# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 17c30c32-d7ed-559d-b600-3643a41d33f5
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-06-30
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 30.06.2009 WKL.2007.1a
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_WKL-2007-1a_2009-06-30.pdf

## Full Text

210 Verwaltungsgericht 2009 

im Hinblick auf die genannten nachvollziehbaren Gründe für den 
grösseren Durchmesser gerade keine angemessene Alternative dar.  

Die Y. AG begründet die freihändige Beschaffung des 3 Tesla-
MRI-Gerätes gestützt auf § 8 Abs. 3 lit. d SubmD anstelle einer öf-
fentlichen Ausschreibung des Auftrags, wie ursprünglich geplant, 
damit, dass sich mit V. lediglich eine Anbieterin auf dem Markt be-
finde, die MRI-Geräte mit dem von ihr verlangten Magnetöffnungs-
durchmesser von 70 cm anbiete. Eine (öffentliche) Ausschreibung 
mit einem Muss-Kriterium "Röhrengrösse 70 cm" sei deshalb sinn-
los. Aus den Akten ergibt sich, dass die Vergabestelle ursprünglich 
beabsichtigt hat, ein offenes Submissionsverfahren durchzuführen 
und offensichtlich erst im Verlauf der Erstellung der Ausschrei-
bungsunterlagen festgestellt hat, dass in Bezug auf 3 Tesla-Geräte le-
diglich eine Anbieterin, nämlich V., ihrer Anforderung bezüglich ei-
ner Magnetöffnung von 70 cm überhaupt zu entsprechen vermag. Es 
bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, die Darstellung der Verga-
bestelle betreffend die Marktsituation bzw. die Verfügbarkeit von 3 
Tesla-MRI-Geräten mit der geforderten Magnetöffnung von 70 cm in 
Frage zu stellen. Die Beschwerdeführerin ihrerseits jedenfalls be-
streitet nicht, dass ihre Geräte eine kleinere Magnetöffnung (60 cm) 
aufweisen und sie keine MRI-Geräte mit dem verlangten Röhren-
durchmesser liefern kann. Ist sie nicht in der Lage, die – wie ausge-
führt – zulässigerweise geforderte technische Spezifikation zu erfül-
len, kommt sie für eine Zuschlags- bzw. Auftragserteilung von 
vornherein nicht in Betracht. Aus der Durchführung eines Verfahrens 
mit öffentlicher Ausschreibung könnte sie für sich daher keinen 
Nutzen ziehen, da sie selbst nicht in der Lage wäre, ein den techni-
schen Spezifikationen entsprechendes, ausschreibungskonformes 
Gerät anzubieten. 

40 Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts und Schadenersatz gemäss § 38 
SubmD; Praxisänderung zu AGVE 2003, S. 274 
- Die Haftungs- und Zuständigkeitsnorm des SubmD ist auch auf 

rechtswidrige Vergaben unterhalb des GATT-Bereichs anwendbar. 
- Eigenleistungen, Parteikosten und vorprozessuale Anwaltskosten als 

Schadenersatz. 

2009 Submissionen 211 

Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 30. Juni 2009 in Sachen 
K.P. gegen Gemeinde X. (WKL.2007.1). 

Aus den Erwägungen 

I. 
2. 
2.1. 
Gemäss § 38 Abs. 1 SubmD haftet die Vergabestelle für Schä-

den, die sie durch eine rechtswidrige Verfügung verursacht hat. Das 
Schadenersatzbegehren ist gemäss § 38 Abs. 3 SubmD innert Jah-
resfrist, nachdem die Rechtswidrigkeit in einem Beschwerdeent-
scheid festgestellt worden ist, bei der Beschwerdeinstanz einzurei-
chen. § 38 SubmD ist systematisch unter den zusätzlichen Bestim-
mungen eingereiht, die für Vergaben zur Anwendung kommen, die 
die Schwellenwerte für die Anwendung des GATT/WTO-Überein-
kommens über das öffentliche Beschaffungswesen oder des Ab-
kommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der 
Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen 
Beschaffungswesens erreichen (siehe § 29 ff. SubmD). Unter diesem 
Gesichtspunkt hat das Verwaltungsgericht in einem publizierten 
Urteil vom 27. Juni 2003 ohne nähere Begründung ausgeführt, dass 
für rechtswidrige Vergaben, die nicht dem GATT-Abkommen 
unterstehen, die spezialgesetzliche Schadenersatzregelung von § 38 
SubmD nicht zur Anwendung gelange (VGE IV/19 vom 27. Juni 
2003 [KL.2001.00004], Erw. 2.d.dd, in: AGVE 2003, S. 274). 

2.2. 
Die Klägerin macht unter Bezugnahme auf die Materialien gel-

tend, ein genereller Ausschluss eines öffentlich-rechtlichen Schaden-
ersatzanspruchs einer widerrechtlichen Vergabe verstosse gegen 
Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 IVöB. Das Bundesrecht ver-
lange, dass der widerrechtlich um den Auftrag gebrachte Anbieter, 
auch unterhalb der GATT-Schwellenwerte, einen öffentlich-rechtli-
chen Schadenersatzanspruch habe. Die vom Verwaltungsgericht er-
wogene Unterscheidung der Zuständigkeiten für vergaberechtliche 

212 Verwaltungsgericht 2009 

Schadenersatzansprüche, allein gestützt auf die Schwellenwerte, sei 
weder sachgerecht noch prozessökonomisch. Die Beklagte schliesst 
sich diesem Standpunkt an. 

2.3. 
Die sachliche Zuständigkeit hat das Verwaltungsgericht von 

Amtes wegen zu prüfen. Diese zwingende Regelung kann weder 
durch Parteivereinbarung noch durch Einlassung abgeändert werden 
(AGVE 1996, S. 173). 

Die Beurteilung dieser Frage rechtfertigt eine Besetzung mit 
fünf Richtern (§ 46 GOD) unter Mitwirkung des Präsidenten der 
3. Kammer (§ 7 des Reglements des Verwaltungsgerichts über die 
Geschäftsverteilung). 

2.4. 
Das Verwaltungsgericht schloss aus den Materialien zur syste-

matischen Eingliederung von § 38 SubmD (im 2. Teil des Submissi-
onsdekrets), ohne nähere Begründung, die Anwendung dieser spezi-
algesetzlichen Regelung auf Vergaben, die nicht dem GATT-Ab-
kommen unterstehen, aus. Diese Auffassung hält einer näheren Prü-
fung nicht stand.  

2.4.1. 
Die systematische Einordnung von § 38 SubmD im 2. Teil des 

Submissionsdekrets lässt sich aus der Entstehungsgeschichte des 
Dekrets erklären. Noch im Vernehmlassungsentwurf des Regie-
rungsrates vom 1. Dezember 1995 war die Schadenersatzklage des 
widerrechtlich unberücksichtigten Anbieters im Allgemeinen Teil 
geregelt. Regierungsrat Pfisterer hat in der Kommissionsberatung zur 
Verschiebung folgendes ausgeführt: 

"Die fragliche Bestimmung war ursprünglich dem Allgemeinen 
Teil zugeordnet, was jedoch im Vernehmlassungsverfahren auf 
erheblichen Widerstand stiess. Es wurde geltend gemacht, dass es 
unnötig sei, den Anwendungsbereich dieser GATT-Regeln auf die 
Vergabe, die nicht dem Besonderen Teil unterstehen, auszudehnen. 
Diesen Einwänden hat man Rechnung getragen. Sollte sich die Be-
stimmung in der Praxis bewähren, wird es aber kein Problem sein, 
diese wieder in den Allgemeinen Teil zu verlegen. Im Übrigen kennt 
auch der Bund eine solche Zweiteilung." 

2009 Submissionen 213 

(Protokoll der 3. Sitzung der nichtständigen Kommission Nr. 19 
vom 4. September 1996, S. 28).  

Das Motiv, die Schadenersatzregelung nur auf den GATT-Be-
reich, nicht aber auf die übrigen Vergaben anzuwenden, erscheint bei 
näherer Prüfung jedoch nicht schlüssig. § 38 SubmD enthält nicht 
nur eine spezielle Rechtschutzbestimmung für die vergaberechtliche 
Verantwortlichkeit (Abs. 1 und 2), sondern im Abs. 3 auch eine Zu-
ständigkeitsbestimmung. Umstritten war in den Beratungen der 
Anwendungsbereich der GATT-Regeln, nicht aber die Zuständigkeit 
der Beschwerdeinstanz zur Beurteilung von Schadenersatzklagen. 
Mit der Verschiebung der Bestimmung aus dem allgemeinen Teil 
wurde und konnte die Geltendmachung von Schadenersatzan-
sprüchen nicht ausgeschlossen werden. Aufgrund des Verantwort-
lichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 (VG; SR 170.32) und unmittel-
bar aus § 75 Abs. 2 KV haften der Kanton und die Gemeinden für 
widerrechtlich - und ausnahmsweise für rechtmässig - zugefügten 
Schaden. Der Hinweis auf eine bundesrechtliche Zweiteilung des 
Rechtschutzes bei widerrechtlichen Vergaben ist zudem nicht kor-
rekt. Im Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 
16. Dezember 1994 (BoeB; SR 172.056.1) ist die Regelung betref-
fend Schadenersatzansprüche nach der Feststellung der Rechtswid-
rigkeit einer Vergabeverfügung (Art. 34 BoeB) einheitlich geregelt. 
Nur in den Fällen, in denen die Rechtswidrigkeit einer Vergabe nicht 
im (Feststellungs-) Verfahren nach Art. 32 Abs. 2 oder Art. 33 BoeB 
festgestellt worden ist, kommt das Verantwortlichkeitsgesetz des 
Bundes zur Anwendung (Art. 34 Abs. 3 BoeB; vgl. hiezu die Ent-
scheide der Eidgen. Rekurskommission für das öffentliche Beschaf-
fungswesen [BRK] 18/00 Erw. 4.a und BRK 5/01 Erw. 3.b; Peter 
Galli / André Moser / Elisabeth Lang / Evelyne Clerc, Praxis des öf-
fentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007, 
Rz. 942). Keine Unterschiede bestehen hinsichtlich der zuständigen 
Instanz für die vergaberechtlichen Schadenersatzklagen (Art. 35 
BoeB).  

2.4.2. 
§ 27 Abs. 2 SubmD sieht auch für die Vergaben unterhalb der 

GATT-Schwellenwerte ausdrücklich einen Feststellungsentscheid zu 

214 Verwaltungsgericht 2009 

einer widerrechtlichen Vergabe im Beschwerdeverfahren vor. Ein 
solcher Feststellungsentscheid macht jedoch nur Sinn, wenn in einem 
(anschliessenden) vergaberechtlichen Sekundärrechtschutz (siehe 
dazu Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und 
Schadenersatz, Diss. Fribourg 2004, Rz. 388) über die Schaden-
ersatzansprüche entschieden wird. Einen sekundären Rechtschutz 
haben die Kantone nach Art. 18 Abs. 2 IVöB und Art. 9 Abs. 3 
BGBM implizit zu gewährleisten (Beyeler, a.a.O., Rz. 565 f.; 
BGE 132 I 86 Erw. 3.2 und Urteil des Bundesgerichts vom 
31. Januar 2002 [2P.218/2001], Erw. 2.3). Noch in der Botschaft vom 
22. Mai 1996 wurde denn auch festgehalten, dass die Schadener-
satzregelung in der IVöB vorgesehen ist (Botschaft des Regierungs-
rates vom 22. Mai 1996 [Nr. 7274], S. 20). Die blosse Feststellung 
der Widerrechtlichkeit einer Vergabe vermag diesen Anforderungen 
nicht zu genügen. 

Der Feststellungsentscheid als (blosse) Grundlage für eine 
Haftung der Vergabestelle nach dem Verantwortlichkeitsgesetz ist 
aus verschiedenen materiellen Gründen problematisch. § 2 VG regelt 
die Haftung von Kanton und Gemeinden, und bereits seine Anwen-
dung auf die Haftung der selbständigen Staatsanstalten ist fraglich 
(siehe § 4 VG), geschweige denn, dass sämtliche Vergabestellen ge-
mäss § 5 SubmD unter das Verantwortlichkeitsgesetz fallen würden. 
Eine kantonale Regelung in Anwendung von Art. 59 ZGB, wonach in 
diesen Fällen das Bundeszivilrecht als kantonales Recht gelten würde 
(siehe dazu BGE 96 II 337 Erw. 4.a), fehlt. Auch in der materiellen 
Rechtsanwendung führte diese Rechtsweggabelung mit dem Wechsel 
der Anspruchsgrundlagen zu heiklen Fragestellungen. So kennt das 
Verantwortlichkeitsgesetz die Haftungsbeschränkung des § 38 
Abs. 2 SubmD nicht, verlangt aber vom Geschädigten den Nachweis 
eines Verschuldens (§ 2 VG). Offen ist im Weiteren, ob die 
Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Vergabe durch das Verwal-
tungsgericht als qualifizierte Widerrechtlichkeit im Sinne des Ver-
antwortlichkeitsgesetzes genügt (BGE 123 II 577 Erw. 4.d). 

Bei der Verschiebung der Bestimmungen über den sekundären 
Rechtsschutz in den 2. Teil des Submissionsdekrets hat der Gesetz-
geber offensichtlich nicht bedacht, dass die damit beabsichtigte 

2009 Submissionen 215 

Folge, kein Schadenersatzanspruch aus der Widerrechtlichkeit einer 
Vergabe, nicht möglich ist, sondern nur zu einer komplizierten, we-
nig praktikablen Änderung der Anspruchsgrundlagen mit nicht zu 
rechtfertigenden Unterschieden im Haftungsumfang, den Haftungs-
voraussetzungen und der Rechtsstellung des Geschädigten wie der 
Vergabestelle unterhalb des GATT-Bereichs führt. In den Beratungen 
des Grossen Rates wurden diese Bestimmungen denn auch dis-
kussionslos genehmigt (Protokoll des Grossen Rates vom 26. No-
vember 1996 [Art. 1995], S. 622). Beim Erlass des Submissionsdek-
rets wollte der Gesetzgeber eine möglichst praxisfreundliche Umset-
zung der vielfältigen übergeordneten Regelungen (Botschaft, S. 4). 
Die systematische Stellung von § 38 SubmD weist damit nach den 
Ziel- und Wertvorstellungen des Gesetzgebers sowie den bundes-
rechtlichen und kantonalrechtlichen Vorgaben eine planwidrige Un-
vollständigkeit, eine echte Lücke, auf. Anzunehmen ist, dass der Ge-
setzgeber anders legiferiert hätte, wäre er sich der Rechtslage und der 
Folgen dieser Verschiebung bewusst gewesen (AGVE 2001, S. 352). 
Das Fehlen des subsidiären vergaberechtlichen Rechtsschutzes im 
Allgemeinen Teil des SubmD (Erster Teil, §§ 1 ff. SubmD) bedeutet 
eine ausfüllungsbedürftige Lücke und keine bewusst negative Ant-
wort des Gesetzes (dazu BGE 131 II 562 Erw. 3.5 mit Hinweisen; 
Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhlmann, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, Rz. 234). Aus den vorste-
henden Erwägungen ergibt sich, dass § 38 SubmD entgegen seiner 
systematischen Stellung im 2. Teil des Submissionsdekrets auf alle 
Fälle anzuwenden ist, in denen im Beschwerdeverfahren nach § 24 
SubmD ein Feststellungsentscheid über eine rechtswidrige Vergabe 
vorliegt. Eine Rechtsanwendung mit unterschiedlichen Anspruchs-
voraussetzungen lässt sich mit dem Willen des Gesetzgebers und den 
bundesrechtlichen Vorgaben nicht in Einklang bringen. Nur eine 
analoge Anwendung von § 38 SubmD auch unterhalb des GATT-Be-
reichs ist mit dem Ziel und Zweck des sekundären Rechtschutzes im 
Vergaberecht sachgerecht vereinbar (BGE 131 III 61 Erw. 2.2 mit 
Hinweisen). Die gleichgelagerten sachlichen Verhältnisse und der 
nämliche Regelungszusammenhang rechtfertigen diesen Analogie-
schluss (BGE 130 V 71 Erw. 3.2.1). Entgegen der Rechtsprechung in 

216 Verwaltungsgericht 2009 

AGVE 2003, S. 274 ist daher § 38 SubmD auch auf rechtswidrige 
Vergaben unterhalb des GATT-Bereichs anwendbar. 

2.4.3. 
Folge dieser Rechtsanwendung ist die Zuständigkeit des Ver-

waltungsgerichts gemäss § 38 Abs. 3 SubmD. Die Zuständigkeit des 
Verwaltungsgerichts war in der Rechtsetzung unumstritten und ent-
spricht dem Grundsatz, dass Haftungsklagen aus öffentlichem Recht 
mit verwaltungsgerichtlicher Klage geltend zu machen sind (siehe 
Entwurf Haftungsgesetz vom 24. März 2009, § 11). 

3.-5. (…) 
II. 
1.-2. (…) 
3. 
3.1.-3.4. (…) 
3.5.  
Die Klägerin macht im Zusammenhang mit den Eigenleistun-

gen in den Beschwerdeverfahren einen Schaden von Fr. 5'252.05 
(Fr. 4'881.10 + 7,6% MWSt) geltend. Die Beklagte ist der Meinung, 
die Geltendmachung von Aufwendungen im Zusammenhang mit den 
Rechtsmittelverfahren sei der Klägerin u.a. verwehrt, weil unge-
deckte Parteikosten aus einem Rechtsmittelverfahren nicht Schaden 
im Sinne von § 38 Abs. 2 SubmD sei. 

3.5.1. 
Gemäss § 38 Abs. 2 SubmD sind dem geschädigten Anbieter, 

nebst den Aufwendungen im Zusammenhang mit der Ausarbeitung 
der Offertenunterlagen, auch die Aufwendungen für das Rechtsmit-
telverfahren zu ersetzen. Ersatzpflichtige Aufwendungen im Be-
schwerdeverfahren sind jene Leistungen, welche im Hinblick auf den 
Primärrechtschutz erbracht und nutzlos geworden sind (AGVE 2003, 
S. 273). Wurde das Submissionsverfahren nach der Aufhebung des 
Zuschlags rechtswidrig abgebrochen, waren auch die notwendigen 
Kosten für das Beschwerdeverfahren vergeblich. Die Klägerin ist 
somit in der gleichen Lage, wie wenn das Verfahren vor dem Zu-
schlag nicht weitergeführt wurde. Somit umfasst der Entschädi-
gungsanspruch aus § 38 Abs. 2 SubmD alle Aufwendungen des An-
bieters für ein Submissionsverfahren vom Angebot bis zum Abbruch 

2009 Submissionen 217 

des Submissionsverfahrens, somit auch für die Leistungen und Be-
mühungen in Beschwerdeverfahren, welche zur Aufhebung des Zu-
schlags führten. Prozessual tritt diese Rechtsfolge schon mit der 
Rückweisung durch das Verwaltungsgericht ein (§ 58 aVRPG). 

Als Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Rechtsmittel-
verfahren qualifizierte die Lehre unter anderem auch die Löhne der 
Angestellten des Anbieters, welche an der Beschwerdeführung mit-
wirken (Beyeler, a.a.O., Rz. 634; Peter Gauch, Das neue Beschaf-
fungsgesetz des Bundes - Bundesgesetz über das öffentliche Be-
schaffungswesen vom 16. Dezember 1994, in: ZSR 1999 I, S. 330). 
Soweit die Aufwendungen der Klägerin nicht als nutzlos zu 
betrachten sind, ist kein Grund ersichtlich, diese Aufwendungen 
nicht als Schadenersatzposten dazuzurechnen. Für die Instruktion des 
Anwalts und die Zusammenstellung der Unterlagen für eine Be-
schwerde erbrachte Leistungen sind daher ersatzfähig, wenn diese 
vernünftigerweise erforderlich waren, um das Rechtsmittelverfahren 
mit Aussicht auf Erfolg vorzubereiten und durchzuführen.  

3.5.2. 
Die Leistungen in den Beschwerdeverfahren beziffert die Klä-

gerin mit Fr. 5'252.05 (siehe vorne Erw. 3.5). Dieser Aufwand wird 
mit rund 14 Stunden des 'Leitenden Ingenieurs' und rund 13 Stunden 
des 'Erfahrenen Ingenieurs' für die beiden Beschwerdeverfahren be-
gründet und umfasst gemäss Leistungsjournal mehrere Besprechun-
gen mit dem Anwalt, das Aktenstudium und das Bereitstellen der 
Unterlagen für die Beschwerden. Der Aufwand erscheint weder un-
nötig noch wird ein Aufwand geltend gemacht, der bei verwaltungs-
gerichtlichen Beschwerdeverfahren in Submissionsstreitigkeiten als 
unüblich erscheint. Substantiierte Einwendungen gegen die ausge-
wiesenen Stunden und Spesen werden auch von der Beklagten nicht 
erhoben. Es rechtfertigt sich daher, die ausgewiesenen Stunden und 
Spesen für die Beschwerdeverfahren der Schadensberechnung zu-
grunde zu legen. Ohne Mehrwertsteuer und nach Abzug der 15% 
(siehe vorne Erw. 3.4.3) beträgt der ausgewiesene Schaden für das 
Beschwerdeverfahren demnach Fr. 4'148.95 (4'881.10 ./. 15%).  

218 Verwaltungsgericht 2009 

3.5.3. 
Diese Schadenersatzforderung ist, entgegen der Auffassung der 

Beklagten, nicht Teil der Parteientschädigung und auch nicht mit der 
Kostenverlegung in den beiden Beschwerdeentscheiden rechtskräftig 
entschieden. Die Parteientschädigung gemäss § 36 Abs. 2 aVRPG 
umfasst nur die Kosten der Vertretung, Verbeiständung oder Bera-
tung nicht aber die sog. Parteikosten (AGVE 2001, S. 583 mit Hin-
weis; siehe auch die besondere Regelung für die Zivilverfahren in 
§ 31 VKD).  

3.6. (…) 
3.7. 
Die Klägerin macht bei ihrer Schadenersatzforderung für die 

Leistungen auch den Betrag für die Mehrwertsteuer geltend. Nach 
Art. 5 des Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer vom 2. Sep-
tember 1999 (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20) 
unterliegen Lieferungen und Dienstleistungen der Mehrwertsteuer 
nur, wenn sie gegen Entgelt erbracht werden. Die Entgeltlichkeit er-
fordert einen Leistungsaustausch zwischen dem steuerpflichtigen 
Leistungserbringer und dem Empfänger. Findet bei einer Schadener-
satzzahlung kein Leistungsaustausch statt, liegt auch keine mehr-
wertsteuerrechtliche Aktivität vor. Massgeblich ist, dass die Entschä-
digung geschuldet ist, weil der Geschädigte gegen seinen Willen ei-
nen Schaden erlitten hat, der den Verantwortlichen zur Wiederher-
stellung des früheren Zustands verpflichtet (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts vom 8. Januar 2008 [A-1539/2006], Erw. 2.2.2 mit 
weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall geht es darum den Scha-
den zu ersetzen, der durch die widerrechtlichen Verfügungen ent-
standen ist. Eine Gegenleistung der Klägerin ist dabei nicht ge-
schuldet. Der zu bezahlende Schadenersatz ist somit keine mehr-
wertsteuerrechtliche Aktivität. 

4.  
4.1. 
Die Klägerin macht sodann zusätzliche Kosten für ihre Rechts-

vertretung in den beiden Beschwerdeverfahren geltend, da ihr die in 
den Verwaltungsgerichtsurteilen zugesprochenen, aufgrund des 
Streitwerts eher bescheiden ausgefallenen Parteientschädigungen 

2009 Submissionen 219 

nicht vollständig gedeckt worden seien. Die Beklagte ist jedoch der 
Meinung, die Klägerin sei nicht berechtigt, ihren über die bereits 
rechtskräftig zugesprochene Parteientschädigung hinausgehenden 
Aufwand für die durchschrittenen Beschwerdeverfahren geltend zu 
machen. Die Frage der Parteientschädigung in den Beschwerdever-
fahren sei rechtskräftig erledigt und könne vorliegend nicht mehr 
aufgegriffen werden. 

4.2. 
Die Lehre ist der Meinung, dass die Differenz zwischen den tat-

sächlichen Parteivertretungskosten und den zugesprochenen Partei-
entschädigungen in den Beschwerdeverfahren als Schadenersatz im 
Sekundärrechtsschutz geltend gemacht werden kann (statt vieler: 
Beyeler, a.a.O., Rz. 652 mit Hinweisen). § 38 Abs. 2 SubmD stellt 
entgegen der Meinung der Beklagten nicht bloss einen Verweis auf 
das Recht der Parteientschädigung dar. Es ist kein Grund ersichtlich, 
warum im Schadenersatzverfahren geregelt werden muss, dass im 
vorangehenden Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung ge-
schuldet ist. Warum sollte auf etwas verwiesen werden, das in einem 
früheren Verfahren bereits entschieden wurde. Im Primärrechtsschutz 
ist es dem Beschwerdeführer verwehrt, Schadenersatz geltend zu 
machen. Die Aufwendungen für die Rechtsvertretung werden auf-
grund des AnwT meistens nicht voll gedeckt. Die obsiegende Partei 
muss diesfalls einen Teil der Rechtsvertretungskosten selbst 
übernehmen. Für die Partei stellt dies eine Aufwendung im 
Rechtsmittelverfahren dar. Diese Aufwendungen aus nicht gedeckten 
Parteivertretungskosten können somit als (Rest-)Schaden im Rechts-
mittelverfahren geltend gemacht werden, geht es doch darum, das 
negative Interesse der Klägerin auszugleichen. Der Anspruch ist 
dabei auf den Teil der Parteikosten beschränkt, bei dem die Klägerin 
im Beschwerdeverfahren obsiegte. Die Aufwendungen hinsichtlich 
der Beschwerdeanträge, bei denen die Klägerin unterlag, waren 
nutzlos und sind nicht zu ersetzen. Daraus ergibt sich, dass der Klä-
gerin aus dem Verfahren WBE.2005.212 ein Restschaden aus der 
Parteientschädigung von Fr. 3'783.50 zusteht. Für das Verfahren 
WBE.2006.24 ergibt sich ein Restanspruch von Fr. 379.30. 

220 Verwaltungsgericht 2009 

5.  
5.1. 
Die Klägerin macht vorprozessuale Anwaltskosten in Höhe von 

Fr. 824.90 geltend. Die Beklagte führt aus, die Klägerin könne - ab-
gesehen von einer ihr allenfalls zuzusprechenden Parteientschädi-
gung gemäss § 36 aVRPG - keine Aufwendungen im Zusammen-
hang mit dem vorliegenden Klageverfahren gestützt auf § 38 SubmD 
geltend machen. 

5.2. 
Das Bundesgericht und die herrschende Lehrmeinung vertreten 

die Ansicht, dass die von einem Geschädigten aufgewendeten vor-
prozessualen Anwaltskosten einen Bestandteil des Schadens bilden, 
soweit sie nicht durch die nach kantonalem Verfahrensrecht zuzu-
sprechende Parteientschädigung gedeckt sind (BGE 117 II 394, 
Erw. 3.a; Urteil des Bundesgerichts vom 19. Mai 2003 [4C.11/2003], 
Erw. 5; Alfred Bühler / Andreas Edelmann / Albert Killer, Kommen-
tar zur aargauischen Zivilprozessordnung, Aarau 1998, § 121 Rz. 16 
mit Hinweisen).  

Diese - als vorprozessuale Anwaltskosten geltend gemachte - 
Schadensposition betrifft die Aufwendungen des Rechtsvertreters der 
Klägerin im Zeitraum zwischen dem 15. November 2006 und dem 
7. Dezember 2006. Sie betreffen Aufwendungen ausserhalb des 
Schadenersatzprozesses. Gemäss § 6 AnwT sind die vorprozessualen 
Kosten nicht gedeckt. Dieser Schaden ist somit als Schaden im Zu-
sammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren zu ersetzen (Beyeler, 
a.a.O., Rz. 654 ff.). Auch das verwaltungsgerichtliche Klageverfah-
ren ist ein Rechtsmittelverfahren (Michael Merker, Rechtsmittel, 
Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz 
über die Verwaltungsrechtspflege, Kommentar zu den §§ 38-72 
VRPG, Diss. Zürich 1998, § 45 N 38). Die Kausalität zwischen dem 
entstandenen Schaden und der widerrechtlichen Verfügung ist zu 
bejahen, womit die Beklagte den geltend gemachten Schaden von 
Fr. 824.90 zu ersetzen hat. 

2009 Zwangsmassnahmen gemäss § 241a StPO 221 

VI. Zwangsmassnahmen gemäss § 241a StPO 

 

41 Zwangsmassnahmen gemäss § 241a StPO 
- Voraussetzungen für Zwangsmassnahmen gemäss § 241a Abs. 2 lit. a 

StPO im Vergleich zu lit. b (vgl. auch AGVE 2008, S. 207 ff.) 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 1. Kammer, vom 3. November 2009 in 
Sachen P.B. gegen Entscheid der Klinik Königsfelden betreffend Zwangsme-
dikation (WBE.2009.345). 

Aus den Erwägungen 

3. 
3.1. 
Da die Klinik am 23. Oktober 2009 einen auf fünf Tage befris-

teten gültigen formellen Zwangsmassnahmen-Entscheid erlassen hat 
(wenn auch teilweise für bereits erfolgte Zwangsmassnahmen und 
zudem nicht auf dem für Zwangsmassnahmen gemäss § 241a StPO 
vorgesehenen Formular), ist im Folgenden zu prüfen, ob die verfügte 
Zwangsmedikation (soweit sie nicht rückwirkend angeordnet wurde 
und unabhängig von der Notfallsituation vom 20. Oktober 2009) ge-
setzeskonform war, insbesondere soweit der Beschwerdeführer im 
Zeitraum vom 23. Oktober 2009 bis zum 28. Oktober 2009 die Me-
dikamente allenfalls unter Druck des Zwangsmassnahmen-Entschei-
des oral eingenommen hat. 

3.2. 
Es stellt sich daher die Frage, ob die angeordnete Zwangsmedi-

kation mit einem Neuroleptikum (Clopixol) mit dem konkreten 
Massnahmezweck vereinbar ist. Gemäss Urteil des Obergerichts vom 
26. März 2009 wurde eine stationäre therapeutische Massnahme ge-
mäss Art. 59 StGB bestätigt, weil die Behandlung des Beschwerde-
führers in einer vorwiegend medikamentösen Therapie bestehe, was