# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** abd05f2b-4d3f-5acc-9d6f-01f3d6e29cd8
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-08-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 23.08.2011 PS110149
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS110149_2011-08-23.pdf

## Full Text

Rückzug des Konkursbegehrens 

Der Rückzug des Konkursbegehrens ist kein Konkursabweisungsgrund im Sinne 
von Art. 172 SchKG, sondern ein Klagerückzug im Sinne von Art. 241 ZPO 

Kosten des Konkursamtes 

Wird der Konkurs aufgehoben, weil er vom Konkursgericht gar nicht hätte eröffnet 
werden dürfen, sind die Kosten des Konkursamtes nicht mehr adäquate Folge der 
Zahlungssäumnis des Schuldners 

 

Erwägungen: 

1.  Am 17. August 2011 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet. 

Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragt sie die Aufhebung des 

Konkurses. 

 Die Akten des Konkursgerichts wurden beigezogen. Das Gesuch um 

Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde bewilligt, nachdem die Schuldnerin 

ergänzende Unterlagen beigebracht hatte. Die Schuldnerin hat der 

Obergerichtskasse einen Barvorschuss von Fr. 750.-- bezahlt. 

2.  Die Beschwerde kann mit Tatsachen begründet werden, die sich vor 

der Konkurseröffnung ereigneten (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört 

insbesondere, dass das Konkursbegehren noch vor Konkurseröffnung 

zurückgezogen wurde. Das ist zwar kein Konkursabweisungsgrund nach Art. 172 

SchKG, aber ein noch fundamentaleres Hindernis für die Eröffnung des 

Konkurses, nämlich ein Klagerückzug im Sinne von Art. 241 ZPO. Der Konkurs 

kann allerdings auch aufgehoben werden, wenn das Konkursbegehren erst nach 

der Konkurseröffnung, aber noch während der Beschwerdefrist zurückgezogen 

worden ist - dann muss der Schuldner aber nicht nur diesen Umstand 

nachweisen, sondern zusätzlich seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen (Art. 

174 Abs. 2 Einleitung und Ziff. 3 SchKG). 

Im vorliegenden Fall zog die Gläubigerin ihr Konkursbegehren mit Schreiben 

vom 16., zur Post gegeben am 17. und beim Gericht eingegangen am 18. August 

2011 zurück (act. 3/8). Wenn es darauf ankäme, wäre der Rückzug erst nach der 

Konkurseröffnung erfolgt (denn dafür kommt es auf den Eingang beim Konkurs-

gericht an), und es wäre zur Aufhebung des Konkurses die Zahlungsfähigkeit der 

Schuldnerin zu prüfen. Die Gläubigerin hat ihren Rückzug aber schon am 16. 

August 2011, also am Tage vor der Konkurseröffnung, per Fax an das Bezirks-

gericht geschickt, mit dem Vermerk "Fax; Original folgt per Post". Wegen eines 

internen Fehlers am Bezirksgericht gelangte dieser Fax nicht bis zur zuständigen 

Richterin. Eine Fax-Eingabe hat streng genommen keine prozessrechtlichen 

Wirkungen, sie gilt so viel oder so wenig wie eine telefonische Mitteilung. Nur: 

Unter den gegebenen Umständen hätte die Richterin den Fax nicht einfach 

unbeachtet gelassen, wenn er ihr vorgelegt worden wäre. Sie hätte entweder den 

Entscheid über den Konkurs informell bis zum Eingang des angekündigten 

Briefes ausgesetzt oder mit der Zustellung des Entscheides zugewartet oder 

allenfalls bei der Gläubigerin nachgefragt oder nachfragen lassen. Jedenfalls 

wäre es nicht zu der heute angefochtenen Konkurseröffnung gekommen. Damit 

ist diese aufzuheben, ohne dass Weiterungen hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit 

der Schuldnerin erforderlich sind. 

Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. 

3.  Die Kosten des Konkursgerichts hat die Schuldnerin zu tragen, da das 

Konkursbegehren durch die Zahlungssäumnis verursacht wurde und das Verfah-

ren der Konkursrichterin auch dann nicht kostenlos hätte erledigt werden können, 

wenn dieser der Rückzug des Konkursbegehrens rechtzeitig vorgelegt worden 

wäre. Hingegen ist auf das Erheben von Kosten für das Beschwerdeverfahren zu 

verzichten (Art. 107 Abs. 2 ZPO), und auch die Kosten des Konkursamtes sind 

auf die Staatskasse zu nehmen. 

Obergericht, II. Zivilkammer 
Urteil vom 23. August 2011 

Geschäfts-Nr.: PS110149-O/U.doc 
 

Anmerkung: vgl. auch PS110095-O/U 
vom 6. Juli 2011 für die Variante, dass 
das Konkursgericht von einem Konkurs- 
Abweisungsgrund nicht wusste 
 

	Rückzug des Konkursbegehrens
	Wird der Konkurs aufgehoben, weil er vom Konkursgericht gar nicht hätte eröffnet werden dürfen, sind die Kosten des Konkursamtes nicht mehr adäquate Folge der Zahlungssäumnis des Schuldners
	Erwägungen: