# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 73a071d6-65c3-52b3-a26c-cf2eb4aa5550
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2010 3
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2010-3_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2010 3

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3 – Stockwerkeigentum ( Art. 712a ff. ZGB). Prozessführungs- 
ermächtigung (Art. 712t Abs. 2 ZGB). Aufteilung einer 
Stockwerkeinheit (Art. 712e Abs. 2 ZGB). Gegenstand des 
Sonderrechts (Art. 712b Abs. 1 ZGB). Abtretung eines 
Sondernutzungsrechtes am Garten an einen anderen 
Stockwerkeigentümer.
– Wurde der von der Stockwerkeigentümergemein- 

schaft als Beklagte zu führende Prozess von einem an- 
deren Stockwerkeigentümer als Kläger angehoben 
(Anfechtung von Beschlüssen der Stockwerkeigentü- 
merversammlung), stellt die von den übrigen Stock- 
werkeigentümern unterzeichnete Vollmacht eine ge- 
nügende Prozessführungsermächtigung dar (Erw. 3).

– Wird ein Stockwerkeigentümer im Begründungsakt zur 
Aufteilung seiner Stockwerkeinheit ohne Zustim- mung 
des anderen Stockwerkeigentümers ermächtigt, bedarf 
die Aufteilung weder der Zustimmung des an- deren 
Stockwerkeigentümers noch der Genehmigung der 
Versammlung der Stockwerkeigentümer ( Erw. 4 ).

– Gegenstand des Sonderrechts; in sich abgeschlossene 
Raumeinheit mit eigenem Zugang (Art. 712b Abs. 1 
ZGB). Abschliessbare Verbindungstüre zwischen zwei 
Stockwerkeinheiten genügt dem Erfordernis der Abge- 
schlossenheit (Erw. 5 Abs. 1). Zum Erfordernis des ei- 
genen Zuganges über gemeinschaftliche Teile (Erw. 5 
Abs. 1 und 3 ).

– Ein Sondernutzungsrecht am Garten kann unter Vor- 
behalt einer abweichenden Vereinbarung ohne die Zu- 
stimmung der Stockwerkeigentümerversammlung an 
einen anderen Stockwerkeigentümer abgetreten wer- den 
(Erw. 5 Abs. 2 ).

Aus dem Sachverhalt:
Mit öffentlich beurkundeter Erklärung vom 10. April 1991 begrün- 

dete W. an der in seinem Eigentum stehenden Parzelle Nr. 1411, Plan 4, des 
Grundbuches der Gemeinde X., Stockwerkeigentum, indem er die Einheiten 
Nr. 1 mit einer Wertquote von 723 / 1000 (Stockwerkeigentums-Hauptbuch- 
blatt 52528) und Nr. 2 mit einer Wertquote von 277 / 1000 (Stockwerkeigen- 
tums-Hauptbuchblatt 52529) zu Sonderrecht ausschied. In der Urkunde 
wurde unter anderem festgehalten, dass der Eigentümer der Stockwerkein- 
heit Nr. 1 seinen Anteil jederzeit in zwei Stockwerkeinheiten aufteilen dürfe,

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und dies ohne Zustimmung des Eigentümers der Stockwerkeinheit Nr. 2. Mit 
öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 10. April 1991 veräusserte W. die 
Stockwerkeinheit Nr. 2 zum Preis von Fr. 550 000.– an Y. Der Erwerber be- 
stätigte in der Urkunde, den Begründungsakt, den Aufteilungsplan und das 
Verwaltungsreglement zu kennen.

In einem öffentlich beurkundeten Nachtrag vom 13. Juni 2007 zur Er- 
klärung vom 10. April 1991 teilte W. seine Stockwerkeinheit in zwei Einheiten 
auf. Fortan verfügte die bisherige Einheit Nr. 1 (Stockwerkeigentums-Haupt- 
buchblatt 52528) noch über eine Wertquote von 579/1000, während auf die 
neue Einheit Nr. 3 (Stockwerkeigentums-Hauptblatt 54250) eine Wertquote 
von 144 /1000 entfiel. – Mit öffentlicher Urkunde vom 25. Juni 2007 übertrug
W. die Stockwerkeinheit Nr. 3 als Erbvorempfang auf seine Tochter V. 

