# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 797bd41e-3319-5ea8-829e-66819acf3a23
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2008-07-09
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 09.07.2008 B-8515/2007
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-8515-2007_2008-07-09.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-8515/2007

{T 0/2}

U r t e i l  v o m  9 .  J u l i  2 0 0 8  

Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), 
Richterin Maria Amgwerd, Richter Claude Morvant, 
Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler.

X._______, 
vertreten durch 
Schneider Feldmann AG Patent- und Markenanwälte, 
Beethovenstrasse 49, Postfach 2792, 8022 Zürich,
Beschwerdeführer,

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, 
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Rückweisung des Markeneintragungsgesuchs Nr. 
60405/2006 - ABFALLHAI (3D).

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-8515/2007

Sachverhalt:

A.
Mit Gesuch vom 16. November 2006 ersuchte der Beschwerdeführer 
die Vorinstanz um Eintragung der folgenden dreidimensionalen Marke:

Sie beansprucht Schutz für Abfallbehälter aus Metall  für den öffentli-
chen Bereich (Klasse 6) sowie Abfalleimer (Klasse 21).

B.
Mit Schreiben vom 11. Januar 2007 beanstandete die Vorinstanz, die 
hinterlegte  Form weiche im Gesamteindruck nicht  klar  von einer  für 
das beanspruchte Warensegment banalen Warenform ab, zudem sei 
die  Ausgestaltung technisch  bedingt. Dies  habe zur  Folge,  dass  die 
vom Gesetz geforderte konkrete Unterscheidungskraft fehle. Entspre-
chend gehöre die hinterlegte Form zum Gemeingut und könne daher 
nicht zum Markenschutz zugelassen werden.

Der Beschwerdeführer wies mit Eingabe vom 8. März 2007 zunächst 
darauf hin, das angemeldete Zeichen sei international als Design ein-
getragen worden. Im Weiteren sei  das  Zeichen bei  der  Markteinfüh-
rung von der Öffentlichkeit sogleich mit einem Hai verglichen worden; 
entsprechend sei auch die Wortmarke „Abfallhai“ angemeldet worden. 
Die Bezeichnung „Abfallhai“ gebe in Worten die markante Formgebung 
wieder, welche die Formmarke kennzeichne. Der Winkel, der zwischen 

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der Deckfläche und der vordersten Mantellinie des zylindrischen An-
teils des Abfallbehälters gebildet werde, entspreche praktisch der ty-
pisch spitzen Kopfform eines Haies. Auch die Anordnung des Einwur-
fes, bei dem die obere Kante praktisch wieder parallel zur Deckfläche 
verlaufe, entspreche einer typischen Form eines Hais. Diese Formge-
bung sei ausserordentlich markant  und weise eine erhebliche Unter-
scheidungskraft  gegenüber  allen  bisher  auf  dem  Markt  erhältlichen 
Abfallbehältern auf. Der hier zur Diskussion stehende Abfallkübel habe 
Kultstatus erreicht und sei zu einem Signet geworden, welches alle ty-
pischen Merkmale einer bekannten Marke aufweise. Schliesslich wies 
der Beschwerdeführer darauf hin, dass er bereit wäre, auf die Eintra-
gung in der Klasse 20 (recte: Klasse 21) zu verzichten, wenn damit der 
Eintragung in der verbleibenden Klasse 6 zugestimmt werden könne.

Mit Schreiben vom 11. Juni 2007 erklärte die Vorinstanz, sie könne auf 
den  Eventualantrag,  auf  den  Schutz  der  beanspruchten  Waren  der 
Klasse  6  (recte: Klasse 21)  zu  verzichten,  nicht  eintreten. Denn  ein 
Eventualantrag auf Änderung stelle keine unmissverständliche und be-
dingungslose Hinterlegung im Sinne des Markenrechts dar und genü-
ge daher den gesetzlichen Anforderungen nicht. Dies gelte insbeson-
dere auch, da ein Eventualantrag definitionsgemäss erst berücksichtigt 
werden solle, wenn der Hauptantrag zurückgewiesen werde. Dies wäre 
jedoch  erst  bei  Erlass  der  definitiven  Zurückweisungsverfügung  der 
Fall. Im Weiteren hielt die Vorinstanz an ihrer Auffassung fest, dass die 
strittige Form eine banale einfache Raumform sei und im entsprechen-
den Warensektor nicht genügend von der banalen Warenform abwei-
che. Zudem sei es ohne Weiteres möglich, dass ein Zeichen des Ge-
meinguts Designschutz geniessen könne. Auch unter Berücksichtigung 
des Gleichbehandlungsgrundsatzes sei die Schutzfähigkeit des stritti-
gen Zeichens nicht anders zu beurteilen. Schliesslich wies die Vorin-
stanz den Beschwerdeführer darauf hin, dass er mit den eingereichten 
Dokumenten die Verkehrsdurchsetzung kaum zu belegen vermöchte, 
sofern er diese überhaupt damit habe geltend machen wollen.

Die Beschwerdeführerin erwiderte mit Eingabe vom 30. Juli 2007, eine 
Formgebung wie die vorliegende, welche beim Publikum eine Assozia-
tion mit einem Hai hervorrufe, sei bestens geeignet, als Herkunftshin-
weis auf einen bestimmten Anbieter zu dienen. 

