# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 27f9b003-6fdd-555a-a0bb-2baa205b692c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-12-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 21.12.2011  VB.2011.00537
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2011-00537_2011-12-21.html

## Full Text

Standard Suche	 | 	Erweiterte Suche	 | 	Hilfe

		

	 	
			

			
			 Druckansicht
			 

	 	
				Geschäftsnummer: 	VB.2011.00537	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 21.12.2011
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Submission: Ausschluss wegen Abänderung der Ausschreibungsunterlagen.

Die Beschwerdeführerin änderte das in elektronischer Form eingereichte Angebotsformular ab, indem sie "Rabatt" durch "Skonto" ersetzte, ohne die Änderung kenntlich zu machen (E. 3.1). Unter den gegebenen Umständen liegt keine Verletzung von wesentlichen Formvorschriften vor, welche den erfolgten Ausschluss rechtfertigen würde. Die Beschwerdeführerin nahm offenbar die unklar formulierte Anmerkung zum Rabatt/Skonto zum Anlass, die Ausschreibungsunterlagen anzupassen. Wird statt des einzig zulässigen Rabatts ein Skonto offeriert, ist die Vergabebehörde zudem gehalten, beim  Preisvergleich das Skonto ausser Acht zu lassen, womit eine Ungleichbehandlung zum Nachteil von Konkurrenten ausgeschlossen ist. Angesichts dessen und mit Blick auf die erwähnte Mitverantwortung der Beschwerdegegnerin erweist sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin als zu formalistisch und unverhältnismässig (E. 4.2). Da das Angebot der Beschwerdeführerin selbst ohne Berücksichtigung des Skontos das günstigste ist, hat die Vergabe an sie zu erfolgen (E. 4.4).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						ÄNDERUNG DER AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN
AUSSCHLUSS
AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS
RABATT
SKONTO
SUBMISSIONSRECHT
ÜBERSPITZTER FORMALISMUS
VERFAHRENSVORSCHRIFT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 28 lit. h SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2011.00537

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 21. Dezember 2011

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter François Ruckstuhl, Verwaltungsrichter
Robert Wolf, Gerichtsschreiber
Robert Lauko.   

 

 

 

In Sachen

 

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin, 

 

gegen

 

Gemeinde Erlenbach,

Beschwerdegegnerin, 

 

 

und

 

C AG, vertreten durch RA D,

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Für den Neubau des Sprungturms im Seebad E führte die
Gemeinde Erlenbach ein submissionsrechtliches Einladungsverfahren durch;
einziges Zuschlagskriterium bildete der Preis. Zwei Firmen reichten Angebote
ein, nämlich die C AG und die A AG, wobei Letztere zusätzlich eine Unternehmervariante
offerierte. 

Mit Beschluss vom 22. August 2011 erteilte der
Gemeinderat den Zuschlag der C AG für deren Angebot im Betrag von
Fr. 121'762.55 (netto inkl. MwSt.). Die nicht berücksichtigte A AG
wurde vom Verfahren ausgeschlossen und erhielt mit Schreiben vom 24. August
2011 eine Absage. 

II.  

Die A AG gelangte mit Beschwerde vom 5. September
2011 an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte sinngemäss, den Vergabeentscheid
aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei; eventualiter sei die Sache an
die Gemeinde zurückzuweisen. Zudem ersuchte sie, der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu gewähren. 

Die Gemeinde Erlenbach beantragte am 13. September
2011, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Im Übrigen akzeptierte sie die
aufschiebende Wirkung der Beschwerde, ersuchte aber um einen raschen Entscheid.
Die C AG teilte mit Schreiben vom 26. September 2011 mit, auf eine
Stellungnahme zu verzichten. 

Mit Präsidialverfügung vom 28. September 2011 wurde
die einstweilige Gewährung der aufschiebenden Wirkung bestätigt sowie das
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.

Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin hielten mit
Replik vom 3. November 2001 bzw. mit Duplik vom 11. November 2011 an
ihren Anträgen fest. Die Mitbeteiligte verzichtete mit Schreiben vom 22. November
2011 wiederum auf eine Stellungnahme.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372;
vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41
N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März
2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des
Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung. 

2.
 

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde
gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). 

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel
sowohl gegen den Ausschluss ihrer Angebote vom Verfahren wie auch gegen den
Zuschlag an die Mitbeteiligte. Beide Entscheide sind selbständig mit Beschwerde
anfechtbar (Art. 15 Abs. 1bis
lit. d und e IVöB). Die Beschwerdeführerin ist zu deren Anfechtung
legitimiert: Mit ihren Angeboten, welche preislich unter demjenigen der
Mitbeteiligten liegen, hätte sie für den Fall einer Zulassung zum Verfahren
gute Erfolgsaussichten – der Preis ist einziges Zuschlagskriterium.

3.
 

3.1 Die
Beschwerdegegnerin begründet den Ausschluss vom Verfahren mit einer Verletzung
der Formerfordernisse durch die Beschwerdeführerin. Diese habe das in elektronischer
Form eingereichte Formular "Angebot / Allgemeine
Submissionsbedingungen" unter Ziff. 4 abgeändert: Beim offerierten
Preis sei die Zeile "Rabatt … %" durch "Skonto … %" ersetzt
worden. Diese Abänderung sei zudem nicht kenntlich gemacht worden, wobei der Beschwerdeführerin
allerdings keine böse Absicht unterstellt werde. 

Bezüglich der von der Beschwerdeführerin zusätzlich
eingereichten Unternehmervariante verweist die Beschwerdegegnerin auf Ziff. 14
der Submissionsbedingungen; darin seien Unternehmervarianten klar und
unmissverständlich ausgeschlossen worden. 

Ergänzend merkt die Beschwerdegegnerin an, dass rein
materiell nichts gegen eine Auftragserteilung an die Beschwerdeführerin
sprechen würde; sie habe klar das günstigste Angebot eingereicht.

3.2 Die
Beschwerdeführerin verweist ihrerseits auf die Ausschreibungsunterlagen, wonach
allfällige Skonti in den Rabatt einzuberechnen seien, ausgehend von einer
Zahlungsfrist von 30 Tagen. Die Beschwerdegegnerin habe somit das Offerieren
mit Skonti erlaubt. Im Übrigen könnten die einzelnen Angebote ohne Weiteres
miteinander verglichen werden, zumal beide Anbieter denselben Preisnachlass von
2 % gewährt hätten. Der Ausschluss sei demnach unzulässig und die Beschwerdeführerin
zum Vergabeverfahren zuzulassen.

Für die geltend gemachte Zulässigkeit der
Unternehmervariante verweist die Beschwerdeführerin auf Ziff. 22 der
Submissionsbedingungen.

4.
 

4.1 Gemäss § 28
lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 werden Anbietende
von der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse
verletzt haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, Unvollständigkeit
des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen. Bei der Beurteilung
solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des
Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge
des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen
wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden
(RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265;
RB 2006 Nr. 46 E. 3.2; VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316,
E. 5.1.1; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen
Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich etc. 2007,
N. 272 f.).

4.2 In
Abänderung von Ziff. 4 des vorgegebenen Formulars hat die Beschwerdeführerin
auf ihrem Angebot nicht Rabatt, sondern ein Skonto vermerkt. Auch wenn die
Beschwerdeführerin die Ausschreibungsunterlagen ohne Kenntlichmachung verändert
hat, kann darin unter den gegebenen Umständen keine Verletzung von wesentlichen
Formvorschriften erblickt werden, welche einen Ausschluss rechtfertigen würde. Vorliegend
ergibt sich nicht eindeutig, welche Bedeutung der Anmerkung 1 zu Ziff. 4
des Angebotsformulars zukommt. Die Beschwerdeführerin nahm diese von der
Beschwerdegegnerin zu vertretende Unklarheit offenbar zum Anlass, um die
Ausschreibungsunterlagen entsprechend anzupassen. 

Zwar wird ein Skonto nur bei Zahlung innert Frist gewährt; es
kann deshalb für das Gemeinwesen ein Vorteil sein, wenn der Unternehmer nicht
bloss ein Skonto, sondern einen Rabatt im Sinn eines voraussetzungslosen Preisnachlasses
anbietet. Ist aber gemäss der Ausschreibung nur ein Rabatt zulässig, so ist das
Gemeinwesen gehalten, beim Preisvergleich zwischen den Offerten ein Skonto
ausser Acht zu lassen (dazu RB 2003 Nr. 59; VGr, 12. Januar 2005,
VB.2004.00477, E. 4.2; Galli/Moser/Lang/Clerc, N. 548). Bei diesem
Vorgehen ist die Vergleichbarkeit der verschiedenen Angebote ohne Weiteres gegeben.
Zudem fällt eine Ungleichbehandlung zum Nachteil von Konkurrenten, welche korrekterweise
einen Rabatt offeriert haben, ausser Betracht. Angesichts dessen und mit Blick
auf die erwähnte Mitverantwortung der Beschwerdegegnerin erweist sich
Ausschluss der Beschwerdeführerin als zu formalistisch und unverhältnismässig.
Vielmehr wäre das Angebot der Beschwerdeführerin – ohne Berücksichtigung des
Skontos – dem Angebot der Mitbeteiligten gegenüberzustellen gewesen. Der
Ausschluss der Beschwerdeführerin erweist sich demnach als rechtswidrig.

4.3 Der
Vergleich der vorliegenden Angebote ergibt Folgendes: Die Mitbeteiligte offerierte
die Arbeiten unter Berücksichtigung eines Rabattes von 2 % zu einem
Gesamtbetrag von Fr. 121'762.55. Das Angebot der Beschwerdeführerin
"gem. Ausschreibung" beläuft sich unter Gewährung von 2 % Skonto auf
Fr. 113'348.25; lässt man das Skonto unbeachtet, ergibt sich ein
Angebotspreis von Fr. 115'661.50. Auch mit diesem Betrag ist die Offerte
der Beschwerdeführerin noch deutlich günstiger als das Angebot der Mitbeteiligten.

4.4 Der
angefochtene Zuschlag ist demnach in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Die
Vergabe hat an die Beschwerdeführerin zu erfolgen. Dabei kann offenbleiben, ob
die von der Beschwerdeführerin zusätzlich eingereichte Unternehmervariante zu
Recht nicht berücksichtigt worden ist. Praxisgemäss erteilt das
Verwaltungsgericht den Zuschlag nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer
entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar
2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33). 

5.
 

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die
Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung
mit § 65a Abs. 2 VRG). Ferner hat sie der anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerin für die Umtriebe im Beschwerdeverfahren eine angemessene Entschädigung
auszurichten (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.
 

Mit einem Auftragswert von etwas über Fr. 100'000.- wird
der im Staatsvertragsbereich massgebende Schwellenwert für Bauarbeiten bei Weitem
nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 11. Juni
2010 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen
für das zweite Semester des Jahres 2010 und das Jahr 2011; SR 172.056.12).
Gegen das vorliegende Urteil ist daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde
nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG) zulässig (Art. 83 lit. f in Verbindung mit Art. 113 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Vergabeentscheid der Gemeinde
Erlenbach vom 22. August 2011 aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin
zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.  

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    150.--     Zustellkosten,

Fr. 2'650.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des
vorliegenden Entscheids.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an…