# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** df06e85d-41b3-5b86-813a-bf393426c344
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-01-22
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 22.01.2002 12.2001.42
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-2001-42_2002-01-22.html

## Full Text

Incarto n.

  12.2001.00042

  	
  Lugano

  22 gennaio
  2002/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La
  seconda Camera civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi, presidente, 

  Chiesa e Rusca

  

 

	
  segretario:

  	
  Bettelini, vicecancelliere 

  

 

 

sedente per statuire nella causa a procedura ordinaria
-inc. OA.1997.472 della Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 2- promossa con
petizione 18 giugno 1997 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dall’avv. __________

   

  
	
   

  	
   

  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

  rappr. dall’avv. __________

   

  

 

chiedente
il pagamento di fr. 144'447.15 a titolo di minor valore di un'opera;

 

domanda
avversata dal convenuto e che il pretore, con sentenza 2 febbraio 2001, ha
accolto limitatamente all'importo di fr. 4'924.- e interessi;

 

appellante
l'attore che, in riforma del giudizio impugnato, postula l'accoglimento della
petizione;

 

lette
le osservazioni all'appello presentate dal convenuto il 28 marzo 2001;

 

esaminati
gli atti e i documenti dell'incarto;

 

 

 

considera

 

 

in
fatto e in diritto:

 

                                          1.   La presente vertenza è sorta in seguito all'esecuzione
"chiavi in mano" di un contratto d'appalto in base al quale il convenuto,
in qualità di assuntore ha progettato e costruito una casa monofamiliare su un
fondo dell'attore in territorio di __________. La costruzione è stata ultimata
nell'estate del 1992 e il committente ha saldato ogni sua pendenza nei confronti
della controparte. La controversia concerne difetti riscontrati fin dalle prime
settimane d'occupazione della casa e concernenti in particolare la presenza di
umidità in determinati punti all'interno dell'edificio, rispettivamente di
macchie d'umidità sulle pareti esterne. In linea di principio, l'appaltatore
non si è mai opposto a porre rimedio agli inconvenienti lamentati, ma nemmeno
vi ha messo mano. In particolare, quando l'attore -sulla base di una prova
peritale a futura memoria- ha preteso che il convenuto procedesse seguendo una
determinata soluzione indicata dal perito, il convenuto vi si è opposto,
sostenendo di essere intenzionato a procedere adottando un'altra soluzione,
pure indicata dalla stessa perizia. Poiché le parti non hanno trovato un
accordo sul modo di procedere all'eliminazione dei difetti, l'attore ha dato
avvio alla presente causa, chiedendo il minor valore dell'opera che individua
nei costi di riparazione così come stabiliti da un preventivo della ditta
__________ sulla base della prima alternativa d'intervento.

 

 

                                          2.   Il convenuto si è opposto a questa domanda sollevando diverse
eccezioni di merito. Anzitutto ha sostenuto la tardività della notifica dei
difetti, avvenuta in forma scritta soltanto in data 2 novembre 1994, ossia
oltre il termine di garanzia di due anni previsto dall'art. 172 delle norme SIA
118. Inoltre, ha sostenuto che il pagamento a saldo della liquidazione da parte
del committente, in particolare quando già conosceva la presenza dei difetti,
equivale a un'implicita rinuncia a sollevare eccezioni concernenti la
difettosità dell'opera. Ha affermato anche che l'azione è comunque prescritta, valendo
al proposito il termine annuale dell'art. 67 CO relativo all'indebito arricchimento.
Infine, in conformità con l'art. 368 CO, ha ritenuto determinante la scelta
operata dal committente di esigere la riparazione dei difetti, diritto
formatore che esclude l'azione estimatoria, salvo il caso di mora del debitore,
che qui non si verificherebbe.

 

 

                                          3.   Con il giudizio impugnato il pretore ha respinto la petizione,
fatta eccezione per un importo minore, corrispondente al danno costituito dai
costi della prova peritale a futura memoria. In sostanza il primo giudice, non
esprimendosi sull'eccezione di prescrizione, né ritenendo di dover accertare la
tempestività della notifica dei difetti, ha constatato che il convenuto non può
essere considerato in mora nell'esecuzione delle riparazioni, così che l'attore
non aveva la possibilità di arbitrariamente mutare la propria opzione,
pretendendo il risarcimento del minor valore dell'opera. 

 

 

                                          4.   In questa sede l'attore critica la decisione impugnata anzitutto
poiché il pretore non si è espresso sui difetti di minor entità (abbassamento
del terreno e delle coperture in "sagomat", presenza di cavilli di
ritiro, diversità nel colore delle fughe) di cui il convenuto non ha mai
offerto la riparazione gratuita, ciò che offrirebbe al committente un nuovo
diritto di scelta, concretamente relativo a un minor valore di almeno fr.
6'000.--. Inoltre dissente sul fatto che il convenuto non sia stato ritenuto in
mora con l'esecuzione dei lavori di riparazione, sostenendo che non vi sarebbe
stata mora solo se controparte avesse offerto una corretta prestazione
contrattuale, ossia in concreto relativa alla prima variante di cui
all'accennata perizia. Osserva comunque che nemmeno relativamente all'attuazione
della seconda variante controparte non ha fatto alcunché di concreto per
eliminare effettivamente i difetti e afferma che essa è stata in mora al più
tardi il 23 aprile 1997, ossia a seguito della sua sollecitatoria 8 aprile
1997. Subordinatamente afferma il proprio diritto a proporre l'azione estimatoria
sulla base del fatto che comunque la seconda variante d'intervento non avrebbe
mai sanato determinati difetti dell'opera. Tale suo diritto esiste comunque
anche in applicazione dell'art. 2 cpv. 2 CC, ovvero -per quanto si può dedurre
dalle allegazioni d'appello (pag. 9)- a dipendenza della malafede che ha
caratterizzato l'atteggiamento di controparte in merito alla sua affermata
volontà di porre rimedio alla difettosità dell'opera.

 

                                               Con
le osservazioni all'appello il convenuto riprende tutte le eccezioni già sollevate
in prima sede. Quo ai difetti di minor entità precisa che -secondo la perizia-
essi non sono ascrivibili all'attività del committente.

 

 

                                          5.   Anzitutto, in merito alla prescrizione, dev'essere precisato che
l'azione estimatoria si fonda sul diritto del committente alla riduzione della
mercede, previsto dall'art. 368 CO. Essa ha così carattere chiaramente
contrattuale (Gauch, Der
Werkvertrag, Zurigo 1996, N. 1618; Gautschi,
in Comm. di Berna, 1966, art. 368 CO, N. 15 f e N. 17 a) e pertanto non può costituire
una pretesa da indebito arricchimento (Gauch,
op. cit., ibidem, con rif. anche a N. 1539). Ne consegue –contrariamente alla
tesi del convenuto- l'inapplicabilità dell'art. 67 CO e la ricorrenza invece
dell'art. 371 CO (Gauch,
op. cit., ibidem). Ciò che trova unanime conferma nell'applicabilità di questa
norma relativamente a tutti i diritti del committente previsti dall'art. 368 CO
(Gautschi, op. cit., art.
371 CO, N. 7; Zindel/Pulver,
in Comm. di Basilea, ed. 2, art. 371 CO, N. 5), osservando che il termine di
prescrizione  quinquennale -previsto dall'art. 371 cpv. 2 CO e applicabile alla
fattispecie- è giustificato dalla complessità dell'opera (edificio) e dalla conseguente
possibile difficoltà di individuazione dei difetti (Koller, Die Verjährung der Mängelrechte bei unbeweglichen
Bauwerke, in AJP/PJA 1994, 1548-9). Se ne deduce che, tenuto conto della
data di consegna dell'opera e di quella d'introduzione della causa, l'eccezione
dev'essere respinta. 

