# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ef93b6d6-0c2b-59e8-87a9-2abb92a62613
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-05-31
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 31.05.2016  VB.2016.00029
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2016-00029_2016-05-31.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2016.00029	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 31.05.2016
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht
	Betreff: 

	Baubewilligung

	
Die Vorinstanz schrieb das Verfahren zu Recht wegen Gegenstandslosigkeit (E. 3.2.2) bzw. Rückzug des Rekurses (E. 3.3.2) ab. Die Kostenverteilung der Vorinstanz ist angesichts des Umstandes, dass der Entscheidantrag bereits vorbereitet war und der heutige Beschwerdeführer den Hauptaufwand des Antrags verursacht hatte, nicht zu beanstanden (E. 4.3).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ABSCHREIBUNG
BAUBEWILLIGUNG
GEGENSTANDSLOSIGKEIT
KOSTENVERTEILUNG
PROJEKTÄNDERUNG
RÜCKZUG
VERZICHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 28 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2016.00029

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 31. Mai 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach
Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Maya Beeler.   

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführer, 

 

 

gegen

 

 

1.    C AG, vertreten durch RA D, 

 

2.    Gemeinderat Affoltern am Albis, 

vertreten durch RA E,

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben: 

I.  

Mit Beschluss vom 11. August 2014 erteilte der
Gemeinderat Affoltern am Albis der C AG die baurechtliche Bewilligung für
den Neubau Gewerbegebäude mit Tiefgarage auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an
der F-Strasse in Affoltern am Albis. 

II.  

Dagegen liess A am 22. September 2014 Rekurs beim
Baurekursgericht erheben. Eine am 17. Februar 2015 bewilligte Projektänderung
erklärte er als durch den Rekurs gegen die Stammbaubewilligung mitangefochten.
Am 19. Oktober 2015 zog er den Rekurs hinsichtlich der am 17. Februar
2015 bewilligten Dachaufbauten wieder zurück. Mit Entscheid vom
27. Oktober 2015 schrieb das Baurekursgericht das Verfahren wegen
Gegenstandslosigkeit bzw. Rückzugs des Rekurses ab und auferlegte die Kosten zu
einem Viertel der privaten Rekursgegnerin und im Übrigen dem Rekurrenten. 

III.  

Hiergegen liess A am 18. Januar 2016 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht erheben und beantragen, der angefochtene Beschluss sei unter
Kostenfolge zulasten der Beschwerdegegner aufzuheben. Es sei ihm eine
angemessene Umtriebsentschädigung zuzusprechen und es seien ihm die
Vernehmlassungen der Beschwerdegegner umgehend zur Stellungnahme zuzustellen. 

Mit Eingabe vom 26. Januar 2016 liess der Gemeinderat
Affoltern am Albis mitteilen, dass er auf die Einreichung einer
Beschwerdeantwort verzichte. Das Baurekursgericht beantragte am 9. Februar
2016 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die C AG liess
mit Eingabe vom 22. Februar 2016 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
(zzgl. 8 % Mehrwertsteuer) die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten ist, beantragen. Sie stellte zudem den Antrag, es sei festzustellen,
dass die Beschwerde den Baubeginn nicht hindere, eventualiter sei die
aufschiebende Wirkung zu entziehen. Mit Präsidialverfügung vom 23. Februar
2016 wies der Abteilungspräsident am Verwaltungsgericht das Gesuch um Entzug
der aufschiebenden Wirkung ab. 

Mit Replik vom 8. April 2016 liess A die Gutheissung
der Beschwerde beantragen. Die C AG liess mit Eingabe vom 13. April
2016 mitteilen, dass sie auf eine Duplik verzichte.  

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in
Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetztes
vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde
zuständig. 

2.  

Das Bauvorhaben betrifft den Neubau eines Gewerbegebäudes mit
Tiefgarage in der Gewerbezone in Affoltern am Albis. Es war ursprünglich
geplant, alle notwendigen technischen Dachaufbauten in zwei eingehausten
Bereichen auf dem Dach zusammenzufassen. Die Einhausung hätte den Dachrand
insgesamt um 2,86 m überragt. Gegen die
Bewilligung des Bauvorhabens rekurrierte der heutige Beschwerdeführer beim
Baurekursgericht. Während des Rekursverfahrens änderte die Bauherrin das
Projekt ab und verzichtete auf die Einhausung der technisch bedingten
Dachaufbauten. Mit der am 17. Februar 2015 bewilligten Projektänderung
überragen noch vier Lamellenhauben, zwei Dachausstiege, vier Liftüberfahrten,
die Rückkühler und ein Lamellenhut die Dachhaut. Gemäss Schreiben des heutigen
Beschwerdeführers an das Baurekursgericht gilt die bewilligte Projektänderung
als durch seinen Rekurs gegen die Stammbaubewilligung mitangefochten. Mit
Eingabe vom 19. Oktober 2015 teilte der Anwalt des Beschwerdeführers dem
Baurekursgericht Folgendes mit: 

"In Sachen (…) betreffend
Baubewilligung halte ich fest, dass das Rekursverfahren durch den Verzicht auf
die mit Beschluss vom 11. August 2014 bewilligten Einhausungen und
Dachaufbauten insofern gegenstandslos geworden ist. Im Übrigen, also
hinsichtlich der am 17. Februar 2015 bewilligten Dachaufbauten, ziehe ich
namens des Rekurrenten den Rekurs zurück. 

Ich ersuche Sie um Vormerknahme
und Zustellung des Abschreibungsentscheides.

Mit freundlichen Grüssen

(…)" 

In der Folge schrieb das Baurekursgericht das Verfahren zum
einen wegen Gegenstandslosigkeit und zum anderen wegen Rückzug des Rekurses ab.
Es auferlegte die Kosten zu einem Viertel der privaten Rekursgegnerin und im
Übrigen dem Rekurrenten. Strittig sind vorliegend die vollumfängliche
Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit (E. 3.1 unten) bzw. Rückzugs (E. 3.3 unten) sowie die Kostenverteilung (E. 4 unten). 

3.
 

3.1 Der
Beschwerdeführer macht geltend, da der Rekurs gegen die Stammbaubewilligung die
vollständige Aufhebung der Baubewilligung verlangt und der private Rekursgegner
nur auf die Einhausungen auf dem Dach verzichtet habe, sei die vollumfängliche
Abschreibung des Rekursverfahrens gegen die Stammbaubewilligung zu Unrecht erfolgt.

3.2  

3.2.1
Wird das Rekursverfahren gegenstandslos, so ist es in der Regel
abzuschreiben. Der Streitgegenstand wird im Rekursverfahren durch den
Gegenstand der angefochtenen Anordnung und die Parteibegehren bestimmt (Marco
Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbem. zu
§§ 19–28a, N. 44). Im baurechtlichen Verfahren gilt weitgehend das
Rügeprinzip. Innerhalb des im Baurecht häufig sehr weit gefassten Streitgegenstandes
wird gleichsam ein engeres Prozessthema durch die von der Behörde oder dem
Nachbarn geltend gemachten Bauverweigerungsgründe abgesteckt (VGr,
7. Oktober 2009, VB.2009.00390, E. 3.1 mit Hinweisen).

3.2.2
In seinem Rekurs vom 22. September 2014 rügte der heutige
Beschwerdeführer, dass das ursprünglich geplante, in zwei Teilbereiche aufgeteilte
Dachgeschoss das zonenkonforme Maximalmass von 15 m um mehr als zwei Meter
überrage. Es handle sich nicht mehr um zwei kleinere, technisch bedingte
Dachaufbauten. In seiner Eingabe vom 23. März 2015 hielt der
Beschwerdeführer nochmals ausdrücklich fest, dass mit dem Rekurs die Höhenlage
und die Gestaltung des Dachgeschosses gerügt werde. Gegenstand des
ursprünglichen Rekursverfahrens bildeten folglich die beiden auf dem Dach
geplanten Einhausungen der technisch bedingten Dachaufbauten bzw. die Einhaltung
der massgebenden Gesamthöhe durch dieselben. Im Rahmen der Projektänderung
verzichtete die private Beschwerdegegnerin auf die Einhausung der technisch
bedingten Dachaufbauten. Damit entfiel der Gegenstand des ursprünglichen
Rekursverfahrens. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe mit seinem Rekurs
die vollständige Aufhebung der Baubewilligung verlangt, verfängt angesichts der
vor dem Baurekursgericht einzig vorgetragenen Rüge der ursprünglichen
Dachgestaltung nicht. Die Vorinstanz schrieb das Verfahren betreffend den
Rekurs gegen das mit Beschluss vom 11. August 2014 bewilligte Vorhaben
folglich zu Recht als durch (teilweisen) Verzicht auf das Bauvorhaben
gegenstandslos geworden ab. 

3.3
 

3.3.1
Zieht eine Partei ein Rechtsmittel zurück, so bringt sie damit das
Verfahren zum Abschluss. Dies gilt auch im Verwaltungsrechtspflegeverfahren;
gestützt auf eine Rückzugs- bzw. Abstandserklärung erklärt die zuständige Behörde
das Verfahren für erledigt bzw. schreibt es (vom Protokoll) ab. Der –
ausdrücklich und vorbehaltlos bzw. bedingungslos erklärte – Rückzug des
Rechtsmittels bedeutet Verzicht auf die Überprüfung des Rechtsbegehrens mit der
Folge, dass die Gegenstand des Rechtsmittels bildende Verfügung rechtskräftig
wird. Es verhält sich nach dem Rückzug und nach der Abschreibung des Rechtsmittels
so, als wäre es nicht erhoben worden. Der bedingungslos erklärte Rückzug ist
grundsätzlich endgültig, d. h.
nicht widerrufbar; vorbehalten bleiben der Vertrauensschutz oder Willensmängel
(vgl. BGr, 17. September 2010, 1C_19/2010, E. 3.1; siehe auch BGE 135
V 65 E. 2.3). Der Rückzug muss ausdrücklich, unmissverständlich und vorbehaltslos
erfolgen (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 28 N. 21; VGr, 2. Juni
2010, VB.2009.00708, E. 9.2; VGr, 21. Dezember 2005, PB.2005.00056,
E. 1). Möglich ist auch ein Teilrückzug, d. h. ein teilweiser Rückzug eines Rechtsbegehrens
oder der Rückzug bloss einzelner von mehreren Rechtsbegehren (Griffel,
§ 28 N. 20).

3.3.2
Mit Eingabe vom 19. Oktober 2015 erklärte der Anwalt des heutigen
Beschwerdeführers Folgendes: "Im Übrigen, also hinsichtlich der am
17. Februar 2015 bewilligten Dachaufbauten, ziehe ich namens des
Rekurrenten den Rekurs zurück". Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer
hat damit ausdrücklich, unmissverständlich und vorbehaltslos erklärt, dass er
den Rekurs hinsichtlich der am 17. Februar 2015 bewilligten Dachaufbauten
zurückzieht. Da keine Willensmängel ersichtlich sind und sich der
Beschwerdeführer auch nicht auf den Vertrauensschutz berufen kann, ist der
bedingungslos erklärte Rückzug endgültig. Die Verbindlichkeit des Rückzugs
steht einer erneuten Rüge der Höhe der Dachaufbauten entgegen. Der Einwand des
Beschwerdeführers, es sei nach wie vor nicht entschieden, ob das bewilligte
Gebäude die in der Gewerbezone für Flachdachbauten geltende maximale Gesamthöhe
von 15 m (Art. 7 BZO) einhalte, ist deshalb unbehelflich. Die
Vorinstanz schrieb das Verfahren betreffend den Rekurs gegen die
Projektänderungsbewilligung vom 17. Februar 2015 folglich zu Recht als
durch Rückzug des Rekurses erledigt ab.

3.4 Zusammenfassend
erweist sich die Abschreibung des Verfahrens als rechtmässig und die dagegen
erhobene Beschwerde als unbegründet. 

4.  

4.1 Der
Beschwerdeführer rügt, die Kosten des Rekursverfahrens hätten, wenn nicht vollumfänglich,
so jedenfalls mindestens zu zwei Dritteln den Beschwerdegegnern auferlegt
werden müssen. 

4.2 Gemäss
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen mehrere am Verfahren Beteiligte
die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Über die Kostenauflage
bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens enthält das Verwaltungsrechtspflegegesetz
keine Vorschrift (VGr, 5. Mai 2007, VB.2007.00241, E. 3.2). Bei
Abschreibung einer Beschwerde infolge Gegenstandslosigkeit entscheidet das
Gericht nach Ermessen über die Kosten- und Entschädigungsfolgen, wobei es berücksichtigt,
wer die Gegenstandslosigkeit bzw. das gegenstandslos gewordene Verfahren
verursacht hat oder welche Partei vermutlich obsiegt hätte; insbesondere bei
Versagen dieser Kriterien kann aber auch anderswie Billigkeit geübt werden
(VGr, 30. April 2003, VB.2003.00053, Regeste = RB 2003 Nr. 4; VGr,
7. Dezember 2011, VB.2011.00471, E. 3.1). Im Fall eines Rückzugs hat
nach dem Unterliegerprinzip grundsätzlich jene Partei die Kosten zu tragen,
welche ihr Begehren zurückzieht und damit die Gegenstandslosigkeit des
Verfahrens bewirkt. Wird der Rückzug erst in einem fortgeschrittenen Stadium
erklärt, so wirkt sich der ganze bis dahin bereits getätigte Aufwand auf die
Kosten aus (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 79).

4.3 Vorliegend
haben sowohl die private Beschwerdegegnerin als auch der Beschwerdeführer die
Abschreibung des Rekursverfahrens verursacht. Die private Beschwerdegegnerin
hat ihrerseits mit dem Verzicht auf die Einhausungen auf dem Dach die teilweise
Gegenstandslosigkeit und damit die Abschreibung des Verfahrens bewirkt. Der Beschwerdeführer
hat seinerseits mit dem Rückzug des Rekurses gegen die Projektänderung die Abschreibung
verursacht. Hinsichtlich der Kostenverteilung führte die Vorinstanz aus, dass
in Zusammenhang mit der Verfahrensabschreibung infolge Verzichts der privaten
Beschwerdegegnerin nur ein beschränkter Aufwand entstanden sei. Der
Hauptaufwand sei durch die im bereits vorbereiteten Entscheidantrag erfolgte
materielle Auseinandersetzung mit den Einwänden des Beschwerdeführers zur
Projektänderung entstanden. Vor diesem Hintergrund erachtete es die Vorinstanz
als angemessen, der heutigen, privaten Beschwerdegegnerin einen Viertel und dem
heutigen Beschwerdeführer drei Viertel der Gesamtkosten aufzuerlegen.
Angesichts des der Vorinstanz zukommenden Ermessens und des Umstandes, dass der
Entscheidantrag bereits vorbereitet war und der Beschwerdeführer den
Hauptaufwand des Antrags verursachte, ist die Kostenverteilung der Vorinstanz
nicht zu beanstanden. Die Kostenverteilung stützt sich auf eine
nachvollziehbare Begründung. 

5.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen
(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1
VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).
Hingegen ist eine solche Entschädigung antragsgemäss der privaten
Beschwerdegegnerin (§ 17 Abs. 2 f. VRG) zuzusprechen. Der
Beschwerdeführer ist zu verpflichten, dieser eine Parteientschädigung von
Fr. 1'500.- zu bezahlen. Auf der Entschädigung für die private Beschwerdegegnerin
ist entgegen deren Antrag keine Mehrwertsteuer zuzusprechen; es ist davon
auszugehen, dass sie vorsteuerabzugsberechtigt ist (vgl. VGr, 2. März 2016,
VB.2015.00702, E. 10.2). 

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.-;     die übrigen Kosten betragen:

Fr.    210.-      Zustellkosten,

Fr. 2'210.-      Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.    Der
Beschwerdeführer wird verpflichtet, der privaten Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
des vorliegenden Urteils. 

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …