# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 83ebc555-c5d7-59a6-a341-860221b9d58b
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-10-02
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 02.10.2023 52.2021.268
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2021-268_2023-10-02.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2021.268

   

  	
  Lugano

  2
  ottobre 2023       

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  
	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
					

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente,

  Matea Pessina, Sarah Socchi

  

 

	
  vicecancelliere:

  	
  Federico Lantin

  

 

 

statuendo sul ricorso del 17 giugno
2021 di

 

 

	
   

  	
   RI
  1   

  patrocinato
  da:   PA 1   

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la risoluzione del 19 maggio 2021 (n. 2526) del
  Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa inoltrata dall'insorgente
  avverso la decisione del 18 maggio/10 giugno 2020 con la quale il Municipio
  di Brissago ha respinto la sua richiesta di ingiungere a CO 1 e CO 2
  l'inoltro di una domanda di costruzione a posteriori per la messa a dimora di
  piante ai mapp. __________ e __________ di quel Comune;

  

 

 

ritenuto,                         in
fatto

 

A.   a. Dal giugno 2014 CO
1 e CO 2 sono comproprietari, in ragione di 1/2 ciascuno, dei confinanti mapp. __________
e __________ di Brissago, assegnati dal vigente piano regolatore (approvato dal
Consiglio di Stato con risoluzione n. 5447 del 3 ottobre 1995) alla zona di
costruzione estensiva. I fondi sono ubicati a valle di via __________ (mapp.__________),
riportata nel piano delle zone quale tratta panoramica. Sui sedimi trovano
segnatamente posto una casa d'abitazione, un'autorimessa, una piscina e un
ampio giardino terrazzato, che ospita svariate piante, di cui alcune d'alto
fusto. Sul confine con via __________ e con la part. __________, di proprietà
di __________, è presente una siepe di lauroceraso. A monte della strada, è
ubicato (tra l'altro) il mapp. __________ di RI 1, sul quale sorge una casa
d'abitazione.

                                                                                     

ESTRATTO DEL PIANO DEL REGISTRO FONDIARIO                             

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

b. Dopo vicissitudini
che non occorre evocare in dettaglio, il 31 agosto 2016 il Municipio di
Brissago ha ingiunto a CO 1 e CO 2 di regolare l'altezza della loro siepe ad
un'altezza massima di 1.00 m, richiamando gli art. 29 cpv. 8 e 41 cpv. 3 delle
norme di attuazione del piano regolatore (NAPR).

Adito dagli astretti,
con giudizio del 22 febbraio 2017 (n. 781) il Consiglio di Stato ne ha respinto
l'impugnativa, confermando il provvedimento municipale.

Il Governo ha anzitutto
ritenuto che il fatto che la siepe fosse preesistente all'entrata in vigore
delle norme, tra cui anche l'Ordinanza del 12 aprile 1996 (in vigore dal 1°
maggio 1996) concernente la regolamentazione delle opere di cinta a confine con
le strade carrozzabili comunali, non ostasse al controverso ordine, poiché non
si tratterebbe di un elemento statico, ma che muta nel tempo e si trasforma. A
suo avviso, gli astretti non potevano quindi vantare alcun diritto acquisito,
né pretendere che la loro siepe non fosse sottoposta ad alcun limite d'altezza.
Non andava dimenticato, ha aggiunto il Governo, che le norme in questione non
mirano unicamente a preservare il panorama, ma anche e soprattutto a garantire
la sicurezza stradale. Di seguito, l'Esecutivo cantonale ha reputato che, in
assenza di una prassi comunale contraria alle norme in questione, gli astretti
non potessero invocare il principio della parità di trattamento
nell'illegalità. Infine, ha considerato che l'ordine in esame fosse
giustificato da un preminente interesse pubblico e proporzionato.

 

c. Successivamente, RI
1 e __________ hanno sollecitato il Municipio ad ordinare a CO 1 e CO 2 di
regolare ad 1.00 m di altezza non soltanto la siepe, ma anche le piante
presenti all'interno del loro giardino. 

Confrontato ad una
formale istanza presentata il 19 giugno 2017 dai legali dei vicini, con
decisione del 14 luglio 2017 l'Esecutivo comunale l'ha respinta in quanto
ricevibile. In particolare, esso ha rilevato come, per quanto concerne le
tratte panoramiche, il legislatore comunale avesse voluto limitare soltanto le
opere di cinta lungo il confine dei fondi. Decisiva sarebbe la schermatura che
creano tali opere e che non sussisterebbe nel caso di comuni piante che sorgono
su un fondo. Gli art. 29 cpv. 8 e 41 cpv. 3 NAPR sarebbero sempre stati
interpretati ed applicati in tal senso. Ha concluso, negando in capo agli
istanti l'esistenza di un interesse degno di protezione ad ottenere una
decisione formale, dato che dai loro fondi la godibilità del panorama non
sarebbe (stata) pregiudicata.

Adito dai vicini, con
giudizio del 27 febbraio 2019 (n. 1123) il Consiglio di Stato ha dichiarato
irricevibili le loro impugnative. 

In sostanza, il Governo
ha ritenuto che il provvedimento impugnato non fosse inserito nel contesto di
una procedura edilizia concreta e che il Municipio avesse proceduto, senza
averne la competenza, ad un accertamento astratto in merito all'applicabilità
delle citate norme comunali. L'atto in questione non avrebbe quindi costituito
una decisione impugnabile, ma un'informazione riguardante una prassi
interpretativa, non correlata ad una concreta procedura edilizia. Da qui
l'irricevibilità dei gravami, nonostante l'indicazione della facoltà di
ricorso.

 

d. Con scritti del 27
giugno e dell'11 ottobre 2019, corredati di materiale fotografico, RI 1 ha
quindi chiesto al Municipio di ingiungere a CO 1 e CO 2 l'inoltro di una
domanda di costruzione a posteriori per le piante presenti sui loro fondi. La
richiesta è stata motivata con il fatto che le piante in questione avrebbero ormai
assunto il carattere di un muro, di una costruzione, di un manufatto e
sarebbero dunque assimilabili a un edificio e a un impianto giusta l'art. 22
della legge sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS
700).

Ne è seguito uno
scambio di corrispondenza con il Municipio.

Il 7 maggio 2020, RI 1
ha ribadito la propria domanda, chiedendo inoltre al Municipio di imporre ai
proprietari dei fondi sottostanti la potatura delle piante eccedenti l'altezza
di 1.00 m misurata dal livello stradale.

 

e. Il 18 maggio/10
giugno 2020, il Municipio ha respinto l'istanza di RI 1 concernente l'inoltro
di una domanda in sanatoria. Anzitutto, l'Esecutivo comunale ha ritenuto che le
piante in questione non fossero assimilabili a dei manufatti giusta
l'art. 22 LPT. Di seguito, ha stabilito che, quand'anche si volesse parificarle
a dei manufatti, le piante in discussione potrebbero comunque beneficiare della
tutela delle situazioni acquisite, siccome messe a dimora al momento della
costruzione dell'immobile.

 

 

B.   Con giudizio del 19 maggio
2021, il Consiglio di Stato ha respinto il gravame interposto da RI 1 avverso
la decisione municipale.

Stabilito
preliminarmente che lo scritto del 10 giugno 2020 con cui il Municipio aveva
rifiutato di dar seguito alla richiesta formulata da RI 1 costituiva una
decisione impugnabile ai sensi della legge sulla procedura amministrativa del
24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100), il Governo ha escluso che le controverse
piante costituissero delle costruzioni soggette a licenza edilizia. In
particolare, ha rilevato che esse, di generi differenti, piantate in diversi
punti del fondo e messe a dimora nel corso degli anni '50-'60 del secolo
scorso, non costituirebbero una barriera equiparabile a una recinzione. L'Esecutivo
cantonale ha inoltre ritenuto che, trattandosi di vegetali viventi destinati a
una continua crescita, la loro esistenza fosse difficilmente
esaminabile in base a parametri edificatori fissi.

 

 

C.   Contro il predetto
giudizio governativo, RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo, in via principale, che sia riformato nel senso che
la decisione municipale sia annullata e che sia fatto ordine ai proprietari dei
mapp. __________ e __________ di inoltrare una domanda di costruzione per le
piante e le siepi messe a dimora. In via subordinata, postula l'annullamento
della decisione governativa e il rinvio degli atti all'istanza inferiore per un
nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.

L'insorgente lamenta
anzitutto una violazione dell'art. 22 LPT. A suo dire, le piante in esame
sarebbero soggette all'obbligo di licenza, ritenuto che sarebbero poste in
continuità fisica e ottica con la siepe esistente e che costituirebbero un muro
suscettibile di precludere la vista ai proprietari dei fondi a monte e ai
passanti che vogliono godere del panorama. Di seguito censura una violazione
degli art. 29 cpv. 8 e 41 cpv. 3 NAPR, dato che le piante pregiudicherebbero la
vista a valle di via __________, riportata nel piano delle zone quale tratta panoramica.
Proseguendo, rimprovera al Governo un diniego di giustizia e un accertamento
errato e arbitrario dei fatti, ritenuto che l'autorità inferiore avrebbe
esaminato la questione senza considerare la situazione di fatto e le norme
in concreto applicabili. In particolare, non sarebbe suffragato da alcun
rilievo oggettivo il fatto che le piante sarebbero state messe a dimora negli
anni '60, ciò che sarebbe comunque irrilevante, data la loro crescita. Per i
medesimi motivi, contesta all'autorità inferiore una violazione del divieto
d'arbitrio. Da ultimo, postula l'assegnazione di ripetibili commisurate
all'effettivo dispendio orario.

 

 

D.   a. All'accoglimento
dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari
osservazioni.

A identica conclusione pervengono CO 1 e CO 2, qui
resistenti, e il Municipio, con
argomentazioni di cui si dirà, per quanto occorre, in appresso.
Preliminarmente, i resistenti ritengono tuttavia che il ricorso presentato dal
ricorrente davanti al Governo e quello qui in esame vadano dichiarati
irricevibili. 

 

b. In sede di replica,
il ricorrente ribadisce e sviluppa le proprie tesi e si riconferma nelle
domande di giudizio. Con la duplica, i resistenti e il Municipio prendono
posizione sulle considerazioni del ricorrente, riconfermandosi nelle proprie
conclusioni. Il Consiglio di Stato è rimasto silente.

 

 

E.  
Con una triplica e una quadruplica
spontanee, l'insorgente e il Municipio ribadiscono le proprie antitetiche posizioni,
con precisazioni di cui si dirà, all'occorrenza, in appresso.

 

 

F.   
Il 13 dicembre 2022, il
ricorrente ha introdotto un ulteriore scritto. L'allegato, intimato alle parti,
non ha suscitato ulteriori prese di posizione.

 

 

Considerato,                in
diritto

 

1.    1.1. La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1
della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). La
legittimazione attiva del ricorrente, destinatario del giudizio impugnato, è
certa (art. 65 cpv. 1 LPAmm). Se egli fosse legittimato a ricorrere davanti al
Consiglio di Stato è invece questione di merito (cfr. consid. 2). Riservato
quanto detto al consid. 1.3, il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è quindi
ricevibile in ordine.

 

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base
degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La situazione, presente e
passata, dei luoghi e dell'oggetto delle contestazioni emerge con sufficiente chiarezza
dalle fotografie agli atti, dalle immagini visibili su
Google Maps e Google Street View (cfr. a quest'ultimo riguardo, STF 1C_382/2015
del 22 aprile 2016 consid. 6.5, 1C_138/2014 del 3 ottobre 2014 consid. 2.3,
1C_326/2011 del 22 marzo 2012 consid. 2.1) e
dalle immagini pubblicate sul geoportale dell'Ufficio federale della topografia
swisstopo: map.geo.admin.ch, "SWISSIMAGE Viaggio nel tempo". A una valutazione anticipata (cfr. DTF 141 I 60
consid. 3.3 e rimandi), il sopralluogo sollecitato dall'insorgente non appare
quindi idoneo ad apportare al Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi
rilevanti ai fini del giudizio.

 

                                         1.3. Oggetto del presente giudizio è unicamente la
decisione del 18 maggio/10 giugno 2020, confermata del Consiglio di Stato, di
negare la necessità di avviare una procedura di rilascio del permesso edilizio,
ovvero di sollecitare l'inoltro di una domanda di costruzione (in sanatoria),
per le piante che sorgono all'interno dei mapp. __________ e __________. Nella
misura in cui il ricorrente chiede che sia fatto ordine di inoltrare una
domanda di costruzione (pure) per la siepe a confine con la strada, la domanda,
nuova, è irricevibile (art. 70 cpv. 2 LPAmm).

 

 

2.    2.1. L'art. 8 cpv. 1 LE prevede, tra
l'altro, che contro il rilascio della licenza edilizia può fare opposizione
ogni persona che dimostri un interesse legittimo. Coloro che in base al
precitato articolo hanno fatto opposizione sono inoltre legittimati a ricorrere
davanti al Consiglio di Stato e al Tribunale cantonale amministrativo (art. 21
cpv. 2 LE). La legittimazione a fare opposizione e a ricorrere in materia
edilizia si giudica secondo gli stessi criteri: occorre cioè un interesse
legittimo. Secondo costante giurisprudenza, l'opponente non è dunque
legittimato a ricorrere soltanto perché nel termine di pubblicazione ha manifestato
la sua avversione alla domanda di costruzione; il riconoscimento della sua
legittimazione attiva presuppone anche ch'egli appartenga a quella limitata e
qualificata cerchia di persone, la cui situazione appare legata all'oggetto del
provvedimento impugnato da un rapporto sufficientemente stretto e intenso, che
permetta di distinguerla da quella di un qualsiasi altro membro della
collettività. Esige inoltre che sia portatore di un interesse personale,
diretto, concreto e attuale a dolersi del pregiudizio che il provvedimento gli
arreca e che l'impugnativa tende a rimuovere. Oltre a essersi tempestivamente
opposto alla domanda, l'opponente che ricorre deve quindi cumulativamente
dimostrare: (a) di versare in una situazione per cui risulta toccato dalla
decisione impugnata in modo particolare, ossia in misura superiore a quella
degli altri membri della comunità e (b) di essere portatore di un interesse
degno di protezione a contestare gli inconvenienti che gli derivano dalla
decisione, ritenuto che un interesse di mero fatto è sufficiente. È invece esclusa
l'actio popularis (DTF 133 II 409
consid. 3.1 con rinvii; cfr., fra le
tante, STA 52.2012.482 del 26 aprile
2013 con rinvii, 52.2002.52/54/55/56/75 del 4 febbraio 2003 consid.
2.1). Non basta pertanto che il ricorso
venga inoltrato unicamente a favore di un interesse generale della comunità,
segnatamente all'applicazione corretta del diritto (cfr. DTF 137 II 40 consid.
2.3; STF 1C_2/2015 del 9 gennaio 2015
consid. 3).

Tale giurisprudenza,
applicabile mutatis mutandis a chi chiede al Municipio di accertare che
un'opera non è sorretta da una licenza edilizia, rispettivamente sollecita
l'avvio della procedura di rilascio del permesso, nell'ambito della quale possa
far valere i suoi diritti, conserva tuttora la sua valenza in applicazione
dell'art. 65 cpv. 1 LPAmm. Norma, quest'ultima, che, analogamente al diritto
processuale federale cui è ispirata (cfr., in particolare, art. 89 cpv. 1 lett.
b e c della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110),
prevede espressamente che ha diritto di ricorrere chi, segnatamente, è
particolarmente toccato dalla decisione impugnata (lett. b) e ha un interesse
degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa (lett. c).
Nell'interesse di una congruente interpretazione di questi concetti del diritto
processuale federale e cantonale, e considerato che la legittimazione attiva
presso le istanze cantonali non può essere più restrittiva che dinanzi all'Alta
Corte (cfr. art. 111 cpv. 1 LTF), il Tribunale tiene conto della giurisprudenza
federale in tema di legittimazione ricorsuale dei vicini e delle persone
toccate da immissioni (cfr. STA 52.2015.61 del 15 novembre 2016 in RtiD II-2017
n. 12 consid. 2.1 e 2.2, 52.2016.601 del 6 febbraio 2018 consid. 2.1; cfr. pure:
STF 1C_22/2017 del 29 agosto 2017 consid. 3). 

 

2.2. Nella prassi, la
vicinanza spaziale dalla costruzione (edificio o impianto) progettata (o già
realizzata) costituisce un criterio importante per determinare se un ricorrente
è particolarmente toccato da una decisione (cfr. DTF 140 II 214 consid. 2.3; cfr. René Wieder-kehr,
Die materielle Beschwer von Nachbarinnen und Nachbarn sowie von
lmmissionsbetroffenen, in: ZBI 116/2015, pag. 351 segg.). Secondo il
Tribunale federale, la legittimazione di un vicino è di regola ammessa quando
il suo fondo si trova in un raggio di circa 100 m dall'opera contestata. Oltre
questa distanza - ovvero quando non esiste uno stretto legame spaziale con
l'oggetto del litigio - se vuole contestare una licenza edilizia deve rendere
verosimile l'esistenza di un pregiudizio sulla base delle circostanze concrete
(cfr. DTF 140 II 214 consid. 2.3; STF 1C_22/2017 citata consid. 3.4,
1C_247/2016 del 20 settembre 2016 consid. 3.1.1). 

L'interesse degno di protezione del vicino a ricorrere consiste in
sostanza nella rimozione del pregiudizio di natura materiale o ideale che il
provvedimento impugnato altrimenti gli arrecherebbe. Tale interesse non
coincide forzatamente con quello tutelato dalla norma di cui è censurata la
violazione. Secondo la prassi più recente del Tribunale federale, il vicino
ricorrente è pertanto legittimato a sollevare tutte le censure il cui
accoglimento potrebbe comportare il diniego della licenza o l'adozione di
modifiche di progetto talmente importanti da non poter essere sanate tramite
l'imposizione di condizioni particolari (cfr. DTF 139 II 499 consid. 2.2, 137
II 30 consid. 2.2.3). Può dunque esigere la verifica del progetto contestato in
base a tutte le normative che dal profilo giuridico o fattuale potrebbero avere
un effetto sulla sua posizione, procurandogli un vantaggio pratico, ritenuto
che quest'ultimo è già ravvisabile nel fatto che, in caso di accoglimento,
l'intervento non potrà essere realizzato o richiederà modifiche sostanziali
(cfr. DTF 141 II 50 consid. 2.1, 139 II 499 consid. 2.2 e rimandi). In tal
senso, il vicino ricorrente può far valere anche la lesione di norme che
servono (prioritariamente) a proteggere gli interessi di terzi o della
collettività (cfr. RtiD II-2017 n. 12 consid. 2.2 e rimandi;
STA 52.2016.62 del 16 dicembre 2016 consid. 2.2; René Wiederkehr/Stefan Eggenschwiler, Die allgemeine
Beschwerdebefugnis Dritter, Eine Übersicht über die Rechtsprechung zur
materiellen Beschwerdebefugnis Dritter im öffentlichen Verfahrensrecht, Berna
2018, n. 65 e 98 segg. e rimandi).

2.3. Nel caso concreto, è fuor di
dubbio che il ricorrente, quale proprietario del mapp. __________
situato a monte di via __________, alle spalle quindi dei fondi dei resistenti,
si trova in una relazione particolarmente stretta e intensa con l'oggetto del
contendere, segnatamente dal profilo spaziale, senz'altro superiore a quella
degli altri membri della comunità. Avendo egli inoltre eccepito gli
inconvenienti dal profilo della visuale che le controverse piante gli
arrecherebbero, nulla osta a ritenerlo portatore di un interesse personale,
diretto, concreto e attuale a contestare il mancato avvio della procedura di
rilascio del permesso edilizio, premessa indispensabile per poi dolersi dei pretesi
pregiudizi che la contestata situazione gli causerebbe. Diversamente da quanto
assumono i resistenti, non porta ad altra conclusione il tempo trascorso dalla
messa a dimora delle piante. Aspetto, questo, che non è di rilievo ai fini
della legittimazione, ma semmai per il merito della questione. Ferme queste
premesse, quantomeno nel risultato, la decisione del Governo di ammettere la
legittimazione ricorsuale dell'insorgente va esente da critiche. Se sia a
giusta ragione che l'Esecutivo cantonale ha tutelato il diniego municipale di
avviare una procedura di rilascio del permesso in sanatoria, è questione (di
merito) che verrà esaminata in appresso (cfr., in particolare, consid. 5 e 6). 

 

 

                                   3.   3.1. Preliminarmente vanno
disattese le generiche censure con cui il ricorrente lamenta denegata
giustizia, un accertamento errato e arbitrario dei fatti e una violazione del
divieto d'arbitrio, dato che queste censure si esauriscono in sostanza in una
critica delle decisioni municipale e governativa impugnate, che a torto
avrebbero negletto la portata delle controverse piante e la necessità di un
permesso. Se le contestate decisioni siano da tutelare, quantomeno nel
risultato, è oggetto dei successivi considerandi.

 

                                         3.2. Pure da rigettare è
l'eccezione, accennata superficialmente, di carente motivazione. In effetti, nella
propria risoluzione il Consiglio di Stato, seppur succintamente, ha spiegato le
ragioni per cui ha ritenuto di confermare la decisione municipale. Stabilito
che lo scritto del 10 giugno 2020 del Municipio costituisce una decisione
(impugnabile), l'Esecutivo cantonale ha escluso che le piante presenti sui
fondi costituissero delle costruzioni soggette a licenza edilizia, rilevando in
particolare che le piante in esame, di generi differenti, piantate in diversi
punti del fondo e messe a dimora nel corso degli anni '50-'60, non
costituirebbero una barriera equiparabile a una recinzione. Inoltre,
trattandosi di vegetali viventi, destinati a una continua crescita, ha reputato
che la loro esistenza fosse difficilmente esaminabile in base a
parametri edificatori fissi. La circostanza che il ricorrente non condivida
queste deduzioni non significa ovviamente che si sia confrontati con una
motivazione insufficiente. La fondatezza o meno delle considerazioni sviluppate
dal Governo è questione che attiene al merito. Del resto, il ricorso e la replica
presentati dimostrano che l'insorgente ha potuto impugnare con cognizione di
causa il giudizio governativo. Non sussiste quindi alcuna violazione del suo
diritto di essere sentito.

 

 

                                   4.   4.1. L'ordine di inoltrare
una domanda di costruzione in sanatoria è una decisione amministrativa,
incoercibile, mediante la quale l'autorità, accertato che una determinata opera
edilizia non è sorretta da un valido permesso, sollecita il proprietario a
collaborare all'accertamento formale della sua conformità col diritto materiale
concretamente applicabile. Essenzialmente, il suo scopo è quindi quello di
promuovere l'apertura di un procedimento destinato a stabilire se l'opera e/o
l'utilizzazione formalmente abusive, siccome prive di un titolo che le
autorizzi, possano beneficiare di un permesso in sanatoria oppure, in caso
negativo, configurino una violazione materiale della legge, suscettibile di
giustificare l'adozione di misure di ripristino di una situazione conforme al
diritto applicabile. Anche nei casi dubbi l'autorità è tenuta a esigere l'avvio
di una procedura volta al rilascio della licenza edilizia a posteriori. Spesso
è in effetti solo nell'ambito di una valutazione più approfondita, come quella
derivante dall'esame di una domanda di costruzione, che è possibile cogliere le
implicazioni giuridiche di una determinata costruzione e/o utilizzazione (cfr.
RtiD I-2006 n. 34 consid. 1.2.2; RDAT I-1994 n. 58 consid. 2c; STA 52.2017.469
del 12 ottobre 2018 consid. 2.1, 52.2012.473 del 25 novembre 2013 consid. 3.2) e
stabilire se l'intervento in questione necessiti concretamente di un'autorizzazione
(cfr. STA 52.2017.469 citata consid. 2.1 e rinvii).

 

4.2. L'obbligo di richiedere la licenza edilizia per
qualsiasi intervento rilevante dal profilo della polizia delle costruzioni non
è, di principio, soggetto a perenzione. L'interesse ad accertare se le
costruzioni formalmente illegali possano essere autorizzate a posteriori
sussiste in effetti anche a distanza di tempo. Sapere se la costruzione (o la
sua utilizzazione) fosse conforme al diritto è difatti rilevante allorquando si
tratta di decidere in merito a interventi successivi (cfr. art. 66 della legge
sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 [LST; RL 701.100] e art. 86 del
relativo regolamento di applicazione del 20 dicembre 2011 [RLst; RL 701.110];
cfr. pure, per gli edifici fuori della zona edificabile, DTF 136 II 359 consid. 6; STF 1A.17/2004 del 19
maggio 2004 consid. 2.2.5-2.2.7, pubbl. in: ZBl 106/2005 pag. 384
segg. con commento redazionale; STF
1C_514/2011 del 6 giugno 2012 consid. 5.4).
Di norma, il proprietario gravato dall'ordine d'inoltrare una domanda di
costruzione in sanatoria non può quindi pretendere che sia annullato per il
solo fatto che reputa perenta qualsiasi azione di ripristino (demolizione) per
effetto del lungo tempo trascorso (STA 52.2018.545 del 13 ottobre 2020 consid.
3.2, 52.2017.469 citata consid. 2.2).

                                         

4.3. Il ricorrente ha
invano sollecitato il Municipio affinché chiedesse ai vicini qui resistenti
l'inoltro di una domanda in sanatoria per le piante presenti sui mapp. __________
e __________. In primo luogo si tratta quindi di vedere se le piante esistenti
all'interno del giardino esigono un'autorizzazione edilizia, ciò che le
autorità inferiori hanno negato. In seconda battuta, in caso di risposta
affermativa, si tratterà poi di valutare se sussistano ragioni (divieto di
effetto retroattivo, tempo trascorso dalla messa a dimora, ecc.) che si
oppongono alla controversa richiesta.

                                   5.   5.1. 

5.1.1. Il 1° gennaio
1980 è entrata in vigore la LPT. Secondo l'art. 22 cpv. 1 LPT, edifici o
impianti possono essere costruiti o trasformati solo con l'autorizzazione
dell'autorità. L'estensione dell'obbligo di autorizzazione è doppiamente
delimitata e limitata: da un lato sotto il profilo dell'oggetto (edifici e
impianti), dall'altro sotto quello del tipo d'intervento (costruiti o
trasformati). Ciò vale sia all'interno, sia all'esterno della zona
edificabile. 

L'art. 22 cpv. 1 LPT è
direttamente applicabile. L'obbligo di autorizzazione ivi previsto costituisce un'esigenza
minima, non lascia spazio a esigenze meno restrittive da parte del diritto
cantonale. I Cantoni non possono quindi esonerare dall'obbligo di
autorizzazione ciò che, ai sensi dell'art. 22 cpv. 1 LPT, richiede un permesso;
possono invece definire in modo più ampio le opere e gli interventi soggetti a
permesso (cfr. STF 1C_424/2016 citata consid. 2.1.1, 1C_509/2010 del 16
febbraio 2011 consid. 2.3.1). Ne discende che, qualora la
necessità di un permesso edilizio per un determinato edificio o impianto,
rispettivamente per un certo tipo d'intervento, sussista già in base all'art.
22 cpv. 1 LPT, non occorre ulteriormente verificare se anche il diritto
cantonale richieda un tale permesso.

 

5.1.2. Il diritto
federale non precisa ulteriormente la nozione di edifici
e impianti. Per costante giurisprudenza, sono considerati tali quelle installazioni artificiali, durature, legate
al suolo in modo relativamente saldo e atte ad influire sulle concezioni
inerenti all'ordinamento delle utilizzazioni, sia che modifichino
considerevolmente l'aspetto esterno dei fondi, sia che gravino le opere
di urbanizzazione, sia che risultino pregiudizievoli per l'ambiente.
Determinante ai fini della valutazione è l'importanza globale del progetto dal
profilo spaziale e della pianificazione. Decisiva è dunque la questione a
sapere se l'opera, secondo l'andamento ordinario delle cose, comporti delle conseguenze tali per cui sussiste un
interesse della collettività o dei vicini ad un controllo preventivo. La
procedura di rilascio del permesso deve in effetti permettere all'autorità di
controllare preventivamente la conformità di un progetto con il piano di
utilizzazione e le altre leggi determinanti (DTF 139 II 134 consid. 5.2). In tale ottica, sono d'importanza significativa per la valutazione delle incidenze sul
territorio in particolare la natura e la sensibilità del luogo e dei dintorni
in cui è prevista la realizzazione del progetto (DTF 139 II 134 consid. 5.2; STF 1A.202/2003 del 17 febbraio 2004 consid. 3.1; Bernhard Waldmann, Bauen ohne Baubewilligung? Von
klaren und den Zweifelsfällen, Schweizerischen Baurechtstagung 2017, pag. 41; Bernhard
Waldmann/Peter Hänni, Handkommentar Raumplanungsgesetz, Berna
2006, ad art. 22 n. 12).

 

                                         5.1.3.
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, può essere giustificato di
considerare le piante come un impianto soggetto a licenza edilizia,
analogamente alla modifica del suolo determinata da recinzioni, barriere,
stagni, ecc.. In taluni casi, la piantumazione di alberi può in effetti
comportare una modifica artificiale, duratura e significativa del paesaggio. Se
questo è il caso, dipende dall'impatto concreto che la piantagione ha
sull'ambiente circostante, segnatamente dal profilo estetico. In particolare,
si deve tener conto dell'importanza e del tipo di piante in questione, della
superficie da loro occupata, della loro densità nonché della loro disposizione
e integrazione nell'ambiente circostante (cfr. STF 1C_424/2016 del 27 marzo
2017 consid. 2.1.2, parz. pubbl. in: ZBl 118/2017, pag. 554 segg., con commento
di Arnold Marti; STF 1C_325/2016
del 25 novembre 2016 consid. 2.1 con rinvii; 1A.77/2003 del 18 luglio 2003
consid. 3.3).

                                         Il Tribunale federale ha
ad esempio ritenuto che la realizzazione di un giardino in zona agricola, nella
forma di un vero e proprio parco paesaggistico, su un'area precedentemente
adibita all'agricoltura, costituisce un intervento rilevante sul paesaggio e
sulla destinazione agricola del terreno (cfr. STF 1A.276/2006 del 25 aprile
2007 consid. 5.2). Da qui la necessità di un controllo preventivo e, quindi, di
un permesso edilizio. Il giardino in esame era costituito da un filare di 37
alberi da frutta, piantati lungo i limiti sud ed ovest del fondo, di due
frutteti composti rispettivamente da 5 e da 15 alberi e di un orto di 750 m2
(cfr. STF 1A.276/2006 citata consid. A).

                                         Analogamente, il Tribunale
federale ha reputato che necessitasse di un permesso una siepe di tasso alta
quanto una persona, collocata al piano attico di un edificio a tre livelli.
L'Alta corte federale ha considerato che, per le sue dimensioni, la sua
posizione sul bordo superiore del tetto e la sua densità, la siepe creasse
l'effetto ottico di una sopraelevazione dell'edificio, determinando un
cambiamento significativo del suo aspetto esterno. Le importanti conseguenze
spaziali giustificavano quindi l'interesse del pubblico o dei vicini a un
controllo preventivo dell'opera (cfr. STF 1C_658/2013 del 24 gennaio 2014
consid. 4.4). Nel solco di questa giurisprudenza federale, questa Corte ha a
sua volta stabilito che una siepe di lauro con fioriera, alta ca. 2.00 m e collocata
sul tetto di uno stabile residenziale ubicato in zona residenziale R5, lungo
gran parte della facciata dell'immobile (lunga ca. 70 m), soggiacesse all'obbligo
di licenza (cfr. STA 52.2019.54 del 12 ottobre 2020 consid. 3.5).

Per contro, il
Tribunale federale ha negato il bisogno di un permesso nel caso di una siepe di
tuia di 20 m2 nella corte interna di un complesso residenziale
situato nel centro di un villaggio, reputando che si trattasse di una normale
piantagione all'interno di un giardino privato, priva di effetti estetici di
rilievo sul paesaggio (cfr. STF 1C_424/2016 citata consid. 2.4).

 Infine, nel caso della
messa a dimora di nuove piante (35 pini lungo il confine con la strada, 7
giovani larici e un pino nero) in un giardino, in sostituzione di una
precedente piantagione composta da 35 abeti alti 15-25.00 m e distrutta da una
tempesta e da una campagna di taglio disposta dal Comune per motivi di
sicurezza, il Tribunale federale ha annullato per difetto di motivazione la
decisione del Tribunale cantonale che negava la necessità di un permesso,
rinviandogli gli atti affinché accertasse meglio la situazione (numero ed
altezza delle piante, distanze dalla strada) e rivalutasse il loro effetto
concreto sull'ambiente, segnatamente dal profilo della messa in pericolo della
sicurezza stradale (ad esempio, a seguito del ghiacciamento della carreggiata a
causa dell'ombra, della caduta di alberi, dell'impedimento dello sgombero della
neve o della violazione delle distanze; STF 1C_325/2016 citata consid. 2.4).

 

                                         5.1.4. Nella dottrina, la
necessità di un permesso edilizio per le piante (alberi e cespugli) è
generalmente ammessa con riserbo.

                                         Secondo Alexander Ruch, nella
pratica viene spesso mantenuto nei casi limite un approccio funzionale. In tale
ottica, in quanto piante, le siepi non sono generalmente soggette all'obbligo
di autorizzazione, ma possono diventare rilevanti dal profilo del diritto di
polizia, in particolare dal punto di vista della sicurezza, ad esempio laddove
si tratta di garantire una buona visibilità al traffico stradale (cfr. idem, in: Aemisegger/Moor/Ruch/ Tschannen [Hrsg.],
Kommentar RPG, 2010, N. 27 ad Art. 22; cfr., nello stesso senso, STA 52.2011.191
del 1° febbraio 2012 consid. 2). 

Secondo Arnold Marti, di principio le piante non
sono oggetto del diritto pianificatorio ed edilizio, che tutt'al più le considera
a titolo accessorio (ad esempio, per la distanza dalle strade, nell'ambito di
condizioni per la sistemazione del terreno oppure nell'ottica della protezione
di spazi verdi o di singole piante). A suo avviso, per le piante devono
piuttosto essere osservate le condizioni e le restrizioni previste dal diritto
privato di vicinato, che, in base alla riserva contenuta nell'art. 688 del
Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 (CCS; RS 210), è regolato nel
restante diritto civile cantonale. Diversamente dal diritto pubblico in materia
edilizia e pianificatoria, il diritto privato di vicinato non prevede procedure
di controllo preventivo, ma si limita a far capo ai noti - essenzialmente
repressivi - rimedi civilistici, quali le azioni di cessazione della molestia,
di protezione contro un danno temuto e di risarcimento del danno (cfr. art. 679
CCS). Secondo Marti, tali rimedi
sono anche del tutto sufficienti per proteggere gli interessi dei terzi
interessati. Per contro, di regola non sussiste un interesse della collettività
ad un controllo preventivo nel caso della messa a dimora di nuove piante. Nella
misura in cui sono toccati interessi pubblici, come ad esempio nel caso della
distanza dalle strade, è infatti sufficiente, di norma, un controllo reattivo da
parte dell'autorità di polizia edilizia, anche perché solitamente non sono in
gioco investimenti particolarmente costosi. In caso di violazione della
distanza, ad esempio, è spesso sufficiente una semplice potatura delle piante
in questione o il loro spostamento. Per questi motivi, conclude Marti, i Cantoni rinunciano normalmente
ad estendere in modo generalizzato alle piante ed alle siepi l'obbligo di
autorizzazione edilizia (cfr. idem, commento alla STF 1C_424/2016
citata, in: ZBl 118/2017, pag. 560 seg.).

Anche secondo Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas
Wipf/Daniel Kunz (cfr. Zürcher
Planungs- und Baurecht, Band 1, Wädenswil 2019, pag. 361) un obbligo di
autorizzazione edilizia va ammesso restrittivamente, ossia soltanto in casi
particolari.

Sostanzialmente dello
stesso avviso è pure Adelio Scolari,
secondo il quale, di regola, un'autorizzazione secondo la polizia edilizia non
è necessaria per la piantagione di alberi e di altri vegetali, operazione che
d'abitudine implica modificazioni di destinazione del suolo molto modeste,
corrispondenti per lo più all'uso originale dei fondi. Ciò non significa,
aggiunge tuttavia Scolari, che una
piantagione non possa essere impedita quando fosse in contrasto con
prescrizioni particolari, come la tutela di vedute panoramiche, di monumenti
storici e in genere del paesaggio o per motivi di polizia, segnatamente per la
sicurezza della circolazione (cfr. idem, Commentario, Cadenazzo 1996, n.
639 ad art. 1 LE).

 

                                         5.1.5.
Nel caso concreto, le controverse piante sorgono in un giardino di ca. 1'000 m2
articolato in tre terrazzamenti, posti a valle di un segmento di via __________,
riportata nel piano delle zone quale tratta panoramica. Si tratta dunque di un
contesto particolare, giacché è evidente che questo vincolo accresce la
sensibilità del luogo rispetto alle possibili incidenze sul territorio
derivanti da determinati interventi. A tal fine, nell'ambito della revisione
del (primo) PR (1983) approvata dal Consiglio di Stato il 3 ottobre 1995 (ris.
gov. n. 5447), è stato in effetti adottato l'art. 41 NAPR, dal titolo Ostacoli
alla visuale e opere di cinta, avente (tra l'altro) il seguente tenore:

 

                                         (…)

                                         Lungo le tratte panoramiche contrassegnate sul piano
delle zone, al fine di salvaguardare la godibilità del panorama, l'altezza
massima delle cinte non deve superare 1.00 m.

                                         (…)

 

Di seguito, con ris.
gov. del 12 febbraio 2008 (n. 696) il Consiglio di Stato ha approvato una
variante di PR inerente le tratte panoramiche, che ha completato l'art.
29 NAPR, disciplinante la zona di costruzione estensiva, con un capoverso (cpv.
8) che ha il seguente tenore:

 

                                         Per tratte
segnalate dalle limitazioni di tratta panoramica nel piano delle zone, l'altezza
degli edifici al colmo di un tetto a falde o al filo superiore del cordolo di
un tetto piano, non deve superare il metro d'altezza dalla quota stradale.

                                         L'altezza è
misurata in mezzeria della facciata posta longitudinalmente alla strada.

                                         Analoga
limitazione di altezza vale anche per ogni costruzione accessoria e per ogni
tipo di cinta, siepi e piantagioni.

                                         In caso di
comprovata riduzione della possibilità di sfruttamento causa la limitazione d'altezza,
il Municipio può concedere deroga all'indice di occupazione per permettere lo
sfruttamento completo (i.s. = 0.6).

                                         

                                         Nella
risoluzione di approvazione il Governo ha in particolare rilevato che dalle
coste che formano il comune di Brissago la vista verso il Piano di Magadino, il
lago e in direzione dell'Italia fino a Luino è certamente uno dei punti più
belli di tutte le rive del Verbano. L'edificazione a valle delle strade
delle coste sta però sempre più limitando questa possibilità di godere questa
vista di particolare pregio e valore. Con la variante pianificatoria in esame
il Comune di Brissago intende cercare di recuperare, dove possibile e senza
sconvolgimenti, la possibilità di garantire la vista dove non si è ancora
edificato evitando che in futuro le costruzioni possano ostacolare o
addirittura impedire questa vista ritenuta di interesse pubblico (cfr. pag.,
2 pto. n. 2.1).

                                         Riallacciandosi
al previgente art. 38 NAPR 1983, abrogato nel 1995, che prevedeva una
limitazione dell'altezza degli edifici posti a valle dei punti panoramici (nel
senso che l'altezza al colmo, misurata a mezzaria della costruzione, non doveva
superare la quota stradale), la norma ha in sostanza reintrodotto una
limitazione dell'altezza massima degli edifici principali posti a valle delle
tratte panoramiche, la quale, misurata in mezzeria della facciata posta
longitudinalmente alla strada, non deve oltrepassare 1.00 m dalla quota
stradale. Ha inoltre esteso tale limitazione d'altezza ad altre opere,
precisando che vale anche per le costruzioni accessorie, per ogni tipo di
cinta, nonché siepi e piantagioni.

                                         Ciò
detto, secondo il ricorrente il termine piantagioni rinvia chiaramente alle
piante a dimora sul fondo. A suo avviso, la norma, il cui scopo sarebbe
d'impedire la limitazione della vista, non si applicherebbe dunque soltanto
alle piante (siepi o altre piantagioni) messe a dimora sul confine, ma anche a
quelle situate all'interno dei fondi. Da qui la necessità di avviare la
procedura di autorizzazione a posteriori.

                                         Il
Municipio sostiene invece che le piante in esame non sottostanno alla norma
poiché messe a dimora prima della sua adozione (cfr. risposta del 30 agosto
2021, pto. 2.4). Afferma nondimeno che è abbastanza pacifico che in
applicazione delle NAPR attualmente in vigore una piantagione come quella in
questione non verrebbe autorizzata (cfr. duplica del 24 novembre 2011, pto.
2). Implicitamente ed indirettamente, l'Esecutivo comunale sembra quindi dare
atto - non per il caso concreto, ma in termini generali - della necessità di un
permesso (pure) per le piante messe a dimora all'interno delle proprietà lungo
le tratte panoramiche. Tesi, questa, che appare invero in contrasto con quella
espressa nel quadro della procedura sfociata nel giudizio governativo (n. 1123)
del 27 febbraio 2019 (cfr. consid. D.2 e E.2; cfr. pure duplica del 25 novembre
2021 dei resistenti, pag. 5 seg.), ove il Municipio aveva sostenuto che l'art.
29 cpv. 8 NAPR, oltre agli edifici principali ed accessori, sarebbe fondamentalmente
applicabile soltanto alle opere di cinta, a prescindere che siano formate da
muri (o altri elementi pieni analoghi) o da siepi o altre tipologie di
piantagioni.

                                         Ora,
pur dando atto al ricorrente che l'art. 29 cpv. 8 NAPR è finalizzato a
preservare la godibilità del panorama lungo le tratte panoramiche, la tesi
ricorsuale, secondo cui tale norma si applicherebbe indistintamente a tutte le
piante, a prescindere dalla loro ubicazione, ed osterebbe quindi a qualsiasi
pianta presente sui fondi a valle delle tratte panoramiche che oltrepassa la
quota di 1.00 m dalla quota stradale, non appare supportata né dai materiali
legislativi né dallo scopo della norma. Dai primi, che invero non si
confrontano espressamente con la problematica delle piantagioni, non
emerge affatto la volontà di impedire la messa a dimora di qualsiasi pianta
suscettibile di elevarsi al di sopra del citato limite, rispettivamente di
imporne la capitozzatura una volta raggiunto tale livello (cfr., in merito alle
conseguenze della capitozzatura, doc. 9 citato: Compendio alle perizie tecniche
del giugno 2020, pag. 6). Neppure lo scopo della norma lo pretende. Come
giustamente sostengono i resistenti, le piante/gli alberi sono invero un
elemento qualificato e qualificante del paesaggio e, quindi, del panorama che
la norma intende tutelare. L'obiettivo di preservare la vista sul piano di
Magadino ed il lago non può dunque sfociare nella limitazione generalizzata
auspicata dal ricorrente, che, in pratica, equivarrebbe quantomeno a un divieto
di essenze d'alto fusto. Chiaramente il vincolo collegato alle tratte panoramiche
definite dal piano regolatore implica tuttavia dei limiti e, fatto salvo quando
indicato al consid. 6, impone per principio d'intervenire, preventivamente o a
posteriori, perlomeno laddove la messa a dimora di piante all'interno di un
fondo comporti, a seguito della loro disposizione sul terreno e della loro
densità, un effetto di schermatura paragonabile a quello di un'opera di cinta o
di un edificio. In difetto, il vincolo in discussione sarebbe facilmente
eludibile, arretrando dal confine le siepi o le altre piantagioni ad esse
assimilabili. Deve quindi trattarsi di una barriera vegetale di una certa
consistenza, tale da impedire concretamente la visuale, come esplicitato in
altri ordinamenti comunali (cfr. art. 20 cpv. 4 delle norme particolari d'attuazione
del piano regolatore intersezionale di Capriasca). Non basta dunque che qualche
tronco o fronda si frapponga tra l'osservatore e lo scenario antistante.
Preservato è il panorama, che, come detto, comprende anche il mondo vegetale,
non la vista libera da qualsiasi ostacolo arboreo.

                                         Ferme
queste premesse, in concreto occorre rilevare che sui mapp. __________ e __________
sono presenti, oltre alla siepe di lauroceraso a confine con la strada e con la
part. __________, svariate essenze, in particolare: tre cipressi, un acero
palmato, due camelie, un rododendro arboreo, un'araucaria del Cile, un nespolo
del Giappone, una camelia, alcune palme nonché arbusti di vario genere (cfr.
fotografie agli atti e immagini reperibili su Google Maps e Google Street View;
cfr. pure, doc. 6 e 9 annessi alla risposta del 10 settembre 2020 dei
resistenti davanti al Governo). Perlopiù arretrate dalla strada e disposte in
punti differenti del giardino (cfr. doc. 9 citato: Compendio alle perizie
tecniche del giugno 2020, pag. 10 seg., planimetria in scala 1:300), queste
essenze (di alto fusto) non appaiono suscettibili, quand'anche superino
l'altezza di un metro dal piano stradale, di ostacolare la godibilità del
panorama tutelata dall'art. 29 cpv. 8 NAPR. Tutto sommato, non si distinguono
dalla ricca vegetazione presente nel comparto collinare di Brissago,
caratterizzato da un'edificazione estensiva contornata da importanti spazi
verdi (cfr. fotografie agli atti e immagini reperibili su Google Map e Google
Street View). Rientrano inoltre nel normale sfruttamento di un giardino privato
situato in zona edificabile. In quanto tali, non generano dunque particolari
ripercussioni sull'ambiente circostante e sul paesaggio, tali da esigere, in
base all'art. 22 cpv. 1 LPT, un permesso edilizio. Da questo profilo, la
fattispecie in esame si discosta in maniera evidente dai casi in cui il
Tribunale federale e questa Corte hanno ritenuto che la messa a dimora di
piante soggiacesse all'obbligo di licenza edilizia. Lo stesso non può dirsi, invece,
del complesso di vegetazione mista di piante ed arbusti, composto
prevalentemente da ceppi di lauroceraso - ossia la stessa essenza della siepe
-  sviluppatisi in forma arborea (cfr. doc. 9 citato: Perizia tecnica del
settembre 2016, pag. 6 e Perizia tecnica del settembre 2017, pag. 3 e 8),
presente nello spazio - lungo ca. 19.00 m (cfr. SIFTI) - intercorrente tra il
sub. B del mapp. __________ e il confine con la part. __________, nell'angolo
sud-ovest del mapp. __________. Complesso di vegetazione, questo, che, per
disposizione e densità, crea di fatto un effetto di schermatura paragonabile a
quello di una siepe (cfr. planimetria menzionata; doc. 9: Perizia tecnica del
settembre 2017, pag. 3 seg. e 8; fotografie agli atti) e che, nella misura in cui
s'eleva oltre l'altezza di un metro dal piano stradale, non può essere
considerato irrilevante dal profilo dell'art. 22 cpv. 1 LPT, tenuto conto della
sensibilità dei luoghi derivante dall'entrata in vigore dell'art. 29 cpv. 8
NAPR. Ciò detto, è pertanto a torto che il Governo, che non si è peraltro
confrontato con la particolare situazione dei fondi dei resistenti, ubicati a
valle di una tratta panoramica, ha genericamente escluso l'esigenza di un
permesso (anche) per questa porzione di vegetazione. Se, in concreto, si
potesse/possa comunque prescindere dalla presentazione di una domanda in
sanatoria, è questione che verrà esaminata al consid. 6.

 

5.2. In Ticino, la
legge edilizia cantonale del 15 gennaio 1940 (LE 1940; BU 1940, 242) non
conteneva disposizioni specifiche relative alle piante e, in particolare, a
quelle messe a dimora all'interno dei fondi. Con la LE del 19 febbraio 1973 (LE
1973; BU 1974, 49), in vigore dal 1° marzo 1974, la situazione non è
sostanzialmente mutata. L'art. 8 cpv. 2 si limitava infatti a contemplare la
possibilità che i regolamenti edilizi comunali prevedessero l'obbligo di uno
speciale permesso per l'abbattimento di determinate specie di alberi o gruppi
d'alberi che concorrevano a formare la bellezza e la caratteristica del
paesaggio. Norma, questa, ulteriormente precisata nell'art. 6 del regolamento
di applicazione del 22 gennaio 1974 (RLE 1974). D'altro canto, l'art. 37 cpv. 1
lett. f RLE 1974 prevedeva che le opere di cinta (tra cui rientrano le siepi
vegetali) aventi un'altezza inferiore a 1 m erano esenti da qualsiasi permesso,
mentre quelle aventi un'altezza non superiore a 1.50 m erano soggette a
(procedura di) notifica in base all'art. 36 cpv. 1 lett. c. A loro volta, la
vigente LE del 13 marzo 1991 (RL 705.100), in vigore dal 1° gennaio 1993, e il
relativo regolamento di applicazione del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 705.110)
hanno lasciato essenzialmente invariata la situazione. L'art. 6 cpv. 1 n. 4 RLE
ribadisce infatti che le opere di cinta sono assoggettate alla procedura della
notifica nella zona edificabile. Nulla di particolare è poi deducibile
dall'art. 3 lett. g RLE, secondo cui non soggiace a licenza edilizia la
sistemazione di orti e giardini con le usuali attrezzature di arredo. A
prescindere dal fatto che, come detto (cfr. consid. 5.1.1), il diritto
cantonale non potrebbe esentare da permesso ciò che richiede un'autorizzazione
in base all'art. 22 cpv. 1 LPT, la norma non concerne elementi vegetali,
ancorché la messa a dimora di piante possa anch'essa costituire una forma di
arredo, ma elementi (impianti, strutture, ecc.) artificiali (attrezzature),
prodotti dall'uomo, e destinati al normale sfruttamento di un orto o giardino
privato (come, ad esempio, giochi per bambini,
ecc.).

Tutto considerato, il
diritto cantonale non porta dunque a conclusioni diverse rispetto a quanto
indicato sopra.

 

 

6.   Di principio, le domande di
costruzione in sanatoria vanno giudicate sulla base del diritto in vigore al
momento della realizzazione, a meno che quello posteriore risulti più
favorevole (cfr. al riguardo: DTF 123 II 248 consid. 3a/bb; STF 1C_179/2013 del
15 agosto 2013 consid. 1.2; cfr. tra tante, STA 52.2021.29 citata consid. 6,
52.2018.21 del 25 febbraio 2019 consid. 5.3; Scolari,
op. cit., n. 1282 ad art. 43 LE). Come accennato, l'art. 29 cpv. 8 NAPR è
entrato in vigore con l'approvazione della variante da parte del Consiglio di
Stato in data 12 febbraio 2008. Precedentemente, non vi era alcuna restrizione
per le piante messe a dimora all'interno dei fondi a valle delle tratte
panoramiche. Unicamente gli edifici (tra il 1983 ed il 1995) e le cinte (dal 1995)
erano infatti soggetti a limitazioni destinate a preservare la vista. Ora, considerato
che quantomeno a far tempo dagli anni '90 del secolo scorso il complesso di
vegetazione qui in discussione presentava dimensioni sostanzialmente analoghe a
quelle odierne (cfr. immagini aeree del 1989, 1995 e 1999 pubblicate sul
geoportale federale di swisstopo; cfr. doc. 6 e doc. 9 citati), ne consegue
anzitutto che al momento della loro piantagione le controverse piante sono
state messe a dimora in modo formalmente e materialmente legittimo, non essendo
(ancora) soggette a permesso rispettivamente non ostandovi a quel tempo alcuna
norma di diritto materiale. Nella misura in cui l'art. 29 cpv. 8 NAPR non era
ancora entrato in vigore, non sussisteva infatti alcun interesse ad un
controllo preventivo (cfr. supra, consid. 5.1.5), né alcun contrasto
(segnatamente dal profilo dell'altezza) con il diritto materiale. D'altro canto,
l'art. 29 cpv. 8 NAPR non era/è di principio applicabile alla fattispecie
retroattivamente, ostandovi il principio di non retroattività delle leggi (cfr.
DTF 117 Ib 243 consid. 3c; Matthias
Kradolfer, Rückwirkung im Verwaltungsrecht, in: Recht 2022, pag. 55
segg., 59). Dalla norma non può in particolare essere dedotto l'obbligo
di capitozzare o potare le piante preesistenti, divenute in constrasto con il
nuovo diritto, come del resto non è previsto - nessuno lo pretende - di
intervenire con misure di demolizione parziale sulle costruzioni (muri di cinta
e edifici) preesistenti che non dovessero rispettare la nuova disposizione. Quantomeno
nella misura in cui le loro dimensioni sono rimaste sostanzialmente analoghe,
la sua entrata in vigore non ha dunque esplicato conseguenze sul complesso di piante
qui in esame. Esse restano quindi legali dal profilo formale e, in quanto in
contrasto con i nuovi limiti d'altezza, beneficiano comunque, come giustamente
sostiene il Municipio, della tutela delle situazioni acquisite (cfr. STA
52.2000.167 del 7 gennaio 2002 consid. 6; Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie
für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zurigo 2003,
pag. 26; Magdalena Ruoss
Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen unter besonderer
Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Zurigo 1999, pag. 31; cfr. pure Lukas Roos, Pflanzen
im Nachbarrecht, Zurigo 2002, in: ZStP-Zürcher Studien zum Privatrecht, Band.
n. 176, pag. 233 segg., 235). Diversamente da quanto preteso, non porta
ad altro risultato il fatto che nel tempo, per loro natura, le piante crescano,
e questo già solo perché in concreto non risulta che a far tempo dall'entrata
in vigore dell'art. 29 cpv. 8 NAPR la situazione si sia modificata in modo
rilevante. Da questo punto di vista si deve ritenere che le piante, perlomeno
nella misura in cui mantengono essenzialmente lo stesso sviluppo, siano in
linea di principio protette nella loro situazione finché non muoiano o vengano
tagliate (art. 66 cpv. 1 LST; cfr. Roos,
op. cit, pag. 235). Restano riservati i casi in cui sussista un problema di
polizia delle costruzioni in senso stretto, segnatamente qualora costituiscano
un pericolo per la circolazione e sicurezza stradali (cfr. STA 52.2011.191 del
1° febbraio 2012 consid. 2.1 e 2.4), ciò che nessuno pretende nella
fattispecie.

In queste circostanze, non risulta quindi
giustificato avviare una procedura di rilascio del permesso a posteriori.

 

 

7.    7.1. Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, nella misura in cui è ricevibile, il
ricorso va respinto.

 

7.2. Dato l'esito, la
tassa di giustizia è posta a carico del ricorrente, secondo soccombenza (art.
47 cpv. 1 LPAmm). Quest'ultimo rifonderà inoltre ai resistenti e al CO 3,
assistiti da un legale, adeguate ripetibili per questa istanza (art. 49 cpv. 1
LPAmm). 

 

 

 

Per
questi motivi,

 

 

decide:

 

1.   Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

 

 

2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'500.-, già anticipata in misura di fr. 1'500.-, è posta a
carico del ricorrente, il quale rifonderà inoltre fr. 2'000.- sia ai resistenti
sia al CO 3 a titolo di ripetibili di questa sede.

 

 

3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110).

 

	
  4.   Intimazione
  a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
vicepresidente                                                     Il
vicecancelliere