# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ed41e2c7-ded8-52fd-a438-e497cb16a72d
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2023-11-06
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 06.11.2023 36.2023.19
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2023-19_2023-11-06.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	 
	
  Incarto
  n.

  36.2023.19

   

  cs

  	
  Lugano

  6 novembre 2023      

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	 
	
  Il Tribunale cantonale delle
  assicurazioni

  
	 
	
   

  
	 
	
   

  
	
  composto dei giudici:

  	
  Daniele Cattaneo, presidente,

  Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

  	 

									

 

	
  redattore:

  	
  Christian
  Steffen, vicecancelliere

  

 

	
  segretario:

  	
  Gianluca Menghetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sulla petizione del 23
giugno 2023 di

 

	
   

  	
   AT 1   

  rappr. da:   RA 1   

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  CV 1   

  rappr. da:   RA 2   

   

   

  in materia di assicurazione
  contro le malattie

  
	
   

  	
   

  	 

				

 

 

ritenuto                       in
fatto

 

                          1.1.  AT 1,
nato nel 1971, dal 3 gennaio 2008 è stato dipendente della __________ in
qualità di contabile ed è stato assicurato contro la perdita di guadagno in
caso di malattia presso CV 1 (in seguito: CV 1), per il tramite del proprio
datore di lavoro.

 

                          1.2.  Il 29
giugno 2014 l’interessato è stato vittima di un infortunio ad un dito della
mano sinistra, per il quale è intervenuta la __________, versando le
prestazioni fino al 5 ottobre 2014 (doc. 4). Dal 6 ottobre 2014 CV 1 è
subentrata all’assicuratore contro gli infortuni, erogando le indennità
giornaliere pattuite sulla base di un’incapacità lavorativa del 100%. 

 

                          1.3.  Il 31
maggio 2015 AT 1 è stato licenziato (cfr. istanza di tentativo di conciliazione
del 5 luglio 2016). 

 

                          1.4.  Il 4
settembre 2015 l’assicuratore, dopo aver sottoposto l’interessato ad una visita
medica presso il dr. med. __________, FMH malattie reumatiche, fisiatria e
riabilitazione, ha informato AT 1 che a partire dal 1° settembre 2015 sarebbe
stato considerato abile al lavoro in misura completa (doc. 8) e che avrebbe di
conseguenza cessato il versamento delle prestazioni.

 

                          1.5.  Dopo alcuni
scambi di corrispondenza, non avendo ottenuto soddisfazione, il 5 luglio 2016 AT
1, allora rappresentato dall’avv. __________, ha inoltrato un’istanza di
tentativo di conciliazione presso la Pretura di __________, con la quale ha
chiesto di citare l’assicuratore ad un’udienza al fine di reperire un
accomodamento bonale delle pretese elencate nel corpo dell’istanza. Al termine
dell’udienza del 7 settembre 2016 le parti hanno deciso di sospendere la causa
in attesa dell’esito della procedura AI. 

 

                          1.6.  Il 23
giugno 2017 AT 1, ora rappresentato dall’avv. RA 1, ha trasmesso alla Pretura
di __________ la sentenza __________ del __________ 2017 tramite la quale il
TAF, in accoglimento del ricorso dell’interessato, ha annullato la decisione
del 6 giugno 2016 dell’Ufficio dell’assicurazione per l’invalidità per gli
assicurati residenti all’estero (UAIE) e rinviato l’incarto alla medesima amministrazione
per completare l’istruttoria tramite l’allestimento di una perizia
pluridisciplinare in ambito psichiatrico, neurologico e reumatologico. In
considerazione di questo fatto, il 27 giugno 2017 la Segretaria assessora della
Pretura di __________ ha informato le parti che la procedura sarebbe rimasta
sospesa. 

 

                          1.7.  Dopo
ulteriori scambi di corrispondenza, invitato ad esprimersi circa il
mantenimento dell’istanza di conciliazione, in data 25 novembre 2022 AT 1 ha
rilevato di non voler rinunciare alla procedura ed ha chiesto l’autorizzazione
ad agire, che è stata concessa il 29 novembre 2022. 

 

                          1.8.  Il 15
marzo 2023 AT 1, sempre rappresentato dall’avv. RA 1, ha inoltrato una petizione
alla Pretura di __________, tramite la quale ha chiesto la condanna di CV 1 al
versamento di un importo di fr. 62'475, fatto salvo un miglior accertamento in
corso di causa. Contestualmente ha domandato di essere posto al beneficio
dell’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio degli avvocati RA 1 ed __________.

 

                          1.9.  In
seguito all’eccezione di competenza per materia sollevata da CV 1,
rappresentata dall’avv. RA 2, le parti sono state sentite dal Pretore nel corso
di un’udienza del 22 giugno 2023, al termine della quale è stato deciso di
stralciare la causa dai ruoli e trasmettere l’incarto per competenza al
Tribunale cantonale delle assicurazioni. 

 

                        1.10.  Con
scritto del 23 giugno 2023 il Pretore di __________, ha trasmesso l’incarto a
questo Tribunale (doc. I), che ha notificato immediatamente la petizione
all’assicuratore per la risposta di causa (doc. IV). 

 

                        1.11.  Dopo aver
chiesto (doc. VI), ed ottenuto (doc. VII), una proroga, con osservazioni del 13
settembre 2023 CV 1 ha proposto la reiezione della petizione, sollevando
contestualmente l’eccezione di prescrizione (doc. VIII). 

 

                        1.12.  Il 28
settembre 2023 le parti sono state sentite nell’ambito di una discussione di
causa, nel corso della quale l’assicuratore ha prodotto un complemento alla sua
risposta e dove l’attore ha contestato l’efficacia dell’eccezione di
prescrizione, ritenuto che al momento dell’inoltro del tentativo di
conciliazione la Pretura era competente in materia (doc. XI):

 

"
(…) Nel merito parte attrice chiede l’accoglimento della propria
petizione con il versamento dell’importo indicato in sede di petizione, ossia
fr. 62'475.--. 

Per la determinazione del valore
giornaliero dell’indennità si faccia riferimento al doc. 2 di controparte.

L’indennità è dovuta sino alla fine del
diritto, ossia per altre 430 IG.

Parte attrice non è in grado di
produrre la eventuale decisione dell’UAI competente emessa dopo il rinvio
ordinato dal TAF con sentenza del __________2017 e neppure la eventuale perizia
pluridisciplinare ordinata in sede d’istruttoria presso UAIE.

Per quanto attiene il gratuito
patrocinio parte attrice contesta la risposta di causa richiama la
documentazione già prodotta agli atti in particolare allo scritto 30.6.2023
destinato al Tribunale.

Parte convenuta si riconferma sulla
risposta di causa, mantiene l’eccezione di prescrizione. Nel merito ribadisce
la carente allegazione, in specie l’indicazione precisa dei periodi di IL e i
periodi da indennizzare.

Riconferma la contestazione relativa
all’insufficienza di contestazione e motivazione con riferimento agli attestati
medici. 

A livello probatorio è proposta
l’acquisizione degli atti UAIE a ulteriore conferma dell’inesistenza dei
presupposti per riconoscere le IG.

Parte attrice dal canto suo ritiene
adeguati e sufficienti gli atti prodotti e adeguata l’allegazione da essa
formulata, evidenzia poi che gli atti medici dell’assicuratore concordano sulla
diagnosi delle patologie del sig. AT 1. Evidenzia la possibile esistenza di
effetti patologici così come evidenziato dal dott. __________ nella prima e
particolarmente nella sua seconda presa di posizione.

Il rappresentante dell’assicuratore
contesta questo assunto.

Il Tribunale qualora non dovesse
acquisire ulteriori elementi probatori chiede alle parti se vogliono o meno
esercitare il loro diritto di essere sentite mediante udienza rispettivamente
conclusioni scritte.

Le parti rinunciano ad ulteriormente
essere sentite ed attendono fiduciose la decisione del Tribunale.

Nella misura in cui invece il Tribunale
decidesse di acquisire gli atti dell’UAIE gli stessi saranno messi a
disposizione delle parti con possibilità di prendere posizione.

Anche in tale costellazione le parti
rinunciano comunque ad ulteriore udienza rispettivamente a conclusioni scritte
specifiche.” (doc. XI)

 

                        1.13.  In data 4
ottobre 2023 l’avv. __________, dello studio legale RA 1, ha informato il TCA
di aver riferito il contenuto dell’udienza al proprio rappresentato e, vista la
situazione economica in cui si trova l’attore, ha chiesto di emettere la
decisione in merito all’assistenza giudiziaria, poiché se respinta, “lo
scrivente Studio legale non potrà fare altro che rescindere il mandato a suo
tempo conferito” (doc. XII). 

 

                        1.14.  Il 6
ottobre 2023 il TCA ha scritto all’avv. __________, rilevando:

 

"
(…) con riferimento al suo scritto del 4 ottobre 2023, la informiamo che
la decisione relativa all’ammissione all’assistenza giudiziaria e al gratuito
patrocinio di AT 1 verrà presa, di principio, con la sentenza di merito.

A questo proposito questo Tribunale non
ritiene necessario acquisire l’incarto dell’UAIE e dunque neppure lo svincolo
dal segreto professionale che le era stato consegnato al termine dell’udienza del
28 settembre 2023 per la firma da parte di AT 1. 

Infatti, da una ricerca nel sito
internet del Tribunale amministrativo federale, inserendo i parametri della
sentenza __________ del __________ 2017 del TAF, già agli atti, e relativa a AT
1, è emerso che in una successiva sentenza __________ del __________ 2021 il
TAF ha confermato le valutazioni dell’Ufficio AIE (cfr. in particolare consid.
13.2).

Ai fini del giudizio le chiediamo
pertanto di trasmetterci copia, non anonimizzata, della sentenza __________ del
__________ 2021 del TAF e di esprimersi in merito al suo contenuto.

In seguito l’istruttoria, di principio,
sarà conclusa e verrà emanata la sentenza.

In attesa di un suo riscontro, entro il
18 ottobre 2023, le porgiamo i nostri migliori saluti.” (doc. XIII)

 

                        1.15.  Con scritto del 17 ottobre 2023,
ricevuto dal TCA il 20 ottobre 2023, l’avv. __________ ha trasmesso una copia
non anonimizzata della sentenza __________ del __________ 2021 del TAF (doc.
XIV+1).

 

considerato                 in
diritto

 

                          2.1.  Oggetto del contendere è la questione
di sapere se l’attore ha diritto ad indennità giornaliere per malattia dal 1°
settembre 2015.

 

                          2.2.  Preliminarmente
va rammentato che per l’art. 7 CPC, in vigore dal 1° gennaio 2011, i Cantoni
possono designare un tribunale competente a decidere, in istanza cantonale
unica, le controversie derivanti da assicurazioni complementari
all'assicurazione sociale contro le malattie secondo la legge federale del 18
marzo 1994 sull'assicurazione malattie.

 

                                  L’art.
75 LCAMal, nel tenore in vigore fino al 31 dicembre 2016, prevedeva che le contestazioni degli assicuratori tra loro, con i loro membri o con
terzi concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione sociale
contro le malattie o altri rami d’assicurazione, praticati da assicuratori
autorizzati all’esercizio ai sensi della LAMal e delle relative Ordinanze, sono
decise dal Tribunale cantonale delle assicurazioni. 

 

                                  Con
sentenza 36.2004.85 del 21 marzo 2005, in un caso relativo ad un contratto di
indennità giornaliera in caso di malattia retta dalla LCA, il TCA aveva stabilito
che lo scopo dell’art. 75 LCAMal voluto dal legislatore era
quello di permettere al cittadino, per ragioni di chiarezza e trasparenza e per
evitare confusioni ed incertezze, di adire lo stesso giudice (nel caso di
specie: il TCA) quando i due rami dell’assicurazione (sociale e privata) sono
praticati dallo stesso assicuratore.

                                  Attribuendo
al TCA la competenza di giudicare anche nel merito delle cause nelle quali si
applica il diritto privato (in particolare la LCA), si voleva conferire “ad
un'unica istanza la competenza di giudizio in ogni settore dell’assicurazione
contro le malattie”.

                                  Questa
norma prevedeva che il TCA poteva essere adito per le contestazioni
relative alle assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le
malattie se praticate da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della
LAMal. In particolare a questo Tribunale erano attribuite le
cause contro gli assicuratori sociali “tradizionali” che offrivano anche
le assicurazioni complementari, indipendentemente dalla forma giuridica scelta
per gestire le assicurazioni private. 

 

                                  Con
sentenza 4A_241/2015 del 20 ottobre 2015, pubblicata in DTF 141 III 479, il
Tribunale federale ha stabilito che il Cantone, che istituisce un tribunale che
decide quale istanza cantonale unica sulla base dell’art. 7 CPC, deve
sottoporre a quest’ultimo tutte le controversie derivanti da
assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le malattie
(consid. 2).

 

                                  Per
l’Alta Corte l’art. 7 CPC non conferisce alcuna possibilità di un trasferimento
solo parziale delle competenze attribuite all’istanza unica designata dal
diritto cantonale. La norma offre ai Cantoni una sola alternativa: o istituire
un’autorità giudiziaria che statuisce in istanza unica e gli attribuisce tutti
i litigi menzionati nel medesimo disposto, oppure rinunciare a questa
giurisdizione speciale e confermare il regime ordinario con due istanze
cantonali.

 

                                  In
seguito a questa sentenza, il 14 dicembre 2015, Gianrico Corti e cofirmatari
hanno inoltrato al Consiglio di Stato del Canton Ticino un’iniziativa
parlamentare nella forma generica intitolata “contenzioso in tema di
indennità per la perdita di guadagno: un’unica autorità giudiziaria competente
per l’intera materia” che chiedeva la modifica dell’art. 75 LCAMal. 

 

                                  Il
Governo ha preso posizione sull’iniziativa con Messaggio n. 7199 del 28 giugno
2016 ed ha sviluppato le seguenti considerazioni a proposito delle cause
pendenti prima dell’entrata in vigore della modifica:

 

"
(…) Per quanto concerne le procedure attualmente pendenti presso i
giudici civili, conformemente al principio della “perpetuatio fori”, salvo
disposizioni contrarie, di norma la competenza si determina in funzione della
data di apertura della procedura. Nel caso di specie l’attribuzione di tutte le
contestazioni degli assicuratori tra loro, con i loro membri o con terzi
concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le
malattie o altri rami d’assicurazione al Tribunale cantonale delle
assicurazioni è tuttavia dovuta all’interpretazione che il Tribunale federale
ha dato all’art. 7 CPC, in vigore dal 1° gennaio 2011. Pertanto occorre
trasmettere al TCA tutte le citate procedure pendenti presso i giudici civili e
inoltrate dopo il 31 dicembre 2010. In questo senso è qui proposta l’adozione
di una norma transitoria (art. 83d LCAMal). Del resto, da un accertamento
effettuato presso il Tribunale delle assicurazioni del Canton Vallese, è emerso
che dopo la sentenza del Tribunale federale tutti gli incarti ancora aperti presso
i giudici civili sono stati trasmessi al TCA vallesano e tutte le nuove cause
sono ora trattate dal Tribunale delle assicurazioni di quel Cantone.
L’attribuzione di questa nuova competenza non dovrebbe avere effetti negativi
sulla normale attività del TCA. Dalle risultanze dei rendiconti degli ultimi
anni, si possono infatti trarre valutazioni confortanti. Sebbene si trovi
confrontato con un numero considerevole di pratiche (638 nel 2015), il TCA è
riuscito nel corso degli anni a raggiungere e mantenere un costante equilibrio
fra entrate e uscite ed a garantire una durata media delle procedure di circa
sei mesi, pur dovendo anche accertare i fatti, ossia un lasso di tempo più che
ragionevole. Ciò è possibile grazie anche ad una suddivisione per materia di
incarti tra i giudici ed un regolare controllo dell’attività dei
vicecancellieri, un esempio di efficienza che, a mente del Consiglio di Stato,
deve essere esteso a tutte le autorità giudiziarie. Un potenziamento
dell’organico del TCA non è quindi richiesto e di conseguenza non è prevista
alcuna ripercussione per quanto attiene il personale dello Stato per
l’amministrazione della giustizia.”

 

                                  Al
termine dell’iter legislativo, il 1° gennaio 2017 è entrata in vigore la
modifica dell’art. 75 LCAMal e la norma transitoria, che hanno il seguente
tenore (BU 54/2016):

 

"
(…)

Art.
75 Le contestazioni degli assicuratori tra loro, con i loro membri o con
terzi concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione sociale
contro le malattie o altri rami d’assicurazione sono decise dal Tribunale
cantonale delle assicurazioni.

 

Art.
83d (nuovo) Le procedure pendenti inoltrate dopo il 31 dicembre 2010 sono trasmesse
d’ufficio al Tribunale cantonale delle assicurazioni.”

 

                          2.3.  Va
ancora rammentato che per l’art. 46 cpv. 1 LCA, nel tenore in vigore fino al 31
dicembre 2021, i crediti derivanti dal contratto di assicurazione si
prescrivono in due anni dal fatto su cui è fondata l’obbligazione. L’articolo
41 della legge federale del 25 giugno 1982 sulla previdenza professionale per
la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità è riservato. 

 

                                  Per il
cpv. 2 sono nulli i patti che assoggettano il credito verso l’assicuratore ad
una prescrizione o ad un termine più breve. Rimane ferma la disposizione
dell’articolo 39 capoverso 2 numero 2 della legge.

 

                                  Secondo
l’art. 46 cpv. 1 LCA, nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2022, fatto salvo il
capoverso 3, i crediti derivanti dal contratto di assicurazione di prescrivono
in cinque anni dal fatto su cui è fondato l’obbligo di fornire la prestazione.
L’articolo 41 della legge federale del 25 giugno 1982 sulla previdenza
professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità è riservato.

 

                                  Per
l’art. 46 cpv. 3 LCA, in vigore dal 1° gennaio 2022, i crediti derivanti dal
contratto di assicurazione collettiva d’indennità giornaliera in caso di
malattia si prescrivono in due anni dal fatto su cui è fondato l’obbligo di
fornire la prestazione. 

Per quanto concerne la
prescrizione delle indennità giornaliere derivanti dall’assicurazione contro la
perdita di guadagno in caso di malattia, con sentenza pubblicata in DTF 139 III
418 il Tribunale federale, modificando la precedente giurisprudenza (di cui
alla DTF 127 III 268), ha stabilito che se un assicurato può pretendere la
prestazione di singole indennità giornaliere, queste si prescrivono, dopo
che l’incapacità lavorativa è stata attestata medicalmente e il termine di
attesa decorso, non complessivamente ma una per una a partire dal giorno
per il quale sono state richieste (sul tema cfr. STCA 36.2018.54 del 6 febbraio
2019).

 

                                  Secondo
l’art. 135 cpv. 2 CO, in vigore dal 1° gennaio 2011, la prescrizione è
interrotta mediante atti di esecuzione, istanza di conciliazione, azione o
eccezione davanti a un tribunale statale o arbitrale, nonché mediante
insinuazione nel fallimento.

 

                                  Per
l’art. 138 cpv. 1 CO, in vigore dal 1° gennaio 2011, quando la prescrizione sia
interrotta mediante istanza di conciliazione, azione o eccezione, una nuova
prescrizione comincia a decorrere se la lite è conclusa davanti all’autorità
adita.

 

                                  A
questo proposito in DTF 147 III 419 (cfr. anche STF 4A_298 dell’8 novembre
2022, destinata a pubblicazione) il Tribunale federale ha stabilito che la lite
davanti all’autorità adita è conclusa quando questa ha emanato una decisione
finale che non può più essere impugnata mediante un appello o un ricorso. Solo
questa interpretazione del riveduto art. 138 cpv. 1 CO è conforme alla ratio
legis secondo cui una pretesa non deve più prescriversi se è in mano al
tribunale (consid. 7.2). La prescrizione non inizia nuovamente nemmeno quanto
il Tribunale federale rinvia la causa all’autorità inferiore, poiché in questo
caso il corso delle istanze non è esaurito. Rimedi di diritto straordinari come
la revisione o l’interpretazione non hanno per contro alcun influsso sulla
prescrizione (consid. 7.3).

 

                          2.4.  Nel
caso di specie le CGA non prevedono un termine di prescrizione più lungo (cfr.
doc. D e seguenti), per cui si applica il termine di prescrizione di due anni
(cfr. art. 98 LCA).

 

                                  In
concreto l’attore chiede il versamento di prestazioni dal 1° settembre 2015,
fino al loro esaurimento (ossia ancora 430 indennità; cfr. doc. XI).

                                

                                  L’istanza
di conciliazione, che di principio interrompe (cfr. art. 135 cpv. 2 CO) e fa
decorrere una nuova prescrizione se la lite è conclusa davanti
all’autorità adita (art. 138 cpv. 1 CO), è stata inoltrata alla
Pretura di __________ il 5 luglio 2016, ossia entro il termine di due anni di
cui all’art. 46 cpv. 1 CO (cpv. 3 nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2022;
cfr. DTF 139 III 418).

 

                                  All’epoca
la Pretura, in casu quella di __________, era competente per giudicare nel
merito delle vertenze inerenti le indennità giornaliere di assicuratori che non
praticavano, anche in forme giuridiche diverse, la LAMal (cfr. STCA 36.2004.85
del 21 marzo 2005; Messaggio n. 7199 del 28 giugno 2016 del
Consiglio di Stato; art. 75 LCAMal nel tenore in vigore fino al 31 dicembre
2016 e nel tenore in vigore dal 1° gennaio 2017). Detta autorità giudiziaria ha
perso però ex lege, come indicato in precedenza, la sua competenza e gli
atti, nonostante la sospensione in atto della procedura di tentativo di
conciliazione, avrebbero dovuto essere trasmessi d’ufficio al Tribunale
cantonale delle assicurazioni divenuto competente a trattare il caso (sul tema,
nel caso in cui il Tribunale adito non sia competente: Carlo E. Hamburger, Fehlerhafte Schlichtungsgesuche und
Verjährung, in: ZStV – Zürcher Studien zum Verfahrensrecht Band/Nr. 189, 2019,
pag. 84 ss., in particolare pag. 108 e DTF 142 III 782, consid. 3.1.3.2 e 3.1.4).

 

                                  La
questione della prescrizione non merita, in ogni caso, ulteriore e più
specifico approfondimento giacché la pretesa va comunque respinta per i
seguenti motivi.

 

                          2.5.  Per
quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato che
l'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito
senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la
malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario,
compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il
rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi
(sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.1.1; sentenza 4A_53/2007 del
26 settembre 2007; sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian Von Kaenel,
Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in:
Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte,
Zurigo 2007, pag. 109-131,
 in particolare pag. 111-115).

                                  La durata del
pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a
cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian Von Kaenel, op.
cit., pag. 116 seg.).

 

                                  Salvo pattuizione
contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la
fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf
Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach
VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche
Aspekte, Zurigo 2007, pag. 19-45,
 in particolare pag. 20).

 

                                  Queste norme
configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono
una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art.
362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).

 

                                  L'art. 324a cpv. 4 CO
prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto
mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca
un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5
agosto 2020, consid. 3.1.1; 4A_563/2019 del 14 luglio 2020 pubblicata in DTF
146 III 339 consid. 5.2.3 che cita Ivano
Ranzanici, Les effets de l’incapacité de travailler pour cause d’une
maladie successive à la résolution du contrat de travail, in: Regards croisés
sur le droit du travail: Liber Amicorum pour Gabriel Aubert, 2015, pag.
271 e seguenti, in particolare pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza si
veda anche Adrian Von Kaenel, op.
cit., pag. 120 segg. e la DTF 141 III 112 consid. 4.1-4.3). Si tratta, di
regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di
lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa
riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore
di lavoro procede al versamento (Gabriel
Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).

                                  La deroga al regime
di base deve essere pattuita in forma scritta.

                                  Trattandosi di un
accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i
punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del
guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso
la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica -
il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di
malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi
assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di
assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF
131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali). 

                          2.6.  Nel caso
di specie l’attore, tramite il proprio datore di lavoro, è assicurato contro la
perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1 con un contratto
d’assicurazione collettiva (cfr. doc. C), a cui si applicano le condizioni
generali d’assicurazione (CGA), edizione __________ (doc. D), che prevedono il
versamento di 730 indennità nell’arco di 900 giorni consecutivi.

 

                                  Per
l’art. __________ CGA è considerato malattia qualsiasi danno alla salute
fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio, che
richieda un esame o una cura medica o provochi un’incapacità lavorativa. 

 

                                  Secondo
l’art. __________ CGA è considerata incapacità lavorativa qualsiasi inabilità,
totale o parziale, derivante da infortunio o malattia, di svolgere un lavoro
ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In
caso d’incapacità lavorativa di lunga durata possono essere prese in
considerazione anche mansioni ragionevolmente esigibili in un’altra professione
o un altro campo d’attività.

 

                                  Ai
sensi dell’art__________ CGA se l’assicurato, secondo l’attestazione del
medico, è inabile al lavoro, una volta trascorso il termine d’attesa pattuito,
l’assicuratore corrisponde l’indennità giornaliera, ma al massimo per la durata
che è indicata nella polizza. Per il __________ in caso di totale inabilità al
lavoro, l’assicuratore paga l’indennità giornaliere che è indicata nella polizza.
In caso di parziale inabilità al lavoro, l’ammontare dell’indennità giornaliera
sarà calcolato in base al grado dell’inabilità stessa; il diritto
all’indennità non sussiste se l’inabilità è inferiore al 25%
(sottolineatura del redattore). Quando l’inabilità al lavoro sia di almeno il
25%, i rispettivi giorni contano interamente ai fini del calcolo della durata
sia del termine d’attesa che delle prestazioni.

 

                          2.7.  Circa
l’aspetto medico, va rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11
settembre 2015, pubblicata in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha
stabilito che una perizia privata non costituisce un mezzo di prova ai sensi
dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel processo civile le perizie di parte (Privatgutachten)
devono essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di
parte. Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti
dall’assicurazione di indennità giornaliera per malattia, che nella maggior
parte dei Cantoni sono giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali
(cfr. Annuaire de l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).

Nel caso
evaso dall’Alta Corte, si trattava di un assicurato al beneficio di
un’assicurazione di indennità giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al
lavoro e ha domandato una rendita di invalidità, che la sua assicurazione
privata ha rifiutato fondandosi su una perizia che essa stessa ha fatto
eseguire da un medico specialista in psichiatria e psicoterapia, il quale si è
basato sugli atti medici e ha visitato personalmente l’interessato, non
ritenendo infine un’incapacità lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in
giudizio la sua assicurazione, ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la
causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la
perizia di parte allestita su mandato dell’assicuratore, il referto del
curante, la perizia interdisciplinare e il parere di un altro medico a cui
l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a conclusioni differenti sulla
capacità lavorativa dell’assicurato, si sono basati sulla perizia di parte
dell’assicuratore malattia e in virtù della verosimiglianza preponderante hanno
ritenuto che l’assicurato non fosse inabile al lavoro. La prima istanza si è
basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd, secondo cui la perizia di parte fatta
esperire dall’assicuratore malattia ha il valore di un mezzo di prova (cfr.
consid. 2.1). L’assicurato ha quindi inoltrato un ricorso in materia civile
presso il Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta allestire
dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal profilo
del diritto processuale civile valeva soltanto, come stabilito dalla DTF 132
III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte e non come mezzo di
prova (cfr. consid. 2.2).

 

Il TF ha
dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla
quale si è fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione complementare
fosse un mezzo di prova ai sensi del Codice di procedura civile.

Nelle sue
considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni
sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice
fatto che la presa di posizione del medico avvenga nell’ambito di una perizia
di parte a domanda dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio
il valore probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova.
Per contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di
parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140
III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).

Nel diritto
privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di
prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a
un’interpretazione sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183
segg. CPC e ha concluso che la nozione di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1
lett. d CPC concerne unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).

Una parte
della dottrina considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta
al Tribunale come un documento ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e
dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte della dottrina, alla quale si rifà il
Tribunale federale, considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova,
poiché il legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in
generale ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi
dell’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC (consid. 2.5.3: “[…] Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel
i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art.
168 Abs. 1 lit. d ZPO ab”).

Di
conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni
sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È
piuttosto la giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica,
in virtù della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma
costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132
III 83).

Le
allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono generalmente
considerate essere particolarmente motivate (substanziiert), di modo che
la controparte non può contestare in maniera generica (pauschale Bestreitung)
queste allegazioni, ma deve piuttosto precisare concretamente quali sono gli
elementi e i fatti che contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte
può se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali
giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato o
dall’assicuratore. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente
contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera allegazione per
nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).

Nella
fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale
aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su
questa perizia ha ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al
lavoro.

Di
conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC nella
misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo di prova che
permetteva di constatare la capacità di lavoro dell’interessato (cfr. consid.
2.6).

Il ricorso
dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati
all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo
conto dei principi posti a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).

 

                          2.8.  Va ancora evidenziato che con
sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito che
in caso di presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne il
contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata, apportando
elementi oggettivi, non bastando una critica generica (“Dans
le cas présent, l'intimée a produit l'expertise privée du Dr B.________, datée
du 1er juillet 2015, comportant sept pages. Ce
rapport détaillé permet de saisir le raisonnement de l'expert, qui l'a amené à
considérer que le recourant était en mesure de travailler en tout cas dès le 23
juin 2015. Confronté à cette expertise privée, le recourant s'est borné à la
contester globalement par pli du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas d'accord.
Il a certes annexé un rapport de deux pages du Dr A.________, psychiatre qui le
traite, lequel a nié une valeur probante suffisante au rapport de l'expert
privé B.________, faute d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr
A.________ relève des discordances entre le diagnostic posé par le Dr
B.________ (trouble de l'adaptation avec réaction dépressive prolongée), les
plaintes subjectives du recourant et la conclusion qu'il n'est pas incapable de
travailler, le premier ne discute pas précisément les allégations figurant dans
l'expertise privée. Autrement dit, la remise en cause des allégations
factuelles contenues dans cette expertise demandée par l'intimée ne font pas
l'objet d'une contestation motivée du recourant, comme l'exige la jurisprudence
susrappelée. De plus, le Dr A.________ ne s'est exprimé qu'après que son
patient l'a sollicité, puisque ce dernier a joint le rapport dudit psychiatre à
sa contestation globale du 24 juillet 2015. Dans de telles circonstances, les
allégations précises de l'expertise privée - contestées de manière globale -
peuvent apporter la preuve de leur véracité si elles sont appuyées par des
indices objectifs. Or, l'office de l'assurance-invalidité du canton de Genève a
estimé, dans sa décision de refus de prestations du 2 décembre 2015, que la
capacité de gain de l'assuré était entière depuis le 25 juin 2015. En
conséquence, l'autorité cantonale n'a pas violé l'art. 168 CPC en retenant que
l'expertise privée du Dr B.________ avait emporté sa conviction. Le moyen est infondé.”). 

 

                          2.9.  Inoltre,
per quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare
riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla
sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti.

 

                                  Quest’ultimo caso
tratta una fattispecie che trae origine da una sentenza del 15 dicembre 2016
della Corte di Giustizia ginevrina che aveva condannato un assicuratore al
versamento dell’importo di fr. 84'747.60 oltre interessi all’attore ritenendo,
in sostanza, che l’incapacità lavorativa dell’assicurato era stata
correttamente attestata dal medico curante, mentre non poteva essere attribuita
alcuna forza probante agli avvisi emessi dal medico di fiducia
dell’assicuratore poiché rivestivano un carattere estremamente sommario e il
medico non aveva visitato l’assicurato. L’incapacità al lavoro era inoltre
corroborata dal fatto che l’interessato aveva inoltrato una richiesta di
rilevamento tempestivo presso l’AI.

                                  Il Tribunale federale
ha respinto il ricorso inoltrato dall’assicuratore.

 

                                  Quest’ultimo
rimproverava innanzitutto la circostanza che il Tribunale cantonale aveva
scartato le conclusioni del medico fiduciario e si era fondato unicamente sulle
considerazioni del medico curante. Secondo l’assicuratore se il Tribunale non
avesse ritenuto sufficienti i documenti prodotti dalla convenuta avrebbe dovuto
sentire il medico fiduciario ed allestire una perizia medica.

 

                                  L’Alta Corte (consid.
3.2) ha rammentato che il diritto alla prova è parte del diritto di essere sentito
garantito dalla Costituzione federale (art. 29 cpv. 2); il diritto alla prova
deriva parimenti dall’art. 8 CC e dall’art. 152 CPC. Ciò implica che ogni parte
ha diritto, per stabilire un fatto pertinente contestato, di chiedere
l’assunzione dei mezzi di prova adeguati, ritenuto che la domanda deve essere
proposta regolarmente e nei tempi e modi adeguati secondo la legge di procedura
applicabile. 

                                  Gli art. 8 CC e 152
CC non regolano l’apprezzamento delle prove e non dicono quali prove devono
essere ordinate, né dettano al giudice civile come deve forgiare la sua
opinione. Inoltre, il diritto alla prova non impedisce al giudice di mettere un
termine all’istruttoria quando le prove acquisite gli permettono di prendere
una decisione e che in applicazione dell’apprezzamento anticipato delle prove
che sono state richieste, ha la certezza che queste ultime non lo porterebbero
a cambiare la sua opinione. 

 

                                  Il Tribunale federale
al consid. 3.3 ha poi evidenziato che, secondo il Tribunale cantonale, l’incapacità
lavorativa era stata attestata sia dal medico curante sia dal suo psichiatra
curante. Non ha attribuito alcuna forza probatoria alle prese di posizione del
medico di fiducia perché sommarie e non motivate. Il medico fiduciario si era
inoltre determinato sulla sola base degli atti. La Corte cantonale ha
rinunciato a sentire il medico poiché non aveva mai visto l’assicurato e dunque
una sua audizione sarebbe stata inutile. Quanto alla perizia giudiziaria, essa
avrebbe unicamente permesso di costatare lo stato di salute in quel momento
senza potersi determinare sul passato. Il perito, inoltre, avrebbe dovuto
fondarsi sulle informazioni fornite dai curanti. 

                                  Al consid. 3.3.1
l’Alta Corte ha rilevato che il Tribunale cantonale non ha ignorato che l’art.
247 cpv. 2 lett. a CPC gli impone di stabilire i fatti d’ufficio. Esso l’ha
citato al consid. 6 della sentenza impugnata. Il Tribunale federale rammenta
tuttavia che la massima inquisitoria sociale non permette di estendere
l’assunzione delle prove a piacimento e di raccogliere tutte le prove
possibili. Non impedisce al giudice di rinunciare ad un mezzo di prova in
applicazione del principio dell’apprezzamento anticipato delle prove.

 

                                  Il TF, al consid.
3.3.2, ha ribadito che una perizia privata non è un mezzo di prova ai sensi
dell’art. 168 cpv. 1 CPC e deve essere assimilata ad una semplice allegazione
della parte che l’ha prodotta. In applicazione dell’art. 150 cpv. 1 CPC devono
essere comprovate solo le allegazioni che sono espressamente contestate. Tale
contestazione deve essere sufficientemente precisa per raggiungere il suo
scopo, ossia permettere alla controparte di comprendere quali allegazioni deve
comprovare. Il grado di precisione di un’allegazione incide sul grado di
motivazione che deve rivestire la sua contestazione. Più le affermazioni di una
parte sono dettagliate, più elevate sono le esigenze quanto alla precisione
della loro contestazione. Una reiezione in blocco delle argomentazioni non è
sufficiente. Il fardello della contestazione non comporta tuttavia
un’inversione dell’onere della prova.

                                  Il Tribunale federale
al consid. 3.3.2 ha poi esaminato il merito della vertenza, rilevando che
l’assicurato ha fondato le sue pretese sui numerosi documenti del proprio
medico curante. Se la maggior parte di essi si limitano a menzionare la
percentuale e la durata dell’incapacità lavorativa, ve ne sono due che sono
maggiormente dettagliati, ossia le corrispondenze del 17 maggio 2015 e del 18
marzo 2016. Nel primo il curante risponde alle domande del medico di fiducia
dell’assicuratore, descrive la malattia di cui è affetto l’assicurato, le
cause, il trattamento medicamentoso somministrato, la psicoterapia seguita con
il proprio collega, l’evoluzione della patologia e la prognosi, riservata
perché doveva essere discussa con lo psichiatra.

                                  Da parte sua
l’assicuratore contesta in blocco queste allegazioni riferendosi al proprio
medico fiduciario. Le sue affermazioni sono tuttavia prive di qualsiasi
motivazione. Esse sono state rilasciate dapprima in un formulario non firmato
del 1° giugno 2015 dove il medico fiduciario ha affermato, senza alcuna
spiegazione e sulla sola base degli atti, che l’assicurato avrebbe potuto
riprendere l’attività lavorativa al 50% dal 1° luglio 2015 e poi al 100% dal 1°
settembre 2015; in seguito lo stesso medico fiduciario, in un altro documento,
datato 2 novembre 2015, si è limitato ad affermare “Ok de non-entrée en
matière et lettre A. SA” ed infine ha emesso un avviso il 30 novembre 2015
dove ha in sostanza affermato che malgrado la lettera del 2 novembre 2015
dell’assicurato e del 12 ottobre 2015 del medico curante non vi è alcuna
limitazione funzionale suscettibile di modificare la decisione di non entrata
nel merito dal 1° settembre 2015.

                                  In queste condizioni,
rileva il Tribunale federale, non può essere esatto dall’assicurato di
dimostrare la sua incapacità lavorativa tramite una perizia medica, poiché non
poteva sapere, in assenza di qualsiasi contestazione concreta, quali fatti
doveva provare.

 

                                  Il TF rileva tuttavia
che la perizia è stata richiesta dall’assicuratore per completare i suoi mezzi
di prova ed ha esaminato se la richiesta è stata rifiutata con un apprezzamento
anticipato arbitrario delle prove. Secondo l’Alta Corte non vi era alcunché di
insostenibile nel ritenere che la perizia non avrebbe permesso di stabilire lo
stato di salute passato dell’assicurato, poiché il perito avrebbe dovuto
fondarsi sulle informazioni dei medici curanti.

                                  Neppure la mancata
audizione del medico fiduciario è arbitraria.

                                  Infatti la sua
opinione non si fondava su una visita dell’assicurato ma solo sugli atti e
dunque sui rapporti dei medici curanti.

                                  Il Tribunale federale
ha poi apprezzato il valore delle allegazioni del medico curante
dell’assicurato sulla base degli altri elementi agli atti. In effetti in alcune
circostanze le allegazioni precise risultanti da un rapporto medico possono
portare la prova della loro veridicità se sono fondate su indizi oggettivi. Ciò
è il caso quando, come nel caso giudicato, una contestazione concreta delle
allegazioni manca (cfr. anche sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, consid.
3.2). Ora, le indicazioni del medico curante trovano conferma nel rapporto
stabilito dallo psichiatra il 5 aprile 2016, il quale ha attestato di avere
seguito l’assicurato in psicoterapia dal 26 gennaio 2016 con frequenza
settimanale, in ragione di una sintomatologia depressiva sopraggiunta, secondo
l’anamnesi del paziente, in seguito ad un burn-out subito nel dicembre 2014
nell’ambito del suo lavoro. L’ulteriore rapporto del medesimo psichiatra del 4
novembre 2016 conferma quanto stabilito, enumerando i sintomi costatati.
Considerato poi che l’assicurato ha inoltrato una domanda di rilevamento
tempestivo presso l’assicurazione invalidità, la Corte cantonale poteva
concludere, senza cadere nell’arbitrio, alla correttezza dell’incapacità al
lavoro allegata.

 

                                  Su questi temi si
veda anche STF 4A_544/2019 del 26 maggio 2020. 

 

                                  Per un caso in cui il
Tribunale federale ha ancora citato la giurisprudenza valida nell’ambito delle
assicurazioni sociali ci si riferisca alle STF 4A_424/2019 del 31 ottobre 2019,
in particolare consid. 3.1 e 4A_218/2023 del 22 giugno 2023, consid. 3.1.2. 

 

                        2.10.  L’assicurato che
chiede il versamento delle indennità giornaliere deve comprovare il persistere
della sua incapacità lavorativa secondo il principio della verosimiglianza
preponderante (DTF 141 III 241 consid. 3.1; sentenza 4A_578/2018 del 25
novembre 2019, consid. 3). 

                                  La posizione della persona
assicurata è favorita dal fatto che non viene contestata l’incapacità al lavoro
fino ad una determinata data. Non spetta tuttavia all’assicuratore comprovare
il ripristino totale o parziale della capacità lavorativa. Nell’ambito del suo
diritto alla controprova, l’assicuratore deve tutt’al più apportare degli
elementi propri ad insinuare dei dubbi e a far vacillare la verosimiglianza
preponderante che l’assicurato si sforza di stabilire; questo genere di dubbi
può sgorgare già dalle allegazioni delle parti, rispettivamente da perizie private
(sentenza 4A_578/2018 del 25 novembre 2019, consid. 3 con riferimenti alla DTF
130 III 321 consid. 3.4 e alla sentenza 4A_85/2017 del 4 settembre 2017,
consid. 2.3). 

 

                                  In una sentenza 4A_117/2021 del 31
agosto 2021, pubblicata in DTF 148 III 105 (cfr. anche STF 4A_144/2021 del 13
settembre 2021, consid. 4.2.1), il Tribunale federale ha confermato la predetta
giurisprudenza, precisando che secondo la
regola generale dell'art. 8 CC, che vale anche nell'ambito del contratto di
assicurazione, l'avente diritto deve provare i fatti che "giustificano la
pretesa assicurativa" (cfr. la nota marginale in tedesco dell'art. 39 LCA)
e cioè segnatamente l'esistenza di un contratto d'assicurazione, l'insorgere di
un caso di assicurazione e l'estensione della pretesa. All'assicuratore incombe
invece l'onere di provare i fatti che gli permettono di ridurre o rifiutare la
prestazione contrattuale o che rendono il contratto d'assicurazione non
vincolante nei confronti dell'avente diritto. Per una pretesa incapacità lavorativa
legata all'insorgenza del caso di assicurazione vale il grado della prova
ordinario. Di conseguenza la prova è apportata, se il tribunale è convinto
secondo criteri oggettivi dell'esattezza dell'allegazione fattuale. È
sufficiente che non sussistano più seri dubbi sull'esistenza del fatto allegato
o che i dubbi eventualmente rimanenti appaiano leggeri (consid. 3.3.1). 

                                

                        2.11.  In concreto con la
petizione l’attore, dopo aver riassunto la fattispecie ed aver rammentato il
contenuto dello scritto del 4 settembre 2015 con cui l’assicuratore ha negato
il diritto a prestazioni dal 1° settembre 2015 (pag. 1-3) si limita ad
affermare che la “precitata decisione è stata tempestivamente contestata
dall’assicurato, il quale, in particolare, ha suffragato la sua contestazione
mediante la produzione di diverse perizie che concludono per una piena e
continua IL dell’assicurato in misura completa anche oltre la chiusura del caso
disposta dalla convenuta” (punto 6, pag. 4), senza tuttavia spendere alcuna
parola in merito al contenuto dei referti, senza contestare compiutamente e
secondo quanto pretende la giurisprudenza le valutazioni in senso contrario del
dr. med. __________, malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione FMH, cui
l’assicuratore ha affidato l’incarico di valutare la capacità lavorativa
dell’assicurato e senza indicare in alcun modo gli asseriti periodi di
incapacità lavorativa e gli invocati periodi durante i quali l’assicuratore
dovrebbe ancora erogare le prestazioni.

 

                                  La petizione, manifestamente
non motivata, andrebbe respinta già solo per questo motivo. La questione non
merita ulteriore approfondimento. L’attore, per i motivi che seguono, non è
infatti stato in grado di comprovare, neppure secondo il principio della
verosimiglianza preponderante, il persistere della sua incapacità al lavoro dal
1° settembre 2015.

 

                        2.12.  Dalla documentazione
prodotta dalle parti emerge innanzitutto che il dr. med. __________, malattie
reumatiche, fisiatria e riabilitazione FMH, ha redatto una perizia reumatologica-ortopedica,
nella quale, dopo aver descritto l’anamnesi famigliare, personale
remota, sociale ed attuale, i dati soggettivi dell’assicurato e le
constatazioni obiettive, poste le diagnosi di panalgia con dolorabilità diffusa
delle parti molli alla palpazione e disturbi mal sistemati della sensibilità,
impedimenti soggettivi specialmente per il braccio e la gamba destra senza
limitazioni funzionali oggettivabili, stato dopo neurolisi del nervo ulnare ad
entrambi i gomiti (21.11.2014) per neuropatia compressiva specialmente a
sinistra e alterazioni degenerative cervicali secondo gli atti (TAC del
27.10.2014), ha stabilito che dal profilo reumatologico-ortopedico non vi sono
patologie che potrebbero giustificare un’incapacità lavorativa nemmeno parziale
né per l’attività svolta di contabile né per qualsiasi altro lavoro compatibile
con la costituzione e la formazione dell’interessato (abile al 100% per
rendimento e presenza; doc. 6).

 

                                  Il referto è da considerare dettagliato,
approfondito e quindi rispecchiante i parametri giurisprudenziali (cfr. anche la
già citata STF 4A_218/2023 del 22 giugno 2023, al consid. 3.1.2). Lo
specialista si è infatti espresso su tutte le patologie lamentate
dall’assicurato, ha esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a sua
disposizione ed ha valutato la capacità lavorativa dell’attore sulla base delle
indicazioni risultanti dalla visita effettuata. I punti litigiosi importanti
sono stati oggetto di uno studio approfondito, il rapporto si fonda su esami
completi, che considera parimenti le censure espresse dall’interessato, è stato
approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), la descrizione del
contesto medico è chiara e le conclusioni sono ben motivate. 

                                  

                                  Lo specialista ha in particolare
rilevato che la dolorabilità diffusa delle parti molli e l’associazione della
sintomatologia algica a disturbi extra-reumatologici suggerisce la presenza di
una fibromialgia generalizzata in un contesto somatoforme senza che l’esame
reumatologico-ortopedico mostrasse alterazioni funzionali atte a impedire
l’assicurato di svolgere la sua attività lucrativa (doc. 6, pag. 8).

 

                                  Certo, il dr. med. __________ ha
anche affermato che la sua valutazione non prende in considerazione eventuali
aspetti psichici per i quali sarebbe stato necessario sottoporre l’assicurato
ad una perizia psichiatrica onde verificare l’esistenza o meno di un’affezione
primariamente psichica che potrebbe spiegare il disturbo di percezione del
dolore, rispettivamente l’impatto di esso sulla capacità lavorativa.

                                  Tuttavia, dalla documentazione
prodotta con la petizione, di cui si dirà meglio in seguito, è emerso che
l’attore non è affetto da alcuna patologia psichica (cfr. doc. G, referto del 9
febbraio 2016 del dr. __________, psichiatria e psicoterapia,
di __________ e doc. F, referto del Prof. dott. __________, medico
chirurgo, specialista in medicina legale e delle assicurazioni, di __________).

 

                                  Il dr. med. __________, si è
ulteriormente espresso in data 9 novembre 2015, prendendo posizione sui successivi
referti prodotti dall’attore e confermando la sua valutazione (doc. 7).

 

                                  AT 1, come visto,
nella petizione non spende alcuna parola in merito alle valutazioni del dr.
med. __________, segnatamente quelle contenute nel referto del 31 agosto 2015,
da lui stesso prodotto, ma si limita a rinviare genericamente alla
documentazione medica allegata, ossia:

 

                                  - referto del Prof.
dott. __________, medico chirurgo, specialista in medicina legale e delle
assicurazioni, di __________ (Italia), del 10 marzo 2016, che esclude la
sussistenza di patologie psichiatriche ma ritiene la diagnosi di fibromialgia
gravemente invalidante che “impedisce al 100% la sua attività lucrativa”
(doc. F);

 

                                  - referto del 9
febbraio 2016 del dr. __________, psichiatria e psicoterapia, di __________
(Italia) che attesta la presenza di una “invalidante sindrome fibromialgica”
(doc. G);

 

                                  - referto del dott. __________,
medico chirurgo, specialista in ortopedia e traumatologia, __________ (Italia)
del 30 dicembre 2015, che certifica la diagnosi di fibromialgia (doc. H);

 

                                  - due referti dell’8
ottobre 2015 del dr. __________, dell’Unità operativa di reumatologia
dell’ospedale __________ (Italia), che conferma la presenza di una fibromialgia
(doc. I).

                                  Sennonché, tali
documenti non sono atti a comprovare, secondo il principio della
verosimiglianza preponderante, il persistere di una incapacità lavorativa
dell’attore dal 1° settembre 2015 (sul tema cfr. anche la sentenza del TAF
relativa al qui ricorrente: __________ del __________ 2021, al consid. 12.5.4).

 

                                  Il dr. __________,
sui cui referti aveva già preso posizione anche il dr. med. __________ in data
9 novembre 2015 (doc. 7), si limita a certificare la presenza della fibromialgia,
indicandone le caratteristiche, e a descrivere un’anamnesi sommaria. Il medico,
che rileva come nel “suo complesso la patologia determina grave riduzione
della capacità di svolgere le abituali attività della vita quotidiana e
attività lavorative anche non impegnative dal punto di vista fisico” e come
la terapia in atto sia omeopatica, non indica tuttavia alcunché circa
l’insorgenza e l’evoluzione nel tempo della malattia, né circa l’eventuale
grado di incapacità lavorativa dell’interessato nella precedente attività ed in
attività adatte al suo stato di salute. 

                                  

                                  I due referti,
scarni, poco motivati, privi di una qualsiasi motivazione medica oggettiva e
sui quali il medico dell’assicuratore ha già preso posizione, non apportano
alcun elemento medico oggettivo in favore della tesi attorea.

 

                                  Per quanto concerne la
relazione clinico-specialistica del 30 dicembre 2015 del dr. __________, medico
chirurgo, specialista in ortopedia e traumatologia, questo TCA evidenzia che,
dopo aver descritto in poche righe l’anamnesi, il medico riporta i sintomi
soggettivi dell’attore e quelli oggettivi al rachide, all’arto superiore destro
ed a quello inferiore sinistro, confermando la diagnosi di fibromialgia, senza
tuttavia esprimersi in merito alla capacità lavorativa dell’interessato
nell’attività di contabile, alle possibili cure, alle limitazioni funzionali
nell’attività svolta, ma limitandosi genericamente ad affermare che la
patologia è “caratterizzata da interessamento algodisfunzionale di tutto il
sistema muscolo-articolare con gravi e invalidanti limitazioni” (doc. H).

 

                                  Neppure l’attestato
del dr. __________ permette quindi di ritenere che l’attore dal 1° settembre
2015 era ancora incapace al lavoro.

 

                                  Da parte sua lo
psichiatra, dr. __________, conferma la presenza di una sindrome fibromialgica,
ma non descrive alcuna anamnesi, non elenca gli elementi oggettivi e soggettivi
e si limita ad affermare genericamente che “numerose appaiono le limitazioni
funzionali sia agli arti superiori che a quelli inferiori con algie diffuse
anche a minime sollecitazioni e pressioni” ed a rinviare a quanto affermato
da dr. __________. Egli, pur sostenendo di trovarsi di fronte ad una patologia
algica e disfunzionale marcatamente invalidante che necessiterà di ulteriori
approfondimenti clinici e “nella quale l’assenza di riscontri oggettivi non
ne giustifica la negazione”, rileva che “ci troviamo di fronte
all’assenza totale di elementi della sfera psicopatologica clinicamente
evidenziabili, anche in assoluta mancanza di elementi di familiarità” e
quindi risulta “valido l’indirizzo diagnostico di una sintomatologia inquadrabile
in una invalidante sindrome fibromialgica”. 

                                  Anche il dr. __________,
tuttavia, non indica quando sarebbe sorta tale patologia, quale sarebbe stata
la sua evoluzione, quale incidenza avrebbe sulla capacità lavorativa
dell’attore, in che modo essa influirebbe sull’attività di contabile o quali
cure potrebbero essere mese in atto per migliorare lo stato di salute
dell’interessato.

 

                                  Privo di qualsiasi
motivazione, neppure il certificato del dr. __________ mette in dubbio le
valutazioni del dr. med. __________.

 

                                  Infine, relativamente
alla “relazione medico-legale sulla valutazione dell’invalidità da malattia
da cui è affetto” l’attore, redatta dal Prof. dott. __________ il 10 marzo
2016, questo TCA evidenzia che lo specialista, dopo aver descritto l’anamnesi
familiare, fisiologica, patologica remota, sociale, lavorativa, patologica
prossima, i disturbi soggettivi e l’esame obiettivo, ha confermato la diagnosi
di fibromialgia “di particolare gravità” e dopo aver affermato che la “visita
psichiatrica effettuata ha escluso la possibilità di una correlazione delle
attuali condizioni con un quadro psicopatologico che risulta assente”, si è
limitato a concludere che “esclusa una condizione legata a problemi di
natura psico-patologica, si può affermare che la condizione vista
all’esame obiettivo e diagnosticata dagli specialisti che lo hanno in cura, è
una fibromialgia gravemente invalidante ed impedisce al 100% la sua attività
lucrativa”, senza tuttavia apportare alcuna spiegazione particolare in
merito.

                                  Nelle conclusioni non
vi è inoltre alcuna indicazione circa il sorgere della patologia, l’evoluzione dell’asserita
incapacità lavorativa nel corso del tempo e più specificatamente in merito al
grado d’incapacità lavorativa dal 1° settembre 2015.

 

                                  Neppure il referto
del Prof. dott. __________ è di conseguenza atto a comprovare, secondo il
principio della verosimiglianza preponderante, un’incapacità lavorativa
dell’attore dal 1° settembre 2015.

 

                                  Questo TCA rileva del
resto che con sentenza __________ del __________ 2021 il Tribunale
amministrativo federale (TAF) si è chinato sul ricorso inoltrato dall’interessato,
sempre rappresentato dall’avv. RA 1, contro la decisione dell’8 giugno 2020
dell’UAIE che aveva negato il diritto ad una rendita AI.

 

                                  Nella lunga ed
articolata motivazione i giudici federali rilevano che in seguito alla
pronunzia di rinvio del __________ 2016, l’UAIE ha proceduto a numerosi ed
approfonditi accertamenti di natura medica. Dopo aver esaminato nel dettaglio i
referti rilevanti, al consid. 12.2.1 il TAF ha evidenziato come le “diagnosi
esposte nella perizia pluridisciplinare del 15 marzo 2018 (doc. 101 p. 20),
riconfermate per quanto riguarda le affezioni con influsso sulla capacità
lavorativa nella perizia di decorso del 9 aprile 2020 (doc. 156, pp 42-43),
concordano sostanzialmente con quelle ritenute da tutti gli specialisti consultati
dall’assicurato e da quelle a suo tempo esposte dal perito dell’CV 1 (cfr.
rapporti del dott. __________ del 31 agosto e del 9 novembre 2015 [doc. 221,
229], sui quali si era inizialmente fondato il SMR [doc. 59, 61]).”

                                  A consid. 12.6.2 i
Giudici federali hanno affermato che “l’autorità inferiore ha esperito tutti
gli accertamenti che le erano stati richiesti da questo Tribunale, sottoponendo
il caso addirittura quattro volte ai periti del __________ e raccogliendo tutte
le indicazioni mediche utili per valutare la fattispecie. (…)”.

                                  Il TAF, al consid.
13.2, ha poi concluso che “risulta quindi provato, con il grado di
verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali, che dal 1°
luglio 2014 lo stato di salute del ricorrente, così come le conseguenze sulla
capacità lavorativa hanno subito un peggioramento, per poi migliorare –
quand’anche non più ai livelli precedenti l’evento infortunistico (persistendo
una riduzione del rendimento in qualsiasi attività del 20% per ragioni
reumatologiche) – a partire dal 1° settembre 2014. Un ulteriore peggioramento
protrattosi fino a fine dicembre 2014, è intervenuto a partire dal 21 novembre
2014, in occasione del ricovero per intervento di neurolisi bilaterale del
nervo ulnare al gomito. A decorrere dal 1° gennaio 2015, lo stato di salute del
ricorrente è risultato sostanzialmente stabile, con la sola eccezione del
temporaneo peggioramento tra il 1° e il 9 giugno 2015, in occasione del
ricovero per accertamenti specialistici. A partire da tale momento, da un punto
di vista reumatologico, neurologico, internistico, e psichiatrico una ripresa
lavorativa nell’attività abituale, in attività sostitutive semplici, come pure
nelle attività domestiche, è stato ritenuto esigibile nella misura dell’80%,
inteso come rendimento ridotto sull’arco di un intera giornata, senza alcuna
limitazione funzionale, se non quelle di ordine psichiatrico, considerate a
partire dal mese di settembre 2018, benché non suscettibili di aggravare
ulteriormente l’incapacità lavorativa.”

 

                                  Anche dalla sentenza
federale del __________ 2021, che l’attore non ha peraltro mai spontaneamente
prodotto né innanzi alla Pretura, né in questa sede, emerge pertanto che
l’interessato non ha più diritto ad alcuna prestazione dal 1° settembre 2015
poiché la sua incapacità lavorativa, intesa come riduzione del rendimento, non
raggiunge il 25% previsto dall’art. __________ CGA per il versamento delle
prestazioni (cfr. consid. 2.12 in fine).

 

                                  Alla luce di tutto
quanto sopra esposto la petizione, rivelatasi manifestamente infondata, deve
essere respinta. 

 

                        2.13.  Quali prove, in sede di
petizione l’attore ha chiesto genericamente il suo interrogatorio e il richiamo
dalla Pretura degli incarti __________ e __________ (doc. I, pag. 7).

 

                                  L’incarto __________
della Pretura di __________ relativo alla procedura di conciliazione è stato
prodotto.

 

                                  L’incarto __________
della medesima Pretura, relativo ad una vertenza con il suo ex datore di lavoro
(cfr. doc. I), è stato richiamato in relazione al contratto di lavoro
dell’attore (doc. I, pag. 3), che tuttavia, in concreto, non è necessario, non
essendo contestato né il suo ruolo di contabile, né la data di assunzione e di
licenziamento, né il salario conseguito.

 

                                  Ritenuto che nel caso
di specie si tratta di accertare unicamente l’aspetto medico, risulta inoltre
superfluo, ai fini dell’esito della procedura, interrogare l’attore.

 

                                  Infine, questo TCA
rinuncia pure all’acquisizione dall’UAIE dell’intero incarto AI, chiesto dalla
convenuta, sia in considerazione dell’esito della procedura a lei favorevole,
sia ritenuto che gli atti prodotti dalle parti e le sentenze del TAF sono
sufficienti per determinarsi in merito e l’incarto dell’UAIE non apporterebbe
elementi di novità.

 

                                  Ne
segue che la causa può essere decisa senza la necessità di assumere ulteriori
prove.

 

                                  Va qui rammentato che conformemente
alla costante giurisprudenza, il giudice può rinunciare ad assumere una prova
se egli ha formato il proprio convincimento sulla base di altri elementi di
fatto all’incarto e se egli possa ritenere senza arbitrio che la nuova prova
non muterebbe il suo personale convincimento (apprezzamento anticipato delle
prove; DTF 142 III 360, consid. 4.1.1; cfr. anche sentenza 4A_218/2023 del 22
giugno 2023, consid. 4.2; sentenza 4A_172/2022 del 31 agosto 2022, consid. 2.4;
sentenza 4A_491/2020 dell’11 aprile 2022, consid. 7.2; sentenza 4A_587/2015 del
15 febbraio 2017, consid. 3.1; sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre 2013,
consid. 2.3 con riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012,
consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016
del 15 dicembre 2016, consid. 2; sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016,
consid. 3.1-3.3; sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2;
sentenza 4A_175/2015 del 4 maggio 2015).

 

                        2.14.   Non vanno prelevate spese processuali
(art. 114 lett. e CPC).

 

                                  All’assicuratore, rappresentato da
un avvocato esterno, vanno assegnate le ripetibili (cfr. art. 95 cpv. 1 lett. b
CPC; cfr. anche Viktor Rüegg/Michael
Rüegg, Basler Kommentar, 2017, 3a edizione, n. 18 ad art. 95 CPC, pag.
645 e n. 1 ad art. 114 CPC, pag. 701; cfr. sentenza 4A_194/2010 del 17 novembre
2010, consid. 2.2.1 non pubblicato in DTF 137 III 47 e sentenza 4A_535/2015 del
1° giugno 2016, consid. 6.4; cfr. anche sentenza 36.2022.23 del 28 ottobre
2022; sentenza 36.2020.56 del 25 gennaio 2021; sentenza 36.2020.24 del 17
agosto 2020; sentenza 36.2019.89 del 13 novembre 2019; sentenza 36.2017.109 del
5 marzo 2018; sentenza 36.2017.68 del 23 aprile 2018), calcolate conformemente
a quanto previsto dall’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per i casi di
patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle
ripetibili del 19 dicembre 2007 (RL 178.310), secondo cui per le cause aventi
un valore oltre i fr. 50'000.-- sino a fr. 100'000.-- le ripetibili sono
stabilite mediante l’applicazione di una percentuale variabile tra l’8% ed il 15%.

 

                                  In concreto l’attore ha
quantificato in fr. 62’475 il valore di causa (doc. I, pag. 6 e doc. XI).

 

                                  Egli è condannato a versare fr. 5’000
di ripetibili (IVA inclusa) alla convenuta.

 

                        2.15.  L’attore chiede tuttavia di essere
posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio.

 

                                  Ai
sensi dell’art. 117 CPC ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia
sprovvisto dei mezzi necessari (lett. a) e la cui domanda non appaia priva di
possibilità di successo (lett. b). 

 

                                  Per
l’art. 119 CPC l’istanza di gratuito patrocinio può essere proposta prima o
durante la pendenza della causa (cpv. 1). L’instante deve esporre la sua
posizione reddituale e patrimoniale e pronunciarsi sul merito e sui mezzi di
prove che intende proporre. Può indicare nell’istanza il nome del patrocinatore
desiderato (cpv. 2). Il giudice decide sull’istanza in procedura sommaria. La
controparte può essere sentita. La controparte deve comunque essere sentita se
il gratuito patrocinio comporta la dispensa dal prestare cauzione per le
ripetibili (cpv. 3). In casi eccezionali il gratuito patrocinio può essere
concesso con effetto sospensivo (cpv. 4). In sede di ricorso l’istanza di
gratuito patrocinio può essere riproposta (cpv. 5). Secondo l’art. 123 CPC la
parte cui è stato concesso il gratuito patrocinio è obbligata alla rifusione
appena sia in grado di farlo (cpv. 1). La pretesa del Cantone si prescrive in
dieci anni dalla chiusura del provvedimento (cpv. 2). 

 

                                  In
concreto, come emerge dalla motivazione, la petizione dell’attore era fin
dall’inizio priva di esito favorevole. Egli non ha infatti motivato le sue
richieste, non ha prodotto documentazione medica atta a comprovare, secondo il
principio della verosimiglianza preponderante, la sua incapacità lavorativa dal
1° settembre 2015 tale da consentirgli di percepire delle indennità ed ha
insistito nel mantenere le sue richieste malgrado le chiare risultanze della
sentenza del TAF __________ del __________ 2021. Già solo per questo motivo i
presupposti per ottenere l’assistenza giudiziaria non sono adempiuti.

 

                        2.16.  Per quanto concerne l’ammissibilità di
un ricorso al TF in funzione del valore litigioso della causa, con sentenza
4A_83/2013 del 20 giugno 2013 (cfr. anche STF 4A_273/2021 del 17 aprile 2023,
consid. 1), l’Alta Corte ha affermato che:

 

"
(…) Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr.
1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino
le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni
complementari all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del
Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv.
1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della
LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”

 

Secondo
l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente
all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti
disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione per la
pubblicazione periodica (art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare
all'autorità di sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la
presente sentenza in forma elettronica e senza il nominativo dell’attore.

 

 

 

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

 

1.      La
petizione è respinta.

 

                             2.  L’istanza
tendente alla concessione dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio
è respinta.

 

3.    
Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a
carico dello Stato. AT 1 verserà ad CV 1 fr. 5'000 (IVA inclusa) a titolo di
ripetibili.

 

4.    
Comunicazione alle parti e, a crescita in giudicato, alla FINMA, Berna.

Contro il
presente giudizio è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione. L'atto
di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di
quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del
ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la
decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

 

 

Per il Tribunale cantonale delle
assicurazioni 

Il presidente                                                 Il
segretario di Camera

 

Daniele Cattaneo                                         Gianluca
Menghetti