# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 37743948-57e4-5083-8c3f-3792b0f009bf
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-09-05
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.09.2001 14.2001.45
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2001-45_2001-09-05.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2001.00045

  	
  Lugano

  5 settembre
  2001

  EC/fc/dp

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Cassina,
  vicecancelliere

  

 

 

statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 23 gennaio 2001 da

 

	
   

  	
  __________

   

  
	
   

  	
  Contro

  

 

	
   

  	
  __________ 

   

  

 

tendente
ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta __________ al PE
n. __________ dell’11/16 gennaio 2001 dell’UEF di Mendrisio.

 

sulla
quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud con
sentenza 3 maggio 2001 ha così deciso:

 

"1.     L'istanza è accolta e di
conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è
respinta in via provvisoria.

 

2.       La tassa di giustizia in fr. 1’300.--,
comprensiva delle spese e da anticipare dall’istante, è posta a carico della
parte convenuta che rifonderà alla controparte fr. 1’500.-- a titolo di indennità."

 

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dall’escussa che con atto 15 maggio 2001 ne
ha postulato la declaratoria di nullità, con protesta di spese, tasse e
ripetibili;

 

rilevato
che la parte appellata con osservazioni 20 giugno 2001 si è opposta al gravame,
con protesta di spese e ripetibili;

 

esaminati atti e documenti;

 

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

                                          A.    Con PE n. __________dell’11/16 gennaio 2001 dell'UEF di Mendrisio,
__________ ha escusso __________per l'incasso di fr. 1'224'586.15 oltre interessi
al 6.5% dal 1. aprile 2000 e di fr. 4'815'524.-- oltre interessi al 5% dal 1.
aprile 2000, indicando quale titolo di credito:

                                                  "1. Credito
in conto corrente n. __________.

                                                  2. Credito di
costruzione n. __________, entrambi disdetti per il 31.12.2000 e garantiti
dalle seguenti cartelle ipotecarie al portatore: fr. 2'968'875.-- di 1. grado,
del __________, dg. __________; fr. 1'141'875.-- di 2. grado, del __________,
dg. __________, entrambe gravanti la part. n. __________ di __________, di proprietà
della debitrice”.

                                                  Interposta
tempestiva opposizione dall'escussa, il procedente ha chiesto il rigetto
provvisorio alla Pretura di Mendrisio-Sud.

 

 

                                          B.    Il procedente
fonda la propria pretesa sul contratto di concessione di credito in conto
corrente di fr. 970'000.-- del 22 giugno 1992 (doc. B) e sul contratto di
concessione di credito in conto costruzione di fr. 3'140'400.-- del 27 agosto
1992 (doc. E).

                                                  __________ produce
pure sub doc. D una cartella ipotecaria al portatore di fr. 2’968'875.--
gravante in primo grado la part. n. __________ di __________ e sub doc. H una
cartella ipotecaria al portatore di fr. 1’141'875.-- gravante in secondo grado
la medesima particella, oltre agli atti di pegno speciale del 1. luglio 1992
rispettivamente del 31 agosto 1992 (doc. C e G).

 

 

                                          C.    All’udienza di contraddittorio l’escussa non è comparsa.

 

 

                                          D.    Con sentenza
3 maggio 2001 il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud ha accolto
l’istanza, rigettando in via provvisoria l’opposizione interposta dall’escussa
al PE n. __________.

 

 

                                          E.    Con atto
d’appello 15 maggio 2001 __________ ha postulato, con protesta di spese, tasse
e ripetibili, la declaratoria di nullità del pronunciato di prima sede,
asseverando che il 6 marzo 2001 la Pretore della Giurisdizione di
Mendrisio-Nord ha differito il suo fallimento fino al 30 agosto 2001, stabilendo
che “durante il periodo di differimento non si può iniziare né perseguire
(recte: proseguire) alcuna esecuzione contro la __________”.

 

 

                                          F.     Con
osservazioni 20 giugno 2001 __________ si è opposto al gravame, con protesta di
spese e ripetibili, rilevando sostanzialmente che la decisione con cui in prima
sede è stato concesso il rigetto dell’opposizione non costituirebbe un atto di
prosecuzione dell’esecuzione, ritenuto che la stessa non avrebbe permesso
all’osservante di chiedere la continuazione della procedura esecutiva.

 

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

                                          1.     Se risulta
dall’ultimo bilancio annuale che la metà del capitale azionario e delle riserve
legali non è più coperta, il consiglio di amministrazione convoca immediatamente
l’assemblea generale e le propone misure di risanamento (art. 725a cpv. 1 CO).

                                                  Se esiste fondato
timore che la società abbia un'eccedenza di debiti, deve essere allestito un
bilancio intermedio soggetto alla verifica dell'ufficio di revisione. Ove
risulti da tale bilancio che i debiti sociali non sono coperti né stimando i
beni secondo il valore d'esercizio, né valutandoli secondo il valore di
alienazione, il consiglio di amministrazione deve avvisare il giudice (art. 725
cpv. 2 CO).

                                                  Ricevuto l'avviso,
il giudice dichiara il fallimento (art. 725a cpv. 1 primo periodo CO). Per
l'art. 725a cpv. 1 secondo periodo CO il giudice del fallimento può differirlo
quando il risanamento appaia probabile; in questo caso prende le misure
appropriate per la conservazione del patrimonio sociale.

 

 

                                          2.     In concreto con pronunciato del 6 marzo 2001 la Pretore di
Mendrisio-Nord ha concesso a __________ il differimento del fallimento
conformemente al disposto dell’art. 725a CO.

                                                  Come rettamente
previsto dalla Pretore nel dispositivo n. 4 del pronunciato 6 marzo 2001
“durante il periodo di differimento non si può iniziare né proseguire alcuna
esecuzione contro __________”, ritenuto che la pronuncia del differimento del
fallimento comporta la sospensione di ogni procedura esecutiva nei confronti
della beneficiaria dello stesso (Hanspeter
Wüstimer, Basler Kommentar, Obligationenrecht vol. II, Helbing &
Lichtenhahn – Basel und Frankfurt am Main, 1994, n. 9 ad art. 275a e rif. ivi)
e di conseguenza pure il divieto di prolare, nell’ambito di una procedura esecutiva
in corso, la relativa decisione sommaria di rigetto dell’opposizione. Ne
consegue la declaratoria di nullità del pronunciato impugnato, sebbene
l’avvenuta concessione del differimento di fallimento non fosse a conoscenza
del Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud, perché tale
circostanza non gli è stata comunicata dall’escussa.

 

 

                                          3.     A differenza di quanto vale nell’ambito della procedura di ricorso
ex art. 17 LEF, nella quale non si riconosce alcuna indennità alle parti, nelle
procedure sommarie in materia di esecuzione -conformemente al principio di
diritto processuale civile secondo cui il giudice condanna la parte soccombente
a rifondere all'altra le ripetibili, intendendosi con ripetibili le spese
indispensabili causate dal processo comprensive di un'adeguata indennità per
gli onorari di patrocinio- il giudice può, su domanda della parte vincente, condannare
la parte soccombente a pagare un’equa indennità come risarcimento delle spese
(art. 62 cpv. 1 e 2 OTLEF; Flavio Cometta,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 13 all'art. 20a
LEF; Daniel Staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 72 all'art. 84
LEF). Sempre a differenza di quanto vale nell’ambito della procedura di ricorso
ex art. 17 LEF (art. 20a LEF), la procedura di rigetto dell’opposizione non è
gratuita, ma la parte soccombente deve sopportare le spese processuali pagando
la relativa tassa di giustizia (art. 48 OTLEF; Staehelin, op. cit., n. 72 all'art.
84 LEF).

                                                  Quando nessuna
delle parti risulta interamente vincente o soccombente, ossia in principio
quando l’istanza di rigetto dell’opposizione non viene integralmente accolta
risp. respinta, l’indennità e la tassa di giustizia devono essere ripartite tra
procedente ed escusso in base al rispettivo grado di soccombenza.

 

 

                                          4.     Nel caso di
specie con il PE n. __________ dell’11/16 gennaio 2001 dell'UEF di Mendrisio,
__________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 1'224'586.15 oltre
interessi al 6.5% dal 1. aprile 2000 e di fr. 4'815'524.-- oltre interessi al
5% dal 1. aprile 2000. Interposta tempestiva opposizione dall'escussa, la
procedente ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura di Mendrisio-Sud con
istanza del 23 gennaio 2001. 

 

 

                                          5.     All’udienza
di contraddittorio del 5 marzo 2001 l’escussa non si è presentata e neppure ha
comunicato al Pretore di Mendrisio-Sud rispettivamente al procedente di aver
richiesto con istanza 12 febbraio 2001 alla Pretura di Mendrisio-Nord il
differimento del fallimento. Neppure quando ha ricevuto per intimazione il
pronunciato pretorile che accoglieva la sua istanza, essa si è preoccupata, come
sarebbe stato invece suo dovere, di dare comunicazione di siffatta circostanza
alla Pretura adita con il procedimento in oggetto, che il 3 maggio successivo
ha prolato il pronunciato impugnato, senza sapere che __________ era al
beneficio di una sospensione delle procedure esecutive. In siffatta circostanza
pertanto si giustifica condannare l’appellante, a prescindere dall’esito del
gravame, al pagamento della tassa di giustizia e delle indennità di prima sede
come pure delle spese nella procedura di appello. In seconda sede non si
assegnano invece indennità a __________, risultando le argomentazioni da esso
sviluppate del tutto inconferenti.

 

 

                                          6.     L'appello 15
maggio 2001 __________ è parzialmente accolto.

                                          

 

Per i
quali motivi, richiamati gli art. 17 e 20a LEF; 725 e 725a CO; 48, 62 cpv. 1 e
2 OTLEF

 

 

 

pronuncia:                     

 

                                          I.      L'appello 15 maggio 2001 __________, è parzialmente accolto.

 

                                                  I.1.  Di
conseguenza la sentenza 3 maggio 2001 del Segretario assessore della Pretura di
Mendrisio-Sud è annullata.

 

                                                  I.2.  La
tassa di giustizia di prima sede in fr. 1’300.--, da anticipare dalla parte
istante, è posta a carico di __________ fr. 1’500.-- di indennità.

 

 

                                          II.     La tassa di
giustizia del presente giudizio di fr. 1'950.--, già anticipata
dall’appellante, rimane a suo carico. Non si assegnano indennità.

 

 

                                          III.    Intimazione
a:-    __________

 

 

 

Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                                             
Il segretario