# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f2b9e798-bb0c-5857-88f6-70d4d6617416
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-03
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 03.10.2023 LF230056
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF230056_2023-10-03.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer  

Geschäfts-Nr.: LF230056-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, 

Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichterin lic. iur. N. 

Jeker sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi

Beschluss vom 3. Oktober 2023

in Sachen

1. A._____, 
2. B._____, 
Gesuchsgegner und Berufungskläger

gegen

C._____, 
Gesuchsteller und Berufungsbeklagter

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung)

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zü-

rich vom 2. August 2023 (ER230116)

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Erwägungen:

1. Sachverhalt / Prozessgeschichte

1.1 Die Parteien schlossen am 14./18. April 2010 einen Mietvertrag über eine 

3.5-Zimmerwohnung in der Liegenschaft an der D._____-strasse …, … Zürich 

(vgl. act. 1 Rz. 6 und act. 4/4). Zudem vermietete der Gesuchsteller und Beru-

fungsbeklagte (nachfolgend: Berufungsbeklagter) dem Gesuchsgegner und Beru-

fungskläger 1 (nachfolgend: Berufungskläger 1) mit zwei separaten Mietverträgen 

vom 14. April 2010 und 2. November 2015 eine Garage sowie einen Lagerraum. 

Diese beiden Mietobjekte befinden sich ebenfalls in der erwähnten Liegenschaft 

(vgl. act. 1 Rz. 7 f. und act. 4/7-8).

Mit zwei separaten Schreiben vom 11. November 2022 mahnte die Vermie-

terschaft die Berufungskläger für ausstehende Mietzinszahlungen für die Monate 

Oktober und November 2022 und setzte ihnen eine dreissigtägige Frist zur Be-

gleichung der Ausstände an, mit der Androhung, dass bei deren unbenütztem Ab-

lauf das Mietverhältnis ausserordentlich gekündigt werde (act. 1 Rz. 12 f.; 

act. 4/15 f.). Die Schreiben wurden den Berufungsklägern am 14. November 2022 

zugestellt (act. 1 Rz. 13, act. 4/15 Blatt 7 und act. 4/16 Blatt 7). In der angesetzten 

Frist wurden die ausstehenden Mietzinse nicht vollständig beglichen (act. 1 Rz. 15 

und act. 4/14). Nach unbenutztem Fristablauf kündigte die Vermieterschaft den 

Berufungsklägern am 19. Dezember 2022 mit zwei separaten eingeschriebenen 

Kündigungsschreiben unter Verwendung des amtlichen Formulars per 31. Januar 

2023 (act. 1 Rz. 16 und act. 4/19-20), worauf die Berufungskläger bei der Schlich-

tungsbehörde des Bezirkes Zürich die Kündigung anfochten. Mangels Einigung 

wurde den Berufungsklägern mit Beschluss der Schlichtungsbehörde vom 

25. April 2023 die Klagebewilligung erteilt (act. 4/22), von welcher sie jedoch kei-

nen Gebrauch machten (act. 1 Rz. 19).

1.2 Mit Eingabe vom 20. Juni 2023 (act. 1) stellte der Berufungsbeklagte beim 

Einzelgericht Audienz des Bezirksgerichtes Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) samt 

Beilagen ein Gesuch um Ausweisung der Berufungskläger aus den erwähnten 

Mietobjekten (act. 2, 3 und act. 4/1-30).

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1.3 Nach durchgeführtem Verfahren (vgl. act. 18 E. 1) und nachdem die Beru-

fungskläger sich trotz entsprechender Aufforderung (vgl. act. 5) nicht zum Auswei-

sungsgesuch hatten vernehmen lassen, entschied die Vorinstanz mit Urteil vom 

2. August 2023 (act. 13 = act. 18 [Aktenexemplar]) gestützt auf die Vorbringen 

und Beweismittel des Berufungsbeklagten, dass die Berufungskläger die 3.5-Zim-

merwohnung im 4. Obergeschoss (inkl. Kellerabteil) in der Liegenschaft D._____-

strasse … in … Zürich (a.a.O., Dispositiv-Ziffer 1) und der Berufungskläger 1 die 

Garage Nr. … und den Lagerraum im 1. Untergeschoss derselben Liegenschaft 

unverzüglich zu räumen und zu verlassen sowie dem Berufungsbeklagten ver-

tragsgemäss mit sämtlichen Schlüsseln zu übergeben haben. Die Vorinstanz trat 

auf das Ausweisungsgesuch des Berufungsbeklagten insoweit nicht ein, als sich 

dieses in Bezug auf die Garage und den Lagerraum gegen die Berufungsklägerin 

2 richtete (vgl. a.a.O., Dispositiv-Ziffer 2). Weiter wies sie das Stadtammannamt 

