# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6c36e6aa-88a0-56e1-a06b-88afdfa4da23
**Source:** Nidwalden (NW)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-05-20
**Language:** de
**Title:** Nidwalden Gerichte 20.05.2021 24262
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NW_Gerichte/NW_OG_001_24262_2021-05-20.pdf

## Full Text

GERICHTE     OBERGERICHT  Marktgasse 4, 6371 Stans, 041 618 79 70, www.nw.ch 

 

ZA 20 4 

 

 

Entscheid vom 17. November 2020 

Zivilabteilung 

 

 

 

Besetzung Vizepräsidentin Barbara Brodmann, Vorsitz, 

 Oberrichter Paul Achermann, 

 Oberrichter Franz Odermatt, 

 Oberrichterin Franziska Ledergerber Kilchmann, 

 Oberrichter Albert Odermatt, 

Gerichtsschreiber Marius Tongendorff. 

 

 

 

Verfahrensbeteiligte A.A.__,  

vertreten durch Dr. iur. André Britschgi, Rechtsanwalt,  

Durrer Britschgi Advokatur Notariat, Dorfplatz 6, Post-

fach 335, 6371 Stans, 

Berufungskläger/Beklagter, 

 

 

gegen 

 

 

C.__ AG, 

vertreten durch lic. iur. Roger Ulrich, Rechtsanwalt, 

Zgraggen Ulrich Ingold & Partner, Pilatusstrasse 58, Post-

fach 7968, 6000 Luzern 7, 

Berufungsbeklagte/Klägerin. 

 

 

 

Gegenstand Forderung 

Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden, 
Zivilabteilung/Kollegialgericht, vom 6. Dezember 2018 (ZK 13 
25). 

  

2 │ 56 

 
 

Sachverhalt: 

A.  

Am 4./18. April 2011 schlossen A.A.__ als Bauherr (nachfolgend: «Berufungskläger») und die 

C.__ AG als Unternehmerin («Berufungsbeklagte») einen «WERKVERTRAG [BKP = Baukos-

tenplan] 211 Baumeisterarbeiten» betreffend den «Umbau X.__strasse xx, Y.__» (vi-KB 4), 

mit vertragsmässigem Arbeitsbeginn am 26. April 2011. Während der Ausführung dieser Ar-

beiten schlossen die Parteien mehrere weitere, als «Werkvertrags-Nachtrag» bzw. «WV-

Nachtrag» [unter Angabe der jeweiligen Nummer] bezeichnete Vereinbarungen (vi-BB 11). Am 

18. Juli 2011 schlossen die Parteien einen «WERKVERTRAG [BKP] 226.2 Verputzte Aussen-

wärmedämmung», ebenfalls betreffend den «Umbau X.__strasse xx, Y.__» (vi-BB 12).  

Mit «Schlussrechnung Nr. 107005 / 124118» vom 4. Juni 2012 betreffend «geleistete Arbeiten 

vom Mai 2011 bis Februar 2012», «Bauobjekt: Umbau X.__strasse xx, Y.__», «Arbeitsgattung: 

Baumeisterarbeiten» und «Bauleitung: D.C.__» machte die Berufungsbeklagte gegenüber 

dem Berufungskläger nach Abzug erfolgter Akontozahlungen und nach Verrechnung diverser 

Gutschriften einen «Saldo zu unseren Gunsten» von Fr. 68‘457.50 geltend (vi-KB 18).  

In der Folgezeit kam es zwischen den Parteien zu Uneinigkeiten hinsichtlich des geschuldeten 

Restwerklohns, sodass die von der Berufungsbeklagten verlangte Schlusszahlung ausblieb. 

 

B.  

Mit Zahlungsbefehl Nr. 2125582 des Betreibungsamts Nidwalden vom 8. November 2012 be-

trieb die Berufungsbeklagte den Berufungskläger über den Betrag von Fr. 68‘457.50 nebst 

Zins von 5 % seit dem 16. Oktober 2012. Als Grund der Forderung war angegeben: «a) Werk-

vertrag Umbau X.__strasse b) Schlussrechnung vom 04.06.2012 c) 3. Mahnung vom 

09.10.2012». Hiergegen erhob der Berufungskläger fristgerecht Rechtsvorschlag (vi-KB 2).  

 

C.  

Mit Schlichtungsgesuch vom 18. Dezember 2012 gelangte die Berufungsbeklagte an die 

Schlichtungsbehörde Nidwalden. Die Schlichtungsverhandlung vom 28. März 2013 endete un-

vermittelt, weswegen der Berufungsbeklagten gleichentags die Klagebewilligung erteilt wurde 

(vi-KB 3).  

3 │ 56 

 
 

D.  

Mit Klage vom 27. Juni 2013 beantragte die Berufungsbeklagte als damalige Klägerin beim 

Kantonsgericht Nidwalden:  

«1. Der Beklagte habe der Klägerin einen Betrag von CHF 68‘457.50 nebst Zins von 5.00 % seit 16. Oktober 

2012 zu bezahlen. Des Weiteren habe der Beklagte die von der Klägerin vorschussweise geleisteten 

Kosten der Schlichtungsbehörde des Kantons Nidwalden in der Höhe von CHF 300.00 zu erstatten. 

  2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2125582 des Betreibungsamtes Nidwalden sei aufzuheben 

und es sei der Klägerin für CHF 68‘457.50 nebst Zins von 5.00 % seit 16. Oktober 2012 definitive Rechts-

öffnung zu erteilen. 

  3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.» 

Der Berufungskläger als damaliger Beklagter beantragte zusammengefasst die kostenfällige 

Klageabweisung.  

 

E.  

Mit Urteil ZK 13 25 vom 6. Dezember 2018 erkannte das Kantonsgericht Nidwalden, Zivilab-

teilung/Kollegialgericht (Wortlaut gemäss der begründeten Fassung):  

«1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 60‘754.95 (Werk-

lohnforderung aus Baumeisterarbeiten BKP 211) zuzüglich Zins zu 5% seit dem 28. Juni 2013 zu be-

zahlen. 

  2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 

  3. Die Gerichtskosten im Umfang von Fr. 31‘630.20 (Entscheidgebühr von Fr. 4‘500.00 für das unbegrün-

dete Urteil, Auslagen für das Gutachten von Fr. 27‘130.20) werden im Umfang von 11.25% bzw. 

Fr. 3‘558.40 der Klägerin und im Umfang von 88.75% bzw. Fr. 28‘071.80 dem Beklagten auferlegt. Die 

Mehrkosten für die vollständige Ausfertigung des Urteils von Fr. 1‘500.00 (inkl. Auslagen) werden eben-

falls dem Beklagten auferlegt. Die Klägerin hat demnach einen Kostenanteil von Fr. 3‘558.40 zu tragen 

und der Beklagte einen solchen von Fr. 29‘571.80. 

Der Kostenanteil der Klägerin in Höhe von Fr. 3‘558.40 wird mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss 

von Fr. 3‘000.00 sowie der von ihr nach Erhalt des Dispositivs getätigten Zahlung von Fr. 1‘813.50 ver-

rechnet und ist bezahlt. Die Gerichtskasse Nidwalden wird demnach angewiesen, der Klägerin die 

Restanz von Fr. 1‘255.10 zurückzuerstatten. 

Der Kostenanteil des Beklagten von Fr. 29‘571.80 wird mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss 

von Fr. 25‘000.00 für das Gutachten verrechnet und ist in diesem Umfang bezahlt. Der Beklagte hat der 

Gerichtskasse Nidwalden folglich innert 30 Tagen seit Rechtskraft des Urteils den Restbetrag von 

Fr. 4‘571.80 zu bezahlen. 

Die Kosten von Fr. 11‘156.60 für die Schliessung des Sondierlochs wurden durch den Beklagten bezahlt. 

Der Betrag von Fr. 11‘156.60 wird im Umfang von 11.25% bzw. Fr. 1‘255.10 der Klägerin und im Umfang 

von 88.75% bzw. Fr. 9‘901.50 dem Beklagten auferlegt. Die Klägerin hat dem Beklagten somit intern 

und direkt den Betrag von Fr. 1‘255.10 zu bezahlen. 

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Die Pauschale des Schlichtungsverfahrens beträgt Fr. 300.00 (inkl. Auslagen). Diese wurde durch den 

klägerischen Kostenvorschuss im Schlichtungsverfahren von Fr. 300.00 bezahlt. Der Betrag von 

Fr. 300.00 wird im Umfang von 88.75% bzw. Fr. 266.25 dem Beklagten und im Umfang von 11.25% 

bzw. Fr. 33.75 der Klägerin auferlegt. Der Beklagte hat der Klägerin intern und direkt den Betrag von 

Fr. 266.25 zu bezahlen. 

  4. Die Kostennote des Rechtsvertreters der Klägerin, lic. iur. Roger Ulrich, wird im Umfang von 

Fr. 14‘514.10 (Honorar Fr. 13‘000.00, Auslagen Fr. 440.00, 8% MwSt. auf Fr. 13‘171.20 = Fr. 1'053.70, 

7.7% MwSt. auf Fr. 264.77 = Fr. 20.39) gerichtlich genehmigt. 

Die Kostennote des Rechtsvertreters des Beklagten, Dr. iur. André Britschgi, wird im Umfang von 

Fr. 14‘349.10 (Honorar Fr. 13‘000.00, Auslagen Fr. 287.60, 8% MwSt. auf Fr. 12‘785.33 = Fr. 1‘022.85, 

7.7% MwSt. auf Fr. 502.27 = Fr. 38.70) gerichtlich genehmigt. 

Nach Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche hat der Beklagte der Klägerin eine Parteientschädi-

gung von Fr. 11‘267.00 (Fr. 14‘514.10 – [11.25% von Fr. 28‘863.20]) zu bezahlen. 

 [5. Zustellung an: …]» 

Für den übrigen Verfahrensablauf bis zum erstinstanzlichen Entscheid wird auf dessen Sach-

verhalt verwiesen (lit. A–P S. 3–9).  

 

F.   

Mit Berufung vom 11. März 2020 beantragte der Berufungskläger: 

«1. In Gutheissung der Berufung seien die Ziffern 1, 3 und 4 des Urteils des Kantonsgerichtes Nidwalden 

vom 6. Dezember 2018 (- ZK 13 25 -) aufzuheben. 

  2. In Gutheissung der Berufung sei die Klage vom 27. Juni 2013 vollumfänglich abzuweisen. 

  3. Eventualiter sei infolge Gutheissung der Berufung die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-

rückzuweisen. 

  4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten, sowohl für das vor-

liegende Verfahren als auch für das Verfahren vor dem Kantonsgericht Nidwalden bzw. vor der Vor-

instanz, eventualiter zu Lasten des Staates.» 

Der Gerichtskostenvorschuss über Fr. 3‘000.– wurde fristgerecht einbezahlt.  

 

G.  

Mit Berufungsantwort vom 18. Mai 2020 beantragte die Berufungsbeklagte die kostenfällige 

Abweisung der Berufung und die vollumfängliche Bestätigung des vorinstanzlichen Ent-

scheids. Mit Replik vom 3. Juli 2020 und Duplik vom 28. August 2020 hielten die Parteien im 

Wesentlichen an ihren Anträgen und Begründungen fest.  

  

5 │ 56 

 
 

H.  

Das Obergericht Nidwalden, Zivilabteilung, beriet die Streitsache anlässlich seiner Sitzung 

vom 17. November 2020 in Abwesenheit der Parteien abschliessend. Auf die Parteivorbringen 

wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.  

 

 

 

Erwägungen: 

1. Formelles 

1.1  Eintretensvoraussetzungen 

Angefochten ist das Urteil ZK 13 25 des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Kollegial-

gericht, vom 6. Dezember 2018 betreffend Forderung. Gegen erstinstanzliche Endentscheide 

ist das Rechtsmittel der Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO [SR 272]; Art. 309 und 

319 ZPO e contrario), sofern der Streitwert über Fr. 10ʻ000.– liegt (Art. 308 Abs. 2 ZPO; AN-

NETTE DOLGE, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO-Komm., 2. A. 2016, N 11 zu Art. 283 

ZPO). Der von der Vorinstanz zugesprochene und vom Berufungskläger angefochtene Betrag 

von Fr. 60‘754.95 übersteigt die Streitwertgrenze. Das Rechtsmittel der Berufung ist somit 

zulässig. 

Berufungsinstanz gegen Urteile des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Kollegial- 

gericht ist das Obergericht Nidwalden, Zivilabteilung (Art. 27 GerG [NG 261.1]), das in Fünfer-

besetzung entscheidet (Art. 22 Ziff. 3 GerG). Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des 

Obergerichts ist somit gegeben. 

Zur Berufung ist berechtigt, wer als Haupt- oder Nebenpartei am Verfahren beteiligt war, das 

zum angefochtenen Entscheid geführt hat (formelle Beschwer), und überdies durch den ange-

fochtenen Entscheid unmittelbar betroffen ist und ein Rechtsschutzinteresse an dessen Auf-

hebung oder Abänderung hat (materielle Beschwer; vgl. PETER REETZ, in: Sutter-Somm/ Ha-

senböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. A. 2016, N 30 ff. zu den Vorbem. zu Art. 308–318 

ZPO). Der Berufungskläger nahm am vorinstanzlichen Verfahren teil und ist durch das ange-

fochtene Urteil hinlänglich berührt. Er ist somit zur Berufung berechtigt.  

Die Berufung ist innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids bzw. seit der 

nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen 

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(Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Berufung vom 11. März 2020 wurde fristgerecht eingereicht (Ver-

sand der Entscheidbegründung am 7. Februar 2020, Empfang desselben am 10. Februar 

2020) und entspricht den Formanforderungen.  

Auf die Berufung ist demnach einzutreten.  

 

1.2  Kognition und Rügegründe 

Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des 

Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Der Begriff der Rechtsanwendung 

(lit. a) ist aufgrund der freien und nicht an eine Rügepflicht des Berufungsklägers anknüpfen-

den Kognition der Rechtsmittelinstanz als umfassend zu verstehen und beinhaltet sämtliche 

generell-abstrakten, staatlichen Normen. Die Ermessenskontrolle bezieht sich auf die Frage 

nach der korrekten Handhabung von Art. 4 ZGB (SR 210) und wird gelegentlich auch als 

Rechtsfolgeermessen bezeichnet (im Unterschied zum Tatbestandsermessen, das zur Fest-

stellung des Sachverhalts gehört). Diese Überprüfung erfolgt zwar grundsätzlich frei. Indes 

bedeutet die Einschränkung der Kognition auf unrichtige Rechtsanwendung, dass die Rechts-

mittelinstanz nicht einfach ihr eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz set-

zen kann. Eine Berufung ist nicht die Fortsetzung des Sachprozesses in einer anderen Instanz 

(ausführlich MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar ZPO, 2012, N 6 und 8 f. zu Art. 310 

ZPO; KURT BLICKENSTORFER, in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., N 8 ff. zu Art. 310 ZPO; 

vgl. auch OG ZH LC190022-O/U vom 13. Juli 2020 E. 1.2). 

 

1.3  Begründungspflichten 

1.3.1 Des Rechtsmittelklägers 

Grundsätzlich ist in der Berufungsschrift detailliert vorzutragen, aus welchen Gründen der an-

gefochtene Entscheid in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht (Art. 310 lit. a und b ZPO) 

falsch sei und deshalb geändert werden müsse (Begründungslast). Die Berufungsschrift muss 

sich somit möglichst genau mit den Entscheidgründen, d.h. der Begründung des angefochte-

nen Entscheids, auseinandersetzen. Die Anforderungen an die Begründung hängen von den 

konkreten Rügen ab. Ein blosser Hinweis auf die Vorakten bzw. Beilagen genügt ebenso we-

nig wie das Üben von pauschaler Kritik am vorinstanzlichen Entscheid oder das blosse Wie-

derholen desjenigen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Vielmehr hat ein Be-

rufungskläger die kritisierten Erwägungen der Vorinstanz im Einzelnen zu bezeichnen, sich 

sachbezogen damit auseinanderzusetzen und aufzuzeigen, inwiefern und weshalb diese Er-

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wägungen unrichtig sein sollen. Er hat sich folglich mit dem angefochtenen Urteil so auseinan-

derzusetzen, dass ohne Mühe klar wird, was er aus welchem Grund kritisiert. Ebenfalls sind 

die Aktenstücke genau zu bezeichnen, auf denen die Kritik beruht. Was nicht oder nicht in 

einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, 

braucht von der Berufungsinstanz nicht überprüft zu werden. Diese hat sich, abgesehen von 

offensichtlichen Mängeln, grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschrän-

ken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid 

erhoben werden. Die Berufungsinstanz ist somit nicht von sich aus verpflichtet, den angefoch-

tenen Entscheid auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, wenn diese von keiner Partei 

(rechtsgenüglich) gerügt werden. Eine in der Substanz mangelhafte – obschon nicht geradezu 

ungenügende, d.h. mit wenigstens ansatzweise vorhandener – Begründung kann sich folglich 

zwar nicht in der Eintretensfrage, jedoch in der materiellen Beurteilung des Rechtsmittels zum 

Nachteil eines Berufungsklägers auswirken (DOMINIK GASSER/BRIGITTE RICKLI, ZPO-Kurzkom-

mentar, 2. A. 2014, N 5 zu Art. 311 ZPO; PETER REETZ/STEFANIE THEILER, in: Sutter-

Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 36 zu Art. 311 ZPO; je mit Hinweisen; vgl. auch 

OG ZH LC190022-O/U vom 13. Juli 2020 E. 1.2; LE200006-O/U vom 5. Juni 2020 E. 3; 

NP200004-O/U vom 5. Juni 2020 E. 3). 

Die Berufung ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Berufungs-

schrift muss somit, wie grundsätzlich alle Parteieingaben, leserlich, gebührlich sowie verständ-

lich und darf nicht weitschweifig sein (Art. 132 Abs. 2 ZPO). Der Berufungskläger macht in 

seinen Rechtsschriften gut zweidutzendmal weitergehende Ausführungen in Form von Fuss-

noten. Fussnoten dienen indes in erster Linie dazu, die in der Arbeit bzw. Rechtsschrift ver-

wendeten Quellen zu belegen. Der Fussnotenapparat ist nicht als Paralleltext gedacht, um den 

im Haupttext nicht integrierten Ausführungen und Erläuterungen zusätzlichen Platz zu bieten. 

Vielmehr gehören materielle Vorbringen in den Textteil einer Rechtsschrift und nicht in die 

Fussnoten (Urteil des Bundesgerichts 4A_589/2019 vom 11. Mai 2020 E. 1.3.1). Entspre-

chend dem hiesigen Gerichtsgebrauch ist folglich davon auszugehen, dass die Fussnoten in 

den berufungsklägerischen Eingaben nicht zum eigentlichen Klagefundament gehören und 

damit – vorbehältlich offensichtlicher Rechtserheblichkeit – unbeachtlich sind.  

 

1.3.2 Der Rechtsmittelinstanz 

Die Rechtsmittelinstanz kann den angefochtenen Entscheid bestätigen, neu entscheiden oder 

die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht be-

urteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Art. 318 

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Abs. 1 ZPO). Das Obergericht als Rechtsmittelinstanz eröffnet seinen Entscheid mit einer 

schriftlichen Begründung (Art. 318 Abs. 2 ZPO). Wird der angefochtene Entscheid lediglich 

bestätigt, kann die Begründung sehr knapp ausfallen. Nach Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG 

(SR 173.110) müssen Entscheide, die – wie der vorliegende – der Beschwerde an das Bun-

desgericht unterliegen, die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art, insbeson-

dere die Angabe der angewendeten Gesetzesbestimmungen, enthalten. Aus dem Entscheid 

muss klar hervorgehen, von welchem festgestellten Sachverhalt die Vorinstanz ausgegangen 

ist und welche rechtlichen Überlegungen sie angestellt hat. Das Bundesgericht hatte aber be-

reits zu Art. 51 OG (aSR 173.110; in Kraft bis 31. Dezember 2006), dem Art. 112 BGG nach-

empfunden ist, erkannt, es sei zulässig, ohne neue Motive auf die schriftliche Begründung des 

erstinstanzlichen Entscheides zu verweisen, sofern vor der zweiten Instanz keine beachtlichen 

Gründe vorgebracht werden, zu denen die erste Instanz noch nicht Stellung bezogen hat. Der 

Verweis führt dazu, dass das Bundesgericht die Rechtsanwendung im Lichte der erstinstanz-

lichen Erwägungen überprüft. Für das heute geltende BGG hat das Bundesgericht diese Pra-

xis bestätigt. Keine weitergehenden Rechte ergeben sich aus dem Anspruch auf rechtliches 

Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV [SR 101]; Art. 53 Abs. 1 ZPO). Die daraus ableitbare Pflicht, Urteile 

zu begründen, schliesst nicht aus, dass die zweite Instanz, soweit sie das angefochtene Urteil 

bestätigt und auch mit der Begründung einiggeht, auf die Begründung der ersten Instanz ver-

weist. Denn in diesem Fall wissen die Betroffenen, aus welchen Gründen die zweite Instanz 

ihrem Antrag nicht gefolgt ist. Sie können die Gründe im erstinstanzlichen Urteil nachlesen. 

Anders ist es nur, wenn die Betroffenen vor der zweiten Instanz beachtliche Gründe vorbrin-

gen, zu denen die erste Instanz noch nicht Stellung bezogen hat, sei es, dass diese Gründe 

vor erster Instanz noch nicht vorgebracht wurden, aber trotzdem vor zweiter Instanz neu vor-

gebracht werden dürfen, oder sei es, dass sie vor erster Instanz schon vorgetragen wurden, 

diese aber dazu in der Entscheidbegründung nicht Stellung bezogen hat (Urteile des Bundes-

gerichts 4A_144/2019 vom 27. Mai 2019 E. 3.3; 4A_419/2017 vom 10. November 2017 

E. 4.2.2; 5A_369/2016 vom 27. Januar 2017 E. 3.1 je mit Hinweisen). 

 

1.4 Rügen an der vorinstanzlichen Verfahrensleitung 

Der Berufungskläger rügt, das vorinstanzliche Verfahren habe «nachweislich viel zu lange ge-

dauert und damit auch die Beweisführung für die Parteien bzw. insbesondere für den Beru-

fungskläger erheblich erschwert» (mit Hinweis auf Art. 29 Abs. 1 BV). Soweit der Berufungs-

kläger damit Rechtsverzögerung geltend machen will, hätte er dies rechtzeitig mittels Be-

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schwerde tun müssen (Art. 319 lit. c ZPO). Indem er dies unterliess und kein Rechtsschutzin-

teresse (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) an diesbezüglichen Weiterungen ersichtlich ist, ist auf diese 

Rüge nicht einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Folglich erübrigt sich, auf die diversen Frister-

streckungsgesuche des Berufungsklägers zur Einreichung der Klageantwort (datierend vom 

7. August, 23. September, 10. Oktober und 4. November 2013) sowie das vom Berufungsklä-

ger selbst vorinstanzlich gestellte Sistierungsgesuch (Art. 126 ZPO) – dessen Bewilligung eine 

weitere Verzögerung bewirkt hätte – weiter einzugehen (hierzu vi-Klageantwort vom 25. No-

vember 2013 Ziff. I/5 S. 3). 

Der Berufungskläger wirft der Vorinstanz sodann vor, bei ihr scheine «eine gewisse Überfor-

derung mit dem vorliegenden Fall bestanden zu haben», und bemängelt pauschal ihre Verfah-

rensleitung. Untergriffe und appellatorische Kritik stellen keine rechtsgenügliche Begründung 

dar (Art. 310 ZPO) und ihnen kommt kein Rechtsschutzinteresse zu (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). 

Hierauf ist nicht einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO).  

Der Berufungskläger rügt weiter, die Vorinstanz habe mit der Beweisverfügung und der Gut-

achtensanordnung vom 6. Mai 2015 entschieden, sämtliche vom Berufungskläger vorgebrach-

ten Mängel im Zusammenhang mit dem Bauobjekt zu überprüfen. Dabei habe die Vorinstanz 

das Werk (korrekterweise) systematisch als Ganzes betrachtet und nicht zwischen den beiden 

Vertragstypen unterschieden (Baumeistervertrag und/oder Vertrag Aussenfassade). Im ange-

fochtenen Entscheid habe die Vorinstanz dann «plötzlich (entgegen von früheren Beweisan-

ordnungen und der damit nach aussen getragenen eigenen Haltung)» einen systematischen 

Zusammenhang der beiden Verträge verneint. Der Berufungskläger bringt somit sinngemäss 

vor, durch die Anordnung eines Gutachtens habe die Vorinstanz ihren Entscheid dahingehend 

präjudiziert, dass beide Verträge eine einzige, rechtliche und funktionale Einheit darstellten. 

Indem die Vorinstanz dann die Klage der damaligen Klägerin und jetzigen Berufungsbeklagten 

grundsätzlich gutgeheissen habe, habe sich die Vorinstanz folglich widersprüchlich verhalten 

(venire contra factum proprium) und den Vertrauensschutz verletzt. Der Berufungskläger ist 

jedoch daran zu erinnern, dass er vorbrachte (und vorbringt), die Verträge bildeten eine einzige 

Einheit, während die Berufungsbeklagte zwei Verträge sah (und sieht). Der Vorinstanz ist 

schwerlich vorzuwerfen, wenn sie die Parteivorbringen in diesem Verfahrensstadium (anno 

2015), weit vor der Entscheidfällung (6. Dezember 2018), unvoreingenommen würdigte und 

beide Standpunkte unpräjudiziell als grundsätzlich möglich ansah. Die Vorinstanz schuf beim 

Berufungskläger somit keinen Vertrauenstatbestand, auf den er gutgläubig hätte vertrauen 

dürfen. Vielmehr wäre es der Vorinstanz vorzuwerfen gewesen, wenn sie bereits im Vorfeld 

der Gutachtenerstellung unmissverständlich zu verstehen gegeben hätte, dass sie von der 

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unverrückbaren Überzeugung sei, beide Verträge stellten eine bzw. keine Einheit dar. Die 

diesbezüglichen Vorbringen des Berufungsklägers stossen folglich ins Leere; Weiterungen er-

übrigen sich.  

 

1.5 Noven 

Der Berufungskläger reichte zusammen mit seiner Berufung und seiner Replik gut anderthalb 

Dutzend Noven aus den Jahren 2011 bis 2020 ein (bk-Bel. 5–23). Er bringt sinngemäss vor, 

es handle sich um echte, d.h. vor dem Hintergrund von Art. 317 ZPO zulässige Noven. Die 

Berufungsbeklagte bestreitet zusammengefasst sowohl die Relevanz als auch die Zulässigkeit 

besagter Noven. Die Frage nach Zulässigkeit und Relevanz der bk-Bel. 5–23 kann vorläufig 

und unter Verweis auf unten, E. 3 f. und E. 7.3, offengelassen werden.  

 

2. Grundlegendes 

2.1 Übersicht 

Die Parteien schlossen einen «WERKVERTRAG [BKP] 211 Baumeisterarbeiten» vom 

4./18. April 2011 (nachfolgend: «Werkvertrag BKP 211»), verschiedene «Werkvertragsnach-

träge» sowie einen «WERKVERTRAG [BKP] 226.2 Verputzte Aussenwärmedämmung» vom 

18. Juli 2011 (nachfolgend «Werkvertrag BKP 226.2»). Strittig ist das Verhältnis zwischen die-

sen Verträgen und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen.  

Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass es sich bei den Werkverträgen BKP 211 und 

BKP 226.2 um zwei voneinander unabhängige Verträge bzw. Vertragskomplexe handelte. Die 

Berufungsbeklagte habe nur die Werklohnforderung aus dem Werkvertrag BKP 211 einge-

klagt; die Ausführungen des Berufungsklägers zum Werkvertrag BKP 226.2 seien folglich be-

deutungslos. Die Vorinstanz hiess die von der Berufungsbeklagten eingereichte Klage über 

Fr. 68‘457.50 (nebst Zins von 5 % seit 16. Oktober 2012) im Umfang von Fr. 60‘754.95 (zu-

züglich Zins zu 5 % seit dem 28. Juni 2013) gut.  

Der Berufungskläger rügt am angefochtenen Entscheid zunächst, die Vorinstanz habe zu Un-

recht die vertragliche bzw. rechtliche Einheit (nachfolgend E. 3) und die funktionale bzw. tat-

sächliche Einheit zwischen diesen Verträgen verneint (E. 4). Sodann habe die Berufungsbe-

klagte zwei Leistungen aus dem Werkvertrag BKP 211 nicht erbracht, wofür die Vorinstanz 

weitere Fr. 5‘000.– in Abzug hätte bringen müssen (E. 5). Weiter hätte die Vorinstanz die For-

derung im Umfang von Fr. 10‘000.– abweisen müssen bzw. in diesem Umfang nicht auf die 

Klage eintreten dürfen, weil dem Berufungskläger hierfür ein Wahlrecht hinsichtlich der Zah-

lung in WIR-Geld (CHW) statt in Bargeld (CHF) zukäme (E. 6). Ferner habe die Vorinstanz 

11 │ 56 

 
 

verkannt, dass sich der Berufungskläger auf einen Nachbesserungsanspruch und das Rück-

behaltungsrecht nach Art. 82 OR (SR 220) berufen dürfe (E. 7). Schliesslich habe die Vo-

rinstanz die Prozesskosten verschiedentlich unrichtig verlegt (E. 8). 

 

2.2 Baukostenplan (BKP) 

Der Baukostenplan (BKP) strukturiert die Planung und die Organisation eines Bauprojekts und 

dient der Kommunikation zwischen Baubeteiligten. Bautätigkeiten werden unter einer BKP-

Zahl aufgeführt, deren erste Ziffer das BKP-Hauptkapitel bezeichnet (BKP 0 betrifft das nackte 

Grundstück, BKP 1 die Vorbereitungsarbeiten, BKP 2 das Gebäude, BKP 3 Betriebseinrich-

tungen, BKP 4 die Umgebung etc.). Die steigende Anzahl Ziffern in der jeweiligen BKP-Zahl 

beschreibt die konkrete Bautätigkeit umso genauer. Die Nummerierung der jeweiligen BKP-

Zahlen entspricht ungefähr dem Bauablauf.  

Das Hauptkapitel BKP 2 betrifft die Gebäudekosten, mithin die Bautätigkeiten unmittelbar in 

Zusammenhang mit einem Gebäude, von der Baugrube (BKP 20) über Rohbau 1 (BKP 21) 

und Rohbau 2 (BKP 22), Elektroanlagen (BKP 23), Heizungs-, Lüftungs- und Klimaanlagen 

(BKP 24), Sanitär- (BKP 25) und Transportanlagen (BKP 26) hin zu Ausbau 1 (BKP 27) und 

Ausbau 2 (BKP 28), und behandelt überdies die Honorare (BKP 29).  

Die Bautätigkeiten in der Phase «Rohbau 1» (BKP 21) umfassen die Arbeitsgattungen Bau-

meisterarbeiten (BKP 211), verschiedene Montagebautätigkeiten (in Beton und vorfabrizier-

tem Mauerwerk: BKP 212; in Stahl: BKP 213; in Holz: BKP 214; als Leichtkonstruktionen: 

BKP 215), Natur- und Kunststeinarbeiten (BKP 216) und Schutzraumabschlüsse (BKP 217).  

Die Bautätigkeiten in der Phase «Rohbau 2» (BKP 22) umfassen die Arbeitsgattungen Fens-

ter, Aussentüren, Tore (BKP 221), Spenglerarbeiten (BKP 222), Blitzschutz (BKP 223), Beda-

chungsarbeiten (BKP 224), spezielle Dichtungen und Dämmungen (BKP 225), Fassaden-

putze (BKP 226), äussere Oberflächenbehandlungen, Malerarbeiten (BKP 227) und äussere 

Abschlüsse, Sonnenschutz (BKP 228). Die Fassadenputze (BKP 226) in der Phase «Roh-

bau 2» (BKP 22) lassen sich unterteilen in Verputzarbeiten aussen (BKP 226.1) und verputzte 

Aussenwärmedämmungen (BKP 226.2).   

12 │ 56 

 
 

3. Vertragliche (rechtliche) Einheit 

3.1 Vorinstanz und Parteivorbringen  

Die Vorinstanz bejaht die vertragliche Einheit zwischen dem Werkvertrag BKP 211 einerseits 

und den Werkvertragsnachträgen 1–2 und 4–8 andererseits (einen Werkvertragsnachtrag mit 

der Nr. 3 gab es nicht), sie verneint jedoch eine vertragliche Einheit zwischen besagtem Werk-

vertrag BKP 211 und dem Werkvertrag BKP 226.2.  

Der Berufungskläger rügt, die Vorinstanz stütze diese Behauptung allein auf die Bezeichnung 

«Nachtrag» sowie mit Hinweis auf die Bezugnahmen der BKP-Position 211. Die Vorinstanz 

habe Art. 18 OR verletzt, indem sie schlicht verkannt habe, dass eine tatsächliche Willens-

übereinstimmung in Bezug auf die gemeinsame Gesamtbetrachtung der bestehenden Ver-

tragsverhältnisse vorliege. Mithin seien sämtliche Verträge als eine einzige vertragliche Einheit 

bzw. als ein einheitliches Rechtsverhältnis zu betrachten. 

Die Berufungsbeklagte bestreitet (zusammengefasst) die vom Berufungskläger vertretene 

Auffassung. Es handle sich um zwei eigenständige Werkverträge.  

 

3.2 Rechtliches  

Bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt ist der übereinstim-

mende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beach-

ten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaf-

fenheit des Vertrages zu verbergen (Art. 18 Abs. 1 OR).  

Bei der Vertragsauslegung ist somit zunächst auf den Willen der Parteien abzustellen und 

nicht auf die irrtümlich (falsa demonstratio) oder absichtlich (simulatio) verwendete falsche Be-

zeichnung oder Ausdrucksweise. Demnach ist zuerst im Rahmen einer subjektiven Auslegung 

der Parteiwillen zu rekonstruieren. Indem es sich hierbei um innere Tatsachen handelt, die 

kaum direkt bewiesen werden können, ist der Wille mittels Indizien zu ergründen. Hierzu wer-

den sämtliche Umstände des Vertragsschlusses herangezogen, die ermöglichen, den tatsäch-

lichen Parteiwillen zu ermitteln. Hierzu zählt insbesondere der Wortlaut, daneben aber auch 

Begleitumstände, Beweggründe, die Erklärungen der Parteien vor Vertragsabschluss, allfäl-

lige Vertragsentwürfe und Korrespondenzen sowie das Verhalten der Parteien vor und nach 

Vertragsschluss. Bei der Feststellung des Parteiwillens handelt es sich um eine Tatfrage. In-

sofern der wirkliche Parteiwille nicht empirisch eruiert werden kann oder gar kein innerer über-

einstimmender Wille vorlag, muss sodann im Rahmen einer objektivierten (normativen) Aus-

legung der mutmassliche Parteiwille konstruiert werden. Das Gericht hat in objektivierter 

13 │ 56 

 
 

Weise darauf abzustellen, was vernünftig und redlich handelnde Parteien nach Treu und Glau-

ben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) unter den gegebenen Umständen gewollt und ausgedrückt hätten 

bzw. wie eine Partei eine Willensäusserung oder Verhaltensweise unter Beachtung sämtlicher 

Umstände nach Treu und Glauben verstehen konnte und musste. Die Konstruktion des Par-

teiwillens erfolgte demnach nach Massgabe des Vertrauensprinzips und stellte eine Rechts-

frage dar. Führt weder die subjektive noch die objektivierte Auslegung zu einem Ergebnis, liegt 

gegebenenfalls eine ergänzungsbedürftige Lücke vor (CLAIRE HUGUENIN †, Obligationenrecht 

AT und BT, 3. A. 2019, Rz. 273–285). 

 

3.3 Formale bzw. formalistische Betrachtung  

Es ist unbestritten, dass bei rein formaler bzw. formalistischer Betrachtung mehrere Verträge 

vorliegen (Werkvertrag BKP 211, verschiedene sog. Werkvertragsnachträge und Werkvertrag 

BKP 226.2), die zu unterschiedlichen Zeitpunkten abgeschlossen wurden und, dass die jewei-

ligen Leistungen in verschiedenen Vertragsurkunden festgehalten sind. Die Vorinstanz erwog 

jedoch zutreffend, dass Bauarbeiten, die in mehreren Rechtsgeschäften vereinbart worden 

sind, gleichwohl ein einziges, einheitliches Rechtsverhältnis bilden können, insofern sie ge-

stützt auf eine werkvertragliche Einheit oder gestützt auf mehrere, funktionell verbundene 

Werkverträge ausgeführt werden (zur funktionellen Einheit unten, E. 4). Eine werkvertragliche 

Einheit wird, wie die Vorinstanz zurecht erwog, etwa bei Bestellungsänderungen oder Nach-

tragsarbeiten angenommen.  

Aus der rein formalen bzw. formalistischen Betrachtung lassen sich somit keine Rückschlüsse 

auf die Frage ziehen, ob es sich um ein einziges, einheitliches Vertragsverhältnis handelt, wie 

der Berufungskläger meint, oder um zwei verschiedene, wie Vorinstanz und Berufungsbe-

klagte meinen. 

 

3.4 Nachträge 1–2 und 4–8 

Der Berufungskläger weist vorab darauf hin, dass es sich bei dem Nachträgen 1–2 und 4–8 

nicht um Bestellungsänderungen handle. Die entsprechenden Nachträge hätten nachweislich 

den von den Parteien fortbestehenden Werkvertrag weder verändert noch ergänzt. Vielmehr 

seien von den Parteien Anschlussverträge unterzeichnet worden, welche jedoch als separate 

Werkverträge zum ursprünglichen Werkvertrag hinzuträten. Die Bezeichnung «Nachtrag» sei 

allein deshalb erfolgt, weil sämtliche Verträge Leistungen unter der BKP-Position 211 abge-

handelt hätten.  

14 │ 56 

 
 

Ein Berufungskläger hat sich mit dem angefochtenen Entscheid so auseinanderzusetzen, dass 

ohne Mühe klar wird, was er aus welchem Grund kritisiert. Er hat aufzuzeigen, inwiefern und 

weshalb die vorinstanzlichen Erwägungen unrichtig sein sollen und welche Folgen dies zeitigt 

(oben, E. 1.3.1). Aus den berufungsklägerischen Ausführungen erhellt sich indes nicht, inwie-

fern oder weswegen diese filigranen Distinktionen in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht für 

die vorliegend zu prüfende Frage massgebend sein könnten, ob die Werkverträge BKP 211 

und BKP 226.2 einschliesslich der Werkvertragsnachträge 1–2 und 4–8 ein einziges, einheit-

liches Vertragsverhältnis darstell(t)en, wie der Berufungskläger meint, oder nicht, wie die Vo-

rinstanz und Berufungsbeklagte meinen.  

Der Berufungskläger verletzt seine Begründungspflicht (Art. 310 ZPO). Hierauf ist nicht weiter 

einzugehen.  

 

3.5 (Damaliger) Wille des Berufungsklägers 

3.5.1 Übersicht 

Der Berufungskläger rügt, es sei offensichtlich, dass sein damaliger Wille auf eine vertragliche 

(rechtliche) Einheit gerichtet gewesen sei.  

 

3.5.2 Bündelung der Bautätigkeiten in einer Hand 

Der Berufungskläger führt aus, dass der zeitlich nachgehende Werkvertrag BKP 226.2 letztlich 

mit der Berufungsbeklagten geschlossen worden sei, weil bereits der Werkvertrag BKP 211 

mit ihr abgeschlossen gewesen sei. Die Renovation der Liegenschaft (Abbrucharbeiten und 

Instandsetzungsarbeiten) sollte durch eine einzige Unternehmung ausgeführt werden, was 

viele Vorteile hinsichtlich effizienter Arbeitsausführung, technischem Zusammenhang der Ar-

beiten, Kommunikation, Bauabnahme, einheitlicher Garantiepartner etc. habe. Für den Beru-

fungskläger hätten beide Verträge eine gewünschte und sinnvolle Einheit dargestellt.  

Die allgemein gehaltenen Ausführungen hinsichtlich der Vorteile, die sich aus dem Umstand 

ergeben, wenn verschiedene Arbeiten durch eine einzige Unternehmung durchgeführt wer-

den, mögen zwar an sich zutreffen. Jedoch ist dann zu fragen, weshalb der Berufungskläger 

nicht einfach von Anfang an eine (einzige) Generalunternehmung hinsichtlich sämtlicher  

Arbeiten in Zusammenhang mit dem Umbau des Gebäudes X.__strasse xx in Y.__ beauftragt 

hat. Der Berufungskläger bestreitet nicht, dass er neben der Berufungsbeklagten auch ver-

schiedene andere Unternehmungen mit Arbeiten betraute, mithin keine systematische Bünde-

lung sämtlicher Renovationsarbeiten anstrebte. Ob die Werkverträge BKP 211 und BKP 226.2 

15 │ 56 

 
 

für den Berufungskläger bereits in den Vertragszeitpunkten tatsächlich eine gewünschte und 

sinnvolle Einheit darstellten, lässt sich hieraus zumindest nicht ableiten. 

 

3.5.3 Ausschreibungsverfahren 

Der Berufungskläger bringt vor, die doppelte Ausschreibung und die Trennung der Leistungs-

beschreibungen in zwei verschiedenen Dokumenten sei im Hinblick auf den Ablauf der Ver-

tragsverhandlungen, die Ausschreibungspraxis zur Preiskontrolle und im Hinblick auf das Bau-

programm erfolgt. Die vorinstanzliche Auffassung sei unzutreffend, wonach die Berufungsbe-

klagte nicht habe sicher sein können, dass sie sämtliche Aufträge erhielte.  

Wenn der Berufungskläger vorbringt, es habe eine doppelte Ausschreibung gegeben, räumt 

er ein, dass es zwei separate Ausschreibungsverfahren gab, eines hinsichtlich des Werkver-

trags BKP 211 und eines hinsichtlich des Werkvertrags BKP 226.2. Implizit ergibt sich aus 

diesen Ausführungen, dass der Berufungskläger für die Arbeiten gemäss der Werkvertrags-

nachträge 1–2 und 4–8 keine separaten Ausschreibungsverfahren durchführte. Wenn der Be-

rufungskläger im Weiteren die vorinstanzliche Auffassung – wonach die Berufungsbeklagte 

nicht habe sicher sein können, dass sie sämtliche Aufträge erhielte – als irrig rügt, behauptet 

er implizit und e contrario, dass die Berufungsbeklagte sich sicher sein konnte, auch den Zu-

schlag im Ausschreibungsverfahren hinsichtlich des Werkvertrags BKP 226.2 zu erhalten – 

ansonsten widerspräche er seinem Vorbringen, wonach beide Verträge ein einziges Vertrags-

verhältnis bilde(te)n.  

Sinn eines Ausschreibungsverfahrens ist u.a., Angebote von Drittanbietern einzuholen und 

unter diesen dann die wirtschaftlich günstigste Lösung auszuwählen. Es erscheint widersinnig, 

ein eigenes, mit Aufwänden verbundenes Ausschreibungsverfahren hinsichtlich des Werkver-

trags BKP 226.2 durchzuführen, wenn, wie der Berufungskläger sinngemäss behauptet, es für 

ihn von Anfang an klar gewesen sei, dass die Berufungsbeklagte den Zuschlag erhielte, weil 

der Werkvertrag BKP 211 und der Werkvertrag BKP 226.2 schliesslich eine einzige vertragli-

che Einheit bildeten. Ein solchermassen unnützes und selbst dem Berufungskläger unnötige 

Kosten verursachendes Vorgehen wäre zudem gegenüber Drittanbietern treuwidrig, weil ihnen 

durch die Ausschreibung eine nicht vorhandene Verhandlungs- und Vertragsbereitschaft vor-

getäuscht würde, und folglich geeignet, ihnen gegenüber eine Haftung aus culpa in contra-

hendo auszulösen. Die Vorbringen des Berufungsklägers erscheinen somit lebensfremd und 

leuchten nicht ein. 

Zwar bringt der Berufungskläger vor, der Abschluss der Verträge sei allein deshalb nicht zeit-

gleich erfolgt, weil der Aufbau der verputzten Aussenwärmedämmung (Werkvertrag 

16 │ 56 

 
 

BKP 226.2) im Zeitpunkt des Abschlusses des Werkvertrages über die Baumeisterarbeiten 

(Werkvertrag BKP 211) noch in Planung gewesen sei. Die Abbrucharbeiten (Werkvertrag 

BKP 211) seien schneller zu definieren gewesen und hätten vom Bauablauf her früher durch-

geführt werden können bzw. müssen. Aber auch diese Ausführungen erscheinen unplausibel 

bzw. lebensfremd. Hätte es sich für den Berufungskläger bei den beiden Werkverträgen 

BKP 211 und BKP 226.2 um ein einziges Vertragsverhältnis gehandelt, hätte sich auch hier 

eine separate Ausschreibung für den Werkvertrag BKP 226.2 erübrigt, denn Sinn eines Aus-

schreibungsverfahrens ist stets, von mehreren Anbietern Angebote einholen zu können. Wenn 

aber mehrere Anbieter an einem Ausschreibungsverfahren teilnehmen dürfen, kann ein An-

bieter, der bereits schon einen Vertrag mit dem Ausschreiber geschlossen hat, sich nicht si-

cher sein, dass er auch den zweiten, neu ausgeschriebenen Vertrag mit dem Ausschreiber 

abschliessen kann. Dies spricht ebenfalls gegen eine Einheit zwischen dem ersten, abge-

schlossenen Vertrag und dem zweiten, zur Ausschreibung gelangenden Vertrag. Hätte es sich 

folglich beim Werkvertrag BKP 211 und beim Werkvertrag BKP 226.2 um eine einzige vertrag-

liche Einheit gehandelt, hätte der geschäfts- und im Bauwesen erfahrene Berufungskläger 

vielmehr im Rahmen des ersten Vertragsabschlusses (Werkvertrag BKP 211) mit der Beru-

fungsbeklagten einen Vorvertrag hinsichtlich des zweiten Werkvertrags (BKP 226.2) geschlos-

sen mit dem Hinweis, dass die genaueren Spezifikationen in einer zweiten Phase genauer 

vereinbart würden. Dies tat der Berufungskläger indessen nicht.  

Daran ändert im Übrigen nichts, wenn die «Ausschreibung» nicht submissionsrechtlich ver-

standen wird (analog BöB [SR 172.056.1]), sondern als Einladung zur Offertstellung (vgl. Art. 7 

OR; Art. 3 Abs. 2, Art. 4 Abs. 1 SIA-Norm 118; ANTON EGLI, in: Gauch/Stöckli [Hgg.], Kommen-

tar zur SIA-Norm 118, 2. A. 2017, Anm. 2–4 zu Art. 4 SIA-Norm 118). Auch hier konnte sich 

die Berufungsbeklagte nicht sicher sein, dass der Berufungskläger ihre Offerte(n) annimmt und 

nicht diejenige(n) eines beliebigen Drittanbieters.  

 

3.5.4 E.__  

3.5.4.1  

Der Berufungskläger bringt vor, allein ein Blick auf die von der Berufungsbeklagten vertraglich 

geschuldete Systemgarantie der E.__ S.p.A. belege den entsprechenden Zusammenhang 

zwischen den Werkverträgen BKP 211 und BKP 226.2 (mit Hinweis auf vi-BB 12). Die E.__ 

S.p.A., eine Subunternehmerin bzw. Hilfsperson der Berufungsbeklagten, sei im Rahmen der 

Erledigung der Baumeisterarbeiten beigezogen worden (mit Hinweis auf vi-KB 27 und vi-

17 │ 56 

 
 

BB 37), nachdem die Natursteinriemchen entgegen der vertraglichen Vereinbarung nicht ent-

fernt worden seien. Der Systemaufbau der Fassade sei somit nachweislich sowohl von den 

Baumeisterarbeiten als auch vom Werkvertrag der verputzten Aussenwärmedämmung abhän-

gig. Die E.__ S.p.A. könne nie eine Systemgarantie ausstellen, wenn eben nicht das ganze 

System, d.h. der gesamte Aufbau, aufeinander abgestimmt wäre.  

 

3.5.4.2  

Der Berufungskläger bezeichnet die E.__ S.p.A. in seinen Rechtsschriften wiederholt als 

«Subunternehmerin» oder «Hilfsperson» der Berufungsbeklagten. Der Umstand, dass die 

E.__ S.p.A. Subunternehmerin bzw. Hilfsperson der Berufungsbeklagten gewesen sei, belegt 

für den Berufungskläger die rechtliche Einheit der Werkverträge BKP 211 und BKP 226.2. Mit 

anderen Worten vertritt der Berufungskläger die Auffassung, dass zwischen der E.__ S.p.A. 

und der Berufungsbeklagten ein Unterordnungsverhältnis (Subordinationsverhältnis) bestand.  

Der Berufungskläger verweist hierfür zunächst auf eine E-Mail der E.__ S.p.A. vom 8. Sep-

tember 2011 an einen Angestellten der Berufungsbeklagten (vi-KB 27). Im «Infobrief», der be-

sagter E-Mail angehängt ist, tritt der Vertreter der E.__ S.p.A. gegenüber der Berufungsbe-

klagten durchaus selbstbewusst bis befehlend auf («Vor jedem neuen Arbeitsschritt sind wir 

telefonisch anzuvisieren um den Untergrund abzunehmen. Mindestens 24 Std im Voraus.»). 

Ein solch autoritatives Auftreten eines Subordinierten (Hilfsperson bzw. Subunternehmer) ge-

genüber dem Supraordinierten (Unternehmer) ist zumindest ungewöhnlich. Die besagte E-

Mail vom 8. September 2011 (vi-KB 27) ist somit nicht geeignet, um die Behauptung des Be-

rufungsklägers zu belegen, sondern steht zu diesen vielmehr in Widerspruch.  

Daneben beruft sich der Berufungskläger auf eine Aktennotiz der F.__ Architekten AG vom 

9. September 2011 (vi-BB 37). Besprechungsthema der Sitzung war der «Fassadenaufbau 

auf bestehende Natursteinriemchen» (zu diesen nachfolgend E. 4.4). In der Aktennotiz steht 

u.a.: «Die Firma C.__ AG hat mit der Firma E.__ AG den geplanten und ausgeschriebenen 

Fassadenaufbau geändert, ohne die Bauherrschaft [das ist der Berufungskläger] zu informie-

ren. Die Unternehmer und die Bauleitung entschuldigen sich gegenüber der Bauherrschaft für 

die ungenügende Kommunikation und bedauern die daraus entstandene Situation.» Aus die-

sem Absatz geht hervor, dass die Berufungsbeklagte «mit» der E.__ S.p.A. – und nicht 

«durch» sie – den Fassadenaufbau geändert hat. Die Präposition «mit» «drückt eine Gemein-

samkeit, das Zusammensein, Zusammenwirken mit einem oder mehreren anderen bei einer 

Tätigkeit o.Ä. aus» (Duden, Bedeutungswörterbuch, 4. A. 2010, Lemma «mit» Ziff. 1 lit. a 

18 │ 56 

 
 

S. 649); die Präposition «durch» hingegen «kennzeichnet die vermittelnde, bewirkende Per-

son, das Mittel, die Ursache» (ebd., Lemma «durch» Ziff. 2 S. 285). Der im Protokoll verwen-

dete Begriff «mit» zeigt somit, dass beiden Unternehmen je eine eigene Entscheidkompetenz 

zukam, was auf Gleichrangigkeit hindeutet und einem Subordinationsverhältnis entgegen-

steht. Weiter steht im nämlichen Absatz, dass «[d]ie Unternehmer und die Bauleitung» sich 

hierfür entschuldigt hätten. Demnach entschuldigten sich sowohl die Berufungsbeklagte als 

auch die E.__ S.p.A. Der Umstand, dass sich beide Unternehmer bzw. Unternehmen je einzeln 

und durch die Gleichzeitigkeit gemeinsam entschuldigten, deutet ebenfalls auf Gleichrangig-

keit hin. Wäre die E.__ S.p.A. tatsächlich nur Hilfsperson oder Subunternehmerin der Beru-

fungsbeklagten gewesen, hätte sie sich nicht eigens entschuldigen müssen, sondern nur die 

Berufungsbeklagte, weil diesfalls nur sie die Verantwortung getragen hätte (vgl. Art. 101 OR). 

Ferner steht in der besagten Aktennotiz: «Herr K.__ [Vertreter der Berufungsbeklagten] und 

Herr G.__ [Vertreter der E.__ S.p.A.] sind jedoch überzeugt, dass der von Ihnen [sic] gefällte 

Entscheid, auf die bestehenden Quarzitplatten zu Montieren [sic], qualitativ die bessere Lö-

sung ist. Die geringeren Kosten sowie die schnellere Ausführung sprechen grundsätzlich für 

diese Konstruktion.» Wenn steht, dass je ein Vertreter der Berufungsbeklagten und der E.__ 

S.p.A. einen Entscheid gemeinsam fällten («der von Ihnen [sic] gefällte Entscheid») und die-

sen gemeinsam, mit einer Stimme, gegenüber dem Vertreter des Berufungsklägers erklärten 

(«sind jedoch überzeugt»), dann spricht auch dies für eine Gleichrangigkeit und gegen ein 

Subordinationsverhältnis, denn hätte ein Subordinationsverhältnis bestanden, hätte nur der 

Vertreter der Berufungsbeklagten gesprochen, nicht zusätzlich noch eine subordinierte Hilfs-

person, der aufgrund des Subordinationsverhältnisses, keinerlei Entscheidkompetenz zu-

kommt. Schliesslich steht in besagter Aktennotiz: «An der heutigen Sitzung wurden folgende 

Details zu der Konstruktion von den Unternehmern erläutert: [Es folgen bautechnische Aus-

führungen, die an dieser Stelle noch nicht interessieren]». Hier zeigt sich abermals, dass die 

Unternehmer (Plural) bzw. ihre Vertreter gemeinsam, einstimmig, Details zur Konstruktion er-

läuterten. Wäre die E.__ S.p.A. tatsächlich nur Hilfsperson oder Subunternehmerin der Beru-

fungsbeklagten gewesen, mithin aufgrund des Subordinationsverhältnisses ohne eigene Ent-

scheidkompetenz, hätte ihr Vertreter nicht gemeinsam mit dem Vertreter der Berufungsbeklag-

ten etwas erläutern müssen («von den Unternehmern erläutert»), sondern sie hätte höchstens 

«im Namen» oder «im Auftrag» der Berufungsbeklagten erläutert bzw. die Berufungsbeklagte 

hätte durch die E.__ S.p.A. «erläutern lassen». Aus dem angeführten Beleg geht somit nicht 

hervor, dass die E.__ S.p.A. sich in einem Subordinationsverhältnis zur Berufungsbeklagten 

befunden hatte, sondern vielmehr, dass beide gleichberechtigt bzw. gleichrangig waren. Diese 

Gleichrangigkeit widerspricht der berufungsklägerischen Subordinationstheorie.   

19 │ 56 

 
 

3.5.4.3  

Der Berufungskläger schreibt (Berufung, Ziff. IV.A.2 lit. b, erster Spiegelstrich dortiger Abs. 2, 

S. 12), die H.__ AG habe ebenfalls den Kleber liefern wollen, jedoch wäre die Ausführungsart 

dadurch zu teuer geworden, weswegen man dann(zusammengefasst) die E.__ S.p.A. genom-

men habe.  

Wenn die E.__ S.p.A. tatsächlich Subunternehmerin oder Hilfsperson der Berufungsbeklagten 

gewesen wäre, hätte der Preis den Berufungskläger nicht zu kümmern gehabt, denn das Kos-

tenrisiko wäre einzig bei der Berufungsbeklagten verblieben. Damit hätte auch die H.__ AG 

genommen werden können. Indem jedoch nicht die H.__ AG zum Zuge kam bzw. kommen 

durfte, sondern aus Kostengründen die E.__ S.p.A., wird deutlich, dass einzig das Kostenin-

teresse des Berufungsklägers im Vordergrund stand. Damit ist der Einbezug der kostengüns-

tigeren E.__ S.p.A. schwerlich der Berufungsbeklagten zuzurechnen, denn der Berufungsklä-

ger bestimmte den Vertragspartner eigenmächtig, nicht die Berufungsbeklagte.  

In der berufungsbeklagtischen Offerte vom 1. Juli 2011 zum Werkvertrag BKP 226.2 steht (vi-

BB 12, S. 5): «Systemhalter E.__ (Wunsch Bauherr)». Indem der «Systemhalter E.__» ein 

«Wunsch Bauherr» war und damit deren Einbezug nicht der Berufungsbeklagten zuzurechnen 

ist, kann die E.__ S.p.A. nicht als ihre Hilfsperson oder Subunternehmerin bezeichnet werden. 

Ob besagte E.__ S.p.A. eine Subunternehmerin bzw. Hilfsperson des Berufungsklägers war 

oder selbständige Unternehmerin im Rahmen eines eigenständigen, vom Berufungskläger ge-

schlossenen Werkvertrags, ist für das vorliegende Verfahren bedeutungslos und demnach 

nicht weiter zu vertiefen.  

Ob die Bautätigkeiten der E.__ S.p.A. tatsächlich, wie der Berufungskläger stillschweigend 

meint, unter die BKP-Zahlen 211 und 226.2 einzuordnen sind, oder nicht eher unter BKP 216.0 

(Arbeitsgattung Natursteinarbeiten während Bauphase «Rohbau 1»), ist mangels Erheblich-

keit für das vorliegende Verfahren nicht weiter zu vertiefen.  

 

3.5.4.4  

Der Berufungskläger bringt zusammengefasst vor, die Systemgarantie der E.__ S.p.A. sei ge-

eignet, die vertragliche (rechtliche) Einheit zwischen den Werkverträgen BKP 211 und 

BKP 226.2 zu belegen.  

Besagte Systemgarantie ist ausschliesslich Bestandteil des Werkvertrags BKP 226.2 (vgl. vi-

BB 12, unpaginierte S. 1: «Besondere Vereinbarung: Systemgarantie auf E.__ 10 Jahre») und 

20 │ 56 

 
 

weder Bestandteil des Werkvertrags BKP 211 noch der verschiedenen sog. Werkvertrags-

nachträge. Demnach sind die Ausführungen des Berufungsklägers zur Systemgarantie nicht 

geeignet, eine vertragliche (rechtliche) Einheit zu belegen. Ob sie geeignet sind, eine funktio-

nale (tatsächliche) Einheit zu belegen, wird unten zu vertiefen sein (E. 4.5.3).  

 

3.5.5 Zwischenfazit  

Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers ist es nicht offensichtlich, dass sein dama-

liger Wille auf eine vertragliche (rechtliche) Einheit gerichtet war. Vielmehr entsteht aus den 

Akten der Eindruck, als habe er selbst ursprünglich keine vertragliche (rechtliche) Einheit ge-

wollt.  

 

3.6 (Damaliger) Wille der Berufungsbeklagten 

3.6.1 Übersicht 

Der Berufungskläger rügt, es sei offensichtlich, dass der damalige Wille der Berufungsbeklag-

ten auf eine vertragliche (rechtliche) Einheit gerichtet gewesen sei. Mithin sei die Berufungs-

beklagte subjektiv (auch) von einem einheitlichen Vertragsverhältnis ausgegangen.  

 

3.6.2 Buchhaltung 

Bei den Akten befindet sich ein Debitorenauszug mit Buchungen zwischen dem 29. Juni 2011 

und dem 30. Mai 2012 (vi-KB 8). Unter der «Debitorennr.: 12610» wird als «Debitorname: 

A.A.__» aufgeführt. Daneben legt der Berufungskläger ein Schreiben der Berufungsbklagten 

vom 3. März 2020 ins Recht (bk-Bel. 13), aus dessen Beilage «Offene Posten Debitoren per 

12/2019 (31.12.2019), nur Debitor 10028» hervorgeht, dass der «D[ebitor] 10028 A.A.__, …» 

per 31. Dezember 2019einen offenen Saldo von Fr. 184‘339.75 aufweise.  

Der Berufungskläger bringt vor, dass die Berufungsbeklagte die angeblich offenen Posten un-

ter «einem Debitor» führe. Es würden buchhalterisch nicht separate Debitoren geführt. Dies 

sei ein klarer Beleg hierfür, dass die Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien einheitlich 

geführt und betrachtet worden seien. Die Berufungsbeklagte propagiere die klare Abtrennung 

der beiden Verträge, welche nichts miteinander zu tun haben sollten; buchhalterisch finde eine 

solche Abtrennung jedoch nachweislich ebenso wenig (wie anderswo) statt. Die Berufungsbe-

klagte sei offensichtlich darauf zu behaften, dass sie selbst die beiden Verträge als systema-

tisches Ganzes betrachte.  

21 │ 56 

 
 

Der Begriff «Debitor» bedeutet «Schuldner» (Creifelds, Rechtswörterbuch, 20. A. 2011, 

Lemma «Debitor» S. 269). Ein «Schuldner ist derjenige, gegen den einem anderen, dem Gläu-

biger, ein Anspruch zusteht (Schuldverhältnis)» (ebd., Lemma «Schuldner» S. 1057) bzw., im 

landläufigen Sinn, «jmd., der einem anderen etwas, besonders Geld, schuldet» (Duden, Uni-

versalwörterbuch, 8. A. 2015, Lemma «Schuldner» S. 1569). Vom «debitor», «Schuldner», ist 

das «debitum», «Schuld(en); Verpflichtung», zu unterscheiden (Langenscheidt Taschenwör-

terbuch Latein, 2012, Lemmata «debitor» und «debitum» S. 158). Der Begriff «Debitor» fragt 

somit nicht nach dem Rechtsgrund einer Schuld bzw. Forderung (causa debiti) oder nach der 

Schuld an sich (debitum), sondern nach der Person des Schuldners (persona debitoris). Des-

wegen ist es ohne Weiteres möglich, dass ein einziger Debitor (Schuldner) aus mehreren, 

unterschiedlichen Rechtsgeschäften (Verträgen, causae) mehrere Schulden (debita) bei ei-

nem einzigen Gläubiger hat (creditor; ille cui debet; vgl. hierzu Langenscheidt, a.a.O., Lemma 

«Gläubiger» S. 763).  

Die Berufungsbeklagte ist der Auffassung, dass sie die Gläubigerin sei und der Berufungsklä-

ger ihr Schuldner bzw. Debitor, und zwar aus zwei Rechtsgründen bzw. Vertragsverhältnissen. 

Folglich führt sie ihn als einen einzigen «Debitor» – da eine einzige natürliche Person im Sinne 

von Art. 11 ff. ZGB darstellend – auf. Aus dem Debitorenauszug (vi-KB 8) und dem Schreiben 

der Berufungsbeklagten vom 3. März 2020 (BK-13) kann der Berufungskläger folglich nichts 

zu seinen Gunsten ableiten.  

 

3.6.3 Interne Organisation 

Der Berufungskläger rügt auf nicht immer leichtverständlicher Weise (vgl. jedoch Art. 132 

Abs. 2 ZPO), die Berufungsbeklagte sei in ihrer internen Organisation von einem einheitlichen 

Rechtsverhältnis ausgegangen, indem sie die identischen Personen mit den Bautätigkeiten 

betraut habe, und verweist hierfür auf E-Mails und ein Schreiben von J.__ (vi-BB 32–34). Da-

mit sei (zusammengefasst) erstellt, dass die Berufungsbeklagte die Werkverträge BKP 221 

und BKP 226.2 personell und sachlich nicht voneinander abgegrenzt habe.  

Betrachtet man die Vertragsabschlüsse im Unterzeichnungszeitpunkt, so ist im Werkvertrag 

BKP 221 als Kontakt bzw. «Sachbearbeiter Herr J.__» (vi-KB 4 S. 1), im Werkvertrag 

BKP 226.2 «Sachbearbeiter Herr K.__» angegeben (vi-BB 12 S. 1). Diese Aufteilung wider-

spricht den Ausführungen des Berufungsklägers, wonach von Beginn an die identischen Per-

sonen für die Verträge zuständig gewesen seien. Da es auf den subjektiven Willen im Unter-

zeichnungszeitpunkt ankommt (Vertragsabschlüsse am 4./18. April 2011 [BKP 211] und 

18. Juli 2011 [BKP 226.2]), sind E-Mails von J.__ vom Juli 2012 wenig aussagekräftig.  

22 │ 56 

 
 

Zudem hat jedes Unternehmen bestimmte, aber begrenzte Ressourcen, mit denen es handeln 

kann bzw. muss; dies gilt auch hinsichtlich der personellen Ressourcen. Bisweilen lassen sich, 

selbst mit grössten Anstrengungen, personelle Überschneidungen nicht verhindern; zudem 

bedarf es regelmässig eines Stellvertreters im Falle von Abwesenheiten. Selbst wenn für sämt-

liche Verträge und insbesondere in sämtlichen Bautätigkeiten im Zusammenhang mit den 

Werkverträgen BKP 211 und BKP 226.2 stets die identischen Personen involviert gewesen 

wären, kann daraus nicht geschlossen werden, dass es sich bei den Verträgen um eine ver-

tragliche (rechtliche) Einheit gehandelt hatte bzw. der Wille der Berufungsbeklagten auf ein 

einheitliches Rechtsverhältnis gerichtet war. 

 

3.6.4 Kommunikation 

Der Berufungskläger macht geltend, die Kommunikation zwischen den Parteien belege eine 

einheitliche Betrachtungsweise. So habe Herr J.__ in seinem E-Mail-Betreff gerade immer die 

Bezeichnung «Umbau X.__strasse xx, Y.__» genannt. Die identische Bezeichnung sei auch 

von anderen Mitarbeitern der Berufungsbeklagten verwendet worden (mit Hinweis auf vi-

KB 6). Eine Unterscheidung bzw. Bezugnahme auf ein Vertragsverhältnis sei regelmässig un-

terblieben. Die «3. Mahnung» vom 9. Oktober 2012 (vi-KB 22) nehme nicht einmal Bezug auf 

eine Arbeitsgattung. Es sei damit offensichtlich erstellt, dass die Berufungsbeklagte den ent-

sprechenden Umbau an der X.__strasse xx selbst (intern) als einheitliche Baustelle bzw. als 

einheitliches rechtliches Gesamtverhältnis betrachtet habe, was auch dem wirklichen Willen 

der Parteien entsprochen habe.  

Es ist zwischen den Parteien unbestritten, dass sich sämtliche streitbefangenen Bautätigkeiten 

bzw. Verträge (Werkvertrag BKP 211, verschiedene sog. Werkvertragsnachträge und Werk-

vertrag BKP 226.2) allesamt auf das eine Gebäude X.__strasse xx in Y.__ bezogen. Dieses 

Gebäude wurde umgebaut bzw., wie der Berufungskläger nicht bestreitet, totalsaniert. Indem 

sämtliche fraglichen Bautätigkeiten den «Umbau» eines einzigen Gebäudes, der «X.__strasse 

xx, Y.__», betrafen, bot es sich folglich an, als E-Mail-Betreff schlicht «Umbau X.__strasse xx, 

Y.__» anzugeben. Auch die strittigen Werkverträge BKP 211 und BKP 226.2 sind, in ihrer phy-

sischen Form, mit dieser Bezeichnung übertitelt. Hieraus kann der Berufungskläger nichts zu 

seinen Gunsten ableiten. So gibt er auch nicht an, welche sinnvollen Alternativbezeichnungen 

die Berufungsbeklagte bzw. ihre Angestellten hätten verwenden sollen.  

Abbruch- und Baumeisterarbeiten (Werkvertrag BKP 211) stellen eine Arbeitsgattung während 

der Phase «Rohbau 1» (BKP 21) dar, Arbeiten am Fassadenverputz in Form von verputzten 

Aussenwärmedämmungen (Werkvertrag BKP 226.2) hingegen sind als Arbeitsgattung in der 

23 │ 56 

 
 

Phase «Rohbau 2» (BKP 22) durchzuführen. Arbeiten der Phase «Rohbau 2» (BKP 22) kön-

nen gewöhnlich erst dann angegangen werden, wenn vorgängig die Arbeiten der Phase «Roh-

bau 1» (BKP 21) grundsätzlich fertiggestellt sind, so, wie die Phasen «Ausbau 1» (BKP 27) 

und «Ausbau 2» (BKP 28) erst dann angegangen werden können, sobald der Rohbau abge-

schlossen ist und verschiedenste Anlagetypen (BKP 23–26) verbaut worden sind. Den in Bau-

sachen erfahrenen Parteien und ihren im Bauwesen berufstätigen Angestellten bzw. Vertre-

tern musste somit bewusst gewesen sein, in welcher Bauphase man sich zu einem bestimm-

ten Zeitpunkt jeweils befand («Rohbau 1», BKP 21, oder «Rohbau 2», BKP 22). Indem Ab-

bruch- und Baumeisterarbeiten (Werkvertrag BKP 211) in der Phase «Rohbau 1» (BKP 21), 

Arbeiten am Fassadenverputz (Werkvertrag BKP 226.2) hingegen in der Phase «Rohbau 2» 

(BKP 22) stattfinden, erübrigten sich im damaligen E-Mail-Verkehr folglich umständliche oder 

weitschweifige Verweise auf die jeweilige Bauphase, Arbeitsgattung oder BKP-Zahl.  

Bei der vom Berufungskläger ins Feld geführten Mahnung der Berufungsbeklagten vom 9. Ok-

tober 2012 (vi-KB 22) handelt sich um die «3. Mahnung». Aus dem «Mahnbetrag» 

(Fr. 68‘457.50), dem «Belegdatum» der Rechnung (04.06.2012), der Belegnummer (107005) 

und dem Ursprungsbetrag (Fr. 343‘906.15) wird klar, dass die Berufungsbeklagte auf die 

«Schlussrechnung Nr. 107005 / 124118» vom 4. Juni 2012 verwies (vi-KB 18). Diese betraf 

das «Bauobjekt: Umbau X.__strasse xx, Y.__» und die «Arbeitsgattung: Baumeisterarbeiten», 

mithin den Werkvertrag BKP 211. Ebendiesen Betrag wollte die Berufungsbeklagte mittels 

Zwangsvollstreckungsmassnahmen und gerichtlichen Verfahren eintreiben (vgl. oben, Sach-

verhalt lit. B–D) und bildet somit Grundlage des vorliegenden Verfahrens ZA 20 4, wenn auch 

nicht mehr in voller Höhe, sondern im Umfang von Fr. 60‘754.95. Indem der Berufungskläger 

von Anfang an Partei war, muss er von diesen Umständen wissen; die diesbezüglichen Aus-

führungen des Berufungsklägers muten spitzfindig an. 

 

3.6.5 Leistungsverweigerung 

Mit Hinweis auf Art. 82 OR rügt der Berufungskläger, die Berufungsbeklagte habe die Arbeiten 

bzw. die geschuldete Nachbesserung im Zusammenhang mit dem Werkvertrag BKP 226.2 mit 

der Begründung einstellt, Zahlungen im Zusammenhang mit dem Werkvertrag BKP 211 seien 

offen und geschuldet. Sie könne offensichtlich nicht ohne in Widerspruch zu geraten im Ge-

genzug geltend machen, die beiden Verträge hätten nichts miteinander zu tun. Die Berufungs-

beklagte habe sich nachweislich in Bezug auf das Gesamtvertragsverhältnis auf Art. 82 OR 

berufen. Hätten die Verträge effektiv nichts miteinander zu tun, dann wäre die Berufungsbe-

klagte schlicht verpflichtet gewesen, den Werkvertrag BKP 226.2 anstandslos zu erfüllen. Dies 

24 │ 56 

 
 

habe sie bis heute aufgrund der ausstehenden Zahlung in Bezug auf die Baumeisterarbeiten 

nicht gemacht. Das Verhalten der Berufungsbeklagten sei «höchst widersprüchlich und gleich-

zeitig grob rechtsmissbräuchlich». 

Die über verschiedene Stellen der berufungsklägerischen Rechtsschriften verstreuten Ausfüh-

rungen zu Art. 82 OR werden gebündelt in der nachfolgenden E. 7 behandelt.  

Massgebend ist der subjektive Willen im Unterzeichnungszeitpunkt (Vertragsabschlüsse am 

4./18. April 2011 [BKP 211] und 18. Juli 2011 [BKP 226.2]). Die ein Jahr später erfolgte Leis-

tungsverweigerung kann demnach nur ein Indiz dafür sein, dass die Berufungsbeklagte den 

Werkvertrag BKP 211, verschiedene sog. Werkvertragsnachträge und den Werkvertrag 

BKP 226.2 als einheitliches Vertragsverhältnis ansah. Gleichzeitig bestätigt der Berufungsklä-

ger ausdrücklich als «zutreffend», dass er der Berufungsbeklagten noch Werklohn in Zusam-

menhang mit dem Werkvertrag BKP 226.2 schuldet (Replik, «Zu Ad. Ziff. 2», dortiges «Zu 

Ad. b)», «Zu Ad. Unterabsatz 5», dortiger Abs. 6, S. 33: «Nunmehr versucht die Berufungsbe-

klagte neu geltend zu machen, es hätten auch Ausstände in Bezug auf den Werkvertrag ver-

putzte Aussenwärmedämmung bestanden. Dies ist zwar zutreffend, jedoch hat die Berufungs-

beklagte zu keinem Zeitpunkt die Arbeiten deswegen eingestellt, was diese im Übrigen auch 

nicht geltend macht bzw. je geltend gemacht hätte.»).  

Selbst wenn die vom Berufungskläger geltend gemachte Leistungsverweigerung hinsichtlich 

Werkvertrag BKP 226.2 mit ausstehenden Forderungen aus dem Werkvertrag BKP 211 be-

gründet worden sein sollte, steht dieses Indiz im Vergleich zu den übrigen bereits ausgeführten 

Indizien (oben, E. 3.5.2–3.6.4) verhältnismässig isoliert da und erscheint, weil nachrangig und 

zeitlich nachgelagert, als wenig gewichtig. Ein Austauschverhältnis ist nicht erkennbar. Zumin-

dest ist dieses einzelne Indiz nicht geeignet, die zahlreichen übrigen Indizien umzustossen. 

Es kann demnach offengelassen werden, ob sich die Berufungsbeklagte möglicherweise zu 

Unrecht auf Art. 82 OR berief.  

3.6.6 Zwischenfazit 

Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers ist es nicht offensichtlich, dass der dama-

lige Wille der Berufungsbeklagen auf eine vertragliche (rechtliche) Einheit gerichtet gewesen 

sei. Vielmehr entsteht aus den Akten der Eindruck, als habe die Berufungsbeklagte ursprüng-

lich keine vertragliche (rechtliche) Einheit gewollt; daran ändern die Ausführungen des Beru-

fungsklägers zu Art. 82 OR nichts.   

25 │ 56 

 
 

3.7 Fazit 

Zusammenfassend finden sich keine nennenswerten Hinweise darauf, dass die Parteien bei 

den Werkverträgen BKP 211 und BKP 226.2 einschliesslich der Werkvertragsnachträge 1–2 

und 4–8 von einem einzigen, einheitlichen Vertragsverhältnis bzw. von einer vertraglichen 

(rechtlichen) Einheit ausgegangen wären. An den vorinstanzlichen Ausführungen ist nichts 

auszusetzen; es kann im Übrigen auf sie verwiesen werden (angefochtener Entscheid, E. 4.2 

S. 12–16; Urteile des Bundesgerichts 5A_369/2016 vom 27. Januar 2017 E. 3.1; 4A_434/2013 

vom 19. Dezember 2013 E. 1.2; je mit Hinweisen; oben, E. 1.3.2). 

Die Berufung ist in diesem Punkt unbegründet und damit abzuweisen.  

 

4. Funktionelle (tatsächliche) Einheit 

4.1 Übersicht 

Der Berufungskläger macht geltend, die Werkverträge BKP 211 und BKP 226.2 stellten eine 

funktionelle (tatsächliche) Einheit dar.  

 

4.2 Rüge des vorinstanzlichen Formalismus 

Der Berufungskläger rügt, die Vorinstanz habe die funktionale Betrachtung faktisch allein mit 

unterschiedlichen BKP-Zahlen begründet. Diese «rein formaljuristische Betrachtungsweise» 

sei «offensichtlich unhaltbar». Bei der Prüfung, ob eine funktionale Einheit aufgrund von Ar-

beitsvorgängen basierend auf mehreren Werkverträgen bestehe, werde nicht auf die unter-

schiedliche «BKP»-Nummer abgestellt, da dies immer der Fall sei. Die funktionale Vernetzung 

könne zur funktionalen und deshalb auch objektspezifischen Einheit bei der Bauausführung 

mehrerer Werkverträge führen. Gerade der funktionale Zusammenhang und nicht die rechtli-

che Trennung durch mehrere Werkverträge sei massgebend, was die Vorinstanz offensichtlich 

übersehen habe.  

Entgegen den sinngemässen Vorbringen des Berufungsklägers handelt es sich bei den BKP-

Zahlen nicht um ein akademisch verkopftes Glasperlenspiel. Vielmehr strukturiert der Baukos-

tenplan (BKP) die Planung und Organisation eines Bauprojekts und dient der Kommunikation 

zwischen Baubeteiligten (vorstehende E. 2.2). Dadurch sind die BKP-Zahlen nicht derart be-

langlos, wie der Berufungskläger geltend macht.  

Die Nummerierung der jeweiligen BKP-Zahlen entspricht ungefähr dem Bauablauf. Aus den 

BKP-Zahlen ergibt sich, dass der Werkvertrag BKP 211 Bautätigkeiten am Anfang der Bau-

phase «Rohbau 1» (BKP 21) betraf, der Werkvertrag BKP 226.2 solche, die tendenziell gegen 

26 │ 56 

 
 

Ende der Bauphase «Rohbau 2» (BKP 22) erfolgen (vorstehende E. 2.2). Indem die Werkver-

träge BKP 211 und BKP 226.2 Bautätigkeiten verschiedener Bauphasen und unterschiedli-

cher Stadien der jeweiligen Bauphase betrafen, hat der Berufungskläger umso präziser zu 

begründen bzw. zu rügen (vgl. Art. 310 ZPO und vorstehende E. 1.3.1), inwiefern diese Ver-

träge funktional gleichwohl zusammenhängen könnten.  

 

4.3 Ausschreibungsverfahren 

Der Berufungskläger führt aus, Arbeitsvorgänge bildeten eine funktionelle Einheit aufgrund 

von mehreren Werkverträgen, sofern ihre Arbeitsergebnisse eine spezifische Arbeit bildeten. 

Eine spezifische Bauarbeit könne gleichzeitig oder in Etappen Leistungspflichten aus mehre-

ren Werkverträgen einheitlich erfüllen, weil die betreffenden Arbeiten ungeachtet ihrer rechtli-

chen Trennung eine technische und damit funktionale einheitliche Bauarbeit bildeten. Die funk-

tionale Vernetzung könne zur funktionalen und deshalb auch objektspezifischen Einheit bei 

der Bauausführung mehrerer Werkverträge führen. 

Der Berufungskläger führte für den Werkvertrag BKP 211 und den Werkvertrag BKP 226.2 je 

eine eigene Ausschreibung durch bzw. lud je unabhängig zur Offertstellung ein. Die Beru-

fungsbeklagte konnte sich nicht sicher sein, ob sie auch Vertragspartnerin des Werkvertrag 

BKP 226.2 würde oder aber ein beliebiger Drittanbieter (vorstehende E. 3.5.3). Demnach war 

es letztlich beliebig und nicht notwendig, dass gerade die Berufungsbeklagte nach dem Werk-

vertrag BKP 211 auch den Zuschlag für den Werkvertrag BKP 226.2 erhielt. Indem auch ein 

Drittanbieter die Bautätigkeiten gemäss Werkvertrag BKP 226.2 hätte durchführen können, 

spricht dies gegen eine technische und damit funktional einheitliche Bauarbeit. 

Zwar behauptet der Berufungskläger jetzt, dass eine funktionale Einheit sämtlicher Bautätig-

keiten bestanden habe. Wäre er indes zum Zeitpunkt der Ausschreibung des Werkvertrag 

BKP 226.2 von einer solchen Einheit ausgegangen, wäre eine künstliche Aufspaltung einer 

einzigen funktionalen Einheit in verschiedene Ausschreibungen bzw. Offerteinladungen wider-

sinnig und selbst für Berufungskläger umständlich gewesen. Wäre der geschäfts- und im Bau-

wesen erfahrenen Berufungskläger folglich von Beginn an von einer funktionalen Einheit aus-

gegangen, wäre von ihm zu erwarten gewesen, im Rahmen des ersten Vertragsabschlusses 

(Werkvertrag BKP 211) mit der Berufungsbeklagten wenigstens einen Vorvertrag hinsichtlich 

des zweiten Werkvertrags (BKP 226.2) abzuschliessen oder auf andere Weise beide Verträge 

bzw. Komplexe miteinander zu verknüpfen. Dies tat der Berufungskläger indes nicht. Dies wie-

derum bestätigt die vorinstanzliche Auffassung, wonach auch in funktionaler Hinsicht zwar 

eine Einheit zwischen dem Werkvertrag BKP 211 und den Werkvertragsnachträgen 1–2 und 

27 │ 56 

 
 

4–8 bestand, nicht jedoch zwischen besagtem Werkvertrag BKP 211 und dem Werkvertrag 

BKP 226.2.  

 

4.4 Natursteinriemchen 

4.4.1 Parteivorbringen 

Der Berufungskläger bringt sinngemäss vor, er sei über das Bestehenlassen der Naturstein-

riemchen nicht informiert worden. Diese Information wäre jedoch für den Entscheid über den 

Fassadenaufbau von Bedeutung gewesen. Das (Nicht-) Entfernen der Natursteinriemchen 

stehe offensichtlich in direktem Zusammenhang mit der neu anzubringenden verputzten Aus-

senwärmedämmung. Der Quarzit-Untergrund der belassenen Natursteinriemchen stelle für 

den mineralischen Klebemörtel einen nichtsaugenden Untergrund dar. Diese Situation sei für 

eine optimale Haftung der Wärmedämmung nicht ideal.  

 

4.4.2 Offerte und Schlussabrechnungen  

In der Offerte vom 7. März 2011, die in den Werkvertrag BKP 211 vom 4./18. April 2011 mün-

dete, steht unter Position 411, «Aussenwandbekleidung abbrechen», unter Subposition .002 

(vi-KB 4, Offerte, S. 15):  

 «Der bestehende Natursteinbelag mit ca. 375 m2 wird ab dem bauseitigen Gerüst entfernt.  

LE = pauschal  

gem. Besichtigung vor Ort.» 

Als Preis für diese Arbeit wurde Fr. 750.– angegeben.  

In der bereits zitierten «Schlussrechnung Nr. 107005 / 124118» vom 4. Juni 2012 betreffend 

«geleistete Arbeiten vom Mai 2011 bis Februar 2012», «Arbeitsgattung: Baumeisterarbeiten», 

machte die Berufungsbeklagte gegenüber dem Berufungskläger nach Abzug erfolgter Akon-

tozahlungen und nach Verrechnung diverser Gutschriften einen «Saldo zu unseren Gunsten» 

von Fr. 68‘457.50 geltend (vi-KB 18; vgl. oben, Sachverhalt lit. A, und E. 3.6.4). Dort zog die 

Berufungsbeklagte vom «Total brutto» vier Positionen ab, neben «Rodung», «Eingangsbe-

reich» und «L.__» ebenfalls die Position «Natursteinbelag Fassade» über Fr. 750.–. Die auf 

der Folgeseite angefügte «Gesamtabrechnung C.__», die allesamt ausschliesslich die Arbeits-

gattung BKP 211 betrafen, ist ebenfalls die Position «Natursteinbelag Fassade» über Fr. 750.– 

abgezogen.  

Mit als «Schlussabrechnung» betiteltem Schreiben der A.__ Generalunternehmung AG, Y.__, 

vom 7. Juli 2012 stellte die Verwaltungsratspräsidentin B.A.__ der Berufungsbeklagten «[a]ls 

Beilage […] nun die von uns erstellte Schlussabrechnung in 2-facher Ausführung» zu. Die A.__ 

28 │ 56 

 
 

Generalunternehmung AG bat die Berufungsbeklagte, ein Exemplar zu unterzeichnen und an 

sie zurückzuschicken. Besagtes Schreiben betraf das «Projekt: Umbau X.__strasse xx, yyyy 

Y.__» und den «Werkvertrag BKP 211 Baumeisterarbeiten». Die diesem Schreiben beigefüg-

ten «Unternehmerschlussabrechnung per 7. Juli 2012» betraf ausschliesslich die Arbeitsgat-

tung BKP 211. Dort steht unter der Zwischenüberschrift «03.04.2012 Nichtgeleistete Arbeiten» 

neben «neues Eingangsvordach (WV)», «Fällen der Bäume und Eiche (WV)» und «Bestehen-

der Zugang rückbauen (WV-Auftrag an M.__)» ebenfalls die Position «Nicht ausgeführter Na-

tursteinbelag (WV)» über Fr. 750.– (vi-KB 19).  

Weder in der «Schlussrechnung Nr. 107005 / 124118» der Berufungsbeklagen vom 4. Juni 

2012 (vi-KB 18) noch im Schreiben des Berufungsklägers vom 7. Juli 2012 und der dazuge-

hörigen Unternehmerschlussabrechnung (vi-KB 19) wird der Werkvertrag BKP 226.2 oder die 

E.__ S.p.A. erwähnt, sondern ausschliesslich der Werkvertrag bzw. die Arbeitsgattung 

BKP 211. Dies erstaunt angesichts des Umstands, dass der Berufungskläger die Werkver-

träge BKP 211 und BKP 226.2 als (funktional) zusammengehörig behauptet. Zudem scheint 

der Berufungskläger in den besagten Schriftstücken zu diesem Zeitpunkt weder die Nichtent-

fernung der Natursteinriemchen noch den dadurch eingesparten Betrag und dessen Höhe von 

Fr. 750.– anstössig gefunden zu haben.  

 

4.4.3 Untergrund 

Aus rein mechanischer bzw. mechanistischer Sicht trifft es zwar zu, dass jede Oberfläche ei-

nes Untergrundes bedarf, und so muss auch ein Fassadenputz (BKP 226) in Form einer ver-

putzten Aussenwärmedämmung (BKP 226.2) auf irgendeinen Untergrund aufgebracht wer-

den. Alleine daraus lässt sich indes noch keine zwingende funktionale Einheit ableiten. Zudem 

stand es im Belieben des Berufungsklägers nicht nur den Werkvertrag BKP 211 mit dem Be-

rufungsbeklagten abzuschliessen, sondern auch den Werkvertrag BKP 226.2. Genauso denk-

bar wäre auch gewesen, dass der Berufungskläger einen beliebigen Drittanbieter mit den Bau-

tätigkeiten BKP 226.2 betraut hätte (oben, E. 3.5.3 und 4.3).  

 

4.4.4 Kenntnisnahme von der Nichtentfernung 

Dem Berufungskläger war spätestens seit dem E-Mail seines Vertreters N.__ vom 7. Septem-

ber 2011, 18.11 Uhr (vi-BB 35), und der Sitzung vom 9. September 2011 bekannt, dass die 

von ihm gewünschte (oben, E. 3.5.4.3, und unten, E. 4.5.1) und von ihm ins Bauprojekt einge-

bundene E.__ S.p.A. zusammen mit der Berufungsbeklagten beliebt machten, die Naturstein-

riemchen zu belassen (oben, E. 3.5.4.2). Die E.__ S.p.A. begründete dies gemeinsam mit der 

29 │ 56 

 
 

Berufungsbeklagten namentlich damit (vi-BB 37, S. 2), dass «[e]in Abspitzen der Platten […] 

zur Folge [hätte], dass entweder die Quarzitplatten abplatzen und Plattenrückstände auf dem 

Grundputz kleben bleiben oder das gesamte Brocken [sic] mit dem Grundputz samt Teile der 

Backsteine Abbrechen [sic] würde. (siehe Bild im Anhang [Anm.: Besagtes Bild legte der Be-

rufungskläger nicht ins Recht]). Daraus würde eine Unebene [sic] und nicht Tragfähige [sic] 

Oberfläche entstehen. Durch die Erschütterungen könnten auch unsichtbare innere Schäden 

an den Backsteinen entstehen welche die Tragfähigkeit der Dübel stark beeinträchtigen 

würde.» Die Aktennotiz fährt fort, dass «[a]lle Besprechungsteilnehmer […] sich einig [sind], 

dass das Abbrechen der bestehenden Quarzitriemchen keine Verbesserung der Fassaden-

qualität mit sich bringen würde.» Zu diesen «Alle[n] Besprechungsteilnehmer[n]» gehörten na-

mentlich «Herr O.__ Architekt» und «Herr N.__ Bauherrenvertretung» (ebd., S. 1). Weder be-

sagte «Bauherrenvertretung» noch der Architekt opponierten dagegen, dass «[d]ie Wärme-

dämmplatten (200mm) […] mit 13 statt 6 Dübeln pro M2 auf die bestehenden Mauern aus 

Beton oder Backstein mechanisch befestigt [werden]. Es werden extra lange Schraubdübel 

statt Schlagdübel verwendet. Dies soll verhindern, dass durch Vibrationen, Schäden oder Ab-

platzungen zwischen Riemchen und Mauerwerk entstehen. Das Fassadengewicht wird somit 

durch die Dübel getragen. Unterstützend werden die Dämmplatten Luftdicht [sic] auf die Plat-

ten verklebt.» (Ebd.)  

Im Rahmen der Bautätigkeiten des Werkvertrags BKP 226.2 stellte der Berufungskläger, han-

delnd durch seinen Vertreter («Bauherrenvertretung»), somit nachträglich fest und zeigte sich 

damit einverstanden, dass es nicht sämtlicher Bautätigkeiten des Werkvertrags BKP 211 be-

durfte. Daran hätte nichts geändert, wenn nicht die Berufungsbeklagte, sondern ein beliebiger 

Drittanbieter mit den Bautätigkeiten des Werkvertrags BKP 226.2 betraut worden wäre. Die 

nachträgliche Abänderung belegt mithin keine vorgängige, zwingende funktionale Einheit zwi-

schen den Werkverträgen BKP 211 und BKP 226.2. Auch in den Schlussabrechnungen be-

treffend den Werkvertrag BKP 211 wurde die Nichtentfernung der Natursteinriemchen zwar 

erwähnt, nicht jedoch bemängelt (soeben, E. 4.4.2). Auf die Abnahmeprotokolle wird unten 

einzugehen sein (E. 7.3 und 7.4.2). 

 

  

30 │ 56 

 
 

4.5 E.__ S.p.A. 

4.5.1 Ausführungen des Berufungsklägers 

Der Berufungskläger schreibt (Berufung, Ziff. IV.A.2 lit. b, erster Spiegelstrich dortiger Abs. 2, 

S. 12; Hervorhebung wie im Original):  

 «Mit der Firma E.__ S.p.A. (= Subunternehmerin der Berufungsbeklagten) fand die Berufungsbeklagte eine 

Herstellerin von Klebstoffen, die den gewünschten Aufbau erbringen konnte und zusätzlich noch eine Sys-

temgarantie für die gesamte Fassade versprach.» 

Diese Behauptung ist aktenwidrig, denn nicht die Berufungsbeklagte suchte eine «Herstellerin 

von Klebstoffen» und fand sie in der E.__ S.p.A., sondern die E.__ S.p.A. wurde ausschliess-

lich auf ausdrücklichen Wunsch des Berufungsklägers eingebunden (vgl. die in den Werkver-

trag BKP 226.2 mündende Offerte vom 1. Juli 2011, S. 5, in: vi-BB 12: «Systemhalter E.__ 

(Wunsch Bauherr)»). Auch funktional war die E.__ S.p.A. entgegen den Ausführungen des 

Berufungsklägers schwerlich Subunternehmerin oder Hilfsperson der Berufungsbeklagten, 

sondern sie trat selbständig und gleichberechtigt neben der Berufungsbeklagten auf (ausführ-

lich oben, E. 3.5.4). Hierauf ist nicht weiter einzugehen. 

 

4.5.2 Kleber 

Der Berufungskläger bringt sinngemäss vor, der auf den Natursteinriemchen aufgebrachte 

Kleber der E.__ S.p.A. beweise, dass die Werkverträge BKP 211 und BKP 226.2 eine funktio-

nale Einheit bildeten.  

Dieses Argument scheint indes gesucht zu sein. Der Kleber der E.__ S.p.A. mag in mechani-

scher bzw. mechanistischer Sichtweise den Übergang von den Natursteinriemchen zum Fas-

sadenputz (BKP 226) in Form einer verputzten Aussenwärmedämmung (BKP 226.2) darstel-

len bzw. dargestellt haben (vgl. E. 4.4.3). Indes war zufällig und nicht notwendig, dass die 

Berufungsbeklagte und nicht irgendein beliebiger Drittanbieter (auch) die Bautätigkeiten des 

Werkvertrags BKP 226.2 ausführte; andernfalls hätte sich eine eigenständige Ausschreibung 

erübrigt (hierzu oben, E. 3.5.3 und 4.3). Der Berufungskläger selbst schreibt, dass die Einbin-

dung der E.__ S.p.A. zufällig war bzw. aus Gründen der Sparsamkeit erfolgte (Berufung, 

Ziff. IV.A.2 lit. b, erster Spiegelstrich dortiger Abs. 2, S. 12: «Demgegenüber war der Fassa-

denaufbau davon abhängig, dass ein Kleber für die Montage der Natursteine gefunden werden 

konnte. Die Firma H.__ [d.i. die H.__ AG] wollte ebenfalls den Kleber liefern, jedoch wäre die 

Ausführungsart dadurch zu teuer geworden.» Vgl. hierzu auch oben, E. 3.5.4.3).  

Mit dem Verweis auf den Kleber vermag der Berufungskläger keine funktionelle (tatsächliche) 

Einheit zwischen den Werkverträgen BKP 211 und BKP 226.2 darzulegen.  

31 │ 56 

 
 

 

4.5.3 Systemgarantie 

4.5.3.1  

Der Berufungskläger rügt, die Berufungsbeklagte schulde die Systemgarantie der E.__ S.p.A. 

Jedoch wurde diese Systemgarantie weder im Werkvertrag BKP 211 noch in den sog. Werk-

vertragsnachträgen 1–2 und 4–8, sondern ausschliesslich im Werkvertrag BKP 226.2 verein-

bart (oben, E. 3.5.4.4). Streitgegenständlich ist vorliegend indes der Werkvertrag BKP 211, 

nicht der Werkvertrag BKP 226.2. Dies spricht gegen eine funktionale Einheit zwischen den 

Werkverträgen.  

 

4.5.3.2 

Der Berufungskläger bringt vor, die E.__ S.p.A. habe noch keine Systemgarantie abgegeben. 

Die Berufungsbeklagte erklärt dies damit, dass die E.__ S.p.A. die Systemgarantie für die aus-

geführten Fassadenarbeiten abgegeben hätte, wenn der Berufungskläger ebenfalls seine 

Pflichten erfüllt hätte, indem er nach der protokollierten, mängelfreien Abnahme der Fassaden 

einen Schlusszahlungsbeleg für die Zahlung des vollständigen Werklohns aufgelegt hätte. So-

lange jedoch der Unternehmer, so die Berufungsbeklagte, nach der mängelfreien Werkab-

nahme kein Geld erhalte, werde kein entsprechender Garantieschein ausgestellt. Diese Praxis 

gelte bei den meisten Systemhaltern zwecks Sicherung der Bezahlung ihrer Materiallieferun-

gen durch den Unternehmer; im Übrigen sei, so die Berufungsbeklagte, die Einholung der 

Systemgarantie gemäss Anhang zum Werkvertrag als Holschuld des Berufungsklägers zu 

qualifizieren.  

Das vorliegende Verfahren betrifft eine Forderung aus dem Werkvertrag BKP 211. Die den 

Werkvertrag BKP 226.2 betreffenden Ausführungen sind vorliegend nicht streitgegenständ-

lich, sondern gegebenenfalls in einem anderen Zivilverfahren zu erörtern. Aus der Systemga-

rantie hinsichtlich der verputzten Aussenwärmedämmung (BKP 226.2) kann der Berufungs-

kläger zumindest keine funktionale (tatsächliche) Einheit mit den vorliegend streitbefangenen 

Baumeisterarbeiten (BKP 211) ableiten.  

 

4.5.4 Zwischenfazit 

Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers vermag die Einbindung der E.__ S.p.A. 

keine funktionale (tatsächliche) Einheit zwischen den Werkverträgen BKP 211 und BKP 226.2 

zu belegen.  

 

32 │ 56 

 
 

4.6 Fazit 

Zusammenfassend finden sich keine Hinweise darauf, dass die Werkverträge BKP 211 und 

BKP 226.2 einschliesslich der Werkvertragsnachträge 1–2 und 4–8 eine einzige, funktionale 

(tatsächliche) Einheit gebildet hätten. Vielmehr waren die Arbeiten der Berufungsbeklagten 

nicht nur rechtlich getrennt, sondern auch technisch bzw. funktional, womit sie keine funktio-

nale einheitliche Bauarbeit bildeten. An den vorinstanzlichen Ausführungen ist nichts auszu-

setzen; es kann im Übrigen auf sie verwiesen werden (angefochtener Entscheid, E. 4.3 S. 16–

18; Urteil des Bundesgerichts 5A_369/2016 vom 27. Januar 2017 E. 3.1; 4A_434/2013 vom 

19. Dezember 2013 E. 1.2; je mit Hinweisen). 

Die Berufung ist in diesem Punkt unbegründet und damit abzuweisen.  

 

5. Forderung auf Werklohn  

5.1 Unbestrittenes 

Der Berufungskläger schreibt, dass die Vorinstanz unter dem Titel «Die klägerische Forderung 

auf Werklohn» (E. 7 S. 22–31) festhalte, beide Parteien hätten sich auf einen Werklohn von 

Fr. 574‘557.05 geeinigt. Ebenfalls habe Einigkeit darüber bestanden, dass Leistungen im Um-

fang von Fr. 499‘988.05 erfolgt seien. Differenzen im Sinne der SIA-Norm 118 bestünden ein-

zig darin, dass zwei Rechnungspositionen («fällen der Bäume und Eiche bzw. Rodungen» 

sowie «betreffend Regierapport Nr. A31506») vom Berufungskläger nicht akzeptiert worden 

seien. Weitere Vorbehalte habe der Berufungskläger nicht angebracht. Zu diesen zwei Rech-

nungspositionen mache die Vorinstanz anschliessend Ausführungen, welche im Rahmen der 

vorliegenden Berufung nicht weiter thematisiert und in Frage gestellt würden. 

Damit sind diese vorinstanzlichen Ausführungen nicht angefochten. Es erübrigen sich Weite-

rungen.  

 

5.2 Bestrittenes 

5.2.1 Parteivorbringen 

Der Berufungskläger rügt, die Berufungsbeklagte habe zwei Leistungen aus dem Werkvertrag 

BKP 211 nicht erbracht, Pos. 321.002 Rückbau einer Wand, inkl. einer Türe, im 2. OG, und 

Pos. 321.007 Rückbau einer Wand, inkl. einer Türe, im UG. Diese Leistungen habe die Beru-

fungsbeklagte schlicht nicht erbringen müssen, weshalb der eingesparte Leistungsumfang von 

Fr. 2‘000.– und von Fr. 3‘000.–, gesamthaft Fr. 5‘000.–, hätten in Abzug gebracht werden müs-

sen. Indem es sich um einen Leistungsverzicht und kein Mangel handle, seien diese Leistun-

gen schlicht nicht geschuldet, was die Vorinstanz «leider gänzlich verkannt» habe.  

33 │ 56 

 
 

 

5.2.2 Abnahmeprotokoll vom 4. April 2012 

Im Abnahmeprotokoll vom 4. April 2012 betreffend «BKP 211 Baumeisterarbeiten» stellten die 

Vertreter des Berufungsklägers als Bauherrn, die Bauleitung und die Berufungsbeklagte fest, 

dass die Prüfung gemäss Art. 158 Abs. 2 SIA-Norm 118 nur «unwesentliche Mängel» ergeben 

hätten. «Das Werk gilt als abgenommen (Art. 159, 160 [SIA-Norm 118])» (vi-KB 5; ausführlich 

unten, E. 7.4.2). Weder Pos. 321.002 Rückbau einer Wand, inkl. einer Türe, im 2. OG, noch 

Pos. 321.007 Rückbau einer Wand, inkl. einer Türe, im UG, wurden dabei erwähnt oder be-

mängelt.  

Stillschweigender Verzicht wird vermutet für erkannte Mängel, die ein allfälliges Prüfungspro-

tokoll im Sinne von Art. 158 Abs. 3 SIA-Norm 118 nicht aufführt; ferner für Mängel, die bei der 

gemeinsamen Prüfung offensichtlich waren, jedoch nicht geltend gemacht wurden. Im zweiten 

Fall ist die Vermutung unwiderleglich (Art. 163 Abs. 2, erster und zweiter Satz SIA-Norm 118). 

Die Pos. 321.002 Rückbau einer Wand, inkl. einer Türe, im 2. OG, und Pos. 321.007 Rückbau 

einer Wand, inkl. einer Türe, im UG, wären auf Anhieb leichthin erkennbar und somit offen-

sichtliche Mängel gewesen.  

Die Vermutung ist unwiderleglich im Sinne von Art. 158 Abs. 3 SIA-Norm 118, dass der Beru-

fungskläger auf eine diesbezügliche Mängelrüge verzichtete.  

 

5.2.3 Schlussabrechnung  

5.2.3.1  

Das als «Schlussabrechnung» betitelte Schreiben der A.__ Generalunternehmung AG, Y.__, 

vom 7. Juli 2012 betraf den «Werkvertrag BKP 211 Baumeisterarbeiten». In besagtem Schrei-

ben bat die A.__ Generalunternehmung AG die Berufungsbeklagte, ein Exemplar zu unter-

zeichnen und an sie zurückzuschicken. Diesem Schreiben war eine «Unternehmerschlussab-

rechnung per 7. Juli 2012» beigefügt. Eine Position des Saldos war, mit Rechnungsdatum 

4. April 2011, «Pauschaler WV, inkl. MwSt. SFr. 203‘487.85». Vom Saldo abgezogen wurden 

unter der Zwischenüberschrift «03.04.2012 Nichtgeleistete Arbeiten»: «[N]eues Eingangsvor-

dach (WV)» (Fr. 3‘500.–), «Fällen der Bäume und Eiche (WV)» (Fr. 2‘000.–), «Nicht ausge-

führter Natursteinbelag (WV)» (Fr. 750.–) und «Bestehender Zugang rückbauen (WV-Auftrag 

an M.__)» (Fr. 0.–). Unter der Zwischenüberschrift «03.04.2012 Nicht anerkannte Regierapp-

orte» brachte der Berufungskläger bzw. seine Generalunternehmung den «Rapport Nr. 31506, 

Überbeton, inkl. MwSt» über Fr. 8‘155.25 und unter «03.04.2012 Rechnungen Drittunterneh-

mer» die «Rg. L.__ i.S. falsch gebohrter Ablauf, inkl. MwSt» über Fr. 408.80 in Abzug. Das 

34 │ 56 

 
 

«Total Abzüge» betrug Fr. 14‘814.05, ergebend eine «Schlusszahlung, inkl. MwSt geschuldet 

Fr. 59‘754.95» (vi-KB 19, S. 2). Weder Pos. 321.002 noch Pos. 321.007 wurden erwähnt. 

In der E-Mail vom 24. Juli 2012, verfasst von J.__ namens der Berufungsbeklagten, an B.A.__, 

Verwaltungsratspräsidentin der A.__ Generalunternehmung AG, wurde unter der Zwischen-

überschrift «Baumeisterarbeiten» nur um die Abzüge für das «Roden von Sträuchern und klei-

nen Bäumen» und den «Abbruch vom Überbeton» behandelt (vi-KB 20). Weder Pos. 321.002 

noch Pos. 321.007 wurden erwähnt. 

Mit Schreiben vom 25. Oktober 2012 schrieb der Berufungskläger der Berufungsbeklagten (vi-

BB 22, Ziff. 1): «Die Schlussabrechnung für Baumeisterarbeiten, ausgestellt von der A.__ Ge-

neralunternehmung AG, ist korrekt und ist durch Sie zu unterzeichnen. Der Regie-Rapport 

Nr. 31506 anerkenne ich nicht, weil diese Arbeit bereits im pauschalen Werkvertrag enthalten 

ist.» Weder Pos. 321.002 noch Pos. 321.007 wurden erwähnt. 

 

5.2.3.2  

Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB). 

Rechtsmissbrauch infolge widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) setzt 

voraus, dass sich der Rechtsuchende zu seinem eigenen Verhalten in Widerspruch setzt (BGE 

128 III 375 E. 4.5 S. 380 mit Hinweis; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_196/2019 vom 10. Juli 

2019 E. 3.2). 

 

5.2.3.3  

Die Pos. 321.002 Rückbau einer Wand, inkl. einer Türe, im 2. OG, und Pos. 321.007 Rückbau 

einer Wand, inkl. einer Türe, im UG, waren 2012 kein Thema, nicht einmal bei der Werkab-

nahme bzw. im Prüfprotokoll vom 4. April 2012. Es ist unwiderleglich von einem Verzicht auf 

Mängelrüge auszugehen (Art. 158 Abs. 3 SIA-Norm 118; soeben, E. 5.2.2). Der Berufungsklä-

ger selbst betonte seinerzeit, dass seine «Schlussabrechnung für Baumeisterarbeiten» – die 

weder Pos. 321.002 noch Pos. 321.007 thematisierte – «korrekt» gewesen sei. Damit aner-

kannte der Berufungskläger 2012 die Kosten für die Pos. 321.002 und Pos. 321.007 als «kor-

rekt», womit diese folglich auch geschuldet waren (und sind).  

Obschon diese Positionen bzw. die dazugehörigen Kosten vorher zu keinerlei Diskussion An-

lass gaben, behauptet der Berufungskläger nun im Berufungsverfahren, sie seien nie geschul-

35 │ 56 

 
 

det gewesen seien. Damit setzt sich der Berufungskläger zu seinem eigenen Verhalten in Wi-

derspruch und verhält sich rechtsmissbräuchlich. Rechtsmissbrauch geniesst keinen Rechts-

schutz; hierauf ist nicht weiter einzugehen.  

 

5.2.4 Bestellungsänderung 

Der Berufungskläger bringt vor, es liege hinsichtlich Pos. 321.002 Rückbau einer Wand, inkl. 

einer Türe, im 2. OG, und Pos. 321.007 Rückbau einer Wand, inkl. einer Türe, im UG, kein 

Mangel vor, sondern eine Bestellungsänderung im Sinne von Art. 84 SIA-Norm 118. Aufgrund 

seines Leistungsverzichts habe die Berufungsbeklagte keinen Anspruch auf Schadloshaltung. 

Die Berufungsbeklagte bestreitet dies zusammengefasst.  

Wo das Gesetz es – wie im vorliegenden Fall – nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vor-

handensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). 

Die Parteien haben dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen 

und die Beweismittel anzugeben (Verhandlungsmaxime; Art. 55 Abs. 1 ZPO). Ein Berufungs-

kläger hat sich mit dem angefochtenen Urteil so auseinanderzusetzen, dass ohne Mühe klar 

wird, was er aus welchem Grund kritisiert; ebenfalls hat er die Aktenstücke genau zu bezeich-

nen, auf denen seine Kritik beruht (oben, E. 1.3.1).  

Der Berufungskläger behauptet nur pauschal, er habe seine Bestellung geändert, ohne in sei-

nen Rechtsschriften darzulegen oder präzise anzugeben, welche Aktenstücke oder Beweise 

seine Behauptungen untermauern könnten. Er kommt somit nicht über das Behauptungssta-

dium hinaus. Unter Berücksichtigung des Vorstehenden (E. 5.2.2 f.) erscheint die behauptete 

Bestellungsänderung als nachträglich konstruiert. Weiterungen erübrigen sich.  

 

5.3 Fazit 

Der Berufungskläger kann aus Pos. 321.002 Rückbau einer Wand, inkl. einer Türe, im 2. OG, 

und Pos. 321.007 Rückbau einer Wand, inkl. einer Türe, im UG, nichts zu seinen Gunsten 

ableiten. Die Berufung ist in diesem Punkt unbegründet und damit abzuweisen. 

 

6. WIR-Geld 

Die Vorinstanz verpflichtete den Berufungskläger, der Berufungsbeklagten Fr. 60‘754.95 

(Werklohnforderung aus Baumeisterarbeiten BKP 211) zuzüglich Zins zu 5% seit dem 28. Juni 

2013 zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 1).  

36 │ 56 

 
 

Der Berufungskläger rügt, im Werkvertrag BKP 211 sei vereinbart worden, dass er den Betrag 

von Fr. 50‘000.– als WIR-Zahlung begleichen könne, d.h. in CHW statt CHF. Unbestritten sei, 

dass der Berufungskläger bis heute jedoch nur Fr. 40‘000.– in CHW beglichen habe. Es handle 

sich um eine Wahlobligation (mit Hinweis auf Art. 72 OR) mit Wahlrecht des Schuldners. Damit 

habe der Berufungskläger weiterhin das Recht (keine Pflicht), Fr. 10‘000.– in CHW zu leisten. 

Auf dieses Recht habe er bis heute nicht verzichtet. Die Berufungsbeklagte hätte somit in die-

ser Konstellation eine Alternativklage erheben müssen, auf Zahlung von Fr. 10‘000.– in Geld 

oder in WIR. Dies habe sie offensichtlich nicht getan. Hätte die Berufungsbeklagte alternativ 

geklagt, hätte die Vorinstanz auch ihr Urteil alternativ aussprechen müssen. Die Vorinstanz 

hätte folglich die Forderung im Umfang von Fr. 10‘000.– abweisen bzw. in diesem Umfang 

nicht auf die Klage eintreten dürfen.  

Ist die Schuldpflicht in der Weise auf mehrere Leistungen gerichtet, dass nur die eine oder die 

andere erfolgen soll, so steht die Wahl dem Schuldner zu, insofern sich aus dem Rechtsver-

hältnis nicht etwas anderes ergibt (Wahlobligation; Art. 72 OR). Damit gilt der Grundsatz, dass 

ein Schuldner bei Nichtausübung seines Wahlrechts in Schuldnerverzug gerät und der Gläu-

biger alternativ klagen muss (ULRICH G. SCHROETER, in: Basler Kommentar OR, 7. A. 2020, 

N 18 zu Art. 72 OR). Indes ist aufgrund des Vorbehalts in Art. 72, letzter Teilsatz OR von die-

sem Grundsatz abzuweichen, insofern sich aus dem Rechtsverhältnis etwas anderes ergibt, 

wie namentlich bei Forderungen im Rahmen des WIR-Verrechnungssystem aufgrund der dor-

tigen Geschäftsbedingungen. Zum Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse galten die «Geschäfts-

bedingungen für Teilnehmer am WIR-Verrechnungssystem» vom April 2011. Die dortige 

Ziff. 2.9 («Fälligkeit und Konversion von WIR- in CHF-Forderungen») sah vor, dass Forderun-

gen in WIR, vorbehältlich anderslautender Vereinbarungen zwischen WIR-Teilnehmern, innert 

30 Tagen seit Rechnungsstellung in WIR fällig sind. Erfolgt die WIR-Zahlung nicht innert Frist, 

hat der rechnungsstellende WIR-Teilnehmer seinem Vertragspartner schriftlich eine Nachfrist 

von sieben Tagen für die Zahlung der WIR-Schuld zu setzen. Erfolgt nach dieser Mahnung 

keine Zahlung in WIR, so wird die WIR-Forderung ganz in CHF fällig. Zur Berechnung der 

CHF-Forderung entspricht ein CHW einem CHF. Diese Regelung gilt auch heute noch (vgl. 

Ziff. C.9 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der WIR Bank Genossenschaft vom 1. No-

vember 2020, Kapitel «Bedingungen der Teilnahme am WIR-Netzwerk»).  

Der Berufungskläger behauptet nicht (zur Begründungslast oben, E. 1.3.1), dass die Parteien 

mittels anderslautender Vereinbarung von den damaligen Geschäftsbedingungen für Teilneh-

mer am WIR-Verrechnungssystem abgewichen seien. Damit galt bzw. gilt die dortige Ziff. 2.9 

betreffend «Fälligkeit und Konversion von WIR- in CHF-Forderungen». Es ist unbestritten, 

37 │ 56 

 
 

dass der Berufungskläger die Forderung im Umfang von Fr. 10‘000.– nicht binnen 30 Tagen 

überwiesen hatte, weder in CHW noch in CHF. Ebenfalls unbestritten ist, dass die Berufungs-

beklagte den Berufungskläger nicht nur einmal, sondern mehrmals schriftlich gemahnt hatte 

(vgl. vi-KB 22, «3. Mahnung» vom 9. Oktober 2012), und der Berufungskläger gleichwohl 

keine (weiteren) Zahlungen in WIR veranlasste. Damit wurde die WIR-Forderung im Umfang 

von Fr. 10‘000.– gänzlich in CHF fällig, mit dem Umrechnungskurs 1 CHW = 1 CHF.  

Bis zur Konversion der Forderung über Fr. 10‘000.– von CHW in CHF gemäss Ziff. 2.9 der 

Geschäftsbedingungen konnte der Berufungskläger somit sein Wahlrecht im Sinne von Art. 72 

OR ausüben, weil ihm die Möglichkeit offenstand, entweder in CHW oder in CHF zu erfüllen. 

Nach der (zwangsweisen) Konversion steht ihm ausschliesslich noch die Möglichkeit offen, in 

CHF zu erfüllen; der Berufungskläger verwirkte somit sein Wahlrecht infolge Untergangs der 

Möglichkeit, in CHW zu leisten. Indem das Wahlrecht des Berufungsklägers verwirkt ist, muss 

die Berufungsbeklagte nicht (mehr) alternativ klagen – sie kann es infolge Untergangs der 

berufungsklägerischen Möglichkeit, in CHW zu leisten, auch nicht mehr.  

Daran ändert im Übrigen nichts, wenn die Formulierung im Werkvertrag BKP 211, «Es werden 

für Fr. 50‘000.00 WIR an Zahlung genommen» (vi-KB 4, S. 1), bzw. in der Schlussabrechnung 

der Berufungsbeklagten vom 4. Juni 2012, «Es werden 10‘000.00 Fr. in WIR genommen» (vi-

KB 18, S. 1), dahingehend ausgelegt würde, dass die Geschäftsbedingungen für Teilnehmer 

am WIR-Verrechnungssystem teilweise derogiert würden. In diesem Fall verhielte sich der Be-

rufungskläger widersprüchlich und damit rechtsmissbräuchlich (Art. 2 Abs. 2 ZGB), wenn er 

einerseits beharrlich die Begleichung offener Forderungen verweigert, um andererseits Jahre 

später bei deren gerichtlichen Einforderung ein Wahlrecht geltendzumachen. Vielmehr geht 

bereits aus der Formulierung «an Zahlung genommen» hervor, dass dieses Angebot nicht 

unbegrenzt gilt, insbesondere nach mehrfachen, erfolglosen Mahnungen nicht.  

Am vorinstanzlichen Entscheid ist diesbezüglich zumindest nichts auszusetzen; es kann auf 

sie verwiesen werden (angefochtener Entscheid, E. 7.5 S. 31–33; BGer 5A_369/2016 vom 

27. Januar 2017 E. 3.1; 4A_434/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 1.2; je mit Hinweisen; vgl. 

oben, E. 1.3.2). Die Berufung ist in diesem Punkt unbegründet und damit abzuweisen.  

 

7. Nachbesserungsanspruch und Rückbehaltungsrecht nach Art. 82 OR 

7.1 Übersicht 

Der Berufungskläger macht geltend, er könne sich auf einen Nachbesserungsanspruch und 

das Rückbehaltungsrecht nach Art. 82 OR berufen. Die Berufungsbeklagte beruft sich auf 

38 │ 56 

 
 

Art. 152 SIA-Norm 118 und bringt vor, der rückbehaltene Betrag sei zur Zahlung fällig gewor-

den.  

 

7.2 Rechts- und vertragliche Grundlagen 

Wer bei einem zweiseitigen Vertrage den andern zur Erfüllung anhalten will, muss entweder 

bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalt oder 

der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen hat (Art. 82 OR). Damit muss bei synallagma-

tischen Verträgen die eine Partei eine an sich fällige Leistung nicht erbringen, solange nicht 

auch die andere Partei ihre fällige Leistung gehörig erfüllt oder anbietet; die beidseitigen Leis-

tungen sind somit grundsätzlich Zug um Zug auszutauschen (Ausnahme: Vorleistungspflicht). 

Hat der fordernde Gläubiger seine Gegenleistung nicht, nicht gehörig oder nicht vollständig – 

mithin mangelhaft – erbracht bzw. angeboten, gibt Art. 82 OR dem Schuldner ein Leistungs-

verweigerungsrecht, die durch die Einrede des nicht (oder nicht gehörig) erfüllten Vertrags 

auszuüben hat (ULRICH G. SCHROETER, a.a.O., N 1, 37–44 zu Art. 82 OR).  

Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass neben den Bestimmungen des OR auch die SIA-

Norm 118 anwendbar ist (vgl. Berufung, Ziff. 34 lit. a S. 30: «Als Vorbemerkung ist darauf hin-

zuweisen, dass zwischen den Parteien unbestrittenermassen gemeinsam die Anwendung der 

SIA-Norm 118 […] vereinbart wurde.»). Gemäss Art. 149 Abs. 1 SIA-Norm 118 dient der Rück-

behalt, der nach Art. 145 Abs. 1 SIA-Norm 118 zum Abzug gelangt, dem Bauherrn als Sicher-

heit für die Erfüllung der Verpflichtungen des Unternehmers bis zur Abnahme des Werkes oder 

eines Werkteils (Art. 157–164 SIA-Norm 118). Der rückbehaltene Betrag wird gemäss Art. 152 

Abs. 1 SIA-Norm 118 zur Zahlung fällig, wenn die drei folgenden Voraussetzungen (kumulativ) 

erfüllt sind: Erstens Abnahme des Werkes (Art. 157–164 SIA-Norm 118), zweitens Übergabe 

der Schlussabrechnung (Art. 154 Abs. 1 SIA-Norm 118) und Ablauf der Prüfungsfrist nach 

Art. 154 Abs. 2 bzw. Art. 155 Abs. 2 SIA-Norm 118, sowie drittens Leistung der Sicherheit ge-

mäss Art. 181 SIA-Norm 118.  

 

7.3 Verfahrensgegenstand 

Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Werkvertrag BKP 211 mitsamt seinen 

sog. Werkvertragsnachträgen 1–2 und 4–8, nicht jedoch der Werkvertrag BKP 226.2 (ausführ-

lich oben, E. 3 und 4).  

Der Berufungskläger rügt, dass dem vorinstanzlichen Entscheid keine Ausführungen zu Art. 82 

OR im Zusammenhang mit der verputzten Aussenwärmedämmung (BKP 226.2) zu entneh-

men sei (Berufung, Ziff. 34 S. 30). Dies trifft zu, ist der Vorinstanz aber nicht vorzuwerfen, denn 

39 │ 56 

 
 

der Werkvertrag BKP 226.2 ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, sondern wird 

gegebenenfalls in einem neuen, separaten Verfahren zu behandeln sein. Die diesbezüglichen 

Ausführungen des Berufungsklägers (vgl. Berufung, Ziff. 34 f. S. 30–43; Replik, Ziff. 34 f. 

S. 49–57) zu behaupteten Mängeln und Mangelfolgeschäden, die die Berufungsbeklagte ihm, 

seiner Auffassung nach, durch den Werkvertrag BKP 226.2 verursacht habe (Brüstung, So-

ckelbereich Attikaterrassen, verputzte Aussenwärmedämmung, Kittfugen, Fenster etc.), ist 

demnach, mangels Streitgegenständlichkeit und folglich Relevanz für das vorliegende Verfah-

ren, nicht weiter zu vertiefen. 

Indem der Werkvertrag BKP 226.2 nicht Verfahrensgegenstand ist, sind die diesbezüglichen 

Beweismittel des vorinstanzlichen Verfahrens – wie namentlich die Protokolle betreffend «Vor-

Abnahme des Werkes» vom 4. April 2012 (vi-BB 13) und «Werkabnahme» (vi-BB 14) – vor-

liegend belanglos. Ähnliches gilt für die gut anderthalb Dutzend Noven, die der Berufungsklä-

ger im vorliegenden Berufungsverfahren ins Recht legte. Sie betreffen vornehmlich den hier 

nicht in Frage stehenden Werkvertrag BKP 226.2. Mangels Relevanz kann demzufolge offen-

bleiben, ob besagte Noven überhaupt zulässig sind (vgl. oben, E. 1.5).  

 

7.4 SIA-Norm 118 

7.4.1 Übersicht 

Bevor auf Art. 82 OR einzugehen ist (unten, E. 7.5), fragt sich, ob der rückbehaltene Betrag 

gemäss Art. 152 Abs. 1 SIA-Norm 118 zur Zahlung fällig geworden ist, weil die Voraussetzun-

gen kumulativ erfüllt sind.  

 

7.4.2 Abnahme des Werks (Art. 152 Abs. 1, erster Spiegelstrich) 

7.4.2.1  

Der rückbehaltene Betrag wird zur Zahlung fällig, wenn als erste Voraussetzung das Werk 

abgenommen ist (Art. 152 Abs. 1, erster Spiegelstrich SIA-Norm 118). 

 

7.4.2.2  

Unter vi-KB 5 befindet sich ein Protokoll betreffend «Abnahme des Werks gemäss Art. 157 ff. 

SIA-Norm 118». Der «Bauherr», d.h. der Berufungskläger, wurde durch B.A.__ und N.__, die 

«Bauleitung» durch O.__ namens der F.__ Architekten AG und der «Unternehmer», die Beru-

fungsbeklagte, durch P.__ vertreten. Gegenstand dieser Abnahme waren der «Werkvertrag 

vom 04.04.2012 [und] Nachträge Nr. 1–7 [recte: Nachträge 1–2 und 4–8, denn einen Nachtrag 

Nr. 3 gab es nicht] betr. folgende Arbeiten: