# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c9eb30ef-3ad1-5a98-bc9c-a616bf33755e
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-13
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 13.04.2021 VD.2020.262 (AG.2021.216)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2020-262_2021-04-13.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2020.262

VD.2021.12

 

URTEIL

 

vom 13. April 2021

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

Prof. Dr. Ramon
Mabillard

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

 

 

 

Beteiligte

 

Präsidialdepartement Basel-Stadt                                       
Rekurrent 1

Generalsekretariat, Marktplatz 9,
4001 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

und [...], Advokatin,

[...]

 

gegen

 

A____                                                                                      
Rekurrent 2

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

und [...], Advokat,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Rekurse gegen einen
Entscheid der Personalrekurskommission vom 23. November 2020 (Rekurs 1)
und gegen eine Verfügung des Präsidialdepartements vom 15. September 2020
(Rekurs 2)

 

betreffend Freistellung

 

Sachverhalt

 

Am 16. November
2016 schlossen der Kanton Basel-Stadt (nachfolgend Kanton), vertreten durch den
Vorsteher des Präsidialdepartements (nachfolgend PD), und A____ (nachfolgend
Mitarbeiter) einen öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag (nachfolgend
Arbeitsvertrag) ab. Der Mitarbeiter wurde als Direktor einer Dienststelle des
Präsidialdepartements (nachfolgend eine Dienststelle des Präsidialdepartements)
angestellt. Das Arbeitsverhältnis begann am 1. Juni 2017 und war unbefristet.
Am 14. Januar 2020 schlossen der Kanton, vertreten durch die Vorsteherin
des PD, und der Mitarbeiter eine Vereinbarung (nachfolgend Vereinbarung) ab.
Diese enthält in Ziff. 1 unter anderem die folgende Regelung: «Das
Arbeitsverhältnis endet ohne Kündigung spätestens per 31. März 2022. […]
Der Arbeitgeber ist, falls er es im Interesse der Dienststelle des
Präsidialdepartements bzw. des Präsidialdepartements für erforderlich erachtet,
berechtigt, den Arbeitnehmer einseitig bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses
(31. März 2022) freizustellen, d.h. von der Pflicht zur Arbeitsleistung zu
befreien. Eine entsprechende Freistellung soll jedoch grundsätzlich frühestens
nach Abschluss der Supervision bzw. nach deren Abbruch erfolgen. Der
Arbeitnehmer erklärt sich damit ohne Vorbehalt einverstanden. Die Parteien
würden sich zu diesem Zeitpunkt um eine gemeinsam abgesprochene Kommunikation
bemühen.» Anlässlich einer Sitzung vom 6. August 2020 sprach die Vorsteherin
des PD unter Berufung auf die Vereinbarung mündlich per sofort die Freistellung
des Mitarbeiters aus (nachfolgend mündliche Freistellung). Am 15. September
2020 erliess die Vorsteherin des PD eine Feststellungsverfügung (nachfolgend
Feststellungsverfügung) mit dem folgenden Dispositiv: «Die Vereinbarung vom 14.
Januar 2020 (Ziffer 1 Abs. 2; Befreiung von der Pflicht zur Arbeit) wurde in
zulässiger Weise umgesetzt.»

 

Der Mitarbeiter
beantragte mit Gesuch vom 7. August 2020 bei der Personalrekurskommission
(nachfolgend PRK) die Feststellung, dass die mündliche Freistellung nichtig
sei. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er, die Nichtigkeit sei ohne
vorgängige Anhörung des PD mit einer superprovisorischen Massnahme und
eventualiter mit einer vorsorglichen Massnahme festzustellen. Die Präsidentin
der PRK wies das Gesuch um Feststellung der Nichtigkeit der mündlichen
Freistellung mit einer superprovisorischen Massnahme ab (Verfügung vom 11.
August 2020). Mit Eingabe vom 17. August 2020 meldete der Mitarbeiter bei der
PRK gegen die mündliche Freistellung vorsorglich Rekurs an. Er beantragte, die
mündliche Freistellung sei aufzuheben und er sei als Direktor der Dienststelle
des Präsidialdepartements weiter zu beschäftigen. Das PD machte mit
Stellungnahme vom 10. September 2020 geltend, die PRK habe auf die Eingaben vom
11. und 31. August nicht einzutreten, wobei es damit offensichtlich das Gesuch
vom 7. August 2020 und die Rekursanmeldung vom 17. August 2020 meinte. Mit
Eingabe vom 23. September 2020 beantragte der Mitarbeiter in Ergänzung der mit
seinem Gesuch vom 7. August 2020 gestellten Anträgen, eventualiter sei die
Feststellungsverfügung aufzuheben. Die Präsidentin der PRK legte das Verfahren
betreffend das Gesuch vom 7. August 2020 und das Verfahren betreffend die
Rekursanmeldung vom 17. August 2020 zusammen (Verfügung vom 12. November 2020).
Mit Entscheid vom 23. November 2020 (nachfolgend angefochtener Entscheid)
stellte die PRK in Gutheissung des Gesuchs vom 7. August 2020 und des Rekurses
vom 17. August 2020 fest, dass die mündliche Freistellung nichtig sei (Ziff. 1
des Dispositivs des angefochtenen Entscheids). «Auf das Begehren um
Feststellung der Nichtigkeit der Feststellungsverfügung des
Präsidialdepartements vom 15. September 2020» trat sie nicht ein (Ziff. 2 des
Dispositivs des angefochtenen Entscheids). Schliesslich sprach die PRK dem
Mitarbeiter zu Lasten des PD eine Parteientschädigung zu (Ziff. 3 des
Dispositivs des angefochtenen Entscheids).

 

Am 25. September
2020 meldete der Mitarbeiter gegen die Feststellungsverfügung beim
Regierungsrat Rekurs an. Das Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend
JSD) sistierte das Rekursverfahren am 30. September 2020 bis zum Entscheid der
PRK über die Zuständigkeitsfrage. Es hob die Sistierung am 17. Dezember 2020 auf
und setzte dem Mitarbeiter eine Frist zur Einreichung der Rekursbegründung. Der
Mitarbeiter beantragt mit Rekursbegründung vom 18. Januar 2021 (nachfolgend
Rekursbegründung Mitarbeiter) die Feststellung der Nichtigkeit der
Feststellungsverfügung (Rechtsbegehren 1) und der mündlichen Freistellung
(Rechtsbegehren 2). Eventualiter sei die Feststellungsverfügung aufzuheben
(Rechtsbegehren 3). Für den Fall, dass sein Rekurs gegen die
Feststellungsverfügung dem Verwaltungsgericht zur Beurteilung überwiesen wird,
stellt der Mitarbeiter einen Verfahrensantrag auf Vereinigung dieses
Rekursverfahrens mit dem Rekursverfahren betreffend den angefochtenen Entscheid
der PRK. Am 27. Januar 2021 überwies das JSD den Rekurs gegen die
Feststellungsverfügung dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Dieses
Rekursverfahren wird vom Verwaltungsgericht unter dem Aktenzeichen VD.2021.12
geführt. Mit Vernehmlassung vom 9. März 2021 (nachfolgend Vernehmlassung PD)
beantragt das PD, der Rekurs sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

 

Am 22. Dezember
2020 erhob das PD gegen den Entscheid der PRK vom 23. November 2020 Rekurs
beim Verwaltungsgericht (nachfolgend Rekurs PD). Dieses Verfahren führt das
Verwaltungsgericht unter dem Aktenzeichen VD.2020.262. Das PD beantragt in
erster Linie die Aufhebung der Ziff. 1 und 3 des Dispositivs des angefochtenen
Entscheids (Rechtsbegehren 1). Weiter beantragt das PD, es sei festzustellen,
dass die PRK zur Behandlung der vorliegenden Streitsache nicht zuständig sei
(Rechtsbegehren 2) und dass die Behandlung der vorliegenden Angelegenheit
gestützt auf die Feststellungsverfügung im Verfahren vor dem Regierungsrat
weiterzuführen sei (Rechtsbegehren 3). In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragt das PD sinngemäss, dem Rekurs gegen die Feststellung der Nichtigkeit
der mündlichen Freistellung sei zunächst superprovisorisch und alsdann
definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen respektive die Freistellung des
Mitarbeiters sei in dieser Weise aufrechtzuerhalten. Der Verfahrensleiter des
Verwaltungsgerichts erkannte dem Rekurs gegen den angefochtenen Entscheid
einstweilen die aufschiebende Wirkung zu und stellte für den Fall eines
begründeten Gesuchs des Mitarbeiters um Entzug der aufschiebenden Wirkung einen
neuen Entscheid über die Frage der aufschiebenden Wirkung in Aussicht
(Verfügung vom 28. Dezember 2020). Mit Vernehmlassung vom 28. Januar 2021
(nachfolgend Vernehmlassung Mitarbeiter) beantragt der Mitarbeiter, der Rekurs
gegen den angefochtenen Entscheid sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten
sei. Eventualiter sei festzustellen, dass die Vereinbarung zufolge
Willensmängeln teilungültig sei, subeventualiter, dass die gesamte Vereinbarung
zufolge Willensmängeln ungültig sei. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragt der Mitarbeiter, dem Rekurs gegen den angefochtenen Entscheid sei die
aufschiebende Wirkung zu entziehen und das PD sei anzuweisen, ihn umgehend
wieder in seine Funktion als Direktor der Dienststelle des
Präsidialdepartements einzusetzen. Für den Fall, dass sein Rekurs gegen die
Feststellungsverfügung dem Verwaltungsgericht zur Beurteilung überwiesen wird,
stellt der Mitarbeiter zudem einen Verfahrensantrag auf Vereinigung dieses
Verfahrens mit dem Rekursverfahren betreffend den angefochtenen Entscheid der
PRK. Der Verfahrensleiter wies das Gesuch des Mitarbeiters, dem Rekurs die
aufschiebende Wirkung zu entziehen und das PD anzuweisen, ihn umgehend wieder
in seine Funktion als Direktor der Dienststelle des Präsidialdepartements einzusetzen,
ab und erkannte dem Rekurs weiterhin die aufschiebende Wirkung zu (Verfügung
vom 5. Februar 2021). Das PD nahm mit Eingabe vom 1. März 2021 zur Vernehmlassung
des Mitarbeiters Stellung (nachfolgend Stellungnahme PD).

 

Die weiteren
Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie
für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das
vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      An
den verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren VD.2020.262 und VD.2021.12 sind
dieselben Parteien beteiligt. Beide Verfahren betreffen denselben
Lebenssachverhalt und teilweise stellen sich in beiden Verfahren die gleichen
Rechtsfragen. Aus diesen Gründen werden die beiden Verfahren vereinigt und werden
mit dem vorliegenden Urteil sowohl der Rekurs des PD gegen den Entscheid der
PRK vom 23. November 2020 als auch der Rekurs des Mitarbeiters gegen die
Feststellungsverfügung des PD vom 15. September 2020 beurteilt.

 

1.2

1.2.1   Entscheide
der PRK unterliegen gemäss § 43 Abs. 1 des Personalgesetzes (PG, SG 162.100)
dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Die Anstellungsbehörde kann gegen einen
Entscheid der PRK selbstständig Rekurs beim Verwaltungsgericht
erheben (§ 40 Abs. 3 PG). Dieses entscheidet in der
Besetzung mit drei Mitgliedern (§ 43 Abs. 2 PG). Unter Vorbehalt abweichender
Bestimmungen des Personalgesetzes gelten gemäss § 40 Abs. 5 PG für das
Verfahren die Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG
270.100; VGE VD.2018.164 vom 9. August 2019 E. 1.1, VD.2017.150 vom 14. Mai
2018 E. 1.1) und gemäss § 21 Abs. 1 VRPG ergänzend diejenigen des Gerichtsorganisationsgesetzes
(GOG, SR 154.100) und des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021).

 

1.2.2   Mit
seinem Rechtsbegehren 1 beantragt das PD die Aufhebung der Ziff. 1 und 3 des
angefochtenen Entscheids. Insoweit ist auf den frist- und formgerecht
eingereichten Rekurs einzutreten.

 

1.2.3   Mit
den Rechtsbegehren 2 und 3 beantragt das PD, es sei festzustellen, dass die PRK
zur Behandlung der vorliegenden Streitsache nicht zuständig sei (Rechtsbegehren
2) und dass die Behandlung der vorliegenden Angelegenheit gestützt auf die
Feststellungsverfügung vom 15. September 2020 im Verfahren vor dem Regierungsrat
weiterzuführen sei (Rechtsbegehren 3).

 

Gemäss Art. 25
Abs. 2 VwVG ist dem Begehren um eine Feststellungsverfügung
zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist.
Ein schutzwürdiges Interesse liegt dann vor, wenn die gesuchstellende Person
ohne die verbindliche und sofortige Feststellung des Bestands, Nichtbestands
oder Umfangs öffentlich-rechtlicher Rechte oder Pflichten Gefahr liefe, dass
sie oder die Behörde ihr nachteilige Massnahmen treffen oder ihr günstige
unterlassen würden. Das Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur
sein. Grundsätzlich muss es auch aktuell sein. Schliesslich muss das Interesse
individuell und konkret sein. Bei Fehlen eines schutzwürdigen Interesses ist
auf das Begehren um eine Feststellungsverfügung nicht
einzutreten (VGE VD.2017.210 vom 2. Mai 2018 E. 4.1, VD.2015.179 vom 16. September
2016 E. 5.3.1; Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich
2013, N 340; vgl. Häner, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 25 N 17 und 28). Für Feststellungsverfügungen auf Begehren einer
gesuchstellenden Person gilt das Erfordernis des schutzwürdigen Interesses an
der Feststellung auch in der Verwaltungsrechtspflege des Kantons Basel-Stadt
(VGE VD.2017.210 vom 2. Mai 2018 E. 4.1, VD.2015.179 vom 16. September 2016 E. 5.3.1;
Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 86 ff.).

 

Das PD hat ein
schutzwürdiges Interesse an den beantragten Feststellungen nicht
nachvollziehbar dargelegt. Weshalb das PD ein schutzwürdiges Interesse an den
beantragten Feststellungen haben könnte, ist auch nicht ersichtlich. Falls das
Verwaltungsgericht Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids mangels Zuständigkeit
der PRK aufhebt und entscheidet, dass auf das Gesuch vom 7. August 2020 und den
Rekurs vom 17. August 2020 nicht eingetreten wird, steht fest, dass die PRK
gemäss dem Urteil des Verwaltungsgerichts zur Behandlung der vorliegenden
Streitsache nicht zuständig ist. Somit hat das PD neben der Beurteilung von
Rechtsbegehren 1 kein schutzwürdiges Interesse an einer zusätzlichen
Feststellung gemäss Rechtsbegehren 2. Mit Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids
ist die PRK auf das Begehren um Feststellung der Nichtigkeit der
Feststellungsverfügung nicht eingetreten mit der Begründung, dafür sei nicht
die PRK, sondern der Regierungsrat, bei dem der Rekurs angemeldet worden ist,
zuständig (angefochtener Entscheid E. II.5). Der Mitarbeiter hat jedoch (als
Eventualbegehren) nicht die Feststellung der Nichtigkeit der
Feststellungsverfügung, sondern deren Aufhebung durch die PRK beantragt
(Eingabe des Mitarbeiters vom 23. September 2020). Unter diesen Umständen ist
davon auszugehen, dass die Formulierung der PRK auf einem Versehen beruht, und
ist Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids nach Treu und Glauben mit dem PD
(vgl. Rekurs PD Ziff. 41 und 81) dahingehend zu verstehen, dass die PRK
auf das Rechtsbegehren um Aufhebung der Feststellungsverfügung nicht
eingetreten ist. Dieser Nichteintretensentscheid ist mangels Anfechtung in
Rechtskraft erwachsen (vgl. zur Teilrechtskraft VGE VD.2020.152 vom 24.
November 2020 E. 2.2). Damit steht fest, dass die PRK für die Beurteilung des
Rekurses gegen die Feststellungsverfügung nicht zuständig ist. Für den Fall der
fehlenden Zuständigkeit der PRK ergibt sich die Zuständigkeit des
Regierungsrats bzw. – im Fall einer Überweisung – des Verwaltungsgerichts
unmittelbar aus dem Gesetz (vgl. § 41 Abs. 2 und § 42 des Organisationsgesetzes
[OG, SG 153.100]). Auch bezüglich der in Rechtsbegehren 3 beantragten Feststellung
fehlt es dem PD daher an einem schutzwürdigen Interesse.

 

Aus den
vorstehenden Gründen ist auf die Rechtsbegehren 2 und 3 nicht einzutreten. Im
Übrigen wäre das Rechtsbegehren 3 abzuweisen, soweit mit der beantragten
Feststellung gemeint sein sollte, die vorliegende Streitsache sei
ausschliesslich im Rekursverfahren betreffend die Feststellungsverfügung zu
behandeln. Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, wäre die
Streitsache vielmehr auch und in erster Linie im Rekursverfahren betreffend die
mündliche Freistellung zu behandeln, sofern die diesbezüglichen Verfahren nicht
gegenstandslos wären (vgl. unten E. 4.4 und 5.1).

 

1.2.4   Mit
dem Rechtsbegehren 4 beantragt das PD, der Regierungsrat sei anzuweisen, die
Sistierung des Verfahrens betreffend den Rekurs gegen die
Feststellungsverfügung aufzuheben und die Instruktion des Verfahrens
weiterzuführen. Die Sistierungsverfügung des Regierungsrats vom 30. September
2020 wurde weder vom PD noch vom Mitarbeiter angefochten. Die Sistierung des
beim Regierungsrat hängigen Rekursverfahrens ist daher nicht Streitgegenstand
der vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren. Zudem war das
Rechtsbegehren bereits im Zeitpunkt der Einreichung des Rekurses vom 22.
Dezember 2020 gegenstandslos, weil das JSD die Sistierung mit Verfügung vom 17.
Dezember 2020 aufgehoben hatte. Auf das Rechtsbegehren 4 ist deshalb ebenfalls
nicht einzutreten.

 

1.2.5   Der
Mitarbeiter macht geltend, der Rekurs des PD widerspreche den Grundsätzen der
Verwaltungsökonomie und des nachhaltigen Einsatzes öffentlicher Mittel, weil
das PD nach Erhalt des angefochtenen Entscheids die Freistellung des
Mitarbeiters formgerecht hätte verfügen können anstatt einen aufwendigen Rekurs
einzureichen. Der Rekurs verletzte deshalb zumindest den Grundsatz von Treu und
Glauben, weshalb auf ihn nicht einzutreten sei (Vernehmlassung Mitarbeiter
Ziff. 18 f.). Dieser Einwand ist unbegründet. Das PD ist überzeugt, dass die
Freistellung des Mitarbeiters entgegen den Feststellungen im angefochtenen
Entscheid nicht mittels einer rechtsgestaltenden Verfügung angeordnet werden
muss und dass die PRK ihre Zuständigkeit für die Beurteilung der Freistellung
zu Unrecht bejaht hat. Unter diesen Umständen ist das Departement berechtigt,
mit einem Rekurs die Klärung der Fragen der Erforderlichkeit einer
rechtsgestaltenden Verfügung und der Zuständigkeit der PRK durch das
Verwaltungsgericht zu verlangen, auch wenn mit dem Erlass einer
rechtsgestaltenden Verfügung eine raschere inhaltliche Überprüfung der
Freistellung ermöglicht würde. Zudem hätten die Qualifikation der Freistellung
und die Bejahung der Zuständigkeit der PRK im angefochtenen Entscheid für einen
Rekurs gegen eine Freistellung mittels einer rechtsgestaltenden Verfügung
zumindest faktisch erhebliche präjudizielle Wirkung. Daher kann von Seiten der
Rechtsmittelbehörde vom PD nicht verlangt werden, auf die von ihm gewünschte
gerichtliche Beurteilung der Sache zu verzichten.

 

1.3

1.3.1   Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses des
Mitarbeiters gegen die Feststellungsverfügung des PD ergibt sich aus dem
Überweisungsbeschluss des JSD vom 27. Januar 2021 sowie aus § 42 OG und § 12
VRPG. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 GOG). Auf den
frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist einzutreten.

 

1.3.2   Der
Mitarbeiter beantragt mit seinem Rekurs gegen die Feststellungsverfügung nicht
nur die Feststellung der Nichtigkeit und eventualiter die Aufhebung der
Feststellungsverfügung, sondern auch die Feststellung der Nichtigkeit der
mündlichen Freistellung. Dieser Antrag ist zulässig, weil die Wirksamkeit der
mündlichen Freistellung Gegenstand der Feststellungsverfügung ist und folglich
auch die Nichtigkeit der Freistellung als deren absolute Unwirksamkeit zum
Streitgegenstand des Rekurses gegen die Feststellungsverfügung gehört (vgl.
eingehend zur Feststellung der Nichtigkeit unten E. 2).

 

1.4      Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung
von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht insbesondere, ob die Vorinstanzen das
öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewandt, den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von
dem ihnen zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht haben (VGE
VD.2018.164 vom 9. August 2019 E. 1.3, VD.2017.150 vom 14. Mai 2018 E. 1.3).

 

1.5

1.5.1   Im
Fall von Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im
Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK,
SR 0.101) findet gemäss § 25 Abs. 2 VRPG eine mündliche Verhandlung statt,
sofern die Parteien nicht darauf verzichten. Der Verzicht auf den Anspruch auf
eine mündliche öffentliche Verhandlung gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK kann
ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (BGE 134 I 331 E. 2.1 S. 333; VGE VD.2018.12
vom 22. Mai 2018 E. 1.4, VD.2016.54 vom 16. Dezember 2016 E. 1.3, VD.2011.204 vom
13. März 2013 E. 1.2). Entsprechendes gilt für den Verzicht im Sinn von § 25
Abs. 2 VRPG (VGE VD.2018.12 vom 22. Mai 2018 E. 1.4, VD.2017.90 vom 21. Dezember
2017 E. 1.3, VD.2017.147 vom 3. Dezember 2017 E. 1.4). Da die Parteien auch
stillschweigend auf ihren Anspruch auf eine mündliche öffentliche Verhandlung
verzichten können, haben sie in jenen Verfahren, für die das anwendbare
Prozessrecht eine solche nicht zwingend vorschreibt, einen Verfahrensantrag auf
Durchführung einer mündlichen öffentlichen Verhandlung zu stellen. Wenn sie
dies unterlassen, wird angenommen, sie hätten auf die Ausübung ihres Anspruchs
auf eine mündliche öffentliche Verhandlung verzichtet (BGE 134 I 331 E. 2.3 S. 333;
VGE VD.2018.12 vom 22. Mai 2018 E. 1.4, VD.2016.112 vom 12. Januar 2017 E. 1.3,
VD.2016.54 vom 16. Dezember 2016 E. 1.3). Ein Antrag auf Durchführung
einer mündlichen öffentlichen Verhandlung ist in der Regel verspätet, wenn er
nicht während des ordentlichen Schriftenwechsels gestellt wird (VGE VD.2018.12
vom 22. Mai 2018 E. 1.4, VD.2016.54 vom 16. Dezember 2016 E. 1.3; vgl. BGE 134
I 331 E. 2.3.2 S. 334 f.).

 

1.5.2   Sowohl
das Rekursverfahren VD.2020.262 als auch das Rekursverfahren VD.2021.12
betreffen die Freistellung des Mitarbeiters. Dabei handelt es sich um eine
Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinn von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. VGE VD.2017.262 vom 24. August 2018 E. 3.2.3.3).

 

1.5.3   Bei
Rekursen gegen Entscheide der PRK findet in der Regel bloss ein einfacher
Schriftenwechsel statt (§ 43 Abs. 2 PG). Der anwaltlich vertretene Mitarbeiter
hat in seiner Vernehmlassung keine mündliche öffentliche Verhandlung beantragt.
Damit hat er im Rekursverfahren VD.2020.262 betreffend den Entscheid der PRK
vom 23. November 2020 auf die Durchführung einer solchen stillschweigend
verzichtet (vgl. VGE VD.2016.54 vom 16. Dezember 2016 E. 1.3). Das PD hat in
seinem Rekurs ebenfalls keine mündliche öffentliche Verhandlung beantragt.
Sofern es sich aufgrund seines gesetzlichen Beschwerderechts (§ 40 Abs. 3 PG)
auf das Verfahrensgrundrecht von Art. 6 Ziff. 1 EMRK berufen könnte (so für die
Verfahrensgrundrechte der Bundesverfassung [BV, SR 101] VGE VD.2020.110 und
VD.2020.111 vom 6. November 2020 E. 2.1 und VD.2019.202 vom 31. März 2020 E. 2.1.2),
hätte damit auch das PD auf die Durchführung einer mündlichen öffentlichen
Verhandlung im Rekursverfahren VD.2020.262 stillschweigend verzichtet.

 

1.5.4   Mit
Verfügungen vom 11. März 2021 teilte der Verfahrensleiter den Parteien in
beiden Rekursverfahren mit, es sei vorgesehen, ohne mündliche Verhandlung
aufgrund der vorliegenden Rechtsschriften und Akten zu entscheiden. Damit
wussten die Parteien, dass kein weiterer Schriftenwechsel durchgeführt wird.
Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätten sie einen Antrag auf eine öffentliche
mündliche Verhandlung stellen müssen, wenn sie eine solche gewünscht hätten.
Indem sie dies unterliessen, verzichteten sie auch im Rekursverfahren
VD.2021.12 betreffend die Feststellungsverfügung des PD vom 15. September 2020 stillschweigend
auf die Durchführung einer solchen (vgl. VGE VD.2018.12 vom 22. Mai 2018 E. 1.4).

 

2.

Die PRK stellte
im angefochtenen Entscheid fest, dass die dem Arbeitnehmer am 6. August
2020 mündlich mitgeteilte Freistellung nichtig sei (Ziff. 1 des Dispositivs).
Das PD rügt, dass die PRK zur Beurteilung der Nichtigkeit der Freistellung
nicht zuständig gewesen sei und auf den Rekurs nicht hätte eintreten dürfen (Rekurs
PD Ziff. 77 f. und 101).

 

2.1      Nichtigkeit
bedeutet absolute Unwirksamkeit (BGE 137 I 273 E. 3.1 S. 275, 132 II 21 E. 3.1
S. 27; VGE VD.2020.193 vom 28. Dezember 2020 E. 3.2.2; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8.
Auflage, Zürich 2020, N 1096). Nichtigen Verfügungen geht jede
Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab (BGE 139 II 243 E. 11.2 S. 260, 132 II
342 E. 2.1 S. 346; VGE VD.2020.193 vom 28. Dezember 2020 E. 3.2.2). Eine
nichtige Verfügung ist rechtlich inexistent (BVGer C-6991/2008 vom 1. September
2010 E. 4 und 8; VGE VD.2020.193 vom 28. Dezember 2020 E. 3.2.2; Wiederkehr, in: Wiederkehr/Richli,
Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, N 2555 und 2777).
Da eine nichtige Verfügung keinerlei Rechtswirkungen entfaltet, kann sie auch
nicht Anfechtungsobjekt eines Rechtsmittels sein. Kommt die Rechtsmittelinstanz
zum Schluss, die Verfügung sei nichtig, so tritt sie mangels Anfechtungsobjekts
auf das Rechtsmittel nicht ein (VGE VD.2020.193 vom 28. Dezember 2020 E. 3.2.2;
vgl. BGE 132 II 342 E. 2.3 S. 349; BVGer A-3612/2019 vom 29. Juli 2019 E. 6.1; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1100; Wiederkehr,
a.a.O., N 2556; a.M. Moor, «La
nullité doit être constatée en tout temps par toute autorité», in: Rüssli et
al. [Hrsg.], Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Zürich 2012,
S. 41, 47 f.). Die Nichtigkeit ist jedoch im Dispositiv festzustellen (BGE 132
II 342 E. 2.3 S. 349; BVGer A-3612/2019 vom 29. Juli 2019 E. 6.1,
A-6683/2010 vom 25. August 2011 E. 3.5; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1100; Wiederkehr,
a.a.O., N 2556). Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen
Instanzen von Amtes wegen zu beachten (BGE 139 II 243 E. 11.2 S. 260, 137
III 217 E. 2.4.3 S. 226, 132 II 342 E. 2.1 S. 346; VGE VD.2020.193 vom 28.
Dezember 2020 E. 3.2.2). Sie kann auch auf dem Rechtsmittelweg festgestellt
werden (BGE 137 III 217 E. 2.4.3 S. 226, 132 II 342 E. 2.1 S. 346, 127 II 32 E.
3g S. 48; VGE VD.2020.193 vom 28. Dezember 2020 E. 3.2.2; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1101).
Die Nichtigkeit kann von jedermann jederzeit geltend gemacht werden (VGE
VD.2020.193 vom 28. Dezember 2020 E. 3.2.2; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1096). Die Feststellung der Nichtigkeit kann auch (erstmals) im
Rechtsmittelverfahren verlangt werden (VGE VD.2020.193 vom 28. Dezember 2020 E.
3.2.2; vgl. BGE 145 III 436 E. 3 S. 438; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1100).

 

2.2      Aus
den vorstehenden Erwägungen kann jedoch nicht geschlossen werden, dass der
Betroffene von jeder Behörde jederzeit die Feststellung der Nichtigkeit einer
Verfügung verlangen kann und dass jede Behörde jederzeit die Nichtigkeit einer
Verfügung feststellen muss (VGE VD.2020.193 vom 28. Dezember 2020 E. 3.2.2;
vgl. Flückiger, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 7 N 40 FN 115; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1101; Moor, a.a.O., S. 48). Mit der
jederzeitigen Beachtung der Nichtigkeit durch jede Behörde ist primär bloss
gemeint, dass eine Behörde die Nichtigkeit einer Verfügung vorfrageweise
berücksichtigt, wenn die in ihre Zuständigkeit fallende und von ihr zu
beantwortende Hauptfrage von der Gültigkeit der nichtigen Verfügung abhängig
ist (VGE VD.2020.193 vom 28. Dezember 2020 E. 3.2.2; vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1101; Moor, a.a.O., S. 44; vgl. dazu auch Moor/Poltier, Droit administratif, Band II,
3. Auflage, Bern 2011, S. 365). Die Feststellung der Nichtigkeit setzt voraus,
dass die Behörde mit der Sache befasst ist (VGE VD.2020.193 vom 28. Dezember
2020 E. 3.2.2; vgl. Flückiger,
a.a.O., Art. 7 N 40 FN 115; vgl. ferner BGE 137 I 273 E. 3.1 S. 275; BGer 2C_1091/2012
vom 6. November 2012 E. 2.3). In einem Rechtsmittelverfahren kann der
Betroffene die Feststellung der Nichtigkeit einer Verfügung grundsätzlich nur
beantragen und kann die Rechtsmittelinstanz die Nichtigkeit grundsätzlich nur
feststellen, wenn das in der Verfügung geregelte oder zu regelnde
Rechtsverhältnis Streitgegenstand des Rechtsmittelverfahrens wäre und die
Voraussetzungen für das Eintreten auf das Rechtsmittel erfüllt wären, wenn die
Verfügung nicht nichtig wäre (VGE VD.2020.193 vom 28. Dezember 2020 E. 3.2.2;
vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1100 f.; Moor, a.a.O.,
S. 43; Moor/Poltier, a.a.O., S. 364
f.). Dementsprechend hat das Bundesgericht mehrmals erwogen, in einem Bereich,
in dem ihm keine (Ober-)Aufsichtsfunktion zukommt, könne die Feststellung der
Nichtigkeit nur im Rahmen einer abgesehen vom fehlenden Anfechtungsobjekt
zulässigen, insbesondere rechtzeitigen Beschwerde verlangt werden. Ausserhalb
einer hängigen und abgesehen vom fehlenden Anfechtungsobjekt zulässigen
Beschwerde könne die Feststellung der Nichtigkeit nicht verlangt werden und
könne das Bundesgericht die Nichtigkeit einer Verfügung oder eines Entscheids
mangels (Ober-)Aufsichtsfunktion nicht feststellen (vgl. BGE 145 III 436 E. 3
S. 438, 135 III 46 E. 4.2 S. 48; VGE VD.2020.193 vom 28. Dezember 2020 E.
3.2.2). In einzelnen Urteilen erwog das Bundesgericht allerdings unabhängig von
einer (Ober-)Aufsichtsfunktion, bei Vorliegen eines entsprechenden
Rechtsschutzbedürfnisses könne es die Nichtigkeit einer Verfügung auch dann
feststellen, wenn ihm mit einer formell unzulässigen Beschwerde eine nichtige
Verfügung bzw. eine nichtige Vereinbarung unterbreitet werde (vgl. BGE 136 II
415 E. 1.2 S. 417, 136 II 383 E. 4.1 S. 390; VGE VD.2020.193 vom 28.
Dezember 2020 E. 3.2.2; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1101). Dies ist prozessual problematisch (VGE VD.2020.193 vom 28.
Dezember 2020 E. 3.2.2; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1101). Das Gericht prüft in diesem Fall die Gültigkeit der Verfügung
und stellt deren Nichtigkeit fest, obwohl es mangels Erfüllung der
Sachentscheidvoraussetzungen für die Überprüfung der Verfügung nicht zuständig ist.
Damit verletzt es die Regeln über seine Zuständigkeit (VGE VD.2020.193 vom 28.
Dezember 2020 E. 3.2.2; Moor,
a.a.O., S. 49 f.). Die Feststellung der Nichtigkeit durch die
Rechtsmittelinstanz trotz Unzulässigkeit des Rechtsmittels kommt deshalb nur in
Ausnahmefällen in Betracht. Sie setzt insbesondere ein qualifiziertes
Rechtsschutzbedürfnis voraus (VGE VD.2020.193 vom 28. Dezember 2020 E. 3.2.2; Moor, a.a.O., S. 54). Dem Betroffenen
fehlt ein solches, wenn ihm zur Beseitigung der nachteiligen Auswirkungen der
Verfügung ein anderes zumutbares Mittel zur Verfügung steht (VGE VD.2020.193
vom 28. Dezember 2020 E. 3.2.2; vgl. Moor,
a.a.O., S. 54). Dies ist in der Regel der Fall. Wenn der Betroffene gegen die
Verfügung kein ordentliches Rechtsmittel (mehr) ergreifen kann, insbesondere
weil er die Rechtsmittelfrist verpasst hat, kann er bei der verfügenden Behörde
die Feststellung der Nichtigkeit beantragen (VGE VD.2020.193 vom 28. Dezember
2020 E. 3.2.2; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1100; Hangartner, Die Anfechtung
nichtiger Verfügungen und von Scheinverfügungen, in: AJP 2003, S. 1053, 1054; Moor/Poltier, a.a.O., S. 365). Wenn die
verfügende Behörde auf das Gesuch nicht eintritt oder dieses abweist, kann der
Betroffene diesen Entscheid als Verfügung anfechten (VGE VD.2020.193 vom 28.
Dezember 2020 E. 3.2.2; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1100; Hangartner,
a.a.O., S. 1054). Im Übrigen wird die Kompetenz zur Feststellung der
Nichtigkeit im Rahmen eines nicht nur mangels Anfechtungsobjekts unzulässigen
Rechtsmittels in der Lehre nur einem allgemein für die Beurteilung der
Rechtmässigkeit des Verwaltungshandelns zuständigen Gericht zugestanden (VGE
VD.2020.193 vom 28. Dezember 2020 E. 3.2.2; vgl. Moor, a.a.O., S. 54).

 

2.3      Aus
den vorstehenden Gründen kann die PRK die Nichtigkeit der mündlichen
Freistellung nur feststellen, wenn sie für die Beurteilung der Freistellung
zuständig ist. Dies hat die PRK richtig erkannt (vgl. angefochtener Entscheid
E. II.2c).

 

3.

3.1      Mit
Gesuch vom 7. August 2020 beantragte der Mitarbeiter bei der PRK die
Feststellung der Nichtigkeit der mündlichen Freistellung. Mit
Verfahrensanträgen beantragte er, die Nichtigkeit sei ohne vorgängige Anhörung
des PD mit einer superprovisorischen Massnahme und eventualiter mit einer
vorsorglichen Massnahme festzustellen. Entgegen der Ansicht der PRK
(angefochtener Entscheid E. II.2b f.) und des PD (vgl. Rekurs PD Ziff. 38, 45
und 101) hat der Mitarbeiter damit nicht im Rahmen eines selbstständigen vorsorglichen
Massnahmeverfahrens ein Gesuch um Feststellung der Nichtigkeit der mündlichen
Freistellung gestellt, sondern ein Gesuch um Feststellung der Nichtigkeit
gestellt und im Rahmen des damit eingeleiteten Verfahrens eine
superprovisorische und eventualiter eine vorsorgliche Massnahme beantragt (vgl.
dazu auch Vernehmlassung Mitarbeiter Ziff. 32.a, 111 und 117).

 

3.2      Wie
sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, ist ein Gesuch um Feststellung der
Nichtigkeit einer Verfügung durch eine Rechtsmittelinstanz zulässig, wenn die
Voraussetzungen für das Eintreten der Rechtsmittelinstanz auf ein Rechtsmittel
gegen die Verfügung abgesehen vom allenfalls infolge der Nichtigkeit fehlenden
Anfechtungsobjekt erfüllt sind (vgl. oben E. 2.2). Folglich hat die PRK auf das
Gesuch vom 7. August 2020 um Feststellung der Nichtigkeit der mündlichen
Freistellung eintreten dürfen und müssen, wenn die Voraussetzungen für einen
Rekurs an die PRK gegen die mündliche Freistellung abgesehen vom allenfalls
infolge der Nichtigkeit der Freistellung fehlenden Anfechtungsobjekt erfüllt
gewesen sind. Ob dies der Fall ist, wird im Folgenden geprüft (vgl. unten E.
4). Wenn eine Rechtsmittelinstanz auch aus einem anderen Grund als dem
allfälligen Fehlen eines Anfechtungsobjekts infolge Nichtigkeit auf ein
Rechtsmittel gegen eine Verfügung nicht einzutreten hätte, kommt eine
Feststellung der Nichtigkeit durch die Rechtsmittelinstanz nur in
Ausnahmefällen bei Vorliegen eines qualifizierten Rechtsschutzbedürfnisses in
Betracht (vgl. oben E. 2.2). Ob die Voraussetzungen dafür im vorliegenden Fall
erfüllt sind, wird im Anschluss an die Prüfung der Voraussetzungen eines
Rekurses an die PRK untersucht (vgl. unten E. 5).

 

4.

4.1      Am
17. August 2020 meldete der Mitarbeiter gegen die am 6. August 2020 mündlich
ausgesprochene Freistellung bei der PRK Rekurs an. Die PRK und der Mitarbeiter bejahen
die Zuständigkeit der PRK für die Beurteilung der angefochtenen Freistellung
(angefochtener Entscheid E. II.3; Vernehmlassung Mitarbeiter Ziff. 26 ff.).
Das PD bestreitet die Zuständigkeit der PRK (insbesondere Rekurs PD Ziff. 77 f.
und 101).

 

4.2      Die
PRK ist gemäss § 40 Abs. 1 PG für Rekurse gegen Verfügungen gemäss den §§ 24
und 25 PG sowie betreffend Kündigung, fristlose Auflösung des
Arbeitsverhältnisses und Abfindungen nach § 36 Abs. 1 PG zuständig. Die bei der
PRK anfechtbaren Verfügungen werden in § 40 Abs. 1 PG abschliessend umschrieben
(VGE VD.2015.157 vom 4. Februar 2016 E. 2.1; Meyer/Weihrauch/Hafner/Reimann,
Öffentliche Arbeitsverhältnisse im Kanton Basel-Stadt, Basel 2019, S. 257). Die
Zuständigkeit der PRK setzt damit voraus, dass es sich erstens beim
Anfechtungsobjekt um eine Verfügung handelt und diese zweitens einen der
erwähnten Gegenstände betrifft.

 

4.3

4.3.1   Am
14. Januar 2020 schlossen der Kanton, vertreten durch die Vorsteherin des PD,
und der Mitarbeiter eine Vereinbarung ab. Diese enthält in Ziff. 1 unter
anderem die folgende Regelung: «Das Arbeitsverhältnis endet ohne Kündigung
spätestens per 31. März 2022. […] Der Arbeitgeber ist, falls er es im Interesse
der Dienststelle des Präsidialdepartements bzw. des Präsidialdepartements für
erforderlich erachtet, berechtigt, den Arbeitnehmer einseitig bis zum Ende des
Arbeitsverhältnisses (31. März 2022) freizustellen, d.h. von der Pflicht zur Arbeitsleistung
zu befreien. Eine entsprechende Freistellung soll jedoch grundsätzlich
frühestens nach Abschluss der Supervision bzw. nach deren Abbruch erfolgen. Der
Arbeitnehmer erklärt sich damit ohne Vorbehalt einverstanden. Die Parteien
würden sich zu diesem Zeitpunkt um eine gemeinsam abgesprochene Kommunikation
bemühen.» Damit räumten die Parteien dem Arbeitgeber vertraglich das
(Gestaltungs-)Recht ein, den Mitarbeiter durch eine einseitige Anordnung bis
zum Ende des Arbeitsverhältnisses freizustellen. Voraussetzung dieses Rechts
ist gemäss der Vereinbarung zumindest, dass der Arbeitgeber die Freistellung im
Interesse der Dienststelle des Präsidialdepartements bzw. des PD für
erforderlich erachtet. Wie das PD zu Recht geltend macht (vgl. Rekurs PD Ziff.
59–63), ist es aufgrund der eingehenden Regelung der Freistellung in Ziff. 1
der Vereinbarung vom 14. Januar 2020 entgegen der Ansicht des Mitarbeiters
(vgl. Vernehmlassung Mitarbeiter Ziff. 28i, 101, 109, 131 und 133)
ausgeschlossen, dass die Parteien damit nur zusätzliche Voraussetzungen
statuieren und im Übrigen auf die Möglichkeit der Freistellung gemäss § 25 PG
verweisen wollten. Die vereinbarte materielle Voraussetzung, dass der
Arbeitgeber die Freistellung im Interesse der Dienststelle des Präsidialdepartements
bzw. des PD für erforderlich erachtet, ist eindeutig weniger streng als die
gemäss § 25 Abs. 1 PG geltende Voraussetzung, dass die Freistellung zur Abwehr
einer Gefährdung des geordneten Vollzugs der Aufgabe erforderlich ist. Im
Übrigen ist die Anwendung von § 25 PG nach dem Abschluss der
(Aufhebungs-)Vereinbarung gar nicht mehr in Betracht gekommen, wie nachstehend
eingehend dargelegt wird (vgl. unten E. 4.5.3 und 4.5.7). Gemäss Ziff. 4 der
Vereinbarung richtet sich das Arbeitsverhältnis nach den bereits bisher
geltenden massgebenden gesetzlichen und vertraglichen Grundlagen. Trotz Fehlens
eines ausdrücklichen Vorbehalts gilt dies entgegen der Ansicht des Mitarbeiters
(Vernehmlassung Mitarbeiter Ziff. 28.iii) offensichtlich nur insoweit, als die
Vereinbarung keine abweichende Regelung enthält, und findet sich in Ziff. 1
eine solche betreffend das Recht zur Freistellung.

 

4.3.2   Entgegen
der Darstellung des PD (Rekurs PD Ziff. 42, 60; Vernehmlassung PD Ziff. 24)
haben die Parteien allerdings keine Freistellung vereinbart. Ob und – wenn ja –
wann es zu einer Freistellung kommt, ist gemäss der Vereinbarung vielmehr vom
Entscheid des PD abhängig. Zur Bestätigung seiner Behauptung, die Parteien
hätten die Freistellung des Arbeitsnehmers bereits einvernehmlich und
vorbehaltlos vereinbart, behauptet das PD, in Ziff. 1 Abs. 3 der Vereinbarung
werde «ausdrücklich das Recht des Arbeitnehmers vorgesehen, zu gegebenem
Zeitpunkt ‘während der Freistellung eine neue Stelle anzutreten’.»
(Vernehmlassung PD Ziff. 24). Das PD zitiert den Wortlaut der Vereinbarung
nicht richtig. Der erste Satz von Ziff. 1 Abs. 3 der Vereinbarung lautet richtigerweise:
«Der Arbeitnehmer hat das Recht, während einer allfälligen
Freistellung eine neue Stelle anzutreten.» (Hervorhebung durch das Gericht).
Aus dem im Zitat des PD weggelassenen Adjektiv «allfällig» ergibt sich
zweifelsfrei, dass die Freistellung gerade noch nicht vereinbart worden ist,
sondern dass im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung offen gewesen ist,
ob es überhaupt zu einer Freistellung kommt. Auch der letzte Satz von Ziff. 1
Abs. 2 der Vereinbarung spricht entgegen der Darstellung des PD (Vernehmlassung
PD Ziff. 24) nicht dafür, sondern dagegen, dass die Freistellung bereits
vereinbart worden ist. Dieser Satz lautet folgendermassen: «Die Parteien würden
sich zu diesem Zeitpunkt um eine gemeinsam abgesprochene Kommunikation
bemühen.» Die Verwendung des Konjunktivs (sprachwissenschaftlich auch als
Möglichkeitsform bezeichnet) deutet darauf hin, dass die Parteien eine
Freistellung bloss als Möglichkeit in Betracht gezogen haben.

 

4.4

4.4.1   Anlässlich
einer Sitzung vom 6. August 2020 sprach die Vorsteherin des PD unter Berufung
auf die Vereinbarung vom 14. Januar 2020 mündlich per sofort die Freistellung
des Mitarbeiters aus (vgl. Protokoll vom 6. August 2020; Rekurs PD Ziff. 17,
78 und 102; Vernehmlassung PD Ziff. 17 f.).

 

Zunächst ist zu
prüfen, ob es sich beim mündlichen Aussprechen der Freistellung vom 6. August
2020 um eine Verfügung handelt.

 

4.4.2   Praxis
und Lehre zum basel-städtischen Recht folgen beim Verfügungsbegriff in
Ermangelung einer eigenen kantonalrechtlichen Regelung der Definition des Bundesgerichts
zu Art. 5 Abs. 1 VwVG (vgl. VGE VD.2019.129 vom 2. April 2020 E. 2.3,
VD.2015.179 vom 16. September 2016 E. 5.3.1; Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 277 f.; Schwank,
a.a.O., S. 70). Gemäss Rechtsprechung und Lehre zum VwVG ist eine Verfügung ein
individueller, an den Einzelnen gerichteter Hoheitsakt, durch den ein konkretes
verwaltungsrechtliches Rechtsverhältnis rechtsgestaltend oder feststellend in
verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (BGE 121 II 473 E. 2a S.
477; Uhlmann, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 5 N 20). Eine Verfügung liegt vor, wenn eine Verwaltungshandlung kumulativ
die folgenden Strukturmerkmale aufweist: (1) Anordnung einer Behörde, (2)
Einzelfall, (3) Regelung eines Rechtsverhältnisses, (4) Einseitigkeit, (5)
Verbindlichkeit und (6) Abstützung im öffentlichen Recht (vgl. BVGer
A-3427/2007 vom 19. Juni 2007 E. 1.2; Müller,
in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 5 N 28; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 28 N 17). Das Element der
Hoheitlichkeit kommt in den Merkmalen der Anordnung einer Behörde, der
Einseitigkeit und der Verbindlichkeit zum Ausdruck (vgl. Müller, a.a.O., Art. 5 N 29).
Massgeblich ist ein materieller, nicht ein formeller Verfügungsbegriff. Es
bestehen zwar Erwartungen an die Form einer Verfügung (vgl. § 39 OG). Diese
sind jedoch nicht Voraussetzung des Verfügungsbegriffs, sondern dessen Folge.
Ist eine behördliche Mitteilung materiell als Verfügung zu qualifizieren, so
ändern Formmängel unter Vorbehalt der Nichtigkeit nichts am Verfügungscharakter
(VGE VD.2019.129 vom 2. April 2020 E. 2.3; vgl. BVGer C-429/2019 vom 30. April
2019 E. 1.5.1.2; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 872). Nach ihrem Inhalt werden rechtsgestaltende oder positive
Verfügungen, Feststellungsverfügungen und verweigernde oder negative
Verfügungen unterschieden. Durch eine rechtsgestaltende Verfügung werden Rechte
oder Pflichten begründet, geändert oder aufgehoben. Durch eine
Feststellungsverfügung werden keine Rechte oder Pflichten begründet, geändert
oder aufgehoben. Mit einer Feststellungsverfügung wird lediglich die Rechtslage
geklärt, indem das Bestehen, das Nichtbestehen oder der Umfang von Rechten oder
Pflichten verbindlich festgestellt wird. Durch eine verweigernde Verfügung wird
ein Gesuch um Erlass einer rechtsgestaltenden Verfügung oder einer
Feststellungsverfügung abgewiesen oder darauf nicht eingetreten (vgl. Art. 5
Abs. 1 VwVG; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 884, 886 und 889; Tschannen/Zimmerli/Müller,
a.a.O., § 28 N 60–62 und 65).

 

4.4.3   Das
Aussprechen der Freistellung durch die Vorsteherin des PD ist eine Anordnung
einer Behörde im Einzelfall. Mit dem Aussprechen der Freistellung wurde der
Mitarbeiter von seiner Pflicht zur Arbeitsleistung befreit (vgl. VGE
VD.2019.134 vom 28. November 2019 E. 3.2.1, mit Nachweisen) und wurde ihm die
Erbringung der Arbeitsleistung untersagt (vgl. Meyer/Weihrauch/Hafner/Reimann,
a.a.O., S. 190). Damit wurde seine Rechtsstellung als Mitarbeiter
geregelt. Die Befreiung von der Arbeitspflicht erfolgte einseitig. Dass die
Freistellung in Ausübung eines vertraglich eingeräumten Rechts erfolgt ist,
ändert daran nichts. In der Vereinbarung vom 14. Januar 2020 wird vielmehr
ausdrücklich ein Recht zur einseitigen Freistellung statuiert. Die
Freistellung ist verbindlich. Da das Arbeitsverhältnis auf einem
öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag beruht (vgl. § 9 PG), ist auch die
Vereinbarung vom 14. Januar 2020 zweifellos öffentlich-rechtlicher Natur. Damit
erfolgte die Freistellung gestützt auf öffentliches Recht. Somit sind alle
Strukturmerkmale einer Verfügung erfüllt. Beim mündlichen Aussprechen der
Freistellung vom 6. August 2020 handelt es sich folglich um eine Verfügung, wie
die PRK richtig festgestellt hat (angefochtener Entscheid E. II.3c). Wie die
PRK ebenfalls richtig festgestellt hat, folgt die Freistellung nicht
unmittelbar aus der Vereinbarung vom 14. Januar 2020 (angefochtener Entscheid
E. II.3c). Solange der Arbeitgeber von seinem mit dieser Vereinbarung
eingeräumten Recht, den Mitarbeiter durch eine einseitige Anordnung
freizustellen, keinen Gebrauch machte, bestand die Pflicht des Mitarbeiters zur
Arbeitsleistung unverändert fort. Zudem war aufgrund der Vereinbarung vom 14.
Januar 2020 offen, ob der Arbeitgeber von seinem Recht überhaupt Gebrauch
macht. Entgegen der Ansicht des PD (Rekurs PD Ziff. 64; Vernehmlassung PD Ziff.
26) traf dieses deshalb sehr wohl einen neuen behördlichen Entscheid, indem es
gestützt auf die Vereinbarung vom 14. Januar 2020 die Freistellung des
Mitarbeiters aussprach. Erst durch das Aussprechen der Freistellung wurde der
Mitarbeiter von seiner Pflicht zur Arbeitsleistung befreit bzw. wurde ihm die
Erbringung der Arbeitsleistung untersagt und damit das Arbeitsverhältnis als
Rechtsverhältnis umgestaltet. Entgegen der Auffassung des PD (Rekurs PD Ziff. 64;
Vernehmlassung PD Ziff. 26) ist das Aussprechen der Freistellung damit als
rechtsgestaltende oder positive Verfügung zu qualifizieren. Weder dem Wortlaut
noch Sinn und Zweck der Vereinbarung kann entnommen werden, dass der
Mitarbeiter auf die Anordnung seiner Freistellung durch eine rechtsgestaltende
Verfügung verzichtet hätte (vgl. dazu Rekurs PD Ziff. 36 und 64 sowie
Vernehmlassung Mitarbeiter Ziff. 115).

 

4.5

4.5.1   Nachdem
die Verfügungsqualität der mündlichen Freistellung bejaht worden ist, ist im
Folgenden zu prüfen, ob es sich dabei um eine Verfügung gemäss §§ 24 oder 25 PG
handelt. Die übrigen möglichen Anfechtungsobjekte eines Rekurses an die PRK
gemäss § 40 Abs. 1 PG (Kündigung, fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses
und Abfindungen) kommen im vorliegenden Fall offensichtlich nicht in Betracht.

 

4.5.2   Wenn
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ihre arbeitsvertraglichen oder gesetzlichen
Pflichten verletzen oder ungenügende Leistungen erbringen, ergreift die
Anstellungsbehörde gemäss § 24 Abs. 1 geeignete Massnahmen, um die geordnete
Aufgabenerfüllung wieder sicherzustellen. Gemäss § 24 Abs. 2 PG kann die
Anstellungsbehörde einen schriftlichen Verweis oder die Änderung des
Aufgabengebiets am selben oder an einem anderen Arbeitsplatz verfügen. Die
förmlichen Massnahmen und damit die mittels Verfügung anzuordnenden Massnahmen
im Sinn von § 24 PG werden in Abs. 2 dieser Bestimmung abschliessend
aufgezählt (vgl. VGE VD.2013.61 und VD.2013.82 vom 30. September 2014 E.
2.3.4.2; Ratschlag Nr. 8941 vom 7. September 1999 S. 50; Meyer/Weihrauch/Hafner/Reimann, a.a.O.,
S. 185). Abgesehen von den in § 24 Abs. 2 PG genannten Massnahmen können
gestützt auf § 24 Abs. 1 PG nur informelle Massnahmen wie eine Ermahnung
getroffen werden (vgl. VGE VD.2013.61 und VD.2013.82 vom 30. September 2014 E.
2.3.4.2). Damit kann eine Freistellung entgegen der Ansicht des Mitarbeiters
(Vernehmlassung Mitarbeiter Ziff. 28.ii) nicht als Massnahme gemäss § 24 PG
qualifiziert werden.

 

4.5.3   Wenn
der geordnete Vollzug der Aufgaben gefährdet ist, kann die Anstellungsbehörde
gemäss § 25 Abs. 1 PG vorsorgliche Massnahmen anordnen. Namentlich kann sie
unter Beibehaltung des bisherigen Lohnanspruchs die Änderung des
Aufgabengebiets am selben oder an einem anderen Arbeitsplatz oder die
Freistellung verfügen. Vorsorgliche Massnahmen haben zum Zweck, die Wirksamkeit
einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sicherzustellen. Sie sind
demnach akzessorisch zum Hauptverfahren. Sie können zwar auch vor Einleitung
eines Hauptverfahrens angeordnet werden. Dieses sollte jedoch so rasch als
möglich folgen (Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 559). Dementsprechend bestimmt § 13 Abs. 2 der Verordnung zum
Personalgesetz (PV, SG 162.110), dass eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von §
25 PG entweder durch eine definitive Massnahme im Sinn von § 24 PG ersetzt oder
aber aufgehoben werden muss.

 

4.5.4   Massnahmen
gemäss § 24 PG und vorsorgliche Massnahmen gemäss § 25 PG knüpfen nach der
Praxis des Verwaltungsgerichts an einen persönlichen Vorwurf gegenüber dem
betroffenen Mitarbeiter an, der bei genügender Schwere zur Kündigung führen
kann. Sie werden deshalb als disziplinarische Massnahmen qualifiziert (VGE
VD.2017.262 vom 24. August 2018 E. 3.2.3.2, VD.2015.157 vom 4. Februar 2016 E. 2.1,
VD.2014.78 vom 20. Mai 2015 E. 2.1). Einen persönlichen Vorwurf in diesem Sinn
bildet der Vorhalt eines pflichtwidrigen Verhaltens oder einer mangelhaften
Leistung des Mitarbeiters (VGE VD.2019.176 vom 5. Mai 2020 E. 3.1).

 

4.5.5   Von
der vorsorglichen Freistellung im Sinn von § 25 PG zu unterscheiden ist die im
Anschluss an die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gestützt auf das
Weisungsrecht gemäss Art. 12 Abs. 1 PG angeordnete Freistellung (vgl. VGE
VD.2019.134 vom 28. November 2019 E. 3.2.1; Merker/Conradin/Häggi
Furrer, Öffentliches Personalrecht des Wirtschaftsraums Nordwestschweiz,
in: Bürgi/Bürgi-Schneider [Hrsg.], Handbuch öffentliches Personalrecht, Zürich
2017, Kapitel 4, S. 433 ff. N 276 f. und 280; Meyer/Weihrauch/Hafner/Reimann, a.a.O., S. 191; Nötzli, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.],
Stämpflis Handkommentar BPG, Bern 2013, Art. 12 N 58 und 60). Schliesslich
kommt auch eine vereinbarte Freistellung in Betracht (vgl. Nötzli, a.a.O., Art. 12 N 60 und 63).
Zwar setzt die Zulässigkeit eines verwaltungsrechtlichen Vertrags insbesondere
voraus, dass eine Rechtsnorm die Vertragsform vorsieht, dafür Raum lässt oder
sie jedenfalls nicht ausdrücklich ausschliesst und dass der Inhalt des Vertrags
nicht gegen eine gültige Rechtsnorm (Verfassung, Gesetz oder Verordnung [Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 33
N 29]) verstösst (BGE 136 I 142 E. 4.1 S. 146 f.). Daraus kann jedoch entgegen
der Ansicht des Mitarbeiters (vgl. Vernehmlassung Mitarbeiter Ziff. 28.ii und
44 f.) nicht geschlossen werden, eine Freistellung sei nur gestützt auf § 25
Abs. 1 PG unter den dort statuierten Voraussetzungen zulässig. Das PG regelt
die Freistellung entgegen der Auffassung des Mitarbeiters nicht abschliessend
und lässt damit insbesondere Raum für eine gestützt auf das Weisungsrecht
einseitige angeordnete oder für eine vertraglich vereinbarte Freistellung (vgl.
zum Bundespersonalgesetz [BPG, SR 172.220.1] Nötzli,
a.a.O., Art. 12 N 60).

 

4.5.6   Gemäss
den vom PD protokollierten Angaben der Vorsteherin des PD anlässlich der
Sitzung vom 6. August 2020 besteht der Grund für die Freistellung darin, dass
der Konfliktklärungsprozess unter den gegebenen Umständen nicht weitergeführt
werden könne (Rekurs PD Beilage 7 S. 1). Vergleichbare Angaben machte sie
gemäss der Darstellung des Mitarbeiters am 7. August 2020 in einem
Fernsehinterview (vgl. Vernehmlassung Mitarbeiter Ziff. 74). In der
Medienmitteilung des PD vom 6. August 2020 wird die Freistellung damit
begründet, dass der Konfliktklärungsprozess in der Dienststelle des
Präsidialdepartements nicht zur gewünschten Verbesserung geführt habe.
Anlässlich der Sitzung vom 21. Juli 2020 vertrat die Vorsteherin des PD zwar
die Ansicht, der Mitarbeiter habe als Direktor der Dienststelle des
Präsidialdepartements für die Situation auch Verantwortung zu übernehmen
(Rekurs PD Beilage 6 S. 1 f.; vgl. Vernehmlassung Mitarbeiter Beilage 17 S. 5).
Dies kann aber als blosser Verweis auf die allgemeine Verantwortung des Leiters
eines Betriebs für die Situation in diesem Betrieb verstanden werden. Dass dem
Mitarbeiter ein persönlicher Vorwurf gemacht bzw. Pflichtverletzungen oder
ungenügende Leistungen vorgehalten würden, kann den von den Parteien erstellten
Protokollen der Sitzungen vom 21. Juli und 6. August 2020 (Rekurs PD Beilagen 6
und 7; Vernehmlassung Mitarbeiter Beilagen 17 und 3), der Aktennotiz vom
Dezember 2020 (Rekurs PD Beilage 5), der Medienmitteilung vom 6. August 2020,
dem Fernsehinterview vom 7. August 2020 (vgl. dazu Vernehmlassung Mitarbeiter
Ziff. 74) und der Feststellungsverfügung vom 15. September 2020 (Rekurs PD
Beilage 8) nicht entnommen werden. Entgegen der Ansicht der PRK (angefochtener
Entscheid E. II.3d) und des Mitarbeiters (Vernehmlassung Mitarbeiter Ziff. 28.iv)
kann aus der Medienmitteilung vom 6. August 2020 nicht geschlossen werden, die
Vorsteherin des PD habe die Voraussetzungen einer Freistellung gemäss § 25 PG
als erfüllt bezeichnet. Der Inhalt der Medienmitteilung kann vielmehr als
Begründung dafür verstanden werden, dass sie eine Freistellung des Mitarbeiters
gestützt auf die Vereinbarung vom 14. Januar 2020 im Interesse der Dienststelle
des Präsidialdepartements bzw. des PD für erforderlich erachtet. In der
schriftlichen Beantwortung der Interpellation Nr. [...] von [...] betreffend «Nichtiger
Freistellungsentscheid des Präsidialdepartements in der Causa [...]» erklärte
der Regierungsrat, er wolle durch die getroffenen Massnahmen wieder Ruhe und
Stabilität in die Dienststelle des Präsidialdepartements bringen, was seit der
Freistellung des Mitarbeiters und der Übernahme der Leitung durch den
interimistischen Direktor aus seiner Sicht auch gelungen sei (Vernehmlassung
Mitarbeiter Beilage 23 S. 3). In einem Zeitungsinterview vom 7. Januar 2021
antwortete die Vorsteherin des PD auf die Frage, was sie bei der
personalrechtlichen Auseinandersetzung mit dem Mitarbeiter falsch gemacht habe:
«Ich musste im Wahlkampf diesen Entscheid fällen, damit wieder Stabilität in
die Dienststelle des Präsidialdepartements einkehrt. Das ist jetzt auch so und
läuft gut.» (Vernehmlassung Mitarbeiter Beilage 22 S. 4). Aus diesen
Aussagen mag zwar abzuleiten sein, dass der Mitarbeiter nach Ansicht der
Vorsteherin des PD und des Regierungsrats zumindest eine Ursache für Unruhe und
Instabilität in der Dienststelle des Präsidialdepartements gewesen ist. Dass
ihm dies zum persönlichen Vorwurf gereichen würde oder dass er Pflichten
verletzt oder ungenügende Leistungen gezeigt hätte, kann daraus jedoch nicht
abgeleitet werden. Zusammenfassend besteht damit kein Hinweis darauf, dass die
Freistellung vom 6. August 2020 an einen persönlichen Vorwurf gegenüber dem
Mitarbeiter anknüpfen würde. Daher kann die mündliche Freistellung entgegen der
Ansicht der PRK (angefochtener Entscheid E. II.3d) und des Mitarbeiters
(Vernehmlassung Mitarbeiter Ziff. 28 und 30) nicht als Verfügung gemäss § 25 PG
qualifiziert werden (vgl. oben E. 4.5.4).

 

4.5.7   Bei
der Freistellung gemäss § 25 Abs. 1 PG handelt es sich um eine vorsorgliche
Massnahme. Eine solche wird im Hinblick auf eine später zu treffende definitive
Anordnung erlassen (vgl. oben E. 4.5.3). Im vorliegenden Fall ergibt sich
bereits aus der Vereinbarung, dass das Arbeitsverhältnis ohne Kündigung
spätestens per 31. März 2022 endet. Entgegen der Ansicht des Mitarbeiters
(Vernehmlassung Mitarbeiter Ziff. 40–42 und 99) einigten sich die Parteien sehr
wohl auf eine Aufhebung des Arbeitsverhältnisses, indem sie in Ziff. 1 der
Vereinbarung vorsahen, dass das bisher unbefristete Arbeitsverhältnis ohne
Kündigung spätestens per 31. März 2022 endet. Dies entspricht der Definition
der Aufhebungsvereinbarung als zweiseitiges Rechtsgeschäft, mit dem der Arbeitsvertrag
auf den in der Vereinbarung festgelegten Endtermin befristet wird (vgl. für
diese Definition Geiser/Müller/Pärli,
Arbeitsrecht in der Schweiz, 4. Auflage, Bern 2019, N 537). Zudem ergibt sich
aus der Vorbemerkung zur Vereinbarung zweifelsfrei, dass es sich dabei entgegen
der Ansicht des Mitarbeiters um eine Aufhebungsvereinbarung handelt. Gemäss der
Vorbemerkung zur Vereinbarung haben die Parteien sich geeinigt, das
Arbeitsverhältnis spätestens per Ende März 2022 einvernehmlich zu beenden, und zur
abschliessenden Regelung der Modalitäten dieser Aufhebung des
Arbeitsverhältnisses die Vereinbarung geschlossen (Rekurs PD Beilage 4 S. 2).
Irgendeine andere künftige Anordnung steht nicht zur Diskussion. Damit fehlt es
im vorliegenden Fall an einer später zu treffenden definitiven Anordnung. Auch
aus diesem Grund kann es sich bei der mündlichen Freistellung nicht um eine
vorsorgliche Massnahme im Sinn von § 25 PG handeln, wie das PD zu Recht geltend
macht (vgl. Rekurs PD Ziff. 69–71). Dies gälte auch dann, wenn die Freistellung
mit einem persönlichen Vorwurf gegenüber dem Mitarbeiter, der bei genügender
Schwere zur Kündigung führen kann, begründet würde.

 

4.5.8   Aus
den vorstehenden Gründen ist die mündliche Freistellung zwar eine Verfügung,
aber keine solche gemäss § 25 PG. Damit ist die PRK für die Überprüfung der
Freistellung sachlich nicht zuständig. Sie hätte deshalb auf den Rekurs vom 17. August
2020 nicht eintreten dürfen.

 

4.6      Die
PRK und der Mitarbeiter sind der Ansicht, die Zuständigkeit der PRK müsse auch
dann bejaht werden, wenn § 25 PG nicht anwendbar ist, weil die Anfechtung der
Freistellung verfahrensrechtlich in unzumutbarer Weise erschwert würde, wenn
beim Rechtsmittelweg nach der Rechtsgrundlage differenziert würde (vgl.
angefochtener Entscheid E. II.3e; Vernehmlassung Mitarbeiter Ziff. 28.v).
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Allfällige
Abgrenzungsschwierigkeiten betreffend die Zuständigkeiten zweier
Rechtsmittelinstanzen und allfällige Verzögerungen bei paralleler Anrufung beider
Rechtsmittelinstanzen sowie Sistierung eines der beiden Rechtsmittelverfahren
stellen keine hinreichenden Gründe dafür dar, dass eine Rechtsmittelinstanz
einen Streitgegenstand beurteilt, der nicht in ihre abschliessend umschriebene
gesetzliche Zuständigkeit fällt. Dies wird durch die Praxis des
Verwaltungsgerichts zur Zuständigkeit für die Beurteilung von Änderungen des
Aufgabengebiets bestätigt.

 

Betreffend eine
Änderung des Aufgabengebiets unterscheidet das Verwaltungsgericht in ständiger
Praxis zwischen der disziplinarischen Versetzung gemäss § 24 Abs. 2 PG und
der organisatorischen Versetzung gemäss § 12 Abs. 3 PG. Die disziplinarische
Versetzung knüpft an einen persönlichen Vorwurf gegenüber dem betroffenen
Mitarbeiter an, der bei genügender Schwere zur Kündigung führen kann. Bei der
organisatorischen Versetzung erfolgt die Aufgabenzuweisung im Rahmen des
Weisungsrechts des Arbeitgebers (VGE VD.2019.176 vom 5. Mai 2020 E. 1.1,
VD.2015.157 vom 4. Februar 2016 E. 2.1, VD.2014.78 vom 20. Mai 2015 E. 2.1).
Sowohl § 24 Abs. 2 PG als auch § 12 Abs. 3 PG lassen eine Änderung des
Aufgabengebiets im Interesse einer geordneten Aufgabenerfüllung zu (VGE
VD.2019.176 vom 5. Mai 2020 E. 3.1, VD.2014.78 vom 20. Mai 2015 E. 4.1). Obwohl
die Unterscheidung in begrifflicher und inhaltlicher Hinsicht nicht immer ganz
leicht fällt, hält das Verwaltungsgericht entsprechend der gesetzlichen
Regelung daran fest, dass die PRK für die Beurteilung von Rekursen gegen
disziplinarische Versetzungen zuständig ist und für solche gegen
organisatorische Versetzungen nicht (VGE VD.2019.176 vom 5. Mai 2020 E. 1.1 und
3.1, VD.2015.157 vom 4. Februar 2016 E. 2.1 und 2.6, VD.2014.78 vom 20.
Mai 2015 E. 2.1, 4.1 und 4.4; vgl. VGE VD.2013.192 vom 10. Juli 2015). Die
Abgrenzung der Zuständigkeit der PRK erfolgt dabei aufgrund einer Beurteilung
des streitigen Rechtsverhältnisses, bei der die verwendeten Begriffe zwar zu
berücksichtigen, aber nicht allein ausschlaggebend sind (VGE VD.2015.157 vom 4.
Februar 2016 E. 2.5, VD.2014.78 vom 20. Mai 2015 E. 2.3). Eine
disziplinarische Versetzung liegt unabhängig von der Bezeichnung jedenfalls
dann vor, wenn dem Mitarbeiter bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände
überwiegend persönliche Vorwürfe gemacht werden (vgl. VGE VD.2019.176 vom 5. Mai
2020 E. 1.1 und 3.1, VD.2014.78 vom 20. Mai 2015 E. 4.5).

 

4.7      Mit
seiner Vernehmlassung zum Rekurs des PD gegen den Entscheid der PRK vom 23.
November 2020 beantragt der Mitarbeiter eventualiter die Feststellung der
teilweisen Ungültigkeit und subeventualiter die Feststellung der vollständigen
Ungültigkeit der Vereinbarung vom 14. Januar 2020 wegen Willensmängeln. Da die
PRK für die Überprüfung der mündlichen Freistellung sachlich nicht zuständig
ist, fehlt im Rahmen der Beurteilung des Rekurses des PD gegen den Entscheid
der PRK vom 23. November 2020 auch dem Verwaltungsgericht die Zuständigkeit für
die materielle Beurteilung der mündlichen Freistellung und damit insbesondere
für die Beurteilung der Vereinbarung vom 14. Januar 2020, auf die sich die
mündliche Freistellung stützt. Auf den Eventualantrag und den Subeventualantrag
des Mitarbeiters ist daher nicht einzutreten, wie das PD zu Recht geltend macht
(vgl. Stellungnahme vom 1. März 2021 Ziff. 5 und 36).

 

5.

Es bleibt zu
prüfen, ob ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis des Mitarbeiters vorliegt, das
der an sich unzuständige PRK erlaubt hat, die angefochtene mündliche
Freistellung trotzdem auf ihre Nichtigkeit zu untersuchen (vgl. oben E. 2.2).

 

5.1      Der
Mitarbeiter hätte die mündliche Freistellung statt bei der unzuständigen PRK
gestützt auf § 41 Abs. 1 und 2 OG mit Rekurs beim Regierungsrat anfechten und
bei diesem die Feststellung der Nichtigkeit beantragen können. Aus dem Umstand,
dass der Mitarbeiter sein Gesuch vom 7. August 2020 und seine Rekursanmeldung
vom 17. August 2020 bei der PRK und damit bei der falschen Rechtsmittelinstanz
eingereicht hat, erwächst ihm kein Nachteil, weil das Gesuch und der Rekurs von
Amtes wegen an den Regierungsrat als zuständige Rechtsmittelbehörde
weiterzuleiten wären (vgl. Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 646; Schwank, a.a.O., S.
48 und 250 f.; vgl. insbesondere zur Verbindung eines Nichteintretensentscheids
mit einer Weiterleitung an die zuständige Behörde BVGer C-485/2016 vom 17. Mai
2017 E. 5.1, 5.4.5 und 6, B-1605/2015 vom 10. August 2016 E. 2; Daum/Bieri, in: Auer et al. [Hrsg.],
VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 8 N 3 f. und Art. 9 N 7; Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches
Verfahrensrecht, 2. Auflage, Zürich 2015, N 477 und 505; Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage, Basel 2013, N 3.10; Plüss, in: Griffel [Hrsg.], Kommentar
VRG, 3. Auflage, Zürich 2014, § 5 N 34 und 41; für eine Weiterleitung erst
nach Eintritt der Rechtskraft des Nichteintretensentscheids BVGer A-3613/2016
vom 8. März 2018 E. 4.3.4; Flückiger,
a.a.O., Art. 9 N 9). Wenn das Gesuch und der Rekurs dem Verwaltungsgericht zum
Entscheid überwiesen würden oder eine Partei einen allfälligen eigenen Entscheid
des Regierungsrats beim Verwaltungsgericht anfechten würde, hätte im Rahmen der
Beurteilung des Gesuchs vom 7. August 2020 und des Rekurses vom 17. August 2020
auch das Verwaltungsgericht die Rechtmässigkeit der mündlichen Freistellung zu
überprüfen. Im vorliegenden Fall ist jedoch infolge Gegenstandslosigkeit von
einer Weiterleitung des Gesuchs vom 7. August 2020 und der Rekursanmeldung vom
17. August 2020 abzusehen. Wie sich aus den vorstehenden und den nachstehenden
Erwägungen ergibt (vgl. oben E. 1.3.2 und 2 sowie unten E. 8), ist die
Nichtigkeit der mündlichen Freistellung bereits im Rahmen der Beurteilung des
Rekurses gegen die Feststellungsverfügung festzustellen. Damit werden das
Gesuch vom 7. August 2020 um Feststellung der Nichtigkeit der mündlichen
Freistellung und der Rekurs vom 17. August 2020 gegen die mündliche
Freistellung gegenstandslos.

 

5.2      Am
15. September 2020 erliess das PD eine Verfügung, mit der es feststellte, dass
mit der mündlichen Freistellung die Vereinbarung vom 14. Januar 2020 in
zulässiger Weise umgesetzt worden sei. Diese Feststellungsverfügung focht der
Mitarbeiter entsprechend der gesetzlichen Regelung (§ 41 Abs. 1 und 2 OG) und
der Rechtsmittelbelehrung mit Rekurs beim Regierungsrat an. Der Rekurs wurde
dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Im Rahmen der Beurteilung des
Rekurses gegen die Feststellungsverfügung überprüft das Verwaltungsgericht die
Rechtmässigkeit der mündlichen Freistellung. Die PRK stellte fest, aus den
Ausführungen des PD und der Formulierung der Feststellungsverfügung gehe
hervor, dass im Rahmen des Rekurses gegen die Feststellungsverfügung die
Prüfung der Frage, ob das Zustandekommen und der Inhalt der Vereinbarung im
Hinblick auf zwingende gesetzliche Vorschriften rechtmässig sind, ausgeschlossen
sein solle (angefochtener Entscheid E. II.3e). Diese Feststellung ist
unrichtig. Eine Vereinbarung kann nur in zulässiger Weise umgesetzt werden,
wenn sie selbst zulässig ist. Folglich ist im Rahmen der Prüfung, ob die
Vereinbarung in zulässiger Weise umgesetzt worden ist, bei entsprechenden Rügen
auch die Rechtsmässigkeit des Zustandekommens und des Inhalts der Vereinbarung
zu überprüfen, sofern sich die mündliche Freistellung nicht bereits aus anderen
Gründen als unzulässig erweist. Dementsprechend ist auch das PD der Ansicht,
seine Feststellungsverfügung vom 15. September 2020 eröffne dem Mitarbeiter die
Möglichkeit, die Zulässigkeit seiner Freistellung unter allen Gesichtspunkten
gerichtlich in Frage zu stellen (Rekurs PD Ziff. 76, 84 und 92).

 

5.3      Gemäss
den vorstehenden Erwägungen kann die Frage der Nichtigkeit der Freistellung im
Rahmen des Rekurses gegen die Feststellungsverfügung umfassend geprüft werden
(oben E. 5.2) und hätte diese Frage auch im Rahmen eines Rekurses gegen die
mündliche Freistellung umfassend geprüft werden können (oben E. 5.1).
Demzufolge fehlt es an einem qualifizierten Rechtsschutzbedürfnis an einer
Feststellung der Nichtigkeit der mündlichen Freistellung durch die unzuständige
PRK.

 

6.

Aus den
vorstehenden Erwägungen (oben E. 2–5) ergibt sich, dass die PRK für die
Beurteilung des Gesuchs um Feststellung der Nichtigkeit der mündlichen
Freistellung und für den Rekurs gegen diese Freistellung nicht zuständig ist
und darauf nicht hätte eintreten dürfen. Daher ist Ziff. 1 des angefochtenen
Entscheids aufzuheben und sowohl auf das Gesuch vom 7. August 2020 als auch auf
den Rekurs vom 17. August 2020 nicht einzutreten.

 

7.

7.1      Das
Dispositiv der Feststellungsverfügung lautet folgendermassen: «Die Vereinbarung
vom 14. Januar 2020 (Ziffer 1 Abs. 2; Befreiung von der Pflicht zur Arbeit)
wurde in zulässiger Weise umgesetzt.» Aus dieser sibyllinischen Formulierung
allein erschliesst sich die Bedeutung der Feststellungsverfügung nicht. Die
Tragweite des Dispositivs ist aber im Licht der Erwägungen auszulegen (vgl. zum
Zivilprozessrecht BGE 143 III 420 E. 2.2 S. 423, 142 III 210 E. 2.2 S. 213; AGE
BEZ.2019.74 vom 31. März 2020 E. 5.2). In der Begründung der
Feststellungsverfügung wird erwogen, dass der Arbeitgeber gemäss der
Vereinbarung berechtigt sei, den Mitarbeiter einseitig bis zum Ende des
Arbeitsverhältnisses von der Pflicht zur Arbeitsleistung zu befreien, und dass
die Vorsteherin des PD den Mitarbeiter am 6. August 2020 darüber informiert
habe, dass er gestützt auf die Vereinbarung ab diesem Zeitpunkt von der Pflicht
zur Arbeitsleistung befreit sei. Eine Auslegung des Dispositivs unter
Mitberücksichtigung dieser Begründung ergibt, dass das PD mit der
Feststellungsverfügung festgestellt hat, dass die Vorsteherin des PD mit der
Information vom 6. August 2020 den Mitarbeiter gestützt auf die
Vereinbarung in zulässiger Weise per sofort bis zum Ende seines
Arbeitsverhältnisses freigestellt habe.

 

7.2      Der
Mitarbeiter macht geltend, die Feststellungsverfügung sei inhaltlich
qualifiziert mangelhaft und daher nichtig, weil sie sich gar nicht zum Bestand
oder Nichtbestand von Rechten oder Pflichten äussere (Vernehmlassung
Mitarbeiter Ziff. 139.c; vgl. Rekursbegründung Mitarbeiter Ziff. 19 und 25).
Diese Rüge ist unbegründet. Wie bereits erwähnt, ergibt eine Auslegung des
Dispositivs unter Mitberücksichtigung der Begründung, dass das PD mit der
Feststellungsverfügung festgestellt hat, dass der Mitarbeiter mit der
Information vom 6. August 2020 gestützt auf die Vereinbarung in zulässiger
Weise per sofort bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses freigestellt worden
sei. Damit hat das PD festgestellt, dass sowohl die Pflicht des Mitarbeitenden
zur Arbeitsleistung als auch das Recht des Mitarbeitenden zur Arbeitsleistung
seit dem 6. August 2020 nicht mehr bestünden (vgl. oben E. 4.4.3).

 

7.3      Gemäss
dem angefochtenen Entscheid der PRK könnte die Feststellungsverfügung
allenfalls noch unter ergänzenden Gesichtspunkten geprüft werden, sofern sich
der Mitarbeiter in der Rekursbegründung darauf berufen sollte. Z.B. könnte nach
Ansicht der PRK in Frage gestellt werden, ob das PD beim Versand der
schriftlichen Medienmitteilung über die angeordnete Freistellung seine Fürsorgepflicht
bzw. seine Pflicht zur Wahrung der Persönlichkeitsrechte des Mitarbeiters
genügend beachtet habe (angefochtener Entscheid E. II.5). Der Mitarbeiter macht
geltend, dass das PD mit seinem Verhalten die Fürsorgepflicht und die
Persönlichkeitsrechte des Mitarbeiters verletzt habe, und ist der Meinung, dass
die Feststellungsverfügung auch unter diesen Aspekten geprüft werden könne
(Rekursbegründung Mitarbeiter Ziff. 31 ff.). Dass sich das PD mit der
Feststellungsverfügung zu anderen Fragen als der Zulässigkeit der mündlichen
Freistellung als solchen geäussert hätte, kann weder dem Dispositiv noch der
Begründung entnommen werden. Folglich sind Feststellungen betreffend andere
Fragen wie insbesondere die Zulässigkeit der Kommunikation des PD nicht Gegenstand
der Feststellungsverfügung und damit auch nicht Streitgegenstand des
vorliegenden Rekursverfahrens (vgl. dazu auch Vernehmlassung PD Ziff. 46).
Im Übrigen ist auf die weiteren Aspekte der Umsetzung der Vereinbarung auch
deshalb nicht weiter einzugehen, weil die Feststellungsverfügung bereits aus
formellen Gründen vollständig aufzuheben ist, wie sich aus den nachstehenden
Erwägungen ergibt (vgl. unten E. 9).

 

8.

8.1      Es
fragt sich in einem ersten Schritt, ob die am 6. August 2020 verfügte
Freistellung mündlich eröffnet werden durfte.

 

8.1.1   Gemäss
§ 39 OG sind Verfügungen «in der Regel» schriftlich zu erlassen, ausdrücklich
als solche zu bezeichnen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Die
Formulierung «in der Regel» impliziert, dass Verfügungen in Ausnahmefällen auch
mündlich eröffnet werden können. Eine allgemeine Regel, in welchen Fällen eine
mündliche Eröffnung zulässig ist, enthält das basel-städtische Recht nicht.
Beim Verfügungsbegriff folgen der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht in
Ermangelung einer eigenen kantonalrechtlichen Regelung der Definition des
Bundesgerichts zu Art. 5 Abs. 1 VwVG (Schwank,
a.a.O., S. 70; VGE VD.2019.129 vom 2. April 2020 E. 2.3, VD.2017.67 vom
16. April 2018 E. 3.3; vgl. oben E. 4.4.2). Daher drängt es sich auf, auch die
Ausnahmefälle, in denen bei Fehlen einer spezialgesetzlichen Regelung die
mündliche Eröffnung einer Verfügung in Betracht kommt, in Anlehnung an das VwVG
und die diesbezügliche Rechtsprechung und Lehre zu bestimmen.

 

8.1.2   Zwischenverfügungen
kann die Behörde anwesenden Parteien gemäss Art. 34 Abs. 2 VwVG mündlich
eröffnen. Die Behörde muss die mündlich eröffnete Zwischenverfügung aber
schriftlich bestätigen, wenn eine Partei dies auf der Stelle verlangt.
Zwischenverfügungen stellen einen Zwischenschritt auf dem Weg zu einer
Endverfügung dar. Sie werden während eines Verfahrens erlassen und schliessen
das Verfahren vor einer Behörde nicht ab (vgl. Kayser/Papadopoulos/Altmann,
in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 45 N 6; Uhlmann/Wälle-Bär, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 45 N 3). Die im vorliegenden Fall strittige Freistellung vom 6. August
2020 wurde nicht bloss als Zwischenschritt im Rahmen eines Verfahrens
angeordnet, in dem später eine Endverfügung erlassen wird. Daher kann die
mündliche Eröffnung der Freistellung nicht damit begründet werden, dass es sich
um eine Zwischenverfügung handle.

 

8.1.3   Gemäss
Art. 3 lit. f VwVG findet dieses Gesetz keine Anwendung auf das
erstinstanzliche Verfahren in Verwaltungssachen, deren Natur die Erledigung auf
der Stelle durch sofort vollstreckbare Verfügung erfordert. Solche
verfahrensfreien Verfügungen können mündlich eröffnet werden (Kiener/Rütsche/Kuhn, a.a.O., N 822). Der
Erlass einer verfahrensfreien Verfügung gestützt auf Art. 3 lit. f VwVG setzt
voraus, dass ein sachlicher Grund für den Verzicht auf die Durchführung eines
Verwaltungsverfahrens besteht und der Verfahrensverzicht verhältnismässig ist (Bickel/Oeschger/Stöckli, Die
verfahrensfreie Verfügung. Ein Beitrag zu einem übersehenen Konzept des VwVG,
in: ZBl 2009, S. 593, 611 ff.). Bei der Regelung eines Dauerverhaltens oder
eines Dauerzustands bleibt für den Erlass einer verfahrensfreien Verfügung in
der Regel kein Raum (Bickel/Oeschger/Stöckli,
a.a.O., S. 612). Gemäss einer Lehrmeinung zum VwVG ist die mündliche Eröffnung
einer Verfügung zulässig, wenn Gefahr im Verzug ist. Diese Voraussetzung sei
erfüllt, wenn zur Verhinderung eines erheblichen Schadens sofort eingegriffen
werden müsse, weil ein Abwarten bis zum Tätigwerden die notwendigen Massnahmen
erschweren oder vereiteln würde (Stadelwieser,
Die Eröffnung von Verfügungen, Diss. St. Gallen 1994, S. 68 f.). Im
vorliegenden Fall bestand kein sachlicher Grund für den Verzicht auf die
Durchführung eines Verwaltungsverfahrens und war insbesondere keine Gefahr in
Verzug. Gemäss ihrer Darstellung wusste die Vorsteherin des PD seit dem 3. Juli
2020, dass die Weiterführung des Konfliktbewältigungsprozesses für die daran
beteiligten Beraterinnen nicht mehr verantwortbar gewesen sei. Anlässlich einer
Sitzung vom 21. Juli 2020 teilte die Vorsteherin des PD dem Mitarbeiter mit,
dass sie seine Freistellung in Betracht ziehe, und wurde ihm Gelegenheit zur
Stellungnahme gegeben. Am 6. August 2020 sprach die Departementsvorsteherin die
Freistellung schliesslich mündlich aus (vgl. Rekurs PD Ziff. 14–17 und Rekurs
PD Beilagen 5–7). Damit hätte das PD längst genug Zeit gehabt, um eine
schriftlich begründete Freistellungsverfügung zu erlassen. Demzufolge lag kein
Ausnahmefall vor, in dem eine Verfügung mündlich eröffnet werden darf.

 

8.1.4   Aus
den vorstehenden Gründen hätte das PD die Freistellungsverfügung vom 6. August
2020 gestützt auf § 39 OG zwingend schriftlich erlassen müssen.

 

8.2      In
einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob die mündliche Eröffnung bewirkt, dass
die Freistellung vom 6. August 2020 nichtig ist.

 

8.2.1   Eine
Verfügung ist nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und
offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit
durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 132 II
342 E. 2.1 S. 346, 132 II 21 E. 3.1 S. 27; vgl. BGE 139 II 243 E. 11.2 S. 260).
Die Missachtung der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftlichkeit ist ein
Nichtigkeitsgrund (Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1121). Eine Verfügung, die trotz vorgeschriebener Schriftlichkeit nur
mündlich eröffnet wird, leidet an einem derart schwerwiegenden
Eröffnungsmangel, dass Nichtigkeit angenommen werden muss (BVGer A-5926/2012 vom
9. April 2013 E. 2.2.1; Kneubühler/Pedretti,
in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 38 N 16;
Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 1245; vgl. Kiener/Rütsche/Kuhn, a.a.O., N 841; Nguyen, La fin des rapports de service,
in: Helbling/Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern
1999, S. 419, 456 f.; a.M. Wiederkehr,
a.a.O., N 2578, mit Verweis auf zwei Urteile, die nicht die mündliche
Eröffnung, sondern nur das Fehlen der Unterschrift und des Datums betreffen).

 

8.2.2   Die
Freistellung vom 6. August 2020 ist als Verfügung zu qualifizieren (vgl. oben
E. 4.4). Sie wurde trotz vorgeschriebener Schriftlichkeit nur mündlich eröffnet.
Die Rechtssicherheit wird durch die Annahme ihrer Nichtigkeit nicht ernsthaft
gefährdet. Folglich ist die mündliche Freistellung vom 6. August 2020 nichtig.

 

8.2.3   Entgegen
der Ansicht des PD ändert der Erlass der schriftlichen Feststellungsverfügung
vom 15. September 2020 nichts an der Nichtigkeit der mündlichen Freistellung
vom 6. August 2020, weil die Feststellungsverfügung gar keine Anordnung der
Freistellung enthält. Eine Feststellungsverfügung stellt die Rechtslage bloss
fest, ohne an ihr etwas zu verändern (vgl. Müller,
a.a.O., Art. 5 N 101; Weber-Dürler/Kunz-Notter,
in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 25 N 6).
Dementsprechend stellte das PD mit seiner Feststellungsverfügung bloss fest,
dass die Vereinbarung betreffend die Freistellung mit der Information der
Vorsteherin des PD vom 6. August 2020 in zulässiger Weise umgesetzt worden sei.
Selbst nachdem die PRK in der Sache mit überzeugender Begründung in materieller
Hinsicht richtig festgestellt hatte, dass das Aussprechen der Freistellung vom
6. August 2020 als Verfügung zu qualifizieren ist (vgl. angefochtener Entscheid
E. II.3.b f.), hat das PD aus nicht nachvollziehbaren Gründen noch immer
daran festgehalten, dass es mit dem Aussprechen der Freistellung keinen neuen
behördlichen Entscheid gefällt habe und dass es die Freistellung nicht mittels
einer rechtsgestaltenden Verfügung zu eröffnen habe (Rekurs PD Ziff. 64;
Vernehmlassung PD Ziff. 26). Unter diesen Umständen ist es ausgeschlossen,
die Feststellungsverfügung entgegen ihrem klaren Wortlaut als
Gestaltungsverfügung zu qualifizieren. Damit fehlt es weiterhin an einer
schriftlichen Verfügung, in der die Freistellung des Mitarbeiters angeordnet
worden ist.

 

8.3      Sodann
macht der Mitarbeiter geltend, dass die Freistellung auch deshalb nichtig sei,
weil die Vorsteherin des PD für deren Anordnung funktionell nicht zuständig gewesen
sei und der Gesamtregierungsrat die Freistellung hätte beschliessen müssen
(Vernehmlassung Mitarbeiter Ziff. 31).

 

8.3.1   Arbeitgeber
des Mitarbeiters ist der Kanton und nicht das PD (vgl. § 1 Abs. 1 PG; Meyer/Weihrauch/Hafner/Reimann, a.a.O.,
S. 29; Merker/Conradin/Häggi Furrer,
a.a.O., N 9). Das PD war im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags bloss
Anstellungsbehörde. Der Kanton als Arbeitgeber wird von der Anstellungsbehörde
vertreten (Merker/Conradin/Häggi Furrer,
a.a.O., N 9). Im Arbeitsvertrag des Mitarbeiters (Rekurs PD Beilage 3) wird als
Arbeitgeber «Kanton Basel-Stadt, Präsidialdepartement» genannt. Auf der Vereinbarung
finden sich die folgenden Parteibezeichnungen: «Kanton Basel-Stadt,
Präsidialdepartement […] nachstehend Arbeitgeber» (Rekurs PD Beilage 4 S. 1)
und «Arbeitgeber [Unterschrift der Vorsteherin des PD] Präsidialdepartement»
(Rekurs PD Beilage 4 S. 5). Da der Kanton und nicht das PD Arbeitgeber ist,
müssen diese Parteibezeichnungen dahingehend verstanden werden, dass die
Vereinbarung vom Kanton als Arbeitgeber vertreten durch die Vorsteherin des PD
abgeschlossen worden ist. Gemäss Ziff. 1 der Vereinbarung ist der Arbeitgeber
berechtigt, den Mitarbeiter freizustellen, falls er es im Interesse der
Dienststelle des Präsidialdepartements bzw. des PD für erforderlich erachtet.
Bei der Ausübung dieses Rechts wird der Kanton von der Anstellungsbehörde vertreten.
Für alle einer Departementsvorsteherin oder einem Departementsvorsteher direkt
unterstellten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sowie für spezielle, in einer
Verordnung zu bezeichnende Funktionen ist der Regierungsrat die
Anstellungsbehörde (§ 10 Abs. 1 PG). Anstellungsbehörde für die übrigen
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ist die Departementsvorsteherin oder der
Departementsvorsteher. Diese können mit Genehmigung des Regierungsrats eine
nachgeordnete Behörde als Anstellungsbehörde bezeichnen (§ 10 Abs. 2 PG).

 

8.3.2   Beim
Abschluss des Arbeitsvertrags des Mitarbeiters war der Vorsteher des PD
Anstellungsbehörde (Arbeitsvertrag vom 16. November 2016 [Rekurs PD Beilage 3]).
Im Verlauf des Arbeitsverhältnisses hat die Vorsteherin des PD den Mitarbeiter
sich selbst direkt unterstellt (Bericht Nr. [...] der
Geschäftsprüfungskommission des Grossen Rates des Kantons Basel-Stadt zur
Dienststelle des Präsidialdepartements vom 19. August 2020 [Vernehmlassung
Mitarbeiter Beilage 2] S. 9; Vernehmlassung Mitarbeiter Ziff. 31; Stellungnahme
vom 1. März 2021 Ziff. 13). Entgegen der Ansicht des Mitarbeiters
(Vernehmlassung Mitarbeiter Ziff. 31) hat dies jedoch nicht zur Folge, dass im
Zeitpunkt der mündlichen Freistellung gemäss § 10 Abs. 1 PG nicht das PD,
sondern der Regierungsrat Anstellungsbehörde des Mitarbeiters gewesen ist. Wie
sich bereits aus ihrer Bezeichnung ergibt, besteht die primäre Aufgabe der
Anstellungsbehörde in der Anstellung des Mitarbeiters und der Vertretung des
Kantons beim Abschluss des öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrags. Daher ist
davon auszugehen, dass sich die Anstellungsbehörde danach bestimmt, wem der
Arbeitnehmer im Zeitpunkt seiner Anstellung unterstellt gewesen ist. Die
Anstellungsbehörde hat Kompetenzen, deren Wahrnehmung die Änderung oder
Aufhebung des Arbeitsvertrags zur Folge haben (vgl. insbesondere § 24 Abs. 2
und § 29 Abs. 2 PG). Für eine Änderung oder Aufhebung eines Vertrags muss
dieselbe Behörde zuständig sein wie für seinen Abschluss. Auch dies spricht
dafür, dass eine Änderung der Unterstellung des Mitarbeiters während des
Arbeitsverhältnisses keine Änderung seiner Anstellungsbehörde zur Folge hat.
Somit war im Zeitpunkt der mündlichen Freistellung die Vorsteherin des PD
Anstellungsbehörde des Mitarbeiters. Damit war die Vorsteherin des PD für die
Anordnung der Freistellung funktionell zuständig und musste diese entgegen der
Ansicht des Mitarbeiters nicht vom Gesamtregierungsrat beschlossen werden.

 

8.3.3   Für
den Fall, dass die Zuständigkeit der Vorsteherin des PD für die Freistellung
bezweifelt würde, macht das PD geltend, der Regierungsrat sei über den Inhalt
der Vereinbarung vom 14. Januar 2020 unterrichtet gewesen und habe damit auch
von der vereinbarten Ermächtigung der Vorsteherin des PD zur einseitigen
Freistellung des Mitarbeiters Kenntnis gehabt. Damit habe der Regierungsrat
sein Einverständnis zu dieser Option bereits vorgängig stillschweigend erteilt
(Stellungnahme vom 1. März 2021 Ziff. 13).

 

Diese
Darstellung ist zwar insoweit unpräzis, als die Vereinbarung keine
ausdrückliche Ermächtigung der Vorsteherin des PD zur Freistellung des
Mitarbeiters enthält. Gemäss Ziff. 1 der Vereinbarung ist der Arbeitgeber unter
bestimmten Voraussetzungen zur Freistellung des Mitarbeiters berechtigt. Aus
dem Umstand, dass der Kanton als Arbeitgeber beim Abschluss der Vereinbarung
von der Vorsteherin des PD vertreten worden ist, ist aber zu schliessen, dass
der Kanton auch bei der Ausübung des ihm mit dieser Vereinbarung eingeräumten
Rechts, den Mitarbeiter unter gewissen Voraussetzungen freizustellen, von der
Vorsteherin des PD vertreten wird. Falls die Vorsteherin des PD den
Regierungsrat vom Inhalt der Vereinbarung vom 14. Januar 2020 und von der
Vertretung des Kantons beim Abschluss dieser Vereinbarung durch sie in Kenntnis
gesetzt hat und der Regierungsrat die Vereinbarung nicht beanstandet hat, liegt
die Annahme nahe, dass der Regierungsrat die Vereinbarung und damit auch die Vertretung
des Kantons durch die Vorsteherin des PD bei der Anordnung der Freistellung
stillschweigend genehmigt hat. Gemäss Rechtsprechung und Lehre zu Art. 38 OR
bedeutet Stillschweigen Genehmigung, wenn ein Widerspruch möglich und zumutbar
ist und der Geschäftspartner in guten Treuen davon ausgehen kann, der
Vertretene werde bei fehlendem Einverständnis widersprechen (Watter, in: Basler Kommentar, 7. Auflage
2020, Art. 38 OR N 6; Zäch/Künzler,
in: Berner Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 38 OR N 55; vgl. BGE 124 III 355 E.
5a S. 361; BGer 9C_376/2014 vom 13. März 2015 E. 7.2, 4C.206/2002 vom 1.
Oktober 2002 E. 2.3). Da die Genehmigung an den Geschäftspartner oder den
Vertreter gerichtet sein kann (BGer 9C_495/2015 vom 17. Juni 2016 E. 5.2.6; Watter, a.a.O., Art. 38 OR N 5), muss
Stillschweigen auch dann Genehmigung bedeuten, wenn ein Widerspruch möglich und
zumutbar ist und der Vertreter in guten Treuen davon ausgehen kann, der
Vertretene werde bei fehlendem Einverständnis widersprechen. Ob diese
Voraussetzungen erfüllt sind, kann im vorliegenden Fall mangels substanziierter
Angaben des PD zu den Umständen der Unterrichtung des Regierungsrats über den
Inhalt der Vereinbarung nicht abschliessend beurteilt werden.

 

8.3.4   Im
Übrigen ist funktionelle Unzuständigkeit zwar ein Nichtigkeitsgrund, sofern der
Behörde auf dem betreffenden Gebiet keine allgemeine Entscheidungsgewalt
zukommt (Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1105; vgl. BGE 137 I 273 E. 3.1 S. 275; Tschannen/Zimmerli/Müller, a.a.O., § 31 N 16). Im
vorliegenden Fall hätte die vom Mitarbeiter geltend gemachte funktionelle
Unzuständigkeit entgegen der Ansicht des Mitarbeiters (Vernehmlassung
Mitarbeiter Ziff. 31) aber keine Nichtigkeit der mündlichen Freistellung zur
Folge, weil sie jedenfalls nicht leicht erkennbar wäre (vgl. zu dieser
Voraussetzung oben E. 8.2.1).

 

9.

9.1      Gemäss
der PRK und dem Mitarbeiter hat die Nichtigkeit der mündlichen Freistellung zur
Folge, dass auch die schriftlich erlassene Feststellungsverfügung vom 15.
September 2020 nichtig sei, soweit damit festgestellt werde, dass die mündliche
Freistellung zulässig gewesen sei (angefochtener Entscheid E. II.5;
Vernehmlassung Mitarbeiter Ziff. 25 und 139.c; Rekursbegründung Mitarbeiter
Ziff. 23). Dieser nicht weiter begründeten Ansicht kann nicht gefolgt werden.
Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob die Feststellungsverfügung aufzuheben
ist.

 

9.2      Eine
Feststellungsverfügung ist nur zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse nicht
ebenso gut bzw. in zumutbarer Weise mit einer rechtsgestaltenden Verfügung
gewahrt werden kann (BGer 1C_455/2019 vom 19. Juni 2020 E. 2.4; vgl. BGE 126 II
300 E. 2c S. 303). Insofern ist eine Feststellungsverfügung subsidiär zu einer
Leistungs- oder Gestaltungsverfügung (BGer 1C_6/2007 vom 22. August 2007 E.
3.3). Im vorliegenden Fall gibt es keinen Grund, weshalb das PD die
Freistellung gestützt auf die Vereinbarung nicht mittels einer
rechtsgestaltenden schriftlichen Verfügung hätte aussprechen können. Mit einer
solchen wären die schutzwürdigen Interessen des Mitarbeiters sogar besser
gewahrt worden als mit einer Feststellungsverfügung, weil zwischen dem
mündlichen Aussprechen der Freistellung und dem Erlass der
Feststellungsverfügung die Anfechtung der Freistellung erheblich erschwert war.
Folglich ist die Feststellungsverfügung bereits deshalb aufzuheben, weil das
Erfordernis der Subsidiarität gegenüber einer Gestaltungsverfügung nicht
erfüllt ist.

 

9.3      Mit
der Feststellungsverfügung vom 15. September 2020 stellte das PD fest, dass die
Vorsteherin des PD mit der Information vom 6. August 2020 den Mitarbeiter
gestützt auf die Vereinbarung in zulässiger Weise per sofort bis zum Ende
seines Arbeitsverhältnisses freigestellt habe. Diese Feststellung ist
unrichtig, weil die Freistellung mittels einer schriftlichen, ausdrücklich als
solche bezeichneten und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen Verfügung
hätte angeordnet werden müssen (oben 8.1) und der Information vom 6. August
2020 die Schriftform, die Bezeichnung als Verfügung und eine
Rechtsmittelbelehrung fehlen. Die Feststellungsverfügung ist daher auch aus
diesem Grund aufzuheben.

 

9.4

9.4.1   Aus
den nachstehenden Gründen wäre die Feststellungsverfügung auch dann aufzuheben,
wenn sie als Gestaltungsverfügung betreffend die Freistellung qualifiziert
würde.

 

9.4.2   Aus
dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV)
folgt unter anderem die grundsätzliche Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu
begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der
Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Die Begründung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt.
Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich widerlegt (BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445; VGE VD.2019.78 vom 27.
Mai 2020 E. 2.1, VD.2018.107 vom 27. März 2019 E. 2).

 

9.4.3   Die
Begründung der Feststellungsverfügung erschöpft sich in der Feststellung, dass
gemäss der Vereinbarung das PD berechtigt sei, den Mitarbeiter bis zum Ende des
Arbeitsverhältnisses freizustellen, dass der Mitarbeiter sich damit ohne
Vorbehalt einverstanden erklärt habe und dass die Vorsteherin des PD den
Mitarbeiter am 6. August 2020 informiert habe, dass er gestützt auf die
Vereinbarung ab diesem Zeitpunkt freigestellt sei. Entgegen der Ansicht des PD
(Rekurs PD Ziff. 86; Vernehmlassung PD Ziff. 36 und 51) wird die Freistellung
damit nicht ansatzweise genügend begründet. Mangels konkreter Angaben zum Grund
der Freistellung wird dem Mitarbeiter mit der Begründung der Feststellungsverfügung
eine sachgerechte Anfechtung der Freistellung verunmöglicht. In der Begründung
findet sich kein Hinweis auf die Überlegungen, die das PD dazu bewogen haben,
den Mitarbeiter freizustellen, und insbesondere auch keine Hinweise darauf,
weshalb das PD die Freistellung im Interesse der Dienststelle des
Präsidialdepartements bzw. des PD für erforderlich erachtet hat (vgl. Ziff. 1
Abs. 2 der Vereinbarung).

 

9.4.4   Gemäss
Ziff. 1 der Vereinbarung ist der Arbeitgeber berechtigt, den Mitarbeiter freizustellen,
falls er dies im Interesse der Dienststelle des Präsidialdepartements bzw. des
PD für erforderlich erachtet.

 

Jede Person hat Anspruch
darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden (Art. 9
BV). Das Willkürverbot verbietet behördliches Handeln, das sich nicht auf
sachliche Gründe stützen kann (vgl. Kiener/Kälin/Wyttenbach,
Grundrechte, 3. Auflage, Bern 2018, § 33 N 9 und 23 sowie § 35 N 66; Müller/Schefer, Grundrechte in der
Schweiz, 4. Auflage, Bern 2008, S. 5). Es gilt umfassend und absolut (Rohner, in: St. Galler Kommentar, 3.
Auflage 2014, Art. 9 BV N 16). Es gilt für sämtliche Bereiche des staatlichen
Handelns (Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Auflage, Zürich 2020, N 808; Kiener/Kälin/Wyttenbach, a.a.O., § 33 N
5). Sein Schutzbereich entspricht seinem Kerngehalt (Epiney, in: Basler Kommentar, 2015, Art. 36 BV N 65; Kiener/Kälin/Wyttenbach, a.a.O., § 33 N
32; Rohner, a.a.O., Art. 9 BV N
14; a.M. Biaggini, BV Kommentar,
2. Auflage, Zürich 2017, Art. 9 N 5). In eine Kerngehaltsverletzung kann
der Einzelne gegenüber dem Staat nach verbreiteter Auffassung nicht einwilligen
(Häfelin/Hal­ler/Keller, a.a.O., N
335; Tschentscher/Lienhard/Sprecher,
Öffentliches Recht, 2. Auflage, Zürich 2019, N 159; a.M. Kiener/Kälin/Wyttenbach, a.a.O., § 5 N
35). Nach dieser Auffassung ist ein Verzicht auf die Einhaltung des
Willkürverbots unzulässig, weil sein Schutzbereich seinem Kerngehalt
entspricht. Unabhängig davon, ob eine Einwilligung in eine Kerngehaltsverletzung
in gewissen Fällen möglich ist oder nicht, verbietet nach überzeugender Lehre
der Grundsatz der Menschenwürde einen Verzicht auf den Schutz des
Willkürverbots, weil eine Dispensation des Staats von einer vernünftigen,
sachlich begründeten Vorgehensweise durch den Einzelnen im Resultat dessen
Selbstaufgabe als achtenswertes Rechtssubjekt gleichkommt (vgl. Malacrida, Der Grundrechtsverzicht,
Diss. Zürich 1992, S. 128).

 

Demzufolge ist
das PD auch bei der Ausübung seines vertraglich eingeräumten Rechts zur
Freistellung des Mitarbeiters an das Willkürverbot gebunden und ist ein
vertraglicher Verzicht des Mitarbeiters auf dessen Schutz ausgeschlossen (vgl.
dazu auch Vernehmlassung Mitarbeiter Ziff. 45 f.). Eine Freistellung gestützt
auf Ziff. 1 der Vereinbarung ist deshalb nur zulässig, wenn ein sachlicher
Grund dafür besteht, dass der Arbeitgeber die Freistellung im Interesse der
Dienststelle des Präsidialdepartements bzw. des PD für erforderlich erachtet.
Entgegen der Ansicht des PD (Rekurs PD Ziff. 68; Vernehmlassung PD Ziff. 7) ist
es daher keineswegs irrelevant, aus welchem Grund sich der Arbeitgeber für die
auf Ziff. 1 der Vereinbarung gestützte Freistellung entschieden hat. Die
Begründung der Freistellung umfasst vielmehr zwingend die Angabe eines
sachlichen Grunds, aus dem der Arbeitgeber die Freistellung im Interesse der
Dienststelle des Präsidialdepartements bzw. des PD für erforderlich erachtet.
Eine solche Angabe fehlt in der Begründung der Feststellungsverfügung.

 

9.4.5   In
Satz 2 von Abs. 2 der Ziff. 1 der Vereinbarung ist festgehalten worden, dass
eine Freistellung grundsätzlich frühestens nach Abschluss der Supervision bzw.
nach deren Abbruch erfolgen «soll». Damit hat der Arbeitgeber entgegen der
Ansicht des PD nicht bloss seine Absicht festgehalten, eine Freistellung
grundsätzlich frühestens nach Abschluss bzw. Abbruch der Supervision
auszusprechen (Rekurs PD Ziff. 58). Aufgrund der erwähnten Klausel ist eine
Freistellung gestützt auf die Vereinbarung vielmehr grundsätzlich nur zulässig,
wenn die Supervision abgeschlossen oder abgebrochen worden ist. Auch
diesbezügliche Feststellungen oder eine Begründung, weshalb die Freistellung
ausnahmsweise bereits vor dem Abschluss bzw. Abbruch der Supervision
erforderlich gewesen sei, sind zwingender Bestandteil der Begründung der
Freistellung. Entsprechende Feststellungen fehlen in der Begründung der
Feststellungsverfügung jedoch. Bei der sinngemässen Wiedergabe der Sätze 1 und 3
von Abs. 2 der Ziff. 1 der Vereinbarung wurde in der Feststellungsverfügung
Satz 2 betreffend den Zeitpunkt einer allfälligen Freistellung sogar
weggelassen.

 

9.4.6   Aus
den vorstehenden Gründen hat das PD den Anspruch des Mitarbeiters auf
rechtliches Gehör verletzt, indem es seine Freistellung in der
Feststellungsverfügung nicht genügend begründet hat. Insbesondere weil dem
Mitarbeiter damit eine sachgerechte Anfechtung seiner Freistellung
verunmöglicht wird, wiegt diese Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
schwer.

 

9.4.7   Der
Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, womit seine Verletzung
ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zu dessen
Gutheissung und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (BGE 137 I 195
E. 2.2 S. 197, 135 I 187 E. 2.2 S. 190; VGE VD.2019.202 vom 31. März 2020
E. 2.3.1). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann eine nicht
besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise
geheilt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor
einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht über die gleiche Prüfungsbefugnis (Kognition) wie die Vorinstanz
verfügt (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197, 133 I 201 E. 2.2 S. 204, 129 I 129
E. 2.2.3 S. 135, 126 I 68 E. 2 S. 72; VGE VD.2019.202 vom 31. März 2020 E. 2.3.1,
VD.2017.282 vom 6. März 2018 E. 3.3.1, VD.2016.54 vom 16. Dezember 2016 E. 2.4;
Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1175;
Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 548;
Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., N 271). Bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist eine Heilung dagegen nur anzunehmen,
wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu
unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung
gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197
f., 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.; VGE VD.2019.202 vom 31. März 2020 E. 2.3.1,
VD.2017.282 vom 6. März 2018 E. 3.3.1, VD.2016.54 vom 16. Dezember 2016 E. 2.4;
vgl. Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O.,
N 548).

 

9.4.8   Anders
als das PD kann das Verwaltungsgericht mangels einer besonderen gesetzlichen
Vorschrift nicht über die Angemessenheit der Freistellung entscheiden (vgl. § 8
Abs. 5 VRPG). Damit verfügt es nicht über die gleiche Prüfungsbefugnis wie die
Vorinstanz. Bereits aus diesem Grund ist eine Heilung der Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahren ausgeschlossen. Da das PD in der Begründung der
Feststellungsverfügung überhaupt keine Feststellungen zu den Gründen der
Freistellung gemacht und dem Mitarbeiter damit deren sachgerechte Anfechtung
verunmöglicht hat, führte die Rückweisung nicht zu einem formalistischen
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen, die mit dem Interesse des
Mitarbeiters an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht vereinbar
wären. Auch aus diesem Grund kommt eine Heilung der schwerwiegenden Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht in Betracht. Wegen Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör wäre folglich die Feststellungsverfügung auch
dann aufzuheben, wenn sie als Gestaltungsverfügung qualifiziert würde. Die
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führte aber nicht zur
Nichtigkeit der Verfügung. Denn selbst eine vollständig fehlende Begründung ist
kein Nichtigkeitsgrund (Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., N 1125).

 

10.

10.1

10.1.1 Das
Verfahren vor der PRK und das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren
betreffend den angefochtenen Entscheid der PRK sind gestützt auf § 40 Abs. 4 PG
kostenlos (vgl. angefochtener Entscheid E. IV.1).

 

10.1.2 Mit
Ziff. 3 des angefochtenen Entscheids sprach die PRK dem Mitarbeiter für das
Rekursverfahren vor der PRK eine Parteientschädigung von CHF 2'000.– zu Lasten
des PD zu.

 

Der Anspruch auf
eine Parteientschädigung für das Verfahren vor der PRK richtet sich nach dem
Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800) und der Verordnung zum
Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) (VGE VD.2014.80 vom 1.
Dezember 2014 E. 5; angefochtener Entscheid E. IV.2). Gemäss § 7 Abs. 1
VGG kann dem teilweise oder ganz obsiegenden Rekurrenten, dem Anwaltskosten
entstanden sind, für das Rekursverfahren eine angemessene Parteientschädigung
zugesprochen werden. Der Mitarbeiter unterliegt im Verfahren vor der PRK ganz,
weil auf sein Gesuch vom 7. August 2020 und seinen Rekurs vom 17. August
2020 nicht einzutreten ist. Damit hat er nach dem Wortlaut von § 7 Abs. 1 VGG
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Beim Kostenentscheid ist jedoch
zu berücksichtigen, dass das PD die Freistellung vom 6. August 2020
pflichtwidrig nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen hat (vgl. § 39 OG).
Aus dem Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung darf einer Partei kein Nachteil
erwachsen, wenn sie das zulässige Rechtsmittel weder gekannt hat noch bei
gebührender Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen und sie die Verfügung innert
vernünftiger Frist angefochten oder sich nach dem zulässigen Rechtsmittel
erkundigt hat (vgl. Art. 5 Abs. 3, Art. 9 sowie Art. 29 Abs. 1 und 2 BV; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 1079
f.; Schwank, a.a.O., S. 250 f.; Uhlmann/Schwank, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016,
Art. 38 N 1, 7 f. und 18). Der Mitarbeiter hat die mündliche Freistellung
rechtzeitig bei der PRK angefochten. Da sich diese Fachbehörde selbst für
zuständig gehalten hat, kann es dem Mitarbeiter trotz anwaltlicher Vertretung
nicht zum Vorwurf gereichen, dass er nicht erkannt hat, dass für die
Beurteilung seines Rekurses nicht die PRK, sondern der Regierungsrat zuständig
ist. Damit dem Mitarbeiter aus dem Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung kein
Nachteil erwächst, ist ihm deshalb für das Verfahren vor der PRK in analoger
Anwendung von § 7 Abs. 1 VGG trotz Unterliegen eine Parteientschädigung
zuzusprechen. Dementsprechend kann gemäss dem Bundesverwaltungsgericht im Fall
einer falschen Rechtsmittelbelehrung aus Billigkeitsgründen ausnahmsweise der
unterliegenden Partei eine Parteientschädigung zugesprochen werden, obwohl Art.
64 Abs. 1 VwVG eine solche nur bei ganzem oder teilweisem Obsiegen vorsieht
(BVGer B-6203/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.2). Die Höhe der von der PRK festgesetzten
Parteientschädigung wurde von keiner Partei beanstandet. Folglich ist der
Rekurs gegen Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids abzuweisen.

 

10.1.3 Im
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren obsiegt das PD mit seinem
Rechtsbegehren 1 betreffend die Aufhebung von Ziff. 1 des angefochtenen
Entscheids und unterliegt das PD mit seinem Rechtsbegehren 1 betreffend die
Aufhebung von Ziff. 3 des angefochtenen Entscheids sowie mit seinen
Rechtsbegehren 2, 3 und 4. Entsprechend diesem Ausg