# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 54ea9aee-0156-550b-8fe3-be816c9fb980
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-11-28
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 28.11.2005 TA.2005.53 (INT.2005.195)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_013_TA-2005-53_2005-11-28.html

## Full Text

Réf. :
TA.2005.53-LFLP/amp

A.                    Par jugement du 6 décembre
2004, devenu définitif et exécutoire le 13 janvier 2005, le président du
Tribunal matrimonial du district du Locle a prononcé le divorce des époux J.,
ordonnant le partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle acquis
durant le mariage par l'époux et la transmission du dossier au Tribunal
administratif conformément à l'article 142 CC. Le juge du divorce
a considéré que dès lors qu'aucun cas de prévoyance n'était survenu à la date
de l'audience du 25 août 2004, les prestations de sortie devaient être
partagées, étant précisé que si l'office de l'assurance-invalidité devait
octroyer une rente à l'époux, sa décision aurait un effet rétroactif avant le
prononcé du divorce et le partage au sens de l'article 122 CC pourrait en pareil
cas ne pas être possible (jugement cons.7, p.9, 10 et 11; D.59).

B.                    Dans le cadre de
l'instruction du dossier, par courrier du 15 avril 2005, la mandataire de
l'époux J. a transmis au Tribunal de céans la décision de l'office de l'assurance-invalidité
du 7 octobre 2004 reconnaissant au prénommé le droit à une demi-rente d'invalidité
dès le 1er avril 2002. La Fondation de libre passage de la Banque X., à qui
cette correspondance a été transmise pour observations, a dans un premier temps
confirmé que le montant à partager n'avait pas lieu d'être modifié, se référant
à l'article 16 de l'ordonnance sur le libre passage. Elle a précisé que le
calcul précédemment communiqué demeurait valable, la prestation de sortie à
partager s'élevant à 134'755 francs au 13 janvier 2005. La Fondation de libre
passage de la Banque X. a par la suite indiqué qu'étant donné qu'elle avait dû
retourner la moitié du montant de libre passage de l'époux J. à son ancienne
caisse de pension, afin que celle-ci puisse lui verser une demi-rente d'invalidité,
le montant de l'avoir de libre passage avait changé. Elle a fourni une nouvelle
attestation, selon laquelle le montant de la prestation de sortie à partager
représentait 67'695 francs au 31 janvier 2005.

C.                    Les époux J. ont également
été invités à se prononcer, par l'intermédiaire de leurs mandataires. L'épouse
J. a fait valoir que lorsque le jugement de divorce est entré en force, le
partage ordonné était réalisable, de sorte qu'il n'y avait pas de raison de
s'en écarter et que l'intégralité du montant annoncé dans un premier temps par
la Fondation de libre passage de la Banque X. devait être partagée. Elle a
ajouté que si tel ne devait pas être le cas, il faudrait alors refuser
d'exécuter le partage et renvoyer l'affaire à la juridiction civile pour
qu'elle statue d'office en application de l'article 124 CC, dans une procédure
de révision ou de modification du jugement de divorce. Quant à l'époux J., il a
tout d'abord fait valoir que seule la moitié de l'avoir de prévoyance accumulé
devait être partagée, l'autre moitié ayant dû être restituée à son ancienne
caisse de pension qui lui verse une demi-rente d'invalidité. Ultérieurement, il
a estimé que le partage de la prévoyance professionnelle devait intervenir
selon l'article 124 CC,
par la détermination d'une indemnité équitable, le tribunal devant rendre une
décision conformément aux règles du droit et de l'équité.

C O N S I D E R
A N T

en droit

1.                                         
En cas de
désaccord des conjoints sur la prestation de sortie à partager lors du divorce,
le Tribunal administratif est compétent pour exécuter d'office le partage sur
la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce (art.25a al.1 LFLP; 73 al.1 LPP; 2 loi d'introduction de la LPP
et 142 CC). Ceci vaut
aussi bien en cas de désaccord total qu'en cas de désaccord partiel, à savoir
lorsque les époux sont d'accord sur les proportions du partage des prestations
de sortie, mais qu'il subsiste un litige entre eux ou bien entre eux et leurs
institutions de prévoyance sur le montant des avoirs à partager (Schneider/Bruchez,
La prévoyance professionnelle et le divorce, dans Le nouveau droit du divorce,
Lausanne 2000, p.193 ss, no 4.6.3, p.250).

