# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a86a611a-f3e4-5b8e-b4c9-a6ea8de094e3
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-10-27
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 27.10.2016 VWBES.2015.458
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2015-458_2016-10-27.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

 

 

Urteil vom 27. Oktober 2016

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller 

Oberrichter Stöckli   

Gerichtsschreiber Schaad    

 

In Sachen

1.    A.___

2.    B.___
vertreten durch Rechtsanwältin und Notarin Nicole Allemann, 2540 Grenchen 

 

Beschwerdeführer 

 

 

gegen

 

 

1.    Bau-
und Justizdepartement, 

2.    C.___

3.    Bauverwaltung
der Gemeinde N., 

 

Beschwerdegegner 

 

 

 

betreffend     Bauen
ausserhalb der Bauzone (Folientunnel und Regen­wasserbiotop)

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

 

I.

 

1. A.___ und B.___ erstellten auf GB K.
(heute: Gemeinde N.) Nr. 130 zwei Folientunnel; sie haben zudem einen
Regenwasserbiotop. Nachträglich reichten sie dafür ein Baugesuch ein. Es wurde
eine Einsprache erhoben. Die Parzelle liegt in der Landwirtschaftszone,
überlagert von der Juraschutzzone. Das Bau- und Justizdepartement verfügte am
8. Dezember 2015 Folgendes: Die Einsprache werde gutgeheissen. Die zwei
Folientunnel und der Regenwasserbiotop seien ausserhalb der Bauzone weder
zonenkonform noch standortgebunden. Eine nachträgliche Bewilligung könne nicht
erteilt werden. Die Folientunnel und der Regenwasserbiotop seien zu entfernen,
und der ursprüngliche Zustand sei wieder herzustellen. Im Unterlassungsfall
werde das Oberamt mit der Vollstreckung beauftragt.

 

2. Dagegen liessen A.___ und B.___
Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Die Hauptanträge lauteten, die Verfügung
sei aufzuheben, und es sei die Bewilligung für Folientunnel und den
Regenwasserbiotop zu erteilen. Eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerde wurde aufschiebende Wirkung
erteilt. Die Beschwerde wurde namentlich wie folgt begründet: Die Folientunnel
seien nicht auf Dauer angelegt und auch nicht fest mit dem Erdboden verbunden. Sie
würden lediglich dem Schutz der Gemüse und Früchte vor Witterungseinflüssen
nach der Aussaat dienen. Danach würden die Gemüse und Früchte ohne Schutz der Folientunnel
weiterwachsen. Es handle sich nicht um eine auf Dauer angelegte Einrichtung.
Die durchsichtigen Folientunnel mit Flächen von rund 90 und 100 Quadratmetern
würden das Landschaftsbild nicht erheblich verändern. Lediglich 120 Meter Luftlinie
entfernt bestehe auf der Nachbarparzelle ein fest im Boden verankerter, einbetonierter
Folientunnel mit einer Fläche von mindestens 200 Quadratmetern. Das Landschaftsbild
sei bereits durch diesen Folientunnel geprägt. Die Beschwerdeführer hätten in
gutem Glauben gehandelt. Sie hätten gemeint, sie bräuchten hierfür keine
Bewilligung. Es handle sich um eine bodenabhängige Produktionsform. In den
Tunneln werde kein künstliches Klima erzeugt, etwa durch Beleuchtung oder
Belüftung. Selbst die Bewässerung erfolge weitgehend durch ausserhalb der Folie
versickertes Regenwasser. Tomaten könnten nicht ungeschützt kultiviert werden.
Auch bei anderen Gemüsen sei die Gefahr von Grauschimmel ohne Witterungsschutz
gross. Der Witterungsschutz gehöre wie andere Schutzmassnahmen zur normalen
notwendigen Pflegearbeit in der Landwirtschaft. Die Folientunnel hätten nur
eine Hilfsfunktion. Setzlinge würden von Februar bis Mai im Folientunnel
gedeihen und danach ohne Folie bis zur Ernte weiter reifen. Sie würden direkt
in die Erde gepflanzt. Die Produktion verwertbarer Erzeugnisse aus Pflanzenbau
gehöre zur Landwirtschaft. Die Produktion sei klar bodenabhängig. Es liege im
Interesse der Versorgung der Bevölkerung des Landes, dass auch Produkte angebaut
würden, die im Vergleich zum Anbau von Kartoffeln und Getreide eines erhöhten
Schutzes vor Witterungseinflüssen bedürften. Das Zürcher Verwaltungsgericht sei
zum Schluss gekommen, Gewächshäuser und Folientunnel seien zonenkonform. Das
bernische Verwaltungsgericht habe die Produktion von Tomaten selbst dann als
zonenkonform eingestuft, wenn sie bis zur Ernte unter Einsatz von beheizten Folientunneln
erfolge und computergesteuert eine Nährlösung zugefügt werde. In der
Gesamtbetrachtung ergebe sich, dass ein bodenabhängig produzierender Betrieb
vorliege und eine Bewilligung, so denn eine solche überhaupt notwendig sei,
gestützt auf Art. 22 RPG zu erteilen sei.

 

Der Gesetzgeber habe auch die
Möglichkeit der inneren Aufstockung geschaffen. In diesem Fall würden auch bodenunabhängige
Bewirtschaftungsformen in der Landwirtschaftszone als zonenkonform gelten. Die
bodenunabhängig bewirtschaftete Fläche dürfe 35 Prozent der gemüse- und
gartenbaulichen Anbaufläche des Betriebs nicht übersteigen und nicht mehr als
5000 Quadratmeter betragen. Die Beschwerdeführer würden seit 27 Jahren
Gartenbau auf GB K. Nummer 130 betreiben (Baumschule, Schnittblumen, Gemüse,
Kräuter). Rund 1000 Quadratmeter der insgesamt 2614 Quadratmeter umfassenden
Parzelle würden für den Gartenbau genutzt. Die Folientunnel seien nicht
eingerechnet. Die Folientunnel mit 190 Quadratmetern lägen weit unter der
Grenze von 5000 Quadratmetern. Auch prozentual sei die Grenze von 35 % nicht
erreicht.

 

Es bestünde auch die Möglichkeit, eine
Ausnahmebewilligung zu erteilen. Eine relative Standortgebundenheit genüge. Es
sei finanziell untragbar, teures Gewerbeland für den Gemüsebau zu benutzen. Die
Beschwerdeführer seien aus betriebswirtschaftlichen Gründen auf einen Standort
in der Landwirtschaftszone angewiesen. Es bestehe ein öffentliches Interesse an
einer regionalen und ökologischen Gemüseproduktion. Der Betrieb sei mit dem Pro
specie rara-Gütesiegel ausgezeichnet. Es bestehe ein öffentliches Interesse
daran, bedrohte traditionelle Kulturpflanzen zu erhalten. Die Richtlinien der
Organisation könnten technisch nur eingehalten werden, wenn die Produktion am
heutigen Standort direkt neben dem Gebäude der Beschwerdeführer erfolge. 

 

Die Beschwerdeführer hätten das
Grundstück im Jahr 1989 erworben. Der Regenwasserbiotop bestehe somit sei über
27 Jahren. Er sei nie gerügt worden. Die Beschwerdeführer würden davon
ausgehen, dass der Regenwasserbiotop schon vor 1972, also vor der erstmaligen
Trennung von Baugebiet und Nichtbaugebiet entstanden sei. Damit falle er unter
die Bestandesgarantie. Die seither vorgenommene Vergrösserung beziehe sich
lediglich auf den Durchmesser und nicht auf die Tiefe. Die Oberfläche sei von
40 auf knapp 50 Quadratmeter erhöht worden. Damit sei keine
bewilligungspflichtige Terrainveränderung vorgenommen worden. Der Biotop
beeinträchtige das Orts- und Landschaftsbild nicht. In ca. 120 Meter Luftlinie
bestehe seit über drei Jahren ein künstlich angelegter Biotop der
Beschwerdegegner C.___. Der Biotop biete Lebensgrundlage für eine üppige Fauna
und stehe damit im öffentlichen Interesse. Die Bewilligung sei zu erteilen,
sofern eine Bewilligung überhaupt erforderlich sein sollte.

 

3. Das Departement beantragte in
seiner Vernehmlassung, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen. Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung seien Folientunnel
baubewilligungspflichtig. Selbst wenn die Folientunnel nur etwa vier Monate im
Jahr gebraucht würden, würde diese Dauer die Bewilligungspflicht begründen. Die
Beschwerdeführer würden sich widersprechen. Es sei davon auszugehen, dass die
Tunnel über den Mai hinaus bestünden. Die für den Verkauf bestimmten Pflanzen
würden immer im Folientunnel bleiben. Damit handle es sich nicht um eine bodenabhängige
Produktion. Es handle sich weder um ein landwirtschaftliches Gewerbe noch um
einen bodenabhängig produzierenden Gartenbaubetrieb. Eine innere Aufstockung
könne deshalb gar nicht infrage kommen. Finanzielle Interessen könnten keine Standortgebundenheit
begründen. Die Ausführungen der Beschwerdeführer zum Biotop seien widersprüchlich.
In der Stellungnahme zur Einsprache hätten sie ausgeführt, dass sie den Biotop
vor über 20 Jahren erstellt hätten; in der Beschwerdebegründung werde nun aber
ausgeführt, der Biotop habe schon vor 1989 bzw. 1972 bestanden. Wenn die
Beschwerdeführer den Biotop selber erstellt hätten, könne keine Bestandsgarantie
greifen.

 

3.1 Die Beschwerdegegner C.___
beantragten, die Beschwerde sei abzuweisen. 

 

3.2 Die kommunale Baubehörde liess namentlich
wissen, sie befürworte den von den Beschwerdeführern betriebenen naturnahen und
durch Pro specie rara zertifizierten Gemüse- und Tomatenzuchtbetrieb. Sie
erachte den Standort als geeignet und könne nachvollziehen, dass die
Folientunnel und der Biotop betriebsnotwendige Infrastrukturanlagen darstellen.
Es handle sich um eine bodenabhängige Produktionsform; die relative
Standortgebundenheit sei gegeben. Es gebe keine Möglichkeit, den Betrieb in die
Bauzone zu verlegen. Es sei im Sinne der Beschwerdeführer zu entscheiden.

 

4. Die Beschwerdeführer replizierten,
massgebend für die Baubewilligungspflicht sei, ob mit der fraglichen Massnahme
nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge so wichtige räumliche Folgen verbunden
seien, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer
vorgängigen Kontrolle bestehe. Baubewilligungspflichtig seien Bauten, die über
einen nicht unerheblichen Zeitraum ortsfest verwendet werden. Nach einer
Weisung des Kantons Bern seien mobile Einrichtungen der bodenabhängig
produzierenden Landwirtschaft wie Plastiktunnel für die Dauer von neun Monaten
pro Kalenderjahr bewilligungsfrei. Im vorliegenden Fall würden die Folientunnel
dem Schutz von Gemüsen und Früchten von der Aussaat bis zur Ernte dienen. Die
Einsatzdauer betrage rund sieben Monate. Damit sei keine Baubewilligung
erforderlich. Die räumliche Bedeutung sei marginal. Auf der Nachbarparzelle
bestehe ein einbetonierter, doppelt so grosser Tunnel, der das Landschaftsbild
bereits präge. Dieser Tunnel stehe an der Strasse. Die Tunnel der
Beschwerdeführer seien hinter dem Haus gar nicht einsehbar. Ohne
Witterungsschutz könnten in der Schweiz keine Gemüse, Früchte und Kräuter
gedeihen. 90 % der Setzlinge würden in den Verkauf gelangen, der Rest werde
ausserhalb der Folie in der Erde weiter kultiviert. Ein Blick in das
Handelsregister zeige, dass die D.___ GmbH Sitz am Wohnsitz der
Beschwerdeführer habe. Magazin, Lager und Gerätschaften befänden sich jedoch
nicht dort. Seit 27 Jahren werde auf Grundbuch K. Nummer 130 Gartenbau
betrieben. Die Beschwerdeführer hätten ein Gesuch um Anerkennung beim Amt für
Landwirtschaft eingereicht. Das Verfahren sei anhängig. Pflanzen der Pro specie
rara seien arbeitsintensiv. Die Produktion könne nicht vom Wohnort weg verlegt
werden.

 

Der Regenwasserbiotop bestehe seit
über 27 Jahren. Er habe schon zum Zeitpunkt des Kaufs der Liegenschaft
bestanden. Leider verfüge man über keine Foto. Der Biotop sei bei den
zahlreichen Kontrollen, die stattgefunden hätten, nie beanstandet worden. Die
Beschwerdeführer seien lediglich für eine marginale Vergrösserung des Biotops
verantwortlich. Für eine allfällige Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustands sei den Beschwerdeführern eine Frist bis nach der Ernte, d.h. bis Ende
Oktober 2016 anzusetzen.

 

5. Das BJD ergänzte, nach der
kantonalen Praxis gelte eine Veränderung dann als bewilligungspflichtig, wenn
sie ca. drei Monate oder länger daure. Der Folientunnel auf dem
Nachbargrundstück sei bewilligt worden, weil es sich um einen Nebenerwerbsbetrieb
handle. Das Departement habe schon im Jahr 2003 festgestellt, dass es sich
nicht um eine Gärtnerei, sondern um einen Gartenbaubetrieb handle. Dieser sei
weder zonenkonform, noch standortbedingt. Folientunnel würden keinen Standort
ausserhalb der Bauzone erfordern. Der Regenwasserbiotop sei nie rechtmässig
erstellt worden.

 

6. Am 21. September 2016 führte das
Verwaltungsgericht einen Delegationsaugenschein mit Parteibefragung und
Befragung zweier Auskunftspersonen durch. Dafür wird auf das Protokoll in den
Akten verwiesen.

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel, und das
Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz,
GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch den angefochtenen Entscheid
beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.

 

2.1 Zu prüfen ist in einem ersten
Schritt, ob die Folientunnel und der Regenwasserbiotop nach Art. 22 des
Raumplanungsgesetzes (RPG, SR 700) baubewilligungspflichtig sind.
Baubewilligungspflichtig sind Bauten und Anlagen. Der Begriff «Bauten und Anlagen»
ist vom Bundesgesetzgeber nicht näher umschrieben worden. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung gelten als «Bauten und Anlagen» jedenfalls jene künstlich
geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester
Beziehung zum Erdboden stehen und die Nutzungsordnung zu beeinflussen vermögen,
weil sie entweder den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung
belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch Fahrnisbauten, die
über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (BGE 118 Ib 51 f.;
113 Ib 315 f.). Neben den baulichen Vorrichtungen nimmt die bundesgerichtliche
Rechtsprechung die Bewilligungspflicht auch für Geländeveränderungen an, wenn
diese erheblich sind (BGE 114 Ib 313 f.). Es kommt auf die räumliche Bedeutung
eines Vorhabens an. Die Baubewilligungspflicht soll der Behörde die Möglichkeit
verschaffen, das Projekt auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen
Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen.
Massstab dafür, ob eine Massnahme erheblich genug ist, um sie dem
Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist daher, ob damit im Allgemeinen
solche räumlichen Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit
oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Aus diesen Gründen
hat das Bundesgericht beispielsweise das Einholen einer Baubewilligung für die
Erstellung einer Wasserski-Anlage verlangt (BGE 114 Ib 87). Es hat ferner
erklärt, die zonenwidrige Nutzung von ausserhalb der Bauzone gelegenem Land zu
gewerblichen Zwecken wie etwa als Lagerplatz für Altmaterialien oder als Motocrosstrainingsgelände
bedürfe einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG (vgl. BGE 112 Ib 277 ff.).
Bundesrechtlich baubewilligungspflichtig sind zum Beispiel auch Bohrungen,
Maschendrahtzäune, Holzunterstände im Wald, Klettersteige, Schneekanonen, Hängegleiterlandeplätze,
Schweinwerfer, die einen Berggipfel beleuchten, sogenannte «Liebeskreuze»,
Gemüsegärten, Pyramiden, die einen Aschenbeisetzungsplatz auf einer Alp kennzeichnen,
und längere Zeit aufgestellte Wohnwagen und Zelte (Bernhard Waldmann/Peter
Hänni: Raumplanungsgesetz, Kommentar, Bern 2006, N 13 zu Art. 22 RPG;
Bovay/Didisheim/ Solliger: Droit fédéral et vaudois de la construction, Basel
2010, Ziff. 1 b zu Art. 22 RPG). Der Baubewilligungspflicht gemäss Art. 22 RPG
unterstehen auch blosse Nutzungsänderungen, die ohne bauliche Vorkehrungen
auskommen, wenn diese erhebliche Auswirkungen auf Umwelt und Planung haben. Die
Nutzung eines Raums ist bewilligungspflichtig, wenn sie neu, organisiert und
von einer erheblichen Intensität ist, regelmässig erfolgt und auf Dauer ausgelegt
ist (BGE 113 Ib 223; Thomas Widmer Dreifuss:
Planung und Realisierung von Sportanlagen, Diss. Zürich 2002, S. 204).

 

Der Regenwasserbiotop ist damit sicher
bewilligungspflichtig. Fraglich ist, wie es sich mit den Folientunneln verhält,
wenn sie nur für einen bestimmten Zeitraum benötigt werden.

 

2.2 Als baubewilligungspflichtige Bauten
gelten nach der bundesgerichtlichen Praxis, wie gesagt, auch Fahrnisbauten,
welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden. Nicht
bewilligungspflichtig sind nach Art. 22 Abs. 1 RPG bloss Kleinvorhaben, die nur
ein geringes Ausmass haben und weder öffentliche noch nachbarliche Interessen
berühren. Darunter fallen zum Beispiel für kurze Zeit aufgestellte Zelte oder
Wohnwagen (Urteil des Bundesgerichts 1C_37/2013). 

 

2.3 Es stellt sich die Frage, was ein
«nicht unerheblicher Zeitraum» sei. Nach einer Weisung vom November 2009 der
Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion (Amt für Gemeinden und Raumordnung) des
Kantons Bern sind Fahrnisbauten wie Festhütten, Zirkuszelte, Tribünen und die
Lagerung von Material unabhängig von der Grösse für drei Monate pro
Kalenderjahr bewilligungsfrei. Mobile Einrich­tungen der bodenabhängig
produzierenden Landwirtschaft werden für die Dauer von neun Monaten pro Kalenderjahr
als bewilligungsfrei erklärt. Zu denken ist an Plastiktunnels, die als
Treibhäuser verwendet werden, an Plastikballen und -«würste» für die
vorübergehende Aufbewahrung des Siliergutes. Ebenfalls baubewilligungsfrei sind
Schutz- und Hagelnetze für Reben und Obstkulturen u.ä., sofern sie an der
Tragstruktur der Kulturen befestigt sind. Sollen für Plastiktunnels oder
Schutz- und Hagelnetze dauernde Fundamente erstellt werden, sind die Anlagen
gesamthaft baubewilligungspflichtig. Einrichtungen der bodenunabhängig
produzierenden Landwirtschaft sind immer baubewilligungspflichtig. Weiter wird
klargestellt, dass nur unbeheizte Plastiktunnel und ähnliche Einrichtungen
baubewilligungsfrei sind. Sind diese beheizt, sind sie wegen der Energiegesetzgebung
baubewilligungspflichtig.

 

Nach einem Obergerichtsentscheid des
Kantons Schaffhausen sind Fahrnisbauten bzw. provisorische Bauten bewilligungsfrei,
wenn sie während eines Zeitraums von drei bis sechs Monaten stehen bleiben (OGE
60/2013/37 vom 11. September 2015). Für das Departement für Bau und Umwelt des
Kantons Thurgau liegt die Grenze zur Bewilligungspflicht ebenfalls bei sechs
Monaten (Merkblatt bewilligungsfreie Bauten und Anlagen in Bauzonen vom Januar 2013).
Auch im Kanton Graubünden gilt, dass Fahrnisbauten (Zeitbauten), d.h. Bauten,
Anlagen oder Vorrichtungen, die nicht auf Dauer, sondern nur für maximal sechs
Monate pro Jahr errichtet oder aufgestellt werden und hernach wieder zu
beseitigen sind, bewilligungsfrei sind (Raumplanungsverordnung für den Kanton
Graubünden, KRVO, Erläuternder Bericht zu Art. 40). Der Kanton Aargau hält eine
Frist von zwei Monaten für massgeblich (vgl. BGE 139 II 134). 

 

Der Zeitraum, während dem eine Anlage
als (noch) nicht bewilligungspflichtig betrachtet wird, reicht somit von zwei
bis sechs Monaten. Der Kanton Solothurn verfügt über keine einschlägige
gesetzliche Vorschrift und, soweit ersichtlich, auch über keine publizierte
gefestigte Praxis. Nach den Baukonferenzen vom November 2013 gilt eine
Veränderung nach circa drei Monaten als «dauernd» und damit
bewilligungspflichtig (S. 6). Dabei wird zu differenzieren sein, worum es sich
handelt. Es wird wohl niemand für ein demontierbares Schwimmbassin im privaten
Garten eine Baubewilligung verlangen, weil es im Sommer jeweils für vier (statt
drei) Monate aufgestellt wird. Im vorliegenden Fall sind die Folientunnel und
der Regenwasserbiotop von der Strasse her nicht einsehbar. Die Tunnel sind
nicht einbetoniert, unbeheizt, und sie dienen dem (allerdings hobbymässigen [siehe
unten, E 3.3]) Gartenbau. Somit müsste es wohl möglich sein, die Folientunnel
während drei Monaten pro Kalenderjahr bewilligungsfrei aufzustellen und zu
verwenden. Dies kann aber dahin gestellt bleiben, da sie länger benötigt werden
und die Beschwerdeführer anlässlich des Augenscheins auch klar ausgesagt haben,
es werde eine ganzjährige Nutzung der Tunnel angestrebt. Ausserdem wuchsen
anlässlich des Augenscheins im Herbst 2016 in beiden Tunneln Tomaten. Von einem
nur kurzfristigen Gebrauch kann also keine Rede sein. Länger aufgestellte
Folientunnel sind bewilligungspflichtig.

 

3.1 Zur Baubewilligung sind folgende
Erwägungen anzustellen: Mit der Teilrevision des Raumplanungsgesetzes vom 20.
März 1998 ist der Begriff der Landwirtschaftszone erweitert worden (Art. 16
RPG; in Kraft seit 1. September 2000). Mit dieser Änderung verbunden ist die
Abkehr von einem reinen «Produktionsmodell», gemäss welchem die bodenabhängige
Produktionsweise das Hauptcharakteristikum der landwirtschaftlichen Nutzung
darstellte, in Richtung eines «Produktemodells», wonach in der Landwirtschaftszone
grundsätzlich auch bodenunabhängige Bewirtschaftungsformen zugelassen sind, die
der langfristigen Sicherung der Ernährungsbasis des Landes dienen (vgl.
Botschaft des Bundesrats zu einer Teilrevision des Bundesgesetzes über die Raumplanung
vom 22. Mai 1999, in: BBl 1996 III 523 f.). Die Zonenkonformität von Bauten und
Anlagen in der Landwirtschaftszone richtet sich indes nicht unmittelbar nach
dem in Art. 16 RPG festgelegten Zonenzweck, sondern wird in Art. 16a RPG
besonders umschrieben. Aus dessen Systematik folgt, dass Bauten und Anlagen für
die bodenunabhängige Nutzung nur unter den Voraussetzungen von Abs. 2 (innere
Aufstockung) oder Abs. 3 (Intensivlandwirtschaftszone) zonenkonform sind. Diese
Auslegung von Art. 16a RPG wird durch Art. 34 Abs. 1 RPV bestätigt, wonach
ausser in den Fällen von Art. 16a Abs. 2 und 3 RPG die Bodenabhängigkeit der
Bewirtschaftung Voraussetzung für die Zonenkonformität bildet (Urteil
1C_561/2012 des Bundesgerichts vom 4. Oktober 2013 E. 2.4.3).

 

3.2 In den Erläuterungen des
Bundesamts für Raumentwicklung (ARE) zu Art. 34 Abs. 1 RPV wird der Begriff der
«bodenabhängigen Bewirtschaftung» nicht näher umschrieben (vgl. ARE: Neues
Raumplanungsrecht, Erläuterungen zur Raumplanungsverordnung und Empfehlungen
für den Vollzug, Februar 2001 [nachfolgend: ARE: Erläuterungen zur RPV], S. 28
ff.). Hingegen finden sich in den Erläuterungen zu Art. 37 Abs. 2 RPV
Ausführungen dazu, was unter bodenunabhängigem Gemüse- und Gartenbau zu
verstehen ist: «Als bodenunabhängig gilt die Bewirtschaftung, wenn kein hinreichend
enger Bezug zum natürlichen Boden besteht. Der hinreichend enge Bezug zum
natürlichen Boden fehlt überall dort, wo sich zwischen den Pflanzenwurzeln und
dem natürlichen Boden eine Trennschicht befindet, der Boden mithin als
Produktionsfaktor ersetzt wird. Hors-sol, Steinwolle, Nähr-Film-Technik,
Dünnschicht-Kultur, japanisches System usw. sind hier die Stichwörter. Solche
Produktionstechniken sind im eigentlichen Wortsinn bodenunabhängig. Der Boden
wird nur noch als Standfläche für die Anlagen verwendet. Die Pflanzen wurzeln
nicht im gewachsenen Boden, sondern hängen an einem Gitter oder stecken in
einer Nährlösung. Unter Umständen sind mehrere Pflanzenlagen übereinander
angeordnet» (ARE: Erläuterungen zur RPV, S. 37; Urteil 1C_561/2012 des
Bundesgerichts vom 4. Oktober 2013 E. 2.4.3).

 

Im zitierten Urteil führte das
Bundesgericht aus, auch unter dem neuen Recht an seiner bisherigen Praxis zur
Unterscheidung von bodenabhängiger und bodenunabhängiger Produktion festhalten
zu wollen, da die Teilrevision vom 20. März 1998 nichts daran geändert habe,
dass Bauten und Anlagen (ausser in den Fällen von Art. 16a Abs. 2 und 3 RPG) in
der Landwirtschaftszone nur zonenkonform sind, wenn sie der bodenabhängigen
Bewirtschaftung dienen (vgl. hierzu auch BGE 129 II 413 E. 3.1 S. 415).
Vielmehr sei es sachgerecht, an der bisherigen bundesgerichtlichen
Rechtsprechung festzuhalten und eine einzelfallbezogene Gesamtwürdigung
vorzunehmen. Bei einer Gesamtbetrachtung aber sei es denkbar, die
(überwiegende) Bodenabhängigkeit zu verneinen, obwohl die angebauten
Gemüsesorten im Boden wurzelten, stelle dies doch nur einen Beurteilungsaspekt
unter anderen dar. Diese (enge) Auslegung des Begriffs der bodenabhängigen
Produktion trotz Abkehr von einem reinen Produktionsmodell rechtfertige sich
auch deshalb, weil der Gesetzgeber mit Art. 16a Abs. 2 und 3 RPG die
Möglichkeiten der inneren Aufstockung und der Ausscheidung von Intensivlandwirtschaftszonen
geschaffen habe. In diesen beiden Fällen gälten auch bodenunabhängige
Bewirtschaftungsformen in der Landwirtschaftszone als zonenkonform.

 

Weiter führte es aus, Folientunnel würden
nicht der bodenabhängigen Produktion dienen, selbst wenn die Pflanzen direkt im
Boden wurzelten und weder Beleuchtung, Belüftung, Luftfeuchtigkeit und Bewässerung
künstlich reguliert würden. Dies jedenfalls dann, wenn die Pflanzen nicht nach
einer gewissen Zeit ins Freiland versetzt würden. Insoweit bestehe kein
massgeblicher Unterschied zwischen dem Anbau in Folientunnel und jenem in
Gewächshäusern. Den Folientunneln müsse bei einer überwiegend bodenabhängigen
Produktion eine dem Freilandanbau dienende Funktion zukommen. Die Kultivierung
von Tomaten erfolge unter künstlichen Bedingungen, da das Gemüse einzig mit
ständiger Abdeckung überlebensfähig sei. Wenn die Produktion nicht bodenabhängig
sei, müsste entweder eine innere Aufstockung möglich oder aber eine
Speziallandwirtschaftszone vorhanden sein (vgl. auch BGE 120 Ib 266).

 

3.3 Die Beschwerdeführer ziehen
namentlich Setzlinge, Gemüse und Kräuter. Die Aussaat erfolgt gemäss ihren
Aussagen Mitte Februar in Saatschalen, die mit Styropor abgedeckt werden. Im
März werden die Pflanzen eingetopft, am Muttertag (also am 2. Mai-Sonntag)
findet der Setzlingsmarkt statt. Die Restmenge wird laut den Beschwerdeführern
ausgepflanzt zur Produktion von Früchten. Die Folientunnel werden zum
Witterungsschutz der Tomaten gebraucht. Anlässlich des Augenscheins am 21. September
2016 wuchsen in beiden Tunneln Tomaten. Im westlichen Tunnel seien auch Gurken
und Zucchetti angebaut worden. Die Gurken würden drei bis vier Wochen nach den
Tomaten gesetzt, die Zucchetti im Mai ins Freiland versetzt. Im Freiland würden
zudem Bohnen, Endivie und Zuckerhut angebaut. Die Tatsache, dass auch im Herbst
noch Tomaten in den Folientunneln wachsen, zeigt, dass es sich gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung um keine bodenabhängige Produktion handelt. 

 

Die Voraussetzungen von Art. 16a Abs.
2 und 3 RPG sind aber von vornherein nicht erfüllt: Eine
Speziallandwirtschaftszone hat der Kanton Solothurn nicht geschaffen. Und
vorliegend ist kein landwirtschaftlicher oder dem produzierenden Gartenbau dienender
Betrieb bereits existent, welcher aufgestockt werden könnte. Der Beschwerdeführer
betreibt eine Gartenbaufirma, deren Inventar sich grösstenteils in Ort 4 befindet.
Ein weiteres Grundstück hat er in Ort 3 in der Bauzone gemietet. Die
Beschwerdeführer sind vielmehr erst im Begriff, einen neuen Landwirtschaftsbetrieb
aufzubauen (dazu sogleich), weshalb Art. 16a Abs. 2 RPG nicht anwendbar ist. 

 

3.4 Selbst wenn die Produktion aber
als bodenabhängig qualifiziert würde, wäre der Anbau nicht zonenkonform: Das
Amt für Landwirtschaft hat den Betrieb am 8. Juli 2016 nicht anerkannt, denn er
ist viel zu klein (0.05 Standardarbeitskräfte, SAK). Eine Buchhaltung wurde bis
2015 nicht geführt, und ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wurde
bis anhin nicht ausgewiesen. Für das Jahr 2016 betrugen die Kosten des
Unternehmens bis anfangs Juli CHF 4‘275.00 und dürften gemäss Einschätzung
des Amts für Landwirtschaft auch Ende Jahr nicht viel höher sein. Die
Beschwerdeführer rechneten im Rahmen dieser Erhebungen mit einem Einkommen von
rund CHF 13‘000.00. Daraus wird deutlich, dass es sich bei der Setzlings-
und Gemüseproduktion heute um einen Hobbybetrieb handelt, auch wenn das für die
Beschwerdeführer, die sehr viel Zeit und Herzblut in diesen Anbau investieren,
schwer nachvollziehbar ist. Bauten und Anlagen für eine hobbymässig betriebene
Landwirtschaft sind nicht zonenkonform (Art. 34 Abs. 5 RPV).

 

3.6 Es kommt auch keine
Ausnahmebewilligung in Betracht, denn die positive Standortgebundenheit
erfordert ein objektives Angewiesensein auf eine bestimmte Lage, was sich aus
technischen, betriebswirtschaftlichen oder aus Gründen der Bodenbeschaffenheit
ergeben kann. Subjektive Gründe (finanzielle, persönliche oder Überlegungen der
Bequemlichkeit) fallen ausser Betracht. (vgl. Peter Hänni, Planungs- Bau- und
besonderes Umweltschutzrecht, Bern 2016, S. 225).

 

3.7 Zusammenfassend ergibt sich
Folgendes: Wenn nur eine Nutzung der Folientunnel während knapp vier Monaten –
unter Befreiung von der Baubewilligungspflicht – zugelassen würde, würde die
bisherige Produktion verunmöglicht. Die Produktion der Setzlinge ist nicht
bodenabhängig. Es ist unrealistisch, die Folientunnel bewilligungsfrei als
Zeitbauten jedes Jahr aufzustellen und nach dem Verkauf der Setzlinge wieder
wegzuräumen. Sie verfügen zwar über kein Fundament, sind aber, in Anbetracht
der engen räumlichen Verhältnisse, zu gross und zu sperrig. Wo sie zwischenzeitlich
gelagert werden könnten, ist unklar. 

 

3.8 Die Folientunnel sind weder zonenkonform
noch standortgebunden. Der Setzlingsverkauf vor Ort verursacht zudem in diesen
engen kleinräumigen Verhältnissen gemäss den plausiblen Ausführungen der
Nachbarn alljährlich eine chaotische Verkehrssituation. Die Zufahrt ist nicht
dafür geschaffen. Die Tunnel sind nicht bewilligungsfähig; sie sind zu
entfernen. 

 

4.1 Zum Biotop machen die
Beschwerdeführer geltend, sie hätten das Grundstück im Jahr 1989 (mit dem
Biotop) erworben. Der Regenwasserbiotop bestehe somit seit über 27 Jahren. Er
sei nie beanstandet worden. Sie gehen davon aus, dass der Regenwasserbiotop
schon vor 1972, also vor der erstmaligen Trennung von Baugebiet und
Nichtbaugebiet entstanden sei. 

 

4.2 Die Befugnis der Behörden, die
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands anzuordnen, ist aus Gründen der
Rechtssicherheit auf 30 Jahre befristet; vorbehalten bleibt die Wiederherstellung
aus baupolizeilichen Gründen im engeren Sinn. Die dreissigjährige
Frist scheint lang, doch wird sie nur in seltenen Ausnahmefällen zur Anwendung
kommen. In der Regel werden die Baupolizeibehörden bei ihrer überwachenden
Tätigkeit Baugesetzwidrigkeiten rasch feststellen, da diese meistens von aussen
her ersichtlich sind. Nur dort, wo sich die Rechtswidrigkeit auf das
Gebäudeinnere beschränkt, wird es oft längere Zeit dauern, bis der
rechtswidrige Zustand von den Behörden wahrgenommen wird. Ein Vorbehalt ist
analog wie im Forstpolizeirecht (BGE 105 Ib 272) für Fälle zu machen, in denen
die Baupolizeibehörden zwar vor Ablauf der dreissigjährigen Frist einschreiten,
die rechtswidrigen Gebäude oder Gebäudeteile aber über Jahre hinaus duldeten,
obschon ihnen die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der
gebotenen Sorgfalt hätten kennen müssen. Hier müsste allenfalls der aus Art. 8
BV folgende Schutz von Treu und Glauben Platz greifen (BGE 132 II 21 E. 6.3
S. 39; BGE 107 Ia 130 E. 1c S. 124; Urteil 1P.768/2000 vom 19. September 2001 E. 3a, in: ZBl
103/2002 S. 188, Pra 2002 Nr. 3 S. 9, RDAF 2003 I S. 395). Darauf kann sich nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung aber nur berufen, wer selbst im guten
Glauben gehandelt hat (BGE 132 II 21), d.h. angenommen hat und (unter Anwendung
zumutbarer Sorgfalt) annehmen durfte, die von ihm ausgeübte Nutzung sei
rechtmässig bzw. stehe mit der Baubewilligung in Einklang (BGE 136 II 359; BGE
132 II 21; BGE 111 Ib 213; Urteil 1P.768/2000 in: ZBl 2002 S. 188, Pra
2002 Nr. 3 S. 9, RDAF 2003 I S. 395). 

 

4.3 Auf einem Plan vom 3. Februar
2003, der sich in den departementalen Akten befindet, sind Schilf und ein Teich
mit Seerosen eingezeichnet. Wohl ging es in diesem Verfahren in der Hauptsache
darum, dass der Beschwerdeführer im Ort 5 den Werkhof bzw. das Lager seiner
damaligen Gartenbau AG eingerich­tet hatte, was klar nicht angängig ist. Der
Teich war bekannt, zumal die Vor­instanz einen Augenschein genommen hat. Er
hätte damals grundsätzlich von Amtes wegen auch behandelt werden müssen. Das
Departement hat bloss Reklametafeln, Parkplätze, Materiallager und die
Umnutzung des südlich gelegenen Gebäudes wegverfügt. 

 

4.4 Aus den Orthofotos ergibt sich,
dass der Regenwasserbiotop mindestens seit 1993 besteht. Es ist denkbar, dass
ein Biotop 1989 bereits bestanden hat, als die Beschwerdeführer die
Liegenschaft gekauft haben. Man könnte meinen, der Biotop sei zu alt, als dass
man heute noch dessen Beseitigung anordnen könnte. 

 

4.5 Nun aber hat der Beschwerdeführer
am Augenschein ausgeführt, er habe den Teich vor zwei Jahren nicht nur leicht
vergrössert (wie in den Rechtsschriften zugestanden), sondern auch verlegt. Der
heute bestehende Teich ist neu; Ufer und Bepflanzung sind noch nicht fertig.
Für den neuen Teich gibt es keinen Bestandesschutz. Der Teich ist zwar
«bewohnt». Es handelt sich aber um Goldfische und nicht geschützte Arten von Amphibien
und Libellen (vom dazu befragten Mitarbeiter des Amts für Raumplanung als
«relativ gewöhnlich» bezeichnet). Der neue, heute vorhandene Teich ist weder
zonenkonform noch standortgebunden. Er ist nicht bewilligungsfähig. 

 

5. Der Anordnung der Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands kommt massgebendes Gewicht für den ordnungsgemässen
Vollzug des Raumplanungsrechts zu (Urteil 1C_397/2007 / 1C_427/2007 vom 27. Mai
2008 E. 3.4, in: URP 2008 S. 590, RDAF 2009 I S. 521). Werden illegal
errichtete, dem RPG widersprechende Bauten und Anlagen nicht beseitigt, sondern
auf unabsehbare Zeit geduldet, so wird der Grundsatz der Trennung von Bau- und
Nichtbaugebiet in Frage gestellt und rechtswidriges Verhalten belohnt. Formell
rechtswidrige Bauten, die auch nachträglich nicht legalisiert werden können,
müssen daher grundsätzlich beseitigt werden; dies zumal der Beschwerdeführer
bösgläubig ist. Als Gartenbauer mit langjähriger Berufserfahrung muss der
Beschwerdeführer wissen, dass das Anlegen von Weihern, Teichen und Biotopen
(als Terrainveränderung) bewilligungspflichtig ist. Das ergibt sich schon aus §
3 Abs. 2 lit. j KBV.

 

6. Die
Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. Sie ist abzuweisen. Da die Frist
zur Wiederherstellung des rechtskräftigen Zustandes unterdessen abgelaufen ist,
ist eine Nachfrist zu setzen, die auf ein halbes Jahr zu bemessen ist.

 

Bei diesem Ausgang haben die Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1‘500.00
festzusetzen sind. Parteientschädigung ist keine auszurichten, denn die
Beschwerdegegner C.___ waren durch keinen Anwalt vertreten.

 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen. Der
rechtmässige Zustand auf GB K. (heute: Gemeinde N.) Nr. 130 ist bis Ende März
2017 wieder herzustellen.

2.    Die Beschwerdeführer haben die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsge­richt von CHF 1‘500.00 zu bezahlen.

 

 

Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten
Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige
Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten.
Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des
Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin                                                                 Der
Gerichtsschreiber

Scherrer Reber                                                                 Schaad