# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 374b62a7-b7d0-5ed6-be6d-5fcce4537b00
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-21
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 21.08.2018 ZK 2018 257
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2018-257_2018-08-21.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

2. Zivilkammer

Cour suprême
du canton de Berne

2e Chambre civile

Entscheid
ZK 18 257

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 634 50 53
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 21. August 2018

Besetzung Oberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichter Hurni und Oberrich-
ter Schlup
Gerichtsschreiber Klaus

Verfahrensbeteiligte A.________ AG, 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B.________

Beklagte 2/Beschwerdeführerin

gegen

C.________ AG
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. D.________

Beklagte 1

E.________
vertreten durch Rechtsanwalt F.________

Klägerin/Beschwerdegegnerin

Gegenstand Sistierung des Verfahrens nach Neueinreichung der Klage 
gemäss Art. 63 ZPO

Beschwerde gegen die Verfügung des Regionalgerichts Bern-
Mittelland vom 4. bzw. vom 18. Mai 2018 (CIV 18 2582)

2

Regeste:

Art. 63 und 126 ZPO. Sistierung nach Neueinreichung der Klage gemäss Art. 63 ZPO bei 
einem Nichteintretensentscheid bezüglich einzelner Parteien

- Es herrscht Unklarheit über den Beginn des Fristenlaufs bei eingelegten Rechtsmitteln 
ohne aufschiebende Wirkung (E. 19.1). Es ist zulässig, die Klage gemäss Art. 63 ZPO 
vor einem verfahrensabschliessenden Nichteintretensentscheid des Erstgerichts am für 
zuständig gehaltenen Gericht neu einzureichen (E. 19).

- Bei einem Nichteintretensentscheid des Erstgerichts bezüglich einzelner Parteien hat 
die Klägerin die ursprüngliche Klage unverändert (in einer dem Original entsprechen-
den Kopie) beim für zuständig gehaltenen Gericht nochmals einzureichen, mit der Spe-
zifizierung im Begleitschreiben, gegen wen sich die Klage neu richte, gegebenenfalls 
unter Angabe der Passagen, welche die nunmehr Beklagte(n) nicht betreffen (E. 20)

Erwägungen:

I.

1. E.________ (Klägerin, Beschwerdegegnerin) erlitt zwei verschiedene Verkehrsun-
fälle, den ersten im Jahre 2005, den zweiten im 2008. Sie wurde dadurch in ihrer 
Gesundheit beeinträchtigt und macht Haftpflichtansprüche geltend (Klage S. 6 ff., 
pag. 13 ff.). 

2. Die A.________ AG (Beklagte 2, Beschwerdeführerin) war die Haftpflichtversich-
ererin der Beteiligten am ersten Unfall (Klagebeilage [KB] 6), die C.________ AG 
(Beklagte 1) offensichtlich diejenige der Beteiligten am zweiten Unfall. Die 
A.________ AG hat ihren Sitz in Bern (KB 4), die C.________ AG in Winterthur 
(KB 3).

3. Die Klägerin ist der Meinung, dass die beiden Versicherer gestützt auf Art. 60 des 
Strassenverkehrsgesetzes (SVG, SR 741.01) solidarisch haften und nur eventuali-
ter je einzeln. Die Ansprüche gegen beide Versicherer müssten von einem einzigen 
Gericht beurteilt werden, weil ihre Beschwerden auf beide Unfälle zurückzuführen 
seien. Medizinisch sei es nicht möglich, die bestehenden Beschwerden einem der 
beiden Unfälle zuzuordnen; der zweite Unfall habe die Beschwerden aus dem ers-
ten verstärkt (Klage S. 22, pag. 45). Prozessual beruft sie sich auf Art. 15 der Zivil-
prozessordnung (ZPO, SR 272; Streitgenossenschaft).

4. Die Klägerin klagte am 3. Juli 2017 vor dem Bezirksgericht Winterthur sowohl ge-
gen die C.________ AG wie auch die A.________ AG auf Genugtuung (Teilklage). 
Die materiellen Anträge lauteten wie folgt: 

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1. Die Beklagten 1 und 2 seien zu verpflichten, der Klägerin eine Genugtuung im Umfang von je 
40'000 CHF zuzüglich Zins zu 5% seit dem 31. Dezember 2005 bzw. dem 11. Juni 2008 zu be-
zahlen. 

2. Eventualiter sei die Beklagte 1 zu verpflichten, der Klägerin eine Genugtuung im Umfang von 
CHF 40'000.00 zuzüglich Zins zu 5% ab dem 11. Juni 2008 zu bezahlen. 

3. Eventualiter sei die Beklagte 2 zu verpflichten, der Klägerin eine Genugtuung im Umfang von 
CHF 40'000.00 zuzüglich Zins zu 5% ab dem 11. Juni 2008 zu bezahlen.

5. Die A.________ AG schloss auf Nichteintreten infolge örtlicher Unzuständigkeit. 
Das Bezirksgericht Winterthur gab ihr am 21. März 2018 recht und trat auf die Kla-
ge gegen sie nicht ein (KB 29).

Die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Winterthur in Bezug auf die Klage gegen die 
C.________ AG ist unbestritten, das Verfahren wird weitergeführt (Stellungnahme 
der C.________ AG vom 25. Juni 2018 S. 2, pag. 147).

