# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7b1d897a-7641-5aba-8cc8-24184f183f93
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-03
**Language:** de
**Title:** Solothurn Obergericht Strafkammer 03.02.2022 STBER.2020.66
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_OG_006_STBER-2020-66_2022-02-03.html

## Full Text

Obergericht

Strafkammer

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 3. Februar 2022

Es wirken mit:

Präsident von Felten 

Oberrichter Marti    

Ersatzrichterin Lamanna Merkt 

Gerichtsschreiber Wiedmer

In
Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28,
Postfach 157, 4502 Solothurn

 

Anschlussberufungsklägerin

 

gegen

 

A.___,  amtlich verteidigt durch
Rechtsanwalt Patrick Hasler, 

 

Beschuldigter
und Berufungskläger 

 

betreffend sexuelle
Handlungen mit einem Kind etc. (mit Widerrufsverfahren)

Es erscheinen zur Hauptverhandlung
vor Obergericht vom 3. Februar 2022:

1.      Die Staatsanwältin, für die
Staatsanwaltschaft als Anklägerin und Anschlussberufungsklägerin;

2.      A.___, Beschuldigter und
Berufungskläger;

3.      Rechtsanwalt Patrick Hasler, amtlicher
Verteidiger des Beschuldigten; 

 

Zudem erscheint:

 

-       
eine Medienvertreterin.

 

 

Der Vorsitzende eröffnet um 08.30 Uhr
die Verhandlung, stellt die Anwesenden fest und gibt die Besetzung des
Berufungsgerichts bekannt.

 

In der Folge weist der Vorsitzende auf
das angefochtene Urteil des Amtsgerichts Bucheggberg-Wasseramt vom
7. Mai 2019 hin und fasst dieses zusammen. Er nennt die von den
Parteien angefochtenen Urteilspunkte. In der Folge erwähnt er die bereits in Rechtskraft
erwachsenen erstinstanzlichen Dispositivziffern.

 

Der Vorsitzende skizziert den
vorgesehenen weiteren Verhandlungsablauf wie folgt: 

 

1. Vorfragen, Vorbemerkungen und Anträge
der Parteivertreter;

2. Befragung des Beschuldigten;

3. weitere Beweisanträge und Abschluss
des Beweisverfahrens;

4. Parteivorträge;

5. letztes Wort des Beschuldigten;

6. geheime Urteilsberatung;

7. Urteilseröffnung, vorgesehen gleichentags
um 16:30 Uhr.

Der amtliche Verteidiger gibt seine
Honorarnote der Staatsanwaltschaft ab.

 

Vorfragen der Parteien

 

Keine Vorfragen seitens der Parteien.

 

 

Beweisabnahme

 

Es folgt die Befragung des
Beschuldigten. Der Beschuldigte wird von Oberrichter Marti auf sein Recht
hingewiesen, sich nicht selbst belasten zu müssen sowie die Aussagen und die
Mitwirkung verweigern zu dürfen. Der Beschuldigte macht von seinem
Aussageverweigerungsrecht Gebrauch und äussert sich weder zur Sache noch zur
Person.

 

Rechtsanwalt Hasler reicht zwei
Arztberichte über den Gesundheitszustand des Beschuldigten ein. Die Staatsanwaltschaft
hat keine Einwände. Die Arztberichte werden zu den Akten genommen.

 

Die Parteivertreter stellen keine
weiteren Beweisanträge, so dass das Beweisverfahren vom Vorsitzenden
geschlossen wird. 

 

 

Parteivorträge

 

Die Staatsanwältin stellt und begründet
für die Anklägerin die folgenden Anträge:

 

1.    Der Beschuldigte sei schuldig zu
sprechen:

a)   
der mehrfachen
Pornografie (Anklageziffer 2)

b)   
der mehrfach
versuchten Anstiftung zu Pornografie (Anklageziffer 3)

c)   
der mehrfachen
versuchten Pornografie (Anklagziffer 3)

d)   
des mehrfachen
Ungehorsams des Schuldners im Betreibungs- und Konkursverfahren (Anklageziffer
4)

e)   
der Widerhandlung
gegen das Gesetz über Wasser, Boden und Abfall (Anklageziffer 5)

2.    Der mit Urteil vom
10. September 2015 gewährte bedingte Vollzug für eine Freiheitsstrafe
von 16 Monaten sei zu widerrufen und die Strafe zu vollziehen.

3.    Der mit Strafbefehl vom
7. Oktober 2015 gewährte bedingte Vollzug für eine Geldstrafe von 80
Tagessätzen à CHF 30.00 sei nicht zu widerrufen, stattdessen sei die Probezeit
um 1 Jahr zu verlängern.

4.    Der Beschuldigte sei unter Bildung einer
Gesamtstrafe zu verurteilen mit:

a)   
einer unbedingten
Freiheitsstrafe von 29 Monaten

b)   
einer
Übertretungsbusse von CHF 240.00

5.    Es sei eine vollzugsbegleitende
ambulante Massnahme gemäss Art. 63 Abs. 1 StGB anzuordnen.

6.    Dem Beschuldigten sei für 10 Jahre jede
berufliche und jede organisierte ausserschulische Tätigkeit verboten, die einen
regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst.

7.    Für die Dauer des Tätigkeitsverbots sei
gegenüber dem Beschuldigten Bewährungshilfe anzuordnen.

8.    Folgende mit Beschlagnahmebefehl vom
21. März 2017 sichergestellten Gegenstände seien gestützt auf Art. 69
StGB einzuziehen:

-       
Festplatte/SSD WD, Caviar
SE,

aus PC Cooler
Master

 

-       
Festplatte/SSD WD, Seagate,
Barracuda

aus PC Cooler
Master

 

-       
Festplatte/SSD WD, Seagate,
Laptop Thin

SSHD, aus
Laptop

Alien-ware 17, 

DVD-RW Verbatime mit Aufschrift «Erste
Daten Sicherung»

9.   
Der Beschuldigte sei
zu verpflichten, B.___ eine Genugtuung in der Höhe von CHF 400.00
zuzüglich Zins zu 5% seit 3. Mai 2016 zu bezahlen.

10. 
Die Kosten des
vorinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von CHF 8'750.00 und die Kosten
des Berufungsverfahrens seien dem Beschuldigten aufzuerlegen.

11.  Das Honorar der amtlichen Verteidigung
sei durch das Gericht nach Ermessen festzusetzen, unter Vorbehalt des
Rückforderungsanspruchs bei günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen.

 

 

Rechtsanwalt Patrick Hasler stellt im
Namen und Auftrag des Beschuldigten und Berufungsklägers die folgenden Anträge:

 

1.    A.___ sei in Abweichung von Ziffer 2 des
angefochtenen Urteils von folgenden Vorhalten freizusprechen:

-       
mehrfache Pornografie
(Vorhalte Ziff. 2);

-       
mehrfach versuchte
Anstiftung zu Pornografie (Vorhalte Ziff. 3);

-       
mehrfach versuchte
Pornografie (Konsum, harte Pornografie (Vorhalte Ziff. 3);

-       
mehrfacher Ungehorsam des
Schuldners im Betreibungs- und Konkursverfahren (Vorhalte Ziff. 4);

-       
Widerhandlung gegen das
Gesetz über Wasser, Boden und Abfall (Liegenlassen oder Wegwerfen von einzelnen
Kleinabfällen (Vorhalt Ziff. 5).

2.    A.___ sei in Abweichung der Ziffern 3,
4, 5, 6, 7 und 8 des angefochtenen Urteils von einer Strafe und Massnahme
(Freiheitsstrafe, Busse, Widerruf, Verlängerung Probezeit, ambulante
Behandlung, Tätigkeitsverbot und Bewährungshilfe) freizusprechen.

3.    Auf die Einziehung und Vernichtung der
bei A.___ beschlagnahmten Gegenstände sei in Abweichung der Ziffer 9 des
angefochtenen Urteils zu verzichten.

4.    Das Genugtuungsbegehren der
Privatklägerin B.___ sei in Abweichung von Ziffer 12 des angefochtenen Urteils
vollumfänglich abzuweisen.

5.    Die Kosten von Rechtsanwalt Boris Banga
seien in Abweichung von Ziffer 13 des angefochtenen Urteils der Privatklägerin B.___
zur Bezahlung aufzuerlegen.

6.    A.___ seien die Aufwendungen der
Verteidigung für das ganze Strafverfahren in der Höhe der nachzureichenden
Kostennote zu ersetzen, soweit sie nicht bereits gemäss Ziffer 14 des
angefochtenen Urteils ersetzt wurden. In Abweichung von Ziffer 14 des
angefochtenen Urteils sei auf den Rückforderungsanspruch des Staates zu
verzichten.

7.    In Abweichung von Ziffer 15 des
angefochtenen Urteils seien die Kosten des Verfahrens der Privatklägerin B.___
zur Bezahlung aufzuerlegen, eventualiter seien diese vom Staat Solothurn zu
tragen.

Der amtliche Verteidiger reicht seine
Honorarnote dem Gericht ein.

 

Letztes Wort des Beschuldigten

 

Der Beschuldigte macht von seinem Recht
auf das letzte Wort Gebrauch und führt zusammengefasst aus, dass sein
Leben durch seine schlechte Gesundheit eingeschränkt sei. Er müsse drei Mal in
der Woche an die Dialyse und Operationen würden auch noch anstehen. 

 

Damit endet der öffentliche Teil der
Hauptverhandlung um 09.45 Uhr und das Gericht zieht sich zur geheimen
Urteilsberatung zurück. 

 

 

 

Es erscheinen zur mündlichen Urteilseröffnung
gleichentags um 16:30 Uhr:

 

1.      Die Staatsanwältin für die
Staatsanwaltschaft als Anklägerin und Anschlussberufungsklägerin;

2.      Rechtsanwalt Patrick Hasler, amtlicher
Verteidiger des Beschuldigten; 

 

Zudem erscheint:

 

-       
eine Medienvertreterin.

 

 

A.___ wurde infolge Terminkollision vom
persönlichen Erscheinen dispensiert. 

 

Der Vorsitzende stellt die Anwesenden
fest und weist vorab darauf hin, dass das Urteil des Berufungsgerichts im
Rahmen der mündlichen Eröffnung nur summarisch begründet werde. Massgeblich sei
die schriftliche Begründung des Urteils, welche den Parteien später eröffnet
werde und ab deren Zustellung auch die Rechtsmittelfrist zu laufen beginne. 

 

Anschliessend verliest Oberrichter Marti
den Urteilsspruch. Er fasst die Beweiswürdigung zusammen und nimmt die
rechtliche Würdigung vor. Er äussert sich zur Strafzumessung und begründet den
Verzicht auf den Widerruf des mit Urteilen vom 10. September 2015
bzw. 7. Oktober 2015 gewährten bedingten Vollzugs.

 

Um 16:40 Uhr erklärt der Vorsitzende
die mündliche Urteilseröffnung für geschlossen. 

 

 

 

Die Strafkammer des Obergerichts zieht
in Erwägung:

 

 

I.         
Prozessgeschichte

 

1. 

A.___ (Beschuldigter) wurde mit Urteil
vom 10. September 2015 vom Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt
wegen sexuellen Handlungen mit einem Kind (mit B.___, Privatklägerin, geb.
2001, Tochter von C.___, der damaligen Lebenspartnerin des Beschuldigten),
begangen zwischen dem 15. Februar und dem 31. Mai 2014, zu einer
Freiheitsstrafe von 16 Monaten verurteilt (vgl. Vorakten). Dabei wurde ihm der
bedingte Strafvollzug gewährt mit einer Probezeit von drei Jahren, verbunden
mit der Weisung, sich einer psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen. Mit
Nachentscheid des Amtsgerichtspräsidenten vom 30. August 2018 wurden die
Weisung bestätigt und die Probezeit um anderthalb Jahre verlängert. 

 

2.

Am 5. Februar 2016, ca. 14:30 Uhr,
meldete sich C.___ telefonisch bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn
und brachte ihre Vermutung bzw. Befürchtung zum Ausdruck, der Beschuldigte
fordere ihre Tochter B.___ (Privatklägerin) per SMS auf, ihm Nacktbilder zu senden.
Sie gab weiter an, sie sei zwar im Besitze des Mobiltelefons ihrer Tochter,
diese habe den Kommunikationsverlauf mit dem Beschuldigten allerdings gelöscht.
Sie vermute, die Beiden würden wieder in regem Kontakt zueinander stehen; dies,
obwohl sie die Nummer ihrer Tochter im Dezember gewechselt habe, um einen
allfälligen Kontakt zum Beschuldigten zu unterbinden. Sie glaube auch, ihre
Tochter habe den Beschuldigten unter dem Namen "Schatz" gespeichert. C.___
wurde in der Folge an die Polizei weiterverwiesen (vgl. Akten Seiten 007 ff,
nachfolgend: AS 007 ff.). Im Anschluss an diese Meldung wurde das Mobiltelefon
der Privatklägerin (iPhone 6 mit der Nummer […]) zwecks forensischer
Datensicherung und Auswertung durch die Mutter der Polizei Kanton Solothurn übergeben.
Der gelöschte SMS-Verkehr zwischen der Privatklägerin und dem Beschuldigten
konnte von der Polizei wiederhergestellt bzw. gesichert und ausgewertet werden
(vgl. AS 010, 027 ff, 043 ff). Zudem wurde die Mutter C.___ am
26. Februar 2016 von der Polizei als Auskunftsperson befragt (vgl.
AS 227 ff.).

 

In der Folge orientierte die Polizei die
Staatsanwaltschaft über die erhobenen Beweise (vgl. AS 324). Hierauf
eröffnete die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 29. Februar 2016 eine
Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten wegen Pornografie (Art. 197 StGB),
ev. sexuelle Handlungen mit Kindern bzw. mit einem Kind (Art. 187 Ziff. 1
StGB; vgl. AS 318). 

 

3.

Am 28. April 2016 erliess die
Staatsanwaltschaft einen Hausdurchsuchungsbefehl (vgl. AS 328 ff.) und
erteilte der Polizei den Auftrag, ergänzende polizeiliche Ermittlungen im Sinne
von Art. 312 StPO durchzuführen (vgl. AS 325 f.). Anlässlich der
polizeilichen Hausdurchsuchung am 2. Mai 2016 wurden verschiedene
Gegenstände, so insbesondere diverse Computer, Laptops, Mobiltelefone und
weitere elektronische Datenträger, sichergestellt (vgl. AS 007 ff., 332
ff., 335 ff.). Im Anschluss an die Hausdurchsuchung wurde der Beschuldigte
gestützt auf die staatsanwaltliche Delegationsverfügung polizeilich einvernommen
(vgl. AS 257 ff., von der Vorinstanz aus den Akten gewiesen). 

 

Am 10. Mai 2016 erfolgte eine
Videoeinvernahme der Privatklägerin, welche von einer speziell ausgebildeten
Polizeibeamtin durchgeführt und von einem Spezialisten (Psychologe) in einem Nebenraum
mitverfolgt wurde; auch der Staatsanwalt sowie Polizeibeamte verfolgten die
Befragung mittels Videoübertragung in einem Nebenraum mit (vgl. AS 236 ff.).

 

Mit Verfügung vom 23. Mai 2016
wurde dem Beschuldigten von der Staatsanwaltschaft Rechtsanwalt Patrick Hasler,
als amtlicher Verteidiger beigeordnet (vgl. AS 343). 

 

Am 9. Februar 2017 wurde der
Beschuldigte – nun in Anwesenheit seines amtlichen Verteidigers – ein weiteres
Mal polizeilich einvernommen, wobei er von seinem Aussageverweigerungsrecht
Gebrauch machte (vgl. AS 267 ff.). 

 

Am 9. Mai 2017 beauftragte die
zuständige Staatsanwältin Dr. med. D.___, Solothurn, mit der Erstellung eines
forensisch-psychiatrischen Gutachtens (vgl. AS 477 ff.). Infolge
Nichtwahrnehmung der Termine durch den Beschuldigten wurde die Frist zur Abgabe
des Gutachtens entsprechend verlängert (vgl. 490 ff.). Am 17. November
2017 legte der Gutachter das Gutachten vor (vgl. AS 508 ff.). 

 

Am 30. Januar 2018 fand die
staatsanwaltliche Einvernahme des Beschuldigten – im Beisein seines amtlichen
Verteidigers und des Vertreters der Privatklägerin – statt, wobei der
Beschuldigte ein weiteres Mal von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch
machte (vgl. AS 280 ff.). Gleichentags stellte die Staatsanwältin den Abschluss
der Strafuntersuchung und die Anklageerhebung beim Gericht in Aussicht.
Gleichzeitig setzte sie Frist zur Akteneinsicht, zur Einreichung einer
allfälligen Stellungnahme zum psychiatrischen Gutachten und zum Stellen von
Beweisanträgen. Weiter wurde Gelegenheit geboten, Ergänzungsfragen zu
Berichten, Gutachten und Einvernahmeprotokollen zu stellen bzw. allenfalls die
Wiederholung von Einvernahmen (Art. 147 StPO, Art. 6 EMRK) zu
verlangen (vgl. AS 322). Die Privatklägerin machte hierauf durch ihren
unentgeltlichen Rechtsbeistand von der gebotenen Möglichkeit Gebrauch und nahm
Stellung zum psychiatrischen Gutachten; Beweisanträge sowie Ergänzungsfragen zu
Berichten, Gutachten und Einvernahmen wurden nicht gestellt (vgl. AS 380
ff.). Der Beschuldigte verzichtete sowohl auf eine Stellungnahme als auch auf
das Stellen von Ergänzungsfragen und Beweisanträgen (vgl. AS 356). Mit
Eingabe vom 19. Februar 2018 liess die Privatklägerin durch ihren
unentgeltlichen Rechtsbeistand zudem Zivilklage erheben (vgl. AS 383 f.). 

 

Mit Schreiben vom 23. April 2018
erkundigte sich die Staatsanwaltschaft beim Beschuldigten bzw. bei dessen
amtlichen Verteidiger, ob gestützt auf Art. 154 Abs. 4 lit. c StPO eine zweite
Einvernahme der Privatklägerin (unter Wahrung der Teilnahmerechte) beantragt
werde (vgl. AS 357). Der Beschuldigte liess am 14. Mai 2018 mitteilen,
gegenwärtig würden keine Anträge gestellt (vgl. AS 358 ff.). 

 

Gestützt auf den ergänzenden
Ermittlungsauftrag der Staatsanwältin vom 17. Mai 2018 erfolgte am
6. September 2018 zur Gewährung der Teilnahmerechte dennoch eine zweite
Videoeinvernahme mit der Privatklägerin; der Beschuldigte, sein amtlicher
Verteidiger, der unentgeltliche Rechtsbeistand der Privatklägerin, die
zuständige Staatsanwältin sowie eine hinzugezogene Spezialistin (Sozialpädagogin)
und weitere Polizeibeamte verfolgten die Einvernahme mittels Videoübertragung
in Neben- bzw. Übertragungsräumen; dabei konnten die Parteivertreter sowie der
Beschuldigte Ergänzungsfragen stellen lassen (vgl. AS 245 ff.).

 

Am 9. Oktober 2018 stellte die
Staatsanwältin erneut den Abschluss der Strafuntersuchung und die
Anklageerhebung beim Gericht in Aussicht. Gleichzeitig wurden die Akten dem
Verteidiger zugesandt und es wurde Frist zum Stellen von Beweisanträgen
gesetzt. Wiederum wurde Gelegenheit geboten, Ergänzungsfragen zu Berichten,
Gutachten und Einvernahmeprotokollen zu stellen bzw. allenfalls die
Wiederholung von Einvernahmen (Art. 147 StPO, Art. 6 EMRK) zu
verlangen (vgl. AS 323). Entsprechende Anträge wurden in der Folge nicht
gestellt (vgl. AS 363, 386). 

 

4.

Mit Anklageschrift vom 28. November
2018 erhob die zuständige Staatsanwältin beim Amtsgericht von
Bucheggberg-Wasseramt Anklage gegen den Beschuldigten wegen mehrfacher
sexueller Handlungen mit Kindern (bzw. einem Kind; Art. 187 Ziff. 1 StGB),
mehrfacher Pornografie (Art. 197 Abs. 5 StGB), versuchter Anstiftung zu
mehrfacher Pornografie (Art. 197 Abs. 4 i.V.m. 24 Abs. 2 StGB), mehrfacher
versuchter Pornografie (Art. 197 Abs. 4 i.V.m. 22 Abs. 1 StGB), mehrfachen Ungehorsams
des Schuldners im Betreibungs- und Konkursverfahren (Art. 323 StGB) sowie
Liegenlassens oder Wegwerfens von einzelnen Kleinabfällen wie Dosen, Flaschen,
Verpackungen, Zigarettenstummeln, Kaugummis, Essensresten (§ 49 VWBA,
§ 170 GWBA); zugleich beantragte sie, es seien Dr. med. D.___ bzw. Dr.
med. E.___ anlässlich der Hauptverhandlung als sachverständige Personen zu
befragen. Sie wies ausserdem darauf hin, dass sowohl bezüglich des mit Urteil
des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 10. September
2015 für eine Freiheitsstrafe von 16 Monaten gewährten bedingen Vollzugs als
auch bezüglich des mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn
vom 7. Oktober 2015 für eine Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je
CHF 30.00 gewährten bedingten Vollzugs über einen allfälligen Widerruf zu
entscheiden sein werde (vgl. AS 001 ff.). 

 

5.

Am 7. Mai 2019 erliess das Amtsgericht
von Bucheggberg-Wasseramt folgendes Strafurteil:

«

1.   
A.___ wird von
folgenden Vorhalten freigesprochen:

a)   
mehrfache sexuelle
Handlungen mit Kindern (1 Kind; Vorhalte Ziff. 1 der Anklageschrift vom 28.
November 2018), angeblich begangen in der Zeit vom 15. Februar 2014 bis
zum 31. August 2014,

b)   
mehrfache
Pornografie (Konsum, harte Pornografie), soweit zwei Bilder gemäss Vorhalte
Ziff. 2 der Anklageschrift betroffen sind, angeblich begangen am
21. September 2013.

2.   
A.___ hat sich wie
folgt schuldig gemacht:

a)   
mehrfache
Pornografie (Konsum, harte Pornografie; Vorhalte Ziff. 2),

b)   
mehrfach versuchte
Anstiftung zu Pornografie (harte Pornografie; Vorhalte Ziff. 3), 

c)   
mehrfach versuchte
Pornografie (Konsum, harte Pornografie; Vorhalte Ziff. 3), 

d)   
mehrfacher
Ungehorsam des Schuldners im Betreibungs- und Konkursverfahren (Vorhalte Ziff.
4),

e)   
Widerhandlung gegen
das Gesetz über Wasser, Boden und Abfall (Liegenlassen oder Wegwerfen von
einzelnen Kleinabfällen; Vorhalt Ziff. 5).

3.   
Der A.___ mit Urteil
des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 10. September
2015 für eine Freiheitsstrafe von 16 Monaten gewährte bedingte Vollzug
wird widerrufen. 

4.   
Der A.___ mit Urteil
der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 7. Oktober 2015 für eine
Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je CHF 30.00 gewährte bedingte
Vollzug wird nicht widerrufen, stattdessen wird die Probezeit um 1 Jahr
verlängert.

5.    A.___ wird verurteilt zu: 

a)   
einer
Freiheitsstrafe von 24 Monaten (als Gesamtstrafe unter Einbezug des
Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom
10. September 2015), 

b)   
einer Busse von
CHF 240.00, ersatzweise zu 3 Tagen Freiheitsstrafe.

6.   
Es wird eine
ambulante Behandlung für A.___ angeordnet (im Sinne des Gutachtens vom
17. November 2017). 

7.   
A.___ wird für
10 Jahre jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit
verboten, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst. 

8.   
Für die Dauer des
Tätigkeitsverbots gemäss Ziff. 7 hiervor wird gegenüber A.___ Bewährungshilfe
angeordnet. 

9.   
Die folgenden bei A.___
beschlagnahmten Gegenstände werden eingezogen und sind durch die Polizei Kanton
Solothurn nach Rechtskraft des Urteils zu vernichten (alles aufbewahrt bei der
Polizei Kanton Solothurn, Fachbereich Asservate):

a)   
1 Festplatte (Marke:
Western Digital),

b)   
1
Festplatte (Marke: Seagate Barracuda 7200.11),

c)   
1
Festplatte (Marke: Seagate Laptop Thin),

d)   
1 DVD-RW (Marke:
Verbatim; 4.7 GB; Aufschrift: "Erste Daten Sicherung").

10. 
Die folgenden bei A.___
sichergestellten Gegenstände werden diesem nach Rechtskraft des Urteils
herausgegeben (aufbewahrt bei der Polizei Kanton Solothurn, Fachbereich
Asservate), wobei innert 10 Tagen seit Erhalt des Urteilsdispositivs der
Herausgabeanspruch beim Gericht geltend zu machen ist, ansonsten Verzicht
angenommen wird; der Verzicht hat eine Vernichtung der Gegenstände zur Folge: 

a)   
1 Computer
(Marke: Cooler Master),

b)   
1
Computer (Marke: Cooler Master),

c)   
1 Laptop
(Marke: Medion Akoya),

d)   
1 Laptop
(Marke: Asus F5RL),

e)   
1 Laptop
(Marke: Alienware 17),

f)    
1 USB-Stick 32 GB
(Marke: TDK; Farbe: hellgrün/schwarz),

g)   
1 USB-Stick 32 GB
(Marke: Sony; Farbe: schwarz/dunkelgrau),

h)   
1
USB-Stick Z1467 (Marke: Memory Stick 8; Farbe: hellgrau),

i)     
13 Datenträger
(diverse CD/DVD);

j)     
1 Mobiltelefon,
(Marke: Samsung B2100; inkl. SIM-Karte Sunrise und 4 GB Micro SD),

k)   
1 Mobiltelefon
(Marke: Samsung S8300; inkl. SIM-Karte Swisscom).

11. 
Die beiden bei B.___
sichergestellten Mobiltelefone (Huawei, inkl. SIM-Karte Sunrise und 4 GB Micro
SD, und iPhone 6, inkl. SIM-Karte Swisscom) werden dieser nach Rechtskraft des
Urteils herausgegeben (aufbewahrt bei der Polizei Kanton Solothurn, Fachbereich
Asservate), wobei innert 10 Tagen seit Erhalt des Urteilsdispositivs der
Herausgabeanspruch beim Gericht geltend zu machen ist, ansonsten Verzicht
angenommen wird; der Verzicht hat eine Vernichtung der Gegenstände zur Folge. 

12. 
A.___ hat B.___,
vertreten durch Rechtsanwalt Boris Banga, eine Genugtuung von CHF 400.00,
zuzüglich Zins zu 5 % seit 3. Mai 2016, zu bezahlen. 

13. 
Die Entschädigung
des unentgeltlichen Rechtsbeistands von B.___, Rechtsanwalt Boris Banga, wird
auf CHF 6'506.00 (2.76 Stunden zu CHF 180.00, inkl. nicht
mehrwertsteuerpflichtige Auslagen von CHF 30.00, sowie 28.82 Stunden
zu CHF 180.00, inkl. Auslagen von CHF 364.10 und MWST zu 7.7 %
von CHF 427.50) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege
vom Staat zu zahlen (auszahlbar durch die Zentrale Gerichtskasse Solothurn). 

Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren von pauschal
CHF 1'000.00, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___
erlauben. 

14. 
Die Entschädigung
des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Patrick Hasler, wird auf
CHF 12'416.50 (58.21 Stunden zu CHF 180.00, inkl. Auslagen von
CHF 304.00 und MWST zu 8 % von CHF 269.00 sowie Auslagen von
CHF 737.60 und MWST zu 7.7 % von CHF 628.10) festgesetzt und ist
zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu zahlen (auszahlbar durch die
Zentrale Gerichtskasse Solothurn).

Vorbehalten bleibt der
Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren im Umfang von 1/2,
somit CHF 6'208.25, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse von A.___
erlauben.

15. 
An die Kosten des
Verfahrens, mit einer Urteilsgebühr von CHF 6'600.00, total
CHF 17'500.00, hat A.___ 1/2, somit CHF 8'750.00, zu bezahlen. Im
Übrigen gehen die Kosten zulasten des Staates.

Wird von keiner Partei ein Rechtsmittel
ergriffen und nicht ausdrücklich eine schriftliche Begründung des Urteils
verlangt, reduziert sich die Urteilsgebühr um CHF 2'200.00, womit sich die
gesamten Kosten auf CHF 15'300.00 belaufen und A.___ CHF 7'650.00 zu
bezahlen hat.»

 

6.

Der Beschuldigte liess am 24. Mai 2019
die Berufung anmelden. Die schriftliche Urteilsbegründung wurde in der Folge
erst Ende Juli 2020 versandt. Mit Berufungserklärung vom 11. August 2020 liess
der Beschuldigte einen vollständigen Freispruch von allen Vorhalten beantragen.
Nicht angefochten wurden einzig die Ziffern 1, 10 und 11 des erstinstanzlichen
Urteils. 

 

Die Staatsanwaltschaft erklärte mit
Eingabe vom 20. August 2020 die Anschlussberufung. Angefochten wurde einzig die
Strafzumessung, es sei eine höhere Freiheitsstrafe auszufällen.

 

Die Versuche des unentgeltlichen
Rechtsbeistands, mit der Privatklägerin in Kontakt zu treten, verliefen
erfolglos, sodass er schliesslich mit Verfügung vom 7. Dezember 2020 von seinem
Mandat entbunden wurde. 

 

7.

In Rechtskraft getreten sind damit
einzig die Ziffern 1 (Freisprüche), 10 (Herausgaben an den Beschuldigten) und
11 (Herausgaben an die Privatklägerin) des erstinstanzlichen Urteils. Ebenso
unangefochten blieben die für den unentgeltlichen Rechtsbeistand und den
amtlichen Verteidiger festgesetzten Entschädigungen. Der Beschuldigte ist damit
von den Vorhalten der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind zum
Nachteil der Privatklägerin, angeblich begangen vom 15. Februar 2014 bis 31.
August 2014, und der mehrfachen Pornographie (Konsum), soweit zwei Bilder gemäss
Vorhalt 2 der Anklageschrift (nachfolgend: AKS), angeblich begangen am 21.
September 2013, betroffen sind, freigesprochen.

 

8.

Mit Verfügung vom 2. Februar 2021 wurde
zur Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht auf den 2. September 2021
vorgeladen, wobei der Privatklägerin das Erscheinen freigestellt wurde. Die
Verhandlungsanzeige konnte der Privatklägerin via deren Beistand zugestellt
werden.

 

Am 1. September 2021 liess der Beschuldigte
aus gesundheitlichen Gründen ein Verschiebungsgesuch stellen, dem entsprochen
wurde. Mit Verfügung vom 13. Oktober 2021 wurde neu zur Hauptverhandlung vor
das Berufungsgericht auf den 3. Februar 2022 vorgeladen.

 

 

II.        
Sachverhalt

 

1.        
Vorhalt der mehrfachen
Pornographie (AKS Ziffer 2)

 

1.1.

Der Beschuldigte soll sich gemäss AKS Ziffer
2 der mehrfachen Pornografie (Art. 197 Abs. 5 StGB) schuldig gemacht haben,
begangen in der Zeit vom 21. September 2013 bis längstens am 2. Mai 2016 (Datum
der Hausdurchsuchung), am […weg] und an der […strasse] in […] (jeweiliges
Domizil des Beschuldigten). Dies, indem er Bilder mit verbotenem
pornografischen Inhalt (Kinderpornografie sowie sexuelle Gewalt und Zoophilie)
auf mehreren Festplatten besessen, diese konsumiert und teilweise auch
heruntergeladen bzw. auf verschiedene Festplatten abspeichert habe, wobei er
jeweils vorsätzlich gehandelt habe. 

 

So seien bei der Auswertung der
folgenden elektronischen Speichermedien: 

 

-   
Festplatte/SSD
WD, Caviar SE, aus PC Cooler Master, 

-   
Festplatte/SSD,
Seagate, Barracuda, aus PC Cooler Master,

-   
Festplatte/SS,
Seagate, Laptop Thin SSHD, aus Laptop Alienware 17,

-   
DVD-RW Verbatim, mit
Aufschrift "Erste Daten Sicherung",

 

folgende Bilddateien festgestellt
worden:

 

-   
51 Bilder mit
kinderpornografischem Charakter, 

-   
2 Bilder mit
virtueller Kinderpornografie,

-   
7 Bilder mit
Zoophilie,

-   
15 Bilder mit
gewaltpornographischem Charakter.

 

Dabei habe es sich bspw. um folgende
Bilder gehandelt (vgl. LACE Image Report vom 13. Juli 2016 und LACE Image
Report vom 20. März 2017):

 

Kinderpornografie (Bilder):

 

-   
(offensichtlich
minderjähriges Mädchen praktiziert Oralsex an Penis), 

-   
(offensichtlich
minderjähriges Mädchen praktiziert Oralsex an Penis),

-   
(offensichtlich
minderjähriges Mädchen wird von erwachsenem Mann penetriert).

 

Kinderpornografie (virtuell):

 

-   
(offensichtlich
minderjähriges Mädchen praktiziert Oralsex an Penis und wird von erwachsenem
Mann penetriert),

-   
(offensichtlich
minderjähriges Mädchen wird von erwachsenem Mann penetriert und berührt
erwachsene Frau am entblössten Busen).

 

Zoophilie (Bilder):

 

-   
(Frau praktiziert
Oralsex an Rüde),

-   
(Frau wird von Rüde
penetriert).

 

Sexuelle Gewalt (Bilder):

 

-   
(weiblicher Busen in
Lederfesseln wird mittels Ketten an Aufhängevorrichtung gestreckt),

-   
(nackter weiblicher
Busen über Holzbrett drapiert wird mit Riemen blutig geschlagen).

 

Daneben hätten 27 Bilddateien mit
Präferenzindikatoren für Kinderpornographie sichergestellt werden können. 

 

Für Details werde auf den Bericht des
polizeilichen Sachbearbeiters vom 7. Juni 2016, den LACE Image Report vom 13.
Juli 2016 und vom 20. März 2017 sowie den EnCase Report vom 8. Juli 2016
verwiesen. Die vorstehenden Berichte seien integraler Bestandteil der
vorliegenden Anklageschrift und lägen in Kopie bei.

 

1.2

In Bezug auf die beiden Bilder mit
Speicherdatum vom 21. September 2013 erfolgte erstinstanzlich wie bereits
erwähnt ein rechtskräftiger Freispruch.

 

1.3

Der Beschuldigte hatte vor Amtsgericht
in formeller Hinsicht vortragen lassen, in Bezug auf die angeklagten Bilder
bestehe ein Verfahrenshindernis (Grundsätze der «res iudicata» und «ne bis in
idem»). Dieses Vorbringen hat er vor dem Berufungsgericht zu Recht nicht
erneuert.

 

1.4

1.4.1 Ein weiterer formeller Einwand der
Verteidigung betrifft die Verwertbarkeit der mit der Hausdurchsuchung vom 2.
Mai 2016 sichergestellten und ausgewerteten Datenträger: Die Strafuntersuchung
gegen den Beschuldigten wegen Pornografie, ev. sexueller Handlungen mit Kindern
(bzw. mit einem Kind), sei von der Staatsanwaltschaft am 29. Februar 2016
eröffnet worden. Gestützt auf die hierauf gleichentags beigezogenen Akten bzw.
Aktenstücke (Schweizerischer Strafregisterauszug sowie Vorakten zum Verfahren
Nr. BWSPR.2015.65) sei für die Strafverfolgungsbehörde erkennbar gewesen,
dass der Beschuldigte bereits wegen mehrfacher sexueller Handlungen vorbestraft
gewesen sei. Der drohende Widerruf dieser Vorstrafe (16 Monate
Freiheitsstrafe) für sich allein genommen habe bereits die Voraussetzungen von
Art. 130 lit. b StPO erfüllt. Die Notwendigkeit einer Verteidigung sei für
die Staatsanwaltschaft somit von Beginn weg klar erkennbar gewesen.
Nichtsdestotrotz habe diese mit Ermittlungsauftrag vom 28. April 2016,
also rund zwei Monate nach Eröffnung der Strafuntersuchung und Beizug der
vorgenannten Akten, eine an die Polizei delegierte Hausdurchsuchung und die
anschliessende Befragung des Beschuldigten verfügt, ohne dem Beschuldigten
hierfür eine notwendige Verteidigung beizuordnen. Der Beschuldigte habe zudem
anlässlich der Einvernahme mehrfach ausdrücklich eine Verteidigung verlangt.
Ungeachtet dessen habe die Polizei die Befragung aber ohne Beizug eines
Verteidigers fortgesetzt. Erst viel später, nämlich am 23. Mai 2016, sei
dem Beschuldigten durch die Staatsanwaltschaft ein notwendiger Verteidiger
beigeordnet worden. Nach Art. 131 Abs. 3 StPO seien Beweiserhebungen, welche
vor Bestellung einer notwendigen Verteidigung erfolgt seien, obschon ein Fall
notwendiger Verteidigung (erkennbar) vorgelegen habe, nur gültig, wenn der
Beschuldigte auf ihre Wiederholung verzichte. Der Beschuldigte verzichte
vorliegend aber nicht auf eine Wiederholung, weshalb gestützt auf Art. 130
lit. b i.V.m. 131 Abs. 3 und 141 Abs. 1 Satz 2 StPO ein Beweisverwertungsverbot
in Bezug auf die erste polizeiliche Befragung sowie die anlässlich der
Hausdurchsuchung erhoben Beweise vorliege. Dies auch wegen der Grundsätze der
Waffengleichheit und der Fairness des Verfahrens. Zudem sei die Fernwirkung von
141 Abs. 4 StPO in Bezug auf sämtliche Folgebeweise zu beachten.

 

1.4.2 Die Vorinstanz ist dem Antrag
hinsichtlich der Einvernahme des Beschuldigten vom 2. Mai 2016 gefolgt und hat
das entsprechende Protokoll aus den Akten gewiesen (US 15 f.).

 

1.4.3 Das Berufungsgericht hat sich
bezüglich Hausdurchsuchungen mit anschliessender Durchsuchung von dabei sicher
gestellten Datenträgern in einem jüngeren Entscheid eingehend mit der
vorliegenden Fragestellung befasst und kam zu folgenden Schlussfolgerungen
(Verfahren STBER.2020.71, Urteil vom 28. September 2021, Präzisierung der
Rechtsprechung von SOG 2018 Nr. 19):

 

«3.1.5 Es ist offensichtlich, dass im
Zeitpunkt der Hausdurchsuchung vom 4. Februar 2016 erkennbar war, dass dem
Beschuldigten eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr drohte. Es lagen zu
diesem Zeitpunkt Aussagen vor, wonach zwei Personen auf das Restaurant […]
einen Raubüberfall verübt hätten und dabei eine Faustfeuerwaffe mitgeführt
worden sei. Eine Zeugin sagte aus, dass ein Fahrzeug mit einer Kontrollnummer,
die auf den Beschuldigten eingelöst war, unmittelbar nach dem Raub sehr schnell
vom nahe gelegenen Parkplatz weggefahren sei. Es bestand somit im damaligen
Zeitpunkt ein erheblicher Verdacht, dass der Beschuldigte an einer schweren
Straftat beteiligt war. Entsprechend hätte bereits im Zeitpunkt der
Hausdurchsuchung ein amtlicher Verteidiger eingesetzt sein müssen.

 

3.1.6 Zu entscheiden ist, welche
Konsequenzen die Durchführung einer Hausdurchsuchung in einem Fall von
notwendiger Verteidigung hat, wenn in diesem Zeitpunkt (noch) kein notwendiger
Verteidiger eingesetzt worden war.

 

3.1.7 Gemäss Art. 131 Abs. 3 StPO ist
eine Beweiserhebung, die in einem Fall einer erkennbar notwendigen Verteidigung
vorgenommen wurde, bevor ein Verteidiger oder eine Verteidigerin bestellt
worden ist, nur gültig, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung
verzichtet.

 

3.1.8 Die Strafkammer des Obergerichts
hat in einem grundsätzlichen Entscheid vom 13. September 2018 (SOG 2018
Nr. 19) festgehalten, dass es sich bei einer Hausdurchsuchung nicht um eine
Beweiserhebung i.S. von Art. 147 Abs. 1 StPO handle, an welcher die Parteien
Teilnahmerechte ausüben könnten. Die Hausdurchsuchung stelle auch keine
Beweiserhebung i.S. von Art. 131 Abs. 3 StPO dar, die erst nach der Bestellung
der notwendigen Verteidigung durchgeführt werden dürfe. Vielmehr handle es sich
um eine Zwangsmassnahme, bei welcher der beschuldigten Person keine
Mitwirkungsrechte zustünden.

 

Im erwähnten Grundsatzentscheid mass das
Obergericht der Unterscheidung zwischen «Beweiserhebung» und «Zwangsmassnahme»
entscheidendes Gewicht zu. Verwiesen wurde dabei auf die Systematik des
Gesetzes, wo die Hausdurchsuchung im 5. Titel der StPO («Zwangsmassnahmen») und
nicht im 4. Titel («Beweismittel») geregelt sei. Die Hausdurchsuchung setze die
Anwesenheit der beschuldigten Person bzw. seines Verteidigers nicht voraus und sehe
keine Teilnahmerechte des Beschuldigten vor, dies im Gegensatz zu den
Befragungen, welche eigentliche Beweiserhebungen darstellten. Diese
Unterscheidung führte das Obergericht zum Schluss, dass die Beweisverwertung
von Erkenntnissen aus einer Hausdurchsuchung, die durchgeführt wurde, obwohl
ein notwendiger Verteidiger (noch) nicht eingesetzt war, zulässig sei.

 

3.1.9 Es ist jedoch festzustellen, dass
der Begriff «Hausdurchsuchung» vom Begriff der «Beweiserhebung» nicht völlig
klar abgegrenzt werden kann. Eine Hausdurchsuchung kann angeordnet werden, wenn
zu vermuten ist, dass sich in den betreffenden Räumen gesuchte Personen
aufhalten oder Tatspuren oder zu beschlagnahmende Gegenstände oder
Vermögenswerte befinden (Art. 244 Abs. 2 StPO). Eine Hausdurchsuchung dient
somit vor allem der Beweissicherung. Gleichzeitig führt sie aber auch zu einer
Beweiserhebung. Falls nämlich die vermuteten Gegenstände tatsächlich gefunden
werden, führt dies zu deren Beschlagnahme und sie werden Teil der Akten.

 

Trotz dieser Berührungspunkte der
Hausdurchsuchung mit Elementen einer Beweiserhebung ist doch ein entscheidender
Unterschied zu den eigentlichen Beweiserhebungen (Befragung der beschuldigten
Person, von Auskunftspersonen und Zeugen sowie Bestellung von Sachverständigen)
offensichtlich: Eine Hausdurchsuchung kann nicht wiederholt werden. Art. 131
Abs. 3 StPO bezieht sich aber ausschliesslich auf Beweiserhebungen, die
wiederholt werden können. Wenn also ein Zeuge, eine Auskunftsperson oder die
beschuldigte Person selbst befragt werden, ohne dass eine notwendige
Verteidigung bestellt ist, muss diese Beweiserhebung wiederholt werden, wenn
der Beschuldigte nicht darauf verzichtet. Diese Bestimmung korrespondiert mit
Art. 147 Abs. 3 StPO, wo ebenfalls vorgesehen ist, dass die Wiederholung einer
Beweiserhebung verlangt werden kann, wenn der Rechtsbeistand einer Partei aus
zwingenden Gründen an deren Teilnahme verhindert war. Beide Bestimmungen sollen
gewährleisten, dass Beweiserhebungen, welche für die Parteien Teilnahmerechte vorsehen,
wiederholt werden sollen, wenn diese Teilnahmerechte nicht gewährt wurden.

 

Die StPO sieht für die Hausdurchsuchung
– trotz den erwähnten Berührungspunkten mit Elementen einer Beweiserhebung –
für die beschuldigte Person und ihren Anwalt keine Teilnahmerechte vor. Eine
Wiederholung einer Hausdurchsuchung ist zudem von der Natur der Sache her nicht
möglich. Aus diesen Gründen kann sie auch nicht unter Art. 131 Abs. 3 (und Art.
147 Abs. 3) StPO subsumiert werden. Überdies ist festzuhalten, dass ein Verteidiger
auf die Durchführung einer Hausdurchsuchung keinerlei Einfluss nehmen kann. Die
Verwertung von Erkenntnissen aus einer Hausdurchsuchung, die durchgeführt
worden ist, bevor ein notwendiger Verteidiger eingesetzt wurde, ist deshalb –
sofern die Voraussetzungen dazu vorlagen – zulässig. 

 

3.1.10 Das Fehlen dieser Voraussetzungen
(hinreichender Tatverdacht, Hinweise auf Tatspuren oder zu beschlagnahmende
Gegenstände, Verhältnismässigkeit, gültiger Hausdurchsuchungsbefehl, Art. 196
ff., 244 ff. StPO) wurde – zu Recht – von keiner Seite behauptet.

 

Zusammenfassend ist somit festzustellen,
dass an der im Entscheid SOG 2018 Nr. 19 begründeten Praxis festzuhalten
ist. Die Erkenntnisse aus der am 4. Februar 2016 durchgeführten
Hausdurchsuchung sind beweisrechtlich verwertbar und die entsprechenden
Unterlagen (AS 355 – 361) sind zu den Akten zu nehmen.»

 

1.4.4. Die Hausdurchsuchung wurde im
vorliegenden Fall korrekt durchgeführt: Ein hinreichender Tatverdacht bestand
offenkundig (und wird auch nicht bestritten), ein korrekter, schriftlicher Durchsuchungsbefehl,
datiert mit dem 28. April 2016, lag vor (vgl. AS 328 ff.) und der
Beschuldigte war – sowohl als Inhaber der Hausberechtigung als auch als Inhaber
der sicherzustellenden Datenträger – anwesend (vgl. AS 332). Der
Beschuldigte wurde auf die Möglichkeit einer Siegelung hingewiesen (vgl.
AS 329 f., 332: Hinweis auf das Siegelungsrecht in fetter Schrift unmittelbar
oberhalb der Unterschrift des Beschuldigten auf dem Durchsuchungsprotokoll). Eine
Siegelung wurde von ihm nicht verlangt, diese hätte auch vom Verteidiger nach
dessen Einsetzung am 23. Mai 2016 und Akteneinsicht vom 7. Juni 2016 verlangt
werden können. Der Beschuldigte stellte im Verfahrensverlauf keine Beweisanträge
bspw. AS 360 und 363) und liess erst im erstinstanzlichen Parteivortrag die
Unverwertbarkeit der Erkenntnisse geltend machen. Siegelungsgründe gemäss Art.
248 Abs. 1 StPO wurden auch im ganzen Verfahren denn auch keine geltend gemacht
und sind auch keine ersichtlich. Wären solche verletzt worden, wären die
Erkenntnisse aus der Auswertung nicht verwertbar. Der Beschuldigte wurde bei
der Hausdurchsuchung behandelt wie jeder andere Hausberechtigte sowie Inhaber
von Datenträgern. Die StPO sieht für den Inhaber des Hausrechts sowie für den
Inhaber von Datenträgern, der gleichzeitig auch Beschuldigter ist, keine
weitergehenden Rechte vor. Weshalb diese Hausdurchsuchung ohne Beizug eines
amtlichen Verteidigers gegen den Grundsatz der Waffengleichheit und das
Fairnessgebot verstossen haben sollte, ist nicht erkennbar. 

 

1.4.5 Zumindest nicht gegen diese
Erwägungen spricht das vom Beschuldigten vor Obergericht angerufene Urteil
6B_178/2017 vom 25. Oktober 2017, in dessen E.2.7 folgendes ausgeführt wird: 

 

«Zusammenfassend kann festgehalten
werden, dass die vor der Bestellung des Verteidigers (16. April 2013) erfolgten
Beweiserhebungen vom 12. und 13. April 2013 nicht verwertbar sind, nachdem der
Beschwerdeführer 1 auf ihre Wiederholung nicht verzichtet hat. Dies betrifft
die polizeiliche Einvernahme des Beschwerdeführers 1 vom 12. April 2013 sowie
dessen staatsanwaltschaftliche Einvernahme vom 13. April 2013. Entsprechendes
gilt für die gleichentags durchgeführten Einvernahmen des Beschwerdeführers 2.
Vom Beweisverwertungsverbot nicht betroffen sind die vor der vorläufigen
polizeilichen Festnahme erhobenen Beweise, das heisst insbesondere die
polizeiliche Observation vom 12. April 2013 (vgl. dazu auch LIEBER, a.a.O., N.
7a zu Art. 131 StPO) sowie die "chemische Täterfalle" (E. 3 nachfolgend).»

 

1.4.6 Weiter lässt der Beschuldigte im
Parteivortrag vor Obergericht ausführen die Bekanntgabe von PIN-Codes an die
Polizei vor Bestellung der notwendigen Verteidigung sei ebenfalls unverwertbar,
da dies als Aussage zu qualifizieren sei. Eine solche Bekanntgabe von PIN-Codes
oder Passwörtern ist aber aus den Akten nicht zu entnehmen, weder der
(unverwertbaren) Einvernahme vom 2. Mai 2016 noch dem Sicherstellungs- oder
Hausdurchsuchungsprotokoll oder dem Bericht über die Auswertung der
Datenträger.

 

1.4.7 Zusammenfassend können die
Ergebnisse der Auswertung der Datenträger verwertet werden.

 

1.5

In Bezug auf den in AKS Ziff. 2
geschilderten Sachverhalt wurden vom Beschuldigten keine materiellen Einwände
vorgebracht, dieser ist denn auch durch die Ergebnisse der forensischen
Auswertungen der beim Beschuldigten sichergestellten Datenträger (AS 90 ff.) weitgehend
erstellt. Der Beschuldigte hat – wie zu allen Vorhalten – von seinem
Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Es kann bezüglich Feststellung des
rechtlich relevanten Sachverhaltes vorweg auf die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz auf US 21 ff. verwiesen werden, welche wie folgt zusammengefasst
werden können:

 

-   
Sämtliche
untersuchten Datenträger wurden anlässlich der Hausdurchsuchung in der Wohnung
des Beschuldigten, die er alleine bewohnte, sichergestellt. 

Die auf den fraglichen Festplatten installierte Software lautete auf den
«User»/Benutzer A.___. Die auf den Datenträgern aufgefundenen inkriminierten
Dateien sind damit dem Beschuldigten zuzuordnen. Dies gilt auch für das eine
Bild (entblösster Oberkörper der Privatklägerin), welches auf der Festplatte
des Laptops aufgefunden werden konnte: seine nachgeschobene Behauptung, es
handle sich dabei um den Laptop der Mutter der Privatklägerin, ist als Schutzbehauptung
zu werten.

-    Die Polizei gelangte nach einer ersten
Sichtung und Auswertung der Bilddateien zu folgender Kategorisierung bezüglich
des gefunden Bildmaterials:

16 Bilder mit
kinderpornografischem Charakter (reale Kinderpornografie), 

2 Bilder mit
virtueller Kinderpornografie,

7 Bilder mit
Zoophilie,

15 Bilder mit
gewaltpornografischem Charakter,

62 Bilder mit
Präferenzindikatoren für (reale) Kinderpornografie,

total also 40
Bilddateien mit verbotenem pornografischem Material. 

 

Nach Sichtung
der 62 Bilder mit Präferenzindikatoren für (reale) Kinderpornografie durch die
zuständige Staatsanwältin kam diese sodann zum Schluss, dass insgesamt 35 von
diesen 62 Bilder ebenfalls eindeutig als kinderpornografisches Material zu
werten sind (vgl. AS 159 ff.). Damit erhöhte sich die Anzahl verbotener Dateien
auf deren 75. Die Deliktsdaten betreffen den Zeitraum vom 25. Oktober 2014 bis
zum 1. Mai 2016.

 

-    Die Mehrheit der Bilder wurden in den
Verzeichnissen der temporären Internetdateien (bzw. im sog. "Cache-Speicher")
gefunden; die polizeilich eruierten Pfad- und Zeitangaben sind ohne Weiteres
verlässlich und somit verwertbar. Der Beschuldigte besuchte somit die
entsprechenden Internetseiten und konsumierte auch die fraglichen Bilder, wobei
2 Bilder das Datum vom 21. September 2013 aufweisen (Freispruch); die
restlichen Bilder sind dem Zeitraum vom 25. Oktober 2014 bis zum
1. Mai 2016 zuzuordnen. So kommt auch die Polizei in ihrem Bericht zu
keinem anderen Schluss: Der Fundort der fraglichen Bilddateien spricht dafür,
dass vorliegend von Eigenkonsum (bzw. von Handlungen zum Zwecke des
Eigenkonsums) ausgegangen werden kann. Die Anzahl der besuchten Internetseiten
mit entsprechendem Inhalt (mehrere Zugriffe beispielsweise am Abend des 1. Mai
2016 zwischen 20.48 und 21.06 Uhr: AS 104 ff.) lässt überdies keinen anderen
Schluss zu, als dass der Besuch und damit der Konsum der Internetseiten bzw.
Bilder bewusst erfolgte. Die Webseiten im Internet, welche den Konsum
kinderpornografischer Bilder ermöglichen, öffnen sich nicht "einfach
so" bzw. "automatisch" bei der Benutzung des Internets und
werden nicht einfach «im Hintergrund abgespeichert», wie dies der Beschuldigte
über seinen amtlichen Verteidiger vortragen liess. Vielmehr müssen sie bewusst
gesucht und geöffnet werden, oftmals bedarf es einer Vorauszahlung, dass der
Zugang zu derartigen Bildern überhaupt erst möglich wird. Zugunsten des
Beschuldigten ist allerdings mit der Vorinstanz wie bereits erwähnt einzig von
Eigenkonsum auszugehen, ein Besitz ist nicht nachgewiesen.

 

1.6

Zu beurteilen sind nun noch die mittels
«Carving» gefundenen Dateien: Dabei wurden gemäss Bericht vom 7. Juni 2016 über
die forensische Datensicherung und Auswertung gelöschte Bild- und Videodateien
gefunden. Gemäss Bericht weisen die mittels «Carving» aufgefundenen Dateien
keine oder nicht verwertbare Pfad- und Zeitangaben auf (AS 093). Aus diesem
Grund kann bezüglich dieser Dateien kein Beweis geführt werden über den
Zeitpunkt des Konsums durch den Beschuldigten. Somit kann nicht bewiesen werden,
dass der Beschuldigte diese Dateien im angeklagten Deliktszeitraum konsumiert
hat. Gemäss «Case Report» trifft dies auf rund 20% der massgeblichen Bilder zu
(AS 099: «Recovered» und «Deleted»). Es betrifft dies bei den 15 ausgedruckten
Bildern im «Image Report» konkret die Bilder auf AS 101 (Kinderpornographie)
und 114 (sexuelle Gewalt); bei den vollständig ausgedruckten Bildern der
Kategorie «Präferenzindikatoren» auf AS 164 bis 229, welche beurteilt wurden,
betrifft es die Bilder auf AS 176 bis 178 und 216 bis 225 (Ausnahme: AS 222),
von den 35 als kinderpornographisch taxierten Bildern betrifft es deren neun.
Nachgewiesen ist somit der Konsum in der Grössenordnung von 60 verbotenen
Bildern innerhalb des angeklagten Deliktszeitraumes, überwiegend kinderpornographischer
Natur.

 

 

2.        
Vorhalt der versuchten
Anstiftung zu Pornographie bzw. der versuchten Pornographie (AKS Ziffer 3)

 

2.1

Der Beschuldigte soll sich gemäss AKS
Ziff. 3 der versuchten Anstiftung zu mehrfacher Pornografie (Art. 197 Abs. 4
i.V.m. 24 Abs. 2 StGB) und der mehrfach versuchten Pornografie (Art. 197 Abs. 4
i.V.m. 22 Abs. 1 StGB) schuldig gemacht haben, zum Nachteil der Privatklägerin
(geb. 17. März 2001), begangen zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt in
der Zeit vom 21. Dezember 2015 bis spätestens am 2. Mai 2016 (Datum der
Hausdurchsuchung) in […] (damaliges Domizil des Beschuldigten). Dies, indem er
die damals 14-jährige, erkennbar kognitiv beeinträchtigte Privatklägerin durch
sexualisiertes, manipulatives, suggestives Verhalten und mehrfaches Drängen
unter Nutzung unterschiedlichster Kommunikationsmittel (SMS, Anrufe) dazu habe
bewegen wollen, Videos und Fotos von ihrem nackten Körper bzw. von ihren
nackten Geschlechtsteilen zu erstellen und ihm zu schicken, was die Privatklägerin
in der Folge nicht getan habe. Dadurch habe er versucht, sie zur mehrfachen
Herstellung verbotener Pornografie anzustiften. Zudem habe er mit seinem
Vorgehen mehrfach versucht, sich verbotene Pornographie zu beschaffen. Der
Beschuldigte habe dabei jeweils mit Wissen und Willen, also vorsätzlich,
gehandelt.

 

2.2

Auch diesbezüglich wurde der vor Amtsgericht
von der Verteidigung erhobene Einwand der «res iudicata» vor dem
Berufungsgericht zu Recht nicht wiederholt.

 

2.3

Die Vorinstanz hatte die Parteien zu
Beginn der Hauptverhandlung darauf hingewiesen, dass sie sich vorbehalte, den
unter Ziff. 3 der Anklageschrift vom 28. November 2018 überwiesenen
Sachverhalt der mehrfach versuchten Pornografie (Art. 197 Abs. 4 i.V.m. 22
Abs. 1 StGB) auch im Hinblick auf die Anwendbarkeit des
Eigenkonsums-Tatbestands nach Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB zu prüfen
(abweichende rechtliche Würdigung im Sinne von Art. 344 StPO). Des
Weiteren werde in Bezug auf den Vorhalt der versuchten Anstiftung zu mehrfacher
Pornografie (Art. 197 Abs. 4 i.V.m. 24 Abs. 2 StGB gemäss Vorhalt
Ziff. 3 der Anklageschrift) eine andere rechtliche Würdigung im Sinne von
Art. 344 StPO vorbehalten: mehrfach versuchte Anstiftung zu Pornografie.

 

2.4

2.4.1 Im Hinblick auf diese Hinweise
liess der Beschuldigte vorbringen, das Anklageprinzip sei dadurch verletzt,
dass sich die Anklageschrift nicht zum Verwendungszweck im Sinne von Art. 197
Abs. 5 StGB (Erlangung der Fotos und Videos mit kinderpornografischem Inhalt
zum Zwecke des eigenen Konsums) äussere. Aufgrund der vom Gericht vorbehaltenen anderen rechtlichen
Würdigung genüge der in der Anklageschrift geschilderte Vorwurf den
Anforderungen des Anklageprinzips somit nicht mehr, womit sowohl bezüglich Art.
197 Abs. 4 als auch bezüglich Art. 197 Abs. 5 StGB ein Freispruch zu
ergehen habe (vgl. AS 572).

 

2.4.2 Der per 1. Juli 2014 in Kraft
getretene Abs. 5 von Art. 197 StGB (sog. „Konsum-Tatbestand“) unterscheidet
sich von Abs. 4 einzig darin, dass er die Handlungen gemäss Abs. 4, wenn sie
einzig dem Konsum dienen, privilegiert. Die Freiheitsstrafen betragen maximal
ein (statt drei) bzw. max. drei (statt fünf) Jahre Freiheitsstrafe. Die
Vorinstanz hat damit die Prüfung einer milderen rechtlichen Würdigung
angekündigt. Im Vorhalt wird nicht explizit ausgeführt, zu welchem Zweck der
Beschuldigte die Privatklägerin dazu
habe bewegen wollen, Videos und Fotos von ihrem nackten Körper bzw. von ihren
nackten Geschlechtsteilen zu erstellen und ihm zu schicken. Aufgrund der
Sachverhaltsdarstellung kann aber nicht zweifelhaft sein, dass dies – zumindest
– zum Zwecke des Eigenkonsums erfolgt sein soll. Eine Verletzung des
Anklagegrundsatzes liegt daher nicht vor. Der Beschuldigte wusste im Übrigen
genau, was ihm vorgeworfen wird, eine Verletzung der Verteidigungsrechte ist
nicht erkennbar. Und selbst wenn man der Einschätzung des Beschuldigten folgen
würde, wäre die Folge keineswegs ein Freispruch, sondern eine Rückweisung der
Anklage an die Staatsanwaltschaft zur Ergänzung im Sinne von Art. 333 Abs. 1
StPO. Es kann dazu auch auf die Erwägungen der Vorinstanz auf US 29 ff.
verwiesen werden. Das Vorgehen der Vorinstanz, Ankündigung der allenfalls
abweichenden rechtlichen Würdigung (zu Gunsten des Beschuldigten) mit Gewährung
des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 344 StPO ist somit nicht zu beanstanden.

 

2.5

Die Vorinstanz hat die vorhandenen
Beweismittel auf US 31 ff. umfassend dargelegt. Aus den vorliegenden
SMS-Konversationen zwischen dem Beschuldigten und der Privatklägerin ergibt
sich klar, dass der Beschuldigte zwischen dem 24. Dezember 2015 und dem 1.
Februar 2016 die Privatklägerin mehrfach aufgefordert hat, Videos und Bilder
von ihrem (nackten) Körper bzw. von ihrem Busen zu erstellen und ihm diese zu
schicken (AS 032 ff. und 043 ff.). Dies bestätigte die Privatklägerin mit ihren
Aussagen: er habe ihr immer gesagt, sie solle ihm Nacktfotos und -videos von
sich schicken. Das habe sie aber nicht gemacht. Der Beschuldigte äusserte sich
nicht zum Vorhalt. Der Sachverhalt, wie er unter AKS Ziff. 3 dargelegt ist, ist
somit erstellt, wobei wie bereits erwähnt, zu Gunsten des Beschuldigten davon
auszugehen ist, dass er sich die fraglichen Bilder und Videos einzig zum Zwecke
des Eigenkonsums beschaffen wollte.

 

3.        
Mehrfacher
Ungehorsam des Schuldners im Betreibungs- und Konkursverfahren (AKS Ziffer 4)

 

3.1

Der Beschuldigte soll sich gemäss AKS
Ziff. 4 wie folgt des mehrfachen Ungehorsams des Schuldners im Betreibungs- und
Konkursverfahren (Art. 323 StGB) schuldig gemacht haben:

 

a)   
begangen in der Zeit
vom 22. April 2016 bis am 9. Juni 2016, 16:55 Uhr, in Solothurn, Rötistrasse 4,
Amtschreiberei Region Solothurn, Betreibungsamt; dies, indem er – unter
Strafandrohung von Art. 323 StGB – der zweiten ergangenen Vorladung des
Betreibungsamts vom 6. April 2016, wonach er bis spätestens am 21. April
2016 zwecks Vereinbarung eines Vollzugstermins Kontakt mit dem Sachbearbeiter aufzunehmen
habe, keine Folge geleistet habe, so dass am 3. Mai 2016 schliesslich ein
Vorführungsbefehl an die Polizei Kanton Solothurn habe ergehen und der
Beschuldigte am 9. Juni 2016 um 16:55 Uhr angehalten und anschliessend dem
Betreibungsamt habe vorgeführt werden müssen;

b)    begangen in der Zeit vom 20. Oktober
2016 (Fristablauf) bis am 17. Januar 2017 um 09:25 Uhr (Anhaltung Polizei), in
Solothurn, Rötistrasse 4, Amtschreiberei Region Solothurn, Betreibungsamt;
dies, indem er – unter Strafandrohung von Art. 323 StGB – der zweiten
ergangenen Vorladung des Betreibungsamts vom 4. Oktober 2016, bis
spätestens am 19. Oktober 2016 zwecks Vereinbarung eines Vollzugstermins
Kontakt mit dem Sachbearbeiter aufzunehmen, keine Folge geleistet habe, so dass
am 27. Oktober 2016 schliesslich ein Vorführungsauftrag an die Polizei Kanton
Solothurn habe ergehen und der Beschuldigte am 17. Januar 2017 (nach der
Anhaltung um 09:40 Uhr) dem Betreibungsamt habe vorgeführt werden müssen.

 

3.2

Die Vorgänge sind grundsätzlich unbestritten
geblieben, die Verteidigung begründete den Antrag auf Freispruch mit der
fehlenden Kenntnis des Beschuldigten von den genannten Verfügungen des Betreibungsamtes
bzw. der Polizei.

 

Die Verfügungen des Betreibungsamtes
wurden eingeschrieben versandt, zur allfälligen Zustellung liegen weder Angaben
noch Belege vor. Die Nachfrage des Berufungsgerichts beim Betreibungsamt hat
ergeben, dass das Track and Trace der Post nur ein Jahr lang gültig sei und sie
deshalb keinen Zustellnachweis beibringen könnten. Die zweite Vorladung sei
aber zusätzlich noch per A-Post versandt worden (E-Mail des Betreibungsamtes
vom 17. August 2021). 

 

Damit ist eine effektive Zustellung der
Verfügung an den Beschuldigten nicht erstellt, ebensowenig eine allfällige
Verweigerung der Annahme. Die Anklage muss beweisen, dass der Beschuldigte von
der Verfügung Kenntnis hatte (Trechsel/Ogg in: Trechsel/Pieth (Hrsg.),
Praxiskommentar StGB, 3. Auflage, N.2 zu Art. 323 StGB).

 

4.        
Widerhandlung gegen
das Gesetz über Wasser, Boden und Abfall (AKS Ziffer 5)

 

4.1

Der Beschuldigte soll sich gemäss AKS
Ziff. 5 der Widerhandlung gegen das Gesetz über Wasser, Boden und Abfall
(§ 49 VWBA und § 170 GWBA) schuldig gemacht haben, begangen am 17.
Januar 2017, 09:25 Uhr, in […], indem er den Stummel einer zuvor angerauchten
Zigarette vor dem Einsteigen in den Patrouillenwagen auf den Boden geworfen und
somit Abfall im öffentlichen Raum weggeworfen habe. Den Abfall habe er nach
mehrmaliger Aufforderung der anwesenden Polizeibeamten, diesen ordentlich zu entsorgen,
wieder aufgehoben.

 

4.2

4.2.1 Der Beschuldigte begründet den
Antrag auf Freispruch damit, die fehlende Umschreibung des subjektiven
Tatbestandes verletze den Anklagegrundsatz. Überdies sei ohnehin von einem
(straflosen) Versuch auszugehen, da der Beschuldigte den Zigarettenstummel
letztlich wieder vom Boden aufgehoben habe.

 

4.2.2 Dem kann nicht gefolgt werden: Die
Formulierung, der Beschuldigte habe den Zigarettenstummel auf den Boden
«geworfen» und somit Abfall «weggeworfen», lässt klar auf eine vorsätzliche
Handlung schliessen.

 

 

4.3

Der Sachverhalt gemäss Anklage ist
erstellt, es kann auf die – unbestritten gebliebenen und korrekten –
Ausführungen der Vorinstanz auf US 44 verwiesen werden.

 

 

III.       
Rechtliche
Würdigung

 

1.        
Mehrfache
Pornographie (AKS Ziffer 2)

 

1.1 

Die seit dem 1. Juli 2014 geltende
Pornografie-Bestimmung von Art. 197 StGB beinhaltet mehrere
Tatbestandsvarianten mit verschiedenen Tathandlungen. 

 

Nach Art. 197 Abs. 5 StGB macht sich
strafbar, wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Abs. 1 der Bestimmung,
die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen
oder tatsächliche sowie nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit
Minderjährigen zum Inhalt haben, konsumiert oder zum eigenen Konsum herstellt,
einführt, lagert, erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie
beschafft oder besitzt. Haben die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche
sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geld­strafe, sonst ist die
Maximalstrafe eine Freiheitsstrafe von einem Jahr. Als Gegenstände im Sinne von
Art. 197 Abs. 1 StGB (und damit als mögliche Tatobjekte) gelten insbesondere
pornografische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen und Abbildungen. 

 

Hinsichtlich der Elemente des objektiven
und subjektiven Tatbestandes kann auf die zutreffenden Ausführungen der
Vorinstanz verwiesen werden (US 24 f.).

 

1.2 

Vorab ist festzustellen, dass die
massgeblichen rund 60 Bilddateien zweifelsohne verbotene pornografische Inhalte
im Sinne von Art. 197 StGB aufweisen, die meisten davon liegen ausgedruckt in
den Akten und zeigen mehrheitlich sexuelle Penetrationen von Kindern (oral und
vaginal) durch Erwachsene. Nach dem Beweisergebnis hat der Beschuldigte aufgrund
von Zeitraum und Anzahl der aufgerufenen Internetseiten und Bilder mit verbotenem
pornografischem Charakter die jeweiligen Internetseiten bewusst besucht und die
fraglichen Bilder damit auch vorsätzlich konsumiert. Der Besuch der
Internetseiten und der Bilder erfolgte jeweils zum Zwecke des Eigenkonsums. Er
hat somit vorsätzlich gehandelt. Der vom Beschuldigten ins Feld geführte
Einwand, wonach er von der automatischen Speicherung der Dateien im Cache
nichts gewusst habe, vermag an der Strafbarkeit seiner Handlungen nichts zu
ändern; auch der besitzlose Konsum ist nach Art. 197 Abs. 5 StGB strafbar.

 

Demzufolge hat sich der Beschuldigte der
mehrfachen Pornografie (Konsum von harter Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 StGB;
mindestens 60 Bilder gemäss Vorhalt AKS Ziff. 2) schuldig gemacht. 

 

2.        
Versuchte Anstiftung
zu mehrfacher Pornographie/mehrfache versuchte Pornographie (AKS Ziffer 3)

 

2.1 

Zum Straftatbestand von Art. 197 Abs. 5
StGB kann auf die vorstehenden Erläuterungen verwiesen werden. 

 

Wer Gegenstände oder Vorführungen im
Sinne von Absatz 1, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit
Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen
mit Minderjährigen zum Inhalt haben, herstellt, einführt, lagert, in Verkehr
bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht,
erwirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Haben die
Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit
Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren
oder Geldstrafe (Art. 197 Abs. 4 StGB).

 

Die rechtlichen Grundlagen zu Anstiftung
und Versuch wurden von der Vorinstanz auf US  34 f. korrekt dargelegt, auch
darauf kann verwiesen werden.

 

2.2 

Nach dem Beweisergebnis hat der
Beschuldigte mit seinem Verhalten mehrfach versucht, die damals 14 Jahre alte
Privatklägerin dazu zu bringen, Videos und Fotos von ihrem nackten Körper bzw.
von ihren nackten Geschlechtsteilen zu erstellen und ihm diese dann auch zu
schicken. Es handelte sich dabei jeweils um eine einzige Handlung, welche nach
der Konzeption der Anklage zwei Straftatbestände in echter Konkurrenz erfüllt
haben soll: Denjenigen der versuchten Anstiftung zur Herstellung von
Pornographie gemäss Art. 197 Abs. 4 StGB und der versuchten Beschaffung von
Pornographie gemäss Art. 197 Abs. 5 StGB. 

 

Dem kann nicht gefolgt werden: Bei den
vorgehaltenen Anstiftungshandlungen handelte es sich wie erwähnt gleichzeitig
um Beschaffungshandlungen von Pornographie zum Zweck des Eigenkonsums (der
Beschuldigte verlangte die Erstellung und Zustellung der Fotos ausschliesslich
zum Zwecke seines Eigenkonsums), weshalb diese Handlungen des Beschuldigten
unter den privilegierenden Straftatbestand von Art. 197 Abs. 5 StGB zu
subsumieren sind. Würde man anders entscheiden, wäre der Täter, der eigenhändig
entsprechende Fotos von seinem Opfer erstellt, nach dem privilegierenden
Tatbestand zu bestrafen, nicht aber der Täter, der das Opfer zum Erstellen der
Fotos anstiftet. Das wäre nicht sachgerecht und würde auch nicht dem
Schutzgedanken der Norm entsprechen. Analog entschied das Berufungsgericht im
verfahren STBER.2020.98, Urteil vom 28. Oktober 2021, E. 8.3.3, das Urteil
wurde in diesem Punkt nicht angefochten.

 

Es hat demnach ein Schuldspruch wegen
mehrfacher versuchter Pornographie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB zu
erfolgen. Ein Freispruch vom Vorhalt der versuchten Anstiftung zu Pornographie
fällt vor dem Hintergrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Grundsatz
«ne bis in idem» nicht in Betracht. 

 

2.3 

Zu Recht nicht mehr vorgebracht wurde
vom Beschuldigten vor Berufungsgericht der Einwand, wonach es sich um einen
(straflosen) untauglichen Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 2 StGB gehandelt
habe, weil er nie erwartet habe, dass die Privatklägerin ihm solche Aufnahmen
schicke. Der Privatklägerin fehlten nicht gänzlich die Eigenschaften, um
überhaupt als Tatobjekt im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB in Frage zu kommen
(bspw. weil der Beschuldigte in der irrigen Annahme handelte, die
Privatklägerin sei minderjährig). Als Minderjährige kam die Privatklägerin sehr
wohl als taugliches Tatobjekt im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB in Frage,
was der Beschuldigte denn auch zweifellos wusste. Dass er hier "aus grobem
Unverstand" gehandelt haben soll, davon kann keine Rede sein. Auch sein
Einwand, er habe nie erwartet, dass die Privatklägerin ihm solche Aufnahmen
schicke, erweist sich als Schutzbehauptung. Dass er selbst an den Erfolg
glaubte, zeigen nämlich seine mehrfachen und hartnäckigen Versuche, die
Privatklägerin zum gewünschten Verhalten zu bewegen.

 

3.        
Mehrfacher
Ungehorsam des Schuldners im Betreibungs- und Konkursverfahren (AKS Ziffer 4)

 

Dem Beschuldigten kann nicht
rechtsgenüglich nachgewiesen werden, dass ihm die Verfügungen des
Betreibungsamtes zugestellt wurden, dass er also von deren Inhalt Kenntnis
hatte. Da der Straftatbestand von Art. 323 StGB vorsätzlichen Handeln voraussetzt,
hat bezüglich dieser zwei Vorhalten von Übertretungen ein Freispruch zu
ergehen.

 

 

4.        
Widerhandlung gegen
das Gesetz über Wasser, Boden und Abfall (AKS Ziffer 5)

 

4.1 

Wer vorsätzlich oder fahrlässig Abfälle
im öffentlichen Raum liegen lässt oder wegwirft, wird mit Busse bis zu 5'000
Franken, im Wiederholungsfall bis zu 20'000 Franken, bestraft (§ 169
Abs. 1 GWBA).

 

4.2 

Mit dem Wegwerfen des Zigarettenstummels
hat der Beschuldigte vorsätzlich gegen diese Gesetzesnorm verstossen und ist
entsprechend für schuldig zu erklären. Selbstverständlich war das Delikt mit
dem Wegwerfen des Abfalles vollendet, dass sich der Beschuldigte nach
mehrfacher Aufforderung durch die Polizei schliesslich dazu bequemte, den
Stummel wieder aufzuheben, ist allenfalls bei der Strafzumessung zu
berücksichtigen.

 

 

IV.       Strafzumessung

 

1.        
Allgemeines zur
Strafzumessung und Vollzugsform

 

1.1 

Nach Art. 47 StGB misst das Gericht die
Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und
die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des
Täters (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der
Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung
oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2).

 

1.2 

Bei der Tatkomponente können fünf
verschiedene objektive und subjektive Momente unterschieden werden. Beim Aspekt
der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes (Ausmass
des verschuldeten Erfolgs) geht es sowohl um den Rang des beeinträchtigten
Rechtsguts wie um das Ausmass seiner Beeinträchtigung, aber auch um das Mass
der Abweichung von einer allgemeinen Verhaltensnorm. Auch die Verwerflichkeit
des Handelns (Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs) ist als objektives
Kriterium für das Mass des Verschuldens zu berücksichtigen. Auf der subjektiven
Seite ist die Intensität des deliktischen Willens (Willensrichtung des Täters)
zu beachten. Dabei sprechen für die Stärke des deliktischen Willens
insbesondere Umstände wie die der Wiederholung oder Dauer des strafbaren
Verhaltens oder auch der Hartnäckigkeit, die der Täter mit erneuter Delinquenz
trotz mehrfacher Vorverurteilungen oder sogar während einer laufenden
Strafuntersuchung bezeugt. Hier ist auch die Skrupellosigkeit, wie auch
umgekehrt der strafmindernde Einfluss, den es haben kann, wenn ein V-Mann bei
seiner Einwirkung auf den Verdächtigen die Schranken des zulässigen Verhaltens
überschreitet, zu beachten. Hinsichtlich der Willensrichtung ist dem direkten
Vorsatz grösseres Gewicht beizumessen als dem Eventualdolus. Die Grösse des
Verschuldens hängt weiter auch von den Beweggründen und Zielen des Täters ab.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Delinquenz umso schwerer wiegt, je
grösser das Missverhältnis zwischen dem vom Täter verfolgten und dem von ihm
dafür aufgeopferten Interesse ist. Schliesslich ist unter dem Aspekt der Tatkomponente
die Frage zu stellen, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren
Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Hier
geht es um den Freiheitsraum, welchen der Täter hatte. Je leichter es für ihn
gewesen wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung
gegen sie und damit seine Schuld (BGE 117 IV 7 E. 3aa). Innere Umstände, die
den Täter einengen können, sind unter anderem psychische Störungen mit einer
Verminderung der Schuldfähigkeit, aber auch unterhalb dieser Schwelle, wie
Affekte, die nicht entschuldbar, aber doch von Einfluss sind, Konflikte, die
sich aus der Bindung an eine andere Kultur ergeben, Alkohol- oder
Drogenabhängigkeit, subjektiv erlebte Ausweglosigkeit oder Verzweiflung usw. Auch
äussere Umstände betreffen die Schuld nur, wenn sie die psychische
Befindlichkeit des Täters berühren.

 

1.3 

Bei der Täterkomponente sind einerseits
das Vorleben, bei dem vor allem Vor-strafen, auch über im Ausland begangene
Straftaten (BGE 105 IV 225 E. 2), ins Gewicht fallen – Vorstrafenlosigkeit wird
neutral behandelt und bei der Strafzumessung nur berücksichtigt, wenn die
Straffreiheit auf aussergewöhnliche Gesetzestreue hinweist (BGE 136 IV 1) – und
andererseits die persönlichen Verhältnisse (Lebensumstände des Täters im
Zeitpunkt der Tat), wie Alter, Gesundheitszustand, Vorbildung, Stellung im
Beruf und intellektuelle Fähigkeiten zu berücksichtigen. Des Weiteren zählen
zur Täterkomponente auch das Verhalten des Täters nach der Tat und im Strafverfahren,
also ob er einsichtig ist, Reue gezeigt, ein Geständnis abgelegt oder bei den
behördlichen Ermittlungen mitgewirkt hat, wie auch die Strafempfindlichkeit des
Täters.

 

Vorstrafen stellen eines von mehreren
täterbezogenen Merkmalen dar und steigern das konkrete Tatverschulden nicht.
Das Sachgericht darf Vorstrafen nicht wie eigenständige Delikte im Rahmen einer
"nachträglichen Gesamtstrafenbildung" würdigen. Nicht zulässig ist
es, eine am Tatverschulden ausgerichtete prozentuale Straferhöhung vorzunehmen,
mit der Folge, dass die gleiche Vorstrafe sich je nach Tatverschulden
unterschiedlich stark straferhöhend auswirkt. Damit würde aus dem
täterbezogenen Strafzumessungskriterium des Vorlebens ein tatbezogenes gemacht,
was der gesetzlichen Konzeption von Art. 47 Abs. 1 StGB widerspricht, wonach
Tat- und Täterkomponenten voneinander unabhängige Strafzumessungsfaktoren sind.
Auch kann keine Vorstrafe derart straferhöhend berücksichtigt werden, dass der
Täter faktisch ein zweites Mal für die bereits abgeurteilte Tat bestraft wird.
Dies liefe sowohl dem Einzeltatschuldprinzip als auch dem Grundsatz "ne
bis in idem" zuwider (vgl. Urteil 6B_249/2014 vom 16. Oktober 2014 E.
2.4.2 mit Hinweis). Gemäss einem Urteil des Bundesgerichts vom 25. August 2015,
6B_510/2015, kann indes eine beachtliche Renitenz und Gelichgültigkeit
gegenüber der schweizerischen Rechtsordnung zu einer Straferhöhung von einem
Drittel des Strafmasses führen. 

 

Nach der Rechtsprechung kann ein
Geständnis bei der Beurteilung des Nachtatverhaltens im Rahmen der
Strafzumessung zugunsten des Täters berücksichtigt werden, wenn es auf Einsicht
in das begangene Unrecht oder auf Reue schliessen lässt oder der Täter dadurch
zur Tataufdeckung über den eigenen Tatanteil beiträgt (vgl. BGE 121 IV 202 E.
2d/cc S. 205). Dies liegt darin begründet, dass ein Geständnis zur
Vereinfachung und Verkürzung des Verfahrens und zur Wahrheitsfindung beitragen
kann. Erleichtert das Geständnis die Strafverfolgung indes nicht, etwa weil der
Täter nur aufgrund einer erdrückenden Beweislage oder gar erst nach Ausfällung
des erstinstanzlichen Urteils geständig geworden ist, ist eine Strafminderung
nicht angebracht (Urteil 6B_473/2011 vom 13. Oktober 2011 E. 5.4 mit
Hinweisen). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erscheint eine
Strafreduktion zufolge eines im vorstehend beschriebenen Sinne relevanten
Geständnisses im Umfange von 1/5 bis zu 1/3 als angemessen (BSK N 170 f. zu
Art. 47).

 

1.4 

Strafen von bis zu 180 Tageseinheiten
sind grundsätzlich in Form einer Geldstrafe auszusprechen (Art. 34 StGB). Das
Gericht kann stattdessen auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn a. eine solche
geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder
Vergehen abzuhalten, oder b. eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen
werden kann (41 Abs. 1 StGB). Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu
begründen (Art. 41 Abs. 2 StGB). Die Freiheitsstrafe als eingriffsintensivste
Sanktion ist nach der gesetzlichen Konzeption somit nach wie vor (auch nach der
auf den 1. Januar 2018 in Kraft gesetzten Revision) «ultima ratio» und kann nur
verhängt werden, wenn keine andere, mildere Strafe in Betracht kommt (Botschaft
vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und
des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht,
BBl 1999 2043 f. Ziff. 213.132; BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f.; BGE 144 IV 217
vom 30. April 2018 E. 3.3. 3 mit Hinweisen). Bei der Wahl der Sanktionsart
waren auch unter dem früheren Recht als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit
einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales
Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2
S. 100 f. mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat entschieden, dass die wirtschaftlichen
Verhältnisse des Täters und dessen voraussichtliche Zahlungsunfähigkeit keine
Kriterien für die Wahl der Strafart sind. Es ist vielmehr, wenn die
Voraussetzungen für den bedingten Strafvollzug erfüllt sind, eine bedingte
Geldstrafe oder eine bedingte gemeinnützige Arbeit auszusprechen. Sinn und
Zweck der Geldstrafe erschöpfen sich nicht primär im Entzug von finanziellen
Mittel, sondern liegen in der daraus folgenden Beschränkung des Lebensstandards
sowie im Konsumverzicht. Nach der Meinung des Gesetzgebers soll die Geldstrafe
auch für einkommensschwache Täter, d.h. für solche mit sehr geringem, gar unter
dem Existenzminimum liegenden Einkommen ausgefällt werden können. Andernfalls
bestünde die Gefahr, dass die Geldstrafe als unzweckmässige Sanktion angesehen
und deshalb vielfach auf eine Freiheitsstrafe erkannt werden müsste. Dies würde
dem zentralen Grundanliegen der Revision diametral zuwiderlaufen. Gerade
mittellosen Straftätern geht die Geldstrafe ans Lebensnotwendige, so dass sie
für jene deutlich spürbar wird. Eine nicht bezahlbare Geldstrafe soll es nach
der Botschaft – ausser durch Verschulden des Täters oder durch unvorhergesehene
Ereignisse – denn auch nicht geben. Bei einkommensschwachen oder mittellosen
Tätern, etwa Sozialhilfebezügern, nicht berufstätigen, den Haushalt führenden
Personen oder Studenten ist somit die Ausfällung einer tiefen Geldstrafe
möglich (BGE 134 IV 97 E. 5.2.3 mit Hinweisen). Nach dem Prinzip der
Verhältnismässigkeit sollte bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich
des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt
werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift
(BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f. mit Hinweis).

 

1.5 

Hat der Täter durch eine oder mehrere
Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so
verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie
angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr
als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart
gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Es ist aber methodisch nicht korrekt, den
ordentlichen Strafrahmen aufgrund von mehreren Taten in Anwendung von Art. 49
Abs. 1 StGB automatisch zu erweitern (6B_853/2014, E. 4.2.). Die tat- und
täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des ordentlichen
Strafrahmens der schwersten anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen. Dieser
wird durch Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe nicht automatisch erweitert.
Vielmehr ist der ordentliche Strafrahmen nur zu verlassen, wenn
aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte
Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint (BGE 136 IV 55 E.
5.8.). Liegen solche Umstände nicht vor, ist der erhöhte Rahmen auch nicht als
theoretische Möglichkeit bei der Strafzumessung zu erwähnen. 

 

Bei der Bildung der Gesamtstrafe gemäss
Art. 49 Abs. 1 StGB ist nach der Rechtsprechung vorab der Strafrahmen für die
schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste
Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist die
Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des
Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Zunächst hat das Gericht für jede
der Straftaten die Art der Strafe zu bestimmen. Art. 49 Abs. 1 StGB ist nur
anwendbar, wenn diese Strafen gleichartig sind. Geldstrafe und Freiheitsstrafe
sind keine gleichartigen Strafen. Das Gericht ist an das Höchstmass jeder
Strafart gebunden (bei Geldstrafen bis Ende 2017: 360 TS, ab 1.1.18 180 TS).
Das Gericht kann eine Geldstrafe nicht in eine Freiheitsstrafe umwandeln, weil
die Höhe der ersteren zusammen mit einer weiteren, für eine gleichzeitig zu
beurteilende Tat auszusprechenden hypothetischen Geldstrafe das in Art. 34 Abs.
1 StGB festgesetzte Höchstmass überschreitet. Erkennt das Gericht anstelle
einer Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe, hat es diese Wahl näher zu begründen
(BGE 144 IV 313). Der Richter hat somit in einem ersten Schritt, unter Einbezug
aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände, gedanklich die
Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. Es ist nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Ausnahmefällen möglich, einzelne
Tatkomplexe, die eng zusammenhängen, als schwerstes Delikt für die Festsetzung
der Einsatzstrafe zusammenzufassen. Dieses Vorgehen ist im Urteil zu begründen
(6B_899/2014 vom 7.5.2015 E. 2.3), ist aber nach der Präzisierung in BGE 144 IV
217 E. 3.5 f. kaum noch möglich. In einem zweiten Schritt hat er diese
Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu
erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen hat
(Urteil des Bundesgerichts 6B_405/2011 vom 24.1.2012 E. 5.4). Danach hat er sämtliche
Einzelstrafen für die von ihm neu zu beurteilenden Taten festzusetzen und zu
benennen (BGE 142 IV 265 E. 2.4.3). Aus dem Urteil muss hervorgehen, welche
Einzelstrafen für die verschiedenen Straftaten festgesetzt werden und welche
Strafzumessungsgründe für jede Einzelstrafe massgebend waren. Nur so lässt sich
überprüfen, ob die einzelnen Strafen als auch deren Gewichtung bei der
Strafschärfung bundesrechtskonform sind (vgl. BGE 118 IV 119E. 2b S. 120 f.;
Urteil 6B_323/2010 vom 23. Juni 2010 E. 3.2; MATHYS, a.a.O., N. 362; je mit
Hinweisen). Die Nennung der Einzelstrafen stellt auch keinen Mehraufwand bei
der Urteilsbegründung dar, denn das Gericht muss ohnehin gedanklich für jede
Einzeltat eine selbstständige Strafe festsetzen und die entscheidrelevanten
Überlegungen in Grundzügen wiedergeben (vgl. Art. 50 StGB; BGE 134 IV 17 E. 2.1
S. 20; Urteil 6B_493/2015 vom 15. April 2016 E. 3.2). Das Gericht ist jedoch
nach wie vor nicht gehalten, in Zahlen oder Prozenten anzugeben, wie es die
einzelnen Strafzumessungsgründe innerhalb der Einzelstrafen gewichtet (BGE 136
IV 55 E. 5.6 S. 61; Urteil 6B_1110/2014 vom 19. August 2015 E. 4.3). Nach der
Festlegung der Gesamtstrafe für sämtliche Delikte sind endlich die
Täterkomponenten zu berücksichtigen (vgl. Urteile des Bundesgerichts
6B_865/2009 vom 25.3.2010 E. 1.6.1, 6B_496/2011 vom 19.12.2012 E. 4.2). Die
Gesamtstrafe ist schliesslich in einer Gesamtwürdigung auf Angemessenheit zu
prüfen (vgl. Urteil 6B_323/2010 vom 23. Juni 2010 E. 3.2).

 

Bildet ein versuchtes Delikt die
schwerste Straftat im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB, ist bei der Bildung der
Einsatzstrafe in einem ersten Schritt die schuldangemessene Strafe für das
vollendete Delikt festzulegen. Die derart ermittelte hypothetische Strafe ist
dann unter Berücksichtigung des fakultativen Strafmilderungsgrunds von Art. 22
Abs. 1 StGB zu reduzieren (Urteil des Bundesgerichts 6B_865/2009 vom 25.03.2010
E. 1.6.1).

 

2.        
Konkrete
Strafzumessung

 

2.1 

Bei der Wahl der Strafart ist zu
berücksichtigen, dass der Beschuldigte im Jahr 2015 zwei Mal verurteilt worden
war:

 

-   
Am 10. September
2015 wurde er – wie bereits eingangs erwähnt – wegen sexuellen Handlungen mit
Kindern zum Nachteil der hierortigen Privatklägerin zu einer Freiheitsstrafe
von 16 Monaten verurteilt, mit Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer
Probezeit von drei Jahren und verbunden mit der Weisung, sich einer
psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen.

-    Am 7. Oktober 2015 erging ein
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, mit dem der
Beschuldigte wegen mehrfacher grober Verletzung von Verkehrsregeln, versuchter
Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit etc. zu einer
Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je CHF 30.00, bedingt vollziehbar bei einer
Probezeit von zwei Jahren, und zu einer Busse von CHF 600.00 verurteilt wurde.

 

Nur kurze Zeit nach diesen Urteilen,
eines davon einschlägig, wurde der Beschuldigte zu Beginn der festgesetzten
Probezeiten erneut straffällig, sodass festzustellen ist, dass ihn weder die
bedingte Freiheitsstrafe noch die bedingte Geldstrafe in irgendeiner Weise zu
beeindrucken vermochten. Auch im vorliegenden Verfahren ist keinerlei Einsicht
des Beschuldigten in sein Fehlverhalten zu erkennen, er bestreitet die Vorhalte
durchwegs, sodass aus spezialpräventiven Gründen beim Beschuldigten einzig die
Ausfällung von Freiheitsstrafen für Verbrechen und Vergehen in Frage kommen
kann. Dies galt auch unter dem bis zum 1. Januar 2018 anwendbaren Art. 41 Abs.
1 StGB, nach dem gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch bei unbedingten
kurzen Freiheitsstrafen entgegen dem Gesetzeswortlaut aus Gründen der fehlenden
präventiven Effizienz einer Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkannt werden
konnte (Urteil des Bundesgerichts 6B_125/2018 vom 14. Juni 2018 E. 1.3.5 mit
Verweisen).

 

2.2 

Schwerstes Delikt bildet in casu die
mehrfache (vollendete) Pornographie gemäss Art. 197 Abs. 5 StGB mit einer
Strafdrohung von Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren im Falle von
Kinderpornographie (Bilder mit Vorführungen tatsächlicher sexueller Handlungen
mit Minderjährigen). Für die übrigen Bilder ist die Maximalstrafe eine
Freiheitsstrafe von einem Jahr. Somit fallen vorliegend die
kinderpornographischen Dateien ins Gewicht, zeigen diese doch auch
ausgesprochen schwerwiegende sexuelle Handlungen wie Vaginal- oder Oralverkehr
mit sehr jungen Kindern. Es ging um reine Konsumhandlungen, der Beschuldigte
hat im Internet solche Bilder konsumiert, ohne diese abzuspeichern. Insgesamt
handelte es sich um rund 60 (nicht nur kinderpornographische) Bilder, was im
Vergleich mit anderen beurteilten Fällen wenige sind. Der vorliegende direkte
Vorsatz und die eigennützigen Beweggründe sind deliktstypisch, Hintergrund ist
die vom Gutachter beim Beschuldigten diagnostizierte Pädophilie. Für diese
Konsumhandlungen ist als Einsatzstrafe die Ausfällung einer Freiheitsstrafe von
zwei Monaten angemessen.

 

Diese Strafe ist angemessen zu erhöhen
zur Abgeltung der mehrfachen versuchten Pornographie. Dabei kam es zu mehreren
Vorfällen gegenüber der Privatklägerin. Diese spielten sich inhaltlich im
Wesentlichen immer gleich ab: der Beschuldigte forderte die Privatklägerin auf,
ihm Nacktfotos von ihrem Körper bzw. ihren Geschlechtsteilen zu schicken. 

 

In Bezug auf die Tatkomponenten ist
vorweg festzuhalten, dass der Beschuldigte Nacktfotos der Geschädigten verlangt
hat. Solche Fotos sind innerhalb der Bandbreite möglicher kinderpornographischer
Aufnahmen im untersten Bereich anzusiedeln. Bezüglich des konkreten
Tatvorgehens ist anzumerken, dass der 23 Jahre ältere Beschuldigte gegenüber
der zur Tatzeit 14- bzw. 15-jährigen Privatklägerin seine Aufforderung, ihm
Fotos und Videos ihres nackten Körpers bzw. ihrer nackten Geschlechtsteile zu
erstellen und ihm zu schicken, immer wieder und hartnäckig wiederholt hat. Er
brachte damit die Privatklägerin, zu der er in seiner Vertrauensstellung als
Stiefvater schon vorher eine sexuelle Beziehung aufgebaut hatte, immer wieder
in eine Art Zwangssituation bzw. in ein Dilemma. Die Privatklägerin hatte ihm
nach eigenen Worten auch zugesagt, ihm solche Fotos von sich zu schicken, da
sie nicht «nein» sagen konnte. Der Beschuldigte erinnerte sie denn auch immer
wieder an ihre «Zusagen». Er liess der Privatklägerin dafür auch eigens ein
Handy zukommen, damit er mit ihr hinter dem Rücken der Mutter der
Privatklägerin (seiner ehemaligen Partnerin) in Kontakt bleiben konnte. Dies
sollte die Privatklägerin geheim halten. Der Beschuldigte erwies sich mit
seinem Vorgehen als unbelehrbar (auch im ersten Verfahren hatte der
Beschuldigte u.a. von der Privatklägerin Nacktfotos verlangt), hartnäckig und
auch hinterlistig. Dass diese Forderungen nach Nacktaufnahmen für die
Privatklägerin seelisch belastend waren, kann ohne Weiteres angenommen werden.
Bei der Privatklägerin handelte es sich um eine noch sehr junge Frau mit
unvollendeter Persönlichkeitsentwicklung, die zusätzlich eine kognitive
Beeinträchtigung aufwies, was dem Beschuldigten bestens bekannt war. Die
Tatfolgen sind damit nicht ganz unerheblich. 

 

Der Beschuldigte handelte mit direktem
Vorsatz. Seine Beweggründe waren rein egoistischer Natur, ging es ihm doch um
seine sexuelle Befriedigung, was sich aber wie bereits erwähnt als
deliktstypisch erweist. Dieser Umstand fällt damit nicht zusätzlich nachteilig
ins Gewicht. Die Tat wäre für ihn aber ohne Weiteres vermeidbar gewesen. Es
sind keinerlei relevante Faktoren auszumachen, die von bestimmenden Einfluss gewesen
wären. Die subjektiven Tatkomponenten sprechen demnach weder für noch gegen den
Beschuldigten; sie wirken sich daher auch nicht in relevanter Weise auf die
Verschuldensbewertung aus. Insgesamt ist das Tatverschulden somit als noch leicht
zu taxieren. Die Einsatzstrafe für die hypothetisch vollendeten Delikte wäre im
Hinblick auf dieses Tatverschulden, die mehrfache Begehung innerhalb eines
längeren Zeitraumes von mehreren Wochen und den zur Verfügung stehenden
Strafrahmen von Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren im
Einzelfall auf eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten festzusetzen. Anwendbar
ist Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB, da es um eine tatsächlich
existierende minderjährige Person geht. Die erbotenen Handlungen sind aber im
Vergleich zu AZ 2 von deutlich minderer «Qualität» – es handelt sich «nur» um ein
«Posing» und nicht um Handlungen mit Erwachsenen.

 

Da die Privatklägerin seinen
Aufforderungen nicht nachkam, blieb es in allen Fällen bei versuchter
Tatbegehung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte nach seinen
Vorstellungen alles unternommen hatte, um die Tat zu vollenden. Allerdings war
die Privatklägerin nie bereit, seinen Forderungen nachzukommen. Unter
Berücksichtigung des ausgebliebenen Erfolgseintrittes ist von einem sehr
leichten bis leichten Tatverschulden auszugehen. Es erfolgt daher eine
Strafreduktion auf vier Monate Freiheitsstrafe.

 

Eine reduzierte Schuldfähigkeit ist
gemäss den überzeugenden Erwägungen des Gutachters zu verneinen (AS 535).

 

Die Einsatzstrafe ist entsprechend
diesen Erwägungen asperationsweise um drei Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen. 

 

2.3 

Bei den Täterkomponenten kann
hinsichtlich des Vorlebens des Beschuldigten vollumfänglich auf die Darlegung
der Vorinstanz auf US 60 und die Ausführungen im Gutachten (AS 521 ff.)
verwiesen werden. Nach einer geordneten Kindheit, einer Lehre als […] in
Deutschland und der Geburt seines Sohnes […], geb. 2002, reiste der
Beschuldigte im Alter von 27 Jahren im Jahr 2005 in die Schweiz ein. Zunächst
ging er hier temporären Arbeiten in unterschiedlichen Städten nach. Ca. im Jahr
2006 verstarb sein Vater, zwei Jahre später verstarb auch seine Mutter. Im
Jahr 2009 wurde beim Beschuldigten eine Nierenerkrankung festgestellt,
woraufhin er nur noch 50 % arbeitsfähig war. Im Jahr 2011 erlitt er einen
ersten und im Jahr 2014 einen zweiten Herzinfarkt, woraufhin er eine volle
Invalidenrente zugesprochen erhielt. Der Beschuldigte leidet an diversen
schwerwiegenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen, hatte er doch auch in den
Monaten vor der Berufungsverhandlung Operationen am Herzen und an den Venen zu
erstehen und eine Operation am Darm soll bevorstehen. Zudem muss er drei Mal in
der Woche zur Dialyse. Ab ca. 2009/2010 führten er und die Mutter der
Privatklägerin, C.___, eine Liebesbeziehung und wohnten dann ab ca. August 2012
zusammen in […]. Die beiden Töchter von C.___ waren zunächst noch
fremdplatziert. Auf Vorschlag des Beschuldigten hin holte C.___ aber ihre
Töchter wieder zu sich nach Hause.  

 

Wie bereits erwähnt, sind beim
Beschuldigten zwei Vorstrafen zu verzeichnen, wobei insbesondere die
einschlägige Vorstrafe vom 10. September 2015 für die Strafzumessung von
Relevanz ist. Auch wenn das Urteil nunmehr fast sechs Jahre zurückliegt, hat
sich der Beschuldigte damals davon überhaupt nicht beeindrucken lassen und
wurde kurz nach Urteilsfällung und Beginn der Probezeit erneut einschlägig
straffällig. Dies ist deutlich straferhöhend zu berücksichtigen.

 

Bezüglich der Strafempfindlichkeit hat
die Vorinstanz die schweren gesundheitlichen Probleme des Beschuldigten zurecht
leicht strafmindernd gewürdigt. Eine leichte Strafmilderung hat gestützt auf
Art. 48 lit. e StGB (langer Zeitablauf bei Wohlverhalten) zu erfolgen.

 

Im Strafverfahren verhielt sich der
Beschuldigte nicht kooperativ, nebst den (zulässigen) bestreitenden Aussagen
verweigerte er dem einvernehmenden Polizeibeamten den Handschlag und
bezeichnete ihn als «ein Stück Scheisse» (AS 015). Dies ist leicht
straferhöhend zu werten. Der Beschuldigte zeigt keinerlei Einsicht in sein
Fehlverhalten. Weitere relevante Umstände sind bei den Täterkomponenten keine
auszumachen: kein Geständnis, keine Besonderheiten beim Nachtatverhalten.

 

Die strafreduzierenden und
straferhöhenden Umstände wiegen sich insgesamt auf, sodass sich die
Täterkomponenten nicht auf die Strafe auswirken.

 

2.4 

Zu berücksichtigen ist weiter eine
Verletzung des Beschleunigungsgebots: das Urteil der Vorinstanz erging am 7.
Mai 2019, die schriftliche Urteilsbegründung wurde erst 14 Monate später, Ende
Juli 2020, versandt. Damit wurde nicht nur die Vorgabe von Art. 84 Abs. 4 StPO
von 60, ausnahmsweise 90 Tagen für die Begründung des Urteils massiv
missachtet, sondern das Beschleunigungsgebot von Art. 5 Abs. 1 StPO deutlich
verletzt. Dies ist im Urteilsdispositiv festzuhalten und die Strafe ist zufolge
der Verletzung des Beschleunigungsgebots um einen Monat auf nunmehr vier Monate
Freiheitsstrafe zu reduzieren.

 

2.5 

Für die Verletzung von § 169 GWBA ist –
unter Beachtung der vorstehenden Umstände, namentlich auch des
Strafmilderungsgrundes und der Verletzung des Beschleunigungsgebotes – eine
Busse von CHF 50.00, ersatzweise bei Nichtbezahlung eine Freiheitsstrafe von einem
Tag, auszusprechen.

 

3.        
Bedingter
Strafvollzug/Widerrufsfrage

 

3.1

Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das
Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer
Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der
Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter
von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Die
Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen
nach neuem Recht etwas tiefer. Während nach früherem Recht eine günstige
Prognose erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen einer ungünstigen
Prognose. Der Strafaufschub ist nach neuem Recht die Regel, von der
grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf (Bundesgerichtsentscheid
6B_214/2007 vom 13.11.2007). Im Zusammenhang mit der Gewährung des bedingten
Strafvollzuges nach Art. 42 Abs. 1 StGB hielt das Bundesgericht in einem
jüngeren Entscheid fest, bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes
Wohlverhalten Gewähr biete, habe das Gericht eine Gesamtwürdigung aller
wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen seien
neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren
Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten
seiner Bewährung zuliessen. Relevante Faktoren seien etwa strafrechtliche
Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen
sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Es sei unzulässig,
einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu
vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen (6B_572/2013 vom 20.
November 2013, E. 1.3 f.).

 

Wurde der Täter innerhalb der letzten
fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von
mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180
Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders
günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 aStGB). Seit dem 1. Januar 2018 ist
eine besonders günstige Prognose notwendig, wenn der Beschuldigte in den
letzten fünf Jahren zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten
verurteilt worden war. Dies ist die Folge der Revision des Sanktionsrechts,
welche eine Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen nicht mehr vorsieht. Ein
Rückfall im Sinne von Art. 42 Abs. 2 StGB ist ein Indiz dafür, dass der Täter
weitere Straftaten begehen könnte. Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs
kommt daher nur in Betracht, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden
Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz des Rückfalls eine begründete Aussicht
auf Bewährung besteht. Anders als beim nicht rückfälligen Täter nach Art. 42
Abs. 1 StGB ist das Fehlen einer ungünstigen Prognose nicht zu vermuten.
Vielmehr kann eine günstige Prognose nur gestellt werden, wenn Umstände
vorliegen, die ausschliessen, dass der Rückfall die Prognose verschlechtert.
Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung
in keinerlei Zusammenhang steht oder bei einer besonders positiven Veränderung
in den Lebensumständen des Täters (BGE 134 IV 1 E. 4.2 S. 5 ff.).  

 

 

3.2 

Begeht der Verurteilte während der
Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er
weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht gemäss Art. 46 Abs. 1
StGB die bedingt aufgeschobene Strafe oder den bedingt aufgeschobenen Teil der
Strafe. Ein während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen
führt nicht zwingend zum Widerruf des bedingten Strafaufschubs. Dieser erfolgt
nur, wenn wegen der Begehung des neuen Delikts von einer negativen Einschätzung
der Bewährungsaussichten auszugehen ist, d.h. aufgrund der erneuten
Straffälligkeit eine eigentliche Schlechtprognose besteht. Die Prüfung der
Bewährungsaussichten des Täters ist analog der Prüfung der Gewährung des
bedingten Strafvollzugs anhand einer Würdigung aller wesentlichen Umstände
vorzunehmen. In die Beurteilung der Bewährungsaussichten im Falle des Widerrufs
des bedingten Vollzugs einer Freiheitsstrafe ist auch zu berücksichtigen, ob
die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird (BGE 134 IV 140 E. 4.2
ff. mit Hinweisen). Besonders günstige Umstände, wie sie Art. 42 Abs. 2 StGB
für den bedingten Strafaufschub bei entsprechender Vorverurteilung verlangt,
sind für den Widerrufsverzicht aber nicht erforderlich. Das heisst allerdings
nicht, dass es im Rahmen von Art. 46 StGB auf die neue Tat und die daraus
resultierende Strafe überhaupt nicht ankommen würde. Art und Schwere der
erneuten Delinquenz bleiben vielmehr auch unter neuem Recht für den Entscheid
über den Widerruf von Bedeutung, insoweit nämlich, als das im Strafmass für die
neue Tat zum Ausdruck kommende Verschulden Rückschlüsse auf die Legalbewährung
des Verurteilten erlaubt. Insoweit lässt sich sagen, dass die Prognose für den
Entscheid über den Widerruf umso eher negativ ausfallen kann, je schwerer die
während der Probezeit begangenen Delikte wiegen (BGE 134 IV 140 E. 4.5).

 

3.3 

Im vorliegenden Fall wurde der
Beschuldigte innert kürzester Zeit einschlägig rückfällig, was ungünstige
Rückschlüsse auf seine Legalbewährung zur Folge hat. Andererseits ging es dabei
um die gleiche Beziehung, der Beschuldigte hat gemäss seinen (unwiderlegbaren)
Aussagen nun seit Jahren keinen Kontakt mehr zur Privatklägerin. Das Gutachten vom
17. November 2017 äussert sich zum Beschuldigten wie folgt: Die grosse
Verschlossenheit des Beschuldigten erschwere es, vertiefte Aussagen zu dessen
persönlichem Entwicklungsgang zu treffen und es gebe auch keine verfügbaren
externen Quellen (Weigerung des Beschuldigten, andere Institutionen vom
Berufsgeheimnis zu entbinden), die hier etwas Bedeutsames beitragen könnten.
Der Beschuldigte habe ein deutliches sexuelles Interesse an der minderjährigen
und im Intellekt beeinträchtigten Privatklägerin, also einem Kind, erkennen
lassen. Dieses sexuelle Interesse sei nicht auf eine kurze (jugendliche)
Entwicklungsphase des Beschuldigten beschränkt gewesen und der Altersunterschied
sei sehr gross gewesen. Damit seien die Kriterien erfüllt, diagnostisch von
einer Pädophilie (ICD 10 F:65.4) sprechen zu können, hier heterosexuell mit Ausrichtung
auf Mädchen in der Pubertät (AS 534). Die Legalprognose für den Beschuldigten wurde
aufgrund aktuarischer und klinischer Verfahren wie folgt eingeschätzt:
kurzfristig werde von einem tiefen Rückfallrisiko ausgegangen, mittel- und
langfristig sei das Risiko für pädo-sexuelle hands-on-Delikte mit Frauen im
Zielalter in einem mittleren Risikobereich liegend einzuschätzen, der bei 20%
Rückfallrisiko liegen dürfte. Weiter sei ein mittel bis hohes Rückfallrisiko
für Pornographiedelikte zu sehen (AS 541 f.).

 

Seit den hier zu beurteilenden
Straftaten blieb der Beschuldigte während nunmehr fünfeinhalb Jahren straffrei.
Anhaltspunkte für besonders günstige Verhältnisse sind aber – namentlich vor
dem Hintergrund der Beurteilungen im Gutachten und der völlig fehlenden
Einsicht des Beschuldigten, auch seine persönliche und soziale Situation ist
unverändert lamentabel – nicht erkennbar, so dass für die neue Strafe von vier
Monaten Freiheitsstrafe der bedingte Strafvollzug nicht gewährt werden kann.

 

3.4 

Hingegen kann bei der Widerrufsfrage bezüglich
des Urteils vom 10. September 2015 nicht von einer schlechten Legalprognose
ausgegangen werden. Einzubeziehen sind hier namentlich die neue, unbedingt
ausgesprochene Strafe und der lange Zeitablauf ohne Straffälligkeit seit den
hier zu beurteilenden Delikten. Deshalb ist von einem Widerruf des bedingten
Strafvollzugs für die am 10. September 2015 ausgefällte Freiheitsstrafe
abzusehen. Eine Verlängerung der Probezeit ist nicht mehr möglich, da am 30. August
2018 bereits eine Verlängerung um anderthalb Jahre erfolgte.

 

3.5 

In Bezug auf den bedingten Strafvollzug
für die Geldstrafe von 80 Tagessätzen, ausgefällt mit Strafbefehl vom 7.
Oktober 2015, kann auf die Widerrufsfrage zufolge Zeitablaufs nicht mehr eingetreten
werden (vgl. Art. 46 Abs. 5 StGB: Ende der Probezeit am 7. Oktober 2017).

 

 

V.       
Massnahmen

 

1.        
Ambulante
psychotherapeutische Massnahme

 

1.1 

Nach Art. 56 Abs. 1 StGB ist eine
Massnahme anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr
weiterer Straftaten des Täters zu begegnen (lit. a), ein Behandlungsbedürfnis
des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert (lit. b) und
die Voraussetzungen der Artikel 59 - 61, 63 oder 64 erfüllt sind (lit. c).

 

Ist der Täter psychisch schwer gestört,
so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant
behandelt wird, wenn er eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem
Zustand in Zusammenhang steht, und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der
Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten
begegnen (Art. 63 Abs. 1 StGB; vgl. auch Art. 56 Abs. 1 StGB).

 

 

1.2 

Mit Urteil des Amtsgerichtspräsidenten
von Bucheggberg-Wasseramt vom 10. September 2015 wurde dem Beschuldigten die
Weisung erteilt, sich für die Dauer der Probezeit von drei Jahren einer
psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen. Das Amt für Justizvollzug des
Kantons Solothurn wandte sich in der Folge am 17. Februar 2016 an das Gericht
mit der Bitte um einen Nachentscheid wegen Missachtens bzw.
Nichtdurchführbarkeit der Weisung. Der Beschuldigte liess geltend machen,
Probleme mit der Finanzierung der Therapie und seine schweren Krankheiten
hätten den Beginn der Therapie verzögert. Nach einer Sistierung des
Nachverfahrens und der Aufnahme der Therapie bei Herrn F.___ fällte der
Amtsgerichtspräsident am 30. August 2018 folgenden Nachentscheid: Die Weisung
an den Beschuldigten, sich einer psychotherapeutischen Behandlung zu
unterziehen, werde bestätigt und die Probezeit werde um anderthalb Jahre
verlängert.

 

Am 3. Mai 2019 verfasste der behandelnde
Psychiater F.___, zuhanden der Vorinstanz einen Therapieverlaufsbericht (AS 562
f.). Der Beschuldigte habe seit dem 21. August 2018 insgesamt 15 einstündige
Sitzungen bei ihm absolviert. Dabei habe sich dieser zunehmend öffnen können
und spreche offen über seine schwierige körperliche Situation, welche stark
geprägt sei durch die dreimalige Dialyse, die den Beschuldigten zudem stark
ermüde. Zudem sei dieser in seiner körperlichen Belastungsfähigkeit stark
eingeschränkt durch eine Herzinsuffizienz nach wiederholten Herzinfarkten.
Bezüglich der vorgehaltenen Sexualdelikte ziehe sich der Beschuldigte innerlich
zurück. Dies sei für ihn Vergangenheit und abgeschlossen. Er (der Therapeut)
halte es aber ausdrücklich für notwendig, die Vorgeschichte, insbesondere die
sexuelle Entwicklung und die entsprechenden Präferenzen, wie auch die aktuell
vorgehaltenen Delikte detailliert und offen zu besprechen mit dem Ziel, dass
sich entsprechende Ereignisse nicht mehr wiederholten. Er habe dem
Beschuldigten erklärt, dass die entsprechenden Vorgaben und Erwartungen des
Gesetzes und auch des Gerichts seiner persönlichen Vorstelllungen völlig
entsprächen.

 

Im Rahmen des Berufungsverfahrens liess
der Psychiater die gerichtlichen Aufforderungen zur Einreichung eines
Therapie-Verlaufsberichtes unbeantwortet. Er teilte telefonisch mit, er sei
schwer erkrankt und unterziehe sich seit längerem einer Chemotherapie. Es muss
deshalb davon ausgegangen werden, dass die Therapie mit dem Beschuldigten seit
längerem nicht mehr stattfindet.

 

1.3 

Die Straftaten des Beschuldigten standen
zweifellos in