# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 468f876f-7fff-5482-ac18-0e442281536b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-03-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 19.03.2013 PS130044
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS130044_2013-03-19.pdf

## Full Text

Art. 166 Abs. 1 IPRG, Anerkennung eines ausländischen Konkursdekretes.  
Antragsberechtigung zur Anerkennung eines ausländischen Konkursdekretes; 
praktische Auswirkungen der verschiedenen Theorien (E. 3.2.) Ein- oder Zweipar-
teienverfahren, rechtliches Gehör (E. 3.3).  
 
 
Im Februar 2010 wurde in Deutschland dem Insolvenzantrag gegen S. stattgege-
ben, und es wurde Rechtsanwalt H. zum Insolvenzverwalter bestimmt. In der Fol-
ge übersiedelte S. in die Schweiz. Mit Urteil vom 19. Juni 2013 anerkannte das 
Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich das deutsche Konkursdekret und eröffnete 
den Konkurs über das in der Schweiz gelegene Vermögen von S. Dagegen richtet 
dessen Beschwerde. 

 

(Aus den Erwägungen des Obergerichts:)  

3.2. Antragsberechtigung und Vollmacht 

3.2.1. Einleitend macht der Beschwerdeführer geltend, die "Konkursmasse S." 

habe keine Rechtspersönlichkeit und sei deshalb nicht aktivlegitimiert, ein Gesuch 

um Anerkennung eines ausländischen Konkursdekrets zu stellen. Ein solches 

Gesuch hätte gemäss Art. 166 IPRG von der ausländischen Konkursverwaltung, 

vorliegend vom Insolvenzverwalter persönlich, eingereicht werden müssen. Dies 

ergebe sich bereits aus den §§ 80 und 148 der deutschen Insolvenzordnung (In-

sO). Danach nehme der Insolvenzverwalter das gesamte der Insolvenzmasse 

gehörende Vermögen in Besitz und mache sämtliche Ansprüche in eigenem Na-

men geltend. Da die Vorinstanz gesetzeswidrig die Konkursmasse und nicht den 

Konkursverwalter als Partei im Rubrum aufgeführt habe, müsse der Entscheid 

aufgehoben werden. Sodann sei die von der Beschwerdegegnerin eingereichte 

Vollmacht statt von der "Konkursmasse S." vom Insolvenzverwalter persönlich 

erteilt worden. Dies sei nicht zulässig, womit die Beschwerdegegnerin nicht gehö-

rig bevollmächtigt gewesen sei. 

3.2.2. Das IPRG-Konkursverfahren ist in den Art. 166-174 IPRG geregelt. Ge-

mäss Art. 166 Abs. 1 IPRG wird ein ausländisches Konkursdekret auf Antrag der 

ausländischen Konkursverwaltung oder eines Konkursgläubigers anerkannt, so-

fern bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Vorab sei darauf hingewiesen, dass 

das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Antragsberechtigung teils von der 

Aktivlegitimation (BGE 137 III 374; BGE 134 III 366; BGE 129 III 683), teils von 

der Prozessführungsbefugnis (BGE 137 III 570; BGE 134 III 366) des ausländi-

schen Insolvenzverwalters spricht, unabhängig von der Begriffsbezeichnung aber 

stets von einer Prozessvoraussetzung ausgeht. Dass es sich um eine Prozess-

voraussetzung handelt, ist deshalb richtig, weil es bezüglich der Befugnisse des 

ausländischen Insolvenzverwalters nicht um die materielle Begründetheit des ein-

geklagten Anspruchs im Sinne der eigentlichen Aktivlegitimation geht, sondern 

um die prozessuale Befugnis, einen solchen Anspruch geltend zu machen. Inso-

fern müsste ausschliesslich von der Prozessführungsbefugnis oder Antragsbe-

rechtigung gesprochen werden (vgl. dazu auch Kuhn/Jakob, Die ausländische 

Insolvenzverwaltung in der Schweiz – eine Standortbestimmung, in: Jusletter 

13. August 2012, S. 8). 

Der Begriff der ausländischen Konkursverwaltung wird von der Funktion der Kon-

kursverwaltung nach schweizerischem Recht vorbestimmt und orientiert sich an 

Art. 240 SchKG. Als Konkursverwaltung gemeint ist diejenige Instanz, welche das 

Vermögen des Konkursiten verwaltet, verwertet und verteilt. Die konkrete inhaltli-

che Ausgestaltung richtet sich hingegen nach dem Recht des Konkursstaats, also 

demjenigen Staat, in welchem der Hauptkonkurs eröffnet wurde, vorliegend 

Deutschland. Somit kommt grundsätzlich jede Person oder Institution als Kon-

kursverwaltung in Frage, welche nach dem ausländischen Recht des Hauptkon-

kurses für die Anhebung, Leitung und Durchführung des dortigen Konkursverfah-

rens als zuständig erachtet wird (BSK-IPRG/Berti, N 20 zu Art. 166 IPRG; ZK-

IPRG/Volken, N 64 f. zu Art. 166 IPRG). In der Schweiz ist dies der amtliche oder 

ausseramtliche Konkursverwalter (Art. 166 IPRG i.V.m. Art. 240 f. SchKG), in 

Deutschland der Insolvenzverwalter (§§ 80 und 148 InsO). Vorliegend wurde 

Rechtsanwalt H. mit Beschluss des Amtsgerichts Z. vom 16. Februar 2010 zum 

Insolvenzverwalter über das Vermögen des S. bestellt und in dieser Funktion be-

auftragt, das Insolvenzverfahren durchzuführen. Damit ist er ohne Weiteres als 

Konkursverwaltung im Sinne der genannten Gesetzesbestimmungen zu qualifizie-

ren und antragsberechtigt nach Art. 166 IPRG. Die Frage, ob statt ihm persönlich 

auch die Konkursmasse selbst befugt ist, als Gesuchstellerin einen Antrag um 

Anerkennung eines ausländischen Konkursdekrets zu stellen – was von der Vo-

rinstanz zugelassen und vom Beschwerdeführer bestritten wird –, ist damit aber 

noch nicht geklärt. Die genauere Betrachtung der Rechtsstellung der Konkurs-

verwaltung im Prozess ergibt jedoch, dass der Parteibezeichnung keine eigen-

ständige Bedeutung zukommt, da die Masse und die Verwaltung ein rechtlich 

voneinander abhängiges, austauschbares Konstrukt bilden; die Verwaltung also 

nicht denkbar ist ohne die Masse und umgekehrt: 

Über die prozessuale Rechtsstellung der Konkursverwaltung besteht sowohl in 

der Schweiz als auch in Deutschland ein Theorienstreit. Gemäss der jüngeren 

schweizerischen Literatur soll die Konkursverwaltung als gesetzliche Vertreterin 

des Schuldners handeln (statt vieler BSK-SchKG II/Russenberger, N 3 f. zu 

Art. 240 SchKG m.w.N.), wobei auch die Auffassung vertreten wird, die Konkurs-

verwaltung handle als Vertreterin der Masse (Spühler/Dolge/Gehri, Grundriss des 

Zivilprozessrechts, 9. Aufl., Bern 2010, N 7 zu Kap. 4; Walder-Richli/Grob-

Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. Aufl., Zürich 2009, § 8 N 3; Habscheid, 

Schweizerisches Zivilprozessrecht und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Ba-

sel/Frankfurt a.M. 1990, N 300) oder als Prozessstandschafterin 

(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, Zürich 1997, N 70 

zu § 27/28 ZPO; vgl. dazu auch ZK ZPO-Zürcher, N 68 zu Art. 59 ZPO). Das 

Bundesgericht wiederum sieht die Konkursverwaltung als offizielles Organ der 

Konkursmasse (BGer vom 21. November 2002, 5P.376/2002.). In Deutschland 

wird nach der in der Praxis üblichen Amtstheorie die Auffassung vertreten, dass 

der Insolvenzverwalter im Sinne von § 80 InsO selbst Partei ist und in eigenem 

Namen auftritt. Seine Parteifähigkeit entfaltet nur Wirkung für und gegen das ver-

waltete Vermögen, welches im Eigentum des Insolvenzschuldners steht. Dies 

führt dazu, dass der Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes, d.h. als gesetzli-

cher Prozessstandschafter, angesehen wird. Nach der sogenannten Vertreterthe-

orie wiederum ist der Verwalter gesetzlicher Vertreter des Insolvenzschuldners, 

da Geschäfte und Prozesse des Verwalters für und gegen den Rechtsträger des 

jeweils verwalteten Vermögens wirken. Und gemäss der Organtheorie ist der 

Verwalter Vertretungsorgan des verwalteten Sondervermögens mit Innenbindung 

nach dem Verwaltungszweck (vgl. dazu Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilpro-

zessrecht, 16. Aufl., München 2004, § 40 N 13 ff. m.w.H.). 

Praktische Folgerungen lassen sich aus all diesen Theorien jedoch nicht ableiten, 

denn offensichtlich sind die verschiedenen Ansichten im Kern deckungsgleich. Sie 

verdeutlichen, dass die Konkursmasse einen Vermögenskomplex sui generis dar-

stellt, der zwingend einer für sie handelnden Verwaltung bedarf, und diese wiede-

rum kraft Gesetz alle zur Erhaltung und Verwertung der Masse gehörenden Ge-

schäfte zu besorgen und die Masse vor Gericht zu vertreten hat, mit anderen 

Worten also auf die Durchführung des Konkursverfahrens beschränkt ist (Art. 240 

SchKG). Insofern ist es nicht entscheidend, ob im Prozess die Konkursmasse als 

Partei im Rubrum erfasst oder die Verwaltung im eigenen Namen und damit als 

Partei aufgeführt wird oder ob sie handelnd für die Konkursmasse oder als Vertre-

terin der Konkursmasse bezeichnet wird. Die Parteibezeichnung vermag aufgrund 

des austauschbaren Konstrukts keine Rechtswirkung zu erzeugen. Zwar trifft es 

zu, dass es dem Wortlaut von Art. 166 IPRG besser entsprechen würde, wenn im 

Rubrum die Verwaltung als Partei aufgeführt wird, was in der Praxis in aller Regel 

auch so getan wird, doch da sich selbst in der bundesgerichtlichen Rechtspre-

chung kein Entscheid finden lässt, in welchem die (ausländische) Konkursmasse 

im Anwendungsbereich von Art. 166 ff. IPRG nicht als Partei zugelassen wurde, 

besteht kein Anlass, das Rubrum zu ändern (vgl. dazu etwa BGE 129 III 688; 

BGE 134 III 366; BGE 137 III 374; BGE 137 III 570; BGE 137 III 631; BGer 

4A_380/2012 vom 18. Februar 2013; Kuhn/Jakob, a.a.O., S. 4 ff.). Damit bleibt 

festzuhalten, dass die Einrede der fehlenden Antragsberechtigung der Konkurs-

masse nicht zur Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids führt. Alles andere 

wäre übertrieben formalistisch. 

