# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a4f7b14d-4964-53b2-9b42-9f28dff159ad
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2024-01-29
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 29.01.2024 BVGE 2024 VII/4
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_BVGE-2024-VII-4_2024-01-29.pdf

## Full Text

2024 VII/4 Einreiseverbot. Gesetzesrevision. Gesetzeslücke  

 

 

20 VII BVGE / ATAF / DTAF  

 

2024 VII/4  

Auszug aus dem Urteil der Abteilung VI 
i.S. A. gegen Staatssekretariat für Migration 

F-594/2023 vom 29. Januar 2024 

Einreiseverbot. Gesetzesrevision. Gesetzeslücke. 

Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG 

1. Durch die Revision von Art. 67 Abs. 1 AIG wurde der Anwen-
dungsbereich von dessen Bst. c unbeabsichtigt eingeschränkt. Das 

neue Tatbestandselement « weggewiesen » vereitelt den Willen des 

Gesetzgebers, alle unerwünschten ausländischen Personen mit ei-

nem Einreiseverbot belegen zu können (E. 7.9).  

2. Es liegt eine (unechte) Lücke vor, die auf ein gesetzgeberisches 
Versehen zurückzuführen ist. Der Fernhaltegrund gemäss Art. 67 

Abs. 1 Bst. c AIG ist entgegen dem Wortlaut auch auf Personen 

anzuwenden, die nicht weggewiesen worden sind (E. 7.11). 

Interdiction d'entrée. Révision de la loi. Lacune de la loi. 

Art. 67 al. 1 let. c LEI 

1. La révision de l'art. 67 al. 1 LEI a involontairement restreint le 
champ d'application de la let. c de cette disposition. L'exigence 

d'une décision de renvoi réduit à néant la volonté du législateur de 

prononcer une interdiction d'entrée à l'encontre de toutes les per-

sonnes étrangères dont la présence en Suisse est indésirable 

(consid. 7.9). 

2. La loi comporte une lacune (improprement dite) résultant d’une 
inadvertance du législateur. Contrairement à la lettre de la loi, une 

interdiction d’entrée peut être prononcée sur la base de l'art. 67 

al. 1 let. c LEI même en l’absence d'une décision de renvoi 

(consid. 7.11). 

Divieto d'entrata. Revisione legislativa. Lacuna della legge. 

Art. 67 cpv. 1 lett. c LStrI. 

1. Con la revisione dell'art. 67 cpv. 1 LStrI il campo di applicazione 
della sua lett. c è stato involontariamente limitato. Il nuovo ele-

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mento costitutivo « allontanato » vanifica l’intenzione del legisla-

tore di poter pronunciare un divieto d’entrata a tutti gli stranieri 

indesiderati (consid. 7.9).  

2. Sussiste una lacuna (impropria) riconducibile a una svista del legi-
slatore. Contrariamente al testo della norma, il motivo del divieto 

d'entrata ai sensi dell'art. 67 cpv. 1 lett. c LStrI si applica anche 

alle persone che non sono state allontanate (consid. 7.11). 

 

Aus den Erwägungen: 

7.  
Zunächst ist zu prüfen, ob die Vorinstanz gestützt auf Art. 67 Abs. 1 Bst. c 

AIG (SR 142.20) – trotz Fehlens einer Wegweisungsverfügung – ein Ein-

reiseverbot gegen die Beschwerdeführerin verhängen durfte. 

7.1 Obschon sich die Vorinstanz (trotz Aufforderung) nicht zur stritti-
gen Frage geäussert hat, ist (auch unter Berücksichtigung der nachträglich 

eingereichten Vernehmlassung) davon auszugehen, dass sie zumindest im-

plizit ein gesetzgeberisches Versehen beziehungsweise eine Gesetzeslücke 

annimmt im Sinn, dass die Anordnung eines Einreiseverbots gestützt auf 

Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG – trotz fehlender gesetzlicher Grundlage – auch 

ohne Wegweisung zulässig sei.  

Eine (echte) Gesetzeslücke besteht, wenn sich eine Regelung als unvoll-

ständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage 

schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, 

sondern stillschweigend – im negativen Sinn – mitentschieden (qualifi-

ziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Gibt 

das Gesetz eine Antwort, die aber nicht befriedigt, liegt grundsätzlich eine 

unechte Lücke vor, die auszufüllen dem Gericht verwehrt ist. Anders ver-

hält es sich nur, wenn die vom Gesetz gegebene Antwort als sachlich un-

haltbar angesehen werden muss beziehungsweise auf einem offensichtli-

chen Versehen des Gesetzgebers, einer gesetzgeberischen Inkongruenz 

oder einer planwidrigen Unvollständigkeit beruht. Ist ein lückenhaftes Ge-

setz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde lie-

genden Zielsetzungen und Werte (BGE 147 V 423 E. 4.2; 146 V 121 

E. 2.5; 142 V 402 E. 4.2).  

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7.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeb-
lichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpreta-

tionen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung ge-

sucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind 

(Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der 

Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den 

Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschich-

te ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um 

den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt 

ihr eine besondere Bedeutung zu, weil veränderte Umstände oder ein ge-

wandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen. Vom 

Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, 

dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Aus-

legungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten ent-

spricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre 

Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 

147 V 79 E. 7.3.1; 138 II 440 E. 13; 137 III 217 E. 2.4.1).  

7.3 Die seit dem 22. November 2022 in Kraft stehende (und zum 
Zeitpunkt des Verfügungserlasses am 5. Dezember 2022 anwendbare) Fas-

sung von Art. 67 Abs. 1 und 2 AIG (die Abs. 3–5 wurden nicht geändert) 

lautet folgendermassen: 

1 Das SEM verfügt unter Vorbehalt von Absatz 5 Einreiseverbote ge-

genüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern, wenn:  

a. die Wegweisung nach Artikel 64d Absatz 2 Buchstaben a–c sofort 
vollstreckbar ist;  

b. diese nicht innerhalb der angesetzten Frist ausgereist sind;  

c. sie gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz 

oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden; oder  

d. sie bestraft worden sind, weil sie Handlungen im Sinne von Arti-

kel 115 Absatz 1, 116, 117 oder 118 begangen haben oder weil sie ver-

sucht haben, solche Handlungen zu begehen. 

2 Es kann Einreiseverbote gegenüber Ausländerinnen und Ausländern 

verfügen, die:  

a. Sozialhilfekosten verursacht haben;  

b. in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft 
(Art. 75–78) genommen worden sind. 

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Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, setzt die Verhängung 

eines Einreiseverbots nach dem Wortlaut der heute geltenden Fassung von 

Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG die Wegweisung der ausländischen Person vo-

raus: « Das SEM verfügt […] Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen 

Ausländerinnen und Ausländern, wenn sie gegen die öffentliche Sicherheit 

und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese 

gefährden ». Auch der französischen (« à un étranger frappé d'une décision 

de renvoi ») sowie italienischen (« a uno straniero allontanato ») Fassung 

lässt sich keine davon abweichende Bedeutung entnehmen. Der Wortlaut 

der Bestimmung erscheint somit zunächst eindeutig. 

7.4 Der Sinn von Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG ist jedoch nur vordergrün-
dig klar. Wird die bis zum 21. November 2022 gültig gewesene Fassung 

sowie deren Kontext in die Betrachtung einbezogen, ergeben sich Zweifel, 

ob die Beschränkung des Anwendungsbereichs auf weggewiesene Perso-

nen in der zu regelnden Konstellation dem Willen des Gesetzgebers ent-

spricht.  

Art. 67 Abs. 1 und 2 AIG lauteten in der bis zum 21. November 2022 gül-

tig gewesenen Fassung vom 18. Juni 2010 (AS 2010 5925) folgendermas-

sen:  

1 Das SEM verfügt unter Vorbehalt von Absatz 5 Einreiseverbote ge-

genüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern, wenn: 

a. die Wegweisung nach Artikel 64d Absatz 2 Buchstaben a–c so-
fort vollstreckt wird; 

b. diese nicht innerhalb der angesetzten Frist ausgereist sind. 

2 Es kann Einreiseverbote gegenüber Ausländerinnen und Ausländern 

verfügen, die: 

a. gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder 
im Ausland verstossen haben oder diese gefährden; 

b. Sozialhilfekosten verursacht haben; 

c. in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft 
(Art. 75–78) genommen worden sind. 

Die Konzeption von Art. 67 aAbs. 1 AIG war Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie 

2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 

16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mit-

gliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger, 

ABl L 348/98 vom 24.12.2008 (nachfolgend: Rückführungsrichtlinie) 

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nachgebildet. Gemäss dieser Norm gehen Rückkehrentscheidungen (Weg-

weisungen) mit einem Einreiseverbot einher, falls keine Frist für die frei-

willige Ausreise eingeräumt wurde (Art. 11 Abs. 1 Bst. a Rückführungs-

richtlinie; entspricht dem Element « sofort vollstreckt ») oder der Rück-

kehrverpflichtung nicht nachgekommen wurde (Art. 11 Abs. 1 Bst. b 

Rückführungsrichtlinie; entspricht dem Element « nicht innert Frist 

ausgereist »). 

7.5 Inhaltlich ergibt sich aus Art. 67 aAbs. 1 und aAbs. 2 AIG, dass 
das Tatbestandselement « weggewiesen » ausnahmslos in Konstellationen 

erscheint, welche die Wegweisung betreffen. So war gemäss Art. 67 Abs. 1 

aBst. a AIG zwingend ein Einreiseverbot anzuordnen, wenn die Wegwei-

sung gemäss Art. 64d Abs. 2 Bst. a–c AIG sofort vollstreckt wurde (bzw. 

sofort vollstreckt werden konnte). Das Tatbestandselement « weggewie-

sen » ist in dieser Konstellation unabdingbar, indem eine ausländische Per-

son, deren Wegweisung sofort vollstreckt wird, zwangsläufig weggewie-

sen sein muss. Ähnlich verhält es sich in dem durch Art. 67 Abs. 1 aBst. b 

AIG geregelten Fall: Eine ausländische Person, der eine Ausreisefrist an-

gesetzt worden ist, muss zwingend mit einer Wegweisung belegt sein. In 

beiden Varianten geht es um die Vollstreckung der Wegweisung, welche 

im ersten Fall « sofort », im zweiten Fall nach Ansetzung einer Frist erfol-

gen soll. 

7.6 Im Zuge der Übernahme und Umsetzung der drei Schengen-Ver-
ordnungen betreffend das Schengener Informationssystem (Reformpaket 

SIS) in den Bereichen Polizei, Rückkehr und Grenze (Weiterentwicklun-

gen des Schengen-Besitzstands [AS 2021 365]) wurden verschiedene 

Bundeserlasse, darunter das AIG, geändert. Die Voraussetzungen und Ver-

fahren für die Eingabe der Ausschreibungen zur Einreise- und Aufenthalts-

verweigerung werden neu durch die Verordnung (EU) Nr. 2018/1861 des 

Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. November 2018 über die 

Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informations-

systems (SIS) im Bereich der Grenzkontrollen, zur Änderung des Überein-

kommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen und zur 

Änderung und Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006, ABl. L 

312/14 vom 7.12.2018 (nachfolgend: SIS-VO-Grenze) geregelt ([…]). 

Diese sieht unter anderem einen neuen Grund für die Ausschreibung 

zwecks Einreise- und Aufenthaltsverweigerung im SIS (Art. 24 Abs. 2 

Bst. c SIS-VO-Grenze) sowie eine Ausschreibungspflicht vor, wenn die 

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öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet ist oder wenn ein Einreise-

verbot gemäss der Rückführungsrichtlinie verfügt worden ist (Art. 24 

Abs. 1 Bst. a und b SIS-VO-Grenze).  

7.7 Um diesen Änderungen Rechnung zu tragen, wurde Art. 67 AIG 
angepasst und ergänzt (vgl. Botschaft vom 6. März 2020 zur Genehmi-

gung und Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der 

EU betreffend die Übernahme der Rechtsgrundlagen über die Einrichtung, 

den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems [SIS; 

Weiterentwicklungen des Schengen-Besitzstands] und zur Änderung des 

Bundesgesetzes über das Informationssystem für den Ausländer- und den 

Asylbereich, BBl 2020 3465, 3514 Ziff. 2.6.2). Neu muss das Staatssekre-

tariat für Migration (SEM) bei Personen, die gegen die öffentliche Sicher-

heit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder 

diese gefährden, zwingend ein Einreiseverbot verfügen. Demgegenüber 

handelte es sich bei Art. 67 Abs. 2 aBst. a AIG um eine « kann »-Bestim-

mung, welche den Entscheid über ein Einreiseverbot gegenüber Auslände-

rinnen und Ausländern – unabhängig von einer allfälligen Wegweisung – 

in das Ermessen des SEM legte. Ausserdem muss gemäss Art. 67 Abs. 1 

Bst. d AIG neu in Fällen, in denen Personen gegen aufenthaltsrechtliche 

Bestimmungen (Art. 115 Abs. 1, Art. 116, Art. 117 oder Art. 118 AIG) ver-

stossen haben oder dies versucht haben, ebenfalls zwingend ein Einreise-

verbot erlassen werden.  

7.8 Neben dem erwähnten – hier nicht interessierenden – neuen Fern-
haltegrund nach Art. 67 Abs. 1 Bst. d AIG bestand der Hauptzweck der 

Gesetzesrevision darin, in Umsetzung des Reformpakets SIS-II die Mass-

nahme dem Ermessen der Behörde zu entziehen, wenn eine der Tatbe-

standsvarianten von Art. 67 Abs. 2 aBst. a AIG erfüllt war. So heisst es in 

den Erläuterungen zum neuen Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG (BBl 2020 3465, 

3525, Ziff. 2.7.1):  

« Bei Personen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in 

der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, 

ist neu zwingend ein Einreiseverbot zu verfügen (neuer Bst. c). Ge-

stützt auf Artikel 24 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung ‹ SIS Gren-

ze › wird diese Verfügung auch im SIS eingetragen. Bisher war diese 

Bestimmung eine Kann-Bestimmung (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG). »  

Weil Art. 67 AIG bereits zwei Bestimmungen enthielt, welche die obliga-

torische Verhängung einer Fernhaltemassnahme vorsehen (Art. 67 aAbs. 1 

AIG; vgl. E. 7.4), wurde Art. 67 Abs. 2 aBst. a AIG in den alten Abs. 1 

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transferiert. In den beiden dort geregelten Fallkonstellationen (Wegwei-

sung sofort vollstreckbar bzw. Ausreise nicht innert Frist erfolgt) war eine 

Wegweisung vorausgesetzt, was – wie in E. 7.5 dargelegt – durchaus sach-

gerecht war.  

7.9 Der Gesetzgeber liess indessen bei der Revision ausser Acht, dass 
der Kontext von Art. 67 aAbs. 1 AIG nicht mit dem Kontext von Art. 67 

Abs. 2 aBst. a AIG übereinstimmt. Er konzentrierte sich auf den zwin-

genden Charakter der Fernhaltemassnahme im Fall des Verstosses gegen 

die öffentlichen Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland 

beziehungsweise deren Gefährdung und übersah dabei, dass eine Wegwei-

sung in diesem Fall sachlogisch nicht notwendig ist; im Gegenteil: Wird 

die Anwendbarkeit der Massnahme auf weggewiesene Personen be-

schränkt, ist ein Einreiseverbot nicht nur gegenüber unerwünschten aus-

ländischen Personen, die freiwillig ausgereist sind, sondern auch gegen-

über ausländischen Personen, die sich im Ausland befinden und dort gegen 

die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen haben, ausgeschlossen. 

Letzteres erscheint paradox, war nach dem alten Recht doch auch mit dem 

Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder deren Gefähr-

dung im Ausland die Voraussetzung für ein Einreiseverbot erfüllt. Eine 

Wegweisung ist in dieser Konstellation nicht erforderlich. Gerade mit 

Blick auf den Hintergrund der Gesetzesrevision (vgl. E. 7.7 und 7.8) kann 

es nicht der Wille des Gesetzgebers sein, derartige Fälle vom Anwen-

dungsbereich des Einreiseverbots auszuschliessen. Dies umso weniger, als 

sich in den Materialien keine Anhaltspunkte dafür finden, dass diesbezüg-

lich eine Änderung beabsichtigt war. Der Gesetzgeber wollte lediglich den 

Fernhaltegrund « Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung 

in der Schweiz oder im Ausland oder deren Gefährdung » obligatorisch 

erklären. Das Element der Wegweisung wird weder in der Botschaft noch 

in den parlamentarischen Beratungen erwähnt. Durch die Transferierung 

unter den (bestehenden) Tatbestand von Art. 67 Abs. 1 AIG (« gegenüber 

weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern ») wurde der Anwen-

dungsbereich von Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG eingeschränkt, ohne dass dies 

beabsichtigt war. Schliesslich entspricht diese Einschränkung auch nicht 

dem übergeordneten Normzweck, welcher generell der Fernhaltung uner-

wünschter ausländischer Personen gilt (vgl. Botschaft vom 8. März 2002 

zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 

3709, 3813). Das Tatbestandselement « weggewiesen » hat nur einen Sinn, 

wenn der Fernhaltegrund auf der Nichtbeachtung der Wegweisung basiert 

(wie in Art. 67 aAbs. 1). Im Fall von Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG vereitelt 

Einreiseverbot. Gesetzesrevision. Gesetzeslücke 2024 VII/4 

 

 

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dieses (nicht beabsichtigte) Tatbestandselement den Willen des Gesetzge-

bers, alle unerwünschten ausländischen Personen mit einem Einreisever-

bot belegen zu können.  

7.10 Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist ein qualifiziertes 
Schweigen klar zu verneinen. Der Gesetzgeber hat die Frage, ob im neuen 

Recht ohne Vorliegen einer Wegweisung ein Einreiseverbot ausgespro-

chen werden kann, gerade nicht mit Nein beantwortet. Dies ergibt sich 

auch aus der Vorgängernorm in Kombination mit dem Umstand, dass 

nichts in den Materialien darauf hindeutet, der Gesetzgeber hätte diese Än-

derung herbeiführen wollen.  

7.11 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. E. 7.1) liegt 
eine unechte Lücke vor, indem die Bestimmung – isoliert betrachtet – voll-

ständig erscheint, indessen keine befriedigende Antwort liefert auf die Fra-

ge, ob ein Einreiseverbot ausgesprochen werden kann gegenüber ausländi-

schen Personen, welche nicht weggewiesen worden sind. Damit erweist 

sich die Redaktion von Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG als klassisches gesetzge-

berisches Versehen. Die Norm ist insofern planwidrig unvollständig (vgl. 

E. 7.1), als deren Wortlaut es verbietet, gegenüber nicht weggewiesenen 

ausländischen Personen, welche den erwähnten Fernhaltegrund gesetzt ha-

ben, ein Einreiseverbot auszusprechen. Aufgrund dessen ist die Norm aus-

nahmsweise einer richterlichen Lückenfüllung zugänglich. Das Gericht 

darf und muss diese unechte Lücke füllen im Sinn, dass der Fernhaltegrund 

gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG auch auf Personen, die nicht weggewie-

sen wurden, anzuwenden ist.  

7.12 Diese Auslegung ist im Übrigen auch mit der Rückführungsricht-
linie kompatibel. Deren Art. 6 Abs. 1 verpflichtet die Mitgliedstaaten, 

grundsätzlich gegen alle illegal in ihrem Hoheitsgebiet aufhältigen Dritt-

staatsangehörigen eine Rückkehrentscheidung zu erlassen. Art. 11 Abs. 1 

Rückkehrrichtlinie schreibt vor, in welchen Fällen die Rückkehrentschei-

dung zwingend mit einem Einreiseverbot einhergeht. Eine Verpflichtung, 

nur gegen weggewiesene Personen eine Fernhaltemassnahme auszuspre-

chen, enthält die Richtlinie indessen nicht. Nichts spricht dagegen, Einrei-

severbote auch gegen Personen aus Drittstaaten zu verhängen, die – aus 

welchen Gründen auch immer – keine Rückkehrentscheidung erhalten ha-

ben.