# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 338404b3-2fa7-5eff-aa9b-082952b76534
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-11-29
**Language:** de
**Title:** Vermittlungsfähigkeit verneint; Vorbereitung einer selbständigen Erwerbstätigkeit; persönliche Arbeitsbemühungen sind blosse Scheinbemühungen. (BGE 8C_76/2017)
**Docket/Reference:** AL.2015.00067
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2015.00067.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00067
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiber Fraefel
Urteil
vom
29. November 2016
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch AXA-ARAG Rechtsschutz AG
Rechtsdienst Arbeitsrecht,
lic
.
iur
.
Y.___
Affolternstrasse
42, Postfach 6944, 8050 Zürich
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse
32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1967, arbeitete ab dem 5
. März 2001
bei der
Z.___
, zuletzt
als
Chief Operating Officer (
Urk. 1,
Urk. 10/91). Mit Schreiben vom 31. Mai 2013
kündigte
er das Arbeitsver
hältnis auf
Ende August 20
1
3 (Urk. 10/92). Nach einem Aufenthalt in Afrika, während
dem
er
das
Diplom „
Recirculating
Fish
Farming
“ erwarb (Urk. 1, Urk. 10/94-95),
meldete
er
sich
am
20. Dezember 2013 für ein Pensum von 100
%
zur
Arbeitsvermittlung an
(Urk. 10/90
)
,
und
am 15. Januar 2014
beantragte
er
die Ausrichtung von
Arbeitslo
senentschädigung
für die Zeit ab
dem
20. Dezember 2013 (Urk. 10/89). Nach entsprechenden Abklärungen (Urk. 10/3-36, Urk. 10/94-95), verneinte das
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) mit Verfügung vom
2
2.
Oktober 2014 (Urk. 10/37) die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten
und damit
einen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung
für die Zeit ab 20. Dezember 2013. Daran hielt es nach
der
Einsprache
vom 19. November 2014 (Urk. 10/44)
mit Entscheid vom
2.
Februar 2015 fest (Urk. 2).
2.
Dagegen liess der Versicherte am 5. März 2015 Beschwerde erheben (Urk. 1) mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei
die
Vermittlungs
fähigkeit
für die Zeit ab dem 20. Dezember 2013 zu bejahen. In
der
Beschwer
deantwort
vom 7. Mai 2015 schloss das AWA auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9).
Auf die Ausführungen der Parteien und die Unterlagen wird, soweit erforder
lich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen
-
entschä
digung
ist die Vermittlungsfäh
i
gkeit (
Art.
8 Abs. 1
lit
. f
des Bundes
-
gesetzes
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insol
venz
entschädigung
,
AVIG). Gemäss
Art.
15
Abs.
1 AVIG ist die arbeitslose Per
son vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumut
bare Arbeit anzuneh
men und an Eingliederungsmassnahmen teilzuneh
men. Zur Vermittlungsfäh
i
gkeit gehört demnach nicht nur die Arbeits
fähigkeit im objek
tiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbei
tskraft ent
sprechend den persönlichen Verhältnissen währ
end de
r üblichen Arbeitszeit
einzu
setzen (BGE 125 V
51 E. 6a).
Ein wesentliches Merkmal bildet dabei die Bereitschaft zur Aufnahme einer Dauerstelle als
arbeitnehmende
Person.
Hiezu
genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte
Vermittlungsbereit
schaft
nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_99/2012 vom
2.
April 2012 E. 2 mit Hinweis).
1.2
Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine Arbeitnehmertätigkeit auszuüben, weil sie eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern sie dadurch nicht mehr
als Arbeitnehmerin oder Arbeit
nehmer vermittelt werden kann beziehung
sweise ihre Arbeitskraft in die
ser Eigenschaft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitge
ber normal
erweise verlangt
(BGE 120 V 385 E. 3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr. 14 S. 129 E. 2.1).
Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass Arbeitslose sich auch nach Möglichkeiten zum Aufbau einer selbständigen Tätigkeit umsehen. Unterlassen sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich daneben auch in vertretbarem Umfang um eine unselbst
ändige Erwerbs
tätigkeit zu bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, die den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesst. Ohne Bedeutung ist dabei, welche Motive (Alter, Neigung, Beurteilung der Chancen usw.) diesem persönlichen Entscheid zugrunde lagen. Die Arbeitslosenversicherung bezweckt nicht die Abdeckung von Unternehmerrisiken. Dass in der Zeit vor beziehungs
weise unmittelbar nach der Aufnahme einer Geschäftstätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Einkommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen, nicht versicherten Risiken. Das an sich achtenswerte Verhalten einer versicherten Person, die Arbeitslosigkeit mi
t einer selbständigen Erwerbs
tätig
keit zu überwinden, ändert nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit ver
neint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme einer selbständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit ni
cht oder kaum mehr möglich ist.
(ARV 2002 Nr. 5 S. 56
E. 2b
).
1.
3
Die Bereitschaft zur Annahme einer Dauerstelle als Arbeitnehmer ist ein wesent
liches Merkmal der Vermittlungsbereitschaft
.
Richtig ist, dass aus ungenügen
den Arbeitsbemühungen in der Regel nicht auf mangelnde
Vermittlungsbereit
schaft
geschlossen werden darf, solange diese nur Ausdruck unzureichender Erfüllung der Schadenminderungspflicht sind, es sei denn, es bestehe trotz des äusseren Scheins nachweislich keine Absicht zur Wiederaufnahme einer
Arbeit
nehmertätigkeit
. Wenn die Arbeitsbemühungen indessen nicht mehr nur unge
nügend oder dürftig, sondern derart unbrauchbar sind, dass sie besonders qua
lifizierte Umstände darstellen, führt dies auch ohne vorgängige Einstellungen zur Vermittlungsunfähigkeit. Dasselbe gilt, wenn über längere Zeit überhaupt keine Arbeitsbemühungen oder blosse "pro forma"-Bemühungen vorgewiesen werden (
Urteile des Bundesgerichts 8C_
966/2012 vom 16. April 2013, E. 2.2, und 8C_58/2008 vom 9. September 2008, E. 3.2 mit Hinweisen).
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer in der Zeit ab 20. Dezember 2013 vermittlungsfähig war
.
Der Beschwerdegegner verneint dies im angefochtenen Entscheid
zusammenge
fasst damit (Urk. 2), der Versicherte sei in diesem Zeitraum mit der Suche und dem Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit
beschäftigt
und nicht ernst
haft an einer unbefristeten Vollzeitstelle interessiert gewesen. Dies bestreitet der
Beschwerdeführer
. Auf seine Einwände ist im Folgenden einzugehen.
3.
3.1
Zur Beantwortung der Streitfrage ist im Folgenden zunächst auf den Zeitraum ab dem 20. Dezember 2013 bis Frühjahr 2014 und hernach (E. 3.2) auf die nachfolgende Zeit einzugehen. Hinsichtlich der Zeit bis Frühjahr 2014 steht, wie nachfolgend näher auszuführen ist, aufgrund der Akten fest, dass der
Beschwerdeführer seine letzte
Anstellung
kündigt
e
, weil er eine selbständige Erwerbstätigkeit im Bereich
Aquaculture
(Fischzucht in Kre
islaufan
la
gen) auf
nehmen wollte, und dass er dieses Projekt bis Ende März 2014 konsequent angestrebt hat:
So gab er in seiner Stellungnahme vom 20. Februar 2014 als Kündigungs
-
grund
seine Absicht
an
, sich im Bereich
Aquaculture
selbständig zu machen (Urk. 10/94). Auf diese klaren
, begründeten
und nachvollziehbaren
Angaben des Versiche
rten ist abzustellen, umso mehr als auf die
im Sozialversicherungsrecht geltende Beweismaxime hinzuweisen ist, wonach die sogenannten spontanen „Aussagen der ersten Stunde“ in der Regel unbefangener und zuverlässiger sind als spätere Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinfluss
t sein können (BGE 121
V 45 E. 2a).
Entsprechend dieser Absicht
hatte
er während seines Auf
enthaltes in Afrika nach Ende August 2013 das Diplom „
Recirculating
Fish
Farming
“
erworben
(Urk.
10/95) und
besuchte
in Deutschland in der Zeit vom
5
. bis
zum 16. Februar 2014
insgesamt
drei
Fisch- und
Foodmesse
n
(Urk. 10/10-17).
Bei diesen Mess
e
besuchen ging es gemäss den Angaben
des Ver
si
cherten vom 19. August 2014
darum
(Urk. 10/26
Ziff.
3
)
,
sich mit Blick auf
die ange
strebte selbständige Erwerbstätigkeit
schnellstmöglich Branchenwissen an
zu
eig
nen und ein Netzwerk
auf
zu
bauen
,
zumal das Thema „nachhaltige
Ernährungs
mittel
“ ein Bereich sei, in
dem er ein grosses Geschäftspotential sehe.
Dies
ent
spricht
auch
den
von der zuständigen Beraterin protokollierten Aussagen des Versicherten anlässlich des Beratungsgesprächs vom 27. Februar 2014 (Urk. 10/48), wonach
er
zur Realisierung
der
selbständigen Erwerbstätig
-
keit
im Bereich Fischzucht Fremdkapital benötige und behördliche Auflagen erfüllen müsse, wobei er sich auch eine selbständige Erwerbstätigkeit in einem „ein
facheren“ Bereich (zum Beispiel in der Unternehmensberatung) überlege, damit er die Anerkennung
der
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich,
Aus
gleichskasse
(SVA)
, erlange.
Hinweise
darauf, dass die Beraterin die
Aus
-
sagen des Beschwerdeführers unzutreffend protokolliert
hatte
, sind nicht ersichtlich, und auch der Versicherte selber bringt
diesbezüglich
keine stich
-
haltigen Ein
wände vor.
Als weitere wichtige Hinweise sind
d
ie Generierung von drei Aufträgen
im Feb
ruar 2014,
der Anschluss an die SVA als
Selbständigerwerbender
im Haup
t
-
er
werb
für die Zeit ab 1. April 2014 (Urk. 10/6-9)
sowie
die Gründung der Einzel
firma A.___
und deren Eintrag im Handelsregister am
1. April 2014 (Urk. 10/5)
zu nennen
.
Schliesslich hielt
d
er
Beschwerdeführer
in
seine
r
Stellungnahme
vom 25. Juli 2014 fest (Urk. 10/4),
aufgrund
wirtschaft
licher Über
legungen, insbesondere wegen des
hohen Kapitalbedarf
s
und der langen Realisierungszeit – wobei er Letztere Ende März 2014 anlässlich seiner Ver
handlungen mit der
B.___
habe feststellen müssen –
,
sei für ihn die Fischzucht im Zusammenhang mit der Realisierung einer selbständigen Erwerbstätigkeit kein Thema „mehr“. Somit war
die Fischzucht
zumindest
bis
Ende März 2014 noch ein Thema
, woran der Umstand, dass
sich
d
er
Versicherte
aufgrund der
in Erfahrung gebrachten Informationen im Frü
h
jahr 2014 zuneh
men
d
auch
mit
andere
n
Möglichkeite
n einer selbständigen Tätigkeit
befasst
e
, nichts ändert
.
Damit st
eht
insgesamt
fest, dass der Versicherte im Zeitraum vom
20. Dezember 2013
bis Ende März 2014
in erster Linie eine
auf Dauer ausgerichtete selbstän
dige Erwerbstätigkeit
anstrebte
und mit den
entsprechenden
Vorbereitung
s
-
ar
beiten
in einem Umfang
beschäftigt war,
de
r
die Ausübung einer normalen Arbeitnehmertätigkeit zu den üblichen Zeiten au
s
schloss.
3.2
Hinsichtlich der Ze
it ab 1. April 2014 ergibt sich
bereits aus den obigen
sowie aus
den
nachfolgenden Erwägungen, dass der Versicherte das angestrebte Ziel einer selbständigen Erwerbstätigkeit weiterhin in unverminderte
m Ausmass an
strebte, und zwar auf der Basis einer Art Bereitschaftsstellung
, die es ihm ermöglichte,
„möglichst schnell“
auf
(neue) Optionen und Angebote betreffend eine selbständige Erwerbstätigkeit
reagieren zu können
(Stellungnahme des Versicherten vom 9. September 2014, Urk. 10/34)
.
D
abei
wollte er
sich
„sämt
liche Optionen“
offen halten, weshalb er damals
nicht bereit war, die Einzel
firma jederzeit zugunsten einer unselbständigen Vollzeitanstellung
aufzugeben
(Stellungnahme des Versicherten vom 19. August 2014, Urk. 10/26).
Diese
Art von Bereitschaftsstellung
macht
e
jedoch
nur einen
Sinn, wenn
d
er
Versicherte
sich die erforderlichen Markt- und Brancheninformationen beschafft
e
oder zu beschaffen
versuchte
,
um
gestützt dar
auf
auf
neue
Optionen und Angebote
möglichst schnell
reagieren
und auf diese Weise das angestrebte Ziel der selbständigen Erwerbstätigkeit verwirklichen
zu können.
Diesbezüglich zeichnet sich aufgrund der Vorbringen des Versicherten und
der Akten (Formu
lare
„Nachweis der p
ersönlichen Arbeitsbemühungen“,
Urk. 10/50
-65
)
eine „
Suchstrategie
“
des Versicherten ab (Urk. 10/26
Ziff.
1), welche darauf an
gelegt war, sich den Rahmen d
er persönlichen Arbeitsbemühungen für die Beschaffung der
angestrebten
Information
en
zunutze zu machen
,
indem er
die
persönlichen Arbeitsbemühungen
für die Suche nach einem Projekt zur
Realisierung einer
selbständige
n
Erwerbstätigkeit
benutzte. Dies ergibt sich
insbesondere
aus den
Angaben
des Versicherte
n
vom 19. August 2014
(
Urk. 10/26
Ziff.
1
mit Tabelle
und
Ziff.
3)
,
dass
sich ihm
nie die Frage gestellt
habe
, ob
er eine Tätigkeit selb
ständig
oder unselbständig ausüben
wolle, sondern für ihn einzig die Sinnhaf
tigkeit der
auszuübende
n
Tätigkeit
massgebend gewesen sei sowie
aus seinen Ausführungen vom 25. Juli 2014 (Urk. 10/4
Ziff.
11)
,
dass er sich
bei den -
praktisch auss
chliesslich mittels persönlicher oder telefonischer Gespräche
erfolgten
– persönlichen
Stellenbewerbungen
nie um eine ausgeschrieben Stelle bemüht
ha
be.
Die Angaben in den Formularen „Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen“ (Urk. 10/50.65) zeigen zudem, dass
die
Gespräche inhalt
lich auf sehr allgemeiner wirtschaftlicher Basis gehalten
waren
, geeignet dazu respektive darauf abzielend, entsprechende Markt- und Brancheninformation
en
sowie
Angebote
im Zusammenhang mit der angestrebten selbständigen Erwerbstätigkeit zu
erhalten (
vgl.
dazu insbesondere
die Stichworte
unter dem Titel
Stellenbezeichnung
:
“Allg. Möglichkeiten“, „Sondierungsgespräch“, „Follow
up
Gespräch“, „Allg. Möglichkeiten Erstgespräch“, „Fortsetzung Gespräch“,
„Erstgespräch“, „Erstgespräch/Sondierung“,
„Allg. Möglichkeiten Sondierungsgespräch“, „Fortsetzung Sondierungsgespräch“, „Gelegentlicher
Follow
up
“,
„Follow
up
geplant“, „
ongoing
“
, „in Gesprächen weiterer Besuch geplant“
, „Kontaktgespräch“, „Evaluierungsgespräch“, „Netzwerkgespräch“
usw
.
).
Mit dieser Suchstrategie bei den persönlichen Arbeitsbemühungen hat der Beschwerdeführer das System der Arbeitslosenversicherung
gezielt und syste
matisch
umgangen.
Denn bei der Arbeitslosenversicherung, welche grundsätz
lich auf den Schutz von Arbeitnehmern ausgerichtet ist, ist
klar
zu unterschei
d
en
zwischen der Stellung und
den
Bemühungen eines Versicherten als Arbeit
neh
mer
einerseits
und seinen sonstigen Aktivitäten
andererseits
. Zudem kann das Risiko
einer versicherten Person, der
en
Erstp
läne zur Verwirklichung einer selbständigen Erwerbstätigkeit
sich
zerschlagen haben, nicht dadurch auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt werden,
dass
die persönlichen
Arbeitsbe
mühungen
gezielt und systematisch
dazu benutz
t
werden, neue Optionen und Angebote
zur Realisierung der selbständigen Erwerbstätigkeit
ein
zu
holen
. Unter diese
n
Umständen kann keine Rede davon sein, dass
sich
der Versicherte im massgebenden Zeitraum ab dem 2
0.
Dezember 2013 bis zum
2.
Februar 2015 (
Urk.
2) ernsthaft und gezie
lt um persönliche Arbeit bemühte
. Vielmehr ist auf
grund der ges
amten Umstände mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass es sich
bei den deklarierten Arbeitsbemühungen
um bloss
e
„P
ro
-
f
orma
“-
oder Scheinbemühungen handel
t
e
.
Da der Beschwerdegegner
den Sachverhalt bereits umfassend abgeklärt hat, der Beschw
erdeführer in
der
Beschwerde im Wesentlichen
auf seine Angaben
–
w
el
che
in
den obigen Erwägungen berücksichtigt wurden –
verwiesen
hat
,
ohne
weitere
Beweismittel
zu bezeichnen
,
und
da
der genaue Inhalt der im Zeitraum bis
Februar
2015 geführten Gespräche ohnehin nicht mehr
rechtsgenüglich
er
stellt
werden
kann
, sind von
weiteren
Abklärungsmassnahmen keine neuen
entscheidwesen
tlichen
Aufschlüsse zu erwarten
,
weshalb
darauf
verzichtet wer
den
kann
(antizipierte Beweiswürdigun
g; BGE 136 I 229 E. 5.3
).
3.3
Nach dem Gesagten ist
die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers für den gesamten zu beurteilenden Zeitraum
zu vernein
en.
Dies führ
t
zu
r
Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1.
Die Beschwerde wird
abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
AXA-ARAG Rechtsschutz AG
-
Arbeitslosenkasse
Unia
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu
stellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthal
ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
GrünigFraefel