# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2920876f-bb7b-58df-897c-00e7bd152261
**Source:** Bundespatentgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-08-29
**Language:** de
**Title:** Entscheid O2015_011
**Docket/Reference:** O2015_011
**URL:** https://www.bundespatentgericht.ch/rechtsprechung/entscheidanzeige/109/

## Full Text

B u n d e s p a t e n t g e r i c h t  

T r i b u n a l   f é d é r a l   d e s   b r e v e t s  

T r i b u n a l e   f e d e r a l e   d e i   b r e v e t t i  

T r i b u n a l   f e d e r a l   d a   p a t e n t a s  

F e d e r a l   P a t e n t   C o u r t  

O2015_011 

Besetzung 

  U r t e i l   v o m   2 9 .   A u g u s t   2 0 1 7    

Präsident Dr. iur. Dieter Brändle, 
Richter Dr. sc. nat., Dipl. Chem. Hannes Spillmann 
(Referent), 
Richter Dr. iur. Daniel Alder, 
Richterin Dr. rer. nat., Dipl. Chem. Hanny Kjellsaa, 
Richterin Dipl. Natw. ETH Prisca von Ballmoos, 
Erste Gerichtsschreiberin lic. iur. Susanne Anderhalden 

Verfahrensbeteiligte 

Actavis Switzerland AG,  
Wehntalerstrasse 190, 8105 Regensdorf,  

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thierry Calame und 
Rechtsanwältin lic. iur. Lara Dorigo, Lenz & Staehelin,  
Bleicherweg 58, 8027 Zürich, patentanwaltlich beraten durch 
Joseph Schmitz, Isler & Pedrazzini, Giesshübelstrasse 45, 
Postfach 1772, 8045 Zürich, 

Klägerin 

gegen 

AstraZeneca AB, SE-15185 Södertälje, Schweden 

vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Michael Ritscher, 
Dr. iur. Mark Schweizer und Dr. iur. Kilian Schärli, Meyerlus-
tenberger Lachenal (Zürich), Forchstrasse 452, Postfach 
1432, 8032 Zürich, patentanwaltlich beraten durch Dr. Thors-
ten Bausch, Hoffmann Eitle, Arabellastrasse 30, DE-81925 
München, 

Beklagte 

Gegenstand 

Patentnichtigkeit; Fulvestrant 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Das Bundespatentgericht zieht in Erwägung: 

1.  Prozessgeschichte 

1.1  Mit Eingabe vom 18. August 2015 machte die Klägerin die vorliegen-
de  Patentnichtigkeitsklage  rechtshängig  und  stellte  folgende  Rechtsbe-
gehren: 

"1.  lt  shall  be  declared  that  the  Swiss  part  of  the  European  Patent 

EP 2 266 573 is invalid; 

 2.  Court costs and attorneys' fees, including the expenses for patent at-

torney‘s advice, shall be awarded against Defendant." 

1.2  Die Klageantwort erfolgte mit Eingabe vom 16. November 2015, wo-
mit die Beklagte folgende Anträge stellte: 

"1.  The complaint is to be denied. 

 2.  Court costs and attorneys' fees, including the expenses for patent at-

torney‘s advice, to be borne by Plaintiff." 

1.3  Am  15.  März  2016  fand  eine  Instruktions-/Vergleichsverhandlung 
statt, an welcher die Parteien vereinbarten, das Verfahren bis Ende April 
2016  zu  sistieren  zwecks  aussergerichtlichen  Vergleichsgesprächen.  Mit 
Eingabe vom 19. April 2016 ersuchte die Klägerin mangels einer Einigung 
um Fortsetzung des Verfahrens. 

1.4  Die Replik erfolgte mit Eingabe vom 17. Juni 2016 mit unveränderten 
Rechtsbegehren und die Duplik erfolgte mit Eingabe vom 26. September 
2016, ebenfalls mit unveränderten Rechtsbegehren. 

1.5  Am 15. November 2016 erfolgte die Stellungnahme der Klägerin zur 
Duplik und am 28. November 2016 die Stellungnahme der Beklagten da-
zu. 

1.6  Am 6. Dezember 2016 erfolgte eine Noveneingabe der Klägerin und 
am 16. Dezember 2016 nahm die Beklagte dazu Stellung. 

1.7  Mit Eingabe vom 22. Dezember 2016 teilte die Klägerin mit, dass sie 
sich  eine  Stellungnahme  zu  act.  43  im  Rahmen  der  Hauptverhandlung 
vorbehalte. 

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1.8  Am 16. Januar 2017 bzw. 20. Januar 2017 erfolgte eine weitere No-
veneingabe der Klägerin und mit Eingabe vom 27. Januar 2017 nahm die 
Beklagte dazu Stellung. 

1.9  Am 2. Februar 2017 erfolgte eine Noveneingabe der Beklagten, wozu 
die Klägerin mit Eingabe vom 6. Februar 2017 Stellung nahm. 

1.10 Am 13. Februar 2017 erfolgte eine Noveneingabe der Klägerin. 

1.11 Am 7. März 2017 erstattete Richter Dr. sc. nat., Dipl. Chem. Hannes 
Spillmann  sein  Fachrichtervotum.  Die  Stellungnahme  der  Parteien  dazu 
erfolgten am 6. April 2017 bzw. am 4. Mai 2017. 

1.12 Die Hauptverhandlung fand am 13. Juni 2017 statt.  

1.13 Am 24. Juli 2017 reichte die Klägerin einen Entscheid des Europäi-
schen  Patentamts  (EPA)  vom  20.  Juli  2017  betreffend  Widerruf  des 
EP 2 266 573 ein.  

1.14 Mit Schreiben vom 2. August 2017 ersuchte die Beklagte unter dem 
Titel  "unbedingtes  Replikrecht"  darum,  unter  Berücksichtigung  der  Ge-
richtsferien bis am 28. August 2017 zum Entscheid des Europäischen Pa-
tentamts (EPA) vom 20. Juli 2017 betreffend Widerruf des EP 2 266 573 
Stellung  nehmen  zu  können.  Darauf  wurde  der  Beklagten mit  Schreiben 
vom  4. August  2017  mitgeteilt,  dass  eine  Stellungnahme  bis  11. August 
2017 berücksichtigt würde. 

1.15  Die  entsprechende  Stellungnahme  der  Beklagten  erfolgte  am  11. 
August 2017. Die Klägerin verzichtete auf eine weitere Stellungnahme. 

1.16 Das Verfahren ist spruchreif. 

2.  Prozessuales 

2.1  Die  Klägerin  ist  eine  schweizerische  Aktiengesellschaft  mit  Sitz  in 
Schweiz, die Beklagte ein internationales Pharmaunternehmen mit Sitz in 
Schweden, womit ein internationaler Sachverhalt vorliegt. Gemäss Art. 1 
Abs. 2 IPRG i.V.m. Art. 22 Abs. 4 LugÜ und Art. 26 Abs. 1 lit. a PatGG ist 
die Zuständigkeit des Bundespatentgerichts gegeben.  

Gemäss Art. 110 Abs. 1 IPRG ist schweizerisches Recht anwendbar. 

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2.2  Feststellungsinteresse 

Die Klägerin als Konkurrentin der Beklagten beabsichtigt, ein Medikament 
zur Behandlung von Brustkrebs in der Schweiz auf den Markt zu bringen 
und  wird  in  diesem  Zusammenhang  durch  das  Europäische  Patent 
EP 2 266 573 B1 (Streitpatent) der Beklagten beeinträchtigt. Ein Feststel-
lungsinteresse hinsichtlich der Nichtigkeit ist somit gegeben. 

3.  Streitpatent, Sachverhalt 

3.1  Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz, wel-
che die Entwicklung, Herstellung und den Handel pharmazeutischer Pro-
dukte  bezweckt.  Die  Klägerin  gehört  zu  Teva  Pharmaceutical  Industries 
Ltd.,  einem  multinationalen  Pharmakonzern,  der  auf  Generika  speziali-
siert ist.  

Die  Beklagte  ist  ein  internationales  Unternehmen  mit  Sitz  in  Schweden, 
das  auf  die  Forschung, Entwicklung,  Herstellung  und  Vermarktung  phar-
mazeutischer  Produkte spezialisiert  ist.  Sie  ist  Inhaberin  des  eingetrage-
nen Europäischen Patents EP 2 266 573 B1 (Streitpatent).  

3.2  Die  Beklagte  vertreibt  das  Medikament  Faslodex®  (Swissmedic 
Nr. 56778)  in  der  Schweiz.  Faslodex®  enthält  den  aktiven  Wirkstoff  Ful-
vestrant  in  einer  Rizinusöl-basierten  Formulierung  und  stellt  den  Kern-
punkt des vorliegenden Verfahrens dar. 

Das  Streitpatent  wurde  am  28.  September  2010  angemeldet  als  Teilan-
meldung von EP 1 669 073. Die EP 1 669 073 ist wiederum eine Teilan-
meldung vom 4. August 2005 von EP 1 250 138. Das Streitpatent basiert 
auf  der  internationalen  Patentanmeldung  WO  01/051056  A1  und  bean-
sprucht  die  Prioritäten  der  britischen  Patentanmeldungen  GB 0000313.7 
vom 10. Januar 2000 und GB 0008837.7 vom 12. April 2000. Das Streit-
patent wurde am 17. Juni 2015 erteilt. 

3.3  Die  Klägerin  macht  als  Nichtigkeitsgründe  unzulässige  Erweiterung 
(Art.  123  EPÜ),  mangelnde  Neuheit  (Art.  54  EPÜ,  Art.  26  Abs.  1  lit.  a 
PatG) sowie mangelnde erfinderische Tätigkeit (Art. 56 EPÜ, Art. 26 Abs. 
1 lit. a PatG) geltend. 

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3.4  Parallele Verfahren 

Die  Parteien  verweisen  auf  mehrere  parallele  Gerichtsverfahren  in 
Deutschland, den Niederlanden, Spanien und der Schweiz.  

Die  Klägerin  nennt  im  Besonderen  den  Beschluss  vom  12.  Januar  2017 
des  deutschen  Bundespatentgerichts.  Mit  diesem  wurde  die  EP  1  250 
138  (Stammanmeldung  in  der  Grossvatergeneration  zum  vorliegenden 
Streitpatent bzw. das Streitpatent im parallelen Nichtigkeitsverfahren beim 
Bundespatentgericht  O2015_012)  in  Deutschland  für  nichtig  erklärt.  In 
diesem  Zusammenhang  hatte  die  Klägerin  auch  die  dem  Beschluss  zu 
Grunde liegenden Voten der Richter des deutschen Bundespatentgerichts 
vorgelegt,  in  welchen  alle  drei  Richter  zum  vorläufigen  Schluss  gekom-
men waren, dass die Ansprüche von EP 1 250 138 nicht auf einer erfinde-
rischer  Tätigkeit  beruhten.  Weiter  zitiert  die  Klägerin  das  Fachrichtervo-
tum  zum  Fall  S2016_007  vor  dem  Schweizer  Bundespatentgericht,  wel-
ches ebenfalls zum Schluss kommt, dass die EP 1 250 138 das Erforder-
nis der erfinderischen Tätigkeit nicht erfüllt. Ebenso verweist die Klägerin 
auf den Entscheid des Landgerichts Düsseldorf vom 19. November 2015 
mit  welchen  das  Streitpatent  aufgrund  von  mangelnder  Neuheit  oder 
mangelnder  erfinderischer  Tätigkeit  als  nicht  rechtsbeständig  eingestuft 
wurde.  

Dagegen zitiert die Beklagte den Entscheid des Oberlandesgerichts Düs-
seldorf  vom  19.  Februar  2016  mit  welchem  der  Entscheid  des  Landge-
richts  aufgehoben  und  die  Rechtsbeständigkeit  im  Hinblick  auf  eine  Un-
terlassungsverfügung  als  ausreichend  gesichert  angesehen  wurde.  Des 
Weiteren  verweist  die  Beklagte  auf  zwei  Entscheidungen  des  Juzgado 
Mercantil N° 4 vom 28. Juli 2016, in welchen die Rechtsbeständigkeit des 
Streitpatents  in  Massnahmeverfahren  ebenfalls  als  gegeben  angesehen 
wurde.  

Ferner wurde seitens der Klägerin die vorläufige Stellungnahme der Ein-
spruchsabteilung  des  Europäischen  Patentamts 
laufenden  Ein-
spruchsverfahren  zum  Streitpatent  vorgelegt.  Die  Einspruchsabteilung 
war dabei zum Schluss gekommen, dass das Streitpatent mangels erfin-
derischer  Tätigkeit  zu  widerrufen  sei.  In  der  von  der  Klägerin  ebenfalls 
genannten Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 11. Februar 2015 
wurde die EP 1 250 138 (Stammanmeldung in der Grossvatergeneration 
zum vorliegenden Streitpatent) dagegen aufrechterhalten.  

im 

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In  der  Zwischenzeit  hat  das  Europäische  Patentamt  das  Streitpatent 
EP 2 266 573 B1 mit Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 20. Juli 
2017 widerrufen.  

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4.  Beurteilung 

4.1  Zur  Frage  der  Rechtsbeständigkeit  erstattete  Richter  Dr.  sc.  nat., 
Dipl.  Chem.  Hannes  Spillmann  ein  Fachrichtervotum.  Der  Spruchkörper 
schliesst  sich  diesem  Fachrichtervotum  an,  mit  gewissen  Ergänzungen, 
wie nachfolgend darzulegen sein wird.  

4.2  Streitpatent 

4.2.1 Entstehungsgeschichte 

Die  streitgegenständliche  EP  2  266  573  ist  eine  Teilanmeldung  in  der 
zweiten Generation, welche auf der internationalen Patentanmeldung mit 
der Publikationsnummer WO 01/051056 A1 basiert.  

Die  internationale  Patentanmeldung  WO  01/051056 A1  beansprucht  die 
Prioritäten  der  beiden  britischen  Patentanmeldungen GB  0000313.7  und 
GB  0008837.7  und  wurde  in  Europa  als  EP 1 250  138  A1  nationalisiert 
(Stammanmeldung  in  der  Grossvatergeneration). Aus  der  EP  1  250  138 
A1 wurde am 4. August 2005 sodann die Teilanmeldung EP 1 166 073 A1 
abgezweigt (Stammanmeldung in der Vatergeneration). Daraus wurde am 
28. September 2010 die EP 2 266 573 A1 (Anmeldenummer 10180667.7) 
als Teilanmeldung abgeleitet. 

4.2.2 Patentansprüche 

Der  einzige  unabhängige  Patentanspruch  des  Streitpatents  lautet  in  der 
massgebenden englischen Fassung wie folgt:  

1.  A  pharmaceutical formulation for  use  in  the treatment  of breast  can-
cer  by  intra-muscular  injection,  wherein  the  pharmaceutical  formula-
tion comprises fulvestrant, a pharmaceutically-acceptable alcohol be-
ing a mixture of 10% weight of ethanol per volume of formulation and 
10% weight of benzyl alcohol per volume of formulation, and the for-
mulation contains 15% weight of benzyl benzoate per volume of for-
mulation and a sufficient amount of a ricinoleate vehicle so as to pre-
pare  a  formulation  of  at  least  45  mg/ml-1  of  fulvestrant,  wherein  the 
ricinoleate  vehicle  is  castor  oil,  and  wherein  the  total  volume  of  the 
formulation is 6 ml or less. 

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Mit  dem  abhängigen Anspruch  2  wird  die  Gesamtmenge  an  Fulvestrant 
auf 250 mg oder mehr festgelegt. Der abhängige Anspruch 3 ist dahinge-
hend eingeschränkt, dass die Gesamtmenge an Fulvestrant 250 mg und 
das Gesamtvolumen der Formulierung 5 bis 5.25 ml beträgt. 

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4.2.3 Fachbegriffe  

chemische 

Gemäss  Streitpatent  Abs.  0006  steht  die  Bezeichnung  "Fulvestrant"  für 
7α-[9-(4,4,5,5,5-Pentafluor-
die 
opentylsulphinyl)nonyl]oestra-1,3-5(10)-triene-3,  17β-diol,  welche  auch 
als  ICI  182780  bezeichnet  wird  und  gemäss  Abs.  0011  eine  steroid-
basierte Verbindung darstellt. 

Verbindung 

4.2.4 Prioritätsanspruch 

Die Anspruchsmerkmale, wonach die Formulierungen Volumen von "6 ml  
oder weniger" oder "5 bis 5.25 ml" aufweisen, sind den beiden Prioritäts-
unterlagen, wie von der Klägerin vorgebracht, in der Tat nicht zu entneh-
men.  Die  Prioritätsunterlagen  beschreiben  lediglich  Volumen  von  "5ml 
oder  weniger".  Die  Aussage  der  Beklagten,  wonach  der  Inhalt  der 
EP 1 669 073 A2 und der EP 1 250 138 A1 nicht über den Inhalt der Prio-
ritätsanmeldung  hinausgehe,  ist  daher  nicht  schlüssig.  Damit  wurde  die 
Erfindung  beim  Einreichen  der  Nachanmeldung  (WO 01/51056  A1)  ge-
genüber  den  Prioritätsunterlagen  hinsichtlich  des  Parameterbereichs  für 
das Formulierungsvolumen erweitert. 

Zumindest  in  der gesamten  Breite können  die Ansprüche  1-3  des  Streit-
patents daher die beanspruchten Prioritäten vom 10. Januar und 12. April 
2000 nicht gültig beanspruchen. 

4.2.5 Fachmann 

Die  Parteien  sind  sich  insoweit  einig,  als  dass  der  hier  relevante  Fach-
mann  ein  Team  aus  einem  Pharmazeuten  mit  langjähriger  Erfahrung  in 
der  Entwicklung  von  Arzneimittelformulierungen  sowie  einen  Mediziner 
umfasst. Ob der Fachmann dabei wie von der Klägerin geltend gemacht 
über langjährige Erfahrung bei der Verabreichung von in Gewebe injizier-
baren Formulierungen verfügt, ist hingegen strittig. Diesbezüglich ist fest-
zuhalten, dass sich sämtliche der in Frage kommenden Dokumente wel-
che den nächstliegenden Stand der Technik bilden könnten, entweder mit 
subkutan  oder  intramuskulär  verabreichbaren Arzneimittelformulierungen 
befassen, wie dies auch das Streitpatent tut. Daher kann der Klägerin zu-

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gestimmt werden, dass der hier relevante Fachmann durchaus über lang-
jährige Erfahrung mit in Gewebe injizierbaren Formulierungen verfügt. 

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4.3  Unzulässige Erweiterung 

4.3.1 Massgebliche Fassung der Anmeldunterlagen 

Massgeblich für die Beurteilung der Zulässigkeit von Änderungen im Sin-
ne von Art. 123 (2) EPÜ ist vorliegend grundsätzlich die am 28. Septem-
ber  2010  beim  europäischen  Patentamt  eingereichte,  ursprüngliche  Fas-
sung der Anmeldeunterlagen zur EP 2 266 573 A1. Da die EP 2 266 573 
A1  aus  einer  Kette  von  Teilanmeldungen  hervorgegangen  ist,  müssen 
vorliegend jedoch auch die Bedingungen von Art. 76 (1) EPÜ erfüllt wer-
den  und  zwar  für  jede  Generation  von  Teilanmeldungen.  In  dieser  Hin-
sicht  sind  die  Offenbarungsgehalte  der  Anmeldeunterlagen  zu  den 
Stammanmeldungen  in  der  Vater-  und  Grossvatergeneration  (EP  1  166 
073 A1 bzw. WO 01/051056 A1) zwar durchaus zu berücksichtigen, stel-
len aber an sich nicht die ursprüngliche Fassung der Anmeldeunterlagen 
zur EP 2 266 573 A1 dar. Zwischen den Parteien ist aber unstrittig, dass 
die  Beschreibung  der  ursprünglich  eingereichten  Anmeldeunterlagen 
identisch ist mit der entsprechenden offiziellen Publikation EP 2 266 573 
A1 sowie den Beschreibungen der Stammanmeldungen in der Vater- und 
Grossvatergeneration. 

4.3.2 Beurteilung 

Die Klägerin argumentiert unter anderem, dass sich die Gegenstände der 
Ansprüche  1,  2  und  3  aus  der  allgemeinen  Beschreibung  der 
WO 01/051056A1  nur  durch  eine  Mehrfachauswahl  von  einzelnen  Ele-
menten  aus  mehreren  Listen  herleiten  lasse.  Zudem  biete  auch  das  of-
fenbarte  Ausführungsbeispiel  keine  ausreichende  Grundlage,  da  dieses 
lediglich  Volumen  von  5  ml  sowie  weder  eine  intramuskuläre  Verabrei-
chung noch eine Verwendung bei der Behandlung von Brustkrebs erwäh-
ne.  Dem  widerspricht  die  Beklagte  und  macht  mit  Verweis  auf  mehrere 
Textstellen geltend, dass die Gegenstände der Ansprüche 1, 2 und 3 den 
ursprünglich  eingereichten Anmeldeunterlagen  insgesamt  zu  entnehmen 
seien.  

An  den  von  der  Beklagten  genannten  Textstellen  der  EP 2 266  573  A1 
finden sich insbesondere folgende Angaben: In Abs. [0023] der EP 2 266 
573 A1 wird in allgemeiner Form eine pharmazeutische Formulierung zur 
intramuskulären  Injektion  enthaltend  Fulvestrant,  einen  pharmazeutisch 

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akzeptablen Alkohol, ein pharmazeutisch akzeptables nicht-wässriges Es-
terlösungsmittel  und  eine  Rizinoleat  Trägersubstanz  mit  einem Anteil  an 
Fulvestrant  von  45  mg/ml  beschrieben.  In  Abs.  [0025]  werden  solche 
Formulierungen mit 6 ml oder weniger als eine von drei vorteilhaften Aus-
führungsformen hervorgehoben. Die beiden weiteren Ausführungsformen 
beziehen sich auf weiter präzisierte Formulierungen mit 250 mg Fulvest-
rant  oder  mehr  bzw.  mit  250  mg  Fulvestrant  und  einem  Volumen  von  5-
5.25 ml. In Abs. [0028] wird in Bezug auf die Formulierungen die Verwen-
dung von 10% (w/v) Ethanol und 10% (w/v) Benzylalkohol als bevorzug-
teste konkrete Wahl des pharmazeutisch akzeptablen Alkohols beschrie-
ben. Analog wird in Abs. [0032] Benzylbenzoat mit einem Anteil von 15% 
(w/v)  ebenfalls  als  bevorzugtestes  pharmazeutisch  akzeptables,  nicht-
wässriges Esterlösungsmittel hervorgehoben. Als konkreteste und vorteil-
hafte  Anwendung  der  Formulierung  wird  in  Abs.  [0054]  die  Behandlung 
von Brustkrebs genannt. Die Verwendung von Rizinusöl als konkrete Ri-
zinoleat-Trägersubstanz  wird  im Ausführungsbeispiel  in  Kombination  mit 
den anspruchsgemässen Alkoholen und den entsprechenden Mengenan-
teilen offenbart. Zudem wird Rizinusöl an mehreren Stellen der Beschrei-
bung  explizit  als  geeignete  Trägersubstanz  hervorgehoben  (Abs.  [0035] 
und [0045]). Somit kann der Klägerin zwar zugestimmt werden, dass die 
Ansprüche 1, 2 und 3 des Streitpatents in den ursprünglich eingereichten 
Anmeldeunterlagen der EP 2 266 573 A1 nicht wortwörtlich in einem ein-
zigen  zusammenhängenden Absatz  enthalten  sind. Allerdings  ist  für  die 
Beurteilung  der  unzulässigen  Erweiterung  massgeblich,  ob  der  Fach-
mann  die  Gegenstände  dieser  Ansprüche  den  ursprünglichen  Anmelde-
unterlagen  als  Ganzes  bzw.  in  einer  Gesamtschau  unmittelbar  und  ein-
deutig entnehmen kann. Dies ist aus folgenden Gründen der Fall: Entge-
gen der Ansicht der Klägerin handelt es sich nicht um eine Mehrfachaus-
wahl von beliebigen Elementen aus mehreren Listen. Der Fachmann ge-
langt  nämlich  automatisch  zu  den  Gegenständen  der  Ansprüche  1-3 
wenn  er  jeweils  die  bevorzugtesten  Formulierungskomponenten  in  den 
bevorzugtesten  Mengen  bei  einer  der  drei  in Abs.  [0025]  hervorgehobe-
nen  Ausführungsformen  vorsieht  und  für  die  am  konkretesten  benannte 
Anwendung (Behandlung von Brustkrebs) einsetzt. Damit gehen die For-
mulierungen  gemäss  den Ansprüchen  1  bis  3  unmittelbar  und  eindeutig 
aus  den  ursprünglich  eingereichten  Anmeldeunterlagen  sowie  auch  aus 
den Stammanmeldungen hervor. Ein Verstoss gegen Art. 76 (1) EPÜ oder 
Art.  123  (2)  EPÜ  bzw.  eine  unzulässige  Erweiterung  des  Streitpatents 
liegt daher nicht vor. 

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4.4  Mangelnde Neuheit 

4.4.1 Überblick 

Die Klägerin macht geltend, dass die Ansprüche 1-3 des Streitpatents im 
Sinne  von Art.  54  (3)  EPÜ  nicht  neu  sind  gegenüber  den  Stammanmel-
dungen EP 1 669 073 A2 und EP 1 250 138 A1 sowie durch eine offen-
kundige Vorbenutzung neuheitsschädlich vorweggenommen werden. 

4.4.2 Neuheit gegenüber EP 1 669 073 A2 und EP 1 250 138 A1 

4.4.2.1 Offenbarungsgehalt und Zeitränge 

Wie  von  der  Klägerin  korrekt  festgestellt,  offenbaren  sowohl  die  beiden 
Stammanmeldungen als auch die beiden Prioritätsdokumente ein konkre-
tes  Formulierungsbeispiel  mit  10%  (w/v)  Benzylalkohol,  10%  (w/v)  Etha-
nol, 15% (w/v) Benzylbenzoat, Rizinusöl und 250 mg Fulvestrant pro 5 ml 
(50  mg/mI)  der  Formulierung.  Zudem  wird  in  diesen  Dokumenten  die 
Verwendung  derartiger  Formulierungen  als  intramuskulär  zu  verabrei-
chendes Arzneimittel zur Behandlung von Brustkrebs als bevorzugte An-
wendung beschrieben. Damit offenbaren die Stammanmeldungen eindeu-
tig eine unter die Ansprüche 1-3 des Streitpatents fallende Formulierung, 
welcher der Zeitrang des frühesten Prioritätsdokuments bzw. der 10. Ja-
nuar 2000 zukommt. 

4.4.2.2 Beurteilung der Neuheitsfrage  

Folgt  man  der  in  den  letzten  Jahren  etablierten  Praxis  der  Beschwerde-
kammern des Europäischen Patentamts (EPA), können in Fällen bei wel-
chen  Nachanmeldungen  bezüglich  eines  kontinuierlichen  Parameterbe-
reichs  gegenüber  den  Prioritätsunterlagen  erweitert  wurden,  sogenannte 
"Selbstkollisionen"  mit  anderen Anmeldungen  aus  derselben  Patentfami-
lie  auftreten.  Legt  man  diese  Praxis  zu  Grunde,  ist  das  Vorbringen  der 
Klägerin  bezüglich  mangelnder  Neuheit  durchaus  schlüssig.  Die  beiden 
Stammanmeldungen (EP 1 669 073 A2 und EP 1 250 138 A1) wären ins-
besondere  aufgrund  der  Beispielformulierung  und  der  beschriebenen 
Verwendung  demnach  als  neuheitsschädlich  im  Sinne  von  Art.  54  (3) 
EPÜ  für  alle Ansprüche  des  Streitpatents  einzustufen,  welche,  wie  oben 
dargelegt,  die  Prioritäten  in  der  vollen  Breite  nicht  gültig  beanspruchen 
können.  Wie  von  der  Beklagten  dargelegt,  sind  einzelne  Beschwerde-
kammern  des  EPA  in  neueren  Entscheidungen  aber  von  der  bisherigen 
Praxis  abgerückt.  Zudem  hat  sich  auch  die  grosse  Beschwerdekammer 
des  Europäischen  Patentamts  in  ihrer  Entscheidung  vom  29.  November 

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2016 im Verfahren G 1/15 mit dieser Frage befasst. Insbesondere ging es 
dabei  darum,  ob  bei  kontinuierlichen  Parameterbereichen  allenfalls  Teil-
prioritäten für  enger gefasste  Parameterbereiche  anerkannt  werden kön-
nen,  wie  dies  gemäss  langjähriger  Praxis  des  EPA  bei  Ansprüchen  mit 
explizit  genannten Alternativen  bzw.  "oder"-Kombinationen  von  Merkma-
len  bereits  der  Fall  ist.  Die  Grosse  Beschwerdekammer  kam  im  Fall  G 
1/15  zum  Schluss,  dass  Teilprioritäten  auch  in  Bezug  auf  generische  
"oder"-Ausdrücke  grundsätzlich  anerkannt  werden  müssen,  sofern  die 
Gegenstände dem Prioritätsdokument zumindest implizit, eindeutig und in 
einer  ausführbaren  Weise  zu  entnehmen  sind.  Die  Spruchkammer 
schliesst sich dieser Auffassung an.  

Die  Beklagte  argumentiert  diesbezüglich,  dass Anspruch  1  des  Streitpa-
tents gedanklich in einen ersten Teilbereich mit einem Volumen von "5 ml 
oder weniger" und in einen zweiten Teilbereich mit einem Volumen von "> 
5ml bis weniger als 6 ml" aufgeteilt werden könne. Dem ersten Teilbereich 
käme  der  Zeitrang  der  Prioritätsdokumente  zu,  während  der  zweite  Teil-
bereich von "> 5 ml bis weniger als 6 ml" den Zeitrang des Anmeldetags 
der WO 01/51056A1 aufweise, wenn man davon ausgehe, dass sie keine 
Basis in den Prioritätsunterlagen hätten. Dies habe somit zur Folge, dass 
auch  die  Stammanmeldungen  keine  Priorität  für  den  zweiten  Teilbereich 
beanspruchen  könnten.  Insoweit  die  Stammanmeldungen  nun  Gegen-
stände  offenbare,  die  die  Prioritäten  gültig  beanspruchten  (erster Teilbe-
reich),  könne  dieser  mangels  Überlappung  zwischen  den  Teilbereichen 
auch  nicht  neuheitsschädlich  sein  für  den  zweiten  Teilbereich,  welcher 
keine Priorität beanspruche. Entsprechend seien die Stammanmeldungen 
EP  1  250  138 A1  und  EP  1  669  073 A2  als  nicht  neuheitsschädlich  für 
Anspruch 1 des Streitpatents einzustufen. Für die weiteren Ansprüche sei 
die Situation analog. Die Klägerin erachtet jedoch im Besonderen die Auf-
teilung des Anspruchs 1 (sowie auch der übrigen Ansprüche) in der Rep-
lik als unzutreffend und grundsätzlich nicht möglich.  

Der  Argumentation  der  Klägerin  kann  jedoch  nicht  gefolgt  werden.  Die 
von  der  Beklagten  vorgelegte  Aufteilung  scheint  zwei  komplementäre 
Teilbereiche  zu  ergeben,  wovon  der  erste  (enthaltend  u.a.  das  oben  ge-
nannte, konkrete Formulierungsbeispiel) die Priorität gültig beanspruchen 
kann,  während  dies  beim  zweiten  Teilbereich  nicht  der  Fall  ist.  Es  stellt 
sich daher die grundsätzliche Frage, wie das Prioritätsrecht, insbesonde-
re Art. 88 (2) EPÜ, korrekt zu interpretieren ist. Es scheint aber insbeson-
dere  im  Hinblick  auf  die  Entscheidung  G  1/15  angebracht,  im  vorliegen-
den Fall Teilprioritäten grundsätzlich anzuerkennen und zwar selbst dann, 

Seite 11 

wenn keine explizite Aufteilung der Patentansprüche in die Prioritäten gül-
tig  beanspruchende  bzw.  nicht  gültig  beanspruchende  Teilbereiche  vor-
liegt.  Damit  sind  die Ansprüche  1-3  des  Streitpatents  als  neu gegenüber 
den beiden Stammanmeldungen zu bewerten.  

O2015_011 

4.4.3 Offenkundige Vorbenutzung 

4.4.3.1 Ausgangslage 

Mit der Replik macht die Klägerin zusätzlich eine offenkundige Vorbenut-
zung  geltend,  welche  die  Gegenstände  der  Ansprüche  1-3  neuheits-
schädlich  vorwegnehmen  soll.  Dabei  bringt  die  Klägerin  vor,  dass  das 
Produkt “Faslodex“ im September 1998 und damit vor dem frühesten Pri-
oritätstag  des  Streitpatents  im  Rahmen  einer  klinischen  Phase-lll-Studie 
mit der Nummer 9338IL/0020 bei der Behandlung von Brustkrebs einge-
setzt worden sei. Bei Faslodex handle es sich um eine anspruchsgemäs-
se Formulierung gemäss Streitpatent mit 5% (w/v) Fulvestrant, 10% (w/v) 
Ethanol, 10% (w/v) Benzylalkohol, 15% (w/v) Benzylbenzoat und Rizinu-
söl.  Dieser  Sachverhalt  wird  seitens  der  Beklagten  an  sich  nicht  bestrit-
ten.  Strittig  ist  aber  insbesondere,  unter  welchen  Bedingungen  das  Pro-
dukt  Faslodex  an  die  bei  der  Studie  involvierten  Personen  abgegeben 
wurde  und  welche  Informationen  bezüglich  der  Zusammensetzung  des 
Produkts dabei weitergegeben wurden. 

4.4.3.2 Vorbringen der Klägerin 

Die  Klägerin  bringt  vor,  dass  das  Produkt  Faslodex  während  der  Studie 
an Ärzte, medizinisches Personal, Krankenschwestern und Patienten ab-
gegeben wurde. Gemäss der Entscheidung T 0007/07 des europäischen 
Patentamts  würden Arzneimittel,  welche  in  klinischen  Studien  eingesetzt 
werden,  als  der  Öffentlichkeit  zugänglich  gemacht  gelten,  sofern  keine 
spezifische  Geheimhaltungsvereinbarung  vorliege.  Ohne  Gegenbeweis 
sei  daher  davon  auszugehen,  dass  den  Patienten  dabei  keine  Geheim-
haltungspflicht  auferlegt  wurde  und  diese  im  Rahmen  der  informierten 
Einwilligung  ("lnformed  Consent  Form")  auch  über  die  genaue  Zusam-
mensetzung  des  Produkts  Faslodex  informiert  worden  seien.  Zur  Unter-
mauerung verweist die Klägerin auf ein Templat "Studieninformation" der 
Schweizerischen  Ethikkommissionen  für  die  Forschung  am  Menschen 
sowie ein entsprechendes Templat aus dem Vereinigten Königreich. Des 
Weiteren sei ohne Gegenbeweis auch davon auszugehen, dass die Ärzte 
und das medizinische Personal in jedem Fall über die spezifische Fulves-
trant-Formulierung  unterrichtet  worden  seien  und  ebenfalls  nicht  an  eine 

Seite 12 

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Geheimhaltungspflicht  gebunden  gewesen  seien.  Entsprechend  hat  die 
Klägerin  von  der  Beklagten  unter  Verweis  auf Art.  160 Abs.  1  lit.  b  ZPO 
die Herausgabe von entsprechenden Dokumenten verlangt, sollte die Be-
klagte  diese Annahmen  bestreiten.  Doch  selbst  für  den  Fall,  dass  keine 
spezifischen Informationen zu genauen Zusammensetzung von Faslodex 
an  die  genannten  Personenkreise  abgegeben  worden  seien,  wäre  es 
gemäss Klägerin jedenfalls ein Leichtes gewesen, die Zusammensetzung 
anhand des Produkts Faslodex zu bestimmen. Damit sei die beanspruch-
te Formulierung der Öffentlichkeit bereits vor dem Prioritätstag des Streit-
patents zugänglich gemacht worden. 

4.4.3.3 Beurteilung 

Der  Argumentation  der  Klägerin  kann  aus  folgenden  Gründen  nicht  ge-
folgt  werden:  Das  Vorbringen  der  Klägerin  stützt  sich  hauptsächlich  auf 
Vermutungen und allgemeine Annahmen. Als einzige Belege für die Wei-
tergabe  der  genauen  Zusammensetzung  des  Produkts  Faslodex  an  die 
Patienten  werden  zwei  allgemeine  Template  angeführt,  welche  keinen 
konkreten  Bezug  zur  hier 
interessierenden  Phase-lll-Studie  Nr. 
9338IL/0020 aufweisen. Zudem stammt das Templat der Schweizerischen 
Ethikkommissionen für die Forschung am Menschen aus dem Jahr 2015, 
also  lange  nach  der  Studie  Phase-llI-Studie  Nr.  9336IL/0020.  Inwiefern 
entsprechende Template  bereits  zum  Studienzeitpunkt  im  Jahr  1998  be-
nutzt wurden, ist nicht ersichtlich. Des Weiteren wird in besagtem Templat 
an  der  von  der  Klägerin  genannten  Stelle  (Seite  3,  B.2)  lediglich  vorge-
schlagen,  den  Wirkstoff  anzugeben,  nicht  aber  die  komplette  Formulie-
rung  des  Medikaments.  Das  Templat  aus  dem  Vereinigten  Königreich 
scheint bloss eine Anleitung zur Erstellung von Patienteninformationen zu 
sein und enthält ebenfalls keine Angaben, welche darauf hinweisen  wür-
den,  dass  stets  die  genaue  Formulierung  des  Medikaments  anzugeben 
wäre.  Zudem  wird  in  beiden  Templaten  darauf  hingewiesen,  dass  diese 
auf den Einzelfall angepasst werden müssen. Die beiden Belege deuten 
damit  nicht  darauf  hin,  dass  im  Allgemeinen  davon  auszugehen  wäre, 
dass  Patienten  bei  klinischen  Versuchen  über  die  genaue  Formulierung 
eines Medikaments stets informiert würden, geschweige denn, dass dies 
im hier interessierenden Fall tatsächlich erfolgt ist. Die von der Beklagten 
vorgelegten "Clinical Trial Agreements" mit den Kliniken in Wien und Hel-
sinki  sprechen  vielmehr  dafür,  dass  sowohl  die  involvierten  Kliniken  als 
auch deren Mitarbeiter in Bezug auf die Phase III-Studie mit der Nummer 
9338IL/0020  einer  Geheimhaltungsflicht  unterstanden  (siehe  S.  2,  “The 
Trial“  sowie  Punkt  8  der  Vereinbarungen).  Zumindest  in  Bezug  auf  die 

Seite 13 

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beiden  Kliniken  in Wien und  Helsinki  ist  es  somit  unerheblich,  ob  die  in-
volvierten  Kliniken  als  auch  deren  Mitarbeiter  über  die  genaue  Zusam-
mensetzung von Faslodex informiert worden sind oder möglicherweise in 
der  Lage  gewesen  wären,  die  Zusammensetzung  von  Faslodex  anhand 
des Produkts zu ermitteln. Des Weiteren wird der Standpunkt der Beklag-
ten,  wonach  die  Patienten  nicht  über  die  genaue  Zusammensetzung  in-
formiert  wurden,  durch  die  vorgelegten  Beweismittel  “Written  Informed 
Consent Form“ gestützt. Im Abschnitt Patienteninformation finden sich in 
den  beiden  Dokumenten  nämlich  keinerlei  Angaben  zur  genauen  Zu-
sammensetzung  von  Faslodex.  Ebenso  deuten  die  beiden  Dokumente 
darauf hin, dass wie von der Beklagten ausgeführt, die Patienten monat-
lich  eine  Injektion  mit  Faslodex  in  den  Gesässmuskel  erhalten  haben. 
Dies spricht dafür, dass die Abgabe durch eine Drittperson bzw. medizini-
sches Personal und nicht durch den Patienten selbst erfolgt ist, was wie-
derum dagegen spricht, dass die Patienten das Produkt Faslodex jemals 
selbst in den Händen gehabt hätten oder ihnen dieses zur selbständigen 
Verabreichung  nach  Hause mitgegeben  worden  wäre.  Unter  diesen  Um-
ständen ist nicht ersichtlich, wie die Patienten die Zusammensetzung von 
Faslodex hätten ermitteln können. Damit gibt es keine stichhaltigen Indi-
zien oder gar Belege, welche dafür sprechen würden, dass tatsächlich ei-
ne offenkundige Vorbenutzung erfolgt ist. Im Gegenteil, aufgrund der Tat-
sache,  dass  die  Beklagte  in  Bezug  auf  zwei  unabhängige  Kliniken  über-
zeugend dargelegt hat, dass jeweils eine Geheimhaltungsvereinbarungen 
getroffen  wurde,  ist  ohne  anderweitige  Belege  anzunehmen,  dass  dies 
auch bei den übrigen an der Studie beteiligten Kliniken der Fall gewesen 
ist. Die Ansprüche 1-3 des Streitpatents erfüllen somit das Neuheitskrite-
rium gegenüber der geltend gemachten offenkundigen Vorbenutzung. 

4.4.4 Fazit zur Neuheitsfrage 

Da  Teilprioritäten  im  Sinne  der  Entscheidung  G  1/15  des  Europäischen 
Patentamts nach Auffassung der Spruchkammer anzuerkennen sind und 
der  Einwand  der  mangelnden  Neuheit  auf  Basis  der  geltend  gemachten 
offenkundigen  Vorbenutzung  nicht  überzeugt,  sind  sämtliche  Ansprüche 
1-3 des Streitpatents entgegen der Ansicht der Klägerin als neu einzustu-
fen. 

Seite 14 

 
 
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4.5  Mangelnde Erfinderische Tätigkeit 

4.5.1 Beurteilungsansatz 

Zur  Beurteilung  der  erfinderischen  Tätigkeit  wird  vorliegend  vom  soge-
nannten "Aufgabe-Lösungs-Ansatz" ausgegangen, wie er auch beim Eu-
ropäischen  Patentamt  üblicherweise  angewendet  wird  (siehe  Richtlinien 
für die Prüfung im Europäischen Patentamt, Teil G, Kapitel VII, 5. Novem-
ber  2016).  Der  Aufgabe-Lösungs-Ansatz  gliedert  sich  in  folgende  drei 
Phasen:  (i)  Ermittlung  des  nächstliegenden  Stands  der  Technik;  (ii)  Be-
stimmung  der  zu  lösenden  objektiven  technischen Aufgabe  und  (iii)  Prü-
fung der Frage, ob die beanspruchte Erfindung angesichts des nächstlie-
genden  Stands  der  Technik  und  der  objektiven  technischen Aufgabe  für 
den Fachmann naheliegend gewesen wäre. 

4.5.2 Überblick 

Die Klägerin erachtet sämtliche Ansprüche des Streitpatents als nicht er-
finderisch.  Dabei  argumentiert  sie  die  mangelnde  erfinderische  Tätigkeit 
ausgehend  von  folgenden  Dokumenten  als  nächstliegender  Stand  der 
Technik:  

1)  D15:  Howell  et  al.,  "Pharmacokinetics,  pharmacological  and  anti-
tumor effects of the specific anti-oestrogen ICI 182780 in women with 
advanced breast cancer"; 

2)  D13: McLeskey et al., "Tamoxifen-resistant Fibroblast Growth Factor 
transfected MCF-7 Cells Are Cross Resistant in Vivo to the Antiestro-
gen ICI 182,780 and Two Aromatase Inhibitors"; 

3)  D1: EP 0 346 014. 

4.5.3 Nächstliegender Stand der Technik 

Soweit  mehrere  Dokumente  als  nächstliegender  Stand  der  Technik  in 
Frage  kommen,  sollte  es,  wie  von  der  Klägerin  vorgebracht,  gemäss 
Schweizer  Praxis  nicht  wesentlich  sein,  welches  von  mehreren  Elemen-
ten  als  Ausgangspunkt  verwendet  wird  (siehe  z.B.  Verfügung  des  Bun-
despatentgerichts O2013_011 vom 27. Mai 2015 und BGE 138 III 111). In 
diesem Sinne kann der Klägerin zugestimmt werden, dass D15 (Howell), 
D13 (McLeskey) und D1 (EP '014) als nächstliegender Stand der Technik 
grundsätzlich in Frage kommen. Im vorliegenden Fall stellt die D15 aber 
den  geeignetsten  nächstliegenden  Stand  der  Technik  dar,  da  der  Fokus 

Seite 15 

der  D15  klar  auf  der  Behandlung  von  Brustkrebs  beim  Menschen  liegt, 
wie dies auch das eigentliche Ziel des Streitpatents ist. 

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4.5.4 Anspruch 1 ausgehend von D15 (Howell) 

4.5.4.1 Offenbarung der D15 

Die  D15  befasst  sich  gemäss  Titel  mit  pharmakokinetischen,  pharmako-
logischen  und  anti-Tumoreffekten  von  ICI  182780  bzw.  Fulvestrant  bei 
Frauen mit fortgeschrittenem Brustkrebs. Konkret wird auf den Seiten 300 
und  301  unter  "Summary"  bzw.  "Study  design"  beschrieben,  dass  ICI 
182780 bzw. Fulvestrant in einem Rizinusöl-basierten Träger als monatli-
che Depotinjektionen mit einem Injektionsvolumen von 5 ml intramuskulär 
an  Patienten  mit  Brustkrebs  verabreicht  wurde.  Dabei  sind  zwei  Dosie-
rungen  von  Fulvestrant  erwähnt,  nämlich  eine  erste  Dosierung  von  100 
mg Fulvestrant und eine zweite Dosierung von 250 mg Fulvestrant.  

Aus diesen Angaben leitet die Klägerin eine Konzentration an Fulvestrant 
von 50 mg/ml (250 mg Fulvestrant in 5 ml lnjektionsvolumen) ab. Die Be-
klagte argumentiert dagegen, dass die D15 keine Konzentration von Ful-
vestrant von 50 mg/ml offenbare. Dies, weil entweder eine Dispersion von 
Fulvestrant vorliegen müsse, da die Löslichkeit von Fulvestrant in reinem 
Rizinusöl  bei  höchstens  20  mg/ml  liege  (was  gemäss  Beklagter  als  un-
wahrscheinlich erachtet wird) oder aber weitere in der D15 nicht genannte 
Hilfsstoffe  verwendet  wurden,  um  die  Löslichkeit  von  Fulvestrant  in  der 
Formulierung auf mindestens 50 mg/ml zu erhöhen.  

Da  die  D15 keine Angaben  zu  den  erforderlichen  Hilfsstoffen  mache,  of-
fenbare die D15 keine ausführbare Lehre und bilde entsprechend keinen 
Stand der Technik.  

Die  Klägerin  bestreitet  an  sich  nicht,  dass  die  D15  nicht  die  detaillierte 
Zusammensetzung der Formulierung mit der Konzentration von 50 mg/ml 
Fulvestrant  offenbart.  Der  Fachmann  habe  aber  zum  Prioritätszeitpunkt 
gewusst,  wie  eine  solche  Formulierung  herstellbar  sei.  Dies  werde  z.B. 
auch durch die D1 belegt. Die D1 beschreibe nämlich eine Formulierung 
zur  intramuskulären  Verabreichung  mit  50  mg  Fulvestrant  in  400  mg 
Benzylalkohol  und  ausreichend  Rizinusöl,  um  1  ml  einer  Lösung  herzu-
stellen,  womit  eine  50  mg/ml  Fulvestrantkonzentration  vorliege.  Entspre-
chend sei die D15 als Stand der Technik zu berücksichtigen.  

Gemäss Art. 54 (2) EPÜ gilt: "Den Stand der Technik bildet alles, was vor 
dem  Anmeldetag  der  europäischen  Patentanmeldung  der  Öffentlichkeit 

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durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in 
sonstiger  Weise  zugänglich  gemacht  worden  ist."  Eine  im  Wesentlichen 
identische Bestimmung findet sich auch in Art. 7 Abs. 2 PatG.  

Wie  von  der  Beklagten  richtig  bemerkt,  wird  ein  Gegenstand  in  einem 
Dokument  gemäss  Praxis  der  Beschwerdekammern  des  europäischen 
Patentamts  nur  unter  folgenden  Voraussetzungen  als  Stand  der Technik 
angesehen:  "Ein  Gegenstand  kann  nur  dann  als  der  Öffentlichkeit  zu-
gänglich gemacht und damit Bestandteil des Stands der Technik im Sinne 
des Art.  54  (1)  angesehen  werden, wenn  die  dem  Fachmann  vermittelte 
Information so vollständig ist, dass er zum maßgeblichen Zeitpunkt (siehe 
G-VI, 3) die technische Lehre, die Gegenstand der Offenbarung ist, unter 
Zuhilfenahme  des  von  ihm  zu  erwartenden  allgemeinen  Fachwissens 
ausführen kann (siehe T26/85, T206/83, und T 491/99). Ist in einem Do-
kument  des  Stands  der  Technik  ein  Gegenstand  offenbart,  der  für 
die Neuheit und/oder den erfinderischen Charakter der beanspruch-
ten  Erfindung  relevant  ist,  so  muss  die  Offenbarung  dieses  Doku-
ments so geartet sein, dass der Fachmann den Gegenstand mithilfe 
des  allgemeinen  Fachwissens  nacharbeiten  kann  (siehe  G-VII,  3.1). 
;"  (aus  Richtlinien  für  die  Prüfung  im  Europäischen  Patentamt,  Teil  G, 
Kapitel IV, 2)." 

Die von der Beklagten in act. 11 RZ 90 angezogenen Entscheidungen der 
Beschwerdekammern  des  Europäischen  Patentamts  (EPA),  auf  welche 
auch an der oben zitierten Stelle in den Richtlinien verwiesen wird, betra-
fen jeweils die Beurteilung der Neuheit (T 26/85 und T 206/83) sowie der 
erfinderischen Tätigkeit (T 491/99) gegenüber eines Dokuments, welches, 
auch unter Berücksichtigung des Fachwissens, nicht nacharbeitbare bzw. 
nicht  ernsthaft  in  Erwägung  zu  ziehende  Gegenstände  oder  technische 
Lehren beinhaltete. Diese Entgegenhaltungen wurden entsprechend nicht 
als Stand der Technik berücksichtigt. 

Lässt man die Praxis des EPA unberücksichtigt, ist die D15 vollumfänglich 
dem Stand der Technik zuzurechnen. 

Doch auch wenn man – der Praxis des EPA folgend – die Ausführbarkeit 
der D15 prüfen würde, käme man entgegen der Beklagten zu keinem an-
deren  Schluss,  wie  gleich  zu  zeigen  sein  wird. Ob  der  erwähnten  Praxis 
des EPA zu folgen ist, kann deshalb hier offen bleiben. 

Es ist zwar unstrittig, dass die Löslichkeit von Fulvestrant in reinem Rizi-
nusöl bei höchstens 20 mg/ml liegt und die D15 keine Angaben zur exak-

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ten  Zusammensetzung  des  Rizinusölträgers  macht.  Daraus  zu  schlies-
sen, dass die D15 keine ausführbare Lehre offenbare, greift aber zu kurz. 
Zum einen behauptet die Beklagte in Bezug auf die erste Dosierung nicht, 
dass es nicht möglich wäre, 100 mg Fulvestrant in 5 ml reinem Rizinusöl 
zu lösen. Dies wäre auch nicht überzeugend, da die Löslichkeit von Ful-
vestrant in reinem Rizinusöl ja bei 20 mg/ml (= 100 mg/5 ml) liegt. Somit 
greift  die  Argumentation  der  Beklagten  bezüglich  der  ersten  Dosierung 
nicht.  Es  gibt  daher  keinen  Grund,  welcher  dagegen  spricht,  zumindest 
die  erste  Dosierung  der  D15  mit  20  mg/ml  Fulvestrant  als  Stand  der 
Technik  zu  berücksichtigen.  Zum  anderen  ist  aufgrund  der  Angaben  in 
den  Fachbüchern  “Pharmaceutical  dosage  forms:  Parenteral  Medica-
tions“  und “Handbook  of  Pharmaceutical  Excipients“  davon  auszugehen, 
dass es bereits vor der Einreichung der D15 (3. April 1995) und auch vor 
dem Prioritätsdatum des Streitpatents zum Fachwissen des hier relevan-
ten Fachmanns gehörte, dass sich die Löslichkeit von Steroiden in reinen 
Ölen grundsätzlich durch Zugabe von Lösungsvermittlern wie Benzylben-
zoat  erhöhen  lässt.  Gerade  wegen  des  allgemeinen  Charakters  von 
act. 29_33  ist  deren  Inhalt  für  den  vorliegenden  Fall  relevant,  da  der 
Fachmann dadurch gar nicht auf den Gedanken kommt, dass die Löslich-
keit  des  Steroids  im  reinen  Lösungsvermittler  eine  entscheidende  Rolle 
spielt und diese vorab zu prüfen wäre. Vielmehr wird der Fachmann direkt 
eine Kombination aus Rizinusöl und Lösungsvermittler einsetzen, um die 
Konzentration von 50mg/ml Fulvestrant der D15 zu realisieren.  

Dass  dies  bei  Verwendung  von  Benzylbenzoat  als  bekanntem  Lösungs-
vermittler vorliegend nicht funktionieren würde, wurde seitens der Beklag-
ten weder behauptet noch gezeigt.  

Auch  die  Tatsache,  dass  in  kommerziell  erhältlichen  ölbasierten  lnjekti-
onsformulierungen  typischerweise  Hilfsstoffe  wie  Benzylbenzoat,  aber 
auch  Benzylalkohol  und  Ethanol,  verwendet  wurden  (siehe  Streitpatent 
Tabelle 1) und diese schon vor Jahrzehnten unter anderem zur Erhöhung 
der  Löslichkeit  in  ölbasierten  Injektionslösungen  eingesetzt  wurden, 
spricht  dafür,  dass  es  sich  um  übliche  und  geläufige  Hilfsstoffe  für  ölba-
sierte  lnjektionslösungen  handelt,  welche  der  hier  relevante  Fachmann 
kennt  und  im  Rahmen  des  fachmännischen  Handelns  ohne  Weiteres 
auch für die Formulierungen der D15 einsetzen wird.  

In  Bezug  auf die  zweite  Dosierung  der  D15,  enthaltend  250 mg  Fulvest-
rant  in  5  ml  Rizionusöl,  ist  demnach  nicht  ersichtlich,  wieso  der  Fach-
mann  unter  Berücksichtigung  seines  Fachwissens  bzw.  der  Zugabe  von 
ihm bekannten Hilfsstoffen oder Lösungsvermittlern nicht in der Lage ge-

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wesen  sein  soll,  eine  Formulierung  gemäss  D15  enthaltend  50  mg/ml 
Fulvestrant in einem Rizinusöl-basierten Träger zu realisieren.  

Die  Beklagte  hat  denn  in  der  Hauptverhandlung  auch  ausgeführt,  dass 
der  Fachmann  bei  der  Lektüre  der  D15  davon  ausgehe,  dass  aufgrund 
der Formulierung "castor oil-based vehicle" zu schliessen sei, dass offen-
bar noch weitere Hilfsstoffe in den Formulierungen vorhanden seien und 
es "trivial" bzw. "kein Problem" sei, 50 mg Fulvestrant in 1 ml Rizinusöl zu 
lösen. 

Es ist zwischen den Parteien also nunmehr unstrittig, dass der Fachmann 
problemlos  in  der  Lage  war,  eine  Lösung  mit  50  mg/ml  Fulvestrant  auf 
Basis  von  Rizinusöl  herzustellen.  Zumindest  in  dieser  Hinsicht  muss  die 
Lehre der D15 also als nacharbeitbar angesehen werden. 

Die  Beklagte  stellt  sich  jedoch  weiterhin  auf  den  Standpunkt,  dass  nicht 
jede Formulierung mit 50 mg Fulvestrant in 1 ml Rizinusöl die in der D15 
beschriebene  gleichmässige  Freisetzung  sowie  eine  therapeutisch  signi-
fikante  Blutplasmakonzentration  während  eines  Zeitraums  von  einem 
Monat erreichen könne, womit die Ausführbarkeit zu verneinen sei. Hierzu 
verweist die Beklagte unter anderem auf Tabelle 4 des Streitpatents und 
Abs.  0044,  in  welchen  gesagt  wird,  dass  das  blosse  Lösen  von  Fulvest-
rant in einer ölbasierten Formulierung nicht darauf schliessen lasse, dass 
ein  geeignetes  Freisetzungsprofil  oder  eine  Verhinderung  von Ausfällun-
gen an der Injektionsstelle erzielt werden könnten. Gemäss Beklagter sei 
nur die anspruchsgemässe Formulierung, nämlich eine Formulierung von 
Fulvestrant mit 10% Benzylalkohol, 10% Ethanol und 15% Benzylbenzoat 
in Rizinusöl, in der Lage, die in der D15 berichteten Wirkungen zu erzie-
len. 

Diese  Aussagen  sind  aber  als  reine  Behauptungen  einzustufen,  welche 
weder durch experimentelle Daten noch durch andere überzeugende Ar-
gumente gestützt werden.  

Die in Tabelle 4 aufgeführten experimentellen Daten lassen lediglich den 
Schluss zu, dass Rizinusöl-basierte Formulierungen in Bezug auf die Lös-
lichkeit  und  die Ausfällungsproblematik  im  Vergleich  mit  Formulierungen 
auf Basis von anderen Ölen am besten abschneiden. Dies deutet aber in 
keiner Weise darauf hin, dass mit anderen als im Streitpatent beschriebe-
nen  Rizinusöl-basierten  Formulierungen  enthaltend  50  mg/ml  gelöstes 
Fulvestrant (was gemäss der Beklagten ohne Probleme zu erreichen ist) 

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nicht  auch  die  in  der  D15  beschriebene  therapeutische Wirkung  erreicht 
werden können. 

Die Argumentation der Beklagten wonach sich aus den genannten Versu-
chen  in  Riffkin  schliessen  lasse,  dass  das  Vehikel  Rizinusöl,  Benzylbe-
zoat  und  Benzylalkohol  sehr  empfindlich  sei  auf  kleinste  Veränderungen 
überzeugt  ebenfalls  nicht,  da  unterschiedliche  potente  Steroide  in  ganz 
anderen  Mengen  eingesetzt  werden  (250  mg/ml  vs.  40  mg/ml;  siehe 
Riffkin S. 894, rechte Spalte, Tabellen V und VI sowie letzter Absatz). Ein 
sinnvoller Vergleich ist somit nicht möglich. 

Im  Gegenteil,  obschon  im  vorliegenden  Streitpatent  der  Hauptanspruch 
auf  eine  sehr  spezifische  Formulierung  eingeschränkt  wurde,  legt  es  die 
Beschreibung des Streitpatents nahe, dass weder die Wahl der konkreten 
Alkohole bzw. Esterlösungsmittel noch deren mengenmässige Anteile be-
sonders kritisch wären, um die geltend gemachten Vorteile und Effekte zu 
erreichen. So kann das nichtwässrige Esterlösungsmittel gemäss der all-
gemeinen Beschreibung des Streitpatents in Mengen von beispielsweise 
1  Gew.-%  (Abs.  0023)  bis  zu  60  Gew.-%  vorliegen  (Abs.  0032)  und  aus 
ganz  unterschiedlichen Substanzen  wie  Benzylbenzoat,  Ethyloleat, Isop-
ropylmyristat  oder  Isopropylpalmitat  ausgewählt  werden  (Abs.  0029). 
Ebenfalls können ein oder mehrere Alkohole mit einem Gehalt von 3 - 35 
Gew.-% vorliegen (Abs. 0027), wobei insbesondere Ethanol, Benzylalko-
hol oder Mischungen davon geeignet sind (Abs. 0028). Zudem sei ange-
merkt, dass mit dem Patent EP 1 250 138 B2, welches Gegenstand des 
parallelen  Verfahrens  O2015_012  ist,  eine  entsprechend  breit  definierte 
Formulierung als ebenso effektive Formulierung beansprucht wird. Selbst 
die  Erfinder  des  Streitpatents  bzw.  die  Patentinhaberin  sind  also  offen-
sichtlich  davon  ausgegangen,  dass  die  konkrete  Zusammensetzung  der 
Fulvestrantformulierung im offenbarten Rahmen in weiten Bereichen vari-
ieren kann.  

Es gibt also objektiv betrachtet keine stichhaltigen Hinweise darauf, dass 
die in der D15 beschriebenen Effekte nicht auch mit einer beliebigen an-
deren  Rizinusöl-basierten  Formulierung  enthaltend  50  mg/ml  gelöstes 
Fulvestrant erzielt werden könnten.  

Somit ist davon auszugehen, dass die Lehre der D15 grundsätzlich nach-
arbeitbar  war  und  ist.  Entsprechend  ist  der gesamte  Offenbarungsgehalt 
der D15 als Stand der Technik zu berücksichtigen. 

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O2015_011 

An der Hauptverhandlung hat die Beklagte ergänzend vorgetragen, dass 
in  Dukes  ölige  Suspensionen  von  Fulvestrant  in  Erdnussöl  ("arachis  oil 
suspension")  verabreicht  worden  seien,  weshalb  es  nicht  eindeutig  sei, 
dass in der D15 tatsächlich eine Lösung von Fulvestrant eingesetzt wor-
den sei. Dass in Dukes eine ölige Suspension eingesetzt wurde, ist zwar 
korrekt  (siehe  S.  243,  Figurenbeschreibung).  Entscheidend  ist  aber,  wie 
der  Fachmann  die Offenbarung  der  D15  interpretieren  würde  und  hierzu 
hat die Beklagte in der Klageantwort klar zum Ausdruck gebracht, dass es 
unwahrscheinlich  ist,  dass  in  der  D15  eine  Dispersion  (=  allgemeinere 
Bezeichnung für eine Suspension) vorgelegen habe, da die Formulierung 
an der Injektionsstelle gut toleriert wurde. Auch die Beklagte ist also bis-
her  davon  ausgegangen,  dass  Fulvestrant  in  der  D15  in  gelöster  Form 
vorliegt. Basierend darauf hat sie denn auch die ausführliche Argumenta-
tion  betreffend  Löslichkeitsproblematik  von  Fulvestrant  aufgebaut.  Die 
nun  erfolgte  Relativierung  an  der  Hauptverhandlung  überzeugt  daher 
nicht. Es ist somit davon auszugehen, dass in der Formulierung der D15 
Fulvestrant in gelöster Form vorliegt. 

4.5.4.2 Unterscheidungsmerkmale 

Unstrittig ist, dass Anspruch 1 des Streitpatents sich von der D15 dadurch 
unterscheidet,  dass  nebst  dem  Rizinusöl  (i)  ein  pharmazeutisch  akzep-
tabler Alkohol vorliegt, welcher eine Mischung aus 10% (w/v) Ethanol und 
10%  (w/v)  Benzylalkohol  ist,  und  (ii)  die  Formulierung  15%  (w/v) 
Benzylbenzoat enthält. Dem Standpunkt der Beklagten, wonach sich der 
Anspruch  1  des  Streitpatents  zusätzlich  von  der  D15  durch  eine  ausrei-
chende Menge an Rizinusöl zum Erreichen eines Gehalts von wenigstens 
45 mg/ml Fulvestrant unterscheide, kann jedoch nicht gefolgt werden. Die 
D15  beschreibt,  wie  oben  dargelegt,  unter  anderem  eine  Formulierung 
mit 50 mg/ml Fulvestrant. Zudem merkt die Klägerin korrekt an, dass An-
spruch 1 des Streitpatents nicht verlangt, dass die pharmazeutische For-
mulierung  vollständig  als  Lösung  vorliegen  muss.  Entsprechend  wäre 
selbst für den Fall dass in der D15 eine (teilweise) Dispersion eingesetzt 
worden  wäre,  eine  Konzentration  von mehr  als  45 mg/ml  Fulvestrant  als 
realisiert anzusehen.  

Als  Unterscheidungsmerkmale  zwischen  Anspruch  1  des  Streitpatents 
und der D15 verbleiben damit die oben genannten Merkmale (i) und (ii). 

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O2015_011 

4.5.4.3 Effekte 

In  Bezug  auf  vorteilhafte  Effekte  ist  der  Beklagten  zuzustimmen,  dass 
gemäss  den Angaben  im  Streitpatent  in  den Abs. [0040]  und [00491  so-
wie in Tabelle 4 die streitpatentgenässe Fulvestrant-Formulierung vorteil-
haft  scheint  in  Bezug  auf  die  langfristige Aufrechterhaltung  des  Blutplas-
malevels,  die  Gleichmässigkeit  des  Abgabeprofils  und  die  Präzipitation 
(Duplik).  Dies  wird  zum  Teil  auch  in  der  Studie  von  Robertson  gezeigt. 
Verglichen  wird  die  anspruchsgemässe  Formulierung  im  Streitpatent  an 
den  besagten  Stellen  aber  ausschliesslich  mit  Formulierungen,  welche 
sich  lediglich  in  den  Ölbestandteilen  unterscheiden,  jedoch  die  gleichen 
Alkohol-  bzw.  Esterkomponenten  aufweisen.  Ein  besonderer  technischer 
Effekt, welcher auf die oben genannten Unterscheidungsmerkmale (Alko-
hol-  bzw.  Esterkomponenten  in  den  anspruchsgemässen  Mengen)  zu-
rückzuführen wäre, lässt sich daraus nicht ableiten. Daher ist der Klägerin 
Recht  zu geben,  dass  –  wie  in  der  Replik  ausgeführt  –  in  Bezug  auf  die 
Unterscheidungsmerkmale  keine  substantiierten  technischen  Effekte  er-
kennbar sind. 

4.5.4.4 Objektive Aufgabe 

Entsprechend  ist  die  objektive  technische Aufgabe  wie  von  der  Klägerin 
vorgeschlagen  darin  zu  sehen,  eine  geeignete  alternative  Fulvestrant-
Formulierung für die Behandlung von Brustkrebs mit einer Konzentration 
an Fulvestrant von 50 mg/ml bereitzustellen. 

Die  von  der  Beklagten  vorgeschlagene Aufgabe,  eine  Rizinusöl-basierte 
Formulierung  von  Fulvestrant  zur  Behandlung  von  Brustkrebs  bereitzu-
stellen,  die  erstens  gut  verträglich  ist,  zweitens  ein  gleichmässiges  Frei-
setzungsprofil  aufweist  und  drittens  während  längerer  Zeit  therapeutisch 
signifikante  Fulvestrant-Blutplasma-Konzentrationen  erzielt,  suggeriert, 
dass  diese  Effekte  bislang  unbekannt  gewesen  wären  und  erstmals  er-
reicht werden sollen. Dies ist aber angesichts der D15, welche bereits ei-
ne  effektive  und  gut  verträgliche  Behandlung  von  Patienten  mit  Brust-
krebs  und  signifikante  Fulvestrant-Blutplasma-Konzentrationen  über  we-
nigstens  28 Tage (siehe  Fig.  2)  offenbart,  eine  zu  anspruchsvolle Aufga-
be. Dies zumal nicht substantiiert behauptet wurde, dass mit der streitpa-
tentgemässen  Formulierung  bessere  Resultate  erreichbar  wären,  als  in 
der D15 präsentiert. 

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4.5.4.5 Naheliegen bei Kombination mit D13 (McLeskey) 

Im  Zusammenhang  mit  der  Interpretation  und  dem  Offenbarungsgehalt 
der D13 haben sowohl die Klägerin als auch die Beklagte mehrere Expert 
Declarations eingereicht. Von der Klägerin stammen die Expert Declarati-
ons von Prof. Florence und Dr. Buschauer, während die Beklagte die Ex-
pert  Declarations  von  Dr.  McLeskey,  Dr. Illum  und  Dr.  Osborne  zur  Stüt-
zung  ihrer Argumente  heranzieht.  Dr.  Illum  und  Dr.  Osborne  werden  zu-
dem als Zeugen benannt.  

Die Klägerin macht geltend, dass der Fachmann ausgehend von der D15 
die  D13  (McLeskey)  berücksichtigt  hätte  und  bei  einer  Kombination  mit 
dieser in naheliegender Weise zum Gegenstand der Anspruchs 1 gelangt 
wäre.  Dies  insbesondere  weil  die  D13  wie  die  D15  die  Behandlung  von 
Brustkrebs offenbare und zudem eine Fulvestrant-Formulierung beschrei-
be,  welche  die  gleiche  Konzentration  an  Fulvestrant  aufweise  wie  in  der 
D15 (50 mg/ml).  

Dies wird von der Beklagten bestritten. Die Beklagte wendet unter ande-
rem  ein,  dass  Fulvestrant  bei  den  in  der  D13  beschriebenen  Untersu-
chungen  als  Hilfsmittel  eingesetzt  werde,  um  mechanistische  Zusam-
menhänge  der  Tamoxifen-Resistenz  beim  Tumorwachstum  bei  Mäusen 
zu untersuchen, welche unabhängig vom Wirkmechanismus von Fulvest-
rant  ablaufen  würden.  Eine  Behandlung  einer  Krankheit  bei  Menschen 
oder  von  Brustkrebs  erfolge  nicht.  Die  Verabreichung  erfolge  anders  als 
in  der  D15  oder 
im  Streitpatent  subkutan  und  die  Fulvestrant-
Formulierungen  der  D13  seien  nicht  zur  monatlichen,  sondern  zur  wö-
chentlichen  Verabreichung  vorgesehen.  Zudem  würden  auch  keine 
pharmakokinetischen  Daten  oder  Plasma-  und  Blutwerte  vorliegen  und 
die  eingesetzten  Formulierungen  hätten  sich  gemäss  D13  als  ineffektiv 
herausgestellt.  Des  Weiteren  hätte  der  Fachmann  die  Fulvestrant-
Zusammensetzungen  der  D13  aufgrund  des  hohen Anteils  an  Benzylal-
kohol prima facie als ungeeignet eingestuft. Insgesamt basiere die Argu-
mentation der Klägerin auf einer unzulässigen, rückschauenden Betrach-
tungsweise.  

Als  erstes  ist  zu  prüfen,  ob  der  Fachmann  die  D13  im  vorliegenden  Zu-
sammenhang  und  angesichts  der  zu  lösenden  Aufgabe  überhaupt  be-
rücksichtigt  hätte.  Die  D13  ist  unbestrittenermassen  eine  wissenschaftli-
che  Publikation  in  der  Fachzeitschrift  "Clinical  Cancer  Research".  Die 
Fachzeitschrift befasst sich insbesondere mit Krebsforschung, wobei mul-
tidisziplinäre  Studien  zwischen  Labor  und  klinischen  Anwendungen  im 

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Vordergrund  stehen. Aus  dem  Titel  und  der  Zusammenfassung  der  D13 
geht  hervor,  dass  sich  der  Artikel  mit  in  vivo-Untersuchungen  (Untersu-
chungen  an  lebenden  Organismen)  an  speziell  präparierten  Brustkrebs-
zellen  (MCF-7-Zellen)  befasst,  welche  resistent  sind  gegenüber  ICI 
182780 bzw. Fulvestrant. Weiter wird in der Einleitung der D13 klar Bezug 
genommen auf die klinische Behandlung von Brustkrebs und die Proble-
matik der Tamoxifenresistenzbildung. Weiter wird auch erwähnt, dass als 
Alternative  zu  Tamoxifen  unter  anderem  Östrogenantagonisten  wie  ICI 
182780 bzw. Fulvestrant eingesetzt werden, welche bei Patienten mit ei-
ner Tamoxifenresistenz zumindest teilweise wirksam sind (S. 697, rechte 
Spalte  unten  bis  S.  698,  linke  Spalte  oben).  Dem Argument  der  Beklag-
ten, dass der Fachmann die D13 unter diesen Voraussetzungen als nicht 
weiter relevant eingestuft hätte, kann nicht gefolgt werden. Im Gegenteil, 
die  D13  ist  aufgrund  der  praxisorientierten  Ausrichtung  der  Fachzeit-
schrift,  dem  gemäss  Titel,  Zusammenfassung  und  Einleitung  vorhande-
nen Bezug zur Brustkrebsthematik und dem Wirkstoff Fulvestrant zumin-
dest  einem  benachbarten  technischen  Gebiet  zuzuordnen  wie  die  D15. 
Dies  zumal  im  einleitenden Teil  der  D13  explizit  auf  die  D15  referenziert 
wird. Die Autoren der D13 haben somit die darin beschriebenen Arbeiten 
durchaus  im  Zusammenhang  mit  den  in  der  D15  erwähnten  Versuchen 
gesehen.  

Dass  der  Fachmann  aufgrund  des  Titels  und  der  Zusammenfassung 
schliessen  würde,  dass  die  D13  nicht  weiter  relevant  ist  und  dieses  Do-
kument  daher  beiseitelegen  würde,  wie  die  Beklagte  an  der  Hauptver-
handlung  ausgeführt  hat,  ist  insbesondere  angesichts  der  zu  lösenden 
Aufgabe nicht schlüssig. Der Fachmann ist vorliegend nämlich damit be-
fasst, eine Rizinusöl-basierte Formulierung von Fulvestrant zu finden. Un-
ter  diesen  Voraussetzungen  wird  er  sich  daher  in  jedem  Fall  die  in  der 
Studie  der  D13  verwendeten  Materialen  ansehen,  bevor  er  eine  Ent-
scheidung betreffend die Relevanz des Dokuments trifft.  

Der  Klägerin  ist  daher  Recht  zu  geben,  dass  der  Fachmann  die  D13  im 
vorliegenden Zusammenhang zumindest a priori als interessant einstufen 
und damit berücksichtigen wird.  

Als nächstes ist zu prüfen, ob die D13 es in Anbetracht der zu lösenden 
Aufgabe nahelegt, die Fulvestrant-Formulierung der D15 derart zu modifi-
zieren oder zu ersetzen, dass die anspruchsgemäss geforderten Formu-
lierungskomponenten in den entsprechenden Mengen bzw. Konzentratio-
nen resultieren.  

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Der Fachmann wird angesichts der zu lösenden Aufgabe, welche lediglich 
darin  besteht,  eine  alternative  Fulvestrant-Formulierung  bereitzustellen, 
den Fokus auf die in der D13 offenbarten Formulierungen als solche rich-
ten  und  prüfen,  ob  diese  grundsätzlich  als  Alternativen  zu  den  Fulvest-
rant-Formulierungen  der  D15  geeignet  sein  könnten  bzw.  ob  allenfalls 
Gründe dagegen sprechen.  

Die  objektive Aufgabe  verlangt  dabei  nicht,  dass  die  alternative  Fulvest-
rant-Formulierung bezüglich ihrer Eigenschaften oder Effekte besser oder 
vorteilhafter sein muss als die aus dem nächstliegenden Stand der Tech-
nik bzw. der D15 bekannte Formulierung.  

Es  geht  also  insbesondere  nicht  darum,  eine  erstmalige  oder  eine  neue 
Form der Behandlung von Brustkrebs mit Fulvestrant bereitzustellen. Wie 
eine Rizinusöl-basierte Formulierung von Fulvestrant zur Behandlung von 
Brustkrebs bei Menschen eingesetzt wird und dass diese bei einer signifi-
kanten Zahl von Patienten Erfolg versprechend ist, weiss der Fachmann 
grundsätzlich bereits aus der D15.  

In diesem Zusammenhang ist es richtig, dass Fulvestrant in der D13 pri-
mär  als  Hilfsmittel  eingesetzt  wird,  um  die  Mechanismen  des  Tumor-
wachstums  zu  untersuchen.  Allerdings  kann  der  Fachmann  unmittelbar 
erkennen, dass Fulvestrant in der D13 wie in der D15 als Östrogenanta-
gonist  eingesetzt  wird  (D13,  Zusammenfassung)  und  durchaus  Bezug 
genommen wird auf die Behandlung von Brustkrebs bei Menschen (D13, 
Einleitung).  

Das  Argument  der  Beklagten,  wonach  ein  antiöstrogener  Effekt  einer 
Substanz nicht zwingend ausreicht um gegen Brustkrebs zu wirken mag 
zwar richtig sein. Dies ist aber vorliegend unerheblich, da in der D15 be-
reits  überzeugend  dargelegt  wurde, dass  eine  Rizinusöl-basierte  Formu-
lierung  mit  50  mg/ml  des  Antiöstrogens  Fulvestrant  gegen  Brustkrebs 
wirksam ist.  

Dass  keine  pharmakokinetischen  Daten,  Plasma-  oder  Blutwerte  vorlie-
gen,  scheint  unerheblich,  da  gemäss  den  Kontrollexperimenten  der  D13 
die Wirkung  als gegeben  bezeichnet  wird  (D13,  S.  701  unten  bis  S. 702 
oben).  Der  Standpunkt  der  Klägerin,  dass  bei  den  Kontrollexperimenten 
die  zuvor  in  der  D13  auf  S.  698  konkret  unter  dem  Kapitel  "Drugs"  be-
schriebenen  Fulvestrant-Formulierungen  eigesetzt  wurden,  ist  zudem 
nachvollziehbar und schlüssig. Einerseits wird in der D13 unabhängig von 
konkreten Experimenten gesagt, dass ICI 182780 stets subkutan in einer 

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wöchentlichen  Dosis  von  50  mg  in  0.1  ml  Trägersubstanz  verabreicht 
wurde.  Zudem  sind  wissenschaftliche  Kontrollexperimente  üblicherweise 
nur sinnvoll, wenn diese mit den in den konkreten Experimenten verwen-
deten  Reagenzien  durchgeführt  werden.  Dies  bedeutet,  dass  der  Fach-
mann annehmen wird, dass auch bei den Kontrollexperimenten die unter 
dem  Kapitel  "Drugs"  beschriebenen  Fulvestrant-Formulierungen  einge-
setzt  wurden. Auch  wenn  die  Kontrollexperimente  bzw.  die  "Uterustests" 
keine eigentliche Brustkrebsbehandlung darstellen, konnte der Fachmann 
bei der Lektüre der D13 somit davon ausgehen, dass die in der D13 ver-
wendeten  Fulvestrant-Formulierungen  zumindest  bei  einer  subkutanen 
Verabreichung  bei  Mäusen  in  herkömmlicher  und  bekannter  Weise  als 
Antiöstrogen wirksam sind.  

Daran  ändern  auch  die  von  der  Beklagten  in  der  Stellungnahme  zum 
Fachrichtervotum bzw. die in der Hauptverhandlung vorgebrachten Argu-
mente,  wonach  die  Kontrollexperimente  nicht  im  Detail  beschrieben  und 
daher  nicht  aussagekräftig  seien,  nichts.  Entscheidend  ist  vielmehr,  wo-
von der Fachmann bei der Lektüre der D13 ausgehen würde. Diesbezüg-
lich  muss  der  Fachmann  aus  dem  letzten  Satz  im  seitenübergreifenden 
Absatz auf den Seiten 701/702 der D13 schliessen, dass die in der D13 
verwendeten  Formulierungen  grundsätzlich  in  herkömmlicher  und  be-
kannter Weise  als Antiöstrogen  wirksam  sind  und  dies  in  wissenschaftli-
cher Art  und  Weise  geprüft  wurde. Alles  andere  wäre  unsinnig  bei  einer 
Studie welche in einer Fachzeitschrift publiziert wurde. 

Ob  die  Verabreichung  der  Fulvestrant-Formulierungen  im  Rahmen  der 
konkreten  Experimente  der  D13  eigentliche  Brustkrebsbehandlungen 
darstellen  oder  nicht,  ist  strittig. Allerdings  ist  der  Klägerin  zuzustimmen, 
dass  die  Absicht  bei  den  Experimenten  der  D13  für  den  Fachmann  er-
kennbar  darin  bestand,  unter  anderem  mit  den  Fulvestrant-
Formulierungen  ein  allfälliges  Östrogenrezeptor-vermitteltes  Tumor-
wachstum  bei  Brustkrebs  tragenden  Mäusen  zu  verhindern,  wie  dies 
auch bei einer Brustkrebsbehandlung der Fall ist. Der Fachmann musste 
damit  zumindest  davon  ausgehen,  dass  die  Fulvestrant-Formulierungen 
bei  subkutaner  Verabreichung  bei  Mäusen  ein  geeignetes  Mittel  zur  Be-
handlung  von  Brustkrebs  darstellen.  Es  stellt  sich  somit  die  weitere  Fra-
ge,  ob  der  Fachmann  aufgrund  der  subkutanen  Verabreichungsform  da-
von  ausgegangen  wäre,  dass  die  Fulvestrant-Formulierungen  der  D13 
ungeeignet  wären  als  Alternative  zur  den  intramuskulär  verabreichten 
Formulierungen  der  D15.  Wie  dem  Fachbuch  "Pharmaceutical  dosage 
forms"  zu entnehmen ist, scheint es üblich und dem Fachmann bekannt, 

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dass ölbasierte Injektionen intramuskulär verabreicht werden. Da es sich 
bei den Fulvestrant-Formulierungen der D13 um Rizinus- bzw. Erdnussöl 
handelt,  hätte  der  Fachmann  diese  Formulierungen  daher  kaum  a  priori 
als ungeeignet für eine intramuskuläre Verabreichung wie in der D15 an-
gesehen.  

Zudem deutet das Dokument “Good Practice Guidelines – Administration 
of Substances (Rat, Mouse, Guinea Pig, Rabbit) darauf hin, dass bei klei-
nen Tieren, wie bei den in der D13 verwendeten Mäusen, intramuskuläre 
Verabreichungen aus praktischen Gründen vermieden werden. Da in der 
D13  nicht  weiter  auf  eine  besondere  Relevanz  der  darin  beschriebenen 
subkutanen  Verabreichung  eingegangen  wird,  hätte  der  Fachmann  auch 
keinen Grund gehabt, anzunehmen, dass die Fulvestrant-Formulierungen 
der  D13  ausschliesslich  für  die  subkutane  Verabreichung  ausgelegt  und 
für  eine  intramuskuläre  Verabreichung  ungeeignet  wären.  Im  Gegenteil, 
das  Fachbuch  "Pharmazeutische  Technologie"  spricht  dafür,  dass  der 
Fachmann  die  intramuskuläre  Verabreichung gegenüber  der  subkutanen 
zumindest  als gleichwertig  betrachtet (siehe  Kapitel  Entwicklung  von  pa-
renteralen Depotarzneiformen, 1. und 2. Satz).  

Wie bereits vorstehend dargelegt, weiss der Fachmann aus der D15, wie 
eine Rizinusöl-basierte Formulierung von Fulvestrant zur Behandlung von 
Brustkrebs  bei  Menschen  eingesetzt  wird  und  welche  Parameter  dabei 
einzuhalten  sind.  Diesbezüglich  wird  sich  der  Fachmann  daher  nicht  an 
den  Experimenten  der  D13  bzw.  den  speziell  gewählten  Versuchspara-
metern orientieren, welche auf die Erforschung von mechanistischen Zu-
sammenhänge  der Tamoxifen-Resistenz  beim Tumorwachstum  abzielen, 
sondern vielmehr an der bei Menschen erprobten Lehre der D15. Fehlen-
de Wirksamkeiten einer Fulvestrant-Formulierung in den speziellen Expe-
rimenten  der  D13  oder  anders  gewählte  Dosierungen  und  Verabrei-
chungsformen werden den Fachmann also entgegen den Ausführgen der 
Beklagten  nicht  davon  abhalten,  die  Fulvestrant-Formulierungen  als  sol-
che in Erwägung zu ziehen. 

Dass dem Fachmann bekannt war, dass ein hoher Alkoholgehalt in Bezug 
auf Irritationen an der lnjektionsstelle unvorteilhaft ist, wird von der Kläge-
rin  nicht  grundsätzlich  in  Frage  gestellt.  Die  Behauptung  der  Beklagten, 
dass  der  Fachmann  davon  ausgehen  würde,  dass  die  Fulvestrant-
Formulierungen  mit  einem  Gehalt  von  Benzylalkohol  von  10%  in  jedem 
Fall  ungeeignet  seien  für  eine  intramuskuläre  Verabreichung,  vermag 
aber nicht zu überzeugen.  

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Die  Behauptung  basiert  unter  anderem  auf  der  Expert  Declaration  von 
Gellert,  welche  gemäss  der  Beklagten  zum  Schluss  kommt,  dass  auf-
grund von kommerziell erhältlichen Produkten und der bekannten Litera-
tur  der  Fachmann  zum  Prioritätszeitpunkt  des  Streitpatents  typischer-
weise  von  einem  maximal  möglichen  Gehalt  an  Benzylalkohol  von  2  bis 
5% ausgehen würde. Wie die Beklagte selbst anführt, wird in der Expert 
Declaration  von  Gellert  aber  auch  erwähnt,  dass  mitunter  auch  höhere 
Gehalte  an  Benzylalkohol  verwendet  wurden.  Das  Argument,  dass  der 
Fachmann einen Gehalt an Benzylalkohol von 10% im Sinne eines Präju-
dizes als klar zu hoch angesehen hätte, überzeugt somit nicht.  

Zudem  ist  zu  berücksichtigen,  dass  eine  Brustkrebserkrankung  wie  von 
der Klägerin dargelegt, eine gravierende Erkrankung ist, so dass gewisse 
Nebenwirkungen  in  Kauf genommen  werden.  Diesbezüglich  verweist  die 
Klägerin auf die Swissmedic-Zulassung für das Produkt Faslodex, welche 
als  Nebenwirkungen  unter  anderem  Reaktionen  an  der  Injektionsstelle, 
einschliesslich vorübergehender leichter Schmerzen und Entzündung und 
Asthenie  nennt.  Selbst  wenn  der  Fachmann  also  den  Gesamtalkoholge-
halt von 20% als hoch angesehen hätte, wäre dies kein Grund, die Rizi-
nusöl-basierte Formulierung der D13 als ungeeignet zu verwerfen. 

Die  unterschiedlichen  Verabreichungsintervalle  in  der  D15  (monatlich) 
und  der  D13  (wöchentlich)  stellen  einen  weiteren  Unterschied  dar.  Dies 
betrifft  aber  die  Art  der  Verabreichung  und  nicht  die  Zusammensetzung 
als  solche.  Aufgrund  der  Lehre  der  D15  konnte  der  Fachmann  davon 
ausgehen,  dass  der  entscheidende  Faktor  für  die  Langzeitwirkung  der 
Fulvestrant-Formulierung  der  D15  von  bis  zu  einem  Monat  deren  Wirk-
stoffkonzentration  von  bis  zu  50  mg/ml  und  allenfalls  die  Rizinusölbasis 
der Trägersubstanz  ist.  Da  die  Wirkstoffkonzentrationen  der  Fulvestrant-
Formulierungen  der  D13  und  der  D15  identisch  sind,  kann  das  kürzere 
Verabreichungsintervall  der  D13  kaum  einen  ausreichenden  Grund  dar-
stellen,  welcher  den  Fachmann  dazu  veranlassen  würde,  anzunehmen, 
dass  die  Fulvestrant-Formulierungen  der  D13  als  solche  geeignet  oder 
nachteilig wären für eine monatliche Verabreichung wie in der D15.  

Insgesamt  liegen  somit  keine  überzeugenden  Gründe  vor,  welche  den 
Fachmann dazu veranlassen würden, anzunehmen, dass die Fulvestrant-
Formulierungen der D13 per se ungeeignet wären für die in der D15 be-
schriebenen  Anwendungen.  Bei  einer  Betrachtung  der  Fulvestrant-
Formulierungen  der  D13  erkennt  der  Fachmann  vielmehr,  dass  die  For-
mulierungen  exakt  die  in  der  D15  beschriebenen  Konzentrationen  von 

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50 mg Fulvestrant pro 1 ml aufweisen und eine der beiden in der D13 be-
schriebenen Formulierungen wie in der D15 auf Rizinusöl basiert.  

Im  Hinblick  auf  die  objektiv  zu  lösende Aufgabe,  nämlich  die  Bereitstel-
lung  einer  alternativen  Fulvestrant-Formulierung  zur  Behandlung  von 
Brustkrebs, hätte der Fachmann daher zumindest eine Veranlassung ge-
habt,  die  Formulierung  auf  Basis  von  Rizinusöl  mit  10%  Ethanol,  10% 
Benzylalkohol und 15% Benzylbenzoat heranzuziehen und als Alternative 
für die Formulierung der D15 einzusetzen. Damit konnte er insbesondere 
ohne  von  der  Lehre  der  D15  in  Bezug  auf  die  Fulvestrant-Formulierung 
(Wirkstoff,  Wirkstoffkonzentration,  lnjektionsvolumen,  Rizinusölbasis)  ab-
zuweichen, die objektive Aufgabe lösen. Damit findet der Fachmann auch 
eine  unmittelbare Anregung,  die  auf  Rizinusöl  basierte  Formulierung  ge-
genüber  der  zweiten  in  der  D13  beschriebenen  Formulierung  auf  Basis 
von Erdnussöl vorzuziehen.  

Der Fachmann konnte zudem unmittelbar erkennen, dass die in der D15 
eingesetzte  Formulierung  die  genau  gleiche Trägerbasis  (Rizinusöl)  auf-
weist  und  Fulvestrant  in  der  exakt  gleichen  Menge  von  50  mg/ml  wie  in 
der D13 vorliegt. Einzig die offensichtlich vorhandenen lösungsvermitteln-
den  Hilfsstoffe  sind  in  der  D15  nicht  spezifiziert.  Wie  vorstehend  bereits 
dargelegt, wird der Fachmann sofort erkennen, dass die Formulierung der 
D13  in  Bezug  auf  die  Fulvestrant-Formulierung  der  D15  vollumfänglich 
kompatibel  ist.  Selbst  wenn  der  Fachmann  angenommen  hätte,  dass  es 
sich nicht um die bestmögliche Formulierung für die Anwendung bei Men-
schen  handle,  konnte  der  Fachmann  durchaus  erwarten,  dass  die  für 
Tierversuche eingesetzte Formulierung der D13 auch für die Behandlung 
von Menschen wie in der D15 grundsätzlich interessant sein würde.  

Dies stellt eine weitere Anregung dar, die auf Rizinusöl-basierte Formulie-
rung der D13 auszuwählen und gemäss der Lehre der D15 einzusetzen. 

Es verbleibt daher die Frage, ob der Fachmann trotz der in der D13 feh-
lenden Bezugsgrössen für die prozentualen Angaben für die Alkohole und 
für  den  Ester  in  naheliegender  Weise  zu  einer  Formulierung  gemäss 
Streitpatent  gelangt,  bei  welcher  10%  (w/v  bzw.  Masse  pro  Volumen) 
Ethanol,  10%  (w/v)  Benzylalkohol  und  15%  (w/v)  Benzylbenzoat  vorlie-
gen.  

Das Argument  der  Beklagten,  wonach  die  prozentualen Angaben  in  der 
D13  prinzipiell  verschiedene  Bezugsgrössen  wie  w/v  (Gewicht  pro  Volu-
men;  gemäss Anspruch  1  des  Streitpatents)  v/v  (Volumen  pro  Volumen; 

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nicht  anspruchsgemäss)  oder  w/w  (Gewicht  pro  Gewicht;  nicht  an-
spruchsgemäss) haben können, ist an sich richtig. Wie die Klägerin in der 
Replik  dargelegt  hat,  gibt  es  aufgrund  der  übrigen  Konzentrationsanga-
ben  in  der  D13,  welche  jeweils  in  Masse  pro  Volumen  definiert  sind, 
Gründe davon auszugehen, dass es sich bei den prozentualen Angaben 
um %-Masse pro Volumen bzw. % (w/v) handelt. Doch selbst wenn man 
wie die Autorin der D13 davon ausgeht, dass es sich bei Prozentangaben 
der  D13  um  %  (v/v)  handelt,  ergeben  sich  wie  von  der  Klägerin  in  der 
Replik  dargelegt,  umgerechnet  Werte  von  7.9%  (w/v)  Ethanol,  10.4% 
(w/v)  Benzylalkohol  und  16.8%  (w/v)  Benzylbenzoat.  Diese  Werte  kom-
men den anspruchsgemäss geforderten Werten relativ nahe und stichhal-
tige Argumente oder Belege dafür, dass es im Hinblick auf die Wirkungs-
weise  der  Fulvestrant-Formulierung  einen  Unterschied  machen  würde, 
wenn  statt  der  anspruchsgemässen  Anteilen  in  %  (w/v)  entsprechende 
Anteile der Alkohol- und Esterkomponenten in % (v/v) oder % (w/w) ein-
gesetzt  würden,  wurden  seitens  der  Beklagten  nicht  vorgebracht.  Sofern 
der  Fachmann  bei  der  Lektüre  der  D13  nicht  bereits  die  anspruchsge-
mässen  Bezugsgrössen  (w/v)  mitlesen  würde,  würde  er  zumindest  im 
Rahmen einer rein fachmännischen Anpassung und ohne erfinderisch tä-
tig  zu  werden  zu  den  anspruchsgemässen  Mengenanteilen  gemäss 
Streitpatent gelangen. 

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4.5.4.6 Ergebnis 

Damit  ist  der  Klägerin  zuzustimmen,  dass Anspruch  1  des  Streitpatents 
ausgehend  von  der  D15  nicht  auf  einer  erfinderischen  Tätigkeit  beruht. 
Somit  fällt  der  einzige  unabhängige Anspruch  und  mit  ihm  das  Streitpa-
tent,  nachdem  die  Beklagte  keine  Eventualeinschränkungen  beantragt 
hat, welche die Rechtsbeständigkeit des Patents retten könnten. 

4.6  Zusammenfassung 

Nachdem Teilprioritäten im Sinne der Entscheidung G 1/15 des Europäi-
schen  Patentamts  anzuerkennen  sind,  erfüllt  das  Streitpatent  EP  2  266 
573 B1 die Kriterien bezüglich Neuheit (Art. 54 EPÜ) und der Zulässigkeit 
von  Änderungen  (Art.  123  EPÜ).  Hingegen  wird  das  Streitpatent  durch 
den  vorliegenden  Stand  der  Technik  nahegelegt.  Somit  ist  das  Streitpa-
tent für nichtig zu erklären. 

5.  Kosten- und Entschädigungsfolgen 

5.1  Ausgangsgemäss  wird  die  Beklagte  vollumfänglich  kosten-  und  ent-
schädigungspflichtig  (Art.  106 Abs.  1  ZPO).  Die  Gerichtsgebühr  ist  aus-
gehend von einem Streitwert von CHF 250'000.– auf CHF 30'000.– fest-
zusetzen  (vgl. Art.  1  KR-PatGer)  und mit  dem  Kostenvorschuss  der  Klä-
gerin  zu  verrechnen.  Die  Beklagte  hat  der  Klägerin  den  Betrag  von 
CHF 30'000.– zu ersetzen (Art. 111 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO). 

5.2  Was die  Parteientschädigung  betrifft,  so  macht  die  Klägerin geltend, 
die Kosten ihres Patentanwalts würden sich auf CHF 71'725.60 belaufen. 
Bezüglich der Rechtsanwaltskosten werde eine Entschädigung nach Tarif 
geltend gemacht, wobei zu berücksichtigen sei, dass das Verfahren aus-
serordentlich  aktenreich  gewesen  sei,  es  viele  nachträgliche  Eingaben 
gegeben  habe  und  von der  Beklagten  vier  Eventualanträge gestellt  wor-
den  seien.  Es  rechtfertigte  sich  daher,  gemäss  Art.  8  KR-PatGer  den 
Standardtarifrahmen  etwas  zu  überschreiten.  Es  würde  somit  für  die 
in  der  Höhe  von 
Rechtsanwaltsentschädigung  eine  Entschädigung 
CHF 80‘000 geltend gemacht. 

Die Beklagte macht geltend, die Kostennote ihrer Patentanwälte bewege 
in  der  Grössenordnung  von  EUR  25'000.–.  Sie  habe  die 
sich 
Gesamtkosten für beide Verfahren halbiert, was deutlich weniger sei, als 
die  Kosten  der  Patentanwälte  der  Klägerin.  Das  möge  damit 
zusammenhängen,  dass  die  Patentanwälte  der  Beklagten  auch  im 
europäischen  Verfahren  involviert  seien  und  deswegen  wahrscheinlich 

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auch  einen  Wissensvorsprung  hätten.  Einen  Betrag  bis  zum  Doppelten 
ihrer  Kostennote  würden  sie  als  vertretbar  erachten. 
gegenüber 
Betreffend Anwaltskosten verweise sie auf den Tarif.  

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für  die 

rechtsanwaltliche  Vertretung 

ist  auf 
Die  Entschädigung 
CHF 35'000.–  festzusetzen  (vgl.  Art.  3-5  KR-PatGer).  Einen  Anlass, 
darüber  hinauszugehen,  besteht  nicht,  zumal  die  von  der  Klägerin 
angesprochenen  Eventualanträge  ausschliesslich  das  Parallelverfahren 
O2015_012  betreffen.  Die  Entschädigung  für  die  patentanwaltliche 
Beratung  ist  unter  Hinweis  auf  den  Entscheid  des  Bundespatentgerichts 
O2012_043  vom  10.  Juni  2016  E. 5.5  sowie  der  Tatsache,  dass  die 
Beklagte sinngemäss Patentanwaltskosten im Umfang des Doppelten der 
Grössenordnung  von  EUR  25'000.–  anerkennt,  auf  CHF  50'000.– 
festzusetzen.  Die  Beklagte 
eine 
hat 
Parteientschädigung von insgesamt CHF 85'000.– zu bezahlen. 

der  Klägerin 

somit 

Das Bundespatentgericht erkennt: 

1. 

In  Gutheissung  der  Klage  wird  festgestellt,  dass  der  schweizerische 
Teil des Europäischen Patents EP 2 266 573 B1 nichtig ist. 

2.  Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 30'000.–. 

3.  Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und mit dem Kostenvor-
schuss  der  Klägerin  verrechnet.  Die  Beklagte  hat  der  Klägerin  den 
Betrag von CHF 30'000.– zu ersetzen. 

4.  Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung 

von CHF 85'000.– zu bezahlen. 

5.  Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie nach Eintritt der Rechts-
kraft an das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum, je gegen 
Empfangsbestätigung. 

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Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  Zivilsachen  geführt  wer-
den (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 
2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache ab-
zufassen  und  hat  die  Begehren,  deren  Begründung  mit Angabe  der  Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid 
und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  die  beschwerdeführende  Partei  in 
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). 

St. Gallen, 29. August 2017 

Im Namen des Bundespatentgerichts 

Präsident 

Erste Gerichtsschreiberin 

Dr. iur. Dieter Brändle 

lic. iur. Susanne Anderhalden 

Versand: 12.09.2017 

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