# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6b41c3d8-0b52-5773-966d-c78fad6cfffd
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-13
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 13.06.2018  VB.2017.00444
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2017-00444_2018-06-13.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2017.00444	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 13.06.2018
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Personalrecht
	Betreff: 

	Kündigung des Anstellungsverhältnisses

	
[Der Beschwerdeführerin wurde im Februar 2016 seitens der Beschwerdegegnerin unmissverständlich kommuniziert, dass die Beendigung ihres Anstellungsverhältnisses beschlossen worden sei, und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme hierzu eingeräumt; gleichzeitig unterbreitete man ihr ein Angebot für eine Neuanstellung unter verschlechterten Anstellungsbedingungen; die Einigung auf die Neuanstellung hätte dabei Bestandteil eines Aufhebungsvertrags bilden sollen, welcher die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen festgestellt hätte. Nachdem die Beschwerdeführerin auf dieses "Angebot" nicht eingegangen war, kündigte ihr die Beschwerdegegnerin mit Beschluss vom 3./4. Oktober 2016, wobei die Kündigung damit begründet wird, dass schon gegen Ende 2015 bzw. Anfang 2016 keine Vertrauensgrundlage für eine weitere Zusammenarbeit mehr bestanden haben soll.]

Zuständigkeit (E. 1.1); Streitwert (E. 1.2). Entscheidbefugnis des Verwaltungsgerichts (E. 2). Das (in E. 4 geschilderte) Vorgehen der Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit der Auflösung des Anstellungsverhältnisses der Beschwerdeführerin erweist sich in krasser Weise als missbräuchlich und widersprüchlich: So ist es schlicht willkürlich, der Beschwerdeführerin ein zerstörtes Vertrauensverhältnis vorzuhalten und ihr zugleich ein Angebot für eine Neuanstellung zu unterbreiten; durch die Verknüpfung der Gehörsgewährung zu den (vermeintlichen) Kündigungsgründen mit der Frist, das Angebot der Beschwerdegegnerin zu einer Auflösung im gegenseitigen Einvernehmen anzunehmen, wurde die Beschwerdeführerin zudem faktisch in eine Zwangslage versetzt (E. 5.1). Das missbräuchliche und unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben krass widersprüchliche Verhalten der Beschwerdegegnerin erscheint umso gravierender, wenn man es der Dauer der Anstellung der Beschwerdeführerin und den von ihr während dieser Zeit erbrachten Leistungen sowie dem gezeigten Verhalten gegenüberstellt (E. 5.2). Gesamthaft betrachtet beruht die streitgegenständliche Kündigung daher sowohl formell- wie auch materiellrechtlich betrachtet auf derart schwerwiegenden und offensichtlichen Mängeln, dass auf ihre Nichtigkeit zu schliessen ist.

Gutheissung.

Abweichende Meinung einer Kammerminderheit betreffend Nichtigkeit.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFHEBUNGSVERTRAG
DRUCKAUSÜBUNG
EVIDENZTHEORIE
FESTSTELLUNG
GEHÖRSVERLETZUNG
KÜNDIGUNG
KÜNDIGUNG OHNE GRUND
MISSBRÄUCHLICHE KÜNDIGUNG
NICHTIGKEIT
TREU UND GLAUBEN
WEITERBESCHÄFTIGUNG
WIDERSPRÜCHLICHES VERHALTEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 Abs. 2 BV
§ 27a Abs. 1 VRG
§ 63 Abs. 3 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 1
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

VB.2017.00444

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 13. Juni 2018

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch, Gerichtsschreiberin
Sonja Güntert.   

 

 

In Sachen

 

 

A, 

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

 

 

gegen

 

 

Evangelisch-reformierte Kirchgemeinde C, 

vertreten durch die
Kirchenpflege C,

 

diese vertreten durch RA D,

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend
Kündigung des Anstellungsverhältnisses,

hat sich ergeben: 

I.  

A war seit Mitte August 2003 bei der Evangelisch-reformierten
Kirchgemeinde C in einem Teilzeitpensum als Kantorin angestellt. Mit Beschluss
vom 3./4. Oktober 2016 sprach die Kirchgemeinde ihr gegenüber die
Kündigung auf Ende Januar 2017 aus.

II.
 

