# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7e3f408b-7afc-5b4e-b1cd-526af21a67e0
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-04-15
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 15.04.1996 12.1996.50
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1996-50_1996-04-15.html

## Full Text

Incarto n.

  12.96.00050

  	
  Lugano

  15 aprile 1996

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente, 

  Chiesa e Zali

   

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

sedente
per giudicare nella causa a procedura speciale in materia di contratto di
lavoro (inc.no. 210-95 della Pretura di Bellinzona), dipendente da istanza
31 agosto 1995 di

 

	
   

  	
  __________ rappr. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  __________

   

  

 

chiedente
la condanna della convenuta al pagamento di fr. 19’039.65 per ore di lavoro
straordinario;

 

che il pretore,
con sentenza 22 febbraio 1996, ha respinto;

 

appellante
__________ che, in riforma del querelato giudizio, propone l’accoglimento
dell’istanza;

 

lette le
osservazioni all’appello dell’ 8 marzo 1996;

 

 

 

 

 

 

 

 

considera

 

 

 

in fatto e in
diritto

 

 

                                   1.   Dal
29 agosto 1994 al 31 maggio 1995 l’istante ha lavorato come cuoco presso il
ristorante __________, gestito dalla società convenuta.

                                         Solo
con scritto 9 aprile 1995 egli si è rivolto alla datrice di lavoro, presentando
un conteggio delle ore di lavoro supplementari prestate nei mesi di novembre e
dicembre del 1994 e nel periodo gennaio - marzo del 1995, ovvero per
complessive 314 ore e chiedendone il pagamento sulla base di un compenso orario
di fr. 25.- ( fr. 20.- + 25%): ne risultava un credito complessivo di fr.
7’850.- 

                                         Anche
a causa del mancato riconoscimento di questa sua richiesta, egli ha poi
disdetto il rapporto di lavoro per il 31 maggio successivo.

 

                                         Con
l’istanza in esame __________ ha ampliato i termini della sua richiesta, sia
contemplando il lavoro straordinario riferito a tutto il periodo di impiego,
sia esponendo un maggior numero di ore per i mesi già considerati, sia
adottando un diverso compenso orario come base del calcolo. Dedotti gli oneri
sociali, la propria pretesa giunge così a fr. 19’039.65

 

                                   2.   Nell’ambito
del contraddittorio, la convenuta si è opposta a ogni richiesta dell’istante,
sostenendo che questi non ha prestato alcuna delle ore supplementari pretese.

                                         In
particolare gli rimprovera di non aver mai notificato la prestazione di lavoro
straordinario prima del 9 aprile 1995, quando verosimilmente già sapeva di
voler lasciare il posto di lavoro e di aver sempre ricevuto il salario, senza
nulla eccepire in merito a sue ulteriori pretese salariali. Considera
difficilmente sostenibile che in soli 9 mesi egli abbia accumulato ben 868 ore
supplementari.

 

                                   3.   Il
pretore ha considerato che l’istante non ha fatto fronte al suo onere
probatorio riguardo al numero delle ore straordinarie prestate, onere che gli
incombeva in virtù dell’art. 8 CC, e ha preso atto che nemmeno le testimonianze
assunte hanno confortato la sua tesi. Comunque ha concluso che il lavoratore ha
svolto gran parte delle ore straordinarie lavorando sei e non solo cinque
giorni la settimana, come previsto dal CCNL della categoria: essendogli però
stato risarcito in denaro il giorno settimanale di riposo non goduto, non ha
più diritto ad alcunché per il lavoro straordinario.

 

                                   4.   L’appellante
espone le seguenti censure:

 

                                         l’onere
della prova non è a suo carico, ma a carico della datrice di lavoro in virtù
delle norme del CCNL (art. 62 e art. 82); in particolare, quella normativa non
prevede l’obbligo del lavoratore di informare il datore di lavoro sulla
prestazione di lavoro straordinario;

 

                                         il
ristorante __________ secondo il CCNL, non è una piccola azienda: il massimo di
ore lavorative settimanali è quindi di sole 42 ore;

 

                                         non
può essere confuso il lavoro straordinario con i giorni di riposo: la
giurisprudenza e la dottrina sono unanimi su questo tema. Per questo motivo la
conclusione del pretore che considera compensate le ore straordinarie con il
riconoscimento dei giorni di riposo non effettuati, non può essere accettata.

 

                                         Delle
osservazioni all’appello si dirà, se necessario, nel seguito.

 

                                   5.   Secondo
i principi giurisprudenziali sorti attorno all’applicazione dell’art. 321c CO,
il lavoratore è tenuto a diligenza nel segnalare al suo datore di lavoro la
necessità di compiere lavoro straordinario indispensabile per lo svolgimento
delle sue mansioni, rispettivamente nel notificare senza remore le ore
straordinarie prestate. In assenza di questa notifica, perime il suo diritto al
risarcimento in virtù del cpv. 3 della stessa norma. L’onere della prova
relativo alle ore prestate è a carico del lavoratore (cfr. Rehbinder M.,
Comm. di Berna, art. 321c CO, n. 2 e 3). 

