# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fd84e797-89a3-5146-bd83-bc5ea1aab30f
**Source:** Luzern (LU)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** LU LGVE 2023/2024
**Docket/Reference:** 2023/2024
**URL:** https://gerichte.lu.ch/-/media/Gerichte/Dokumente/rechtsprechung/Praxisbersicht_Submissionsrecht_2023_2024.pdf?rev=f030cf46bbcc431f8c99692db5090fc1

## Full Text

Kantonsgericht 

Rechtsprechung des Luzerner Kantonsgerichts zum öffentlichen 
Beschaffungsrecht 2023/2024 
von Hermann Köchli, Leana Stalder und Sabrina Schlüssel 

Vorbemerkung 
Die nachfolgende Darstellung soll eine Übersicht über die ergangene Rechtsprechung des 
Kantonsgerichts Luzern vermitteln, ohne dass sie Anspruch auf Vollständigkeit erheben will. 
Insbesondere werden diejenigen Urteile, welche ausschliesslich auf der Basis der bereits in 
früheren Jahren dargestellten Rechtsprechung erlassen wurden, nicht (nochmals) aufgeführt.  

Inhaltsverzeichnis 

A. 

I. 

II. 

Vergabeverfahren ........................................................................................................................ 2 

Anwendungsbereich Vergaberecht ............................................................................................... 2 

Ausgestaltung Ausschreibungsunterlagen .................................................................................... 2 

1.  Kriterium Nachhaltigkeit ........................................................................................................ 2 

2.  Technische Spezifikationen ................................................................................................... 2 

III. 

Prüfung und Bereinigung der Angebote ........................................................................................ 3 

1.  Vermutung der Richtigkeit ..................................................................................................... 3 

2.  Aufforderung zur Erläuterung des Angebotes ....................................................................... 3 

3.  Angebotsbereinigung ............................................................................................................ 3 

IV. 

Ausschluss aus dem Vergabeverfahren ....................................................................................... 4 

1.  Überspitzter Formalismus ..................................................................................................... 4 

2.  Festlegung der Eignungskriterien.......................................................................................... 4 

3.  Unvollständigkeit des Angebots ............................................................................................ 5 

Beschwerdeverfahren ................................................................................................................. 6 

Rechtliches Gehör ......................................................................................................................... 6 

1.  Begründung der Zuschlagsverfügung ................................................................................... 6 

2.  Begründung der Ausschlussverfügung ................................................................................. 6 

B. 

I. 

II. 

Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen .................................................................................. 7 

1.  Anfechtung der Gewichtung von Kriterien ............................................................................. 7 

2.  Anfechtung der Preiskurve .................................................................................................... 8 

III. 

IV. 

Parteientschädigung ..................................................................................................................... 8 

Schadenersatz .............................................................................................................................. 8 

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A.  Vergabeverfahren  

I. 

Anwendungsbereich Vergaberecht 

Ein öffentlicher Auftrag und damit eine öffentliche Beschaffung liegt vor, wenn ein öffentlicher 
Auftraggeber im Hinblick auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben gegen Entgelt einen synallag-
matischen Vertrag mit einem Wirtschaftsteilnehmer abschliesst (vgl. Art. 8 Abs. 1 IVöB). Darin 
verpflichtet sich der Wirtschaftsteilnehmer gegen Entgelt zur Erstattung einer Bau-, Sach- oder 
Dienstleistung (Art. 8 Abs. 2 IVöB). Im meist verbreiteten Fall bezahlt somit das Gemeinwesen 
dem Unternehmen ein Entgelt für die Erbringung einer Bau-, Sach- oder Dienstleistung.  

Möglich  ist  aber  auch,  dass  das  beauftragte  Unternehmen  gegenüber  der  Vergabebehörde 
eine Dienstleistung erbringt und das Gemeinwesen ein Entgelt in Form von Wertstoffen (bspw. 
Textilien) leistet, die es dem Dienstleister zum Sammeln und Verwerten überlässt. In derart 
gelagerten Fällen kann es somit sein, dass das Unternehmen dem Gemeinwesen ein Entgelt 
in Form einer Geldleistung entrichtet. Das Entgelt für die beauftragten Unternehmen entspricht 
schliesslich dem Erlös, den die beauftragten Unternehmen mit der Verwertung der ihr überlas-
senen Wertstoffe mutmasslich erzielen können, abzüglich der der Vergabebehörde zu zahlen-
den Vergütung. Auch diese Fälle, in denen das Gemeinwesen den Unternehmen keine direkte 
Vergütung in Geld, sondern ein Entgelt in Form von Wertstoffen leistet, fallen unter das öffent-
liche Vergaberecht.  

(LGVE 2024 IV Nr. 7, E. 4.6) 

II. 

1. 

Ausgestaltung Ausschreibungsunterlagen 

Kriterium Nachhaltigkeit 

Die Revision der IVöB verfolgt u.a. das Ziel, einen Paradigmenwechsel im Submissionsver-
fahren weg vom reinen Preiswettbewerb hin zu einem Qualitätswettbewerb zu vollziehen und 
dabei auch die Nachhaltigkeitskriterien – darunter auch die soziale Nachhaltigkeit (vgl. Art 2 
lit. a IVöB) – verstärkt zu berücksichtigen (siehe dazu Botschaft des Regierungsrates an den 
Kantonsrat vom 8.2.2022, B 102, Revision Beschaffungsrecht). 

(LGVE 2024 IV Nr. 7, E. 7.2.2) 

2. 

Technische Spezifikationen 

Zu den zu erfüllenden Teilnahmevoraussetzungen gehören neben den Teilnahmebedingun-
gen nach Art. 26 IVöB und den Eignungskriterien (Art. 27 IVöB) auch die erforderlichen tech-
nischen Spezifikationen (Art.  30  IVöB).  Diese  legen  die  Merkmale des  Beschaffungsgegen-
stands  wie  Funktion,  Leistung, Qualität,  Sicherheit  und Abmessungen  oder  Produktionsver-
fahren  fest  und  regeln  die  Anforderungen  an  Kennzeichnung  und  Verpackung  (vgl.  Art.  30 
Abs. 1 IVöB). Der Begriff der technischen Spezifikationen ist in einem umfassenden Sinn zu 
verstehen und schliesst auch technische Anforderungen im Sinn von Merkmalen, Funktionen 
und Leistungsparametern mit ein. Alles, was die Leistung und deren Erbringung beschreibt, 
ist als technische Spezifikation zu verstehen und umfasst in diesem Sinn auch kommerzielle 
und rechtliche Anforderungen. Die von der Vergabestelle in der Ausschreibung und den Aus-
schreibungsunterlagen  festgelegten  formellen  und  inhaltlichen  Anforderungen  an  die  Ange-
bote sind verbindlich einzuhalten, soweit sie nicht diskriminierend wirken. 

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 24 116 vom 3. Oktober 2024 E. 6.2) 

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III. 

1. 

Prüfung und Bereinigung der Angebote  

Vermutung der Richtigkeit  

Gemäss Art. 38 Abs. 3 IVöB muss der Auftraggeber, wenn ein Angebot bei ihm eingeht, des-
sen Preis im Vergleich zu den anderen Angeboten ungewöhnlich niedrig erscheint, beim An-
bieter zweckdienliche Erkundigungen darüber einholen, ob die Teilnahmebedingungen einge-
halten sind und die weiteren Anforderungen der Ausschreibung verstanden wurden. 

Dabei ist zu berücksichtigen, dass grundsätzlich von den Angaben einer Anbieterin vermutet 
wird, dass sie richtig sind. Sofern keine Anhaltspunkte bestehen, die dafürsprechen, dass die 
Vergabebehörde hätte zweckdienliche Erkundigungen machen müssen, um zu untersuchen, 
ob die Teilnahmebedingungen eingehalten sind oder ob eine Anbieterin konkrete Anforderun-
gen der Ausschreibung nicht verstanden hat, ist eine Verletzung von Art. 38 IVöB seitens der 
Vergabebehörde zu verneinen.  

(LGVE 2024 IV Nr. 7, E. 6.2) 

2. 

Aufforderung zur Erläuterung des Angebotes  

Gemäss  Art. 38  Abs. 1  IVöB  hat  die Vergabestelle  die  aufgrund  der  öffentlichen Ausschrei-
bung eingegangenen Angebote auf die Einhaltung der Formerfordernisse zu prüfen und offen-
sichtliche Rechenfehler von Amtes wegen zu berichtigen. Weiter kann der Auftraggeber von 
den  Anbietern  eine  Erläuterung  des  Angebots  verlangen,  welche  schriftlich  festzuhalten  ist 
(Art. 38 Abs. 2 IVöB). Diese Erläuterung dient dem Ziel, den vorhandenen Angebotsinhalt zu 
klären, um die Vergleichbarkeit von Offerten vor allem hinsichtlich der Angaben, welche sich 
auf das Preis-Leistungs-Verhältnis beziehen, sicherzustellen. Die Prüfung der Angebote ge-
mäss Art. 38 IVöB bezweckt zum einen die nicht ausschreibungskonformen Angebote zu ent-
decken  und  auszuscheiden  und  zum  anderen  die  Angebote  richtig  zu  verstehen,  auf  einen 
miteinander vergleichbaren Stand zu bringen und untergeordnete Mängel bzw. Unvollständig-
keiten  beheben zu lassen.  Beim  Entscheid  darüber,  ob  ein Angebot  von  vornherein auszu-
scheiden oder aber – allenfalls mittels Rückfragen – zu bereinigen ist, kommt der Vergabe-
stelle ein erhebliches Ermessen zu, sie muss die Anbieter aber in jedem Fall gleichbehandeln.  

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 24 116 vom 3. Oktober 2024 E. 7.2) 

Auf Grundlage von Art. 38 Abs. 2 IVöB hat sich die Vergabestelle bei der Anbieterin per Telefon 
erkundigt, ob die von ihr in der Tabelle aufgeführten Gedankenstriche (" - ") bedeuten, dass 
keine Mehrkosten für die alternativen Produkte anfallen würden. Dies hat die Zuschlagsemp-
fängerin  anschliessend  schriftlich  bestätigt.  Es  handelt  sich  dabei  um  eine  Erläuterung  des 
Angebotes  durch  den  Anbieter  zur  Klärung  bzw.  Bereinigung  des  Angebotes  i.S.v.  Art.  38 
Abs. 2 und Art. 39 Abs. 2 lit. a IVöB. Weitergehende Absprachen mit der Anbieterin hinsichtlich 
Wahl des Produkts erfolgten nicht. Das Vorgehen der Vergabestelle ist demnach nicht zu be-
anstanden. Zudem führte es auch nicht zu einer Besserstellung des fraglichen Anbieters bzw. 
zu einer Schlechterstellung anderer Anbieter. Hätte die Vergabestelle hingegen auf die Rück-
frage bei der Anbieterin verzichtet und ohne weiteres den Ausschluss dieses Anbieters verfügt, 
wäre dies als überspritzt formalistisch und damit als unzulässig zu werten gewesen.  

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 24 164 vom 7. November 2024 E. 5.4) 

3. 

Angebotsbereinigung 

Eine Bereinigung ist insbesondere dann der richtige Schritt, wenn die Form oder die Art der in 
der Offerte enthaltenen Erklärungen einen Vergleich mit den übrigen Angeboten noch nicht 
zulassen. Dabei spricht oder tauscht sich die Vergabestelle schriftlich mit den Anbietern über 
die angebotenen Leistungen oder Leistungsmodalitäten aus, mit dem Ziel, diese zu verändern, 

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sei es um auf diese Weise weitergehende Erläuterungen oder vergleichbare Angebote für die 
Bewertung zu erhalten, oder sei es, weil nachträgliche Änderungen der nachgefragten Leis-
tung  die  Anpassung  der  Angebote  erfordern.  Eine  Bereinigung  findet  gestützt  auf  Art.  39 
Abs. 2  lit.  a  IVöB  namentlich  dann  statt,  wenn  erst  dadurch  der  Auftrag  oder  die  Angebote 
geklärt  oder  die  Angebote  nach  Massgabe  der  Zuschlagskriterien  objektiv  vergleichbar  ge-
macht werden können, was vor allem bei komplexen bzw. wenig standardisierten Aufträgen 
der Fall ist. Eine Aufforderung zur Preisanpassung ist nur im Zusammenhang mit den Tatbe-
ständen von Abs. 2 zulässig (Art. 39 Abs. 3 IVöB). Der Umstand, dass im Zuge dessen unter 
Umständen auch die Preise angepasst werden, macht diese Verhandlungen nicht zu verpön-
ten Angebotsrunden. Bevor nämlich "die Angebote nach Massgabe der Zuschlagskriterien ob-
jektiv  einheitlich  und  nachvollziehbar  geprüft  und  bewertet"  werden  können  (Art. 40  Abs. 1 
IVöB), müssen sie für die Vergabestelle in jeder Hinsicht verständlich und untereinander ob-
jektiv vergleichbar sein. Die technischen Verhandlungen sind aus diesem Grund gegebenen-
falls mit Nachofferten (vgl. Art. 39 Abs. 3 IVöB) abzuschliessen. Die Resultate der Bereinigung 
sind zu protokollieren (Art. 39 Abs. 4 IVöB).  

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 24 116 vom 3. Oktober 2024 E. 7.3) 

IV. 

1. 

Ausschluss aus dem Vergabeverfahren 

Überspitzter Formalismus 

Vorbemerkung: Unter Anwendung der Übergangsregelung von Art. 64 Abs. 1 IVöB 2019 war das streitbetroffene 
Vergabeverfahren nach altem Recht zu Ende zu führen. 

Anbieter können aus wichtigen Gründen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden (§ 16 
Abs. 1 öBG). Die wichtigen Gründe werden im nicht abschliessenden Katalog von § 16 Abs. 2 
öBG aufgeführt. Ein wichtiger Grund liegt namentlich vor, wenn eine Anbieterin die geforderten 
Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt (§ 16 Abs. 2 lit. b öBG). Die Beschwerdeführe-
rinnen haben in ihrem Angebot zwar schriftlich bestätigt, dass das Schlüsselpersonal verfüg-
bar sei, im zusätzlich eingereichten Bauprogramm jedoch  die falschen Daten betreffend die 
Bauausführung aufgeführt. Diese Falschangabe ist grundsätzlich durchaus geeignet, bei der 
Vergabestelle Zweifel zu erwecken, ob die Beschwerdeführerinnen auch effektiv vom richtigen 
Zeitfenster für die Bauphase ausgegangen sind und die Verfügbarkeit des Schlüsselpersonals 
für die effektiv beanspruchte Zeit auch wirklich gewährleistet ist.  

Bei unklaren Angaben der Anbieterin kann die Auftraggeberin gemäss § 15 Abs. 1 öBG Erläu-
terungen  einverlangen.  Im  Zusammenhang  mit  der  Abklärung  des  Sachverhalts  durch  eine 
Auftraggeberin im Vergabeverfahren bestimmt § 26 Abs. 1 öBG zudem, dass von den Anga-
ben einer Anbieterin vermutet wird, dass sie richtig sind. Wenn die Auftraggeberin Zweifel an 
der Richtigkeit hat, prüft sie die Angaben vor dem Zuschlag oder gibt die Prüfung in Auftrag. 
Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verlangt jedoch nicht in jedem Fall die vorgängige Ein-
holung einer Stellungnahme bei der betroffenen Anbieterin. Es sind stets die Umstände des 
Einzelfalls massgebend. Wenn die Vergabebehörde jedoch noch vor dem Eingabetermin die 
Ausschreibung in Bezug auf den Ausführungszeitraum ändert, ist der direkte Ausschluss einer 
Anbieterin aus dem Vergabeverfahren mangels Erfüllung eines Eignungskriteriums überspritzt 
formalistisch, wenn klar erkennbar ist, dass bloss versehentlich vergessen wurde, die berich-
tigten Daten nachzutragen.  

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 23 106 vom 22. August 2023 E. 4.4 und 4.5) 

2. 

Festlegung der Eignungskriterien 

Eignungskriterien  umschreiben  die  Anforderungen,  welche  an  die  Anbieter  gestellt  werden, 
um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind. Sie 
sollen sicherstellen, dass im Vergabeverfahren nur jene Bieter eine Chance haben, die den 
konkreten Auftrag gehörig erbringen können. Der Auftraggeber legt in der Ausschreibung oder 
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in den Ausschreibungsunterlagen die Kriterien zur Eignung des Anbieters abschliessend fest. 
Die Kriterien müssen im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und über-
prüfbar sein. Die Eignungskriterien können insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaft-
liche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung des Anbieters 
betreffen. Der Auftraggeber gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen 
bekannt,  zu  welchem  Zeitpunkt  welche  Nachweise  einzureichen  sind  (Art.  27  IVöB).  Diese 
Eignungskriterien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich als Aus-
schlusskriterien zu definieren, d.h. dass bei Nichterfüllen auch nur eines Eignungskriteriums 
ein Ausschluss die Folge sein muss, ausser wenn die Mängel geringfügig sind und der Aus-
schluss unverhältnismässig wäre. 

Der Vergabebehörde kommt bei der Festlegung der Eignungskriterien nach konstanter Recht-
sprechung sowohl bei ihrer Wahl und Formulierung sowie der einzureichenden Nachweise als 
auch  bei  der  Bewertung  der  Eignungskriterien  ein  grosses  Ermessen  zu.  In  diesen  breiten 
Ermessensspielraum darf das Kantonsgericht – vorbehältlich eines Rechtsfehlers – nicht ein-
greifen. Dies entspricht dem spezialgesetzlichen Ausschluss der Ermessenskontrolle gemäss 
Art. 56 Abs. 3 und 4 IVöB. Sind die Eignungskriterien in den Ausschreibungsunterlagen fest-
gelegt, ist die Vergabebehörde daran gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere aus 
dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (vgl. Art. 2 IVöB). Deshalb 
ist es der Vergabebehörde grundsätzlich untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen 
Kriterien nachträglich zu ändern. 

Es liegt sodann in der Natur der Sache, dass durch restriktiv formulierte Eignungskriterien der 
Anbietermarkt  enger  wird.  Dabei  müssen  die  Eignungskriterien  auftragsspezifisch  und  leis-
tungsbezogen sein, d.h. die Vergabestelle hat der Art und dem Umfang des Auftrags Rech-
nung zu tragen. Sofern die Eignungskriterien einen solchen genügenden Leistungs- bzw. Auf-
tragsbezug aufweisen, ist die sich durch restriktive Eignungskriterien ergebende Einschrän-
kung des Anbietermarkts, soweit sie nicht im Widerspruch zur Natur des zu vergebenden Auf-
trags steht, aber jedenfalls so lange unbedenklich, als noch ein hinreichender (Rest-)Wettbe-
werb verbleibt. Als unzulässig lassen sich jedoch Eignungskriterien und Anforderungen quali-
fizieren, die ohne überwiegende Interessen die Anzahl möglicher Anbieter derart einschrän-
ken, dass kein hinreichender (Rest-)Wettbewerb mehr bleibt. Eine weitere Schranke der Ge-
staltungsfreiheit der Vergabebehörde im Zusammenhang mit der Ausgestaltung der Eignungs-
kriterien ist das Diskriminierungsverbot. Demnach sind Bestimmungen, die einzelne Anbieter 
diskriminieren,  unzulässig.  Schliesslich  gilt  es  bei  der  Festlegung  der  Eignungskriterien  die 
vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung, des wirksamen Wettbewerbs, der wirt-
schaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel sowie der Transparenz (Art. 2 IVöB) zu beachten. 

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 24 118 vom 3. Oktober 2024 E. 3.2) 

3. 

Unvollständigkeit des Angebots 

Angebote  müssen  schriftlich,  vollständig  und  fristgerecht  gemäss  den  Angaben  in  der  Aus-
schreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen eingereicht werden (Art. 34 Abs. 1 IVöB). 
Auf die Vollständigkeit der Angebote wird grossen Wert gelegt; nur so können korrekte Ver-
gleiche zwischen den Angeboten angestellt werden. Die Unvollständigkeit von Angeboten ist 
daher regelmässig ein Ausschlussgrund (vgl. Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB). Unvollständige oder 
veränderte Angebote können Mängel unterschiedlicher Schwere aufweisen, indem z.B. Teile 
des Leistungsverzeichnisses oder wesentliche Beilagen fehlen, Bedingungen geändert oder 
Preise nicht eingesetzt werden. Soweit es sich um wesentliche Mängel der Offerte handelt, ist 
im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und in Nachachtung des Gleichbehandlungs-
gebots (vgl. Art. 11 lit. c IVöB) grundsätzlich ein strenger Massstab angezeigt. Ausschlüsse 
dürfen allerdings nur erfolgen, wenn wesentliche Formvorschriften verletzt wurden oder erheb-
liche inhaltliche Mängel oder Verstösse gegen das Gesetz oder die Ausschreibungsunterlagen 
vorliegen.  Das  Verhältnismässigkeitsprinzip  und  das  Verbot  des  überspitzten  Formalismus 

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sind zu beachten, sodass untergeordnete Abweichungen und Mängel innerhalb des Verfah-
rens noch korrigiert werden dürfen.  

Eigenmächtige Abänderungen des Angebotstextes und Abweichungen von den Vorgaben der 
Vergabestelle im Angebot sind grundsätzlich unzulässig. Unzulässig sind in der Regel deshalb 
auch explizite Vorbehalte der Anbieter im Angebot, wenn sie zur Folge haben, dass Angebote 
nicht mehr vergleichbar sind. Mit einem Vorbehalt erklärt ein Anbieter, dass er Vorgaben (tech-
nische Spezifikationen, Vertragsbedingungen, Lieferbedingungen o.ä.) der Vergabestelle nicht 
einhalten kann oder will oder dass er eine Abweichung offeriert. Vorbehalte von Anbietenden 
können, je nach Inhalt und Formulierung, eine unzulässige Abänderung der Ausschreibungs-
unterlagen sein oder die Nichteinhaltung der Ausschreibungsbedingungen oder der Produk-
tespezifikation bedeuten und deshalb einen Ausschluss begründen. Unter Umständen bedeu-
ten sie aber auch (nur) eine Angebotsvariante oder gar eine Präzisierung oder Frage. Nicht 
selten versuchen Anbietende, mit mehr oder weniger subtil formulierten Vorbehalten ein Ver-
handlungspotential aufzubauen.  

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 24 116 vom 3. Oktober 2024 E. 6.3; vgl. Urteil des Kantonsgerichts 7H 24 182 vom 
8. Oktober 2024 E. 6.2; Urteil des Kantonsgerichts 7H 24 118 vom 3. Oktober 2024 E. 5) 

B.  Beschwerdeverfahren 

I. 

1. 

Rechtliches Gehör 

Begründung der Zuschlagsverfügung  

Gemäss Art. 51 Abs. 2 und 3 IVöB sind beschwerdefähige Verfügungen summarisch zu be-
gründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Namentlich muss die Begründung 
die Art des Verfahrens und den Namen des berücksichtigten Anbieters, den Gesamtpreis und 
die massgebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots umfassen (Art. 51 
Abs. 3 lit. a-c IVöB). 

Den Widerspruch zwischen dem Anspruch gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, wonach die Begründung 
von Verfügungen so abgefasst sein muss, dass sich die Betroffenen über die Tragweite des 
Entscheids Rechenschaft geben und in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz wei-
tergezogen werden können, löst die Gerichtspraxis dadurch, dass die Vergabebehörde Gele-
genheit hat, ihre – lediglich summarisch begründete – Verfügung mit der Beschwerdeantwort 
ergänzend und damit ausreichend im Sinn des allgemeinen Gehörsanspruchs zu begründen. 
Dies wird im Interesse eines raschen Verfahrens akzeptiert, zumal die Beschwerdeführerin im 
Rahmen einer Replik die Möglichkeit erhält, sich – nach Gewährung der Akteneinsicht (Art. 57 
Abs. 2 IVöB) – sachbezogen zu der nun abgegebenen Begründung zu äussern. 

In der Zuschlagsverfügung ist dennoch mit wenigen Worten zu erläutern, welche Kriterien von 
den übrigen Anbieterinnen besser erfüllt werden. Denn die Ausübung des Ermessens muss 
sich auf sachliche Überlegungen stützen, die in der Begründung des Entscheids zu nennen 
sind. Namentlich soll die Vergabestelle nicht nur die Vorzüge des Bevorzugten preisen, son-
dern vor allem aussagen, warum das Bevorzugte gegenüber allem anderen besser sein soll – 
nur so kann überprüft werden, ob eine nachvollziehbare Überlegung oder Willkür vorliegt. 

(LGVE 2024 IV Nr. 7, E. 7.1.2) 

2. 

Begründung der Ausschlussverfügung 

In Bezug auf die Begründung der Verfügung ist auf Art. 51 IVöB hinzuweisen. Gemäss dieser 
Bestimmung eröffnet der Auftraggeber Verfügungen durch Veröffentlichung oder durch indivi-
duelle  Zustellung  an  die  Anbieter.  Die  Anbieter  haben  vor  Eröffnung  der  Verfügung  keinen 
Anspruch auf rechtliches Gehör. Beschwerdefähige Verfügungen sind summarisch zu begrün-
den und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Namentlich ist auch der Entscheid über 
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den Ausschluss des Verfahrens selbständig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 53 Abs. 1 lit. h 
IVöB) und durch die Vergabestelle summarisch zu begründen sowie mit einer Rechtsmittelbe-
lehrung zu versehen (Art. 51 Abs. 2 IVöB). Die nach altem Recht an die Begründung einer 
Zuschlagsverfügung  gestellten  Anforderungen  können  grundsätzlich  auch  hier  Anwendung 
finden, verlangte § 17 Abs. 1 lit. g öBG doch eine "kurze Begründung" der Zuschlagsverfügung. 
Es ist daher auch in der Ausschlussverfügung mindestens kurz darzulegen, welche der gefor-
derten Kriterien zum Ausschluss geführt haben.  

Im vorliegenden Fall wurde als Grund für den Ausschluss in der Verfügung "Unvollständiges 
Gesuch" und "Art. 44 Abs. 1 lit. b" IVöB angegeben. Weitere Ausführungen zum Ausschluss 
waren der Verfügung nicht zu entnehmen. Entsprechend bestanden keinerlei Anhaltspunkte 
darüber, weshalb konkret das Angebot unvollständig war. Es fehlte an einer kurzen Auseinan-
dersetzung  mit  den  wesentlichsten  Argumenten,  die  zum  Ausschluss  geführt  haben.  Die 
Vergabestelle wäre jedoch verpflichtet gewesen mindestens mit wenigen Worten zu erläutern, 
welche Kriterien nicht erfüllt sind. Demzufolge kann die von der Vergabebehörde in der ange-
fochtenen  Verfügung  gewählte  Formulierung  "Unvollständiges  Gesuch"  und  "Art.  44  Abs.  1 
lit. b" IVöB nicht als genügende Begründung gelten, was bei der Kostenverteilung berücksich-
tigt wurde. Indessen konnte dieser Mangel im vorliegenden gerichtlichen Beschwerdeverfah-
ren geheilt werden. Denn die Vergabebehörde hat in ihrer Vernehmlassung eine einlässliche 
Begründung der Ausschlussverfügung vorgenommen. Zu diesen Ausführungen konnte die Be-
schwerdeführerin im Rahmen ihrer Replik Stellung nehmen.  

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 24 182 vom 8. Oktober 2024 E. 5.2) 

II. 

1. 

Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen 

Anfechtung der Gewichtung von Kriterien  

Gemäss Art. 53 IVöB sind die Ausschreibungsunterlagen selbständig anfechtbar. Da die Aus-
schreibungsunterlagen  Bestandteil  der  Ausschreibung  sind,  sind  diese  zusammen  mit  der 
Ausschreibung anfechtbar (Art. 53 Abs. 2 IVöB). Folglich sind Mängel in der Ausschreibung 
und ihren Unterlagen grundsätzlich sofort mittels Anfechtung geltend zu machen. Eine Anfech-
tung  im  nachfolgenden Beschwerdeverfahren kann  sich daher  als  verspätet  erweisen.  Dies 
folgt rechtsprechungsgemäss auch aus dem Beschleunigungsgebot bzw. der Verfahrenseffi-
zienz,  denn  es  soll  nicht  das  gesamte  Vergabeverfahren  nach  dem  Zuschlag  wegen  eines 
Ausschreibungsmangels aufgehoben werden müssen. 

Von diesem Grundsatz ist unter anderem dann abzuweichen, wenn die Anfechtungsfrist be-
reits abgelaufen ist, bevor die potentiellen Anbieter die Ausschreibungsunterlagen beziehen 
konnten, die Unterlagen also nicht vor dem Ablauf der Beschwerdefrist gegen die Ausschrei-
bung zur Verfügung standen. Das Bundesgericht erachtet es in diesen Fällen als zulässig, die 
Rüge gegen die Ausschreibungsunterlagen  auch noch im nächstfolgenden Beschwerdever-
fahren vorzubringen. Eine Anfechtung der Ausschreibung ist im nachfolgenden Beschwerde-
verfahren gegen die Zuschlags- oder Ausschlussverfügung ferner dann möglich, wenn es ei-
nem Anbieter nach Treu und Glauben auch bei der gebotenen Aufmerksamkeit nicht möglich 
war, die Unregelmässigkeit der Ausschreibung oder ihrer Unterlagen zu erkennen. Jedenfalls 
darf von einem Anbieter nicht verlangt werden, dass er die Ausschreibung und die dazugehö-
rigen  Unterlagen  einer  vertieften  rechtlichen  Überprüfung  unterzieht.  Der  Ausschluss  des 
Rechtswegs ist deshalb auf klare oder offensichtliche Unregelmässigkeiten beschränkt. 

Wenn die Beschwerdeführer – wie im vorliegenden Fall – geltend machen, es genüge nicht, 
den  karitativen  Beitrag  lediglich  unter  dem  in  den  Ausschreibungsunterlagen  mit  nur  10  % 
bewerteten Zuschlagskriterium "Soziale und ökologische Nachhaltigkeit" und zudem nur als 
einen von sechs Aspekten mitzuberücksichtigen, ist diesbezüglich Folgendes zu erwähnen: 
Wenn die Gewichtung der jeweiligen Kriterien bereits ausdrücklich aus den Ausschreibungs-

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unterlagen hervorgeht, kommt die Rüge der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren ge-
gen die Zuschlagsverfügung zu spät. Wie zuvor erwähnt, sind Mängel in der Ausschreibung 
– wie die Gewichtung der einzelnen Kriterien – grundsätzlich sofort mittels Anfechtung gegen 
die Ausschreibung selbst geltend zu machen und nicht erst gegen die Zuschlagsverfügung. 

(LGVE 2024 IV Nr. 7, E. 4.2 und 7.2.2) 

2. 

Anfechtung der Preiskurve 

Wie erwähnt, sind nach kantonaler Praxis die Ausschreibungsunterlagen selbständig anfecht-
bar. Eine Anfechtung der Ausschreibung erst im nachfolgenden Beschwerdeverfahren gegen 
die Zuschlags- und Ausschlussverfügung ist jedoch insbesondere dann möglich, wenn die Un-
regelmässigkeiten  der  Ausschreibung  oder  ihrer  Unterlagen  bei  gebotener  Aufmerksamkeit 
der Anbieter nicht zu erkennen war. Jedenfalls darf von einem Anbieter nicht verlangt werden, 
dass  er  die  Ausschreibung  und  die  dazugehörigen  Unterlagen  einer  vertieften  rechtlichen 
Überprüfung unterzieht.  

Das  Bundesgericht  hielt  diesbezüglich  in  Zusammenhang  mit  der  Erkennbarkeit  des  Zu-
schlagskriteriums "Preis" jedoch fest, dass wenn die Angaben zur Preiskurve und Preisspanne 
in den Ausschreibungsunterlagen enthalten sind, eine allfällige Unregelmässigkeit bei der ge-
wählten  Preiskurve oder  Preisspanne  einfach  erkennbar  sei. Wenn  die Bewertungskriterien 
betreffend  das  Zuschlagskriterium  "Preis"  somit  aus  den  Ausschreibungsunterlagen  hinrei-
chend klar hervorgehen, kann auch ohne mathematische oder rechtliche Kenntnisse bei ge-
botener Aufmerksamkeit nachvollzogen werden, wie sich die definierte Preisspanne in etwa 
auswirken wird. In einem derartigen Fall ist es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 
nicht unhaltbar bzw. willkürlich, sondern bundesrechtskonform, die Anfechtung der Preiskurve 
bzw.  der  Ausgestaltung des  Zuschlagskriteriums  "Preis"  erst  mit  dem  Zuschlag  –  und  nicht 
bereits anlässlich der Ausschreibung – zu verwehren.  

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 23 269 vom 10. April 2024 E. 2.3) 

III. 

Parteientschädigung 

Die  Frage,  ob  und  in  welchem  Umfang  eine  Parteientschädigung  im  Submissionsverfahren 
geschuldet ist, ergibt sich aus Art. 55 IVöB, wonach sich das Verfügungs- und Beschwerde-
verfahren nach den Bestimmungen des VRG richten. Damit bleibt auch die unter dem inzwi-
schen aufgehobenen kantonalen Beschaffungsgesetz, das ebenfalls im Verfahren weitgehend 
auf das VRG verwies, entwickelte Praxis zur Kostenfrage massgebend.  

Laut dieser Praxis ist hinsichtlich der Parteientschädigung zugunsten von berufsmässig ver-
tretenen Gemeinwesen zu beachten, dass der anwaltliche Aufwand für die Ausarbeitung der 
Vernehmlassung, Sonderfälle vorbehalten, nicht zu entschädigen ist, wohl aber derjenige für 
eine allenfalls notwendige Duplik. Diese Rechtsprechung trägt dem Umstand Rechnung, dass 
eine Zuschlagsverfügung nur summarisch zu begründen ist und daher die Gründe für die Ent-
scheidung erstmals in der Vernehmlassung einlässlich dargelegt werden. 

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 24 108 vom 18. Juli 2024 E. 3.2) 

IV. 

Schadenersatz 

Im Vergaberecht ist grundsätzlich zwischen dem primären und sekundären Rechtsschutz zu 
unterscheiden (vgl. Art. 58 Abs. 1 und 2 IVöB). Im primären Rechtsschutz strebt der Beschwer-
deführer  die  Aufhebung  der  rechtsfehlerhaften  Verfügung  und  die  Wiederherstellung  des 
rechtmässigen Zustands an. Dabei geht es ihm in erster Linie darum, mit seiner Beschwerde 

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einem Vertragsschluss zwischen der Vergabestelle und der (vorläufigen) Zuschlagsempfän-
gerin zuvorzukommen, um seinerseits die Chance auf den Erhalt des Zuschlags aufrechtzu-
erhalten. Ist die Gewährung des primären Rechtsschutzes und damit die Chance auf den Zu-
schlag jedoch nicht mehr möglich, beispielsweise dann, wenn nach einem widerrechtlich er-
folgten Zuschlag bereits ein Vertrag mit einem Dritten abgeschlossen wurde, greift subsidiär 
der sekundäre Rechtsschutz. Statt die Wiederherstellung der Rechte kann der Anbieter nur 
noch vergaberechtlichen Schadenersatz fordern. 

Gleichzeitig  mit  der  Feststellung  der  Rechtsverletzung  entscheidet  die  Beschwerdeinstanz 
über ein allfälliges Schadenersatzbegehren (Art. 58 Abs. 3 IVöB). Bisher waren Schadener-
satzbegehren in einem separaten Verfahren nach Massgabe des kantonalen Rechts zu ver-
folgen. Neu erlaubt Art. 58 Abs. 3 IVöB dem Beschwerdeführer eine "adhäsionsweise" Beur-
teilung des Ersatzbegehrens vor der gleichen Instanz. Voraussetzung dazu bildet, dass das 
Schadenersatzbegehren  liquid  ist.  Ersetzt  werden  wie  unter  bisherigem  Recht  lediglich  die 
Offertkosten, d.h. die dem Anbieter im Zusammenhang mit der Vorbereitung und Einreichung 
des Angebots erwachsenen Kosten. Dies umfasst nicht das gesamte negative Interesse. Wei-
tere Schadenspositionen können von der Beschwerdeinstanz nicht zugesprochen werden.  

(Urteil des Kantonsgerichts 7H 24 116 vom 3. Oktober 2024 E. 12.5.1 f.) 

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