Gegen den Kündigungsbeschluss liess A bei der
Bezirkskirchenpflege E rekurrieren. Im Wesentlichen hiess diese den Rekurs mit
Beschluss vom 7. Juni 2017 insoweit gut, als sie A je näher umschrieben
eine Entschädigung in der Höhe von vier Bruttomonatslöhnen sowie eine Ab­findung
von einem Monatslohn zusprach (Dispositiv-Ziff. II.2); im Übrigen,
namentlich in Bezug auf die geltend gemachte Nichtigkeit der Kündigung, wies sie
den Rekurs ab (Dispositiv-Ziff. I) und schlug die beantragten Parteientschädigungen
in Dispositiv-Ziff. IV wett.

III.
 

Am 10. Juli 2017 liess A dagegen beim Verwaltungsgericht
Beschwerde erheben und Folgendes beantragen:

"1.   Es
sei Ziff. I des angefochtenen Entscheids insofern aufzuheben, als darin
die      Feststellung der Nichtigkeit abgelehnt wird und es sei die Beschwerde-gegnerin
zu verpflichten, den Lohn seit Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Januar
2017 nachzuzahlen, zuzüglich 5 % Verzugszins seit Fälligkeit des
Februarlohnes 2017, und es sei die Weiteranstellung der Beschwerdeführerin
anzuerkennen.

2.  Eventualiter
sei Ziff. II.2. insofern aufzuheben, als der Beschwerdeführerin          fünf
Bruttomonatslöhne Entschädigung zuzusprechen seien und sämtliche           fünf
entschädigungspflichtigen Bruttomonatslöhne von den
Sozialversicherungsbeiträgen zu befreien seien. Sub-Eventualiter seien die vier
zugesprochenen Monatslöhne von den Sozialversicherungsbeiträgen zu befreien und
Dispositiv Ziff II.2. insofern zu korrigieren. Es seien 5 %
Verzugszinsen auf den fünf bzw. auf den vier Monatslöhnen seit dem 3. November
2016 zu bezahlen.

 3.   Ziff. IV. des
vorinstanzlichen Entscheids sei aufzuheben und es sei der 

       Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche Verfahren die volle Parteient-            schädigung
zuzusprechen.

 4.   Unter Kosten- und
Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag,       zu Lasten der
Beschwerdegegnerin."     

Die Bezirkskirchenpflege verzichtete am 2. August
2017 ausdrücklich auf Vernehmlassung. Die Evangelisch-reformierte Kirchgemeinde
C liess mit Beschwerdeantwort vom 13. September 2017 Abweisung der
Beschwerde unter Entschädigungsfolge beantragen. A und die Kirchgemeinde machten
abwechselnd am 5. Oktober, 3. sowie 30. November 2017, 18. Januar,
1. und 15. Februar sowie 1. und 15. März 2018 weitere ausführliche
Eingaben, bis A am 28. März 2018 Verzicht auf weitere Äusserungen erklärte.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amts wegen (§ 70 in Verbindung
mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959 [VRG, LS 175.20]). Für Beschwerden gegen erstinstanzliche
Rekursentscheide einer Bezirkskirchenpflege über Anordnungen auf dem Gebiet des
Personalrechts ist das Verwaltungsgericht zuständig (§ 18a Abs. 2 des
Kirchengesetzes vom 9. Juli 2007 [LS 180.1] in Verbindung mit
Art. 228 Abs. 2 der Kirchenordnung der Evangelisch-reformierten
Landeskirche des Kantons Zürich vom 17. März 2009 [LS 181.10] sowie
§§ 42–44 e contrario VRG). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen
erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 Die
Beschwerdeführerin verlangt mit ihrem Hauptantrag die Feststellung der
Nichtigkeit der Kündigung bzw. ihre Weiterbeschäftigung. In solchen Fällen
gelten als Streitwert grundsätzlich die Bruttobesoldungsansprüche bis zum Zeitpunkt
der Hängigkeit beim Verwaltungsgericht zuzüglich der Ansprüche bis zur
nächstmöglichen Auflösung des Dienstverhältnisses (VGr, 2. Dezember 2015,
VB.2015.00105, E. 1.2 mit Hinweis). Die Kündigungsfrist für die Beschwerdeführerin
beträgt drei Monate (§ 29 Abs. 2 lit. b der Personalverordnung
der Evangelisch-reformierten Landeskirche des Kantons Zürich vom 11. Mai 2010
[PVO, LS 181.40]), weshalb das Anstellungsverhältnis im Zeitpunkt der
Einreichung der Beschwerde frühestens auf Ende Oktober 2017 hätte aufgelöst
werden können. Für die Streitwertberechnung ist damit der Zeitraum vom
1. Februar bis zum 31. Ok­tober 2017 massgebend. Gemäss
Lohnabrechnung vom Januar 2017 erzielte die Beschwerdeführerin zuletzt einen
Bruttomonatslohn von Fr. 5'412.70 (einschliesslich des Anteils am
13. Monatslohn), womit der Streitwert Fr. 48'714.30 beträgt. Über
die Angelegenheit ist deshalb in Dreierbesetzung zu ent­scheiden (§ 38 Abs. 1
in Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG).

2.
 

Die Beschwerdeführerin beantragt die Feststellung der
Nichtigkeit des Kündigungsbeschlusses vom 3./4. Oktober 2016, was im
Ergebnis einer Weiterbeschäftigung entspricht.

2.1 Nach dem Wortlaut von § 63 Abs. 3 VRG, der nur
auf § 27a Abs. 1 VRG verweist, kann allein die Rekursbehörde einen Anspruch
auf Weiterbeschäftigung beurteilen (§ 27a Abs. 2 VRG). Dem
Verwaltungsgericht soll dies verwehrt sein; es soll in jedem Fall nur noch die
Unrechtmässigkeit der Kündigung feststellen und eine Entschädigung zusprechen
können (VGr, 5. März 2014, VB.2012.00792, E. 3.1). Sieht das
anwendbare Personalrecht bei einer unrechtmässigen Kündigung
einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung vor, muss das Verwaltungsgericht diese
Rechtsfolge jedoch nach jüngerer Rechtsprechung aufgrund der Rechtsweggarantie
ebenfalls anordnen können, wenn es zum Schluss kommt, die Kündigung sei
unrechtmässig erfolgt (VGr, 8. November 2017, VB.2017.00300, E. 3 mit
Hinweis [geschützt durch BGr, 12. Juni 2018, 8C_903/2017]).

Die Regelung im vorliegend anwendbaren Personalrecht (dazu
hinten 3.2) orientiert sich insoweit im Grundsatz am kantonalen Recht: Gemäss
Antrag und Bericht des Kirchenrats an die Kirchensynode betreffend die Personalverordnung
der Landeskirche (S. 22 f.) sowie den Wortmeldungen bei der Beratung
der Vorlage in der Synode (vgl. Protokoll der ausserordentlichen Synodenversammlung
vom 13. April 2010, S. 44 f. [beide genannten Dokumente abrufbar
unter www.zhref.ch > Organisation & Medien
> Landeskirche > Kirchensynode > Protokolle) soll eine
Wiedereinstellung durch die Rechtsmittelinstanzen mithin ausgeschlossen sein.

2.2 Die
Beschränkung der Entscheidbefugnis nach § 63 Abs. 3 in Verbindung mit
§ 27a Abs. 1 VRG gilt von vornherein nicht, wenn sich die
angefochtene Kündigungsverfügung als nichtig erweist: In diesen Fällen geht es
nicht um die Frage, ob eine Kündigung ungerechtfertigt und deshalb eine
Entschädigung zuzusprechen ist, sondern um die originäre Gültigkeit der
Kündigung (VGr, 20. Februar 2013, VB.2012.00747, E. 2 mit Hinweis). Nichtige
Verfügungen entfalten zu keinem Zeitpunkt Rechtswirkungen, sie sind rechtlich
inexistent; Nichtigkeit bedeutet absolute Unwirksamkeit einer Verfügung. Sie
ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amts wegen zu
beachten (vgl. Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 31 N. 14; BGE 136 II
415 E. 1.2). 

Ob Nichtigkeit vorliegt, bestimmt sich nach der
Evidenztheorie: Es muss ein schwerwiegender Rechtsfehler vorhanden sein, der
Fehler muss offenkundig oder zumindest leicht erkennbar sein, und die Annahme
der Nichtigkeit darf nicht zu einer ernsthaften Gefährdung der Rechtssicherheit
führen. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Nur qualifizierte
Fehler vermögen somit Nichtigkeitsgründe zu setzen, weshalb fehlerhafte
Verfügungen in der Regel lediglich anfechtbar sind (Tschannen/Zimmerli/Müller,
§ 31 N. 16). Als Nichtigkeitsgründe fallen namentlich schwerwiegende
Zuständigkeitsfehler, schwerwiegende Verfahrens- und Formfehler sowie in
seltenen Ausnahmefällen ausserordentlich schwerwiegende inhaltliche Mängel in Betracht
(BGr, 31. August 2010, 8C_1065/2009, E. 4.2.3). Nichtigkeit darf nicht
leichthin angenommen werden; die Grenze zwischen Anfechtbarkeit und Nichtigkeit
ist im Einzelfall aufgrund einer Interessenabwägung zu ziehen (VGr,
20. April 2005, PB.2004.00078, E. 4.1, und 23. August 2006,
PB.2005.00066, E. 3.2 [je mit Hinweisen]). Die Nichtigkeit zur Folge haben
beispielsweise Kündigungen, welche den Entlassenen während einer Sperrfrist im
Sinn von Art. 336c Abs. 1 des Obligationenrechts (OR, SR 220)
zugehen (Art. 336c Abs. 2 OR). 

3.
 

Nach § 26 PVO endet das Anstellungsverhältnis unter
anderem durch Auflösung in gegenseitigem Einvernehmen (lit. a) oder
Kündigung (lit. b). 

3.1 Bei einer
Auflösung im gegenseitigen Einvernehmen kann nach § 28 Abs. 1 PVO von
den Bestimmungen dieser Verordnung abgewichen werden. Das anwendbare
Personalrecht lässt damit grundsätzlich Raum für den Aufhebungsvertrag. Die
Praxis geht in diesem Sinn denn auch davon aus, die vertragliche Auflösung
eines mit Verfügung begründeten Arbeitsverhältnisses sei zulässig (VGr,
20. Februar 2013, VB.2012.00747, E. 3.1 mit Hinweisen).

Die Auflösung des Dienstverhältnisses in gegenseitigem
Einvernehmen entspricht dem Aufhebungsvertrag des privaten Arbeitsrechts.
Gemäss privatrechtlicher Lehre und Rechtsprechung dürfen durch einen
Aufhebungsvertrag nicht ohne Grund, das heisst ohne gleichwertige oder
substanzielle Zugeständnisse, zwingende Vorschriften zum Schutz der Arbeitnehmenden
vor einer Kündigung umgangen werden. Falls der Aufhebungsvertrag eine
Gesetzesumgehung darstellt, werden die umgangenen Schutzbestimmungen trotzdem
angewandt und bleiben den betroffenen Arbeitnehmenden die umgangenen Ansprüche
erhalten. Nach einem Teil der Lehre und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zieht
ein solcherart unzulässiger Aufhebungsvertrag gar die Nichtigkeit nach sich,
womit die Parteien so gestellt werden, wie wenn die Vertragsauflösung nie
erfolgt wäre (BGE 110 II 168 E. 3b; BGr, 12. Januar
2009, 4A_495/2007, E. 4.3 – 30. September 2010, 4A_376/2010,
E. 2 f. – 2. Juni 2017, 4A_699/2016, E. 2.2 [mit
Hinweisen]; ferner zum Ganzen auch Ullin Streiff/Adrian
von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc. 2012, Art. 335 N. 10 S. 908 ff.; Wolfgang Portmann, Der Aufhebungsvertrag
im Individualarbeitsrecht, in: Jusletter, 20. Januar 2003; Roger Rudolph, Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag:
Königsweg mit Absturzgefahr, in: plädoyer 01/2017, 30. Januar 2017,
S. 32 ff.).

3.2 Die Kündigung des Anstellungsverhältnisses durch
die Anstellungsinstanz setzt gemäss § 32 Abs. 1 PVO einen sachlich
zureichenden Grund voraus und darf nicht missbräuchlich sein nach den
Bestimmungen des Obligationenrechts. Erweist sich die Kündigung als sachlich
nicht gerechtfertigt oder missbräuchlich und erfolgt durch die Anstellungsinstanz
keine Wiedereinstellung, so besteht Anspruch auf eine Entschädigung, die sich
nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung
bemisst (§ 33 PVO). § 34 PVO regelt sodann einlässlich die formellen
Kündigungsschutzbestimmungen bei einer Kündigung im Zusammenhang mit der
Leistung oder dem Verhalten der angestellten Person. 

Gemäss § 47 Abs. 1 PVO sind Angestellte
grundsätzlich vor dem Erlass einer sie belastenden Anordnung anzuhören. Dies
entspricht den Anforderungen an das rechtliche Gehör, wie sie sich bereits aus
Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (SR 101)
ergeben. Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet einen Anspruch auf
vorgängige Orientierung und Äusserung. Er besteht in allen Verwaltungs- und
Gerichtsverfahren, die mit einer individuell-konkreten Anordnung ihren Abschluss
finden (BGE 129 I 232 E. 3.2, 131 I 91 E. 3.1). Das rechtliche
Gehör ist grundsätzlich vor Erlass einer Verfügung zu gewähren, und zwar zu
einem Zeitpunkt, in welchem noch eine ausreichende Offenheit in der
Entscheidung besteht und demnach die aus der Gewährung des rechtlichen Gehörs
gewonnenen Erkenntnisse auch tatsächlich noch in den Entscheidungsprozess
einfliessen können (vgl. Isabelle Häner, Prozessieren im öffentlichen Recht,
Anwaltsrevue 2009, S. 174 ff., 176; Michele Albertini, Der
verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des
modernen Staates, Bern 2000, S. 259 ff., 279).

4.
 

4.1 Als
Kantorin oblagen der Beschwerdeführerin während ihrer mehr als dreizehnjährigen
Tätigkeit im Dienst der Beschwerdegegnerin die Gesamtleitung der Kantorei sowie
die Leitung der Chöre und des Musikzirkels der Kirchgemeinde. Nach anfänglicher
Kritik am Umfang ihrer Nebenbeschäftigungen und damit einhergehenden
Leistungseinbussen bei der Chorleitung im Jahr 2005 gaben die Leistungen und
das Verhalten der Beschwerdeführerin in den Folgejahren nie mehr Anlass zu
Beanstandungen; im Gegenteil erhielt die Beschwerdeführerin im Rahmen der
jährlich durchgeführten Beurteilungs- und Fördergespräche durchwegs gute
Beurteilungen. Gemäss dem Protokoll des – soweit ersichtlich – letzten
Beurteilungs- und Fördergesprächs vom 4. Juni 2015 wurden ihre Leistung
und ihr Arbeitsverhalten zuletzt sogar als sehr gut qualifiziert, wobei
insbesondere die Positionen "Erfüllung der Aufgaben gemäss
Stellenbeschrieb" sowie "Einsatzbereitschaft" eine sehr gute
Einzelbewertung erhalten hatten.

Wenige Monate nach diesem Beurteilungs- und Fördergespräch trat
der Präsident der Kantorei mit der Bitte an die Beschwerdegegnerin, die
Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Familienpflichten per 1. Januar 2016
etwas zu entlasten und ihr Pensum vorübergehend von 50 % auf 35 % zu
reduzieren. Ende Oktober 2015 ersuchte die Beschwerdeführerin – diese Bitte
aufgreifend – persönlich um (unbesoldete) Beurlaubung von der Leitung eines Chors
während zweier Jahre, da ihre Rolle als Mutter dreier Kinder derzeit besonders
in den Abendstunden nach ihrer häufigeren Anwesenheit im Familienhaushalt verlange;
"[d]er Vollständigkeit halber" wies sie ergänzend darauf hin, bereits
verschiedene (Neben-)Beschäftigungen in weiteren Gemeinden "definitiv auf
Null reduziert" zu haben, was sie im Folgenden auch belegte. Am
27. November 2015 wurde der Beschwerdeführerin daraufhin anlässlich eines
Gesprächs mit Vertreterinnen und Vertretern der Beschwerdegegnerin die
Gelegenheit geboten, sich eingehender zu ihrem Gesuch zu äussern; daneben wurde
sie aufgefordert, ihre Nebenbeschäftigungen und deren Umfang im Einzelnen anzugeben,
sowie ihr der "Vorschlag für ein reduziertes Pflichtenheft bei nur noch
zwei Chören mit reduziertem Jahreszeitpensum […] ohne grössere Veränderungen in
den Pflichten" unterbreitet. Bei Umsetzung dieses Vorschlags hätte die Beschwerdeführerin
eigenen Angaben zufolge – trotz Pensumsreduktion und entsprechender
Lohneinbussen – neu 18 statt wie bisher 10 Gottesdienste betreuen müssen
und dafür anstelle von 5 nur noch 3 Stunden zur Vorbereitung zur Verfügung
gehabt, sodass damit insgesamt keine Entlastung für sie einhergegangen wäre,
weshalb sie den Vorschlag zwar – wie sie sagt – nicht "rundweg"
ablehnte, sich hierzu aber insgesamt doch eher kritisch äusserte. Das Gespräch
verlief insofern – in Bezug auf die Ausgestaltung der weiteren Beschäftigung
der Beschwerdeführerin – ergebnislos. 

4.2 Mit E-Mail
vom 23. Dezember 2015 informierte die Beschwerdeführerin die
Beschwerdegegnerin aufforderungsgemäss näher über ihre Nebenbeschäftigungen,
worauf Letztere nicht weiter einging, sondern der Beschwerdeführerin vielmehr
mit Schreiben vom 9. Januar 2016 vorhielt, die im Rahmen des Gesprächs vom
27. November 2015 angeforderten Unterlagen zu ihren Nebenbeschäftigungen
"bis zum heutigen Tag nicht eingereicht" zu haben, weshalb sie
aufgefordert sei, das beiliegende Formular "Auflistung der
Nebenbeschäftigungen […] in den Jahren 2012–2016" wahrheitsgetreu
auszufüllen und am 5. Februar 2016 zu einer "Folgesitzung" zu
erscheinen; Nichterscheinen werde als Arbeitsverweigerung eingestuft. 

Nachdem die Beschwerdeführerin am 19. Januar 2016 das
ausgefüllte Formular zu ihren Nebenbeschäftigungen (fristgerecht) eingereicht
hatte, teilte ihr die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 5. Februar 2016
mit dem Betreff "Beendigung des Arbeitsverhältnisses" mit, dass die
Kirchenpflege anlässlich einer am Vortag abgehaltenen Sitzung beschlossen habe,
das Arbeitsverhältnis mit ihr auf Ende November 2016 zu beenden. Als Form werde
die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen vorgeschlagen.
Nach einer Besprechung Ende Februar 2016 teilte die Beschwerdegegnerin der
Beschwerdeführerin hierzu mit Schreiben vom 11. März 2016 mit, dass die
Option "Neuanstellung als Chorleiterin" bestehe. "Diese
Neuanstellung würde unmittelbar an die Auflösung des Arbeitsverhältnisses als
Kantorin anschliessen. Das Datum dieser Auflösung würde die Kirchenpflege vom
30.11.2016 auf den 31.12.2016 hinausschieben. Die Einigung auf die
Neuanstellung wäre Bestandteil des Aufhebungsvertrags, welcher die Auflösung
des Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen feststellt." Die
Beschwerdeführerin lehnte eine solche Neuanstellung insbesondere wegen des
damit um praktisch die Hälfte reduzierten Anstellungspensums und der
Herabsetzung um mehrere Lohnklassen ab.

Darauf teilte die Beschwerdegegnerin der
Beschwerdeführerin am 1. April 2016 mit, dass sie deren Entschluss
bedauere und sich unter diesen Umständen veranlasst sehe, an ihrem Entscheid
vom 4. Februar 2016 festzuhalten und das Arbeitsverhältnis aus den auf der
Folgeseite aufgeführten Gründen zu beenden. Das Angebot einer einvernehmlichen
Auflösung des Anstellungsverhältnisses bleibe aber "[u]npräjudiziell"
ebenso bestehen; "[s]ollte dies nicht möglich sein, […] würde eine
Kündigung unausweichlich." Zu beiden "Optionen", das heisst
sowohl der Auflösung des Anstellungsverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen
als auch der (in Aussicht genommenen) Kündigung, wurde der Beschwerdeführerin
eine Frist zur Stellungnahme angesetzt. Diese erfolgte mit Eingabe vom
25. April 2016, worin sie nochmals ihre "uneingeschränkte
Bereitschaft und ihren Wunsch" bekundete, die bisherige Anstellung als
Kantorin beizu­behalten bei "gleichzeitiger Offenheit für eine
Modifikation ihres Pflichtenhefts und Bereitschaft zu einer weiteren
Herabsetzung ihrer bereits wesentlich reduzierten Nebentätigkeiten".  

4.3 Mit
Beschluss vom 3./4. Oktober 2016 kündigte die Beschwerdegegnerin das
Anstellungsverhältnis. In der Begründung wird ausgeführt, dass durch das
Verhalten der Beschwerdeführerin bezüglich Meldepflicht und Offenlegung der
Nebenbeschäftigungen das Vertrauen der Kirchenpflege in sie zerstört worden
sei. Daher sei ihr eine einvernehmliche Trennung angeboten worden. Da die
Beschwerdeführerin eine solche abgelehnt habe, sei ihr mit Schreiben vom
1. April 2016 das rechtliche Gehör gewährt worden. 

5.
 

Dieses Vorgehen der Beschwerdegegnerin erweist sich in
krasser Weise als missbräuchlich und widersprüchlich: 

5.1 Die
Kündigung vom 3./4. Oktober 2016 wird damit begründet, dass schon gegen
Ende 2015 bzw. Anfang 2016 keine Vertrauensgrundlage für eine weitere
Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin mehr bestanden haben soll. Im
Schreiben vom 5. Februar 2016 wird unmissverständlich kommuniziert, dass
die Kirchenpflege die Beendigung des Anstellungsverhältnisses beschlossen habe.
Die Bezugnahme auf die Auflösung im gegenseitigen Einvernehmen meint mithin gar
nicht die Beendigung des Anstellungsverhältnisses als solchen, sondern
lediglich die Beendigungsmodalitäten. Das zeigt sich auch darin, dass mit Blick
auf das Angebot für eine modifizierte Weiterbeschäftigung von einer
Neuanstellung die Rede ist. In diesem Angebot offenbart sich zudem, dass das
Vertrauensverhältnis gar nicht in einer Weise zerrüttet gewesen sein kann, um
einen sachlichen Kündigungsgrund zu setzen. Es ist im Gegenteil schlicht
willkürlich, der Beschwerdeführerin ein zerstörtes Vertrauensverhältnis
vorzuhalten und ihr zugleich ein Angebot für eine Neuanstellung unter
verschlechterten Anstellungsbedingungen hinsichtlich des Tätigkeitsfelds, des
Pensums und der Lohneinstufung zu unterbreiten (vgl. das Stellenangebot gemäss
Schreiben vom 11. März 2016). Die von der Beschwerdegegnerin in den Raum
gestellte Beendigung des Anstellungsverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen
war unter diesen Umständen einzig auf eine Umgehung der
Kündigungsschutzbestimmungen zu Lasten der Beschwerdeführerin ausgerichtet. 

Im Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 1. April 2016 wiederum
werden zwar Kündigungsgründe angeführt; dieses Schreiben bezieht sich aber
ebenso auf das Angebot für eine Beendigung im gegenseitigen Einvernehmen nach
den Vorstellungen der Beschwerdegegnerin. Die Gehörsgewährung hatte damit
gleichzeitig die Stellungnahme zu den vorgebrachten Kündigungsgründen wie auch
die Einwilligung der Beschwerdeführerin in eine einvernehmliche Auflösung des
Anstellungsverhältnisses zum Gegenstand. Darin manifestiert sich einerseits
abermals der bereits gefällte Entscheid der Beschwerdegegnerin, das
Anstellungsverhältnis auf jeden Fall zu beenden. Anderseits kann unter diesen
Umständen von der Durchführung eines Kündigungsverfahrens keine Rede sein, da
ein solches jedenfalls nicht dergestalt mit einem "Angebot" zu einer
einvernehmlichen Auflösung des Anstellungsverhältnisses verknüpft werden kann
bzw. darf; denn durch die vorliegend konkret vorgenommene Verknüpfung der
Gehörsgewährung zu den (vermeintlichen) Kündigungsgründen mit der Frist, das
Angebot der Beschwerdegegnerin zu einer Auflösung im gegenseitigen Einvernehmen
anzunehmen, wurde die Beschwerdeführerin faktisch in eine Zwangslage versetzt:
Entweder hätte sie das Angebot zur Auflösung des Anstellungsverhältnisses im
gegenseitigen Einvernehmen gemäss den von der Beschwerdegegnerin im Schreiben
vom 1. April 2016 diktierten Bedingungen annehmen müssen oder die
Beschwerdegegnerin würde "an ihrem Entscheid vom 4. Februar 2016
festhalten, dass Arbeitsverhältnis […] aus den unten angeführten Gründen zu
beenden". Die Konstellation ähnelt insofern jener bei einer
missbräuchlichen Änderungskündigung, wo die Kündigung ebenfalls nur als
Druckmittel dient, um eine für die Gegenseite belastende Vertragsänderung
herbeizuführen, die sich sachlich nicht rechtfertigen lässt (vgl. BGE 123
III 246 E. 3). 

5.2 Das
geschilderte missbräuchliche und unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben krass
widersprüchliche Verhalten der Beschwerdegegnerin erscheint umso gravierender,
wenn man es der Dauer der Anstellung der Beschwerdeführerin und den von ihr
während dieser Zeit erbrachten Leistungen sowie dem gezeigten Verhalten gegenüberstellt.
Wie oben dargelegt, erhielt die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit
ausschliesslich gute bis sehr gute Mitarbeiterbeurteilungen, und ihre
Leistungen als Chorleiterin wurden von der Beschwerdegegnerin sogar noch im
Schreiben vom 1. April 2016 (Gehörsgewährung) positiv hervorgehoben
("die Aufführung […] in jeder Beziehung optimal gelungen"). 

Die Beschwerdegegnerin hat nicht nur das rechtliche Gehör der
Beschwerdeführerin und das Gebot von Treu und Glauben verletzt, sie übte auch
unzulässig Druck auf diese aus und kündigte ihr – wie es das widersprüchliche
Verhalten manifestiert – schliesslich ohne jeden Grund. Gesamthaft betrachtet
beruhen damit das vorstehend dargelegte Vorgehen und der Kündigungsbeschluss
der Beschwerdegegnerin vom 3./4. Oktober 2016 sowohl formell- wie auch
materiellrechtlich betrachtet auf derart schwerwiegenden und offensichtlichen
Mängeln, dass auf dessen Nichtigkeit zu schliessen ist.

6.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der
Beschluss der Vorinstanz vom 7. Juni 2017 ist aufzuheben und antragsgemäss
festzustellen, dass die Kündigung der Beschwerdegegnerin vom 3./4. Oktober
2016 nichtig ist.

Aufgrund der festgestellten Nichtigkeit der Kündigung
bilden die aus der Kündigung abgeleiteten finanziellen Folgen nicht
Verfahrensgegenstand; es wird Sache der Beschwerdegegnerin sein, diese zu
beurteilen. 

7.
 

Da der Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt, ist das
Verfahren kostenpflichtig (§ 65a Abs. 3 Satz 1 e contrario
VRG). Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen
und ist diese zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und
Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu entrichten (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17
Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    In
Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der Bezirkskirchenpflege E vom
7. Juni 2017 aufgehoben und festgestellt, dass die Kündigung vom
3./4. Oktober 2016 nichtig ist.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    420.--     Zustellkosten,

Fr. 4'420.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekurs-
und Beschwerdeverfahren eine Parteienschädigung von insgesamt Fr. 4'000.-
zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (SR 173.110) erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen
beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.

6.    Mitteilung an …

 

 

 

Abweichende
Meinung einer Kammerminderheit:

(§ 71 VRG in
Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behörden­organisation
im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [LS 211.1])

 

Nicht auf Nichtigkeit der Kündigung ist zu
erkennen, sondern der Entschädigungsantrag der Beschwerdeführerin zu beurteilen.

 

Es
bleibt kein Raum dafür, mit der Kammermehrheit aussergesetzlich eine Nichtigkeit
der Kündigung anzunehmen, wenn das materielle Recht die Folgen einer
mängelbehafteten Entlassung wie hier selber differenziert nach blossem
Entschädigungsanspruch oder glatter Nichtigkeit (abschliessend) regelt. Nichtig
ist (nur) die Kündigung zur Unzeit bzw. während einer Sperr- oder – wenngleich eher
fragwürdig legiferiert – Bewährungsfrist (§ 35 PVO in Verbindung mit Art. 336c
namentlich Abs. 2 Satz 1 OR, § 34 Abs. 3 PVO). Jede andere (etwa
auch fristlose) rechtsverletzende Kündigung – so vorliegend – löst nebst
allfälligen weitern Zahlungen lediglich eine Entschädigung von bis zu sechs
Monatslöhnen aus (§§ 31 und 33 PVO in Verbindung mit Art. 336a sowie
337c OR). Besonderes gilt einzig bei einer gegenwärtig weder behaupteten noch
ersichtlichen geschlechtsdiskriminierenden Kündigung (§ 36 PVO in
Verbindung mit Art. 3, 5, 10 und 13 des Gleichstellungsgesetzes vom 24.
März 1995 [SR 151.1]; VGr, 29. Juni 2016, VB.2016.00057, E. 2 mit
Hinweisen).

 

Vorbehalten
mag immerhin eine – hier fehlende – krasse Unzuständigkeit der Kündigenden
werden, weil eine Entschädigung dafür schwerlich als angemessene Rechtsfolge
erscheint und gesetzgeberisch wohl auch kaum beabsichtigt war.