# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2001651c-da9a-5d3e-a178-c9c968f2dc04
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-10-28
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 28.10.2014 B-2960/2014
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-2960-2014_2014-10-28.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung II 

B-2960/2014 

 

 

  Z w i s c h e n e n t s c h e i d   

v o m  2 8 .  O k t o b e r  2 0 1 4  

Besetzung 

 
Richter Hans Urech (Vorsitz), 

Richter Pascal Richard,  

Richter Marc Steiner, 

Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin. 
 

 
 

Parteien 

 
Patentes Talgo S.L.U.,  

Paseo del Tren Talgo, 2, ES-28290 Las Matas,   

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Anton Henninger,  

Anwaltskanzlei Henninger, Freiburgstrasse 10,  

Postfach 141, 3280 Murten, 

Beschwerdeführerin,  

 
 

 
gegen 

 

 Schweizerische Bundesbahnen SBB,  

Division Personenverkehr,  

Wylerstrasse 123/125, 3000 Bern 65,   

vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb 

und/oder Kim Leuch, Walder Wyss AG,  

Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich,  

Vergabestelle, 

 

und 

 

 

 

 

 

 

Stadler Bussnang AG,  

Ernst-Stadler-Strasse 4, 9565 Bussnang,   

vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Peter Galli,  

Advokaturbüro, Fraumünsterstrasse 17, 8001 Zürich, 

und/oder Marc Metzger, Staiger, Schwald & Partner AG, 

Genferstrasse 24, Postfach 2012, 8027 Zürich, 

Beschwerdegegnerin.  

 

Gegenstand 

 
Öffentliches Beschaffungswesen – Beschaffung neue 

Internationale Züge – SIMAP-Meldungsnummer 820483 

(Projekt-ID: 84532). 

 

 

B-2960/2014 

Seite 3 

Sachverhalt: 

A.  

Am 16. April 2012 schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB 

(SBB AG; nachfolgend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP 

(<www.simap.ch>) unter dem Projekttitel "Beschaffung neue internationa-

le Züge" einen Lieferauftrag bzw. Werkvertrag im offenen Verfahren aus. 

Als Offerteingabetermin wurde ursprünglich der 12. Oktober 2012 festge-

setzt. Die Vergabestelle hat diesen Termin nachträglich jedoch auf den 

7. Dezember 2012 verschoben. 

B.  

Zu dieser Ausschreibung gingen fristgerecht vier Angebote ein, darunter 

dasjenige der Patentes Talgo S.L.U. (nachfolgend: Beschwerdeführerin). 

Darauf folgten verschiedene Verhandlungsrunden bis zum 11. März 2014, 

in welchen im Wesentlichen technische Themen und der Vertragsentwurf 

besprochen wurden. Eine Anbieterin zog dabei ihr Angebot zurück. Die 

definitiven Offerten der drei verbliebenen Anbieterinnen wurden am 

10. April 2014 eingereicht. 

C.  

Der Zuschlag vom 9. Mai 2014 an die Stadler Bussnang AG (nachfol-

gend: Beschwerdegegnerin) wurde am 10. Mai 2014 unter der SIMAP-

Meldenummer 820483 veröffentlicht. Zur Begründung führte die Vergabe-

stelle an, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin die beste Bewer-

tung bei den Hauptkriterien "Gesamtwirtschaftlichkeit" und "Innovation" 

erzielt habe. Unter Berücksichtigung der Bewertung der beiden weiteren 

Hauptkriterien "Technik" und "Vertragserfüllung, Lieferanten Projekt-Set-

up und Homologationskonzept" würde dieses Angebot insgesamt das 

wirtschaftlich günstigste darstellen.  

Zugleich, mit E-Mail vom 9. Mai 2014, wurde die Beschwerdeführerin zu 

einem Debriefing eingeladen, das am 15. Mai 2014 stattfand. Am 19. Mai 

2014 erfolgte ein weiteres Debriefing. Im Rahmen dieser Gespräche hat 

die Vergabestelle der Beschwerdeführerin insbesondere mitgeteilt, dass 

ihre Offerte insgesamt '_______' Prozentpunkte (von 100 möglichen Pro-

zentpunkten) erhalten habe; die Offerte der Beschwerdegegnerin habe 

demgegenüber mit '_______' Prozentpunkten deutlich besser abgeschnit-

ten. Das Angebot der dritten Anbieterin (ALSTOM Schienenfahrzeuge 

AG) habe den dritten Platz erreicht. 

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Seite 4 

D.  

Gegen die am 10. Mai 2014 veröffentlichte Zuschlagsverfügung hat die 

Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 28. Mai 2014 Beschwerde beim 

Bundesverwaltungsgericht erhoben mit folgenden Rechtsbegehren: 

"1. Der vorliegenden Beschwerde wird superprovisorisch die aufschie-

bende Wirkung erteilt und die Auftraggeberin ohne Anhörung der Par-

teien aufgefordert, keine weiteren vorkehrenden Massnahmen und 

Verfügungen zu treffen, bis über die aufschiebende Wirkung definitiv 

geurteilt worden ist. 

2. Der vorliegenden Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung erteilt. 

3. [Akteneinsicht] 

4. [Schriftenwechsel]  

5. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 

6. Der Vergabeentscheid vom 10. Mai 2014 über die Vergabe der Hoch-

geschwindigkeitszüge der SBB an die Zuschlagsempfängerin Stadler 

Rail AG, Ernst-Stadler-Strasse 1, 9565 Bussnang, wird aufgehoben. 

7. Der Auftrag für die Lieferung der Hochgeschwindigkeitszüge wird di-

rekt der Beschwerdeführerin erteilt; 

 oder 

 die Auftraggeberin, die Schweizerischen Bundesbahnen SBB, Perso-

nenverkehr, Wylerstrasse 123/125, 3000 Bern 65, wird verpflichtet, 

den Auftrag für die Lieferung der internationalen Züge an die Be-

schwerdeführerin zu erteilen. 

Eventualiter 

8. Es wird festgestellt, dass der Entscheid über die Vergabe des Auftra-

ges über die Lieferung der internationalen Züge vom 10. Mai 2014 an 

die Zuschlagsempfängerin rechtswidrig war. 

9. Die Auftraggeberin wird verpflichtet, das Verfahren zu wiederholen. 

10. Der Beschwerdeführerin wird eine angemessene vom Gericht zu be-

stimmende Entschädigung in der Höhe von mindestens 

CHF '_______' zzgl. MwSt. als Schadenersatz zugesprochen. 

11. [Kosten und Entschädigung]" 

Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung ihrer Beschwerde ver-

schiedene Rügen vor. Sie ist insbesondere der Meinung, dass die Verga-

bestelle den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, verschiedentlich das 

Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot sowie das Willkürverbot ver-

letzt, nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot berücksichtigt und das 

Vertrauensprinzip missachtet habe. Im Wesentlichen wehrt sich die Be-

schwerdeführerin erstens gegen das Bewertungssystem, zweitens gegen 

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Seite 5 

die Bewertung und drittens gegen den Zuschlag. Die Beschwerdegegne-

rin habe nicht alle Anforderungen erfüllt. 

E.  

Am 30. Mai 2014 hat auch die dritte Anbieterin Beschwerde gegen die 

Zuschlagsverfügung vom 9. Mai 2014 erhoben. Diese Beschwerde ist 

vom Bundesverwaltungsgericht separat behandelt und unter der Verfah-

rensnummer B-2959/2014 geführt worden. 

F.  

Mit superprovisorischer Anordnung vom 2. Juni 2014 hat der Instruktions-

richter bis zum definitiven Entscheid über den Antrag betreffend die Ertei-

lung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen untersagt, 

welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren 

können, insbesondere den Abschluss des Vertrages mit der Beschwerde-

gegnerin. Ausserdem ist die Vergabestelle ersucht worden, zu den pro-

zessualen Anträgen der Beschwerdeführerin, namentlich betreffend die 

aufschiebende Wirkung, Stellung zu nehmen. Der Beschwerdegegnerin 

ist eine Stellungnahme freigestellt worden. 

G.  

Mit Eingabe vom 16. Juni 2014 beantragt die Beschwerdegegnerin den 

Widerruf der superprovisorisch gewährten aufschiebenden Wirkung sowie 

die Abweisung des Antrags auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung. 

Die Beschwerdegegnerin erklärt hierzu, das vorliegende Beschaffungs-

geschäft sei dringlich und die gegen den Zuschlag erhobene Beschwerde 

offensichtlich unbegründet. Zur Frage der aufschiebenden Wirkung habe 

sich im Übrigen insbesondere die Vergabestelle zu äussern. 

H.  

Die Vergabestelle hat sich mit Eingabe ebenfalls vom 16. Juni 2014 ver-

nehmen lassen, wobei sie folgende Anträge stellt: 

"1. Die Beschwerde sei abzuweisen. 

2. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung sei abzuweisen. 

3. [Schriftenwechsel] 

4. - 5. [Akteneinsicht] 

Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin." 

Die Vergabestelle legt dar, dass die Beschwerdeführerin im schweizeri-

schen Markt unerfahren sei. Die Rügen würden teilweise auf Missver-

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Seite 6 

ständnissen beruhen und seien insgesamt wenig substantiiert. Das Be-

wertungssystem sei transparent, nachvollziehbar und korrekt angewandt 

worden. Den Zuschlag habe die Beschwerdegegnerin erhalten, da deren 

Angebot in der Bewertung der Zuschlagskriterien klar und deutlich oben 

aus geschwungen habe. Zudem habe die Beschwerdegegnerin sämtliche 

Muss-Kriterien erfüllt. 

Gleichentags hat die Vergabestelle die Akten des vorinstanzlichen Verga-

beverfahrens in elektronischer Form sowie zusätzlich ein Aktenverzeich-

nis in Papierform eingereicht. 

I.  

Mit Verfügung vom 19. Juni 2014 hat das Bundesverwaltungsgericht der 

Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben, anhand des Aktenverzeich-

nisses diejenigen Akten zu bezeichnen, in welche sie Einsicht nehmen 

wolle. Zudem hat das Gericht die Vergabestelle ersucht, einen Vorschlag 

für die Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse betreffend das Aktenstück 

"Vergabeantrag an den Verwaltungsrat vom 9. Mai 2014" einzureichen. 

J.  

Nach der am 30. Juni 2014 erfolgten entsprechenden Eingabe der Be-

schwerdeführerin hat das Bundesverwaltungsgericht die Vergabestelle 

mit Verfügung vom 3. Juli 2014 gebeten, diejenigen Akten physisch einzu-

reichen, die im Zusammenhang mit den Rügen der Beschwerdeführerin 

in Bezug auf die Erfüllung der Muss-Kriterien durch die Beschwerdegeg-

nerin stehen. 

K.  

Die von der Vergabestelle zusätzlich physisch eingereichten Unterlagen 

hat das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 28. Juli 2014 der 

Beschwerdeführerin zur Replik zugestellt, wobei zuvor das Einverständ-

nis der Beschwerdegegnerin betreffend die Abdeckung von Geschäftsge-

heimnissen eingeholt worden ist. 

L.  

Mit Eingabe vom 11. August 2014 hat die Beschwerdeführerin die Replik 

eingereicht. Darin hält sie an ihren gestellten Rechtsbegehren fest und 

verlangt zusätzlich den Ausschluss der Beschwerdegegnerin vom Verfah-

ren. Die Beschwerdeführerin bestreitet die Erklärungen der Vergabestelle 

in detaillierter Weise. Ausserdem verlangt die Beschwerdeführerin erneut 

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Seite 7 

umfangreiche Akteneinsicht und anschliessend einen weiteren Schriften-

wechsel. 

M.  

Mit Eingabe vom 27. August 2014 hat die Beschwerdegegnerin kurz zur 

Replik Stellung genommen. Sie wehrt sich im Wesentlichen gegen das 

erneute Gesuch um Akteneinsicht. In Bezug auf das Gesuch um auf-

schiebende Wirkung verweist die Beschwerdegegnerin auf die Eingaben 

der Vergabestelle. 

N.  

Die Vergabestelle hat ebenfalls mit Eingabe vom 27. August 2014 zur 

Replik der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Gesuchs um aufschie-

bende Wirkung ausführlich Stellung genommen. Die Vergabestelle hält an 

den gestellten Rechtsbegehren fest. Über den Umfang einer weiteren Ak-

teneinsicht sei im Hauptverfahren zu entscheiden. Ein weiterer Schriften-

wechsel sei nicht anzuordnen. 

O.  

Die hierzu ergangenen Stellungnahmen der Vergabestelle und der Be-

schwerdegegnerin sind der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 

1. September 2014 zur Kenntnis zugestellt worden. 

P.  

Im Parallelverfahren B-2959/2014 hat die dritte Anbieterin mit Schreiben 

vom 12. September 2014 ihre Beschwerde ohne Begründung zurückge-

zogen. Gegenüber der Presse erklärte ein Sprecher der dritten Anbiete-

rin, man habe von der Vergabestelle Antworten auf offene Fragen erhal-

ten. 

Q.  

Mit Verfügung vom 23. Oktober 2014 hat das Bundesverwaltungsgericht 

die Vergabestelle aufgefordert, in einem einzigen Dokument eine Zu-

sammenstellung aller verwendeten Subkriterien und aller dazugehörigen 

Bewertungen des Angebots der Beschwerdeführerin einzureichen. Das 

verlangte Dokument ist mit Eingabe vom 28. Oktober 2014 eingegangen 

und wird mit dem vorliegenden Zwischenentscheid der Beschwerdeführe-

rin zugestellt. 

  

B-2960/2014 

Seite 8 

R.  

Auf die Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens wird, soweit 

sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen 

eingegangen.  

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren steht die 

Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 

i. V. m. Art. 29 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über 

das öffentliche Beschaffungswesen [BöB], SR 172.056.1). Das Bundes-

verwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der auf-

schiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB). 

1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-

schriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 

(VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Verwal-

tungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes 

bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB 

kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt 

werden. 

1.3 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-

einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(Government Procurement Agreement [GPA], SR 0.632.231.422) unter-

stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Das BöB ist anwendbar, 

wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), der 

Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätz-

te Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden 

Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahme-

tatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 

1.4 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens zwischen der 

Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemein-

schaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bi-

laterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) am 1. Juni 2002 

wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Re-

geln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (Art. 3 Abs. 2 

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Seite 9 

Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). 

Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Eisenbahnanla-

gen) sind die SBB AG – die vorliegende Vergabestelle –, diejenigen Un-

ternehmen, bei denen die SBB AG die Aktienmehrheit besitzt, sowie die 

anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, welche unter dem beherr-

schenden Einfluss des Bundes stehen, dem BöB direkt unterstellt (vgl. 

Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4958/2013 vom 

23. Oktober 2013 E. 1.4.2). 

1.5 Die Vergabestelle geht in Ziffer 2.1 der Ausschreibung vom 16. April 

2012 von einem Lieferauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB bedeutet 

der Begriff "Lieferauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und 

einem Anbieter über die Beschaffung beweglicher Güter, namentlich 

durch Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Mietkauf. Der Preis des berück-

sichtigten Angebots überschreitet zweifelsfrei die für Lieferungen der Ver-

gabestelle im vorliegenden Sektorenbereich geltende Schwelle von 

CHF 700'000.– (Art. 6 Abs. 1 Bst. d Ziff. 1 BöB). 

1.6 Als nicht berücksichtigte Anbieterin ist die Beschwerdeführerin nach 

Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Zwischenentscheid 

des Bundesverwaltungsgerichts B-4717/2010 vom 23. September 2010 

E. 1.4). Die Anfechtung der am 10. Mai 2014 publizierten Zuschlagsver-

fügung ist fristgerecht erfolgt (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die Form der Be-

schwerde ist gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss 

fristgerecht bezahlt worden (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Zudem hat sich der 

Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin rechtsgenüglich durch Vollmacht 

ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Auf das Gesuch um Erteilung der 

aufschiebenden Wirkung ist somit einzugehen. 

1.7 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im 

Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwal-

tungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenent-

scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, 

auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen). 

2.  

2.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheides bildet allein der 

Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wir-

kung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB 

vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende 

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Seite 10 

Wirkung zukommt. Diese kann vom Bundesverwaltungsgericht nicht von 

Amtes wegen, sondern nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 

BöB; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-

rechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1339 i.V.m. Rz. 1331). Vorliegend enthält die 

Beschwerde ein entsprechendes Begehren. 

2.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung 

oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. 

Es können indes die Grundsätze übernommen werden, welche Recht-

sprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt ha-

ben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die 

Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind 

als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 

129 II 286, E. 3, und Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts 

B-6837/2010 vom 16. November 2010, E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der 

Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG 

nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass sich der Gesetzgeber 

der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und 

eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht 

aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum 

Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts 

B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, 

E. 2.1 mit Hinweisen). 

2.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist 

im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in ei-

nem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon 

auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Trifft 

dies zu, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. 

Dasselbe gilt für den Fall, dass die Zuständigkeit des Bundesverwal-

tungsgerichts prima facie aller Voraussicht nach nicht gegeben ist (Zwi-

schenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 

20. Oktober 2008 E. 3.1).  

Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder be-

stehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wir-

kung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die 

Abwägung einzubeziehen sind – nach der ständigen Praxis der Eidge-

nössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 

(BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 

2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat – einerseits die Inte-

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Seite 11 

ressen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, 

den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches In-

teresse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischen-

entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Oktober 

2008 E. 2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, welche 

die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 

vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automati-

schen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und er-

heblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbesondere S. 1197 und 

– vergleichbar – auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid 

des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugs-

weise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bun-

desgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantona-

len Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. No-

vember 1994 / 15. März 2001 (IVöB, SR 172.056.4) fest, dass dem öffent-

lichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeent-

scheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des 

Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in 

diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interessen Drit-

ter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, 

sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss 

dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX 

Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschut-

zes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel 

illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen). 

3.  

3.1 Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, dass die Begründung 

des Zuschlags an die Beschwerdegegnerin völlig ungenügend gewesen 

sei. Anlässlich der Debriefing-Veranstaltungen seien ihr lediglich höchst 

rudimentäre Angaben gemacht worden. Insbesondere seien ihr keinerlei 

Papiere abgegeben und keine Einsichtnahme in die Unterlagen bezüglich 

des eigenen Angebots gewährt worden. Die Beschwerdeführerin ist des-

halb der Ansicht, dass die Vergabestelle im Zusammenhang mit der Be-

gründung der Vergabe die minimalsten Anforderungen nicht eingehalten 

habe. 

3.2 Nach Art. 35 Abs. 1 VwVG sind schriftliche Verfügungen als solche zu 

bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu verse-

hen. Um dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizeri-

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Seite 12 

schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten 

Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer 

Verfügung dem Betroffenen ermöglichen, die Tragweite derselben zu be-

urteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz 

weiterzuziehen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-536/2013 vom 

29. Mai 2013, E. 2.2.1, und HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Grundriss des 

Allgemeinen Verwaltungsrechts, 6. Aufl. 2010, Rz. 1705 f.). 

3.3 Hinsichtlich der Begründung von Verfügungen nach Art. 29 BöB ent-

hält Art. 23 BöB eine lex specialis zu Art. 35 Abs. 1 (und 3) VwVG (Urteil 

des Bundesverwaltungsgerichts B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 3.2). 

Art. 23 Abs. 1 BöB lässt in einem ersten Schritt eine summarische Be-

gründung von Verfügungen nach Art. 29 BöB genügen. Die für die Publi-

kation der Zuschlagsverfügungen notwendigen Angaben sind in Art. 28 

VöB aufgezählt.  

Nach Art. 23 Abs. 2 BöB besteht jedoch die Möglichkeit, dass beim Zu-

schlag bestimmte Informationen den nicht berücksichtigten Anbieterinnen 

erst auf Gesuch hin – und damit erst nachträglich – bekanntgegeben 

werden (BVGE 2012/28 E. 3.6.1 und GATT-Botschaft 2 vom 19. Septem-

ber 1994, BBl 1994 IV 1194). Zu den Informationen gemäss Art. 23 Abs. 2 

BöB gehören namentlich die wesentlichen Gründe für die Nichtberück-

sichtigung (Art. 23 Abs. 2 Bst. d BöB). In der Praxis sind zur Mitteilung der 

Angaben gemäss Art. 23 Abs. 2 BöB auch sogenannte "Debriefings" üb-

lich, welche möglichst bald nach dem Zuschlag mit den unterlegenen An-

bietern durchgeführt werden (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 

Rz. 1244). Von der Auskunftspflicht ausgenommen sind allerdings ge-

mäss Art. 23 Abs. 3 BöB insbesondere Informationen, welche berechtigte 

wirtschaftliche Interessen der Anbieterinnen beeinträchtigen oder den lau-

teren Wettbewerb zwischen ihnen verletzen (vgl. STEFAN SCHERLER, Die 

Verfügung im Vergaberecht, in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht 

2012, Bd. 21, 2012, S. 361 f.). 

3.4 Vorliegend organisierte die Vergabestelle am 15. Mai 2014 ein erstes 

Debriefing. Den Inhalt dieses Treffens beschreibt die Beschwerdeführerin 

auf rund zehn Seiten. Die Vergabestelle habe das Bewertungssystem, die 

Berechnung der Angebote der Beschwerdeführerin und der Beschwerde-

gegnerin nach Hauptkriterien und Unterkriterien erläutert. Die Beschwer-

deführerin bemängelt, dass sie die ihr gezeigte Präsentation dieses 

Debriefings nicht in Schriftform ausgehändigt erhalten habe. Ausserdem 

seien Subkriterien nicht bekannt gegeben und deren Bewertung nicht of-

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Seite 13 

fen gelegt worden. Auf Wunsch der Beschwerdeführerin wurde am 

19. Mai 2014 ein zweites Debriefing betreffend weiteren offenen Fragen 

durchgeführt, welches die Beschwerdeführerin wiederum auf mehr als 

zehn Seiten zusammenfasst. 

Die Vergabestelle bestreitet einige Behauptungen der Beschwerdeführe-

rin hinsichtlich angeblicher Äusserungen. Die Vergabestelle ist jedoch der 

Meinung, dass die ausführliche Zusammenfassung der Beschwerdeführe-

rin zeige, dass sämtliche Hauptkriterien besprochen, die Bewertung der 

Beschwerdeführerin im Vergleich zur Beschwerdegegnerin diskutiert und 

zahlreiche Unterkriterien im Detail beleuchtet worden seien. 

3.5 Die Parteien sind sich teilweise uneinig über den genauen Wortlaut 

von Äusserungen der Vergabestelle während der Debriefings. Im Nachhi-

nein lässt sich nicht rekonstruieren, was genau an den beiden Treffen ge-

sagt wurde. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin weisen aber immer-

hin darauf hin, dass sich die Vergabestelle ausführlich geäussert hat und 

dabei mutmasslich die wesentlichen Punkte behandelt hat. Wie es sich 

bezüglich der in den Debriefings gemachten zusätzlichen Auskünfte ge-

mäss Art. 23 Abs. 2 BöB verhält, kann indessen offen bleiben, da eine 

Rückweisung angesichts des qualifizierten Beschleunigungsgebots je-

denfalls ausser Betracht fällt und die Verletzung der Begründungspflicht 

allein in der Regel nicht die Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu 

begründen vermag (vgl. die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-

4288/2014 vom 25. September 2014, E. 4, und B-3013/2012 vom 31. Au-

gust 2012, E. 2.5). Selbst wenn diese Erklärungen der Vergabestelle das 

gesetzliche Minimum nicht erreicht hätten, könnte daher die Beschwerde-

führerin prima facie nichts zu ihren Gunsten ableiten. Im Übrigen wurde 

im vorliegenden Verfahren ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt, 

so dass die Beschwerdeführerin auf die ausführliche Vernehmlassung der 

Vergabestelle (inkl. entsprechende Beweismittel sowie eingeschränkte 

Akteneinsicht) Stellung nehmen konnte.  

4.  

4.1 Die materiellen Rügen der Beschwerdeführerin betreffen im Wesentli-

chen drei Themen: das Bewertungssystem, die Bewertung und die Erfül-

lung bzw. Nichterfüllung von Anforderungen durch die Beschwerdegegne-

rin. 

B-2960/2014 

Seite 14 

4.2 Die Beschwerdeführerin bringt in Bezug auf das Bewertungssystem 

vor, es sei hochkomplex und unverständlich. Es sei für sie beispielsweise 

nicht verständlich, wieso sie für einige Anforderungen, welche sie klar er-

füllt habe, keine volle Wertung erhalten habe. Einige Anforderungen seien 

von der Vergabestelle zudem unzulässig ausgelegt worden. Weiter habe 

die Vergabestelle die Haupt- und Unterkriterien durch Subkriterien er-

gänzt, ohne diese Subkriterien offen zu legen. Deshalb sei davon auszu-

gehen, dass die Vergabestelle unzulässige Subkriterien vorgesehen ha-

be, was insbesondere dem Transparenzgebot widerspreche. 

4.2.1 Die Vergabestelle hält demgegenüber fest, die Rügen bezüglich des 

Bewertungssystems seien insoweit verspätet, als sie sich gegen die Aus-

schreibungsunterlagen richteten. Weiter sei das Bewertungssystem 

transparent und nachvollziehbar. Die Hauptkriterien seien bereits in der 

Ausschreibung teilweise durch detaillierte Unterkriterien konkretisiert 

worden. Damit sei sie bereits über das gesetzlich Erforderliche hinausge-

gangen. Zu einzelnen Unterkriterien habe sie ihren internen Prüfern eini-

ge wenige Subkriterien vorgeschrieben, um die rechtsgleiche Behandlung 

sämtlicher Anbieter sicherzustellen und dies auch belegen zu können. 

Das Bewertungssystem sei von einem anerkannten Beratungsbüro vor-

gängig geprüft worden. Ausserdem sei das Bewertungssystem der Be-

schwerdeführerin anlässlich der Informationsveranstaltung vom 12. Juni 

2012 ausführlich erklärt worden. 

4.2.2 Gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. a BöB will der Bund mit diesem Gesetz 

das Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und 

Bauaufträgen transparent gestalten. Die Auftraggeberin beschreibt die 

Anforderungen an die geforderte Leistung (insbesondere deren techni-

sche Spezifikation) in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit (Art. 16a 

VöB) und teilt in jedem Fall mit, welche Anforderungen zwingend zu erfül-

len sind (Art. 16a Abs. 3 VöB). Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an 

die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese 

Bindung ergibt sich insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus 

dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Ver-

gabebehörde grundsätzlich untersagt, die den Anbietenden bekanntge-

gebenen Vergabekriterien nachträglich zu verändern (Entscheid der BRK 

vom 6. Juni 2006, BRK 2005-024, E. 3b; Urteile des Bundesverwaltungs-

gerichts B-3526/2013 vom 20. März 2014, E. 6.2, und B-4958/2013 vom 

30. April 2014, E. 2.5.2, sowie BGE 130 I 241 E. 5.1). Wenn sie bekannt-

gegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, an-

dere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht be-

B-2960/2014 

Seite 15 

kanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (Urteile des Bundes-

verwaltungsgerichts B-4958/2013 vom 30. April 2014, E. 2.5.2, und 

B-6837/2010 vom 15. März 2011, E. 3.2 mit Hinweisen). 

4.2.3 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dürfen 

die Anbietenden grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Vergabestelle 

die ausgewählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinne versteht. 

Tut sie dies nicht, muss das betreffende Kriterium in den Ausschrei-

bungsunterlagen entsprechend – möglichst detailliert – umschrieben wer-

den, damit die Anbieter erkennen können, welchen Anforderungen sie 

bzw. ihre Offerten genügen müssen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-

gerichts B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 3.3 mit Hinweisen). Dies 

hat die BRK zunächst mit Bezug auf Zuschlagskriterien festgehalten 

(Entscheid der BRK 2001-003 vom 5. Juli 2001, veröffentlicht in der Ver-

waltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 65.94 E. 3d, mit Hinweis auf 

das Urteil BE.98.00173 des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau 

vom 16. Juli 1998, publiziert in den Aargauischen Gerichts- und Verwal-

tungsentscheiden [AGVE] 1998, S. 394, E. 3b/bb). Dasselbe muss auch 

in Bezug auf Eignungskriterien und technische Spezifikationen gelten (Ur-

teil B-4958/2013 des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. April 2014 

E. 2.6.1; vgl. bezüglich der Eignungskriterien etwa das Urteil des Bun-

desverwaltungsgerichts B-4366/2009 vom 24. Februar 2010, E. 3.3 mit 

Hinweisen, und GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566).  

4.2.4 Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten 

nach Art. 29 BöB insbesondere die Ausschreibung des Auftrags (Bst. b) 

und der Zuschlag (Bst. a). Einwände, welche die Ausschreibung betref-

fen, können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späte-

ren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, 

soweit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Wei-

teres erkennbar waren (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsge-

richts B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen; Entscheid der 

BRK vom 16. November 2001, BRK 2001-011, publiziert in: VPB 66.38, 

E. 2c/aa mit Hinweisen; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwal-

tungsgericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et al. [Hrsg.], Der 

Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, 2008, S. 405 ff., S. 412 mit 

Hinweisen). Behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterlagen sind 

dagegen grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgen-

den Verfahrensschritt, der in eine Verfügung gemäss Art. 29 BöB mündet, 

in der Regel also mit dem Zuschlag, anzufechten (zur Publikation vorge-

B-2960/2014 

Seite 16 

sehener Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-364/2014 

vom 8. April 2014 E. 4.4 mit Hinweisen). 

Dabei entspricht die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts nicht derjeni-

gen des Bundesgerichts zu Beschaffungen auf kantonaler und kommuna-

ler Ebene (Art. 15 Abs. 1
bis

 Bst. a IVöB), wonach Rügen gegen gleichzei-

tig mit der Ausschreibung zur Verfügung stehende Ausschreibungsunter-

lagen im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags als verwirkt gelten (Zwi-

schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1172/2011 vom 

31. März 2011, E. 4.2.3 mit Hinweisen, und GALLI/MOSER/LANG/STEINER, 

a.a.O., Rz. 1255). Auch ergibt sich nicht schon aus dem Grundsatz von 

Treu und Glauben, dass eine "verspätete", also gegenüber der Vergabe-

stelle nicht erhobene Rüge – unabhängig von ihrer Art – offensichtlich 

verwirkt wäre (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1358/2013 vom 

23. Juli 2013, E. 2.1 mit Hinweisen, sowie Zwischenentscheid des Bun-

desverwaltungsgerichts B-1172/2011 vom 31. März 2011, E. 4.2.2 mit 

Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1332/2013 

vom 12. Februar 2014 E. 1.7). 

4.2.5  

4.2.5.1 Gemäss Art. 21 Abs. 1 BöB erhält das wirtschaftlich günstigste 

Angebot den Zuschlag, welches wiederum anhand von verschiedenen 

Zuschlagskriterien ermittelt wird. Dabei gibt es zwei Arten von Zuschlags-

kriterien: einerseits konkret-wirtschaftliche wie namentlich der Preis und 

die Betriebskosten und andererseits solche, die sich nicht direkt im Sinne 

eines monetären Vorteils auswirken, sondern vielmehr in Abwägung ge-

genüber dem Preis der Ermittlung des richtigen Verhältnisses zwischen 

Preis und Leistung dienen. Dies gilt aufgrund von Art. 21 Abs. 1 BöB ins-

besondere in Bezug auf die Qualität des nachgefragten Produkts (MARC 

STEINER, Nachhaltige öffentliche Beschaffung – ein Blick auf das Verga-

berecht des Bundes und die Perspektiven, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Ak-

tuelles Vergaberecht 2014, S. 149 ff., Rz. 13 mit Hinweisen; Urteil B-

743/2007 des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2011 

E. 2.2.3.3).  

4.2.5.2 In casu ist das Angebot der Beschwerdeführerin und der übrigen 

Anbieterinnen nach folgenden Zuschlagskriterien bewertet worden: dem 

Hauptkriterium "Gesamtwirtschaftlichkeit" mit einer Hauptgewichtung von 

40 % und den Unterkriterien "Investitionskosten" (Untergewichtung 50 %), 

"Energiekosten und Trassengebühren" (20 %), "Life Cycle Cost (LCC) bei 

B-2960/2014 

Seite 17 

Ausführung der Instandhaltung durch die Vergabestelle" (17.5 %), "LCC 

Instandhaltung bei Ausführung durch Anbieter" (12.5 %), dem Hauptkrite-

rium "Innovation" mit der Hauptgewichtung von 25 % und den Unterkrite-

rien "Umsetzungslösung Gestaltungskonzept" (35 %), "Innovation Tech-

nik" (20 %), "Bedingungen und Konzept Instandhaltung bei Ausführung 

durch Anbieter" (10 %), "Umsetzungslösung Personen mit reduzierter 

Mobilität(PRM)-Konzept" (10 %), "Umsetzungslösung Einsatzkonzept" 

(5 %), "Umsetzungslösung Gepäckmitnahmekonzept" (5 %), "Umset-

zungslösung Fahrgastwechselkonzept" (5 %), "Umsetzungslösung Kom-

munikationskonzept" (5 %), "Umsetzungslösung Sicherheitskonzept" 

(5 %), dem Hauptkriterium "Technik" mit einer Hauptgewichtung von 20 % 

und dem Unterkriterium "Bewertung der Produktanforderungskata-

log(PAK)-Anforderungen nach deren Wichtigkeit" (100 %) sowie dem 

Hauptkriterium "Vertragserfüllung, Lieferanten Projekt-Set-up und Homo-

logationskonzept" (15 %) mit den Unterkriterien "Projekt Set-up" (25 %), 

"Homologationskonzept" (25 %), "Vertrag: Kommerzielle Bestimmungen" 

(20 %), "Vertrag: Governance" (10 %), "Vertrag: Leistungsabgrenzung" 

(10 %), "Vertrag: Immaterialgüterrechte" (5 %) und "Vertrag: Weitere 

rechtliche Aspekte" (5 %). 

Ein Preisunterschied von CHF '_______' ist damit aufgrund der Gewich-

tung der Zuschlagskriterien entgegen der mehrfach betonten Rechtsauf-

fassung der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht allein ausschlaggebend. 

Vielmehr sieht die Ausschreibung der Logik von Art. 21 Abs. 1 BöB bzw. 

des in E. 4.5.1 hiervor Gesagten folgend eine Orientierung am Preis-

Leistungs-Verhältnis vor (vgl. STEINER, a.a.O., Rz. 14). Dass die Investiti-

onskosten nur 20 % der Gewichtung aller Zuschlagskriterien ausmachen, 

wird von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht gerügt. Dies schon des-

halb, weil die Gewichtung der Zuschlagskriterien als Teilgehalt der Aus-

schreibung in Rechtskraft erwachsen ist. Damit braucht nicht weiter auf 

die zulässige Gewichtung dieses Kriteriums eingegangen zu werden (Ur-

teil B-743/2007 des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2011 

E. 2.2.3.3). 

4.2.6 Das Bewertungssystem wurde in den Ausschreibungsunterlagen 

Teil 2C ausführlich dargestellt (vgl. Vernehmlassungsbeilage 18). Auszü-

ge aus diesem Dokument werden von der Beschwerdeführerin in ihren 

Eingaben Wort für Wort zitiert und als Beispiele für ein zu kompliziertes 

und daher unvollständiges Bewertungssystem angeführt (vgl. Beschwer-

de, Rz. 53 mit Vernehmlassungsbeilage 18, S. 6). Die Vergabestelle führ-

te am 14. Juni 2012 eine protokollierte Informationsveranstaltung durch 

B-2960/2014 

Seite 18 

(vgl. Vernehmlassungsbeilage 20). Darin wurde im Rahmen einer Power-

point-Präsentation insbesondere das Bewertungssystem mit Berech-

nungsbeispielen erläutert (Vernehmlassungsbeilage 21, S. 29 ff.). Das 

Bewertungssystem setzt sich aus vier Hauptkriterien ("Gesamtwirtschaft-

lichkeit", "Innovation", "Technik" und "Vertragserfüllung, Lieferanten Pro-

jekt-Set-up und Homologationskonzept") und 21 Unterkriterien zusam-

men. Beim Hauptkriterium "Innovation" wurde die Rechenmethode gra-

phisch dargestellt, wobei nicht näher bezeichnete Subkriterien enthalten 

waren. 

Die Rügen der Beschwerdeführerin, wonach das Bewertungssystem nicht 

nachvollziehbar sei, erscheinen unbegründet. Die Methodik der Vergabe-

stelle ist nachvollziehbar, obwohl die hohe Komplexität insbesondere hin-

sichtlich des Hauptkriteriums "Innovation" nicht in Abrede gestellt werden 

kann. In einer summarischen Betrachtung macht es jedoch den Anschein, 

dass diese Komplexität mit der Präsentation vom 14. Juni 2012 abgefe-

dert werden konnte. So führt die Beschwerdeführerin auch nicht aus, wel-

che Elemente genau sie aufgrund der zu hohen Komplexität nicht ver-

standen habe. Einzelne Unklarheiten betreffend die Haupt- bzw. Unterkri-

terien hätten ausserdem auch nach dem 14. Juni 2012 im Rahmen der 

verschiedenen Treffen mit der Vergabestelle erörtert werden können. 

4.2.7 Die Beschwerdeführerin geht allerdings davon aus, dass sich die 

Beschwerdegegnerin in der verlorenen Ausschreibung 2010 entschei-

dendes "Insiderwissen" habe erarbeiten können. Es stellt sich damit die 

Frage nach der gehörigen Transparenz der Subkriterien und ihrer Ge-

wichtung für die Beschwerdeführerin. 

Art. 27 Abs. 1 VöB sieht vor, dass die Zuschlagskriterien im Voraus be-

kannt zu geben und zu gewichten sind, schweigt sich aber über die ver-

schiedenen Fragen im Zusammenhang mit den Unterkriterien aus (GAL-

LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 846). Um dem Transparenzprinzip 

(Art. 1 Abs. 1 Bst. a BöB) zu genügen, sind indessen alle Zuschlagskrite-

rien vorgängig in den Ausschreibungsunterlagen aufzuführen. Die Zu-

schlagskriterien einschliesslich aller sonstigen Gesichtspunkte, die bei 

der Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen werden, müssen aus 

den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich sein (Anhang 5 Ziff. 6 VöB). 

Dabei ist die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien klar zum Aus-

druck zu bringen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 846 ff. mit 

Hinweisen auf die bundesgerichtliche und kantonale Rechtsprechung).  

B-2960/2014 

Seite 19 

Das Transparenzgebot gilt als Regel formeller Natur; wurde es verletzt, 

so ist der angefochtene Entscheid grundsätzlich auch dann aufzuheben, 

wenn eine Kausalbeziehung zwischen Verfahrensfehler und Zuschlagser-

teilung fehlt bzw. nicht dargetan ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts 

B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 6.1; Entscheid der BRK 2005-025 

vom 18. Mai 2006 E. 3a/aa mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts 

2P.299/2000 vom 24. August 2001 E. 4). In der eben zitierten Erwägung 

führt das Bundesgericht aus, dass es sich beim Gebot, dass Ausschrei-

bungs- bzw. Zuschlagsverfahren transparent zu gestalten seien, um eine 

Regel formeller Natur handle, deren Missachtung Konsequenzen haben 

müsse und "unter Umständen" auch zur Aufhebung des Zuschlages füh-

re, was nach der Praxis der BRK die Regel sei. Die Frage, ob allenfalls 

dann davon abzuweichen sei, wenn die Zuschlagsbehörde darlegen kön-

ne, dass die Verletzung des Transparenzgebots den Zuschlagsentscheid 

nicht zu beeinflussen vermocht habe, liess das Bundesgericht in der Fol-

ge zwar ausdrücklich offen, mit dem Hinweis darauf, dass der Zuschlags-

entscheid nämlich regelmässig dann nicht aufrechterhalten werden kön-

ne, wenn den Bewerbern entscheidende Zuschlagskriterien vorenthalten 

bzw. wenn solche nachträglich (während des hängigen Verfahrens) 

massgeblich verändert worden seien. Im ihm unterbreiteten Fall bejahte 

es dies für eine prozentuale Neugewichtung des Kriteriums Preis (60 % 

statt 30 %), die es als zum Vornherein derart bedeutend hielt, dass sie als 

für den Zuschlagsentscheid massgeblich zu betrachten sei. Die vom 

Bundesgericht aufgenommene, aber nicht beantwortete Frage, ob an-

dernfalls abweichend von der Praxis der BRK zu entscheiden wäre, kann 

vorliegend ebenfalls offen bleiben. Denn die fehlende Kausalität führt auf 

jeden Fall dann zur Abweisung des Begehrens um Erteilung der auf-

schiebenden Wirkung, solange diese offensichtlich ist und die gewählten 

Kriterien jedenfalls unter die Oberkriterien subsumierbar sind (vgl. dazu 

grundlegend BGE 130 I 241 E. 5.1). Dies hindert das Bundesverwal-

tungsgericht indessen nicht an der Feststellung der Rechtswidrigkeit im 

Endentscheid. 

4.2.8  

4.2.8.1 Weiter wehrt sich die Beschwerdeführerin gegen unzulässige 

Subkriterien. Die nicht im Voraus erfolgte Bekanntgabe von in der Evalua-

tion berücksichtigten Subsubkriterien (hier: Subkriterien) würde einen 

rechtswidrigen Verstoss gegen das Transparenzprinzip darstellen (GAL-

LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 850 mit Hinweis auf das Urteil B-

6837/2010 des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. März 2011). Eine 

B-2960/2014 

Seite 20 

Vergabebehörde handelt rechtswidrig, wenn sie den Zuschlagsentscheid 

nicht aufgrund der bekannt gegebenen Zuschlags- bzw. Subkriterien und 

des ebenso vorgängig bekannt gegebenen (relativen) Gewichts eines je-

den Kriteriums fällt (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 860 mit Hin-

weisen). Wie erwähnt, wurde in casu jedoch anlässlich der Informations-

veranstaltung vom 14. Juni 2012 auf die Rolle der Subkriterien hingewie-

sen (vgl. Vernehmlassungsbeilage 21, S. 30). Ob sich die Beschwerde-

führerin deswegen nicht mehr gegen die schlichte Existenz von Subkrite-

rien wehren kann, kann prima facie zum aktuellen Zeitpunkt offen bleiben 

(vgl. E. 4.2.4 hiervor).  

4.2.8.2 In dieser Argumentationslinie macht die Beschwerdeführerin so-

dann geltend, dass die Subkriterien die eigentlichen Schlüsselkriterien 

der ganzen Bewertung darstellten. Insofern würden die verwendeten 

Subkriterien nicht einzig zur Konkretisierung der Unterkriterien dienen. Ih-

rer Ansicht nach habe die Vergabestelle den Vergabeentscheid einzig und 

alleine von Kriterien abhängig gemacht, welche gewissen Anbieterinnen 

gar nicht bekannt gewesen seien. Als Beispiel nennt die Beschwerdefüh-

rerin die Unterteilung des Unterkriteriums "Energiekosten und Trassenge-

bühren" in zwei Subkriterien mit jeweiligen Gewichtungen, wobei das 

preislich günstigere Angebot und der daraus entstehende Preisvorteil in 

einen Nachteil umgewandelt worden sei. Die beiden Kostenelemente 

Energiekosten und Trassengebühren seien nicht summiert worden, son-

dern durch entsprechende Subkriterien und deren unterschiedliche Ge-

wichtung einer anderen Bewertung unterzogen worden. 

Ausserdem habe die Vergabestelle bei den Debriefings nur unvollständi-

ge Informationen zu den Subkriterien weitergegeben. Teilweise habe man 

solche genannt, jedoch die Gewichtung der Subkriterien verschwiegen. 

Beim Unterkriterium "Fahrgastwechselkonzept" (im Hauptkriterium "Inno-

vation") hätten die Vertreter der Vergabestelle auf Nachfrage gesagt, hier 

seien generell Funktion, Gestaltung und konzeptionelle Aspekte bewertet 

worden. Beim Unterkriterium "Sicherheitskonzept" (wiederum im Hauptkri-

terium "Innovation") sei darauf hingewiesen worden, dass hier nicht die 

technische Sicherheit, sondern das Gefühl des Passagiers im Zug bewer-

tet worden sei. Auf eine entsprechende Nachfrage hin sei zudem gesagt 

worden, dass man z.B. die Einsehbarkeit der WC-Kabine und das Video-

überwachungskonzept bewertet habe. 

4.2.8.3 Die Vergabestelle entgegnet dazu, dass Zuschlagskriterien re-

gelmässig abstrakte Begriffe wie Qualität der Leistung oder Lebensdauer 

B-2960/2014 

Seite 21 

einer Komponente seien. Unterkriterien oder Subkriterien würden dazu 

dienen, diese Begriffe zu konkretisieren. Je genauer und konziser eine 

solche Konkretisierung sei, desto fairer würden sich die Angebote verglei-

chen lassen. Dies bedeute freilich nicht, dass für jeden Begriff ein Ausle-

gungskanon veröffentlicht werden müsse. Es genüge, wenn das Evaluati-

onsteam anhand von Weisungen so instruiert werde, dass gleiche Begrif-

fe immer mit der gleichen Bedeutung verwendet würden. Es bestehe so-

mit keine Pflicht, Subkriterien oder Konkretisierungen der Subkriterien – 

unter dem Vorbehalt des Ermessensmissbrauchs – im Voraus den Anbie-

tern bekannt zu geben. 

Die Vergabestelle ist der Ansicht, dass sie bei der Publikation des Bewer-

tungssystems wesentlich über die gesetzlichen Anforderungen hinausge-

gangen sei. Der auf SIMAP veröffentlichte Kriterienkatalog würde sich 

über mehrere Seiten erstrecken. Sie habe ihren Prüfern einige wenige 

Subkriterien zu einzelnen Unterkriterien vorgeschrieben. Mit den Subkri-

terien habe sie den zahlreichen Prüfern zu einzelnen ausgewählten Un-

terkriterien Konkretisierungen vorgegeben, um eine gleiche und objektive 

Prüfung zu gewährleisten. Um die rechtsgleiche Behandlung sämtlicher 

Anbieter sicherzustellen (und auch belegen zu können), habe die Verga-

bestelle die einzelnen Subkriterien auch im Bewertungssystem aufge-

nommen, welches sie bei einem Notar hinterlegt habe. 

Zum gerügten Subkriterium betreffend Sicherheitskonzept führt die Ver-

gabestelle aus, dass die entsprechenden Anforderungen von Anfang an 

klar und transparent definiert worden seien. Als Beispiel zitiert die Verga-

bestelle die Anforderung Nr. 190097: "_______" Daraus sei ohne Weite-

res ersichtlich, welche Leitlinie für die Gestaltung der Abteile gelten wür-

de. Eine Änderung oder subjektive Neubewertung dieses Kriteriums – wie 

dies die Beschwerdeführerin vorbringe – habe nicht stattgefunden. 

Die Vergabestelle bestreitet auch die Ausführungen der Beschwerdefüh-

rerin zu den Energiekosten und Trassengebühren. Die Unterteilung in die 

zwei Kostenarten sei bereits aus den Ausschreibungsunterlagen ersicht-

lich gewesen. 

4.2.8.4 Die von der Vergabestelle genannten Subkriterien des Unterkrite-

riums "Fahrgastwechselkonzept" (im Hauptkriterium "Innovation") wei-

chen nicht von einer blossen Konkretisierung ab. Dass diesbezüglich die 

Funktion, die Gestaltung und konzeptionelle Aspekte bewertet wurden, 

B-2960/2014 

Seite 22 

überrascht nicht. Die Bedeutung und Tragweite des Unterkriteriums 

"Fahrgastwechselkonzept" ändert sich durch die Subkriterien nicht. 

Weiter erscheinen vorderhand auch die Subkriterien betreffend Sicher-

heitskonzept den Sinn dieses Unterkriteriums nicht zu ändern. Das Si-

cherheitskonzept ist ein Unterkriterium des Hauptkriteriums "Innovation". 

Vor dem Hintergrund der von der Vergabestelle zitierten Anforderung 

Nr. 190097 (betreffend Sicherheit von Alleinreisenden in schwach besetz-

ten Spätzügen) kann das behauptete Verständnis der Beschwerdeführe-

rin, wonach es sich hier um die technische Sicherheit gehandelt habe, 

nicht überzeugen. Die Beschwerdeführerin weist in ihrer Replik selbst auf 

das Dokument "Talgo_Technische_Beschreibung_der_APFZ_ 

201312133_Teil 4A_6_VI.03" hin, aus welchem hervorgeht, dass sie im 

Rahmen ihrer Offerte der Vergabestelle ein Videoüberwachungssystem 

mit Überwachungskameras angeboten hat. Daraus ist ersichtlich, dass 

der Beschwerdeführerin der Begriff "Sicherheitskonzept" indirekt klar ge-

wesen sein musste. 

Schliesslich ist die Rüge hinsichtlich unzulässiger Subkriterien beim Un-

terkriterium "Energiekosten und Trassengebühren" (im Hauptkriterium 

"Gesamtwirtschaftlichkeit") auf ihre Erfolgschancen zu prüfen. Mit E-Mail 

vom 17. Februar 2014 sandte die Vergabestelle den Anbieterinnen ein Er-

fassungsblatt "Energie und Trassengebühren". Darin waren der Energie-

verbrauch – differenziert in verschiedene Messtabellen – und die Tras-

sengebühren – abhängig vom Gewicht des Fahrzeugs – getrennt vonein-

ander einzutragen (vgl. Vernehmlassungsbeilage 24). Daher erscheint die 

Rüge, die Beschwerdeführerin habe die Subkriterien des Unterkriteriums 

"Energiekosten und Trassengebühren" nicht gekannt, nicht nachvollzieh-

bar. Die Bedeutung und Tragweite des strittigen Unterkriteriums wurde 

durch die im E-Mail vom 17. Februar 2014 bekannt gegebenen Subkrite-

rien nicht verändert. Inwieweit die Vergabestelle die Bewertung nicht kor-

rekt vorgenommen hat, kann im Zusammenhang mit den Ausschrei-

bungsunterlagen und der Rüge unzulässiger Subkriterien offen bleiben. 

Die Rechtmässigkeit der Bewertung ist im Zusammenhang mit der Be-

wertung des Angebots der Beschwerdeführerin zu prüfen (dazu unten in 

E. 4.3). 

4.2.9 Ausserdem rügt die Beschwerdeführerin die Verletzung des Trans-

parenz- und Gleichbehandlungsgebotes durch eine Auslegung der Krite-

rien, welche nicht dem gewöhnlichen Sprachgebrauch entspreche. 

B-2960/2014 

Seite 23 

4.2.9.1 Zuerst ist hier auf die Rüge betreffend das Unterkriterium "Sicher-

heitskonzept" (im Hauptkriterium "Innovation") zurückzukommen, wo nicht 

die technische Sicherheit, sondern das Gefühl des Passagiers im Zug 

bewertet worden sei (vgl. E. 4.2.8.2 vorstehend). Neben der bereits be-

handelten Rüge betreffend Nichtoffenlegung von Subkriterien ist danach 

zu fragen, ob die Vergabestelle dieses Unterkriterium in unzulässiger 

Weise ausgelegt hat.  

Der Begriff 'Sicherheitskonzept' lässt nach dem gewöhnlichen Sprach-

gebrauch verschiedene Bedeutungen zu. So kann die technische Sicher-

heit (wie es die Beschwerdeführerin verstanden haben will) oder die Si-

cherheit gegenüber anderen Reisenden (wie dies die Vergabestelle vor-

bringt) gemeint sein. Die Auslegung der Vergabestelle richtet sich dem-

entsprechend nicht gegen den Wortlaut des Unterkriteriums. Weiter ist 

darauf hinzuweisen, dass das Unterkriterium "Sicherheitskonzept" im Zu-

sammenhang erstens mit dem Hauptkriterium "Innovation" und zweitens 

mit den Anforderungen der Ausschreibungen zu sehen ist. Wird das Un-

terkriterium "Sicherheitskonzept" im Zusammenhang mit der Anforderung 

Nr. 190097 gelesen (vgl. E. 4.2.8.3 hiervor), erscheint die Auslegung der 

Vergabestelle jedenfalls nachvollziehbar bzw. zumindest auch möglich.  

4.2.9.2 Als zweite Rüge betreffend unzulässige Auslegung bringt die Be-

schwerdeführerin die Anforderung Nr. 190096 vor. Diese beinhaltet Fol-

gendes: "_______". Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich gel-

tend, 'trennen' bedeute 'trennen' und nicht Offenlassen einer riesigen Lü-

cke. Der Begriff 'Elemente' deute zudem darauf hin, dass es sich um ei-

nen Sammelbegriff für Bauteile (inkl. Tür) handle und eben nicht nur 

Wände gemeint seien, da sonst der Begriff 'Wände' verwendet worden 

wäre. Ausserdem sei sie dadurch, dass die Vergabestelle sie nicht auf die 

vermeintlich erlaubte Weglassung der Tür aufmerksam gemacht habe, 

rechtsungleich behandelt worden. 

Die Vergabestelle erklärt, dass eine Anforderung für Abteiltüren in den 

Ausschreibungsunterlagen nicht enthalten sei. Auch die Anforderung 

Nr. 190096 würde keine solchen Abteiltüren vorsehen. Die Beschwerde-

gegnerin habe transparente, raumhohe und abschliessende Elemente 

vorgesehen. Die Vergabestelle sei zudem nicht dazu befugt, den Lö-

sungsvorschlag einer Anbieterin an die anderen Anbieterinnen weiterzu-

leiten, wie dies von der Beschwerdeführerin implizit verlangt würde. 

B-2960/2014 

Seite 24 

Die Anforderung Nr. 190096 enthält ihrem Wortlaut nach den Begriff 'Ab-

teiltüren' oder 'Tür' nicht. Es ist prima facie davon auszugehen, dass nicht 

von raumhohen Elementen gesprochen worden wäre, wenn einzig und al-

leine Abteiltüren gemeint worden wären. Eine nicht raumhohe Türe wäre 

aus praktischer Sicht wohl kaum sinnvoll. Ähnlich verhält es sich bei dem 

Wort 'abschliessend', welches sich im vorliegenden Kontext eher auf die 

Raumhöhe als auf Abteiltüren bezieht, diese aber miteinschliesst. Dem-

entsprechend erscheint die Auslegung der Vergabestelle jedenfalls nach-

vollziehbar bzw. zumindest möglich. Bei diesem Ergebnis kann offen blei-

ben, ob bei komplexen Ausschreibungsgegenständen und einem grossen 

Vergabevolumen wie vorliegend kleine Unklarheiten in den technischen 

Ausschreibungsanforderungen (insbesondere angesichts der zahlreichen 

Treffen der Vergabestelle mit den Anbieterinnen betreffend technische 

Fragen) in Kauf genommen werden müssen. 

4.2.10  

4.2.10.1 Der Vergabestelle kommt sowohl bei der Wahl der Eignungskri-

terien als auch bei deren Beurteilung ein grosser Ermessensspielraum zu 

(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 29. September 

2010 E. 2.2; Entscheid der BRK 2005-002 vom 30. Mai 2005, publiziert in 

VPB 69.105, nicht veröffentlichte E. 2b/aa; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, 

a.a.O., Rz. 557 und 564 f.). Die Eignungskriterien sind aber in jedem Fall 

auftragsspezifisch bzw. leistungsbezogen zu formulieren (vgl. Urteil des 

Bundesverwaltungsgerichts B-4860/2010 vom 13. Juli 2011 E. 3). Nach 

Anhang 3 zur VöB i.V.m. Art. 9 Abs. 1 VöB können von den Anbietern un-

ter anderem eine "Liste der in den letzten fünf Jahren vor der Ausschrei-

bung erbrachten wichtigen Leistungen" (Ziff. 7) und "Referenzen, bei wel-

chen die Auftraggeberin die ordnungsgemässe Erbringung dieser Leis-

tungen überprüfen [...] kann [...]" (Ziff. 8) erhoben werden. Nach Recht-

sprechung und Lehre ist der Nachweis von Referenzprojekten im Rah-

men der Eignungsprüfung grundsätzlich zulässig (Urteil des Bundesver-

waltungsgerichts B-1470/2010 E. 4.3; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, 

a.a.O., Rz. 559). Dabei gilt, dass je anspruchsvoller und komplexer eine 

Leistung ist, desto höher auch die qualitativen und quantitativen Anforde-

rungen an die Referenzprojekte sein dürfen (Urteil des Bundesverwal-

tungsgerichts B-1470/2010 vom 29. September 2010 E.4.3). 

4.2.10.2 Was das Eignungskriterium der Referenz anbelangt, weist die 

Beschwerdeführerin replicando selbst ausdrücklich auf Ziff. 3.8 der auf 

SIMAP veröffentlichten Ausschreibung hin, wonach die Projekte zeigen 

B-2960/2014 

Seite 25 

sollen, "dass der Anbieter erfolgreich ähnliche Projekte wie in dieser Be-

schaffung gefordert, durchgeführt hat bzw. dass der Anbieter sich weiter-

entwickeln und sich somit in die Lage versetzen kann, ein Projekt von 

dieser Komplexität erfolgreich abzuwickeln". Aus diesem Wortlaut geht di-

rekt hervor, dass die Anbieterinnen nicht bereits zuvor zumindest identi-

sche Projekte präsentiert haben müssen. Die Vergabestelle wollte damit 

die Herstellung von Wettbewerb sicherstellen. Folglich zielt die Rüge der 

Beschwerdeführerin ins Leere, wenn sie darauf hinweist, dass die Be-

schwerdegegnerin neu in den Markt der Hochgeschwindigkeitszüge ein-

tritt. 

4.2.11 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass prima facie 

die Rügen der Beschwerdeführerin in Bezug auf (i) die Ausschreibung 

bzw. die entsprechenden Unterlagen (inkl. Bewertungssystem), (ii) unzu-

lässige Subkriterien und (iii) die unzulässige Auslegung von Anforderun-

gen durch die Vergabestelle als offensichtlich unbegründet erscheinen. 

Soweit keine offensichtliche Unbegründetheit vorliegt, ändert sich durch 

die aufgeworfenen Fragen jedenfalls nichts am Vergabeergebnis. 

5.  

5.1 Hinsichtlich der Bewertung macht die Beschwerdeführerin im Wesent-

lichen die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserhebli-

chen Sachverhalts geltend. Ausserdem sei das Gleichbehandlungsprinzip 

verletzt worden, da das Angebot der Beschwerdegegnerin eindeutig be-

vorteilt worden sei. Einzelne Punkte der Bewertung sieht die Beschwer-

deführerin sogar als willkürlich an. Auch das Vertrauensprinzip sei verletzt 

worden, da ihr nie mitgeteilt worden sei, dass gewisse Kriterien nicht er-

füllt worden seien. 

5.2 Gemäss Art. 31 BöB kann Unangemessenheit im Beschwerdeverfah-

ren nicht gerügt werden. Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen 

Zuschlagskriterien steht der Vergabebehörde ein weiter Ermessensspiel-

raum zu, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (vgl. 

Entscheid der BRK vom 30. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.119 

E. 4d/aa; vgl. auch das Urteil des Verwaltungsgerichts Aargau vom 6. Juli 

2005, veröffentlicht in: AGVE 2005, S. 245 ff., E. 2.2 S. 246). Dies ent-

spricht einerseits dem Zweck von Art. 31 BöB und andererseits dem Beg-

riff des wirtschaftlich günstigsten Angebots, wie er in Art. 21 Abs. 1 BöB 

als massgebend bezeichnet wird. Dieser unbestimmte Rechtsbegriff er-

öffnet der Vergabestelle einen weiten Beurteilungsspielraum (ZUFFE-

B-2960/2014 

Seite 26 

REY/MAILLARD/MICHEL, Droit des marchés publics, 2002, S. 116 f.; GAL-

LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1286; Zwischenentscheid B-

3311/2009 des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2009 E. 6.2). 

Ermessensmissbrauch liegt lediglich dann vor, wenn die Behörde zwar im 

Rahmen des ihr vom Gesetz eingeräumten Ermessens handelt, sich aber 

von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden 

Erwägungen leiten lässt und insbesondere allgemeine Rechtsprinzipien, 

wie das Verbot von Willkür oder rechtsungleicher Behandlung, das Gebot 

von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, 

verletzt (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-

verwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.184 mit Hinweisen). Subjektive 

Beurteilungen in Bezug auf das Design sind nicht vermeidbar und stellen 

daher regelmässig keine Rechtsverletzung dar. 

5.3 Das Bundesverwaltungsgericht greift daher nur ein, wenn ein qualifi-

zierter Ermessensfehler vorliegt (Zwischenentscheide des Bundesverwal-

tungsgerichts B-3803/2010 vom 23. Juni 2010, E. 3.1.3 und 3.2.1, B-

504/2009 vom 3. März 2009, E. 5.3 und 6.1 sowie B-7393/2008 vom 

14. Januar 2009, E. 3.2.2.2; Entscheide der BRK vom 22. März 2004, 

BRK 2004-003 und CRM 2004-004, publiziert in: VPB 68.88 E. 4b und 

VPB 68.119 E. 4d/aa; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Ver-

waltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 463).  

5.4 Eine Korrektur der Noten- bzw. Punktgebung kommt folglich nur in 

Betracht, soweit sich diese nicht nur als unangemessen, sondern viel-

mehr als rechtsfehlerhaft erweist (Zwischenentscheide des Bundesver-

waltungsgerichts B-6762/2011 vom 26. Januar 2012, E. 4.1, und B-

4621/2008 vom 6. Oktober 2008, E. 6.3 mit Hinweisen). 

5.5  

5.5.1  

5.5.1.1 Die Beschwerdeführerin macht betreffend das Hauptkriterium 

"Gesamtwirtschaftlichkeit" geltend, dass sie ein um über CHF '_______' 

tieferes Angebot eingereicht habe (vgl. dazu E. 4.2.5 hiervor). Bei der 

Bewertung der übrigen Kriterien zur Beurteilung der Gesamtwirtschaft-

lichkeit, insbesondere bei der Bewertung der Investitionskosten, seien 

schwerwiegende Fehler gemacht worden. Die Bewertung der Investiti-

onskosten sei nicht nachvollziehbar und verschiedene Unterkriterien sei-

en fehlerhaft bewertet worden. Durch den Abzug der drei Sitze, welcher 

B-2960/2014 

Seite 27 

Willkür und Ungleichbehandlung darstelle, werde auch die Investitions-

kostenbewertung nachteilig beeinflusst. Die Vergabestelle habe den 

Sachverhalt hinsichtlich der Gesamtwirtschaftlichkeit im Zusammenhang 

mit Investitionskosten unrichtig und unvollständig festgestellt. Die Verga-

bestelle habe die erforderlichen Angaben zur Bewertung der Investitions-

kosten nicht offengelegt. Die Bewertung der Investitionskosten sei nicht 

nachvollziehbar. Bei der Bewertung der Unterkriterien "Investitionskos-

ten", "Energiegebühren und Trassengebühren", "LCC-Instandhaltung" 

und "externe Instandhaltung" des Hauptkriteriums "Gesamtwirtschaftlich-

keit" sei es zur Bevorzugung des Angebotes der Beschwerdegegnerin in 

Verbindung mit einer entsprechenden Benachteiligung des Angebots der 

Beschwerdeführerin gekommen. Das "Miteinfliessen der Kosten" sei im 

Bewertungssystem nicht vorgesehen. Der vorgesehene Multiplikatorfaktor 

sei bei der Bewertung der Wirtschaftlichkeit nicht berücksichtigt worden. 

5.5.1.2 Die Vergabestelle vertritt hinsichtlich der Bewertung der Investiti-

onskosten demgegenüber die Meinung, je grösser der berücksichtigte 

Abzug bezüglich der Sitze (Bonus) sei, desto vorteilhafter sei dies für die 

Bewertung der Investitionskosten, da das Angebot mit den tiefsten Kosten 

die beste Note in diesem Zuschlagskriterium erhalte. 

5.5.1.3 Die Vergabestelle nahm den von der Beschwerdeführerin bemän-

gelten Abzug dreier Sitze klarerweise zugunsten der Beschwerdeführerin 

vor, wie unten in E. 5.6.5.3 entnommen werden kann: als entgegenkom-

mende Korrektur der Nichterfüllung einer Muss-Anforderung für Ge-

päckstücke. Dass weitere als diese drei Sitze abgezogen worden sind, 

wird von der Beschwerdeführerin nicht ausdrücklich vorgebracht und wä-

re auch nicht substantiiert. Die Erreichung des Maximalwerts erscheint 

folglich im Unterkriterium "Investitionskosten" nicht als möglich. Überdies 

hätte die Beschwerdeführerin im Unterkriterium "Investitionskosten" bei 

Erreichung des Maximalwerts höchstens einen bis drei Prozentpunkte im 

Gesamt des Hauptkriteriums "Gesamtwirtschaftlichkeit" herausholen kön-

nen, so dass ein Korrektiv der Bewertung in diesem Unterkriterium zu-

gunsten der Beschwerdeführerin von vornherein nur geringfügig wäre und 

das Gesamtergebnis im Hauptkriterium "Gesamtwirtschaftlichkeit" nur 

marginal verändern würde.  

5.5.2  

5.5.2.1 Die Beschwerdeführerin ist sodann der Ansicht, dass durch die 

Unterteilung des Unterkriteriums "Energiekosten und Trassengebühren" 

B-2960/2014 

Seite 28 

in zwei Subkriterien mit jeweiligen Gewichtungen das preislich günstigste 

Angebot und der daraus entstehende ursprüngliche Preisvorteil in einen 

Nachteil umgewandelt und dadurch die Beschwerdegegnerin bevorteilt 

worden sei, da bei der Summierung der ursprüngliche Kostenvorteil zu 

einem Bewertungsnachteil für die Anbieterin verdreht werde. 

5.5.2.2 Die Vergabestelle legt dar, dass die getrennte Bewertung der 

Energiekosten und Trassengebühren nicht eingeführt worden sei, um die 

Beschwerdegegnerin besser oder die Beschwerdeführerin schlechter zu 

stellen. Die getrennte Bewertung sei von Beginn weg geplant gewesen, 

wie aus dem beim Notar hinterlegten Bewertungssystem ersichtlich sei. 

Die Frage, ob die Energiekosten und Trassengebühren zusammenge-

zählt oder separat bewertet würden, bleibe ohne jeglichen Einfluss auf 

den Ausgang des Verfahrens. Bereits in der Eingabemaske für die Preise 

hätten die Anbieterinnen erkennen können, dass diese Kosten bewertet 

würden. Die von der Beschwerdeführerin angestellten Spekulationen über 

"geheime Bewertungen" der Vergabestelle seien unhaltbar. Jede (Zwi-

schen-)Bewertung sei ausführlich dokumentiert worden. Mit dem allen 

Anbieterinnen zur Verfügung gestellten Excel-Kalkulationsmodell hätten 

Bewertungen simuliert werden können. 

5.5.2.3 Was die von der Beschwerdeführerin gerügte Bewertung der 

Energiekosten und Trassengebühren anbelangt, musste die Beschwerde-

führerin angesichts der Nennung der beiden Kostenkategorien in der auf 

SIMAP veröffentlichten Ausschreibung von Anfang an damit rechnen, 

dass diese unterschiedlich bewertet würden. Trassengebühren unter-

scheiden sich bereits begrifflich von Energiekosten und sind auch inhalt-

lich nicht identisch. Entsprechend konnte die Beschwerdeführerin von 

Beginn des Vergabeverfahrens weg nicht davon ausgehen, dass eine 

einzige vereinheitlichende Bewertung erfolgen würde. Die gegenteiligen 

Behauptungen der Beschwerdeführerin laufen damit ins Leere. Ein quali-

fizierter Ermessensfehler seitens der Vergabestelle liegt prima facie nicht 

vor.  

5.5.3 Ferner bemängelt die Beschwerdeführerin zwar auch die Bewertung 

ihres Angebots im Unterkriterium "LCC (bei Ausführung der Instandhal-

tung durch die Vergabestelle)". Die Beschwerdeführerin begründet ihre 

Rüge, welche sie gegen diese Bewertung richtet, aber nicht näher. Ange-

sichts der fehlenden genügenden Substantiierung und fehlender in den 

Akten enthaltener Anhaltspunkte, welche diese Rüge stützen würden, 

sind keine Gründe ersichtlich, welche diese von der Vergabestelle vorge-

B-2960/2014 

Seite 29 

nommene Bewertung als rechtsfehlerhaft erweisen könnten. Entspre-

chend ist prima facie auf diese Bewertung im Unterkriterium "LCC (bei 

Ausführung der Instandhaltung durch die Vergabestelle)" ebenfalls abzu-

stellen. Die Gesamtwirtschaftlichkeitsrechnung darf entgegen der Be-

hauptung der Beschwerdeführerin auch die zukünftigen Kosten beinhal-

ten und muss sich nicht allein auf die Anschaffungskosten beschränken. 

Allein schon die Tatsache, dass Art. 21 Abs. 1 BöB das Kriterium "Kosten" 

als mögliches Zuschlagskriterium definiert, lässt nur diesen Schluss zu. 

Art. 27 Abs. 2 VöB in der Fassung vom 1. Januar 2010 lässt ausdrücklich 

die während der Lebensdauer zu erwartenden Kosten als Zuschlagskrite-

rium zu (vgl. auch der erläuternde Bericht VöB vom 1. Januar 2010 der 

Beschaffungskommission des Bundes, S. 19 f. zur Revision von Art. 27 

Abs. 2 VöB; vgl. zum Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots 

E. 4.2.5 hiervor). 

5.5.4  

5.5.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt überdies, dass bei der Bewertung 

der externen Instandhaltungskosten von einem unrealistischen Dumping-

angebot der Beschwerdegegnerin und von unrealistischen Angaben zu 

den LCC Instandhaltung ausgegangen worden sei. Das Angebot der Be-

schwerdegegnerin zum Unterkriterium "Externe Instandhaltung" müsse 

unseriös tief liegen. Nur so sei erklärbar, dass ihr eigenes Angebot in die-

sem Unterkriterium eine Wertung von '_______' % erhalte. Die Vergabe-

stelle habe den Sachverhalt hinsichtlich der Bewertung der LCC Instand-

haltung wegen unrealistischer Angaben der Beschwerdegegnerin in Be-

zug auf die Reinigung in Verbindung mit der Sitzgestaltung unrichtig und 

unvollständig festgestellt. Die Vergabestelle habe die Angebote hinsicht-

lich der externen Instandhaltungskosten nicht korrekt bewertet. Durch die 

Ungleichbehandlung von ihr und der Beschwerdegegnerin habe diese im 

Unterkriterium "Externe Instandhaltung" die volle Punktzahl holen und 

dadurch in der Gesamtbewertung die Position entscheidend verbessern 

können. Sie beantrage, dass aufgrund der unklaren bis verwirrenden 

Randbedingungen das Unterkriterium "Externe Instandhaltung" bei der 

Bewertung der Angebote nicht berücksichtigt werden dürfe. Die Vergabe-

stelle habe den Sachverhalt in Bezug auf die Bewertung der externen In-

standhaltungskosten unrichtig und unvollständig festgestellt. 

5.5.4.2 Laut der Vergabestelle ist das Angebot der Beschwerdeführerin 

betreffend externe Instandhaltung über '_______' % teurer gewesen, 

weshalb sie eine Wertung von '_______' % erhalten habe. Die Bewertung 

B-2960/2014 

Seite 30 

der Instandhaltungskosten sei anhand des Bestwertes sämtlicher Anbie-

ter berechnet worden. Sie habe das angebliche "Dumping-Angebot" der 

Beschwerdegegnerin bei den Kosten für die externe Wartung durch eine 

externe Firma, die A._______, benchmarken lassen. Zudem habe sie sich 

bei der Beschwerdegegnerin vergewissert, dass die Anforderungen richtig 

verstanden worden seien. Beides habe ein wirtschaftlich interessantes 

Resultat zutage gefördert, das entsprechend – nach Massgabe der be-

kanntgegebenen Kriterien – bewertet worden sei. Die vier Punkte (Reini-

gung, Zugvorbereitung, ungeplante Instandhaltung und geplante Instand-

haltung) seien auch bewertet worden und zusammen in die Bewertung 

der LCC-Kosten eingeflossen. Bei einer konsolidierten Bewertung hätte 

die Beschwerdeführerin aufgrund der angebotenen insgesamt hohen 

LCC-Kosten '_______' Punkte erhalten und wäre ihr Angebot in der Ge-

samterfüllung um rund einen Prozentpunkt schlechter bewertet worden.  

5.5.4.3 Was die Rügen der Beschwerdeführerin zu ihrer Bewertung im 

Unterkriterium "LCC Instandhaltung bei Ausführung durch die Anbieterin" 

betrifft, geht aus den Akten hervor, dass die Angaben der Vergabestelle 

über ihre Überprüfung der "LCC Instandhaltung bei Ausführung durch die 

Anbieterin" nachvollziehbar und glaubhaft sind. Es gibt auf den ersten 

Blick keinen Anhaltspunkt dafür, dass das Angebot der Beschwerdegeg-

nerin – wie von der Beschwerdeführerin behauptet – unrealistisch ist. Der 

Bericht der A._______ vom 11. Dezember 2013 (Vernehmlassungsbeila-

ge 13) ist nicht zu beanstanden. Entsprechend kann der diesbezüglichen 

Rüge der Beschwerdeführerin prima facie ebenfalls nicht gefolgt werden.  

5.5.5 Die von der Vergabestelle vorgenommene Bewertung bezüglich des 

Hauptkriteriums "Gesamtwirtschaftlichkeit" erweist sich somit abgesehen 

von einer allfälligen unbedeutenden, marginalen Korrektur im Unterkrite-

rium "Investitionskosten" als rechtskonform. Angesichts der Abweichung 

im Total der Gesamtwirtschaftlichkeit im Bereich von fünf bis zehn Pro-

zentpunkten zulasten der Beschwerdeführerin (angefochtener Vergabe-

entscheid vom 9. Mai 2014) vermöchte diese selbst im besten Fall das 

von der Beschwerdegegnerin erreichte Total nicht zu erreichen. 

5.6  

5.6.1 In Bezug auf das Hauptkriterium "Innovation" macht die Beschwer-

deführerin geltend, sie sei bei der Bewertung systematisch diskriminiert 

worden. Die Bewertung der Innovation sei nicht nachvollziehbar. Die 

schwerwiegenden Fehler bei deren Bewertung würden belegen, dass der 

B-2960/2014 

Seite 31 

Vergabeentscheid willkürlich gewesen sei. Das Hauptkriterium "Innovati-

on" enthalte ganz offensichtlich in erheblichem Umfang subjektive Bewer-

tungen. Es sei die Spielwiese für schlechtere subjektive Bewertungen und 

für die Herbeiführung des Zuschlags an die von der Vergabestelle subjek-

tiv gewertete Beschwerdegegnerin. Die Vergabestelle nutze ganz offen-

sichtlich das Hauptkriterium "Innovation" als Stellschraube zur Herbeifüh-

rung des Zuschlages an die Beschwerdegegnerin. Dabei unterteile die 

Vergabestelle die Schlechterbewertung des Angebots der Beschwerde-

führerin offenbar auf sehr viele einzelne Kriterien. Neben den Unterkrite-

rien seien Subkriterien zur Bewertung beigezogen worden, welche nicht 

im Voraus bekannt gegeben worden seien. Die Bewertung der Subkrite-

rien des Zuschlagskriteriums "Innovation" sei nicht bekannt. Die Multipli-

katoren für Risiken bzw. die Einbettung stellten eine wesentliche weitere 

Quelle für eine subjektive Bewertung und mögliche Verzerrungen dar. Zu 

subjektiven Bewertungen im Hauptkriterium "Innovation" sei keine Rück-

meldung erfolgt. Dass die Vergabestelle oft nicht geholfen habe, sei ins-

besondere deshalb befremdlich, als sie in der Angebotsbewertung zu teils 

sehr schlechten Noten komme und die Versäumnisse der Beschwerde-

führerin bemängle. Eine Schlechtbewertung könne nur auf unterlassene 

Hinweise oder Willkür zurückzuführen sein. Sie müsse leider zwingend 

vermuten, dass die Bewertung der Angebote im Hauptkriterium "Innovati-

on" von der Vergabestelle ganz wesentlich dafür genutzt worden sei, um 

die in ungerechtfertigter Weise bevorzugte Beschwerdegegnerin in die 

Gewinnerposition zu bringen und sie schlechter zu stellen. Die Bewertung 

sei offensichtlich falsch. 

5.6.2  

5.6.2.1 Das Gestaltungskonzept sei ein Beispiel der Schlechtbewertung. 

Im Gestaltungskonzept seien vor allem subjektive Aspekte (Design, Form, 

Farbe) bewertet worden. Es stelle sich die Frage, welche Bedeutung De-

signansichten für die Bewertung hätten. Da die Vergabestelle behaupte, 

die Designansichten der Beschwerdegegnerin seien nicht bewertungsre-

levant, aber ihre Designansichten für die Begründung einer Abwertung 

heranziehe, sei eine Ungleichbehandlung gegeben. Die Vergabestelle 

könne nicht einerseits mit Blick auf sie für die Relevanz von Designbildern 

und Sitzmuster plädieren und entsprechend nachteilig bewerten und im 

Falle der Beschwerdegegnerin den Designbildern keine Relevanz zuer-

kennen. Einher gehe damit, dass die Vergabestelle bei ihr schriftliche Zu-

sagen als nicht hinreichend bewerte und abwerte, während sie im Falle 

der Beschwerdegegnerin das Designbild als unwesentlich abtue und 

B-2960/2014 

Seite 32 

schriftliche Zusagen als vorrangig bewerte. Sie werde auch in der Bewer-

tung an Designabbildungen gemessen. Für die Bewertung eines Risiko-

faktors eine Designabbildung heranzuziehen sei nicht korrekt. 

In Bezug auf die Sitze selbst seien von der Vergabestelle falsche Annah-

men für die Auswertung zugrunde gelegt worden. Die Anpassung der Sit-

ze an alle Befindlichkeiten der Vergabestelle sei Angebotsbestandteil und 

als solcher auch in der Bewertung entsprechend zu würdigen. Die Bewer-

tung ihrer Sitze müsse unbedingt geändert werden. Da es sich um bereits 

"erprobte" Sitze habe handeln sollen, sei es wohl kaum zu erwarten ge-

wesen, dass die Vergabestelle in der Endbewertung überzogene und da-

zu nicht passende, detailversessene Ansprüche stellen würde. Die Ver-

gabestelle habe zugesagte Verbesserungen der Sitze nicht bewertet. Die 

Vergabestelle habe sie nie darauf hingewiesen gehabt, dass eine Anpas-

sung der Mustersitze für eine verbesserte Bewertung nötig gewesen wä-

re.  

Die Bewertung der Gestaltung des Zuges in Bezug auf die Anforderung 

der Fahrgäste und insbesondere derjenigen mit reduzierter Mobilität 

(PRM-Fahrgäste) sei offensichtlich nicht mit gleichem Massstab erfolgt. 

Sie habe die PAK-Anforderung zur Ruhezone mit deren Lage am Zugs-

ende klar erfüllt, da in anderen Wagen mehr Durchgangsverkehr vorhan-

den sei. Wenn die Vergabestelle auf andere Designwünsche und deren 

Wichtigkeit für die Bewertung konkret hingewiesen hätte, würde sie ins-

besondere ein entsprechendes Gepäckregal angeboten haben. Im Aspekt 

"Kundengerechtigkeit Szenario Werktag" werde auch in der gestalteri-

schen Dimension doppelt schlecht und somit willkürlich bewertet. In der 

funktionalen Dimension komme es im Aspekt "Bewertung Szenario 

Hauptreisetag" ungerechtfertigterweise ebenfalls zur doppelt schlechten 

Bewertung. In Bezug auf die konzeptionelle Dimension sei die Bewertung 

mit '_______' Punkten nicht akzeptabel. Die Willkür der Bewertung zeige 

sich ferner im Aspekt der '_______' Fahrradstellplätze: willkürlich werde 

die Note '_______' statt 5 vergeben. Sie sei der Meinung, dass im Hin-

blick auf den Innenlärm kritisch zu prüfen sei, ob die Vergabestelle fair 

bewertet habe. 

Der Inhalt der letzten Seite der Bewertung des Gestaltungskonzeptes ih-

res Dienstabteils Zugpersonal vom Dezember 2013 zeige, dass auf der 

Ebene der subjektiven Wertungen nicht korrekt bewertet werde.  

B-2960/2014 

Seite 33 

5.6.2.2 Zu den Rügen der Beschwerdeführerin zum Gestaltungskonzept 

erwidert die Vergabestelle, dass neben der technischen Dimension zu-

sätzlich die gestalterische, funktionale und konzeptionelle Dimension be-

wertet würden. Auch wenn – angenommen – alle PAK-Punkte der techni-

schen Dimension vollständig erfüllt seien, bedeute dies nicht, dass auto-

matisch auch die gestalterische, funktionale und konzeptionelle Dimensi-

on die höchstmögliche Bewertung erhalte. Die Bewertung der techni-

schen Dimension (Auflistung der BiB-PAK-Punkte) könne von derjenigen 

der gestalterischen, funktionalen und konzeptionellen Dimension divergie-

ren. Bei Kundenanforderungskonzepten gehe die Bewertung in der tech-

nischen Dimension (Auflistung der BiB-PAK-Punkte) nicht Hand in Hand 

mit derjenigen der gestalterischen, funktionalen und konzeptionellen Di-

mension. Sie habe bei der Bewertung der Angebote geprüft, ob die De-

signs zur Formensprache und dem Corporate Design der Vergabestelle 

passen würden. Diese Bewertung lasse sich sicherlich nicht in physikali-

schen Einheiten messen. Die Vergabestelle habe dabei aber keinen we-

sentlichen Spielraum. Bei gewissen Punkten habe die Beschwerdeführe-

rin in ihrem Angebot auf das Designbook verwiesen und keine weiteren 

Angaben oder Ausführungen zu einer bestimmten Anforderung gemacht. 

Bei solchen Anforderungskriterien sei die Vergabestelle gezwungen ge-

wesen, die Bewertung des Angebots auf Basis des Designbooks vorzu-

nehmen.  

Auch die von der Beschwerdeführerin am 6. Juni 2013 eingereichten Sit-

ze hätten Defizite aufgewiesen, wie dies aus der Schlussbewertung "Ge-

staltungskonzept" ersichtlich sei. Die Vergabestelle wolle sicherstellen, 

dass die Sitze am Ende so ausfielen wie gefordert, und sie bewerte blos-

se Versprechungen seitens der Anbieterinnen entsprechend tiefer. Die 

Anzahl Sitze der Beschwerdeführerin habe sie als einen sehr positiven 

Aspekt ihres Angebots gewertet.  

Die vorgeschlagene Lösung der Beschwerdeführerin zur Anforderung 

Nr. 103848 "Gestaltung der Ruhezone, Lage" sei durch die Vergabestelle 

nur als "teilweise erfüllt" bewertet worden, da die Ruhezone z.B. in 

D._______ in der Mitte des Perrons zu liegen komme. Wo die Beschwer-

deführerin der Vergabestelle Willkür unterstellen wolle, bestünden objek-

tive, nachvollziehbare Gründe für einen Bewertungsabzug. So auch 

betreffend die Fahrradstellplätze. 

Die Bewertung des Dienstabteils sei nach dem Eingang der Dokumente 

am 16. Dezember 2013 neu beurteilt worden. Die Noten für Qualität und 

B-2960/2014 

Seite 34 

Konzepteinbettung seien für das Unterkriterium "Gestaltungskonzept: 

Dienstabteil Zugpersonal" ausführlich und nachvollziehbar begründet. Die 

Aussen- und Innengestaltung habe die Vergabestelle nicht nach einer 

"Vorliebe" oder einem "Gefühl" bewertet. In Bezug auf das Dienstabteil 

sei der geringfügige Abzug von '_______' auf die glatte 1 (Maximalnote) 

bei der Risikobewertung mit Blick auf die fehlenden Angaben und die – 

teilweise nicht vorhandenen – Ausführungsdetails gerechtfertigt. 

5.6.2.3 Dass das Unterkriterium "Gestaltungskonzept" des Hauptkriteri-

ums "Innovation" vom Hauptkriterium "Technik" zu unterschieden ist und 

diese Aspekte entsprechend unabhängig voneinander bewertet werden, 

war für die Beschwerdeführerin bereits mit der auf SIMAP publizierten 

Ausschreibung erkennbar. Dass die Bewertung der Technik nicht einfach 

zu einer zumindest vergleichbaren Bewertung im Bereich des Hauptkrite-

riums "Innovation" führt, davon musste die Beschwerdeführerin von Be-

ginn weg ausgehen.  

Die Beschwerdeführerin musste entsprechend von Anfang an eindeutig 

damit rechnen, dass die Vergabestelle im Unterkriterium "Gestaltungs-

konzept" Wertungen trifft, welche sich nicht einfach auf technische Aspek-

te beschränken. Dass die Vergabestelle dabei nicht völlig objektiv, losge-

löst von firmeneigenen Gestaltungsformen, sondern ihrem Corporate De-

sign gemäss und mithin subjektiv vor allem nach Design, Form und Farbe 

entscheiden wird, musste der Beschwerdeführerin ebenfalls seit Beginn 

klar sein. Prima facie spricht nichts dafür, dass die Vergabestelle in die-

sem Bereich subjektiver Wertung qualifiziert das ihr zukommende Ermes-

sen überschritten hat. Da die Beschwerdeführerin zwar ein Designbook 

einreichte, aber zu einigen Anforderungen teilweise keine weiteren, nähe-

ren Angaben machte, war die Vergabestelle gezwungen, das Angebot der 

Beschwerdeführerin in jenen Teilaspekten behelfsweise allein aufgrund 

des Designbooks zu bewerten. Der Nachteil, welcher der Beschwerdefüh-

rerin daraus in der Bewertung erwachsen ist, kann der Vergabestelle 

nicht als Ermessensmissbrauch vorgehalten werden. Insbesondere ist 

keine Ungleichbehandlung der Anbieterinnen erfolgt. Es wäre Obliegen-

heit der Beschwerdeführerin gewesen, die fehlenden näheren Angaben 

der Vergabestelle in schriftlicher Form zukommen zu lassen. Die diesbe-

züglichen Rügen der Beschwerdeführerin erweisen sich damit prima facie 

als nicht stichhaltig.  

Da die Beschwerdeführerin ihre Vorbringen zur Bewertung des Gestal-

tungskonzepts des Dienstabteils Zugpersonal über die Bemängelung der 

B-2960/2014 

Seite 35 

Inkorrektheit prima facie nicht näher substantiiert, erweist sich die diesbe-

zügliche Ermessensausübung seitens der Vergabestelle allem Anschein 

nach nicht als qualifiziert unzulässig. Die Minderbewertung der Ausgestal-

tung der Ruhezone des von der Beschwerdeführerin angebotenen Zugs 

ist nachvollziehbar: Das Argument der Vergabestelle, dass die Ruhezone 

teilweise in die Zugsmitte zu liegen käme, wo mehr zugsinterner Durch-

gangsverkehr der Passagiere bestehe, überzeugt. Die übrigen Rügen der 

Beschwerdeführerin zum Unterkriterium "Gestaltungskonzept" erscheinen 

ebenfalls als zu wenig substantiiert. Dies gilt insbesondere für die nicht 

näher begründeten Behauptungen der Beschwerdeführerin, dass die Be-

wertung der Gestaltung des Zugs bezüglich der Anforderungen der Fahr-

gäste offensichtlich nicht mit gleichem Massstab bzw. die Bewertung der 

gestalterischen Dimension des Teilkriteriums "Kundengerechtigkeit Sze-

nario Werktag" willkürlich erfolgt seien. Auch die Bewertung der Be-

schwerdeführerin im Unterkriterium "Gestaltungskonzept" erscheint dem-

gemäss prima facie nicht als qualifiziert ermessensmissbräuchlich.  

5.6.3  

5.6.3.1 Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, dass sich die systemati-

sche Diskriminierung in der Bewertung insbesondere bei der grossen Di-

vergenz zwischen der Bewertung der Innovation und der Bewertung der 

Technik zeige. Das Hauptkriterium "Innovation" sei massiv schlechter als 

das Hauptkriterium "Technik" bewertet worden. Es bestehe ein unerklär-

barer Widerspruch zur Bewertung der Technik. Die krass unterschiedliche 

Bewertung im Hauptkriterium "Innovation" könne nicht der Realität ent-

sprechen. Die Bewertung im Hauptkriterium "Innovation" stehe in einem 

krassen Widerspruch zur annähernden Erfüllungsgleichheit im Hauptkrite-

rium "Technik". Würde die Vergabestelle die von ihr gemachten Erfül-

lungszusagen als solche anerkennen, würde sie eine wesentlich bessere 

Bewertung im Hauptkriterium "Technik" erlangen. 

Die Beschwerdeführerin zweifelt an, dass die Vergabestelle in Bezug auf 

die Rampen der Beschwerdegegnerin deren enormen Nachteil adäquat in 

der Bewertung berücksichtigt habe, da sich sonst nicht eine solche unter-

schiedliche Bewertung bezüglich des Kriteriums "Innovation" ergeben ha-

ben würde. Die Darstellung der Vergabestelle belege, dass sie nicht ge-

willt gewesen sei, innerhalb ihrer subjektiven Beurteilung einen objektiven 

Vorteil (keine Rampen in '_______' zusammenhängenden Wagen, nur 

'_______' Rampen im restlichen Zug) zu würdigen und bei den Mitbietern 

entsprechend die Bewertung herabzusetzen. 

B-2960/2014 

Seite 36 

5.6.3.2 Die Vergabestelle bringt hingegen vor, dass zu allen bewerteten 

Unterkriterien des Hauptkriteriums "Innovation" sachliche und dokumen-

tierte Gründe bestünden, die eine mangelhafte Erfüllung nachweisen wür-

den. Die Gründe für die tiefe Note der Beschwerdeführerin im Punkt "In-

novation" seien in der Bewertung in allen Details dokumentiert. Die bei-

den Hauptkriterien "Technik" und "Innovation" hätten unterschiedliche 

Themen und Inhalte zum Gegenstand gehabt, weshalb sie getrennt zu 

bewerten gewesen seien. Auf diese Unterteilung sei bereits in der auf 

SIMAP publizierten Ausschreibung und im Dokument "Zuschlagskriterien 

und Bewertungssystem" explizit aufmerksam gemacht worden. Anforde-

rungen, die in keine Bewertung eingeflossen seien, jedoch zum Erfül-

lungsgrad gezählt hätten, seien mit "KB" ("keine Bewertung") bezeichnet 

worden. Diese Anforderungen seien bei der Bewertung des Hauptkriteri-

ums "Technik" – obwohl im PAK angeführt – nicht berücksichtigt worden. 

Da die Vergabestelle keine zusätzlichen Anforderungen an Rampen ge-

stellt habe, solange die vorgeschlagenen Rampen die übergeordneten 

Normen eingehalten hätten, könne auch kein Abzug in der Bewertung für 

vorhandene Rampen gefordert werden. Die Anzahl der Rampen und eine 

Minimierung dieser Anzahl bzw. Rampen generell seien weder als PAK 

noch als sonstiges Zuschlagskriterium bewertet worden.  

5.6.3.3 Was das Unterkriterium "Innovation Technik" betrifft, wurde auf die 

Differenzierung zwischen der Innovation und der Technik in der Tat in der 

auf SIMAP publizierten Ausschreibung ausdrücklich hingewiesen. Insbe-

sondere war von Beginn weg klar, dass die Innovation und die Technik für 

sich allein zwei der vier Hauptkriterien der Bewertung darstellen und ihrer 

Bedeutung entsprechend je in sich in mehrere weitere Unterkriterien un-

terteilt sind. Dafür, die Hauptkriterien "Technik" und "Innovation" als kon-

vergent zu betrachten, bestand von Anfang an kein Anhaltspunkt. Viel-

mehr mussten alle Anbieterinnen von Beginn weg damit rechnen, dass 

die jeweiligen Bewertungen der Kriterien "Technik" und "Innovation" un-

abhängig voneinander unterschiedlich ausfallen können. Die diesbezügli-

chen Rügen der Beschwerdeführerin gehen damit von vornherein fehl. 

Ein qualifizierter Ermessensfehler seitens der Vergabestelle ist nicht er-

sichtlich.  

5.6.4  

5.6.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, dass sie hinsichtlich der In-

standhaltung schlecht bewertet worden sei, weil angeblich die massgebli-

B-2960/2014 

Seite 37 

chen Ressourcen pauschal durch den C._______-Konzern gestellt wer-

den würden und nicht im Projekt selbst. Offenbar befürchte die Vergabe-

stelle, dass die Instandhaltung nicht in der Schweiz erfolgen würde. Sie 

habe im Dokument "Talgo_Instandhaltungs-

konzept_20130524_Teil7B_Anh2a_22. 1_V1.00" beschrieben, welche Hil-

fe der Konzern bereitstelle. Daraus eine schlechte Bewertung abzuleiten, 

sei willkürlich und nicht nachvollziehbar. Die Vergabestelle habe sie nie 

auf diesen Bewertungsaspekt hingewiesen. Hätte sie diese offensichtlich 

bei der Bewertung eingeflossenen Subkriterien bekannt gegeben oder 

darauf hingewiesen, hätte dieses Kriterium anhand der Erläuterung der 

seit Jahrzehnten im C._______-Konzern gelebten Praxis mit zahlreichen 

Instandhaltungs-Tochterfirmen erklärt werden können. Hier sei wohl of-

fensichtlich nach einer Abwertungsmöglichkeit für das Talgo-Angebot ge-

sucht worden, damit das im Vornhinein feststehende Ergebnis der Aus-

schreibung herbeigeführt habe werden können.  

Die Schlechtbewertung bei der "Common Safety Method" sei nicht ge-

rechtfertigt, da sie die Erfüllung bereits in Teil 7A, dem Vertragstext des 

Instandhaltungsvertrages, zugesagt habe. Auch bezüglich der Ablaufor-

ganisation der Prozesse und Verfahren komme es ungerechtfertigt zur 

Abwertung. In Bezug auf die Anlageinfrastruktur sei eine Abwertung von 

der Maximalnote 5 auf '_______' unverhältnismässig. Es fehle die Eintra-

gung der Bewertung der Infrastruktur EDV-Systeme sowie der Arbeitsbe-

dingungen, des Arbeitsschutzes und der Gleichbehandlung. 

5.6.4.2 Die Vergabestelle bringt vor, dass das von der Beschwerdeführe-

rin erwähnte Werk in B._______ die Instandhaltung von schweren Trieb-

zügen wie dem streitgegenständlichen Hochgeschwindigkeitszug nicht 

durchführen könne. Auch bestehe ein gewisses Risiko bei der fehlenden 

dedizierten Zuteilung von Technikern für die Instandhaltung der Hochge-

schwindigkeitszüge. Bei unerwarteten Ereignissen seitens der Beschwer-

deführerin könne eine zentrale Einheit von Technikern durch ein anderes 

Projekt zu einem so hohen Grad ausgelastet werden, dass darunter der 

Service an den Zügen der Vergabestelle leiden würde. Der minime Risi-

koabzug sei daher gerechtfertigt. 

5.6.4.3 Dafür, dass die Vergabestelle die Beschwerdegegnerin in Bezug 

auf den Zugsunterhalt unzulässigerweise begünstigt hat, weil es sich bei 

ihr um eine schweizerische Firma mit schweizerischen Betrieben handelt, 

bestehen keine Anhaltspunkte. Insbesondere begründete die Vergabe-

stelle den Risikoabzug von '_______' in der Bewertung des Konzepts für 

B-2960/2014 

Seite 38 

die externe Instandhaltung nicht ausschliesslich damit, dass massgebli-

che Ressourcen im Bereich Technik durch den Konzern gestellt würden, 

sondern auch mit fehlenden Hinweisen. Dass mangelnde erforderliche In-

formationen zu einem Abzug in der Risikobewertung führen, fällt ins ob-

jektiv nachvollziehbare, rechtsgenügliche Ermessen der Vergabestelle. 

Die Bewertungen der Infrastruktur EDV-Systeme, der Arbeitsbedingun-

gen, des Arbeitsschutzes und der Gleichbehandlung sind von der Verga-

bestelle tatsächlich nicht im dafür vorgesehenen Bewertungsblatt einge-

tragen worden, wohl aber finden sich begründete Bewertungen im dazu 

gehörigen Übersichtsblatt (Vernehmlassungsbeilage 54). 

5.6.5  

5.6.5.1 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass aus der Bewertung 

ihres Gepäckmitnahmekonzeptes vom Dezember 2013 die ungerechtfer-

tigt schlechte Bewertung eindrücklich hervorgeht. Punkt 3 dieser Bewer-

tung diene dazu, durch subjektive Wertungen alles objektivierbare nicht 

zu berücksichtigen. In Bezug auf das Gepäckmitnahmekonzept seien die 

Grundanforderungen knapp zureichend erfüllt, es werde aber nicht er-

klärt, wo dies in die Bewertung eingeflossen sei. Offenbar habe die Ver-

gabestelle bei ihrer Bewertung hinsichtlich der angeblichen Abstellfläche 

im Mittelgang einen letztendlich nicht mehr gültigen Angebotsstand be-

rücksichtigt. Die Vergabestelle habe in Bezug auf die Abstellfläche im Mit-

telgang für die Bewertung nicht den definitiven Angebotsstand beachtet.  

5.6.5.2 Laut der Vergabestelle hat die Beschwerdeführerin eine Muss-

Anforderung für Gepäckstücke nicht erfüllt. Das Bewertungsteam sei zum 

Schluss gekommen, dass ein Ausschluss wegen der Verletzung dieses 

Muss-Kriteriums einen überspitzten Formalismus darstellen würde, und 

habe entsprechend dem Anhang 24 des Werklieferungsvertrags (WLV) 

eine minimale Sitzplatzkorrektur vorgenommen. Die Vergabestelle habe 

die Unterbringung des Gepäcks im Mittelgang in der Schlussbewertung 

nicht berücksichtigt. Im Punkt "Innovation, Gepäckmitnahmekonzept" sei 

die Beschwerdeführerin lediglich in Bezug auf das Risiko tiefer als mit 1 

bewertet worden. Die Nutzung des breiten Gangs sei nicht als Nachteil 

gewertet worden.  

5.6.5.3 Im Hinblick auf das Unterkriterium "Gepäckmitnahmekonzept" 

entgeht der Beschwerdeführerin, dass sie eine Muss-Anforderung für 

Gepäckstücke nicht erfüllte – was unbestritten ist – und aufgrund dessen 

vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden können. Die Verga-

B-2960/2014 

Seite 39 

bestelle sah in entgegenkommender Weise von einem Ausschluss ab, 

nahm dafür aber als Korrektiv die Streichung von drei Sitzen vor. Diese 

Korrektur kann angesichts des drohenden Ausschlusses prima facie si-

cherlich nicht als qualifizierter Ermessensfehler betrachtet werden. Da die 

Vergabestelle die Abstellfläche im Mittelgang nicht nachteilig bewertete, 

ist nicht ersichtlich, wieso die Beschwerdeführerin diesbezüglich eine un-

gerechtfertigt schlechte Bewertung geltend macht. Die weiteren Vorbrin-

gen der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Unterkriteriums "Gepäckmit-

nahmekonzept" sind prima facie nicht näher substantiiert, so dass sie von 

vornherein die Ermessensausübung der Vergabestelle nicht als qualifi-

ziert falsch ausweisen können.  

5.6.6  

5.6.6.1 Aus Sicht der Beschwerdeführerin ist es ein Kernproblem, dass im 

Unterkriterium "Fahrgastwechselkonzept" eine schlechte Bewertung er-

folgt sei. Sie halte es für nicht gerechtfertigt, im Unterkriterium "Fahrgast-

wechselkonzept" erneut eine für sie negative Bewertung herzuleiten. Sie 

frage sich, wie es sein könne, dass die Anforderungen Nr. 100309 (keine 

Bewertung [KB]), Nr. 103524 (Muss) und Nr. 190018 (Bewertung in der 

Innovation [BiB]) erfüllt seien, aber im Hauptkriterium "Innovation" das 

Unterkriterium "Fahrgastwechselkonzept" laut Debriefing vom 19. Mai 

2014 mit einem sehr schlechten Erfüllungsgrad bewertet werde. Auch in 

Bezug auf das Fahrgastwechselkonzept zeige sich, dass die Ver-

gabestelle für die Bewertung Forderungen mache, die nicht Bestandteil 

des Anforderungskatalogs gewesen seien. Es sei für sie zu keinem Zeit-

punkt erkennbar gewesen, dass es für die Erreichung der jeweiligen 

höchst möglichen Bewertung nicht ausreichend sein würde, die in den 

Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Anforderungen an die Fahrgast-

wechselzeit einzuhalten (Anforderungen Nr. 100309, Nr. 103524 und 

Nr. 190018). Warum eine nicht explizit geforderte Übererfüllung der Fahr-

gastwechselzeiten durch einen anderen Anbieter eine Auswirkung auf die 

Bewertung seines Angebotes habe, sei nicht vorhersehbar gewesen.  

Weiter würden Türabstände zu einer Schlechterbewertung ihres Angebots 

führen, obwohl diesbezüglich gemäss den Ausschreibungsunterlagen 

keinerlei Anforderungen bestünden. Ein Türabstand von 20 m sei statt-

haft, um die volle Bewertung der Anforderung Nr. 103794 zu erhalten. 

5.6.6.2 Die Vergabestelle wendet dagegen ein, dass bezüglich der Fahr-

gastwechselzeiten die Bewertung angesichts des kritisierten Punktes – zu 

B-2960/2014 

Seite 40 

kleiner Abstand zwischen Lokführer- und Abteiltür – objektiv und nach-

vollziehbar sei. Die Vergabestelle habe die Beschwerdeführerin infor-

miert, dass andere Anbieter kürzere Fahrgastwechselzeiten nachgewie-

sen hätten, was in deren Bewertung positiv berücksichtigt worden sei.  

5.6.6.3 Was das Unterkriterium "Fahrgastwechselkonzept" anbelangt, 

geht aus dem angefochtenen Vergabeentscheid vom 9. Mai 2014 hervor, 

dass die Vergabestelle die Minderbewertung des Angebots der Be-

schwerdeführerin mit einem zu geringen Abstand zwischen der Lokführer-

türe und der von den Passagieren benutzten Türe sowie mit der Anord-

nung weiterer Türen begründet hat, was in nachvollziehbarer Weise einen 

Nachteil hinsichtlich der Fahrgastwechselzeiten verursacht. Dass die 

Vergabestelle im Hauptkriterium "Innovation" Wert auf ein Fahrgastwech-

selkonzept legt, welches über die rein technische Seite hinausgeht und 

Innovationen für einen möglichst reibungslosen, raschen Fahrgastwech-

sel umfasst, kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden. Vielmehr muss-

te die Beschwerdeführerin bereits aufgrund der auf SIMAP veröffentlich-

ten Ausschreibung, wo das Fahrgastwechselkonzept als Teil des Haupt-

kriteriums "Innovation" angegeben wird, davon ausgehen, dass die Ver-

gabestelle nach Innovationen für einen möglichst optimalen Fahrgast-

wechsel und damit implizit nach einer Übererfüllung der Fahrgastwech-

selzeit sucht. Eine ungerechtfertigte Schlechtbewertung des Angebots der 

Beschwerdeführerin in innovativer Hinsicht wie auch ein qualifizierter Er-

messensfehler seitens der Vergabestelle sind in den Akten prima facie 

nicht erkennbar.   

5.6.7 Die übrigen vielfältigen Vorbringen der Beschwerdeführerin zum 

Hauptkriterium "Innovation" – sie betreffen die Unterkriterien "Bedingun-

gen & Konzepte Instandhaltung durch Anbieter", "PRM-Konzept", "Ein-

satzkonzept", "Kommunikationskonzept" und "Sicherheitskonzept" – wer-

den mangels hinreichender Substantiierung nicht näher geprüft. Dies 

rechtfertigt sich auch deshalb, weil das Resultat der Bewertung dieses 

Hauptkriteriums prima facie als relativ eindeutig erscheint: Die Abwei-

chung des Angebots der Beschwerdeführerin von jenem der Beschwer-

degegnerin beläuft sich in den Unterkriterien "Bedingungen & Konzepte 

Instandhaltung durch Anbieter", "PRM-Konzept", "Einsatzkonzept", "Kom-

munikationskonzept" und "Sicherheitskonzept" insgesamt auf weniger als 

14 Prozentpunkte bei einer Gesamtdifferenz im Hauptkriterium "Innovati-

on" von 50 bis 60 Prozentpunkten. Dieses Hauptkriterium wird in der Ge-

samtbewertung mit 25 % gewichtet (angefochtener Vergabeentscheid 

vom 9. Mai 2014). 

B-2960/2014 

Seite 41 

5.7  

5.7.1 Was das Hauptkriterium "Vertragserfüllung, Lieferanten Projekt-Set-

up und Homologationskonzept" anbelangt, führt die Beschwerdeführerin 

aus, dass die Vergabestelle mit der Bezugnahme auf die Gesamtbewer-

tung ("marginal") davon ablenken wolle, dass sie im Kriterium "Projekt 

Set-up" einmal mehr eine subjektive Bewertung zur ungerechtfertigten 

Schlechterstellung des Angebots genutzt habe. Mit Bezug auf die Beilage 

"Bewertung im Unterkriterium Projekt Set-up gemäss SBB", Seite 2, stelle 

sie fest, dass im Subkriterium "1 Ressourcen" dreimal unbegründet nicht 

die Bestnote an die Beschwerdeführerin vergeben worden sei (Note 

'_______' für Engineering/Entwicklungsabteilung, Inbetriebsetzung, Typ-

prüfung/Zulassung). Im Subkriterium "2 Prozesse" setze sich die subjekti-

ve Schlechtbewertung des Angebotes fort. Hinsichtlich des Subkriteriums 

"3 Organisation" sei vollkommen unverständlich, dass das Projekt-Office 

von der Vergabestelle nicht mit einer Bestnote bewertet worden sei. Ein 

nicht in der Schweiz ansässiges Unternehmen werde durch die Kritik am 

Lieferanten Projekt-Set-up per se schlechter bewertet. Bezüglich des Un-

terkriteriums "Homologationskonzept" sei das Risiko nicht bewertet wor-

den. 

5.7.2 Die Vergabestelle erwidert hierzu, dass sich die übersetzungsbe-

dingten Abzüge im Unterkriterium "Projekt Set-Up" in der Gesamtbewer-

tung auf gerade '_______' Prozentpunkte beliefen. Die sprachlichen Hür-

den in einem allfälligen Projektvollzug mit der Beschwerdeführerin seien 

im Unterkriterium "Projekt-Set-up" bei der Risikobewertung berücksichtigt 

worden. Die Beschwerdeführerin sei im Vergleich zu den anderen Anbie-

terinnen keinesfalls benachteiligt worden. Die Mitbewerber hätten im Un-

terkriterium "Projekt-Set-up" deutlich schlechtere Bewertungen erhalten. 

Die Schlussbewertung der Beschwerdeführerin im Unterkriterium "Pro-

jekt-Set-up" sei sehr hoch. Die Vergabestelle habe alle Noten für die be-

werteten Kriterien ausführlich und nachvollziehbar begründet, so auch die 

Unterkriterien "Homologationskonzept" und "Lieferanten Projekt-Set-up". 

Sie habe die Beschwerdeführerin anlässlich des Debriefings vom 15. Mai 

2014 informiert, dass die Lieferpläne der Anbieter sich nur marginal un-

terschieden, so dass die Anbieter in diesem Punkt in der Bewertung fast 

gleichauf gelegen seien. 

5.7.3 Die Beschwerdeführerin hat ihre Behauptung, es sei durch eine 

subjektive Bewertung zu einer ungerechtfertigten Schlechterstellung des 

Angebots gekommen, in keiner Weise genügend substantiiert. Entspre-

B-2960/2014 

Seite 42 

chend vermag diese Behauptung die Rechtmässigkeit des Ermessensge-

brauchs der Vergabestelle nicht zu erschüttern. Die gerügte dreimalige 

Bewertung mit der Note '_______' im Subkriterium "1 Ressourcen" be-

gründete die Vergabestelle (vgl. Vernehmlassungsbeilage 34) nachvoll-

ziehbar damit, dass das Risik