# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 989d5cdc-2323-59ba-9244-8870c1b68d79
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2024-04-03
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 03.04.2024 B-4117/2023
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-4117-2023_2024-04-03.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-4117/2023 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  3 .  A p r i l  2 0 2 4  

Besetzung 
 Richter Francesco Brentani (Vorsitz), 

Richter Pascal Richard, Richterin Kathrin Dietrich,    

Gerichtsschreiber Diego Haunreiter. 
 

 
 

Parteien 
 A._______, 

vertreten durch die Rechtsanwälte 

Fabian Martens und Larissa Rickenbacher, 

Pestalozzi Rechtsanwälte AG,  

Beschwerdeführerin,  

  
 

 
gegen 

 
 

Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, 

KBB / Rechtsdienst,  

Vergabestelle (handelnd für das Bundesamt für Zoll  

und Grenzsicherheit BAZG [Bedarfsstelle]),  

 

B._______,  

vertreten durch die Rechtsanwälte  

Lukas Wyss und/oder Dr. Martin Zobl und/oder Florian Roth,  

Walder Wyss AG,  

Beschwerdegegnerin/Zuschlagsempfängerin. 
 

 
 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen, Projekt "(22127)  

606 LSVA III – Erfassungssystem Strasse (ESTR)";  

SIMAP-Meldungsnummer 1348595, Projekt-ID 248927. 

 

B-4117/2023 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

A.a Am 14. Dezember 2022 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logis-

tik BBL (nachfolgend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (In-

formationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) 

unter dem Projekttitel "(22127) 606 LSVA III – Erfassungssystem Strasse 

(ESTR)" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Projekt-

ID 248927; Meldungsnummer 1303741). 

A.b Mit SIMAP-Publikation vom 25. Januar 2023 (Meldungsnummer 

1311693) wurde die Ausschreibung unter anderem hinsichtlich des Eig-

nungskriteriums EK08 "Referenzprojekt" berichtigt. 

A.c In der Folge gingen fristgerecht zwei Angebote ein, namentlich dasje-

nige der A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) und dasjenige der 

B._______ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin oder Zuschlagsempfänge-

rin). 

A.d Am 5. Juli 2023 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungs-

nummer 1348595), dass sie den Zuschlag für besagten Dienstleistungs-

auftrag an die Zuschlagsempfängerin zum Preis von Fr. 77'866'806.– (mit 

7.7 % MWST und inkl. Optionen) erteilt habe. Zur Begründung des Zu-

schlagsentscheids wurde Folgendes ausgeführt: "Das Angebot der Zu-

schlagsempfängerin überzeugt insbesondere mit dem tiefsten angebote-

nen Preis, mit dem qualitativ sehr guten Systemkonzept (ZK 2) wie auch 

Realisierungskonzept (ZK 3). Ebenso überzeugt ihr Angebot mit einer ins-

gesamt guten Erfüllung der übrigen Qualitätskriterien (ZK 4 und ZK 5)."  

B.  

Gegen diesen Zuschlag erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 

25. Juli 2023 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie stellt fol-

gende Anträge:  

"1. Es sei der am 5. Juli 2023 auf Simap publizierte Zuschlag der Verga-

bestelle an die Zuschlagsempfängerin betreffend die Beschaffung 

22127 606 – LSVA III Erfassungssystem Strasse (ESTR) und ein (all-

fällig) implizierter Ausschluss der Beschwerdeführerin aufzuheben. 

2. Es sei die Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen zur nachträgli-

chen Vornahme zweckdienlicher Erkundigungen bei der Zuschlags-

empfängerin darüber, ob die Teilnahmebedingungen eingehalten sind 

B-4117/2023 

Seite 3 

und die weiteren Anforderungen der Ausschreibung verstanden wur-

den. 

3. Eventualiter zu Ziff. 2: Es sei das Angebot der Zuschlagsempfängerin 

vom Submissionsverfahren auszuschliessen und der Zuschlag an die 

Beschwerdeführerin zu erteilen. 

4. Sub-eventualiter zu Ziff. 2 und Eventualiter zu Ziff. 3: Es sei die Aus-

schreibung betreffend die Beschaffung 22127 606 – LSVA III Erfas-

sungssystem Strasse (ESTR) aufzuheben und die Vergabestelle zu 

verpflichten, den Auftrag neu auszuschreiben. 

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten 

der Vergabestelle und, soweit sie sich am vorliegenden Prozess betei-

ligt, der Zuschlagsempfängerin. 

6. Es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu er-

teilen und es sei der Vergabestelle für die Dauer des vorliegenden Ver-

fahrens ohne vorgängige Anhörung der Vergabestelle oder der Zu-

schlagsempfängerin (superprovisorisch) zu untersagen, jegliche Voll-

zugsvorkehrungen zu treffen und insbesondere einen Vertrag mit der 

Zuschlagsempfängerin zu schliessen. 

7.  Es sei der Vergabestelle (recte: Beschwerdeführerin) uneinge-

schränkte Akteneinsicht in die einschlägigen Akten des Vergabeverfah-

rens (insbesondere und nicht abschliessend das Angebot der Zu-

schlagsempfängerin, die Bewertungsmatrix der Vergabestelle inkl. da-

mit zusammenhängender Bewertungsdokumente, das Offertöffnungs-

protokoll, Korrespondenzen mit der Zuschlagsempfängerin und Unter-

lagen der internen und allfällig externen Erkundigungen des unge-

wöhnlich tiefen Angebots der Zuschlagsempfängerin sowie damit ver-

bundene Rückfragen und Abklärungen) der Vergabestelle zu gewäh-

ren. Sobald diese Akteneinsicht gewährt ist, sei der Beschwerdeführe-

rin Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen und ihre Be-

schwerde inkl. ihrer Anträge zu ergänzen oder abzuändern. 

8.  Es seien alle mit einem * Stern gekennzeichneten Beilagen und Text-

stellen in der Beschwerde gegenüber der Zuschlagsempfängerin als 

vertraulich zu behandeln und nicht offenzulegen." 

Die Beschwerdeführerin stellt sich in der Hauptsache auf den Standpunkt, 

dass die Nichtberücksichtigung ihres Angebots durch die Vergabestelle, 

deren Gründe ihr anlässlich des Debriefings mitgeteilt worden seien, zu 

Unrecht erfolgt sei. Insbesondere sei das im Rahmen des Eignungskriteri-

ums EK08 eingereichte Referenzprojekt einer Subunternehmerin zulässig 

und die von der Vergabestelle behauptete angebliche Nichterfüllung des 

Eignungskriteriums EK08 "Referenzprojekt" durch die Beschwerdeführerin 

"sei daher nicht zu hören". Zudem sei der von der Zuschlagsempfängerin 

B-4117/2023 

Seite 4 

offerierte Preis unzulässig tief, die diesbezügliche Prüfung der Vergabe-

stelle sei ungenügend und die Vergabestelle sei ihrer Nachfragepflicht 

nicht nachgekommen. Des Weiteren bestreitet die Beschwerdeführerin die 

wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit der Zuschlagsempfänge-

rin.  

C.  

Mit Verfügung vom 1. Juni 2023 untersagte der Instruktionsrichter bis zum 

Entscheid betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Voll-

zugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdever-

fahrens präjudizieren können, namentlich den Vertragsschluss mit der Zu-

schlagsempfängerin. Gleichzeitig wurde der Schriftenwechsel eingeleitet. 

D.  

Mit Stellungnahme vom 7. September 2023 verlangt die Beschwerdegeg-

nerin im Hauptbegehren die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf 

eingetreten werden könne. Sie hält im Wesentlichen fest, dass sie kein Un-

terangebot eingereicht habe, wirtschaftlich und finanziell leistungsfähig sei, 

die Vergabestelle die Nachfragepflicht nicht verletzt habe und die Be-

schwerdeführerin das Eignungskriterium EK08 "Referenzprojekt" nicht er-

fülle und daher zwingend vom Verfahren auszuschliessen sei.  

E.  

Mit bereinigter Vernehmlassung vom 21. September 2023, in welcher zu-

sätzlich der Name der Subunternehmerin im Zusammenhang mit dem ver-

fahrensgegenständlichen Referenzprojekt der Beschwerdeführerin ge-

schwärzt ist, reichte die Vergabestelle die Vorakten ein und beantragt in 

der Hauptsache das Nichteintreten auf die Beschwerde (Ziff. 1 der Rechts-

begehren). Sollte wider Erwarten auf die Beschwerde eingetreten werden, 

sei sie vollumfänglich abzuweisen (Ziff. 2 der Rechtsbegehren). Das Nicht-

eintreten begründet die Vergabestelle mit dem Fehlen reeller Chancen auf 

einen Zuschlag. Im Übrigen stellt sich die Vergabestelle auf den Stand-

punkt, dass der implizit ergangene Ausschluss des Angebots der Be-

schwerdeführerin vom Verfahren rechtens sei, das Angebot der Beschwer-

degegnerin nicht ungewöhnlich oder ungewöhnlich niedrig sei und darüber 

keine Zweifel bestanden hätten sowie, dass die Beschwerdegegnerin wirt-

schaftlich und finanziell leistungsfähig sei.  

F.  

Mit Verfügung vom 25. September 2023 stellte das Bundesverwaltungsge-

richt die Verfahrensakten (darunter auch den Evaluationsbericht, aus 

B-4117/2023 

Seite 5 

welchem unter anderem die von der Beschwerdeführerin in Frage gestellte 

Berücksichtigung des Angebotspreises der Beschwerdegegnerin hervor-

geht) den übrigen Verfahrensbeteiligten im von der Vergabestelle vorge-

schlagenen Umfang zu. Gleichzeitig gab es der Beschwerdeführerin Gele-

genheit, die Begründung der Beschwerde zu ergänzen. 

G.  

Mit Ergänzung der Beschwerde vom 23. Oktober 2023 stellt die Beschwer-

deführerin folgende Anträge: 

"1. Sämtliche Rechtsbegehren und prozessualen Anträge der Vergabe-

stelle und der Zuschlagsempfängerin seien abzuweisen. 

2.  Ergänzend zu Antrag 2 der Beschwerde vom 25. Juli 2023 sei die 

Vergabestelle anzuweisen, die nachträgliche Vornahme zweckdienli-

cher Erkundigungen bei der Zuschlagsempfängerin darüber, ob die 

Teilnahmebedingungen eingehalten sind und die weiteren Anforderun-

gen der Ausschreibung verstanden wurden, unter Ausstand sämtlicher 

Mitglieder des Evaluationsteams, die aufgrund von Art. 13 Abs. 1 BÖB 

in den Ausstand zu treten haben, namentlich der Mitarbeiter der 

E.______ und der D.______ vorzunehmen; und gestützt auf diese Be-

wertung den Zuschlag dem Angebot der Beschwerdeführerin zu ertei-

len. 

3.  Sämtliche Informationen betreffend die Offenlegung und Behandlung 

von Interessenkonflikten der Mitglieder des Evaluationsteams, nament-

lich der Mitarbeiter der E.______ und der D.______ sowie in Bezug auf 

die Zuschlagsempfängerin seien der Beschwerdeführerin offenzulegen 

(insbesondere die Unbefangenheitserklärungen, allfällige Entschei-

dungen des Evaluationsteams bzw. soweit einschlägig einer allfällig 

beigezogenen Aufsichtsbehörde betreffend Unbefangenheit bzw. Aus-

stand). 

4.  Eventualiter zu Antrag 3 seien die entsprechenden Informationen dem 

Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, unter Auflage der Verschwie-

genheit gegenüber seiner Klientschaft, offenzulegen. 

In materieller Hinsicht präzisiert die Beschwerdeführerin ihre Begründung 

hinsichtlich der Erfüllung des Eignungskriteriums EK08 "Referenzprojekt", 

des ihrer Ansicht nach zu tiefen Preises des Angebots der Beschwerde-

gegnerin, der Nachfragepflicht der Vergabestelle sowie hinsichtlich der 

wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit der Beschwerdegegne-

rin. Sie stellt sich zudem auf den Standpunkt, dass die Akteneinsicht im 

Zusammenhang mit dem behaupteten Unterangebot der Beschwerdegeg-

nerin und deren wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit unge-

nügend sei. Schliesslich begründet sie den Ausstand von zwei Mitgliedern 

B-4117/2023 

Seite 6 

des Evaluationsteams, die von der Unternehmensgruppe D./E._____ 

stammen, mit langjährigen engen geschäftlichen Beziehungen zwischen 

der Beschwerdegegnerin und der D./E._____-Gruppe.  

H.  

Mit ergänzender Stellungnahme vom 17. November 2023 hält die Be-

schwerdegegnerin in der Hauptsache an ihren in der Beschwerdeantwort 

vom 7. September 2023 gestellten Rechtsbegehren fest und beantragt die 

Abweisung der in der Ergänzung der Beschwerde vom 23. Oktober 2023 

gestellten Anträge der Beschwerdeführerin, soweit darauf eingetreten wer-

den könne. Sie hält im Wesentlichen an ihren Ausführungen fest. Zudem 

nimmt sie zur behaupteten Befangenheit zweier Mitglieder des Evalua- 

tionsteams und zur ihrer Ansicht nach genügender Akteneinsicht der Be-

schwerdeführerin Stellung.  

I.  

Mit ergänzender Stellungnahme vom 17. November 2023 hält die Verga-

bestelle im Wesentlichen an ihren Rechtsbegehren fest und verlangt die 

Abweisung der ergänzenden Anträge der Beschwerdeführerin, soweit auf 

dieselben einzutreten sei. Inhaltlich bringt die Vergabestelle vor, dass keine 

Ausstandspflicht für die zwei Mitglieder des Evaluationsteams, die von der 

Unternehmensgruppe D./E._____ stammen, bestanden habe und reicht in 

diesem Zusammenhang die Unbefangenheitserklärungen aller Mitglieder 

des Evaluationsteams ein.  

J.  