Nachdem  eine  auf  den  4.  Mai  2007  angesetzte Stockwerkeigentü-
merversammlung  gescheitert  war, weil Y.  die Teilnahme  verweigerte, berief
W. am 14. Juni 2007 auf den 9. Juli 2007, 9.00, Uhr eine zweite Stockwerk- 
eigentümerversammlung ein, an der über die gleichen Geschäfte zu befinden 
war, welche bereits für die erste Versammlung traktandiert worden waren. 
Laut Protokoll waren zwei Stockwerkeigentümer anwesend, W. mit einer 
Wertquote von 579 /1000 (Stockwerkeinheit Nr. 1) sowie V. mit einer 
Wertquote von 144 /1000 (Stockwerkeinheit Nr. 3), während der dritte, Y., mit 
einer Wertquote von 277/1000 (Stockwerkeinheit Nr. 2) der Versammlung 
fernblieb.

Gegen die an der Stockwerkeigentümerversammlung vom 9. Juli 
2007 gefassten Beschlüsse machte Y. am 21. Juli 2007 beim Kreispräsidenten 
Trins als Vermittler eine gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft Z. ge- 
richtete Anfechtungsklage anhängig mit dem Rechtsbegehren, es seien sämt- 
liche Beschlüsse der Beklagten gemäss Protokoll vom 9. Juli 2007 aufzu- 
heben. Das Bezirksgericht Imboden hiess die form- und fristgerecht 
prosequierte Klage mit Urteil vom 16. September 2008 gut. Das Bezirksge- 
richt hielt in seinem Urteil zunächst fest, dass der Eigentümer der Stockwerk- 
einheit Nr. 1 (W.) gestützt auf die entsprechende Klausel in der Begrün- 
dungserklärung vom 10. April 1991 zwar grundsätzlich berechtigt gewesen 
sei, seine Stockwerkeinheit ohne die Zustimmung des Eigentümers der 
Stockwerkeinheit Nr. 2 (Y.) und auch ohne Genehmigung der Stockwerkei- 
gentümerversammlung in zwei Stockwerkeigentumsanteile aufzuteilen. In 
der Folge gelangte das Bezirksgericht Imboden dann aber zum Schluss, dass 
es der neuen Stockwerkeinheit Nr. 3, welche W. seiner Tochter V. abgetreten 
hat, am von Gesetzes wegen erforderlichen eigenen Zugang fehle; sie sei nur 
über gemeinschaftlichen Boden erreichbar, der im alleinigen Nutzungsrecht 
des Eigentümers der Stockwerkeinheit Nr. 1 stehe und nicht ohne die Zu- 
stimmung der Stockwerkeigentümerversammlung mit einem Sondernut- 
zungsrecht zugunsten der neuen Stockwerkeinheit Nr. 3 belastet werden

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könne. Verfüge V. aber nicht über eine Stockwerkeinheit im Rechtssinne, 
habe sie auch kein Stimmrecht an den Stockwerkeigentümersammlungen, so- 
dass die Beschlüsse vom 9. Juli 2007 an einem schweren Mangel leiden wür- 
den und folglich in Gutheissung der Klage aufzuheben seien.

Das Kantonsgericht von Graubünden hiess die gegen dieses Urteil er- 
hobene Berufung der Stockwerkeigentümergemeinschaft Z. gut und wies die 
Klage ab.

Aus den Erwägungen:
3. Ist die Stockwerkeigentümergemeinschaft Z. als beklagte Partei 

zu betrachten, stellt sich (von Amtes wegen) die Frage, ob der Rechtsvertre- 
ter der Beklagten mit der von W. und V. im Namen der Stockwerkeigentü- 
mergemeinschaft unterzeichneten Vollmacht über eine genügende Prozess- 
führungsermächtigung verfügt. Dies ist zu bejahen. Die Beschlussfassung der 
Stockwerkeigentümergemeinschaft zur Prozessführung kann nicht nur anläs- 
slich einer Versammlung – mit qualifiziertem Mehr (nach Köpfen und Wert- 
quoten), da es sich um eine wichtigere Verwaltungshandlung im Sinne von 
Art. 647b ZGB handelt (Amédéo Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, 
Zürich 2004, Art. 712 t ZGB N. 74 in Verbindung mit Art. 712 a ZGB N. 113) –, 
sondern gestützt auf Art. 712 m Abs. 2 in Verbindung mit Art. 66 Abs. 2 ZGB 
auch auf dem Zirkularweg erfolgen, wobei dann allerdings die Zustimmung 
sämtlicher Stockwerkeigentümer erforderlich ist (PKG 1995 Nr. 18). Soweit 
der von der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu führende Prozess von ei- 
nem anderen Stockwerkeigentümer angehoben wurde, muss jedoch die 
Zustimmung der übrigen Stockwerkeigentümer ausreichen, zumal der 
prozessführende Stockwerkeigentümer bei der Beschlussfassung über die 
Prozessführung der Gemeinschaft zufolge der offensichtlich bestehenden 
Interessenkollision ohnehin ausgeschlossen ist (vgl. dazu Wermelinger, 
Art. 712 m ZGB N. 141 ff., sowie zur Anwendbarkeit von Art. 68 ZGB auf das 
Stockwerkeigentum BGE 134 III 481 Erw. 3.4). Etwas anderes ergibt sich 
auch nicht aus dem Sinn des gesetzlichen Erfordernisses eines Prozess- 
führungsbeschlusses der Gemeinschaft, der ja darin besteht, dass die Ge- 
meinschaft bzw. deren Mitglieder darüber sollen entscheiden können, ob sie 
sich auf den von einem anderen Mitglied eingeleiteten Prozess einlassen oder 
die Ansprüche des Klagenden ganz oder teilweise anerkennen wollen (vgl. 
PKG 1984 Nr. 26 Erw. 2 am Schluss).

4. Mit öffentlich beurkundetem, ins Grundbuch der Gemeinde X. 
eingetragenem Vertrag vom 25. Juni 2007 erwarb V. von W. 144 /1000 Mitei- 
gentum an der Parzelle Nr. 1411 samt Sonderrecht an der 1 ½-Zimmer-Studio- 
Wohnung im Erd- und Dachgeschoss sowie an der Garage Nr. 2 und einem 
Kellerraum im Untergeschoss (die Stockwerkeinheit Nr. 3, Stockwerkeigen- 
tums-Hauptbuchblatt Nr. 54 250). Dadurch wurde sie Mitglied der Stock-

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werkeigentümergemeinschaft Z., und sie war demnach anlässlich der Ver- 
sammlung vom 9. Juli 2007 berechtigt, das sich aus ihrer Stellung als Stock- 
werkeigentümerin ergebende Stimmrecht auszuüben (Wermelinger, a. a. O., 
Art. 712 c ZGB N. 114). Insoweit besteht also kein Grund, die Gültigkeit der 
dort gefassten Beschlüsse anzuzweifeln, erbringen doch öffentliche Register 
und öffentliche Urkunden für die durch sie bezeugten Tatsachen grundsätz- 
lich den vollen Beweis, es sei denn, es könne die Unrichtigkeit ihres Inhalts 
erstellt werden (Art. 9 Abs. 1 ZGB). Dieser Gegenbeweis ist unbeschränkt 
zugelassen. Er braucht nicht zwingend im Rahmen einer Grundbuchberichti- 
gungsklage nach Art. 975 ZGB geführt werden; dies kann auch vorfrageweise 
in einem anderen Prozess geschehen, in welchem er erheblich wird (Max 
Kummer, Berner Kommentar zum ZGB, Band I.1., Bern 1966, Art. 9 ZGB
N. 67; August Egger, Zürcher Kommentar zum ZGB, Band I, 2. Aufl., Zürich 
1930, Art. 9 ZGB N. 14). Dabei gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdi- 
gung (W. Schmid, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Aufl., Basel 2006, 
Art. 9 ZGB N. 29). – Der Kläger ist nun der Meinung, V. habe anlässlich der 
Versammlung der Stockwerkeigentümer vom 9. Juli 2007 über gar kein 
Stimmrecht verfügt, sodass die dort gefällten Beschlüsse aufgehoben werden 
müssten; dies deshalb, weil er der Abtrennung der Stockwerkeinheit Nr. 3 
hätte zustimmen müssen und weil es hierfür überdies eines Genehmigungs- 
beschlusses der Stockwerkeigentümerversammlung bedurft hätte. Es sei also 
keine dritte Stockwerkeinheit geschaffen worden, welche von V. gültig hätte 
erworben werden können. Das Bezirksgericht Imboden ist dem zu Recht 
nicht gefolgt.

Die Spaltung der Stockwerkeinheit Nr. 1 in zwei Einheiten zwecks 
anschliessender Veräusserung der so zusätzlich geschaffenen Einheit Nr. 3 an
V. führte zu einer Änderung des Aufteilungsplanes, des Beschriebs der räum- 
lichen Aufteilung und der Wertquoten. Hierfür bedarf es gemäss Art. 712 e 
Abs. 2 ZGB einer übereinstimmenden Willenserklärung aller unmittelbar 
Beteiligten; ein Erfordernis, das weder im Begründungsakt noch im Regle- 
ment wegbedungen werden darf (Meier-Hayoz /Rey, Berner Kommentar 
zum ZGB, Band IV.1. 5., Art. 712 e ZGB N. 45; Wermelinger, a. a. O., Art. 712 e 
ZGB N. 75; René Bösch, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 3. Aufl. Basel 
2007, Art. 712 e ZGB N. 5; H.-Peter Friedrich, Das Stockwerkeigentum, 
Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Bern 1965, § 3
N. 13). – Der durch W. als einzigem direkt Betroffenen veranlasste Nachtrag 
zu seiner ursprünglichen Erklärung auf Begründung von Stockwerkeigentum 
entspricht zusammen mit dem geänderten Aufteilungsplan sowohl inhaltlich 
wie der Form nach (öffentliche Beurkundung; Meier-Hayoz / Rey, a. a. O., 
Art. 712 e ZGB N. 47; Bösch, a. a. O., Art. 712 e ZGB N. 5) der eben genannten 
Voraussetzung. Ein Einbezug des Klägers war bei dieser Sachlage nicht 
erforderlich, da ihn die Auswirkungen der Aufteilung der Stockwerkeinheit

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Nr. 1 (Quotenkorrektur etc.) nicht unmittelbar in seiner Rechtstellung 
berührten.

Die Vereinbarung über die Änderung der Wertquoten bzw. hier der 
dem entsprechende Nachtrag zur Erklärung auf Begründung von Stock- 
werkeigentum muss gemäss Art. 712 e Abs. 2 ZGB überdies grundsätzlich 
durch die Stockwerkeigentümerversammlung genehmigt werden. Nach der 
Mehrheit der Lehre (Friedrich, a. a. O., § 3 N. 13; Bösch, a. a. O., Art. 712 e 
ZGB N. 5; Meier-Hayoz / Rey, a. a. O., Art. 712 e ZGB N. 50), der sich das Kan- 
tonsgericht anschliesst, ist ein solcher Beschluss allerdings nicht zwingend; 
das Genehmigungserfordernis kann vielmehr im Begründungsakt oder im 
einstimmig angenommenen Reglement wegbedungen werden.

Geht man hiervon aus, kann die in der Begründungserklärung ent- 
haltene Wegbedingung der Zustimmung des Eigentümers der Stockwerkein- 
heit Nr. 2 bei der vorliegenden Konstellation mit vorerst lediglich zwei Ein- 
heiten keine andere Bedeutung haben, als dass damit auch die Genehmigung 
der Stockwerkeigentümerversammlung wegbedungen werden sollte. Jede 
andere Auslegung würde die fragliche Bestimmung ihres Sinnes berauben. Ist 
aber sowohl die Zustimmung des Eigentümers der Stockwerkeinheit Nr. 2 als 
auch die Genehmigung der Stockwerkeigentümerversammlung im Begrün- 
dungsakt rechtsgültig wegbedungen worden, ist diese Änderung der gesetzli- 
chen Zuständigkeitsordnung – genau gleich wie wenn sie im Reglement ent- 
halten wäre – auch für jeden späteren Erwerber der Stockwerkeinheit Nr. 2 
verbindlich (Meier-Hayoz /Rey, a. a. O., Art. 712 g ZGB N. 77; Wermelinger,
a. a. O., Art. 712 g ZGB N. 106 ff.). Aufgrund der realobligatorischen Wirkung 
bedarf es hierfür weder einer (vorgängigen) Kenntnisnahme (welche vom 
Kläger im Kaufvertrag allerdings explizit bestätigt wurde) noch der aus- 
drücklichen Zustimmung des Erwerbers zur im Begründungsakt festgelegten 
Zuständigkeitsordnung. Dementsprechend fehl geht die Argumentation des 
Rechtsvertreters des Klägers, wonach der entsprechende Passus im Be- 
gründungsakt nicht genüge, sondern es gemäss angeblicher Praxis des 
Grundbuchinspektorats Graubünden in derartigen Fällen einer Ein- 
verständniserklärung bzw. Vollmachtserteilung der übrigen Stockwerkei- 
gentümer an den aufteilungswilligen Stockwerkeigentümer bedürfe (Beru- 
fungsantwort S. 8 f.).

Würde man entgegen dem Gesagten der Minderheitsmeinung folgen,
wonach ein Genehmigungsbeschluss unabdingbar sein soll und sogar ein- 
stimmig gefasst werden müsse (Wermelinger, a. a. O., Art. 712 c ZGB N. 133, 
Art. 712 e ZGB N. 85 ff., N. 104 und N. 106; Art. 712 g ZGB N. 59), läge für die 
Stockwerkeinheit Nr. 3 zwar kein gültiger Begründungsakt vor, so dass auf- 
grund des Kausalitätsprinzips auch dessen Eintragung im Grundbuch zu 
Unrecht erfolgt wäre. Diese Unrichtigkeit des Grundbucheintrags könnte in- 
dessen der an der Aufteilung nicht beteiligten Erwerberin der neuen Stock-

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werkeinheit Nr. 3 nicht entgegengehalten werden (Art. 975 Abs. 2 ZGB in 
Verbindung mit Art. 973 ZGB). Der in den genannten Bestimmungen vor- 
ausgesetzte gute Glaube der Erwerberin ist gemäss Art. 3 ZGB zu vermuten 
und wurde vom Kläger in seinen Rechtsschriften nie bestritten. In ihnen fin- 
det sich wohl der unterschwellige Vorwurf, dass es W. und V. gar nicht um die 
Begründung einer neuen Stockwerkeinheit gegangen bzw. diese nur simuliert 
worden sei, um den Kläger in Zukunft bei Stockwerkeigentümerversamm- 
lungen überstimmen zu können. Dass V. die allfällige Ungültigkeit des Be- 
gründungsaktes gekannt habe oder bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte ken- 
nen müssen, hat Y. indessen selber nie behauptet.

5. Der Kläger ist weiter der Meinung, dass die Versammlungsbe- 
schlüsse vom 9. Juli 2007 auch deshalb wegen fehlenden Stimmrechts von V. 
aufgehoben werden müssten, weil die vom Gesetz (Art. 712 b Abs. 1 ZGB) 
verlangten baulichen Voraussetzungen für die Ausscheidung einer Stockwer- 
keinheit zu Sonderrecht – sie muss mindestens einen abgeschlossenen Raum 
enthalten, eine wirtschaftliche Einheit bilden und über einen eigenen Zugang 
verfügen – nicht durchwegs erfüllt seien. – Nach dem Beschrieb und dem Auf- 
teilungsplan ist Gegenstand der Stockwerkeinheit Nr. 3 eine sich über zwei 
Stockwerke erstreckende 1 ½-Zimmer-Wohnung samt zwei Nebenräumen 
(einem Keller und einem Abstellplatz in einer Doppelgarage). Ausserdem 
verfügt die Wohnung laut Plan über eine Dusche samt WC sowie gemäss den 
unwidersprochen gebliebenen Ausführungen von Rechtsanwalt Zondler zum 
Ergebnis des Augenscheins auch über eine Kochnische ( Ziff. 24 der Replik). 
Damit weist die Wohnung einen genügenden Standard auf, um als wirtschaft- 
liche Einheit zu gelten (Bösch, a. a. O., Art. 712 b ZGB N. 7; Wermelinger,
a. a. O., Art. 712 b ZGB N. 42). – In Zusammenhang mit dem Aufteilungsplan 
kann den Ausführungen der Parteivertreter überdies entnommen werden  
(Ziff. 21 der Replik, Ziff. 15 Abs. 2 der Duplik), dass die Wohnung der Stock- 
werkeinheit Nr. 3 von jener der Stockwerkeinheit Nr. 1 durch feste Wände 
und eine abschliessbare Verbindungstür abgetrennt ist. Letztere war anläss- 
lich des Augenscheins, obwohl solches an sich nicht erforderlich ist, auch 
tatsächlich abgeschlossen und erst noch mit Möbeln versperrt. Die baulichen 
Voraussetzungen für eine gültige Aussonderung der 1 ½-Zimmer-Wohnung 
als Stockwerkeinheit sind also  auch  insoweit  gegeben  (Bösch,  a. a. O., 
Art. 712 b ZGB N. 6; Wermelinger, a. a. O., Art. 712 b ZGB N. 35 ff.). – Darü- 
ber hinaus braucht jede Stockwerkeinheit einen eigenen Zugang, der über 
gemeinschaftliche Teile (wie etwa einen Garten) führen muss (Bösch, a. a. O., 
Art. 712 b ZGB N. 12; Wermelinger, a. a. O., Art. 712 b ZGB N. 44). Ob diese 
Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt ist, hängt einerseits von der Beur- 
teilung der baulichen Situation ab und anderseits von der Zulässigkeit der 
Abtretung des der Stockwerkeinheit Nr. 1 zustehenden ausschliesslichen Be- 
nutzungsrecht  am  die  Stockwerkeinheit  Nr. 3  umgebenden  Gartenanteil.

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Letzteres wurde von der Vorinstanz verneint, während sie die tatsächliche 
Zugangsmöglichkeit als genügend erachtete.

Was die Übertragbarkeit des ausschliesslichen Benutzungsrechts am 
Garten anbelangt, scheint die Vorinstanz übersehen zu haben, dass der von 
ihr angeführte BGE 127 III 509 nur den Fall der Neubegründung eines be- 
sonderen Nutzungsrechts behandelt.Vorliegend geht es dagegen um die (teil- 
weise) Übertragung des bestehenden besonderen Nutzungsrechts am Garten 
auf die neu begründete Stockwerkeinheit Nr. 3. In einem Fall von Übertra- 
gung eines Sondernutzungsrechts an einem Parkplatz auf eine andere Stock- 
werkeinheit hat das Bundesgericht in einem Präjudiz (BGE 122 III 145 = Pra 
85 [1996] Nr. 238 S. 931 ff.) erkannt, dass ein derartiger Vorgang den Bestim- 
mungen von Art. 164 ff. OR unterstehe und vom Berechtigten folglich ohne 
Zustimmung der Stockwerkeigentümerversammlung vorgenommen werden 
dürfe, sofern im Begründungsakt oder Reglement keine anderslautende Re- 
gelung enthalten sei. Auch dieser Fall ist jedoch mit dem vorliegenden nicht 
vollständig vergleichbar, da das ausschliessliche Benutzungsrecht hier eben 
nicht auf eine bestehende Stockwerkeinheit übertragen wurde, sondern auf 
die neue Stockwerkeinheit Nr. 3, welche erst mit der Übertragung des aus- 
schliesslichen Nutzungsrechts am sie umgebenden Gartenanteil die Voraus- 
setzung des eigenen Zugangs (im Sinne eines nicht über Sonderrechtsberei- 
che anderer Stockwerkeigentümer führenden Zugangs) erfüllt. Ist aber ohne 
die Übertragung des ausschliesslichen Benutzungsrechts am Gartenanteil die 
Begründung einer dritten, den rechtlichen Voraussetzungen genügenden 
Stockwerkeinheit gar nicht möglich, bildet diese offensichtlich noch Be- 
standteil des Aufteilungsaktes und muss auch denselben Zustimmungserfor- 
dernissen unterliegen. Entsprechend drängt sich der Schluss auf, dass das im 
Begründungsakt vorbehaltene Recht zur Aufteilung der Stockwerkeinheit 
Nr. 1 eben auch das Recht zur teilweisen Übertragung des der Stockwerkein- 
heit Nr. 1 zustehenden ausschliesslichen Benutzungsrechts am Garten bein- 
haltete, da ansonsten der Aufteilungsvorbehalt wiederum seines Sinnes ent- 
leert würde (vgl. dazu auch die Berufungsbegründung S. 9). Etwas anderes 
ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die teilweise Übertragung des 
Nutzungsrechts am Garten eine Änderung des Verwaltungsreglements dar- 
stellt, welche an sich einen Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung 
voraussetzt. Zum einen ergibt sich aus dem bereits zitierten BGE 122 III 145, 
dass auch die Zuweisung der besonderen Nutzungsrechte in einem Regle- 
ment (bzw. einer dem Reglement beigelegten Tabelle) nicht dazu führt, dass 
für deren Abtretung an eine andere Stockwerkeinheit noch ein Versamm- 
lungsbeschluss erforderlich wäre. Zum andern ist vorliegend die gesetzliche 
Zuständigkeitsordnung im Verwaltungsreglement selber dahingehend ab- 
geändert worden, dass die Aufhebung oder Abänderung des Art. 6 (der vor- 
wiegend das ausschliessliche Nutzungsrecht des Eigentümers der Stockwer-

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keinheit Nr. 1 regelt) der schriftlichen Zustimmung des berechtigten Ei- 
gentümers bedarf. Diese Bestimmung kann bei der gegebenen Konstellation 
wohl nur so verstanden werden, dass die Zustimmung des berechtigten Ei- 
gentümers anstelle eines Versammlungsbeschlusses (mit den Quoren gemäss 
Art. 712 g Abs. 3 ZGB) tritt, zumal bei den gegebenen Mehrheitsverhältnis- 
sen ein zusätzlicher Versammlungsbeschluss völlig sinnlos wäre.

Ist entgegen der Vorinstanz die Übertragung des ausschliesslichen 
Nutzungsrechts am Gartenteil als zulässig zu erachten, bleibt zu prüfen, ob 
die Stockwerkeinheit Nr. 3 damit auch in tatsächlicher Hinsicht über einen ei- 
genen Zugang verfügt. Dies wird vom Kläger nicht bloss in Bezug auf die 
konkrete bauliche Situation beim auf der Rückseite des Gebäudes gelegenen 
Eingang zur Stockwerkeinheit Nr. 3 (mehr als 50 cm über dem Boden be- 
findliche Glastüre mit Fensterläden), sondern auch hinsichtlich der Wegver- 
hältnisse (entlang der Ostseite nach wie vor nötige Beanspruchung von Bo- 
den, der im ausschliesslichen Nutzungsrecht der Stockwerkeinheit Nr. 1 
steht) bestritten (Berufungsantwort S. 11 und Duplik S. 8 ff.). Zutreffend ist, 
dass vom gemeinschaftlichen Vorplatz der Z. nicht zum Eingang der Stock- 
werkeinheit Nr. 3 gelangt werden kann, ohne den im Nutzungsrecht der 
Stockwerkeinheit Nr. 1 verbliebenen Boden in Anspruch zu nehmen (vgl. 
Editionen). Ebenso scheint der Zugang zur Wohnung von der entlang der 
Parzelle Nr. 1411 führenden öffentlichen Strasse zurzeit durch eine Mauer mit 
darauf errichtetem Holzzaun verunmöglicht zu werden. Insofern dürfte der 
Zugang tatsächlich nur von der Parzelle Nr. 1429 her möglich sein, was aber 
wohl genügen muss, solange die neue Eigentümerin der Stockwerkeinheit 
Nr. 3 auch an jener Parzelle berechtigt ist. Was sodann den eigentlichen Woh- 
nungszugang betrifft, scheint er zwar im aktuellen Zustand reichlich behelfs- 
mässig zu sein, muss doch der Höhenunterschied über einen grösseren Stein 
überwunden werden. Entscheidend ist indessen, dass der Zugang durch die in 
den ursprünglichen Aufteilungsplänen vorgesehene dreistufige Treppe (vgl. 
Editionen) ohne grossen Aufwand verbessert werden kann und der für eine 
derartige bauliche Massnahme erforderliche Mehrheitsbeschluss (Art. 712 g 
ZGB in Verbindung mit Art. 647 c ff. ZGB) durch den Kläger nicht verhindert 
werden könnte. Ist aber der von Gesetzes wegen erforderliche eigene Zugang 
ohne weiteres erstellbar, kann keine Rede davon sein, dass eine nicht eintra- 
gungsfähige Stockwerkeinheit ins Grundbuch eingetragen wurde. Was 
schliesslich die erst im Berufungsverfahren aufgeworfenen baupolizeilichen 
Fragen (Berufungsantwort S. 14 f. und Duplik S. 9 f.) anbelangt, handelt es 
sich dabei um neue und damit nicht mehr zulässige Einwendungen, welche 
zudem insofern irrelevant sind, als die zivilrechtliche Zulässigkeit der Auftei- 
lung einer Stockwerkeinheit nicht von der (vorgängigen) öffentlichrechtli- 
chen Beurteilung abhängt (PKG 1994 Nr. 5 Erw. 3).
ZF 08 84 Urteil vom 5. Oktober 2009