgeleitet werden können (DANIEL 

WÜGER, Anwendbarkeit und Justiziabilität völkerrechtlicher Normen im 

schweizerischen Recht: Grundlagen, Methoden und Kriterien, Diss. Bern 

2005, S. 394 f.). Art. 17 UNO-Pakt II geht bezüglich der vorliegend rele-

vanten Bereiche – Ehre und Ruf sind nicht betroffen – nicht über Art. 8 

EMRK hinaus (vgl. MANFRED NOWAK, UNO-Pakt über bürgerliche und 

politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, Kehl am 

Rhein/Strassburg/Arlington 1989, Rz. 15 zu Art. 17 des Paktes; GIORGIO 

MALINVERNI, Les pactes et la protection des droits de l'homme dans le 

cadre européen, in: Walter Kälin/Giorgio Malinverni/Manfred Nowak 

[Hrsg.], Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte. La Suisse et 

les pactes des Nations Unies relatif aux droits de l'homme, Basel/Frank-

furt am Main 1991, S. 37 ff., S. 50; WÜGER, a. a. O., S. 393). Der Schutz 

personenbezogener Daten gemäss dem Pakt stellt lediglich eine beson-

dere Form der Achtung der Intimität dar (NOWAK, a. a. O., Rz. 21 zu 

Art. 17 des Paktes). Damit ist fraglich, ob Daten über die finanzielle Si-

tuation überhaupt in den Schutzbereich von Art. 17 UNO-Pakt II fallen, 

ob dieser also vorliegend tangiert ist. Letztlich kann dies jedoch offen- 

bleiben (vgl. E. 6.3 und 6.6). 

5.6 Die erwähnten einschlägigen Vertragsbestimmungen sind 

allesamt sogenannt self-executing (...). Die vorliegend relevanten 

Bestimmungen sind inhaltlich genügend konkret und klar, so dass ein 

Entscheid direkt auf sie gestützt ergehen kann. Soweit (und nur soweit 

als) die Verfahren nicht in den Abkommen selbst beschrieben sind, ist auf 

das innerstaatliche Recht zurückzugreifen, welches insbesondere für die 

Doppelbesteuerungsabkommen mit der V DBA-USA entsprechende Be-

stimmungen bereithält (siehe E. 6.2.2). Auch die EMRK ist unmittelbar – 

und zwar wie die Grundrechte in der Bundesverfassung – anwendbar 

Amtshilfe 2010/40 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 561 

 

(RHINOW/SCHEFER, a. a. O., Rz. 1050; HÄFELIN/HALLER/KELLER, 

a. a. O., Rz. 193, 253 ff.). 

6. 

6.1 

6.1.1 Bestehen – wie hier mit dem DBA-USA 96, dem Staatsver-

trag 10, der EMRK und der VRK – für die Frage der Zulässigkeit der Ge-

währung von Amtshilfe (« Datenlieferung ») an die USA verschiedene 

grundsätzlich unter das Anwendungsgebot von Art. 190 BV fallende 

Verträge, so ist die Frage zu beantworten, in welchem Verhältnis diese 

zueinander stehen (vgl. E. 3.1.2). Erst das bezüglich ihres Verhältnisses 

geklärte « Produkt » – und nicht die einzelnen Abkommen als solche – 

wird von Art. 190 BV als massgebendes Völkerrecht als für das BVGer 

verbindlich erklärt. 

6.1.2 Unter den völkerrechtlichen Verträgen existiert – mit Ausnahme 

der in Art. 103 der Charta der Vereinten Nationen vom 26. Juni 1945 (SR 

0.120) statuierten Rangordnung – grundsätzlich keine festgelegte Hierar-

chie (BENOÎT, a. a. O., S. 453 ff.; THOMAS COTTIER/RENÉ MATTEOTTI, 

Das Abkommen über ein Amtshilfegesuch zwischen der Schweizerischen 

Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 

19. August 2009: Grundlagen und innerstaatliche Anwendbarkeit, ASA 

78 S. 349 ff., S. 360; Das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht, 

Bericht des Bundesrates vom 5. März 2010, in Erfüllung des Postulats 

07.3764 der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 16. Ok-

tober 2007 und des Postulats 08.3765 der Staatspolitischen Kommission 

des Nationalrates vom 20. November 2008, BBl 2010 2282 ff. [nach-

folgend: Botschaft Verhältnis Völkerrecht-Landesrecht], auch zum Fol-

genden). Bestehen aufeinander folgende Verträge über den gleichen In-

halt, so regelt Art. 30 VRK das gegenseitige Verhältnis (vgl. E. 4.5). 

