# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6eb6a43f-4a18-5aba-a8d2-27a5613ec704
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-12-16
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Steuergerichtshof 16.12.2011 604 2010 123
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_010_604-2010-123_2011-12-16.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal 

Kantonsgericht
CANTON DE FRIBOURG / KANTON FREIBURG ________________________________________________________________________________________

604 2010-123

Arrêt du 16 décembre 2011

COUR FISCALE

COMPOSITION Président : Hugo Casanova
Assesseurs : Michael Hank, Berthold Buchs, 

Albert Nussbaumer, Jean-Marc Vionnet
Greffière-rapporteure : Elisabeth Rime Rappo

PARTIES A.________ GmbH, recourante, représentée par la fiduciaire Ernst & 
Young SA 

contre

DIRECTION DES FINANCES 

OBJET Droits sur les gages immobiliers; nature des droits; applicabilité des 
principes de l'imposition selon la capacité économique, de couverture des 
frais et d'équivalence

Recours du 24 septembre 2010 contre la décision sur réclamation du 
24 août 2010 relative aux droits sur les gages immobiliers perçus par le 
bordereau no iii du 29 octobre 2009

- 2 -

c o n s i d é r a n t  e n  f a i t

A. La société A.________ GmbH dont le siège se situe à B.________, dispose d'une 
succursale à C.________ et est propriétaire des articles ddd, eee, fff et ggg du registre 
foncier de la commune de H.________ depuis le 9 avril 2009 (contrat de vente conclu le 
30 juin 2005).

Le 10 septembre 2009, la société A.________ a notamment procédé, par acte notarié, à 
la réunion par novation des cédules hypothécaires au porteur grevant collectivement les 
immeubles précités pour un capital total de 845'000 francs, et à l'augmentation du 
montant de la nouvelle cédule par 71'155'000 francs, en portant ainsi le capital à 72 mio 
de francs.

Par bordereau de taxation no iii du 20 octobre 2009, le Conservateur du Registre foncier 
du district de J.________ a facturé à la société A.________ un montant de 545'82 francs 
dont 540'000 francs au titre de droits de mutation sur gages immobiliers. Les droits ont 
été calculés sur 72 mio de francs. La taxation a été établie de la manière suivante:

NATURE DE L'ACTE ET PARTIES CONTRACTANTES

ART DER URKUNDE UND VERTRAGSPARTEIEN

BASE DE CALCUL

BERECHNUNGSGRUNDLAGE

TAUX

SATZ

MONTANT

BETRAG

PIECE JUSTIFICATIVE/BELEG: 2009/2780

Extension de gages de 4 cédules hypothécaires sur les 

nos ddd, eee, fff et ggg de H.________, transformation 

des 2 cédules hypothécaires nominatives en cédules 

hypothécaires en une seule cédule hypothécaire au 

porteur, créée par novation le 22.09.2009, de 

Fr. 845'000.- augmentée par la suite à Fr. 72'000'000.- 

grevant en 1er rang les nos ddd, eee, fff et ggg de 

H.________

Emoluments fixes 820.00

Emoluments proportionnels 72'000'000.00 5'000.00

200'000.00 0.15% 300.00

4'700'000.00 0.10% 4'700.00

67'100'000.00 Non soumis / Befreit

Droits sur gages immobiliers 72'000'000.00 0.75% 540'000.00

TOTAL CHF 545'820.00

B. Le 19 novembre 2009, la société A.________ a formé réclamation à l'encontre de 
ce bordereau. A titre préliminaire, elle a évoqué le fait qu'elle limitait encore ses activités 
à la partie germanophone de la Suisse et qu'elle se préparait à ouvrir, au printemps 
2010, des filiales dans la partie francophone de la Suisse. Elle a précisé que son 
intervention concernait son deuxième centre de distribution de marchandises qui serait 
construit à H.________ dans le canton de Fribourg dès 2011, selon toutes prévisions. 
Elle a indiqué que le contrat de vente concernant le terrain avait été conclu le 30 juin 
2005, le transfert de propriété ayant eu lieu le 9 avril 2009, et que le prix de vente du 
terrain avait jusqu'alors été financé à l'aide de ses fonds propres, mais que la possibilité 
s'était présentée récemment de financer le terrain par l'intermédiaire d'une banque, 
laquelle avait exigé qu'à cet effet, une cédule hypothécaire soit constituée à titre de 
sûreté. C'est pourquoi elle avait fait constituer une cédule hypothécaire ne portant pas 
seulement sur la valeur de financement de l'immeuble nécessaire sur le moment (7.7 mio 

- 3 -

de francs) mais sur l'investissement futur total de 72 mio de francs en présumant qu'un 
refinancement de l'immeuble serait possible à 100% sur le marché bancaire. Dans la 
mesure toutefois où la banque finançant la totalité n'avait pas encore été trouvée et où 
les financements pour ce type d'objets atteignaient en règle générale entre 50 et 60%, la 
cédule hypothécaire nécessaire pour le futur aurait dû être constituée pour un montant 
oscillant entre 36 mio de francs et 43 mio de francs. La société A.________ a fait valoir 
qu'elle n'aurait pas été consciente des règles concernant les droits, taxes et émoluments 
dans le canton de Fribourg et, le notaire mandaté ne l'y aurait pas non plus rendue 
attentive. Et même si elle refinançait également ses succursales par l'intermédiaire des 
banques, elle ne connaissait que les règles d'autres cantons appliquant le principe de la 
couverture des coûts, avec des montants maximaux "vu que les efforts nécessaires pour 
constituer une cédule hypothécaire ne dépendent pas du montant de celle-ci", alors que 
le canton de Fribourg ne connaissait pas un tel principe de couverture des coûts. Elle a 
signalé qu'elle planifiait une nouvelle ouverture d'entreprise servant les intérêts 
économiques du canton de Fribourg, qu'elle prévoyait un investissement d'environ 
72 mio de francs dans le canton et que l'art. 98 de la loi sur les impôts cantonaux devait 
s'appliquer aux frais de la cédule hypothécaire. Elle a exposé que dans la mesure où son 
projet pourrait être réalisé, cet investissement pourrait générer jusqu'à 200 places de 
travail. Elle a encore relevé que l'art. 10 lit. d) de la loi sur les droits de mutation et les 
droits sur les gages immobiliers rendait possible l'application de l'art. 98 de la loi sur les 
impôts cantonaux. La société A.________ a conclu à l'annulation de la facture iii en 
indiquant que sa motivation se fondait avant tout sur le fait qu'elle planifiait une nouvelle 
ouverture d'entreprise servant les intérêts économiques du Canton. Elle a enfin signalé 
que l'intérêt économique du projet pour le Canton faisait l'objet de clarifications en 
accord avec les autorités, que de telles clarifications prenaient du temps, et qu'elle avait 
besoin d'un délai raisonnable supplémentaire pour compléter sa motivation.

Par décision du 24 août 2010, la Direction des finances a rejeté la réclamation de la 
société A.________. Elle a considéré que l'art. 10 de la loi du 1er mai 1996 sur les droits 
de mutation et les droits sur les gages immobiliers (LDMG; RSF 635.1.1) énumérait 
spécifiquement les cas d'exonération des droits sur les gages immobiliers et que dans le 
cas d'espèce, les cas visés aux let. a (hypothèques légales), b (hypothèque 
conventionnelle en faveur du vendeur, de cohéritiers ou d'indivis) et c (extension de 
l'objet d'un gage et fractionnement ou réunion de gages de même sorte sans 
augmentation du montant total du gage) de cette disposition ne trouvaient à l'évidence 
pas application. Quant à la let. d de l'art. 10 LDMG, réservant l'exonération pour les cas 
"expressément" prévus par d'autres dispositions légales, elle n'entrait pas non plus en 
ligne de compte. La Direction des finances a ajouté que l'art. 98 al. 1 de la loi du 6 juin 
2000 sur les impôts cantonaux directs (LICD; RSF 631.1), auquel la société la réclamante 
se référait, concernait uniquement les impôts directs sur le bénéfice et le capital des 
personnes morales et n'avait aucun rapport avec les droits sur les gages immobiliers de 
sorte qu'elle ne constituait donc manifestement pas un cas expressément prévu par une 
"autre" disposition légale au sens de l'art. 10 let. d LDMG. S'agissant de l'assiette de 
l'impôt, elle a précisé que selon l'art. 20 LDMG, les droits sur les gages immobiliers sont 
prélevés sur le montant inscrit au registre foncier, respectivement sur son augmentation, 
c'est-à-dire sur le montant à concurrence duquel la valeur du sol est mobilisée et qu'il 
importait peu dès lors que le montant effectif du crédit hypothécaire que la réclamante 
pourrait obtenir auprès des banques fût sensiblement inférieur au capital de la cédule 
hypothécaire, la base de calcul déterminante étant le montant du gage (augmentation) 
inscrit au registre foncier. La direction des finances a ainsi considéré qu'en l'absence de 
norme d'exonération prévue pour ce genre d'opération, le Registre foncier de J.________ 

- 4 -

avait procédé à bon droit au prélèvement des droits sur les gages immobiliers et qu'en 
conséquence, la demande d'exonération du 19 novembre 2009, respectivement la 
réclamation était rejetée. Elle a toutefois corrigé le bordereau n° iii, établi le 20 octobre 
2009 par le Registre foncier de J.________, l'autorité de taxation ayant, par 
inadvertance, calculé les droits sur les gages immobiliers sur 72'000'000 francs au lieu 
des 71'155'000 francs représentant l'augmentation du montant de la cédule 
hypothécaire, ce qui correspondait à une facture de 533'662 fr. 50 au lieu de 
540'000 francs.

C. Par acte du 24 septembre 2010, la société A.________ a interjeté recours auprès 
du Tribunal cantonal en relevant que la perception de droits sur les gages immobiliers 
d'un montant de 540'000 francs enfreint clairement les principes de l'imposition selon la 
capacité économique ainsi que les principes de la couverture des frais et de l'équivalence.

L'avance de frais fixée à 10'000 francs par ordonnance du 27 septembre 2010 a été 
déposée dans le délai imparti.

Le 29 octobre 2010, la Direction des finances a fait part de ses observations en concluant 
au rejet du recours. Elle prend acte du fait que la recourante ne requiert plus que 
l'opération en cause, à savoir l'augmentation du montant de la cédule hypothécaire au 
porteur grevant collectivement les immeubles nos ddd, eee, fff et ggg du registre foncier 
de la commune de H.________, soit exonérée des droits sur les gages immobiliers selon 
l'art. 10 LDMG. Elle prend également acte du fait que la recourante, réunissant les 
qualités de propriétaire, créancière et débitrice, reconnaît expressément avoir, par 
déclaration unilatérale, augmenté à 72'000'000 francs le montant de cette cédule 
hypothécaire au porteur. Elle relève encore que la recourante pourra l'engager pour les 
investissements futurs portant sur les immeubles mentionnés (mémoire de recours, ad 
"Etat des faits", p. 3, § 3 et § 6), et pourra aussi l'engager pour d'autres acquisitions 
immobilières futures dans le canton de Fribourg et leur mise en valeur. La Direction des 
finances constate que la recourante fonde son recours uniquement sur le fait que les 
droits sur les gages immobiliers, tels qu'institués par le législateur, ne respecteraient pas 
les principes de la capacité contributive, de la couverture des frais et de l'équivalence, et 
remarque que celle-ci perd de vue, par méconnaissance de la nature des droits sur les 
gages immobiliers, que ces principes ne sont pas applicables en la matière.

Le 10 janvier 2011, la société A.________ désormais représentée par une fiduciaire, a 
déposé des contre-observations en maintenant ses conclusions.

La Directions des finances a encore déposé des ultimes remarques le 31 janvier 2011. 
Une copie de cette détermination a été transmise à la fiduciaire pour information le 
3 février 2011.

Les arguments des parties seront repris dans les considérants en droit pour autant que 
nécessaire.

- 5 -

e n  d r o i t

1. a) Selon l'art. 37 de la loi du 1er mai 1996 sur les droits de mutation et les droits 
sur les gages immobiliers (LDMG; RSF 635.1.1), le Tribunal cantonal connaît des recours 
dirigés contre les décisions sur réclamation.

b) Le recours du 24 septembre 2010 contre la décision sur réclamation du 24 août 
2010 a été interjeté dans le délai légal et les formes prescrites (art. 79 à 81 code du 
23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative : CPJA; RSF 150.1). Partant, il 
est recevable.

2. a) Aux termes de l'art. 1er let. b LDMG, l'Etat prélève des droits sur les gages 
immobiliers grevant des immeubles situés dans le canton. Selon l'art. 5 LDMG, ces droits 
sont prélevés notamment lors de la constitution d’une hypothèque, d’une cédule 
hypothécaire ou d’une lettre de rente (let. a), et de l’augmentation du montant du gage 
(let. b).

b) Les droits sont dus par le propriétaire de l’objet du gage (art. 11 al. 1 let. e 
LDMG). Ils sont prélevés sur le montant inscrit au registre foncier, respectivement sur 
son augmentation (art. 20 LDMG), au taux de 0,75 % (art. 23 al. 1 LDMG).

3. a) La recourante se prévaut de l'art. 127 al. 2 Cst. féd., selon lequel les principes 
de l'universalité, de l'égalité de traitement et de la capacité économique doivent être 
respectés et fait valoir que pour la fixation du taux d'imposition - qui demeure de la 
compétence des cantons - le législateur cantonal est aussi tenu de respecter les principes 
de l'art. 127 Cst. féd. dans l'aménagement de son système fiscal, en particulier dans 
celui des impôts directs. Elle soutient dans un deuxième grief que les droits sur les gages 
immobiliers sont des contributions causales qui dépendent des coûts et qu'à ce titre, ils 
doivent respecter les principes de la couverture des frais et de l'équivalence (ATF 118 Ib 
349 consid. 5 p. 352 ; ATF 120 la 171 consid. 2a p. 174). Il importe donc de définir dans 
un premier temps la nature juridique des droits litigieux, l'autorité intimée soutenant 
pour sa part qu'il s'agit d'un impôt et non pas d'une contribution causale.

b) De manière générale, l'impôt se définit comme la contribution versée par un 
particulier à une collectivité publique pour participer aux dépenses résultant des tâches 
générales dévolues à cette dernière en vue de la réalisation du bien commun. Il est perçu 
de manière inconditionnelle («voraussetzungslos»), c'est-à-dire uniquement en fonction 
d'une certaine situation économique réalisée en la personne de l'assujetti, sans 
considération d'une prestation de l'Etat ou d'un avantage particulier consenti en sa 
faveur. Quant aux contributions causales, elles constituent la contrepartie d'une 
prestation spéciale ou d'un avantage particulier appréciable économiquement accordé par 
l'Etat, et reposent ainsi sur une contreprestation étatique qui en constitue la cause. En 
raison de leur caractère causal, ces contributions doivent, en principe, être calculées 
d'après la dépense à couvrir (principe de la couverture des frais), et répercutées sur les 
contribuables proportionnellement à la valeur des prestations fournies ou des avantages 
économiques retirés (principe de l'équivalence) (voir arrêt du Tribunal fédéral 
2C_466/2008 du 10 juillet 2009 concernant la constitutionnalité de l'impôt spécial 
indirect que représente la taxe vaudoise d'exploitation sur les débits de boissons 
alcooliques à l'emporter consid. 4.2 et références citées).

- 6 -

c) Selon le Message accompagnant le projet de la LDMG du 27 juin 1995, alors que 
les droits de mutation constituent un impôt portant essentiellement sur les acquisitions 
de droits réels effectuées à titre onéreux et principalement sur la propriété, les droits sur 
les gages immobiliers constituent quant à eux un impôt sur les actes qui ont pour but de 
garantir des créances et qui mobilisent à cet effet la valeur du sol. La matière imposable 
est un droit réel limité, à savoir une hypothèque, une cédule hypothécaire ou une lettre 
de rente (BGC 1996, p. 7 et 19; P. CRAUSAZ, La nouvelle loi fribourgeoise sur les droits de 
mutation et les droits sur les gages immobiliers (LDMG) in RFJ 1996 p. 81 ss, 83). Sous 
l'empire de l'ancienne loi sur les droits d'enregistrement du 19 janvier 1934 (LE), il 
existait déjà un impôt sur l'enregistrement perçu non seulement sur la transmission de la 
propriété mais également sur la naissance et l'extinction des obligations; les droits 
prélevés à ce titre étaient déjà qualifiés d'impôt (voir BGC 1934, notamment p. 107 et 
187). Par rapport à l'ancienne LE, le prélèvement de droits a été abandonné lorsqu'il est 
fondamentalement rattaché au système de l'enregistrement (BGC 1996, p. 7). En 
revanche, le principe d'un prélèvement des droits sur les gages immobiliers est maintenu 
en raison du fait que le propriétaire mobilise de façon particulière la valeur de son 
immeuble pour garantir un droit de créance (BGC 1996, p. 19).

d) Dans le canton de Fribourg, le droit prélevé sur les gages immobiliers n'est pas 
une contribution causale mais il revêt la forme de droit de mutation (Administration 
fédérale des contributions, Recueil d'informations fiscales1, D impôts divers, p.6 ss). 
Certes, les gages immobiliers sont prélevés lors de la constitution d'une cédule 
hypothécaire ou de l'augmentation du montant du gage. Mais l'on ne saurait en déduire 
qu'ils constituent une taxe causale au motif que, comme le relève la recourante dans ses 
contre-observations, l'inscription au registre foncier doit être considérée comme une 
contre-prestation étatique constituant la cause du prélèvement des droits sur les gages 
immobiliers étant donné qu'il existerait ainsi une dépendance claire entre la constitution 
de la cédule hypothécaire et son enregistrement dans le registre foncier. En droit 
fribourgeois, ce n'est pas le prélèvement des droits sur les gages immobiliers qui sert à 
couvrir la contreprestation étatique que constitue l'inscription au registre foncier, mais le 
prélèvement d'émoluments fixes et proportionnels dus en application de la législation sur 
le registre foncier (art. 76 al. 1 let. b, 77 al. 1 let. b et al. 2 et 78 al. 1 de la loi du 
28 février 1986 sur le registre foncier : LRF, RSF 214.5.1,). Ces émoluments 
(proportionnels) sont limités par un plafond (art. 72a du règlement du 9 décembre 1986 
d'exécution de la loi sur le registre foncier :RSF 214.5.11), ce que ne connaît pas le droit 
sur les gages immobiliers ici contesté et qui confirme ainsi le caractère inconditionnel du 
prélèvement, soit l'absence de tout lien effectif entre la contribution en cause et une 
éventuelle contre-prestation de l'Etat (voir arrêt 2C_466/2008 précité, consid. 4.4; voir 
également l'arrêt du Tribunal administratif du Canton de Genève qui connaît aussi le 
prélèvement de droits lors de la constitution de gages immobiliers ATA/364/20092 du 
28 juillet 2009).

Contrairement à ce que soutient la recourante dans son mémoire de recours, le montant 
facturé ne se compose pas d'une partie de taxe causale avec en plus une partie à 
caractère fiscal. Il s'agit d'un véritable impôt général couvrant les dépenses générales de 
l'Etat, la LDMG ne prévoyant pas que le produit des droits prélevés soit destiné à 
l'accomplissement de taches spéciales (impôt d'affectation) ou à la couverture de 
dépenses provoquées par un cercle déterminé de personnes ou profitant à celles-ci 

1 voir http://www.estv.admin.ch/dokumentation/00079/00080/00736/index.html?lang=fr#sprungmarke1_72
2 disponible à l'adresse suivante : http://justice.geneve.ch

http://www.estv.admin.ch/dokumentation/00079/00080/00736/index.html?lang=fr#sprungmarke1_72
http://justice.geneve.ch

- 7 -

(impôt d'attribution des coûts). Il ne s'agit pas non plus d'un impôt mixte puisqu'il n'est 
pas rattaché à une prestation étatique (X. OBERSON 2007, Droit fiscal suisse, Bâle 2007, 
3ème éd, § 1 n. 11). En tant que droit de mutation dont la matière imposable est un droit 
réel limité, il revêt le caractère d'un impôt indirect et d'un impôt réel (parfois appelé 
objectif; "Objektsteuer") (X. OBERSON, § 1 n. 21 et 23). Par conséquent, il n'y a pas lieu 
de veiller à ce que les droits litigieux soient prélevés dans le respect des principes de 
couverture des frais et d'équivalence comme l'exige en revanche la perception de 
contributions causales. Il s'agit d'un impôt dont le montant n'a pas à tenir compte ni de 
la difficulté de la cause ni de l'importance de l'activité déployée lors de l'enregistrement. 
Dès lors, la recourante ne saurait se plaindre de ce que le montant facturé soit 
manifestement disproportionné par rapport à l'activité déployée par les autorités 
administratives. Celle-ci estime par ailleurs que l'autorité cantonale devrait, en principe, 
choisir entre un barème fixant des émoluments à un montant modéré, et un système 
plus souple qui permet une adaptation des émoluments aux circonstances particulières ce 
qui autorise, le cas échéant, à les fixer à des montants élevés en fonction des prestations 
fournies soit en introduisant un plafonnement comme ceci est le cas dans certains autres 
cantons. Il importe de rappeler à cet égard, comme cela a été relevé plus avant, que le 
canton de Fribourg prévoit lui aussi un tel plafonnement (voir l'art. 72a du règlement du 
9 décembre 1986 d'exécution de la loi sur le registre foncier), mais pour ses émoluments 
et non pas pour l'impôt que constituent les droits sur les gages immobiliers en cause.

La recourante fait encore valoir que pour certains auteurs (K. A. VALLENDER / 
R. WIEDERKEHR, in : EHRENZELLER / MASTRONARDI / SCHWEIZER / VALLENDER, Die schweizerische 
Bundesverfassung, Zürich/Basel/Genf 2002, ad art. 127 Cst. féd., n. 27 s. qui correspond 
au no 32 s. dans la 2ème édition de 2008), une limitation de l'application du principe de 
l'équivalence aux seules taxes causales ne se justifie pas fiscalement dans la mesure où 
non seulement les taxes causales mais aussi les impôts présentent, en principe, un 
caractère "compensatoire". La recourante semble toutefois oublier que les auteurs 
précités indiquent également que le principe d'équivalence trouve sa justification dans les 
domaines des contributions causales et les impôts spéciaux d'affectation (voir 
K. A. VALLENDER / R. WIEDERKEHR, ad art. 127 Cst. féd., n. 28), ce que ne sont précisément 
pas les droits litigieux.

Partant, le recours est rejeté sur ce point.

4. a) Dans la mesure où les droits litigieux constituent un impôt, il importe d'examiner 
si la recourante a été imposée ou non en violation du principe de la capacité économique.

Aux fins de démontrer que tel serait le cas, la recourante soutient que le droit sur les 
gages immobiliers qui lui a été facturé (soit, selon elle, 7% de la valeur de l'immeuble) 
est à l'évidence sans relation avec la valeur de cet immeuble puisque sa valeur de 
financement est de 7,7 mio de francs. Elle explique que cette valeur ne correspond pas 
aux 72 mio de francs d'investissements futurs initialement estimés car ceux-ci doivent 
être considérés comme étant trop élevés, et cela serait démontré par le fait que le prêt 
bancaire effectivement assuré par la cédule hypothécaire ne s'élève qu'à environ 10 mio 
de francs. Elle estime ainsi que la perception du droit sur les gages immobiliers d'un 
montant de 540'000 francs entraîne une imposition excessive non conforme au principe 
de la taxation selon la capacité économique de l'art. 127 al. 2 Cst. féd. dont le but 
consiste à garantir une charge fiscale acceptable. Dans ses contre-observations, elle est 
d'avis que le principe, selon lequel l'imposition selon la capacité contributive n'est 
applicable qu'aux impôts personnels (aussi intitulés impôts subjectifs; "Subjektsteuer"), 

- 8 -

et non pas aux impôts réels, ne peut pas être appliqué de manière trop restrictive. La 
recourante observe que cela se justifie d'autant plus qu'il existe déjà une pratique en 
matière de répartition intercantonale prévoyant que des pertes opérationnelles peuvent 
être compensées avec des gains immobiliers, soit un impôt réel. A son avis, cela 
signifierait que les limites strictes entre les impôts subjectifs (impôt sur le bénéfice) et 
les impôts objectifs (impôt sur les gains immobiliers) ont déjà été assouplies par cette 
pratique et que partant, une délimitation stricte entres les impôts subjectifs et les impôts 
objectifs ne serait pas justifiable fiscalement. La recourante ajoute que selon la doctrine, 
le principe de la capacité contributive doit être considéré comme "idée directrice" pour le 
système fiscal entier et s'applique pour l'ensemble des impôts en Suisse, si bien que ce 
principe peut aussi s'appliquer aux impôts objectifs et elle rappelle qu'elle a démontré de 
manière détaillée dans son recours que le montant du droit sur les gages immobiliers 
perçu par l'autorité intimée est sans relation avec la valeur de l'immeuble et le montant 
des investissements.

De son côté, dans ses observations sur recours, l'autorité intimée est d'avis que le 
principe de la capacité contributive ne vise en principe, par définition, que les impôts 
personnels (subjectifs), qui prennent en considération les facultés économiques de 
l'assujetti (impôts sur le revenu et la fortune ainsi que les impôts sur le bénéfice et le 
capital des personnes morales) et non pas les droits sur les gages immobiliers qui, à 
l'instar des droits de mutation, sont un impôt indirect et réel (objectif), dont l'objet est 
précisément indépendant de la capacité économique du débiteur, de sorte que là aussi, 
ce principe n'entre dès lors pas en ligne de compte. Et dans ses ultimes remarques, elle 
ajoute notamment que pour le calcul de l'impôt, c'est le montant inscrit au registre 
foncier qui est seul déterminant (art. 20 LDMG), et non pas le montant garanti à raison 
d'une créance déterminée, celui-ci pouvant être inférieur au montant maximal garanti 
par gage immobilier (art. 794 al. 2 CC; BGC 1996 p. 27 ad art. 20).

b) En matière fiscale, l'art. 8 al. 1 Cst. est concrétisé par les principes de la 
généralité et de l'égalité de l'imposition ainsi que par celui de l'imposition selon la 
capacité économique. Le principe de la généralité de l'impôt exige que toute personne ou 
groupe de personnes soit imposé selon la même réglementation juridique: les exceptions 
qui ne reposent sur aucun motif objectif sont inadmissibles. D'après le principe 
d'imposition selon la capacité économique de l'art. 127 al. 2 Cst., toute personne doit 
contribuer à la couverture des dépenses publiques, compte tenu de sa situation 
personnelle et en proportion de ses moyens; la charge fiscale doit être adaptée à la 
substance économique à la disposition du contribuable. Les principes de l'art. 127 Cst. 
féd., qui constituent une reprise des développements de la doctrine et de la 
jurisprudence concernant le droit à l'égalité tirés de l'art. 4 aCst., sont des droits 
fondamentaux au même titre que le droit général à l'égalité (art. 8 Cst.). Le législateur 
cantonal est par conséquent aussi tenu de respecter les principes de l'art. 127 Cst. dans 
l'aménagement de son système fiscal, en particulier dans celui des impôts directs. En 
matière d'impôts indirects et d'impôts réels, il convient en revanche de décider de cas en 
cas dans quelle mesure il se justifie de les appliquer. En effet, les principes de l'art. 127 
al. 2 Cst. ne trouvent alors à s'appliquer que "dans la mesure où la nature de l'impôt le 
permet" (arrêt du Tribunal fédéral 2C_300/2009 du 23 septembre 2009 consid. 5.1 et 
références citées).

c) En l'espèce, la nature d'impôt réel que revêtent les droits sur les gages 
immobiliers ne permet pas l'application du principe de l'imposition selon la capacité 
économique. Comme le relève à juste titre l'autorité intimée, la matière imposable, 

- 9 -

notamment au regard de l'objet et de l'assiette de l'impôt, est totalement indépendante 
de la capacité contributive du débiteur de l'impôt. Dès lors que les droits sur les gages 
immobiliers frappent non pas l'immeuble grevé mais le montant de la cédule 
hypothécaire ou son augmentation, la recourante ne saurait s'opposer valablement au 
prélèvement des droits litigieux au motif qu'ils sont sans relation avec la valeur de 
l'immeuble et le montant des investissements.

Celle-ci fait encore valoir que le principe de l'imposition selon la capacité économique est 
également applicable aux impôts indirects - notamment lors de la prise en compte en 
matière d'élimination des pertes de répartition en droit intercantonal de l'impôt réel 
(objectif) que constitue l'impôt sur les gains immobiliers - et se réfère à deux 
jurisprudences du Tribunal fédéral (ATF 131 I 249 traduit in RDAF 2005 II 481 et ATF 
132 I 220 traduit in RDAF 2006 II 510) ainsi qu'à la circulaire 27 du 15 mars 2007 de la 
conférence Suisse des impôts relatif à la double imposition intercantonale3. L'on relèvera 
toutefois que les arrêts et circulaire précités visent certes l'application de ce principe mais 
dans le domaine des impôts sur le revenu et sur le bénéfice et non pas dans celui des 
impôts indirects.

La recourante se réfère également à la doctrine (K. A. VALLENDER / R. WIEDERKEHR, St. 
Galler Kommentar ad art. 127 Cst. féd., n. 17 ; M. REICH, Von der normativen 
Leistungsfähigkeit der verfassungsrechtlichen Steuererhebungsprinzipien, in : HÖHN / 
VALLENDER, Steuerrecht im Rechtsstaat, Festschrift für Prof. Dr. Francis Cagianut, 
Bern/Stuttgart 1990, p. 104 s.). Il importe toutefois d'observer que la doctrine n'est pas 
unanime sur ce point : pour X. OBERSON (op. cit., p. 33 n. 26), ce principe ne vise pas les 
impôts réels qui frappent un objet particulier (impôt anticipé, droits de mutation). Et le 
Tribunal fédéral est lui-même nuancé puisqu'il n'affirme pas que le principe de la capacité 
contributive doit s'appliquer de manière générale à tous les impôts y compris aux impôts 
réels. L'on doit tenir compte en l'espèce, comme l'indique à juste titre l'autorité intimée 
dans ses ultimes remarques, que la cédule hypothécaire en cause pourra servir de 
garantie pour les investissements futurs portant sur les immeubles de H.________ et 
estimés par la recourante elle-même à 72 millions et même au besoin être engagée pour 
de nouvelles acquisitions immobilières sur le territoire du canton de Fribourg et leur mise 
en valeur.

Enfin, la recourante invoque le fait que l'application de ce principe intervient également 
en matière de TVA, un autre impôt indirect qui est aussi un impôt réel (P. RICHLI, 
Verfassungsgrundsätze für die Umsatzsteuer und Stempelabgaben in : ASA 58, 
p. 408 s.). Certes, la TVA peut être aménagée de façon à prendre en compte la capacité 
économique du consommateur par une non imposition au dernier stade les activités 
nécessaires à l'ensemble de la population ou par l'application d'un taux réduit pour 
certains produits de première nécessité (X. OBERSON, § 16 n. 5). Il s'agit là d'un contexte 
qui justifie une application du principe de l'imposition selon la capacité contributive et qui 
ne saurait être comparé à celui de la constitution d'un gage immobilier ou de son 
augmentation où le taux d'imposition de 0.75% (art. 23 al. 1 LDMG) peut être qualifié de 
faible. On ajoutera à cela que le taux réduit en matière de TVA s'applique à tous les 
consommateurs indépendamment de leur situation économique, de sorte que la prise en 
considération du principe de l'imposition de la capacité contributive dans cette matière 
demeure, somme toute, relative.

3 voir http://www.steuerkonferenz.ch/pdf/ci_27-f.pdf

http://www.steuerkonferenz.ch/pdf/ci_27-f.pdf

- 10 -

Le recours est rejeté sur ce point également.

5. a) Conformément à l'art. 131 du code de procédure et de juridiction administrative, 
en cas de recours, la partie qui succombe supporte les frais de la procédure. Le montant 
de l'émolument est fixé compte tenu du temps et du travail requis, de l'importance de 
l'affaire ainsi que, dans les affaires de nature pécuniaire, de la valeur litigieuse en cause 
(art. 2 du Tarif du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en 
matière de juridiction administrative: Tarif JA, RSF 150.12). Il peut être compris entre 50 
et 20'000 francs (art. 1 du Tarif).

b) En l’espèce, il convient de fixer les frais de justice à 15'000 francs.

l a  C o u r  a r r ê t e :

I. Le recours est rejeté. Partant, la décision sur réclamation du 24 août 2010 est 
maintenue.

II. Un émolument de 15'000 francs est mis à la charge de la recourante au titre de 
frais de justice. Il est compensé par l’avance de frais, le solde par 5'000 francs lui 
étant facturé en sus.

Conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral 
(LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté devant le Tribunal fédéral à Lausanne 
dans les 30 jours qui suivent sa notification par la voie du recours en matière de droit 
public.

La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire 
l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la 
décision est contestée (art. 148 CPJA).

Givisiez, le 16 décembre 2011/eri

La Greffière-rapporteure : Le Président :

Communication.