# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6a982dd0-5a84-551d-be0e-0802130d4548
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-01-10
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 10.01.2023 A/3742/2022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-3742-2022_2023-01-10.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

CANTON DE GENÈVE 

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/3742/2022-EXPLOI ATA/10/2023 

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative 

Décision du 10 janvier 2023 

sur effet suspensif et mesures provisionnelles 

dans la cause 

 

A______ 
représentée par Me Sandra GERBER, avocate  

contre 

OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI 
 

- 2/17 - 

A/3742/2022 

EN FAIT 

1)  A______ (ci-après : A______) est inscrite au registre du commerce de Genève 
depuis le 11 avril 2022 et a pour but tous types de prestations de services dans le 
domaine du transport, notamment l'organisation de livraisons de tous types de 
produits et autres services logistiques dans ce domaine. D'une manière générale, la 
société peut créer des succursales ou des filiales en Suisse et à l'étranger, participer à 
d'autres entreprises, acquérir ou fonder des entreprises visant un but identique ou 
analogue, accorder des prêts ou des garanties à des associés ou à des tiers, faire, tant 
en Suisse qu'à l'étranger, toutes opérations financières, commerciales et autres et 
conclure tous contrats propres à développer son but ou s'y rapportant directement ou 
indirectement. 

2)  Par décision du 1er novembre 2022, le département de l’économie et de 
l’emploi, soit pour lui l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE), considérant que 
l’activité d’A______ entrait dans le champ d’application de la loi fédérale sur le 
service de l’emploi et la location de services du 6 octobre 1989 (LSE - RS 823.11), a 
décidé de l’y assujettir. Dans la mesure où celle-ci n’était pas en possession de 
l’autorisation fédérale de pratiquer la location de services, en sus de l’autorisation 
cantonale, puisque ses activités étaient transfrontalières, la société B______ (ci-après 
: B______) ayant son siège C______, elle pratiquait illégalement cette activité. Il lui 
était donc fait interdiction d’exercer toute activité jusqu’à l’obtention de 
l’autorisation, à défaut de quoi l’OCE prononcerait à son encontre les peines prévues 
notamment à  
l’art. 39 LSE.  

  La décision a été déclarée exécutoire nonobstant recours. 

  Il n’était pas contesté en l’espèce qu’A______ et les livreurs soient liés par un 
contrat de travail de durée indéterminée, ce qui n’excluait pas l’existence de location 
de services. Il ressortait par ailleurs clairement des autres pièces transmises par cette 
société le 14 octobre 2022, notamment le « contrat de services technologiques » 
conclu le 8 avril 2022 entre B______ et A______, qu’en substance celle-ci mettait à 
disposition d’B______, la cliente, du personnel pour réaliser des livraisons et 
recevait en contrepartie un montant selon l’art. 4 dudit. Il ressortait de l’art. 5 du 
même contrat qu’B______ restait seule propriétaire de la plateforme ainsi que des 
droits de propriété intellectuelle y associés et que la licence octroyée à A______ était 
non exclusive. Il était donc manifeste que l’application utilisée par ses livreurs était 
toujours gérée par B______, laquelle était gérante de cette plateforme et faisait 
recours aux livreurs d’A______, c’est-à-dire aux employés d’une société tierce. 

  Les employés d’A______ dépendaient de ladite plateforme, car chaque livreur 
y possédait un compte, fourni par B______, selon notamment l’art. 2 du contrat 

- 3/17 - 

A/3742/2022 

précité et avaient accès à l’application afin de pouvoir recevoir des demandes de 
livraisons. Il était donc établi que c’était l’application qui donnait les instructions aux 
livreurs et que par conséquent le pouvoir de direction de ces derniers appartenait 
clairement à B______ en tant que propriétaire de la plateforme, cette dernière société 
étant donc une société locataires de services.   

  Au surplus, A______ était complètement dépendante de cette plateforme, étant 
relevé qu’elle reconnaissait, à l’art. 2.4 du « contrat de services technologiques », 
qu’B______ mettait à sa disposition l’application ainsi que les services électroniques 
y relatifs, ce qui prouvait une nouvelle fois qu’elle n’avait pas d’autre choix que de 
passer par ladite plateforme pour gérer sa flotte. 

  Tout ceci démontrait qu’elle n’avait pas de pouvoir concernant l’utilisation de 
cette plateforme, outil de travail indispensable de ses employés pour 
l’accomplissement de leur mission. Il était donc manifeste que les livreurs utilisaient 
un outil d'B______, soit de l’entreprise de mission, pour effectuer leur travail. Enfin, 
la prime discrétionnaire que les livreurs recevaient en fonction de leurs statistiques, 
selon A______, n’était prévue dans aucun des contrats de travail qu’elle avait 
transmis, alors que ce genre de gratification pouvait dépendre des livraisons 
effectuées, répertoriées sur la plateforme, ainsi que des informations et signalements 
reçus par exemple d’un client, c’est-à-dire la personne qui passait commande auprès 
d’un commerçant, par l’intermédiaire de son application qui était aussi incluse dans 
ladite plateforme. 

3)  A______ a expédié le 11 novembre 2022 à la chambre administrative de la 
Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) une requête de mesures 
superprovisionnelles et provisionnelles en restitution de l’effet suspensif. 

  Elle entendait faire recours dans le délai légal de trente jours contre la décision 
de l’OCE du 1er novembre 2022. Cela étant, si la décision querellée était exécutée 
immédiatement, nonobstant un recours, le préjudice qu’elle subirait, de même que 
ses employés coursiers et les restaurateurs, serait très important et irréversible. Il était 
donc impératif qu’elle soit fixée très rapidement sur la question de l’effet suspensif, 
afin de pouvoir prendre les décisions adéquates s’imposant pour réduire son 
préjudice. 

  Elle organisait des livraisons faites par ses actuellement trente-deux 
coursiers/livreurs à vélo pour le compte de plusieurs restaurants. Elle offrait donc 
uniquement un service de livraison. Le salaire minimum était garanti à ses employés, 
lesquels avaient quatre semaines de vacances et étaient en sus indemnisés pour les 
frais d’utilisation de leur vélo personnel. En cas d’accident ou de dommages, elle 
était responsable pour ces auxiliaires en tant qu’employeur. Elle leur fournissait un 
sac de transport. Elle leur donnait directement les instructions. Ses employés 
n’avaient aucune relation ni subordination avec les restaurateurs pour lesquels une 
livraison était effectuée. Elle restait en tout temps responsable de la gestion de ses 

- 4/17 - 

A/3742/2022 

employés coursiers, de la gestion des commandes, du choix de l’équipement, des 
outils et du matériel nécessaires à la livraison. Elle supportait le risque économique 
et commercial. 

  Afin de simplifier l’organisation des commandes et des livraisons, elle avait 
conclu un contrat de services technologiques avec B______ par lequel celle-ci 
mettait à sa disposition une application de gestion des commandes et des livraisons 
par le biais d’une plateforme. Il s’agissait d’une application organisationnelle du type 
des plateformes et applications de réservation dans l’hôtellerie ou de gestion des 
rendez-vous. Elle utilisait également sa propre application, laquelle était cependant 
encore en phase de test. Ses employés ne recevaient aucune instruction d’B______ 
et, hormis l’utilisation de la plateforme, n’avaient aucune relation avec cette dernière. 

  La décision entreprise impliquait la cessation quasi-complète de ses activités, 
alors que l’OCE n’invoquait aucun intérêt de nature publique ou privée suffisamment 
important pour faire obstacle à ses droits. L’OCE ne faisait en réalité valoir aucun 
intérêt, que ce soit public ou privé, en faveur d’une exécution immédiate de la 
décision. Elle n’aurait certainement pas d’autre choix que de mettre un terme au 
contrat de travail de ses employés ou d’un certain nombre d’entre eux, son existence 
même étant gravement compromise. Même si un salaire minimum était garanti, 
l’exécution immédiate de cette décision signifierait malgré tout une diminution de 
revenus, mais surtout, un risque à court terme très important de devoir licencier tout 
ou partie de ses employés. Dans cette mesure, l’intérêt public était également 
pénalisé, puisqu’un nombre important de personnes se retrouverait en même temps 
sur le marché de l’emploi. Cette décision était aussi de nature à priver les 
restaurateurs auprès desquels elle effectuait des livraisons d’une source importante 
de revenus. 

  Ainsi ses intérêts, ceux de ses employés et des restaurateurs, devaient primer 
une éventuelle nécessité très générale de faire respecter les exigences légales. C’était 
donc sans aucune pesée des intérêts que l’OCE avait décidé de retirer l’effet 
suspensif. 

  Elle voulait seulement obtenir de pouvoir continuer à exercer son activité 
jusqu’à l’issue de la procédure de recours, sans que cela ne préjuge de la question de 
l’application de la LSE à son activité. 

4)  Le 14 novembre 2022, la juge déléguée a admis les conclusions prises à titre 
superprovisionnel, considérant que l’exécution immédiate de la décision du 
1er novembre 2022 pouvait souffrir d’attendre l’issue de la requête d’effet suspensif. 

5)  L’OCE a conclu, le 24 novembre 2022 tant à la confirmation de l’exécution de 
sa décision nonobstant recours qu’au fond. 

- 5/17 - 

A/3742/2022 

  À la suite des arrêts du Tribunal fédéral dans les causes Uber et Uber Eats 
2C_34/2021 et 2C_575/2020, le secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) lui 
avait demandé de procéder à des instructions complémentaires des entreprises tierces 
qui utilisaient la plateforme Uber pour gérer leurs prestations. Après échange 
d’écritures avec A______ et la transmission de documents, elle avait considéré que 
son activité devait être qualifiée de location de services soumise à autorisation.  

  A______ avait parfaitement connaissance, au plus tard depuis le mois de 
septembre 2022, que si elle désirait poursuivre son activité, elle devait être en 
possession d’une autorisation de pratiquer la location de services, qu’elle n’avait 
toujours pas demandée. Elle ne pouvait donc pas se prévaloir d’une quelconque 
tolérance de la part des autorités. Par ailleurs, contrairement aux faits objets de l’arrêt 
du Tribunal fédéral 2C_547/2015 du 7 janvier 2016, elle n’avait, avant le début de 
son activité, pas spontanément demandé d’entretien à l’OCE ou au SECO afin 
d’exposer la nature exacte de l’activité qu’elle entendait déployer à Genève. Elle ne 
pouvait pas ignorer la situation juridique médiatisée liée à l’utilisation des 
applications « Uber » notamment dans ce canton. Elle s’était contentée de répondre à 
une seule des sollicitations de l’OCE. À aucun moment, elle n’avait sollicité une 
autorisation de pratiquer l’activité de location de services, ni une quelconque 
décision constatant une éventuelle inapplicabilité de la législation relative à ces 
activités, que ce soit avant ou après l’arrêt 2C_575/2020 précité. Elle avait donc 
sciemment démarré son activité en sachant qu’elle la pratiquait de manière illicite. 
Dans ces circonstances, on voyait mal qu’elle puisse se prévaloir d’un préjudice si 
elle était amenée à mettre fin à son activité avec effet immédiat. Elle subirait dans ce 
cas au pire un éventuel dommage purement financier qu’il lui était loisible d’éviter 
totalement en attendant que la situation juridique soit définitivement tranchée. Lui 
octroyer la restitution de l’effet suspensif de poursuivre son activité lui permettrait 
d’obtenir le plein de ses conclusions sans attendre l’issue du recours sur le fond, ce 
qui était incompatible avec la loi et la jurisprudence.  

