# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1977beb2-07ef-5698-9564-6eb2b76f03f7
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2015 13
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2015-13_0000-00-00.pdf

## Full Text

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13 – Vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO. 
Die Kosten dieses Verfahrens gehen unbesehen sei- nes 
Ausgangs zu Lasten der gesuchstellenden Partei, wel- che 
überdies verpflichtet ist, der Gegenpartei die notwen- digen 
Auslagen zu ersetzen (Erw. 4a, b).

– Im vorliegenden Fall wurde eine solche Umtriebsentschä- 
digung zu Unrecht verweigert. Bemessung (Erw. 4c).

Aus den Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführer rügen vorliegend, dass von einer ausserge- 

richtlichen Entschädigung an sie abgesehen worden sei, obwohl die bundes- 
gerichtliche Praxis vorsehe, dass bei Gesuchen um vorsorgliche Beweis- 
führung die gesuchstellende der gesuchsgegnerischen Partei eine 
ausseramtliche Entschädigung zu leisten habe. Die Beschwerdegegnerin be- 
streitet die Vorbringen der Gegenpartei.

a) Nach Art. 158 Abs. 2 ZPO sind auf das Verfahren der vorsorgli- 
chen Beweisführung die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnah- 
men anzuwenden. In Bezug auf die Verteilung bzw. Auferlegung der 
Gerichts- und Parteikosten besteht keine besondere Regelung. Prozess- 
kosten werden grundsätzlich entsprechend dem Erfolg der Parteien im Pro- 
zess verlegt, d.h. die unterliegende Partei wird kostenpflichtig (Art. 106 
Abs. 1 ZPO). Bei der vorsorglichen Beweisführung gibt es indessen im Nor- 
malfall keine unterliegende Seite, denn die vorsorgliche Beweisaufnahme 
erfolgt im Hinblick auf ein eventuelles Hauptverfahren, in dem erst ent- 
schieden wird, welche Partei in der Auseinandersetzung über einen behaup- 
teten materiellen Anspruch unterliegt. Das Unterliegerprinzip kann hier für 
die Kostenverteilung somit nicht zum Tragen kommen. Das Bundesgericht 
hat in BGE 139 III 33 festgelegt, dass die gesuchstellende Partei die Kosten 
für die Beweisführung zu tragen hat (unter Vorbehalt der Neuverlegung in 
einem allfälligen Hauptprozess). Es verstosse gegen den Regelungsgedan- 
ken von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO, der Gegenpartei, die keinen Antrag auf 
Abweisung des Gesuchs, jedoch innerhalb des vom Gesuchsteller bestimm- 
ten Beweisthemas Ergänzungsfragen stellte, einen Teil der Gutachterkosten 
zu auferlegen (BGE 139 III 33 E. 4.6). Sodann hat das Bundesgericht in BGE 
140 III 30 entschieden, dass die gesuchstellende Partei auch die Partei- und 
Gerichtskosten zu tragen hat, und zwar selbst dann, wenn der Gesuchsgeg- 
ner die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt 
und mit diesem Antrag unterliegt. Denn die vorsorgliche Beweisführung 
dient stets dem Interesse derjenigen Partei, die darum ersucht. Sie gibt ihr 
die Möglichkeit, einen gefährdeten Beweis zu sichern oder durch entspre-

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chende Beweiserhebung ihre Prozesschancen abzuklären. Von dieser Mög- 
lichkeit kann die gesuchstellende Partei (bei gegebenen Voraussetzungen) 
nach eigenem Gutdünken Gebrauch machen. Die (potentielle zukünftige) 
Gegenpartei hingegen wird durch die vorsorgliche Beweisführung in ein 
Verfahren gezwungen, noch bevor ein Prozess gegen sie angestrengt ist. Da 
sie aber mit einem solchen zu rechnen hat, muss es ihr unbenommen sein, 
sich wie in einem solchen gegen die beantragte vorsorgliche Beweisführung 
im angezeigten Umfang zur Wehr zu setzen, ohne bereits einem Kostenrisiko 
ausgesetzt zu sein. Die gesuchstellende Partei hat sodann die Möglichkeit, 
den Hauptprozess anzustrengen und bei Obsiegen in der Sache auch die 
Kosten des vorsorglichen Beweisverfahrens auf die in der Sache unterlie- 
gende Partei abzuwälzen. Verzichtet sie nach erfolgter vorsorglicher Beweis- 
erhebung auf die Einleitung eines Hauptprozesses, um ihren behaupteten 
materiellen Anspruch durchzusetzen, kommt dies ihrem Unterliegen in 
einem solchen Prozess gleich und ist es sachgerecht, wenn ihr die Kosten 
der vorsorglichen Beweisaufnahme endgültig anhaften. Demgegenüber hat 
es der Gesuchsgegner nicht in der Hand, einen Hauptprozess einzuleiten 
und sich so bei Obsiegen der Kosten zu entledigen. Insofern erscheint es 
sachgerecht, der um vorsorgliche Beweisführung ersuchenden Partei die 
Gerichtskosten aufzuerlegen. Aus den gleichen Überlegungen, namentlich, 
dass der Gesuchsgegner nicht als unterliegende Partei im Sinne von Art. 106 
Abs. 1 ZPO betrachtet werden kann, auch wenn er die Abweisung eines 
schliesslich gutgeheissenen Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung bean- 
tragt hat, folgt, dass der Gesuchsgegner Anspruch auf Parteientschädigung 
für das Gesuchsverfahren hat. Er wird mitunter gegen seinen Willen in das 
Verfahren einbezogen und hat allenfalls an der Beweiserhebung mitzuwir- 
ken (z.B. bei einem Gutachten). Sofern er sich anwaltlich vertreten lässt, ent- 
steht ihm dadurch Aufwand. Dieser ist ihm vom Gesuchsteller zu ersetzen, 
unter Vorbehalt einer Rückerstattung entsprechend dem Ausgang des 
Hauptprozesses, über dessen Einleitung allein der Gesuchsteller entschei- 
det.

b) Aus diesen Ausführungen erhellt, dass die um vorsorgliche
Beweisführung ersuchende Partei die Gerichtskosten sowie die Kosten für 
die entsprechenden Beweisabnahmen dem Grundsatz nach selbst zu tragen 
hat. Ob das Gesuch abgewiesen oder gutgeheissen wird, spielt insofern keine 
Rolle. Ebenso ohne Belang für die Kostenauferlegung ist, ob die Gegenpar- 
tei die Abweisung des Gesuchs beantragt oder nicht. Somit kommt dem Um- 
stand, dass im vorliegenden Fall die Beschwerdeführer die Abweisung des 
Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragten (vgl. BG act. I.2), 
keine Bedeutung für die Kostentragung zu und der Vorderrichter hat die 
Gerichtskosten sowie die Kosten der Beweisaufnahme zu Recht Z._ als 
gesuchstellender Person auferlegt. Mit der bundesgerichtlichen Praxis kla-

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rerweise nicht vereinbaren lässt sich demgegenüber, dass den Gesuchsgeg- 
nern – trotz entsprechenden Antrags – keine ausseramtliche Entschädigung 
zugesprochen wurde. Insofern ist die Beschwerde gutzuheissen.

c) Was die Höhe der ausseramtlichen Entschädigung betrifft, ist 
festzuhalten, dass die Beschwerdeführer in ihrer Stellungnahme vom 19. 
September 2014 (BG act. I.2) beantragten, ihnen sei nach Abschluss des vor- 
sorglichen Beweisverfahrens Gelegenheit zur Bezifferung ihres Aufwandes 
zu geben. Hernach sei die entsprechende Entschädigung gerichtlich zuzu- 
sprechen. Gleichzeitig machte sie auf S. 13 der Stellungnahme einen vorläu- 
figen Aufwand von 4,5 Stunden zu einem Ansatz von CHF 270.00 gemäss 
entsprechender Honorarvereinbarung zuzüglich Spesen und Mehrwert- 
steuer geltend. Mit Eingabe vom 11. November 2014 (BG act. I.4) machten 
sie schliesslich eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von CHF 1952.25 
bei einem Aufwand von 6,5 Stunden à CHF 270.00 (zuzüglich 3% Spesen- 
pauschale und 8% Mehrwertsteuer) geltend. Der Aufwand setzt sich dabei 
zusammen aus 4,5 Stunden für Instruktion, Sachverhaltsabklärungen, 
Rechtsabklärungen und Erarbeitung der Stellungnahme (vgl. BG act. I.2 
[S. 13 f.]) sowie aus 2 Stunden für die Beweisabnahme vor Ort inkl. Fahrt von 
O.2_ nach O.1_ und zurück, ein kurzes Aktenstudium und eine kurze 
Besprechung. Diesen Aufwand machen die Beschwerdeführer auch im Rah- 
men des Beschwerdeverfahrens geltend (KG act. A.1 [S. 9]). Im Beschwer- 
deverfahren verzichten die Beschwerdeführer indes auf die Geltend- 
machung der Mehrwertsteuer (KG act. A.1 [S. 9]), wodurch sich die 
Honorarforderung von CHF 1952.25 auf CHF 1807.65 reduziert. Die Be- 
schwerdegegnerin wendet diesbezüglich ein, im vorinstanzlichen Verfahren 
sei keine Kostennote eingereicht worden und sie habe sich folglich zu den 
geltend gemachten Honorarpositionen nicht äussern können. Im Übrigen 
sei der geltend gemachte Aufwand übermässig (KG act. A.2 [S. 2]). Dem ist 
zunächst entgegen zu halten, dass der geltend gemachte Aufwand entspre- 
chend den vorhergehenden Ausführungen hinreichend ausgewiesen ist. Ei- 
ner separat ausgefertigten Honorarnote bedurfte bzw. bedarf es in formeller 
Hinsicht jedenfalls nicht. Den vorinstanzlichen Akten ist zu entnehmen, dass 
die Stellungnahme vom 11. November 2014, in welcher die Beschwerdefüh- 
rer ihren Aufwand definitiv bezifferten, der Beschwerdegegnerin zur Kennt- 
nisnahme zugestellt wurde (vgl. den Vermerk mit Unterschrift auf der Ein- 
gabe vom 11. November 2014 [BG act. I.4]). Die Beschwerdegegnerin hat 
denn auch Kenntnis von diesem Schreiben und dessen Inhalt, verweist sie 
doch in ihrer Beschwerdeantwort explizit darauf. Sie hätte sich somit im 
vorinstanzlichen Verfahren zu den geltend gemachten Honorarpositionen 
äussern können. Wenn sie die Rüge, der geltend gemachte Aufwand sei über- 
mässig, erst im Beschwerdeverfahren erhebt, ist hierzu festzuhalten, dass es 
sich bei der Ermittlung des angemessenen Aufwandes um eine Feststellung

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tatsächlicher Natur handelt (vgl. dazu BGE 135 III 259 = Pra 2009 Nr. 87
E. 2.6.3 mit Verweis auf BGE 117 II 282 E. 4c; ferner das Urteil des Kantons- 
gerichts von Graubünden ZK2 13 48 vom 8. Mai 2014 E. 3a), welche im Be- 
schwerdeverfahren lediglich auf Willkür zu überprüfen ist (vgl. Erwägung 2). 
Was nun aber die Beschwerdegegnerin in der Sache selbst gegen die geltend 
gemachte Entschädigung einwendet, ist nicht stichhaltig. Umso weniger ist 
diesbezüglich ein willkürliches Vorgehen der Vorinstanz auszumachen. Na- 
mentlich ist nicht zu beanstanden, dass der Rechtsvertreter der Beschwerde- 
führer bei der Beweisabnahme persönlich anwesend war und den dadurch 
entstandenen Aufwand geltend macht. Alsdann befindet sich der Umfang 
der vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführer verfassten Rechtsschriften 
im Rahmen des Zulässigen, sodass sich auch insoweit eine Herabsetzung der 
Honorarforderung nicht rechtfertigt. Somit lässt sich festhalten, dass der 
Aufwand des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer für das vorinstanz- 
liche Verfahren hinreichend ausgewiesen und in seinem Umfang nicht zu be- 
anstanden ist. Auch am zugrunde gelegten Honoraransatz von CHF 270.00 
pro Stunde ist entsprechend der eingereichten Honorarvereinbarung (BG 
act. III.3) sowie im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die 
Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV; 
BR 310.250) nichts auszusetzen, sodass den Beschwerdeführern antrags- 
gemäss eine aussergerichtliche Entschädigung für das vorinstanzliche Ver- 
fahren in Höhe von CHF 1807.65 zuzusprechen ist, welche von der Be- 
schwerdegegnerin zu bezahlen ist. Die Beschwerde ist somit vollumfänglich 
gutzuheissen. Vorbehalten bleibt, wie vorstehend ausgeführt, eine allfällige 
Rückerstattung entsprechend dem Ausgang des Hauptprozesses.
ZK2 15 16 Urteil vom 13. Juli 2015