# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 07ecb381-12fa-53ff-a525-76e0e811a278
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-06-27
**Language:** de
**Title:** Aargau Obergericht Verwaltungsgericht 27.06.2003 AGVE_2003_63
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Gerichte/AG_OG_006_AGVE-2003-63_2003-06-27.pdf

## Full Text

266 Verwaltungsgericht 2003 

Vergabebehörde in der Auswahl der einzuladenden Unternehmen 
ohnehin frei war. 

63 Schadenersatz nach Submissionsdekret. 
- Das Verwaltungsgericht entscheidet über Schadenersatzbegehren ge-

mäss § 38 SubmD als erste und einzige (kantonale) Instanz im Klage-
verfahren nach § 60 ff. VRPG (Erw. I/1). 

- Ein Schadenersatzanspruch nach § 38 SubmD kann einzig in den Fäl-
len durchgesetzt werden, in denen ein Feststellungsurteil der Be-
schwerdeinstanz betreffend der Widerrechtlichkeit der angefochtenen 
Verfügung ergangen ist, weil die Korrektur der begangenen Rechts-
widrigkeit durch Aufhebung der Verfügung rechtlich nicht mehr mög-
lich war (Erw. II/2). 

- Anwendbarkeit von § 5 AnwT auf verwaltungsgerichtliche Klagever-
fahren (Erw. III/2). 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 27. Juni 2003 in Sa-
chen B. AG gegen I. AG. 

Aus den Erwägungen 

I. 1. a) Gemäss § 38 Abs. 1 SubmD haftet die Vergabestelle für 
Schaden, den sie durch eine rechtswidrige Verfügung verursacht hat. 
Die Haftung ist beschränkt auf die Aufwendungen, die den Anbie-
tenden im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelver-
fahren erwachsen sind (§ 38 Abs. 2 SubmD). Das Schadenersatzbe-
gehren ist innert Jahresfrist, nachdem die Rechtswidrigkeit in einem 
Beschwerdeentscheid festgestellt worden ist, bei der Beschwerdein-
stanz einzureichen.  

b) aa) Einzige kantonale Beschwerdeinstanz in submissions-
rechtlichen Streitigkeiten ist das Verwaltungsgericht (§ 24 
ff. SubmD). Das Verwaltungsgericht ist somit auch zur Behandlung 
von Schadenersatzbegehren gestützt auf § 38 Abs. 3 SubmD zustän-
dig. Das Schadenersatzbegehren ist, wie sich aus dem Wortlaut von 

2003 Submissionen 267 

§ 38 Abs. 3 SubmD ergibt, direkt beim Verwaltungsgericht einzurei-
chen.  

bb) Das Verwaltungsgericht urteilt gemäss § 60 Ziff. 3 VRPG 
als einzige kantonale Instanz u.a. über vermögensrechtliche Streitig-
keiten, an denen der Kanton, eine Gemeinde oder eine öffentlich-
rechtliche Körperschaft oder Anstalt des kantonalen und kommuna-
len Rechts beteiligt ist, sofern nicht die Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde gegeben oder ein Zivil- oder Spezialrekursgericht zustän-
dig ist. 

Die Regelung von § 38 Abs. 3 SubmD, wonach das Schadener-
satzbegehren direkt beim Verwaltungsgericht (und nicht wie im Bund 
zunächst bei der Auftraggeberin mit Weiterzugsmöglichkeit an die 
Rechtsmittelinstanz [vgl. die Regelung für das Bundesbeschaffungs-
recht in Art. 35 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf-
fungswesen (BoeB; SR 172.056.1) vom 16. Dezember 1994 und Art. 
64 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB; 
SR 172.056.11) vom 11. Dezember 1995; vgl. ferner BR 2002, 
S. 74]) zu stellen ist, schliesst nicht nur die in Staatshaftungsfällen 
auf Grund von § 9 des Gesetzes über die Verantwortlichkeit der öf-
fentlichen Beamten und Angestellten und über die Haftung des Staa-
tes und der Gemeinden für ihre Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz; 
SAR 150.100) vom 21. Dezember 1999 gegebene Zuständigkeit des 
Zivilgerichts, sondern auch das verwaltungsgerichtliche Beschwerde-
verfahren nach § 51 ff. VRPG, das eine anfechtbare Verfügung oder 
einen anfechtbaren Entscheid voraussetzt, aus. Demgemäss steht fest, 
dass das Verwaltungsgericht über Schadenersatzbegehren gemäss 
§ 38 SubmD als erste und einzige (kantonale) Instanz im 
Klageverfahren nach den §§ 60 - 67 VRPG entscheidet. Es handelt 
sich um einen Fall ursprünglicher Verwaltungsgerichtsbarkeit. 

c) Auch die übrigen Voraussetzungen von § 60 Ziff. 3 VRPG 
sind vorliegend erfüllt. Es geht um die Beurteilung des Ersatzes von 
im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren 
erwachsenen Aufwendungen, also um vermögensrechtliche Ansprü-
che. Das Schadenersatzbegehren richtet sich gegen die I. AG, die den 
vom Verwaltungsgericht aufgehoben Zuschlag verfügt hat. Bei der 
I. AG handelte es sich um eine kommunale Anstalt, die als Vergabe-

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stelle im Sinne von § 5 Abs. 1 lit. d SubmD aufgetreten ist 
(VGE III/26 [BE.2000.00002] vom 29. Februar 2000 in Sachen der 
Klägerin, S. 3 f.). Es ist seitens der Beklagten unbestritten, dass sie 
für die mit dem Unterwerk H. zusammenhängende Forderung passiv-
legitimiert ist. Die Tatsache, dass es sich bei der Beklagten heute um 
eine juristische Person des Privatrechts handelt, schliesst die 
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts im Klageverfahren nicht aus 
(vgl. auch Michael Merker, Rechtsmittel, Klage und 
Normenkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die 
Verwaltungsrechtspflege, Kommentar zu den §§ 38 - 72 VRPG, Diss. 
Zürich 1998, § 60 N 34). 

II. 1. Die Vergabestelle haftet für den Schaden, den sie durch 
eine rechtswidrige Verfügung verursacht hat, wobei sich die Haftung 
auf die Aufwendungen beschränkt, die den Anbietenden im Zusam-
menhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen 
sind (§ 38 Abs. 1 und 2 SubmD; vgl. auch Art. XX Ziff. 7 lit. c des 
Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB; 
SR 0.632.231.422) vom 15. April 1994. Es geht dabei ausschliesslich 
um die Aufwendungen, die der Anbieter in Erwartung eines 
regelkonformen Submissionsverfahrens auf sich genommen hat und 
die als Folge des Vergabefehlers nutzlos geworden sind; hinzu kom-
men die Kosten des Beschwerdeverfahrens (BR 2002, S. 74). 
Entgangener Gewinn wird also nicht entschädigt (vgl. zur identi-
schen Regelung im Bund: Peter Gauch/Hubert Stöckli, Vergabethe-
sen 1999, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 
1999, S. 66 Rz. 25.6). Zwischen dem Schaden und der widerrechtli-
chen Verfügung muss überdies ein adäquater Kausalzusammenhang 
bestehen (BR 2002, S. 74 f.). Nicht notwendig ist hingegen, dass der 
Vergabebehörde die Verletzung einer wesentlichen Amtspflicht oder 
ein Verschulden vorgeworfen werden muss. Es genügt, dass sie eine 
submissionsrechtswidrige Verfügung erlassen hat. 

Der Dekretsgeber hat mit der Regelung in § 38 SubmD die 
Empfehlung von § 34 Abs. 1 und 2 der Vergaberichtlinien (VRöB) 
auf Grund der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be-
schaffungswesen (IVöB; SR 172.056.4) vom 25. November 1994 für 
Vergaben im Anwendungsbereich des GATT-Übereinkommens in das 

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kantonale Recht übernommen. Die eingeschränkte submissions-
rechtliche Haftungsregelung in § 38 SubmD geht als lex specialis § 2 
Verantwortlichkeitsgesetz vor. 

2. Schadenerersatz kann nur verlangen, wer durch eine rechts-
widrige Verfügung der Vergabestelle einen Schaden erlitten hat. Die 
Rechtswidrigkeit muss zudem in einem Beschwerdeentscheid vor-
gängig festgestellt worden sein (§ 38 Abs. 3 SubmD).  

a) Die Klägerin macht als Schaden die Kosten der Ausarbeitung 
der Offerte im Betrag von Fr. 189'830.-- und die Kosten des Rechts-
mittelverfahrens in Höhe von Fr. 15'670.-- geltend. Sie vertritt den 
Standpunkt, das Verwaltungsgericht habe im Entscheid vom 
29. Februar 2000, mit dem es die Verfügungen der I. AG vom 
21. und 22. Dezember 1999 betreffend den Zuschlag an die A. AG 
aufgehoben habe, die Widerrechtlichkeit der Verfügungen klar 
festgestellt, ansonsten keine Aufhebung des Zuschlages hätte erfol-
gen können. 

Demgegenüber verneint die Beklagte, dass das Verwaltungsge-
richt in seinem Entscheid die Widerrechtlichkeit der Verfügung 
rechtsverbindlich festgestellt habe. Sie vertritt die Auffassung, über 
die Frage der Widerrechtlichkeit müsse als Vorfrage für eine Haftung 
erst noch entschieden werden; die Widerrechtlichkeit ergebe sich 
nicht aus dem Dispositiv des Verwaltungsgerichtsentscheides vom 
29. Februar 2000. Ein Zuschlag könne auch aufgehoben werden, 
ohne dass über eine durch die Vergabestelle geschaffene Widerrecht-
lichkeit entschieden worden sei. Widerrechtlich sei ein Verhalten, 
wenn entweder ein absolut geschütztes Rechtsgut oder eine Schutz-
norm verletzt worden sei. In casu sei die Klägerin höchstens vermö-
gensrechtlich geschädigt worden; das Vermögen stelle aber kein 
absolut geschütztes Rechtsgut dar. 

b) Ziff. 1 des Dispositivs des verwaltungsgerichtlichen Urteils 
vom 29. Februar 2000 lautet folgendermassen: 

 
"In Gutheissung der Beschwerde werden die Verfügungen vom 

21. und 22. Dezember 1999 betreffend den Zuschlag an die A. AG aufgeho-
ben." 

 

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Begründet wird die Aufhebung des Zuschlags damit, dass "die 
im Anschluss an die Unternehmergespräche vorgenommenen massi-
ven Korrekturen der Angebotspreise den Rahmen und das zulässige 
Ausmass einer Offertbereinigung im Sinne von § 17 SubmD (...) klar 
übersteigen und demzufolge unzulässig sind. Hinzu kommt, dass sie 
über weite Teile nicht nachvollziehbar sind. Dies gilt auch für die 
korrigierte Offerte der A. AG, weshalb der diesem Angebot erteilte 
Zuschlag aufzuheben ist" (Urteil vom 29. Februar 2000, S. 21). 

c) Gemäss § 27 Abs. 1 SubmD kann das Verwaltungsgericht die 
Aufhebung der Verfügung beschliessen und das Verfahren an die 
Vergabestelle mit oder ohne verbindliche Anordnungen zurückwei-
sen. Für den Anwendungsbereich des GATT-Übereinkommens sieht 
§ 37 Abs. 4 SubmD vor, dass die Beschwerdeinstanz die Aufhebung 
der Verfügung beschliessen und in der Sache selbst entscheiden oder 
das Verfahren an die Vergabestelle mit oder ohne verbindliche An-
ordnungen zurückweisen kann. Das heisst, das Verwaltungsgericht 
erlässt einen reformatorischen oder einen kassatorischen Entscheid. 
Dies gilt jedenfalls dann uneingeschränkt, wenn zwischen der Ver-
gabestelle und dem Zuschlagsempfänger noch kein (privatrechtli-
cher) Vertrag abgeschlossen worden ist. Ist der Vertrag jedoch bereits 
rechtsgültig abgeschlossen, bleibt der Beschwerdeinstanz bei 
Gutheissung der Beschwerde gemäss Art. 9 Abs. 3 BGBM und 
Art. 18 Abs. 1 und 2 IVöB nur noch die Möglichkeit, die Rechtswid-
rigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen (AGVE 2001, 
S. 320 f.; vgl. auch Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kom-
mentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 
2. Auflage, Zürich 1999, § 55 N 10 mit Hinweisen). Gemäss § 21 
Abs. 1 SubmD darf der Vertrag mit den Anbietenden nach dem Zu-
schlag geschlossen werden, wenn die Beschwerdefrist unbenutzt ab-
gelaufen ist (lit. a) oder die Beschwerdeinstanz einer Beschwerde die 
aufschiebende Wirkung entzogen hat (lit. b; vgl. § 26 Abs. 2 
SubmD).  

In seiner Praxis beschränkt sich das Verwaltungsgericht regel-
mässig auf die Kassation der angefochtenen Zuschlagsverfügung und 
sieht davon ab, der Vergabebehörde für das weitere Vorgehen binden-
de Weisungen zu erteilen.  

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Die Aufhebung (Kassation) einer Zuschlagsverfügung im 
Rechtsmittelverfahren setzt voraus, dass der Zuschlag rechtsfehler-
haft erfolgt ist. Bei dem von der Vergabebehörde begangenen Fehler 
muss es sich dabei um einen schwerwiegenden Verfahrensfehler 
(z.B. Wahl eine falschen Vergabeverfahrens, Durchführen von ver-
botenen Abgebotsrunden) oder um andere Fehler handeln, die dazu 
geführt haben, dass der Zuschlag nicht dem wirtschaftlich günstig-
sten, gültigen Angebot erteilt worden ist. Es führt somit nicht jede 
Rechtsverletzung, welche die Vergabebehörde begangen hat, bereits 
zur Kassation des Zuschlags. 

Die Aufhebung der Zuschlagsverfügung impliziert aber - entge-
gen der Ansicht der Beklagten - deren Widerrechtlichkeit. Aufgeho-
ben werden kann nur ein Zuschlag, der sich als rechtswidrig erwie-
sen hat. Es bedarf dazu keiner gesonderten Feststellung im Disposi-
tiv. Eine solche, d.h. ein Feststellungsurteil, erfolgt ausschliesslich in 
jenen Fällen, in denen der rechtswidrig ergangene Zuschlag nicht 
mehr aufgehoben werden kann. 

d) Es stellt sich des Weiteren aber die Frage, ob § 38 SubmD, 
insbesondere der Abs. 3, einen Schadenersatzanspruch von vorn-
herein ausschliessen will, wenn die Beschwerdeinstanz nicht (wegen 
eines bereits gültig zustande gekommenen Vertragsschlusses) ledig-
lich auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen 
Verfügung beschränkt ist, sondern diese aufhebt und es so dem ge-
schädigten Anbieter grundsätzlich ermöglicht, seine Chancen auf den 
Zuschlag in einem neuen rechtskonformen Beschaffungsverfahren zu 
wahren. 

aa) Festzuhalten ist zunächst, dass der Weg des Schadenersatzes 
im Verhältnis zum Beschwerdeweg subsidiär ist (Peter Galli/André 
Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 
Zürich 2003, Rz. 714). Entsprechend fällt eine Staatshaftung von 
vornherein ausser Betracht, wenn eine rechtskräftige, nicht mit Be-
schwerde angefochtene Verfügung vorliegt. Weiter gilt, dass ein Be-
troffener sein Recht auf Schadenersatz verliert, wenn er zuvor nicht 
von allen ihm zustehenden Rechtsmitteln Gebrauch gemacht hat. Ein 
Anbieter kann also nicht wahlweise entweder den Zuschlag anfech-
ten oder ein Schadenersatzbegehren stellen, sondern er muss auf alle 

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Fälle zunächst den Beschwerdeweg beschreiten. Daraus folgt insbe-
sondere, dass ein nicht berücksichtigter Anbieter, der Ersatz verlan-
gen will für den Schaden, den ihm eine Zuschlagsverfügung verur-
sacht hat, sich nicht damit begnügen kann, zuzuwarten, bis einer 
seiner ebenfalls erfolglosen Mitbewerber die Rechtswidrigkeit bei 
der Beschwerdeinstanz hat feststellen lassen. Hat es der nicht berück-
sichtigte Anbieter unterlassen, selber gegen die Zuschlagsverfügung 
offen stehende Rechtsmittel zu erheben, so steht ihm auch kein 
Klagerecht auf Schadenersatz zu (BGE 2P.218/2001 vom 31. Januar 
2002, Erw. 3.4 mit Hinweisen; Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 714).  

bb) Für das Bundesvergaberecht bestimmt Art. 34 Abs. 1 BoeB, 
dass der Bund oder die Auftraggeberinnen ausserhalb der ordentli-
chen Bundesverwaltung für einen Schaden haften, den sie durch eine 
Verfügung verursacht haben, deren Rechtswidrigkeit im Verfahren 
nach Art. 32 Abs. 2 BoeB (oder nach Art. 33 BoeB [Revision]) 
festgestellt worden ist. Art. 32 Abs. 2 BoeB besagt, dass die Rekurs-
kommission (im Gegensatz zu Art. 32 Abs. 1 BoeB) lediglich 
feststellen kann, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht 
verletzt, wenn sich die Beschwerde als begründet erweist und der 
Vertrag mit dem Anbieter bereits abgeschlossen ist. Im Bundesbe-
schaffungsrecht kommt die Schadenersatzregelung also nur dann 
zum Tragen, wenn die angefochtene, Bundesrecht verletzende Verfü-
gung, namentlich ein rechtswidriger Zuschlag, nicht mehr aufgeho-
ben werden kann und die Rekurskommission lediglich einen Feststel-
lungsentscheid treffen kann (Vicent Carron/Jacques Fournier, La 
protection juridique dans la passation des marchés publics, Freiburg 
2002, S. 137; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das 
öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, 
Rz. 558). Die Schadenersatzregelung dient folglich als Korrelat da-
für, dass es dem Beschwerdeführer trotz seines Obsiegens durch den 
erfolgten Vertragsabschluss verwehrt ist, seine Chancen auf den Zu-
schlag erneut wahrnehmen zu können (BR 2002, S. 74). Wird ihm 
hingegen diese Chance durch einen kassatorischen oder reformatori-
schen Entscheid der Beschwerdeinstanz wieder gegeben, ist die 
Rechtsverletzung korrigiert und es bleibt kein Raum mehr für ein 
Schadenersatzbegehren (Carron/Fournier, a.a.O., S. 137). 

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cc) Diese Überlegungen müssen auch für das kantonale Verga-
berecht Geltung haben. Die Aufhebung der rechtswidrigen Zu-
schlagsverfügung im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren 
hat zur Folge, dass die Vergabebehörde den Zuschlag neu verfügen 
muss. Je nach Fehler, den oder die sie begangen hat, setzt dies die 
Wiederholung des gesamten Submissionsverfahrens oder auch nur 
eine Bewertungskorrektur voraus. Die Chancen des beschwerdefüh-
renden Anbieters auf den Zuschlag bleiben damit intakt und seine im 
Zusammenhang mit der Ausarbeitung der Offertunterlagen getätigten 
Aufwendungen (und auch die Aufwendungen für das Beschwerde-
verfahren) sind - anders als in Fällen, in denen der Vertrag bereits 
abgeschlossen worden ist, oder das Vergabeverfahren definitiv abge-
brochen wird (vgl. dazu VPB 65/2001 Nr. 94 S. 1045 ff.; 
Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 695, 704) - nicht nutzlos geworden. 
Letzteres gilt selbst dann, wenn es zu einer Wiederholung des Ver-
fahrens kommt und der vormalige Beschwerdeführer ein neues 
Angebot einreichen muss. Er wird auch hier auf seine Vorarbeiten 
zurückgreifen können. 

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Anbie-
tenden für das Ausarbeiten der Offerten in der Regel nicht entschä-
digt werden (§ 14 Abs. 2 SubmD). Das heisst, ein Anbieter muss 
stets damit rechnen, dass er keinen Auftrag erhalten wird und den mit 
der Offerterstellung verbundenen Aufwand letztlich vergeblich leis-
ten wird. Dies kann seine Ursache vor allem darin haben, dass er 
nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht hat. Denkbar 
ist aber auch, dass die Vergabebehörde aus irgendwelchen Gründen 
gar keinen Zuschlag erteilt (vgl. § 22 SubmD). Ein Anbieter hat 
lediglich Anspruch auf ein regelkonformes Submissionsverfahren, 
nicht aber auf den Zuschlag bzw. den Auftrag (§ 22 Abs. 1 SubmD). 
Entscheidend ist, dass mit dem Entscheid der Beschwerdeinstanz ein 
dekretswidriger Zuschlag aufgehoben wurde und es damit an der Wi-
derrechtlichkeit fehlt. Durch den Entscheid der Beschwerdeinstanz 
werden auch die Chancen auf den Zuschlag wieder hergestellt. Wird 
der Zuschlag in der Folge wiederum nicht dem obsiegenden Be-
schwerdeführer erteilt, so kann er erneut den Beschwerdeweg be-
schreiten. Dies gilt auch, falls die Vergabebehörde das Submissions-

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verfahren ohne Auftragsvergabe definitiv abbricht. Auch die defini-
tive Abbruchverfügung ist mit Beschwerde anfechtbar (§ 24 Abs. 1 
SubmD). 

dd) Sowohl der Wortlaut von § 38 Abs. 3 SubmD als auch der 
Sinn und Zweck der Schadenersatzregelung legen damit den Schluss 
nahe, dass ein Schadenersatzanspruch einzig in jenen Fällen geltend 
gemacht werden kann, in denen ein Feststellungsurteil der Beschwer-
deinstanz betreffend der Widerrechtlichkeit der angefochtenen Verfü-
gung ergangen ist, weil die Korrektur der begangenen Rechtswidrig-
keit durch Aufhebung der Verfügung rechtlich nicht mehr möglich 
war. Nur in diesen Fällen kann es überhaupt zu einem submissions-
rechtlich relevanten Schaden des betreffenden Anbieters kommen. 
Da der Beschwerde im Normalfall aufschiebende Wirkung zukom-
men und das Verwaltungsgericht einen widerrechtlich erfolgten Zu-
schlag somit aufheben wird, ist der Anwendungsbereich von § 38 
SubmD in der Praxis sehr eingeschränkt. Diese Konsequenz stimmt 
indessen durchaus mit dem Willen des Dekretgebers überein, der 
seinerseits die Geltung von § 38 SubmD bewusst auf Vergaben im 
GATT-Bereich beschränkt hat (vgl. Protokoll der 3. Sitzung vom 
4. September 1996 der nichtständigen Kommission Nr. 19, S. 28 
[Votum Pfisterer]). Das heisst, für rechtswidrige Vergaben, die nicht 
dem GATT-Abkommen unterstehen, gelangt die spezialgesetzliche 
Schadenersatzregelung von § 38 SubmD ohnehin nicht zur Anwen-
dung. Diesbezüglich wären allfällige Haftungssprüche gegebenen-
falls gestützt auf das Verantwortlichkeitsgesetz beim Zivilgericht 
geltend zu machen.  

e) Im vorliegenden Fall liegt nun mit dem Entscheid vom 
29. Februar 2000 klarerweise kein Feststellungsurteil, sondern ein 
formell rechtskräftiges Gestaltungsurteil des Verwaltungsgerichts 
vor. Letzteres hat sich nicht darauf beschränkt, lediglich die Wider-
rechtlichkeit des an die A. AG erteilten Zuschlags festzustellen, son-
dern es hat die entsprechenden Zuschlagsverfügungen aufgehoben. 
Daran ändert nichts, dass das Verwaltungsgericht auf verbindliche 
Anweisungen im Hinblick auf die neuerliche Zuschlagserteilung 
verzichtete, sondern es der Vergabebehörde überliess, darüber in 
einem korrekten Verfahren neu zu befinden. Mit der gerichtlichen 

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Aufhebung der Zuschlagsverfügung waren die Chancen der Kläge-
rin, den Zuschlag in einem rechtskonformen Verfahren zu erhalten, 
wieder hergestellt. Damit fehlt es am für ein Schadenersatzbegehren 
erforderlichen Feststellungsentscheid. Bei dieser Sachlage erübrigt es 
sich, die weiteren Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch 
zu prüfen. 

3. Vor diesem Hintergrund erweisen sich insbesondere auch die 
Gründe, warum die Klägerin auf die Wahrnehmung ihrer durch das 
verwaltungsgerichtliche Gestaltungsurteil wieder hergestellten Chan-
cen in der Folge verzichtet hat, als nicht relevant. Die Vergabebe-
hörde hatte die Anbietenden, darunter auch die Klägerin, im An-
schluss an den verwaltungsgerichtlichen Entscheid aufgefordert, ein 
neues Angebot einzureichen. Mit Schreiben vom 14. April 2000 teilte 
die Klägerin der Vergabebehörde mit, dass sie das von ihr vorgesehe-
ne Vorgehen zur Neuerteilung des Zuschlags als nicht rechtmässig 
erachte, weshalb sie darauf verzichte, erneut eine Offerte einzurei-
chen und sich ein Schadenersatzbegehren vorbehalte. Die Klägerin 
macht geltend, das von der Vergabebehörde gewählte "Fortsetzungs-
verfahren" sei wiederum widerrechtlich gewesen. Sie habe unter den 
gegebenen Voraussetzungen keine Chancen gehabt, den Zuschlag zu 
erhalten. Sie habe auch deshalb auf die Einreichung einer lediglich 
mit zusätzlichen Kosten verbundenen Offerte verzichtet. Unter die-
sen Umständen hätten sich auch die bereits entstandenen 
Aufwendungen für die Ausarbeitung der ersten Offerte als nutzlos 
erwiesen. 

Die Klägerin verkennt, dass ihr nach erfolgter Aufhebung der 
Zuschlagsverfügung kein Wahlrecht zukam, entweder weiterhin ihre 
Chancen auf den Zuschlag zu verfolgen oder aber ein Schadener-
satzbegehren zu stellen. Auch wenn sie (subjektiv) der Ansicht ge-
wesen ist, das von der Vergabebehörde befolgte weitere Vorgehen sei 
wiederum rechtswidrig, hätte sie am Verfahren beteiligt bleiben und 
dann gegebenenfalls erneut den Zuschlag anfechten müssen. Durch 
den Verzicht auf die weitere Verfahrensbeteiligung hat sie freiwillig 
auf die ihr durch das verwaltungsgerichtliche Urteil wieder einge-
räumten Chancen verzichtet. Daran vermag die Beurteilung der 
Klägerin, es sei für sie aussichtslos gewesen, den Zuschlag zu er-

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halten, nichts zu ändern. Durch den Verzicht auf eine weitere Ver-
fahrensbeteiligung hat sie auch darauf verzichtet, die Rechtmässig-
keit der Fortsetzung des Submissionsverfahrens und den daraus re-
sultierenden Zuschlag durch die Rechtsmittelinstanz überprüfen zu 
lassen. 

4. Indem die Klägerin gegen das weitere Submissionsverfahren 
und den neuerlichen Zuschlag keine Beschwerde erhoben hat, fehlt 
ihrem Klagebegehren die Widerrechtlichkeit im Sinne von § 38 
SubmD als Sachurteilsvoraussetzung. Auf Grund der vorstehenden 
Ausführungen steht fest, dass für die Bejahung eines, durch eine 
rechtswidrige Verfügung der Vergabebehörde entstandenen und von 
dieser gestützt auf § 38 SubmD zu ersetzenden, Schadens der Kläge-
rin bereits ein entsprechendes Feststellungsurteil der Beschwerdein-
stanz fehlt. Damit ist die Klage abzuweisen. 

III. 2. a) Nach § 37 VRPG kommen im Klageverfahren vor Ver-
waltungsgericht die Bestimmungen der ZPO über die Prozesskosten 
zur Anwendung. Die Bemessung der Parteikosten wird durch 
grossrätliches Dekret näher geregelt (§ 100 Abs. 2 lit. b ZPO). Die 
ZPO verweist einerseits auf § 31 VKD und anderseits auf den An-
waltstarif. Für Verwaltungssachen einschliesslich versicherungsge-
richtlicher Streitigkeiten sieht § 5 Abs. 1 AnwT die sinngemässe 
Anwendung der §§ 3 und 4 AnwT vor.  

Der Rechtsvertreter der Beklagten bestreitet nicht (mehr), dass 
es sich beim verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren um eine Ver-
waltungssache nach § 5 AnwT handelt. Dies ergibt sich auch schon 
daraus, dass vorliegend die Rechtsgrundlage von Haftung und Scha-
denersatz in § 38 SubmD und somit im öffentlichen Recht begründet 
ist. 

b) aa) In Abweichung von der Regelnorm in § 5 Abs. 1 AnwT 
kann gemäss § 5 Abs. 2 AnwT bei hohen Streitwerten das Grundho-
norar inkl. Zuschlägen um bis zu einen Drittel gekürzt werden, so-
fern der Charakter des Verfahrens dies als gerechtfertigt erscheinen 
lässt. § 5 Abs. 2 AnwT hat Ausnahmecharakter, die Anwendung 
spielt sich auf zwei Ebenen ab (vgl. dazu AGVE 1991, S. 358 f.; 
VGE III/24 vom 27. Februar 2001 [BE.1997.00372] in Sachen Ar-
beitsgemeinschaft A., S. 3 ff.): Zunächst hat über die Schwelle des 

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"hohen Streitwerts" - ab ca. Fr. 80'000.-- - gewissermassen der Ein-
stieg in die Sondernorm zu erfolgen. Auf der zweiten Ebene ist dann 
zu prüfen, ob der "Charakter des Verfahrens" eine Honorarkürzung 
tatsächlich zulässt, wobei damit nicht bloss die durch die Untersu-
chungsmaxime bedingte Eigenart des Verfahrens in Verwaltungssa-
chen gemeint ist, da es andernfalls des einschränkenden Nebensatzes 
gar nicht bedurft hätte. Umgekehrt schliesst die im Klageverfahren 
herrschende Verfahrensmaxime (§ 67 VRPG i.V.m. § 75 ZPO) die 
Anwendung der Abzugsmöglichkeit nicht aus. Aus den Materialien 
ergibt sich, dass die Abzugsmöglichkeit in erster Linie für die in der 
Praxis überwiegenden Beschwerdeverfahren diskutiert wurde, 
(vgl. Botschaft des Regierungsrates vom 7. September 1987, Art. 
Nr. 4575 zu § 5 AnwT). Eine Beschränkung des Anwendungsbe-
reichs auf die Verfahren in denen der Untersuchungsgrundsatz gilt, 
ist aber mit dem Wortlaut der Bestimmung nicht vereinbar. 

Selbst bei hohen Streitwerten im Sinne von § 5 Abs. 2 AnwT 
bedarf eine solche Kürzung einer besonderen, einzelfallgerechten 
Rechtfertigung. Die Ausgestaltung als "Kann-Vorschrift" eröffnet der 
rechtsanwendenden Behörde einen Spielraum des Ermessens, das 
pflichtgemäss zu handhaben ist. Sinn der Ausnahmebestimmung von 
§ 5 Abs. 2 AnwT ist, das streitwertabhängige (hohe) Anwaltshonorar 
in jenen Einzelfällen zu kürzen, wo es als "nicht verdient" und ge-
messen an der Streitsache als übersetzt erscheint. Ein Abzug ist dort 
angebracht, wo eine Kürzung vom Aufwand, vom Schwierigkeits-
grad und von der Tragweite her als angemessen erscheint. Die Ei-
genart des individuellen Verfahrens kann namentlich durch den Grad 
der Schwierigkeit der sich stellenden Rechtsfragen, durch den objek-
tiv - d.h. unabhängig von Spezialkenntnissen oder der Bearbeitungs-
sorgfalt des Anwalts oder der Betreuungsbedürftigkeit seiner Man-
danten - angemessenen Aufwand, durch die Tragweite der Streitsa-
che für die Beteiligten, durch die Verantwortung des Anwalts usw. 
bestimmt sein (AGVE 1991, S. 360; VGE IV/54 vom 23. Dezember 
2002 [BE.2000.00270] in Sachen R. und Mitb., S. 15 f.). Dabei ist zu 
beachten, dass sich die Höhe des Abzuges nicht etwa nach der Höhe 
des Streitwertes bemisst, sodass der maximale Abzug von einem 
Drittel erst ab einem bestimmten, Fr. 80'000.-- übersteigenden Streit-

278 Verwaltungsgericht 2003 

wert zulässig wäre, sondern ebenfalls nach dem Charakter des 
Verfahrens. 

bb) Die Schadenersatzklagen nach dem Submissionsdekret sind 
in der Regel rechtlich einfache Verfahren. Einerseits wird die Rechts-
widrigkeit schon im vorangegangenen Beschwerdeverfahren festge-
stellt (siehe vorne, Erw. II/2) und anderseits ist der Schaden von 
Gesetzes wegen auf die Aufwendungen für das Vergabe- und das 
Rechtsmittelverfahren beschränkt (§ 38 Abs. 2 SubmD). Im Unter-
schied zu zivilrechtlichen Haftpflichtprozessen sind im submissions-
rechtlichen Schadenersatzverfahren keine umfangreichen Abklärun-
gen und Aufwendungen für die Schadenssubtantiierung und die Kau-
salität nötig. Ausserdem muss der Vergabebehörde weder ein Ver-
schulden noch eine Verletzung von wesentlichen Amtspflichten 
nachgewiesen werden (siehe vorne, Erw. II/1). Somit lässt der Cha-
rakter des submissionsrechtlichen Schadenersatzverfahrens einen 
maximalen Abzug nach § 5 Abs. 2 AnwT ohne weiteres zu.  

Vorliegend ist auf Grund der Bedeutung der Streitsache, der 
Schwierigkeit sowie der anwaltlichen Verantwortung ein Abzug von 
25% gerechtfertigt. Dabei ist, nebst dem angemessenen Aufwand, 
auch berücksichtigt, dass für den Schadenersatzanspruch nach § 38 
SubmD keine Präjudizien verfügbar sind. 

64 Varianten; Globalangebote. 
- Eine Vergütungsart, welche von den Bedingungen der Ausschreibung 

abweicht, stellt nicht eine Variante, sondern ein ausschreibungswid-
riges Angebot dar. Die Vergabestelle muss die Zulässigkeit abwei-
chender Vergütungsarten in den Ausschreibungsunterlagen aus-
drücklich vorsehen. 

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 20. Oktober 2003 in 
Sachen M. AG gegen Gemeinderat Möriken-Wildegg.