  L’éventuel intérêt d’A______ à poursuivre son activité ne constituait 
absolument pas un intérêt prépondérant face à l’intérêt public ou au respect de la loi 
régissant la location de services dans toute la Suisse notamment à Genève. Le fait 
que le SECO avait confirmé que les activités de livraison pratiquées par 
l’intermédiaire d’applications « Uber » étaient soumises à une telle autorisation 
engendrerait une inégalité de traitement manifeste si A______ devait être autorisée, 
même provisoirement, à pratiquer son activité, par rapport à d’autres entités exerçant 
dans le même domaine, ce d’autant qu’à tout le moins deux autres sociétés avaient 
été interdites d’exercer la location de services, nonobstant recours, faute 
d’autorisation y relatives, par décisions notifiées au début du mois de novembre 
2022. 

  Il était habituel que l’OCE déclare ce genre de décisions exécutoires 
nonobstant recours, ce d’autant plus vu l’exigence impérative d’obtenir la couverture 

- 6/17 - 

A/3742/2022 

de sûretés destinée à protéger les intérêts salariaux des travailleurs, selon l’art 16 al. 
1 let. c LSE. Il était aussi évident qu’un employé avait un intérêt direct à œuvrer pour 
une société respectant la législation, notamment celle à son avantage, à l’instar de la 
LSE. La décision querellée avait incontestablement pour but et pour effet de protéger 
les livreurs d’A______, partie faible au contrat de travail. 

  Si A______ décidait de licencier ses employés plutôt que de déposer une 
demande d’autorisation, elle resterait tenue de respecter toutes ses obligations 
d’employeur, notamment dans le cas d’une procédure de licenciement collectif. De 
plus, le marché de la livraison de repas, en forte croissance, serait sans doute à même 
de réengager les employés qui pourraient être licenciés. S’agissant des restaurateurs 
et clients, d’autres plates-formes de livraison étaient accessibles. 

  Au fond, cette société était complètement dépendante de la plateforme Uber 
Eats et ses livreurs n’étaient pas libres de refuser les propositions de commande 
faites par cet intermédiaire, de sorte qu’B______ détenait une grande partie du 
pouvoir de direction, quand bien même elle affichait une volonté de ne pas être un 
employeur. La décision attaquée s’inscrivait dans l’une des hypothèses envisagées 
par le Tribunal fédéral dans l’arrêt 2C_575/2020 précité. Les chances de succès de 
recours étaient vraisemblablement extrêmement faibles, la décision attaquée étant 
solidement motivée. 

6)  A______ a expédié à la chambre administrative le 30 novembre 2022 un 
mémoire de recours. Elle y a conclu principalement à ce que la décision 
d’assujettissement du 1er novembre 2022 soit réformée en ce sens qu’elle n’était pas 
assujettie à la LSE, subsidiairement au renvoi de la procédure à l’OCE pour nouvelle 
décision dans le sens des considérants.  

  Elle requérait – et motivait – à nouveau, « à toutes fins utiles », que l’effet 
suspensif soit accordé à son recours. 

  Elle employait trente-deux livreurs/coursiers aux conditions déjà 
précédemment évoquées et ne les mettait pas à disposition d’B______ qui n’était pas 
une locataire de services. Elle avait signé avec cette dernière uniquement un contrat 
de services technologiques portant, contre rémunération, sur l’utilisation d’une 
plateforme mettant en relation des restaurateurs avec elle-même qui proposait un 
service de livraison. Elle assumait seule et entièrement les obligations et 
engagements envers des restaurateurs. 

7)  Dans sa réplique sur effet suspensif expédiée le 5 décembre 2022, A______ a 
relevé que l’OCE ne pouvait se prévaloir d’une jurisprudence (ATA/486/2015 et 
arrêts du Tribunal fédéral 2C_547/2015) concernant une activité soumise à 
l’ancienne loi sur les taxis et limousines du 21 janvier 2005, soit une activité de 
centrale d’ordre de courses de taxis, puisque son activité était tout autre. Elle 

- 7/17 - 

A/3742/2022 

contestait que son activité soit de la location de services et, partant, qu’elle l’aurait 
exercée de manière illicite.  

  En accédant à sa demande de restitution de l’effet suspensif, cela aurait pour 
unique conséquence le maintien du statu quo pendant la durée de la procédure et 
donc une durée limitée. Cela ne reviendrait aucunement à lui accorder le plein de ses 
conclusions et donc à lui donner raison sur le fond. 

  S’il n’était pas contesté que la LSE avait notamment « pour but de protéger les 
travailleurs loués », tous ses employés étaient au bénéfice d’un contrat de travail 
respectant les dispositions de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code 
civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220) et de la loi fédérale sur le travail 
dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr - RS 822.11). Elle 
cotisait en outre à toutes les assurances sociales obligatoires. En cas d’arrêt 
d’activité, elle n’aurait plus de rentrées d’argent et devrait continuer à faire face à ses 
charges, notamment salariales. Il était difficile de voir l’intérêt prépondérant de ses 
employés à l’arrêt immédiat de son activité et donc de la leur. 

  Le Tribunal fédéral retenait que la seule nécessité de faire respecter les 
exigences légales était considérée comme « trop général pour que l’on puisse en 
déduire concrètement l’existence d’un intérêt déterminant ».  

8)  Dans une duplique spontanée du 12 décembre 2022, l’OCE a relevé que la 
jurisprudence à laquelle il se référait avait été rendue dans le cadre de sociétés en lien 
avec des applications dites « Uber », ce qui était également le cas d’A______. Elle 
était donc pertinente en l’espèce. La chronologie des échanges intervenus avec la 
recourante démontrait qu’à tout le moins dès le mois de septembre 2022, elle avait 
parfaitement connaissance de la nécessité d’une autorisation de pratiquer la location 
de services pour poursuivre son activité. Elle ne pouvait dès lors se prévaloir d’une 
quelconque tolérance de la part des autorités. Lui accorder l’effet suspensif 
reviendrait à autoriser n’importe quelle société, soumise à autorisation, à pratiquer 
l’activité de location de services avant d’obtenir cette autorisation, et à continuer son 
activité en violation de la LSE, ce qui viderait cette loi de toute sa substance. 

  Une quelconque activité soumise à autorisation, par exemple celle de pratiquer 
une profession de la santé ou d’exploiter une compagnie aérienne, signifiait par 
là-même qu’il existait un intérêt public prépondérant à protéger. Dès lors, permettre à 
une quelconque entité de continuer d’exercer une telle activité sans l’autorisation 
idoine indispensable engendrerait des conséquences particulièrement préjudiciables. 

9)  Les parties ont été informées le 13 décembre 2022 que la cause était gardée à 
juger sur la question de l’effet suspensif. 

EN DROIT 

- 8/17 - 

A/3742/2022 

1)  Le recours paraît à première vue recevable. 

2)  Les décisions sur mesures provisionnelles sont prises par la présidente ou le 
vice-président de la chambre administrative ou, en cas d’empêchement de ceux-ci, 
par un autre juge (art. 21 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 
septembre 1985 - LPA - E 5 10 et art. 9 al. 1 du règlement interne de la chambre 
administrative du 26 mai 2020). 

3) a.  Aux termes de l’art. 66 LPA, sauf disposition légale contraire, le recours a effet 
suspensif à moins que l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné 
l’exécution nonobstant recours (al. 1) ; toutefois, lorsque aucun intérêt public ou 
privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la 
partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif 
(al. 3). 

  L’autorité peut d’office ou sur requête ordonner des mesures provisionnelles en 
exigeant au besoin des sûretés (art. 21 al. 1 LPA). 

 b.  Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, des mesures 
provisionnelles – au nombre desquelles compte la restitution de l'effet suspensif 
(Philippe WEISSENBERGER/Astrid HIRZEL, Der Suspensiveffekt und andere 
vorsorgliche Massnahmen, in Isabelle HÄNER/Bernhard WALDMANN [éd.], 
Brennpunkte im Verwaltungsprozess, 2013, 61-85, p. 63) – ne sont légitimes que si 
elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde 
d’intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/1112/2020 du 10 novembre 
2020 consid. 5 ; ATA/1107/2020 du 3 novembre 2020 consid. 5). 

  Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif ni 
équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir 
abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). 
Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, 
soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un 
aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HÄNER, 
Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess in 
RDS 1997 II 253-420, 265). 

  L'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir que le refus 
de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à réparer  
(ATF 130 II 149 consid. 2.2 ; 127 II 132 consid. 3 = RDAF 2002 I 405). 

 c.  Lorsque l'effet suspensif a été retiré ou n'est pas prévu par la loi, l'autorité de 
recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision 
entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle 
dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. La 
restitution de l'effet suspensif est subordonnée à l'existence de justes motifs, qui 

- 9/17 - 

A/3742/2022 

résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution 
immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 
27 février 2014 consid. 5.5.1). 

 d.  Pour effectuer la pesée des intérêts en présence qu’un tel examen implique, 
l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, 
mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF 117 V 185 consid. 2b ; 
arrêt du Tribunal fédéral 1C_435/2008 du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts 
cités). 

 e. Selon la jurisprudence, un effet suspensif ne peut être restitué lorsque le 
recours est dirigé contre une décision à contenu négatif, soit contre une décision qui 
porte refus d'une prestation. La fonction de l'effet suspensif est de maintenir un 
régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime antérieur, le 
droit ou le statut dont la reconnaissance fait l'objet du contentieux judiciaire n'existait 
pas, l'effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder au recourant 
d'être mis au bénéfice d'un régime juridique dont il n'a jamais bénéficié (ATF 127 II 
132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344). 

  Lorsqu'une décision à contenu négatif est portée devant la chambre 
administrative et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l'effet 
suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la décision 
intervient, disposait d'un statut légal qui lui est retiré de celui qui ne disposait d'aucun 
droit. Dans le premier cas, il peut être entré en matière sur une requête en restitution 
de l'effet suspensif, aux conditions de l'art. 66 al. 2 LPA, l'acceptation de celle-ci 
induisant, jusqu'à droit jugé, le maintien des conditions antérieures. En revanche, il 
ne peut être entré en matière dans le deuxième cas, vu le caractère à contenu négatif 
de la décision administrative contestée. Dans cette dernière hypothèse, seul l'octroi 
de mesures provisionnelles, aux conditions cependant restrictives de l'art. 21 LPA, 
est envisageable (ATA/70/2014 du 5 février 2014 consid. 4b ; ATA/603/2011 du 
23 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/280/2009 du 11 juin 2009 ; ATA/278/2009 du 
4 juin 2009) ; 

4) a. L'exploitation de tout établissement régi par la loi sur la restauration, le débit 
de boissons, l’hébergement et le divertissement du 19 mars 2015 (LRDBHD - I 2 22) 
est soumise à l'obtention préalable d'une autorisation d'exploiter délivrée par le 
département de l’économie et de l’emploi (art. 8 LRDBHD et 3 al. 1 RRDBHD).  

 b. Dans sa jurisprudence, la chambre de céans a jugé à plusieurs reprises qu'un 
exploitant ne peut se voir accorder par le biais de mesures provisionnelles un régime 
juridique dont il n’a pas bénéficié auparavant, en l’occurrence l’autorisation 
d’exploiter, le maintien d'une situation antérieure illégale n'apparaissant pas comme 
un intérêt digne d'être protégé et donc prépondérant ; accorder une telle autorisation 
reviendrait à admettre à titre préjudiciel que les conditions de l'autorisation sont 
satisfaites, ce qui n'est normalement possible qu'à l'issue du litige, un éventuel 

- 10/17 - 

A/3742/2022 

préjudice financier ne pouvant du reste faire échec à ce constat (ATA/418/2018 du 
3 mai 2018 consid. 9 ; ATA/15/2014 du 8 janvier 2014 ; ATA/967/2014 du 5 
décembre 2014 rendu dans des cas portant sur la condition personnelle d'honorabilité 
; ATA/1036/2014 du 19 décembre 2014). 

  Elle a aussi rejeté les demandes de mesures provisionnelles de restaurants 
fermés par ordre du service du commerce, devenu entretemps le service de police du 
commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN) dans des cas où ce 
dernier avait révoqué l'autorisation d'exploiter du précédent exploitant – décision non 
contestée –, où les restaurants avaient continué à être exploités et où les requêtes 
d'autorisation déposées par le nouvel exploitant étaient incomplètes (ATA/1313/2017 
du 21 septembre 2017). 

  Elle a rejeté la demande d'effet suspensif, traitée comme demande de mesures 
provisionnelles, d'un cabaret-dancing qui avait été fermé suite à un constat d'activités 
contraires à l'ordre public par la police, considérant notamment que les deux requêtes 
en autorisation d'exploiter déposées par le propriétaire avaient fait l'objet d'une non-
entrée en matière parce que de nombreux documents et renseignements manquaient, 
et que même avec un dossier complet, on ne pouvait spéculer sur une issue favorable 
au vu des nombreux problèmes de respect de la législation soulevés par le rapport de 
police (ATA/1343/2017 du 3 octobre 2017 consid. 9). 

  Dans un cas de constatation de la caducité de l'autorisation d'exploiter, la 
chambre de céans a rappelé qu'il n'était en principe pas possible d'attribuer par voie 
de mesures provisionnelles une autorisation d'exploiter de fait, sans pouvoir être 
raisonnablement sûr que les conditions d'octroi soient remplies ; elle a néanmoins 
invité le PCTN à faire preuve de diligence dans le traitement de la requête en 
autorisation d'exploiter (ATA/1205/2018 du 12 novembre 2018). 

  Dans le cas d’un restaurant d’un établissement médico-social ayant fait l’objet 
d’une décision de non-assujettissement à la LRDBHD le 15 avril 2016 avec la 
précision « le propriétaire de l'établissement est tenu de respecter scrupuleusement la 
restriction quant au champ des personnes pouvant bénéficier de l'activité non 
assujettie à la LRDBHD, faute de quoi il s'expos[ait] aux sanctions administratives 
prévues aux art. 60 ss LRDBHD et à l'annulation de la présente décision », il avait 
été constaté par le PCTN plus de 6 ans après que ledit restaurant était ouvert à tout 
public, sans restriction. Le PCTN avait fait part à l'établissement qu'il envisageait de 
lui adresser une sommation de fermeture lui intimant l'ordre de cesser 
immédiatement l'exploitation de l'établissement en dehors des résidents et de leur 
famille, et de lui infliger une amende. Dans un courrier ultérieur, non qualifié de 
décision et ne contenant pas d'indication d'une voie ni d'un délai de recours, le PCTN 
avait indiqué à l’établissement qu’il ne respectait pas les conditions prévues à l'art. 2 
LRDBHD et semblait s'apparenter à une activité de restauration soumise à la loi. De 
ce fait, l'établissement ne pouvait pas ouvrir aux personnes autres que celles prévues 
par la loi sans l'obtention d'une autorisation d'exploiter au sens de l'art. 8 LRDBHD. 

- 11/17 - 

A/3742/2022 

Un recours avait été déposé contre ce courrier, dont la conclusion préalable était que 
soit accordée la restitution de l'effet suspensif au recours ainsi que des mesures 
provisionnelles – à savoir autoriser l'ouverture du restaurant aux « visiteurs » et aux « 
membres de l'association […] » jusqu'à droit jugé au fond.  

  La présidence de la chambre administrative avait, au vu des circonstances très 
exceptionnelles (une tolérance implicite de l’autorité et le fait que l'établissement 
fonctionnait depuis près de 20 ans, de sorte qu’il apparaissait contraire aux principes 
de la proportionnalité et de la bonne foi de l'administration de ne pas avoir prévu – 
comme le service intimé l'avait du reste fait spontanément en 2015 – de délai de 
grâce afin de régulariser la situation), accordé aux recourants, à titre de mesures 
provisionnelles, un délai de deux mois à compter de la réception de sa décision pour 
régulariser leur situation, après quoi ils devraient cesser d'accueillir tout public dans 
leur établissement s'ils n'avaient pas obtenu d'autorisation au sens de l'art. 8 
LRDBHD. La demande de restitution de l'effet suspensif au recours avait été refusée 
(ATA/929/2022 du 19 septembre 2022). 

5)  Dans un arrêt 2C_575/2020 du 30 mai 2022, le Tribunal fédéral a eu à 
connaître d’un litige portant sur la confirmation par la chambre administrative de la 
décision de l'OCE enjoignant à Uber Switzerland GmbH (ci-après : UBER CH), dont 
le siège est à Zürich, d'inscrire sa succursale de Genève au Registre du commerce de 
Genève et l'assujettissant à la LSE dans le cadre de ses activités de livraison de repas 
à domicile au moyen de la plateforme Uber Eats. Pour examiner si l'on se trouvait 
dans une situation de location de services, le Tribunal fédéral a fait référence dans 
ses considérants à Uber, sans autre précision quant à l'entité du groupe visée. 

  Il résultait de l'arrêt cantonal entrepris que les restaurateurs ne choisissaient pas 
le livreur et que celui-ci ne choisissait pas sa mission ; l'application Uber Eats 
attribuait un livreur à un restaurateur et à un client final. Il n'y avait pas de relation 
directe entre le livreur et le restaurateur ou le client final. Uber facturait directement 
les prestations et fixait unilatéralement les prix. Les frais de livraison constituaient la 
seule rémunération des livreurs, qui n’étaient pas autorisés à accepter d'autres formes 
de paiement et ne recevaient pas de paiement direct. Les frais de livraison étaient 
crédités sur les comptes des livreurs par Uber une fois les frais de service déduits. 
Uber imposait ainsi entièrement les conditions tarifaires. Uber dépendait pour sa part 
du nombre de livraisons effectuées pour réaliser son chiffre d'affaires en lien avec 
l'application Uber Eats, la distinguant des intermédiaires prélevant des montants 
mensuels fixes pour leur activité (cf., en assurances sociales à propos d'une centrale 
de taxis: arrêt du Tribunal fédéral 8C_38/2019 du 12 août 2020 consid. 6.1.2). Sur le 
vu de ces éléments, c'était à juste titre que la chambre administrative avait considéré 
qu'Uber n'était pas un simple intermédiaire entre les acteurs. Se posait la question de 
savoir si les livreurs demeuraient néanmoins indépendants ou s'ils étaient dans une 
relation de travail. 

- 12/17 - 

A/3742/2022 

  Les relations devaient être examinées pour chaque plateforme en fonction du 
modèle économique mis en place, lesdits modèles étant extrêmement variés, ainsi 
que des circonstances concrètes de la relation. Il existait en l’espèce un rapport de 
subordination propre à la relation de travail entre Uber et les livreurs. En effet, il était 
recommandé aux livreurs de suivre les instructions des restaurateurs et d'attendre au 
moins 10 minutes chez ces derniers ou chez les clients. Le contrat contenait d'autres 
consignes à suivre et le chauffeur s'exposait à des restrictions d'accès, voire à la 
désactivation de son compte s'il ne se conformait pas aux conditions fixées. De 
simples directives générales sur la manière d'exécuter une tâche ou la répétition 
d'obligations légales (comme le fait par exemple d'exiger un permis de conduire pour 
les livraisons avec un véhicule motorisé) n’étaient pas significatives d'une relation de 
travail. Le caractère de simples informations générales de « bon sens » ou de rappels 
légaux de toutes les instructions données aux livreurs était toutefois démenti tant par 
la quantité de consignes que par les sanctions qui accompagnaient tout manquement. 
Le fait que les frais de livraison puissent être réduits en cas d'itinéraire inefficace ou 
si le livreur avait « failli à compléter correctement » une mission de livraison 
démontrait également qu'Uber contrôlait strictement la manière dont était exécutée la 
prestation. Ni la liberté de se connecter au moment de son choix à la plateforme, ni 
celle de refuser des livraisons n'excluaient un contrat de travail. La liberté des 
livreurs de travailler pour d'autres plateformes lorsqu'ils n’étaient pas connectés à 
Uber Eats se comprenait comme la liberté d'exercer plusieurs activités à temps partiel 
et n'était donc pas significative de l'indépendance des livreurs. La liberté 
contractuelle ne permettait enfin pas de qualifier la relation nouée avec les livreurs. 
Les possibilités de restriction d'accès et de désactivation des comptes des livreurs 
sans préavis dénotaient un pouvoir de contrôle et de surveillance sur l'activité des 
livreurs, propre au contrat de travail, indépendamment de la question de leur légalité.  

  Dès lors qu'il existait une relation de travail entre Uber et les livreurs, il fallait 
se demander si la relation entre Uber et les restaurateurs était susceptible de relever 
de la location de services au sens de la LSE, ce qui n’était pas le cas à teneur du 
contrat des restaurateurs. En effet, il résultait de l'arrêt attaqué que la prestation 
caractéristique pour laquelle les restaurateurs utilisaient la plateforme Uber Eats et 
rémunéraient Uber consistait en la livraison de leurs plats chez leurs clients par les 
livreurs engagés par Uber. Les restaurateurs obtenaient une prestation spécifique et 
de très courte durée, ce qui n’allait pas dans le sens d'une location de services. Il ne 
ressortait pas de l'arrêt entrepris que les directives raisonnables des restaurateurs 
porteraient sur la mission de livraison en elle-même et la manière de l'exécuter. Le 
temps d'attente pour récupérer et remettre un plat au client (10 minutes à chaque fois) 
demeurait par exemple du ressort de la plateforme. Les restaurateurs pouvaient 
indiquer le délai dans lequel la livraison devait être effectuée, ainsi que les points de 
ramassage et de dépose des marchandises. Il s'agissait-là des seuls indices en faveur 
d'un pouvoir de direction des restaurateurs quant à la livraison elle-même, mais cet 
élément était aussi caractéristique du service de livraison demandé. Les restaurateurs 
pouvaient certes, par le biais de la géolocalisation, savoir quel trajet le livreur 

- 13/17 - 

A/3742/2022 

empruntait ainsi que noter le livreur. La notation constituait toutefois un système 
indirect de contrôle de Uber ; par ce biais, le restaurateur pouvait se plaindre, a 
posteriori, de la manière dont une livraison avait été effectuée. Il ne pouvait en 
revanche pas, au moment de la livraison, donner des consignes sur le trajet. Le seuil 
à partir duquel une notation pouvait valoir au livreur d'être désactivé de la plateforme 
demeurait fixé par Uber. C’étaient outre les résultats de différentes notes qui 
conduisaient à une évaluation, pas la note d'un restaurateur déterminé. Enfin, le 
consommateur final notait également la livraison, alors que l'on ne pouvait 
manifestement pas considérer qu'il posséderait un pouvoir de direction. C'était 
d'ailleurs une caractéristique des plateformes de déléguer la notation aux clients. On 
ne saurait y voir en l'espèce un transfert du pouvoir de direction en faveur des 
restaurateurs. Ainsi, le critère du transfert du pouvoir de direction au sens de l'art. 26 
al. 1 de l’ordonnance sur le service de l’emploi et la location de services du 16 
janvier 1991 (ordonnance sur le service de l’emploi, OSE - RS 823.111) 
n’apparaissait pas rempli, même partiellement. 

  L'activité du livreur consistant à aller chercher un plat chez le restaurateur, puis 
à le livrer au destinataire final, n'impliquait aucune forme d'intégration dans 
l'organisation du restaurant.    

  En résumé, il ressortait des documents contractuels que les livreurs étaient dans 
une situation de subordination propre au contrat de travail. Une situation de location 
de services ne pouvait donc d'emblée être exclue. Toutefois, il résultait du contrat des 
restaurateurs que leur relation avec Uber ne relevait pas de la location de services. 

6)  En l’espèce, la décision querellée, déclarée exécutoire nonobstant recours, a 
retenu que l’activité déployée par la recourante était soumise à la LSE et donc à 
autorisation. Faute d’autorisation, tant cantonale que fédérale, elle pratiquait 
illégalement son activité. Il lui était donc fait interdiction d’exercer toute activité 
jusqu’à l’obtention de l’autorisation, les peines prévues notamment à l’art. 39 LSE 
étant réservées. 

  La recourante conteste que son activité soit soumise à la LSE. 

 a.  Selon son art. 1, la LSE vise à régir le placement privé de personnel et la 
location de services (let. a), assurer un service public de l’emploi qui contribue à 
créer et à maintenir un marché du travail équilibré (let. b) et à protéger les 
travailleurs qui recourent au placement privé, au service public de l’emploi ou à la 
location de services (let. c). 

 b.  Selon l’art. 12 al. 1 LSE, les employeurs (bailleurs de services) qui font 
commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services de 
travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l’office cantonal du travail (al. 
1), soit à Genève l'OCE (art. 2 de la loi sur le service de l’emploi et la location de 
services du 18 septembre 1992 - LSELS - J 2 05 et 1 du règlement d’exécution de la 

- 14/17 - 

A/3742/2022 

loi sur le service de l’emploi et la location de services du 14 décembre 1992 - RSELS 
- J 2 05.01). 

  La définition de l’art. 12 al. 1 LSE est large afin d’éviter que la finalité de la loi 
ne soit détournée, la caractéristique principale de la location de services étant la 
cession à des fins lucratives, c’est-à-dire régulière et contre rémunération, de 
travailleurs à d’autres employeurs. Elle implique que la loi est également applicable 
aux entreprises dont les travailleurs exécutent des travaux pour des tiers qui s’en 
chargent habituellement eux-mêmes, c’est-à-dire qui sont spécifiques à la branche 
(FF 1985 III 524, p. 581 ss). 

 c.  L’art. 26 de l’ordonnance sur le service de l’emploi et la location de services 
du 16 janvier 1991 (OSE - RS 823.111) précise l’activité de location de services. 

 d.  Comme critères auxiliaires pour les questions de délimitation, la jurisprudence 
s'inspire également des directives et commentaires relatifs à la LSE du SECO (arrêts 
du Tribunal fédéral 2C_132/2018 précité consid. 4.1 ; 2C_543/2014 précité 
consid. 2.4 ; 2C_356/2012 précité consid. 3.5). 

7)  En l’espèce, la recourante indique, sans être contredite, employer trente-deux 
personnes pour procéder à des livraisons de repas que celles-ci vont chercher auprès 
de restaurateurs pour les amener au consommateur. Elle indique de même, exemple 
de contrat de travail à l’appui, payer à ses employés le salaire minimum légal 
cantonal, leur accorder quatre semaines de vacances par année, les indemniser pour 
les frais d’utilisation de leur vélo personnel pour procéder aux livraisons et leur 
fournir le sac de transport. Il est aussi prévu au terme de l’exemple de contrat de 
travail produit, le paiement par moitié par l’employeur et l’autre moitié l’employé 
des primes de prévoyance professionnelle, de même que les questions de prestations 
de libre passage et d’assurance-accidents. Il en ressort aussi que la recourante ne 
rémunère pas les heures de permanence sur ou en dehors du lieu de travail. Le livreur 
employé doit viser ses heures travaillées à chaque fin de mois selon la procédure 
transmise par la recourante. Les deux exemples de contrat de travail produits ne 
renseignent en rien sur la manière dont le livreur doit utiliser la plate-forme mise à 
disposition par B______, qui est en l’état la seule utilisée par la recourante. 

  Celle-ci indique utiliser en l’état pour « simplifier l’organisation des 
commandes et des livraisons » l’application de gestion, selon contrat de service 
technologique le 8 avril 2022 avec B______, également produit. Les questions de 
savoir s’il s’agit uniquement, comme soutenu, d’une application organisationnelle du 
type des plateformes et applications de réservation dans l’hôtellerie ou de gestion des 
rendez-vous, de même que de la prétendue absence d’instructions et de relation entre 
B______ et ses employés livreurs, devra faire l’objet de l’examen au fond. 

- 15/17 - 

A/3742/2022 

  La recourante rend vraisemblable qu’en cas de refus de restitution de l’effet 
suspensif, faute d’entrées d’argent, elle devra licencier des livreurs, ce qui tombe 
sous le sens dans la mesure où son activité principale est la livraison de repas. 

  Le département ne saurait être suivi sans autre lorsqu’il considère que ces plus 
de trente employés retrouveraient sans autre un emploi, qui plus est aux conditions 
actuelles, en cas de licenciement, étant relevé que dans la mesure où la recourante a 
commencé son activité en avril 2022, le délai de préavis, au-delà de la période 
d’essai, ne serait que d’un mois pour la fin d’un mois (art. 335c al. 1 CO). 

  Néanmoins, il existe un intérêt public manifeste au respect de la loi, lequel est 
en l’espèce en opposition avec celui de la préservation de l’emploi. Il n’est donc pas 
seulement question de l’intérêt privé de la recourante à poursuivre son activité et à 
réaliser des bénéfices.  

  Les parties s’opposent sur la qualification de l’activité de la recourante et sa 
soumission ou non à la LSE. Il s’agit d’une question complexe qui va nécessiter une 
analyse approfondie de la chambre de céans.  

  Les chances de succès du recours n’apparaissent pas évidentes.  

  La situation présente, d’une activité qui devrait selon l’OCE être soumise à 
double autorisation, cantonale et fédérale et, faute de telles autorisations, 
l’interdiction faite à la recourante de poursuivre son activité, peut s’apparenter aux 
décisions évoquées ci-dessus en lien avec l’application de la LRDBHD. Or, il a été 
considéré dans ces cas par la chambre de céans qu’accepter la poursuite d’une telle 
activité le temps de la procédure de recours, sans l’autorisation requise par l’autorité, 
reviendrait à admettre à titre préjudiciel que les conditions de l'autorisation sont 
satisfaites, ce qui n'est normalement possible qu'à l'issue du litige, un éventuel 
préjudice financier ne pouvant du reste faire échec à ce constat. Il n’existe en 
l’espèce pas de circonstances particulières qui doivent amener la chambre de céans à 
se prononcer différemment. 

  Aussi, il se justifie de mettre en balance, in concreto, les intérêts de l’État au 
respect sans délai de la LSE dont le but est notamment de protéger les travailleurs, et 
celui privé de la recourante à poursuivre sans autre son activité le temps de la 
procédure, soit un intérêt purement financier, pour constater que le premier doit 
l’emporter. 

  La demande de restitution de l’effet suspensif sera donc rejetée. 

  La recourante ne saurait davantage obtenir par le biais de mesures 
provisionnelles, censées être l'exception en cas de décision négative, la levée de 
l'interdiction de poursuivre son activité. 

  De telles mesures provisionnelles seront donc de même refusées. 

- 16/17 - 

A/3742/2022 

8)  Le sort des frais sera réservé jusqu'à droit jugé au fond.  

 

* * * * * 
  

- 17/17 - 

A/3742/2022 

PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

rejette la demande de restitution de l’effet suspensif et de mesures provisionnelles ; 

réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; 

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent 
sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit 
public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et 
porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal 
fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de 
l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme 
moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 

communique la présente décision à Me Sandra Gerber, avocate de la recourante, ainsi qu'à 
l’office cantonal de l'emploi. 

Siégeant :   M. Mascotto, président, Mme Krauskopf, M. Verniory, Mmes Payot Zen-
Ruffinen et Lauber, juges 

Au nom de la chambre administrative : 

le greffier-juriste : 
 
 

F. Scheffre 
 

 le président siégeant : 
 
 

C. Mascotto 
 

 

Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 

 la greffière :