Mit Verfügung vom 15. November 2007 wies die Vorinstanz das Mar-
keneintragungsgesuch zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentli-

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chen aus, das angemeldete Zeichen weiche nicht genügend vom ba-
nalen Formenschatz im betreffenden Warensegment ab und weise so-
mit  nicht  die  gesetzlich  erforderliche  originäre  Unterscheidungskraft 
auf. Der hinterlegten Form komme aus all diesen Gründen im Gesamt-
eindruck keine Kennzeichnungskraft im Sinne des Markenschutzgeset-
zes zu, weshalb ihr der Markenschutz zu verweigern sei. Im Weiteren 
wiederholte die Vorinstanz,  weshalb auf  den Eventualantrag des Be-
schwerdeführers nicht einzutreten sei, und weshalb ein Zeichen, wel-
ches markenrechtlich dem Gemeingut zugehöre, Designschutz genies-
sen könne. Schliesslich erwog die Vorinstanz,  der Beschwerdeführer 
habe nicht vermocht, die Verkehrsdurchsetzung des strittigen Zeichens 
glaubhaft zu machen. Es bestehe auch keinerlei Raum dafür, die mar-
kenmässige  Verwendung  der  strittigen  Form  als  notorisch  anzuneh-
men.

C.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 17. Dezem-
ber 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, 
die  angefochtene  Verfügung  sei  aufzuheben,  und  die  Vorinstanz  sei 
anzuweisen, die vorliegende Formmarke ins Markenregister für sämtli-
che beanspruchten Waren einzutragen, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen. In formeller Hinsicht führt er aus, die von der Vorinstanz 
gemachten  Ausführungen  bezüglich  seines  Eventualantrags  seien 
nicht  nachvollziehbar. Mit  seinem Eventualantrag habe  er  der  Vorin-
stanz im Falle einer Schutzgewährung für Klasse 6 weitere Ausführun-
gen bezüglich der Zurückweisung des Markengesuchs in Klasse 21 er-
sparen wollen. Nachdem die Vorinstanz jedoch von der Schutzunfähig-
keit der beantragten Marke sowohl in Klasse 6 als auch in Klasse 21 
ausgehe,  seien  seine  diesbezüglichen  Ausführungen  in  der  ersten 
Stellungnahme hinfällig.  Im  Weiteren  weist  er  darauf  hin,  die  Vorin-
stanz  habe unnötige langatmige Ausführungen zu nicht  in  Anspruch 
genommenen Punkten – Verkehrsdurchsetzung und Gleichbehandlung 
– gemacht,  sei  andererseits aber insbesondere nicht  auf  seine Stel-
lungnahme vom 30. Juni 2007 eingegangen. Somit werde er gezwun-
gen, das doch recht kostenintensive Beschwerdeverfahren beim Bun-
desverwaltungsgericht einzuleiten, um eine sachgerechte Beurteilung 
seiner Anmeldung zu erhalten. Bei der Kostenverteilung solle das Ver-
halten der Vorinstanz mitberücksichtigt werden. In materieller Hinsicht 
argumentiert er, entgegen der Auffassung der Vorinstanz weise die an-
gemeldete Marke nicht lediglich eine übliche und allgemein bekannte 
Ausgestaltung auf; ebenso sei die Form nicht funktional bedingt. Funk-

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tional bedingt sei weder die relativ schmale Einwurföffnung noch die 
schiefwinklige  Deckfläche  noch  die  am  Abfalleimer  hoch  laufende, 
über der Öffnung quer und parallel zur Öffnung laufende und auf der 
anderen Seite wieder herunter laufende Einkerbung. Der von der Vor-
instanz vorgenommene Vergleich mit allen sich auf dem Markt befindli-
chen Abfalleimern unterstreiche eindeutig, dass die angemeldete Ab-
falleimerform absolut unüblich und originell sei. Keiner der von der Vor-
instanz angeführten Abfalleimer weise eine Öffnung in der ungewöhnli-
chen Form wie die angemeldete Marke auf. Auch weise kein anderer 
Abfalleimer einen schrägwinkligen Deckel noch ähnliche symmetrisch 
zum  Abfalleimer  verlaufende  Einkerbungen  auf.  Die  Formgestaltung 
der angemeldeten Marke „Abfallhai Mülleimer“ sei auffällig und ausser-
gewöhnlich und unterscheide sich stark von den üblicherweise existie-
renden Mülleimern. Insofern werde sie vom Schweizer Markenadres-
saten  als  betrieblicher  Herkunftshinweis  verstanden  und  sei  mithin 
markenfähig.

D.
Mit  Stellungnahme vom 10. März 2008 beantragt  die Vorinstanz,  die 
Beschwerde  sei  unter  Kostenfolge  zulasten  des  Beschwerdeführers 
vollumfänglich abzuweisen. Zur Begründung verweist sie auf die ange-
fochtene Verfügung. Ergänzend führt  sie  aus,  der  Beschwerdeführer 
verkenne, dass sie sich nicht zur Zulässigkeit von Eventualanträgen im 
Verwaltungsbeschwerdeverfahren zu äussern gehabt habe. Im Verfah-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht seien diese klarerweise zuläs-
sig. Im erstinstanzlichen Markeneintragungsverfahren müssten Eventu-
alanträge jedoch als unzulässig qualifiziert werden, denn ein Eventual-
antrag  auf  Änderung  stelle  keine  unmissverständliche  und  bedin-
gungslose  Hinterlegung  im Sinne  des  Markenrechts  dar. Zudem sei 
darauf hinzuweisen, dass ein eventualiter erklärter Rückzug des Gesu-
ches im Rahmen des erstinstanzlichen Markeneintragungsverfahrens 
unnötig sei. Denn das Hinterlegungsgesuch könne nur für diejenigen 
Waren  oder  Dienstleistungen  zurückgewiesen  werden,  für  welche 
Schutzausschlussgründe bestünden. Seien diese nur für einen Teil ge-
geben, sei das Zeichen von Amtes wegen auch ohne entsprechenden 
Antrag für die übrigen Waren und Dienstleistungen einzutragen. In ma-
terieller Hinsicht erklärt sie ergänzend, für die Beurteilung der Unter-
scheidungskraft des strittigen Zeichens sei es unerheblich, ob die Ein-
wurföffnung als rechteckig oder aus „einer nicht bekannten geometri-
schen Form“ bestehend beschrieben werde. Einerseits weiche die Ge-
staltung der Einwurföffnung nicht genügend von auf dem Markt bereits 

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vorhandenen Gestaltungen ab, um als betrieblicher Herkunftshinweis 
wahrgenommen zu werden. Andererseits sei die Einwurföffnung offen-
sichtlich funktional bedingt. Dies gelte insbesondere auch für die rela-
tiv kleine Gestaltung der Einwurföffnung, denn für  Abfalleimer im öf-
fentlichen Bereich könne es von Vorteil sein, dass die Einwurföffnung 
derart gestaltet sei, dass Privaten die Entsorgung ihres Hauskehrichts 
erschwert werde. Schliesslich weist sie der Vollständigkeit halber noch 
einmal darauf hin, dass der Beschwerdeführer aus der Eintragung der 
schweizerischen  Wortmarken  510'355  ABFALLHAI  und  513'987  AB-
FALLHAI  nichts  zu  Gunsten  der  Unterscheidungskraft  der  strittigen 
Form  ableiten  könne.  Diese  Markeneintragungen  liessen  keinerlei 
Rückschlüsse auf die Wahrnehmung der strittigen Form durch die Ab-
nehmerkreise zu.

E.
Auf  die  Durchführung  einer  öffentlichen  Verhandlung  hat  der  Be-
schwerdeführer stillschweigend verzichtet.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht  ist  zur  Beurteilung von Beschwerden 
gegen  Eintragungsverfügungen  der  Vorinstanz  in  Markensachen  zu-
ständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 
2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, 
VGG, SR 173.32]).

Der Beschwerdeführer ist  als Adressat der angefochtenen Verfügung 
durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer 
Aufhebung oder Änderung. Er ist daher zur Beschwerdeführung legiti-
miert  (Art. 48  Abs. 1 des  Bundesgesetzes  vom  20.  Dezember  1968 
über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und 
-form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kosten-
vorschuss wurde fristgerecht bezahlt  (Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Ver-
treter  hat  sich  rechtsgenüglich  ausgewiesen (Art. 11 VwVG)  und  die 
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).

Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten.

2.
Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 
28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben 

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(Markenschutzgesetz, MSchG, SR 232.11) ist die Marke ein Zeichen, 
das  geeignet  ist,  Waren  oder  Dienstleistungen  eines  Unternehmens 
von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Marken können 
insbesondere  in  dreidimensionalen  Formen  bestehen  (Art.  1  Abs.  2 
MSchG). 

Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die Gemeingut sind, 
es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistun-
gen  durchgesetzt  haben,  für  die  sie  beansprucht  werden  (Art. 2 
Bst. a MschG).  Diesen  Zeichen  fehlt  die  erforderliche  Unterschei-
dungskraft oder es besteht an ihnen ein Freihaltebedürfnis.

2.1 Mit Bezug auf Formen gelten insbesondere als Gemeingut einfa-
che geometrische Grundelemente sowie Formen, die weder  in  ihren 
Elementen noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten 
abweichen und daher mangels Originalität im Gedächtnis der Abneh-
mer nicht haften bleiben (BGE 133 III 342 E. 3.1 - Verpackungsbehäl-
ter aus Kunststoff, BGE 129 III 514 E. 4.1 - Lego, BGE 120 II 307 E. 3b 
- The Original). Formen, die das Publikum auf Grund der Funktion des 
Produkts voraussetzt, gelten als erwartet (BGE 120 II 310 E. 3b - The 
Original). Bei der Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass die Abneh-
merkreise  in  einer  Waren-  oder  Verpackungsform  grundsätzlich  die 
Gestaltung  der  Ware  respektive  der  Verpackung  selber  sehen  und 
nicht einen betrieblichen Herkunftshinweis (BGE 130 III  328 E. 3.5 – 
Swatch;  Urteil  des  Bundesgerichts  4A.15/2006  vom  13.  Dezember 
2006 E. 5 – Flasche).

2.2 Die Gemeinfreiheit von Formen ist insbesondere danach zu beur-
teilen, ob im beanspruchten Waren- oder Dienstleistungsbereich ähnli-
che  Formen  bekannt  sind,  von  denen  sich  die  beanspruchte  Form 
nicht durch ihre Originalität abhebt. Dabei ist nach konstanter bundes-
gerichtlicher  Rechtsprechung  die  Originalität  der  Abweichungen  im 
Vergleich  zu  den  bisher  im  beanspruchten  Warensegment  üblichen 
Formen zu bestimmen, wenn zu beurteilen ist, ob ein bestimmtes Ge-
staltungsmittel  als  Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts ver-
standen  wird  (BGE  133  III  342  E.  3.3  -  Verpackungsbehälter  aus 
Kunststoff, mit Verweis u.a. auf BGE 129 III 514 E. 4.2 - Lego).

