# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 33b5d4db-65fe-5305-871b-cb1252316bb4
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-11
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 11.08.2017 130 2017 6
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_130-2017-6_2017-08-11.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 130/2017/6 Bern, 11. August 2017

in der Beschwerdesache zwischen

A.________ (Bietergemeinschaft), bestehend aus:

F.________
Beschwerdeführerin 1

G.________
Beschwerdeführerin 2

alle vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________

und

H.________ (Bietergemeinschaft), bestehend aus: 

C.________
Beschwerdegegnerin 1

D.________
Beschwerdegegnerin 2

alle vertreten durch Herrn Rechtsanwalt I.________

sowie

R.________ AG

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt E.________

betreffend die Verfügung der R.________ AG vom 22. Mai 2017 (Ausbau Bahnhof 
S.________, Teilprojekt 1, Rohbau Abschnitt 1 bis 9, Los 12.2 - Überwachung, 
Vermessung)

RA Nr. 130/2017/6 2

I. Sachverhalt

1. Am 3. März 2017 schrieb die R.________ AG Überwachungs- und 

Vermessungsarbeiten im Zusammenhang mit dem Ausbau Bahnhof S.________ 

(Teilprojekt 1, Rohbau Abschnitt 1 bis 9, Los 12.2) als Dienstleistungsauftrag im offenen 

Verfahren auf der Website des Vereins für ein Informationssystem über das öffentliche 

Beschaffungswesen in der Schweiz (www.simap.ch) aus. Sowohl die 

Beschwerdegegnerinnen als auch die Beschwerdeführerinnen reichten innert Frist ein 

Angebot ein, wobei die Beschwerdeführerinnen zusätzlich zum Grundangebot noch eine 

Unternehmervariante einreichten. Mit Zuschlagsverfügung vom 22. Mai 2017 erteilte die 

R.________ AG den Beschwerdegegnerinnen den Zuschlag. Als Begründung führte die 

Vergabestelle aus, die Beschwerdegegnerinnen hätten nach Auswertung der gewichteten 

Zuschlagskriterien die höchste Zahl an Nutzwertpunkten erreicht und damit das beste 

Angebot eingereicht. Die Verfügung enthielt als Beilage eine anonymisierte Übersicht der 

bewerteten Zuschlagskriterien für alle eingegangenen Angebote. 

2. Gegen die Zuschlagsverfügung vom 22. Mai 2017 erhoben die 

Beschwerdeführerinnen am 2. Juni 2017 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und 

Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Sie beantragen die Aufhebung des 

angefochtenen Entscheids. Der Zuschlag sei ihnen zu erteilen, eventualiter sei die Sache 

zur Neuentscheidung und -eröffnung im Sinne ihrer Begründung an die Vergabestelle 

zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragen sie, es sei ihnen nach Edition der 

Unterlagen betreffend die Offertbewertung die Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu 

nehmen. Der Beschwerde sei zudem sofort die aufschiebende Wirkung zu erteilen und 

dementsprechend sei es der Vergabestelle und seinen hierfür zuständigen Organen zu 

untersagen, den Vertrag mit den Beschwerdegegnerinnen abzuschliessen.

3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte einen 

Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Hinsichtlich des Antrags, es sei der 

Beschwerde sofort die aufschiebende Wirkung zu erteilen, führte das Rechtsamt mit 

Verfügung vom 7. Juni 2017 aus, aufgrund des eingereichten Gesuchs um aufschiebende 

1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).

http://www.simap.ch

RA Nr. 130/2017/6 3

Wirkung der Beschwerde sei es der R.________ AG nach wie vor untersagt, einen 

Vertragsabschluss vorzunehmen. Eine superprovisorische Verfügung der aufschiebenden 

Wirkung ohne Anhörung der Parteien sei aus diesem Grund nicht angezeigt.

Mit Stellungnahme vom 20. Juni 2017 beantragt die R.________ AG die vollumfängliche 

Abweisung der Beschwerde. Der prozessuale Antrag um Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung sei abzuweisen. Aufgrund vertraulicher Geschäftsgeheimnisse sei sodann weder 

den Beschwerdeführerinnen noch den Beschwerdegegnerinnen Einblick in die jeweiligen 

Offerten der Gegenpartei zu geben. Die Beschwerdegegnerinnen stellen mit 

Beschwerdeantwort vom 20. Juni 2017 ebenfalls den Antrag, die Beschwerde sowie das 

Gesuch um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. Sie beantragen 

zudem, ihnen sei, soweit zulässig, Akteneinsicht zu gewähren und nach erfolgter 

Akteneinsicht die Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräumen.

4. Mit Verfügung vom 22. Juni 2017 gewährte das Rechtsamt der BVE den 

Beschwerdeführerinnen und den Beschwerdegegnerinnen Einsicht in die von der 

R.________ AG vorbereiteten Unterlagen sowie – aufgrund des beidseitigen 

Einverständnisses – in den Teil der Konkurrenzofferte, der das Zuschlagskriterium 2 

"Kompetenz der Schlüsselpersonen" betrifft. Die Beschwerdeführerinnen und die 

Beschwerdegegnerinnen erhielten zudem Gelegenheit, in Kenntnisnahme der zugestellten 

Eingaben und Akten eine Stellungnahme einzureichen. Diese Gelegenheit nahmen sowohl 

die Beschwerdegegnerinnen mit Eingabe vom 4. Juli 2017 als auch die 

Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 5. Juli 2017 wahr. Dabei hielten sie beide an 

ihren Anträgen fest.

5. Mit Zwischenverfügung vom 12. Juli 2017 wies das Rechtsamt der BVE das Gesuch 

der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. 

6. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

RA Nr. 130/2017/6 4

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen 

a) Nach Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG2 können Zuschlagsverfügungen 

kantonaler Auftraggeberinnen und Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a ÖBG und der von 

ihnen mehrheitlich beherrschten oder konzessionierten Auftraggeberinnen oder 

Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1 Bst. c ÖBG bei der in der Sache zuständigen Direktion des 

Regierungsrates angefochten werden. Die R.________ AG ist eine privatrechtlich 

organisierte Aktiengesellschaft. Die Aktien werden aber grösstenteils von öffentlich-

rechtlichen Körperschaften gehalten. Der Kanton Bern hält die grösste Beteiligung an der 

R.________ AG. Sie stellt damit ein Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. c ÖBG 

dar. Die BVE ist daher zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

b) Die Beschwerdeführerinnen haben mit ihrer Unternehmervariante den zweiten Platz 

erreicht; mit 879 Punkten liegt ihr Angebot knapp hinter demjenigen der 

Beschwerdegegnerinnen, welches 894 Punkte erreicht hat. Die Beschwerdeführerinnen 

haben damit eine realistische Chance, mit ihrem Angebot zum Zuge zu kommen3, wenn sie 

mit ihrer Beschwerde obsiegen. Sie haben deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der 

Anfechtung der Zuschlagsverfügung. Die Beschwerde ist innert der zehntägigen 

Rechtsmittelfrist eingereicht worden. Sie enthält einen Antrag und eine Begründung. Der 

geschätzte Auftragswert liegt zudem über dem Schwellenwert anfechtbarer Verfügungen 

gemäss Art. 11 Abs. 2 ÖBG. Die BVE tritt damit auf die Beschwerde ein.

c) Das Verfahren vor der BVE richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG4, soweit 

das ÖBG nichts anderes bestimmt. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen, 

einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und die unrichtige und 

unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 14 

Abs. 2 ÖBG). Der Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. c 

VRPG steht dagegen nicht offen.

2 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2).
3 beziehungsweise die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung zu erreichen, sollte der 
Vertrag zwischen der R____ AG und den Beschwerdegegnerinnen bereits abgeschlossen worden sein.
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).

RA Nr. 130/2017/6 5

2. Begründung der Zuschlagsverfügung

a) Die Beschwerdeführerinnen rügen in ihrer Beschwerde vom 2. Juni 2017, beim 

Zuschlagskriterium 2 "Kompetenz der Schlüsselpersonen" habe das Angebot der 

Beschwerdegegnerinnen das Maximum der möglichen Punktzahl erhalten, ihre 

Unternehmervariante dagegen 30 Punkt weniger. In der Zuschlagsverfügung fehle jegliche 

Erklärung für die Bewertungsdifferenz beim Zuschlagskriterium 2. Die angefochtene 

Verfügung leide deshalb bereits an einem formellen Mangel, da sie ungenügend begründet 

worden sei. Die Verfügung sei von vorneweg aufzuheben.

b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt grundsätzlich, dass Entscheide 

ausreichend begründet sind. Umfang und Dichte der Begründung muss dergestalt sein, 

dass die Adressaten eine allfällige Beschwerde sachgerecht begründen können. Bei der 

Begründung einer Zuschlagsverfügung muss neben dem rechtlichen Gehör auch der 

Grundsatz der Vertraulichkeit berücksichtigt werden (Art. 11 Bst. g IVöB5). Die Begründung 

darf insbesondere keine Geschäftsgeheimnisse der beteiligten Konkurrenten enthalten. 

Eine kurze Begründung des Zuschlags ist daher ausreichend (Art. 13 Bst. h IVöB).

c) In der Zuschlagsverfügung wird für die Begründung des Zuschlags an die 

Beschwerdegegnerinnen einzig festgehalten, es handle sich um "das beste Angebot nach 

Auswertung der gewichteten Zuschlagskriterien, d.h. die höchste Zahl an 

Nutzwertpunkten". In der anonymisierten Übersicht der bewerteten Zuschlagskriterien, 

welche der Zuschlagsverfügung beigelegt wurde, sind für alle Angebote die bei jedem der 

fünf Zuschlagskriterien zugesprochenen Punkte sowie ein Punktetotal ersichtlich. Eine 

Begründung der Punktebewertung – so auch für das umstrittene Zuschlagskriterium 2 – 

lässt sich dem Dokument nicht entnehmen. Für die Beschwerdeführerinnen war nicht 

erkennbar, wieso sie beim Zuschlagskriterium 2 30 Punkte weniger erhalten haben als die 

Beschwerdegegnerinnen. Entsprechend vage bleiben ihre diesbezüglichen Vorbringen in 

der Beschwerde. Die Zuschlagsverfügung vermag daher den Anforderungen an eine 

ausreichende Begründung nicht zu genügen. 

5 Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB).

RA Nr. 130/2017/6 6

d) Allerdings hat die R.________ AG die Begründung für die schlechtere Bewertung des 

Angebots der Beschwerdeführerinnen beim Zuschlagskriterium 2 mit der Stellungnahme 

vom 20. Juni 2017 nachgeliefert. Das Rechtsamt der BVE hat den Verfahrensmangel der 

ungenügenden Begründung dadurch geheilt, dass es den Verfahrensbeteiligten die 

Stellungnahme der R.________ AG vom 20. Juni 2017 zustellte, ihnen Akteneinsicht in die 

von der Vergabestelle vorbereiteten Unterlagen sowie in den Teil der Konkurrenzofferte 

zum Zuschlagskriterium 2 gewährte und diese schliesslich Gelegenheit hatten, hierzu 

Stellung zu nehmen. Die Beschwerdeführerinnen konnten daher ihre Rechte im 

Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen; ihnen ist durch den Verfahrensmangel 

kein Nachteil entstanden. Die Aufhebung des Entscheids mit Rückweisung an die 

Vorinstanz würde somit lediglich zu einer unnötigen Verfahrensverlängerung führen. Die 

Gehörsverletzung ist jedoch bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.6

3. Massgebender Inhalt des Zuschlagskriteriums 2

a) Die Beschwerdeführerinnen stellen in Frage, ob das Zuschlagskriterium 2 bei der 

Bewertung durch die Vergabestelle richtig angewendet worden ist. So sei dieses 

Zuschlagskriterium in der anonymisierten Bewertungstabelle in willkürlicher Weise 

abgeändert worden, indem es dort unter dem Titel "Organisation, Ressourcen und 

Verantwortlichkeiten" erfasst worden sei. Gemäss Ausschreibung gehe es aber beim 

Zuschlagskriterium 2 einzig um das Kriterium "Kompetenz der Schlüsselpersonen". Bei den 

Kompetenzen der Schlüsselpersonen gehe es keinesfalls um eine qualitative Bewertung 

der "Organisation", zumal diese beim Zuschlagskriterium 5 "Qualitätsmanagement" als 

eigenes Subkriterium bewertet worden sei. Es könne nicht angehen, dass die 

Bewertungsdifferenz auf eine zusätzliche Bewertung von Faktoren zurückgehe, welche gar 

nicht Bestandteil des entsprechenden Zuschlagskriteriums seien.

b) Die R.________ AG gesteht zwar ein, dass das Zuschlagskriterium 2 in der 

anonymisierten Übersicht der bewerteten Zuschlagskriterien tatsächlich anders bezeichnet 

wurde ("Organisation, Ressourcen und Verantwortlichkeiten") als in der Ausschreibung 

("Kompetenz der Schlüsselpersonen"). Die Vergabestelle bringt aber vor, es handle sich 

dabei um einen Verschreiber. Die Bewertung dieses Zuschlagskriteriums habe exakt nach 

6 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 16 mit Hinweisen.

RA Nr. 130/2017/6 7

den Kriterien stattgefunden, wie es in der Ausschreibung vorgegeben worden sei. Dabei 

stützt sie sich auf Anhang 8 des Evaluationsberichts, in welchem erkennbar sei, dass die 

Bewertung einzig aufgrund der in der Ausschreibung aufgeführten Sub- und 

Bewertungskriterien erfolgt sei.

c) Das Zuschlagskriterium 2 ist in der Ausschreibung wie folgt umschrieben7: 

Kompetenz der Schlüsselpersonen (Gewichtung 20)
a) Ausbildung, Erfahrung der folgenden Schlüsselpersonen gemäss zwei Referenzen über Einsatz 
in gleicher Funktion für vergleichbare Aufgaben, Vermessungs- und Überwachungsarbeiten mit 
vergleichbaren Anforderungen, Komplexität und Leistungsumfang
I Projektleiter Gewichtung 10
II Projektleiter Stellvertreter Gewichtung 10

Aufgrund der Umschreibung des Zuschlagskriteriums 2 in der Detailauswertung des 

Evaluationsberichts8 zeigt sich, dass dieses Zuschlagskriterium trotz der falschen 

Bezeichnung in der anonymisierten Übersicht für die Bewertung nicht abgeändert wurde, 

sondern nach den in der Ausschreibung aufgeführten Kriterien bewertet wurde. Einzig die 

Verfügbarkeit dieser Personen wurde in der sonst identischen Umschreibung in der 

Detailauswertung zusätzlich aufgeführt, was aber bei keinem der eingegangenen Angebote 

zu einem Punkteabzug führte. Dass die Verfügbarkeit der ausgewählten 

Schlüsselpersonen für das ausgeschriebene Projekt gewährleistet werden muss, erklärt 

sich zudem von selber, würde doch sonst die Bewertung dieser Personen keinen Sinn 

machen. Kommt dazu, dass die Offerierenden davon wussten bzw. hätten wissen müssen, 

war doch die Verfügbarkeit der Schlüsselpersonen im vorgegebenen Formular zu diesem 

Zuschlagskriterium9, welches Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen war, für jedes 

Jahr von 2017 bis 2023 anzugeben. Auch wenn die Verfügbarkeit in der Umschreibung des 

Zuschlagskriteriums 2 in der Ausschreibung nicht ausdrücklich erwähnt wurde, so musste 

deren (allfällige) Relevanz bei der Bewertung daher auch aufgrund des erwähnten 

Formulars in den Ausschreibungsunterlagen erwartet werden. Die Anbietenden mussten 

mit anderen Worten wissen, dass die Verfügbarkeit als Bestandteil des entsprechenden 

Zuschlagskriteriums berücksichtigt wird. Entsprechend bemängeln die 

Beschwerdeführerinnen diese marginale Abweichung zwischen dem Text in der 

7 Vorakten, Register 1, Ausschreibung Simap vom 3. März 2017, Ziff. 2.10 Zuschlagskriterien.
8 Vorakten, Register 6, Evaluationsbericht vom 22. Mai 2017, Anhang 8 Bewertung Zuschlagskriterien, 
Bewertungskatalog. 
9 Vorakten, Register 1, Ausschreibungsunterlagen Teil F "Formulare, Beilagen des Anbieters", Ziffer 3.2.

RA Nr. 130/2017/6 8

Ausschreibung und demjenigen in der Detailauswertung auch nicht. Was das von den 

Beschwerdeführerinnen vorgebrachte Kriterium der "qualitativen Bewertung der 

Organisation" betrifft, so ist aus dem Inhalt der Detailauswertung nicht erkennbar, dass 

dieses – trotz des fehlerhaften Titels in der Übersicht  – ein Kriterium zur Bewertung dieses 

Zuschlagskriteriums dargestellt hätte. Auch die Beschwerdeführerinnen leiten dies einzig 

aus dem falschen Titel dieses Zuschlagskriteriums in der ihnen zugestellten Übersicht der 

bewerteten Zuschlagskriterien ab, ohne dies aber näher zu begründen. Der Einwand der 

Beschwerdeführerinnen erweist sich insgesamt als unbegründet.

Selbst wenn der Vergabestelle das Aufführen der Grundvoraussetzung der Verfügbarkeit 

der Schlüsselpersonen in der Auswertungstabelle ohne deren ausdrückliche Nennung in 

der Ausschreibung auf simap – entgegen dem Gesagten – als Verfahrensmangel 

anzulasten wäre, könnten die Beschwerdeführerinnen daraus nichts zu Ihren Gunsten 

ableiten. So ist gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern 

die Aufhebung des Verfahrens bzw. die Feststellung der Rechtswidrigkeit nur dann 

gerechtfertigt, wenn der Verfahrensmangel kausal für die Nichterteilung des Zuschlages an 

die Beschwerdeführerin war.10 Vorliegend wurde – wie ausgeführt – weder das Angebot 

der Beschwerdeführerinnen noch das Angebot der Beschwerdegegnerinnen (wie auch kein 

anderes der eingegangenen Angebote) mit einem Punktabzug wegen fehlender 

Verfügbarkeit bestraft, so dass diese Kausalität zu verneinen wäre. 

4. Bewertung des Zuschlagskriteriums 2

a) Die Beschwerdeführerinnen bringen schliesslich vor, es sei willkürlich, dass ihnen – 

im Unterschied zu den Beschwerdegegnerinnen – bei der Bewertung des 

Zuschlagskriteriums 2 "Kompetenz der Schlüsselpersonen" 3 Punkte (bzw. 30 

Nutzwertpunkte) abgezogen worden seien. Dabei machen sie geltend, aufgrund eines 

Additionsfehlers sei den Beschwerdegegnerinnen ein Punkt (bzw. 10 Nutzwertpunkte) zu 

viel zugesprochen worden. Die schlechtere Bewertung ihrer Schlüsselpersonen bzw. derer 

Referenzobjekte halte sodann auch bei Beachtung des Ermessensspielraums der 

Vergabestelle einer Überprüfung nicht stand. Das Ermessen sei vorliegend nicht 

pflichtgemäss ausgeübt worden. Die Vermessungs- und Überwachungsarbeiten ihrer 

10 Vgl. VGE 2016/35 vom 29. Februar 2016, E. 3.1; BVR 2004 S. 348 E. 3.2.

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Referenzobjekte seien bezüglich Anforderungen, Komplexität und Leistungsumfang 

denjenigen der Beschwerdegegnerinnen klar überlegen. Bei ihren Referenzobjekten 

handle es sich zudem um aktuelle, noch laufende Monitoring-Projekte, was bei den 

Beschwerdegegnerinnen nicht bei allen Referenzobjekten der Fall sei. Dass der von ihr 

aufgeführte Projektleiter beim einen Referenzobjekt nur Projektleiter Stellvertreter gewesen 

sei, schmälere seine Qualitäten und Kenntnisse in keiner Weise. Die Kritik, dass der von 

ihr aufgeführte Projektleiter Stellvertreter keine Erfahrung in Grossprojekten habe, treffe 

ebenfalls nicht zu. Anhand des finanziellen Volumens könne nicht auf die Grösse des 

Projekts geschlossen werden. Bei den beiden Referenzobjekten des Projektleiter 

Stellvertreters der Beschwerdegegnerinnen habe schliesslich die Beschwerdeführerin 1 

einen Grossteil der Messungen vorgenommen, so dass dieses Know-how nicht den 

Beschwerdegegnerinnen zugerechnet werden könne. Insgesamt sei es nicht haltbar, dass 

die Schlüsselpersonen bzw. die Referenzobjekte der Beschwerdegegnerinnen das 

Punktemaximum erhalten hätten und deren Angebot bei diesem Zuschlagskriterium besser 

beurteilt worden sei als ihr Angebot. 

b) Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen, einschliesslich Rechtsfehler bei der 

Ausübung des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Ermittlung des 

Sachverhalts gerügt werden (Art. 14 Abs. 2 ÖBG). Unangemessenheit kann dagegen nicht 

gerügt werden. Der Vergabestelle kommt bei der Bewertung der einzelnen Angebote 

aufgrund der Zuschlagskriterien ein grosses Ermessen zu. Sofern die Vergabestelle dieses 

Ermessen nicht geradezu willkürlich ausgeübt hat, hat sich die Beschwerdeinstanz bei der 

Prüfung der Bewertung eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen.11 Dies gilt insbesondere 

dort, wo die Bewertung – wie im vorliegenden Fall – besondere technische Fachkenntnisse 

erfordert. 

c) Es ist zwar richtig, dass in der Detailauswertung des Evaluationsberichts12 beim 

Projektleiter der Beschwerdegegnerinnen eine Diskrepanz zwischen den Punkten in der 

Spalte "Kommentare Bewertung" (insgesamt 9 Punkte) und der Spalte "Bewertung 

(Punkte)" (10 Punkte) besteht. Die R.________ AG begründet dies damit, dass die 

Bewertung durch ein Bewertungsteam von zwei Mitarbeitern vorgenommen worden sei und 

11 VGE 2016/291 vom 3. April 2017, E. 6.1; BGer. 2C_346/2013 vom 20.1.2014 E. 1.3.4, BGer. 2D_49/2011 
vom 25.9.2012 E. 4.2 mit Hinweisen.
12 Vorakten, Register 6, Evaluationsbericht vom 22. Mai 2017, Anhang 8 Bewertung Zuschlagskriterien, 
Bewertungskatalog. 

RA Nr. 130/2017/6 10

die Spalte "Kommentare Bewertung" nur die Bewertung des ersten Mitglieds wiedergebe. 

Das zweite Bewertungsmitglied habe eigenständig bewertet und das konsolidierte Ergebnis 

beider Mitglieder sei in die Spalte "Bewertung (Punkte)" eingetragen worden. Deshalb 

seien diese Zahlen nicht immer deckungsgleich. Auch wenn sich die komplette 

Begründung der Bewertung erst in Kombination der Detailauswertung des 

Evaluationsberichts mit der im Beschwerdeverfahren eingereichten Stellungnahme vom 

20. Juni 2017 ergibt, sieht die BVE keinen Anlass, den umschriebenen Bewertungsvorgang 

der Vergabestelle zu bezweifeln. Da auch an verschiedenen weiteren Stellen der 

Detailauswertung (bei anderen Anbieterinnen) eine Diskrepanz zwischen den Punktzahlen 

der Spalte "Kommentare Bewertung" und der Spalte "Bewertung (Punkte)" besteht, ist nicht 

von einem Additionsfehler auszugehen, wie dies die Beschwerdeführerinnen geltend 

machen.

d) Bei der Bewertung des Projektleiters und dessen Referenzobjekten wurde das 

Angebot der Beschwerdeführerinnen von der R.________ AG mit 9 Punkten bewertet und 

damit um einen Punkt schlechter als dasjenige der Beschwerdegegnerinnen, welches das 

Punktemaximum von 10 Punkten erhielt. Bei der Bewertung des stellvertretenden 

Projektleiters erhielten die Beschwerdeführerinnen 8 Punkte, während dem die 

Beschwerdegegnerinnen auch hier das Punktemaximum von 10 Punkten zugesprochen 

bekamen. 

Die marginal schlechtere Bewertung Angebots der Beschwerdeführerinnen hinsichtlich der 

Schlüsselperson "Projektleiter" ist unter Berücksichtigung des Ermessens der 

Vergabestelle nicht zu beanstanden. Der Punktabzug beim Projektleiter der 

Beschwerdeführerinnen lässt sich schon dadurch rechtfertigen, dass dieser im 

Referenzobjekt 1.2 (K.________) unbestrittenermassen nur die Funktion des 

stellvertretenden Projektleiters einnahm. Dies stellt ein sachlicher Unterschied zum 

Projektleiter der Beschwerdegegnerinnen dar, welcher bei beiden Referenzobjekten als 

Projektleiter fungierte. Die Vergabestelle begründet das leicht schlechtere Abschneiden 

des Projektleiters der Beschwerdeführerinnen (9 statt 10 Punkte) weiter mit den 

aufgeführten Referenzobjekten. Beim Referenzobjekt 1.1 der Beschwerdeführerinnen 

(Neubau J.________) handle es sich um ein Hochbauprojekt, bei welchem die 

Auswirkungen aus dem oberirdischen Baugrubenabschluss auf die Umgebung zu 

überwachen seien. Der vorliegende Ausbau weise aber neben den mehrfach 

unterirdischen Bauwerken drei komplexe Baugruben in geologisch ungünstiger Lage auf. 

