# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 17ccf35b-5d1b-5322-a5a9-eb91a9d6be3e
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR 368/2011
**Docket/Reference:** 368/2011
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf40/6B_368_2011.pdf

## Full Text

6B_368/2011 (02.02.2012)

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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_368/2011

Arrêt du 2 février 2012
Cour de droit pénal

Composition
MM. et Mme les Juges Mathys, Président,
Schneider, Jacquemoud-Rossari, Denys et Schöbi.
Greffière: Mme Cherpillod.

Participants à la procédure
X.________, représentée par Me Charles Guerry, avocat,
recourante,

contre

Y.________, représentée par Me Hervé Bovet, avocat,
intimée.

Objet
Conclusions civiles,

recours contre l'arrêt de la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Fribourg 
du 30 mars 2011.

Faits:

A.
Le 6 octobre 2008 à 7 heures, un accident de la circulation routière s'est produit à La Tour-
de-Trême entre le motard A.________ et l'automobiliste Y.________. Celle-ci, en 
s'engageant sur une intersection, a coupé la route au motard, qui est décédé sur les lieux. 
Le défunt était marié avec B.________ mais séparé depuis 4 ans, époque depuis laquelle il 
vivait en concubinage avec X.________.

B.
Par jugement du 17 mars 2010, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Gruyère a 
reconnu Y.________ coupable d'homicide par négligence et l'a condamnée à une peine 
pécuniaire de 60 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis durant 2 ans. Il a admis dans 
leur principe les conclusions civiles de l'épouse B.________ et de ses enfants, dont le 
défunt était le père, ainsi que celles de la concubine X.________ et des enfants de celle-ci, 
et a renvoyé les précités à agir devant le juge civil.

C.
Par arrêt du 30 mars 2011, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté 
l'appel pénal formé par Y.________ et a partiellement admis l'appel civil de celle-ci en ce 
sens qu'elle a accepté dans leur principe les conclusions civiles de l'épouse B.________ et 
de ses enfants, les renvoyant à agir devant le juge civil, mais a rejeté les conclusions 
civiles de la concubine X.________ et de ses enfants.

D.
X.________ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle 
conclut, sous suite de dépens, à sa réforme en ce sens que les conclusions civiles prises 
par elle sont admises dans leur principe, celles concernant ses enfants étant rejetées.

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Y.________ a conclu au rejet du recours. La cour cantonale a déclaré n'avoir pas 
d'observations à formuler.

Considérant en droit:

1.
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 
136 II 470 consid. 1 p. 472).

1.1 La dernière instance cantonale a statué aussi bien sur l'aspect pénal que sur les 
prétentions civiles. Dans cette configuration et quand bien même le recours devant le 
Tribunal fédéral porte uniquement sur les conclusions civiles, c'est la voie du recours en 
matière pénale qui est ouverte (art. 78 al. 2 let. a LTF; ATF 133 III 701 consid. 2.1 p. 702-
703).

1.2 La recourante a pris des conclusions civiles en première instance cantonale tendant au 
paiement de 50'000 fr. en réparation du tort moral. Les conclusions civiles ont été rejetées 
en dernière instance cantonale. Il est ainsi incontestable que la recourante dispose de la 
qualité pour recourir au sens de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF.

1.3 Devant le Tribunal fédéral, la recourante n'a pas conclu au paiement mais uniquement 
à l'admission de ses conclusions civiles dans leur principe et à ce qu'elle soit renvoyée à 
agir devant le juge civil. En première instance cantonale, les conclusions des parties 
civiles, donc y compris celles de la recourante, avaient été admises dans leur principe, les 
parties civiles étant renvoyées à agir devant le juge civil en application de l'art. 21 al. 2 du 
Code de procédure pénale fribourgeois du 14 novembre 1996 dans sa teneur en vigueur 
jusqu'au 31 décembre 2010 (aCPP/FR). On ne saurait dans ces conditions reprocher à la 
recourante de n'avoir pas formellement conclu au paiement devant le Tribunal fédéral mais 
d'avoir uniquement pris devant cette autorité une conclusion correspondant à ce qu'elle 
avait obtenu en première instance cantonale.

2.
La recourante ne conteste pas devant le Tribunal fédéral le rejet des conclusions civiles 
concernant ses enfants, mais seulement celui des prétentions demandées en son nom 
propre. La question litigieuse porte donc uniquement sur ces dernières.

2.1 L'autorité précédente a considéré que les prétentions en réparation du tort moral 
émises par la recourante devaient s'examiner sous le seul angle de l'art. 47 CO. Elle a 
ensuite relevé que la doctrine était controversée sur le point de savoir si cette disposition 
permettait l'allocation d'une indemnité pour tort moral à un concubin - question laissée 
jusqu'ici ouverte par la jurisprudence. Evoquant le respect de la monogamie en référence à 
un auteur (cf. LAURENT HIRSCH, Le tort moral et la jurisprudence récente, in Le préjudice 
corporel: bilan et perspectives, 2009, p. 259 ss, spéc. 276), la cour cantonale a constaté 
que le défunt était encore marié et que son épouse était restée une amie et pouvait 
prétendre à une indemnité pour tort moral. Elle a dès lors estimé que le droit, dans son 
principe, de l'épouse du recourant à une indemnité pour tort moral excluait que la 
recourante puisse en obtenir une de son côté (arrêt attaqué, p. 15).

2.2 La recourante se prévaut de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes 
d'infractions (LAVI; RS 312.5). Un concubin peut certes, en sa qualité de proche, être une 
victime au sens de l'art. 1 al. 2 LAVI et l'aide à une telle victime comprend notamment la 
réparation morale (art. 2 let. e LAVI). Cependant, une réparation morale assumée par l'Etat 
(cf. art. 19 ss LAVI, en particulier 22 LAVI) est subordonnée à l'existence d'une prétention 
civile correspondante de la victime contre l'auteur. La LAVI n'offre ainsi pas plus de droit en 
réparation du tort moral que le droit civil (cf. PETER GOMM, in Kommentar zum 
Opferhilfegesetz, 3e éd. 2009, n. 12 ad art. 22 LAVI; CÉDRIC MIZEL, La qualité de victime 
LAVI et la mesure actuelle des droits qui en découlent, Jdt 2003 IV 38 ss, §21 p. 53 et les 
références citées). Elle n'est dès lors à elle seule pas déterminante pour trancher la 
question litigieuse.

2.3 Selon l'art. 47 CO, applicable en l'occurrence par le renvoi de l'art. 62 al. 1 LCR, le juge 
peut, en tenant compte de circonstances particulières, allouer à la victime de lésions 

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corporelles ou, en cas de mort d'homme, à la famille une indemnité équitable à titre de 
réparation morale.
2.3.1 Il s'agit donc de déterminer si la recourante dispose d'un droit propre à une indemnité 
pour tort moral. La motivation de la cour cantonale tirée de la monogamie ne peut être 
suivie. En effet, l'auteur invoqué par cette autorité n'exclut pas l'indemnisation du concubin 
mais laisse cette question ouverte et n'apporte pour le surplus aucun appui à la solution 
cantonale. Que l'épouse du défunt, dont il vivait séparé depuis quatre ans, ait elle-même 
obtenu une indemnité pour tort moral n'est pas exclusif de toute autre indemnité, sous 
réserve, dans le cas de la recourante, que l'art. 47 CO ouvre un droit propre au concubin.
2.3.2 Jusqu'ici, la jurisprudence a laissé ouverte la question de savoir si le concubin du 
défunt pouvait prétendre à une indemnité pour tort moral (ATF 114 II 144 consid. 3a p. 149; 
arrêt 1A.196/2000 du 7 décembre 2000 consid. 3a).
Le concubinage étant un mode de vie désormais largement répandu, la doctrine récente 
est majoritairement favorable au droit du concubin d'obtenir une telle indemnité (GOMM, 
op. cit., n. 15 ad art. 22 LAVI et les références citées; ALEXANDRE GUYAZ, 
L'indemnisation du tort moral en cas d'accident, SJ 2003 II 1 ss, spéc. 20/21; ALFRED 
KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 1998, vol. II, p. 150; HARDY LANDOLT, Zürcher 
Kommentar, 3e éd. 2007, n. 413 ss ad art. 47 CO et auteurs cités; MIZEL, op. cit., n° 76 § 
24; ANTON K. SCHNYDER, Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4e éd. 2009, n. 9 
in fine ad art. 47 CO; FRANZ WERRO, Commentaire romand, Code des obligations I [art. 1
-529], 2003, n. 17 ad art. 47 CO; dubitatif : ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 3e éd. 
2006, n. 160 à 160b ad art. 47 CO, au vu de la ratio legis de l'art. 47 CO et du terme 
"famille" utilisé dans sa version française; contre: RICHARD BARBEY, Responsabilité 
extracontractuelle et enrichissement illégitime, JdT 2010 I 9, p. 13, qui se réfère à un arrêt 
de la Cour d'appel de Bâle-Ville du 14 novembre 2007, reproduit in BJM 2009 p. 35, niant 
le droit d'un concubin à une indemnité pour tort moral en se fondant sur le terme français 
de "famille" employé par l'art. 47 CO; KLAUS HÜTTE/ALEXANDRE GROSS, Le tort moral, 
tableaux de jurisprudence comprenant des décisions judiciaires rendues de 1984 à 1996, 
3e éd. 1996, I/29a, ces auteurs estimant que l'art. 47 CO ne tient pas compte juridiquement 
de cette nouvelle réalité qu'est le concubinage).
Même si le terme "famille" est employé, depuis l'adoption du Code des obligations, dans la 
version française de l'actuel 47 CO (art. 54 aCO; FF 1881 III 26), il faut lui préférer celui de 
proches ("Angehörige") utilisé depuis toujours dans le texte allemand (cf. BREHM, op. cit., 
n. 133 ad art. 47 CO).
Au vu de ce qui précède et de l'évolution sociétale, l'approche majoritaire précitée doit 
aujourd'hui être approuvée. Le concubin doit pouvoir être considéré comme un 
"Angehöriger/proche" et ne saurait être exclu du champ d'application de l'art. 47 CO au 
seul motif qu'il ne serait pas de la "famille".
2.3.3 Il n'en reste pas moins que la notion de proches doit s'entendre dans une acception 
restrictive, en ce sens qu'il s'agit des personnes qui vivaient dans l'entourage du défunt et 
entretenaient avec lui des relations étroites (cf. WERRO, op. cit., n. 15 ad art. 47 CO; dans 
ce sens également BREHM, op. cit., n. 134 ad art. 47 CO). Seule la personne vivant dans 
une relation de concubinage stable doit ainsi pouvoir être considérée comme un 
"Angehöriger" et se voir comme tel reconnaître un droit à une indemnité pour tort moral au 
sens de l'art. 47 CO.
La relation de concubinage stable n'est pas définie par le droit suisse. Elle doit être 
comprise comme une communauté de vie d'une certaine durée, voire durable, entre deux 
personnes, à caractère en principe exclusif, qui présente une composante tant spirituelle 
que corporelle et économique, et qui est parfois désignée comme une communauté de toit, 
de table et de lit (cf. ATF 118 II 235 consid. 3b p. 238; plus récemment arrêt 5A_613/2010 
du 3 décembre 2010 consid. 2 et arrêts cités).
Dans plusieurs domaines du droit, la portée du concubinage a été appréhendée en fonction 
de sa durée. Ainsi, selon l'ancien droit du divorce (art. 153 aCC), un concubinage de 5 ans 
fondait la présomption que le créancier d'une contribution d'entretien, vivant dans une telle 
relation, tirait des avantages comparables à ceux du mariage, ce qui entraînait la perte du 
droit à la rente (ATF 118 II 235 consid. 3c p. 239). Sous l'égide du nouveau droit du divorce 
(art. 129 CC), une suspension conditionnelle de rente, déjà au moment du prononcé du 
divorce, a été admise au regard d'un concubinage de trois ans (cf. arrêts 5A_81/2008 du 
11 juin 2008 consid. 4.1 et 5; 5C_296/2001 du 12 mars 2002 consid. 3b/bb). En matière 
d'aide sociale, un concubinage est considéré comme stable s'il dure depuis 2 ans au moins 
ou si les partenaires vivent ensemble avec un enfant commun (normes CSIAS 12/07 F.5-2; 
arrêt 8C_433/2009 du 12 février 2010 consid. 6.3). En droit des étrangers, il a été jugé 
qu'une durée de vie commune de 3 ans était insuffisante pour qu'un couple n'ayant ni 

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projet de mariage ni enfant puisse voir considérer sa relation comme atteignant le degré de 
stabilité et d'intensité requis pour pouvoir être assimilée à une union conjugale et bénéficier 
de la protection prévue par l'art. 8 CEDH (arrêt 2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 
3.3). L'art. 20a al. 1 let. a LPP subordonne quant à lui le droit du concubin à des prestations 
pour survivants à une durée de communauté de vie ininterrompue d'au moins 5 ans avant 
le décès, la jurisprudence ayant toutefois tempéré cette exigence en précisant que 
l'existence d'une communauté domestique permanente ne constituait pas un élément 
nécessaire de la communauté de vie au sens du droit de la prévoyance professionnelle 
(ATF 134 V 369 consid. 7.1 p. 370).
Il résulte de ce qui précède qu'on ne saurait retenir une durée prédéfinie, en deçà de 
laquelle un concubin se verrait automatiquement nier le droit à une indemnité pour tort 
moral. Si plusieurs années de vie commune sont certes un élément parlant en faveur d'une 
relation de concubinage stable, elles ne sont pas à elles seules décisives. Le juge doit au 
contraire procéder dans chaque cas à une appréciation de l'ensemble des circonstances 
de la vie commune afin d'en déterminer la qualité et si celle-ci peut être qualifiée de relation 
de concubinage stable, constituant une relation suffisamment étroite pour légitimer une 
indemnité pour tort moral.

2.4 Il ressort des constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral, que la recourante et 
le défunt vivaient ensemble depuis plus de 4 ans, qu'ils avaient un projet de mariage mais 
devaient chacun préalablement divorcer de leur conjoint respectif, que leur relation était 
dense et harmonieuse et qu'il ne fait pas de doute qu'elle constituait une communauté de 
toit, de table et de lit. Au vu de l'ensemble de ces éléments, la recourante et le défunt 
doivent être considérés comme ayant formé une relation de concubinage stable, telle que 
définie ci-dessus, ouvrant le droit à la recourante à l'allocation d'une indemnité pour tort 
moral au sens de l'art. 47 CO. La cour cantonale a par conséquent violé le droit fédéral en 
refusant le principe d'une telle indemnité. Le recours doit être admis et l'arrêt réformé en ce 
sens que les conclusions civiles en réparation du tort moral prises par la recourante sont 
admises dans leur principe, celle-ci étant renvoyée à agir devant le juge civil, à l'instar des 
autres parties dont les prétentions civiles ont été admises dans leur principe. La cause est 
pour le surplus renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens 
des instances cantonales.
La Ire Cour de droit civil ainsi que les Ire et IIe Cours de droit public du Tribunal fédéral ont 
approuvé cette qualification dans la procédure de coordination prévue par l'art. 23 al. 2 
LTF.

3.
La recourante obtient gain de cause. Vu le sort du recours, les frais judiciaires sont mis à la 
charge de l'intimée (art. 66 al. 1 LTF). La recourante peut prétendre à une indemnité de 
dépens, à la charge de l'intimée (art. 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est admis. L'arrêt attaqué est réformé en ce sens que les conclusions civiles en 
réparation du tort moral prises par X.________ sont admises dans leur principe, celle-ci 
étant renvoyée à agir devant le juge civil.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée.

3.
Une indemnité de 3'000 fr., à payer à la recourante à titre de dépens, est mise à la charge 
de l'intimée.

4.
La cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens 
des instances cantonales.

5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénal du Tribunal 
cantonal du canton de Fribourg.

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Lausanne, le 2 février 2012

Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Mathys

La Greffière: Cherpillod

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