# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aff06380-7cf0-5a18-8aed-aa36e24bb2cf
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-12-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 07.12.2005  PK.2005.00005
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-PK-2005-00005_2005-12-07.html

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				Geschäftsnummer: 	PK.2005.00005	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 07.12.2005
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid am 19.05.2006 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Lohnnachforderung

	
Der Kläger arbeitete bis Ende 2004 als Arzt für eine (inter)kommunale, sich selbst als öffenlichrechtlich erklärende Stiftung. Gemäss dem Arbeitsvertrag und dem Personalreglement der Stiftung unterstand das Anstellungsverhältnis dem Privatrecht. Frage der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts:
Es kann offen gelassen werden, ob es sich bei der Stiftung um eine solche des Privat- oder öffentlichen Rechts handle (E. 2); ebenso kommt es nicht darauf an, ob die §§ 72 und 152 des Gemeindegesetzes in der seit April 2005 geltenden Fassung prinzipiell den personalrechtlichen Zugang zum Verwaltungsgericht indizieren würden (E. 3).
Weder die Kantonsverfassung noch das Gemeindegesetz in der seinerzeit massgebenden Fassung schliessen eine Qualifizierung des vorliegenden Anstellungsverhältnisses als ein privatrechtliches aus (E. 4.1-3). Entgegen dem Kassationsgericht ist das Verwaltungsgericht nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz nicht zuständig zur Behandlung von Streitigkeiten aus privatrechtlichen Dienstverhältnissen zwischen Angestellten und Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts (E. 4.4-7).
Nichteintreten   

			 	
				Stichworte:
	
						DIENSTVERHÄLTNIS
PERSONALRECHTLICHE KLAGE
ZUSTÄNDIGKEIT
ZUSTÄNDIGKEIT DES VERWALTUNGSGERICHTS

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 72 Abs. I GemeindeG
Art. 11 Abs. II KV
§ 1 VRG
§ 3 VRG
§ 74 Abs. I VRG
§ 79 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						RB 2005 Nr. 23 S. 77

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

I.  

A wirkte ab Beginn 1999
bis Ende 2004 am Spital V: zunächst als Oberarzt/Chefarzt-Stellvertreter, seit
Anfang 2000 als – aus seiner Sicht – zu niedrig entlöhnter Leitender Arzt bzw.
gar faktischer Chefarzt. Laut Vertrag, der diese zweite Phase betraf, unterstand
das Anstellungsverhältnis dem Privatrecht; das galt übrigens gemäss anwendbarem
Personalreglement für alle Spitalbeschäftigten. Als Arbeitgeberin fungierte die
Stiftung Spital V. Sie war durch die Stiftungen W und X sowie den Zweckverband Y
ausdrücklich als öffentlichrechtliche errichtet worden.

Am 24. August 2005
liess A die Stiftung Spital V beim Verwaltungsgericht auf Lohnnachzahlungen von
hauptsächlich Fr. 189'089.10 nebst 5 % Zins seit 31. Dezember 2004 verklagen
und um Rechtsöffnung in einer begleitenden Be­treibung ersuchen, unter Entschädigungsfolge
zu Lasten der Prozessgegnerin.

Mit Präsidialverfügung vom 6. Oktober
2005 wurde der Klageeingang vorgemerkt.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.  

Der Streitwert übersteigt Fr. 20'000.-; es liegt auch
keine die einzelrichterliche Zuständigkeit begründende Sondermaterie vor,
überdies jedoch ein Fall von prinzipieller Bedeutung. Deshalb ist die
(personalrechtliche) Klage kraft § 38 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) gerichtsintern in Dreierbesetzung zu
behandeln.

Das Verfahren lässt sich nach § 80c in Verbindung mit §§ 86
und 56 Abs. 2 f. VRG ohne abermalige Weiterungen erledigen.

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts als solchen muss
von Amts wegen geprüft werden (§ 80c in Verbindung mit §§ 86, 70 und
5 Abs. 1 VRG):

2.  

Sollte die beklagte Arbeitgeberin entgegen eigener Erklärung
eine Stiftung privaten Rechts sein, gebräche es dem Verwaltungsgericht vorab an
der Zuständigkeit (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem.
zu §§ 74-80d N. 4; VGr, 26. Juni 2002, PB.2002.00015,
www.vgrzh.ch = RB 2002 Nr. 23, E. 3; OGr, 27. Februar 2002,
ZR 101/2002 Nr. 57, auch zum folgenden Absatz).

Die Unterscheidung öffentlichrechtlicher Stiftungen von
privatrechtlichen erscheint jedenfalls als schwierig und kann Kontroversen
zeitigen (siehe Hans Michael Riemer, Berner Kommentar, 1975, Systematischer
Teil zu Art. 80-89bis ZGB N. 464 ff.; H.R. Thalmann,
Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, 3. A., Wädenswil 2000, § 128 N. 2.4;
Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich etc.
2002, Rz. 1346 ff.; Tobias Jaag, Verwaltungsrecht des Kantons Zürich,
3. A., Zürich etc. 2005, Rz. 4110).

Das Qualifikationsproblem darf hier freilich ungelöst
bleiben. Denn selbst wenn im Weiteren von der Hypothese ausgegangen wird, die
Beklagte stelle eine Stiftung öffentlichen Rechts dar, ändert sich am Ergebnis
nichts.

3.  

Das Verwaltungsgericht beurteilt laut § 79 VRG
vermögensrechtliche Klagen "aus dem Dienstverhältnis zwischen Angestellten
und Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts", sofern
nicht das Anfechtungsverfahren mit wohl gleichen Parteien Platz greift: für den
hier interessierenden weltlichen Bereich auf Arbeitgeberseite also in beiden
Fällen dem Staat einschliesslich dessen unselbständiger Anstalten, einer
Gemeinde oder einem Zweckverband; es erhebt sich die Frage, ob dem
Verwaltungsgericht e contrario die personalrechtliche Zuständigkeit für
selbständige Anstalten und Stiftungen des kantonalen öffentlichen Rechts fehle
– abweichende spezialgesetzliche Regeln vorbehalten (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,
Vorbem. zu §§ 74-80d N. 4-6; Kassationsgericht, 6. Mai 2001, ZR 100/2001
Nr. 57 E. II.4c/dd letzter Absatz; OGr, 27. Februar 2002, ZR 101/2002
Nr. 57 E. II.1d; der Kläger übersieht bezüglich VGr, 20. April
2005, PB.2004.00078, E. 1.2, www.vgrzh.ch, dass für die Universität Zürich
als nach § 1 Abs. 1 des Universitätsgesetzes vom 15. März 1998
[UniversitätsG, LS 415.11] selbständige Anstalt mit § 46
UniversitätsG eine solche Sondernorm vorliegt). Das Verwaltungsgericht musste
darauf freilich noch nie eine Antwort geben, seit anfangs 1998 die umfassend
geänderten §§ 74 ff. VRG in Kraft traten.

Nun gelten ab April 2005 neu die Bestimmungen über die
selbständigen Gemeinde- und interkommunalen Anstalten (OS 60, 71-73; hierzu
sowie zum Folgenden die einschlägige Weisung des Regierungsrats in ABl 2003,
S. 2220 ff., insbesondere 2224+2229 f. +2237 ff.). Danach
ist das Arbeitsverhältnis des Personals solcher Anstalten – wie jetzt auch der
Zweckverbände – öffentlichrechtlich und findet das kantonale Personalrecht Anwendung,
soweit die Gemeinden keine eigenen Vorschriften schaffen (§ 72 Abs. 1
des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 [LS 131.1, GemeindeG]); gegen
Anordnungen von Trägern öffentlicher Aufgaben lässt sich sodann Rekurs gemäss
Verwaltungsrechtspflegegesetz erheben (§ 152 GemeindeG). Zwar endete die
Anstellung des Klägers vor In­krafttreten dieser Normen. Sollte indes die
Beklagte heute wie eine (inter)kommunale selbständige Anstalt behandelt werden
müssen (vgl. Thalmann, § 128 N. 2.4 f.), fragt sich, ob §§ 72
Abs. 1 f. und 152 GemeindeG prinzipiell den personalrechtlichen
Zugang zum Verwaltungsgericht indizierten.

Auch das darf auf sich beruhen. Eine wiederum hypothetische
Bejahung führt hier nämlich zuletzt doch nicht zur verwaltungsgerichtlichen
Zuständigkeit.

4.  

Zu prüfen bleibt, ob der Kläger privatrechtlich angestellt
gewesen – das verneint er – und der gegenwärtige Streit bejahendenfalls durch
Zivilgerichte zu beurteilen sei:

4.1 Gemäss Art. 11
Abs. 2 Satz 1 der Kantonsverfassung vom 18. April 1869 in der
Mitte 1999 in Kraft getretenen, inhaltlich neuen Version (KV, LS 101) ist
das Arbeitsverhältnis des Staats- und Gemeindepersonals öffentlichrechtlich
(ebenso Art. 47 Abs. 1 der Kantons­verfassung vom 27. Februar
2005, die gemäss ihrem Art. 135 die jetzige auf Anfang 2006 ablöst [OS 60,
185]). Mit Gültigkeit ebenfalls seit da wiederholen das § 7 in Verbindung
mit § 1 Abs. 1 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (LS 177.10)
für das Personal des Staates und dessen unselbständiger Anstalten sowie § 72
Abs. 2 Satz 1 GemeindeG in der gleichzeitigen Fassung (OS 54, S. 752 ff.,
765; OS 55, 62) – nur – für jenes der Gemeinden.

Art. 11 Abs. 2 Satz 1 KV betrifft die selbständigen
Anstalten nicht: Deshalb können die Zürcher Kantonalbank sowie die
Elektrizitätswerke des Kantons Zürich ihre privatrechtlichen Anstellungen
beibehalten und lassen sich solche vorsehen durch § 11 Abs. 2 Satz 3
UniversitätsG (Fritz Lang, Das Zürcher Personalgesetz vom 27. September
1998, in: Peter Helbling/Tomas Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen
Dienstes, Bern 1999, S. 49 ff., 55 Fn. 26; Jaag, Rz. 3017 f.+3951;
vgl. je § 1 des Kantonalbankgesetzes vom 28. September 1997 [LS 951.1]
sowie des EKZ-Gesetzes vom 19. Juni 1983 [LS 732.1]), durch § 32
Abs. 2 Satz 3 in Verbindung mit § 22 des Fachhochschulgesetzes
vom 27. September 1998 (LS 414.11) für die staatlichen Schulen und je
durch § 13 in Verbindung mit § 1 der vorgeschlagenen Gesetze über das
Universitätsspital Zürich sowie das Kantonsspital Winterthur (ABl 2003, S. 126 ff.,
126+130+185+189).

Das im letzten Absatz für den Kanton Gesagte muss nach dem
klaren Wortlaut der davor zitierten Bestimmungen – sie nennen nur den Staat und
die Gemeinden selbst, nicht aber andere juristische Personen des öffentlichen
Rechts auf gleicher oder Zwischenstufe – bis zur (oben 3 Abs. 2) erwähnten
jüngsten Änderung des Gemeindegesetzes ebenso für den (inter-)kommunalen Bereich
und insbesondere die Zweckverbände gegolten haben (in diesem Sinn
Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 74-80d N. 6; Kassationsgericht, 6. Mai
2001, ZR 100/2001 Nr. 57 E. II.4c/cc; Jaag, Rz. 3017 f.;
ohne Begründung abweichend Lang, a.a.O.; Thalmann, § 7 N. 4.9.8; VGr,
20. Juni 2001, PB.2001.00010, E. 2a/aa Abs. 2, www.vgrzh.ch;
ABl 2003, 2237). Dann kann auch die Beklagte, wenn überhaupt (vgl.
abermals vorstehend 3 Abs. 2), erst nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger gezwungen worden sein, ihr Personal
öffentlichrechtlich anzustellen.

4.2 Der Kläger
stützt sich hingegen auf Judikatur namentlich von Bundesgericht und Kammer
sowie Literatur, wonach die Rechtsverhältnisse zwischen öffentlichen Spitälern
und den darin tätigen Ärzten grundsätzlich dem öffentlichen Recht unterlägen (BGE 118
II 213 = Pra 81/1992 Nr. 238, E. 3 letzter Absatz; VGr, 20. Dezember
2000, PK.2000.00003, E. 1b/cc Abs. 1, www.vgrzh.ch) bzw.
privatrechtliche Anstellungen dort irregulär und kaum systemkonform wirkten
(Lukas Brühwiler-Frésey in: Heinrich Honsell [Hrsg.], Handbuch des Arztrechts,
Zürich 1994, S. 284). Die Zulässigkeit obligationenrechtlicher
Arbeitsverträge mit öffentlichrechtlichen Dienstherrschaften ist ganz allgemein
umstritten (vgl. weiter etwa Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, 1992, Art. 342
OR N. 3; Adrian Staehelin/Frank Vischer, Zürcher Kommentar, 1996, Art. 342
OR N. 4 ff.; Paul Richli, Öffentliches Dienstrecht im Zeichen des New
Public Management, Bern 1996, S. 56 ff.; Matthias Michel,
Beamtenstatus im Wandel, Zürich 1998, S. 193 ff.; Felix Hafner, Rechtsnatur
der öffentlichen Dienstverhältnisse, in: Helbling/Poledna, S. 181 ff.;
Tobias Jaag, Besonderheiten des Personalrechts im halbstaatlichen
Bereich, in: Helbling/Po­ledna, S. 587 ff.; Peter Hänni, Das öffentliche
Dienstrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 38 ff.).

Privatrechtliche Arbeitsverträge der öffentlichen Hand
erscheinen immerhin dann als statthaft, wenn erstens eine generell-abstrakte
Norm sie vorsieht; eines Gesetzes im formellen Sinn bedarf es hierfür nur,
falls Dienstfunktionen, deren öffentlichrechtlichen Charakter ein formelles
Gesetz festhält, neu dem Privatrecht zugewiesen werden sollen oder "für
das Gemeinwesen als derart fundamental und wichtig zu betrachten sind, dass für
deren privatrechtliche Ausgestaltung eine erhöhte demokratische Begründung
erforderlich ist" (Hafner, S. 192 ff.+207; demgegenüber stets
ein formelles Gesetz verlangend, woran es insofern etwa für die Zürcher
Kantonalbank gerade mangelt, Michel, S. 200; umgekehrt für den Kanton
Zürich auf ein Gesetz im materiellen Sinn überhaupt verzichtend RB 1988 Nr. 16
E. 1c Abs. 1 = ZBl 90/1989, S. 205, E. 2c Abs. 1).
Zweitens erheben sich dort keine unüberwindlichen Bedenken, wo es um
selbständige Organisationen ausserhalb der Zentralverwaltung geht, zumal soweit
dieselben keine hoheitliche Tätigkeit entfalten und Leistungen in Konkurrenz
mit oder an Stelle von privaten Unternehmen anbieten, wie etwa bei
Kantonalbanken, Verkehrs- und Versorgungsbetrieben (vgl. Rehbinder, Art. 342
N. 3; Staehelin/Vischer, Art. 342 N. 5; Richli, S. 58;
Michel, S. 211 ff.; Hafner, S. 204+207; Jaag, Besonderheiten, S. 588 f.+594 f.;
Jaag, Rz. 3018).

In diesem Zusammenhang mutet übrigens als bezeichnend an,
dass die Weisungen des Regierungsrats zur Verselbständigung des
Universitätsspitals Zürich und des Kantonsspitals Winterthur davon ausgehen,
ein Verzicht auf gesetzliche Regelung der dortigen Arbeitsver­hältnisse hätte
privatrechtliche Anstellungen nach Obligationenrecht (OR, SR 220) wie bei der
Kantonalbank zur Folge (ABl 2003, 166 f.+224).

4.3 Wie
gesehen, unterwirft das durch den beklagtischen Stiftungsrat am 1. Dezember
1999 genehmigte und auf Anfang 2000 in Kraft gesetzte Personalreglement das
Anstellungsverhältnis sämtlicher Spitalbeschäftigten ausdrücklich dem
Privatrecht. Das bestätigt sich etwa, indem das Reglement, welches gleichsam
die allgemeinen Vertragsbedingungen enthält (vgl. Hafner, S. 199
Fn. 83), bei seinem Schweigen die arbeitsvertraglichen Bestimmungen des
Obligationenrechts für anwendbar und bei personalrechtlichen Streitigkeiten –
obwohl unbehelflich, wie sich zeigen wird – die Arbeitsgerichte für zuständig erklärt.

Der hier interessierende Vertrag zwischen den Parteien besagt
denn auch, die Rechte und Pflichten des Klägers richteten sich prinzipiell nach
den Anstellungsbedingungen für das Personal der Beklagten; "[d]ie
Anstellungsbedingungen sind im Anstellungsvertrag geregelt. Das
Personalreglement ist integrierender Bestandteil dieses Vertrages. Dieser Vertrag
ist, auch wenn er auf kantonale öffentlich-rechtliche Bestimmungen verweist,
privatrechtlicher Natur. Bei Unklarheiten betreffend die diesen Vertrag
anwendbaren Bestimmungen gelten: … Dieser Vertrag inkl. Personalreglement des
Spitals … Das Obligationenrecht, insbesondere Art. 319 ff. über den
Arbeitsvertrag …".

Im Licht der vorstehenden Erwägungen darf und muss hier der
klare, in generell-abstrakter Weise formulierte Entscheid der Beklagten für
privatrechtliche Anstellung ihres Personals – von den Parteien obendrein
vertraglich bekräftigt – akzeptiert werden (vgl. auch Hafner, S. 198 ff.+207).

4.4
 Das Kassationsgericht befand abweichend von zwei damaligen
Vorinstanzen, § 79 VRG in der seit Anfang 1998 geltenden Fassung mache das
Verwaltungsgericht auch für Geldstreitigkeiten aus privatrechtlichen
Dienstverhältnissen zwischen Angestellten und Körperschaften des kantonalen
öffentlichen Rechts zuständig (6. Mai 2001, ZR 100/2001
Nr. 57 Sachverhalt sowie E. II.1+4c).

Das Verwaltungsgericht hat das bislang offen lassen dürfen (RB 2002
Nr. 23 E. 3 Abs. 1; VGr, 12. Januar 2005, PB.2004.00074, E. 2.3
Abs. 1, www.vgrzh.ch). Immerhin heisst es in einem Urteil der Kammer, wenn
von einem privatrechtlichen Arbeitsvertrag der dortigen Parteien – einerseits
Spitalarzt, anderseits Zweckverband – auszugehen wäre, könnte auf die Klage
nicht eingetreten werden, da sich alsdann gemäss der allgemeinen Regel von § 1
Satz 2 VRG die Zivilgerichte als kompetent erwiesen (VGr, 20. Dezember
2000, PK.2000.00003, E. 2 Abs. 1 des insofern der Mehrheitsmeinung
nicht widersprechenden Minderheitsvotums, www.vgrzh.ch).

Nachfolgend zu klären ist, ob § 79 VRG im Sinn von § 3
VRG eine besondere Bestimmung bedeute, welche das Verwaltungsgericht entgegen
dem Grundsatz von § 1 VRG auch für privatrechtliche Ansprüche aus einem
Arbeitsvertrag mit einer Körperschaft des kantonalen öffentlichen Rechts als
Dienstherrin zuständig werden lasse.

4.5 Laut § 82
lit. a VRG – mit Inkrafttreten unter anderem von § 79 VRG in der heutigen
Fassung aufgehoben – beurteilte das Verwaltungsgericht als einzige Instanz
vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen einem öffentlichen Angestellten und
Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts aus dem Dienstverhältnis (GS
1, 358). Die Praxis des Verwaltungsgerichts hierzu verneinte dessen
Zuständigkeit für privatrechtliche Arbeitsverhältnisse (Bea Rotach Tomschin,
Die Revision des Zürcher Verwaltungsrechtspflegegesetzes, ZBl 98/1997, S. 433 ff.,
451 und Fn. 79; Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 74-80d N. 7).

Die regierungsrätliche Weisung vom 3. Mai 1995 betreffend
die grosse, anfangs 1998 in Kraft getretene Änderung des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes führt zu § 74 VRG mit den Marginalien
"I. Beschwerde" und "1. Anfechtbare Anordnungen" aus:
"Mit der Begründung einer umfassenden Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts
für die Beurteilung von Streitigkeiten über alle Ansprüche aus dem
Arbeitsverhältnis von Beamtinnen und Beamten sowie Angestellten der Gemeinwesen
aller Stufen soll der Rechtsschutz des Personals öffentlicher Dienste
verbessert und demjenigen im privaten Arbeitsrecht angeglichen werden. Auf die
Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses, die oft unklar ist, kommt es dabei nicht
an. Der Ausbau des Rechtsschutzes des Personals stimmt auch mit dem Konzept des
sich in Vorbereitung befindenden Personalgesetzes überein …"; und zu § 79
VRG mit dem Randtitel "III. Klage" wird am Schluss erläutert:
"Nur wenn keine Anordnung über die vermögensrechtlichen Ansprüche von
Angestellten eines Gemeinwesens getroffen werden kann, hat das
Verwaltungsgericht die Streitigkeit im Klageverfahren zu beurteilen. Das dürfte
namentlich bei Arbeitsverhältnissen, die durch öffentlich-rechtlichen Vertrag begründet
worden sind, der Fall sein" (ABl 1995, S. 1501 ff.,
1540-1542).

Ein gutes Jahr später, noch ehe eine kantonsrätliche Kommission
die Revision des Verwaltungsrechtspflegegesetzes fertig beraten hatte (vgl. ABl 1996,
2109 ff.) und unter Hinweis auf diese, legte der Regierungsrat Antrag und
Weisung zur Änderung des Personalrechts in der Kantonsverfassung sowie für das
Personalgesetz vor; den Entscheid für öffentlichrechtliche Dienstverhältnisse
bzw. gegen die privatrechtliche Anstellung beim Staat begründete er dabei nebst
anderem wie folgt: "Es ergeben sich Divergenzen in der Rechtspflege: Es
ist unbefriedigend, wenn der Staat bei dienstrechtlichen Streitigkeiten bald
der Verwaltungsrechtspflege, bald der zivilen Gerichtsbarkeit unterworfen ist
…" (ABl 1996, S. 1105 ff., 1144 f.+1151).

4.6 Rotach
Tomschin folgert aus der Weisung zu § 74 VRG, für das Anfechten personalrechtlicher
Anordnungen komme es in Durchbrechung des Prinzips von § 1 VRG nicht
länger darauf an, ob der Streit einen öffentlich- oder privatrechtlichen
Angestellten betreffe (a.a.O.). Laut Kölz/Bosshart/Röhl geben die Gesetzesmaterialien
hierzu keine schlüssige Antwort, doch habe der Regierungsrat offenbar angenommen,
das Verwaltungsgericht sei auch bei privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen zuständig;
für eine solche Auslegung liesse sich zudem anführen, dass der revidierte § 79
VRG, anders als der aufgehobene § 82 lit. a VRG, nicht mehr von
"öffentlichen" Angestellten spreche (Vorbem. zu §§ 74-80d N. 7).
Das Kassationsgericht hat sich hauptsächlich diese Argumentation zu Eigen gemacht
und ergänzt, der Inhalt der Weisung zu § 74 VRG habe in § 79 VRG
Eingang gefunden (6. Mai 2001, ZR 100/2001 Nr. 57 E. II.4c/dd,
auch zum übernächsten Absatz).

Demgegenüber wendet Andreas Keiser ein Doppeltes ein
(Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, ZBl 99/1998, S. 193 ff.,
219 f.): Erstens habe sich der Regierungsrat in der fraglichen Weise zu § 74
VRG – dessen hier wesentlicher Absatz 1 lautet: "Mit der Beschwerde können
personalrechtliche Anordnungen des Regierungsrates, der obersten kantonalen
Gerichte, des Erziehungsrates (jetzt: Bildungsrates), des Kirchenrates und der
römisch-katholischen Zentralkommission, des Ombudsmanns (heute: Ombudsperson,
des Leiters der Finanzkontrolle) sowie erstinstanzliche Rekursentscheide über
personalrechtliche Anordnungen anderer Organe angefochten werden." (ABl 1995,
1508) – und damit über das Beschwerdeverfahren geäussert, welches für
privatrechtliche Dienstverhältnisse von vornherein ausser Betracht falle;
zweitens habe das werdende neue Personalrecht mit seinen nur noch öffentlichrechtlichen
Anstellungen keine Notwendigkeit begründet, die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts
auch auf Streitigkeiten zwischen Gemeinwesen und deren privatrechtlich
Beschäftigten auszudehnen.

Das Kassationsgericht hinwiederum bezeichnet das erste Gegenargument
als formalistisch und endet damit, dass seine Interpretation von § 79 VRG
auch keinen Widerspruch mit § 13 Abs. 1 des
Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG, LS 211.1) begründe,
welche Bestimmung die Zuständigkeit ziviler Arbeitsgerichte für
personalrechtliche Streitigkeiten bei Bund, Kanton und Gemeinden ausschliesse.

4.7 Den
Kommentatoren des Verwaltungsrechtspflegegesetzes gilt es insofern beizupflichten,
als die Materialien keinen Schluss erlauben, das Verwaltungsgericht solle nun
auch für privatrechtliche Streitigkeiten aus Dienstverhältnissen mit
Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts als Arbeitgeberinnen
zuständig sein. Es ergibt sich auch im – bei beiden Legiferierungsprojekten
offen gelegten – Zusammenhang mit der Personalgesetzgebung vielmehr das
Gegenteil: Vorab bedeutet es keinen Formalismus zu betonen, die Weisung habe zu
§ 74 VRG gesagt, auf die Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses komme nichts
an. Rotach Tomschin, Kölz/Bosshart/Röhl und das Kassationsgericht knüpfen zwar
bei Letzterem an, übersehen aber, dass es bei privatrechtlicher Anstellung gar
kein Anfechtungsverfahren gibt. Schon das weckt nicht zu beseitigende Zweifel
daran, ob der Regierungsrat hier wirklich den Unterschied von privat- und
öffentlichrechtlicher Beschäftigung ins Auge gefasst habe.

Dass Derartiges in der Tat nicht zutrifft, erhellt obendrein
aus den Erörterungen der Weisung zu § 79 VRG. Als Hauptbeispiel, wo das
Anfechtungsverfahren die Klage nicht verdrängen kann, hätte ansonsten
jedenfalls eher das privatrechtliche Arbeitsverhältnis aufscheinen müssen und
weniger das durch öffentlich-rechtlichen Vertrag eingegangene (bei Letzterem
stimmt das ohnehin bloss bedingt: vgl. grundlegend RB 2002 Nr. 25);
zumindest hätte es alsdann genügt, einfach von auf Vertrag beruhenden
Anstellungen zu reden. Alldem ist indes eben nicht so. Deshalb besagt es auch
nichts, wenn § 79 VRG nur noch von Angestellten spricht und nicht mehr wie
der aufgehobene § 82 lit. a VRG von öffentlichen solchen. Hätte
endlich der Regierungsrat effektiv vorgeschlagen, das Verwaltungsgericht
zusätzlich für privatrechtliche Streitigkeiten aus Dienstverhältnissen mit Körperschaften
des kantonalen öffentlichen Rechts als Arbeitgeberinnen zuständig zu erklären,
hätte er später für die Personalgesetzgebung nicht – oder doch nicht
uneingeschränkt – sinngemäss zu argumentieren vermocht, soweit diese
privatrechtliche Beschäftigung gestatten würde, kämen bei Auseinandersetzungen
die Zivilgerichte zum Zug.

Wie angemerkt werden mag, ist die früher empfundene
Schwierigkeit, bei Streitfällen die Zuordnung eines Arbeitsverhältnisses zum
privaten oder öffentlichen Recht und damit die Rechtspflegebehörden zu
bestimmen, durch den aufgezeigten Vormarsch des Letzteren im Kanton Zürich
entschärft; sie lässt sich im Übrigen durch wohin auch immer gerichtete
Vermutungen beheben. Dass sodann § 13 Abs. 1 GVG
personal(privat)rechtliche Streitigkeiten bei Bund, Kanton und Gemeinden von
der Zuständigkeit der ohnehin nicht in allen Bezirken vorhandenen Arbeitsgerichte
ausnimmt, begründet eine solche der ordentlichen Zivilgerichte und nicht etwa
des Verwaltungsgerichts (OGr, 20. März 1992, ZR 90/1991 Nr. 64);
ja umgekehrt: Hätte die bei der Anpassung weiterer Gesetze sehr umsichtige grosse
Revision des Verwaltungsrechtspflegegesetzes privatrechtliche Auseinandersetzungen
aus Dienstverhältnissen mit Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts
als Arbeitgeberinnen dem Verwaltungsgericht zuweisen wollen, hätte sie Kanton
und Gemeinden in § 13 Abs. 1 GVG als dort obsolet streichen sollen,
was aber gerade nicht geschehen ist (vgl. ABl 1995, S. 1501 ff.,
1512 ff.+1545 ff.; OS 54, S. 268 ff., 279 ff.).

5.  

Mangelt es hier mithin an einer besonderen gesetzlichen
Bestimmung, welche die prinzipielle Zuständigkeit der Zivilgerichte für
privatrechtliche Ansprüche anders ordnen und dem Verwaltungsgericht zuweisen
würde, ist auf die Klage nicht einzutreten. Deren Weiterleitung an ein
Zivilgericht fällt ausser Betracht (VGr, 26. Juni 2002, PB.2002.00015,
www.vgrzh.ch = RB 2002 Nr. 23, E. 4).

6.  

Der Streitwert unterschreitet die Grenze von Fr. 20'000.-
nicht (oben 1 Abs. 1). Deshalb besteht hier keine Kostenfreiheit im Sinn
von § 80b VRG.

Allerdings beruft sich der Kläger unter anderem auf das
Verbot geschlechtlicher Diskriminierung bei der Entlöhnung (Art. 8 Abs. 3
Satz 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [SR 101] sowie Art. 3
Abs. 1 f. des Gleichstellungsgesetzes vom 24. März 1995 [GlG, SR
151.1]). Verfahren darüber erklären Art. 12 Abs. 2 GlG in Verbindung
mit Art. 343 Abs. 3 OR und Art. 13 Abs. 5 GlG für
grundsätzlich unentgeltlich. Die Praxis der Kammer nimmt die Kosten jenem
Anteil entsprechend, den die Diskriminierungsfrage ausmacht, auf die
Gerichtskasse (zuletzt VGr, 7. Januar 2004, PB.2003.00022, E. 11,
www.vgrzh.ch). Dem lässt sich indes auch durch eine ermässigte Gerichtsgebühr
Rechnung tragen (Hansjörg Seiler, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, ZBl 104/2003,
S. 113 ff., 117). So wird es hier mit der schon wegen formeller
Erledigung reduzierten Gerichtsgebühr gehalten (vgl. §§ 2 f.+5 f.
der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997, LS 175.252).

Ausgangsgemäss wird der Kläger in erwähnten Sinn
kostenpflichtig und kann keine Parteientschädigung erhalten (§ 80c in
Verbindung mit §§ 86, 70 und 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2
VRG).

7.  

Allfällige Rügen, es werde hier das streitige
Arbeitsverhältnis zu Unrecht nicht als öffentlichrechtliches betrachtet und
deshalb im Sinn des Gleichstellungsgesetzes die Anwendung von
Bundesverwaltungsrecht vereitelt bzw. erschwert oder Art. 13 Abs. 5
GlG verletzt, wären mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht
vorzubringen; umgekehrt gälte es bei Anerkennung der privatrechtlichen
Qualifikation, analoge Beanstandungen oder einen Verstoss gegen Art. 12 Abs. 2
GlG mit eidgenössischer Berufung im Sinn von Art. 43 des
Bundesrechtspflegegesetzes vom 13. Dezember 1943 (SR 173.110) zu verfechten
(vgl. Seiler, S. 115-117; Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 74-80d N. 10).

Demgemäss beschliesst
die Kammer:

1.    Auf die Klage
wird nicht eingetreten.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 3'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 3'060.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt.

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.    Im
Sinn der Erwägungen kann gegen diesen Beschluss innert 30 Tagen ab Zustellung
beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde bzw. beim Verwaltungsgericht
Berufung an das Bundesgericht erhoben werden.

6.    Mitteilung
an …