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**Case Identifier:** a936e48d-ffab-5259-869f-730b70b79f9d
**Source:** Schaffhausen (SH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-02-10
**Language:** de
**Title:** Schaffhausen Obergericht 10.02.2021 (publiziert) 60/2016/17
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SH_OG/SH_OG_001_60-2016-17_2021-02-10.pdf

## Full Text

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Baubewilligung; Heilung einer Verletzung der Begründungspflicht im Be-

schwerdeverfahren; Ausnahmebewilligung; Sondernutzungskonzession – 

Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 25a RPG; Art. 31, Art. 51 und Art. 66 BauG; Art. 15 und 

Art. 16 StrG. 

Ein Verstoss gegen die Begründungspflicht kann behoben werden, wenn die Vor-

instanz im Beschwerdeverfahren eine genügende Begründung nachschiebt. Ist der 

Begründungsmangel nicht besonders schwerwiegend, kann eine Heilung auch 

dadurch erfolgen, dass die mit voller Kognition ausgestattete Beschwerdeinstanz 

der beschwerdeführenden Partei vor Erlass ihres Entscheides Gelegenheit ein-

räumt, zu der in Aussicht genommenen Begründung Stellung zu nehmen (E. 3.1). 

Die Auslegung von Art. 51 BauG ergibt, dass es sich bei Art. 31 BauG nicht um 

eine lex specialis zur genannten Norm handelt. Die beiden Bestimmungen regeln 

unterschiedliche Sachverhalte (E. 5 ff.). 

Eine Sondernutzung kann bereits vorliegen, wenn im öffentlichen Raum allein der 

Luftraum und/oder das Erdreich benutzt werden. Die Einhausung einer Strasse in 

öffentlicher Hand setzt eine Sondernutzungskonzession voraus, selbst wenn da-

durch die ordnungsgemässe Nutzung der Strasse nicht wesentlich beeinträchtigt 

wird (E. 6 ff.). 

OGE 60/2016/17 vom 21. Juni 2019 

Veröffentlichung im Amtsbericht 

Sachverhalt 

Die privaten Beschwerdegegner planen den Bau eines Mehrfamilienhauses auf 

zwei in ihrem Eigentum stehenden Parzellen. Dabei soll der zwischen den beiden 

Grundstücken liegende, sich in öffentlicher Hand (Einwohnergemeinde X.) be-

findende, südliche Teil des Fusswegs A. ins Bauprojekt integriert und "eingehaust" 

werden. Der Durchgang der Fussgänger soll künftig durch einen "Tunnel" gewährt 

werden. Untergeschossig sollen auf beiden privaten Grundstücken und der Weg-

parzelle (A.) eine Tiefgarage mit acht Einstellplätzen sowie Keller- und weitere 

Räumlichkeiten zu liegen kommen. 

Der Gemeinderat X. erteilte die Baubewilligung für das Mehrfamilienhaus. Das 

kantonale Bauinspektorat erteilte sodann die Baubewilligung für die Tiefgarage und 

die Ausnahmebewilligung für die Integration eines Teilstücks des Wegs A. ins Bau-

vorhaben mittels Grenz- sowie Über- und Unterbaurecht. Einen Rekurs von Nach-

barn wies der Regierungsrat ab. Die hiergegen erhobene Verwaltungsgerichts-

beschwerde hiess das Obergericht gut. 

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Aus den Erwägungen 

3.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfas-

sung (BV, SR 101) als Teilaspekt des allgemeinen Grundsatzes auf ein faires Ver-

fahren verlangt namentlich, dass die Behörde die Vorbringen der vom Entscheid in 

ihrer Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheid-

findung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid 

zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistand-

punkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich 

widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte 

beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen 

über die Tragweite des Entscheides Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis 

der Sache an die höhere Instanz weiterziehen können. In diesem Sinne müssen 

wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde 

hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (statt vieler BGE 143 III 65 

E. 5.2 S. 70 f. mit Hinweisen). Die Anforderungen an die Begründung sind umso 

höher, je grösser der Entscheidungsspielraum der Behörde ist (BGE 142 II 324 

E. 3.6 S. 338 mit Hinweisen) und je stärker in die Rechtsstellung der Betroffenen 

eingegriffen wird (vgl. BGE 145 IV 99 E. 3.1 S. 108 f. mit Hinweisen). 

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist grundsätzlich formeller Natur, was dazu 

führt, dass der betroffene Entscheid in der Regel aufzuheben ist, wenn bei seinem 

Zustandekommen das rechtliche Gehör verletzt wurde. Eine nicht besonders 

schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als 

geheilt gelten, wenn die betroffene Partei im Rechtsmittelverfahren die Möglichkeit 

erhält, sich dazu zu äussern, sofern die Rechtsmittelinstanz sowohl den Sach-

verhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung 

ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwer-

wiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rück-

weisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rück-

weisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen 

führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffe-

nen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren 

wären (zum Ganzen BGE 142 II 218 E. 2.8.1 S. 226 f.; OGE 60/2015/36 vom 4. Ju-

ni 2019 E. 3.2; je mit Hinweisen). Ein Verstoss gegen die Begründungspflicht kann 

dadurch behoben werden, dass die vorinstanzliche Behörde anlässlich der An-

fechtung ihres Entscheides eine genügende Begründung nachschiebt, etwa in der 

Vernehmlassung. Ist der Begründungsmangel nicht besonders schwerwiegend, 

kann eine Heilung auch dadurch erfolgen, dass die mit voller Kognition ausgestat-

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tete Rechtsmittelinstanz der beschwerdeführenden Partei vor Erlass ihres Ent-

scheides Gelegenheit einräumt, zu der in Aussicht genommenen Begründung Stel-

lung zu nehmen (BGer 2C_762/2011 vom 15. Juni 2012 E. 4.1; statt vieler BVGer 

A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 4.4.1; vgl. ferner BGer 1C_300/2015 vom 

14. März 2016 E. 4.1). 

3.2. Die Beschwerdeführenden haben die von ihnen genannten Rügen bereits 

im Rekursverfahren vorgebracht. 

[…] 

Seine Begründungspflicht verletzte der Regierungsrat hingegen mit Bezug auf die 

Frage der Zonenkonformität der Einhausung des A., äusserte er sich dazu doch im 

angefochtenen Beschluss mit keinem Wort, obwohl er die entsprechende Rüge der 

Beschwerdeführenden – den damaligen Rekurrenten – durchaus erwähnte. Die 

Gehörsverletzung ist auch im Beschwerdeverfahren nicht geheilt worden, hat es 

der Regierungsrat doch unterlassen, eine hinreichende Begründung nach-

zureichen. Da der Rekursentscheid ohnehin aufzuheben ist, wie nachfolgend zu 

zeigen sein wird, erübrigt es sich, eine Heilung des Begründungsmangels durch 

das Obergericht selbst in Betracht zu ziehen. 

4. […] 

5. Die Beschwerdeführenden bringen vor, die Ausnahmen von den Abstands-

vorschriften gemäss Art. 30 des Gesetzes über die Raumplanung und das öffent-

liche Baurecht im Kanton Schaffhausen vom 1. Dezember 1997 [Baugesetz, 

BauG, SHR 700.100]) seien abschliessend in Art. 31 BauG geregelt. Für weiter-

gehende Ausnahmen gemäss Art. 51 BauG bestehe kein Raum. Nach dem Sinn 

und Zweck von Art. 30 und 31 BauG sei eine Überstellung des öffentlichen Grun-

des mit Privatbauten strikte ausgeschlossen. Der Umstand, dass Art. 31 (lit. a) 

BauG explizit nur "vorspringende Gebäudeteile und kleinere Bauten" im Sinne von 

Art. 16 Abs. 2 und 3 BauG erwähne, könne nur so verstanden werden, dass für 

andere Gebäudeteile oder "grössere" Bauten eine Ausnahmebewilligung bezüglich 

Abstandsvorschriften ausser Betracht falle. Es widerspräche der Gesetzessyste-

matik sowie dem Sinn und Zweck der Abstandsvorschriften, gestützt auf Art. 51 

BauG noch weitergehende Ausnahmen zuzulassen. Die Auslegung der Vorinstanz 

widerspreche sodann auch der Zürcher Lehre und Praxis. 

Der Regierungsrat erwog im angefochtenen Beschluss, eine Ausnahmebewilli-

gung nach Art. 31 BauG könne von der jeweils zuständigen Bewilligungsbehörde 

– also auch von der Gemeindeexekutive (Gemeinderat) – erteilt werden, und zwar 

voraussetzungslos. Für eine Ausnahmebewilligung nach Art. 51 BauG sei dem-

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gegenüber ausschliesslich die kantonale Bewilligungsbehörde zuständig. Sie wer-

de für grosse Bauten oder Bauteile erteilt, setze jedoch das Vorliegen eines wich-

tigen Grundes voraus. Diese Unterschiede in der Zuständigkeit und bei den Bau-

vorhaben machten klar, dass zwei verschiedene Sachverhalte geregelt würden. 

Art. 31 BauG sei somit keine lex specialis zu Art. 51 BauG. 

5.1. Zwischen den Parteien ist das Verhältnis zwischen Art. 31 und Art. 51 

BauG strittig. Um dieses zu bestimmen, bedarf es einer Gesetzesauslegung. Ziel 

der Auslegung ist die Ermittlung des wahren Sinngehalts einer Gesetzesbestim-

mung. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Norm. Ist der Wortlaut 

nicht klar oder bestehen Zweifel, ob ein scheinbar eindeutiger Wortlaut den wahren 

Sinn der Norm wiedergibt, so ist auf die übrigen Auslegungselemente zurück-

zugreifen. Abzustellen ist auf die Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm (histo-

rische Auslegung), ihren Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) sowie die 

Bedeutung, die ihr im Kontext mit anderen Normen zukommt (systematische Aus-

legung). Dabei befolgt die Rechtsprechung einen pragmatischen Methodenplura-

lismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hier-

archischen Ordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien sind nicht unmittel-

bar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen, 

wobei den Materialien vor allem bei der Auslegung neuerer Bestimmungen be-

sondere Bedeutung zukommt. Bleiben letztlich mehrere Auslegungen möglich, ist 

eine verfassungskonforme Auslegung zu wählen (zum Ganzen statt vieler BGE 

145 III 63 E. 2.1 S. 64 f., 144 V 333 E. 10.1 S. 344). 

5.1.1. Aus dem Wortlaut der beiden Bestimmungen von Art. 31 und Art. 51 BauG 

lässt sich mit Bezug auf ihr gegenseitiges Verhältnis nichts ableiten. 

5.1.2. Art. 31 BauG befindet sich im Abschnitt "D. Kantonale Bauvorschriften" un-

ter "II. Abstandsvorschriften". Diese Letzteren sind in vier Artikeln geregelt: in 

Art. 30 BauG diejenigen "1. Gegenüber öffentlichem Grund, Landesgrenze und 

Gewässern", in Art. 31 BauG die "2. Ausnahmen" sowie in den Art. 32 und 33 

BauG die Abstandsvorschriften "3. Unter Privatgrundstücken". Aus dieser Syste-

matik erhellt, dass sich Art. 31 BauG nur auf Art. 30 BauG bezieht, nicht aber auf 

die Art. 32 und 33 BauG, wie sich auch aus dem Wortlaut von Art. 31 BauG ergibt, 

der Ausnahmen "gegenüber dem öffentlichen Grund und dem Wald" (lit. a) bzw. 

"gegenüber dem Wald" (lit. b) regelt (beim Wald handelt es sich zwar gelegentlich 

um Privateigentum, in seiner Funktion als Erholungsgebiet aber stets auch um eine 

öffentliche Sache im Gemeingebrauch; vgl. Art. 699 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches 

[ZGB, SR 210] sowie Art. 14 des Bundesgesetzes über den Wald vom 4. Oktober 

1991 [Waldgesetz, WaG, SR 921.0] und Art. 15 des kantonalen Waldgesetzes vom 

17. Februar 1997 [SHR 921.100]; ferner Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines 

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Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 48 Rz. 23, S. 471, und § 51 Rz. 61, S. 502). 

Ausnahmeregelungen für Privatgrundstücke sind in den Art. 32 und 33 BauG 

selbst enthalten. 

Der Abschnitt E des Baugesetzes, das die Art. 48–53 BauG enthält, regelt "Alt-

rechtliche Bauten und Anlagen, Ausnahmebewilligungen". Während sich die 

Art. 48 und 49 BauG mit der "I. Besitzstandsgarantie" befassen und Art. 50 BauG 

eine "II. Anpassungspflicht" vorsieht, regeln die Art. 51–53 BauG die "III. Aus-

nahmebewilligungen", wobei der vorliegend streitige Art. 51 BauG die Marginalie 

"1. Allgemeines" trägt (wogegen die Art. 52 und 53 BauG Ausnahmen "2. Ausser-

halb der Bauzone" regeln). 

Die streitgegenständlichen Bestimmungen von Art. 31 und Art. 51 BauG befinden 

sich somit in zwei verschiedenen Abschnitten. Die Gesetzessystematik des Bau-

gesetzes zeigt das folgende Bild: Nach den ersten drei Abschnitten (A. Einleitungs-

bestimmungen, B. Kantonale Planung, C. Vorschriften und Planungen der Ge-

meinden) folgt in den Abschnitten D und E das materielle kantonale Baurecht, wor-

auf in Abschnitt F das "Bewilligungsverfahren" geregelt wird und der Abschnitt G 

Vorschriften zu "Entschädigungen, Beiträge[n] und Gebühren" enthält, bevor zu-

letzt (vor dem Anhang) der Abschnitt H mit den "Ausführungs-, Übergangs- und 

Schlussbestimmungen" folgt. Systematisch ergibt sich daraus, dass sich die Aus-

nahmebestimmungen in den Art. 51 ff. BauG grundsätzlich auf das ganze mate-

rielle Baurecht (Abschnitt D) beziehen. Den Beschwerdeführenden ist insofern zu-

zustimmen, dass es sich bei Art. 51 BauG um eine Generalklausel handelt. Daraus 

kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass jede "spezielle" Regelung betreffend 

Ausnahmebewilligungen im Abschnitt D entsprechend dem Grundsatz lex specia-

lis derogat legi generali Art. 51 BauG verdrängt. Vielmehr ist es durchaus denkbar, 

dass solche besonderen Bestimmungen die Generalklausel von Art. 51 BauG 

bloss ergänzen, und insofern kein klassisches lex generalis/lex specialis-Verhältnis 

vorliegt (vgl. BGer 2C_112/2015 vom 27. August 2015 E. 4.4; ferner BGE 144 V 

224 E. 4.2 S. 229 f. und insb. BVGer C-3867/2014 vom 11. Juli 2017 E. 6.3.2 mit 

Verweis auf Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7 A., Zürich/ 

St. Gallen 2016, Rz. 183, S. 42 mit Hinweisen). 

Insgesamt führt demnach auch die systematische Auslegung von Art. 31 und 

Art. 51 BauG zu keinem klaren Ergebnis, was das gegenseitige Verhältnis dieser 

beiden Bestimmungen betrifft. 

5.1.3. Der Regierungsrat hielt in seinem Bericht und Antrag an den (damaligen) 

Grossen Rat (des Kantons Schaffhausen) – heute Kantonsrat – betreffend den 

Erlass eines Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht im 

Kanton Schaffhausen vom 4. Juli 1995 (Amtsdruckschrift Nr. 4154) zum damaligen 

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Art. 52 des Entwurfs (und heutigen Art. 51 BauG) fest: "Wie schon heute muss im 

kantonalen Baurecht eine Vorschrift über Ausnahmebewilligungen vorgesehen 

sein, weil die strikte Anwendung von Normen des kantonalen oder kommunalen 

Baurechts in gewissen Ausnahmefällen zu vom Gesetzgeber nicht gewollten, un-

verhältnismässigen Ergebnissen führen würde. Mit dem Begriff 'wichtige Gründe' 

wird indessen zum Ausdruck gebracht, dass das Baudepartement (Art. 58 [heute: 

Art. 57]) nur in eigentlichen Sonderfällen, in denen die strikte Anwendung des 

Gesetzes zu objektiven Härtefällen führen würde, Ausnahmebewilligungen erteilen 

darf. Weiter verlangt Art. 52 eine Abwägung der im Spiele stehenden privaten und 

öffentlichen Interessen" (S. 15). Diese Ausführungen sind dahingehend zu ver-

stehen, dass der Regierungsrat der Ansicht war, mittels Berufung auf eine all-

gemeine Vorschrift betreffend Ausnahmebewilligungen müsste aus wichtigen 

Gründen von jeder Norm abgewichen werden können. In den Beratungen der mit 

der Baugesetzesvorlage befassten Spezialkommission 6/1995 zum heutigen 

Art. 51 BauG war dessen Verhältnis zu Art. 31 BauG kein Thema. Immerhin nannte 

aber der damalige Chef des Rechtsdienstes des kantonalen Baudepartementes – 

der bei der Ausarbeitung des Entwurfs naturgemäss eine massgebende Rolle ge-

spielt haben dürfte und jeweils an den Kommissionssitzungen teilgenommen hatte 

– als Beispiel, wie private Interessen einer Ausnahmebewilligung entgegenstehen 

könnten, eine Reduktion des Grenzabstandes von fünf auf zwei Meter, ohne dass 

dem widersprochen worden wäre (Protokoll der 5. Kommissionssitzung vom 

23. Januar 1996, S. 25). Daraus erhellt, dass auch nach Ansicht der Spezial-

kommission Ausnahmen von Abstandsvorschriften (auch) gestützt auf Art. 51 

BauG sollten bewilligt werden können. Anlässlich der zweiten Lesung in der Spe-

zialkommission wie auch während der Beratungen im Grossen Rat war der damali-

ge Art. 52 des Entwurfs kein Thema mehr (vgl. Protokoll der 11. Kommissions-

sitzung vom 8. September 1997, insb. S. 20–22, sowie Protokolle der Sitzungen 

des Grossen Rates vom 5. Mai und vom 24. November 1997, Ratsprotokoll 1997, 

S. 226 ff. und S. 850 ff.). Der Grosse Rat übernahm Art. 51 BauG letztlich un-

verändert in der Fassung gemäss regierungsrätlichem Antrag (vgl. Amtsblatt 1998 

S. 1597). 

Dasselbe gilt betreffend Art. 31 BauG (vgl. Amtsblatt 1998 S. 1591). Dazu hält der 

regierungsrätliche Bericht lediglich fest: "Dieser Artikel statuiert weitere Aus-

nahmen von den generellen Abstandsvorschriften gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a bis c 

und dem Waldabstand gemäss Forstgesetzgebung" (S. 10). In der Spezialkommis-

sion gab es keine Wortmeldungen zu Art. 31 BauG (vgl. Protokoll der 4. Kom-

missionssitzung vom 8. Januar 1996, S. 11, und Protokoll der 11. Kommissions-

sitzung vom 8. September 1997, insb. S. 16), ebenso wenig im Grossen Rat (vgl. 

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Protokolle der Sitzungen des Grossen Rates vom 5. Mai und vom 24. November 

1997, Ratsprotokoll 1997, S. 226 ff. und S. 850 ff.). 

Aus den Materialien ergibt sich demnach, dass gestützt auf Art. 51 BauG auch 

Ausnahmebewilligungen betreffend Abstandsvorschriften sollten erteilt werden 

können, sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Hingegen lässt 

sich ihnen nicht entnehmen, dass Art. 31 BauG als lex specialis zu Art. 51 BauG 

verstanden werden sollte. 

5.1.4. Mit dem Institut der Ausnahmebewilligung soll dem in Art. 5 Abs. 2 BV 

verankerten Grundsatz der Verhältnismässigkeit Nachachtung verschafft werden. 

Die Ausnahmebewilligung dient dazu, im Einzelfall Härten und vom Gesetzgeber 

offensichtlich nicht gewollte bzw. nicht bedachte Wirkungen zu vermeiden (BGer 

1C_396/2018 vom 12. April 2019 E. 5.1 mit Hinweisen; VGer ZH VB.2016.00373 

vom 2. März 2017 E. 4.3; vgl. auch vorangehende E. 5.1.3). Ausgehend von dieser 

Zweckbestimmung ist nicht einzusehen, weshalb mit Bezug auf die gesetzlichen 

Abstandsvorschriften bei vorspringenden Gebäudeteilen und kleinen Bauten Aus-

nahmen zulässig sein sollten, nicht jedoch für andere Gebäudeteile oder grosse 

Bauten. Ebenso wenig ist ersichtlich, weshalb bei grossen Bauten unter Privat-

grundstücken – auf die Art. 31 BauG keine Anwendung findet (vgl. vorangehende 

E. 5.1.2) – unter den Voraussetzungen von Art. 51 BauG Ausnahmen von den ge-

setzlichen Mindestabstandsvorschriften sollten gewährt werden können, nicht aber 

gegenüber öffentlichem Grund. Dass bei grossen Bauten unter Privatgrundstücken 

überhaupt keine Ausnahmen zulässig seien, behaupten auch die Beschwerde-

führenden nicht. Wie der Regierungsrat zutreffend erwog, ist vielmehr davon aus-

zugehen, dass mit der unterschiedlichen Regelung im Baugesetz das Ziel verfolgt 

wird, die Zuständigkeiten und Voraussetzungen für Ausnahmebewilligungen von 

den Abstandsvorschriften differenziert zu regeln: Im Fall von gegenüber dem öf-

fentlichen Grund und dem Wald vorspringenden Gebäudeteilen und kleineren Bau-

ten ist die kommunale Bewilligungsbehörde zuständig. In die Zuständigkeit des 

(kantonalen) Baudepartementes (vgl. Art. 57 Abs. 1 Ingress BauG) fallen hingegen 

Ausnahmebewilligungen betreffend andere Gebäudeteile oder grössere Bauten 

sowie generell unter Privatgrundstücken. Diesfalls verlangt Art. 51 BauG überdies 

– und im Gegensatz zu Art. 31 BauG – explizit das Vorliegen wichtiger Gründe und 

eine Interessenabwägung der betroffenen öffentlichen und privaten Interessen. 

Anders als der Regierungsrat im angefochtenen Beschluss anzunehmen scheint, 

können Ausnahmebewilligungen nach Art. 31 BauG freilich nicht gänzlich "voraus-

setzungslos" erteilt werden. Die zuständige Bewilligungsbehörde hat ihr Ermessen 

vielmehr pflichtgemäss auszuüben, mithin vom Sinn und Zweck der anzuwenden-

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den Regelung auszugehen und neben dem Willkürverbot auch das Rechtsgleich-

heitsgebot sowie das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten (vgl. statt vieler 

BGE 145 I 52 E. 3.6 S. 59 mit Hinweisen). Weshalb eine solche Auslegung dem 

Sinn und Zweck von Abstandsvorschriften (vgl. dazu Arnold Marti, Besprechung 

des BGer-Urteils 1C_668/2017 vom 31. Oktober 2018 [auszugsweise publ. in: 

BGE 145 I 156], in: ZBl 120/2019 S. 162 mit Hinweis) widersprechen sollte, ist nicht 

nachvollziehbar und wird denn von den Beschwerdeführenden auch nicht näher 

ausgeführt. So kann namentlich nicht gesagt werden, die Verletzung von Ab-

standsvorschriften sei bei grossen Bauten stets gravierender als bei kleineren Bau-

ten bzw. unter Privatgrundstücken grundsätzlich weniger gravierend als gegenüber 

öffentlichem Grund und Wald. Vielmehr ist neben den konkret betroffenen öffent-

lichen und privaten Interessen entscheidend, wie weitgehend im Einzelfall die 

Unterschreitung von Mindestabständen mittels Ausnahmebewilligung genehmigt 

wird. 

5.1.5. Soweit sich die Beschwerdeführenden auf die Zürcher Lehre und Praxis 

berufen, ist darauf hinzuweisen, dass diese im Kanton Schaffhausen von vorn-

herein keine unmittelbare Geltung beansprucht, auch wenn die Schaffhauser 

Rechtsprechung namentlich zum kantonalen Verwaltungs- und Baurecht teilweise 

sinngemäss darauf verweist. Dies gilt nur schon deshalb, weil unterschiedliche 

kantonale Gesetze zur Anwendung gelangen. Mit Bezug auf das Zürcherische Ge-

setz über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 

(Planungs- und Baugesetz, PBG, LS 700.1) und die von den Beschwerdeführen-

den daraus zitierten Bestimmungen von §§ 100 f. und § 220 PBG/ZH ist sodann 

festzuhalten, dass diese Normen mit den vorliegend betroffenen Vorschriften des 

Schaffhauser Baugesetzes nicht direkt vergleichbar sind. Zwar handelt es sich so-

wohl bei Art. 51 BauG als auch bei § 220 PBG/ZH um die allgemeine Bestimmung 

im materiellen Baurecht zu Ausnahmebewilligungen. Während die Art. 30 ff. BauG 

ebenfalls Teil des materiellen Baurechts bilden und die Abstandsvorschriften aus-

serhalb von Baulinien (vgl. dazu die Art. 12 ff. BauG im Abschnitt C) enthalten (vgl. 

Art. 30 Abs. 1 Ingress BauG), regeln die §§ 96 ff. PBG/ZH (II. Titel: Das Planungs-

recht) gerade die Baulinien selbst (vgl. zu den Besonderheiten im Zusammenhang 

mit Baulinien auch VGer ZH VB.2006.00348 vom 14. März 2007 E. 2.1). Die 

Abstandsvorschriften im materiellen Baurecht (IV. Titel: Das öffentliche Baurecht, 

§§ 218 ff. PBG/ZH) finden sich dagegen in den §§ 260 ff. PBG/ZH. An der von den 

Beschwerdeführenden angegebenen Literaturstelle wird denn auch lediglich fest-

gehalten, für Baulinien bestünden spezifische Ausnahmeregelungen in §§ 100 f. 

PBG/ZH, die als "lex specialis" der Regelung von § 220 PBG/ZH vorgingen (Fritz-

sche/Bösch/Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 1126). 

Entsprechend prüfte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich im ebenfalls von 

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den Beschwerdeführenden zitierten Entscheid VB.2012.00251 vom 10. Oktober 

2012 zunächst gestützt auf § 220 PBG/ZH die Voraussetzungen einer Ausnahme-

bewilligung für die Unterschreitung des gesetzlichen Wegabstandes gemäss § 265 

PBG/ZH, und verneinte deren Vorliegen (a.a.O., E. 4.1 ff.). Erst anschliessend ge-

langte das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit der tangierten Baulinie zum 

Schluss, dass das betroffene Gebäude "klar den Rahmen [sprenge], in welchem 

§ 100 Abs. 3 PBG als 'Ausnahme' die Beanspruchung des Baulinienbereichs 

gestattet" (a.a.O., E. 4.2 ff.). Bereits früher hatte das Verwaltungsgericht Zürich im 

Übrigen ausgeführt, § 100 Abs. 3 PBG betreffe ungeachtet der Marginalie keine 

"Ausnahmebewilligung" im Sinne von § 220 PBG, sondern stelle als "Kann-Vor-

schrift" die Bewilligung in das Ermessen der Behörde (VGer ZH VB.2009.00390 

vom 7. Oktober 2009 E. 5.2 mit Hinweis). 

5.2. Insgesamt ergibt die Auslegung von Art. 51 BauG demnach, dass der Re-

gierungsrat betreffend diese Bestimmung sowie Art. 31 BauG zu Recht von zwei 

verschiedenen Sachverhalten ausging. Die entsprechende Rüge der Beschwerde-

führenden erweist sich als unbegründet. 

6. Strittig ist weiter, ob die streitgegenständliche Einhausung als Sonder-

nutzung des A. durch die privaten Beschwerdegegner zu qualifizieren ist, diese 

mithin einer Sondernutzungskonzession bedürfen. 

6.1. Die Beschwerdeführenden bringen hierzu vor, die Beanspruchung öffent-

lichen Grundes durch private Bauvorhaben lasse sich nicht mittels einer zeitlich 

unbeschränkten Dienstbarkeit regeln. Bestehe eine dauernde und feste Ver-

bindung zwischen einem privaten Bauteil und der öffentlichen Sache, so liege 

regelmässig eine Sondernutzung vor, die zwingend einer Sondernutzungskonzes-

sion bedürfe. Eine solche wäre zwingend zu befristen, ansonsten das Gemein-

wesen sich der Hoheit über die öffentliche Sache teilweise entäussere, was dem 

öffentlichen Interesse an der Erhaltung von öffentlichen Strassen für die Allgemein-

heit widerspräche. Die Nutzung des Fusswegs würde entgegen der Ansicht des 

Regierungsrates eingeschränkt. Die Vorinstanz übersehe, dass etwa auch der 

Strassenunterbau einen Bestandteil der Strasse bzw. des Wegs darstelle. Dieser 

Unterbau werde durch die streitbetroffene Einhausung massiv beeinträchtigt. Vor 

allem aber werde mit der Einhausung eine dauernde und feste Verbindung 

zwischen Teilen einer privaten Baute und einer öffentlichen Sache geschaffen und 

ragten private Bauteile in den öffentlichen Grund hinein. Mit der streitgegenständ-

lichen Einhausung entfalle überdies schon rein technisch die Möglichkeit, dass be-

liebige Dritte an diesem Ort eine ähnliche Anlage errichten. Mit dem genehmigten 

Überbau werde jede andere Nutzung im Untergrund der Wegparzelle und in der 

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Luftsäule über dem Weg völlig verunmöglicht. Die Sondernutzungskonzessions-

pflicht ergebe sich zudem aus Art. 16 Abs. 2 des Strassengesetzes vom 18. Fe-

bruar 1980 (StrG, SHR 725.100), unter den die Einhausung zu subsumieren sei. 

Aufgrund des bundesrechtlichen Koordinationsgebots müsse die notwendige Son-

dernutzungskonzession zwingend im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens er-

teilt werden. 

Der Regierungsrat gelangte im angefochtenen Entscheid zum Ergebnis, es brau-

che für die Realisierung des Bauvorhabens keine Sondernutzungskonzession 

nach Strassengesetz. Die Vorschriften zum gesteigerten Gemeingebrauch und zur 

Sondernutzung (Art. 15 f. StrG) stünden im dritten Abschnitt: Benützung der Stras-

sen. Die öffentliche Nutzung des Fusswegs A. werde jedoch nicht eingeschränkt 

und es würden keine Bauten auf die Strasse selbst gestellt. Das A. werde im Be-

reich des Baugrundstücks lediglich von einem offenen Weg zu einer geschlosse-

nen Passage, ohne Einschränkung der Nutzung oder Nutzbarkeit. Das Strassen-

gesetz stehe einer Einhausung des A. nicht entgegen. 

6.2.1. Bei Strassen und Wegen, die der Allgemeinheit zur Benutzung offenstehen, 

handelt es sich um sogenannte öffentliche Sachen im Gemeingebrauch (Häfelin/ 

Müller/Uhlmann, Rz. 2226 f., S. 494). Die Nutzung von öffentlichen Sachen richtet 

sich in erster Linie nach kantonalem Recht. Dieses umschreibt insbesondere, in 

welchem Rahmen und Ausmass öffentliche Sachen im Gemeingebrauch genutzt 

werden dürfen und wie namentlich öffentlicher Grund von der Allgemeinheit 

benutzt werden darf. Dabei unterscheiden die kantonalen Rechtsordnungen und 

die Praxis meist zwischen (schlichtem) Gemeingebrauch, gesteigertem Gemein-

gebrauch und Sondernutzung. Insbesondere die Begriffe des schlichten und ge-

steigerten Gemeingebrauchs sind kantonalrechtlich bestimmt (zum Ganzen BGE 

135 I 302 E. 3.1 S. 306 f.; BGer 2C_729/2013 vom 3. April 2014 E. 2.2). Die Kan-

tone umschreiben die Arten des Gebrauchs öffentlicher Sachen allerdings nicht 

einheitlich (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2308 f., S. 512). 

6.2.2. Schlichter Gemeingebrauch ist die Benutzung einer öffentlichen Sache im 

Gemeingebrauch, die bestimmungsgemäss und gemeinverträglich ist und grund-

sätzlich jedermann, das heisst einer unbestimmten Zahl von Benutzern gleich-

zeitig, ohne Erteilung einer Erlaubnis und in der Regel unentgeltlich offensteht 

(BGE 135 I 302 E. 3.2 S. 307; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2253, S. 499). Ge-

steigerter Gemeingebrauch ist diejenige Benutzung einer öffentlichen Sache im 

Gemeingebrauch, die nicht mehr bestimmungsgemäss oder gemeinverträglich ist 

und andere Benutzer wesentlich einschränkt, aber nicht ausschliesst. Sie ist nor-

malerweise bewilligungspflichtig und kann mit der Erhebung einer Gebühr ver-

bunden werden (BGE 135 I 302 E. 3.2 S. 307; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2274, 

2019 

 

11 

 

S. 503). Sondernutzung schliesslich ist derjenige Gebrauch einer öffentlichen 

Sache im Gemeingebrauch, der nicht bestimmungsgemäss ist, bei welchem die 

Berechtigten für längere Zeit eine ausschliessliche Verfügung über einen Teil der 

Sache erhalten und der die Erteilung einer Konzession – als rechtliche Folge der 

Sondernutzung (André Werner Moser, Der öffentliche Grund und seine Benützung, 

Bern 2011, S. 272) – voraussetzt (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2308, S. 512; 

Tschannen/Zimmerli/Müller, § 51 Rz. 18, S. 487). 

6.2.3. Die Abgrenzung zwischen gesteigertem Gemeingebrauch und Sonder-

nutzung fällt oft schwer, wobei die Grenzziehung durch das kantonale Recht erfolgt 

und gewisse Kantone überhaupt auf eine Unterscheidung verzichten (Häfelin/Mül-

ler/Uhlmann, Rz. 2308 f., S. 512; Moser, S. 270; vgl. auch vorangehende E. 6.2.1). 

Im Einzelnen ist auf die konkreten örtlichen und zeitlichen Gegebenheiten sowie 

die Art und das Ausmass der üblichen Nutzung abzustellen (BGE 135 I 302 E. 3.2 

S. 307 mit Hinweisen; BGer 6B_866/2016 vom 9. März 2017 E. 6.4.2). Abgesehen 

von der höheren Beanspruchung in zeitlicher Hinsicht geht die Sondernutzung 

häufig auch inhaltlich mit einer höheren Intensität der Nutzung der Sache einher, 

als dies üblicherweise beim gesteigerten Gemeingebrauch der Fall ist. Die Sonder-

nutzung weist mithin im Vergleich zum gesteigerten Gemeingebrauch eine quali-

fizierte Gemeinunverträglichkeit auf (Moser, S. 271). Die dauernde und feste Ver-

bindung bildet ein mögliches Indiz für eine Sondernutzung; eine auf unbestimmte 

Zeit vorgesehene feste Verbindung deutet mithin auf eine Sondernutzung hin 

(Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2309 und 2312, S. 512 mit Hinweisen; Tschannen/ 

Zimmerli/Müller, § 51 Rz. 18, S. 487); dies umso mehr, wenn die Benützung des 

öffentlichen Grundes mit baulichen Vorkehren einhergeht (Moser, S. 271). Sieht 

das kantonale Recht für eine bestimmte Inanspruchnahme einer öffentlichen Sa-

che das Erfordernis einer Konzession vor, so wird dadurch zum Ausdruck ge-

bracht, dass der Gesetzgeber diese Tätigkeit grundsätzlich als Sondernutzung ein-

stuft, was mit der Art des erteilten Rechts zusammenhängt (Moser, S. 272 f.). 

6.2.3.1. Das Bundesgericht erwog etwa, die dauerhafte Nutzung öffentlicher 

Gewässer unter Einsatz baulicher Vorkehren stelle eine konzessionspflichtige 

Sondernutzung der öffentlichen Sache dar (BGer 2C_729/2013 vom 3. April 2014 

E. 2.2; vgl. auch BGer 2C_900/2011 vom 2. Juni 2012 E. 2.2; OGE vom 3. Mai 

1985, Amtsbericht 1985, S. 98 [jeweils noch mit dem Zusatz "regelmässig"]). Von 

einer Sondernutzung ist grundsätzlich auch bei einer Nutzung des öffentlichen 

Grundes für im Boden verlegte oder Frei- bzw. Überlandleitungen auszugehen 

(Tschannen/Zimmerli/Müller, § 51 Rz. 18, S. 487), etwa Elektrizitäts- (vgl. BGE 138 

II 70 E. 6.1 S. 74 f.; BGer 2C_399/2017 vom 28. Mai 2018 E. 4.2 und 2C_237/2014 

vom 16. Juli 2014 E. 5.8, je mit Hinweisen; vgl. auch Art. 3a des Bundesgesetzes 

2019 

 

12 

 

über die Stromversorgung vom 23. März 2007 [Stromversorgungsgesetz, 

StromVG, SR 734.7] und Art. 1 f. des kantonalen Elektrizitätsgesetzes vom 

24. Januar 2000 [SHR 731.100]) oder Gasleitungen (vgl. BGer 2C_401/2010 vom 

14. Dezember 2012, insb. E. 2.3.3 f.; VGer ZH VK.2009.00002 vom 25. Februar 

2010 E. 4 ff.), zumindest sofern nicht das kantonale Recht explizit etwas anderes 

vorsieht (vgl. Markus Rüssli, Nutzung öffentlicher Sachen für die Verlegung von 

Leitungen, in: ZBl 102/2001 S. 354 f., u.a. mit Verweis auf Art. 21 Abs. 1 lit. f des 

Strassengesetzes des Kantons St. Gallen vom 12. Juni 1988 [StrG/SG, 

sGS 732.1]). Eine Sondernutzung öffentlichen Grundes kann mithin auch vor-

liegen, wenn die Erd- oder Wasseroberfläche der öffentlichen Parzelle nicht be-

ansprucht wird und gegebenenfalls weiterhin dem Gemeingebrauch offensteht, da 

der Untergrund bzw. das Erdreich sowie der Luftraum ebenfalls zum entsprechen-

den öffentlichen Grund(-stück) zu zählen sind, zumindest soweit für die Ausübung 

des Eigentums ein Interesse besteht (vgl. Art. 667 Abs. 1 ZGB; Moser, S. 35 f.). 

Daher kann auch eine Sondernutzung gegeben sein, wenn im öffentlichen Raum 

allein der Luftraum und/oder das Erdreich benutzt werden, beispielsweise durch 

Gebäudevorsprünge wie Erker oder Balkone oder mittels unterirdischer Leitungen 

(vgl. etwa § 231 Abs. 1 PBG/ZH; Art. 24 Abs. 2 StrG/SG; Art. 13 Abs. 1 der Ver-

ordnung der Stadt Winterthur über die Gebühren im Bauwesen vom 26. April 2004 

[Nr. 7.1.3-2]; BGE 119 Ia 390 E. 5d S. 400 [unterirdische Lagerung radioaktiver 

Abfälle]; BGer 2C_900/2011 vom 2. Juni 2012 [ehemaliges sog. "Globus-Proviso-

rium" über der Limmat]; VGer ZH VB.2010.00092 vom 29. April 2010 E. 4.1 [In-

anspruchnahme des öffentlichen Grundes für die Baugrubensicherung mit Erd-

ankern und Bodennägeln – für eine Dauer von ca. 16 Monaten]; OGE 60/2007/5 

vom 11. Januar 2008 E. 2 mit Verweis auf OGE 61/1999/1 vom 21. August 2001 

E. 3, Amtsbericht 2001, S. 117 f. [Stationierung von Booten auf der Wasser-

oberfläche i.S.v. Art. 24 des Wasserwirtschaftsgesetzes vom 18. Mai 1998, 

SHR 721.100]; VGer ZH VB.2005.00279 vom 7. Februar 2006, bestätigt in BGer 

2P.121/2006 vom 23. Oktober 2006 [im öffentlichen Grund im Innenstadtbereich 

der Stadt Zürich bestehendes zweigeschossiges unterirdisches Anlieferungs-

system]; VGer ZH VB.2004.00490 vom 3. Februar 2005 [Mobilfunkanlage im öf-

fentlichen Luftraum]; VGer ZH VB.2004.00003 vom 30. März 2004 [Sonnenstoren-

kasten im öffentlichen Luftraum]; Wiederkehr/Abegg, Rechtliche Rahmen-

bedingungen bei der Nutzung des tiefen Untergrundes durch Geothermie, in: 

ZBl 115/2014 S. 639 ff., insb. S. 646 [Nutzung des tiefen Untergrundes durch Erd-

wärme]; für weitere Beispiele vgl. Wiederkehr/Richli, Praxis des allgemeinen Ver-

waltungsrechts – Band II, Bern 2014, Rz. 238 ff., S. 97 ff.; Moser, S. 285 f.). 

