# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a1edfc5f-7694-52b4-a3ad-177acf4f3b05
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-22
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 22.11.2023  VB.2023.00596
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2023-00596_2023-11-22.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2023.00596	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 22.11.2023
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 29.05.2024 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung (Wiedererwägung)

	
[Wiedererwägung. Die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin und ihre Wegweisung aus der Schweiz wurden vom Bundesgericht bestätigt.]

Die Beschwerdeführerin begründet ihr (erneutes) Wiedererwägungsgesuch (vgl. bereits VB.2022.00072) damit, dass ihre heute rund zehnjährige Tochter nicht mit ihr und ihrem Ehemann in den Kosovo ausgereist sei, sondern sich weiterhin in der Schweiz aufhalte und hier die Schule besuche. Die Trennnung geht jedoch auf eine bewusste Entscheidung zurück: Die Tochter lebt als Pflegekind bei ihrer volljährigen Schwester und deren Ehemann. Es kann nicht angehen, die Trennung von der Tochter selbst herbeizuführen, um sich später auf ebendiese Trennung zu berufen, um einen Aufenthaltsanspruch geltend zu machen (E. 3.1). Auch der (derzeitige) Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin und ihrer Tochter stellt keine wesentlichen Änderungen der Sachumstände dar (E. 3.2). 

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
PFLEGEKIND
WIEDERERWÄGUNG
WIEDERERWÄGUNGSGESUCH

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 BV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2023.00596

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 22. November 2023

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter
Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber
David Henseler.

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin, 

 

 

gegen

 

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner, 

 

 

betreffend Aufenthaltsbewilligung
(Wiedererwägung),

hat sich
ergeben: 

I.  

A.
A ist eine 1978 geborene kosovarische
Staatsangehörige. Im Mai 2013 heiratete sie in ihrer Heimat C, einen 1977
geborenen Landsmann, der über eine Niederlassungsbewilligung verfügte. Mit diesem
hat sie die gemeinsamen Kinder D (geboren 2001), E (2002) und F (2013). Auf
Gesuch von C vom 25. Juni 2013 hin wurde der Familiennachzug für A, D, E
und F bewilligt (vgl. VGr, 19. November 2014, VB.2014.00509). In der Folge
erhielten A, D und E eine Aufenthaltsbewilligung. F verfügt über die
Niederlassungsbewilligung. 

B. Mit
Verfügung vom 31. Oktober 2019 widerrief das Migrationsamt die
Niederlassungsbewilligung von C aufgrund von dessen Straffälligkeit (vgl. dazu
BGr, 25. September 2018, 6B_376/2018); gleichzeitig widerrief es die
Aufenthaltsbewilligungen von A und E. Die Sicherheitsdirektion
wies einen dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 12. März 2020 ab.
Das Verwaltungsgericht hiess eine hiergegen erhobene Beschwerde am 17. Oktober 2020 teilweise gut und lud das Migrationsamt
ein, die Aufenthaltsbewilligung von E zu verlängern. Im Übrigen wies es die
Beschwerde ab (VB.2020.00245). Am 23. April 2021 bestätigte das
Bundesgericht das verwaltungsgerichtliche Urteil (2C_997/2020). 

Auf ein am 19. Juli 2021 von A eingereichtes
Wiedererwägungsgesuch trat das Migrationsamt mit Verfügung vom 18. August
2021 nicht ein. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos (VGr,
17. März 2022, VB.2022.00072).

C. Am
18. Februar 2022 reiste A aus der Schweiz aus. Am 11. August 2022
reiste sie erneut ein und stellte ein Asylgesuch. Das Staatssekretariat für
Migration (SEM) lehnte dieses mit Entscheid vom 5. Dezember 2022 ab und
wies A aus der Schweiz weg. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 20. Dezember 2022 (E-5742/2022) ab,
soweit es darauf eintrat. In der Folge setzte das SEM A eine Ausreisefrist bis
am 19. Januar 2023 an; ein Gesuch um Verlängerung derselben wies es ab. 

Am Tag des Ablaufs ihrer Ausreisefrist reichte A beim
Migrationsamt ein "Gesuch um Wiedererwägung des Entscheids vom 31.10.2019
betreffend Aufenthalt / Gewährung des Aufenthaltsrechts" ein; dieses
ergänzte sie am 26. Januar 2023. Mit Verfügung vom 18. August 2023
trat das Migrationsamt darauf nicht ein. 

II.  

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die
Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 28. September 2023 ab. 

III.  

Mit Beschwerde vom 5. Oktober 2023 liess A dem
Verwaltungsgericht beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der angefochtene
Entscheid aufzuheben und "das Wiedererwägungsgesuch gutzuheissen";
eventualiter sei die Sache "an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie
auf das Wiedererwägungsgesuch materiell eintrete". In prozessualer
Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde sei "die aufschiebende Wirkung zu
gewähren dergestalt, dass jegliche Vollzugshandlungen untersagt werden". 

Mit Präsidialverfügung vom 6. Oktober 2023 ordnete
die Vorsitzende an, dass eine Wegweisungsvollstreckung bis auf Weiteres zu
unterbleiben habe; gleichzeitig wurde A aufgrund ihrer Schulden
aus Verfahren vor zürcherischen Behörden aufgefordert, eine Kaution zu leisten;
diese ging fristgerecht beim Verwaltungsgericht ein. Die
Sicherheitsdirektion verzichtete am 10. Oktober 2023 auf Vernehmlassung.
Das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen
Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts
betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da
auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.

2.
 

2.1 Mit
Verfügung vom 31. Oktober 2019 widerrief der Beschwerdegegner die
Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin. Die dagegen erhobenen
Rechtsmittel blieben erfolglos (BGr, 23. April 2021, 2C_997/2020). Auf ein
am 19. Juli 2021 eingereichtes Wiedererwägungsgesuch trat der
Beschwerdegegner mit Verfügung vom 18. August 2021 nicht ein. Die dagegen
erhobenen Rechtsmittel wurden abgewiesen (VGr, 17. März 2022,
VB.2022.00072). Nach einem erfolglosen Asylverfahren stellte die
Beschwerdeführerin am 19. Januar 2023 ein (erneutes)
Wiedererwägungsgesuch.

2.2 Eine ausländische Person kann grundsätzlich
jederzeit ein neues Bewilligungsgesuch bei der ersten Instanz einreichen (vgl. Peter
Uebersax/Stefan Schlegel, Einreise und Anwesenheit, in: Peter Uebersax et al.
[Hrsg.], Ausländerrecht, 3. A., Basel 2022, S. 403 ff., Rz. 9.496).
Unabhängig davon, ob eine an die zuständige kantonale Instanz gerichtete
Eingabe terminologisch als Wiedererwägung bzw. (Quasi-)Anpassung (vgl. VGr,
21. März 2007, VB.2007.00057, E. 3 Abs. 1 mit Hinweisen) oder
als neues Gesuch bezeichnet wird, darf sie allerdings nicht dazu dienen,
rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen (BGE 146 I 185 E. 4.1,
136 II 177 E. 2.1). Ein entsprechendes Gesuch müssen die
Verwaltungsbehörden deshalb grundsätzlich nur materiell behandeln, wenn sich
die Rechtslage oder die tatsächlichen Umstände seit dem ersten Entscheid
wesentlich geändert haben oder wenn die gesuchstellende Person – im Sinn einer
Revision gemäss §§ 86a–86d VRG – erhebliche Tatsachen und Beweismittel
namhaft macht, die ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon
damals geltend zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder
dafür keine Veranlassung bestand (zum Ganzen BGr, 17. Februar 2022,
2C_861/2021, E. 3.2; VGr, 17. März 2022, VB.2022.00072, E. 2.2
mit Hinweisen).

Wesentlich ist eine Veränderung der Sachlage dann, wenn
sie geeignet ist, ein anderes Ergebnis beim Entscheid in der Sache
herbeizuführen (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 mit Hinweisen).
Entscheidend ist eine Gesamtbetrachtung. Die Veränderung eines einzelnen
Elements, das bei der Abwägung im früheren Entscheid mitberücksichtigt wurde,
führt noch nicht zwingend zu einer materiellen Prüfung des Gesuchs. Vielmehr
geht es unter dem Blickwinkel eines Eintretensanspruchs vor erster Instanz
einzig um die Frage, ob sich im rechtserheblichen Sachverhalt die Gewichte seit
dem letzten Entscheid derart verschoben haben, dass im konkreten Fall ein
anderer Ausgang realistischerweise in Betracht kommt (zum Ganzen VGr, 27. Juni
2022, VB.2022.00325, E. 2.2).

3.
 

3.1 In ihrem
Wiedererwägungsgesuch vom 19. Januar 2023 verwies die Beschwerdeführerin zunächst
auf das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 17. Oktober 2022
(VB.2020.00245) bzw. die dortige Erwägung, dass es F "mit
Blick auf ihr Alter, ihre Sprachkenntnisse und die regelmässigen
Ferienaufenthalte im Kosovo ohne Weiteres zumutbar [sei], mit ihren Eltern
dorthin überzusiedeln" (E. 3.5.3). Nun habe F aber eine
Niederlassungsbewilligung erhalten und sei nicht – wie vom Verwaltungsgericht angenommen
– mit ihren Eltern in den Kosovo übergesiedelt; vielmehr besuche F hier die 3. Klasse
der Primarschule. Es sei somit "eine völlig neue Situation
eingetreten".

Zunächst ist dazu festzuhalten, dass F bereits im
Zeitpunkt des erwähnten Urteils über die Niederlassungsbewilligung verfügte
(vgl. VGr, 17. Oktober 2020, VB.2020.00245, Sachverhalt A). Ihr
Aufenthaltsstatus hat sich seither also nicht verändert. Sodann erwog das
Verwaltungsgericht im Rahmen des ersten Wiedererwägungsgesuchs, was folgt:
"Das heute höhere Alter von F vermag vor diesem Hintergrund
keine wesentliche Änderung der tatsächlichen Umstände zu begründen. Dass F seit
der rechtskräftigen Wegweisung ihrer Eltern (weiterhin) die Schule besucht und
dort (zusätzliche) soziale Kontakte geknüpft hat, war aufgrund ihrer
Schulpflicht zu erwarten und stellt keine wesentliche Änderung der Sachumstände
dar. F ist immer noch in einem anpassungsfähigen Alter" (VGr, 17. März
2022, VB.2022.00072, E. 3.3). Das Verwaltungsgericht
berücksichtigte die Interessen von F mithin sowohl im Rahmen des Widerrufs- als
auch des (ersten) Wiedererwägungsverfahrens. Gemäss Rechtsprechung wird
für schulpflichtige Kinder ein Umzug in die Heimat zusammen mit den Eltern bzw.
einem Elternteil als zumutbar erachtet, wenn sie durch Sprachkenntnisse,
gelegentliche Ferienaufenthalte und eine entsprechende Kulturvermittlung im
familiären Rahmen mit den Verhältnissen im Heimatland vertraut sind (BGr,
17. Januar 2020, 2C_709/2020, E. 6.2.2 mit Hinweisen). F ist mit der
Kultur und Sprache Kosovos vertraut; eine Übersiedlung gemeinsam mit der
Beschwerdeführerin würde sie zwar mit einer gewissen Härte treffen. Diese wäre F
aber zumutbar. 

Sodann ist in diesem Zusammenhang von zentraler Bedeutung,
dass sich die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann im Nachgang zum Widerrufs- bzw. Wiedererwägungsverfahren ausdrücklich
dafür entschieden, dass F (gemeinsam mit ihren volljährigen Geschwistern) in
der Schweiz verbleiben soll. Dazu hat D (zusammen mit ihrem Ehemann) beim dafür
zuständigen Amt für Jugend und Berufsberatung (AJB) eine Pflegeplatzbewilligung
für F beantragt. Gemäss einem Bericht des AJB vom 7. Juli 2022 sähen die Beschwerdeführerin und C F in der Schweiz bei den
Geschwistern besser aufgehoben. Aus demselben Bericht geht hervor, dass F wie bisher mit ihrer Schwester, deren Ehemann sowie mit ihrem Bruder
im gewohnten, vertrauten, familiären Umfeld lebe. Da sich die Beschwerdeführerin
im Anschluss an das erfolglose Wiedererwägungsverfahren entschloss, F bei ihren
Geschwistern in der Schweiz zu belassen, anstatt gemeinsam mit ihr in den
Kosovo auszureisen, hat sie auch die damit verbundenen Konsequenzen zu tragen
(vgl. VGr, 1. September 2020, VB.2020.00133, E. 3.4.2
Abs. 2). Es ist zwar nachvollziehbar, dass die knapp zehnjährige F ihre
Mutter vermisst. Jedoch kann es nicht angehen, die Trennung von der Tochter bewusst
in Kauf zu nehmen bzw. diese selbst herbeizuführen, um sich später auf
ebendiese Trennung zu berufen, um einen Aufenthaltsanspruch geltend zu machen
(vgl. VGr, 5. April 2017, VB.2017.00120, E. 3.3 Abs. 2,
wo das Gericht ein ähnliches Vorgehen als rechtsmissbräuchlich qualifizierte).

3.2 Die
Beschwerdeführerin brachte in ihrem Wiedererwägungsgesuch ausserdem vor, dass
die "drohende Trennung eine extrem gesundheitsgefährdende Situation
heraufbeschworen" habe. Sie verwies dabei auf zwei ärztliche Berichte des
Medizinischen Zentrums G vom 16. bzw. 19. Januar 2023 (die
Beschwerdeführerin bzw. F betreffend). Wie der Beschwerdegegner in diesem
Zusammenhang zu Recht erwog, geht aus dem die Beschwerdeführerin betreffenden
Bericht hervor, dass ihre Symptome auf den Krieg im Jahr 1999 und den Unfall
ihres Sohnes im Juni 2018 zurückzuführen seien. Ihr Gesundheitszustand steht
somit nicht im Zusammenhang mit ihrer Wegweisung aus der Schweiz. 

F leidet gemäss dem ärztlichen Bericht vom 16. Januar
2023 an einer posttraumatischen Belastungsstörung und einer Anpassungsstörung.
Dieser Befund basiert auf der erstmaligen Untersuchung von demselben Tag. Auf
Symptomebene dominierten gemäss Bericht Schlafprobleme, grosse
Niedergeschlagenheit und Angst, vor allem grosse Trennungsangst von ihrer
Mutter. Diese Diagnose hängt mit der Entscheidung der Beschwerdeführerin und ihres
Ehemanns zusammen, F in der Schweiz bei ihren Geschwistern zu lassen, anstatt
gemeinsam mit ihr auszureisen. Überdies steht diese Beurteilung
im Widerspruch zu den Abklärungsergebnissen des AJB, woraus hervorgeht, dass
sich F im Haushalt mit ihren Geschwistern wohl fühlt und dort "bestens
aufgehoben ist". Anlässlich des Hausbesuchs vom 31. Mai 2023 habe F
als sehr selbstbewusstes Kind wahrgenommen werden können. Im
Beschwerdeverfahren reichte die Beschwerdeführerin einen im Nachgang zum
Rekursentscheid ausgestellten medizinischen Bericht vom 3. Oktober 2023
derselben Ärzte ein. Dieser ist jedoch ebenfalls nicht geeignet, eine
wesentliche Veränderung der Sachlage zu belegen: Dass es für ein noch junges
Kind nicht einfach ist, von seiner Mutter getrennt zu leben, ist
nachvollziehbar. Wie aufgezeigt, besteht jedoch (weiterhin) die Möglichkeit,
dass die Beschwerdeführerin gemeinsam mit F aus der Schweiz ausreist. Im
ärztlichen Bericht wird von einer Ausreise (der Beschwerdeführerin gemeinsam
mit ihrer Tochter) abgeraten; F möchte nicht in den Kosovo, weil sie dort
niemanden kenne ausser ihre Mutter. Inwiefern dieser ärztliche Bericht vom
3. Oktober 2023 die tatsächliche gesundheitliche Situation von F abbildet,
lässt sich nicht abschliessend beurteilen; es ist augenfällig, dass sich die
Wortwahl der behandelnden Ärzte offenbar im Nachgang zum negativen
Rekursentscheid drastisch verschärfte. Sodann trifft nicht zu, dass F im Kosovo
niemanden (ausser der Beschwerdeführerin) kennt bzw. kennen würde: Nach eigenen
Angaben unterhält die Beschwerdeführerin zu ihrer im Kosovo lebenden
Schwiegerfamilie sowie zu ihrem im Kosovo wohnhaften Bruder einen guten Kontakt
(VGr, 17. Oktober 2020, VB.2020.00245, E. 3.5.1; vgl. BGr, 23. April
2021, 2C_997/2020, E. 4.3.1; BVGr, 20. Dezember 2022, E-5742/2022, E. 9.3.2;
VGr, 19. November 2014, VB.2014.00509, E. 3.3 Abs. 2).
Dass kein Kontakt zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann (mehr)
besteht, wie sie geltend macht, erscheint sodann gestützt auf die Akten wenig
glaubhaft: So richteten die Eheleute am 19. April 2022 ein gemeinsames
Schreiben an das Bundesverwaltungsgericht, worin sie etwa von "unserer
ganzen Familie" sprechen. Auch im Abklärungsbericht des AJB wird an
mehreren Stellen von den Eltern gesprochen, die nunmehr im Kosovo leben würden
und zu denen F regelmässig (telefonischen) Kontakt hätte (vgl. in diesem
Zusammenhang auch VGr, 17. März 2022, VB.2022.00072, E. 3.1 Abs. 3).

Zusammengefasst gehen die gesundheitlichen Beschwerden der
Beschwerdeführerin und von F auf die bewusst getroffene Entscheidung zurück, letztere
in der Schweiz bei ihren Geschwistern zu belassen. Eine wesentliche Änderung
des Sachverhalts in dem Sinn, dass deshalb eine materielle Prüfung des
Wiedererwägungsgesuchs hätte stattfinden müssen, ist darin nicht zu erblicken. Sollte
F tatsächlich derart grosse Mühe mit der Trennung von ihrer Mutter haben, wäre
das AJB gehalten, die Pflegeplatzbewilligung zu überprüfen. 

3.3 Das Schreiben
einer lokalen kosovarischen Polizeistelle vom 4. Mai 2022 ist schliesslich
ebenso wenig geeignet, eine wesentliche Änderung der Sachlage darzutun. Wie das
SEM im Rahmen des Asylverfahrens dazu zutreffend erwog, zeigt dieses vielmehr
auf, dass die Beschwerdeführerin auch im Kosovo auf ein innerstaatliches
Schutzsystem zurückgreifen konnte. Es kommt hinzu, dass sich das
Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des Asylverfahrens ausführlich mit den Wegweisungsvollzugshindernissen
gemäss Art. 83 AIG befasste und den Wegweisungsvollzug als zulässig,
zumutbar und möglich qualifizierte (BVGr, 20. Dezember 2022, E-5742/2022, E. 9).

3.4 Zusammenfassend
vermochte die Beschwerdeführerin nicht darzutun, dass Sachumstände vorlägen,
welche eine Wiedererwägung ihrer rechtskräftigen Wegweisung geboten erscheinen
liessen. Der Beschwerdegegner ist somit zu Recht nicht auf ihr
Wiedererwägungsgesuch eingetreten. 

4.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. 

5.
 

Ausgangsgemäss sind die Kosten der unterliegenden
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17
Abs. 2 VRG). 

6.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs
ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht
wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)
zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.
BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift
zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen. 

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      70.--     Zustellkosten,

Fr. 2'070.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 

4.    Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die
Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.    Mitteilung an:

a)    die Parteien;

b)    die Sicherheitsdirektion;

c)    das Staatssekretariat für Migration.