# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2134e3e1-b7c4-56c8-a923-8b266a687445
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-12-07
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 07.12.2021 101 2020 460
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2020-460_2021-12-07.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2020 460

Arrêt du 7 décembre 2021

Ie Cour d’appel civil

Composition Président : Jérôme Delabays
Juges : Dina Beti, Sandra Wohlhauser
Greffière : Angélique Marro

Parties A.________, défendeur, demandeur reconventionnel et appelant,

contre

B.________, demanderesse, défenderesse reconventionnelle et 
intimée

Objet Modification du jugement de divorce ; autorité parentale et garde

Appel du 7 juillet 2019 contre la décision du Tribunal civil de 
l'arrondissement de la Sarine du 7 juin 2019

Arrêt de renvoi du Tribunal fédéral du 16 novembre 2020

Tribunal cantonal TC
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considérant en fait

A.1. B.________, née en 1975, et A.________, né en 1982, se sont mariés en 2003. De leur union 
sont issus deux enfants : C.________, né en 2008, et D.________, né en 2011.

Par jugement du 19 novembre 2013, le Tribunal civil d'arrondissement de la Sarine (ci-après : le 
Tribunal civil) a prononcé le divorce des parties. Il a notamment attribué l'autorité parentale conjointe 
ainsi que la garde partagée des enfants à B.________ et à A.________.

A.2. Une première procédure de modification du jugement de divorce a été jugée par le Tribunal 
civil le 26 avril 2016. La garde alternée a été maintenue, le domicile légal des enfants étant celui de 
leur mère.

A.3. Le 8 juillet 2017, A.________ est parti en Algérie avec les enfants. Ils ne sont jamais revenus 
en Suisse et vivent depuis lors à E.________.

A.4. Le 28 juillet 2017, B.________ a déposé plainte pénale pour enlèvement de mineurs. Par 
ordonnance pénale du 28 mai 2018, le Ministère public de l'Etat de Fribourg a condamné 
A.________ à une peine privative de liberté de 120 jours sans sursis pour enlèvement de mineurs. 
Celui-ci a demandé la restitution du délai d'opposition à l'ordonnance pénale, qui lui a été refusée 
par décision du 17 octobre 2018 du Ministère public, décision confirmée par la Chambre pénale par 
arrêt du 7 février 2019. Sa condamnation est ainsi définitive.

B. Par requête de conciliation du 14 juin 2018, B.________ a déposé auprès du Président du 
Tribunal civil une demande de modification du jugement de divorce, concluant à ce que l’autorité 
parentale ainsi que la garde et l'entretien de ses enfants lui soient attribués immédiatement, et à ce 
qu'un droit de visite au Point rencontre soit accordé au père. La conciliation n'ayant pas abouti – le 
père n’étant pas personnellement présent à l’audience – B.________ a déposé sa demande au fond 
devant le Tribunal civil le 11 décembre 2018, reprenant ses conclusions initiales. Dans sa réponse 
du 20 février 2019, A.________ a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, à ce 
que l’autorité parentale, la garde et l'entretien de ses enfants lui soient attribués immédiatement, et 
à ce qu'un droit de visite en Algérie soit accordé à la mère. Une séance s’est tenue devant le Tribunal 
civil le 8 mai 2019, où le père ne s’est pas présenté, de même que les enfants que la Présidente du 
Tribunal civil souhaitait auditionner.

C. Par décision du 7 juin 2019, le Tribunal civil a attribué l'autorité parentale exclusive sur les 
enfants, leur garde ainsi que leur entretien à B.________. En outre, il a réservé le droit de visite de 
A.________, celui-ci devant s'exercer au Point rencontre fribourgeois. Il a condamné le père au 
paiement des frais de la procédure.

D. Par mémoire remis à l'Ambassade suisse en Algérie en date du 7 juillet 2019, A.________ a 
interjeté appel contre la décision du 7 juin 2019, concluant à ce que le jugement attaqué soit modifié 
en ce sens que l’autorité parentale et la garde lui soient accordées, un droit de visite étant réservé 
à la mère.

Par décision du 24 septembre 2019, le Président de la Ie Cour d’appel civil a partiellement accordé 
à A.________ l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel.

Le 4 octobre 2019, B.________ a déposé son mémoire de réponse ; elle a conclu au rejet de l'appel 
et à la confirmation de la décision attaquée.

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E. Par arrêt du 16 décembre 2019, la Cour de céans a partiellement admis l’appel et a déclaré 
irrecevable la demande en modification du jugement de divorce du 14 juin 2018, considérant que 
B.________ ne pouvait se prévaloir d’un for en Suisse dès lors que la résidence habituelle des 
enfants se trouvait en Algérie.

Statuant sur recours de la mère le 16 novembre 2020, le Tribunal fédéral a annulé l’arrêt du 
16 décembre 2019 et a renvoyé la cause à l’autorité de céans pour nouvelle décision.

F. Les parties ont été invitées à se déterminer sur la suite de la procédure. B.________ a déposé 
une écriture le 6 janvier 2021, qu’elle a complétée le 25 février 2021, soulignant alors qu’elle n’a pas 
eu de nouvelles récentes de ses enfants, de sorte qu’il serait nécessaire d’ordonner au père de les 
amener en Suisse pour être entendus.

A.________ a, de son côté, remis une détermination le 4 janvier 2021 à l’Ambassade de Suisse en 
Algérie.

Par décision présidentielle du 6 septembre 2021, les parties ont été informées que la Cour de céans 
avait rejeté la réquisition de preuve de B.________ du 25 février 2021 tendant à ce qu’ordre soit 
donné au père de renvoyer les enfants en Suisse pour être entendus. Dans cette même décision, la 
Cour de céans a nommé un curateur de représentation en justice aux enfants C.________ et 
D.________ en la personne de Me Philippe Leuba, avocat à Fribourg, avec pour mandat de déposer 
un rapport sur la situation des enfants selon ce qu’il aura pu constater et de formuler toutes 
propositions qu’il estimerait justifiées par l’intérêt des enfants.

Par courriel du 28 septembre 2021, B.________ s’est déterminée.

Par courrier du 6 octobre 2021, Me Philippe Leuba a transmis son rapport sur la situation des 
enfants. Il n’a pris aucune conclusion formelle.

Pa courrier du 22 octobre 2021, B.________ s’est déterminée sur le rapport établi par Me Philippe 
Leuba du 6 octobre 2021. En outre, elle a précisé avoir pris congé de son avocate et se défendre 
désormais seule.

Par courrier du 8 novembre 2021, A.________ s’est également déterminé.

Me Philippe Leuba a produit sa liste de frais le 30 novembre 2021.

en droit

1.

Après avoir rendu son arrêt le 16 décembre 2019, la Cour est à nouveau saisie de la cause ensuite 
du renvoi qui lui a été fait par le Tribunal fédéral par son arrêt du 16 novembre 2020.

1.1. Dans son arrêt du 16 décembre 2019, la Cour avait relevé que l’appel était recevable en 
l’espèce, la contestation portant sur l’attribution de l’autorité parentale et la garde sur des enfants 
mineurs (art. 308 al. 1 let. a CPC), qu’il a été déposé dans le délai légal de trente jours (art. 311 
CPC) et que la cognition de la Cour est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC), le 
tribunal établissant les faits d’office et n’étant pas lié par les conclusions des parties (art. 296 al. 1 
et 3 CPC). Ces considérants restent d’actualité, avec la précision que, lorsque le procès est soumis 

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à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est 
pas justifiée ; dès lors, les parties peuvent présenter des faits et moyens de preuve nouveaux en 
appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 
consid. 4.2.1).

1.2. Si le Tribunal fédéral annule la décision attaquée et renvoie la cause au juge précédent, la 
procédure cantonale reprend son cours devant ce juge en l’état où elle se trouvait avant qu’il ne 
prononce sa (première) décision. Les écritures que les parties ont déposées jusqu’alors demeurent 
valables (arrêt TF 5A_101/2017 du 14 décembre 2017 consid. 4.4).

En l’espèce, la Cour avait considéré dans son arrêt du 16 décembre 2019 que les autorités suisses 
n’étaient pas compétentes pour connaître de l’action en modification du jugement de divorce. Elle a 
été désavouée par le Tribunal fédéral, l’arrêt du 16 novembre 2020 reconnaissant clairement la 
compétence des autorités suisses, et partant de la Cour de céans, pour statuer sur une modification 
du jugement de divorce s’agissant de l’autorité parentale et de la garde sur les enfants C.________ 
et D.________.

Selon la jurisprudence, l’autorité cantonale qui doit statuer à nouveau doit fonder sa décision sur les 
considérants de droit de l’arrêt de renvoi. En raison de l’autorité de l’arrêt de renvoi, il est interdit au 
tribunal, comme aux parties – sous réserve d’éventuels faits et moyens de preuve nouveaux 
admissibles – de fonder le jugement sur un état de fait autre que celui qui été présenté jusqu’alors, 
ou d’examiner la cause sous des aspects juridiques qui ont été écartés dans l’arrêt de renvoi ou qui 
n’ont pas du tout été examinés (ATF 135 III 334 consid. 2.1).

Il en découle que la question de la compétence de la Cour de céans est définitivement fixée.

A relever au surplus sur ce point que, par jugement du 18 novembre 2019, le Tribunal de E.________ 
s’est déclaré incompétent pour trancher la demande de A.________ en attribution de la garde des 
enfants. Ce jugement a été confirmé par la Cour de E.________, section des affaires familiales, par 
jugement du 10 décembre 2020.

Dès lors et dans la mesure où, dans sa détermination du 4 janvier 2021, A.________ semble 
solliciter de la Cour qu’elle rejette sa compétence (p. 2 et 3 sous « Premièrement » et 
« Deuxièmement »), sa critique est irrecevable.

2.

Dans sa détermination du 25 février 2021, B.________ a sollicité que la Cour ordonne à l’appelant 
de mettre ses enfants dans un avion afin qu’ils rentrent en Suisse pour y être entendus par le juge.

L’art. 298 al. 1 CPC dispose que les enfants sont entendus personnellement et de manière 
appropriée par le tribunal ou un tiers nommé à cet effet, pour autant que leur âge ou d’autres justes 
motifs ne s’y opposent pas. Selon la jurisprudence citant le Message du 15 novembre 1995 
concernant la révision du code civil suisse notamment s’agissant du droit de la filiation (FF 1996 I 
144), un séjour prolongé à l’étranger est un motif pour renoncer à cette audition (ATF 131 III 553 
consid. 1.3.1).

En l’espèce, le sort d’enfants vivant en Algérie doit être tranché par les juges suisses. La Cour ne 
peut toutefois procéder directement à leur audition, même par vidéoconférence, cette démarche 
consistant en un acte d’instruction effectué sur le territoire algérien hors commission rogatoire. Par 
ailleurs, les conditions de cette audition ne pourraient être vérifiées.

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Quant à la demande de la mère de faire revenir les enfants en Suisse pour qu’ils soient entendus, 
elle est illusoire. A.________ a été condamné pour enlèvement d’enfant. Il ne s’est pas présenté 
personnellement lors de la procédure civile de première instance et les enfants n’ont alors pas pu 
être entendus. Il est manifeste qu’il n’enverra pas ses enfants en Suisse pour une audition, conscient 
que la mère, sans aucun doute, s’opposera alors à leur retour en Algérie.

Face à cette situation, la Cour a en définitive décidé de nommer un curateur de représentation à 
C.________ et D.________ (art. 299 CPC), qui a tâché de la renseigner au mieux sur la situation 
des enfants.

Cela étant, la Cour statuera sans débats et sans administration supplémentaire de moyens de 
preuve (art. 316 al. 1 CPC), les parties n’en sollicitant pas.

3.

Selon l'art. 15 al. 1 de la Convention concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, 
l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des 
enfants, conclue à La Haye le 19 octobre 1996 (CLaH96 ; RS 0.211.231.011), applicable de par 
l’art. 85 al. 1 LDIP, les autorités appliquent leur loi dans l'exercice de la compétence qui leur est 
attribuée par les dispositions de cette convention, de sorte que le droit suisse est applicable en 
l'espèce s'agissant de la garde, de l'autorité parentale et des relations personnelles des enfants, la 
compétence des autorités suisses étant donnée (cf. supra consid. 1.2 et arrêt TF 5A_331/2015 du 
20 janvier 2016 consid. 2.2 non publié in ATF 142 III 56).

4.

4.1. L'art. 134 al. 1 CC prescrit qu’à la requête du père ou de la mère, de l’enfant ou de l’autorité 
de protection de l’enfant, l’attribution de l’autorité parentale – ou de l'une de ses composantes, par 
exemple la garde – doit être modifiée lorsque des faits nouveaux importants l’exigent pour le bien 
de l’enfant.

4.2. En l’espèce, les enfants vivent en Algérie depuis l’été 2017. Le père n’envisage pas de 
revenir en Suisse. Il est dès lors manifeste que la garde alternée instaurée en 2013 et confirmée en 
2016, ne peut être maintenue et, dans les faits, elle a pris fin depuis plus de quatre ans. La nouvelle 
situation conduit aussi à examiner si l’autorité parentale conjointe se justifie toujours.

4.3. L'autorité parentale conjointe est la règle depuis l'entrée en vigueur le 1er juillet 2014 des 
nouvelles dispositions du Code civil relatives à l'autorité parentale (RO 2014 357), ce indépendam-
ment de l'état civil des parents (art. 296 al. 2, 298a al. 1, 298b al. 2 et 298d al. 1 CC ; ATF 142 III 1 
consid. 3.3). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'est qu'exceptionnellement dérogé à ce 
principe, lorsqu'il apparaît que l'attribution de l'autorité parentale exclusive à l'un des parents est 
nécessaire pour le bien de l'enfant. Une telle exception est en particulier envisageable en présence 
d'un conflit important et durable entre les parents ou d'une incapacité durable pour ceux-ci de 
communiquer entre eux à propos de l'enfant, pour autant que cela exerce une influence négative 
sur celui-ci et que l'autorité parentale exclusive permette d'espérer une amélioration de la situation. 
De simples différends, tels qu'ils existent au sein de la plupart des familles, d'autant plus en cas de 
séparation ou de divorce, ne constituent pas un motif d'attribution de l'autorité parentale exclusive, 
respectivement de maintien d'une autorité parentale exclusive préexistante (ATF 142 III 1 
consid. 3.3; arrêt TF 5A_701/2017 du 14 mai 2018 consid. 5.1).

En l’absence de toute communication entre les parents, le bien de l’enfant n’est pas garanti par 
l’exercice de l’autorité parentale conjointe. Celle-ci suppose en effet que les parents s’entendent un 

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minimum sur les questions principales concernant l’enfant et qu’ils soient au moins capables de 
coopérer dans une certaine mesure. Si tel n’est pas le cas, l’autorité parentale conjointe constitue 
presqu’inévitablement une charge pour l’enfant, qui s’accentue dès que celui-ci se rend compte du 
désaccord de ses parents. Cette situation comporte également des risques comme celui de retarder 
la prise de décisions importantes, par exemple en lien avec des suivis ou traitements médicaux 
(ATF 142 III 197 consid. 3.5). Ainsi, l’autorité parentale conjointe est dénuée de sens lorsque la 
collaboration entre les parents n’est pas possible. Il n’est pas dans l’intérêt supérieur de l’enfant 
qu’un juge ou une autorité de protection doivent constamment trancher les désaccords entre ses 
parents. Le maintien purement formel de l’autorité parentale conjointe pour le bien de l’enfant n’a 
alors aucun sens et ne serait conforme ni à l’intérêt de l’enfant, ni aux délibérations parlementaires 
(ATF 141 III 472 consid. 4.6).

Le Tribunal fédéral a en outre relevé que le détenteur de l’autorité parentale doit disposer 
d’informations actuelles concernant l’enfant. Un contact personnel avec l’enfant devra s’avérer 
indispensable pour l’exercice raisonnable de l’autorité parentale. Il est difficilement concevable que 
le détenteur de l’autorité parentale puisse, conformément à son devoir, prendre des décisions en 
fonction du bien de l’enfant si depuis longtemps, il n’a eu aucun échange de quelque manière que 
ce soit avec celui-ci (cf. ATF 142 III 197 consid. 3.5). 

Quant au droit de garde, il est une composante de l'autorité parentale. Il comprend en particulier la 
faculté de déterminer le lieu de résidence et le mode d'encadrement de l'enfant (ATF 136 III 353).

4.4.

4.4.1. Pour B.________, la solution est évidente : le père a enlevé les enfants, ce qui justifie que 
l’autorité parentale et la garde soient confiées exclusivement à la mère. Toute autre solution 
contreviendrait à son statut de victime et récompenserait un criminel. Savoir comment vont 
aujourd’hui les enfants n’est « pas la question » puisqu’ils ont été enlevés (courriel du 28 septembre 
2021). B.________ se plaint de la passivité et de la lenteur de la justice suisse et précise que les 
autorités algériennes attendent « patiemment depuis des années » de la Suisse une demande de 
retour, pour le moins une décision confiant la garde exclusive à la mère (courriel du 28 septembre 
2021).

4.4.2. La Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants conclue à 
La Haye le 25 octobre 1980 (CLaH80 ; RS 0.211.230.02) oblige les Etats contractants à adopter une 
procédure permettant le retour de l’enfant, en ayant recours à leurs procédures d’urgence pour 
trancher les demandes de retour (art. 2 CLaH80). En droit suisse, la procédure sommaire s’applique 
(art. 302 al. 1 let. a CPC). Le but est évidemment d’obtenir une décision rapide.

L’Algérie n’est pas partie à cette convention. C’est dès lors en vain que l’intimée réclame de la Cour 
le dépôt d’une procédure de retour, respectivement qu’elle exige de l’Algérie qu’elle respecte une 
convention qu’elle n’a pas signée. L’intimée invoque cela étant la bienveillance des autorités 
algériennes à son égard, mais l’Algérie n’a à la connaissance de la Cour jamais entrepris une 
quelconque démarche en vue d’un retour de C.________ et D.________ en Suisse contre l’avis du 
père nonobstant la condamnation définitive en Suisse de celui-ci. Certes, les tribunaux algériens ont 
refusé de se saisir d’une procédure visant à confier au seul père la garde des enfants. Cela ne 
signifie évidemment pas qu’elles renverront contre l’avis du père C.________ et D.________ hors 
d’Algérie en raison d’une décision judiciaire suisse, même si la mère semble en être convaincue.

Cela étant, il est évident que les conclusions de la mère ne sauraient être écartées pour le seul motif 
qu’une décision lui attribuant la garde exclusive risque probablement de rester sans véritable effet.

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4.4.3. La question de l’attribution de l’autorité parentale et de la garde doit dès lors faire l’objet d’un 
examen au fond. C’est du reste ce qu’a fait le Tribunal civil dans sa décision du 7 juin 2019 par 
laquelle il a confié l’autorité parentale exclusive à la mère. Il a alors estimé que, « compte tenu de 
toutes les circonstances, c’est la mère des enfants […] qui est la mieux à même d’assurer aux 
enfants C.________ et D.________ la stabilité des relations nécessaires à un développement 
harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Plus précisément, le 
comportement passé et présent de [l’appelant] démontre que sa capacité éducative est défaillante, 
ce qui n’est pas le cas de [l’intimée] » (décision, let. H p. 11). Le Tribunal civil a ensuite relevé qu’au 
moment de la décision, cela allait faire bientôt deux ans que les enfants C.________ et D.________ 
vivaient en Algérie. Cependant, il a estimé qu’il « ne saurait légitimer une situation de fait qui a été 
créée illégitimement (ce qui reviendrait à créer une sorte de prime à l’enlèvement au mépris total de 
la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant) » (décision, let. H p. 11 s.). En outre, selon lui, « le 
critère de la stabilité qu’apporte à l’enfant le maintien de la situation antérieure ne jouit quasiment 
d’aucun poids en l’espèce, au vu de l’âge des enfants […], mais surtout au vu du fait que les 
capacités éducatives de [l’appelant] sont totalement défaillante, qu’il a démontré qu’il privilégiait ses 
désirs au détriment des besoins fondamentaux de ses enfants et qu’il était incapable de prendre des 
décisions uniquement dans l’intérêt de ces derniers. Par ailleurs, [l’appelant] est manifestement 
incapable de favoriser les contacts entre les enfants et leur mère. Finalement, s’agissant du souhait 
des enfants, il n’a en l’espèce pas pu être recueilli, de par le comportement de [l’appelant] » 
(décision, let. H p. 11 s.).

4.4.4. Selon l’appelant, ses enfants ont une vie stable et épanouie en Algérie. Il considère que le 
Tribunal civil n’a pas pris en compte les diverses pièces attestant de la bonne situation des enfants, 
notamment des bulletins de notes ainsi que des photos. Ainsi, selon l’appelant, le Tribunal civil aurait 
pris sa décision en se basant uniquement sur les paroles de l’intimée. Il conteste par ailleurs avoir 
enlevé ses enfants, ayant agi pour les protéger. Ainsi, dans ses déterminations du 4 janvier 2021, 
il a indiqué qu’il avait décidé de s’installer en Algérie pour préserver le bien suprême des enfants, 
car ces derniers étaient malheureux en Suisse. Il a précisé que, bien qu’il eût un très bon niveau de 
vie en Suisse, il avait préféré tout sacrifier pour le bonheur et la sécurité de ses enfants 
(déterminations du 4 janvier 2021, p. 7 § 3). Selon lui, C.________ et D.________ étaient maltraités 
par leur maman ainsi qu’à l’école (appel, DO 25 let. F § 2). Il conclut donc à ce que la garde ainsi 
que l’autorité parentale exclusive sur les enfants C.________ et D.________ lui soit attribuée.

4.4.5. La Cour de céans a déjà dû juger une cause présentant de fortes similitudes avec le cas 
d’espèce : une mère, titulaire de l’autorité parentale conjointe sur deux enfants, les avait emmenés 
en 2010 contre l’avis du père en Tunisie alors qu’ils étaient âgés de 8 et 5 ans, enlèvement pour 
lequel elle a été condamnée à une peine de prison ferme par la justice suisse. Suite au départ de la 
mère en Tunisie, la Cour de céans avait, par un arrêt du 1er juillet 2011 (101 2010 49), confié au 
père l’autorité parentale et la garde des enfants, décision confirmée par le Tribunal fédéral (arrêt 
5A_483/2011 et 5A_504/2011 du 31 octobre 2021). La décision de transfert de la garde au père n’a 
cela étant jamais été suivie d’un quelconque effet ; les enfants sont restés en Tunisie.

Dans une procédure ultérieure, statuant le 25 mars 2014, le juge de première instance a alors confié 
à la mère seule l’autorité parentale et la garde sur les enfants. Cette décision a été confirmée le 
26 février 2015 par la Cour de céans (101 2014 71), cet arrêt étant toutefois annulé, pour de motifs 
de procédure, par le Tribunal fédéral (ATF 142 III 56). Rejugeant la cause le 10 janvier 2018, la Cour 
de céans avait alors confirmé l’attribution de la garde à la mère, l’autorité parentale demeurant 
conjointe (101 2016 64 & 183). Le Tribunal fédéral a rejeté un recours contre cet arrêt (5A_130/2018 
du 11 avril 2018). En bref, s’agissant de l’octroi de la garde, la Cour de céans a considéré ce qui suit 
(arrêt du 26 février 2015 consid. 2.c.aa) : « L’instruction de la cause repose principalement sur les 

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rapports des deux curateurs qui ont eu plusieurs entretiens avec les enfants et qui se sont prononcés 
en faveur de l’attribution de l’autorité parentale à la mère. En résumé, ils évoquent la stabilité du 
cadre de vie actuel des enfants et ne remettent pas en cause les capacités éducatives de la mère. 
D’ailleurs, l’appelant qui avait accepté au moment du divorce, puis lors de la première modification 
de celui-ci, que l’autorité parentale soit confiée à la mère ne semble pas contester ces capacités 
éducatives non plus. Par contre, il s’en prend à la décision attaquée en rappelant que l’activité 
délictuelle est la seule et unique cause de la situation actuelle. Cela est exact, d’ailleurs le Tribunal 
civil l’a également constaté. Par contre, la suite du raisonnement de l’appelant ne peut être suivie 
car il soutient qu’admettre ce déplacement reviendrait à valider le comportement inadmissible de 
l’intimée. En alléguant cela, l’appelant perd de vue la portée des principes précités. Le présent litige 
ne consiste pas à déterminer s’il faut confirmer ou infirmer la décision unilatérale prise par l’intimée 
mais bien plutôt de statuer sur l’autorité parentale en servant au mieux les intérêts des enfants. »

4.4.6. Dans un arrêt très récent dans lequel il devait se prononcer sur l’attribution des droits 
parentaux s’agissant d’une fillette de 9 ans enlevée par sa mère en Turquie (arrêt 5A_729/2020 du 
4 février 2021), le Tribunal fédéral a confirmé l’attribution de l’autorité parentale et de la garde au 
père, resté en Suisse, en insistant sur l’opposition véhémente de la mère à ce que sa fille entretienne 
des relations avec son père (« Bindungstoleranz »), opposition contraire au bien de l’enfant. Il a 
également mis en avant le fait que le père se rendait régulièrement en Turquie pour voir sa fille, 
nonobstant le fait qu’il devait à chaque fois requérir d’un juge l’autorisation d’exercer son droit de 
visite.

4.7.

4.7.1. En l’espèce, il faut relever d’emblée, avec le Tribunal civil, que A.________ a gravement failli 
à ses devoirs parentaux en enlevant ses enfants, décision dont la conséquence la plus dramatique 
a été de les priver de leur mère, respectivement de subordonner leurs rapports avec celle-ci à la 
seule volonté du père. Sur ce point, il a y lieu de préciser que comme le Tribunal fédéral l’a exposé 
dans son arrêt du 16 novembre 2020 (consid. 3.2), le caractère illicite du déplacement – à tout le 
moins du non-retour – ne saurait être nié, ne serait-ce qu’en raison de la condamnation définitive de 
A.________ du chef de l’enlèvement de mineurs.

Les explications avancées par le père pour justifier sa décision n’ont pas de poids. Aucun élément 
du dossier ne démontre que le bien des enfants était menacé en Suisse. Aucun soupçon de 
maltraitance de la part de l’intimée ou de son entourage envers C.________ et D.________ n’a pu 
être démontré (cf. notamment ordonnance de non-entrée en matière du 8 mars 2019 produite en 
séance le 8 mai 2019). En conclusion, aucun élément du dossier n’était propre à justifier un 
déménagement subit, dans un pays lointain et sans le consentement de la mère des enfants 
abruptement séparés de leur mère, de leur famille, de leur école, de leurs amis ainsi que de leur lieu 
de vie. 

4.7.2. Cela étant et contrairement à ce que soutient la mère, ce seul constat est insuffisant pour 
retenir que le bien des enfants commande de modifier leur situation actuelle.

4.7.3. Selon le rapport établi par le curateur, qui a pu s’entretenir avec les enfants à deux reprises 
par vidéoconférence, C.________ et D.________ sont bien intégrés en Algérie. Ils suivent l’école 
(C.________ est en 3ème secondaire et D.________ en 5ème primaire). Chaque enfant pratique des 
sports. Ils ont dit se sentir bien en Algérie et vouloir y rester avec leur père, sa famille et leurs 
copains. Ils ont dit être heureux. Même s’il a senti que les enfants avaient été préparés à cet 
entretien, le curateur les a crus sincères et libres dans leur souhait de rester en Algérie. Me Philippe 
Leuba a conclu son rapport de la sorte : « Le curateur est parfaitement conscient du goût très amer 

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et du sentiment d'injustice que doit ressentir la mère des enfants face à ce qu'elle doit considérer en 
l'état comme la victoire de la politique du fait accompli. Etant la voix des enfants dans la procédure, 
pensant que les enfants ont pu exprimer librement leur souhait et n'ayant pas d'élément pour 
considérer que ce souhait va à l'encontre de leur bien-être, le curateur ne peut pas en l'état s'écarter 
dans son appréciation du souhait de C.________ et de D.________, même si l'établissement en 
Algérie est issu d'une décision prise souverainement par le père, au mépris des décisions de justice 
et des relations entre la mère et les enfants, ce qui est déplorable. Le nouveau lieu de vie des enfants 
depuis plus de quatre ans, leur apparente bonne intégration en Algérie, notamment scolairement et 
sportivement, leur volonté d'y rester, la présence de leur père et de la famille de ce dernier, sont des 
faits qui doivent être pris en compte. »

Ces considérants militent en faveur du maintien de la situation actuelle, même si celle-ci découle 
d’un déplacement illicite des enfants.

4.7.4. Il est établi que la mère n’a plus de contact avec ses enfants depuis 2018, au point qu’elle 
relève, dans son courrier du 10 octobre 2021, qu’elle ne savait pas s’ils étaient encore en vie avant 
le rapport du curateur. L’appelant met du reste en avant le fait que B.________ n’a pas maintenu de 
contacts avec C.________ et D.________, puisqu’elle ne les appelle jamais et ne cherche pas à 
venir les voir (appel, DO 27 § 4 ; détermination du 18 janvier 2021, p. 6). Il a précisé au curateur 
qu’il favoriserait toute reprise de contacts entre la mère et les enfants, que cette dernière peut 
contacter ses enfants quand et comme elle le veut, et qu’elle est la bienvenue en Algérie.

Dans son rapport du 6 octobre 2021, le curateur a relevé que, lors de son premier entretien avec les 
enfants : « Dans le courant de la discussion, les enfants ont indiqué qu’ils n’avaient plus de contact 
avec leur maman depuis un certain temps mais qu’ils aimeraient en avoir. C.________ a précisé 
qu’elle ne devait plus « faire des bêtises », car elle ne l’avait pas laissé dormir lorsqu’elle est venue 
en Algérie la dernière fois : « Elle parlait tout le temps. Ca m’a énervé. » Lors de son second 
entretien, le curateur a rapporté que : « Ils [les enfants] ont encore indiqué à leur curateur qu’ils 
avaient essayé plusieurs fois de contacter leur maman, sans succès, avant de « laisser tomber ». 
C.________ a indiqué au soussigné que, lorsque sa maman est venue en Algérie la première fois, 
elle l’avait giflé quand ils étaient au bord de la mer. Il a dit une nouvelle fois que, lorsqu’elle est venue 
pour la deuxième fois en Algérie, elle ne le laissait pas dormir. Elle parlait tout le temps pendant la 
nuit. »

L’intimée a expliqué les raisons de son comportement. Elle a précisé que le Département fédéral 
des affaires étrangères lui avait clairement déconseillé de se rendre personnellement en Algérie (DO 
101 2019 203, 106). Dans sa détermination du 22 octobre 2021, elle a par ailleurs exposé ce qui 
suit : « Me Leuba a raison, deux entretiens Zoom avec des enfants « préparés », avec un curateur 
inconnu et non qualifié en matière de psychologie enfantine ne permet pas de se faire une idée 
effective de ce que veulent mes enfants. Je n'ai aucun doute sur le fait qu'ils veulent non seulement 
me parler, mais me revoir. Je n'ai pas besoin d'un rapport de curateur pour cela. Leur père ne le leur 
permet tout simplement pas. Je ne téléphone personnellement plus, car à chaque fois, la 
conversation est détournée par les propos de mon ex-mari, qui reste à leurs côtés. Ces appels 
ressemblent à des interrogatoires où moi et mes enfants sont pris en otage à chaque fois, 
n'entraînant que des douleurs supplémentaires. J'ai donc préféré couper les ponts, pour nous 
protéger. Mes enfants sont assez grands pour savoir que je ne les ai pas oubliés. Ils savent qu'ils 
ont été enlevés et que j'étudie le droit dans l'espoir qu'un jour, plus aucun enfant n'ait à subir 
l'incompétence de la justice fribourgeoise, qui semble ne pas connaître, ni respecter les droits de 
l'enfant. »

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Toujours dans sa détermination du 22 octobre 2021, B.________ a précisé qu’au vu de 
l’incompétence ou plutôt du manque de volonté de la justice suisse, elle a dernièrement repris 
contact avec ancien époux, qu’il l’a appelée alors que les enfants dormaient, de sorte qu’elle n’a pas 
pu leur parler. Un rendez-vous téléphonique a été convenu le week-end suivant, mais a été annulé 
à la dernière minute par l’appelant, réalisant sans doute que son lavage de cerveau n’avait pas 
fonctionné, les enfants allant demander « des nouvelles de leur cas ». Le 10 novembre 2021, 
A.________ a indiqué que son ancienne épouse cherche à nouveau à se poser en victime, et qu’il 
avait communiqué une nouvelle date pour qu’elle puisse s’entretenir avec les enfants, message 
auquel elle n’a pas répondu.

4.7.5. De ce qui précède, il peut être retenu les éléments suivants : les enfants veulent rester en 
Algérie. La mère l’admet du reste implicitement mais estime que ce souhait est biaisé à la suite d’un 
lavage de cerveau. Ils disent être heureux dans ce pays et le dossier ne contient pas d’élément le 
contredisant, hormis bien sûr le fait qu’ils ne voient plus leur mère.

Il est également établi que la mère n’a plus de contacts avec C.________ et D.________ depuis 
des années. Les motifs avancés par elle pour l’expliquer peuvent peut-être se comprendre compte 
tenu de la souffrance qu’elle endure. Il n’en demeure pas moins qu’elle n’a plus vu C.________ et 
D.________ depuis trois ans, ne leur a plus parlé, et ne leur a pas écrit à quelques occasions que 
ce soit. Ce constat ne plaide pas en faveur d’un retour des enfants auprès de leur mère contre leur 
volonté et la cause se distingue sur ce point de celle jugée par le Tribunal fédéral le 4 février 2021 
(arrêt 5A_729/2020 précité).

On l’a vu, le père se dit prêt à favoriser les contacts entre les enfants et leur mère. Une telle 
affirmation doit être prise avec beaucoup de prudence, dès lors que A.________ n’a fait aucun cas 
des droits de la mère en refusant que C.________ et D.________ rentrent en Suisse. B.________ 
est toute à sa détestation du père et il est très vraisemblable que, dans l’hypothèse – très improbable 
– où les enfants reviendraient en Suisse, elle ne favorisera pas les contacts entre ceux-ci et leur 
père. Cela étant, compte tenu des circonstances du cas d’espèce, la Cour ne donne pas à ce critère 
un poids décisif, contrairement au Tribunal fédéral dans l’affaire jugée le 4 février 2021.

Un dernier point doit être relevé : l’intimée ne vit actuellement plus à F.________, même si elle 
précise qu’elle réintégrera à tout moment l’appartement familial en cas de retour des enfants, ce 
dont il est pris acte. Son domicile actuel est inconnu et elle refuse de le communiquer à la Cour, 
avec laquelle elle n’entend plus « collaborer », pas plus qu’elle n’a voulu avoir de contact avec le 
curateur. Elle a toutefois précisé qu’elle se trouve actuellement « bloquée » en raison de la 
pandémie à l’étranger, où ses droits fondamentaux sont mieux protégés. Dans son courriel du 
28 septembre 2021, elle avait écrit que la décision de nommer un curateur mettait encore une fois 
« sa vie en danger », ainsi que celle de ses enfants, et qu’elle avait dû quitter la Suisse pour assurer 
sa propre sécurité suite au déni de justice qu’elle subit depuis 4 ans. Si l’intimée est évidemment en 
droit d’avoir un avis très défavorable sur la justice suisse en général, et sur la Cour de céans en 
particulier, on ne perçoit cela étant pas en quoi sa vie serait actuellement en danger en Suisse en 
raison de la présente procédure et B.________ ne fournit sur cette question aucune explication 
raisonnable. Sans mettre en cause les capacités éducatives actuelles de la mère, ce qui précède 
justifierait des explications et des vérifications auxquelles l’intimée n’entend cela étant pas se prêter.

4.8. Au vu de tout ce qui précède, la Cour est d’avis que l’intérêt des enfants est de rester auprès 
de leur père en Algérie, conformément à leur souhait clairement exprimé et rapporté par le curateur. 
Il est évident que cette solution produit immédiatement un sentiment de malaise et d’injustice 
puisque le père a été condamné pénalement pour avoir enlevé les enfants. Il n’en demeure pas 

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moins que, pour trancher la question de la garde, la Cour ne peut s’arrêter à la seule constatation 
du déplacement illicite des enfants mais doit prendre en compte l’ensemble des circonstances 
actuelles.

4.9. S’agissant de l’autorité parentale, elle sera maintenue en commun. Il est certes manifeste 
que, depuis l’été 2017, l’exercice en commun de l’autorité parentale n’est que de façade, le père 
décidant tout, y compris l’établissement de C.________ et de D.________ en Algérie. Cela étant, le 
fait que la mère soit toujours titulaire de l’autorité parentale n’a précisément pas nui aux enfants ; 
dans ces conditions, il sera trop rigoureux de la retirer à la mère, déjà très durement frappée par la 
situation. Il n’est par ailleurs pas possible de confier à la mère l’autorité parentale exclusive, dès lors 
que la garde est confiée au père.

4.10. S’agissant du droit de visite de la mère, il sera fixé à la moitié des vacances scolaires des 
enfants. Le père est en outre fermement enjoint à permettre à C.________ et D.________ de 
s’entretenir au moins une fois par semaine avec leur mère par téléphone ou par vidéoconférence, 
et de communiquer librement par courriel avec elle.

4.11. Le chiffre 4 du jugement du 19 novembre 2013 qui met à la charge de B.________ une 
participation à l’entretien des enfants est supprimé d’office.

4.12. Il s’ensuit l’admission partielle de l’appel. 

5.

5.1. Selon l'art. 106 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante (al. 1). Selon 
l'art. 107 al. 1 CPC, le tribunal peut toutefois s'écarter des règles générales et répartir les frais selon 
sa libre appréciation dans les cas énumérés aux lettres a à e, soit en particulier lorsque le litige 
relève du droit de la famille (let. c).

En l'espèce, la cause a trait au droit de la famille. Il ne saurait être par ailleurs ignoré que le père a 
déplacé le lieu de vie des enfants sans avoir recueilli auparavant l’accord de la mère, également 
titulaire de l’autorité parentale ; pour tout le moins, cet accord n’est pas prouvé. L’équité s’oppose 
dès lors à ce que l’intimée supporte l’ensemble des frais de la procédure d’appel. Il se justifie par 
conséquent que chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires, sous 
réserve de l’assistance judiciaire accordée à A.________.

5.2. Les frais judiciaires comprennent notamment l'émolument forfaitaire de décision (art. 95 al. 
2 let. b CPC), qui sera arrêté à CHF 1'000.-, et les frais de représentation des enfants (art. 95 al. 2 
let. e CPC), soit les débours et l’indemnité du curateur (art. 12a al. 1 du règlement fribourgeois du 
30 novembre 2010 sur la justice [RJ ; RSF 130.11]). Ces derniers doivent être arrêtés, lorsque le 
curateur est avocat, selon la rémunération usuelle dans la profession (art. 12a al. 2 RJ). En l’espèce, 
Me Philippe Leuba réclame un montant de CHF 1'387.70, débours et TVA (CHF 99.20) compris, 
correspondant à 6h30 de travail. Cela est très raisonnable d’autant que le curateur demande 
l’application du tarif de l’assistance judiciaire. Ce montant sera dès lors retenu. L’indemnisation du 
curateur est garantie par l’Etat.

Les frais judiciaires à charge de l’Etat sont dès lors de CHF 2'387.70 (émolument : CHF 1'000.- ; 
frais de représentation des enfants : CHF 1’387.70).

5.3. Si l’instance d’appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance 
(art. 318 al. 3 CPC). En l’espèce, la décision du 7 juin 2019 est réformée et l’action en modification 
du jugement de divorce en partie admise. Cela étant, pour les mêmes motifs que ceux exposés au 

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considérant 5.1, chaque partie supportera ses propres dépens pour la procédure de première 
instance, de même que la moitié des frais judiciaires, fixés à CHF 800.- par les premiers juges de 
façon non critiquée, sous réserve de l’assistance judiciaire accordée à A.________.

la Cour arrête :

I. L'appel est partiellement admis.

Partant, la décision du Tribunal civil d'arrondissement de la Sarine du 7 juin 2019 est modifiée 
et prend la teneur suivante :

1. a) L’exception de litispendance soulevée par A.________ dans la procédure de 
modification du jugement de divorce qui l’oppose à B.________ est rejetée.

b) Partant, la demande de modification du jugement de divorce déposée le 14 juin 2018 
par B.________ à l’encontre de A.________ est recevable.

2. a) La demande de modification du jugement de divorce déposée le 14 juin 2018 par 
B.________ est rejetée et la demande reconventionnelle formulée par A.________ le 
20 février 2019 est partiellement admise.

b) Partant, les chiffres 2, 3 et 4 du dispositif du jugement de divorce du 19 novembre 2013 
sont modifiés comme suit :

2. L’autorité parentale sur les enfants C.________, né en 2008, et D.________, né 
en 2011, est exercée conjointement par leurs parents.

3. La garde et l’entretien des enfants C.________ et D.________ sont attribués à leur 
père A.________.

Le droit de visite de B.________ est réservé. Il s’exercera durant la moitié des 
vacances scolaires.

C.________ et D.________ peuvent s’entretenir au moins une fois par semaine 
avec leur mère par téléphone ou par vidéoconférence, et communiquer librement 
par courriel avec elle.

4. Supprimé.

3. Toute autre ou plus ample chef de conclusions est rejeté.

4. Pour la procédure de 1ère instance, chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié 
des frais judiciaires, fixés à CHF 800.-, sous réserve de l’assistance judiciaire accordée à 
A.________.

Ils seront prélevés par CHF 400.- sur l’avance effectuée par B.________, le solde lui étant 
remboursé.

II. L’indemnité équitable due à Me Philippe Leuba pour son mandat de curateur de représentation 
des enfants est fixée à CHF 1’387.70, TVA comprise.

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III. Pour la procédure d’appel, chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais 
judiciaires, sous réserve de l’assistance judiciaire accordée à A.________.

Les frais judiciaires sont fixés à CHF 2'387.70 (émolument : CHF 1'000.- ; frais de 
représentation des enfants : CHF 1’387.70).

IV. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui 
suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées 
par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours 
motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 7 décembre 2021/ama

Le Président : La Greffière :