6. E.________ reichte am 30. April 2018 ihre ursprüngliche Klage vom 3. Juli 2017 
gestützt auf Art. 63 ZPO beim Regionalgericht Bern-Mittelland neu ein, während sie 
gleichzeitig gegen den Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichts Winterthur Be-
rufung erhob. In ihrem Begleitbrief an das Regionalgericht Bern-Mittelland hielt sie 
fest (pag. 1): 

Anbei reiche ich Ihnen die Klage vom 3. Juli 2017 gestützt auf Art. 63 ZPO neu ein. (...) Selbst-
verständlich halten wir weiter an der Zuständigkeit des Bezirksgerichts Winterthur fest. Das Gut-
achten der UMEG geht auf S. 33 ff. davon aus, der Gesundheitszustand sei die Folge beider 
[Hervorhebung im Original] Unfälle (...). Aus diesem Grund hängt das Urteil beim Regionalge-
richt Bern-Mittelland vom Urteil gegen die G.________ ab [eigene Hervorhebung], weshalb ich 
Sie ersuche, das Verfahren nach Art. 126 ZPO zu sistieren.

Damit beantragte die Klägerin die Sistierung des Verfahrens in Bern bis zum Vor-
liegen eines materiellen Entscheids im bereits vor Bezirksgericht Winterthur hängi-
gen Verfahren gegen die C.________ AG (vormals G.________).

7. Der Gerichtspräsident bestätigte den Eingang der Klage und sistierte das Verfah-
ren bis auf weiteres (Verfügung vom 4. Mai 2018, pag. 61 ff.).

8. Die A.________ AG ersuchte um die Begründung der Sistierungsverfügung und 
beantragte, auf die Klage sei nicht einzutreten (pag. 71 ff.).

9. Der Gerichtspräsident begründete seinen Sistierungsentscheid am 18. Mai 2018 
wie folgt (pag. 83 ff.): 

In der Eingabe vom 30. April 2018 beantragte die Klägerin, das von ihr gleichentags hängig ge-
machte Klageverfahren (Klage vom 3. Juli 2017) sei zu sistieren. Von einer Zustellung dieser 
Klage an die Beklagten wurde bisher abgesehen. Bei diesem Verfahrensstand steht es im Belie-
ben der Klägerin, ob und in welcher Form sie gegebenenfalls den Prozess weiterführen will oder 
auch nicht; eine Fortsetzungslast trifft sie zum jetzigen Zeitpunkt nicht. Vor diesem Hintergrund 
ist keine Interesse seitens der Beklagten erkennbar, dass [sic!] einer Sistierung entgegenstehen 
könnte. Sie sind vor der Zustellung der Klage weder beschwert noch haben sie beim jetzigen 
Verfahrensstand ein rechtlich schützenswertes Interesse an einer zügigen Durchführung des 

4

Klageverfahrens (Art. 124 ZPO). Aus der eingereichten Kopie der Klage vom 3. Juli 2017 ergibt 
sich, dass eine inhaltlich identische Klage bereits vor dem Bezirksgericht Winterthur hängig ist. 
Bis über diese Klage entschieden worden ist, steht der beim Regionalgericht Bern-Mittelland 
eingereichten Klage die Litispendenz des früher eingeleiteten Verfahrens entgegen, wobei die 
Zuständigkeit des Bezirksgerichts Winterthur anscheinend umstritten ist. Dies rechtfertigt es, das 
Klageverfahren vorderhand zu sistieren, bis das Bezirksgericht Winterthur über seine Zuständig-
keit entschieden hat.

Die Sistierung befristete er vorderhand bis 31. Dezember 2018.

10. Gegen die Sistierungsverfügung («gegen die Verfügung des Gerichtspräsidenten 
Regionalgericht Bern-Mittelland vom 4. [mit im Dispositiv abweichender Begrün-
dung vom 18.] Mai 2018») erhob die A.________ AG am 31. Mai 2018 (Postaufga-
be am gleichen Tag) Beschwerde beim Obergericht des Kantons Bern und stellte 
die folgende Rechtsbegehren: Die Sistierungsverfügung der Vorinstanz vom 4. Mai 
2018 sei aufzuheben (RB 1) und es sei auf die Klage gegen die Beschwerdeführe-
rin nicht einzutreten, eventuell, die Vorinstanz sei anzuweisen, auf die Klage vom 
30. April 2018 nicht einzutreten (RB 2); unter Kosten- und Entschädigungsfolgen 
zulasten der Beschwerdegegnerin (pag. 103).

11. Der Vorrichter liess sich nicht vernehmen (pag. 143), die Beklagte 1 verzichtete auf 
einen Antrag (pag. 145 ff.), während die Beschwerdegegnerin auf Nichteintreten, 
eventuell Abweisung der Beschwerde schloss (pag. 159 ff.). 

12. Die Beschwerdeführerin reichte mit Schreiben vom 7. Juli 2018 (Postaufgabe 8. Ju-
li 2018) ihre Kostennote zu den Akten (pag. 217 ff.). Die Beschwerdegegnerin re-
plizierte unaufgefordert mit Schreiben vom 10. Juli 2018 und gab ebenfalls ihre 
Kostennote zu den Akten (pag. 221 ff.). Die Beklagte 1 reichte mit Schreiben vom 
11. Juli 2018 ihre Kostennote nach (pag. 229 ff.).

13. Mittlerweile hat das Obergericht des Kantons Zürich die Berufung der Beschwerde-
gegnerin abgewiesen (Entscheid vom 11. Juli 2018, LB180020-O/U, pag. 243 ff.). 
Die Frist für die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht ist noch nicht ab-
gelaufen. 

II.

14. Das Obergericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmit-
tel zulässig ist (Art. 60 ZPO).

14.1 Angefochten wird eine prozessleitende Verfügung betreffend Sistierung des Ver-
fahrens. Gegen die Anordnung einer Sistierung kann gestützt auf Art. 126 Abs. 2 
i.V.m. Art. 319 Abs. 1 Bst. b Ziff. 1 ZPO Beschwerde erhoben werden.

14.2 Beschwerden gegen prozessleitende Verfügungen sind bei der Rechtsmittelinstanz 
innert 10 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und be-
gründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO).

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14.3 Die Zivilkammern des Obergerichts des Kantons Bern sind zur Beurteilung der vor-
liegenden Beschwerde gestützt auf Art. 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Zi-
vilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung 
(EG ZSJ; BSG 271.1) i.V.m. Art. 319 Bst. b Ziff. 1 sowie Art. 126 Abs. 2 ZPO ört-
lich, sachlich und funktionell zuständig.

14.4 Die Urteilsfindung erfolgt in Dreierbesetzung (Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die 
Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 
161.1]). 

14.5 Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Beschwerdelegitimation der Beschwerde-
führerin. Diese lege nicht dar, inwiefern ihr aus der Sistierung des Verfahrens ein 
konkreter, aktueller und praktischer Nachteil erwachse. Die Beschwerdeführerin 
werde durch die Sistierung vor Zustellung der Klage nicht weiter mit Rechtsschrif-
ten belastet. 

14.5.1 Dass ein grundsätzliches Interesse an der Beurteilung eines Sistierungsentschei-
des besteht, zeigt sich allerdings bereits daran, dass gegen eine auf einseitigen 
Antrag verfügte Sistierung Beschwerde geführt werden kann (Art. 126 Abs. 2 ZPO; 
vgl. Entscheid der 2. Zivilkammer vom 24. Januar 2018, ZK 17 581, E. 5 f.). Es 
genügt, dass die beklagte Partei einen grundsätzlichen Anspruch auf beförderliche 
Behandlung der gegen sie gerichteten Klage hat. Eines nicht leicht wieder gut zu 
machenden Nachteils bedarf es nicht.

14.5.2 Die Beschwerdeführerin verfügt somit über ein schutzwürdiges Interesse an der 
Behandlung der Beschwerde.

14.6 Da prozessleitende Verfügungen jederzeit abgeändert werden können, ist für die 
Sistierung die Verfügung vom 18. Mai 2018 massgebend. Soweit die am 4. Mai 
2018 verfügte «Sistierung bis auf weiteres» angefochten werden sollte, besteht 
daran kein Rechtsschutzinteresse. 

14.7 Die Vorinstanz sistierte das bei ihr anhängig gemachte Verfahren bis zu einem 
Zeitpunkt, welcher bei Erlass ihrer Verfügung bereits verstrichen war, nämlich dem 
Entscheid des Bezirksgerichts Winterthur über seine Zuständigkeit (pag. 85). Es 
darf allerdings davon ausgegangen werden, dass der Vorrichter keine inhaltslose 
Verfügung erlassen wollte. Es gehen offensichtlich auch die Parteien davon aus, 
dass das Verfahren durch die Verfügung vom 18. Mai 2018 bis zum rechtskräftigen 
Entscheid über die Eintretensfrage sistiert werden soll. Bei der Frist vom 31. De-
zember 2018 handelt es sich um eine Kontrollfrist.

14.8 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 320 ZPO die unrichtige Rechtsanwen-
dung sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt wer-
den. 

Die Beschwerdeführerin erhebt zulässige Rügen.

15. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

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III.

16. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst Verletzungen des rechtlichen Gehörs. 

16.1 Soweit sie bemängelt, dass sie keine Akteneinsicht erhalten habe, ist darauf hin-
zuweisen, dass Akteneinsicht möglich gewesen wäre und sie darauf verzichtet hat 
(vgl. pag. 99). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist diesbezüglich folglich 
nicht ersichtlich.

16.2 Weiter macht sie geltend, dass ihr vor der Sistierung vom 4. Mai 2018 keine Gele-
genheit zur Stellungnahme gewährt worden sei.

16.2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Wird er verletzt, führt dies 
ohne Prüfung der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der 
Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 137 I 195 
E. 2.2 S. 197 mit Hinweis).

Art. 126 Abs. 1 ZPO, der die Sistierung des Verfahrens regelt, sagt nichts zur Ge-
währung des rechtlichen Gehörs vor dem Entscheid. Es sind demnach die allge-
meinen Grundsätze gemäss Art. 53 Abs. 1 ZPO anzuwenden, welche dem Norm-
gehalt von Art. 29 Abs. 2 BV entsprechen (Urteil des Bundesgerichts 4A_307/2016 
vom 8. November 2016 E. 2.1 mit Hinweis). Der aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessende 
Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und stellt an-
derseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht dar beim Erlass eines Ent-
scheids, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Zum Gehörsan-
spruch gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines sol-
chen Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht 
in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an 
der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest 
zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu be-
einflussen (BGE 135 I 187 E. 2.2 S. 190; 127 I 54 E. 2b S. 56 mit Hinweis).

Die Bedeutung, die der Gesetzgeber dem (positiven) Sistierungsentscheid zumisst, 
zeigt sich darin, dass ausdrücklich die Beschwerdemöglichkeit eingeräumt wird 
(Art. 126 Abs. 2 ZPO); von besonderer Tragweite ist der Entscheid, weil eine Sistie-
rung im Konflikt mit dem Beschleunigungsgebot steht und damit das verfassungs-
mässige Verbot der Rechtsverzögerung tangieren kann (Urteil des Bundesgerichts 
4A_307/2016 vom 8. November 2016 E. 2.4). 

16.2.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung führt die Nichtanhörung der Be-
schwerdeführerin vor dem Sistierungsentscheid des Vorrichters somit zu einer Ver-
letzung ihres rechtlichen Gehörs.

Die Verletzung des Gehörsanspruchs führt zur Frage, ob der angefochtene Ent-
scheid aufzuheben oder das Verfahren vor der Rechtsmittelinstanz unter Kompen-
sation des Mangels fortzuführen ist. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen 
Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Mög-
lichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sach-
verhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung 
ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer 

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schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer Rückweisung der 
Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem 
formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die 
mit dem (dem rechtlichen Gehör gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei 
an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. 
zum Ganzen BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f. mit Hinweisen; 132 V 387 E. 5.1 S. 
390).

16.2.3 Vorliegend hatte die Beschwerdeführerin bereits Kenntnis von der Klageschrift (vgl. 
pag. 73) und hätte Akteneinsicht in die Eingabe der Beschwerdegegnerin nehmen 
können (vgl. vorstehende E. 1.1). Ihr wurde zudem telefonisch mitgeteilt, was diese 
Eingabe beinhalte (pag. 105). Mit der Beschwerde kann – wie bereits ausgeführt – 
eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine offensichtlich unrichtige Sachverhalts-
feststellung geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Frage, ob eine Sistierung 
anzuordnen ist, ist eine reine Rechtsfrage. Bezüglich Rechtsfragen steht dem 
Obergericht im Beschwerdeverfahren die gleiche Überprüfungsbefugnis zu wie der 
Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin konnte sich vor der Rechtsmittelinstanz äus-
sern. Deshalb kann vorliegend die Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt 
gelten.

17. Die Beschwerdeführerin bemängelt weiter, dass die Vorinstanz keinen Kostenvor-
schuss von der Beschwerdegegnerin verlangt habe, was praxiswidrig sei.

17.1 Gemäss Art. 220 ZPO wird das ordentliche Verfahren mit Einreichung der schriftli-
chen Klage eingeleitet. Das Gericht kann von der klagenden Seite einen Vorschuss 
bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen (Art. 98 ZPO). 

Nach Art. 124 Abs. 1 ZPO leitet indes das Gericht den Prozess und erlässt die 
notwendigen prozessleitenden Verfügungen zur zügigen Vorbereitung und Durch-
führung des Verfahrens. Die Art der Verfahrensleitung liegt somit weitgehend im 
Ermessen des Gerichts, immerhin wird gesetzlich vorgeschrieben, dass sie «zü-
gig» zu erfolgen hat (vgl. NINA J. FREI, in: Berner Kommentar, Kommentar zum 
schweizerischen Privatrecht, Schweizerische Zivilprozessordnung, Art. 1 – 149 
ZPO, Bern 2012 [nachfolgend zit.: BK ZPO-BEARBEITER], N. 5 zu Art. 124 ZPO).

17.2 Die Erhebung eines Kostenvorschusses und deren allfälliger Zeitpunkt liegen somit 
im Ermessen des Gerichts. Die Vorinstanz könnte theoretisch nach Wiederauf-
nahme des Verfahrens immer noch einen Kostenvorschuss verlangen (vgl. BK 
ZPO-MARTIN H. STERCHI, N. 11 zu Art. 98 ZPO). Dass sie das machen wird, davon 
ist im heutigen Zeitpunkt auszugehen. Im Übrigen ist eine Beschwer der Be-
schwerdeführerin – wie sie selbst richtig ausführt – nicht zu erkennen. Die Einforde-
rung eines Gerichtskostenvorschusses erfolgt von Amtes wegen, die beklagte Par-
tei hat diesbezüglich kein Antragsrecht (BK ZPO-STERCHI, N. 14 zu Art. 98 ZPO). 
Die Rüge erweist sich als unbegründet.

18. Das Gericht kann das Verfahren sistieren, wenn die Zweckmässigkeit dies verlangt. 
Das Verfahren kann namentlich sistiert werden, wenn der Entscheid vom Ausgang 
eines anderen Verfahrens abhängig ist (Art. 126 Abs. 1 ZPO). Nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichts gilt, dass die Einstellung eines Verfahrens die Aus-

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nahme sein soll und demzufolge im Zweifelsfall das verfassungsmässige Be-
schleunigungsgebot (Art. 29 Abs. 1 BV) entgegenstehenden Interessen vorgeht 
(BGE 135 III 127 E. 3.4 S. 134).

19. Vorliegend macht die Beschwerdegegnerin geltend, dass nicht geklärt sei, wann 
der Fristenlauf von Art. 63 ZPO beginne. Vorsichtshalber habe sie deshalb neben 
dem Rechtsmittel, welches sie gegen den Unzuständigkeitsentscheid des Bezirks-
gerichts Winterthur eingelegt habe, bereits die Klage unverändert an dem von ihr 
für zuständig gehaltenen Gericht neu eingereicht. 

Es stellt sich damit die Frage, ab wann die Frist von Art. 63 ZPO läuft und ob eine 
Klage verfrüht – sozusagen auf Vorrat – deponiert werden darf.

19.1 Wenn kein Rechtsmittel gegen den Nichteintretensentscheid eingelegt wird, be-
ginnt die Nachfrist gemäss einhelliger Lehre und Rechtsprechung mit Zustellung 
bzw. Eröffnung des Nichteintretensentscheids, nicht mit dessen Rechtskraft (BGE 
138 III 610 E. 2.6 f., S. 613 f.). 

Kommt dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zu, so soll ebenfalls die Zustel-
lung bzw. Eröffnung des Rechtsmittelentscheids die Frist gemäss Art. 63 ZPO aus-
lösen.

Die Lehre vertritt hingegen unterschiedliche Auffassungen zum Beginn des Fristen-
laufs für die Neueinreichung nach Art. 63 ZPO, wenn dem Rechtsmittel gegen den 
Nichteintretensentscheid keine aufschiebende Wirkung zukommt: Ein Teil der Leh-
re will die Frist diesfalls ab Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheids laufen las-
sen (MARKUS MÜLLER-CHEN, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung ZPO, 2. Aufl. 2016, N. 21 zu Art. 63 ZPO; THOMAS SUT-
TER-SOMM/MARTIN HEDINGER in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), 
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, N. 11 
zu Art. 63). Ein anderer Teil der Lehre will die Frist erst mit der Zustellung des letz-
ten von der beschwerten Partei nicht mehr weitergezogenen (bzw. nicht weiter-
ziehbaren) Rechtsmittelentscheids laufen lassen (BK ZPO-ISABELLE BERGER-
STEINER, N. 47 zu Art. 63 ZPO; STEPHEN V. BERTI, in: Oberhammer/Domej/Haas 
[Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2013, [nachfolgend zit.: KUKO ZPO-
BEARBEITER], N. 13 zu Art. 63, CHRISTOF BERGAMIN, Unterbrechung der Verjährung 
durch Klage – Eine Untersuchung unter Mitberücksichtigung anderer Unterbre-
chungsgründe, 2016, S. 110, N. 192, DOMINIK INFANGER in: Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, 3. Auflage 2017, [nachfolgend zit.: BSK ZPO-BEARBEITER], N. 15 zu Art. 63 
ZPO). Letztere begründen ihre Haltung namentlich damit, dass es prozessunöko-
nomisch sei, wenn die Klägerin parallel zu ihrer Beschwerde an die kantonale 
Rechtsmittelinstanz oder ans Bundesgericht auch schon eine (verbesserte) Klage 
einreichen müsste, obschon bei Gutheissung des Rechtsmittels diese Klage ge-
genstandslos würde (BERGAMIN, a.a.O., S. 110 f., N. 192).

19.2 Aufgrund der Unklarheit bezüglich der Praxis in Bezug auf den Fristenlauf empfiehlt 
die Lehre aus Gründen der prozessualen Sorgfalt ein paralleles Vorgehen mit 
Rechtsmitteleinlegung gegen den Nichteintretensentscheid sowie der Neueinrei-

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chung der Eingabe innerhalb der Monatsfrist von Art. 63 ZPO bei der eventuell zu-
ständigen Behörde mit gleichzeitigem Antrag auf Sistierung des Verfahrens bis 
zum Entscheid über das Rechtsmittel (BK ZPO-BERGER-STEINER, N. 48 zu Art. 63 
ZPO mit Hinweis; ROGER MORF in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach (Hrsg.), ZPO 
Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, OFK – Orell Füssli Kommentar 
(Navigator.ch), 2. Aufl. 2015, N. 9a zu Art. 63; BSK ZPO-INFANGER, N. 15 zu Art. 63 
ZPO).

19.3 Mit dem Sistierungsantrag werde dem Bedenken Rechnung getragen, dass das 
Rechtsschutzinteresse bezüglich der Überprüfung des Nichteintretensentscheids 
entfallen könnte, wenn das Verfahren vor einer neuen Instanz weitergeführt wird 
(BK ZPO-BERGER-STEINER, N. 48 zu Art. 63 ZPO). Gemäss BERGER-STEINER darf 
das später angerufene Gericht erst einen Nichteintretensentscheid fällen, wenn im 
Erstprozess die Eintretensfrage rechtskräftig entschieden ist. Bis dahin müsse das 
Zweitgericht das Verfahren in Anwendung von Art. 126 ZPO sistieren (BK ZPO-
BERGER-STEINER, N. 17 zu Art. 64 ZPO). Weitere Autoren sprechen sich nicht für 
eine Sistierungspflicht, aber zumindest für eine Sistierungsbefugnis des später an-
gerufenen Gerichts aus (MIGUEL SOGO in: SJZ 112/2016, S. 537 ff., S. 543 f.; BK 
ZPO-SIMON ZINGG, N. 81 zu Art. 59; KUKO ZPO-TANJA DOMEJ, N. 26 zu Art. 59 
ZPO; BSK ZPO-MYRIAM A. GEHRI, N. 17 zu Art. 59 ZPO).

19.4 Die Vorschrift von Art. 63 ZPO betreffend Wahrung der Rechtshängigkeit beruht 
auch auf dem Zweckgedanken, dass der Rechtsuchende nicht ohne Not um die 
Beurteilung seines Rechtsbegehrens durch die zuständige Instanz gebracht wer-
den soll (BGE 140 III 636 E. 3.6 S. 642). Der Vorgehensvorschlag der Lehre ist 
deshalb unterstützenswürdig. Dem Prozessrecht kommt dienende Funktion zu. Wo 
es nicht eindeutig ist, sollen nicht die Parteien darunter leiden. Einem kreativen, all-
fällige Fallstricke vermeidenden Umgang mit den prozessrechtlichen Möglichkeiten 
sollten keine allzu engen Zügel angelegt werden. 

Vorliegend zeitigte das eingelegte Rechtmittel (Berufung im ordentlichen Verfah-
ren) allerdings aufschiebende Wirkung. Es handelt sich also um einen Fall, für wel-
chen die Lehre einhellig davon ausgeht, dass die Frist zur Neueinreichung erst mit 
der Eröffnung des Rechtsmittelentscheids zu laufen beginnt. Die Beschwerdegeg-
nerin war mit ihrer Eingabe ans Regionalgericht Bern-Mittelland während hängiger 
Berufung vor Obergericht Zürich somit zu früh.

Dieses Vorgehen schadet vorliegend allerdings nicht, da es mit keinerlei Nachteilen 
für die Gegenpartei verbunden ist. Die Auswirkungen unterscheiden sich nicht von 
der Einreichung und Sistierung eines hängigen, nicht suspensiv wirkenden 
Rechtsmittels.

20. Es stellt sich die Frage der praktischen Vorgehensweise der Neueinreichung der 
Klage nach Art. 63 ZPO bei mehreren Beklagten und einem Nichteintretensent-
scheid bezüglich einzelner Parteien.

20.1 Die Beschwerdegegnerin ist der Meinung, sie habe nicht anders vorgehen können, 
da die Klageschrift unverändert eingereicht werden müsse. Es dürfe aber voraus-
gesetzt werden, dass das Gericht dank des zulässigen Begleitbriefes bei der 

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Rechtschrift zu abstrahieren wisse, welche Tatsachenbehauptungen und rechtli-
chen Erörterungen die Beschwerdeführerin betreffen.

20.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die gleiche Rechtsschrift, die ur-
sprünglich bei einem unzuständigen Gericht eingegeben wurde, im Original bei der 
vom Ansprecher für zuständig gehaltenen Behörde neu einzureichen. Es steht dem 
Ansprecher darüber hinaus frei, der neu eingereichten Eingabe ein erklärendes 
Begleitschreiben beizufügen, das namentlich Ausführungen darüber enthalten 
kann, dass zunächst eine unzuständige Behörde angerufen wurde und nun eine 
Neueinreichung der Eingabe bei der für zuständig erachteten Instanz erfolgt (BGE 
141 III 481 E. 3.2.4 S. 487 f.).

20.3 Damit hätte das richtige Vorgehen darin gelegen, die ursprüngliche Klage unverän-
dert nochmals einzureichen, mit der Spezifizierung, dass sich die Klage neu nur 
gegen die Beschwerdeführerin richte, und gegebenenfalls unter Angabe der Pas-
sagen der Klage, welche sich einzig auf die Beklagte 1 bezogen. Tatsächlich muss 
dies (entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin) auch möglich sein, wenn – 
wie hier – das ursprünglich angerufene Gericht auf eine Klage gegen mehrere be-
klage Parteien nur bezüglich einer davon nicht eintritt. Nur so kann dem Sinn und 
Zweck von Art. 63 Abs. 1 ZPO, einen Rechtsverlust des Ansprechers zu vermeiden 
(vgl. BGE 141 III 481 E. 3.2.4 S. 486), Nachachtung verschafft werden. Angesichts 
der Aktenintegrität des Bezirksgerichts Winterthur kann zudem nicht verlangt wer-
den, dass es sich um die Originaleingabe handeln muss. Eine Bestätigung des 
Erstgerichts, dass es sich um eine dem Original entsprechende Kopie der Klage 
handle, muss im vorliegenden Fall genügen.

Allerdings hat die Beschwerdeführerin es unterlassen, in ihrem Begleitschreiben 
zur Klageeinreichung in Bern zu erwähnen, dass sich die Klage nur gegen die Be-
schwerdeführerin, nicht auch gegen die Beklagte 1, richten solle. In ihrer Betreffzei-
le gab sie im Gegenteil die «Klage in Sachen E.________ gegen C.________ AG 
und A.________ AG: Neueinreichung gestützt auf Art. 63 ZPO» an. Damit – ver-
bunden mit dem Rubrum der ursprünglichen Klage – machte sie vor Regionalge-
richt grundsätzlich eine Klage gegen beide Beklagten anhängig. 

Die Beurteilung der Frage, ob allenfalls die neueingereichte Klage – nach Treu und 
Glauben ausgelegt – doch nur gegen die Beschwerdeführerin anhängig gemacht 
wurde, da die Beschwerdegegnerin womöglich wortgetreu der vorerwähnten bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung folgen wollte, ist nicht Sache der Rechtsmittel-
instanz. Ob und inwieweit auf die Klage einzutreten ist, wird am angerufenen Regi-
onalgericht zu entscheiden sein. Dies gilt auch betreffend die Frage, ob nicht allen-
falls vorab die Schlichtungsbehörde zuständig wäre.

21. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass das Gericht vor einer allfälligen 
Sistierung die Zulässigkeit der Klage und die Erfüllung der Prozessvoraussetzun-
gen zu prüfen und zu bejahen hätte. 

21.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, prüft das Gericht von Amtes wegen 
(Art. 60 ZPO). Sie müssen – von gewissen Ausnahmen abgesehen – im Zeitpunkt 
der Fällung des Sachurteils gegeben sein. Steht endgültig fest, dass es an einer 
Prozessvoraussetzung fehlt, darf nicht zur Sache verhandelt werden und es ergeht 

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ein Nichteintretensentscheid. Auch wenn daher die Prüfung hinsichtlich jeder Pro-
zessvoraussetzung sobald als möglich und vor der materiellen Behandlung der 
Klage erfolgen soll, besteht von wenigen Ausnahmen abgesehen keine gesetzliche 
Regelung, wann sie stattzufinden hat. Es besteht damit auch keine zeitliche oder 
verfahrensmässige Vorgabe in Art. 60 ZPO, aus der abgeleitet werden könnte, das 
Verfahren dürfe nicht fortgesetzt werden, bis sämtliche in diesem Stadium bzw. 
nach einem Zuwarten abklärbaren Prozessvoraussetzungen vorliegen. Angesichts 
der Möglichkeit, einen Mangel zu verbessern, wäre eine solche Regel auch nicht 
praktikabel (BGE 140 III 159 E. 4.2.4 S. 165). 

21.2 Nachdem die Möglichkeit der (allenfalls) verfrühten Neudisposition der Klage am 
Zweitgericht bejaht wurde, so muss auch die Sistierung vor Prüfung der Eintretens-
voraussetzungen möglich sein. Andernfalls müsste das Gericht aufgrund von 
Art. 59 Abs. 2 Bst. d und Art. 64 Abs. 1 Bst. a ZPO umgehend einen Nichteintre-
tensentscheid fällen. Soweit ersichtlich spricht sich die gesamte Lehre für die 
Zulässigkeit der Sistierung aus, solange das Erstgericht keinen rechtskräftigen Ent-
scheid über sein Eintreten gefällt hat (vgl. vorstehende E. 19.3). Erst nach diesem 
Entscheid ist klar, ob die Litispendenz dem Eintreten auf die Klage endgültig ent-
gegensteht.

Das Gericht hat somit vor einer Sistierung die Prozessvoraussetzungen nicht zwin-
gend abschliessend zu prüfen. 

Mit der Sistierung des Verfahrens bis zum Entscheid über die Zuständigkeit des 
zuerst angerufenen Gerichts ist zugleich sichergestellt, dass die beklagte Partei 
nicht vor zwei Gerichten die identische Klage bestreiten muss, was dem Anliegen 
der Beschwerdeführerin entspricht. 

22. Der Vorrichter sistierte das Verfahren nicht wie beantragt bis zum materiellen Ent-
scheid über die Klage gegen die Beklagte 1 durch das Bezirksgericht Winterthur, 
sondern nur bis zu dessen (bzw. dem rechtskräftigen) Entscheid über das Eintre-
ten. 

Ob der Berner Richter auf die neu eingereichte Klage gegen die Beschwerdeführe-
rin eintreten können wird oder nicht, hängt massgeblich vom Entscheid der Zürcher 
Gerichte bzw. von einem allfälligen Entscheid des Bundesgerichts ab. Damit sind 
die Voraussetzungen von Art. 126 Abs. 1 ZPO ohne weiteres erfüllt. Damit ging der 
Vorrichter so vor, wie es in der Lehre vorgeschlagen wird. Dagegen ist nichts ein-
zuwenden. Nicht geprüft zu werden braucht hier, ob das Vorgehen auch gegenüber 
der Beklagten 1 gerechtfertigt war, nachdem diese dagegen nichts eingewendet 
hat. 

23. Nach den vorstehenden Ausführungen ist die Beschwerde abzuweisen.

IV. Kosten

24. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens wird die Beschwerdeführerin als 
unterliegende Partei kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten wer-

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den von Amtes wegen festgesetzt und verteilt (Art. 105 Abs. 1 ZPO). Es gelten die 
kantonalen Tarife (Art. 96 ZPO). Im Kanton Bern ist das Verfahrenskostendekret 
(VKD; BSG 161.12) anzuwenden.

In Anwendung von Art. 46 Abs. 1 und Art. 5 VKD werden die Gerichtskosten auf 
CHF 1‘000.00 festgesetzt, der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt und mit 
dem von ihr geleisteten Gerichtskostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet 
(Art. 111 Abs. 1 ZPO). 

25. Auch die Parteientschädigung ist nach kantonalem Tarif zuzusprechen (Art. 105 
Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO und Art. 5 ff. der Parteikostenverordnung [PKV; BSG 
168.811]), wobei sich der Tarifrahmen nach Art. 5 Abs. 1 PKV anhand des Streit-
werts bemisst. In Rechtsmittelverfahren beträgt das Honorar bis zu 50 Prozent des 
Honorars gemäss Art. 5 PKV, soweit die Parteivertretung im Rechtsmittelverfahren 
vom bisherigen Anwalt wahrgenommen wird (Art. 7 PKV). Innerhalb des Rahmen-
tarifs ist der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand und 
der Bedeutung der Streitsache sowie der Schwierigkeit des Prozesses festzuset-
zen (Art. 41 Abs. 3 des Kantonalen Anwaltsgesetzes [KAG; BSG 168.11]).

25.1 Rechtsanwalt D.________ macht für die Beklagte 1 in seiner Kostennote vom 
11. Juli 2018 für das Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 1‘005.00 zuzüg-
lich Auslagen von CHF 12.60 und 7.7 % Mehrwertsteuer von CHF 75.35, ausma-
chend total CHF 1‘095.95, geltend.

Rechtsanwalt F.________ macht für die Beschwerdegegnerin in seiner Kostennote 
vom 10. Juli 2018 für das Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 8‘639.00 zu-
züglich Auslagen von CHF 27.60 und 7.7 % Mehrwertsteuer von CHF 667.35, 
ausmachend total CHF 9‘333.95, geltend. 

25.2 Es ist von einem Streitwert von CHF 40‘000.00 auszugehen. Gemäss Tarifrahmen 
der Parteikostenverordnung kann im Rechtsmittelverfahren bei einem Streitwert 
von über CHF 20‘000 bis CHF 50‘000 ein Honorar bis zu CHF 7‘850.00 bean-
sprucht werden (bis zu 50 % von CHF 3‘200.00 bis CHF 15‘700.00; Art. 5 i.V.m. 7 
PKV). 

25.3 Vorliegend rechtfertigt es sich, diesen oberinstanzlichen Tarifrahmen um höchstens 
40 % auszuschöpfen. Angefochten ist lediglich eine prozessleitende Verfügung, 
Streitgegenstand nur die Frage der Sistierung. Die Bedeutung der Streitsache ist 
deshalb als unterdurchschnittlich zu bezeichnen, der gebotene Aufwand und die 
Schwierigkeit als maximal durchschnittlich. 

25.4 Das beantragte Honorar von Rechtsanwalt D.________ erweist sich somit ohne 
Weiteres als angemessen. Die Beschwerdeführerin hat der Beklagten 1 folglich für 
das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1‘095.95 (inkl. Aus-
lagen und MWST) auszurichten. Die Beklagte 1 hat Anspruch auf Ersatz der 
Mehrwertsteuer, da sie keinen mehrwertsteuerpflichtigen Umsatz tätigt (vgl. Art. 21 
Abs. 2 Ziff. 18 des Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer [Mehrwertsteuerge-
setz, MWSTG; SR 641.20]). 

Das beantragte Honorar von Rechtsanwalt F.________ mit einem ausgewiesenen 
Zeitaufwand von 25.85 Stunden zu CHF 300.00 sowie 4.42 Stunden für «Korrektu-

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ren und Kontrolle Zitate» zu CHF 200.00 erweist sich hingegen als deutlich zu 
hoch. Unter Ausschöpfung des Tarifrahmens zu 40 % ergibt sich ein Honorar von 
CHF 3‘140.00. Hinzu kommen die angemessenen Auslagen von CHF 27.60 sowie 
7.7 % Mehrwertsteuer (CHF 243.90), ausmachend total CHF 3‘411.50. Die 
Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin folglich für das Beschwerdever-
fahren eine Parteientschädigung von CHF 3‘411.50 (inkl. Auslagen und MWST) 
auszurichten.

14

Die Kammer entscheidet:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 1‘000.00, werden 
der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Gerichtskostenvor-
schuss in gleicher Höhe verrechnet.

3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung, be-
stimmt auf CHF 3‘411.50 (inkl. Auslagen und MWST), auszurichten. Weiter hat sie der 
Beklagten 1 eine Parteientschädigung, bestimmt auf CHF 1‘095.95 (inkl. Auslagen 
und MWST), auszurichten.

4. Zu eröffnen:
- den Parteien, vertreten durch ihre Anwälte

Mitzuteilen:
- der Vorinstanz

Bern, 21. August 2018 Im Namen der 2. Zivilkammer

Die Referentin:

Oberrichterin Grütter

Der Gerichtsschreiber:

Klaus

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 
Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes 
(BGG; SR 173.110) geführt werden. Es ist darzulegen, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachen-
den Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG). Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 
BGG entsprechen. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG beträgt mehr als CHF 30'000.00.

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.