# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 31a352c6-61e6-5158-b1e4-66f95516422e
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1998-03-31
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 31.03.1998 14.1997.23
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1997-23_1998-03-31.html

## Full Text

Incarto n.

  14.97.00023

  	
  Lugano

  31 marzo 1998 /FA/fc/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta, presidente, 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 18 dicembre
1996 da

 

	
   

  	
  __________

  patr.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  patr.
  dall'avv. __________

  

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n.
__________ del 4/11 novembre 1996 dell’UE di Lugano;

 

sulla
quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano con sentenza 18 febbraio 1997
ha così deciso:

 

    “1.   L’istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione
interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.

 

     2.   La tassa di giustizia in fr. 600.--, da anticipare
dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di
rifondere alla controparte fr. 7'000.-- a titolo di indennità.”

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 28 febbraio 1997
ha postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;

 

con
osservazioni 28 marzo 1997 la parte appellata si è opposta al gravame, con
protesta di spese e ripetibili;

 

rilevato
che con decreto presidenziale 4/6 marzo 1997 l’istanza per effetto sospensivo è
stata dichiarata irricevibile;

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

                                   A.   Con
PE in via di realizzazione di pegno immobiliare n. __________del 4/11 novembre
1996 dell'UE di Lugano __________ (in seguito __________) ha escusso __________
per l'incasso di fr. 785'000.-- oltre interessi al 6% dal 16 ottobre 1996, fr.
161'000.-- oltre interessi al 6.5% dalla stessa data e fr. 67'350.--. Quale
titolo di credito risulta sul precetto "contrat hypothécaire n. __________
du 14.6.1995, cédule hypothécaire au porteur du 24.1.1991 de fr. 950'000.-- en
1er rang, grevant la parcelle n. __________, plan n. __________, "Via
__________ ", de la commune de __________ L'escusso ha interposto
tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al
Pretore.

 

                                   B.   La
procedente fonda la sua pretesa sul contratto di mutuo e relative condizioni
generali, entrambi sottoscritti dalle parti (doc. A, Abis), sulla cartella
ipotecaria per fr. 950'000.-- (doc.C) e sulla lettera di disdetta del mutuo 26
agosto 1996 (doc. I).

 

                                   C.   All'udienza
di contraddittorio l'escusso si è opposto all'istanza facendo valere il fatto
che la cartella ipotecaria era detenuta a titolo di pegno manuale dall'escutente,
che lo ha esplicitamente ammesso nell'istanza. Essa avrebbe quindi dovuto
postulare la realizzazione della cartella e non dell'immobile di __________.
__________ ha rilevato come il precetto, l'opposizione e l'istanza di rigetto
risalgano alla fine del 1996, periodo in cui ancora vigeva il vecchio diritto
esecutivo che prevedeva l'obbligo, in caso di contestazione del diritto di
pegno, di indicarlo espressamente nell'opposizione.

 

                                   D.   Con
sentenza 18 febbraio 1997 il Pretore ha accolto l'istanza ravvisando
l'esistenza di un valido riconoscimento di debito e argomentando che __________
non avendo contestato la specie di esecuzione con l'opposizione, non è più
abilitato a farlo in sede di rigetto. Applicare in casu la nuova normativa
urterebbe contro il principio della sicurezza del diritto.

                                   E.   Contro
la decisione pretorile si è tempestivamente aggravato l'escusso che ha ribadito
come __________ abbia erroneamente dato avvio ad un'esecuzione in via di
realizzazione del pegno immobiliare. Siccome la nLEF è applicabile alle
procedure in corso, farebbero stato l'art. 75 cpv. 1 nLEF e l'art. 85 nRFF
secondo i quali l'opposizione non motivata si presume diretta pure contro
l'esistenza di un diritto di pegno. Non esistendo un pegno immobiliare
l'istanza andrebbe respinta.

 

                                   F.   Con
osservazioni 28 marzo 1997 __________ rileva che un'applicazione della nuova
normativa violerebbe non solo il principio della sicurezza del diritto ma pure
quello di non retroattività e di affidamento. Essendo ampiamente scaduta la
decade per fare opposizione prima dell'entrata in vigore della nLEF non vi
sarebbe spazio per l'applicazione dell'art. 2 Disp finali nLEF.

 

 

Considerato

 

in diritto

 

                                1.a)   A
norma dell'art. 2 cpv. 1 Disposizioni finali della modificazione del 16
dicembre 1994 della LEF "le disposizioni di procedura previste dalla
presente legge e le relative disposizioni d'esecuzione si applicano a partire
dalla loro entrata in vigore ai procedimenti in corso, in quanto con essi
compatibili". Per procedura ai sensi del citato articolo si intendono
le procedure davanti alle autorità esecutive, le relative procedure giudiziarie
e quelle davanti alle autorità di vigilanza (cfr. Franco Lorandi/Ivo Schwander,
Intertemporales Recht und Uebergangsbestim-mungen im revidierten SchKG, in: AJP
1996 pag. 1464). Una disposizione che non sia puramente di diritto procedurale
non ricade sotto l'art. 2 Disp. fin. LEF, ad essa è applicabile il principio
generale del divieto di retroattività che prevede che le conseguenze giuridiche
di un atto eseguito prima dell'entrata in vigore di una legge deve essere
considerato secondo il diritto anteriore (cfr. Lorandi/Schwander, op. cit.,
pag. 1467).

 

                                   b)   A
norma del nuovo art. 85 RFF (entrato in vigore il 1° gennaio 1997)
nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno, "salvo menzione
contraria espressa, l'opposizione è presunta diretta contro il credito e
l'esistenza di un diritto di pegno". In precedenza vi era presunzione
solo per la contestazione del credito (cfr. vecchio art. 85 RFF), in caso di
opposizione immotivata non era più possibile contestare l'esistenza del diritto
di pegno (cfr. DTF 119 III 102).

 

                                   c)   L'art.
85 RFF determina unicamente la posizione processuale del debitore che interpone
un'opposizione semplice: prima vi era una limitazione delle possibili eccezioni
sollevabili in sede di rigetto, dal 1° gennaio 1997 la portata dell'opposizione
è stata estesa. Si tratta comunque di puro diritto procedurale al quale, per la
risoluzione di problemi di diritto intertemporale, è applicabile l'art. 2 cpv.
1 Disp. finali LEF.

 

                                    2.   In
concreto l'appellante ha interposto opposizione semplice sotto il regime del
vecchio diritto. La susseguente istanza di rigetto è stata introdotta prima dell'entrata
in vigore della novella legislativa. L'udienza invece, nella quale l'escusso ha
contestato l'esistenza di un pegno immobiliare, ha avuto luogo sotto l'egida
del nuovo diritto.

 

                                    3.   L'applicazione
del nuovo art. 85 RFF si rivela in casu incompatibile con la procedura
esecutiva in corso. L'escutente ha, in buona fede, introdotto l'istanza di
rigetto incentrando l'atto unicamente sul credito vantato e ignorando la
questione del diritto di pegno. Modificare a posteriori gli effetti dell'interposta
opposizione violerebbe quindi gli interessi legittimi del creditore. Come
rettamente osservato dal giudice di prime cure pure il principio della
sicurezza del diritto si oppone ad un simile modo di procedere. Questa Camera
deve quindi evitare di chinarsi sulla questione dell'esistenza di un diritto di
pegno immobiliare, così come rettamente fatto dal Pretore.

 

                                4.a)   La
nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art.
82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il
riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di
un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente
determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un
insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari.
Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente
determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a
possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti
(Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi
giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 337/338 con riferimenti).

                                   b)   Il
giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche
in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido
riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il
credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il
debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit. in Rep
1989 pag. 331).

 

                                   c)   In
concreto __________ ha prodotto la lettera di concessione di credito ipotecario
14 luglio 1995 e le condizioni generali per prestiti ipotecari (doc. A e Abis),
debitamente sottoscritti dall'escusso, l'ordine di bonifico dell'importo
mutuato (doc. B), la lettera 26 agosto 1996 di disdetta del mutuo (doc. I) e il
conteggio dettagliato della somma dovuta (doc. N). La citata documentazione
costituisce un riconoscimento di debito per l'importo posto in esecuzione, ciò
che non è nemmeno stato contestato da __________ 

                                    5.   L’appello
28 febbraio 1997 __________ va di conseguenza respinto.

                                          Tassa
di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62
cpv. 2 OTLEF).

 

 

Per i quali
motivi,

richiamati gli art.
2 Disp. finali LEF, 85 RFF e 82 LEF 

 

 

pronuncia

 

                                    1.   L’appello
28 febbraio 1997 __________ e, è respinto.

 

                                    2.   La
tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 900.--, già anticipata
dall’appellante, è posta a carico di __________ che rifonderà a __________ Fr.
3'500.-- a titolo di indennità.

 

                                    3.   Intimazione:       -      __________

                                          Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                                           La
segretaria: