# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fc0697cd-9c85-563b-baef-207be4fbe4d7
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-07-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 05.07.2005 UK050074
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_UK050074_2005-07-05.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. UK050074/U/ml           A, B

III. Strafkammer

Mitwirkend: Obergerichtspräsident Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, die Oberrichter

Dr. P. Martin und Dr. W. Hotz sowie der juristische Sekretär

lic.iur. H.-R. Bühlmann

Beschluss vom 5. Juli 2005

in Sachen

A. AG,
Rekurrentin

vertreten durch Rechtsanwalt

gegen

1. Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, Weststr. 70, 8003 Zürich,
2. E.,
Rekursgegner

2 amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt

betreffend Ersatzforderung etc. 

Rekurs gegen den weiteren Beschluss zum Urteil der I. Abteilung des Be-
zirksgerichtes Bülach vom 21. Juni 2004, DG030002

_________________________________________________________________

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Das Gericht erwägt:

 I.

Mit Urteil vom 21. Juni 2004 sprach die I. Abteilung des Bezirksgerichtes

Bülach den Angeklagten E. (nachfolgend als Rekursgegner 2 bezeichnet) der

Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zum Nachteil von X., der

Gehilfenschaft zum Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit

Art. 25 StGB und der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Abs.

1 StGB schuldig. Vom Vorwurf der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 1

StGB, der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zum Nachteil

von Y. sowie weiterer zur Anklage gelangter Delikte wurde er freigesprochen. Das

Bezirksgericht bestrafte ihn mit 18 Monaten Gefängnis, wovon 57 Tage durch

Untersuchungshaft erstanden sind. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde unter

Ansetzung einer Probezeit von vier Jahren aufgeschoben. Auf das Schadener-

satzbegehren von Y. wurde nicht eingetreten und dasjenige der M. AG wurde auf

den Zivilweg verwiesen. Mit Beschluss vom gleichen Datum ordnete das Bezirks-

gericht den Vollzug der mit Urteil der II. Strafkammer des Obergerichtes des

Kantons Zürich vom 29. August 1996 gegen den Rekursgegner 2 ausgesproche-

nen Gefängnisstrafe von drei Monaten an. Mit einem weiteren Beschluss wurde

das mit Verfügung der (damaligen) Bezirksanwaltschaft III für den Kanton Zürich

(BAK III) vom 6. Juni 2003 beschlagnahmte Guthaben von Fr. 103'698.20 zuzüg-

lich laufender Zinsen auf dem P.-Vorsorgekonto Nr. 8.XXX.XXX.XX (Säule 3a)

eingezogen und bestimmt, dieses zur Deckung der Verfahrenskosten zu verwen-

den und einen allfälligen Überschuss auf das auf den Rekursgegner 2 lautende

Konto bei der L. Bank zu überweisen (Urk. 3).

Gegen den letztgenannten Einziehungsbeschluss der Vorinstanz erhob die

Geschädigte A. AG (nachfolgend: Rekurrentin) mit Eingabe vom 8. September

2004 Rekurs an die Kammer. Darin wurde beantragt, es sei gegen den Rekurs-

gegner 2 gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 StGB eine Ersatzforderung im Betrage von Fr.

661'020.30 auszusprechen. Ausserdem seien die mit Verfügung der BAK III be-

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schlagnahmten Guthaben des Rekursgegners 2 im Sinne von Art. 59 Ziff. 2 Abs.

3 StGB im Hinblick auf die Durchsetzung der Ersatzforderung und allfällige späte-

re Verwendung zugunsten der Rekurrentin im Sinne von Art. 60 StGB weiterhin

mit Beschlag zu belegen. Schliesslich sei auf die Verwendung der beschlag-

nahmten Guthaben zur Deckung der Verfahrenskosten zu verzichten, solange die

gerichtlich festgestellten Schadenersatzansprüche der Rekurrentin im Betrage

von Fr. 661'020.30 nicht befriedigt seien (Urk. 5/1 S. 2). Mit Präsidialverfügung

vom 17. September 2004 erteilte der Kammerpräsident dem Rekurs im Hinblick

auf den mit vorinstanzlichem Beschluss zum Urteil vom 21. Juni 2004 getroffenen

Einziehungsentscheid gemäss ausdrücklichem prozessualem Antrag (Urk. 5/1 S.

3) die aufschiebende Wirkung. Er bestimmte demgemäss, dass das mit Verfü-

gung der BAK III vom 6. Juni 2003 beschlagnahmte Guthaben weiterhin mit Be-

schlag belegt bleibe (Urk. 5/4).

Da bei der I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich eine vom

Rekursgegner 2 am 6. September 2004 gegen das vorinstanzliche Urteil erhobe-

ne Berufung anhängig war und die (damalige) Staatsanwaltschaft des Kantons

Zürich mit Eingabe vom 5. Oktober 2004 Anschlussberufung erklärte (Urk. 5/6,

5/11-12), wurden die Rekursakten im Hinblick darauf, dass das Urteil der Vorin-

stanz als Ganzes Gegenstand des Berufungsverfahrens bildete und somit auch

die mit dem vorliegenden Rekurs angefochtene Einziehung von Vermögenswer-

ten umfasste, an das Berufungsgericht zur Behandlung überwiesen und das Re-

kursverfahren wurde unter dem Vorbehalt der Neueröffnung für den Fall, dass das

Berufungsgericht die Rekursbegehren nicht behandeln sollte, als dadurch erledigt

abgeschrieben (Urk. 2).

Nachdem der Rekursgegner 2 mit Eingabe vom 6. Mai 2005 die gegen das

vorinstanzliche Urteil erklärte Berufung zurückzog (Urk. 4/75-76), schrieb die I.

Strafkammer das Berufungsverfahren dementsprechend als durch Rückzug erle-

digt ab und erklärte das vorinstanzliche Urteil vom 21. Juni 2004 sowie den glei-

chentags gefällten Beschluss betreffend Vollzug der mit früherem Urteil des Ober-

gerichtes vom 29. August 1996 ausgefällten Freiheitsstrafe von drei Monaten

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Gefängnis als rechtskräftig. Im Übrigen wurden die Verfahrensakten wieder an die

III. Strafkammer zur Behandlung des Rekurses überwiesen (Urk. 1).

Von der Einholung einer Stellungnahme der Vorinstanz zum Rekurs sowie

einer Beantwortung des Rekurses durch die beiden Rekursgegner konnte in An-

wendung von § 406 StPO abgesehen werden.

 II.

1. Die Vorinstanz verurteilte den Rekursgegner 2 unter anderem wegen Ge-

hilfenschaft zum Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art.

25 StGB im Zusammenhang mit betrügerisch erwirkten Leasingverträgen zwi-

schen der vom Rekursgegner 2 vertretenen Firma S. AG und der Rekurrentin als

Leasinggeberin. Dabei wurden acht Fahrzeuge der gehobenen Preisklasse an

den Rekursgegner 2 übergeben, welcher die Leasingverträge, die Übergabepro-

tokolle und die Zessionserklärungen namens der S. AG unterzeichnete. Die Fahr-

zeuge wurden in der Folge von unbekannten Drittpersonen übernommen und ins

Ausland verschoben. Die geschuldeten monatlichen Leasingraten sowie die Ver-

sicherungsprämien wurden, mit Ausnahme der jeweils anlässlich der Fahr-

zeugübergabe bezahlten ersten Leasingrate und Kaution, nicht mehr beglichen

(vgl. Urk. 3 S. 107-110, S. 126 f.). Zwei Fahrzeuge konnten aus Polen zurückge-

führt werden (Urk. 1 S. 8, Urk. 5/1 S. 5).

Die Rekurrentin nahm als Geschädigte im Verlaufe der Strafuntersuchung in

verschiedener Weise am Verfahren teil. So machte sie von ihrem Akteneinsichts-

recht Gebrauch, wohnte mehreren untersuchungsrichterlichen Einvernahmen bei

und wies die Untersuchungsbehörde unter anderem auf bestimmte näher abzu-

klärende Sachverhalte hin (vgl. Urk. 4/I.1.16, I.1.19-1.1, I.2.5-2.6; Urk. 4/M.1.2-

1.6, M.1.9.3, M.1.11-1.15). Am 30. März 2001 erhob die Rekurrentin gegen den

Rekursgegner 2 sowie gegen die V. AG in Liquidation, deren einziger Verwal-

tungsrat der Rekursgegner 2 war, beim Bezirksgericht See (St. Gallen) im Zu-

sammenhang mit den Leasinggeschäften eine Forderungsklage, mit welcher sie

beantragte, es seien die beiden erwähnten Beklagten unter solidarischer Haftung

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zu verpflichten, ihr Fr. 500'000.-- nebst Zins zu bezahlen (Urk. 4/M.1.8.1). Auch

über den Fortgang dieses Zivilprozesses informierte die Rekurrentin die Untersu-

chungsbehörde jeweils durch Übermittlung der entsprechenden Schriftsätze (vgl.

Urk. 4/M.1.8-M.1.10.2). Mit Urteil vom 11. Juli 2002 verpflichtete das Bezirksge-

richt See - gemäss der im vorliegenden Rekursverfahren eingereichten Entschei-

dausfertigung - den Rekursgegner 2 und die Mitbeklagte unter solidarischer Haft-

barkeit, der Rekurrentin den Betrag von Fr. 495'765.20 nebst Zins zu 5 % seit 31.

Dezember 1997 zu bezahlen und wies die Klage im Mehrbetrage ab (Urk. 5/2/2).

Am 15. Januar 2003 liess die Rekurrentin durch ihren Rechtsvertreter der

BAK III das ihr zugestellte Formular "Antrag betreffend Zivilansprüche etc." aus-

gefüllt zurücksenden. Darin hielt die Rekurrentin fest, es sei ihr ein Schaden von

ca. Fr. 500'000.-- entstanden, der nicht durch die Versicherung gedeckt sei. Die

Frage, ob sie Zivilansprüche (Schadenersatz/Genugtuung) geltend mache, be-

jahte die Rekurrentin, wies aber darauf hin, dass sie dies nicht im Strafprozess,

sondern im hängigen Prozess vor Bezirksgericht See tue. Schliesslich bejahte sie

die Frage, ob sie an der Hauptverhandlung teilnehmen wolle (Urk. 4/M.1.1 = Urk.

5/2/1).

Am 22. Januar 2003 ging beim Bezirksgericht Bülach die Anklageschrift vom

18. Dezember 2002 gegen den Rekursgegner 2 ein (Urk. 4/4). Obwohl damit die

Verfahrensherrschaft von der Untersuchungsbehörde auf das Gericht übergegan-

gen war, wies die BAK III angesichts der Dringlichkeit mit Verfügung vom 6. Juni

2003 die Bank L. (vormals Spar- und Leihkasse Z.) an, ihr über die Vorsorge- und

Freizügigkeitsansprüche des Rekursgegners 2 sowie die Höhe und Fälligkeit der

Ansprüche Mitteilung zu machen. Sodann wies sie die Bank an, die Vorsorge-

und Freizügigkeitsansprüche des Rekursgegners 2 zum Zeitpunkt der Fälligkeit

als beschlagnahmt zu sperren. Zur Begründung wurde festgehalten, da Vorsor-

geguthaben bzw. Freizügigkeitsansprüche des Rekursgegners 2 fällig und zur

Auszahlung gebracht werden könnten, erscheine es gemäss § 83 StPO zur Si-

cherung der künftigen Vollstreckung des Urteils als geboten, vom Vermögen des

Rekursgegners zur Deckung der Prozesskosten, einer allfälligen Busse, des ver-

ursachten Schadens und der Strafvollzugskosten den voraussichtlich erforderli-

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chen Betrag mit Beschlag zu belegen (Urk. 4/9-10). Die Bank L. bestätigte darauf

mit Schreiben vom 16. Juni 2003, dass das sich auf dem P.-Vorsorgekonto be-

findliche Vorsorgeguthaben des Rekursgegners 2 in der Höhe von Fr. 103'698.20

per 31. Dezember 2002 zuzüglich laufender Zinsen bis zum Zeitpunkt der Auflö-

sung mit Beschlag belegt worden und dass die Fälligkeit des Guthabens per 9.

Juni 2003 gegeben sei (Urk. 4/12).

Bereits mit Verfügung vom 18. Dezember 2002 hatte die BAK III Konten und

Depots der F. AG, der W. AG, der P. AG und der U. Immobilien AG bei der Spar-

und Leihkasse Z. gesperrt (Urk. 4/H.9.13.1). Nachdem die Staatsanwaltschaft den

von den betroffenen Firmen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs an das

Bezirksgericht Bülach zur Behandlung überwiesen hatte, hob dieses die angeord-

nete Konto- bzw. Depotsperre auf, hielt indessen fest, dass die Beschlagnahme

des P.-Vorsorgekontos bestehen bleibe (Urk. 4/18; vgl. Urk. 4/15/1-4/15/2/10). Zur

Begründung wurde erwogen, eine Beschlagnahme von Vermögenswerten im Sin-

ne von § 96 [a]StPO sei nur zulässig, wenn diese zur Einziehung oder zum Verfall

in Frage kämen. Da die Einziehung von Vermögenswerten gemäss Art. 59 Ziff. 1

Abs. 1 StGB nur angeordnet werden könne, wenn diese den von der genannten

Bestimmung geforderten Deliktskonnex aufwiesen, dieses Erfordernis auf die mit

Verfügung vom 18. Dezember 2002 gesperrten Konten und Depots jedoch nicht

zutreffe, lasse sich auch eine entsprechende Beschlagnahme im Sinne von § 96

[a]StPO nicht rechtfertigen. Die Beschlagnahme im Sinne von § 83 StPO setze

zwar keinen direkten Zusammenhang zwischen einer Straftat und den beschlag-

nahmten Vermögenswerten voraus, soweit sie der Sicherung von Busse und

staatlichen Verfahrenskosten diene. Solle die Beschlagnahme aber Ansprüche

von Geschädigten sichern, so dürften nur solche Vermögensteile des Angeklag-

ten beschlagnahmt werden, die den Geschädigten direkt durch die Straftat entzo-

gen worden seien, ansonsten die Beschlagnahme einem Gläubigerarrest gleich-

kommen und damit Art. 44 SchKG widersprechen würde. Da - wie erwähnt - kein

Zusammenhang zwischen den dem Rekursgegner 2 vorgeworfenen Straftaten

und den gesperrten Firmenkonti bestehe, könne die Beschlagnahme somit nur

zur Sicherung der Verfahrenskosten dienen. Nachdem aber mit Verfügung vom 6.

Juni 2003 das Vorsorgeguthaben des Rekursgegners 2 im genannten Betrag ha-

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be beschlagnahmt werden können, würden die Verfahrenskosten als ausreichend

sichergestellt erscheinen und die Beschlagnahme weiterer Vermögenswerte wür-

de den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzen (Urk. 4/18 S. 4 f.).

Mit Eingabe vom 26. November 2003 gelangte die Bank L. an das Bezirks-

gericht Bülach und beantragte die Aufhebung der das Vorsorgekonto betreffende

Beschlagnahmeverfügung. Die Bank machte geltend, dieses Guthaben sei ihr

aufgrund eines allgemeinen Pfandvertrages und einer Abtretungserklärung vom

14. September 1992 verpfändet und unter anderem für die Tilgung des Privatkre-

dites des Rekursgegners 2 vorgesehen (Urk. 4/21).

In ihrem Entscheid vom 21. Juni 2004 befasste sich die Vorinstanz in ihren

Erwägungen zum Einziehungsbeschluss mit diesem Antrag und den hiefür vorge-

tragenen Argumenten, gelangte zur Schlussfolgerung, dass das Vorsorgegutha-

ben nicht unter den erwähnten Pfandvertrag falle und diesbezüglich einer Einzie-

hung zur Deckung der Verfahrenskosten nichts entgegenstehe. Ergebe sich da-

nach ein Überschuss, so sei dieser auf das vom Rekursgegner 2 bezeichnete

Konto bei der Bank L. zu überweisen (Urk. 3 S. 133 ff.).

2. Wie bereits erwähnt worden ist, beantragt die Rekurrentin mit ihrem Re-

kurs die Festsetzung einer Ersatzforderung im Sinne von Art. 59 Ziff. 2 StGB in

Höhe von Fr. 661'020.30 und verlangt, dass das beschlagnahmte Vorsorgegutha-

ben im Sinne von Abs. 3 der genannten Bestimmung im Hinblick auf die Durch-

setzung der Ersatzforderung und allfällige spätere Verwendung zu ihren Gunsten

im Sinne von Art. 60 StGB weiterhin mit Beschlag belegt werde. Ausserdem sei

auf eine Verwendung des beschlagnahmten Guthabens zur Deckung der Verfah-

renskosten zu verzichten, solange die Schadenersatzansprüche der Rekurrentin

nicht befriedigt seien.

Zur Begründung weist die Rekurrentin auf das von ihr eingereichte Formular

hin, mit welchem sie einen Schaden in der Höhe von ca. Fr. 500'000.-- geltend

gemacht habe. Mit - rechtskräftigem - Zivilurteil des Bezirksgerichtes See vom 11.

Juli 2002 sei ihre im Zusammenhang mit den acht Leasingverträgen erhobene

Schadenersatzforderung im Umfang von Fr. 495'765.20 nebst Zins zugesprochen

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worden. Unter Berücksichtigung der bis 31. August 2004 aufgelaufenen Zinsen

beziffere sich die rechtskräftig festgestellte Schadenersatzforderung auf Fr.

661'020.30. Mit dem Strafurteil vom 21. Juni 2004 sei nun der Rekursgegner 2

bezüglich des bereits im Zivilverfahren massgeblichen Sachverhaltskomplexes

der Gehilfenschaft zum Betrug schuldig gesprochen worden. Mit dem mit vorlie-

gendem Rekurs ausschliesslich angefochtenen Einziehungsbeschluss sei das

beschlagnahmte Vorsorgeguthaben zur Deckung der Verfahrenskosten eingezo-

gen worden, wobei ein Überschuss dem Rekursgegner 2 herausgegeben werde.

Gegen diese teilweise Freigabe und die Verwendung des beschlagnahmten Gut-

habens wende sich der Rekurs, zumal die berechtigten Interessen der Rekurren-

tin an einer (vorläufigen) Aufrechterhaltung der Beschlagnahmung und einer Ein-

ziehung (mittels Ersatzforderung) übergangen worden seien (Urk. 5/1 S. 4-7, Ziff.

7-13).

Im Weiteren macht die Rekurrentin geltend, die Vorinstanz habe die Ausfäl-

lung einer Ersatzforderung im Sinne von Art. 59 Ziff. 2 StGB gegen den Rekurs-

gegner 2 nicht geprüft, obwohl die Voraussetzungen für die Aussprechung einer

Ersatzforderung erfüllt gewesen seien. Seien Vermögenswerte, die durch eine

strafbare Handlung erlangt worden seien und demnach einer Einziehung gemäss

Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB unterlägen, nicht mehr vorhanden, so erkenne der

Richter gemäss Art. 59 Ziff. 2 StGB auf eine Ersatzforderung des Staates in glei-

cher Höhe. Die Untersuchungsbehörde könne gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 StGB

zur Durchsetzung der Ersatzforderung beliebige Vermögenswerte des Betroffe-

nen mit Beschlag belegen. Der Rekursgegner 2 habe die durch Leasingbetrug

erlangten acht Fahrzeuge im Objektwert von Fr. 640'890.25 persönlich in Besitz

genommen und danach an unbekannte Drittpersonen übergeben, welche diese

nach Russland verschoben, wo sie - mit Ausnahme von zwei an der polnisch-

weissrussischen Grenze abgefangenen Fahrzeugen - für immer verschwunden

seien. Die nicht mehr aufgefundenen restlichen sechs Fahrzeuge im Objektwert

von Fr. 594'090.-- seien im Sinne von Art. 59 Ziff. 2 StGB "nicht mehr vorhanden".

In Abzug zu bringen seien überdies die im Zivilurteil berücksichtigten Zahlungen

für Kaution und erste Leasingrate im Betrage von Fr. 31'254.95, so dass grund-

sätzlich ein unrechtmässig erlangter Vorteil von Fr. 562'835.05 resultiere, der mit

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5 % seit Tatbegehung Ende 1997 zu verzinsen sei. Sie - die Rekurrentin - gebe

sich vorliegend damit zufrieden, dass der abzuschöpfende unrechtmässige Vorteil

auf den bei ihr zivilrechtlich festgestellten Schaden von Fr. 661'020.30 reduziert

werde [Das Bezirksgericht See ging im Zivilurteil nicht vom Objektwert, sondern

vom effektiv bezahlten, niedrigeren Kaufpreis aus; Urk. 5/2/2 S. 14]. In dieser Hö-

he sei somit auf eine Ersatzforderung gegen den Rekursgegner 2 zu erkennen

und im Hinblick auf deren Durchsetzung sei die Beschlagnahme des Vorsorge-

guthabens fortzusetzen (Urk. 5/1 S. 7-8, Ziff. 14-19).

Sodann weist die Rekurrentin auf die Bestimmung von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1

zweiter Satzteil StGB hin, wonach die Einziehung zu unterbleiben habe, sofern

(konkrete) Vermögenswerte dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmä-

ssigen Zustandes auszuhändigen seien. Die Rekurrentin macht gestützt auf Lehre

und Rechtsprechung Ausführungen darüber, dass dieser Grundsatz, wonach sich

der Staat nicht auf Kosten des Geschädigten bereichern solle, allerdings nicht nur

auf das konkrete Deliktsgut, sondern auch auf die Abschöpfung mittels Ersatzfor-

derung erstrecke. Sie gelangt zum Schluss, dass die Vorinstanz in Anwendung

dieser Praxis auf eine Ersatzforderung gegen den Rekursgegner 2 in der Höhe

[des Wertes] der nicht mehr vorhandenen Fahrzeuge hätte erkennen und das be-

schlagnahmte Vorsorgeguthaben im Hinblick auf die Durchsetzung dieser Er-

satzforderung und ein allfälliges Begehren der Geschädigten um Zusprechung der

Ersatzforderung im Sinne von Art. 60 Abs. 1 lit. c StGB weiterhin hätte beschlag-

nahmt lassen müssen. Es stehe ihr als Geschädigte frei, nach Festsetzung der

Ersatzforderung einen Antrag um Zusprechung im Sinne von Art. 60 Abs. 1 lit. c

StGB zu stellen oder ihre Schadenersatzforderung direkt gegen den Täter durch-

zusetzen. Der Antrag auf Zusprechung der Ersatzforderung setze voraus, dass

diese ausgesprochen worden sei, was bisher nicht der Fall sei. Sie halte sich

diesbezüglich ausdrücklich alle Optionen offen. Einstweilen sei sie vor allem dar-

an interessiert, dass die Beschlagnahme über die Vermögenswerte des Rekurs-

gegners 2 aufrechterhalten bleibe, bis ihre Schadenersatzforderung befriedigt sei

(Urk. 5/1 S. 9-11, Ziff. 20-23).

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Schliesslich wird in der Rekursschrift ausgeführt, über den Rekursgegner 2

sei der Konkurs eröffnet, das Verfahren jedoch mangels Aktiven eingestellt wor-

den. Seine Schulden habe er auf Fr. 600'000.-- beziffert. Es sei somit davon aus-

zugehen, dass der Rekursgegner 2 zahlungsunfähig sei. Unter diesen Umständen

erscheine es äusserst stossend, dass sich der Staat mit dem Einziehungsbe-

schluss für seine Verfahrenskosten ein Vorrecht auf die beschlagnahmten Ver-

mögenswerte zu Lasten der Geschädigten einräume. Dieses Vorgehen wider-

spreche dem Grundanliegen der Art. 59/60 StGB, dem Geschädigten vermehrt zu

seinem Recht zu verhelfen, weshalb die Kantone in ihrer Praxis ihre eigenen An-

sprüche gegenüber jenen der Verletzten zurückstellen sollten. Es werde deshalb

beantragt, es sei auf die Verwendung der beschlagnahmten Guthaben zur Dek-

kung der Verfahrenskosten zu verzichten, solange die gerichtlich festgestellten

Schadenersatzansprüche der Rekurrentin nicht befriedigt seien (Urk. 5/1 S. 11,

Ziff. 24 f.).

3. a) Es ist zutreffend, dass die Vorinstanz keine Ersatzforderung im Sinne

von Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB gegenüber dem Rekursgegner 2 angeordnet hat.

Ihren Entscheiderwägungen im Zusammenhang mit der Einziehung des be-

schlagnahmten Vorsorgeguthabens kann denn auch keine Auseinandersetzung

mit der Frage der Anordnung einer Ersatzforderung entnommen werden (Urk. 3 S.

133 ff.). Weder die Anklagebehörde (Urk. 4/4 S. 29, Urk. 4/43 S. 1) noch die Re-

kurrentin, welche der vorinstanzlichen Hauptverhandlung fernblieb (Urk. 4 Prot. S.

5), stellten einen diesbezüglichen Antrag im Verlaufe der Strafuntersuchung bzw.

des vorinstanzlichen Verfahrens. Nun sind aber die Vermögenseinziehung ge-

mäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (Ausgleichseinziehung), d.h. die Einziehung von

Vermögenswerten, die im Zusammenhang mit einer Straftat stehen bzw. delikti-

schen Ursprungs sind, und auch das Erkennen auf eine Ersatzforderung gemäss

Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB, wenn die der Einziehung unterliegenden Vermögens-

werte nicht mehr vorhanden sind, zwingend vorzunehmen. Sind die Vorausset-

zungen der Ersatzforderung erfüllt und liegt kein Ausnahmefall im Sinne von Art.

59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB vor, so muss diese somit auch ohne einen entsprechenden

Antrag der Anklagebehörde oder eines anderen Verfahrensbeteiligten ausgespro-

chen werden (Niklaus Schmid, N 11 und 98 zu Art. 59 StGB, in: Schmid/Arzt/ Ak-

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kermann, Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei,

Band I, Zürich 1998 [Kommentar]; ders., Das neue Einziehungsrecht nach StGB

Art. 58 ff., in: ZStrR 113 {1995} S. 325, 333 und 360 f.; Stefan Trechsel, Schweiz.

Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2.A., Zürich 1997, N 10 zu Art. 59 StGB).

Ob die Vorinstanz in ihrem Entscheid gegen den Rekursgegner 2 eine Er-

satzforderung hätte ausfällen müssen oder ob sie zu Recht davon absah, braucht

indessen vorliegend aus den nachstehenden Gründen nicht entschieden zu wer-

den.

b) Es stellt sich nämlich vorerst die Frage, ob und inwiefern ein Geschädig-

ter, der Ansprüche aus Art. 60 StGB geltend machen will, den Entscheid über die

Einziehung bzw. Anordnung einer Ersatzforderung selbst anfechten kann. Zur

Anfechtung der die Vermögenseinziehung bzw. die Ersatzforderung anordnenden

bzw. ablehnenden Entscheide ist neben dem Staatsanwalt der von der Einzie-

hung bzw. der Anordnung der Ersatzforderung Beschwerte legitimiert. Es ist die

Person, in deren Rechte durch diese Massnahmen unmittelbar eingegriffen wird.

Diejenige Person, die allenfalls nur als Reflexwirkung Forderungen ausgesetzt

sein kann, ist nicht beschwert (Schmid, Kommentar, a.a.O., N 155 zu Art. 59

StGB mit Hinweis auf N 96 zu Art. 58 StGB). Schmid (ZStrR 113 S. 365 f.) vertrat

früher noch die Ansicht, der Geschädigte profitiere bei Vermögenseinziehungen

über Art. 60 StGB lediglich im Sinne einer Reflexwirkung von dieser Massnahme,

weshalb eine Legitimation zu verneinen sei. Im einschlägigen Kommentar vertritt

er nunmehr bezüglich der Frage, inwieweit der Geschädigte einen Entscheid über

die Anordnung bzw. den Verzicht auf eine solche anfechten kann, eine differen-

ziertere Lösung. Im Falle der Anordnung einer Einziehung sei eine Legitimation

zweifellos zu bejahen, wenn Rechte des Geschädigten gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs.

1 letzter Satzteil betroffen seien, also der Geschädigte z.B. behaupte, der Vermö-

genswert hätte nicht eingezogen, sondern ihm ausgehändigt werden müssen.

Aber auch im gegenteiligen Fall des Verzichts auf eine Einziehung könne der Ge-

schädigte, der Ansprüche aus Art. 60 StGB angemeldet habe, ein Urteil anfech-

ten. Angesichts des engen Konnexes der Ansprüche aus Art. 60 StGB mit der

vorausgehenden Einziehung sei eine Beschwer und damit eine Rechtsmittellegi-

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timation des Geschädigten zu bejahen (Schmid, Kommentar, a.a.O., N 156 zu Art.

59 StGB, vgl. dort auch Fn 654 u.a. mit Hinweis auf BGE 117 IV 108).

Für die Annahme einer Legitimation des Geschädigten, einen Entscheid an-

zufechten, mit welchem auf die Anordnung einer Einziehung bzw. auf das Erken-

nen auf eine Ersatzforderung verzichtet wurde, ist demnach von Bedeutung, ob

der Geschädigte Ansprüche aus Art. 60 StGB angemeldet hat, da nur unter die-

sem Gesichtspunkt eine Beschwer vorliegt.

c) Erleidet jemand durch ein Verbrechen oder ein Vergehen einen Schaden,

der nicht durch eine Versicherung gedeckt ist, und ist anzunehmen, dass der

Schädiger den Schaden nicht ersetzen wird, so spricht der Richter dem Geschä-

digten auf dessen Verlangen bis zur Höhe des gerichtlich oder durch Vergleich

festgesetzten Schadenersatzes unter anderem Ersatzforderungen zu (Art. 60

Abs. 1 lit. c StGB).

Auch bei Art. 60 StGB handelt es sich um eine zwingende Bestimmung. Die

Verwendung zugunsten des Geschädigten hat zwingend zu erfolgen, sofern die

Voraussetzungen dazu gegeben sind (Schmid, Kommentar, a.a.O., N 12 zu Art.

60 StGB; ders., ZStrR 113 S. 358; Trechsel, a.a.O., N 2 zu Art. 60 StGB; Florian

Baumann, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 1-110 StGB, Basel 2003, N

1 zu Art. 60 StGB). Die Ansprüche aus Art. 60 StGB sind aber insoweit verzicht-

bar, als der Berechtigte diese Ansprüche nicht geltend macht, indem er kein ent-

sprechendes Gesuch einreicht (Schmid, Kommentar, a.a.O., N 12 und N 41 zu

Art. 60 StGB; ders., Verfahrensfragen bei der Verwendung von Bussen, eingezo-

genen Vermögenswerten usw. zugunsten des Geschädigten nach StGB Art. 60,

in: Rechtsschutz, Festschrift Guido von Castelberg, Zürich 1997, S. 228 [Verfah-

rensfragen]; BGE 117 IV 110). Grundlage dieser Verzichtsmöglichkeit ist der Um-

stand, dass die Zuweisung von Bussen etc. an den Geschädigten nur auf ent-

sprechenden Antrag desselben vorgenommen wird . Das in Art. 60 StGB für die

Verwendung zugunsten des Geschädigten vorausgesetzte ausdrückliche Verlan-

gen des Letzteren entspricht dem im Zivil- und Adhäsionsprozess wie auch im

Opferhilfegesetz zu findenden Grundsatz, wonach der Richter zugunsten des Ge-

schädigten nicht von Amtes wegen, sondern nur auf dessen Begehren hin tätig

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wird. Es steht dem Geschädigten frei, nicht nur einen Antrag im Sinne von Art. 60

StGB zu stellen, sondern jene vorgelagerten Verfahren einzuleiten, welche Vor-

aussetzung für eine Zuweisung sind. So kann er Antrag auf Anordnung einer Ein-

ziehung bzw. Ersatzforderung stellen und auch sichernde Massnahmen, also eine

im Hinblick auf die Einziehung sich aufdrängende Beschlagnahme, beantragen

(Schmid, Kommentar, a.a.O., N 74 zu Art. 60 StGB; ders., Verfahrensfragen,

a.a.O., S. 228 f.). Liegt ein (formgültiger und rechtzeitig gestellter) Antrag auf Zu-

wendung gemäss Art. 60 StGB vor, so wird das Verfahren fortan von der Offizial-

und Instruktionsmaxime beherrscht, d.h. der Richter hat die Voraussetzungen

dieser Verwendung von Amtes wegen und ohne entsprechende Anträge des Ge-

schädigten zu überprüfen sowie allfällige zum Entscheid notwendige Beweise zu

erheben (Schmid, Kommentar, a.a.O., N 79 zu Art. 60 StGB; ders., Verfahrens-

fragen, a.a.O., S. 231; Baumann, a.a.O., N 20 zu Art. 60 StGB). Die für die Zu-

sprechung nach Art. 60 StGB zuständigen Behörden sind - soweit sich aus dem

anwendbaren kantonalen Recht keine Pflicht ableiten lässt - im Prinzip aber nicht

verpflichtet, die in Frage kommenden Geschädigten auf die Zusprechungsmög-

lichkeit aufmerksam zu machen. Lediglich bei rechtsungewohnten, nicht anwalt-

schaftlich vertretenen Geschädigten kann sich aus der richterlichen Fürsorge-

pflicht die Verpflichtung ergeben, auf diese Möglichkeit aufmerksam zu machen

(Schmid, Kommentar, a.a.O., N 75 zu Art. 60 StGB; ders. Verfahrensfragen,

a.a.O., S. 229; Baumann, a.a.O., N 20 zu Art. 60 StGB).

Der Geschädigte kann seinen Antrag auf Zusprechung gemäss Art. 60 StGB

bereits in der Untersuchung stellen. Möglich ist ein solcher indessen bis zur Ge-

richtsverhandlung, bei welcher über die Busse, die Einziehung etc. beraten und

entschieden wird. Als letzter dafür mögliche Zeitpunkt erscheint derjenige, wel-

cher nach kantonalem Recht für das Stellen von Anträgen der Zivilpartei vorgese-

hen ist. Die Geltendmachung der Adhäsionsansprüche im gerichtlichen Verfahren

ist spätestens im Rahmen des dem Geschädigten zugebilligten Vortrages, wel-

cher üblicherweise nach dem Plädoyer des Anklägers erfolgt, mündlich oder

durch schriftliche Eingabe vorzunehmen (Schmid, Kommentar, a.a.O., N 76 zu

Art. 60 StGB; ders., Verfahrensfragen, a.a.O., S. 229; Donatsch/Schmid, Kom-

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mentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996 ff., N 37 zu §

192 StPO).

Zwar kann im Hinblick auf den Schutzgedanken von Art. 60 StGB ein Zuwei-

sungsantrag von einem Geschädigten auch noch nach dem entsprechenden Ge-

richtsentscheid, mit dem die Busse verhängt, Vermögenswerte eingezogen wer-

den etc., zulässig sein. Dies betrifft aber diejenigen Fälle, in denen nicht im Rah-

men des Bussen- bzw. Einziehungsentscheides, sondern erst in einem nachträg-

lichen Entscheid über die Zuwendung entschieden werden kann. Dies etwa des-

halb, weil der Betrag (bezahlte Busse, Verwertungserlös, geleistete Ersatzforde-

rung) noch nicht eingegangen war und deshalb noch nicht zugesprochen werden

konnte. Ein solcher nachträglicher Zuweisungsentscheid nach Art. 60 Abs. 3

StGB ist auch dann möglich, wenn z.B. ein Geschädigter keine Kenntnis von ei-

nem (vor allem selbständigen) Einziehungsverfahren hatte (Schmid, Kommentar,

a.a.O., N 70 und N 76 zu Art. 60 StGB; ders., Verfahrensfragen, a.a.O., S. 226

und S. 229; vgl. Baumann, a.a.O., N 19 zu Art. 60 StGB).

Hinsichtlich der Form des Antrages gemäss Art. 60 StGB gelten keine be-

sonderen Vorschriften, doch reicht es nicht aus, wenn der Geschädigte lediglich

Schadenersatzbegehren anmeldet oder einen Einziehungsantrag stellt (Schmid,

Kommentar, a.a.O., N 77 zu Art. 60 StGB; ders., Verfahrensfragen, a.a.O., S.

230).

d) Die Rekurrentin hat weder in der Untersuchung noch vor Vorinstanz Zi-

vilansprüche angemeldet. Wie erwähnt, verzichtete sie mit dem von ihr der Ankla-

gebehörde eingereichten Formular gar auf die Geltendmachung von Schadener-

satzansprüchen, die im Strafverfahren adhäsionsweise behandelt werden sollten,

sondern verwies auf die bereits beim Zivilgericht eingeleitete Schadenersatzklage.

Sie unterliess es in der Folge auch, aktiv am Hauptverfahren teilzunehmen und

Anträge zu stellen, sondern zog es vielmehr vor, den ordentlichen Zivilprozess-

weg zu beschreiten. Sie stellte ebenso keinen Antrag auf Einziehung von Vermö-

genswerten bzw. auf Festsetzung einer Ersatzforderung. Insbesondere unterliess

es die Rekurrentin aber auch, rechtzeitig einen Antrag auf Zusprechung des be-

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schlagnahmten und allenfalls einzuziehenden Guthabens des Rekursgegners 2

im Sinne von Art. 60 Abs. 1 lit. c StGB zu stellen.

Nach dem vorstehend Ausgeführten fehlt es der Rekurrentin in Ermangelung

eines rechtzeitig gestellten Antrages auf Zusprechung gemäss Art. 60 StGB an

einer Beschwer bezüglich des vorinstanzlichen Entscheides, mit welchem keine

Ersatzforderung im Sinne von Art. 59 Ziff. 2 StGB angeordnet wurde, und damit

auch an der zur Anfechtung in diesem Punkte mittels Rekurs erforderlichen

Rechtsmittellegitimation. Auf ihren Rekurs kann somit insoweit, als damit gerügt

wird, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf keine Ersatzforderung des Staates ge-

genüber dem Rekursgegner 2 erkannt, bzw. auf den Antrag, es sei durch die Re-

kursinstanz eine solche Ersatzforderung im Betrage von Fr. 661'020.30 auszu-

sprechen, nicht eingetreten werden. Bleibt es demnach bei der vorinstanzlichen

Regelung, nach welcher auf keine Ersatzforderung erkannt wird, so kann auch auf

den Rekursantrag, es sei gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 StGB im Hinblick auf

die Durchsetzung der Ersatzforderung und Verwendung zugunsten der Rekurren-

tin im Sinne von Art. 60 StGB das beschlagnahmte Vorsorgeguthaben weiterhin

mit Beschlag zu belegen, nicht eingetreten werden.

e) Die Untersuchungsbehörde stützte die Beschlagnahmung des fraglichen

Vorsorgeguthabens des Rekursgegners 2 in ihrer Verfügung vom 6. Juni 2003 im

Übrigen einzig auf § 83 StPO (Sicherstellung der Deckung der Prozesskosten, ei-

ner allfälligen Busse, des verursachten Schadens und der Strafvollzugskosten)

und nicht auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 StGB (Beschlagnahme im Hinblick auf die

Durchsetzung einer angeordneten Ersatzforderung nach Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1

StGB). Im Verhältnis der Ansprüche des Geschädigten nach Art. 60 StGB und je-

nen des Staates auf Ersatz von Kosten und Gebühren etc. ist davon auszugehen,

dass die Kantone frei sind, sich z.B. durch Beschlagnahme von Vermögenswerten

des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren und deren spätere Verwendung

zur Deckung von Gerichtskosten vorweg Befriedigung zu verschaffen, naturge-

mäss auch zum Nachteil der deliktisch Geschädigten. Bei der Zwangsvollstrek-

kung werden zwar diese Ansprüche des Staates gegenüber jenen des Geschä-

digten aus Art. 60 StGB nicht bevorzugt, gehen indessen bei einer vorgängig er-

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folgten Vermögensbeschlagnahmung, wie sie § 83 der zürcherischen StPO vor-

sieht, grundsätzlich jenen des Geschädigten aus Art. 60 StGB vor (Schmid,

Kommentar, a.a.O., N 45 zu Art. 60 StGB; vgl. BGE 115 III 4, 119 Ia 458). Werte,

die dem Staat gestützt auf ein solches Vorzugsrecht zukamen, d.h. also bei-

spielsweise Vermögenswerte, die beim Beschuldigten zur Kostendeckung be-

schlagnahmt worden sind, fallen nicht in den Anwendungsbereich von Art. 60

StGB. Nicht unmittelbar verwendbar im Sinne von Art. 60 StGB sind insbesondere

Werte, die nach kantonalem Verfahrensrecht - so nach § 83 StPO - allgemein zur

künftigen Vollstreckung des Strafurteils beschlagnahmt wurden. Dies ist nur der

Fall, wenn sie eingezogen wurden, was eine deliktische Herkunft voraussetzt. Art.

60 StGB ermöglicht nach Wortlaut und Sinn nicht in allgemeiner Weise eine Zu-

sprechung von Vermögenswerten, die vom Täter stammen, sondern nur jener, die

eben z.B. eingezogen wurden (Schmid, Kommentar, a.a.O., N 35 zu Art. 60 StGB;

ders., ZStrR 113 S. 359). Selbst wenn auf die Anträge der Rekurrentin auf Aus-

sprechung einer Ersatzforderung gegen den Rekursgegner 2 und auf weitere Be-

schlagnahme des Vorsorgeguthabens des Rekursgegners 2 im Hinblick auf die

Durchsetzung der Ersatzforderung und Verwendung zur Deckung ihrer Schaden-

ersatzansprüche einzutreten wäre, so wären diese somit abzuweisen, da die Be-

schlagnahme unter einem anderen Rechtstitel erfolgte und die beschlagnahmten

Vermögenswerte einer richterlichen Disposition im Sinne von Art. 60 StGB gar

nicht offen stehen. Gestützt auf § 83 StPO dürfen Vermögenswerte des Ange-

klagten zugunsten eines Geschädigten im Sinne einer Restitutionsbeschlagnah-

mung nur beschlagnahmt werden, wenn sie diesem direkt durch die Straftat ent-

zogen wurden. Darunter fallen einerseits z.B. Diebesgut, andererseits aber auch

etwa Bankguthaben u.ä., die durch deliktisch erlangte Gelder geäufnet wurden

und die nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 letzter Satzteil bei klaren Verhältnissen ohne

Einziehung dem Verletzten wieder auszuhändigen sind. Ohne diesen direkten Zu-

sammenhang zwischen Vermögenswerten und Straftat, also bloss zur Deckung

der zivilrechtlichen Ansprüche des Geschädigten im Sinne eines Gläubigerarre-

stes, widerspricht die Vermögensbeschlagnahme der Bestimmung von Art. 44

SchKG und ist nicht zulässig, wie dies auch die Vorinstanz bereits in ihrem Be-

- 17 -

schluss vom 24. September 2003 erwog (Schmid, Strafprozessrecht, 4.A., Zürich

2004, Rz 753).

f) Der Antrag schliesslich, es sei auf die Verwendung der beschlagnahmten

Guthaben des Rekursgegners 2 zu verzichten, solange der gerichtlich festge-

stellte Schadenersatzanspruch der Rekurrentin nicht befriedigt sei, ist ohne weite-

res abzuweisen. Wie bereits dargelegt worden ist, wurde mit dem angefochtenen

Entscheid auf keine Ersatzforderung erkannt, die der Rekurrentin gemäss Art. 60

Abs. 1 lit. c StGB zugewendet werden könnte. Selbst wenn dem so wäre, fielen

die Vermögenswerte, die vom Staat zur Kostendeckung beschlagnahmt wurden, -

wie erwähnt - nicht in den Anwendungsbereich von Art. 60 StGB. Es trifft zu, dass

Schmid im Hinblick auf den Schutzgedanken von Art. 60 StGB ein Zurückstellen

der Ansprüche des Staates gegenüber den Schadenersatzansprüchen der Ge-

schädigten bzw. Opfer postuliert. Er weist indessen selbst darauf hin, dass es sich

bei der geschilderten Sachlage um ein an sich zulässiges Vorrecht des Staates

handelt, welches sich auf die Gesetzgebung stützt. Er regt denn auch lediglich ein

Entgegenkommen des Staates in der kantonalen Praxis an (Schmid, Kommentar,

a.a.O., N 45 zu Art. 60 StGB; ders., ZStrR 113 S. 359 f.). Da aber vorliegend oh-

nehin kein Anspruch aus Art. 60 StGB besteht, fällt ein Entgegenkommen in die-

ser Hinsicht ausser Betracht. Der Rekurrentin steht aber aufgrund ihres Vollstrek-

kungstitels in Form eines rechtskräftigen Zivilurteils das Zwangsvollstreckungs-

verfahren gemäss SchKG bzw. dessen Rechtsbehelfe (Betreibung auf Pfändung,

Arrest) offen (Schmid, Kommentar, a.a.O., N 35 zu Art. 60 StGB; ders., ZStrR 113

S. 359).

4. Dies führt zur Abweisung des Rekurses, soweit auf diesen einzutreten ist.

 III.

Ausgangsgemäss trägt die Rekurrentin die Kosten des Rekursverfahrens (§

396a StPO).

- 18 -

Demnach beschliesst das Gericht:

1. Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

Fr. 700.00 ; die weiteren Kosten betragen:

Fr. 380.00   Schreibgebühren

Fr. 38.00   Zustellgebühren

Fr.     Telefon

3. Die Kosten des Rekursverfahrens werden der Rekurrentin auferlegt.

4. Schriftliche Mitteilung an:

− die Rekursparteien

− die Vorinstanz (unter Rücksendung ihrer Akten)

− die Bank L. sowie

− die P.-Vorsorgestiftung.

5. Rechtsmittel:

Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde: Gegen diesen Entscheid kann in-

nert 30 Tagen, von seinem Empfang an gerechnet, beim Kassationshof des
Bundesgerichts Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden.

Die Beschwerde ist schriftlich im Doppel und in der in Art. 273 des Bundes-

gesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise

einzureichen. Die Beschwerde kann nur damit begründet werden, dass der

angefochtene Entscheid eidgenössisches Recht verletze. Die Beschwerde-

legitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach

den Vorschriften in Art. 268 ff. BStP.

- 19 -

__________________________________

OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH

III. Strafkammer

Der juristische Sekretär:

lic.iur. H.-R. Bühlmann

anonymisiert am 29.1.2007 von:

(lic.iur. H.R. Bühlmann)

	Das Gericht erwägt: