# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bb92c011-19ca-5eb4-be5d-ae5e4d8efdf7
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-08-27
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de droit public 27.08.2019 CDP.2018.379 (INT.2019.471)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_012_CDP-2018-379_2019-08-27.html

## Full Text

A.                           
X.________ exerce une activité d’avocat au
barreau depuis le 1er mai 2016. Il est affilié auprès de la Caisse
cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après : CCNC) à titre
d’indépendant. Ayant d’abord exercé son activité professionnelle à son domicile
([aaaa]), il a loué des locaux au centre de Z.________ ([bbbb]), à compter du 1er
octobre 2016. 

                        Officier
dans l’armée suisse, X.________ effectue régulièrement des jours de service
militaire. Dans ce cadre, il touche des allocations pour perte de gain (APG),
versées par la CCNC. Jusqu’au 29 juin 2017 (décomptes de la CCNC des
07.06.2016, 20.07.2016, 12.09.2016, 28.02.2017 et 28.08.2017 concernant le
service effectué entre le 07.01.2016 et le 29.06.2017), il a été indemnisé par
une allocation fixe d’un montant de 62 francs brut par jour de service. A
partir du 14 juillet 2017 (décomptes de la CCNC du 27.02.2018 concernant le
service effectué entre le 14.07.2017 et le 29.11.2017), en plus de l’allocation
fixe, une allocation d’exploitation de 67 francs brut par jour de service lui a
été octroyée. 

                        Par
courriel du 2 mars 2018, prenant acte de l’allocation d’exploitation qui lui
était nouvellement accordée, X.________ a demandé à la CCNC d’établir un
nouveau décompte et de lui octroyer cette allocation pour tous les jours de
service effectués depuis le 1er mai 2016, soit depuis le début de
son activité indépendante. A l’issue d’un échange de courriels avec la CCNC,
qui refusait de lui octroyer une allocation d’exploitation avant le 1er
octobre 2016, soit avant la location de locaux hors de son domicile, le
prénommé a demandé qu’une décision formelle soit rendue (courriel du
28.03.2018).

                        Par
décision du 24 avril 2018, la CCNC a maintenu sa position et a informé X.________
que l’allocation d’exploitation ne pouvait pas lui être accordée pour les
périodes antérieures au 1er octobre 2016 (le changement d’adresse de
son étude ayant été effectif dès le 01.10.2016). Par paiement rétroactif
(décomptes du 24.04.2018), la CCNC a en revanche octroyé une allocation
d’exploitation pour les jours de service effectués entre le 4 octobre 2016 et
le 29 juin 2017. Frappée d’opposition, dite décision a été confirmée par
décision sur opposition du 22 octobre 2018.

B.                           
X.________ interjette recours devant la Cour de
droit public du Tribunal cantonal contre cette décision sur opposition dont il
demande l’annulation, en concluant, sous suite de dépens, à ce qu’il soit dit
qu’il a droit aux allocations d’exploitation pour la période du 1er
mai 2016 au 30 septembre 2016, subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée
à la CCNC pour nouvelle décision au sens des considérants de l’arrêt à rendre.
En substance, il reproche à la CCNC de ne pas avoir expliqué dans sa motivation
à quelles fins privées les locaux de son domicile dans lesquels il avait
aménagé son bureau d’avocat pouvaient être utilisés autrement que pour son
activité professionnelle et pourquoi elle considérait qu’il n’avait pas de
charges supplémentaires, malgré le dépôt de son compte pertes et profits.
Contrairement à l’opinion de la CCNC, il soutient que les locaux de son étude
étaient séparés de ceux de son appartement, qu’ils n’étaient pas utilisés à des
fins privées et qu’ils ne pouvaient pas l’être, et qu’ils occasionnaient bel et
bien des charges supplémentaires. A l’appui de son argumentation, il relève
notamment que son étude disposait de sa propre sonnette, d’une case postale, de
sa propre ligne de téléphone et de fax, de sa propre connexion internet,
qu’elle était aménagée en véritable bureau avec table, chaise, chaises de
conférence, bibliothèque juridique, photocopieuse professionnelle, etc.,
qu’elle était fermée à clé en dehors des heures de travail et qu’elle avait sa
propre comptabilité. En outre, il se plaint d’une mauvaise application du
chiffre 4072 des directives concernant le régime des allocations pour
perte de gain pour les personnes faisant du service et en cas de maternité
(DAPG), ce texte n’excluant pas un partage de locaux
professionnels et de locaux privés. N’ayant, de par sa formation et son titre,
pas eu besoin du concours d’un avocat, il allègue avoir consacré un temps
considérable à la présente procédure et considère qu’une indemnité
« arbitrée » à 1'000 francs serait équitable.

C.                           
Dans ses observations, la CCNC conclut au rejet
du recours. Elle relève notamment que le recourant doit payer le loyer de son
appartement indépendamment de la présence ou non de son étude dans
l’appartement et qu’une location ne peut dès lors pas être prise en compte à
titre de frais d’exploitation de l’étude. Elle estime par ailleurs que le
mobilier ainsi que le matériel utilisés ne représentent pas des charges qui
nécessitent une allocation d’exploitation en sus de l’allocation perte de gain
et que le recourant pouvait à tout moment réaménager la pièce dédiée à son
étude en pièce familiale à moindre frais et sans changement conséquent. 

D.                           
Dans sa réplique, le recourant confirme ses
conclusions. Il fait notamment valoir que le loyer n’est de loin pas la seule
charge d’exploitation d’une étude d’avocat et que son compte de pertes et
profits prouve que durant la période du 1er mai au 30 septembre 2016,
son étude a généré des frais alors qu’il effectuait du service militaire. Il
soutient que le fait qu’une pièce puisse changer subséquemment d’affectation
n’est pas pertinent et reproche à la CCNC de n’avoir pas expliqué comment son
bureau d’avocat aurait pu être utilisé à des fins privées en parallèle de son
activité professionnelle.

E.                           
Dans sa duplique, la CCNC maintient que le
recours doit être rejeté. Elle observe que le but de l’allocation
d’exploitation est de pallier l’absence dans son entreprise de la personne
faisant du service et de permettre la continuité de l’entreprise pendant cette
absence. Faisant référence aux coûts engendrés, autres que la perte de revenu
(compensée par l’allocation pour perte de gain), elle cite à titre d’exemple le
cas de l’indépendant qui emploie des personnes dans son entreprise et qui doit
continuer à les payer malgré son absence. Dans le cas du recourant, elle estime
que celui-ci n’avait pas de frais de location en sus de son loyer lorsque son
étude se trouvait dans son appartement et que les autres frais engendrés par
son activité indépendante n’étaient pas relevants pour la période pendant
laquelle il était astreint au service. Enfin, elle mentionne que les locaux où
se trouvaient l’étude pouvaient retrouver leur utilité première, à savoir être
réaménagés en pièce d’habitation.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                           
Interjeté dans les formes et délai légaux, le
recours est recevable.

2.                           
a) Les allocations pour perte de gain en cas de
service (notamment dans l’armée suisse) sont régies par la loi fédérale du 25
septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de
maternité (ci-après : LAPG). En plus d’une allocation de base (art. 4
LAPG), la loi prévoit diverses sortes d’allocations, dont une allocation
d’exploitation, réglée par l’article 8 LAPG. Au
sens de cette disposition, ont droit à l’allocation d’exploitation, à moins
qu’elles ne retirent d’une activité salariée un revenu supérieur à celui de
leur activité indépendante, les personnes qui font du service et qui dirigent
une entreprise en qualité de propriétaires, de fermiers ou d’usufruitiers, ou
qui participent activement à la direction d’une entreprise comme associés d’une
société en nom collectif, associés indéfiniment responsables d’une société en
commandite ou membres d’une autre communauté de personnes visant un but
lucratif et ne possédant pas la personnalité juridique (art. 8 al. 1 LAPG). 

                        Cette
allocation se justifie, selon le Message du Conseil fédéral relatif au projet
de loi fédérale sur les allocations aux militaires pour perte de salaire et de
gain du 23 octobre 1951 (FF 1951 III 305ss), par le fait que pendant leur
service militaire, les chefs d’entreprise ne subissent pas seulement une perte
de gain, comme les salariés, mais doivent en plus faire face aux frais
d’exploitation courants (FF 1951 III 321). L’allocation d’exploitation doit
revenir à tous les militaires qui possèdent une exploitation ou qui participent
activement, comme associés, à la direction d’une entreprise. Les travailleurs
indépendants qui n’ont pas d’exploitation, tels que par exemple les forains,
les guides de montagnes, les arboriculteurs, etc., n’ont en revanche pas droit
à l’allocation d’exploitation (FF 1951 III 324s).

                        b)
Se fondant sur une jurisprudence non publiée de l’ancien Tribunal fédéral des
assurances (« unveröffentlichter Entscheid des EVG vom 9. September 1991
in Sachen T. »), la doctrine a précisé que par exploitation, il faut
comprendre une exploitation qui implique un risque économique important pour
l’entrepreneur, c’est-à-dire des investissements significatifs (« Der
Anspruch auf Betriebszulagen besteht für selbstständigerwerbende
Versicherte, die einen Betrieb führen. Damit ein Betrieb
bejaht werden kann, muss ein erhebliches Unternehmerrisiko im Sinne bedeutender
Investitionen bestehen » - Locher / Gächter, Grundriss des
Sozialversicherungsrechts, 4ème éd., 2014, p.370).

                        c)
Aux termes des directives concernant le régime des allocations pour perte de
gain pour les personnes faisant du service et en cas de maternité (DAPG)
édictées par l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS), valables dès le 1er
juillet 2005, il y a exploitation ou entreprise lorsque la personne exerçant
une activité indépendante qui fait du service dispose de locaux, de
biens-fonds, d’installations particulières, de machines ou d’un stock important
de marchandises ou lorsqu’elle occupe durablement une ou plusieurs personnes
(ch. 4071 DAPG). 

                        Les
locaux, les biens-fonds, les installations particulières, les machines ou le
stock doivent être nécessaires à l’exercice de la profession et être utilisés
exclusivement ou principalement à cet effet. Aucune allocation d’exploitation
ne peut être versée si la profession est exercée dans des locaux ou à l’aide
d’installations particulières ou de machines que la personne qui fait du
service pourrait utiliser sans difficultés à d’autres fins (par exemple, des
pièces d’habitation, des locaux ou des machines pour bricolage) ou si elle
exerce sa profession avec du personnel qu’elle occuperait de toute manière pour
ses besoins privés (p. ex. personnel de maison) – (ch. 4072 DAPG).

3.                           
En l’espèce, la période litigieuse s’étend du 1er
mai 2016 (début de l’activité d’avocat indépendant) au 30 septembre 2016. En
effet, l’octroi de l’allocation d’exploitation, en sus des allocations pour
perte de gain perçues, pour les jours de service effectués à compter du 1er
octobre 2016 (début du bail pour les locaux sis [bbbb]) n’est pas litigieux.

                        A
la lumière du Message du Conseil fédéral rappelé ci-dessus (cons. 2a), le
cercle des bénéficiaires de l’allocation d’exploitation est expressément
limité. Seuls y ont droit les chefs d’entreprise qui assument des dépenses
découlant d’une exploitation. Doctrine et jurisprudence ont défini la notion
d’exploitation en la rattachant à l’exigence d’un risque économique important pour
l’entrepreneur, réalisé en présence d’investissements significatifs (cons. 2b).
Les DAPG ont donné des exemples d’investissements significatifs (disposer
de locaux, de biens-fonds, d’installations particulières, de machines ou d’un
stock important de marchandises ; occuper durablement une ou plusieurs
personnes) et ont posé un certain nombre de restrictions (nécessité pour
l’exercice de la profession, usage exclusif ou principal à titre
professionnel), excluant la prise en compte de postes pouvant être utilisés
sans difficultés à la fois à titre professionnel et pour des besoins privés
(cons. 2c).

                        On
peut déduire de ce qui précède que le législateur a voulu réserver l’allocation
d’exploitation aux travailleurs indépendants confrontés à des charges d’une certaine
ampleur. Cette volonté ressort notamment de l’exclusion des guides de montagnes
du cercle des bénéficiaires, étant entendu que ceux-ci ont sans conteste aussi
des frais liés à l’exercice de leur profession (équipement approprié, frais de
téléphonie et communication, éventuels frais de publicité, etc.). Au-delà de la
question de savoir si la pièce dans laquelle le recourant avait installé son
bureau pouvait également être utilisée à titre privé et à quelles conditions,
il convient bien plutôt de déterminer si celui-ci supportait un risque
économique d’une certaine importance dès le début de son activité et quels
coûts d’exploitation il devait assumer à ce titre. A cet égard, on peut
admettre avec l’intimée que pour la période ici déterminante, durant laquelle
il a affecté une pièce de son appartement à son activité professionnelle, le
recourant n’a pas eu de dépenses supplémentaires par rapport à ses frais de
loyer privés, de sorte que ce poste, sur lequel l’exercice de l’activité
professionnelle n’a pas eu d’incidence, ne saurait être pris en considération,
même partiellement, à titre de frais d’exploitation. S’agissant des autres
charges alléguées par le recourant, force est de constater que les frais de case postale, ligne de téléphone et de fax, de connexion internet, de
mobilier et de bureautique évoqués, s’ils ne sont pas insignifiants, n’ont rien
de comparable avec les frais de locaux, de personnel, de machines ou de stock
qu’un entrepreneur peut être amené à assumer et pour lesquels il doit pouvoir
être dédommagé pendant ses périodes de service. N’ayant jusqu’à la conclusion
de son contrat de bail pas engagé de dépenses conséquentes, dont il ne pouvait
se dégager rapidement, il y a lieu de considérer que l'intéressé n’a pas pris
de réel risque économique, au sens des exigences précitées, de sorte que c’est
à bon droit que la CCNC a nié son droit à une allocation d’exploitation, pour
la période ici examinée.

4.                           
Le recours doit par conséquent être rejeté et
la décision querellée confirmée.

                        La
procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). En outre, au vu de l’issue de la
cause, il n’y a pas lieu à allocation de dépens (art. 61 let. g LPGA a
contrario).

Par ces motifs,

la Cour de droit public

1.    Rejette le recours.

2.    Statue sans frais.

3.    N’alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 27
août 2019

 

Art. 81LAPG

Allocation d'exploitation

 

1 Ont droit à
l'allocation d'exploitation, à moins qu'elles ne retirent d'une activité
salariée un revenu supérieur à celui de leur activité indépendante, les
personnes qui font du service et qui dirigent une entreprise en qualité de
propriétaires, de fermiers ou d'usufruitiers, ou qui participent activement à
la direction d'une entreprise comme associés d'une société en nom collectif,
associés indéfiniment responsables d'une société en commandite ou membres d'une
autre communauté de personnes visant un but lucratif et ne possédant pas la
personnalité juridique.

2 Les personnes
qui font du service et qui travaillent dans une exploitation agricole comme
membres de la famille de l'exploitant peuvent prétendre à l'allocation
d'exploitation s'il faut engager un remplaçant pendant qu'elles accomplissent
un service d'une certaine durée. Le Conseil fédéral édicte les prescriptions de
détail.2

	
		

 

1 Nouvelle teneur
selon le ch. I de la LF du 6 mars 1959, en vigueur depuis le 1er
janv. 1960 (RO 1959 589; FF 1958 II 1349).

2 Introduit par le ch. I de la LF du 3 oct.
1975, en vigueur depuis le 1er janv. 1976 (RO 1976 57; FF 1975
I 1209).