# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bb21df2e-4e91-57d9-8e5b-9f86c94b9b21
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-09-22
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre des assurances sociales 22.09.2009 A/1915/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_014_A-1915-2009_2009-09-22.pdf

## Full Text

Siégeant : Isabelle DUBOIS, Présidente; Christine BULLIARD MANGILI et Evelyne 

BOUCHAARA , Juges assesseurs. 

  

 

 

R E P U B L I Q U E  E T  

 

C A N T O N  D E  G E N E V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

 

A/1915/2009 ATAS/1160/2009 

ARRET 

DU TRIBUNAL CANTONAL DES 

ASSURANCES SOCIALES 

 Chambre 2 

du 22 septembre 2009 

En la cause 

Madame C__________, domiciliée au GRAND-SACONNEX, 

comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Pierre 

GABUS  

Monsieur C__________, domicilié à  Genève 

demandeurs 

contre 

FONDATION DE PREVOYANCE EDIFONDO, sise 

Stauffacherstrasse 77, BERN 

FONDATION DE LIBRE PASSAGE DE LA BANQUE 

CANTONALE DE GENEVE, sise Quai de l'Ile 17, GENEVE 

défenderesses 

 

 

 

 

   

 A/1915/2009 

2/6 

EN FAIT 

1. Par jugement du 19 mars 2009, la 2ème chambre du Tribunal de première instance 

a prononcé le divorce de Madame C__________, née en 1960, et Monsieur 

C__________, né en 1956, mariés en date du 2 mars 1977.  

2. Selon le chiffre 5 du jugement précité, le Tribunal de première instance a ordonné 

le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle acquis par le 

demandeur et en mains de la FONDATION DE PREVOYANCE EDIFONDO, 

après avoir constaté que la demanderesse n'avait jamais exercé d'activité lucrative, 

et que le demandeur, bien qu'invalide, n'était pas au bénéfice d'une rente de la 

prévoyance professionnelle. 

3. Le jugement de divorce est devenu définitif le 27 mai 2009 et a été transmis d'office 

au Tribunal de céans le 2 juin 2009 pour exécution du partage. 

4. Le Tribunal de céans a interpellé les parties, ainsi que la FONDATION DE 

PREVOYANCE EDIFONDO, aux fins de déterminer le montant de l'avoir LPP à 

partager, soit pour la période du 2 mars 1977 au 27 mai 2009. 

5. Par courrier du 2 juillet 2009, la demanderesse a confirmé n'avoir jamais cotisé à la 

LPP. Selon le courrier de la FONDATION DE PREVOYANCE EDIFONDO du 

même jour, l'avoir de prévoyance du demandeur, constitué depuis 1984, est de 

115'913 fr. 15 au jour du divorce. Cependant, le partage ne serait pas réalisable au 

motif qu'un cas de prévoyance serait survenu. 

6. Par courrier du 6 juillet 2009, la juridiction a prié la FONDATION DE 

PREVOYANCE EDIFONDO de bien vouloir établir, cas échéant, que le 

demandeur est au bénéfice d'une rente servie par elle. Dans sa réponse du 10 juillet, 

celle-ci communique copie de son courrier du 15 novembre 2002 au demandeur 

l'informant qu'en application de son règlement il n'a aucun droit à une rente 

d'invalidité.  

7. Sur quoi, la juridiction a informé les parties, par courrier du 14 juillet 2009, que le 

partage serait effectué sur les bases communiquées, dans la mesure où aucun cas de 

prévoyance n'était concrètement survenu. Un délai au 15 août 2009 leur était 

accordé pour d'éventuelles remarques. Le 25 août, la demanderesse a communiqué 

les coordonnées de son compte de libre passage à la BANQUE CANTONALE DE 

GENEVECG. 

8. En l'absence d'objections dans le délai fixé, la cause a été gardée à juger. 

 

 

 

   

 A/1915/2009 

3/6 

EN DROIT 

1. L'art. 25a de la Loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle 

vieillesse, survivants et invalidité, du 17 décembre 1993 (Loi sur le libre passage, 

LFLP ; RS 831.42), entré en vigueur le 1er janvier 2000, règle la procédure en cas 

de divorce. Lorsque les conjoints ne sont pas d’accord sur la prestation de sortie à 

partager (art. 122 et 123 Code Civil - CC), le juge du lieu du divorce compétent au 

sens de l'art. 73 al. 1 de la Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, 

survivants et invalidité, du 25 juin 1982 (LPP ; RS 831.40), soit à Genève le 

Tribunal cantonal des assurances sociales depuis le 1
er

 août 2003, doit, après que 

l'affaire lui a été transmise (art. 142 CC), exécuter d'office le partage sur la base de 

la clé de répartition déterminée par le juge du divorce. 

2. Selon l'art. 22 LFLP (nouvelle teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000), en cas 

de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées 

conformément aux art. 122, 123, 141 et 142 CC; les art. 3 à 5 LFLP s'appliquent 

par analogie au montant à transférer (al. 1). Pour chaque conjoint, la prestation de 

sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée 

des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment du divorce, et la 

prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement 

au moment de la conclusion du mariage (cf. art. 24 LFLP). Pour ce calcul, on ajoute 

à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la 

conclusion du mariage les intérêts dus au moment du divorce (ATF 128 V 230; 

ATF 129 V 444). 

3. Le partage des prestations de sortie est une institution ressortissant au droit du 

divorce (GEISER, zur Frage des Massgeblichen Zeitpunkts beim 

Vorsorgeausgleich, FamPRa 2004, p. 305). Dès lors, le moment déterminant pour 

son exécution est celui de l'entrée en force du jugement de divorce ou tout au moins 

des points permettant son exécution. Si un cas de prévoyance survient avant cette 

date, l'application de l'article 122 CC est exclue au profit de l'article 124 CC. 

Inversement, si un cas de prévoyance survient après cette date, la question demeure 

régie par le seul article 122 CC (cf. GEISER, opus cité, page 307-308). Pour le 

même motif, la survenance d'un cas de prévoyance alors que la procédure est 

pendante auprès du juge des assurances, reste sans influence sur l'application de 

l'article 122 CC, qui continue à s'appliquer.  

L'application de l'art. 122 al. 1 CC présuppose donc que l'époux dispose d'un droit à 

une prestation de sortie à l'encontre de son institution de prévoyance (cf. ATF 128 

V 41 consid. 3b p. 48; 127 III 433 consid. 2b  p. 437 et les références). Savoir si un 

époux dispose d’un tel droit est une question relative au rapport de prévoyance et 

qui  relève de la compétence matérielle du juge des assurances sociales; toutefois, le 

juge du divorce, qui doit régler le sort de la prévoyance professionnelle des époux, 

doit examiner la question à titre préjudiciel (ATF 128 V 41 consid. 1, 2c in fine, 3b 

et les références.). Selon le TFA, est seule décisive la naissance d’un droit concret à 

 

   

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des prestations de la prévoyance professionnelle, qui rend impossible le partage des 

avoirs de prévoyance à la base des prestations servies. En effet, aux termes de l'art. 

2 al. 1 LFLP, si l'assuré quitte l'institution de prévoyance avant la survenance d'un 

cas de prévoyance, il a droit à une prestation de sortie. La survenance du cas de 

prévoyance est donc le critère décisif pour juger de l'existence du droit à une 

prestation de sortie de l'assuré à l'égard de sa caisse. Les art. 122 al. 1 et 124 al. 1 

CC reprennent ce critère. Ainsi, tant qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, le 

droit à la prestation de sortie existe; dès qu'il s'est produit, il n'y a plus de droit à 

une prestation de sortie. En règle générale, le cas de prévoyance "vieillesse" se 

produit, pour les hommes, dès qu'ils ont atteint l'âge de 65 ans et, pour les femmes, 

dès qu'elles ont atteint l'âge de 62 ans. Interprétant l'art. 2 al. 1 en relation avec l'art. 

1 al. 2 LFLP, le TFA a jugé que l'assuré n'a droit à la prestation de sortie que s'il 

quitte la caisse avant d'avoir atteint l'âge réglementaire pour prendre une retraite 

anticipée. Il a ainsi nié l'existence du droit à la prestation de sortie lorsque la 

résiliation du rapport de travail intervient à un âge auquel l'assuré peut, en vertu des 

dispositions du règlement de l'institution de prévoyance, prétendre à des prestations 

de vieillesse au titre de la retraite anticipée (ATF 129 V 381 consid. 4 p. 382; 126 V 

89 consid. 5a p. 92 [question laissée ouverte]; 120 V 306 consid. 4a p. 309 [ancien 

droit]). Il a cependant déclaré que cette jurisprudence ne peut pas être appliquée 

lorsque les prestations de sortie doivent être partagées entre les époux en cas de 

divorce, contrairement à ce que proposent Schneider/Bruchez (La prévoyance 

professionnelle et le divorce, in Le nouveau droit du divorce, Lausanne 2000, p. 

221 et note 121). Le conjoint ne saurait être privé de la moitié des avoirs de 

prévoyance à laquelle il a droit en cas de divorce en vertu de l'art. 122 al. 1 CC; 

selon la volonté du législateur, chaque époux a un droit inconditionnel à la moitié 

des expectatives de prévoyance constituées pendant le mariage (ATF 129 III 577 

consid. 4 p. 578; cf. Message concernant la révision du code civil suisse du 15 

novembre 1995, in FF 1996 I 1 ss, 101). En cas de divorce, la survenance du cas de 

prévoyance "vieillesse" se produit donc au moment où l'assuré perçoit réellement 

des prestations de vieillesse de son institution de prévoyance professionnelle, et non 

pas déjà dès l'instant où il pourrait prendre une retraite anticipée selon le règlement 

de son institution de prévoyance. Tant que l'assuré ne reçoit pas de telles 

prestations, il dispose d'une prestation de sortie à l'égard de sa caisse; le partage de 

celle-ci est donc possible et le conjoint y a droit en vertu de l'art. 122 al. 1 CC. 

(ATF 129 V 444 consid. 5.1 p. 446 et les références ; ATFA du 18 décembre 2003 

5C.108/2003 et les références; voir aussi le cas de la retraite partielle , ATAS 

786/2004 du 30 septembre 2004). Tel est le cas également s'agissant de l'invalidité. 

Seul le versement concret d'une rente correspond à la survenance d'un cas de 

prévoyance, qui rend le partage techniquement impossible (cf. ATAS 865/2005; 

ATAS 700/2005; ATF 129 V 444 consid. 5.1 ).  

 

 

   

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5/6 

4. En l’espèce, le partage est encore techniquement possible, et peut donc être 

exécuté, conformément aux instructions du juge de première instance, qui a 

ordonné le partage par moitié des prestations de sortie acquises durant le mariage 

par le demandeur, et dont il dispose sur le compte de la FONDATION DE 

PREVOYANCE EDIFONDO. Les dates pertinentes sont, d’une part, celle du 

mariage, le 2 mars 1977, d’autre part le 27 mai 2009, date à laquelle le jugement de 

divorce est devenu exécutoire. Selon les documents produits, la prestation à 

partager est de 115'913 fr. 15, de sorte que le demandeur doit à son ex-épouse le 

montant de 57'956 fr. 60 (115'913 fr. 15 : 2). 

5. Conformément à la jurisprudence, depuis le jour déterminant pour le partage 

jusqu'au moment du transfert de la prestation de sortie ou de la demeure, le conjoint 

divorcé bénéficiaire de cette prestation a droit à des intérêts compensatoires sur le 

montant de celle-ci. Ces intérêts sont calculés au taux minimum légal selon l'art. 12 

OPP 2 ou selon le taux réglementaire, si celui-ci est supérieur (ATF 129 V 255 

consid. 3). 

6. Aucun émolument ne sera perçu, la procédure étant gratuite (art. 73 al. 2 LPP et 

89H al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985). 

 

*** 

 

 

   

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6/6 

 

PAR CES MOTIFS, 

LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : 

1. Invite la FONDATION DE PREVOYANCE EDIFONDO à transférer, du compte 

de M. C__________, la somme de 57'956 fr. 60. à la FONDATION DE LIBRE 

PASSAGE DE LA BANQUE CANTONALE DE GENEVE sur le compte de 

Mme C__________,  ainsi que des intérêts compensatoires au sens des 

considérants, dès le 27 mai 2009 jusqu'au moment du transfert. 

2. L’y condamne en tant que de besoin. 

3. Dit que la procédure est gratuite. 

4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt 

dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral 

(Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit 

public, conformément aux art. 82 ss de la Loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 

17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les 

conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de 

son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par 

voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en 

possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints 

à l'envoi. 

 

 

 

La greffière 

 

 

 

 

Maryse BRIAND 

 La Présidente : 

 

 

 

 

Isabelle DUBOIS 

 

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral 

des assurances sociales par le greffe le