# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8bbd44e3-e1ce-5855-ac0a-59128381bb1d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-12-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 11.12.2017 NE190005
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_NE190005_2017-12-11.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer    

 
 

 

Geschäfts-Nr.: NE170005-O/U  

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin 

lic. iur. A. Katzenstein und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen  

sowie Gerichtsschreiberin MLaw R. Schneebeli 

Beschluss vom 11. Dezember 2017 

 

in Sachen 

 

A._____,  

Kläger, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter 

 

gegen 

 

B._____,  

Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

betreffend Negative Feststellungsklage (Art. 85a SchKG) / Rückweisung 
 
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren 
des Bezirksgerichtes Meilen vom 22. Dezember 2015; Proz. FO140002 
 
Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 
21. Juni 2016; Proz. NE160002 
 
Urteil Bundesgericht vom 22. Mai 2017; Proz. 5A_625/2016 

- 2 - 

 

Erwägungen: 

I. 

 1. Die Parteien wurden mit Urteil vom 30. September 2014 geschieden. Mit 

bereits vor der Scheidung ausgestelltem Zahlungsbefehl vom 5. Dezember 2013 

(Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Pfannenstiel) betrieb die Beklagte den 

Kläger für ausstehenden Unterhalt im Betrage von Fr. 100'202.–, was zur Einlei-

tung einer negativen Feststellungsklage durch den Kläger führte. Das Einzelge-

richt im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen hiess die Klage am 22. 

Dezember 2015 teilweise gut und stellte fest, dass die Forderung im Umfang von 

Fr. 54'760.– nicht bestehe. Dagegen erhoben beide Parteien Berufung. Der Klä-

ger focht den erstinstanzlichen Entscheid im Betrage von Fr. 12'204.80 nicht an, 

so dass er in diesem Umfang in Rechtskraft erwuchs (NE160002 act. 46  

S. 10). Mit Beschluss und Urteil vom 21. Juni 2016 erliess die Kammer die Fest-

stellung, dass die in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Pfannenstiel be-

triebene Forderung im Betrag von Fr. 87'997.20 nicht bestehe (act. 80 S. 32, Dis-

positiv-Ziffer 1). Dieser Entscheid wurde ans Bundesgericht, II. zivilrechtliche Ab-

teilung, weitergezogen, das mit Urteil vom 22. Mai 2017 die Beschwerde der Be-

klagten guthiess, das Urteil der Kammer aufhob und die Sache zur neuen Ent-

scheidung im Sinne der Erwägungen an die Kammer zurückwies (act. 79 S.11).  

 2. Mit Verfügung vom 15. August 2017 (act. 83) wurde den Parteien Gele-

genheit gegeben, sich zur Frage zu äussern, wie sich die Tatsache auswirke, 

dass das Betreibung Pfannenstiel die der negativen Feststellungsklage zugrunde 

liegende Betreibung Nr. … am Betreibungsregister als erloschen gestrichen habe 

(vgl. act. 93/1). Von beiden Parteien ging eine Stellungnahme ein.  

 3. Der Kläger stellte mit Eingabe vom 12. September 2017 folgende Begeh-

ren (act. 91 S. 2)  

"1.  Die Prozesskosten seien gemäss dem Beschluss und Urteil der II. Zi-
vilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Juni 2016; 
Proz. NE160002 zu verteilen.  

- 3 - 

 

2.  Die Akten der Vorinstanz können beigezogen werden."  

und äusserte sich dazu wie folgt:  

 Das Bundesgericht habe in seinem Entscheid vorgesehen, dass sich die 

Kammer noch einmal mit der Frage des Bestandes und der Höhe der Schulkosten 

im Betrage von Fr. 33'237.20 auseinandersetzen müsse (act. 91 S. 2). Das werde 

wegen der Aufhebung der Betreibung durch das Betreibungsamt Pfannenstiel  

hinfällig. Weil der Kläger antizipiere, dass die Kammer seinen Anträgen aus dem 

ersten Verfahren gefolgt wäre, seien die Prozesskosten entsprechend dem Urteil 

vom 21. Juni 2016 zu verteilen. Der Kläger habe in seiner Berufung bei der Kam-

mer die Sachlage betreffend die Schulgelder im Umfang von Fr. 33'237.20 detail-

liert dargestellt und umfassend dokumentiert. Daraus sei klar ersichtlich, dass  

die Forderung der Gegenpartei keine Substanz habe. Die Kosten seien gemäss 

Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO nach Ermessen aufzuerlegen. Der Kläger habe bei  

der ersten Instanz einen Kostenvorschuss von Fr. 8'760.–, bei der Kammer von 

Fr. 4'200.– geleistet. Die Beklagte habe ihm Fr. 7'665.– für den Kostenvorschuss 

vor erster und von Fr. 2'200.– für den Kostenvorschuss vor zweiter Instanz zu er-

statten (act. 91 S. 2).  

 4. Die Beklagte nahm mit ihrer Eingabe vom 2. Oktober 2017 wie folgt Stel-

lung (act. 92): Es müsse klargestellt werden, dass die Beklagte die Betreibung 

nicht zurückgezogen habe. Es gebe offenbar zwei Gründe für die Löschung der 

Betreibung: Gepfändet sei der Miteigentumsanteil des Klägers an der gemeinsa-

men Liegenschaft der Parteien gewesen. Wegen der langen Prozessdauer habe 

das Verwertungsbegehren nicht gestellt werden können, so dass die Betreibung 

erloschen sei (Art. 121 SchKG). Die Beklagte habe sich das auch deshalb gefal-

len lassen müssen, weil die Parteien im Hinblick auf den Verkauf der im Miteigen-

tum stehenden Liegenschaft die Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch hät-

ten löschen müssen. Für den Fall, dass der Verkauf scheitern sollte, habe der 

Kläger der Beklagten ernsthafte Nachteile angedroht (act. 92 Rz 4). Ein Verzicht 

auf ihre Forderung könne aus dem Erlöschen der Betreibung daher keinesfalls 

abgeleitet werden (act. 92 Rz 5). Tatsache sei, dass die Betreibung erloschen sei 

(act. 92 Rz 6). Nicht zwingend sei hingegen die Gegenstandslosigkeit der negati-

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ven Feststellungsklage (act. 92 Rz 7). Das Bundesgericht weise auf die Doppel-

natur der negativen Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG hin. Ein solches Ur-

teil habe denn auch volle materielle Rechtskraft (act. 92 Rz 8). Es gebe einen 

ernstzunehmenden Teil der Lehre, die die Ansicht vertrete, dass eine solche Kla-

ge, sei sie einmal angehoben, trotz Dahinfallens der Betreibung beurteilt werden 

sollte, womit sich das Bundesgericht nicht ernsthaft auseinander gesetzt habe 

(act. 92 Rz 9 und 10). Es sei augenscheinlich, dass die Parteien ein Feststel-

lungsinteresse hätten, welches sich nicht auf die inzwischen erloschene Betrei-

bung beschränke. Das ergebe sich schon aus der Formulierung des Rechtsbe-

gehrens, dass die Schuld nicht mehr bestehe. Der Kläger behaupte nach wie vor, 

dass er seiner Unterhaltspflicht vollumfänglich nachgekommen sei und während 

drei Jahren hätten die Parteien durch alle Instanzen hindurch prozessiert und ins-

besondere die Vorinstanz hätte sich detailliert mit den anrechenbaren Zahlungen 

und mit den offenen Unterhaltsbeiträgen auseinandergesetzt. Der Fall sollte daher 

nicht an den Start zurückversetzt werden (act. 92 Rz 11). Es werde daher unbe-

dingt angeregt, die Berufung – trotz Erlöschens der Betreibung – materiell zu be-

handeln (act. 92 Rz 13). Sofern die Kammer das Verfahren trotzdem abschreiben 

würde, wäre gleichzeitig auch das Urteil der Vorinstanz als Folge der Gegen-

standslosigkeit abzuschreiben, weil die vorinstanzliche Feststellung sonst materi-

elle Wirkungen und volle Rechtskraftswirkung hätte, wie sich aus 5P.337/2006  

E. 4 ergebe (act. 92 Rz 13). Eine Abschreibung habe jedoch auch Folgen auf die 

Gerichtskosten und deren Verteilung und zwar für beide kantonalen Instanzen 

(act. 92 Rz 14).  

 Für die Erledigung ohne Anspruchsprüfung sei die Gerichtsgebühr gemäss  

§ 10 Abs. 1 GerGebV OGer bis zur Hälfte zu reduzieren. Die Kammer sei von  

einem Streitwert von 87'997.20 ausgegangen. Der Entscheid sei bekanntlich 

falsch gewesen und durch das Bundesgericht aufgehoben worden, was das vor-

liegende Verfahren um ein Jahr verzögert habe. Die Reduktion um die Hälfte,  

d.h. auf maximal Fr. 4'000.– sei daher angemessen. Werde auch das erstinstanz-

liche Verfahren abgeschrieben, so dränge sich auch dort eine Kostenreduktion 

auf (act. 92 Rz 15 f.). Die Prozesskosten seien nach Obsiegen und Unterliegen 

aufzuerlegen, bei Gegenstandslosigkeit richte sich die Verteilung nach Ermessen. 

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Diesbezüglich sei in Betracht zu ziehen, welche Partei Anlass zum Verfahren ge-

geben habe, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei 

welcher Partei die Gründe, die zur Gegenstandslosigkeit geführt hätten, eingetre-

ten seien (act. 92 Rz 18). Wenn sich die Kammer nicht mit der Berufung ausei-

nandersetze, könne sie keine Prognose über den mutmasslichen Prozessaus-

gang machen. Es scheine daher angezeigt, die (reduzierten) Kosten dem Beru-

fungskläger aufzuerlegen, was dem anerkannten Grundsatz Rechnung trage, 

dass das Prozessrisiko vorab beim Kläger bzw. beim Rechtsmittelkläger liege. 

Das Erlöschen der Betreibung sei – wenn schon – dem Berufungskläger anzulas-

ten, zumal dieser massiven Druck auf die Berufungsbeklagte ausgeübt habe. 

Ausserdem sei das Erlöschen der Betreibung auf die ungebührlich lange Verfah-

rensdauer zurückzuführen.  

 5. Am 15. November 2017 wurde dem Kläger act. 92 und act. 93/1-2 und der 

Beklagten act. 91 zur Kenntnis zugestellt (act. 94/1-2).  

 6. Die Sache ist spruchreif.  

II.  

 1. Richtig ist, dass die Beklagte im bundesgerichtlichen Verfahren obsiegt 

und das Bundesgericht die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen 

an die Kammer zurückgewiesen hat (act. 79 S. 11). Inzwischen ist allerdings die 

dem Verfahren zugrunde liegende Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Pfan-

nenstiel erloschen (act. 93/1; Verfügung des Betreibungsamtes Pfannenstiel mit 

der Abschreibung der Betreibung Nr. … infolge Fristablaufs zur Stellung des Ver-

wertungsbegehrens am Register des Betreibungsamtes mit "E"; Anordnung an 

das Grundbuchamt, die Verfügungsbeschränkung beim Grundbuchamt Männe-

dorf nach Eintritt der Rechtskraft der betreibungsamtlichen Verfügung zu lö-

schen), was eine neue Ausgangslage geschaffen hat. Die Parteien haben sich 

dazu geäussert (act. 91 und act. 92). 

- 6 - 

 

 2. In BGE 127 III 41 E. 4 geht das Bundesgericht davon aus, dass die Be-

treibung im Zeitpunkt des Urteils über eine Feststellungsklage nach Art. 85a 

SchKG noch hängig sein muss und dass – bei einem Rückzug im Laufe des Ver-

fahrens – das Feststellungsbegehren nicht mehr materiell entschieden werden 

kann. Jener Fall betraf einen Rückzug der Betreibung. Da für das Bundesgericht 

in E. 4 d) die Tatsache des Betriebenseins entscheidend ist, ist der Fall des Erlö-

schens einer Betreibung gleich zu behandeln wie der Rückzug.  

 In BGE 132 III 280 = Pra 2007 Nr. 10 E. 4.3.1 und in BGer 5A_712/2008  

E. 2.1 hat das Bundesgericht an der in BGE 127 III 41 begründeten Rechtspre-

chung festgehalten.   

 3. Die Beklagte kennt die Praxis des Bundesgerichts, hat aber darauf hin-

gewiesen, dass es durchaus auch ernstzunehmende Stimmen gibt, die sich trotz 

des Erlöschens des Zahlungsbefehls für eine Fortführung der darauf basierenden 

negativen Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG ausgesprochen haben. Sie  

nennt insbesondere die auch in BGE 127 III 41 zitierten Autoren Bodmer, Tenchio 

und Walder, welche eine abweichende Meinung vertreten, und weist darauf hin, 

dass sich das Bundesgericht mit den Argumenten dieser Autoren nicht auseinan-

dergesetzt habe (act. 92 Rz 9). Im zitierten BSK SchKG I-Bodmer, N. 15 zu 85a 

SchKG – nunmehr in der 2. Auflage 2010 – ist als hauptsächlicher Kritikpunkt er-

wähnt, dass ein kurz vor dem Abschluss stehender Prozess sang- und klanglos 

"stirbt", nur weil die Betreibung dahinfällt. Luca Tenchio (Feststellungsklagen und 

Feststellungsprozess nach Art. 85a, Diss. Zürich 1999, S. 99) schliesst sich Bod-

mer mit den Argumenten der Prozessökonomie und des fortbestehenden Fest-

stellungsinteresses  an. Zur Äusserung von Walder (Kollisionen von Rechtsbehel-

fen, in: Meier/Siehr [Hrsg.], Festschrift für Anton Heini zum 65. Geburtstag, Zürich 

1995, S. 506 f.) weist das Bundesgericht darauf hin, dass zu der von Walder er-

wähnten anderweitigen Dokumentation des Feststellungsinteresses keine Anga-

ben gemacht würden.  

 Richtig ist, dass es in der Frage der Auswirkung des Erlöschens der Betrei-

bung auf den Bestand der negativen Feststellungsklage unterschiedliche Meinun-

gen gibt. Das Bundesgericht hat sich allerdings dafür entschieden, derjenigen 

- 7 - 

 

Meinung zu folgen, nach der es für die negative Feststellungsklage nach Art. 85a 

SchKG nach Wegfall der Betreibung kein Rechtsschutzinteresse mehr gibt. Publi-

zierter Rechtsprechung – d.h. in die amtliche Sammlung aufgenommene Fälle 

des Bundesgerichts – wird von den unterinstanzlichen Gerichten in aller Regel ge-

folgt, wofür Rechtseinheit und Rechtssicherheit sprechen (vgl. Max Guldener, 

Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage 1979, S. 4). Soll von einem bun-

desgerichtlichen Präjudiz abgewichen werden, braucht es gute Gründe, die das 

oberste Gericht zu einer Abkehr vom Bisherigen veranlassen könnten, da ja – ge-

rade wenn eine bundesgerichtliche Rechtsprechung besteht – mit der nahelie-

genden Möglichkeit zu rechnen ist, dass ein solcher Entscheid von derjenigen 

Partei, die davon profitieren würde, weitergezogen wird. Was die Beklagte in die-

sem Zusammenhang anführt, sind Meinungen von Autoren, die es bereits damals 

gab und denen das Bundesgericht seinerzeit, als es die Praxis zu Art. 85a SchKG 

begründete, nicht gefolgt ist, wenn auch nach der Ansicht der Beklagten aufgrund 

einer zu wenig vertieften Überprüfung. Ohne neuen Gesichtspunkt oder veränder-

te Verhältnisse ist daher kein Umschwenken des Bundesgerichts zu erwarten, so 

dass die Kammer den vorliegenden Fall in Übereinstimmung mit dem bundesge-

richtlichen Präjudiz entscheidet.  

 3. Gemäss Bundesgericht fehlt ohne gültige Betreibung das Rechtsschutzin-

teresse an der Weiterführung der Betreibung (BGE 127 III 41 E. 4 c) und d)). Im 

vorliegenden Fall ist die Betreibung erloschen und damit das ursprünglich beste-

hende Interesse dahingefallen, was zur Gegenstandslosigkeit führen muss  (KuKo 

ZPO-Naegeli/Richers, 2. Auflage 2010, N. 1 und 8 zu Art. 242). 

 4. Die Beklagte weist für den vorliegenden Fall darauf hin, dass nicht etwa 

nur die Berufung dahinfalle, sondern dass die Gegenstandslosigkeit auch die Kla-

ge betreffen müsse, weil sonst das Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Ver-

fahren des Bezirksgerichts Meilen vom 22. Dezember 2015 zu Unrecht bestehen 

bleiben würde (act. 92 Rz 13). In BGer 5P.337/2006 E. 4 führt das Bundesgericht 

dazu aus:  

"Die Klage nach Art. 85a SchKG weist indessen eine Doppelnatur auf. Sie bezweckt als materiell-

rechtliche Klage auch die Feststellung der Nichtschuld bzw. der Stundung (Art. 85a Abs. 1 SchKG; 

- 8 - 

 

BGE 125 III 149 E. 2c S. 151; 127 III 41 E. 4a S. 43; 132 III 89 E. 1.1 S. 92). Hat das Gericht den 

Bestand oder Nichtbestand der Schuld festgestellt, dann wirkt diese Feststellung nicht nur für die 

Betreibung, in deren Rahmen die Klage eingereicht wurde, sondern sie hat wie ausgeführt materi-

elle Wirkung auch auf zukünftige Betreibungen und tritt in volle Rechtskraft (BBl 1991 III 70; 

Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Aufl., § 4 N. 48 und 49). 

Das Obergericht durfte deshalb die erstinstanzliche Feststellung, dass die Schuld von Fr. 4'984.-- 

nebst Zins und Kosten nicht bestehe, nicht in der Meinung bestehen lassen, das Interesse an de-

ren Feststellung sei mit dem Dahinfallen der Betreibung ebenfalls dahingefallen. Vielmehr würde 

diese Feststellung in volle Rechtskraft erwachsen, wenn sie im vorliegenden Verfahren nicht be-

seitigt würde. Indem das Obergericht die erstinstanzliche Feststellung bestehen liess, hat es eine 

formelle Rechtsverweigerung begangen (Art. 29 Abs. 2 BV). Es hätte die Nichtigkeitsbeschwerde 

vielmehr gutheissen und dafür sorgen müssen, dass die Feststellung (ohne Prüfung der Begrün-

detheit) aufgehoben wird. Diese Folge kann je nach kantonalem Verfahrensrecht erreicht werden, 

indem das Obergericht die erstinstanzliche Feststellung selber aufhebt und die Feststellungsklage 

als gegenstandslos geworden abschreibt oder indem es die Sache zur Ausfällung eines Abschrei-

bungsbeschlusses zurückweist. Wegen der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwer-

de ist dieser Frage nicht weiter nachzugehen. Es genügt vielmehr, den angefochtenen Entscheid 

gemäss Rechtsbegehren im anbegehrten Umfang aufzuheben".  

 Richtig ist, dass das Urteil der Vorinstanz, würde es bestehen bleiben, Wir-

kungen haben und in Rechtskraft erwachsen würde. Dabei ist allerdings zu be-

achten, dass das vorinstanzliche Urteil im Betrage von Fr. 12'204.80, den der 

Kläger im Rahmen seiner Berufung nicht angefochten hat, rechtskräftig geworden 

ist, was gemäss Dispositiv-Ziffer 1 des Beschlusses der Kammer vom 4. April 

2016 (NE160002 act. 46 S. 10) vorgemerkt wurde (act. 80 E. I/4.). In diesem Um-

fang kann es daher im Nachhinein nicht aufgehoben werden, weil die Rechtskraft 

nicht nur die Parteien, sondern auch die Gerichte bindet. Entsprechend kann das 

Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren, im Be-

trage von Fr. 12'204.80 nicht mehr aufgehoben werden. Weil das Verfahren ge-

genstandslos geworden ist, sind die Berufungen abzuschreiben.  

 5. Die Vorinstanz hat dem Kläger mit Ziff. 4 des Dispositivs eine Ordnungs-

busse von Fr. 500.– auferlegt (Verfahren NE160002, act. 40 S. 26). Der Kläger 

hat diese Dispositiv-Ziffer 4 mit seiner Berufung (Verfahren NE160002, act. 38  

S. 2) nicht angefochten, wobei davon bis anhin noch nicht Vormerk genommen 

worden ist. Mangels Anfechtung ist die Auferlegung der Ordnungsbusse ebenfalls 

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- 9 - 

 

in Rechtskraft erwachsen, so dass das vorinstanzliche Urteil auch diesbezüglich 

nicht aufgehoben werden kann.  

III.  

 1. Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO kann das Gericht die Prozesskosten 

bei Gegenstandslosigkeit nach Ermessen verlegen. Wird sowohl das vorinstanzli-

che Verfahren wie das Berufungsverfahren aufgehoben, so betrifft dies die Kosten 

beider Instanzen.  

 a) Der Kläger weist darauf hin, dass die Kammer aus den von ihm umfas-

send beigebrachten Beweisen ersehen könne, dass die Forderung der Gegenpar-

tei keine Substanz habe. Aufgrund der Sach- und Rechtslage gehe der Kläger 

davon aus, dass die Kammer bei nochmaliger Prüfung seinen damaligen Anträ-

gen gefolgt wäre, so dass die Prozesskosten aus diesem Grund gemäss dem Ur-

teil der Kammer vom 21. Juni 2016 zu verteilen seien (act. 91 S. 2).  

 b) Die Beklagte erwähnt, dass die Gerichtskosten gemäss § 10 Abs. 1 Ger-

GebV herabzusetzen seien, weil das Verfahren letztlich nicht zu einer Anspruchs-

prüfung geführt habe. Der Streitwert betrage Fr. 87'997.20. Weiter sei zu berück-

sichtigen, dass das Urteil der Kammer vom 21. Juni 2016 durch das Bundesge-

richt als falsch aufgehoben worden sei, was das Verfahren um ein Jahr verzögert 

habe. Bei der Ermessensausübung betreffend Festsetzung und Auferlegung der 

Prozesskosten – Gerichtskosten und Parteientschädigung – könne im Sinne von 

Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO beachtet werden, welche Partei Anlass zum Verfahren 

gegeben habe, bei welcher Partei die Gründe für die Gegenstandslosigkeit einge-

treten seien und wie der Prozess mutmasslich ausgegangen wäre. Da sich die 

Kammer – wenn sie sich nicht mit der Berufung auseinandersetzen sollte – keine 

Prognose zum Verfahrensausgang machen könne, seien die (reduzierten) Kosten 

beider Verfahren dem Kläger aufzuerlegen, was dem Grundsatz Rechnung trage, 

dass die klagende Partei bzw. der Rechtsmittelkläger das Prozessrisiko tragen 

müsse. Dieses Risiko beinhalte auch die Gefahr, dass bei Gegenstandslosigkeit 

für die Nebenfolgen aufgekommen werden müsse, sofern keine anderweitige Ver-

- 10 - 

 

teilung naheliege. Aus neuerer Zeit stammt der zitierte Entscheid vom 28. Juli 

2016 des Obergerichts Zürich (RT160019), wo im Zusammenhang mit einem 

Rechtsöffnungsverfahren festgehalten wurde, dass die Konkurseröffnung über 

den Schuldner in den Risikobereich jener Partei falle, die das allgemeine Pro-

zessrisiko trage. 

 2. Vorliegend ist von folgenden Überlegungen auszugehen: Im vorinstanzli-

chen, vollumfänglich durchgeführten und mit Urteil abgeschlossenen Verfahren 

haben die Parteien ungefähr je hälftig obsiegt und beide Parteien haben Berufung 

erklärt. Da die Kammer in der Sache nicht entscheidet, sind im Sinne der Ermes-

sensausübung gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO die Kosten je hälftig aufzuerle-

gen. Das erscheint auch in Anbetracht anderer Überlegungen angemessen. Im 

Zusammenhang mit negativen Feststellungsklagen nach Art. 85a SchKG ist nicht 

restlos klar, welche Partei das allgemeine Prozessrisiko trägt, weil hier die Einlei-

tung der Zwangsvollstreckung – wenn es keinen Rechtsöffnungstitel gibt – der 

Ausgangspunkt ist und die negative Feststellungsklage sowohl als Reaktion auf 

die Einleitung der Betreibung als auch als eigener "Gegenangriff" verstanden 

werden kann. Die Parteien haben eine Teilvereinbarung über die Scheidungsfol-

gen geschlossen (act. 2/f/68/2), worin in Ziff. 5 steht: "Die Parteien haben sich am 

30. August 2013 darauf geeinigt, dass die eheliche Liegenschaft […] bis spätes-

tens 31. August 2014 verkauft wird." Ausserdem hat die Beklagte den Vertrag 

über den Verkauf der im Miteigentum stehenden ehemaligen ehelichen Liegen-

schaft eingereicht (act. 93/2), woraus sich ergibt, dass eine Verfügungsbeschrän-

kung infolge der Pfändung des hälftigen Miteigentumsanteils des Klägers im 

Grundbuch eingetragen war (S. 2) und dass sich sowohl der Kläger als auch die 

Beklagte als Verkäuferschaft vertraglich verpflichtet hatten, die Verfügungsbe-

schränkungen nach BVG und die Verfügungsbeschränkung aus Pfändung bis zur 

Eigentumsübertragung zu löschen (vgl. act. 93/2 S. 9 Ziff. 14). Letztlich wurde mit 

der aus anderen Gründen durch das Betreibungsamt erfolgten Löschung die ge-

meinsam übernommene vertragliche Verpflichtung aus dem Verkauf des Grund-

stückes erfüllt, was eine reibungslose Abwicklung der im Miteigentum der Partei-

en stehenden Liegenschaft ermöglichte, was – neben den bereits erwähnten Ar-

gumenten – ebenfalls für die hälftige Kostenbeteiligung der Parteien spricht.  

- 11 - 

 

 In konkreten Zahlen führt dies zu folgendem Ergebnis: Die Vorinstanz hat 

ursprünglich eine Entscheidgebühr von Fr. 8'760.–, die Kammer hat für das zweit-

instanzliche Verfahren eine solche von Fr. 8'000.– erhoben. Die Beklagte weist 

darauf hin, dass bei Prozesserledigung ohne Anspruchsprüfung vorgesehen ist, 

die Kosten bis auf maximal die Hälfte zu reduzieren (§ 10 Abs. 1 GerGebV). An-

gemessen erscheint deshalb eine Herabsetzung auf Fr. 4'500.– für das erstin-

stanzliche und auf Fr. 4'500.– für das zweitinstanzliche Verfahren. Davon ist den 

Parteien jeweils je die Hälfte aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung ist entspre-

chend nicht auszurichten. 

Es wird beschlossen: 

1. Es wird vorgemerkt, dass Ziff. 4 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen, Ein-

zelgericht im ordentlichen Verfahren, vom 22. Dezember 2015, (Ordnungs-

busse von Fr. 500.–) in Rechtskraft erwachsen ist.  

2. Das Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht im ordentlichen Verfah-

ren, vom 22. Dezember 2015 wird aufgehoben, soweit es den Nichtbestand 

der Forderung in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Pfannenstiel 

im Betrage von mehr als Fr. 12'204.80 feststellt.  

3. Die Berufungen werden abgeschrieben.  

4. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'500.– festgesetzt. 

5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'500.–  festgesetzt. 

6. Die Gerichtskosten für beide Instanzen werden den Parteien je zur Hälfte 

auferlegt. 

7. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Bezirksgericht Meilen, 

Einzelgericht im ordentlichen Verfahren und an die Obergerichtskasse, je 

gegen Empfangsschein. 

- 12 - 

 

Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit-

telfrist an die Vorinstanz zurück. 

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt 
Fr. 87'997.20. 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

MLaw R. Schneebeli 
 
 
versandt am: