# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3efb7d5f-51cb-5d96-9fc3-7ee2ea44dbae
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 19.05.2010  VB.2010.00025
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2010-00025_2010-05-19.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2010.00025	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 19.05.2010
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 06.10.2010 abgewiesen.
	Rechtsgebiet: 	Übriges Verwaltungsrecht
	Betreff: 

	Informationszugang / Einblicknahme in eine Einstellungsverfügung
(Wiederaufnahme von VB.2009.00304)

	
Einsichtnahme in Einstellungsverfügung

Um den Entscheid über die Einsichtnahme in die Einstellungsverfügung nicht durch eine Öffnung der Akten vorwegzunehmen, muss der Beizug der betreffenden Verfügung naturgemäss zur vertraulichen Prüfung erfolgen (E.1.4).
Im Anwendungsbereich des Gesetzes über die Information und den Datenschutz ist zwischen aktiver und passiver Information zu unterscheiden (E.2.3).
Will eine Behörde über eine Verfahrenseinstellung mehr als ein Jahr nach der Einstellung auf Gesuch mehrerer Journalisten hin selektiv informieren, unterliegt die Informationstätigkeit den Bestimmungen über die passive Information (E.2.8).
Die Regelung von § 26 Abs. 2 IDG, gemäss welcher dem Betroffenen bei Einsichtsgesuchen, welche besondere Personendaten beschlagen, ein eigentliches Vetorecht zukommt, kann im Widerspruch zur Bundesverfassung stehen, weshalb ihr gegebenenfalls die Anwendung versagt bleiben muss (E.3).
Vom Anspruch auf öffentliche Urteilsverkündung gemäss Art. 30 Abs. 3 BV wird  grundsätzlich auch die Verfahrenserledigung durch Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen erfasst (E.3.5). Das Einsichtsrecht ist bei Einstellungsverfügungen an bestimmte Voraussetzungen geknüpft. Nicht verfahrensbeteiligte Dritte müssen ein schutzwürdiges Informationsinteresse nachweisen. Ihr Informationsinteresse ist zudem  gegen allfällige besondere Geheimhaltungsinteressen abzuwägen (E.3.6). Auch Einstellungsverfügungen gemäss Art. 53 StGB können nicht vom Anwendungsbereich von Art. 30 Abs. 3 BV ausgenommen werden. Ansonsten würde innerhalb des Justizwesens ein eigentlicher Geheimbereich geschaffen (E.3.9).
Es genügt, wenn der Gesuchsteller ein schützwürdiges Informationsinteresse glaubhaft machen kann. Dies entbindet von der Aufgabe zu prüfen, ob die Einstellungsverfügung auf die von den Gesuchstellern im Zusammenhang mit der Strafuntersuchung gegen Roland Nef aufgeworfenen Fragen tatsächlich eine Antwort gibt (E.4.1). Dass die in den Medien angestellten Mutmassungen in der Einstellungsverfügung in den Augen des Gerichts keine Stütze finden, ist unerheblich (E.6.4). Unerheblich ist weiter, dass die Justizdirektion die aufgeworfenen Fragen zu beantworten versucht hat. Die Kontrolle durch eine staatliche Instanz vermag die demokratische Kontrolle durch die Öffentlichkeit nicht zu ersetzen (E.6.5). Eine solche demokratische Kontrolle von Justiz und Staatsanwaltschaft bildet  die Essenz der Entscheidöffentlichkeit (E.7.4).
Besondere Geheimhaltungsinteressen, welche einer Einsichtnahme entgegenstehen, sind nicht auszumachen. Wohl trifft die Prangerwirkung des Öffentlichkeitsprinzips  Roland Nef umso härter, als eine Anonymisierung für ihn  ausscheidet. Gleichzeitig ist es jedoch nicht angezeigt, die Entscheidöffentlichkeit aufgrund des Bekanntheitsgrads des Betroffenen auszuschliessen. Die Persönlichkeitsrechte der Anzeigerstatterin können  dadurch gewahrt werden, dass ihre Identität durchweg unkenntlich gemacht wird (E.7.5). 

Gutheissung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten wird.
Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer hinsichtlich der funktionellen Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts.

			 	
				Stichworte:
	
						DATENSCHUTZ
EINSICHTNAHME
EINSTELLUNGSVERFÜGUNG
GLAUBHAFTMACHUNG
ÖFFENTLICHKEITSPRINZIP
PERSÖNLICHKEITSSCHUTZ
ÜBRIGES BESONDERES VERWALTUNGSRECHT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 16 BV
Art. 30 Abs. III BV
Art. 14 IDG
Art. 17 IDG
Art. 17 Abs. I lit. a IDG
Art. 26 Abs. II IDG
Zus. 78 KV
Art. 17 KV
Art. 49 KV
Art. 78 KV
Art. 53 StGB

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 1
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4. Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2010.00025

 

 

Entscheid

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 19. Mai 2010

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Lukas Widmer,
Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Gerichtssekretär Stefan Schürer.   

 

 

 

 

In Sachen

 

 

1.    Axel
Springer Schweiz AG, 

2.    Weltwoche Verlags AG, 

3.    Dominique Strebel,

4.    Alex Baur,

 

alle vertreten durch Rechtsanwalt A, 

Beschwerdeführende,

 

und

 

Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich,

 

Mitbeteiligte, 

 

 

 

 

gegen

 

 

1.    Roland Nef,

 

 

2.    X, 

  

vertreten durch Rechtsanwältin B, 

 

3.    Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, 

 

Beschwerdegegnerschaft,

 

 

 

betreffend Informationszugang
/ Einblicknahme in eine Einstellungsverfügung

(Wiederaufnahme von VB.2009.00304),

hat sich ergeben: 

I.  

Am 27. September 2006 erstattete X bei der
Stadtpolizei Zürich gegen ihren ehemaligen Lebenspartner Roland Nef eine
Strafanzeige wegen Nötigung etc. Gegen Roland Nef wurde darauf bei der
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat ein Strafverfahren eröffnet, welches mit
Verfügung vom 20. November 2006 an die Staatsanwaltschaft I des
Kantons Zürich abgetreten wurde. Diese stellte das Verfahren mit Verfügung vom
23. Oktober 2007 ein.

Am 18. Juli 2008 stellte Dominique Strebel, Redaktor
bei der Zeitschrift Beobachter, bei der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons
Zürich ein Gesuch um Herausgabe der Einstellungsverfügung vom 23. Oktober
2007. Die Oberstaatsanwaltschaft überwies das Gesuch am 21. Juli 2008 der
Staatsanwaltschaft I zur direkten Erledigung. In der Folge stellten
weitere Journalisten, unter ihnen Alex Baur von der Zeitschrift Weltwoche, ein
Einsichtsgesuch, wobei in zwei Fällen auch Einblick in die Verfahrensakten begehrt
wurde.

Mit Verfügung vom 15. Dezember 2008 hiess die
Staatsanwaltschaft I die entsprechenden Gesuche, soweit sie sich auf die
Einsichtnahme in die Einstellungsverfügung beschränkten, teilweise gut. Sie
ordnete an, die Einstellungsverfügung den Gesuchstellern auszuhändigen, wobei
alle Hinweise, welche die Person der Anzeigeerstatterin beträfen, zu anonymisieren
sowie Erwägung 7 und Dispositiv-Ziff. 3 der Einstellungsverfügung
unkenntlich zu machen seien. 

II.  

Dagegen liess Roland Nef am 16. Januar 2009 Rekurs
an die Oberstaatsanwaltschaft erheben. Er beantragte, die Herausgabe der Akten
zu verweigern. Daneben gelangten je ein Redaktor der "SonntagsZeitung"
sowie der "NZZamSonntag" an die Oberstaatsanwaltschaft und
beantragten Einsicht in die Verfahrensakten der Strafuntersuchung gegen Roland
Nef. Sie zogen ihren Rekurs indes zurück, worauf dieser abgeschrieben wurde.
Mit Entscheid vom 28. April 2009 hiess die Oberstaatsanwaltschaft den
Rekurs Roland Nefs gut und untersagte die Herausgabe der Einstellungsverfügung.

III.  

Gegen den Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft gelangten
die Axel Springer Schweiz AG und die Weltwoche Verlags AG sowie die Redaktoren
Dominique Strebel und Alex Baur am 29. Mai 2009 an das Bundesgericht,
welches das Verfahren sistierte (Verfahren 1C_444/2009), da dieselben Parteien
am gleichen Tag Beschwerde beim Verwaltungsgericht eingereicht hatten. In
dieser beantragten sie, unter "o/e Kostenfolge zu Lasten des
Beschwerdegegners" den Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft aufzuheben und
ihnen vollumfänglich Einsicht in die Einstellungsverfügung vom 23. Oktober
2007 zu gewähren. Eventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Oberstaatsanwaltschaft
zurückzuweisen. 

Das Verwaltungsgericht verneinte mit Beschluss vom
29. Juli 2009 seine Zuständigkeit und leitete die Sache im Sinn der Erwägungen
dem Obergericht weiter (VB.2009.00304). Die Verwaltungskommission des
Obergerichts trat indes auf die Angelegenheit mit Beschluss vom
24. September 2009 nicht ein.

IV.  

Gegen die Beschlüsse von Verwaltungs- und Obergericht
liessen die Axel Springer Schweiz AG und die Weltwoche Verlags AG sowie Dominique
Strebel und Alex Baur Beschwerden an das Bundesgericht erheben. Sie
beantragten, den Beschluss des Obergerichts vom 24. September 2009
aufzuheben und die Sache an dieses zurückzuweisen (Verfahren 1C_482/2009). In
verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragten sie, das Verfahren mit dem
Beschwerdeverfahren gegen den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts
zu vereinen (Verfahren 1C_445/2009).

Das Bundesgericht vereinigte die drei Verfahren mit
Präsidialverfügung vom 29. Oktober 2009. Mit Urteil vom 14. Januar 2010
hiess es die Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des
Verwaltungsgerichts gut und wies diesem die Sache zur Beurteilung zurück (1C_445/2009,
www.bger.ch).

V.  

Mit Präsidialverfügung vom 22. Januar 2010 nahm das
Verwaltungsgericht das Verfahren VB.2009.00304 wieder auf und legte es als
Geschäft VB.2010.00025 an. 

Mit Vernehmlassung vom 2. Februar 2010 teilte die
Oberstaatsanwaltschaft mit, an ihrem Rekursentscheid festzuhalten. Die
Staatsanwaltschaft I verwies in ihrer Eingabe vom 1./3. Februar 2010
auf ihre Verfügung vom 15. Dezember 2008 sowie BGE 134 I 286 und
verzichtete im Übrigen auf eine Beschwerdeantwort. Roland Nef beantragte am
26. Februar 2010, die Beschwerde abzuweisen und eine Einsichtsnahme in die
Einstellungsverfügung vom 23. Oktober 2007 zu verweigern. X verzichtete stillschweigend
auf eine Beschwerdeantwort. Im erstinstanzlichen Verfahren hatte sie beantragt,
den Gesuchen um Akteneinsicht nicht stattzugeben, eventualiter nur "unter
der höchstmöglichen Wahrung" ihrer Anonymität.

Mit Präsidialverfügung vom 24. März 2010 lud das
Verwaltungsgericht die Staatsanwaltschaft I ein, ihm die Einstellungsverfügung
vom 23. Oktober 2007 einzureichen, wobei darauf hingewiesen wurde, dass
der Axel Springer Schweiz AG und der Weltwoche Verlags AG sowie Dominique
Strebel und Alex Baur die Einsicht in das Dokument zumindest einstweilen verweigert
werde. Darauf liess die Staatsanwaltschaft I dem Gericht die Einstellungsverfügung
zukommen. 

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.
 

1.1 Gemäss
Urteil des Bundesgerichts vom 14. Januar 2010 gilt ein Entscheid über den
Zugang zu amtlichen Informationen nach § 27 Abs. 1 des Gesetzes über
die Information und den Datenschutz vom 12. Februar 2007 (IDG,
LS 170.4) als Anordnung im Sinn von § 41 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2). Die
vorliegende Materie ist nicht vom Negativkatalog gemäss § 42 f.
erfasst. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts erscheint deshalb als
gegeben. 

1.2 Gleiches
gilt für die funktionelle Zuständigkeit. Hebt eine Rechtsmittelinstanz den angefochtenen
Entscheid auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück, hat diese die
Erwägungen, mit denen die Rückweisung begründet wird, ihrem neuen Entscheid
zugrunde zu legen. Dieser Grundsatz gilt allgemein (vgl. z.B. BGE 99 Ib 519 E.
1b; BGr, 29. Juni 2006, U 46/05 E. 1.1, www.bger.ch). Das Bundesgericht hat den
Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 29. Juli 2009 aufgehoben und diesem die
Sache zur Beurteilung der Beschwerde gegen die Verfügung der
Oberstaatsanwaltschaft zurückgewiesen – und zwar zur materiellen Behandlung (E.
2.4). Entgegen der diesem Entscheid angefügten Meinung der Kammerminderheit
bleibt damit kein Raum für einen erneuten Nichteintretensentscheid; abgesehen
davon würde ein zweites Rekursverfahren dem im kantonalen Recht vorgesehenen
zweistufigen Instanzenzug widersprechen (vgl. dazu etwa VGr, 16. Dezember 2009,
PB.2009.00029, E. 1.3.2, www.vgrzh.ch; Isabelle Häner in: Isabelle Häner/Markus
Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung,
Zürich etc. 2007, Art. 77 N. 4; ebenso Alfred Kölz/Jürg
Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 19 N. 88; zu allfälligen, hier nicht einschlägigen
Ausnahmen Bea Rotach Tomschin, Die Revision des Zürcher
Verwaltungsrechtspflegegesetzes, ZBl 98/1997, S. 433 ff., 444;
Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 91).

1.3 Da auch
die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt scheinen, kann auf die Beschwerde
grundsätzlich eingetreten werden. Nicht einzutreten ist auf sie insoweit, als
die Beschwerdeführenden beantragen, ihnen vollumfänglich Einsicht in die
Einstellungsverfügung vom 23. Oktober 2007 zu gewähren. Da nur Roland Nef bis
zu einem Sachentscheid gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft I vom
15. Dezember 2008 – soweit sie ihn belastete – rekurrierte, kann diese
Verfügung – soweit sie ihn und X schützte – im Beschwerdeverfahren nicht zu
seinem Nachteil abgeändert werden. Die Beschwerde ist daher nur in dem Mass
zulässig, als sie nicht über die Verfügung der Staatsanwaltschaft I vom
15. Dezember 2008 hinausgeht. 

1.4 Nach
Ansicht der Vorinstanz stehen einer Einsichtnahme in die Einstellungsverfügung
23. Oktober 2007 überwiegende Geheimhaltungsinteressen gegenüber. Um diese
Geheimhaltungsinteressen beurteilen zu können, hat das Verwaltungsgericht die
fragliche Einstellungsverfügung, deren (Nicht-)Herausgabe den Streitgegenstand
des vorliegenden Verfahrens konstituiert, angefordert. Um den Entscheid nicht
durch eine Öffnung der Akten vorwegzunehmen, musste der Beizug naturgemäss zur
vertraulichen Prüfung erfolgen (vgl. auch BGE 95 I 103 E. 2b sowie § 9
VRG). 

2.
 

2.1 Den
verfassungsrechtlichen Rahmen bilden vorliegend Art. 30 Abs. 3 und
Art. 16 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) sowie
Art. 17, 49 und 78 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar
2005 (KV, LS 101). Letztere verankern auf kantonaler Ebene das
Öffentlichkeitsprinzip und damit die grundsätzliche Zugänglichkeit amtlicher
Dokumente. Art. 17 KV gibt jeder Person das Recht auf Zugang zu amtlichen
Dokumenten, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen
entgegenstehen. Die Bestimmung begründet ein verfassungsmässiges
Individualrecht (vgl. Giovanni Biaggini in: Häner/Rüssli/Schwarzenbach,
Art. 17 N. 3). Wie sich aus den Übergangsbestimmungen ergibt, kann
das Grundrecht aus Art. 17 KV allerdings erst fünf Jahre nach Inkrafttreten
der Kantonsverfassung und damit ab dem 1. Januar 2011 geltend gemacht
werden (Art. 138 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 138
Abs. 2 und Art. 135 Abs. 1 KV). Art. 49 KV richtet sich an
die Behörden. Sie werden verpflichtet, von sich aus und auf Anfrage über ihre
Tätigkeit zu informieren, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private
Interessen entgegenstehen (vgl. Stefan Vogel in: Häner/Rüssli/Schwarzenbach,
Art. 49 N. 5). Art. 78 Abs. 1 KV schliesslich regelt die
Entscheidöffentlichkeit und bildet gegenüber Art. 49 KV, der die
Behördentransparenz allgemein thematisiert, eine Lex specialis. Gemäss der
Bestimmung sind Rechtspflegeentscheide auf angemessene Weise der Öffentlichkeit
zugänglich zu machen, wobei der Schutz der Persönlichkeit gewahrt bleibt. Wie
Art. 49 stellt auch Art. 78 KV eine an die Behörden gerichtete
Auftragsnorm dar. Ihre grundrechtliche Entsprechung finden die Bestimmungen in
Art. 17 KV (Vogel, Art. 78 N. 1 f.).

2.2 Der
Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips dient das Gesetz über die Information und
den Datenschutz. Mit dem Gesetz führt der Kanton Zürich den
Öffentlichkeitsgrundsatz ein und vollzieht insofern einen Systemwechsel. Ein
amtliches Dokument ist grundsätzlich öffentlich zugänglich (vgl. Weisung des
Regierungsrats vom 9. November 2005, ABl 2005, 1296). Anders als
Art. 17 KV knüpft das IDG nicht am Begriff des "amtlichen
Dokuments" an, sondern an jenem der "Information" (vgl. § 3
IDG).

2.3 Im
Anwendungsbereich des IDG ist zwischen aktiver Information einerseits und passiver
Information andererseits zu unterscheiden (vgl. die Erläuterungen des Regierungsrats
zur Verordnung über die Information und den Datenschutz vom 28. Mai 2008,
ABl 2008, 916 ff.). Während bei der aktiven Information die Behörden von
sich aus tätig werden, betrifft die passive Information Umstände, welche die
Behörden auf Gesuch hin bekannt geben oder zugänglich machen müssen; die
passive Information funktioniert insofern nach dem "Holprinzip" (vgl.
Vogel, Art. 49 N. 5; Isabelle Häner, Aktive Information und passives
Zugangsrecht, URP 2004, S. 3 ff.; für den Bund Luzius Mader, Das
Öffentlichkeitsgesetz des Bundes – Einführung in die Grundlagen, in: Bernhard
Ehrenzeller [Hrsg.], Das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes, St. Gallen
2006, S. 9 ff., 17).

2.4 Die
Information von Amtes ist im IDG unter dem Titel "Bekanntgabe von
Informationen" geregelt (§§ 14–19 IDG), unter dem auch die weiterhin
geltenden Regeln des mittlerweile abgelösten (kantonalen) Datenschutzgesetzes
vom 6. Juni 1993 (OS 52, 452 ff.) über die Bekanntgabe von
Personendaten festgehalten sind. Nach § 14 Abs. 1 IDG informiert das
öffentliche Organ von sich aus über seine Tätigkeiten von allgemeinem
Interesse. Die Information hat rasch, das heisst unmittelbar nach einem
Entscheid oder Ereignis, umfassend und sachlich zu erfolgen (ABl 2005, 1309).
Sind besondere Personendaten betroffen, erfolgt eine Information der
Öffentlichkeit gemäss § 17 Abs. 1 IDG nur, sofern eine hinreichend
bestimmte Regelung in einem formellen Gesetz dazu ermächtigt (lit. a), die
betroffene Person eingewilligt hat (lit. b) oder eine unmittelbar drohende
Gefahr für Leib und Leben eine Information notwendig macht (lit. c). Als
besondere Personendaten gelten Informationen, bei denen die besondere Gefahr
einer Persönlichkeitsverletzung besteht. Dies ist namentlich bei Informationen
über administrative oder strafrechtliche Verfolgungen oder Sanktionen der Fall
(vgl. § 3 unter "Besondere Personendaten" lit. a
Ziff. 4 IDG). Was die hinreichend bestimmte Regelung im Sinn von
lit. a betrifft, muss aus ihr "klar hervorgehen, dass besondere
Personendaten bekannt gegeben werden dürfen" und wer deren Empfänger ist
(ABl 2005, 1313).

2.5 Die
passive Information ist in §§ 20–29 IDG normiert. Nach § 20
Abs. 1 IDG hat jede Person Anspruch auf Zugang zu den bei einem
öffentlichen Organ vorhandenen Informationen. Das öffentliche Organ verweigert
die Bekanntgabe von Informationen ganz oder teilweise, sofern eine rechtliche
Bestimmung oder ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse
entgegenstehen (§ 23 Abs. 1 IDG). Ein privates Interesse liegt
insbesondere vor, wenn durch die Bekanntgabe der Information die Privatsphäre
Dritter beeinträchtigt wird (§ 23 Abs. 2 IDG). Beschlägt ein Gesuch
besondere Personendaten, lehnt das öffentliche Organ dieses ab, sofern die
betroffenen Dritten dem Zugang nicht ausdrücklich zustimmen (§ 26
Abs. 2 IDG). 

2.6 Gemäss der
Weisung des Regierungsrats vom 9. November 2005 sollen im IDG die Normen
über den Informationszugang einerseits und über die Bekanntgabe von Personendaten
andererseits "nicht einfach parallel nebeneinander stehen und womöglich gar
noch gegenseitig aufeinander verweisen". Vielmehr enthalte das IDG
"ein Gefüge von Regelungen", das die verschiedenen Fälle von
Informationsweitergaben erfasse (ABl 2005, 1312). Entsprechend ist in der
Praxis zwischen aktiver und passiver Information und den jeweiligen
Voraussetzungen zu differenzieren. Für den Anspruch auf Zugang ist dabei insbesondere
zu berücksichtigen, dass das kantonale Recht dem betroffenen Dritten in § 26
Abs. 2 IDG ein eigentliches Vetorecht zugesteht, sofern Einsicht in
besondere Personendaten begehrt wird.

