# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b75fb952-2e4c-5576-a24d-6d69622d246e
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-17
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 17.11.2017 ZB.2017.18 (AG.2017.765)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2017-18_2017-11-17.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

ZB.2017.18

 

ENTSCHEID

 

vom 17.
November 2017

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher 

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                       Berufungskläger

[...]                                                                                                           Beklagter

vertreten durch [...], Advokat,

[…]

 

gegen

 

B____                                                                                 Berufungsbeklagter

[...]                                                                                                                Kläger

vertreten durch [...], Advokat,

[…]

 

 

Gegenstand

 

Berufung gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts 

vom 15. Februar 2017

 

betreffend Forderung aus
Arbeitsvertrag

Sachverhalt

 

Mit Vertrag vom
24. März 2015 engagierte der A____ B____ als Trainer im Nebenamt für seine
1. Mannschaft in der 1. Liga. Am 10. Februar 2016 kündigte der A____
seinem Trainer fristlos. Nach erfolglos verlaufenem Schlichtungsverfahren
reichte B____ am 15. September 2016 beim Zivilgericht Basel-Stadt Klage
gegen den A____ ein auf Bezahlung von CHF 27'406.– brutto nebst Zins zu
5 % seit dem 10. Februar 2016 sowie auf Zahlung von
CHF 16'000.– netto nebst Zins zu 5 % seit dem
10. Februar 2016, Mehrforderung vorbehalten. Zur Klageantwort bis zum
3. November 2016 aufgefordert liess der A____ durch seinen Sportchef C____
mit Eingabe vom 5. Oktober 2016 mitteilen, dass nach seiner Meinung
nicht das Zivilgericht Basel-Stadt, sondern gemäss Vertrag das Tribunal
Arbitral du Sport (TAS) mit Sitz in Lausanne für diese Angelegenheit zuständig
sei. Mit Verfügung vom 10. November 2016 stellte der Instruktionsrichter
fest, dass der A____ keine Klageantwort eingereicht habe, und setzte dem Verein
eine Nachfrist von fünf Tagen zur Einreichung der Klageantwort. Mit Eingabe vom
17. November 2016 bestritt der A____ abermals die Zuständigkeit des
Zivilgerichts Basel-Stadt unter Hinweis auf die vertragsgemässe Zuständigkeit
des TAS. An der Hauptverhandlung vom 15. Februar 2017 erschien lediglich B____
mit seinem Rechtsvertreter, jedoch kein Vertreter des A____. Mit Entscheid vom
gleichen Tag verurteilte das Zivilgericht den A____ zur Zahlung eines Schadenersatzes
gemäss Art. 337c Abs. 1 OR in Höhe von CHF 24'911.45 netto
nebst Zins zu 5 % seit dem 10. Februar 2016 sowie einer Entschädigung
gemäss Art. 337c Abs. 3 OR von CHF 12'000.– netto nebst
Zins zu 5 % seit dem 10. Februar 2016. Das weitergehende Begehren
wurde abgewiesen. Der A____ verlangte in der Folge die schriftliche Begründung
des Entscheids, welche ihm am 6. April 2017 zugestellt wurde.

 

Mit Eingabe vom
13. April 2017 kündigte der A____, nunmehr anwaltlich vertreten, an,
dass er den zivilgerichtlichen Entscheid vom 15. Februar 2017 innert
Frist anfechten werde. Zugleich reichte er zwei Unterlagen als Noven ein. Am
3. Mai 2017 erhob er Berufung mit dem Antrag, es sei der Entscheid
des Zivilgerichts vom 15. Februar 2017 aufzuheben. B____ beantragt
mit Berufungsantwort vom 14. August 2017 die Abweisung der Berufung
und die Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids, eventualiter dessen
Aufhebung und die Rückweisung zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Nachdem der
Verfahrensleiter den Antrag des Berufungsklägers auf Anordnung eines zweiten
Schriftenwechsel sowie den Eventualantrag auf Durchführung einer mündlichen
Verhandlung mit prozessleitender Verfügung vom 31. August 2017
abgewiesen hatte, reichte der Berufungskläger am 13. September 2017 eine
Replik ein, mit welcher er an den Berufungsanträgen festhielt. Der vorliegende
Entscheid ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Angefochten
ist ein erstinstanzlicher Endentscheid in einer vermögensrechtlichen
Streitigkeit. Der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren
liegt über CHF 10'000.–. Zulässig ist daher die Berufung (Art. 308
Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Der
schriftlich begründete Entscheid ist dem Berufungskläger am
6. April 2017 zugestellt worden. Mit der Berufung vom 3. Mai 2017
ist die 30-tägige Berufungsfrist (Art. 311 Abs. 1 ZPO)
eingehalten. Auf die im Übrigen auch formgerecht erhobene Berufung ist
demzufolge einzutreten.

 

1.2      Zuständig
zur Behandlung der Berufung gemäss Art. 308 ZPO ist das Dreiergericht
des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

 

2.

2.1      Zur
Klageantwort aufgefordert bestritt der Berufungskläger im Verfahren vor
Zivilgericht zweimal dessen Zuständigkeit zur Beurteilung der eingeklagten Forderungen
des Berufungsbeklagten. Er verwies dabei
jeweils auf eine Klausel im zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrag,
wonach für die vorliegende Angelegenheit das Tribunal Arbitral du Sport (TAS)
mit Sitz in Lausanne zuständig sei (Eingaben vom 5. Oktober 2016 und
17. November 2017). Das Zivilgericht hat dieses Vorbringen mit der
Begründung zurückgewiesen, dass nach Art. 354 ZPO jeder Anspruch
Gegenstand eines Schiedsverfahrens sein könne, über den die Parteien frei
verfügen könnten. Über zwingende arbeitsrechtliche Ansprüche könnten die
Parteien nach Art. 341 des Obligationenrechts (OR, SR 220) jedoch
nicht frei verfügen. Ansprüche aus Kündigungsschutz seien gemäss Art. 361
und 362 OR zwingend. Diesen fehle es an der objektiven
Schiedsfähigkeit. Die eingeklagten Ansprüche seien demzufolge nicht
schiedsfähig, womit die Schiedsklausel im Arbeitsvertrag zumindest für die
eingeklagten Ansprüche ungültig sei (angefochtener Entscheid, E. 1).

 

2.2

2.2.1   Dass
die vorliegend gestützt auf Art. 337c OR eingeklagten Ansprüche (vgl.
Klage, Rz 24 ff. und 30 f.) als zwingend im Sinn von
Art. 341 Abs. 1 OR einzustufen sind, wird vom Berufungskläger zu
Recht nicht bestritten. Er macht jedoch geltend, dass Art. 341
Abs. 1 OR der Gültigkeit eines Vergleichs nach der bundesgerichtlichen
Praxis nicht entgegenstehe, wenn eine "angemessene Gleichwertigkeit"
der gegenseitigen Zugeständnisse bzw. eine angemessene Gegenleistung vorliege.
Mit dem TAS in Lausanne als institutionalisiertes und unabhängiges
Sportschiedsgericht habe sich eine sportspezifische Gerichtsbarkeit
herausgebildet, womit eine "angemessene" Alternative zur staatlichen
Gerichtsbarkeit vorliege, welche eine "angemessene" Gegenleistung für
den Verzicht auf die staatliche Gerichtsbarkeit darstelle (Berufung,
S. 7 f.). Abgesehen davon verkenne die Vorinstanz, dass sie gemäss
Art. 61 ZPO nur in offensichtlichen Fällen auf Ungültigkeit einer
Schiedsvereinbarung erkennen könne (Berufung, S. 4).

 

2.2.2   Art. 341
Abs. 1 OR verbietet nur den einseitigen Verzicht und nicht einen
Vergleich, bei dem beide Parteien auf Ansprüche verzichten und damit ihr
gegenseitiges Verhältnis klären. Der Unterschied zwischen einem verbotenen
(einseitigen) Verzicht und einem zulässigen Vergleichsverzicht besteht darin,
dass beim Vergleich beide Parteien auf Ansprüche von ungefähr gleichem Wert
verzichten und so zu einer angemessenen Lösung gelangen (statt vieler
BGer 4A_25/2014 vom 7. April 2014 E. 6.2 mit Hinweisen).
Die Gültigkeit des Vergleichs setzt voraus, dass zwischen dem gegenseitigen
Nachgeben ein angemessenes Verhältnis besteht (BGE 136 III 467
E. 4.5 S. 473 [= Praxis 2011 Nr. 28]). Da ein Verzicht des
Arbeitnehmers im Anwendungsbereich von Art. 341 Abs. 1 OR nur
unter den erwähnten restriktiven Voraussetzungen möglich ist, kann der
Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach
dessen Beendigung über Ansprüche, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des
Gesetzes ergeben, nicht frei verfügen (BGE 136 III 467 E. 4.5 f.
S. 472 f.; Streiff/von
Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufla­ge, Zürich/Basel/Genf 2012,
S. 66). In BGE 136 III 467 E. 4 S. 470 hat das
Bundesgericht ausdrücklich festgehalten, dass mit der Voraussetzung der freien
Verfügbarkeit die Regelung von Art. 5 des (früheren) Konkordats über die
Schiedsgerichtsbarkeit (KSG) weitergeführt wird. Damit besteht kein Zweifel,
dass der zu dieser Bestimmung ergangene Entscheid auch für Art. 354 ZPO
Geltung beansprucht (vgl. Streiff/von
Kaenel/Rudolph, a.a.O., S. 66 f.).

 

Die
Rechtsprechung, wonach ein Vergleich trotz Verzichtsverbots zulässig ist, wenn
er in einer Globalbetrachtung zumindest als angemessen erscheint, kann nicht
auf die Schiedsfähigkeit übertragen werden (Pfisterer,
in: Berner Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2014,
Art. 354 N 26; Stacher,
in: Brunner/Gas-ser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung.
Kommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 354
N 17; so im Ergebnis auch BGE 136 III 467 E. 4.6
S. 473 f.). Für die Schiedsfähigkeit ist eine wertende
Globalbetrachtung nicht möglich, weil für sie die Verzichtbarkeit als solche
entscheidend ist (Stacher, a.a.O.,
Art. 354 N 17). Das Erfordernis der freien Verfügbarkeit bezieht sich
auf die von der Schiedsvereinbarung erfassten Ansprüche und nicht auf die
Schiedsvereinbarung als solche. Folglich ist es entgegen der Auffassung des
Berufungsklägers irrelevant, ob die Sportschiedsgerichtsbarkeit eine
angemessene Alternative zur staatlichen Schiedsgerichtsbarkeit darstellt.
Daraus folgt, dass es sich beim vorliegenden Streit betreffend die
Entschädigungsfolgen einer fristlosen Kündigung um eine nicht schiedsfähige
Sache handelt.

 

2.2.3   Unbehelflich
ist auch das Vorbringen des Berufungsklägers,
die Vorinstanz habe verkannt, dass sie gemäss Art. 61 ZPO nur in
offensichtlichen Fällen auf Ungültigkeit einer Schiedsvereinbarung erkennen
könne (Berufung, S. 4). Gemäss Ingress dieser Bestimmung lehnt das
angerufene staatliche Gericht seine Zuständigkeit dann ab, wenn die Parteien eine
Schiedsvereinbarung abgeschlossen haben und diese sich auf eine schiedsfähige
Streitsache bezieht. Diese Elemente prüft das angerufene Gericht mit voller
Kognition. Erst wenn eine Schiedsvereinbarung über einen schiedsfähigen Streitgegenstand
im Sinn von Art. 61 Ingress ZPO vorliegt, ist in einem zweiten
Schritt nach Art. 61 lit. b ZPO summarisch zu prüfen, ob die
Schiedsvereinbarung offensichtlich ungültig oder nicht erfüllbar ist
(BGE 140 III 367 E. 2.2.3 S. 369 f.; Domej, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.],
Kurzkommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage,
Basel 2014, Art. 61 N 3; Müller-Chen,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 61 N 15). Das
Zivilgericht war demzufolge befugt, die Frage nach der Schiedsfähigkeit der
eingeklagten Ansprüche mit freier Kognition zu prüfen. Hat es diese Frage verneint
und gestützt darauf seine Zuständigkeit bejaht (angefochtener Entscheid,
E. 1), war die Frage, ob die Schiedsvereinbarung offensichtlich ungültig
oder nicht erfüllbar ist (zu diesen Kriterien etwa Müller-Chen, a.a.O., Art. 61 N 22 f.), nicht
mehr zu prüfen.

 

2.3

2.3.1   Mit
Eingabe an das Appellationsgericht vom 13. April 2017 hat der
Berufungskläger zwei Dokumente eingereicht. Zum einen handelt es sich um ein gegen
den Berufungskläger gerichtetes Schlichtungsgesuch des Berufungsbeklagten
an die Kontroll- und Disziplinarkommission des Schweizerischen Fussballverbands
(SFV) vom 11. März 2016 (Beilage 3 zur Eingabe), zum anderen um eine
Verfügung der genannten Kommission vom 19. April 2016, mit welcher
(1) festgestellt wurde, dass das Schlichtungsverfahren zwischen den Parteien
ergebnislos verlaufen sei, und (2) das Schlichtungsverfahren ohne Ausscheidung
von Verfahrenskosten als erledigt vom Protokoll abgeschrieben wurde (Beilage 4
zur Eingabe).

 

Unter Hinweis auf diese beiden Dokumente macht der Berufungskläger
mit der Berufung geltend, dass der Berufungsbeklagte sich einen Monat nach
Entstehung der Streitigkeit bzw. nach Beendigung des Arbeitsvertrags selber an
die im Arbeitsvertrag getroffene Schiedsvereinbarung gehalten habe, als er in
dieser Angelegenheit das Schiedsverfahren beim SFV eingeleitet habe (Berufung,
S. 3 f.). Dass die Schiedsvereinbarung gültig sei, zeige sich auch
daran, dass der Berufungsbeklagte in seinem Schlichtungsgesuch an das
Zivilgericht vom 20. April 2016 das am 11. März 2016 vor der
Kontroll- und Disziplinarkommission des SFV eingeleitete Schlichtungsverfahren explizit
erwähnt habe. Mit dieser Äusserung und dem Verweis auf das Schiedsverfahren
habe der Berufungsbeklagte die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung akzeptiert
und bestätigt. Das angerufene Zivilgericht sei somit nicht nur grundsätzlich
unzuständig gewesen, sondern es hätte auch erkennen müssen, dass bereits ein
Schiedsverfahren rechtshängig gemacht worden sei (Berufung, S. 5).
Schliesslich habe der – anwaltlich vertretene – Berufungsbeklagte bewusst das
Schiedsverfahren anhängig gemacht. Eine Berufung auf Art. 341
Abs. 1 OR erscheine vor diesem Hintergrund als rechtsmissbräuchlich
(Berufung, S. 7).

 

Der Berufungsbeklagte bestreitet, dass mit der
Vermittlungsanfrage bei der Kontroll- und Disziplinarkommission ein
Schiedsverfahren eingeleitet worden wäre. Diese Kommission fungiere als
formlose Vermittlungsunterstützung, sie habe betreffend Vertragsstreitigkeiten
zwischen Trainern und Clubs keinerlei Spruchkompetenzen. Die Vermittlung vor
der Kontroll- und Disziplinarkommission sei folglich auch nicht von der
Schiedsklausel erfasst (Berufungsantwort, Rz 30 f.). Er – so der Berufungsbeklagte
weiter – habe zu keinem Zeitpunkt – weder vor noch nach Ablauf der Frist von
Art. 341 Abs. 1 OR – ein Schiedsverfahren eingeleitet. Selbst
wenn er ein Schiedsverfahren eingeleitet hätte, würde dies die ursprüngliche
Ungültigkeit der Schiedsklausel nicht heilen (Berufungsantwort, Rz 33). Er
habe sich in keiner Weise mit einem Schiedsverfahren einverstanden erklärt oder
sich widersprüchlich verhalten. Er habe in der Anrufung der Kontroll- und
Disziplinarkommission lediglich die Möglichkeit gesehen, die Streitigkeit
formlos und aussergerichtlich beizulegen (Berufungsantwort, Rz 34).

 

2.3.2

Im
erstinstanzlichen Gerichtsverfahren behauptete der Berufungskläger nicht, dass
bei Streitigkeiten aus dem Vertrag die Kontroll- und Disziplinarkommission des
SFV als Vermittlungsinstanz anzurufen sei. Ebenso wenig machte er geltend, dass
der Berufungsbeklagte am 11. März 2016 bei der Kontroll- und
Disziplinarkommission des SFV ein Schlichtungsgesuch eingereicht habe oder dass
sich der Berufungsbeklagte in seinem Schlichtungsgesuch vom
20. April 2016 auf das Schlichtungsverfahren vor der Kontroll- und
Disziplinarkommission des SFV bezogen habe. Auch der Berufungsbeklagte erwähnte
im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren nichts dergleichen. Das
Schlichtungsgesuch an die Kontroll- und Disziplinarkommission des SFV vom
11. März 2016 und die Verfügung dieser Kommission vom 19. April 2016
wurden im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren nicht eingereicht. Soweit diese
Tatsachenbehauptungen und Beweismittel mit der Eingabe vom
13. April 2017 und der Berufung vorgebracht worden sind, handelt es
sich um unechte Noven im Sinn von Art. 317 Abs. 1 ZPO (vgl. Reetz/Hilber, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/ Basel/Genf 2016,
Art. 317 N 31, 33, 40 und 58).

 

Prozessvoraussetzungen
sind vom Gericht von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO). Aus diesem Grund wird
in der kantonalen Rechtsprechung und in der Literatur zum Teil die Auffassung
vertreten, dass die Novenbeschränkung nach Art. 317 Abs. 1 ZPO
für Tatsachen und Beweismittel, die sich auf Prozessvoraussetzungen beziehen,
nicht gilt (vgl. OGer ZH LB130013 vom 16. September 2013 E. II.4; LB120012
vom 23. November 2012 E. II.A.4; Moret,
Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung,
Zürich 2014, N 461 f.; Seiler,
Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1268 f.; Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 317 N 15). Das
Appellationsgericht hat jedoch unlängst mit eingehender Begründung entschieden,
dass auch neue Tatsachen und Beweismittel, die bereits vom Zivilgericht zu
prüfende Prozessvoraussetzungen betreffen, im Berufungsverfahren – jedenfalls
im Bereich der eingeschränkten Untersuchungsmaxime – nur nach Massgabe von
Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig sind (AGE ZB.2016.2 vom 3. März
2017 E. 2.2 [nicht rechtskräftig]). Es besteht kein Anlass, im vorliegenden
Fall von diesem Entscheid abzuweichen.

 

Unechte Noven
sind gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO im Berufungsverfahren ausgeschlossen,
wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen
Verfahren hätten vorgebracht werden können (Reetz/Hilber,
a.a.O., Art. 317 N 58). Dabei muss die Partei, die unechte Noven
einbringt, substanziieren und beweisen, dass ihr das Vorbringen der unechten
Noven trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz möglich gewesen
ist (Reetz/Hilber, a.a.O., Art.
317 N 60; Steininger, in:
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung.
Kommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 317
N 7). Dass unechte Noven trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster
Instanz haben vorgebracht werden können, setzt voraus, dass der Partei und
einem allfälligen Parteivertreter keine Nachlässigkeit bei der Behauptung und
Beweisführung vorzuwerfen ist (vgl. Leuenberger,
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 229 N 8; Seiler, a.a.O., N 1341 und 1344).
Umstritten ist der anwendbare Sorgfaltsmassstab. Gemäss der einen Auffassung
gilt ein objektivierter Sorgfaltsmassstab (Reetz/Hilber,
a.a.O., Art. 317 N 62; Steininger,
a.a.O., Art. 317 N 7). Demnach ist zu fragen, ob eine Partei, die das
erstinstanzliche Verfahren umsichtig und versiert geführt hat, die Tatsachen
oder Beweismittel schon vor erster Instanz hätte erkennen und in den Prozess
einbringen müssen, wenn sie den Prozessstoff und ihr eigenes Umfeld kritisch
überblickt (Reetz/Hilber, a.a.O.,
Art. 317 N 62). Persönliche Umstände wie insbesondere der Umstand,
dass die Partei nicht anwaltlich vertreten gewesen ist, sind nach dieser
Auffassung nicht zu berücksichtigen (Reetz/Hilber,
a.a.O., Art. 317 N 63; vgl. Steininger,
a.a.O., Art. 317 N 7). Nach der anderen Lehrmeinung gilt für nicht
anwaltlich vertretene Parteien ein subjektiver Sorgfaltsmassstab. Nach dieser
Auffassung sind die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1
lit. b ZPO erfüllt, wenn eine nicht anwaltlich vertretene Partei
diejenige Sorgfalt aufgewendet hat, zu der sie nach der konkreten prozessualen
Situation und aufgrund ihrer persönlichen Verhältnisse in der Lage gewesen ist
(Seiler, a.a.O., N 1342; vgl.
Leuenberger, a.a.O., Art. 229
N 8). Für Anwälte gilt jedoch auch gemäss dieser Lehrmeinung ein
objektivierter Sorgfaltsmassstab (vgl. Leuenberger,
a.a.O., Art. 229 N 8; Seiler,
a.a.O., N 1344). Welche Auffassung den Vorzug verdient, kann im
vorliegenden Fall offen bleiben, weil dem Berufungskläger selbst unter
Berücksichtigung der persönlichen Umstände Nachlässigkeit vorzuwerfen ist.

 

Auch einem
juristischen Laien wie dem Berufungskläger musste klar sein, dass die Schritte,
die der Berufungsbeklagte bisher zur
Durchsetzung seiner Ansprüche unternommen hatte, für die Zuständigkeit des
Zivilgerichts möglicherweise relevant waren. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2016
machte der Sportchef des Berufungsklägers gestützt auf die Schiedsklausel im
Arbeitsvertrag geltend, das Zivilgericht sei nicht zuständig. Mit Verfügung vom
10. November 2016 stellte der Verfahrensleiter des Zivilgerichts fest, dass der
Berufungskläger innert Frist keine Klageantwort eingereicht habe, und setzte
ihm zur schriftlichen Klageantwort eine Nachfrist von 5 Tagen. Aufgrund dieser
Verfügung musste auch einem juristischen Laien klar sein, dass die Berufung auf
die Schiedsklausel zur Verteidigung gegen die Klage nicht genügt. Der Sportchef
des Berufungsklägers hielt jedoch unbeirrt an seiner unzutreffenden Auffassung
fest. Mit Eingabe vom 17. November 2016 berief er sich erneut ausschliesslich
auf die vertragliche Schiedsklausel und erschien in der Folge trotz gehöriger
Vorladung unentschuldigt nicht einmal zur Verhandlung des Zivilgerichts. In der
Schiedsklausel im Arbeitsvertrag wird auf Art. 92, 94 und 95 der Statuten des
SFV verwiesen (Klagebeilage [KB] 3). Jeder sorgfältig handelnde Mensch
hätte deshalb nachgeschaut, was in diesen Bestimmungen steht, bevor er blind
auf die Schiedsklausel vertraut hätte. Hätte der Sportchef des Berufungsklägers
nur einen kurzen Blick auf Art. 95 Ziff. 1 der Statuten geworfen, hätte er lesen
können, dass Fälle, in denen zwingende Gesetzesvorschriften die Anrufung
ordentlicher Gerichte ausdrücklich vorsehen oder vorschreiben, vom Verbot der
Anrufung ordentlicher Gerichte ausgenommen sind (vgl. dazu auch angefochtener
Entscheid E. 1). Damit hätte er erkennen können, dass die Schiedsklausel
in gewissen Fällen nicht wirksam ist. Wenn er als juristischer Laie nicht gewusst
hätte, ob ein solcher Ausnahmefall gegeben ist, hätte er sich bei einem Anwalt
oder in einer Rechtsauskunft erkundigen können und müssen. Aus den vorstehenden
Erwägungen ergibt sich, dass der Berufungskläger, vertreten durch seinen
Sportchef, grob nachlässig gehandelt hat, wenn er im erstinstanzlichen
Verfahren weder behauptet noch bewiesen hat, dass bei Streitigkeiten aus dem
Vertrag die Kontroll- und Disziplinarkommission des SFV als Vermittlungsinstanz
anzurufen gewesen wäre bzw. dass der Berufungsbeklagte am 11. März 2016
bei der Kontroll- und Disziplinarkommission des SFV ein Schlichtungsgesuch
eingereicht hatte und dass sich der Berufungsbeklagte in seinem
Schlichtungsgesuch vom 20. April 2016 auf das Schlichtungsverfahren vor der
Kontroll- und Disziplinarkommission des SFV bezogen hatte. Folglich sind
sämtliche Einwände gegen die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte, die der
Berufungskläger auf die vorstehend erwähnten Tatsachenbehauptungen stützt,
unbeachtlich. Wie nachstehend eingehend dargelegt wird (unten E. 2.3.4),
wäre die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte allerdings auch dann gegeben,
wenn die vom Berufungskläger vorgebrachten unechten Noven berücksichtigt
würden.

 

Dem Zivilgericht
kann entgegen der Auffassung des Berufungsklägers (vgl. Berufung, S. 5 und
Replik, S. 1) auch nicht vorgeworfen werden, dass es das
Schlichtungsverfahren vor der Kontroll- und Disziplinarkommission des SFV nicht
von Amtes wegen berücksichtigt hat. In seinem Schlichtungsgesuch vom
20. April 2016, Rz 8 erwähnte der Berufungsbeklagte zwar, dass
er am 11. März 2016 vor der Kontroll- und Disziplinarkommission des
SFV ein Schlichtungsverfahren eingeleitet hatte (Berufungsbeilage 4). Aufgrund
der Regelung von Art. 205 Abs. 2 ZPO, wonach die Aussagen der
Parteien im Interesse, die Vergleichsbereitschaft der Parteien zu fördern,
weder protokolliert noch später im Entscheidverfahren verwendet werden dürfen,
ist es dem erkennenden Gericht verwehrt, Wissen aus dem Schlichtungsverfahren
zu verwenden. Das Vorbringen des Berufungsklägers, das Zivilgericht hätte ihn
fragen müssen, ob der Berufungsbeklagte im Zusammenhang mit der
Schiedsvereinbarung bereits Schritte unternommen hatte (Replik, S. 3), ist
haltlos und geradezu rechtsmissbräuchlich, weil der Berufungskläger dem Gericht
mit seinem unentschuldigten Fernbleiben von der Hauptverhandlung jegliche
Fragen verunmöglicht hat.

 

2.3.3   Wie
vorstehend dargelegt (oben E. 2.2) ist die im Arbeitsvertrag enthaltene
Schiedsklausel ungültig, soweit sie sich wie hier auf gemäss Art. 361
und 362 OR unverzichtbare Ansprüche des Berufungsbeklagten bezieht.
Nach Art. 341 OR entfällt dieser Schutz des Arbeitnehmers nach Ablauf
eines Monats nach Ende des Arbeitsverhältnisses, so dass es nach Ablauf dieser
Frist möglich ist, eine Schiedsabrede zu treffen. Eine früher abgeschlossene
Schiedsvereinbarung kann für solche Arbeitnehmeransprüche jedoch nicht die
Grundlage eines Schiedsverfahrens bilden, auch wenn es erst nach Ablauf der 1-Monatsfrist
eingeleitet wird (Stacher, a.a.O.,
Art. 354 N 17). Die Konvertierung einer ehemals ungültigen
Schiedsabrede in eine rechtsgültige ist ausgeschlossen. Zur Einleitung eines
Schiedsverfahrens nach Ablauf dieser Frist bedarf es vielmehr einer neuen
Vereinbarung, welche die gesetzlichen Anforderungen erfüllen muss.

 

2.3.4   Der Berufungskläger
behauptet und belegt nicht, dass die Parteien nach Ablauf der 1-Monatsfrist
gemäss Art. 341 Abs. 1 OR eine neue Schiedsvereinbarung
getroffen hätten. Insbesondere fehlt es hierfür an einer schriftlich oder in
einer anderen Form abgefassten Vereinbarung, welche den Nachweis der
Schiedsabrede durch Text ermöglicht (Art. 358 ZPO). Aus dem
Schlichtungsgesuch des Berufungsbeklagten an die Kontroll- und
Disziplinarkommission des SFV vom 11. März 2016 lässt sich jedenfalls
nicht ableiten, dass er die früher abgeschlossene, jedoch ungültige
Schiedsvereinbarung nachträglich akzeptiert und bestätigt hätte. Denn hierfür
fehlt in diesem Gesuch jede explizite Äusserung. Namentlich fehlt darin
jegliche Äusserung, dass der Berufungsbeklagte bereit wäre, die Streitigkeit
anstelle durch staatliche Gerichte in einem Schiedsverfahren durch die
Kontroll- und Disziplinarkommission oder gar durch das TAS in Lausanne
beurteilen zu lassen. Es ist daher durchaus nachvollziehbar, wenn der Berufungsbeklagte
in der Berufungsantwort (Rz 34) ausführt, er habe sich nicht verpflichtet
gefühlt, die Kontroll- und Disziplinarkommission des SFV anzurufen, sondern
habe in seinem Schlichtungsgesuch die Möglichkeit gesehen, die Streitigkeit
formlos und aussergerichtlich beizulegen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn
eine Partei im Rahmen der Parteiautonomie in einer Streitigkeit die Vermittlung
eines Dritten sucht (vgl. Ziff. 6 des Arbeitsvertrags vom
24. März 2015, wonach die Kontroll- und Disziplinarkommission des SFV
bei Streitigkeiten als Vermittlungsinstanz fungiert [KB 3], wie auch
Art. 50 Abs. 1 lit. d der Statuten des SFV, wonach diese
Kommission bei Streitigkeiten aus Trainerverträgen lediglich vermittelt [Berufungsantwortbeilage 14]).
Ohne jede weitere Anhaltspunkte kann deshalb dem Berufungsbeklagten entgegen
dem Vorbringen des Berufungsklägers nicht die Einleitung eines Schiedsverfahrens (bzw.
eines vorgeschalteten Schlichtungsverfahrens) entgegengehalten werden, so dass
ihm die Beschreitung des staatlichen Rechtswegs versagt gewesen wäre bzw. das
staatliche Gericht das bei ihm anhängig gemachte Verfahren hätte sistieren
müssen, bis im Schiedsverfahren über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts
entschieden worden wäre (Art. 372 Abs. 2 ZPO). Ohnehin stellt die
Einleitung eines vorgeschalteten Schlichtungsverfahrens trotz Rechts- bzw.
Schiedshängigkeit des Schiedsverfahrens (Art. 372 Abs. 1
lit. b ZPO) ebenso wenig wie im Schlichtungsverfahren vor der staatlichen
Schlichtungsbehörde eine Einlassungshandlung dar (Müller-Chen/Egger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leu-enberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage,
Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 359 N 38; Sutter-Somm/ Hedinger, ebenda, Art. 18 N 10). Entgegen
den Darlegungen des Berufungsklägers (Replik, S. 5 f.) kommt im vorliegenden
Fall daher auch eine Begründung der Zuständigkeit des Schiedsgerichts durch
Einlassung nicht in Betracht.

 

2.4      Das
Zivilgericht trifft im Zusammenhang mit der Zuständigkeitsfrage auch kein
verfahrensrechtlicher Vorwurf. Der Berufungskläger macht in seiner
Replik geltend, mit seiner Eingabe vom 17. November 2016 habe er
sinngemäss eine Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der Zuständigkeit
beantragt, weshalb ihn das Gericht explizit hätte darauf hinweisen müssen, dass
es diesbezüglich keinen Zwischenentscheid treffen und bei Bejahung seiner
Zuständigkeit sogleich materiell entscheiden werde (Replik, S. 2 f.).
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Mit Verfügung vom
7. Dezember 2016 stellte der Verfahrensleiter fest, dass der
Berufungskläger sich darauf beschränkt habe, die Zuständigkeit des
Zivilgerichts zu bestreiten, und darüber hinaus auch innert der ihm gesetzten
Nachfrist keine Klageantwort eingereicht habe. Damit brachte er klar zum Ausdruck,
dass der Berufungskläger mit seiner Eingabe vom 17. November 2016 die
ihm mit Verfügung vom 10. November 2016 gesetzte Nachfrist nicht genutzt
hatte, und erweckte er in keiner Art und Weise den Eindruck, das Gericht werde
das Verfahren auf die Frage der Zuständigkeit beschränken. In der Verfügung vom
10. November 2016 wurde der Berufungskläger zudem ausdrücklich darauf
hingewiesen, dass das Verfahren bei Nichteinhaltung der Nachfrist ohne die
versäumte Handlung weitergeführt werde und das Gericht nach
Art. 223 ZPO verfahren werde. Gemäss dieser Bestimmung trifft das
Gericht nach unbenutzter Nachfrist einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit
spruchreif ist. Andernfalls lädt es zur Hauptverhandlung vor. Unter diesen
Umständen musste dem Berufungskläger auch als juristischem Laien klar sein,
dass das Zivilgericht in der Hauptverhandlung im Falle der Bejahung seiner
Zuständigkeit einen Endentscheid in der Sache fällen wird. Er durfte somit
nicht davon ausgehen, das Gericht werde bloss einen Zwischenentscheid über die
Zuständigkeit treffen, nur weil er seine Klageantwort trotz Nachfristansetzung
eigenmächtig auf diese Frage beschränkt hatte.

 

2.5      Zusammenfassend
ist festzustellen, dass unter keinem der gerügten Aspekte zu beanstanden ist,
dass das Zivilgericht seine Zuständigkeit bejaht hat und demzufolge auf die
Klage des Berufungsbeklagten eingetreten
ist.

 

3.

3.1      Strittig
sind im vorliegenden Verfahren arbeitsrechtliche Ansprüche des
Berufungsbeklagten, der die 1. Mannschaft des Berufungsklägers trainiert hat.
Zur Frage, ob der Berufungskläger am 10. Februar 2016 wegen
Arbeitsverweigerung zur fristlosen Kündigung berechtigt war, hat das Zivilgericht
im angefochtenen Entscheid ausgeführt, dass die Kündigung ungerechtfertigt
gewesen sei. Eine Arbeitsverweigerung könne zwar einen Grund zur fristlosen
Entlassung darstellen. Allerdings müsse sie beharrlich sein und müsse ihr
mindestens eine Verwarnung mit der klaren Androhung einer fristlosen Kündigung
vorausgegangen sein. Anders würde es sich verhalten, wenn die Abwesenheit sich
über mehrere Tage erstrecke oder erfolge, obwohl der Arbeitgeber die
Anwesenheit des Arbeitnehmers unmissverständlich gefordert habe. Der
vorliegende Fall liege insofern speziell, als dass es sich bei der E-Mail des Berufungsbeklagten an den Sportchef des Berufungsklägers
vom 10. Februar, wonach er bis zu ihrer Sitzung keine Trainings mehr
leiten werde, nur um eine Ankündigung einer Arbeitsverweigerung gehandelt habe.
Eine tatsächliche Arbeitsverweigerung habe nach Aussage des Berufungsbeklagten an der Hauptverhandlung
(noch) nicht stattgefunden. Der Berufungskläger sei dem Berufungsbeklagten mit der Kündigung zuvorgekommen. Hinzu komme,
dass das Motiv des Berufungsbeklagten für
diese Ankündigung darin bestanden habe, mit dem Berufungskläger eine
Besprechung zu erzwingen. Die Weigerung, weitere Trainings zu leiten, bis eine
gemeinsame Besprechung durchgeführt werde, könne vor diesem Hintergrund nicht
als Arbeitsverweigerung verstanden werden, welche eine fristlose Kündigung
rechtfertigen würde. Eine tatsächliche Arbeitsverweigerung für die Dauer von
einem Abend würde keinen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung bilden.
Die blosse Ankündigung einer Arbeitsverweigerung wiege nicht gleich schwer wie
eine tatsächliche Arbeitsverweigerung. Der Arbeitgeber hätte mildere Massnahmen
zur Verfügung gehabt und auch ergreifen müssen, um die Unstimmigkeit zwischen
den Parteien aufzulösen. Er hätte primär das Gespräch suchen müssen. Des Weiteren
hätte er den Arbeitnehmer nach dessen Ankündigung auffordern müssen, seine
Arbeitsleistung zu erbringen. Bei tatsächlicher Arbeitsverweigerung hätte dann
eine Verwarnung ausgesprochen werden können (angefochtener Entscheid,
E. 4).

 

Gestützt auf
Art. 337c Abs. 1 OR hat das Zivilgericht dem Berufungsbeklagten einen Betrag von insgesamt
CHF 24'911.45 zugesprochen (hierzu angefochtener Entscheid, E. 5). Dieser
Betrag setzt sich zusammen einerseits aus entgangenem Lohn für die Monate
Februar bis Mai 2016 von insgesamt CHF 16'000.–, andererseits aus
entgangenen Punkteprämien im Umfang von CHF 11'000.–, total
CHF 27'000.–. Hiervon hat das Zivilgericht Sozialversicherungsbeiträge für
AHV/IV, ALV, NBU und EO über 9,239 % abgezogen, was einen Nettobetrag von
CHF 24'505.45 ergab. Hierauf hat es die Arbeitgeberbeiträge BVG für die
Zeit von Februar bis Mai 2016 von CHF 406.– hinzugeschlagen, womit
ein Betrag von insgesamt CHF 24'911.45 resultierte (angefochtener
Entscheid, E. 5).

 

Mit Bezug auf
die eingeklagten Ansprüche nach Art. 337c Abs. 3 OR hat das
Zivilgericht eine Entschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen (total
CHF 12'000.–) als angemessen erachtet. Die fristlose Entlassung des Berufungsbeklagten sei eine klarerweise
unverhältnismässige Massnahme gewesen. Das Arbeitsverhältnis hätte noch bis
Ende Juni 2017 gedauert. Dass eine Trainerstelle schwierig zu finden sei,
zeige sich auch dadurch, dass der Berufungsbeklagte
nun nicht für einen Fussballclub, sondern für eine Tennisfirma arbeite.
Erschwerend falle auch ins Gewicht, dass es sich um die erste Trainerstelle des
Berufungsbeklagten gehandelt habe und
seine neue Karriere als Trainer durch die fristlose Kündigung abrupt
unterbrochen worden sei. Die vom Berufungsbeklagten
angeführten Medienberichte seien zwar nichts ins Recht gelegt worden, seien
aber unbestritten geblieben. Es sei davon auszugehen, dass sie der Karriere des
Berufungsbeklagten ebenfalls geschadet
hätten (angefochtener Entscheid, E. 6).

 

3.2      Der
Berufungskläger macht mit der Berufung geltend, dass die Mitteilung des Berufungsbeklagten vom 10. Februar 2016,
wonach er bis zu ihrer Sitzung keine Trainings mehr leite, ein fristloses Verlassen
der Arbeitsstelle ohne wichtigen Grund im Sinn eines Vertragsbruchs darstelle.
Der Berufungsbeklagte habe sich klar und
deutlich geweigert, dauernd seiner Arbeitspflicht nachzukommen bzw. seine
Stelle weiterhin anzutreten. Diese klare Äusserung müsse entgegen der
Vorinstanz als tatsächliche Arbeitsverweigerung aufgefasst werden, welche einer
andauernden Arbeitseinstellung gleichkomme (Berufung, S. 9 f.). Selbst
wenn die fristlose Kündigung nicht durch den Berufungsbeklagten
selbst, sondern erst durch den Berufungskläger erfolgt wäre, wäre sie nach
dessen Auffassung gerechtfertigt gewesen. Der Berufungsbeklagte
habe seinen Arbeitgeber mittels klar und deutlich ausgedrückter dauernder
Arbeitsverweigerung im Sinn einer Nötigung gemäss Art. 181 des
Strafgesetzbuchs zu einer Handlung zwingen wollen, auf welche er keinen
(arbeits-)recht-lichen Anspruch gehabt habe. Dieses Verhalten stelle eine
massive Illoyalität gegenüber dem Arbeitsgeber dar und bezwecke auch eine erhebliche
Störung des Betriebsfriedens durch einen eigentlichen Machtkampf des Berufungsbeklagten mit dem Sportchef des Berufungsklägers.
Dies stelle – auch ohne vorherige Verwarnung – einen ausreichenden wichtigen
Grund für eine fristlose Kündigung dar. Darüber hinaus rechtfertige eine (versuchte)
Straftat gegenüber dem Arbeitgeber schon bei recht geringfügigen Taten eine
fristlose Entlassung (Berufung, S. 11 f.). Die Zuerkennung von
Punkteprämien als Lohnbestandteil hält der Berufungskläger für zu hoch, da das
Zivilgericht die Frage nicht beantwortet habe, ob der Berufungsbeklagte die Leistungen, welche die Prämien ausgelöst
hätten, mit der Mannschaft unter Berücksichtigung der bestehenden Probleme mit dem
Berufungskläger in der Folge überhaupt erreicht hätte, mithin ob der Erfolg der
Mannschaft mit dem Berufungsbeklagten als
Trainer gleich geblieben wäre. Im Weiteren sei die vergangene Zeitperiode, auf
welche das Zivilgericht bei der Berechnung der Punkteprämien abgestellt habe,
zu kurz gewesen, um repräsentativ zu sein. Saisonale Schwankungen einer
Mannschaft, welche über eine gesamte Saison gesehen entstünden, seien nicht
entsprechend berücksichtigt worden (Berufung, S. 13. f.).
Schliesslich verlangt der Berufungskläger, von einer Entschädigung nach
Art. 337c Abs. 3 OR abzusehen. Er begründet dies zunächst mit
dem Verhalten des Berufungsbeklagten (versuchter
Machtkampf mit dem Sportchef), zumal er mit seinem Verhalten eine fristlose
Kündigung klar provoziert habe. Für einen Verzicht spreche auch, dass es sich
beim Berufungskläger um einen Amateurverein in bescheidener finanzieller
Situation handle, während es sich beim Berufungsbeklagten
um einen wohlhabenden ehemaligen Fussballprofi handle. Es könne auch nicht
gesagt werden, dass die Entlassung dem Berufungsbeklagten
geschadet hätte. Vielmehr habe dieser – mit Hilfe eines professionellen
Coachings – im November 2016 sogar selber erkannt, dass er für den Trainerjob
nicht geeignet sei und zur Einsicht gekommen sei, dass er dabei vieles falsch
eingeschätzt habe und derweilen mit seinen Äusserungen auch zu weit gegangen
sei. Dies könne sogar insgesamt als Schuldeingeständnis für sein gesamtes
Fehlverhalten gewertet werden (Berufung, S. 14 f.).

 

3.3      Der
Berufungsbeklagte wendet gegen die
Vorbringen des Berufungsklägers ein, dass all seine Ausführungen gegen die
fristlose Kündigung und deren Folgen unbeachtlich seien, weil es sich dabei um
gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässige Noven handle. Dies ist
insoweit richtig, als ab S. 9 der Berufung neue Tatsachenbehauptungen,
neue Bestreitungen von Tatsachenbehauptungen, neue Einreden und neue
Beweismittel vorgebracht werden. Dabei handelt es sich um unechte Noven im Sinn
von Art. 317 Abs. 1 ZPO (vgl. Reetz/Hilber,
a.a.O., Art. 317 N 31, 33, 40 und 58), die der Berufungskläger
bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt selbst nach einem subjektiven
Sorgfaltsmassstab ausnahmslos schon vor erster Instanz hätte vorbringen können
und müssen. Neue rechtliche Ausführungen in der Berufung sind jedoch entgegen
der Auffassung des Berufungsbeklagten zu berücksichtigen. Solche sind keine
Noven im Sinn von Art. 317 Abs. 1 ZPO und können in der Berufung
uneingeschränkt vorgebracht werden (Reetz/Hilber,
a.a.O., Art. 317 N 31 a.E. und 33). Folglich ist gestützt auf
die im erstinstanzlichen Verfahren behaupteten Tatsachen zu prüfen, ob die
fristlose Kündigung gerechtfertigt war, weil der Berufungsbeklagte
den Tatbestand der (versuchten) Nötigung erfüllt hat (vgl. Berufung,
S. 11 f.) und ob die Entschädigung wegen Mitverschuldens des
Berufungsbeklagten zu reduzieren ist (vgl. Berufung, S. 14 f.). Die
übrigen Vorbringen rechtlicher Art betreffend vorgängige fristlose Kündigung
durch den Berufungsbeklagten selbst (vgl.
Berufung, S. 9 f.) und Punkteprämien als Lohnbestandteil (vgl.
Berufung, S. 13 f.) entbehren gestützt auf die im vorliegenden
Verfahren zu berücksichtigenden Tatsachenbehauptungen und Beweismittel
jeglicher Grundlage.

 

3.4      Im
Zusammenhang mit der Frage, ob die fristlose Entlassung des Berufungsbeklagten
gerechtfertigt war, ist zu prüfen, ob dessen Verhalten den Tatbestand der
Nötigung gemäss Art. 181 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311)
erfüllt.

 

Der fristlosen Kündigung war folgendes Geschehen
vorausgegangen: Mit elektronischer Nachricht vom 8. Februar 2016,
11:40 Uhr bat der Berufungsbeklagte den Sportchef des Berufungsklägers um
eine Besprechung des Vorbereitungsprogramms am Abend des gleichen Tags. Der
Sportchef lehnte eine Besprechung unter Verweis auf auswärtige Termine ab. Mit
elektronischen Nachrichten vom 8. Februar 2016 15:17 und 17:55 Uhr
schlug der Berufungsbeklagte eine Besprechung am Vormittag des nächsten Tages
vor. Auch diesen Terminvorschlag lehnte der Sportchef unter Verweis auf
auswärtige Termine, ein Fest und seine Ferienpläne ab (Ausdruck des SMS-Verkehrs
des Berufungsbeklagten mit C____, dem
Sportchef des Berufungsklägers, vom 8. Februar 2016 [KB 8]). Mit
E-Mail vom 9. Februar 2016 23:46 Uhr teilte der Sportchef dem
Berufungsbeklagten schliesslich mit, er habe zur Zeit keine Lust und keine Zeit
für eine Sitzung mit ihm, und forderte ihn auf, sich schriftlich an ihn zu
wenden, wenn er ihm etwas mitteilen wolle (Ausdruck des E-Mails von C____ vom
9. Februar 2017 [KB 9]). Der Berufungsbeklagte antwortete mit
E-Mail vom 10. Februar 2016 10:21 Uhr mit dem folgenden Inhalt: "Das
nehme ich zur Kenntnis. Dann teile ich dir mit, dass ich bis zu unserer Sitzung
keine Trainings mehr leiten werde" (Ausdruck des E-Mails des Berufungsbeklagten an C____ vom
10. Februar 2016 [KB 10]). Gleichentags um 14:51 Uhr teilte
der Sportchef des Berufungsklägers dem Berufungsbeklagten mit elektronischer
Nachricht mit, er habe seine Meldung zur Kenntnis genommen; das Training der
1. Mannschaft werde ab diesem Tag von jemandem anderen geleitet (Ausdruck
des SMS-Verkehrs des Berufungsbeklagten
mit C____ vom 10. Februar 2016 [KB 11]; ferner zum Ganzen Klage,
Rz 11–13 und angefochtener Entscheid, Tatsachen Ziff. II und E. 4).

 

Den Tatbestand
der Nötigung gemäss Art. 181 StGB erfüllt, wer jemanden durch Gewalt
oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner
Handlungsfähigkeit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden.
Ernstlich ist der angedrohte Nachteil, wenn er objektiv geeignet ist, eine
verständige Person in der Lage des Opfers gefügig zu machen (Donatsch, in: Donatsch [Hrsg.],
Kommentar StGB, 19. Auflage, Zürich 2013, Art. 181 N 5;
Trechsel/Fingerhuth, in: Trechsel/Pieth
[Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch. Praxiskommentar, 2. Auflage,
Zürich/St. Gallen 2013, Art. 181 N 5). Eine vollendete
Nötigung ist im vorliegenden Fall ausgeschlossen, weil der Sportchef des Berufungsklägers
die vom Berufungsbeklagten gewünschte Sitzung nicht abgehalten hat. Aufgrund
der im erstinstanzlichen Verfahren behaupteten Tatsachen ist aber auch der
Tatbestand der versuchten Nötigung nicht erfüllt. Ob der Umstand, dass ein
Trainer der 1. Mannschaft eines Fussballclubs keine Trainings mehr leitet,
objektiv geeignet ist, einen verständigen Sportchef gefügig zu machen, hängt
von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Tatsache allein, dass der
Berufungsbeklagte dem Sportchef in Aussicht gestellt hat, bis zur Durchführung
einer Sitzung keine Trainings mehr zu leiten, genügt nicht zur Annahme der
Androhung eines ernstlichen Nachteils. Der Berufungskläger hat im
erstinstanzlichen Verfahren weder für die Ernsthaftigkeit des Nachteils
sprechende Umstände behauptet noch geltend gemacht, die Ankündigung des
Berufungsbeklagten sei geeignet gewesen, seinen Sportchef gefügig zu machen.
Die Tatsache, dass der Sportchef gemäss eigenen Angaben innert weniger als fünf
Stunden jemanden gefunden hat, der die Trainings noch gleichentags übernommen
hat, spricht vielmehr dafür, dass der in Aussicht gestellte Nachteil nicht
ernstlich gewesen ist. Somit lässt sich die fristlose Kündigung auch nicht mit
einer angeblichen Straftat des Berufungsbeklagten rechtfertigen. Im Übrigen
wird die Richtigkeit der E. 4 des angefochtenen Entscheids durch die Ausführungen
auf S. 11 f. der Berufung nicht in Frage gestellt. Folglich ist unter
Verweis auf die zutreffenden Erwägungen des Zivilgerichts (angefochtener
Entscheid, E. 4) festzustellen, dass die fristlose Kündigung vom
10. Feb­ruar 2016 ungerechtfertigt gewesen war.

 

3.5

3.5.1   Kriterien
für die Bemessung der Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR sind
insbesondere die Schwere der Verletzung der Persönlichkeit des Arbeitnehmers,
die Schwere des Verschuldens des Arbeitgebers, ein allfälliges Mitverschulden
des Arbeitnehmers, die Art und Weise der Kündigung, die Dauer des
Arbeitsverhältnisses, das Alter des Arbeitnehmers, die Stellung des
Arbeitnehmers im Betrieb, die persönliche Situation des Arbeitnehmers, die wirtschaftlichen
Auswirkungen der Kündigung und die finanzielle Situation der Parteien (vgl.
BGer 4A_215/2011 vom 2. November 2011 E. 7.2; Emmel, in: Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.],
Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016,
Art. 337c OR N 3; Staehelin,
in: Zürcher Kommentar. Obligationenrecht, Zürich/Basel/Genf 2014,
Art. 337c N 18). Ein Selbstverschulden schliesst eine Entschädigung
von drei Monatslöhnen keineswegs aus. Sowohl das Appellationsgericht
Basel-Stadt als auch das Kantonsgericht Freiburg sprachen Arbeitnehmern, die
ihre fristlose Entlassung mitverschuldet hatten, unter Berücksichtigung der
übrigen Umstände Entschädigungen von drei Monatslöhnen zu (vgl. die Nachweise
bei Emmel, a.a.O., Art. 337c OR N
6 und Streiff/von Kaenel/Rudolph,
a.a.O., Art. 337c N 9 S. 1164). Das Bundesgericht bestätigte sogar eine
Entschädigung von vier Monaten für eine Arbeitnehmerin, die objektiv ein
schweres Fehlverhalten gezeigt hatte (BGer 4A_215/2011 vom
2. November 2011 E. 7.3 f.). Von einer Entschädigung
abzusehen ist nur ausnahmsweise gestattet, wenn ein Fehlverhalten des Arbeitsgebers
auszuschliessen ist oder ihm nicht anzulasten ist
(BGE 133 III 567 E. 3.2 S. 659 mit Hinweisen).

 

3.5.2   Ein
gewisses Mitverschulden des Berufungsbeklagten an der fristlosen Kündigung ist
im vorliegenden Fall gegeben. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat,
war die fristlose Entlassung aber klarerweise unverhältnismässig (angefochtener
Entscheid, E. 6). Das Selbstverschulden ist damit nur von untergeordneter
Bedeutung. Aufgrund der nicht rechtzeitig bestrittenen Behauptungen des Berufungsbeklagten
und der eingereichten Beweismittel hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt,
dass es sich um die erste Trainerstelle des Berufungsbeklagten gehandelt habe,
dass seine neue Karriere als Trainer durch die fristlose Kündigung abrupt
unterbrochen worden sei, dass er aufgrund negativer Medienberichte einen
Reputationsschaden erlitten habe und dass es für ihn schwierig sei, wieder eine
Stelle als Trainer zu finden. Damit waren der Eingriff in die Persönlichkeit
des Berufungsbeklagten und die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung im
Sinn der Erschwerung des beruflichen Fortkommens erheblich. Die wirtschaftliche
Situation der Parteien kann nicht berücksichtigt werden, weil diesbezüglich im
erstinstanzlichen Verfahren keine Behauptungen aufgestellt worden sind.

 

Unberücksichtigt
bleiben muss in diesem Zusammenhang auch der vom Berufungskläger erwähnte Artikel
in der Basler Zeitung vom […] 2016 über den Berufungsbeklagten,
in welchem dieser ein Schuldeingeständnis bekundet haben soll (Berufung,
S. 15). Abgesehen davon, dass es sich hierbei um ein unzulässiges Novum
handelt (Art. 317 Abs. 1 ZPO), kann dieser Zeitungsartikel auch
nicht als offenkundige Tatsache angesehen werden, die gemäss
Art. 151 ZPO keines Beweises bedürfte. Offenkundig oder
allgemeinnotorisch sind Tatsachen, die zum Allgemeinwissen gehören oder
zumindest einem sehr grossen Personenkreis am Ort des Gerichts bekannt sind,
mit jeder Person zugänglichen Mitteln überprüft werden können und unzweifelhaft
feststehen (vgl. Brönnimann, in:
Berner Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012,
Art. 151 N 1 f.; Hasenböhler,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016,
Art. 151 N 3 und  3b; Leu,
in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung.
Kommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 151 N 3 f.;
Schmid, in: Oberhammer/ Domej/Haas
[Hrsg.], Kurzkommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Auflage,
Basel 2014, Art. 151 N 1). Der Berufungsbeklagte hatte als
aktiver Fussballer zwar einen erheblichen Bekanntheitsgrad. Dass zumindest im
Kanton Basel-Stadt ein grosser Personenkreis auch über seine beruflichen
Tätigkeiten nach Beendigung seiner Karriere als Profifussballer informiert ist,
kann jedoch nicht angenommen werden. Unter Mitberücksichtigung des Umstands,
dass das allgemeine Interesse an einem Profisportler mit dessen Rücktritt
erheblich abnimmt, ist auch nicht davon auszugehen, dass zumindest im Kanton
Basel-Stadt ein grosser Personenkreis Kenntnis vom Inhalt des Artikels vom […] 2016
hat. Bereits aus diesem Grund sind die betreffenden Tatsachen nicht
allgemeinnotorisch.

 

Aufgrund der im
vorliegenden Verfahren zu berücksichtigenden Umstände besteht entgegen der Vorbringen
des Berufungsklägers kein Anlass, von einer Entschädigung gemäss Art. 337c
Abs. 3 OR ausnahmsweise abzusehen. Die vom Zivilgericht zugesprochene
Entschädigung von drei Monatslöhnen erscheint in jeder Beziehung als angemessen.

 

4.

Aus den
genannten Gründen ergibt sich, dass die Berufung vollumfänglich abzuweisen ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger die Kosten des
Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der
Streitwert beträgt im Berufungsverfahren noch CHF 36'911.45. Die Gerichtskosten
des Berufungsverfahrens betragen das Ein- bis Anderthalbfache der Ansätze für
das erstinstanzliche Verfahren, womit die Gerichtskosten für das
Berufungsverfahren auf CHF 4'850.– festgesetzt werden (§ 11
Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 3 der Verordnung über
die Gerichtsgebühren [SG 154.810]).

 

Die
Parteientschädigung wird in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 3 in
Verbindung mit § 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 8 der Honorarordnung
für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt (SG 291.400) auf
CHF 2'900.– zuzüglich Mehrwertsteuer festgesetzt.

 

 

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Berufung gegen den Entscheid des
Zivilgerichts Basel-Stadt vom 15. Februar 2017 (K32016.54) wird abgewiesen.

 

            Der Berufungskläger trägt die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 4'850.– und bezahlt dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von
CHF 2'900.– zuzüglich 8 % MWST von CHF 232.–.

            

Mitteilung an:

-      
Berufungskläger

-      
Berufungsbeklagter

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Alexander Zürcher

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis
bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht
dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an
deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des
Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. 

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.