# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 25a1afc2-5f94-5347-9536-a794b367ffa4
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-01-13
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 13.01.2005 PS.2002.0023
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PS-2002-0023_2005-01-13.html

## Full Text

CANTON
  DE VAUD

  TRIBUNAL ADMINISTRATIF

  
	
   

  	
  Arrêt du 13 janvier 2005

  
	
  Composition

  	
  M. Alain Zumsteg, président; M. Edmond de
  Braun et M. Charles-Henri Delisle, assesseurs. Greffier : M. Yann Jaillet.

  
	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________, à Rennaz, 

  
				

   

 

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de
  l'emploi, 1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, à Lausanne, 

  

   

I

	
  Autorités
  concernées

  	
   

  	
  Caisse
  cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne,

  

 

	
   

  	
   

  	
  Office régional
  de placement d'Aigle, à Aigle, 

  

 

   

 

	
  Objet

  	
         Indemnité de chômage   

  
	
   

  	
  Recours X.________ contre décision du
  Service de l'emploi  du 10 janvier 2002 (prise en compte comme gain
  intermédiaire du salaire complet convenu en cas de vacances ou fermeture de
  l'entreprise - DBE/13068560/dec)

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
Mme X.________, née le 17 août 1970,
a sollicité l’octroi d’indemnités de chômage à partir du 1er juillet
1999, faisant contrôler son inactivité auprès de l’Office régional de placement
d’Aigle (ci-après : l’ORP).

B.                              
Le 1er mars 2000, Mme X.________
a été engagée comme "dame polyvalente" à la cafétéria de l’********,
à raison de 4,5 heures par jour, cinq jours par semaine, pour un salaire
horaire brut de 20 fr. Selon le contrat de travail du 22 février 2000, ce
salaire est composé du salaire de base par 16 fr. 90, d’une indemnité pour
jours fériés de 1,66%, soit 28 centimes, d’une indemnité de vacances de 8,33%
(quatre semaines), soit 1 fr. 41, et du treizième salaire au prorata de 8,33%,
soit 1 fr. 41. Pendant les périodes de vacances scolaires, aucun salaire n'a
été versé à Mme X.________, l’école étant fermée.

Selon les attestations de gains
intermédiaires remplies par l’employeur, Mme X.________ a touché les
salaires bruts suivants : 1'350 fr. pour avril 2000, 900 fr. pour octobre
2000, 990 fr. pour décembre 2000, 1'530 fr. pour janvier 2001, 1'350 fr.
pour février 2001 et 1'350 fr. pour avril 2001.

C.                              
Par décision du 27 juillet 2001, la
Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après : la caisse),
considérant qu’il fallait tenir compte des heures de travail que Mme X.________
aurait effectuées lors des vacances de l’Ecole, a déterminé à titre de gains
intermédiaires les montants suivants : 

« du 15 au 23 avril
2000                   fr.          418.30

du 1er au 31
juillet 2000                    fr.         1'756.75

du 1er au 31
août 2000                      fr.         1'840.40

du 14 au 31 octobre 2000                 fr.         1'003.85

du 16 au 31 décembre 2000             fr.          752.90

du 1er au 7
janvier 2001                    fr.          334.70

du 17 au 25 février 2001                   fr.          418.30

du 13 au 22 avril 2001                      fr.         334.65 »

Dans une seconde décision datée du même
jour, la caisse a réclamé à Mme X.________ le remboursement de 5'143 fr. 70
qu’elle aurait touchés indûment, vu la prise en compte de ses heures de travail
fictives pendant les vacances de l’employeur.

D.                              
Le 13 août 2001, Mme X.________ a
recouru contre ces deux décisions auprès du Service de l’emploi, 1ère
instance cantonale de recours en matière d’assurance-chômage, concluant à leur
annulation, au motif que la caisse avait été informée par son employeur et
elle-même de la fermeture de l’école à fin juin 2000 et connaissait les
conditions de son contrat de travail.

Par décision du 10 janvier 2002, le
Service de l’emploi a confirmé la décision de la caisse, considérant que le
salaire complet que l’intéressée aurait dû percevoir pendant les vacances
scolaires devait être compté comme gain intermédiaire dans la mesure où les
vacances doivent être rémunérées par l’employeur et non par les organes de
l’assurance-chômage. Il n’a pas statué sur le recours contre la décision de
restitution de 5'143 fr. 70, attendant l'entrée en force de sa propre décision.

E.                              
Par acte du 20 février 2002, Mme X.________
a recouru contre cette décision, concluant implicitement à son annulation. Elle
fait valoir en substance que les deux décisions de la caisse sont le résultat
du manque d’organisation et de communication interne de cette dernière. Le
reste de son argumentation sera repris plus loin dans la mesure utile.

Le Service de l’emploi et la caisse
ont produit leur dossier, sans formuler d’observations. 

 

Considérant en droit

1.                               
Déposé dans le délai de trente jours
fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI),
alors en vigueur, le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus
recevable en la forme.

2.                               
a) Aux termes de l'art. 24 al. 1
LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité
salariée ou indépendante durant une période de contrôle. Est réputée perte de
gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier
devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et
locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 24 al. 3
LACI). Lorsque l'assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité de chômage,
il a droit à des indemnités compensatoires pendant le délai-cadre
d'indemnisation (art. 41a al. 1 de l'ordonnance fédérale sur
l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du
31 août 1983 [OACI]). La LACI n'indique cependant pas la manière dont
l'indemnité pour vacances ou jours fériés payée en sus d'un salaire - en
l'occurrence sous forme d'un pourcentage du salaire horaire - doit être prise
en compte dans le calcul.

b) Pour le Tribunal fédéral des
assurances, les indemnités de vacances versées avec le salaire de base sous
forme d'un pourcentage, bien qu'elles soient comprises dans le salaire
déterminant au sens de la LAVS, ne font en principe pas partie du gain assuré
pour le mois où elles sont payées. La Haute Cour a notamment considéré que la
pratique contraire suivie auparavant avait eu pour effet de favoriser sans
motif l'assuré dans cette situation par rapport à celui qui prend réellement
des vacances, alors même que le Code des obligations contient une interdiction
absolument impérative de compensation des vacances par d'autres avantages ou
prestations afin de garantir l'objectif du repos des travailleurs (ATF 123 V
70). Il n'en est pas moins nécessaire d'établir combien de jours ou de semaines
de vacances sont rétribuées dans le cadre de telles compensations financières
au regard de la période de cotisation qui doit être prise en considération, les
indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus de son salaire horaire ou
mensuel devant être comptées au titre de gain assuré dans le mois où il y a
effectivement vacances (ATF 125 V 47 consid. 5; ATF du 18 juin 1999, in DTA
2000, p. 33, n°7). 

c) Dans une de
ses directives publiées à l'attention des caisses de chômage, le Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: le seco), autorité de
surveillance en matière d'assurance-chômage, retient comme
principe que le gain intermédiaire à prendre en considération est réduit de
l'indemnité de vacances et que celle-ci doit être prise en compte au titre du
gain intermédiaire lorsque l'assuré prend ses vacances (Bulletin MT/AC 98/3,
fiche 2, ch. 1). Cette directive distingue toutefois trois types de rapports de
travail, prévoyant pour chacun d'eux un mode de calcul de l'indemnité
compensatoire.

Le premier type de rapports de travail
vise les "gains intermédiaires de durée indéterminée avec horaire de
travail convenu contractuellement" (ch. 2.1). En pareil cas, pendant la
période où l'assuré prend ses vacances, il est prévu de compter comme gain
intermédiaire le salaire complet qu'il aurait touché s'il n'avait pas pris de
vacances, sans se préoccuper de savoir dans quelle mesure la durée des vacances
et les indemnités de vacances acquises se recouvrent, dès lors qu'il n'incombe
pas à l'assurance-chômage de couvrir les pertes de gain dues aux vacances
prises dans le cadre d'un horaire de travail normal convenu contractuellement.

Le second cas de figure recouvre les
"gains intermédiaires de durée déterminée avec horaire de travail convenu
contractuellement" (ch. 2.2). Dans ce cas, comme il est possible, compte
tenu d'un engagement de durée déterminée, de calculer l'indemnité de vacances
que l'assuré acquerra pendant toute la durée de son gain intermédiaire, il est
prévu de prendre en compte l'indemnité de vacances au titre du gain
intermédiaire pendant les vacances de l'assuré, pour autant qu'elle ait été
acquise avant ses vacances (éventuellement au cours de plusieurs gains
intermédiaires) ou qu'elle le sera après ses vacances

Le troisième type de rapport de
travail envisagé par la directive vise les "gains intermédiaires avec
horaire de travail irrégulier" (ch. 2.3). Il s'agit alors de prendre en
compte au titre du gain intermédiaire la seule indemnité de vacances acquise
par l'assuré avant ses vacances, éventuellement au cours de plusieurs gains
intermédiaires.

3.                               
En l'espèce, le contrat de travail de
la recourante a été conclu pour une durée indéterminée avec une activité
journalière convenue de 4,5 heures. Il correspond donc au premier cas prévu
dans la directive précitée. Certes, ce contrat ne prévoit une indemnisation que
pour quatre semaines de vacances, sans préciser que le salaire n'est pas versé
pendant les périodes de fermeture de l'Ecole, imposant à la recourante onze
semaines de vacances entre mars 2000 et mars 2001. Toutefois, comme le relève le
seco, ce n'est pas à l'assurance-chômage de compenser ce manque à gagner.
D'ailleurs, selon le commentaire accompagnant l'art. 17 de la Convention
collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (CCNT
98), à laquelle se réfère le contrat de l'intéressée, "si
en raison de la fermeture annuelle de l'établissement ordonnée par l'employeur,
les semaines de vacances du collaborateur dépassent le droit qui lui est
concédé dans le contrat, l'employeur est tenu malgré tout de verser le salaire
(demeure de l'employeur)". Dès lors, c'est à juste titre
que l'entier du gain intermédiaire que la recourante aurait touché si elle avait
travaillé durant les périodes de vacances a été pris en considération. La
décision attaquée ne peut qu'être confirmée.

On relèvera que les arguments soulevés
par la recourante ne mettent pas en cause la décision litigieuse sur le fond,
mais ont plutôt trait à sa bonne foi. Cette question, concernant une éventuelle
remise de l'obligation de restituer les 5'143 fr. 70 réclamés, sera examinée
par l'autorité intimée une fois la présente décision entrée en force.

                   

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                                  
Le recours est rejeté.

II.                                
La décision du Service de l'emploi,
1ère instance cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, du 10
janvier 2002 est confirmée.

III.                               
Le présent arrêt est rendu sans frais
ni dépens.

 

Lausanne, le 13 janvier 2005.

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:

                                                                                                                  

Le présent
arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente
décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication,
d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004
Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires,
indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de
la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette
autre décision;

c)    quels moyens
de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans
laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de
preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au
recours.