# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1ab21e9d-5247-57a5-9d65-9b55ab09392d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-04-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 16.04.2013 HG110270
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG110270_2013-04-16.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    

 
 

Geschäfts-Nr.: HG110270-O U/ei 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Ersatzoberrichterin 

Dr. Claudia Bühler, die Handelsrichter Werner Furrer, Jakob Frei 

und Werner Heim sowie der Gerichtsschreiber Zeno Schönmann 

 

Beschluss und Urteil vom 16. April 2013 

 

in Sachen 

 

1. A._____,  
2. B._____,  
Kläger 

 

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

C._____,  
Beklagter 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 
 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

" 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern CHF 139'335.50 
nebst Zins zu 5% ab Urteilstag (als Vorschuss für die Behebung 

- 2 - 

der noch bestehenden Mängel im Einfamilienhaus der Kläger) zu 
leisten. 

2. Der Beklagte sei zusätzlich dazu zu verpflichten, den Klägern 
CHF 471'886.50 nebst 5% Zins seit 28. Dezember 2007 zu be-
zahlen. 

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehr-
wertsteuer von 7.6% auf der Prozessentschädigung, zu Lasten 
des Beklagten." 

 

Das Gericht zieht in Erwägung: 

1. Parteien und Sachverhalt 

1.1. Parteien 

Bei den Klägern handelt es sich um zwei natürliche Personen mit Wohnsitz in 

D._____. Auch der Beklagte ist eine natürliche Person. Er hat seinen Wohnsitz in 

E._____. 

1.2. Sachverhalt 

1.2.1. Werkvertrag vom 8./9. April 2002 und Werkausführung 

Mit Werkvertrag vom 8./9. April 2002 wurden dem Beklagten die inneren Verputz-

arbeiten im Zusammenhang mit dem Neubau des Einfamilienhauses an der 

F._____-Strasse … in D._____ übertragen (act. 4/3). Die Werkausführung erfolg-

te im Jahr 2002 (act. 1 S. 8; act. 9 S. 2). 

- 3 - 

1.2.2. Ursprünglich streitiger Sachverhalt 

1.2.2.1. Vorbringen der Kläger 

Die Kläger machen u.a. geltend, anlässlich einer Nachkontrolle vom 20. März 

2004 seien diverse Mängel festgestellt worden, für die ihrer Natur nach nur der 

Beklagte hätte in Frage kommen können. Im Wesentlichen habe es sich dabei um 

Risse mittleren Ausmasses gehandelt, die an zahlreichen Stellen, primär an den 

Wänden der verschiedenen Innenräume im Einfamilienhaus der Kläger, sichtbar 

geworden seien. Erst nach mehrmaliger Aufforderung habe sich der Beklagte an 

die Arbeit gemacht und die festgestellten Risse nachgebessert. Die vom Beklag-

ten gewählte Methode habe darin bestanden, dass er die oberflächlich sichtbar 

gewordenen Risse mit Lehmputz ausgespachtelt habe. Andere Nachbesserungs-

arbeiten habe er nach dem Wissen der Kläger zu jener Zeit (und auch später) 

nicht vorgenommen. Auf entsprechende Aufforderungen hin habe der Beklagte 

zwei weitere Nachbesserungen nach derselben Methode vorgenommen (act. 1 

S. 8 ff.). 

Im Rahmen von Umbauarbeiten in den Jahren 2006 und 2007 sei festgestellt 

worden, dass die Wände den verschiedenen (bauüblichen) Einwirkungen nicht 

ansatzweise standgehalten hätten und grossflächig abgebröckelt seien. Die Klä-

ger beanstanden in diesem Zusammenhang die Qualität des durch den Beklagten 

applizierten Grundputzes (act. 1 S. 13 ff.) und stützen sich dabei insbesondere 

auf die durch G._____ erstellte "Bautechnische Beurteilung des Zustandes des 

Innengrundputzes in der Villa F._____-Strasse …, in D._____" vom 30. Oktober 

2006 (act. 4/10) sowie einen durch H._____ von der I._____ AG Zürich verfassten 

Untersuchungsbericht zum Objekt "F._____-Strasse … D._____" betreffend das 

Bauteil "Innenputze auf Beton und Backstein" vom 13. Dezember 2007 

(act. 4/17). 

Zusammenfassend führen die Kläger aus, der vom Beklagten aufgetragene 

Grundputz unterschreite die von Fachverbänden, Gipsanbietern und Literatur sta-

tuierten Mindestnormen um ein Vielfaches. Er verfüge daher weder über eine 

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normale Gebrauchstauglichkeit noch über eine dem Üblichen entsprechende 

Dauerhaftigkeit. Im Gegenteil: Der Grundputz sei in hohem Masse minderwertig. 

Aufgrund der mangelnden Haftung und Tragfähigkeit, die zunächst zu (immer 

wieder) auftauchenden Rissen im ganzen Einfamilienhaus der Kläger und bei den 

Umbauarbeiten überall an den Wänden zu Abbröckelungen geführt hätten, hätten 

vorerst alle Schichten bis auf den Grundputz abgetragen werden müssen. Nach 

der wissenschaftlich erhärteten Erkenntnis, dass letzterer mangelhaft und nicht 

verbesserbar gewesen sei, habe schliesslich auch der gesamte Grundputz abge-

tragen und anschliessend ein Grundputz, ein neuer Weissputz und ein neuer 

Farbanstrich aufgetragen werden müssen. Dem Beklagten seien sowohl das Auf-

tauchen der vielen Risse (welche ihre Entstehung im mangelhaften Grundputz 

gehabt hätten) als auch die erst später gewonnenen Erkenntnisse bezüglich des 

mangelhaften Grundputzes umgehend (und mehrfach) mitgeteilt worden. In die-

sem Zusammenhang sei der Beklagte auch aufgefordert worden, den Mangel im 

gesamten Haus zu beheben. Während er sich zunächst damit begnügt habe, die 

Risse abzuspachteln, ohne die genaue Ursache abzuklären, habe er sich im zwei-

ten Fall geweigert, den nun genau spezifizierten Mangel zu beheben. Daher seien 

andere Unternehmungen mit der Behebung der Mängel beauftragt worden. Dar-

aus seien den Klägern Kosten entstanden, deren Rückerstattung vom Beklagten 

verlangt würden (act. 1 S. 39). 

1.2.2.2. Vorbringen des Beklagten 

Der Beklagte führt dagegen u.a. aus, kurze Zeit nach der Fertigstellung des Hau-

ses hätten sich wiederholt schwerwiegende Feuchtigkeitsschäden mit durchnäss-

tem Mauerwerk manifestiert. Bereits im Jahr 2005 sei die Neugestaltung des 

Grossteils der Innenwände mit dem Auftragen eines Lehmputzes erfolgt, welcher 

jedoch schon im Folgejahr 2006 nach weiteren Wassereinbrüchen und im Rah-

men einer umfassenden Neugestaltung von Innenräumen und Treppen von den 

Wänden wieder abgefräst worden sei. Seit dieser Totalrenovation sehe sich der 

Beklagte einem Kesseltreiben der Kläger ausgesetzt, welche von ihm eine finan-

zielle Beteiligung an den von ihm nicht zu vertretenden Renovationskosten ver-

langen würden (act. 9 S. 2 f.). 

- 5 - 

Zur Bestandesaufnahme vom 20. März (und 20. September) 2004 sei der Beklag-

te nicht eingeladen worden, und er habe das einseitig in seiner Abwesenheit und 

ohne seine Mitwirkung seitens der Bauherrschaft verfasste "Abnahmeprotokoll" 

weder erhalten noch unterzeichnet. Im Verlauf des Jahres 2004 sei er seitens der 

Bauleitung der Kläger gebeten worden, einzelne ihm in der klägerischen Liegen-

schaft gezeigte, von ihm nicht verursachte Unzulänglichkeiten zu beheben, und er 

habe kulant sowie ohne Anerkennung einer Verantwortung oder Rechtspflicht die 

gewünschten Verrichtungen vorgenommen. Die dem Beklagten gezeigten Risse 

hätten ausnahmslos im Haarriss-Bereich gelegen und hätten sich hauptsächlich 

an Decken-Elementen und an Wandverkleidungen, welche nicht mit Gips-

Grundputz bearbeitet worden seien, befunden. Mithin könne vom Vorliegen zahl-

reicher Risse mittleren Ausmasses primär an den mit Gips-Grundputz behandel-

ten Wänden keine Rede sein. Es sei kein einziger Riss mit Lehmputz gespachtelt 

worden. Vielmehr seien die durchwegs bagatellären Haarrisse entweder mit dem 

Kleber Uniflott oder mit dem Füllstoff Decofill definitiv behoben worden. An den 

Reparaturstellen seien später keine erneuten Rissbildungen entstanden (act. 9 

S. 6 f.). 

Für den von den Klägern bestellten und vom Beklagten erstellten Gips-Grundputz 

würden in Bezug auf die Druck- und Biegezugsfestigkeit weder Mindestnormen 

bestehen noch liege eine verwertbare Erhebung von Festigkeitswerten vor. Die 

Gebrauchstauglichkeit und Dauerhaftigkeit des Putzaufbaus sei durch die jeweils 

fachkundig vorgenommenen Abklärungen und Werkprüfungen aus den Jahren 

2006 und 2008 erstellt. Vereinzelte Rissbildungen würden in keinem Zusammen-

hang mit der Qualität des Gips-Grundputzes stehen und seien auch nicht wieder-

holt aufgetreten. Die Ablösung des Lehmputzes von der auf dem Weissputz auf-

getragenen Farbbeschichtung würde in keinem Zusammenhang mit der Qualität 

des Gips-Grundputzes stehen. Die Schädigung des Gips-Grundputzes sei einer-

seits durch die nachträgliche Durchnässung des Mauerwerks und anderseits 

durch das unsachgemässe Abfräsen des Lehm- und Weissputzes bis und mit der 

Gips-Grundputz-Oberfläche verursacht worden. Mithin stehe der Aufwand für das 

Abtragen des beschädigten Gips-Grundputzes sowie die Erstellung eines neuen 

Putzaufbaus mit Farbanstrich in keinem Zusammenhang mit der Qualität des vom 

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Beklagten erstellten Gips-Grundputzes und es bestehe keine Leistungspflicht des 

Beklagten. Der Beklagte beruft sich zur Untermauerung seines Standpunktes in 

erster Linie auf J._____ und dessen "Fachtechnische Kurz-Beurteilung" vom 

1. September 2008 (act. 4/21) bzw. Stellungnahme vom 12. August 2009 

(act. 10/12). Weiter stützt er sich u.a. auf zwei Schreiben der K._____ AG betref-

fend die Lehmputzablösung auf Weissputz vom 22. September 2006 sowie 

9. Oktober 2006 (act. 10/7-8). 

1.3. Vergleich vom 16. Dezember 2009 

Die Kläger erhoben mit Eingabe vom 22. April 2009 (Datum Poststempel) Klage 

am Handelsgericht des Kantons Zürich mit oben genanntem Rechtsbegehren 

(act. 1). Nach Eingang der Klageantwortschrift vom 1. September 2009 (act. 9) 

schlossen die Parteien anlässlich der Referentenaudienz und Vergleichsverhand-

lung vom 16. Dezember 2009 folgende Vereinbarung (Prot. S. 4 ff. in Verfahren 

mit Prozess Nr. HG090090): 

"1. Die Parteien beantragen dem Gericht, es sei ein Gutachten einzuholen darüber, ob der 
Gips-Kalk-Grundputz an den Wänden in der Einlegerwohnung des Untergeschosses 
sowie an den Wänden in den Zimmern des Dachgeschosses in der klägerischen Lie-
genschaft an der F._____-Strasse … in D._____ den Regeln der Baukunde entspricht. 

 2. Die Parteien beantragen dem Gericht hiezu einen unabhängigen, gerichtlich bestellten 
Gutachter zu benennen und zu beauftragen. 

 Das Gericht teilt den Parteien den von ihm vorgeschlagenen Gutachter mit und räumt 
ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme ein. 

 Bei begründeten Einwänden schlägt das Gericht einen neuen Gutachter vor. 

 3. Der Gutachter wird darum ersucht, den Parteien den Termin des Augenscheins mitzu-
teilen. 

 4. Die Parteien ersuchen das Gericht darum, dem Gutachter die vollständigen Akten zur 
Einsicht zuzustellen. 

- 7 - 

 5. Kommt der Gutachter zum Ergebnis, dass der Gips-Kalk-Grundputz an den Wänden in 
der Einlegerwohnung des Untergeschosses und / oder an den Wänden in den Zim-
mern des Dachgeschosses den Regeln der Baukunde nicht entspricht, so verpflichtet 
sich der Beklagte, den Klägern einen Betrag von CHF 350'000.- per saldo aller An-
sprüche zu bezahlen, zahlbar innerhalb von 10 Tagen nach Rechtskraft des gerichtli-
chen Abschreibungsbeschlusses. 

 6. Kommt der Gutachter zum Ergebnis, dass der Gips-Kalk-Grundputz an den Wänden in 
der Einlegerwohnung des Untergeschosses und an den Wänden in den Zimmern des 
Dachgeschosses den Regeln der Baukunde entspricht, so verpflichten sich die Kläger, 
die Klage innerhalb von 10 Tagen ab Zustellung des Gutachtens zurückzuziehen. 

 7. Die Parteien verpflichten sich, die Kosten des Gutachtens je zur Hälfte zu bevorschus-
sen und zu tragen. 

 8. Unabhängig vom Ergebnis des Gutachtens verpflichten sich die Parteien, die Kosten 
des vorliegenden Prozesses je zur Hälfte zu übernehmen und gegenseitig auf Pro-
zessentschädigung zu verzichten. 

 9. Mit Vollzug dieser Vereinbarung sind die Parteien per saldo aller gegenseitigen An-
sprüche auseinandergesetzt." 

1.4. Gutachten vom 31. Mai 2010 und Eingabe der Kläger vom 18. Juni 2010 

Der mit der Erstellung des Gutachtens beauftragte und von den Parteien aner-

kannte Sachverständige L._____ (Prot. S. 7 ff. in Verfahren mit Prozess 

Nr. HG090090; act. 15) kam in seinem Gutachten vom 31. Mai 2010 zum 

Schluss, dass der streitige Gips-Kalk-Grundputz den Regeln der Baukunde ent-

spricht (act. 19 S. 24). Unter Hinweis auf Ziffer 6 des oben erwähnten Vergleichs 

wurde den Klägern daraufhin mit Verfügung vom 8. Juni 2010 (Prot. S. 12 in Ver-

fahren mit Prozess Nr. HG090090) die Gelegenheit eingeräumt, die Klage zu-

rückzuziehen. 

Anstatt die Klage zurückzuziehen, reichten die Kläger am 18. Juni 2010 eine Ein-

gabe mit folgenden Anträgen ein (act. 22): 

- 8 - 

„1. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern einen Betrag von CHF 350'000.-- per 
saldo aller Ansprüche zu bezahlen, zahlbar innerhalb von 10 Tagen nach Rechtskraft 
des gerichtlichen Abschreibungsbeschlusses. 

 2. Eventualiter sei ein neues Gutachten durch einen unabhängigen Experten anzuordnen 
und einzuholen über die Frage, ob der Gips-Kalk-Grundputz an den Wänden in der 
Einlegerwohnung des Untergeschosses sowie an den Wänden in den Zimmern des 
Dachgeschosses in der klägerischen Liegenschaft an der F._____-Strasse … in 
D._____ den Regeln der Baukunde entspricht. 

 3.  Subeventualiter sei den Klägern Frist anzusetzen zur Stellung von Ergänzungsfragen 
an den Gutachter L._____ mit Bezug auf dessen Gutachten vom 31. Mai 2010. 

 4.  Sub-subeventualiter seien dem Gutachter L._____ die folgenden Fragen (Ergänzungs-
fragen) zu seinem Gutachten vom 31. Mai 2010 zu stellen: 

- Wurden im vorliegenden Fall (d.h. im Gutachten vom 31. Mai 2010) die Putzdi-
ckenmessungen inkl. Weissputz (d.h. Grundputz und Weissputz zusammen und 
nicht nur Grundputz allein ohne Weissputz) vorgenommen? 

- Sehen sowohl die Norm SIA V 242/1, Verputz und Gipserarbeiten - Aussenputze, 
Innenputze, Stukkaturen als auch das vom Gutachter auf Seite 26 seines Gutach-
tens vom 31. Mai 2010 zitierte Datenblatt K._____ vor, dass der Grundputz allei-
ne (d.h. ohne Weissputz) mindestens 10 mm dick sein muss? 

- Sieht die Norm SIA V 242/1 explizit vor, dass der Weissputz auf Grundputz 
mindestens 2 mm dick sein muss? 

- Resultiert im vorliegenden Fall bei Abzug einer hypothetischen Mindestschichtdi-
cke von 2 mm (für Weissputz gemäss Norm SIA V 242/1) von den 10 vorgenom-
menen Putzdickenmessungen (gemäss Gutachten vom 31. Mai 2010) ein Durch-
schnittswert von 8.1 mm? 

- Ergeben im vorliegenden Fall bei Abzug einer hypothetischen Mindestschichtdi-
cke von 2 mm für Weissputz (gemäss Norm SIA V 242/1) 8 von 10 Messungen 
(welche gemäss Gutachten vom 31. Mai 2010 vorgenommen worden sind) einen 

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Wert unterhalb von 10 mm? Gibt es im vorliegenden Fall eine im Untergeschoss 
vorgenommene Messung (gemäss Gutachten vom 31. Mai 2010), gemäss wel-
cher die Putzdicke (nur Grundputz) 10 mm oder mehr beträgt? 

- Wurden im vorliegenden Fall im Untergeschoss auch Messungen an einer Beton-
wand vorgenommen? 

- Wie hoch ist aufgrund der vorgenommenen Messungen die durchschnittliche Di-
cke des Grundputzes (ohne Weissputz) im Untergeschoss? 

 5. Sub-Sub-subeventualiter sei das Gutachten von Herrn L._____ vom 31. Mai 2010 for-
mell als unverbindlich zu erklären und es sei ein Gutachten gemäss Ziff. 2 vorstehend 
anzuordnen (Gutachten bezüglich der Frage, ob der Gips-Kalk-Grundputz an den 
Wänden in der Einlegerwohnung des Untergeschosses sowie an den Wänden in den 
Zimmern des Dachgeschosses in der klägerischen Liegenschaft an der F._____-
Strasse … in D._____ den Regeln der Baukunde entspricht). 

 6. Es sei das Honorar des Gutachters infolge unsorgfältiger Auftragserfüllung (Übernah-
meverschulden) angemessen zu kürzen. 

 7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuer, zu Lasten des 
Beklagten.“ 

In der Folge schrieb das Gericht das Verfahren mit Beschluss vom 7. Juli 2010 als 

durch Rückzug der Klage erledigt ab, wobei es die fehlende klägerische Willens-

erklärung betreffend den Klagerückzug durch einen richterlichen Entscheid er-

setzte, da die Kläger auf die im Vergleich vom 16. Dezember 2009 eingegangene 

Verpflichtung zu behaften seien (Prot. S. 13 in Verfahren mit Prozess 

Nr. HG090090; act. 23 S. 10 ff.). 

2. Prozessgeschichte 

Mit Zirkulationsbeschluss vom 21. November 2011 (act. 28) hob das Kassations-

gericht – in Gutheissung einer Beschwerde der Kläger – den Erledigungsbe-

schluss vom 7. Juli 2010 (act. 23) auf und wies die Sache im Sinne der Erwägun-

gen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Mit Verfügung vom 14. Mai 

- 10 - 

2012 (Prot. S. 2) wurde den Parteien Frist angesetzt, um sich zu diesem Ent-

scheid abschliessend zu äussern. In der entsprechenden Eingabe vom 

21. August 2012 (act. 34) stellten die Kläger nochmals dieselben Anträge, die sie 

bereits mit der oben erwähnten Eingabe vom 18. Juni 2010 (act. 22) gestellt hat-

ten, während der Beklagte mit Eingabe ebenfalls vom 21. August 2012 (act. 36) 

die Abweisung der Klage und im Eventualstandpunkt die Abschreibung des Pro-

zesses zufolge Gegenstandslosigkeit beantragte. Die beiden Eingaben wurden 

der jeweiligen Gegenpartei mit Verfügung vom 24. August 2012 (Prot. S. 3) zuge-

stellt. 

Da sich das Verfahren als spruchreif erweist, ist im Folgenden darüber zu ent-

scheiden (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH). 

3. Formelles 

3.1. Anwendbares Recht 

Der eidgenössischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Datum des 

Inkrafttretens: 1. Januar 2011) ist nicht ausdrücklich zu entnehmen, welches 

Recht zur Anwendung kommt, wenn die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen 

Entscheid aufhebt und zur Fortsetzung des Hauptverfahrens oder Durchführung 

eines Beweisverfahrens an die untere Instanz zurückweist. Die Rückweisung be-

wirkt, dass der Prozess in die Lage zurückversetzt wird, in der er sich vor Ausfäl-

lung des angefochtenen Entscheids befunden hat. Das Verfahren vor der unteren 

Instanz ist somit nicht zum Abschluss gekommen, so dass für die Fortsetzung des 

Verfahrens bisheriges Recht weitergilt (Art. 404 Abs. 1 ZPO). War der Rechts-

wechsel bei Eröffnung des angefochtenen Entscheids noch nicht eingetreten, 

brachte die obere Instanz mithin altes Verfahrensrecht zur Anwendung, gilt dieses 

Recht auch für die Rückweisung (vgl. Frei/Willisegger, in: BSK ZPO, Rz. 13 zu 

Art. 404).  

Demgemäss bleibt für das (Rückweisungs-)Verfahren die "alte" zürcherische Zi-

vilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) anwendbar mit der Bemerkung, 

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dass die Anwendung neuen Rechts vorliegend zu keinem anderen Ergebnis füh-

ren würde. 

Für die Rechtsmittel gilt hingegen das Recht, das bei der Eröffnung des Entschei-

des in Kraft ist (Art. 405 ZPO). Mithin ist für die Rechtsmittel das neue Prozess-

recht massgebend. 

3.2. Zuständigkeit 

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich ist gegeben 

und unbestritten (act. 1 S. 6; act. 9 S. 2). 

4. Materielles 

4.1. Prozessvergleich vom 16. Dezember 2009 

4.1.1. Rechtsgrundlage 

Gemäss § 62 ZPO/ZH kann das Gericht die Parteien jederzeit zu einer Ver-

gleichsverhandlung vorladen, wobei diese in der Regel vor Anordnung des schrift-

lichen Verfahrens für Replik und Duplik durchgeführt werden soll. 

4.1.2. Zustandekommen und Auslegung des Prozessvergleichs 

Beim im Rahmen einer solchen Vergleichsverhandlung abgeschlossenen Pro-

zessvergleich handelt es sich um einen zivilrechtlichen Vertrag, dessen Zustan-

dekommen, Inhalt und Auslegung sich nach Art. 1 ff. OR richtet. 

Das Zustandekommen des Prozessvergleichs ist unbestritten. Uneinigkeit besteht 

hinsichtlich der Auslegung des Vertrags bzw. der Frage, ob die Parteien die Ein-

holung eines Schiedsgutachtens vereinbart haben. Während die Kläger diese 

Frage verneinen (act. 22 S. 22; act. 34 S. 7 ff.), wird sie vom Beklagten bejaht 

(act. 36 S. 4 ff.). Ebenfalls auslegungsbedürftig ist sodann, was unter der Formu-

lierung "den Regeln der Baukunde (nicht) entsprechen" zu verstehen ist. 

Ein behaupteter übereinstimmender innerer Wille der Parteien, welcher für die 

Auslegung des Prozessvergleichs primär massgebend wäre (Art. 18 OR), besteht 

- 12 - 

vorliegend weder hinsichtlich der Art des einzuholenden Gutachtens noch in Be-

zug auf die Formulierung "den Regeln der Baukunde (nicht) entsprechen". Dem-

nach ist vom Vertrauensgrundsatz auszugehen, wonach Willenserklärungen so 

auszulegen sind, wie sie der jeweilige Empfänger nach den gesamten Umständen 

in guten Treuen verstehen durfte und musste. Das primäre Auslegungsmittel ist 

dabei der Wortlaut (u.a. Gauch, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner 

Teil, Bd. I, 9. Aufl. 2008, Rz. 1212 ff.; vgl. auch BGE 131 III 606 E. 4.2 und 

BGE 133 III 406 E. 2.3). Massgeblich für die Bedeutung eines Wortes ist dabei 

weniger dessen unmittelbarer Wortsinn als seine Stellung im Kontext und wiede-

rum dessen Stellung im Gesamtkonzept des Vertrages (Wiegand, in: Basler 

Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 24 zu Art. 18 OR). Ergänzend 

kommen Ort, Zeit und andere Begleitumstände des Vertragsschlusses, das Ver-

halten der Parteien vor und nach Vertragsabschluss, der Vertragszweck, die Inte-

ressenlage der Parteien bei Vertragsabschluss sowie die Verkehrsübung hinzu. 

Insgesamt ist ein Vertrag ex tunc (bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlus-

ses), systematisch bzw. ganzheitlich sowie gesetzeskonform und nach Treu und 

Glauben auszulegen (u.a. Gauch, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemei-

ner Teil, Bd. I, 9. Aufl. 2008, Rz. 1212 ff.; Wiegand, a.a.O., Rz. 18 und Rz. 26 ff. 

zu Art. 18 OR). 

4.1.3. Kein verfahrensabschliessender Prozessvergleich  

Aus dem Umstand, dass sich die Kläger gemäss Ziffer 6 der Vereinbarung ver-

pflichteten, die Klage innerhalb von 10 Tagen ab Zustellung des Gutachtens zu-

rückzuziehen, falls der Gutachter zum Ergebnis kommen sollte, dass der streitige 

Grundputz den Regeln der Baukunde entspricht, ergibt sich, dass es sich nicht 

um einen verfahrensabschliessenden Vergleich handelt. Nach Vornahme der dem 

Gericht zugedachten Handlungen (Mitteilung des vorgeschlagenen Gutachters an 

die Parteien mit der Möglichkeit zur Stellungnahme sowie Zustellung der vollstän-

digen Akten zur Einsicht an den Gutachter) war das Verfahren deshalb nicht zu-

folge Zustandekommens eines Vergleichs als erledigt abzuschreiben. 

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4.1.4. Teilweiser Klagerückzug 

Die Vereinbarung sieht vor, dass sich der Beklagte verpflichtet, den Klägern einen 

Betrag von CHF 350'000.– per saldo aller Ansprüche zu bezahlen, falls der Gut-

achter zum Ergebnis kommt, dass der streitige Gips-Kalk-Grundputz den Regeln 

der Baukunde nicht entspricht. Auch im für die Kläger vorteilhaften Fall würde sich 

ihr Anspruch somit auf maximal CHF 350'000.– belaufen, weshalb im Umfang der 

restlichen CHF 261‘222.– der ursprünglich eingeklagten CHF 611'222.– von ei-

nem Klagerückzug auszugehen ist. Daran ändert nichts, dass keine dahingehen-

de ausdrückliche Erklärung der Kläger vorliegt, denn die mit Zirkulationsbeschluss 

vom 21. November 2011 durch das Kassationsgericht geforderte Klarheit der Par-

teierklärung (act. 28 S. 7) ist nicht mit deren Ausdrücklichkeit gleichzusetzen. Eine 

eventuell vorher bestehende Schadenersatzforderung der Kläger wurde mit Ab-

schluss des Vergleichs aufgehoben und durch die suspensiv bedingte, den Scha-

den pauschalisierende Forderung von CHF 350'000.– ersetzt. Indem im Vergleich 

geregelt wird, dass der Beklagte jedenfalls höchstens CHF 350'000.– an die Klä-

ger zu leisten hat, ist klar, dass im eingeklagten Restumfang von einem Klage-

rückzug auszugehen ist. 

4.1.5. Vereinbarung über die Einholung eines Schiedsgutachtens 

Die Parteien sind gemäss § 258 ZPO/ZH berechtigt, rechtserhebliche Tatsachen 

im Rahmen eines Rechtsverhältnisses, über welches sie frei verfügen können, 

aufgrund einer entsprechenden Parteivereinbarung durch einen Schiedsgutachter 

verbindlich feststellen zu lassen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürche-

rischen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, N 2 zu § 258). Ein Schiedsgutachten 

liegt demnach vor, wenn die Parteien in einer Streitigkeit im Rahmen der Disposi-

tionsmaxime eine Vereinbarung schliessen, wonach ein Sachverständiger auf 

dem fraglichen Gebiet Tatsachen (sowie allenfalls rechtliche Tatbestandselemen-

te) feststellt, wobei die Feststellungen des Sachverständigen für den weiteren 

Verlauf der Streitbeilegung verbindlich sind. Letzteres wird häufig dadurch mani-

fest, dass der Ausgang der Streitigkeit mit den Feststellungen des Dritten verbun-

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den wird. Sinn und Zweck eines Schiedsgutachtens ist die Prozessverhütung oder 

-vereinfachung, indem ein Schiedsgutachten an die Stelle eines langwierigen und 

aufwändigen staatlichen Gerichts- bzw. Beweisverfahrens tritt. 

Im an der Vergleichsverhandlung vom 16. Dezember 2009 geschlossenen Pro-

zessvergleich haben die Parteien nach dem Gesagten ein Schiedsgutachten ver-

einbart. Nachdem beide Parteien ihren Standpunkt darlegen konnten und die ent-

scheidrelevanten Argumente vorgebracht waren, beabsichtigten sie, das Verfah-

ren abzukürzen und die Bestellung eines einzelnen Gutachters zu vereinbaren. 

Dementsprechend verzichteten die Parteien auf einen weiteren Schriftenwechsel 

und ein umfassendes Beweisverfahren. Stattdessen sollte ein Gutachter die vor-

liegend massgebliche Frage beantworten, ob der Gips-Kalk-Grundputz den Re-

geln der Baukunde entspricht. Das Gutachten sollte dabei einen verbindlichen 

Schlusspunkt setzen. Somit stellten die Parteien auch nicht auf eine freie Würdi-

gung sämtlicher Beweismittel durch das Gericht ab, sondern knüpften an das Re-

sultat dieses Gutachtens unmittelbar die Prozesserledigung an. Sie vereinbarten, 

dass entweder die Kläger die Klage zurückziehen würden oder der Beklagte einen 

festen Betrag zu bezahlen habe. Den Parteien war an der Abkürzung des Verfah-

rens gelegen und daran, dass der Gutachter – im Gegensatz zu den bisherigen 

Gutachten (act. 4/10, 4/16, 4/17, 4/21, 4/22, 10/7, 10/8, 10/10, 10/12) – ein von 

beiden Seiten als unabhängig anerkannter Fachmann sei, was aus der Formulie-

rung in Ziffer 2 der Vereinbarung ersichtlich wird. Schliesslich trafen sie auch be-

reits eine Einigung über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden 

Prozesses inkl. Gutachterkosten.  

Der Einwand der Kläger, die Vereinbarung spreche nicht explizit von einem 

Schiedsgutachter oder Schiedsgutachten (act. 22 S. 22; act. 34 S. 8 f.), ist nicht 

ausschlaggebend. Ein solcher terminologischer Hinweis ist angesichts der er-

wähnten Umstände, welche den Parteiwillen offenbaren, entbehrlich. Die verwen-

deten und neutralen Begriffe „Gutachter“ und „Gutachten“ stehen auch nicht im 

Widerspruch zum Parteiwillen. Gemäss konstanter Rechtsprechung wären die 

von den Parteien verwendeten Bezeichnungen darüber hinaus ohnehin nicht ent-

scheidend. Zudem trifft es zwar zu, dass der Prozessvergleich vom 16. Dezember 

- 15 - 

2009 die Verbindlichkeit des einzuholenden Gutachtens nicht explizit erwähnt. 

Dessen Verbindlichkeit ergibt sich indessen daraus, dass die Vereinbarung je 

nach Resultat des Gutachtens verschiedene Pflichten der Parteien entstehen 

lässt. Wäre das Gutachten nicht verbindlich, könnte auch keine Pflicht der Kläger 

zum Klagerückzug bzw. keine Pflicht des Beklagten zur Zahlung von 

CHF 350'000.– entstehen, womit die Ziffern 5 und 6 des Prozessvergleichs ihres 

Sinngehalts entleert würden.  

Die Kläger führen weiter aus, allein aus den Begriffen "unmittelbare Prozesserle-

digung" und "Abkürzung" könne nicht gefolgert werden, wie das einzuholende 

Gutachten zu würdigen sei. Auch der Argumentation, der Wille zum Abschluss ei-

nes Schiedsgutachtens ergäbe sich aus dem Umstand, dass die Parteien ein 

Gutachten durch einen von beiden Seiten als unabhängig anerkannten Fachmann 

vereinbart hätten, könne nicht gefolgt werden, da alle Gutachten durch einen un-

abhängigen Gutachter zu erstatten seien. Schliesslich sage auch die Regelung 

der Kosten- und Entschädigungsfolgen in einem Prozessvergleich nichts über die 

rechtliche Qualifikation eines (in diesem vereinbarten) einzuholenden Gutachtens 

aus, da es auch bei der Vereinbarung, ein (frei überprüfbares) gerichtliches Gut-

achten einzuholen, Sinn mache, die Kosten- und Entschädigungsfolgen in einem 

Prozessvergleich zu regeln (act. 34 S. 10 f). 

Es trifft zwar zu, dass das Motiv einer unmittelbaren Prozesserledigung, die Be-

auftragung eines unabhängigen Fachmanns und die Einigung über die Kosten- 

und Entschädigungsfolgen für sich genommen nicht ausreichen, um von einem 

Schiedsgutachten auszugehen. Massgebend erscheint indessen, dass die Partei-

en vereinbarten, je nach Resultat des Gutachtens die Klage zurückzuziehen bzw. 

einen festen Betrag zu bezahlen. Im Sinne der oben genannten Definition eines 

Schiedsgutachtens erscheinen die Feststellungen des Sachverständigen für den 

weiteren Verlauf der Streitbeilegung demnach als verbindlich. Da sich die Kläger 

gemäss Ziffer 6 der Vereinbarung verpflichteten, die Klage innerhalb von 10 Ta-

gen ab Zustellung des Gutachtens zurückzuziehen, falls der Gutachter zum Er-

gebnis kommt, dass der streitige Gips-Kalk-Grundputz den Regeln der Baukunde 

entspricht, ergibt sich aus dem Wortlaut und Gesamtkontext der Vereinbarung 

- 16 - 

eindeutig, dass die Parteien zwecks Vereinfachung und Abkürzung des Verfah-

rens auf eine umfassende Würdigung des Gutachtens durch das Gericht verzich-

ten wollten. 

4.1.6. Auslegung der Wendung "den Regeln der Baukunde (nicht) entsprechen" 

Gemäss Art. 229 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer u.a. bei der Ausführung 

eines Bauwerks die anerkannten Regeln der Baukunde ausser Acht lässt und 

dadurch wissentlich Leib und Leben von Mitmenschen gefährdet. Im Zivilrecht 

haben die anerkannten Regeln der Baukunde vor dem Hintergrund eines behaup-

teten Schadenersatzanspruchs eines Werkbestellers gegenüber einem Unter-

nehmer eine die Sorgfaltspflicht des Unternehmers konkretisierende Funktion. Die 

vertragliche Sorgfalt, die der Unternehmer bei seiner Tätigkeit aufbringen muss, 

kann in diesem Sinne mitbestimmt werden durch die zur Zeit der Werkausführung 

"anerkannten Regeln der Technik", z.B. durch "anerkannte Regeln der Baukunde" 

(Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, Rz. 842). Letztere re-

geln Sachverhalte der Planung und Erstellung, des Bestandes und des Abbruchs 

von Bauten und Anlagen, einschliesslich der dazu benötigten Hilfsbauwerke und 

der sie begleitenden weiteren baulichen Massnahmen (Tausky, Die allgemein an-

erkannten Regeln der Baukunde, in: Koller, Bau- und Bauprozessrecht: Ausge-

wählte Fragen, St. Gallen 1996, S. 190). Die anerkannten Regeln der Baukunde 

beeinflussen einerseits die Soll-Beschaffenheit des geschuldeten Werkes, spielen 

aber auch auf der Verhaltensebene eine Rolle, indem sie der Unternehmer wäh-

rend der gesamten Vertragsabwicklung beachten muss (Gauch, Der Werkvertrag, 

5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, Rz. 843). Vorliegend steht die Frage im Raum, 

ob der streitige Grundputz den Regeln der Baukunde entspricht. Es geht dem-

nach primär um dessen Beschaffenheit und nicht um das Verhalten des Beklag-

ten während der Werkausführung, wobei aber insofern ein Zusammenhang be-

steht, als dass das Verhalten des Unternehmers während der Werkausführung 

die Qualität des Grundputzes beeinflussen kann. 

Die Vereinbarung der Parteien vom 16. Dezember 2009 spricht zwar lediglich von 

den "Regeln der Baukunde", ohne zu fordern, dass diese auch "anerkannt" sein 

müssten. Es dürfte indessen unbestritten sein, dass sich die Parteien auf aner-

- 17 - 

kannte Regeln der Baukunde beziehen wollten, wobei die diesbezügliche Termi-

nologie ohnehin keine einheitliche ist (Tausky, a.a.O., S. 182). Zu beachten ist 

erstens, dass zu den anerkannten Regeln der Technik bzw. der Baukunde immer 

nur Regeln gehören, die als "richtig" anerkannt sind. Faktische Gepflogenheiten 

genügen auch dann nicht, wenn sie weit verbreitet sind. Zweitens setzt die Aner-

kennung einer Regel eine praktische Bewährung voraus. Schliesslich ist drittens 

zu berücksichtigen, dass die Regeln, die für die Ausführung eines Werkes aner-

kannt sind, je nach den Umständen des Einzelfalles differieren können (Gauch, 

Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, Rz. 847 ff.). 

Der Wortlaut des Vergleichs sieht eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten dann 

vor, wenn der Gutachter zum Schluss kommt, dass der streitige Grundputz den 

Regeln der Baukunde nicht entspricht, und umgekehrt eine Pflicht der Kläger zum 

Klagerückzug, falls der Gutachter zum Schluss kommt, dass der streitige Grund-

putz den Regeln der Baukunde entspricht. Während sich die Kläger auf den 

Standpunkt stellen, dass damit jeder Verstoss gegen die Regeln der Baukunde 

eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten im Umfang von CHF 350'000.– be-

gründet (act. 34 S. 14), erklärt der Gutachter, dass die Qualitäten eines Grund-

putzes anhand verschiedener Eigenschaften beurteilt werden könnten (act. 19 

S. 24), und geht somit von einer Gesamtwürdigung aus. Im Folgenden ist zu prü-

fen, welcher Interpretation der Vorzug zu geben ist. 

Dem Wortlaut der Vereinbarung lässt sich nicht entnehmen, ob der streitige 

Grundputz den Regeln der Baukunde bereits dann nicht mehr entsprechen soll, 

wenn gegen eine Regel verstossen wird bzw. wenn nicht alle Regeln der Baukun-

de eingehalten wurden, oder ob es der Verletzung mehrerer Regeln bedarf, um 

zum Schluss zu gelangen, dass die Regeln insgesamt als nicht mehr eingehalten 

gelten müssen; eine entsprechende Präzisierung fehlt in der Vereinbarung.  

Gegen die Auffassung, dass alle anerkannten Regeln der Baukunde eingehalten 

sein müssen, spricht das oben umschriebene Prinzip der Relativität, wonach die 

Regeln, die für die Ausführung eines Werkes anerkannt sind, je nach den Um-

ständen des Einzelfalles differieren können. In diesem Sinne stehen gar nicht "al-

le" Regeln der Baukunde zum Voraus fest. Erst die nähere Betrachtung des Ein-

- 18 - 

zelfalls ergibt, welche Regeln überhaupt und inwiefern allenfalls modifiziert anzu-

wenden sind. So kann die Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse erlauben, 

dass eine normalerweise zu befolgende Regel im Einzelfall nur teilweise oder 

nicht befolgt werden muss oder umgekehrt, dass aufgrund besonderer Risiken 

Vorsichtsmassnahmen getroffen werden müssen, die durch die normalen Regeln 

der Baukunde grundsätzlich nicht vorgesehen sind.  

Für eine Gesamtwürdigung spricht auch, dass es wichtigere und unwichtigere 

Regeln gibt. Eine formale Betrachtungsweise, welche bei jeglichem Verstoss ge-

gen eine Regel der Baukunde davon ausgeht, dass der streitige Grundputz den 

anerkannten Regeln der Baukunde insgesamt nicht mehr entspricht, erscheint vor 

diesem Hintergrund wenig differenziert. Wie erwähnt geht es um die Sollbeschaf-

fenheit des Grundputzes (bzw. um die Frage, ob aufgrund dessen behaupteter 

schlechter Qualität Mängel und in der Folge Schäden entstanden sind) und nicht 

um das Verhalten des Beklagten bei der Ausführung des Werks per se. In diesem 

Zusammenhang ist auf den durch die Parteien verfolgten Vertragszweck hinzu-

weisen. Die durch den Beklagten bei Bedingungseintritt zu leistenden 

CHF 350'000.– stellen einen pauschalisierten Schadenersatz für allfällige  

(Folge-)Schäden dar, die durch den gegebenenfalls nicht den Regeln der Bau-

kunde entsprechenden Grundputz entstanden sein sollen. In diesem Sinne kann 

davon ausgegangen werden, dass die Parteien bei der Formulierung des Ver-

gleichs an Verstösse gegen die Regeln der Baukunde dachten, die überhaupt 

Schäden in dieser Grössenordnung verursachen konnten bzw. es rechtfertigten, 

die behauptete notwendige Ersatzvornahme anzuordnen und die weiteren geltend 

gemachten Ausgaben zu tätigen, deren Ersatz mit der Klageschrift vom Beklagten 

verlangt wurde. Vor dem Hintergrund, dass gemäss Vergleich nach dem Prinzip 

alles oder nichts CHF 350'000.– geschuldet oder eben nicht geschuldet sind, er-

scheint somit nach Treu und Glauben eine Gesamtabwägung nicht nur zulässig, 

sondern gerade notwendig.  

Für diese Auffassung spricht auch der sehr allgemein gehaltene Auftrag an den 

Gutachter, welcher diesem ein grosses Ermessen hinsichtlich der Vorgehenswei-

se, der zu prüfenden Fragen sowie der Würdigung seiner Resultate einräumt. 

- 19 - 

Hätten die Parteien dem Gutachter einzelne Regeln der Baukunde zur 

(Über)Prüfung oder konkrete Methoden betreffend das Vorgehen und die Würdi-

gung auferlegen wollen, von welchen sie die Antwort auf die Frage hätten abhän-

gig machen wollen, ob der streitige Grundputz den Regeln der Baukunde ent-

spricht, wäre dies entsprechend zu formulieren gewesen. Die Parteien sahen in 

ihrer Vereinbarung indessen lediglich die Möglichkeit vor, gegen den durch das 

Gericht vorgeschlagenen Gutachter Einwände zu erheben. Es ist davon auszuge-

hen, dass weitergehende Einflussmöglichkeiten wie zum Beispiel eine konkretere 

Formulierung des Auftrags an den Gutachter bzw. der zu prüfenden Fragen oder 

aber die Befugnis, Ergänzungsfragen zu stellen, ebenfalls explizit vereinbart wor-

den wären, falls die Parteien solche gewollt hätten. Der Verzicht darauf verdeut-

licht den grossen Handlungsspielraum des Gutachters.  

4.2. Grundsätzliche Verbindlichkeit des Schiedsgutachtens 

Die Bedingung, unter welcher sich der Beklagte verpflichtet hatte, den Klägern ei-

nen Betrag von CHF 350'000.– zu bezahlen, ist nicht eingetreten, da der Gutach-

ter die Frage, ob der streitige Gips-Kalk-Grundputz den Regeln der Baukunde 

entspricht, in seinem Gutachten bejaht (act. 19 S. 24). Umgekehrt ist somit die 

Bedingung eingetreten, unter welcher sich die Kläger verpflichtet haben, die Klage 

zurückzuziehen. 

Der Ausfall bzw. Eintritt der Bedingung ist definitiv, falls ausgeschlossen ist, dass 

der bisherige (oder ein anderer) Gutachter zum umgekehrten Ergebnis kommen 

könnte. Damit letzteres überhaupt ermöglicht würde, müsste ein neues bzw. er-

gänzendes Gutachten in Auftrag gegeben werden können. Nach dem Gesagten 

können Schiedsgutachten von den Gerichten jedoch nicht frei auf ihre inhaltliche 

Richtigkeit hin überprüft werden, sondern sind grundsätzlich auch für das Gericht 

verbindlich. Eine Anfechtung ist nur mit den Einwänden möglich, das Schiedsgut-

achten sei offensichtlich ungerecht, willkürlich, unsorgfältig, fehlerhaft oder in ho-

hem Grade der Billigkeit widersprechend oder es beruhe auf einer falschen tat-

sächlichen Grundlage. Zulässig ist zudem die Berufung auf Willensmängel, eine 

nicht ordnungsgemässe Entstehung oder eine Verletzung der Ausstandsregeln 

bzw. der gebotenen Unabhängigkeit. Eine blosse Unrichtigkeit des Gutachtens 

- 20 - 

genügt daher nicht, um die Unverbindlichkeit des Schiedsgutachtens herbeizufüh-

ren. So ist die Anfechtung eines Schiedsgutachtens ausgeschlossen, wenn beim 

Gericht nur Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens hervorgerufen werden kön-

nen, nicht aber die Überzeugung, dass ein offenkundiger grober Irrtum begangen 

worden ist (§ 258 Abs. 2 ZPO/ZH; BGE 129 III 535 Erw. 2.1; BGE 67 II 146 Erw. 

3; BGE 71 II 294; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., Rz. 6 zu § 258). 

Nachfolgend ist zu prüfen, ob die von den Klägern geltend gemachten Beanstan-

dungen gegen das Schiedsgutachten vom 31. Mai 2010 (act. 19) qualifizierte Feh-

ler im Sinne der vorstehenden Ausführungen darstellen. Nur bei Bejahung dieser 

Frage wäre das Schiedsgutachten für das Gericht unverbindlich, könnte somit ein 

neues Gutachten oder eine Gutachtensergänzung eingeholt werden und wäre der 

Ausfall der Bedingung, unter welcher der Beklagte zur Zahlung von 

CHF 350'000.– bzw. der Eintritt der Bedingung, unter welcher die Kläger zum 

Klagerückzug verpflichtet wären, nicht definitiv. 

4.3. Prüfung von qualifizierten Fehlern des Schiedsgutachtens 

4.3.1. Einleitende Bemerkung 

Es wurde bereits festgehalten, dass der Gutachter aufgrund des sehr allgemein 

gehaltenen Auftrags an ihn bei der Auftragsausführung über einen grossen Er-

messensspielraum verfügte. Je grösser dieser ist, desto weniger wird sich beim 

Gericht die feste Überzeugung eines offenkundigen Fehlers bilden können, da der 

Handlungsspielraum des Gutachters grösser ist und umgekehrt dessen Möglich-

keiten, "falsch" vorzugehen, eingeschränkt werden. In diesem Zusammenhang ist 

daran zu erinnern, dass nach dem Gesagten blosse Zweifel an der Richtigkeit des 

Schiedsgutachtens nicht ausreichen, um dessen Unverbindlichkeit zu begründen. 

4.3.2. Schiedsgutachten vom 31. Mai 2010 (act. 19) 

4.3.2.1. Inhaltsübersicht 

Im Schiedsgutachten wird unter Ziff. 1 der Auftrag an den Gutachter folgender-

massen definiert: "Es ist die Frage zu klären, ob der Gips-Kalk-Grundputz an den 

- 21 - 

Wänden in der Einliegerwohnung des Untergeschosses sowie an den Wänden in 

den Zimmern des Dachgeschosses der Liegenschaft an der F._____-Strasse … 

in D._____ den Regeln der Baukunde entspricht" (act. 19 S. 3). Unter Ziff. 2 wer-

den die Unterlagen aufgelistet, auf welche sich der Gutachter bei der Erstellung 

des Gutachtens gestützt hat (act. 19 S. 4). Ziff. 3 enthält verschiedene Angaben, 

wobei sich diese auf Aussagen beschränken, die dem Verständnis dienen oder 

vom technischen Standpunkt aus dem Experten wichtig erscheinen (act. 19 S. 5). 

Unter Ziff. 4 ist ein Augenschein festgehalten, an welchem in Anwesenheit der 

Parteien, deren Rechtsvertreter sowie zwei Experten bzw. Berater Sondieröffnun-

gen gemacht und Proben entnommen wurden (act. 19 S. 6). Ziff. 5 behandelt den 

Punkt "Feststellungen/Messungen". Unter Ziff. 5.1. werden "Allgemeine Feststel-

lungen", unter Ziff. 5.2. die einzelnen Feststellungen und Messungen an den 

Sondierstellen und unter Ziff. 5.3. die Feststellungen im Labor abgehandelt 

(act. 19 S. 7 ff.). Unter Ziff. 6 mit dem Titel "Beurteilung und Beantwortung der 

Expertenfrage" wird ausgeführt, die Qualitäten eines Grundputzes könnten an-

hand verschiedener Eigenschaften beurteilt werden, welche in der Folge aufge-

zählt und für den vorliegenden Grundputz am Objekt bewertet würden. Als Ver-

gleich würden teilweise die Laborproben dienen, welche unter kontrollierten Be-

dingungen nach den Regeln der Baukunde hergestellt worden seien. Als solche 

Eigenschaften werden sodann "Genügende Festigkeit", "Putzdicke", "Haftung des 

Grundputzes auf dem Untergrund", "Haftung der nachfolgenden Schichten auf 

dem Grundputz", "Führt der Grundputz zur Rissbildung" und "Bröckeln des 

Grundputzes bei der Probeentnahme mit dem Stechbeitel" aufgezählt und ge-

prüft. Der Gutachter kommt zum Schluss, dass die Verputzproben des Grundput-

zes aus dem Objekt mit den Laborproben in grossem Masse übereinstimmen und 

der streitige Grundputz den Regeln der Baukunde entspricht (act. 19 S. 24 f.). 

4.3.2.2 Vorläufige Würdigung 

Eine summarische Prüfung des Schiedsgutachtens ergibt nicht, dass dieses of-

fensichtlich ungerecht, willkürlich, unsorgfältig oder fehlerhaft wäre bzw. auf fal-

schen tatsächlichen Grundlagen beruhen würde. Im Folgenden ist auf die klägeri-

schen Einwände gegen das Schiedsgutachten einzugehen. 

- 22 - 

4.3.3. Einwände der Kläger gegen das Schiedsgutachten 

4.3.3.1. Putzdicke 

4.3.3.1.1. Ausführungen der Kläger 

Die Kläger beanstanden, die (Mindest-)Putzdicke von 10 mm sei nicht eingehal-

ten, weil der Gutachter nur deshalb auf eine durchschnittliche Putzdicke von 

10.1 mm komme, weil er zur Grundputzdicke die Weissputzdicke hinzurechne. 

Dies sei klar normwidrig und nicht zulässig. Sowohl die Norm SIA V 242/1, Ver-

putz und Gipserarbeiten – Aussenputze, Innenputze, Stukkaturen, als auch das 

Datenblatt K._____ "Gips-Kalk … Grundputz Innen" würden bestimmen, dass der 

Grundputz alleine mindestens 10 mm dick sein müsse. Acht von zehn Proben 

seien ohnehin dünner als die geforderten 10 mm. Selbst wenn man dem Gutach-

ter folgen und eine mittlere Dicke ermitteln würde, was jedoch methodisch ohne-

hin nicht zulässig wäre, läge die mittlere Schichtdicke bei lediglich 8.1 mm, wenn 

man die Weissputzdicke berücksichtige bzw. abziehe. Die gemessenen örtlichen 

Unterschreitungen der Mindestdicke den Backsteinwänden zuzuschreiben, wie es 

der Gutachter tue, sei u.a. deshalb falsch, weil gewisse Wände auch aus Beton 

seien, wobei die tiefsten Werte gerade an Betonwänden zu finden gewesen seien. 

Zudem könne bei Backsteinwänden ohnehin nicht von den allseits anerkannten 

Normen abgewichen werden. Die vom Gutachter vorgenommene "Gesamtwürdi-

gung" sei unzulässig; Verputz- und Gipserarbeiten könnten die Regeln der Bau-

kunde selbstredend nur einhalten, wenn alle in der Norm aufgeführten techni-

schen Eigenschaften gegeben seien. Mangle es nur an einer Eigenschaft, so sei-

en für die gesamten Arbeiten die Regeln der Baukunde nicht eingehalten. Die 

Aussage des Gutachters, wonach die Unterschreitungen der Mindestdicke des 

Grundputzes toleriert werden könnten, sei unhaltbar und willkürlich. Normen seien 

dazu da, um eingehalten zu werden. Abgesehen von der Anrufung der Back-

steinwände gebe der Gutachter auch keine Begründung dafür an, weshalb Unter-

schreitungen der Mindestdicke toleriert werden könnten. Selbst wenn diese Un-

terschreitungen tolerierbar wären, ändere das nichts daran, dass die Regeln der 

Baukunde nicht eingehalten worden seien. Dem Gutachten sei nicht zu entneh-

men, weshalb eine Tolerierung (überhaupt und gerade hier) möglich sein solle. 

- 23 - 

Beim geforderten Sollmass von 10 mm handle es sich um ein Minimalmass, des-

sen Einhaltung für die Beurteilung der Einhaltung der Regeln der Baukunde abso-

lut zwingend und verbindlich sei. Nur bei Einhaltung dieses Minimalmasses könn-

ten Innenputze auf verschiedenen Untergründen die materialbedingte Festigkeit 

erreichen. Bei einer Unterschreitung werde diese materialbedingte Festigkeit nicht 

mehr erreicht, da der Abbindungsprozess, unabhängig vom Bindemittel, negativ 

beeinflusst werde. In der Folge resultiere eine geringere Festigkeit des Putzes, 

was je nach Grad der Unterschreitung der geforderten Mindestschichtdicke eine 

mehr oder weniger deutliche Qualitätseinbusse darstelle. Dem Umstand, dass 8 

von 10 Proben die Mindestmasse nicht einhalten würden bzw. im Untergeschoss 

keine einzige Probe die Normen einhalten würde, könne auch nicht mit dem Ein-

wand begegnet werden, dass nach der SIA Norm V 242/1 das Sollmass von 

10 mm in örtlich begrenzten Zonen um max. 5 mm unterschritten werde könne; 

eine Unterschreitung sei nur in Ausnahmefällen möglich (act. 22 S. 11 f.; act. 34 

S. 15 ff.). 

Auch die Aussage des Gutachters, wonach die Unterschreitungen der Mindest-

stärke (also die Verletzung der Normen bzw. der Regeln der Baukunde) nicht 

Ausdruck von beabsichtigten Materialeinsparungen seien, sei unhaltbar bzw. will-

kürlich. Der Gutachter könne nicht wissen, warum der Beklagte zu wenig Grund-

putz aufgetragen habe. Zudem sei es irrelevant, ob eine Verletzung der Regeln 

der Baukunde absichtlich oder fahrlässig oder nur infolge Verantwortlichkeit für 

Hilfspersonen erfolgt sei (act. 22 S. 12). 

Die Aussage des Gutachters, wonach die Unterschreitungen der Mindestdicke 

keinen Einfluss auf das Erscheinungsbild hätten, sei ebenfalls unhaltbar, da die 

Dicke eines Grundputzes von Auge nicht erkennbar sei und das optische Er-

scheinungsbild nichts über die Qualität eines Putzes aussage. Betreffend die 

Aussage des Gutachters, wonach die Mindestdicke des Putzes auf die "techni-

schen Eigenschaften" keinen Einfluss habe, monieren die Kläger, dass der Gut-

achter nicht sage, auf welche (weiteren) technischen Eigenschaften die Unter-

schreitungen keinen Einfluss hätten. Zudem sei die Mindestdicke als solche be-

reits eine technische Eigenschaft, welche überdies noch in einer technischen 

- 24 - 

Norm (SIA Norm V242/1) explizit beschrieben sei (act. 22 S. 12 f.). Die Behaup-

tung, wonach die örtlichen Unterschreitungen der Mindeststärke keinen Einfluss 

auf die technischen Eigenschaften des Grundputzes hätten, sei ohnehin falsch 

und willkürlich. Die zu dünnen Schichten des Grundputzes würden nämlich ra-

scher austrocknen. Die Hydratisierung erfolge deshalb nur in ungenügendem 

Masse, weshalb die Festigkeit zu schwach werde und der Grundputz brösle 

(act. 22 S. 21).  

Betreffend die vom Gutachter zitierte SIA Norm 414, Masstoleranzen im Bauwe-

sen, Ausgabe 1980, machen die Kläger geltend, diese habe mit der vom Gutach-

ter zu beantwortenden Fragestellung nichts zu tun, weshalb dessen Ausführun-

gen auf eine falsche Vertragsgrundlage abstellen würden (act. 22 S. 21). 

Die Kläger weisen ferner verschiedentlich darauf hin, dass die Parteien vereinbart 

hätten, der Beklagte müsse bereits dann eine Pauschale von CHF 350'000.– be-

zahlen, wenn die Wände alternativ in der Einlegerwohnung des Untergeschosses 

und/oder in den Zimmern des Dachgeschosses den Regeln der Baukunde nicht 

entsprechen würden. Es sei deshalb eine isolierte Betrachtung der Einlegerwoh-

nung und des Dachgeschosses vorzunehmen, wobei im Untergeschoss keine 

einzige Probe die Normen einhalten würde (act. 22 S. 9 f.; act. 34 S. 21). 

Schliesslich erklären die Kläger, das Bundesgericht habe in seiner jüngsten 

Rechtsprechung bei der inhaltlichen Prüfung so genannter Bewertungsgutachten 

einen besonderen Prüfungsmassstab angewandt. Danach würden Schiedsgut-

achten, welche eine Bewertung zum Gegenstand hätten, als offensichtlich unrich-

tig bzw. unbillig gelten, wenn sie um mehr als 25 % von dem auf objektiver Grund-

lage ermittelten Wert abweichen würden. Eine analoge Anwendung dieses Prü-

fungsmassstabes auf den vorliegenden Fall, in dem es um die Bewertung der 

Putzdicke gehe, zeige, wie weit sich die falschen Ergebnisse des Gutachtens vom 

objektiv ermittelten Sachverhalt entfernt hätten (act. 34 S. 22). 

- 25 - 

4.3.3.1.2. Würdigung der klägerischen Ausführungen betreffend die Putzdicke 

Die Kläger und der Gutachter weisen darauf hin, dass der Hersteller des verwen-

deten Grundputzmaterials eine Mindestauftragsfläche von 10 mm an Wänden 

vorsieht (act. 19 S. 26). Auch der SIA Empfehlung V 242/1, Verputz- und Gipser-

arbeiten, Ausgabe 1994, lässt sich entnehmen, dass für mineralisch gebundene 

Mörtel an Wänden für Innengrundputze ein Sollmass von 10 mm gilt, wobei dieser 

Wert in örtlich begrenzten Zonen, z.B. bei Unebenheiten des Untergrundes, um 

maximal 5 mm unterschritten werden darf. Im Gutachten wird erklärt, dass sich 

die Grundputzdicke neben den Verarbeitungsvorschriften des Herstellers nach 

den Toleranzen des Untergrundes und der Vertikalität der Oberflächen richte. 

Damit spricht auch der Gutachter die soeben erwähnte, in begründeten Fällen zu-

lässige Abweichung um maximal 5 mm an. Der Verweis des Gutachters auf die 

SIA Norm 414, Masstoleranzen im Bauwesen, Ausgabe 1980, betreffend die To-

leranzen dürfte auf einem Versehen beruhen, sind doch letztere bezüglich Lot, 

Flucht und Ebenheit ebenfalls in der SIA Empfehlung V 242/1, Verputz- und Gips-

erarbeiten, Ausgabe 1994, geregelt. Die Norm 414 enthält hingegen Begriffsbe-

stimmungen und allgemeine Grundsätze zur Regelung der geometrischen Genau-

igkeit von Bauteilen und Bauwerken. Sie erklärt Begriffe, Grundsätze und Anwen-

dungsregeln, enthält aber keine quantitativen Toleranzangaben, sondern soll als 

Grundlage für die Toleranzfestlegungen in den einzelnen Fachnormen dienen. Als 

Sollmass wird nach dieser Norm ein theoretisches Mass verstanden, das eine 

Abmessung zur Kennzeichnung von Grösse, Gestalt oder Lage eines Körpers 

oder Raumes aufweisen soll und das in Zeichnungen eingetragen ist. Das Ist-

mass stellt das tatsächliche, durch Messungen am konkreten Objekt ermittelte 

Mass dar, während das Grenzmass das grösste (Grösstmass) bzw. kleinste 

(Kleinstmass) zulässige Istmass darstellt. Diese Terminologie gilt auch für den 

vorliegenden Fall. Entgegen der Ansicht der Kläger handelt es sich beim Sollmass 

des Grundputzes von 10 mm somit nicht um ein Minimal- bzw. Kleinstmass, was 

schon daraus ersichtlich ist, dass in begründeten Fällen Abweichungen möglich 

sind (act. 38 S. 3 f.). 

- 26 - 

Vorliegend wurde dieses Sollmass bei acht von zehn Proben nicht eingehalten, 

weshalb nicht mehr von Unterschreitungen in örtlich begrenzten Zonen die Rede 

sein kann. Die Kläger führen zutreffend aus, dass Unterschreitungen der Solldicke 

nicht durch die Annahme eines Mittelwertes im Sinne einer Kompensation ge-

rechtfertigt werden können. Von einer solchen Kompensation geht jedoch auch 

der Gutachter nicht aus, der zwar eine mittlere Dicke angibt, ohne aber daraus 

unmittelbare Schlüsse zu ziehen. So wird nicht etwa festgehalten, dass dank der 

über 10 mm betragenden mittleren Dicke des Grundputzes dieser den Regeln der 

Baukunde entsprechen würde, sondern der Gutachter erklärt, die Unterschreitun-

gen könnten toleriert werden; sie seien nicht Ausdruck von beabsichtigten Materi-

aleinsparungen und hätten auf das Erscheinungsbild und die technischen Eigen-

schaften keinen weiteren Einfluss. Eine mittlere Dicke von über 10 mm könnte 

immerhin zur Untermauerung der soeben erwähnten gutachterlichen Aussage be-

treffend Materialeinsparungen herangezogen werden, wobei aber mit den Klägern 

davon auszugehen ist, dass das fehlende Motiv einer Materialeinsparung nicht 

taugt, um Unterschreitungen der Solldicke zu rechtfertigen. Dasselbe gilt für die 

(vor dem Hintergrund, dass es auch bei Betonwänden zu Unterschreitungen kam) 

ohnehin zumindest undifferenzierte gutachterliche Aussage, wonach die Unter-

schreitungen den Unebenheiten der Backsteinwände zugeschrieben werden 

könnten. Selbst wenn dies der Grund für die Unterschreitungen gewesen wäre, 

würden letztere dadurch nicht gerechtfertigt. Die Aussage des Gutachters, wo-

nach die Unterschreitungen der Mindestdicke keinen Einfluss auf das Erschei-

nungsbild hätten, vermag die Unterschreitungen zwar ebenfalls nicht zu rechtfer-

tigen. Unhaltbar ist diese Aussage entgegen der klägerischen Ansicht indessen 

nicht, da es durchaus Sinn macht, festzuhalten, dass die Unterschreitungen des 

Sollmasses diesbezüglich nicht von Relevanz sind. Richtig ist der Einwand der 

Kläger, dass bei der Prüfung, ob das Sollmass eingehalten ist, der Weissputz zu 

berücksichtigen bzw. abzuziehen gewesen wäre. Mit dem Beklagten ist anderer-

seits davon auszugehen, dass der Gutachter bei seiner Wertung nicht übersehen 

hat, dass die von ihm gemessenen Putzdicken den Weissputz mitumfassten, was 

aus den entsprechenden Formulierungen "inkl. Weissputz" hervorgeht. 

- 27 - 

Die Einwände der Kläger zeigen auf, dass das Gutachten nicht vollends zu über-

zeugen vermag. Eine qualifizierte Unrichtigkeit ist damit aber noch nicht gegeben. 

Genauerer Betrachtung bedarf in diesem Zusammenhang indessen die Schluss-

folgerung des Gutachters, wonach die Unterschreitungen keinen weiteren Einfluss 

auf die technischen Eigenschaften hätten bzw. der streitige Grundputz trotz der 

Unterschreitungen den Regeln der Baukunde entspreche. In der Folge ist dem-

nach zu prüfen, ob diese Annahme offensichtlich unrichtig ist. 

Wie erwähnt ist die Solldicke des Grundputzes von 10 mm in der SIA Empfehlung 

V 242/1, Verputz- und Gipserarbeiten, Ausgabe 1994, statuiert. Mit dieser erfolgte 

eine Anpassung der technischen Bestimmungen der Norm SIA 242, Verputz- und 

Gipserarbeiten, Ausgabe 1978, an den damals aktuellen Stand der Bautechnik 

(mittlerweile wurde der technische Teil dieser Empfehlung durch die seit 

1. Oktober 2012 geltende SIA Norm 242:2012, Verputz- und Trockenarbeiten, er-

setzt, was indessen für den vorliegenden Fall nicht relevant ist). Zwar wurde die 

überarbeitete Norm SIA 242 lediglich als Empfehlung herausgegeben. Ausnah-

men vom technischen Teil sollen indessen nur zulässig sein, wenn Entwicklungen 

oder aussergewöhnliche Verhältnisse dies rechtfertigen, wobei Ausnahmen durch 

Theorie oder Versuche ausreichend begründet sein müssen (act. 10/11 S. 2 und 

4). Dass vorliegend keine solchen aussergewöhnlichen Verhältnisse vorgelegen 

haben, welche die Unterschreitungen der Solldicke gerechtfertigt hätten, kann 

zumindest nicht zum Vornherein ausgeschlossen werden. Zudem weist der Be-

klagte zutreffend darauf hin, dass sich die SIA-Normen und die Angaben in einem 

Produktemerkblatt nicht mit den anerkannten Regeln der Baukunde gleichsetzen 

lassen (Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, Rz. 850), wes-

halb aus der Nichteinhaltung einzelner Normen und Angaben in privaten Regel-

werken und Produktmerkblättern nicht zwangsläufig auf die Verletzung der Re-

geln der Baukunde zu schliessen ist (act. 36 S. 7).  

Selbst eine solche Gleichsetzung würde indessen nicht zwingend zum Schluss 

führen, dass der streitige Grundputz den Regeln der Baukunde im Sinne der 

durch die Parteien geschlossenen Vereinbarung nicht entspricht. In diesem Zu-

sammenhang ist an das oben ermittelte Auslegungsergebnis zu erinnern, wonach 

- 28 - 

die Regeln der Baukunde als insgesamt nicht mehr eingehalten qualifiziert wer-

den müssten, um zur Annahme zu gelangen, dass der streitige Grundputz den 

Regeln der Baukunde nicht mehr entspreche. Dies impliziert eine Gesamtwürdi-

gung aller Faktoren. Je nachdem kann dabei die Verletzung bloss einer einzelnen 

Regel zum Schluss führen, die Regeln der Baukunde seien auch insgesamt nicht 

mehr eingehalten. Zwingend ist dieser Schluss aber – wie erwähnt – nicht. 

Der Gutachter erklärt in seiner Begründung, die Qualitäten eines Grundputzes 

könnten anhand verschiedener Eigenschaften beurteilt werden, wobei er diese in 

der Folge aufzählt. Entgegen der Ansicht der Kläger ist klar, dass diese Eigen-

schaften gemeint sind bei der gutachterlichen Aussage, wonach die Unterschrei-

tungen keinen Einfluss auf die technischen Eigenschaften hätten (act. 19 S. 24 f.). 

Wie die Kläger selbst ausführen, kann eine zu geringe Putzdicke insbesondere zu 

einer ungenügenden Festigkeit des Putzes führen. Die Festigkeit des Grundput-

zes wurde indessen wie auch die anderen technischen Eigenschaften gesondert 

geprüft und nicht als ungenügend befunden (act. 19 S. S. 24 f.). Wenn die genü-

gende Festigkeit des Grundputzes bzw. der primäre Zweck der vorgeschriebenen 

Solldicke somit erreicht ist, wiegt deren Unterschreitung entsprechend nicht mehr 

so schwer, als dass alleine gestützt darauf geschlossen werden müsste, der 

Grundputz entspreche insgesamt den Regeln der Baukunde nicht mehr.  

Eine isolierte Betrachtung des Dachgeschosses und der Einlegerwohnung hätte 

sich aufgedrängt, wenn der Grundputz im Dachgeschoss den Regeln der Bau-

kunde entsprochen hätte und jener in der Einlegerwohung nicht. In diesem Fall 

wäre es nicht zulässig gewesen, die Defizite im Untergeschoss quasi zu kompen-

sieren. Auch wenn im Gutachten eine mittlere Dicke angegeben wird, ist vorlie-

gend nicht von einer solchen Kompensation auszugehen, wie oben bereits ausge-

führt worden ist, da der Gutachter im Rahmen seiner Gesamtwürdigung zum Er-

gebnis kommt, dass der streitige Grundputz den Regeln der Baukunde trotz der 

Unterschreitungen der Solldicke entspricht. 

Schliesslich bezieht sich die vom Bundesgericht mit Entscheid vom 16. Mai 2003 

(BGE 129 III 535) zitierte Lehrmeinung bereits deshalb nicht auf den vorliegenden 

Fall, weil die Grundputzdicke nach dem Gesagten nicht das einzige Beurteilungs-

- 29 - 

kriterium zur Beantwortung der Frage darstellt, ob der streitige Grundputz insge-

samt den Regeln der Baukunde entspricht. Auch der klägerische Hinweis auf die-

sen Bundesgerichtsentscheid, welcher die genannte Lehrmeinung im Übrigen le-

diglich erwähnt, führt somit nicht zum Schluss, dass das Schiedsgutachten einen 

qualifizierten Fehler aufweisen würde. 

4.3.3.2. Weitere Einwände der Kläger gegen das Schiedsgutachten 

4.3.3.2.1. Prüfungsmethode 

Die Kläger machen geltend, die Prüfungsmethode des Gutachters sei untauglich 

gewesen, da die mikroskopische Analyse keinen Hinweis auf die Festigkeit des 

Verputzes gebe und die unter Anwendung einer „vom Gutachter selbst erfunde-

nen Prüfmethode“ gewonnene Schätzung der Widerstandsfähigkeit beim Zerrei-

ben zwischen den Fingern jeder Grundlage entbehre und willkürlich sei. Daran 

ändere auch nichts, dass für die Haftzugprüfung, welche anzuwenden gewesen 

wäre, noch keine Werte in der aktuell gültigen SIA Norm V 242/1 vorliegen wür-

den. Es wäre auf die europäische Norm 1015-12 abzustellen gewesen (act. 22 

S 14 f.). 

Hinsichtlich der vom Gutachter angewandten Prüfungsmethoden ist festzuhalten, 

dass ein von den Klägern in Auftrag gegebenes und von ihnen in der Klageschrift 

zitiertes Gutachten ebenfalls auf mikroskopische Untersuchungen und den auf-

zuwendenden Druck, um die Proben zwischen den Fingern zu zerreiben, abstellt 

(act. 1 S. 38; act. 4/22 S. 3 und 4). Darüber hinaus kann nicht von einem offen-

sichtlichen Fehler gesprochen werden, solange keine Werte für Haftzugprüfungen 

von Gips-Kalk-Grundputzen in den einschlägigen SIA Normen festgeschrieben 

sind.  

4.3.3.2.2. Vergleichsmuster 

Die Kläger monieren, der Gutachter würde die vor Ort genommenen Objektpro-

ben mit den von ihm selbst hergestellten Laborproben vergleichen. Es könne je-

doch nicht davon ausgegangen werden, dass es sich um eine zuverlässige Ver-

gleichsprobe mit exakt gleicher Zusammensetzung handeln würde. Die Laborpro-

- 30 - 

ben seien nicht auf dieselbe Art und Weise an der Wand aufgetragen worden. 

Zudem würden jegliche Hinweise zu den Herstellungsbedingungen fehlen. Weiter 

hätte es auch einen Vergleich mit Grundputzen anderer Hersteller erfordert, um 

die Regeln der Baukunde darzustellen. Die Festigkeitswerte hätten erst nach 28 

und nicht schon nach 10 Tagen nach der Herstellung geprüft werden sollen. 

Schliesslich mache der Gutachter weder eindeutige Angaben zum Saugverhalten 

des Untergrundes noch Angaben, unter welchen Bedingungen die Laborproben 

nach der Herstellung bis zur Prüfung gelagert worden seien (act. 22 S. 15 f.). 

Die Kläger legen nicht substantiiert dar, weshalb es sich bei den Laborproben 

nicht um zuverlässige Vergleichsproben handeln sollte. Die unterschiedliche Auf-

tragung an der Wand oder das Fehlen von Hinweisen zu den Herstellungsbedin-

gungen macht das Gutachten jedenfalls nicht offensichtlich unrichtig. Weiter lag 

der Verzicht eines Vergleichs mit Grundputzen anderer Hersteller im Ermessen 

des Gutachters, welcher keine konkreten Vorgaben der Parteien hatte, wie er bei 

der Erfüllung des Gutachterauftrags vorzugehen hatte.  

Auch die vorgebrachte Beanstandung der Trocknungszeit der Laborproben ver-

mag nicht zu überzeugen. Weder das technische Merkblatt der K._____ AG zum 

verwendeten Gips-Kalk-Grundputz … Innen (act. 4/6) noch das technische Merk-

blatt der M._____ AG zum Produkt M._____ … Gips-Grundputz (act. 4/18) oder 

die SIA Norm V 242/1 enthalten Richtwerte für die Trocknungszeit. Letztere ent-

hält indessen einen Hinweis, dass die Putzschicht während mindestens drei Ta-

gen keinem Frost ausgesetzt sein darf (act. 10/11 S. 12). Das technische Merk-

blatt der N._____ KG für ihr Produkt N._____ Kalk-Gips Grundputz … spricht von 

einer mittleren Austrocknungszeit von ca. 14 Tagen (act. 4/19) und dasjenige der 

M._____ AG für ihr Produkt M._____ … Kalk-Zementgrundputz empfiehlt vor dem 

Auftragen einer zweiten Schicht eine Abtrocknungszeit von einigen Tagen einzu-

halten (act. 10/16). Vor diesem Hintergrund erscheint eine Trocknungszeit von 10 

Tagen unter kontrollierten Laborbedingungen nicht als offensichtlich fehlerhaft. 

Darüber hinaus ergibt sich aus dem technischen Merkblatt der N._____ KG und 

der M._____ AG zum Produkt M._____ … Gips-Grundputz, dass der Trock-

nungsvorgang von den örtlichen und konkreten Gegebenheiten (Putzdicke, 

- 31 - 

Raumtemperatur, Belüftung, Untergrund etc.) abhängig ist (vgl. act. 4/19 S. 2 und 

act. 4/18 unter „Besondere Hinweise“), was auch als gerichtsnotorisch gelten dürf-

te. 

4.3.3.2.3. Protokollierung 

Die Kläger rügen sodann eine falsche Protokollierung anlässlich des Augen-

scheins vom 1. April 2010 (act. 22 S. 16), indem sie geltend machen, der vorge-

nommene Quadrätchentest habe Zonen mit ungenügender Haftung offenbart. 

Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine falsche Protokollierung, sondern um 

eine abweichende Beurteilung der aus dem Test resultierenden Feststellungen. 

Der Gutachter ist zum Schluss gekommen, dass die Haftung bei sämtlichen Pro-

ben gut gewesen sei. Inwiefern diese Würdigung offensichtlich unrichtig sein soll, 

wird von den Klägern nicht substantiiert dargelegt.  

Im selben Zusammenhang führen die Kläger an anderer Stelle (act. 21 S. 19) aus, 

unter "Feststellungen und Messungen an den Sondierstellen" bemerke der Gut-

achter, der Verputz sei in allen Fällen teilweise schon beim Anschneiden ausge-

brochen, was nicht stimme, willkürlich und aktenwidrig sei sowie mit den eigenen 

Ausführungen des Gutachters im Widerspruch stehe. Im Vorplatz des Dachge-

schosses (wo der Grundputz dicker gewesen sei) hätten alle am Augenschein 

vom 1. April 2010 Anwesenden die bessere Kompaktheit des Grundputzes (Son-

dierstelle Pd1) erkannt. Dazu habe der Gutachter bemerkt: "Ablösungen: grössere 

Stücke, Haftung gut bis sehr gut". Bei allen anderen Probestellen, ausser Pu3, 

Betonpfeiler, habe er jedoch festgehalten: "Kleine Stücke, bröselt zwischen den 

Fingern". Bei der offensichtlich schlechtesten Stelle Pd2, wo vom Grundputz nicht 

einmal kleinste Stücke hätten entnommen werden können, habe er nur festge-

stellt, dass Weissputz/Farbe abblättere. Bezüglich Grundputz habe er überhaupt 

nichts festgehalten, obwohl von diesem an dieser Stelle nicht einmal Proben ent-

nehmbar gewesen seien, was für sich schon besage, dass der Grundputz den 

Regeln der Baukunde nicht habe entsprechen können (act. 22 S. 19). 

Weshalb die Feststellung, wonach der Verputz in allen Fällen teilweise schon 

beim Anschneiden ausgebrochen sei, nicht stimmen bzw. willkürlich oder akten-

- 32 - 

widrig sein sollte, wird durch die Kläger nicht näher dargetan. Der Hinweis auf die 

bessere Kompaktheit des Grundputzes an der Sondierstelle Pd1 genügt hierfür 

nicht. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die nachfolgenden Ausführungen im 

Widerspruch zu dieser Feststellung stehen sollten. Nicht nachvollziehbar ist fer-

ner, worauf die Kläger ihre Behauptung stützen, dass bei der schlechtesten Stelle 

Pd2 nicht einmal kleinste Stücke hätten entnommen werden können. Aus der 

Feststellung betreffend die Ablösungen ("Weissputz/Farbe blättert beim Einschla-

gen des Stechbeitels ab") lässt sich dieser Schluss nicht ableiten. Zudem ist auf 

Bild 10 des Gutachtens ersichtlich, dass die Entnahme von Grundputz an besag-

ter Stelle sehr wohl möglich war (act. 19 S. 12). Andernfalls wäre auch keine ent-

sprechende Untersuchung im Labor möglich gewesen (act. 19 S. 18). 

4.3.3.2.4. Hohlstellen und Risse 

Die Kläger beanstanden, der Gutachter habe keine Hohlstellen festgestellt, weil er 

es schlicht unterlassen habe, die Wandflächen bezüglich vorliegender Hohlstellen 

zu prüfen. Die Behauptung des Gutachters, es seien keine Risse bemängelt oder 

festgestellt worden, sei schliesslich falsch, da die Klageschrift von Hinweisen auf 

Rissbildungen wimmle. Auch anlässlich des Augenscheins vom 1. April 2010 sei-

en diverse Risse besichtigt und diskutiert worden. Zudem halte der Gutachter sel-

ber fest, dass Risse bestanden hätten (wenn auch – gemäss dem Gutachter – 

keine auffälligen), was ebenfalls eine Verletzung der Regeln der Baukunde be-

deute. Vor diesem Hintergrund sei das Gutachten unvollständig und widersprüch-

lich (act. 22 S. 17; act. 34 S. 23). 

Im Zusammenhang mit den Hohlstellen führt der Beklagte aus, bei keiner der 10 

dokumentierten Sondier- und Messöffnungen hätten Anhaltspunkte für eine Hohl-

stelle bestanden, so dass kein Anlass für eine zusätzliche Prüfung bestanden ha-

be. Weder vorprozessual noch in der Klagebegründung hätten die Kläger Hohl-

stellen geltend gemacht. Mangels eines Anhaltspunktes für Hohlstellen sei der 

Verzicht auf zusätzliche Abklärungen ausserhalb der Sondier- und Messöffnun-

gen im Ermessen des Gutachters gelegen (act. 36 S. 8 f.).  

- 33 - 

Angesichts der erwähnten allgemein gehaltenen Auftragsbeschreibung und des 

daraus resultierenden grossen gutachterlichen Ermessens hinsichtlich der Auf-

tragsausführung sind diese Aussagen als zutreffend zu qualifizieren.  

Die Behauptung des Gutachters, es seien keine Risse bemängelt oder festgestellt 

worden (act. 19 S. 25), ist falsch. An anderer Stelle des Gutachtens kommt aller-

dings zum Ausdruck, dass eine visuelle Prüfung hinsichtlich Rissbildungen 

nichtsdestotrotz stattgefunden hat. So führt der Gutachter aus, die Wandbe-

schichtung an den beobachteten Stellen seien gestrichen, glatt und oberflächlich 

makellos gewesen. Sie hätten keine auffälligen Risse aufgewiesen und visuell in 

Ordnung geschienen (act. 19 S. 7). Der Widerspruch im Gutachten, welcher 

dadurch entstanden sein dürfte, dass vergessen wurde, konsequent die Formulie-

rung "auffällige Risse" zu verwenden – stattdessen ist bei der zweiten Erwähnung 

(act. 19 S. 25) nur noch von "Rissen" die Rede – führt indessen nicht zu dessen 

qualifizierten Unrichtigkeit. 

4.3.3.2.5. Internet als verwendete Grundlage 

Weiter wenden die Kläger ein, der Gutachter führe unter den verwendeten Unter-

lagen das "Internet" auf, womit nicht ersichtlich sei, auf was er seine Schlussfolge-

rungen stütze. Es sei nicht auszuschliessen, dass der Gutachter Internetseiten 

konsultiert habe, welche unzutreffende Angaben über die Regeln der Baukunde 

enthalten würden (act. 22 S. 18). 

Das Gericht müsste nach dem Gesagten zur Überzeugung gelangen, dass das 

Schiedsgutachten unrichtig ist. Zu diesem Schluss kann es nicht gelangen, solan-

ge nach der Terminologie der Kläger lediglich nicht ausgeschlossen ist, dass un-

richtige Grundlagen verwendet worden sein könnten. Auch dieser Einwand führt 

demnach nicht zu einem qualifizierten Mangel, welcher zur Unverbindlichkeit des 

Schiedsgutachtens führen würde. 

4.3.3.2.6. Unterlassungen 

Die Kläger machen geltend, der Gutachter habe es unterlassen, zu überprüfen, 

warum der Ausbruch des Putzes bei der Sondierstelle Pd1 mit einer Grundputzdi-

- 34 - 

cke von 18 mm und einer Haftung gut bis sehr gut sich derart stark vom Ausbruch 

der übrigen Sondierstellen unterschieden habe, bei denen viel geringere Grund-

putzdicken gemessen worden seien. Der offensichtlichen Korrelation zwischen 

Haftung und Dicke des Grundputzes sei der Gutachter nicht nachgegangen. Zu-

dem sei das Gutachten offenkundig unvollständig, da es der Gutachter unterlas-

sen habe, gewissen im Gutachten festgestellten Unterschieden nachzugehen 

(act. 22 S. 19 f.). 

An dieser Stelle ist nochmals auf das beträchtliche Ermessen hinzuweisen, wel-

ches die Parteien dem Gutachter durch die allgemein gehaltene Auftragsum-

schreibung in ihrer Vereinbarung eingeräumt haben. Die Vereinbarung sieht – wie 

erwähnt – auch keine Möglichkeit zur Einflussnahme der Parteien wie zum Bei-

spiel das Stellen von Ergänzungsfragen vor (vorbehältlich der Möglichkeit, Ein-

wände gegen den durch das Gericht vorgeschlagenen Gutachter zu erheben, wo-

von die Parteien indessen keinen Gebrauch gemacht haben). Dadurch haben sie 

in Kauf genommen, dass der Gutachter, welcher sich ohne konkrete Vorgaben 

der Parteien primär an den Gerichtsakten, dem Augenschein sowie den entnom-

menen Proben zu orientieren hatte, nach bestem Wissen und Gewissen selbst zu 

entscheiden hatte, welche Fragen in welcher Tiefe zu prüfen waren. Es ist nicht 

ersichtlich, dass er dabei offensichtlich falsch vorgegangen wäre bzw. zwingend 

zu prüfende Fragen nicht behandelt hätte.  

4.3.3.2.7. Weitere Beanstandungen  

Schliesslich monieren die Kläger, im Auftrag-Textteil habe der Gutachter unter 

"Bauteil" die Präzisierung "Wände" nicht gemacht und unter "Beanstandung" habe 

er sich auf die Prüfung der "Festigkeit" beschränkt, wobei der Gutachterauftrag 

indessen klarerweise die Prüfung umfasst habe, ob der streitige Grundputz den 

Regeln der Baukunde insgesamt entspreche. Unter dem Titel "Angaben zu den 

Beanstandungen" führe der Gutachter zudem keinerlei Beanstandungen auf, 

sondern suggeriere fälschlicherweise, die Beanstandungen bezüglich des Grund-

putzes hätten etwas mit Feuchteschäden zu tun, obwohl die Art der Beanstan-

dungen in der Klageschrift im Detail beschrieben sei (act. 22 S. 18 f.).  

- 35 - 

Kaum erwähnenswert ist die Klarstellung, dass die Weglassung der Präzisierung 

"Wände" unter "Bauteil" auf einem Versehen beruht bzw. irrelevant ist. Die kläge-

rische Aussage, wonach die Festigkeit nicht die einzige Beanstandung am streiti-

gen Grundputz gewesen war, ist zutreffend. Dass der Gutachter seine Prüfung in-

dessen nicht auf die Festigkeit beschränkte, zeigt bereits dessen Auftragsbe-

schreibung (die Kläger räumen selbst ein, dass der Gutachter die Aufgabe richtig 

formuliert habe; act. 22 S. 18), ist aber auch dem übrigen Inhalt des Gutachtens 

zu entnehmen. Mit den Klägern ist schliesslich zwar davon auszugehen, dass un-

ter dem Titel "Angaben zu den Beanstandungen" keinerlei Beanstandungen auf-

geführt sind, sondern der Auftritt von Feuchtigkeitsschäden an den Wänden, de-

ren Neugestaltung durch das Auftragen eines Lehmputzes bzw. dessen Entfer-

nung nach weiteren Feuchteschäden erwähnt wird. Unabhängig von der Frage, 

ob dadurch suggeriert wird, dass die Beanstandungen etwas mit Feuchteschäden 

zu tun haben könnten, machen diese Ausführungen das Schiedsgutachten nicht 

offensichtlich unrichtig. 

4.3.4. Fazit 

Die Beanstandungen der Kläger erwecken zwar gewisse Zweifel an der Qualität 

des Schiedsgutachtens. Betreffend die Feststellungen im Zusammenhang mit der 

Solldicke des Grundputzes bzw. den entsprechenden Unterschreitungen sowie 

den daraus gezogenen Schlüssen erweist sich das Schiedsgutachten nach dem 

Gesagten aber nicht als offensichtlich unrichtig, und auch die übrigen klägeri-

schen Einwendungen führen nicht zum Schluss, dass das Schiedsgutachten ei-

nen qualifizierten Mangel aufweist, der zu dessen Unverbindlichkeit führen würde. 

4.4. Folge der Verbindlichkeit des Schiedsgutachtens 

Das Fehlen von qualifizierten Fehlern des Schiedsgutachtens hat gemäss § 258 

Abs. 2 ZPO/ZH dessen Verbindlichkeit für das Gericht zur Folge. Mit anderen 

Worten kann kein weiteres Gutachten bzw. keine Ergänzung des bereits erstellten 

Gutachtens in Auftrag gegeben werden.  

- 36 - 

Die Bedingung, unter welcher sich die Kläger verpflichtet haben, die Klage zu-

rückzuziehen, ist somit definitiv eingetreten. Die Kläger könnten demnach in ei-

nem neuen Prozess auf Abgabe der besagten Willenserklärung im vorliegenden 

Prozess verklagt und verurteilt werden, wobei diese Willenserklärung im Rahmen 

der Vollstreckung durch ein richterliches Urteil ersetzt werden könnte. Da indes-

sen umgekehrt die Bedingung, unter welcher die Verpflichtung des Beklagten zur 

Leistung von CHF 350'000.– an die Kläger entstanden wäre, definitiv nicht einge-

treten ist, verfügen die Kläger gegenüber dem Beklagten über keinerlei Ansprü-

che in materieller Hinsicht. Die Verpflichtung der Kläger zum Klagerückzug erüb-

rigt sich deshalb vor dem Hintergrund, dass die Klage mangels eines ausdrückli-

chen vollumfänglichen Klagerückzugs ohnehin abzuweisen ist, soweit das Verfah-

ren nicht als durch Rückzug der Klage erledigt abzuschreiben ist. 

5. Prozesskosten 

5.1. Für die Berechnung der Gerichtsgebühr ist gemäss § 18 Abs. 1 ZPO/ZH 

von einem Streitwert von CHF 611'222.– auszugehen. Aufgrund der Verfahrens-

vereinfachung durch das Schiedsgutachten ist die reduzierte Gerichtsgebühr auf 

CHF 17'000.– festzusetzen (§ 4 Abs. 2 der Verordnung des Obergerichts über die 

Gerichtsgebühren vom 4. April 2007; GebV). 

5.2. Bei diesem Verfahrensausgang würden grundsätzlich die Kläger (vollum-

fänglich) kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 und § 68 Abs. 1 

ZPO/ZH). Die an der Vergleichsverhandlung vom 16. Dezember 2009 geschlos-

sene Vereinbarung der Parteien sieht indessen eine hälftige Teilung der Gerichts-

kosten (vgl. § 65 Abs. 2 ZPO/ZH) sowie den gegenseitigen Verzicht auf eine Pro-

zessentschädigung vor (vgl. § 68 Abs. 2 ZPO/ZH).  

Zu Recht weist der Beklagte darauf hin, dass sich diese Regelung der Kosten- 

und Entschädigungsfolgen im Prozessvergleich nicht auf die Weiterungen des 

Verfahrens erstreckt, welche aus der Verletzung der klägerischen Pflicht zum 

Klagerückzug entstanden sind (act. 36 S. 3). Im Vergleich zum aufgehobenen Be-

schluss vom 7. Juni 2010 (act. 23) resultiert im vorliegenden Verfahren eine um 

CHF 3'000.– höhere Gerichtsgebühr, da mangels eines vollumfänglichen Klage-

- 37 - 

rückzugs eine materielle Anspruchsprüfung zu erfolgen hatte und sich deshalb ein 

Abzug gemäss § 10 Abs. 2 GebV nicht rechtfertigt. Diese Mehrkosten sind nach 

dem Gesagten den Klägern aufzuerlegen. Zudem sind die Kläger zu verpflichten, 

dem Beklagten in (sinngemässer) Anwendung von § 6 Abs. 1 lit. c der Verord-

nung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 einen Zu-

schlag von CHF 4'000.– für die zusätzliche Rechtsschrift (act. 36) als Prozessent-

schädigung zu bezahlen. 

5.3. Die weiteren Kosten (Gutachten) von CHF 14'125.75 sind den Parteien 

vereinbarungsgemäss je zur Hälfte aufzuerlegen und aus den geleisteten Barvor-

schüssen von je CHF 10'000.– zu beziehen (act. 14/1-2).  

Das Gericht beschliesst: 

1. Im Umfang von CHF 261'222.– wird das Verfahren als durch Rückzug der 

Klage erledigt abgeschrieben. 

2. Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. 

und erkennt sodann: 

1. Die Klage wird im CHF 261'222.– übersteigenden Betrag abgewiesen. 

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 17'000.–. 

3. Im Umfang von CHF 10'000.– wird die Gerichtsgebühr unter solidarischer 

Haftung den Klägern und im Umfang von CHF 7'000.– dem Beklagten aufer-

legt. 

4. Die weiteren Kosten (Gutachten) betragen CHF 14'125.75. 

5. Die weiteren Kosten werden den Parteien je zur Hälfte, den Klägern unter 

solidarischer Haftung, auferlegt und aus den geleisteten Barvorschüssen 

bezogen. 

- 38 - 

6. Die Kläger werden unter solidarischer Haftung dazu verpflichtet, dem Be-

klagten eine Prozessentschädigung von CHF 4'000.– zu bezahlen.  

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 

3. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 611'222.–. 

 
Zürich, 16. April 2013 

 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

 
Der Präsident: 

 
 
 

lic. iur. Peter Helm 

Der Gerichtsschreiber: 
 
 
 

lic. iur. Zeno Schönmann 
 

	Beschluss und Urteil vom 16. April 2013
	
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
	Das Gericht zieht in Erwägung:
	1. Parteien und Sachverhalt
	1.1. Parteien
	Bei den Klägern handelt es sich um zwei natürliche Personen mit Wohnsitz in D._____. Auch der Beklagte ist eine natürliche Person. Er hat seinen Wohnsitz in E._____.
	1.2. Sachverhalt
	1.2.1. Werkvertrag vom 8./9. April 2002 und Werkausführung
	Mit Werkvertrag vom 8./9. April 2002 wurden dem Beklagten die inneren Verputzarbeiten im Zusammenhang mit dem Neubau des Einfamilienhauses an der F._____-Strasse … in D._____ übertragen (act. 4/3). Die Werkausführung erfolgte im Jahr 2002 (act. 1 S. 8...
	1.2.2. Ursprünglich streitiger Sachverhalt
	1.2.2.1. Vorbringen der Kläger
	Die Kläger machen u.a. geltend, anlässlich einer Nachkontrolle vom 20. März 2004 seien diverse Mängel festgestellt worden, für die ihrer Natur nach nur der Beklagte hätte in Frage kommen können. Im Wesentlichen habe es sich dabei um Risse mittleren Au...
	Im Rahmen von Umbauarbeiten in den Jahren 2006 und 2007 sei festgestellt worden, dass die Wände den verschiedenen (bauüblichen) Einwirkungen nicht ansatzweise standgehalten hätten und grossflächig abgebröckelt seien. Die Kläger beanstanden in diesem Z...
	Zusammenfassend führen die Kläger aus, der vom Beklagten aufgetragene Grundputz unterschreite die von Fachverbänden, Gipsanbietern und Literatur statuierten Mindestnormen um ein Vielfaches. Er verfüge daher weder über eine normale Gebrauchstauglichkei...
	1.2.2.2. Vorbringen des Beklagten
	Der Beklagte führt dagegen u.a. aus, kurze Zeit nach der Fertigstellung des Hauses hätten sich wiederholt schwerwiegende Feuchtigkeitsschäden mit durchnässtem Mauerwerk manifestiert. Bereits im Jahr 2005 sei die Neugestaltung des Grossteils der Innenw...
	Zur Bestandesaufnahme vom 20. März (und 20. September) 2004 sei der Beklagte nicht eingeladen worden, und er habe das einseitig in seiner Abwesenheit und ohne seine Mitwirkung seitens der Bauherrschaft verfasste "Abnahmeprotokoll" weder erhalten noch ...
	Für den von den Klägern bestellten und vom Beklagten erstellten Gips-Grundputz würden in Bezug auf die Druck- und Biegezugsfestigkeit weder Mindestnormen bestehen noch liege eine verwertbare Erhebung von Festigkeitswerten vor. Die Gebrauchstauglichkei...
	1.3. Vergleich vom 16. Dezember 2009
	Die Kläger erhoben mit Eingabe vom 22. April 2009 (Datum Poststempel) Klage am Handelsgericht des Kantons Zürich mit oben genanntem Rechtsbegehren (act. 1). Nach Eingang der Klageantwortschrift vom 1. September 2009 (act. 9) schlossen die Parteien anl...
	1.4. Gutachten vom 31. Mai 2010 und Eingabe der Kläger vom 18. Juni 2010
	Der mit der Erstellung des Gutachtens beauftragte und von den Parteien anerkannte Sachverständige L._____ (Prot. S. 7 ff. in Verfahren mit Prozess Nr. HG090090; act. 15) kam in seinem Gutachten vom 31. Mai 2010 zum Schluss, dass der streitige Gips-Kal...
	Anstatt die Klage zurückzuziehen, reichten die Kläger am 18. Juni 2010 eine Eingabe mit folgenden Anträgen ein (act. 22):
	In der Folge schrieb das Gericht das Verfahren mit Beschluss vom 7. Juli 2010 als durch Rückzug der Klage erledigt ab, wobei es die fehlende klägerische Willenserklärung betreffend den Klagerückzug durch einen richterlichen Entscheid ersetzte, da die ...

	2. Prozessgeschichte
	Mit Zirkulationsbeschluss vom 21. November 2011 (act. 28) hob das Kassationsgericht – in Gutheissung einer Beschwerde der Kläger – den Erledigungsbeschluss vom 7. Juli 2010 (act. 23) auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an...
	Da sich das Verfahren als spruchreif erweist, ist im Folgenden darüber zu entscheiden (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH).

	3. Formelles
	3.1. Anwendbares Recht
	Der eidgenössischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Datum des Inkrafttretens: 1. Januar 2011) ist nicht ausdrücklich zu entnehmen, welches Recht zur Anwendung kommt, wenn die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Entscheid aufhebt und zur F...
	Demgemäss bleibt für das (Rückweisungs-)Verfahren die "alte" zürcherische Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) anwendbar mit der Bemerkung, dass die Anwendung neuen Rechts vorliegend zu keinem anderen Ergebnis führen würde.
	Für die Rechtsmittel gilt hingegen das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 ZPO). Mithin ist für die Rechtsmittel das neue Prozessrecht massgebend.
	3.2. Zuständigkeit
	Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich ist gegeben und unbestritten (act. 1 S. 6; act. 9 S. 2).

	4. Materielles
	4.1. Prozessvergleich vom 16. Dezember 2009
	4.1.1. Rechtsgrundlage
	Gemäss § 62 ZPO/ZH kann das Gericht die Parteien jederzeit zu einer Vergleichsverhandlung vorladen, wobei diese in der Regel vor Anordnung des schriftlichen Verfahrens für Replik und Duplik durchgeführt werden soll.
	4.1.2. Zustandekommen und Auslegung des Prozessvergleichs
	Beim im Rahmen einer solchen Vergleichsverhandlung abgeschlossenen Prozessvergleich handelt es sich um einen zivilrechtlichen Vertrag, dessen Zustandekommen, Inhalt und Auslegung sich nach Art. 1 ff. OR richtet.
	Das Zustandekommen des Prozessvergleichs ist unbestritten. Uneinigkeit besteht hinsichtlich der Auslegung des Vertrags bzw. der Frage, ob die Parteien die Einholung eines Schiedsgutachtens vereinbart haben. Während die Kläger diese Frage verneinen (ac...
	Ein behaupteter übereinstimmender innerer Wille der Parteien, welcher für die Auslegung des Prozessvergleichs primär massgebend wäre (Art. 18 OR), besteht vorliegend weder hinsichtlich der Art des einzuholenden Gutachtens noch in Bezug auf die Formuli...
	4.1.3. Kein verfahrensabschliessender Prozessvergleich
	4.1.4. Teilweiser Klagerückzug
	Die Vereinbarung sieht vor, dass sich der Beklagte verpflichtet, den Klägern einen Betrag von CHF 350'000.– per saldo aller Ansprüche zu bezahlen, falls der Gutachter zum Ergebnis kommt, dass der streitige Gips-Kalk-Grundputz den Regeln der Baukunde n...
	4.1.5. Vereinbarung über die Einholung eines Schiedsgutachtens
	Die Parteien sind gemäss § 258 ZPO/ZH berechtigt, rechtserhebliche Tatsachen im Rahmen eines Rechtsverhältnisses, über welches sie frei verfügen können, aufgrund einer entsprechenden Parteivereinbarung durch einen Schiedsgutachter verbindlich feststel...
	Im an der Vergleichsverhandlung vom 16. Dezember 2009 geschlossenen Prozessvergleich haben die Parteien nach dem Gesagten ein Schiedsgutachten vereinbart. Nachdem beide Parteien ihren Standpunkt darlegen konnten und die entscheidrelevanten Argumente v...
	Der Einwand der Kläger, die Vereinbarung spreche nicht explizit von einem Schiedsgutachter oder Schiedsgutachten (act. 22 S. 22; act. 34 S. 8 f.), ist nicht ausschlaggebend. Ein solcher terminologischer Hinweis ist angesichts der erwähnten Umstände, w...
	Die Kläger führen weiter aus, allein aus den Begriffen "unmittelbare Prozesserledigung" und "Abkürzung" könne nicht gefolgert werden, wie das einzuholende Gutachten zu würdigen sei. Auch der Argumentation, der Wille zum Abschluss eines Schiedsgutachte...
	Es trifft zwar zu, dass das Motiv einer unmittelbaren Prozesserledigung, die Beauftragung eines unabhängigen Fachmanns und die Einigung über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für sich genommen nicht ausreichen, um von einem Schiedsgutachten auszuge...
	4.1.6. Auslegung der Wendung "den Regeln der Baukunde (nicht) entsprechen"
	Gemäss Art. 229 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer u.a. bei der Ausführung eines Bauwerks die anerkannten Regeln der Baukunde ausser Acht lässt und dadurch wissentlich Leib und Leben von Mitmenschen gefährdet. Im Zivilrecht haben die anerkannten Reg...
	Die Vereinbarung der Parteien vom 16. Dezember 2009 spricht zwar lediglich von den "Regeln der Baukunde", ohne zu fordern, dass diese auch "anerkannt" sein müssten. Es dürfte indessen unbestritten sein, dass sich die Parteien auf anerkannte Regeln der...
	Der Wortlaut des Vergleichs sieht eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten dann vor, wenn der Gutachter zum Schluss kommt, dass der streitige Grundputz den Regeln der Baukunde nicht entspricht, und umgekehrt eine Pflicht der Kläger zum Klagerückzug, f...
	Dem Wortlaut der Vereinbarung lässt sich nicht entnehmen, ob der streitige Grundputz den Regeln der Baukunde bereits dann nicht mehr entsprechen soll, wenn gegen eine Regel verstossen wird bzw. wenn nicht alle Regeln der Baukunde eingehalten wurden, o...
	Gegen die Auffassung, dass alle anerkannten Regeln der Baukunde eingehalten sein müssen, spricht das oben umschriebene Prinzip der Relativität, wonach die Regeln, die für die Ausführung eines Werkes anerkannt sind, je nach den Umständen des Einzelfall...
	Für eine Gesamtwürdigung spricht auch, dass es wichtigere und unwichtigere Regeln gibt. Eine formale Betrachtungsweise, welche bei jeglichem Verstoss gegen eine Regel der Baukunde davon ausgeht, dass der streitige Grundputz den anerkannten Regeln der ...
	Für diese Auffassung spricht auch der sehr allgemein gehaltene Auftrag an den Gutachter, welcher diesem ein grosses Ermessen hinsichtlich der Vorgehensweise, der zu prüfenden Fragen sowie der Würdigung seiner Resultate einräumt. Hätten die Parteien de...
	4.2. Grundsätzliche Verbindlichkeit des Schiedsgutachtens
	Die Bedingung, unter welcher sich der Beklagte verpflichtet hatte, den Klägern einen Betrag von CHF 350'000.– zu bezahlen, ist nicht eingetreten, da der Gutachter die Frage, ob der streitige Gips-Kalk-Grundputz den Regeln der Baukunde entspricht, in s...
	Der Ausfall bzw. Eintritt der Bedingung ist definitiv, falls ausgeschlossen ist, dass der bisherige (oder ein anderer) Gutachter zum umgekehrten Ergebnis kommen könnte. Damit letzteres überhaupt ermöglicht würde, müsste ein neues bzw. ergänzendes Guta...
	Nachfolgend ist zu prüfen, ob die von den Klägern geltend gemachten Beanstandungen gegen das Schiedsgutachten vom 31. Mai 2010 (act. 19) qualifizierte Fehler im Sinne der vorstehenden Ausführungen darstellen. Nur bei Bejahung dieser Frage wäre das Sch...
	4.3. Prüfung von qualifizierten Fehlern des Schiedsgutachtens
	4.3.1. Einleitende Bemerkung
	Es wurde bereits festgehalten, dass der Gutachter aufgrund des sehr allgemein gehaltenen Auftrags an ihn bei der Auftragsausführung über einen grossen Ermessensspielraum verfügte. Je grösser dieser ist, desto weniger wird sich beim Gericht die feste Ü...
	4.3.2. Schiedsgutachten vom 31. Mai 2010 (act. 19)
	4.3.2.1. Inhaltsübersicht
	Im Schiedsgutachten wird unter Ziff. 1 der Auftrag an den Gutachter folgendermassen definiert: "Es ist die Frage zu klären, ob der Gips-Kalk-Grundputz an den Wänden in der Einliegerwohnung des Untergeschosses sowie an den Wänden in den Zimmern des Dac...
	4.3.2.2 Vorläufige Würdigung
	Eine summarische Prüfung des Schiedsgutachtens ergibt nicht, dass dieses offensichtlich ungerecht, willkürlich, unsorgfältig oder fehlerhaft wäre bzw. auf falschen tatsächlichen Grundlagen beruhen würde. Im Folgenden ist auf die klägerischen Einwände ...
	4.3.3. Einwände der Kläger gegen das Schiedsgutachten
	4.3.3.1. Putzdicke
	4.3.3.1.1. Ausführungen der Kläger
	Die Kläger beanstanden, die (Mindest-)Putzdicke von 10 mm sei nicht eingehalten, weil der Gutachter nur deshalb auf eine durchschnittliche Putzdicke von 10.1 mm komme, weil er zur Grundputzdicke die Weissputzdicke hinzurechne. Dies sei klar normwidrig...
	Auch die Aussage des Gutachters, wonach die Unterschreitungen der Mindeststärke (also die Verletzung der Normen bzw. der Regeln der Baukunde) nicht Ausdruck von beabsichtigten Materialeinsparungen seien, sei unhaltbar bzw. willkürlich. Der Gutachter k...
	Die Aussage des Gutachters, wonach die Unterschreitungen der Mindestdicke keinen Einfluss auf das Erscheinungsbild hätten, sei ebenfalls unhaltbar, da die Dicke eines Grundputzes von Auge nicht erkennbar sei und das optische Erscheinungsbild nichts üb...
	Die Kläger weisen ferner verschiedentlich darauf hin, dass die Parteien vereinbart hätten, der Beklagte müsse bereits dann eine Pauschale von CHF 350'000.– bezahlen, wenn die Wände alternativ in der Einlegerwohnung des Untergeschosses und/oder in den ...
	Schliesslich erklären die Kläger, das Bundesgericht habe in seiner jüngsten Rechtsprechung bei der inhaltlichen Prüfung so genannter Bewertungsgutachten einen besonderen Prüfungsmassstab angewandt. Danach würden Schiedsgutachten, welche eine Bewertung...
	4.3.3.1.2. Würdigung der klägerischen Ausführungen betreffend die Putzdicke
	Die Kläger und der Gutachter weisen darauf hin, dass der Hersteller des verwendeten Grundputzmaterials eine Mindestauftragsfläche von 10 mm an Wänden vorsieht (act. 19 S. 26). Auch der SIA Empfehlung V 242/1, Verputz- und Gipserarbeiten, Ausgabe 1994,...
	Vorliegend wurde dieses Sollmass bei acht von zehn Proben nicht eingehalten, weshalb nicht mehr von Unterschreitungen in örtlich begrenzten Zonen die Rede sein kann. Die Kläger führen zutreffend aus, dass Unterschreitungen der Solldicke nicht durch di...
	Die Einwände der Kläger zeigen auf, dass das Gutachten nicht vollends zu überzeugen vermag. Eine qualifizierte Unrichtigkeit ist damit aber noch nicht gegeben. Genauerer Betrachtung bedarf in diesem Zusammenhang indessen die Schlussfolgerung des Gutac...
	Wie erwähnt ist die Solldicke des Grundputzes von 10 mm in der SIA Empfehlung V 242/1, Verputz- und Gipserarbeiten, Ausgabe 1994, statuiert. Mit dieser erfolgte eine Anpassung der technischen Bestimmungen der Norm SIA 242, Verputz- und Gipserarbeiten,...
	Selbst eine solche Gleichsetzung würde indessen nicht zwingend zum Schluss führen, dass der streitige Grundputz den Regeln der Baukunde im Sinne der durch die Parteien geschlossenen Vereinbarung nicht entspricht. In diesem Zusammenhang ist an das oben...
	Der Gutachter erklärt in seiner Begründung, die Qualitäten eines Grundputzes könnten anhand verschiedener Eigenschaften beurteilt werden, wobei er diese in der Folge aufzählt. Entgegen der Ansicht der Kläger ist klar, dass diese Eigenschaften gemeint ...
	Eine isolierte Betrachtung des Dachgeschosses und der Einlegerwohnung hätte sich aufgedrängt, wenn der Grundputz im Dachgeschoss den Regeln der Baukunde entsprochen hätte und jener in der Einlegerwohung nicht. In diesem Fall wäre es nicht zulässig gew...
	Schliesslich bezieht sich die vom Bundesgericht mit Entscheid vom 16. Mai 2003 (BGE 129 III 535) zitierte Lehrmeinung bereits deshalb nicht auf den vorliegenden Fall, weil die Grundputzdicke nach dem Gesagten nicht das einzige Beurteilungskriterium zu...
	4.3.3.2. Weitere Einwände der Kläger gegen das Schiedsgutachten
	4.3.3.2.1. Prüfungsmethode
	4.3.3.2.2. Vergleichsmuster
	Die Kläger legen nicht substantiiert dar, weshalb es sich bei den Laborproben nicht um zuverlässige Vergleichsproben handeln sollte. Die unterschiedliche Auftragung an der Wand oder das Fehlen von Hinweisen zu den Herstellungsbedingungen macht das Gut...
	Auch die vorgebrachte Beanstandung der Trocknungszeit der Laborproben vermag nicht zu überzeugen. Weder das technische Merkblatt der K._____ AG zum verwendeten Gips-Kalk-Grundputz … Innen (act. 4/6) noch das technische Merkblatt der M._____ AG zum Pro...
	4.3.3.2.3. Protokollierung
	4.3.3.2.4. Hohlstellen und Risse
	4.3.3.2.5. Internet als verwendete Grundlage
	4.3.3.2.6. Unterlassungen
	4.3.3.2.7. Weitere Beanstandungen
	4.3.4. Fazit
	4.4. Folge der Verbindlichkeit des Schiedsgutachtens
	Das Fehlen von qualifizierten Fehlern des Schiedsgutachtens hat gemäss § 258 Abs. 2 ZPO/ZH dessen Verbindlichkeit für das Gericht zur Folge. Mit anderen Worten kann kein weiteres Gutachten bzw. keine Ergänzung des bereits erstellten Gutachtens in Auft...
	Die Bedingung, unter welcher sich die Kläger verpflichtet haben, die Klage zurückzuziehen, ist somit definitiv eingetreten. Die Kläger könnten demnach in einem neuen Prozess auf Abgabe der besagten Willenserklärung im vorliegenden Prozess verklagt und...

	5. Prozesskosten
	5.1. Für die Berechnung der Gerichtsgebühr ist gemäss § 18 Abs. 1 ZPO/ZH von einem Streitwert von CHF 611'222.– auszugehen. Aufgrund der Verfahrensvereinfachung durch das Schiedsgutachten ist die reduzierte Gerichtsgebühr auf CHF 17'000.– festzusetzen...
	5.2. Bei diesem Verfahrensausgang würden grundsätzlich die Kläger (vollumfänglich) kosten- und entschädigungspflichtig (§ 64 Abs. 2 und § 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Die an der Vergleichsverhandlung vom 16. Dezember 2009 geschlossene Vereinbarung der Parteien ...
	Zu Recht weist der Beklagte darauf hin, dass sich diese Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im Prozessvergleich nicht auf die Weiterungen des Verfahrens erstreckt, welche aus der Verletzung der klägerischen Pflicht zum Klagerückzug entstande...
	5.3. Die weiteren Kosten (Gutachten) von CHF 14'125.75 sind den Parteien vereinbarungsgemäss je zur Hälfte aufzuerlegen und aus den geleisteten Barvorschüssen von je CHF 10'000.– zu beziehen (act. 14/1-2).

	Das Gericht beschliesst:
	1. Im Umfang von CHF 261'222.– wird das Verfahren als durch Rückzug der Klage erledigt abgeschrieben.
	2. Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
	und erkennt sodann:
	1. Die Klage wird im CHF 261'222.– übersteigenden Betrag abgewiesen.
	2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 17'000.–.
	3. Im Umfang von CHF 10'000.– wird die Gerichtsgebühr unter solidarischer Haftung den Klägern und im Umfang von CHF 7'000.– dem Beklagten auferlegt.
	4. Die weiteren Kosten (Gutachten) betragen CHF 14'125.75.
	5. Die weiteren Kosten werden den Parteien je zur Hälfte, den Klägern unter solidarischer Haftung, auferlegt und aus den geleisteten Barvorschüssen bezogen.
	6. Die Kläger werden unter solidarischer Haftung dazu verpflichtet, dem Beklagten eine Prozessentschädigung von CHF 4'000.– zu bezahlen.
	7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
	3. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...