# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 42f70082-4af7-59cd-a303-d7a9e3ae57eb
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-03-08
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 08.03.2016 130 2016 1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_130-2016-1_2016-03-08.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION 

RA Nr. 130/2016/1 Bern, 8. März 2016

in der Beschwerdesache zwischen

A.________AG
Beschwerdeführerin

und

B.________GmbH
Beschwerdegegnerin

sowie

Amt für Grundstücke und Gebäude (AGG), Reiterstrasse 11, 3011 Bern

betreffend die Verfügung des Amtes für Grundstücke und Gebäude (AGG) vom 27. Januar 
2016 (Geschäfts-Nr. C.________; Maschinenhaus, Gerüste)

I. Sachverhalt

1. Die bestehende Kraftzentrale auf dem D.________-Areal an der E.________Strasse 

in Bern soll zu einem Musikhaus umgebaut werden. Dabei wird das Gebäude teilweise 

unterkellert und die Bodenplatte sowie die Decke über dem Erdgeschoss grösstenteils 

ersetzt. Weitere Decken werden zudem verstärkt; neue Innenwände werden mit 

Zementsteinmauerwerk ausgebildet. Die bestehende Tragstruktur des Daches soll erhalten 

bleiben und durch Stahlträger in der Ebene der neuen wärmegedämmten hölzernen 

Dachelemente teilweise verstärkt werden. Für das dazu notwendige Gerüst führte das 

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AGG ein Einladungsverfahren nach Art. 4 ÖBG1 durch. Dabei lud es sechs Unternehmen 

ein. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis.2 Nach Versand der Submissionsunterlagen 

stellte ein Unternehmen fest, dass sich bei der Position 412.503 des 

Leistungsverzeichnisses (Mietdauer/Vorhaltezeit) ein Fehler eingeschlichen hat, indem 

eine Leistungseinheit von 112608 statt einer solchen von 11260.8 aufgeführt wurde. Mit 

elektronischem Schreiben vom 8. Oktober 20153 wurde dieser Fehler sämtlichen 

eingeladenen Unternehmen mitgeteilt. 

Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin reichten bis zum 

Eingabetermin vom 20. Oktober 2015 eine Offerte ein. Mit Verfügung vom 27. Januar 2016 

erteilte das AGG der Beschwerdegegnerin den Zuschlag.

2. Gegen die Zuschlagsverfügung vom 27. Januar 2016 erhob die Beschwerdeführerin 

bei der kantonalen Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) am 28. Januar 2016 

Beschwerde. Am 29. Januar 2016 reichte sie einen Nachtrag zur Beschwerde ein. Dabei 

beantragt sie eine Sistierung der Vergabe und eine Neuausschreibung. Sie macht vorab 

geltend, der Fehler bei der Offertposition 412.503 habe die ganze Offerte verfälscht, in 

ihrem Fall ergäbe sich eine Differenz von 76'010 Franken. Zudem sei bei ihrem Angebot 

kein Lehrlingsbonus berücksichtigt worden. Weiter sei zu vermuten, dass die 

Zuschlagsempfängerin als vorbefasst gelte und ihr Angebot aufgrund der grossen Differenz 

zur zweitklassierten Offerte als Unterangebot zu gelten habe. Das Angebot der 

Beschwerdegegnerin sei daher auszuschliessen.

3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet4, gab dem AGG und 

der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 1. Februar 2016 Gelegenheit, sich zur 

Beschwerde zu äussern. Gleichzeitig führte das Rechtsamt aus, dass eine 

Zuschlagsverfügung nur anfechtbar sei, wenn die Schwellenwerte des 

Einladungsverfahrens erreicht würden. Diese Schwellenwerte würden 150’000 Franken 

1 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2).
2 Dokument „Submissionsbedingungen“, Vorakten pag. 312.
3 Vorakten pag. 478.
4 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).

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(bei Baunebengewerbe) bzw. 300'000 Franken (bei Bauhauptgewerbe) betragen. Aufgrund 

der fehlenden Akten sei noch unklar, welche Umbauarbeiten beim umstrittenen Gebäude 

vorgesehen sind bzw. für welche Arbeiten das Gerüst benötigt wird. Dies sei aufgrund 

einer summarischen Prüfung relevant, um die Frage zu beurteilen, ob es sich bei der 

vorliegenden Vergabe (Gerüstbau) um Bauhaupt- oder Baunebengewerbe handle. 

Sämtliche Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit, sich dazu zu äussern.

Mit Stellungnahme vom 12. Februar 2016 beantragte das AGG die Abweisung der 

Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerde sei zudem die 

aufschiebende Wirkung nicht zu erteilen. Die Beschwerdegegnerin stellte mit 

Beschwerdeant-wort vom 11. Februar 2016 ebenfalls den Antrag, die Beschwerde sei 

abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Betreffend das Gesuch um aufschiebende 

Wirkung verzichtete sie auf einen Antrag.

4. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 

nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Nichteintreten

a) Gemäss Art. 11 Abs. 2 Bst. b ÖBG ist eine Zuschlagsverfügung nur anfechtbar, wenn 

die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens oder die tieferen kommunalen 

Schwellenwerte erreicht werden. Art. 12 Abs. 3 ÖBG hält für kantonale Aufträge fest, dass 

Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens nicht 

anfechtbar sind. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes ist zudem für die Anfechtbarkeit 

der Schwellenwert massgebend, nicht ob tatsächlich ein Einladungsverfahren durchgeführt 

worden ist.5 

5 VGE 21948 vom 7. Juni 2004, in BVR 2005 350, E. 2; VGE 23028 vom 24. September 2007, in BVR 2008 
355, E. 2.4.

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Das Verwaltungsgericht kam in einem vergleichbaren Fall im Rahmen einer inzidenten 

Normenkontrolle zum Ergebnis, dass die bernische Regelung (Art. 11 Abs. 2 Bst. b ÖBG 

und Art. 12 Abs. 3 ÖBG) mit dem BGBM6 und damit mit übergeordnetem Recht vereinbar 

ist.7 Dies wurde vom Bundesgericht bestätigt.8 

Kantonale Aufträge werden im Einladungsverfahren vergeben, wenn deren geschätzter 

Wert ohne Mehrwertsteuer 150’000 Franken (bei Baunebengewerbe) bzw. 300'000 

Franken (bei Bauhauptgewerbe) erreicht.

b) Unter das Bauhauptgewerbe fallen alle Arbeiten für die tragenden Elemente eines 

Bauwerks. Die übrigen Arbeiten – etwa für die mit dem Bauwerk fest verbundene 

Ausstattung und Ausrüstung des Bauwerks sowie die technischen Installationen – gehören 

zum Baunebengewerbe.9 Im Einzelfall ist stets zu prüfen, ob die konkreten Bauarbeiten ein 

tragendes Element betreffen. 

Vorliegend dient das Gerüst dem Umbau eines bestehenden Hauses, wobei die Eingriffe 

nicht nur die Gebäudehülle betreffen. Vielmehr werden tragende Konstruktionen teilweise 

ersetzt oder verstärkt sowie Teilabbruch- und Neubauarbeiten vorgenommen. Der 

umstrittene Gerüstbau ist daher dem Bauhauptgewerbe zuzuordnen. 

Damit sind kantonale Auftragsvergaben unterhalb des Schwellenwerts des 

Einladungsverfahrens von 300'000 Franken nicht anfechtbar. 

c) Massgebend für die Anfechtbarkeit der Zuschlagsverfügung ist der von der 

Vergabestelle im Voraus geschätzte Auftragswert.10 Der Kostenvoranschlag für die zu 

beschaffenden Gerüstleistungen schätzte die Vergabestelle auf 138'735 Franken (ohne 

Mehrwertsteuer)11, was deutlich unter dem massgebenden Schwellenwert von 300'000 

Franken liegt. Zudem wurde der streitige Auftrag der Beschwerdegegnerin für 130'000 

6 Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 6. Oktober1995 (BGBM, SR 943.02).
7 VGE 21948 vom 7. Juni 2004, in BVR 2005 350, E. 3-5; VGE 23028 vom 24. September 2007, in BVR 2008 
355, E. 2.4.
8 BGE 131 I 137.
9 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 
Zürich/Basel/Genf 2013, N. 217.
10 So auch Stöckli/Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz, 9. Aufl. 2014, Nr. 275 S. 591. 
11 Dokument „Liste Anbieter“, Vorakten pag. 294.

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Franken (Brutto, ohne Mehrwertsteuer) vergeben. Auch sämtliche weitere Angebote lagen 

deutlich unter dem Schwellenwert von 300'000 Franken.12 

Damit kann der streitige Zuschlag nicht angefochten werden. Dass das AGG ein 

Einladungsverfahren durchgeführt hat, obschon der Auftrag hätte freihändig vergeben 

werden können, ändert nach dem Gesagten (E. 1a) an der Nichtanfechtbarkeit des 

Zuschlags nichts. Auf die Beschwerde ist entsprechend nicht einzutreten. 

d) Selbst wenn der umstrittene Gerüstbau – entgegen dem Ausgeführten – dem 

Baunebengewerbe zuzuordnen wäre, würde dies nichts am Ergebnis ändern. So 

unterschreitet der Kostenvoranschlag der Vergabestelle auch den für das 

Baunebengewerbe massgebenden Schwellenwert von 150'000 Franken. Auch lagen die 

Angebote (brutto, ohne Mehrwertsteuer) der Zuschlagsempfängerin (130'000 Franken) und 

der Beschwerdeführerin (149'991 Franken, nach Bereinigung des Fehlers bei der 

Offertposition 412.503) unter diesem Wert. 

2. Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung

Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache erübrigt es sich, über das Gesuch der 

Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden. Dieses 

wird mit der Fällung des vorliegenden Entscheides gegenstandslos. Das diesbezügliche 

Verfahren ist abzuschreiben (Art. 39 Abs. 1 VRPG13).

3. Kosten

a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die 

Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 

Pauschalgebühr von Fr. 600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 

GebV14).

12 Vgl. Angebotsübersicht, Vorakten pag. 488-492.
13 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
14 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)

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b) Die Beschwerdegegnerin war nicht anwaltlich vertreten. Parteikosten werden daher 

keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 VRPG).

III. Entscheid

1. Auf die Beschwerde vom 28. Januar 2016 mit Ergänzung vom 29. Januar 2016 wird 

nicht eingetreten.  

2. Das Verfahren betreffend das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der 

aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wird als gegenstandslos abgeschrieben.

3. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.00 werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung 

auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in 

Rechtskraft erwachsen ist.

4. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 

IV. Eröffnung

- A.________AG, eingeschrieben

- B.________GmbH, eingeschrieben

- Amt für Grundstücke und Gebäude (AGG), im Haus

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

Barbara Egger-Jenzer

Regierungsrätin

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