                                         E’
possibile tuttavia che - a seconda del contratto vigente - il lavoratore debba
poter confidare nel dovere del datore di lavoro di aggiornare un piano di
lavoro dal quale risultino le ore straordinarie prestate: in quel caso egli non
è tenuto a registrare e ad annunciare regolarmente le medesime (JAR
1981, 230).

                                         Quest’ultima
situazione si verifica nella fattispecie in esame, retta dal Contratto
collettivo nazionale di lavoro dell’industria alberghiera e della ristorazione
(CCNL) del 25 marzo 1992, esplicitamente richiamato dal contratto di lavoro
sottoscritto dalle parti (doc. B). Esso infatti fa obbligo al datore di lavoro
di allestire un conteggio delle ore di lavoro effettuate e di farlo firmare al
lavoratore almeno una volta al mese (art. 62 n. 1). Inoltre, deve registrare,
per ogni suo dipendente, le ore di lavoro e di lavoro straordinario effettuate,
l’indennità o il riposo compensativo per le prestazioni di lavoro
straordinario, i giorni di riposo concessi, ecc. (art. 82 n. 2); se queste
registrazioni non avvengono, il datore di lavoro deve provare che le ore di
lavoro straordinario, i giorni di riposo, ecc., rivendicati dal lavoratore non
sono stati prestati (art. 82 n. 5). Ne consegue che se le disposizioni di
controllo vengono osservate, l’onere di provare la prestazione di ore
supplementari è a carico del lavoratore, mentre, nel caso contrario, è a carico
del datore di lavoro di provarne la mancata effettuazione (inversione
dell’onere della prova) (cfr. Commentario del CCNL edito dall’Ufficio di
controllo del CCNL dell’industria alberghiera e della ristorazione, Basilea, art.
82).

 

                                   6.   Nel
caso concreto è indifferente che non risulti alcuna notifica di ore
straordinarie da parte del lavoratore prima dell’aprile 1995. D’altra parte, i
conteggi da lui allestiti con indubitabile diligenza e prodotti come doc. D
possono servire non più che come indizio della sua attività lavorativa.
Determinante appare invece la negligenza del datore di lavoro nella tenuta
delle registrazioni di controllo esatte dal CCNL, ciò che comporta il suo onere
di provare un fatto negativo come la mancata effettuazione delle ore
straordinarie pretese dall’istante.

                                         In
questo ambito, la teste __________, aiuto cucina da ottobre 1994 a maggio 1995,
che quindi ha lavorato fianco a fianco con l’istante, ha rilasciato una
testimonianza equivoca e quindi di nessuna rilevanza processuale: non è infatti
per nulla chiaro che essa abbia inteso confermare la sua dichiarazione scritta
(doc. 1), in particolare laddove aveva affermato (il testo era stato redatto
dalla signora __________ che insieme al cognato curava la gestione effettiva del
locale) che non le risultava che il signor __________ avesse prestato ore
straordinarie di lavoro. 

                                         Più
esplicite le deposizioni di __________ e di __________; il primo, marito della
gerente e suo collaboratore occasionale nel ristorante, esclude che, a parte i
primi due mesi di impiego, l’istante abbia prestato lavoro straordinario,
mentre conferma che l’orario di lavoro era di 9 ore al giorno. __________
gerente responsabile del ristorante, ammette che l’istante ha sempre lavorato 6
giorni per settimana invece di 5, ma sostiene di aver sempre compensato in
denaro il mancato tempo libero. Per quanto riguarda l’attività quotidiana di
__________, ne fissa l’inizio verso le 10.00 (eventualmente un quarto d’ora
prima), rispettivamente la sera tra le 17.30 e le 18.00, e la fine alle 14.15,
rispettivamente alle 22.00 circa.

 

                                   7.   Fra
i diritti del lavoratore la legge contempla cumulativamente sia il pagamento
del lavoro straordinario, in virtù dell’art. 321c CO, sia il diritto al tempo
libero settimanale, previsto dall’art. 329 CO. Ciò comporta un computo separato
delle due poste e il loro riconoscimento in favore del lavoratore, senza che si
possa parlare di un doppio compenso.

                                         Basti
considerare al proposito che il diritto a tempo libero non si colloca nell’obbligo
del datore di lavoro di rimunerare il lavoratore per le prestazioni svolte,
come accade per il pagamento delle ore supplementari, ma fa parte degli
obblighi previdenziali in favore della personalità del lavoratore (Rehbinder
M., Schweizerisches Arbeitsrecht, ed. 12, p. 95); durante il tempo libero,
il lavoratore è “liberato” dall’obbligo di lavorare ( Comm. di Berna
cit., art. 329 CO, n.9). Ne discende, per esempio, che il diritto del
lavoratore si esprime nel godimento di giornate intere e non di ore libere
concesse separatamente che, sommate, corrispondano a una giornata intera (JAR
1988, 191). Per principio poi, il diritto alle giornate libere settimanali
dev’essere effettivo (Comm. cit., ibidem, n. 13).

                                         Per
rispondere alla domanda se un lavoratore, alla fine del rapporto di lavoro, ha
ancora diritto a indennizzo per giorni di libero non goduti è determinante
unicamente il rapporto fra il diritto a questa forma di tempo libero e il suo
effettivo godimento; e ciò a prescindere dal fatto che egli abbia o no un
credito di ore straordinarie di lavoro (JAR cit., 191-192). D’altra
parte per il compenso delle ore straordinarie è irrilevante quando esse siano
state prestate: basta il riferimento alla possibile durata massima del lavoro
settimanale (JAR cit., 192 sub b).

 

                                   8.   Nella
fattispecie concreta, il riferimento ai principi testé esposti serve anzitutto
a rivelare l’incongruenza del computo operato dal primo giudice; nella sostanza
poi, con riferimento alle testimonianze di __________ e __________, conferma la
prestazione di ore straordinarie da parte dell’istante che, a prescindere dal
ricupero pacificamente effettuato del secondo giorno libero settimanale
regolarmente non goduto, devono essergli compensate.

                                         Infatti,
stando alle indicazioni di __________, il lavoratore era attivo durante sei
giorni la settimana e prestava 4 ore e 1/4 o 4 ore e ½ per il pasto di
mezzogiorno e il medesimo tempo per il pasto serale: quindi un minimo di 8 ore
fino a un massimo di 9 ore di lavoro ogni giorno, ciò che per sei giorni dà un
totale settimanale di 48, rispettivamente 54 ore di lavoro.

                                         E’
vero che queste indicazioni, in particolare per gli orari di inizio del lavoro
- sia il mattino sia il pomeriggio - non corrispondono alle registrazioni
effettuate dal signor __________ sulle tabelle prodotte in causa (doc. D), ma
provano pur sempre il superamento del massimo consentito dal CCNL di 45 ore
settimanali (art. 60 n.1).

 

                                         In
conclusione, ai fini della quantificazione del credito dell’istante e tenuto
conto dell’assenza di prove certe, appare equo (art. 42 cpv. 2 CO): 

 

                                         considerare
una media pari a 51 ore settimanali di lavoro per tutte le settimane di lavoro
svolte dall’istante, ossia 6 ore straordinarie settimanali;

 

                                         considerare
il ristorante __________ come un’azienda piccola: infatti, l’istante non ha
provato che nell’esercizio pubblico, oltre al datore di lavoro, fossero
occupati permanentemente non più di 4 lavoratori, familiari compresi (art. 4
CCNL). In particolare, non può essere contato fra questi il signor __________,
di professione tecnico catastale, non dipendente della __________ occupato solo
saltuariamente e a titolo gratuito (teste __________); inoltre, non si può
escludere che __________, responsabile del ristorante, debba essere considerato
alla stregua di un datore di lavoro, già perché, agli occhi degli altri
dipendenti, egli rappresentava la persona giuridica __________ Secondo le
allegazioni dell’appellante, gli altri lavoratori erano: l’istante, la signora
__________, un ausiliare e la signora __________, al servizio; né si può
dimenticare che quest'ultima è amministratrice unica della __________

 

                                         considerare
corretto il calcolo del salario operato dall’istante nel suo allegato
introduttivo, rimasto incontestato su questo punto.

 

                                         Il
calcolo del credito dell’istante si presenta pertanto come segue:

 

                                         a.   le
ore straordinarie prestate nei mesi di agosto, settembre e ottobre 1994 sono
quelle conteggiate dalla convenuta il 4 novembre 1994 (doc. C), ossia 231;

 

                                         b.  per
gli altri mesi (da novembre 1994 a maggio 1995) sono 6 per settimana, dove le
settimane sono 27, tenuto conto della chiusura durante il mese di gennaio: in
totale sono così 162 ore;

 

                                         c.   il
totale di ore straordinarie di 393 dev’essere moltiplicato per 28,08 (salario
orario aumentato del 25%); dal saldo vanno dedotti l’importo lordo pagato a
novembre, nonché gli oneri sociali.

 

                                   9.   L’appello
di __________ deve in tal modo essere accolto parzialmente, rinunciando
all’assegnazione di ripetibili e dipendenza della natura parzialmente
equitativa del giudizio e della totale soccombenza della convenuta sui principi
di diritto applicabili (art. 148 cpv. 2 CPC).

 

 

Per questi motivi,

 

Richiamato per le spese l’art. 417 lett.
e CPC

 

 

pronuncia

 

                                    I.   L’appello
di __________ è parzialmente accolto.

 

                                         Di
conseguenza la sentenza 22 febbraio1996 del Pretore di Bellinzona è così
riformata:

 

                                         1.   L’istanza 31 agosto 1995 di __________
è parzialmente accolta.

                                              Di
conseguenza __________, è condannata a versare all’istante la somma di fr. 
6’893.40  oltre interessi al 5% dal 1 giugno 1995.

 

                                         2.   Non
si prelevano spese né tassa di giustizia.

                                              Le
ripetibili sono compensate.

 

                                   II.   Non
si prelevano spese, né tassa di giustizia.

                                         Le
ripetibili d’appello sono compensate.

 

                                  III.   Intimazione:    -    __________

                                         Comunicazione
alla Pretura di Bellinzona.

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                   Il segretario