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**Case Identifier:** 8993728d-8b55-53a8-9095-0936efc32757
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-09
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 09.11.2018 IV 2016/308
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_IV-2016-308_2018-11-09.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: IV 2016/308

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: IV - Invalidenversicherung

Publikationsdatum: 27.09.2019

Entscheiddatum: 09.11.2018

Entscheid Versicherungsgericht, 09.11.2018
Art. 28 IVG. Art. 28a IVG. Art. 26 IVV. Rentenanspruch. Rentenberechnung. 
Gemischte Methode. Frühinvalidität (Entscheid des Versicherungsgerichts 
des Kantons St. Gallen vom 9. November 2018, IV 2016/308). Teilweise 
aufgehoben durch Urteil des Bundesgerichts 8C_865/2018.

Besetzung

Präsident Ralph Jöhl, Versicherungsrichterinnen Monika Gehrer-Hug und Karin Huber-

Studerus; Gerichtsschreiber Tobias Bolt

Geschäftsnr.  

IV 2016/308

Parteien

A.___,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Kreso Glavas,

Advokatur Glavas AG, Haus zur alten Dorfbank, 9313 Muolen, 

gegen

IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

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Gegenstand 

Rente

Sachverhalt

A. 

A.a  A.___ wurde im März 1980 unter Hinweis auf eine Legasthenie erstmals zum 

Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung angemeldet (IV-act. 3). In der Folge 

wurden ihr die Kosten für eine entsprechende Therapie vergütet (IV-act. 10). Im Januar 

1984 erfolgte eine zweite Anmeldung zum Leistungsbezug unter Hinweis auf eine 

Epilepsie (IV-act. 15). Mit einem Präsidialbeschluss vom 27. Februar 1984 stellte die IV-

Kommission fest, dass die Versicherte am Geburtsgebrechen Ziff. 387 Anh. GgV litt (IV-

act. 20). Laut einem Bericht des schulpsychologischen Dienstes des Kantons St. Gallen 

vom 26. April 1985 verfügte die Versicherte über einen durchschnittlichen IQ von 105, 

wobei damals allerdings immer noch eine „legasthenische Anfälligkeit“ zu beobachten 

war (IV-act. 30). Mit einer Verfügung vom 26. August 1985 wies die Ausgleichskasse 

ein Gesuch um eine Sonderschulung ab (IV-act. 37). Ein gegen diese Verfügung 

erhobener Rekurs wurde vom Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit einem 

Entscheid vom 14. August 1986 abgewiesen (IV 131/85; vgl. IV-act. 41). Im März 1988 

berichtete das Ostschweizer Kinderspital (IV-act. 44), ein aktuelles 

Elektroencephalogramm habe Normwerte gezeigt, weshalb die Diagnose einer 

Epilepsie nicht mehr gerechtfertigt sei. Da die Versicherte Krankenpflegerin werden 

wolle, müsse aber noch ein weiteres Elektroencephalogramm nach einem Schlafentzug 

angefertigt werden, bevor sie definitiv aus der Behandlung entlassen werden könne. Im 

Juni 1988 gab das Ostschweizer Kinderspital an (IV-act. 45), auch das 

Elektroencephalogramm nach einem Schlafentzug habe unauffällige Werte gezeigt. Die 

antikonvulsive Behandlung könne auf Zusehen hin eingestellt bleiben.

A.b  Im Februar 1994 erfolgte eine weitere Anmeldung zum Leistungsbezug (IV-act. 49). 

Die Versicherte gab an, sie habe eine Ausbildung zur Krankenpflegerin absolviert und 

anschliessend als Pflegerin gearbeitet. Ihr aktueller Monatslohn belaufe sich auf 

3’833.10 Franken zuzüglich einer Inkonvenienzzulage von 90 Franken pro Wochenende 

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für die ein, zwei Wochenendeinsätze, die sie monatlich absolviere. Am 3. März 1993 

habe sie ein Schleudertrauma erlitten, weshalb sie seither nur noch eingeschränkt 

arbeiten könne. Die IV-Stelle unterstützte die Versicherte in der Folge bei einer 

Umschulung zur Fahrlehrerin. Da diese Umschulung scheiterte, wurde die Versicherte 

ab Juli 1997 zur Podologin umgeschult (vgl. IV-act. 62). Nach dem erfolgreichen 

Abschluss dieser Ausbildung schloss die IV-Stelle die beruflichen Massnahmen mit 

einer Verfügung vom 18. Januar 2001 mit der Feststellung ab, die Versicherte sei nun 

rentenausschliessend eingegliedert (IV-act. 162).

A.c  Im November 2013 beantragte die Versicherte unter Hinweis auf ein 

Mammacarcinom die Abgabe einer Perücke (IV-act. 172). Mit einer Mitteilung vom 27. 

November 2013 erteilte ihr die IV-Stelle eine Kostengutsprache für Perücken oder einen 

anderen Haarersatz im Umfang von maximal 1’500 Franken pro Jahr für die Zeit bis 

Ende November 2023 (IV-act. 175).

A.d  Im Juni 2014 meldete sich die Versicherte zum Bezug von weiteren Leistungen der 

Invalidenversicherung an (IV-act. 176). Ihre Arbeitgeberin berichtete im Juli 2014 (IV-

act. 189), sie beschäftige die Versicherte seit September 2000 als Podologin. Das 

Pensum belaufe sich seit dem Beginn des Arbeitsverhältnisses auf 10–20 Stunden pro 

Woche. Seit dem 1. Januar 2012 betrage der Stundenlohn 50 Franken. Die 

Gynäkologin Dr. med. B.___ teilte am 18. Juli 2014 mit (IV-act. 190), die Versicherte 

leide an einem Mammacarcinom rechts mit einem Status nach Ablatio Mammae und 

Expandereinlage. Aktuell liege ein Wundinfekt vor, der die Berufsausübung 

verunmögliche. Eventuell werde eine Re-Operation mit einer erneuten Korrektur der 

Narbe und einer Behandlung des Infekts durchgeführt werden müssen. Im Januar 2015 

berichtete Dr. B.___ (IV-act. 203), aktuell laufe noch eine medikamentöse Behandlung. 

Die Versicherte fühle sich zunehmend besser, klage aber weiter über 

Kribbelparästhesien und Dysästhesien in den Armen und zum Teil auch in den Beinen, 

die in Stressituationen zunähmen. Natürlich spiele auch die psychische Komponente 

eine Rolle. Im März 2015 teilte Dr. B.___ mit, dass ab dem 1. Mai 2015 eine teilweise 

Arbeitsaufnahme geplant sei (IV-act. 205). Im Mai 2015 berichtete Dr. B.___ (IV-act. 

207), die Versicherte sei noch nicht endgültig beschwerdefrei. Zudem habe sie wegen 

einer Pneumonie im Spital C.___ behandelt werden müssen. Die Pneumonie habe sie 

körperlich sehr geschwächt. Die Versicherte befinde sich nun aber auf dem Weg der 

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Besserung. Im Juli 2015 gab Dr. B.___ an, die Versicherte werde ihre Tätigkeit ab dem 

1. August 2015 wieder aufnehmen (IV-act. 208). Der Onkologe Dr. med. D.___ vom 

Spital C.___ berichtete im August 2015, die Versicherte sei über 50–60 Prozent 

arbeitsfähig (IV-act. 210). Am 9. September 2015 notierte Dr. med. E.___ vom IV-

internen regionalen ärztlichen Dienst (RAD; IV-act. 212), der Gesundheitszustand der 

Versicherten sei nun stabil. Diese leide an einem Status nach einem kurativ 

behandelten Mammacarcinom mit leichten Restbeschwerden nach einer Operation und 

nach einer adjuvanten Therapie. In der angestammten Tätigkeit als Podologin und in 

jeder anderen körperlich leichten Tätigkeit sei sie zu mindestens 50 Prozent 

arbeitsfähig. In Anbetracht des in den Arztberichten seit Anfang 2015 unverändert 

beschriebenen Gesundheitszustandes bestehe die Arbeitsfähigkeit in diesem Umfang 

wohl bereits seit mehreren Monaten.

A.e  Am 28. September 2015 forderte die IV-Stelle die Versicherte auf, einen 

Fragebogen „zur Rentenabklärung betreffend Erwerbstätigkeit/Haushalt“ auszufüllen 

(IV-act. 216). Die Versicherte retournierte den ausgefüllten Fragebogen im März 2016 

(IV-act. 234). Sie hatte angegeben, dass sie ohne die Gesundheitsbeeinträchtigung in 

einem Pensum von 80 Prozent erwerbstätig wäre, da ihre beiden Kinder nun in der 

Schule und im Kindergarten seien, da die im gleichen Haus wohnenden Eltern bei der 

Kinderbetreuung mithelfen könnten, da sie gerne als Podologin arbeite (sie hätte sich 

auch gerne selbständig gemacht) und da sie aus finanziellen Gründen auf ein 

entsprechend höheres Erwerbseinkommen angewiesen sei. Ihre Aktivitäten im 

Haushalt habe sie erheblich einschränken müssen, weil sie für alles deutlich mehr Zeit 

benötige. Sie hätte ihre Haushaltstätigkeit aber auch vergleichbar reduziert, wenn sie 

gesund geblieben und ihr Erwerbspensum auf 80 Prozent erhöht hätte. Mit einem 

Vorbescheid vom 14. April 2016 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit (IV-act. 237), 

dass sie die Abweisung ihres Rentenbegehrens vorsehe. Zur Begründung führte sie 

aus, die Versicherte habe ihre Tätigkeit als Podologin im August 2015 wieder im 

bisherigen Rahmen aufgenommen, weshalb in Bezug auf das effektiv ausgeübte 

Erwerbspensum von 50 Prozent keine rentenbegründende Einschränkung bestehe. Im 

Haushalt bestehe gemäss den Angaben im Haushaltsfragebogen ebenfalls keine 

relevante Einschränkung. Das Spital C.___ und das Tumorzentrum F.___ berichteten im 

Mai 2016 über ein Fatigue-Syndrom, das es der Versicherten verunmögliche, in einem 

Pensum von mehr als 30 Prozent ausser Haus zu arbeiten (IV-act. 244 f.). Die 

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Versicherte liess am 20. Juni 2016 gegen den Vorbescheid vom 14. April 2016 

einwenden (IV-act. 249), der medizinische Sachverhalt sei von der IV-Stelle 

ungenügend abgeklärt worden, denn in den Akten fänden sich keine spezifischen 

Angaben zum Lymphödem und zu den neurologischen Symptomen. Auch der Hinweis 

auf ein psychisches Leiden habe offenbar kein Interesse bei der Verwaltung ausgelöst. 