Zürich … an, die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des mit einer Vollstreckbarkeitsbe-

scheinigung versehenen Entscheids auf Verlangen des Berufungsbeklagten zu 

vollstrecken (vgl. a.a.O., Dispositiv-Ziffer 3). Die Entscheidgebühr von Fr. 1'100.– 

auferlegte sie den Berufungsklägern je zur Hälfte unter solidarischer Haftbarkeit 

für den ganzen Betrag, verrechnete die Entscheidgebühr mit dem vom Berufungs-

beklagten geleisteten Kostenvorschuss und ordnete – unter Vorbehalt des Ver-

rechnungsrechts des Staates – die Rückerstattung des die Entscheidgebühr über-

steigenden (Mehr-)Betrags des Kostenvorschusses an den Berufungsbeklagten 

an (vgl. a.a.O., Dispositiv-Ziffer 4). Zudem verpflichtete die Vorinstanz die Beru-

fungskläger, dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von Fr. 1'600.– 

unter solidarischer Haftbarkeit zu bezahlen (vgl. a.a.O., Dispositiv-Ziffer 5).

1.4 Mit Eingabe vom 7. August 2023 (act. 19) erhoben die Berufungskläger ge-

gen dieses Urteil Berufung, welche am 8. August 2023 bei der Vorinstanz einging 

(vgl. act. 15). Die Vorinstanz leitete diese Eingabe am 8. August 2023 zuständig-

keitshalber an die Kammer weiter (vgl. act. 20).

1.5 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (vgl. 

act. 1-16). Auf das Einholen einer Berufungsantwort kann verzichtet werden 

(vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.

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2. Prozessuales

2.1 Der angefochtene Entscheid stellt einen erstinstanzlichen Endentscheid in 

einer vermögensrechtlichen Streitigkeit dar (vgl. etwa BGer 5D_126/2012 vom 

26. Oktober 2012, E. 1.1). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beru-

fung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbe-

gehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 ZPO). 

Die Vorinstanz ging zu Recht von einem Streitwert von insgesamt Fr. 12'960.– 

aus (act. 18 E. 5), was dem Wert von sechs Bruttomonatsmietzinsen à Fr. 2'160.– 

(Fr. 1'981.– Wohnung + Fr. 150.– Parkplatz + Fr. 20.– Lagerraum) (act. 1 Rz. 4 

und act. 4/6-8) entspricht (vgl. BGE 144 III 346 E. 1.2.1 m.w.H.). Die Berufung ist 

somit zulässig.

2.2 Das Berufungsverfahren richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. Mit der Beru-

fung kann unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachver-

haltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO). Die Berufung ist bei der 

Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzurei-

chen (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur 

noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumut-

barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten 

(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Aus der Obliegenheit zu Begründung ergibt sich, dass das 

Rechtsmittel zudem Rechtsmittelanträge zu enthalten hat, aus denen hervorgeht, 

wie die Rechtsmittelinstanz nach Auffassung der Rechtsmittel führenden Partei 

entscheiden soll. Bei Rechtsmitteleingaben von Laien braucht es keinen formellen 

Antrag, sondern genügt auch eine Formulierung in der Begründung, aus der sich 

mit gutem Willen herauslesen lässt, wie die Rechtsmittelinstanz entscheiden soll. 

Zur Begründung reicht aus, wenn auch nur rudimentär zum Ausdruck kommt, an 

welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet resp. weshalb der angefoch-

tene Entscheid nach Auffassung der Rechtsmittel führenden Partei unrichtig sein 

soll. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, ist auf ein Rechtsmittel nicht ein-

zutreten (vgl. statt vieler BGE 137 III 617 E. 4.2.2; BGE 134 II 244 E. 2.4.2; OGer 

ZH PF130050 vom 25. Oktober 2013, E. II./2.1; BK ZPO-STERCHI, Bern 2012, 

Art. 321 N 18 und 22).

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Dass die Berufungskläger die Berufung nicht bei der Kammer als zuständi-

ger Rechtsmittelinstanz, sondern versehentlich bei der Vorinstanz eingereicht ha-

ben, schadet ihnen nicht. Zumal sie diese dort rechtzeitig (vgl. act. 13 i.V.m. 

act. 14b und 14c) eingereicht haben (vgl. BGE 140 III 636). 

2.3 Eingaben in Papierform sind unterzeichnet einzureichen (vgl. Art. 130 ZPO). 

Die Berufung enthält jedoch einzig die Unterschrift der Berufungsklägerin. Mängel 

wie eine fehlende Unterschrift können grundsätzlich innert einer gerichtlichen 

Nachfrist verbessert werden (vgl. Art. 132 Abs. 1 ZPO). Hier kann jedoch darauf 

verzichtet werden, weil – wie sogleich darzulegen sein wird – auf die Berufung oh-

nehin nicht eingetreten werden kann und umständehalber keine Kosten festzuset-

zen sind.

2.4 Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Urteil im Wesentlichen, die Sach-

verhaltsdarstellung des Berufungsbeklagten im Ausweisungsgesuch sei unbestrit-

ten geblieben, nachdem sich die Berufungskläger innert Frist nicht hätten verneh-

men lassen (act. 18 E. 2.1.1). Die Vermieterschaft habe mit den Zahlungsauffor-

derungen vom 11. November 2022 und den Kündigungen vom 19. Dezember 

2022 die Formen und Fristen von Art. 257d und 266l OR eingehalten und die ein-

zelnen Mietverhältnisse betreffend Wohnung, Garage und Lagerraum gültig auf-

gelöst. Die Berufungsbeklagten befänden sich daher heute ohne Rechtsgrund in 

der streitgegenständlichen Wohnung und hätten die streitgegenständlichen Mie-

tobjekte dem Berufungskläger nicht ordnungsgemäss übergeben (vgl. a.a.O., 

E. 2.1.2 und E. 2.2.2). Was die anderen Mietobjekte betreffe, gehe aus der Sach-

verhaltsdarstellung nicht klar hervor, ob die Berufungsklägerin passivlegitimiert 

sei. Eine Mitbenützung durch sie werde nicht geltend gemacht. Diesbezüglich er-

weise sich das Gesuch somit als illiquid (vgl. a.a.O., E. 2.2.2 und E. 3). Dem Voll-

streckungsantrag sei stattzugeben, weil eine Zwangsmassnahme im Sinne von 

Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO angemessen erscheine (a.a.O., E. 4).

2.5.1 Die Berufungskläger setzen sich in ihrer Berufung mit dieser vorinstanzli-

chen Begründung in Bezug auf die Ausweisung nicht auseinander und legen nicht 

dar, an welchen konkreten Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht 

nach leidet. Insoweit kann auf ihre Berufung nicht eingetreten werden.  

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2.5.2 Die Berufungskläger machen in ihrer Berufung jedoch geltend, sie könn-

ten nicht ausziehen, weil der Berufungskläger 1 unter Schizophrenie leide und auf 

diese Wohnung angewiesen sei. Sie, so die Berufungsklägerin 2, bitte "laut ärztli-

chem Zeugnis von Dr. med. E._____ an der … [Adresse]" um Hilfe. Dieses Vor-

bringen kann so verstanden werden, dass die Berufungskläger sinngemäss gel-

tend machen, ihnen hätte eine sog. Schonfrist zum freiwilligen Auszug eingeräumt 

werden müssen. Die zur Begründung in der Berufungsschrift angeführten Tatsa-

chenbehauptungen sind jedoch neu und im Berufungsverfahren nicht zu berück-

sichtigen, weil nicht ersichtlich ist, weshalb die Berufungskläger  diese nicht schon 

vor erster Instanz in ihrer Stellungnahme, zu welcher sie von der Vorinstanz ver-

gebens aufgefordert worden sind – hätten vorbringen können (vgl. oben E. 2.2). 

Auch konnte die Vorinstanz – aus nachfolgend darzulegenden Gründen – keine 

solche Schonfrist prüfen und gegebenenfalls anordnen:

Die Vollstreckung des Ausweisungsentscheides mittels zwangsweiser Räu-

mung des Mietobjekts kann auf entsprechendes Begehren der vermietenden Par-

tei, wie hier des Berufungsbeklagten (vgl. act. 1 S. 2), vom Gericht angeordnet 

werden (vgl. Art. 236 Abs. 3 und Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO). Diesem Begehren hat 

die Vorinstanz entsprochen (vgl. soeben E. 2.4). Bei der Anordnung von Vollstre-

ckungsmassnahmen sieht das Gesetz zwar nicht vor, dass die Gerichte eine 

sog. Schonfrist zu gewähren haben. In der Praxis wird allerdings eine kurze – fak-

tische – Schonfrist bereits aus den behördlichen Bearbeitungsfristen resultieren 

(z.B. für die Ausstellung einer Vollstreckbarkeitsbescheinigung). Ebenso kann im 

Einzelfall der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) es gebieten, 

eine kurze Frist zum freiwilligen Vollzug einzuräumen (vgl. BK ZPO-KELLERHALS, 

Bern 2012, Art. 338 N 3 und Art. 343 N 59; BSK ZPO-DROESE, 3. Aufl. 2017, 

Art. 338 N 8; BSK ZPO-ZINSLI, 3. Aufl. 2017, Art. 343 N 6). Denn bei Ausweisun-

gen aus Wohnbauten gilt es zu verhindern, dass die betroffenen Personen unver-

mittelt jeder Unterkunft beraubt sind. Die Anordnung der Vollstreckung der Aus-

weisung ohne Gewährung einer zusätzlichen Frist ist dann nicht zulässig, wenn 

humanitäre Gründe einen Aufschub verlangen oder konkrete Anhaltspunkte dafür 

bestehen, dass die mietende Partei innert angemessener Frist freiwillig das Mie-

tobjekt verlassen wird. Aber auch in einem solchen Fall kann die zusätzliche Frist 

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nur kurz sein und darf nicht auf eine Erstreckung des Mietverhältnisses hinauslau-

fen (vgl. BGE 119 Ia 28 ff., E. 3; 117 Ia 336 ff., E. 2b; BGer 4A_333/2022 vom 

9. November 2022, E. 6; 4A_207/2014 vom 19. Mai 2014, E. 3.1 = mp 2014 

S. 251 je m.w.H.). 

Der Vorinstanz lagen jedoch keine Hinweise darauf vor, dass aus humanitä-

ren Gründen eine zusätzliche Frist anzuordnen sein könnte. Dies, weil die Vorin-

stanz das Verfahren vorliegend schriftlich durchführte – was grundsätzlich in ih-

rem Ermessen liegt (vgl. Art. 256 Abs. 1 ZPO; BGer 4A_273/2012 vom 30. Okto-

ber 2012, E. 3.2 m.w.H.) –, dem schriftlichen Ausweisungsgesuch des Berufungs-

beklagten keine solche Hinweise zu entnehmen waren (vgl. act. 1) und die Beru-

fungskläger sich vor Vorinstanz zum Ausweisungs- und Vollstreckungsbegehren 

schriftlich nicht hatten vernehmen lassen. Die von den Berufungsklägern erstmals 

im Berufungsverfahren vorgebrachten Tatsachenbehauptungen betreffend die an-

geblich beim Berufungskläger 1 vorliegende Schizophrenie stellt ein Novum dar. 

Indessen wird weder das ärztliche Zeugnis von Dr. med E._____ ins Recht ge-

reicht, auf welches in der Berufungsschrift Bezug genommen wird, noch wird von 

den Berufungsklägern ausgeführt, seit wann die geltend gemachte Krankheit be-

kannt ist und wieso es ihnen nicht möglich war, dies bereits vor Vorinstanz gel-

tend zu machen. Auch bei Laien muss im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens 

erwartet werden können, dass sie dem Gericht zumindest in den Grundzügen und 

unter Einhaltung der ihnen angesetzten Fristen, die aus ihrer Sicht erheblichen 

Tatsachen vortragen. Den Berufungsklägern wäre dies im vorinstanzlichen Ver-

fahren oder (falls es sich tatsächlich um ein echtes Novum handeln sollte) im Be-

rufungsverfahren möglich gewesen. Das neue Vorbringen ist daher im Berufungs-

verfahren nicht zu berücksichtigen, weshalb auch offen bleiben muss, ob sich 

eine kurze Schonfrist noch gerechtfertigt hätte oder nicht. 

Es bleibt aber darauf hinzuweisen, dass es dem Vollstreckungsbeamten un-

benommen ist, den Berufungsklägern im Rahmen der Vollstreckung aus prakti-

schen bzw. humanitären Überlegungen noch einen kurzen Aufschub zu gewäh-

ren.

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2.6 Zusammengefasst ist festzuhalten, dass auf die Berufung nicht eingetreten 

werden kann, weil sich die Berufungskläger in ihrer Berufung mit der vorinstanzli-

chen Begründung des Ausweisungsentscheides nicht auseinandersetzen und sie 

ihr sinngemässes rechtliches Vorbringen zum Vollstreckungsentscheid resp. zur 

Schonfrist ausschliesslich auf neue Tatsachenbehauptungen stützen.

3. Kosten- und Entschädigungsfolgen

Umständehalber sind keine Kosten zu erheben. Parteientschädigungen sind keine 

zuzusprechen (Art. 106 ZPO): den Berufungsklägern nicht, weil auf ihre Berufung 

nicht einzutreten ist, und dem Berufungsbeklagten nicht, weil ihm keine Aufwen-

dungen entstanden sind, die zu entschädigen wären.

Es wird beschlossen:

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei-

lage eines Doppels der Berufungsschrift (act. 19) sowie an das Einzelgericht 

Audienz des Bezirksgerichtes Zürich, je gegen Empfangsschein.

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der 

Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist 
innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-
richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen 

Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

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Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 12'960.–.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich
II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. A. Götschi

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