Allgemein anerkannt ist sodann der Grundsatz des Vorrangs der lex 

specialis sowie der lex posterior (BGE 133 V 237 E. 4.1; BENOÎT, 

a. a. O., S. 454; ANDREAS R. ZIEGLER, Einführung in das Völkerrecht, 

Bern 2006, N. 160, 261 f.). Eingeschränkt werden diese Grundsätze 

allerdings dadurch, dass zwingendes Völkerrecht (sog. ius cogens) auch 

durch allenfalls jüngere Staatsverträge nicht eingeschränkt werden darf. 

Dem ius cogens entgegenstehende völkerrechtliche Verträge sind nichtig 

(vgl. Art. 53, Art. 64 und Art. 71 VRK; ROBERT BAUMANN, 

Völkerrechtliche Schranken der Verfassungsrevision, Schweizerisches 

Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 2007, S. 181 ff., S. 184 f.). 

2010/40 Amtshilfe  

 

 

562 BVGE / ATAF / DTAF 

 

6.1.3 Zum ius cogens, also denjenigen Normen des Völkerrechts, von 

denen auch im gegenseitigen Einverständnis nicht abgewichen werden 

darf, gehören die elementaren Menschenrechte wie das Recht auf Leben, 

der Schutz vor Folter und erniedrigender Behandlung, die Freiheit von 

Sklaverei und Menschenhandel, das Verbot von Kollektivstrafen, der 

Grundsatz der persönlichen Verantwortung in der Strafverfolgung sowie 

das non-refoulement-Gebot (BGE 133 II 450 E. 7.3; vgl. auch [unter 

Bezugnahme auf Art. 193 Abs. 4 und Art. 194 Abs. 2 BV] HÄFE-

LIN/HALLER/KELLER, a. a. O., Rz. 1756 ff.; WÜGER, a. a. O., S. 91 mit 

weiteren Hinweisen). Im Übrigen ist aber umstritten, welche weiteren 

Garantien diese Rechtsqualität erfüllen (WALTER KÄLIN/JÖRG KÜNZLI, 

Universeller Menschenrechtsschutz, Basel 2005, S. 78 und S. 134 f.). 

Teilweise werden auch der Schutz vor willkürlicher Inhaftierung und 

gewisse, damit zusammenhängende Verfahrensgarantien zum ius cogens 

gezählt. Dagegen gehören weitere Grundrechte, selbst wenn sie für die 

Schweiz von überragender Bedeutung sind (Eigentums- und 

Wirtschaftsfreiheit, Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires 

Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II; 

Recht auf eine wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK und Art. 2 

Abs. 3 UNO-Pakt II) nicht zum notstandsfesten Kern der internationalen 

Menschenrechtskonventionen (vgl. Art. 15 Abs. 2 EMRK; Art. 4 Abs. 2 

UNO-Pakt II) und damit grundsätzlich nicht zum ius cogens (BGE 133 II 

450 E. 7.3 mit Hinweisen; Urteil des BGer 1A.48/2007 vom 22. April 

2008 E. 7.3; BAUMANN, a. a. O., S. 186 ff.; vgl. dazu auch die Übersicht 

über den notstandsfesten Kern der Menschenrechte in FRÉDÉRIC SUDRE, 

Droit européen et international des droits de l'homme, 5. Aufl., Paris 

2001, N. 135 ff.). 

6.2 

6.2.1 Was das Verhältnis der massgebenden steuerrechtsspezifischen 

Abkommen (...) zueinander betrifft, so ergibt sich aus dem Wortlaut der 

einschlägigen Artikel des Protokolls 10 vorab, dass dieses das Abkom-

men 09 modifizieren und in der Folge nur der daraus resultierende Ver-

trag Anwendung finden soll. Demzufolge muss im Folgenden nur das 

Verhältnis des Staatsvertrages 10 als Synthese aus dem Protokoll 10 und 

dem Abkommen 09 zu den übrigen relevanten Bestimmungen geklärt 

werden. 

6.2.2 Der Staatsvertrag 10 ist sodann gemäss dem in seinem Wortlaut 

materialisierten Willen der Vertragsparteien nicht mehr – wie noch das 

Amtshilfe 2010/40 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 563 

 

Abkommen 09 – eine Verständigungsvereinbarung, die sich innerhalb 

des vom DBA-USA 96 gesteckten Rahmen bewegen muss (vgl. Urteil 

des BVGer A-7789/2009 vom 21. Januar 2010 E. 5.5.2), sondern es steht 

mit dem DBA-USA 96 auf der gleichen Stufe. Da beide Verträge 

zwischen den gleichen Parteien geschlossen worden sind, handelt es sich 

um einen Fall von Art. 30 Abs. 3 VRK, demgemäss der frühere Vertrag 

nur insoweit Anwendung findet, als er mit dem späteren Vertrag verein-

bar ist (vgl. E. 4.5). Überdies präzisiert Art. 7a des Staatsvertrags 10, 

dass er zum Zweck der Behandlung des vorliegenden Amtshilfegesuchs 

(nämlich jenem des IRS vom 31. August 2009) Vorrang vor dem DBA-

USA 96 sowie der Verständigungsvereinbarung vom 23. Januar 2003 

zwischen der ESTV und dem Department of the Treasury der USA 

betreffend die Anwendung von Art. 26 DBA-USA 96 (veröffentlicht in: 

Pestalozzi/Lachenal/Patry [Hrsg.] [bearbeitet von SILVIA ZIMMERMANN 

unter Mitarbeit von MARION VOLLENWEIDER], Rechtsbuch der schwei-

zerischen Bundessteuern, Therwil [Nachtragssammlung], Bd. 4, 

Kennziffer I B h 69, Beilage 1; die deutsche Fassung befindet sich in 

Beilage 4) habe, sofern er diesen zuwiderlaufe. Demgemäss hat der 

Staatsvertrag 10 auch nach Art. 30 Abs. 2 VRK Vorrang gegenüber den 

älteren Verträgen, soweit das genannte Amtshilfegesuch betroffen ist. 

Zugleich wird jedoch auf das DBA-USA 96 Bezug genommen, was 

verdeutlicht, dass dieses anwendbar ist, sofern der Staatsvertrag 10 keine 

abweichenden Bestimmungen enthält. Solches gilt beispielsweise für das 

Verfahren: Anwendbar bleibt – soweit der Staatsvertrag 10 keine 

spezielleren Bestimmungen enthält – die sich auf das DBA-USA 96 

stützende V DBA-USA (...), was sich im Übrigen auch aus Art. 1 Ziff. 2 

des Staatsvertrags 10 ergibt. 

6.3 Zu klären bleibt mithin das Verhältnis des Staatsvertrags 10 zu 

den einschlägigen Regeln der EMRK und des UNO-Pakts II, konkret 

zum Recht auf Schutz des Privatlebens (Art. 8 EMRK; Art. 17 UNO-Pakt 

II; vgl. E. 5.4 f.). Vorab ist dazu festzuhalten, dass weder Art. 8 EMRK 

noch Art. 17 UNO-Pakt II in die Kategorie der ius cogens darstellenden 

notstandsfesten Menschenrechte fallen (vgl. E. 6.1.3), was sich nicht 

zuletzt bereits aus der in Art. 8 Abs. 2 EMRK selbst vorgesehenen 

Möglichkeit zur Einschränkung des Rechts auf Privatleben beziehungs-

weise aus der Formulierung von Art. 17 Abs. 1 UNO-Pakt II ergibt. 

Demnach erweisen sich für die Hierarchisierung grundsätzlich die 

allgemeinen Regeln von Art. 30 VRK als einschlägig (vgl. E. 6.1.2). Was 

2010/40 Amtshilfe  

 

 

564 BVGE / ATAF / DTAF 

 

das Verhältnis zur EMRK betrifft, so handelt es sich um einen Fall von 

Art. 30 Abs. 4 Bst. b VRK, sind doch die USA nicht Vertragsstaat der 

EMRK (vgl. E. 4.5): Der Staatsvertrag 10 geht mithin den Regeln der 

EMRK vor. Dies entspricht auch den allgemeinen anerkannten völker-

rechtlichen Grundsätzen der lex specialis und der lex posterior (vgl. 

E. 6.1.2). Dem UNO-Pakt II gehören sowohl die Schweiz als auch die 

USA als Vertragsstaaten an. Der Staatsvertrag 10 geht hier aufgrund der 

Kollisionsregel von Art. 30 Abs. 3 VRK ebenfalls als lex specialis und 

lex posterior vor. Damit ist die einzig nach völkerrechtlichen Kriterien zu 

bestimmende Rangordnung zugunsten des Staatsvertrags 10 geklärt und 

erübrigten sich an sich weitere Ausführungen. 

6.4 Nun ist allerdings nicht zu übersehen, dass diese eben zur An-

wendung gebrachten eher technischen Grundsätze zur Lösung von Kon-

flikten zwischen den Normen des Völkerrechts wenig über die Tragweite 

der betroffenen völkerrechtlichen Bestimmungen aussagen (Botschaft 

Verhältnis Völkerrecht-Landesrecht, BBl 2010 2282). Fraglich sein 

könnte deshalb, ob nicht gerade die EMRK als europäischer ordre public 

(vgl. E. 5.4.1) auch ausserhalb des Bereichs des ius cogens in einem 

Überordnungsverhältnis zu spezielleren Verträgen stehe (BGE 126 II 324 

E. 4d [allerdings betreffend das Verhältnis einer ohnehin zum ius cogens 

gehörenden Norm der EMRK zu einer Norm eines anderen Staatsver-

trags]; vgl. dazu auch WALTER KÄLIN/REGINA KIENER/ANDREAS KLEY/ 

PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Die staatsrechtliche Recht-

sprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2000 und 2001, ZBJV 2005 

S. 605 ff., S. 691 f., die von einer sachgerechten Anerkennung der 

Überordnung der Menschenrechtsverträge und « ihrer Teilhabe an einem 

überall zu beachtenden internationalen ordre public » sprechen; HÄFE-

LIN/HALLER/KELLER, a. a. O., Rz. 1926a; HANGARTNER, a. a. O., N. 32 

zu Art. 139 [neu] BV, N. 32 zu Art. 190 BV; Botschaft Verhältnis Völker-

recht-Landesrecht, BBl 2010 2282; in diesem Sinn auch – bezogen auf 

das Verhältnis von ebenfalls unter Art. 190 BV fallenden Bundesgesetzen 

zu den völkerrechtlichen Bestimmungen zum Schutz der Menschenrechte 

– BENOÎT, a. a. O., S. 464 ff.).  

Selbst wenn dem aber so sein sollte, was vorliegend offen gelassen wer-

den kann, vermöchte dies im Ergebnis am Vorrang des Staatsvertrags 10 

nichts zu ändern. Wohl erwiese sich dann Art. 8 Abs. 1 EMRK in einem 

ersten Schritt als dem Staatsvertrag 10 übergeordnet. Übergeordnet und 

zu beachten wäre alsdann aber auch Art. 8 Abs. 2 EMRK, wonach in das 

Amtshilfe 2010/40 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 565 

 

Recht auf Achtung des Privatlebens eingegriffen werden darf, wenn die 

entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Dies wäre, wie nach-

stehend zu zeigen ist, der Fall. 

6.5 

6.5.1 Einschränkungen von Art. 8 Abs. 1 EMRK sind nur zulässig, 

soweit der Eingriff « gesetzlich vorgesehen » ist. Gemeint ist, der Ein-

griff müsse auf einer generell-abstrakten Norm beruhen, der innerstaat-

lich Gesetzeskraft zukommt und welche die Behörde zum Eingriff er-

mächtigt (VILLIGER, EMRK, N. 545). Eine Norm ist generell-abstrakt, 

wenn sie sich an eine unbestimmte Zahl von Adressaten richtet und eine 

unbestimmte Zahl von Fällen erfasst. Das Erfordernis der generell-

abstrakten Natur der Norm dient der Rechtsgleichheit und Rechtssicher-

heit. Nach der Rechtsprechung des EGMR kommt ein formelles Gesetz 

oder eine Verordnung, die sich auf ein formelles Gesetz zurückführen 

lässt, aber auch ungeschriebenes Recht in Betracht (grundlegend EGMR, 

Sunday Times gegen Grossbritannien, Urteil vom 26. April 1979, 

Serie A, Bd. 30, § 47 ff.; EuGRZ 1979 S. 386). Der EGMR geht von 

einem materiellen Gesetzesbegriff aus, weshalb die Anforderungen weni-

ger streng sind als im schweizerischen Verfassungsrecht (vgl. REGINA 

KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 86 f.; FRÉDÉRIC 

SUDRE, Les grands arrêts de la Cour européenne des Droits de l'Homme, 

Paris 2009 [nachfolgend: Les grands arrêts], S. 52 ff.). Ausgehend vom 

Gedanken des Schutzes gegen die Exekutive ist zentral, dass sich die 

Rechtsgrundlage auf ein Parlamentsgesetz zurückführen lässt (FROWEIN/ 

PEUKERT, a. a. O., N. 2 zu Vorbemerkungen zu Art. 8–11). Als 

Grundlage in Frage kommt bei alledem auch Staatsvertragsrecht, soweit 

es unmittelbar anwendbare Normen enthält (VILLIGER, EMRK, N. 545; 

KIENER/KÄLIN, a. a. O., S. 87; KOSLAR/SCHMID, a. a. O., S. 769; vgl. 

auch EGMR, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi 

gegen Irland, Urteil vom 30. Juni 2005, Recueil des arrêts et décisions 

2005-VI, insbes. § 150, teilweise in deutscher Übersetzung wiedergege-

ben in: Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 2006, 197, insbes. 

S. 202). 

Des Weitern muss die Rechtsgrundlage zugänglich und vorhersehbar sein 

und eine gewisse Garantie gegen behördliche Willkür bieten. Der Ein-

zelne soll staatliches Handeln vorhersehen und sein Verhalten danach 

ausrichten können. Dies erfordert, dass das Gesetz hinreichend bestimmt 

ist. Je stärker in das Grundrecht eingegriffen wird, umso höhere Anforde-

2010/40 Amtshilfe  

 

 

566 BVGE / ATAF / DTAF 

 

rungen werden an die Normierungsdichte gestellt (EGMR, Rotaru gegen 

Rumänien, Urteil vom 4. Mai 2000, Recueil des arrêts et décisions 

2000-V § 52 ff. [betr. das Sammeln und Speichern von Informationen im 

Geheimen]; GRABENWARTER, a. a. O., S. 193; SUDRE, Les grands arrêts, 

S. 54 ff.). Mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit des Gesetzes ver-

bunden ist das Rückwirkungsverbot, welches aus dem Grundsatz von 

Treu und Glauben abgeleitet wird. Der Rechtsunterworfene soll in Über-

einstimmung mit dem Grundsatz der Voraussehbarkeit und Berechen-

barkeit der Rechtsordnung darauf vertrauen dürfen, dass die Gesetze, die 

im Zeitpunkt einer Handlung in Kraft sind, zur Anwendung gelangen und 

nicht Normen gelten, welche dieses Verhalten rückwirkend anders 

beurteilen (vgl. KIENER/KÄLIN, a. a. O., S. 343). 

6.5.2 Weniger strenge Anforderungen an die Rechtsgrundlage gelten 

im Bereich des Verfahrensrechts. Erforderlich ist eine generell-abstrakte 

Norm, die einen hinreichenden Bestimmtheitsgrad aufweist. Jedoch dür-

fen Verfahrensvorschriften rückwirkend auf bereits abgeschlossene Sach-

verhalte zur Anwendung gelangen. Dies zeigt sich besonders deutlich im 

Bereich des Strafrechts. Das Verbot rückwirkender Strafgesetze (Art. 7 

Abs. 1 EMRK) gilt nur für das materielle Strafrecht, nicht auch für das 

Strafprozessrecht (EGMR, Coëme gegen Belgien, Urteil vom 22. Juni 

2000, Recueil des arrêts et décisions 2000-VII, § 149; 

FROWEIN/PEUKERT, a. a. O., N. 8 zu Art. 7 EMRK mit weiteren Praxis-

hinweisen; VILLIGER, EMRK, N. 537; vgl. E. 5.4.3). 

Gleiches muss damit erst recht im Verwaltungsverfahrensrecht, insbeson-

dere im Bereich der Rechts- und Amtshilfe, gelten. So sind denn auch 

nach der Rechtsprechung des BGer Bestimmungen über die Rechts- und 

Amtshilfe und die Pflicht von Privaten, von ihnen verlangte Informa-

tionen herauszugeben, Vorschriften verfahrensrechtlicher Natur, welche 

mit ihrem Inkrafttreten sofort anwendbar sind (zur internationalen 

Rechtshilfe in Strafsachen: BGE 123 II 134 E. 5b/bb, BGE 115 Ib 517 

E. 9b, BGE 112 Ib 576 E. 2, BGE 109 Ib 62 E. 2; zur internationalen 

Amtshilfe im Bereich der Börsenaufsicht: Urteil des BGer 2A.266/2006 

vom 8. Februar 2007 E. 2; zur internationalen Steueramtshilfe an die 

USA: Urteil des BGer 2A.551/2001 vom 12. April 2002 E. 2 und Urteil 

des BGer 2A.250/2001 vom 6. Februar 2002 E. 3). Die Grundrechtskon-

formität der sofortigen Anwendung von Amts- und Rechtshilfevorschrif-

ten ist in den zitierten Bundesgerichtsurteilen nicht in Frage gestellt 

worden. Ein Rückwirkungsverbot von Normen über die Amtshilfe in 

Amtshilfe 2010/40 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 567 

 

Doppelbesteuerungsabkommen lässt sich aus grundrechtlichen Garantien 

somit nicht ableiten, sondern müsste ausdrücklich vereinbart sein (vgl. 

dazu MICHAEL ENGELSCHALK, in: Klaus Vogel/Moris Lehner [Hrsg.], 

Doppelbesteuerungsabkommen der Bundesrepublik Deutschland auf dem 

Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen, Kommentar auf der 

Grundlage der Musterabkommen, 5. Aufl., München 2008, N. 36 zu 

Art. 26; STEFAN OESTERHELT, Amtshilfe im internationalen Steuerrecht 

der Schweiz, Rz. 141, in: Jusletter vom 12. Oktober 2009, http://www. 

jusletter.ch). Dies gilt im Übrigen umso mehr dann, wenn sich, wie 

vorliegend, aus den nach Art. 31 VRK auszulegenden Bestimmungen des 

Staatsvertrags 10 (...) derart deutlich ergibt, dass auch eine – völkerrecht-

lich ohnehin zulässigerweise vereinbarte – Rückwirkung (vgl. E. 4.4) in 

Kauf genommen wird.  

Nach dem Gesagten ist unter dem Blickwinkel von Art. 8 Abs. 2 EMRK 

ein Eingriff in die Privatsphäre im Rahmen eines Amtshilfeverfahrens 

auf eine hinreichend präzis formulierte Rechtsgrundlage abzustützen. 

Jedoch darf dieses Gesetz mit seinem Inkrafttreten sofort und damit auch 

auf bereits abgeschlossene Sachverhalte angewendet werden. Zu prüfen 

bleibt mithin, ob der Staatsvertrag 10 eine im Sinn von Art. 8 Abs. 2 

EMRK genügende gesetzliche Grundlage für die Einschränkung des An-

spruchs auf Schutz der Privatsphäre darstellt. 

6.5.3 Rechtsgrundlage der an die USA zu leistenden Amtshilfe ist der 

Staatsvertrag 10. Dieser steht auf der Stufe eines Bundesgesetzes. 

Gemäss Genehmigungsbotschaft besteht das Hauptziel des Staatsver-

trages 10 in der Lösung eines akuten Justiz- und Souveränitätskonflikts 

(Genehmigungsbotschaft, BBl 2010 2969 f.). Nach Ansicht des BR selbst 

enthält der Staatsvertrag allerdings keine generell-abstrakten Normen. 

Zwar werde darin unter anderem eine ganz bestimmte Auslegung eines 

Begriffs (« fraud and the like ») aus dem geltenden DBA-USA 96 ver-

bindlich festgelegt, jedoch nur für ein einziges Amtshilfegesuch, bezogen 

auf einen konkret definierten Kreis von circa 4'450 Kunden der UBS AG. 

Das Abkommen habe demnach – so unter Verwendung der nationalen 

Terminologie – nur generell-konkrete, nicht aber generell-abstrakte Be-

deutung (Genehmigungsbotschaft, BBl 2010 3000). Diesen Ausführun-

gen gemäss könnte fraglich sein, ob die zur Grundrechtseinschränkung 

erforderliche Voraussetzung einer generell-abstrakten Norm, welche sich 

(generell) an eine unbestimmte Zahl von Adressaten richtet und 

2010/40 Amtshilfe  

 

 

568 BVGE / ATAF / DTAF 

 

(abstrakt) auf eine unbestimmte Zahl von Fällen zur Anwendung gelangt 

(vgl. E. 6.5.2), erfüllt ist. 

Massgebend für die Beantwortung der Frage, ob der Staatsvertrag 10 

eine hinreichende gesetzliche Grundlage im Sinn von Art. 8 Abs. 2 

EMRK darstelle, sind aber nicht nationale Begrifflichkeiten. Entschei-

dend ist vielmehr und einzig, ob eine solche im Sinn der vertragsauto-

nom auszulegenden EMRK besteht (vgl. E. 5.4.1 und 6.5.1 f., auch zum 

Folgenden). Dies ist im Ergebnis zu bejahen. Vorab erweisen sich die 

konventionsrechtlichen Vorgaben allgemein als im Vergleich zum Lan-

desrecht weniger streng. Beim Staatsvertrag 10 handelt es sich um einen 

parlamentarisch und damit auch demokratisch legitimierten Akt. Damit 

wird dem – dem Erfordernis der gesetzlichen Grundlage zentralen – An-

liegen des Schutzes vor der Exekutivgewalt Rechnung getragen. Des 

Weitern dient der Staatsvertrag 10 der verbindlichen Festlegung der Aus-

legung eines Begriffs aus dem geltenden DBA-USA 96 und enthält 

präzis festgelegte Kriterien genereller Natur, nach denen Amtshilfe ge-

leistet wird. Die konkrete Identifikation der betroffenen Personen erfolgt 

erst in einem zweiten Schritt. Sodann enthält das von der Schweiz und 

den USA bereits im September 2009 unterzeichnete neue Doppelbesteue-

rungsabkommen eine erweiterte Amtshilfeklausel nach Art. 26 OECD-

Musterabkommen. Damit wird dem Anliegen der Rechtsgleichheit, wel-

ches dem Erfordernis einer generell-abstrakten Norm zur Grundrechtsbe-

schränkung zugrunde liegt, inskünftig zusätzlich Genüge getan. Das 

Rückwirkungsverbot ist, wie erläutert (vgl. E. 4.4 und 6.5.2), im Bereich 

der Amtshilfe nicht von Bedeutung. Schliesslich fällt ins Gewicht, dass 

Daten über Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht zu den be-

sonders schützenswerten Personendaten (wie beispielsweise Daten über 

religiöse, weltanschauliche, politische oder gewerkschaftliche Ansichten 

und Tätigkeiten) gehören und finanzielle Angaben generell nicht den 

gleichen Schutz wie spezifisch persönlichkeitsbezogene Daten geniessen 

(BGE 124 I 176 E. 5c/cc und nicht publizierte E. 4e, in: Plädoyer 1999 

S. 79). Eine weniger strenge Handhabung der Anforderungen an die 

Rechtsgrundlage zur Einschränkung der Privatsphäre im Vermögensbe-

reich ist auch unter diesem Blickwinkel gerechtfertigt. Schliesslich ist in 

diesem Zusammenhang zu erwähnen, dass der innerstaatlich über Geset-

zeskraft verfügende Staatsvertrag 10 auch in analoger Anwendung der 

Schubert-Praxis (vgl. E. 3.3) als genügende Grundlage zu betrachten 

wäre. 

Amtshilfe 2010/40 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 569 

 

6.5.4 Art. 8 Abs. 2 EMRK verlangt, dass sich die Einschränkung des 

Grundrechts auf einen zulässigen Eingriffszweck abstützt. Genannt sind 

folgende öffentliche Interessen: die nationale oder öffentliche Sicherheit, 

das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Aufrechterhaltung der Ordnung, 

die Verhütung von Straftaten, der Schutz der Gesundheit oder der Moral 

und der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. 

Im Bereich der internationalen Rechts- und Amtshilfe gestalten sich die 

Interessen des Staates unterschiedlich, je nachdem, ob er Gesuchsteller 

oder Gesuchsempfänger ist. Bei ausgehenden Ersuchen steht der Straf-

verfolgungs- und Strafvollstreckungsanspruch, das Interesse an der 

Durchsetzung der Wirtschaftsordnung oder fiskalische Interessen im Vor-

dergrund. Bei eingehenden Gesuchen stehen die entsprechenden Inter-

essen des fremden Staates an. Entsprechend der doppelköpfigen Ziel-

setzung der Rechts- und Amtshilfe leistet der ersuchte Staat in diesem 

Fall Hilfe zur Wahrung künftiger eigener Interessen an der Durchsetzung 

der innerstaatlichen Rechtsordnung oder an der Eintreibung von Steuer-

forderungen (Gegenrechtsaspekt; vgl. PETER POPP, Grundzüge der inter-

nationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2001, N. 405 f.). Zu diesen 

können weitere Interessen, beispielsweise die Wahrung guter Wirt-

schaftsbeziehungen mit dem ersuchenden Staat, treten. Das wirtschaftli-

che Wohl des Landes gehört nach Art. 8 Abs. 2 EMRK zu den zulässigen 

Eingriffszwecken (vgl. Urteil des BGer 2A.234/2000 vom 25. April 2000 

E. 2b/bb). Ebenfalls als im öffentlichen Interesse liegend gelten kann das 

Bestreben, eingegangene völkerrechtliche Verpflichtungen in 

Anwendung des Grundsatzes « pacta sunt servanda » zu erfüllen (vgl. 

auch EGMR, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi 

gegen Irland, Urteil vom 30. Juni 2005, Recueil des arrêts et décisions 

2005-VI, insbes. § 150; NJW 2006, 197, insbes. S. 202). 

Was den erforderlichen Eingriffszweck (öffentliches Interesse) betrifft, so 

begründet der BR die Gewährung von Amtshilfe an die USA mit dem 

wirtschaftlichen Wohl des Landes. Bei der UBS AG handle es sich um 

eine systemrelevante Bank. Ein Ausfall der UBS AG hätte einen be-

trächtlichen Schaden für den übrigen Bankensektor der Schweiz und für 

die gesamte schweizerische Volkswirtschaft zur Folge (Genehmigungs-

botschaft, BBl 2010 2970 ff., 2982 f.). Wie gross die Wahrscheinlichkeit 

für den Eintritt eines Schadens wäre und wie hoch dieser ausfallen 

könnte, kann nicht geprüft werden. Es genügt, dass die Annahme des BR 

nicht von vornherein haltlos ist. Volkswirtschaftliche Interessen stellen 

2010/40 Amtshilfe  

 

 

570 BVGE / ATAF / DTAF 

 

einen zulässigen Eingriffszweck dar. Gleiches gilt für das Bestreben, ein-

gegangene völkerrechtliche Verpflichtungen zu erfüllen. 

6.5.5 Der Eingriff muss überdies « in einer demokratischen Gesell-

schaft notwendig » sein. Nach der Praxis des EGMR muss der Grund-

rechtseingriff « einem dringenden sozialen Bedürfnis » entsprechen, das 

eingesetzte Mittel verhältnismässig sein und die Abwägung zu einem an-

gemessenen Verhältnis zwischen den betroffenen Interessen führen (vgl. 

die zahlreichen Praxishinweise bei FROWEIN/PEUKERT, a. a. O., 

N. 13 ff.; MEYER-LADEWIG, a. a. O., N. 42 ff.; GRABENWARTER, 

a. a. O., S. 194 ff.). 

Dementsprechend müssen Amts- und Rechtshilfemassnahmen für das 

ausländische Verfahren zwecktauglich sein. Unter mehreren tauglichen 

Massnahmen muss diejenige gewählt werden, welche die Position des 

von der Massnahme Betroffenen möglichst schont und schliesslich müs-

sen die auf dem Spiel stehenden öffentlichen Interessen die privaten 

Interessen des Betroffenen überwiegen.  

Was den vorliegenden konkreten Fall angeht, so ist die Verhältnismässig-

keit zu bejahen. Angesichts der Ausgangslage (Konflikteskalation, hoher 

Zeitdruck), der Forderungen der USA (in erster Linie Erzwingung der 

Steuerehrlichkeit der Bankkunden) und der schweizerischen Rechtsord-

nung (Hinnahme einer Verletzung der schweizerischen Rechtsordnung), 

mithin ausgehend von einem Justiz- und Souveränitätskonflikt zwischen 

der Schweiz und den USA, erscheint der Abschluss des Staatsvertrags 10 

nicht zuletzt vor dem Hintergrund der vom BR geprüften Alternativen als 

zulässige Möglichkeit für die Schweiz, der Situation angemessen zu 

begegnen (vgl. Genehmigungsbotschaft, BBl 2010 2974 f.). Die auf dem 

Spiel stehenden, als erheblich einzustufenden volkswirtschaftlichen In-

teressen der Schweiz sowie das Interesse, völkerrechtlich eingegangene 

Verpflichtungen erfüllen zu können, überwiegen die vorliegenden Indi-

vidualinteressen der vom Gesuch um Gewährung von Amtshilfe Betrof-

fenen an der Geheimhaltung der Vermögensverhältnisse. 

6.5.6 Selbst bei einer Überordnung von Art. 8 EMRK über den Staats-

vertrag 10 erwiese sich Letzterer aufgrund des Gesagten mithin als in 

dem Sinn genügende Grundlage, dass gestützt darauf in Art. 8 Abs. 1 

EMRK eingegriffen werden könnte. 

Amtshilfe 2010/40 

 

 

BVGE / ATAF / DTAF 571 

 

6.6 Analoges gilt für Art. 17 UNO-Pakt II, sofern überhaupt davon 

ausgegangen wird, dessen Schutzbereich sei vorliegend tangiert (vgl. 

E. 5.5). Auch dieser kann bei Bestehen einer einschlägigen gesetzlichen 

Grundlage eingeschränkt werden, wobei darunter nicht nur Gesetze im 

formellen Sinn zu verstehen sind. Jedoch ist ein Eingriff in die garantier-

ten Rechte von Art. 17 UNO-Pakt II dann rechtswidrig, wenn er der na-

tionalen Rechtsordnung widerspricht. Im Übrigen darf der Eingriff nicht 

willkürlich und muss verhältnismässig sein (NOWAK, a. a. O., Rz. 11 ff. 

zu Art. 17 des Paktes). Nach dem soeben bezüglich Art. 8 EMRK Ausge-

führten kann hier festgehalten werden, dass, selbst wenn Art. 17 UNO-

Pakt II anwendbar wäre, er durch den Staatsvertrag 10 – gleich wie Art. 8 

EMRK – in zulässiger Weise eingeschränkt würde. 

6.7 Es bleibt somit festzuhalten, dass der Staatsvertrag 10 für das 

BVGer im Sinn von Art. 190 BV verbindlich ist. Selbst bei Verstössen 

gegen die Bundesverfassung oder Bundesgesetze wäre er anzuwenden 

(vgl. E. 3.3). Innerstaatliches Recht und innerstaatliche Praxis können 

ihm somit nicht entgegengehalten werden.