# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ec4bf6b6-4728-5213-86b3-3f90dda9049a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-08-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 20.08.2019 HE190321
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE190321_2019-08-20.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht    
 
 

Geschäfts-Nr.: HE190321-O U/dz 

 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Ruth Bantli Keller sowie 

die Gerichtsschreiberin Helene Lampel 

 

Verfügung und Urteil vom 20. August 2019 

 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchsteller 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur., LL.M. X._____ 

 

gegen 

 

B._____,  
Gesuchsgegner 

 

betreffend vorsorgliche Massnahmen 
 

 

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Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Es sei dem Gesuchsgegner mit sofortiger Wirkung zu verbieten, die Bezeichnung 

bzw. Marke "C._____" im Geschäftsverkehr für sich selbst und als Inhaber der 

D._____ GmbH zu verwenden. 

2. Die Massnahme gemäss Ziff. 1 sei superprovisorisch und ohne Anhörung der Ge-

genpartei anzuordnen. 

3. Es sei dem Gesuchsgegner für den Widerhandlungsfall gegen die Massnahme die 

Bestrafung wegen Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 

StGB anzudrohen. 

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlich geschuldeter 

Mehrwertsteuer zu Lasten des Gesuchsgegners." 

 

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 

 1. Mit Eingabe vom 19. August 2019, eingegangen am 20. August 2019, 

stellte der Gesuchsteller beim Handelsgericht das Massnahmebegehren mit den 

oben genannten Rechtsbegehren (act. 1). 

 2. Die örtliche und die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Han-

delsgericht des Kantons Zürich für die Beurteilung des Massnahmebegehrens ist 

gegeben (Art. 13 lit. a ZPO i.V.m. Art. 36 und Art. 10 ZPO; Art. 5 Abs. 1 lit. a und 

lit. d ZPO i.V.m. § 44 lit. a GOG; Art. 5 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 45 lit. b GOG). 

 3. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die 

gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch ver-

letzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein 

nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 11 ZPO). Bei 

besonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Gericht 

die vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anord-

nen (Art. 265 Abs. 1 ZPO). Dabei handelt es sich um Ausnahmefälle, bei denen 

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eine besondere Dringlichkeit vorliegen muss (ZÜRCHER in: BRUNNER / GASSER / 

SCHWANDER [HRSG.], Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2016, N 1 zu Art. 265 ZPO). 

 Das Massnahmeverfahren (Art. 261 ff. ZPO) gehört zum summarischen Ver-

fahren (Art. 248 lit. d ZPO). Dieses ist geregelt in Art. 252 ff. ZPO. Zusätzlich gel-

ten analog die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens (Art. 219 ZPO i.V.m. 

Art. 220 ff. ZPO) sowie die Allgemeinen Bestimmungen (Art. 1 ff. ZPO). Gemäss 

Art. 254 Abs. 1 ZPO ist im summarischen Verfahren Beweis grundsätzlich durch 

Urkunden zu erbringen. Weiter sieht das Gesetz im summarischen Verfahren kei-

nen doppelten Schriftenwechsel vor (Art. 253 ZPO; vgl. JENT-SØRENSEN, in: 

OBERHAMMER / DOMEJ / HAAS [HRSG.], Kurzkommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2014, N 7 

zu Art. 252 ZPO). Eine gesuchstellende Partei hat mithin ihr gesamtes Gesuchs-

fundament (substantiierter Parteivortrag, Beweismittelnennung und - soweit mög-

lich - Beweismittelvorlegung) mit dem Massnahmebegehren zu liefern. Werden 

über den doppelten Schriftenwechsel hinaus Stellungnahmen eingeholt, dient dies 

in der Regel alleine dem Anspruch auf rechtliches Gehör. Es geht dabei im We-

sentlichen darum, zu sogenannten Noven (Parteibehauptungen, Urkunden) im 

Sinne von Art. 229 i.V.m. Art. 219 ZPO Stellung nehmen zu können (vgl. dazu 

KLINGLER, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER; Kommentar zur ZPO, 

3. Aufl. 2016, N 9 f. zu Art. 253 ZPO; PAHUD, in: BRUNNER / GASSER / SCHWANDER 

[HRSG.], Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2016, N 27 zu Art. 229 ZPO; BGE 138 III 

252 E. 2.1 = Pra 101 Nr. 109 m.w.H.). Ein eigentliches Replik- bzw. Duplikrecht ist 

dem summarischen Verfahren mithin fremd. 

 4. Der Gesuchsteller bringt zur Begründung seines Gesuchs zusammenfas-

send vor, er sei Inhaber der Einzelfirma C._____, A._____, die seit längerem in 

der Vermittlung von Mietflächen im Retail-Bereich tätig sei. Seit tt.mm.2019 habe 

er die Bezeichnung "C._____" als Marke eintragen lassen. Der Gesuchsgegner 

sei seinerseits Inhaber mit Einzelunterschrift der D._____ GmbH. Am 1. Februar 

2018 hätten der Gesuchsteller und die D._____ GmbH eine einfache Gesellschaft 

gegründet, wobei der Gesuchsteller sämtliche Kunden und Geschäftspartner ein-

gebracht habe. Die Gesellschaft sei unter dem Namen C._____ aufgetreten. Am 

29. April 2019 habe die D._____ GmbH den Gesellschaftsvertrag per 31. Juli 

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2019 gekündigt. Obwohl der Gesuchsgegner bzw. dessen GmbH darauf hinge-

wiesen worden sei, dass er nach Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses 

Kunden des Gesuchstellers nicht mehr kontaktieren dürfe, habe dieser am 7. und 

14. August 2019 Kontakt mit solchen aufgenommen und dabei die Marke C._____ 

verwendet. Dabei habe er bei der Signatur jeweils die Angaben C._____/D._____ 

GmbH bzw. C._____ und D._____ GmbH verwendet. Durch die widerrechtliche 

Benutzung der eingetragenen Marke verstosse der Gesuchsgegner gegen das 

Markenschutzgesetz und dem Gesuchsteller stünden Schutzrechte gemäss 

Art. 55 Abs. 1 lit. a MSchG zu. Mit der Verwendung der in der Branche bestens 

bekannten Marke C._____ versuche der Gesuchsgegner überdies, einen unzu-

lässigen Vorteil für sich und die D._____ GmbH im Wettbewerb zu erlangen. 

Durch sein Verhalten entstehe die Gefahr der Verwechslung und Verwässerung, 

ergebe sich doch der Anschein, dass die C._____ und die D._____ GmbH zu-

sammengehörten. Dadurch handle der Gesuchsgegner unlauter im Sinne von 

Art. 2 i.V.m. Art. 3 lit. d UWG. Da damit zu rechnen sei, dass der Gesuchsgegner 

die Marke täglich verwende, entstehe dem Gesuchsteller ein nicht leicht wieder 

gutzumachender Nachteil zufolge Umsatzrückgangs und Verwässerung der Mar-

ke C._____ (act. 1). 

 5. Der Gesuchsteller richtet sein Begehren gegen den Gesuchsgegner als 

natürliche Person und nicht gegen die Gesellschaft D._____ GmbH. Aus den sich 

bei den Akten befindlichen Dokumenten zu den als unzulässig betrachteten Kon-

takten zu Kunden vom 7. und 14. August 2019 lässt sich entnehmen, dass der 

Gesuchsgegner jeweils seinen Personennamen B._____ den Angaben 

C._____/D._____ GmbH voranstellte und seine private E-Mail-Adresse anfügte 

(act. 3/12 und 3/14). Dieselbe Bezeichnung ist dem E-Mail vom 16. August 2019 

an den Gesuchsteller zu entnehmen (act. 3/13). Die Nachrichten vom 14. und 16. 

August 2019 sandte er von seinem privaten E-Mail-Account, 

<B._____@bluewin.ch>. In der Rechnung vom 7. August 2019 an die Firma 

E._____ AG verwendete der Gesuchsgegner die Angaben "C._____ und D._____ 

GmbH (Einfache Gesellschaft)" (act. 3/14). In act. 3/13 und act. 3/14 wurde zu-

dem unterhalb bzw. neben der Firmenbezeichnung "D._____ GmbH" deren Do-

mizil an der F._____-Strasse … in … Luzern angeführt. Der Gesuchsgegner ver-

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wendete damit seinen Privatnamen gemäss den eingereichten Unterlagen nie al-

lein sondern stets in Kombination mit dem Firmennamen D._____ GmbH sowie 

C._____. Beim Gesuchsgegner handelt es sich um den einzigen Gesellschafter 

und gleichzeitigen Geschäftsführer der D._____ GmbH, deren Zweck unter ande-

rem in der Vermittlung, Verwaltung und Veräusserung von Immobilien und 

Mietflächen liegt (act. 3/7). Gesellschafter der am 1. Februar 2018 gegründeten 

einfachen Gesellschaft sind ferner die C._____ (Partner 1) und die D._____ 

GmbH (Partner 2), nicht aber der Gesuchsgegner (act. 3/8). Der Zweck dieser 

Gesellschaft besteht gemäss Vereinbarung in der Vermittlung von Ladenlokalen 

zur Miete und zum Kauf; die Gesellschaft tritt zudem nach aussen unter dem Na-

men C._____ auf (Ziffer 1 und 4, act. 3/8). Die oben genannten Kontakte erfolgten 

ausschliesslich zu gewerblichen Zwecken, welche auch von der Zweckumschrei-

bung der einfachen Gesellschaft umfasst sind. In Ziffer 9 der Vereinbarung über 

Kündigung und Beendigung hielten die Vertragsparteien ferner fest, dass mit der 

Auflösung der Kooperation lediglich die Beendigung der gemeinsamen Zweck-

verfolgung begründet werde. In der Folge bestehe die einfache Gesellschaft als 

sog. Abwicklungsgesellschaft fort. Die Vertragsparteien verpflichteten sich in die-

ser Ziffer, nach Beendigung die Abwicklung der in den Geltungsbereich dieser 

Vereinbarung fallenden Projekte mit dem Ziel des erfolgreichen Abschlusses 

bestmöglich zu bearbeiten (act. 3/8 Ziff. 9). Daraus ergibt sich, dass nach der 

Kündigung des Gesellschaftsvertrags per 31. Juli 2019 durch die D._____ GmbH 

die Tätigkeit der Gesellschafter für die Gesellschaft nicht endete, sondern der 

Zweck auf die Beendigung der pendenten Projekte und damit auf die Liquidation 

der einfachen Gesellschaft änderte. In der Nachricht vom 14. August 2019 an 

G._____ wird denn auch ausdrücklich auf die Liquidation der einfachen Gesell-

schaft hingewiesen (act. 3/12). Die Rechnung an die E._____ AG vom 7. August 

2019 bezog sich auf die Vermittlung eines Mietvertrags vom 26./28. Juli 2019 und 

damit auf einen Zeitraum vor der Beendigung des Gesellschaftervertrags. Die 

Rechnungsstellung vom 7. August 2019 stellt demnach nichts anderes als eine 

Handlung im Rahmen der Liquidation der einfachen Gesellschaft dar (act. 3/14). 

 In Anbetracht der gesamten Umstände lässt die Verwendung des Privatna-

mens des Gesuchsgegners in Kombination mit dem Namen der D._____ GmbH 

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und der C._____ in den vom Gesuchsteller dargestellten Fällen nur den Schluss 

zu, dass der Gesuchsgegner als Vertreter bzw. Organ der GmbH handelte, wel-

che wiederum als Gesellschafterin der sich in Liquidation befindlichen einfachen 

Gesellschaft, die nach aussen unter dem Namen C._____ auftritt (act. 3/8, Ziff. 4), 

waltete. Die Handlungen des Gesuchsgegners sind deshalb nicht ihm als natürli-

che Person, sondern der D._____ GmbH, handelnd als Vertreterin der einfachen 

Gesellschaft, zuzurechnen. Unzulässige Handlungen der Privatperson des Ge-

suchsgegners lassen sich dem Massnahmebegehren nicht entnehmen. Da der 

Gesuchssteller das Begehren gegen den Gesuchsgegner persönlich richtet, wur-

de aus all diesen Gründen dessen Passivlegitimation nicht glaubhaft dargetan. 

 6.  Abgesehen davon wurde gemäss den vorstehenden Erwägungen auch 

keine Verletzungshandlung glaubhaft gemacht, aufgrund welcher in marken- oder 

wettbewerbsrechtlicher Hinsicht ein Verfügungsanspruch des Gesuchstellers be-

jaht werden könnte. Die Vorbringen zum drohenden, nicht leicht wieder gut zu 

machenden Nachteil, namentlich zu einem allfälligen Schaden, erweisen sich so-

dann als pauschal und unsubstantiiert (act. 1 Rz. 23, Rz. 36 ff.). Es wurden in die-

ser Hinsicht auch keine relevanten Belege eingereicht. 

 7. Nachdem im summarischen Verfahren kein doppelter Schriftenwechsel 

vorgesehen ist, müssen die Voraussetzungen gemäss Art. 261 ZPO schon im 

Massnahmebegehren thematisiert und schlüssig vorgetragen werden. Dies hat 

der Gesuchsteller unterlassen. Eine Gutheissung des Massnahmenbegehren fällt 

deshalb im Vornherein ausser Betracht. 

 8. Zusammenfassend sind sowohl das Begehren um Erlass einer superpro-

visorischen Verfügung als auch das Massnahmebegehren abzuweisen. 

 9. Der Gesuchsteller beantragt in prozessualer Hinsicht, die mit dem Ver-

merk "Geheimnisschutz" versehenen Beilagen 5, 6, 11 und 16 (act. 3/5, 3/6, 3/11 

und 3/16) seien dem Gesuchsgegner nicht zuzustellen (act. 1 Rz. 5). Er hat es in-

dessen unterlassen, nachvollziehbar und substantiiert darzulegen, weshalb mit 

der Zustellung schützenswerte Geheimhaltungsinteressen des Gesuchstellers 

tangiert würden (vgl. dazu BGE 134 III 255 E. 2.5). Nachdem die genannten Bei-

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lagen für den vorliegenden Entscheid aber ohnehin nicht von Relevanz sind und 

das Massnahmebegehren abzuweisen ist, ist der Gesuchsgegner nicht be-

schwert, so dass eine Zustellung der genannten Beilagen an ihn antragsgemäss 

unterbleiben kann. 

 10. Ausgangsgemäss wird der Gesuchsteller kostenpflichtig. Der Gesuch-

steller beziffert den Streitwert mit mindestens CHF 30'000.00 (act. 1 Rz. 33). Auf-

grund der Ausführungen des Gesuchstellers, wonach die Provision pro Objekt im 

Minimum CHF 25'000.00 zuzüglich MWST betrage und aufgrund der im Tagesge-

schäft versandten zahlreichen E-Mails und Rechnungen ein immenses Schadens-

potential bestehe (act.1 Rz. 23, Rz. 39), ist der Streitwert auf CHF 100'000.00 zu 

schätzen. Es rechtfertigt sich deshalb, die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 

Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 4'000.00 anzusetzen. Mangels 

Umtrieben fällt die Zusprechung einer Parteientschädigung ausser Betracht. 

Die Einzelrichterin verfügt: 

Das Begehren um Erlass einer superprovisorischen Verfügung wird abgewiesen. 

Die Einzelrichterin erkennt: 

1. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr in der Höhe von CHF 4'000.00 wird dem Gesuchsteller 

auferlegt. 

3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage 

eines Doppels des Massnahmebegehrens einschliesslich Beilagen (act. 1 

und act. 3/2-4, act. 3/7-10, act. 3/12-15; keine Zustellung von act. 3/5, 

act. 3/6, act. 3/11 und act. 3/16). 

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5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 100'000.00. 

Zürich, 20. August 2019 
 

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

Helene Lampel 
 
 
 

	Verfügung und Urteil vom 20. August 2019
	
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Die Einzelrichterin zieht in Erwägung:
	Die Einzelrichterin verfügt:
	Die Einzelrichterin erkennt:
	1. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen.
	2. Die Gerichtsgebühr in der Höhe von CHF 4'000.00 wird dem Gesuchsteller auferlegt.
	3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage eines Doppels des Massnahmebegehrens einschliesslich Beilagen (act. 1 und act. 3/2-4, act. 3/7-10, act. 3/12-15; keine Zustellung von act. 3/5, act. 3/6, act. 3/11 und act....
	5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...