# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fb858b27-3793-5aaf-8752-cc2c9a79de2f
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht ZB.2015.52 (AG.2017.354)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2015-52_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Kammer

  

 

ZB.2015.52

 

ENTSCHEID

 

vom 29. Mai 2017

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, lic. iur. André Equey, 

Dr. Marie-Louise Stamm,
lic. iur. Cla Nett, Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                       Berufungskläger

[...]                                                                                                                Kläger

vertreten durch [...], Advokat,

und [...], Advokat,

[...]

 

gegen

 

B____                                                                                   Berufungsbeklagte

[...]                                                                                                            Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts vom 29. Mai 2015

 

betreffend Forderung aus
Arbeitsvertrag

Sachverhalt

 

A____ war seit
2005 bei der B____ als Bereichsleiter Pensionskassenberatung und
Pensionskassen-Experte angestellt. Er war als Vizedirektor und Mitglied der Geschäftsleitung
im Handelsregister mit Kollektivunterschrift zu zweien eingetragen. Mit
Schreiben vom 4. Februar 2013 kündigte die B____ das Arbeitsverhältnis auf den
31. August 2013 und stellte A____ sofort frei. In der Folge waren die Parteien sich
uneinig über die Auszahlung eines behaupteten offenen Ferienguthabens und eines
angeblich noch geschuldeten Bonusanteils, über die Frage der Missbräuchlichkeit
der Kündigung sowie über die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses. Am 12. Juni
2013 gelangte A____ an die Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt. Das
Schlichtungsverfahren führte zu keiner Einigung. Mit Klage vom 4. Dezember 2013
an das Zivilgericht Basel-Stadt stellte A____ folgende Rechtsbegehren:

„1. Es
sei die Beklagte unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfalle zu verurteilen, dem Kläger

a)  die
‚Siemi‘-Ausdrucke und sämtliche weitere Aufzeichnungen über die tatsächlich
geleistete Arbeitszeit sowie die Ferienbezüge des Klägers betreffend die
Zeitspanne 1. April 2005 bis und mit 31. März 2013 sowie

b)  den
Bonusschlüssel bzw. die Grundlagen zur Berechnung des jährlichen Bonus in Kopie
herauszugeben.

2.  Es
sei die Beklagte zur Zahlung eines durch den Kläger noch abschliessend zu
beziffernden Betrages an den Kläger zu verurteilen, mindestens jedoch zur Zahlung
von CHF 301'447.90, nebst Zins zu 5 % seit dem 12. Juni 2013, Mehrforderungen
vorbehalten.

3.  Eventualiter
sei die Beklagte zur Zahlung von CHF 301'447.90, nebst Zins zu 5 % seit dem 12.
Juni 2013 an den Kläger zu verurteilen.

4.  Es
sei dem Kläger ein Arbeitszeugnis mit folgendem Wortlaut auszustellen: […].

5.  Unter ordentlicher
und ausserordentlicher Kostenfolge, inklusive Mehrwertsteuer, zu Lasten der
Beklagten.“

Die B____
verlangte mit Klageantwort vom 30. April 2014 die Abweisung der Klage. Die
Parteien hielten mit Replik vom 29. August 2014 und Duplik vom 24. November
2014 an ihren Rechtsbegehren fest. Am 29. Mai 2015 fand die Hauptverhandlung
statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag verpflichtete das Zivilgericht die
Beklagte, dem Kläger CHF 65'026.90 nebst Zins zu 5 % seit 12. Juni 2013 zu
zahlen und dem Kläger ein Arbeitszeugnis mit vorgegebenem Inhalt auszustellen.
Die weitergehenden Begehren wies das Zivilgericht ab. Es auferlegte die
Gerichtskosten von CHF 11'000.– und die Kosten des Schlichtungsverfahrens von
CHF 4'500.– zu drei Vierteln dem Kläger und zu einem Viertel der Beklagten. Ausserdem
verpflichtete es den Kläger, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung
von CHF 20'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer zu zahlen.

 

Gegen diesen
Entscheid erhob A____ am 5. November 2015 Berufung an das Appellationsgericht.
Er beantragt im Wesentlichen, den Entscheid aufzuheben und

„die Berufungsbeklagte
unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle
zu verurteilen, dem Berufungskläger den Bonusschlüssel bzw. die Grundlagen zur
Berechnung des jährlichen Bonus in Kopie herauszugeben“ (Rechtsbegehren 2.1)
und

„die Berufungsbeklagte zur Zahlung
von CHF 301'447.90 (davon CHF 215'681.25 brutto sowie CHF 85'766.65 ohne
Sozialversicherungsabzüge), nebst Zins zu 5 % seit dem 12. Juni 2013, zu
verurteilen“, unter Vorbehalt von Mehrforderungen nach Edition der Unterlagen
gemäss Begehren 2.1 (Rechtsbegehren 2.2).

Mit
Berufungsantwort vom 22. Januar 2016 beantragt die B____ die Abweisung der
Berufung. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben
sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Erstinstanzliche
End- und Zwischenentscheide sind grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (Art.
308 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.–
beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dies ist vorliegend der Fall. Der begründete
Entscheid wurde dem Berufungskläger am 6. Oktober 2015 zugestellt. Dagegen
erhob er am 5. November 2015 rechtzeitig Berufung (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO).
Auf die formgerecht erhobene und begründete Berufung ist demnach einzutreten.

 

Zur Beurteilung
der Berufung ist das Appellationsgericht als Kammer zuständig (§ 91 Ziffer 3 in
Verbindung mit § 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit
der Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das
Berufungsgericht kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden
(Art. 316 Abs. 1 ZPO). Die Fragen, die sich im vorliegenden Fall stellen,
können gestützt auf die Akten beantwortet werden und es sind auch keine Beweise
abzunehmen (vgl. E. 1.2 hiernach). Der vorliegende Entscheid ist deshalb nach
Beizug der zivilgerichtlichen Akten ohne Verhandlung auf dem Zirkulationsweg
gefällt worden.

 

1.2      Soweit
der Berufungskläger sich zum Beweis auf „Klage vom 4. Dezember 2013, mit
Beilagen und Beweisofferten“, „Replik vom 29. August 2014, mit Beilagen und
Beweisofferten“ bzw. „Verfahrensakten“ beruft, sind die Beweisofferten ungenügend
(vgl. z.B. Berufung, Rz. 14–27). Es müsste mindestens die konkrete Beilage
(z.B. „Klagebeilage 3“) oder die konkrete Beweisofferte (z.B. „Zeuge XY“) angeführt
werden (vgl. dazu BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_209/2014 vom 2.
September 2014 E. 4.2.1; Reetz/Theiler,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 2016, Art. 311 ZPO N 36). Die Berufung muss in sich
geschlossen lesbar sein. Das Berufungsgericht ist nicht gehalten, die
erstinstanzlichen Rechtsschriften auf die passenden Beweisofferten und Beilagen
hin zu durchforschen. Soweit im Text die entsprechenden Beilagen zitiert sind,
sind sie zu berücksichtigen; die übrigen Beweisofferten hingegen nicht.

 

Gleiches gilt
für die in Rz. 10 der Berufung unter der Überschrift „Formelles“ aufgezählten
Beweismittel. Der Berufungskläger führt aus, dass er an sämtlichen
Beweisanträgen festhalte, die noch nicht abgenommen worden seien. Er verzichte
darauf nur dort, wo das Appellationsgericht die von ihm behaupteten Tatsachen
als erstellt erachte (Berufung, Rz. 10, 57). Er listet folgende Beweismittel
auf:

 

-      
tag- bzw. minutengenaue „Siemi“-Ausdrucke betreffend den Berufungskläger
in der Zeitspanne 1. April 2005 bis 31. März 2013 (von der Berufungsbeklagten
zu edieren);

-      
Bonusschlüssel und Grundlagen zur Berechnung des jährlichen Bonus (von
der Berufungsbeklagten zu edieren);

-      
Bilanz und Erfolgsrechnung einschliesslich Beilagen der
Berufungsbeklagten für die Jahre 2006–2013 (von der Berufungsbeklagten zu
edieren);

-      
Befragung der Zeugen [...], [...], Dr. [...], [...], [...], [...] und
Prof. Dr. [...];

-      
Parteibefragung/Beweisaussage des Berufungsklägers, von [...] und von [...].

 

Der
Berufungskläger erläutert in Rz. 10 der Berufung nicht, für welche
Tatsachenbehauptungen er die Abnahme der aufgezählten Beweismittel beantragt.
Im materiellen Teil der Berufungsbegründung (Rz. 14–70) verzichtet er darauf,
die Beweisofferten zu wiederholen. Die einzelnen Beweismittel müssen jedoch den
jeweiligen Sachvorbringen zugeordnet werden. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ist ein Beweisantrag nur dann formgerecht gestellt, wenn sich
die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung
zuordnen lässt und umgekehrt. In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten
unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit
bewiesen werden sollen (BGer 4A_452/2013 vom 31. März 2014 E. 2.1; 4A_56/2013
vom 4. Juni 2013 E. 4.4). Daher ist es unzulässig, pauschal Beweisanträge zu
stellen und die Tatsachenbehauptungen erst im Anschluss vorzutragen (vgl. Hasenböhler, Das Beweisrecht der ZPO, Band
1, Zürich 2015, Rz. 2.11; Leuenberger,
in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
a.a.O., Art. 221 ZPO N 51; Brönnimann,
in: Berner Kommentar, 2012, Art. 152 ZPO N 23). Die Berufung muss sodann in
sich geschlossen lesbar sein und das Berufungsgericht ist nicht gehalten, die
erstinstanzlichen Rechtsschriften auf die passenden Beweisofferten und Beilagen
hin zu durchforschen (E. 1.2 hiervor). Daher muss sich der Bezug der Beweisofferte
zur Tatsachenbehauptung aus der Berufungsschrift selbst oder aus einem genauen
Verweis auf erstinstanzliche Rechtsschriften ergeben. Dies trifft auf die in
Rz. 10 der Berufung genannten Beweismittel nicht zu, weshalb die Beweisanträge
abzulehnen sind.

 

Doch selbst wenn
die Anträge formgültig gestellt worden wären, wären sie abzulehnen, da die beantragten
Beweismittel für den Ausgang des Verfahrens ohne Belang sind. So führt der
Berufungskläger selber aus, dass den „Siemi“-Ausdrucken zur Beantwortung der in
der Berufung aufgeworfenen Fragen „keine entscheidende Bedeutung mehr zukommt“
(Berufung, Rz. 11). Zur fehlenden Relevanz des „Bonusschlüssels“ und der „Grundlagen
zur Berechnung des jährlichen Bonus“ vgl. E. 4.1 hiernach. Die Bilanz und die
Erfolgsrechnung wiederum werden in der Berufungsbegründung abgesehen vom abstrakten
Antrag mit keinem Wort erwähnt. Ihre Bedeutung für den Ausgang des Verfahrens
erschliesst sich nicht. Die Befragung der angerufenen Zeugen, des
Berufungsklägers sowie der Verwaltungsräte und Geschäftsführer der
Berufungsbeklagten wies das Zivilgericht in antizipierter Beweiswürdigung ab
(Entscheid des Zivilgerichts, E. 1 und 4.4). Zwar kritisiert der
Berufungskläger dies in allgemeiner Form (Berufung, Rz. 56). Mit der
diesbezüglichen Begründung des Zivilgerichts setzt er sich jedoch nicht
auseinander. Er zeigt nicht konkret auf, weshalb die Beweiswürdigung des Zivilgerichts
fehlerhaft im Sinn von Art. 310 ZPO ist. Dies ist auch nicht ersichtlich.

 

2.

Der
Berufungskläger macht im Berufungsverfahren Ansprüche auf Auszahlung von
Ferienguthaben, auf Zahlung von Boni und auf Entschädigung wegen
missbräuchlicher Kündigung geltend. Das in Ziffer 2 des Dispositivs des
angefochtenen Entscheids formulierte Arbeitszeugnis focht er nicht an. Die
Verpflichtung der Berufungsbeklagten, ein entsprechendes Zeugnis auszustellen,
erwuchs in Rechtskraft und ist kein Thema des Berufungsverfahrens. Der vorliegende
Entscheid behandelt demzufolge die Rügen des Berufungsklägers gegen die
Erwägungen des Zivilgerichts zu den Forderungen auf Auszahlung von
Ferienguthaben (E. 3), auf Zahlung von Boni (E. 4) sowie zur Entschädigungsforderung
wegen missbräuchlicher Kündigung (E. 5).

 

3.

3.1      Vor
dem Zivilgericht begehrte der Berufungskläger die Abgeltung eines offenen
Ferienguthabens im Umfang von CHF 199'681.25, abzüglich des Anteils für
Ferienguthaben in der Schlusszahlung der Berufungsbeklagten und zuzüglich Zins
(vgl. Klage, Rz. 31–39, 49–51). Das Zivilgericht sprach ihm den Betrag von CHF 65'026.90
netto zuzüglich Zins zu. Es ging dabei von einem offenen Feriensaldo von
1'844.05 Stunden per Ende 2013 gemäss Ausdruck des Erfassungsprogramms der
Berufungsbeklagten (Klagebeilage 7) aus. Dieser Betrag enthalte den ganzen
Ferienanspruch des Berufungsklägers für das Jahr 2013. Aufgrund der Beendigung
des Arbeitsverhältnisses per 31. August 2013 sei der Anspruch um 92.93 Stunden
(11 1/3 Tage zu 8.2 Arbeitsstunden) auf 1'751.12 Stunden zu reduzieren.
Ausserdem habe der Berufungskläger in Missachtung der Arbeitszeit- und
Überstundenregelung der Berufungsbeklagten (Klagebeilage 8) bezogene Freitage
nicht als Ferientage verbucht, sondern mit seinem Gleitzeitüberhang in Verrechnung
gebracht. Daher kürzte das Zivilgericht das Ferienguthaben um weitere 213.2
Stunden auf rund 1'538 Stunden (E. 2.3). Des Weiteren rechnete das Zivilgericht
die Freistellungszeit im Umfang von 60 % an das Ferienguthaben an. Im
Normalfall sei ein Drittel der Freistellungszeit als Ferien anzurechnen.
Vorliegend würden jedoch die überdurchschnittlich lange Dauer der Freistellung,
der Umstand, dass sich der Berufungskläger nicht auf Arbeitssuche befunden
habe, sowie die Konkurrenzierung der Berufungsbeklagten während der
Freistellungszeit eine Anrechnung von 60 % rechtfertigen (E. 2.5). Der
Berechnung des Ferienlohns legte es einen Jahreslohn von CHF 257'300.–,
bestehend aus einem Grundlohn von CHF 204'500.–, einem Bonus von CHF 48'000.–
und Repräsentationsspesen von CHF 4'800.–, zugrunde (E. 2.4). Gestützt darauf
berechnete das Gericht ein Ferienguthaben von CHF 85'362.–. Davon zog es CHF 16'000.–
ab, die gemäss der Berufungsbeklagten von ihrer Schlusszahlung auf das
Ferienguthaben anzurechnen seien. Nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge
resultierte ein Nettobetrag von CHF 65'026.90 (E. 2.6).

 

3.2      Dagegen
wendet der Berufungskläger zum einen ein, die Berufungsbeklagte habe ihm
jeweils Ende Jahr seinen Feriensaldo bestätigt und als Guthaben auf das neue
Jahr vorgetragen. Es handle sich bei einer solchen Bestätigung um eine
Schuldanerkennung bzw. Novation, die sich die Berufungsbeklagte entgegenhalten
lassen müsse. Deshalb sei auf das von der Berufungsbeklagten selbst
ausgewiesene Ferienguthaben von 1'844.05 Stunden abzustellen, ohne irgendwelche
Kürzungen (dazu E. 3.3.1 und 3.3.2 hiernach). Zum andern rügt der
Berufungskläger, dass die gerichtsübliche Anrechnung von einem Drittel der
Freistellungszeit an das offene Ferienguthaben auch im vorliegenden Fall
anzuwenden sei. Sofern überhaupt ausserordentliche Gründe für eine Erhöhung der
Anrechnungsquote auf der einen Seite vorlägen, lägen auf der anderen Seite auch
Gründe für deren Reduktion vor, womit es im Ergebnis beim gerichtsüblichen
Drittel bleibe (Berufung, Rz. 28–46, 69 [i]; dazu E. 3.3.3 hiernach).

 

3.3

3.3.1   Ausgangspunkt
für die Berechnung des Ferienguthabens sind die tabellarischen Darstellungen
der Arbeitszeitkontrolle der Berufungsbeklagten („Siemi“-Ausdrucke, vgl. Klagebeilage
7). Gemäss diesen betrug der offene Feriensaldo per 31. Dezember 2012 1'581.65
Stunden (Klagebeilage 7, S. 5). Auf dem Ausdruck vom 22. Mai 2013, auf den sich
der Berufungskläger stützt (Klagebeilage 7, S. 6), wird ein offener Feriensaldo
von 1'844.05 Stunden ausgewiesen. Dieser setzt sich zusammen aus einem Übertrag
von 1'581.65 Stunden, einem Anspruch von 278.8 Stunden und abzüglich eines Ferienbezugs
von 16.4 Stunden. Der Anspruch von 278.8 Stunden umfasst den ganzen
Ferienanspruch für das Jahr 2013 (34 Ferientage zu 8.2 Stunden). Das Zivilgericht
kürzte diese Stundenzahl wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 31.
August 2013 pro rata temporis auf 185.87 Stunden (Entscheid des Zivilgerichts,
E. 2.3).

 

Der
Berufungskläger beanstandet dies. Die Berufungsbeklagte müsse sich die von ihr
selbst verfassten „Siemi“-Jahresübersichten entgegenhalten lassen. Es sei die
Berufungsbeklagte gewesen, die den Saldo berechnet und ausgewiesen habe. Der
Berufungskläger habe diesen anerkannt. Die Berufungsbeklagte hätte die
Möglichkeit gehabt, diesen angeblichen Fehler zu sehen. Dieser habe in ihrem Verantwortungsbereich
gelegen. Wenn sich die Berufungsbeklagte in Bezug auf die Verjährung ihren eigenen
anerkannten Saldo aufgrund der Novation entgegenhalten lassen müsse, müsse dies
auch für diesen Punkt gelten. Lasse sie sich den Saldo nicht entgegenhalten,
handle sie auch wider Treu und Glauben, da es rechtsmissbräuchlich sei, die
eigene im Wissen um sämtliche Umstände abgegebene Bestätigung des Guthabens
plötzlich als unverbindlich anzusehen (Berufung, Rz. 34).

 

Klagebeilage 7
enthält für die Jahre 2009–2013 die Berechnung des jeweiligen Ferienübertrags. Die
Berufungsbeklagte berechnete den Saldo von 1'581.65 Stunden resultierend aus
der Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2012 selber und liess ihn vom
Berufungskläger visieren (Klagebeilage 7, S. 5). Darauf ist sie nach Treu und
Glauben zu behaften. Somit bestand per 31. Dezember 2012 ein Ferienguthaben von
1'581.65 Stunden. In den letzten zwei Aufstellungen wird ein Ferienanspruch von
278.8 Stunden aufgeführt. Dass es sich hierbei um einen Jahresanspruch handelt,
ergibt sich aus dessen Höhe (34 Ferientage zu 8.2 Stunden).

 

Das
Arbeitsverhältnis endete am 31. August 2013. Mangels anderweitiger Abrede zugunsten
des Arbeitnehmers sind Ferien für ein unvollständiges Dienstjahr nur
entsprechend der Dauer des Arbeitsverhältnisses im betreffenden Dienstjahr zu
gewähren (Anspruch pro rata temporis, Art. 329a Abs. 3 des Obligationenrechts [OR,
SR 220]). Der Ferienanspruch des Berufungsklägers betrug 278.8 Stunden pro
Dienstjahr und für die Zeit vom 1. Januar bis 31. August 2013 somit 185.87
Stunden (278.8 Stunden / 12 x 8). Aus der tabellarischen Darstellung der
Arbeitszeitkontrolle für das Jahr 2013 möchte der Berufungskläger nun für die
Zeit vom 1. Januar bis 31. August 2013 einen Ferienanspruch im Umfang des
Jahresanspruchs (278.8 Stunden) ableiten. Aus dem Umstand, dass die von der
Berufungsbeklagten zur Verfügung gestellte Arbeitszeitkontrolle per
Jahresbeginn den Ferienanspruch für das ganze Jahr aufführt, kann jedoch nicht
abgeleitet werden, dass die Berufungsbeklagte auf eine Kürzung des Ferienanspruchs
pro rata temporis verzichtet, wenn das Arbeitsverhältnis während des Dienstjahres
beendet wird. Im Unterschied zur Darstellung des Feriensaldos per Ende 2012
wurde der Ausdruck vom 22. Mai 2013 auch nicht vom Berufungskläger visiert. Entgegen
der Ansicht des Berufungsklägers handelt die Berufungsbeklagte weder treuwidrig
noch rechtsmissbräuchlich, wenn sie auf der gesetzlich vorgesehenen und
vertraglich nicht wegbedungenen Kürzung pro rata temporis besteht. Der Meinung
des Berufungsklägers, es habe mit der Saldoziehung eine Novation gemäss Art.
116 OR stattgefunden, kann ebenfalls nicht gefolgt werden. Die Novation setzt
den Bestand einer alten Forderung im Zeitpunkt der Novation voraus. Besteht die
zu novierende Forderung nicht, kann durch Novation auch keine neue begründet
werden (BGer 4A_604/2011 vom 22. Mai 2012 E. 4.4). Die vom Berufungskläger behauptete
Novation könnte sich somit nur auf Ferienansprüche beziehen, die zum Zeitpunkt
des Ausdrucks der Arbeitszeitkontrolle am 22. Mai 2013 bereits bestanden.
Angebliche Ferienansprüche für die Zeit nach dem 31. August 2013 konnten somit
nicht noviert werden. Im Übrigen liess das Zivilgericht in Bezug auf die Frage
der Verjährung entgegen dem Verständnis des Berufungsklägers gerade offen, ob in
der Vorlage der Arbeitszeitkontrolle zur Visierung eine Novation zu sehen sei.
Vielmehr erachtete das Gericht es als gegen Treu und Glauben verstossend, wenn die
Berufungsbeklagte den errechneten Saldo per Jahresende 2012, den sie vom
Berufungskläger hat visieren lassen, nicht gegen sich selber gelten lässt (vgl.
Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.2). Das Zivilgericht berücksichtigte mithin
für das Jahr 2013 zu Recht nur einen Ferienanspruch pro rata temporis im Umfang
von 185.87 Stunden. Entsprechend sind von den ausgewiesenen 1'844.05 Stunden
92.93 Stunden (278.8 - 185.87) abzuziehen, so dass ein Saldo von 1'751.12
Stunden resultiert.

 

3.3.2   Ferner
steht ein zweiter Abzug wegen unzulässiger Anrechnung von Freitagen an den
positiven Gleitzeitsaldo zur Debatte. Das Zivilgericht folgte der Ansicht der
Berufungsbeklagten, dass der Berufungskläger die Arbeitszeit- und
Überstundenregelung der Berufungsbeklagten vom 10. September 2001 (Klagebeilage
8) missachtet habe. Er habe bezogene Freitage – bis zu einer Woche am Stück –
nicht als Ferientage verbucht, sondern unzulässigerweise mit seinem
Gleitzeitüberhang in Verrechnung gebracht. Ziffer 8 der Arbeitszeiten- und
Überstundenregelung sehe indessen vor, dass nur maximal sechs Freitage pro
Geschäftsjahr und maximal zwei Tage am Stück kompensiert werden dürften, ansonsten
es sich um Ferientage handle. Der von der Berufungsbeklagten geltend gemachte
Abzug vom Ferienguthaben von insgesamt 213.2 Stunden – so das Zivilgericht –
werde vom Berufungskläger replicando der Höhe nach nicht substantiiert
bestritten. Entsprechend kürzte das Gericht das Ferienguthaben um 213.2 Stunden
auf rund 1'538 Stunden (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.3).

 

Dagegen wendet
der Berufungskläger ein, dass die Berufungsbeklagte den Feriensaldo berechnet
und ausgewiesen habe. Er habe diesen anerkannt. Die Berufungsbeklagte hätte
während Jahren die Möglichkeit gehabt, den angeblichen Fehler zu sehen. Sie
habe es nicht getan, die angeblich gültige eigene Arbeitszeit- und
Überstundenregelung nicht angewandt und dem Berufungskläger im Wissen um die
eigene Regelung trotzdem Jahr für Jahr den vollen Saldo ausgewiesen. Die
Berufungsbeklagte könne nun Jahre später nicht plötzlich von der eigenen Praxis
wieder abweichen. Sie habe mit dem Ausweis des Feriensaldos eine verbindliche
Grundlage geschaffen (Novation, eventuell aufgrund von Treu und Glauben), die
sie sich entgegenhalten lassen müsse (Berufung, Rz. 36). Die Berufungsbeklagte erwidert
hierzu, dass dem Auszug aus der Arbeitszeitkontrolle einzig entnommen werden
könne, dass der Berufungskläger mit seiner Unterschrift bestätigt habe, seine
Arbeitszeit und seinen Ferienbezug des vergangenen Kalenderjahrs korrekt und
vollständig erfasst zu haben (Berufungsantwort, ad Ziffer 36).

 

Der Einwand des
Berufungsklägers trifft zu. Die tabellarische Darstellung der
Arbeitszeitkontrolle per 31. Dezember 2012 weist einen positiven Feriensaldo
von 1'581.65 Stunden sowie einen positiven Gleitzeitsaldo von 327.3 Stunden aus
(Klagebeilage 7, S. 5). Damit wurde eine klare Aufteilung der beiden Saldi per
31. Dezember 2012 vorgenommen. Die Abrechnung wurde von der
Arbeitszeitkontrollen-Software der Berufungsbeklagten vorgenommen und dem
Berufungskläger auf das Jahresende zur Kontrolle ausgehändigt. Die
Berufungsbeklagte beanstandete dabei die angeblich reglementswidrige Verbuchung
der Freitage nicht. Dies hatte sie auch in den Vorjahren nicht getan, obwohl
die behaupteten reglementswidrigen Verbuchungen gemäss ihren Ausführungen bis
ins Jahr 2009 zurückreichen (vgl. Klageantwort, Rz. 40 lit. c). Der
Berufungskläger seinerseits überprüfte und visierte die Abrechnung. Vor diesem
Hintergrund verstösst es gegen Treu und Glauben, wenn die Berufungsbeklagte auf
diese Ausscheidung zurückkommt und die Abrechnung nachträglich nicht als
Anerkennung verstehen will (so auch der Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.2 in
Bezug auf die Frage der Verjährung). Die vom Zivilgericht berücksichtigten
angeblich reglementswidrig verbuchten 213.2 Stunden betreffen alle die Zeit vor
dem 31. Dezember 2012 (vgl. die Auflistung in Klageantwort, Rz. 40 lit. c). Sie
sind somit alle von der Arbeitszeitkontrolle per 31. Dezember 2012 erfasst und
können demzufolge vom ausgewiesenen Feriensaldo nicht abgezogen werden.

 

3.3.3   Schliesslich
kürzte das Zivilgericht den Feriensaldo des Berufungsklägers um 60 %. In diesem
Umfang rechnete es dessen Freistellung an sein Ferienguthaben an. In Fällen, in
denen der Arbeitgeber wie vorliegend den Ferienbezug in der Freistellungszeit anordne
und die Freistellungsdauer das restliche Ferienguthaben stark übersteige, könne
der restliche Ferienanspruch untergehen. Die Praxis arbeite mit Schätzungen
bzw. Prozentregeln. Im Normalfall sei ein Drittel der Freistellungszeit als
Ferien anzurechnen. Im vorliegenden Fall würden verschiedene besondere Umstände
ein Abweichen von dieser Faustregel rechtfertigen. Neben der
überdurchschnittlich langen Dauer der Freistellung sei dies zum einen, dass der
Berufungskläger sich während der Dauer der Freistellung nicht im eigentlichen
Sinn auf Arbeitssuche befunden habe. Wie er selber ausführe, wäre es ihm
ohnehin nicht möglich gewesen, für die kurze Zeitspanne zwischen dem Ende des
Arbeitsverhältnisses am 31. August 2013 und dem Zeitpunkt seiner ordentlichen
Pensionierung am 31. Dezember 2013 eine Anstellung zu finden. Schon vor seiner
Entlassung habe er eine selbstständige Erwerbstätigkeit nach seiner
ordentlichen Pensionierung geplant. Dazu komme die Konkurrenzierung der Berufungsbeklagten
während der Dauer der Freistellungszeit. Grundsätzlich beständen die
Treuepflicht und damit das Konkurrenzverbot während der gesamten
Anstellungsdauer, also auch während einer Freistellung. Immerhin trete im gekündigten
Arbeitsverhältnis insofern eine Lockerung ein, als der Arbeitnehmer eine
konkurrenzierende Tätigkeit vorbereiten dürfe, soweit dadurch die Marktstellung
des Arbeitsgebers noch nicht beeinträchtigt werde. Der Berufungskläger gebe in
diesem Zusammenhang an, er habe zur Vorbereitung seiner selbstständigen
Erwerbstätigkeit innerhalb der Freistellungszeit diverse Aktivitäten entfaltet,
unter anderem auch den „Beginn des Aufbaus eines Kundenstammes“. Zumindest
diese Tätigkeit überschreite die Grenze einer (un)zulässigen Konkurrenzierung
der Berufungsbeklagten während bestehendem Arbeitsverhältnis. Unter diesen
Umständen erschien dem Zivilgericht eine Anrechnung der Freistellungszeit an
das Ferienguthaben in der Höhe von 60 % als angemessen (Entscheid des
Zivilgerichts, E. 2.5). Bei der Berechnung rechnete das Gericht allerdings
nicht 60 % der Freistellungszeit als Ferienbezug an, sondern kürzte das
Ferienguthaben um 60 % (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.6).

 

Der
Berufungskläger betrachtete selber ein Drittel der Freistellungszeit als
anrechenbare Ferienzeit (Klage, Rz. 35–37). In der Berufung rügt er die
Erhöhung des Drittels auf (scheinbar) 60 % unter den nachfolgend behandelten
vier Gesichtspunkten:

 

3.3.3.1 Erstens
stände der zwar sehr langen Freistellungsdauer ein aussergewöhnlich hohes Ferienguthaben
gegenüber. Diese beiden «Besonderheiten» hielten sich die Waage, so dass keine
Reduktion [gemeint wohl: Erhöhung der Anrechnung] gerechtfertigt sei (Berufung,
Rz. 40 [i]).

 

Diese Rüge
überzeugt nicht. Aus der Anordnung des Ferienbezugs während der Kündigungsfrist
bzw. Freistellung können sich Konflikte insbesondere mit der Stellensuche, der
einzuhaltenden Ankündigungsfrist und dem Vertrauen des Arbeitnehmers auf
bereits auf einen späteren Zeitpunkt festgesetzte Ferien ergeben (Streiff/von Kaenel/Rudolph,
Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 7. Auflage, Zürich 2012,
Art. 329c OR N 11 am Anfang). Diese Konflikte werden durch eine lange Freistellungsdauer
entschärft. Daher rechtfertigt sich bei einer langen Freistellungsdauer eine höhere
Anrechnung der Freistellungsdauer an das Ferienguthaben. Die Dauer des
Ferienguthabens ist dabei unbeachtlich. Es leuchtet daher nicht ein, weshalb
ein aussergewöhnlich hohes Ferienguthaben zu einer verminderten Kürzung des
Ferienguthabens wegen Freistellung führen soll.

 

3.3.3.2 Zweitens
macht der Berufungskläger geltend, dass es zwar stimme, dass er sich nicht um
Anstellungsverhältnisse habe kümmern müssen – dies aber nur, weil er nicht habe
können. Es sei praktisch unmöglich, als Arbeitnehmer vier Monate vor der
ordentlichen Pensionierung eine Stelle zu finden. Deshalb sei er gezwungen
gewesen, eine selbstständige Tätigkeit aufzubauen. Dieser von der Berufungsbeklagten
verschuldete Umstand könne ihm nicht negativ entgegengehalten werden. Darüber
hinaus habe die Berufungsbeklagte weder behauptet noch bewiesen, dass der
Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit viel weniger zeitintensiv sei als das
Versenden von Bewerbungen. Das Bewerben auf Anstellungsverhältnisse sowie der
Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit hielten sich mindestens die Waage. Somit
sei keine Erhöhung der Kompensation gerechtfertigt, weil der Berufungskläger
sich nicht auf Anstellungsverhältnisse habe bewerben können (Berufung, Rz. 40
[ii]).

 

Der
Berufungskläger baute während der Freistellung eine selbstständige
Erwerbstätigkeit in seiner angestammten Beratertätigkeit auf und gründete die C____
GmbH. Dies ist weniger aufwendig als die Suche nach einer passenden neuen Stelle.
Bei einer Stellensuche verstreicht erfahrungsgemäss Zeit bis ein
Vorstellungsgespräch stattfinden kann, bis eine Antwort eintrifft, bis
allenfalls weitere Bewerbungen geschrieben werden und bis die neue Stelle
angetreten werden kann. Alle diese vom Arbeitssuchenden nicht zu
beeinflussenden zeitlichen Abläufe entfallen beim Aufbau einer eigenen
Geschäftstätigkeit, der zügig vorangetrieben werden kann. Hinzu kommt, dass der
Berufungskläger bereits Ende Januar 2013 von „anderen Optionen“ sprach, die ihm
offenständen (vgl. Klageantwortbeilage 6). Gemäss eigenen Ausführungen des
Berufungsklägers planten die Parteien, den Arbeitsvertrag ab Ende 2013 in ein
Auftragsverhältnis zu überführen. Nach der ordentlichen Pensionierung sollte
der Berufungskläger zu 50 Stellenprozenten für die Berufungsbeklagte weiter
tätig sein. Letztere verfasste Ende des Jahres 2012 den Entwurf einer
entsprechenden Zusammenarbeitsvereinbarung (Klagebeilage 19). Die Parteien
waren sich über die meisten Punkte einig, es waren nur noch die letzten Details
zu bereinigen (Klage, Rz. 16). Das Zustandekommen der Vereinbarung setzte ein
ungekündigtes Arbeitsverhältnis im Jahr 2013 voraus (Ziffer 10 des Entwurfs der
Vereinbarung). Es war vorgesehen, dass der Berufungskläger unmittelbar nach
seiner Pensionierung mit der selbstständigen Tätigkeit beginnt (vgl. Ziffern 2
und 3 des Entwurfs der Vereinbarung). Folglich ging der Berufungskläger davon
aus, dass er bis zur Pensionierung in einem vollen Pensum arbeite und mit
seiner Pensionierung die selbstständige Tätigkeit aufnehme. Entsprechend plante
er, seine selbstständige Tätigkeit in der Freizeit aufzubauen. Zwar entfiel mit
der Berufungsbeklagten eine wichtige potentielle Kundin. Jedoch hatte der
Berufungskläger es als möglich erachtet, auch die selbstständige
Erwerbstätigkeit für andere Auftraggeber in der Freizeit aufbauen zu können. In
diesem Sinn sind die offenstehenden „anderen Optionen“ zu verstehen. Auch aus
diesem Grund ist es nicht nachvollziehbar, wenn der Berufungskläger nun
behauptet, dass er nach erfolgter Kündigung zwei Drittel der Freistellungszeit
von beinahe sieben Monaten für den Aufbau der selbstständigen Tätigkeit benötigt
habe. Die Anrechnung der Freistellungszeit im Umfang von 60 % an das
Ferienguthaben erscheint daher auch unter diesem Gesichtspunkt als angemessen.

 

3.3.3.3 Drittens
rügt der Berufungskläger, dass das Zivilgericht ausser Acht gelassen habe, dass
er in der Freistellungszeit nicht nur seine Neuausrichtung habe aufgleisen
müssen, sondern dass ihn die Berufungsbeklagte mit allerlei rechtlichen
Querelen bemüht habe, so unter anderem mit dem Nichtbezahlen des Bonus, dem
Nichtbezahlen der Ferienentschädigung und der Ausstellung eines miserablen
Arbeitszeugnisses sowie mit Streitigkeiten in Bezug auf die
Pensionskassenfreizügigkeit. Schliesslich habe die Berufungsbeklagte die
Auseinandersetzungen auch auf seine Ehefrau ausgeweitet und ihr als „Racheakt“
ein sehr schlechtes Arbeitszeugnis ausgestellt. Selbst wenn eine moderate
Erhöhung der Anrechnungspflicht über das Drittel hinaus angenommen werden
sollte, z.B. wegen der langen Freistellungsdauer, würde diese auf der anderen
Seite kompensiert durch diese vielen Querelen, welche die Berufungsbeklagte ihm
in der Freistellungszeit aufgebürdet habe (Berufung, Rz. 40 [iii]).

 

Der
Berufungskläger bleibt den Beweis schuldig, dass ihn die Rechtsstreitigkeiten
mit der Berufungsbeklagten während der Zeit der Freistellung in einem Umfang
beansprucht haben, der die Anrechnung der Freistellungszeit an den Ferienanspruch
beeinflusst. Insbesondere die Behauptung, dass Verfahren betreffend die
berufliche Vorsorge hängig seien, bleibt unbewiesen. Auch der angebliche Streit
über das Arbeitszeugnis der Ehefrau fällt von vornherein ausser Betracht, da
der diesbezügliche Aufwand der Ehefrau und nicht dem Berufungskläger anfällt. Hinsichtlich
der übrigen Forderungen unterliegt der Berufungskläger vor Zivilgericht und im
vorliegenden Verfahren mit seinen Begehren betreffend die Ferienentschädigung
und das Arbeitszeugnis teilweise und mit seinen Begehren um Boni und
Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung vollumfänglich. Dieser
Prozessausgang erhellt, dass es weniger die Berufungsbeklagte gewesen ist, die
den Berufungskläger in rechtliche Streitigkeiten verwickelt hat, sondern
vielmehr umgekehrt. Der vom Berufungskläger in solcher Weise verursachte
Zeitaufwand kann bei der Anrechnung der Freistellungszeit an das Ferienguthaben
nicht berücksichtigt werden.

 

3.3.3.4 Viertens
beanstandet der Berufungskläger, dass das Zivilgericht den Umfang der
Anrechnung der Freistellungszeit an das Ferienguthaben erhöht habe, da er die
Berufungsbeklagte angeblich konkurrenziert habe. Er habe sich stets rechtmässig
verhalten und bestreite, dass er bereits während der Freistellungszeit sich
aktiv auf dem Markt präsentiert und Kunden aktiv (ab)geworben habe. Der Berufungsbeklagten
sei immer schon bekannt gewesen, dass er eine Gesellschaft habe gründen müssen,
bei der er sich als unselbstständig Erwerbender habe anstellen können, um seine
berufliche Vorsorge rechtskonform weiterführen zu können. Er sei in seiner
Freistellungszeit nicht wettbewerbswidrig oder konkurrenzierend tätig gewesen. Er
sei zu keiner Zeit Kunden der Berufungsbeklagten angegangen. Die
Berufungsbeklagte liefere ihrer gegenteiligen Behauptung keinen einzigen Beweis
nach. Erst nach dem Ablauf der Kündigungsfrist am 31. August 2013 sei er im
Markt aktiv geworden. Das Abmahnschreiben der Berufungsbeklagten sei erst am
27. September 2013 versandt worden. Bei dieser Abmahnung sei es geblieben, weil
er auch dann keine konkurrenzierende Tätigkeit ausgeübt habe. Nur mit seinem
Hinweis, man habe begonnen, einen Kundenstamm aufzubauen, sei der Nachweis für
eine konkurrenzierende Tätigkeit nicht erbracht. Dies belege nicht, dass er
Kunden der Berufungsbeklagten abgeworben habe oder dass er tatsächliche oder
potentielle Kunden der Berufungsbeklagten akquiriert habe. Die
Berufungsbeklagte sei hauptsächlich in der Region Basel tätig und die C____
GmbH in der Region St. Gallen (Berufung, Rz. 41–43).

 

Ob der
Berufungskläger eine konkurrenzierende Tätigkeit bereits während der
Freistellungszeit entwickelt hat, kann offenbleiben. Er hat sich jedenfalls illoyal
verhalten, indem er offenbar in den Kreisen, in denen die Berufungsbeklagte und
er selber tätig waren, bereit war, über die Berufungsbeklagte Ungutes zu
berichten (vgl. dazu Abmahnung vom 27. September 2013, Klagebeilage 27). Zwar
war in jenem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis bereits aufgelöst. Allerdings
wirft dieses Verhalten ein Licht auf die Einstellung des Berufungsklägers zur
Berufungsbeklagten. Erschwerend kommt hinzu, dass der Berufungskläger als
ehemaliges Mitglied des Kaders der Berufungsbeklagten zu erhöhter Loyalität
verpflichtet gewesen ist. Aus diesen Gründen durfte das Zivilgericht das
Verhalten des Berufungsklägers gegenüber der Berufungsbeklagten nach der
Kündigung bei der Beurteilung der Anrechnung der Freistellungszeit
mitberücksichtigen, auch wenn dieser Aspekt bei der Gesamtbetrachtung von eher
untergeordneter Bedeutung ist.

 

Ausschlaggebend
ist, dass angesichts der langen Freistellungszeit von fast sieben Monaten und
des ohnehin geplanten Aufbaus einer selbstständigen Erwerbstätigkeit eine
Anrechnung von 60 % der Freistellungszeit an das Ferienguthaben angemessen ist.
Allerdings berechnete das Zivilgericht die Anrechnung falsch, indem es vom
Ferienguthaben 60 % abzog (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.6). Die 60 %
beziehen sich nämlich nicht auf das Ferienguthaben, sondern auf die Dauer der
Freistellung. Vorliegend war der Berufungskläger vom 5. Februar bis am 31.
August 2013 freigestellt. Dies entspricht 1'160.4 Arbeitsstunden (vgl.
Sollstunden 2013 [Klagebeilage 12]). Hiervon sind 60 %, d.h. 696.24 Stunden,
dem Ferienguthaben des Berufungsklägers anzurechnen. Dieses beträgt demzufolge 1'054.88
Stunden (1'751.12 - 696.24).

 

3.3.4   Das
Ferienguthaben von 1'054.88 Stunden entspricht 128.64 Arbeitstagen zu 8.2
Arbeitsstunden. Es ist in ein Ferienlohnguthaben umzurechnen. Gemäss der von
den Parteien und dem Zivilgericht verwendeten Berechnungsformel ergibt sich
folgende Rechnung: CHF 257'300.– (Jahreslohn) / 100 x 15.04 (Prozentsatz
Ferienlohn) / 34 (jährliche Ferientage) x 128.64 (abzugeltende Ferientage) = CHF
146'414.70.

 

Die CHF 146'414.70
stellen den Bruttobetrag des Ferienlohnanspruchs dar. Von diesem Betrag sind
CHF 16'000.– (brutto) abzuziehen, welche die Berufungsbeklagte – abzüglich der
Sozialversicherungsbeiträge – mit ihrer Schlusszahlung in Anrechnung an das
Ferienguthaben bezahlt hat (vgl. Klage, Rz. 50; Klageantwort, Rz. 51; Klagebeilage
37; Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.6). Die Berufungsbeklagte schuldet dem
Berufungskläger folglich Ferienlohn in der Höhe von CHF 130'414.70 brutto.

 

Der
Berufungskläger bemängelt, dass das Zivilgericht den Nettolohn zugesprochen
habe, obwohl er den Bruttolohn eingeklagt habe (Berufung, Rz. 46). In Bezug auf
die Frage, ob der Brutto- oder der Nettolohn einzuklagen bzw. zuzusprechen ist,
besteht mangels einer gesetzlichen Regelung keine einheitliche Gerichtspraxis. Dem
Zivilgericht stand es somit frei, den Nettolohn zuzusprechen. Im Urteilsdispositiv
sollte jedoch im Interesse der Parteien und der allenfalls damit befassten
Vollstreckungsbehörden klargestellt werden, ob Brutto- oder Nettobeträge
zugesprochen werden (Rehbinder/Stöckli,
in: Berner Kommentar, 2010, Art. 322 OR N 14; Streiff/von
Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 322 OR N 14). Im vorliegenden
Berufungsentscheid wird der Ferienlohnanspruch als Bruttolohn zugesprochen. Dies
vereinfacht die Berechnung des Streitwerts bzw. der Prozesskosten und deren
Verteilung, nachdem der Berufungskläger in seinen Rechtsbegehren jeweils
Bruttobeträge angegeben hat.

 

4.

Des Weiteren
begehrte der Berufungskläger vor dem Zivilgericht die Abgeltung von Boni in der
Höhe von insgesamt CHF 56'000.–, abzüglich des Anteils für Boni in der
Schlusszahlung der Berufungsbeklagten und zuzüglich Zins. Er habe einen
Bonusanspruch im Umfang von CHF 48'000.– für das Geschäftsjahr 2012/2013 und
einen Pro-rata-Bonusanspruch im Umfang von CHF 8'000.– für die Monate Juli und
August 2013. Eine Neuberechnung nach der Edition des Bonusschlüssels mit den
massgeblichen Unterlagen behielt der Berufungskläger vor (Klage, Rz. 40–43,
49–51).

