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**Case Identifier:** 64ca52f3-adea-590c-9db2-0d835b21bfe9
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-05-03
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 03.05.2005 U 2004 121
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2004-121_2005-05-03.pdf

## Full Text

U 04 121

1. Kammer 

URTEIL
vom 3. Mai 2005

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Quellenkonzession

1. a) Am 7. Januar 1994 schloss die … AG einen Quellen-Konzessionsvertrag mit 

der politischen Ortsgemeinde über die gewerbliche Nutzung von Trinkwasser 

(Gewinnung/Vertrieb Mineraltafelwasser) und gleichentags einen 

Baurechtsvertrag (Erstellung/Lagerung Betriebsmittel) mit der politischen und 

der Bürgergemeinde … ab. Basis der Verträge bildete die 

Gemeindeabstimmung vom März 1992, an der der Souverän diesen Projekten 

(im Sinne der Abstimmungsbotschaft) grundsätzlich zustimmte. Die darauf 

(1994-2004) zahlreich unternommenen Bemühungen, das 

„Tafelwasserprojekt“ zu verwirklichen, scheiterten letztlich indes allesamt. Mit 

Brief vom 25. August 2004 teilte die Konzessionärin (… AG) der 

Konzedentin/Verleiherin (Ortsgemeinde) mit, dass sie das Tafelwasserprojekt 

aus Kostengründen definitiv aufgebe.

b) Mit Verfügung vom 26. Oktober 2004 widerrief die Ortsgemeinde daraufhin 

den Quellen-Konzessionsvertrag infolge Nichtbeginns mit der gewerblichen 

Quellnutzung innert der vertraglich vereinbarten 10 Jahre seit 

Konzessionserteilung (Ziff. 1). Gleichzeitig forderte sie von der … AG eine 

Mindestkonzessionsgebühr von Fr. 106'250.-- für die seither wirtschaftlich 

ungenutzt verstrichene Zeit von 10 Jahren und 7 ½ Monaten (08.01.1994 – 

25.08.2004; Ziff. 2). Ferner erklärte sie den Baurechtsvertrag unter diesen 

Umständen für erloschen (Ziff. 3).   

2. Dagegen erhob die besagte Konzessionärin am 17. November 2004 frist- und 

formgerecht Rekurs beim Verwaltungsgericht mit den Begehren um 

kostenfällige Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Ziff. 1), Feststellung 

der Rechtswidrigkeit der einverlangten Konzessionsgebühr (Ziff. 2), und 

Nichtigerklärung des Quellen-Konzessionsvertrags (Ziff. 3). Zur Begründung 

ihrer Anträge brachte sie im Wesentlichen vor, dass sie für die Umsetzung 

des (letztlich gescheiterten) Projekts selbst Fr. 1,3 Mio. investiert habe und 

die Gemeinde stets über den aktuellen Stand der Dinge informiert gewesen 

sei. Das Inkasso einer jährlichen Mindestgebühr von Fr. 10'000.-- sei während 

der ganzen Zeit (1994-2004) nie ein Thema gewesen, weshalb nachträglich – 

trotz unbestritten unverschuldeter Projektaufgabe – nun auch nicht plötzlich 

rückwirkend solche Ansprüche gerechtfertigt sein könnten. Zur „Nichtigkeit“ 

führte sie an, dass die Ableitung oder Veränderung von Quellen (-

Konzessionsverträgen) von Gesetzes wegen der Genehmigung durch die 

Regierung bedurft hätten, was aber beim strittigen Vertrag von 1994 nie 

geschehen sei, weshalb er eben auch von Anfang an „ungültig“ gewesen sei 

und daraus gar keine gültigen Forderungen hätten entstehen können. 

Schliesslich habe die Vorinstanz auch noch übersehen, dass periodisch 

geschuldete Leistungen im öffentlichen Recht spätestens nach 5 Jahren 

verjährten, womit sich die auf eine vermeintliche Restanz von über 10 Jahren 

beziehende Gesamtforderung von Fr. 106'250.-- offensichtlich als falsch und 

nicht schützenswert erweise.

3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Ortsgemeinde kostenfällige 

Abweisung des Rekurses. Den Einwänden der Gebührenadressatin hielt sie 

entgegen, dass von einem generellen Verzicht auf die vertraglich vereinbarten 

und explizit (auch) nutzungsunabhängig geschuldeten Mindestgebühren von 

Fr. 10'000.-- pro Jahr nie die Rede gewesen sei. Vielmehr habe es sich dabei 

um eine Art „Zahlungsaufschub“ gehandelt, da man die löblichen 

Anstrengungen der Konzessionärin damals nicht habe unnötig torpedieren 

bzw. erschweren wollen. Soweit sie die Nichtigerklärung des ursprünglichen 

Quellen-Konzessionsvertrags verlange, verhalte sie sich – aufgrund ihres 

eigenen Verhaltens gegenüber potentiellen Geschäftspartnern in der 

Vergangenheit – geradezu rechtsmissbräuchlich, da sie sich als 

Hauptinteressentin am Vertrag niemals um eine solche Genehmigung 

(Zulässigkeit der Quellenausbeutung) gekümmert habe und eine derartige 

Bewilligung wegen der Geringfügigkeit der damit verbundenen Eingriffe in 

Natur und Umwelt (Erhalt Restwassermenge) gar nicht erforderlich gewesen 

wäre. Zur Einrede der Verjährung fügte sie an, dass das Verhalten der 

Konzessionärin auch in diesem Punkt krass rechtsmissbräuchlich und 

treuwidrig sei, da sie während Jahren stets um Aufschub ihrer 

Zahlungspflichten (Inkasso Mindestgebühren) gebeten habe - um die 

Realisation des Projekts nicht zu gefährden - und nun ausgerechnet sie die 

damals grosszügige und verständnisvolle Haltung der Vorinstanz dafür 

anführe, dass mindestens die Konzessionsgebühren (1994-1998) längst 

verjährt seien und daher rückwirkend nicht mehr (gerichtlich) eingefordert 

werden könnten.

4. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels vertieften und ergänzten die 

Parteien nochmals ihre gegensätzlichen Standpunkte.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Ausgangspunkt für die Entscheidfindung bildet der klare Wortlaut der im 

Quellen-Konzessionsvertrag vom 07.01.1994 getroffenen Vereinbarungen in 

Art. 9 Ziff. 1 und 3 (Konzessionsgebühr), Art. 12 Ziff. 3 (Widerruf) und Art. 8 

(Baurechtszins) im gleich datierten Baurechtsvertrag, die wie folgt lauten:

Die Konzessionärin entrichtet der Verleiherin eine Mindest-

Konzessionsgebühr von Fr. 10'000.-- pro Jahr. Diese Mindestgebühr ist 

unabhängig davon zu entrichten, ob die Quelle genutzt wird oder nicht. Sie 

entfällt nur, wenn die Quelle […] versiegt oder die Wasserschüttung unter 20 

Mio. Liter pro Jahr absinkt, so dass die Ausbeutung nicht mehr ökonomisch 

betrieben werden kann. Der Widerruf der Konzession kann erfolgen, wenn die 

Konzessionärin nicht innerhalb von zehn Jahren seit Erteilung mit der 

gewerblichen Nutzung (Gewinnung/Vertrieb Mineraltafelwasser) beginnt oder 

diese während länger als einem Jahr unterbricht. Es wird kein Baurechtszins 

erhoben, da er durch die Konzessionsgebühr bereits abgegolten ist.

2. a) Im konkreten Fall ist dazu erstellt, dass die zu Beginn des Jahrs 1994 

abgeschlossenen Nutzungsverträge von der Verleiherin/Konzedentin am 26. 

Oktober 2004 - nach Ablauf der 10-jährigen Realisationsfrist - tatsächlich 

widerrufen wurden, nachdem die Konzessionärin im Brief vom 25. August 

2004 ihren definitiven Verzicht auf das Tafelwasserprojekt aus finanziellen 

Gründen erklärt hatte. Strittig ist jedoch bis zuletzt geblieben, ob die Mindest-

Konzessionsgebühr von Fr. 10'000.-- pro Jahr trotzdem für die ganze Laufzeit 

(ab 1994), zumindest für die letzten fünf Jahre (nur noch ab 1999 infolge 

Verjährung) oder gar nicht (Nichtigkeitserklärung) geschuldet sei. Während 

sich die Konzessionärin im Wesentlichen auf den Standpunkt stellte, dass die 

Verleiherin jeweils am Ende jedes Abrechnungsjahres durch 

stillschweigenden Inkassoverzicht bewusst von der Geltendmachung der 

Mindestgebühren Abstand genommen habe und diese daher nach so langer 

Zeit nicht mehr einfordern könnte, beruft sich die Verleiherin ihrerseits auf 

einen angeblich (jährlich jeweils von Neuem) gewährten Zahlungsaufschub, 

womit an der ausdrücklich nutzungsunabhängig geschuldeten Bezahlung der 

inzwischen aufgelaufenen Mindestgebühren von total Fr. 106'250.-- (für 10 

Jahre und 7½ Monate) kein Weg vorbeiführe. Das Gericht vermag sich aber 

angesichts der präsentierten Faktenlage weder der Erstgenannten noch der 

Zweitgenannten Argumentationsweise anzuschliessen, da beide Parteien die 

von ihnen diametral gegensätzlich vorgebrachten Behauptungen nicht einmal 

ansatzweise zu erhärten, geschweige denn zu beweisen vermochten. 

Ausgehend von der geschilderten Sach-/Beweislage ist das Gericht deshalb 

zur Überzeugung gelangt, dass sowohl der Widerruf (Art. 12 Ziff. 3) als auch 

die unmittelbar daraus resultierende Grundschuld für die Entrichtung einer 

Mindestkonzessionsgebühr (Art. 9 Ziff. 1 und 3) mit den getroffenen 

Vereinbarungen übereinstimmten, zumal auch keine denkbaren 

Hinderungsgründe für einen allfälligen Erlass der Minimalgebühren (wie z.B. 

Versiegen der Quelle) genannt wurden, und sie daher rechtens und 

betragsmässig ausgewiesen waren.

b) Soweit die Konzessionärin auf die Nichtigerklärung der Verträge von 1994 mit 

dem Einwand der fehlenden Genehmigung durch die Regierung (Art. 113 

EGzZGB) pochte, kann dem ebenso nicht gefolgt werden. Wie sich aus den 

Akten nämlich schlüssig ergibt, nahm die Konzessionärin seit den 

Vertragsabschlüssen immer wieder selbst mit zahlreichen Geschäfts-

/Privatleuten und mehreren Gemeinwesen Kontakt auf, um so die 

Finanzierung, den Lagerstandort, die Logistik sowie die Vermarktung ihres 

Produkts sicherzustellen, womit sie bisher offenkundig selbst nicht ernsthaft 

von der Gültigkeitsvoraussetzung der nachträglichen Genehmigung durch die 

Regierung ausging; andernfalls sie doch mannigfach Versprechungen und 

Zusagen in der Vergangenheit gemacht hätte, ohne über deren Erfüllung 

letztlich rechtsverbindlich aus eigener Kraft entscheiden zu können. Eine 

derartige Annahme wäre indes absurd und liefe einem professionellen 

Geschäftsgebaren, wie es die Konzessionärin stets anstrebte und wofür sie 

aus der eigenen Tasche zur Projektumsetzung sogar selbst einen Geldbetrag 

von Fr. 1.3 Mio. investierte, auch nahezu diametral zuwider. Hinzu kommt, 

dass die Ableitung oder Veränderung des Abflusses einer Quelle nur dann 

der Bewilligung der Regierung bedurft hätte, wenn dadurch der Wasserstand 

oder Wasserlauf eines öffentlichen Gewässers in erheblicher Weise nachteilig 

beeinflusst würde. Gerade jene Konsequenz wäre aber bei der beabsichtigten 

Quellenausbeutung indes ohne Zweifel nicht zu befürchten gewesen, wie sich 

aus den hydrologischen Studien im Vorfeld zur Gemeindeabstimmung von 

1992 unschwer entnehmen lässt. Die gesamte Ausschüttmenge bzw. 

jährliche Ergiebigkeit der betreffenden Quelle wurde darin auf 830 Mio. Liter 

beziffert. Für eine ökonomisch wie ökologisch sinnvolle Quellnutzung der 

Betreiber wurde die Entnahme einer Wassermenge von rund 50-150 Mio. Liter 

pro Jahr in Aussicht gestellt, womit das Erfordernis einer beträchtlichen 

Veränderung des Wasserhaushalts (Restwassermenge 680-780 Mio. Liter [in 

Prozenten: 82%-94%]) laut Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 EGzZGB noch nicht erfüllt 

worden wäre.

Im erwähnten Hydrologie-Gutachten kamen die Experten überdies zu 

folgenden Schlussfolgerungen: Mit Bezug auf die geringen Wasserstands-

Schwankungen des … - trotz unterschiedlicher Innzuflüsse von mehreren 

1'000 Litern/Sekunde – sei die vorgesehene Wasserausfuhr von ca. 5 

Litern/Sekunde so klein, dass davon keine Auswirkungen auf den 

Seewasserspiegel zu erwarten seien. Im Gegenteil: Auf Grund der 

Rutschgefahr des …hangs sei klar erkannt worden, dass durch die 

projektierte Wasserausfuhr eine teilweise Stabilisierung jenes Rutschhangs 

erzielt werden könnte. Negative hydrologische Folgen auf das regionale Öko-

System könnten durch die partielle Nutzung der betreffenden Quelle 

ausgeschlossen werden. Dieser überzeugenden Gesamtbeurteilung gibt es 

von Seiten des Gerichts nichts hinzuzufügen, was zur Konsequenz hat, dass 

keine Genehmigung der Regierung für die Gültigkeit des Quellenvertrags 

notwendig gewesen wäre, womit sich der Einwand der Nichtigkeitserklärung 

zum voraus als unbegründet erweist.

c) Zur Einrede der Verjährung gilt es wegweisend auf die dazu gefestigte 

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zu verweisen, wonach bei Fehlen 

von Sondervorschriften (was Beginn und Dauer der Verjährungsfristen betrifft) 

in erster Linie auf die Normen abzustellen ist, die der Gesetzgeber für 

verwandte Ansprüche aufgestellt hat (dito: BGE 122 II 32, 105 Ib 11). Das 

angerufene Gericht hat hierzu in Anlehnung an die privatrechtlichen 

Bestimmungen (Art. 127f. OR) bis anhin stets egalitär erwogen, dass die 

Verjährungsfrist für einmalig geschuldete Forderungen aus öffentlichem 

Recht grundsätzlich zehn und für periodische Leistungen (nur) fünf Jahre 

betrage (PVG 1999 Nr. 42, 1988 Nr. 67, 1979 Nr. 19, 1975 Nr. 11), wobei die 

Frist mit der Fälligkeit der Forderung zu laufen beginne. Wie bereits dargetan, 

wurde in Art. 9 Ziff. 1 des Quellenvertrags eine Mindestgebühr pro Jahr fixiert 

und die Abrechnungspflicht sollte jeweils alljährlich per 31. Dezember  (Art. 9 

Ziff. 2 Abs. 3.) erfolgen, womit der Fälligkeitstermin der einzelnen 

Forderungen eindeutig ebenso auf das Ende des jeweils gerade 

abgelaufenen Kalenderjahrs fiel. Der Fristenlauf für die Erhebung und 

Geltendmachung der Mindestgebühr des Konzessionsjahrs 1994 begann 

damit per anfangs 1995, für 1995 per anfangs 1996 usw. In Anbetracht der 

Tatsache, dass die Mindestgebühr alljährlich und somit periodisch geleistet 

werden sollte, ergibt sich ferner, dass vorliegend eine Verjährungsfrist von 

fünf Jahren greifen muss. Nachdem feststeht, dass die erstmalige 

Inkassohandlung der Verleiherin vom 26. Oktober 2004 datiert, ist somit aber 

ebenfalls klar, dass heute einzig noch die seit 1999 geschuldeten 

Mindestgebühren (also 1999-2004) eingefordert werden können, während die 

früher angefallenen Mindestgebühren (1994-1998: Fr. 50'000.--) inzwischen 

verjährt sind und daher nicht mehr eingezogen werden können. Insofern 

erweist sich der Rekurs als begründet und ist gutzuheissen.  

3. a) In teilweiser Gutheissung des Rekurses wird die angefochtene Verfügung 

somit aufgehoben und die geschuldete Konzessionsgebühr für 1999-2004 

neu auf total Fr. 56'250.-- (Fr. 106'250.-- abzgl. Fr. 50'000.--) festgelegt. 

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 

75 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG; BR 370.11) je zur Hälfte der 

Konzessionärin (Rekurrentin) sowie der Verleiherin/Konzedentin 

(Rekursgegnerin) aufzuerlegen. Die aussergerichtlichen 

Parteientschädigungen werden indes gegenseitig wettgeschlagen, womit jede 

Partei für ihre Anwaltskosten selbst finanziell aufzukommen hat.  

Demnach erkennt das Gericht:

1. In teilweiser Gutheissung des Rekurses wird die angefochtene Verfügung 

aufgehoben und die Konzessionärin (… AG) verpflichtet, der 

Verleiherin/Konzedentin (Gemeinde …) noch eine Konzessionsgebühr von 

Fr. 56'250.-- (1999-2004) zu bezahlen. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 153.--

zusammen Fr. 5'153.--

gehen je hälftig zulasten der Rekurrentin (½) und der Rekursgegnerin (½)  und 

sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung 

des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Aussergerichtlich werden die Entschädigungen gegenseitig wettgeschlagen.