# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d2d4a166-62a5-5a1f-b1fc-431ec034a5f2
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-04-06
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 06.04.2004 10.2001.16
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_10-2001-16_2004-04-06.html

## Full Text

Incarto n.

  10.2001.16

  	
  Lugano

  6 aprile 2004/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera civile del Tribunale
  d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente,

  Chiesa e Epiney-Colombo

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere

  

 

 

sedente per giudicare nella causa promossa
direttamente in appello, con petizione 10 maggio 2001, da

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. da
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

  rappr. da
  __________ 

   

  

con cui
l'attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di Lit.
327'550'000  (pari a Euro 169'165.45) oltre interessi al 5% dal 15 dicembre
2000 su Lit. 219'700'000 (Euro 112'465.58) e dal 9 gennaio 2001 su Lit.
107'850'000 (Euro 55'699.87);

 

domande
avversate dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione;

 

completato
lo scambio degli allegati preliminari;

 

esperita
l'istruttoria di causa;

 

preso atto
che le parti, dopo aver introdotto i rispettivi allegati conclusionali, hanno
dichiarato di rinunciare al dibattimento finale indetto per il 15 gennaio 2003;

 

letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti

 

 

 

ritenuto

 

 

in fatto e in diritto:

 

 

                                1.      __________,
cittadino italiano residente in Italia, è titolare della relazione __________
presso la succursale luganese del __________, nell'ambito della quale egli tra
l'altro soleva eseguire, con fortune alterne, operazioni a termine su divise.

                                          La
lite che qui ci occupa trae origine dal fatto che il cliente il 14 luglio e il
6 settembre 2000 passò alla banca due ordini di acquisto per complessivi US$
3'000'000.- contro pagamento in Lit., il primo di US$ 2'000'000.- per il 15
dicembre 2000 al cambio di Lit. 2'051.95 per US$ (doc. _), il secondo di US$
1'000'000.- per il 9 gennaio 2001 al cambio di Lit. 2'179.50 per US$ (doc. _),
ritenuto che le due operazioni vennero in seguito chiuse, il 18 ottobre 2000,
in forza di uno "stop-loss order" fissato ad un cambio di Lit.
2'300 per US$ (con chiusure effettive a Lit. 2'295.25 rispettivamente a Lit.
2'293.25, cfr. doc. _).

 

 

                                2.      Con
la petizione in rassegna __________ ha chiesto la condanna del __________ al
pagamento di complessivi Lit. 327'550'000 (pari a Euro 169'165.45) oltre
interessi.

                                          A
suo giudizio, la convenuta, in base alle condizioni contrattuali (doc. _)
-sempre che fossero valide- non era assolutamente legittimata ad inserirgli uno
"stop-loss order": essa in precedenza, oltre a non avergli mai
illustrato i parametri per mantenere l'operatività, non gli aveva in effetti
chiesto di mettere urgentemente a disposizione ulteriori fondi, per altro
neppure quantificati, tanto più che le garanzie già in possesso dell'istituto
di credito a metà ottobre (valutate in Lit. 953'258'573, cfr. doc. _) erano
ampiamente sufficienti e se del caso il loro valore d'anticipo avrebbe potuto
essere aumentato da quest'ultimo, al beneficio di un mandato di gestione
patrimoniale, mediante le necessarie smobilizzazioni oppure con la chiusura di
una sola operazione. Rilevando che le operazioni in questione, se non fossero
già state chiuse dalla banca (con una perdita di Lit. 600'350'000), lo
sarebbero senz'altro state in data 14 dicembre 2000 (doc. _) ad un corso medio
di Lit. 2'185.40 (con una perdita di soli Lit. 272'800'000), egli pretende ora
il risarcimento della minor perdita che gliene sarebbe derivata. 

 

 

                                3.      La
convenuta si è opposta alla petizione, contestando di essere responsabile per
gli eventuali danni patiti dalla controparte.

                                          Essa
osserva innanzitutto che l'attore, perfettamente cognito in materia, aveva a
suo tempo accettato di fissare uno "stop-loss order" a Lit.
2'300, sicché era assai malvenuto a contestarne ora l'esecuzione, oltretutto
dopo essere rimasto silente per quasi un mese durante il quale la quotazione
del dollaro era stata per lui sfavorevole; la chiusura delle operazioni sarebbe
stata del resto possibile anche d'ufficio, in quanto il margine di copertura
non era più sufficientemente garantito e l'attore, che non le aveva conferito
alcun mandato di gestione, non aveva provveduto a metterle a disposizione
ulteriori fondi nei successivi 5 giorni, nonostante fosse stato diffidato in
più occasioni. Pure contestato era infine l'ammontare del danno e meglio il
fatto che l'attore avrebbe effettivamente chiuso le operazioni il 14 dicembre
2000, tanto più che la banca avrebbe comunque esercitato il suo diritto di
recesso allorché il dollaro, il 26 ottobre, aveva raggiunto una quotazione di
Lit. 2'353, ciò che per il cliente avrebbe significato la perdita quasi totale
del suo patrimonio.

 

 

                                   4.   Nei
successivi allegati scritti e in sede conclusionale le parti si sono
sostanzialmente riconfermate nelle loro rispettive domande ed eccezioni con
argomentazioni che, se del caso, verranno riprese nei prossimi considerandi.

 

 

                                   5.   Nella presente fattispecie non vi è contestazione alcuna in
merito alla competenza territoriale e per materia dei giudici svizzeri e in
particolare della scrivente Camera. Essendo adempiute anche le altre condizioni
formali, la petizione va dichiarata ammissibile.

                                         Pacifica
è pure l'applicazione del diritto svizzero, stante la sede della banca
convenuta (cfr. art. 117 cpv. 1, 2 e 3 lett. c-d LDIP).

 

 

                                    6.   Quanto
alla qualificazione giuridica vera e propria del contratto tra le parti, si
osserva che nel rapporto contrattuale che viene in essere con l'apertura di un
conto presso una banca si ritrovano caratteristiche tipiche del contratto di
deposito, di prestito e di mandato, cosicché non è in definitiva errato parlare
di un contratto misto: ciò premesso, la dottrina e la giurisprudenza più
recenti hanno rinunciato ad un'esatta qualificazione giuridica di simili
accordi, ritenendo che quest'ultima dipendesse in definitiva dalle
particolarità del singolo contratto concluso tra la banca ed il cliente (Fellmann,
Berner Kommentar, N. 429 ad art. 398 CO).

                                          Per
quanto riguarda la responsabilità della banca si è tuttavia potuto constatare
che la maggior parte della pattuizioni, pur nella loro diversità, presentano
elementi che si rifanno al mandato, nella misura in cui l'istituto di credito
svolge compiti di gestione d'affari per il cliente (Fellmann, op. cit.,
N. 430 ad art. 398 CO; mentre Hardegger, Über die Allgemeine
Geschäftsbedingungen der Banken, Berna e Stoccarda 1991, p. 116, ritiene che le
norme relative al mandato debbano applicarsi in maniera generalizzata in tutti
i vari contratti bancari, cfr. DTF 101 II 121, 110 II 286). Ne discende
in ogni caso che la presente fattispecie può di principio essere esaminata
sotto l'ottica del contratto di mandato (art. 394 e segg. CO; Fellmann,
op. cit., ibidem; II CCA 21 febbraio 2001 inc. n. 10.1998.22, 12 giugno
2002 inc. n. __________).

                                          Secondo
l’art. 321e CO, al quale rinvia l’art. 398 CO, il mandatario è responsabile del
danno che cagiona intenzionalmente o per negligenza al mandante. La
responsabilità del mandatario è quindi subordinata a quattro condizioni e
meglio: una violazione contrattuale, una colpa, un danno ed un nesso di
causalità (Fellmann, op. cit., N. 332 ad art. 398 CO; II CCA 22
agosto 1996 inc. n. __________).

 

 

                                    7.   Nel
caso di specie la convenuta ha innanzitutto sostenuto che l'attore aveva a suo
tempo accettato l'inserimento dello "stop-loss order" in
questione -che tecnicamente altro non è che un limite sopra al quale la banca
era autorizzata a chiudere le operazioni (Albisetti/Boemle/Ehrsam/Gsell/Nyffeler/Rutschi,
Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. ed., p. 621; II
CCA 15 ottobre 2001 inc. n. __________)- per cui non poteva ora contestarne
l'esecuzione. L'eccezione è senz'altro fondata. L'istruttoria di causa ha in
effetti permesso di accertare che, nonostante l'iniziativa di inserire lo
"stop-loss" fosse stata della convenuta, l'attore,
estremamente preoccupato della situazione (significative a questo proposito
sono le parole da lui rivolte al funzionario della sala cambi della banca
__________ nella telefonata del 22 settembre 2000 "… se torna indietro
[N.d.R. se la quotazione della lira, a quel momento a Lit. 2'245, fosse
nuovamente salita], chiudiamo tutte le posizioni per l'amor di Dio …",
cfr. doc. _), ha di fatto aderito, sia pure a denti stretti, alla decisione
della banca. La circostanza è innanzitutto provata dal fatto che in occasione
della telefonata del 22 settembre 2000, allorché gli era stata ventilata
l'eventualità di dover portare nuovi fondi pena la chiusura d'ufficio delle
operazioni, egli aveva laconicamente risposto "va bene" (cfr.
doc. _). In occasione della telefonata del 16 ottobre 2000, ancora con il
funzionario __________, l'attore è stato in seguito informato che lo "stop-loss",
di cui si era discusso in precedenza, sarebbe stato effettivamente inserito, a
una quotazione di Lit. 2'300, già nel corso di quella notte (cfr. doc. _,
testimonianza __________ p. 6): pur avendo inizialmente espresso una certa
irritazione al provvedimento prospettato, definito dal funzionario della banca "ordine
tassativo" e ancora "decisione dall'alto" (doc. _),
egli, nel corso della telefonata, viste le previsioni tutt'altro che positive
formulate da quest'ultimo, si è in definitiva rassegnato all'idea ("va
beh", doc. _), limitandosi poi a fissare un appuntamento per
l'indomani per l'aggiornamento della situazione ("… fammi sapere
qualcosa domani mattina …", doc. _); nel corso della telefonata del 17
ottobre, sempre ancora con __________, egli non ha più avuto da ridire in
proposito e si è unicamente informato a quale quotazione le due operazioni
sarebbero state chiuse, prendendo infine atto, sia pure con un certo malcelato
timore, che il limite era fissato a Euro 0.8420 per dollaro ("84.20
allora", cfr. doc. _); al termine di quel colloquio telefonico, a conferma
del suo consenso all'inserimento dello "stop-loss" a Lit.
2'300, egli si è oltretutto augurato di non raggiungere mai quel limite
("… speriamo non lo tocchi mai …", cfr. doc. _). A titolo
abbondanziale, va pure evidenziato che il funzionario della convenuta
__________ -della cui credibilità non vi è tutto sommato motivo di dubitare
nonostante il pacifico rapporto di subordinazione con la convenuta, anche
perché non è stata in definitiva accertata una grave discordanza dei fatti
tessuti sul contenuto testimoniale al cospetto degli elementi di fatto
deducibili da altre prove (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000,  m. 34
ad art. 90) ed anzi la sua testimonianza, come vedremo, ha trovato sostanziale
conferma in altre risultanze di causa- ha a sua volta riferito di aver parlato
della questione nel corso di due ulteriori colloqui telefonici con l'attore,
precisando che la prima volta, verosimilmente venerdì 13 ottobre 2000, questi,
di fronte alla sua comunicazione riguardante l'inserimento di uno "stop-loss",
si limitò a prenderne atto, e che la seconda, il successivo 17 ottobre,
l'attore, allorché gli era stato confermato l'inserimento dello "stop-loss"
a Lit. 2'300, era cosciente dell'operazione (testimonianza __________ p. 6
seg.).

                                          In
tali circostanze, l'attore non può più contestare l'anticipata chiusura delle
due operazioni, non avendo assolutamente preteso, ancor prima che provato, che
il suo accordo allo "stop-loss" fosse eventualmente inficiato
da un vizio di volontà ed in particolare da un errore essenziale ai sensi
dell'art. 24 cpv. 1 cifra 4 CO (l'attore avrebbe cioè dato il suo assenso allo
"stop-loss" nell'erronea convinzione che la convenuta fosse
legittimata a chiudere le operazioni di sua iniziativa), tanto più che in ogni
caso si sarebbe trattato di un semplice errore nei motivi, giuridicamente
irrilevante (art. 24 cpv. 2 CO; II CCA 25 novembre 2003 inc. n.
__________).

 

 

                                    8.   Ma,
a prescindere da quanto precede, la convenuta sarebbe stata in ogni caso
legittimata a chiudere le operazioni anche senza l'accordo dell'attore. In base
all'art. 4.3 del contratto quadro per operazioni su divise over-the-counter
(OTC) e opzioni call e put su divise e metalli preziosi (doc. _) -che, pur
essendo stato controfirmato da un solo funzionario della convenuta pacificamente
senza diritto di firma individuale, deve senz'altro essere considerato valido,
anche perché, regolarmente sottoscritto dall'attore, è stato pacificamente
adempiuto da entrambe le parti per diversi anni- l'inadempienza di un obbligo
derivante da una transazione (con riferimento in particolare alla costituzione
di garanzie o, come previsto dall'art. 7, di garanzie supplementari in caso di
operazioni in corso) costituiva un motivo di recesso anticipato da singole, più
o tutte le transazioni concluse in virtù del contratto quadro, sulla base di un
diligente apprezzamento dei propri diritti da parte del contraente adempiente,
a meno che la medesima non venisse sanata entro cinque giorni lavorativi. Ora,
nel caso di specie l'istruttoria ha permesso di stabilire che nel settembre
2000 la posizione dell'attore, che a suo tempo era stato informato sulle
modalità di investimento su divise e sulle garanzie necessarie (testimonianze
__________ p. 6 e __________ p. 6; cfr. pure art. 12 del contratto quadro di
cui al doc. _), ha cominciato a farsi precaria: il 12 settembre l'ufficio
crediti ha segnalato alla succursale, e meglio ad __________ e al suo superiore
__________, un sorpasso del limite (cfr. doc. _, testimonianza __________ p. 2
seg.); il 21 settembre, visto che la situazione non era migliorata (cfr. doc.
_, testimonianza __________ p. 2; cfr. pure la telefonata 22 settembre, nel
corso della quale al cliente è stato comunicato che con la quotazione raggiunta
il giorno prima, di Lit. 2'270, il margine non era più rispettato, doc. _),
__________ ha contattato l'attore chiedendogli di apportare garanzie
supplementari, che sono state da lui quantificate, d'accordo con i suoi
superiori (cfr. testimonianza __________ p. 4 seg. e __________ p. 2 seg.), in
Lit. 250 / 255'000'000 (testimonianza __________ p. 6), ritenuto che per
aumentare il valore di anticipabilità, d'accordo il cliente -il quale, per
inciso, non aveva conferito alcun mandato di gestione alla banca (testimonianze
__________ p. 4 e __________ p. 7)- si è nel contempo provveduto a smobilizzare
alcuni investimenti azionari (testimonianza __________ p. 7; cfr. doc. _); il
fatto che __________, che aveva parlato con il cliente il giorno dopo, non
fosse a conoscenza del tenore della telefonata di __________ è assolutamente
irrilevante, non risultando che egli avesse discusso in precedenza con il
consulente; il 26 settembre, dopo che __________ nella telefonata del 22
settembre aveva avuto modo di comunicare al cliente un leggero miglioramento
delle quotazioni (rimbalzate a Lit. 2'245), ciò che permetteva di riprendere un
po' di fiato, pur rimanendo comunque "tirati" (cfr. doc. _),
l'ufficio crediti è stato informato dei provvedimenti così adottati (doc. _);
in seguito, fino a metà ottobre, la tendenza delle divise è rimasta
estremamente negativa (conclusioni di parte attrice p. 6). Da quanto precede,
si può senz'altro ritenere che l'attore, in data 21 settembre 2000, era stato
effettivamente messo in mora circa l'insufficienza delle garanzie ed era inadempiente.
Non avendo egli provveduto a sanare la sua inadempienza entro i cinque giorni
lavorativi successivi, la convenuta, che in base alle disposizioni contrattuali
non era tenuta ad assegnargli alcun termine per l'adempimento, era senz'altro
legittimata a chiudere le operazioni -il teste __________ ha per altro escluso
che la chiusura di una sola operazione potesse aumentare il margine (p. 6)- e
quindi, a maggior ragione, ad adottare un provvedimento meno
"invasivo" per il cliente, qual era l'inserimento di uno "stop-loss
order", ciò che essa ha fatto il successivo 17 ottobre.

 

 

                                   9.   Ne
discende la reiezione della petizione, del tutto infondata.

                                         La tassa
di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

 

Per i quali motivi,

richiamati per le spese gli art. 148 CPC e la LTG

 

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                    I.   La
petizione 10 maggio 2001 di __________ è respinta.

 

 

 

 

 

 

                                   II.   Gli
oneri processuali consistenti in:

 

                                         a) tassa
di giustizia                                                 fr.     7’800. --

                                         b)
testimoni                                                             
fr.        120. --

                                         c) spese                                                                  
fr.          80. --

                                         Totale                                                                       
fr.     8’000. --

 

                                         già
anticipati dall’attore, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla
convenuta la somma di fr. 15’000.- per ripetibili.

 

                                      

                                  III.   Intimazione:    -    avv.
__________

                                                                 -    avv.
__________

 

 

Per la seconda Camera civile
del Tribunale d'appello

Il
presidente                                                    Il segretario