Mit Verfügung vom 20. November 2023 hat das Bundesverwaltungsgericht 

unter anderem darauf hingewiesen, dass von Amtes wegen im Hinblick auf 

einen möglichen Zwischenentscheid über die aufschiebende Wirkung 

und/oder einen verfahrensabschliessenden Entscheid kein weiterer Schrif-

tenwechsel durchgeführt werde. Weitere Instruktionsmassnahmen 

und/oder Parteieingaben würden vorbehalten bleiben. 

K.  

Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 1. Dezember 2023 nimmt die Be-

schwerdeführerin nochmals zur Dauer und Intensität der Geschäftsbezie-

hung zwischen der Zuschlagsempfängerin und der D./E._____-Gruppe Be-

zug. Die Beschwerdegegnerin und die Vergabestelle knüpfen daran mit 

Stellungnahmen vom 14. Dezember 2023 bzw. 15. Dezember 2023 an.  

 

 

B-4117/2023 

Seite 7 

 

L.  

Mit Eingabe vom 2. Februar 2024 reichten die Rechtsanwälte der Be-

schwerdegegnerin ihre Kostennote ein, welche mit Verfügung vom 

14. Februar 2024 zur Kenntnis an die Beschwerdeführerin und die Verga-

bestelle zugestellt wurde.  

 

M.  

Auf die Argumente der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid erheblich 

sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die 

Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Am-

tes wegen und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 m.H.). 

1.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von 

Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlags, der in den Anwen-

dungsbereich des BöB fällt (vgl. Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. e 

des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 

21. Juni 2019 [BöB, SR 172.056.1]). 

1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach 

dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, 

SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 

17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 55 

BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemes-

senheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 

2.  

2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GPA 2012 unterstellt 

sind (vgl. BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung 

PSI"). Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz un-

tersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst 

ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auf-

trages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. 

B-4117/2023 

Seite 8 

Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände 

von Art. 10 BöB gegeben ist.  

2.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes-

verwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 4 Abs. 1 Bst. a BöB). 

2.3 Die Vergabestelle geht in Ziff. 1.8 der SIMAP-Ausschreibung vom 

14. Dezember 2022 von einem "Dienstleistungsauftrag" aus. Art. 8 Abs. 4 

BöB sieht vor, dass im Staatsvertragsbereich die Leistungen nach Mass-

gabe der Anhänge 1-3 dem BöB unterstehen, soweit sie den Schwellen-

wert nach Anhang 4 Ziff. 1 erreichen. Anders als für Bauleistungen und Lie-

ferungen, die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt dem staatsver-

traglichen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt sind, gilt für 

Dienstleistungen sowohl nach GPA (vgl. Anhang 1 Annex 4) als auch nach 

dem auf den 1. Juni 2002 in Kraft getretenen bilateralen Abkommen vom 

21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der 

Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Be-

schaffungswesens (BAöB, SR 0.172.052.68, vgl. Anhang VI) eine soge-

nannte Positivliste (Anhang 3 zum BöB). Die für die Geltung der Staatsver-

träge in sachlicher Hinsicht massgebliche Dienstleistungs-Positivliste ver-

weist auf einzelne Ziffern der prov. CPC-Klassifikation (Provisional Central 

Product Classification; vgl. zum Ganzen BVGE 2011/17 E. 5.2.1 ff. "Perso-

nalverleih"; Urteile des BVGer B-3580/2021 vom 9. Mai 2022 E. 1.2.4 

"Identity and Access Management"; B-4958/2013 vom 30. April 2014 

E. 1.5.2 "Projektcontrollingsystem AlpTransit"). In Ziff. 2.1 der SIMAP-Aus-

schreibung wies die Vergabestelle die verfahrensgegenständliche Be-

schaffung der "Dienstleistungskategorie CPC: [7] Datenverarbeitung und 

verbundene Tätigkeiten" zu. Gemäss Ziff. 13 von Anhang 3 zum BöB ent-

spricht diese Kategorie der prov. CPC-Referenznummer 84. Die Vergabe-

stelle wies die Beschaffung sodann den CPV (Common Procurement Vo-

cabulary)-Kategorien "72000000 – IT-Dienste: Beratung, Software-Ent-

wicklung, Internet und Hilfestellung", "72313000 – Datenerfassung", 

"63000000 – Hilfs- und Nebentätigkeiten im Bereich Verkehr; Reisebüro-

dienste" und "63712000 – Hilfstätigkeiten für den Straßenverkehr" zu 

(vgl. Ziff. 2.5 der SIMAP-Ausschreibung). Den Gegenstand und Umfang 

des Auftrags hält die Ausschreibung wie folgt fest (vgl. Ziff. 2.6 der SIMAP-

Ausschreibung): 

"Zukünftig wird die Erhebung der LSVA über unterschiedliche Erfassungsser-

vices, die parallel zueinander die in- und ausländischen Fahrzeuge bedienen, 

erfasst. Dies sind: 

- National Electronic Toll Service (NETS) 

B-4117/2023 

Seite 9 

- European Electronic Toll Service (EETS) 

- National Manual Toll Service (NMTS) 

Für die Überwachung der verschiedenen Erfassungsservices wird das Erfas-

sungssystem Strasse (ESTR) eingesetzt. Als zentrale Systemkomponente für 

die LSVA Erhebung, welche alle Systemteile verbindet, dient das IT-System 

Camiuns des BAZG. Das neue Erfassungssystem Strasse (ESTR) wird da-

rüber hinaus auch für die automatisierte Kontrolle anderer Strassengebühren 

(wie z.B. der Pauschalen Schwerverkehrsabgabe PSVA) sowie zur Unterstüt-

zung der Kontrollaufgaben anderer Schweizer Behörden eingesetzt." 

 

Die Einstufung in die erwähnten Kategorien erscheint unter Berücksichti-

gung des Gegenstands des im vorliegenden Verfahren angefochtenen Zu-

schlags nicht als unzutreffend und wird im Übrigen von der Beschwerde-

führerin nicht bestritten. Bei der vorliegenden Beschaffung handelt es sich 

demnach um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Bst. c 

und Abs. 4 BöB i.V.m. Ziff. 13 von Anhang 3 zum BöB. 

2.4 Angesichts des Preises des berücksichtigten Angebots von 

Fr. 77'866'806.– (mit MWST 7.7 % und Optionen) übersteigt der Auftrags-

wert den für Dienstleistungen geltenden Schwellenwert von Fr. 230'000.– 

(Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.1 zum BöB). 

2.5 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 10 BöB vorliegt, 

fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich 

des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen. 

2.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorlie-

genden Streitsache zuständig. 

3.  

Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Be-

schwerdelegitimation, weshalb diese grundsätzlich nach dem allgemeinen 

Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (vgl. Urteil des BVGer 

B-5266/2020 vom 25. August 2021 E. 4.1 "2TG Bauabwasserbehand-

lungsanlage Nord"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der 

Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur 

Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefoch-

tene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein 

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 

Abs. 1 Bst. c VwVG). 

3.1 Die Beschwerdeführerin hat als Offerentin am Verfahren vor der Verga-

bestelle teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung – ihr 

B-4117/2023 

Seite 10 

Angebot wurde infolge Ausschlusses nicht berücksichtigt und der Zuschlag 

wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders berührt. Sie ist damit formell 

beschwert. 

3.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, 

dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich-

tigt worden ist, aber nicht, um die Legitimation zu bejahen. Die unterlegene 

Anbieterin ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legi-

timiert, wenn sie eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhal-

ten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri"). Diese Frage ist aufgrund 

der von der Beschwerdeführerin gestellten Anträge und vorgebrachten Rü-

gen zu beantworten. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist in-

sofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits 

vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzun-

gen (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; 137 II 313 E. 3.3.3 "Micro-

soft"). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium 

der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn die Beschwer-

deführerin glaubhaft macht, dass ihre Aussichten, nach einer Aufhebung 

der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind 

(vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri" m.H.; Zwischenentscheide des 

BVGer B-3374/2019 vom 2. September 2019 E. 4.6 "Produkte zur Innen-

reinigung III" und B-3196/2016 vom 31. August 2016 E. 5.5 "Unterhaltsrei-

nigung Zollverwaltung"). 

3.3 Die Vergabestelle hat die Beschwerdeführerin mit der Publikation des 

Zuschlags (nur) implizit aus dem Verfahren ausgeschlossen, womit die Be-

schwerdeführerin zu Recht nur die am 5. Juli 2023 publizierte Zuschlags-

verfügung angefochten hat, welche grundsätzlich ein rechtsgültiges An-

fechtungsobjekt bildet (vgl. Art. 53 Abs. 1 Bst. e sowie BVGE 2007/13 

E. 3.1 "Vermessung Durchmesserlinie"). Die Beschwerdeführerin bean-

tragt in der Hauptsache (1) die Aufhebung des am 5. Juli 2023 auf Simap 

publizierten Zuschlags und ihres Ausschlusses, (2) die Rückweisung an die 

Vergabestelle zu zweckdienlichen Erkundigungen betreffend die Einhal-

tung der Teilnahmebedingungen und das Verständnis der weiteren Anfor-

derungen der Beschwerdegegnerin, (3) eventualiter den Ausschluss der 

Beschwerdegegnerin und die Erteilung des Zuschlags an sie sowie (4) sub-

eventualiter die Aufhebung der Ausschreibung und die Neuausschreibung 

des Auftrags. Sie macht im Wesentlichen geltend, ihr Angebot sei zu Un-

recht ausgeschlossen worden und rügt sowohl die Leistungsfähigkeit der 

Beschwerdegegnerin als auch den unzulässig tiefen Preis ihres Angebots 

und die diesbezügliche Prüfung der Vergabestelle.  

B-4117/2023 

Seite 11 

3.4 Die Vergabestelle stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerdefüh-

rerin habe keine reellen Chancen, den Zuschlag zu erhalten. Die Be-

schwerdegegnerin macht geltend, die Beschwerdeführerin hätte nur dann 

reelle Chancen auf den Zuschlag, wenn ihr Ausschluss unrechtmässig ge-

wesen wäre.  

3.5 In der vorliegenden Ausschreibung sind, wie bereits erwähnt, nur zwei 

Angebote eingegangen, wobei dasjenige der Beschwerdeführerin ausge-

schlossen wurde. Würde in dieser speziellen Konstellation mit nur zwei An-

geboten der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt, dass das Angebot 

der Beschwerdegegnerin rechtsfehlerhaft sei, müsste der Zuschlag an die 

Beschwerdegegnerin aufgehoben werden. Die Beschwerdeführerin hätte 

somit Aussicht darauf, dass eine Neuausschreibung erfolgen würde, bei 

der sie möglicherweise erneut eine Offerte einreichen könnte und ihre 

Chancen auf den Zuschlag wären in Takt. Insofern hat sie auch dann ein 

schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Zuschlags, wenn sie 

dadurch keinen direkten Zuschlag an sich selbst, sondern lediglich eine 

Neuausschreibung erwirken könnte. Insoweit spielt es entgegen der An-

sicht der Beschwerdegegnerin keine Rolle, ob der Ausschluss der Be-

schwerdeführerin unrechtmässig war oder nicht (vgl. Zwischenentscheid 

des BVGer B-7062/2017 vom 16. Februar 2018 E. 7.2 f. "IT-Dienste ASAL-

futur" und das Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 1.2). 

Im Übrigen hätte die Beschwerdeführerin eine Chance, den Zuschlag zu 

erhalten, würde ihrer Argumentation gefolgt, wonach ihr Angebot zu Un-

recht ausgeschlossen worden sei und die Rechtswidrigkeit des Angebots 

der Beschwerdegegnerin zu bejahen wäre. Die Beschwerdeführerin hat 

daher ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen 

Verfügung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. BGE 141 II 14 

E. 4.4 und 4.6 "Monte Ceneri" m.H., Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 

17. März 2017 E. 1.2 "Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel"). 

3.6 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat sich ausserdem 

rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG). 

Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde-

schrift sind gewahrt (Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kosten-

vorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übri-

gen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 44 ff. VwVG).  

3.7 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 

 

B-4117/2023 

Seite 12 

4.  

Zunächst ist das von der Beschwerdeführerin in der Ergänzung der Be-

schwerdebegründung gestellte Ausstandsbegehren zu beurteilen. 

4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass zwei Mitglieder des Eva-

luationsteams zur Unternehmensgruppe "D./E._____" gehörten, welche 

mit der "B._______ Gruppe" enge geschäftliche Beziehungen pflegte. So 

gehe aus öffentlich zugänglichen Informationen hervor, dass "B._______" 

eine substantielle Auftraggeberin von "D./E._____" sei. Zur Untermaue-

rung ihrer Ansicht legte die Beschwerdeführerin zwei Pressemitteilungen 

der D.______ ins Recht, wonach "B._______" "D./E._____" in den Jahren 

2011/2012 und 2014 jeweils einen Auftrag erteilt habe. Zudem nimmt die 

Beschwerdeführerin mit Blick auf das von ihr gestellte Ausstandsbegehren 

in einer unaufgeforderten Stellungnahme vom 1. Dezember 2023 auf ein 

bereits in der Beschwerdeschrift erwähntes Infrastrukturprojekt "Pkw-

Maut" in Deutschland Bezug. Im besagten Projekt sei es der C._______, 

einer Joint Venture Gesellschaft bestehend aus der Beschwerdegegnerin 

und einer weiteren Unternehmung, auf der Grundlage eines Betreiberver-

trags betreffend die Erhebung der Pkw-Maut in Deutschland freigestanden, 

mit der Genehmigung der deutschen Bundesregierung Unterauftragneh-

mer beizuziehen. Aus einer offiziellen Antwort der deutschen Bundesregie-

rung "auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten […], weiterer Abgeordneter 

und der Fraktion der FDP" vom 17. Oktober 2019, welche bei den Akten 

liegt, sei ersichtlich, dass die C._______ die D._______ als Unterauftrag-

nehmerin beauftragt habe. Die Beschwerdegegnerin habe die Zusammen-

arbeit mit D._______ der deutschen Bundesregierung am 1. April 2019 zur 

Genehmigung vorgelegt. Die Beschwerdeführerin hält unter Verweis auf 

die von der Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 17. November 2023 ins 

Recht gelegte Beilage 19 (eine Pressemitteilung) darüber hinaus fest, dass 

die C._______ aus einem Schiedsverfahren gegen die Bundesrepublik 

Deutschland eine Ausgleichszahlung in Höhe von EUR […] Mio. erhalten 

habe, nachdem im Zusammenhang mit der Kündigung des Betreiberver-

trages eine vergleichsweise Einigung abgeschlossen worden sei. Gemäss 

Ansicht der Beschwerdeführerin sei zudem davon auszugehen, dass die 

erwähnten Geschäftsbeziehungen zwischen den Gruppen "B._______" 

und "D./E._____" nicht "abschliessend" seien. 

4.2 Die Vergabestelle stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass 

die von der Beschwerdeführerin erwähnten Geschäftsbeziehungen mehr-

heitlich Konzerngesellschaften der "B._______" betreffen, in finanzieller 

und zeitlicher Hinsicht nicht intensiv gewesen seien und es nicht ersichtlich 

B-4117/2023 

Seite 13 

sei, weshalb bzw. inwiefern die persönliche Interessenlage der beiden Eva-

luationsteammitglieder von "D./E._____" durch den Ausgang des vorlie-

genden Beschaffungsverfahrens spürbar tangiert sein solle. Mit Blick auf 

den relativ kleinen Anbietermarkt für die streitgegenständlichen Leistungen 

liessen sich gemäss Ansicht der Vergabestelle zudem über eine lange Zeit-

dauer gewisse Geschäftsbeziehungen unter den wenigen Marktteilneh-

mern gar nicht vermeiden. Ferner betont die Vergabestelle, dass die Be-

schwerdegegnerin an der C._______ keine Mehrheitsbeteiligung habe und 

im Vergaberecht kein Durchgriff auf Konzerngesellschaften einer Anbiete-

rin stattfänden. Ausserdem sei die Rüge bezüglich Verletzung der Aus-

standspflicht im Zusammenhang mit der C._______ verwirkt, nachdem 

sich die Beschwerdeführerin bereits in der Beschwerdeschrift zum Infra-

strukturprojekt "Pkw-Maut" in Deutschland in verschiedenster Hinsicht ge-

äussert habe.  

4.3 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass keine en-

gen, regelmässigen oder langjährigen geschäftlichen Beziehungen zur 

D./E._____-Gruppe bestünden. Der aus dem Jahr 2014 angeführte Auftrag 

mache gerademal […] % des (heutigen) konsolidierten jährlichen Umsat-

zes der D./E._____-Gruppe aus. Die Zusammenarbeit der C._______ und 

D.______ sei entgegen der falschen Darstellung der Beschwerdeführerin 

keine Geschäftsbeziehung zwischen der Zuschlagsempfängerin und der 

D./E._____-Gruppe. Dem Auftrag fehle es ohnehin auch volumenmässig 

an jeglicher Relevanz, um eine Befangenheit begründen zu können. Aus-

serdem verdiene das prozessuale Verhalten der Beschwerdeführerin kei-

nen Schutz, da sie die Zusammenarbeit zwischen der C._______ und der 

D.______ erst nach Abschluss des Schriftenwechsels aufbringe, obwohl 

diese Zusammenarbeit aus öffentlich zugänglichen Informationen bereits 

früher erkennbar gewesen sei.  

4.4 Nach Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und 

Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung so-

wie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Insofern haben im Rahmen 

von Submissionsverfahren auch Anbieter einen Anspruch darauf, dass ihre 

Offerten durch eine unabhängige und unvoreingenommene Vergabebe-

hörde beurteilt werden (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 

Rz. 1071). Mit dem Inkrafttreten des revidierten BöB sieht Art. 13 BöB neu 

eine eigenständige Ausstandsregelung vor, wobei die Ausstandsgründe in 

Abs. 1 Bst. a-d weitgehend identisch mit denjenigen von Art. 10 Abs. 1 lit.  

a-c VwVG sind und der Auffangtatbestand von Art. 13 Abs. 1 lit. e weniger 

umfassend ist als derjenige von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG (TRÜEB/CLAUSEN, 

B-4117/2023 

Seite 14 

in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II Kommentar, 2. Aufl. 

2021, Art. 13 BöB Rz. 1). Die Ausstandsregeln des allgemeinen Verfah-

rensrechts gelten grundsätzlich auch für öffentliche Auftraggeberinnen, wo-

bei es im öffentlichen Beschaffungswesen zu verhindern gelte, dass die 

Anforderungen betreffend Ausstand überspannt werden (vgl. Botschaft 

vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öf-

fentliche Beschaffungswesen [im Folgenden: Botschaft BöB], BBl 2017 

1851 ff., 1915). 

Art. 13 BöB lautet wie folgt: 

1Am Vergabeverfahren dürfen auf Seiten der Auftraggeberin oder eines Ex-

pertengremiums keine Personen mitwirken, die: 

a.  an einem Auftrag ein persönliches Interesse haben; 

b.  mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe durch 

Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder eine fakti-

sche Lebensgemeinschaft führen; 

c. mit einer Anbieterin oder mit einem Mitglied eines ihrer Organe in ge-

rader Linie oder bis zum dritten Grad in der Seitenlinie verwandt oder 

verschwägert sind; 

d. Vertreterinnen oder Vertreter einer Anbieterin sind oder für eine Anbie-

terin in der gleichen Sache tätig waren; oder 

e. aufgrund anderer Umstände die für die Durchführung öffentlicher Be-

schaffungen erforderliche Unabhängigkeit vermissen lassen. 
2 Ein Ausstandsbegehren ist unmittelbar nach Kenntnis des Ausstandgrundes 

vorzubringen. 
3 Über Ausstandsbegehren entscheidet die Auftraggeberin oder das Experten-

gremium unter Ausschluss der betreffenden Person. 

Ein persönliches Interesse nach dem vorliegend möglicherweise in Frage 

kommenden Bst. a von Art. 13 Abs. 1 BöB liegt vor, wenn das mit der Sache 

befasste Behördenmitglied entweder direkt oder indirekt betroffen ist (BREI-

TENMOSER/WYENETH, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar 

Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 3. Aufl. 2023, Art. 10 N. 39 ff.). Der 

Bst. e von Art. 13 Abs. 1 BöB ist als Auffangtatbestand konzipiert und die 

dort erwähnten "anderen Umstände", welche die für die Durchführung öf-

fentlicher Beschaffungen erforderliche Unabhängigkeit vermissen lassen, 

sind anhand des Einzelfalls zu bestimmen. Auf das subjektive Empfinden 

der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt es ebenso wenig 

an wie darauf, ob der Betroffene tatsächlich befangen ist (BGE 137 II 431 

E. 5.2 m. H.). Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Be-

trachtung den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen 

(vgl. Urteil des BGer 1B_234/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.3). Insbeson-

dere wirtschaftliche Interessen, in Form wirtschaftlicher Beziehungsnähe 

B-4117/2023 

Seite 15 

(z.B. eines Arbeitsverhältnisses oder sonstiger Geschäftsbeziehungen) 

oder im Rahmen eines Konkurrenzverhältnisses, können den Anschein 

von Befangenheit wecken, wobei objektive Gründe auf eine gewisse Inten-

sität hindeuten müssen. Ausstandsbegründende Umstände liegen umso 

eher vor, je intensiver und aktueller das geschäftliche Verhältnis oder die 

Konkurrenz ist (BREITENMOSER/WYENETH, a.a.O., Art. 10 N. 91). Kontakte 

zwischen Auftraggeber und Lieferanten im Rahmen bestehender Vertrags-

beziehungen oder bei einer Marktabklärung stellen in der Regel keine aus-

standsbegründenden Umstände dar (Botschaft BöB, BBl 2017 1851 ff., 

1915; TRÜEB/CLAUSEN, a.a.O., Art. 13 BöB Rz. 10). 

Nach konstanter Gerichtspraxis wird gestützt auf den Grundsatz von Treu 

und Glauben und des Verbots des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) 

verlangt, dass ein angeblicher Ausstandsgrund so früh wie möglich, d.h. 

nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht wird. Denn 

es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechts-

mittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festge-

stellt und gerügt werden können. Wer den Mangel nicht unverzüglich vor-

bringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein 

Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der ver-

meintlich verletzten Ausstandsbestimmungen (vgl. BGE 132 II 485 E. 4.3; 

Urteil des BVGer A-6210/2011 vom 5. September 2012 E. 4.2.2).  

4.5 In ihrer Begründung zum Ausstandsbegehren gegen die beiden Evalu-

ationsteammitglieder von "D./E._____" verweist die Beschwerdeführerin 

auf den Evaluationsbericht, welcher ihr mit den Vorakten am 25. Septem-

ber 2023 in einer teilweisen geschwärzten Version zugestellt worden sei. 

Die Beschwerdeführerin vertritt damit implizit den Standpunkt, dass sie erst 

aufgrund der Vorakten und insbesondere des Evaluationsberichts erfahren 

habe, dass die beiden betroffenen Kommissionsmitglieder nicht in den Aus-

stand getreten seien. Soweit die Vorgänge um die C._______ betroffen 

sind, begründet die Beschwerdeführerin mit keinem Wort, weshalb sie ihre 

diesbezüglichen Überlegungen erst im Rahmen einer unaufgeforderten 

Stellungnahme vom 1. Dezember 2023 geltend gemacht und nicht bereits 

in der Ergänzung der Beschwerdebegründung vom 23. Oktober 2023 vor-

gebracht hat. Das Fehlen einer solchen Begründung wirkt sich für die Be-

schwerdeführerin nachteilig aus, weil sie sich in der Ergänzung der Be-

schwerdebegründung mit den behaupteten langjährigen engen geschäftli-

chen Beziehungen zwischen der Beschwerdegegnerin und "D./E._____" 

ausführlich auseinandergesetzt hat und sowohl in der Beschwerde 

(Rz. 101) als auch in der Ergänzung der Beschwerdebegründung (Rz. 143) 

B-4117/2023 

Seite 16 

bereits darauf hinweist, dass die Beschwerdegegnerin namentlich in Bezug 

auf die gescheiterte deutsche Pkw-Maut immer wieder in den Medien ge-

wesen sei. Die Beschwerdeführerin stellt sich an keiner Stelle auf den 

Standpunkt, sie habe die ausstandsbegründenden Umstände im Zusam-

menhang mit der C._______ erst nach der Einreichung der Ergänzung der 

Beschwerdebegründung vom 23. Oktober 2023 erfahren. Sie gibt als 

Grund für die Einreichung der unaufgeforderten Stellungnahme vom 1. De-

zember 2023, welche die C._______ zum Gegenstand hat, an, sie wolle 

eine wesentliche Falschangabe der Beschwerdegegnerin in Bezug auf die 

Dauer und Intensität ihrer Geschäftsbeziehung mit der D./E._____-Gruppe 

richtigstellen. Die Bekanntheit der Vorgänge um die C._______ und die 

Kenntnis der Rolle der beiden betroffenen Evaluationsteammitglieder im 

vorliegenden Verfahren ab dem Zeitpunkt der Zustellung des teilweise ge-

schwärzten Evaluationsberichts am 25. September 2023 haben jedoch zur 

Folge, dass die Beschwerdeführerin den weiteren Verlauf des Verfahrens 

nicht abwarten durfte, bevor sie sich Rechenschaft darüber ablegte, ob die 

Vorgänge um die C._______ ihrer Ansicht nach einen Ausstandsgrund dar-

stellten. Das Versäumnis der Beschwerdeführerin, den Ausstandsgrund im 

Zusammenhang mit der C._______ nicht nach dessen Kenntnis bei erster 

Gelegenheit, spätestens mit der Einreichung der Ergänzung der Beschwer-

debegründung vom 23. Oktober 2023, zu benennen, kann nicht damit ent-

schuldigt werden, dass zuerst habe Klarheit bestehen müssen, ob sich die 

Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt stelle, die Geschäftsbeziehun-

gen zwischen ihr und "D./E._____" seien nicht intensiv. Ein solches Zuwar-

ten widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben und ist rechtsmiss-

bräuchlich, da der angeblich bestehende Ausstandsgrund schon vorher 

hätte festgestellt und gerügt werden können.  

4.6 Selbst wenn der geltend gemachte Ausstandsgrund im Zusammen-

hang mit der C._______ noch als rechtzeitig und nicht als verspätet zu be-

urteilen wäre, läge – wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt 

– kein Ausstandsgrund im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Bst. e BöB ("Unabhän-

gigkeit") vor. In diesem Zusammenhang wäre die von der Beschwerdefüh-

rerin geltend gemachte Intensität der Geschäftsbeziehungen zwischen 

"D./E._____" und "B._______" genauer zu betrachten.  

Der letzte Auftrag, den "D./E._____" von "B._______" gemäss Darstellung 

der Beschwerdeführerin erhalten hat, betraf die Vorgänge um die 

C._______ im Jahr 2019 (um die Genehmigung der deutschen Bundes-

regierung für die genannte Geschäftsbeziehung wurde am 1. April 2019 

ersucht). Die beiden weiteren von der Beschwerdeführerin erwähnten 

B-4117/2023 

Seite 17 

Geschäftsbeziehungen betreffen die Jahre 2011/2012 und 2014. Die gel-

tend gemachten Geschäftsbeziehungen zwischen "D./E._____" und 

"B._______" erscheinen daher nicht besonders aktuell und liegen bereits 

mindestens fünf Jahre zurück. Die wirtschaftliche Beziehung zwischen den 

beiden Unternehmensgruppen kann aufgrund der drei von der Beschwer-

deführerin genannten Aufträge in dreizehn Jahren auch nicht als intensiv 

gewertet werden.  

Den Umfang der geltend gemachten Geschäftsbeziehungen zwischen 

"D./E._____" und "B._______" beziffert die Beschwerdeführerin nicht. Die 

Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin stellen sich auf den Stand-

punkt, dass der prozentuale Anteil der Auftragssumme der drei erwähnten 

Aufträge gemessen am Gesamtumsatz von "D./E._____" gering sei. Der 

aus dem Jahr 2014 angeführte Auftrag mache gerademal […] % des (heu-

tigen) konsolidierten jährlichen Umsatzes der D./E._____-Gruppe aus und 

dem Auftrag im Zusammenhang mit der C._______ fehle es volumenmäs-

sig an jeglicher Relevanz. Nach Durchsicht der von der Vergabestelle und 

der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Gericht offengelegten Unterla-

gen (vgl. die mit der Stellungnahme der Vergabestelle vom 17. November 

2023 eingereichten Vorakten, Register-Nr. 14 "Aufträge D./E._____" und 

die mit der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 17. November 

2023 eingereichte Beilage 16) und unter Berücksichtigung der entspre-

chenden gegenüber dem Gericht ungeschwärzten Ausführungen der 

Vergabestelle und der Beschwerdegegnerin in ihrer jeweiligen Stellung-

nahme vom 17. November 2023 (Rz. 21 bzw. Rz. 18 ff.) kann das Bundes-

verwaltungsgericht bestätigen, dass der Umfang der Geschäftsbeziehun-

gen zwischen "D./E._____" und "B._______" als gering bezeichnet werden 

darf. Die kurze Zeitspanne zwischen der Vorlage des entsprechenden Un-

terauftragnehmervertrags mit "D./E._____" zur Genehmigung an die deut-

sche Bundesregierung am 1. April 2019 und der vorzeitigen Kündigung des 

Betreibervertrags mit der C._______ im Juni 2019 deutet eher darauf hin, 

dass keine grösseren geschäftlichen Aktivitäten haben durchgeführt wer-

den können. Das Bundesverwaltungsgericht kann bestätigen, dass der aus 

dem Jahr 2014 angeführte Auftrag in der Grössenordnung von […] % des 

(heutigen) konsolidierten jährlichen Umsatzes der D./E._____-Gruppe liegt 

und dass die Auftragssumme der Geschäftsbeziehung aus dem Jahr 

2011/2012 im […] anzusiedeln ist. Insgesamt trifft es zu, dass im Zusam-

menhang mit der Geschäftsbeziehung um die C._______ keine volumen-

mässig bedeutenden Zahlungen an die "D./E._____" geflossen sind. 

B-4117/2023 

Seite 18 

Zusammenfassend besteht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin 

kein Anschein der Befangenheit, da die drei Geschäftsbeziehungen zwi-

schen der Beschwerdegegnerin und "D./E._____" zwölf bzw. zehn und die 

letzte fünf Jahre zurückliegen und vergleichsweise geringe Auftragssum-

men betroffen waren. Im Übrigen macht die Beschwerdeführerin keine wei-

teren Hinweise auf eine angeblich enge Bindung zwischen den betroffenen 

beiden Evaluationsteammitgliedern und "B._______", auf andere gemein-

same Aktivitäten oder tangierte persönliche Interessen der beiden betroffe-

nen Evaluationsteammitglieder. Die Unbefangenheitserklärungen der bei-

den betroffenen Evaluationsteammitglieder, welche in den Akten liegen 

und der Beschwerdeführerin in einer geschwärzten Version zugänglich ge-

macht wurden, sind nicht zu beanstanden. Weitere Informationen betref-

fend die Offenlegung und Behandlung allfälliger Interessenkonflikte der 

Mitglieder des Evaluationsteams, die der Beschwerdeführerin oder ihren 

Rechtsvertretern offengelegt werden könnten, sind nicht ersichtlich. Auf 

den Hinweis der Vergabestelle, wonach die von der Beschwerdeführerin 

behaupteten Geschäftsbeziehungen lediglich Konzerngesellschaften be-

träfen und im Beschaffungsrecht ohnehin keine Durchgriffsmöglichkeit be-

stünde, muss nicht mehr näher eingegangen werden.  

4.7 Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Beschwerdeführerin nichts 

vorbringt, was eine Ausstandspflicht der beiden Evaluationsteammitglieder 

von "D./E._____" zu begründen vermöchte. Die entsprechende Rüge er-

weist sich demnach als unbegründet. 

5.  

5.1 Im vorliegenden Vergabeverfahren gelangte die Vergabestelle unter 

anderem zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin das Eignungskrite-

rium EK08 "Referenzprojekt" nicht erfüllt habe. Gemäss Vergabestelle war 

im Eignungskriterium EK08 für das/die anzugebende/n Referenzprojekt/e 

der Nachweis zu erbringen, dass die Anbieterin selbst die Rolle als Gene-

ralunternehmerin innehatte. Im angegebenen Referenzprojekt Nr. 2 habe 

aktenkundig und nachweislich die Gesamtverantwortung im Projekt nicht 

bei der Beschwerdeführerin selbst, sondern bei der von ihr für die vorge-

sehene Leistungserbringung beigezogenen Subunternehmerin gelegen. 

Die Beschwerdegegnerin stützt den Standpunkt der Vergabestelle. 

5.2 Die Beschwerdeführerin macht im Zusammenhang mit dem Eignungs-

kriterium EK08 im Wesentlichen geltend, dass sie ein Referenzprojekt ihrer 

B-4117/2023 

Seite 19 

Subunternehmerin als Eignungsnachweis für die Erfüllung des Eignungs-

kriteriums EK08 "Referenzprojekt" habe einreichen dürfen.  

5.3 Das öffentliche Beschaffungsrecht bezweckt unter anderem den wirt-

schaftlichen und nachhaltigen Einsatz öffentlicher Mittel (Art. 2 Bst. a BöB). 

Dementsprechend muss es sicherstellen, dass nur Anbieterinnen zugelas-

sen werden, die überhaupt in der Lage sind, den Auftrag zu erfüllen. Im 

Rahmen eines Submissionsverfahrens ist deswegen die Befähigung jeder 

einzelnen Bewerberin zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Art. 27 

Abs. 1 BöB verlangt daher, dass die Auftraggeberin in der Ausschreibung 

oder in den Ausschreibungsunterlagen objektiv erforderliche und überprüf-

bare Eignungskriterien festlegt, die insbesondere die fachliche, finanzielle, 

wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der An-

bieterinnen zur Erfüllung des konkreten Projekts betreffen.  

Eignungskriterien dienen unter anderem dazu, den Kreis der Anbieterinnen 

auf diejenigen Unternehmen einzugrenzen, welche in der Lage sind, den 

Auftrag in der gewünschten Qualität zu erfüllen (vgl. BVGE 2017/IV/3 

E. 4.3.1 "Mobile Warnanlagen"; 2010/58 E. 6.1 "Privatisierung Alco-

suisse I"; Urteil des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 2.2 "A1 / 

Weiningen"). Der Vergabestelle kommt sowohl bei der Festlegung als auch 

bei der Bewertung bzw. Beurteilung der Anbietenden anhand der ausge-

wählten Eignungskriterien grundsätzlich ein grosses Ermessen zu 

(vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-

rechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 564 ff.). Die Nichterfüllung der Eignungskriterien 

führt zum Ausschluss des Anbieters, sofern sich der Ausschluss nicht als 

unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch erweist (vgl. Urteile des 

BGer 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 1.3.3 "Engineered Materials 

Arresting System Piste 28"; 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 3.3 "CT-

Ersatz Radiologie"; Zwischenentscheid des BVGer B-82/2017 vom 24. Ap-

ril 2017 E. 11.10.5 "Bahnstromversorgungsanlagen"). Die einschlägigen 

Passagen in der Ausschreibung vom 14. Dezember 2022 bzw. der Berich-

tigung vom 25. Januar 2023 zum Eignungskriterium EK08 "Referenzpro-

jekt", die gleichlautend auch in den Ausschreibungsunterlagen im Anforde-

rungskatalog (Dokument E-101) enthalten sind, lauten wie folgt (vgl. Ziff. 

3.8 der Ausschreibung, Ziff. 4 der Berichtigung sowie Anforderungskatalog, 

Version 01V01, S. 14 f.):  

"Referenzprojekt 

Der Anbieter muss seine Erfahrung mit der erfolgreichen Realisierung von Projekten 

im Bereich der Verkehrstelematik – und zwar konkret anhand eines oder maximal 

B-4117/2023 

Seite 20 

zweier Referenzprojekte(s) betreffend die Kontrolle der Einhebung von Strassenge-

bühren – nachweisen.  

Das (die) als Referenzprojekt eingereichte(n) System(e) muss (müssen beide): 

• zum Zeitpunkt der Angebotseingabe in produktivem Betrieb sein, und 

• der Anbieter muss den Betrieb des Systems (der Systeme) zumindest auf 

technischer Ebene führen, oder 

•  er muss zumindest den technischen Support und/oder die Wartung dafür leis-

ten, und 

•  seine (deren) Realisierung oder zumindest seine (deren) letzte umfassende 

Erneuerung (erkennbar an der (den) öffentlichen Ausschreibung(en) der da-

mit verbundenen Lieferungen und Leistungen oder ähnlich vergleichbaren 

Merkmalen) muss im Jahr 2014 oder danach erfolgt sein. 

Das (die beiden) Referenzprojekt(e) muss (müssen) des Weiteren zumindest (kollektiv) 

folgende Eigenschaften aufweisen, wobei sich der Anbieter bei dessen Realisierung, 

Erneuerung und/oder Betrieb durchaus fachspezifischer Subunternehmer hat bedie-

nen können (oder auch noch bedient), die unter seiner Gesamtverantwortung tätig (ge-

worden) sind: 

1)  Die Rolle des ANBIETERS muss die eines Generalunternehmers oder eine gleich-

wertige sein, d.h. der ANBIETER war (ist) für die vertragskonforme Errichtung und 

den vertragskonformen Betrieb (oder zumindest die Wartung) des als Referenz-

projekt vorgestellten Systems verantwortlich. 

2)  Der Liefer- und Leistungsumfang des ANBIETERS (einschliesslich seiner Subun-

ternehmer) umfasst zumindest 

•  das Systemdesign; 

• die Lieferung, Installation, Test und Inbetriebnahme der Erfassungstechnik; 

•  den Betrieb des Systems auf (zumindest) technischer Ebene oder zumindest 

die Wartung der Erfassungstechnik; 

•  die Planung und Steuerung der Errichtung der baulichen Infrastruktur zumin-

dest an ausgewählten Standorten. 

3) Systemparameter 

•  Es muss sich um ein zumindest auch auf Bild- und/oder Videoerfassung basie-

rendes System zur Erfassung von Fahrzeugen im frei fliessenden Verkehr 

(«multi lane free flow») am Strassennetz eines Landes des Europäischen Wirt-

schaftsraumes (EWR), des Vereinigten Königreiches England (UK) oder der 

Schweiz zur Kontrolle der Einhebung von Strassenbenützungsgebühren (zu-

mindest von Schwerfahrzeugen) handeln. 

•  Dieses System muss aus stationären und mobilen und/oder transportablen Er-

fassungseinrichtungen beliebiger Anzahl bestehen, die zumindest  

o  den Zeitpunkt und Ort einer Fahrzeugpassage erfassen, 

o  das FAHRZEUGKENNZEICHEN FRONT und/oder HECK samt dessen 

Nationalität automatisiert lesen, 

o  die Fahrzeugarten wie z.B. Motorrad, PKW, LKW, Bus, usw. unterschei-

den und optional auch weitere Fahrzeugmerkmale wie z.B. Mautpflicht, 

Achszahl, oder weitere (Sub)Fahrzeugklassen erkennen  

können, die erfassten Daten in der Folge automatisiert auswerten und die 

Ergebnisse dieser Auswertungen sowie die Fahrzeugpassage selbst durch 

signiertes Bild- und Datenmaterial belegen. Dabei muss ein Betrieb zu jeder 

Tages- und Nachtzeit ohne nennenswerte Einschränkungen sichergestellt 

sein. 

 

B-4117/2023 

Seite 21 

Nachweis 

Die Angaben über das (die beiden) Referenzprojekt(e) erfolgen über das Formblatt 

(über zwei getrennte Formblätter) E-203, welche(s) als Nachweis der Referenz(en) 

dem Angebot beizulegen und vom ANBIETER rechtsgültig zu unterzeichnen ist (sind)." 

 

In der Ausschreibung (Ziff. 3.6) hält die Vergabestelle unter dem Titel "Sub-

unternehmer" unter anderem Folgendes fest: 

"Subunternehmer sind zugelassen. Zieht der Anbieter zur Erfüllung seiner Lieferungen 

und Leistungen Subunternehmer bei, entbindet ihn das nicht von seiner Gesamtver-

antwortung für den Ausschreibungsgegenstand bzw. im Auftragsfall für die vertrags-

konforme Realisierung desselben." 

Im Pflichtenheft (Ziff. 10.3.6) heisst es unter Verweis auf den Anforderungs-

katalog (Dokument E-101) zu Subunternehmern weiter: 

"Subunternehmer, die einen wesentlichen Bestandteil der ausgeschriebenen Lieferun-

gen und Leistungen erbringen, sind im Angebot des ANBIETERS (→ Dokument E-101) 

mitsamt des ihnen jeweils zugeordneten Liefer- bzw. Leistungsumfanges und ihres An-

teils am Angebotsvolumen zu benennen – Details siehe → E-101. 

Wesentlich im Sinne dieser Festlegung ist ein Subunternehmer dann, wenn 

[…] 

c)  sich der ANBIETER im Rahmen seines Angebotes der Merkmale und/oder Re-

ferenzen des Subunternehmers bedient hat, um die in → Dokument E-101 defi-

nierten Eignungskriterien zu erfüllen." 

