# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4c608ae1-97d5-5469-91fd-2b1e40c674a6
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-10-21
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 21.10.2008 AB 2008 34
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_AB-2008-34_2008-10-21.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

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Ref.: Chur, 21. Oktober 2008 Schriftlich mitgeteilt am: 
AB 08 34

Beschluss
Justizaufsichtskammer 

Vorsitz Präsident Brunner
RichterInnen Rehli, Sutter-Ambühl, Tomaschett-Murer und Giger
Aktuar Engler

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In der Justizaufsichtsbeschwerde

des Z., Kläger, Gesuchsteller und Beschwerdeführer, sowie der Y., Klägerin, Ge-
suchstellerin und Beschwerdeführerin, beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. 
Alexander R. Lecki, Stadthausstrasse 39, Postfach 232, 8402 Winterthur,

gegen

den Entscheid des Bezirksgerichts L a n d q u a r t  vom 2. Juli 2008, mitgeteilt am 
10. September 2008, in ihrer Eigentums- und Grenzscheidungsstreitsache gegen 
X., Beklagter, Gesuchs- und Beschwerdegegner, W., Beklagter, Gesuchs- und 
Beschwerdegegner, sowie U. und V., Beklagte, Gesuchs- und Beschwerdegeg-
ner, alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, Salishaus, Mas-
anserstrasse 35, Postfach 414, 7001 Chur,

betreffend den Ausstand der (weiteren) Beschwerdegegner
lic. iur. T., lic. iur. S. und lic. iur. R.,

hat sich ergeben:

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A. In einer beim Bezirksgericht Landquart anhängigen Eigentums- und 
Grenzscheidungsstreitsache, in welcher sich Z. und Y. als Kläger sowie X., W. und 
U. und V. als Beklagte gegenüberstanden und in welcher die Beklagten Wider-
klage wegen Verletzung von Persönlichkeitsrechten erhoben hatten (Proz. Nr. 
110-2007-13), wurden die Parteien mit Verfügung vom 18. April 2008 auf den 02. 
Juli 2008 zur mündlichen Hauptverhandlung aufgeboten. Das Gericht tagte zum 
vorgesehenen Zeitpunkt in der Zusammensetzung lic. iur. T. (Vizepräsident), lic. 
iur. S., Q., P., O. (Richterin und Richter) und lic. iur. R. (Aktuar).

Mit Urteil vom 02. Juli 2008, mitgeteilt am 10. September 2008, wies das 
Bezirksgericht Landquart die Klage ab (Ziff. 1 des Dispositivs), während die Wi-
derklage gutgeheissen wurde (Ziff. 2 des Dispositivs). Die vermittleramtlichen Kos-
ten von Fr. 250.00 sowie jene des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens von Fr. 
6828.00 gingen unter solidarischer Haftung zu Lasten der Kläger, welche überdies 
solidarisch verpflichtet wurden, den Beklagten eine Umtriebsentschädigung von 
insgesamt Fr. 16'486.80 zu bezahlen (Ziff. 3 des Dispositivs).

Hiergegen liessen Z. und Y. am 06. Oktober 2008 bei der Zivilkammer des 
Kantonsgerichts Berufung einlegen mit dem Begehren, es sei das angefochtene 
Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen, während auf die Widerklage man-
gels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten sei; eventualiter sei lediglich die 
Ziff. 1 des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs aufzuheben und die Sache zur 
Durchführung eines Beweisverfahrens an das Bezirksgericht Landquart zurückzu-
weisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.

Das Berufungsverfahren (ZF 08 76) befindet sich zurzeit im Stadium des 
Schriftenwechsels.

B. Mit Eingabe vom 01. Juli 2008 liessen Z. und Y. beim Bezirksge-
richtspräsidium Landquart das Begehren stellen, es hätten im Proz. Nr. 110-2007-
13 Vizepräsident T., Richter S. und Aktuar R. wegen Befangenheit im Sinne von 
Art. 42 lit. b und g GOG in den Ausstand zu treten. Im Begleitschreiben hierzu 
vertrat Rechtsanwalt Lecki die Meinung, dass so lange, als die Ausstandsfrage 
nicht rechtskräftig erledigt sei, zu den materiellen Streitpunkten gar nicht verhan-
delt werden und somit kein Sachurteil ergehen könne. Er werde deshalb an der 
Verhandlung vom 02. Juli 2008 nicht teilnehmen.

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Z. und Y. erschienen hingegen zur mündlichen Hauptverhandlung und ver-
lasen nach deren Eröffnung eine Erklärung ähnlichen Inhalts, wie sie ihr Rechts-
vertreter im Begleitschreiben vom 01. Juli 2008 abgegeben hatte. Überdies gaben 
sie je eine schriftliche Ausfertigung des Ausstandsbegehrens und ihrer mündli-
chen Erklärung zu den Akten. In der Folge verliessen sie den Gerichtssaal, unbe-
sehen des Umstandes, dass ihnen beschieden worden war, dass die Verhandlung 
nach einer allfälligen Abweisung des vorab zu beurteilenden Ausstandsbegehrens 
fortgesetzt werde.

C. Mit Entscheid vom 02. Juli 2008, mitgeteilt am 10. September 2008, 
erkannte das Bezirksgericht Landquart in der Besetzung Q., P. und O. in Abwe-
senheit der übrigen Gerichtspersonen:

„1. Das Ausstandsbegehren von Z. und Y. vom 1. Juli 2008 gegen lic. iur. 
T., lic. iur. S. und lic. iur. R. wird vollumfänglich abgewiesen.

 2. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens vor Bezirksgericht Land-
quart, bestehend aus:
▪ einer Gerichtsgebühr von Fr. 385.00
▪ einer Schreibgebühr von Fr. 176.00
▪ Barauslagen von Fr.   55.00
▪ total somit Fr. 616.00

werden den Klägern unter solidarischer Haftung auferlegt.

 3. (Rechtsmittelbelehrung)

 4. Mitteilung an: ….“

D. Hiergegen liessen Z. und Y. am 29. September 2008 bei der Justiz-
aufsichtskammer des Kantonsgerichts Beschwerde einreichen, wobei sie ihr ur-
sprüngliches Ausstandsbegehren aufrechterhielten. Es lautet:

„Es sei der vom Bezirksgericht Landquart mit Datum vom 2. Juli 2008 unter 
Prozess-Nummer 110-2007-13 gefällte Ausstandsentscheid aufzuheben, 
und es seien Bezirksgerichtsvizepräsident lic. iur. T., Bezirksrichter lic. iur. 
S. und Aktuar lic. iur. R. im Prozess Nummer 110-2007-13 in Sachen der 
Antragsteller gegen X., W. sowie U. und  V. betreffend Eigentums-
klage/Grenzscheidungsklage zu verpflichten, gestützt auf Art. 42 lit. b und 
lit. g GOG, in den Ausstand zu treten.“

E. T. und S. beantragten, es sei die Beschwerde abzuweisen, während 
R. und die restlichen Beschwerdegegner auf die Einreichung einer Vernehmlas-
sung verzichteten.

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Die Justizaufsichtskammer zieht in Erwägung:

1. Ist umstritten, ob ein Mitglied einer richterlichen Kollegialbehörde in 
den Ausstand zu treten hat oder ob gar mehrere Angehörige zu einem solchen 
Schritt verpflichtet sind, entscheidet hierüber gemäss Art. 46 Abs. 1 des Gerichts-
organisationsgesetzes (GOG) das in der Hauptsache zuständige Gericht in Abwe-
senheit der beanstandeten Gerichtspersonen. Sofern dabei in einem Fünfergericht 
nicht mindestens drei, in einem Dreiergericht nicht mindestens zwei Richterinnen 
oder Richter übrig bleiben, werden die erforderlichen Stellvertreterinnen und Stell-
vertreter einberufen (Art. 46 Abs. 2 GOG). Handelt es sich bei der erkennenden 
Behörde um ein erstinstanzliches, auf dem Gebiet der Zivil- und Strafrechtspflege 
tätiges Gericht, kann dessen Entscheid über die umstrittene Ausstandsfrage innert 
zehn Tagen seit Mitteilung mit Beschwerde bei der Justizaufsichtskammer des 
Kantonsgerichts angefochten werden (Art. 46 Abs. 4 GOG). Nach der langjährigen 
Rechtsprechung galt diese Weiterzugsmöglichkeit bereits unter der Herrschaft des 
Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG), welches noch keine entsprechende aus-
drückliche Regelung gekannt hatte (vgl. PKG 1983-16-83 ff., 1984-17-56 ff., 1990-
19-73, 1991-33-120 sowie aus jüngerer Zeit etwa den Beschluss AB 05 38 vom 
23. Januar 2006 E. 2).

Im vorliegenden Fall geht es um den Ausstand von zwei Mitgliedern der in 
Fünferbesetzung tagenden Zivilkammer des Bezirksgerichts Landquart sowie um 
jenen des für die Teilnahme an der Hauptverhandlung und die Urteilsredaktion 
beigezogenen Aktuars. Da die Betroffenen bestritten, befangen zu sein, befanden 
über das Ausstandsbegehren in deren Abwesenheit die drei übrigen für die Ein-
sitznahme vorgesehenen, unbeanstandet gebliebenen Gerichtsmitglieder, und 
dies in einem separaten Erkenntnis vom 02. Juli 2008, das am 10. September 
2008 schriftlich mitgeteilt wurde und am 17. September 2008 dem Rechtsvertreter 
von Z. und Y. zuging. Hierbei handelt es sich nach dem Gesagten also um einen 
Entscheid, der an sich der Beschwerde an die Justizaufsichtskammer unterlag. Da 
das Rechtsmittel noch vor Ablauf der zehntägigen Weiterzugsfrist ergriffen wurde 
– wegen des Samstags und Sonntags vom 27. und 28. September 2008 fiel der 
letzte Tag auf den nächstfolgenden Montag – und da die Eingabe vom 29. Sep-
tember 2008 ausserdem den üblichen Formerfordernissen genügt – sie enthält ein 
Rechtsbegehren und eine Begründung –, könnte darauf grundsätzlich eingetreten 
werden.

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Mit ihrem schriftlich gestellten Ausstandsbegehren vom 01. Juli 2008, wel-
ches sie am folgenden Tag anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung vor Be-
zirksgericht Landquart ausdrücklich bekräftigten, verfolgten Z. und Y. den Zweck, 
dass T., S. und R. in der Streitsache mit X., W. und U. und  V. (Proz. Nr. 110-2007-
13) nicht länger tätig werden und damit für die Durchführung der mündlichen Ver-
handlung samt Beratung und Entscheidfindung nicht mehr im Gericht Einsitz neh-
men dürften. In der Zwischenzeit ist nun aber bereits das Sachurteil ergangen und 
mittels Berufung bei der Zivilkammer des Kantonsgerichts angefochten worden, 
so dass der Prozess nicht mehr beim Bezirksgericht Landquart, sondern bei der 
Berufungsinstanz anhängig ist. Das gegen erstinstanzliche Gerichtspersonen ge-
richtete Ausstandsbegehren ist damit ebenso gegenstandslos geworden wie die 
Beschwerde, mit welcher der Entscheid über dessen Ablehnung angefochten und 
die Beachtung der geltend gemachten Ausstandsgründe durch das Bezirksgericht 
Landquart angestrebt wird. Darauf kann also mangels eines genügenden Rechts-
schutzinteresses nicht eingetreten werden.

2. Dies bedeutet freilich nicht, dass Z. und Y. mit ihren anlässlich der 
Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Landquart geäusserten Bedenken hinsicht-
lich der Unvoreingenommenheit von T., S. und R. nunmehr von vornherein end-
gültig ausgeschlossen sind. Grundsätzlich bleibt – ein genügendes Rechtsbegeh-
ren vorausgesetzt – immer noch die Möglichkeit, dass das mit Berufung angefoch-
tene Sachurteil in Gutheissung dieses Rechtsmittels mit der Begründung aufge-
hoben wird, es hätten befangene Richter an der Entscheidfindung mitgewirkt, und 
dass die Streitsache demzufolge zu neuer Entscheidung in geänderter Komposi-
tion an das untere Gericht zurückgewiesen wird. Zu solchen Anordnungen befugt 
ist indessen nicht die Justizaufsichtskammer, sondern die im ordentlichen Weiter-
zugsverfahren für die Beurteilung von Berufungen zuständige Zivilkammer. Inso-
weit hat also auch sie sich mit Ausstandsfragen zu befassen. Das GOG geht von 
nichts anderem aus. Soweit ein Ausstandsgrund erst im Zeitpunkt der Urteilsfäl-
lung (also an der mündlichen Hauptverhandlung) oder noch später (aufgrund der 
schriftlichen Urteilsausfertigung) bekannt wird, sieht Art. 44 Abs. 2 GOG nämlich 
vor, dass er auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg geltend zu machen sei (vgl. 
auch Botschaften der Regierung an den Grossen Rat 2006/2007 S. 526), in Fällen 
wie dem vorliegenden also bei der Zivilkammer des Kantonsgerichts. Diese Re-
gelung beruht auf der richtigen Annahme, dass mit dem Erlass des Sachurteils 
kein Raum mehr bleibt für ein Verfahren nach Art. 46 GOG. Analog muss Gleiches 
vernünftigerweise aber auch dann gelten, wenn ein an der erstinstanzlichen 

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Hauptverhandlung gestelltes Ausstandsbegehren in Beachtung der Vorschrift von 
Art. 46 Abs. 1 GOG abgewiesen wird, anschliessend das Sachurteil ergeht und in 
der Folge beide Erkenntnisse (der ablehnende Ausstandsentscheid und das 
Haupturteil) in separaten Ausfertigungen schriftlich eröffnet werden, sei es gleich-
zeitig oder zu unterschiedlichen Zeitpunkten. Angesichts des Umstandes, dass 
bereits ein Sachurteil gefällt wurde, kann ein Tätigwerden der Vorinstanz in geän-
derter Komposition wiederum höchstens über dessen Anfechtung im ordentlichen 
Weiterzugsverfahren erreicht werden, womit auch hier die Möglichkeit, das 
Ausstandsbegehren auf dem Beschwerdeweg durch die Justizaufsichtskammer 
beurteilen zu lassen, hinfällig wird. Erst recht ist dem so, was im Übrigen bereits 
unter der Herrschaft des GVG Praxis war (vgl. das Urteil ZF 07 20 vom 09. Juli 
2007, zur Publikation vorgesehen in PKG 2007-2-12), wenn die Begründung für 
die Ablehnung des Ausstandsbegehrens ins Sachurteil integriert wird. Ewas an-
deres gilt in Fällen wie dem vorliegenden, wenn die erstinstanzliche Hauptver-
handlung wegen des Rückweisungsrisikos abgebrochen und das Hauptverfahren 
so lange ausgesetzt wird, bis im separaten Beschwerdeverfahren ein abschlies-
sender Entscheid zur Ausstandsfrage vorliegt. Eine gesetzliche Verpflichtung, 
stets so vorzugehen, besteht indessen nicht; dies aus gutem Grund, könnte doch 
sonst selbst durch völlig haltlose Ausstandsbegehren noch im Stadium der Haupt-
verhandlung eine Verfahrenssistierung erwirkt werden. Es bleibt also beim Nicht-
eintretensentscheid. Wenn im eben angeführten Urteil ZF 07 20 nebst dem Hin-
weis auf die Befugnis der Berufungsinstanz zur Überprüfung der Ausstandsfrage 
betont wird, dass bei selbständigen vorinstanzlichen Zwischenentscheiden in die-
sem Bereich der Beschwerdeweg an die Justizaufsichtskammer zu beschreiten 
sei, muss sich dies angesichts des Umstandes, dass auf die Problematik paralleler 
Weiterzüge nicht näher eingegangen wird, nach dem jetzt Gesagten auf jene Fälle 
beziehen, in denen das Sachurteil noch aussteht und das Hauptverfahren nach 
Erledigung des Ausstandsstreites vor der ersten Instanz fortgeführt werden kann.

Bei dieser Ausgangslage wird die mit der Hauptsache befasste Zivilkammer 
darüber zu befinden haben, ob das Festhalten am ursprünglichen Ausstandsbe-
gehren in einer Beschwerde an die Justizaufsichtskammer als gültigen Berufungs-
antrag verstanden werden muss, wonach das Urteil des Bezirksgerichts Landquart 
vom 02. Juli 2008 wegen des Einsitzes voreingenommener Gerichtspersonen auf-
zuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung und zu neuer Entscheidung 
in geänderter Zusammensetzung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. Diesen 
Entscheid darf die Justizaufsichtskammer nicht vorwegnehmen.

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3. Im Weiterzugsverfahren vor Kantonsgericht in Ausstandsfragen wer-
den den Beteiligten in aller Regel keine Gebühren in Rechnung gestellt.

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Demnach beschliesst die Justizaufsichtskammer:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens gehen zu Lasten des Kantons 
Graubünden.

3. Gegen diesen selbständigen Vorentscheid über eine Ausstandsfrage kann 
gemäss Art. 92 in Verbindung mit Art. 72 des Bundesgerichtsgesetzes 
(BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht 
geführt werden. Sie ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung 
der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung schriftlich in der gemäss 
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, 
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Ver-
fahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG.

4. Mitteilung an:

__________

Für die Justizaufsichtskammer 
des Kantonsgerichts von Graubünden 

Der Präsident Der Aktuar