2.7 Die
Staatsanwaltschaft I ist in ihrer Verfügung vom 15. Dezember 2008
davon ausgegangen, im Bereich der aktiven Information tätig zu sein. So verwies
sie zur Begründung der Herausgabe auf Art. 49 KV sowie § 14
Abs. 1 IDG, welche für die öffentlichen Organe eine Informationspflicht
festlegen würden. Da Roland Nef wie auch seine ehemalige Lebensgefährtin die
Zustimmung für eine Information der Öffentlichkeit verweigert hätten, sei zu
prüfen, ob eine Veröffentlichung der Einstellungsverfügung – wie in § 17
Abs. 1 lit. a IDG vorgesehen – gestützt auf eine hinreichend
bestimmte Regelung in einem formellen Gesetz möglich sei. 

2.8 Dieser
Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Einstellungsverfügung gegen Roland
Nef erging am 23. Oktober 2007. Ein erstes Gesuch um Einsicht in die
Verfügung wurde am 18. Juli 2008 eingereicht. Darauf ordnete die
Staatsanwaltschaft I am 15. Dezember 2008 die Herausgabe der
Verfügung an vier Journalisten an. Zwischen Einstellungsverfügung und geplanter
Publikation vergingen demnach über zwölf Monate. Von einer raschen Information
der Öffentlichkeit, wie sie geboten ist, kann deshalb nicht die Rede sein.
Zudem ist offensichtlich, dass der Anstoss für die geplante selektive Herausgabe
der Einstellungsverfügung von den um Einsicht ersuchenden Medien kam. Es kann daher
nicht gesagt werden, die Staatsanwaltschaft I habe von sich aus
informiert, wie dies § 14 Abs. 1 IDG vorschreibt. Folglich sind die
Bestimmungen über die aktive Information nicht einschlägig. 

2.9 Darüber
hinaus ist fraglich, ob die von der Staatsanwaltschaft I für eine aktive
Information herangezogenen Art. 6 Abs. 1 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) respektive Art. 30 Abs. 3
BV eine hinreichend bestimmte Regelung darstellen, wie sie § 17 Abs. 1
lit. a IDG bei besonderen Personendaten verlangt. Die beiden Bestimmungen
schreiben lediglich die Öffentlichkeit der Urteilsverkündung (Art. 6
Abs. 1 EMRK) beziehungsweise von Urteilsverkündung und Gerichtsverhandlung
(Art. 30 Abs. 3 BV) vor. Einstellungsverfügungen werden dagegen nicht
genannt. Zudem lassen beide Bestimmungen Ausnahmen zu.

3.
 

3.1 Nach dem
Gesagten lässt sich eine Herausgabe der Einstellungsverfügung nicht auf die
Bestimmungen über die aktive Information gemäss IDG stützen. Ein Einsichtsgesuch
wiederum scheitert am Vetorecht der Betroffenen nach § 26 Abs. 2 IDG.
Auf einem anderen Blatt steht, ob die Bestimmungen des kantonalen Rechts mit
den Vorgaben des Bundesrechts vereinbar sind.

3.2 Art. 16
Abs. 1 BV garantiert die Informationsfreiheit. Das Recht auf freie
Informationsbeschaffung ist allerdings auf Quellen beschränkt, die allgemein
zugänglich sind (Art. 16 Abs. 3 BV). Mit dem Erfordernis der
Allgemeinzugänglichkeit werden der Schutzbereich und damit Reichweite und
praktische Bedeutung des Grundrechts wesentlich eingeschränkt. Ein Eingriff in
das Grundrecht besteht erst, wenn die Rechtsordnung die Allgemeinzugänglichkeit
der in Frage stehenden Informationsquelle anerkennt, wodurch die
Informationsfreiheit einem allgemeinen Gesetzesvorbehalt unterstellt wird (Giovanni
Biaggini, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007,
Art. 16 N. 10; Jörg Paul Müller/Markus Schefer, Grundrechte in der
Schweiz, 4. A., Bern 2008, S. 523; Roberto Peduzzi, Meinungs-
und Medienfreiheit in der Schweiz, Zürich etc. 2004, S. 214 f.).
Als allgemein zugänglich gelten gemäss Art. 30 Abs. 3 BV sowie
Art. 6 Abs. 1 EMRK Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung. Die
Bestimmung konkretisiert insofern die Informationsfreiheit für den Bereich
gerichtlicher Verfahren (Müller/Schefer, S. 965; Peduzzi,
S. 218 f.; Hans Wiprächtiger, Justiz und Medien – Erwartungen des
Richters [Das Verhältnis zwischen Justiz und Medien] in: Marianne Heer/Adrian Urwyler
[Hrsg.], Justiz und Öffentlichkeit, Bern 2007, S. 39 ff., 40 f.;
vgl. auch BGE 127 I 145 E. 4c/aa).

3.3 Verhandlungs-
und Entscheidöffentlichkeit nach Art. 30 Abs. 3 BV bedeuten eine Absage
an jegliche Form der Kabinettsjustiz. Die Ausübung staatlicher Macht ist nur
insoweit legitim, als sie öffentlicher Kritik zugänglich ist. Dies gilt nicht
nur für Parlament und Exekutive, sondern auch für die Justiz. Die Gesellschaft
soll Kenntnis erhalten können, wie die Rechtspflege ausgeübt wird.
Verhandlungs- und Entscheidöffentlichkeit sorgen deshalb für Transparenz in der
Rechtspflege, was eine demokratische Kontrolle erst ermöglicht; an ihnen
besteht insofern auch ein öffentliches Interesse (BGE 124 IV 234 E. 3b, 133 I
106 E. 8.1; Müller/Schefer, S. 964; Gerold Steinmann in: Bernhard
Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar,
2. A., Zürich etc. 2008, Art. 30 N. 37). Ohne
Gerichtsöffentlichkeit sind Spekulationen, ob die Justiz einzelne Prozessparteien
ungebührlich benachteiligt oder privilegiert, unvermeidlich; Kritik an
einseitiger oder rechtsstaatlich fragwürdiger Ermittlungstätigkeit,
mangelhafter Verfahrensleitung oder personellen Verstrickungen bleibt ausgeschlossen.
Gleichzeitig fördert die Gerichtsöffentlichkeit für Private auch Unangenehmes
zu Tage. Sie liegt daher nicht immer im Interesse der Verfahrensbeteiligten
(vgl. Franz Zeller, Gerichtsöffentlichkeit als Quelle der Medienberichterstattung,
MediaLex 2003, S. 15 ff., 16 f.). 

3.4 Die öffentliche Urteilsverkündung
im Sinn einer Publikums- und Medienöffentlichkeit ist als Teilgehalt von
Art. 30 Abs. 3 BV primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte
von Bedeutung (Biaggini, Art. 30 N. 18; Steinmann, Art. 30
N. 37; Zeller, S. 19 ff.).
Den Medien kommt dabei die Rolle des Bindeglieds zwischen Justiz
und Bevölkerung zu. Da nicht jedermann jederzeit an beliebigen
Gerichtsverhandlungen teilnehmen kann, machen die Medien mit ihrer
Berichterstattung die Tätigkeit der Justiz einem grösseren Publikum zugänglich.
Die Gerichtsberichterstattung dient damit einer verlängerten bzw. mittelbaren
Gerichtsöffentlichkeit, und in diesem Sinn besteht an ihr ein erhebliches
öffentliches Interesse (vgl. BGE 129 III 529 E. 3.2).

3.5 Art. 30
Abs. 3 BV erfasst grundsätzlich Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung
und damit nur bestimmte Ausschnitte des Verfahrens. Nicht erfasst sind das
Untersuchungsverfahren im Strafprozess oder die Urteilsberatung. Im hier interessierenden
Bereich des Strafrechts beschränkt sich der Anspruch auf öffentliche
Urteilsverkündigung aber nicht auf Entscheide über strafrechtliche Anklagen. In
begründeten Fällen kann die Öffentlichkeit durchaus ein legitimes Interesse an
der Klärung der Frage haben, weshalb es zu nichtgerichtlichen
Verfahrenserledigungen ohne Straffolgen durch Sach- und Prozessentscheide
kommt. Vom Anspruch auf öffentliche Urteilsverkündung wird daher grundsätzlich
auch die Verfahrenserledigung durch Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen
erfasst (vgl. BGE 134 I 286 E. 6). Gemäss Bundesgericht kann sich ein
Informationsbedürfnis insbesondere bei systematischen bzw. auffällig häufigen
Verfahrenserledigungen durch Ermittlungs- und Untersuchungsbehörden bzw.
Staatsanwaltschaften aufdrängen (a.a.O., E. 6.3). Eine allzu rigide
formale Unterscheidung zwischen materiellen Straferkenntnissen und
Verfahrenserledigungen trägt nach Ansicht des Bundesgerichts dem Zweck von
Art. 30 Abs. 3 BV nicht ausreichend Rechnung (a.a.O., E. 6.4). 

3.6 Das
Bundesgericht knüpft das Einsichtsrecht bei Verfahrenserledigungen an verschiedene
Voraussetzungen (kritisch zum dogmatischen Ansatz des Bundesgerichts Stephan
Brunner, Einsichtnahme in Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen bei
Strafverfahren, Urteil des Bundesgerichts vom 2. April 2008 [1C_302/2007],
medialex 2008, S. 144 ff.). Nicht verfahrensbeteiligte Dritte müssen
ein schutzwürdiges Informationsinteresse nachweisen. Ihr Informationsinteresse
ist zudem im Sinn des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit gegen allfällige
besondere Geheimhaltungsinteressen der Justizbehörden oder von mitbetroffenen
Dritten abzuwägen. Durch die Einsichtnahme darf namentlich die
Funktionsfähigkeit der Strafjustiz nicht gefährdet werden. Bei
entgegenstehenden privaten oder öffentlichen Interessen ist allerdings zu
prüfen, ob diesen nicht durch Kürzung oder Anonymisierung ausreichend Rechnung getragen
werden kann. Jegliche Information aus diesem Bereich der Justiztätigkeit von
vornherein völlig auszuschliessen, hiesse für das Bundesgericht demgegenüber,
rechtsstaatlich unzulässige Reservate möglicher behördlicher Willkür oder
intransparenter "Geheimjustiz" zu öffnen (BGE 134 I 286 E. 6.3;
siehe auch BGE 133 I 106 E. 8.1). 

3.7 Der
Anspruch auf Einsicht gemäss Art. 30 Abs. 3 BV umfasst damit im
Bereich des Strafrechts Urteile, Strafverfügungen sowie Verfahrenserledigungen
ohne Straffolgen. Voraussetzungen respektive Schranken der Einsichtsnahme
variieren indes. Von der öffentlichen Verkündung gerichtlicher Urteile darf nur
in Ausnahmefällen abgesehen werden (vgl. Biaggini, Art. 30 N. 21;
Steinmann, Art. 30 N. 40; Müller/Schefer, S. 978; Martin Kayser,
Die öffentliche Urteilsverkündung in der künftigen Schweizer Zivil- bzw. Strafprozessordnung,
in: Benjamin Schindler/Regula Schlauri [Hrsg.], Auf dem Weg zu einem einheitlichen
Verfahren, Zürich 2001, S. 47 ff., 60 f.). Im Übrigen ist dem
berechtigten Interesse der Privaten am Persönlichkeits- und Datenschutz mit der
Anonymisierung des Urteils Rechnung zu tragen (BGE 133 I 106 E. 8.3). Bei
Strafverfügungen scheint das Bundesgericht das Einsichtsrecht hingegen von
bestimmten Voraussetzungen abhängig zu machen. Die Person, die Einsicht in eine
Strafverfügung verlangt, hat ein berechtigtes Interesse darzulegen (BGE 124 IV
234 E. 3d). Gleichzeitig sind gemäss Bundesgericht an behördliche
Einschränkungen des Einsichtsrechts strenge Massstäbe anzulegen. Es soll genügen,
wenn der Gesuchsteller ein ernsthaftes Interesse an der Kenntnisnahme glaubhaft
macht (a.a.O.; so auch BGE 134 I 286 E. 5.1; BGr, 1. September 2006,
1P.298.2006 E. 2.2, www.bger.ch). Auch bei Verfahrenserledigungen ergibt
sich aus Art. 30 Abs. 3 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK kein
pauschaler und unbeschränkter Anspruch von nicht verfahrensbeteiligten Dritten,
in Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen Einsicht zu nehmen. Das
Einsichtsrecht wird vom Bundesgericht davon abhängig gemacht, dass der Gesuchsteller
ein schutzwürdiges Informationsinteresse nachweisen kann und keine überwiegenden
öffentlichen oder privaten Interessen der beantragten Einsichtnahme entgegenstehen
(BGE 134 I 286 E. 6.5 und 6.6).

3.8 Innerhalb
der Verfahrenserledigungen lassen sich der bundesgerichtlichen Praxis keine
weiteren Differenzierungen entnehmen. Allerdings ist offensichtlich, dass das
Bundesgericht bei seinem Entscheid vom 2. April 2008 (BGE 134 I 286) nicht
wie hier eine Verfahrenseinstellung aufgrund von Art. 53 des Strafgesetzbuchs
(StGB, SR 311.0) vor Augen gehabt hat. So führt das Gericht in jenem
Entscheid aus, eine Verfahrenserledigung durch Einstellungs- bzw.
Nichtanhandnahmeverfügung erfolge grundsätzlich aufgrund eines Prozesshindernisses
oder aber, wenn im Hinblick auf eine gerichtliche Beurteilung mit grosser
Wahrscheinlichkeit ein Freispruch mangels Beweisen oder Strafbarkeit erfolgen
würde (BGE 134 I 286 E. 6.2). Auslöser für das dem Entscheid vom
2. April 2008 zugrunde liegende Einsichtsgesuch bildete nach den Vorbringen
des gesuchstellenden "Vereins gegen Tierfabriken" der Umstand, dass
verschiedene Anzeigen gegen den Inhaber einer Pferdehandlung wegen Verstosses
gegen tierschutzgesetzliche Vorschriften "auf dubiose Weise allesamt im
Sand verlaufen" respektive "sang- und klanglos" eingestellt
worden waren (siehe BGr, 2. April 2008, 1C_302/2007 E. 3, www.bger.ch
[die Erwägung ist in BGE 134 I 286 nicht wiedergegeben]). 

3.9 Art. 53
StGB zielt auf eine andere Konstellation. Nach Art. 53 StGB sieht die
zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht
oder einer Bestrafung ab, sofern der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren
Anstrengungen unternommen hat, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen,
und weiter die Voraussetzungen für die bedingte Strafe erfüllt (lit. a)
und das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der
Strafverfolgung gering sind (lit. b). Die Wiedergutmachung dient in erster
Linie dem Opfer, dem oft mehr am Ersatz des Schadens als an einer Bestrafung des
Täters liegt. Im Idealfall akzeptiert der Geschädigte die Wiedergutmachung, indem
er erklärt, an einer Bestrafung des Beschuldigten kein Interesse mehr zu haben;
die Zustimmung des Geschädigten ist allerdings nicht zwingend (Franz Riklin,
Basler Kommentar, 2007, Art. 53 StGB N. 16; BGE 135 IV 12
E. 3.4.1). Die Wiedergutmachung zeitigt dabei je nach Verfahrensstadium
unterschiedliche Wirkung. Wird das Unrecht umgehend ausgeglichen, kann die
Untersuchungsbehörde von einer Strafverfolgung absehen. Ist die Strafverfolgung
bereits im Gang, kann die Staatsanwaltschaft das Verfahren einstellen oder von
einer Überweisung an das Gericht absehen. Sind die Voraussetzungen der
Wiedergutmachung erst im Gerichtsverfahren gegeben, steht dem Gericht nur noch
der Schuldspruch bei gleichzeitigem Strafverzicht offen (BGE 135 IV 27
E. 2.3).

Indem der Geschädigte regelmässig sein Desinteresse erklärt,
unterscheidet sich eine Verfahrenseinstellung nach Art. 53 StGB von einem
(behaupteten) Sachverhalt, wie er dem Entscheid des Bundesgerichts vom 2. April
2008 (BGE 134 I 286) zugrunde lag. Die Einstellung erfolgt im Anwendungsbereich
von Art. 53 StGB gerade nicht "sang- und klanglos", sondern meist
mit Zustimmung des Geschädigten. Aus dem Desinteresse des Geschädigten lässt
sich indes nicht schliessen, eine Verfahrenseinstellung aufgrund von Art. 53
StGB sei generell vom Anwendungsbereich von Art. 30 Abs. 3 BV
auszuklammern. Auch Art. 53 StGB stellt das Verfahren nicht in das
Belieben der Parteien; die Einstellung bedarf der Approbation der Behörden. Es
geht deshalb nicht, innerhalb des Justizwesens einen eigentlichen Geheimbereich
zu schaffen. Zudem liegen dem Einsichtsgesuch des "Vereins gegen
Tierfabriken" ähnliche Überlegungen zugrunde wie dem Gesuch der Beschwerdeführenden
im vorliegenden Fall. Beiden Einsichtsgesuchen ist gemeinsam, dass die Korrektheit
der jeweiligen Verfahrenseinstellung in Zweifel gezogen wird. So bringen die Beschwerdeführenden
vorliegend vor, es stehe der Vorwurf im Raum, Roland Nef habe aufgrund seiner damals
bevorstehenden Wahl zum Armeechef eine Sonderbehandlung erfahren.

Eine Wiedergutmachung nach Art. 53 StGB setzt daneben
voraus, dass der Beschuldigte die Normverletzung anerkennt (BGr, 13. Mai
2008, 6B_152/2007, E. 5.2.3, www.bger.ch; BGE 135 IV 12 E. 3.5.3;
anders Riklin, Art. 53 N. 18). Auch diesbezüglich besteht eine
Differenz zu den vom Bundesgericht genannten Konstellationen der Verfahrenseinstellung
mangels Beweisen oder aufgrund eines Prozesshindernisses. Das Eingeständnis des
Beschuldigten spricht dabei freilich für eine Einsichtnahme in die Verfügung.
Die Eigenheiten einer Verfahrenseinstellung nach Art. 53 StGB legen aber
immerhin den Schluss nahe, an ein entsprechendes Einsichtsgesuch strenge
Massstäbe anzulegen. Den unterschiedlichen Gründen für eine
Verfahrenserledigung ist folglich im Rahmen der Abwägung der auf dem Spiel
stehenden Interessen Rechnung zu tragen. Einen gänzlichen Ausschluss des Einsichtsrechts
bei Verfahrenserledigungen gestützt auf Art. 53 StGB vermögen die Unterschiede
aber nicht zu rechtfertigen. 

3.10 Aus dem
Gesagten ergibt sich, dass Art. 30 Abs. 3 BV nicht
verfahrensbeteiligten Dritten unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch
auf Einsicht in eine Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft verleiht.
§ 26 Abs. 2 IDG, der eine Einsicht in besondere Personendaten von der
Zustimmung der Betroffenen abhängig macht, erweist sich insofern als verfassungswidrig.
Der Bestimmung muss deshalb hier, wie sich zeigen wird, die Anwendung versagt
bleiben. 

4.  

4.1 Gemäss
Bundesgericht ist die Einsichtnahme in eine Einstellungsverfügung bei nicht
verfahrensbeteiligten Dritten von einem schutzwürdigen Informationsinteresse
abhängig zu machen (BGE 134 I 286 E. 6.6). Diese erste Hürde erscheint
dabei als eigentliche Zugangsvoraussetzung. Seinen Ursprung hat der verlangte
Nachweis schutzwürdiger Informationsinteressen in der Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum Akteneinsichtsrecht bei abgeschlossenen Verfahren gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV (vgl. Brunner, S. 145). Bei abgeschlossenen
Verfahren ist das Einsichtsrecht davon abhängig, dass der Gesuchsteller ein
besonderes schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann (siehe BGE 95
I 103 E. 2a). Das Interesse kann sich aus der Betroffenheit in einem
spezifischen Freiheitsrecht oder aus einer sonstigen besonderen Sachnähe
ergeben (vgl. BGE 129 I 249 E. 3; Steinmann, Art. 29 N. 29). Ein
blosses Glaubhaftmachen schützwürdiger Interessen genügt darüber hinaus bei Gesuchen
um Einsicht in Strafverfügungen (siehe BGE 124 IV 234 E. 3d; BGr,
1. September 2006, 1P.298/2006, E. 2.2, www.bger.ch). Es ist daher
davon auszugehen, dass es auch bei Einsichtsgesuchen betreffend
Einstellungsverfügungen ausreicht, wenn schützwürdige Informationsinteressen
glaubhaft erscheinen. Dies entbindet das Gericht von der Aufgabe zu prüfen, ob
die Einstellungsverfügung auf die von den Gesuchstellern im Zusammenhang mit
der Strafuntersuchung gegen Roland Nef aufgeworfenen Fragen tatsächlich eine
Antwort gibt. 

4.2 In einem
zweiten Schritt sind gemäss Bundesgericht die glaubhaft erscheinenden Informationsinteressen
gegen allfällige besondere Geheimhaltungsinteressen der Justizbehörden oder
Dritter abzuwägen (BGE 134 I 286 E. 6.6). Damit legt das Bundesgericht
fest, welche spezifischen Interessen eine Beschränkung des Zugangsrechts und
damit eine Einschränkung des Grundrechtsanspruchs zu rechtfertigen vermögen.
Für die entsprechende Interessenabwägung ist dabei auf den Inhalt der
Einstellungsverfügung abzustellen (vgl. BGE 95 I 103 E. 2b). Das
Gericht hat deshalb die Einstellungsverfügung beigezogen. Diesem Vorgehen
haftet der Makel an, dass dem Gericht bekannt wird, was einer Prozesspartei
unbekannt bleibt. Zugleich ist das Gericht durch den Beizug hinsichtlich des
behaupteten Geheimhaltungsinteresses nicht auf die Angaben der Vorinstanz
angewiesen, sondern kann dieses selber beurteilen. Der Beizug liegt deshalb im
Interesse der Gesuchsteller (vgl. BGE 95 I 103 E. 2b). 

4.3 Was das
schützwürdige Informationsinteresse betrifft, hatte Dominique Strebel in seinem
Gesuch um Einsichtnahme vom 18. Juli 2008 geltend gemacht, ein
Strafverfahren gegen einen amtierenden Armeechef sei unstreitbar von
öffentlichem Interesse. Ein Armeechef müsse allenfalls unter hohem Druck
wichtige Entscheide fällen und eine entsprechende Persönlichkeit mitbringen.
Weiter sei das Strafverfahren während eines laufenden Wahlverfahrens
eingestellt worden; die Öffentlichkeit habe ein Interesse daran, zu wissen, aus
welchen Gründen dies geschehen sei. Nur so könne eine demokratische Kontrolle
der Justiz und der Wahlbehörde ausgeübt werden. Alex Baur brachte in seinem Gesuch
vom 22. August 2008 unter anderem vor, die Einstellungsverfügung habe bei
der Wahl Roland Nefs und dessen Rücktritt eine entscheidende Bedeutung gehabt.
Die Wahl des Armeechefs als Garanten der öffentlichen Sicherheit sei von höchstem
Interesse. 

In der Beschwerde vom 29. Mai 2009 bringen die
Beschwerdeführenden vor, bereits der Umstand, dass gegen den Armeechef vor
seiner Wahl ein Strafverfahren geführt worden sei, begründe ein
Informationsinteresse. Als Stichworte hierzu werden genannt: "Sicherheit
des Landes, Person der Zeitgeschichte, Informationsbedürfnis der
Öffentlichkeit, Strafbedürfnis der Allgemeinheit". Entscheidend bzw.
gewichtiger sei allerdings das Interesse an der Transparenz der Rechtspflege.
Hierzu stellten sich verschiedene Fragen, so, ob "eine Person der
Zeitgeschichte eine Sonderbehandlung erfahren" habe, weiter, welche Voraussetzungen
erfüllt sein müssten, "dass in einem nicht leichten Fall von Stalking das
Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering
sind", und schliesslich, ob sich das Institut der Wiedergutmachung gemäss
Art. 53 StGB bewähre oder nicht viel mehr zu einer Bevorzugung
wohlhabender Täter führe. Die Verfahrenserledigung erscheine aufgrund der
Schwere der Delikte, der Berufung auf Art. 53 StGB, der Prominenz Roland
Nefs sowie des seinerzeit laufenden Verfahrens um die Neubesetzung des Postens
des Armeechefs als "äusserst auffällig".

4.4 Das von
den Beschwerdeführenden geltend gemacht Informationsinteresse beschlägt demnach
im Wesentlichen zwei Themenkreise, die ihrerseits zusammenhängen: Zum einen
geht es um die Bedeutung des Strafverfahrens gegen Roland Nef in Zusammenhang
mit dessen Wahl und späterem Rücktritt als Armeechef, zum andern um die
Hintergründe und Umstände der Verfahreneinstellung durch die
Staatsanwaltschaft I. Der erste Aspekt betrifft das Verhalten der
Bundesbehörden, der zweite hauptsächlich jenes der Staatsanwaltschaft I
des Kantons Zürich. Die beiden Aspekte sind nachfolgend zu vertiefen. 

5.
 

5.1 Der Chef
der Armee ist dem Vorsteher des Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz
und Sport (VBS) direkt unterstellt. Er ist für die Entwicklung und Führung der
Armee verantwortlich. Er führt die beiden Teilstreitkräfte Heer und Luftwaffe,
die Höhere Kaderausbildung und den Generalstab und verfügt hierzu über einen
persönlichen Stab. Seine Wahl erfolgt durch den Bundesrat (vgl. Armeeleitbild
XXI, S. 54 f.). In der Verfassung ist der Chef der Armee nicht
erwähnt. Diese regelt einzig die Zuständigkeit der Bundesversammlung zur Wahl
des Generals (Art. 168 BV). Die Wahl des Generals erfolgt, wenn ein
grösseres Truppenaufgebot für den Aktivdienst vorgesehen oder erlassen ist
(Art. 85 Abs. 1 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 [MG, SR
510.10]). Bis dahin regelt der Bundesrat den Oberbefehl für die Armee
(Art. 85 Abs. 2 MG), wobei er diese Kompetenz der Gruppe Verteidigung
des VBS übertragen hat (Art. 10 Abs. 3 der Organisationsverordnung
vom 13. Dezember 1999 über das Eidgenössische Departement für Verteidigung,
Bevölkerungsschutz und Sport, SR 172.214.1; vgl. Hansjörg Meyer in: Ehrenzeller
et al. [Hrsg.], Art. 58 N. 24). 

5.2 Stellung,
Bedeutung und Funktion des Armeechefs bringen es mit sich, dass nicht nur an
seiner Person (vgl. zur Figur der absoluten bzw. relativen Person der Zeitgeschichte
etwa BGE 127 III 481 E. 2c/bb), sondern auch den Umständen seiner Wahl ein
gewichtiges Informationsinteresse der Öffentlichkeit besteht. Vieles ist dabei
mittlerweile bekannt (vgl. den Bericht der Geschäftsprüfungskommission des
Nationalrates [GPK-N] vom 28. November 2008, Umstände der Ernennung von
Roland Nef zum Chef der Armee, BBl 2009, 3425 ff., 3434 ff.). Bei der
Fülle von Informationen, welche die GPK-N zutage gefördert hat, ist ihr die
Einsicht in die Einstellungsverfügung vom 23. Oktober 2007 allerdings
verwehrt geblieben (vgl. GPK-N, BBl 2009, 3433). 

Die GPK-N hatte Oberstaatsanwaltschaft mit Schreiben vom
21. Oktober 2008 ersucht, ihr in geeigneter Form und unter strikter
Wahrung der Vertraulichkeit sensibler Informationen Einsicht in die Akten des
abgeschlossenen Strafverfahrens gegen Roland Nef zu gewähren. Sie machte im
Wesentlichen geltend, eine hinreichende Beurteilung der Umstände, die zur Wahl
von Roland Nef geführt hätten, sei ohne Einsicht in die Strafakten nicht möglich.
Sie sei nicht an der Art der Durchführung der Strafuntersuchung interessiert,
sondern an der Frage, wieweit die in der Öffentlichkeit geäusserten Vorwürfe
gegen Roland Nef, die seine Eignung als Chef der Armee in Frage stellten und
schliesslich zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hätten, einen
realen Hintergrund aufwiesen. Es bestehe "ein erhebliches Interesse an der
Beantwortung der Frage, ob tatsächlich ein Risiko für die Sicherheit der
Schweiz bestanden haben könnte" (a.a.O.).

Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich händigte der
GPK-N in der Folge lediglich drei Aktenstücke aus der Strafuntersuchung in
Kopie aus. Sie begründete dies unter anderem damit, die Frage, ob allenfalls
ein Risiko für die Sicherheit der Schweiz bestanden haben könnte, hänge nur am
Rande mit der Klärung der Hintergründe der Wahl zusammen. Der Zugang zu den
übrigen Akten des eingestellten Strafverfahrens sei deshalb für die Wahrung der
Oberaufsicht nicht notwendig. Detailkenntnisse über die Art und Weise der
einzelnen vorgeworfenen Handlungen seien für die Beurteilung der Frage des Sicherheitsrisikos
wenig hilfreich und lieferten zur Beantwortung der Sicherheitsfrage kaum Antworten,
zumal die Kommission auch nicht dargetan habe, inwiefern Erkenntnisse aus den Akten
zur Beantwortung dieser Frage dienlich sein könnten (GPK-N, BBl 2009, 3433).

5.3 Nicht nur
der GPK-N fehlten genauere Kenntnisse über den Inhalt des Strafverfahrens gegen
Roland Nef. Aus dem Bericht der GPK-N ergibt sich, dass weder Bundesrat Samuel
Schmid noch die für Beurteilung des Sicherheitsrisikos zuständige Fachstelle
Personensicherheitsprüfung (PSP) noch die Abteilung für Informations- und
Objektsicherheit
Einsicht in die Verfahrensakten genommen haben. Letztere beide hätten
hierzu immerhin die Möglichkeit gehabt. Sie verzichteten am 2. August 2007
jedoch darauf – angeblich, weil sie das Ende des Verfahrens abwarten wollten
(vgl. GPK-N, BBl 2009, 3447 f.). 

Nachdem Roland Nef seine Ermächtigung zur Einholung von
Auskünften am 29. November 2007 widerrufen hatte, versuchte die Fachstelle
PSP das Versäumnis im Rahmen einer persönlichen Befragung vom 13. Dezember
2007 zu korrigieren, indem Roland Nef verpflichtet wurde, Bundesrat Samuel
Schmid vollumfänglich über den Inhalt des Strafverfahrens zu informieren.
Damit, so hat die GPK-N festgehalten, überliess es die Fachstelle PSP dem
Ermessen Roland Nefs, ob und inwieweit er Samuel Schmid tatsächlich informierte
(vgl. GPK-N, BBl 2009, 3473). Bundesrat Samuel Schmid hatte seinerseits keine Kenntnis
von der internen endgültigen Risikoanalyse der Fachstelle. Er wusste weder,
dass die Fachstelle keine Kenntnis vom Inhalt des Strafverfahrens hatte, noch
war ihm bekannt, dass Roland Nef seine Ermächtigung zur Einsichtnahme
zurückgezogen hatte. Die positive Risikoverfügung der Fachstelle PSP war nach
Meinung der GPK-N schliesslich geeignet, bei Bundesrat Samuel Schmid den
Eindruck zu verstärken, am Verfahren gegen Roland Nef sei nichts dran (BBl
2009, 3475). Roland Nef seinerseits hat, so die GPK-N, "alles getan, um
die Hintergründe der Strafverfolgung zu verharmlosen" (BBl 2009,
3469). Unter anderem unterzeichnete er eine Bestätigung, dass er Bundesrat
Samuel Schmid vollumfänglich über das eingestellte Verfahren orientiert habe
(BBl 2009, 3451).

5.4 Das
Strafverfahren bildete demnach den blinden Fleck im Zusammenhang mit der Wahl
Roland Nefs zum Armeechef. Mit Recht ist die GPK-N zum Schluss gekommen, das
öffentliche Interesse hätte es von den zuständigen Stellen verlangt, die
Hintergründe des Strafverfahrens zumindest in groben Umrissen auszuleuchten
(BBl 2009, 3478). Dies haben sie jedoch aus unterschiedlichen Gründen
unterlassen. 

5.5 Die
Unkenntnis dauert bis heute an. Was zum Strafverfahren bekannt ist, stützt sich
weitgehend auf die von der "SonntagsZeitung" publik gemachte
Strafanzeige von Roland Nef ehemaliger Lebenspartnerin (SonntagsZeitung, 20. Juli 2008,
S. 1 "Akte Roland Nef: Darum hat ihn seine Ex-Partnerin
angezeigt", S. 3, "Das Stalking-Protokoll"). Roland Nef hat
darauf verzichtet, seine Sicht der Ereignisse darzulegen. Zum einen verwies er
auf ein mit der Anzeigeerstatterin abgeschlossenes Stillschweigeabkommen, zum
andern hielt er fest, es handle sich um eine Privatsache ohne Zusammenhang mit
seinem Amt. Allerdings räumte er ein, nicht immer vernünftig gehandelt zu haben
(vgl. GPK-N, BBl 2009, 3456). Auch wenn die Verfahrenseinstellung gestützt auf
Art. 53 StGB darauf schliessen lässt, dass zumindest ein Teil der Vorwürfe
zutrifft, bedeutet dies, dass die Informationen der Öffentlichkeit über eine
Angelegenheit, die dem Chef der Schweizer Armee sein Amt kostete und die
überdies im Zusammenhang mit dem Rücktritt von Bundesrat Samuel Schmid steht,
grösstenteils allein auf den Aussagen der Anzeigeerstatterin basieren. 

5.6 Nach wie
vor steht auch die Frage im Raum, ob die Fachstelle PSP in Kenntnis der Details
des Strafverfahrens oder zumindest der Einstellungsverfügung zu Gunsten Roland
Nefs eine positive Risikoverfügung ausgestellt hätte. Dieselbe Frage – wie
hätten die Behörden in Kenntnis der Tatsachen gehandelt – stellt sich auch beim
Entscheid von Samuel Schmid, Roland Nef dem Gesamtbundesrat als Chef der Armee
vorzuschlagen, sowie bei der Ernennung Roland Nefs zum Armeechef durch den
Gesamtbundesrat. Abgesehen von derartigen kontrafaktischen Fragestellungen ist
aber vor allem unklar, ob Roland Nef überhaupt zum Chef der Armee hätte gewählt
werden dürfen. Die GPK-N hat hierzu im Anschluss an die Darstellung des
einschlägigen Rechts ausgeführt (BBl 2009, 3478):

"Mangels Einsicht in die Untersuchungsakten der zuständigen
Strafverfolgungsbehörde konnte die GPK-N nicht überprüfen, inwiefern die
konkrete Aktenlage Rückschlüsse auf allfällige Eignungsdefizite von Roland Nef
erlaubt hätte, die im Lichte der angestrebten Funktion und des Erfordernisses
des guten Leumunds von Belang gewesen wären, oder inwieweit die mutmasslichen
Handlungen von Roland Nef zu einem Sicherheitsrisiko hätten führen
können."

 

5.7 Entgegen
der Ansicht der Vorinstanz ist der Inhalt der Einstellungsverfügung für die
Beurteilung von Wahl und Absetzung Roland Nefs als Chef der Armee deshalb sehr
wohl von Bedeutung. Ein schützwürdiges Informationsinteresse der Gesuchsteller
erscheint folglich als glaubhaft.

6.
 

6.1 In der
Öffentlichkeit ist im Fall Roland Nef nicht nur das Verhalten der Bundesbehörden
diskutiert worden. Auch das Vorgehen der Staatsanwaltschaft I des Kantons
Zürich im Zusammenhang mit der Einstellung des Strafverfahrens bildete
Gegenstand kontroverser Debatten. Stellt man auf den Bericht der
Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats ab, fällt auf, dass nach Aussage
Roland Nefs die Staatsanwaltschaft ihm bereits im Anschluss an eine Einvernahme
vom 26. Januar 2007 eine Beilegung des Verfahrens in Aussicht gestellt
hatte. Die Staatsanwaltschaft soll gesagt haben, sie lasse das Verfahren im
Einvernehmen mit den Anwälten etwa ein halbes Jahr ruhen. Danach solle über die
Beilegung gesprochen werden (BBl 2009, 3439). In der Folge äusserte sich Roland
Nef gegenüber Bundesrat Samuel Schmid mehrmals in diesem Sinn. So stellte er im
April 2007 die Einstellung des Verfahrens in Aussicht (BBl 2009, 3441). 

6.2 Bereits
als die "SonntagsZeitung" am 13. Juli 2008 erstmalig über die
Strafverfahren gegen Roland Nef berichtete, warf sie die Frage auf, wie Roland
Nef "während der Kandidatengespräche im Frühjahr 2007 zusichern [konnte],
dass die Zürcher Staatsanwaltschaft das Verfahren später einstellen wird?"
(SonntagsZeitung, 13. Juli 2008, S. 3, "Die Akte über Armee-Chef
Nef"). Nach Erscheinen des Berichts der GPK-N griff sie die Thematik
erneut auf und kritisierte das Vorgehen der Staatsanwaltschaft. Dabei äusserte
sich auch der Leitende Staatsanwalt kritisch zum angeblichen Vorgehen, stellte
aber gleichzeitig die Korrektheit der Angaben im Bericht der GPK-N in Frage
(SonntagsZeitung, 4. Januar 2009, S. 4, "Fall Nef:
Fehlentscheidung der Staatsanwaltschaft", S.  17, "Verdacht
auf Geheimjustiz"). Auch der "SonntagsBlick" hinterfragte den
Verfahrensabschluss (SonntagsBlick, 4. Januar 2009, S. 22 f.,
"Neue Nef-Untersuchung"). Die Weltwoche hatte ihrerseits noch vor
Erscheinen des Berichts der GPK-N eine Einflussnahme von Seiten der Bundesbehörden
insinuiert (Weltwoche, Nr. 30/2008, S. 12 f.,
"Raketenhafter Auf- und Abstieg", Nr. 34/2008, "Narziss und
Goldmund", S. 12 f.). 

Daraufhin beschäftigte sich offenbar die
Geschäftsprüfungskommission des Zürcher Kantonsrats mit dem Verfahren (Neue
Zürcher Zeitung, 22. August 2008, S. 43, "Zürcher Kantonsrat
schaltet sich in der Affäre Nef ein"). Auch die Direktion der Justiz und
des Innern nahm sich verschiedener Vorwürfe an die Adresse der
Staatsanwaltschaft an (siehe den Bericht vom 1. September 2008 zur
Strafunteruntersuchung im Fall Nef durch die Strafverfolgung Erwachsene des
Kantons Zürich). Nach Veröffentlichung des Berichts wurde im Kantonsrat mittels
Interpellation eine Untersuchung durch eine externe Fachperson angeregt. Der
Bericht der Justizdirektion vom 1. September 2008 sei "lückenhaft und
nicht neutral". Da die Akten im Fall Nef von keiner unabhängigen
Kommission hätten eingesehen werden können, lasse sich nicht sagen, ob das
Vorgehen der Staatsanwaltschaft juristisch korrekt gewesen sei (KR-Nr. 2/2009). Die Beschwerde macht denn
auch geltend, aufgrund der Umstände der Untersuchung dränge sich der Verdacht
auf, Roland Nef habe aufgrund der damals anstehenden Wahl zum Armeechef eine
Sonderbehandlung erfahren. 

6.3 Im Kern
ziehen die aufgeworfenen Fragen den korrekten Ablauf der Untersuchung in
Zweifel. Roland Nef, so die Vorwürfe, soll augrund seiner Stellung protegiert
und privilegiert worden sein. An der Klärung der Vorwürfe besteht daher ein
gewichtiges Interesse – zumal die Vorwürfe zumindest nicht abwegig erscheinen.
Voraussetzung für eine Klärung ist Transparenz: Zweck der
Entscheidöffentlichkeit nach Art. 30 Abs. 3 BV ist es gerade,
Spekulationen, dass gewisse Personen von der Justiz bevorzugt werden, zu
begegnen (vgl. Zeller, MediaLex 2003, S. 16 f.).

6.4 Dass die
in den Medien angestellten Mutmassungen in der Einstellungsverfügung in den
Augen der Kammer keine Stütze finden, ist unerheblich. Zum einen schafft ein entsprechender
Befund des Gerichts die Vorwürfe nicht aus der Welt. Zum anderen – und dies ist
entscheidend – ist es nicht Zweck des vorliegenden Verfahrens zu urteilen, ob
die Mutmassungen korrekt oder falsch sind. Dies ist gegebenenfalls Sache der Öffentlichkeit.
Zu prüfen ist, ob ein schützwürdiges Interesse der Gesuchsteller an einer
Einsichtnahme in die Einstellungsverfügung als glaubhaft erscheint. Dies ist
nach dem Gesagten auch hinsichtlich der Hintergründe der Verfahrenseinstellung
durch die Staatsanwaltschaft I zu bejahen. 

6.5 Unerheblich
ist entgegen dem Dafürhalten der Vorinstanz und der ehemaligen Lebenspartnerin Roland
Nefs, X, dass die Justizdirektion die aufgeworfenen Fragen zu beantworten
versucht hat. Die Kontrolle durch eine staatliche Instanz vermag die demokratische
Kontrolle durch die Öffentlichkeit nicht zu ersetzen. Dies gilt umso mehr, als
die Justizdirektion Vorkommnisse innerhalb der eigenen Direktion untersucht
hat. Die Justizdirektion, welche Einsicht in die Einstellungsverfügung hatte,
ist im erwähnten Bericht vom 1. September 2008 zum Schluss gekommen, dass
es im Zeitraum zwischen Eröffnung des Strafverfahrens und dessen Einstellung
keine Anhaltspunkte für Einfluss- und Druckversuche seitens des VBS auf die
Zürcher Behörden gegeben habe (S. 2). Auch sonst wurden keinerlei
Irregularitäten festgestellt, namentlich im Hinblick auf den in den Medien wiederholt
thematisierten vermeintlichen Abbruch einer Polizeiaktion gegen Roland Nef im
November 2006 (S. 3). Die Untersuchung sei unabhängig von Person und
Stellung Roland Nefs erfolgt und die Einstellung des Verfahrens aufgrund von
Art. 53 StGB rechtlich begründet gewesen (S. 6). Diese Einschätzung
wird auch vom Regierungsrat geteilt (RRB-Nr. 290, 25. Februar 2009).

6.6 Auch das
Verdikt der nationalrätlichen GPK, das Strafverfahren sei korrekt durchgeführt
worden (BBl 2009, 3477), ändert an der Schutzwürdigkeit des Interesses der Gesuchsteller
nichts. Wohl hat die GPK-N anders als die Justizdirektion nicht in eigener Sache
untersucht. Auch ihr Bericht vermag jedoch eine demokratische Kontrolle durch
die Öffentlichkeit nicht zu ersetzen.

7.
 

7.1 Das
Informationsinteresse der Gesuchsteller ist gemäss Bundesgericht gegen allfällige
besondere Geheimhaltungsinteressen der Justizbehörden oder von mitbetroffenen
Dritten abzuwägen. Im Vergleich zu Entscheiden von Gerichten bestehen damit
höhere Hürden für eine Einsicht. Bei Gerichtsentscheiden ist der gänzliche
Verzicht auf Publizität "kaum vorstellbar" (Biaggini, Art. 30
N. 21; vgl. auch Wolfgang Peukert in: Jochen Frowein/Wolf­gang Peukert,
EMRK-Kommentar, 3. A., Kehl am Rhein 2009, Art. 6 N. 196). 

7.2 Wie bei
Gerichtsentscheiden (dazu BGE 133 I 106 E. 8.3; Steinmann, Art. 30
N. 40) können einer integralen Publikation entgegenstehende Interessen
Dritter und der Justizbehörden auch bei Einstellungsverfügungen durch
Anonymisierungen sowie durch Kürzungen Rechnung getragen werden; die Verkündung
soll namentlich nicht bekannt machen, was der Öffentlichkeit – sofern es zu
einer Verhandlung gekommen wäre – durch Ausschluss der
Verhandlungsöffentlichkeit hätte verborgen bleiben sollen. Indes lässt sich entgegen
der Ansicht der Vorinstanz von einem hypothetischen Ausschluss der Verhandlungsöffentlichkeit
nicht auf einen Ausschluss der Entscheidöffentlichkeit schliessen. Eine
derartige Argumentation übersieht, dass der Grundsatz der Entscheidöffentlichkeit
auch dann gilt, wenn das vorausgegangene Verfahren nicht öffentlich durchgeführt
worden ist (BGE 124 IV 234 E. 3c; Franz Zeller, Öffentliches Medienrecht,
Bern 2004, S. 170). Der von der Vorinstanz erwähnte Art. 35
lit. e des Opferhilfegesetzes vom 23. März 2007 (SR 312.5) sieht
denn auch ausschliesslich vor, dass die Öffentlichkeit von den Verhandlungen
ausgeschlossen werden kann. 

7.3 Die
Entscheidöffentlichkeit steht nicht im Belieben der Parteien (vgl. BGE 133 I
106 E. 8.4, 124 IV 234 E. 3c; Steinmann, Art. 30 N. 40).
Schutzwürdigen Interessen ist stattdessen durch Anonymisierungen und
Auslassungen Rechnung zu tragen (vgl. Kayser, S. 62). Will man das
Öffentlichkeitsprinzip nicht aushöhlen, muss dies auch für Einstellungsverfügungen
gelten. Das von Roland Nef und seiner ehemaligen Partnerin abgeschlossene
Stillschweigeabkommen schliesst daher eine Einsichtnahme in die Einstellungsverfügung
nicht aus.

7.4 Im
vorliegenden Verfahren wird nicht über das öffentliche Interesse an einer
Strafverfolgung Roland Nefs befunden (insofern unzutreffend dessen
Beschwerdeantwort). Wie zuvor dargelegt, ist zu prüfen, ob ein Interesse an
einer Einsichtnahme glaubhaft erscheint; dieses ist in der Folge gegen
Geheimhaltungsinteressen Dritter und der Behörden abzuwägen. Entgegen der
Ansicht der Vorinstanz führt eine Gutheissung des Einsichtsgesuchs deshalb
nicht dazu, dass das öffentliche Interesse an einer Strafverfolgung nochmals
neu von einer Justizbehörde beurteilt wird. Eine Gutheissung führt höchstens
dazu, das die Öffentlichkeit die entsprechende Frage anders beurteilt.
Eine solche demokratische Kontrolle von Justiz und Staatsanwaltschaft bildet
aber gerade die Essenz der Entscheidöffentlichkeit.

7.5 Konkret
befasst sich die Einstellungsverfügung vom 23. Oktober 2007:

–       
in Erwägung 1 mit der Anzeige sowie der Verfahrensabtretung an die
Staatsanwaltschaft I;

–       
in Erwägung 2 mit dem Inhalt der Anzeige;

–       
in Erwägung 3 mit den Ereignissen vom 26. Januar 2007 (insofern unzutreffend
die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 15. Dezember 2008);

–       
in Erwägung 4 mit den Einigungsbemühungen;

–       
in Erwägung 5 mit der Anwendung von Art. 53 StGB;

–       
in Erwägung 6 mit den Kostenfolgen;

–       
in Erwägung 7 mit der Herausgabe sichergestellter Gegenstände und eingereichter
Beweisstücke.

Es steht ausser Frage, dass die Einstellungsverfügung Einblick in besondere
Personendaten Roland Nefs und der Anzeigeerstatterin X gewährt und eine
Publikation insofern deren Persönlichkeitsrechte tangiert. Ein derartiger
Eingriff ist dem Grundsatz der Entscheidöffentlichkeit indes immanent (vgl.
Zeller, MediaLex 2003, S. 16 f.; Vogel, Art. 78 N. 18) und
insofern die Konsequenz daraus, dass das Bundesgericht auch Einstellungsverfügungen
der Staatsanwaltschaft dem Anwendungsbereich von Art. 30 Abs. 3 BV
unterstellt. Angesichts der hohen Bedeutung des Öffentlichkeitsprinzips ist der
Eingriff indes hinzunehmen (vgl. BGE 119 Ia 99 E. 4b). Kann der Betroffene
den Ausschluss der Verhandlungsöffentlichkeit nicht allein gestützt auf seine
Persönlichkeitsrechte verlangen (a.a.O.), muss dies umso mehr für die
Entscheidöffentlichkeit gelten. Das Bundesgericht verlangt deshalb
"besondere Geheimhaltungsinteressen" (BGE 134 I 286 E. 6.6).
Solche sind vorliegend indes nicht auszumachen.

Wohl trifft die Prangerwirkung des Öffentlichkeitsprinzips
(dazu BGE 119 Ia 99 E. 4b) Roland Nef umso härter, als das übliche Mittel
zur Gewährleistung des Persönlichkeitsschutzes – die Anonymisierung – für ihn
vorliegend ausscheidet. Gleichzeitig ist es jedoch nicht angezeigt, die
Entscheidöffentlichkeit aufgrund des Bekanntheitsgrads des Betroffenen
auszuschliessen (vgl. BGE 119 Ia 99 E. 4b). Personen der Zeitgeschichte
haben sich auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 30 Abs. 3 BV
eher Eingriffe in ihre Privatsphäre gefallen zu lassen (dazu BGE 127 III 481
E. 2c; Andreas Meili, Basler Kommentar, 2002, Art. 28 ZGB
N. 52).

Auch die seit Anordnung der Verfahrenseinstellung
verstrichene Zeit steht einer Einsichtnahme nicht entgegen. Wohl nimmt das
Interesse an Transparenz mit zunehmender Dauer ab, während der Schutz der
Persönlichkeit des Betroffenen an Gewicht gewinnt (vgl. Zeller, Öffentliches
Medienrecht, S. 170; ders., MediaLex 2003, S. 25). So kann etwa der Inhalt
eines Strafurteils nach dessen Verkündung zu einem Geheimnis im Sinn von
Art. 320 StGB werden, sofern die Identität des Betroffenen in
Vergessenheit gerät (siehe BGE 127 IV 122, E. 3b/bb). Vorliegend
steht jedoch eine erstmalige Verkündung zur Debatte. Zudem datiert das erste
Einsichtsgesuch vom 18. Juli 2008; es wurde damit nur fünf Tage nach
Bekanntwerden, dass eine Einstellungsverfügung überhaupt existiert, gestellt.
Die Einstellungsverfügung selber erging am 23. Oktober 2007; das erste
Gesuch erfolgte damit knapp neun Monate nach Verfahrenseinstellung. 

Die Persönlichkeitsrechte der Anzeigerstatterin X können
schliesslich dadurch gewahrt werden, dass ihre Identität – wie im vorliegenden
Verfahren – durchweg unkenntlich gemacht wird. 

8.
 

Dem Gesuch der Beschwerdeführenden um Einsichtnahme in die
Einstellungsverfügung vom 23. Oktober 2007 ist nach dem Gesagten
stattzugeben. Allerdings sind jene Passagen der Einstellungsverfügung
unkenntlich zu machen, an deren Einsichtnahme kein schutzwürdiges Interesse
glaubhaft erscheint. Dies trifft zu auf Erwägung 7 und Ziffer 3 des
Dispositivs, wo die bei Roland Nef beschlagnahmten privaten Gegenstände sowie
von der Anzeigeerstatterin eingereichte Beweismittel genannt werden. Zudem ist die Identität der Anzeigeerstatterin unkenntlich zu
machen. 

Die Gewährung des Einsichtsrechts richtet sich nach
§ 10 Abs. 2 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 der Verordnung
über die Information und den Datenschutz (IDV, LS 170.41). Demnach stellt die
Staatsanwaltschaft I den Beschwerdeführenden nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Entscheids je eine Kopie der Einstellungsverfügung vom
23. Oktober 2007 in Sachen Roland Nef betreffend Nötigung etc. zu, wobei
Erwägung 7 und Ziffer 3 des Dispositivs sowie die Identität der Anzeigeerstatterin
unkenntlich zu machen sind. 

9.
 

9.1 Die
Beschwerdeführenden ersuchen darum, den Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft
unter "o/e-Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdegegners" aufzuheben.
Die im kantonalzürcherischen Verfahren nicht geläufige Formulierung
"o/e-Kostenfolge" meint die ordentlichen und die ausserordentlichen
Kosten (vgl. dazu BGr, 15. November 2004, 2A.220/2004, E. 4,
www.bger.ch). Die Beschwerdeführenden beantragen insofern, dass dem
Beschwerdegegner die Gerichtskosten aufzuerlegen und ihnen eine Parteientschädigung
zuzusprechen sei. Beschwerdegegner sind Roland Nef, dessen ehemalige Lebenspartnerin
X sowie die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich. 

9.2 § 70
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG sehen eine
Kostentragung entsprechend dem Unterliegen vor. Als unterliegend gilt, wer
angesichts des Verfahrensausgangs mit seinen Anträgen nicht durchdringt (vgl.
Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 15).

Die Verfügung der Staatsanwaltschaft I vom
15. Dezember 2008 wird durch den vorliegenden Entscheid vollumfänglich geschützt.
Es ist demnach nicht angezeigt, der Staatsanwaltschaft I Gerichtskosten
aufzuerlegen. X hat sich nur im erstinstanzlichen Verfahren vernehmen lassen.
Sie beantragte dort, den Gesuchen um Einsicht nicht stattzugeben, eventualiter
nur unter Wahrung ihrer Anonymität. Da sich X weder im vor­instanzlichen Verfahren
noch vor Verwaltungsgericht geäussert hat, und angesichts des Umstands, dass
sie zumindest mit ihrem Eventualantrag durchdringt, sowie aus Gründen der
Billigkeit (dazu Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 22) sind ihr keine
Gerichtskosten aufzuerlegen. Die Gerichtskosten sind folglich von Roland Nef
nach Massgabe seines Unterliegens zu tragen. Dabei ist zu beachten, dass die
Beschwerde nur insoweit gutzuheissen ist, als auf sie einzutreten ist. Die
Kosten sind daher zu 4/5 Roland Nef und unter solidarischer Haftung füreinander
zu je 1/20 der Axel Springer Schweiz AG, der Weltwoche Verlags AG sowie Dominique
Strebel und Alex Baur aufzuerlegen (vgl. § 14 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl,
§ 14 N. 3). 

9.3 Im
Beschwerdeverfahren kann die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu einer angemessenen
Entschädigung für die Umtriebe der Gegenseite verpflichtet werden, sofern – wie
vorliegend – die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sachverhalte und
schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines
Rechtsbeistands rechtfertigte (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Stehen
sich private Parteien mit gegensätzlichen Begehren gegenüber, wird die
Entschädigung in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (§ 17
Abs. 3 VRG). Roland Nef hat deshalb den Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung in angemessener Höhe zu entrichten. Diese beträgt 2'400
Franken.

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der Entscheid der
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 28. April 2009 wird
aufgehoben und die Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom
15. Dezember 2009 wird wiederhergestellt.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    120.--     Zustellungskosten,

Fr. 4'120.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden zu 4/5 dem Beschwerdegegner 1 und unter
solidarischer Haftung füreinander zu je 1/20 den Beschwerdeführenden auferlegt.

4.    Der
Beschwerdegegner 1 wird verpflichtet, die Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren
mit je Fr. 600.- (insgesamt Fr. 2'400.-) zu entschädigen.

5.    Gegen diesen
Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist
innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lau­sanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …

Abweichende
Meinung einer Minderheit der Kammer 

(§ 71 VRG in
Verbindung mit § 138 Abs. 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes

vom 13. Juni
1976 [GVG, LS 211.1])

 

 

Aus folgenden Gründen ist – unter Kostenfreiheit für alle
Beteiligten sowie ohne Zusprechen einer Parteientschädigung an die
Beschwerdeführenden (vgl. VGr, 10. Juni 2009, PB.2009.00019, E. 3 mit Hinweis, www.vgrzh.ch)
– auf das Rechtsmittel nicht einzutreten und dieses nach § 70 in
Verbindung mit § 5 Abs. 2 Satz 1 VRG zur Behandlung an die vor­gängig
zuständige Behörde weiterzuleiten:

1.  

Das Verwaltungsgericht prüft nach § 70 in Verbindung mit § 5
Abs. 1 VRG auch seine funktionelle Zuständigkeit als solches von Amtes
wegen. Diese bildete jedenfalls unter dem Gesichtswinkel des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes im gesamten bisherigen Verfahren überhaupt kein
Thema.

Das bundesgerichtliche Rückweisungsurteil, welches sich
übrigens mit der differenzierenden Argumentation im Beschluss des
Verwaltungsgerichts vom 29. Juli 2009 nicht ausein­andersetzt, sagt dazu denn
auch nichts aus; es bejaht nur die kantonal letztinstanzliche sachliche
Zuständigkeit des Verwaltungs- statt des Obergerichts (vgl. BGr, 14. Januar
2010, 1C_445/2009, E. 2, 2.1 und 2.3 ff., www.bger.ch, mit VGr, 29. Juli 2009,
VB.2009.00303, E. 2 f., www.vgrzh.ch, teilweise gleichfalls zum Folgenden). Es
kann des­halb entgegen der Kammermehrheit keine Bindungswirkung (zu deren
teilweise beschränkter Bedeutung Stefan Heimgartner/Hans Wiprächtiger, Basler
Kommentar, 2008, Art. 61 BGG N. 18 und 26 f., sowie Ulrich Meyer, daselbst,
Art. 107 BGG N. 18) in dem Sinn entfalten, dass aus kantonalrechtlichen
Verfahrensgründen vor dem Verwaltungsgericht zuerst nicht noch eine weitere
Rekursinstanz über die Angelegenheit befinden dürfe bzw. müsse. Immerhin stellt
es unter Hinweis auf Materialien (ABl 2005, 1319 f. und 2008, 949) klar,
der Rechtsmittelweg bestimme sich hier ausschliesslich nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz
und nicht im Sinn der Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 (StPO, LS 321).

§ 41 VRG lässt, soweit vorliegend von Bedeutung, Beschwerden
zu gegen letztinstanzliche Anordnungen von Verwaltungsbehörden (Abs. 1). Es
fragt sich, ob die angefochtene Verfügung eine derartige Anordnung sei.

2.  

§ 19 Abs. 1 VRG gestattet als immer schon geltender Grundsatz
– so seit anfangs 1998 der Randtitel –, gegen Anordnungen einer unteren Verwaltungsbehörde
an die obere Behörde zu rekurrieren (siehe Rotach Tomschin, S. 443). Als obere
Behörde über der Oberstaatsanwaltschaft fungiert die für das Justizwesen
zuständige, nämlich die Direktion der Justiz und des Innern (vgl. §§ 58 f.
sowie Anhang 1 lit. A Ziff. 2 und Anhang 2 Ziff. 1.1 lit. b der Verordnung über
die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 18. Juli
2007 [VOG RR, LS 172.11], § 1 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 und Abs. 2 sowie Anhang 1
Ziff. 1.2 lit. a der Organisationsverordnung der Direktion der Justiz und
des Innern vom 16. September 2009 [LS 172.110.1], § 91 Abs. 1 Satz 1
GVG, § 402 Ziff. 4 StPO; Robert Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum
zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 91 N. 1 ff.; Niklaus Schmid,
Strafprozessrecht, 4. A., Zürich etc. 2004, N. 1008; derselbe in:
Andreas Donatsch/Niklaus Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons
Zürich, Zürich 1996, § 402 N. 15 f.).

Die mit der grossen Revision des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 8. Juni 1997 eingefügten §§ 19a–c VRG
bringen zum Grundsatz des § 19 Abs. 1 VRG Konkretisierungen (so
Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 70) oder Verdeutlichungen und Ausnahmen. Davon interessiert
hier Folgendes: Einerseits erlaubt § 19b Abs. 1 VRG gegen Rekursentscheide der
Direktionen sowie der ihnen gleichgestellten Kommissionen – das heisst von
einem Mitglied des Regierungsrats geleiteten (§ 19a Abs. 1 Satz 2 VRG), was auf
die Oberstaatsanwaltschaft nicht zutrifft (vgl. § 88 GVG in Verbindung mit § 26
Abs. 1 des Gesetzes über die politischen Rechte vom 1. September 2003 [LS 162];
Hauser/Schweri, § 72 N. 19 und 21; Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 71) – bzw.
§ 19c Abs. 2 VRG gegen Rekursentscheide der Bezirksräte sowie der Statthalter
den Rekurs an den Regierungsrat bloss, wenn der Weiterzug an das
Verwaltungsgericht ausgeschlossen ist; anderseits verbietet § 19b Abs. 2 VRG
das Anrufen des Regierungsrats gegen Entscheide, welche die Direktionen und die
ihnen gleichgestellten Kommissionen als zweite Rekursinstanz gefällt haben.

Als Anordnungen im Sinn des § 19 Abs. 1 VRG gelten auch
Rechtsmittelentscheide (Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 2). Zwar erstreben §§ 19b
und 19c Abs. 2 VRG, zum Straffen der Weiterzugsmöglichkeiten die innerkantonale
Anzahl von Rechtsmittelinstanzen einschliesslich des Verwaltungsgerichts auf
zwei zu beschränken – freilich können dem sogar bis zu zwei Einspracheverfahren
vorausgehen –; das bleibt indes nicht ohne Ausnah­men, wie gerade der von einer
zweiten Rekursinstanz handelnde § 19b Abs. 2 VRG zeigt (Kölz/Bosshart/Röhl, §
19 N. 70, 78, 88 und 91). Abweichungen brauchen sich nicht einmal aus Spezialgesetzen
zu ergeben (so aber Rotach Tomschin, S. 444), weil eben §§ 19b und 19c
Abs. 2 VRG lediglich bestimmte Situationen erfassen; davon ist hier allerdings
keine gegeben (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 71 f., 75 und 81; VGr, 7. April
2004, VB.2004.00046, E. 4, www.vgrzh.ch; ABl 2009, 957 f.).

3.  

Gemäss Art. 77 Abs. 1 KV gewährleistet das Gesetz –
entsprechend Art. 135 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 138 Abs. 1 lit. b KV
spätestens ab Anfang 2011 – für Anordnungen im Verwaltungsverfahren die
Überprüfung durch eine Rekursinstanz und den Weiterzug an ein Gericht, soweit
es keine begründeten Ausnahmen vorsieht. Demnach könnten sogar mehr als zwei
Rekursinstanzen entscheiden (so Häner in: Häner/Rüssli/Schwarzenbach,
Art. 77 N. 4–6). Erst laut n§ 19 Abs. 3 Satz 1 VRG eines laufenden
Revisionsprojekts wäre ganz allgemein "[g]egen Rekursentscheide […] der
Rekurs nur zulässig, wenn der Weiterzug an das Verwaltungsgericht und an
Rechtsmittelinstanzen des Bundes ausgeschlossen ist" (ABl 2009, 801 ff.,
807 und 957 f. sowie 2010, 169 ff., 175; Prot. KR, 156. Sitzung, 15. Februar
2010, S. 3 ff., 15, sowie 160. Sitzung, 22. März 2010, S. 6 ff., 9, beides
unter www.kantonsrat.zh.ch/Protokolle.aspx).

So schaltet die Praxis bislang ohne Zwang durch
Spezialgesetzgebung etwa gegen erstinstanzliche Rechtsmittelentscheide des
Kantonalzürcher Gemeindeamts über Anordnungen kommunaler Zivilstandsämter im
Sinn der §§ 19 Abs. 1 und 19b VRG vor der Anrufbarkeit des
Verwaltungsgerichts noch einen Rekurs an die Direktion der Justiz und des
Innern ein (vgl. ABl 2009, 957 f.; Willi Heussler, Basler Kommentar, 2006, Art.
45 ZGB N. 6; §§ 58 f. und 66 Abs. 1 lit. a sowie Anhang 1 lit. A Ziff.
7, Anhang 2 Ziff. 1.1 lit. d und Anhang 3 Ziff. 1.2 lit. b f. VOG RR; § 12
der Kantonalen Zivilstandsverordnung vom 1. Dezember 2004 [LS 231.1],
Art. 90 Abs. 1 und 2 der [eidgenössischen] Zivilstandsverordnung vom 28.
April 2004 [SR 211.112.2]; Kommentierte Zivilstandsverordnung, ZZW 72/2004,
S. 141 ff., 168; VGr, VB.2010.00102 [pendentes Geschäft] – 10. März
2010, VB.2009.00593 – 24. November 2006, VB.2006.00366 – 14. Juni 2006,
VB.2006.00128 – 18. Januar 2006, VB.2006.00009 – 28. April 2004, VB.2004.00172
– 15. September 2000, VB.2000.00264, www.vgrzh.ch – 26. August 1998, RB
1998 Nr. 40 und ZZW 67/1999, S. 41).

Gleich wurde es früher auch gehalten, als die
spezialgesetzliche Grundlage entfallen war, um gegen erstinstanzliche
Rekursentscheide der inzwischen abgeschafften – und durch die Bezirksräte
ersetzten (siehe dazu § 19c Abs. 2 VRG) – Bezirksschulpflegen abermals an die
Schulrekurskommission zu rekurrieren; an deren Stelle trat im Sinn der §§ 19
Abs. 1 und 19b VRG die Bildungsdirektion (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 19
N. 129; VGr, 7. April 2004, VB.2004.00046, E. 1 f. und 4 f. – 20. Dezember
2006, VB.2006.00050 – 7. Februar 2007, VB.2006.00450 – 10. Oktober 2007,
VB.2007.00218 – 22. Oktober 2008, VB.2008.00368 – 13. Mai 2009, PB.2008.00042
[alles unter www.vgrzh.ch]).

4.  

Nach alledem lässt sich gegen den angefochtenen
Rekursentscheid der Oberstaatsanwaltschaft gemäss §§ 19 sowie 19b je Abs. 1 VRG
und mangels abweichender Spezialvorschrift nicht direkt Beschwerde beim
Verwaltungsgericht führen, sondern ist zunächst ein zweitinstanzlicher Rekurs
bei der Direktion der Justiz und des Innern gegeben. Hiergegen spricht übrigens
auch nicht der von der Kammermehrheit zitierte Verwaltungsgerichtsentscheid vom
16. Dezember 2009 (PB.2009.00029, E. 1.3–1.3.2, www.vgrzh.ch). Dass bezirksrätliche
Rekursentscheide über Erlasse – darum dreht es sich dort – der Beschwerde an
das Verwaltungsgericht unterliegen, folgt wie daselbst ebenso gezeigt aus
Bundesrecht, und dass dann nicht noch vorgängig ein zweiter Rekurs an den Regierungsrat
Platz greift, aus § 19c Abs. 2 VRG, nicht etwa aus einem abstrakten Prinzip der
Beschränkung auf zwei Rechtsmittelinstanzen.

 

                                                                       Für richtiges Protokoll,

                                                                                  Der
Gerichtssekretär: