# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d07e967a-82a5-5004-846c-51a1646c9904
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-01-09
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 09.01.2019 HG160067
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG160067_2019-01-09.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 
 

Geschäfts-Nr.: HG160067-O U/dz 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. 

Claudia Bühler, Handelsrichter Thomas Andermatt, Handelsrichter 

Hans Dietschweiler und Handelsrichter Dr. Thomas Lörtscher sowie 

Gerichtsschreiber Jan Busslinger 

 

Urteil und Beschluss vom 9. Januar 2019 

 

in Sachen 

 

A._____, a.s.,  
Klägerin und Widerbeklagte 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ 

 

gegen 

 

B._____ AG,  
Beklagte und Widerklägerin 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ 

 

betreffend Forderung 

- 2 - 

Rechtsbegehren Klage: 
(act. 1 S. 2 f.; mit Berichtigung gemäss act. 4 S. 1; act. 40 S. 2) 

1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, eine umfassende Instandset-
zung des Asphaltbeton-Mantels des Oberbeckens des Pumpspei-
cherwerkes C._____ im ganzen Umfang der Böschungen des 
Oberbeckens des Wasserwerkes, d.h. von Höhenkote 1350 m ü. 
d. M. bis 1325,20 m ü. d. M., d.h. vom Eisenbeton-Wellenbrecher 
bis zum Böschungsfuss mit Anbindung an das Einlaufobjekt 
durchzuführen. Die umfassende Instandsetzung habe folgende 
Arbeiten und Lieferungen zu beinhalten: 

 a) Entwurf der Rezeptur für die Asphaltbeton Mischung für den 
Mantel aus VABH (verdichteter Asphaltbeton für Wasser-
werke) und Überprüfung der zu verwendenden Ausgangs-
stoffe im Umfang der Anlage Nr. 6 des Vertrags, 

 b) Vorbereitung der Baustelleneinrichtung, Maschinen und An-
lagen, 

 c) Demontage des Geländers entlang der Dammkrone des 
Oberbeckens des Wasserwerkes, 

 d) Entfernung der gesamten VABH (verdichteter Asphaltbeton 
für Wasserbauten) Schicht auf den Böschungen des Damms 
durch Abfräsen, Abfuhr des gefrästen Materials, 

 e) Säuberung von Flächen nach dem Fräsen bzw. Ergänzung 
der VABM (haufwerksporiger Asphaltbeton für Wasserbau-
ten) Schicht, soweit diese durch das Fräsen ganz beseitigt 
oder beschädigt wird, 

 f) vor der Verlegung der neuen Dichtung Ausführung eines 
Anstrichs mit modifiziertem Polymerklebstoff, 

 g) Verlegung der VABH (verdichteter Asphaltbeton für Wasser-
bauten) Schicht in einer Dicke von 80 mm mit einer Toleranz 
von -0 mm bis +20 mm, im Umfang der Böschungen, d.h. 
vom Eisenbeton-Wellenbrecher 1350 m ü. d. M. bis zum 
Fuß der wasserseifigen Böschung (1325,20 m ü. d. M.) mit 
Anbindung an das Eisenbeton-Einlaufobjekt, 

 h) Behandlung von Tagesfugen und Übergänge zur ursprüngli-
chen Dichtung im Einklang mit den Regeln der Technik, 

 i) Versiegelung der VABH (verdichteter Asphaltbeton für Was-
serbauten) Schicht mit Mastix, 

 j) Montage des Geländers entlang der Dammkrone und In-
standsetzung des Verkehrswegs auf der Dammkrone am Ort 
der Anbindung an die neu ausgeführte Dichtungsschicht. 

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, die Instandsetzung nach Ziffer 1 
des Rechtsbegehrens gemäss dem zwischen der Klägerin und 

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der Beklagten am 22.03.2006 abgeschlossenen Werkvertrag 
Nr. VE/00259028 durchzuführen, insbesondere unter Einhaltung 
der Bestimmungen von §§ 7, 8, 9 und 10 des Vertrags und des-
sen Anlage Nr. 1 (Bedingungen des Werkvertrags), Anlage Nr. 2 
(Technische Spezifikation), Anlage Nr. 5 (Garantierte Parameter) 
und Anlage Nr. 6 (Qualitätstypenplan – vereinbarte Messungen 
und Prüfungen am Werk). Zudem sei die Verpflichtung der Be-
klagten gemäss Ziff. 1 zu verbinden mit einem Neubeginn der 
Gewährleistungsfrist für allfällige Mängel der Instandsetzungsar-
beiten für die Dauer von sieben Jahren (84 Monaten) ab der 
Übergabe und Übernahme des nachgebesserten Werks durch die 
Klägerin. 

3. Die Beklagte sei ferner zu verpflichten, die Instandsetzung ge-
mäss Ziffer 1 der Rechtsbegehren binnen fünfzehn Monaten ab 
der Rechtskraft dieses Urteils durchzuführen und abzuschliessen. 

4. Für den Fall, dass die Beklagte die Pflicht in Ziffer 3 nicht oder 
nicht fristgerecht erfüllen wird, sei die Beklagte zu verpflichten, 
der Klägerin die Kosten der Ersatzvornahme von 
CZK 205'000'000 zu bevorschussen, zwecks Durchführung der in 
Ziffer 1 aufgeführten Instandstellungsarbeiten. Zugleich sei die 
Klägerin zu verpflichten, über die Kosten der Ersatzvornahme 
nach Abschluss der Arbeiten abzurechnen und einen allfälligen 
Überschuss der Beklagten zurückzuerstatten und unter dem aus-
drücklichen Nachklagerecht, sofern die Kosten der Ersatzvor-
nahme den bevorschussten Betrag übersteigen. 

5. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sich die Klägerin aus-
drücklich weitere zivilrechtliche Forderungen im Sinne eines 
Nachklagevorbehalts vorbehält. 

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. Mehrwertsteuer) 
zulasten der Beklagten. 

Rechtsbegehren Widerklage: 
(act. 18 S. 2) 

" 1. […] 
2. (In Bezug auf das Widerklageverfahren): Es sei die Kläge-

rin/Widerbeklagte zu verpflichten, der Beklagten/Widerklägerin 
den Betrag der abgerufenen Gewährleistungsgarantie der 
D._____ Nr. … vom 9. Januar 2008 von CHF 781'702.60 (even-
tualiter: CZK 17'625'846.00) zuzüglich 5 % Zins p.a. seit 
16. Dezember 2014 zurückzuerstatten. 

3. (In Bezug auf das Widerklageverfahren): Es sei die Kläge-
rin/Widerbeklagte zu verpflichten, der Beklagten/Widerklägerin 
den Betrag von CHF 348'980.37, EUR 63'881.73 und 

- 4 - 

CZK 1'220'638.90, jeweils zuzüglich 5 % Zins p.a. seit 16. August 
2016, als Kostenersatz für ungerechtfertigte Gewährleistungsver-
langen zu bezahlen. 

4. (In Bezug auf das Haupt- und das Widerklageverfahren): Unter 
Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu 
Lasten der Klägerin/Widerbeklagten." 

- 5 - 

Übersicht 

Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 6 
A. Sachverhalt ................................................................................................... 6 

a. Parteien und ihre Stellung .................................................................... 6 
b. Prozessgegenstand .............................................................................. 6 

B. Prozessverlauf ............................................................................................ 11 
Erwägungen ........................................................................................................ 13 
I. Prozessuales ............................................................................................. 13 
II. Hauptklage ................................................................................................. 14 
1. Zuständigkeit ............................................................................................... 14 

1.1. Internationale Zuständigkeit ................................................................ 14 
1.2. Örtliche Zuständigkeit ......................................................................... 16 
1.3. Sachliche Zuständigkeit ...................................................................... 16 

2. Anwendbares Recht .................................................................................... 17 
3. Zulässigkeit der Rechtsbegehren ................................................................ 18 

3.1. Allgemeines ........................................................................................ 18 
3.2. Rechtsbegehren Ziffer 1 und 3 ........................................................... 20 
3.3. Rechtsbegehren Ziffer 2 ..................................................................... 23 
3.4. Rechtsbegehren Ziffer 4 ..................................................................... 23 
3.5. Rechtsbegehren Ziffer 5 ..................................................................... 26 
3.6. Zwischenergebnis ............................................................................... 27 

4. Verjährung .................................................................................................. 28 
5. Verwirkung eines allfälligen Nachbesserungsanspruchs ............................ 32 

5.1. Allgemeines ........................................................................................ 32 
5.2. Beanstandung Nr. 3 vom 31. Mai 2011 .............................................. 37 
5.3. Beanstandung Nr. 4 vom 9. Mai 2012 ................................................ 38 
5.4. Beanstandung Nr. 5 vom 17. Oktober 2012 ....................................... 39 
5.5. Beanstandung Nr. 6 vom 19. März 2013 ............................................ 40 
5.6. Beanstandung Nr. 7 vom 9. Mai 2013 ................................................ 41 
5.7. Beanstandung Nr. 8 vom 2. September 2013 ..................................... 43 
5.8. Beanstandung Nr. 9 vom 14. Juli 2014 ............................................... 44 
5.9. Zwischenergebnis ............................................................................... 46 

6. Anspruch auf Neuerstellung des Werks ...................................................... 46 
7. Verrechnungseinrede .................................................................................. 55 
III. Widerklage ................................................................................................. 55 
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen ........................................................ 60 
1. Streitwert ..................................................................................................... 60 
2. Gerichtskosten ............................................................................................ 61 
3. Parteientschädigungen ............................................................................... 62 
V. Rechtsmittel .............................................................................................. 63 
VI. Ergebnis ..................................................................................................... 63 
 

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Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhalt 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin und Widerbeklagte (nachfolgend: Klägerin) ist eine im tschechischen 

Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft tschechischen Rechts mit Sitz in 

E._____ CZ (act. 1 Rz. 3; act. 3/3). Es handelt sich um ein vertikal integriertes …-

Erzeugungsunternehmen, welches sich zu 70 % im tschechischen Staatsbesitz 

befindet. Die Klägerin ist in der Tschechischen Republik, Slowakei, Polen, Un-

garn, Rumänien, Bulgarien und in der Türkei operativ tätig und beliefert dort Ab-

nehmer mit Strom, Gas und Fernwärme (act. 1 Rz. 3; act. 3/2). 

Die Beklagte und Widerklägerin (nachfolgend: Beklagte) ist eine im schweizeri-

schen Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts 

und bezweckt die … Ausführung von … Hoch- und Tiefbauten jeder Art, … (act. 1 

Rz. 4; act. 3/4). Am tt. Oktober 2016 (Einschreibung in das Tagesregister) hat sie 

ihren Sitz von Zürich nach F._____ ZH verlegt (act. 29; act. 14; act. 3/4; act. 31; 

Schweizerisches Handelsamtsblatt Nr. … vom tt. Oktober 2016). 

b. Prozessgegenstand 

Die Klägerin verlangt von der Beklagten eine umfassende Instandsetzung des von 

der Beklagten im Jahr 2007 erstellten Asphaltbeton-Mantels des Oberbeckens 

des Pumpspeicherwerks C._____ bei G._____ CZ sowie eine Bevorschussung 

der Kosten der Ersatzvornahme für den Fall der nicht fristgerechten Erfüllung 

durch die Beklagte. Die Beklagte verlangt von der Klägerin widerklageweise die 

Rückerstattung der im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Pump-

speicherwerk abgerufenen Gewährleistungsgarantie und den Ersatz der Kosten 

für ungerechtfertigte Gewährleistungsverlangen. 

Mit Werkvertrag vom 22. März 2006 (Vertrag mit den Anlagen Nr. 1-9) beauftragte 

die Klägerin die Beklagte mit Instandsetzungsarbeiten am oberen Speicherbecken 

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des Pumpspeicherwerks C._____ in der Nähe von G._____ im …-Gebirge der 

Tschechischen Republik (act. 1 Rz. 6, 13, 15, 17; act. 3/6-15). Die der Beklagten 

übertragenen Arbeiten umfassten einerseits die Instandsetzung des Asphaltbe-

ton-Mantels des oberen Speicherbeckens, andererseits die Instandsetzung der 

Verkehrswege (act. 1 Rz. 13; act. 3/6). Nach Abschluss des Hauptvertrags vom 

22. März 2006 schlossen die Parteien die Nachträge Nr. 1 vom 26. April 2006, 

Nr. 2 (ohne Datum), Nr. 3 (ohne Datum) und Nr. 4 vom 19. Dezember 2007 (act. 1 

Rz. 16; act. 3/17-20). 

Streitgegenstand bildet vorliegend einzig die Instandsetzung des Asphaltbeton-

Mantels (act. 1 Rz. 13, 14; act. 18 Rz. 77). Gemäss § 2.1 des Werkvertrags i.V.m. 

Art. 2 der Anlage Nr. 2 zum Werkvertrag vom 22. März 2006 verpflichtete sich die 

Beklagte, die beschädigte Dichtungsschicht des verdichteten Asphaltbetons für 

Wasserbauten (sog. "VABH" bzw. "VABH-Mantel") entlang der gesamten Bö-

schung des oberen Staubeckens auf eine Tiefe von ca. 80 mm zu entfernen 

(wegzufräsen), die entfernte VABH-Schicht umweltschonend zu entsorgen, eine 

neue VABH-Schicht anzubringen und diese mit einer speziellen Schutzspritzbe-

schichtung gegen Witterungseinflüsse zu versehen, den VABH-Mantel mit dem 

Grundsaugdrän zu verbinden, das Kronengeländer auszutauschen und die nöti-

gen Rückinstallationen vorzunehmen (act. 1 Rz. 18; act. 3/6; act. 3/8). Hinsichtlich 

der unter der VABH-Schicht liegenden Unterschicht (haufwerksporiger Asphaltbe-

ton für Wasserbauten; sog. "VABM") war die Beklagte nicht zu einer Neuerstel-

lung verpflichtet, sondern hatte diese lediglich zu prüfen und soweit nötig lokal 

auszubessern (act. 18 Rz. 79, 81, 85). 

Nach Ausführung des Werks durch die Beklagte erfolgte am 19. August 2007 die 

sog. vorläufige Übergabe des Werks i.S.v. § 10.9 des Werkvertrags an die Kläge-

rin (act. 1 Rz. 23-25; act. 18 Rz. 26, 46, 89; act. 3/22). 

Gestützt auf § 27 Abs. 2 der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag vom 22. März 2006 

(Bedingungen des Werkvertrags, act. 3/7; nachfolgend: Anlage Nr. 1 zum Werk-

vertrag) bestellte die Beklagte bei der D._____ AG die Gewährleistungsgarantie 

Nr. … vom 9. Januar 2008 über CZK 24'953'000.00 mit einer Gültigkeit bis 

27. September 2014 (act. 18 Rz. 192; act. 40 Rz. 554; act. 19/13). 

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Mit Beanstandung Nr. 3 vom 31. Mai 2011 rügte die Klägerin die Entstehung von 

600 sogenannten "Punktfehlern" mit dem Charakter von kleinen Fuchskanälen 

(geschlossener oder offener Blasen) auf der Oberfläche des Abdichtungsmantels 

der Dammböschung überwiegend in der Höhenlage von 1'342,00 bis 1'346,00 m 

ü.d.M. bei der Beklagten und forderte diese auf, einen Terminvorschlag und einen 

Vorschlag zur Mängelbeseitigung zu machen (act. 1 Rz. 26, 27; act. 40 Rz. 57, 

59, 60, 61; act. 3/23). Mit Ergänzungsschreiben vom 15. Juni 2011 verlangte die 

Klägerin, dass die Beklagte den Lösungsvorschlag für die Mängelbeseitigung bis 

zum 8. Juli 2011 übermittle (act. 40 Rz. 62; act. 3/23). Die Beklagte teilte mit 

Schreiben vom 4. Juli 2011 mit, sie werde im Rahmen ihrer Garantie-

Verpflichtung bei der Behebung der Mängel mitarbeiten und bei der Feststellung 

der Ursache der Fehler zusammenarbeiten (act. 1 Rz. 28; act. 40 Rz. 63; 

act. 3/24). Am 26. Juli 2011 und am 18. Oktober 2011 fanden Verhandlungen 

zwischen den Parteien statt (act. 1 Rz. 29; act. 40 Rz. 64; act. 3/25). Im Oktober 

2011 besserte die Beklagte die gerügten 620 Punktfehler aus (act. 40 Rz. 66). 

Mit Beanstandung Nr. 4 vom 9. Mai 2012 rügte die Klägerin bei der Beklagten ca. 

5'200 neue Punktfehler (act. 1 Rz. 31; act. 40 Rz. 67; act. 3/26). Sie machte gel-

tend, das anhaltende Auftreten der Punktfehler zeuge davon, dass die im Vorjahr 

oberflächlich vorgenommene Reparatur der Punktfehler langfristig die Ursache 

der Mängel nicht beheben würde, und forderte eine umfassende Instandsetzung 

der VABH-Abdichtungsschicht statt der Reparatur einzelner Fehler (act. 1 Rz. 31; 

act. 40 Rz. 68; act. 3/26). Die Klägerin verlangte die Vornahme einer "nicht end-

gültigen" Ausbesserung am 14. Mai 2012 oder zwischen dem 29. Mai und 

29. Juni 2012, und setzte der Beklagten bis zum 29. Mai 2012 Frist zur Vorlage 

des Sanierungsplanes (act. 40 Rz. 69; act. 3/26). Mit Schreiben vom 16. Mai 2012 

lehnte die Beklagte die Beanstandung sowohl mit Bezug auf deren Begründung 

als auch bezüglich des Umfangs ab; sie machte geltend, dass die Fehlerursache 

der aufgetretenen Mängel ihre Ursache im vorhandenen Untergrund (Asphaltbin-

derschicht) hätten und deren Sanierung ausserhalb ihrer Leistung gelegen habe; 

dies sei für sie nicht erkennbar und damit das Auftreten der Fehlstellen auch un-

vermeidbar gewesen (act. 1 Rz. 31; act. 40 Rz. 71; act. 3/28). Die Beklagte ver-

sprach, zwischen Ende Mai und Ende Juni 2012 die Fehlstellen auszubessern 

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(act. 40 Rz. 72; act. 3/28). Mit Brief vom 29. Mai 2012 lehnte die Klägerin die 

Schlussfolgerungen und Vorschläge der Beklagten ab (act. 40 Rz. 74; act. 3/29). 

Im Juni 2012 nahm die Beklagte Ausbesserungen an den im Jahr 2012 aufgetre-

tenen über 9'800 Fehlstellen vor (act. 40 Rz. 74, 75). 

Mit Beanstandung Nr. 5 vom 17. Oktober 2012 rügte die Klägerin Risse der Dich-

tung entlang der Böschung und 500 neue Punktfehler (act. 1 Rz. 30, act. 40 

Rz. 67, 76; act. 44 Rz. 71; act. 3/27). Sie wies die Beklagte darauf hin, dass eine 

Sanierung betriebsnotwendig sei, und verlangte ausdrücklich einen Vorschlag für 

die Beseitigung sämtlicher neuer Mängel (act. 40 Rz. 76; act. 3/27). 

Nach Vornahme einer Georadar-Untersuchung rügte die Klägerin mit Beanstan-

dung Nr. 6 vom 19. März 2013 weitere Mängel in der VABH-Dichtungsschicht un-

ter Beilage eines Profilplans (act. 1 Rz. 33; act. 40 Rz. 77, 78; act. 3/30). Die Be-

klagte lehnte ihre Haftung für die Mängel ab (act. 1 Rz. 34; act. 40 Rz. 79; 

act. 3/31). Die Ursache der Mängel verortete sie in der Unterbauschicht (Binder-

schicht; act. 40 Rz. 79). 

Mit Beanstandung Nr. 7 vom 9. Mai 2013 teilte die Klägerin der Beklagten mit, 

dass nach einer Inspektion vom 7. Mai 2013 über 7'000 neue offene Punktfehler 

und weitere 3'000 beginnende (noch geschlossene) Punktfehler identifiziert wor-

den seien, und forderte die Beklagte zur Anerkennung der Beanstandung inner-

halb von 5 Tagen auf (act. 40 Rz. 80; act. 3/33). Zudem setzte die Klägerin die 

Beklagte damit schriftlich in Kenntnis, sofern die Beklagte sich nicht zu einer 

grundlegenden Sanierung der zu Tage getretenen und verborgenen Mängel bereit 

erkläre, würde die Klägerin eine Drittpartei mit der temporären Ausbesserung für 

das laufende Jahr 2013 beauftragen (act. 40 Rz. 82; act. 3/33). Die Beklagte äus-

serte sich mit Schreiben vom 21. Mai 2013 (act. 1 Rz. 36; act. 40 Rz. 84; 

act. 3/34). Mit Schreiben vom 22. Mai 2013 teilte die Klägerin der Beklagten mit, 

sie lehne es ab, die Durchführung der punktuellen Instandsetzungen weiterhin 

durch die Beklagte vornehmen zu lassen (act. 1 Rz. 38; act. 40 Rz. 87; act. 3/35). 

Die Beklagte reagierte mit Schreiben vom 23. Mai 2013 (act. 1 Rz. 38; act. 40 

Rz. 88; act. 3/36). Am 21. Juni 2013 kam es zu einer Besprechung zwischen den 

Parteien (act. 1 Rz. 42; act. 40 Rz. 92). Im Anschluss daran legte die Beklagte der 

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Klägerin am 22. Juli 2013 drei Varianten für eine umfassende Instandsetzung der 

Dichtungsschicht des VABH-Mantels des Oberbeckens des streitgegenständli-

chen Pumpspeicherwerks vor (act. 1 Rz. 42, 43; act. 18 Rz. 119; act. 40 Rz. 92, 

93; act. 3/37). 

Mit Beanstandung Nr. 8 vom 2. September 2013 teilte die Klägerin der Beklagten 

mit, sie habe gestützt auf eine Bodenradarmessung von Mai bis August 2013 so-

wohl über der Schwankungszone (1'346 Meter über Meeresspiegel – 1'350 Meter 

über Meeresspiegel) als auch unter der Wasserwechselzone (1'320 Meter über 

Meeresspiegel – 1'337 Meter über Meeresspiegel) ca. 12'000 neue Mängel identi-

fiziert (act. 1 Rz. 39; act. 40 Rz. 97, 98; act. 3/32). Sie verlangte von der Beklag-

ten für das von ihr insgesamt als schadhaft beurteilte Werk erneut eine Anerken-

nung der Haftung (act. 1 Rz. 39; act. 40 Rz. 98; act. 3/32). 

Mit Schreiben vom 5. November 2013 verlangte die Klägerin bei der Beklagten 

aus der von ihr mit Schreiben vom 22. Juli 2013 übermittelten Sanierungsvarian-

ten die weitere Ausarbeitung der Variante 1, welche eine auf die Zone der Was-

serspiegelschwankungen beschränkte Sanierung vorsah, als mögliche Grundlage 

eines allfälligen Einvernehmens (act. 1 Rz. 44, 45; act. 18 Rz. 120; act. 40 Rz. 94, 

95; act. 3/38). Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 26. November 2013 

(act. 1 Rz. 45; act. 40 Rz. 95; act. 3/39). Am 10. Dezember 2013 fand ein weiteres 

Treffen zwischen den Parteien statt (act. 1 Rz. 42, 46; act. 40 Rz. 92, 96). 

Mit Beanstandung Nr. 9 vom 14. Juli 2014 teilte die Klägerin der Beklagten die 

Entdeckung von 3'800 neuen äusserlich erkennbaren Punktfehlern in der Dich-

tungsschicht mit (act. 1 Rz. 47, 48; act. 40 Rz. 101; act. 3/40). 

Die Klägerin erhob am 14. August 2014 Klage vor dem Regionalgericht Ostrava 

(act. 1 Rz. 14; act. 18 Rz. 53; act. 19/12), welches mit Beschluss vom 24. März 

2015 mangels örtlicher Zuständigkeit auf die Klage nicht eintrat (act. 18 Rz. 1, 16, 

48; act. 19/3). Auf das dagegen erhobene Rechtsmittel schützte das Obergericht 

Ostrava diesen Entscheid mit Beschluss vom 2. Juni 2015 (act. 18 Rz. 49; 

act. 19/4). 

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Mit Zahlungsaufforderung vom 29. August 2014 rief die Klägerin einen Betrag in 

der Höhe von CZK 17'625'846.00 aus der von der Beklagten bei der D._____ AG 

gestellten Gewährleistungsgarantie ab (act. 18 Rz. 193; act. 40 Rz. 555; 

act. 19/42; act. 19/43). 

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien ist nachfolgend einzugehen, soweit 

dies für die Entscheidung erforderlich ist. 

B. Prozessverlauf 

Mit Eingabe vom 24. März 2016 erhob die Klägerin hierorts Klage gegen die Be-

klagte (act. 1; act. 2; act. 3/2-44; Berichtigung vom 29. März 2016; act. 4). Mit 

Eingabe vom 6. April 2016 kam die Klägerin der mit Verfügung vom 30. März 

2016 (act. 5) erfolgten Aufforderung zur Einreichung einer ergänzten Vollmacht 

nach (act. 7; act. 8). Den ihr mit nämlicher Verfügung vom 30. März 2016 aufer-

legten Kostenvorschuss leistete die Klägerin am 15. April 2016 innerhalb der Frist 

(act. 9). Infolge eines Domizilwechsels konnte der Beklagten die Klageschrift zu-

nächst nicht zugestellt werden; die Zustellung erfolgte am 19. Mai 2016 durch 

Vermittlung der Amtsstellen (act. 10; act. 12; act. 13; act. 14). Die neu mandatier-

te Rechtsvertretung der Beklagten ersuchte mit Eingabe vom 25. Mai 2016 um 

Fristerstreckung bis 16. August 2016 (act. 15; act. 16). Mit Eingabe vom 

15. August 2016 reichte die Beklagte innerhalb erstreckter Frist die Klageantwort 

ein und erhob Widerklage; zudem beantragte sie die Beschränkung des Verfah-

rens auf die Einreden der Verwirkung und der Verjährung im zweiten Schriften-

wechsel (act. 18; act. 19/1-54). Die ihnen mit Verfügung vom 16. August 2016 

(act. 20) für die Klage bzw. Widerklage auferlegten Kostenvorschüsse leisteten 

die Beklagte und Widerklägerin (im Folgenden weiterhin: die Beklagte) am 

24. August 2016 (act. 22/1), die Klägerin und Widerbeklagte (im Folgenden wei-

terhin: die Klägerin) am 26. August 2016 (act. 22/2) je innerhalb der Frist. Die 

Klägerin nahm mit Eingabe vom 20. September 2016 innerhalb der ihr mit nämli-

cher Verfügung vom 16. August 2016 angesetzten Frist Stellung zum Antrag der 

Beklagten auf Beschränkung des Verfahrens im zweiten Schriftenwechsel 

(act. 23; act. 24/1-13). Mit Verfügung vom 28. September 2016 wurde der Beklag-

ten das Doppel der Stellungnahme vom 20. September 2016 zugestellt und die 

- 12 - 

Verfahrensleitung an Oberrichterin Dr. Claudia Bühler als Instruktionsrichterin de-

legiert (act. 25). Am 10. Januar 2017 fand eine Vergleichsverhandlung statt, an-

lässlich welcher die Parteien keine Einigung erzielen konnten (act. 26-A; Prot. 

S. 10 f.); auch aussergerichtlich konnten sich die Parteien nicht einigen (act. 34). 

Mit Verfügung vom 31. März 2017 wurde der Antrag der Beklagten auf Beschrän-

kung des Verfahrens abgewiesen, den Parteien der Nachweis des auf das Ver-

tragsverhältnis anwendbaren tschechischen Rechts überbunden und ein zweiter 

Schriftenwechsel angeordnet (act. 35). Innerhalb erstreckter Frist (act. 35; act. 37; 

act. 38) reichte die Klägerin mit Eingabe vom 10. Juli 2017 ihre Replik und Wider-

klageantwort ein (act. 40; act. 41/1-45). Die Beklagte reichte ihre Duplik und Wi-

derklagereplik mit Eingabe vom 13. Oktober 2017 innerhalb der ihr mit Verfügung 

vom 13. Juli 2017 (act. 42) angesetzten Frist ein (act. 44; act. 45; act. 46/1, 3-22). 

Die Klägerin reichte ihre Widerklageduplik mit Eingabe vom 5. Januar 2018 inner-

halb der ihr mit Verfügung vom 17. Oktober 2017 (act. 47) angesetzten Frist ein 

(act. 49; act. 50/1-28). Mit Verfügung vom 10. Januar 2018 wurde der Beklagten 

das Doppel der Widerklageduplik zugestellt und der Eintritt des Aktenschlusses 

festgestellt (act. 51). 

Mit Eingabe vom 19. Januar 2018 reichte die Beklagte eine Stellungnahme ein, 

mit welcher sie beantragte, Teile der Widerklageduplik mit Beilagen seien aus 

dem Recht zu weisen (act. 53). Diese wurde der Klägerin mit Verfügung vom 

23. Januar 2018 zugestellt (act. 54). Die Klägerin reichte mit Eingaben vom 

2. Februar 2018 (act. 56; act. 57/1) und vom 5. Februar 2018 (act. 58) eine Stel-

lungnahme zur Eingabe der Beklagten vom 19. Januar 2018 ein (act. 56; act. 58). 

Mit den Eingaben vom 26. April 2018 (act. 59; act. 60/1-2), 3. Mai 2018 (act. 61; 

act. 62/1) und 26. Juni 2018 (act. 64; act. 65/1) führte die Klägerin Noven ein. 

Mit Verfügung vom 26. September 2018 wurden der Beklagten die Eingaben der 

Klägerin vom 2. Februar 2018, 5. Februar 2018, 26. April 2018, 3. Mai 2018, vom 

5. Juni 2018 und 26. Juni 2018 samt Beilagen (act. 56-65) zugestellt und den Par-

teien Frist angesetzt, um sich zur Durchführung einer Hauptverhandlung zu äus-

sern (act. 66). Mit Eingabe vom 8. Oktober 2018 teilte die Klägerin mit, dass sie 

an der Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung festhalte (act. 70), wäh-

- 13 - 

rend die Beklagte mit Eingabe vom 28. September 2018 zunächst um eine Fris-

terstreckung ersuchte (act. 68), danach mit Eingabe vom 8. Oktober 2018 auf die 

Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichtete sowie eine schrift-

liche Stellungnahme zu den erwähnten Eingaben der Klägerin vom 2. Februar 

2018, 5. Februar 2018, 26. April 2018, 3. Mai 2018 und 26. Juni 2018 einreichte 

(act. 71; die Eingabe vom 5. Juni 2018 betrifft lediglich die Änderung der Adresse 

eines durch die Klägerin angerufenen Zeugen; act. 63). Mit Schreiben vom 

9. Oktober 2018 wurden die Parteien über die Modalitäten bei der Durchführung 

der öffentlichen Hauptverhandlung hingewiesen (act. 72). Mit Eingabe vom 

9. November 2018 reichte die Klägerin eine Stellungnahme zur Eingabe der Be-

klagten vom 8. Oktober 2018 ein (act. 74). 

Am 9. Januar 2019 fand die Hauptverhandlung statt (act. 76; act. 77; Prot. S. 24 

ff.). Auf die dortigen Ausführungen der Parteien ist einzugehen, soweit sie sich für 

die Entscheidfindung als relevant erweisen. 

Nach durchgeführter Hauptverhandlung ist das Verfahren spruchreif. 

Erwägungen 

I. Prozessuales 

Mit Eingabe vom 19. Januar 2018 beantragt die Beklagte, act. 49 Rz. 7-90 und 

Rz. 118-128 (Stellungnahme zu Noven und Widerklageduplik vom 5. Januar 

2018) sowie act. 50/1-16, 20-28 (Beilagen) seien aus dem Recht zu weisen, im 

Wesentlichen mit der Begründung, die Stellungnahme sei verspätet erfolgt und 

enthalte unzulässige Noven, nachdem der Aktenschluss bezüglich Hauptverfah-

ren bereits mit der Duplik vom 13. Oktober 2017 (act. 44) eingetreten sei (act. 53 

Rz. 4, 5, 7). Aus den gerügten Passagen der genannten Widerklageduplik vom 

5. Januar 2018 wird nachfolgend einzig auf act. 49 Rz. 119 abzustellen sein. Dort 

anerkennt die Klägerin, eine Mastix-Sanierung (Schutzanstrich) ausgeschrieben 

und zwischenzeitlich durchgeführt zu haben (act. 49 Rz. 119). Damit nimmt sie 

Bezug auf eine entsprechende Behauptung der Beklagten in der Duplik vom 

- 14 - 

13. Oktober 2017 (act. 44 Rz. 31, 199). Würde die Widerklageduplik vom 

5. Januar 2018 (teilweise) aus dem Recht gewiesen, gälte die entsprechende Be-

hauptung der Beklagten in der Duplik vom 13. Oktober 2017 mangels Bestreitung 

als anerkannt. In der Sache würde sich an der Aktenlage somit nichts ändern. 

Von Weiterungen ist deshalb abzusehen, und die Widerklageduplik vom 5. Januar 

2018 ist als Ganzes im Recht zu belassen, zumal nicht zum Nachteil der Beklag-

ten darauf abgestellt wird. 

Auf die Noveneingaben der Klägerin vom 26. April 2018 (act. 59; act. 60/1-2), 

3. Mai 2018 (act. 61; act. 62/1) und 26. Juni 2018 (act. 64; act. 65/1) ist im Rah-

men der weiteren Begründung einzugehen (Ziffer II.6.2 unten). Aus den Ausfüh-

rungen der Parteien anlässlich der Hauptverhandlung ergeben sich jedenfalls kei-

ne Noven, welche entscheidungsrelevant wären. 

II. Hauptklage 

1. Zuständigkeit 

1.1. Internationale Zuständigkeit 

Die Parteien haben ihren Sitz in unterschiedlichen Staaten. Demnach liegt ein in-

ternationales Verhältnis vor (BGE 131 III 76 E. 2.3 S. 79-80). 

Die Klägerin stützt die internationale und örtliche Zuständigkeit auf § 30.1 An-

hang 1 zum Werkvertrag vom 22. März 2006 (act. 1 Rz. 9). Die Beklagte aner-

kennt die internationale und örtliche Zuständigkeit (act. 18 Rz. 74). 

In Anhang 1 zum Werkvertrag vom 22. März 2006 haben die Parteien die folgen-

de Vereinbarung getroffen (§ 11.7 des Werkvertrags vom 22. März 2006 i.V.m. 

§ 30.1 der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag; Übersetzung gemäss act. 3/7 – § 30 

besteht nur aus dem Absatz § 30.1): 

 

- 15 - 

Das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung 

und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 

30. Oktober 2007 (LugÜ) ist für die Europäische Union am 1. Januar 2010, für die 

Schweiz am 1. Januar 2011 in Kraft getreten. Gemäss Art. 63 Abs. 1 LugÜ ent-

scheidet der Zeitpunkt der Klageerhebung über die Anwendbarkeit des Überein-

kommens. Dabei kommt es auf den Zeitpunkt des Abschlusses einer Gerichts-

standsklausel nicht an (BGE 124 III 436 E. 4a S. 441-442; EuGH, Urteil vom 

13. November 1979, Rs. 25/79, Slg. 1979, 3423, Rz. 6). Da beide Parteien ihren 

Sitz im Hoheitsgebiet von durch das Übereinkommen vom 20. Oktober 2007 ge-

bundenen Saaten haben, richtet sich die Wirksamkeit der Gerichtsstandsverein-

barung nach Art. 23 LugÜ. 

Mit Beschluss vom 24. März 2015 erklärte sich das Bezirksgericht Ostrava CZ 

aufgrund der genannten Klausel in § 30.1 Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag für die 

Klage der Klägerin gegen die Beklagte als international unzuständig (act. 1 

Rz. 10; act. 18 Rz. 75; act. 19/3). Auf Rechtsmittel der Klägerin hin schützte das 

Obergericht Olomouc CZ (Olmütz) mit Beschluss vom 2. Juni 2015 den Unzu-

ständigkeitsentscheid (act. 1 Rz. 10; act. 18 Rz. 75; act. 19/4). Beide Instanzen 

legten die Vereinbarung als reziproke Gerichtsstandsvereinbarung aus, wonach in 

Abhängigkeit von der Parteirollenverteilung jeweils der allgemeine Gerichtsstand 

der beklagten Partei als Forum gilt (act. 1 Rz. 9, 10; act. 19/3; act. 19/4). 

Gemäss Art. 23 Abs. 1 LugÜ können die Parteien in den dort genannten Formen 

die Zuständigkeit eines Gerichts oder der Gerichte eines durch das Übereinkom-

men gebundenen Staates über eine bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder 

über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende 

Rechtsstreitigkeit vereinbaren; dieses Gericht oder die Gerichte dieses Staates 

sind ausschliesslich zuständig, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart ha-

ben. Zulässig ist auch die Vereinbarung der Zuständigkeit mehrerer Gerichte so-

wie insbesondere die wechselseitige Vereinbarung der allgemeinen Zuständigkeit 

nach Art. 2 Abs. 1 LugÜ (reziproke Gerichtsstandsvereinbarung; EuGH, Urteil 

vom 9. November 1978, Rs. 23/78, Slg. 1978, 2134, Rz. 5). 

- 16 - 

§ 30.1 der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag erfüllt das Schriftformerfordernis von 

Art. 23 Abs. 1 Satz 3 lit. a LugÜ. In der Sache folgen die Parteien der Auslegung 

durch die tschechischen Gerichtsbarkeit, wonach der allgemeine Gerichtsstand 

der beklagten Partei als vereinbart gilt (act. 1 Rz. 9; act. 18 Rz. 74, 75; act. 40 

Rz. 364, 365; act. 19/3; act. 19/4). Es besteht kein Anlass, von dieser überein-

stimmenden Auslegung abzuweichen. Zudem haben die tschechischen Gerichte 

eine ausführliche Auslegung der Gerichtsstandsvereinbarung vorgenommen. 

Gestützt auf § 30.1 Anhang 1 des Werkvertrags vom 22. März 2006 ist die inter-

nationale Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte gegeben. 

1.2. Örtliche Zuständigkeit 

Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 112 Abs. 1 IPRG, nachdem es sich 

um eine vertragsrechtliche Streitigkeit handelt. Art. 23 Abs. 1 LugÜ regelt nur die 

internationale Zuständigkeit und überlässt die Bestimmung der örtlichen Zustän-

digkeit der lex fori (BERNHARD BERGER, in: Lugano-Übereinkommen, Basler Kom-

mentar, hrsg. von Christian Oetiker/Thomas Weibel, 2. Aufl. 2016, N. 32 zu 

Art. 23 LugÜ). Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt lediglich eine Vereinbarung 

der internationalen, nicht auch der örtlichen Zuständigkeit vor. Anders lässt sich 

das Adjektiv "zuständig" in § 30.1 Satz 3 Anhang 1 des Werkvertrags vom 

22. März 2006 nicht verstehen. Folgerichtig hat auch das tschechische erstin-

stanzliche Gericht die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit dem schweizeri-

schen Prozessrecht überlassen (act. 19/3 S. 14). Für die Hauptklage sind damit 

die Gerichte des Kantons Zürich zuständig. 

1.3. Sachliche Zuständigkeit 

Die sachliche Zuständigkeit ist zwischen den Parteien unbestritten geblieben, je-

doch von Amtes wegen zu prüfen (BGE 138 III 471 E. 3.1 S. 477-478). Das Han-

delsgericht ist als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten 

zuständig (Art. 6 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). Eine Streitigkeit gilt als han-

delsrechtlich, wenn (i) beide Parteien im schweizerischen Handelsregister oder in 

einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind, (ii) die geschäftli-

- 17 - 

che Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist und (iii) gegen den Entscheid 

die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (Art. 6 Abs. 2 

lit. a-c ZPO; BGE 139 III 67 E. 1.2 S. 69-70). Die Zuständigkeit des Handelsge-

richts ist jedoch ausgeschlossen, wenn die Klage im vereinfachten Verfahren zu 

behandeln ist (Art. 243 Abs. 3 ZPO; BGE 143 III 137 E. 2.2 S. 139-140). 

Die Klägerin ist im tschechischen Handelsregister, die Beklagte im schweizeri-

schen Handelsregister eingetragen. Die Streitigkeit betrifft die geschäftlichen Tä-

tigkeiten beider Parteien. Die übrigen Voraussetzungen für die sachliche Zustän-

digkeit sind ebenfalls erfüllt. 

Die sachliche Zuständigkeit ist gestützt auf Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 

lit. b GOG gegeben. 

2. Anwendbares Recht 

Gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht der Vertrag in erster Linie dem von den 

Parteien gewählten Recht. Die Parteien vereinbarten in § 30.1 der Anlage Nr. 1 

zum Werkvertrag die Anwendbarkeit des tschechischen Rechts (act. 1 Rz. 8; 

act. 18 Rz. 74; act. 40 Rz. 462; act. 3/6). Somit ist auf die vorliegende Streitigkeit 

das tschechische Recht anwendbar. 

Bei vermögensrechtlichen Ansprüchen kann der Nachweis des anzuwendenden 

ausländischen Rechts den Parteien überbunden werden (Art. 16 Abs. 1 Satz 3 

IPRG). Das Gericht kann von den Parteien eine weitergehende Mitwirkung ver-

langen als bei nichtvermögensrechtlichen Ansprüchen (BGE 128 III 346 E. 3.2.2 

S. 351-352). Mit Verfügung vom 31. März 2017 wurde den Parteien der Nachweis 

des ausländischen Rechts überbunden (act. 35). 

Der Inhalt des ausländischen Rechts ist somit ebenfalls Beweisgegenstand 

(Art. 150 Abs. 2 ZPO). Die Parteien haben Ausführungen in ihren Rechtsschriften 

gemacht sowie Übersetzungen von Gesetzestexten und Gerichtsentscheidungen 

ins Recht gelegt. Ein Rechtsgutachten hat keine der Parteien beantragt. Das Ge-

richt stützt sich bei der Anwendung des tschechischen Rechts auf die Darstellun-

gen und Urkunden der Parteien. 

- 18 - 

3. Zulässigkeit der Rechtsbegehren 

3.1. Allgemeines 

Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. b ZPO muss die Klage insbesondere ein Rechtsbe-

gehren enthalten. Dieses muss hinreichend bestimmt sein, ansonsten auf die 

Klage bzw. das Rechtsbegehren nicht einzutreten ist (BGE 142 III 683 E. 5.4 

S. 689-690; vgl. auch BGE 143 III 254 E. 3.7 S. 261). Der Bestimmtheitsgrundsatz 

erfüllt drei Funktionen. Erstens fixiert das Rechtsbegehren zusammen mit dem 

tatsächlichen Klagefundament den Streitgegenstand (Urteil des Bundesgerichts 

4A_686/2014 vom 3. Juni 2015 E. 4.3.1; LEUENBERGER, a.a.O., N. 29 zu Art. 221 

ZPO; DANIEL FÜLLEMANN, in: DIKE-Kommentar-ZPO, hrsg. von Alexander Brun-

ner/Dominik Gasser/Ivo Schwander, 2. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 84 ZPO). Zweitens 

dient der Bestimmtheitsgrundsatz der Wahrung des rechtlichen Gehörs der Ge-

genpartei, welche wissen muss, wogegen sie sich zu verteidigen hat (Urteil des 

Bundesgerichts 4A_686/2014 vom 3. Juni 2015 E. 4.3.1; CHRISTOPH LEUENBER-

GER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], hrsg. von 

Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger, 3. Aufl. 2016, 

N. 29 zu Art. 221 ZPO; FÜLLEMANN, in: DIKE-Kommentar-ZPO, a.a.O., N. 4 zu 

Art. 84 ZPO). Drittens muss schliesslich das aufgrund des Rechtsbegehrens zu 

fällende Urteil die Zwangsvollstreckung ermöglichen, ohne dass es dazu weiterer 

Abklärungen bedarf (Urteil des Bundesgerichts 4A_686/2014 vom 3. Juni 2015 

E. 4.3.1; THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2017, 

N 1036). Der letzte Grundsatz ist insbesondere bei nicht auf Geldleistung gerich-

teten Klagen, bei denen keine eigentliche Bezifferung möglich ist, von grosser 

Bedeutung (SUTTER-SOMM, a.a.O., N 523). Die Formulierung des Rechtsbegeh-

rens muss so bestimmt sein, dass diese bei Gutheissung unverändert zum Urteil 

erhoben und das Urteil vollstreckt werden könnte (Bestimmtheitsgrundsatz; BGE 

142 III 102 E. 5.3.1 S. 107-108; BGE 137 III 617 E. 4.3 S. 619; Urteil des Bundes-

gerichts 4A_686/2014 vom 3. Juni 2015 E. 4.3.1; LEUENBERGER, in: Kommentar 

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], hrsg. von Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 28 zu Art. 59 ZPO; SAMUEL BAUM-

- 19 - 

GARTNER/ANNETTE DOLGE/ALEXANDER R. MARKUS/KARL SPÜHLER, a.a.O., 7. Kapitel 

N 64, 67; SUTTER-SOMM, a.a.O., N 523, 1032). 

Die Rechtsbegehren Ziff. 1-3 sind möglicherweise am Standort des streitgegen-

ständlichen Pumpspeicherwerks in der Tschechischen Republik zu vollstrecken. 

Damit stellt sich die Frage, nach welchem Recht die Vollstreckbarkeit der Rechts-

begehren zu beurteilen ist. Gemäss Art. 38 Abs. 1 LugÜ werden die in einem 

durch das Übereinkommen gebundenen Staat ergangenen Entscheidungen, die 

in diesem Staat vollstreckbar sind, in einem anderen durch das Übereinkommen 

gebundenen Staat vollstreckt, wenn sie dort auf Antrag eines Berechtigten für 

vollstreckbar erklärt worden sind. Die Vollstreckung der Entscheidung im Vollstre-

ckungsstaat setzt somit deren Vollstreckbarkeit im Urteilsstaat voraus (EuGH, Ur-

teil vom 13. Oktober 2011, Rs. C-139/10, Slg. 2011, I-9527, Rz. 38; vom 28. April 

2009, Rs. C-420/07, Rz. 66; vom 29. April 1999, Rs. C-267/97, Slg. 1999, I-2562, 

Rz. 23). Bei der Vollstreckung einer Entscheidung in einem anderen Staat können 

dieser weder Rechtswirkungen zuerkannt werden, die sie im Urteilsstaat nicht hat, 

noch solche, die eine Entscheidung derselben Art des Vollstreckungsstaats nicht 

erzeugen würde (EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2011, Rs. C-139/10, Slg. 2011, I-

9527, Rz. 38; vom 28. April 2009, Rs. C-420/07, Rz. 66). Somit gelten auch vor-

liegend die Anforderungen des schweizerischen Prozessrechts an die Vollstreck-

barkeit. Offen bleiben muss, ob im vorliegenden Erkenntnisverfahren darüber hin-

aus auch bereits allfällige (strengere) Anforderungen des tschechischen Rechts 

berücksichtigt werden müssten, denn keine der Parteien legt dar, dass nach 

tschechischem Recht andere Anforderungen an die Vollstreckbarkeit eines Ent-

scheids gelten. Das Risiko der Unmöglichkeit der Vollstreckung im Vollstre-

ckungsstaat muss die obsiegende Partei tragen. 

Bei der Prüfung, ob das Rechtsbegehren dem Bestimmtheitsgrundsatz genügt, ist 

dieses unter Berücksichtigung der Parteibehauptungen nach Treu und Glauben 

(Art. 52 ZPO) auszulegen (CHRISTOPH HURNI, in: Berner Kommentar, Schweizeri-

sche Zivilprozessordnung, Band I, 2012, N. 18 zu Art. 58 ZPO). Bei Tatsachenbe-

hauptungen genügt eine Partei ihrer Substantiierungsobliegenheit mit der blossen 

Verweisung auf Beilagen in der Regel nicht (Urteil des Bundesgerichts 

- 20 - 

4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1; 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 

E. 5; 5A_61/2015 vom 20. Mai 2015 E. 4.2.1.3; 4A_317/2014 vom 17. Oktober 

2014 E. 2.2). Allerdings schliesst es die Substantiierungsobliegenheit auch nicht 

aus, in den Schriftsätzen auf Beilagen zu verweisen, ohne diese auch in jene zu 

inkorporieren, was zum Zwecke der Übersichtlichkeit unter Umständen gar gebo-

ten sein kann (Urteil des Bundesgerichts 4A_443/2017 vom 30. April 2018 

E. 2.2.2; 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 3.4; 4A_264/2015 vom 10. August 

2015 E. 4.2.2). Dieser Grundsatz lässt sich auf den Bestimmtheitsgrundsatz bei 

der Formulierung von Rechtsbegehren übertragen. Dagegen ist die für Tatsa-

chenbehauptungen gültige Relativierung der Substantiierungsobliegenheit, wo-

nach eine Partei dieser genüge, wenn eine Tatsache "in einer den Gewohnheiten 

des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen" 

(BGE 136 III 322 E. 3.4.2 S. 327-328) behaupte, nicht zu übernehmen. Bei der 

Substantiierung von Tatsachenbehauptungen geht es insbesondere darum, dass 

die Gegenpartei diese substantiiert bestreiten kann (BGE 136 III 322 E. 3.4.2 

S. 327-328; BGE 127 III 365 E. 2b S. 368; BGE 117 II 113 E. 2 S. 113-114). Beim 

Bestimmtheitsgrundsatz ist jedoch auch die Vollstreckbarkeit vom Zweck mitum-

fasst. Die Anforderungen an die Bestimmtheit eines Rechtsbegehrens sind dem-

nach entsprechend hoch. 

3.2. Rechtsbegehren Ziffer 1 und 3 

Mit Rechtsbegehren Ziffer 1 verlangt die Klägerin eine umfassende Instandset-

zung des Asphaltbeton-Mantels des Oberbeckens des streitgegenständlichen 

Pumpspeicherwerkes im ganzen Umfang der Böschungen des Oberbeckens des 

Wasserwerkes. Dagegen wendet die Beklagte ein, selbst wenn ein Anspruch der 

Klägerin auf Nachbesserung bestünde, wäre die Klägerin nicht berechtigt, der Be-

klagten die Art der Nachbesserung vorzuschreiben (act. 18 Rz. 58, 59; act. 44 

Rz. 293, 294). 

Die Parteien sind sich insoweit einig, als nach dem anwendbaren tschechischen 

Recht kein Anspruch auf eine spezifische Art und Weise der Behebung von Män-

geln besteht (act. 18 Rz. 41; act. 40 Rz. 238, 318, 343, 344, 441; act. 44 Rz. 217, 

221, 288, 293, 294, 384; Ob.Ger. CZ, Urteil vom 4. Januar 2017, Az. 23 Cdo 

- 21 - 

2618/2016, act. 41/18; vom 20. April 2010, Az. 33 Cdo 3948/2007, act. 41/33; 

vom 29. März 2007, Az. 32 Odo 1644/2005, act. 19/11). Demzufolge hat das den 

Unternehmer zu einer Nachbesserung verurteilende Dispositiv lediglich den Man-

gel genau zu bezeichnen, darf jedoch dem Unternehmer die Art der Nachbesse-

rung nicht vorschreiben (Urteil des Bundesgerichts 4C.298/1996 vom 16. Mai 

1997, SJZ 93 [1997], 351; OLG Celle, Urteil vom 9. November 2000, Az. 14 U 

35/00, abrufbar unter <http://rechtsprechung.niedersachsen.de/>; ROGER BRÄNDLI, 

Die Nachbesserung im Werkvertrag, Zürich/St. Gallen 2007, N 469; PETER 

GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, N 1803). Ein entspre-

chendes Rechtsbegehren ist unzulässig (BRÄNDLI, a.a.O., N 857). Die Klägerin 

stellt sich allerdings auf den Standpunkt, sie sei zum Eingreifen berechtigt, da die 

Reparaturvorschläge der Beklagten unangemessen bzw. untauglich seien (act. 40 

Rz. 239, 345, 346). 

Aus den von der Beklagten referierten tschechischen Gerichtsentscheidungen 

ergibt sich, dass der Unternehmer in einer Weise vorgehen muss, welche die Be-

seitigung des Mangels gewährleistet, und der Besteller entsprechend zu verlan-

gen berechtigt ist, dass der Mangel derart behoben wird, wie es der Natur des 

Mangels entspricht (act. 40 Rz. 318, 344; Ob.Ger. CZ, Urteil vom 4. Januar 2017, 

Az. 23 Cdo 2618/2016, act. 41/18; vom 20. April 2010, Az. 33 Cdo 3948/2007, 

act. 41/33). Gerichtliche Anordnungen sind hingegen einzig dort denkbar, wo 

technisch lediglich eine bestimmte Art und Weise der Mängelbeseitigung in Be-

tracht kommt (BRÄNDLI, a.a.O., N 470 m.Nw. aus der deutschen Rechtsprechung). 

Bereits bei Vorliegen von zwei Möglichkeiten der Mängelbeseitigung verletzt eine 

entsprechende Anordnung das Recht des Unternehmers, die Art und Weise der 

Mängelbeseitigung zu bestimmen. Zu seiner Vollstreckbarkeit muss das Dispositiv 

zudem so bestimmt gefasst sein, dass die Vollstreckungsbehörde nötigenfalls mit 

Hilfe eines Sachverständigen überprüfen kann, ob der Unternehmer seiner Nach-

besserungsverpflichtung ordnungsgemäss nachgekommen ist (OLG Celle, Urteil 

vom 9. November 2000, Az. 14 U 35/00; MARK SEIBEL, in: Zivilprozessordnung, 

begr. v. Richard Zöller, 32. Aufl. 2018, N. 7 zu § 756 dZPO). 

- 22 - 

Das Rechtsbegehren Ziffer 1 enthält keine genaue Beschreibung des Mangels, 

sondern gibt die Vorgehensweise der Mängelbeseitigung vor. Damit könnte es 

nicht unverändert zum Urteil erhoben werden, so dass das Urteil anschliessend 

vollstreckt werden könnte. Die Klägerin vermag weder darzulegen, noch ist er-

sichtlich, inwiefern technisch bedingt lediglich eine einzige Möglichkeit der Män-

gelbeseitigung besteht. Schliesslich ist die Erfüllung der Nachbesserungsver-

pflichtung durch die Vollstreckungsbehörde nicht überprüfbar, da es dem Rechts-

begehren an einer hinreichend bestimmten Umschreibung des Leistungserfolgs 

fehlt. Die Vollstreckungsbehörde wird keine Bauüberwachung durchführen, son-

dern lediglich das Ergebnis überprüfen. 

Die Formulierung des Dispositivtexts braucht allerdings nicht wörtlich mit jener 

des Rechtsbegehrens überein zu stimmen (HURNI, a.a.O., N. 38 zu Art. 58 ZPO). 

Die Auslegung des Rechtsbegehrens unter Berücksichtigung der gesamten Aus-

führungen der Klägerin in ihren Rechtsschriften ergibt, dass die Klägerin die Neu-

erstellung eines Werkteils mit geänderten Parametern verlangt, da sie der Ansicht 

ist, beim erstellten Werk seien verschiedene Parameter nicht eingehalten oder 

falsch gewählt worden. Die Beklagte macht denn auch nicht in erster Linie gel-

tend, Rechtsbegehren Ziffer 1 sei zu unbestimmt, sondern argumentiert, die Klä-

gerin verfüge über keinen Anspruch auf eine praktische Neudurchführung der Sa-

nierung des Jahres 2007 (act. 18 Rz. 58-62; vgl. jedoch act. 44 Rz. 221). Der Be-

klagten ist somit klar, was die Klägerin mit Rechtsbegehren Ziffer 1 von ihr ver-

langt (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 5A_390/2017 vom 23. Mai 2018 

E. 2.3.1). 

Im Ergebnis ist auf das Rechtsbegehren Ziffer 1 einzutreten. 

Mit Rechtsbegehren Ziffer 3 verlangt die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten 

zum Abschluss der umfassenden Instandsetzung des Asphaltbeton-Mantels des 

Oberbeckens des streitgegenständlichen Pumpspeicherwerkes innerhalb von 

fünfzehn Monaten ab der Rechtskraft des Urteils. Dabei stützt sich die Beklagte 

auf § 3.1 des Werkvertrags vom 22. März 2006, welcher ebenfalls eine Frist von 

15 Monaten vorsehe (act. 40 Rz. 452; act. 3/6). Ein solcher Antrag auf Nachbes-

serung innert der verlangten Frist ist formell zulässig. 

- 23 - 

3.3. Rechtsbegehren Ziffer 2 

Mit Rechtsbegehren Ziffer 2 verlangt die Klägerin die Einhaltung der Bestimmun-

gen des Werkvertrags vom 22. März 2006 bei der Durchführung der umfassenden 

Instandsetzung des Asphaltbeton-Mantels des Oberbeckens des streitgegen-

ständlichen Pumpspeicherwerkes. Dagegen wendet die Beklagte ein, das 

Rechtsbegehren sei zu unbestimmt und zu wenig substantiiert; mangels genü-

gender Bestimmtheit könne auf diesen Antrag nicht eingetreten werden (act. 18 

Rz. 64; act. 44 Rz. 294). 

Das Rechtsbegehren stellt wie die Tatsachenbehauptungen einen notwendigen 

Inhalt der Klageschrift dar (Art. 221 Abs. 1 lit. b und d ZPO). Ein globaler Verweis 

auf Beilagen vermag substantiierte Vorbringen in der Rechtsschrift nicht zu erset-

zen (Ziffer II.3.1 oben). Mit der umfassenden Inkorporierung des Werkvertrags 

vom 22. März 2006 samt Anlagen unter lediglich nicht abschliessender Nennung 

der von ihr als besonders relevant erachteten Bestimmungen und Anlagen kommt 

die Klägerin den Bestimmtheitsanforderungen des Rechtsbegehrens nicht nach. 

Bei der Gutheissung des Rechtsbegehrens Ziffer 2 wäre es der mit der Vollstre-

ckung betrauten Behörde selbst unter Beizug einer sachverständigen Person 

nicht möglich, die Erfüllung der Nachbesserungsverpflichtung durch die Beklagte 

zu überprüfen. Der Gegenpartei und dem Gericht ist es nicht zumutbar, den Ge-

genstand des Rechtsbegehrens aus den Behauptungen im Einzelnen zusam-

menzusuchen, soweit sich daraus überhaupt eindeutig ergibt, welche Parameter 

die Beklagte nach der Ansicht der Klägerin einzuhalten hätte. Im Unterschied zum 

Rechtsbegehren Ziffer 1 entfällt damit auch die Möglichkeit, das Rechtsbegehren 

im Hinblick auf die Formulierung des Dispositivs zu konkretisieren. 

Im Ergebnis ist auf das Rechtsbegehren Ziffer 2 nicht einzutreten. 

3.4. Rechtsbegehren Ziffer 4 

Mit Rechtsbegehren Ziffer 4 verlangt die Klägerin, die Beklagte sei zur Bevor-

schussung der Kosten der Ersatzvornahme von CZK 205'000'000 zu verpflichten, 

falls die Beklagte einer Verurteilung zur Vornahme einer umfassenden Instand-

- 24 - 

setzung des Asphaltbeton-Mantels des Oberbeckens des streitgegenständlichen 

Pumpspeicherwerkes innerhalb der Frist nicht nachkomme. In rechtlicher Hinsicht 

stützt sich die Klägerin auf Art. 236 Abs. 3 i.V.m. Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO, wo-

nach das mit dem Erkenntnisverfahren befasste Gericht auf Begehren der obsie-

genden Partei (u.a.) die Ersatzvornahme als Vollstreckungsmassnahme anordnen 

kann (act. 40 Rz. 453). Dabei könne das Gericht die unterliegende Partei zur Be-

vorschussung der Kosten der obsiegenden Partei verpflichten (act. 40 Rz. 453, 

454). 

Im schweizerischen Recht gewährt Art. 366 Abs. 2 OR dem Besteller während der 

Ausführung des Werks das Recht zur Ersatzvornahme nach Ansetzung einer an-

gemessenen Frist mit einer entsprechenden Androhung. Diese Regel wurde rich-

terrechtlich zunächst darum erweitert, dass dem Besteller in analoger Anwendung 

von Art. 366 Abs. 2 OR auch im Rahmen des Nachbesserungsrechts von Art. 368 

Abs. 2 OR ein entsprechendes Recht zur Ersatzvornahme einzuräumen ist (BGE 

107 II 50 E. 3 S. 55-56), sodann darum, dass der Besteller vom Unternehmer ver-

langen kann, ihm die Kosten für die Ersatzvornahme vorzuschiessen (BGE 136 III 

273 E. 2.4 S. 275-276; BGE 128 III 416 E. 4.2.2 S. 418). Rechtsbegehren Ziffer 4 

lehnt sich offensichtlich an in Anwendung dieses Anspruchs des schweizerischen 

Werkvertragsrechts verwendete Formulierungen an (vgl. act. 40 Rz. 454), folgt 

doch auf den Kostenvorschuss in der Regel ein Abrechnungsprozess, wenn nach 

Durchführung der Ersatzvornahme die Kosten definitiv feststehen (BGE 141 III 

257 E. 3.3 S. 259-261). 

Im tschechischen Recht ist die genannte Rechtsprechung indessen nicht an-

wendbar, da es an einem entsprechenden materiellen Anspruch fehlt. Ein solcher 

könnte sich lediglich auf § 15.9 und 15.10 der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag (s. 

Ziffer II.5.1 unten) stützen (act. 40 Rz. 453). Indessen gewährt die genannte Be-

stimmung der Klägerin nur Anspruch auf Kostenersatz, wie dies für das schweize-

rische Werkvertragsrecht in BGE 107 II 50 begründet worden ist. Daraus ergibt 

sich jedoch noch kein Anspruch auf Bevorschussung der prospektiven Kosten der 

Ersatzvornahme. Einen Anspruch auf Bevorschussung der Ersatzvornahme aus 

dem tschechischen Recht oder aus dem Werkvertrag hat die Klägerin nicht darge-

- 25 - 

tan. Die in BGE 128 III 416 als Richterrecht begründete Regel gilt nur bei der An-

wendung des schweizerischen Werkvertragsrechts. Eine entsprechende (gesetz-

liche oder richterrechtliche) Regel des tschechischen Werkvertragsrechts ist von 

den Parteien nicht dargetan. Demnach besteht vorliegend aus dem materiellen 

Recht kein Anspruch auf Bevorschussung. Die Klägerin beruft sich auf das 

schweizerische Prozessrecht. 

Gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO kann das Vollstreckungsgericht eine Ersatz-

vornahme anordnen. In diesem Zusammenhang stellt sich ebenfalls das Problem 

des Verhältnisses zwischen der Höhe eines Kostenvorschusses und den tatsäch-

lichen Kosten (BGE 141 III 257 E. 3.2 S. 259-261). Das Schrifttum geht davon 

aus, dass das Vollstreckungsgericht im Zusammenhang mit der Ermächtigung zur 

Ersatzvornahme die unterlegene Partei auch dazu verpflichten kann, der obsie-

genden Partei die Kosten der Ersatzvornahme vorzuschiessen (DANIEL STAEHELIN, 

in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], hrsg. von Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N. 28 zu Art. 343 ZPO; ZINSLI, in: Basler 

Kommentar ZIvilprozessordnung, a.a.O., N. 32 zu Art. 343 ZPO; MELANIE HUBER, 

Die Vollstreckung von Urteilen nach der Schweizerischen ZPO, Zürich/St. Gallen 

2016, N 475, 476; FRANZ KELLERHALS, in: Berner Kommentar Schweizerische Zi-

vilprozessordnung, a.a.O., N. 76 zu Art. 343 ZPO; RETO M. JENNY, in: Schweizeri-

sche Zivilprozessordnung, DIKE-Kommentar, a.a.O., N. 27 zu Art. 343 ZPO; 

WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, hrsg. von Hein-

rich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand, 6. Aufl. 2015, N. 7 zu Art. 98 

OR; ROLF H. WEBER, in: Berner Kommentar, 2000, N. 80 zu Art. 98 OR; BOMMER, 

in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Handkommentar, a.a.O., N. 12 zu 

Art. 343 ZPO). Als Vollstreckungsmassnahme setzt die Ersatzvornahme voraus, 

dass (im Falle der indirekten Vollstreckung) bereits ein Leistungsurteil besteht  

oder (im Falle der indirekten Vollstreckung) gleichzeitig ein Leistungsbegehren 

gestellt wird (BGE 142 III 321 E. 4.2 S. 324-325, E. 4.5 S. 328). Wählt der Kläger 

den Weg der direkten Vollstreckung, setzt dies "nach dem Wortlaut von Art. 221 

Abs. 1 lit. b und Art. 236 Abs. 3 ZPO allerdings einen genügenden Antrag sowohl 

in der Hauptsache als auch bezüglich der Vollstreckung voraus" (BGE 142 III 321 

E. 4.2 S. 324-325). Zudem ist bei einer bedingten oder von einer Gegenleistung 

- 26 - 

abhängigen Leistung eine direkte Vollstreckung nicht möglich, da das Vollstre-

ckungsgericht gemäss Art. 342 ZPO zunächst feststellen muss, dass die Bedin-

gung eingetreten ist oder die Gegenleistung gehörig angeboten, erbracht oder si-

chergestellt worden ist (HUBER, a.a.O., N 272; LORENZ DROESE, in: Basler Kom-

mentar Schweizerische Zivilprozessordnung, a.a.O., N. 8 zu Art. 337 ZPO; LAU-

RENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 

Band II, a.a.O., N. 42 zu Art. 236 ZPO; SUTTER-SOMM, a.a.O., N 1529; CHRISTOPH 

LEUENBERGER/BEATRICE UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 

2. Aufl. 2016, N 13.15). 

Die Klägerin stellt in Ziffer 1 des Rechtsbegehrens zwar ein Leistungsbegehren 

und kann damit grundsätzlich Vollstreckungsmassnahmen wie die Ersatzvornah-

me beantragen. Es fehlt jedoch an einem Begehren um Ermächtigung zur Ersatz-

vornahme. Entsprechend findet sich ein solches auch nicht begründet. Vielmehr 

verlangt die Bevorschussung der Kosten der Ersatzvornahme, wenn die Beklagte 

ihre Verpflichtung nicht innerhalb einer Frist von fünfzehn Monaten ab Rechtskraft 

erfüllt. Als Vollstreckungsmassnahme ist eine Kostenbevorschussung jedoch nur 

im Rahmen einer zulässigen Ersatzvornahme zulässig. Da es an einem entspre-

chenden Antrag fehlt, entfällt auch die Möglichkeit einer Kostenbevorschussung. 

Für das von der Klägerin gestellte Begehren um Kostenbevorschussung besteht 

kein rechtlicher Anspruch. 

Im Ergebnis ist das Rechtsbegehren Ziffer 4 daher abzuweisen. Im Übrigen wäre 

das Rechtsbegehren Ziffer 4 auch deshalb abzuweisen, weil ohnehin kein Nach-

besserungsanspruch besteht (BGE 130 III 302 E. 3.3 S. 306 = Pra 93 [2004] 

Nr. 130), wie unten aufzuzeigen ist (Ziffer II.6 unten). 

3.5. Rechtsbegehren Ziffer 5 

Mit Rechtsbegehren Ziffer 5 verlangt die Klägerin die Vormerknahme eines Nach-

klagevorbehalts. 

Gemäss Art. 58 Abs. 1 ZPO gilt im Zivilprozess der Dispositionsgrundsatz. Des-

halb kann der Kläger auch lediglich eine Teilklage erheben (Art. 86 ZPO). Die ma-

- 27 - 

terielle Rechtskraft des Urteils über die Teilklage beschränkt sich dabei auf den 

eingeklagten Teilanspruch (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2011 vom 

18. Januar 2012 E. 4; 4A_209/2007 vom 5. September 2007 E. 2.2.2; FÜLLEMANN, 

in: DIKE-Kommentar-ZPO, a.a.O., N. 9 zu Art. 86 ZPO; ALEXANDER R. MARKUS, in: 

Schweizerische Zivilprozessordnung, Berner Kommentar, Band I, a.a.O., N. 10 zu 

Art. 86 ZPO; FLORIAN MOHS, ZPO Kommentar, hrsg. von Myriam A. Gehri/Ingrid 

Jent-Sørensen, 2. Aufl. 2015, N. 5 zu Art. 86 ZPO;  STAEHE-

LIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 14 Rz. 39; SUTTER-SOMM, a.a.O., N 548; 

HANS ULRICH WALDER-RICHLI/BÉATRICE GROB-ANDERMACHER, Zivilprozessrecht, 

5. Aufl. 2009, § 26 N 37). Das Anbringen eines ausdrücklichen Nachklagevorbe-

halts ist (auch) bei (echten) Teilklagen grundsätzlich nicht erforderlich, im Einzel-

fall jedoch empfehlenswert, damit aus der Beschränkung der Klage auf einen Teil 

des Anspruchs nicht ausnahmsweise ein stillschweigender Verzicht hergeleitet 

werden kann (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG100317-O vom 

2. November 2015 E. 1.3, abrufbar unter <www.gerichte-zh.ch/entscheide/>; FÜL-

LEMANN, in: DIKE-Kommentar-ZPO, a.a.O., N. 4 zu Art. 86 ZPO; MARKUS, a.a.O., 

N. 10, 11 zu Art. 86 ZPO; FRÉDÉRIC KRAUSKOPF/CHIARA IMELDA WIRZ, Rechtsbe-

gehren im Haftpflichtrecht, in: Institut für Internationales Privatrecht und Verfah-

rensrecht (Hrsg.), Das Rechtsbegehren im Zivilverfahren: Theoretische Fragen, 

praktische Antworten, Bern 2016, S. 51). An der Vormerknahme des Nachklage-

vorbehalts in das Dispositiv besteht jedoch in der Regel kein Rechtsschutzinte-

resse (Urteil des Bundesgerichts 4A_401/2011 vom 18. Januar 2012 E. 4). Ein 

solches hat die Klägerin vorliegend nicht dargetan. 

Im Ergebnis ist auf Rechtsbegehren Ziffer 5 nicht einzutreten. 

3.6. Zwischenergebnis 

Auf die Rechtsbegehren Ziffer 2 und 5 der Klage ist nicht einzutreten. Das 

Rechtsbegehren Ziffer 4 ist abzuweisen. 

- 28 - 

4. Verjährung 

4.1. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung (act. 18 Rz. 23, 53, 55, 

56). 

4.2. Der Werkvertrag vom 22. März 2006 enthält folgende Bestimmung (Über-

setzung gemäss act. 4/6): 

 
Die Beklagte vertritt die Ansicht, mit dieser Bestimmung hätten die Parteien neben 

der Rüge- auch die Verjährungsfrist für die Mängelhaftung festgelegt (act. 18 

Rz. 27, 46). Dies ergebe sich auch aus § 10.9 des Werkvertrages, wo stehe, dass 

mit der vorläufigen Übergabe und Übernahme des Teils des Werkes sämtliche 

Rechtsfolgen (z.B. der Beginn der Gewährleistungsfrist) verbunden seien; zu die-

sen Rechtsfolgen des Mängelhaftungsrechts gehöre auch die verspätete Gel-

tendmachung eines angeblichen Mängelhaftungsanspruchs vor einem zuständi-

gen Gericht (act. 18 Rz. 47). Sie entspreche auch dem Rechtsverständnis der 

Klägerin, welche den Vertrag seinerzeit verfasst und die laufende Verjährungsfrist 

mit ihrer Klage am 14. August 2014 beim Regionalgericht Ostrava rund 5 Tage 

vor deren Ablauf gerichtlich unterbrechen wollen habe (act. 18 Rz. 48 Abs. 1, 

Rz. 50). Auch die Gewährleistungsgarantie habe nach dem Verständnis der Klä-

gerin über den Zeitraum der Verjährungsfrist mit einer Laufzeit von 7 Jahren (+ 

1 Monat) in Kraft sein müssen (act. 18 Rz. 48 Abs. 2). 

- 29 - 

Die Klägerin vertritt die Ansicht, da es sich beim massgeblichen § 393 Abs. 2 

HGB-CZ um eine zwingende Vorschrift handle, könnten die Parteien vom Zeit-

punkt des Beginns der Verjährungsfrist vertraglich nicht abweichen (act. 40 

Rz. 265, 431). Es handle sich um eine Garantie- und nicht (gleichzeitig) um eine 

Rügefrist (act. 40 Rz. 445, 446). Auch in der Rechtsschrift der Klägerin aus dem 

Jahre 2014 sei klarerweise die Rede von einer "Garantiefrist" und nicht von einer 

Verjährungsfrist (act. 40 Rz. 447). 

Gemäss § 393 Abs. 2 Satz 2 HGB-CZ läuft die Verjährung bei Ansprüchen aus 

einer Qualitätsgarantie ab dem Tag der rechtzeitigen Meldung des Mangels wäh-

rend der Garantiezeit (act. 40 Rz. 264; act. 24/11). Die Verjährungsfrist beträgt 

vier Jahre, sofern im Gesetz nichts anderes festgelegt ist (§ 397 HGB-CZ; act. 40 

Rz. 401). Die gesetzlichen Verjährungsvorschriften sind zwingend (§ 263 Abs. 1 

HGB-CZ; act. 40 Rz. 22, 265; act. 24/12). 

Die erste Mängelrüge der Klägerin datierte vom 31. Mai 2011 (act. 1 Rz. 27; 

act. 40 Rz. 60, 266; act. 3/23). Die vierjährige Verjährungsfrist lief bezüglich der 

mit dieser Mängelrüge geltend gemachten Mängel demnach am 31. Mai 2015 ab. 

Im Zeitpunkt der Klageeinleitung vom 24. März 2016 waren die Mängelrechte 

deshalb verjährt. 

4.3. Die Klägerin macht dazu aber geltend, sie habe die Verjährung durch Pro-

zesseinleitung vor dem unzuständigen Gericht in Ostrava unterbrochen (act. 40 

Rz. 253) und mit der Klage vom 24. März 2016 ihre Rechtsansprüche deutlich vor 

Ablauf der einjährigen Verlängerung der Verjährungsfrist gewahrt (act. 40 

Rz. 260). 

Gemäss § 402 HGB-CZ schiebt die Einleitung eines Gerichtsverfahrens oder die 

Geltendmachung des Rechts in einem bereits eingeleiteten Verfahren den Lauf 

der Verjährungsfrist auf (act. 40 Rz. 254; act. 24/11). Die Verjährungsfrist hat je-

doch nicht zu laufen aufgehört, wenn das Gericht keinen Sachentscheid fällt 

(§ 405 Abs. 1 HGB-CZ; act. 40 Rz. 258; act. 24/11). In diesem Fällen verlängert 

sich nach § 405 Abs. 2 HGB-CZ die Verjährungsfrist um ein Jahr nach Beendi-

gung des Verfahrens, wenn die Verjährung während laufenden Prozesses einge-

- 30 - 

treten wäre oder sofern diese Verjährungsfrist nach Ergehen des Nicht-

Sachentscheids weniger als ein Jahr betragen würde (act. 40 Rz. 259; act. 24/11; 

sog. Ablaufhemmung). 

Die Klägerin vertritt unter Verweisung auf Lehre und Rechtsprechung die Ansicht, 

§ 402 HGB-CZ verlange nicht, dass die Klageerhebung vor einem örtlich oder 

sachlich zuständigen Gericht erfolge (act. 40 Rz. 255, 256; act. 41/19; Ob.Ger. 

CZ, Urteil vom 29. Mai 2008, Az. 33 Odo 454/2006, act. 41/20). Für Prozessent-

scheide eines unzuständigen Gerichts sehe § 405 HGB-CZ verjährungsspezifi-

sche Spezialregeln vor (act. 40 Rz. 258, 259). Indem die Klägerin mit der Klage 

vom 24. März 2016 eine unverjährte Forderung eingeklagt habe, spiele Art. 63 

ZPO keine Rolle, denn während laufender Verjährungsfrist könne ein Gläubiger 

jederzeit seinen materiellen Anspruch geltend machen; ein früherer Nichteintre-

tensentscheid führe nicht zu materieller Rechtskraft (act. 40 Rz. 260, 261). 

Die Beklagte vertritt die Ansicht, § 405 Abs. 2 HGB-CZ sei in der vorliegenden 

Konstellation eines internationalen Zivilprozesses nicht anwendbar (act. 44 

Rz. 173, 178, 179, 384; act. 77 Rz. 15). Aufgrund seiner prozessualen Natur finde 

Art. 63 ZPO Anwendung, wobei die Klägerin weder die Monatsfrist eingehalten 

noch eine identische Eingabe eingereicht habe (act. 44 Rz. 174, 175, 179, 384; 

act. 77 Rz. 15). Die Frage, ob die beim unzuständigen Gericht in Ostrava einge-

reichte Klage als Rechtshandlung i.S.v. § 402 HGB-CZ anzusehen sei, beurteile 

sich ausschliesslich nach schweizerischen Zivilprozessrecht (act. 44 Rz. 176 

Abs. 2, Rz. 177, 179; act. 77 Rz. 15). 

Gemäss Art. 148 Abs. 1 IPRG untersteht die Verjährung der auf die Forderung 

anwendbaren lex causae. Nach dieser beurteilt sich auch die Unterbrechungswir-

kung einer Klageeinleitung (Urteil der Bundesgerichts 4C.144/2005 vom 4. August 

2005 E. 4; FELIX DASSER, in: Internationales Privatrecht, Basler Kommentar, hrsg. 

von Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Anton K. Schnyder/Stephen V. Berti, 

3. Aufl. 2013, N. 7, 8 zu Art. 148 IPRG; DANIEL GIRSBERGER, Verjährung und Ver-

wirkung im internationalen Obligationenrecht – Internationales Privat- und Ein-

heitsrecht, Zürich 1989, S. 75-76, 95). Sie entscheidet darüber, ob die fristwah-

rende Wirkung der Klageeinleitung bei Abschluss des Verfahrens ohne Vollstre-

- 31 - 

ckungstitel bzw. Sachurteil wieder aufgehoben wird (GIRSBERGER, a.a.O., S. 96; 

vgl. auch ISABELLE BERGER-STEINER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, 

Berner Kommentar, Band I, a.a.O., N. 9 zu Art. 63 ZPO) sowie über allfällige 

Nachfristen zur Wiedereinbringung der Klage (GIRSBERGER, a.a.O., S. 102). 

In der vorliegenden Frage kann offen bleiben, inwiefern Art. 63 ZPO rein pro-

zessualer Natur ist. Aus dem von der Beklagten referenzierten (act. 44 Rz. 174) 

Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG150107-O vom 26. Mai 2017 

ergibt sich dies jedenfalls nicht zwingend, da es in der entsprechenden Passage 

um eine andere Fragestellung ging, nämlich darum, inwiefern vom unzuständigen 

Gericht getroffene materiellrechtliche Feststellungen mit dem Argument der 

Rechtsverweigerung der Anwendung von Art. 63 ZPO entgegen stehen (Urteil 

des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG150107-O vom 26. Mai 2017 

E. 1.3.3.10, abrufbar unter <www.gerichte-zh.ch/entscheide/>). Im Zusammen-

hang mit dem Verjährungsrecht vertritt das Schrifttum jedoch vielmehr die Auffas-

sung, soweit Art. 63 ZPO an die Stelle des im Verjährungsrecht stehenden 

Art. 139 aOR getreten sei, enthalte er auch eine materiellrechtliche Komponente 

(BERGER-STEINER, a.a.O., N. 7, 9 zu Art. 63 ZPO; das von der Beklagten in act. 18 

Rz. 52 referenzierte Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2013 vom 4. März 2014 

betrifft einen rein inländischen Sachverhalt). 

Entsprechend der Konzeption von Art. 148 Abs. 1 IPRG ist die Unterbrechung der 

Verjährungsfrist eine solche des materiellen Verjährungsrechts, auch wenn sie 

durch Klage erfolgt. § 405 HGB-CZ findet sich systematisch im tschechischen 

Handelsgesetzbuch, was auf eine materiellrechtliche Regelung hinweist. Zudem 

war im Verfahren in der Tschechischen Republik nicht das schweizerische, son-

dern das tschechische Verfahrensrecht anwendbar. Die in der Kommentierung 

von KOVAŘÍK genannte Konstellation, wonach eine Klage im Ausland die Rechts-

wirkungen von § 405 HGB-CZ auslöst (act. 40 Rz. 255; ZDENĚK KOVAŘÍK, in: JAR-

MILA POKORNÁ/ZDENĚK KOVAŘÍK/ZDENĚK ČÁP, Obchodní zákoník: komentář [Han-

delsgesetzbuch: Kommentar], 2009; act. 41/19), liegt demnach nicht vor. Es ist 

eine Folge der sich aus Art. 148 Abs. 1 IPRG ergebenden internationalprivatrecht-

lichen Qualifikation der Verjährung als materiellrechtliche Frage, dass eine nach 

- 32 - 

§ 405 HGB-CZ erfolgte Ablaufhemmung der Verjährung vom schweizerischen 

Gericht zu beachten ist. Damit ist die Unterbrechungswirkung vorliegend nach 

§ 405 HGB-CZ zu prüfen. 

Der Nichteintretensentscheid des Obergerichts Ostrava datiert vom 2. Juni 2015 

(act. 40 Rz. 260). Die Klage vom 24. März 2016 erfolgte innerhalb der einjährigen 

Ablaufhemmung der Verjährungsfrist von § 405 HGB-CZ. Die Verjährung der sich 

aus den mit Mängelrüge vom 31. Mai 2011 gerügten Mängel ergebenden Ge-

währleistungsrechte ist deshalb noch nicht eingetreten. 

4.4. Im Ergebnis ist die Verjährungseinrede abzuweisen. 

5. Verwirkung eines allfälligen Nachbesserungsanspruchs 

5.1. Allgemeines 

Die Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag enthält für den Fall des Auftretens von Werk-

mängeln folgende Regelung (act. 1 Rz. 79-82; act. 18 Rz. 29, 39; act. 40 Rz. 272; 

act. 44 Rz. 182, 184; Übersetzung gemäss act. 4/7): 

 

- 33 - 

 

Gemäss § 263 Abs. 1 HGB-CZ ist die gesetzliche Regelung der Mängelrechte 

dispositiv (act. 40 Rz. 274, 278; act. 44 Rz. 186; act. 24/12). Die gesetzliche Re-

gelung lautet folgendermassen (act. 40 Rz. 275; Übersetzung gemäss act. 3/44): 

 

 

Weiter verweist § 564 HGB-CZ auf §§ 436 bis 441 HGB-CZ (act. 40 Rz. 218; 

act. 41/15). Bei einer erheblichen Vertragsverletzung sieht § 436 HGB-CZ folgen-

de Mängelrechte vor (act. 40 Rz. 219, 302; Übersetzung gemäss act. 41/16): 

- 34 - 

 

 

Die Geltendmachung des Neuerstellungsanspruchs steht somit unter den folgen-

den Voraussetzungen: 

− Die Mängelrüge erfolgt schriftlich (§ 15.5 Satz 1 der Anlage Nr. 1 zum Werk-

vertrag; act. 40 Rz. 272; act. 44 Rz. 182, 184). Diesbezüglich gehen die An-

forderungen der vertraglichen über jene der gesetzlichen Regelung hinaus 

(vgl. act. 40 Rz. 277; act. 44 Rz. 186; Ob.Ger. CZ, Urteil vom 29. November 

2012, Az. 23 Cdo 1553/2012, act. 41/22). 

− Die Mängelrüge erfolgt innerhalb der Garantiefrist (§ 10.1.1 Werkvertrag; 

§ 15.1 der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag; § 562 Abs. 2 lit. c HGB-CZ; 

act. 40 Rz. 276.1). Da die sog. vorläufige Übergabe des Werks i.S.v. § 10.9 

des Werkvertrags am 19. August 2007 stattgefunden hat und die Garantie-

frist 7 Jahre beträgt (Ziffer II.4.2 oben), läuft diese gemäss der Berechnung 

der Klägerin bis 18. August 2014 (act. 1 Rz. 25; act. 40 Rz. 263, 494; abwei-

chend von der Berechnungsweise nach Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR, welche 

aufgrund des tschechischen Sachrechts nicht anwendbar ist). 

− Die Mängelrüge wird unverzüglich nach Feststellung des Mangels vorge-

bracht (§ 15.5 Satz 1 und 2 der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag; § 562 Abs. 2 

HGB-CZ; act. 1 Rz. 82; act. 18 Rz. 29, 30; act. 40 Rz. 272, 276.2, 312, 433; 

act. 44 Rz. 184, 187). Nach der Rechtsprechung ist unter Unverzüglichkeit 

- 35 - 

eine sehr kurze Frist zu verstehen, deren Dauer von den Umständen des 

Einzelfalles abhängt (act. 40 Rz. 280; act. 44 Rz. 189; Ob.Ger. CZ, Urteil 

vom 10. Dezember 2013, Az. 32 Cdo 2484/2012, act. 41/23). Diese Anforde-

rungen an die Bemessung der Rügefrist decken sich weitgehend mit jenen 

im schweizerischen Recht (BGE 118 II 142 E. 3b S. 148). Nach der schwei-

zerischen Rechtsprechung gilt etwa eine Rügefrist von sieben Tagen als an-

gemessen (Urteil des Bundesgerichts 4A_336/2007 vom 31. Oktober 2007 

E. 4.4 m.Nw.). 

− Die Mängelrüge spezifiziert den gerügten Mangel (§ 15.5 Satz 3 der Anlage 

Nr. 1 zum Werkvertrag; act. 1 Rz. 82; act. 40 Rz. 272, 278; act. 44 Rz. 184, 

186). 

− Mit der Mängelrüge erfolgt die Wahl des Nachbesserungs- bzw. Neuerstel-

lungsanspruchs (§ 15.5 Satz 3 der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag; § 436 

Abs. 2 Satz 1 HGB-CZ; act. 40 Rz. 272, 278, 296; act. 44 Rz. 184, 186). 

Diese Anforderung geht über jene des schweizerischen Werkvertragsrecht 

hinaus, nach welchem der Besteller in der Mängelrüge zwar zum Ausdruck 

bringen muss, dass er das Werk nicht als vertragsgemäss anerkennen und 

den Unternehmer haftbar machen wolle (BGE 107 II 172 E. 1a S. 175-176), 

die Wahl des Mangelanspruchs jedoch nicht unverzüglich zu treffen braucht 

(Urteil des Bundesgerichts 4C.231/2004 vom 8. Oktober 2004 E.2.2). Zwi-

schen den Parteien ist streitig, ob für die Ausübung des Wahlrechts eine 

(ausdrückliche) Bezugnahme auf § 15.4 der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag 

erforderlich ist (act. 40 Rz. 272; act. 44 Rz. 184). Wie zu zeigen sein wird, 

kann diese Frage offen gelassen werden. 

− Die Mängel machen das Werk unbenutzbar (§ 15.4 lit. a der Anlage Nr. 1 

zum Werkvertrag; § 436 Abs. 2 Satz 3 HGB-CZ; act. 1 Rz. 79; act. 18 

Rz. 39, 168; act. 40 Rz. 301, 302; act. 44 Rz. 1, 199, 384). 

− Mit der Wahl des Neuerstellungsanspruchs erfolgt die Ansetzung einer an-

gemessenen Frist (§ 15.4 lit. a der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag; act. 1 

Rz. 79; act. 18 Rz. 39; act. 44 Rz. 198). Diese vertragliche Anforderung geht 

- 36 - 

über die gesetzliche Regelung hinaus. Dementsprechend ist die von der 

Klägerin vorgebrachte Ansicht des Schrifttums zum unbestimmten Rechts-

begriff der angemessenen Frist (act. 40 Rz. 300; LUBOŠ TICHÝ/PETRA JOANNA 

PIPKOVÁ/JAN BALARIN, Kupní smlouva v novém občanském zákoníku [Kauf-

vertrag unter dem Neuen Bürgerlichen Gesetzbuch], 2014, N. 2 zu § 2106 

BGB-CZ; act. 41/25) auf die vertragliche Regelung nicht übertragbar. 

Die Beweislast bestimmt sich ebenfalls nach der lex causae (Urteil des Bundes-

gerichts 5A_725/2010 vom 12. Mai 2011 E. 3.1; 4A_469/2010 vom 1. Dezember 

2010 E. 2.1; FRANÇOIS KNOEPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER/SIMON OTHENIN-GIRARD, 

Droit international privé suisse, 3. Aufl. 2005, N 657, 659; IVO SCHWANDER, Einfüh-

rung in das internationale Privatrecht, 3. Aufl. 2000, N 679; STAEHE-

LIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 18 N 151; GERHARD WALTER/TANJA DOMEJ, In-

ternationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 348), während sich 

das Beweisrecht nach der lex fori richtet (Urteil des Bundesgerichts 5A_725/2010 

vom 12. Mai 2011 E. 3.1; 4A_469/2010 vom 1. Dezember 2010 E. 2.1; KNOEPF-

LER/SCHWEIZER/OTHENIN-GIRARD, a.a.O., N 657, 661-666; STAEHE-

LIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 18 N 147, 148, 150, 151, 152; WALTER/ DO-

MEJ, a.a.O., S. 348). Die Parteien äussern sich nicht zur Verteilung der Beweislast 

nach tschechischem Recht. Nicht jede Rechtsordnung kennt eine Art. 8 ZGB ent-

sprechende allgemeine Regelung der Beweislast. Es entspricht jedoch einem an-

erkannten Prinzip, dass jede Partei die Beweislast für die Tatsachen trägt, auf 

welche sie ihre Klage oder Klageerwiderung stützt (Art. 27 Abs. 1 der UNCITRAL-

Schiedsverfahrensordnung 2010, deutsche Übersetzung abrufbar unter 

<http://www.disarb.org/de/>; KNOEPFLER/SCHWEIZER/OTHENIN-GIRARD, a.a.O., 

N 667a). Da dies mit dem Grundsatz von Art. 8 ZGB bzw. des schweizerischen 

Rechts übereinstimmt, rechtfertigt es sich, hinsichtlich der Voraussetzungen des 

Nachbesserungsrechts von derselben Beweislastverteilung wie nach schweizeri-

schem Recht auszugehen. 

Nach der Rechtsprechung hat der Besteller die Verspätung der Mängelrüge unter 

Beachtung des prozessualen Novenrechts zu behaupten (BGE 118 II 142 E. 3a 

S. 147; BGE 107 II 50 E. 2a S. 54; Urteil des Bundesgerichts 4A_405/2017 vom 

- 37 - 

30. November 2017 E. 3.3; 4C.130/2006 vom 8. Mai 2007 E. 4.2.3). Bei der 

Rechtzeitigkeit der Mängelrüge handelt es sich jedoch um eine um eine rechtsbe-

gründende Tatsache (BGE 118 II 142 E. 3a S. 147). Folglich trifft den Besteller 

die Behauptungs- und Beweislast für den Zeitpunkt der Entdeckung des Mangels 

und die Rechtzeitigkeit der Rüge (BGE 118 II 142 E. 3a S. 147; BGE 107 II 172 

E. 1a S. 176; Urteil des Bundesgerichts 4A_405/2017 vom 30. November 2017 

E. 3.3; 4C.130/2006 vom 8. Mai 2007 E. 4.2.3). 

Nachfolgend ist für die geltend gemachten Mängel zu prüfen, ob der Klägerin bei 

den Beanstandungen Nr. 3-9 dieser Nachweis gelingt. Zu den allfälligen Bean-

standungen Nr. 1 und 2 äussern sich die Parteien nicht. Sie bilden nicht Gegen-

stand des vorliegenden Prozesses. 

5.2. Beanstandung Nr. 3 vom 31. Mai 2011 

Die Beanstandung Nr. 3 vom 31. Mai 2011 spezifizierte rund 600 sog. Punktfehler 

als Mangel. Die Klägerin behauptet, diese am 23. Mai 2011 entdeckt zu haben, 

nachdem das Wasser aus dem oberen Speicherbecken abgelassen worden sei 

(act. 40 Rz. 57). Dagegen wendet die Beklagte ein, die Mängel seien bereits Mo-

nate oder ein-zwei Jahre früher entdeckt worden (act. 18 Rz. 34, 35, 36, 90, 91, 

171; act. 44 Rz. 60, 64, 187, 188, 282, 318, 366). Zwischen den Parteien unbe-

stritten ist jedoch, dass diese am 20. Mai 2011 anlässlich einer gemeinsamen Be-

gehung bereits Fehlstellen entdeckten (act. 18 Rz. 32; act. 40 Rz. 58; act. 19/9). 

Diesbezüglich ist die mehr als 10 Tage nach Entdeckung erhobene Mängelrüge 

verspätet und sind § 15.5 Satz 1 und 2 der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag sowie 

§ 562 Abs. 2 HGB-CZ nicht eingehalten. 

In den anschliessenden Verhandlungen thematisierten die Parteien zwar die Klä-

rung der Mängelursache (act. 40 Rz. 64), kamen jedoch offenbar zu keinem Er-

gebnis (vgl. act. 40 Rz. 75). Aus den Schriftsätzen der Parteien ergibt sich nicht, 

dass die Klägerin damals konkret einen weitergehenden Mangel wie z.B. ein feh-

lerhaftes Sanierungskonzept der Beklagten oder eine falsche Zusammensetzung 

der Asphaltbetonschicht geltend machte. 

- 38 - 

Mit der Beanstandung Nr. 3 übte die Klägerin – unabhängig davon, für die Aus-

übung des Wahlrechts eine Bezugnahme auf § 15.4 der Anlage Nr. 1 zum Werk-

vertrag erforderlich ist – weder ihr Wahlrecht gemäss § 15.5 Satz 3 der Anlage 

Nr. 1 zum Werkvertrag und § 436 Abs. 2 Satz 1 HGB-CZ gegenüber der Beklag-

ten aus, noch setzte sie dieser eine angemessene Frist zur Neuerstellung nach 

§ 15.4 lit. a der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag an (vgl. act. 44 Rz. 65, 197, 198). 

Entgegen der Ansicht der Klägerin stellt die Aufforderung zur Vorlage von Vor-

schlägen hinsichtlich Terminen und Art der Mängelbeseitigung (act. 40 Rz. 61, 62, 

299) keine Fristansetzung dar. Die inhaltlichen Anforderungen an die Mängelrüge 

sind damit nicht eingehalten. 

Nachdem die Beklagte dennoch die gerügten 600 sog. Punktfehler im Oktober 

2011 ausgebessert hat (act. 40 Rz. 66, 291), wäre ein bestehender Nachbesse-

rungsanspruch ohnehin durch Erfüllung untergegangen (vgl. act. 40 Rz. 262, 270, 

434). Die Ansicht der Klägerin, wonach die inhaltlichen Anforderungen an die 

Mängelrüge erfüllt seien (act. 40 Rz. 292, 297), erweist sich einzig vor diesem 

Hintergrund als gerechtfertigt. Was die Klägerin aus dem Hinweis auf § 15.8 der 

Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag, wonach die Beklagte im Falle der Gefahr einer 

Stilllegung innerhalb von 24 Stunden nach der Mängelrüge mit der Behebung des 

Mangels zu beginnen hätte (act. 40 Rz. 304, 377), ableiten will, ist nicht nachvoll-

ziehbar, zumal es zu einer solchen ausserplanmässigen Stilllegung nicht gekom-

men ist. Bezüglich der mit Beanstandung Nr. 3 vom 31. Mai 2011 gerügten Män-

gel erübrigen sich Weiterungen. 

5.3. Beanstandung Nr. 4 vom 9. Mai 2012 

Die Beanstandung Nr. 4 vom 9. Mai 2012 spezifizierte rund 5'200 weitere Punkt-

fehler als Mangel. Nachdem die Beklagte die gerügten 9'800 Fehlstellen im Juni 

2012 ausgebessert hat (act. 40 Rz. 74, 75, 293), erübrigen sich nach Ansicht der 

Klägerin diesbezüglich ebenfalls Weiterungen (vgl. act. 40 Rz. 262, 270; Prot. 

S. 34). Ein darüber hinausgehender Anspruch der Klägerin besteht nicht. Die Be-

klagte macht nicht geltend, die Mängelrüge sei verspätet, obschon der Klägerin 

ein entsprechender Beweis nicht gelingen dürfte, nachdem sie diesbezüglich le-

diglich die Beanstandung vom 9. Mai 2012 (act. 4/26) als Beweismittel anbietet. 

- 39 - 

Inhaltlich verlangt die Klägerin nunmehr eine umfassende Instandsetzung statt die 

Reparatur einzelner Fehler (act. 1 Rz. 30; act. 40 Rz. 68, 289, 296; act. 3/26), 

setzt allerdings lediglich eine Frist zur Vorlage eines Sanierungsplans (act. 40 

Rz. 69; act. 4/26), nicht jedoch zu einer Neuerstellung des Werks an. Entgegen 

der Ansicht der Klägerin (act. 40 Rz. 299) stellt dies keine ausreichende Fristan-

setzung dar. Es fehlt an der Ansetzung einer angemessenen Frist zur Neuerstel-

lung nach § 15.4 lit. a der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag. 

5.4. Beanstandung Nr. 5 vom 17. Oktober 2012 

Die Beanstandung Nr. 5 vom 17. Oktober 2012 spezifizierte Risse der Dichtung 

entlang der Böschung und 500 neue Punktfehler. 

Die Mängelrüge erfolgte innerhalb der Garantiefrist (vgl. act. 40 Rz. 266). Streitig 

ist jedoch, ob sie auch unverzüglich nach der Feststellung des Mangels erklärt 

wurde. Die Klägerin behauptet, die neuen Mängel anlässlich einer Inspektion am 

11. Oktober 2012 entdeckt zu haben (act. 40 Rz. 76), was die Beklagte bestreitet 

(act. 44 Rz. 71). Als Beweismittel bietet die Klägerin lediglich das der Beanstan-

dung Nr. 5 vom 17. Oktober 2012 beigefügte Protokoll über die genannte Inspek-

tion an (act. 40 Rz. 76; act. 3/27). Damit lässt sich jedoch nicht belegen, dass die 

Mängel nicht bereits früher entdeckt wurden oder hätten entdeckt werden müs-

sen, befinden sich die geltend gemachten Risse doch nicht an versteckter Stelle 

unter der Wasseroberfläche, sondern entlang der Böschung (act. 40 Rz. 76). 

Demnach ist die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge i.S.v. § 15.5 Satz 1 und 2 der An-

lage Nr. 1 zum Werkvertrag sowie § 562 Abs. 2 HGB-CZ nicht bewiesen. 

In der Mängelrüge verlangte die Klägerin ausdrücklich einen Vorschlag für die 

Beseitigung sämtlicher neuer Mängel (act. 40 Rz. 76; act. 3/27), nicht jedoch die 

Nachbesserung (act. 44 Rz. 71). Dadurch unterliess es die Klägerin, ihr Wahlrecht 

gemäss § 15.5 Satz 3 der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag und § 436 Abs. 2 Satz 1 

HGB-CZ auszuüben. Dies gilt unabhängig davon, für die Ausübung des Wahl-

rechts eine Bezugnahme auf § 15.4 der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag erforder-

lich ist. 

- 40 - 

Selbst wenn in der Beanstandung Nr. 5 ein Nachbesserungsbegehren zu sehen 

wäre, würde jedenfalls lediglich das Verlangen einer Nachbesserung i.S.v. § 15.4 

lit. b der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag und nicht jenes einer Neuerstellung der 

Asphaltdichtungsschicht i.S.v. § 15.4 lit. a der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag vor-

liegen, wie sie die Klägerin mit der vorliegenden Klage begehrt. Die entgegenge-

setzte Schlussfolgerung der Klägerin, sie habe mit der Beanstandung Nr. 5 vom 

27. Oktober 2012 eine umfassende Sanierung verlangt (act. 40 Rz. 76, 298), er-

weist sich vor dem Hintergrund ihrer tatsächlichen Behauptungen und Belege 

nicht als nachvollziehbar. Überdies hätte es dazu der Ansetzung einer angemes-

senen Frist zur Neuerstellung nach § 15.4 lit. a der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag 

bedürft. Eine solche liegt – entgegen der Ansicht der Klägerin (act. 40 Rz. 299) – 

nicht vor. 

Mangels Rechtzeitigkeit, Ausübung des Wahlrechts und Fristansetzung sind die 

Rechte der Klägerin aus den mit Beanstandung Nr. 5 vom 17. Oktober 2012 ge-

rügten Mängeln verwirkt. 

5.5. Beanstandung Nr. 6 vom 19. März 2013 

Die Beanstandung Nr. 6 vom 19. März 2013 spezifizierte aufgrund einer Geora-

dar-Untersuchung 3'860 anomale Erscheinungen (act. 40 Rz. 77; act. 44 Rz. 72; 

act. 3/30), wovon 508 markant oder mittel-markant seien (act. 44 Rz. 72; 

act. 3/30). Weitergehend ging die Klägerin  jedoch von einem Umfang von ca. 

20'000 verborgenen Mängeln aus (act. 18 Rz. 105; act. 40 Rz. 77; act. 3/30), wel-

che Zahl auf einer Hochrechnung beruhte (act. 18 Rz. 105; act. 44 Rz. 72). 

Die Mängelrüge erfolgte innerhalb der Garantiefrist (vgl. act. 40 Rz. 266). Die Klä-

gerin legt jedoch nicht dar, wann die entsprechende Georadar-Untersuchung 

stattgefunden haben soll. Folglich lässt sich nicht beurteilen, ob die Klägerin die 

Mängel unverzüglich gerügt hat. Da es an entsprechenden Behauptungen fehlt, 

ist darüber auch kein Beweis abzunehmen, zumal die Klägerin in diesem Zusam-

menhang ohnehin lediglich die Beanstandung Nr. 6 vom 19. März 2013 zum Be-

weis anbietet (act. 40 Rz. 77, 78; act. 3/30). Demnach ist die Rechtzeitigkeit der 

- 41 - 

Mängelrüge i.S.v. § 15.5 Satz 1 und 2 der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag und 

§ 562 Abs. 2 HGB-CZ weder dargelegt noch erstellt. 

In der Mängelrüge informierte die Klägerin die Beklagte über die Zeitfenster für 

eine Sanierung der Mängel. Eine nach § 15.4 lit. a der Anlage Nr. 1 zum Werkver-

trag genügende Fristansetzung stellt dies – entgegen der Ansicht der Klägerin 

(act. 40 Rz. 299) – nicht dar. 

Die Klägerin unterliess es, ihr Wahlrecht gemäss § 15.5 Satz 3 der Anlage Nr. 1 

zum Werkvertrag und § 436 Abs. 2 Satz 1 HGB-CZ auszuüben. Selbst wenn in 

der Beanstandung Nr. 6 ein Nachbesserungsbegehren zu sehen wäre, läge je-

denfalls lediglich das Verlangen einer Nachbesserung i.S.v. § 15.4 lit. b der Anla-

ge Nr. 1 zum Werkvertrag und nicht jenes einer Neuerstellung der Asphaltdich-

tungsschicht i.S.v. § 15.4 lit. a der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag vor, wie sie die 

Klägerin mit der vorliegenden Klage begehrt. Die entgegengesetzte Schlussfolge-

rung der Klägerin, sie habe mit der Beanstandung Nr. 6 vom 19. März 2013 eine 

umfassende Sanierung verlangt (act. 40 Rz. 78, 298), ergibt sich aus diesem 

Schreiben nicht, selbst wenn für die Ausübung des Wahlrechts eine Bezugnahme 

auf § 15.4 der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag nicht erforderlich ist (act. 40 

Rz. 272; act. 44 Rz. 184). 

Mangels Rechtzeitigkeit, Ausübung des Wahlrechts und Fristansetzung sind die 

Rechte der Klägerin aus den mit Beanstandung Nr. 6 vom 19. März 2013 gerüg-

ten Mängeln verwirkt. 

5.6. Beanstandung Nr. 7 vom 9. Mai 2013 

Die Beanstandung Nr. 7 vom 9. Mai 2013 spezifizierte 7'000 neue offene und 

3'000 beginnende (noch geschlossene) Punktfehler. 

Die Mängelrüge erfolgte innerhalb der Garantiefrist (vgl. act. 40 Rz. 266). Die Be-

klagte macht nicht geltend, die Klägerin habe die Mängelrüge nicht unverzüglich 

angebracht (vgl. act. 18 Rz. 107, 108; act. 44 Rz. 74). Damit ist von einer recht-

zeitigen Anzeige auszugehen. 

- 42 - 

Es bleibt jedoch unklar, für welche Mängelrechte die Klägerin sich entscheidet. So 

gibt sie der Beklagten einerseits ein Zeitfenster zwischen von 27. Mai bis 20. Juni 

2013 bekannt, um Sanierungen durchzuführen (act. 40 Rz. 80), schreibt der Be-

klagten andererseits, "sofern sie sich nicht zu einer grundlegenden Sanierung der 

zu Tage getretenen und verborgenen Mängel bereit erkläre, die Klägerin eine 

Drittpartei mit der temporären Ausbesserung für das laufende Jahr 2013 beauf-

tragen würde" (act. 40 Rz. 82; act. 3/33). Die später androhungsgemäss von ei-

nem Drittunternehmen vorgenommenen Ausbesserungen waren nach Darstellung 

sowohl der Klägerin als auch der Beklagten wiederum lokale Verbesserungen der 

Punktfehler (act. 1 Rz. 41; act. 18 Rz. 42, 109; act. 40 Rz. 100, 325; act. 44 Rz. 9, 

41, 75, 76, 81, 207, 243, 266, 384). Diesbezüglich will die Klägerin zwischen einer 

vorübergehenden (lokalen) Ausbesserung der Punktfehler zur Sicherstellung des 

weiteren Betriebs des Wasserwerks und der grundlegenden (fundamentalen) Sa-

nierung der VABH-Schicht unterscheiden (act. 40 Rz. 72, 317, 546; Prot. S. 33-

34). Diese Unterscheidung entbindet die Klägerin jedoch nicht von der Ausübung 

des Wahlrechts hinsichtlich einer umfassenden Sanierung, selbst wenn davon 

ausgegangen wird, dass für die Ausübung des Wahlrechts eine Bezugnahme auf 

§ 15.4 der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag nicht erforderlich ist. Eine hinreichende 

Erklärung der Klägerin über die Wahl des Nachbesserungsanspruchs liegt damit 

nicht vor. Die entgegengesetzte Schlussfolgerung der Klägerin, sie habe mit der 

Beanstandung Nr. 7 vom 9. Mai 2013 eine umfassende Sanierung verlangt 

(act. 40 Rz. 80, 298), geht daraus nicht hervor. Die Klägerin unterliess es, ihr 

Wahlrecht gemäss § 15.5 Satz 3 der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag und § 436 

Abs. 2 Satz 1 HGB-CZ auszuüben. 

Die Klägerin hat der Beklagten zudem keine angemessene Frist zur Neuerstel-

lung nach § 15.4 lit. a der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag angesetzt (act. 18 

Rz. 43; act. 40 Rz. 299; act. 44 Rz. 198). Das von der Klägerin bekannt gegebene 

Zeitfenster bezog sich entgegen ihrer Auffassung (act. 40 Rz. 299) nicht auf die 

von ihr begehrte umfassende Sanierung. 

- 43 - 

Mangels Ausübung des Wahlrechts und Fristansetzung sind die Rechte der Klä-

gerin aus den mit Beanstandung Nr. 7 vom 9. Mai 2013 gerügten Mängeln ver-

wirkt. 

5.7. Beanstandung Nr. 8 vom 2. September 2013 

Die Beanstandung Nr. 8 vom 2. September 2013 spezifizierte ca. 12'000 neue 

Mängel über dem Schwankungsspiegel und unter der Wasserwechselzone. 

Die Mängelrüge erfolgte innerhalb der Garantiefrist (vgl. act. 40 Rz. 266). Die Be-

klagte macht nicht geltend, die Klägerin habe die Mängelrüge nicht unverzüglich 

angebracht (vgl. act. 18 Rz. 112, 113; act. 44 Rz. 81). Damit ist von einer recht-

zeitigen Anzeige auszugehen. 

Die Klägerin verlangte von der Beklagten lediglich eine Anerkennung der Haftung 

(act. 1 Rz. 39; act. 40 Rz. 98). Weder äusserte sich die Klägerin eindeutig im Sin-

ne der Wahl einer Neuerstellung nach § 15.4 lit. a der Anlage Nr. 1 zum Werkver-

trag, noch setzte sie die dazu erforderliche Frist. Damit fehlt es an einer hinrei-

chenden Erklärung der Klägerin über die Wahl des Nachbesserungsanspruchs 

und an einer Fristansetzung. Dies gilt auch dann, wenn eine Bezugnahme auf 

§ 15.4 der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag zur Ausübung des Wahlrechts nicht er-

forderlich ist. Die Klägerin unterliess es, ihr Wahlrecht gemäss § 15.5 Satz 3 der 

Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag und § 436 Abs. 2 Satz 1 HGB-CZ auszuüben und 

eine angemessene Frist zur Neuerstellung nach § 15.4 lit. a der Anlage Nr. 1 zum 

Werkvertrag anzusetzen. 

Im Rahmen von Verhandlungen zwischen den Parteien präsentierte die Beklagte 

im Nachgang zur Besprechung vom 21. Juni 2013 drei Sanierungsvarianten 

(act. 1 Rz. 42, 43; act. 18 Rz. 119). Mit Schreiben vom 5. November 2013 lehnte 

die Klägerin diese zwar als ungeeignet ab (act. 1 Rz. 45; act. 18 Rz. 120), ver-

langte jedoch eine weitere Ausarbeitung der Variante 1, welche in einem Teiler-

satz der schadhaften Bereiche der Dichtungsschicht bestand (act. 1 Rz. 45; 

act. 18 Rz. 119, 120; act. 3/38). In diesem Zusammenhang macht die Klägerin ei-

nerseits geltend, die Beklagte habe für die Varianten 2 und 3 von ihr eine enorme 

- 44 - 

finanzielle Beteiligung verlangt (act. 1 Rz. 43), andererseits will sie nach einer 

ausführlichen technischen Auswertung alle drei Varianten als ungeeignet abge-

lehnt haben (act. 1 Rz. 45). Aus dem Schreiben vom 5. November 2013 ergibt 

sich indessen, dass die Klägerin die Sanierungsvarianten aus technischen Grün-

den ablehnte (act. 3/38). Nachdem die Beklagte im Schreiben vom 26. November 

2013 auf Wunsch der Klägerin dennoch die Variante 1 näher ausgearbeitet hatte 

(act. 1 Rz. 45; act. 3/39), scheiterte eine Umsetzung bzw. Weiterverfolgung später 

daran, dass sich die Parteien über die Aufteilung der Kosten uneinig waren (act. 1 

Rz. 46; act. 18 Rz. 124). Im Zeitpunkt der Beanstandung vom 2. September 2013 

war das Ergebnis der Verhandlungen deshalb offen und eine Lösung im Sinne der 

Variante 1 möglich. Die umfassenden Varianten 2 und 3 wurden hingegen aus 

technischen, nicht aus Kostengründen verworfen. Diese Umstände sprechen 

ebenfalls dagegen, dass sich die Klägerin mit der Beanstandung vom 

2. September 2013 für eine Neuerstellung nach § 15.4 lit. a der Anlage Nr. 1 zum 

Werkvertrag entschied. 

Mangels Ausübung des Wahlrechts und Fristansetzung sind die Rechte der Klä-

gerin aus den mit Beanstandung Nr. 8 vom 2. September 2013 gerügten Mängeln 

verwirkt. 

5.8. Beanstandung Nr. 9 vom 14. Juli 2014 

Die Beanstandung Nr. 9 vom 14. Juli 2014 spezifizierte 3'800 neue Punktfehler, 

25'500 mit der Georadar-Methode festgestellte Mängel sowie neu 2'992 auf einer 

Fläche von 678 m2 identifizierte sog. Pocken, bei welchen es sich um eine untiefe 

Flächenbeschädigung des AB-Mantels durch Ausfall der Zuschlagkörner handle, 

die progressiv bis zu einer Tiefe von 15 mm der Dichtungsschicht des AB-Mantels 

auftreten (act. 1 Rz. 47, 48; act. 40 Rz. 101, 102, 103, 509). Nach der Klagebe-

gründung habe es sich bei der mit 25'500 bezifferten Anzahl der nicht an der 

Oberfläche sichtbaren Mängel des AB-Mantels, die mittels der Georadar-Methode 

festgestellt worden seien, um eine Aktualisierung gehandelt (act. 1 Rz. 48). Ge-

mäss Schreiben vom 14. Juli 2014 seien die 25'500 Stück verborgener Mängel 

mit Hilfe von Bodenradar ermittelt worden und dem beigefügten Grundriss zu ent-

nehmen; gemäss der Passportisierung sei in diesem Jahr die Zahl von 3'771 ver-

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borgenen Mängeln reduziert worden, indem sie sich bereits als äusserlich er-

kennbare Mängel geäussert hätten (act. 3/40). Dabei bleibt unklar, ob es sich bei 

den 25'500 Stück verborgener Mängel um neue Mängel handelte. Bereits die Be-

anstandung Nr. 6 vom 19. März 2013 kam aufgrund einer Hochrechnung der Er-

gebnisse der Georadar-Untersuchung auf 20'000 Mängel. Mit Beanstandung Nr. 8 

vom 2. September 2013 rügte die Klägerin nochmals ca. 12'000 mittels der Bo-

denradarmethode über der Schwankungszone und unter der Wasserwechselzone 

entdeckte Mängel. Sodann hat die Klägerin die Behauptung der Beklagten, sie 

habe lediglich im mittleren Bereich die Prüffläche von 192.6 m2 auf 345.6 m2 er-

höht (act. 18 Rz. 126), nicht substantiiert bestritten (act. 40 Rz. 510) und räumt 

selber ein, dass ausgewählte Profilflächen mit dem Radar untersucht wurden 

(act. 40 Rz. 102). Zudem entspricht der Wegfall von 3'771 verborgenen Mängel 

der Zahl der 3'800 neuen Punktfehler (act. 3/40; in den Rechtsschriften wurde 

diese Zahl auf 3'800 gerundet; act. 1 Rz. 47; act. 40 Rz. 101). Darüber hinaus 

fasst die Klägerin in der Beanstandung Nr. 9 vom 14. Juli 2014 die bereits erfolg-

ten Beanstandungen Nr. 3 bis 8 nochmals zusammen. Aus einer Wiederholung 

bereits gerügter Mängel ergeben sich jedoch keine neuen Rechte. Insbesondere 

können damit unzureichende vergangene Mängelrügen nicht geheilt werden, da 

sonst die sofortige Rügeobliegenheit ins Leere liefe. Beachtlich sind damit alleine 

die 3'800 neuen Punktfehler und die 2'992 neuen sog. Pocken. 

Die Mängelrüge erfolgte innerhalb der Garantiefrist (vgl. act. 40 Rz. 266). Die Be-

klagte bestreitet die Entstehung neuer Mängel im Jahre 2014, macht dagegen 

nicht geltend, die Klägerin habe die Mängelrüge nicht unverzüglich angebracht 

(vgl. act. 18 Rz. 12-127; act. 44 Rz. 82), falls sich die Entstehung der neuen Män-

gel nachweisen liesse. Damit ist von einer rechtzeitigen Anzeige auszugehen. 

Die Klägerin verlangte eine umfassende Instandsetzung des gesamten AB-

Mantels des Oberbeckens des Wasserwerkes (act. 1 Rz. 48; act. 40 Rz. 104; 

act. 3/40). Damit übte sie ihr Wahlrecht im Sinne der Wahl einer Neuerstellung 

nach § 15.4 lit. a der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag aus. Es kann offen bleiben, 

ob sie darüber hinaus auch ausdrücklich auf § 15.4 der Anlage Nr. 1 zum Werk-

vertrag hätte Bezug nehmen müssen, denn die Klägerin setzte der Beklagten kei-

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ne angemessene Frist zur Neuerstellung nach § 15.4 lit. a der Anlage Nr. 1 zum 

Werkvertrag an. Selbst die Klägerin behauptet nicht, mit der Beanstandung Nr. 9 

vom 14. Juli 2014 eine Frist zur Nachbesserung angesetzt zu haben (vgl. act. 40 

Rz. 299, wo ein entsprechender Verweis bezüglich Beanstandung Nr. 9 vom 

14. Juli 2014 fehlt). 

Soweit die Mängelrechte aufgrund der mit der Beanstandung Nr. 9 vom 14. Juli 

2014 gerügten Mängel bestehen, fehlt es somit an einer Fristansetzung. Allfällige 

Rechte der Klägerin aus den mit Beanstandung Nr. 9 vom 14. Juli 2014 gerügten 

Mängeln sind deshalb verwirkt. 

Im Übrigen dürften die einzig relevanten 3'800 neuen Punktfehler und die 2'992 

neuen sog. Pocken für sich allein nicht zu einer Unbenutzbarkeit des Werks im 

Sinne von § 15.4 lit. a der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag führen. Eine solche lässt 

sich beweismässig selbst für die Gesamtheit der von der Klägerin geltend ge-

machten Mängel nicht erstellen (zum Ganzen: Ziffer II.6 unten). 

5.9. Zwischenergebnis 

Die Beanstandungen der Klägerin entsprechen nicht den von den Parteien ver-

einbarten formellen Anforderungen und sind teilweise verspätet. Allfällige Mängel-

rechte der Klägerin sind deshalb verwirkt. Insbesondere ist ein allfälliger Anspruch 

auf Neuerstellung des Werks verwirkt. Im Ergebnis ist die Klage abzuweisen, so-

weit überhaupt auf sie eingetreten werden kann oder sie nicht schon aus anderen 

Gründen abzuweisen ist. 

Selbst wenn von formell korrekten und rechtzeitigen Mängelrügen ausgegangen 

würde, müsste die Klage mangels eines materiellen Anspruchs abgewiesen wer-

den, wie sogleich aufzuzeigen ist. 

6. Anspruch auf Neuerstellung des Werks 

6.1. Gemäss § 15.4 lit. a der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag und in Überein-

stimmung mit § 436 Abs. 2 Satz 3 HGB-CZ besteht ein Anspruch auf Behebung 

der Mängel durch eine neue Leistung nur, soweit es sich um Mängel handelt, die 

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das Werk unbenutzbar machen (act. 1 Rz. 79; act. 18 Rz. 39; act. 40 Rz. 301; 

act. 44 Rz. 1; Ziffer 5.1 oben). 

Die Klägerin vertritt unter Hinweis auf die Kommentierung von ŠTENGLO-

VÁ/PLÍVA/TOMSA zu § 560 HGB-CZ die Ansicht, Unbenutzbarkeit eines Werks liege 

nach tschechischem Recht vor, wenn dieses nicht seinem Zweck entspreche 

(act. 40 Rz. 301; IVANA ŠTENGLOVÁ/STANISLAV PLÍVA/MILOŠ TOMSA, Obchodní 

zákoník: komentář [Handelsgesetzbuch: Kommentar], 13. Aufl. 2010, act. 41/26). 

Der Begriff "irreparabel" gemäss § 436 Abs. 2 HGB-CZ stimme mit dem Begriff 

"unbenutzbar" gemäss § 15.4 lit. a der Anlage Nr. 1 zum Werkvertrag überein 

(act. 40 Rz. 302). Nachdem die Klägerin bereits in ihrer Mängelrüge Nr. 5 vom 

17. Oktober 2012 darauf hingewiesen habe, dass der weitere Betrieb des Spei-

cherbeckens von der Sanierung der zwischenzeitlich erneut entstandenen Mängel 

abhängig sei, sei ein zweckgemässer Betrieb ausgeschlossen und das Werk "un-

benutzbar" im Sinne der vertraglichen Regelung (act. 40 Rz. 303). 

Die Beklagte tritt der Ansicht der Klägerin entgegen, ein Werk sei bereits dann 

unbenutzbar, wenn einer Beanstandung die Gefahr immanent sei, dass der ord-

nungsgemässe Betrieb eingeschränkt werde (act. 18 Rz. 168; act. 44 Rz. 200). 

Eine Sache sei unbenutzbar (nepoužitelný), wenn sie nicht mehr benutzbar, nicht 

mehr zu gebrauchen sei; ein unbenutzbares Werk leide an totalen Mängeln, wel-

che die essentiellen Eigenschaften des Werkes beeinträchtigten und das Werk als 

Ganzes unbenutzbar machten (act. 44 Rz. 200; act. 46/22). Die mietrechtliche 

Bestimmung von § 2227 BGB-CZ präzisiere den Begriff sodann, dass die Sache 

(aus welchem Grund auch immer) nicht zum vereinbarten oder üblichen Zweck 

genutzt werden könne (act. 44 Rz. 200; act. 46/20). Unbenutzbarkeit liege des-

halb erst vor, wenn ein Werk nicht seinem Zweck entsprechend genutzt werden 

könne (act. 44 Rz. 200). 

6.2. In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten, dass sich das Oberbecken des 

streitgegenständlichen Pumpspeicherwerks seit dem Abschluss der Sanierung im 

Jahre 2007 – abgesehen von den üblichen jährlichen Betriebsunterbrechungen 

(vgl. act. 1 Rz. 35; act. 18 Rz. 130) – ununterbrochen in Betrieb befindet (act. 18 

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Rz. 86, 108, 150, 175; act. 40 Rz. 474, 494; act. 44 Rz. 7, 10, 31, 34, 54, 199, 

208, 283, 335, 302, 323, 324, 335, 342, 356, 373). 

Die vertraglich garantierte Durchsickerungsmenge gemäss der Anlage Nr. 5 zum 

Werkvertrag vom 22. März 2006 (Garantierte Parameter; act. 3/11; nachfolgend 

Anlage Nr. 5 zum Werkvertrag) werden eingehalten (act. 18 Rz. 4, 7, 26, 28, 31, 

93, 104, 158, 162, 163, 172; act. 44 Rz. 7, 34, 40, 54, 279; act. 4/22; act. 19/7). 

Die Beklagte bestreitet diese zwar an einer Stelle der Replik mit dem Hinweis auf 

"bestrittene Tatsache" (act. 40 Rz. 209), während sie an anderer Stelle lediglich 

auf die Irrelevanz der Sickerwassermengen verweist (act. 40 Rz. 411, 430, 432, 

435, 461, 479, 483, 540). Sie tut dies jedoch in pauschaler Art und Weise. Die 

Nichteinhaltung der Durchsickerungsmenge ist denn auch von der Klägerin nie 

gerügt worden (act. 40 Rz. 540; act. 44 Rz. 367). Soweit im Hinweis auf "bestrit-

tene Tatsache" eine Bestreitung durch die Klägerin gesehen würde, wäre diese 

jedenfalls unsubstantiiert und unbeachtlich. Schliesslich sind unstreitig die einzel-

nen Schichten verbu