2.                                        
a) Aux termes
de l'article 22 al.1 LFLP,
en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont
partagées conformément aux articles 122, 123, 141 et 142 du code civil; les
articles 3 à 5 s'appliquent par analogie au montant à transférer. D'après
l'article 122 al.1 CC,
lorsque l'un des époux au moins est affilié à une institution de prévoyance
professionnelle et qu'aucun cas de prévoyance n'est survenu, chaque époux a
droit à la moitié de la prestation de sortie de son conjoint calculée pour la
durée du mariage selon les dispositions de la loi sur le libre passage. Selon
l'article 124 al.1 CC,
une indemnité équitable est due lorsqu'un cas de prévoyance est déjà survenu
pour l'un des époux ou pour les deux ou que les prétentions en matière de prévoyance
professionnelle acquises durant le mariage ne peuvent être partagées pour
d'autres motifs. Les règles applicables sont donc différentes selon qu'un cas
de prévoyance est survenu ou non.Par ailleurs, d'après l'article 23 LPP, dans sa teneur
en vigueur avant le 1er janvier 2005, applicable en l'espèce (ATF
127 V 466 cons.1), ont droit à des prestations d'invalidité les personnes
qui sont invalides à raison de 50 % au moins au sens de l'AI, et qui étaient
assurées lorsque l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de
l'invalidité est survenue. Selon l'article 26 al.1 LPP, les
dispositions de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité s'appliquent par
analogie à la naissance du droit aux prestations d'invalidité. L'article 29 al.1 LAI prévoit que
le droit à la rente prend naissance au plus tôt à la date à partir de laquelle
l'assuré présente une incapacité de gain durable de 40 % au moins (litt.a) ou
s'il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant
une année sans interruption notable (litt.b).

Sous l'empire de ces
dispositions, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que sauf disposition
réglementaire plus étendue, un cas de prévoyance lié à l'invalidité estréalisé
lorsqu'un des époux est devenu durablement incapable à 50 % au moins d'exercer
une activité professionnelle ou bien lorsqu'il a été incapable de travailler à
50 % au moins durant une année sans interruption notable et qu'il touche
une rente d'invalidité de l'institution de prévoyance professionnelle,
respectivement qu'il l'a reçue sous la forme d'un versement en capital. Une simple
invalidité partielle suffit donc pour que l'on admette un cas de prévoyance (ATF
129 III 481, traduit au JT 2003 I, p.760 cons.3.2.2 et les références; v.
également ATFA
non publié du 30 mars 2005 [B
107/03] cons.5). Il a en
outre retenu que les dispositions légales en matière de partage des prestations
de sortie acquises durant le mariage posent clairement comme condition qu'"aucun cas de prévoyance" ne soit survenu pour l'article 122 CC ou alors qu'"un cas de prévoyance" soit survenu pour l'un des époux ou pour les deux en ce qui
concerne l'article 124 CC.
Il suffit d'"un" cas de prévoyance, n'importe lequel, pour exclure le partage
des prestations de sortie. Les travaux préparatoires ne fournissent aucun motif
permettant une interprétation restrictive de la lettre du texte en ce sens que
serait seul visé le cas de prévoyance complet qui "convertit"
l'entier de la prestation de sortie en une rente. Il convient donc de s'en
tenir au sens littéral évident. Ainsi, les prétentions en matière de prévoyance
professionnelle en cas d'invalidité partielle ayant conduit à des prestations
de la part de l'institution de prévoyance ne sauraient se fonder sur l'article 122 al.1 CC. Au contraire,
après la survenance d'un cas de prévoyance pour cause d'invalidité partielle,
il est dû exclusivement une indemnité équitable au sens de l'article 124 al.1 CC (ATF
129 III 481, traduit au JT 2003 I, p.760 cons.3.2.3 et les références).

b) En l'occurrence,
il résulte du dossier que l'époux J. bénéficie d'une demi-rente de l'assurance-invalidité
depuis le 1er avril 2002, laquelle lui a été octroyée avec effet rétroactif par
décision de l'office de l'assurance-invalidité du 7 octobre 2004. On se trouve
donc en présence d'un cas de prévoyance lié à l'invalidité au sens des dispositions
légales et de la jurisprudence susmentionnées, survenu antérieurement au prononcé
du divorce des époux J. le 6 décembre 2004. Dans ces circonstances, les expectatives
de prévoyance professionnelle auraient dû être réglées par la fixation d'une
indemnité équitable en application de l'article 124 al.1 CC, un partage
par moitié des prestations de sortie acquises durant le mariage selon l'article
122 al.1 CC étant
possible uniquement à condition qu'aucun cas de prévoyance, quel qu'il soit, ne
soit survenu, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances. Une
telle indemnité n'a toutefois pas été fixée, faute pour le juge matrimonial
d'avoir été informé par le mari du prononcé de la décision AI, pourtant
intervenue deux mois avant la notification du jugement de divorce.

3.                                        
a) Un cas de
prévoyance peut survenir soit en cours de procédure de divorce, soit par la
suite, devant le Tribunal des assurances. En effet, tant qu'il n'existe pas de
jugement exécutoire à l'encontre d'une institution de prévoyance, celle-ci n'a
aucune obligation envers le conjoint bénéficiaire. Aux termes de l'article 141 al.1 CC, lorsque les
conjoints sont parvenus à un accord quant au partage des prestations de sortie
et aux modalités de son exécution et qu'ils produisent une attestation des
institutions de prévoyance professionnelle concernées confirmant le caractère
réalisable de cet accord et le montant des avoirs déterminants pour le calcul
des prestations de sortie à partager, la convention, une fois ratifiée, est également
contraignante pour les institutions de prévoyance professionnelle. L'alinéa 2
de cette disposition prévoit que le juge communique aux institutions de
prévoyance professionnelle les dispositions du jugement entré en force qui les
concernent, y compris les indications nécessaires au transfert du montant
prévu. D'après l'article 142
al.1 CC, en l'absence de convention, le juge fixe les proportions dans
lesquelles les prestations de sortie doivent être partagées. Selon l'alinéa 2
de cette disposition, aussitôt après l'entrée en force de la décision relative
au partage, le juge transfère d'office l'affaire au juge compétent en vertu de
la loi sur le libre passage.

Selon la doctrine,
dont les considérations ont été notamment reprises par le Tribunal cantonal des
assurances du canton du Valais, lorsque le cas de prévoyance survient durant la
procédure devant le juge des assurances ou devant le Tribunal fédéral des
assurances, la situation de fait se modifie totalement car, pour l'un des
conjoints, il n'existe plus de prestation de sortie ou celle-ci se trouve
réduite. Dans ces circonstances, il serait totalement inéquitable que le juge
des assurances exécute la partage. Il en va de même lorsque le cas de
prévoyance est survenu pendant la procédure devant le juge civil, mais que les
parties ont eu connaissance de ce fait durant la procédure devant le juge des
assurances ou le Tribunal fédéral des assurances. Cependant, le législateur n'a
pas envisagé ces cas de figure, de sorte qu'il y a lieu d'admettre l'existence
d'une lacune proprement dite de la loi que le juge doit combler. Il s'ensuit
que le juge des assurances doit refuser d'exécuter le partage et renvoyer
l'affaire devant la juridiction civile pour qu'elle statue d'office sur
l'application de l'article 124
CC dans une procédure soit de révision du jugement de divorce si le cas de
prévoyance est survenu avant le transfert de l'affaire à la juridiction des
assurances, soit de modification du jugement de divorce si le cas de prévoyance
est survenu pendant la procédure devant la juridiction des assurances (Schneider/Bruchez,
op.cit., no 4.6.5.3.2, p.259; RVJ 2002, p.117 cons.2c, d; v. également prise de
position de l'OFAS dans Bulletin de la prévoyance professionnelle no 66, p.11
ss, 12).

b) En l'espèce,
l'invalidité étant survenue avant le prononcé du divorce le 6 décembre 2004, le
partage des avoirs de prévoyance professionnelle des époux aurait dû être
envisagé selon les règles de l'article 124 al.1 CC, par la
détermination d'une indemnité équitable, compétence qui n'appartient pas au
Tribunal de céans. L'indemnité équitable, à défaut d'accord, est en effet fixée
par le juge du divorce, non par celui des assurances sociales (Micheli/Nordmann/JaccottetTissot/Crettaz/Thonney/Riva,
Le nouveau droit du divorce, Lausanne 1999, p.137 ss, no 743, p.164). Dans la
mesure où le juge du divorce doit statuer d'office sur ce point (Werro,
Concubinage, mariage et démariage, Berne 2000, no 888, p.192; v. également ATF
129 III 481, traduit au JT 2003 I, p.760 cons.3.3 et les références), la
cause doit lui être renvoyée afin qu'il fixe le montant de l'indemnité
équitable en application de l'article 124 al.1 CC, dans une
procédure de révision du jugement de divorce.

c) Le fait que la
Fondation de libre passage de la Banque X. ait confirmé que le partage par
moitié de la prestation de sortie du mari, selon les termes du chiffre 7
du dispositif du jugement de divorce, était toujours possible mais sur la
moitié seulement de la prestation de sortie de 134'755 francs initiale, l'autre
moitié ayant dû être restituée à la fondation qui sert la demi-rente
d'invalidité LPP de ce dernier, est totalement irrelevant. Si effectivement en
application de l'article 22b
de la loi sur le libre passage, une partie de la prestation de sortie peut
être imputée sur l'indemnité équitable due au sens de l'article 124 CC, il appartient au
juge matrimonial de fixer cette partie et cette indemnité, dont il n'est
nullement certain qu'elle sera égale aux 50 % des avoirs subsistant en
mains de la fondation de l'époux débiteur. Le renvoi à l'article 16 OLP est également
totalement erroné, les conditions de cette disposition n'étant pas remplies par
l'époux J..

4.                                        
Il y a lieu de
statuer sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art.73 al.2 LPP, par renvoi
de l'art.25 LFLP ),
et sans allocation de dépens.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.     
Dit que le partage
par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle de l'époux J. en
application du chiffre 7 du dispositif du jugement de divorce du 6 décembre
2004 ne peut pas être ordonné.

2.     
Renvoie la cause au
président du Tribunal matrimonial du district du Locle au sens des
considérants.

3.     
Statue sans frais.

4.     
N'alloue pas de
dépens.

Neuchâtel, le 28 novembre 2005

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le
greffier                                       Le
président