Im Referenzformular E-203 ("Referenzen der Unternehmung"), das mit 

"Referenzprojekt des Anbieters" betitelt ist und gemäss Ausschreibung für 

jedes eingereichte Referenzprojekt auszufüllen war, wird neben diversen 

Angaben wie z.B. einem Kurzbeschrieb der Referenz auch die "Rolle des 

Anbieters" abgefragt. Im Antwortbereich zur Rubrik "Rolle des Anbieters" 

wird Folgendes festgehalten: 

"Generalunternehmer 

(oder gleichwertige Rolle angeben und ausführen, warum diese gleichwertig 

sein soll)                         [Klicken Sie hier, um Text einzugeben]" 

 

Eine weitere Rubrik im Referenzformular lautet: 

"Lieferungen und Leistungen des Anbieters (einschliesslich beteiligter Subun-

ternehmer, die unter seiner Gesamtverantwortung tätig waren bzw. sind) im 

Zusammenhang mit der Projektsteuerung […]". 

Ausserdem enthält das Referenzformular E-203 eine Rubrik zu Subunter-

nehmern: 

B-4117/2023 

Seite 22 

"Falls Subunternehmer eingesetzt  

wurden: Namen und Rollen der  

wesentlichen Subunternehmer:" 

In der ersten Fragenrunde wurde im Zusammenhang mit dem Eignungs-

kriterium EK08 und dem Referenzformular E-203 folgende Frage gestellt: 

"Im Referenzprojekt des ANBIETERS wurde die Leistung "Planung und Steu-

erung der Errichtung der baulichen Infrastruktur zumindest an ausgewählten 

Standorten" DESSELBEN Referenzprojektes von einem verbundenen Kon-

zernunternehmen erbracht. Das konzernverbundene Unternehmen war nicht 

als Subunternehmer des ANBIETERS eingebunden. Frage: Lässt der AUF-

TRAGGEBER dieses Referenzprojekt (gem. E-101 EK08) zu?" 

Die Antwort der Vergabestelle ist wie folgt: 

"Eignungskriterien beziehen sich auf Eignung der Anbieterin und nicht eines 

anderen Unternehmens. […]." 

5.4 Die Beschwerdeführerin hat zur Erfüllung des Eignungskriteriums 

EK08 zwei Referenzprojekte eingereicht. Im Referenzprojekt 1 hat die Be-

schwerdeführerin in der Rubrik "Rolle des Anbieters" im Eingabefeld 

"A.______ […] ist Generalunternehmer" eingegeben.  

Für das im vorliegenden Verfahren umstrittene Referenzprojekt 2 hat die 

Beschwerdeführerin im Referenzformular E-203 den Kurzbeschrieb wie 

folgt festgehalten: 

"[Die Subunternehmerin] hat gemeinsam mit dem Schwesterunternehmen […] 

ein neues elektronisches Mautsystem gebaut und am 1. Dezember 2019 in 

Betrieb genommen […]. Das Mautsystem umfasst eine grosse, stationäre 

Mautkontrollkomponente sowohl bei der Errichtung als auch im Betrieb." 

In der Rubrik "Rolle des Anbieters" hält die Beschwerdeführerin zum Refe-

renzprojekt 2 Folgendes fest: 

"[Die Subunternehmerin] hatte die technische Gesamtverantwortung für die 

Lieferung des Mautprojektes inklusive der stationären Kontrollstellen und für 

den technischen Betrieb der stationären Mautkontrollstellen im Sinne eines 

Generalunternehmers." 

Unbestritten ist, dass im Referenzprojekt 2 nicht die Beschwerdeführerin 

selber, sondern die von ihr in ihrem Angebot beigezogene Subunterneh-

merin als Generalunternehmerin aufgetreten ist. 

B-4117/2023 

Seite 23 

5.5  Umstritten und in der Folge zu beurteilen ist, ob im Eignungskriterium 

EK08 als Eignungsnachweis ein Referenzprojekt, in welchem ihre Subun-

ternehmerin in der Rolle als Generalunternehmerin auftrat, zulässig ist. 

5.6 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind 

so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbieterinnen in guten 

Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Wil-

len der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an 

(vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BGer 2C_1101/2012 

vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1 "Leitsystem und Netzwerk A9"; Urteil des 

BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 7.5.3.2 "Mediamonitoring 

ETH-Bereich II"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 ff.). Bei tech-

nisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, 

wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem kon-

kreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist 

(vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteile des BVGer B-6506/2020 

vom 6. April 2021 E. 3.5.2 "A1 / Weiningen" und B-3875/2016 vom 12. Ok-

tober 2016 E. 3.2 "Umnutzung Bundesarchiv"; siehe zum Ganzen Zwi-

schenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 6.2.1 und 

E. 6.2.2 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"). Vergleichbare Leis-

tungen oder Arbeiten müssen zwar nicht mit der ausgeschriebenen Leis-

tung identisch, aber dieser doch ähnlich sein und nahekommen (vgl. Ur-

teile des BVGer B-4941/2020 vom 6. April 2021 E. 3.8 "2TG Bauherren-

vermesser" und B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.10.1 "Tunnelreini-

gung Gotthard-Basistunnel"; Zwischenentscheide des BVGer B-6332/2016 

vom 21. November 2016 E. 5.7.1 "Erneuerung Videoanlage II" und 

B-82/2017 vom 24. April 2017 E. 11.6.6 "Bahnstromversorgungsanlagen"). 

Die Vergabestelle verfügt allerdings nicht nur bei der Formulierung, son-

dern auch bei der Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen 

Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen – 

im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel 

der Auslegung überspielen dürfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ce-

neri"; Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 "Réhabili-

tations des bains"; Urteil des BVGer B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 

E. 3.2 "Umnutzung Bundesarchiv"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., 

Rz. 557 und 564 f.). Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gericht-

liche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwäh-

len, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken 

(vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteile des BVGer B-6506/2020 

vom 6. April 2021 E. 3.5.2 "A1 / Weiningen" und B-3875/2016 vom 

B-4117/2023 

Seite 24 

12. Oktober 2016 E. 3.2 "Umnutzung Bundesarchiv"). Das Bundesverwal-

tungsgericht greift nur ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt. 

Dies gilt insbesondere in Bezug auf den Entscheid der Vergabestelle, wel-

che als Referenz ausgewählten Arbeiten sie mit der ausgeschriebenen 

Leistung als vergleichbar erachtet. Namentlich umfasst das Ermessen der 

Vergabestelle die Beurteilung, ob eine Referenz ausreichend belege, dass 

eine Unternehmung den ausgeschriebenen Auftrag zu erfüllen in der Lage 

sei (vgl. Urteile des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 2.3 "A1 / 

Weiningen" und B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.2 u. 3.7 "Umnut-

zung Bundesarchiv"; Zwischenentscheid des BVGer B-82/2017 vom 

24. April 2017 E. 11.6.5 "Bahnstromversorgungsanlagen"; GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 565, je m.H.). 

5.7 Vor dem Bundesverwaltungsgericht führt die Beschwerdeführerin aus, 

dass beigezogene Subunternehmer einen wesentlichen Bestandteil der 

ausgeschriebenen Lieferungen und Leistungen erbringen dürfen. Gemäss 

lit. c der Ziff. 10.3.6 des Pflichtenhefts sei ein Subunternehmer insbeson-

dere dann wesentlich, wenn sich der Anbieter im Rahmen seines Angebo-

tes der Merkmale und/oder Referenzen des Subunternehmers bedient hat, 

um die im Dokument E-101 definierten Eignungskriterien zu erfüllen. Dem-

zufolge habe die Beschwerdeführerin das Recht, für den Nachweis der Er-

fahrung ein Referenzprojekt ihrer für das ausgeschriebene Projekt beige-

zogenen Subunternehmerin einzureichen. An diesem Verständnis ändere 

der Wortlaut der Ausschreibung nichts, der "lediglich die im Dokument 

E-101 definierten Teilnahmebedingungen reflektiert". Die Beschwerdefüh-

rerin habe auf die Richtigkeit des Pflichtenheftes als zentrales Dokument 

der Ausschreibung vertrauen dürfen. Des Weiteren stellt sich die Be-

schwerdeführerin auf den Standpunkt, das Bundesverwaltungsgericht 

habe im Urteil B-4904/2013 vom 14. März 2014 ("Monte Ceneri") in E. 7.2.1 

festgehalten, dass der Nachweis der Eignung für die Realisierung eines 

Werks für denjenigen zu erbringen ist, der das Werk realisiere. Wenn das 

ein Subunternehmer für ein bestimmtes Leistungspaket sei, dann gelte er 

für dieses Leistungspaket als Anbieter und es sei zulässig, die Eignung in 

Bezug auf dieses Leistungspaket durch den betreffenden Subunternehmer 

nachzuweisen.  

5.8 Gemäss der Ansicht der Vergabestelle werde aus der Ausschreibung 

ersichtlich, dass die Anbieterin in der Rolle als Generalunternehmerin und 

alleinige Vertragspartnerin der Schweizerischen Eidgenossenschaft die 

volle Verantwortung für die gehörige Erbringung des ausgeschriebenen 

Auftrags habe. Die Vergabestelle möchte eine Generalunternehmerin 

B-4117/2023 

Seite 25 

beauftragen, welche ihr gegenüber vertraglich gesamtverantwortlich und 

als einzige Vertragspartnerin das Projekt führt und die Leistungen der bei-

gezogenen Dritten wie Subunternehmer koordiniert. Der Vergabestelle 

habe mit Bezug auf die Rolle des Generalunternehmers im Eignungskrite-

rium EK08 überprüfen wollen, ob eine Anbieterin eine ausreichende eigene 

Erfahrung in der Rolle als Generalunternehmerin – mit Leistungskoordina-

tionserfahrung – mitbringe. Im Eignungskriterium EK08 werde explizit auf 

die Anbieterin selbst Bezug genommen und verlangt, dass dieselbe den 

verlangten Leistungsanteil in ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin 

im Rahmen der zugelassenen nachzuweisenden Projekte selbst erbracht 

haben musste. Im Eignungskriterium EK08 werde also ein eigenes auf-

tragsbezogenes und für die Auftragserfüllung grundlegendes Vorwissen 

bzw. eine bestimmte Befähigung und Erfahrung der Anbieterin selbst ver-

langt. Im Eignungskriterium EK08 würden die verlangten Nachweise von 

Subunternehmern eben gerade nur betreffend einzelne Teilleistungen zu-

gelassen, soweit dieselben nicht die Anbieterin in ihrer Eigenschaft als Ge-

neralunternehmerin selbst zu erbringen habe. 

5.9 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, Ziff. 10.3.6 

des Pflichtenhefts definiere, ob ein Subunternehmer einen wesentlichen 

Teil der ausgeschriebenen Lieferungen bzw. Leistungen erbringe. Dies je-

doch nur aus dem Grund, dass solche Subunternehmer ausdrücklich im 

Angebot der Anbieterin zu benennen seien. Lit. c der Ziff. 10.3.6 des Pflich-

tenheftes besage, dass der Beitrag des Subunternehmers namentlich dann 

als wesentlich gelte, wenn sich der Anbieter der Merkmale und/oder Refe-

renzen bedient habe, um die im Anforderungskatalog E-101 definierten EK 

zu erfüllen. Umgekehrt bedeute dies jedoch nicht, dass es einem Anbieter 

in jedem Fall bzw. in Bezug auf jedes Eignungskriterium freistehen würde, 

dieses mittels Merkmalen und/oder Referenzen seiner Subunternehmer zu 

erfüllen. Im Eignungskriterium EK08 werde ausdrücklich spezifiziert, dass 

die Anbieterin selbst für das Referenzprojekt die Gesamtverantwortung ge-

tragen haben müsse. Dies stehe im Einklang mit Ziff. 10.3.6 des Pflichten-

hefts, wonach der Einsatz von Subunternehmern die Anbieterin nicht von 

ihrer Gesamtverantwortung für den Ausschreibungsgegenstand entbinde.  

Unter Bezugnahme auf das Urteil des BVGer B-4904/2013 vom 14. März 

2014 ("Monte Ceneri") stellt sich die Beschwerdegegnerin weiter auf den 

Standpunkt, dass sich eine Anbieterin mangels gegenteiliger Anordnungen 

in den Ausschreibungsbedingungen Referenzen ihrer Subunternehmer an-

rechnen lassen könne. Dies gelte aber nur insoweit, als die betreffenden 

Tätigkeiten, für welche die Referenzen abgegeben werden, gemäss der im 

B-4117/2023 

Seite 26 

Angebot vorgesehenen Arbeitsteilung tatsächlich von der Subunternehme-

rin ausgeführt werden sollen und dürfen.  

5.10 Aufgrund von lit. c der Ziff. 10.3.6 des Pflichtenhefts ist es nicht aus-

geschlossen, dass sich der Anbieter der Merkmale und/oder Referenzen 

eines Subunternehmers bedient, um die Eignungskriterien zu erfüllen.  

Eine Subunternehmerin, deren Merkmalen und/oder Referenzen sich die 

Anbieterin zur Erfüllung von Eignungskriterien bedient, ist als wesentlich 

im Sinne von Ziff. 10.3.6 des Pflichtenhefts aufzufassen und als Folge im 

Angebot der Anbieterin zu benennen. Über die genannte Anordnung hin-

aus enthält Ziff. 10.3.6 lit. c des Pflichtenhefts jedoch keine weiteren Rege-

lungen. Insbesondere die Zulässigkeit des sich Bedienens von Merkmalen 

und/oder Referenzen einer Subunternehmerin zur Erfüllung von Eignungs-

kriterien, und damit die Beantwortung der vorliegend umstrittenen Frage, 

ob die Beschwerdeführerin im Eignungskriterium EK08 ein Referenzpro-

jekt, in welchem ihre Subunternehmerin in der Rolle als Generalunterneh-

merin auftrat, hat einreichen dürfen, ergibt sich aus anderen Bestimmun-

gen der Ausschreibung. 

In der berichtigten Ausschreibung und im Anforderungskatalog wird zum 

Eignungskriterium EK08 "Referenzprojekt" unter anderem ausdrücklich 

festgehalten, dass der Anbieter für die vertragskonforme Errichtung und 

den vertragskonformen Betrieb (oder zumindest die Wartung) des als Re-

ferenzprojekt vorgestellten Systems verantwortlich sein müsse und dass 

der Anbieter im Referenzprojekt die Rolle des Generalunternehmers oder 

eine gleichwertige Rolle innehaben müsse. Neben der expliziten Regelung 

der Rolle des Anbieters im Referenzprojekt befasst sich die berichtigte Aus-

schreibung und der Anforderungskatalog im Eignungskriterium EK08 "Re-

ferenzprojekt" auch unmissverständlich mit der Zulässigkeit des Beizugs 

von Subunternehmern. Demnach darf sich der Anbieter bei der Realisie-

rung, Erneuerung und/oder dem Betrieb des Referenzprojekts fachspezifi-

scher Subunternehmer bedienen, sofern diese unter der Gesamtverant-

wortung des Anbieters tätig geworden sind. In der Formulierung der ge-

nannten Anforderung sieht das Bundesverwaltungsgericht entgegen der 

Ausführungen der Beschwerdeführerin somit keine Anhaltspunkte dafür, 

dass ein Referenzprojekt, in welchem ihre Subunternehmerin in der Rolle 

als Generalunternehmerin auftrat, zulässig ist. Mit den genannten Anforde-

rungen in den Ausschreibungsunterlagen und im Eignungskriterium EK08 

will die Vergabestelle sicherstellen, dass die Anbieterin eigene Erfahrung 

B-4117/2023 

Seite 27 

in der Rolle als Generalunternehmerin mitbringt und nicht, dass sie ein Re-

ferenzprojekt ihrer Subunternehmerin als Eignungsnachweis einreicht. 

Auch wenn im Eignungskriterium EK08 "Referenzprojekt" Merkmale und 

Referenzprojekte von Subunternehmern nicht grundsätzlich ausgeschlos-

sen sind, ist die Zulässigkeit des sich Bedienens von Merkmalen und Re-

ferenzprojekten einer Subunternehmerin durch den Wortlaut im Eignungs-

kriterium EK08 nach dem Gesagten eingeschränkt. Insbesondere setzt die 

Zulässigkeit des Bedienens von Merkmalen und Referenzprojekten einer 

Subunternehmerin gemäss klarem Wortlaut voraus, dass die Gesamtver-

antwortung des entsprechenden Referenzprojekts bei der Anbieterin gele-

gen hat. Die Einschränkung dient damit auch der Vermeidung von Wider-

sprüchen, da im Eignungskriterium EK08 "Referenzprojekt" ohnehin vor-

geschrieben ist, dass die Anbieterin ihre Erfahrung anhand von Referenz-

projekten nachweisen müsse, in welchen sie die Rolle als Generalunter-

nehmerin oder eine vergleichbare Rolle innehatte. Mit anderen Worten 

nehmen die Ausschreibungsunterlagen im Eignungskriterium EK08 zum ei-

nen explizit und in diesem Sinne erkennbar auf die Rolle der Anbieterin 

selbst Bezug und verlangen, dass dieselbe die Rolle als Generalunterneh-

merin (oder eine gleichwertige Rolle) im Referenzprojekt ausgeübt hat. Die 

Ausschreibungsunterlagen unterscheiden zum anderen auch eindeutig 

und klar zwischen der Rolle der Anbieterin im Referenzprojekt (Ziff. 1 im 

Eignungskriterium EK08) und dem referenzprojektbezogenen Liefer- und 

Leistungsumfang (Ziff. 2 im Eignungskriterium EK08), der auch Teilleistun-

gen einer Subunternehmerin erlaubt.  

Mit dem Verständnis der Beschwerdeführerin, dass sie ein Referenzprojekt 

einreichen darf, in welchem ihre Subunternehmerin in der Rolle als Gene-

ralunternehmerin aufgetreten ist, würde zumindest aus der Optik der 

Vergabestelle und der Ausschreibungsunterlagen die explizit in den Aus-

schreibungsunterlagen aufgestellte Anforderung, dass die Anbieterin im 

Referenzprojekt die Rolle als Generalunternehmerin selber innehaben 

muss, missachtet.  

5.11 Im Referenzformular E-203 ("Referenzen der Unternehmung"), das 

mit "Referenzprojekt des Anbieters" betitelt ist und gemäss Ausschreibung 

für jedes eingereichte Referenzprojekt auszufüllen war, wird ebenfalls zwi-

schen der (zwingenden) Rolle der Anbieterin als Generalunternehmerin 

und anderen Teilleistungen unterschieden, die auch von einer Subunter-

nehmerin erbracht werden könnten. Auch mit Blick auf die von Subunter-

nehmerinnen erlaubten Teilleistungen wird im Referenzformular E-203 

B-4117/2023 

Seite 28 

explizit nochmals festgehalten, dass die Subunternehmerinnen unter der 

Gesamtverantwortung der Anbieterin tätig waren bzw. sein müssen. Diese 

Formulierung schliesst damit ebenfalls aus, dass die Beschwerdeführerin 

ein Referenzprojekt, in welchem ihre Subunternehmerin in der Rolle als 

Generalunternehmerin tätig war, hat einreichen dürfen. Ebenso lassen die 

durchgeführten Frage- und Antwortrunden kein anderes Verständnis zu, da 

ausdrücklich erwähnt wurde, dass sich die Eignungskriterien auf die Eig-

nung der Anbieterin und nicht eines anderen Unternehmens beziehen.  

5.12 Als Fazit ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin das Eignungs-

kriterium EK08 "Referenzprojekt" und die Angaben im Pflichtenheft nicht in 

guten Treuen so verstehen durfte, dass im Eignungskriterium EK08 als Eig-

nungsnachweis ein Referenzprojekt, in welchem ihre Subunternehmerin in 

der Rolle als gesamtverantwortliche Generalunternehmerin auftrat, zuläs-

sig ist. Vielmehr ist die Ansicht der Vergabestelle zutreffend, wonach im 

Eignungskriterium EK08 explizit auf die Anbieterin selbst Bezug genom-

men und verlangt werde, dass dieselbe den verlangten Leistungsanteil in 

ihrer Eigenschaft als Generalunternehmerin im Rahmen der zugelassenen 

nachzuweisenden Referenzprojekte selbst erbracht haben musste.  

Die Beschwerdeführerin hatte im von ihr angegebenen Referenzprojekt 2 

aktenkundig und unbestritten nicht die Rolle als Generalunternehmerin 

inne. Damit hat sie das Eignungskriterium EK08 "Referenzprojekt" nicht er-

füllt und war vom Verfahren auszuschliessen.  

5.13 Die Beschwerdeführerin stellt sich ferner auf den Standpunkt, sie sei 

nicht vom Verfahren ausgeschlossen , sondern ihr Angebot sei durcheva-

luiert worden. Aus dem Evaluationsbericht (insb. Ziff. 6.22, 6.32, 6.4 und 

6.5) ergibt sich, dass das Angebot der Beschwerdeführerin trotz Ausschlus-

ses zu Informationszwecken im Sinne eines Überblicks ausgewertet wor-

den ist. Aus der Durchevaluation ihres Angebots kann die Beschwerdefüh-

rerin jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten, denn diese vermag am ge-

gebenen Ausschlussgrund nichts zu ändern (vgl. zur Durchevaluation auch 

hinten E. 6.6). Die Beschwerdeführerin bringt im Übrigen zu Recht nicht 

vor, dass der Ausschluss unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch 

sei.  

5.14 Zusammenfassend bleibt es dabei, dass der mit der Publikation des 

Zuschlags implizit erfolgte Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem 

Verfahren rechtens ist. Soweit die Beschwerdeführerin den Antrag auf 

B-4117/2023 

Seite 29 

Aufhebung der Zuschlagsverfügung vom 5. Juli 2023 mit der Unrechtmäs-

sigkeit ihres Ausschlusses begründet, ist er abzuweisen.  

6.  

Die Beschwerdeführerin macht gestützt auf Art. 38 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 

Abs. 2 Bst. c BöB geltend, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin 

hätte ausgeschlossen werden müssen. Zur Begründung führt sie an, dass 

der Preis des Angebots der Beschwerdegegnerin ungewöhnlich tief sei und 

die Vergabestelle diesbezüglich ihrer Nachfragepflicht nicht nachgekom-

men sei.  

6.1 Art. 38 BöB mit der Überschrift "Prüfung der Angebote" hält in Abs. 3 

Folgendes fest: 

 

"Geht ein Angebot ein, dessen Gesamtpreis im Vergleich zu den anderen An-

geboten ungewöhnlich niedrig erscheint, so muss die Auftraggeberin bei der 

Anbieterin zweckdienliche Erkundigungen darüber einholen, ob die Teilnah-

mebedingungen eingehalten sind und die weiteren Anforderungen der Aus-

schreibung verstanden wurden." 

Gemäss Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB kann die Vergabestelle eine Anbieterin 

von einem Vergabeverfahren ausschliessen, aus einem Verzeichnis strei-

chen oder einen ihr bereits erteilten Zuschlag widerrufen, wenn hinrei-

chende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass auf die Anbieterin, ihre Or-

gane, eine beigezogene Drittperson oder deren Organe unter anderem der 

folgende Sachverhalt zutrifft: 

 

"Sie reichen ein ungewöhnlich niedriges Angebot ein, ohne auf Aufforderung 

hin nachzuweisen, dass die Teilnahmebedingungen eingehalten werden, und 

bieten keine Gewähr für die vertragskonforme Erbringung der ausgeschriebe-

nen Leistungen." 

6.2 Der Ausdruck in Art. 38 Abs. 3 BöB, ein Angebot das "ungewöhnlich 

niedrig erscheint", stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, dessen 

Auslegung und Anwendung als Rechtsfrage grundsätzlich ohne Beschrän-

kung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist. In Rechtsprechung und 

Doktrin ist anerkannt, dass eine Rechtsmittelinstanz, die nach der gesetz-

lichen Ordnung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition ein-

schränken darf, wenn die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt 

oder gebietet. Das ist regelmässig dann der Fall, wenn die Rechtsanwen-

dung technische Probleme oder Fachfragen betrifft, zu deren Beantwor-

tung und Gewichtung die verfügende Behörde auf Grund ihres Spezialwis-

sens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche 

B-4117/2023 

Seite 30 

die Verwaltungsbehörde auf Grund ihrer örtlichen, sachlichen oder persön-

lichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwer-

deinstanz. Im Rahmen des sog. "technischen Ermessens" darf der verfü-

genden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen da-

her ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, 

soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und 

die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat. 

Die Rechtsmittelinstanz weicht in derartigen Fällen nicht ohne Not von der 

Auffassung der Vorinstanz ab und stellt im Zweifel nicht ihre eigene Ein-

schätzung an die Stelle der für die kohärente Konkretisierung und Anwen-

dung des Gesetzes primär verantwortlichen Vorinstanz (vgl. BGE 135 II 

384 E. 2.2.2; 135 II 296 E. 4.4.3; 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen). Be-

züglich der Frage, ob ein Angebotspreis ungewöhnlich niedrig erscheint, ist 

der Vergabestelle ein gewisser fachtechnischer Beurteilungsspielraum ein-

zuräumen (Urteil des BVGer B-2686/2022 vom 16. Januar 2023 E. 3.2 

"NEB Contournement Le Locle"). 

 

6.3 Sinn und Zweck der Prüfung, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot 

vorliegt, ist primär die Sicherstellung eines fairen Verfahrens. Die Teilnah-

mebedingungen und die weiteren Anforderungen der Ausschreibung müs-

sen hierfür zwingend eingehalten werden (vgl. DI CICCO DOMENICO, Le prix 

en droit des marchés publics - Le prix comme valeur du marché et comme 

critère d'examen de I'offre, AISUF 2022, Rz. 1341 f.). 

 

Ein Angebot mit einem ungewöhnlich niedrigen Preis stellt an sich noch 

kein Problem im Hinblick auf das öffentliche Beschaffungsrecht dar, da die 

Anbieter bei der Kalkulation ihrer Offertpreise grundsätzlich frei sind (vgl. 

Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Be-

schaffungswesen vom 15. Februar 2017, BBl 1851 ff., 1953 [nachfolgend: 

Botschaft Totalrevision BöB]; BGE 143 II 553 E. 7.1 "Seewasserwerk 

Moos"; Urteile des BGer 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.4 "Bau-

meisterarbeiten Graubünden – Ausschluss wegen ungewöhnlich tiefer 

Preise" und 2D_1/2024 vom 1. März 2024 "construction d'un bâtiment aux 

Avanchets" E. 3.3 sowie BVGE 2011/40 E. 4.5 "gallerie Airolo-Quinto" und 

Urteil des BVGer B-2686/2022 vom 16. Januar 2023 E. 3.2 "NEB Contour-

nement Le Locle"). Nichtsdestotrotz ist die Vergabestelle unter den ge-

nannten Bedingungen gemäss Art. 38 Abs. 3 BöB zu zweckdienlichen Er-

kundigungen verpflichtet ("muss"). Diese Verpflichtung steht im Gegensatz 

zu Art. 25 Abs. 4 der altrechtlichen Verordnung vom 11. Dezember 1995 

über das öffentliche Beschaffungswesen (AS 1996 518 ff., aVöB), welcher 

auf den 1. Januar 2010 in Kraft trat (AS 2009 6149 ff., insb. 6154), der eine 

B-4117/2023 

Seite 31 

Prüfmöglichkeit ("kann") statuierte. Demnach konnte die Auftraggeberin, 

die ein Angebot erhielt, dessen Preis im Vergleich zu den anderen Ange-

boten aussergewöhnlich niedrig war, bei der Anbieterin Erkundigungen 

darüber einholen, ob ein Ausschlussgrund nach Art. 11 des alten Bundes-

gesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswe-

sen (AS 1996 508 ff., aBöB) vorlag, wobei Unterangebote in Art. 11 aBöB 

nicht als Ausschlussgrund erwähnt waren und – wie auch neurechtlich – 

nicht zwingend zum Ausschluss führten (vgl. BVGE 2017/IV/4 E. 3.3 "Publi-

com"). 

 

Kann eine Anbieterin, die ein ungewöhnlich niedriges Angebot einreicht, 

die Erfüllung der Teilnahmebedingungen nicht garantieren oder überzeu-

gend versichern oder etwaige Zweifel daran ausräumen, dass die Leistung 

zu dem angebotenen Preis gemäss der Ausschreibung erbracht wird, kann 

ihr Angebot in Anwendung von Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB ausgeschlossen 

oder aus diesem Grund, nicht aber wegen des niedrigen Preises, schlech-

ter bewertet werden (vgl. BGE 143 II 553 E. 7.1 "Seewasserwerk Moos"). 

Das öffentliche Beschaffungsrecht verbietet also nicht die Vergabe eines 

Auftrags zu einem Preis unterhalb der Gestehungskosten der Leistung, so-

fern vernünftigerweise davon ausgegangen werden kann, dass der Auftrag 

korrekt ausgeführt wird; dies gilt sogar auch dann, wenn ein Angebot zahl-

reiche Positionen zu 0 Franken enthält (vgl. Urteil des Kantonsgerichts 

Wallis A1 16 85 vom 16. September 2016 E. 4.2). Es geht also für die 

Vergabestelle im Wesentlichen darum, zu überprüfen, ob die Anbieterin tat-

sächlich in der Lage ist, die verlangten Leistungen zu erbringen (vgl. Urteil 

des BVGer B-2686/2022 vom 16. Januar 2023 E. 3.2 m.w.H. "NEB Con-

tournement Le Locle"). Bei einem ungewöhnlich niedrigen Angebot reicht 

es nicht aus, die Anbieterin zu fragen, ob sie die offerierten Preise bestätigt, 

sondern sie muss aufgefordert werden, diese zu begründen, und wenn 

keine zufriedenstellende Antwort auf solche Fragen erfolgt, kann sie als 

Folge ausgeschlossen werden (BGE 141 II 353 E. 8.3.2 "Krankenhaus Ri-

viera Chablais"; 141 II 14 E. 10.3 "Monte Ceneri"; 130 I 241 E. 7.3 f. 

"trenchée couverte A9").  

6.4 Der allfällige Ausschluss einer Offerte mit einem "ungewöhnlich niedri-

gen" Preis bleibt gemäss Art. 38 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB 

explizit fakultativ. Der Ausschluss erfolgt also nicht automatisch; er liegt im 

Ermessensspielraum der Vergabebehörde (vgl. Urteil des BGer 2D_1/2024 

vom 1. März 2024 "construction d'un bâtiment aux Avanchets" E. 3.4). In 

jedem Fall muss die der Vergabestelle eingeräumte Möglichkeit, eine An-

bieterin auszuschliessen oder ihr Angebot nicht zu berücksichtigen, 

B-4117/2023 

Seite 32 

unabhängig vom Ausschlussgrund die Grundsätze der Verhältnismässig-

keit und des Verbots von übermässigem Formalismus beachten (vgl. Urteil 

des BGer 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 3 m.w.H. "Bauarbeiten 

N5-Umfahrung Biel"). 

 

6.5 Zur Frage, wann der Gesamtpreis im Vergleich zu den anderen Ange-

boten ungewöhnlich niedrig erscheint, hat der Gesetzgeber im Rahmen der 

Beschaffungsrechtsrevision nichts legiferiert, womit mithin auf die in der 

Praxis bestehenden Anhaltspunkte abgestellt werden kann. Ein "unge-

wöhnlich niedriges Angebot" kann als eine Offerte aufgefasst werden, die 

das Vorliegen eines Unterangebots vermuten lässt (vgl. BVGE 2017/IV/4 

E. 3.2 "Publicom"). Unterangebote, d.h. Angebote, in denen ein Anbieter 

seine Leistung zu einem Preis anbietet, der unter seinen Gestehungskos-

ten liegt, sind nach dem Beschaffungsrecht des Bundes, wie bereits er-

wähnt, grundsätzlich zulässig, sofern die Teilnahmebedingungen und Eig-

nungskriterien erfüllt sind (vgl. BVGE 2011/40 E. 4.5) und stellen, wie be-

reits erwähnt, per se noch kein vergaberechtliches Problem dar. Unzuläs-

sig sind hingegen unlautere Angebote im Sinne des Bundesgesetzes vom 

19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Unlauter 

ist ein Angebot, wenn ein Unternehmen die Differenz zu kostendeckenden 

Preisen mit illegalen Mitteln deckt, etwa durch Verletzung von Gesamtar-

beitsverträgen oder durch Verwendung von Einsparungen, die aus Steuer- 

und Abgabehinterziehungen resultieren. Der Ausschluss eines ungewöhn-

lich tiefen Angebots kann zudem im Einzelfall geboten sein, wenn infolge 

Preisumlagerungen von Einheits- in Pauschalpreispositionen der öffentli-

chen Hand ein erhebliches Vergaberisiko entsteht. Ein Ausschluss einer 

Anbieterin ist jedenfalls gerechtfertigt, wenn vertiefte Abklärungen zum Er-

gebnis führen, dass sie effektiv nicht in der Lage ist, die verlangten Leis-

tungen zum angebotenen Preis zu erbringen bzw. die Auftragsmodalitäten 

zu erfüllen (vgl. Botschaft Totalrevision BöB, BBl 1851 ff., 1953). 

 

In der kantonalen Rechtsprechung wird teilweise anhand einer prozentual 

festgelegten Schwelle bestimmt, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot 

zu vermuten ist. Ein ungewöhnlich niedriges Angebot wäre danach insbe-

sondere dann anzunehmen, sofern der Angebotspreis zu einem bestimm-

ten Prozentsatz unterhalb eines Durchschnittspreises der eingegangenen 

Angebote läge (vgl. Urteil des Kantonsgerichts Genf ATA/1389/2019 vom 

17. September 2019 E. 7; Urteile des Kantonsgerichts Waadt 

MPU.2020.0002 vom 31. Juli 2020 E. 5, MPU.2020.0019 vom 11. Dezem-

ber 2020 E. 3 und MPU.2019.0003 vom 19. Juni 2019 E. 2). Die Recht-

sprechung des Europäischen Gerichtshofs geht nicht von einem 

B-4117/2023 

Seite 33 

arithmetischen Kriterium zur Ermittlung eines ungewöhnlich niedrigen An-

gebotspreises aus, sondern verlangt, dass die Vergabestelle die Seriosität 

des zweifelhaften Angebots unter Prüfung aller Gesichtspunkte, die sich 

auf die betreffende Ausschreibung und die Angebotsbedingungen bezie-

hen, festzustellen hat (vgl. Urteile des EuGH vom 15. September 2022 C-

669/20 Veridos Rn 34 ff. m.w.H. sowie vom 27. November 2001 C-285/99 

und C-286/99 Lombardini und Mantovani Rn. 67 ff.). 

 

Im vorliegenden Verfahren ist die besondere Konstellation zu berücksichti-

gen, dass nur zwei Angebote eingereicht wurden und somit nicht mehrere 

preisliche Referenzpunkte bestehen, die gegenseitig und vergleichend ab-

zuwägen wären oder helfen würden, ein ungewöhnlich niedriges Angebot 

zu identifizieren, das unter einem Durchschnittspreis läge. Der Wortlaut 

von Art. 38 Abs. 3 BöB geht in allen drei Landessprachen aber davon aus, 

dass zum Vergleich mehr als nur ein Konkurrenzangebot zur Verfügung 

steht. Es scheint deshalb fraglich, ob die Bestimmung bei der vorliegenden 

Konstellation, mit nur einem Mitbewerber, überhaupt anwendbar wäre. Die 

Frage kann offengelassen werden. Denn selbst wenn von der – allenfalls 

auch nur analogen Anwendbarkeit – von Art. 38 Abs. 3 BöB auszugehen 

wäre, müsste die Rechtslage berücksichtigt werden, dass Unterangebote 

nicht per se gestützt auf Art. 38 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB zum 

Ausschluss führen, sofern die Prüfung durch die Vergabestelle ergibt, dass 

die Anbieterin in der Lage ist, den Auftrag entsprechend den gestellten Be-

dingungen und Anforderungen zu erfüllen und sie unter Beachtung des ihr 

zustehenden Beurteilungsspielraumes zum Ergebnis gelangt, dass nicht 

von einem Unterangebot auszugehen ist (vgl. oben E. 6.1 ff. sowie nach-

folgend E. 6.6 ff.). 

 

6.6 Zur Begründung des angeblich ungewöhnlich niedrigen Preises des 

Angebots der Beschwerdegegnerin (Fr. 77'866'806.–) führt die Beschwer-

deführerin aus, dieser Preis liege rund 50 % unter ihrem Angebotspreis 

(Fr. […]; der Angebotspreis der Beschwerdeführerin wurde gegenüber der 

Beschwerdegegnerin im Evaluationsbericht offengelegt), der einen ver-

lässlichen Referenzpreis darstelle, da er auf einer vernünftigen Risikoein-

schätzung und einer kostendeckenden Betriebsweise basiere. Zudem wei-

che der Preis des Angebots der Beschwerdegegnerin signifikant von den 

Richtwerten des Bundesrates und des Eidgenössischen Finanzdeparte-

ments (EFD) ab. Das EFD habe den Betrag des erforderlichen Verpflich-

tungskredits für die erwarteten Investitionsausgaben im Zusammenhang 

mit der Beschaffung und Realisierung der neuen Erfassungssysteme für 

die LSVA geschätzt. Es sei davon ausgegangen, dass die 

B-4117/2023 

Seite 34 

Investitionsausgaben für die Beschaffung und Realisierung sowie Erneue-

rung der Erfassungs- und Kontrollinfrastruktur 142 Mio. Fr. betragen wür-

den. Der Bundesrat habe die Investitionskosten für die Realisierung der 

LSVA III auf rund 138 Mio. Fr. geschätzt. Insbesondere gestützt auf ver-

schiedene von ihr eingeholte "Spezialisten"-Berichte stellt sich die Be-

schwerdeführerin zudem auf den Standpunkt, dass die Abweichung des 

Preises des Angebots der Beschwerdegegnerin zu den in der Praxis rea-

listisch geschätzten Preisen nicht nachvollziehbar sei und ein unzulässiges 

Unter- bzw. Dumpingangebot darstelle. Entgegen der Ansicht der Verga-

bestelle und der Beschwerdegegnerin handle es sich aufgrund der detail-

lierten Spezifikationen und Anforderungen an den Leistungs- und Liefer-

umfang auch nicht um eine funktionale Ausschreibung. 

 

Die Vergabestelle stellt sich zusammenfassend auf den Standpunkt, es 

liege kein ungewöhnliches oder ungewöhnlich niedriges Angebot der Be-

schwerdegegnerin vor. Die Vergabestelle sei ihrer Prüfpflicht im Preispunkt 

ausreichend nachgekommen. Sie habe keinen Anlass gehabt, Zweifel an 

der Verlässlichkeit des angebotenen Preises der Beschwerdegegnerin 

oder an deren Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben zu hegen. 

Die Beschwerdegegnerin stellt sich unter anderem auf den Standpunkt, 

dass es sich um eine funktionale Ausschreibung handle, weshalb es von 

Vorneherein nicht möglich sei, anhand von Preisschätzungen anderer An-

bieter zu ihrer jeweils eigenen Lösung einen Marktpreis für die ausge-

schriebenen Leistungen zu ermitteln. Keiner der von der Beschwerdefüh-

rerin befragten Spezialisten habe Einsicht in die funktionale Lösung und 

Kostenstruktur der Beschwerdegegnerin gehabt, womit deren „Berichte“ 

untauglich seien. 

Ausgehend von diesen Parteistandpunkten ist mit der entsprechenden Zu-

rückhaltung (vgl. E. 6.2) zu prüfen, ob die Einschätzung der Vergabestelle, 

wonach der Angebotspreis der Offerte der Beschwerdegegnerin nicht un-

gewöhnlich niedrig erscheint, vertretbar ist, womit eine Nachfragepflicht 

entfiele und auch keine Grundlage für einen (fakultativen) Ausschluss des 

Angebots der Beschwerdegegnerin bestünde. 

Die nachfolgenden Ausführungen zeigen, dass die Einschätzung der 

Vergabestelle, wonach der Angebotspreis der Offerte der Beschwerdegeg-

nerin nicht ungewöhnlich niedrig erscheint, keine Überschreitung des ihr 

zustehenden Beurteilungsspielraums darstellt und nicht zum Ausschluss 

des Angebots der Beschwerdegegnerin führen muss.   

B-4117/2023 

Seite 35 

6.7 Auf eine Schätzung des voraussichtlichen Auftragswerts durch die Auf-

traggeberin im Sinne von Art. 15 Abs. 1 BöB, soweit eine solche überhaupt 

bestehen sollte, nimmt vor dem Bundesverwaltungsgericht keine Verfah-

renspartei Bezug. Neben dem Angebotspreis der Beschwerdegegnerin von 

Fr. 77'866'806.– steht als Vergleichsgrösse insbesondere der Angebots-

preis der Beschwerdeführerin von Fr. […] im Raum.  

6.8 Gemäss Ansicht der Beschwerdeführerin bestätigt sich die Verlässlich-

keit ihres eigenen Angebotspreises von Fr. […] als Vergleichspreis auf-

grund einer Kostenschätzung des EFD für das ausgeschriebene Projekt in 

Höhe von 142 Mio. Fr. Soweit eine Kostenschätzung des EFD als Refe-

renzpreis überhaupt zulässig bzw. relevant ist, gilt in casu Folgendes: 

Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin beläuft sich die Kosten-

schätzung des EFD im erläuternden Bericht zur Änderung des Schwerver-

kehrsabgabegesetzes und der Schwerverkehrsabgabeverordnung vom 

11. August 2021 nicht pauschal auf 142 Mio. Fr. Bereits in der Übersicht 

auf Seite 3 hält das EFD Folgendes fest: 

"Die notwendige Neubeschaffung der zu ersetzenden strassenseitigen Erfas-

sungs- und Kontrollinfrastruktur wird je nach Ausgestaltung und Umfang In-

vestitionskosten von schätzungsweise 50 - 90 Millionen Franken sowie Rück-

baukosten für nicht mehr benötigte Systemteile von 10 - 20 Millionen Franken 

(beides ohne Reserven und MWST) sowie jährliche Betriebskosten zwischen 

11 und 20 Millionen Franken verursachen. Dies soll mit einem Verpflichtungs-

kredit realisiert werden." 

Im Kapitel "finanzielle Auswirkungen" unter dem Titel "Kostenschätzung" 

erläutert das EFD, dass die genannten Beträge auf einer groben Kosten-

schätzung der EZV, dafür beigezogener Experten sowie auf Erfahrungs-

werten von 20 Jahren LSVA basierten. Im gleichen Kapitel unter dem Titel 

"Investitionskosten" hält das EFD sodann fest, dass es sich um eine grobe 

Kostenschätzungen handle. Es wiederholt die in der Übersicht genannten 

Beträge für die Erfassungs- und Kontrollinfrastruktur von 50–90 Mio. Fr. (je 

nach Ausgestaltung und Umfang) und für die Rückbaukosten für die nicht 

mehr benötigten Systemteile von 10–20 Mio. Fr. Es erwähnt zudem, dass 

die Erneuerung der Erfassungs- und Kontrollinfrastruktur mit einem 

B-4117/2023 

Seite 36 

Verpflichtungskredit in der Höhe von 142 Mio. Fr. realisiert werden solle. 

Dieser Betrag für den Verpflichtungskredit setze sich wie folgt zusammen 

(vgl. Erläuternder Bericht zur Änderung des Schwerverkehrsabgabegeset-

zes und der Schwerverkehrsabgabeverordnung vom 11. August 2021, 

S. 37):  

Die Positionen "Beschaffung stationäre Anlagen Grenze und Inland", bud-

getiert mit 30 Mio. Fr., und die Position "Beschaffung mobile Anlagen", bud-

getiert mit 60 Mio. Fr. ergeben addiert 90 Mio. Fr. und die Position "Rück-

baukosten" ist mit 20 Mio. Fr. angegeben. Es handelt sich um die Maximal-

werte der zuvor erwähnten groben Kostenschätzung, welche das EFD der 

Tabelle zu Grunde legt. Hinzu kommt eine Reserve von 20 % für Kos-

tenungenauigkeiten und die MWST, womit in der Tabelle die Investitionen 

für die Beschaffung und Realisierung mit 142 Mio. Fr. ausgewiesen werden 

und dies dem Verpflichtungskredit entspricht, der beantragt werden soll.  

Der Verpflichtungskredit muss in keiner Weise zwingend ausgeschöpft 

werden, sondern stellt in casu die vom EFD erwarteten maximalen Kosten 

für die Erneuerung der Erfassungs- und Kontrollinfrastruktur dar. Ohne Be-

rücksichtigung der Reserven von 22 Mio. Fr. und unter Anwendung der mi-

nimalen Beträge, welche das EFD seiner groben Kostenschätzung zu 

Grunde gelegt hat, namentlich 50 Mio. Fr. für die Erfassungs- und Kontrol-

linfrastruktur und 10 Mio. Fr. für die Rückbaukosten, weicht der Preis des 

Angebots der Beschwerdegegnerin nicht mehr derart klar von den vom 

EFD erwarteten Kosten ab. Die Kostenschätzung des EFD im erläuternden 

Bericht zur Änderung des Schwerverkehrsabgabegesetzes und der 

Schwerverkehrsabgabeverordnung vom 11. August 2021 deutet zusam-

menfassend also nicht darauf hin, dass in der vorliegenden Ausschreibung 

nur ein Angebotspreis in der Grössenordnung des Angebots der Beschwer-

deführerin von Fr. […] zu erwarten war oder dass der Preis des Angebots 

der Beschwerdegegnerin von Fr. 77'866'806.– ungewöhnlich niedrig er-

scheinen musste.  

6.9 Im Zusammenhang mit der Botschaft zur Änderung des Schwerver-

kehrsabgabegesetzes und zum Verpflichtungskredit für die Finanzierung 

eines neuen Systems für die Erhebung der leistungsabhängigen Schwer-

verkehrsabgabe vom 31. August 2022 hält die Beschwerdeführerin fest, 

der Bundesrat schätze die Investitionskosten für die Realisierung der 

LSVA III auf rund 138 Mio. Fr. Zur Begründung führt sie lediglich eine Ta-

belle aus der Botschaft an und nimmt Bezug auf Investitionskosten von 

66,5 Mio. Fr. und Betriebskosten von 71,4 Mio. Fr. für ein "stationäres 

B-4117/2023 

Seite 37 

Kontrollsystem (SKS)". Darüber hinaus erläutert die Beschwerdeführerin 

vor dem Bundesverwaltungsgericht in keiner Eingabe, was unter einem 

"stationären Kontrollsystem (SKS)" zu verstehen ist und inwieweit diese 

Kostenschätzung des Bundesrates auf das ausgeschriebene Projekt anzu-

wenden ist. Für das Bundesverwaltungsgericht ist, wie dies auch die Be-

schwerdegegnerin festhält, nicht nachvollziehbar, welche Leistungspositi-

onen und Teilkosten in der genannten Schätzung des Bundesrates genau 

enthalten sind und inwiefern diese mit der streitgegenständlichen Beschaf-

fung übereinstimmen. Aus der von der Beschwerdeführerin angeführten 

Kostenschätzung des Bundesrates kann vorliegend, ohne weitere Anga-

ben und Erläuterungen, jedenfalls ebenfalls nicht geschlossen werden, 

dass der Angebotspreis der Beschwerdegegnerin von Fr. 77'866'806.– un-

gewöhnlich niedrig ist und sich in der vorliegenden Ausschreibung ein An-

gebotspreis zwingend in der Grössenordnung von 138 Mio. Fr. zu bewegen 

hatte.  

6.10 Im Kapitel 3 des Pflichtenheftes wird das Preisverzeichnis erläutert. 

Demnach verstehen sich die von den Anbieterinnen anzugebenden Preis-

angaben als pauschale Einheitspreise je Leistungsposition mit jeweils da-

zugehörigen Mengengerüsten. Die anzugebenden Angebotspreise sind im 

Preisverzeichnis neben einer Gesamtübersicht unterteilt in die Bereiche 

Erfassungstechnik, Bau- und Baunebenleistungen, Betrieb und einer er-

gänzenden Preisliste für sonstige Leistungen, sowie einem Zahlungsplan 

(vgl. Stellungnahme der Vergabestelle vom 7. September 2023, Rz. 69 und 

Vorakten, E-500 – ESTR Preisverzeichnis – 01v00). 

Vor dem Bundesverwaltungsgericht hält die Vergabestelle fest, die Preis-

angaben der Anbieterinnen seien aufgrund der Struktur und inhaltlichen 

Ausgestaltung des Preisverzeichnisses einer objektiven Prüfung und ei-

nem Vergleich der Preisangaben zugänglich. Die Vergabestelle erklärt, 

dass sie die Preisangaben der Zuschlagsempfängerin im Gesamtkontext 

des Beschaffungsvorhabens geprüft und verifiziert habe. Konkret habe sie 

einen Vergleich der Preisangaben der beiden Anbieterinnen zu den jewei-

ligen Einzelpreispositionen angestellt sowie dazugehörige Erfahrungs-

werte von Fachexperten aus anderen Projekten im Bereich von zu beschaf-

fenden Mautsystemen im Ausland herbeigezogen. Die Vergabestelle habe 

gemäss ihren eigenen Ausführungen aufgrund ihrer Analyse, ihren dazu-

gehörigen eigenen Erkundigungen, der erfüllten Mussanforderungen sowie 

der hohen erreichten Punktewerte bei den Qualitätskriterien seitens der 

Zuschlagsempfängerin keinen Anlass gehabt, an der Verlässlichkeit der 

von der Beschwerdegegnerin angebotenen Preise zu zweifeln, zumal sie, 

B-4117/2023 

Seite 38 

die Vergabestelle, das Angebot der Beschwerdegegnerin unter den Quali-

tätskriterien besser bewertet habe als dasjenige der Beschwerdeführerin 

im Rahmen der "Durchevaluation".  

Die Beschwerdegegnerin hat nach dem Gesagten in ihrer Offerte für die 

Vergabestelle nachvollziehbar darlegen können, dass sie die offerierten 

Preise einzuhalten vermag. Die Ausführungen der Vergabestelle belegen, 

weshalb ihrer Ansicht nach mit dem Angebot der Beschwerdegegnerin kein 

erhebliches Vergaberisiko verbunden ist und weshalb sie sich mit der im 

Rahmen der Angebotsüberprüfung erfolgten Kontrolle zufrieden gab. Es 

steht der Vergabestelle frei, dass sie für diese Beurteilung auch die Er-

kenntnisse betreffend die Bewertung der Qualitätskriterien aus der "Durch-

evaluation" mitberücksichtigt (vgl. vorne E. 5.13). Die Vergabestelle hat in 

dieser Hinsicht die Offerte der Beschwerdegegnerin besser bewertet als 

jene der Beschwerdeführerin und ist somit von der technischen Lösung des 

Angebots der Beschwerdegegnerin überzeugt. Gegenteilige Anhalts-

punkte, die konkret auf ein ungewöhnlich niedriges Angebot der Beschwer-

degegnerin hingedeutet hätten, sind nicht ersichtlich. Dies gilt insbeson-

dere auch deshalb, weil nur zwei Anbieterinnen ein Angebot eingereicht 

haben. Ein Vergleich mit mehreren anderen Angeboten, wie von Art. 38 

Abs. 3 BöB vorausgesetzt, war somit in casu von vorneherein ausgeschlos-

sen. Die Herangehensweise der Vergabestelle, dass sie zur Prüfung der 

Preise unter anderem Erfahrungswerte von Fachexperten aus anderen 

Projekten herangezogen hat, war daher im Sinne einer Verifizierung ange-

bracht. Hinweise darauf, dass der Preis des Angebots der Beschwerde-

gegnerin unlauter ist, sind nicht ersichtlich und werden von der Beschwer-

deführerin auch nicht geltend gemacht. Der Schluss der Vergabestelle im 

Rahmen der Beurteilung der konkreten Offerten, dass kein "ungewöhnli-

ches oder ungewöhnlich niedriges Angebot" der Beschwerdegegnerin vor-

liege, ist damit und mangels konkreter gegenteiliger Anhaltspunkte nach 

dem bisher Gesagten nicht zu beanstanden.  

6.11 Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hat die Beschwer-

deführerin Preisschätzungen von drei "Spezialisten" in drei Teilbereichen 

des ausgeschriebenen Projekts (Sensorik, Bauleistung und Betrieb) ins 

Recht gelegt (vgl. Beschwerde, Ziff. 1.1.2). Sie möchte anhand der Preis-

schätzungen in den drei Teilbereichen aufzeigen, dass das Angebot der 

Beschwerdegegnerin ungewöhnlich tief ist.  

Die Preisschätzung des Spezialisten im Teilbereich Sensorik weist einen 

Preis von 40 Mio. Fr. aus. Der entsprechende Bericht des Spezialisten legt, 

B-4117/2023 

Seite 39 

wie dies die Beschwerdegegnerin geltend macht, nicht dar, auf Basis wel-

cher System- und Realisierungskonzepte der ausgewiesene Preis von 40 

Mio. Fr. zustande gekommen ist. Insoweit ist ein Vergleich mit dem Lö-

sungskonzept der Beschwerdegegnerin (und dem offerierten Preis in die-

sem Teilbereich) nicht möglich. Eine zweite von der Beschwerdeführerin 

beauftragte Spezialistin zum Teilbereich "Bauleistung" führt aus, dass der 

Angebotspreis der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Bauleistung von 

rund 40 Mio. Fr. um 50 % hätte reduziert werden können, wenn eine weni-

ger bauintensive Variante gewählt worden wäre. Es ist damit gemäss der 

von der Beschwerdeführerin eingereichten Preisschätzung denkbar, dass 

der von der Beschwerdegegnerin im Teilbereich "Bauleistung" offerierte 

Preis um rund die Hälfte hätte niedriger sein können. Im Teilbereich "Be-

trieb" hat die Beschwerdeführerin ein einseitiges Schreiben ihrer Subunter-

unternehmerin (und nicht eines "Dritten") eingereicht. Darin hält die Sub-

unternehmerin der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Leis-

tungserbringung innerhalb der Schweiz, dem Einsatz von qualifiziertem 

Schweizer Personal und der Einhaltung der Arbeitsschutz- und Arbeitsbe-

dingungen, der Lohngleichheit und des Umweltrechts in allgemeiner Art 

und Weise fest, dass sie sich einen tieferen Angebotspreis nicht vorstellen 

könne. Der Bericht enthält jedoch keinerlei Substantiierung. Die Beschwer-

deführerin kann aus dem Bericht zum Teilbereich "Betrieb" daher nichts zu 

ihren Gunsten ableiten, zumal die Einschätzung der Subunternehmerin 

dem eingereichten Angebot der Beschwerdeführerin zu Grunde liegt.  

Insgesamt vermag der Preisvergleich der Beschwerdeführerin anhand der 

erwähnten Preisschätzungen der von ihr bezeichneten Spezialisten die 

bisherige Beurteilung nicht in Frage zu stellen. 

6.12  

6.12.1 Die Vergabestelle hat die Ausschreibung nach eigenen Angaben 

funktional ausgestaltet. Gemäss Ansicht der Vergabestelle seien daher un-

terschiedliche Lösungsangebote mit verschiedenen Faktoren und grösse-

ren Preisdifferenzen zu erwarten gewesen (vgl. Stellungnahme der Verga-

bestelle, Rz.