 

4.1      Vorab verlangte der Berufungskläger, dass die
Berufungsbeklagte „den Bonusschlüssel bzw. die Grundlagen zur Berechnung des
jährlichen Bonus“ herauszugeben habe (Klage, Rechtsbegehren 1b). Das
Zivilgericht lehnte den Editionsantrag mit der Begründung ab, der
Berufungskläger habe die Existenz eines Bonusschlüssels, der ihm einen höheren
Anspruch als den im Vorjahr ausgerichteten Betrag zusprechen würde, nicht
nachgewiesen und nicht einmal substantiiert behauptet. Es könne daher für die
Beurteilung eines Pro-rata-Anspruches des Klägers von der bisherigen Bonushöhe
von CHF 48'000.– ausgegangen werden, ohne dass die Herausgabe weiterer
Unterlagen seitens der Berufungsbeklagten notwendig sei (Entscheid des
Zivilgerichts, E. 3.2, S. 9 f.).

 

Vor dem Berufungsgericht wiederholt der Berufungskläger den
Editionsantrag (Berufung, Rechtsbegehren 2.1) und rügt, er habe behauptet und
bewiesen, dass in seinem Arbeitsvertrag ein Bonusschlüssel erwähnt sei, der
einen Einfluss auf die Höhe des Bonus haben könne. Wenn er den Berechnungsschlüssel
aber noch nicht habe, könne er gar nicht mehr behaupten, als dass es einen
solchen Schlüssel gebe und dass dieser Schlüssel einen Einfluss auf die
Bonushöhe haben könne. Die vom Zivilgericht verlangte Substantiierung sei nicht
möglich (Berufung, Rz. 50).

 

Der Arbeitsvertrag vom 7. März 2005 (Klagebeilage 3) hält
unter der Rubrik „Bonus“ Folgendes fest:

„Für das erste Anstellungsjahr CHF
12'500.–; danach gemäss Schlüssel ergebnisorientiert“.

Ein Schlüssel, wie er im Arbeitsvertrag erwähnt wird, war
nicht bekannt gegeben worden. Die Berufungsbeklagte bestreitet, dass es einen
Schlüssel gegeben habe (Klageantwort, Rz. 17; Berufungsantwort, S. 12). Als
ehemaliges Mitglied der Geschäftsleitung wäre der Berufungskläger in der Lage
gewesen, einen solchen Schlüssel zu spezifizieren, wenn es ihn gegeben hätte.
Dies tat er nicht. Dass es den im Arbeitsvertrag erwähnten „Schlüssel“ gegeben
hat, ist somit nicht bewiesen. Die Herausgabe eines bestehenden Schlüssels kann
daher von der Berufungsbeklagten auch nicht verlangt werden. Es fragt sich
jedoch, ob die Berufungsbeklagte aufgrund des Arbeitsvertrags verpflichtet ist,
nachträglich einen Schlüssel zu schaffen und diesen anschliessend an den
Berufungskläger herauszugeben. Dem Berufungskläger war für das Geschäftsjahr
2011/2012 eine „Gratifikation“ ausgerichtet worden. Aus dem „Gratifikationsschreiben“
vom 22. Oktober 2012 (Klagebeilage 15) geht hervor, dass in den Jahren zuvor
immer eine „Gratifikation“ ausgerichtet worden ist. Somit ist erstellt, dass
während mehrerer Jahren Boni ausgerichtet worden sind, ohne dass diese nach
einem bekannt gegebenen „Schlüssel“ berechnet worden sind. Diese betriebliche
Übung wurde auch vom Berufungskläger als Vizedirektor und Mitglied der
Geschäftsleitung während Jahren mitgetragen. In der vorbehaltlosen
Entgegennahme der Boni ist eine stillschweigende Zustimmung zur Abweichung von
der einzelarbeitsvertraglichen Regelung zu sehen. Demzufolge steht dem
Berufungskläger aus der arbeitsvertraglichen Klausel zum Bonus kein Anspruch
auf nachträgliche Schaffung und Herausgabe eines Bonusschlüssels zu. Das
Rechtsbegehren auf Herausgabe des Bonusschlüssels bzw. der Grundlagen zur
Berechnung des jährlichen Bonus ist daher abzuweisen.

 

4.2      Die
Bonus-Forderungen des Berufungsklägers lehnte das Zivilgericht ab. Es bezog
sich zunächst auf Ziffer 1.3 der allgemeinen Bestimmungen zum Arbeitsvertrag
vom 20. Oktober 2004 (Klagebeilage 10), die folgendermassen lautet:

„Über Gratifikationen,
Erfolgsbeteiligungen oder ähnliche Vergütungen entscheidet der Arbeitgeber
jeweils bis Ende Juli aufgrund des Jahresabschlusses eines Geschäftsjahres. Ein
Rechtsanspruch auf solche Vergütungen besteht nicht. Ist das Arbeitsverhältnis
im Zeitpunkt der vorgesehenen Auszahlung gekündigt oder hat das
Arbeitsverhältnis nur für einen Bruchteil des abgelaufenen Geschäftsjahres
bestanden, so ist ein individueller Anspruch des Arbeitnehmers ausdrücklich
wegbedungen.“

Das Zivilgericht
erwog, dass der Berufungskläger eine Betriebsübung, wonach austretenden Mitarbeitern
trotz Ziffer 1.3 der allgemeinen Bestimmungen zum Arbeitsvertrag nach Kündigung
des Arbeitsverhältnisses ein Bonus ausgerichtet werde, nicht nachweise. Sodann
bezog sich das Zivilgericht auf Ziffer 8b der Arbeitszeit- und
Überstundenregelung der Berufungsbeklagten vom 10. September 2001 (Klagebeilage
8). Diese lautet folgendermassen:

„Falls die innerbetriebliche und die
externe Auftragslage dies zulassen, ist die Überzeit zu kompensieren. […] Die
nicht kompensierte Überzeit bzw. die Ende Kalenderjahr abgeschnittene
Stundenzahl wird bei der Festlegung der Gratifikation mitberücksichtigt.“

Werde eine
Gratifikation – so das Zivilgericht weiter – anstelle der Bezahlung oder
Kompensation von Überstunden geleistet, so stelle sie einen Lohnbestandteil dar.
In diesem Fall sei regelmässig eine stillschweigende Vereinbarung eines
Pro-rata-Anspruchs anzunehmen. Vorliegend bilde die Gratifikation allerdings
nur zum Teil Abgeltung für nicht kompensierte Überzeit und beruhe zum anderen
Teil auf dem Betriebsergebnis. Ausserdem habe der Berufungskläger nach seiner
Freistellung zwangsläufig keine Überstunden mehr leisten können. Damit könne
der Pro-rata-Anspruch im vorliegenden Fall nicht aus dem Grund als zwingend
erachtet werden, dass die Gratifikation auch Lohncharakter habe. Das Zivilgericht
kam zum Schluss, dass dem Berufungskläger jedenfalls für den zweiten Teil des
Geschäftsjahres 2012/2013 und für die Monate Juli und August 2013 kein
Pro-rata-Anspruch auf einen Bonus zustehe. Für den ersten Teil des
Geschäftsjahres 2012/2013 habe die Berufungsbeklagte ihm mit der Schlusszahlung
von insgesamt CHF 40'000.– bereits CHF 24'000.– à conto Bonus bezahlt. Somit
sei die Forderung des Berufungsklägers unter dem Titel „Bonus“ insgesamt abzulehnen
(Entscheid des Zivilgerichts, E. 3).

 

4.3      Dagegen
wendet der Berufungskläger ein, sein arbeitsvertraglich vereinbarter Bonus stehe
hinsichtlich dessen Höhe/Auszahlung nicht im reinen Ermessen der
Berufungsbeklagten. Es handle sich somit nicht um eine Gratifikation nach Art.
322d OR. Vielmehr bestimme sich der Bonus nach objektiven Kriterien wie dem
Bonusschlüssel und dem Geschäftsergebnis. Darüber hinaus entschädige der Bonus
Überstunden/Überzeit. Es handle sich somit um einen zwar variablen, aber festen
Lohnbestandteil nach Art. 322a OR. Eine Vereinbarung, wonach dieser variable
Lohnbestandteil nur unter der Bedingung des ungekündigten Arbeitsverhältnisses
entrichtet werde, sei ungültig und somit habe er Anspruch auf Bonus, mangels
Edition des Bonusschlüssels durch die Berufungsbeklagte im Umfang des letzten
ausbezahlten Bonus. Ihm sei unter dem Titel „Bonus“ ein Betrag von mindestens
CHF 32'000.– (brutto) von der Berufungsbeklagten zu bezahlen, unter Vorbehalt
von Mehrforderungen nach Edition des Bonusschlüssels (Berufung, Rz. 47–53, 69 [ii]).

 

4.4

4.4.1   Der Berufungskläger erhielt für das
Geschäftsjahr 2011/2012 einen Bonus von CHF 48'000.– (vgl. Klagebeilage 15).
Für die erste Hälfte des Geschäftsjahrs 2012/2013 räumte die Berufungsbeklagte
einen Bonus von CHF 24'000.– ein (vgl. Klage, Rz. 50; Klageantwort, Rz. 51; Klagebeilage
37). Dessen Höhe moniert der Berufungskläger nicht. Er verlangt allein die Nachrechnung
des Bonus mit Hilfe des Bonusschlüssels (Berufung, Rz. 47, 48 und 53). Da dem
Berufungskläger der Nachweis eines solchen Schlüssels nicht gelang und ein
solcher Schlüssel auch nicht nachträglich zu schaffen und herauszugeben ist
(vgl. E. 4.1 hiervor), ist die Bonuszahlung für die erste Hälfte des
Geschäftsjahrs 2012/2013 nicht zu beanstanden. Es bleibt somit allein zu
entscheiden, ob die Berufungsbeklagte weitere Boni für die Zeit ab dem 1. Januar
2013 schuldet.

 

4.4.2   Ist von einem Bonus die Rede, muss im
Einzelfall abgeklärt werden, ob er einen Lohnbestandteil (Art. 322 und 322a OR)
oder eine Gratifikation (Art. 322d OR) darstellt.

 

Der Berufungskläger argumentiert, dass der Bonus variablen
Lohncharakter nach Art. 322a OR habe. Nach gefestigter Praxis sei der Bonus
immer dann ein Lohnbestandteil, wenn die vertraglich zugesicherte
Sondervergütung zwar betraglich nicht im Voraus zahlenmässig feststehe, aber
durch vertragliche oder reglementarische Bonussysteme geregelt werde, die mit
klaren geschäftlichen Ergebnissen bzw. Messgrössen, also unabhängig vom
Ermessen des Arbeitgebers, die Höhe des Bonus bestimmen würden. Ein Bonus sei folglich
dann ein variabler Lohnbestandteil, wenn er objektiv definiert oder zumindest
nach objektiven Kriterien definierbar sei. Ausserdem sei der Bonus Lohnbestandteil
nach Art. 322a OR, wenn er anstelle der Bezahlung oder Kompensation von
Überstunden geleistet werde, d.h. überall dort, wo der Bonus tatsächlich
geleistete geldwerte Tätigkeit entschädige. Im vorliegenden Fall seien diese
Voraussetzungen erfüllt. Der Bonus sei im Arbeitsvertrag ausdrücklich als
Gehalt normiert, im ersten Anstellungsjahr mit einem fixen Betrag von CHF
12'500.–. In den weiteren Jahren sei der Bonus gemäss Vertrag „gemäss Schlüssel
ergebnisorientiert“. Daraus folge, dass der erste wichtige Berechnungsfaktor
das allgemeine Geschäftsergebnis der Berufungsbeklagten sei und somit ein
objektivierbares Kriterium. Dies werde auch mit den bisherigen Bonusschreiben
der Berufungsbeklagten belegt, in denen zur Bonusbegründung auf das
Geschäftsergebnis abgestellt werde. Der Bonus sei daher nach objektiven Kriterien
bestimmbar. Überdies bemesse sich der Bonus nicht nur nach dem Geschäftsergebnis,
sondern entschädige auch zu einem gewissen Teil Überstunden/Überzeit. Dies sei
ein klares Merkmal dafür, dass nicht eine reine Ermessenszahlung vereinbart gewesen
sei, sondern dass der Bonus ein zwar variabler, aber fester Lohnbestandteil sei.
Dass der Ehefrau des Berufungsklägers trotz gekündigtem Arbeitsverhältnis ein
Bonus ausgerichtet worden sei, sei ein weiteres Indiz dafür (Berufung, Rz. 52
[iii], [iv]).

 

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine
Gratifikation eine Sondervergütung, die der Arbeitgeber neben dem Lohn bei
bestimmten Anlässen, wie Weihnachten oder Abschluss des Geschäftsjahres,
ausrichtet (Art. 322d Abs. 1 OR). Sie zeichnet sich gegenüber dem Lohn dadurch
aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Mass vom Willen
des Arbeitgebers abhängt. Die Gratifikation wird damit ganz oder zumindest
teilweise freiwillig ausgerichtet. Dies ist anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber
zumindest bei der Festsetzung der Höhe des Bonus ein Ermessen zusteht. Ein solches
Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe des Bonus nicht nur vom Erreichen eines
bestimmten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der subjektiven
Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht
wird. Ein im Voraus festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann daher keine
Gratifikation sein. Gewährt der Bonus dem Arbeitnehmer einen vertraglichen
Anspruch auf einen Anteil am Gewinn oder am Umsatz oder sonst am
Geschäftsergebnis, so ist für die Berechnung dieses Ergebnisses massgebend, wie
es nach den gesetzlichen Vorschriften und allgemein anerkannten kaufmännischen
Grundsätzen festzustellen ist (Art. 322a Abs. 1 OR). Da bezüglich eines solchen
objektiv bestimmbaren Bonus ein Ermessensspielraum des Arbeitgebers fehlt, ist
nicht von einer Gratifikation, sondern von einem variablen Lohnbestandteil
auszugehen (vgl. zum ganzen Absatz BGE 142 III 381 E. 2.1 S. 383; 141 III 407
E. 4 S. 407–409; 139 III 155 E. 3 S. 156 f., je mit Hinweisen).

 

Im Arbeitsvertrag vom 7. März 2005 vereinbarten die Parteien
für das erste Anstellungsjahr einen Bonus von CHF 12'500.–. Danach sei der
Bonus „gemäss Schlüssel ergebnisorientiert“. Gemäss Ziffer 1.3 der allgemeinen Bestimmungen
zum Arbeitsvertrag vom 20. Oktober 2004 besteht kein Rechtsanspruch auf
Gratifikationen, Erfolgsbeteiligungen oder ähnliche Vergütungen. Ein Anspruch
pro rata temporis für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der
vorgesehenen Auszahlung gekündigt ist, wird ausdrücklich wegbedungen. Dass sich
Ziffer 1.3 der allgemeinen Bestimmungen auf die Bonusregelung im Arbeitsvertrag
vom 7. März 2005 bezieht, stellt der Berufungskläger nicht infrage. Der Arbeitgeber
entschied somit ab dem zweiten Dienstjahr über die Ausrichtung eines Bonus,
ohne dass der Arbeitnehmer einen Rechtsanspruch auf eine solche Vergütung hatte
(Ziffer 1.3 der allgemeinen Bestimmungen zum Arbeitsvertrag). Die Ausrichtung
eines Bonus lag daher im Ermessen des Arbeitgebers. Der Bonus war nach dem
ersten Dienstjahr „gemäss Schlüssel ergebnisorientiert“ (Arbeitsvertrag vom 7.
März 2005). Er bemass sich somit nicht nach dem Geschäftsergebnis, sondern orientierte
sich bloss daran. Der Arbeitnehmer konnte nicht absehen, nach welchen
Parametern der Bonus berechnet wird. Der Bonus entsprach damit nicht einem
vereinbarten festen Anteil am Geschäftsergebnis nach Art. 322a OR. Vielmehr
handelte es sich beim vorliegenden Bonus aufgrund der Freiwilligkeit der
Ausrichtung und des Ermessens des Arbeitgebers bei der Berechnung um eine
Gratifikation nach Art. 322d OR. Eine abweichende Übung wies der
Berufungskläger nicht nach. Er legte einzig das „Gratifikationsschreiben“ für
das Geschäftsjahr 2011/2012 ins Recht (Klagebeilage 15). Darin wurde
ausdrücklich festgehalten, „dass weder auf die jährliche Gratifikation noch auf
die Erhöhung derselben ein Rechtsanspruch besteht.“ Dass dieser Vorbehalt der
Freiwilligkeit wegen wiederholter Verwendung zur leeren Floskel verkommen und
daher unbeachtlich ist (vgl. BGE 129 III 276 E. 2.3 S. 280 f.), bewies der
Berufungskläger nicht. Auch der Umstand, dass der Ehefrau des Berufungsklägers
trotz gekündigtem Arbeitsverhältnis ein Bonus ausgerichtet worden ist, vermag
als Einzelfall am fehlenden Lohncharakter des Bonus nichts zu ändern.

 

Ob dem Bonus deshalb ein Anteil Lohncharakter zugekommen ist,
weil er auch zu einem gewissen Teil Überstunden und Überzeit entschädigt hat
(vgl. Ziffer 8b der Arbeitszeit- und Überstundenregelung), kann offenbleiben. Die
Berufungsbeklagte anerkannte mit Schlussabrechnung vom 24. September 2013
(Klagebeilage 37) „aus Kulanz“ einen Bonusbetrag in der Höhe von CHF 24'000.–
für die erste Hälfte des Geschäftsjahres 2012/2013 (vgl. Klage, Rz. 50;
Klageantwort, Rz. 51). Strittig ist, ob für die Zeit vom 1. Januar bis 31. August
2013 ein Bonusanspruch besteht. Für die Zeit vom 1. Januar bis 4. Februar 2013
wies der Berufungskläger weder Überstunden noch Überzeit nach. Und während der
Freistellungszeit vom 5. Februar bis 31. August 2013 konnte er ohnehin keine
Überstunden mehr leisten. Für die Zeit ab 1. Januar 2013 konnte der Bonus somit
weder Überstunden noch Überzeit entschädigen. Daher konnte ihm ab 1. Januar
2013 auch unter dem Aspekt der Abgeltung von Überstunden oder Überzeit kein
Lohncharakter zukommen.

 

Der Berufungskläger rügt ausserdem, dass die Begründung des
Zivilgerichts widersprüchlich sei. Entweder sei der Bonus Lohnbestandteil; dann
könne der Pro-rata-Anspruch nicht vertraglich wegbedungen werden. Oder er sei
es nicht; dann sei die Wegbedingung gültig. Die Zivilgericht könne nicht in E.
3.3 befinden, der Bonus sei kein Lohnbestandteil und in E. 3.4 aber zumindest
implizit dafürhalten, immerhin habe der Berufungskläger im ersten halben Jahr
2012/2013 einen solchen Anspruch gehabt, der allerdings mit der Abschlagszahlung
abgegolten sei (Berufung, Rz. 52 [i]). Der Berufungskläger verkennt, dass das
Zivilgericht in E. 3.4 nicht einen Bonusanspruch für die erste Hälfte des
Geschäftsjahrs 2012/2013 bejaht hat, sondern die Frage angesichts der
Bonuszahlung offengelassen hat. Die Rüge ist daher unbegründet.

 

Des Weiteren bemängelt der Berufungskläger, dass das
Zivilgericht sich verrechnet habe. Das Gericht sei der Ansicht, der
Berufungskläger habe bis zum Zeitpunkt der Freistellung Anspruch auf Bonus gehabt,
nicht mehr aber im Zeitpunkt der Freistellung, weil er spätestens dann keine
Überstunden mehr habe leisten können, die mit dem Bonus auch abgegolten worden
seien. Bis zum Zeitpunkt der Kündigung am 4. Februar 2013 habe das
Geschäftsjahr 2012/2013 rund 7.12 Monate gedauert. Bei einem monatlichen Bonus
von CHF 4'000.– hätte der Berufungskläger für 7.12 Monate Anspruch auf einen
Betrag von mindestens CHF 28'480.–. Dieser Anspruch sei mit der
Abschlagszahlung der Berufungsbeklagten von bloss CHF 24'000.– noch nicht
hinreichend abgegolten, wie es das Zivilgericht annehme (Berufung, Rz. 52
[ii]). Auch hier unterstellt der Berufungskläger dem Zivilgericht
fälschlicherweise, dass dieses einen Bonusanspruch für die Zeit vor der
Freistellung bejaht habe. Überdies betreffen die 1.12 Monate, für die der
Berufungskläger zusätzlich einen Bonus verlangt, die Zeit vom 1. Januar bis 4.
Februar 2013. Für diese Zeit besteht kein Bonusanspruch (E. 4.4.2 hiervor).
Auch diese Rüge ist unbegründet.

 

4.4.3   Gemäss den vorstehenden Erwägungen schloss
Ziffer 1.3 der allgemeinen Bestimmungen zum Arbeitsvertrag einen Bonusanspruch
zumindest ab dem 1. Januar 2013 gültig aus. Für die Zeit davor hatte der
Berufungskläger Boni erhalten. Das Zivilgericht lehnte die Bonus-Forderungen
des Berufungsklägers daher zu Recht ab.

 

5.

5.1      Ausserdem begehrte der Berufungskläger vor
dem Zivilgericht eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung in der
Höhe von vier Monatslöhnen bzw. von CHF 85'766.65 zuzüglich Zins, unter
Vorbehalt der Neuberechnung nach der Edition des Bonusschlüssels (Klage, Rz.
44–46).

