# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 25b0f5cd-bbfd-59cd-9a92-fe30226b869a
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-08-31
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 31.08.2020 VWBES.2020.64
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2020-64_2020-08-31.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

Urteil vom 31. August 2020
 

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber 

Oberrichter Stöckli    

Oberrichter Müller 

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

1.    A.___   

2.    B.___   

       beide
vertreten durch  C.___,  alle hier vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Jüsi    

 

Beschwerdeführer 

 

 

 

gegen

 

 

 

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt    

 

Beschwerdegegner 

 

 

 

betreffend     Niederlassungsbewilligung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

 

1. Mit Verfügung vom 14. Februar
2020 wies das Migrationsamt, namens des Departements des Innern, das Gesuch von
C.___ um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für seine beiden Kinder, A.___
und B.___ (beide geb. 2014), ab. Begründet wurde der Entscheid damit, dass die
Kinder in den ausländerrechtlichen Status der Mutter eingebunden seien, welche
das alleinige Obhutsrecht ausübe. Diese habe einen F-Ausweis als vorläufig
aufgenommene Ausländerin. Die Kinder seien in der Schweiz geboren. Der
Beschwerdeführer, der über eine Niederlassungsbewilligung verfüge, habe die
Kinder zuerst nicht anerkennen wollen. Es habe deshalb eine Anerkennungsklage
vor Gericht eingereicht werden müssen.

 

2. Gegen diesen Entscheid erhoben die
beiden Kinder, vertreten durch ihren Vater, dieser wiederum vertreten durch
Rechtsanwalt Bernhard Jüsi, am 27. Februar 2020 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und ersuchten um Erteilung der Niederlassungsbewilligung und
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Begründung wurde im
Wesentlichen vorgebracht, nach dem klaren Wortlaut von Art. 43 Abs. 6 des
Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration
(AIG, SR 142.20) hätten Kinder unter 12 Jahren von Personen mit
Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung.
Sinn dieser Bestimmung sei es, die Integration zu erleichtern und einen Anreiz
für den Nachzug unter dem Grenzalter zu setzen. Vorliegend gehe es gar nicht um
den Nachzug, sondern seien die Kinder schon hier. Sie hätten nach dem
Gesetzeswortlaut klaren Anspruch auf die Bewilligung des Elternteils. Zwar
sähen die Weisungen des Staatssekretariats für Migration (SEM) etwas anderes
vor, doch seien Weisungen nicht geeignet, eine vom Gesetz abweichende
Rechtsgrundlage zu bilden, wenn das Gesetz einen klaren Rechtsanspruch vorsehe.
Die Auslegung müsse gestützt auf Art. 3 der Kinderrechtskonvention im
Kindesinteresse erfolgen, was für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung
spreche.

 

3. Mit Verfügung vom 28. Februar
2020 wurde den Beschwerdeführern die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und
Rechtsanwalt Bernhard Jüsi als ihr unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzt.

 

4. Mit Vernehmlassung vom 20. April
2020 beantragte das Migrationsamt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde
unter Kostenfolge. Gemäss den Weisungen sei nicht nur die
Niederlassungsbewilligung, sondern auch das Zusammenleben mit diesem Elternteil
Voraussetzung für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung an die Kinder.
Die in der Beschwerde vertretene Auslegung widerspreche der Systematik des
Familiennachzugs.

 

5. Mit abschliessender Stellungnahme vom
11. Mai 2020 hielten die Beschwerdeführer an ihren Ausführungen fest.

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Kinder sind durch den
angefochtenen Entscheid beschwert und damit grundsätzlich zur Beschwerdeführung
legitimiert. Die 6-jährigen Zwillinge A.___ und B.___ sind bezüglich des
vorliegenden Verfahrens nicht urteilsfähig und damit nicht selber prozessfähig,
weshalb an ihrer Stelle ihr Vater, C.___, handelt (vgl. Art. 67 Abs. 2
Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). Ob dieser sorgeberechtigt ist und die Kinder
vorliegend als gesetzlicher Vertreter alleine vertreten kann, ist nicht
bekannt, kann aber offengelassen werden, da die Beschwerde ohnehin abzuweisen
ist, wie nachfolgend zu zeigen ist.

 

2.1 Nach Art. 43 Abs. 1 AIG haben
ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Personen mit
Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a); eine
bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b); sie nicht auf Sozialhilfe
angewiesen sind (lit. c); sie sich in der am Wohnort gesprochenen Landessprache
verständigen können (lit. d); und die nachziehende Person keine jährlichen
Ergänzungsleistungen bezieht oder wegen des Familiennachzugs beziehen könnte
(lit. e). Die Voraussetzung nach Abs. 1 lit. d findet bei ledigen Kindern unter
18 Jahren keine Anwendung (Abs. 3). Kinder unter zwölf Jahren haben Anspruch
auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Abs. 6).

 

2.2 Die durch die Vorinstanz
hinzugezogenen Weisungen und Erläuterungen zum Ausländerbereich des SEM vom
Oktober 2013 (aktualisiert am 1. November 2019) enthalten dazu unter
Ziffer 6.1.2 folgende Ausführungen:

 

«Das Kind unverheirateter
Eltern, das mit beiden zusammenwohnt, erhält mit der Geburt die gleiche
Bewilligung wie die Mutter, wenn diese über das alleinige Sorgerecht verfügt.
Die Niederlassungsbewilligung wird ihm zum gleichen Zeitpunkt wie der Mutter erteilt.
Sofern die Eltern nicht in einem gemeinsamen Haushalt leben, erhält das Kind
grundsätzlich den Status desjenigen Elternteils, mit dem es zusammenlebt und
welcher das Sorgerecht innehat. 

Besteht ein gemeinsames
Sorgerecht, dem ein Entscheid der zuständigen Kindesschutzbehörde zugrunde
liegt, und lebt das Kind mit beiden Elternteilen in einem gemeinsamen Haushalt,
erhält das Kind den Status desjenigen Elternteils, der günstiger für das Kind
ausfällt. Sofern die Eltern nicht in einem gemeinsamen Haushalt leben, aber
über ein gemeinsames Sorgerecht verfügen und auch die elterliche (faktische)
Obhut alternierend ausüben, erhält das Kind ebenfalls den Status desjenigen
Elternteils, der günstiger für ihn ausfällt. 

Dagegen erhält das Kind
den Status desjenigen Elternteils, mit dem es zusammenlebt, wenn die nicht im
gleichen Haushalt lebenden Eltern zwar über ein gemeinsames Sorgerecht verfügen,
aber die elterliche Obhut lediglich dem Elternteil übertragen wurde, mit dem
das Kind zusammenlebt.»

 

Nach dieser Weisung leitet sich die
Bewilligung der Kinder im vorliegenden Fall somit klar von derjenigen der
obhutsberechtigten Mutter, mit der sie zusammenwohnen, ab, und nicht von
derjenigen des niederlassungsberechtigten Vaters.

 

2.3 Bei dieser Weisung handelt es sich
um eine Verwaltungsverordnung bzw. um eine generelle Dienstanweisung. Die
Hauptfunktion einer Verwaltungsverordnung oder generellen Dienstanweisung
besteht darin, eine einheitliche, gleichmässige und sachrichtige Praxis des
Gesetzesvollzugs sicherzustellen. Nach herrschender Ansicht sind
Verwaltungsverordnungen jedoch keine Rechtsquellen, enthalten also keine
Rechtsnormen. Obwohl sie für die Behörden verbindlich sind, werden sie
normalerweise nicht in den offiziellen Gesetzessammlungen publiziert (vgl. Ulrich
Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage,
Zürich/St. Gallen 2016, N. 81 ff.). Das Verwaltungsgericht ist an
Verwaltungsverordnungen nicht gebunden, es prüft frei, ob die angefochtene
Verfügung mit dem Gesetz übereinstimmt. Es wird aber die Verwaltungsverordnung
in seine Entscheidung mit einbeziehen, soweit sie eine dem Einzelfall gerecht
werdende Auslegung der massgebenden Bestimmung zulässt, da es nicht ohne Grund
von einer einheitlichen rechtmässigen Praxis der Verwaltungsbehörde abweichen
wird (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N. 87).

 

2.4 Es ist somit frei zu prüfen, ob die
angefochtene Verfügung mit Art. 43 AIG übereinstimmt. Bei einer isolierten Auslegung
von Art. 43 Abs. 6 AIG nach dem reinen Wortlaut liesse sich schliessen, dass
die Kinder Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung haben müssten. Stellt
man hingegen einen historischen und gesetzessystematischen Zusammenhang her,
ergibt sich ein anderes Bild. 

 

Das Bundesgesetz vom 26. März 1931
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG), welches bis zum 31. Dezember
2007 galt, war das Vorgängergesetz des heutigen AIG. Art. 17 Abs. 2 Satz 3
aANAG lautete folgendermassen: «Ledige Kinder unter 18 Jahren haben Anspruch
auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, wenn sie mit ihren Eltern
zusammen wohnen» Das alte Recht setzte somit das Zusammenwohnen klar voraus. 

 

Die Botschaft vom 8. März 2002 zum
neuen Recht, welches ab 1. Januar 2008 in Kraft trat, führte zur Änderung (welche
für Kinder von Schweizerinnen und Schweizern und von Niedergelassenen eine
identische Regelung enthält) lediglich das Folgende aus:

 

«Ausländische Kinder von Schweizerinnen
und Schweizern haben neu nur noch bis zum Alter von 14 Jahren Anspruch auf
sofortige Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Danach besitzen sie bis zum
Alter von 18 Jahren einen Anspruch auf Erteilung der befristeten
Aufenthaltsbewilligung. Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass bei
einer Einreise im Alter von mehr als 14 Jahren die Integration mit besonderen
Schwierigkeiten verbunden sein kann. In diesen Fällen müssen die Behörden die
Möglichkeit erhalten, den weiteren Aufenthalt in der Schweiz unter erleichterten
Bedingungen zu verweigern.» (BBl 2002 3709 S. 3792f.)

 

Der Gesetzgeber beabsichtigte somit mit
der neuen Regelung lediglich die Änderung, einen Anreiz zu schaffen, um Kinder
in möglichst jungem Alter bereits nachzuziehen, um deren Integration zu
erleichtern. Der Botschaft kann hingegen kein Hinweis entnommen werden, dass
neuerdings vom Erfordernis des Zusammenwohnens sollte abgesehen werden können. 

 

Entsprechendes ergibt sich auch aus der
Systematik des Gesetzes. Abs. 6 von Art. 43 AIG darf nicht losgelöst von den
vorgehenden Absätzen dieses Artikels betrachtet werden. Absatz 1 nennt nämlich
diverse Voraussetzungen, die für den Familiennachzug erfüllt sein müssen,
darunter als erstes das Zusammenwohnen. Dieses bildet somit eine klare
Voraussetzung, um daraus ein Recht auf eine Niederlassungsbewilligung für die
Kinder abzuleiten. Abs. 6 privilegiert jüngere Kinder lediglich in Bezug auf
den Aufenthaltstitel. Die Voraussetzungen nach Abs. 1 (unter Berücksichtigung
von Abs. 3) müssen trotzdem erfüllt sein.

 

Die durch die Beschwerdeführer
vertretene Auslegung würde dem Sinn und Zweck des Familiennachzugs, welcher die
Zusammenführung der Familie bezwecken will, sowie der Gesetzessystematik klar
widersprechen. Würde sich die Bewilligung der im Kanton Solothurn wohnhaften
Kinder plötzlich von der Bewilligung des im Kanton Zürich wohnhaften Vaters
ableiten, ergäben sich zudem auch weitere Fragen bezüglich der Zuständigkeit.

 

Auch unter der Betrachtung von Art. 3
der Kinderrechtskonvention (SR 0.107) und entsprechendem Einbezug des
Kindeswohls kann sich keine andere Auslegung ergeben.

 

2.5 Da A.___ und B.___ nicht mit ihrem
niederlassungsberechtigten Vater zusammenwohnen, und ihre Mutter lediglich
einen Ausweis F für vorläufig aufgenommene Ausländerinnen und Ausländer
besitzt, haben sie keinen Anspruch auf Erteilung einer
Niederlassungsbewilligung gestützt auf die Niederlassung des Vaters.

 

3. Die Beschwerde erweist sich somit als
unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem
Ausgang hat der handelnde Vertreter der unmündigen Beschwerdeführer, C.___,
die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die
einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'000.00 festzusetzen sind. Zufolge
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind die Kosten durch den Kanton
Solothurn zu tragen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch gegen C.___
während zehn Jahren, sobald dieser zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art.
123 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272).

 

Die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistands, Rechtsanwalt Bernhard Jüsi, ist entsprechend der eingereichten
Kostennote vom 11. Mai 2020, jedoch nach dem im Kanton Solothurn geltenden
Stundenansatz für unentgeltliche Rechtsbeistände von CHF 180.00 pro Stunde
(vgl. § 161 i.V.m. § 160 Abs. 3 Gebührentarif, GT, BGS 615.11) auf
CHF 1'168.20 (Honorar: CHF 1'017.00, Auslagen: CHF 67.70, 7,7 %
MwSt.: CHF 83.50) festzusetzen und durch den Kanton Solothurn zu bezahlen.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Kantons Solothurn während
zehn Jahren, sobald C.___ zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).

 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.   Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.   C.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
von CHF 1'000.00 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt
sie der Kanton Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des
Staats während 10 Jahren, sobald C.___ zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl.
Art. 123 ZPO).

3.   Die Entschädigung des unentgeltlichen
Rechtsbeistands von C.___, Rechtsanwalt Bernhard Jüsi, wird auf
CHF 1'168.20 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt und ist zufolge
unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat Solothurn zu bezahlen; vorbehalten
bleibt der Rückforderungsanspruch des Kantons während 10 Jahren, sobald C.___
zur Rückzahlung in der Lage ist. (vgl. Art. 123 ZPO).

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber                                                                 Kaufmann