# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2628bb5f-0a78-50f3-a0dc-ce6f2428b970
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1992-10-05
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Jugendgerichtskammer 05.10.1992 ZZ.1992.14 (Erw. 2)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_003_ZZ-1992-14_1992-10-05.html

## Full Text

SOG 1992 Nr. 14

 

 

Art. 268 OR; Art. 92 Ziff. 3 SchKG.
Retentionsrecht. 

-       
Unpfändbar und damit einer Retention entzogen sind nur die
Werkzeuge und Gerätschaften des Berufsmannes, nicht aber die Hilfsmittel des
Unternehmers (Erw. 2).

-       
Werden in ein- und demselben Vertrag sowohl Wohn- als auch
Geschäftsräume vermietet, so steht dem Vermieter an den sich in den Wohnräumen
befindlichen Gegenständen kein Retentionsrecht zu (Erw. 3).

 

 

Im August 1992 nahm das Betreibungsamt im Gasthof B. eine
Retentionsurkunde auf. Fürsprecher G. erhob im Namen der Eheleute C., die den
Gasthof als Mieter betreiben, Beschwerde an die Aufsichtsbehörde. Er
beantragte, es sei festzustellen, dass sämtliche in die Retentionsurkunde
aufgenommenen Gegenstände nicht pfändbar seien und somit der Retention nicht
unterlägen. Zur Begründung verwies Fürsprecher G. auf die zwischen den
Vertragsparteien bestehenden Differenzen über die Höhe des geschuldeten
Mietzinses und berief sich auf den Kompetenzcharakter von Berufswerkzeugen.

 

Die Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde aus folgenden
Gründen teilweise gut:

 

1. Die Beschwerdeführer beantragen die Feststellung der
Unpfändbarkeit von Berufswerkzeugen. Daran haben sie kein praktisches
Interesse, sodass auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten ist. Die
Beschwerde wird aber dahingehend zu interpretieren sein, es werde die Aufhebung
des gesamten Retentionsverzeichnisses, eventualiter die Entlassung einzelner
Positionen aus dem Retentionsbeschlag verlangt.

 

2. Art. 268 Abs. 3 OR schliesst die Retention von
Gegenständen aus, die nicht gepfändet werden können. Dass diese Vorschrift u.a.
auf Art. 92 SchKG verweist, ist in der Lehre unumstritten (vgl. Peter Zihlmann,
Das neue Mietrecht, Zürich 1990, S. 109; Lachat/Stoll (Schweizerischer
Mieterverband (Hrsg.)), Das neue Mietrecht für die Praxis, Zürich 1991, S. 129)
Art. 92 Ziff. 3 SchKG nimmt "Werkzeuge, Gerätschaften, Instrumente und
Bücher", die für den Schuldner zur Berufsausübung notwendig sind, von der
Pfändbarkeit aus. Art. 92 Ziff. 3 SchKG schützt jedoch bloss den Berufsmann,
und nicht den Unternehmer (vgl. Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs
nach schweizerischem Recht, Bd. I, Zürich 1984, § 24 Rz. 21 ff.).Nach BGE 91
III 55 lässt sich von einem "Beruf" nur dann sprechen, wenn die zur Einkommenserzielung
aufgewendete persönliche Arbeit gegenüber den eingesetzten Hilfsmitteln
überwiegt und überdies höchstens in geringem Masse nicht zur Familie gehörende
Arbeitskräfte beschäftigt werden (vgl. auch BGE 88 III 52, 95 III 82 f., 97 III
55 ff., 106 III 109 ff.). Die Beschwerdeführer betreiben eine Gastwirtschaft
mit ungefähr 260 Sitzplätzen und 8 Hotelzimmern. Sie beschäftigen ca. 30
Angestellte. Aus dem Retentionsverzeichnis ergibt sich, dass erhebliche Summen
in Mobiliar und Einrichtung investiert worden sind. Davon, dass die Arbeit der
Beschwerdeführer die von ihnen eingesetzten Hilfsmittel überwiege, kann demnach
keine Rede sein. Die Beschwerde erweist sich in dieser Hinsicht als
unbegründet.

 

3. Nach den unwidersprochen gebliebenen Ausführungen der
Beschwerdeführer wurde aber auch die Einrichtung der Wirtewohnung in das
Retentionsverzeichnis aufgenommen. Im neuen Mietrecht steht das Retentionsrecht
jedoch nur noch dem Vermieter von Geschäftsräumen zu (Art. 268 Abs. 1 OR).
Vorliegend sind in einem einzigen, einheitlichen Vertrag sowohl Geschäfts- als
auch Wohnräume zum Gebrauche überlassen worden. Es ist zu prüfen, ob der
Retentionsbeschlag diesfalls auch die in die Geschäftswohnung eingebrachten
Sachen mitumfasse. Diese Frage ist, soweit ersichtlich, bislang nicht
entschieden worden. Nach der Entstehungsgeschichte der Art. 268 ff. OR (vgl.
die Zusammenfassung bei Peter Zihlmann a.a.O., S. 107 f.) besteht wenig Anlass,
dem Retentionsrecht -- kaum partiell abgeschafft -- durch Auslegung wieder zu
einem grösseren Anwendungsbereich zu verhelfen. Selbst wenn man den
"Geschäftsraum"-Begriff des Art. 253a OR, der (um eines umfassenden
Mieterschutzes willen) extensiv interpretiert wird, auch hier anwenden wollte,
sind Räume, die reiner Wohnnutzung dienen, eben nicht als
"Geschäftsräume" einzustufen, unbekümmert darum, ob sie
betriebsbedingt im Geschäft integriert sind (vgl. BGE 118 II 40 ff.; Botschaft
vom 27. März 1985, BBl 1985 I S. 1421 f.; SVIT (Hrsg.), Schweizerisches
Mietrecht, Kommentar, Zürich 1991, S. 67 ff.; Lachat/Stoll, a.a.O., S. 33).
Wird demnach angenommen, dem Vermieter einer "Geschäftswohnung" stehe
nach neuem Recht die Retention nicht mehr zur Verfügung, mag dahingestellt
bleiben, dass ein Teil der in der Wohnung der Wirtsleute retinierten Sachen dem
Beschlag ohnehin nach Ziff. 1 des Art. 92 SchKG entzogen wäre.

 

Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, Urteil
vom 5. Oktober 1992