# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f4881831-4c4c-5caf-9b8e-287ba8f5f2f0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-28
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 28.10.2016 UA160021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_UA160021_2016-10-28.pdf

## Full Text

Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO. Ausstandsgesuch gegen eine Staatsanwältin. 

Zuständigkeit. 

Wird im Verfahren vor dem Sachgericht betreffend eine Staatsanwältin ein sich im 

Untersuchungsverfahren verwirklichter Ausstandsgrund geltend gemacht, obliegt 

die Beurteilung des Ausstandsgesuchs dem Sachgericht und nicht der 

Beschwerdeinstanz. 

Sachverhalt: 

Im Rahmen eines Verfahrens betreffend Einsprache gegen einen Strafbefehl 

sistierte das Einzelgericht das Verfahren, wies die Akten zwecks Präzisierung des 

Strafbefehls im Sinne der Erwägungen an die Staatsanwaltschaft unter 

Rückübertragung der Rechtshängigkeit zurück und schrieb das gerichtliche 

Verfahren als erledigt am Register ab. Nach ergänzter Untersuchung erhob die 

zuständige Staatsanwältin Anklage gegen den Beschuldigten wegen Nötigung. 

Anlässlich der Hauptverhandlung stellte der Verteidiger des Beschuldigten den 

Antrag, es sei festzustellen, dass die Staatsanwältin wegen unzulässiger 

vorzeitiger Festlegung bzw. unzulässiger Prozessinstruktion als befangen 

erscheine, weswegen die nach der Rückweisung der Sache erfolgten Ermittlungs- 

und Amtshandlungen in Anwendung von Art. 60 StPO zu wiederholen seien. Zur 

Begründung des Ausstandsgesuchs wurde vorgebracht, die Staatsanwältin habe 

nach der Rückweisung der Sache dem Privatkläger ein "Instruktions-E-Mail" 

gesandt, woraus deutlich werde, dass sie nicht mehr mit der gebotenen 

Unabhängigkeit zu Werke gegangen sei. Sie habe zudem gegenüber dem 

Privatkläger zum Ausdruck gebracht, die Chancen einer Verurteilung des 

Beschuldigten seien auch bei einer erneuten Anklage sehr klein, während sie 

gegenüber der Verteidigung suggeriert habe, an der Täterschaft des 

Beschuldigten bestünde kein Zweifel. Dieses Verhalten der Staatsanwältin sei 

widersprüchlich und willkürlich gewesen, weshalb von einer unzulässigen 

Vorbefassung auszugehen sei. In der Folge überwies das Einzelgericht das 

Ausstandsbegehren zusammen mit den Verfahrensakten der III. Strafkammer des 

Obergerichts mit der Bemerkung, bei den geltend gemachten Ausstandsgründen 

handle es sich um solche nach der Generalklausel von Art. 56 lit. f StPO, weshalb 

gemäss Art. 59 Abs. 1 StPO die Beschwerdekammer des Obergerichts über das 

Ausstandsgesuch zu entscheiden habe. 

Aus den Erwägungen: 

"2.2 Wird ein Ausstandsgrund nach Art. 56 lit. a oder f StPO geltend gemacht 

oder widersetzt sich eine in einer Strafbehörde tätige Person einem 

Ausstandsgesuch einer Partei, das sich auf Art. 56 lit. b-e StPO abstützt, so 

entscheidet ohne weiteres Beweisverfahren und endgültig die 

Beschwerdeinstanz, wenn die Staatsanwaltschaft, die Übertretungsstrafbehörden 

oder die erstinstanzlichen Gerichte betroffen sind (Art. 59 Abs. 1 Ingress und Abs. 

1 lit. b StPO). 

[….…] 

2.3 Bei richtiger Betrachtungsweise kann die Beschwerdeinstanz für die 

Behandlung von Ausstandsgesuchen gegen die Staatsanwaltschaft und die 

Übertretungsstrafbehörden nur dann zuständig sein, wenn das Verfahren noch 

vor der Behörde, die als Ganzes oder teilweise vom Ausstand betroffen ist, 

anhängig ist. Sinn und Zweck der Zuständigkeitsregel von Art. 59 Abs. 1 StPO ist, 

dass eine andere als die vom Ausstand betroffene Behörde über das 

Ausstandsgesuch entscheidet. Ist die Sache beim erstinstanzlichen Gericht - in 

aller Regel, weil Anklage erhoben wurde - oder bereits bei der Berufungsinstanz 

anhängig, hat nicht die Beschwerdeinstanz über die gegen die Staatsanwaltschaft 

oder die Übertretungsstrafbehörde geltend gemachten Ausstandsgründe zu 

entscheiden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich - wie im vorliegenden Fall - die 

Verwirklichung des behaupteten Ausstandsgrundes auf das Stadium des 

staatsanwaltschaftlichen Verfahrens oder des Übertretungsstrafverfahrens (und 

nicht erst des gerichtlichen Verfahrens) bezieht. Diesbezüglich stehen keine 

Amtshandlungen der betreffenden Amtsperson mehr an, bei welchen sie in den 

Ausstand treten könnte bzw. müsste. Offen ist nur noch die Zulässigkeit bzw. 

Verwertbarkeit von bereits erfolgten Erhebungen im Untersuchungsverfahren. 

Das erstinstanzliche Gericht hat - wie auch die Berufungsinstanz - über die 

Anklagevorwürfe zu entscheiden, wobei es auch die im Vorverfahren erhobenen 

Beweise berücksichtigt (Art. 350 StPO). Das Gericht ergänzt unvollständig 

erhobene Beweise und erhebt im Vorverfahren nicht ordnungsgemäss erhobene 

Beweise nochmals (Art. 343 StPO). Wird im gerichtlichen Verfahren in Bezug auf 

Staatsanwaltschaft oder Übertretungsstrafbehörde zu Recht ein sich vor 

Anklageerhebung verwirklichter Ausstandsgrund geltend gemacht, liegt 

hinsichtlich der nach der Verwirklichung des Ausstandsgrundes vom Betroffenen 

vorgenommenen prozessrechtlichen Handlungen in aller Regel ein 

Verfahrensfehler vor. Das Gericht muss daher von Amtes wegen prüfen, ob jene 

Handlungen dennoch zu berücksichtigen sind oder ob sie - soweit noch möglich - 

zu wiederholen sind (vgl. auch Art. 60 StPO). Mit anderen Worten stellt sich die 

Frage der Verwertbarkeit jener Handlungen (vgl. auch Keller, in: 

Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen 

Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 60 N 5, sowie 

Boog, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Schweizerischen Strafprozessordnung, 

2. Aufl., Basel 2014, Art. 60 N 4). Muss das Sachgericht gestützt auf ein gestelltes 

"Ausstandsgesuch" im genannten Sinne ohnehin über dessen Berechtigung und 

allfällige Folgen entscheiden, kann es nicht Sinn und Zweck der StPO sein, dass 

über den Ausstand gleichzeitig auch noch die Beschwerdeinstanz entscheidet, 

zumal diese gegebenenfalls nur das Ausstandsgesuch gutheissen würde, ohne 

sich über die daraus resultierenden prozessualen Folgen zu äussern (vgl. auch 

Art. 60 Abs. 1 StPO). Die hiesige Kammer ist im Beschluss vom 26. November 

2015 (UA150023) denn auch auf einen gegen eine Staatsanwältin gestellten 

"Befangenheitsantrag", der mit dem Verhalten der Staatsanwältin im 

Untersuchungsverfahren begründet wurde, mit der Begründung nicht eingetreten, 

wenn das Berufungsverfahren anhängig sei, bleibe kein Raum für ein separates 

Ausstandsverfahren vor der Beschwerdeinstanz (Erw. II/4). Es sei Sache des 

Berufungsgerichts, die formellen und materiellen Einwände gegen die 

Untersuchungsführung und das daraus resultierende Beweisergebnis zu 

beurteilen (Erw. II/7). Diese Grundsätze gelten nach dem Gesagten auch für das 

erstinstanzliche Gericht, wenn bei ihm die Sache anhängig ist. Wird der 

erstinstanzliche oder der zweitinstanzliche Entscheid vor Entdeckung des 

Ausstandsgrundes rechtskräftig, gelten die Bestimmungen über die Revision (Art. 

60 Abs. 3 StPO).  

2.4 Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass auf das Ausstandsbegehren 

mangels Zuständigkeit gesamthaft nicht einzutreten ist. Über die formellen und 

materiellen Einwände des Gesuchstellers hat die Vorinstanz zu entscheiden." 

Obergericht 

III. Strafkammer 

Beschluss vom 28. Oktober 2016, UA160021 

(Mitgeteilt von Dr. Titus Graf)