… 

3.3. Unrichtige Verfahrensart / Verletzung des rechtlichen Gehörs 

3.3.1. Der Beschwerdeführer moniert sodann, die Vorinstanz habe den Fall zu 

Unrecht als Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Sinne von Art. 248 

lit. e ZPO qualifiziert und das Verfahren statt als strittiges Zweiparteienverfahren 

als Einparteienverfahren durchgeführt. Bereits aus § 24 lit. e GOG, welcher auf 

Art. 335 ff. ZPO verweise, ergebe sich, dass Art. 248 ZPO nicht Grundlage für die 

Anwendung des summarischen Verfahrens bilde. Zwar habe das Bundesgericht 

in einem nicht veröffentlichten Entscheid vom 27. November 1991 entschieden, 

dass die Durchführung als Einparteienverfahren zulässig sei, doch sei diese Auf-

fassung aus rechtsstaatlicher Sicht nicht haltbar. Einerseits werde das rechtliche 

Gehör des Betroffenen verletzt, indem er sich erstinstanzlich nicht äussern könne, 

und andererseits stehe die erwähnte Praxis im Widerspruch zum vom Bundesge-

richtsgesetz vorgegebenen Double-Instance-Prinzip. Es könne nicht sein, dass 

der Beschwerdeführer in ein Rechtsmittelverfahren gezwungen werde, um seine 

Rechte wahrnehmen zu können und dabei einer Instanz verlustig gehe. Ein nor-

males Konkursverfahren werde auch als konktradiktorisches Zweiparteienverfah-

ren durchgeführt. Deshalb müsse vor der Entscheidfällung zwingend eine Anhö-

rung stattfinden. Letzteres ergebe sich auch aus Art. 167 Abs. 1 IPRG, welcher 

auf Art. 29 Abs. 2 IPRG verweise. Danach sei eine Partei, welche sich im Aner-

kennungsverfahren der Anerkennung widersetze, anzuhören und berechtigt, ihre 

Beweismittel zu nennen. Es sei ironisch, wenn ein ausländisches Konkursdekret 

gemäss Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG nur dann anerkannt werden könne, wenn es 

unter Wahrung des rechtlichen Gehörs ausgesprochen worden sei, jedoch nicht 

zwingend eine Anhörung vor der Anerkennung stattfinde. Die falsche Verfahrens-

art führe dazu, dass es dem Beschwerdeführer zustehe, sich im Rahmen des Be-

schwerdeverfahrens umfassend zu äussern, das Novenverbot also nicht gelte. 

3.3.2. Dem IPRG ist nicht zu entnehmen, ob das Verfahren betreffend Anerken-

nung eines ausländischen Konkursdekrets als nichtstreitiges Einparteien- oder als 

streitiges Zweiparteienverfahren auszugestalten ist. Die Antwort hängt nicht zu-

letzt von der Praktikabilität des Einbezugs des Gemeinschuldners in das Verfah-

ren ab. Gemäss Bundesgericht verpflichtet das IPRG das kantonale Anerken-

nungsgericht nicht dazu, den Adressaten des ausländischen Konkursdekrets vor 

Erlass der Anerkennungsentscheidung anzuhören. Es reiche, wenn dieser gehö-

rig in Kenntnis der Entscheidung gesetzt werde und alsdann die Möglichkeit habe, 

seine Rechte wahrzunehmen (unveröffentlichter Bundesgerichtsentscheid vom 

27. November 1991 [B.144/1991]; BSK-IPRG/Berti, N 11 ff. zu Art. 167 IPRG). 

Dieser Auffassung ist zu folgen, denn die materiellen Anerkennungsvorausset-

zungen von Art. 166 i.V.m. Art. 167 Abs. 1 und Art. 29 IPRG sind streng ausge-

staltet. So bedarf es nebst einer vollständigen und beglaubigten Ausfertigung ei-

nes vollstreckbaren Konkursdekrets auch des Nachweises, dass das rechtliche 

Gehör der unterliegenden Partei im Konkursstaat gewahrt wurde – entweder in-

dem sie an der Verhandlung anwesend war oder indem sie gehörig und rechtzei-

tig geladen worden war und die Möglichkeit gehabt hatte, sich zu verteidigen 

(Art. 29 Abs. 1 lit. c IPRG). Mit anderen Worten darf eine Anerkennung nur dann 

erfolgen, wenn eine grosse Wahrscheinlichkeit für die Rechtmässigkeit des kon-

kursitären Status des betroffenen Schuldners ausgewiesen ist. Daraus folgt, dass 

das Einparteienverfahren im ersten Stadium des Anerkennungsverfahrens als 

zulässig zu qualifizieren ist. Dies ändert indes nichts daran, dass kraft Verweisung 

auf Art. 29 IPRG die Partei, welche sich dem Begehren widersetzt, in einem 

nächsten Verfahrensabschnitt anzuhören ist und sie ihre Beweismittel vorlegen 

kann (Abs. 3). 

3.3.3. Dass das Einparteienverfahren zulässig ist, vermag auch das vom Be-

schwerdeführer erwähnte und vom Bundesgerichtsgesetz vorgeschriebene Prin-

zip der "double instance" nicht zu ändern. Danach müssen auf kantonaler Ebene 

zwei Instanzen gegeben sein und die letzte Instanz muss als Rechtsmittelinstanz 

entscheiden (Art. 75 Abs. 2 BGG). Indem das Einzelgericht des Bezirksgerichts … 

als Vorinstanz agierte und das Obergericht als hierarchisch übergeordnete In-

stanz entscheidet, ist dieses Erfordernis selbst dann erfüllt, wenn sich der Be-

schwerdeführer erstinstanzlich nicht äussern konnte. Das Prinzip der "double in-

stance" beschlägt somit nicht primär das rechtliche Gehör, sondern die Prüfung 

eines Entscheids einer untergeordneten durch eine übergeordnete gerichtliche 

Instanz. 

3.3.4. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, aus § 24 lit. e GOG i.V.m. 

Art. 335 ff. ZPO ergebe sich, dass Art. 248 ZPO nicht Grundlage für die Anwen-

dung des summarischen Verfahrens sei, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. 

Art. 339 Abs. 2 ZPO hält fest, dass das Gericht im summarischen Verfahren ent-

scheidet. Und dieses wiederum ist in den Art. 248 ff. ZPO geregelt. 

3.3.5. Was den Einwand des Beschwerdeführers anbetrifft, aufgrund der falschen 

Verfahrensart sei er berechtigt, sich im Beschwerdeverfahren umfassend zu äus-

sern, ist auf die genannte Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 3 IPRG zu verweisen, 

wonach der Schuldner in einem nächsten Verfahrensabschnitt anzuhören ist und 

seine Beweismittel vorlegen kann (vgl. Ziff. 0; unveröffentlichter Bundesgerichts-

entscheid vom 27. November 1991 [B.144/1991]). Der Beschwerdeführer ist also 

berechtigt, sich in der Beschwerdeschrift umfassend zu äussern und hierbei so-

wohl seine (umfassenden) Sachverhaltsbehauptungen aufzustellen als auch (un-

eingeschränkt) Unterlagen einzureichen. Da es sich um eine erstmalige Äusse-

rung handelt, ist er den das Beschwerdeverfahren prägenden Einschränkungen 

des Novenverbots von Art. 326 ZPO nicht unterstellt. Das uneingeschränkte 

Äusserungsrecht besteht jedoch nur im Rahmen der Beschwerdeschrift. Der Be-

schwerdeführer hat sodann im Rechtsmittelverfahren auch keinen Anspruch auf 

Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels (Replik/Duplik). Einerseits las-

sen die mithin strengen Verfahrensvorschriften von Art. 319 ff. ZPO keinen sol-

chen zu, und andererseits ist auch kein solcher im erstinstanzlichen summari-

schen Verfahren vorgesehen (KuKo ZPO-Jent-Sørensen, Art. 252 ZPO N 7). Auf-

grund des konventions- bzw. verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches 

Gehör haben die Parteien hingegen das Recht (Art. 6 Ziff. 1 EMRK i.V.m. Art. 29 

Abs. 1 BV), von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellung-

nahme der Gegenpartei Kenntnis zu nehmen und sich dazu zu äussern. Eine 

formelle Fristansetzung seitens des Gerichts ist nicht notwendig und die Partei, 

welche sich äussern will, hat unverzüglich zu reagieren. Soweit allerdings in den 

weiteren Stellungnahmen neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel aufge-

führt werden, steht diesen nun das Novenverbot von Art. 326 Abs. 1 ZPO entge-

gen. Das bedeutet, dass die vom Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 

3. Mai 2013  aufgeführten neuen Tatsachen und neu eingereichten Beilagen nicht 

berücksichtigt werden dürfen. 

… 
   

Obergericht, II. Zivilkammer                                      
Urteil vom 19. März 2013 

Geschäfts-Nr.: PS130044-O/U 
 

	3.2. Antragsberechtigung und Vollmacht
	3.2.1. Einleitend macht der Beschwerdeführer geltend, die "Konkursmasse S." habe keine Rechtspersönlichkeit und sei deshalb nicht aktivlegitimiert, ein Gesuch um Anerkennung eines ausländischen Konkursdekrets zu stellen. Ein solches Gesuch hätte gemäs...
	3.2.2. Das IPRG-Konkursverfahren ist in den Art. 166-174 IPRG geregelt. Gemäss Art. 166 Abs. 1 IPRG wird ein ausländisches Konkursdekret auf Antrag der ausländischen Konkursverwaltung oder eines Konkursgläubigers anerkannt, sofern bestimmte Voraussetz...
	Der Begriff der ausländischen Konkursverwaltung wird von der Funktion der Konkursverwaltung nach schweizerischem Recht vorbestimmt und orientiert sich an Art. 240 SchKG. Als Konkursverwaltung gemeint ist diejenige Instanz, welche das Vermögen des Konk...
	Über die prozessuale Rechtsstellung der Konkursverwaltung besteht sowohl in der Schweiz als auch in Deutschland ein Theorienstreit. Gemäss der jüngeren schweizerischen Literatur soll die Konkursverwaltung als gesetzliche Vertreterin des Schuldners han...
	Praktische Folgerungen lassen sich aus all diesen Theorien jedoch nicht ableiten, denn offensichtlich sind die verschiedenen Ansichten im Kern deckungsgleich. Sie verdeutlichen, dass die Konkursmasse einen Vermögenskomplex sui generis darstellt, der z...
	…
	3.3. Unrichtige Verfahrensart / Verletzung des rechtlichen Gehörs
	3.3.1. Der Beschwerdeführer moniert sodann, die Vorinstanz habe den Fall zu Unrecht als Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit im Sinne von Art. 248 lit. e ZPO qualifiziert und das Verfahren statt als strittiges Zweiparteienverfahren als Einpa...
	3.3.2. Dem IPRG ist nicht zu entnehmen, ob das Verfahren betreffend Anerkennung eines ausländischen Konkursdekrets als nichtstreitiges Einparteien- oder als streitiges Zweiparteienverfahren auszugestalten ist. Die Antwort hängt nicht zuletzt von der P...
	3.3.3. Dass das Einparteienverfahren zulässig ist, vermag auch das vom Beschwerdeführer erwähnte und vom Bundesgerichtsgesetz vorgeschriebene Prinzip der "double instance" nicht zu ändern. Danach müssen auf kantonaler Ebene zwei Instanzen gegeben sein...
	3.3.4. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, aus § 24 lit. e GOG i.V.m. Art. 335 ff. ZPO ergebe sich, dass Art. 248 ZPO nicht Grundlage für die Anwendung des summarischen Verfahrens sei, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Art. 339 Abs. 2 ZP...
	3.3.5. Was den Einwand des Beschwerdeführers anbetrifft, aufgrund der falschen Verfahrensart sei er berechtigt, sich im Beschwerdeverfahren umfassend zu äussern, ist auf die genannte Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 3 IPRG zu verweisen, wonach der Schul...