2019 

 

13 

 

Würde der Ansicht gefolgt, wonach die Abgrenzung der Sondernutzung vom ge-

steigerten Gemeingebrauch auf einer Kombination der beiden Kriterien Intensität 

und Dauer der Nutzung beruht (so etwa VGer ZH VB.2010.00092 vom 29. April 

2010 E. 4.1; Wiederkehr/Richli, Rz. 232, S. 96; Tobias Jaag, Gemeingebrauch und 

Sondernutzung öffentlicher Sachen, in: ZBl 93/1992 S. 156), könnte eine Son-

dernutzung zudem bereits bejaht werden, wenn zwar die andere Nutzung des öf-

fentlichen Raums nicht ausgeschlossen wird, jedoch eine langfristige Zusicherung 

der Berechtigung erforderlich ist. 

6.2.3.2. Nicht entscheidend für die Qualifikation als Sondernutzung ist die Frage, 

ob das betreffende Gemeinwesen oder andere Private den beanspruchten öffent-

lichen Raum für eigene Zwecke sinnvoll nutzen könnten. Denn mit dem Erfordernis 

einer Konzession für die Sondernutzung öffentlichen Grundes soll nicht primär 

bzw. jedenfalls nicht ausschliesslich eine solche verhindert bzw. öffentlicher Raum 

für andere mögliche Benutzer freigehalten werden. Vielmehr soll mit der regel-

mässig entschädigungspflichtigen Sondernutzungskonzession ebenfalls gewähr-

leistet werden, dass das betreffende Gemeinwesen – und damit indirekt auch des-

sen private Einwohner, Benutzer oder Mitglieder – für die Inanspruchnahme seines 

(öffentlichen) Grundes durch Private von diesen in Form einer Konzessionsgebühr 

angemessen entschädigt wird, selbst wenn dem Gemeinwesen in der Regel durch 

die Konzessionsverleihung – abgesehen von den administrativen – keine Kosten 

erwachsen (vgl. BGE 143 II 283 E. 3.7.2 S. 294). Das Gemeinwesen soll eine 

Gegenleistung erhalten für das einem Privaten übertragene Recht, eine öffentliche 

Sache im Gemeingebrauch ausschliesslich zu nutzen (Tschannen/Zimmerli/Mül-

ler, § 57 Rz. 28, S. 559). Die Konzessionsgebühr ist das Entgelt für die Erteilung 

der Sondernutzungskonzession (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2772, S. 633). Ent-

sprechend ist bei der Erhebung der Sondernutzungsgebühr für die Benutzung von 

öffentlichem Grund das Äquivalenzprinzip zu beachten (BGer 2C_729/2013 vom 

3. April 2014 E. 2.3 mit Hinweisen), das sich wiederum am objektiven Wert der vom 

Benutzer bezogenen Leistung – bzw. des Sondernutzungsrechts – orientiert (statt 

vieler BGE 145 I 52 E. 5.2.3 S. 66; zur Bemessung der Äquivalenz bei 

Sondernutzungskonzessionen für den öffentlichen Grund vgl. BGer 2C_399/2017 

vom 28. Mai 2018 E. 8.4.2 mit Hinweisen), und nicht etwa an der Wertminderung, 

die beim Gemeinwesen bzw. den anderen potenziellen Benutzern der betroffenen 

öffentlichen Sache entsteht. 

6.3. Gemäss dem gestützt auf Art. 664 Abs. 3 ZGB erlassenen Art. 89 des Ge-

setzes über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 27. Juni 

1911 (EG ZGB, SHR 210.100) ist der Gemeingebrauch von Strassen im Kanton 

Schaffhausen durch das Strassengesetz geregelt, wobei auch Wege als Strassen 

2019 

 

14 

 

im Rechtssinne gelten (vgl. Art. 2 Abs. 2 StrG). Strassen dürfen im Rahmen ihrer 

Zweckbestimmung, ihrer Gestaltung, der örtlichen Verhältnisse und der geltenden 

Vorschriften von jedermann unentgeltlich und ohne besondere Bewilligung benutzt 

werden (Art. 11 Abs. 1 StrG). Der Gemeingebrauch an Strassen darf nur einge-

schränkt werden, wenn das öffentliche Interesse an der Einschränkung jenes an 

der Erhaltung des Gemeingebrauchs überwiegt (Art. 12 Abs. 1 StrG). Jede über 

den Gemeingebrauch hinausgehende Benutzung einer Kantons- oder Gemein-

destrasse ist nur mit einer gebührenpflichtigen Bewilligung und in der Regel nur 

gegen Entschädigung zulässig (Art. 15 Abs. 1 StrG). Nach Art. 16 Abs. 1 StrG wird 

die einmalige oder in Zeitabständen wiederkehrende, jeweils kurzfristige und nicht 

aufwendige (den Gemeingebrauch übersteigende) Benutzung – sprich gesteiger-

ter Gemeingebrauch – "in der Form der Erlaubnis gestattet", also mittels Bewilli-

gung. Langfristige Benutzungen, namentlich die Errichtung dauernder Bauten und 

Anlagen mit erheblichem Aufwand – sprich Sondernutzungen (vgl. dazu auch vor-

angehende E. 6.2.3 a.E.) –, werden "in der Form der Verleihung bewilligt", mithin 

mittels (Sondernutzungs-)Konzession. 

6.4. Mit der streitgegenständlichen Einhausung und Unterbauung des A. würde 

es zwar weiterhin möglich sein, von der B.-Strasse her über das A. in die C.-Stras-

se und zurück zu gelangen. Die Wegverbindung an sich würde nicht unterbrochen. 

Dass die Funktion des A. als Fussgängerverbindung zwischen den beiden 

genannten Strassen jedenfalls nicht wesentlich beeinträchtigt würde, ändert aller-

dings nichts daran, dass die Einhausung unstrittig öffentlichen Raum be-

anspruchen – und zwar ausschliesslich, selbst wenn davon nur der Luftraum über 

und das Erdreich unter dem A. betroffen wären, nicht aber die Erdoberfläche (vgl. 

dazu auch Art. 3 Abs. 1 lit. a und p StrG, wonach auch der Strassenunterbau sowie 

Unter- und Überführungen Bestandteile der Strassen sind) – und den privaten 

Beschwerdegegnern einen erheblichen Mehrwert verschaffen würde. Nicht ent-

scheidend ist daher überdies, dass es kaum andere Private geben wird, die den 

konkret von den privaten Beschwerdegegnern für ihr Bauvorhaben beanspruchten 

öffentlichen Raum für eigene Zwecke sinnvoll nutzen könnten, und auch ein 

solches Interesse der Gemeinde nicht offenkundig ist. Durch das ihnen verliehene 

Recht, den fraglichen öffentlichen Luftraum über dem A. exklusiv zu benutzen, er-

zielen die privaten Beschwerdegegner einen wesentlichen wirtschaftlichen Vorteil, 

den sie gegenüber dem Gemeinwesen abzugelten haben. Da die Einhausung auf 

unbestimmte Zeit bzw. längere Dauer Bestand haben soll, ist eine Sondernutzung 

im Sinne von Art. 16 Abs. 2 StrG zu bejahen, zumal die Errichtung der Baute mit 

erheblichem Aufwand verbunden ist, selbst wenn nur die über und unter dem A. zu 

stehenden Teile des Bauprojekts betrachtet werden. 

2019 

 

15 

 

Nicht massgebend ist in diesem Zusammenhang, dass das Grenz- sowie Über- 

und Unterbaurecht zugunsten der privaten Beschwerdegegner gegenüber der Ge-

meinde separat abgegolten werden sollte. 

Voraussetzung für die Einhausung ist damit eine Sondernutzungskonzession, über 

welche die privaten Beschwerdegegner unstrittig nicht verfügen. Insbesondere ma-

chen weder sie noch der Regierungsrat oder die Gemeinde geltend, es läge eine 

stillschweigende bzw. formlose Sondernutzungskonzession vor, weshalb nicht 

näher auf deren Zulässigkeit eingegangen werden muss (verneinend im konkreten 

Fall BGer 1C_718/2013 vom 20. März 2014 E. 5.4.2 f. mit Verweis auf BGer 

1P.651/2005 vom 17. Januar 2005 E. 4; grundsätzlich bejahend dagegen OGE 

vom 18. März 1988 i.S. Motorboot-Club Schaffhausen und weitere gegen Ein-

wohnergemeinde Schaffhausen E. 2c/bb, zusammenfassend publiziert in Amts-

bericht 1988, S. 106; vgl. im Übrigen nachfolgend E. 6.6 zur Befristung einer Son-

dernutzungskonzession). 

An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass in der Ge-

meinde X. bereits andernorts auf privatem Grund öffentliche Fussgängerpassagen 

existieren. Die von den privaten Beschwerdegegnern genannten öffentlichen Wege 

liegen nicht auf öffentlichem Grund, wie die Beschwerdeführenden darlegen und 

was die privaten Beschwerdegegner nicht in Abrede stellen. Überdies ist nahe-

liegend, wie die Beschwerdeführenden zu Recht geltend machen, dass diese We-

ge noch unter altem Recht bewilligt bzw. dem öffentlichen Gemeingebrauch ge-

widmet wurden. Aus diesen Gründen ist nicht dargetan, dass die Gemeinde be-

treffend Einhausungen von öffentlichen Wegen auf öffentlichem Grund in ständiger 

Praxis vom Gesetz abweicht und zudem zu erkennen gibt, auch inskünftig nicht 

gesetzeskonform entscheiden zu wollen. Die privaten Beschwerdegegner können 

sich daher nicht auf einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht berufen (vgl. 

dazu statt vieler BGer 2C_703/2017 vom 15. März 2019 E. 4.1 mit Hinweisen), wie 

sie es sinngemäss tun. 

6.5. Das in Art. 25a des Raumplanungsgesetzes (Bundesgesetz über die 

Raumplanung vom 22. Juni 1979 [RPG, SR 700]) und Art. 66 BauG verankerte Ko-

ordinationsgebot verlangt, dass die Rechtsanwendung materiell koordiniert, das 

heisst inhaltlich abgestimmt wird, wenn für die Verwirklichung eines Projekts ver-

schiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind und zwischen diesen 

Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang besteht, dass sie nicht getrennt 

und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen. In solchen Fällen ist die 

Anwendung des materiellen Rechts überdies in formeller, verfahrensmässiger Hin-

sicht in geeigneter Weise zu koordinieren, um sich widersprechende Entscheide 

2019 

 

16 

 

zu vermeiden. Namentlich ist zu gewährleisten, dass die verschiedenen koordina-

tionspflichtigen Entscheide in einem einheitlichen Rechtsmittelverfahren angefoch-

ten werden können (zum Ganzen BGE 137 II 182 E. 3.7.4.1 S. 196; BGer 

1C_236/2013 vom 4. Februar 2014 E. 3.1). Nachgelagerte Verfahren sind nur 

dann zulässig, wenn dies von der Sache her sinnvoll ist und sich daraus keine 

wesentlichen neuen Auswirkungen oder Änderungen für das Projekt ergeben oder 

ergeben können (BGer 1C_266/2018 vom 12. April 2019 E. 3.3; zum Ganzen BGer 

1C_615/2017 vom 12. Oktober 2018 E. 2.5 und 1C_658/2017 vom 18. September 

2018 E. 3.3; OGE 60/2015/36 vom 4. Juni 2019 E. 7.4). 

Beim Erfordernis einer Sondernutzungskonzession handelt es sich nicht um einen 

untergeordneten Aspekt (wie etwa die Farbgebung der Fassaden oder andere Ein-

zelheiten der Aussenraumgestaltung; vgl. BGer 1C_658/2017 vom 18. September 

2018 E. 3.3 mit Hinweisen), der sich sinnvoll isoliert beurteilen lässt. Die Erteilung 

der Sondernutzungskonzession kann daher nicht in einem separaten Verfahren 

"nachgeholt" werden, weshalb der angefochtene Beschluss die Koordinations-

pflicht verletzt. 

6.6. Ob für das streitgegenständliche Vorhaben eine Sondernutzungskonzes-

sion hätte erteilt werden können bzw. noch erteilt werden könnte, kann offen-

bleiben. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass eine solche grundsätzlich stets zu 

befristen ist. Andernfalls würde sich das Gemeinwesen der Hoheit über die be-

troffene öffentliche Sache entäussern, was – auf diesem Weg – nicht zulässig ist 

("Grundsatz der Unveräusserlichkeit der öffentlichen Gewalt"; BGE 127 II 69 E. 4c 

S. 74 f.; BGer 1C_631/2017 vom 29. März 2019 E. 6.4, zur Publikation vor-

gesehen, und 2C_699/2017 vom 12. Oktober 2018 E. 5.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, 

Rz. 2312, S. 512 f.; Tschannen/Zimmerli/Müller, § 51 Rz. 18, S. 487). Dem-

entsprechend sieht auch das Strassengesetz vor, dass jede über den (schlichten) 

Gemeingebrauch hinausgehende Benutzung einer Kantons- oder Gemeinde-

strasse – gesteigerter Gemeingebrauch und Sondernutzung – bewilligungspflichtig 

und die entsprechende Bewilligung zu befristen ist (Art. 15 Abs. 1 und 3 StrG). Dies 

schliesst nicht aus, dass die Sondernutzungskonzession nach Ablauf der Kon-

zessionsdauer verlängert wird. Zu beachten sind ferner die weiteren Voraussetzun-

gen für die Erteilung einer Verleihung gemäss Art. 15 Abs. 2 StrG, namentlich das 

Vorhandensein eines beachtliches Bedürfnisses, dem auf andere Weise nur durch 

unverhältnismässigen Aufwand entsprochen werden könnte (lit. a). 

Schliesslich ist anzumerken, dass eine Umzonung und der Verkauf des Teil-

stücks A., in Verbindung mit einem öffentlichen Fusswegrecht, wie es die Ge-

meinde in Erwägung zieht, prima facie nicht von vornherein unzulässig erscheint, 

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17 

 

wobei die Aufhebung der Gemeindestrasse eine genehmigungspflichtige Ände-

rung des kommunalen Strassenrichtplans erfordert (Art. 31 Abs. 2 i.V.m. Art. 32 

StrG).