# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1c292044-2ea9-5377-b91e-822acb92fc70
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-27
**Language:** de
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 27.10.2015 101 2015 185
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2015-185_2015-10-27.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2015 185

Urteil vom 27. Oktober 2015 

I. Zivilappellationshof

Besetzung Präsident: Hubert Bugnon
Richter: Jérôme Delabays, Dina Beti
Gerichtschreiberin: Frédérique Riesen

Parteien A.________, Gesuchsteller und Berufungskläger 

und

B.________, Gesuchsteller und Berufungskläger 

beide vertreten durch Rechtsanwalt Markus Jungo   

gegen

C.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte, vertreten 
durch Rechtsanwalt Daniel Schneuwly    

Gegenstand Erbrecht – vorsorgliche Beweisführung – Zuständigkeit

Berufung vom 19. August 2015 gegen den Entscheid des 
Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 30. Juni 2015

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Sachverhalt

A. Am 15. Januar 2001 haben D.________ und seine Ehefrau C.________ einerseits, und ihre 
fünf Kinder E.________, F.________, A.________ B.________ und G.________ andererseits, 
einen Schenkungs- und Erbvertrag abgeschlossen. Die Ehegatten sahen vor, dass dem 
überlebenden Ehegatten das Eigentum an seinen im Nachlass des Verstorbenen verbleibenden 
Aktiva zustehen solle und dass der überlebende Ehegatte die fünf Kinder zu gleichen Teilen als 
universelle Erben seines Nachlasses einsetze.  Der überlebende Ehegatte verpflichtet sich 
überdies gegenüber den Erben, die übernommenen Aktiven zur Bestreitung seines 
Lebenswandels zu verwenden und von nennenswerten Liberalitäten abzusehen, namentlich nicht 
schenkungshalber oder von Todes wegen über die genannten Aktiven zum Nachteile eines oder 
mehrerer Erben zu verfügen. Der Vertrag enthielt zudem folgende Schiedsklausel:

"Alle sich aus oder im Zusammenhang mit dem vorliegenden Schenkung- und Erbvertrag 
ergebenden Streitigkeiten, einschliesslich solche über sein gültiges Zustandekommen, seine 
Rechtswirksamkeit, seine Abänderung und Auflösung, werden durch ein Schiedsgericht der 
Zürcher Handelskammer unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte entschieden."

D.________ ist am 22. Mai 2002 verstorben. C.________ wurde daraufhin als Alleineigentümerin 
der Immobilien eingesetzt, die vom Vertrag vom 15. Januar 2001 betroffen waren. Im Frühjahr 
2013 hat C.________ zwei Grundstücke an E.________ und F.________ übertragen.

B. Am 5. Februar 2015 reichten A.________ und B.________ beim Präsidenten des 
Zivilgerichts des Sensebezirks ein Gesuch um vorsorgliche Beweisaufnahme ein. Mit Entscheid 
vom 30. Juni 2015 beschloss der Gerichtspräsident des Sensebezirks auf das Gesuch nicht 
einzutreten, unter Kostenfolge zu Lasten der Gesuchsteller. Er vertrat die Ansicht, bei der 
beantragten Beweisabnahme handle es sich um eine vorsorgliche Beweisabnahme, welche in die 
ausschliessliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts falle. Sie könne nur durch ein staatliches 
Gericht angeordnet werden, wenn eine Gefährdung der Beweismittel geltend gemacht werde, was 
vorliegend nicht der Fall sei. Der Gerichtspräsident argumentierte weiter, dass das Gesuch 
abgewiesen werden müsste, wenn seine Zuständigkeit gegeben wäre, denn es fehle den 
Gesuchstellern an einem schutzwürdigen Interesse an der Klärung der Prozesschancen, das sie 
das Beweismittel ohne weiteres auf einem anderen Weg beschaffen könnten. Der begründete 
Entscheid wurde den Parteien am 11. August 2015 zugestellt.

C. Mit Eingabe vom 19. August 2015 erheben A.________ und B.________ Berufung gegen 
den Entscheid vom 30. Juni 2015. Sie stellen folgendes Rechtsbegehren:

1. Das Grundbuchamt des Sensebezirks sei anzuweisen, eine Kopie des 
Veräusserungsvertrags zwischen der Berufungsbeklagten einerseits und deren Töchter 
E.________ und F.________ andererseits betreffend der Grundstück-Nr. hhh und iii der 
Gemeinde J.________ herauszugeben. 

2. Die Berufungsbeklagte sei unter Ermahnung zur Wahrheitspflicht zu befragen (i) über 
den Grund der Veräusserung der Grundstück-Nr. hhh und iii der Gemeinde J.________ 
an ihre beiden Töchter E.________ und F.________ sowie (ii) über allfällige weitere 
Vermögenswerte, die seit dem Jahr 2002 an ihre beiden Töchter E.________ und 
F.________ oder Dritte übertragen wurden.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Berufungsbeklagten.

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Am 1. September 2015 zogen die Berufungskläger ihr erstes Rechtsbegehren zurück, da sie in der 
Zwischenzeit den fraglichen Kaufvertrag über das Grundbuchamt des Sensebezirks erhalten 
hatten.

In ihrer Antwort vom 14. September 2015 schliesst die Berufungsbeklagte unter Kostenfolge auf 
Abweisen der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne.

Erwägungen

1. a) Mit Berufung anfechtbar sind insbesondere erstinstanzliche Endentscheide (Art. 308 
Abs. 1 Bst. a ZPO), sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 
Abs. 1 Bst. b ZPO), wenn in vermögensrechtlichen Angelegenheiten der Streitwert der zuletzt 
aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). 
Berufungsfähig sind auch vorprozessuale vorsorgliche Massnahmen (vgl. SPÜHLER, in Basler 
Kommentar ZPO, 2. Aufl. 2013, Art. 308 N 7; SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, § 7 N 365a). 
Wird das Gesuch abgelehnt, handelt es sich um einen Endentscheid. Wird es gutgeheissen, 
ergeht ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen (vgl. BGE 138 III 46 E. 1.1).

Der Streitwert wird durch die Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Einzig massgebend 
zur Bemessung des Streitwertes vor der Berufungsinstanz sind die zuletzt vor der ersten Instanz 
aufrechterhaltenen Rechtsbegehren (vgl. Urteil BGer 5A_261/2013 vom 19. September 2013 
E. 3.3). Beim Streitwert der vorsorglichen Massnahmen geht es um den Streitwert der 
vorsorglichen Massnahme an sich, nicht um denjenigen der eigentlichen Klage (vgl. SPÜHLER, Art. 
308 N 8; MATHYS, in Stämpflis Handkommentar ZPO, 2010, Art. 308 N 35; STAEHELIN/STAEHELIN/ 
GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 26 N 13). Anders liegt der Fall bei der vorsorglichen 
Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO. Allgemein beurteilt sich nach den mutmasslichen Begehren 
im Hauptprozess, ob das vorsorglich beantragte Beweismittel eine erhebliche Tatsache betrifft und 
zum Beweis dieser Tatsache tauglich ist, denn die vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 
Abs. 1 Bst. b ZPO ist nur als Hilfsverfahren für ein beabsichtigtes Hauptverfahren zulässig (vgl. 
BGE 140 III 12 E. 3.3).

Vorliegend betraf das zuletzt aufrechterhaltene Rechtsbegehren vor der ersten Instanz die 
Herausgabe, zwecks Klärung der Erbansprüche der Berufungskläger, von Informationen über eine 
oder mehrere von der Berufungsbeklagten getätigten bzw. möglicherweise getätigten Vermögens-
übertragungen. Sie ist somit vermögensrechtlicher Natur und angesichts der in Frage stehenden 
Vermögensbestandteile zweifelsohne höher als CHF 10'000.- Die Berufung ist somit zulässig.

Der Streitwert für die Beschwerde an das Bundesgericht dürfte dadurch ebenfalls erreicht sein 
(Art. 51 Abs. 1 Bst. a BGG).

b) Das erstinstanzliche Rechtsbegehren unterstand dem summarischen Verfahren (vgl. 
Art. 158 Abs. 2 ZPO). Die Berufungsfrist beträgt somit 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO).

Die schriftliche Begründung des Entscheids wurde den Berufungsklägern bzw. deren 
Rechtsvertreter am 11. August 2015 zugestellt. Die am 19. August 2015 der Post übergebene 
Berufung wurde somit rechtzeitig eingereicht.

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c) Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung 
des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Der Berufungsinstanz kommt 
diesbezüglich volle Kognition zu.

d) Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und 
begründet einzureichen. In der Berufungseingabe sind Rechtsbegehren zu stellen. Ein 
Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert 
zum Urteil erhoben werden kann (vgl. BGE 137 III 617 E. 4.3).

Entgegen der Behauptung der Berufungsbeklagten enthält die Berufungsschrift Rechtsbegehren, 
die genügend bestimmt sind, um im Falle einer Gutheissung zum Urteil erhoben zu werden. Es 
kann daher darauf eingetreten werden.

2. Die Berufungskläger rügen eine Verletzung von Art. 61 Bst. a ZPO durch die Vorinstanz. Sie 
vertreten die Auffassung, dass die Vorinstanz auf das von ihnen eingereichte Gesuch um 
vorsorgliche Beweisaufnahme hätte eintreten müssen, weil die Berufungsbeklagte keine Einrede 
der Schiedsvereinbarung erhoben habe. Die Berufungsbeklagte macht ihrerseits geltend, Art. 61 
ZPO sei nicht anwendbar, wenn es um die Zuständigkeit des staatlichen Gerichts zum Erlass 
vorsorglicher Massnahmen gehe. In einer solchen Konstellation gelange ausschliesslich die 
Bestimmung von Art. 374 ZPO zur Anwendung.

a) Gemäss Art. 61 Bst. a ZPO lehnt das angerufene staatliche Gericht seine Zuständigkeit 
ab, wenn die Parteien über eine schiedsfähige Streitsache eine Schiedsvereinbarung getroffen 
haben, es sei denn die beklagte Partei habe sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen. Das 
staatliche Gericht hat über die Gültigkeit einer Schiedsabrede nur dann zu entscheiden, wenn in 
einem vor ihm hängigen Verfahren die beklagte Partei die Einrede der Schiedsabrede erhebt und 
damit die Zuständigkeit des staatlichen Gerichts bestreitet (vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/ GROLIMUND, 
§ 29 N 30; COURVOISIER, in Stämpflis Handkommentar ZPO, 2010, Art. 61 N 10). Die Schieds-
vereinbarung bewirkt somit nur auf rechtszeitige Einrede hin einen Nichteintretensentscheid (vgl. 
STACHER, in DIKE Kommentar ZPO, 2011, Art. 61 N 5). Lässt sich die beklagte Partei vorbehaltlos 
auf das Verfahren ein, darf das staatliche Gericht, selbst bei Vorliegen einer gültigen 
Schiedsvereinbarung, seine Zuständigkeit somit nicht aufgrund der Schiedsvereinbarung ablehnen 
(vgl. GEHRI, in Basler Kommentar ZPO, 2. Aufl. 2013, Art. 61 N 8, HURNI, in Berner Kommentar 
ZPO, 2012, Art. 61 N 17; MÜLLER-CHEN, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar 
zur ZPO, 2. Aufl. 2013, Art. 61 N 16a). Die beklagte Partei muss die Schiedseinrede vor oder 
spätestens zusammen mit der ersten Stellungnahme in der Hauptsache, im schriftlichen Verfahren 
mit der Klageantwort, erheben (vgl. HURNI, Art. 61 N 15; MÜLLER-CHEN, Art. 61 N 17). Es ist zudem 
erforderlich, dass sie die Schiedseinrede als Hauptpunkt unterbreitet, d. h. ihre Stellungnahme zur 
Streitsache unter den Vorbehalt stellt, sie erfolge lediglich für den Fall, dass sich das Gericht 
entgegen der Auffassung der Beklagten für zuständig erkläre (vgl. STACHER, Art. 61 N 7; GÖKSU, 
Schiedsgerichtsbarkeit, 2014, N 1178). Nur bei Säumnis der beklagten Partei prüft das staatliche 
Gericht die Schiedsvereinbarung von Amtes wegen (vgl. STACHER, Art. 61 N 6; DOMEJ, in 
Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2014, Art. 61 N 2).

