# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f6c802a1-1aea-5598-8057-78a995788118
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-09-28
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.09.1998 15.1997.194
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-1997-194_1998-09-28.html

## Full Text

Incarto n.

  15.97.00194

  	
  Lugano

  28 settembre 1998

  /MR/fp/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Pellegrini, vicepresidente 

  Zali e Chiesa (quest'ultimo in sostituzione del giudice Cometta, assente)

  

 

	
  segretario:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo sul
ricorso 4 novembre 1997 di

 

                                         __________

                                         patr.
dall’avv. __________

 

 

contro
l’operato dell’Ufficio esecuzione del Distretto di Lugano nell’esecuzione
n.573765 promossa nei confronti del ricorrente da

 

                                          __________,

                                          rappr.
__________ 

 

in tema di specie
di esecuzione;

 

 Richiamata
l’ordinanza presidenziale 7 novembre 1997, con la quale al ricorso è stato
concesso l’effetto sospensivo;

 

Viste le
osservazioni 21 novembre 1997 della __________ e 24 novembre 1997 dell’UE di
Lugano;

 

 

ritenuto 

 

 

in fatto:                     A.   __________
per il tramite della succursale di __________, procede contro __________, per
l’incasso di fr. 1’000’000.-- oltre accessori derivante da un vaglia cambiario
avallato dall’escusso .

 

                                  B.   Su
domanda di esecuzione 22 ottobre 1997 della creditrice , l’UE di Lugano ha
emesso il precetto esecutivo “per le esecuzioni ordinarie in via di
pignoramento o di fallimento (...)“, e meglio il PE n. __________ del 27
ottobre 1997 per fr. 1’000’000.-- più interessi al 6% dal 21 ottobre 1997 e
spese, nei confronti di __________. Quale titolo di credito è indicato sul PE
“vaglia cambiario di nominali CHF 1’000’000.-- datato 21 ottobre 1997, emesso
dalla __________, e avallato dal signor __________ ”. Al precetto è stata
interposta tempestiva opposizione. 

 

                                  C.   Con
ricorso 4 novembre 1997 __________ chiede in via principale che il precetto
esecutivo venga dichiarato nullo, in via subordinata che venga annullato, con
protesta di spese, tasse e ripetibili, asserendo in sostanza:

                                         -       che
la richiesta di pagamento formulata dalla __________ nei suoi confronti si
fonda su un vaglia cambiario di nominali fr. 1’000’000.-- del 21 ottobre 1997
emesso dalla __________, e avallato dall’escusso;

                                         -       che
la __________ ha ceduto alla __________ “un proprio proprio credito”, e meglio
con atto di cessione 22 aprile 1994 (doc. 1 - inc.n.EF.97.1965 della Pretura di
Lugano, Sezione 5, nella causa __________ c. __________);

                                         -       che
“l’atto di cessione del credito da parte della ricorrente costituisce per la
resistente (la __________, N.d.R.) un diritto di pegno, ovvero un pignus nominis”;

                                         -       che
“per consolidata giurisprudenza il diritto di pegno su un credito permette al
debitore di utilizzare come garanzia degli elementi del suo patrimonio, che non
sono dei beni mobiliari, ma che presentano, cionondimeno, un certo valore
economico”;

                                         -       che
“il diritto posto in pegno assume pertanto il ruolo del pegno manuale”;

                                         -       che
“giusta l’art.899 cpv.2 CC le regole sul pegno manuale  sono, salvo contraria
disposizione, applicabili al credito dato a pegno”;

                                         -       che
il ricorrente dispone pertanto del beneficium excussionis realis;

                                         -       che
“con meridiana chiarezza il resistente deve esercitare  dapprima il suo diritto
sull’oggetto del pegno, introducendo un’esecuzione in realizzazione del pegno”.

 

                                  D.   Delle
osservazioni delle altre parti si dirà, se necessario, in seguito.

 

 

Considerando 

 

 

in diritto:                     

                                   1.   Per
l’art. 41 cpv.1 LEF per crediti garantiti da pegno l’esecuzione si prosegue in
via di realizzazione del pegno anche contro debitori soggetti alla procedura di
fallimento. La garanzia del pegno conferisce al debitore il beneficio
dell’escussione reale e cioè il diritto di obbligare il creditore a procedere
dapprima alla realizzazione del pegno e solo in seguito, qualora una parte
della pretesa creditoria risultasse scoperta, in via ordinaria (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, §32 n.8ss, p.262; Fritzsche/ Walder, Schuldbetreibung und
Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. I, Zurigo 1984,§34 n.7 p.475s.; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour
dettes, faillite et concordat, 3. ed., Losanna 1993, p.110). Per consolidata
giurisprudenza del Tribunale federale siffatto beneficio non è di natura
imperativa, e quindi il debitore vi può liberamente rinunciare (DTF 120 III
106; 117 III 74; 110 III 7; 104 III 9; 97 III 15; 84 III 69) nelle ipotesi
seguenti:

 

                                  a)   omettendo
di presentare ricorso all’Autorità di vigilanza contro il precetto esecutivo,
qualora si proceda contro di lui in via esecutiva ordinaria (DTF 101 III 21; 58
III 59; cfr. art. 41 cpv.1bis LEF, in vigore dal 1° gennaio 1997);

 

                                  b)   concedendo
al creditore la facoltà di procedere per le vie ordinarie prima di realizzare
il pegno (DTF 68 III 133);

 

                                  c)   pattuendo
con il creditore che la pretesa garantita da pegno venga dapprima escussa nelle
vie ordinarie (DTF 93 III 15; 73 III 16; cfr. Amonn/Gasser,
op.cit., §32 n.10 e 17, p.262s.). 

                                      

                                   2.   In
concreto __________ è escusso dalla __________ quale avallante del vaglia
cambiario 21 ottobre 1997 di nominali fr. 1’000’000.-- emesso dalla __________ 

                                         Il
ricorrente ritiene che mediante l’atto 22 aprile 1994 (cfr. doc. 1 - inc.n.__________
della Pretura di Lugano, Sezione 5, nella causa __________ c. __________) siano
stati costituiti in pegno a favore della banca “i diritti derivanti dalla causa
intentata in Italia verso la società, a garanzia dei diritti derivanti dalla
causa intentata in Italia verso la società __________ (...)”, che la pretesa
dedotta in esecuzione nei suoi confronti  sia pertanto garantita da pegno
manuale e dunque che la banca debba procedere nei suoi confronti in via di
realizzazione del pegno. A torto.

                                         Non
soltanto non risulta dagli atti, né tantomeno dal tenore dell’atto di cessione
cui il ricorrente fa riferimento, che la cedente __________ abbia ceduto in
pegno alla __________ i crediti di cui è parola a garanzia delle pretese
della banca, e in particolare quelle derivanti dal vaglia cambiario 21 ottobre
1997 - ciò che peraltro è contestato (cfr. osservazioni __________ 21 novembre
1997 p.2). Ma quand’anche ciò fosse stato il caso __________ non avrebbe
comunque avuto la facoltà di appellarsi al beneficium excussionis realis,
in esecuzione non essendo posta la pretesa della __________ nei confronti della
__________ - e come tale garantita dal (contestato) pegno - bensì la pretesa
della banca contro l’avallante, pretesa quest’ultima diversa e accessoria al
debito principale, e come tale non garantita dal pegno. In altri termini
contro il fideiussore in genere - e in concreto contro l’avallante di un vaglia
cambiario - non è possibile procedere in via di realizzazione del pegno
quand’anche a garanzia del debito principale fosse stato costituito un diritto
di pegno - sia esso mobiliare o immobiliare (cfr. Jaeger/ Walder/ Kull/ Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, 4. ed., Vol. I, Zurigo 1997, n.6 ad art. 41 LEF;  DTF 25 II 1273).

 

                                   3.   Il
ricorso di __________ va pertanto respinto. Non si prelevano spese (art. 61
cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF),
perché così è disciplinato per normativa di diritto federale.

 

 

Richiamati gli art. 17, 41, 155 ss. LEF,

 

 

pronuncia:              1.   Il
ricorso 4 novembre 1997 di __________, è respinto.

 

                                   2.   Non
si prelevano spese, né si assegnano indennità.

 

                                   3.   Contro
questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni
e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della
scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in
conformità dell’art. 19 LEF.

                                   4.   Intimazione
a:

                                         -
__________

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale
autorità di vigilanza

Il
vicepresidente                                                                      La
segretaria