 

 

                                          6.   Non attuandosi in concreto l'ipotesi dell'inservibilità
dell'opera (art. 368 cpv. 1 CO), la vertenza concerne l'alternativa fra i diritti
concessi al committente dall'art. 368 cpv. 2 CO, di diminuire la mercede dovuta
all'appaltatore in proporzione al minor valore dell'opera, rispettivamente di
chiedere la riparazione gratuita dell'opera. Di principio egli è tuttavia
legato alla scelta di uno dei mezzi di difesa offerti dalla legge, tosto che ne
ha dato comunicazione all'appaltatore: si tratta infatti di un diritto costitutivo
unilaterale, per cui la dichiarazione relativa al suo esercizio, in un senso o
nell'altro, è irrevocabile e -in linea di principio- implica la rinuncia
definitiva alle alternative scartate (DTF 116 II 311; 109 II 41; 107 II
108 e rif.; II CCA 29 settembre 1999 in re P. SA / A. SA; 5 febbraio 2001 in re P. / L. AG; Rep. 1999, 215; Gauch, op. cit., N. 1581, 1688 e 1835). Il
diritto di scelta del committente viene ripristinato unicamente qualora
l'appaltatore sia in mora con l'esecuzione dei lavori di riparazione, quando
tali lavori si rivelano oggettivamente impossibili, se -non ostante la loro
esecuzione- l'opera rimane difettosa, oppure ancora, in virtù dell'art. 2 CC,
se in conseguenza di particolari circostanze non vi è altro mezzo per ripristinare
l'equivalenza delle reciproche prestazioni contrattuali (II CCA 11
agosto 1993 in re G./ P.; 22 aprile 1994 in re C./ F. SA; 15 aprile 1996 in re
C./ M. & Co; 12 luglio 1996 in re G./ A.; 17 febbraio 1998 in re F. SA/ G; DTF
107 II 348). D'altra parte, a fronte della scelta del committente di procedere
alla riparazione dei difetti, è compito dell'appaltatore di scegliere il modo
per far fronte a tale obbligo, già per il fatto di essere responsabile per un
eventuale intervento non riuscito; tale sua competenza si spinge fino al punto
-salvo la presenza di contrari e legittimi interessi del committente- di
eseguire una nuova opera invece di correggere quella difettosa (Gauch, op. cit., N. 1715). 

 

 

                                          7.   Nel caso concreto, è vero che fin dall'inizio delle trattative
concernenti l'eliminazione dei difetti il convenuto non ha contestato la sua
responsabilità e si è ripetutamente dichiarato disposto alla loro eliminazione,
pur non procedendovi con atti positivi, ma -ciò non ostante- non è possibile
individuare già in questo atteggiamento una situazione di mora dell'appaltatore.
Infatti, a tale scopo, il committente avrebbe dovuto chiaramente fissare alla
controparte un termine per dare inizio alle operazioni di ripristino o per
ultimarli, o comunque per costringere l'appaltatore a compiere un passo
determinante verso la concreta soluzione del problema esistente e pacificamente
riconosciuto (Zindel/ Pulver,
op. cit., art. 368 CO, N. 62 e art. 102 CO, N. 3; Bühler, in Comm. di Zurigo, 1998, art. 368 CO, N. 149).
Per contro, l'attore, dopo aver ritenuto opportuno l'accertamento peritale dei
difetti, mai in qualsiasi modo ha messo in mora la controparte; anzi, preso atto
del disaccordo sulla scelta della soluzione tecnica delle riparazioni e dopo aver
fatto allestire un preventivo d'esecuzione, ha sì posto all'arch. __________ un
termine scadente il 23 aprile 1997 (doc. M), ma non (finalmente) in relazione all'effettuazione
dei lavori di cui a quello stesso preventivo di spesa, bensì per
"formulare una proposta transattiva": ciò che non rappresenta
certamente una messa in mora in vista dell'eliminazione dei difetti ai sensi
dell'art. 368 cpv. 2 CO. E soprattutto non basta -sulla base dei principi
esposti al punto precedente- per legittimare il committente ad abbandonare la
scelta operata, ossia la riparazione dei difetti, e chiedere il minor valore dell'opera.

 

                                               Né l'attore può ora tentare di ricuperare la propria negligenza nel
perseguire il proprio interesse all'eliminazione dei difetti, qualificando di
mala fede il comportamento della controparte, dal momento che egli -sola parte
concretamente interessata al risanamento dell'opera- deve anzitutto
rimproverare alla propria inerzia nel perseguire la scelta operata,
l'impossibilità di scostarsi con successo dalla stessa, mancandone i presupposti.

 

 

                                          8.   A buona ragione quindi il primo giudice ha in gran parte respinto
la petizione, laddove a titolo abbondanziale può essere confermato che,
effettivamente il committente avrebbe dovuto attenersi alla scelta tecnica di
competenza della controparte. E ciò, con riferimento a quanto esposto al
precedente punto 6 in fine, per almeno due motivi: perché comunque
l'appaltatore restava responsabile per il successo dell'intervento correttivo
rispetto ai difetti accertati e perché non poteva essergli rimproverato di aver
preferito una soluzione impraticabile o a priori inefficace: ciò che avrebbe
forse potuto equivalere a un atteggiamento moroso del debitore. Anzi, la
seconda alternativa d'intervento scelta dall'arch. __________ era conforme alle conclusioni peritali che
sconsigliavano di preferire la prima variante sia perché l'intervento avrebbe
creato disagi forse sproporzionati (la casa si trasformerebbe in
cantiere vero e proprio), sia perché il risultato avrebbe potuto essere deludente
(doc. O, pag. 13 e 14).

 

                                               La
conferma delle conclusioni pretorili rende inutile la verifica delle ulteriori
osservazioni formulate dalla parte resistente.

 

 

                                          9.   Per quanto riguarda i difetti di minor importanza di cui al punto
7 dell'appello, dev'essere rilevato anzitutto che la lamentata diversa tonalità
delle fughe nei pavimenti non è stata nemmeno riconosciuta come difetto dalla
perizia a futura memoria (doc. O, pag. 8): manca pertanto l'accertamento del
fatto. I cavilli di ritiro sono stati invece accertati almeno in parte (in
parte il perito ha dichiarato che essi "possono essere accettati")
(doc. O, pag. 7-8), ma poi al proposito la perizia non quantifica né un
preventivo di spesa, né il minor valore dell'opera. Comunque, per tutti questi
pretesi difetti -quindi anche in merito ai cedimenti del terreno non edificato
e delle coperture in "sagomat"- valgono le stesse osservazioni fatte
per i difetti maggiori. Infatti, senza alcuna distinzione fra gli uni e gli
altri, l'attore ha sempre genericamente optato (in particolare con lo scritto 2
novembre 1994: doc. D) per la riparazione gratuita dei difetti, ma mai ha
esatto, in particolare per quelli facilmente eliminabili, che l'appaltatore vi
provvedesse effettivamente, rispettivamente che perciò l'abbia messo in mora.
Non v'è pertanto possibilità alcuna di riconoscerne il minor valore così come
sostenuto dall'appellante al di là del fatto, indifferente, che l'appaltatore
abbia o no offerto il suo intervento gratuito.

 

 

                                      10.    L'appello
è così da respingere in ogni suo punto con il carico delle spese, della tassa
di giustizia e delle ripetibili di questa sede alla parte soccombente.

 

 

 

Motivi
per i quali,

richiamati
per le spese l'art. 148 CPC, la LTG e la TOA

 

 

 

pronuncia:

 

                                          1.   L'appello 26 febbraio 2001 di __________ è respinto.

 

 

                                          2.   Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 2'000.--,
anticipati dall'appellante, restano a suo carico. Egli verserà inoltre alla
controparte la somma di fr. 4'000.-- a titolo di ripetibili.

                                         3.   Intimazione a:     - __________

                                              Comunicazione
alla Pretura di Lugano sezione 2.

 

 

 

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                          Il
segretario