b) Art. 61 ZPO ist nicht anwendbar, wenn es um die Zuständigkeit des staatlichen Gerichts 
zum Erlass vorsorglicher Massnahmen geht. Das Gericht kann daher die notwendigen 
vorsorglichen Massnahmen auf Antrag der gesuchstellenden Partei treffen, auch wenn eine gültige 
Schiedsklausel besteht (vgl. MÜLLER-CHEN, Art. 61 N 8a). Art. 374 Abs. 1 ZPO sieht nämlich 
diesbezüglich eine konkurrierende Zuständigkeit vor, wonach das staatliche Gericht oder, sofern 
die Parteien nichts anderes vereinbart haben, das Schiedsgericht auf Antrag einer Partei 
vorsorgliche Massnahmen einschliesslich solcher für die Sicherung von Beweismitteln, anordnen 

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können. Da sich der Vorbehalt zugunsten einer abweichenden Abrede nur auf die Zuständigkeit 
des Schiedsgerichtes bezieht, ist die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte im Bereich des 
einstweiligen Rechtsschutzes als zwingend zu erachten (vgl. GÖKSU, N 1920; DASSER, in 
Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2014, Art. 374 N 5; HABEGGER, in Basler Kommentar ZPO, 2. Aufl. 
2013, Art. 374 N 19; BRUNNER, in DIKE Kommentar ZPO, 2011, Art. 374 N 4; a. M. NETZLE, in 
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2013, Art. 374 N 9; 
ZEHNHÄUSERN, in Stämpflis Handkommentar ZPO, 2010, Art. 374 N 8). Haben die Parteien die 
Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht wegbedungen, hat die gesuchstellende Partei somit die 
Möglichkeit, die ihr für den einstweiligen Rechtsschutz geeignet erscheinende Gerichtsbarkeit zu 
wählen (vgl. HABEGGER, Art. 374 N 6; BRUNNER, Art. 374 N 4). Wegen dieser Wahlmöglichkeit ist 
Art. 61 ZPO auf vorsorgliche Massnahmen nicht anwendbar, denn Art. 61 ZPO geht implizit von 
der gegenseitigen Ausschliesslichkeit von staatlicher Gerichtsbarkeit und Schiedsgerichtsbarkeit 
aus, die beim einstweiligen Rechtsschutz gerade nicht besteht. Entsprechend hat das staatliche 
Gericht das Gesuch selbst im Fall einer gültigen Schiedsklausel entgegenzunehmen. (vgl. 
SUMMERMATTER, Einstweiliger Rechtsschutz im Sport nach der eidgenössischen 
Zivilprozessordnung, in Causa Sport 2009 351, 355). Die beklagte Partei kann sich somit bei den 
vorsorglichen Massnahmen der Zuständigkeit des angerufenen staatlichen Gerichts nicht durch die 
Erhebung der Schiedseinrede entziehen (vgl. NETZLE, Art. 374 N 9). Kann das Gericht somit 
vorsorgliche Massnahmen anordnen, wenn die beklagte Partei sich auf die Schiedsklausel beruft, 
so muss es dies umso mehr tun können, wenn die beklagte Partei sich vorbehaltlos auf das 
Verfahren einlässt.

Nach Art. 374 Abs. 1 ZPO fallen ausdrücklich auch Anordnungen zur Sicherung gefährdeter 
Beweismittel – worunter insbesondere die Herausgabe von Akten oder die Einvernahme eines 
Zeugen fallen können (vgl. NETZLE, Art. 374 N 7) – unter die vorsorglichen und sichernden 
Massnahmen, für die eine konkurrierende Zuständigkeit besteht, nicht aber Anordnungen zwecks 
vorsorglicher Klärung der Beweislage (vgl. HABEGGER, Art. 374 N 12). Hierfür kann das staatliche 
Gericht unter dem Titel der vorsorglichen Beweisführung (Art. 158 ZPO) angerufen werden (vgl. 
GÖKSU, N 1906).

c) Im vorliegenden Fall hat sich die Berufungsbeklagte in ihrer Stellungnahme vom 
17. März 2015 zum Gesuch um vorsorgliche Beweisaufnahme, welche im Sinne der Erwägungen 
als Stellungnahme zur Hauptsache gewertet werden muss, zur Zuständigkeit wie folgt geäussert: 
Von Amtes wegen zu prüfen, jedoch nicht bestritten (vgl. Act. 6/2 ad 5). Die Berufungsführer hatten 
ihrerseits die Schiedsklausel bereits erwähnt, sich jedoch auf eine alternative Zuständigkeit der 
staatlichen Gericht berufen (vgl. Act. 1/3 Ziff. 5). Es muss somit festgehalten werden, dass die 
Berufungsbeklagte die Einrede der Schiedsabrede nicht im Sinne von Art. 61 Bst. a ZPO erhoben 
hat, sondern vorbehaltlos zur Hauptsache Stellung genommen hat. Der Gerichtspräsident durfte 
die Schiedsabrede somit nicht von Amtes wegen berücksichtigen und sich gestützt darauf als 
unzuständig erklären. Dazu kommt, dass das am 5. Februar 2015 eingereichte Gesuch eine 
vorsorgliche Beweisführung im Sinne von Art. 158 ZPO betraf, welche ohnehin nicht unter die 
konkurrierende Zuständigkeit gemäss Art. 374 ZPO für die vorsorglichen Massnahmen fällt. Auch 
unter diesem Gesichtspunkt musste der Gerichtspräsident sich somit als zuständig erachten und 
auf das Gesuch eintreten.

3. a) Unter dem Titel der vorsorglichen Beweisführung sieht Art. 158 Abs. 1 ZPO vor, dass 
das Gericht jederzeit Beweis abnimmt, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewährt 
(Bst. a) oder die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein 
schutzwürdiges Interesse geltend macht (Bst. b). Das Institut der vorsorglichen Beweisführung 
erlaubt es, unabhängig von einem pendenten Gerichtsverfahren und unabhängig vom jeweiligen 

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Verfahrensstand eines pendenten Gerichtsverfahrens jederzeit Beweis anzunehmen. Die 
vorsorgliche Beweisführung erfolgt in einem separaten gerichtlichen Verfahren nach den 
Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO; vgl. BRÖNNIMANN, in Berner 
Kommentar ZPO, 2012, Art. 158 N 3). Die vorsorgliche Beweisführung greift nicht nur bei glaubhaft 
gemachter Beweisgefährdung, sondern darüber hinaus generell, wenn ein schutzwürdiges 
Interesse glaubhaft gemacht wird. Damit dient die vorsorgliche Beweisführung u. a. der Klärung 
der Beweis- und Prozessaussichten und trägt so dazu bei, aussichtslose Prozesse zu vermeiden 
(vgl. BRÖNNIMANN, Art. 158 N 4 und 9).

Gemäss der Botschaft wird mit dem Begriff des schutzwürdigen Interesses in Art. 158 Abs. 1 Bst. b 
ZPO auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisführung auch zur Abklärung 
der Beweis- und Prozessaussichten durchzuführen. Diese Möglichkeit soll dazu beitragen, 
aussichtslose Prozesse zu vermeiden. Mit der blossen Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis- 
und Prozessaussichten abzuklären, ist ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen 
Beweisführung jedoch noch nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Eine vorsorgliche Beweisführung 
kann nur mit Blick auf einen konkreten materiell-rechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch 
das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines damit zu 
beweisenden Anspruchs ab. Die Gesuchstellerin, die sich auf Art. 158 Abs. 1 Bst. b ZPO stützt, 
muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das materielle 
Recht einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin gewährt, und zu dessen Beweis das 
abzunehmende Beweismittel dienen kann. Lediglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich 
abzunehmenden Beweismittel bewiesen werden sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftmachung 
verlangt werden, denn sonst würde der Zweck von Art. 158 Abs. 1 Bst. b ZPO, die vorprozessuale 
Abklärung von Beweisaussichten zu ermöglichen, vereitelt. Stellt das abzunehmende Beweismittel 
das einzige dar, mit dem die Gesuchstellerin ihren Anspruch beweisen kann, muss es genügen, 
dass sie das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen lediglich substanziiert behauptet 
(vgl. BGE 138 III 76 E. 2.4.2).

Allgemein beurteilt sich nach den mutmasslichen Begehren im Hauptprozess, ob das vorsorglich 
beantragte Beweismittel eine erhebliche Tatsache betrifft und zum Beweis dieser Tatsache 
tauglich ist. Die vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 Bst. b ZPO ist nur als 
Hilfsverfahren für ein beabsichtigtes Hauptverfahren zulässig, weshalb die gesuchstellende Partei 
ihre Rechtsbegehren zu bezeichnen hat, die sie im Hauptprozess aufgrund eines schlüssig und 
substanziiert behaupteten Lebenssachverhalts einzuklagen gedenkt (vgl. BGE 140 III 12 E. 3.3). 
Dem Gesuchsteller im Verfahren um vorsorgliche Beweisabnahme zur Abklärung von 
Prozessaussichten droht kein Rechtsverlust, wenn ihm die vorsorgliche Abnahme des begehrten 
Beweises verweigert wird. Es geht ausschliesslich darum, das Vorhandensein gewisser Tatsachen 
beweismässig zu klären. Daran ändert nichts, dass das schutzwürdige Interesse an der 
Beweisabnahme durch das Gericht voraussetzt, dass die gesuchstellende Partei einen Anspruch 
gegen die Gesuchsgegnerin glaubhaft machen muss, zu dessen Beweis das beantragte 
Beweismittel dienen. Damit soll vielmehr sichergestellt werden, dass das gerichtliche Verfahren zur 
vorsorglichen Beweiserhebung nicht ohne Rechtsschutzinteresse in Anspruch genommen wird. 
Die ZPO stellt mit Art. 158 Abs. 1 Bst. b zweite Alternative der Partei, welche die Erhebung einer 
Klage in Aussicht nimmt, ein gerichtliches und damit unabhängiges Verfahren zur Verfügung, um 
gewisse Tatsachen beweismässig zu klären, die nach ihrer Einschätzung für den Entscheid über 
die Einleitung bzw. die Aussicht einer Klage wesentlich sind (vgl. BGE 140 III 12 E. 3.3.3).

Die Anforderungen von Art. 158 Abs. 1 Bst. b ZPO decken sich im Übrigen mit denjenigen von 
Art. 59 Abs. 2 Bst. a ZPO, der ganz allgemein vorsieht, dass das Gericht auf eine Klage oder auf 
ein Gesuch nur eintritt, sofern die Prozessvoraussetzungen, zu denen das schutzwürdige 

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Interesse der klagenden oder gesuchstellenden Partei gehört, erfüllt sind. Das schutzwürdige 
Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Art sein (vgl. ZINGG, in Berner Kommentar ZPO, 
2012, Art. 59 N°35). Generell fehlt es an einem schutzwürdigen Interesse, wenn nicht dargetan ist, 
worin das Interesse am Erlass eines autoritativen Entscheids des angerufenen Gerichts bestehen 
könnte (vgl. ZÜRCHER, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 
2013, Art. 59 N°12). Fehlt das schutzwürdige Interesse, wird das Verfahren mit einem 
Nichteintretensentscheid abgeschlossen (vgl. BGE 135 III 378 E. 2.5).

b) Nachdem die Berufungskläger ihr erstes Rechtsbegehren im Berufungsverfahren 
zurückgezogen haben, weil sie sich den fraglichen Vertrag auf einem anderen Weg besorgen 
konnten, muss im vorliegenden Fall somit nur noch beurteilt werden, ob die Berufungskläger in 
Bezug auf ihr zweites Rechtsbegehren rechtsgenügend glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt 
vorliegt, gestützt auf den ihnen das materielle Recht einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin 
gewährt, und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann.

Die Berufungskläger stellen das Begehren, die Berufungsbeklagte sei unter Ermahnung zur 
Wahrheitspflicht zu befragen (i) über den Grund der Veräusserung der zwei bezeichneten 
Grundstücke an ihre beiden Töchter sowie (ii) über allfällige weitere Vermögenswerte, die seit dem 
Jahr 2002 an ihre beiden Töchter oder Dritte übertragen wurden. Wie schon im vorinstanzlichen 
Verfahren machen sie geltend, sie hätten erst aufgrund einer Publikation im Amtsblatt von der 
fraglichen Veräusserung erfahren und die Berufungsbeklagte habe sich trotz wiederholter 
Aufforderung geweigert, den Grund der Veräusserung zu nennen, so dass die Berufungskläger 
davon ausgehen müssten, die Übertragung der Grundstücke sei in Verletzung der im Erbvertrag 
festgehaltenen Erhaltungspflicht erfolgt. Sollte dies jedoch der Fall sein, sei es dass die beiden 
Grundstücke schenkungshalber oder zu einem nicht marktkonformen Kaufpreis überschrieben 
wurden, beabsichtigten sie, ihren Anspruch um Rücküberschreibung der Grundstücke an die 
Gesuchsgegnerin geltend zu mache, wozu sie die verlangten Unterlagen und Informationen 
bräuchten.

Der Gerichtspräsident hat dazu festgehalten, dass es den Gesuchstellern durch Anfrage beim 
Grundbuchamt bzw. auf elektronischem Weg, und gestützt auf den Schenkungs- und Erbvertrag 
aus dem Jahre 2001, insbesondere den Anhang "Reorganisation des Familienvermögens", wo die 
einzelnen Vermögenswerte aufgeführt sind, ohne allzu grossen Aufwand möglich sei, abzuklären, 
ob weitere Grundstücke übertragen wurden. Zudem behaupteten die Gesuchsteller sowohl 
betreffend dieser Grundstücke wie auch betreffend weiterer Vermögenswerte – z. B. 
Bankguthaben – nicht, es würden Anhaltspunkte bestehen, dass die Gesuchsgegnerin diese zum 
Nachteil eines oder mehrerer Erben an ihre beiden Töchter übertragen habe. Aufgrund dieser 
Überlegungen gelangte der Gerichtspräsident zum Schluss, es fehle den Gesuchstellern an einem 
schutzwürdigen Interesse, bzw. an einem Sachverhalt gestützt auf den ihnen das materielle Recht 
einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin gewähre, weshalb das Gesuch um vorsorgliche 
Beweisaufnahme hätte abgewiesen werden müssen, sofern er darauf eingetreten wäre.

In ihrer Berufungsschrift wiederholen die Berufungskläger die gleiche Argumentation wie im 
vorinstanzlichen Verfahren, ohne weitere Angaben und ohne insbesondere darzulegen, dass und 
gegebenenfalls welche Anhaltspunkte sie hätten, die nahelegen würden, die Berufungsbeklagte 
habe weitere Vermögenswerte zum Nachteil der anderen Erben an ihre beiden Töchter 
übertragen. Sie setzen sich somit in keiner Weise mit den Argumenten des angefochtenen 
Entscheids auseinander. Nun verlangt aber Art. 311 Abs. 1 ZPO vom Berufungskläger, dass er die 
Erwägungen des angefochtenen Entscheids zumindest kurz diskutiert. Selbstverständlich ist dies 
nicht der Fall, wenn die Begründung in der Berufungsschrift mit jener, welche vor Ergehen des 

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erstinstanzlichen Urteils vorgebracht wurde, identisch ist (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.2; Urteil BGer 
4A_97/2014 vom 26. Juni 2014 E. 3.3). Nachdem die Begründung der Berufung diesen 
Anforderungen nicht genügt, ist darauf in diesem Punkt nicht einzutreten.

Auf die Kritik der Schlussfolgerung des Gerichtspräsidenten, es fehle den Gesuchstellern an einem 
schutzwürdigen Interesse, bzw. an einem Sachverhalt gestützt auf den ihnen das materielle Recht 
einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin gewähre, ist somit nicht einzutreten. Allerdings kann 
dem Gerichtspräsidenten nicht gefolgt werden, wenn er daraus den Schluss zieht, das Gesuch 
hätte abgewiesen werden müssen. In Anwendung von Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a und 
Art. 158 Abs. 1 Bst. b ZPO musste er nämlich aus diesem Grund einen Nichteintretensentscheid 
fällen.

4. a) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Gerichtspräsident richtigerweise auf das 
Gesuch um vorsorgliche Beweisaufnahme vom 5. Februar 2015 nicht eingetreten ist, allerdings mit 
einer falschen Begründung. In diesem Sinn wird die Berufung abgewiesen und der 
Nichteintretensentscheid vom 30. Juni 2015 mit einer anderen Begründung bestätigt.

b) Aufgrund des Gesagten muss festgestellt werden, dass die Berufungskläger mit ihren 
Anträgen nicht durchgedrungen sind. Bei diesem Ausgang sind die Prozesskosten des Berufungs-
verfahrens den Berufungsklägern unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 und 3 
ZPO).

c) Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die 
Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Nachdem der 
erstinstanzliche Entscheid im Resultat bestätigt wurde, besteht vorliegend kein Anlass, die 
vorinstanzliche Kostenverteilung zu ändern (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO).

d) Gemäss Art. 19 des Justizreglements vom 30. November 2010 (JR; SGF 130.11) erhebt 
das Kantonsgericht oder einer seiner Gerichtshöfe für jede Streitsache eine Gebühr von CHF 100.- 
bis CHF 200'000.-. Sieht der Tarif eine veränderliche Pauschalgebühr vor, sind namentlich der 
Streitwert, die Kompliziertheit des Verfahrens und die wirtschaftlichen Verhältnisse der zur 
Bezahlung der Kosten verurteilten Partei zu berücksichtigen (Art. 11 Abs. 2 JR).

In Anwendung dieser Grundsätze sind die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren auf 
pauschal CHF 2'000.- festzusetzen und vom Kostenvorschuss der Berufungskläger zu beziehen 
(Art. 19 JR).

e) Für das vorliegende Berufungsverfahren werden die Parteikosten global festgesetzt (vgl. 
Art. 63 und 64 Abs. 1 Bst. e JR).

Die Behörde berücksichtigt bei globaler Festsetzung der als Parteikosten geschuldeten 
Anwaltshonorare namentlich Art, Schwierigkeit und Umfang des Verfahrens sowie die notwendige 
Arbeit der Anwältin oder des Anwalts, das Interesse und die wirtschaftlichen Verhältnisse der 
Parteien (Art. 63 Abs. 2 JR). Bei Beschwerden gegen Urteile des Einzelgerichts beträgt der 
Höchstbetrag der Entschädigung CHF 3'000.-.

Gestützt auf die Akten erachtet der Zivilappellationshof eine Entschädigung von CHF 1'000.-, 
zuzüglich CHF 80.- Mehrwertsteuer, was einem Aufwand von vier Stunden entspricht, als 
angemessen.

Kantonsgericht KG
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Der Hof erkennt:

I. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

II. Die Prozesskosten des Berufungsverfahrens werden A.________ und B.________ unter 
solidarischer Haftung auferlegt.

III. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden auf CHF 2‘000.- festgesetzt und vom 
Kostenvorschuss von A.________ und B.________ bezogen.

IV. Die Parteientschädigung von C.________ für das Berufungsverfahren wird auf CHF 1‘080.-, 
inklusive CHF 80.- MWSt, festgesetzt.

V. Zustellung.

Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim 
Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässig-
keitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das 
Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

Freiburg, 27. Oktober 2015/dbe

Präsident Gerichtsschreiberin
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