RA Nr. 130/2017/6 11

Das von den Beschwerdegegnerinnen gewählte Referenzobjekt 1.1 (Bau L.________) 

wiederspiegle diese Komplexität bzw. die Gegebenheiten des Bahnhofs besser. Das 

Projekt der Beschwerdeführerinnen weise sodann eine grosse Anzahl an 

Überwachungseinrichtungen in den Piezometern und Messankern auf, diese seien nicht 

Bestandteil der ausgeschriebenen Überwachungs- und Vermessungsarbeiten. Beim 

Referenzobjekt 1.2 des Projektleiters der Beschwerdeführerinnen (Neubau K.________) 

kritisiert die Vergabestelle den geringen Anteil an Monitoring. Die Überwachung mittels der 

grossen Schlauchwaagen sei weniger ressourcenintensiv als die Vielfalt an 

Überwachungen beim vorliegenden Projekt. Die Meteostationen und 

Bauwerkstemperatursensoren seien zudem nicht Bestandteil des ausgeschriebenen 

Loses. Das Referenzobjekt 1.2 der Beschwerdegegnerinnen (M.________) unterquere ein 

ganzes Quartier, was eine ausserordentliche Kompetenz erfordere. Dieses Projekt weise 

alle wesentlichen Tätigkeiten auf, welche beim vorliegenden Projekt gefragt seien. Diese 

Ausführungen der R.________ AG zu den Referenzobjekten der Projektleiter sind 

nachvollziehbar; selbst ungeachtet des Umstandes, dass der von den 

Beschwerdeführerinnen ausgewählte Projektleiter im einen Referenzobjekt nur die 

Funktion des stellvertretenden Projektleiters einnahm, vermögen diese Ausführungen zu 

den Referenzobjekten das um einen Punkt schlechtere Abschneiden der 

Beschwerdeführerinnen zu rechtfertigen. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen, dass 

es sich bei ihren Projekten im Unterschied zu denjenigen der Beschwerdegegnerinnen um 

aktuelle, noch laufende Monitoring-Projekte handelt, ist nicht relevant, da es bei diesem 

Zuschlagskriterium um die Kompetenz und Erfahrung der Schlüsselpersonen geht, worauf 

die Aktualität der Referenzobjekte keinen Einfluss hat. Ebenso wenig verfängt der 

Einwand, wonach die ausführenden Ingenieure und Monitoring-Spezialisten der 

Beschwerdegegnerinnen erst nach Fertigstellung der beiden Referenzobjekte eingestellt 

worden seien. Selbst wenn dieser Einwand stimmen sollte, was offen bleiben kann, geht es 

hier nicht um die Bewertung dieser Personen, sondern um die Bewertung des Projektleiters 

und dessen Stellvertreters. Schliesslich bringen die Beschwerdeführerinnen hinsichtlich 

ihres Referenzobjektes 1.2 vor, es handle sich sehr wohl um ein komplexes und 

umfangreiches Monitoring-Projekt. Dass der Anteil an Schlauchwaagen jedoch gross ist, 

wie dies die Vergabestelle argumentiert, und dass auch Meteostationen und 

Bauwerkstemperatursensoren eingesetzt werden, welche gemäss R.________ AG hier 

nicht gefordert sind, ist anhand der Angaben der Beschwerdeführerinnen in ihrer Offerte 

zum Referenzobjekt 1.2 nachvollziehbar ("Automatische Messungen mit 4 Tachymetern, 

74 Schlauchwaagen, 3 Meteostationen und 2 Bauwerkstemperatursensoren").

RA Nr. 130/2017/6 12

 

Die um zwei Punkte schlechtere Bewertung des stellvertretenden Projektleiters der 

Beschwerdeführerinnen im Vergleich zum Angebot der Beschwerdegegnerinnen begründet 

die R.________ AG einerseits mit der mangelnden Erfahrung des stellvertretenden 

Projektleiters bei Grossprojekten. So lasse das finanzielle Volumen der 

Überwachungskosten der angegebenen Referenzobjekte Zweifel daran aufkommen, ob es 

sich um Grossprojekte handle. Die Beschwerdeführerinnen kritisieren den Zusammenhang 

zwischen dem Auftragsvolumen und der Grösse des Projekts. Ob es sich bei den 

Referenzobjekten des stellvertretenden Projektleiters der Beschwerdeführerinnen 

insgesamt um Grossprojekte handelt, kann offen bleiben. Tatsache jedoch ist, dass die 

aufgeführten Kosten für den Überwachungsauftrag bei ihren Objekten (Referenzobjekt 2.1: 

200'000 Franken, Referenzobjekt 2.2: 220'000 Franken) kleiner sind als bei denjenigen des 

stellvertretenden Projektleiters der Beschwerdegegnerinnen (Referenzobjekt 2.1: 800'000 

Franken, Referenzobjekt 2.2: 580'000 Franken). Dass damit die Referenzobjekte des 

Projektleiters Stellvertreters hinsichtlich der Grösse des Überwachungsauftrags im 

Vergleich zum hier zu erfüllenden Auftrag mit rund 4 Millionen Franken bei den 

Beschwerdeführerinnen etwas schlechter abschneiden als diejenigen der 

Beschwerdegegnerinnen, erscheint plausibel. Die schlechtere Bewertung des 

stellvertretenden Projektleiters der Beschwerdeführerinnen begründet die Vergabestelle 

weiter u.a. damit, dass es sich auch bei diesen Referenzobjekten der 

Beschwerdeführerinnen um den Neubau von Gebäuden handle (Hochbauarbeiten), 

weshalb die Überwachungsarbeiten anders seien als beim Tiefbau. Zwar verfügt das 

Referenzobjekt 2.2 der Beschwerdeführerinnen (N.________) auch über ein 

Unterquerungsbauwerk, beim Referenzobjekt 2.1 (O.________) sind die zu erstellenden 

Bauwerke dagegen ausschliesslich Hochbauten. Dagegen weisen die Referenzobjekte der 

Beschwerdegegnerinnen (Referenzobjekt 2.1: P.________, Referenzobjekt 2.2: 

Q.________) beide Tiefbauarbeiten auf. Insofern ist auch diesbezüglich das leicht 

schlechtere Abschneiden nachvollziehbar, zumal die Umbauarbeiten bei beiden 

Referenzobjekten der Beschwerdegegnerinnen auch die Bahnlinien selber betreffen. Der 

Einwand der Beschwerdeführerinnen, wonach die Beschwerdeführerin 1 bei beiden 

Referenzobjekten der Beschwerdegegnerinnen massgebend beteiligt gewesen sei und das 

Know-how bei wichtigen Messungen bei diesen Projekten ihnen und nicht den 

Beschwerdegegnerinnen zuzurechnen sei, vermag nicht zu überzeugen. So bestreiten die 

Beschwerdeführerinnen nicht, dass der stellvertretende Projektleiter der 

Beschwerdegegnerinnen bei diesen Projekten die Funktion eines Projektleiters 

RA Nr. 130/2017/6 13

(Referenzobjekt 2.1) bzw. sogar eines Gesamtprojektleiters (Referenzobjekt 2.2) 

eingenommen hat. Für die Beurteilung dessen Kompetenz als verantwortliche Person 

können diese Referenzobjekte daher sehr wohl berücksichtigt werden. Falls sich die 

Beschwerdeführerin 1 ebenfalls in massgebender Rolle an diesen Projekten beteiligt haben 

sollte, wäre es den Beschwerdeführerinnen offen gestanden, diese ebenfalls als 

Referenzobjekte auszuwählen. Auch bezüglich des stellvertretenden Projektleiters erweist 

sich die Begründung der Vergabestelle für die leicht schlechtere Bewertung insgesamt als 

nachvollziehbar; von einer willkürlichen Ausübung des Ermessens kann nicht gesprochen 

werden.  

e) Insgesamt hat die R.________ AG nachvollziehbar begründet, wieso die beim 

Projektleiter und Projektleiter Stellvertreter angegebenen Referenzobjekte der 

Beschwerdeführerinnen hinsichtlich Leistungsumfang, Komplexität und Anforderungsgrad 

etwas schlechter abschneiden als diejenigen der Beschwerdegegnerinnen. Die Bewertung 

des Zuschlagskriteriums 2 "Kompetenz der Schlüsselpersonen " ist korrekt erfolgt. Die 

Vergabestelle hat das Angebot der Beschwerdeführerinnen weder willkürlich bewertet noch 

den ihr zustehenden Ermessensspielraum willkürlich ausgeübt.

5. Zusammenfassung und Kosten

a) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen zu Recht 

vorbrachten, die angefochtene Zuschlagsverfügung sei ungenügend begründet. Dieser 

Verfahrensmangel konnte aber im Beschwerdeverfahren geheilt werden. Ansonsten 

erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerinnen als unbegründet. Die Beschwerde ist 

daher abzuweisen.

b) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. 

Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren 

erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache 

wird eine Pauschalgebühr von Fr. 200.00 bis Fr. 4'000.00 je Beschwerde erhoben (Art. 19 

Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV13). Die Pauschale wird vorliegend festgelegt auf 

Fr. 2'000.00. Für den Entscheid über die aufschiebende Wirkung (Zwischenverfügung vom 

13 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21).

RA Nr. 130/2017/6 14

12. Juli 2017) wird eine zusätzliche Gebühr von Fr. 500.00 erhoben (Art. 19 Abs. 2 GebV). 

Damit betragen die Verfahrenskosten insgesamt Fr. 2'500.00.

Gemäss Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei 

auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere 

Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu 

erheben. Hier unterliegen die Beschwerdeführerinnen. Der angefochtene Entscheid verletzt 

aber das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen (E. 2). Behördliche Fehlleistungen 

stellen besondere Umstände im Sinn von Art. 108 Abs. 1 VRPG dar, die sich auf die 

Kostenverlegung auswirken.14 Es rechtfertigt sich daher, den Beschwerdeführerinnen nur 

vier Fünftel der Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 2'000.00, zu übertragen. Die restlichen 

Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 500.00 wären grundsätzlich durch die R.________ 

AG zu tragen, da sie die Gehörsverletzung zu verantworten hat. Der R.________ AG 

könnten aber nur Verfahrenskosten auferlegt werden, wenn sie in ihren 

Vermögensinteressen betroffen wäre (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Gegenstand des 

vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist ein Zuschlag im öffentlichen Beschaffungsrecht. 

Dieses Verfahren zielt nicht auf das Feststellen oder Zusprechen einer bestimmten 

Geldsumme ab. Bei submissionsrechtlichen Streitigkeiten sind daher keine 

vermögensrechtlichen Interessen zu wahren.15 Die restlichen Verfahrenskosten in der 

Höhe von Fr. 500.00 trägt daher der Kanton.

c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern 

nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung 

oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als 

gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Wie bereits ausgeführt unterliegen die 

Beschwerdeführerinnen grundsätzlich. Aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs 

sind aber den Beschwerdeführerinnen nur vier Fünftel der Parteikosten der 

Beschwerdegegnerinnen aufzuerlegen. Den Rest der Parteikosten der 

Beschwerdegegnerinnen hat die R.________ AG zu tragen, welche für die 

Gehörsverletzung verantwortlich ist.16 

14 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.09.2003, E. 3.2, in BVR 2004 S. 138.
15 VGE 21741 vom 10.05.2005, E. 6.
16 Vgl. auch VGE 2014/198 vom 6. August 2015. E. 4.4.

RA Nr. 130/2017/6 15

Die Beschwerdegegnerinnen sind mehrwertsteuerpflichtig17 und können somit die von 

ihrem Rechtsvertreter auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen 

Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen. Ihnen fällt daher betreffend 

Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine Abgeltung der Mehrwertsteuer käme einer mit 

Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG unvereinbaren Überentschädigung gleich. 

Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist deshalb die in der Kostennote des 

Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerinnen aufgeführte Mehrwertsteuer bei der 

Bestimmung des Parteikostenersatzes nicht zu berücksichtigen.18 Ansonsten gibt die 

Kostennote des Anwaltes der Beschwerdegegnerinnen zu keinen Bemerkungen Anlass. 

Die Beschwerdeführerinnen haben somit den Beschwerdegegnerinnen Parteikosten im 

Betrag von Fr. 3'353.40 zu ersetzen. Die R.________ AG muss für die restlichen 

Parteikosten der Beschwerdegegnerinnen, ausmachend Fr. 838.35, aufkommen. 

Wegen der Gehörsverletzung wird die R.________ AG zudem verpflichtet, den 

Beschwerdeführerinnen einen Fünftel der Parteikosten zu ersetzen. Auch die 

Beschwerdeführerinnen sind mehrwertsteuerpflichtig, so dass die in der Kostennote des 

Rechtsvertreters der Beschwerdeführerinnen aufgeführte Mehrwertsteuer bei der 

Bestimmung des Parteikostenersatzes ebenfalls nicht zu berücksichtigen ist. Ansonsten 

gibt die Kostennote des Anwalts der Beschwerdeführerinnen zu keinen Bemerkungen 

Anlass. Die R.________ AG hat damit den Beschwerdeführerinnen Parteikosten im Betrag 

von Fr. 1'184.50 zu ersetzen.

Der Rechtsvertreter der R.________ AG hat ebenfalls eine Kostennote eingereicht und 

damit einen Parteikostenersatz beantragt. Die R.________ AG hat als Behörde im Sinne 

von Art. 2 Abs. 1 Bst. c VRPG in der Regel keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 

104 Abs. 1 VRPG). Eine Abweichung von diesem Grundsatz wäre etwa denkbar, wenn die 

R.________ AG nicht in erster Linie hoheitliche Interessen wahrt, sondern wie eine 

Privatperson betroffen ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall, wo die R.________ AG in 

Erfüllung von ihr übertragenen, öffentlich-rechtlichen Aufgaben für einen öffentlichen 

Auftrag eine Ausschreibung durchführt. Auch sonst sind keine besonderen Gründe 

erkennbar, welche eine Abweichung von diesem Grundsatz erlauben würden; solche 

werden von der R.________ AG auch nicht geltend gemacht. Der R.________ AG wird 

daher kein Parteikostenersatz zugesprochen.  

17 Siehe Unternehmens-Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: <https://www.uid.admin.ch>.
18 BVR 2014 S. 484 E. 6

RA Nr. 130/2017/6 16

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Zuschlagsverfügung der R.________ AG vom 

22. Mai 2017 wird bestätigt.

2. Vier Fünftel der Verfahrenskosten von 2'500.00, ausmachend Fr. 2'000.00, werden 

den Beschwerdeführerinnen zur Bezahlung auferlegt. Die Beschwerdeführerinnen 

haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine Zahlungseinladung folgt, sobald 

dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. Die restlichen Verfahrenskosten in der 

Höhe von Fr. 500.00 trägt der Kanton. 

3. a) Die Beschwerdeführerinnen haben den Beschwerdegegnerinnen vier Fünftel der 

Parteikosten, ausmachend Fr. 3'353.40, zu ersetzen. Die Beschwerdeführerinnen 

haften solidarisch für den gesamten Betrag.

b) Die R.________ AG hat den Beschwerdegegnerinnen einen Fünftel der 

Parteikosten, ausmachend Fr. 838.35, zu ersetzen. 

c) Die R.________ AG hat den Beschwerdeführerinnen einen Fünftel der 

Parteikosten, ausmachend Fr. 1'184.50, zu ersetzen.

RA Nr. 130/2017/6 17

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt B.________, eingeschrieben

- Herrn Rechtsanwalt I.________, eingeschrieben

- Herrn Rechtsanwalt E.________, eingeschrieben

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin