# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0789d52a-6dda-54d7-abb0-93176540f3a1
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht VD.2014.5 (AG.2014.349)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2014-5_nodate.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2014.5

 

URTEIL

 

vom 21. Mai 2014

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz),
Dr. Claudius Gelzer , 

lic. iur. Lucienne Renaud , Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller,

lic. iur. Barbara Schneider und Gerichtsschreiber Dr. Peter Bucher 

 

 

Beteiligte

 

A_______                                                                                         Rekurrentin

[ … ] 

vertreten durch [ … ], Rechtsanwältin,

[ … ] 

 

gegen

 

Gemeinderat Riehen                                                             Rekursgegner
1

Wettsteinstrasse 1, 4125 Riehen   

 

Gemeinderat Bettingen                                                        Rekursgegner
2

Talweg 2, 4126 Bettingen

 

beide vertreten durch [ … ],
Advokat

[ … ]

 

 

B_______                                                                                       Beigeladene

[ … ]  

vertreten durch [ … ], Advokat, 

[ … ]   

 

Gegenstand

 

Rekurs
gegen Entscheide des Gemeinderates Bettingen vom 2. Dezember 2013 und des
Gemeinderates Riehen vom 3. Dezember 2013

 

betreffend öffentliche
Ausschreibungen "Dienstanbieter K-Netz in Riehen/

Bettingen" und "Verkauf K-Netz Riehen/Bettingen"

Sachverhalt

 

Die Gemeinden
Riehen und Bettingen haben die Ausschreibungen "Dienstanbieter K-Netz in
Riehen/Bettingen" (nachfolgend: "Dienstanbieter") und "Verkauf
K-Netz Riehen/Bettingen" (nachfolgend: "Verkauf") im
Kantonsblatt vom 8. Juni 2013 publiziert. Die A________ und die B_________
haben entsprechende Offerten eingereicht. Mit Vergabeentscheiden des
Gemeinderates Bettingen vom 2. Dezember 2013 und des Gemeinderates Riehen vom
3. Dezember 2013 wurde in beiden Verfahren der Zuschlag der B________ erteilt. Dabei
wurden die Zustimmung durch den Einwohnerrat Riehen und die Gemeindeversammlung
von Bettingen sowie allfällige Volksentscheide vorbehalten. Diese Vergabeentscheide
wurden am 7. Dezember 2013 im Kantonblatt publiziert. Auf schriftliches
Auskunftsbegehren der A_________ vom 11. Dezember 2013 hin teilten ihr die
Gemeinderäte Riehen und Bettingen mit Schreiben vom 23. Dezember 2013 im Sinne
eines weiteren Entscheids gemäss § 27 Abs. 2 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeschG;
SG 914.100) die Gründe für die Nichtberücksichtigung ihres Angebots im
Vergabeverfahren "Dienstanbieter" mit. Weiter beschieden sie ihr,
dass die Ausschreibung "Verkauf" nicht dem öffentlichen
Beschaffungsrecht unterstehe und daher kein Anspruch auf zusätzliche Begründung
und auch keine Rekursmöglichkeit gemäss § 30 BeschG bestehe. 

 

Gegen diese
Entscheide richtet sich der Rekurs der A________ (Rekurrentin) vom 6. Januar
2014 an das Verwaltungsgericht, mit der sie die kosten- und entschädigungsfällige
Aufhebung der Verfügungen der Gemeinderäte Riehen und Bettingen vom 2./3.
Dezember 2013 und 23. Dezember 2013, den Ausschluss der B_________ (Beigeladene)
von den Verfahren und die Erteilung der Zuschläge an die Rekurrentin beantragt.
Eventualiter seien die Verfügungen aufzuheben und die Zuschläge der Rekurrentin
zu erteilen; subeventualiter seien die Verfügungen aufzuheben und sei das
Verfahren zur Neubeurteilung der eingegangenen Offerten zurückzuweisen;
subsubeventualiter sei die Verfügung betreffend "Verkauf" aufzuheben
und den Gemeinderäten Riehen und Bettingen (Rekursgegner) die Gelegenheit einzuräumen,
das Verfahren zu wiederholen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte die
Rekurrentin die Erteilung der aufschiebenden Wirkung, und es sei den
Rekursgegnern superprovisorisch zu untersagen, die Verträge mit der
Beigeladenen abzuschliessen. Weiter beantragt die Rekurrentin Akteneinsicht
unter Vorbehalt des Geschäftsgeheimnisses. Insbesondere seien ihr die
Beurteilungsmatrix und das Kalkulationsschema der Beigeladenen über die
Wirtschaftlichkeit betreffend der geschätzten Einnahmen auszuhändigen. 

 

Mit Verfügung
vom 7. Januar 2014 hat der instruierende Verwaltungsgerichtspräsident dem
Rekurs vorsorglich die aufschiebende Wirkung zuerkannt und den Rekursgegnern im
Rahmen der streitgegenständlichen Vergabeverfahren verboten, Verträge mit
Mitbeteiligten abzuschliessen. Mit Verfügung vom 20. Januar 2014 hat der instruierende
Verwaltungsgerichtspräsident dem Begehren der Beigeladenen auf Akteneinsicht
entsprochen, mit Ausnahme der Offerten der Rekurrentin und zweier weiterer
Schreiben. Die Rekursgegner beantragen mit Eingabe vom 29. Januar 2014 die kostenfällige
Abweisung des Rekurses, soweit auf diesen eingetreten werden könne. Weiter
beantragen sie, die Rekurrentin sei zu verpflichten, zur Sicherstellung allfälliger
Schadenersatzansprüche die Summe von CHF 630'000.– zu hinterlegen, verbunden
mit der Androhung, dass bei Nichtleistung innert 10 Tagen auf den Rekurs nicht
eingetreten werde. Diesen Verfahrensantrag hat der instruierende Verwaltungsgerichtspräsident
mit Verfügung vom 30. Januar 2014 abgewiesen und die aufschiebende Wirkung
bestätigt. Die Beigeladene beantragt mit Eingabe vom 29. Januar 2014 die kostenfällige
Abweisung des Rekurses, soweit auf diesen eingetreten werden könne. Die Eingaben
der Rekursgegner gingen ihrem Antrag und jenem der Beigeladenen entsprechend
ohne die Offerten der Beigeladenen an die Rekurrentin und die Beigeladene. In
der Folge beantragte die Rekurrentin die Einräumung einer Frist zur Replik, und
auf erfolgte Replik vom 7. März 2014 hin stellten die Rekursgegner das Begehren,
zu duplizieren. Nachdem dies die Rekurrentin wiederum veranlasste, mit Eingabe
vom 3. April 2014 die Gewährung einer Frist zur Triplik zu beantragen, wurden
die Parteien in eine öffentliche Parteiverhandlung geladen. 

 

Mit Verfügung
vom 28. Februar 2014 hat der instruierende Verwaltungsgerichtspräsident das
Präsidialdepartement um Mitteilung ersucht, ob es den Rekurs für den Fall, dass
er als solcher gemäss § 26 des Gemeindegesetzes vom 17. Oktober 1984 (GG; SG
170.100) zu qualifizieren wäre, gestützt auf § 42 OG an das Verwaltungsgericht
zum Entscheid überweisen möchte. Mit Schreiben vom 7. März 2014 hat das Präsidialdepartement
den Rekurs für einen solchen gegebenen Fall dem Verwaltungsgericht zum Entscheid
überwiesen.

 

Die Verhandlung
vor Verwaltungsgericht hat am 21. Mai 2014 stattgefunden. Daran haben Vertreter,
Organe und Rechtsvertreter der Rekurrentin, der Rekursgegner und der
Beigeladenen teilgenommen. Die Parteien haben an ihren Anträgen festgehalten.
Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen (VP). Die Tatsachen
ergeben sich aus den angefochtenen Verfügungen und den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
§ 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 BeschG kann gegen den Zuschlag in
einem öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben
werden. Dieses ist somit zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses funktionell
wie auch sachlich zuständig, soweit die angefochtenen Entscheide als Vergabeentscheide
im Sinne des Beschaffungsrechts qualifiziert werden können. Das Verfahren
richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz
(VRPG; SG 270.100), soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Nach
§ 8 VRPG ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde das öffentliche Recht unrichtig
angewendet, den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, von ihrem Ermessen
unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige
Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine
blosse Angemessenheit findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25.
November 1994 [IVöB; SR 172.056.4]; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E.
1.1). 

 

Die Rekurrentin
ist als in beiden Ausschreibungen nicht berücksichtigte, zweitplatzierte
Offerentin gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Verwaltungsrekurs legitimiert, da sie
ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen
Entscheide hat. Da ein Vertrag mit der berücksichtigten Beigeladenen auf der
Grundlage des angefochtenen Zuschlags noch nicht abgeschlossen worden ist, ist
gemäss § 30 Abs. 4 BeschG der Hauptantrag der Rekurrentin zu beurteilen. 

 

1.2      Strittig
ist zunächst, ob die beiden Ausschreibungen überhaupt dem Beschaffungsrecht
unterstehen. Davon hängt ab, ob das Rekursverfahren gemäss den §§ 30 ff. BeschG
auf die beiden Ausschreibungen überhaupt Anwendung findet, und ob auf die Rekurse
gestützt auf diese Bestimmungen eingetreten werden kann.

 

1.2.1   Die
Gemeinden Riehen und Bettingen haben seit 1974 eigene Telekommunikationsnetze
aufgebaut und unterhalten ("K-Netz"). Über dieses K-Netz bieten die
Gemeinden den Einwohnern ein Grundangebot analoger und digitaler Fernseh- und
Radioprogramme an, welches gegenwärtig noch die Rekurrentin den Gemeinden liefert.
Darüber hinaus bietet die Rekurrentin Zusatzangebote wie etwa Internet, Telefonie
und TV on Demand an, welche sie den Kunden direkt verrechnet. Im Jahr 2011 hatten
die Gemeinden den Verkauf des K-Netzes beabsichtigt; in der entsprechenden
Ausschreibung hatte die Rekurrentin den Zuschlag erhalten. Dennoch war der
Verkauf gescheitert, da ihn die Stimmberechtigten der Gemeinde Riehen anlässlich
der Volksabstimmung vom 6. Mai 2012 verworfen hatten. In der Folge verständigten
sich eine Projektsteuerungsgruppe sowie eine einwohnerrätliche Spezialkommission
auf das primäre weitere Vorgehen, durch öffentliche Ausschreibung einen Partner
zu suchen, welcher den Betrieb des K-Netzes, die Administration der Kunden sowie
deren Versorgung mit einem Grund- und einem Zusatzangebot in den Bereichen TV,
Radio, Video, Internet und Telefonie wahrnehmen soll. Gleichzeitig sollte den
Interessenten mittels separater Ausschreibung und Publikation die Gelegenheit
geboten werden, den beiden Gemeinden eine Kaufofferte für ihre Netze für den
Fall zu unterbreiten, dass sich ein Weiterbetrieb auf Grund der eingeholten
Offerten im Vergleich zu einem Verkauf als langfristig ungünstig erweisen
sollte. In der Folge sollte die wirtschaftlich beste Offerte für den
Weiterbetrieb der besten Kaufofferte gegenübergestellt und den politischen
Entscheidgremien zum Entscheid über das zu wählende Geschäftsmodell vorgelegt
werden. Dementsprechend wurden die öffentlichen Beschaffungen "Dienstanbieter"
und "Verkauf" im Kantonsblatt vom 8. Juni 2013 publiziert. Dabei wurde
darauf hingewiesen, dass die Ausschreibung "Verkauf" nicht dem
Beschaffungsgesetz unterstehe. An diesem Standpunkt haben die Rekursgegner auch
mit der ergänzenden Begründung zum Vergabeentscheid "Dienstanbieter" vom
23. Dezember 2013 festgehalten. Darin teilten sie der Rekurrentin mit, dass
entgegen der irrtümlich auch dem Vergabeentscheid "Verkauf" beigefügten
Rechtsmittelbelehrung kein Anspruch auf eine zusätzliche Begründung gemäss § 27
Abs. 2 BeschG und auch keine Rekursmöglichkeit an das Verwaltungsgericht bestehe.

 

1.2.2   Das
Beschaffungsgesetz gilt gemäss § 3 Abs. 1 BeschG für sämtliche Vergaben, die
der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen, namentlich für Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge.
Damit übernahm der baselstädtische Gesetzgeber zur Abgrenzung des Gegenstands
des Beschaffungsgesetzes die Begriffe des GATT/WTO-Abkommens über das
öffentliche Beschaffungswesen (Agreement on Government Procurement [GPA]; SR
0.632.231.422) und der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB; SG 914.500; Zellweger/Wirz,
Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser, Neues
Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008,
576 f.). Ein öffentlicher Auftrag liegt damit ganz allgemein dann vor, wenn ein
öffentlicher Auftraggeber im Hinblick auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben
einen synallagmatischen Vertrag mit einem Wirtschaftsteilnehmer abschliesst, auf
dessen Grundlage dieser dem Auftraggeber gegen die Entrichtung eines Entgelts
Bau-, Sach- oder Dienstleistungen erbringt. Dabei ist unerheblich, ob die
Leistung dem öffentlichen Auftraggeber direkt selber erbracht wird oder Dritten
respektive der Öffentlichkeit zu Gute kommt (Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 178; Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Zürich 2012, N 604). Voraussetzung ist in jedem Fall, dass das
Gemeinwesen den Partner mit der Vergabe beauftragt, eine öffentliche Aufgabe zu
erfüllen, die sonst das Gemeinwesen erfüllen würde (BGer 2C_198/2012 vom 16.
Oktober 2012 E. 5.2.2).

 

Auf dieser
Grundlage ist zunächst für die beiden Ausschreibungen je gesondert zu prüfen,
ob sie dem Vergaberecht unterstehen. Gegebenenfalls wird in einem weiteren
Schritt zu prüfen sein, ob die beiden Vergaben haben getrennt werden dürfen.

 

1.2.3   Strittig
ist zunächst, ob die beiden Ausschreibungen einen Bezug zu einer öffentlichen
Aufgabe aufweisen.

 

1.2.3.1            Die
Rekurrentin bejaht dies insbesondere auch für die Ausschreibung "Verkauf".
Sie weist darauf hin, dass die Gemeinden Qualitätsanforderungen an die künftig
anzubietenden Leistungen und Anforderungen betreffend Umfang und Attraktivität
des Produkteportfolios gestellt sowie eine Garantie für die Netzanschlussgebühren
während eines Jahres verlangt hätten. Zudem habe die Gemeinde Riehen den kostenlosen
Zugang zu einem störungsfreien Übertragungskanal und die Weiternutzung
einzelner Fasern des Netzes für die nächsten 15 Jahre verlangt. Die Ausschreibung
beschlage daher nicht ein reines Veräusserungsgeschäft, sondern enthalte auch
verbindliche Aufträge und einen Leistungseinkauf. 

 

1.2.3.2            Demgegenüber
bestreiten die Rekursgegner einen Bezug der Ausschreibung zur öffentlichen
Aufgabenerfüllung. Die Grundversorgung im Bereich Telekommunikation, wozu nach
Art. 2 des Fernmeldegesetzes (FMG; SR 784.40) auch der Bau und der Betrieb von
Kabelnetzen gehöre, sei aufgrund einer von der Eidgenössischen Kommunikationskommission
(ComCom) bis zum 1. Januar 2018 dauernden Grundversorgungskonzession der
Swisscom übertragen worden. Dazu gehöre gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. c FMV auch
die Gewährleistung eines Breitbandanschlusses. Die Gemeinden hätten daher im
Bereich der Telekommunikation keine Grundversorgung zu gewährleisten. Gleich
verhalte es sich auch im Bereich des Kabelfernsehens. Der Betrieb eines
Kabelnetzes durch eine Gemeinde stelle eine selbst gewählte, freiwillige
Aufgabe dar. Es handle sich um eine Dienstleistung auf dem freien Markt und sei
damit keine öffentliche Aufgabe im engeren Sinne. Vielmehr gehe es um eine
gewerbliche Tätigkeit in Konkurrenz zu weiteren Anbietern. Das Überlassen von
Telekommunikationsnetzen zum Zweck der vollständigen, eigenverantwortlichen
Aufgabenwahrnehmung durch einen externen Leistungserbringer sei daher keine Beschaffung
im Sinne der Gesetzgebung. Die Gemeinden würden nicht eine Leistung einkaufen,
sondern etwas zur Verfügung stellen. Daher handle es sich weder bei der
Ausschreibung "Dienstanbieter" noch bei der Ausschreibung "Verkauf"
– welche schon per definitionem keine Beschaffung darstelle – um Beschaffungen.

 

1.2.3.3            Wie
das Bundesgericht in einem jüngeren Urteil festgehalten hat,
steht der Begriff der öffentlichen Aufgabe, abgesehen von den staatlichen
Kernaufgaben, nicht wesensgemäss fest (BGer 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E.
5.2.3 m.H. auf BGE 125 I 209 E. 6b S. 213). Die Abgrenzung zwischen originären
Staatsaufgaben und unternehmerischer Betätigung des Gemeinwesens ist in vielen
Bereichen unsicher (Rhinow/Schmid/Biaggini/Uhlmann,
Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., Basel 2011 § 18 N 11). Eine
öffentliche Aufgabe bildet grundsätzlich, was sich der Staat gesetzlich als
Aufgabe gibt (Beyeler,
a.a.O., S. 312 f.; BGer 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.2.3;
2C_314/2013 vom 19. März 2014 E.1.1.3). Deren
Konkretisierung obliegt daher wie jene der mit ihrer Erfüllung
verfolgten öffentlichen Interessen in erster Linie dem
politischen Prozess, also dem zuständigen Gesetzgeber (BGE 138 I 378 E. 8.3 S.
394 m.w.H.; VGE VD.2012.121/122 vom 14. August 2013 E. 6.3.2). Demgegenüber
übernimmt das Gemeinwesen eine gewerbliche Tätigkeit allein oder
schwergewichtig zwecks Mittelbeschaffung (BGer 4A_397/2012 vom 11. Januar 2013
E. 2.2).

 

1.2.3.4            Das
Bereitstellen von Telekommunikationsnetzen für die Bevölkerung gehört nicht zu
den Staatsaufgaben, welche die Kantonsverfassung den Gemeinwesen des Kantons
aufträgt (vgl. §§ 15 ff. KV). Die Gemeinden sind aber kompetent, weitere Aufgaben
zu übernehmen, für die eine örtliche Regelung geeignet ist und die nicht in die
Zuständigkeit des Kantons fallen (§ 60 Abs. 1 KV). Für die Übernahme einer
Aufgabe durch eine Gemeinde bedarf es daher keiner besonderen kantonalrechtlichen
Grundlage im Gesetz.

 

Das Erstellen
und der Betrieb des Kommunikationsnetzes sind für die Gemeinde Riehen im Reglement
über die Gemeinschaftsantennenanlage für Fernsehen und Radio der Gemeinde
Riehen (SG RiE 970.120) geregelt, für die Gemeinde Bettingen in der Ordnung
über das Kommunikationsnetz (K-Netz) der Gemeinde Bettingen (SG BeE 970.120).
Gemäss diesen beiden Erlassen (vgl. jeweils § 1) dient das Erstellen und der
Betrieb des Netzes dem "Schutz des Orts- und Landschaftsbildes vor Verunstaltung
durch Einzelantennen" und der "Vermittlung eines guten Fernseh- und
Radioempfangs". Die entsprechenden Leistungen zugunsten der Einwohnerinnen
und Einwohner werden gegen Entrichtung kostendeckender Anschluss- und Benützungsgebühren
erbracht. Damit wird somit kein gewerblicher Nutzen zugunsten der Gemeinden
verfolgt. Die Netze dienen vielmehr den öffentlichen Interessen des Orts- und
Landschaftsschutzes sowie der Versorgung der Bevölkerung mit Kommunikationsdienstleistungen,
mithin also dem sogenannten "service public". Daraus folgt, dass die
beiden Gemeinden mit den kommunalen, durch die Legislativen der Gemeinden
beschlossenen Erlassen den Betrieb von kommunalen Kommunikationsnetzen zur
öffentlichen Aufgabe gemacht haben. Dem entspricht auch die von der Rekurrentin
replicando nachgewiesene Bilanzierung des Kommunikationsnetzes der Gemeinde
Riehen als Verwaltungsvermögen (ReplikB 1, act. 16/1). Unerheblich erscheint in
diesem Zusammenhang, dass es sich um eine von den Gemeinden freiwillig
übernommene Aufgabe handelt, können doch die Gemeinwesen öffentliche Aufgaben entsprechend
dem freien Willen ihres demokratischen Gesetzgebers definieren. 

 

Daraus folgt,
dass die beiden Ausschreibungen einen Bezug zu einer öffentlichen Aufgabe
aufweisen.

 

1.2.4   Damit
stellt sich weiter die Frage, ob die Ausschreibungen "Dienstanbieter"
und "Verkauf" einen Vergabeauftrag im Sinne von § 3 Abs. 1 BeschG darstellen.
Dies ist für die beiden Ausschreibungen je gesondert zu prüfen.

 

1.2.4.1            Gegenstand
des Beschaffungsrechts ist der Abschluss eines synallagmatischen Rechtsgeschäfts
zur Beschaffung von Waren oder Dienstleistungen gegen eine
Gegenleistung durch den Staat als Nachfrager, um damit öffentliche Aufgaben
wahrzunehmen (BGE 125 I 209 E. 6b S. 213; 126 I 250 E. 2d/bb S. 255 f.; 128 I 136
E. 4.1 S. 146; 135 II 49 E. 4.3.2 S. 55 f.; BGer 2C_333/2012 vom 5. November
2012 E. 6.2; 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.2; Beyeler, a.a.O., Rz. 604, 620; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 107, 181). Bei
einer Beschaffung geht es um den rechtsgeschäftlichen Erwerb der Mittel zur
Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe (Schneider
Heusi, Vergaberecht in a nutshell, Zürich 2014, S. 29 f.). Es handelt es
sich typischerweise um einen "Einkauf des Staates" (Galli/Moser/

Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 107). 

 

Auch
wenn der Gegenstand des Beschaffungsrechts in der neueren Literatur und
Rechtsprechung funktional definiert wird (BGE 135 II 49 S. 4.4 S. 56;
2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 6.2, 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E.
5.1.2; Beyeler, a.a.O., Rz. 623),
so muss ein Geschäft bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise gleichartige
Charakteristiken und Interessenlagen wie ein klassisches Beschaffungsgeschäft
aufweisen, um als solches qualifiziert werden zu können (Beyeler, a.a.O., Rz. 625). Voraussetzung
ist aber in jedem Fall, dass das beteiligte öffentliche Organ nicht bloss "regulierend
oder fördernd an den Markt herantritt, sondern nachfragend in diesen
hineintritt" (Beyeler,
a.a.O., Rz. 630).

 

Der
blosse Umstand, dass der Staat einem Privaten erlaubt, eine bestimmte Tätigkeit
auszuüben, ist keine öffentliche Beschaffung, weil der Staat dabei nicht eine
Tätigkeit veranlasst oder ein Gut beschafft, sondern bloss eine private
Tätigkeit hoheitlich ordnet oder reguliert (BGE 125 I 209 E. 6b S. 214 f.; Beyeler, a.a.O., Rz. 670; BGer
2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3). Dies gilt auch dann, wenn diese Tätigkeit
bisher vom Gemeinwesen als öffentliche Aufgabe definiert worden ist, aber
künftig nicht mehr als solche erfüllt werden soll. 

 

1.2.4.2            Mit
dem Verkauf der selber errichteten und bisher betriebenen Kommunikationsnetze
treten die Gemeinden nicht mehr als Nachfrager einer Leistung, sondern als
Verkäufer einer solchen auf. Damit fehlt es bereits an der Grundvoraussetzung
für die Anwendbarkeit des Beschaffungsrechts (BGE 125 I 209 E. 6b S. 213 f.).
Die Gemeinden beschaffen mit dem Verkauf keine Leistung, sondern räumen dem
Erwerber vielmehr gegen Entrichtung eines Entgelts die Möglichkeit ein, diese
Netze selber zu nutzen (BGer 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E.
5.1.3). Sie hören also mit der Erfüllung der bisherigen öffentlichen
Aufgabe auf. Daran ändert nichts, dass die Gemeinden zwecks Kundenzufriedenheit
durch Auflage bestimmter Qualitätsvorgaben den weiteren erfolgreichen und zeitgemässen
Betrieb sicherstellen wollen (vgl. Ausschreibungsdokumentation "Verkauf"
in Ziff. 1.5, RB 8). Damit vertreten sie allein die Interessen ihrer
Einwohnerinnen und Einwohner, ohne dass damit der Betrieb weiterhin eine öffentliche
Aufgabe wäre (vgl. auch BGer 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E.
5.2.4). Das Gleiche gilt auch für den Umstand, dass mit der Ausschreibungsdokumentation
"Verkauf" in Ziff. 4.10 ff. (RB 8) ein störungsfreier Übertragungskanal
und die kostenlose Weiternutzung einzelner Fasern des Kabelnetzes verlangt werden.
Dabei handelt es sich um mit der Abtretung des Netzes verbundene und davon abhängige
Nebenbedingungen, die nicht selbständig und abtrennbar vom Hauptgeschäft
bestehen. Der Gegenstand des Verkaufs wird entsprechend begrenzt. Die
Rekurrentin weist nicht nach, dass diese Nebenleistungen vom Umfang her eigenständig
Gegenstand einer öffentlich auszuschreibenden Beschaffung bilden würden (BGer 2C_198/2012 vom 16. Oktober 2012 E. 5.1.3).

 

Mit dem Verkauf
des Netzes geben die Gemeinden die bisher ausgeübte öffentliche Aufgabe auf.
Der künftige Eigentümer der K-Netze wird diese daher nicht mehr als
öffentliche, sondern vielmehr als private Aufgabe und im eigenen
wirtschaftlichen Interesse betreiben. Daher kann der Verkauf der K-Netze auch
nicht der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dienen. Daraus folgt, dass die
Ausschreibung "Verkauf" der K-Netze keine Beschaffung im Sinne des
Beschaffungsrechts darstellt. 

 

1.2.4.3            Entgegen
der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen selber bestreiten die Rekursgegner
nun im Rekursverfahren aber auch, dass die Ausschreibung "Dienstanbieter"
eine öffentliche Beschaffung im Sinne von § 3 Abs. 1 BeschG darstellen würde. Sie
stellen sich auf den Standpunkt, der Betrieb der Kommunikationsnetze stelle keine
öffentliche Aufgabe dar. 

 

Dem kann nicht
gefolgt werden. Die Ausschreibung "Dienstanbieter" zielt auf den
Weiterbetrieb der im öffentlichen Interesse und gestützt auf Gemeindeordnungen errichteten
und bisher betriebenen Netze ab, und zwar im Auftrag der Gemeinden. Die K-Netze
selber gehen nicht an den Dienstanbieter über, sondern verbleiben im Eigentum
der Gemeinden (vgl. E. 1.2.4.3). Die Gemeinden stellen also dem zukünftigen Dienstanbieter
ihre K-Netze für den service public im Bereich der netzgebundenen Kommunikation
für eine begrenzte Vertragsdauer zur Verfügung. Entsprechend verfolgen die
Gemeinden gemäss der Ausschreibungsdokumentation "Dienstanbieter" (Ziff.
1.5, RB 7) das Ziel, einen "Partner zu finden, mit welchem die K-Netze beider
Gemeinden bezüglich Kundenzufriedenheit und Wirtschaftlichkeit langfristig erfolgreich
weiter betrieben werden können". Die Gemeinden sind es auch, die wie bisher
Neu- und Ersatzinvestitionen in die gesamte Netzinfrastruktur tätigen und Neuerschliessungen
vornehmen (Ausschreibungsdokumentation "Dienstanbieter" Ziff. 2.1.3
f. und 4.6, RB 7). Damit bleibt der Betrieb der Anlagen eine Aufgabe der
Gemeinden, die sie – unter Beibehalt des Eigentums an der Infrastruktur – auf begrenzte
Zeit auslagern. Das Synallagma zur erbrachten Leistung wird zwar nicht von den
Gemeinden, sondern von den Bezügern der Kommunikationsdienstleistungen
erbracht, was aber der Qualifikation als Beschaffungsgeschäft nicht
entgegensteht (Beyeler, a.a.O.,
Rz. 646, 833 ff.).  

 

Daraus folgt,
dass die Gemeinden die Ausschreibung "Dienstanbieter" zu Recht dem
Beschaffungsrecht unterstellt haben. Vor diesem Hintergrund braucht nicht
weiter geprüft zu werden, ob von einer Übertragung der Nutzung eines kommunalen
Monopols auszugehen ist und die Ausschreibung gestützt auf Art. 2 Abs. 7 des
Binnenmarktgesetzes (BGBM; SR 943.02) hätte durchgeführt werden müssen. 

 

Nicht
einschlägig erscheint auch der von den Rekursgegnern mit Rekursantwort angerufene
Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft (VGE BL 810 12
290 vom 20. März 2013; http://www.bl.ch/kantonsgericht), welches die
Anwendbarkeit des Beschaffungsrechts auf die Ausschreibung eines Serviceproviders
verneint hat. Gegenstand waren dort allein bestimmte, als Serviceprovider zu
erbringende Telekommunikationsdienstleistungen, nicht aber der Betrieb eines gemeindeeigenen
Netzes als solches. Vergabestelle war überdies nicht eine Gemeinde, sondern
eine im Wettbewerb mit Mitbewerbern stehende, private Aktiengesellschaft.
Massgebend war für das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft die in
Art. 2b der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB; SR
172.056.11) verankerte, sogenannte "Ausklinkklausel", welche ihrerseits
Art. 3 Abs. 5 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen
Beschaffungswesens (BAöB; SR 0.172.052.68) konkretisiert. "Ausgeklinkt"
werden kann die Anwendung des Beschaffungsrechts indessen bloss, soweit dieses
mit Art. 3 Abs. 2 lit. a - c BAöB neu auf Anbieter von
Telekommunikationsdienstleistungen ausgedehnt worden war. Vorliegend dagegen
bieten die Gemeinden selber solche Dienstleistungen an, weshalb zum vornherein
keine solche Ausdehnung vorliegt: Die Gemeinden unterstehen in ihrer Eigenschaft
als solche auf jeden Fall dem Beschaffungsrecht und somit dem GPA, zumal auch der
Schwellenwert erreicht ist (vgl. Schwellenwerte IVöB für die Jahre 2012/2013
resp. 2014/2015 [http://www.bpuk.ch/konkordate/IVOEB.aspx]). Die Anwendbarkeit
des Vergaberechts hängt also nicht vom BAöB ab und kann daher durch ein "Ausklinken"
auch nicht ausgeschlossen werden (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 170 Fn. 404).

 

Für die Frage
der Anwendung des Vergaberechts unerheblich erscheint schliesslich, ob die
Übertragung der Aufgabe durch ein öffentlich-rechtliches oder ein zivilrechtliches
Rechtsgeschäft vollzogen würde (vgl. dazu Beyeler,
a.a.O., Rz. 642 ff.), weshalb auf die entsprechenden Ausführungen der Rekursgegner
(vgl. RA Ziff. 21 ff.) nicht weiter einzugehen ist. 

 

1.2.4.4            Aus
der Unterstellung der Ausschreibung "Dienstanbieter" unter das
Beschaffungsrecht kann nicht auf die Unterstellung der Ausschreibung "Verkauf"
geschlossen werden. Der Rekurrentin ist zwar zuzugestehen, dass in den beiden
Ausschreibungen die Zuschlagskriterien ähnlich und die Eignungskriterien
identisch sind. Die Zielsetzung der beiden Verfahren ist jedoch grundlegend
verschieden. Wie vorstehend ausgeführt, wird mit der Ausschreibung "Dienstanbieter“
ein Betreiber der weiterhin vom Gemeinwesen als öffentliche Aufgabe selber
gehaltenen K-Netze gesucht, während mit der Ausschreibung "Verkauf" der
Betrieb der Netze als öffentliche Aufgabe gerade beendet wird. Auf welche Weise
die Gebote der Gleichbehandlung und der Stärkung des Wettbewerbs mit der Trennung
dieser beiden Modelle in verschiedene Verfahren verletzt wären, wie die
Rekurrentin geltend macht, ist nicht ersichtlich. Der Gegenstand eines
politischen Entscheids bestimmt das Verfahren für dessen Umsetzung. 

 

1.3      Nachdem
also das Vergaberecht nicht auf die Zuschlagsverfügung "Verkauf" anwendbar
ist und der Zuschlag somit nicht gestützt auf § 30 BeschG angefochten werden
kann, stellt sich die Frage, ob er gestützt auf die Rechtsweggarantie gemäss
Art. 29a BV und in Anwendung allgemeiner Bestimmungen des Verwaltungsprozesses
dennoch mit Rekurs an das Verwaltungsgericht angefochten werden kann.

 

1.3.1   Letztinstanzliche
Verfügungen der Gemeindebehörden können gemäss § 26 GG nach den Bestimmungen
des OG mit Rekurs an den Regierungsrat weitergezogen werden. Das
Verwaltungsgericht ist daher insoweit nicht für die Beurteilung von Rekursen
gegen Entscheide der Gemeindebehörden zuständig. Bei einer unzuständigen 
Behörde eingereichte Rechtsmittel sind aber an die effektiv zuständige Instanz
weiterzuleiten, soweit das betreffende Rechtsmittel entsprechend den
gesetzlichen Vorschriften erhoben worden ist (VGE VD.2010.194 vom 15. Juni 2011
E. 1.3; VD.2010.150 vom 22. März 2011 E. 3; Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 398; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, N 1083).  Dementsprechend hat
der instruierende Verwaltungsgerichtspräsident den Rekurs mit Verfügung vom 28.
Februar 2014 für den Fall, dass dieser nicht nach der Spezialbestimmung von § 30
Abs. 1 BeschG direkt an das Verwaltungsgericht zu richten ist, dem
Präsidialdepartement überwiesen. Dieses hat mit Schreiben vom 7. März 2014
erklärt, dass es den Rekurs für diesen Fall dem Verwaltungsgericht zum
Entscheid überweise. Aus diesem Überweisungsbeschluss folgt die sachliche
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden
Rechtsmittels, nachdem dieses keinen vergaberechtlichen Rekurs im Sinne von §
30 Abs. 1 BeschG darstellt.

 

1.3.2   Der
Zuschlag in einer Ausschreibung bildet von seiner Natur her einen Zwischenentscheid
auf dem Weg zur Auftragsvergabe. Mit ihm wird nicht abschliessend über den
Bestand von Rechten und Pflichten entschieden. Es handelt sich vielmehr um eine
behördliche Anordnung, die nicht auf die endgültige materielle Regelung der
Streitfrage gerichtet ist, sondern nur einen Schritt auf dem Weg zur
Verfahrenserledigung darstellt (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., Rz. 1069; vgl. BGer 2C_314/2013 vom 19. März 2014 E.1.1.2). Solche
Vergabeentscheide sind zwar im Anwendungsbereich des Beschaffungsrechts
aufgrund der spezialgesetzlichen Regelung in § 31 lit. f BeschG in jedem Fall
als solche anfechtbar. Nachdem das Beschaffungsrecht vorliegend aber keine
Anwendung findet, ist der Zuschlag als Zwischenentscheid in Anwendung der
allgemeinen Regelung von § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig anfechtbar, wenn
er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. 

 

Ein solcher
nicht wieder gutzumachender Nachteil ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.
Zum heutigen Zeitpunkt steht nämlich nicht fest, ob die K-Netze überhaupt verkauft
werden sollen. Wie in der Ausschreibung explizit ausgeführt wird, soll vielmehr
die wirtschaftlich beste Offerte für den Weiterbetrieb der K-Netze der besten
Kaufofferte gegenübergestellt werden. Die Gemeinderäte sowie der Einwohnerrat
und die Gemeindeversammlung werden zu entscheiden haben, welches der beiden Geschäftsmodelle
umgesetzt werden soll. Die Rekurrentin wird nur und erst dann beschwert sein,
wenn sich die politischen Entscheidungsträger für den Verkauf an die
Beigeladene aussprechen. Sollten sie sich hingegen für den Weiterbetrieb entscheiden,
so wäre die Rekurrentin durch den Vergabeentscheid in der Ausschreibung "Verkauf
der K-Netze" in keiner Weise beschwert. Daraus folgt, dass die Rekurrentin
durch den Zwischenentscheid über die Vergabe im Ausschreibungsverfahren Verkauf
der K-Netze aktuell weder beschwert ist noch einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil
erleidet.

 

1.3.3   Die
Beschränkung der Anfechtbarkeit auf Zwischenentscheide, die einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil zu bewirken vermögen, ist auch mit der Rechtweggarantie
gemäss Art. 29a BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar. Auf der Grundlage der
beiden Zuschläge werden die Gemeinden allenfalls den Verkauf der K-Netze beschliessen.
Erst nach einem solchen allfälligen Verkaufsentscheid der letztentscheidenden
politischen Instanz wird die Rekurrentin bei dieser gestützt auf Art. 29a BV
eine anfechtbare Feststellungsverfügung verlangen können.

 

1.3.4   Nach
dem Gesagten kann offen bleiben, ob ein auf § 26 GG gestützter Rekurs gemäss §
46 Abs. 1 OG nicht schon innert Frist von 10 Tagen seit Veröffentlichung des
Zuschlags im Kantonsblatt hätte angemeldet werden müssen, und ob die erst im
Anschluss an die unterbliebene ergänzende Begründung erfolgte Anfechtung nicht
auch verspätet wäre. 

 

1.4      Zusammenfassend
ist auf den im Sinne von § 30 Abs. 1 BeschG rechtzeitig erhobenen Rekurs
einzutreten, soweit er sich gegen den Zuschlag in der Ausschreibung "Dienstanbieter"
richtet. Demgegenüber kann auf den Rekurs insoweit nicht eingetreten werden, als
damit der Zuschlag in der Ausschreibung "Verkauf" angefochten wird.  

 

2.         

In formeller
Hinsicht rügt die Rekurrentin die Verletzung ihres rechtlichen Gehörs.

 

2.1      Die
Rekurrentin macht geltend, angesichts der ergänzenden Begründung des Zuschlags
nur beschränkt in der Lage zu sein, die Tragweite des angefochtenen Entscheids
zu erkennen. Die Rekursgegner hätten die Frage nicht beantwortet, wie sie ihr
Ermessen ausgeübt hätten. Die Rekurrentin wisse auch nicht, wie die in den
Ausschreibungsdokumentationen angegebenen Unterkriterien gewichtet worden seien.
Es sei unklar, in welchen Punkten die Beigeladene derart viel besser abgeschnitten
habe, dass sie in der Ausschreibung "Dienstanbieter" bei der
Wirtschaftlichkeit 2.21 Punkte mehr erzielt habe als sie selber. Es sei nicht
einmal klar, ob sich der Unterschied aus den angegebenen Kosten oder aus den
prospektiven, durch die  Anbieterinnen geschätzten Vergütungen ergebe, oder aus
beidem. Um dies zu prüfen, benötige sie das Kalkulationsschema der
Beigeladenen. Weiter sei auch die Eignung insgesamt nicht nachvollziehbar. Es
fehlten überdies Hinweise auf mögliche Partnerschaften der Beigeladenen. Die
Rekurrentin beantragt daher Einsichtnahme in die nicht dem Geschäftsgeheimnis unterliegenden
Akten. Der Anspruch auf rechtliches Gehör sei dadurch verletzt worden, dass keine
Akteneinsicht gewährt und die Begründung der Verfügungen nicht ergänzt worden
sei. Dieser Mangel müsse im Rekursverfahren geheilt werden. 

 

2.2      Der
instruierende Verwaltungsgerichtspräsident hat mit Verfügung vom 30. Januar
2014 der Rekurrentin Einsicht in die von den Rekursgegnern eingelegten Akten
zum Vergabeverfahren gewährt, dies mit Ausnahme der Offerten der Beigeladenen.
Die Rekurrentin anerkennt mit ihrer Replik denn auch, die verlangte Akteneinsicht
erhalten zu haben und beanstandet deren Einschränkung hinsichtlich der Offerten
nicht. Eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs der Rekurrentin im
Vergabeverfahren ist somit im Rekursverfahren geheilt worden (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz.
1250 m.H.). 

 

2.3      Die
Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs bleibt aber – ungeachtet ihrer
Heilung – mit Bezug auf die Kostenverteilung von rechtlichem Interesse, weshalb
darauf näher einzugehen ist. 

 

Die Rekursgegner
stellen sich auf den Standpunkt, die ergänzende Begründung des Zuschlags vom
23. Dezember 2013 entspreche den gesetzlichen Anforderungen von § 27 Abs. 2
BeschG.  

 

Der Anspruch auf
Akteneinsicht im Vergabeverfahren wird in der kantonalen Judikatur bisweilen
gänzlich ausgeschlossen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 1374). Demgegenüber hat das Bundesgericht jüngst ausgeführt,
dass die Besonderheiten des Submissionsrechts zwar eine Beschränkung des
Gehörsanpruches begründen können. Dies betrifft aber primär das
Geschäftsgeheimnis, mithin also die Vertraulichkeit der Angebote der
Mitbewerber. Demgegenüber bejaht das Bundesgericht das Recht des Anbieters auf Akteneinsicht
sowie darauf, sich zu von der Vergabestelle eingeholten Referenzauskünften äussern
zu können (BGE 139 II 489 E. 3.3 S. 496 f.; vgl. auch BGer 2C_277/2013 vom 7.
Mai 2013 E. 1.5). 

 

Vorliegend
beanstandet die Rekurrentin zunächst, im Anschluss an die Eröffnung des
Zuschlags keinen Einblick in das Kalkulationsschema der Beigeladenen erhalten
zu haben. Dieses bildet aber Teil ihrer Offerte und ist daher als
Geschäftsgeheimnis geschützt (VGE ZH VB.2011.00316 vom 28. September 2011 E.
3.1.1). Von dieser Ausnahme abgesehen ist aber festzuhalten, dass sich nach
erfolgtem Zuschlag der Anspruch auf Akteneinsicht weitgehend mit jenem auf rechtsgenügliche
Begründung des Zuschlags überschneidet. 

 

2.4      Aus
dem in Art. 29 Abs. 2 BV verankerten Anspruch auf
rechtliches Gehör ergibt sich, dass die Zuschlagsverfügung, wie
andere Verfügungen auch, rechtsgenüglich begründet werden muss, damit sie von
den Mitbewerbern sachgerecht angefochten werden kann (BGer 2C_277/2013 vom 7.
Mai 2013 E. 1.5; 2C_890/2008 vom 22. April 2009 E. 5.3.1). Wie in anderen
Rechtsgebieten auch, muss diese Begründung nicht alle, sondern nur die
wesentlichen Gründe für den Entscheid enthalten (BGer 2C_277/2013 vom 7. Mai
2013 E. 1.5 m.H. auf BGE 137 II 266 E. 3.2 S. 270; BGer 2P.231/2003 vom
28. Januar 2004 E. 4). 

 

Es
stellt sich die Frage, ob die ergänzende Begründung vom 23. Dezember 2013
diesen Anforderungen genügt. Darin haben die Rekursgegner der Rekurrentin eine
Tabelle mit der Beurteilung der Eignungskriterien und der Bewertung der
Zuschlagskriterien mitgeteilt und diese Tabelle kurz kommentiert. Wie sich
nachfolgend ergibt (Ziff. 4), beanstandet die Rekurrentin in materieller
Hinsicht schwergewichtig und mit beachtlichen Gründen – auch wenn sie damit
letztlich nicht durchdringt –, dass die Beigeladene die Eignungskriterien
erfüllen soll. Dazu schweigt sich die ergänzende Begründung indessen völlig
aus. Auch zu den Zuschlagskriterien ist den Ausführungen in der ergänzenden
Begründung kaum mehr zu entnehmen als der Tabelle selber. Die Rekurrentin war anhand
der ergänzenden Begründung somit nicht in der Lage, den Zuschlag sachgerecht
anzufechten, womit sich diese als ungenügend erweist. Dies wird bei der
Kostenverlegung zu berücksichtigen sein. 

 

3. 

3.1      In
materieller Hinsicht macht die Rekurrentin zunächst geltend, der Zuschlag an
die Beigeladene stehe im Widerspruch zum Zweck der Ausschreibung. Sie stützt
ihre Auffassung auf den Zwischenbericht der Spezialkommission K-Netz vom 11. März
2013 (RB 9), wonach mit der Ausschreibung ein Gegengewicht zur C_______ geschaffen
werden und die Grund- und Zusatzangebote aus einer Hand kommen sollten. Gemäss
diesem Zwischenbericht sei hierfür die Zusammenarbeit mit einem grossen
Provider unumgänglich, und ein Providerwechsel sei eine grosse Herausforderung.
Von diesem Sinn und Zweck der Ausschreibung her sei nicht nachvollziehbar,
weshalb sich die Rekursgegner für die Beigeladene hätten entscheiden können.

 

3.2      Dem
ist entgegenzuhalten, dass allein die Ausschreibungsunterlagen für die
Beschreibung des Beschaffungsgegenstandes massgebend sind. Die Spezialkommission
K-Netz Riehen war dagegen im Vorfeld der zu beurteilenden Submission tätig,
hatte sie doch nach dem ablehnenden Entscheid der Stimmbevölkerung zum Verkauf
des K-Netzes an die Rekurrentin die Situation und die von Gemeinderat und
Verwaltung ausgearbeiteten Varianten zum weiteren Vorgehen neu zu beurteilen. Sie
führte in ihrem Bericht bei der Analyse der Kommunikationsbranche unter anderem
aus, dass kleine Kabelnetzunternehmen auf der Ebene der Zusatzdienste nicht mit
grossen Unternehmen wie der C________ oder der Rekurrentin mithalten könnten,
da ihnen die Mittel für intensives Marketing ebenso fehlten wie die
Innovations- und Investitionskraft für neue Dienste im Bereich des nicht-linearen
TV. Die Zusammenarbeit mit einem grossen Provider, der über ein im Vergleich zur
C________ konkurrenzfähiges Angebot verfüge, allenfalls in einem Netzverbund,
erscheine unumgänglich. Die Kunden fragten heute vor allem Bündelangebote aus einer
Hand nach. Schliesslich wird die reibungslose Abwicklung eines allfälligen
Providerwechsels als grosse Herausforderung beschrieben. Man könne dabei viel
falsch machen und viele Kunden verlieren. Vor diesem Hintergrund empfahl die
Spezialkommission die weitere Untersuchung verschiedener Modelle, und die
Weiterführung des Partnermodells mit der Rekurrentin war nur eine von
verschiedenen möglichen Varianten. In diesem Sinne wird schliesslich angeführt,
die Firma D_______ sei im Begriff, in Zusammenarbeit mit der Projektsteuerung
die Ausschreibungsunterlagen zu erarbeiten.

 

Es ist also
festzuhalten, dass die Spezialkommission eine künftige Zusammenarbeit mit
anderen Anbietern als der Rekurrentin keinesfalls ausschliessen wollte, auch
wenn sie hinter diese Varianten ein Fragezeichen setzte. Indes sind, wie
bereits erwähnt, nicht die Einschätzungen einer vorbereitenden kommunalen
Kommission für die Beurteilung des Zuschlags massgebend, sondern die in der Ausschreibungsdokumentation
"Dienstanbieter" vom 3. Juni 2013 (RB 7) angeführten Eignungs- und Zuschlagskriterien.
Die Rekurrentin vermag aus dieser Thematik somit nichts zu ihren Gunsten
abzuleiten. Beizufügen ist bei dieser Gelegenheit, dass auch nicht zu erkennen
ist, worauf die Rekurrentin mit der Bemerkung im Plädoyer (Rz. 8) hinaus will,
es dränge sich die Frage auf, weshalb die Rekursgegner denn den Partner
wechseln wollten, wenn sie doch mit der Rekurrentin zufrieden seien; man hätte
von einer Ausschreibung auch absehen können. Dem ist zu entgegnen, dass die Ausschreibung
Teil und Ausfluss des politischen Willensbildungsprozesses ist, welcher vorliegend
nicht zur Diskussion steht.

 

4.         

Die Rekurrentin stellt
sich auf den Standpunkt, dass die Beigeladene die Eignungskriterien nicht
erfülle und daher vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen.

 

4.1      Vorab
ist auf die von der Rekurrentin replicando erhobene Rüge der Voreingenommenheit
der Vergabebehörde bei der Beurteilung der Offerten einzugehen. Die Rekurrentin
verweist auf den ergänzenden Bericht "Verkauf des Kommunikationsnetzes"
des Gemeinderats Riehen Nr. 10-14.110.2 vom 3. Januar 2012 (ReplikB 2, act.
16/2). Die Gemeinden hätten von Beginn weg auf die Lösung abgezielt, das
Kabelnetz zu wesentlichen Teilen der E_______, die mit der Beigeladenen eine
Partnerschaft habe eingehen wollen, zu überlassen (Replik Ziff. 3). Damit macht
die Rekurrentin implizit eine Verletzung des Anspruchs auf Gleichbehandlung
aller Anbietenden im Sinne von § 1 lit. d BeschG und Art. 29 Abs. 1 BV geltend.
Danach haben Mitglieder der Vergabebehörde insbesondere dann in den Ausstand zu
treten, wenn sie ein persönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens haben
(vgl. BGer 2P.152/2002 vom 12. Dezember 2002, E. 2.1), was insbesondere bei
einer Mitwirkung von Anbietern im Ausschreibungsverfahren der Fall ist (vgl. Schneider Heusi, a.a.O., S. 74 ff.).

 

Der Vorhalt der
Voreingenommenheit findet im genannten Bericht indessen keine Grundlage.
Vielmehr hat der Gemeinderat Riehen darin im Vorfeld zum im Jahr 2012 geplanten
Verkauf des K-Netzes eingehend begründet, weshalb er zu jenem Zeitpunkt den
Verkauf an notabene die Rekurrentin – nicht die Beigeladene oder die E_______ –
für die beste Lösung gehalten hatte. Wohl hat der Gemeinderat als Alternative auch
das damals aus formellen Gründen nicht berücksichtigbare Angebot der E_______ dargestellt,
welches auf eine Zusammenarbeit der beiden Netze abgezielt hatte. Der
Gemeinderat hat diese Alternative jedoch in keiner Weise unterstützt, sondern vielmehr
deren Nachteile für die Kunden und den Aufwand für die Gemeinde
herausgestrichen, die sich aus seiner Sicht zum damaligen Zeitpunkt ergeben hätten.
Gestützt darauf hat sich der Gemeinderat gerade gegen diese Alternative und für
den Verkauf an die Rekurrentin entschieden. Ein Anschein der Befangenheit oder
Voreingenommenheit ergibt sich daraus jedenfalls nicht. Zu bemerken ist
schliesslich, dass in der vorliegenden Ausschreibung nicht der Gemeinderat, sondern
die extern beigezogene Firma D_______ die Offerten bewertet hat. Nachdem keinerlei
Anhaltspunkte für eine unzulässige Nähe dieser Fachinstanz zur Beigeladenen
erkennbar sind, ergibt sich auch daraus kein Anschein der Voreingenommenheit. 

 

Bei diesem
Ergebnis kann offen bleiben, ob die erstmals mit der Replik im Rekursverfahren
vorgebrachte Rüge überhaupt rechtzeitig erhoben wurde. 

 

4.2

4.2.1   Hinsichtlich
der Eignung macht die Rekurrentin geltend (vgl. R Ziff. 31 ff.), gemäss Ziff. 5
der Ausschreibungsdokumentation hätten die Anbieter darzulegen gehabt, dass sie
während mindestens fünf Jahren eine Netzinfrastruktur mit 9'000 oder mehr
Kunden betrieben und damit Erfahrung mit einem Netz von der Grösse desjenigen
der beiden Gemeinden hätten. Die Beigeladene betreibe aber gemäss den
publizierten Angaben gar keine Netze. Auch verfüge sie über kein eigenes Grundangebot
für Kabelnetze. Gemäss den Angaben auf der Webseite der Beigeladenen sei diese einzig
als Service-Provider für Internet, Telefonie und Pay TV tätig. Zwar bestehe ein
IPTV-Angebot, aber dieses sei von einem vorhandenen Internetanschluss und dem
Erwerb einer Set Top Box abhängig. Damit erfülle die Beigeladene die Eignungskriterien
klarerweise nicht. Indem sie dennoch nicht vom Verfahren ausgeschlossen worden
sei, lägen ein Ermessensmissbrauch und eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots
vor, und der Zuschlag sei willkürlich. Laut den Ausschreibungsunterlagen seien
Partnerschaften zwar zulässig. Diese Partnerschaften bezögen sich aber nicht
auf die Eignung. Die Zuschlagsempfängerin habe die Eignung vielmehr für sich
selber nachzuweisen, nicht für Partnerfirmen. Mangels Unterlagen sei nicht
einmal ersichtlich, dass das Eignungskriterium, seit fünf Jahren ein Netz mit
mindestens 9'000 Kundinnen und Kunden zu betreiben, mit den allfälligen Partnerfirmen
erfüllt sei. Indem die Rekursgegner die Partnerfirmen bei der Eignungsprüfung mitberücksichtigt
hätten, hätten sie gegen den klaren Wortlaut der eigenen Ausschreibungsunterlagen
und damit gegen Treu und Glauben verstossen sowie ihr Ermessen missbraucht.
Replicando macht die Rekurrentin weiter geltend, die Gemeinden hätten damit nach
der Offertöffnung die Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf die
Eignungskriterien gemäss Ziff. 5.1 in äusserst wesentlichen Punkten unzulässigerweise
zu Gunsten der Beigeladenen geändert (Replik Ziff. 3).

 

4.2.2   Dem
halten die Rekursgegner entgegen, bei Bietergemeinschaften sei anerkannt, dass
die Eignungskriterien nicht von allen Mitgliedern erfüllt sein müssten, sondern
nur von denjenigen, welche die konkrete Leistung erbrächten. Laut der Ausschreibung
sei die Bildung von Bietergemeinschaften mit einem Bieter als "Lead"
zulässig. Mit der Ausschreibung sei nicht verlangt worden, dass ein Bieter allein
sämtliche Anforderungen erfüllen müsse. Ein Bieter könne sich auch mit Dritten
zusammentun, für die er aber als "Lead" die Verantwortung tragen
müsse. Zusammen mit ihren Partnern als Subunternehmen erfülle die Beigeladene diese
Voraussetzungen. 

 

4.2.3   Die
Ausschreibung gestattet den Anbietern ausdrücklich die Bildung von Partnerschaften
"für die Erfüllung sämtlicher Anforderungen der Ausschreibungen". Dabei
wird verlangt, dass allfällige Partnerschaften mit der entsprechenden Aufgabenteilung
explizit deklariert, die angefragten Dienstleistungen aber als Gesamtes offeriert
und im Namen einer einzelnen Firma gezeichnet werden müssen. Es wird in
Aussicht gestellt, dass der Vertragsabschluss allein mit derjenigen
Unternehmung erfolgen werde, welche die Offerte zeichnet
(Ausschreibungsdokumentation "Dienstanbieter" Ziff. 3.2.8; RB 7). Daraus
wird deutlich, dass analog zu den Anforderungen an eigentliche
Bietergemeinschaften die Eignung nur dort vorliegen muss, wo entsprechend geleistet
wird. Die Gesamtheit der in der Offerte vorgesehenen Leistungser-bringer muss geeignet
sein, nicht aber müssen alle in allen Fällen alle Eignungskriterien erfüllen (Beyeler, a.a.O., Rz. 1481 f.). Nur jene
vergaberechtlichen Grundvoraussetzungen, die einen lauteren und fairen
Wettbewerb ermöglichen und den öffentlichen Auftraggeber sowie wichtige
öffentliche Interessen vor Unbill schützen sollen, müssen von allen
Leistungserbringern erfüllt werden (Beyeler,
a.a.O., Rz. 1480). Daran ändert vorliegend auch der Umstand nichts, dass
mit der Ausschreibung keine echten, auch im Aussenverhältnis
gesellschaftsrechtlich verbundenen Bietergemeinschaften mit solidarischer
Haftung zugelassen sind. Massgebend ist vielmehr, dass die Bieterin mit ihrer
Offerte die Haftung für die Leistungen der beigezogenen Dritten und damit auch für
deren Eignung übernimmt. Zu diesem Schluss führt auch eine teleologische
Auslegung der Regelung über die Partnerschaften in der
Ausschreibungsdokumentation. Nachdem im Rahmen der Vorbereitung der Ausschreibung
auf die dominante Stellung der beiden Branchenführer, der C________ und der
Rekurrentin, und die Probleme kleinerer Anbieter im Wettbewerb hingewiesen
worden war (vgl. oben E. 3), dienen Partnerschaften der Stärkung des wirksamen
Wettbewerbs (vgl. § 1 lit. b BeschG). Schliesslich sei bemerkt, dass die Ausschreibung
insoweit auch im Einklang mit § 25 Abs. 1 BeschV steht, wonach mehrere
Anbieterinnen und Anbieter ein gemeinsames Angebot einreichen können, soweit
die Bildung von Arbeitsgemeinschaften nicht ausdrücklich in der Ausschreibung
ausgeschlossen oder eingeschränkt wird. Vorliegend ergibt sich, dass die
Ausschreibung solche Arbeitsgemeinschaften nicht ausschliesst, aber im Sinne
des Gesagten zulässigerweise einschränkt.

 

Bis hierhin
ergibt sich, dass bei der Beurteilung der Eignung der Beigeladenen auch jene
der von ihr beigezogenen Leistungserbringer zu berücksichtigen ist.

 

4.3      Die
Rekurrentin rügt im Plädoyer (Rz. 23), die Beigeladene habe gemäss der
Nutzwertanalyse (RAB 5; act. 8/5) verschiedene Eignungskriterien nicht erfüllt,
weil sie jeweils keine Gesamtverantwortung nachgewiesen habe. Wie die Rekursgegner
aber bereits in der Rekursantwort zutreffend festgehalten haben, wurde bei den
entsprechenden Punkten in den Ausschreibungsunterlagen auch keine
Alleinverantwortlichkeit verlangt, sondern etwa Erfahrung – darauf wird
nachfolgend einzugehen sein. Die Bewertung dieser Punkte weder mit
"ja" noch mit "nein", sondern mit "ja, aber"
liegt somit im Ermessen der Vergabestelle bei der Auswertung der Kriterien und
findet sich im Übrigen auch bei der Bewertung einiger Kriterien betreffend die
Rekurrentin selber. Daraus vermag die Rekurrentin nichts zu ihren Gunsten
abzuleiten.

 

4.4

4.4.1   Die
Auftraggebenden können von den Anbietenden verlangen, dass sie ihre fachliche
Qualifikation und ihre finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit
nachweisen (§ 7 Abs. 1 BeschG). Die Leistungsfähigkeit muss in der Ausschreibung
mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien
umschrieben werden (§ 7 Abs. 2 BeschG; Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., Rz. 588; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.1). Die
Vergabebehörde ist an die ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz.
626 ff.; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.1; VD.2011.66 vom 4.
November 2011; 699/2007 vom 7. Januar 2008). Wer die Eignungskriterien nicht
oder nur teilweise erfüllt oder keinen entsprechenden Eignungsnachweis
erbringt, wird in der Regel vom Verfahren ausgeschlossen (§ 8 lit. c BeschG).
Der Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der
Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu (VGE VD.2011.119 vom
15. Februar 2012 E. 2.2; Schneider Heusi,
a.a.O., 81 m.H. auf VGE ZH VB.2012.00176 vom 5. Oktober 2012 E. 3; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz.
608, 611). Dieses wird aber durch die Randbedingungen, wie sie in der Ausschreibung
formuliert worden sind, begrenzt. Wenn die Vergabebehörde bekanntgegebene
Kriterien ausser Acht lässt, so handelt sie vergaberechtswidrig (VGE VD.2013.95
vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.3;
B-891/2009 vom 5. November 2009, E. 3.4). Nicht anders als das
Bundesverwaltungsgericht im bundesrechtlichen Vergabeverfahren hat das
Verwaltungsgericht aber nur dann einzugreifen, wenn die Vergabestelle ihr bei
der Beurteilung der Erfüllung der Eignungskriterien zustehendes Ermessen
überschritten oder missbraucht hat (BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BGer
2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 1.5; BVGer B-1687/2010 vom 19.
Juli 2010 E. 4.5.1; B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1; VGE
VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2; 93/2008 vom 14. Januar 2009 E.
3.2.2.2). Dabei kommt der Vergabebehörde bei der Beurteilung, ob eine Referenz
ausreicht, um darzutun, dass eine Unternehmung in der Lage ist, den
ausgeschriebenen Auftrag zu erfüllen, ein erhebliches Ermessen zu (BVGer
B-1687/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.5.1; B-6253/2009 vom 16. November 2009 E.
4). Das Verwaltungsgericht greift zusammenfassend nur in den Spielraum der
Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 125
II 86 E. 6 S. 98 f.; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2).

 

4.4.2   Als
Eignungskriterium wird in der vorliegenden Ausschreibung der mittels zweier
Referenzen glaubhaft zu erbringende Nachweis verlangt, dass der Anbieter "über
eine mindestens 5-jährige Erfahrung im Betrieb der unter Punkt 4.1 geforderten
Grund- und Zusatzangebote sowie im Erbringen der unter Punkt 4.6 geforderten betrieblichen
Dienstleistungen für Kabelnetze verfügt". Die Referenzen müssen sich auf
Anlagen beziehen, welche "9'000 oder mehr Kunden umfassen", was der Netzgrösse
von Riehen und Bettingen zusammen entspricht (Ausschreibungsdokumentation "Dienstanbieter"
Ziff. 5.1 i.V.m. 4.1 und 4.6; RB 7).

 

4.4.3   Die
Beigeladene hat als Referenzen die E________ mit rund 21'000 Nutzungseinheiten sowie
die F________ mit rund 24'000 Nutzungseinheiten angegeben (Zusammenfassung
Eignungskriterien "Dienstanbieter K-Netze Riehen/Bettingen", RAB 6,
act. 8/6). Die Rekurrentin bestreitet insoweit nicht, dass das zweitgenannte
Netz die Anforderungen für die geforderte Referenz erfüllt (Replik Ziff. 42; Plädoyernotizen
Rz. 21). Demgegenüber macht sie geltend, dass es sich bei der E________ um
einen Netzverbund, nicht aber um eine Netzanlage handle. Die eigene Netzanlage
der E________ verfüge nur über 7'000 Anschlüsse (Replik Ziff. 41). Die Rekurrentin
legt indessen nicht dar, worin der mit Bezug auf Ziff. 5.1 der Ausschreibungsdokumentation
relevante Unterschied zwischen einem Netzverbund und einem Kabelnetz im
Hinblick auf den Nachweis der Erfahrung im Betrieb bestehen soll. Zweck der Referenzierung
ist ja gerade der Nachweis, dass der Offertsteller eine vergleichbare Anlage zu
betreiben in der Lage ist. Nun bestehen in Riehen und Bettingen zwei
grundsätzlich voneinander unabhängige Netze, die allerdings über eine
gemeinsame Netzzentrale verfügen; mithin handelt es sich in der Sache ebenfalls
um einen Netzverbund (vgl. Ausschreibungsdokumentation Ziff. 1.2, 1.7 und
2), was ein Exponent der Rekurrentin selber anlässlich der Verhandlung vor
Verwaltungsgericht auf Frage hin bestätigt hat (VP S. 2): Genauso werden nämlich
die Netze im Netzverbund der E________ von der Kopfstation [ … ] aus bedient
(vgl. zum Netzverbund der E________ auch Ergänzender Bericht "Verkauf des
Kommunikationsnetzes" des Gemeinderats Riehen Nr. 10-14.110.2, ReplikB 2, act.
16/2 S.2); es handelt sich somit um eine vergleichbare Anlage. Wenn die
Beigeladene ihre Erfahrung nicht nur für eine Netzanlage, sondern ebenfalls für
einen Netzverbund mit immerhin 21'000 Anschlüssen nachweist, so sind die
Anforderungen an die Referenzierung auf jeden Fall erfüllt.

 

4.4.4   Unverständlich
ist schliesslich der Vorhalt der Rekurrentin, die Referenz der E________ sei "zum
vornherein untauglich", "weil es sich dabei um eine Partnerfirma"
der Beigeladenen handle, woraus sich eine Interessenkollision ergebe (Replik
Ziff. 40; Plädoyernotizen Rz. 22). 

 

Als
Kontaktperson führt die Rekurrentin einen zuständigen Gemeindemitarbeiter von [
… ] an. Es handelt sich daher nicht um eine Eigenreferenz. Es fällt indes auf,
dass die Rekurrentin in ihrer eigenen Offerte genauso referenziert. Ihre
Referenzen seien seit Jahren Partner, und sie gibt ebenfalls die jeweiligen
zuständigen Gemeindemitarbeiter als Kontakte an (RB 12 S. 6-1 f.). In der Tat
liegt es an der Natur der Ausschreibung, dass eine andere Vorgehensweise zur
Referenzierung kaum denkbar erscheint. Aus der Thematik vermag die Rekurrentin
jedenfalls nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.

 

Erst mit dem
Plädoyer (Rz. 22) erhebt die Rekurrentin die Rüge, die F________ könne nicht
als Referenz gelten, weil die Beigeladene dort "praktisch keine
Leistungen" erbringe. Worauf sie diese Behauptung stützt, legt die
Rekurrentin indessen nicht dar, und ein Blick auf die "Zusammenfassung Eignungskriterien
'Dienstanbieter K-Netze Riehen/Bettingen'" ergibt ein anderes Bild (RAB 6,
act. 8/6). Damit kann offen bleiben, ob die Rüge, die schon mit der Replik
hätte erhoben werden können, rechtzeitig erfolgt ist. 

 

4.4.5   Zu
prüfen ist somit, ob die Beigeladene die geforderte Erfahrung im Betrieb von
solchen Netzen glaubhaft nachzuweisen vermag. 

 

In der "Zusammenfassung
Offertbeurteilung 'Dienstanbieter K-Netze Riehen / Bettingen'" (RAB 7,
act. 8/7) hält die von den Gemeinden für die Ausschreibung beauftragte D________
fest, dass die Beigeladene Lieferantin sämtlicher Zusatzangebote bei der E________
sei, und bei der F________ sei sie neben der Rekurrentin Lieferantin der
Zusatzdienste Internet und Telefonie. Die Beigeladene habe als typischer Provider
Erfahrung im Erbringen von Zusatzdiensten. Daraus wird geschlossen, dass mit Ausnahme
der Rekurrentin kein Anbieter "'astreine' Referenzen" für Anlagen
vorweisen könne, "in welchen unter ihrer Gesamtverantwortung sämtliche
angefragten Leistungen in Eigenregie, oder aber mit Partnerunternehmungen
erbracht" w.den. Dies wird einerseits auf die Grösse der Anbieter und andererseits
darauf zurückgeführt, dass die komplette Auslagerung aller Tätigkeiten rund um
ein Kabelnetz nur selten angefragt werde. Da in der Ausschreibung aber der
Begriff der Gesamtverantwortung nicht verwendet werde und von allen Anbietern
glaubhaft deklariert worden sei, dass sie zusammen mit Partnerunternehmen in
der Lage seien, die angefragten Leistungen zu erbringen, wurde die Erfüllung
der Eignungskriterien bejaht. 

 

Unter
Berücksichtigung des Ermessensspielsraums der Vergabebehörde ist diese
Bewertung somit gerade auch vor dem Hintergrund der Zulassung von Partnerschaften
und der allein vorausgesetzten "Erfahrung im Betrieb" nicht zu
beanstanden. Indem die Gemeinden in der Ausschreibung den Beizug von Partnern zugelassen
haben, wollten sie gerade auch solche Bewerber ansprechen, die den Auftrag nur
im Zusammenwirken mit Partnern ausführen können, also nicht nur solche, die
dazu selber vollumfänglich in der Lage sind. Damit sollten der wirksame
Wettbewerb gestärkt und in Kenntnis der auf dem Markt tätigen Wettbewerber auch
kleinere Anbieter zugelassen werden, welche bisher für sich allein keine Netze
von der Grösse der fraglichen K-Netze betrieben haben. Daher würde ein
Eignungskriterium, welches den Nachweis für sämtliche angefragten Leistungen in
Eigenregie verlangen würde, als überschiessend, nicht notwendig und damit
unverhältnismässig erscheinen. Verlangt werden dürfen nur solche
Eignungsnachweise, die im Hinblick auf die zu erbringende Leistung erforderlich
sind (Schneider Heusi, a.a.O., 81;
VGE ZH VB.2012.00176 vom 5. Oktober 2012 E. 3). Ein anders verstandener
Eignungsnachweis müsste angesichts der beschriebenen anbieterseitigen
Marktsituation möglicherweise als geradezu diskriminierend qualifiziert werden,
weil dann trotz vorhandener Kompetenzen bei einem Zusammenschluss mehrerer
Anbieter letztlich nur die Rekurrentin als Marktleader die Eignungskriterien
erfüllen könnte, was den Wettbewerb einschränken würde, statt ihn zu fördern (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz.
588, 590). Diese Überlegungen gebieten geradezu die Anwendung eines grosszügigen
Massstabes bei der Eignungsprüfung (Schneider
Heusi, a.a.O., S. 97 m.H. auf VGE ZH VB.2012.00176 vom 5. Oktober 2012
E. 3.1.2). Eine andere Auslegung der vorausgesetzten Eignung würde ein
eigentliches venire contra factum proprium zur Ausschreibung bedeuten und erschiene
daher treuwidrig. 

 

Hinzu kommt,
dass die von der Rekurrentin behauptete Mehreignung im Rahmen der Beurteilung
der Zuschlagskriterien berücksichtigt werden konnte und dort inbesondere bei
der Bewertung der Zuschlagskriterien "Umfang und Konzept betriebliche
Dienstleistungen" und "Referenzen und Marktposition des Anbieters"
tatsächlich auch berücksichtigt worden ist (Zusammenfassung Offertbeurteilung "Dienstanbieter
K-Netze Riehen/Bettingen vom 29. November 2013 [RAB 7, act. 8/7]; vgl. BGE 139
II 489 E. 2.2.4 S. 494 f.). 

 

4.4.6   Weiter
macht die Rekurrentin geltend, dass sich die Erfahrung der Beigeladenen mit "Video
on demand"-Angeboten auf Gebiete mit einem FTTH-Netz beschränke, während
die beiden Gemeinden über herkömmliche CATV- bzw. HFC-Netze verfügten (Replik
Ziff. 46). Die Rekurrentin legt aber nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich,
inwiefern aus der Ausschreibungsdokumentation Dienstanbieter K-Netze (RB 7,
act. 2/7) hervorgehen würde, dass sich die geforderte Betriebserfahrung auf ein
mit den Netzen der beiden Gemeinden in allen Teilen identisches Netz beziehen
müsste.

 

4.4.7   Ebenfalls
nicht ersichtlich ist, inwiefern der Beizug der C________ zur Erbringung von
MVNO-Diensten die mit der Ausschreibung vorausgesetzte Eignung der Beigeladenen
in Frage stellen würde (vgl. Replik Ziff. 46). Soweit dies dem Wettbewerb
teilweise zuwiderlaufen sollte, wie die Rekurrentin geltend macht, wäre dies im
Rahmen der Zuschlagskriterien zu berücksichtigen.  

 

4.4.8   Sodann
stellt sich die Frage, in welcher Form auch die Eignung der Partner, welche die
Beigeladene beizieht, nachgewiesen werden muss und tatsächlich nachgewiesen
worden ist. Ein solcher Nachweis ist mit Bezug auf die jeweils von diesen Partnern
zu übernehmenden Teile des Auftrages notwendig (vgl. dazu Beyeler, a.a.O., Rz. 1638 ff.). Die
Rekurrentin rügt replicando, dass eine solche Prüfung nicht stattgefunden habe.
Tatsächlich werden in der "Netzwerkanalyse der Ausschreibung 'Dienstanbieter
K-Netze Riehen/Bettingen'" vom 14. November 2013 (RAB 5, act. 8/5)
die jeweiligen Partner mit den von ihnen bereitgestellten Angeboten und Dienstleistungen
genannt. Eigentliche Referenzen dieser Partner zum Nachweis der verlangten
Betriebserfahrung mit einem vergleichbaren Netz liegen indessen nicht vor. 

 

In der Ausschreibung
werden solche förmlichen Referenzen für beigezogene Partner aber auch nicht
verlangt, sondern nur für den Bieter selber. Aus dem Umstand, dass echte
Bietergemeinschaften nicht zugelassen sind, ergibt sich, dass sich die förmlichen
Anforderungen an den Nachweis der Betriebserfahrung nicht auf die beigezogenen
Partner beziehen. Auch die Rekurrentin selber hält zutreffend fest, dass "die
Ausschreibungsunterlagen (…) an die Partnerschaften keinerlei Anforderungen"
stellten (Replik Ziff. 33). Würden hingegen solche verlangt, so müsste dies
nach Treu und Glauben und in Anwendung des Transparenzgebotes klar und
eindeutig aus den Ausschreibungsunterlagen hervorgehen, würde doch sonst
nachträglich der Wettbewerb unter den Bewerbern fundamental eingeschränkt (vgl.
auch Schneider Heusi, a.a.O., 97
m.H.).  

 

Damit stellt
sich einzig die Frage, ob die Eignung der beigezogenen Partner zur Erfüllung
der ausgeschriebenen Aufgabe im Verbund überhaupt glaubhaft gemacht worden ist.
Für die D_______ als fachlicher Partner der Gemeinden bei der Beurteilung der
Offerten ist dies der Fall. Entgegen der replicando erhobenen Behauptung der
Rekurrentin geht aus der Nutzwertanalyse der Ausschreibung "Dienstanbieter"
vom 14. November 2013 (RAB 6, act. 8/5) hervor, dass das Leistungsverzeichnis
unter Beizug der im Einzelnen genannten Partner erfüllt wird. Die Eignung der E______
als Signallieferantin für das Grundangebot ergibt sich schon unmittelbar aus
der entsprechenden Referenz der Beigeladenen selber. Demgegenüber sind selbst
in der Offerte der Beigeladenen keine genauen quantitativen oder qualitativen
Angaben zur Qualifikation der Partnerin G______ zu entnehmen, welche im Bereich
der Netzinfrastruktur beigezogen werden soll. Immerhin geht daraus aber hervor,
dass die G_______ auf Service und Unterhalt von Kabel TV Netzinfrastrukturen
spezialisiert ist und das Kabelnetz in [ … ] und Umgebung betreibt, welches die
Beigeladene mit Zusatzdiensten beliefert. Dieses Netz verfügt gemäss
geschätzten Angaben der Rekurrentin selber über rund 10'000 Anschlüsse und im
Netzverbund über "ca. 11'000 bis 12’000" Anschlüsse (Übersicht über
die erbrachten Leistungen der Beigeladenen und ihrer Partner bei den angegeben
Referenzen [ReplikB 3, act. 16/3]). Unbestritten ist, dass die Firma G________
im Referenznetz F_______ ebenfalls Service und Pikett leistet. Mit ihr
verbindet die Beigeladene eine "jahrelange Partnerschaft". Die Rekurrentin
anerkennt, dass die Beigeladene im Netzverbund [ … ] das TV-Zusatzangebot sowie
Internet und Telefonie betreibt (ReplikB 3, act. 16/3). Bei den Technischen
Betrieben [ … ] handelt es sich gemäss Offerte der Beigeladenen ebenfalls um
einen langjährigen Partner für die PayTV-Palette "[ … ]", von welchem
schweizweit weitere Kabelnetzverbunde die PayTV Inhalte bezögen und mit dem
sich die Verbindung über Jahre etabliert habe. Dies bestreitet die Rekurrentin
replicando nicht substanziiert. Ebenfalls eine bereits bestehende Partnerschaft
verbindet die Beigeladene gemäss ihrer Offerte mit den Firmen H_______ und
I______, mit denen sie ihre IPTV und die Video-on-Demand-Plattform betreibt.
Schliesslich anerkennt die Rekurrentin die Eignung der im MVNO-Bereich (Mobile
virtual network operator) beigezogenen C________ explizit (vgl. R Ziff. 12,
17). Im Bereich Mobil-TV verweist die Beigeladene darauf, eine Partnerschaft
mit der J________ zu etablieren. 

 

4.4.9   Schliesslich
fällt auf, dass auch die Rekurrentin selber gemäss ihrer Offerte (Seite 7-1)
auf Partner als externe Dienstleister zurückgreift, diese jedoch nicht einmal namentlich
nennt. Dies gilt etwa für den Bereich Infrastruktur für die Mobile Angebote
(RAB 5, act. 8/5, Seite 9-4). Diesbezüglich bleibt die Rekurrentin ebenfalls
Referenzen und Eignungsnachweise für ihre Partner schuldig. 

 

4.5      Zusammenfassend
ist festzuhalten, dass die Vergabebehörde im Rahmen ihres Beurteilungsspielraumes
die Eignung der Beigeladenen zu Recht bejaht hat.

 

5.

5.1      Hinsichtlich
der Zuschlagskriterien rügt die Rekurrentin mit ihrer Rekursbegründung die
Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Angebots, geht aber nach entsprechender
Erläuterung der Rekursgegner replicando nicht mehr weiter darauf ein.

 

Die
Wirtschaftlichkeit des Angebots wird gemäss Ziff. 6.1.4 der Ausschreibungsdokumentation
"Dienstanbieter K-Netze" (RB 7, act. 2/7) anhand eines Kalkulationsblatts
aus der Differenz zwischen den Vergütungen für den Transport des Zusatzangebots
und sämtlichen Kostenpositionen über die gesamte fünfjährige Vertragsdauer
errechnet. Das Kriterium wird mit 60 % gewichtet. 

 

Die Beurteilung
dieser Angaben findet sich in der "Zusammenfassung Offertbeurteilung 'Dienstanbieter
K-Netze Riehen/Bettingen'" vom 29. November 2013 (RAB 7, act. 8/7). Wie die
Rekursgegner zutreffend erläutern, ist das Angebot der Beigeladenen bei
vergleichbaren Annahmen bezüglich des über alle Kunden gemittelten Umsatzes,
welcher mit einem Dienst pro Zeiteinheit erzielt wird ("Average Return per
User", ARPU), sowie der Marktpenetration das wirtschaftlich Günstigste hinsichtlich
des Deckungsbeitrages, der Kosten, Vergütungen und Umsatzbeteiligungen. Die
entsprechenden Erläuterungen der Rekursgegner bestreitet die Rekurrentin in der
Replik nicht, und sie unterlässt es dort in Kenntnis der Beurteilungsgrundlagen
auch, die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit substanziiert zu rügen. Eine Ermessensüberschreitung
der Vergabebehörde bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums der Wirtschaftlichkeit
ist jedenfalls nicht zu erkennen.

 

5.2      Die
Rekurrentin bezeichnet es als nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen die
Beigeladene beim Zuschlagskriterium der Produktepalette besser als sie selber bewertet
worden ist. Sie legt eine selber verfertigte Vergleichstabelle der Angebote
beider Anbieterinnen auf (RB 16, act. 2/16). Dem halten die Rekursgegner eine
Richtigstellung der Tabelle entgegen (RAB 10, act. 8/10) und bezeichnen gestützt
darauf die Vergleichstabelle der Rekurrentin als üble Nachrede. Die Rekurrentin
hat hierzu nicht repliziert. Mit dieser unbestrittenen Richtigstellung ist
davon auszugehen, dass die Vergabestelle das Zuschlagskriterium der
Produktepalette richtig bewertet hat und es ist nicht ersichtlich, inwiefern
die Vergabestelle dabei ihr Ermessen überschritten hätte. 

 

5.3      Schliesslich
hat sich die Rekurrentin mit ihrer Rekursbegründung für die übrigen
Zuschlagskriterien weitere Vorbringen nach Einsicht in die Beurteilungsmatrix
vorbehalten. Sie macht vorweg geltend, dass nicht ersichtlich sei, weshalb ihr
bei der Beurteilung des Zuschlagskriteriums der Marktposition nicht die volle
Punktzahl, sondern bloss 4.35 Punkte zugesprochen worden seien, während die
Beigeladene 3.15 Punkte erhalten habe. Die Rekursgegner haben mit ihrer Rekursantwort
die Punktvergabe im Einzelnen begründet. Danach hat die Rekurrentin in drei von
zwölf Unterkriterien schlechter oder gleich gut wie die Beigeladene
abgeschnitten. Die Beurteilung dieser Unterpunkte haben die Rekursgegner im
Einzelnen nachgewiesen. Die Rekurrentin rügt replicando im Ergebnis nur noch
die Bewertung der Unterkategorie "Vorteile für die Gemeinden". Diesbezüglich
wurden sie und die Beigeladene gleich bewertet, wobei das "nicht gerade
makellose Image aus der Vergangenheit" der Rekurrentin als bisherige
Betreiberin der K-Netze berücksichtigt wurde. Gegen diese "Mutmassungen
über eine 'vergangene Ära'" verwahrt sich die Rekurrentin replicando. 

 

Die Vergabebehörde
hat bei der Beurteilung der einzelnen Zuschlagskriterien ihr pflichtgemässes Ermessen
auszuüben, welches sich der uneingeschränkten Überprüfung durch das
Verwaltungsgericht entzieht (vgl. Zellweger/Wirz,
a.a.O., S. 600). Das Gericht kann nur prüfen, ob die Verwaltung ihr Ermessen
überschritten oder missbraucht hat, namentlich sich bei ihrer Beurteilung von
sachfremden Erwägungen hat leiten lassen oder offensichtliche Fehlbeurteilungen
vorgenommen hat (VGE VD.2009.665 vom 8. März 2010 E. 4.1, 748/2002 vom 28. März
2003 E. 3a). Es stellt keine Überschreitung des Ermessens dar, wenn die
Vergabebehörde auch ihre eigenen Erfahrungen mit der Rekurrentin in die
Beurteilung der Marktposition mit einbezieht. Gemäss dieser Beurteilung hat
sich die Rekurrentin "vor einigen Jahren einen schlechten Ruf durch
aggressive Akquisition und komplizierten Kundendienst eingehandelt",
worüber man "fast wöchentlich (…) in den Medien [habe] lesen" müssen.
In den letzten Jahren habe sie aber "kaum mehr negative Schlagzeilen gemacht"
(Ergänzender Bericht "Verkauf des Kommunikationsnetzes" des Gemeinderats
Riehen Nr. 10-14.110.2, ReplikB 2, act. 16/2). Solche eigenen Erfahrungen der
Vergabestelle mit einem Bewerber dürfen bei der Beurteilung des relativ offen
formulierten Unterkriteriums der Vorteile für die Gemeinden angemessen
berücksichtigt werden. Die entsprechende Bewertung ist daher nicht zu beanstanden.

 

Die Rekurrentin
hat auch mit ihrer Replik keine weiteren substanziierten Beanstandungen der
Bewertung der übrigen Zuschlagskriterien erhoben. 

 

7.         

Daraus folgt,
dass der Rekurs abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Diesem
Ausgang entsprechend hat grundsätzlich die Rekurrentin dessen Kosten zu tragen.
Entsprechend dem sehr hohen Streitwert ist von einer Gebühr von CHF 15'000.– auszugehen.
Wie vorstehend dargestellt (Ziff. 2.4), haben die Rekursgegner die
Zuschlagsverfügung ungenügend begründet, was die Rekurrentin teilweise zu deren
Anfechtung veranlasst haben mag. Die Gebühr ist daher auf CHF 10'000.– zu
reduzieren.

 

Die Rekursgegner
verlangen die Zusprechung einer Parteientschädigung. Gemäss § 30 Abs. 1
VRPG können zu Gunsten der Vorinstanz und der ursprünglich verfügenden Behörde keine
Parteientschädigungen zugesprochen werden (vgl. auch VGE VD.2011.93 vom 29.
Juni 2012 E. 8; VD.2010.11 vom 22. September 2010 E. 5; VD.2009.651 vom 12.
März 2010 E. 8; VD.2009.647 vom 10. Februar 2010 E. 9).  Die von den Gemeinden
referenzierte Lehrmeinung (Stamm,
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-
und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, 514), die einen
Anspruch öffentlich-rechtlicher Körperschaften auf Zusprechung einer
Parteientschädigung postuliert, kann sich daher nur auf Fälle beziehen, an
denen solche Körperschaften nicht als Vorinstanzen oder ursprünglich verfügende
Behörden beteiligt sind. Dieser Antrag der Rekursgegner ist somit abzuweisen.

 

Die Rekurrentin
hat infolge ihres Unterliegens der Beigeladenen eine Parteientschädigung
auszurichten. Die Rekurrentin hat anlässlich der Verhandlung vor Appellationsgericht
Einsicht in die Kostennote des Vertreters der Beigeladenen genommen und keine
Beanstandungen angebracht. Der darin ausgewiesene Aufwand und die Auslagen
erscheinen angemessen, wobei noch eine Stunde für die Verhandlung zusätzlich zu
berücksichtigen ist. Dieser Aufwand ist zum üblichen Überwälzungstarif mit einem
Stundenansatz von CHF 250.– zu entschädigen.

 

Angesichts der
erwähnten, ungenügend begründeten Zuschlagsverfügung erscheint es
gerechtfertigt, der Rekurrentin eine reduzierte Parteientschädigung zulasten
der Rekursgegner (in solidarischer Verbindung) zuzusprechen. Die Rekurrentin
hat anlässlich der Verhandlung keine Kostennote eingereicht. Die
Parteientschädigung ist daher praxisgemäss anhand einer Schätzung des
angemessenen Aufwandes zum genannten Stundenansatz zu ermitteln. In diesem
Sinne erscheint eine reduzierte Entschädigung von CHF 5'000.– Honorar und CHF
500.– Auslagen zzgl. MWST angemessen. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Der Rekurs gegen die Entscheide
betreffend Ausschreibung "Dienstanbieter K-Netz in Riehen/Bettingen"
wird abgewiesen. 

 

            Auf den Rekurs gegen die Entscheide
betreffend "Verkauf K-Netz Riehen/Bettingen" wird nicht eingetreten.

 

            Die Rekurrentin trägt die Kosten des
Rekursverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 10'000.– sowie einer
Parteientschädigung an die Beigeladene von CHF 2'995.– (inklusive Auslagen),
zuzüglich 8 % MWSt. zu CHF 239.60.

 

            Die Rekursgegner werden in solidarischer
Verbindung verpflichtet, der Rekurrentin eine reduzierte Parteientschädigung
von CHF 5'500.– (inkl. Auslagen), zuzüglich 8 % MWSt. zu CHF 440.–, zu
bezahlen.

 

            Das Gesuch der Rekursgegner um
Ausrichtung einer Parteientschädigung wird abgewiesen.

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Peter Bucher

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.