# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c5bfc683-4bd9-5d82-97f7-09bf1a32c6ae
**Source:** Wettbewerbskommission ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-10-19
**Language:** de
**Title:** ADSL II: Verfügung vom 19.10.2009
**Docket/Reference:** adsl_ii
**URL:** https://www.weko.admin.ch/dam/weko/de/dokumente/2010/01/adsl_ii.pdf.download.pdf/adsl_ii.pdf

## Full Text

Wettbewerbskommission WEKO 
Commission de la concurrence COMCO 
Commissione della concorrenza COMCO 
Swiss Competition Commission COMCO 

Bemerkung: 

Dieser Entscheid wurde angefochten. Der rechtsgültige 
Entscheid erging durch das Bundesgericht am 9. Dezember 
2019 (BGE 146 II 217 bzw. 2C_985/2015).

Verfügung der Wettbewerbskommission 
vom 19. Oktober 2009  

in Sachen 

Untersuchung gemäss Artikel 27 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbs-
beschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz [KG]; SR 251) 

betreffend 

Preispolitik Swisscom ADSL (32-0198)  

wegen  

unzulässiger Verhaltensweise gemäss Artikel 7 KG. 

Inhaltsverzeichnis 

A 

Sachverhalt ................................................................................................................... 5 

A.1  Gegenstand der Untersuchung ...................................................................................... 5 
A.2  Verfahren ........................................................................................................................ 6 

B 

Erwägungen .................................................................................................................. 9 

B.1  Geltungsbereich ............................................................................................................. 9 
B.2  Vorbehaltene Vorschriften ............................................................................................ 10 
B.3  Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ........................... 10 
B.3.1  Marktbeherrschende Stellung .................................................................................. 11 
B.3.1.1  Der relevante Markt ................................................................................................ 11 
B.3.1.1.1  Vorbemerkungen zu ADSL ................................................................................... 11 
B.3.1.1.2  Sachlich relevanter Markt ..................................................................................... 13 
B.3.1.1.3  Räumlich relevanter Markt .................................................................................... 22 
B.3.1.1.4  Zwischenergebnis zum relevanten Markt ............................................................. 23 
B.3.1.2  Beurteilung der Marktstellung ................................................................................. 23 
B.3.1.2.1  Aktueller Wettbewerb ............................................................................................ 23 
B.3.1.2.2  Einfluss des nachgelagerten Marktes ................................................................... 36 
B.3.1.2.3  Potenzieller Wettbewerb ....................................................................................... 43 
B.3.1.2.4  Ergebnis ................................................................................................................ 45 
B.3.2 
Unzulässige Verhaltensweise .................................................................................. 45 
B.3.2.1  Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen ................................................. 47 
B.3.2.1.1  Kosten-Preis-Schere Tests ................................................................................... 51 
B.3.2.1.2  Unzureichende Marge für das 3’500/300-Angebot ............................................... 65 
B.3.2.1.3  Auswirkungen innerhalb von Swisscom ............................................................... 73 
B.3.2.1.4  Zwischenfazit ........................................................................................................ 76 
B.3.2.2  Behinderung von Wettbewerbern ........................................................................... 76 
B.3.2.3  Keine sachlichen Rechtfertigungsgründe ............................................................... 77 
Ergebnis ................................................................................................................... 77 
B.3.3 
B.4  Sanktionierung .............................................................................................................. 78 
B.4.1 
Einleitung zur Sanktionierung .................................................................................. 78 
B.4.1.1  Angebliche Verletzung der Garantien gemäss Art. 6 EMRK .................................. 78 
B.4.1.2  Die Heilung angeblicher Verfahrensmängel ........................................................... 78 
Sanktionierung von Swisscom ................................................................................. 81 
B.4.2 
B.4.3 
Vorwerfbarkeit .......................................................................................................... 82 
Bemessung .............................................................................................................. 91 
B.4.4 
B.4.4.1  Maximalsanktion ..................................................................................................... 91 
B.4.4.2  Konkrete Sanktionsberechnung ............................................................................. 91 
B.4.4.2.1  Basisbetrag ........................................................................................................... 91 
B.4.4.2.2  Dauer des Verstosses .......................................................................................... 96 
B.4.4.2.3  Erschwerende und mildernde Umstände .............................................................. 97 
Ergebnis ................................................................................................................. 100 
B.4.5 

C 

D 

Kosten ....................................................................................................................... 100 

Dispositiv .................................................................................................................. 102 

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Tabellenverzeichnis 

Tabelle 1: Verfügbare drahtgebundene Breitbandanschlüsse 

Tabelle 2: Geschaltete Breitbandanschlüsse nach Unternehmen im Dezember 2007 

26 

30 

Tabelle 3: Die durchschnittlichen Margen der vier grössten ADSL-Anbieter der Schweiz im 
Jahr 2006 und 2007 sowie deren Berechnung (Franken pro Kunde pro Monat) 

52 

Tabelle 4: Wirtschaftlichkeitsrechnung inkl. Trennung der Akquisitionskosten mit den 
Angaben von Swisscom. 

Tabelle 5: Identische Rechnung wie in Tabelle 4 mit linearer Abschreibung der 
Akquisitionskosten über vier Jahre. 

58 

59 

Tabelle 6: Gegenüberstellung der Retail-Verluste von Bluewin und den Wholesale-Gewinnen 
61 
von Swisscom (Wholesale) 

Tabelle 7: Gegenüberstellung von Retail-Preis und Wholesale-Kosten (Franken pro Monat)

Tabelle 8: Betriebsertrag und Verlust von Bluewin in Tausend Franken 

67 

73 

Tabelle 9: Erfolgsrechnung von Bluewin für die xDSL-Breitbanddienste in Tausend Franken

Tabelle 10: Umsatz und Ertrag von Swisscom Wholesale BBCS in Tausend Franken 

Tabelle 11: Zusammenfassung der Sanktionsberechnung in Franken 

74 

74 

100 

Abbildungsverzeichnis 

Abbildung 1: Schematische Darstellung eines xDSL-Anschlusses. ...................................... 12 

Abbildung 2: Schematische Darstellung des Breitbandmarktes in der Schweiz. ................... 24 

Abbildung 3: Marktanteilsentwicklung der beiden Technologien ADSL und Kabel ............... 31 

Abbildung 4: Die Marktanteilsentwicklung der fünf grössten Breitbandinternetanbieter der 
Schweiz vom Januar 2001 bis Dezember 2007 .................................................................... 32 

Abbildung 5: Die Anzahl geschalteter Breitbandanschlüsse basierend auf Kabel- und auf 
ADSL-Technologie vom Januar 2000 bis Dezember 2007 .................................................... 33 

Abbildung 6: Die Anzahl Breitbandanschlüsse der grössten fünf Anbieter von Januar 2001 
bis Dezember 2007 ................................................................................................................ 34 

Abbildung 7: Die Marge von Bluewin (Swisscom) im Bereich DSL (Test 1) .......................... 53 

Abbildung 8: Die Marge von Sunrise (Test 2) ........................................................................ 54 

Abbildung 9: Die Marge von Tele2 (Test 2) ........................................................................... 54 

Abbildung 10: Die Verluste von Bluewin mit und ohne abgeschriebene Akquisitionskosten. 60 

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Häufig verwendete Abkürzungen  

Abkürzung 

Bedeutung 

ADSL 

Asymmetric Digital Subscriber Line  

BAKOM 

Bundesamt für Kommunikation  

BBCS 

BGer 

CATV  

Broadband Connectivity Service  

Bundesgericht  

Cable Television (Network) 

ComCom 

Eidgenössische Kommunikationskommission 

EGV 

FDA 

FMG 

ISP 

KG 

n.a. 

Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft  

Fernmeldedienstanbieter  

Fernmeldegesetz  

Internet Service Provider 

Kartellgesetz 

not available  

REKO/WEF 

Rekurskommission für Wettbewerbsfragen  

RPW 

SVKG 

VKU 

WEKO 

xDSL 

Recht und Politik des Wettbewerbs  

Sanktionsverordnung  

Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen  

Wettbewerbskommission  

Digital Subscriber Line (x steht für eine Variable)  

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A 

Sachverhalt  

A.1  Gegenstand der Untersuchung  

Am 20. Oktober 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekreta-
1. 
riat) im Einvernehmen mit dem Präsidenten der Wettbewerbskommission (WEKO) eine Un-
tersuchung im Sinne von Art. 27 ff. des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbe-
werbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG; SR 251). Die Untersuchung 
wurde gegen die Swisscom AG und die Swisscom Fixnet AG (beide: Swisscom) eröffnet.  

2.  Gegenstand der Untersuchung ist die Preispolitik von Swisscom im Bereich der ADSL-
Dienste (Asymmetric Digital Subscriber Line), also von Breitbandinternetdiensten. Insbeson-
dere ist abzuklären, ob die Preise für die Vorleistungsangebote für ADSL-Dienste von Swiss-
com  im  Vergleich  zu  den  Endkundenpreisen  derart  hoch  sind,  dass  anderen  Fernmelde-
dienstanbietern (FDA),  welche ebenfalls Breitbanddienstangebote an Endkunden bereitstel-
len  wollen  (Internet  Service  Provider;  ISP)  keine  zureichende  Marge  verbleibt.  Solche  Ver-
haltensweisen  können  einen  Missbrauch  einer  marktbeherrschenden  Stellung  nach  Art.  7 
KG begründen.  

3. 
Diese  Untersuchung  wurde  unter  anderem  aufgrund  von  Hinweisen  von  ISP  im  Rah-
men einer ersten Untersuchung im Bereich ADSL eröffnet1. Die ISP beklagten sich im Spe-
ziellen  über  hohe  Preise  für  ADSL-Vorleistungen,  welche  ihnen  im  Vergleich  zu  den  von 
Swisscom  praktizierten  Endkundenpreisen  keine  genügende  Marge  beliessen.  Die  Sunrise 
Communications  AG  (Sunrise)  und  andere  ISP  machten  beispielsweise  geltend,  es  handle 
sich  bei  der  Preissetzung  von  Swisscom  um  eine  sog.  Kosten-Preis-Schere  (Margin-  oder 
Price Squeeze).  

4. 
Eine erste Untersuchung im Bereich ADSL betraf insbesondere ein Rabattschema von 
Swisscom  für  die  ADSL-Vorleistungsangebote.  Aufgrund  des  Rabattschemas  gewährte 
Swisscom ihrem gruppeneigenen Internet Service Provider (ISP) Bluewin höhere Rabatte als 
den anderen Anbietern. Mittels vorsorglicher Massnahmen vom 6. Mai 2002 verpflichtete die 
WEKO deshalb Swisscom, anderen ISP den gleichen Rabatt wie Bluewin und einen diskri-
minierungsfreien Zugang zu den ADSL-Vorleistungsangeboten von Swisscom zu gewähren. 
Nachdem  Swisscom  auch  auf  allfällige  Rückforderungen  der  den  anderen  ISP  gewährten 
Rabatten  verzichtete,  wurde  die  erste  ADSL-Untersuchung  infolge  Gegenstandslosigkeit 
eingestellt2.  

5. 
Die Klagen der alternativen ISP, welche zur Eröffnung dieser zweiten Untersuchung im 
Bereich ADSL führten, richteten sich gegen die Preispolitik von Swisscom. Die Swisscom AG 
ist  eine  im  Bereich  der  Telekommunikation  tätige  spezialgesetzliche  Aktiengesellschaft  mit 
Sitz in Ittigen (Bern). Die Eidgenossenschaft hält als Aktionärin der Swisscom AG die kapital- 
und  stimmenmässige  Mehrheit3.  Swisscom  ist  Rechtsnachfolgerin  des  früheren  staatlichen 
Monopolunternehmens  im  Telekommunikationsbereich.  Swisscom  verfügt  über  fixe  sowie 
mobile Datenübertragungsnetzwerke und bietet Dienstleistungen und Produkte für die mobi-
le, die netzgebundene und die Internet-Protokoll-basierte Sprach- und Datenkommunikation 
an. Innerhalb von Swisscom ist der Geschäftsbereich Bluewin als ISP tätig. Die Swisscom-
Gruppe erwirtschaftete in den letzten Jahren einen Jahresumsatz von rund 10 Mrd. Franken.  

1 Vgl. RPW 2002/3, 440 ff.; RPW 2007/3, 410 ff.  
2 Vgl. RPW 2007/3, 410 ff m.w.H.  
3 Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikati-
onsunternehmung des Bundes (Telekommunikationsunternehmungsgesetz, TUG; SR 784.11).  

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Beklagt über die Preispolitik von Swisscom haben sich neben weiteren Anbietern4 ins-
6. 
besondere Sunrise und Tele2 Telecommunication Services AG (Tele2). Sunrise bietet fest-
netzbasierte  und  mobile  Sprachkommunikations-  und  Datenlösungen  (u.a.  als  ISP)  für  Pri-
vat- und Geschäftskunden an. Sunrise ist zu 100% eine Tochtergesellschaft von Tele Dan-
mark Communications5. Tele2 war die Tochtergesellschaft eines gleichnamigen europaweit 
tätigen  Telekommunikationsunternehmens.  Tele2  war  in  der  Schweiz  Anbieter  von  Tele-
kommunikationsdienstleistungen  in  den  Bereichen  Festnetz,  Mobiltelefonie  und  Internet-
diensten. Tele2 bezeichnete sich als den zweitgrössten alternativen Festnetzanbieter in der 
Schweiz. Inzwischen hat sich Tele2 aus dem schweizerischen Markt zurückgezogen und die 
Geschäfte wurden von Sunrise übernommen6.  

A.2  Verfahren 

7. 
Nach der Untersuchungseröffnung am 20. Oktober 2005 wurde diese gemäss Art. 28 
KG  im  Schweizerischen  Handelsamtsblatt  (SHAB)  vom  20.  Dezember  2005  (S. 47)  und  im 
Bundesblatt vom 27. Dezember 2005 (BBl 2005 7521) bekanntgegeben.  

8. 
Das  Sekretariat  richtete  am  19.  Juni  2006  Auskunftsbegehren  zur  Abklärung  des 
Sachverhalts  an  Sunrise,  Tele2  und  Swisscom.  Die  Auskunftsbegehren  beinhalteten  unter 
anderem Fragen zur Anzahl der ADSL-Anschlüsse und zu Wirtschaftlichkeitsrechnungen in 
diesem Bereich7. Die befragten Unternehmen reichten ihre Antworten am 28. Juli 2006 (Te-
le2),  4.  August  2006  (Sunrise)  und  am  18.  August  2006  (Swisscom)  ein8.  Am  27.  Februar 
2007 wurde Swisscom ein aktualisiertes Aktenverzeichnis zugestellt.  

9.  Weitere Befragungen von Marktteilnehmern führte das Sekretariat insbesondere am 7. 
September 2007 und am 11. September 2007 durch. Die Befragungen richteten sich an die 
Green.ch  AG  (Green),  Sunrise,  Tele2  und  Swisscom  sowie  die  Cablecom  Holdings  GmbH 
(Cablecom)  und  den  Wirtschaftsverband  der  schweizerischen  Kabelnetzbetreiber  Swiss-
cable9.  Nebst  weiteren  Fragen  zur  Wirtschaftlichkeit  des  Bereichs  ADSL  sowie  Fragen  zu 
den Marktverhältnissen ging es auch um eine Aktualisierung des Datenstandes. Die Antwor-
ten auf diese Marktbefragungen sowie auf die entsprechenden Nachfragen gingen zwischen 
dem  25.  September  2007  und  18.  April  2008  ein.  Zudem  bestellte  das  Sekretariat  am  19. 
Dezember  2007  einen  Auszug  aus  der  Net-Metrix-Base-Studie,  welche  das  Internetnut-
zungsverhalten  der  Schweizer  Bevölkerung  untersucht10.  Die  Daten  der  Net-Metrix-Base-
Studie gingen am 8. Januar 2008 ein11.  

10. 
Im Rahmen der sich auf Art. 41 KG stützenden Amtshilfe wurde auch das Bundesamt 
für Kommunikation (BAKOM) als sektorspezifische Fachbehörde aufgefordert, verschiedene 
Fragen  zu  beantworten.  Hauptsächlich  handelte  es  sich  um  Vergleiche  mit  ausländischen 
Vorleistungen von Breitbandinternetangeboten12. Am 28. September 2007 stellte das Sekre-
tariat  dem  BAKOM  für  dessen  Abklärungen  im  Rahmen  der  Amtshilfe  den  Produkte-

4 BSE Software GmbH (Solnet), Cyberlink Internet Services AG, Finecom Telecommunications AG, 
Init Seven AG, Magnet.ch AG, Netstream AG, TIC The Internet Company AG (Akten Nr. 19-25).  
5 Sunrise erwirtschaftet in der Schweiz einen Jahresumsatz von annähernd 2 Mrd. Franken.  
6 Im November 2008 übernahm Sunrise sämtliche Aktiven und Passiven von Tele2 und kontrolliert 
diese seither alleine (vgl. RPW 2008/4, 668 ff.). Da sich vorliegende Untersuchung auf den Zeitraum 
bis Ende des Jahres 2007 beschränkt, wird Tele2 bei der nachfolgenden Beurteilung indes als eigen-
ständiger FDA bzw. ISP behandelt. Vgl. auch NZZ vom 30. September 2008, "Sunrise übernimmt Te-
le2 Schweiz".  
7 Akten Nr. 6-8.  
8 Akten Nr. 16, 18 und 27.  
9 Akten Nr. 33-38.  
10 Akte Nr. 66.  
11 Akte Nr. 73.  
12 Akte Nr. 39 .  

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beschrieb und die Preislisten des Broadband Connectivity Service (BBCS) von Swisscom zu. 
Das BAKOM reichte seine Beantwortung des Amtshilfegesuchs am 2. November 2007 ein13.  

11.  Auf  Anfang  des  Jahres  2008  erfolgte  eine  wesentliche  Änderung  der  Grosshandels-
preise für DSL-Breitbandangebote (des BBCS). Nach Angaben von Swisscom senkte sie ih-
re Preise um 10% (Anschlüsse) respektive 40% (Datenvolumen)14.  

12.  Mit  Schreiben  vom  12.  November  2008  unterbreitete  das  Sekretariat  Swisscom  den 
Antrag  zur  Stellungnahme15.  Am  18.  November  2008  beantragte  Swisscom  die  Sistierung 
vorliegender Untersuchung bis das Bundesverwaltungsgericht sein Urteil betreffend Zugang 
zum schnellen Bitstrom veröffentlicht habe, eventualiter sei die Frist zur Stellungnahme zum 
Antrag zu erstrecken16. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2008 wurde Swisscom die Frist zur 
Einreichung der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats bis 30. Januar 2009 erstreckt17. 
Am 9. Dezember 2008 beantragte Swisscom auf das Sistierungsgesuch vom 18. November 
2008  zurück  zu  kommen,  da  dem  ausstehenden  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts 
betreffend  Zugang  zum  schnellen  Bitstrom  bezüglich  der  Frage  einer  möglichen  marktbe-
herrschenden Stellung von Swisscom im Markt für Breitbandinternetdienste für den Ausgang 
der vorliegenden Untersuchung entscheidende Bedeutung zukomme 18. Auf erneutes Gesuch 
von Swisscom vom 20. Januar 2009 hin19 verlängerte das Sekretariat die Frist zur Stellung-
nahme zum Antrag vom 12. November 2008 ein weiteres Mal bis 2. März 200920.  

13.  Mit Urteil vom 12. Februar 2009 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht die Teilver-
fügung  der  Eidgenössischen  Kommunikationskommission  (ComCom)  betreffend  Zugang 
zum schnellen Bitstrom. Das Bundesverwaltungsgericht befand, Swisscom sei auf dem Who-
lesale-Markt für Breitbanddienste als marktbeherrschend zu qualifizieren. Mit Schreiben vom 
23. Februar 2009 nahm das Sekretariat die Frist zur Stellungnahme zum Antrag des Sekre-
tariats ab und lud Swisscom ein, bis am 26. März 2009 zum Antrag vom 12. November 2008 
Stellung zu nehmen21.  

14.  Am 19. November 2008 nahm Swisscom Einsicht in die Verfahrensakten. 

15.  Mit  Eingabe  vom  26.  März  2009  nahm  Swisscom  schriftlich  Stellung  zum  Antrag  des 
Sekretariats vom 12. November 200822.  

16.  Mit E-Mail vom 12. Juni 2009 reichte Swisscom neben einer Zusammenfassung ihrer 
Stellungnahme  vom  26.  März  2009  und  einer  Übersicht  über  Breitbandzugangsformen  ein 
Gutachten  zur  Preispolitik  von  Swisscom  im  ADSL-Markt  (Parteigutachten  Preispolitik)23 
ein24. 

17.  Am  22.  Juni  2009  fand  mit  einer  Delegation  von  Swisscom  eine  Anhörung  gemäss 
Art. 30 Abs. 2 KG vor der WEKO statt. Anlässlich der Anhörung wurde Swisscom aufgefor-
dert, Businesspläne zum Internet-Retail-Geschäft von Bluewin bzw. Swisscom einzureichen. 
Die angeforderten Angaben reichte Swisscom mit Schreiben vom 1. Juli 2009 ein bzw. ver-

13 Akte Nr. 71.  
14 Medienmitteilung Swisscom vom 25. Januar 2008.  
15 Akten Nr. 103 und 104. 
16 Akte Nr. 111. 
17 Akte Nr. 115. 
18 Akte Nr. 116. 
19 Akte Nr. 118. 
20 Akte Nr. 119. 
21 Akte Nr. 121. 
22 Akte Nr. 123. 
23 Vgl. Roland von Büren, Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (Akte Nr. 134). 
24 Akte Nr. 133. 

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wies  auf  die  Unterlagen  im  Zusammenhang  mit  der  ersten  ADSL-Untersuchung25.  Am  13. 
Juli 2009 forderte das Sekretariat Swisscom auf, zusätzlich zu den eingereichten Unterlagen 
die  Profitcenterrechnungen  von  Bluewin  für  die  Jahre  2001  bis  und  mit  2007  einzureichen 
und anzugeben, ob für vorliegende Beurteilung ebenfalls auf die im Rahmen des Verfahrens 
32-0155: Wholesale-Mandat für ADSL (Untersuchung „ADSL I“)26 eingereichten Unterlagen 
abgestellt werden dürfe27.  

18.  Mit Schreiben vom 20. Juli 2009 teilte Swisscom mit, dass keine Einwände gegen die 
Verwendung der Unterlagen aus dem Verfahren 32-0155: Wholesale-Mandat für ADSL (Un-
tersuchung „ADSL I“) bestehen. Betreffend die Profitcenterrechnungen für die Jahre 2001 bis 
2007  verwies  Swisscom  auf  verschiedene  Unterlagen,  die  sie  im  Laufe  des  vorliegenden 
Verfahrens unter dem Titel Erfolsrechnung xDSL einreichte28.  

19.  Mit  Schreiben  vom  30.  Juli  2009  stellte  das  Sekretariat  Swisscom  das  Protokoll  der 
Anhörung  vom  22.  Juni  2009  zu29.  Mit  E-Mail  vom  12.  August  2009  beantragte  Swisscom, 
das  Protokoll  in  einigen  Punkten  anzupassen.  Alle  von  Swisscom  gewünschten  Anpassun-
gen  des  Protokolls  wurden  übernommen,  was  Swisscom  mit  E-Mail  vom  25.  August  2009 
mitgeteilt wurde30. 

20.  Mit  Eingabe  vom  17.  August  2009  beantragte  Swisscom,  die  vorliegende  Untersu-
chung sei zu sistieren, da in Kürze das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts im Beschwer-
deverfahren i.S. Terminierung Mobilfunk zu erwarten sei31. Die WEKO lehnt diese Begehren 
ab. Das vorliegende Verfahren ist vom Verfahren in Sachen Terminierung Mobilfunk rechtlich 
und sachlich unabhängig. Es ist aufgrund seines normalen Fortgangs heute entscheidungs-
reif. Mit einer Sistierung kann zu diesem Zeitpunkt von vornherein kein Verfahrensaufwand 
der  Partei  mehr  reduziert  werden.  Auch  sonst  ist  nicht  ersichtlich,  was  mit  einer  Sistierung 
gewonnen werden könnte. Im Gegenteil hätte eine Sistierung des laufenden Verfahrens er-
hebliche  nachteilige  Konsequenzen  für  die  Arbeit  der  Wettbewerbsbehörden.  Wird  der  In-
stanzenzug vollständig ausgeschöpft, könnte das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts i.S. 
Sanktionsverfügung Terminierung Mobilfunk (Geschäfts-Nr. B-2050/2007) noch vor Bundes-
gericht und sogar bis vor den europäischen Gerichtshof für Menschenrechte weitergezogen 
werden,  was  erfahrungsgemäss  sehr  viel  Zeit  in  Anspruch  nimmt.  Sämtliche  Verfahrens-
handlungen der Wettbewerbsbehörden für vorliegende Untersuchung wären somit durch die 
Sistierung nicht nur wenige Monate sondern auf unbestimmte Zeit blockiert.  

21.  Man kann sich fragen, ob mit einer solchen Berufung auf das hängige Beschwerdever-
fahren wohl alle Verfahren der Wettbewerbskommission zu blockieren wären; das aber wür-
de die Arbeit der Behörde lahm legen und wäre mit dem Gebot der behördlichen Verfahrens-
führung nicht vereinbar. Dazu kommt, dass die von Swisscom im Sistierungsgesuch aufge-
führten und dem Bundesverwaltungsgericht im Mobilfunkfall vorgelegten Fragen die Rechts-
folge  eines  festgestellten  Kartellrechtsverstosses  betreffen,  nicht  aber  den  Hauptpunkt  der 
materiellen Würdigung, ob ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Markt für 
Breitbandinternetdienste vorliegt. Es ist darauf hinzuweisen, dass das Sistierungsgesuch erst 
am 17. August 2009, d.h. rund neun Monate nach Zustellung des Antrags des Sekretariats 
und  zu  einem  Zeitpunkt,  als  das  Untersuchungsverfahren  im  Wesentlichen  abgeschlossen 
war, gestellt wurde. Swisscom nennt keine sachlichen Gründe, weshalb sie mit ihrem Sistie-
rungsgesuch so lange zuwartete und solche sind auch nicht erkennbar. Dies gilt umso mehr, 
da Swisscom in vorliegender Untersuchung bereits ein Sistierungsgesuch gestellt hat, ohne 

25 Akte Nr. 141. 
26 Siehe dazu bereits Rz. 4. 
27 Akten Nr. 142 und 143. 
28 Akten Nr. 145 und 146. 
29 Akte Nr. 149. 
30 Akten Nr. 151 und 152. 
31 Akte Nr. 150. 

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auf ihre Bedenken bezüglich der Sanktionierbarkeit hinzuweisen, obschon diese Konstellati-
on spätestens seit dem Jahr 2007 besteht und Swisscom bekannt ist.  

22.  Mit  Schreiben  vom  30.  September  2009  reichte  Swisscom  ein  weiteres  Gutachten 
(Partei-Gutachten "Verstoss gegen das Kartellgesetz")32 ein. 

23.  Auf die Angaben in den Akten sowie die Informationen aus den durchgeführten Befra-
gungen ist in den Erwägungen weiter einzugehen. 

24.  Die WEKO äussert sich in ihrer Verfügung nicht zu allen Randziffern der Stellungnah-
me vom 26. März 2009 im Einzelnen, sondern beschränkt sich in ihren Äusserungen auf die 
rechtserheblichen  Vorbringen.  Zu  mehrfach  geltend  gemachten  Argumenten  der  Stellung-
nahme vom 26. März 2009 nimmt die WEKO nur ein Mal Stellung.  

B 

Erwägungen 

B.1  Geltungsbereich 

25.  Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die 
Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unter-
nehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).  

26.  Als  Unternehmen  gelten  sämtliche  Nachfrager  oder  Anbieter  von  Gütern  und  Dienst-
leistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 
2 Abs. 1bis KG). Sofern die Muttergesellschaft ihre Tochtergesellschaften effektiv zu kontrol-
lieren  vermag  und  die  Möglichkeit  tatsächlich  ausübt,  so  dass  die  Konzerngesellschaften 
nicht  in  der  Lage  sind,  sich  von  der  Muttergesellschaft  unabhängig  zu  verhalten,  wird  der 
Konzern in der Regel als Ganzes kartellrechtlich erfasst (selbständige Wirtschaftseinheit), so 
dass die Tochtergesellschaften keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG darstel-
len33. Die damalige Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF) hat in dem Sin-
ne  festgehalten,  dass  Tochtergesellschaften  nicht  wirtschaftlich  selbstständig  sind,  falls  sie 
von der Muttergesellschaft beherrscht werden34.  

27.  Die Swisscom-Gruppe hat auf Anfang 2008 eine Anpassung ihrer Organisation vorge-
nommen.  An  die  Stelle  der  bisherigen  Gruppengesellschaften  Fixnet,  Mobile  und  Solutions 
tritt die Swisscom (Schweiz) AG mit den Geschäftsbereichen Privatkunden, Kleine & Mittlere 
Unternehmen  und  Grossunternehmen35.  Die  Gruppengesellschaften  wurden  mit  der  Swiss-
com Fixnet AG fusioniert und diese per 3. Januar 2008 in die Swisscom (Schweiz) AG um-
firmiert.  Die  Swisscom  (Schweiz)  AG  ist  zu  100%  eine  Tochtergesellschaft  der  Swisscom 
AG. Aufgrund dieser Kontrolle zu 100%, der tatsächlich ausgeübten Kontrolle der Swisscom 
(Schweiz)  AG  durch  die  Muttergesellschaft  Swisscom  AG  sowie  aufgrund  von  personellen 
Verflechtungen in Geschäftsleitung und Verwaltungsrat ist die Swisscom (Schweiz) AG nicht 
als  Unternehmen  im  Sinne  von  Art.  2  Abs.  1bis  KG  zu  qualifizieren.  Hingegen  verfügt  die 
Swisscom (Schweiz) AG als diejenige juristische Person, deren Verhaltensweisen vorliegend 
zu untersuchen sind, über Parteistellung im Verfahren. Als Unternehmen im Sinne von Art. 2 
Abs. 1bis KG ist jedoch die Swisscom AG zu qualifizieren. Damit verfügt auch die Mutterge-
sellschaft Swisscom AG als materielle Verfügungsadressatin Parteistellung.  

28.  Bezüglich  des  Kriteriums  der  Ausübung  von  Marktmacht  nach  Art.  2  Abs.  1  KG  kann 
auf die Ausführungen zur Prüfung der Marktbeherrschung verwiesen werden (Rz. 35 ff.). Die 

32 Vgl. Marcel Alexander Niggli/Christof Riedo, Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartell-
gesetz (Akte Nr. 155). 
33 RPW 2004/2, 407 ff., 419.  
34 RPW 2005/3, 505 ff., 508.  
35 Medienmitteilung Swisscom vom 14. Dezember 2007.  

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marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form von Marktmacht dar36. Falls eine 
marktbeherrschende Stellung bejaht wird, liegt auch die Ausübung von Marktmacht vor.  

B.2  Vorbehaltene Vorschriften 

29.  Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder 
Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- 
oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentli-
cher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter 
das  Gesetz  fallen  Wettbewerbswirkungen,  die  sich  ausschliesslich  aus  der  Gesetzgebung 
über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich 
auf  Rechte  des  geistigen  Eigentums  stützen,  der  Beurteilung  nach  diesem  Gesetz  (Art.  3 
Abs. 2 KG). 

30.  Für vorliegende Untersuchung kann geprüft werden, ob fernmelderechtliche Vorschrif-
ten  bestehen,  welche  eine  staatliche  Markt-  oder  Preisordnung  im  Sinne  von  Art.  3  Abs.  1 
KG begründen könnten. Im Speziellen könnte die Frage auftreten, inwiefern die sich auf Art. 
11 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) stützenden Zugangsbestimmun-
gen als vorbehaltenen Vorschriften qualifiziert werden könnten. Dies ist, wie nachfolgend er-
läutert wird, in zweifacher Hinsicht zu verneinen.  

31.  Erstens ist die Interkonnektionsregelung im Fernmelderecht eine sektorspezifische Re-
gulierung,  die  zur  allgemeinen  wettbewerbsrechtlichen  Ordnung  hinzutritt,  womit  Fernmel-
derecht und Wettbewerbsrecht parallel zur Anwendung kommen37. Dementsprechend wurde 
die fernmelderechtliche Interkonnektionsregulierung nach Art. 11 FMG in konstanter und ge-
festigter Rechtsprechung nicht als vorbehaltene Vorschrift im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG an-
gesehen38. Die gesetzliche Konzeption der Zugangsregulierung des am 1. April 2007 in Kraft 
getretenen revidierten Fernmeldegesetzes ist die selbe geblieben wie bisher, weshalb die zi-
tierte  Rechtsprechung  in  Bezug  auf  die  Frage  der  dem  Kartellgesetz  vorbehaltenen  Vor-
schriften weiterhin ihre Gültigkeit behält.  

32.  Zweitens fällt das ADSL-Vorleistungsangebot von Swisscom (BBCS, Broadband Con-
nectivity Service39) a priori nicht unter die in Art. 11 Abs. 1 FMG erwähnten Zugangsformen. 
Mit  Blick  auf  die  Entscheidpraxis  der  ComCom  gab  es  bisher  keine  Gesuche  von  ISP  zur 
kostenorientierten Bestimmung der Preise des BBCS. Im Ergebnis heisst dies, dass bezüg-
lich  des  BBCS  auch  keine  kostenorientierte  Preisbestimmung  durch  die  ComCom  gestützt 
auf  Art.  11  FMG  möglich  ist.  Weder  die  Preise  des  Vorleistungsangebotes  von  Swisscom 
(BBCS) noch die Endkundenpreise unterstehen damit einer Regulierung durch das FMG.  

33.  Zusammenfassend  ergibt  sich,  dass  vorliegend  keine  nach  Art.  3  KG  vorbehaltenen 
Vorschriften bestehen. 

B.3  Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen 

34.  Marktbeherrschende  Unternehmen  verhalten  sich  unzulässig,  wenn  sie  durch  den 
Missbrauch  ihrer  Stellung  auf  dem  Markt  andere  Unternehmen  in  der  Aufnahme  oder  Aus-
übung  des  Wettbewerbs  behindern  oder  die  Marktgegenseite  benachteiligen  (Art.  7  Abs.  1 
KG). 

36 RPW 2001/2, 255 ff., 268.  
37 Vgl. Urteil des BGer 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001, E. 6.c. Vgl. auch: STEFAN RENFER, Vom Zu-
sammenspiel des Fernmelderechts mit dem revidierten Kartellrecht, in: Jusletter 17. Oktober 2005, 
Rz. 37 ff.  
38 Urteil BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003; Beschwerdeentscheid REKO/WEF vom 6. Feb-
ruar 2004, RPW 2004/1, 205 ff.; Urteil BGer 2A.276/2006 vom 12. Juli 2006.  
39 Vgl. Rz. 10.  

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B.3.1  Marktbeherrschende Stellung 

35.  Als  marktbeherrschende  Unternehmen  gelten  einzelne  oder  mehrere  Unternehmen, 
die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Markt-
teilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhän-
gig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).  

36.  Bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens ist nicht 
allein auf Marktstrukturdaten abzustellen, sondern es sind ebenfalls die konkreten Abhängig-
keitsverhältnisse zu prüfen40. Zu unterscheiden ist somit die Marktbeherrschung im engeren 
Sinne  („klassische  Marktbeherrschung“)  von  der  wirtschaftlichen  Abhängigkeit  einzelner 
Marktteilnehmer von anderen Marktteilnehmern41. Ob solche wirtschaftlichen Abhängigkeiten 
vorliegen, ist nur zu prüfen, wenn nicht bereits „klassische Marktbeherrschung“ vorliegt.  

B.3.1.1  Der relevante Markt 

37.  Um  festzustellen,  ob  sich  Swisscom  in  wesentlichem  Umfang  von  anderen  Marktteil-
nehmern unabhängig verhalten kann, ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumli-
cher Hinsicht abzugrenzen. Bevor der relevante Markt abgegrenzt wird, sind vorweg die Ei-
genschaften von ADSL zu beschreiben.  

B.3.1.1.1 

Vorbemerkungen zu ADSL  

38.  DSL  steht,  wie  eingangs  bereits  erwähnt,  für  Digital  Subscriber  Line.  Die  verschiede-
nen möglichen DSL-Varianten werden als xDSL bezeichnet, wobei x eine Variable darstellt42. 
Die  gängigste  DSL  Variante  in der Schweiz  ist ADSL  (Asymmetric  Digital  Subscriber  Line). 
Der  Begriff  Asymmetric  bezieht  sich  dabei  auf  die  Bandbreiten,  da  bei  dieser  Variante  die 
Download-Geschwindigkeit höher ist als die Upload-Geschwindigkeit. Die weitaus am meis-
ten verkaufte DSL-Variante in der Schweiz beruhte Ende 2007 auf dem von Swisscom vor-
gegebenen Profil von maximal 3’500 Kbit/s download und maximal 300 Kbit/s upload43. The-
oretisch  möglich  wären  Übertragungsraten  im  zweistelligen  Mbit/s  Bereich,  wobei  die  tat-
sächlich erreichbare Geschwindigkeit insbesondere von der Distanz des Telefonanschlusses 
zur  Zentrale  abhängt.  DSL  ermöglicht  Endkunden  einen  Breitbandinternetzugang,  der  typi-
scherweise  durch,  im  Vergleich  zu  schmalbandigen  Verbindungen,  relativ  hohe  Datenüber-
tragungsraten  und  eine  zeitlich  unbegrenzte  Verfügbarkeit  zu  einem  Pauschalpreis  (engl. 
Flatrate) charakterisiert ist.  

40 Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001 (Botschaft 2003), BBl 
2002 2022 ff., S. 2045.  
41 Vgl. Coopforte, RPW 2005/1, 146 ff., Rz. 92 ff.  
42 Beispiele: ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line), SDSL (Symmetric Digital Subscriber Line), 
HDSL (High Data Rate DSL), VDSL (Very High Bit Rate DSL).  
43 Ursprünglich handelte es sich beim am meisten verkauften Produkt um das Profil 256/56 Kbit/s. Im 
Februar 2004 erhöhte Swisscom die Bandbreiten auf 600/100 Kbit/s. Eine weitere Erhöhung der Da-
tenrate fand im März 2006 auf 2000/100 Kbit/s statt. Per Juli 2007 erhöhte Swisscom die Datenrate 
dieses Profils auf 3’500/300 Kbit/s. Es handelt sich jeweils um den gleichen Anschluss zum selben 
Preis.  

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Swisscom-
Swisscom-
Zentrale
Zentrale

Swisscom-
Swisscom-
Netz
Netz

FDA-Netz
FDA-Netz

Abbildung 1: Schematische Darstellung eines xDSL-Anschlusses.  

39.  Bei der DSL-Technologie wird das auf Kupferdraht beruhende Anschlussnetz des vor-
maligen  Monopolanbieters  Swisscom  benutzt.  Die  DSL-Technik  nutzt  durch  Aufsplitten  des 
Signals  in  unterschiedliche  Kanäle  die  höheren Frequenzbereiche  des Kupferanschlussnet-
zes.  Dabei  können  die  niedrigeren  Frequenzbereiche  weiterhin  für  die  Sprachtelefonie  ge-
nutzt  werden.  Ein  sog.  Splitter  teilt  die  Daten  beziehungsweise  Frequenzen  verschiedener 
Anwendungen auf. Der in den Anschlusszentralen zur Anwendung kommende DSLAM (Digi-
tal  Subscriber  Line  Access  Multiplexer)  sammelt  respektive  verteilt  den  Datenverkehr  der 
Endkunden.  Auf  Seiten  des  Endkunden  setzt  DSL  ein  spezielles  Modem  voraus44.  In 
Abbildung 1 wird ein xDSL-Anschluss schematisch dargestellt. Am Telefonanschluss wird ein 
spezielles  Modem  eingesteckt,  an  welchem  dann  das  Telefon  und  der  Computer  ange-
schlossen werden.  

40.  Als Vorleistung (Wholesale) bietet Swisscom anderen ISP wie Green, Sunrise oder Te-
le2  ein  DSL-Breitbandangebot  zum  Wiederverkauf  an.  Basierend  auf  diesem  Angebot  kön-
nen alternative ISP den Endkunden einen DSL-basierten Breitbandinternetzugang anbieten. 
Swisscom stellt diese Vorleistungen über ihren Geschäftsbereich Swisscom Fixnet Wholesa-
le  anderen  ISP  zur  Verfügung.  Beim  entsprechenden  Angebot  handelt  es  sich  um  den  be-
reits erwähnten Broadband Connectivity Service (BBCS). Die anderen Anbieter haben dabei 
keinen  Einfluss  auf  die  technische  Ausgestaltung  des  Angebotes  (z.B.  bezüglich  Uplo-
ad/Download-Geschwindigkeiten),  sondern  sind  lediglich  Wiederverkäufer  des  Angebotes 
von Swisscom.  

41.  Die Bedingungen für alternative ISP zur Inanspruchnahme des BBCS ergeben sich aus 
den  entsprechenden  Vertragsdokumenten  von  Swisscom45.  Die  von  Swisscom  offerierten 
Preise setzen sich im Wesentlichen aus dem Zugang (Access) und den Verbindungskosten 
(Connectivity)  zusammen.  Die  monatlich  wiederkehrenden  Kosten  für  den  Access  sind  in 
Funktion  der  angebotenen  Geschwindigkeiten  (Höhe,  Symmetrie)  und  des  Service  Levels 

44 Zur eingesetzten Technologie vgl. auch: RPW 2004/2, 407 ff., 409 ff.  
45 Broadband Connectivity Service: Internet Service Description @isp, Internet Service Description 
DHCP und Price Manual (Akte Nr. 51, Beilagen).  

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unterschiedlich.  So  kostete  der  Access  für  das  am  meisten  verkaufte  max.  3’500  Kbit/s 
downstream / 300 Kbit/s upstream Angebot (Stand: Ende 2007; 3’500/300-Produkt) aus dem 
Produktsegment  BBCS  Standard  beispielsweise  31.20  Franken  pro  Monat.  Die  Verbin-
dungskosten (Connectivity) für dieses Produkt werden von den ISP in Funktion der erwarte-
ten, von den Endkunden beanspruchten Datenmengen bei Swisscom nachgefragt. Die Con-
nectivity-Preise  betrugen  180.--  Franken  pro  Mbit/s  pro  Monat46.  Die  Preise  für  die  Inan-
spruchnahme  des  BBCS  waren  bis  Dezember  2007  stabil.  Es  war  zu  beobachten,  dass 
Swisscom bei gleich bleibenden Preisen regelmässig die Bandbreiten erhöhte. Auf die Prei-
se ist im Übrigen in den Erwägungen zur Frage des Vorliegens eines Missbrauchs zurückzu-
kommen (Kapitel B.3.2.).  

B.3.1.1.2 

Sachlich relevanter Markt 

42.  Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite 
hinsichtlich  ihrer  Eigenschaften  und  ihres  vorgesehenen  Verwendungszwecks  als  substitu-
ierbar angesehen werden (analog Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung über die Kontrolle von 
Unternehmenszusammenschlüssen vom 17. Juni 1996 [VKU]; SR 251.4). Mit vergleichbaren 
Fragestellungen der Marktabgrenzung setzten sich die WEKO und deren Rechtsmittelinstan-
zen bereits wiederholt auseinander47. Die nachfolgende Abgrenzung des relevanten Marktes 
stützt sich auf diese bisherige Praxis.  

43.  Ausgehend vom Untersuchungsgegenstand ist zu fragen, welche Dienstleistungen als 
Substitut im Sinne von Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU zum von Swisscom angebotenen BBCS in 
Frage  kommen.  Die  Abgrenzung  des  relevanten  Marktes  erfolgt  dabei  aus  der  Optik  der 
Marktgegenseite, in vorliegendem Fall der ISP, welche den BBCS bei Swisscom nachfragen, 
um den Endkunden Breitbandinternetdienste anzubieten.  

44.  Nachstehend  werden  zuerst  die  drahtgebundenen  und  anschliessend  die  drahtlosen 
Technologien  auf  eine  Substituierbarkeit  überprüft.  Ausgangspunkt  für  eine  Definition  der 
sachlich  relevanten  Märkte  sind  die  Merkmale  des  Endkundenmarktes  unter  Berücksichti-
gung der Substitutionsmöglichkeiten. Nach der Abgrenzung des Endkundenmarktes wird ein 
entsprechender Wholesale-Markt (Grosskundenmarkt) abgegrenzt.  

B.3.1.1.2.1  Drahtgebundene Anschlüsse (aus Endkundensicht)  

45.  Ein DSL-Internetzugang ermöglicht, in Abhängigkeit des gewählten Profils, Geschwin-
digkeiten zwischen 500 und 20’000 Kbit/s. Die relativ hohe Übertragungsgeschwindigkeit bei 
einer  dauernden  und  zeitunabhängigen  Nutzbarkeit  sind  charakteristisch  für  Breitbandinter-
netzugänge. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob aus Endkundensicht weitere drahtgebundene 
Zugangsmöglichkeiten als Substitut zu DSL in Frage kommen.  

46.  Bezüglich  der  Eigenschaften  “Übertragungskapazität“  und  “Verfügbarkeit“  weisen  aus 
Endkundensicht  die  Breitbandzugänge  der  Kabelnetzbetreiber  ähnliche  Charakteristika  auf 
wie  Breitbandinternet  via  DSL.  Die  von  den  Kabelnetzbetreibern  angebotenen  Internetzu-
gänge  basieren  im  Wesentlichen  auf  den  Koaxialkabeln  von  Kabelfernsehnetzen  (CATV), 
welche ursprünglich zur Übertragung von Fernseh- und Radiosignalen verlegt wurden. Diese 
Netze  wurden  mehrheitlich  technisch  aufgerüstet,  wobei  insbesondere  Rückkanalfähigkeit 
erstellt  wurde.  Die  ringförmig  aufgebaute  Infrastruktur  von  Kabelnetzen  kann  dabei,  im  Ge-
gensatz  zur  sternförmig  konzipierten  Infrastruktur  des  Anschlussnetzes  von  Swisscom,  be-
züglich Kontrollierbarkeit der Signale sowie in gewissen Fällen bezüglich Belastung des Net-

46 BBCS, Price Manual vom 1. Mai 2007 (Akte Nr. 51, Beilagen). Vgl. auch Rz. 274.  
47 RPW 2004/2, 407 ff., 422, Entscheid aufgehoben durch die REKO/WEF, wobei die Marktabgren-
zung bestätigt wurde (RPW 2005/3, 505 ff., 520); RPW 2004/4, 1263 ff.; RPW 2005/3, 589 ff. (Gutach-
ten gestützt durch Urteil des Bundesgerichts vom 15. Januar 2007, 2A.507/2006); RPW 2006/2, 248 
ff., 250. Letztmals: Gutachten der WEKO vom 3. September 2007 i.S. schneller Bitstromzugang. Die 
ComCom folgte in ihrer Teilverfügung vom 21. November 2007 dem Gutachten der WEKO.  

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zes  gewisse  Nachteile  aufweisen,  beispielsweise  da  die  Kapazität  zwischen  den  Nutzern 
aufgeteilt  werden  muss.  Kabelnetzbetreiber  bieten  jedoch  in  der  Regel  anderen  Anbietern 
keine Wiederverkaufsangebote von breitbandfähigen Anschlüssen an. Möglicher entstehen-
der Wettbewerbsdruck durch die Kabelnetzbetreiber wird bei der Beurteilung der Marktstel-
lung (unter Kapitel B.3.3) zu berücksichtigen sein48.  

47.  Als mögliche breitbandfähige Zugangstechnologie kommt  der Anschluss von Endkun-
den mittels Glasfaser in Frage, wobei Glasfaserkabel im Gegensatz zum Anschlussnetz von 
Swisscom  oder  den  CATV-Zugängen  der  Kabelnetzbetreiber  in  der  Regel  neu  verlegt  wer-
den  müssen.  Glasfaserkabel  verfügen  über  sehr  hohe  Übertragungskapazitäten,  wobei  die 
Datenübertragung meist auf dem SDH (Synchronous Digital Hierarchy)-Standard beruht. Der 
Anschluss  eines  Endkunden  durch  das  Verlegen  von  Glasfaserkabeln  kommt  aufgrund  der 
damit verbundenen hohen Kosten insbesondere für Geschäftskunden in Frage. Auf die prak-
tische  Bedeutung  von  Glasfasern  ist  im  Rahmen  der  Analyse  der  Marktstellung  zurückzu-
kommen.  

48.  Als weitere mögliche Zugangstechnologie für die breitbandige Übertragung von Daten 
kommt  auch  die  sogenannte  Powerline  Communications  (PLC)  Technologie  in  Frage.  Die 
PLC Technologie basiert auf der Übertragung von Daten  über das Stromnetz von Elektrizi-
tätswerken und verfügt bezüglich Übertragungsgeschwindigkeiten und Zugang über teilweise 
ähnliche Eigenschaften wie die Übertragung via Kupferkabel, wobei PLC anfällig auf techni-
sche  Probleme  ist  (z.B.  aufgrund  von  Abstrahlung).  Frequenzabstrahlungen  können  bei-
spielsweise  Störungen  verursachen.  Auf  die  eher  geringe  Bedeutung  dieser  Technologie 
aufgrund  der  beschränkten  Verfügbarkeit  ist  im  Rahmen  der  Prüfung  der  Marktstellung  zu-
rückzukommen. Die Bedeutung von PLC ist in der Praxis sehr beschränkt. Im Rahmen der 
vorliegenden Analyse wird PLC jedoch als Substitut angesehen.  

49.  Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass aus Endkundensicht drahtgebunde-
ne Zugänge zu Breitbanddiensten als Substitute für Dienstleistungen zu einem auf ADSL ba-
sierenden Internetzugang anzusehen sind.  

50.  An dieser Stelle ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass abhängig von den Bedürfnis-
sen der Endkunden unter Umständen engere Marktabgrenzungen in Betracht gezogen wer-
den könnten. So kann beispielsweise bezüglich der Nachfrage von Geschäftskunden festge-
stellt werden, dass diese hinsichtlich Übertragungsraten und Qualität (insbesondere sog. ga-
rantierter Qualität) höhere Anforderungen an die nachgefragten Dienstleistungen stellen.  

51.  Swisscom macht in Rz. 22 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 200949 geltend, dass 
die  DSL-Angebote  von  Swisscom  primär  in  Konkurrenz  zu  den  Internetdiensten  der  Kabel-
netzbetreiber stehen würden und deren Einfluss auf den Verhaltensspielraum von Swisscom 
unterbewertet werde. 

52.  Hierzu  ist  Folgendes  zu  bemerken:  Swisscom  ist  insofern  Recht  zu  geben,  als  aus 
Sicht  der  Endkunden  die  Angebote  der  Kabelnetzbetreiber  Alternativen  zu  den  DSL-
Angeboten  von  Swisscom  darstellen.  Der  von  den  Kabelnetzbetreibern  ausgehende  Wett-
bewerbsdruck  wird  bei  der  Beurteilung  der  Marktstellung  von  Swisscom  auch  angemessen 
berücksichtigt  (vgl.  Rz.  127  ff.).  Der  Wettbewerbsdruck  der  Kabelnetzbetreiber  beschränkt 
sich jedoch auf die Situation im Endkundenmarkt bzw. ist nur im Rahmen des Einflusses des 
nachgelagerten  Marktes  von  Bedeutung,  da  in  der  vorliegenden  Untersuchung  nicht  die 
Endkunden, sondern die ISP als Marktgegenseite von Swisscom massgebend sind und die 
Kabelnetzbetreiber keine Wiederverkaufsangebote anbieten.   

48 Vgl. RPW 2004/2, 439, Rz. 130 ff.; RPW 2005/3, 521 ff.  
49 Akte Nr. 123. 

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B.3.1.1.2.2  Drahtlose Anschlüsse (aus Endkundensicht)  

53.  UMTS (Universal Mobile Telecommunications System) ist ein leistungsfähiges digitales 
Mobilfunksystem der sog. dritten Generation (3G), das hohe Übertragungsraten erlaubt. Da-
ten  lassen  sich  mit  rund  384  Kbit/s  übertragen50.  UMTS  ist  darauf  ausgerichtet,  via  mobile 
Endgeräte  einen  Breitbandzugang  zu  ermöglichen.  Insgesamt  wurden  in  der  Schweiz  vier 
UMTS-Konzessionen  unter  Durchführung  eines  Auktionsverfahrens  an  Orange,  Sunrise, 
Swisscom und 3G Mobile vergeben. Die von 3G Mobile erworbene Konzession wurde dieser 
mangels  Aufbau  einer  Infrastruktur  mit  Verfügung  der  ComCom  vom  12.  April  2006  wieder 
entzogen51.  

54.  Orange, Sunrise und Swisscom verfügen über UMTS-Angebote, wobei die Netzabde-
ckung im Wesentlichen die Ballungsgebiete in der Schweiz umfasst. Die drei Mobilfunkanbie-
ter  haben  zudem  begonnen,  ihre  Netze  auf  den  Mobilfunkstandard  HSDPA  (High  Speed 
Downlink  Packet  Access)  aufzurüsten.  Bei  HSDPA  handelt  es  sich  um  eine  Weiterentwick-
lung von UMTS. Mit HSDPA können Übertragungsgeschwindigkeiten von maximal 7.2 Mbit/s 
erreicht werden52. Für die Nutzung von UMTS und HSDPA sind speziell ausgerüstete End-
geräte erforderlich (z.B. Mobiltelefone, Personal Digital Assistants oder Notebooks mit Spe-
zialkarten).  

55.  Die  konzeptionelle  Ausrichtung  der  UMTS-  und  HSDPA-Angebote  ist  weitgehend  auf 
mobile Teilnehmer ausgerichtet, was sich auch hinsichtlich der Anwendungen und Endgeräte 
zeigt. Die Mobilfunkanbieter haben deshalb ihre entsprechenden Netze hauptsächlich in Bal-
lungszentren und entlang von Verkehrsachsen erstellt. Die Abdeckung und die Qualität der 
Datenübertragung  ist  nur  sehr  begrenzt  vergleichbar  mit  drahtgebundenen  Anschlüssen. 
UMTS  und  HSDPA  gewähren  in  der  Regel  jedoch  keine  dauernde  Verfügbarkeit  zu  einem 
Festpreis  (engl.  Flatrate).  Dass  in  der  Regel  trotz  einem  drahtgebundenen  Anschluss  auch 
noch Nachfrage nach einer drahtlosen Zugangsmöglichkeit besteht, deutet darauf hin, dass 
UMTS  beziehungsweise  HSDPA  eine  Ergänzung  zu  drahtgebundenen  Technologien  dar-
stellt.  Aus  diesen  Gründen  können  UMTS  und  HSDPA  im  jetzigen  Zeitpunkt  aus  Endkun-
densicht nicht als Substitute zu ADSL im Sinne von Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU angesehen wer-
den.  

56.  Es  stellt  sich  die  Frage,  ob  sogenannte  Wireless  Local  Area  Networks  (WLAN)  als 
Substitute in Frage kommen. Bei WLAN handelt es sich um drahtlose lokale Netzwerke, die 
einen  breitbandigen  Zugang  für  mobile  Endgeräte  (z.B.  Laptops)  erlauben.  WLAN  ist  typi-
scherweise an häufig frequentierten Stellen wie Bahnhöfen, Hotels oder Flughäfen erhältlich 
(sogenannte Hotspots). WLAN ist von der Reichweite her begrenzt und nur punktuell verfüg-
bar. Die Qualität der Datenübertragung ist dabei von verschiedenen Faktoren abhängig. Sol-
che  Faktoren  sind  die  Umgebung  (Sichtverbindung,  Distanz),  die  Interferenzsituation  oder 
die Anzahl der aktiven Teilnehmer. WLAN ist beispielsweise nur bedingt geeignet, benach-
barte  Gebäude  miteinander  zu  vernetzen53.  Zudem  basiert  der  Anschluss  der  WLAN-
Sendeeinrichtung  auf  einem  drahtgebundenen  Zugang  (z.B.  xDSL,  Glasfaser  oder  CATV-
Anschluss). Auch ist die Erschliessung von Stadteilen (z.B. Stadt Luzern) mittels WLAN nur 
für gewisse Anwendungen geeignet, da die Access-Points nur für den drahtlosen Internetzu-
gang  im  Freien  angelegt  sind54.  Aufgrund  dieser  Eigenschaften  ist  WLAN  hinsichtlich  des 
Verwendungszwecks nicht als Substitut zu ADSL im Sinne von Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU an-
zusehen. 

50 www.swisscom-mobile.ch/scm/wir_umts-de.aspx, besucht am 18. August 2008.  
51 Bestätigt durch BGE 132 II 485.  
52 www.swisscom-mobile.ch/scm/wir_hsdpa-de.aspx, besucht am 18. August 2008.  
53 BAKOM, Wireless Local Area Network (WLAN), Frequently Asked Questions, V3.2, S. 5.  
54 NZZ vom 8. Mai 2007, B8.  

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57.  Zu prüfen ist auch, ob die Wireless Local Loop (WLL) Technologie mit ADSL vergleich-
bare Eigenschaften aufweist. Mittels WLL können von einer Basisstation Funkverbindungen 
zu  mehreren  Teilnehmeranlagen  (Point-to-Multipoint)  erstellt  werden.  Die  ComCom  vergab 
ursprünglich  drei  nationale  und  vier  regionale  WLL  Konzessionen.  WLL  erlangte  jedoch  in 
der Schweiz keinerlei Marktrelevanz. Allein im Jahr 2006 kam es bei den WLL-Konzessionen 
zu zwei Konzessionsübertragungen und einer Konzessionsrückgabe55. WLL bedingt eine di-
rekte  Sichtverbindung  zwischen  Basisstation  und  Empfänger,  was  dessen  Anwendungsbe-
reich erheblich einschränkt56. Die WLL-Konzessionsinhaber beschränken sich oft auf Testbe-
triebe, damit die konzessionsrechtlichen Anforderungen an eine minimale Betriebspflicht er-
füllt werden. WLL ist deshalb ebenfalls nicht als Substitut zu einem drahtgebundenen Inter-
netzugang anzusehen.  

58. 
Im Weiteren stellt sich die Frage, ob ein Broadband Wireless Access (BWA) als Substi-
tut zu einem drahtgebundenen Internetzugang in Frage kommt. Unter BWA ist ein drahtloser 
Breitbandanschluss an ein Fernmeldenetz zum Beispiel für den Zugang zum Internet zu ver-
stehen. Die ComCom schrieb am 29. November 2005 drei BWA-Konzessionen zur Vergabe 
aus.  Am  7.  Juni  2006  vergab  die  ComCom  lediglich  an  Swisscom  Mobile  eine  BWA-
Konzession, da Swisscom Mobile als einziges Unternehmen ein Gebot einreichte. Eine wei-
tere BWA-Konzession wurde von der ComCom am 7. Mai 2007 an die Firma Inquam verge-
ben. Die Konzessionsinhaber sind zu Minimalauflagen betreffend den Netzaufbau verpflich-
tet,  unter  anderem  müssen  120  Sendeeinheiten  bis  September  2010  in  Betrieb  stehen.  Im 
Übrigen  liess  Swisscom  im  Januar  2008  verlauten,  dass  die  Technik  WiMAX57  noch  nicht 
marktreif sei58. Aufgrund des ungewissen Entwicklungspotenzials sowie teilweise derselben 
Bedenken wie der bezüglich WLAN und WLL erwähnten (Verfügbarkeit, Qualität, Marktrele-
vanz) ist BWA nicht als Substitut zu einem drahtgebundenen Internetzugang einzustufen.  

59.  Überdies kann geprüft werden, ob ein Breitbandzugang via Satellit als Substitut zu ei-
nem  leitungsgebundenen  Breitbandzugang  in  Frage  kommt.  In  der  Schweiz  können  solche 
Angebote von verschiedenen Betreibern bezogen werden. Die Verbindungsqualität ist dabei 
witterungs-  und  umgebungsabhängig.  Installations-  und  Abonnementskosten  sind  im  Ver-
gleich  mit  drahtgebundenen  Breitbandzugängen  zum  Teil  deutlich  höher,  was  gegen  eine 
Substituierbarkeit  spricht.  Die  Mehrheit  der  Angebote  erfordert  zudem  als  Rückkanal 
(upstream)  eine  Telefonanschlussleitung,  womit  ein  Teil  des  Datenverkehrs  wiederum  von 
einem  leitungsgebundenen  Zugang  abhängt.  Erhältlich  sind  auch  zweiwegfähige  Systeme, 
welche  nicht  auf  eine  Rückleitung  angewiesen  sind.  Solche  Systeme  sind  jedoch  ebenfalls 
teuer  und  kommen  daher  eher  für  gewisse  mobile  Geschäftsanwendungen  zum  Einsatz59. 
Die mit der Satelliten-Technologie verbundenen Kosten sind sowohl für die Satellitenbetrei-
ber und ISP wie auch für die Kunden relativ hoch60. Zudem liefern einige Anbieter nicht in die 
Schweiz61. Ein Breitbandzugang via Satellit ist deshalb nicht als Substitut zu einem drahtge-
bundenen Internetzugang anzusehen.  

60.  Bezüglich der drahtlosen Zugangstechnologien UMTS, WLAN, WLL, BWA und Satelli-
ten ist daher allgemein festzustellen, dass diese im Vergleich zu leitungsgebundenen Tech-
nologien  in  der  Regel  niedrigere  Übertragungsraten  zu  teilweise  deutlich  höheren  Preisen, 
eine  höhere  Störanfälligkeit  beispielsweise  durch  die  Umgebung,  aufgrund  von  Witterungs-
einflüssen  oder  durch  Interferenzen,  niedrigere Verbindungsstabilität  und  grössere  Datensi-

55 Tätigkeitsbericht der ComCom 2006, S. 19.  
56 Faktenblatt WLL, BAKOM, Version 2.9a / 11. November 2006, S. 4.  
57 Worldwide Interoperability for Microwave Access, Standard für regionale Funknetze.  
58 Cashdaily vom 23. Januar 2008, S. 2.  
59 Z.B. kostet bei i-sat das Produkt i-sat 50 (1024/2048 kb/s) über 800 Euro pro Monat (Steuern inkl.), 
www.i-sat.fr/pdf/tarifs.pdf, besucht am 7. November 2008.  
60 Breitbandkommunikation in der Schweiz: Eine Standort - Bestimmung zu Infrastruktur und Nutzung, 
BAKOM, März 2005, S. 3.  
61 Z.B. wie Bisatel, Skydsl oder Vitrinet.  

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cherheitsrisiken aufweisen. Dies beschränkt die verfügbaren Möglichkeiten für Anwendungen 
der  Endkunden.  Drahtlose  Technologien  kommen  deshalb  zum  jetzigen  Zeitpunkt  hinsicht-
lich  Eigenschaften  und  Verwendungszweck  nicht  als  Substitut  zu  einem  drahtgebundenen 
Internetzugang im Sinne von Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU in Frage. 

61.  Swisscom macht in Rz. 25 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 geltend62, dass 
die drahtlosen Technologien wie UMTS, HSDPA, WLAN und WiMAX zum relevanten Markt 
gehören.  

62.  Hierzu  ist  Folgendes  festzuhalten:  Die  Eidgenössische  Kommunikationskommission 
(ComCom) erliess am 23. Dezember 2008 eine Verfügung betreffend Bedingungen der Ver-
rechnung von Teilnehmeranschlüssen des Festnetzes, die sich auf ein Gutachten der WEKO 
stützt63. Das genannte Gutachten der WEKO ging im Bereich Sprachtelefonie unter anderem 
von einer fehlenden Substituierbarkeit von drahtlosen und drahtgebundenen Anschlusstech-
nologien aus. Die WEKO stellte in diesem Zusammenhang fest, dass das erhebliche Wachs-
tum der Mobilfunkanschlüsse zu keinem signifikanten Rückgang der Festnetzanschlüsse ge-
führt hat. Gegen eine Austauschbarkeit spricht auch eine unterschiedliche Qualität der Ver-
bindungen  und  insbesondere  der  Umstand,  dass  mittels  eines  Festnetzanschlusses  gleich-
zeitig Breitbandinternetdienste nachgefragt werden64. Massgebend ist nicht zuletzt das Nut-
zungsverhalten der Endkunden. Demnach ist die drahtlose Technologie weniger als Substitut 
sondern vielmehr als Ergänzung zur drahtgebundenen Technologie zu betrachten.  

63.  Die  WEKO  hat  sämtliche  drahtlosen  Technologien  und  damit  jede  der  von  Swisscom 
genannten Technologien geprüft und festgestellt, dass die jeweiligen Angebote aus Endkun-
densicht nicht mit den ADSL-Angeboten vergleichbar sind. Die drahtlosen Technologien sind 
auf  den  mobilen  Kunden,  welcher  unterwegs  ist,  ausgerichtet  und  sie  waren  bis  Dezember 
2007  entweder  von  der  Verfügbarkeit,  der  Qualität,  der  Bandbreite  und  insbesondere  von 
den Preisen her nicht mit den angebotenen ADSL-Diensten vergleichbar. Die Preise, welche 
Swisscom in Rz. 26 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009 zu den UMTS-Angeboten tabel-
larisch aufführt, bestätigen diese Sichtweise: Während das günstigste Angebot für 4.-- Fran-
ken pro Stunde zu haben ist, kosteten die günstigsten Breitbandangebote von Bluewin seit 
März 2006 lediglich 9.-- Franken pro Monat65. Zudem sind die von Swisscom in Rz. 26 ge-
nannten Angebote und Preise vom März 2009 und damit nach Dezember 2007.  

64.  Es ist denkbar, dass drahtlose Technologien in Zukunft an Bedeutung gewinnen. Beide 
Dienstleistungen (drahtgebundene Breitbanddienste und drahtlose Internetanschlüsse) neh-
men in ihrer Bedeutung möglicherweise weiter zu. Es findet bisher jedoch keine Substitution 
der  ADSL-Anschlüsse  durch  mobile  Anschlüsse  statt,  sondern  die  mobilen  Dienste  werden 
parallel eingesetzt. Daher sind drahtlose Technologien keine Substitute zu den drahtgebun-
denen  Breitbandanschlüssen,  sondern  werden  nur  ergänzend  dazu  eingesetzt.  Damit  sind 
sie im relevanten Markt für Breitbanddienste nicht mit einzubeziehen.  

65.  Swisscom macht in Rz. 110 f. ihrer Stellungnahme vom 26. März 200966 geltend, die 
im Antrag zitierte Praxis sei nicht einschlägig. Entgegen der Ansicht des Sekretariats lasse 
sich dem zitierten Bundesgerichtsentscheid67 nur entnehmen, dass es bessere und schlech-
tere Substitute gebe und diesem Umstand bei der Beurteilung vollumfänglich Rechnung zu 
tragen sei. Der Ausschluss drahtloser Anschlusstechnologien lasse sich gestützt auf den ge-
nannten Bundesgerichtsentscheid nicht rechtfertigen. 

62 Akte Nr. 123. 
63 Gutachten der WEKO vom 3. Juni 2008 i. S. "Netzzugangsverfahren Verrechnung von Teilnehmer-
anschlüssen (VTA)", RPW 2008/4, 745 ff. 
64 RPW 2008/4, 747, Rz. 25 
65 Angebot 150/50 bei Bluewin, siehe Schreiben Swisscom vom 25. Januar 2008, Akte Nr. 80, Beilage 
7.  
66 Akte Nr. 123. 
67 BGE 130 II 449, S. 457, E. 5.5 

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66.  Dieses  Argument  vermag  nicht  zu  überzeugen.  Im  zitierten  Bundesgerichtsentscheid, 
in dem es um den Fernsehmarkt ging, stellte das Bundesgericht fest, dass eine unvollkom-
mene  Substitutionsmöglichkeit  zwar  eine  gewisse  disziplinierende  Wirkung  auf  die  Preisbil-
dung  eines  marktmächtigen  oder  marktbeherrschenden  Unternehmens  auszuüben  vermag, 
diese  jedoch  nicht  als  wirksamer  Wettbewerb  betrachtet  werden  könne,  da  sie  dem  Mono-
polanbieter  des  höherwertigen  Produkts  erlaubt,  eine  Monopolrente  zu  erzielen,  die  er  bei 
wirksamem  Wettbewerb  zwischen  gleichwertigen  Produkten  nicht  erzielen  könnte.  Aus  die-
sem Grund kam das Bundesgericht zum Schluss, dass der konventionelle terrestrische Emp-
fang offensichtlich kein vergleichbares Angebot zum Kabelempfang darstelle und deshalb als 
Substitutionsgut ernsthaft nur der Satellitenempfang in Frage kommt. Entgegen der Behaup-
tung  von  Swisscom  hat  somit  das  Bundesgericht  die  sogenannt  unvollkommene  Substituti-
onsmöglichkeit  gerade  nicht  als  Substitut  miteinbezogen.  Aus  denselben  Gründen  ist  auch 
die drahtlose Technologie als Substitut nicht einzubeziehen.  

67.  Der Ausschluss der drahtlosen Technologien aus dem relevanten Markt für Breitband-
dienste wird im Übrigen auch vom Bundesverwaltungsgericht gestützt. Im Entscheid betref-
fend Zugang zum schnellen Bitstrom68 verweist das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich 
auf ein Gutachten der WEKO vom 27. September 2004, in welchem diese zum Schluss ge-
kommen ist, dass drahtlose Technologien zum jetzigen Zeitpunkt hinsichtlich Eigenschaften 
und  Verwendungszweck  nicht  als  Substitut  zu  auf  dem  schnellen  Bitstrom  basierenden 
Dienstleistungen in Frage kommen, da diese im Vergleich zu leitungsgebundenen Technolo-
gien in der Regel niedrigere Übertragungsraten zu teilweise deutlich höheren Preisen, eine 
höhere  Anfälligkeit  auf  Störungen,  niedrigere  Verbindungsstabilität  und  grössere  Datensi-
cherheitsrisiken  aufweisen,  was  die  verfügbaren  Möglichkeiten  für  Anwendungen  der  End-
kunden  beschränke69.  Das  Bundesverwaltungsgericht  sah  im  genannten  Entscheid  keinen 
Anlass,  von  dieser  Marktabgrenzung  abzuweichen,  da  sowohl  die  Vorinstanz  als  auch  die 
WEKO als Fachbehörde sich ausführlich mit möglichen drahtlosen Technologien als Substi-
tute für Dienstleistungen auseinandergesetzt hätten70.  

68.  Swisscom macht in Rz. 16 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 200971 geltend, BBCS 
und der schnelle Bitstromzugang bildeten einen unterschiedlichen Gegenstand, weshalb das 
Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  i.S.  schneller  Bitstromzugang  nicht  einschlägig  sei. 
Selbst  der  Antrag  des  Sekretariats  gehe  davon  aus,  dass  es  sich  beim  BBCS  und  dem 
schnellen Bitstromzugang um unterschiedliche Dienste handle.  

69.  Hierzu ist Folgendes anzumerken: Entgegen der Auffassung von Swisscom ist das Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom für die Beur-
teilung der Marktbeherrschung insoweit identisch, als dass sowohl beim BBCS als auch beim 
Bitstrom  die  Infrastruktur  in  Form  des  Anschlussnetzes  von  Swisscom  benötigt  wird.  Dass 
sich Swisscom darauf beruft, beim schnellen Bitstrom und beim BBCS handle es sich um un-
terschiedliche  Verfahrensgegenstände,  weshalb  das  genannte  Urteil  des  Bundesverwal-
tungsgerichts nicht einschlägig sein soll, erstaunt aber auch insofern, als dass Swisscom am 
18. November 2008 die Sistierung der vorliegenden Untersuchung beantragte bis das Bun-
desverwaltungsgericht  sein  Urteil  betreffend  Zugang  zum  schnellen  Bitstrom  veröffentlicht 
habe72. Entsprechend geht auch Swisscom davon aus, dass die beiden Verfahren einen Zu-
sammenhang aufweisen, hielt sie in besagtem Schreiben vom 9. Dezember doch fest, dass 
der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom für 
die Beurteilung der Marktbeherrschung für vorliegende Untersuchung entscheidende Bedeu-
tung zukomme73. Diese Auffassung deckt sich im Übrigen auch mit dem von Swisscom ein-

68 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff. 
69 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Ziff. 8.4.3. 
70 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Ziff. 8.4.4 
71 Akte Nr. 123. 
72 Akte Nr. 116. 
73 Akte Nr. 116, S. 1. 

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gereichten  Parteigutachten  betreffend  Verstoss  gegen  das  Kartellgesetz,  das  festhält,  die 
Frage, ob Swisscom auf dem relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung ver-
fügt, sei mit der rechtsgültigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts betreffend Zu-
gang zum schnellen Bitstrom entschieden worden74.  

B.3.1.1.2.3  Wholesale-Markt (aus Sicht der ISP)  

70.  Es  hat  sich  ergeben,  dass  aus  Endkundensicht  drahtgebundene  Zugänge  zu  Breit-
banddiensten  als  Substitute  zu  einem  DSL-basierten  Breitbandinternetzugang  anzusehen 
sind (vgl. Rz. 45 ff.). Dies entspricht dem (Retail-) Markt für Breitbanddienste, der die draht-
gebundenen Zugänge umfasst.  

71.  Nach  der  Definition  des  Endkundenmarktes  ist  vorliegend  der  relevante  Wholesale-
Markt  (Grosskundenmarkt)  festzulegen.  Im  Bereich  der  elektronischen  Kommunikation  sind 
zumindest  zwei  Kategorien  von  relevanten  Märkten  zu  betrachten:  Märkte  für  Dienste  oder 
Produkte  für  Endnutzer  (Retail-  oder  Endkundenmärkte)  und  Märkte  für  Vorleistungen,  die 
Anbieter  benötigen,  um  Endnutzern  Dienste  und  Produkte  bereitzustellen  (Wholesale-  oder 
Grosskundenmärkte)75.  Zwischen  Retail-  und  Wholesale-Märkten  ist  grundsätzlich  zu  diffe-
renzieren, wenn sich die Nachfrage bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck in er-
heblichem Ausmass unterscheidet76. Diese Unterscheidung ergibt sich im Übrigen auch aus 
Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU, wonach für die Abgrenzung des relevanten Marktes die Sichtweise 
der Marktgegenseite, in diesem Fall die ein Vorleistungsprodukt nachfragenden ISP, einzu-
nehmen ist. BBCS ist ein Vorleistungsprodukt, welches ausschliesslich von den ISP nachge-
fragt  wird,  die  dann  ihrerseits  basierend  auf  dem  BBCS  den  Endkunden  Breitbandinternet 
anbieten.  Die  Retail-Ebene  besteht  vorliegend  aus  Endkunden,  welche  Breitbanddienste 
nachfragen. Es rechtfertigt sich deshalb, vorliegend eine Unterscheidung zwischen Wholesa-
le- und Retail-Markt vorzunehmen.  

72.  Zur  Beantwortung  der  Frage,  ob  auf  Wholesale-Ebene  Nachfragesubstitution  durch 
andere  Güter  möglich  ist,  wird  unter  anderem  auf  die  technische  Substituierbarkeit  abge-
stellt. Bereits aufgrund der unterschiedlichen Technologien, wäre eine Umstellung von kup-
ferbasierten  Leitungen  auf  die  Koax-Kabel  der  Rundfunkanbieter  schwierig  zu  bewerkstelli-
gen.  Die  Kabelnetzbetreiber  und  insbesondere  Cablecom  haben  darauf  hingewiesen,  dass 
ein Wholesale-Angebot an andere Anbieter nicht möglich sei, da sich die Kabelnetztechnolo-
gie  als  „shared“  Medium  nur  begrenzt  zum  Angebot  von  Wholesale-Services  eigne  (vgl. 
Rz. 181). Zudem wäre ein schweizweites Angebot aufgrund der regionalen Zersplitterung der 
Kabelnetzbetreiber  nicht  möglich  (vgl.  Rz.  183).  Analoges  gilt  für  die  Frage  einer  allfälligen 
Angebotssubstituierbarkeit  oder  Produktionsumstellungsflexibilität  auf  Wholesale-Ebene. 
Hierzu  ist  jedoch  anzufügen,  dass  bei  den  meisten  Kabelnetzbetreibern  (insbesondere 
Cablecom) keine Pläne bestehen, ein Wholesale-Angebot für andere ISP einzuführen.  

73.  Auf  der  Wholesale-Ebene  fragen  die  ISP  beim  Netzbetreiber  Vorleistungsprodukte 
nach,  welche  es  diesen  ISP  erlauben,  den  Endkunden  einen  Breitbandinternetzugang  zur 
Datenübertragung  anzubieten.  Es  rechtfertigt  sich  deshalb  im  Einklang  mit  der  Rechtspre-
chung  der  WEKO  und  der  REKO/WEF  den  sachlich  relevanten  Markt  als  Wholesale-Markt 
für  Breitbanddienste  abzugrenzen77.  Dieser  Markt  umfasst  die  (aktuell  oder  potentiell)  zum 
Wiederverkauf angebotenen drahtgebundene Breitbandzugänge.  

74 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 
71.  
75 Empfehlung der Kommission der europäischen Gemeinschaften über relevante Produkt- und 
Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors [...], ABl. L 114 vom 8. Mai 2003, S. 45.  
76 RPW 2004/2, 407 ff., 428.  
77 RPW 2004/2, 407 ff.; RPW 2005/3, 505 ff., 520.  

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74.  Swisscom  macht  in  Rz.  45  f.  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  200978  geltend,  die 
WEKO habe zu Unrecht einen separaten Wholesale-Markt abgegrenzt. Dadurch bestehe die 
Gefahr, dass statt des Wettbewerbs einzelne Wettbewerber geschützt würden.  

75.  Hierzu ist Folgendes zu bemerken: In Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU wird explizit festgehal-
ten, dass der sachlich relevante Markt diejenigen Waren oder Dienstleistungen umfasst, die 
aus der Sicht der Marktgegenseite hinsichtlich Eigenschaften und Verwendungszweck sub-
stituierbar sind. Dies entspricht auch der ständigen Praxis der WEKO und auch der Rekurs-
kommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF). Diese hat im Zusammenhang mit der ers-
ten Untersuchung in Sachen ADSL festgestellt, dass der relevante sachliche Markt aus der 
Sicht der ISP abzugrenzen sei, da es um die Stellung von Swisscom diesen gegenüber ge-
he: "Die ISP fragen nicht, wie ihre Endkunden breitbandige Internetverbindungen nach, son-
dern in erster Linie das von den Beschwerdeführerinnen entwickelte BBCS (…).  Die Nach-
frage auf dem Endkunden- und dem Wholesale-Markt unterscheidet sich somit, weshalb die 
Abgrenzung  eines  relevanten  Wholesale-Teilmarktes  korrekt  ist"79.  Bezüglich  des  Fernmel-
derechts ging das Bundesverwaltungsgericht kürzlich von der gleichen sachlichen Marktab-
grenzung aus, indem es festhielt, der sachlich relevante Markt umfasse die zum Wiederver-
kauf  angebotenen  Breitbandzugänge80.  Diese  Marktabgrenzung  entspricht  auch  der  Praxis 
des  europäischen  Wettbewerbsrecht,  wobei  auf  die  Fälle  Deutsche  Telekom81,  Wanadoo82 
und Telefónica83 verwiesen werden kann.  

76.  Was  das  Argument  von  Swisscom  anbelangt,  wonach  anstelle  des  Wettbewerbs  ein-
zelne  Wettbewerber  geschützt  würden,  ist  im  Übrigen  darauf  hinzuweisen,  dass  im  vorlie-
genden Zusammenhang nicht ein einzelner Konkurrent von Swisscom von deren Verhalten 
betroffen ist, sondern sämtliche ISP, welche Breitbandinternet via ADSL anbieten wollen.  

77.  Swisscom  macht  in  Rz.  47  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  200984  geltend,  dass 
auch  die  durchaus  realisierbaren  Wholesale-Angebote  der  Kabelnetze  sowie  deren  Eigen-
leistung zum relevanten Markt gehören.  

78.  Hierzu  ist  Folgendes  anzumerken:  Die  WEKO  hat  den  sachlich  relevanten  Markt  um-
schrieben  als  Wholesale-Markt  für  Breitbanddienste  via  drahtgebundene  Anschlüsse.  Dies 
umfasst tatsächlich angebotene aber auch noch nicht auf dem Markt angebotene Wholesale-
Angebote. Da es kaum Wholesale-Angebote von Kabelnetzbetreibern gibt und diese nur in 
kleinen Gebieten regional zu finden sind, haben diese keinen disziplinierenden Einfluss auf 
die Marktstellung von Swisscom. Weil die meisten Kabelnetzbetreiber nicht auf dem Whole-
sale-Markt aktiv sind, können deren Eigenleistungen nur via Endkundenmarkt eine Wirkung 
auf  den  Wholesale-Markt  ausüben.  Der  Einfluss  des  nachgelagerten  Marktes  wird  in  den 
Rz. 147 ff. geprüft.  

79.  Swisscom macht in Rz. 32 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 200985 geltend, das 
Sekretariat  grenze  den  relevanten  Markt  zu  eng  ab,  weil  es  nicht  alle  in  den  Bündel-  oder 
Kombiangeboten enthaltene Dienstleistungen berücksichtigt. Dadurch erhebe es den rechts-
erheblichen  Sachverhalt  in  bundesrechtswidriger  Weise  unvollständig,  weshalb  die  darauf 
gestützte tatsächliche und rechtliche Würdigung zwangsläufig falsch sei.  

78 Akte Nr. 123. 
79 Beschwerdeentscheid vom 30. Juni 2005 in Sachen Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG gegen 
WEKO, RPW 2005/3; 505 ff., Ziff. 5.2. 
80 Urteil des BVGer vom 12. Februar 2009 betr. Zugang zum schnellen Bitstrom, RPW 2009/1, 97 ff., 
E. 8.4.2 und E. 8.4.6. 
81 Vgl. Rz. 208. 
82 Vgl. Rz. 209.  
83 Vgl. Rz. 210.  
84 Akte Nr. 123. 
85 Akte Nr. 123. 

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80.  Hierzu ist Folgendes anzumerken: Für die Abgrenzung des sachlich relevanten Mark-
tes ist darauf abzustellen, welche Waren oder Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegensei-
te  hinsichtlich  ihrer  Eigenschaften  oder  ihres  Verwendungszwecks  substituierbar  sind  (Art. 
11 Abs. 3 VKU). In vorliegender Untersuchung bilden die ISP die Marktgegenseite, d.h. der 
Markt aus ist aus deren Sicht abzugrenzen. Beim BBCS handelt es sich um ein notwendiges 
Vorleistungsprodukt  für  die  Erbringung  von  DSL-Angeboten.  Entgegen  der  Auffassung  von 
Swisscom sind Bündelangebote für die Frage der Marktabgrenzung nicht von Relevanz, da 
Bündelangebote kein Substitut zum Vorleistungsprodukt BBCS darstellen.  

81.  Swisscom macht in Rz. 35 ff., 58 ff., 88 ff. und in 104 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. 
März 200986 geltend, dass für die Beurteilung der Marktstellung auch die auf den regulierten 
Zusatzdiensten  basierenden  Breitbandangebote  zu  berücksichtigen  seien  (der  vollständig 
entbündelte  Zugang  zum  Teilnehmeranschluss  und  der  schnelle  Bitstromzugang).  Indem 
diese  nicht  einmal  erwähnt  würden,  sei  der  relevante  Sachverhalt  in  bundesrechtswidriger 
Weise unvollständig erhoben und tatsachenwidrig verzerrt.  

82.  Hierzu  ist  Folgendes  anzumerken:  Gemäss  Art.  11  FMG  müssen  nur  marktbeherr-
schende Anbieterinnen den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und 
den  schnellen  Bitstromzugang  gewähren.  Vorliegend  bedeutet  dies,  dass  Swisscom  diese 
Dienste nur dann anbieten muss, wenn sie im Bereich des Anschlusses über eine marktbe-
herrschende  Stellung  verfügt.  Bei  der  Analyse  der  Marktstellung  von  Swisscom  im  Bereich 
ADSL darf daher die Existenz dieser auf Marktbeherrschung basierenden Dienste nicht mit-
einbezogen werden, da sich sonst ein Zirkelschluss ergibt. Denn würde Swisscom nicht als 
marktbeherrschend  qualifiziert,  müsste  sie  diese  regulierten  Dienste  nicht  mehr  anbieten. 
Wenn sie diese jedoch nicht anbieten würde, wäre sie wiederum marktbeherrschend. Wenn 
sie aber marktbeherrschend wäre, müsste sie die Dienstleistungen ja wieder anbieten usw. 
Daher dürfen Dienste, welche aufgrund derselben marktbeherrschenden Stellung angeboten 
werden müssen wie bei ADSL, nicht mitberücksichtigt werden bei der Beurteilung der Markt-
stellung.  

83.  Swisscom macht in Rz. 56, 57 und 99 ihrer Stellungnahme vom 26. März 200987 gel-
tend, dass die Glasfaserangebote der Elektrizitätswerke ebenfalls zum relevanten Markt ge-
hören.  

84.  Hierzu  ist  Folgendes  anzumerken:  Die  WEKO  hat  den  sachlich  relevanten  Markt  um-
schrieben  als  Wholesale-Markt  für  Breitbanddienste  via  drahtgebundene  Anschlüsse.  Dies 
umfasst auch Glasfaseranschlüsse der Elektrizitätswerke. Auf die diesbezüglichen Angebote 
wird im Rahmen des potentiellen Wettbewerbs eingegangen (vgl. Rz. 184 und 185). Die An-
gebote  wurden  und  werden  ständig  ausgebaut  und  ein  Einfluss  auf  die  Marktstellung  von 
Swisscom im Wholesale-Markt für Breitbanddienste muss in Zukunft weiter geprüft werden. 
Jedoch  wurde  der  Zeitraum  der  Untersuchung  vorliegend  bis  Dezember  2007  beschränkt. 
Seither  sind  knapp  zwei  Jahre  vergangen.  Die  zu  berücksichtigende  Zeitspanne  für  einen 
nachhaltigen  Einfluss  von  potenziellem  Wettbewerb  ist  daher  praktisch  abgeschlossen. 
Selbst  wenn  ein  solcher  Einfluss  berücksichtigt  würde,  änderte  dieser  nichts  an  der  Markt-
stellung von Swisscom, weil diese schweizweit am Glasfaserausbau beteiligt ist und ihre Inf-
rastruktur  in  diesem  Bereich,  häufig  in  Kooperation  mit  einem  lokalen  Elektrizitätswerk88, 
kontinuierlich ausbaut. Es ist daher nicht auszuschliessen, dass Swisscom auch im Bereich 
Glasfaseranschlüsse künftig eine führende Rolle einnehmen wird.  

86 Akte Nr. 123. 
87 Akte Nr. 123. 
88 Vgl. u.a. Handelszeitung vom 22. Juli 2009, "Glasfaser-Streit: Swisscom setzt sich in Zürich durch"; 
Berner Zeitung vom 7. Oktober 2009, "Bau des Schweizer Glasfasernetzes: Telekomanbieter einigen 
sich".  

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85.  Swisscom macht in Rz. 51 ff. und 100 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 200989 gel-
tend,  dass Kabelnetzbetreiber  technisch  durchaus  in  der  Lage  seien, Breitband-Wholesale-
Angebote bereitzustellen. Selbst wenn diese Angebote zur Zeit nur in beschränktem Umfang 
angeboten  würden,  erzeugten  sie  dennoch  bereits  aktuellen  oder  zumindest  potentiellen 
Wettbewerbsdruck im Wholesale-Markt. 

86.  Hierzu ist Folgendes anzumerken: Swisscom macht zutreffend geltend, dass Wholesa-
le-Angebote  von  Kabelnetzbetreibern  technisch  möglich  sind.  Massgebend  für  die  ISP  ist 
aber, dass die meisten Kabelnetzbetreiber (auch Cablecom) keine Wholesale-Angebote ma-
chen,  weshalb  faktisch  keine  Ausweichmöglichkeiten  bestehen.  Entgegen  der  Auffassung 
von Swisscom liegt zudem eine regionale Zersplitterung vor, da sich die Kooperationen der 
Kabelnetzbetreiber lediglich auf Endkundenangebote beziehen. Auch gemäss der Praxis im 
europäischen Wettbewerbsrecht sind Breitbandangebote über Kabel und DSL nicht substitu-
ierbar, wenn ein ISP verpflichtet wäre, mit einer grossen Zahl von Kabelnetzbetreibern Ver-
triebsvereinbarungen  abzuschliessen,  um  eine  vergleichbare  Reichweite  und  -dichte  zu  er-
zielen  wie  das  möglicherweise  marktbeherrschende  Unternehmen.  Im  Falle  der  Deutschen 
Telekom90 waren es über 100 Vertriebsvereinbarungen. In der Schweiz müssten unter Um-
ständen  sogar  bis  zu  400  Vertriebsvereinbarungen  abgeschlossen  werden  (vgl.  auch  Rz. 
113).  

87.  Auch das Bundesverwaltungsgericht sah in seinem Entscheid vom 12. Februar 200991 
in  Sachen  Zugang  zum  schnellen  Bitstrom  keinen  Anlass,  von  der  Beurteilung  der  WEKO 
hinsichtlich der Verhältnisse im Wholesale-Markt abzuweichen. Im genannten Entscheid wird 
insbesondere darauf hingewiesen, dass die Behauptung von Swisscom, wonach eine kleine 
Anzahl  Kabelnetzverbünde  gemeinsam  ein  ausreichend  disziplinierendes  Wholesale-
Angebot aufschalten könnten, nicht der Realität entspreche. Bei den genannten Kabelnetz-
verbünden  handle  es  sich  in  aller  Regel  nicht  um  aktuelle  Wholesale-Anbieter  und  es  be-
stünden  auch  keine  Hinweise  auf  die  Lancierung  künftiger  Wiederverkaufsangebote92.  Das 
Bundesverwaltungsgericht zog namentlich aus dieser Feststellung den Schluss, dass weder 
aktueller noch potentieller Wettbewerb bestehe, welcher das Verhalten von Swisscom diszip-
linieren würde93.  

B.3.1.1.3 

Räumlich relevanter Markt 

88.  Der  räumliche  Markt  umfasst  das  Gebiet,  in  welchem  die  Marktgegenseite  die  den 
sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (analog Art. 
11 Abs. 3 lit. b VKU).  

89.  Auszugehen ist damit von der Marktgegenseite, das heisst von den ISP, welche zum 
Wiederverkauf (auf Stufe Wholesale) Zugang zu Breitbanddiensten nachfragen. Die ISP fra-
gen die zum Wiederverkauf vorgesehenen drahtgebundenen Breitbandzugänge regelmässig 
in  der  ganzen  Schweiz  nach.  Der  Zugang  zu  Breitbanddiensten  auf  Wholesale-Ebene  wird 
aufgrund  des  flächendeckenden  Anschlussnetzes  von  Swisscom  gesamtschweizerisch  zu 
weitgehend  homogenen  Bedingungen  angeboten.  Dies  gilt  insbesondere  auch  für das  Vor-
leistungsangebot  BBCS  von  Swisscom,  welches  schweizweit  zu  den  gleichen  Konditionen 
angeboten  wird.  Es  ist  deshalb  von  einem  räumlich  relevanten  Markt  auszugehen,  welcher 
die ganze Schweiz umfasst.  

89 Akte Nr. 123. 
90 Vgl. Entscheidung der Kommission vom 21. Mai 2003 i.S. Deutsche Telekom, ABl. L 63 vom 14. 
Oktober 2003, S. 9 ff., Rz. 88. Bestätigt durch Urteil des Gerichts erster Instanz vom 10. April 2008, T-
271/03, siehe auch Rz. 208. 
91 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., 97 ff. 
92 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Ziff. 9.4.3. 
93 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Ziff. 9.4.4. 

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B.3.1.1.4 

Zwischenergebnis zum relevanten Markt 

90.  Der  sachlich  relevante  Markt  ist  als  Wholesale-Markt  für  Breitbanddienste  abzugren-
zen.  Dieser  Markt  umfasst  die  zum  Wiederverkauf  angebotenen  drahtgebundenen  Breit-
bandinternetzugänge. In räumlicher Hinsicht ist der Markt national abzugrenzen.  

B.3.1.2  Beurteilung der Marktstellung 

91.  Ein  Unternehmen  wird  sich  auf  dem  relevanten  Markt  von  anderen  Marktteilnehmern 
(Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) nicht in wesentlichem Umfang unabhängig ver-
halten können (vgl. Art. 4 Abs. 2 KG), wenn es sich ausreichend starker aktueller oder po-
tenzieller  Konkurrenz  gegenübersieht.  Ebenfalls  kann  ein  unabhängiges  Verhalten  durch 
ausreichend starke andere disziplinierende Einflüsse, beispielsweise aus dem nachgelager-
ten Markt, eingeschränkt werden.  

B.3.1.2.1 

Aktueller Wettbewerb 

B.3.1.2.1.1  Wholesale-Markt 

92.  Anlässlich  der  Analyse  der  Wettbewerbssituation  ist  unter  anderem  abzuklären,  wer 
Wettbewerber im Wholesale-Markt für Breitbanddienste ist und welches Kräfteverhältnis zwi-
schen diesen Wettbewerbern besteht.  

93.  Einleitend  sollen  die  Vertriebsstrukturen  im  Breitbandinternetmarkt  in  der  Schweiz 
schematisch dargestellt werden (siehe Abbildung 2). Die oberen Pfeile von Swisscom (Who-
lesale)  zu  Sunrise,  Green,  Tele2,  etc.  repräsentieren  den  Wholesale-Markt  für  Breitband-
dienste (BBCS), die unteren Pfeile repräsentieren den Endkundenmarkt. Der Kasten neben 
Cablecom  steht  für  andere  Kabelnetzbetreiber,  welche  ihren  Kunden  Breitbandinternet  an-
bieten.  

94.  Unter dem Gesichtspunkt der Marktstruktur werden auch die tatsächlichen Wettbewer-
ber und ihre Verhältnisse zueinander beurteilt. Im Einzelnen können Marktanteile und Markt-
phasen, Wahlmöglichkeiten der Lieferanten und Abnehmer, Grösse, Finanzkraft, Diversifika-
tionsgrad,  Dichte  des  Filialnetzes  sowie  die  Entwicklungsmöglichkeiten  von  Unternehmen 
untersucht  werden.  Die  Möglichkeit  eines  marktbeherrschenden  Unternehmens,  sich  von 
anderen Marktteilnehmern unabhängig zu verhalten, bedeutet aus Sicht der Markgegenseite 
grundsätzlich, dass diese keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten im relevanten Markt ha-
ben94.  In  der Lehre  wird  auch  der  Begriff  vertikaler  wirtschaftlicher  Abhängigkeiten  verwen-
det, falls ein Anbieter auf einem vor- oder nachgelagerten Markt auf die Dienstleistung eines 
in  diesem  Fall  möglicherweise  marktbeherrschenden  Unternehmens  angewiesen  ist95.  Bei 
der  Prüfung,  ob  eine  marktbeherrschende  Stellung  besteht,  kommen  als  Kriterium  in  der 
Praxis auch die Finanzkraft der beteiligten Unternehmen in Frage. Grosse Finanzkraft bietet 
einem Unternehmen Verhaltensspielräume im Hinblick auf Wettbewerbsparameter wie Preis, 
Werbung und Kapazität96.  

95.  Spezifisch für den Telekommunikationssektor von Interesse sind die auf wettbewerbs-
rechtlichen Prinzipien beruhenden Leitlinien zur Marktanalyse der Europäischen Union (EU) 
des gemeinsamen Rechtsrahmens für elektronische Kommunikation97. Es können unter an-
derem folgende Kriterien zugrunde gelegt werden, um die Marktmacht eines Unternehmens 

94 Vgl. ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Auflage, Bern 2005, S. 285 und 291.  
95 EVELYNE CLERC, in: Droit de la concurrence, Commentaire romand, Tercier/Bovet (Hrsg.), Basel 
2002, Rz.134 zu Art. 4 Abs. 2.  
96 FRANZ HOFFET, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbücher für die An-
waltspraxis, Band IX, Geiser/Krauskopf/Münch (Hrsg.), Basel 2005, S. 392.  
97 Leitlinien der Kommission und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen 
Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste (2002/C 165/03), S. 16, Rz. 78.  

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und  dessen  Möglichkeiten  festzustellen,  sich  in  erheblichen  Masse  unabhängig  von  seinen 
Konkurrenten,  Kunden  und  Verbrauchern  zu  verhalten:  Gesamtgrösse  des  Unternehmens, 
Kontrolle über nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur, technologische Vorteile oder Über-
legenheit, fehlende oder geringe ausgleichende Nachfragemacht, leichter oder privilegierter 
Zugang  zu  finanziellen  Ressourcen,  Diversifizierung  von  Produkten/Dienstleistungen  (z.B. 
Bündelung von Produkten und Dienstleistungen), Grössenvorteile, Verbundvorteile, vertikale 
Integration oder ein hochentwickeltes Vertriebs- und Verkaufsnetz.  

xDSL-Technologie (ca. 70% Marktanteil)  

Kabel (ca. 30%) 

Swisscom (Wholesale)  

Cablecom 

...

Wholesale- 
Markt 

Sunrise 

Tele2 

Green

...

Swisscom  
(Bluewin, Retail)  

Retail- 
Markt 

Endkundennachfrage nach Breitbandinternet  

Abbildung 2: Schematische Darstellung des Breitbandmarktes in der Schweiz.  

96.  Ausgehend  von  der  aktuellen  Wettbewerbssituation  ist  festzuhalten,  dass  auf  dem 
Wholesale-Markt für Breitbanddienste nur Swisscom in der Lage ist, anderen ISP Vorleistun-
gen für Breitbandinternetzugänge in der ganzen Schweiz anzubieten. Swisscom ist das ein-
zige Unternehmen, welches über ein flächendeckendes Anschlussnetz verfügt und damit ein 
Angebot  in  der  ganzen  Schweiz  ermöglichen  kann.  Im  jetzigen  Zeitpunkt  bietet  Swisscom 
anderen  ISP  insbesondere  das  Vorleistungsprodukt  BBCS  (Rz.  38  ff.)  an,  womit  diese  ISP 
Endkunden  einen  Breitbandinternetzugang  via  xDSL  anbieten  können.  Swisscom  ist  damit 
auf  diesem  Markt  ohne  Konkurrenz.  Alternative  ISP  sind  damit  auf  die  Benutzung  des  An-
schlussnetzes von Swisscom angewiesen und verfügen über keine Ausweichmöglichkeiten.  

97.  Die Möglichkeit eines schweizweiten Tätigwerdens ist dabei für Anbieter wie beispiels-
weise  Sunrise  oder  Tele2  von  entscheidender  Bedeutung.  Praktisch  nur  im  Falle  eines  flä-
chendeckenden  Angebots  ist  es  möglich  als  ganzheitlicher  Anbieter  von  Telekommunikati-
onsdienstleistungen aufzutreten. Zudem kann davon ausgegangen werden, dass Swisscom 
im  Vergleich  zu  anderen  ISP  in  der  Schweiz  stärker  von  Skaleneffekten  profitiert  und  über 
erhebliche Verbundvorteile verfügt (vgl. Rz. 111).  

98.  Zur Beurteilung möglicher disziplinierender Einflüsse wird auch die aktuelle Verfügbar-
keit  breitbandfähiger  Infrastruktur  betrachtet,  welche  Voraussetzung  für  das  Erbringen  von 
Wholesale-Angeboten an ISP ist.  

99.  Swisscom  verfügt  als  ehemalige  Monopolanbieterin  über  ein  schweizweites,  flächen-
deckendes Anschlussnetz, wobei es sich vorwiegend um auf zweiadrigem Kupferdraht beru-
hende  Anschlüsse  handelt.  Swisscom  besitzt  nach  ihren  Angaben  aus  der  Marktbefragung 

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per  Ende  2007  über  [3 - 5  Mio.]  aktive  Anschlüsse.  Diese  Anschlüsse  sind  praktisch  alle 
breitbandfähig98. Swisscom geht von über 98% aller Anschlüsse in der Schweiz aus, welche 
DSL-fähig sind99.  

100.  Neben diesen aktiven Anschlüssen verfügt Swisscom auch noch über [1 – 3 Mio.] so-
genannte  belassene  Leitungen100.  Dass  solche  belassenen  Leitungen  existieren,  kann  auf 
verschiedene  Gründe  zurückgeführt  werden.  Unter  anderem  kann  es  sich  um  Endkunden 
handeln,  welche  nur  noch  den  drahtgebundenen  Anschluss  eines  Kabelnetzbetreibers  be-
nützen,  oder  es  kann  sich  um  aus  technologischen  Gründen  überflüssige  Anschlüsse  han-
deln  (z.B.  aufgrund  von  Glasfaserausbau).  Einerseits  sind  die  inaktiven  Anschlüsse  von 
Swisscom bei Kunden, welche nur noch über einen Anschluss bei einem Kabelnetzbetreiber 
verfügen, für das Kundenpotenzial von Swisscom vorliegend von Bedeutung und deshalb mit 
zu  berücksichtigen.  Andererseits  sind  die  aus  technologischen  Gründen  überflüssigen  An-
schlüsse (d.h. doppelt bestehende Anschlüsse von Swisscom) für eine Berücksichtigung des 
Kundenpotenzials wenig aussagekräftig und werden deshalb vorliegend nicht in die Analyse 
einbezogen. Abgestellt wird deshalb auf die Anzahl verfügbarer Anschlüsse, die vor der Libe-
ralisierung  des  Telekommunikationsmarktes  bereits  bestanden  haben,  nämlich  4.82  Mio. 
Anschlüsse101.  Diese  Zahl  stimmt  im  Übrigen  praktisch  mit  der  Anzahl  Anschlussleitungen 
gemäss  amtlicher  Fernmeldestatistik  per  Ende  1998  überein,  welche  4'884'673  Anschlüsse 
erwähnt102.  

101.  Die  bedeutendsten  anderen  Betreiber  von  drahtgebundenen  Breitbandzugängen  sind 
die  Kabelnetzbetreiber  und  unter  diesen  insbesondere  Cablecom.  Die  ursprünglich  für  die 
Übertragung von Fernseh- und Radiosignalen konzipierten CATV-Netze (Koaxialkabel) sind 
mittlerweile  mehrheitlich  zweiwegfähig  und  zur  Übertragung  von  Breitbanddatendiensten 
ausgerüstet.  In  der  Schweiz  bestehen  circa  2'900’000  Kabelnetzanschlüsse,  wovon 
2'595'000 breitbandfähig sind103.  

102.  Das  bei  weitem  stärkste  Unternehmen  unter  den  Kabelnetzbetreibern  ist  Cablecom, 
welches vor allem in Ballungszentren präsent ist. Cablecom verfügt über 1’844’022 Mio. Ka-
belfernsehanschlüsse,  wobei  nach  Auskunft  von  Cablecom  in  der  durchgeführten  Marktbe-
fragung (inkl. Partnernetze) 1'499'797 dieser Anschlüsse auch breitbandfähig sind104. Damit 
verfügt Cablecom über rund 1.5 Mio. breitbandfähige Anschlüsse.  

103.  Die  Kabelnetzbetreiber  waren  regelmässig  in  ihren  jeweiligen  Gebieten  die  einzigen, 
welche  Rundfunksignale  via  Kabel  übertrugen.  Bezüglich  der  flächenmässigen  Abdeckung 
besteht in der Schweiz eine Vielzahl von zum Teil Kleinst-Kabelnetzunternehmen, welche bei 
der kabelbasierten Übertragung von Radio- und Fernsehsignalen in ihrem jeweiligen Versor-
gungsgebiet als alleinige Anbieter tätig sind. Gegenwärtig existieren in der Schweiz mehr als 
400  Kabelnetzbetreiber105.  Abgesehen  von  Cablecom  handelt  es  sich  bei  den  meisten  Ka-
belnetzbetreibern  um  kleinere,  regional  zersplitterte  Netzbetreiber106.  Von  Belang  ist  vorlie-

98 [0 – 120'000] dieser Teilnehmeranschlüsse sind nicht breitbandfähig. Schreiben Swisscom vom 25. 
Januar 2008, Akte Nr. 80.  
99 Medienmitteilung Swisscom vom 25. Januar 2008.  
100 Schreiben Swisscom vom 14. April 2008, Akte Nr. 95.  
101 Swisscom, Geschäftsbericht 1998, S. 5. 
102 Amtliche Fernmeldestatistik 2006, Bundesamt für Kommunikation, S. 19. 
103 Schreiben Swisscable vom 25. September 2007, Akte Nr. 50.  
104 Schreiben Cablecom vom 28. September 2007, 7. Januar 2008 und vom 6. Februar 2008. Akten 
Nr. 64, 83 und 94.  
105 252 Kabelnetzbetreiber sind Mitglied des Verbandes Swisscable (Swisscable, Die Kabelnetzunter-
nehmen in Zahlen, Übersichtsblatt II, 31. Dezember 2006, www.swisscable.ch/custom/upload/docs/ 
96hb85ti1aebbgubiq82m2figsd05oy175g.pdf). 160 Kabelnetzbetreiber sind nicht Mitglieder des Ver-
bandes Swisscable (Swisscable, Jahresbericht 2005, S. 10).  
106 Swisscable, Die Kabelnetzunternehmen in Zahlen, Übersichtsblatt II; sowie Anhang Netzabde-
ckungskarte Kabelnetze.  

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gend auch, dass Kabelnetze für den Transport von Fernseh- und Radiosignalen erstellt wur-
den, weshalb bei Kabelnetzbetreibern die Mehrheit der Kunden Privathaushalte sind. In Ge-
schäftsliegenschaften sind Anschlüsse von Kabelnetzbetreibern nur teilweise vorhanden. Die 
weiteren  Kabelnetzbetreiber  verfügen  ausgehend  vom  Total  der  breitbandfähigen  Kabel-
netzanschlüsse abzüglich derjenigen von Cablecom107 über 1'095'000 Breitbandanschlüsse.  

104.  Ebenfalls über drahtgebundene Breitbandzugänge verfügen Anbieter, welche Endkun-
den  direkt  mit  Glasfaserkabel  angeschlossen  haben.  Die  Anzahl  dieser  Anschlüsse  ist  je-
doch im Verhältnis zu den rund 4.8 Mio. Anschlüssen von Swisscom gering. FDA wie Colt, 
Verizon,  Sunrise,  Swisscom  sowie  städtische  Infrastrukturbetreiber  (z.B.  das  Elektrizitäts-
werk der Stadt Zürich) errichteten Glasfaseranschlüsse vor allem in Ballungszentren für ge-
wisse  Geschäftskunden.  Aus  der  amtlichen  Fernmeldestatistik  ist  zu  entnehmen,  dass  im 
Jahr  2006  in  der  Schweiz  3'630  Glasfaserkabelanschlüsse  (fiber  to  the  home,  fiber  to  the 
building) bestanden108. Im Jahr 2007 ist die Anzahl mittels Glasfaser direkt angeschlossener 
Endkunden gestiegen. Für die Schweiz kann davon ausgegangen werden, dass die Anzahl 
der  durch  alternative  Anbieter  (d.h.  ohne  diejenigen  von  Swisscom)  mittels  Glasfaserkabel 
erschlossenen  Endkunden  unter  20'000  liegt109.  Swisscom  verfügt  über  [0 - 20'000]  An-
schlüsse mittels Glasfasern110.  

105.  Tabellarisch  kann  die  Grössenordnung  der  verfügbaren  drahtgebundenen  Breitband-
zugänge wie folgt zusammengefasst werden:  

Tabelle 1: Verfügbare drahtgebundene Breitbandanschlüsse  

Anbieter  

Swisscom  

Cablecom  

Weitere Kabelnetzbetreiber  

Andere Anbieter (Glasfaser) 

Verfügbare Anschlüsse 

4'820'000 

1'500'000 

1'095'000 

< 20'000 

106.  Aus  Tabelle  1  ist  ersichtlich,  dass  Swisscom  in  absoluten  Zahlen  mit  Abstand  die 
höchste Anzahl Anschlüsse und damit über die grösste Anzahl möglicher Breitbandzugänge 
verfügt.  Hinsichtlich  der  Infrastruktur  sind  die  Kabelnetzbetreiber  faktisch  die  einzigen  Kon-
kurrenten von Swisscom. Swisscom verfügt schweizweit über Festnetzanschlüsse, wobei in 
gewissen Gebieten (Anhang Netzabdeckungskarte Kabelnetze) zusätzlich ein Kabelnetzan-
schluss eines lokalen Anbieters vorhanden ist. Dies führt lediglich in diesen Gebieten zu ei-
ner Situation mit zwei drahtgebundenen Anschlussnetzbetreibern. Bezüglich der verfügbaren 
Anschlüsse kommt aus Sicht der Endkunden damit entweder der Anschluss von Swisscom 
oder – falls vorhanden – der Anschluss eines lokalen Kabelnetzbetreibers für Breitbandinter-
netzugänge in Frage. Für die konkurrierenden ISP besteht auf Wholesale-Ebene diese Aus-
weichmöglichkeit  nicht,  da  kaum  Vorleistungsangebote  von  Kabelnetzbetreibern  existieren. 
Diesbezüglich ist auch zu beachten, dass alle Kabelnetzbetreiber zusammen nur über rund 
halb so viele Breitbandanschlüsse verfügen wie Swisscom alleine.  

107.  Im Weiteren ist zu berücksichtigen, dass Internet über ADSL und Internet über Kabel 
auf  verschiedenen  Technologien  beruhen.  Aus  Sicht  der  ISP  wäre  im  Falle  eines  hypothe-
tisch  möglichen  Wechsels  von  Swisscom  (xDSL  via  Telefonkabel)  zu  einem  Kabelnetz-

107 2'595'000 abzüglich 1'500'000 (vgl. Rz. 101 und 102) .  
108 Amtliche Fernmeldestatistik 2006, BAKOM, Biel, 8. März 2008, S. 20.  
109 RPW 2006/2, 248 ff., 255.  
110 Schreiben Swisscom vom 25. Januar 2008, Akte Nr. 80, S. 3.  

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betreiber  (Coax  via  TV-Anschluss),  unter  anderem  wegen  der  unterschiedlichen  Hardware, 
mit erheblichen Umstellungskosten zu rechnen. Ein Wechsel des ISP hätte auch Auswirkun-
gen  auf  die  Infrastruktur  der  Endkunden,  weil  die  ISP  ihnen  auch  andere  Hardware  (Mo-
dems, Anschlusskabel, etc.) zur Verfügung stellen müssten.  

108.  Bezüglich  der  verfügbaren  breitbandfähigen  Infrastruktur  stimmt  die  Einschätzung  im 
Übrigen mit einer vom BAKOM erstellte Studie überein, wonach neben ADSL und Kabel die 
anderen Breitbandtechnologien mit weniger als 2% praktisch inexistent sind und hauptsäch-
lich  Firmenkunden  betreffen.  Der  Anteil  der  anderen  möglichen  Zugangstechnologien  (u.a. 
Glasfaser,  PLC)  kann  auch  weiterhin  als  vernachlässigbarer  Teil  des  gesamten  Breitband-
marktes betrachtet werden111.  

109.  Bezüglich der Finanzkraft ist Swisscom verglichen mit den anderen FDA das führende 
Telekommunikationsunternehmen  in  der  Schweiz  mit  einem  Jahresumsatz  von  11’089  Mio. 
Franken und einem Betriebsgewinn von 3’787 Mio. Franken im Jahr 2007 bei einem durch-
schnittlichen Personalbestand von 18’755 Vollzeitstellen112. Diese Kennzahlen illustrieren die 
starke Stellung von Swisscom im Vergleich zu anderen Anbietern in der Schweiz113. Im Übri-
gen  hat  Swisscom  ihre  Stellung  als  Nummer  eins  im  Telekommunikationsmarkt  noch  mar-
kant ausgebaut und den Druck auf die anderen Anbieter verstärkt114.  

110.  Zurückkommend  auf  die  in  Rz.  95  erwähnten  Kriterien,  die  Marktmacht  eines  Unter-
nehmens  und  dessen Möglichkeiten  festzustellen,  ist  Folgendes  festzuhalten:  Swisscom  ist 
in der Schweiz mit Blick auf die wirtschaftlichen Kennzahlen (vgl. Rz. 109) ein sehr starkes 
Unternehmen.  Zudem  verfügt  Swisscom  insbesondere  mit  ihrem  Teilnehmeranschlussnetz 
über  eine  nicht  leicht  zu  duplizierende  Infrastruktur.  Auf  Wholesale-Ebene  besteht  keine 
ausgleichende Nachfragemacht durch die in der Schweiz tätigen alternativen ISP, was sich 
unter anderem darin äussert, dass die von Swisscom bezüglich des BBCS gesetzten Kondi-
tionen nicht verhandelbar sind. Alternative ISP müssen die von Swisscom gesetzten Bedin-
gungen akzeptieren, falls sie das BBCS in Anspruch nehmen wollen. Aufgrund der fehlenden 
Ausweichmöglichkeiten verfügen die ISP gegenüber Swisscom über keine Verhandlungsge-
genmacht.  

111.  Die  finanziellen  Ressourcen  von  Swisscom  sind  beträchtlich,  was  ihr  die  Möglichkeit 
verleiht, ihre Konkurrenten mit Angeboten zu unterbieten. Aufgrund der grossen Kundenba-
sis in den Bereichen Festnetz und Mobilfunk verfügt Swisscom im Vergleich zu anderen An-
bietern über erhebliche Grössenvorteile und Verbundvorteile. Mit rund [2 - 4] Mio. Festnetz-
kunden und circa 5.2 Millionen Mobilfunkkunden besitzt Swisscom im Vergleich zu anderen 
Anbietern und bezogen auf die schweizerische Bevölkerung über eine ausgesprochen gros-
se  Kundenbasis,  was  Swisscom  Skalenvorteile  verleiht115.  Als  Anbieterin  netzgebundener 
und  mobiler  Sprach-  und  Datenkommunikation  verfügt  Swisscom  über  Verbundvorteile,  da 
die Bündelung verschiedener Dienstleistungen möglich ist und Kostenvorteile realisiert wer-
den können. Zudem besitzt Swisscom ein gut ausgebautes Vertriebsnetz, wobei insbesonde-
re  anzumerken  ist,  dass  aus  historischen  Gründen  Swisscom  über  rund  [2 - 4]  Mio.  An-
schlusskunden  verfügt  und  damit  wertvolle  direkte  Kundenkontakte  bereits  bestehen  (z.B. 
zum Verkauf weiterer Dienstleistungen). Abgesehen vom fehlenden aktuellen Wettbewerb im 
Wholesale-Markt für Breitbanddienste deuten auch alle erwähnten Kriterien darauf hin, dass 
Swisscom über bedeutende Verhaltensspielräume verfügt.  

111 Der Schweizer Breitbandmarkt im internationalen Vergleich, BAKOM, Biel, Juli 2006, S. 17. 
112 Swisscom, Geschäftsbericht 2007, Facts & Figures.  
113 Im Vergleich dazu setzte Sunrise im Jahr 2007 1'949 Mio. Franken um bei einem Reingewinn von 
170 Mio. Franken (www.sunrise.ch/uebersunrise/unternehmensportraet/geschaeftsergebnisse.htm, 
besucht am 22. September 2008).  
114 Handelszeitung vom 22.-28. August 2007, S. 5.  
115 Sunrise als zweitgrösster Anbieter verfügt über rund 0.44 Mio. Festnetzkunden (davon: 0.28 Mio. 
Internetkunden) und 1.6 Mio. Mobilfunkkunden (www.sunrise.ch/facts-and-figures.pdf, besucht am 5. 
November 2009).  

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112.  Swisscom  macht  in  Rz.  23  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009116  geltend,  dass 
die Zersplitterung der über 400 Kabelnetze tatsachenwidrig sei, da es ca. 20 Kooperationen 
unter  den  Kabelnetzanbietern  gäbe.  Im  Übrigen  würde  eine  solche  Zersplitterung  aus  End-
kundensicht ohnehin keine Rolle spielen.  

113.  Hierzu  ist  Folgendes  anzumerken:  Die  genannten  Zahlen  sind  nicht  tatsachenwidrig, 
sondern an den genannten Quellen nachzulesen (vgl. Rz. 103). Aus Endkundensicht ist es 
tatsächlich  nur  dann  von  Belang,  ob  die  Kabelnetze  zersplittert  sind,  wenn  der  Endkunde 
umzieht  und  am  neuen  Ort  einen  anderen  ISP  bestimmen  muss.  Die  Zersplitterung  ist  aus 
Sicht  der  Marktgegenseite  im  relevanten  Wholesale-Markt  jedoch  von  sehr  grosser  Bedeu-
tung. Es ist ein Unterschied für einen ISP, ob er mit nur einem Wholesale-Anbieter über ein 
Angebot für die ganze Schweiz verhandelt und Verträge abschliesst, oder ob er das mit 20 
oder 400 Wholesale-Anbietern tun muss, um auf eine ähnliche Abdeckung zu kommen. Da 
die von Swisscom geltend gemachten Kooperationen schliesslich nur in Bezug auf Endkun-
denangebote  bestehen  und  von  den  allermeisten  Kabelnetzbetreibern  gar  kein  Wholesale-
Angebot existiert, kann Swisscom daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.  

114.  Swisscom  macht  in  Rz.  97  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009117  geltend,  dass 
die  Zahl  der  Breitbandanschlüsse,  über  welche  Swisscom  angeblich  verfüge,  viel  zu  hoch 
angesetzt  sei,  weil  neben  den  aktiven  Anschlüssen  auch  noch  die  sogenannt  belassenen 
Leitungen einbezogen werden. Dieses Vorgehen sei nachweislich falsch, wie auch die Teil-
verfügung der ComCom betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom belege. 

115.  Hierzu  ist  Folgendes  festzuhalten:  Swisscom  selbst  verweist  in  Rz.  22  ihrer  Stellung-
nahme vom 26. März 2009 bezüglich der Anschlüsse der Kabelnetzbetreiber auf die Zahl der 
verfügbaren breitbandfähigen Kabelnetzanschlüsse von 2.5 Mio. Damit diese 2.5 Mio. mögli-
chen Anschlüsse vergleichbar sind, muss jedoch auch bei Swisscom auf die potenziell mög-
lichen Anschlüsse abgestellt werden. Ein reines Abstellen nur auf die Anzahl der aktiven An-
schlüsse von [2 - 4] Mio. wäre nicht sachgerecht, da einerseits ansonsten auch bei den Ka-
belnetzbetreibern nur die aktiven Anschlüsse zu berücksichtigen wären und andererseits das 
Potenzial der möglichen Kunden nicht angemessen berücksichtigt würde. In Zusammenhang 
mit der Anzahl der Anschlüsse ist im Übrigen nicht von Marktanteilen, sondern eher von ver-
fügbaren Anschlüssen zu sprechen.  

116.  Des Weiteren ist auch der Einwand von Swisscom auf die Teilverfügung der ComCom 
vom 21. November 2007 nicht zu hören: Die ComCom stellte in ihrem damaligen Entscheid 
einzig auf die rund [2 - 4] Mio. aktiven Anschlüsse ab, da Swisscom, obwohl dazu aufgefor-
dert,  keine  Angaben  über  die  effektiv  vorhandenen  Anschlüsse  lieferte.  Zudem  wies  die 
ComCom  auch  darauf  hin,  dass  noch  eine  Anzahl  weiterer  Anschlüsse  existiere,  die  zwar 
verlegt,  jedoch  nicht  in  Betrieb  sei118.  Selbst  Swisscom  gab  an,  dass  die  Gesamtzahl  ihrer 
aktiven  und  inaktiven  Doppelader-Metallleitungen  knapp  [4 - 8]  Mio.  betrage119,  wobei  es 
Swisscom wiederholt unterliess, zu präzisieren, wie viele inaktive Anschlüsse berücksichtigt 
werden könnten.  

117.  Swisscom macht in Rz. 98 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009120 geltend, die Ei-
genleistungen  vertikal  integrierter  Unternehmen  und  damit  auch  der  Kabelnetzbetreiber 
müssten  in  die  Betrachtung  des  aktuellen  Wettbewerbs  einbezogen  werden.  Entsprechend 
sei  Swisscom  auf  dem  Wholesale-Markt  aktuellem,  konkretem  Wettbewerbsdruck  seitens 
der Kabelnetzbetreiber ausgesetzt.  

116 Akte Nr. 123. 
117 Akte Nr. 123. 
118 Teilverfügung der ComCom vom 21. November 2007, S. 14, Fn. 4. 
119 Schreiben Swisscom vom 25. Januar 2009, Akte Nr. 80, S. 4. 
120 Akte Nr. 123. 

28/102 

                                                 
 
 
118.  Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Wie bereits erwähnt (vgl. Rz. 78) können Eigenleis-
tungen  der  Kabelnetzanbieter  nur  via  Endkundenmarkt  eine  Wirkung  auf  den  Wholesale-
Markt ausüben. Der Einfluss des nachgelagerten Marktes wird in den Rz. 147 ff. geprüft.  

119.  Swisscom macht in Rz. 103 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009121 geltend, dass 
die Finanzkraft von Swisscom kein Argument für eine Marktbeherrschung von Swisscom sei, 
da  auch  Cablecom  mit  ihrer  ausländischen  Muttergesellschaft  ein  finanzstarkes  Unterneh-
men sei.  

120.  Hierzu ist Folgendes anzumerken: Der Marktaustritt von Tele2 hat eindrücklich gezeigt, 
wie  ausländische  Mutterkonzerne  mit  ihren schweizerischen Tochtergesellschaften  agieren, 
wenn die entsprechenden Erfolge nicht erreicht werden. Daher spricht eine allenfalls finanz-
kräftige  ausländische  Muttergesellschaft  weder  für  eine  starke  Marktstellung  der  in  der 
Schweiz  tätigen  Tochtergesellschaft,  noch  spricht  sie  gegen  die  Berücksichtigung  der  Fi-
nanzkraft von Swisscom bei ihrer Beurteilung der Marktstellung.  

121.  Swisscom macht in Rz. 80 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009122 geltend, dass 
von  der  Öffentlichkeit  erwartet  werde,  dass  Swisscom  ihre  Breitbanddienste  in  der  ganzen 
Schweiz zu einheitlichen Konditionen anbiete. Der in weiten Teilen der Schweiz herrschende 
Wettbewerbsdruck  auf die  Angebote  von  Swisscom  dehne  sich  darum  auch  auf  die  Regio-
nen mit wenig Wettbewerb aus. Diese Erwartungshaltung habe mit der Aufnahme der Breit-
banddienste in die Grundversorgung noch zusätzliches Gewicht erhalten.  

122.  Hierzu  ist  Folgendes  anzumerken:  Abgesehen  vom  500  kbit-Angebot,  welches  unter 
die Grundversorgung fällt, kann Swisscom für sämtliche Angebote von Swisscom, also ins-
besondere  auch  für  BBCS  ihre  Preise  frei  gestalten.  Welche  Erwartungen  bezüglich  der 
Preissetzung die Kunden von Swisscom haben, ist in kartellrechtlicher Hinsicht nicht von Be-
deutung. Gemäss Art. 16 Abs. 2 Bst. c der Verordnung über Fernmeldedienste vom 9. März 
2007 (FDV) gehört einzig ein Breitband-Internetzugang mit einer garantierten Übertragungs-
rate  von  600/100  kbit/s  zur  Grundversorgung.  Das  heisst, dass  Swisscom  in  der  gesamten 
Preisgestaltung  für  alle  ihre  schnelleren  DSL-Angebote  (Wholesale  und  Retail)  keine  fern-
melderechtlichen Vorschriften zu beachten hat. Dass Swisscom schweizweit einheitliche Ta-
rife anbietet, ist damit ein unilateraler Entscheid von Swisscom, welcher im Wesentlichen mit 
dem  Firmenimage  von  Swisscom  in  Zusammenhang  stehen  dürfte.  Der  von  Swisscom  in 
den  Ballungszentren  geltend  gemachte  Wettbewerbsdruck  führt  –  wie  die  schweizweit  ein-
heitlichen  Preise  zeigen  -  gerade  nicht  dazu,  dass  sich  dort,  wo  der  Preisdruck  scheinbar 
stärker  ist,  tiefere  Preise  bilden.  Dies  zeigt  auf,  dass  der  von  Swisscom  geltend  gemachte 
Wettbewerbsdruck nicht genügend wirksam ist. 

123.  Zusammenfassend ergibt sich aufgrund der Analyse der aktuellen Wettbewerbssituati-
on im Wholesale-Markt, dass Swisscom aufgrund der fehlenden zumutbaren Ausweichmög-
lichkeiten für alternative ISP und aufgrund der fehlenden Verfügbarkeit einer schweizweiten 
alternativen  Infrastruktur  im  Wholesale-Markt  für  Breitbanddienste  keinen  disziplinierenden 
Einflüssen ausgesetzt ist.  

B.3.1.2.1.2  Retail-Markt 

124.  In diesem Kapitel erfolgt eine Charakterisierung des Retail-Marktes für Breitbanddiens-
te. Dieser Markt ist dem sachlich relevanten Wholesale-Markt für Breitbanddienste nachge-
lagert. Zur Übersicht kann vorweg Tabelle 2 mit den  Marktanteilen im Endkundenmarkt be-
trachtet werden.  

125.  In Tabelle 2 ist festzustellen, dass [40% - 80%] aller geschalteten Breitbandanschlüsse 
auf  der  xDSL-Technologie  von  Swisscom  beruhen,  wobei  innerhalb  der  xDSL-Technologie 

121 Akte Nr. 123. 
122 Akte Nr. 123. 

29/102 

                                                 
 
 
Swisscom  mit  einem  Anteil  von  [50 – 90%]  aller  geschalteten  Breitbandanschlüsse  der 
stärkste Anbieter ist.  

Tabelle 2: Geschaltete Breitbandanschlüsse nach Unternehmen im Dezember 2007  
[ganze Tabelle: Geschäftsgeheimnis Swisscom]  

Anbieter 

ADSL insgesamt 

Anzahl  
Anschlüsse 

Marktanteil  
Breitbandmarkt 

Anteil nach 
Technologie 

[1 – 2 Mio.] 

[40 – 80%] 

100.0% 

Bluewin 

Sunrise 

Tele2 

Green 

Andere ADSL 

Kabel insgesamt 

Cablecom 

Andere Kabel 

Total Breitband 

[1 – 2 Mio.] 

[40 – 80%] 

[50 – 90%] 

[0 – 400'000] 

[0 – 50%] 

[0 – 60%] 

[0 – 200'000] 

[0 – 30%] 

[0 – 40%] 

[0 – 100'000] 

[0 – 20%] 

[0 – 30%] 

[0 – 100'000] 

[0 – 20%] 

[0 – 30%] 

[0 – 2 Mio.] 

[10 – 50%] 

100.0% 

[0 – 1 Mio.] 

[0 – 40%] 

[30 – 70%] 

[0 – 1 Mio.] 

[0 – 40%] 

[30 – 70%] 

[1 – 4 Mio.] 

100.0% 

126.  Kein  Wettbewerbsdruck  auf  der  Wholesale-Ebene  kann  von  anderen  ISP  wie  Green, 
Sunrise  oder  Tele2  erfolgen.  Diese  Anbieter  sind  nur  Wiederverkäufer  des  Vorleistungsan-
gebotes BBCS von Swisscom. Zudem verfügen Green, Sunrise oder Tele2 über zu geringe 
Marktanteile  im  Retail-Markt.  Diese  alternativen  ISP  haben  keine  Einflussmöglichkeiten  auf 
das Vorleistungsangebot BBCS von Swisscom (hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung des 
Angebotes  wie  z.B.  der  Bandbreiten).  Eine  disziplinierende  Wirkung  auf  den  Wholesale-
Markt kann deshalb von den das Vorleistungsangebot BBCS weiterverkaufenden Anbietern 
nicht ausgehen. Swisscom machte auch geltend, dass die mit der Revision des FMG am 1. 
April  2007  bestehenden  Möglichkeiten  eines  vollständig  entbündelten  Zugangs  zum  Teil-
nehmeranschluss (Art. 11 Abs. 1 lit. a FMG) zu Wettbewerb aus dem nachgelagerten Markt 
führen würden123. Die Möglichkeiten von alternativen ISP mit Angeboten, welche auf entbün-
delten  Teilnehmeranschlüssen  beruhen,  bestehen  jedoch  nur  aufgrund  der  Regulierung  in 
Art. 11 FMG. Es handelt sich mithin um gesetzgeberisch eingeführte Möglichkeiten, welche 
keinen Einfluss auf die Marktmacht von Swisscom bei der vorgelagerten Infrastruktur haben. 
Deshalb  kann  diesbezüglich  auch  kein  Wettbewerbsdruck  entstehen  (vgl.  hierzu  Rz. 81  f.). 
Im  Übrigen  haben  die  Erfahrungen  in  der  EU  gezeigt,  dass  auch  mit  der  in  der  EU  bereits 
bestehenden  Möglichkeit  der  Entbündelung  von  Teilnehmeranschlüssen  weiterhin  hohe 
Markteintrittsbarrieren  bestehen,  welche  das  Entstehen  wirksamen  Wettbewerbs  verhin-
dern124.  

123 Vgl. Akte Nr. 77, Beilage 1, S. 11 f, Rz. 30 ff. 
124 Communication from the Comission [...] on the Review of the EU Regulatory Framework for elect-
ronic communications networks and services, 28 Juni 2006, COM(2006) 334 final S. 29.  

30/102 

 
 
                                                 
 
 
127.  Es  bleiben  die  30.5%  bei  Kabelnetzbetreibern  nachgefragten  Breitbandanschlüsse. 
Über  die  stärkste  Stellung  bei  den  Kabelnetzbetreibern  verfügt  Cablecom,  wobei  die  restli-
chen  Kabelnetzbetreiber  regional  zersplittert sind,  was  ebenfalls  gegen  eine  Disziplinierung 
von  Swisscom  auf  dem  Wholesale-Markt  spricht.  Auch  Cablecom,  welche  wie  die  anderen 
Kabelnetzbetreiber  nur  in  ihren  jeweiligen  Versorgungsgebieten  lokal  aktiv  ist,  kann  mit  ei-
nem Marktanteil von 19.5% nur begrenzt Wettbewerbsdruck entwickeln.  

100.0%

90.0%

80.0%

70.0%

60.0%

50.0%

40.0%

30.0%

20.0%

10.0%

0.0%

Total ADSL

Total Kabel

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Abbildung 3: Marktanteilsentwicklung der beiden Technologien ADSL und Kabel  

128.  Ausserdem  wurde  in  einer  Studie  festgestellt,  dass  nur  sehr  wenige  Nutzer  die  Breit-
bandanbieterin  wechseln,  und  dass  das  Nutzerverhalten  sehr  statisch  zu  sein  scheint125. 
Dies  könnte  gemäss  der  Studie  unter  anderem  damit  zusammenhängen,  dass  es  beim 
Wechsel zu einer anderen Technologie zu Betriebsunterbrüchen kommen könnte, zum Bei-
spiel aufgrund eines Modemwechsels. Im Weiteren seien Breitbandangebote einer überwie-
genden  Mehrheit  der  Anbieterinnen  an  den  Abschluss  eines  Preselection-Vertrags  für  die 
Festnetztelefonie  gekoppelt,  so  dass  es  für  Nutzer  weniger  interessant  ist,  einen  anderen 
Breitbandanbieter zu wählen. Es bestehen damit Wechselkosten, welche gegen das Vorlie-
gen von disziplinierenden Einflüssen sprechen.  

129.  Aus  Abbildung  3  wird  ersichtlich,  dass  ADSL  das  Kabel  bei  weitem  überholt  hat.  Die 
Kabelnetze,  insbesondere  auch  Cablecom,  haben  vor  Swisscom  begonnen,  Breitbandinter-
net an Endkunden anzubieten und hatten daher im Januar 2001 einen Marktanteil von 100%. 
Als Swisscom jedoch mit ADSL-Dienstleistungen kam, nahm der Anteil der Kabeltechnologie 
trotz stetigem Wachstum (siehe dazu Abbildung 5) bis auf unter 30% stark ab. Abbildung 3 
veranschaulicht damit eine wesentliche Feststellung der Marktentwicklung in den letzten Jah-
ren: ADSL wird im Vergleich zum Kabelinternet immer stärker.  

130.  Im  Gegensatz  zum  landesweiten  Auftreten  von  Swisscom  können  Kabelnetzbetreiber 
keine schweizweiten Angebote lancieren. Dies bedeutet, dass Swisscom bezogen auf einen 
beliebigen  Endkunden  als  Breitbandanbieter  höchstens  einen  Konkurrenten  hat,  nämlich  – 
falls vorhanden – den lokalen Kabelnetzbetreiber im betreffenden Gebiet. Zudem ist bei der 
Interpretation  der  Marktanteile  zu  berücksichtigen,  dass  Swisscom  erstens  aufgrund  der  im 

125 Kosten der Breitbanddienste (ADSL und Kabelmodem): Vergleich und Entwicklung, BAKOM, 8. 
August 2007, S. 8.  

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Vergleich zu ihrem Anschlussnetz deutlich niedrigeren Anzahl Anschlüsse (vgl. Rz. 105) und 
zweitens  der  regionalen  Zersplitterung  der  Kabelnetzbetreiber  nicht  erheblichem  Wettbe-
werbsdruck durch letztere ausgesetzt ist. Absolut gesehen wächst zwar Cablecom auch. An-
teilsmässig  bezogen  auf  den  gesamten  Retail-Breitbandmarkt  sind  die  Marktanteile  von 
Cablecom  jedoch  massiv  gesunken.  Weitere  Marktanteile  gewinnt  die  ADSL-Technologie, 
wobei dieses Wachstum auch auf die starke Position von Swisscom in Endkundenmarkt zu-
rückzuführen ist.  

Abbildung 4: Die Marktanteilsentwicklung der fünf grössten Breitbandinternetanbieter der 
Schweiz vom Januar 2001 bis Dezember 2007 [Achse Geschäftsgeheimnis]  

131.  Aussagekräftig bezüglich der Einschätzung des Wettbewerbsdrucks von Cablecom ist 
ein Vergleich der Entwicklung der Marktanteile von Swisscom und Cablecom im Retail-Markt 
für Breitbanddienste (siehe Abbildung 4). Obwohl Cablecom vor Swisscom (Bluewin) in den 
Markt  eintrat  und  Cablecom  beispielsweise  Anfang  2001  noch  über  einen  Marktanteil  von 
über [40 – 70%]  verfügte, verringerte sich der Marktanteil von Cablecom im Dezember 2007 
bis  auf  unter  [10 – 30%]  Demgegenüber  konnte  Swisscom  ihren  Marktanteil  kontinuierlich 
auf bis annähernd [40 – 70%] steigern. Dies illustriert, dass Cablecom trotz erheblichen Mar-
ketinganstrengungen nur sehr begrenzt in der Lage ist, auf Swisscom einen disziplinierenden 
Wettbewerbsdruck auszuüben. Interessant ist auch, dass Swisscom nicht nur auf Kosten der 
Kabelnetzbetreiber, sondern auch zu Lasten der alternativen ADSL-Anbieter (vgl. Abbildung 
4, Kurven von Sunrise, Tele2 und Green) Marktanteile gewinnen konnte.  

132.  In  Abbildung  5  wird  die  Entwicklung  der  Anschlusstechnologien  ADSL  und  Kabel  ge-
genübergestellt.  Dabei  ergibt  sich  ein  ähnliches  Bild  wie  die  Marktanteilsentwicklung  zwi-
schen ADSL und Kabelnetzbetreibern aus Abbildung 4. Die Kabelnetzbetreiber (insbesonde-
re  Cablecom)  sind  zwar  vorher  in  den  Markt  eingetreten,  wurde  aber  bereits  im  April  2003 
von  den  ADSL-Betreibern  (insbesondere  Swisscom)  überholt.  Das  Wachstum  der  Kabel-
netzbetreiber verlief insgesamt bedeutend schwächer als dasjenige der ADSL-Betreiber. Es 
ist  ersichtlich,  dass  Kabelnetzbetreiber  vor  Swisscom  als  Anbieter  auf  dem  Breitbandmarkt 
tätig  waren  und  diesbezüglich  über  einen  first-mover  advantage  verfügen  müssten.  Jedoch 
bereits im August 2003 verfügte die ADSL-Technologie über mehr Breitbandinternetendkun-

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den als die Kabelnetze. In der Folge lässt sich in Abbildung 5 ein steiler Anstieg von ADSL 
beobachten. ADSL wächst insbesondere bedeutend stärker als Kabel, wobei diese Tendenz 
sich fortzusetzen scheint.  

Total ADSL

Total Kabel

1600000

1400000

1200000

1000000

800000

600000

400000

200000

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Abbildung  5:  Die  Anzahl  geschalteter  Breitbandanschlüsse  basierend  auf  Kabel-  und  auf 
ADSL-Technologie vom Januar 2000 bis Dezember 2007  

133.  Aus Abbildung 6 wird insbesondere der steile Anstieg von Bluewin (Swisscom) ersicht-
lich:  Swisscom  ist  im  Verhältnis  zu  allen  anderen  Anbietern  überproportional  gewachsen. 
Dies gilt insbesondere auch im Verhältnis zu anderen xDSL-Anbietern, welche nur schwach 
oder  gar  nicht  wachsen  (siehe  insbesondere  Green  oder  Tele2).  Trotz  entsprechender  An-
strengungen  ist  es  damit  keinem  der  alternativen  ISP  gelungen,  sich  auf  dem  schweizeri-
schen  Markt  als  starker  Wettbewerber  zu  positionieren.  Signifikante  Marktanteilsgewinne 
blieben aus und Swisscom ist weiterhin der mit Abstand stärkste Akteur.  

134.  Gemäss einer Studie des BAKOM ist diese Entwicklung nicht nur in der Schweiz, son-
dern auch in den meisten EU-Ländern zu beobachten126. Als Grund dafür wird von der Stu-
die  angesehen,  dass  die  DSL-Technologie  meistens  auf  dem  Festnetz  der  historischen 
Betreiberin aufbaut, während alternative Technologien von zahlreichen Betreiberinnen entwi-
ckelt  werden  müssen,  die  im  Allgemeinen  über  weniger  ausgedehnte  Netze  verfügen.  Die 
historische  Betreiberin  verfügt  gemäss  der  Studie  dank  der  Bereitstellung  der  Telefonan-
schlüsse über ein landesweites Netz und eine grosse Kundenbasis, wodurch sie über einen 
klaren Wettbewerbsvorteil in Bezug auf die Flächenabdeckung und die Rentabilisierung des 
Marketingaufwands verfügt.  

126 Der Schweizer Fernmeldemarkt im internationalen Vergleich, Um die Schweiz erweiterter Auszug 
aus dem 12. Implementierungsbericht der Europäischen Union , BAKOM, Juli 2007, S. 8.  

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Abbildung 6: Die Anzahl Breitbandanschlüsse der grössten fünf Anbieter von Januar 2001 
bis Dezember 2007 [Achse Geschäftsgeheimnis]  

135.  Im internationalen Vergleich verfügt die Schweiz über hohe Penetrationsraten im Breit-
bandbereich,  wobei  die  Preise  relativ  hoch  und  Maximalbandbreiten  im  Vergleich  zu  vielen 
europäischen Ländern relativ gering sind127. Bezüglich der Preise im Retail-Markt lässt sich 
im  Übrigen  feststellen,  dass  diese  zwischen  2004  und  2007  gleich  geblieben  sind  (vgl. 
Rz. 41).  Swisscom  und  die  Anbieter  von  Kabelinternet  scheinen  sich  über  die  Bandbreiten 
abzugrenzen statt Wettbewerb über die Preise zu führen, weil sich ersteres weniger stark auf 
ihre Ergebnisse auswirkt128. Auch ein Blick auf die Preise deutet daher nicht daraufhin, dass 
Swisscom durch die Kabelnetzbetreiber oder andere ADSL-Anbieter diszipliniert wird.  

136.  Erwähnenswert in diesem Zusammenhang sind auch die Marktanalysen der EU, wel-
che nach wettbewerbsrechtlichen Kriterien unter dem Rechtsrahmen für elektronische Kom-
munikation  durchgeführt  werden.  Einer  der  zu  analysierenden  Märkte  ist  der  Breitbandzu-
gang für Grosskunden129. Im relevanten Markt Breitbandzugang für Grosskunden haben im 
Jahr 2007 von 23 Ländern, welche die Analyse durchgeführt haben, 22 Länder festgestellt, 
dass  kein  wirksamer  Wettbewerb  besteht,  und  haben  das  Vorliegen  einer  marktbeherr-
schenden Stellung der historischen Anbieterin bejaht. Die historischen Anbieterinnen wurden 

127 Der Schweizer Breitbandmarkt im internationalen Vergleich, BAKOM, Biel, Juli 2006, S. 18.  
128 Kosten der Breitbanddienste (ADSL und Kabelmodem): Vergleich und Entwicklung, BAKOM, 8. 
August 2007, S. 8.  
129 Wholesale Broadband Access, Empfehlung der Kommission vom 11. Februar 2003 über relevante 
Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 
2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen 
für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen, 
2003/311/EG, Anhang, Markt 12.  

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auch bei Vorliegen von Kabelnetzen (z.B. Dänemark, Österreich oder England) als marktbe-
herrschend qualifiziert.  

137.  Die Glasfaseranschlüsse von Endkunden in der Schweiz entstanden hauptsächlich für 
Grosskunden in Ballungszentren. Von den unter 20'000 geschätzten verfügbaren Glasfaser-
anschlüssen  (vgl.  Rz.  104)  werden  nicht  alle  zur  Datenübertragung  benutzt,  sondern  sind 
teilweise nur verlegt, jedoch inaktiv (sog. dark fiber). Auch bezüglich der Glasfaseranschlüs-
se erfolgt angesichts der nur punktuellen Verfügbarkeit sowie der primären Ausrichtung auf 
Geschäftskunden  keine  Disziplinierung  von  Swisscom  im  Wholesale-Markt  für  Breitband-
dienste.  

138.  Die  Datenübertragung  über  das  Stromnetz  (PLC)  bleibt  in  der  Schweiz  ein  Nischen-
produkt  und  wird  insbesondere  in  einigen  Gemeinden  des  Kantons  Freiburg  von  Groupe-E 
angeboten.  Aus  der  amtlichen  Fernmeldestatistik  ist  zu  entnehmen,  dass  in  der  Schweiz 
3'419 PLC-Anschlüsse bestehen, wobei es sich insbesondere um Internetkunden der Grou-
pe-E  handelt130.  Angesichts  der  im  Vergleich  zum  Total  der  Breitbandanschlüsse  von 
2'326'137 (vgl. Tabelle 2, S. 30) geringen Anzahl PLC-Anschlüsse, die nur an sehr wenigen 
Orten verfügbar sind sowie teilweise bestehender technischer Probleme, führt PLC nicht zu 
einer Disziplinierung von Swisscom auf dem Wholesale-Markt für Breitbanddienste.  

139.  Swisscom macht in Rz. 63 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009131 geltend, dass 
die Preise sowohl im Wholesale- wie auch im Retail-Markt massiv gesunken seien, und dass 
dies klar gegen eine marktbeherrschende Stellung von Swisscom spreche.  

140.  Hierzu ist Folgendes anzumerken: Der Preis für das meistverkaufte BBCS-Angebot für 
einen Anschluss betrug bis Dezember 2007 CHF 31.20. Der Preis für den dazugehörenden 
Endkundenbreitbandanschluss  betrug  bis  Dezember  2007  CHF 49.--.  Weder  Bluewin  noch 
Swisscom Wholesale haben ihren Kunden Mbit/sec verkauft, sondern einen kompletten An-
schluss zu einem klar definierten Preis, der sich weder auf Wholesale- noch auf Retail-Stufe 
bis  Dezember  2007  geändert  hat.  Dass  sich  die  Bandbreite  erhöht  hat,  wurde  in  Rz.  41 
ebenfalls erwähnt. Dies ändert jedoch nichts an der Höhe des Preises, sondern allenfalls an 
der  Art  des  Anschlusses.  Eine  ähnliche  Entwicklung  ist  bei  den  meisten  Hightech-Geräten 
wie Computer, Festplatten, Mobilfunktelefone, etc. zu beobachten: Während die Preise kon-
stant bleiben oder sinken, verändern sich die Produkte laufend. Aus dieser Entwicklung kann 
im  Bereich  Breitbandinternet  jedoch  nicht  ohne  weiteres  auf  die  Existenz  wirksamen  Wett-
bewerbs geschlossen werden.  

141.  Im Übrigen ist für die Beurteilung einer Kosten-Preis-Schere gar nicht auf die absolute 
Höhe der Preise abzustellen. Massgebend ist die Differenz zwischen Wholesale- und Retail-
Preis (Marge = RP – WP, vgl. Rz. 215). Da die "Preise" pro Mbit/sec sowohl auf Wholesale- 
wie auch auf Retail-Ebene gleichermassen gesunken sind (weil die Bandbreiten sowohl auf 
Wholesale- wie auch auf Retail-Ebene exakt gleich gestiegen sind), ist die negative Differenz 
für die ISP immer gleich geblieben.  

142.  Swisscom  macht  in  Rz.  75  und  124  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009132  gel-
tend, dass Cablecom durch die Einführung des DOCSIS 3.0 Standards, welcher Geschwin-
digkeiten  von  über  100Mbit/s  über  das  heute  bestehende  Fernsehkabelnetz  erlaube,  über 
einen technologischen Vorsprung verfüge. Das Netz von Swisscom könne solche Bandbrei-
ten nur mit dem Bau eines Glasfasernetzes erreichen.  

143.  Hierzu  ist  Folgendes zu  bemerken: Der  erwähnte  Übertragungsstandard  DOCSIS  3.0 
ist  in  Zusammenhang  mit  vorliegender  Untersuchung  unerheblich.  Zum  einen  bieten  weder 
Cablecom noch andere Kabelnetzanbieter Vorleistungsangebote für ISP an. Zum anderen ist 

130 Amtliche Fernmeldestatistik 2007, BAKOM, Biel, 24. März 2009, S. 9.  
131 Akte Nr. 123. 
132 Akte Nr. 123. 

35/102 

                                                
 
 
 
die  Einführung  von  DOCSIS  3.0,  wie  Swisscom  in  ihrer  Stellungnahme  (Rz.  75)  selber  an-
gibt,  erst  für  das  Jahr  2009  vorgesehen,  also  nach  Dezember  2007.  Die  Einführung  von 
DOCSIS 3.0 soll im Jahr 2009 etappenweise erfolgen. Erste Internetzugänge basierend auf 
der  Übertragungstechnik  DOCSIS  3.0  sind  gemäss  Medienmitteilung  von  Cablecom133  seit 
Anfang  September  2009  in  den  Regionen  Zürich,  Bern  und  Winterthur  verfügbar,  die 
schweizweite Ausweitung soll bis Ende 2010 erfolgen134. DOCSIS 3.0 kann daher in die Er-
wägungen nicht mit einbezogen werden.  

144.  Swisscom  macht  in  Rz.  77  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009135  geltend,  dass 
die  Existenz  der  Koppelung  von  Breitbandanschlüssen  mit  Telefoniedienstleistungen  nicht 
gegen  disziplinierende  Einflüsse  spreche.  Als  Beweismittel  legt  Swisscom  eine  Studie  bei, 
welche die Wechselbereitschaft ihrer Kunden dokumentiere.  

145.  Hierzu  ist  Folgendes  anzumerken:  Ausschlaggebend  für  die  Wechselbereitschaft  der 
Kunden ist nicht, mit welchen "Gedanken sie spielen" (vgl. Rz. 77 ihrer Stellungnahme) son-
dern  vielmehr,  wie  viele  Benutzer  nach  einer  bestimmten  Zeit  tatsächlich  den  Anbieter  ge-
wechselt haben (vgl. dazu Rz. 128). Im Übrigen ist es naheliegend, davon auszugehen, dass 
die Wechselkosten eines Endkunden weiter erhöht werden, wenn dieser nicht nur seinen In-
ternetanschluss, sondern gleichzeitig auch noch seinen Telefonanschluss wechselt.  

146.  Zusammenfassend  ist  bezüglich  des  Retail-Marktes  festzuhalten,  dass  ein  geringer 
Wettbewerbsdruck von Seiten der Kabelnetzbetreiber und insbesondere Cablecom besteht. 
Dieser Wettbewerbsdruck ist jedoch mit Blick auf das vorstehend Angeführte nur beschränkt 
wirksam.  

B.3.1.2.2 

Einfluss des nachgelagerten Marktes 

147.  In diesem Kapitel wird weiter geprüft, in welchem Umfang der aus dem nachgelagerten 
Retail-Markt  beschränkt  vorhandene  Wettbewerbsdruck  zu  berücksichtigen  ist136.  Dies 
heisst, dass abgeklärt wird, ob und wie stark möglicher Wettbewerbsdruck aus dem nachge-
lagerten Retail-Markt zu berücksichtigen ist.  

B.3.1.2.2.1  Bisherige Rechtsprechung  

148.  Mit  Verweis  auf  die  Rechtsprechung  der  REKO/WEF  in  Sachen  Swisscom  ADSL137 
machte Swisscom unter anderem in ihrer Stellungnahme vom 11. Januar 2008 geltend, dass 
die  Wettbewerbsverhältnisse  im  Endkundenmarkt  und  deren  Einfluss  auf  den  Wholesale-
Markt weitergehend untersucht werden müssten138. Nachfolgend ist aufzuzeigen, dass in der 
bundesgerichtlichen  Rechtsprechung  und  in  der  Praxis  der  REKO/WEF  teilweise  unter-
schiedliche  Analysen  vorgenommen  wurden,  wobei  im  Gegensatz  zur  damals  von  der 
REKO/WEF zu beurteilenden Situation der Einfluss der Kabelnetzbetreiber (insb. von Cable-
com) schwächer geworden ist (vgl. Abbildung 4 und Abbildung 5).  

149.  In einem das Preisüberwachungsrecht betreffenden Entscheid hatte sich das Bundes-
gericht mit der sich nach wettbewerbsrechtlichen Kriterien zu beurteilenden Frage der Sub-
stituierbarkeit  des  Empfangs  von  Kabelfernsehen  mit  Satellitenempfang  auseinanderzuset-
zen. Dabei wurde der Empfang via Satellit der Auffassung der Vorinstanzen folgend nicht als 

133 Medienmitteilung vom 1. September 2009; 
www.cablecom.ch/about/media/medienmitteilungen/medienmitteilungen_fulltext.htm?id=22  
134 NZZ Online vom 3. September 2009 "Cablecom ändert den Namen in UPC"; 
www.nzz.ch/nachrichten/wirtschaft/aktuell/cablecom_aendert_den_namen_in_upc_1.3471679.html  
135 Akte Nr. 123. 
136 RPW 2006/4, 739 ff., 748.  
137 RPW 2005/3, 505 ff.  
138 Akten Nr. 77, Beilage: Stellungnahme vom 17. Oktober 2007 zum Gutachten der WEKO vom 3. 
September 2007.  

36/102 

                                                 
 
 
Substitut angesehen139. Bezogen auf die vom Bundesgericht vorgenommene Argumentation 
bezüglich  der  Substituierbarkeit  erscheint  in  diesem  Fall  im  Übrigen  auch  der  Ausschluss 
von drahtlosen Anschlusstechnologien als gerechtfertigt. Das Bundesgericht hielt fest, dass 
eine unvollkommene Substitutionsmöglichkeit eine gewisse disziplinierende Wirkung auf die 
Preisbildung  eines  marktmächtigen  und  selbst  eines  marktbeherrschenden  Unternehmens 
auszuüben vermag. Jedoch könne dies nicht als wirksamer Wettbewerb im Sinne des Preis-
überwachungsrechts betrachtet werden, da der Monopolanbieter eine Monopolrente erzielen 
könne, die er bei wirksamem Wettbewerb zwischen gleichwertigen Produkten nicht erzielen 
könnte140.  Gemäss  diesem  Entscheid  sind  nicht  perfekte  Substitute  bei  der  Analyse  der 
Wettbewerbssituation  nur  begrenzt  zu  berücksichtigen  und  es  ist  primär  auf  die  Wettbe-
werbskräfte im relevanten Markt abzustellen. Gibt es im relevanten Markt keine Wettbewer-
ber, dürften mögliche disziplinierende Einflüsse aus anderen Märkten grundsätzlich nur be-
grenzt  zu  einer  Einschränkung  der  Verhaltensspielräume  des  betroffenen  Unternehmens 
führen. Dies muss auch für Konstellationen wie die vorliegende gelten.  

150.  In diesem Zusammenhang ist auch auf die Rechtsprechung in Sachen Flughafen Zü-
rich  AG  (Unique)  –  Valet  Parking  hinzuweisen,  welche  in  eine  ähnliche  Richtung  geht.  Mit 
Abweisung  der  Verwaltungsbeschwerde  von  Unique  bestätigte  die  REKO/WEF  mit  Ent-
scheid vom 14. Juni 2004 die von der WEKO erlassenen vorsorglichen Massnahmen141. In 
der  Sache  ging  es  um  die  Bereitstellung  von  Parkingdienstleistungen  am  Flughafen  Zürich 
durch die Sprenger Parking AG und die Alternative Parking AG. Der sachlich relevante Markt 
umfasste  die  Bereitstellung  von  Flughafeneinrichtungen  für  das  Off-Airport-Parking,  was  im 
Ergebnis der Wholesale-Ebene entspricht. Eine zusätzliche Marktabgrenzung aus Sicht der 
Flughafenbenutzer (der Retail-Ebene) war deshalb nicht erforderlich, wobei im Rahmen der 
Beurteilung  der  Marktstellung  die  Endkundenseite  (die  Retail-Ebene)  nicht  miteinbezogen 
wurde142.  

151.  Insgesamt  ergibt  sich,  dass  die  angeführte  Rechtsprechung  des  Bundesgerichts  und 
der REKO/WEF den Schluss zulassen, dass disziplinierende Wirkungen aus angrenzenden 
Märkten nur teilweise zu berücksichtigen und nicht überzubewerten sind. Im Übrigen wurde 
jedoch vorliegend - der Rechtsprechung der REKO/WEF in Sachen Swisscom ADSL Rech-
nung tragend - der als beschränkt eingestufte Wettbewerbsdruck der Kabelnetzbetreiber und 
insbesondere von Cablecom hinreichend geprüft. Diesbezüglich wurde festgestellt, dass der 
Einfluss  der  Kabelnetzbetreiber  und  auch  von  Cablecom  schwächer  geworden  ist  (vgl. 
Abbildung 4 und Abbildung 5).  

152.  Die von der REKO/WEF angeführte Analyse des nachgelagerten Marktes wurde in der 
vorliegenden Untersuchung berücksichtigt, soweit dies als sinnvoll erschien. Die REKO/WEF 
führte allerdings zum Beispiel aus, dass es nicht nachvollziehbar sei, inwiefern der Wettbe-
werb auf dem Retail-Markt wegen der unterschiedlichen Anzahl von Telefonanschlüssen und 
internetfähigen Kabelnetzanschlüssen nicht spielen sollte, solange die mögliche Kundenzahl 
in beiden Netzen nicht annähernd erreicht sei143. Dass jedoch gerade die Abdeckung und die 
Anzahl der verfügbaren Anschlüsse für die Einschätzung der Wettbewerbssituation von ent-
scheidender  Bedeutung  sind,  haben  die  Analysen  der  Marktentwicklungen  nach  dem  Ent-
scheid der REKO/WEF (vgl. Rz. 124 ff.) sowie auch Marktstudien des BAKOM bestätigt (vgl. 
Rz.  134),  weshalb  den  diesbezüglichen  Ausführungen  der  REKO/WEF  vorliegend  nicht  zu 
folgen ist. Auch die EU Kommission geht im Übrigen davon aus, dass es für das Vorliegen 

139 BGE 130 II 449 S. 457, E. 5.5.  
140 BGE 130 II 449 S. 457, E. 5.5.  
141 RPW 2004/3, 859 ff.  
142 RPW 2004/3, 859 ff., 881 ff. sowie RPW 2006/4, 625 ff., 637 ff.  
143 RPW 2005/3, 505 ff., 522.  

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einer Kosten-Preis-Schere nicht notwendig ist, dass das vertikal integrierte Unternehmen auf 
dem nachgelagerten Retail-Markt über eine marktbeherrschend Stellung verfügt144.  

153.  Überdies ist zu beachten, dass eine mit dem vorliegenden Fall vergleichbare Marktana-
lyse in einem Gutachten der WEKO zwischenzeitlich auch vom Bundesgericht am 15. Januar 
2007  gestützt  wurde145.  Im  Gutachten  der  WEKO  vom  13.  Juni  2005  betreffend  die  Portie-
rung von Einzelnummern umfasste der relevante Markt drahtgebundene Anschlüsse, wobei 
die Nachfrage nach einer Rufnummer, respektive deren mögliche Portierung, nur in Zusam-
menhang mit der Nachfrage nach einem Anschluss erfolgt. Ein gewisser bezüglich der Fest-
netzanschlüsse bestehender Wettbewerbsdruck von Seiten der Kabelnetzbetreiber und ins-
besondere  Cablecom,  führte  nach  Auffassung  der  WEKO  nicht  dazu,  dass  sich  Swisscom 
nicht unabhängig im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verhalten kann146.  

154.  In  ihrer  diesbezüglichen  Verfügung  vom  3.  Juli  2006  in  der  Hauptsache  führte  die 
ComCom  aus,  dass  die  Marktabgrenzung  und  die  Bewertung  der  Marktverhältnisse  durch 
die  WEKO  auf  die  vorliegende  Situation  konsistent  und  im  Ergebnis  überzeugend  erschei-
nen. Dagegen wurden die einzelnen Kritikpunkte von Swisscom durch die ComCom als we-
nig überzeugend oder gar als irrelevant angesehen147. Diese Verfügung der ComCom wurde 
durch das Urteil des Bundesgerichts vom 15. Januar 2007 gestützt, womit auch die Ausfüh-
rungen  des  Gutachtens  der  WEKO  bestätigt  wurden148.  Für  sprachtelefoniefähige  drahtge-
bundene  Anschlüsse  wurde  aus  Endkundensicht  der  teilweise  bestehende,  gewisse  Wett-
bewerbsdruck von Kabelnetzbetreibern und insbesondere Cablecom als unzureichend ange-
sehen,  um  auf  dem  Wholesale-Markt  für  Breitbanddienste  ein  unabhängiges  Verhalten  von 
Swisscom im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG auszuschliessen. Damit besteht zur Frage des Ein-
flusses  der  Kabelnetzbetreiber  bereits  eine  rechtskräftige  Rechtsprechung,  wonach  dieser 
Einfluss nicht zureichend disziplinierend auf Swisscom wirkt.  

155.  Auch  das  Bundesverwaltungsgericht  bestätigte  in  seinem  Entscheid  vom  12.  Februar 
2009149 in Sachen Zugang zum schnellen Bitstrom die Beurteilung der Marktverhältnisse, wie 
sie von der WEKO und der ComCom vorgenommen worden ist. Das Bundesverwaltungsge-
richt  verwies  im  genannten  Entscheid  auf  ein  Gutachten  der  WEKO  vom  20.  November 
2006150, in welchem diese feststellte, dass von anderen ISP, welche das Vorleistungsprodukt 
BBCS weiterverkaufen würden, keine disziplinierende Wirkung ausgehen könne. Übrig blie-
ben die Kabelnetzbetreiber, deren regionale Zersplitterung indessen gegen eine Disziplinie-
rung spreche151. Das Bundesverwaltungsgericht stützte den Schluss der WEKO, wonach sei-
tens  der  Kabelnetzbetreiber  und  insbesondere  seitens  von  Cablecom  nur  ein  beschränkter 
Wettbewerbsdruck auf Swisscom bestehen würde152. 

156.  Swisscom macht in Rz. 112 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009153 geltend, dass 
der Verweis auf die Rechtsprechung in Sachen Unique keinen Beleg dafür liefere, dass eine 
gefestigte Praxis der Rechtmittelbehörden bestünde, wonach im Rahmen der Beurteilung der 
Marktstellung die Endkundenseite generell nicht mit einbezogen werden müsste.  

144 Entscheidung der Kommission vom 2. Juli 2007 i. S. Telefónica, COMP/38.784, Rz. 284, siehe 
auch Rz. 210. 
145 Urteil vom 15. Januar 2007, 2A.507/2006. 
146 RPW 2005/3, 589 ff., 591 und 593.  
147 Verfügung der Bedingungen der Nummernportabilität vom 3. Juli 2006, S. 13.  
148 Urteil vom 15. Januar 2007, 2A.507/2006, E. 4.3.  
149 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff. 
150 RPW 2006/4, 748 ff. 
151 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Ziff. 10.4.1. 
152 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Ziff. 10.4.3. 
153 Akte Nr. 123. 

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157.  Tatsache  ist,  dass  es  sich  um  einen  Beschwerdeentscheid  betreffend  vorsorgliche 
Massnahmen  handelt.  Sowohl  Inhalt  als  auch  Umfang  des  Entscheids  zeigen  jedoch  eine 
substanzielle  Auseinandersetzung,  insbesondere  auch  in  materieller  Hinsicht.  Interessant 
dabei  ist,  dass  mangels  zusätzlicher  Marktabgrenzung  aus  Endkundensicht  insbesondere 
auf die Marktgegenseite auf Wholesale-Stufe, d.h. die Leistungserbringer, abgestellt wurde. 
Dass  die  Endkundenseite,  welche  auch  die  Nachfrage  auf  der  Vorleistungsstufe  mitbe-
stimmt,  in  einem  ähnlich  gelagerten  Fall  ausgeblendet  wurde,  ist  ein  Indiz  dafür,  dass  der 
Einfluss des nachgelagerten Endkundenmarktes nicht überzubewerten ist.  

B.3.1.2.2.2 

Indirekte Einflüsse  

158.  Der  Einfluss  des  nachgelagerten  Marktes  wird  von  der  ökonomischen  Theorie  regel-
mässig  unter  dem  Begriff  der  sog.  „indirect  constraints“  besprochen.  Die  Bezugnahme  auf 
die Indirektheit grenzt diese Auswirkungen von den unter den im aktuellen Wettbewerb be-
handelten direkten, horizontalen Einflüssen von aktuellen Konkurrenten ab. Ein Anbieter auf 
Wholesale-Ebene kann auch „indirekt“ beschränkt werden durch Wettbewerb auf dem nach-
gelagerten Retail-Markt154. Die Stärke der „indirect constraints“ ist dabei im Einzelfall zu be-
werten und entsprechend zu berücksichtigen. Ob dabei „indirect constraints“ bereits auf der 
Stufe der Marktabgrenzung oder aber – wie vorliegend – erst auf der Stufe der Marktanalyse 
mit einbezogen werden, sollte keine Auswirkungen auf das Ergebnis haben155.  

159.  In theoretischer Hinsicht hängt der Einfluss des nachgelagerten Marktes von folgenden 
Indikatoren  ab:  (1.)  den  Marktanteilen  der  historischen  Anbieterin,  der  ISP  und  der  Kabel-
netzbetreiber; (2.) der Weitergabe von Preiserhöhungen im Wholesale-Markt; (3.) der Nach-
frageelastizität  im  Retail-Markt;  (4.)  relativen  Veränderungen  von  Marktanteilen  im  Retail-
Markt nach Preisänderungen und (5.) relativen Veränderungen der Wholesale-Preise156.  

160.  Die Marktanteile von Swisscom, der alternativen ISP und der Kabelnetzbetreiber wur-
den  bereits  dargestellt  und  gewürdigt  (vgl.  Rz.  124  ff.).  Anhand  der  Marktentwicklung  und 
weiterer Indikatoren lassen sich folgende Aussagen machen: Es hat sich ergeben, dass die 
ADSL-Technologie  stärker  wächst  als  die  Kabelnetzzugänge  und  dass  unter  den  ADSL-
Anbietern  nur  Bluewin  (Swisscom)  Marktanteile  gewinnt.  Die  starke  Rolle  von  Swisscom 
auch im nachgelagerten Retail-Markt spricht damit von Anfang an gegen das Vorliegen von 
disziplinierenden „indirect constraints“. Da die Retail- und Wholesale-Preise über Jahre prak-
tisch unverändert blieben, ist mangels Preisänderungen eine direkte Schätzung der Elastizi-
täten nicht möglich. Im Übrigen deuten die wholesale- und retail-seitig vorhanden Wechsel-
kosten sowie eine gewisse Trägheit zum Wechsel eher auf eine unelastische Nachfrage hin 
(vgl. Rz. 107, 128 und 395).  

161.  Dass  die  indirekten  Einflüsse  aus  dem  nachgelagerten  Markt  ungenügend  sind,  um 
Swisscom  im  Wholesale-Markt  für  Breitbanddienste  zu  disziplinieren,  zeigt  sich  im  Übrigen 
auch  mit  Blick  auf  die  Ertragssituation  von  Swisscom:  Auf  Stufe  Wholesale  erwirtschaftet 
Swisscom mit dem Produkt BBCS beträchtliche Gewinne. Demgegenüber ist DSL im Retail-
Bereich  bei  Bluewin  ein  Verlustgeschäft  (vgl.  Rz.  308  ff.).  Bestünde  tatsächlich  genügend 
Wettbewerbsdruck  aus  dem  nachgelagerten  Retail-Markt  und  würde  dieser  Wettbewerbs-
druck  effektiv  auf  den  Wholesale-Markt  wirken,  wäre  eine  derartige  Ertragssituation  nicht 
möglich.  

154 ROMAN INDERST/TOMMASO M. VALLETTI, A Tale of Two Constraints: Assessing Market Power in 
Wholesale Markets, European Competition Law Review 2007, S. 84 ff., S. 84.  
155 ROMAN INDERST/ANTON SCHWARZ, Marktabgrenzung und Marktanalyse für Märkte der Vorleistungs-
ebene, Wirtschaft und Wettbewerb (WuW), Jahrg. 58 (2008), Heft 6, S. 637 ff., S. 645.  
156 The Principles of Indirect Pricing Constraints in Market Analysis, Demission BV / Tilburg University, 
(www.opta.nl/download/Indirect+Pricing+Constraints+in+Market+Analyses+2%2Epdf, besucht am 1. 
September 2008), 4. Mai 2007, S. 25.  

39/102 

                                                 
 
 
162.  Um  die  Internetnutzung  endkundenseitig  zusätzlich  zu  betrachten,  wurde  ein  Auszug 
von 10'876 Haushalten im Rahmen der Net-Metrix-Base-Studie beigezogen157. Aufgrund der 
verfügbaren Daten und der fehlenden Preisänderungen war es nicht möglich, die Preiselasti-
zität auf dem Retail-Markt zu schätzen. Obwohl für jeden Datenpunkt im Datensatz die Ver-
fügbarkeit  des  CATV-Angebots  ermittelt  werden  konnte  und  jeweils  bekannt  war,  bei  wel-
chem Anbieter ein Login-Name existierte, fehlten die Information darüber, welches Angebot 
des jeweiligen Herstellers der Kunde nutzte und wie lange die Restlaufzeit des bestehenden 
Vertrages  noch  war.  Gerade  letztere  Information  ist  aber  entscheidend,  um  eine  Aussage 
darüber zu machen, in welchen Ausmass die Kunden bei einer Preiserhöhung des Vorleis-
tungsprodukts von Swisscom auf die CATV-Technologie wechseln würden, da die Wechsel-
kosten gerade bei laufenden Verträgen teilweise erheblich sind.  

163.  Hingegen  gab  die  Umfrage  Aufschluss  über  die  tatsächlichen  Ausweichmöglichkeiten 
im  Falle  von  Erhöhungen  der  Endkundenpreise.  Aufgrund  der  Angabe  der  Postleitzahl  bei 
jeder Beobachtung im Datensatz wurde analysiert, ob in diesem Postleitzahl-Gebiet die Mög-
lichkeit eines Internetzugangs via CATV-Technologie besteht. Die Analyse der Verfügbarkeit 
eines  Kabelnetzes  in  einem  bestimmten  Postleitzahl-Gebiet  basierte  auf  Angaben  von 
Cablecom und des Verbandes Swisscable158. Als Ergebnis stellt sich heraus, dass 3'647 der 
10'876 Haushalte (d.h. rund 34%) einen Breitband-Internetzugang nutzen und sich tatsäch-
lich  zwischen  einer  der  beiden  Zugangstechnologien  entscheiden  können  (3'034  Haushalte 
basierend  auf  der  DSL-Technologie  und  613  Haushalte  basierend  auf  der  CATV-
Technologie).  

164.  Swisscom macht in Rz. 15 ff., 69 und 106 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009159 
geltend,  dass  eine  umfassende  Analyse  des  Endkundenmarktes  nicht  stattgefunden  habe 
und  demnach  auch  die  Einflüsse  des  Endkunden-  auf  den  Wholesale-Markt  nicht  beurteilt 
werden könnten. 

165.  Hierzu  ist  Folgendes  zu  bemerken:  Das  Sekretariat  hat  sich  im  Antrag  an  mehreren 
Stellen  intensiv  und  umfangreich  mit  dem  Einfluss  des  nachgelagerten  Marktes  auf  die 
Marktstellung von Swisscom auseinandergesetzt (insb. Rz. 124 ff., 316). Der Thematik wird 
im Antrag ein eigenes Kapitel gewidmet (Kapitel B.3.1.2.2, S. 36). Trotzdem wird bereits bei 
der  Untersuchung  des  aktuellen  Wettbewerbs  auf  die  Verhältnisse  im  Retail-Markt  einge-
gangen (vgl. Rz. 92 ff.), obwohl dies an dieser Stelle gar nicht nötig gewesen wäre. Die dies-
bezüglichen Argumente von Swisscom wurden vollumfänglich berücksichtigt. 

166.  Swisscom macht in ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009160 mehrfach geltend, dass 
die  Zahl  der  Breitbandanschlüsse,  über  welche  Swisscom  angeblich  verfüge,  viel  zu  hoch 
angesetzt  sei.  Richtigerweise  sei  nur  auf  die  [2 – 4]  Mio.  aktiven  Anschlüsse  abzustellen. 
Entsprechend  verfügten  80%  der  Haushalte  über  eine  Wahl  zwischen  Kabelinternet  und 
DSL.  

167.  Hierzu  ist  Folgendes  festzuhalten:  Soweit  die  Vorbringen  von  Swisscom  den  Vorwurf 
betreffen, es werde auf eine zu hohe Anzahl an Anschlüssen abgestellt, kann an dieser Stel-
le auf die Ausführungen in Rz. 100 und 115 verwiesen werden. Aus den genannten Gründen 
ist in vorliegender Untersuchung von über [3 - 6] Mio. Anschlüssen auszugehen, da auch der 
grösste Teil der belassenen Leitungen mit einzubeziehen ist. Swisscom bringt mehrfach vor, 
dass 80% der Haushalte über eine Wahl zwischen CATV und DSL verfügen und verweist in 
diesem  Zusammenhang  in  Rz.  122  ihrer  Stellungnahme  auch  auf  die  die  Analyse  der  Net-
Metrix-Base-Studie. Entgegen der Auffassung von Swisscom geht aus der Net-Metrix-Base-
Studie nicht direkt hervor, wie viele Haushalte eine Wahl zwischen den beiden Zugangstech-

157 Akten Nr. 66 und 73.  
158 Schreiben Cablecom vom 6. und 14. Februar 2008 sowie Schreiben Swisscable vom 29. Januar 
2008 (Akten Nr. 83, 87 und 81).  
159 Akte Nr. 123. 
160 Akte Nr. 123, Rz. 19, 22, 84, 94, 122 und 215. 

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nologien  (CATV  und  DSL)  haben.  Um  die  Wahlmöglichkeit  der  Haushalte  eruieren  zu  kön-
nen, muss bekannt sein, ob in einem bestimmten Gebiet überhaupt die Möglichkeit eines In-
ternetzugangs via CATV-Technologie besteht. Zu diesem Zweck ist vorliegend auf Angaben 
von Cablecom bzw. Swisscable161 abzustellen, aus denen hervorgeht, in welchen Gebieten 
die  CATV-Technologie  überhaupt  zur  Verfügung  steht.  Gestützt  auf  die  Net-Metrix-Base-
Studie  und  die  Angaben  von  Cablecom  bzw.  Swisscable  betreffend  die  Verfügbarkeit  der 
CATV-Technologie  in  einem  bestimmten  Gebiet,  wurde  im  Rahmen  dieser  Untersuchung 
ermittelt, dass lediglich rund 34%162 der Haushalte eine Wahl zwischen den beiden Zugangs-
technologien haben (siehe dazu bereits Rz. 162 f.). 

168.  Swisscom  macht  in  Rz.  114  ff.  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009163  geltend, 
dass die Analyse der indirekten Einflüsse ungenügend sei, es handle sich um eine lose An-
einanderreihung von Allgemeinplätzen, das Sekretariat sei nicht gewillt, den Sachverhalt ab-
zuklären  und  die  Aussage  betreffend  Preiselastizität  sei  unzutreffend.  Swisscom  zitiert  in 
Fussnote  106  der  Stellungnahme  ein  Dokument  der  Rundfunk  und  Telekom  Regulierungs-
GmbH (RTR)164, wonach es möglich sei, auch ohne Preisänderungen die Preiselastizität der 
Nachfrage zu berechnen, wie dies die österreichische Regulierungsbehörde getan habe.  

169.  Hierzu  ist  Folgendes  festzuhalten:  Eine  korrekte  Berechnung  der  Preiselastizität  der 
Nachfrage erfordert, dass die Nachfragefunktion bekannt und exakt spezifiziert ist. Ist diese 
wie vorliegend nicht bekannt, muss sie geschätzt werden. Um eine Schätzung vornehmen zu 
können, sind Preis-Mengenrelationen erforderlich, die zusammengenommen die Nachfrage-
funktion  bilden.  Bis  Dezember  2007  nahm  Swisscom  keine  Preisänderungen  vor,  da  die 
Preise pro Anschluss sowohl auf Wholesale- als auch auf Retail-Stufe konstant blieben (ein-
gehend  dazu  siehe  Rz.  139  ff.).  Demgegenüber  stiegen  die  nachgefragten  Mengen  erheb-
lich, da sich das Breitbandgeschäft in einer starken Wachstumsphase befand (vgl. Abbildung 
6). Aus diesen Gründen kann die Nachfragefunktion nicht exakt spezifiziert werden, weshalb 
die Preiselastizität der Nachfrage nicht berechnet werden kann.  

170.  Swisscom beruft sich in diesem Zusammenhang namentlich auf eine von der österrei-
chischen  Regulierungsbehörde  angewandten  Methodik165.  Demgemäss  zog  die  österreichi-
sche Regulierungsbehörde zwar keine Preisänderungen heran, sondern stützte sich auf Ba-
sis von in Österreich mittels Endkundenumfragen speziell zu diesem Zweck erhobenen Da-
ten  auf  unter  anderem  hypothetische  Kundenverhalten  und  Preisveränderungsraten166.  Ge-
stützt  auf  diese  bedingten  Daten  liess  sich  eine  Art  hypothetische  Preiselastizität  berech-
nen167. Damit in vorliegender Untersuchung eine solche Analyse durchgeführt werden könn-
te,  müssten  Informationen  betreffend  die  Wechselbereitschaft  und  die  Wechselkostenein-
schätzung der Endkunden von ADSL zu CATV in der Schweiz verfügbar sein. Da auch ohne 
die  Berechnung  einer  hypothetischen  Preiselastizität  nachgewiesen  ist,  dass  Swisscom  auf 
dem  relevanten  Markt  über  eine  marktbeherrschende  Stellung  verfügt,  wurde  auf  die  Erhe-
bung  dieser  Daten  mittels  einer  Endkundenumfrage  und  die  Berechnung  einer  hypotheti-

161 Schreiben Cablecom vom 6. und 14. Februar 2008 sowie Schreiben Swisscable vom 29. Januar 
2008 (Akten Nr. 83, 87 und 81). 
162 Die Wahlmöglichkeit der Nutzer berechnet sich wie folgt: Anzahl Breitbandinternetnutzer mit einer 
Wahlmöglichkeit zwischen DSL und CATV) dividiert durch die Anzahl Haushalte (Gesamtheit der 
Stichprobe der Net-Metrix-Base Studie). Dies entspricht 3'647/10'876 = ca. 34%. 
163 Akte Nr. 123. 
164 Die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH unterstützt die österreichische Kommunikations-
behörde Austria (KommAustria) und die Telekom-Control-Kommission (TKK). 
165 Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. 123), Rz. 116.  
166 Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. 123), Fn. 106 mit Hinweis auf Rundfunk und Telekom 
Regulierungs-GmbH, Abgrenzung des Marktes für breitbandigen Zugang auf Vorleistungsebene, 
2007; Ofcom, Review of the Wholesale Broadband Access Markets, Identification and analysis of 
markets Determination of market power and setting of SMP conditions Final Explanatory Statement 
and Notification, Chapter 2, insbesondere Ziff. 2.149.  
167 Vgl. Studie von RTR (zit in Fn. 166), S. 29. 

41/102 

                                                 
 
 
schen Preiselastizität verzichtet. In diesem Zusammenhang gilt es ausserdem zu erwähnen, 
dass  gemäss  der  Studie  von  RTR  ein  bemerkenswert  hoher  Teil  der  befragten  Haushalte 
(72.5%)  und  Unternehmen  (79.2%)  angaben,  der  Internetzugang  über  Kabelanschluss 
(CATV) biete keinen guten Ersatz für ihren aktuellen Internetzugang (DSL-Anschluss)168.  

171.  Swisscom  macht  in  Rz.  88  und  104  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009169  gel-
tend, dass die WEKO die disziplinierende Wirkung der sektorspezifischen Regulierung nicht 
genügend  berücksichtigt  habe.  Nach  Ansicht  von  Swisscom  sei  das  Regulierungsziel  er-
reicht, falls mit einer Zugangsform wirksamer Wettbewerb hergestellt werde, womit die Vor-
aussetzungen für weitere Eingriffe wie insbesondere das Vorliegen einer marktbeherrschen-
den Stellung fehlten.  

172.  Hierzu  ist  Folgendes  festzuhalten:  Die  gesetzlichen  Zugangsbestimmungen,  auf  wel-
che  sich  Swisscom  beruft,  sind  Art.  11  Abs.  1  Bst.  b  FMG  (schneller  Bitstromzugang)  und 
Art. 11 Abs. 1 Bst. a FMG (vollständig entbündelter Zugang zum Teilnehmeranschluss). Bis 
Dezember 2007 kann der schnelle Bitstromzugang zum vornherein keinen disziplinierenden 
Einfluss ausüben, da diese Zugangsform aufgrund der von Swisscom eingeleiteten Rechts-
streitigkeiten zu dieser Zeit von Swisscom noch gar nicht angeboten wurde170. Bezüglich des 
vollständig  entbündelten  Zugangs  zum  Teilnehmeranschluss  ist  zu  bemerken,  dass  dieser 
als  höherwertiges  Produkt,  welches  einerseits  anderen  ISP  mehr  Möglichkeiten  bietet  und 
andererseits  höhere  Investitionen  erfordert,  nicht  als  Substitut  zu  einem  reinen  Wiederver-
kaufsangebot wie dem BBCS anzusehen ist, womit diesbezüglich auch kein disziplinierender 
Einfluss besteht. Der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss umfasst die 
Bereitstellung für eine andere Anbieterin von Fernmeldediensten zur Nutzung des gesamten 
Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung171.  

173.  Abgesehen davon ist in konzeptioneller Hinsicht festzuhalten, dass eine auf Wholesa-
le-Stufe eingeführte Zugangsregulierung nicht dazu führt, dass die im Wesentlichen aufgrund 
des  Eigentums  am  Netz  bestehende  Marktstellung  verändert  würde,  mit  anderen  Worten, 
dass die Marktbeherrschung entfallen würde. Die Zugangsregulierung dient dazu, den Wett-
bewerb im nachgelagerten Retail-Markt zu ermöglichen, ändert jedoch nichts an der Markt-
position  im  Wholesale-Markt.  Die  Regulierung  schliesst  nicht  das  Vorliegen  einer  marktbe-
herrschenden  Stellung  aus,  sondern  soll  eben  gerade  bei  Vorliegen  einer  marktbeherr-
schenden  Stellung  Missbräuche  verhindern172.  In  grundsätzlicher  Hinsicht  ist  weiter  anzu-
merken,  dass  in  einer  Marktwirtschaft  Wettbewerbsdruck  nur  durch  Angebote  von  Konkur-
renten  entsteht.  Die  von  Swisscom  angeführten  Alternativen  werden  jedoch  einzig  von  ihr 
selbst angeboten, was schon deshalb nicht zu disziplinierendem Wettbewerbsdruck führt.  

174.  Swisscom macht in Rz. 89 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009173 geltend, es ent-
spreche der Praxis der WEKO, die Wirkungen einer sektorspezifischen Regulierung bei der 
Beurteilung der Marktbeherrschung nach KG zu berücksichtigen. Sie verweist dabei nament-
lich auf das Zusammenschlussvorhaben BLS-RM174. 

175.  Hierzu ist Folgendes anzufügen: Beim Zusammenschlussvorhaben BLS-RM handelt es 
sich  um  eine  summarische,  auf  Anhaltspunkte  gerichtete  vorläufige  Prüfung  eines  Zusam-
menschlussvorhabens (vgl. Art. 10 und Art. 32 KG). Das Verfahren zur Kontrolle von Unter-

168 Vgl. Studie von RTR (zit in Fn. 166), S. 28 ff. 
169 Akte Nr. 123. 
170 vgl. Urteil Bundesverwaltungsgericht vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff.; Medienmitteilung 
Swisscom vom 19. Februar 2009, www.swisscom.ch/GHQ/content/Media/Medienmitteilungen/2009/ 
20090219_Verpflichtung_Bitstrom_Zugang.htm.  
171 Vgl. im Internet: www.bakom.ch/glossar/index.html?action=id&id=98&lang=de.  
172 RPW 2007/2, 241 ff., 266, Rz. 166, nicht rechtskräftig. 
173 Akte Nr. 123. 
174 RPW 2006/2, 242 ff. 

42/102 

                                                
 
 
 
nehmenszusammenschlüssen unterscheidet sich insofern von einer auf Art. 7 KG basierten 
Untersuchung, dass eine Zugangsregulierung berücksichtigt werden kann. Dies liegt daran, 
dass  bei  einer  zukunftsgerichteten  Betrachtungsweise  von  Bedeutung  sein  kann,  inwiefern 
aufgrund  einer  Zugangsregulierung  Wettbewerb  in  den  der  Infrastruktur  nachgelagerten 
Märkten möglich ist. An der Marktstellung bei der Infrastruktur ändert sich dabei grundsätz-
lich nichts.  

176.  Swisscom  macht  in  Rz.  91  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009175  geltend,  auch 
die REKO/WEF habe in ihrem Entscheid in Sachen Swisscom Directories176 verlangt, dass 
regulierte  Dienstleistungen  bei  der  Beurteilung  der  Marktstellung  berücksichtigt  werden 
müssten.  

177.  Auch  dieser  Verweis  von  Swisscom  stösst  ins  Leere:  Es  wurde  in  diesem  Entscheid 
ausgeführt,  dass  ein  Zugang  zu  den  regulierten  Verzeichnisdaten  (Wholesale)  gegen  das 
Vorliegen einer marktbeherrschende Stellung im Bereich der auf einem veredelten Verzeich-
nis  beruhenden  Produkte  (Retail)  spreche177.  Die  in  diesem  Entscheid  der  REKO/WEF  ge-
äusserte  Auffassung  heisst  damit  –  auch  im  Sinne  des  vorstehend  Geschriebenen  -  nichts 
anderes, als dass eine Zugangsregulierung auf Stufe Wholesale eine Markbeherrschung im 
nachgelagerten Retail-Bereich ausschliessen könnte.  

B.3.1.2.2.3 

Zwischenfazit 

178.  Zusammenfassend ist bezüglich des Einflusses des nachgelagerten Marktes festzuhal-
ten,  dass  erstens  die  Rechtsprechung  darauf  hindeutet,  dass  solche  Einflüsse  wenn  über-
haupt,  dann  höchstens  begrenzt  zu  berücksichtigen  sind.  Zweitens  ist  anzunehmen,  dass 
sog.  „indirect  constraints“  in  Abhängigkeit  verschiedener  Indikatoren  einzubeziehen  sind. 
Vorliegend wurden die Indikatoren aus dem nachgelagerten Retail-Markt berücksichtigt, und 
es wurde gezeigt, dass der Einfluss des nachgelagerten Marktes auf den relevanten Whole-
sale-Markt gering ist (vgl. Kapitel B.3.1.2.2, S. 36). 

B.3.1.2.3 

Potenzieller Wettbewerb 

179.  Die Analyse des aktuellen Wettbewerbs und die Berücksichtigung des nachgelagerten 
Marktes  ergaben,  dass  es  bis  Dezember  2007  nicht  genügend  Konkurrenz  gab,  um  eine 
marktbeherrschende Stellung von Swisscom auszuschliessen. Die Analyse des potenziellen 
Wettbewerbs soll aufzeigen, ob Swisscom durch in naher Zukunft zu erwartende Marktzutrit-
te diszipliniert werden kann.  

180.  Der potenziellen Konkurrenz kommt eine disziplinierende Wirkung nur dann zu, wenn 
es im Fall von Wettbewerbsbeschränkungen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu Markt-
zutritten kommt, die Zutritte rasch erfolgen können und gross genug sind. Sind Marktzutritte 
frühestens nach einigen Jahren oder nur von geringer Bedeutung zu erwarten, hat dies kei-
nen nennenswerten Einfluss auf das Verhalten der eingesessenen Unternehmen, da diesen 
nur beschränkt ausgewichen werden kann.  

181.  Im  Rahmen  der  Analyse  der  potenziellen  Konkurrenz  im  Wholesale-Markt  für  Breit-
banddienste ist insbesondere zu fragen, inwiefern innerhalb der nächsten zwei Jahre Unter-
nehmen auf drahtgebundenen Anschlüssen beruhende Breitbandzugänge anbieten werden. 
Als  mögliche  Anbieter  von  solchen  Wholesale-Angeboten  kämen  insbesondere  Kabelnetz-
betreiber (z.B. Cablecom) oder städtische Infrastrukturbetreiber mit der Erschliessung durch 
Glasfaserkabel (z.B. Elektrizitätswerk der Stadt Zürich) in Frage.  

175 Akte Nr. 123. 
176 RPW 2006/4, 698 ff. 
177 RPW 2006/4, 720. 

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182.  Kabelnetzbetreiber bieten in Ergänzung zu ihren herkömmlichen Radio- und Fernseh-
angeboten  oft  auch  Breitbandinternet  via  ihre  Kabelnetze  an,  wobei  aufgrund  der  Versor-
gungsgebiete  der  Kabelnetzbetreiber  ein  schweizweites  flächendeckendes  Angebot  nicht 
möglich  ist.  Allerdings  bieten  diese  Kabelnetzbetreiber  den  Internetzugang  nur  direkt  ihren 
eigenen  Endkunden  an,  Wiederverkaufsangebote  an  andere  ISP  bestehen  abgesehen  von 
einzelnen  Ausnahmefällen  nicht.  Cablecom  als  der  bei  weitem  grösste  Kabelnetzbetreiber 
wird auch in naher Zukunft kein Wiederverkaufsangebot für Breitbandinternet an andere ISP 
unterbreiten. Cablecom gab an, dass die Kabelnetztechnologie als „shared“ Medium sich nur 
begrenzt  zum  Angebot  von  Wholesale-Services  eigne178.  Swisscable  als  Verband  der  Ka-
belnetzbetreiber  wies  darauf  hin,  dass  die  Kabelnetzbetreiber  auf  Ebene  des  Anschlusses 
kein Wholesale-Angebot bereitstellten, weil es nicht möglich sei, den verschiedenen ISP im 
selben Kabelnetz Kapazität zuzuweisen179.  

183.  Dabei  ist  auch  zu  beachten,  dass  von  Kabelnetzbetreibern  aufgrund  ihrer  regionalen 
Zersplitterung mit über 400 Kabelnetzbetreibern (Rz. 103) nur begrenzt und nur lokal Wett-
bewerbsdruck  auf  die  schweizweiten  Angebote  von  Swisscom  ausgehen  könnte.  Selbst 
wenn es technologisch möglich wäre, stellte es für Anbieter wie beispielsweise Sunrise oder 
Tele2 im Übrigen keine Alternative dar, bei mehreren Hundert Kabelnetzbetreibern Wholesa-
le-Zugänge nachzufragen, um Endkunden in der Schweiz Breitbandinternet anzubieten. Ge-
gen  eine  Substituierbarkeit  sprach  in  gleicher  Weise  im  Fall  Deutsche  Telekom  (DT),  dass 
ein ISP in Deutschland verpflichtet wäre, mit mehr als 100 Kabelnetzbetreibern Vertriebsver-
einbarungen abzuschließen, um eine dem Netz der DT vergleichbare Reichweite und Dichte 
zu erzielen (vgl. Rz. 208). 

184.  Potenzielle  Konkurrenz  im  Wholesale-Markt  für  Breitbanddienste  könnte  auch  durch 
städtische  Infrastrukturbetreiber  in  den  Bereichen  Elektrizität,  Gas  oder  Wasser  entstehen, 
welche  beginnen,  Glasfaserkabel  zu  Endkunden  zu  ziehen.  So  haben  beispielsweise  die 
Stimmberechtigten  der  Stadt  Zürich  am  11.  März  2007  einen  Rahmenkredit  von  200  Mio. 
Franken für den Bau und den Betrieb eines Breitbandnetzes durch das Elektrizitätswerk der 
Stadt Zürich (EWZ) bewilligt. Das im Aufbau befindliche Datentransportnetz soll dabei allen 
ISP diskriminierungsfrei offen stehen. Das EWZ beabsichtigt bis Ende 2008 rund 1'400 Un-
ternehmen und 3'400 Haushalte anzuschliessen180. Der effektive Ausbau soll dabei nachfra-
georientiert bestimmt werden. Aufgrund der voraussichtlichen Anzahl der zur Verfügung ste-
henden Anschlüsse sowie aufgrund der nur lokalen Verfügbarkeit dürfte durch das Angebot 
des  EWZ  im  hier  zu  beurteilenden  relevanten  Markt  nur  sehr  begrenzter  Konkurrenzdruck 
entstehen. Dies gilt umso mehr, als dass die genannten Technologien im für vorliegende Un-
tersuchung massgebenden Zeitraum bis Ende des Jahres 2007 noch nicht derart verbreitet 
waren, als dass sie einen ausreichenden Wettbewerbsdruck auf Swisscom hätten ausüben 
können.  

185.  Potenzielle Konkurrenz durch neue Zugangsmöglichkeiten für andere ISP beginnt lokal 
und insbesondere in Ballungszentren zu entstehen, wie das Beispiel des EWZ zeigt. Jedoch 
sind die zu erwartenden Marktzutritte nicht in der Lage, in Konkurrenz zu einem flächende-
ckenden Angebot von Swisscom zu treten und anderen ISP zumutbare Ausweichmöglichkei-
ten zu bieten. Die durch solche Angebote erwachsene Konkurrenz zum Anschlussnetz von 
Swisscom ist aufgrund der bestehenden Informationen in den nächsten zwei Jahren als nied-
rig einzustufen. Aufgrund des geringen Ausmasses der punktuell zu erwartenden Marktzutrit-
te in den nächsten zwei Jahren ist der daraus resultierende Wettbewerbsdruck auf dem rele-
vanten Markt als niedrig anzusehen. 

186.  Swisscom macht in Rz. 127 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009181 geltend, poten-
zieller  Wettbewerb  entstehe  auch  dadurch,  dass  Mitbewerber  mittels  der  regulierten  Zu-

178 Schreiben Cablecom vom 28. September 2007, Akte Nr. 53.  
179 Schreiben Swisscable vom 25. September 2007, Akte Nr. 50.  
180 Stadt Zürich, Departement der Industriellen Betriebe, Medienmitteilung vom 28. November 2007.  
181 Akte Nr. 123. 

44/102 

                                                
 
 
 
gangsdienste  die  Möglichkeit  haben,  ihre  Breitbandplattformen  Dritten  anzubieten.  Andere 
ISP hätten mit andern Worten die Möglichkeit, über TAL und den Bitstromzugang eine Infra-
struktur bereitzustellen, welche als Basis für eigene Wholesale-Dienste dienen könnte. 

187.  Hierzu ist Folgendes zu bemerken: Die Zugangsregulierung dient wie bereits in Rz. 82 
ausgeführt dazu, den Wettbewerb im nachgelagerten Retail-Markt zu ermöglichen. Dies än-
dert  jedoch  nichts  an  der  Marktposition  von  Swisscom  im  Wholesale-Markt.  In  einer  Markt-
wirtschaft kann Wettbewerbsdruck grundsätzlich nur durch Angebote von Konkurrenten ent-
stehen. Damit die von Swisscom angeführten Alternativen, also Wholesale-Angebote basie-
rend auf TAL und Bitstromzugang, von Konkurrenten lanciert werden können, muss jedoch 
wiederum auf Produkte zurückgegriffen werden, welche einzig von Swisscom selbst angebo-
ten werden, was schon deshalb nicht zu disziplinierenden Wettbewerbsdruck führt. 

B.3.1.2.4 

Ergebnis 

188.  Aufgrund  des  fehlenden  aktuellen  und  potenziellen  Wettbewerbs  sowie  des  nicht  ge-
nügend disziplinierenden Einflusses des nachgelagerten Marktes ist Swisscom in der Lage, 
sich auf dem Markt für Zugänge zu Breitbanddiensten von andern Marktteilnehmern (Mitbe-
werbern,  Anbietern  oder  Nachfragern)  in  wesentlichem  Umfang  unabhängig  zu  verhalten. 
Swisscom ist daher im Wholesale-Markt für Breitbanddienste als marktbeherrschendes Un-
ternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren.  

189.  Da bereits Marktbeherrschung aufgrund der herkömmlichen Kriterien besteht, erübrigt 
sich  eine  Prüfung,  ob  zudem  auch  Marktbeherrschung  aufgrund  wirtschaftlicher  Abhängig-
keiten der ISP von Swisscom vorliegt (vgl. Rz. 36).  

B.3.2  Unzulässige Verhaltensweise 

190.  Marktbeherrschende  Unternehmen  verhalten  sich  unzulässig,  wenn  sie  durch  den 
Missbrauch  ihrer  Stellung  auf  dem  Markt  andere  Unternehmen  in  der  Aufnahme  oder  Aus-
übung  des  Wettbewerbs  behindern  oder  die  Marktgegenseite  benachteiligen  (Art.  7  Abs.  1 
KG). Art. 7 Abs. 2 KG konkretisiert solche Verhaltensweisen in einem nicht abschliessenden 
Beispielkatalog.  

191.  Im Folgenden ist zu prüfen, inwiefern aufgrund der Preispolitik von Swisscom bei den 
ADSL-Breitbanddiensten  ein  Missbrauch  einer  marktbeherrschenden  Stellung  nach  Art.  7 
KG durch eine sogenannte Kosten-Preis-Schere (Margin- oder Price Squeeze) vorliegt.  

192.  Swisscom macht in Rz. 227 f. und Rz. 231 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009182 
geltend, es werde dem Umstand, dass es sich beim BBCS nicht um ein reguliertes, sondern 
ein freiwilliges Angebot handle, keine Beachtung geschenkt.  

193.  Dazu gilt es Folgendes festzuhalten: Man kann sich fragen, ob die Anwendung von Art. 
7 KG und des darauf gründenden Verbotes einer Preisschere davon abhängt, ob ein Ange-
bot freiwillig oder aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung erfolgt. In einer Marktwirtschaft, 
deren  Funktionieren  unter  anderem  durch  das  Kartellrecht  sichergestellt  wird,  erfolgen  An-
gebote von Dienstleistungen aufgrund der Nachfrage nach diesen Dienstleistungen. Angebo-
te ohne gesetzliche Verpflichtungen stellen damit die Regel dar. Dementsprechend erfolgen 
die  meisten  der  durch  die  Wettbewerbsbehörden  zu  beurteilenden  Fälle  von  Missbräuchen 
einer Marktbeherrschung nach Art. 7 KG in Zusammenhang mit Dienstleistungen, die ohne 
gesetzliche  Verpflichtung  erbracht  werden.  Im  Wettbewerbsrecht  kann  sich  höchstens  die 
umgekehrte Frage stellen, nämlich, wie kartellrechtswidriges Verhalten zu beurteilen ist, wel-
ches aufgrund gesetzlicher Regulierungen entsteht183. Daraus folgt des Weiteren, dass Art. 7 
KG stets dann anzuwenden ist, wenn Gegenstand eines Verfahrens ein Verhalten bildet, das 
von Unternehmen durch ihre eigene Initiative verursacht wird. Dass die Fälle in der EU, die 

182 Akte Nr. 123. 
183 Vgl. CLERC (zit. Fn. 95), Art. 7 N. 99. 

45/102 

                                                 
 
 
eine Kosten-Preis-Schere zum Gegenstand hatten, regulierte Produkte betrafen, hängt damit 
zusammen,  dass  unter  dem  europäischen  Rechtsrahmen  für  elektronische  Kommunikation 
die Vorleistungsprodukte für einen Breitbandzugang reguliert sind (eingehend zum europäi-
schen Rechtsrahmen siehe Rz. 211). Im Ergebnis führt dies zu tendenziell tieferen Wholesa-
le-Preisen. Da der Missbrauch bei einer Kosten-Preis-Schere jedoch im Verhältnis zwischen 
Wholesale- und den durch die Unternehmen festgelegten Retail-Preisen besteht, kamen die 
Europäische Kommission und das Gericht erster Instanz zu Recht zum Schluss, dass Art. 82 
EGV  anzuwenden  war  (zur  Praxis  in  der  EU  siehe  Rz.  206).  Ob  ein  Price-Squeeze-Verbot 
von  Art.  7  KG  nur  dann  zur  Anwendung  kommen  kann,  wenn  die  Einführung  eines  ADSL-
Vorleistungsangebotes  aufgrund  spezialgesetzlicher  Vorschriften  erfolgte,  kann  an  dieser 
Stelle jedoch offen bleiben. Auch wenn man dies bejahen wollte, müsste von einer wettbe-
werbsrechtlichen Pflicht zu einem solchen Angebot ausgegangen werden. Swisscom ist, wie 
dargelegt (Rz. 188), marktbeherrschend auf dem Markt für Zugänge von Breitbanddiensten. 
Das  Vorenthalten  des  Vorleistungsproduktes  BBCS  würde  in  diesem  Fall  eine  unzulässige 
Verweigerung von Geschäftsbeziehungen darstellen (Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 2 lit. a 
KG). Swisscom hat denn auch das Wholesale-Angebot für ADSL-Dienstleistungen nach der 
Eröffnung der Vorabklärung durch das Sekretariat der WEKO eingeführt.  

194.  Bezüglich der Freiwilligkeit des Angebots macht Swisscom in Rz. 229 ff. ihrer Stellung-
nahme vom 26. März 2009184 geltend, eine Angebotspflicht, die nicht explizit im FMG vorge-
sehen sei, könne nicht über das Kartellrecht eingeführt werden185.  

195.  Dazu  gilt  es  Folgendes  festzuhalten:  Beim  BBCS  handelt  es  sich  um  ein  nicht  durch 
das Fernmelderecht reguliertes Angebot. Daher ist das von Swisscom angeführte Urteil des 
Bundesgerichts als nicht einschlägig anzusehen. Ausserdem ist anzumerken, dass das Bun-
desgericht  im  Office  Connex  Urteil  vermutlich  keinen  Widerspruch  zu  seiner  Erkenntnis 
schaffen wollte, wonach der Gesetzgeber selber über die – damals politisch heikle – Öffnung 
der  letzten Meile  entscheiden  und die  diesbezüglichen  Formen  und  Bedingungen  festlegen 
müsse186. Im Weiteren ist fraglich, ob die Rechtsprechung im Fall Office Connex präjudiziel-
len  Charakter  erlangen  wird.  Die  Frage,  ob  das  Kartellgesetz  zur  Anwendung  gelangt,  be-
stimmt  sich  nach  Massgabe  des  restriktiv  auszulegenden  Vorbehaltes  in  Art.  3  Abs.  1  KG. 
Liegt kein derartiger Vorbehalt vor, ist das Kartellgesetz und damit auch Art. 7 KG uneinge-
schränkt  anzuwenden.  Zudem  steht  das  Urteil  in  Sachen  Office  Connex  möglicherweise  in 
Widerspruch  zur  bisherigen  Praxis  des  Bundesgerichts.  In  diesem  Zusammenhang  ist  na-
mentlich  der  Leitentschied  Entreprises  Electriques  Fribourgeoises187  zu  erwähnen,  in  dem 
das Bundesgericht nach der Verneinung vorbehaltener Vorschriften Art. 7 KG ohne weitere 
Überprüfung anwendete, obwohl im damaligen Zeitpunkt eine Gesetzesrevision zur Öffnung 
des Elektrizitätsmarktes bevorstand; im Fall Office Connex ging es um die Frage der Öffnung 
der  „letzten  Meile“  von  Swisscom.  In  der  Literatur  ist  die  Rechtsprechung  in  Sachen  Office 
Connex denn auch kritisiert worden188.  

196.  Swisscom  macht  in  Rz.  232  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009189  geltend, 
Swisscom  sei  mit  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts i.S.  schneller Bitstromzugang  zwar 
verpflichtet  worden,  den  schnellen  Bitstromzugang  anzubieten.  Auch  dieser  Entscheid  be-
gründe aber keine Angebotsverpflichtung für das BBCS.  

184 Akte Nr. 123. 
185 Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. 123) mit Hinweis auf das Urteil des BGer 4C.404/2006 
vom 16. Februar 2007 „Office Connex“.  
186 vgl. Urteil BGer 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007, E.4.3. 
187 BGE 129 II 497. 
188 Ausführlich dazu: MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, Diss. ZH (= ZIK Bd. 
41), Zürich 2008, S. 242, Fn. 1227); vgl. auch BENDICHT LÜTHI, Anmerkung zu "Office Connex [Inter-
konnektion XI]", Bundesgericht vom 16. Februar 2007, sic! 2007, S. 552 ff.  
189 Akte Nr. 123. 

46/102 

                                                 
 
 
197.  Hierzu  ist  Folgendes  anzumerken:  Wie  bereits  mehrfach  erläutert,  ist  es  für  die  An-
wendung von Art. 7 KG unerheblich, ob es sich beim BBCS um ein freiwilliges Angebot han-
delt oder BBCS aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung angeboten wird. Daher ist dieser 
Umstand  für  die  Beantwortung  der  Frage,  ob  sich  Swisscom  missbräuchlich  im  Sinne  von 
Art. 7 KG verhalten hat, auch nicht von Relevanz. Demgegenüber ist das Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts  für  die  Frage  der  Marktbeherrschung  durchaus  von  Bedeutung  (siehe 
Rz. 69). 

198.  Swisscom  macht  des  Weiteren  geltend,  das  Sekretariat  sei  voreilig  davon  ausgegan-
gen, dass die Wholesale-Preise zu hoch seien, statt zu prüfen, ob das Retail-Angebot ohne 
Verluste betrieben werden könne190.  

199.  Hierzu  ist  Folgendes  anzumerken:  Entgegen  den  Ausführungen  von  Swisscom  stützt 
sich vorliegende Untersuchung nicht ausschliesslich auf die Höhe der Wholesale-Preise für 
das Vorleistungsangebot BBCS um eine Kosten-Preis-Schere zu bejahen. Vielmehr werden 
in  Test  1  und  Test  2  die  Wholesale-  und  Retail-Ebene  miteinander  verglichen.  Beide  Tests 
führen zum Ergebnis, dass weder Swisscom noch die alternativen ISP im Zeitraum bis Ende 
des Jahres 2007, das Retail-Geschäft profitabel haben betreiben können (siehe dazu Kapitel 
B.3.2.1.1). 

B.3.2.1  Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen  

200.  Als unzulässige Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 1 KG fällt unter anderem die Diskri-
minierung  von  Handelspartnern  bei  Preisen  oder  sonstigen  Geschäftsbedingungen  in  Be-
tracht (Art. 7 Abs. 2 lit. b KG).  

201.  Marktbeherrschende Unternehmen sind prinzipiell an das Gleichbehandlungsgebot ge-
bunden191. Grundsätzlich unzulässig ist beispielsweise die gezielte Besser- oder Schlechter-
stellung bestimmter Geschäftspartner, sofern sie sich spürbar auswirkt192. Zugangsverträge 
zwischen  marktbeherrschenden  Telekommunikationsanbietern  (oft  der  historische  Anbieter) 
und ihren Wettbewerbern können Gegenstand verschiedener Diskriminierungen sein, insbe-
sondere was die Tarifierung, Fristen oder den Zugang betrifft193.  

202.  Kosten-Preis-Scheren (Margin- oder Price Squeeze) werden von Rechtsprechung und 
Lehre regelmässig als Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen im Sinne von Art. 7 
Abs.  2  lit.  b  KG  qualifiziert.  Bei  Kosten-Preis-Schere  erfolgt  die  Diskriminierung  indirekt,  in-
dem die Abnehmer (die ISP) zwar grundsätzlich zu gleichen Bedingungen die Vorleistungs-
produkte für Breitbandinternet bei marktbeherrschenden Unternehmen beziehen können, je-
doch der Weiterverkauf an die Endkunden aufgrund der Endkundenpreise des vertikal integ-
rierten Anbieters wegen zu knapper Margen nur mit Verlusten erfolgen kann.  

203.  Nach der Praxis der WEKO kann eine Kosten-Preis-Schere vorliegen, wenn ein vertikal 
integriertes Unternehmen  die  Endleistungspreise  (Retail)  im  Vergleich  zu  den  Vorleistungs-
preisen  (Wholesale)  derart  tief  ansetzt,  dass  es  vergleichbar  effizienten  Wettbewerbern  auf 
den  Endkundenmärkten  verunmöglicht  wird,  Gewinne  zu  erwirtschaften,  um  im  Markt 
verbleiben zu können194.  

204.  Ähnlich wird von der Literatur erwähnt, dass ein Price-Squeeze vorliegt, wenn ein verti-
kal  integriertes  Unternehmen  seine  Konkurrenten  auf  der  unteren  Marktstufe  zu  Grosshan-
delspreisen  (Vorleistungsentgelt)  beliefert,  die  dermassen  nahe  bei  den  vom  vertikal  integ-

190 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134), Rz. 28.  
191 RPW 2005/3, 505 ff., 525. 
192

 ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH/PATRIK DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. 

Auflage, Bern 2008, S. 336.  
193 CLERC (zit. Fn. 95), Art. 7 N. 174.  
194 M.w.H.: RPW 2005/1, 54 ff., 98; RPW 2004/2, 357 ff., 369.  

47/102 

                                                 
 
 
rierten Unternehmen verwendeten Retail-Preisen (Endkundenentgelt) liegen, dass den Kon-
kurrenten eine zu knappe Marge verbleibt, um mit dem vertikal integrierten Unternehmen auf 
Endkundenstufe in Wettbewerb zu treten195.  

205.  Art. 7 KG orientiert sich konzeptionell, hinsichtlich des Wortlautes und aufgrund dessen 
Entstehungsgeschichte  an  Art.  82  des  Vertrages  zur  Gründung  der  Europäischen  Gemein-
schaft (EGV)196. Art. 82 EGV befasst sich mit der missbräuchlichen Ausnutzung einer markt-
beherrschenden  Stellung.  In  der  Literatur  wird  auch  anerkannt,  dass  Art.  7  KG  und  Art.  82 
EGV nicht Gegenstand unterschiedlicher Interpretationen sein sollten197. Es rechtfertigt sich 
deshalb, bei der Auslegung von Art. 7 KG auch die entsprechende europäische Praxis zu be-
rücksichtigen.  

206.  Nach der Rechtsprechung im europäischen Wettbewerbsrecht liegt eine Kosten-Preis-
Schere  vor,  wenn  ein  Unternehmen,  das  über  eine  beherrschende  Stellung  auf  dem  Markt 
eines Vorprodukts verfügt und selbst einen Teil seiner Produktion zur Herstellung eines Ver-
arbeitungserzeugnisses verwendet, während es das restliche Vorprodukt auf dem Markt ver-
kauft, die Preise, zu denen es das Vorprodukt an Dritte verkauft, so hoch ansetzt, dass die 
Dritten über keine ausreichende Verarbeitungsmarge verfügen, um auf dem Markt des Ver-
arbeitungserzeugnisses wettbewerbsfähig zu bleiben198.  

207.  In  den  letzten  Jahren  erlangte  die  Thematik  Kosten-Preis-Schere  im  Zusammenhang 
mit  Liberalisierungen  im  Infrastrukturbereich  und  der  Marktöffnung  von  Netzen  für  Wettbe-
werber  erhöhte  Beachtung.  Dies  gilt  insbesondere  für  den  Bereich  der  Telekommunikation, 
in  welchem  die  Europäische  Kommission  sich  in  den  Fällen  Deutsche  Telekom,  Wanadoo 
und  Telefónica  mit  ähnlich  gelagerten  Fällen  wie  dem  hier  zu  beurteilenden  auseinander 
setzte.  Bei  allen  drei  Fällen  handelte  es  sich  um  missbräuchliche  Ausnutzungen  marktbe-
herrschender Stellungen nach Art. 82 EGV. Der jeweils ehemalige nationale Monopolanbie-
ter beliess unzureichende Margen bei den Vorleistungen für Breitbandinternetangebote (ins-
besondere für xDSL) im Vergleich zu den von diesem Anbieter praktizierten Endkundenprei-
sen.  

208.  Im  Fall  Deutsche  Telekom  verhängte  die  Europäische  Kommission  eine  Geldbusse 
gegen  die  Deutsche  Telekom,  da  aufgrund  einer  Kosten-Preis-Schere  neuen  Marktteilneh-
mern  kein  hinreichender  Spielraum  verblieb,  um  in  Wettbewerb  um  die  Endkunden  zu  tre-
ten199.  Mit  Urteil  vom  10.  April  2008  wies  das  Gericht  erster  Instanz  alle  Klagegründe  der 
Deutschen Telekom zurück und bestätigte den Entscheid der Europäischen Kommission200.  

209.  Wanadoo, eine Tochtergesellschaft von France Télécom, wurde von der Europäischen 
Kommission  am  16.  Juli  2003  eine  Geldbusse  wegen  Missbrauchs  einer  beherrschenden 
Stellung  auferlegt201.  Die  Europäische  Kommission  hatte  festgestellt,  dass  die  Endabneh-
merpreise von Wanadoo unterhalb ihrer Kosten für die angebotenen Breitbanddienste lagen. 
Der Missbrauch endete im Oktober 2002, als France Télécom um 30% niedrigere Wholesa-
le-Preise einführte. Mit Urteil des Europäischen Gerichts Erster Instanz vom 30. Januar 2007 
bestätigte dieses den Entscheid der Europäischen Kommission in Sachen Wanadoo202.  

195 MANI REINERT, Preisgestaltung, in: Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbü-
cher für die Anwaltspraxis, Geiser/Krauskopf/Münch (Hrsg.), Basel 2005, S. 145.  
196 Konsolidierte Fassung: ABl. C 325 vom 24. Dezember 2002, S.33.  
197 CLERC (zit. Fn. 95), Art. 7 N. 44.  
198 Urteil des Gerichts erster Instanz vom 30. November 2000, Industrie des poudres sphériques, T-
5/97, Ziff. 178.  
199 ABl. L 263 vom 14. Oktober 2003, S.9.  
200 Urteil des Gerichts erster Instanz vom 10. April 2008, T-271/03.  
201 Entscheidung vom 16. Juli 2003, COMP/38.233.  
202 Urteil des Gerichts erster Instanz vom 30. Januar 2007, T-340/03.  

48/102 

                                                 
 
 
210.  Im Fall Telefónica verhängte die Europäische Kommission am 2. Juli 2007 eine Busse 
wegen  eines  schwerwiegenden  Missbrauchs  einer  marktbeherrschenden  Stellung  auf  dem 
spanischen  Breitbandmarkt  durch  eine  Kosten-Preis-Schere203.  Telefónica  hätte  dabei  die 
Kosten-Preis-Schere jederzeit beenden können, indem es von sich aus die Wholesale-Preise 
gesenkt  hätte.  Auf  einzelne  Ausführungen  und  Überlegungen  aus  diesen  drei  ähnlich  gela-
gerten Fällen, welche grosse Ähnlichkeiten mit dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt 
aufweisen, wird nachfolgend zurückzukommen sein.  

211.  Erwähnenswert in diesem Zusammenhang ist auch der europäische Rechtsrahmen für 
elektronische Kommunikation, der sich auf wettbewerbsrechtliche Kriterien stützt. In diesem 
Rechtsrahmen finden sich auch die Prinzipien zur Kosten-Preis-Schere wieder. Insbesonde-
re Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht sollten Kosten-Preis-Scheren vermeiden, bei de-
nen  Unterschiede  zwischen  ihren  Endverbraucherpreisen  und  den  von  Wettbewerbern  mit 
ähnlichem  Leistungsangebot  erhobenen  Zusammenschaltungsentgelten  so  gestaltet  sind, 
dass ein nachhaltiger Wettbewerb nicht gewährleistet ist204. Damit wurden die kartellrechtli-
chen  Voraussetzungen  für  das  Vorliegen  eines  Missbrauchs  einer  marktbeherrschenden 
Stellung durch eine Kosten-Preis-Schere dargelegt.  

212.  In  der  ökonomischen  Literatur  gelten  Kosten-Preis-Scheren  als  Spezialfall  von  sog. 
"vertical  foreclosure"205.  Sie  werden  als  Situationen  beschrieben,  in  welchen  ein  vertikal  in-
tegriertes  Unternehmen  hohe  Preise  für  seine  vorgelagerten  Dienstleistungen  an  Wettbe-
werber im nachgelagerten Markt verlangt, während die Endkundenpreise des vertikal integ-
rierten Unternehmens derart niedrig gesetzt werden, dass der Wettbewerb im nachgelager-
ten  Markt  ausgeschaltet  oder  erheblich  geschwächt  wird  (chill  downstream  competition)206. 
Eine weitergehende Definition geht von einem Price Squeeze aus, falls ein vertikal integrier-
tes  Unternehmen  mit  Marktmacht  in  der  Bereitstellung  einer  wesentlichen  Vorleistung,  die 
Preissetzung  bei  den  vorgelagerten  oder  ihren  nachgelagerten  Dienstleistungen  in  einer 
Weise und für eine genügend lange Zeit vornimmt, um einem mindestens ebenso effizienten 
Wettbewerber im nachgelagerten Markt einen genügenden Ertrag zu verunmöglichen, um im 
Markt zu verbleiben207.  

213.  Im  Rahmen  einer  ökonomischen  Übersicht  erwähnt  Fernández  Álvarez-Labrador  fünf 
Voraussetzungen, die für das Bestehen einer Kosten-Preis-Schere vorzuliegen haben208:  

1)  Marktstruktur: Vorausgesetzt wird ein vertikal integriertes Unternehmen, das auf zwei 
Märkten in einer Verwertungskette aktiv ist. In vorliegendem Fall trifft dies auf Swiss-
com zu. Swisscom ist einerseits Verkäufer des ADSL-Vorleistungsangebot BBCS und 
gleichzeitig mit der Marke Bluewin im nachgelagerten Markt als ISP tätig.  

2)  Kontrolle über eine notwendige Vorleistung, welche die Wettbewerber benötigen, um 
im  nachgelagerten  Markt  Dienstleistungen  anzubieten:  Swisscom  verfügt  mit  dem 
auch  auf  dem  Anschlussnetz  beruhenden  BBCS  über  eine  Vorleistung,  auf  die  ISP 
wie Green, Sunrise oder Tele2 angewiesen sind, um Breitbandinternet an Endkunden 
anbieten zu können (vgl. Rz. 92 ff.).  

203 Vgl. Entscheidung der EU-Kommission i.S. Telefónica vom 2. Juli 2007, COMP/38.784.  
204 Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den 
Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zu-
sammenschaltung (Zugangsrichtlinie), ABl. L 108 vom 24. April 2002, S.37, Präambel 20.  
205 Für eine Übersicht über "vertical forclosure" siehe PATRICK REY/JEAN TIROLE, A Primer on Foreclo-
sure, Handbook of Industrial Organization III, Elsevier 2007.  
206 PAUL A GROUT, Recent Developments in the Definition of Abusive Pricing in European Competition 
Policy, CMPO Working Paper Series No. 00/23, August 2000, überarbeitet im März 2001.  
207 PIETRO CROCIONI/CENTO VELJANOVSKI, Price Squeezes, Foreclosure and Competition Law, Prin-
ciples and Guidelines, Journal of Network Industries, 2003 (vol. 4), S. 28 ff.  
208 MARGARITA FERNÁNDEZ ÁLVAREZ-LABRADOR, Margin Squeeze in the Telecommunications Sector: An 
Economic Overview, World Competition, Vol. 29, No. 2, June 2006, S. 247 ff.  

49/102 

                                                 
 
 
3)  Die  Differenz  zwischen  Wholesale-Kosten  und  Retail-Preis  reichen  nicht  aus,  um 
Wettbewerbern einen genügenden Ertrag im nachgelagerten Retail-Markt zu ermögli-
chen.  Im  vorliegenden  Fall  bestehen,  wie  nachfolgend  aufzuzeigen  ist,  keine  genü-
genden Margen (vgl. Rz. 223 ff., Rz. 271 ff.).  

4)  Dauer:  Ein  Price  Squeeze  muss  genügend  lange  bestehen,  damit  er  reale  Auswir-
kungen im Markt entfaltet. Im Folgenden wird dargelegt werden, dass über mehrere 
Jahre  (mindestens  seit  Anfang  2003)  ein  Price  Squeeze  bestand  (vgl.  Rz.  223  ff., 
Rz. 271 ff.).  

5)  Zurückgewinnung von Verlusten: Das vertikal integrierte Unternehmen kann die Ver-
luste,  welche  als  Folge  der  ungenügenden  Marge  im  Bereich  Retail  entstehen,  zu-
rückgewinnen, beispielsweise über Profite, welche im Bereich Wholesale erzielt wer-
den. Es wird aufzuzeigen sein, dass die Verluste von Swisscom (Bluewin) im Bereich 
ADSL mit entsprechenden Gewinnen im Wholesale mittels BBCS mehr als kompen-
siert werden (vgl. Rz. 312 ff.).  

214.  Ein Price Squeeze kann grundsätzlich dann entstehen, wenn der Endkundenpreis (EP) 
relativ zu tief (Predation) oder wenn der Wholesale-Preis (WP) relativ zu hoch ist (Vertikale 
Marktabschottung). Vorliegend ist mit Blick auf die hohen Preise davon auszugehen, dass es 
sich um eine vertikale Marktabschottung und nicht um Predation handelt (vgl. Rz. 317).  

215.  Bei  diesem  Verhalten  verunmöglicht  Swisscom  anderen  ISP  (Green,  Sunrise,  Tele2 
etc.) im Breitbandmarkt profitabel zu sein. Wenn der Preis, welcher Swisscom für das Who-
lesale-Angebot  verlangt  (WP),  grösser  ist  als  die  Differenz  zwischen  dem  Retail-Preis  (RP) 
und  den  Kosten,  welche  einem  ISP  entstehen  (RK),  so  kann  ein  ISP  nicht  profitabel  Breit-
banddienstleistungen anbieten. Dann ist die Retail-Marge (RM) ungenügend oder negativ.  

Formal: RM = RP – WP – RK < 0, wobei  

WP: Wholesale-Preis von Swisscom  
RP: Retail-Preis (Endkundenpreis)  
RK: Retail-Kosten  
RM: Retail-Marge.  

216.  Der  volkswirtschaftliche  Schaden  ergibt  sich  einerseits  aus  der  Verringerung  des  An-
gebotes für Endkunden und andererseits aus sich ergebenden Monopolrenten auf der Who-
lesale-Stufe.  

217.  Nachfolgend  ist  anhand  verschiedener  Methoden  und  Faktoren  (Kosten-Preis-Schere 
Tests,  Margen  Betrachtung)  aufzuzeigen,  ob  durch  die  Preispolitik  von  Swisscom  bei  den 
Vorleistungsentgelten für DSL-Breitbandinternet im Verhältnis zu den Endkundenpreisen ih-
res gruppeneigenen ISP Bluewin eine Kosten-Preis-Schere mit unzureichenden Gewinnmar-
gen  für  alternative  ISP  besteht,  womit  eine  Diskriminierung  von  Handelspartnern  im  Sinne 
von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG begründet wird. Zuerst werden im nächsten Kapitel (B.3.2.1.1) zu 
den  Kosten-Preis-Schere  Tests  die  bei  den  Anbietern  entstandenen  Kosten  analysiert.  Da-
nach wird im Kapitel B.3.2.1.2 zudem die unzureichende Marge für das 3’500/300-Angebot 
analysiert.  Anschliessend  werden  im  Kapitel  B.3.2.1.3  die  Auswirkungen  der  Kosten-Preis-
Schere auf Gewinne und Verluste innerhalb von Swisscom veranschaulicht.  

218.  Swisscom macht in Rz. 212 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009209 geltend, dass 
sie keinen Anreiz habe, eine Kosten-Preis-Schere anzuwenden und keinen Anreiz habe, an-
dere  DSL-Anbieter  aus  dem  Markt  zu  drängen.  Um  dies  zu  belegen,  zitiert  Swisscom  ver-
schiedene Theorien.  

219.  Hierzu  ist  Folgendes  anzumerken:  Der  Gewinn,  welcher  in  der  gesamten  Wertschöp-
fungskette DSL zu erwirtschaften ist, fällt ausschliesslich auf der Wholesale-Stufe an. Allein 

209 Akte Nr. 123. 

50/102 

                                                 
 
 
Swisscom  ist  in  diesem  Bereich  tätig  und  erwirtschaftet  daher  als  einzige  Anbieterin  von 
DSL-Dienstleistungen  auf  Wholesale-Stufe  Gewinne.  Swisscom  profitiert  daher  in  hohem 
Masse von ihrer Preisstrategie. Die Anwendung von KG 7 setzt zwar nicht voraus, dass eine 
Verhaltensweise schuldhaft ist, jedoch zeigen die hohen Gewinne auf der Wholesale-Stufe, 
die enorme Erhöhung des Retail-Marktanteiles von Bluewin und das Ausscheiden von Wett-
bewerbern  auf  der  Retail-Stufe,  dass  Swisscom  einen  grossen  Anreiz  hat,  einen  Price-
Squeeze zu betreiben.  

220.  Zu  den  genannten  Theorien  ist  zu  erwähnen,  dass  sich  immer  wieder  Theorien  und 
spezifische  Modelle  finden,  mit  deren  Hilfe  sich  unter  bestimmten  Annahmen  zeigen  lässt, 
dass sich ein Price-Squeeze aus Sicht eines vertikal integrierten Unternehmens nicht lohnen 
könnte. Aus der Existenz solcher Theorien kann Swisscom nichts zu ihren Gunsten ableiten. 
Gemäss  herrschender  Lehre  und  Praxis  führt  ein  Price-Squeeze  zu  volkswirtschaftlichen 
Schäden  wegen  der  Verringerung  des  Angebotes  für  Endkunden  und  andererseits  wegen 
der  sich  ergebenden  Monopolrenten  auf  der  Wholesale-Stufe  (siehe  auch  Rz.  216).  Dass 
von der EU-Kommission und von mehreren nationalen Gerichten in der EU im Telekommu-
nikationsbereich bereits ähnlich gelagerte Fälle existieren, zeigt, dass auch die Europäische 
Rechtsprechung  von  einer  Schädlichkeit  von  Kosten-Preis-Scheren  ausgeht  (siehe  auch 
Rz. 208 ff.).  

221.  Swisscom  macht  in  Rz.  225  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009210  geltend,  das 
Sekretariat hätte gemäss Crocioni/Veljanovski nachweisen müssen, dass das BBCS für das 
Vorhandensein von Wettbewerb im nachgelagerten Markt unabdingbar sei. Nur dann könnte 
allenfalls eine Kosten-Preis-Schere mit negativen volkswirtschaftlichen Folgen vorliegen.  

222.  Hierzu  ist  Folgendes  anzumerken:  Die  WEKO  hat  die  marktbeherrschende  Stellung 
von Swisscom im Kapitel "B.3.1 Marktbeherrschende Stellung" geprüft und ist zum Schluss 
gekommen,  dass  das  Produkt  BBCS  ein  notwendiger  Input  für  die  ISP  im  nachgelagerten 
Breitbandmarkt  ist.  Daher  trägt  vorliegende  Verfügung  den  in  der  Literatur  geforderten  An-
forderungen genügend Rechnung.  

B.3.2.1.1 

Kosten-Preis-Schere Tests  

223.  Um  zu  analysieren,  ob  wettbewerbsschädliche  Kosten-Preis-Scheren  bestehen,  kann 
unter  anderem  auf  sog.  Imputation  Tests  abgestellt  werden.  Ausgangspunkt  ist  eine  Unter-
scheidung  der  Retail-Kosten,  welche  beim  vertikal  integrierten  Unternehmen  auf  der 
Downstream-Ebene anfallen (z.B. bei Bluewin), von denjenigen Retail-Kosten, welche einem 
beliebigen  ISP  entstehen.  In  Praxis  und  Literatur  werden  dementsprechend  zwei  Price-
Squeeze-Tests (Imputation Tests) unterschieden211:  

•  Test 1: Basierend auf den Vorleistungspreisen (hier: BBCS) des vertikal integrierten Un-
ternehmens  können  dessen  eigene  Aktivitäten  im  nachgelagerten  Markt  (hier:  DSL-
Bereich  von  Bluewin)  nicht  profitabel  erbracht  werden.  Dies  hiesse,  dass  die  Retail-
Marge von Bluewin (Swisscom) ungenügend wäre.  

•  Test 2: Die Retail-Marge eines effizienten (reasonably efficient) ISP ist ungenügend, um 

einen ausreichenden Ertrag zu erwirtschaften.  

224.  Im  Test  1  wird  auf  die  Kosten  von  Bluewin  abgestellt,  während  im  Test  2  die  Kosten 
der  Wettbewerber  berücksichtigt  werden.  Beide  Tests  haben  Vor-  und  Nachteile.  Ein  Argu-
ment, welches für Test 1 spricht, ist Folgendes: Falls die Wettbewerber von Bluewin effizien-
ter wären als Bluewin, so würde bei Test 2 unter Umständen kein Price Squeeze resultieren, 
während  gemäss  Test  1  möglicherweise  eine  Kosten-Preis-Schere  festgestellt  würde.  Dies 
würde bedeuten, dass die Anwendung von Test 2 die Wettbewerber von Bluewin für ihre Ef-

210 Akte Nr. 123. 
211 Vgl. u.a. CROCIONI/VELJANOVSKI, (zit. Fn. 207), S. 49 ff.  

51/102 

                                                 
 
 
fizienz  bestrafen  würde.  Wenn  hingegen  Test  1  zur  Anwendung  gelangte,  so  würden  die 
Wettbewerber  für  ihre  Effizienz  belohnt,  da  sie,  selbst  wenn  Bluewin  nur  eine  sehr  geringe 
Marge hätte, aufgrund ihrer Effizienz höhere Margen erzielen könnten.  

225.  Nachfolgend  wird  anhand  von  Angaben  aus  den  bei  den  Anbietern  durchgeführten 
Marktbefragungen gezeigt212, dass in diesem Fall beide Imputation-Tests zum selben Resul-
tat führen. Tabelle 3 stellt die bei den ISP erfragten durchschnittlichen Einnahmen und Aus-
gaben pro Benutzer des gesamten ADSL-Geschäfts für die Jahre 2006 und 2007 von Blue-
win, Sunrise, Tele2 und Green (nur 2006) gegenüber. Die Einnahmen bestehen hauptsäch-
lich aus den monatlichen Zahlungen der Endkunden. Die Ausgaben bestehen einerseits aus 
den regelmässig wiederkehrenden Wholesale-Kosten für den BBCS (Access und Connectivi-
ty) von Swisscom. Andererseits kommen andere Kosten hinzu, die beim ISP selber anfallen, 
wie der Betrieb des Netzwerkes, die Akquisition von Endkunden, das sog. customer care, bil-
ling, IT, etc. Die Einnahmen und Kosten wurden dabei durch die jeweilige Anzahl Endkunden 
dividiert. In diesem ebenfalls zu erwähnen ist, dass Bluewin das Vorleistungsprodukt zu den 
gleichen Konditionen bezieht wie die alternativen ISP.  

226.  Da es sich um einen Durchschnittswert handelt, könnten sich für einzelne Kunden ge-
wisse Abweichungen ergeben. So könnte z.B. bei einem Geschäftskunden eine weniger ne-
gative Marge resultieren, während bei einem privaten Endkunden, der möglicherweise noch 
von  einem  Sonderangebot  profitierte  und  das  Netz  durch  Downloads  stark  in  Anspruch 
nimmt, die Marge deutlich unter dem Durchschnittswert liegt.  

Tabelle 3: Die durchschnittlichen Margen der vier grössten ADSL-Anbieter der Schweiz im 
Jahr 2006 und 2007 sowie deren Berechnung (Franken pro Kunde pro Monat)  

2006 

Bluewin 

Sunrise 

Tele2 

Green 

Einnahmen 

[30-70] 

[30-70] 

[30-70] 

[30-70] 

Kosten 

[40-80] 

[40-80] 

[40-80] 

[40-80] 

Differenz 
(Marge) 

[-10-0] 

[-10-0] 

[-10-0] 

[-10-0] 

2007 

Bluewin 

Sunrise 

Tele2 

Green 

Einnahmen 

[30-70] 

[30-70] 

[30-70] 

n.a. 

Kosten 

[40-80] 

[40-80] 

[40-80] 

n.a. 

Differenz 
(Marge) 

[-10-0] 

[-10-0] 

[-10-0] 

n.a. 

227.  Die  Margen  könnten  auch  bei  einzelnen  Bandbreitentypen  unterschiedlich  ausfallen. 
Da  jedoch  ca.  [...]%  aller  ADSL-Kunden  die  gleiche  Bandbreite  haben  (3’500/300),  werden 
die  Resultate  im  Wesentlichen  durch  diesen  Bandbreitentyp  bestimmt.  Die  anderen  Typen 
fallen  kaum  ins  Gewicht,  weil  der  zweithäufigste  Typ  (300/100)  von  der  Anzahl  her  nur  ca. 
[...]% ausmacht und vom Umsatz her sogar unter [...]% liegt. Es ist daher nicht auszuschlies-

212 Siehe die Antworten auf den Fragebogen vom 7. September 2007 von Green (Akte Nr. 78), Sunri-
se (Akte Nr. 57 und 71), Swisscom (Akte Nr. 58, 59, 70, 74, 77, 80 und 90) sowie von Tele2 (Akte Nr. 
56).  

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sen,  dass  einzelne  Bandbreitentypen,  insbesondere  im  Geschäftskundenbereich,  rentabel 
sein könnten. Wenn jedoch die Gesamtbetrachtung negative Margen hervorbringt, trotz ein-
zelner Bandbreiten, bei denen positive Margen erwirtschaftet werden können, so ist der Price 
Squeeze im Massenmarkt umso gravierender. Daraus erklärt sich auch, dass ADSL-Anbieter 
verschiedene  Margen  haben,  da  sie  eine  unterschiedliche  Kundenstruktur  aufweisen  kön-
nen.  

228.  Abbildung  7  zeigt  die  Entwicklung  der  Differenz  zwischen  den  gesamten  Kosten  und 
Einnahmen bei Bluewin (Swisscom) zwischen Januar 2003 bis Dezember 2006 pro Kunde. 
Daraus wird ersichtlich, dass die Kosten fast immer über den Einnahmen lagen. Die daraus 
sich ergebende Differenz nahm zwar leicht ab, die Marge blieb jedoch im Durchschnitt immer 
negativ. Aus der Entwicklung geht auch hervor, dass das ADSL-Geschäft von Bluewin über 
mehrere Jahre unprofitabel war und dies obwohl Bluewin mit über einer Million Endkunden-
anschlüssen über viermal mehr Kunden verfügt als der zweitgrösste ADSL-Anbieter Sunrise 
(Tabelle 2, S. 30).  

Abbildung 7: Die Marge von Bluewin (Swisscom) im Bereich DSL (Test 1) [Achse Geschäfts-
geheimnis] 

229.  Aus Abbildung 8 wird ersichtlich, wie sich die Situation beim grössten alternativen An-
bieter Sunrise für die Jahre 2006 und 2007 präsentiert. Die Situation ist ähnlich mit derjeni-
gen von Bluewin. Die Differenz zwischen den gesamten Einnahmen und Ausgaben liegt kon-
tinuierlich unterhalb der Gewinnschwelle. Eine Aussicht auf Gewinne ist ohne Änderung der 
Preise nicht zu erwarten.  

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Abbildung 8: Die Marge von Sunrise (Test 2) [Achse Geschäftsgeheimnis]  

Abbildung 9: Die Marge von Tele2 (Test 2) [Achse Geschäftsgeheimnis]  

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230.  Auch  die  Situation  bei  Tele2  liefert  ein  ähnliches  Bild  (Abbildung  9).  Während  zu  Be-
ginn des ADSL-Geschäfts noch starke Schwankungen existieren, pendeln sich die Werte ab 
dem Jahr 2004 ein und bilden dauerhaft eine negative Marge.  

231.  Die beiden durchgeführten Kosten-Preis-Schere Tests (Imputation Tests) haben erge-
ben, dass aufgrund der von Swisscom praktizierten Preise DSL-Breitbandinternet in den letz-
ten Jahren weder vom vertikal integrierten Netzanbieter (Swisscom/Bluewin) noch von einem 
der grösseren alternativen ISP (Green, Sunrise, Tele2) profitabel angeboten werden konnte. 
Damit ist festzustellen, dass bis Ende 2007 eine Kosten-Preis-Schere bestand.  

232.  Swisscom  macht  in  Rz.  179  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009213  geltend,  das 
Sekretariat orientiere sich bei der Durchführung der Kosten-Preis-Scheren-Tests zwar an der 
Vorgehensweise  der  EU,  weiche  in  methodischer  Hinsicht  indessen  auf  untaugliche  Weise 
von dieser ab.  

233.  Hierzu ist Folgendes anzumerken: Bei der Frage, ob eine Kosten-Preis-Schere vorliegt, 
geht es nicht um die absolute Höhe der Wholesale- bzw. Retail-Preise, sondern ausschliess-
lich um die Differenz zwischen denselben214. Entsprechend ist es nicht von Bedeutung, dass 
die  Fälle  in  der  EU,  die  eine  Kosten-Preis-Schere  zum  Gegenstand  hatten,  regulierte  Pro-
dukte  betrafen.  Auf  die  angeblichen  Mängel  in  der  Methodik  des  Sekretariats  wird  nachfol-
gend im Einzelnen eingegangen. Vorweg gilt es aber zu erwähnen, dass sich Art. 7 KG kon-
zeptionell an Art. 82 EGV orientiert. Daher erscheint es als sachgerecht, sich an Lehre und 
Rechtsprechung  zu  dieser  Bestimmung  zu  orientieren.  Die  Orientierung  am  europäischen 
Wettbewerbsrecht  bedeutet  indessen  nicht,  dass  sich  die schweizerischen  Wettbewerbsbe-
hörden umfänglich an dieses zu halten haben, sondern es steht ihnen frei, soweit es als an-
gezeigt erscheint, abweichend von der EU eine eigene Praxis zu begründen.    

234.  Swisscom macht in Rz. 191 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009215 und in Rz. 32 
des  Parteigutachtens  Preispolitik216  geltend,  dass  beim  Retail-Geschäft  (Bluewin)  die  meis-
ten Kosten variabel seien und deshalb kaum Mengenvorteile bestünden und folglich die Aus-
führungen des Sekretariats irreführend und falsch seien.  

235.  Hierzu ist Folgendes anzumerken: In der Tabelle in Rz. 191 der Stellungnahme werden 
nur  die  Kosten  des  Jahres  2007  aufgeführt.  Die  meisten  Fixkosten  sind  jedoch  in  den  An-
fangsjahren des ADSL entstanden (vgl. Rz. 314). In dieser Phase zu Beginn der Lancierung 
von ADSL-Angeboten haben die ISP umfangreiche Investitionen zu tätigen. So muss u.a. die 
Interkonnektion  sichergestellt  werden,  ein  Markenname  ("Bluewin",  "Sunrise"  oder  "Green") 
aufgebaut  sowie  Kundendaten  und  Callcenter  eingerichtet  werden.  Diese  anfänglichen  In-
vestitionen sind erheblich, und sie sind eindeutig als Fixkosten anzusehen. All diese Fixkos-
ten wurden in erwähnter Tabelle nicht aufgeführt. Aus der Existenz von hohen Fixkosten er-
geben sich erhebliche Mengenvorteile mit wachsender Kundenzahl.  

236.  Swisscom  macht  in  Rz.  152  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009217  sowie  in 
Rz. 32 ff.  und  Rz.  37  ff.  des  Parteigutachtens  Preispolitik218  geltend,  dass  die  Akquisitions-
kosten  der  Endkunden  von  Bluewin  in  Übereinstimmung  mit  der  Praxis  in  der  EU  auf  die 
durchschnittliche Verweildauer ihrer Kunden abgeschrieben werden müssten.  

237.  Hierzu  ist  Folgendes  anzumerken:  Aus  den  von  Swisscom  eingereichten  Akten  geht 
hervor,  dass  weder  Bluewin  noch  Swisscom  im  Rahmen  ihrer  eigenen  Wirtschaftlichkeits-

213 Akte Nr. 123. 
214 Vgl. auch Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134), Rz. 
23. 
215 Akte Nr. 123. 
216 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134). 
217 Akte Nr. 123. 
218 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134). 

55/102 

                                                 
 
 
rechnungen  oder  Businessplänen  die  Kundenakquisitionskosten  tatsächlich  abgeschrieben 
haben. Auch auf ausdrückliche Nachfrage lieferte Swisscom keine Businesspläne oder ande-
re Dokumente, die derartige Abschreibungen enthalten hätten. Auch die anderen befragten 
ISP  Sunrise,  Tele2  und  Green  haben  in  ihren  Wirtschaftlichkeitsrechnungen  keine  solchen 
Abschreibungen  vorgenommen.  Erstmals  in  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009  ver-
langt Swisscom, dass Abschreibungen vorzunehmen und von der Behörde selbst zu berech-
nen seien. Es liegt jedoch an Swisscom, die gemachten Abschreibungen nachzuweisen oder 
zumindest substantiiert darzulegen. Weder das eine noch das andere hat Swisscom vorge-
nommen. Im vorliegenden Fall ist fraglich, ob überhaupt Platz für "Abschreibungen" besteht 
(Rz.  238).  Ausserdem  ergibt  sich  aufgrund  einer  von  der  Behörde  so  durchgeführten  Wirt-
schaftlichkeitsrechnung,  dass  bis  Ende  des  Jahres  2007  selbst  dann  eine  Kosten-Preis-
Schere vorliegt, wenn die Akquisitionskosten abgeschrieben werden (Rz. 245 ff.).  

238.  Das Gericht Erster Instanz hielt in diesem Zusammenhang fest, dass die Kommission 
bei  der  Wahl  der  Berechnung  der  Kostendeckung  eines  marktbeherrschenden  Unterneh-
mens  ein  grosser  Ermessensspielraum  zusteht219.  Ausserdem  gilt  es  zu  berücksichtigen, 
dass die Praxis in der EU bezüglich der Berücksichtigung von Abschreibungen uneinheitlich 
ist.  So  wurden  im  Fall  "Deutsche  Telekom"  bei  der  Prüfung  einer  allfälligen  Kosten-Preis-
Schere keine Abschreibungen berücksichtigt, während in anderen Fällen (Wanadoo und Te-
lefónica)  z.T.  abgeschrieben  wurde.  In  den  genannten  Fällen  spielte  die  Berücksichtigung 
von  Abschreibungen  aber  insoweit  keine  Rolle,  als  dass  eine  Kosten-Preis-Schere  auch 
dann bejaht wurde, wenn die Akquisitionskosten abgeschrieben wurden.  

239.  Abschreibungen sind das wertmässige Äquivalent für den Wertverzehr mehrjährig ab-
nutzbarer Vermögensgegenstände in der Erfolgsrechnung220. Dieser Wertverzehr kann aus-
gelöst werden durch folgende Gründe:  

•  Gebrauchsverschleiss (Abnutzung durch Gebrauch)  

•  Zeitverschleiss (durch Korrosions- und Witterungseinflüsse, Materialermüdung, wegfal-

lende Produktionsmöglichkeiten, technisch-wirtschaftliche Veralterung) 

•  Substanzverringerung (Bodenschätze)  

•  Katastrophenverschleiss (Unglücke oder Naturkatastrophen)  

240.  Die  Abschreibungsursachen  bestimmen  zugleich  mit  dem  Wertverzehr  die  Nutzungs-
dauer,  während  derer  ein  Vermögensgegenstand  im  Unternehmen  eingesetzt  wird.  Ab-
schreibungen  werden  folglich  bei  Vermögensgegenständen  mit  zeitlich  begrenzter  Nut-
zungsdauer  vorgenommen.  Entsprechend  sind  nur  abnutzbare  Wirtschaftsgüter  (Sachanla-
gen)  abzuschreiben,  und  zwar  so,  dass  der  Differenzbetrag  zwischen  Anschaffungskosten 
und  Restwert  planmässig  über  die  Jahre  der  betrieblichen  Nutzung  verteilt  wird221.  Da  es 
sich  bei  akquirierten  Endkunden  nicht  um  Vermögensgegenstände  handelt  und  weil  auch 
keiner  der  genannten  Abschreibungsgründe  gegeben  ist,  ergibt  sich  vorliegend  auch  keine 
Abschreibungsmöglichkeit.  Bei  der  "Abschreibung  von  Akquisitionskosten"  handelt  es  sich 
tatsächlich um eine zeitliche Verschiebung der realisierten Verluste. Ob aus kartellrechtlicher 
Sicht Abschreibungen durchgeführt werden können, ist daher fraglich, da keine der genann-
ten Abschreibungsgründe im Hinblick auf einen Price Squeeze zutreffen.  

241.  Werden die Kosten für die Akquisition von Kunden, die heute akquiriert werden, auf die 
nächsten vier Jahre verteilt (wie von Swisscom in ihrer Modellrechnung in Rz. 150 ihrer Stel-
lungnahme durchgeführt), so erscheint bei einer linearen Abschreibung nur ein Viertel dieser 
Kosten heute, während die restlichen drei Viertel in den nächsten drei Jahren in der Rech-

219 Vgl. Urteil des Gerichts erster Instanz i.S. Wanadoo vom 30. Januar 2007, T-340/03, Rz. 129 
m.w.H.; vom Gerichtshof mit Urteil vom 2. April 2009 bestätigt (Rs C-202/07 P). 
220 KLAUS DELLMANN, Bilanzierung nach neuem Aktienrecht, Rechnungslegung Band 1, 1996, S. 205.  
221 PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009, S. 1073.  

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nung  erscheinen.  Die  Akquisitionskosten  werden  durch  eine  allfällige  Abschreibung  daher 
künstlich gesenkt und negative Margen erscheinen auf diese Weise positiv.  

242.  Vorliegend ergeben sich u.a. folgende Probleme im Zusammenhang mit Abschreibun-
gen:  

•  Die Höhe der Akquisitionskosten ist schwierig bestimmbar, weil sie sich stark unterschei-
det, je nach Kunde, je nach genauem Produkt und je nach Zeitpunkt. Die Höhe der Akqui-
sitionskosten bei ADSL-Kunden wird von Swisscom mit [...] Franken und bei VDSL-
Kunden mit bis [...] Franken pro akquiriertem Kunden angegeben (Stellungnahme, Rz. 
140). Swisscom selbst rechnet jedoch in der anschliessenden Modellrechnung nicht mit 
den effektiven Akquisitionskosten, sondern stellt mit 70.-- Franken auf einen fiktiven Wert 
ab (Stellungnahme, Rz. 142), der von den von Swisscom selbst angegebenen Akquisiti-
onskosten von durchschnittlich [...] Franken pro Kunde stark abweicht.  

•  Da in den verfügbaren Daten bei sämtlichen befragten ISP nur eine Gesamtkostenrech-
nung vorgenommen wurde, stellt sich das Problem, wie aus den Gesamtkosten in richti-
ger Weise die Akquisitionskosten ausgeschieden werden können. Dies kann nur mit Hilfe 
einer groben Schätzung erfolgen.  

•  Zudem stellt sich die Frage, welche Abschreibungsmethode vorliegend verwendet werden 
soll. Ob wie von Swisscom geltend gemacht, linear abzuschreiben ist, ist fraglich, da die 
Wechselbereitschaft der Kunden je nach ISP unterschiedlich hoch sein dürfte.  

•  Bei jährlichen Abschreibungen ergibt sich zudem das Problem, dass ein im Januar akqui-
rierter Kunde gleich behandelt wird, wie ein Kunde, der erst im Dezember akquiriert wur-
de. Würden die Akquisitionskosten über einen Zeitraum von vier Jahren abgeschrieben, 
hätte dies zur Folge, ein im Dezember akquirierter Kunde nur über drei Jahre abgeschrie-
ben wird.  

•  Für die Abschreibungsdauer könnte die durchschnittliche Verweildauer der Kunden die-
nen. Diese ist jedoch wenig aussagekräftig, weil die Verweildauer der Kunden zwischen 
den einzelnen ISP stark schwanken kann und auch von der Marktdynamik abhängig ist. 
Eine Möglichkeit bestünde darin, die Abschreibungsdauer anhand der durchschnittlichen 
Zeitspanne bis zum sog. Break-Even zu bestimmen, wie es gemäss Praxis der EU ge-
macht wird (vgl. Rz. 249). Auch die Zeitspanne ist je nach ISP unterschiedlich lange und 
somit nicht aussagekräftig.  

243.  Aus  den  in  der  Stellungnahme  (Rz.  142  ff.)  angeführten  Modellrechnungen  kann 
Swisscom  aus  folgenden  Gründen  nichts  zu  ihren  Gunsten  ableiten:  Swisscom  hat  Rech-
nungen mit Zahlen durchgeführt, die nicht den effektiven Werten entsprechen. Swisscom er-
höht  die  Kundenzahl  in  ihren  Modellrechnungen  von  einem  einzigen  Kunden  auf  72.  Tat-
sächlich stieg die Kundenzahl vom Januar 2004 mit [...]  ADSL-Anschlüssen auf [...] im De-
zember  2007.  Dies  entspricht  etwa  einer  Vervierfachung  im  relevanten  Zeitraum,  während 
Swisscom  von  einer  Verzweiundsiebzigfachung  ihrer  Kunden  ausgeht.  Des  Weiteren  geht 
Swisscom von Akquisitionskosten von 100.-- Franken aus, obwohl die tatsächlichen Akquisi-
tionskosten auf derselben Seite in der Stellungnahme mit [...] Franken pro Kunde angegeben 
werden. Durch diese Verzerrungen der Fakten in der Modellrechnung von Swisscom beste-
hen kaum Parallelen zwischen der Modellrechnung und der Realität. Die Schlussfolgerungen 
aus der Modellrechnung sind daher nicht aussagekräftig.  

244.  In  Rz.  151  ihrer  Stellungnahme222  macht  Swisscom  sodann  geltend,  dass  sich  ihre 
Modellrechnungen auch mit effektiven Zahlen zeigen lassen. Hierbei lässt Swisscom jedoch 
die Akquisitionskosten weg und verwendet lediglich die Jahre 2006, 2007 (mit der einmaligen 
Rückzahlung im Dezember, vgl. Rz. 254) und 2008 (mit neuem Preissystem). Auch aus der 
Tabelle in Rz. 151 ihrer Stellungnahme lässt sich daher nichts zu Gunsten von Swisscom ab-
leiten.  

222 Akte Nr. 123. 

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245.  Die  WEKO  kommt  insgesamt  zum  Schluss,  dass  im  Rahmen  vorliegender  Untersu-
chung nach Kartellgesetz keine Abschreibungen zu berücksichtigen sind. Nachfolgend wird 
jedoch anhand der Werte von Swisscom gezeigt, dass selbst wenn trotz der erheblichen me-
thodischen  Probleme  die  von  Swisscom  angegebenen  Akquisitionskosten  über  einen  Zeit-
raum  von  vier  Jahren  abgeschrieben  würden,  Bluewin  bis  Dezember  2007  Verluste  erwirt-
schaftet hätte.  

246.  Eine  Abschreibung  der  Akquisitionskosten  von  durchschnittlich  [...]  Franken,  wie  sie 
von  Swisscom  in  Rz.  140  ihrer  Stellungnahme223  sowie  in  Rz.  33  des  Parteigutachtens 
Preispolitik224 angegeben wird, kann mit Hilfe der Angaben von Swisscom durchgeführt wer-
den. Die errechneten Werte werden in Tabelle 4 und Tabelle 5 wiedergegeben.  

Tabelle 4: Wirtschaftlichkeitsrechnung inkl. Trennung der Akquisitionskosten mit den Anga-
ben von Swisscom.  

Jahr  Anzahl  
Kunden 

Einnahmen  Kosten ohne 

Akquisition 

Akquisitions-
kosten 

Verlust 

2001 

2002 

2003 

2004 

2005 

2006 

2007 

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

247.  In Tabelle 4 wurden in der Spalte "Kosten ohne Akquisition" die Akquisitionskosten von 
den Angaben von Swisscom abgezogen und in der Spalte "Akquisitionskosten" separat auf-
gelistet. Daher sind diese Kosten als alle anderen ausser den Akquisitionskosten zu verste-
hen. Die Spalten "Einnahmen" und "Verlust" sind Angaben von Swisscom225, wobei die Son-
derzahlung von ca. [...] Mio. Franken, welche Bluewin im Jahr 2007 ausgezahlt wurden, nicht 
berücksichtigt wurde226. In Tabelle 5 wurden die Akquisitionskosten sodann separat auf vier 
Jahre  linear  abgeschrieben.  Es  ergibt  sich,  dass  die  Ergebnisse  des  Geschäftsbereichs 
Bluewin auch mit Abschreibungen bis Dezember 2007 negativ sind.  

223 Akte Nr. 123. 
224 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134). 
225 Siehe FN. 212 für die Aktennummern.  
226 Dazu Rz. 254.  

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Tabelle 5: Identische Rechnung wie in Tabelle 4 mit linearer Abschreibung der Akquisitions-
kosten über vier Jahre.  

Jahr 

2001 

2002 

2003 

2004 

2005 

2006 

2007 

Akquisitionskosten 
abgeschrieben 

Verlust 

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

248.  Swisscom macht in Rz. 152 ihrer Stellungnahme227 und Rz. 36 f. des Parteigutachtens 
Preispolitik228  geltend,  dass  die  Akquisitionskosten  über  die  Verweildauer  eines  ADSL-
Kunden abgeschrieben werden müsse. In ihren eigenen Berechnungen verwendet sie dann 
eine Abschreibungsdauer von vier Jahren.  

249.  Zur Dauer der Abschreibung ist in diesem Zusammenhang Folgendes anzumerken: Im 
Urteil  Telefónica229  findet  sich  ein  Überblick  über  die  Europäische  Rechtsprechung  im  Zu-
sammenhang mit den verschiedenen Amortisationsdauern der Kundenakquisitionen. Daraus 
wird  ersichtlich,  dass  es  nicht  um  die  durchschnittliche  Verweildauer  eines  xDSL-Kunden 
geht,  sondern  dass  sich  die  Frage  stellt,  in  welchem  Zeitraum  sich  die  Akquisitionskosten 
amortisieren lassen. Gemäss Rz. 143 der Stellungnahme von Swisscom dauert es ungefähr 
[...] Jahre bis Swisscom mit einem Neukunden den Break-Even erreiche. Für die ergänzen-
den Berechnungen der Rentabilität von Bluewin in Tabelle 5 wird daher eine Abschreibungs-
dauer von vier Jahren zu Grunde gelegt. Dies ist zu Gunsten von Swisscom, da es sich um 
den höchsten Wert handelt, auf den in der europäischen Rechtsprechung abgestellt wurde, 
und weil Swisscom von einer maximalen Amortisationsdauer von vier Jahren ausgeht. Selbst 
wenn  vorliegend  jedoch  von  einer  Abschreibungsdauer  von  sechs  Jahren  ausgegangen 
würde, ergäben sich für Bluewin Verluste bis Dezember 2007.  

250.  Die Zahlenwerte aus Tabelle 4 und Tabelle 5 wurden in Abbildung 10 grafisch darge-
stellt. Daraus wird ersichtlich, dass das Abschreiben nur geringe Kostenunterschiede verur-
sacht und damit das Gesamtergebnis (den Verlust von Bluewin) nur geringfügig beeinflusst. 
Denn die grössten Kosten verursachen nicht die Akquisitionskosten, sondern die Wholesale-
Preise, welche Swisscom von den ISP verlangt.  

227 Akte Nr. 123. 
228 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134). 
229 Entscheidung der Kommission vom 2. Juli 2007 i. S. Telefónica, COMP/38.784, Rz. 486 ff., siehe 
auch Rz. 210.  

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Abbildung  10:  Die  Verluste  von  Bluewin  mit  und  ohne  abgeschriebene  Akquisitionskosten. 
[ganze Abbildung Geschäftsgeheimnis]  

251.  Swisscom macht in Rz. 160 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009230 geltend, dass 
die WEKO keine sachgerechte Beurteilung der Investitionen vorgenommen habe. Es handle 
sich beim BBCS-Angebot (Wholesale) von Swisscom um ein typisches Beispiel eines Tech-
nologie- und Investitionszyklus, weshalb auf den Barwert bzw. den NPV (Net Present Value) 
abgestellt werden müsse.  

252.  Hierzu  ist  Folgendes  anzumerken:  Die  Kapitalwertmethode  (auch  Barwertmethode 
oder Net Present Value oder kurz NPV genannt) ist ein Verfahren der dynamischen Investiti-
onsrechnung. Durch Abzinsung auf den Beginn der Investition werden Zahlungen, die zu be-
liebigen Zeitpunkten anfallen, vergleichbar gemacht. Die WEKO hat jedoch nicht zu beurtei-
len,  ob  eine  Investition sachgerecht  war  oder  nicht  und  ein Barwert  (NPV)  ist  daher  für  die 
Beurteilung eines Price Squeeze nicht von Bedeutung231. Für die Beurteilung, ob ein Price-
Squeeze  vorliegt,  ist  u.a.  wichtig,  ob  ein  bestimmtes  Verhalten  in  einem  bestimmten  Zeit-
raum geeignet ist, Wettbewerber auf dem nachgelagerten Markt vom Markt auszuschliessen, 
da ein profitables Geschäft für Anbieter, die nur auf der Retail-Ebene tätig sind, nicht möglich 
ist. Ebenfalls wichtig ist, ob das vertikal integrierte Unternehmen seine Retail-Verluste durch 
entsprechende Wholesale-Gewinne überkompensieren kann. Dies ist offensichtlich der Fall, 
wie  in  Tabelle  6  dargestellt,  da  die  Einnahmen  von  Swisscom  Wholesale  die  Verluste  von 
Bluewin bereits ab [...] bei weitem übertreffen.  

230 Akte Nr. 123. 
231 Entscheidung der Kommission vom 2. Juli 2007 i. S. Telefónica, COMP/38.784, Rz. 353 ff.  

60/102 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
                                                 
 
 
Tabelle 6: Gegenüberstellung der Retail-Verluste von Bluewin und den Wholesale-Gewinnen 
von Swisscom (Wholesale)232  

Jahr 

2000 

2001 

2002 

2003 

2004 

2005 

2006 

2007 

Retail 

Wholesale 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

253.  Ferner  ist  bei  der  Prüfung  eines  marktbeherrschenden  Unternehmens  nach  der  Er-
tragswertmethode  zu  bedenken,  dass  dieses  Unternehmen  anfänglich  erhebliche  Verluste 
verbuchen könnte, während kleinere Wettbewerber, die nur auf der Retail-Ebene tätig sind, 
über mehrere Jahre andauernde Verluste möglicherweise nicht verkraften könnten (vgl. zur 
Finanzkraft  auch  Rz.  109).  Das  von  Swisscom  in  diesem  Zusammenhang  zitierte  ERG-
Papier233 ist vorliegend nicht einschlägig, da es sich auf die Retail- und nicht die Wholesale-
Kosten bezieht und nur auf sog. ex-ante-regulierte Märkte Anwendung findet234.  

254.  Swisscom  macht  in  Rz.  189  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009235  geltend,  das 
Sekretariat hätte falsche Zahlen für Bluewin, Sunrise, Tele2 und Green verwendet, indem es 
einen  einmaligen  Rabatt,  welcher  Bluewin  im  Dezember  2007  ausbezahlt  wurde,  nicht  be-
rücksichtigt  habe.  In  Rz.  40  ff.  des  Parteigutachtens  Preispolitik236  macht  Swisscom  in  die-
sem Zusammenhang geltend, das Retail-Geschäft sei ab dem Jahr 2007 profitabel gewesen.  

255.  Hierzu  ist  Folgendes  anzumerken:  Die  Höhe  der  Zahlungen  ist  der  WEKO  nicht  be-
kannt, müsste aber gemäss Hochrechnung ca. [...] Mio. Franken bei Swisscom bzw. Bluewin 
betragen,  während  die  Zahlung  bei  Sunrise  rund  [...]  Mio.  Franken  betragen  dürfte.  Zu  be-
achten gilt es, dass bei den von Sunrise eingereichten Zahlen bereits [...] Mio. in die Rech-
nung 2007 und damit in Test 2 eingeflossen sind.  

256.  Gemäss Swisscom seien die Dezemberwerte 2007 nur beschränkt aussagekräftig und 
der Rabatt sei nur wenigen ISP zugutegekommen237. Er führte daher vor allem bei Bluewin 
zu deutlichen Rückzahlungen. Jedenfalls weichen nur die Dezemberzahlen von Bluewin, und 
nicht  diejenigen  der  anderen  befragten  ISP,  deutlich  von  den  Werten  der  Vormonate  ab. 
Nach  Angaben  von  Swisscom  wurde  dieses  Rabattsystem  im  selben  Jahr  wieder  abge-
schafft, da sich gezeigt habe, dass den anderen ISP nicht ein Rabatt in jener Höhe ausbe-
zahlt werden konnte, wie dies bei der Einführung des Rabattsystems von Swisscom erwartet 
wurde.  

257.  Das  Rabattsystem  bevorteilte  insbesondere  Bluewin  und  beeinflusst  daher  lediglich 
Test 1.  Es  hatte  keine  Auswirkungen  auf  die  finanzielle  Situation  der  geschädigten  ISP 
(Test 2)  und  wirkt  sich  ebenfalls  nicht  auf  die  sog.  Retail-Minus-Methode  aus.  Wie  auch 
Swisscom geltend macht238 veränderte die Einmalzahlung lediglich die Dezemberwerte von 
Bluewin und verzerrte damit den Trend sämtlicher vorheriger Monate. Die Kosten und die Ef-
fizienz der ISP sowie auch das Preisgefüge änderten sich aus Sicht der ISP nicht. Es recht-
fertigt  sich  daher,  die  einmaligen  Dezemberzahlungen  bei  der  Auswertung  der  Wirtschaft-

232 Vgl. Zeile "Ertrag" in Tabelle 10, S. 73 und Zeile "Deckungsbeitrag II" in Tabelle 9, S. 73.  
233 Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. 123), Fn. 123 mit Hinweis auf Report on the discussi-
on on the application of margin squeeze tests to bundle, ERG (09)07, March 2009, S. 14 ff.   
234 Vgl. Report on the discussion on the application of margin squeeze tests to bundle, ERG (09)07, 
March 2009, Einleitung, S. 1 und S. 11.   
235 Akte Nr. 123. 
236 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134). 
237 Vgl. Akte Nr. 80, Schreiben Swisscom vom 25. Januar 2008, S.6. 
238 Vgl. Akte Nr. 80, Schreiben Swisscom vom 25. Januar 2008, S.6. 

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lichkeitsrechnung von Bluewin nicht zu berücksichtigen. Selbst wenn die Dezemberzahlung 
von ca. [...] Mio. Franken berücksichtigt würde, wäre davon nur Test 1, nicht aber Test 2 und 
die Retail-Minus-Methode betroffen. Daher änderte sich auch nichts am Ergebnis, dass den 
geschädigten ISP eine zu geringe Marge verbleibt.  

258.  Selbst  unter  Berücksichtigung  der  einmaligen  Zahlung  von  „Swisscom  Wholesale“  an 
Bluewin im  Dezember 2007 (Rabatt) resultierte lediglich ein geringfügiger Gewinn für Blue-
win von rund [...] Mio. Franken. Folglich ergibt Test 1 nur im letzten Jahr leicht positive Wer-
te. Daraus kann nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass keine Kosten-Preis-Schere 
vorlag, denn Test 2 und auch die Retail-Minus-Methode bleiben davon unberührt. Da Swiss-
com  bzw.  Bluewin  über  erheblich  mehr  Endkunden  verfügt  als  alle  anderen  ISP,  ist  davon 
auszugehen, dass Swisscom über erhebliche Skaleneffekte und Verbundvorteile verfügt, so-
dass  Bluewin  eine  bessere  Kostenstruktur  hat,  als  ihre  wesentlich  kleineren  Wettbewerber. 
Diese  Auffassung  entspricht  der  Praxis  im  europäischen  Wettbewerbsrecht  und  wird  in  der 
Literatur  vertreten239.  Da  der  von  Bluewin  erzielte  Gewinn  im  Jahr  2007  mit  rund  [...]  Mio. 
Franken im Vergleich zu den in früheren Jahren erwirtschafteten Verlusten von über [...] Mio. 
Franken klein ist, ist auch unter Berücksichtigung der einmaligen Rabattzahlung von „Swiss-
com  Wholesale“  an  Bluewin  im  Dezember  2007  von  dem  Vorliegen  eines  Price-Squeeze 
auszugehen.  

259.  Die  Veränderung  des  gesamten  Preisgefüges  in  Form  einer  Reduktion  der  Zugangs-
gebühr von CHF 31.20 auf CHF 28.-- und der Reduktion bzw. des vollständigen Abschaffens 
der Connectivity-Gebühr auf den 1. Januar 2008 (siehe dazu Rz. 11, 293 f. und 300) führte 
dazu, dass keine Vergleichbarkeit mit den Werten vor dem 1. Januar 2008 mehr gegeben ist. 
Die  Preisänderungen  senkten  die  Kosten  für  die  ISP  und  entschärfen  die  Problematik  des 
Price  Squeeze.  Die  WEKO  nimmt  Vormerk  von  diesen  Veränderungen  des  Preisgefüges. 
Aufgrund  der  zur  Verfügung  stehenden  Informationen  im  Zusammenhang  mit  dieser  Preis-
senkung  rechtfertig  es  sich  nicht,  die  Untersuchung  für  die  Zeit  nach  dem  31.  Dezember 
2008 weiterzuführen.  

260.  Swisscom  macht  in  Rz.  181  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009240  geltend,  die 
lange  Dauer  der  Kosten-Preis-Schere  werde  nicht  belegt,  da  der  Deckungsbeitrag  des  Re-
tail-Geschäfts  zum  Einen  im  Jahr  2006  nur  deshalb  negativ  war,  weil  hohe  Aufwendungen 
für die Neukundenakquisition anfielen und zum Anderen ab dem Jahre 2007 profitabel war. 
Ausserdem  bringt  Swisscom  in  Rz.  4  des  Parteigutachtens  Preispolitik241  vor,  die  Untersu-
chung hätte nicht auf Ende des Jahres 2007 beschränkt werden dürfen, da der zeitliche Ho-
rizont  einer  Untersuchung  dem  typischen  Lebenszyklus  eines  spezifischen  Produkts  Rech-
nung zu tragen habe242. 

261.  Hierzu ist Folgendes anzumerken: Soweit die Vorbringen von Swisscom die angebliche 
Profitabilität des Retail-Geschäfts ab dem Jahre 2007 sowie die fehlenden Abschreibungen 
der  Neukundenakquisition  betreffen,  wird  an  dieser  Stelle  auf  die  Ausführungen  im  Kapitel 
B.3.2.1  verwiesen.  Gestützt  auf  die  dort  angeführten  Gründe  ist  erstellt,  dass  im  Zeitraum 
von mindestens Anfang 2003 bis Ende des Jahres 2007 eine Kosten-Preis-Schere bestand.  

262.  Soweit  der  Vorwurf  von  Swisscom  darauf  abzielt,  das  Sekretariat  habe  die  Kosten-
Preis-Schere  nicht  über  eine  genügend  lange  Dauer  nachgewiesen,  weil  es  der  Untersu-
chung nicht einen genügend langen Zeitraum zu Grunde legte, gilt es Folgendes festzuhal-
ten:  Der  vorliegenden  Verfügung  liegt  die  Analyse  der  Erfolgsrechnungen  von  Swisscom 
über einen Zeitraum von acht Jahren (2000-2007) zu Grunde. Um diesen Zeithorizont mit der 
Praxis  der  EU-Kommission  vergleichen  zu  können,  gilt  es  zunächst deren  Vorgehensweise 

239 Vgl. Entscheidung der EU-Kommission i.S. Telefónica vom 2. Juli 2007, COMP/38.784, Rz. 314; 
CROCIONI/VELJANOVSKI (zit in Fn. 207), S. 55.  
240 Akte Nr. 123. 
241 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134). 
242 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134). 

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kurz zu skizzieren. Die EU-Kommission folgt beim Kosten-Preis-Scheren Test nämlich nicht 
immer der gleichen Methodik, sondern sie unterscheidet zwischen dem historischen Ansatz 
und  der  Ertragswertmethode.  Während  beim  historischen  Ansatz  die  einzelnen  Zeiträume 
getrennt betrachtet werden, wird bei der Ertragswertmethode (siehe dazu auch Rz. 251 ff.) 
die Rentabilität eines Unternehmens über einen angemessen langen Zeitraum untersucht243. 
Beiden  Methoden  ist  gemeinsam,  dass  diesen  die  Kostendeckung  im  Laufe  der  Zeit  zu 
Grunde liegt, dies indessen in unterschiedlicher Weise behandelt wird: 

•  Beim historischen Ansatz, d.h. unter Betrachtung getrennter Zeiträume, werden für die 
einzelnen Jahre bzw. auch für noch kürzere Zeiträume die ermittelten Erträge mit den 
Kosten verglichen. Wesentlich ist in diesem Zusammenhang, dass die Kosten aus jenen 
Konten des Unternehmens entnommen werden, in denen Investitionen über geeignete 
Zeiträume als amortisiert verbucht wurden.  

•  Demgegenüber wird bei der Ertragswertmethode die Rentabilität eines Unternehmens 
über einen angemessen langen Zeitraum, d.h. in der Regel mehrere Jahre untersucht. 
Dabei wird nicht angegeben, wie die Kosten in bestimmten Teil-Zeiträumen (z.B. jährlich) 
gedeckt werden sollten. Berücksichtigt wird die Entwicklung der Erträge bzw. der Kosten 
des jeweiligen Unternehmens im analysierten Zeitraum; aufgrund dieser Entwicklung wird 
dann der Kapitalwert des Unternehmens berechnet. Da Kosten und Erträge über mehrere 
Jahre entstehen, wird der Gegenwartswert des Kosten- und Ertragsstroms als Massstab 
für den Vergleich der Summe der Erträge und Kosten angenommen. Der Kapitalwert er-
gibt sich also aus den abgezinsten Erträgen abzüglich der Summe der abgezinsten Kos-
ten. Ein positiver Kapitalwert bedeutet, dass mit der betreffenden Geschäftstätigkeit über 
den jeweils angemessenen Zeitraum ein Wert geschaffen wird. Bei einem negativen Kapi-
talwert wird der vorhandene Wert vernichtet, und die betreffende Investition stellt einen 
Verlust dar. Wie in Rz. 252 f. bereits dargelegt, ist zu bedenken, dass es nicht die Aufga-
be der WEKO ist zu beurteilen, ob eine Investition sachgerecht war, weshalb gegenüber 
der Ertragswertmethode gewisse Vorbehalte anzubringen sind. Die EU-Kommission legt 
dem Kosten-Preis-Scheren-Test nach der Ertragswertmethode einen Zeitraum von fünf 
Jahren zu Grunde. Auf den gleich langen Zeitraum stellt die nationale Kartellbehörde für 
den Telekommunikationsbereich im Vereinigten Königreich ab, wenn es einen Kosten-
Preis-Scheren-Test durchführt. 

263.  Die  Praxis  in  der  EU  legte  den  Tests  für  die  Beurteilung  der  Frage,  ob  eine  Kosten-
Preis-Schere vorliegt, unterschiedliche Zeiträume zu Grunde: Während im Fall Wanadoo, in 
welchem  dem  historischen  Ansatz  gefolgt  wurde,  ein  Zeitraum  von  lediglich  19.5  Monaten 
untersucht wurde, analysierte die EU-Kommission in den Fällen Deutsche Telekom und Te-
lefónica einen Zeitraum von rund fünf Jahren, wobei bei Telefónica die Ertragswertmethode 
zur  Anwendung  gelangte,  während  im  Fall  Deutsche  Telekom  auf  die  Vornahme  von  Ab-
schreibungen gänzlich verzichtet wurde. 

264.  Wie bereits erwähnt, vergleicht der Antrag die Einnahmen und Kosten von Swisscom 
über einen Zeitraum von acht Jahren (2000-2007). Vorliegend werden die ermittelten Erträge 
den Kosten für die einzelnen Jahre gegenübergestellt, was eher dem historischen Ansatz der 
EU-Kommission entspricht. Im Vergleich mit der Praxis der EU, in der der historische Ansatz 
gewählt  wurde,  ist  der  vorliegend  untersuchte  Zeitraum  ausreichend  lange,  denn  es  wären 
sogar  wesentlich  kürzere  Zeiträume  möglich  (19.5  Monate  im  Fall  Wanadoo).  Demgegen-
über  geht  die  EU-Kommission  bei  der  Ertragswertmethode  von  einem  massgeblichen  Zeit-
raum von rund fünf Jahren aus. Auch mit Blick auf die Ertragswertmethode ist ein Zeitraum 
von acht Jahren als ausreichend lange anzusehen.  

265.  Swisscom macht in Rz. 193 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009244 geltend, dass 
das Sekretariat im Einklang mit der Rechtsprechung der EU in Test 2 die Kosten des vertikal 

243 Vgl. Entscheidung der EU-Kommission i.S. Telefónica vom 2. Juli 2007, COMP/38.784, Rz. 326 ff. 
244 Akte Nr. 123. 

63/102 

                                                 
 
 
integrierten Anbieters und nicht diejenigen von Sunrise, Tele2 und Green hätte prüfen müs-
sen. Zudem begründe das Sekretariat nicht, weshalb es sich bei den genannten Unterneh-
men um effiziente Anbieter handeln soll245.  

266.  Hierzu ist Folgendes anzumerken: Die WEKO hat die Kostenstruktur des vertikal integ-
rierten Unternehmens und der grössten Wettbewerber geprüft. Damit wird der Praxis der EU 
Genüge getan, da in Abweichung zum europäischen Wettbewerbsrecht, zusätzlich zu Test 1 
zur Erhöhung der Untersuchungsdichte ein weiterer Test durchgeführt wurde (siehe dazu Rz. 
223  ff.).  Es  ist  nicht  an  der  WEKO  zu  beurteilen,  wie  effizient  die  einzelnen  Anbieter  von 
ADSL-Dienstleistungen sind.  Da  sich  die  Margen,  die  den  verschiedenen  ISP  verbleiben  in 
einer  Gesamtbetrachtung  nicht  wesentlich  voneinander  unterscheiden,  ist  davon  auszuge-
hen,  dass  alle  untersuchten  Unternehmen  ähnlich  effizient agieren.  Aufgrund  der  Skalenef-
fekte  und  Verbundvorteile  ist  davon  auszugehen,  dass  kleinere  Unternehmen  tendenziell 
über  eine  höhere  Effizienz  verfügen  (müssen)  als  Grosse.  Die  Tatsache,  dass  die  WEKO 
neben  Test 1  noch  weitere  Tests  durchgeführt  hat,  als  dies  der  Praxis  der  EU  entspricht 
(Test 2  und die  sog.  Retail-Minus-Methode),  erhöht  die  Untersuchungsdichte  und damit  die 
Aussagekraft der erzielten Ergebnisse. Swisscom kann daher daraus nichts zu ihren Guns-
ten ableiten.  

267.  Swisscom  macht  in  Rz.  197  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009246  geltend,  im 
Rahmen der Prüfung, ob die Verhaltensweise von Swisscom als missbräuchlich i.S.v. Art. 7 
KG  gilt,  hätten  auch  die  Bündelangebote  umfassend  ermittelt  und  berücksichtigt  werden 
müssen. Des Weiteren macht Swisscom in Rz. 53 ff. des Parteigutachtens Preispolitik247 gel-
tend, dass die ISP bei ihren Angeboten eine Mischrechnung vornähmen. So diene der Breit-
bandanschluss zum Teil nur als „Lockvogel“, indem dieser gratis oder zu sehr günstigen Ta-
rifen abgegeben werde. Es liege auf der Hand, dass in Folge dessen mit den Breitbandan-
geboten keine Marge erwirtschaftet werde, die Bündelangebote dafür zu einem besseren Er-
gebnis bei den Telefoniedienstleistungen beitragen würden. Das Parteigutachten Preispolitik 
gelangt  daher  zum  Schluss,  dass  die  Mischrechnungen  nach  Produkten  aufgeschlüsselt 
werden  müssten,  um  im  Anschluss  daran,  ein  Teil  der  Telefonieerträge  dem  Breitbandge-
schäft zuzuweisen sind248. 

268.  Hierzu ist Folgendes anzumerken: Ob sich ein Unternehmen missbräuchlich i.S.v. Art. 
7 KG verhält, bestimmt sich anhand seiner Verhaltensweise auf dem relevanten Markt. Wie 
bereits ausgeführt, ist es sachgerecht, einen sachlich relevanten Wholesale-Markt für Breit-
bandinternetdienste  abzugrenzen.  Entsprechend  bilden  Bündelangebote  keinen  Bestandteil 
des  relevanten  Markts,  weshalb  diese  bei  der  Beurteilung  eines  möglichen  Missbrauchs 
auch  nicht  zu  berücksichtigen  sind  (siehe  bereits  Rz.  79).  Ausserdem  gilt  es  darauf  hinzu-
weisen,  dass  es  die  EU  Kommission  im  Fall  Deutsche  Telekom  abgelehnt  hat,  die  Einnah-
men  aus  den  Gesprächsverbindungen  bei  der  Ermittlung  einer  möglichen  Kosten-Preis-
Schere  mit  einzubeziehen,  da  es  sich  nach  Auffassung  der  EU  Kommission  um  getrennte 
Dienste  handelt249.  Letztlich  stützt  sich  vorliegende  Verfügung  auf  die  Wirtschaftlichkeits-
rechnungen  von  Swisscom  und  der  anderen  ISP,  die  diese  dem  Sekretariat  im  Laufe  des 
Untersuchungsverfahrens  einreichten.  Aus  diesen  Gründen  ist  es  vorliegend  angezeigt,  in 
Einklang  mit  der  Rechtsprechung  der  EU  bei  der  Prüfung  eines  allfällig  missbräuchlichen 
Verhaltens auf den Einbezug der Bündelangebote zu verzichten.  

245 So auch das Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134), 
Rz. 24 ff. 
246 Akte Nr. 123. 
247 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134). 
248 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134), Rz. 54. 
249 Vgl. Entscheidung der Kommission vom 21. Mai 2003 i.S. Deutsche Telekom, ABl. L 263 vom 14. 
Oktober 2003, Rz. 117 ff.; am 10. April 2008 bestätigt vom Gericht erster Instanz, T-271/03, zur Zeit 
hängig beim Gerichtshof (Rs C-280/08 P). Zum Fall Deutsche Telekom siehe auch Rz. 208. 

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269.  Swisscom  macht  in  Rz.  235  ff.  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009250  geltend, 
dass  die  WEKO  die  Preisstruktur  des  BBCS  seit  der  Eröffnung  der  ersten  ADSL-
Untersuchung im Jahr 2002 genau kenne und in diesem Zusammenhang nur die Rabattpoli-
tik  von  Swisscom  bemängelt  habe.  Eine  Quersubventionierung  von  Bluewin  sei  von  der 
WEKO im ersten ADSL-Verfahren untersucht und verneint worden. Auch im Zusammenhang 
mit dem Verfahren bezüglich des Produktebündels "Talk&Surf" habe die WEKO eine Kosten-
Preis-Schere explizit verneint. Schliesslich sei die Vorabklärung "Swisscom DSL & NATEL in 
einem  Abonnement"  ohne  Folge  eingestellt  worden,  ohne  dass  ein  Vorbehalt  angebracht 
worden sei, wonach der BBCS an sich kartellrechtswidrig sein könnte.  

270.  Auf  die  oben  erwähnten  Vorbringen  von  Swisscom  wird  im  Kapitel  Vorwerfbarkeit 
(B.4.3) eingegangen. An dieser Stelle ist daher nur auf Folgendes hinzuweisen: Gegenstand 
der  ersten  ADSL-Untersuchung  war  das  Rabattsystem  von  Swisscom.  Es  wurde  aus-
schliesslich die Wholesale-Seite untersucht, ohne auf die Situation im Retail-Markt einzuge-
hen. Ein möglicher Price Squeeze war somit nicht Gegenstand besagter Untersuchung (vgl. 
Rz. 352). Diese Auffassung teilt im Übrigen auch das von Swisscom eingereichte Parteigut-
achten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz251, das davon ausgeht, dass der Unter-
suchung ADSL I nicht der gleiche Sachverhalt zu Grunde lag wie der vorliegenden Untersu-
chung. Des Weiteren gilt es zu beachten, dass das Verfahren "Talk&Surf" bezüglich der Fra-
ge, ob möglicherweise ein Price Squeeze vorlag, nicht über das Stadium einer Vorabklärung 
hinausging252. Auch bei "Swisscom DSL & NATEL in einem Abonnement" handelte es sich 
um  eine  Vorabklärung  des  Sekretariats.  Im  Rahmen  einer  Vorabklärung  wird  nur  summa-
risch geprüft, ob Anhaltspunkte für eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegen. Eine vertiefte 
Analyse  der  Verhaltensweisen  von  Swisscom  im  Rahmen  einer  Untersuchung  erfolgte  in 
keinem  der  vorgenannten  Verfahren,  da  eine  mögliche  Kosten-Preis-Schere  nicht  Gegens-
tand des Untersuchungsverfahrens war oder ein solches gar nicht eröffnet wurde. Schliess-
lich  gilt  es  auch  darauf  hinzuweisen,  dass  sich  die  WEKO  in  den  Verfahren  „Talk&Surf“253 
und  "Swisscom  DSL  &  NATEL  in  einem  Abonnement"  nicht  zur  Frage  einer  Kosten-Preis-
Schere geäussert hat und durch die vom Sekretariat in den entsprechenden Vorabklärungen 
gezogenen Schlussfolgerungen nicht gebunden wird (siehe hierzu Rz. 376).  

B.3.2.1.2 

Unzureichende Marge für das 3’500/300-Angebot 

271.  In diesem Kapitel wird zusätzlich geprüft, inwiefern beim am meisten verkauften 3’500 
Kbit/s  downstream  /  300  Kbit/s  upstream  Angebot  (Stand:  Ende  2007)  eine  zureichende 
Marge beim Wiederverkauf dieses Produkts besteht. Zur Beurteilung dieser Marge wird auch 
auf im Rahmen der Amtshilfe beim BAKOM als der sektorspezifischen Fachbehörde einver-
langte Auskünfte und auf internationale Vergleichswerte abgestellt.  

272.  Spezifisch ist an dieser Stelle zu prüfen, ob nach den von den ISP an Swisscom zu be-
zahlenden Vorleistungen im Vergleich zu den von Swisscom (Bluewin) praktizierten Endkun-
denpreisen den ISP eine genügende Marge verbleibt. Dies wird anhand der monatlichen an 
Swisscom  zu  entrichtenden  Wholesale-Kosten  des  am  weitesten  verbreiteten  ADSL-
Angebots geprüft. Diese für alle ISP anfallenden Wholesale-Kosten werden anschliessend in 
Bezug gestellt zu den Endkundenpreisen von Swisscom (Bluewin). Der Vergleich erfolgt für 
das  3’500/300-Angebot.  Es  handelt  sich  bei  diesem  Angebot  um  das  am  meisten  nachge-
fragte  Angebot,  welches  von  annähernd  [...]%  aller  DSL-Endkunden  nachgefragt  wird.  Die 
nachfolgende Tabelle geht vom monatlichen Endkundenpreis von Bluewin (Swisscom) aus, 
welcher unverändert 49.-- Franken beträgt254. Die Betrachtungen erfolgen unter Ausschluss 

250 Akte Nr. 123. 
251 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 
81.   
252 Vgl. Swisscom Talk&Surf, RPW 2004/2, 357 ff. 
253 Vgl. Swisscom Talk&Surf, RPW 2005/2, 248 ff. 
254 Vgl. Fn. 43.  

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der Mehrwertsteuer, welche deshalb vom Endkundenpreis abzuziehen ist, woraus ein Retail-
Preis von 45.54 Franken resultiert.  

273.  Unter der Rubrik Wholesale enthält die nachfolgende Tabelle basierend auf dem BBCS 
von  Swisscom  die  monatlichen  wiederkehrenden  Kosten  in  Schweizer  Franken,  welche  ein 
ISP  bei  der  Inanspruchnahme  einer  Einheit  des  3’500/300-Angebots  an  Swisscom  zu  ent-
richten hat. Der Grundbetrag der Zugangsgebühr (Access) beträgt exklusiv Mehrwertsteuer 
31.20  Franken255.  Ursprünglich  betrug  die  Zugangsgebühr  39.--  Franken.  Nachdem  die 
WEKO  im  Rahmen  ihrer  ersten  ASDL-Untersuchung  Swisscom  mittels  vorsorglicher  Mass-
nahmen vom 6. Mai 2002 verpflichtete, allen ISP den gleichen Rabatt wie Bluewin und damit 
einen diskriminierungsfreien Zugang zu den ADSL-Vorleistungsangeboten zu gewähren, er-
hielten alle ISP einen Rabatt von 20% auf der Zugangsgebühr von 39.-- Franken, womit eine 
Zugangsgebühr von 31.20 Franken resultierte256. Diese Zugangsgebühr von 31.20 Franken 
blieb seit 2002 auf dem gleichen Niveau, wobei einzig mehrere Erhöhungen der Geschwin-
digkeiten (downstream/upstream) erfolgten.  

274.  Zusätzlich  zu  den  Zugangsgebühren  fallen  monatlich  wiederkehrende  Connectivity-
Kosten an. Die Connectivity-Kosten fallen in Funktion der von den ISP in Anspruch genom-
menen  Kapazität  an.  Sie  betragen  für  BBCS  Standard  3’500/300  monatlich  180.--  Franken 
pro Mbps257.  

275.  Die Connectivity-Kosten machen abhängig von der nachgefragten Kapazität ungefähr 
10-30%  der  Wholesale-Kosten  aus.  Swisscom  geht  aufgrund  interner  Erhebungen  für  das 
Jahr 2005 von durchschnittlichen Connectivity-Kosten von [...] Franken aus258. Sunrise geht 
demgegenüber  von  monatlichen  Connectivity-Kosten  pro  Anschluss  von  6.--  Franken  aus. 
Abzustellen  ist  vorliegend  auf  die  Connectivity-Kosten  alternativer  ISP,  welche  Swisscom 
diesen in Rechnung stellt. Anhand der Rechnungen an Sunrise und Tele2 ergeben sich für 
einen Zeitraum von 18 Monaten (1. Januar 2006 – 30. Juni 2007) für Sunrise 5.42 Franken 
und 
für  Tele2  5.54  Franken  durchschnittliche  monatliche  Connectivity-Kosten  pro 
Anschluss259.  Diese  durchschnittlichen  Connectivity-Kosten  befinden  sich  damit  in  einer 
Grössenordnung,  welche  derjenigen  entspricht,  die  von  Swisscom  und  Sunrise  angegeben 
wurden.  Zu  beachten  ist  dabei,  dass  im  Zeitraum  bis  Dezember  2007  die  Connectivity-
Kosten  für  die  beiden  grössten  alternativen  ADSL-Anbieter  praktisch  gleich  hoch  sind.  Für 
die nachstehende Tabelle wird auf den Mittelwert der Connectivity-Kosten von Sunrise und 
Tele2, d.h. auf 5.48 Franken abgestellt.  

276.  Wholesale-seitig ergeben sich damit zusammenfassend aus den beiden vorstehenden 
Randziffern  die  monatlichen  Kosten  von  36.68  Franken,  bestehend  aus  einer  Zugangsge-
bühr von 31.20 Franken und Connectivity-Kosten von 5.48 Franken, die ein ISP bei der In-
anspruchnahme  einer  Einheit  des  3’500/300-BBCS-Angebots  an  Swisscom  zu  entrichten 
hat.  

277.  Die Marge von 8.86 Franken (19.46%) ist die Differenz aus dem Retail-Preis und den 
Wholesale-Kosten (vgl.  Tabelle 7). Für alternative ISP muss diese Marge genügen, um die 
beim Verkauf anfallenden Kosten wie Marketing, Kundenbetreuung, Rechnungsstellung, In-
formationstechnologie,  Infrastrukturkosten  etc.  zu  decken.  Je  knapper,  d.h.  kleiner  diese 
Marge ist, umso schwieriger wird es für alternative Anbieter auf dem Markt zu verbleiben. Ist 
die Marge zu knapp, werden alternative Anbieter aufgrund der in Betracht zu ziehenden Ver-

255 Akte Nr. 51, Schreiben Swisscom vom 26. September 2007, Beilage: Price Manual, Broadband 
Connectivity Service, Version 12.1, 1. Mai 2007, S. 7.  
256 M.w.H.: Rz. 4.  
257 Akte Nr. 51, Schreiben Swisscom vom 26. September 2007, Beilage: Price Manual, Broadband 
Connectivity Service, Version 12.1, 1. Mai 2007, S. 9.  
258 Akte Nr. 27, Schreiben Swisscom vom 18. August 2006, S. 7.  
259 Akte Nr. 88, Schreiben Sunrise vom 15. Februar 2008, Beilagen; Akte Nr. 89, Schreiben Tele2 vom 
18. Februar 2008, Beilagen.  

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luste  einen  Rückzug  aus  dem  Bereich  DSL,  respektive  aus  der  Telekommunikation  in  der 
Schweiz,  prüfen.  Die  Frage  der  bestehenden  Margen  kann  mit  ein  Grund  dafür  sein,  dass 
auch  grössere  alternative  Anbieter  wie  Tele2  einen  Ausstieg  aus  dem  Schweizer  Markt  in 
vollzogen haben260.  

Tabelle 7: Gegenüberstellung von Retail-Preis und Wholesale-Kosten (Franken pro Monat) 

Retail-Preis  

Wholesale-Kosten  

Marge (in Franken) 

Marge (in Prozent) 

CHF  45.54

CHF  36.68

CHF  8.86

19.46%

278.  Der Begriff Marge kann im Übrigen vorliegend leicht missverstanden werden. Es han-
delt  sich  hier  nicht  um  eine  Marge  im  Sinn  einer  Gewinnmarge  (Einnahmen  minus  Ausga-
ben).  Das  Missverständnis  kann  sich  daraus  ergeben,  weil  vorliegend  nur  die  Wholesale-
Kosten vom Retail-Preis abgezogen wurden. Es fallen jedoch noch weitere Kosten beim ISP 
an, die dann zu dessen Marge im eigentlichen Sinn führen (=Verluste, da diese Margen für 
alle untersuchten ISP bis Dezember 2007 negativ sind).  

279.  Das  Sekretariat  ersuchte  mit  Schreiben  vom  11.  September  2007261  das  BAKOM  im 
Rahmen  einer  sich  auf  Art.  41  KG  stützenden  Amtshilfe,  Fragen  zu  Breitbandmärkten  aus 
anderen Ländern zu beantworten. Unter anderem wurde das BAKOM  als sektorspezifische 
Fachbehörde  im  Telekommunikationsbereich  gebeten,  anzugeben,  welche Marge  zwischen 
Retail-  und  Wholesale-Preisen  bei Breitbanddiensten  in  anderen  Ländern  als  zulässig  bzw. 
angemessen angesehen wird. 

280.  Mit Schreiben vom 2. November 2007262 reichte das BAKOM seine Antworten auf das 
Amtshilfegesuch ein. Bezüglich der Frage nach der zulässigen Marge zwischen Retail- und 
Wholesale-Preisen bei Breitbanddiensten erläuterte das BAKOM, dass bei der sog. „Retail-
Minus“-Methode  typischerweise  Kostenelemente  wie  Marketing  und  Vertrieb,  Rechnungsle-
gung,  Produktentwicklung  und  –management,  Kundenservice,  Anbindungskosten  o.ä.  vom 
Endkundenpreis  in  Abzug  gebracht  werden.  Eine  Regulierung  nach  der  „Retail-Minus“-
Methode  bedeutet,  dass  vom  Endkundenpreis  (Retail-Preis)  des  historischen  Anbieters  die 
mit dem entsprechenden Endkundenprodukt zusammenhängenden (Retail-)Kosten in Abzug 
gebracht werden, um einen Wholesale-Preis (Wiederverkaufspreis der Vorleistung) festzule-
gen.  Mit  einer  nicht-diskriminierenden  Preisregulierung  basierend  auf  einem  „Retail-Minus“-
Ansatz können wettbewerbsschädliche Verhaltensweisen vermieden werden263.  

281.  Das BAKOM kam in seinem Schreiben vom 2. November 2007 zum Ergebnis, dass ei-
ne  Marge  zwischen  Retail-Preis  und  Wholesale-Preis  von  23%  -  30%  als  zulässig  und  an-
gemessen erachtet wird. Die Analyse des BAKOM zeigte auf, dass in fünf von 22 untersuch-
ten Ländern die „Retail-Minus“-Methode für die Preisbestimmung verwendet und vom Regu-
lator im konkreten Fall auch angewandt wurde. Auf diese Vergleichsländer kann deshalb zu-
rückgegriffen werden. Bei den fünf Ländern handelt es sich Italien, Irland, Zypern, Polen und 
Ungarn264.  

260 NZZ vom 30. September 2008, "Sunrise übernimmt Tele2 Schweiz".  
261 Akte Nr. 39.  
262 Akte Nr. 60.  
263 RICARDO GONÇALVES, Cost orientation and xDSL services: Retail-minus vs. LRAIC, Telecommuni-
cations Policy, September-Oktober 2007, S. 524 ff., S. 525.  
264 Akte Nr. 60.  

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282.  Die vom BAKOM als angemessen und zulässig erachtete Marge zwischen Retail-Preis 
und Wholesale-Preis von 23% - 30% entspricht einer Marge von 10.47 - 13.66 Franken. Wie 
aus Tabelle 7 hervorgeht, beträgt die Marge in vorliegender Untersuchung indessen 19.46%, 
was 8.86 Franken entspricht. Demgemäss ist die von den ISP zu erzielende Marge zwischen 
1.61 Franken und 4.80 Franken tiefer als die Marge, die vom BAKOM als angemessen und 
zulässig  bezeichnet  wird.  Entsprechend  müsste  die  den  ISP  verbleibende  Marge  zwischen 
18% und 54%265 grösser sein, als sie tatsächlich ist, um gemäss BAKOM  als angemessen 
und zulässig zu gelten. Daher stellt sich die von Swisscom geltend gemachte geringe Diffe-
renz von lediglich 3 Prozentpunkten in Wahrheit als grosse Differenz heraus.  

283.  An diese Ausführungen anknüpfend ist Folgendes hinzuzufügen: Die tatsächliche Mar-
ge  für  die  alternativen  ISP  ist  in  zweifacher  Hinsicht  noch  kleiner  respektive  knapper  als 
19.46%.  Erstens  wurden  nur  die  wiederkehrenden,  an  Swisscom  zu  entrichtenden  Kosten 
betrachtet.  Zweitens  sind  die  von  Swisscom  praktizierten  Endkundenpreise  von  Swisscom 
durch verschiedene Spezialangebote noch niedriger. Dies wird nachfolgend erläutert:  

284.  Neben  den  monatlichen  wiederkehrenden  Kosten  entrichten  alternative  ISP  für  den 
BBCS  zusätzlich  auch  einmalige  Kosten  an  Swisscom,  welche  in  obenstehender  Tabelle  4 
nicht berücksichtigt wurden. Für die alternativen ISP führen diese einmaligen Kosten zu einer 
Erhöhung der Wholesale-Kosten und damit zu einer Verknappung der Marge. Diese einmali-
gen  Kosten  umfassen  u.a.  55'000  Franken  für  die  Installation  einer  ersten  IP  Anbindung, 
35'000 Franken für die Installation zusätzlicher IP Anbindungen sowie 45'000 Franken für die 
Implementierung  aller  schweizerischen  Zugangsregionen266.  Zudem  verrechnet  Swisscom 
beispielsweise bei der Installation von ADSL oder beim Wechsel des ISP je 100 Franken pro 
Kunde267. Dies führt dazu, dass neben den in Tabelle 4 dargestellten wiederkehrenden mo-
natlichen Kosten auch einmalige Kosten anfallen, welche die Wholesale-Kosten für die ISP 
zusätzlich erhöhen.  

285.  Andererseits wird die bestehende geringe Marge zusätzlich verkleinert durch Senkun-
gen  der  Retail-Preise  von  Bluewin  (Swisscom)  durch  verschiedene  Vergünstigungen.  In  ei-
ner  Werbeaktion  im  Oktober  2005  wurde  von  Swisscom  beispielsweise  eine  ADSL-
Abonnementsgebühren-Befreiung für 6 Monate im Wert von bis zu Franken 594.-- angeprie-
sen268. Als weiteres Beispiel ist das Ende August 2007 lancierte Angebot von Swisscom ei-
nes  kombinierten  Angebots  „DSL  und  Natel“  in  einem  Abonnement  zu  erwähnen.  Bei  Ab-
schluss  eines  Vertrages  mit  dem  Produktebündel  „DSL  und  Natel“  wird  die  monatliche 
Grundgebühr für den Festnetzanschluss von Franken 25.25 erlassen, wobei der Festnetzan-
schluss stummgeschaltet wird269.  

286.  Aus den vorstehenden Rz. 284 f. ergibt sich, dass einerseits die tatsächlichen von den 
ISP an Swisscom zu entrichtenden Wholesale-Kosten noch höher sind, als in Tabelle 7 dar-
gestellt, und dass die von Swisscom praktizierten Endkundenpreise aufgrund verschiedener 
Vergünstigungen  noch  tiefer  sind  als  in  Tabelle  7  dargestellt.  Dies  führt  in  zweifacher  Hin-
sicht  zu  einer  zusätzlichen  Verknappung  der  bestehenden  Marge  und  verstärkt  den  Effekt 
des  Price  Squeeze.  Bei  den  19.46%  dürfte  es  sich  damit  um  eine  konservative  Schätzung 
handeln.  

287.  Swisscom verwies bezüglich der Marge zwischen Wholesale-Preis und Retail-Preis auf 
eine Einstellungsverfügung der deutschen Bundesnetzagentur, wonach eine Marge der ISP 
von 20% beim ADSL-Wiederverkaufsangebot der Deutschen Telekom AG (DT) ausreichend 

265 Die Differenz berechnet sich wie folgt: 1.61 / 8.86 = 0.182; 4.8 / 8.86 = 0.542.  
266 Akte Nr. 51, Schreiben Swisscom vom 26. September 2007, Beilage: Price Manual, Broadband 
Connectivity Service, Version 12.1, 1. Mai 2007, S. 9.  
267 Akte Nr. 51, Schreiben Swisscom vom 26. September 2007, Beilage: Price Manual, Broadband 
Connectivity Service, Version 12.1, 1. Mai 2007, S. 3.  
268 Akte Nr. 2, Schreiben Sunrise vom 15. November 2005, Beilage.  
269 Swisscom, Medienmitteilung vom 27. August 2007.  

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sei,  um  einen  chancengleichen  Wettbewerb  zu  ermöglichen270.  Ein  Verfahren  der  Bundes-
netzagentur  konnte  mit  Entscheid  vom  6.  Juni  2006  eingestellt  werden,  weil  DT  neue  Ent-
geltkonditionen  für  den  Wiederverkauf  ihrer  DSL-Anschlüsse  mit  Wirkung  ab  dem  1.  Juni 
2006 am Markt angeboten hatte, wobei insbesondere eine Erhöhung des Abschlages auf die 
DSL-Endkundenpreise von bisher 11.5% auf 20% erfolgte. Hierzu ist zu bemerken, dass es 
sich nicht um einen Entscheid einer Regulierungsbehörde handelt, der sich auf entsprechen-
de Berechnungen stützt, sondern, wie in der Medienmitteilung der Bundesnetzagentur vom 
6.  Juni  2006  erwähnt,  um  einen  im  Rahmen  einer  Verfahrenseinstellung  erfolgten  Kompro-
miss271. Bezüglich der aufgrund der bestehenden Kosten effektiv zulässigen Marge machte 
die Bundesnetzagentur damit keine Aussagen.  

288.  Als  Ergebnis  ist  festzuhalten,  dass  der  Auffassung  des  BAKOM  als  sektorspezifische 
Fachbehörde folgend eine Marge von 19.46% bei den Preisen des 3’500/300-Angebots von 
Swisscom  zu  knapp  ist,  damit  alternative  Anbieter  auf  dem  Markt  dieses  Produkt  profitabel 
verkaufen können. Dieser Befund bestätigt das Vorliegen eine Kosten-Preis-Schere aufgrund 
der Preispolitik von Swisscom (vgl. Rz. 202 ff.).  

289.  Swisscom macht in Rz. 47 des Parteigutachtens Preispolitik geltend, dass das Sekre-
tariat in Bezug auf das 3500/300-Angebot aus nicht näher ersichtlichen Gründen die Retail-
Minus-Methode zu Grunde legt, während Test 1 auf der Retail-Plus-Methode basiere.  

290.  Hierzu  ist  Folgendes  anzumerken:  Bereits  in  der  Einleitung  zum  Kapitel  "B.3.2.1.2 
Unzureichende  Marge  für  das  3’500/300-Angebot"  aber  auch  in  den  Rz.  266,  292  und  300 
macht  die  WEKO  deutlich,  dass  es  sich  bei  Test  2  und  auch  bei  der  sog.  Retail-Minus-
Methode um zusätzliche Berechnungen handelt, die zur Erhöhung der Untersuchungsdichte 
vorgenommen wurden. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern Swisscom daraus ein Nachteil 
hätte  entstehen  sollen,  da  für  den  Nachweis  des  Vorliegens  einer  Kosten-Preis-Schere  die 
Durchführung von Test 1 ausgereichend gewesen wäre. Letztlich führte nur Test 1 und ledig-
lich  für  das  Jahr  2007  zu  einem  geringfügigen  Gewinn  bei  Bluewin.  Demgegenüber  zeigt 
Test 2, dass die anderen ISP während des gesamten Zeitraums, der vorliegender Untersu-
chung  zu  Grunde  liegt,  Verluste  erwirtschafteten.  Abschliessend  macht  auch  die  Retail-
Minus-Methode deutlich, dass die zu erzielende Marge für die alternativen ISP nicht ausrei-
chend ist, um langfristig auf dem Breitbandmarkt zu verbleiben.  

291.  Swisscom macht in Rz. 50 f. des Parteigutachtens Preispolitik geltend, es sei nicht ein-
zusehen, weshalb das Sekretariat das 3‘500/300-Angebot gesondert prüft. Vielmehr hätte es 
sämtliche Endkundenangebote, insbesondere aufgeteilt nach Privat- und Geschäftskunden-
angeboten,  überprüfen  müssen,  da  die  Margen  je  nach  Angebot  unterschiedlich  ausfallen 
können.  Ausserdem  würden  sich  relative  Margen  nicht  eignen,  eine  Kosten-Preis-Schere 
nachzuweisen, weshalb nur auf die absolute Marge abzustellen ist272.  

292.  Hierzu  ist  Folgendes  anzumerken:  Die  Beurteilung  der  Frage,  ob  eine  Kosten-Preis-
Schere  vorliegt,  ist  primär  gestützt  darauf  zu  beurteilen,  ob  mit  dem  DSL-Angebot  Verlust 
gemacht wird. Daher kommt der Analyse der Kostenrechnung DSL zentrale Bedeutung zu, 
die in vorliegender Untersuchung mittels Test 1 durchgeführt wurde. Die Ermittlung der Mar-
ge  für  das  3‘500/300-Angebot  (Retail-Minus-Methode)  wurde  zusätzlich  zur  Erhöhung  der 
Untersuchungsdichte  gemacht,  ohne  dass  dies  für  den  Nachweis  der  Kosten-Preis-Schere 
indessen zwingend gewesen wäre. Die Forderung von Swisscom, sämtliche Angebote sepa-
rat  zu  prüfen,  geht  daher  fehl.  Dass  sich  die  Retail-Minus-Methode  auf  das  3‘500/300-
Angebot beschränkt, liegt darin begründet, dass es sich hierbei um das bis Dezember 2007 
wichtigste Angebot handelte. Zum Vorwurf, dass sich relative Margen für den Nachweis einer 
Kosten-Preis-Schere  nicht  eignen, gilt  es  festzuhalten,  dass  die  Marge  in  der  Retail-Minus-
Methode vorliegend sowohl in Prozent als auch in absoluter Höhe (8.86 Franken) berechnet 

270 Akte Nr. 36, Schreiben Swisscom vom 18. August 2006, S. 8.  
271 Akte Nr. 36, Schreiben Swisscom vom 18. August 2006, Beilage 11.  
272 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134). 

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wurde (siehe Tabelle 7). Eine relative Marge dürfte sogar die höhere Aussagekraft haben als 
die  absolute  Marge,  da  je  nach  Art  der  Geschäftstätigkeit  eine  Marge  in  unterschiedlicher 
Höhe zu erzielen ist, um langfristig als Wettbewerber auf dem Markt bestehen zu können. In 
diesem  Sinne  ist  denn  auch  davon  auszugehen,  dass  das  BAKOM  als  sektorspezifische 
Fachbehörde  in  der  Lage  ist,  einzuschätzen,  wie  hoch  eine  (relative)  Marge  im  Bereich 
Breitbandinternet sein muss, damit ein ISP eine angemessene Marge erzielen kann. Inwie-
weit  sich  relative  Margen  nicht  eignen  sollten,  eine  Kosten-Preis-Schere  nachzuweisen,  ist 
daher nicht einzusehen.  

293.  Swisscom  macht  in  Rz.  66  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009273  geltend,  dass 
die Connectivity-Kosten nicht 180.-- Franken sondern bis Ende 2008 lediglich 108.-- Franken 
betrugen.  

294.  Hierzu ist Folgendes anzumerken: Entgegen den Vorbringen von  Swisscom betrugen 
die Connectivity-Kosten bis Ende des Jahres 2007 CHF 180.--274. Gemäss Medienmitteilung 
vom  25.  Januar  senkte  Swisscom  die  Connectivity-Preise  per  1.  Januar  2008  um  40%. 
Demgemäss betrugen die Connectivity-Kosten erst ab dem 1. Januar 2008 CHF 108.-- (180 
minus  72  [=40%]  ergibt  108).  Bis  Ende  des  Jahres  2007  betrugen  die  Connectivity-Kosten 
demnach mindestens CHF 180.--275 und nicht wie von Swisscom behauptet CHF 108.--.  

295.  Swisscom  macht in Rz. 204 und 205  ihrer Stellungnahme vom 26.  März 2009276 gel-
tend, dass unzulässige Doppelzählungen durchgeführt würden, indem zusätzliche Vergüns-
tigungen angesprochen würden.  

296.  Hierzu  ist  Folgendes  anzumerken:  Gemäss  Rz.  272  besteht  der  Retail-Preis  aus  den 
49.--  Franken  abzüglich  Mehrwertsteuer,  also  45.54  Franken.  In  diesem  Betrag  sind  keine 
zusätzlichen Vergünstigungen enthalten, wie bspw. "Erster Monat gratis" oder "Drei Monate 
gratis  telefonieren"  Daher  reduzieren  solche  Vergünstigungen  die  Marge  von  19.46%  noch 
einmal zusätzlich. Um wie viel die Marge tatsächlich sinkt, hängt von der konkreten Ausges-
taltung  der  Vergünstigung  ab,  ist  von  ISP  zu  ISP  unterschiedlich  und  unterliegt  ständiger 
Veränderungen im Laufe der Zeit. Daher können solche zusätzlichen Vergünstigungen nicht 
in allgemein gültiger Weise beziffert werden, weshalb auf deren Miteinbezug bei der Berech-
nung der Marge verzichtet wurde. Es gilt aber zu beachten, dass die Nichtberücksichtigung 
dieser zusätzlichen Vergünstigungen zu Gunsten von Swisscom erfolgte. Aus diesen Grün-
den geht der Einwand von Swisscom, das Sekretariat habe bei der Ermittlung der Marge un-
zulässige Doppelzählungen vorgenommen, fehl.  

297.  Swisscom  macht  in  Rz.  48  f.  des  Parteigutachtens  Preispolitik  geltend,  die  Bundes-
netzagentur habe ein Verfahren eingestellt, weil die Deutsche Telekom die Marge im Retail-
Markt auf 20% erhöht habe. Demgegenüber erachte das Sekretariat eine Marge von 19.46% 
als unzureichend, was im Vergleich zum Verfahren in Deutschland lediglich einer minimalen 
Differenz von 0.54 gleichkomme277. Daher sei nicht einzusehen, weshalb die mittels Retail-
Minus-Methode ermittelte Marge nicht ausreichend sein soll.  

298.  Hierzu  ist  Folgendes  anzumerken:  Wie  in  Rz.  287  bereits  dargelegt,  stützt  sich  der 
Entscheid der Bundesnetzagentur nicht auf durchgeführte Berechnungen im Markt, sondern 
die  Einstellung  des  Verfahrens  erfolgte  im  Rahmen  eines  Kompromisses.  Daher  liefert  be-
sagter Einstellungsentscheid auch keine Anhaltspunkte, ob die von den alternativen ISP zu 
erzielende  Marge  von  19.46%  ausreichend  ist  oder  nicht.  Sachgerechter  ist  es,  wie  vorlie-

273 Akte Nr. 123. 
274 Vgl. Akte Nr. 51, Schreiben Swisscom vom 26. September 2007, Beilage: Price Manual, Broad-
band Connectivity Service, Version 12.1, 1. Mai 2007, S. 9. 
275 Gemäss Aussage von Swisscom wurden die Connectivity-Preise ständig gesenkt (vgl. Stellung-
nahme von Swisscom [Akte Nr. 123], Rz. 63 ff.) 
276 Akte Nr. 123. 
277 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134). 

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gend, den Schlussfolgerungen des BAKOM als sektorspezifische Fachbehörde zu folgen, die 
eine Marge von 19.46% als unzureichend erachtet. Ausserdem gilt es festzuhalten, dass die 
Differenz  zwischen  der  vorliegend  ermittelten  Marge  und  der  vom  BAKOM  als  ausreichend 
erachteten  Marge  von  rund  3  Prozentpunkte  wie  bereits  in  Rz.  282  dargelegt  18  bis  54% 
grösser sein müsste.  

299.  Swisscom macht in Rz. 198 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009278 geltend, dass 
die Marge falsch berechnet wurde, weil nicht auf die bei Bluewin anfallenden Kosten abge-
stellt  wurde,  weil  die  Zugangspreise  von  31.20  Franken  nicht  konstant  blieben,  sondern  im 
Jahr 2008 auf 28.-- Franken gesenkt wurden und weil das Sekretariat ein völlig falsches Bild 
vermittle,  indem  es  suggeriere,  dass  während  des  gesamten  Untersuchungszeitraums  nie 
Preisanpassungen stattgefunden hätten.  

300.  Hierzu  ist  Folgendes  anzumerken:  Auf  die  geltend  gemachten  Preissenkungen  von 
Swisscom  und  Bluewin  wird  in  Rz.  139  ff.  eingegangen.  Bandbreitenerhöhungen  haben 
grundsätzlich keinen Einfluss auf die Marge, da sie sowohl auf Wholesale- wie auch auf Re-
tail-Stufe  gleichermassen  erfolgen.  Die  Preissenkung  von  31.20  Franken  auf  28.--  Franken 
erfolgte erst auf den 1. Januar 2008 und ist daher für die Marge aus Tabelle 7 auf S. 67 nicht 
von Bedeutung. Vorliegend wurde auf die durchschnittlichen Connectivity-Kosten von Sunri-
se und Tele2 abgestellt, weil die Marge für alternative Anbieter von Breitbandinternet ausrei-
chend sein muss, um ihre weiteren Kosten wie Marketing, Billing, Kundenakquisition etc. de-
cken  zu  können.  Im  Übrigen  führt  die  Berechnung  von  Swisscom  zu  einem  Wert  (21.21 
Franken), welcher immer noch unter der unteren Grenze des vom BAKOM als zulässig und 
angemessen bezeichneten Bereiches liegt (vgl. Rz. 281). Die WEKO hat zur Erhöhung der 
Untersuchungsdichte nicht nur die Marge von Bluewin (Test 1), sondern auch noch diejeni-
gen von Sunrise, Tele2 und Green berechnet (Test 2, vgl. Rz. 223). Ferner hat sie vorliegend 
zusätzlich noch die sog. „Retail-Minus“-Methode für das 3’500/300-Angebot untersucht. Da-
bei ergaben Test 2 und die Retail-Minus-Methode, dass die Margen im Zeitraum bis Dezem-
ber 2007 nicht ausreichen, um das Retail-Geschäft profitabel zu betreiben. Lediglich Test 1 
ergab  für  Bluewin  einen  geringfügigen  Gewinn  für  das  Jahr  2007  (siehe  dazu  bereits  Rz. 
290).  

301.  Swisscom macht in Rz. 199 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009279 geltend, dass 
die gewählte Benchmark-Methode aus methodischen Gründen untauglich sei, da die Retail-
Kosten (Marketing, Vertrieb, Billing, Produktentwicklung, Kundenservice etc.) von den Markt- 
und  Wettbewerbsverhältnissen  und  von  der  jeweiligen  Unternehmensstrategie  abhängen. 
Eine  bewusst  gewählte  Hochqualitätsstrategie  würde  sich  damit  auf  die  im  Retail-Geschäft 
entstehenden Kosten auswirken. Ferner sei die vom BAKOM für den Ländervergleich getrof-
fene Auswahl der Länder fraglich.  

302.  Hierzu ist Folgendes anzumerken: Die Stärke der sog. Retail-Minus-Methode liegt ge-
rade darin, dass die von Swisscom genannten Kostenpunkte wie Marketing, Vertrieb, Billing, 
Produktentwicklung, Kundenservice nicht mit in die Betrachtung einfliessen. Die Marge wird 
lediglich  aus  den  bei  Swisscom  anfallenden  Wholesale-Preisen  berechnet.  Damit  ist  die 
Marge  völlig  unabhängig  von  der  Unternehmensstrategie.  In  Bezug  auf  die  Auswahl  der 
Länder stützt sich die WEKO auf die Angaben der sektorspezifischen Regulierungsbehörde 
BAKOM (siehe Rz. 278). Es kann davon ausgegangen werden, dass die sektorspezifischen 
Regulierungsbehörde  aufgrund  ihrer  spezifischen  Branchenkenntnisse  in  der  Lage  ist,  eine 
geeignete Auswahl an vergleichbaren Ländern zu treffen, weshalb keine Gründe erkennbar 
sind, inwieweit die Vorgehensweise des BAKOM zu beanstanden sein soll.  

303.  Swisscom  macht  in  Rz.  201  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009280  geltend,  die 
einmaligen  Kosten  von  135‘000  Franken,  welche  zu  den  monatlichen  Kosten  hinzukämen, 

278 Akte Nr. 123. 
279 Akte Nr. 123. 
280 Akte Nr. 123. 

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würden  zwar  stimmen,  relativierten  sich  aber  sehr  stark  über  die  Gesamtkundenzahl  und 
nach einer bestimmten Dauer.  

304.  Hierzu  ist  Folgendes  anzumerken:  Swisscom  bestätigt  damit  die  Existenz  dieser  zu-
sätzlichen Kosten. Wie stark sich diese Anfangsinvestitionen, welche u.a. die Installation ei-
ner  ersten  IP  Anbindung  und  zusätzlicher  IP  Anbindungen  sowie  die  Implementierung  aller 
schweizerischen Zugangsregionen umfassen281, auf die einzelnen Anbieter auswirken, hängt 
von der Anzahl Endkunden der jeweiligen ISP ab. Es ist zu ergänzen, dass viele ISP nicht 
wie  Bluewin  oder  Sunrise  im  Massenmarkt  tätig  sind,  sondern  im  Vergleich  zu  diesen  nur 
über  eine  geringe  Anzahl  an  Endkunden  verfügen.  Für  diese  Anbieter  verringert  sich  die 
Marge durch die genannten Fixkosten deutlich.  

305.  Swisscom macht in Rz. 196 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009282 geltend, dass 
die  WEKO  in  ihrer  bisherigen  Praxis  das  Vorliegen  einer  Kosten-Preis-Schere  verneinte, 
wenn  Wiederverkäufer  eine  Marge  von  5%  erzielen  konnten.  Dies  sei  bedeutend  weniger, 
als die Marge von rund 20%, welche die ISP mit den Breitbandangeboten erreichen können. 
Daher sei es nicht nachvollziehbar, weshalb in vorliegender Untersuchung von einer Kosten-
Preis-Schere ausgegangen werde.  

306.  Hierzu ist Folgendes anzumerken: Swisscom beruft sich in ihrer Stellungnahme auf die 
Untersuchung  i.S.  Swisscom  Directories283.  Swisscom  macht  zutreffend  gelten,  dass  die 
WEKO in besagter Untersuchung zum Schluss kam, dass die Preisgestaltung von Swisscom 
Directories keine Kosten-Preis-Schere darstellte. Allerdings gilt es zu beachten, dass die Un-
tersuchung gegen Swisscom Directories regulierte Verzeichnisdaten zum Gegenstand hatte, 
während es in der vorliegenden Untersuchung um das Verhältnis zwischen den Wholesale- 
und Retail-Preisen auf dem Breitbandmarkt geht. Aus dem Umstand, dass im Markt für regu-
lierte Verzeichnisdaten eine Marge von 5% als ausreichend betrachtet wird, damit die Wie-
derverkäufer  eine  ausreichende  Gewinnmarge  erzielen  können,  mithin  keine  Kosten-Preis-
Schere  vorliegt,  kann  nicht  abgeleitet  werden,  dass  die  Preisgestaltung  von  Swisscom  im 
Bereich Breitbandinternet, die den ISP eine Marge von rund 20% ermöglicht, kartellrechtlich 
unbedenklich  ist.  Massgebend  kann  einzig  sein,  wie  hoch  die  Marge  auf  dem  relevanten 
Markt  (im  vorliegenden  Verfahren  auf  dem  Wholesale-Markt  für  Breitbandinternet)  sein 
muss, damit alternative Anbieter das Retail-Geschäft profitabel betreiben können. Der Begriff 
Marge kann vorliegend leicht missverstanden werden, wie bereits in Rz. 278 ausgeführt wur-
de.  Diese  Sichtweise  stützen  insbesondere  auch  die  Erwägungen  der  WEKO  in  der  von 
Swisscom angeführten Untersuchung gegen Swisscom Directories. Die WEKO hielt nämlich 
fest,  dass  es  die  Preisgestaltung  von  Swisscom  Directories  den  Wiederverkäufern  ermög-
licht, den Aufwand für den Bezug der Daten und deren Verknüpfung mit eigenen Applikatio-
nen zu amortisieren, weshalb ein gewinnbringender Betrieb möglich sei284. Des Weiteren gilt 
es dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es sich in besagter Untersuchung um regulierte 
Verzeichnisdaten handelte. Die WEKO hielt in ihrer Verfügung denn auch fest, dass der Be-
fund, wonach keine Kosten-Preis-Schere vorliegt, für Anbieter alternativer Verzeichnisdiens-
te unbefriedigend sein möge, das wettbewerbsrechtliche Resultat aber Ausfluss der damals 

281 Siehe bereits Rz. 284 mit Hinweis auf Akte Nr. 51, Schreiben Swisscom vom 26. September 2007, 
Beilage: Price Manual, Broadband Connectivity Service, Version 12.1, 1. Mai 2007, S. 9.  
282 Akte Nr. 123. 
283 Vgl. Swisscom Directories AG betreffend Herstellung, Verwaltung und Herausgabe von regulierten 
Verzeichnisdaten gemäss Artikel 29 der Verordnung über Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001 
(FDV; SR 784.101.1), RPW 2005/1, 54 ff. 
284 Vgl. Swisscom Directories AG betreffend Herstellung, Verwaltung und Herausgabe von regulierten 
Verzeichnisdaten gemäss Artikel 29 der Verordnung über Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001 
(FDV; SR 784.101.1), RPW 2005/1, 54 ff., 102 Rz. 289. 

72/102 

                                                 
 
 
geltenden  fernmelderechtlichen  Regulierung  des  Verzeichniswesens  und  deren  Auswirkun-
gen auf die Einflussmöglichkeiten des Kartellgesetzes in diesen Märkten darstelle285. 

307.  Aufgrund vorstehender Ausführungen geht der Hinweis von Swisscom auf die Untersu-
chung i.S. Swisscom Directories fehl. Insbesondere können die Schlussfolgerungen der Un-
tersuchung gegen Swisscom Directories wie bereits erwähnt, nicht unbesehen auf vorliegen-
de  Untersuchung  übertragen  werden.  Unterschiedliche  Märkte  bedingen  auch  eine  unter-
schiedlich hohe Marge, um eine Geschäftstätigkeit profitabel betreiben zu können. Dass im 
Bereich für Verzeichnisdienstleistungen eine Marge von 5% als ausreichend betrachtet wird, 
bedeutet daher nicht, dass im Bereich Breitbandinternet notgedrungen eine Marge von rund 
20% ebenfalls das Vorleigen einer Kosten-Preis-Schere ausschliesst. Wie in Kapitel B.3.2.1 
dargelegt,  ist  die  Marge,  die  den  alternativen  ISP  für  DSL-Angebote  verbleibt,  nicht ausrei-
chend. Folglich ist erstellt, dass die Verhaltensweise von Swisscom im der vorliegenden Un-
tersuchung zu Grunde liegenden Sachverhalt eine Kosten-Preis-Schere begründet.  

B.3.2.1.3 

Auswirkungen innerhalb von Swisscom  

308.  Die Auswirkungen der Kosten-Preis-Schere sind im Übrigen auch innerhalb von Swiss-
com als Unternehmen ersichtlich. Typischerweise werden bei Kosten-Preis-Scheren die Ver-
luste aus dem Endkundengeschäft durch hohe Einkünfte im Wholesale-Bereich kompensiert 
(vgl. Rz. 213, Nr. V). Die Verluste im Endkundengeschäft entstehen bei Bluewin ähnlich wie 
bei anderen ISP. Nachfolgend wird anhand der von Swisscom eingereichten Zahlen darge-
legt, dass [...].  

Tabelle 8: Betriebsertrag und Verlust von Bluewin in tausend Franken  

Jahr  

2001 

2002 

2003 

2004 

2005 

2006  2007 

Betriebsertrag 

Verlust 

in % (des Be-
triebsertrages) 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

n.a. 

n.a. 

n.a. 

n.a. 

[...] 

n.a. 

n.a. 

309.  In Tabelle 8 sind der [...] aufgeführt286. Daraus ist ersichtlich, dass [...]. Dies ist ein wei-
terer Indikator für das Vorliegen einer Kosten-Preis-Schere, da auch der ISP in der Schweiz 
mit  den  meisten  Kunden,  welcher  im  Vergleich  mit  anderen  ISP  über  die  grössten  Skalen- 
und  Verbundvorteile  verfügen  sollte,  aufgrund  der  Preispolitik  von  Swisscom,  welche  sich 
durch hohe Vorleistungspreise und im Verhältnis dazu niedrige Endkundenpreise auszeich-
net, keine positiven Erträge erzielen konnte.  

310.  Bezüglich der Jahre 2006 und 2007 liegen keine Zahlen für die Profitabilität von Blue-
win vor, da nach Angaben von Swisscom mit der vollständigen Integration von Bluewin in die 
damalige  Swisscom  Fixnet  AG  Bluewin  nicht  mehr  als  eigenes  Profitcenter  geführt  würde. 
Entsprechend seien seit dem Jahr 2006 keine Abschlüsse für Bluewin mehr erfolgt287.  

285 Vgl. Swisscom Directories AG betreffend Herstellung, Verwaltung und Herausgabe von regulierten 
Verzeichnisdaten gemäss Artikel 29 der Verordnung über Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001 
(FDV; SR 784.101.1), RPW 2005/1, 54 ff., 102 Rz. 291. 
286 Akte Nr. 36, Schreiben Swisscom vom 18. August 2006, Beilage 7.  
287 Akte Nr. 58, Schreiben Swisscom vom 19. Oktober 2007, S. 9.  

73/102 

 
                                                 
 
 
311.  Retail-seitig  ein  ähnliches  Bild  ergibt  die  Erfolgsrechnung  von  Bluewin  für  die  xDSL-
Breitbanddienste288.  Der  Swisscom  eigene  ISP  Bluewin  konnte  damit  mit  der  bestehenden 
Marge im DSL-Bereich nicht profitabel wirtschaften. 

Tabelle 9: Erfolgsrechnung von Bluewin für die xDSL-Breitbanddienste in tausend Franken  

Jahr 

2001 

2002 

2003 

2004 

2005 

2006 

2007289 

Einnahmen 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

Kosten 

Deckungs-
beitrag II 

% (der Ein-
nahmen) 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[Geschäftsgeheimnis Swisscom]  

312.  Demgegenüber erwirtschaftet der Geschäftsbereich Swisscom Wholesale BBCS in den 
letzten Jahren beträchtliche Gewinne290:  

Tabelle 10: Umsatz und Ertrag von Swisscom Wholesale BBCS in Tausend Franken  

Jahr 

2000 

2001 

2002 

2003 

2004 

2005 

2006 

2007 

Umsatz 

Ertrag 

%  

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[Geschäftsgeheimnis Swisscom]  

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

[...] 

313.  Die  Zahlen  in  Tabelle  10  zeigen,  dass  nach  anfänglichen,  auf  Initialinvestitionen  zu-
rückführende Verluste sich der Geschäftsbereich Swisscom Wholesale BBCS als hochrenta-
bel  erwies.  Wird  der  Gewinn  dividiert  durch  den  Umsatz  des  Geschäftsbereichs  Swisscom 
Wholesale  BBCS  betrachtet,  ist  festzustellen,  dass  das  Verhältnis  zwischen  Gewinn  und 
Umsatz in den letzten [...] Jahren mit mindestens [...]% ausserordentlich hoch war.  

314.  Die anfänglichen Verluste in den Jahren [...] und [...] weisen darauf hin, dass zum Auf-
bau  des  DSL-Geschäfts  unter  anderem  auch  einige  netzseitige  Anfangsinvestitionen  not-
wendig waren (vgl. Rz. 38 ff.). In diesem Zusammenhang weist Swisscom darauf hin, dass 
aufgrund  der  Umrüstungen  auf  DSL-Verbindungen  im  Vergleich  zur  Analog  oder  ISDN-
Technik  Investitionen  notwendig  waren291.  Dies  mag  zwar  die  Ertragsentwicklung  des  Ge-
schäftsbereichs Swisscom Wholesale BBCS erklären, steht jedoch losgelöst von der Frage 
nach  dem  Vorliegen  einer  Kosten-Preis-Schere,  da  letztere  das  Verhältnis  zwischen  Vor-

288 Akte Nr. 80, Schreiben Swisscom vom 25. Januar 2008, Beilage 8.  
289 Nach Angabe von Swisscom sind die Ergebnisse des Monats Dezember 2007 nur beschränkt aus-
sagekräftig, weil die BBCS-Kosten in diesem Monat durch die buchhalterische Abgrenzung des Ra-
batts für das Jahr 2007 stark reduziert wurden (Akte Nr. 80, Schreiben Swisscom vom 25. Januar 
2008, S. 6). Aufgrund der fehlenden Vergleichbarkeit zu den Vormonaten wurden daher die Monate 
Januar bis November 2007 als Basis benutzt um für den Monat Dezember den Wert linear zu extrapo-
lieren. Es ergibt sich somit für den Monat Dezember für das BBCS anstelle von [...] neu ein Wert von 
[...].  
290 Akte Nr. 80, Schreiben Swisscom vom 25. Januar 2008, Beilage 6.  
291 Akte Nr. 58, Schreiben Swisscom vom 19. Oktober 2007, S. 2. 

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leistungs-  und  Endkundenpreisen  betrachtet.  Zudem  wurden  die  anfänglichen  Investitionen 
mit sehr rasch erfolgenden hohen Gewinnen mehr als kompensiert292.  

315.  Die Gewinne, welche Swisscom wholesale-seitig mit dem Produkt BBCS erwirtschaftet, 
kompensieren die Verluste von Swisscom mit Bluewin um ein Mehrfaches (vgl. auch Rz. 227 
ff.). Alle anderen ISP können ihre Verluste aus dem DSL-Geschäft nicht mit Gewinnen aus 
dem Wholesale-Geschäft wettmachen. Diese Situation führt dazu, dass alternative Anbieter 
keine  Gewinne  erzielen  können  und  sogar  in  Erwägung  ziehen  müssen,  sich  aufgrund  der 
von Swisscom angewandten Preispolitik aus dem Breitbandinternetgeschäft zurückzuziehen. 
Letzteres dürfte jedoch gerade für grössere Telekommunikationsanbieter aufgrund einer mi-
nimal  notwendigen  Produktpalette  und  der  Tatsache,  dass  Breitbandinternet  den  Verkauf 
weiterer Dienstleistungen ermöglicht, kaum eine gangbare Option darstellen.  

316.  Im Sinne eines Exkurses ist an dieser Stellung auf die Analyse der Frage der Markbe-
herrschung zurückzukommen. Für die Beurteilung der Frage der Marktbeherrschung ist auch 
das  Marktverhalten  der  Unternehmen  zu  berücksichtigen,  worunter  insbesondere  das  Dis-
kriminieren bei Preisen oder Konditionen fällt293. Dies widerspiegelt den Gedanken, dass die 
Konzeption des unabhängigen Verhaltens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG auf das Vorliegen 
von  Verhaltensspielräumen  der  Unternehmen  abstellt,  worunter  namentlich  auch  Preisset-
zungsspielräume  fallen.  Die  ausserordentlich  hohen  Gewinne  und  Margen,  über  welche 
Swisscom  durch  den  Verkauf  der  Vorleistungsangebote  BBCS  verfügt,  deuten  darauf  hin, 
dass  Swisscom  in  diesem  Bereich  kaum  Wettbewerbsdruck  ausgesetzt  ist.  Ebenfalls  zeigt 
sich angesichts dieser ausserordentlich guten Ertragslage im Wholesale-Markt, dass der Ein-
fluss  des  nachgelagerten  Marktes  offenbar  nicht  in  der  Lage  ist,  die  bestehenden  Verhal-
tensspielräume von Swisscom zu disziplinieren.  

317.  Es  lässt  sich  im  Übrigen  feststellen,  dass  die  Preise  in  der  Schweiz  für  DSL-
Vorleistungen im Vergleich zum Ausland eher hoch sind. Im internationalen Vergleich verfügt 
die Schweiz zwar über hohe Penetrationsraten im Breitbandinternet, wobei die Preise relativ 
hoch  und  die  Maximalbandbreiten  im  Vergleich  zu  vielen  europäischen  Ländern  geringer 
sind294. Im Rahmen der Antwort des BAKOM vom 2. November 2007 auf das Amtshilfeersu-
chen erstellte das BAKOM einen internationalen Preisvergleich mit fünf anderen vergleichba-
ren  europäischen  Ländern  für  das  3’500/300-Produkt  von  Swisscom.  Mit  Ausnahme  von 
denjenigen in Spanien stellte das BAKOM fest, dass die Vorleistungspreise unter dem Preis 
von Swisscom liegen295. Dabei wies das BAKOM auch darauf hin, dass es problematisch sei, 
nicht  kostenorientierte  (d.h.  nicht  regulierte)  Vorleistungsprodukte  miteinander  zu  verglei-
chen, da es sich oft um Vorleistungen handelt, deren Kosten sich kaum in den Preisen wi-
derspiegeln.  Angesichts  des  im  internationalen  Vergleich  eher  hohen  Preisniveaus  (vgl. 
Rz. 214)  wird  Swisscom  in  Zukunft  zur  Vermeidung  weiterer  Kosten-Preis-Scheren  insbe-
sondere die Senkung ihrer Vorleistungspreise für den BBCS in Betracht zu ziehen haben, da 
die hohen Vorleistungspreise mitverantwortlich sein dürften für ein höheres Preisniveau bei 
den Breitbandinternetdiensten in der Schweiz.  

318.  Es zeigt sich, dass die unzureichenden Margen einerseits bei Swisscom retail-seitig zu 
Verlusten  und  andererseits  wholesale-seitig  zu  beträchtlichen  Gewinnen  führen.  Dies  sind 
Auswirkungen der von Swisscom praktizierten Kosten-Preis-Schere.  

292 Vgl. Tabelle 10. Die Gewinne ab dem Jahr 2003 betragen mehr als die Verluste in den Jahren 
2001 und 2002.  
293 Vgl. ROGER ZÄCH/RETO A. HEIZMANN, Markt und Marktmacht, in: Schweizerisches und europäisches 
Wettbewerbsrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band IX, Geiser/Krauskopf/Münch (Hrsg.), Ba-
sel 2005, S. 42, Rz. 2.22.  
294 Der Schweizer Breitbandmarkt im internationalen Vergleich, BAKOM, Biel, Juli 2006, S. 18.  
295 Akte Nr. 60, Schreiben BAKOM vom 2. November 2007, S. 3.  

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319.  Swisscom  macht  in  Rz.  209  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009296  geltend, 
Tabelle 10 enthalte zum Nachteil von Swisscom die Zahlen aus dem Jahr 2000 nicht.  

320.  Hierzu  ist  Folgendes  anzumerken:  Die  Werte  wurden  im  Antrag  des  Sekretariats  aus 
Gründen  der  Vergleichbarkeit  weggelassen,  da  für  Bluewin  erst  im  2001  Werte  verfügbar 
sind. Die Werte aus dem Jahr 2000 wurden jedoch vorliegend ergänzt, womit dem Einwand 
von Swisscom Rechnung getragen wird. 

B.3.2.1.4 

Zwischenfazit  

321.  Als Zwischenergebnis kann Folgendes festgehalten werden: Erstens haben die beiden 
durchgeführten  Tests  (Imputation  Tests)  ergeben,  dass  aufgrund  der  von  Swisscom  prakti-
zierten  Preise  DSL-Breitbandinternet  in  den  letzten  Jahren  weder  vom  vertikal  integrierten 
Netzanbieter noch von einem alternativen ISP profitabel angeboten werden konnte. Zweitens 
besteht beim meistverkauften ADSL-Produkt eine unzureichende Marge zwischen Wholesa-
le-  und  Retail-Preis.  Drittens  zeigen  sich  die  Auswirkungen  der  Kosten-Preis-Schere  auch 
innerhalb von Swisscom mit beträchtlichen Gewinnen im Wholesale-Bereich mit dem BBCS 
und erheblichen Verlusten im Retail-Bereich mit dem DSL-Geschäft. Vorstehende Analysen 
zeigen damit insgesamt auf, dass aus kartellrechtlicher Sicht eine Kosten-Preis-Schere vor-
liegt,  die  als  Diskriminierung  von  Handelspartnern  im  Sinne  von  Art.  7  Abs.  2  lit.  b  KG  zu 
qualifizieren ist.  

B.3.2.2  Behinderung von Wettbewerbern  

322.  Gemäss  der  Generalklausel  in  Art.  7  Abs.  1  KG  verhalten  sich  marktbeherrschende 
Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt an-
dere  Unternehmen  in  der  Aufnahme  oder  Ausübung  des  Wettbewerbs  behindern  oder  die 
Marktgegenseite  benachteiligen.  Es  kann  damit  zwischen  einem  sog.  Behinderungsmiss-
brauch, der sich gegen Wettbewerber richtet, und einem sog. Ausbeutungsmissbrauch, der 
die  Abnehmer  benachteiligt,  unterschieden  werden.  Eine  klare  Zuordnung  ist  nicht  in  allen 
Fällen möglich, da Geschäftspraktiken gleichzeitig behindernd und ausbeutend sein können.  

323.  Behinderungsmissbräuche  richten  sich  gegen  aktuelle  oder  potenzielle  Konkurrenten. 
Derartige Missbräuche führen dazu, dass bestehende Konkurrenten im Markt behindert wer-
den oder dass neue Wettbewerber von Marktzutritten abgehalten werden. Allgemein ist fest-
zustellen,  dass  ausgehend  von  der  Definition  einer  Kosten-Preis-Schere  (vgl.  Rz.  203  ff.) 
durch die zu knappen Margen zwischen Wholesale- und Retail-Preisen des vertikal integrier-
ten  Unternehmens  die  Konkurrenten  (Green,  Sunrise,  Tele2  etc.)  nicht  in  der  Lage  sind, 
Breitbandinternet  profitabel  anzubieten.  Dies  kann  aufgrund  von  entsprechenden  Verlusten 
auch  zu  Marktaustritten,  Übernahmen  oder  sinkenden  Marktanteilen  von  den  mit  Bluewin 
(Swisscom) in Wettbewerb stehenden alternativen ISP oder zum Verzicht von Markteintritten 
führen  (vgl.  Abbildung  4,  S.  32).  Ausdruck  davon  dürfte  auch  sein,  dass  unter  den  ADSL-
Anbietern nur Swisscom Marktanteile gewinnt (vgl. Rz. 160). Eine Behinderung von Wettbe-
werbern ist damit dem Konzept der Kosten-Preis-Schere grundsätzlich inhärent und liegt in 
concreto  auch  vor,  was  sich  unter  anderem  auch  in  regelmässigen  Klagen  der  ISP  (vgl. 
Rz. 6) über zu knappe Margen widerspiegelt. Die negativen Auswirkungen der Kosten-Preis-
Schere auf die Wettbewerber wurden im Übrigen vorstehend verschiedentlich erwähnt (vgl. 
Rz. 225, 277, 315). Ob zusätzlich auch ein Ausbeutungsmissbrauch vorliegt, der die Markt-
gegenseite benachteiligt, kann aufgrund des Vorliegens einer Behinderung von Wettbewer-
bern offen gelassen werden.  

324.  Damit  ist  festzuhalten,  dass  die  aufgrund  der  Preispolitik  von  Swisscom  bestehende 
Kosten-Preis-Schere  zu  einer  Behinderung  von  Wettbewerbern  im  Sinne  von  Art.  7  Abs.  1 
KG führte.  

296 Akte Nr. 123. 

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B.3.2.3  Keine sachlichen Rechtfertigungsgründe  

325.  Das  Verhalten  des  marktbeherrschenden  Unternehmens  ist  dann  missbräuchlich  und 
somit unzulässig, wenn es sich nicht durch sachliche Gründe rechtfertigen lässt297. Als sach-
liche Gründe kommen insbesondere kaufmännische Grundsätze in Betracht298. Es ist festzu-
stellen, dass sich die wesentlichen von Swisscom geltend gemachten Einwände nicht auf die 
Frage des Missbrauchs, sondern auf die Abgrenzung des relevanten Marktes und die Analy-
se  der  Marktstellung  beziehen.  Für  die  folgenden  Vorbringen  von  Swisscom  kann  geprüft 
werden, ob es sich um sachliche Rechtfertigungsgründe handelt.  

326.  Mit  Schreiben  vom  19.  Oktober  2007  wies  Swisscom  darauf  hin,  dass  für  DSL-
Datenverbindungen  erhebliche  Investitionen  in  die  Infrastruktur  notwendig  gewesen  seien. 
So  hätten  unter  anderem  sog.  „Splitter“  (Teiler)  eingebaut  und  die  Backbone  Infrastruktur 
hätte ausgebaut werden müssen299. Hierzu ist vorweg festzuhalten, dass die Anfangsinvesti-
tionen hauptsächlich einen Bezug zur Preissetzung des Vorleistungsprodukts BBCS haben. 
Kosten-Preis-Scheren  betreffen  jedoch  das  Zusammenspiel  zwischen  Vorleistungs-  und 
Endkundenpreisen. Letztere hätten von Swisscom entsprechend angepasst werden können, 
um eine Kosten-Preis-Schere zu vermeiden. Im Übrigen wurden die anfänglichen Investitio-
nen im Bereich Swisscom Wholesale BBCS durch die Gewinne in den letzten Jahren mehr 
als kompensiert (vgl. Rz. 313). Sachliche Rechtfertigungsgründe liegen damit keine vor.  

327.  Swisscom  macht  in  Rz.  241  ff.  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009300  geltend, 
dass  sich  Swisscom  im  Verlauf  des  Verfahrens  nie  zum  Vorwurf  der  Kosten-Preis-Schere 
äussern  konnte  und  daher  davon  ausgehen  konnte,  dass  die  WEKO  das  Preisgefüge  des 
BBCS als solches nicht beanstande. Zudem belegten die in ihrer Stellungnahme gemachten 
Ausführungen  das  Vorhandensein  sachlicher  Rechtfertigungsgründe.  Als  Rechtfertigungs-
gründe  führt  Swisscom  die  gleichen  Argumente  an,  mit  denen  sie  darlegt,  dass  aus  ihrer 
Sicht keine unzulässige Verhaltensweise vorliegt (siehe Kapitel 3 "Keine unzulässige Verhal-
tensweise").  

328.  Hierzu  ist  Folgendes  anzumerken:  Bereits  in  der  Medienmitteilung  der  WEKO  zur  Er-
öffnung  der  zweiten  Untersuchung  zu  ADSL-Diensten301  teilte  diese  der  Öffentlichkeit  mit, 
dass es sich bei der Preispolitik von Swisscom um eine Kosten-Preis-Schere handeln könn-
te,  indem  sie  Folgendes  festhielt:  "Swisscom  stellt  ihre  Netzinfrastruktur  verschiedenen  In-
ternet Service Providern zum Anbieten von ADSL-Diensten zur Verfügung. Die Preise dieser 
Vorleistungsangebote  für  ADSL-Dienste  sind  im  Vergleich  zu  den  Endkundenpreisen  von 
Bluewin (Swisscom) zu hoch. (…) Es könnte sich insbesondere um eine sogenannte Kosten-
Preis-Schere handeln (sog. Price- oder Margin Squeeze)"302. Spätestens seit Eröffnung der 
vorliegenden  Untersuchung  konnte  Swisscom  daher  nicht  von  der  Kartellrechtskonformität 
ihres Verhaltens ausgehen (vgl. auch Rz. 364).  

B.3.3  Ergebnis 

329.  Die von Swisscom praktizierte Preispolitik im Bereich Breitbandinternet stellt eine Kos-
ten-Preis-Schere  dar  und  ist  als  unzulässige  Verhaltensweise  eines  marktbeherrschenden 
Unternehmens nach Art. 7 KG zu qualifizieren.  

297 ZÄCH (zit. Fn. 94), S. 305; CLERC (zit. Fn. 95), Rz. 82 zu Art. 7; JÜRG BORER, Kommentar zum 
schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 2005, Rz. 3 zu Art. 7.  
298 Botschaft vom 23. November 1994 (Botschaft 1994), BBl 1995 468 ff., S. 569.  
299 Akte Nr. 69, S. 2 und 3.  
300 Akte Nr. 123. 
301 Medienmitteilung vom 21. Oktober 2005, abrufbar unter 
www.weko.admin.ch/dokumentation/00158.  
302 Medienmitteilung vom 21. Oktober 2005, abrufbar unter 
www.weko.admin.ch/dokumentation/00158. 

77/102 

                                                 
 
 
B.4  Sanktionierung 

B.4.1  Einleitung zur Sanktionierung 

B.4.1.1  Angebliche Verletzung der Garantien gemäss Art. 6 EMRK  

330.  Swisscom  macht  in  Rz.  246  ff.  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009303  geltend, 
dass  weder  die  Organisation  der  schweizerischen  Wettbewerbsbehörden  noch  das  Verfah-
ren  vor  der  WEKO  mit  den  aus  der  Konvention  vom  4.  November  1950  zum  Schutze  der 
Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäischen Menschenrechtskonvention, EMRK; SR 
0.101) fliessenden Verfahrensrechten in Einklang stünden. Zum Einen werde der Anspruch 
auf  ein  unabhängiges  Gericht  (Art.  6  EMRK  und  Art.  30  Abs.  1  der  Bundesverfassung  der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV; SR 101]) aus organisatorisch-
funktionellen  Gründen  verletzt,  da  die  WEKO  und  ihr  Sekretariat  nicht  voneinander  unab-
hängig  seien,  zum  Andern  sei  aufgrund  der  Einsitznahme  von  Interessenvertretern  in  der 
WEKO die Unabhängigkeit der WEKO nicht gewährleistet. Swisscom führt weiter aus, dass 
die Heilung dieses Mangels im Rechtsmittelverfahren nicht möglich sei, zumal das Bundes-
verwaltungsgericht als Rechtsmittelbehörde nicht ohne Not in das technische Ermessen der 
WEKO  eingreife.  Swisscom  und  das  von  ihr  eingereichte  Parteigutachten  betreffend  Ver-
stoss  gegen  das  Kartellgesetz304  folgern  daraus,  dass  das  Bundesverwaltungsgericht  die 
ihm zustehende volle Kognition nicht ausschöpfe, sondern diese in faktischer Hinsicht derart 
beschränke, dass die Mängel des Verfahrens vor der WEKO nicht geheilt werden können.  

331.  Hierzu  gilt  es  Folgendes  festzuhalten:  Im  Rahmen  von  Art.  6  EMRK  ist  vorgesehen, 
dass jede Person ein Recht darauf hat, dass über Streitigkeiten in Bezug auf zivilrechtliche 
Ansprüche und  Verpflichtungen  oder  über  eine  gegen  sie erhobene  strafrechtliche  Anklage 
von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fai-
ren  Verfahren,  öffentlich  und  innerhalb  angemessener  Frist  verhandelt  wird.  Der  Anspruch 
auf  ein  faires  Verfahren  gemäss  Art.  6  Abs.  1  EMRK  umfasst  u.a.  die  Gewährleistung  der 
Unabhängigkeit  und  Unbefangenheit  des  Gerichts305.  Die  Anforderungen  gemäss  Art.  6 
EMRK müssen im Verlauf eines Verfahrens mindestens einmal erfüllt sein306. 

332.  Die WEKO hat bereits im Entscheid Terminierung Mobilfunk307 festgehalten, dass, soll-
te  die  WEKO  nicht  als  Gericht  im  Sinne  von  Art.  6  Abs.  1  EMRK  angesehen  werden,  das 
Bundesverwaltungsgericht  als  die  ihre  Entscheide  überprüfende  Rechtsmittelinstanz  über 
volle Kognition verfügt, weshalb die Ausgestaltung des Verfahrens vor den schweizerischen 
Wettbewerbsbehörden die Anforderungen von Art. 6 EMRK erfüllt308. 

B.4.1.2  Die Heilung angeblicher Verfahrensmängel  

333.  Swisscom macht in Rz. 248 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009309 geltend, dass 
die Heilung der genannten Mängel im Rechtsmittelverfahren nicht möglich sei. Darüber hin-
aus macht sie geltend, dass die Rechtsmittelbehörde ihre Kognition bei der Überprüfung von 
Verfügungen der WEKO in rechtsstaatlich problematischer Weise einschränke, weil sie nicht 

303 Akte Nr. 123. 
304 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 
52 f. und 76. 
305 Vgl. auch Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. 123), Beilage 9, Rz. 806 ff. 
306 Vgl. MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Aufl., 
Zürich 1999, S. 260; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 
Diss. 2007 (EIZ Bd. 80), Zürich 2007, S. 98 f. 
307 Verfügung der WEKO vom 5. Februar 2007, RPW 2007/2, S. 241.  
308 Vgl. RPW 2007/2, 241 ff., Rz. 36 ff., nicht rechtskräftig. 
309 Akte Nr. 123.  

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ohne Not in das technische Ermessen der WEKO eingreife310. In dem von Swisscom einge-
reichten Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz wird ebenfalls die Auf-
fassung  vertreten,  das  Bundesverwaltungsgericht  schöpfe  seine  Kognition  nicht  vollständig 
aus, weshalb verwaltungsrechtliche Kartellverfahren den Anforderungen der EMRK nicht ge-
nügten311. 

334.  Hierzu  gilt  es  Folgendes  festzuhalten:  Die  Vorbringen  von  Swisscom  und  das  in  die-
sem  Zusammenhang  angeführte  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  betreffen  nicht  ein 
kartellrechtliches  Verwaltungsverfahren,  sondern  ein  fernmelderechtliches  Verfahren.  Ge-
genstand des genannten Verfahrens war denn auch nicht eine Verfügung der WEKO, son-
dern eine Teilverfügung der ComCom. Auf Ersuchen des BAKOM erstellte die WEKO ledig-
lich  ein  Gutachten  zur  Frage  der  Marktbeherrschung,  wie  dies  in  Art.  11a  Abs.  2  FMG  für 
Streitigkeiten über den Zugang zu Diensten gemäss Art. 11 FMG vorgesehen ist. Das Bun-
desverwaltungsgericht hielt in seinem Urteil denn auch fest, dass sich die ComCom in einem 
wesentlichen Umfang auf das Gutachten der WEKO abstütze, eine Abweichung von den ge-
stützt darauf gezogenen Schlussfolgerungen aber möglich seien, wenn dafür überzeugende 
Gründe vorliegen312. Weiter hält das Bundesverwaltungsgericht fest, dass der Vorinstanz ein 
gewisser  Beurteilungsspielraum  zukomme  bzw.  eine  gewisse  Zurückhaltung  des  Bundes-
verwaltungsgerichts  gerechtfertigt  sei,  soweit  die  Vorinstanz  unbestimmte  Gesetzesbegriffe 
anzuwenden habe und die Gesetzesauslegung ergebe, dass der Gesetzgeber mit der offe-
nen  Normierung  der  Entscheidbehörde  eine  zu  respektierende  Entscheidungsbefugnis  ein-
räumen  wollte.  Das  Bundesverwaltungsgericht  werde  aber  dadurch  nicht  davon  befreit,  die 
Rechtsanwendung unter Beachtung dieser Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundes-
recht zu überprüfen. Da die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich amte, dürfe ihr 
im  Rahmen  dieses  „technischen  Ermessens“  ein  gewisser  Ermessens-  und  Beurteilungs-
spielraum  belassen  werden,  soweit  sie  die  für  den  Entscheid  wesentlichen  Gesichtspunkte 
geprüft  und  die  erforderlichen  Abklärungen  sorgfältig  und  umfassend  durchgeführt  habe313. 
Die vom Bundesverwaltungsgericht in besagtem Urteil gewählte Formulierung darf nicht dar-
über  hinwegtäuschen,  dass  dem  Bundesverwaltungsgericht  (ehemals  REKO/WEF)  als 
Rechtsmittelinstanz  in  kartellrechtlichen  Verwaltungsverfahren  die  Befugnis  zusteht,  Verfü-
gungen der WEKO mit voller Kognition zu überprüfen. Dies ergibt sich bereits aus den vor-
liegend  massgebenden  Erlassen,  d.h.  dem  Kartellgesetz  und  dem  Verwaltungsverfahrens-
gesetz. Selbst wenn sich die Vorinstanz wie in allen kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren 
und damit auch der vorliegenden Untersuchung durch besonderen Sachverstand auszeich-
net und ihr daher ein gewisser Handlungsspielraum zuzuerkennen ist, hebt das Bundesver-
waltungsgericht  Ermessensentscheide  dann  auf,  wenn  die  Behörde  von  dem  ihr  zustehen-
den Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, indem sie grundlos von in Rechtspre-
chung und Lehre anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, sachfremde Gesichtspunkte be-
rücksichtigt hat, rechtserhebliche Umstände unberücksichtigt liess oder sich das Ergebnis als 
offensichtlich unbillig und als in stossender Weise ungerecht erweist314. 

335.  Das  Bundesverwaltungsgericht  ist  grundsätzlich  verpflichtet,  seine  Kognition  voll  aus-
zuschöpfen315.  Für  eine  besonders  hohe  Prüfungsdichte  im  Beschwerdeverfahren  spricht, 
dass  jede  Verfügung  „wenigstens  einmal“  durch  eine  unabhängige  Beschwerdeinstanz  voll 

310 Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. 123) Rz. 248 mit Hinweis auf das Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., E. 4; Stellungnahme von Swisscom 
(Akte Nr. 123), Beilage 9, Rz. 862 ff. 
311 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), 
S. 52 f. und 76. 
312 Vgl. Urteil Bundesverwaltungsgericht vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., Sachverhalt 
Bst. F. 
313 Vgl. Urteil Bundesverwaltungsgericht vom 12. Februar 2009, RPW 2009/1, 97 ff., E. 4. 
314 Vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. X, Basel, 2008, Rn. 2.163. 
315 Vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3490/2007 vom 15. Januar 2008, E. 3.1. 

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überprüft werden soll316. Andererseits bedeutet dies nicht, dass das Bundesverwaltungsge-
richt  verpflichtet  ist,  in  jedem  Fall  dieselben  Untersuchungsmassnahmen  und  Beweiserhe-
bungen durchzuführen wie die Vorinstanz. Mit anderen Worten kann die Überprüfungsbefug-
nis  des  Bundesverwaltungsgerichts  nicht  daran  gemessen  werden,  ob  und  wie  viele  Be-
weismassnahmen  es  in  einem  konkreten  Fall  durchgeführt  hat.  Vielmehr  genügt  es,  wenn 
das Bundesverwaltungsgericht die von der Vorinstanz erhobenen Beweise überprüft und in 
kartellrechtlicher Hinsicht würdigt. Sofern sich Zweifel an der Tauglichkeit der Beweise bzw. 
an  den  durchgeführten  Untersuchungsmassnahmen  ergeben,  steht  es  dem  Bundesverwal-
tungsgericht frei, zusätzliche Beweismassnahmen selber durchzuführen oder den Entscheid 
mit  verbindlichen  Anweisungen  zur  Neubeurteilung  bzw.  Ergänzung  an  die  WEKO  zurück-
zuweisen.  Hat  das  Bundesverwaltungsgericht  nicht  alle  Beweise  selber  erhoben,  bedeutet 
dies nicht, dass es von seiner Überprüfungsbefugnis nicht Gebrauch gemacht hätte. In zwei 
neueren Urteilen hielt das Bundesgericht fest, dass die (ehemalige) REKO/WEF als Fachbe-
hörde  gehalten  sei,  ihre  Kognition  auszuschöpfen317;  die  diesbezüglichen  Schlussfolgerun-
gen  des  Bundesgerichts  gelten  sinngemäss  auch  für  das  Bundesverwaltungsgericht.  Aus 
neueren  Entscheiden  der  ehemaligen  REKO/WEF  ist  ersichtlich,  dass  diese  den  Anforde-
rungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nachgekommen ist, indem sie teilweise ei-
gene umfangreiche Beweismassnahmen durchführte, sich auch dann zu materiellen Fragen 
äusserte,  obwohl  der  Entscheid  bereits  aus  formellen  Gründen  aufgehoben  wurde  und  ge-
gebenenfalls  auch  einen  reformatorischen  Entscheid  fällte318.  Wieso  das  Bundesverwal-
tungsgericht hierzu nicht im Stande sein sollte und in Abweichung von der Praxis der ehema-
ligen  REKO/WEF  auf  keine  Überprüfung  der  angefochtenen  Verfügung  mit  voller  Kognition 
durchführen wird, ist nicht ersichtlich. 

336.  Aus  vorstehenden  Gründen  ist  festzuhalten,  dass  das  Bundesverwaltungsgericht  im 
Rahmen des erstinstanzlichen Beschwerdeverfahrens über volle Überprüfungsbefugnis ver-
fügt, weshalb eine allfällige Verletzung von Art. 6 EMRK mangels richterlicher Unabhängig-
keit der WEKO geheilt werden würde319. Selbst wenn die WEKO nicht als unabhängiges Ge-
richt im Sinne von Art. 6 EMRK gelten sollte, ist das Bundesverwaltungsgericht als unabhän-
giges und unparteiisches Gericht i.S.v. Art. 6 EMRK zu qualifizieren. Als Rechtsmittelinstanz 
überprüft es die Entscheide der WEKO und verfügt über volle Kognition, womit die Anforde-
rungen  gemäss  Art.  6  EMRK  erfüllt  sind320.  Es  kann  gegebenenfalls  auch  durch  die  Vorin-
stanz  begangene  Verfahrensfehler  mittels  eigener,  zusätzlicher  Instruktionsmassnahmen 
heilen321. 

337.  Das  Parteigutachten  betreffend  Verstoss  gegen  das  Kartellgesetz  geht  davon  aus, 
dass das Kartellgesetz bzw. die Praxis der Wettbewerbsbehörden dem Grundsatz des Ver-
bots des Selbstbelastungszwangs widerspreche, da einerseits Art. 40 KG Beteiligte an Abre-
den,  marktmächtige  Unternehmen  und  Beteiligte  an  Zusammenschlüssen  dazu  verpflichtet, 
den  Wettbewerbsbehörden  die  erforderlichen  Informationen  zu  liefern  und  andererseits  die 
Wettbewerbsbehörden die von einer Untersuchung betroffenen Unternehmen unter Strafan-

316 Vgl. BENJAMIN SCHINDLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommen-
tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Art. 49 N. 4; TAGMANN (zit. in Fn. 
306), S. 98. 
317 Vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22.02.2007, E. 4, publ. in: RPW 2007/2, 334; Ur-
teil des Bundesgerichts 2A.325/2006 vom 13.02.2007, E. 4, publ. in: RPW 2007/2, 327. 
318 Vgl. hierzu insbesondere RPW 2006/4, 698 ff.; RPW 2006/2, 310 ff.; RPW 2005/4, 672 ff.; RPW 
2005/3, 505 ff. 
319 Vgl. RPW 2007/2, 241 ff., Rz. 41; YVO HANGARTNER, Aspekte des Verwaltungsverfahrensrechts 
nach dem revidierten Kartellgesetz von 2003, in: Walter Stoffel/Roger Zäch [Hrsg.], Kartellgesetzrevi-
sion 2003, Neuerungen und Folgen, Zürich 2004, S. 271 f.; TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 98 f. 
320 Vgl. RPW 2007/2, 241 ff., Rz. 43; HANGARTNER (zit. in Fn. 319), S. 271 f.; ASTRID WASER, Grund-
rechte der Beteiligten im europäischen und schweizerischen Wettbewerbsverfahren, Zürich 2002, S. 
142, Fn. 808. 
321 Vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER (zit. in Fn. 314), Rn. 2.152. 

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322. 

338.  Zur im Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz geltend gemach-
ten Verletzung des Nemo-tenetur-Grundsatzes ist Folgendes zu bemerken: Art. 40 KG statu-
iert eine Auskunftspflicht der am Verfahren beteiligten Unternehmen. Soll diese Bestimmung 
nicht von vornherein ihres Sinnes entleert werden, muss es den Wettbewerbsbehörden mög-
lich sein, die entsprechenden Auskünfte von den betroffenen Unternehmen gestützt auf die-
se Bestimmung herausverlangen zu können. Dies muss auch gegenüber den an einer Wett-
bewerbsbeschränkung beteiligten Unternehmen gelten, weil andernfalls die Sachverhaltsab-
klärung  durch  die  Wettbewerbsbehörden  weitgehend  in  Frage  gestellt  wäre.  Mit  anderen 
Worten sind die Wettbewerbsbehörden letztlich auf die Herausgabe von Informationen, über 
welche nur die Unternehmen  verfügen und die u.U. anderweitig gar nicht beschafft werden 
könnten, angewiesen. Art. 40 KG darf daher seiner Anwendung nicht dadurch beraubt wer-
den, dass sich die Unternehmen gestützt auf das Gebot, sich nicht selbst belasten zu müs-
sen,  der  gesetzlich  vorgesehen  Auskunftspflicht  entziehen  können.  Andernfalls  wäre  die 
Sachverhaltsermittlung  und  damit  letztlich  auch  die  Anwendbarkeit  der  materiellen  Bestim-
mungen des KG (insb. Art. 5, 7 und Art. 49a KG) nicht mehr gewährleistet. Diese Auffassung 
entspricht im Übrigen auch der Rechtsprechung der europäischen Kommission, welche be-
sagt, dass die Kommission berechtigt ist, ein Unternehmen gegebenenfalls durch Entschei-
dung  zu  verpflichten,  ihr  alle  erforderlichen  Auskünfte  über  ihm  eventuell  bekannte  Tatsa-
chen zu erteilen, solange sie dem Unternehmen nicht die Verpflichtung auferlegt, Antworten 
zu  geben,  durch  die  es  die  Zuwiderhandlung  eingestehen  müsste,  für  die  die  Kommission 
den Beweis zu erbringen hat323.   

339.  Die  an  Swisscom  gerichteten  Fragen  trugen  diesen  Anforderungen  Rechnung.  Die 
Auskunftsbegehren forderten Swisscom u.a. auf, folgende Angaben zu machen: Anzahl ge-
schalteter  DSL-Breitbandanschlüsse,  Angaben  zu  den  Bandbreiten,  an  alternative  ISP  ge-
stellte  Rechnungen  für  die  Inanspruchnahme  des  BBCS,  Erfolgsrechnung  für  den  Bereich 
xDSL  (Retail-  und  Wholesale-Ebene)  sowie  Updates  der  bereits  gemachten  Angaben324. 
Den  Auskunftsbegehren  lagen  somit  ausschliesslich  Fragen  zu  Grunde,  die  Tatsächliches 
zum Gegenstand hatten und nicht auf ein etwaiges Schuldeingeständnis von Swisscom ab-
zielten. Swisscom musste bzw. konnte sich daher im vorliegenden Verfahren nicht selber be-
lasten und hat dies auch nicht getan. Zu Recht machte Swisscom entsprechende Vorbehalte 
denn auch nie geltend.   

340.  Zusammenfassend  lässt  sich  somit  festhalten,  dass  die  Verfahrensgarantien  gemäss 
Art.  6  Abs.  1  EMRK  in  kartellrechtlichen  Verwaltungsverfahren  gewährleistet  sind.  Der  Ein-
wand von Swisscom gegen das Verhängen von Sanktionen durch die WEKO geht somit fehl. 

B.4.2  Sanktionierung von Swisscom 

341.  Vorliegende Untersuchung ist zum Ergebnis gekommen, dass Swisscom ihre marktbe-
herrschende Stellung im Sinne von Art. 7 KG missbrauchte, indem sie die Vorleistungspreise 
für  DSL-Wholesale-Produkte  im  Vergleich  zu  den  praktizierten  Endkundenpreisen  in  einer 
Weise  ansetzte,  dass  alternativen  Anbietern  keine  zureichende  Marge  verblieb  (Kosten-
Preis-Schere).  

322 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 
60 ff.  
323 Vgl. Urteile vom 25. Januar 2007, Dalmine/Kommission, C-407/2004, Randnrn. 34, vom 18. Okto-
ber 1989; Orkem/Kommission, 374/87, Slg. 1989, 3283, Randnrn. 34 und 35, vom 7. Januar 2004; 
Aalborg Portland u. a./Kommission, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P 
und C-219/00 P, Slg. 2004, I-123, Randnrn. 61 und 65, und vom 14. Juli 2005; Thys-
senKrupp/Kommission, C-65/02 P und C-73/02 P, Slg. 2005, I-6773, Randnr. 49. 
324 Akten Nr. 7, 34, 49, 63. 

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342.  Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede 
nach Art. 5 Abs. 3 und 4 beteiligt ist oder sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, mit einem 
Betrag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsat-
zes  belastet.  Der  Betrag  bemisst  sich  nach  der  Dauer  und  der  Schwere  des  unzulässigen 
Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist ange-
messen zu berücksichtigen.  

343.  Rechtsfolge einer Verletzung von Art. 7 KG ist damit eine Belastung respektive Sankti-
onierung mit einem Betrag nach Art. 49a Abs. 1 KG. Missbräuchliche Verhaltensweisen nach 
Art. 7 KG unterliegen seit dem Inkrafttreten der Teilrevision des Kartellgesetzes 2003 per 1. 
April 2004 der direkten Sanktionierbarkeit gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG. Aufgrund des all-
gemeinen  Prinzips  des  Rückwirkungsverbots  ist  Art.  49a  KG  auf  Sachverhalte  vor  dem  1. 
April  2004  nicht  anwendbar.  Eine  direkte  Sanktion  kann  folglich  nur  bezüglich  unzulässiger 
Verhaltensweisen,  die  nach  dem  1.  April  2004  ausgeübt  wurden,  ausgesprochen  werden, 
während allfällige vor dem 1. April 2004 ausgeübte Wettbewerbsbeschränkungen nicht direkt 
sanktionierbar sind325. 

B.4.3  Vorwerfbarkeit 

344.  Allgemein  ist  darauf  hinzuweisen,  dass  die  Besonderheit  der  Verwaltungssanktionen 
darin  liegt,  dass  sie  gegen  die  betroffenen  Unternehmen  selber  und  typischerweise  ohne 
Nachweis  eines  strafrechtlich  vorsätzlichen  Handelns  der  verantwortlichen  natürlichen  Per-
sonen verhängt werden können. Die Botschaft zum revidierten KG hält explizit fest, dass die 
Verwaltungssanktion (im Gegensatz zur Strafsanktion) kein Verschulden voraussetzt326. Das 
von  Swisscom  eingereichte  Parteigutachten  betreffend  Verstoss  gegen  das  Kartellgesetz 
vertritt  hingegen  die  Auffassung,  bei  den  Sanktionen  i.S.v.  Art.  49a  KG  handle  es  sich  um 
echte Strafen (eingehend zu dieser Frage siehe Rz. 352 f.)327.  

345.  In der Literatur wurde die vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehene Auffassung der 
Verschuldensunabhängigkeit  unter  anderem  vor  dem  Hintergrund  der  zwischenzeitlichen 
Einführung von Art. 100quater des Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.00) zur Verantwortlichkeit 
des Unternehmens kritisiert328. Im Ergebnis wird von der Literatur im Wesentlichen erwähnt, 
dass für die Verhängung einer Verwaltungssanktion erforderlich sei, dass gegenüber der ju-
ristischen  Person  oder  ihrer  Organe  das  zur  Sanktion  führende  Verhalten  vorwerfbar  sein 
müsse329.  Dabei  dürfte  allerdings  in  vielen  Fällen  von  einer  Organisationsfahrlässigkeit  auf 
Stufe der höchsten Managementebene, d.h. bei Organpersonen des Unternehmens auszu-
gehen  sein,  wenn  es  zu  Kartellrechtsverstössen  kommen  sollte,  so  dass  Probleme  in  der 
Praxis kaum relevant werden dürften.  

325 Botschaft 2003 (zit. Fn. 40), S. 2048.  
326 Botschaft 2003 (zit. Fn. 40), S. 2034. Schon die Botschaft 1994 hielt entsprechend fest, dass die 
Sanktionierung gerechtfertigt ist, „weil die Unternehmen in der Lage sein sollten und auch verpflichtet 
sind, sich so zu organisieren, dass rechtsverbindlich festgelegte Pflichten von ihnen erfüllt werden“ 
(Botschaft 1994 (zit. Fn. 298)., S. 620.).  
327 Eingehend dazu s. das Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; 
Akte Nr. 155), S. 11 ff., insbes. S. 18 f. 
328 Auswahl der zur mehrheitlich aus Anwaltskreisen stammenden Kritik: BORER (zit. in Fn. 297), Rz. 1 
ff. zu Art. 49a; FRANZ HOFFET/KLAUS NEFF, Ausgewählte Fragen zum revidierten Kartellgesetz und zur 
KG-Sanktionsverordnung, Anwaltspraxis 2004/4, S. 129; CHRISTOPH LANG, Untersuchungsmassnah-
men der Wettbewerbskommission im Spannungsverhältnis zwischen Wahrheitsfindung und Verteidi-
gungsrechten eines Angeschuldigten, Jusletter 27. September 2004; PHILIPPE SPITZ, Ausgewählte 
Problemstellungen im Verfahren und bei der praktischen Anwendung des revidierten Kartellgesetzes, 
sic! 2004, S. 553. Differenzierend: GÜNTER HEINE, Quasi-Strafrecht und Verantwortlichkeit von Unter-
nehmen im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaften und der Schweiz, Schweizerische Zeit-
schrift für Strafrecht 125 (2007), S. 105 ff.; TAGMANN (zit. in Fn. 306).  
329 Z.B.: BORER (zit. in Fn. 297), Rz. 12 zu Art. 49a.  

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346.  Aus  der  Rechtsprechung  ist  insbesondere  der  Entscheid  der  REKO/WEF  in  Sachen 
„Rhône-Poulenc/Merck“330  zu  erwähnen,  wobei  der  Entscheid  einen  Verstoss  im  Zusam-
menhang  mit  der  Verletzung  einer  Meldepflicht  bei  einem  Unternehmenszusammenschluss 
betrifft (Art. 51 KG). Zur Frage des Verschuldens hielt die REKO/WEF Folgendes fest: „Il ne 
va pas de soi qu'il en aille autrement en droit suisse et que l'infliction d'une sanction adminis-
trative pouvant s'élever à CHF 1 mio. puisse se fonder exclusivement sur des éléments ob-
jectifs. […]. La Commission de céans a cependant laissé ouverte la question de savoir si une 
mesure  de  ce  genre  pouvait  être  prise  en  l'absence  de  toute  faute“331.  Im  Ergebnis  heisst 
dies,  dass  nicht  ausschliesslich  auf  objektive  Kriterien  gestützt  werden  kann,  sondern  dass 
auch subjektive Elemente zu berücksichtigen sind. Jedoch wurde die Frage der Notwendig-
keit eines Verschuldens explizit offen gelassen.  

347.  Die  WEKO  behandelte  in  Sachen  Sanktionsverfahren  Unique-Valet  Parking,  in  wel-
chem es um einen Verstoss gegen eine behördliche Anordnung ging (Art. 50 KG), die The-
matik  des  Verschuldens  im  Rahmen  eines  Kapitels  zur  Vorwerfbarkeit332.  Das  Bundesver-
waltungsgericht bestätigte diesen Entscheid der WEKO und führte dabei aus, dass es nicht 
zu beanstanden sei, wenn die WEKO i.S.d. Rechtsprechung der REKO/WEF eine subjektive 
Vorwerfbarkeit  der  Verhaltensweise  feststelle333.  In  einem  weiteren  Entscheid  der  WEKO 
vom  18.  September  2006  in  Sachen  Unique,  in  welchem  die  WEKO  eine  sich  auf  Art.  49a 
Abs. 1 KG stützende Sanktion ausfällte, wurde ebenfalls eine Vorwerfbarkeit des Verhaltens 
geprüft334. In ihrer Verfügung vom 5. März 2007 in einem die Publigroupe betreffenden Fall 
stellte  die  WEKO  bei  der  Prüfung  der  Vorwerfbarkeit  auf  einen  objektiven  Sorgfaltsmangel 
ab335. 

348.  Wie nachfolgend zu zeigen ist, liegt im vorliegenden Fall ein objektiver Sorgfaltsmangel 
i.S. einer Vorwerfbarkeit vor.  

349.  Swisscom musste sich in verschiedener Hinsicht bewusst sein, dass durch ihre Preis-
politik im Bereich ADSL unter Umständen ein Verstoss gegen das Kartellgesetz vorlag. Dass 
Swisscom  als  einziger  Anbieter  für  landesweite  Vorleistungsangebote  im  Breitbandinternet 
vermutlich  als  marktbeherrschend  qualifiziert  würde,  war  Swisscom  unter  anderem  aus  der 
ersten  Untersuchung  in  Sachen  ADSL  genügend  bekannt  (vgl.  Rz.  4).  Ebenfalls  erkennbar 
für  Swisscom  war  das  Vorliegen  einer  Behinderung  der  Wettbewerber  durch  hohe  Vorleis-
tungspreise  und  im  Vergleich  zu  letzteren  niedrigen  Retail-Preisen.  Dies  manifestierte  sich 
insbesondere auch mit Blick auf die Bereichsergebnisse von Swisscom: Einerseits lagen teils 
massive  Verluste  bei  Bluewin  (vgl.  Rz.  309)  und  insbesondere  spezifisch  im  DSL-Retail-
Bereich vor (vgl. Rz. 227). Andererseits wurden im Bereich Wholesale mit dem Wiederkauf 
des  Vorleistungsangebots  BBCS  ausserordentlich  hohe  Gewinne  erwirtschaftet  (vgl. 
Rz. 313). Diese Konstellation sollte bereits im Rahmen der betriebswirtschaftlichen Analyse 
einige Fragen aufwerfen. Die Verluste im Bereich Retail und die Gewinne im Bereich Whole-
sale  sind  klare  Anzeichen  für  eine  wettbewerbsrechtlich  unzulässige  Kosten-Preis-Schere, 
da selbst beim eigenen ISP mit den bestehenden Vorleistungs- und Endkundenpreisen nur 
Verluste resultierten.  

350.  Abgesehen von den Swisscom intern verfügbaren Angaben machten auch alternative 
ISP regelmässig darauf aufmerksam, dass die Margen im DSL-Geschäft ungenügend seien. 
Teilweise wurde die unzureichende Marge von den ISP auch explizit thematisiert. Die Klagen 
der  alternativen  Anbieter  führten  zu  Eingaben  mehrerer  ISP  an  die  WEKO,  wobei  sich  die 
ISP  unter  anderem  über  unzureichende  Margen  beklagten.  Im  Übrigen  wäre  es  Swisscom 

330 RPW 2002/2, 386 ff.  
331 RPW 2002/2, 395.  
332 RPW 2006/1, 141 ff., 169 f.  
333 RPW 2007/4, 653 ff., 672.  
334 Verfügung vom 18. September 2006 in Sachen Unique, RPW 2006/4, 625 ff.  
335 RPW 2007/2, 190 ff., 233.  

83/102 

                                                 
 
 
spätestens mit der Eröffnung der Untersuchung durch die Wettbewerbsbehörde möglich ge-
wesen, ihre Preispolitik zu überdenken.  

351.  Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass Swisscom das Vorliegen eines Missbrauchs 
nach Art. 7 KG durch eine Kosten-Preis-Schere kannte oder zumindest hätte erkennen kön-
nen.  Damit  liegt  eine  fahrlässige  Sorgfaltspflichtverletzung  bzw.  ein  Organisationsverschul-
den von Swisscom vor, welches eine Vorwerfbarkeit begründet.  

352.  Das Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz geht davon aus, bei 
den  Sanktionen  i.S.v.  Art.  49a  KG  handle  es  sich  um  echte  Strafen,  weshalb  gemäss  Art. 
333 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0) der 
Allgemeine  Teil  des  Strafgesetzbuchs  anwendbar  sei,  soweit  das  Bundesgesetz  vom  22. 
März  1974  über  das  Verwaltungsstrafrecht  (VStrR;  SR  313.0)  nicht  davon  abweiche.  Das 
VStrR  gelange  zur  Anwendung,  soweit  das  Kartellgesetz  keine  abweichenden  Regelungen 
enthalte336. Aus der Verweisung in Art. 39 KG ableiten zu wollen, das Verwaltungsstrafrecht 
sei nicht anwendbar, sei unzutreffend, da namentlich die Frage nach dem anwendbaren Ver-
fahrensrecht in keinem Fall die Anwendung des Allgemeinen Teils des VStrR auszuschlies-
sen vermöge. Entsprechend sei eine ausdrückliche Verweisung auf das VStrR nicht notwen-
dig, da Art. 1 VStrR andernfalls sinnlos wäre, wonach das Verwaltungsstrafrecht anwendbar 
ist,  wenn  die  Verfolgung  und  Beurteilung  von  Widerhandlungen  einer  Verwaltungsbehörde 
des Bundes übertragen ist. 

353.  Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Gemäss herrschender Lehre handelt es sich bei den 
direkten Sanktionen i.S.v. Art. 49a KG um verwaltungsrechtliche Sanktionen. Aufgrund ihrer 
Höhe  verfolgen  diese  sowohl  präventive  und  als  auch  repressive  Zwecke,  weshalb  sie  als 
Verwaltungssanktionen  mit  strafrechtlichem  Charakter  zu  qualifizieren  sind337.  Im  Unter-
schied  zu  den  reinen  Verwaltungsstrafen  wird  durch  die  Verhängung  einer  Sanktion  i.S.v. 
Art. 49a KG indessen kein ethisches Unwerturteil ausgesprochen. Daher ist auf das Unter-
suchungsverfahren, das zur Verhängung einer Sanktion führt nicht das VStrR, sondern das 
VwVG anwendbar338. Entsprechend wandte die WEKO im Entscheid i.S. Unique denn auch 
grundsätzlich das VwVG an, während die Bestimmungen des VStrR lediglich im Sinne einer 
ergänzenden  Anwendung  vorbehalten  wurden339.  Demgemäss  richtet  sich  das  vorliegende 
Untersuchungsverfahren grundsätzlich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, d.h. die Be-
stimmungen des Verwaltungsstrafrechts bzw. der Allgemeine Teil des StGB werden nur er-
gänzend und in analoger Anwendung herangezogen340. Damit ist auch der im Parteigutach-
ten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz341 vertretenen Auffassung, wonach sich die 
Verjährung nach dem VStrR bzw. dem StGB richte nicht zu folgen. 

354.  Das Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz bringt des Weiteren 
vor,  es  sei  zwar  vertretbar,  dass  der  subjektive  Tatbestand  auch  durch  Organisationsver-

336 Eingehend dazu s. das Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; 
Akte Nr. 155), S. 11 ff., insbes. S. 18 f. 
337 Vgl. BORER (zit. in Fn. 297), Rz. 2 zu Art. 49a; TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 85 m.w.H. Differenzie-
rend HEINE (zit. in Fn. 328), S. 105 ff. 
338 Vgl. TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 86. Das Verwaltungsstrafrecht ist nach Art. 42 Abs. 2 KG lediglich 
auf Zwangsmassnahmen wie Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen sinngemäss anwendbar; 
im Untersuchungsverfahren gilt demgegenüber das VwVG soweit das KG keine abweichenden Rege-
lungen enthält (vgl. TAGMANN [zit. in Fn. 306], Fn. 435). 
339 Vgl. Unique, RPW 2006/4, 625 ff., 636 f. Rz. 64 ff.  
340 Vgl. auch SPITZ (zit. in Fn. 328), 555 f. und 564, wonach die direkten Sanktionen nicht als Strafen 
i.S.v. Art. 333 StGB zu qualifizieren sind. In diesem Sinn auch HEINE, wonach sich die Grundsätze des 
klassischen Strafrechts von vornherein nicht eins zu eins auf das Kartellrecht übertragen lassen, da 
dies den Steuerungsaufgaben und den (neuen) Normadressaten im Kartellrecht zuwiderlaufen würde. 
(HEINE [zit. in Fn. 328], S. 118).  
341 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 
37 f. 

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schulden  verwirklicht  werden  könne.  Allerdings  beanstanden  die  Gutachter,  der  Antrag  be-
gründe nur ungenügend inwiefern Swisscom fahrlässig gehandelt habe342. Namentlich liege 
hinsichtlich  des  Tatzeitraums  eine  verbotene  Rückwirkung  vor,  indem  von  einer  strafbaren 
Handlung ab dem 1. April 2004 ausgegangen werde. Nach Auffassung des Parteigutachtens 
wusste  Swisscom  frühestens  mit  dem  Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  betreffend  Zu-
gang  zum  schnellen  Bitstrom,  dass  sie  im  relevanten  Markt  über  eine  marktbeherrschende 
Stellung verfügt. Des Weiteren könne Swisscom frühestens fürs Jahr 2006 ein Wissen über 
erzielte  Wholsale-Gewinne  unterstellt  werden;  ein  eigentliches  Muster  hinsichtlich  der  Ge-
winnentwicklung sogar erst für das Jahr 2007343. Auch der Hinweis des Antrags, dass die al-
ternativen  ISP  gegenüber  den  Wettbewerbsbehörden  auf  eine  mögliche  Wettbewerbsbe-
schränkung  aufmerksam  gemacht  hätten  sei  ebenso  wenig  hilfreich  wie  die  Ausführungen, 
wonach es Swisscom spätestens mit der Eröffnung der Untersuchung möglich gewesen wä-
re, ihre Preispolitik zu überdenken. Die WEKO müsse vielmehr nachweisen, dass Swisscom 
von  den  Eingaben  der  alternativen  ISP  wusste  bzw.  hätte  wissen  müssen.  Swisscom  sei 
demgemäss kein unerlaubtes Risiko eingegangen, sondern habe sich im Rahmen des recht-
lich erlaubten (u.U. sogar erwünschten) Risikobereichs bewegt. Sofern überhaupt von einer 
Risikosetzung auszugehen sei, könne nicht vor Ende des Jahres 2005 von einem unerlaub-
ten Risiko ausgegangen werden344. Ausserdem verletze die Vorgehensweise des Sekretari-
ats  die  Unschuldsvermutung,  indem  es  Swisscom  zumindest  pflichtwidrige  Unvorsichtigkeit 
vorwerfe, weil diese nach Eröffnung der vorliegenden Untersuchung die Preispolitik nicht an-
passte345.  

355.  Hierzu  ist  Folgendes  festzuhalten:  Vorsatz  und  Fahrlässigkeit  können  sinngemäss 
auch auf kartellrechtliche Verfahren angewandt werden346. Um eine Verhaltensweise als kar-
tellrechtswidrig  zu  qualifizieren  und  zu  sanktionieren  genügt  entsprechend  ein  fahrlässiges 
Verhalten,  das  durch  eine  Sorgfaltspflichtverletzung  in  Form  eines  Organisationsmangels 
begründet werden kann. Im Kartellrecht ergeben sich die Sorgfaltsplichten in erster Linie aus 
dem Kartellgesetz, d.h. Unternehmen haben missbräuchliche Verhaltensweisen i.S.v. Art. 7 
KG  zu  unterlassen347.  Weisen  die  Wettbewerbsbehörden  einen  Kartellrechtsverstoss  nach, 
ist  die  objektive  Sorgfaltsplichtverletzung  im  Regelfall  ohne  weiteres  gegeben348.  Dass  bei 
Vorliegen  eines  wettbewerbswidrigen  Verhaltens  ein  Sorgfaltsmangel  des  betreffenden  Un-
ternehmens vorliegen muss, ist mit dem Umstand begründet, dass das Kartellgesetz sowie 
die Praxis der WEKO und der Rechtsmittelbehörden bei den Unternehmen grundsätzlich als 
bekannt vorausgesetzt werden darf349. Entsprechend wird nur im Einzelfall kein Verschulden 
des Unternehmens vorliegen, wenn beispielsweise die durch einen Mitarbeiter ohne Organ-
stellung begangenen Kartellrechtsverstösse innerhalb des Unternehmens nicht bekannt wa-
ren und dies auch mit einer zweckmässigen Ausgestaltung der Organisation nicht hätte be-
kannt  werden  können  und  das  Unternehmen  alle  zumutbaren  Massnahmen  getroffen  hat, 
den Kartellrechtsverstoss zu verhindern350.   

342 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 
68 ff. 
343 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 
70 f. 
344 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 
73 f. 
345 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 
72. 
346 Zur Ablehnung einer direkten Anwendbarkeit des Allgemeinen Teils des Strafrechts s. Rz. 353. 
347 Vgl. TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 73. 
348 Vgl. PETER REINERT, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, 
Bern 2007, Art. 49a N. 5; TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 73. 
349 Vgl. TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 73. 
350 Vgl. REINERT (zit. in Fn. 348), Art. 49a N. 5. 

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356.  Würde der Auffassung des Parteigutachtens betreffend Verstoss gegen das Kartellge-
setz  gefolgt,  wonach  eine  Sorgfaltspflichtverletzung  frühestens  nach  Eröffnung  des  Urteils 
des Bundesverwaltungsgerichts betreffend Zugang zum schnellen Bitstrom vorliegen konnte, 
läuft  dies  im  Ergebnis  praktisch  darauf  hinaus,  dass  die  Frage  der  marktbeherrschenden 
Stellung  zunächst  behördlich  festgestellt  werden  müsste.  Gerade  dieses  System  wollte  der 
Gesetzgeber  mit  der  Einführung  der  direkten  Sanktionen  i.S.v.  Art.  49a  KG  indessen  ab-
schaffen. Insofern ist es sachgerecht das Verhalten von Swisscom ab dem 1. April 2004 zu 
sanktionieren. Swisscom bis zur Eröffnung des fraglichen Urteils des Bundesverwaltungsge-
richts jegliches Verschulden abzusprechen, würde dem Willen des Gesetzgebers widerspre-
chen,  Kartellrechtsverstösse  direkt  sanktionieren  zu  können.  Ausserdem  gilt  es  zu  berück-
sichtigen,  dass  Swisscom  bereits  mehrfach  in  Verfahren  vor  den  Wettbewerbsbehörden  in-
volviert  war  und  mit  den  kartellrechtlichen  Vorschriften  und  der  Praxis  der  WEKO  und  der 
Rechtsmittelinstanzen vertraut ist. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Preisges-
taltung  von  Swisscom  im  Bereich  Breitbandinternet  und  es  wird  ein  Kartellrechtsverstoss 
festgestellt.  Dass  die  Ausgestaltung  der  Preise  einem  oder  mehreren  Mitarbeitern  obliegt, 
denen  keine  (faktische)  Organstellung  zukommt  und  auch  keine  Mitarbeiter  mit  Organstel-
lung Kenntnis des Preisgefüges hatte kann als ausgeschlossen betrachtet werden. Aus die-
sen Gründen ist das Vorliegen einer Sorgfaltspflichtverletzung in Form eines Organisations-
verschuldens zu bejahen. Letztlich gilt es zum Vorbringen von Swisscom, auch die Mitteilung 
der Eröffnung der Untersuchung genüge nicht, ein Organisationsverschulden nachzuweisen, 
festzuhalten, dass Unternehmen, die nach Eröffnung eines kartellrechtlichen Verfahrens an 
ihrem  wettbewerbswidrigen  Verhalten  festhalten,  mindestens  eventualvorsätzlich  handeln, 
da sie einen Kartellrechtsverstoss zumindest in Kauf nehmen351.     

357.  Swisscom beanstandet in ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009352, dass Swisscom 
aufgrund  des  Vertrauensprinzips  nicht  sanktioniert  werden  dürfe,  da  in  einer  ersten  ADSL-
Untersuchung die WEKO nur die Rabattstaffelung gerügt habe (Stellungnahme Rz. 251 ff.). 
Swisscom weist im Speziellen auf den folgenden Passus in der Verfügung der WEKO vom 
15. Dezember 2003 in der ersten ADSL-Untersuchung hin: “Auch wenn diese Zahlen mit er-
heblichen Unsicherheiten behaftet sind, zeigen sie, dass Bluewin in Zusammenhang mit der 
Erbringung von ADSL-Diensten mit grosser Wahrscheinlichkeit kein strukturelles Defizit auf-
weist.  Es  ist  somit  davon  auszugehen,  dass  keine  unzulässige  Quersubventionierung  von 
Bluewin vorliegt“ (RPW 2004/2, S. 407 ff., S. 445, Rz. 171).  

358.  Hierzu  ist  Folgendes  festzuhalten:  Aus  dem  Dispositiv  der  Verfügung  in  der  ersten 
ADSL-Untersuchung  geht  hervor,  dass  im  Vordergrund  die  Rabattgestaltung  beim  Produkt 
BBCS  stand.  Es  wurde  somit  ausschliesslich  die  Wholesale-Seite  untersucht.  Gegenstand 
der  ersten  Untersuchung  war  eine  Bevorzugung  der  eigenen  Tochtergesellschaft  Bluewin 
durch  Swisscom,  was  zu  einer  Ungleichbehandlung  gegenüber  allen  anderen  Marktteilneh-
mern führte. Mit der ersten Untersuchung wurde sichergestellt, dass alle ISP gleich behan-
delt werden und Bluewin mit anderen Worten nicht mehr bevorzugt wird.  

359.  Swisscom macht in Rz. 257 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009353 geltend, dass 
in der ersten ADSL eine Quersubventionierung von Bluewin explizit verneint worden sei. Ei-
ne  Kosten-Preis-Schere  stelle  aber  genau  einen  Anwendungsfall  einer  Quersubventionie-
rung  dar.  Auch  aus  diesem  Grund  hätte  Swisscom  nicht  erkennen  können  oder  müssen, 
dass die Preisstruktur des BBCS missbräuchlich sei. 

360.  Die damals auch betrachtete Frage einer Quersubventionierung unterscheidet sich so-
wohl  inhaltlich  als  auch  kartellrechtlich  von  der  hier  zu  beurteilenden  Frage  einer  Kosten-
Preis-Schere.  Diese  Sichtweise  deckt  sich  auch  mit  dem  von  Swisscom  eingereichten  Par-

351 Vgl. TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 74. 
352 Akte Nr. 123. 
353 Akte Nr. 123. 

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teigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz354, wonach sich der in der Unter-
suchung ADSL I untersuchte Sachverhalt mit dem vorliegenden Verfahrensgegenstand nicht 
deckt. In der ersten ADSL-Untersuchung stellte sich die Frage nicht, ob alternativen ISP oder 
Bluewin eine genügende Marge aus dem ADSL-Geschäft verbleibt. Von einem Autor wurde 
es zwar als erstaunlich erachtet, dass die WEKO den damaligen Fall nicht unter dem Aspekt 
der Kosten-Preis-Schere prüfte355. Aufgrund der damals vorliegenden Umstände erschien es 
allerdings  nicht  notwendig,  noch  weitere  Abklärungen  vorzunehmen,  um  allenfalls  mehrere 
Missbräuche  einer  marktbeherrschenden  Stellung  festzustellen.  Würden  bezüglich  der  Ver-
fügung  der  WEKO  aus  der  ersten  ADSL-Untersuchung  die  von  der  Rechtsprechung  entwi-
ckelten Kriterien zum Vertrauensschutz angewandt, würde ein Vertrauensschutz bereits am 
ersten Kriterium scheitern, wonach sich eine Auskunft auf eine konkrete Angelegenheit be-
ziehen muss356. Der im  Rahmen der  ersten ADSL-Untersuchung beurteilte Sachverhalt be-
traf  jedoch  nicht  die  hier  beurteilte  Frage  des  Vorliegens  einer  unzulässigen  Kosten-Preis-
Schere und damit einen anderen, als den damals konkret beurteilten Sachverhalt. Swisscom 
kann aus diesen Gründen bezüglich des Vertrauensschutzes nichts zu ihren Gunsten ablei-
ten.  

361.  Swisscom macht in Rz. 259 f. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009357 geltend, sie 
habe sich aufgrund des Verhaltens der WEKO seit der Verfügung vom 15. Dezember 2003 
darauf verlassen, dass die Preisstruktur kartellrechtskonform sei. Swisscom habe daher ihre 
Preisstruktur seit der ersten ADSL-Untersuchung im Wesentlichen beibehalten bzw. zuguns-
ten  der  FDA  und  ISP  ständig  verbessert  (Senkung  der  BBCS-Preise  und  Senkung  bzw. 
Wegfall der der Connectivity-Kosten; Erhöhung der Bandbreiten), was als Vertrauensbetäti-
gung  von  Swisscom  zu  verstehen  sei.  Dies  stelle  eine  Disposition  dar,  die  auf  der  von  der 
WEKO geschaffenen Vertrauensgrundlage beruhe. Für die Dauer, in welcher ihr die WEKO 
kartellrechtswidriges  Verhalten  vorwerfe,  könne  Swisscom  diese  Disposition  offensichtlich 
nicht wieder rückgängig machen (Rz. 264).  

362.  Auf  die  angeblichen  Preissenkungen  von  Swisscom  und  Bluewin  wird  bereits  in 
Rz. 142  ff.  sowie  Rz.  300  ausführlich  eingegangen.  Unter  Berücksichtigung  dieser  Ausfüh-
rungen  ist  die  von  Swisscom  geltend  gemachte  Vertrauensbetätigung  klar  zu  relativieren. 
Was die Berechnung der Connectivity-Kosten anbelangt, kann ebenfalls auf Rz. 300 verwie-
sen werden.  

363.  Gemäss  den  Ausführungen  von  Swisscom  in  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März 
2009358  sei  Swisscom  nicht  hin  der  Lage  gewesen  zu  erkennen,  dass  das  Verhältnis  zwi-
schen  Wholesale-  und Retail-Preis missbräuchlich  war.  Es sei  ihr  somit  auch  nicht möglich 
gewesen,  den  vorgeworfenen  Normverstoss  zu  vermeiden  (Stellungnahme,  Rz.  271).  Aus 
diesem Grunde könne sie für den ihr vorgeworfenen Kartellrechtsverstoss auch nicht sankti-
oniert werden.  

364.  Hierzu ist Folgendes zu bemerken: Spätestens seit der Eröffnung der vorliegenden Un-
tersuchung  muss  Swisscom  klar  gewesen  sein,  dass  ihr  bezüglich  der  ADSL-Preisstruktur 
möglicherweise ein Kartellrechtsverstoss vorgeworfen wird. Die WEKO hat Swisscom im Er-
öffnungsbeschluss explizit darauf hingewiesen, dass in der zweiten Untersuchung das Vor-
liegen  einer  Kosten-Preis-Schere  geprüft  werde.  Unter  diesen  Umständen  kann  Swisscom 
nicht  erfolgreich  behaupten,  dass  sie  auf  die  Kartellrechtskonformität  ihres  Verhaltens  ver-
traut  habe  bzw.  sogar  habe  vertrauen  dürfen.  Auch  die  verschiedenen  ähnlich  gelagerten 

354 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 
81.   
355 Vgl. REINERT (zit. in Fn. 195), S. 146, Rz. 4.138. 
356 Vgl. u.a. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Auflage, Bern 
2005, S. 154. 
357 Akte Nr. 123. 
358 Akte Nr. 123. 

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Kartellrechtsverfahren in der EU (Deutsche Telekom359, Wanadoo360 und Telefónica361, vgl. 
Rz. 207 ff.)  deuteten  darauf  hin,  dass  die  Preisstruktur  kartellrechtlich  problematisch  sein 
könnte.  In  all  diesen  Verfahren  ging  es  um  das  Vorliegen  eines  Price  Squeeze  durch  ein 
marktbeherrschendes Unternehmen im Zusammenhang mit ADSL-Dienstleistungen.  

365.  Nicht  zuletzt  musste  Swisscom  auch  aufgrund  der  zahlreichen  Klagen  und  Anzeigen 
von ISP, welche sowohl gegenüber der WEKO als auch gegenüber Swisscom selber geäus-
sert  worden  sind,  um  die  Kartellrechtsproblematik  ihrer  ADSL-Preisstruktur  gewusst  haben. 
Selbst  wenn  Swisscom  ihr  Verhalten  für  rechtmässig  gehalten  haben  sollte,  muss  ihr  trotz-
dem  bewusst  gewesen  sein,  dass  konkurrierende  Unternehmen  sich  durch  die  ADSL-
Preisstruktur  von  Swisscom  diskriminiert  fühlten.  Auch  aus  diesem  Grund  durfte  Swisscom 
nicht mehr auf die Kartellrechtskonformität vertrauen. 

366.  Swisscom macht weiter geltend, die WEKO sei aufgrund ihrer Verfügung vom 15. De-
zember  2003  sowie  durch  ihr  Verhalten  seit  jener  Verfügung  dafür  verantwortlich,  dass 
Swisscom davon ausgehen musste und durfte, die Preisstruktur des BBCS sei kartellrechts-
konform.  Swisscom  habe  sich  durch  das  widersprüchliche  Verhalten  der  WEKO  in  einem 
Verbotsirrtum befunden (Stellungnahme, Rz. 274). Dieser Verbotsirrtum sei zu berücksichti-
gen. 

367.  Wie Swisscom selber erwähnt, liegt ein direkter und unvermeidbarer Verbotsirrtum vor, 
wenn  sich  auch  ein  gewissenhafter  Mensch  hätte  in  die  Irre  führen  lassen.  Davon  kann  in 
casu keine Rede sein. Wie bereits oben (Rz. 364) ausgeführt, musste Swisscom sowohl auf-
grund  der  diversen  Klagen  anderer  ISP  sowie  der  erwähnten  Kartellrechtsverfahren  in  der 
EU  gegen  Deutsche  Telekom,  Wanadoo  und  Telefónica  und  nicht  zuletzt  aus  dem  Eröff-
nungsbeschluss  der  WEKO  gewusst  haben,  dass  ihre  ADSL-Preisstruktur  möglicherweise 
kartellrechtlich  unzulässig  ist.  Auch  aus  der  Tatsache,  dass  im  ersten  ADSL-Verfahren  die 
ADSL-Preisstruktur nicht untersucht worden ist, kann Swisscom nichts zu ihren Gunsten ab-
leiten. Der im Rahmen der ersten ADSL-Untersuchung beurteilte Sachverhalt betraf nicht die 
hier  beurteilte  Frage  des  Vorliegens  einer  unzulässigen  Kosten-Preis-Schere  und  damit  ei-
nen anderen konkret beurteilten Sachverhalt (vgl. Rz. 360).  

368.  Weiter bringt Swisscom in Rz. 276 ff. der Stellungnahme vom 26. März 2009362 vor, die 
Qualifizierung als marktbeherrschendes Unternehmen für landesweite Vorleistungsangebote 
im  Breitbandinternet  sei  für  sie  entgegen  der  Ausführungen  der  WEKO  im  Antrag  vom  12. 
November 2008 nicht vorhersehbar gewesen. Swisscom verweist dabei auf den Beschwer-
deentscheid  der  REKO/WEF  (RPW  2005/3,  S.  505  ff.),  gemäss  welchem  die  WEKO  unter 
anderem  angewiesen  wurde,  zusätzliche  Abklärungen  zum  Nachweis  der  marktbeherr-
schenden  Stellung  zu  treffen  sowie  den  Umstand,  dass  die  WEKO  das  erste  ADSL-
Verfahren am 7. Mai 2007 als gegenstandlos abgeschrieben habe, ohne die verlangten Ab-
klärungen vorgenommen zu haben. 

369.  Inwiefern Swisscom aus dem Beschwerdeentscheid der REKO/WEF den Hinweis ent-
nehmen  will,  dass  eine  Marktbeherrschung  zu  verneinen  sei,  ist  nicht  ersichtlich.  Die 
Rechtsmittelinstanz  stellte  in  ihrem  Entscheid  lediglich  fest,  dass  zusätzliche  Abklärungen 
getroffen  werden  müssen,  um  den  Nachweis  der  Marktbeherrschung  erbringen  zu  können. 
Trotz dieser Anweisung an die WEKO – oder gerade deswegen – musste Swisscom damit 
rechnen,  dass  sie  für  landesweite  Vorleistungsangebote  im  Breitbandinternet  als  marktbe-
herrschend qualifiziert werden könnte. Die Marktbeherrschung war demzufolge für Swisscom 
keinesfalls unvorhersehbar.  

359 Vgl. Rz. 208. 
360 Vgl. Rz. 209. 
361 Vgl. Rz. 210. 
362 Akte Nr. 123. 

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370.  Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die WEKO das erste ADSL-Verfahren als 
gegenstandslos  abgeschrieben  hat.  Grund  für  die  Gegenstandslosigkeit  war  der  Umstand, 
dass  Swisscom  ihr  damals  geprüftes  kartellrechtswidriges  Verhalten  aufgegeben  hatte.  Die 
Einstellung  des  Verfahrens  erfolgte  somit  unabhängig  von  der  Frage  einer  Marktbeherr-
schung von Swisscom. 

371.  Auch  das  Vorliegen  einer  Kosten-Preis-Schere  sei  für  Swisscom  unvorhersehbar  ge-
wesen  (Stellungnahme,  Rz.  281  ff.).  Für  Swisscom  sei  es  unmöglich  zu  erkennen,  ob  das 
Retail-Geschäft seiner Mitbewerber gewinn- oder verlustbringend sei, da es sich bei diesen 
Informationen regelmässig um Geschäftsgeheimnisse handle. Swisscom habe aufgrund des 
eigenen Geschäftsgangs hingegen gewusst, dass sie selber im Retail-Bereich eine auf Dau-
er ausreichende Marge erziele. Auch die WEKO sei im ersten ADSL-Verfahren zum Schluss 
gekommen,  dass  das  Retail-Geschäft  von  Swisscom  kein  strukturelles  Defizit  ausweise. 
Somit habe Swisscom davon ausgehen können, dass keine Kosten-Preis-Schere vorliege. 

372.  Die Aussage, wonach das Retail-Geschäft von Bluewin gewinnbringend gewesen sei, 
ist nicht korrekt. Die positive Marge im Jahr 2007 basiert auf einer einmaligen Rückzahlung 
eines Rabattes im Dezember 2007, welcher sich nur für Bluewin positiv auswirkte. Wie be-
reits unter Rz. 254 dieser Verfügung ausgeführt wird, rechtfertigt es sich nicht, solche einma-
ligen Zahlungen bei der Auswertung der Wirtschaftlichkeitsrechnung zu berücksichtigen. Je-
de Zahlung an die ISP ist geeignet, einen allfälligen Price Squeeze zu entschärfen oder so-
gar  aufzuheben.  Dies  gilt  umso  mehr,  als  die  Konkurrenten,  zu  deren  Nachteil  die  Kosten-
Preis-Schere seitens Swisscom ausgeführt wurde, nicht in den Genuss einer Rabattzahlung 
in  der  Grössenordnung  der  Zahlung  zu  Gunsten  von  Bluewin  kamen.  Folglich  ist  allenfalls 
sogar  davon  auszugehen,  dass  der  einseitig  Bluewin  bevorzugende  Rabatt  im  Zusammen-
hang mit vorliegender Untersuchung zu sehen ist. Dies wiederum lässt die Behauptung, wo-
nach das Vorliegen einer Kosten-Preis-Schere für Swisscom unvorhersehbar gewesen wäre, 
unglaubwürdig erscheinen. 

373.  Swisscom macht in Rz. 294 f. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009363 geltend, dass 
sie  aufgrund  der  langen  Verfahrensdauer  und  der  jahrelangen  Inaktivität  davon  ausgehen 
durfte,  dass  keine  schwerwiegenden  Kartellrechtsverstösse  zur  Diskussion  stünden.  Darin 
sieht  Swisscom  gemäss  Parteigutachten  einen  Verstoss  gegen  den  Anspruch  auf  Beurtei-
lung  innert  angemessener  Frist  (Beschleunigungsgebot)364.  Die  WEKO  habe  überdies 
Swisscom  gegenüber  nie  signalisiert,  wo  allenfalls  ein  kartellrechtliches  Problem  bestehen 
könnte.  

374.  Zur  langen  Verfahrensdauer  ist  zu  bemerken,  dass  die  Ressourcen  des  Sekretariats 
durch andere Verfahren im Telekommunikationsbereich sowie zahlreiche Stellungnahmen in 
Beschwerdeverfahren  und  Interkonnektionsgutachten  ausgelastet  waren,  welche  ebenfalls 
im Zusammenhang mit Swisscom standen. Auch das Verhalten von Swisscom führte dazu, 
dass vorliegende Untersuchung nicht früher abgeschlossen werden konnte. Swisscom wur-
den  zur  Beantwortung  von  Auskunftsbegehren  des  Sekretariats365  auf  ihr  Ersuchen  hin366 
mehrfach  Fristverlängerungen  gewährt367.  Nach  Einreichung  der  Stellungnahme  sah  sich 
Swisscom des Weiteren veranlasst am 17. August 2009 aufgrund des vor dem Bundesver-
waltungsgericht  hängigen  Beschwerdeverfahrens  i.S.  Terminierung  Mobilfunk  ein  Sistie-
rungsgesuch  zu  stellen,  obschon  ihr  die  Grundlage  zur  Stellung  besagten  Sistierungsge-
suchs seit rund zweieinhalb Jahren bekannt war368. Darüber hinaus reichte Swisscom in vor-

363 Akte Nr. 123. 
364 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 
54 f. und S. 76 f. 
365 Vgl. Akten Nr. 7, 34 und 63. 
366 Vgl. Akten Nr. 9, 40, 46, 70 und 74. 
367 Vgl. Akten Nr. 10, 42, 48 und 76. 
368 Die Verfügung der WEKO i.S. Terminierung Mobilfunk datiert vom 5. Februar 2007 (vgl. RPW 
2007/2, 241 ff.). 

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liegender  Untersuchung  zwei  Parteigutachten369  ein  und  zwar  sieben  bzw.  zehn  Monate 
nach Zustellung des Antrags des Sekretariats. Die Behauptung, wonach Swisscom gar nicht 
in Kenntnis gesetzt worden sei, welche kartellrechtlichen Probleme im vorliegenden Verfah-
ren zur Diskussion standen, ist unglaubwürdig. Der Untersuchungsgegenstand wurde Swiss-
com  mit  dem  Eröffnungsbeschluss des  Verfahrens  mitgeteilt  und  auch  in  der  Medienmittei-
lung vom 21. Oktober 2005370 ausdrücklich erwähnt.  

375.  Swisscom  macht  in  Rz.  296  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009371  geltend,  das 
Verfahren  der  WEKO  erscheine  widersprüchlich,  wenn  man  berücksichtige,  dass  sich  die 
WEKO bereits in anderem Zusammenhang dem Phänomen der Kosten-Preis-Schere befasst 
habe.  Swisscom  verweist  hierbei  auf  "Talk&Surf"  und  "Swisscom  Directories".  Zudem  habe 
das Sekretariat die Vorabklärung "Swisscom DSL&NATEL in einem Abonnement" eingestellt, 
ohne einen Vorbehalt zu äussern, der BBCS an sich könnte kartellrechtswidrig sein.  

376.  Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Das Verfahren "Talk&Surf" erreichte bezüglich einer 
allfälligen Kosten-Preis-Schere nur das Stadium einer Vorabklärung372. Vorabklärungen wer-
den durch das Sekretariat durchgeführt. Es handelt sich somit nicht um einen Entscheid der 
WEKO, weshalb auch keine Bindungswirkung vorliegt. Im Rahmen von Vorabklärungen wird 
nur  summarisch  geprüft,  ob  Anhaltspunkte  für  einen  Kartellrechtsverstoss  bestehen.  Auch 
das  Bestehen  einer  möglichen  Kosten-Preis-Schere  wurde  demnach  nur  summarisch  ge-
prüft. Die anschliessende Untersuchung "Talk&Surf" beschränkte sich auf die Frage einer all-
fälligen  Geschäftsverweigerung373.  Die  Frage,  ob  eine  Kosten-Preis-Schere  vorliegt,  war 
demgegenüber  nicht  Gegenstand  der  Untersuchung.  Auch  beim  Verfahren  "Swisscom 
DSL&NATEL in einem Abonnement" handelt es sich um eine Vorabklärung des Sekretariats. 
Im  Zentrum  dieser  Vorabklärung  stand  die  Frage,  ob  eine  unzulässige  Koppelung  zweier 
Produkte vorliege, da ein vergleichbares Angebot Konkurrenten von Swisscom nicht oder nur 
erschwert  möglich  war.  Die  erwähnte  Vorabklärung  wurde  unter  anderem  deswegen  nicht 
weiter verfolgt, weil Swisscom mit "BBCS naked" ein neues Produkt auf den Markt gebracht 
hat, welches die gegen Swisscom gerichteten Vorwürfe weitgehend entkräftet hat. Betreffend 
die  Untersuchung  „Swisscom  Directories“374  ist  wie  in  Rz. 306  f.  bereits ausgeführt, festzu-
halten,  dass  sich  die  Ergebnisse  der  Untersuchung  „Swisscom  Directories“  nicht  eignen, 
Schlüsse  für  die  vorliegende  Untersuchung  zu  ziehen,  da  es  sich  um  einen  anderen  Markt 
handelt, indem durchaus auch tiefere Margen keine Kosten-Preis-Schere begründen. 

377.  Swisscom macht in Rz. 300 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009375 geltend, selbst 
wenn ihr vorgeworfen werden könne, sie hätte die Kartellrechtswidrigkeit ihrer Preispolitik für 
BBCS erkennen können und müssen, so sei dennoch die Sanktion wesentlich zu reduzieren, 
da Swisscom das volle Ausmass des angeblichen Normverstosses verborgen geblieben war. 
Es  sei  Swisscom  schlicht  nicht  möglich  gewesen,  verlässliche  Rückschlüsse  auf  die  Ange-
messenheit einer Marge zu ziehen.  

378.  Hierzu ist Folgendes zu bemerken: Swisscom bezieht sich bezüglich der Erkennbarkeit 
der  Kartellrechtswidrigkeit  ihrer  Preispolitik  wiederum  darauf,  dass  es  ihr  nicht  möglich  sei, 
die Gewinn- oder Verlustsituation ihrer Konkurrenten zu erkennen und Swisscom sich daher 
nur  an  der  angeblichen  positiven  Marge  von  Bluewin  habe  orientieren  können.  Wie  bereits 

369 Vgl. Parteigutachten Preispolitik Swisscom im ADSL–Markt (zit. in Fn. 24; Akte Nr. 134); Parteigut-
achten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155). 
370 Abrufbar im Internet unter: www.news-service.admin.ch. 
371 Akte Nr. 123. 
372 Vgl. Swisscom Talk&Surf, RPW 2004/2, 357 ff. 
373 Vgl. Swisscom Talk&Surf, RPW 2005/2, 248. 
374 Swisscom Directories AG betreffend Herstellung, Verwaltung und Herausgabe von regulierten Ver-
zeichnisdaten gemäss Artikel 29 der Verordnung über Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001 (FDV; 
SR 784.101.1), RPW 2005/1, 54 ff. 
375 Akte Nr. 123. 

90/102 

                                                 
 
 
mehrfach ausgeführt (vgl. Rz. 257; Rz. 372), war Bluewin während der für dieses Verfahren 
massgeblichen  Zeitspanne  entgegen  der  Behauptung  von  Swisscom  nicht  profitabel.  Was 
die  Gewinn-  bzw.  Verlustsituation  der  Konkurrenten  von  Swisscom  anbelangt,  musste  für 
Swisscom aufgrund der zahlreichen Klagen und Anzeigen auch ohne genaue Geschäftszah-
len der anderen ISP klar gewesen sein, dass deren Geschäft wahrscheinlich nicht profitabel 
gewesen  ist.  Swisscom  kann  somit  auch  nicht  behaupten,  sich  in  einem  unvermeidbaren 
Verbotsirrtum befunden zu haben.   

B.4.4  Bemessung 

379.  Rechtsfolge  einer  Verletzung  von  Art. 49a  Abs. 1  KG  ist  die  Belastung  des  fehlbaren 
Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der 
Schweiz erzielten Umsatzes. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des 
unzulässigen  Verhaltens,  wobei  der  mutmassliche  Gewinn,  den  das  Unternehmen  dadurch 
erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen ist. 

B.4.4.1  Maximalsanktion 

380.  Die  Obergrenze  des  Sanktionsrahmens  und  somit  die  Maximalsanktion  liegt  bei  10% 
des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Gesamt-
umsatzes. Der Unternehmensumsatz im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG berechnet sich dabei 
sinngemäss nach den Kriterien der Umsatzberechnung bei Unternehmenszusammenschlüs-
sen; Art. 4 und 5 VKU finden analoge Anwendung.  

381.  Gemäss  Art.  5  Abs.  1  lit.  a  und  b  VKU  ist  der  Umsatz  von  Mutterunternehmen  und 
Tochterunternehmen von Swisscom in die Berechnung des relevanten Umsatzes mit einzu-
beziehen. Der Unternehmensumsatz nach Art. 49a Abs. 1 KG bestimmt sich mithin auf Kon-
zernebene,  wobei  gemäss  Art.  5  Abs.  2  VKU  konzerninterne  Umsätze  bei  der  Berechnung 
des Gesamtumsatzes nicht zu berücksichtigen sind. Gemäss Geschäftsberichten von Swiss-
com  betrug  der  konsolidierte  Nettoumsatz  im  Jahr  2005  9'732  Mio.  Franken,  im  Jahr  2006 
9’652 Mio. Franken und im Jahr 2007 11’089 Mio. Franken376. Dieser Nettoumsatz fiel mehr-
heitlich in der Schweiz an, sind doch die meisten Gruppengesellschaften und Geschäftsein-
heiten von Swisscom fast ausschliesslich in der Schweiz tätig. Eine Ausnahme bildet die im 
2007 übernommene italienische Fastweb, welche im Jahr 2007 einen Umsatz von 1'473 Mio. 
Franken zu demjenigen von Swisscom beitrug. Abzüglich des Umsatzes von Fastweb erwirt-
schaftete die Swisscom AG in den letzten drei Geschäftsjahren somit einen Gesamtumsatz 
von rund 29'000 Mio. Franken. Die Maximalsanktion im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG beläuft 
sich im vorliegenden Verfahren folglich auf 2'900 Mio. Franken.  

B.4.4.2  Konkrete Sanktionsberechnung 

382.  Nach  Art.  49a  Abs.  1  KG  ist  bei  der  Bemessung  des  konkreten  Sanktionsbetrags die 
Dauer und Schwere des unzulässigen Verhaltens und der durch das unzulässige Verhalten 
erzielte  mutmassliche  Gewinn  angemessen  zu  berücksichtigen.  Die  Verordnung  vom  12. 
März  2004  über  die  Sanktionen  bei  unzulässigen  Wettbewerbsbeschränkungen  (KG-
Sanktionsverordnung,  SVKG;  SR  251.5)  geht  für  die  konkrete  Sanktionsbemessung  zu-
nächst von einem Basisbetrag aus, der in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstos-
ses anzupassen ist, bevor in einem dritten Schritt erschwerenden und mildernden Umstän-
den Rechnung getragen werden kann.  

B.4.4.2.1 

Basisbetrag 

383.  Der Basisbetrag beträgt je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu 10% des Um-
satzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten 3 Geschäftsjahren auf den relevan-
ten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG).  

376 Geschäftsbericht 2007, S. 31; Geschäftsbericht 2006, S. 37.  

91/102 

                                                 
 
 
B.4.4.2.1.1  Obergrenze des Basisbetrags  

384.  Die obere Grenze des Basisbetrags beträgt gemäss Art. 3 SVKG 10% des Umsatzes, 
den  das  betreffende  Unternehmen  in  den  letzten  3  Geschäftsjahren  auf  den  relevanten 
Märkten in der Schweiz erzielt hat.  

385.  Der sachlich relevante Markt wurde vorliegend als Wholesale-Markt für Breitbanddiens-
te abgegrenzt (Rz. 37 ff.). Der Umsatz von Swisscom auf diesem Markt ergibt sich aus den 
von  den  ISP  bei  Swisscom  nachgefragten  Vorleistungen  für  Breitbanddienste,  das  heisst 
dem Umsatz aus dem Bereich Swisscom Wholesale BBCS377. Nicht zusätzlich berücksichtigt 
werden  die  Umsätze,  die  Swisscom  mit  ihrem  ISP  mit  Bluewin  im  nachgelagerten  Endkun-
denmarkt  erwirtschaftet,  da  ansonsten  eine  doppelte  Berücksichtigung von  Umsätzen  statt-
finden  könnte.  Auf  diese  Weise  wird  auch  eine  Berücksichtigung  rein  konzerninterner  Um-
sätze vermieden.  

386.  Für die letzten drei Geschäftsjahre betrugen die Umsätze von Swisscom auf dem rele-
vanten Markt [...] Franken im Jahr 2005, [...] Franken im Jahr 2006 und [...] Franken im Jahr 
2007.  

387.  Insgesamt  errechnet  sich  damit  ein  Umsatz  von  [...]  Franken,  den  Swisscom  in  den 
letzten drei Jahren auf dem relevanten Markt in der Schweiz erzielt hat. Die Obergrenze des 
Basisbetrages beträgt 10% dieses Umsatzes, im vorliegenden Fall somit [...] Franken.  

388.  Swisscom macht in Rz. 305 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009378 geltend, der 
Antrag  des  Sekretariats  berücksichtige  bei  der  Berechnung  des  Basisbetrags  zu  Unrecht 
konzerninterne Umsätze, indem die Umsätze, die Swisscom mit dem Produkt BBCS erziele, 
miteinbezogen werden.  

389.  Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Der Umsatz berechnet sich gestützt auf den Betrag, 
bestehend  aus  der  Zugangs-  und  der  Connectivity-Gebühr,  den  die  ISP  Swisscom  für  das 
Wholesale-Angebot BBCS zu entrichten haben. Auch der unternehmenseigene ISP Bluewin 
entrichtet „Swisscom Wholesale“ ein Entgelt für die Inanspruchnahme des Produkts BBCS. 
Entsprechend  handelt  es  sich  dabei  aus  Sicht  von  Bluewin  um  einen  Kostenfaktor  und 
„Swisscom Wholesale“ generiert dadurch Umsatz. Aus diesen Gründen ist der Umsatz, den 
„Swisscom Wholesale“ mit Bluewin erzielt, in die Berechnung des Umsatzes mit einzubezie-
hen.  Damit  Swisscom  mit  dem  eigenen  ISP  Bluewin  den  Endkunden  einen  Breitbandinter-
netzugang anbieten kann, muss Bluewin wie die alternativen ISP bei „Swisscom Wholesale“ 
das  Vorleistungsprodukt  BBCS  beziehen.  Bluewin  entrichtet  „Swisscom  Wholesale“  denn 
auch  gleich  hohe  Zugangs-  und  Connectivity-Gebühren  wie  die  anderen  ISP.  Sofern  der 
Umsatz, den Swisscom Wholesale mit Bluewin erwirtschaftet nicht berücksichtigt wird, würde 
den  zu  sanktionierenden  Unternehmen  die  Möglichkeit  eingeräumt,  je  nach  Ausgestaltung 
der internen Organisationsform einen massgebenden Einfluss auf die Höhe der Sanktion zu 
nehmen. Abhängig davon, wie die Unternehmensstruktur ausgestaltet ist, würde einem Un-
ternehmen  die  Möglichkeit  eingeräumt,  den  auf  dem  relevanten  Markt  erzielten  Umsatz 
künstlich  tief  zu  halten,  um  so  einer  drohenden  Sanktion  in  bestimmter  Höhe  zu  entgehen. 
Nur  wenn  auch  der  Umsatz,  den  Swisscom  mit  dem  eigenen  ISP  Bluewin  erzielte,  mitbe-
rücksichtigt wird, kann der mit der Einführung direkter Sanktionen angestrebten präventiven 
Wirkung genügend Rechnung getragen werden. Aus den genannten Gründen ist vorliegend 
bei  der  Berechnung  des  Basisbetrags  der  Umsatz,  den  Swisscom  durch  Zahlungen  von 
Bluewin an „Swisscom Wholesale“ erzielt mit einzubeziehen.  

390.  Swisscom macht in Rz. 310 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009379 geltend, bei 
der Berechnung des Basisbetrags dürfe nur der Umsatz berücksichtigt werden, der auf kar-

377 Akte Nr. 59, Schreiben Swisscom vom 2. November 2007, Beilage.  
378 Akte Nr. 123. 
379 Akte Nr. 123. 

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tellrechtswidrigem Verhalten beruhe. Das Sekretariat stelle bei der Berechnung des Basisbe-
trags indessen auch auf ADSL-Angebote ab, die rentabel seien. Weiter bringt Swisscom vor, 
dass entweder der relevante Markt in Teilmärkte nach unterschiedlicher Bandbreite zu unter-
teilen sei und für die Ermittlung des Basisbetrags nur der Umsatz auf denjenigen Teilmärkten 
herangezogen  wird,  auf  dem  sich  ein  Missbrauch  nachweisen  lasse  oder  dass  vom  abge-
grenzten relevanten Markt jene Umsätze zu subtrahieren sind, die auf jene ADSL-Angebote 
entfallen, mit denen auf der Retail-Ebene ein Gewinn erzielt wird380.  

391.  Hierzu  ist  Folgendes  festzuhalten:  Die  Vorbringen  von  Swisscom  gehen  fehl,  da  ge-
mäss Art. 3 SVKG für die Berechnung des Basisbetrags auf den Umsatz abzustellen ist, den 
das betreffende Unternehmen auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. Entge-
gen  der  Auffassung  von  Swisscom  haben  die  verschiedenen  Profile  nach  der  Praxis  der 
WEKO  und  der  REKO/WEF  keine  Relevanz  für  die  Marktabgrenzung381.  Die  Praxis  der 
schweizerischen  Wettbewerbsbehörden  und  der  REKO/WEF  hinsichtlich  der  Marktabgren-
zung steht im Übrigen auch in Einklang mit der Praxis in der EU. Erwähnenswert in diesem 
Zusammenhang sind insbesondere die Entscheide Deutsche Telekom, Wanadoo und Tele-
fónica382. In Übereinstimmung mit der bisherigen Praxis der schweizerischen Wettbewerbs-
behörden  und  dem  europäischen  Wettbewerbsrecht  ist  der  sachlich  relevante  Markt  vorlie-
gend als Wholesale-Markt für Breitbanddienste abzugrenzen. Dass das Breitbandinternetan-
gebot von Swisscom verschiedene Profile mit unterschiedlicher Bandbreite umfasst, wird in 
der vorliegenden Untersuchung beim Missbrauch berücksichtigt.  

392.  Gemäss  der  Sanktionsverordnung  ist  für  die  Sanktionsbemessung,  wie  bereits  er-
wähnt, auf den relevanten Markt, d.h. den Wholesale-Markt für Breitbandinternetdienste, ab-
zustellen. Nicht angezeigt ist hingegen die Profile bei der Marktabgrenzung derart zu berück-
sichtigen,  als  dass  daraus  eine  weitere  Unterteilung  des  sachlich  relevanten  Markts  nach 
Profilen vorzunehmen wäre. Entsprechend ist für die Bemessung der Sanktion in der vorlie-
genden Untersuchung auf den Umsatz abzustellen, den Swisscom auf dem Wholesale-Markt 
für Breitbandinternetdienste erzielte. 

B.4.4.2.1.2  Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses 

393.  Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbetra-
ges je nach Schwere und Art des Verstosses festzusetzen. Es gilt deshalb insbesondere zu 
prüfen, wie schwer der Verstoss zu qualifizieren ist.  

394.  Gemäss den Erläuterungen zur Sanktionsverordnung wird sich bei Missbräuchen nach 
Art. 7 KG der Basisbetrag regelmässig im oberen Drittel des Rahmens von 0 – 10% bewe-
gen383. Das heisst in diesem Fall, dass grundsätzlich ein Prozentsatz im oberen Drittel des 
10%-Rahmens in Betracht zu ziehen ist.  

395.  Vorliegend sind jedoch insbesondere auch die nachfolgenden Umstände in Bezug auf 
die Schwere des Verstosses zu berücksichtigen: Aufgrund der fehlenden Ausweichmöglich-
keiten für alternative ISP sind diese bei Vorleistungsprodukten wie dem BBCS auf Swisscom 
angewiesen. Beim BBCS handelt es sich um die entscheidende Vorleistung für ISP zum An-
bieten vom Breitbandinternet. Der Breitbandmarkt befand sich zudem in den letzten Jahren 
in der Schweiz in starkem Wachstum. Gerade in solchen Phasen ist es entscheidend, neue 
Breitbandinternetkunden  zu  akquirieren.  Nachdem  ein  Kunde  Breitbandinternet  bei  einem 
Anbieter  bezieht,  entstehen  Transaktionskosten  bei  einem  Wechsel  zu  einem  anderen  An-
bieter. Zudem ist kundenseitig nach der Wahl eines Anbieters von einer gewissen Trägheit 

380 Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. 123), Rz. 311. 
381 Vgl. RPW 2004/2, 407 ff. „ADSL I“; Beschwerdeentscheid der REKO/WEF, publ. in: RPW 2005/3, 
505 ff., 520 “ADSL I”.  
382 Siehe auch Rz. 208, 209, 210. 
383 Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung des Sekretariats der WEKO 
(www.weko.admin.ch/dokumentation/01007), Art. 3 lit. d.  

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respektive  geringen  Wechselbereitschaft  auszugehen.  Den  Breitbandinternetkunden  von 
Bluewin können zudem weitere Produkte, wie zum Beispiel Festnetztelefonie (aufgrund der 
Geschäftsbedingungen  von  Bluewin  darf  keine  Carrier  Preselection  bei  einem  anderen  An-
bieter  geschaltet  sein)  oder  weitere  Telekommunikationsdienstleistungen  verkauft  werden. 
Das  Angebot  von  Breitbandinternet  ist  damit  eines  der  entscheidenden  Produkte  für  Tele-
kommunikationsanbieter. Dadurch entsteht ein Wettbewerbsnachteil für andere Anbieter ins-
besondere  bei  weiteren  Dienstleistungen,  falls  ein  (Neu-)Kunde  Breitbandinternet  bei  Blue-
win bezieht.  

396.  Diesbezüglich ist auch zu beachten, dass aufgrund der Abhängigkeit anderer Anbieter 
von  den  Vorleistungen  (BBCS)  von  Swisscom  mangels  Alternativen  eine  den  Wholesale-
Markt umfassende Wettbewerbsbeschränkung stattfindet. Aus Sicht der betroffenen Anbieter 
führt  dies  dazu,  dass  diese  aufgrund  der  Preispolitik  (Kosten-Preis-Schere)  mit  deshalb  zu 
erwartenden Verlusten im Breitbandinternetgeschäft beispielsweise nur begrenzt Marketing-
anstrengungen unternehmen oder sogar in Erwägung ziehen, aus dem Markt auszutreten384. 
Die  entsprechenden  Auswirkungen  mit  einem  immer  stärker  werdenden  ISP  Bluewin  und 
daneben  kleineren,  Marktanteile  verlierenden  ISP  sind  in  Abbildung  4  (S.  32)  ersichtlich. 
Diesbezüglich  ist  auch zu  beachten,  dass  gerade  bei  Breitbandinternetkunden  die Möglich-
keit besteht, diesen Endkunden weitere Dienstleistungen zu verkaufen.  

397.  Die Auswirkungen der hier zu beurteilenden Wettbewerbsbeschränkung sind aufgrund 
der  vorstehenden  Überlegungen  aus  der  Sicht  des  Wettbewerbs  als  besonders  schädlich 
anzusehen. Es rechtfertigt sich deshalb, aufgrund der Berücksichtigung von Art und Schwere 
des Verstosses den Basisbetrag der Sanktion im vorliegenden Fall gemäss Art. 3 SVKG auf 
10% des Umsatzes festzusetzen, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Ge-
schäftsjahren  auf  dem  relevanten  Markt  in  der  Schweiz  erzielt  hat.  Der  Basisbetrag  ergibt 
somit [...] Franken.  

398.  Swisscom macht in Rz. 314 ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009385 geltend, dass 
kein schwerer Verstoss vorliege, da das Vorleistungsprodukt BBCS auf freiwilliger Basis an-
geboten werde.  

399.  Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Wie in Rz. 193 bereits ausgeführt, ist es aus Sicht 
des  Kartellrechts  nicht  von  Relevanz,  ob  eine  Leistung  freiwillig  erbracht  wird  oder  nicht. 
Gleiches gilt für die Feststellung der Schwere eines Verstosses, im Rahmen der Sanktions-
bemessung. Vielmehr ist die Frage, ob ein schwerer Verstoss vorliegt, anhand der volkswirt-
schaftlichen und sozialen Schädlichkeit eines Verhaltens, zu beurteilen. 

400.  Swisscom  macht  in  Rz.  314  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009386  geltend,  auf-
grund  der  Unbestimmtheit  von  Art.  7  KG  sei  es  für  das  betroffene  Unternehmen  nicht  vo-
rauszusehen, wann und falls ja, wie schwer es besagte Bestimmung verletzt. Der daraus re-
sultierenden Rechtsunsicherheit sei mit einer entsprechend zurückhaltenden Sanktionspraxis 
zu begegnen. Auch aus diesen Gründen liege kein schwerer Verstoss vor. Sinngemäss be-
ruft sich Swisscom auf das Bestimmtheitsgebot i.S.v. Art. 5 Abs. 1 BV, wonach kein schwe-
rer  Verstoss  vorliegen  könne,  da  die  gesetzliche  Grundlage  nach  Art.  7  KG  zu  unbestimmt 
ausgestaltet sei. 

401.  Hierzu  ist  Folgendes  festzuhalten:  Nach  der  Rechtsprechung  des  Bundesgerichts 
muss das Gesetz so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten 
und  die  Folgen  eines  bestimmten  Verhaltens  mit  einem  den  Umständen  entsprechenden 
Grad an Gewissheit erkennen kann387. Die Formulierung von Art. 7 KG genügt diesen Anfor-
derungen.  Art.  7  Abs.  2  KG  enthält  einen  Beispielkatalog,  der  die  Generalklausel  konkreti-

384 Vgl. u.a. Rz. 277 und 323.  
385 Akte Nr. 123. 
386 Akte Nr. 123. 
387 BGE 117 IV 242, E. 1.c, mit weiteren Hinweisen.  

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siert. Darüber hinaus hat sich seit Inkrafttreten des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 ei-
ne  beträchtliche  wettbewerbsrechtliche  Praxis388  entwickelt,  welche  in  der  mittlerweile  um-
fangreichen Literatur zum Kartellrecht389 Einzug gefunden hat.  

402.  Es ist im Übrigen nicht einsichtig, inwiefern eine Bestimmung bezüglich des Bestimmt-
heitsgebotes in der Rechtsanwendung Probleme bereiten sollte, die wie in einer Vielzahl an-
derer Länder dem europäischen Wettbewerbsrecht (Art. 82 EGV) nachempfunden wurde390. 
Anhand  der  bestehenden  in-  und  ausländischen  Erfahrungen  ist  es  Swisscom  möglich  ge-
wesen,  die  kartellrechtliche  Tragweite  ihres  Handelns  abzuschätzen.  Dies  gilt  umso  mehr, 
als  dass  sich  die  europäischen  Behörden  im  Telekommunikationsbereich  bereits  mehrfach 
mit  sog.  Kosten-Preis-Scheren  befassten,  wobei  in  diesem  Zusammenhang  namentlich  die 
Fälle Deutsche Telekom391, Wanadoo392 und Telefónica393 zu nennen sind. Es ist einer Ge-
setzesbestimmung  inhärent,  dass  sie  einen  gewissen  Abstraktionsgrad  aufweist.  Erst  im 
Rahmen  der  Gesetzesanwendung  wird  für  einen  bestimmten  Sachverhalt  geprüft,  was  als 
missbräuchliches Verhalten im Einzelfall anzusehen ist und als wie schwerwiegend eine Ver-
letzung des Kartellrechts zu qualifizieren ist.  

403.  Swisscom  macht  in  Rz.  315  ff.  ihrer  Stellungnahme  vom  26.  März  2009394  geltend, 
dass  die  Art  und  Schwere  des  Verstosses  i.S.v.  Art.  3  SVKG  in  Analogie  zu  Art.  47  StGB 
einzig anhand des Ausmasses des verursachten Erfolgs und der Schwere der Tatschuld be-
urteilt  werden  könne.  Dabei  sei  auf  die  Marge  zwischen  dem  Wholesale-  und  dem  Retail-
Preis  abzustellen.  Die  Differenz  zwischen  der  vom  BAKOM  als  zulässig  und  angemessen 
angesehenen Marge und der Marge, welche den alternativen ISP verbleibe sei gering395, da 
die  ISP  nach  Auffassung  von  Swisscom  [...]%  bzw.  gemäss  Antrag  des  Sekretariats  [...]% 
von dieser Marge erreichten. Daher liege höchstens ein geringfügiger Verstoss vor. Entspre-
chend sei der Basisbetrag um [...]% zu reduzieren, was einen Betrag von [...] Franken erge-
be. Dieser Betrag sei wegen fehlender bzw. geringer Tatschuld nochmals um 80% zu redu-
zieren396. Des Weiteren macht Swisscom geltend, der Antrag des Sekretariats verletze das 
Doppelverwertungsverbot,  indem  der  besonders  schwere  Verstoss  unter  anderem  mit  feh-
lenden Ausweichmöglichkeiten der ISP begründet werde. Die fehlende Ausweichmöglichkeit 
sei ein zwingendes Tatbestandsmerkmal von Art. 7 KG und könne daher nicht noch einmal 
als Strafschärfungsgrund i.S.v. Art. 3 SVKG herangezogen werden. Zudem sieht Swisscom 
auch im Umstand das Bundesrecht verletzt, weil ihrer Auffassung nach sämtliche ISP Bün-
delangebote  unterbreiten  können,  weshalb  darin  auch  kein  Vorteil  von  Swisscom  zu  sehen 
sei, der die besondere Schwere des Verstosses zu begründen vermöge; dies sei vom Sekre-
tariat im Übrigen auch gar nicht abgeklärt worden397. 

388 Vgl. RPW 2007/2, 241 ff., 296 Rz. 383 f., nicht rechtskräftig. 
389 Vgl. statt vieler Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen 
Kartellgesetz, Zürich 1997; Von Büren/David (Hrsg.), Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbe-
werbsrecht, Band V/2, Kartellrecht, Basel/Genf/München 2000; Tercier/Bovet (Hrsg.), Droit de la con-
currence, Commentaire romand, Basel 2002; BORER (zit. in Fn. 297); PHILIPP ZURKINDEN/HANS RUDOLF 
TRÜEB, Das neue Kartellgesetz. Handkommentar, Zürich 2004; ZÄCH (zit. Fn. 94); VON 
BÜREN/MARBACH/DUCREY (zit. in Fn. 192).  
390 Vgl. RPW 2007/2, 241 ff., 296 Rz. 385, nicht rechtskräftig. 
391 Vgl. Rz. 208. 
392 Vgl. Rz. 209. 
393 Vgl. Rz. 210. 
394 Akte Nr. 123. 
395 Swisscom geht davon aus, dass die Marge lediglich 1.8% unter der vom BAKOM als angemessen 
uns zulässig erachteten Marge aus, während vorliegend von einer Differenz von 3.54% ausgegangen 
wird. 
396 Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. 123), Rz. 317 ff. 
397 Vgl. Stellungnahme von Swisscom (Akte Nr. 123), Rz. 328. 

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404.  Hierzu  ist  Folgendes  festzuhalten:  Zunächst  gilt  es  festzuhalten,  dass  die  Differenz 
zwischen der vorliegend ermittelten Marge und der vom BAKOM als ausreichend erachteten 
Marge  18-54%  beträgt  (eingehend  dazu  siehe  Rz.  282).  Wesentlich  ist  aber,  das  sich  die 
Beurteilung,  ob  ein  schwerer  oder  weniger  schwerer  Verstoss  vorliegt,  nach  dessen  volks-
wirtschaftlicher Schädlichkeit richtet. Dabei ist die Schwere eines Verstosses im Einzelfall zu 
prüfen398. Entgegen der Auffassung von Swisscom ist nicht ausschliesslich in der fehlenden 
Ausweichmöglichkeit der ISP die besondere Schwere des Verstosses zu sehen. Wie in Rz. 
395 ff. ausführlich dargelegt, wiegt der Verstoss aber besonders schwer, weil sich der Breit-
bandmarkt  im  Zeitraum  bis  Dezember  2007  in  einer  Wachstumsphase  befand.  Gerade  in 
dieser Phase ist es für Wettbewerber von entscheidender Bedeutung, ihre Marktanteile aus-
zubauen  oder  zumindest  im  Vergleich  mit  ihren  Konkurrenten  halten  zu  können.  Durch  die 
Preisgestaltung des Vorleistungsangebots BBCS war Swisscom indessen in der Lage, einer 
derartigen  Entwicklung  auf  dem  Breitbandmarkt  entgegenzuwirken.  Während  Swisscom  im 
Zeitraum  bis  Dezember  2007  an  Marktanteilen  zulegen  konnte,  waren  die  andern  ISP  auf-
grund der tiefen Marge nicht in der Lage, im erforderlichen Ausmass Neukunden zu akquirie-
ren  (zur  Marktanteilsentwicklung  siehe  Abbildung  4).  Es  ist  auch  nicht  absehbar,  dass  sich 
an der Marktanteilsverteilung in absehbarer Zeit etwas ändern wird, mithin dass die anderen 
ISP den Rückstand auf Swisscom werden aufholen können. Dies nicht zuletzt deshalb, weil 
die  Bereitschaft  der  Kunden,  den  einmal  gewählten  Anbieter  zu  wechseln  nicht  besonders 
hoch  ist.  In  diesem  Zusammenhang  ist  auch  dem  Umstand  Rechnung  zu  tragen,  dass  bei 
Breitbandinternetkunden  von  Bluewin  die  Carrier  Preselection  deaktiviert  werden  muss. 
Wenn Bluewin im vorliegenden Ausmass Neukunden für Breitbandinternet gewinnt, hat dies 
nämlich sehr wohl auch Auswirkungen auf die übrigen Telekommunikationsdienstleistungen. 
Swisscom  konnte  durch  die  Preisgestaltung  für das  Vorleistungsprodukt  BBCS  die  Wettbe-
werber i.S.v. Art. 7 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 2 lit. b KG behindern. Die Preisgestaltung in Form 
einer  Kosten-Preis-Schere  konnte  Swisscom  nur  deshalb  durchsetzen,  weil  sie  auf  dem 
Wholesale-Markt  für  Breitbandinternet  über  eine  marktbeherrschende  Stellung  verfügt.  In 
diesem Sinne sind auch die Ausführungen zur fehlenden Ausweichmöglichkeit der Marktge-
genseite  im  Antrag  des  Sekretariats  zu  sehen,  nicht  aber  als  Grund  für  einen  besonders 
schweren Verstoss.  

405.  Unter Würdigung sämtlicher Umstände des vorliegend zu beurteilenden Verhaltens re-
sultiert  aus  der  Verhaltensweise  von  Swisscom  ein  besonders  grosser  Schaden  für  die 
Volkswirtschaft. Entsprechend liegt ein besonders schwerer Verstoss vor, d.h. der Basisbe-
trag ist auf 10% des Umsatzes festzusetzen, was [...] Franken ergibt (Art. 3 SVKG). 

B.4.4.2.2 

Dauer des Verstosses 

406.  Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn 
der  Wettbewerbsverstoss  zwischen  einem  und  fünf  Jahren  gedauert  hat,  für  jedes  weitere 
Jahr ist ein Zuschlag von bis zu 10% möglich399. Der Verstoss gegen Art. 7 KG dauerte meh-
rere Jahre, weshalb eine Erhöhung des Basisbetrages erfolgt.  

407.  Allerdings ist vorliegend zu beachten, dass die Möglichkeit direkter Sanktionen erst mit 
der per 1. April 2004 in Kraft getretenen Kartellrechtsrevision eingeführt wurde. Aufgrund des 
Verbots der Rückwirkung wird für Wettbewerbsbeschränkungen, die bereits vor Inkrafttreten 
von Art. 49a Abs. 1 KG Wirkung entfalteten, für die Bemessung der Dauer nur der Zeitraum 
nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung berücksichtigt (vgl. Rz. 82). Hinsichtlich der Dauer 
des Verstosses wird ein missbräuchliches Verhalten von Swisscom für den Zeitraum vom In-
krafttreten des revidierten Kartellgesetzes per 1. April 2004 bis 31. Dezember 2007 berück-
sichtigt. Die Dauer des vorliegend zu sanktionierenden Wettbewerbsverstosses beträgt damit 
3 Jahre und 8 Monate, also annähernd 4 Jahre. Gemäss Antrag ist daher eine Erhöhung des 

398 Vgl. für europäische Wettbewerbsrecht auch die Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von 
Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003, ABl. C 210/02 
vom 1.9.2006, S. 2-5, Rz. 20. 
399 Vgl. auch Art. 5 Erläuterungen SVKG.  

96/102 

                                                 
 
 
Basisbetrages von [...] Franken um [...]% gerechtfertigt, was einem erhöhten Basisbetrag von 
[...] Franken entspricht.  

408.  Swisscom macht in Rz. 330 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009400 geltend, ein 
missbräuchliches  Verhalten  habe  längstens  bis  [...]  gedauert.  Ausserdem  gelte  es  zu  be-
rücksichtigen,  dass  das  Verfahren  ausserordentlich  lange  gedauert  habe,  was  bei  der  Be-
messung der Sanktion zu berücksichtigen sei. Eine spürbare Reduktion der Sanktion recht-
fertige  sich  nach  Auffassung  des  Parteigutachtens  Verstoss  gegen  das  Kartellrecht401  weil 
eine Verletzung des Beschleunigungsgebots vorliege. 

409.  Hierzu ist Folgendes festzuhalten: Wie in Kapitel B.3.2.1 ausführlich dargelegt, endete 
der Missbrauch von Swisscom nicht bereits [...], sondern hielt auch im Jahre 2007 an (siehe 
insbesondere Rz. 231 und 257). Was die Verfahrensdauer anbelangt, gilt es zunächst fest-
zuhalten, dass dies mit Blick auf die Komplexität des zu untersuchenden Sachverhalts und 
des Verhaltens von Swisscom im Rahmen der vorliegenden Untersuchung als nicht zu lange 
erscheint (siehe dazu bereits Rz. 374). Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass die Erhöhung 
des  Sanktionsbetrags  in  Abhängigkeit  von  der  Dauer  einer  Wettbewerbsbeschränkung  na-
mentlich  verhindern  soll,  dass  es  sich  für  die  Unternehmen  lohnt,  eine  Wettbewerbsbe-
schränkung möglichst lange zu praktizieren402. Während dem Zeitraum bis zum 31. Dezem-
ber 2007 hielt Swisscom an der Preisgestaltung für das Vorleistungsprodukt BBCS fest, d.h. 
die Wettbewerbsbeschränkung dauerte auch bis Ende des Jahres 2007. Auch für das Jahr 
2007 ist vorliegend von einer missbräuchlichen Verhaltensweise von Swisscom auszugehen, 
aber es zeigt sich eine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse (vgl. Rz. 259). Zu Guns-
ten von Swisscom ist daher in Abweichung vom Antrag von einer Erhöhung von [...]% aus-
zugehen, statt von [...]%.  

ist  vorliegend  eine  Dauer  von  1. April  2004  bis 
410.  Aus  vorstehenden  Gründen 
31. Dezember 2007 zu berücksichtigen. Zu Gunsten von Swisscom ist der Basisbetrag von 
[...]  Franken  lediglich  um  [...]%  zu  erhöhen.  Dieser  um  [...]%  erhöhte  Basisbetrag  beträgt 
219‘861‘720 Franken.  

B.4.4.2.3 

Erschwerende und mildernde Umstände 

411.  In einem letzten Schritt sind die erschwerenden und mildernden Umstände nach Art. 5 
und Art. 6 SVKG zu berücksichtigen.  

B.4.4.2.3.1  Mutmasslicher Gewinn 

412.  Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen durch den Kartellrechtsverstoss er-
zielt  hat,  ist  angemessen  zu  berücksichtigen  (vgl.  Art.  49a  Abs.  1  KG,  letzter  Satz).  Art.  5 
Abs. 1 lit. b SVKG sieht vor, dass bei erschwerenden Umständen der Betrag nach den Arti-
keln  3  und  4  erhöht  wird,  insbesondere  wenn  das  Unternehmen  mit  einem  Verstoss  einen 
Gewinn erzielt hat, der nach objektiver Ermittlung besonders hoch ausgefallen ist.  

413.  Ein  durch  das  Verhalten  erzielter  „normaler“  Gewinn  ist  bereits  im  Basisbetrag  nach 
Art. 3 und 4 SVKG enthalten. Liegt indes die unrechtmässige Monopolrente über dem Basis-
betrag, so ist diesem Umstand auch nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG Rechnung 
zu  tragen.  In  Fällen,  in  denen  der  Wettbewerbsbehörde  eine  Gewinnberechnung  oder  Ge-
winnschätzung  möglich  ist,  soll  ein  besonders  hoher  Gewinn  des  Unternehmens  bei  der 
Festlegung der Sanktion als erschwerender Umstand berücksichtigt werden. Der Sanktions-

400 Akte Nr. 123. 
401 Vgl. Parteigutachten betreffend Verstoss gegen das Kartellgesetz (zit. in Fn. 32; Akte Nr. 155), S. 
54 f. und S. 76 f. 
402 Vgl. TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 238. 

97/102 

                                                 
 
 
betrag soll grundsätzlich so weit erhöht werden, dass er den Betrag des aufgrund des Ver-
stosses unrechtmässig erzielten Gewinns übertrifft403.  

414.  Nachfolgend  ist  zu  prüfen,  ob  im  vorliegenden  Fall  ein  besonders  hoher  Gewinn  vor-
liegt.  Ausgangspunkt  für  eine  Gewinnschätzung  könnten  die  Gewinne  sein,  welche  Swiss-
com im Geschäftsbereich Wholesale BBCS, also im relevanten Markt, aufweist. Die seit dem 
Jahr 2000 erfolgten kumulierten Gewinne betragen [...] Franken404. Davon abzuziehen wären 
die  kumulierten  Verluste,  welche  Bluewin  (Swisscom)  seit  2001  im  Bereich  DSL  aufweist. 
Diese Verluste betragen [...] Franken. Daraus würde ein Gewinn von [...] Franken resultieren. 
Ein solcher Gewinn könnte nicht nur absolut, sondern auch mit Blick auf den Umsatz (hohe 
Gewinnmargen) in den letzten Jahren als besonders hoch angesehen werden405. Der Betrag 
von  [...]  Franken  dürfte  jedoch  in  verschiedener  Hinsicht  höher  liegen  als  der  tatsächlich 
durch die Kosten-Preis-Schere entstandene Gewinn. Insbesondere ist es in diesem Fall nicht 
möglich,  zu  bestimmen,  wie  viel  Gewinn  effektiv  durch  die  Kosten-Preis-Schere  verursacht 
wurde. Weitergehende und präzisere Schätzungen sind vorliegend nicht möglich.  

415.  Ein Versuch einer Gewinnschätzung könnte ausgehend von der Arbeitshypothese er-
folgen,  dass  keine  Kosten-Preis-Schere  vorgelegen  hätte.  Eine  derartige  Gewinnschätzung 
wäre  jedoch  abhängig  von  der  Entwicklung  der  Nachfrage  unter  veränderten  Preisen,  re-
spektive ohne Kosten-Preis-Schere. Diese hypothetische Nachfrageentwicklung ist nicht be-
stimmbar.  Allgemein  lässt  sich  feststellen,  dass  bei  Behinderungsmissbräuchen  im  Gegen-
satz  zu  Ausbeutungsmissbräuchen406  eine  Gewinnschätzung  schwieriger  sein  dürfte.  Eine 
weitere  Möglichkeit  wäre  theoretisch  ein  Abstellen  auf  Vergleichsmärkte  im  Ausland,  da  in 
der  Schweiz  kein  anderes  Kupferanschlussnetz  existiert.  Bezüglich  einer  Gewinnschätzung 
sind jedoch geeignete ausländische Vergleichsmärkte nicht eruierbar.  

416.  In diesem Fall ist es fraglich und lässt sich nicht näher schätzen, wie viel des erwähn-
ten  Gewinns  effektiv  durch  den  Kartellrechtsverstoss  entstanden  ist.  Der  durch  den  mögli-
chen Kartellrechtsverstoss erzielte Gewinn (vgl. Art. 49a Abs. 1 KG, letzter Satz) lässt sich 
vorliegend nicht ermitteln (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG).  

B.4.4.2.3.2  Berücksichtigung der übrigen erschwerenden und mildernden 
Umstände 

417.  In  einem  letzten  Schritt  sind  schliesslich  die  übrigen  erschwerenden  und  mildernden 
Umstände  nach  Art. 5  und  Art. 6  SVKG  zu  berücksichtigen  (vgl.  Erläuterungen  SVKG, 
S. 4 ff.).  

418.  Erschwerend  könnte  sich  allenfalls  fehlende  Kooperation  bei  der  Sachverhaltsermitt-
lung erweisen. Swisscom hat die für die Abklärung des Sachverhalts notwendigen Informati-
onen grösstenteils zur Verfügung gestellt, weshalb diesbezüglich keine Erschwerung vorzu-
nehmen ist.  

419.  Als mildernder Umstand kommt gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG in Frage, falls das Unter-
nehmen  die  Wettbewerbsbeschränkung  nach  dem  ersten  Eingreifen  des  Sekretariats,  spä-
testens aber vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26–30 KG beendet. Dies 
ist vorliegend nicht erfolgt.  

420.  Ausserdem  kann  einer  kooperativen  Haltung,  welche  eine  Beseitigung  der  Wettbe-
werbsbeschränkung für die Zukunft sicherstellen würde, angemessen und sanktionsmildernd 
Rechnung  getragen  werden407.  Darunter  kann  insbesondere  auch  die  Aufgabe  einer  miss-

403 Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, Art. 5 Abs. 1 lit. b; TAGMANN (zit. in Fn. 306), S. 254.  
404 Akte Nr. 59, Schreiben Swisscom vom 2. November 2007, Beilage.  
405 Vgl. Tabelle 10, S. 42.  
406 Vgl. Rz. 323.  
407 RPW 2007/2, 190 ff., 238.  

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bräuchlichen  Verhaltensweise  fallen408.  Allenfalls  könnten  auch  weitere  Massnahmen,  wel-
che die für den Wettbewerb bereits entstandenen Schäden verringern, sanktionsmildernd be-
rücksichtigt werden.  

421.  Swisscom macht in Rz. 335 ff. ihrer Stellungnahme vom 26. März 2009409 geltend, sie 
habe freiwillig die Wholesale-Preise gesenkt bzw. die Bandbreiten erhöht und zwar bevor sie 
Kenntnis vom Antrag des Sekretariats hatte. Unter Hinweis auf den Fall Documed410 bringt 
Swisscom  vor,  die  freiwillige  Anpassung  des  Verhaltens  sei  sanktionsmildernd  zu  werten, 
weshalb ein mildernder Umstand i.S.v. Art. 6 Abs. 1 SVKG vorliege.  

422.  Hierzu  ist  Folgendes  festzuhalten:  Der  Hinweis  von  Swisscom  auf  den  Fall  Documed 
ist nicht sachgerecht, da im Fall Documed eine einvernehmliche Regelung i.S.v. Art. 29 KG 
zu Stande kam411. Eine nach Art. 6 Abs. 1 SVKG zu verhängende Sanktion ist insbesondere 
dann  zu  mildern,  wenn  ein  Unternehmen  die  Wettbewerbsbeschränkung  nach  dem  ersten 
Eingreifen  des  Sekretariats,  spätestens  aber  vor  der  Eröffnung  eines  Verfahrens  nach  den 
Art. 26-30 KG beendet. Vorliegende Untersuchung wurde am 20. Oktober 2005 eröffnet, d.h. 
bevor die von Swisscom angeführte Verhaltensanpassung erfolgte. Da die Aufzählung in Art. 
6 Abs. 1 SVKG nicht abschliessend ist, bleibt zu prüfen, ob die Verhaltensweise von Swiss-
com als sanktionsmildernd gilt. Wie bereits ausgeführt, blieb der Preis für das meistverkaufte 
BBCS-Angebot  für  einen  Anschluss  für  die  gesamte  Periode  mit  31.20  Franken  gleich. 
Swisscom  erhöhte  lediglich  die  Bandbreite,  was  an  der  Höhe  des  Preises  indessen  nichts 
ändert, sondern allenfalls die Art des Anschlusses (siehe eingehend dazu Rz. 140, Rz. 142 
ff. und Rz. 273). Die von Swisscom in Rz. 318 der Stellungnahme vom 26. März 2009412 vor-
gebrachten Verhaltensanpassungen wurden erst im Jahr 2008 vorgenommen, wogegen das 
missbräuchliche Verhalten für die Zeit bis Ende 2007 festgestellt wurde (siehe Rz. 300).  

423.  Damit  sind  vorliegend  keine  weiteren  erschwerenden  oder  mildernden  Umstände  er-
sichtlich, weshalb von einer zusätzlichen Erhöhung bzw. Reduktion der Sanktion abzusehen 
ist.  

408 Verfügung der Wettbewerbskommission vom 7. Juli 2008 in Sachen Publikation von Arzneimittelin-
formationen (Documed), Rz. 244. Publikation in RPW bevorstehend.  
409 Akte Nr. 123. 
410 Vgl. RPW 2008/3, 385 ff. 
411 Vgl. RPW 2008/3, 385 ff., 406 f. Rz. 216 ff. 
412 Akte Nr. 123. 

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B.4.5  Ergebnis 

424.  Zusammenfassend errechnet sich in Anwendung von Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 2 ff. 
SVKG folgende Sanktion (Beträge in CHF):  

Tabelle 11: Zusammenfassung der Sanktionsberechnung in Franken  

Maximalhöhe der Sanktion 

2'900'000'000 

Obergrenze des Basisbetrages 
Berücksichtigung von Art und Schwere 
Basisbetrag nach Art. 3 SVKG 

Dauer (Art. 4 SVKG)  

+ [...]%

[...] 

[...] 

+ [...] 

Sanktionsbetrag nach Art. 3 und 4 SVKG 

219‘861‘720 

Berücksichtigung erschwerender oder mildernder 
Umstände nach Art. 5 und 6 SVKG 

+ 0%

+ 0 

Total  

219‘861‘720 

425.  Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände, insbeson-
dere der Dauer und der Schwere des Verstosses, wird eine Verwaltungssanktion in der Höhe 
von 219‘861‘720 Franken als dem Verstoss von Swisscom gegen Art. 49a Abs. 1 KG ange-
messen erachtet.  

Kosten 

C 
426.  Gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz413 ist ge-
bührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren verursacht hat.  

427.  Im  Untersuchungsverfahren  nach  Art.  27  ff.  KG  besteht  eine  Gebührenpflicht,  wenn 
aufgrund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, 
oder wenn sich die Parteien unterziehen. Als Unterziehung gilt auch, wenn ein oder mehrere 
Unternehmen,  welche  aufgrund  ihres  möglicherweise  wettbewerbsbeschränkenden  Verhal-
tens ein Verfahren ausgelöst haben, das beanstandete Verhalten aufgeben und das Verfah-
ren  als  gegenstandslos  eingestellt  wurde414.  Vorliegend  ist  daher  eine  Gebührenpflicht  von 
Swisscom zu bejahen. 

428.  Nach  Art.  4  Abs.  2  GebV-KG  gilt  ein  Stundenansatz  von  100-400.--  Franken.  Dieser 
richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des aus-
führenden  Personals.  Auslagen  für  Porti  sowie  Telefon-  und  Kopierkosten  sind  in  den  Ge-
bühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).  

429.  Die Gebühr bemisst sich nach dem Aufwand. Für die insgesamt aufgewendete Zeit von 
6.5  Stunden  gilt  ein  Ansatz  von  250.--  Franken  (Direktion),  für  1695.6  Stunden  ein  Ansatz 
von  200.--  Franken  (wissenschaftliche  Mitarbeiter)  und  für  49.05  Stunden  ein  Ansatz  von 
120.-- Franken (Praktikanten).  

430.  Neben dem Aufwand nach Art. 4 GebV-KG hat der Gebührenpflichtige die Auslagen zu 
erstatten (Art. 5 GebV-KG). Darunter fallen gemäss Art. 6 Abs. lit. b der Allgemeinen Gebüh-

413 Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2.  
414 Entscheid des Bundesgerichts i.S. BKW FMB Energie AG, RPW 2002/3, 546 f. Rz. 6.1; Art. 3 Abs. 
2 lit. b und lit. c e contrario.  

100/102 

 
 
                                                 
 
 
renverordnung (AllgGebV; SR 172.041.1) Kosten für die Beschaffung von Unterlagen415. Die 
Kosten von 2’690.-- Franken für den Auszug aus der Net-Metrix-Base-Studie sind ist als Aus-
lage  für  die  Beschaffung  von  Unterlagen  anzusehen.  Zuzüglich  dieser  Auslage  beläuft  sich 
die Gebühr damit total auf 349'321.-- Franken.  

431.  Die Gebühren werden den Verfügungsadressaten, das heisst der Swisscom (Schweiz) 
AG  und  der  Swisscom  AG,  unter  solidarischer  Haftbarkeit  auferlegt  (vgl.  Art.  1a  GebV-KG 
i.V.m. Art. 2 Abs. AllgGebV).  

415 Vgl. Rz. 9 sowie Akte Nr. 73.  

101/102 

                                                 
 
 
432.  Aufgrund  des  Sachverhalts  und  der  vorangehenden  Erwägungen  verfügt  die  Wettbe-
werbskommission:  

D 

Dispositiv 

1.  Es wird festgestellt, dass die Swisscom (Schweiz) AG und die Swisscom AG im Whole-

sale-Markt für Breitbanddienste bis am 31. Dezember 2007 über eine marktbeherrschen-
de Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügten.  

2.  Es wird festgestellt, dass die Swisscom (Schweiz) AG und die Swisscom AG ihre markt-
beherrschende Stellung gemäss Ziffer 1 im Sinne von Art. 7 KG bis am 31. Dezember 
2007 missbrauchten, indem sie eine Preispolitik praktizierten, durch welche ein Missver-
hältnis zwischen den Vorleistungspreisen des Broadband Connectivity Service (BBCS) 
und den Endkundenpreisen begründet wurde. 

3.  Die Swisscom (Schweiz) AG und die Swisscom AG werden für das unter Ziffer 2 vorste-
hend beschriebene Verhalten zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung mit ei-
nem Betrag von 219‘861‘720 Franken belastet.  

4.  Die Verfahrenskosten von insgesamt 349'321.-- Franken, (bestehend aus einer Gebühr 
von 346'631.-- Franken und Auslagen von 2’690.-- Franken), werden der Swisscom 
(Schweiz) AG und der Swisscom AG unter solidarischer Haftung auferlegt.  

5.  Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 

3000 Bern 14, Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist im Doppel einzu-
reichen; sie muss die Rechtsbegehren und deren Begründung enthalten und vom Be-
schwerdeführer oder seinem Vertreter unterzeichnet sein. Die angefochtene Verfügung 
ist der Beschwerdeschrift beizulegen. 

Die Verfügung ist zu eröffnen an:  

-  Swisscom (Schweiz) AG, Swisscom AG, Legal Services & Regulatory Affairs, Herr 

Urs Prestinari, Herr Hansulrich Joss, 3050 Bern  

Die Verfügung ist mitzuteilen an:  

-  BSE Software, Bechburgstr. 29, 4528 Zuchwil 
-  Cyberlink Internet Services AG, Richard-Wagner-Strasse 6, 8002 Zürich 

Finecom, Robert-Walser-Platz 7, 2501 Biel 

- 
-  Green.ch AG, Badstr. 50, 5201 Brugg 

Init Seven AG, Elias-Canetti-Strasse 7, 8050 Zürich 

- 
-  Netstream AG, Neugutstr.66, 8600 Dübendorf 
-  Sunrise Communications AG, Hagenholzstr. 20/22, 8050 Zürich 

Anhang: Netzabdeckungskarte  

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