Die IV-Stelle hätte eine polydisziplinäre Begutachtung durchführen müssen. 

Unverständlich sei, weshalb die IV-Stelle von einer Qualifikation der Versicherten als zu 

50 Prozent im Haushalt und zu 50 Prozent ausserhäuslich tätig ausgegangen sei, habe 

die Versicherte doch überzeugend dargelegt, dass sie ohne die 

Gesundheitsbeeinträchtigung zu 80 Prozent erwerbstätig wäre. Die RAD-Ärztin Dr. 

E.___ notierte am 22. Juli 2016 (IV-act. 251), die Versicherte sei tumorfrei. Eine 

Krebsdiagnose führe praktisch immer zu einer psychischen Reaktion im Sinne einer 

depressiven Herabgestimmtheit. Wie im vorliegenden Fall handle es sich meist um eine 

vorübergehende Reaktion, die keine längerfristige Therapie erforderlich mache. 

Kribbelparästhesien, ein Lymphödem und eine Fatigue seien bekannte, mehr oder 

weniger unvermeidliche Folgen einer Tumorbehandlung. Im Verlauf seien diese 

Begleiterscheinungen meist regredient. In den Berichten werde bereits eine deutliche 

Besserung der Parästhesien und der Dysästhesien im rechten Arm beschrieben. Das 

Ausmass der Fatigue sei vom subjektiven Empfinden bestimmt und lasse sich kaum 

messen. Wenn das Lymphödem und/oder psychische oder neurologische Probleme 

ein ungewöhnliches Ausmass angenommen hätten, wären entsprechende Vermerke in 

den Arztberichten zu finden. Von einer polydisziplinären Begutachtung sei kein 

wesentlicher Erkenntnisgewinn zu erwarten. Mit einer Verfügung vom 29. Juli 2016 

wies die IV-Stelle das Rentenbegehren der Versicherten ab (IV-act. 252).

B. 

B.a  Am 13. September 2016 liess die Versicherte (nachfolgend: die 

Beschwerdeführerin) eine Beschwerde gegen die Verfügung vom 29. Juli 2016 erheben 

(act. G 1). Ihr Rechtsvertreter beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, 

die Zusprache einer halben Rente und eventualiter die Rückweisung der Sache an die 

IV-Stelle (nachfolgend: die Beschwerdegegnerin) zu weiteren medizinischen und 

erwerblichen Abklärungen. Zur Begründung führte er an, die Beschwerdeführerin sei 

unstreitig während einer längeren Zeit arbeitsunfähig gewesen, weshalb sie zumindest 

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für die Vergangenheit einen Anspruch auf eine Rente habe. Die Beschwerdegegnerin 

habe die gemischte Methode angewendet, obwohl diese vom EGMR mit einem Urteil 

vom 5. Juli 2016 als diskriminierend qualifiziert worden sei. Schon aus diesem Grund 

erweise sich die angefochtene Verfügung als rechtswidrig. Unverständlich sei auch, 

dass die Beschwerdegegnerin bei der Anwendung der gemischten Methode nicht auf 

die glaubhaften Angaben der Beschwerdeführerin zum hypothetischen Erwerbspensum 

ohne die Gesundheitsbeeinträchtigung abgestellt habe. Bisher habe sich die 

Beschwerdeführerin von ihrer Krebserkrankung noch nicht vollständig erholen können. 

Der medizinische Sachverhalt sei von der Beschwerdegegnerin aber zu Unrecht nicht 

hinreichend abgeklärt worden.

B.b  Die Beschwerdegegnerin beantragte am 23. November 2016 die Abweisung der 

Beschwerde (act. G 5). Zur Begründung führte sie aus, der medizinische Sachverhalt 

sei hinreichend abgeklärt worden, denn die RAD-Ärztin Dr. E.___ habe gestützt auf die 

Berichte der behandelnden Ärzte eine überzeugende Arbeitsfähigkeitsschätzung 

abgeben können. Das von der Beschwerdeführerin erwähnte Urteil des EGMR sei hier 

nicht relevant, da dieses gemäss dem IV-Rundschreiben Nr. 355 des Bundesamtes für 

Sozialversicherungen nur bei „revisionsähnlichen“ Tatbeständen zu beachten sei. Die 

Behauptung der Beschwerdeführerin, sie hätte ihr Pensum auf 80 Prozent erhöht, sei 

unglaubwürdig. Selbst wenn aber darauf abgestellt würde, würde kein 

rentenbegründender Invaliditätsgrad resultieren, da sich für den Erwerbsbereich nur ein 

Teilinvaliditätsgrad von 30 Prozent ergeben würde und da im Haushalt keine relevante 

Einschränkung vorliege.

B.c  Die Beschwerdeführerin liess am 6. Februar 2017 an ihren Anträgen festhalten und 

ergänzend die Vergütung der Operationskosten von 20’000 Franken für eine 

Brustersatzplastik sowie eventualiter berufliche Massnahmen einschliesslich einer 

Umschulung beantragen (act. G 9). Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf eine 

Duplik (act. G 11).

Erwägungen

1. 

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Die Operationskosten, deren Vergütung die Beschwerdeführerin hat beantragen lassen, 

haben nicht zum Gegenstand der angefochtenen Verfügung gehört, weshalb sie auch 

nicht zum Streitgegenstand dieses Beschwerdeverfahrens gehören können. 

Diesbezüglich kann nicht auf die Beschwerde eingetreten werden. Auch berufliche 

Massnahmen haben an sich nicht zum Gegenstand der angefochtenen Verfügung 

gehört. Im Sozialversicherungsrecht gilt allerdings der allgemeine Grundsatz 

„Eingliederung vor Rente“ (vgl. etwa UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, 

Vorbemerkungen N 81 ff., mit Hinweisen), weshalb eine Rentenzusprache nicht in 

Betracht fallen kann, solange der Invaliditätsgrad noch mittels beruflicher Massnahmen 

gemindert werden kann. Folglich können berufliche Massnahmen im Einzelfall zum 

Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens betreffend eine Rentenverfügung gehören. 

Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergeben wird, könnte hier ein Bedarf 

nach beruflichen Massnahmen bestehen, weshalb auf das Begehren um berufliche 

Massnahmen einzutreten ist.

2. 

2.1  Eine versicherte Person, die ihre Erwerbsfähigkeit nicht durch zumutbare 

Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern kann, die 

während eines Jahres durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig gewesen 

ist und die nach dem Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid ist, hat 

gemäss dem Art. 28 Abs. 1 IVG einen Anspruch auf eine Rente der 

Invalidenversicherung. Laut dem Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit dem Art. 16 

ATSG wird für die Bemessung der Invalidität das Erwerbseinkommen, das die 

versicherte Person nach dem Eintritt der Gesundheitsbeeinträchtigung und nach der 

Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger 

Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei einer 

ausgeglichenen Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung zu jenem 

Erwerbseinkommen gesetzt, das sie erzielen könnte, wenn sie gesund geblieben wäre.

2.2  Obwohl die Art. 5 Abs. 1 IVG und 8 Abs. 3 ATSG gemäss ihrem klaren Wortlaut 

vorsehen, dass der Invaliditätsgrad einer versicherten Person nur dann nicht anhand 

eines (reinen) Einkommensvergleichs zu berechnen ist, wenn der versicherten Person 

die Ausübung einer Vollerwerbstätigkeit nicht zumutbar ist, erlaubt das Bundesgericht 

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die Bemessung der Invalidität anhand der sogenannten gemischten Methode immer 

dann, wenn es anhand der gesamten Umstände „überwiegend 

wahrscheinlich“ (eigentlich: am plausibelsten) ist, dass die versicherte Person ohne die 

Gesundheitsbeeinträchtigung nicht voll erwerbstätig wäre. Diese Praxis widerspricht 

nicht nur dem klaren Wortlaut der Art. 5 Abs. 1 IVG und 8 Abs. 3 ATSG, sondern auch 

dem eindeutigen Willen des historischen Gesetzgebers, der ein Abweichen vom 

Einkommensvergleich als Invaliditätsbemessungsmethode nur für jene Frauen 

vorgesehen hat, die vor dem Eintritt der Invalidität gar nicht erwerbstätig gewesen 

waren und denen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit wegen der Bedeutung des 

Familienlebens nicht hat zugemutet werden können (vgl. BBl 1958 II 1162; Bericht der 

Expertenkommission vom 30. November 1956, S. 27 und 166 ff.). Die 

Bundesgerichtspraxis widerspricht aber auch dem System und dem Sinn und Zweck 

der Rentenleistungen in der Invalidenversicherung. Der durch eine Rente der 

Invalidenversicherung gedeckte Schaden bemisst sich nämlich sowohl für 

Erwerbstätige als auch für Nichterwerbstätige anhand der Erwerbsunfähigkeit der 

versicherten Person, denn die Invalidenversicherung ist eine Volksversicherung, deren 

Rentenleistungen einen Schaden bezüglich des versicherten Gutes „Erwerbsfähigkeit“ 

abdecken. Als eine Erwerbsunfähigkeit gilt der Verlust an Erwerbsmöglichkeiten auf 

dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Der Frage, ob eine versicherte Person diese 

Möglichkeiten vor dem Eintritt der Gesundheitsbeeinträchtigung genutzt hat, kommt 

dabei keine Bedeutung zu (vgl. zum Ganzen den Entscheid IV 2014/125 des St. Galler 

Versicherungsgerichtes vom 24. Mai 2016, E. 2.2, mit zahlreichen Hinweisen). Das 

Bundesgericht hat bis heute keine überzeugenden Argumente geliefert, die diese als 

„St. Galler Praxis“ bekannt gewordene Interpretation der massgebenden 

Gesetzesbestimmungen widerlegen würden. In einem aktuellen Urteil hat es sich 

einmal mehr nicht mit der Argumentation des Versicherungsgerichtes des Kantons St. 

Gallen auseinandergesetzt, sondern lediglich festgehalten, „dass es nicht Sache der 

Invalidenversicherung ist, die Einbusse in einer Tätigkeit auszugleichen, welche im 

hypothetischen Gesundheitsfall nicht ausgeübt würde“ (Urteil des Bundesgerichtes 

9C_823/2017 vom 18. September 2018, E. 3.2). Das Bundesgericht unterstellt also, 

dass eine versicherte Person, die teilweise im Haushalt und teilweise ausserhäuslich 

tätig ist, ihre Erwerbsfähigkeit nicht voll ausschöpfe. Das kann nur so verstanden 

werden, dass das Bundesgericht einer Haushaltstätigkeit entweder keinen 

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ökonomischen Wert beimisst oder dass es davon ausgeht, dabei handle es sich um 

eine Art Freizeitbeschäftigung. Tatsächlich leisten je teilweise im Haushalt und 

erwerblich tätige versicherte Personen – in aller Regel Frauen – aber gesamthaft 

gesehen am meisten, nämlich im Aufgaben- und Erwerbsbereich zusammen meist 

deutlich mehr als ein Vollpensum. Die sinngemässe Begründung des Bundesgerichtes 

für die Diskriminierung ausgerechnet dieser Versicherten, diese würden ihre 

Erwerbsfähigkeit nicht voll ausnutzen, mutet geradezu zynisch an. Weil sich das 

Bundesgericht aber jedenfalls einmal mehr geweigert hat, sich mit der Interpretation 

der massgebenden Gesetzesbestimmungen auseinanderzusetzen, sieht sich das 

Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen weiterhin gezwungen, an dieser 

Interpretation festzuhalten. Die Beschwerdeführerin ist deshalb als vollerwerbstätig zu 

qualifizieren, weil sie vor dem Eintritt der Gesundheitsbeeinträchtigung erwerbstätig 

gewesen ist und weil ihr die Ausübung einer Erwerbstätigkeit – insbesondere mit Blick 

auf die zur Verfügung stehende Betreuungslösung für die mittlerweile teilweise 

selbständigen Kinder – zugemutet werden kann.

2.3  Selbst wenn hier die gemischte Methode anwendbar wäre, würde sich die 

diesbezügliche Argumentation der Beschwerdegegnerin als rechtswidrig erweisen. Der 

Verordnungsgeber hat nämlich in Nachachtung des Urteils 7186/09 des EGMR per 1. 

Januar 2018 im Art. 27bis Abs. 3 lit. a IVV neu vorgesehen, dass das 

Erwerbseinkommen, das eine versicherte Person (deren Invaliditätsgrad anhand der 

gemischten Methode berechnet werden muss) durch eine Teilerwerbstätigkeit erzielen 

könnte, auf eine Vollerwerbstätigkeit hochzurechnen ist, was den gravierendsten 

Nachteil der Anwendung der gemischten Methode (die sogenannte doppelte 

Gewichtung) eliminiert. Laut dem Urteil des Bundesgerichtes 9C_823/2017 vom 18. 

September 2018 soll diese Verordnungsbestimmung zwar nur auf Fälle anwendbar 

sein, die nach deren Inkrafttreten am 1. Januar 2018 rechtshängig geworden sind (E. 

4.4 mit Hinweisen). Diese Einschränkung fusst aber augenscheinlich auf einer 

Fehlinterpretation der massgebenden Übergangsbestimmung zur 

Verordnungsänderung vom 1. Dezember 2017. Dort heisst es im Abs. 2: „Wurde eine 

Rente vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 1. Dezember 2017 […] verweigert, so 

wird eine neue Anmeldung geprüft, wenn die Berechnung des Invaliditätsgrades nach 

Art. 27bis Abs. 2–4 IVV voraussichtlich zu einem Rentenanspruch führt“. Das 

Bundesgericht scheint davon auszugehen, dass sich diese Übergangsbestimmung 

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nicht nur auf formell rechtskräftige, sondern auch auf noch nicht in formelle Rechtskraft 

erwachsene Rentenverweigerungsverfügungen beziehe. Die Ausführungen des 

Bundesamtes für Sozialversicherungen zur Verordnungsänderung vom 1. Dezember 

2017 zeigen aber, dass sich diese Übergangsbestimmung nur auf jene Fälle bezieht, in 

denen ein Rentengesuch formell rechtskräftig abgewiesen worden ist (vgl. S. 12). Das 

versteht sich eigentlich von selbst, denn bei einer Änderung der Rechtslage kann nie 

behauptet werden, vor der Änderung sei die alte Rechtslage richtig gewesen und nun 

sei die neue Rechtslage richtig, denn eine Gesetzes- oder Verordnungsänderung findet 

ihren Grund in aller Regel in der Erkenntnis, dass die frühere Rechtslage (schon immer) 

falsch gewesen ist (vgl. dazu RALPH JÖHL, Übergangsrechtliche Probleme im 

Leistungsrecht der Sozialversicherung, Diss. 1996, passim). Konsequenterweise muss 

eine Änderung der Rechtslage also stets sofort in allen Fällen berücksichtigt werden, in 

denen die betroffenen Gesetzes- oder Verordnungsbestimmungen anzuwenden sind. 

Das betrifft nicht nur Fälle, in denen die Anwendung nach dem Inkrafttreten erfolgt, 

sondern alle im Verwaltungs- oder Verwaltungsstreitverfahren hängigen Fälle, also 

auch den vorliegenden Fall. Eine Ausnahme von diesem generellen Grundsatz würde 

entsprechende Übergangsbestimmungen voraussetzen, die sich auf zwingende 

Gründe müssten stützen können. Eine solche Übergangsbestimmung liegt hier aber 

augenscheinlich nicht vor. Im Gegenteil hat der Verordnungsgeber explizit darauf 

hingewiesen, dass er bezüglich des Art. 27bis IVV den allgemeinen Grundsatz der 

sofortigen Anwendbarkeit im vollen Umfang beachtet wissen will; ja sogar formell 

rechtskräftig abgeschlossene Fälle sollen neu aufgerollt werden. Damit ist 

offensichtlich, dass der Verordnungsgeber eine echte Rückwirkung für die Zeit vor dem 

1. Januar 2018 vorgesehen hat. Andernfalls hätte er das Rückkommen auf die 

rechtskräftig erledigten Fälle nicht zeitlich schrankenlos angeordnet. Zwingende 

Gründe, die gegen eine umfassende sofortige Anwendbarkeit der 

Verordnungsänderung sprechen würden, sind nicht ersichtlich. Das Urteil 7186/09 des 

EGMR, dessen Umsetzung durch die Verordnungsänderung angestrebt wird, ist im 

Übrigen bereits am 2. Februar 2016 ergangen, was bedeutet, dass selbst die sofortige 

Anwendung der Verordnungsänderung an sich bereits eine Verzögerung von knapp 

zwei Jahren darstellt. Die oben erwähnte Bundesgerichtspraxis muss auch vor diesem 

Hintergrund als gesetzwidrig qualifiziert werden. Auf den vorliegenden Fall müsste also 

bei der Anwendung der gemischten Methode der neue Art. 27bis IVV angewendet 

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werden. Das bedeutet, dass bei der Berechnung des Invaliditätsgrades für den 

erwerblichen Teil jener Lohn als Valideneinkommen zu berücksichtigen ist, den die 

Beschwerdeführerin in einem Vollpensum hätte erzielen können.

3.

3.1  Die Beschwerdeführerin hat als Kind an einer schweren Legasthenie gelitten und 

sie hat – zumindest vorübergehend – wegen Beschwerden im Zusammenhang mit 

einer epileptischen Störung Probleme mit der Bewältigung des Schulstoffs gehabt. 

Dadurch könnte sie in ihrer schulischen und in ihrer beruflichen Ausbildung 

beeinträchtigt gewesen sein. Gemäss dem Bericht des schulpsychologischen Dienstes 

des Kantons St. Gallen verfügt die Beschwerdeführerin über eine durchschnittliche 

Intelligenz, was bedeutet, dass sie ohne eine Gesundheitsbeeinträchtigung hätte in der 

Lage sein müssen, eine gewöhnliche Berufsausbildung zu absolvieren. Beispielsweise 

hätte sie den Beruf der Krankenschwester erlernen können. Tatsächlich hat sie aber 

nur eine Ausbildung zur Krankenpflegerin absolviert. Da keine Hinweise darauf 

ersichtlich sind, dass die Beschwerdeführerin lieber „nur“ als Krankenpflegerin (statt als 

Krankenschwester) hätte arbeiten wollen, besteht der Verdacht, dass die Legasthenie 

(und allenfalls auch die Beschwerden im Zusammenhang mit der epileptischen 

Störung) sie daran gehindert haben könnte, eine höher qualifizierte Ausbildung als jene 

zur Krankenpflegerin zu absolvieren. Dieser Verdacht wird durch die Probleme erhärtet, 

mit denen die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Umschulung zur 

Podologin zu kämpfen gehabt hat. Zusammenfassend könnte also eine angeborene 

oder im frühen Kindesalter erworbene Gesundheitsbeeinträchtigung die 

Beschwerdeführerin daran gehindert haben, jenen Beruf zu erlernen, den sie hätte 

erlernen können und erlernen wollen, wenn sie gesund gewesen wäre. Vor diesem 

Hintergrund ist die Beschwerdeführerin möglicherweise als eine Frühinvalide im Sinne 

des Art. 26 Abs. 1 IVV zu qualifizieren. Dieser Frage ist die Beschwerdegegnerin bislang 

aus nicht nachvollziehbaren Gründen noch nicht nachgegangen. Selbst als sie die 

Beschwerdeführerin nach einem im Jahr 1993 erlittenen Unfall bei einer Umschulung 

unterstützt hat, hat sie dieser Frage keine Bedeutung zugemessen. Die Umschulung 

kann folglich zum Vorneherein nicht geeignet gewesen sein, die erwerblichen 

Einschränkungen infolge der angeborenen oder frühkindlich erworbenen 

Gesundheitsbeeinträchtigung zu beseitigen, denn sie hat ja nur darauf abgezielt, jenes 

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Mass an Erwerbsfähigkeit wieder herzustellen, über das die Beschwerdeführerin vor 

dem Unfall im Jahr 1993 als Krankenpflegerin verfügt hatte. Sollte die 

Beschwerdeführerin also tatsächlich frühinvalid gewesen sein, könnte die neue 

Berufskarriere als Podologin keinesfalls die nun relevante Validenkarriere sein. Mit 

anderen Worten hängt die Bestimmung der Validenkarriere und damit auch die 

Bemessung des Valideneinkommens massgebend davon ab, ob die 

Beschwerdeführerin wegen einer Gesundheitsbeeinträchtigung von Beginn weg daran 

gehindert gewesen ist, einen ihren Neigungen und Fähigkeiten im sogenannten 

„hypothetischen Gesundheitsfall“ entsprechenden Beruf zu erlernen. Da die 

Beschwerdegegnerin diesbezüglich keinerlei Abklärungen getätigt hat, erweist sich der 

massgebende Sachverhalt insofern als unzureichend ermittelt. Das bedeutet, dass die 

angefochtene Verfügung in Verletzung der Untersuchungspflicht (Art. 43 Abs. 1 ATSG) 

ergangen ist, weshalb sie als rechtswidrig aufzuheben ist. Da es nicht die Sache des 

Versicherungsgerichtes sein kann, die ureigenste Aufgabe der Beschwerdegegnerin – 

die Sachverhaltsabklärung – zu übernehmen, ist die Sache zur weiteren Abklärung an 

die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Diese wird einen medizinischen 

Sachverständigen mit der Beantwortung der Frage beauftragen, ob die 

Beschwerdeführerin noch immer an einer Legasthenie leidet. Gestützt auf dessen 

Angaben dürfte sie in der Lage sein, die Frage zu beantworten, ob die 

Beschwerdeführerin an einer Gesundheitsbeeinträchtigung gelitten hat, die ihre 

schulische und berufliche Ausbildung behindert hat. Gegebenenfalls wird die 

Beschwerdegegnerin das Valideneinkommen der Beschwerdeführerin gestützt auf den 

Art. 26 Abs. 1 IVV ermitteln.

3.2  Für die Bestimmung des zumutbarerweise erzielbaren Invalideneinkommens 

kommt der medizinischen Arbeitsfähigkeitsschätzung eine entscheidende Bedeutung 

zu. Diesbezüglich erweist sich die Aktenlage als dürftig. Die Mehrheit der 

medizinischen Berichte stammt von der behandelnden Gynäkologin Dr. B.___. Diese 

hat sich allerdings nur teilweise zur Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin geäussert, 

denn nachdem diese ihre frühere Tätigkeit im bisherigen Pensum wieder aufgenommen 

hatte, hat Dr. B.___ keine Veranlassung gesehen, sich zur Arbeitsfähigkeit der 

Beschwerdeführerin zu äussern. Die Beschwerdegegnerin hat es versäumt, Dr. B.___ 

darauf aufmerksam zu machen, dass der genaue Arbeitsfähigkeitsgrad der 

Beschwerdeführerin in der bisherigen und in einer ideal leidensadaptierten Tätigkeit für 

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die Beurteilung des Rentenbegehrens bekannt sein muss, weshalb sich bei den Akten 

keine Arbeitsfähigkeitsschätzung von Dr. B.___ befindet, auf die abgestellt werden 

könnte. Zwar hat sich der Onkologe Dr. D.___ vom Spital C.___ in allgemeiner Weise 

zur Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin geäussert, indem er angegeben hat, diese 

sei zu 50–60 Prozent arbeitsfähig. Aber sein Bericht enthält keine objektive klinische 

Befundschilderung, die es einem medizinischen Laien erlauben würde, sein 

Arbeitsfähigkeitsattest nachzuvollziehen. Aus der Sicht eines medizinischen Laien 

leuchtet es nicht ein, dass eine erfolgreich behandelte Krebserkrankung aus rein 

onkologischer Sicht eine Arbeitsunfähigkeit von 40–50 Prozent zur Folge haben sollte. 

Eine überzeugende Begründung für sein Attest hat Dr. D.___ jedenfalls nicht geliefert, 

weshalb dieses nicht geeignet ist, den massgebenden Arbeitsfähigkeitsgrad der 

Beschwerdeführerin mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden 

Wahrscheinlichkeit zu belegen. Die RAD-Ärztin Dr. E.___ hat zwar anhand einer 

Aktenwürdigung versucht, eine begründete Arbeitsfähigkeitsschätzung abzugeben, 

aber da sie die Beschwerdeführerin nicht persönlich untersucht hat, hat sie dafür nur 

auf die Angaben der Dres. B.___ und D.___ und auf ihre allgemeine medizinische 

Erfahrung abstellen können. Weil die Angaben der behandelnden Ärzte aber – wie 

dargelegt – unvollständig gewesen sind, hat Dr. E.___ massgebend auf ihre allgemeine 

medizinische Erfahrung abstellen müssen. Das zeigen insbesondere ihre Ausführungen 

zu den von Dr. B.___ erwähnten Folgebeschwerden der Krebserkrankung 

(Lymphödem, psychische Belastung, neurologische Beschwerden): Diesbezüglich hat 

Dr. E.___ nämlich lediglich darauf hinweisen können, dass solche Beschwerden 

normale Folgeerscheinungen einer Krebserkrankung seien, die in aller Regel nur 

vorübergehender Natur seien. Das mag zwar generell zutreffen, ist aber für den 

konkreten Einzelfall nicht massgebend, da die Beschwerdeführerin zu jenen (seltenen) 

Ausnahmen gehören könnte, bei denen eine Krebserkrankung länger dauernde oder 

gar bleibende Folgebeschwerden verursachen würde, die die Arbeitsfähigkeit 

anhaltend einschränken würden. Die Gauss’sche Normalverteilungskurve lässt nun 

einmal keinen Schluss vom Allgemeinen auf den Einzelfall zu. Mit anderen Worten sind 

auch die sich auf die allgemeine medizinische Erfahrung stützenden Ausführungen von 

Dr. E.___ nicht geeignet, den massgebenden konkreten medizinischen Sachverhalt mit 

dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu belegen. 

Damit erweist sich der Sachverhalt auch in Bezug auf die für die Bestimmung des 

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zumutbarerweise erzielbaren Invalideneinkommens massgebende Arbeitsfähigkeit der 

Beschwerdeführerin als unzureichend abgeklärt. Die Beschwerdegegnerin wird folglich 

auch weitere Abklärungen zur Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin für eine ideal 

leidensadaptierte Tätigkeit tätigen müssen. Die Entscheidung, in welcher Form diese 

Abklärungen getätigt werden (RAD-Untersuchung, fachärztliche Begutachtung oder 

polydisziplinäre Begutachtung), bleibt der Beschwerdegegnerin beziehungsweise ihrem 

RAD überlassen.

4. 

Zusammenfassend ist die angefochtene Verfügung vom 29. Juli 2016 wegen einer 

Verletzung der Untersuchungspflicht (Art. 43 Abs. 1 ATSG) aufzuheben und die Sache 

ist zur weiteren Abklärung und zur anschliessenden neuen Verfügung im Sinne der 

Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Dieser Verfahrensausgang 

gilt rechtsprechungsgemäss hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen als ein 

vollständiges Obsiegen der Beschwerdeführerin. Die Gerichtskosten von 600 Franken 

sind folglich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Der Beschwerdeführerin wird der 

von ihr geleistete Kostenvorschuss von 600 Franken zurückerstattet. Die 

Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung 

auszurichten. Der für deren Höhe massgebende erforderliche Vertretungsaufwand ist 

insgesamt als durchschnittlich zu qualifizieren. Der Aufwand zur Begründung des in der 

Replik gestellten Antrages um die Vergütung der Kosten der Operation ist zwar nicht 

entschädigungspflichtig. Er muss aber im Vergleich zum restlichen (erforderlichen) 

Vertretungsaufwand als so geringfügig qualifiziert werden, dass er keine Kürzung der 

Parteientschädigung rechtfertigt. Diese ist folglich praxisgemäss auf 3’500 Franken 

(einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.

Entscheid

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP

1. 

Die Beschwerde wird, soweit auf sie eingetreten werden kann, teilweise gutgeheissen 

und die angefochtene Verfügung vom 29. Juli 2016 wird aufgehoben; die Sache wird 

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zur weiteren Abklärung und zur anschliessenden neuen Verfügung im Sinne der 

Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2. 

Die Beschwerdegegnerin hat die Gerichtskosten von 600 Franken zu bezahlen; der 

Beschwerdeführerin wird der von ihr geleistete Kostenvorschuss von 600 Franken 

zurückerstattet.

3. 

Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin mit 3’500 Franken zu 

entschädigen.

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	Entscheid Versicherungsgericht, 09.11.2018
	Art. 28 IVG. Art. 28a IVG. Art. 26 IVV. Rentenanspruch. Rentenberechnung. Gemischte Methode. Frühinvalidität (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 9. November 2018, IV 2016/308). Teilweise aufgehoben durch Urteil des Bundesgerichts 8C_865/2018.

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