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**Case Identifier:** 42cf78d2-bc84-5e38-8f24-9c2b61024035
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-01-07
**Language:** fr
**Title:** Genf Tribunal administratif de première instance en matière fiscale 07.01.2013 A/3462/2011
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_TAPI_001_A-3462-2011_2013-01-07.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

CANTON DE GENÈVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/3462/2011 ICC JTAPI/20/2013 

 

JUGEMENT 

DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

DE PREMIÈRE INSTANCE 

du 7 janvier 2013 

 

dans la cause 

 

S___ Holding, représentée par D___, avec élection de domicile 

 

contre 

 

ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE  

 

 

(Droit d’enregistrement 2011) 

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A/3462/2011 

EN FAIT 

1. S___ Holding (ci-après la contribuable ou la recourante) détenait, en date du 31 dé-
cembre 2009, 85% du capital-actions de A___ SA. 

2. Par lettre du 3 avril 2009, A___ SA a informé l’Administration fiscale cantonale (ci-
après l’administration) qu’elle envisageait de procéder au transfert de son immeuble 
d’exploitation à la contribuable, a détaillé les modalités de l’opération, notamment la 
localisation et la composition de l’immeuble ainsi que sa valeur comptable, 1'120'000 
fr., et a sollicité un accord préalable (ruling) de l’administration. Ce faisant, elle se ré-
férait à la circulaire 5 de l’Administration fiscale fédérale des contributions du 1er juin 
2004 sur les restructurations, et en particulier aux chiffres 4.3.2.8 et 4.5.2.11, dont il 
sera question dans la partie en droit ci-après. 

3. Par lettre du 30 avril 2009, l’administration a donné son accord quant à la neutralité 
fiscale de cette opération, sous réserve du respect par la contribuable des conditions 
cumulatives suivantes: 

• il y a une participation au marché ou des immeubles d’exploitation sont loués à des 
sociétés du groupe; 

• l’entreprise occupe ou mandate au moins une personne pour la gérance des im-
meubles (un emploi à plein temps pour des travaux de gestion immobilière); 

• les rendements locatifs sont au moins vingt fois supérieurs au coût du personnel 
conforme au marché pour la gérance des immeubles. 

4. Par lettre du 20 novembre 2010, la contribuable a affirmé que les conditions cumula-
tives de la neutralité fiscale de l’opération de transfert d’immeuble étaient remplies. 
Elle a exposé les éléments suivants: 

Le 21 juillet 2009, A___ SA avait transféré un immeuble, sous forme de PPE, à la 
contribuable qui le lui avait immédiatement reloué. Le loyer mensuel avait été établi à 
8'500 fr., les frais accessoires à 1'500 fr. par mois. 

Il s’agissait d’un immeuble en PPE dont la totalité de la gestion avait été confiée à la 
régie W___ SA. 

Les frais d’administration pour la totalité de l’immeuble s’élevaient à environ 20'000 
fr. ou un montant de 20 fr. par millième. La part de la contribuable dans la PPE étant 
de 161 millièmes, ses frais d’administration étaient de l’ordre de 3'220 fr. par an. Le 
loyer global annuel encaissé étant de 120'000 fr., le rendement locatif de l’immeuble 
était au moins de vingt fois supérieur aux coûts de gestion. 

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5. Le 25 août 2011, l’administration a notifié à la contribuable un bordereau de droits 
d’enregistrement d’un montant de 48'025 fr. 20 en lien avec cette opération de trans-
fert d’immeuble en date du 21 juillet 2009. 

6. Le 7 septembre 2011, la contribuable a, sous la plume de son mandataire, formé ré-
clamation contre ce bordereau, faisant valoir que la neutralité fiscale de l’opération du 
transfert d’immeuble avait été convenue avec l’administration dans le cadre d’un ru-
ling. 

7. Le 21 septembre 2011, l’administration a maintenu la taxation au motif que la contri-
buable n’avait pas démontré que les conditions pour l’obtention de la neutralité fiscale 
étaient remplies au moment du transfert de l’immeuble. 

8. Le 21 octobre 2011, la contribuable a interjeté recours, par le biais de son mandataire, 
contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après le 
tribunal). 

Elle a réitéré que l’immeuble transféré représentait une part dans la PPE dont la ges-
tion avait été confiée à la régie W___ SA, qui occupait un nombre considérable 
d’employés. Le coût total de gestion de la PPE s’élevait à environ 20'000 fr. par an, 
montant qui correspondait à un coût représentant 5% du montant des loyers bruts, con-
formément à l’usage dans le canton auprès des gérances immobilières et des profes-
sionnels de l’immobilier. Ces coûts étaient répartis entre les propriétaires de 
l’immeuble proportionnellement à leur quote-part, de sorte que la participation an-
nuelle de la contribuable à ces coûts administratifs était de l’ordre de 3'000 fr. par an. 

Après l’accord du 30 avril 2009, la contribuable avait appris, lors d’un entretien télé-
phonique, que la pratique de l’administration exigeait qu’une personne devait exclusi-
vement s’occuper de l’immeuble concerné, moyennant un salaire annuel d’au moins 
65'000 fr. Outre le fait que la recourante n’en avait pas eu connaissance avant l’octroi 
du ruling, cette pratique lui paraissait non justifiée, voire hasardeuse. 

En effet, la recourante employait indirectement plusieurs personnes en mandatant la 
régie W___ SA pour la gestion de ses biens immobiliers, pratique conforme aux 
usages sur le marché immobilier. De plus, les termes de la lettre du 30 avril 2009 
n’exigeaient pas que les personnes mandatées s’occupent exclusivement de la gestion 
de la propriété en question. 

L’exigence de charges de gestion s’élevant au salaire moyen annuel d’un employé, soit 
de 65'000 fr. par an, était par ailleurs insolite. En se rapportant aux prix pratiqués sur 
le marché, ce coût, multiplié par vingt, correspondait dans le cas précis à un rendement 
locatif brut de 1,3 millions de francs ou, respectivement, à une surface locative 
d’environ 4'500 m2. En aucun cas, le montant des frais de gestion exigé par 
l’administration ne pouvait être payé pour un immeuble d’environ 300 m2. De plus, si 
une telle exigence devait constituer un motif évident de refus de la neutralité fiscale de 

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l’opération de transfert immobilier concernée, le ruling aurait dû être purement et sim-
plement refusé par l’administration, dès le départ. En outre, cette exigence posée par 
l’administration était également infondée du point de vue économique puisqu’à suivre 
l’argumentation de l’administration, le loyer minimal devrait être de 1'300'000 fr. 
(65’000 fr. x 20), montant plus ou moins comparable à la valeur vénale de l’immeuble 
en question. 

L’interprétation des dispositions du ruling par l’administration, en posant des exi-
gences complémentaires élevées, entraînait également une inégalité de traitement ob-
jectivement injustifiée entre une petite structure, telle que la recourante et une grande 
société disposant d’un parc immobilier important. 

Le transfert immobilier litigieux était parfaitement conforme aux exigences de la cir-
culaire fédérale du 1er juin 2004 sur les restructurations. En effet, à teneur de cette cir-
culaire et du ruling de l’administration, il suffisait qu’une personne soit employée et 
que cette personne s’occupe de la gestion de la propriété transférée, ce qui était le cas 
en l’espèce. 

9. Dans sa réponse du 8 février 2012, l’administration a soutenu que la neutralité fiscale 
n’avait pas été accordée du fait qu’une des conditions n’était pas remplie. En effet, les 
rendements locatifs ascendaient à 120'000 fr., ce qui, ramené à un vingtième, donnait 
un montant de 6'000 fr., soit une somme largement inférieure à la rémunération d’un 
emploi à plein temps comme stipulée par la deuxième condition. 

EN DROIT 

1. Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en 
l’espèce, contre des décisions de l’Administration fiscale cantonale (art. 115 et 116 de 
la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 – LOJ – E 2 05; art. 179 al. 1 
de la loi sur les droits d’enregistrement  du  9 octobre 1969  - LDE – D 3 30). 

2. Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, 
le recours est recevable au sens 63 alinéa 1 et 65 de la loi sur la procédure administra-
tive du 12 septembre 1985 (LPA – E 5 10). 

3. Le litige concerne les conséquences fiscales, prévues au titre V de la LDE, en particu-
lier aux articles 33 et 61A LDE, du transfert d’un immeuble d’exploitation par A___ 
SA à sa société-mère, la recourante. Selon ces dispositions, il n’est perçu aucun droit 
en cas de restructuration en franchise d’impôts au sens de la LIFD. 

4. Aux termes de l'article 19 alinéa 1 LIFD, les réserves latentes d’une entreprise de per-
sonnes (raison individuelle, société de personnes) ne sont pas imposées lors de restruc-
turations, notamment lors d’une fusion, d’une scission ou d’une transformation, pour 
autant que cette entreprise reste assujettie à l’impôt en Suisse et que les éléments 

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commerciaux soient repris à leur dernière valeur déterminante pour l’impôt sur le re-
venu: 

a. en cas de transfert d’éléments patrimoniaux à une autre entreprise de personnes; 

b. en cas de transfert d’une exploitation ou d’une partie distincte d’exploitation à une 
personne morale; 

c. en cas d’échange de droits de participation ou de droits de sociétariat suite à des 
restructurations au sens de l’article 61, alinéa 1, ainsi que suite à des concentrations 
équivalant économiquement à des fusions. 

L'alinéa 2 du même article dispose que lors d’une restructuration au sens de l’alinéa 1, 
lettre b, les réserves latentes transférées font l’objet d’un rappel d’impôt selon la pro-
cédure prévue aux articles 151 à 153, dans la mesure où, dans les cinq ans suivant la 
restructuration, des droits de participation ou des droits de sociétariat sont aliénés à un 
prix supérieur à la valeur fiscalement déterminante du capital propre transféré; la per-
sonne morale peut en ce cas faire valoir les réserves latentes correspondantes imposées 
comme bénéfice.  

5. Selon la circulaire 5 du 1er juin 2004 sur les Restructurations de l’Administration fis-
cale fédérale des contributions (n. 3.2.2.3) 
(http://www.estv.admin.ch/bundessteuer/dokumentation/00242/00380/index.html?lang
=fr; consulté le 19 décembre 2012), une exploitation ou une partie distincte 
d’exploitation n’est reconnue que si les exigences suivantes sont cumulativement rem-
plies: l’entreprise effectue des prestations sur le marché ou à des entreprises apparen-
tées; l’entreprise dispose de personnel et le coût du personnel est, par rapport aux re-
cettes, conforme à l’usage. 

Une exploitation peut aussi comporter des actifs non nécessaires à l’exploitation 
(p. ex. liquidités, immeubles), à condition que l’exploitation n’occupe pas de ce fait 
une position subalterne, qu’elle n’ait pas été créée uniquement dans le but d’obtenir 
une restructuration en neutralité fiscale et qu’elle soit poursuivie dans le futur (réserve 
générale en matière d’évasion fiscale). La détention et l’administration de propres im-
meubles constituent une exploitation dans la mesure où les exigences suivantes sont 
cumulativement remplies: 

• il y a une participation au marché ou des immeubles d’exploitation sont loués à des 
sociétés du groupe; 

• l’entreprise occupe ou mandate au moins une personne pour la gérance des im-
meubles (un emploi à plein temps pour des travaux de gestion immobilière); 

• les rendements locatifs sont au moins vingt fois supérieurs au coût du personnel 
conforme au marché pour la gérance des immeubles. 

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Le chiffre 4.3.2.8, auquel la recourante s’était elle-même référée dans son courrier du 
3 avril 2009 par lequel elle sollicitait un ruling, reprend ces dernières conditions. 

La conformité des règles susmentionnées vis-à-vis de l’article 19 LIFD n’est pas con-
testée par la doctrine (Nicolas MERLINO, Dominique MORAND, Fusions, acquisi-
tions et restructuration d’entreprises, 2009, p. 66 ch. 6.2.3.2). 

6. Il résulte de la législation et de la circulaire susmentionnées que pour assurer la neutra-
lité fiscale de l’opération, le transfert vers la personne morale doit porter sur une ex-
ploitation ou une partie distincte d’exploitation et que celle-ci doit poursuivre une ac-
tivité économique, ce qui implique forcément l’existence de personnel rémunéré. Il 
s’agit en particulier d’éviter que des biens d’exploitation bénéficient de la neutralité 
fiscale de l’opération tout en passant d’un statut de bien d’exploitation à celui d’un 
simple actif. L’exploitation doit donc disposer de personnel, à savoir au moins un em-
ploi à plein temps pour des travaux de gestion immobilière, dont le coût est, par rap-
port aux recettes, conforme à l’usage, soit un rendement locatif au moins vingt fois su-
périeur au coût du personnel conforme au marché pour la gérance des immeubles. 

7. En l’espèce, la question de savoir si l’immeuble d’exploitation transféré occupe une 
personne à plein temps pour des travaux de gestion immobilière peut rester ouverte, 
même si la réponse semble négative puisque cette tâche est effectuée par la régie 
W___ SA et qu’il est douteux que celle-ci délègue un de ses employés pour s’occuper 
exclusivement et à plein temps de ces travaux de gestion immobilière. La recourante le 
reconnaît d’ailleurs implicitement dans ses écritures en alléguant ne pas avoir été in-
formée par l’administration qu’une personne devait exclusivement s’occuper de la ges-
tion de la propriété en question. 

L’exigence d’un rendement locatif au moins vingt fois supérieurs au coût du personnel 
conforme au marché pour la gérance des immeubles n’est, en revanche, clairement pas 
réalisé. Les rendements locatifs étant de 120'000 fr., un vingtième de ce montant équi-
vaut à la somme de 6'000 fr., une somme effectivement inférieure à la rémunération 
d’un emploi à plein temps comme stipulée par la deuxième condition de la circulaire 5 
du 1er juin 2004. 

8. La recourante fait certes valoir qu’elle ignorait, faute d’avoir été correctement informé 
par l’administration, qu’une personne devait s’occuper exclusivement de la gestion de 
la propriété en question et que son salaire devait être de l’ordre de 65'000 fr. par an. 

Cette méconnaissance ne peut pas être imputée à l’administration. La simple lecture de 
la circulaire 5 du 1er juin 2004, à laquelle la recourante s’était elle-même référée sur ce 
point dans le cadre du ruling, permet en effet de comprendre l’exigence qu’il existe du 
personnel rémunéré pour admettre une continuité de l’exploitation, que ledit personnel 
doit être équivalant à au moins un emploi à plein temps pour les travaux de gestion 
immobilière et que les rendements locatifs doivent être au moins vingt fois supérieurs 
au coût dudit personnel. Le fait de fixer le salaire moyen annuel d’un employé à 

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65'000 fr. n’est pas insolite, comme le prétend la recourante, mais correspond à une es-
timation du salaire brut calculé par l’Observatoire genevois du marché du travail 
(www.ge.ch/ogmt). En outre, l’administration a, dans sa lettre du 30 avril 2009, donné 
son accord quant à la neutralité fiscale de l’opération sous réserve du respect des con-
ditions établies par la circulaire 5 du 1er juin 2004. 

La recourante soutient que l’administration aurait purement et simplement dû refuser 
le ruling dès le départ, se plaignant ainsi implicitement d’une violation de la bonne foi. 
Elle occulte toutefois que l’administration ne lui a pas assuré la neutralité fiscale de 
l’opération, puisqu’elle a expressément réservé notamment la rémunération d’un em-
ploi à plein temps comme stipulée par la circulaire susmentionnée. 

La recourante se plaint également d’une inégalité de traitement due aux exigences 
complémentaires élevées de l’administration entre une petite structure et une société 
disposant d’un parc immobilier important. Elle occulte cependant que cette inégalité 
de traitement, qui se réalise effectivement selon l’importance du parc d’immeubles, 
découle de la législation elle-même. La neutralité fiscale instaurée par l’article 19 ali-
néa 1 lettre b LIFD est conditionnée à la poursuite d’une exploitation, et donc sa viabi-
lité économique. Cette norme légale n’a pas pour but de permettre que n’importe 
quelle restructuration bénéficie de la neutralité fiscale. 

9. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté et la décision entreprise confirmée. 

10. En application des articles 144 alinéa 1 LIFD, 52 alinéa 1 LPFisc, 87 alinéa 1 LPA et 
1 et 2 du règlement genevois sur les frais, émoluments et indemnités en procédure ad-
ministrative (RFPA – E 5 10.03), la contribuable, qui succombe, est condamnée au 
paiement d’un émolument s'élevant à 500 fr.; il est couvert par l’avance de frais versée 
à la suite du dépôt du recours 

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PAR CES MOTIFS 

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

DE PREMIÈRE INSTANCE 

1. déclare le recours recevable; 

2. le rejette; 

3. met à la charge de la recourante un émolument de 500 fr. qui est couvert par l'avance 
de frais, effectuée à la suite du dépôt du recours; 

4. dit que, conformément aux articles 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent juge-
ment est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative 
de la Cour de droit public de la Cour de justice (18 rue du Mont-Blanc, case postale 
1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de re-
cours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du 
jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent 
jugement et des autres pièces dont dispose le recourant; 

5. communique le présent jugement à: 

a. S___ Holding; 

b. l’Administration fiscale cantonale. 

Siégeant: Olivier BINDSCHEDLER TORNARE, président, Damien BONVALLAT et 
Jean-Marie HAINAUT, juges assesseurs. 

 

Au nom du Tribunal: 

Le président 

Olivier BINDSCHEDLER TORNARE 

 

Copie conforme de ce jugement a été communiquée aux parties. 

Genève, le  Le greffier