2.3 Ästhetische  Gestaltungsmittel  erschöpfen  sich  häufig  darin,  der 
Ware  oder  der  Verpackung  ein  attraktives  Design  zu  verleihen.  Sie 
sind jedoch nicht von vornherein ungeeignet, einem Zeichen im mar-
kenrechtlichen Sinn Unterscheidungskraft zu verleihen. Ob ein ästheti-

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sches  Stilelement  auch  als  betrieblicher  Herkunftshinweis  erkannt 
wird, ist  im Einzelfall  zu prüfen. Entscheidend ist  stets die Frage, ob 
der  Konsument  im  fraglichen  Zeichen  (originär)  einen  Hinweis  zur 
Identifikation des Produktherstellers sieht (Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts  B-6050/2007 vom 20. Februar  2008 E. 6 – Stuhl,  und 
B-564/2007 vom 17. Oktober 2007 E. 6 – Behälter für Körperpflegemit-
tel, je mit Verweis auf:  MARKUS INEICHEN,  Die Formmarke im Lichte der 
absoluten  Ausschlussgründe  nach  dem  schweizerischen  Marken-
schutzgesetz, in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht  Inter-
nationaler Teil [GRUR Int.] 2003, S. 193 ff., S. 200). Dabei darf die der 
Marke in Art. 1 Abs. 1 MSchG auferlegte Zielsetzung, als Unterschei-
dungsmerkmal zu dienen, nicht aus den Augen verloren werden (Ent-
scheid der Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] in: Zeit-
schrift  für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 
2004 S. 99 E. 4 – Diortasche). Nur solche Formelemente, die der Kon-
sument  nicht  mehr  wegen ihrer  ästhetischen Attraktivität,  unter  dem 
Gesichtspunkt  des  Designs,  erwartet,  können  als  Herkunftszeichen 
Unterscheidungskraft haben (RKGE in sic! 2004 S. 99 E. 4 – Diorta-
sche, mit Verweis auf:  PETER HEINRICH / ANGELIKA RUF, Markenschutz für 
Produktformen?, in sic! 2003 S. 395 ff., S. 402).

3.
In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz gehe 
nicht  auf  seine Stellungnahmen ein,  respektive es entstehe der Ein-
druck, dass die Vorinstanz seine Eingaben nicht wirklich lese. So habe 
die Vorinstanz in ihrem Beanstandungsbescheid vom 11. Juni 2007 be-
hauptet, die Öffnung sei rechteckig. Daraufhin habe er in seiner Stel-
lungnahme vom 30. Juni 2007 (recte: 30. Juli  2007) nicht nur darauf 
hingewiesen, dass es sich nicht um eine rechteckige Öffnung handle, 
sondern  zur  Klarstellung und zur  Vermeidung von weiteren Missver-
ständnissen die angemeldete Marke nochmals abgebildet. Ohne auch 
nur im Geringsten darauf einzugehen, sei im Beanstandungsbescheid 
vom 15. November 2007 wiederum von einer „rechteckigen Öffnung“ 
die Rede gewesen. 

Die Vorinstanz argumentierte in ihrer  Vernehmlassung vom 10. März 
2008, für die Beurteilung der Unterscheidungskraft des strittigen Zei-
chens sei  es unerheblich,  ob die Einwurföffnung als rechteckig oder 
aus „einer nicht bekannten geometrischen Form“ bestehend beschrie-
ben werde. Denn die Gestaltung der Einwurföffnung weiche nicht ge-

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nügend von auf dem Markt bereits vorhandenen Gestaltungen ab, um 
als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenommen zu werden. 

Mit  seiner  Rüge  macht  der  Beschwerdeführer  sinngemäss  geltend, 
sein Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, SR 101) sei 
verletzt worden.

3.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich, dass die Be-
hörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Be-
troffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung be-
rücksichtigt (Urteil des Bundesgerichts 4A.15/2006 vom 13. Dezember 
2006 E. 4.1, mit Verweis auf BGE 124 I 241 E. 2 und BGE 124 I 49 
E. 3a). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu 
begründen. Die Begründungspflicht und der Anspruch auf Begründung 
sind nicht bereits dadurch verletzt,  dass sich die urteilende Behörde 
nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und je-
des einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich 
auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Be-
gründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die 
Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kennt-
nis  der Sache an die höhere Instanz weiter  ziehen kann. In  diesem 
Sinne  müssen  wenigstens  kurz  die  Überlegungen  genannt  werden, 
von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Ent-
scheid stützt (BGE 130 II 530 E. 4.3, BGE 129 I 232 E. 3.2, BGE 126 I 
97 E. 2b). 

3.2 Der Beschwerdeführer hat die Vorinstanz vor Erlass der angefoch-
tenen Verfügung zutreffend darauf hingewiesen, dass die Öffnung des 
Abfalleimers  nicht  rechteckig  ist.  In  seinem  Schreiben  vom  30.  Juli 
2007 erklärte er, die untere Kante der Öffnung sei eine gerade Linie; 
seitlich  sei  die  Öffnung  ebenfalls  durch  gerade  Linien  geformt.  Die 
obere Kante sei jedoch gewölbt, wie ein Segment eines Kreises. Dabei 
sei auffällig und kennzeichnend, dass diese Wirkung parallel zur Wöl-
bung des oben schräg stehenden Deckels verlaufe.

Dass die Vorinstanz trotz dieser detaillierten Ausführungen in der an-
gefochtenen Verfügung nach wie vor von einer rechteckigen Einwurfs-
öffnung ausgeht,  muss auf deren mangelnde Sorgfalt  bei  der Würdi-
gung der entsprechenden Eingabe des Beschwerdeführers zurückge-
führt  werden.  Dennoch  kann  der  Vorinstanz  nicht  zum  Vorwurf  ge-
macht  werden,  sie  habe  den  Anspruch  des  Beschwerdeführers  auf 
rechtliches Gehör verletzt. Denn wie noch zu zeigen sein wird (E. 7.2), 

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ist  der  Umstand,  dass  es  sich  bei  der  konkreten  Form der  Öffnung 
nicht um ein Rechteck, sondern eben um eine davon leicht abweichen-
de Form handelt, nicht entscheidend bei der Frage, ob dem angemel-
deten Zeichen Unterscheidungskraft zukommt. 

Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass die Vorinstanz hin-
sichtlich der Form der Abfalleimeröffnung zwar nicht auf die Stellung-
nahme des Beschwerdeführers vom 30. Juli 2007 eingegangen ist. Da 
es sich indessen um einen für die Beurteilung der hinterlegten Form 
nicht wesentlichen Punkt handelt, ist der Anspruch des Beschwerde-
führers auf rechtliches Gehör nicht als verletzt zu erachten. 

4.
Der Beschwerdeführer und die Vorinstanz sind sich im Weiteren unei-
nig darüber, ob der Eventualantrag des Beschwerdeführers, welchen 
er  in  seiner  Eingabe vom 8. März  2007 gestellt  hatte,  zulässig  war. 
Dort erklärte er unter dem Punkt 4 „Weiteres Vorgehen“:

„Sollte  die  Prüfungsabteilung  die  Auffassung  vertreten,  dass  die  hier 

gemachten Ausführungen lediglich auf  Waren der  Klassen 6 zutrifft,  jedoch 

nicht  auf  Waren der  Klasse 20 (recte: Klasse 21),  da hier  Waren eingeteilt 

sind, die im Wesentlichen für Haushalte gedacht sind, so wäre die Anmelderin 

bereit,  auf  die  Klasse 20  (recte: Klasse 21)  zu verzichten,  wenn damit  der 

Eintragung in der verbleibenden Klasse 6 zugestimmt werden kann.“

Wie  die  Vorinstanz  zutreffend  erklärte,  ist  ein  eventualiter  erklärter 
Rückzug des Gesuches im Rahmen des erstinstanzlichen Markenein-
tragungsverfahrens unnötig. Denn auf Grund des Spezialitätsprinzips 
(LUCAS DAVID, in: Roland von Büren / Lucas David [Hrsg.], Schweizeri-
sches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/3, Lexikon des Im-
materialgüterrechts, Basel 2005, S. 307 f.) erfolgt die Prüfung der Aus-
schlussgründe  (vgl.  Art. 2  MSchG)  produktbezogen  (CHRISTOPH WILLI, 
Markenschutzgesetz,  Kommentar  zum  schweizerischen  Markenrecht 
unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Marken-
rechts, Zürich 2002,  Art. 2 N. 11). Dies hat zur Folge, dass ein Mar-
keneintragungsgesuch nicht ganz, sondern nur teilweise zurückzuwei-
sen ist, wenn die Vorinstanz hinsichtlich einzelner Waren oder Dienst-
leistungen absolute Ausschlussgründe feststellt. Insofern sind die ein-
zelnen  Waren  und  Dienstleistungen,  für  welche  Schutz  beansprucht 
wird,  voneinander  unabhängig  (vgl.  auch  Urteil  des  Bundesverwal-
tungsgerichts B-7503/2006 vom 11. Mai 2007 E. 3.5 – Absolut etc.).

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Mit dem Antrag, eine bestimmte Marke für verschiedene Waren und / 
oder Dienstleistungen einzutragen, geht der Gesuchsteller somit nicht 
das Risiko ein, dass sein Markeneintragungsgesuch gänzlich zurück-
gewiesen wird, wenn nur bezüglich einzelner Waren oder Dienstleis-
tungen absolute Ausschlussgründe bestehen. Das Begehren, ein Zei-
chen nur eventuell für bestimmte Waren oder Dienstleistungen einzu-
tragen, führt daher nicht zu besseren Erfolgsaussichten auf Eintragung 
der hinterlegten Marke, als wenn auf ein derartiges Eventualbegehren 
verzichtet wird. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich für das Bundes-
verwaltungsgericht,  sich  zur  Zulässigkeit  von  Eventualbegehren  im 
markenrechtlichen Eintragungsverfahren zu äussern.

5.
Die Schutzfähigkeit  eines Zeichens ist  nach Massgabe des Hinterle-
gungsgesuches zu prüfen (BGE 120 II 307 E. 3a - The Original; RKGE 
in sic! 2006 S. 264 E. 5 – Tetrapack). 

Die Abbildung des angemeldeten Zeichens zeigt einen Abfallbehälter. 
Da das Zeichen somit die Ware selbst verkörpert, stellt es eine Form-
marke im engeren Sinne dar (BGE 120 II 307 E. 2a - The Original, mit 
Verweisen; WILLI,  a.a.O.,  Art.  2  N.  195;  MAGDA STREULI-YOUSSEF,  Zur 
Schutzfähigkeit von Formmarken, in sic! 2002 S. 794 ff., S. 795).

Konkret besteht das Zeichen aus einem aufrecht stehenden, gedeck-
ten Zylinder, dessen oberes Ende schräg abgeschnitten ist,  so dass 
der Deckel des Zylinders die Form einer Ellipse aufweist. Unter dem 
höchsten Punkt  des Deckels  befindet  sich eine beinahe rechteckige, 
effektiv  aber  dreidimensionale  Öffnung mit  drei  geraden  sowie  einer 
leicht gewölbten Kante. Die untere, längere Kante verläuft parallel zum 
Boden, die beiden seitlichen, kleineren Kanten verlaufen senkrecht zur 
unteren Kante, und die obere, wiederum längere Kante passt sich mit 
ihrer Wölbung der Neigung des Deckels an. Ein schmaler Schlitz, auf 
der linken Seite des Eimers mit zwei Scharnieren versehen, zieht sich 
vom Boden senkrecht bis unter den Deckel hinauf, verläuft  genau in 
der Mitte zwischen der oberen Kante der Öffnung und dem Deckel auf 
die rechte  Seite des Behälters,  von wo er  wiederum senkrecht  zum 
Boden bis zum unteren Ende des Zylinders geht.

Das strittige dreidimensionale Zeichen beansprucht Schutz für Abfall-
behälter aus Metall  für den öffentlichen Bereich (Klasse 6) sowie für 
Abfalleimer (Klasse 21).

Seite 11

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6.
Massgebend für  die Beurteilung der Unterscheidungskraft  eines Zei-
chens ist der Gesamteindruck, den das Zeichen bei den massgeben-
den Adressaten hinterlässt (BGE 133 III 342 E. 4 - Verpackungsbehäl-
ter aus Kunststoff; RKGE in sic! 2006 S. 264 E. 6 – Tetrapack;  WILLI, 
a.a.O., Art. 2 N. 41 und 124). 

Hinsichtlich der Abfallbehälter aus Metall für den öffentlichen Bereich 
(Klasse 6) sind dies die für  den Einkauf zuständigen Mitarbeiter des 
Gemeinwesens, hinsichtlich der in Klasse 21 eingetragenen Abfallei-
mer die schweizerischen Endverbraucher. An die Aufmerksamkeit der 
schweizerischen Endverbraucher  dürfen keine übertriebene  Anforde-
rungen gestellt werden (BGE 133 III 342 E. 4.1 - Verpackungsbehälter 
aus Kunststoff).

7.
Nachfolgend ist  zu untersuchen,  ob der hinterlegten Form aus Sicht 
der angesprochenen Verkehrskreise für die beanspruchten Waren die 
markenrechtlich erforderliche Unterscheidungskraft zukommt. 

Die Vorinstanz erwog in der angefochtenen Verfügung, die vorliegende 
geometrische  Grundform,  ein  schiefwinklig  geschnittener  Kreiszylin-
der, weise keinerlei Gestaltungsmerkmale auf, welche nicht funktional 
bedingt wären. Auch die Einwurföffnung sowie die Scharniere mit der 
Öffnungsnaht, die der Entleerung des Eimers diene, seien offensicht-
lich  funktional  bedingt.  Diese  Elemente  genügten  deshalb  nicht,  um 
der Form im Gesamteindruck Unterscheidungskraft  zu verleihen. Um 
als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenommen zu werden, müsste 
die hinterlegte Form viel  stärker von einer banalen Form abweichen. 
Auf Grund der grossen Formenvielfalt in diesem Warensegment sehe 
der Abnehmer auch in einer neuen Form nicht automatisch einen Hin-
weis auf die betriebliche Herkunft der Waren, sondern nur eine weitere 
mögliche Form unter den vielen anderen auf dem Markt auftretenden 
Warenformen. Die Eimerform weiche deshalb nicht genügend vom ba-
nalen Formenschatz im betreffenden Warensegment ab und weise so-
mit  nicht  die  gesetzlich  erforderliche  originäre  Unterscheidungskraft 
auf.

Der Beschwerdeführer hält die hinterlegte Formmarke aus zwei Grün-
den für unterscheidungskräftig: So habe der angemeldete Abfalleimer 
im Gegensatz zu den sonst üblichen Abfalleimern eine im Verhältnis zu 
seiner Grösse nur relativ kleine Öffnung an der Vorderseite, welche zu-

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dem ungewöhnlich geformt sei. Ungewöhnlich sei ebenfalls die asym-
metrische Form des Abfalleimers. Zwar  würden  zylindrische  Formen 
auch bei Abfalleimern durchaus verwendet, jedoch nicht mit dem dyna-
mischen  schrägwinkligen  Deckel.  Die  schlanke  zylindrische  Form  in 
Kombination  mit  dem schrägwinkligen Deckel  und  der  ungewöhnlich 
ausgestalteten  kleinen  Öffnung  verliehen  der  angemeldeten  Marke 
eine  Dynamik  und  erinnerten  an  einen  zuschnappenden  Hai.  Diese 
Assoziation mit einem Hai sei im Übrigen durch die Markenadressaten 
und nicht durch den Anmelder oder dessen Lizenznehmer entstanden.

7.1 Wie der  Beschwerdeführer  selbst  einräumt,  besteht  bei  Abfallei-
mern in der Schweiz eine Vielzahl von Warenformen. Das Publikum ist 
sich  somit  unbestrittenermassen  an  eine  grosse  Formenvielfalt  von 
Abfalleimern  gewohnt,  worauf  die  Vorinstanz  zutreffend  hingewiesen 
hat.  Dies  ist  insofern  relevant,  als  es  bei  grosser  Formenvielfalt 
schwieriger ist, eine nicht banale Form zu schaffen, die von den Ab-
nehmern als betrieblicher Herkunftshinweis und nicht als dekoratives 
Element oder technisches Beiwerk verstanden wird (Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts B-2374/2007 vom 10. März 2008 E. 5.3 – Par-
fümflasche und B-7419/2006 vom 5. Dezember 2007 E. 3.2). Besteht – 
wie im vorliegenden Fall – in einem bestimmten Warensegment eine 
Vielfalt  von Formen, steigen entsprechend die Anforderungen an die 
Unterscheidungskraft  einer  Form (Urteile  des  Bundesverwaltungsge-
richts  B-2374/2007  vom 10. März  2008  E. 5.3  –  Parfümflasche  und 
B-7379/2006  vom 17. Juli  2007  E.  4.3  –  Leimtube,  mit  Verweis  auf 
STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 796).

7.2 Unbestrittenermassen  sind  zylindrische  Abfalleimer  häufig  anzu-
treffen. Dies trifft vor allem auf den häuslichen Bereich zu, während im 
öffentlichen  Bereich  eine grössere  Vielfalt  von Formen herrscht,  wie 
die von der Vorinstanz ausgesuchten Beispiele zeigen. Die Häufigkeit 
derartig geformter Abfalleimer lässt  sich einerseits dadurch erklären, 
dass sich ein in den Abfalleimer gestülpter Kehrichtsack optimal befül-
len lässt. Andererseits bleiben keine Abfallpartikel in allfälligen Ecken 
und Nischen hängen, wenn der Abfalleimer nicht mit einem Kehricht-
sack  ausgestattet  sein  sollte,  so  dass  eine  Leerung  und  Reinigung 
problemlos möglich ist. Die Form, aus welcher das angemeldete Zei-
chen zur Hauptsache besteht, ist demnach als funktional und insofern 
als erwartet zu bezeichnen. Im Weiteren wird das Publikum vielfach er-
warten, dass der Abfalleimer über einen Deckel verfügt, um nicht un-
angenehmen Geruchsemissionen ausgesetzt zu sein, aber auch, um 

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keinen direkten Sichtkontakt auf den allfällig unansehnlichen Inhalt zu 
haben. Die meisten in der Beilage des angefochtenen Entscheids ab-
gebildeten Abfalleimer verfügen denn auch über einen – irgendwie ge-
arteten – Deckel. Der Deckel der hinterlegten Marke weist die Form ei-
ner Ellipse auf, weil er auf dem abgeschrägten Zylinder aufgesetzt ist. 
Die Abschrägung des Zylinders verleiht der Marke zweifellos ästheti-
sche Attraktivität, hat aber einen für Abfallbehälter der Klasse 21 nicht 
zu unterschätzenden funktionalen Aspekt: Sie hat die Funktion eines 
Daches, von dem einerseits Regen herabfliessen kann, auf das ande-
rerseits keine Gegenstände abgestellt werden können (vgl. auch Arti-
kel des „Tages Anzeigers“ vom 22. Mai 2008 S. 47). Die Frage, ob der 
über den Eimer verlaufende Schlitz mit den zwei Scharnieren funktio-
nal  bedingt  ist  oder  nicht,  kann schliesslich offen bleiben,  da dieser 
nicht oder nur unwesentlich zum Gesamteindruck beiträgt.

Der Beschwerdeführer weist zu Recht entgegen der Darstellung durch 
die Vorinstanz darauf hin, dass die Einwurfsöffnung nicht ganz recht-
eckig ist, sondern dass sich die obere Kante der Neigung des Daches 
anpasst. Da diese Neigung indessen relativ klein ist, hält sich die Wöl-
bung der oberen Kante in Grenzen. Die angesprochenen Verkehrskrei-
se werden die Öffnung als rechteckig oder zumindest im Wesentlichen 
als  rechteckig  wahrnehmen. Rechteckige  Einwurfsöffnungen  bei  Ab-
falleimern sind indessen häufig anzutreffen. Aus der Kleinheit der Ein-
wurfsöffnung ergibt  sich,  wiederum nur  für  Abfallbehälter  der  Klasse 
21,  insofern  ein  funktionaler  Aspekt,  als  Hauskehricht  nur  unter  er-
schwerten Bedingungen eingeworfen werden könnte. Auf diese Funkti-
on hat  auch die Vorinstanz zutreffend hingewiesen (vgl. auch Artikel 
des „Zürcher Unterländers“ vom 9. Januar 2003 [Beilage 7 der Einga-
be des Beschwerdeführers vom 8. März 2007 an die Vorinstanz] und 
Artikel des „Tages Anzeigers“ vom 22. Mai 2008 S. 47). 

Die verschiedenen Elemente des strittigen Zeichens sind auch nicht in 
ungewöhnlicher  Art  und  Weise  zusammengefügt,  so  dass  sich  das 
Zeichen im Gesamteindruck vom gewöhnlichen Formenschatz abhe-
ben würde. Die angemeldete Form erscheint nur als Variante einer der 
gewöhnlichen Formen von Abfalleimern. Denn die Konsumenten sind 
sich – sowohl im privaten wie auch im öffentlichen Bereich – an den 
Anblick von Abfalleimerformen gewohnt, die wie die angemeldete Form 
derart gestaltet sind, dass sie zwar ästhetisch attraktiv, aber auf Grund 
der verwendeten Formen dennoch schlicht wirken und über eine ge-
wisse Funktionalität verfügen. Die angemeldete Form gibt dem Konsu-

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menten somit eher einen Hinweis auf die Ware selbst als auf die Her-
kunft aus einem bestimmten Unternehmen (vgl. hierzu MARKUS INEICHEN, 
a.a.O., S. 199 f.).

Der  Beschwerdeführer  macht  zudem  geltend,  die  schlanke  zylindri-
sche Form in Kombination  mit  dem schrägwinkligen Deckel  und der 
ungewöhnlich ausgestalteten kleinen Öffnung verliehen der angemel-
deten Marke eine Dynamik und erinnerten an einen zuschnappenden 
Hai. Da keines der von der Vorinstanz aufgeführten Beispiele die As-
soziation mit  einem Hai zu wecken vermag, hat  die im vorliegenden 
Fall  zu  beurteilende Form,  soweit  ersichtlich,  den bestehenden For-
menschatz erweitert. Dies ist aber unerheblich. Neuheit ist kein mar-
kenrechtliches Kriterium, sondern ein solches des Patent- und Design-
rechts. Entscheidend ist nicht, dass die zu beurteilende Form sich von 
den Konkurrenzprodukten unterscheidet. Massgebend ist einzig, dass 
die Abweichung von dem im betreffenden Warensegment üblichen For-
menschatz für die Abnehmer unerwartet und ungewöhnlich ist (RKGE 
in  sic!  2005  S.  470  E.  8  -  Wabenstruktur,  mit  Verweis  u.a.  auf 
HEINRICH/RUF,  a.a.O.,  S. 402).  Dies  ist  nach dem Gesagten nicht  der 
Fall.

8.
Da  sich  der  Beschwerdeführer  erklärtermassen  weder  auf  auf  den 
Grundsatz der Gleichbehandlung berufen noch geltend gemacht hat, 
das  hinterlegte Zeichen habe sich im Verkehr  durchgesetzt,  erübrigt 
sich für das Bundesverwaltungsgericht eine entsprechende Prüfung.

9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die angemeldete dreidimensiona-
le Marke Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG darstellt. Die 
Vorinstanz hat ihr daher zu Recht den Schutz in der Schweiz verwei-
gert.

Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzu-
weisen.

10.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind in der Regel der unterlie-
genden Partei – im vorliegenden Fall dem Beschwerdeführer – aufzu-
erlegen; ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden (vgl. Art. 63 
Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten können ganz oder teilweise erlas-
sen werden, wenn: ein Rechtsmittel ohne erheblichen Aufwand für das 

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Gericht durch Rückzug erledigt wird; andere Gründe in der Sache oder 
in der Person der Partei es als unverhältnismässig erscheinen lassen, 
sie ihr aufzuerlegen (Art. 6 Bst. a und b des Reglements vom 11. De-
zember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Solche Gründe liegen zum 
Beispiel vor, wenn der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wurde 
(Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-2334/2006 vom 6. Septem-
ber 2007 E. 7.1; vgl. auch ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsver-
fahren  und  Verwaltungsrechtspflege  des  Bundes,  Zürich  1998, 
Rz. 702,  mit  Verweisen).  Die  Begründung  des  angefochtenen  Ent-
scheids gibt zwar in einem Punkt Anlass zu Kritik (vgl. E. 3.2), ist an-
sonsten aber ausführlich und nachvollziehbar. Es rechtfertigt sich da-
her nicht,  dem Beschwerdeführer wie sinngemäss beantragt die Ver-
fahrenskosten ganz oder teilweise zu erlassen. 

Die  dem  Beschwerdeführer  aufzuerlegenden  Verfahrenskosten  sind 
mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Gerichtsge-
bühren sind nach Umfang und Schwierigkeit  der Streitsache, Art  der 
Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 
Abs. 4bis VwVG,  Art. 2  Abs. 1  VGKE).  Bei  Markeneintragungen  geht 
es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich 
nach  dem  Streitwert  (Art. 4 VGKE).  Die  Schätzung  des  Streitwertes 
hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der 
Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grund-
sätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.-- und Fr. 100'000.-- ange-
nommen werden darf (BGE 133 III 490 E. 3.3 mit Hinweisen). Von die-
sem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. 
Es  sprechen keine konkreten Anhaltspunkte  für  einen höheren oder 
niedrigeren Wert der strittigen Marke.

Eine  Parteientschädigung  ist  dem  unterliegenden  Beschwerdeführer 
nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer 
auferlegt.  Sie  werden  mit  dem  geleisteten  Kostenvorschuss  von 
Fr. 3'000.-- verrechnet. Dem Beschwerdeführer werden daher Fr. 500.-- 

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nach  Eintritt  der  Rechtskraft  des  vorliegenden  Urteils  aus  der  Ge-
richtskasse zurückerstattet.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) 
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
- das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkunde)

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Vera Marantelli Kathrin Bigler

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert  30 Tagen nach Eröffnung beim 
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt 
werden (Art. 72 ff.,  90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 
17. Juni  2005  [BGG,  SR  173.110]).  Die  Rechtsschrift  ist  in  einer 
Amtssprache  abzufassen  und  hat  die  Begehren,  deren  Begründung 
mit  Angabe  der  Beweismittel  und  die  Unterschrift  zu  enthalten.  Der 
angefochtene  Entscheid  und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  der 
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 23. Juli 2008

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