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**Case Identifier:** 07860ae5-f8c5-557a-9f20-eb2c164a0be1
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR ac_2a_02_92.pdf
**Docket/Reference:** ac_2a_02_92.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/ac_2a_02_92.pdf

## Full Text

TRIBUNAL ADMINISTRATIF DU CANTON DE FRIBOURG 

IIe COUR ADMINISTRATIVE 

Séance du 29 octobre 2002 

Statuant sur le recours interjeté le 6 mars 2002 
(2A 02 92) 

par 

la  société  P.  SA,  à  Romont,  représentée  par  Me  Dominique  Morard,  avocat  à 
Fribourg, 

contre 

la décision rendue le 18 février 2002 par le Préfet du district de la Sarine dans le 
litige qui l'oppose à la Commune de MASSONNENS; 

 (Marchés publics) 

 
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C o n s i d é r a n t : 

En fait: 

A. 

B. 

C. 

Par  publication  dans  la  Feuille  officielle  du  15  juin  2001,  la  Commune  de 
Massonnens  a  lancé  une  procédure  ouverte  d'appel  d'offres  pour  la 
réalisation  d'une  conduite  de  transport  d'eau  potable  et  défense  incendie 
ainsi que pour la construction d'une chambre de réduction de pression. Elle 
a  séparé  le  marché  en  deux  lots;  le  lot  A  pour  les  travaux  de  génie  civil  et 
béton armé et le lot B pour les travaux d'appareillage. 

La  société  P.  SA  a  déposé  dans  le  délai  imparti  deux  offres,  soit  une  pour 
chaque lot. S'agissant du prix, l'entreprise a offert des rabais et escompte de 
5% et 4 % pour le lot A et de 5% et 2% pour le lot B, applicables uniquement 
si elle obtenait l'adjudication des 2 lots. 

Considérant  que  P.  SA  avait  déposé  une  variante  non  autorisée,  la 
commune  a  refusé  de  prendre  en  considération  les  rabais  et  escomptes 
promis  dans  la  mesure  où  ceux-ci  étaient  subordonnés  à  une  adjudication 
globale des deux lots. 

La  commune  a  adjugé  le  lot  A  "génie  civil"  à  l'entreprise  G.  SA  pour  un 
montant de 123'760 fr. 45 et le lot B "appareillage" à l'entreprise R. SA pour 
un  montant  de  169'637  fr.  20.  Selon  le  tableau  comparatif  des  offres,  les 
offres de P. SA venaient en 3ème position (lot A) et 4ème position (lot B) avec, 
respectivement, des montants de 132'953 fr. 15 et de 177'899 fr. 90. 

Le 6 septembre 2001, la commune a informé P. SA que ses offres n'avaient 
pas été retenues. 

D. 

Le 17 septembre 2001, P. SA a contesté la décision d'adjudication devant le 
Préfet  du  district  de  la Glâne. Ce dernier s'étant récusé, le Conseil d'Etat a 
désigné  le  Préfet  de  la  Sarine  comme  suppléant  par  arrêté  du  30  octobre 
2001. 

Le  18 février 2002, le Préfet de la Sarine a rejeté le recours. Il a considéré 
en  particulier  que  les  documents  d'appel  d'offres  relevaient  clairement  que 
les  travaux  consistaient  en  deux  lots  distincts,  ce  qui  permettait  aux 
soumissionnaires  de  déposer  des  offres  pour  chacun  des 
lots 
individuellement  ou  certains  d'entre  eux  seulement.  Il  a  constaté  par 

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conséquent que l'adjudicateur n'avait pas violé l'art. 31 du règlement sur les 
marchés public (RMP; RSF 122.91.11) en partageant le marché. L'autorité a 
considéré  par  ailleurs  que  la  commune  n'avait  pas  transgressé  l'obligation 
d'adjuger  le  marché  à  l'offre  économiquement  la  plus  favorable;  elle  ne 
pouvait  pas  tenir  compte  des  rabais  et  escomptes    soumis  à  la  condition 
d'une  adjudication  simultanée  puisque  les  autres  concurrents  auraient  été 
désavantagés  au  niveau  du  critère  d'adjudication  constitué  par  le  prix. 
Adjuger  les  travaux  à  la  recourante  aurait  prétérité  de  façon  évidente  les 
entreprises  concurrentes  qui  avaient  prévu  des  taux  d'escomptes  et  de 
rabais  séparés  pour  chaque  lot.  Le  préfet  a  indiqué  enfin  que  sa  décision 
pouvait  faire  l'objet  d'un  recours  devant  le  Tribunal  administratif  dans  un 
délai de 30 jours dès sa notification. 

Agissant le 6 mars 2002, P. SA a contesté devant le Tribunal administratif la 
décision  préfectorale  du  18  février  dont  elle  a  demandé  l'annulation.  Elle  a 
conclu,  principalement,  à  l'adjudication  du  marché  en  sa  faveur  et, 
subsidiairement,  au  renvoi  de  la  cause  à  l'autorité  intimée  pour  nouvelle 
décision. A l'appui de ses conclusions, la recourante a invoqué une violation 
des principes de la transparence et du choix de l'offre la plus favorable. 

Par  décision  présidentielle  du  24  avril  2002,  le  Tribunal  administratif  a 
déclaré le recours irrecevable car tardif, le délai de recours de 10 jours - et 
non pas de 30 jours comme indiqué par erreur par le préfet - n'ayant pas été 
respecté.  

Cette  décision  a  été  annulée  par  arrêt  du  Tribunal  fédéral  du  9  septembre 
2002. La Haute Cour a considéré que, s'il n'était pas arbitraire de retenir un 
délai    de  10  jours  pour  le  recours  en  deuxième  instance  cantonale  en 
matière de marchés publics, en revanche, le Tribunal administratif avait violé 
le  principe  de  la  protection  de  la  bonne  foi  en  estimant  que  la  recourante, 
assistée d'un avocat, aurait dû corriger d'office l'erreur du préfet. 

E. 

F. 

G. 

La  procédure  cantonale  de  recours  devant  le  Tribunal  administratif  a  été 
reprise le 2 octobre 2002.  

Le 9 octobre 2002, la Commune de Massonnens a informé la Cour que les 
travaux litigieux étaient soit terminés, soit en phase d'achèvement. 

Invitée à se déterminer sur le maintien de son recours, la recourante a requis 
la continuation de la procédure afin d'obtenir une constatation de l'illicéité de 
l'adjudication. 

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Le 22 octobre 2002, la commune a déposé son dossier et ses observations 
sur le recours, dont elle conclut au rejet sous suite de frais. 

Le préfet a produit son dossier le 25 octobre 2002. 

En droit: 

1.  a)  Même s'il a été déposé en dehors du délai de 10 jours prescrit par l'art. 15 
al. 2 de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP; RSF 122.91.2), 
le  présent  recours  doit  être  considéré  comme  recevable  en  application  du 
principe  de  la  protection  de  la  bonne  foi  (arrêt  du  Tribunal  fédéral  du 
9 septembre 2002, cause 2P.96/2002). 

b)  Dans la mesure où les contrats consécutifs aux adjudications litigieuses ont 
déjà  été  conclus,  l'objet  du  présent  procès  se  limite  à  la  constatation  du 
caractère illicite des décisions attaquées (art. 18 al. 2 AIMP). 

c)  Dans  ce  cas,  la  recourante  n'a  pas  besoin  de  prouver  avoir  un  intérêt  à  la 
constatation. Celui-ci découle directement de l'art. 18 al. 2 AIMP (BEZ 2000 
n° 9).  

2. 

3. 

Selon  l’art.  16  AIMP,  le  recours  devant  le  Tribunal  administratif  peut  être 
formé  pour  violation  du  droit,  y  compris  l’excès  ou  l’abus  du  pouvoir 
d’appréciation (lettre a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits 
pertinents  (lettre  b).  En  revanche,  le  Tribunal  administratif  ne  peut  pas 
examiner en l'espèce le grief d’inopportunité. 

Il ne fait pas de doute qu'en l'espèce, l'adjudicateur a expressément spécifié 
dans  les  documents  d'appel  d'offres  que  le  marché  serait  partagé  en 
les 
plusieurs 
soumissionnaires  ont  reçu  des  documents  d'appel  d'offres  distincts  pour 
chaque lot. Il ne saurait dès lors être question en l'espèce d'une violation de 
l'art. 31 RMP. Ce premier grief de la recourante s'avère ainsi mal fondé. 

lots.  La  démarche  était  d'ailleurs  évidente  puisque 

4.  a)  Un  des  principes  fondamentaux  du  droit  des  marchés  publics  est  celui  de 
l'adjudication  à  l'offre  économiquement  la  plus  favorable  (art.  art.  30  RMP). 
Ce  principe  découle  directement  d'un  des  buts  de  toute  la  législation  en  la 

 
 
 
 
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matière,  à  savoir  celui  de  permettre  une  utilisation  parcimonieuse  des 
deniers publics (art. 1 al. 3 let. d AIMP).  

b)  En  l'espèce,  on  ne  voit  pas  en  quoi  le  fait  de  tenir  compte  des  rabais  et 
escomptes proposés par la recourante en cas d'adjudication simultanée des 
travaux  de  génie  civil  et  d'appareillage  désavantageait  indûment  les  autres 
concurrents  qui  se  seraient  limités  à  ne  soumissionner  que  pour  l'un  ou 
l'autre  lot.  Il  n'était  pas  interdit  par  les  conditions  de  l'appel  d'offres  de 
soumissionner  pour  les  deux  lots,  ni  de  prévoir  des  rabais  et  escomptes 
différenciés en fonction de l'adjudication d'un ou des deux lots. Il tombe sous 
le sens que celui qui peut effectuer les deux types de travaux quasiment en 
même temps réalise des économies qu'il lui est loisible de répercuter sur ses 
offres par des rabais spéciaux. Si le prix qui en résulte rend individuellement 
les  offres  du  soumissionnaire  meilleur  marché  et  conduit  à  les  reconnaître 
comme étant économiquement les plus favorables, l'adjudicateur ne saurait 
lui refuser l'adjudication parce que des entreprises moins polyvalentes - qui 
ne  bénéficient  donc  pas  des  possibilités  d'économie  dues  à  la  simultanéité 
des  travaux  -  ont  nécessairement  des  prix  plus  élevés.  Vouloir  protéger  les 
entreprises moins performantes reviendrait à fausser la libre concurrence. 

En  particulier,  on  ne  saurait  écarter  le  rabais  spécial  sous  prétexte  que  le 
maître  d'œuvre,  nécessairement  conscient  des  possibilités  d'économie  en 
cas  d'adjudication  simultanée,  y  aurait  renoncé  en  décidant  d'adjuger  deux 
lots distincts. En effet, en cas de travaux nettement distincts - comme ici des 
travaux  de  génie  civil  et  d'appareillage  -  rien  ne  dit  que  suffisamment 
d'entreprises  polyvalentes  vont  soumissionner  pour  permettre  une  véritable 
concurrence,  de  sorte  que  la  simple  prudence  justifie  la  séparation  du 
marché  en  plusieurs  lots  sans  nécessairement  signifier  que  l'adjudicateur 
exclut une adjudication simultanée des lots à la même entreprise si le rabais 
spécial rend individuellement ses offres plus favorables. Au contraire, on doit 
partir  du  point  de  vue  que  l'adjudicateur  entend  tout  mettre  en  œuvre  pour 
obtenir l'offre la plus favorable. En cas de silence de sa part, on ne doit pas 
considérer que le rabais spécial est interdit; une telle restriction - difficilement 
justifiable  économiquement  -  dans  la  liberté  qui  doit  être  reconnue  aux 
concurrents  de  formuler  leur  prix  ne  peut  être  admise  que  si  les  conditions 
d'appel  d'offres  la  prévoient  expressément  (pour  un  autre  avis,  TA  SZ  in: 
EVG-SZ 2001 n° B.11.2 p. 132); ce qui n'est pas le cas en l'occurrence. 

la  pratique  de  présenter  des  rabais  spéciaux  en  cas 
De  même, 
d'adjudication  simultanée  de  plusieurs  lots  est  connue  des  entreprises  (la 
recourante n'était pas la seule à agir de la sorte). On ne peut pas admettre 
que  des  concurrents  ayant  soumissionné  pour  les  deux  lots  aient  été 
dissuadés de proposer des rabais spéciaux faute d'avoir été rendus attentifs 
à  cette  possibilité  par  les  documents  d'appel  d'offres.  Il  faut  rappeler  à 

 
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nouveau  que  si  la  définition  du  marché  appartient  à  l'adjudicateur,  la 
responsabilité  de  proposer  un  prix  incombe  en  priorité  au  soumissionnaire. 
C'est à lui d'examiner les différentes options qui se présentent pour fixer ses 
prix.  Parmi  celles-ci,  à  l'évidence,  figure  la  possibilité  de  jouer  avec  des 
rabais  spéciaux  liés  aux  éventuelles  économies  d'échelle  réalisées  en  cas 
d'adjudication  simultanée  de  plusieurs  lots.  Cette  démarche  commerçante 
relève de l'essence même de la libre concurrence et l'adjudicateur n'a pas à 
s'en  mêler.  S'il  veut  prescrire  des  règles  quant  à  la  présentation des prix, il 
doit  les  indiquer  expressément  dans  les  documents  d'appel  d'offres  (prix 
unitaire, prix global, etc.). Il en va de même pour les rabais et escomptes.  

On  ne  peut  pas  non  plus  considérer,  comme  l'a  fait  la  commune,  qu'en 
proposant un rabais spécial en cas d'adjudication simultanée des deux lots, 
la  soumissionnaire  aurait  déposé  une  variante  non  admise.  Il  ne  s'agit 
manifestement pas d'une variante au projet mis en soumission, ni même une 
variante  d'exécution.  Le  simple  aménagement  du  prix ne constitue pas une 
variante  (R.  Hürlimann,  Unternehmervarianten  -  Risiken  und  Problem-
bereiche, in: DC 1996 p. 4). 

Enfin,  il  faut  remarquer  que  le  rabais  spécial  qui  figure  clairement  dans 
chacune  des  offres  déposées  par  la recourante est ferme. Il dépend certes 
de  la  réalisation  de  la  condition  posée,  mais  ne  peut pas être retiré. On ne 
peut  donc  pas  invoquer  l'interdiction  des  négociations  (art.  11  let.  c  AIMP) 
pour ne pas en tenir compte.   

c)  En  réalité,  en  proposant  un  rabais  spécial  en  cas  de  simultanéité  des 
adjudications,  la  recourante  prend  le  pari  d'avoir  l'offre  économiquement  la 
plus  avantageuse  dans  l'appréciation  des  deux  lots.  Cela  signifie  que 
l'adjudicateur doit tenir compte du rabais dans l'appréciation individuelle des 
offres. Si, pour chaque lot, l'offre avec ce rabais s'avère la plus avantageuse, 
le résultat doit être gardé et l'adjudication simultanée des deux lots doit être 
prononcée  en  faveur  du  soumissionnaire  ayant  présenté  le  rabais  spécial. 
En revanche, si pour un des deux lots, ce soumissionnaire ne présente pas 
l'offre  la  plus  avantageuse,  il  convient  alors  d'écarter  le  rabais  spécial  de 
toute  l'appréciation,  puisque  la  condition  posée  à  son  octroi  n'est  pas  
remplie. 

Cette  manière  d'agir 
travail 
supplémentaire. Toutefois, ce dernier n'est pas tel qu'il se justifierait d'ignorer 
l'économie qui pourrait résulter du rabais.   

impose  certes  à 

l'adjudicateur  un 

En l'occurrence, avec le rabais/escompte, l'offre de la recourante pour le lot 
A est de 120'987 fr. 35 (132'953 fr. 15 - 11'965 fr. 80 de rabais/escompte) et, 
pour le lot B, de 165'446 fr. 90 (177'899 fr. 90 - 12'453 fr.). Considérant que 

 
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les adjudicataires ont obtenu le marché avec des offres de 123'760 fr. 45 (lot 
A)  et  de  169'637  fr.  30  (lot  B),  il  faut  constater  qu'à  qualité  égale,  la 
recourante  a  présenté  des  offres  plus  favorables  que  celles  retenues  par 
l'adjudicateur.  Dans  ce  sens,  la  commune  a  violé  la  loi  en  rendant  les 
décisions d'adjudication attaquées. 

d)  Cela  étant,  il  faut  remarquer  que  d'autres  entreprises,  dont  on  n'a  pas  le 
détail  des  offres  dans  le  dossier  (notamment  G.  SA  qui  a  obtenu  le  lot  A), 
avaient  également  proposé  des 
rabais  supplémentaires  en  cas 
d'adjudication simultanée. Ces rabais n'ont pas été pris en considération non 
plus.  Il  n'est  donc  pas  dit  que  la  recourante  aurait  nécessairement  obtenu 
l'adjudication litigieuse si la commune avait correctement appliqué les règles 
sur la passation des marchés publics.  

La  question  de  savoir  si  un  soumissionnaire  écarté  aurait  eu  une  chance 
d'obtenir  l'adjudication  est    toutefois  une  question  qui  relève  d'un  éventuel 
procès  en  dommages-intérêts    et  non  pas  de  la  procédure  en  constatation 
de  l'illicéité  de  la  décision  d'adjudication  (JAB  2002  p.  76),  de  sorte  que  la 
Cour n'a pas à la trancher dans le cadre du présent procès. 

5.    

Il appartient à la commune de verser une indemnité de partie à la recourante 
qui a fait appel à un avocat pour défendre ses intérêts (art. 137 CPJA) et qui 
obtient  gain  de  cause.  Il  convient  cependant  de  réduire  le  montant  figurant 
dans  la  liste  de  frais  déposée  par  le  mandataire  de  la  recourante  dès  lors 
que seules les opérations effectuées devant le Tribunal administratif peuvent 
être indemnisées (art. 137 CPJA). 

Par ces motifs, 
la IIème Cour administrative 
d é c i d e : 

1. 

Le recours est admis. 

2. 

Il  est  constaté  que  les  décisions  prises  par  la  Commune  de  Massonnens 
relatives  à  l'adjudication  des  lots  A  "Génie  civil"  et  B  "Appareillage"  sont 
illicites. 

210.2; 210.9