# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fc39cb17-6217-5d79-b83f-4df5a444a312
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-07-26
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 26.07.1999 52.1999.179
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-1999-179_1999-07-26.html

## Full Text

Incarto n.

  52.1999.00179

   

  	
  Lugano

  26 luglio
  1999

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente, 

  Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso 16 giugno 1999 di

 

 

	
   

  	
  __________,  

  patr. da: avv. __________,  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la decisione 26 maggio 1999, no. 2256, del Consiglio
  di Stato, che dichiara nulla la decisione 24 agosto 1996 con cui il municipio
  di __________ nega all'insorgente la licenza edilizia per la ricostruzione
  della parte superiore di un edificio situato fuori della zona edificabile
  (part. no. __________ RF);

  

 

 

viste le risposte:

-    22 giugno 1999 del
municipio di __________;

-    28 giugno 1999 del Dipartimento
del territorio, Bellinzona;

-    30 giugno 1999 del
Consiglio di Stato, Bellinzona;

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il
22 gennaio 1993, la ricorrente __________ ha chiesto al municipio di __________
il permesso di rifare il tetto di un rustico adibito a stalla/fienile e situato
sui monti di __________, fuori della zona edificabile (part. no. __________
RF). Il 9 febbraio 1993 il municipio le ha rilasciato l'autorizzazione senza
ulteriori formalità. Il 10 maggio 1993 la stessa ricorrente ha notificato
all'autorità comunale l'intenzione di sostituire la soletta interna del primo
piano e di ripristinare le murature dello stabile. Il 18 di quello stesso mese
il municipio ha autorizzato anche questi lavori. L'8, rispettivamente il 15
luglio 1993 l'usciere comunale ha constatato che la stalla era stata demolita
sino all'altezza del basamento e che era in corso la sua ricostruzione. Il
giorno appresso, il municipio ha ordinato la sospensione dei lavori.

 

 

                                  B.   Il 28 settembre 1993 il
municipio ha ordinato alla ricorrente di inoltrare una domanda di costruzione
in sanatoria. __________ non ha dato seguito alla richiesta ed ha continuato i
lavori senza curarsi dell'ordine di sospenderli. Analogamente interpellato dall'autorità
comunale, l'8 luglio 1994 il Dipartimento del territorio ha invitato il municipio
ad emanare un ordine di demolizione dell'opera abusiva. Ritenendo un simile
provvedimento eccessivo per rapporto alla gravità della violazione commessa, il
14 luglio 1994 il municipio si è limitato ad infliggere all'insorgente una
sanzione pecuniaria di fr. 15'000.--. Contro questa decisione __________ è
insorta davanti al Consiglio di Stato. Con risposta del 29 settembre 1994 il
municipio si è opposto all'accoglimento del gravame, che risulta tuttora
pendente davanti al Governo.

 

 

                                  C.   Analogamente sollecitata dal
Dipartimento del territorio e dal municipio di __________, il 27 marzo 1998
__________ ha chiesto il rilascio di una licenza in sanatoria per l'intervento
realizzato senza autorizzazione.

 

                                         Il Dipartimento del
territorio ha preavvisato favorevolmente il ripristino del pianterreno, ad uso
stalla, opponendosi invece alla riedificazione della parte superiore dell'edificio.

                                         Adeguandosi al preavviso
dipartimentale, il 24 agosto 1998 il municipio ha deciso di negare la licenza
in sanatoria limitatamente alla riedificazione della parte superiore dello
stabile. Una licenza per il ripristino della parte inferiore non è stata espressamente
rilasciata. 

                                         Contro questa decisione
__________ è insorta davanti al Consiglio di Stato, chiedendo il rilascio dei
l'autorizzazione per l'intero stabile.

 

 

                                  D.   Con giudizio 26 maggio 1999
il Consiglio di Stato ha evaso il ricorso come ai considerandi, dichiarando
nulla la decisione municipale impugnata in quanto lesiva dell'effetto
devolutivo esplicato dal ricorso inoltrato dalla stessa insorgente contro la
san­zione pecuniaria irrogatale cinque anni orsono dal municipio di __________.

 

 

                                  E.   Contro questo giudizio la
soccombente si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo,
chiedendo il rilascio della licenza rifiutatale. 

                                         Dopo aver rilevato di aver
inoltrato la domanda di costruzione in sanatoria per dar seguito all'esplicita
richiesta rivoltale dalle autorità comunali e cantonali, l'insorgente
rimprovera in sostanza al Consiglio di Stato di essere incorso in un eccesso di
formalismo.

 

 

                                  F.   Il ricorso è avversato dal
Consiglio di Stato e dal municipio di __________, che non formulano particolari
osservazioni. Il Dipartimento del territorio propone invece di evadere
l'impugnativa ai sensi dei considerandi.

 

 

 

 

 

 

Considerato,                  in diritto

 

                                   1.   La competenza del Tribunale
cantonale amministrativo discende dall'art. 21 LE. La legittimazione attiva
dell'insorgente, direttamente personalmente toccata dal giudizio impugnato, è
certa. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine (art. 18 PAmm).
Data la natura delle questioni poste a giudizio, può essere evaso sulla base
degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).

 

 

                                   2.   2.1. Il ricorso esplica
effetto devolutivo, tanto davanti al Consiglio di Stato, quanto davanti al
Tribunale cantonale amministrativo. Tale effetto, non espressamente sancito
dalla legge, è deducibile dall'art. 50 PAmm, che fino all'insinuazione della
risposta lascia all'autorità inferiore la possibilità di modificare la
decisione impugnata, aderendo alle domande del ricorrente. 

                                         L'effetto devolutivo si
manifesta sotto forma di perdita di competenza dell'autorità a quo, che
con l'inoltro della risposta al ricorso, rispettivamente della duplica, viene
privata di ogni potere conoscitivo, dispositivo e decisionale sull'oggetto
della decisione impugnata: attribuzioni, queste, che sono devolute all'autorità
ad quem, ovvero all'istanza di ricorso (STA 9.9.85 in re L. = RDAT 1986,
N. 23; Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad. art.
50 PAmm, N. 1 seg.; Grisel, Traité de droit administratif, li. ed., voi. 2,
pag. 920 seg.; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, § 17, 2.4, 189).

                                         Decisioni emanate dopo la
fase dello scambio degli allegati da parte dell'autorità a quo allo
scopo di modificare la decisione impugnata sono di conseguenza viziate, in
quanto adottate da un'autorità, che l'effetto devolutivo del ricorso ha
temporaneamente privato della competenza a decidere. Nella misura in cui il
conflitto di competenza positivo fra Autorità a quo e istanza di ricorso
è atto a generare decisioni contraddittorie, il difetto determina la nullità
del nuovo provvedimento, riducendolo a semplice proposta di giudizio presentata
all'autorità ad quem (DTF 109 V 236 consid. 2; Imboden Rhinow,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V ed., N. 40 B V a).

 

 

                                         2.2. Le opere edilizie
realizzate senza permesso, in contrasto con il diritto materialmente
applicabile, vanno di principio demolite o rettificate (art. 43 LE). La misura
dei ripristino effettivo è sostituita da una sanzione pecuniaria nei casi in
cui risulta impossibile o sproporzionata (art. 44 LE). 

                                         I provvedimenti di
ripristino presuppongono l'esistenza di una violazione materiale dei diritto,
ovvero di una difformità non sa­nabile mediante rilascio di un permesso di
costruzione a posteriori. L'accertamento dell'esistenza di una violazione
materiale dei diritto va di principio effettuato nell'ambito di una procedura
di rilascio dei permesso a posteriori. Da questa formalità è lecito prescindere
soltanto quando il proprietario dell'opera si rifiuti di inoltrare una domanda
di costruzione in sanatoria o quando il contrasto con il diritto edilizio
materiale sia evidente, oppure sia già stato altrimenti accertato (Máder, Das
Baubewilligungsverfahren, Zorcher Schriften zurn Verfahrensrecht, N. 644).

 

 

                                   3.   3.1. Ritenendo che la
ricostruzione dell'edificio di cui si è detto in narrativa si ponesse in
contrasto insanabile con il diritto materialmente applicabile alle costruzioni
poste fuori della zona edificabile, il 14 luglio 1994 il municipio di
__________ ha inflitto alla ricorrente una sanzione pecuniaria di fr. 15'000,
La sanzione, volta a surrogare una misura di ripristino, non è stata preceduta
dall'esperimento di una procedura di rilascio dei permesso a posteriori, poiché
la condannata si è rifiutata di dar seguito all'invito ad inoltrare una domanda
di costruzione in sanatoria che le era stato rivolto dall'autorità comunale. 

                                         __________ ha impugnato il
provvedimento davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento,
subordinatamente la riduzione. Con risposta dei 29 settembre 1994 il municipio
di __________ si è opposto all'accoglimento dei gravame, che da allora quiesce
davanti all'autorità di ricorso. 

 

                                         3.2.Con la decisione 24
agosto 1998, qui in esame, il municipio di __________ ha parzialmente respinto
la domanda di costruzione in sanatoria inoltrata il 27 marzo precedente da
__________ dietro sollecitazione della stessa autorità cantonale. La
risoluzione si limita a negare il permesso per la ricostruzione della parte
superiore dello stabile. Non autorizza esplicitamente la parte inferiore, né fa
riferimento alla sanzione pecuniaria inflitta in precedenza dallo stesso
municipio alla ricorrente e da questa impugnata davanti al Consiglio di Stato.
Tantomeno la modifica. Con il giudizio qui in esame, reso nell'ambito dei ricorso
interposto da __________ contro tale decisione, il Governo l'ha dichiarata
nulla, ritenendola lesiva dell'effetto devolutivo esplicato dall'impugnativa
pendente contro la sanzione pecuniaria. 

                                         La tesi dei Consiglio di
Stato merita di essere condivisa. 

                                         La risoluzione con cui il
municipio ha parzialmente negato alla ricorrente il rilascio di una licenza in
sanatoria per la costruzione realizzata abusivamente non modifica invero la
precedente decisione con cui la stessa autorità comunale le ha inflitto una sanzione
pecuniaria per l'abuso commesso. Le due decisioni si riferiscono tuttavia al
medesimo oggetto e sono fra foro inscindibilmente connesse, nel senso che quella
di diniego parziale della licenza, resa in un secondo tempo, costituisce un presupposto
della sanzione pecuniaria, contro la quale è pendente davanti al Consiglio di Stato
l'impugnativa inoltrata cinque anni or sono dalla stessa ricorrente per ottenerne
l'annullamento o la riduzione. 

                                         La sanzione pecuniaria si
configura come un provvedimento surrogato di una misura volta a ripristinare
una situazione conforme al diritto. Il diniego parziale della licenza in
sanatoria costituisce invece un atto amministrativo mediante il quale
l'autorità accerta che l'opera realizzata abusivamente non è conforme al
diritto edilizio materialmente applicabile. 

                                         Anche se definiscono diritti
ed obblighi diversi, i provvedimenti in esame hanno per oggetto il medesimo
complesso di fatti. Concedendo in un secondo tempo una parziale licenza in
sanatoria per un abuso edilizio per il quale aveva ritenuto giustificata l'adozione
di un provvedimento di ripristino sotto forma di sanzione pecuniaria, il
municipio ha in sostanza modificato i presupposti della decisione impugnata. La
nuova decisione interferisce inevitabilmente con il giudizio che l'autorità di
ricorso è chiamata a rendere sulla legittimità sostanziale dell'opera. Essa
crea pertanto il pericolo di decisioni contraddittorie. Statuendo sul ricorso
inoltrato contro la sanzione pecuniaria, il Consiglio di Stato potrebbe infatti
escludere la possibilità di autorizzare in sanatoria l'intera costruzione e
considerare dati gli estremi per ordinare la demolizione dell'intero stabile,
ovvero anche di quella parte di costruzione che il municipio sembra ora aver
implicitamente autorizzato. Una reformatio in peius della sanzione pecuniaria
non è affatto da escludere. 

                                         Stando così le cose, ben
si deve quindi ammettere che l'effetto devolutivo esplicato dal ricorso
inoltrato contro il provvedimento di ripristino, adottato sotto forma di sanzione
pecuniaria senza aver preventivamente accertato l'esistenza di una violazione
materiale del diritto, precluda al municipio la competenza a statuire
ulteriormente sulla legittimità dell'opera nell'ambito di una procedura di
rilascio del permesso in sanatoria, avviata successivamente dalla ricorrente.
Anche se la decisione di diniego parziale della licenza in sanatoria lascia
immutata la sanzione pecuniaria impugnata davanti al Consiglio di Stato,
l'interferenza che determina porta inevitabilmente ad ammettere la nullità del
provvedimento ed a considerarlo alla stregua di una semplice proposta formulata
dall'autorità inferiore all'istanza di ricorso. In quanto volta ad assicurare
un ordinato svolgimento della procedura relativa al ricorso pendente davanti al
Consiglio di Stato contro la sanzione pecuniaria siffatta conclusione non
disattende per nulla il divieto di formalismo eccessivo.

 

 

                                   4.   In esito alle
considerazioni che precedono, il ricorso va quindi respinto, confermando la
decisione governativa impugnata siccome immune da violazioni del diritto. 

                                         La tassa di giustizia è a
carico della ricorrente.

 

 

 

Per questi motivi, 

visti gli art. 21 LE, 3, 18, 28, 31, 50, 60, 61, 65 PAmm

 

 

dichiara e pronuncia:

 

 

                                   1.   Il ricorso è respinto.

 

 

 

                                   2.   Le spese e la tassa di
giustizia di fr. 800.-- sono a carico della ricorrente.

 

	
   

                                      3.   Intimazione
  a:

  	
   

  	 

	
   

  	
   

  

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario