# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5ba25e2b-4bff-5352-913f-862142d65014
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-28
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 28.11.2017 VD.2017.273 (AG.2018.180)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2017-273_2017-11-28.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2017.273

 

URTEIL

 

vom 8. März 2018

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiberin
MLaw Derya Avyüzen 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

[...]  

vertreten durch [...], Advokat, 

[...]   

 

gegen

 

Amt für Justizvollzug,
Strafvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 28. November 2017

 

betreffend Vollzugsbefehl,
Vorladung zum Strafantritt

Sachverhalt

 

Mit Strafbefehl
vom 30. Juli 2014 wurde A____ (Rekurrent) wegen einfacher Körperverletzung zu
einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 30.– verurteilt. Dieser Strafbefehl
ist rechtskräftig, wie der Rekurrent ausdrücklich anerkennt (Rekurs vom 14.
November 2017 Ziff. 5; Rekursbegründung vom 16. November 2017 Ziff. 5; Rekurs
vom 4. Dezember 2017 Ziff. 5). Mit Schreiben vom 26. Juli 2017 informierte
die Inkassostelle des Justiz- und Sicherheitsdepartements (JSD) die Abteilung
Strafvollzug, dass die Geldstrafe nicht bezahlt worden sei beziehungsweise auf
dem Betreibungsweg uneinbringlich sei. Mit Vollzugsbefehl vom 7. September
2017 lud die Abteilung Strafvollzug den Rekurrenten auf den 7. Dezember 2017
zum Antritt des Vollzugs der Ersatzfreiheitsstrafe vor und entzog einem
allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung. Gegen diesen Vollzugsbefehl
meldete der Rekurrent mit Eingabe vom 18. September 2017 Rekurs an und
beantragte die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Mit
Zwischenentscheid vom 7. November 2017 wies das JSD den Antrag auf Gewährung
der aufschiebenden Wirkung ab. Gegen diesen Zwischenentscheid erhob der
Rekurrent am 14. November 2017 Rekurs beim Regierungsrat, welcher dem
Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid überwiesen wurde. Für den Fall der
Überweisung an das Verwaltungsgericht stellte der Rekurrent den
Verfahrensantrag, dem Rekurs vom 14. November 2017 gegen den Zwischenentscheid
vom 7. November 2017 sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und die
Abteilung Strafvollzug sei anzuweisen, den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe gemäss
Strafbefehl vom 30. Juli 2014 bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens
auszusetzen. Mit Entscheid vom 28. November 2017 wies das JSD den Rekurs gegen
den Vollzugsbefehl der Abteilung Strafvollzug vom 7. September 2017 ab.
Mit Verfügung vom 30. November 2017 wies der Verfahrensleiter des Verwaltungsgerichts
die Anträge, dem Rekurs vom 14. November 2017 gegen den Zwischenentscheid
des JSD vom 7. November 2017 sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, und der
Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss Strafbefehl vom 30. Juli 2014 sei bis
zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens betreffend den Zwischenentscheid
vom 7. November 2017 auszusetzen, ab. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2017
schrieb der Verfahrensleiter das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren in
Bezug auf den Zwischenentscheid des JSD vom 7. November 2017 infolge
Gegenstandslosigkeit ab. Am 17. November und am 6. Dezember 2017 leistete der
Rekurrent Teilzahlungen an die Geldstrafe von CHF 900.– und CHF 1‘800.–. 

 

Gegen den
Entscheid des JSD vom 28. November 2017 richtet sich der mit Eingabe vom 4. Dezember
2017 erhobene und begründete Rekurs des Rekurrenten an den Regierungsrat, den
das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 8. Dezember 2017 zum direkten
Entscheid an das Verwaltungsgericht überwiesen hat. Mit seinem Rekurs
beantragte der Rekurrent, der Entscheid des JSD vom 28. November 2017 sei unter
o/e- Kostenfolge aufzuheben und die Angelegenheit zur weiteren Abklärung des
Sachverhalts an die Abteilung Strafvollzug zurückzuweisen. Eventualiter sei ihm
die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu bewilligen. Für den
Fall der Überweisung des Rekurses an das Verwaltungsgericht stellte der
Rekurrent den Verfahrensantrag, dem Rekurs sei die aufschiebende Wirkung
zuzuerkennen bzw. die Abteilung Strafvollzug sei im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme anzuweisen, den Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss Strafbefehl vom
30. Juli 2014 bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens auszusetzen. Mit
Verfügung vom 8. Dezember 2017 erkannte der Verfahrensleiter dem Rekurs
vom 4. Dezember 2017 gegen den Entscheid des JSD vom 28. November 2017
die aufschiebende Wirkung zu und wies die Abteilung Strafvollzug vorsorglich
an, den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe bis zum Abschluss des vorliegenden
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens auszusetzen. Am 11. Januar 2018
gewährte der Verfahrensleiter dem Rekurrenten für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit Advokat [...] als
unentgeltlichem Rechtsbeistand. Mit Vernehmlassung vom 10. Januar 2018
beantragte das JSD die kostenfällige Abweisung des Rekurses, während der
Rekurrent mit Replik vom 6. Februar 2018 an seinen Anträgen festhielt. 

 

Die Einzelheiten
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid
von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid
ist unter Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses
ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 8.
Dezember 2017 sowie § 12 des Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100).
Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1
Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). 

 

1.2      Als
Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Rekurrent von diesem unmittelbar
berührt und hat damit ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den
frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

 

1.3      Das
Verfahren vor dem Verwaltungsgericht richtet sich nach den Bestimmungen des
VRPG. Die Kognition bestimmt sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8  VRPG.
Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt
unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt,
öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden
Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (vgl. VGE VD.2014.116 vom
15. Juli 2014 E. 1.2).

 

1.4      Mit
Eingabe vom 21. Dezember 2017 reichte der Rekurrent einen Einsatzvertrag der [...]
AG vom 12. Dezember 2017 ein, der im hier zu beurteilenden Zusammenhang steht. Dieser
Vertrag stellt ein neues Beweismittel dar, weshalb zu prüfen ist, ob es sich um
ein zulässiges Novum handelt. 

 

Im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren können wie auch im verwaltungsinternen
Verfahren von Bundesrechts wegen neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht
werden (VGE VD.2015.179/VD.2015.180/VD.2015.181/VD.2015.182/VD.2015.184/

VD.2015.185 vom 16. September 2016 E. 1.3, VD.2015.133 vom 8. Dezember
2015 E. 4.3.1, mit Hinweisen, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2, mit
Hinweisen). Bis zu welchem Zeitpunkt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
diese berücksichtigt werden können, regelt das Bundesrecht indessen nicht. Es
ist vielmehr Sache des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, hierüber die
erforderlichen Bestimmungen aufzustellen (BGer 2C_52/2014 vom 23. Oktober 2014
E. 5.2, mit Hinweisen, 2C_961/2013 vom 29. April 2014 E. 3.4, mit Hinweis,
2C_354/2009 vom 30. Juni 2010 E. 3.1; VGE VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E.
4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). Gemäss § 18 VRPG gilt zwar im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren grundsätzlich die Untersuchungsmaxime. Danach hat das Gericht
unabhängig von Beweisanträgen der Parteien "die materielle Wahrheit von
Amtes wegen zu erforschen". Dieser Grundsatz wird aber durch die
prozessuale Mitwirkungspflicht der Parteien begrenzt (VGE VD.2015.133 vom 8.
Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). In Anwendung von
§ 16 Abs. 2 VRPG müssen daher nach feststehender Praxis des
Verwaltungsgerichts bereits mit der Rekursbegründung alle
Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt werden (VGE VD.2016.194 vom 27.
Dezember 2016 E. 2.4, VD.2016.96 vom 5. November 2016 E. 4.4.6,
VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015
E. 1.3.2). In späteren Eingaben kann die rekurrierende Partei keine Noven mehr
vorbringen, es sei denn, die neuen Tatsachen oder Beweismittel haben sich erst
später ereignet bzw. sind erst später bekannt geworden oder zu den betreffenden
Vorbringen hat vorher kein Anlass bestanden (VGE 765/2007 vom 7. November
2008 E. 5, VD.2014.101 vom 18. August 2015 E. 1.4; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des
Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 307). Nach
der jüngeren Praxis des Verwaltungsgerichts können sogar nur noch echte Noven berücksichtigt
werden (VGE VD.2016.96 vom 5. November 2016 E. 4.4.6, VD.2015.133 vom 8.
Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). Der
Rekurrent reichte den Einsatzvertrag der [...] AG erst in einer späteren Eingabe
am 21. Dezember 2017 ein. Da dieser Einsatzvertrag aber erst am 12.
Dezember 2017 nach erfolgter Rekursbegründung vom 4. Dezember 2017 entstanden
ist und der Rekurrent diesen dem Gericht unverzüglich eingereicht hat, handelt
sich dabei zweifellos um ein zulässiges Novum, das im vorliegenden Verfahren
berücksichtigt werden kann. 

 

2.

Der Rekurrent
rügt, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, indem ihm vor
dem Erlass des Vollzugsbefehls vom 7. September 2017 keine Möglichkeit zur
Stellungnahme gegeben worden sei (Rekurs vom 14. November 2017 Ziff. 6;
Rekursbegründung vom 16. November 2017 Ziff. 11 f.; Rekurs vom 4. Dezember 2017
Ziff. 6 f., 14-16 und 18).

 

2.1      

2.1.1   Gemäss
§ 7 Abs. 2 des Gesetzes über den Vollzug der Strafurteile (Strafvollzugsgesetz,
SG 258.200) hat das Verfahren, das dem Erlass einer Verfügung vorausgeht, den
grundlegenden rechtsstaatlichen Prinzipien für das Verwaltungsverfahren zu
genügen und insbesondere die Grundsätze der Akteneinsicht und des rechtlichen
Gehörs zu wahren. Diese Bestimmung entspricht inhaltlich § 38 Abs. 2 des
Gesetzes betreffend die Organisation des Regierungsrates und der Verwaltung des
Kantons Basel-Stadt (Organisationsgesetz, OG, SG 153.100) (Ratschlag des
Regierungsrates Nr. 05.0022.03 vom 20. August 2007 S. 19), wonach das
Verfahren, das dem Erlass einer Verfügung vorausgeht, den grundlegenden
rechtsstaatlichen Prinzipien für das Verwaltungsverfahren zu genügen,
insbesondere die Grundsätze der Akteneinsicht und des rechtlichen Gehörs zu
gewährleisten hat. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten (Rekurs vom 4.
Dezember 2017 Ziff. 15) geht letztere kantonale Bestimmung nicht über die aus Art.
29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101)
folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien hinaus (VGE VD.2012.90 vom 26.
November 2012 E. 5.1.1). Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien
Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser Anspruch umfasst insbesondere das Recht,
sich zu allen rechtserheblichen Punkten vor dem Entscheid zu äussern (VGE
VD.2016.213 vom 10. Januar 2017 E. 3.2.2; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7.
Auflage, Zürich 2016, N 1010 ff.; Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich
2013, N 214). Um den Betroffenen eine Stellungnahme zu ermöglichen, muss ihnen die
Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung (zumindest die
wesentlichen Elemente) bekannt geben, sofern sie diese nicht selbst beantragt
haben oder deren Inhalt voraussehen konnten (Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1011). 

 

2.1.2   Gemäss
Art. 35 Abs. 1 StGB bestimmt die Vollzugsbehörde dem Verurteilten für die
Zahlung der Geldstrafe eine Frist von einem bis zwölf Monaten. Nach Art. 36
Abs. 1 StGB tritt an die Stelle der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe, soweit der
Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg
uneinbringlich ist, wobei ein Tagessatz einem Tag Freiheitsstrafe entspricht. Soweit
die Geldstrafe vom Verurteilten trotz Ansetzung einer Zahlungsfrist nicht
bezahlt worden ist und auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist, tritt die
Umwandlung somit von Gesetzes wegen ein. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind,
muss jedoch geprüft und durch die Vollzugsbehörde hoheitlich in der Form eines
Umwandlungsentscheids festgestellt werden (vgl. Dolge, in: Basler Kommentar, 3. Auflage, 2013, Art. 36 StGB
N 11 und 13; Umwandlungsentscheid auch erwähnt bei Cimichella, Die Geldstrafe im Schweizer Strafrecht,
Diss. Zürich, Bern 2006, S. 250). Dementsprechend bestimmt § 3 Abs. 4 der
Verordnung über den Justizvollzug (Justizvollzugsverordnung, JVV, SG 258.210),
dass die Abteilung Strafvollzug den Vollzug der Ersatzfreiheitsstrafe anordnet,
wenn die Geldstrafe nicht geleistet wird. 

 

2.1.3   Ob
einem Verurteilten vor dem Umwandlungsentscheid der Vollzugsbehörde das
rechtliche Gehör gewährt werden muss oder nicht, ist umstritten. Gemäss den
Angaben des JSD wird im Kanton Basel-Stadt sowie in den übrigen
Mitgliederkantonen des Strafvollzugskonkordats Nordwest- und Innerschweiz vor
dem Erlass des Vollzugsbefehls für die Ersatzfreiheitsstrafe kein rechtliches
Gehör gewährt (Vernehmlassung vom 10. Januar 2018 Ziff. 4 S. 4). Belegt ist
dies allerdings nur für vier von elf Mitgliederkantone (Beilage 5 zur
Vernehmlassung vom 10. Januar 2018). Während die überwiegende Mehrheit der Lehre
die Meinung vertritt, dem Verurteilten müsse vor dem Entscheid über den Vollzug
der Ersatzfreiheitsstrafe das rechtliche Gehör gewährt werden (vgl. Schwarzenegger/Hug/Jositsch, Strafrecht
II, 8. Auflage, Zürich 2007, S. 255; Stratenwerth,
Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil II, 2. Auflage, Bern 2006, § 2 N
25; Trechsel/Keller, in:
Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich 2018, Art. 36
N 2), sind ein Teil der Lehre und das JSD der Auffassung, die Gewährung des
rechtlichen Gehörs sei nicht oder eher nicht erforderlich, weil die
Verwaltungsbehörde an das rechtskräftige Strafurteil gebunden sei und sich die
Länge der Ersatzfreiheitsstrafe direkt aus dem Geldstrafenurteil und dem Gesetz
ergebe (vgl. Cimichella, a.a.O.,
S. 250 f.; Dolge, a.a.O.,
Art. 36 StGB N 13; angefochtener Entscheid vom 28. November 2017 E. 4;
Vernehmlassung vom 10. Januar 2018 Ziff. 4 S. 4). Im vorliegenden Fall kann die
Frage, ob dem Verurteilten vor dem Entscheid über den Vollzug der
Ersatzfreiheitsstrafe das rechtliche Gehör gewährt werden muss oder nicht,
offen bleiben, weil eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör im verwaltungsinternen Rekursverfahren geheilt worden wäre. 

 

2.2      Der
Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV ist formeller Natur und
seine Verletzung führt im Regelfall ungeachtet der materiellen Begründetheit
des Rechtsmittels zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 137 I 195
E. 2.2 S. 197, 135 I 187 E. 2.2 S. 190; VGE VD.2016.161 vom 5. Februar
2017 E. 6.2.2). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des
Gehöranspruchs kann ausnahmsweise geheilt werden, wenn das rechtliche Gehör vor
einer Rechtsmittelinstanz nachgeholt wird, die sowohl in tatsächlicher als auch
in rechtlicher Hinsicht über dieselbe Überprüfungsbefugnis verfügt wie die
Vorinstanz (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197, 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.; VGE
VD.2016.161 vom 5. Februar 2017 E. 6.2.2). Selbst bei schwerwiegenden
Verletzungen ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Heilung
möglich, wenn die Rückweisung an die Vorinstanz zu einem formalistischen
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen des Verfahrens führen würde, die
mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an
einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 136
V 117 E. 4.2.2.2 S. 126 f., 132 V 387 E. 5.1 S. 390, 133 I 201 E. 2.2
S. 204 f.; VGE VD.2016.161 vom 5. Februar 2017 E. 6.2.2). Da in einem
renommierten Kommentar und einer Dissertation zur Geldstrafe (vgl. oben 2.1.3) die
Auffassung vertreten wird, eine vorgängige Anhörung sei nicht oder zumindest
eher nicht erforderlich, wäre im vorliegenden Fall höchstens von einer nicht
besonders schwerwiegenden Verletzung des Gehörsanspruchs auszugehen. Im verwaltungsinternen
Rekursverfahren vor dem JSD konnte sich der Rekurrent zu allen für den
Entscheid über die Ersatzfreiheitsstrafe relevanten Punkten äussern. Das JSD
verfügt über die gleiche Kognition wie die Abteilung Strafvollzug (§ 45 OG).
Damit wurde eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör des
Rekurrenten geheilt.

 

3.

Im Folgenden ist
zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach Art. 36 Abs. 1 StGB – wonach an die
Stelle der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe tritt, soweit der Verurteilte die
Geldstrafe nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist – gegeben
sind.

 

3.1      Gemäss
Art. 35 Abs. 1 StGB bestimmt die Vollzugsbehörde dem Verurteilten eine
Zahlungsfrist von einem bis zu zwölf Monaten. Bezahlt der Verurteilte die
Geldstrafe nicht, so ordnet die Vollzugsbehörde die Betreibung an, wenn davon
ein Ergebnis zu erwarten ist (Art. 35 Abs. 3 StGB). Dabei genügt es, dass die
Betreibung wenigstens teilweise Erfolg verspricht (Dolge, a.a.O., Art. 35 StGB N 15; Trechsel/Keller, a.a.O., Art. 35 N 5). Soweit der
Verurteilte die Geldstrafe nicht bezahlt und sie auf dem Betreibungsweg
uneinbringlich ist, tritt gemäss Art. 36 Abs. 1 StGB an die Stelle
der Geldstrafe eine Freiheitsstrafe. Auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist
die Geldstrafe, wenn ein Pfändungsverlustschein vorliegt oder von einer
Betreibung hat abgesehen werden dürfen, weil davon kein Ergebnis zu erwarten
gewesen ist (vgl. Dolge, a.a.O.,
Art. 36 StGB N 10). 

 

3.2      Gemäss
den Angaben des JSD wurde dem Rekurrenten zusammen mit dem Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt eine Rechnung mit einer Zahlungsfrist versendet
(Vernehmlassung vom 10. Januar 2018 Ziff. 2 S. 2; vgl. Informationsblatt zum
Strafbefehl [Beilage 1 zur Vernehmlassung vom 10. Januar 2018]). Ferner teilte
die Inkassostelle dem JSD telefonisch mit, der Rekurrent habe am 20.
Oktober 2014 die erste Mahnung erhalten (Aktennotiz des JSD vom 20.
November 2017). Danach sei er erneut gemahnt worden. Am 9. Dezember 2016
sei schliesslich die Betreibung eingeleitet worden. Am 13. Januar 2017 wurde
dem Rekurrenten nachweislich ein Zahlungsbefehl für die Geldstrafe und die
Verfahrenskosten gemäss Strafbefehl vom 30. Juli 2014 zugestellt
(Beilage 3 zur Vernehmlassung vom 10. Januar 2018). Dagegen wendet der
Rekurrent ein, er könne sich nicht mehr daran erinnern, im Jahr 2014 zu einer
Geldstrafe verurteilt worden zu sein. Aus diesem Grund sei davon auszugehen,
dass die Ansetzung einer Zahlungsfrist und eine Betreibung nicht oder vor
erheblicher Zeit erfolgt seien (Rekurs vom 14. November 2017 Ziff. 6;
Rekursbegründung vom 16. November 2017 Ziff. 6; Rekurs vom 4. Dezember
2017 Ziff. 6). Diese sehr vagen und teilweise nachweislich falschen Angaben des
Rekurrenten (betreffend die Betreibung) sind nicht geeignet, die Richtigkeit
der Auskunft der Inkassostelle in Frage zu stellen. Zudem bestreitet der
Rekurrent nicht, dass ihm der Strafbefehl vom 30. Juli 2014 zusammen mit einer
Rechnung mit Zahlungsfrist versendet worden ist. Aus dem Gesagten kann
gefolgert werden, dass dem Rekurrenten eine Zahlungsfrist angesetzt und er mehrmals
gemahnt worden ist. Dennoch blieb die Geldstrafe zunächst vollständig unbezahlt.
Im Übrigen ist festzuhalten, dass eine Zahlungsfrist nur einmal angesetzt
werden muss. Dies gilt auch dann, wenn zwischen der Ansetzung der Zahlungsfrist
und der Umwandlung der Strafe ein längerer Zeitraum liegt. Am 17. November und
am 6. Dezember 2017 leistete der Rekurrent Teilzahlungen von CHF 900.– und CHF
1‘800.–. 

 

3.3      Schliesslich
ist zu prüfen, ob die Geldstrafe auf dem Betreibungsweg uneinbringlich ist. Für
die Verfahrenskosten wurde am 2. August 2017 ein Fortsetzungsbegehren gestellt.
Gestützt darauf wurde am 12. September 2017 der das betreibungsrechtliche
Existenzminimum von CHF 2‘700.– übersteigende Teil der
Arbeitslosenentschädigung des Rekurrenten bzw. des Lohns bei Wiederaufnahme
einer Erwerbstätigkeit auf die Dauer eines Jahres gepfändet (Vernehmlassung vom
10. Januar 2018 Ziff. 3 S. 3; Beilage 3 zur Vernehmlassung vom 10. Januar
2018). Für die Geldstrafe wurde auf ein Fortsetzungsbegehren verzichtet
(Vernehmlassung vom 10. Januar 2018 Ziff. 3 S. 3; Beilage 3 zur Vernehmlassung
vom 10. Januar 2018). Damit sah die Abteilung Strafvollzug von der
Durchführung des Betreibungsverfahrens ab. Mit Vernehmlassung vom 10. Januar
2018 macht das JSD hierzu geltend, die Inkassostelle bzw. die Abteilung
Strafvollzug hätten davon ausgehen dürfen, dass die Geldstrafe auf dem
Betreibungsweg uneinbringlich gewesen sei, weil gegen den Rekurrenten bereits
diverse Verlustscheine bestanden hätten, unter anderem einer des JSD vom 13.
August 2014 (Ziff. 3 S. 3). Dieser Einschätzung kann nicht gefolgt werden.
Aufgrund des Betreibungs- und Verlustscheinregisterauszuges vom 20. Dezember
2017 (Beilage 4 zur Vernehmlassung vom 10. Januar 2018) steht zwar fest,
dass bereits im Zeitpunkt des Absehens von der Fortsetzung der Betreibung eine
grosse Zahl von offenen Verlustscheinen über einen erheblichen Betrag gegenüber
dem Rekurrenten bestanden hat. Dies genügt aber nicht zur Annahme, von einer
Fortsetzung der Betreibung wäre kein Ergebnis zu erwarten gewesen. Erstens
werden Verlustscheine auch dann ausgestellt, wenn die Gläubiger teilweise
befriedigt worden sind und die Betreibungen somit teilweise erfolgreich gewesen
sind. Zweitens wurde die letzte Betreibung, in der ein Verlustschein
ausgestellt wurde, am 13. April 2015 eingeleitet (Betreibungs- und
Verlustscheinregisterauszug vom 20. Dezember 2017 [Beilage 4 zur Vernehmlassung
vom 10. Januar 2018]). Seither kann sich die finanzielle Situation des
Rekurrenten verbessert haben. Drittens ist schliesslich dem Betreibungs- und
Verlustscheinregisterauszug vom 20. Dezember 2017 (Beilage 4 zur
Vernehmlassung vom 10. Januar 2018) zu entnehmen, dass in allen seit dem 8.
Dezember 2015 eingeleiteten Betreibungen mit Ausnahme von einer, in der erst
der Zahlungsbefehl zugestellt worden ist, Einkommenspfändungen vorgenommen
worden sind. Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass diese
Betreibungen möglicherweise zumindest teilweise erfolgreich sind. Zur Begründung
seines Antrags auf unentgeltliche Rechtspflege behauptete der Rekurrent, seine
Mittellosigkeit sei aktenkundig. Er sei derzeit ohne regelmässiges Einkommen
und müsse immer wieder von der Sozialhilfe unterstützt werden (Rekurs vom 14.
November 2017 Ziff. 16; Rekursbegründung vom 16. November 2017 Ziff. 17; Rekurs
vom 4. Dezember 2017 Ziff. 19). Diese Angaben sprechen zwar dafür, dass die
Erfolgsaussichten einer Fortsetzung der Betreibung eher fraglich gewesen wären.
Da der prozessuale Notbedarf höher ist als der betreibungsrechtliche, genügen
sie aber nicht zur Annahme, eine Fortsetzung der Betreibung hätte keinen Erfolg
versprochen. Unter diesen Umständen hat bereits im Zeitpunkt des
Vollzugsbefehls der Abteilung Strafvollzug vom 7. September 2017 und des
Entscheids des JSD vom 28. November 2017 nicht davon ausgegangen werden
dürfen, von einer Fortsetzung der Betreibung sei kein Ergebnis zu erwarten
gewesen. Damit ist die Uneinbringlichkeit der Geldstrafe auf dem Betreibungsweg
als Voraussetzung der Umwandlung der Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe nicht
erfüllt gewesen. Dies gilt umso mehr für den Zeitpunkt des vorliegenden
Entscheids. Am 21. Dezember 2017 reichte der Rekurrent einen Einsatzvertrag vom
12. Dezember 2017 ein, mit dem die [...] AG ihn als temporären
Angestellten einstellte. Gemäss diesem Vertrag hat der Einsatz am 13. Dezember
2017 begonnen, ist die erwartete Einsatzdauer unbefristet und beträgt die grundsätzliche
Arbeitszeit 40 Stunden pro Woche. Der Bruttolohn pro Stunde beläuft sich auf
CHF 26.20. Der Nettolohn beträgt mindestens gut CHF 20.–. Wird der Rekurrent
entsprechend der grundsätzlichen Arbeitszeit eingesetzt, erzielt er pro Monat einen
Nettolohn von mehr als CHF 3‘200.– (4 Wochen x 40 Stunden x CHF 20.–
= CHF 3‘200.–). In diesem Fall würden pro Monat mehr als CHF 500.–
gepfändet und wäre eine Fortsetzung der Betreibung für die Geldstrafe zumindest
teilweise erfolgreich gewesen, wie der Rekurrent in seiner Replik vom 6. Februar
2018 zu Recht geltend macht. Die Annahme, der Rekurrent arbeite jede Woche 40
Stunden steht zwar zunächst in einem gewissen Widerspruch zur Behauptung in
seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 19. Dezember 2017 (act.
6), wonach sein Nettolohn jeden Monat unterschiedlich sei und ca. CHF 2‘000.–
bis CHF 2‘100.– betrage. Diese Behauptung bezog sich jedoch offensichtlich
auf die Zeit vor dem erst wenige Tage zuvor abgeschlossenen Einsatzvertrages. Im
Übrigen spricht auch die Tatsache, dass der Rekurrent in der Lage gewesen ist,
am 17. November und 6. Dezember 2017 insgesamt drei Viertel der Geldstrafe zu
bezahlen, dafür, dass eine Fortsetzung der Betreibung zumindest teilweise
erfolgreich gewesen wäre.

 

Zusammenfassend ist
festzuhalten, dass vorliegend nicht davon ausgegangen werden kann, die Geldstrafe
sei auf dem Betreibungsweg uneinbringlich. Folglich ist entgegen der Auffassung
der Abteilung Strafvollzug und des JSD keine Ersatzfreiheitsstrafe an die
Stelle der Geldstrafe getreten.

 

4.

Entsprechend dem
Ausgang des Verfahrens hat der Rekurrent die Kosten des verwaltungsinternen und
des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nicht zu tragen und für beide
Rekursverfahren Anspruch auf eine Parteientschädigung. Mangels Einreichung
einer Honorarnote wird der Aufwand seines Parteivertreters geschätzt. Für den
Rekurs vom 4. Dezember 2017 und die Eingaben vom 6. und 21. Dezember 2017
erscheint ein Zeitaufwand von knapp sechs Stunden angemessen, wobei zu
berücksichtigen ist, dass ein grosser Teil der Begründung des Rekurses vom
4. Dezember 2017 inhaltlich derjenigen des Rekurses vom 14. November 2017
gegen den Zwischenentscheid vom 7. November 2017 entspricht. Für die Eingabe
vom 10. Januar 2018 und die Replik vom 6. Februar 2018 erscheint ein Zeitaufwand
von knapp vier Stunden angemessen. Dies ergibt bei einem Stundenansatz von
CHF 250.– unter Mitberücksichtigung der Auslagen für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2‘500.–
zuzüglich MWST. Über die Höhe der Parteientschädigung für das
verwaltungsinterne Rekursverfahren hat die Vorinstanz aufgrund der anwendbaren Rechtsgrundlagen
zu entscheiden.

 

 

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In Gutheissung des Rekurses wird der
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 28. November 2017
aufgehoben.

 

            Für das verwaltungsinterne und das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben.

 

            Dem Rekurrenten wird für das
verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren zulasten des Justiz- und
Sicherheitsdepartements eine Parteientschädigung von CHF 2‘500.–,
einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8 % MWST auf CHF 1‘500.– von CHF 120.–
und 7,7 % MWST auf CHF 1‘000.– von CHF 77.–, zugesprochen.

 

Der Fall wird zur Festsetzung der Parteientschädigung
für das verwaltungsinterne Rekursverfahren an das Justiz- und
Sicherheitsdepartement zurückgewiesen.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Justiz-und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-      
Regierungsrat Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

MLaw Derya Avyüzen

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.