 

Das Zivilgericht wies die Entschädigungsforderung ab, da der
Berufungskläger den Beweis für die Missbräuchlichkeit der Kündigung nicht
erbracht habe. Der Berufungskläger mache geltend, er sei als Arbeitnehmer
entlassen worden, weil er seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nachgekommen
sei, indem er Missstände im Betrieb der Berufungsbeklagten aufgezeigt und
insbesondere die Pflichtwidrigkeiten der Ehefrau des Geschäftsführers
thematisiert habe. Die Berufungsbeklagte bestreite dies und bringe in der
schriftlichen Begründung ihrer Kündigung (Klagebeilage 23) vor, der Berufungskläger
habe sich mit seiner Funktion als Senior Consultant ohne Führungsfunktionen, die
bis zum Erreichen seines AHV-Alters vorgesehen gewesen sei, nicht zurecht
gefunden und es sei zu Konflikten mit seinem Nachfolger und Vorgesetzten
gekommen. Verschiedene Aussprachen hätten zu keiner Verbesserung des Verhaltens
des Berufungsklägers geführt. In antizipierter Beweiswürdigung verzichtete das
Zivilgericht auf die Befragung des Berufungsklägers und der von den Parteien
angerufenen Zeugen. Es sei unbestritten, dass es im Betrieb der Berufungsbeklagten
zwischen dem Berufungskläger und seinem Vorgesetzten zu Differenzen gekommen sei.
Der Berufungskläger mache insbesondere geltend, man habe ihm gekündigt, weil er
auf Pflichtwidrigkeiten der Ehefrau des Geschäftsführers hingewiesen habe. Er
lege dazu eine E-Mail vom 26. Januar 2013 vor, in der er kurz vor der Kündigung
durch die Berufungsbeklagte auf derartige Verfehlungen der Ehefrau hinweise und
Anweisungen seitens der Geschäftsleitung verlange (vgl. Klagebeilage 20). Die Berufungsbeklagte
bestreite indessen nachdrücklich die Kausalität der vom Berufungskläger
dargestellten Spannungen mit der Ehefrau des Geschäftsführers für die
Kündigung. Es sei auch festzuhalten, dass es im Fall von Differenzen zwischen
zwei Mitarbeitern einer vorgesetzten Person freistehe, der einen zu kündigen,
ohne dass dadurch die Kündigung ohne Weiteres als missbräuchlich erscheine.
Dass sich ein Geschäftsführer in einem solchen Fall eher von einem anderen
Mitarbeiter als von seiner Ehefrau trenne, liege nahe (Entscheid des Zivilgerichts,
E. 4).

 

5.2      Dagegen wendet der Berufungskläger ein, die
Berufungsbeklagte habe ihm wider Treu und Glauben vorgespielt, ihn auch über
die ordentliche Pensionierung hinaus zu beschäftigen. Damit habe sie sich seine
Loyalität und seinen überdurchschnittlichen Einsatz gesichert. Als seine
wichtigsten Projekte gut aufgegleist gewesen seien, habe die Berufungsbeklagte
hinter seinem Rücken einen Nachfolger eingesetzt und ihn auf das Abstellgleis
manövriert. Die Berufungsbeklagte habe Gründe für seine Entlassung gesucht und
diese schliesslich darin gefunden, dass er Verfehlungen der Ehefrau des CEO
gemeldet habe. Diese Situation sei von der Berufungsbeklagten nicht gelöst
worden. Es seien keine geeigneten Massnahmen getroffen worden, vielmehr habe
die Berufungsbeklagte den meldenden Mitarbeiter ohne Vorwarnung entlassen und
freigestellt. Die Kündigung sei auf einen Zeitpunkt von lediglich vier Monaten
vor seiner ordentlichen Pensionierung erfolgt. Sie sei in der Art und Weise der
Rechtsausübung missbräuchlich gewesen. Die Berufungsbeklagte habe ein falsches
und verdecktes Spiel getrieben und ihre Fürsorgepflicht sowie das Gebot der
schonenden Rechtsausübung verletzt. Somit habe er Anspruch auf eine
Entschädigung (Berufung, Rz. 54–65, 69 [iii]).

 

5.3      Im Einzelnen rügt der Berufungskläger zum
einen, dass das Zivilgericht nicht berücksichtigt habe, dass die
Berufungsbeklagte aus blosser persönlicher Annehmlichkeit gekündigt habe (E.
5.3.1 hiernach). Zum andern bemängelt er, dass das Gericht nicht die gesamten
Umstände des Falles gewürdigt habe, und zieht einen Vergleich zum Entscheid BGE
132 III 115 (E. 5.3.2 hiernach).

 

5.3.1   Zunächst beanstandet der Berufungskläger, dass
das Zivilgericht keine korrekten Sachverhaltsfeststellungen zu den Hierarchien
getroffen habe. Es gehe nicht einfach um einen Konflikt zwischen zwei
gleichgestellten Mitarbeitern, sondern um die berechtigten Vorbringen eines
Geschäftsleitungsmitglieds gegenüber Mitarbeitern. Dabei übersehe das
Zivilgericht, dass eine Kündigung aus blosser persönlicher Annehmlichkeit
missbräuchlich sein könne. Der Ehemann als Arbeitgeber dürfe in einer
Konfliktsituation nicht einfach die Ehefrau als Arbeitnehmerin 1 gegenüber dem Arbeitnehmer
2 bevorzugen. Das Arbeitsrecht auferlege dem Arbeitgeber die Pflicht,
Mitarbeiter gleich zu behandeln, sowie eine Fürsorgepflicht für alle
Mitarbeiter. Bloss aus ehelicher Bequemlichkeit könne davon nicht abgewichen
werden (Berufung, Rz. 59).

 

Das Zivilgericht erwog, die Berufungsbeklagte bestreite, dass
die Differenzen zwischen dem Berufungskläger und der ihm beruflich
unterstellten Ehefrau des CEO der Grund für die Kündigung gewesen seien (Entscheid
des Zivilgerichts, E. 4.4; vgl. auch Klageantwort, Rz. 31, 52). Eine Kündigung wegen
dieses Konflikts bzw. „aus blosser persönlicher Annehmlichkeit in Verletzung
des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Fürsorgepflicht“ wies der
Berufungskläger nicht nach. Das Zivilgericht konnte daher für die Beurteilung
der behaupteten Missbräuchlichkeit gar nicht auf diesen Konflikt abstellen und
thematisierte diesen bloss in einer Eventualbegründung (Entscheid des
Zivilgerichts, E. 4.4, 2. Absatz). Die diesbezügliche Rüge des Berufungsklägers
fällt somit ins Leere.

 

5.3.2   Der Berufungskläger wendet sodann gegen den
angefochtenen Entscheid ein, dass das Zivilgericht nicht die gesamten Umstände
des Falles gewürdigt habe (Berufung, Rz. 59) und zählt die aus seiner Sicht
massgeblichen Umstände auf (Berufung, Rz. 60).

 

Zwar ist die Begründung des Zivilgerichts, weshalb es dem
Berufungskläger nicht gelinge, den Beweis für die Missbräuchlichkeit der
Kündigung zu erbringen, in der Tat sehr knapp (vgl. Entscheid des Zivilgerichts,
E. 4.4). Dennoch ist dem Zivilgericht im Ergebnis zuzustimmen, wie gerade der
vom Berufungskläger angestrengte Vergleich des vorliegenden Falles mit
demjenigen in BGE 132 III 115 aufzeigt.

 

Zu BGE 132 III 115 führt der Berufungskläger aus, dass es
sich dort ebenfalls um einen Disput zwischen Mitarbeitern gehandelt habe.
Dieser Disput sei von der Arbeitgeberin nicht gelöst worden. Es seien keine
geeigneten Massnahmen getroffen worden. Vielmehr habe die Arbeitgeberin einen
der Mitarbeiter ohne Vorwarnung entlassen und freigestellt; einen langjährigen
Mitarbeiter, der rund 14 Monate vor der Pensionierung gestanden habe. Das
Bundesgericht habe entschieden, dass ein solches Vorgehen der Arbeitgeberin
gegen ihre Fürsorgepflicht verstosse. Die Arbeitgeberin hätte nach anderen
Lösungen suchen müssen und habe sich bei einer Mitarbeiterauseinandersetzung
nicht einfach darauf beschränken dürfen, einen langjährigen Mitarbeiter kurz
vor dessen Pensionierung zu entlassen und freizustellen. Bei Mitarbeitern kurz
vor der Pensionierung habe die Arbeitgeberin eine erhöhte Fürsorgepflicht. Sie
müsse einem wenige Monate vor der ordentlichen Pensionierung stehenden Arbeitnehmer
ermöglichen, seine Arbeitstätigkeit ohne finanzielle Einbussen zu beenden, sofern
nicht gewichtige Gründe nach einer anderen Beendigung des Arbeitsverhältnisses
rufen würden. In solchen Fällen gebe es ein krasses Missverhältnis zwischen dem
eminenten Interesse des Arbeitnehmers, dem es angesichts des Alters kaum
gelingen dürfte, eine andere Anstellung zu finden, und der mit Einbussen bei
den Einkommensersatzleistungen zu rechnen habe, und den Interessen der
Arbeitgeberin. Diese Erwägungen des Bundesgerichts könnten eins zu eins auf den
vorliegenden Fall übertragen werden (Berufung, Rz. 61–63).

 

Der Vergleich mit BGE 132 III 115 hinkt in verschiedener
Hinsicht: Im bundesgerichtlichen Entscheid ging es um einen Heizungsmonteur, der
während 44 Jahren ununterbrochen an derselben Stelle gearbeitet hatte. Die
Kündigungsfrist betrug drei Monate. Die Weiterbeschäftigung dieses
Arbeitnehmers war dem Arbeitgeber zumutbar, weil der Geschäftsbetrieb dadurch
nicht erheblich gestört wurde. Auch fanden keine Versuche statt, die Situation
zu entschärfen. Vorliegend geht es einerseits um einen leitenden Angestellten
(Vizedirektor und Mitglied der Geschäftsleitung). Sein Salär von zuletzt
monatlich CHF 21'441.65 brutto (vgl. Klage, Rz. 46; Klagebeilage 14) betrug rund
das 3.5-fache des schweizerischen Medianlohns (vgl. Tabelle TA1_b „Monatlicher
Bruttolohn [Zentralwert] nach Wirtschaftsabteilungen, beruflicher Stellung und
Geschlecht, Privater Sektor, Schweiz 2012“, abrufbar unter www.bfs.admin.ch [zuletzt besucht am 29. Mai 2017]). Die
Freistellungszeit dauerte fast sieben Monate. Der Berufungskläger befand sich
zum Zeitpunkt der Kündigung weniger als acht Jahre an dieser Stelle. Er hatte
bereits berufliche Kontakte an anderen Stellen oder in anderem Umfeld sammeln
können, bevor er die Stelle bei der Berufungsbeklagten antrat. Die
Berufstätigkeit (Beratung im Pensionskassenwesen) ist auch auf Mandatsbasis in
selbstständiger Tätigkeit jederzeit möglich. Sie ist eine ausgesprochen
gesuchte Tätigkeit, was sich nicht zuletzt im Salär des Berufungsklägers niedergeschlagen
hat. Dessen Übertritt in die selbstständige Erwerbstätigkeit war ohnehin auf
das Jahresende 2013 geplant. Der Berufungskläger brachte denn auch zum
Ausdruck, dass er „andere Optionen“ habe, wenn eine Weiterarbeit nicht möglich
sein sollte (vgl. Klageantwortbeilage 6). Andererseits war die Weiterbeschäftigung
des Berufungsklägers angesichts dessen Leitungsfunktionen für den Arbeitgeber
unzumutbar, nachdem der Berufungskläger sich mit dem CEO, seinem Nachfolger und
weiteren leitenden Angestellten der Berufungsbeklagten verstritten hatte (vgl.
Klageantwortbeilagen 2–6). Es gab schon im Jahr 2011 Spannungen zwischen dem
Berufungskläger und Mitarbeitenden (vgl. Klageantwortbeilagen 2 und 3). Ab
Januar 2013 spitzte sich die Situation zu. Der Berufungskläger sollte
abmachungsgemäss langsam in den Hintergrund treten. Dies führte zu weiteren
Spannungen mit dem neuen ihn ersetzenden Mitarbeiter. Es fanden Gespräche mit
dem Berufungskläger zur Entschärfung der Situation statt, die jedoch erfolglos
blieben (vgl. Klageantwortbeilagen 6 und 4). Somit ist weder von der Härte für
den Arbeitnehmer noch von der Zumutbarkeit für den Arbeitgeber her eine
vergleichbare Situation mit BGE 132 III 115 gegeben.

 

5.3.3   Die Rügen gegen die Erwägungen des Zivilgerichts
zur angeblichen Missbräuchlichkeit der Kündigung sind mithin unbegründet. Das
Zivilgericht erwog zutreffend, dass es dem Berufungskläger nicht gelinge, den
Beweis für die Missbräuchlichkeit seiner Kündigung zu erbringen. Dies gelingt
ihm auch im Berufungsverfahren nicht. Daraus folgt, dass das Zivilgericht die
Entschädigungsforderung des Berufungsklägers zu Recht abgelehnt hat.

 

6.

6.1      Aus
diesen Erwägungen folgt, dass die Berufung teilweise gutzuheissen ist und die
Ziffern 1, 3 und 4 des Entscheids des Zivilgerichts vom 29. Mai
2015 aufzuheben sind. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet,
dem Berufungskläger CHF 130'414.70 brutto, zuzüglich 5 %
Zins seit dem 12. Juni 2013, zu zahlen. Die Prozesskosten der Verfahren vor der
Schlichtungsbehörde und dem Zivilgericht sind neu zu verteilen.

 

6.2      Im Schlichtungsverfahren begehrte der Berufungskläger die Zahlung von
CHF 384'196.35 (brutto) sowie die Ausstellung des
Arbeitszeugnisses. Letzteres fällt für die Berechnung des Streitwerts angesichts
der Höhe des Zahlungsbegehrens nicht ins Gewicht, weshalb von einem Streitwert
von CHF 384'196.35 ausgegangen wird. Der Berufungskläger
obsiegt dabei im Umfang von CHF 130'414.70 (brutto) bzw. zu
rund einem Drittel. Die Kosten der Schlichtungsbehörde von CHF 4'500.–
werden somit dem Berufungskläger in der Höhe von CHF 3'000.– (zwei Drittel) und
der Berufungsbeklagten in der Höhe von CHF 1'500.– (ein Drittel) auferlegt.

 

Im
Verfahren vor dem Zivilgericht begehrte der Berufungskläger die Zahlung von CHF
301'447.90 (brutto) sowie die Ausstellung des
Arbeitszeugnisses. Dieses fällt für die Berechnung des Streitwerts wiederum
nicht ins Gewicht, weshalb von einem Streitwert von CHF 301'447.90 ausgegangen wird. Der Berufungskläger obsiegt dabei im Umfang
von CHF 130'414.70 (brutto) bzw. zu rund 40 %. Die Kosten
des Zivilgerichts von CHF 11'000.– werden somit dem Berufungskläger in
der Höhe von CHF 6'600.– (60 %) und der Berufungsbeklagten in der Höhe von CHF
4'400.– (40 %) auferlegt. Sie werden mit dem vom Berufungskläger in
der Höhe von CHF 11'000.– geleisteten
Vorschuss verrechnet, so dass die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger
CHF 4'400.– zu bezahlen hat.

 

Sodann ist die reduzierte
Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte für die Verfahren vor der
Schlichtungsbehörde und dem Zivilgericht zu beziffern. Aus der vom Zivilgericht
zugesprochenen reduzierten Parteientschädigung von CHF 20'000.– ergibt sich bei
einer Verteilung der Kosten im Verhältnis von drei Vierteln zu einem Viertel
ein Honorar je Partei von CHF 40'000.– einschliesslich Auslagen. Dieses
entspricht der Honorarordnung (HO, SG 291.400; vgl. § 4 Abs. 1 lit. b Ziffer 11
und § 5 Abs. 1 lit. b/ba, bb und bd HO) und ist von den Parteien nicht beanstandet
worden. Es wird auch der vorliegenden Berechnung zugrunde gelegt.

 

Beide Parteien
beantragen die Parteientschädigung einschliesslich Mehrwertsteuer. Allerdings
ist die Berufungsbeklagte gemäss UID-Register selber mehrwertsteuerpflichtig.
Sie kann die Mehrwertsteuer, die ihr ihr Rechtsvertreter auf den Anwaltskosten
für den Prozess im Zusammenhang mit ihrer Unternehmenstätigkeit in Rechnung
stellt, somit grundsätzlich als Vorsteuer abziehen (Art. 28 Abs. 1 lit. a des
Mehrwertsteuergesetzes [SR 641.20]). Dass sie durch die ihr in Rechnung
gestellte Mehrwertsteuer trotzdem finanziell belastet werde, macht die
Berufungsbeklagte nicht geltend. Demgegenüber kann der Berufungskläger als
Privatperson die seinem Rechtsvertreter geschuldete Mehrwertsteuer nicht als Vorsteuer
abziehen (vgl. zur neueren Praxis des Appellationsgerichts betreffend die
Anrechnung der Mehrwertsteuer bei Parteientschädigungen AGE ZB.2016.20 vom 3.
März 2017 E. 6.3). Für die Berechnung der reduzierten Parteientschädigung ist
daher von Parteikosten des Berufungsklägers in der Höhe von CHF 43'200.– (CHF 40'000.–
zuzüglich 8 % MWST) und von Parteikosten der Berufungsbeklagten in der Höhe von
CHF 40'000.– auszugehen. Die zu verteilenden Parteikosten betragen somit insgesamt
CHF 83'200.–. Die reduzierte Parteientschädigung berechnet sich als Differenz
zwischen den der Berufungsbeklagten entstandenen Parteikosten und den 40 % der
gesamten Parteikosten beider Parteien, welche die Berufungsbeklagte
entsprechend der Quote ihres Unterliegens selber zu tragen hat. Somit beträgt
die reduzierte Parteientschädigung CHF 40'000.– abzüglich 40 % von CHF 83'200.–,
mithin also CHF 6'720.–.

 

6.3      Im
Berufungsverfahren begehrt der Berufungskläger die Zahlung von CHF 301'447.90
(brutto), d.h. CHF 232'085.90 mehr als ihm das Zivilgericht zugesprochen hat
(CHF 69'362.– [brutto]). Er obsiegt im Umfang von CHF 61'052.70
(CHF 130'414.70 - CHF 69'362.– [je brutto]), was rund einem Viertel des im Berufungsverfahren begehrten
zusätzlichen Geldbetrags entspricht. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden
die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens zu drei Vierteln dem Berufungskläger
und zu einem Viertel der Berufungsbeklagten auferlegt. Ausserdem hat der
Berufungskläger der Berufungsbeklagten eine reduzierte Parteientschädigung
auszurichten.

 

Im
zweitinstanzlichen Verfahren sind die erstinstanzlichen Gerichtskosten um bis
zu 50 % zu erhöhen; massgebend ist der zweitinstanzliche Streitwert (§ 11 Abs.
1 Ziffer 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren [GebV, SG 154.810]). Die
erstinstanzlichen Gerichtskosten richten sich nach dem Streitwert. Für das
Berufungsverfahren berechnet sich dieser als Differenz zwischen dem
Rechtsbegehren im Berufungsverfahren von CHF 301'447.90 (brutto) und dem vom
Zivilgericht zugesprochenen Betrag von CHF 69'362.– (brutto) und beträgt mithin
CHF 232'085.90. Somit ergibt sich eine erstinstanzliche Gerichtsgebühr von CHF 9'677.–
(§ 2 Abs. 3 GebV). Aufgrund des Zuschlags für das Berufungsverfahren belaufen
sich die zweitinstanzliche Gerichtskosten auf CHF 14'000.–. Sie werden dem
Berufungskläger in der Höhe von CHF 10'500.– (drei Viertel) und der
Berufungsbeklagten in der Höhe von CHF 3'500.– (ein Viertel) auferlegt und mit
dem vom Berufungskläger in der Höhe von CHF 16'000.– geleisteten Vorschuss
verrechnet. Demzufolge hat die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger CHF 3'500.–
zu bezahlen und die Gerichtskasse dem Berufungskläger CHF 2'000.–
zurückzuerstatten.

 

Sodann ist die reduzierte
Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte zu beziffern. Im Berufungsverfahren
berechnet sich das Honorar nach den für das erstinstanzliche Verfahren
aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel
vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 Satz 1 HO). Das Honorar bemisst sich nach dem
zweitinstanzlichen Streitwert von CHF 232'085.90 (§ 12 Abs. 3 HO). Das
erstinstanzliche Grundhonorar beträgt demgemäss CHF 16'000.– (§ 4 Abs. 1 lit. b
Ziffer 11 HO). Da kein Aufwand für eine Verhandlung angefallen ist, ist es um ein
Drittel auf CHF 10'650.– zu kürzen (vgl. § 3 Abs. 2 HO). Aufgrund des Abzugs
von einem Drittel für das Berufungsverfahren ergibt sich für dieses ein Honorar
von CHF 7'500.– einschliesslich Auslagen.

 

Für die
Berechnung der reduzierten Parteientschädigung ist von Parteikosten des
Berufungsklägers in der Höhe von CHF 8'100.– (CHF 7'500.– zuzüglich 8 % MWST)
und von Parteikosten der Berufungsbeklagten in der Höhe von CHF 7'500.–
auszugehen. Die zu verteilenden Parteikosten betragen somit insgesamt CHF 15'600.–.
Die reduzierte Parteientschädigung berechnet sich als Differenz zwischen den
der Berufungsbeklagten entstandenen Parteikosten und dem Viertel der gesamten
Parteikosten beider Parteien, den die Berufungsbeklagte entsprechend der Quote
ihres Unterliegens selber zu tragen hat. Somit beträgt die reduzierte
Parteientschädigung CHF 7'500.– abzüglich eines Viertels von CHF 15'600.–,
mithin also CHF 3'600.–.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

 

://:        In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Ziffern 1, 3 und 4 des Entscheids des Zivilgerichts
vom 29. Mai 2015 (K5.2013.27) aufgehoben.

 

            Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet,
dem Berufungskläger CHF 130'414.70 brutto, zuzüglich 5 %
Zins seit dem 12. Juni 2013, zu bezahlen.

 

            Die weiter gehenden Begehren werden
abgewiesen.

 

            Die Kosten der
Schlichtungsbehörde von insgesamt CHF 4'500.– werden
dem Berufungskläger in der Höhe von CHF 3'000.– und der Berufungsbeklagten in
der Höhe von CHF 1'500.– auferlegt.

 

            Die Kosten des
Zivilgerichts von insgesamt CHF 11'000.– werden dem Berufungskläger in
der Höhe von CHF 6'600.– und der Berufungsbeklagten in der Höhe von CHF 4'400.–
auferlegt. Sie werden mit dem Kostenvorschuss des Berufungsklägers von CHF
11'000.– verrechnet, so dass die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger CHF 4'400.–
zu bezahlen hat.

 

            Der Berufungskläger trägt für die
Verfahren vor der Schlichtungsbehörde und dem Zivilgericht eine reduzierte
Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte von CHF 6'720.–.

 

            Die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens von insgesamt CHF 14'000.– werden dem Berufungskläger in
der Höhe von CHF 10'500.– und der Berufungsbeklagten in der Höhe von CHF 3'500.–
auferlegt. Sie werden mit dem Kostenvorschuss des Berufungsklägers von CHF 16'000.–
verrechnet, so dass die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger CHF 3'500.– zu
bezahlen hat. Die Gerichtskasse wird angewiesen, dem Berufungskläger CHF
2'000.– zurückzuerstatten.

 

            Der Berufungskläger trägt für das
Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte
von CHF 3'600.–.

 

            Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagte

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Johannes Hermann

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt
dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1
lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder
Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.