# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3af94ff4-14d4-5e04-a07a-f4365e0d86f1
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-12-18
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 18.12.2008 PZ 2008 238
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_PZ-2008-238_2008-12-18.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

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Ref.: Chur, 18. Dezember 2008 Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 08 238

Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium

Vorsitz Präsident Brunner
Aktuarin ad hoc Ankes

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In der zivilrechtlichen Beschwerde

des X., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. 
iur. Diego Quinter, Postfach 553, Goldgasse 11, 7002 Chur,

gegen

die Verfügung des Kreispräsidenten Rheinwald vom 1. Dezember 2008, in Sachen 
des Y., Gesuchsteller und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. 
Andrea Wieser, Chesa Wieser, 7524 Zuoz, gegen den Gesuchsgegner und Be-
schwerdeführer, 

betreffend Ausweisung bei Miete,

hat sich ergeben:

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A. X. ist seit 1. November 2002 Mieter des im Eigentum von Y. stehenden 
Hotels A. in B. (Mietvertrag vom 1. November 2002/28. März 2003). Art. 13.2 dieses 
Mietvertrags sieht Folgendes vor:

"Vorzeitige Aufhebung des Mietvertrages bei Zahlungsunfähigkeit oder       -
verzug des Mieters:

Das Mietverhältnis kann ferner durch den Vermieter aufgelöst werden:

a)  (…)

b)  ist der Mieter mit der Bezahlung des Mietzinses zwei Monate und mehr 
im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist 
setzten und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das 
Mietverhältnis unter Beachtung einer 2-monatigen Kündigungsfrist auf-
gelöst wird."

Nachdem das Mietverhältnis bereits im Jahr 2007 gekündigt worden war und 
die Schlichtungsbehörde im Mietwesen des Bezirkes C. mit Entscheid vom 11. De-
zember 2007 eine Erstreckung des Mietverhältnisses bis 30. April 2009 verfügt 
hatte, wurde aufgrund von Mietzinsrückständen in erheblicher Höhe das Mietver-
hältnis durch den Vermieter mit amtlichem Formular für die Kündigung von Wohn- 
und Geschäftsräumen am 27. Februar 2008 per 30. April 2008 gemäss Art. 257d 
des Obligationenrechts (OR; SR 220) erneut gekündigt. Aufgrund eines Auswei-
sungsgesuchs des Vermieters vom 14. Mai 2008 wurde X. mit Verfügung des Kreis-
amtes Rheinwald vom 3. Juli 2008 richterlich befohlen, die Liegenschaft bis spätes-
tens 18. Juli 2008 zu räumen und Y. in vertragsgemässem Zustand zu übergeben. 
In der Folge vereinbarten die Parteien, dass die Liegenschaft erst per Ende Oktober 
2008 zu räumen sei. Eine Räumung der Liegenschaft ist jedoch nicht erfolgt.

B. Mit Gesuch betreffend Ausweisung bei Miete gemäss Art. 146 Abs. 1 
Ziff. 2 der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) vom 
3. November liess Y. beim Kreispräsidenten Rheinwald die Zwangsräumung der 
Liegenschaft beantragen. X. beantragte die Abweisung des Gesuchs mit der Be-
gründung, er habe mittlerweile, wenn auch schleppend, die Mietschulden beglichen.

C. Am 1. Dezember 2008 verfügte der Kreispräsident Rheinwald wie 
folgt:

"1. Dem Gesuchsteller wird richterlich befohlen, die Liegenschaft Hotel A. 
in B. bis spätestens am 12. Dezember 2008 um 12.00 Uhr zu verlassen 
und dem Gesuchsteller in ordentlichem Zustand gemäss Mietvertrag zu 
übergeben.

2. Bei Missachtung dieser Anordnung wird der Gesuchsgegner nach Art. 
292 StGB mit Busse bestraft. Die Zwangsräumung ist sofort mittels Poli-
zeigewalt zu vollziehen.

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3. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 300.00 gehen zu Lasten des Ge-
suchsgegners.

4. Ausseramtlich hat der Gesuchsgegner den Gesuchsteller mit Fr. 
1'000.00 nebst 7.6% MwSt zu entschädigen.

5. (Rechtsmittelbelehrung)

6. (Mitteilung)"

D. Hiergegen wandte sich X. mit Beschwerde vom 11. Dezember 2008 
an das Kantonsgerichtspräsidium, mit der er Folgendes beantragte:

"1. Aufhebung der angefochtenen Verfügung.

2. Vorliegender Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

3. Unter kreisamtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und 
Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdegegners."

E. Der Beschwerdegegner liess mit Beschwerdeantwort vom 17. Dezem-
ber 2008 kostenfällige Beschwerdeabweisung und Verweigerung der aufschieben-
den Wirkung beantragen.

Auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid, die Darlegungen der 
Parteien in den Rechtsschriften und den Inhalt der Gerichtsakten wird, soweit erfor-
derlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :

1. Der Kreispräsident kann gemäss Art. 145 ZPO auf Gesuch hin durch 
Amtsbefehl die zum Rechtsschutz erforderlichen Massnahmen treffen, wenn je-
mand durch eine beabsichtigte oder begonnene Handlung eines andern oder durch 
die Unterlassung einer solchen in seinen Rechten verletzt oder gefährdet wird. Ins-
besondere ist das Befehlsverfahren gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO auch für die 
Ausweisung bei Miete zulässig. Gegen solche Entscheide des Kreispräsidenten 
kann gemäss Art 152 Abs. 1 ZPO innert zehn Tagen seit der Mitteilung beim Kan-
tonsgerichtspräsidenten Beschwerde geführt werden. Auf das frist- und formgerecht 
eingereichte Rechtsmittel ist deshalb einzutreten.

2. Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger 
Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter nach Art. 
257d Abs.1 OR schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei 
unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist be-
trägt bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage. Nach Art. 257d Abs. 2 
OR kann der Vermieter bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von min-

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destens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen, wenn der Mieter innert der 
gesetzten Frist nicht bezahlt. Die Parteien haben in Art. 13.2 des Mietvertrages ver-
einbart, dass bei Zahlungsverzug des Mieters von 2 Monaten oder mehr diesem 
eine schriftliche Zahlungsfrist mit Kündigungsandrohung gesetzt werden kann; bei 
unbenütztem Ablauf dieser Frist könne das Vertragsverhältnis unter Beachtung ei-
ner 2-monatigen Kündigungsfrist aufgelöst werden. Y. liess mit Einschreiben seines 
Rechtsanwalts vom 11. Januar 2008 X. eine solche Zahlungsfrist bis zum 22. Fe-
bruar 2008 setzen, womit die gesetzliche Zahlungsfrist von 30 Tagen eingehalten 
ist. Eine Bezahlung innert dieser Frist erfolgte nicht, woraufhin die Kündigung unter 
Beachtung der vertraglichen Kündigungsfrist von 2 Monaten erfolgte. Somit hat der 
Beschwerdegegner die formellen Voraussetzungen von Art. 257d OR unbestritte-
nermassen eingehalten; der Beschwerdeführer hat sich auch nicht gegen diese 
Kündigung als solche zur Wehr gesetzt, wodurch sie rechtskräftig wurde. Hierauf 
gestützt erging auch die Ausweisungsverfügung des Kreispräsidenten Rheinwald 
vom 3. Juli 2008 zu Recht. 

3.a. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die hierauf beruhende Voll-
streckungsverfügung vom 1. Dezember 2008. Er macht geltend, er habe mittler-
weile, wenn auch schleppend, die bestehenden Mietzinsrückstände beglichen, wo-
durch der Grund für die seinerzeitige Ausweisungsverfügung hinfällig geworden sei. 
Dieser Ansicht ist nicht zu folgen; Grund für die Ausweisungsverfügung war nicht 
der Zahlungsverzug, sondern die rechtskräftige Kündigung des Mietverhältnisses. 
Der vom Beschwerdeführer zitierte BGE 117 IV 178 ändert die Sachlage nicht: in 
diesem wird zwar auf einen (unveröffentlichten) Entscheid des Kassationshofs Be-
zug genommen, in dem festgestellt wird, dass die "Wahrung berechtigter Interes-
sen" zwar kein Rechtfertigungsgrund dafür sei, sich gegen eine rechtskräftige Aus-
weisungsverfügung zu wehren; die Leistung von Widerstand könne unter Umstän-
den angesichts der Art und Weise und insbesondere des Zeitpunkts des Vollzugs 
der Ausweisungsverfügung gerechtfertigt sein. Dies sei etwa dann der Fall, wenn 
der Mieter zum Zeitpunkt des Vollzugs schwer erkrankt sei. Eine vergleichbare Si-
tuation ist im vorliegenden Fall keinesfalls gegeben; es sind keinerlei in der Person 
des Mieters liegende oder andere aussergewöhnliche Umstände ersichtlich, die 
eine tatsächliche Ausweisung ungerechtfertigt erscheinen liessen. Es darf nicht 
übersehen werden, dass die Verpflichtung, ausstehende Zahlungen zu leisten, un-
abhängig von einer Fortsetzung des Mietverhältnisses besteht; allein dieser Ver-
pflichtung ist der Beschwerdeführer nachgekommen, indem er die Rückstände - ob 
vollständig, ist streitig geblieben - beglichen hat. Dies kann jedoch nicht dazu führen, 
die rechtskräftige Beendigung des Mietverhältnisses bzw. die hierauf gestützte Räu-

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mungsverfügung hinfällig werden zu lassen. Auch besteht keine tatsächliche Un-
möglichkeit, die Liegenschaft zu räumen, weshalb die Ausweisungsverfügung bzw. 
die hierauf gestützte Vollstreckungsverfügung gültig sind.

b. Entsprechend ist das Vorbringen des Beschwerdeführers, er gehe von 
der Begründung eines neuen Mietverhältnisses aus, nachdem sämtliche Mietzinsen 
nunmehr bezahlt seien, nicht überzeugend. Abgesehen davon, dass der Mieter den 
Nachweis schuldig geblieben ist, dass tatsächlich sämtliche Ausstände beglichen 
sind (was der Vermieter bestreitet), handelt es sich bei der Miete um einen synal-
lagmatischen Vertrag, der durch übereinstimmende Willenserklärung beider Par-
teien begründet wird. Zwar mag der Beschwerdeführer selbst am Neuabschluss ei-
nes solchen Vertrages interessiert gewesen sein; der Beschwerdegegner indes war 
es offensichtlich nicht. So bringt der Beschwerdeführer denn auch nicht einmal vor 
(geschweige denn vermag er zu beweisen), dass der Beschwerdegegner Hand zu 
einem erneuten Vertragsschluss geboten hätte. Aus dessen Gesamtverhalten ist 
vielmehr zu schliessen, dass sein einziges Interesse darin besteht, den Beschwer-
deführer schnellstmöglich zum Verlassen der Liegenschaft zu bewegen. Wenn auch 
zunächst die Auszugsfrist bis Ende Oktober 2008 verlängert worden war, war doch 
angesichts des Gesamtverhaltens des Beschwerdegegners von vornherein klar, 
dass von seiner Seite die Angelegenheit schnellstmöglich zu einem Abschluss ge-
bracht werden sollte und kein Weg daran vorbei führen würde, dass X. die Liegen-
schaft zu räumen hat. Zudem entbehrt der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs jeder 
Grundlage.

c. Eine Erstreckung des Mietverhältnisses ist gemäss Art. 272a Abs. 1 
lit. a OR ausgeschlossen.

4. Bei den vorgebrachten Rügen handelt es sich demnach um reine 
Schutzbehauptungen, welche offensichtlich in der Absicht vorgebracht werden, die 
Ausweisung des Mieters weiter hinauszuzögern; sie sind daher nicht zu hören. Ob 
der Beschwerdeführer tatsächlich beabsichtigt, die Liegenschaft zu kaufen, spielt 
keine Rolle, da der Liegenschaftseigentümer offensichtlich hieran nicht interessiert 
ist. Der Kreispräsident hat X. somit offensichtlich zu Recht gestützt auf Art. 146 Ziff. 
3 ZPO per 12. Dezember 2008, 12.00 Uhr, aus dem Mietobjekt ausgewiesen; dieser 
Anordnung hätte der Mieter ohne weiteres nachkommen können, weshalb sich die 
Beschwerde als trölerisch und unbegründet erweist und daher abzuweisen ist.

5.a. Der vom Kreispräsidenten angesetzte Räumungstermin ist mittler-
weile verstrichen; es ist daher eine neue - angesichts des bisherigen Verhaltens des 
Beschwerdeführers kurze - Frist anzusetzen, der Anordnung des Kreispräsidenten 

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Folge zu leisten. Angesichts der bevorstehenden Feiertage wird eine Frist bis 5. 
Januar 2009 gewährt. Diese Anordnung ergeht unter dem ausdrücklichen Hinweis 
auf Art. 292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer einer an ihn gerichteten 
Verfügung der zuständigen Behörde keine Folge leistet. Weigert sich der Beschwer-
deführer, die Mietliegenschaft auf den gesetzten Termin freiwillig zu verlassen, kann 
der Kreispräsident die unverzügliche zwangsweise Räumung anordnen.

6. Da hiermit ein Entscheid in der Sache selbst gefällt wurde, ist der An-
trag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung obsolet.

7. Bei diesem Verfahrensausgang ist die vorinstanzliche Kostenzuteilung 
nicht zu beanstanden; auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 
1'200.00 gehen zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 122 Abs. 1 ZPO).

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Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Dem Beschwerdeführer wird von Amtes wegen eine neue Frist bis zum 5. 
Januar 2009 angesetzt, um die Liegenschaft Hotel A., B., in geräumtem und 
gereinigtem Zustand an den Beschwerdegegner zu übergeben.

3. Vorliegende Verfügung ergeht unter dem ausdrücklichen Hinweis auf Art. 
292 StGB, wonach mit Busse bestraft wird, wer einer an ihn gerichteten Ver-
fügung der zuständigen Behörde keine Folge leistet.

4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.─ (inkl. Schreibge-
bühren) gehen zu Lasten des Beschwerdeführers.   

5. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 15'000 Franken betreffende 
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. a des Bundes-gerichts-
gesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundes-
gericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Ta-
gen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der 
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zuläs-
sigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das 
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG.

6. Mitteilung an:

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Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: