# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4bfc7891-f7df-59e3-adde-d9c5a99a6bc3
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2007-03-08
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 08.03.2007 52.2007.49
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2007-49_2007-03-08.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2007.49

   

  	
  Lugano

  8 marzo 2007

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Lorenzo Anastasi, presidente,

  Stefano
  Bernasconi, Matteo Cassina

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo Crivelli

  

 

 

statuendo sul ricorso 8 febbraio 2007 della

 

 

	
   

  	
  RI 1 

  patrocinata da: PA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  le decisioni 29 gennaio 2007 della CO 2 che deliberano
  alla CO 1 l'esecuzione degli impianti sanitari e di riscaldamento previsti nell'ambito
  della ristrutturazione e dell'ampliamento dello stabilimento;

  

 

 

viste le risposte:

-    15 febbraio 2007 della CO
2; 

-    15 febbraio 2007 dell'ULSA;

 

richiamata la sentenza 12 febbraio 2007 in re __________
(n. 52.6.__________); 

 

 

letti ed esaminati gli atti;

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                                  A.   Il 14
novembre 2006 la CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed
impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare l'esecuzione degli
impianti sanitari e di riscaldamento previsti nell'ambito della
ristrutturazione e dell'ampliamento dello stabilimento (FU n. 91, pag. 7516). 

In tempo utile sono pervenute al committente
le offerte di otto ditte del ramo per gli impianti sanitari e di nove per gli
impianti di riscaldamento. Fra queste v'erano quelle della ricorrente RI 1 di fr.
349'203.15 per l'impianto sanitario e di fr. 188'949.10 per l'impianto di
riscaldamento, rispettivamente quelle della ditta CO 1 di fr. 253'305.05 per l'impianto
sanitario e di fr. 133'699.10 per l'impianto di riscaldamento. 

Previa valutazione, il 29 gennaio 2007 la CO
2 ha aggiudicato entrambe le commesse alla CO 1, classificatasi al primo posto
con 600.00 punti. 

 

 

                                  B.   Contro la
predetta decisione insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo la RI
1, seconda in graduatoria con 441.64, rispettivamente con 439.29 punti, chiedendo
che siano annullate e che entrambe le commesse le siano aggiudicate. 

L'insorgente contesta in sostanza l'idoneità
dell'aggiudicataria asserendo in buona sostanza che l'ing. G__________, membro
del consiglio di amministrazione della CO 1, sarebbe un semplice prestanome.
Pur essendo in possesso di un titolo di studio adeguato, argomenta, l'ing. __________,
titolare di altre ditte, non sarebbe un membro dirigente effettivo della CO 1
come richiedono l'art. 34 RLCPubb/CIAP, in vigore dal 14 settembre 2006, rispettivamente
il previgente art. 27 vRLCPubb. 

 

 

                                  C.   All'accoglimento
del ricorso si oppone l'ULSA con argomenti che per quanto necessario saranno
discussi nei seguenti considerandi. La CO 1 non ha presentato osservazioni, mentre
la CO 2 si rimette al giudizio del tribunale. 

 

                                  D.   Il 1° marzo
2007 il Tribunale cantonale amministrativo ha comunicato alle parti che avrebbe
fatto capo alle risultanze dell'istruttoria esperita nell'ambito di un'analoga
contestazione appena decisa con sentenza 12 febbraio 2007. 

Nessuno ha presentato osservazioni nel
termine assegnato. 

 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   La
competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata ad
impugnare le decisioni di aggiudicazione (art. 43 PAmm). 

Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile
in ordine e può essere deciso sulla base degli atti integrati dalle risultanze
dell'istruttoria del procedimento richiamato in epigrafe (art. 18 PAmm). 

 

 

                                   2.   Secondo l'art.
20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità
finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i criteri di idoneità,
tenuto conto della legislazione speciale. L'art. 27 cpv. 1 RLCPubb del 1.
ottobre 2001, ancora in vigore al momento della pubblicazione del concorso, stabiliva
che per le opere artigianali, sono legittimate a concorrere le ditte nelle
quali un titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritto a RC con
diritto di firma è in possesso del diploma di maestria federale riconosciuta
dalle singole categorie, tecnico ST nell'impiantistica o titolo equivalente.

L'art. 27 RLCPubb, ripreso dall'art. 34 RLCPubb/CIAP
del 12 settembre 2006 ad esso subentrato, discendeva dall'art. 14 cpv. 1 lett.
b dell'abrogata legge sugli appalti (LApp) del 12 settembre 1978 (BU 79, 37) di
tenore analogo. Esso si apparentava inoltre a disposizioni simili, quali l'art.
3 della legge sull'esercizio della professione di impresario costruttore
(LEPIC) del 1. dicembre 1997 o l'art. 3 cpv. 2 della legge sull'esercizio della
professione di ingegnere e di architetto del 24 marzo 2004 (LEPIA). Comune a
tutte queste disposizioni è lo scopo di garantire che le ditte e le imprese,
tanto nel caso in cui partecipino ad una gara d'appalto, quanto nel caso in cui
operino nel campo della costruzione, siano gestite da persone dotate di
competenze e preparazione professionale attestate da adeguati titoli di studio.
“Titolare”, secondo tali norme, è l'avente diritto di ditte individuali
od il socio di società di persone (società semplici, società in nome collettivo
o in accomandita). Per “membro dirigente” è invece da intendere il
membro dell'organo di gestione di società di capitale (società anonime, società
a garanzia limitata, ecc.). L'esigenza di effettività dell'attività
dirigenziale è esplicitata soltanto per il “membro” degli organi di gestione di
società di capitale. Essa vale tuttavia anche per il “titolare” di persone
giuridiche a carattere personale, per le quali è semplicemente sottintesa,
considerato che, di regola, in tali soggetti gli aventi diritto si occupano
anche della gestione effettiva dell'impresa (RDAT 1988, n. 37). 

Scopo del requisito di effettività dell'attività
dirigenziale è essenzialmente quello di impedire che le finalità perseguite
dalle disposizioni in esame vengano eluse attraverso l'impiego di semplici
prestanome. 

 

 

                                   3.   3.1. Nel
caso concreto, la resistente è stata ritenuta idonea in forza della presenza
dell'ing. HTL G__________ nel consiglio di amministrazione della società in
qualità di membro con diritto di firma collettiva a due con il direttore D__________.

La ricorrente, pur sollevando qualche
perplessità, non contesta che il diploma di ingegnere specialista di impianti
di riscaldamento, aerazione e climatizzazione, di cui il suddetto professionista
è portatore, possa essere considerato un titolo equivalente ai sensi dell'art.
27 cpv. 1 lett. c RLCPubb. Essa contesta tuttavia che l'ing. __________ possa
essere considerato un "dirigente effettivo". 

L'art. 27 RLCPubb non precisa l'intensità
dell'impegno che il membro dell'organo di gestione deve profondere nell'attività
dirigenziale affinché possa essere considerata effettiva. La soglia dell'effettività
va stabilita secondo apprezzamento, ponendo mente alle caratteristiche della ditta,
segnatamente al numero di dipendenti ed all'importanza dei lavori eseguiti.
Trattandosi di una questione rimessa all'apprezzamento dell'autorità decidente,
in caso di contestazione dell'adempimento del requisito dell'effettività dell'attività
dirigenziale, il controllo da parte delle istanze di ricorso non è illimitato,
ma circoscritto alla violazione del diritto segnatamente sotto il profilo dell'abuso
di potere (art. 61 PAmm). 

3.2. Al fine di dimostrare l'adempimento del
requisito in discussione, la ditta CO 1 nel procedimento di ricorso sfociato
nella sentenza 12 febbraio 2007 di questo tribunale, richiamata in epigrafe, ha
prodotto: 

-  una dichiarazione attestante il versamento all'ing. __________ di
un'indennità di fr. 7'500.- per le sue prestazioni quale membro del consiglio
di amministrazione per il 2006; 

-  una distinta delle prestazioni lavorative fornite dall'ing. __________
nel 2006 per il calcolo di offerte (28.5 ore) e per aiuto alla direzione dei
lavori sul cantiere dell'USI a Lugano (10 ore). 

 

Orbene, queste informazioni non permettono
in nessun caso di sostenere con successo che l'ing. __________ abbia effettivamente
diretto dal profilo tecnico la ditta resistente. Dalla distinta delle
prestazioni lavorative prodotta risulta infatti che il contributo dato dall'ing.
__________ è stato puntuale (2 ore in marzo, 7 ore in aprile, 3 in maggio, 4 in
giugno, 6.5 in luglio, 5 in agosto, 6.5 in settembre, 2 in ottobre e 2 in dicembre)
e riferito in misura preponderante all'aiuto alla stesura di offerte. I
controlli sui cantieri si riducono a 10 ore e riguardano soltanto il cantiere
dell'Università della Svizzera Italiana di Lugano. 

La sproporzione tra l'attività svolta dall'ing.
__________ ed il volume dei lavori svolti dalla ditta CO 1, rispettivamente le
maestranze della ditta (2 tecnici, sette operai e 3 apprendisti), appare
evidente anche ad un profano, che non può fare a meno di constatare come le
prestazioni lavorative fornite manchino completamente di quel minimo di
assiduità e continuità, che nelle circostanze concrete può essere ragionevolmente
richiesto per considerare soddisfatto il requisito di effettività dell'attività
dirigenziale posto dall'art. 27 RLCPubb. Conclusione, questa, che appare
indirettamente suffragata anche dai limiti posti al diritto di firma dell'ing. __________.
Contrariamente a quanto sostiene l'ULSA, il fatto che sieda nel consiglio di
amministrazione non basta per riconoscergli la qualifica di "membro
dirigente effettivo". 

Pur tenendo conto dei limiti fissati dall'art. 61 PAmm al
controllo dell'apprezzamento dell'autorità decidente, l'eccezione sollevata
dalla ricorrente risulta dunque fondata. 

 

 

                                   4.   Sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va di conseguenza accolto,
annullando la delibera censurata siccome lesiva del diritto. Essendo dati i presupposti
dell'art. 41 cpv. 1 seconda frase LCPubb, le opere messe a concorso vanno
aggiudicate alla ricorrente, seconda classificata. 

La tassa di giustizia e le ripetibili,
ridotte in considerazione dell'analogia fra il caso in esame e quello appena
giudicato, sono poste a carico della CO 1, che anche se non ha formalmente resistito
all'impugnativa è all'origine del presente procedimento. 

 

 

 

Per questi motivi,

visti gli art. 20, 36, 41 LCPubb; 27 RLCPubb; 3, 18,
28, 31, 60, 61, 65 PAmm;

 

 

dichiara
e pronuncia:

 

                                   1.   Il ricorso
è accolto.

§.  Di conseguenza: 

1.1.          
le decisioni 29 gennaio 2007 della CO 2 sono
annullate; 

1.2.          
le opere messe a concorso sono aggiudicate alla
ditta RI 1 come alle offerte inoltrate. 

 

 

                                   2.   La tassa di
giustizia di fr. 500.- e le ripetibili di fr. 1'000.- sono poste a carico della
CO 1. 

 

 

 3.   Contro
la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto
pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF). 

 

	
   

                                      4.   Intimazione
  a:

  	
   

   

  ; 

  ; 

  ; 

  .

  

 

 

 

	
  terzi implicati

  	
   

  1. CO 1 

  2. CO 2 

  3. CO 3 

   

   

  

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                             Il
segretario