# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f745903b-9e4b-56a1-98ac-cce9a455a7c6
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-09-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Baurekursgericht 10.09.2019 BRGE II Nrn. 0142-0143/2019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Baurekurs/ZH_BRK_001_BRGE-II-Nrn--0142-01_2019-09-10.pdf

## Full Text

Baurekursgericht 
des Kantons Zürich 

2. Abteilung 

 

 

 
 
 
G.-Nr. R2.2018.00197 und R2.2019.00057 
BRGE II Nr. 0142/2019 und 0143/2019 

 
 
  Entscheid vom 10. September 2019 
 
 

 

Mitwirkende Abteilungsvizepräsident Adrian Bergmann, Baurichter Stefano Terzi, Er-
satzrichterin Marlen Patt, Gerichtsschreiber Daniel Schweikert     

 
 
 

in Sachen Rekurrentin 

V. L. […]  

vertreten durch […]  

 

gegen Rekursgegnerschaft 

1. Baubehörde X  
2. M. I. und K. I.-L. […] 

Nr. 2 vertreten durch […]  

 

 R2.2018.00197 
betreffend Baubehördenbeschluss vom 4. September 2017; Baubewilligung für Um-

bau Einfamilienhausteil und Ausbau Dachgeschoss, […], 
BRGE II Nr. 00025/2018 vom 6. März 2018; Rückweisung zum Neuent-
scheid mit VB.2018.00209 vom 20. September 2018 
 
R2.2019.00057 
Präsidialverfügung vom 29. März 2019; Baubewilligung für Umbau Einfami-
lienhausteil und Ausbau Dachgeschoss (1. Projektänderung), […]  
______________________________________________________ 

 

 

R2.2018.00197 Seite 2 

 

hat sich ergeben: 

A. 

Mit Beschluss vom 4. September 2017 erteilte die Baubehörde X M. I. und 

K. I.-L. unter Nebenbestimmungen die baurechtliche Bewilligung für den 

Um- und Ausbau des Einfamilienhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 an 

der G.-Strasse 1 in X.  

B. 

Gegen den Entscheid wandte sich V. L. mit Rekursschrift vom 30. Oktober 

2017 fristgerecht an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und bean-

tragte die Aufhebung der Baubewilligung unter Kosten- und Entschädi-

gungsfolgen zulasten der Rekursgegnerschaft. 

C. 

Mit Entscheid BRGE II Nr. 0025/2018 vom 6. März 2018 trat das Baure-

kursgericht auf den Rekurs nicht ein. 

D. 

Hiergegen erhob V. L. mit Eingabe vom 9. April 2018 Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Entscheids des 

Baurekursgerichts sowie die Rückweisung der Sache zur materiellen Beur-

teilung an das Baurekursgericht. 

Mit Entscheid VB.2018.00209 vom 20. September 2018 hiess das Verwal-

tungsgericht die Beschwerde gut, hob den Entscheid BRGE II 

Nr. 0025/2018 vom 6. März 2018 auf und wies die Sache zur materiellen 

Behandlung an das Baurekursgericht zurück. 

E. 

Mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2018 nahm das Baurekursge-

richt von der Rückweisung Vormerk, setzte das Verfahren unter der neuen 

 

 

R2.2018.00197 Seite 3 

Geschäftsnummer R2.2018.00197 fort und sistierte es auf Ersuchen der 

privaten Rekursgegnerschaft. 

F. 

Mit Eingabe vom 14. März 2019 beantragte die private Rekursgegnerschaft 

die Fortsetzung des Verfahrens, welchem Gesuch mit Präsidialverfügung 

vom 19. März 2019 stattgeben wurde. 

G. 

Mit Verfügung vom 29. März 2019 erteilte der Präsident der Baubehörde X 

der privaten Rekursgegnerschaft unter Nebenbestimmungen die baurecht-

liche Bewilligung für eine Projektänderung betreffend das mit Beschluss 

vom 4. September 2017 bewilligte Bauvorhaben. 

H. 

V. L. focht die Projektänderungsbewilligung vom 29. März 2019 mit Rekurs 

vom 6. Mai 2019 fristgerecht beim Baurekursgericht an und beantragte 

auch deren Aufhebung.  

Von diesem Rekurs wurde unter der G.-Nr. R2.2019.00057 Vormerk ge-

nommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. 

I. 

Die private Rekursgegnerschaft stellte mit Vernehmlassung vom 17. Mai 

2019 den Antrag, es sei auf den gegen die Projektänderungsbewilligung 

gerichteten Rekurs nicht einzutreten, eventualiter sei dieser abzuweisen; 

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekurrentin. Die Vo-

rinstanz verzichtete auf Vernehmlassung. 

In den Replik- und Duplikschriften vom 15. Juli 2019 und 25. Juli 2019 hiel-

ten die Rekurrentin und die private Rekursgegnerschaft an ihren Anträgen 

fest. Die Vorinstanz verzichtete auf Duplik. 

 

 

R2.2018.00197 Seite 4 

J. 

Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit zur Entscheidbegründung er-

forderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen. 

Es kommt in Betracht: 

1. 

Die Verfahren G.-Nrn. R2.2018.00197 und R2.2019.00057 sind, da sich die 

Rekurse gegen Stamm- und Änderungsbewilligung desselben Bauvorha-

bens richten, zu vereinigen. 

2. 

Das streitbetroffene Baugrundstück befindet sich im je hälftigen Miteigen-

tum der privaten Rekursgegnerschaft und liegt gemäss geltender Bau- und 

Zonenordnung der Gemeinde X (BZO) in der Wohnzone 1.60 (Wohnzone 

mit niedriger Dichte). Es ist nebst einer Garagenbaute und einem Garten-

haus mit dem hier streitbetroffenen Einfamilienhaus Vers.-Nr. 1 überstellt. 

Die private Rekursgegnerschaft beabsichtigt gemäss der Stammbewilligung 

vom 4. September 2017 den Umbau des Einfamilienhauses, den Ausbau 

des Dachgeschosses und die Erstellung einer Pergola. Die Änderungsbe-

willigung vom 29. März 2019 beinhaltet im Wesentlichen den Verzicht auf 

die Pergola. Demgemäss ist das Verfahren G.-Nr. R2.2018.00197 teilweise 

als durch Projektänderung gegenstandslos geworden abzuschreiben. Im 

verbleibenden Streitgegenstand sind die beiden Verfahren deckungsgleich. 

3. 

Die Rekurrentin ist Eigentümerin der unmittelbar südöstlich des Baugrund-

stücks gelegenen Grundstücke Kat.-Nrn. 2 und 3. Nach Massgabe der Er-

wägungen des Entscheids VB.2018.00209 vom 20. September 2018 ist sie 

zur Anfechtung der Stammbewilligung vom 4. September 2017 legitimiert (§ 

338a des Planungs- und Baugesetzes [PBG]). Nichts anderes kann bezüg-

 

 

R2.2018.00197 Seite 5 

lich der Anfechtung der Änderungsbewilligung gelten. Der diesbezügliche 

Rekurs wurde innert 30 Tagen nach Zustellung der Änderungsbewilligung 

erhoben. Die Rekurrentin moniert auch mit diesem Rekurs namentlich die 

Unterschreitung des Wegabstandes durch die im Rahmen der Projektände-

rung beibehaltene Erweiterung des Einfamilienhauses mit einem einge-

schossigen Anbau in Richtung des Weggrundstückes Kat.-Nr. 4. Weil auch 

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf beide Rekurse ein-

zutreten. 

4. 

Es wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt (vgl. § 7 des Ver-

waltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Das Baurekursgericht hat unbese-

hen von Parteianträgen nur dann einen Augenschein durchzuführen, wenn 

die Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrelevant, auf Grund der Akten aber 

noch unklar sind. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, so dass 

kein Augenschein durchzuführen war. 

5.1. 

Fehlen Baulinien für öffentliche und private Strassen und Plätze sowie für 

öffentliche Wege und erscheint eine Festsetzung nicht nötig, so haben 

oberirdische Gebäude einen Abstand von 6 m gegenüber Strassen und 

Plätzen und von 3,5 m gegenüber Wegen einzuhalten, sofern die Bau- und 

Zonenordnung keine anderen Abstände vorschreibt (§ 265 Abs. 1 PBG).  

Art. 33 BZO schreibt im Sinne von § 265 Abs. 1 PBG andere Abstände vor. 

Die Bestimmung lautet wie folgt: 

"Fehlen Baulinien für öffentliche und private Strassen und Plätze sowie für 
öffentliche Wege, so haben oberirdische Gebäude den gleichen Abstand 
wie von Nachbargrundstücken einzuhalten. Für unterirdische Gebäude gilt 
ein Abstand von 3,5 m." 

Von Nachbargrundstücken haben oberirdische Gebäude in der Zone 

W 1.60 einen Grundabstand von mindestens 7 m einzuhalten (Art. 15 

BZO). Demzufolge hat der Erweiterungsbau auch vom öffentlichen Weg-

grundstück Kat.-Nr. 4 einen Abstand von 7 m einzuhalten, welches Mass 

indes um ca. 3,7 m unterschritten wird. Die Vorinstanz hat hierfür eine Aus-

nahmebewilligung erteilt. 

 

 

R2.2018.00197 Seite 6 

5.2. 

Gemäss § 220 PBG ist von Bauvorschriften im Einzelfall zu befreien, wenn 

besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung der Vor-

schriften unverhältnismässig erscheint (Abs. 1). Ausnahmebewilligungen 

dürfen nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von der 

sie befreien, und auch sonst keine öffentlichen Interessen verletzen, es sei 

denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetzlich obliegen-

den Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert (Abs. 2). Ein Nach-

bar darf durch Ausnahmebewilligungen von Vorschriften, die auch ihn 

schützen, nicht unzumutbar benachteiligt werden; Ausnahmebewilligungen 

dürfen jedoch nicht von der Zustimmung des Nachbarn abhängig gemacht 

werden (Abs. 3). 

Die Erteilung eines Dispenses setzt das Vorliegen "besonderer Verhältnis-

se" voraus. Darunter sind Situationen zu verstehen, die wesentlich von den 

tatsächlichen Verhältnissen abweichen, welche der Gesetzgeber im Auge 

gehabt hat. Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzgeber bei rich-

tiger Voraussicht anders normiert hätte, sodass ihnen die Allgemeinord-

nung nicht mehr gerecht zu werden vermag. Besondere Verhältnisse kön-

nen namentlich in der Topographie, Form oder Lage des Baugrundstückes 

liegen. 

Lassen sich die Überlegungen, die für die Begründung einer Ausnahmebe-

willigung angeführt werden, für eine Vielzahl von Fällen anstellen, so be-

steht keine Ausnahmesituation. Entsprechende Dispense zielen auf eine 

Änderung der gesetzlichen Ordnung ab und sind daher unzulässig. Keinen 

Ausnahmegrund bildet in der Regel der Umstand, dass die aus der Allge-

meinordnung folgende Ablehnung der Baubewilligung für den Gesuchsteller 

Härten, Unbilligkeiten oder auch nur Unzulänglichkeiten mit sich bringt. 

Persönliche Verhältnisse und Anliegen vermögen regelmässig keine Dis-

penssituation zu begründen. Schliesslich darf selbst beim Vorliegen beson-

derer Verhältnisse keine Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn negati-

ve Dispensvoraussetzungen (Abs. 2 und 3) erfüllt sind. 

Was unter besonderen Verhältnissen und unter den negativen Dispensvo-

raussetzungen zu verstehen ist, regelt das kantonale Recht abschliessend, 

weshalb vorinstanzliche Entscheide in diesen Punkten von der Rekurs-

instanz frei überprüft werden können. Durch welche Abweichungen vom 

 

 

R2.2018.00197 Seite 7 

Gesetz einer Ausnahmesituation Rechnung zu tragen ist, stellt demgegen-

über einen Ermessensentscheid der Gemeinde dar. 

5.3. 

Die in der Baubewilligung und in der Vernehmlassung angeführte Begrün-

dung, wonach eine Ausnahmebewilligung erteilt werden könne, "weil die 

durch diese Rechtsnorm geschützten öffentlichen Interessen gewahrt blei-

ben", ist untauglich. Die Vorinstanz erklärt, es entspreche dem "von der 

Baubehörde entwickelten Konzept für die Weiterentwicklung dieser Sied-

lung vom Typus Gartenstadt, dass die bestehenden Bauten mit einge-

schossigen Anbauten im Abstand von 3,5 m zu Fusswegen ergänzt" wer-

den könnten. Diesem Konzept folgend erteile die Baubehörde in vergleich-

baren Fällen "regelmässig Ausnahmebewilligungen für die Unterschreitung 

des Wegabstandes". 

Die Vorinstanz will damit offenbar eine Siedlungspolitik ausserhalb des von 

der BZO gesetzten Rahmens betreiben. Drängt sich indes eine grundsätzli-

che Abweichung vom ordentlichen Recht auf – was vorliegend bis anhin je-

doch einzig der Behauptung der Vorinstanz entspricht –, wäre zunächst die 

BZO im Sinne der neu gewünschten Ausrichtung der Siedlungspolitik durch 

das hierfür zuständige Organ, mithin die kommunale Legislative im Rah-

men einer BZO-Revision, anzupassen. Diese und nicht etwa die Baubehör-

de hätte ein entsprechendes Konzept zu entwerfen und gesetzgeberisch 

umzusetzen. Die Vorgehensweise der Vorinstanz widerspricht dem Prinzip 

der Gewaltentrennung; sie läuft auf eine unzulässige Quartierplanung mit-

tels Ausnahmebewilligungen hinaus (vgl. BRGE I Nrn. 0060 und 0061/2012 

in BEZ 2012 Nr. 40). Ausnahmebewilligungen dienen auch nicht etwa der 

Rechtsfortentwicklung. Bei der Vorgehensweise der Vorinstanz besteht die 

immanente Gefahr, dass die vielschichtige, auf einen möglichst umfassen-

den Ausgleich der beteiligten Interessen gerichtete Ordnung gemäss der 

BZO durch ein grosszügiges Dispensrecht aus dem Gleichgewicht gebracht 

wird (zum Ganzen vgl. VB 182 und 183/1984 in BEZ 1986 Nr. 4 sowie 

VB.2017.00019 vom 20. Dezember 2017, E. 6.3). Ohnehin wäre auf ersten 

Blick auch die Begründung nicht nachvollziehbar, wonach gerade in einer 

als Gartenstadt geplanten Siedlung mit kleinmassstäblichen Wohneinheiten 

und grosszügigen Gartenanlagen – im Ergebnis – auf die Vergrösserung 

der Gebäude durch die Bewilligung wegabstandsunterschreitender Anbau-

ten hinzuwirken sei. Zu prüfen, ob entsprechende Ausdehnungsbedürfnisse 

wirklich bestehen und in der Folge die notwendigen Regelungen zu erlas-

 

 

R2.2018.00197 Seite 8 

sen, wäre allein Aufgabe der kommunalen Legislative. Auch persönliche 

Bedürfnisse wie die Vergrösserung der nach Auffassung der Vorinstanz für 

heutige Verhältnisse bescheidenen Grundrisse der Häuser an – so die Ver-

nehmlassung – "moderne Bedürfnisse" sind einer Ausnahmebewilligung im 

Sinne von § 220 PBG von vornherein nicht zugänglich, da sie baurechtlich 

nicht objektivierbar sind (vgl. VB.2005.00334 vom 17. November 2005: 

www.vgr.zh.ch).  

5.4. 

Der streitbetroffene Anbau wäre korrekterweise um mehrere Meter zurück-

zusetzen, sollte an ihm festgehalten werden. Eine Neuprojektierung ist un-

umgänglich. Der Mangel der (deutlichen) Wegabstandsunterschreitung ist 

daher nicht im Sinne von § 321 PBG nebenbestimmungsweise heilbar.  

5.5 

Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass auch zu den nord-

östlich des Weges Kat.-Nr. 4 liegenden Grundstücken (namentlich Kat.-

Nr. 5) ein Grundabstand von 7 m einzuhalten wäre. Die angeblich erteilten 

Näherbaurechte der betroffenen Eigentümer (namentlich: des Eigentümers 

des Grundstücks Kat.-Nr. 5) liegen jedenfalls nicht bei den dem Baurekurs-

gericht überlassenen Akten, wenngleich solche Nachweise offenbar der Vo-

rinstanz eingereicht worden sein sollen. Das Grundstück Kat.-Nr. 5 wird in 

der Baubewilligung nicht einmal erwähnt.  

5.6. 

Auf die Prüfung weiterer Rügen – namentlich jene der mangelnden Einord-

nung (§ 238 PBG) – kann bei diesem Ergebnis verzichtet werden. 

6. 

Dies führt zur Gutheissung der Rekurse; im Verfahren G.-

Nr. R2.2018.00197 insoweit, als dieses Verfahren nicht als durch Pro-

jektänderung gegenstandslos geworden abzuschreiben ist. 

Die Stammbewilligung vom 4. September 2017 und die Änderungsbewilli-

gung vom 29. März 2019 sind demnach aufzuheben. 

 

 

R2.2018.00197 Seite 9 

7.1. 

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der Vorinstanz und der priva-

ten Rekursgegnerschaft je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 13 VRG). 

Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwal-

tungsgerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr 

nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem 

bestimmbaren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt 

wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Ge-

richtsgebühr in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 

Abs. 2 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Re-

kursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kom-

mentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.). 

Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 5'500.-- festzusetzen. 

7.2. 

Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren 

vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu ei-

ner angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei ver-

pflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sach-

verhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte o-

der den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der 

Umtriebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr. 

Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zu-

sprechung einer Umtriebsentschädigung einzustufen (VB.2003.00093 vom 

16. Oktober 2003, E. 3.1.). Demnach ist vorliegend der Rekurrentin zulas-

ten der privaten Rekursgegnerschaft (§ 17 Abs. 3 VRG) eine Umtriebsent-

schädigung zuzusprechen. Angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 

2'000.--. Da die Umtriebsentschädigung pauschal festgelegt wird, entfällt 

die Zusprechung eines Mehrwertsteuerzusatzes von vornherein (BRKE II 

Nrn. 0247 und 0248/2007 in BEZ 2007 Nr. 56; www.baurekursgericht-

zh.ch). 

Die Zusprechung von Umtriebsentschädigungen an die Vorinstanz und die 

private Rekursgegnerschaft entfällt ausgangsgemäss von vornherein.  

[…]