# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4884d779-9ea5-5f7d-ba56-8c34b7160cab
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-03-22
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 22.03.2007 PS.2006.0123
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2006-0123_2007-03-22.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

  TRIBUNAL
  ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 22 mars 2007 

  
	
  Composition

  	
  M. Xavier Michellod, président; Mme Isabelle Perrin et
  M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs; Mme Véronique Aguet, greffière.

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  X.________, à ********, 

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Caisse de chômage UNIA, administration
  centrale, à Zurich,

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Office régional de placement de
  Nyon, à Nyon,

  

   

 

	
  Objet

  	
           Indemnité de chômage  

  
	
   

  	
  Recours X.________ c/ décision de la Caisse de chômage
  UNIA du 2 mai 2006 (restitution)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
X.________, né le 1********, s'est inscrit à compter du 22
avril 2004 en tant que demandeur d'emploi auprès de l'office régional de
placement de Nyon (ci-après : ORP) après avoir donné sa démission auprès de son
précédent employeur, Y.________, dans le but notamment de réorienter sa
carrière professionnelle. Il a requis l'octroi des indemnités auprès de la
caisse de chômage UNIA; un délai cadre d'indemnisation a été ouvert en sa
faveur du 22 avril 2004 au 21 avril 2006. Le gain assuré a été fixé à 8'370
francs et l'indemnité journalière à 308.55 francs, soit 80% du gain assuré
journalier.

Par décision du 2 juillet 2004, l'ORP a accordé
au recourant 68 indemnités journalières de soutien aux assurés qui entreprennent
une activité indépendante, ce avec effet au 1er juillet 2004.
L'assuré avait le projet de mettre en place une structure dans le domaine du
développement personnel et du coaching. Ces indemnités ont été versées jusqu'au
4 octobre 2004.

Le 17 septembre 2004, l'assuré a informé par
téléphone l'ORP qu'il voulait renoncer à entreprendre son activité
indépendante. Par courrier électronique du 27 septembre 2004, adressé à son
conseiller, il a expliqué ce qui suit : 

"Selon votre courrier du 20
septembre, je vous transmets les raisons de mon renoncement (report momentané) à
cette activité indépendante.

Le 16 septembre, j'avais programmé
une conférence sur le coaching au Forum Meyrin, afin de déclencher une prise de
conscience et dans le but d'en soutirer des rendez-vous pour des coaching
individuels ou professionnels.

Sur un point de vue impact
information tout a été ok, mais cela n'a pas déclenché de prise de rendez-vous
systématique à court terme mais une certaine réflexion de la part des participants
à cette conférence.

Comme développé lors du cours de
SPOT Séminaires, le lancement de cette activité indépendante, prendra
certainement un délai beaucoup plus long que prévu, pour que je puisse gagner
un salaire honorable, et de surcroît, ce travail à besoin d'être valorisé au
grand public par une information et publicité très pointues. [...]". 

Par courrier du 13 octobre 2004, l'ORP a informé la caisse de chômage,
conformément à l'art. 71d LACI et aux directives du seco (chiffre K 93 de la
Circulaire MMT valable dès le 1er janvier 2003), que l'assuré leur
avait communiqué qu'il était contraint de renoncer à entreprendre l'activité
indépendante projetée. L'ORP a retenu qu'après analyse des circonstances d'espèce,
aucune suspension du droit à l'indemnité ne se justifiait. 

La caisse de chômage a ainsi continué à
indemniser normalement l'assuré jusqu'à la date précédant sa sortie du chômage,
soit le 28 février 2005.

B.                              
L'entreprise individuelle Z.________, dont le titulaire
est X.________, a été inscrite le 18 novembre 2004 au registre du commerce;
elle a été radiée le 14 novembre 2006.

Le 19 février 2005, le recourant a informé l'ORP
qu'il commençait son activité d'indépendant à partir du 1er mars
2005. Il a ainsi été désinscrit en qualité de demandeur d'emploi dès cette
date.

C.                              
L'assuré s'est réinscrit auprès de la caisse de chômage UNIA
le 23 janvier 2006. A l'occasion de l'examen de son droit à l'indemnité, cette
dernière a constaté que l'assuré était inscrit en qualité de titulaire de
l'entreprise Z.________, depuis le 18 novembre 2004. 

Par décision du 7 mars 2006, la caisse de chômage a
demandé la restitution des indemnités perçues en trop pour un montant net de
30'543.10 francs. Elle a constaté que, contrairement à sa déclaration à l'ORP,
l'assuré avait effectivement débuté son activité indépendante et qu'il n'avait
ainsi plus droit à l'indemnité de chômage depuis le 5 octobre 2004, soit après
avoir reçu la dernière indemnité journalière de soutien. Les indemnités
journalières touchées du 4 octobre 2004 au 28 février 2005 l'avaient ainsi été à
tort et justifiait la demande de restitution.

D.                              
X.________ a formé opposition contre cette décision le 28
mars 2006; il a expliqué que son activité indépendante n'avait commencé que le
1er mars 2005 et qu'il avait dû s'inscrire au registre du commerce
le 18 octobre 2004 pour pouvoir récupérer son compte de libre passage, dont il
n'a touché le capital que le 9 mars 2005. Le 2 mai 2006, la caisse de chômage
UNIA a rejeté l'opposition. Elle a retenu que l'inscription de l'entreprise
individuelle au registre du commerce le 18 novembre 2004 excluait l'aptitude au
placement dès la fin du versement des indemnités journalières de soutien aux
assurés qui entreprennent une activité indépendante, en l'occurrence dès le 4
octobre 2004. 

E.                              
Par acte posté le 1er juin 2006, X.________ a
recouru en temps utile contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Il
invoque sa bonne foi et explique que son activité d'indépendant n'a commencé
que le 1er mars 2005, qu'il s'est inscrit au registre du commerce en
date du 18 octobre 2004 uniquement pour pouvoir obtenir le versement de son
capital de libre passage et que son inscription auprès de la caisse AVS date
également du 1er mars 2005. Il relève avoir été désinscrit en tant
que demandeur d'emploi dès cette date également et que, selon la décision de
l'ORP du 13 octobre 2004, aucune suspension des indemnités de chômage ne se
justifiait à la suite du report de son activité indépendante. 

Dans ses déterminations du 24 juillet 2006, la
caisse de chômage UNIA a conclu au rejet du recours. L'ORP a renoncé à se
déterminer et s'en est remis à justice. Le recourant s'est encore déterminé le
6 août 2006; il a confirmé que sa situation était claire vis-à-vis de l'ORP,
qu'il n'avait jamais délibérément voulu profiter de la caisse de chômage et que
sa situation financière ne lui permettait pas de rembourser le montant réclamé.

F.                               
Le dossier a été repris par un nouveau magistrat
instructeur le 6 septembre 2006, et le tribunal a statué par voie de
circulation.

Considérant en droit

1.                               
a) Interjeté dans le respect du délai et des autres
conditions prescrits aux art. 60 et 61 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur
la partie générale des assurances sociales (LPGA), le recours est recevable en
la forme.

b) Le litige porte sur la restitution des indemnités
de chômage versées indûment au recourant entre le 5 octobre 2004 et le 28
février 2005, soit après l'échéance du droit aux indemnités de soutien pour
indépendant qui lui ont été accordées. Dans la mesure où le recourant fait
valoir des arguments qui tendraient à l'obtention d'une remise de cette
obligation, qui n'a pas fait l'objet d'une décision, ils sortent de l'objet du
litige et n'ont pas à être pris en considération par le tribunal (cf. arrêt TF
non publié du 16 août 2005 dans la cause C 11/05 et la référence citée).

2.                               
a) L'art. 25 al. 1 LPGA, auquel renvoie l'art. 95 al. 1
LACI et aux termes duquel les prestations indûment touchées doivent être
restituées (1ère phrase), est issu de la réglementation et de la jurisprudence
antérieures à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 319 consid.
5.2 et les références). Selon cette jurisprudence, développée à partir de
l'art. 47 al. 1 LAVS (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) et
applicable par analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues dans
l'assurance-chômage (cf. ATF 122 V 368 consid.
3, 110 V 179 consid. 2a, et les références), l'obligation de restituer suppose
que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision
procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été
allouées (ATF 129 V 110 consid.
1.1, 126 V 23 consid. 4b, 122 V 21 consid. 3a). La reconsidération et la
révision sont désormais explicitement réglées à l'art. 53 al. 1 et 2 LPGA qui
codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur: selon un principe
général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer
une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une
autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle
soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance
notable (ATF 126 V 23 consid. 4b). L'erreur manifeste peut résulter aussi bien
d'une fausse application du droit que de l'établissement des faits ou de leur
appréciation (ATF 127 V 466 consid. 2c; arrêt PS.2005.0037 du 11 mai 2005
consid. 3). La rectification revêt une importance notable selon le montant des
prestations en cause. Il a par exemple été jugé qu’une créance en restitution
d’un montant de 706 francs était suffisamment importante (DTA 2000 n°40 p. 28).
Plus récemment, le Tribunal administratif a considéré que cette condition était
remplie pour un montant de 2'900 francs (PS.2004.0200 du 28 janvier 2005 et la
référence aux exemples cités par U. Kieser, ATSG-Kommentar, § 21 ad art. 53, p.
539). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les
autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision
d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits
nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une
appréciation juridique différente (arrêt du Tribunal fédéral du 16 août 2005, C
11/05, consid. 3; ATF 127 V 469 consid.
2c et les références). 

3.                               
a) Selon la décision de la caisse, le recourant qui
envisageait d'entreprendre une activité indépendante après avoir reçu les
indemnités de soutien, comme le prouve son inscription au registre du commerce
le 18 novembre 2004, n'était plus apte au placement. Elle demande ainsi la
restitution des indemnités versées à tort dès le 4 octobre 2004, soit un
montant total de 30'543.10 francs. 

Le recourant fait valoir qu'il n'a débuté son
activité indépendante que le 1er mars 2005, moment où il s'est
inscrit auprès de la caisse AVS et a quitté le chômage. Il explique s'être inscrit
au registre du commerce afin de pouvoir recevoir son capital LPP et relève que
l'ORP, auquel il avait expliqué ses intentions par rapport à son activité
indépendante, a admis qu'aucune suspension des indemnités ne se justifiait à la
suite de son renoncement à exercer son activité indépendante et qu'il n'avait à
aucun moment voulu profiter de l'assurance chômage. 

b) Les art. 71a et ss LACI ainsi que les art. 95a et
ss OACI, concernant l'encouragement d'une activité indépendante, ont pour but
de soutenir les chômeurs qui désirent adopter un tel mode de fonctionnement professionnel
(voir message du Conseil fédéral à l'appui de la deuxième révision partielle de
la loi sur l'assurance-chômage, FF 1994 I, p. 363). L'assurance chômage encourage
donc une activité indépendante en accordant aux assurés soit des indemnités
journalières durant la phase d'élaboration de leur projet, soit une garantie
contre les risques de pertes ou la prise en charge d'une analyse de
micro-crédit, soit encore un cumul des deux prestations. La mesure ne doit pas
servir à procurer des avantages économiques à l'assuré ni à favoriser des
secteurs ou des intérêts particuliers de l'économie. L'objectif primordial est
d'aider l'assuré à sortir du chômage ou à ne pas y tomber (SECO, Circulaire
relative aux mesures du marché du travail (MMT), janvier 2006, n° K4). Aux
termes de l'art. 71a LACI, l'assurance peut soutenir l'assuré qui projette
d'entreprendre une activité indépendante durable par le versement de 90
indemnités journalières au plus durant la phase d'élaboration du projet (al.
1). Est réputé phase d'élaboration du projet le laps de temps nécessaire à
l'assuré pour planifier et préparer une activité indépendante. Cette phase
débute avec l'acceptation de la demande et prend fin lorsque l'assuré a perçu
les indemnités spécifiques (art. 95a OACI). Si la prise de l'activité indépendante
échoue (après la phase d'élaboration ou plus tard), le délai-cadre pour
l'octroi ultérieur d'éventuelles indemnités journalières est étendu à quatre
ans (art. 71 d al. 2 première phrase LACI). A l'issue de la phase d'élaboration
du projet, mais au plus tard lorsqu'il perçoit la dernière indemnité
journalière, l'assuré doit indiquer à l'autorité compétente s'il entreprend ou
non une activité indépendante (art. 71d LACI). 

Lorsqu'il a reçu la dernière indemnité
journalière pour soutien à l'activité indépendante et qu'il adopte
définitivement cette activité ou qu'il l'exerce déjà, l'assuré sort du chômage
et ne reçoit plus d'autres prestations de l'assurance chômage; l'assuré doit en
effet opérer un choix. Cette règle est valable, selon la jurisprudence, même si
sa nouvelle activité ne suffit pas à l'occuper complètement ou si le début de
celle-ci est reporté dans le temps (SECO, Circulaire relative à l'indemnité de
chômage, janvier 2003, n°B35). Il n'aura de nouveau droit éventuellement à des
prestations de l'assurance chômage que s'il cesse définitivement son activité
indépendante. Les indemnités spécifiques n'ont pas pour but de financer le
manque d'occupation de la personne qui commence une activité indépendante : le
contraire reviendrait à remplacer les risques liés au manque d'occupation dans
sa nouvelle activité par des indemnités de chômage. Or, ceci est totalement
étranger à la volonté du législateur d'encourager la prise d'une activité
indépendante, ainsi que cela ressort des travaux parlementaires (Beerli, BO
1994 CE 317 et BO 1995 CE 111). C'est dire que le paiement ultérieur
d'indemnités de chômage ne peut entrer en ligne de compte que si l'assuré met
fin définitivement à son activité indépendante (Boris Rubin, Assurance-chômage,
Délémont 2005, p. 153 et 408; TA, arrêt du 2 décembre 1999, PS.99.0081 consid.
3a et références citées; TFA, arrêt du Tribunal administratif fribourgeois du 4
octobre 2001 in RFJ 2001 p. 441 consid. 4b). Le fait que l'assuré ne
réalise en règle générale aucun revenu, voire qu'un revenu minime durant ces
préparatifs ou immédiatement après la prise de son activité indépendante n'y
change rien. En effet, ce n'est ni le rôle de l'assurance-chômage, ni dans sa
conception de fournir une aide en capital à la création d'entreprises ou de
servir de transition lorsqu'un assuré passe d'une activité salariée à une
activité indépendante ou encore de couvrir de quelconques risques d'entreprise.

On observera encore que la jurisprudence évoquée
ci-dessus adopte une ligne qui converge, dans une certaine mesure tout au
moins, avec celle rendue à propos de chômeurs qui entreprennent une activité
indépendante durable, mais sans recourir aux indemnités spécifiques. Selon la
jurisprudence, est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas
l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il
a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante,
cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne
désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité
normalement exigible (ATF 112 V 327 consid.
1a et les références; DTA 1998 no 32 p. 176 consid. 2). Il ne faut toutefois
pas perdre de vue le but assigné aux art. 71 a ss LACI qui est de soutenir un
projet d'activité viable pendant sa phase d'élaboration. Ainsi, après avoir
touché des indemnités de soutien, dans le but précis de devenir indépendant, un
assuré qui continue à demander l'indemnité de chômage entre le moment où la
dernière indemnité spécifique est versée et le début effectif de son activité n'est
pas réputé apte au placement si, durant le temps où il déclare être à disposition
du marché du travail, il se consacre encore en grande partie à son projet ou
s'il est par trop limité (cf. Rubin, op. cit., p. 153). Dans ce sens, le droit à
l'indemnité de chômage ordinaire a notamment été refusé à une assurée qui avait
reporté de deux mois le début de son activité indépendante (RFJ 2001, p. 446).

4.                               
En l'occurrence, le recourant, après avoir reçu ses
indemnités spécifiques, a informé l'ORP qu'il renonçait momentanément à
l'exercice de son activité indépendante. Il ressort du dossier qu'il a effectué
des recherches d'emploi entre le mois d'octobre 2004 et février 2005 mais qu'il
a également continué à préparer la mise en place de son activité indépendante.
Il s'est d'ailleurs inscrit au registre du commerce le 18 novembre 2004. Il
apparaît ainsi, comme l'a retenu à juste titre l'autorité intimée, que l'assuré
n'avait pas renoncé définitivement à exercer son activité indépendante après
l'octroi des indemnités de soutien. Le fait qu'il ait commencé officiellement
son activité le 1er mars 2005, après avoir reçu le versement de son
capital LPP, et qu'il se soit inscrit à la caisse AVS à partir de cette date
n'est pas déterminant. En effet, si les indemnités de soutien ont pour but de
permettre aux assurés de mettre un terme à leur période de chômage, il
appartient toutefois au bénéficiaire de planifier et d'optimiser la phase
d'élaboration du projet afin de pouvoir commencer son activité après avoir reçu
sa dernière indemnité de soutien; lui accorder par la suite des indemnités
ordinaires reviendrait à prolonger de manière illégale le maximum de 90
indemnités spécifiques auxquelles il a droit. En outre, le fait que le
recourant ait toujours clairement informé l'ORP de ses intentions et que ce
dernier ait lui-même annoncé à la caisse de chômage que l'assuré avait renoncé
à son projet et qu'aucune suspension d'indemnité n'était justifiée n'a pas
d'influence sur le droit à l'indemnité de chômage. Ces faits peuvent cependant être
pris en compte dans l'examen de la bonne foi de l'assuré. 

Par ailleurs, le recourant ne conteste pas le
montant de la restitution tel que fixé par la caisse de chômage. Dans la mesure
où il n'avait pas renoncé à son projet d'activité indépendante et n'avait ainsi
pas droit au versement d'indemnités de chômage ordinaires entre le moment où il
a perçu sa dernière indemnité spécifique et où il a réellement commencé son
activité indépendante, celle-ci était fondée, conformément à l'art. 25 LPGA, à
demander la restitution des indemnités perçues à tort entre le 4 octobre 2004
et 28 février 2005. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision attaquée
confirmée.

5.                               
On relève toutefois que le recourant invoque également à
l'appui de son recours sa bonne foi dans son comportement ainsi que son
incapacité à rembourser le montant demandé. Ces moyens ne peuvent pas être
examiné dans le cadre de la présente cause. Comme l'a relevé l'autorité intimée
dans sa décision, le recourant conserve cependant la possibilité de demander la
remise de son obligation de restituer les montants exigés par la caisse. 

En effet, d'après l'art. 25 al. 1 1ère phrase LPGA,
les prestations indûment touchées doivent être en principe restituées. L'assuré
concerné peut toutefois demander la remise de l'obligation de restituer,
lorsque la restitution des prestations allouées indûment, mais reçues de bonne
foi, mettrait l'intéressé dans une situation difficile (art. 25 al. 1 2e phrase
LPGA). Dans la mesure où la demande ne peut être traitée sur le fond que si la
décision de restitution est entrée en force, la remise et son étendue font
l'objet d'une procédure distincte (art. 4 OPGA; arrêt du Tribunal fédéral du 13
avril 2006, C 169/05, consid. 1.2 et du 25 janvier 2006, C 264/05, consid. 2.1).
La demande doit être écrite, motivée et accompagnée des pièces nécessaires et être
déposée auprès de l'autorité cantonale compétente au plus tard 30 jours à
compter de l'entrée en force de la décision de restitution (art. 4 al. 4 OPGA
et 119 al. 3 OACI). Il ne s'agit là toutefois que d'un délai d'ordre, et non de
péremption (ATF 132 V 42 consid. 3). 

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté. 

II.                                
La décision sur opposition rendue le 2 mai 2006 par la
Caisse de chômage UNIA est confirmée.

III.                               
Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de
dépens.

Lausanne, le 22 mars 2007 

 

Le président:                                                                                             La
greffière:        

                                                                                                                  

Le présent arrêt est
communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les
trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Cours
de droit social, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne). Le recours s'exerce
conformément aux articles 40 ss et 95 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110). Il doit être
rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en
quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve
doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la
partie; il en va de même de la décision attaquée.