# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6b7d3bdb-b6a3-5651-a8a8-66c5161f66c5
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1996-04-26
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 26.04.1996 14.1995.00118
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-1995-00118_1996-04-26.html

## Full Text

Incarto n.

  14.95.00118

  	
  Lugano

  26 aprile 1996/C/fc/fb

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera di
  esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta
  dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Zali

   

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

statuendo
nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 1. febbraio
1995 dalla

 

	
   

  	
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  

 

	
   

  	
  __________

   

  

 

 

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio
dell'opposizione interposta al PE n. __________ in via di realizzazione d’un
pegno immobiliare del 5/9 gennaio 1995 dell'UE di Lugano;

 

sulla quale istanza la Segretaria assessore della
Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 18/24 aprile 1995 ha
così deciso:

 

      "1.     L'istanza
è parzialmente accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al
summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria per Fr.
375’000.-- più interessi al % dal 31.12.1994.

 

       2.     La
tassa di giustizia in Fr. 250.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a
carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere alla controparte Fr.
670.-- a titolo di indennità".

 

 

Decisione tempestivamente dedotta in appello
dall'escusso che con atto 4 maggio 1995 ha postulato l'integrale reiezione
dell'istanza, protestate spese e ripetibili;

 

 

mentre la parte appellata non ha presentato
osservazioni;

 

 

esaminati atti e documenti;

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                  A.   Con PE n. __________ in via di realizzazione d’un
pegno immobiliare del 5/9 gennaio 1995 dell'UE di Lugano la __________ (in
seguito: __________) ha escusso __________ per l'incasso di Fr. 424’038.85
oltre interessi al 7.25 % dal 31.12.1994, indicando quale titolo di credito:
"cartella ipotecaria al portatore di Fr. 324’000.-- di I grado dg
__________ del 3.12.1987 e cartella ipotecaria al portatore di Fr. 70’000.-- (recte:
Fr.  51’000.--) di II grado dg __________ del 28.6.1989, gravanti il Fol PPP n.
__________ del fondo base part. n_______________, disdette per il 31.12.1993 (recte:
per il 31.12.1994). Lettera di concessione di credito del 28.6.1989, disdetto
il 31.12.1993”.

                                         Interposta
tempestiva opposizione dall'escusso sia contro il credito che contro il diritto
di pegno, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore.

 

 

                                  B.   La procedente fonda la sua pretesa su due cartelle
ipotecarie al portatore di complessivi Fr. 375’000.-- gravanti in I e II grado
il Fol PPP n. __________del fondo base part. n. __________di __________ (doc. G
e H) e sul contratto di concessione di un credito in conto corrente del 28/30
giugno 1989 con il quale ha concesso all’__________ un credito di Fr.
375’000.-- (doc. A).

                                         __________
versa inoltre agli atti lo scritto 29 dicembre 1993 con il quale ha disdetto il
credito in conto corrente per il 31.12.1993 (doc. B) e lo scritto 18 maggio
1994 con il quale ha disdetto per il 31.12.1994 i crediti incorporati nelle
cartelle ipotecarie (doc. C).

 

 

 

                                  C.   All’udienza di contraddittorio __________ ha
argomentato che il doc. A “è solo un contratto di apertura di credito in conto
corrente; non essendovi estratti controfirmati dall’escusso, non può valere
come riconoscimento di debito”.

                                         A
mente dell’escusso neppure le cartelle ipotecarie possono valer quale titolo di
rigetto per il credito e per il pegno. Infatti la condizione per “far valere in
nome proprio le cartelle ipotecarie ex art. 5 dell’atto di pegno doc. D e
quindi per procedere in via di realizzazione di pegno immobiliare pur
detenendole solo in pegno manuale come nel caso in esame, è l’esistenza e
l’esigibilità del credito causale pignoratizio di cui al doc. A” e in concreto
“per il credito causale (in conto corrente) non vi è titolo di rigetto”.

                                         Per
__________ il credito non sarebbe esigibile perché “posteriormente alla
disdetta del credito causale per il 31.12.1993 (doc. B), l’escutente ha
continuato in conto corrente inviando i relativi estratti trimestrali,
capitalizzando gli interessi e riportando a nuovo i relativi saldi (...) il
credito causale essendo inesigibile, inoperante risulta essere la facoltà di
cui all’art.5 del doc. D. L’escutente  non aveva perciò il diritto di disdire
nel maggio del 1994 le cartelle ipotecarie e perciò neppure di adire la
procedura in via di realizzazione del pegno immobiliare”.

                                         In
via abbondanziale l’appellante ha rilevato che la cartella ipotecaria doc. G
non può comunque essere un titolo di rigetto dell’opposizione nella presente
procedura “contenendo il riconoscimento di un debito astratto della __________,
__________, e non dell’escusso”.

 

 

                                  D.   Con sentenza 18/24 aprile 1995 la Segretaria assessore
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, ha accolto parzialmente
l’istanza argomentando che l’approvazione tacita di un estratto in conto
corrente, unitamente al contratto di apertura di credito sottoscritto dal
debitore, non costituisce, da solo, riconoscimento di debito per il saldo
passivo del conto. Per la prima giudice dall’insieme dei documenti si desume
però un riconoscimento di debito per Fr. 375’000.--. L’escusso ha infatti
“sottoscritto per accettazione in data 30 giugno 1989 il contratto di apertura
di un credito in conto corrente di Fr. 375’000.--; ha costituito in pegno due
cartelle ipotecarie, l’una di Fr. 324’000.-- e l’altra di Fr. 51’000.--, a
garanzia dei suoi debiti nei confronti della banca sottoscrivendo in data 19
luglio 1989 il relativo atto, atto che prevede pure al suo pto 5 che la banca
può esercitare verso il debitore del pegno e verso i terzi tutti i diritti
spettanti al proprietario del pegno in particolare procedendo alla denuncia e
all’incasso di crediti e titoli e, per i crediti garantiti da pegno
immobiliare, esercitare tutti i diritti spettanti al creditore”.

 

 

                                  E.   Contro il giudizio pretorile si è tempestivamente
aggravato _____________, asseverando che “colui che è al beneficio di un
diritto di pegno manuale sulla cartella ipotecaria deve, il linea di massima,
procedere in via di realizzazione del pegno manuale e non in via di
realizzazione del pegno immobiliare; può fare altrimenti solo nel caso in cui
sia stato autorizzato a farlo da un’esplicita clausola prevista dal contratto
di pegno. Ma anche in tal caso non viene modificata l’essenza del diritto del
creditore che è e rimane il beneficiario di un semplice pegno manuale. Tutto
ciò significa che, anche se il creditore dispone di simile autorizzazione a
disdire e a far valere in proprio nome la cartella ipotecaria, determinante
rimane l’importo del credito (causale) pignoratizio, e non l’importo del
credito astratto indicato nella cartella. Presupposto perciò per fare uso della
facoltà di disdire e di procedere all’incasso in nome proprio della cartella
ipotecaria è, ex art. 891 CC, l’esistenza e l’esigibilità del credito
pignoratizio. Nel caso in esame tali presupposti non sono dati”. Infatti per
“il credito (causale) pignoratizio” non vi sarebbe titolo di rigetto
dell’opposizione e lo stesso non risulterebbe esigibile “al momento in cui la
banca ha fatto uso della facoltà di disdire le cartelle ipotecarie”.

                                         In
via abbondanziale l’escusso ha rilevato che la cartella ipotecaria doc. N
“attesta l’esistenza di un credito astratto garantito da pegno immobiliare nei
confronti della __________, __________ (...) in ragione di ciò, in assenza di
altri elementi, tale documento avrebbe potuto costituire titolo di rigetto
unicamente in una esecuzione in realizzazione di pegno immobiliare diretta
contro la __________ quale debitrice escussa e __________ quale __________
proprietario del pegno, ma non invece assolutamente valere quale titolo di
rigetto nella presente esecuzione diretta contro __________ quale debitore e
proprietario dell’immobile”.

                                         L’appellante
rileva infine che “in considerazione dell’integrale soccombenza di controparte
la stessa dovrà essere condannata al pagamento di un’indennità all’appellante
per la procedura di prima e seconda istanza ex art. 68 cpv. 1 OTLEF, indennità
che comprende anche le spese derivanti dal patrocinio di un avvocato”. Per
l’art. 8 TOA nel fissare l’onorario entro i limiti stabiliti dalla tariffa
(art. 9 TOA) si deve aver riguardo alle particolarità del caso di specie. Una
volta eseguita tale operazione nella procedura di rigetto “l’art. 18 TOA impone
di moderare ulteriormente l’onorario fissandolo tra il 10 ed il 50% di quello
così calcolato (...) nel caso in esame ad esempio, posto un valore di causa di
Fr. 424’038.-- l’onorario per il rigetto in prima istanza può variare da un
minimo di Fr. 2’120.-- ad un massimo di Fr. 16’961.--”. __________ chiede
pertanto che l’indennità dovuta corrisponda perlomeno al minimo della TOA
“sempre che la parte vincente sia rappresentata da un avvocato”.

 

 

Considerato

 

 

 

in
diritto:

 

 

                                   1.

                                  a)   La specie d’esecuzione in esame è quella in via di
realizzazione di un pegno immobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per
quanto qui di rilievo, anche quella di interporre due opposizioni (art. 85 cpv.
1 RFF; DTF 105 III 120; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, 1993, § 33 m. 11):

 

                                         a)
contro il credito;

                                         b)
contro l’esistenza di un diritto di pegno.

 

                                  b)   Salvo menzione espressa, l’opposizione è presunta
diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno
(art. 85 cpv. 1 RFF). Costituisce menzione espressa ad es. la formulazione “Erhebe
Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts” oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr. Amonn,
op. cit., § 33 m. 11).

 

                                  c)   L’escusso che voglia contestare la specie di
esecuzione in via di realizzazione del pegno, mobiliare in luogo di
immobiliare, deve farlo esplicitamente quando dichiara opposizione al precetto
esecutivo (Rep 1989 p. 545 cons. 2): ratio della norma è di subito
chiarire quale sarà la successiva procedura, evitando l’attitudine
defatigatoria di chi non si oppone inizialmente all’esecuzione in via di
realizzazione di un pegno immobiliare per poter beneficiare dei tempi lunghi
che la caratterizzano e solo al momento della comunicazione della domanda di
vendita si preoccupa di evidenziare un errore procedurale divenuto ormai
insanabile (cfr. Kurt Amonn, op. cit., § 33 n. 12 p. 267; DTF 105
III 64).

                                         Nel
caso in esame l’escusso ha interposto opposizione sia contro il credito che
contro l’esistenza del pegno immobiliare preteso dalla creditrice. L’esecuzione
potrà pertanto proseguire solo se entrambe le opposizioni saranno state
rigettate (cfr. Amonn, op. cit., § 33 m. 13).

 

 

                                  d)   Per giurisprudenza il creditore garantito da una
cartella ipotecaria può, se ne è stato autorizzato con il contratto di pegno,
far valere il credito incorporato nella cartella ipotecaria con un’esecuzione
in via di realizzazione del pegno immobiliare (BlSchK 1992 p. 153 e rif.
ivi).

 

                                  e)   Dal contratto di concessione di un credito in conto
corrente di Fr. 375’000.--, sottoscritto dalle parti il 28/30 giugno 1989 (doc.
A e I), risulta che il credito è stato garantito dalla costituzione in pegno a
favore della __________ di due “cartelle ipotecarie di complessivi Fr.
375’000.--”.

 

                                   f)   Dall’esame del contratto di concessione di credito in
conto corrente doc. A si evince che le cartelle ipotecarie doc. G e H sono
state chiaramente consegnate alla creditrice quale pegno manuale. Dal tenore
dell’atto di costituzione di pegno sottoscritto dall’escusso il 19 luglio 1989
(doc. D) emerge tuttavia che l’escusso ha esplicitamente riconosciuto alla
banca il diritto di far valere il credito incorporato nelle cartelle ipotecarie
con un’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare. Al punto 5 la
banca viene infatti autorizzata ad “esercitare verso il debitore del pegno e
verso i terzi tutti i diritti  spettanti al proprietario del pegno. Essa può,
in particolare, procedere alla denuncia ed all’incasso di crediti e di titoli
e, per i crediti garantiti da pegno immobiliare, esercitare tutti i diritti
spettanti al creditore”. Da questa formulazione emerge la rinuncia da parte del
debitore all’esecuzione in via di realizzazione del pegno mobiliare, ossia
l’autorizzazione alla creditrice a procedere in via di realizzazione del pegno
immobiliare. La specie di esecuzione promossa dalla procedente in via di
realizzazione del pegno immobiliare è pertanto corretta.

 

 

                                   2.

                                  a)   La nozione di riconoscimento di debito constatato
mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla
legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del
suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro
determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere
dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli
elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta
sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza
e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà
delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio
dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338
con riferimenti).

 

 

                                  b)   Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un
riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata,
il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione. La volontà
di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite
dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta,
op. cit., p. 337 con riferimenti).

 

                                  c)   Il
riconoscimento di debito giustifica il rigetto provvisorio dell’opposizione
solo per crediti già esigibili al momento dell’invio della domanda d’esecuzione
(cfr. Cometta, op. cit., p. 347).

 

                                  d)   Nelle cartelle ipotecarie è fissato solo l’obbligo di
pagamento di un interesse ed il relativo tasso massimo, che serve però solo da
limite alla garanzia immobiliare, per cui gli interessi non partecipano della
natura di cartavalore della cartella ipotecaria. Infatti nella cartella
ipotecaria è fissato solo l’obbligo come tale di pagare un interesse che in
generale non corrisponde al tasso effettivamente concordato tra le parti. La
cartella ipotecaria può rinviare a tale accordo separato in merito
all’interesse e al pagamento (cfr. DTF 115 II 353/354; SJZ 1968 p. 77; Fritzsche/Walder,
Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1984, § 20 m. 2 p. 258; Panchaud/Caprez,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 77 n. 18 p. 199).

 

                                  e)   Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni
stadio di causa (quindi anche in sede d'appello) se la documentazione prodotta
costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Cometta, op. cit., p.
331). 

 

 

 

                                   3.   Come espressamente indicato nel PE la procedente fonda
la propria pretesa sul contratto di concessione di un credito in conto corrente
del 28/30 giugno 1989 (doc. A) con il quale ha concesso __________ una linea di
credito in conto corrente di Fr. 375’000.-- e su due cartelle ipotecarie al
portatore gravanti il Fol PPP n. __________del fondo base part. n. __________
di __________ (doc. G e H).

 

 

 

                                   4.   La
prima questione che si pone è quella a sapere se un contratto di concessione di
un credito in conto corrente, firmato dal debitore, costituisce un valido
riconoscimento di debito per il saldo passivo del conto.

                                         Dal
contratto di concessione di un credito in conto corrente (doc. A) non è
determinabile l’ammontare del debito posto in esecuzione: è infatti di tutta
evidenza che il saldo del conto corrente (Fr. 424’038.85 al 31 dicembre 1994,
stando a quanto afferma la banca) non era determinabile al momento della
stipulazione del contratto di concessione del limite di credito. Il doc. A non
costituisce dunque per la banca un riconoscimento di debito firmato dal
debitore, sulla base del quale sia possibile determinare la somma di denaro
dovuta in connessione al rapporto di conto corrente (cfr. DTF 106 III
100).

 

 

                                   5.   La procedente fonda la sua pretesa anche su due
cartelle ipotecarie al portatore di Fr. 324’000.-- e Fr. 51’000.-- gravanti in
I risp. II grado il Fol PPP n. __________del fondo base part. n. __________RFD
di __________, di proprietà dell’escusso.

 

 

                                  a)   Ex art. 842 CC la cartella ipotecaria costituisce un
credito personale garantito da pegno immobiliare. Il debitore può essere
persona diversa dal proprietario dell’immobile gravato (cfr. Steinauer, Les
droits réels, Berna 1992, vol III, § 79 m. 2636 p. 100).

 

                                  b)   Nel caso di specie debitore del credito incorporato
nella cartella ipotecaria di Fr. 324’000.-- (doc. G) non è l’escusso bensì la An__________
di __________. Ne consegue che, come rettamente evidenziato da __________, la cartavalore
non è titolo di rigetto dell’opposizione contro di lui. Tale documento potrebbe
semmai costituire titolo di rigetto ex art. 82 LEF nell’esecuzione in via di
realizzazione del pegno immobiliare promossa contro la debitrice ivi indicata,
ossia la __________, con __________, attuale proprietario del Fol PPP n.
__________, quale __________ proprietario del pegno.

 

 

                                  c)   La cartella ipotecaria doc. H indica invece l’escusso
quale debitore. Essa costituisce pertanto, in principio e indipendentemente dall’importo
del credito causale e dalla sua esigibilità, titolo di rigetto dell’opposizione
per il credito di Fr. 51’000.-- ivi incorporato nell’esecuzione promossa contro
__________r.

                                         Dal
doc. H emerge che il credito ipotecario poteva essere disdetto in ogni tempo,
con preavviso di sei mesi. La procedente con scritto 18 maggio 1994 (doc. C) ha
regolarmente disdetto il credito incorporato nella cartella ipotecaria per il
31 dicembre 1994. Ne consegue che la cartella ipotecaria doc. H costituisce un
riconoscimento di debito nel senso sopra inteso per l’importo capitale di Fr.
51’000.-- non però per gli interessi, convenzionali al 7,25% che non
partecipano della sua natura di cartavalore (cfr. consid. 2 d), ma solo al 5%
quali interessi di mora dal 1. gennaio 1995.

 

 

                                   6.   L’appellante ha chiesto  che la procedente sia
condannata a pagargli un’indennità per la procedura di prima e seconda istanza.

                                         Ex
art. 68 OTLEF nelle contestazioni concernenti tra l’altro il rigetto o
l’ammissibilità di un’opposizione il giudice può a domanda della parte
vincente, condannare la parte soccombente a pagare un’equa indennità come
risarcimento delle spese. In DTF 113 III 110 cons. 3b) e 3c) il
Tribunale federale ha rilevato che l’equa indennità può essere assegnata per la
perdita di tempo e per le spese e che il suo ammontare va fissato nella
decisione. 

                                         Sulla
modalità della sua determinazione il Tribunale federale si è ora espresso in DTF
119 III 69, rilevando che l’indennità, nella procedura di rigetto
dell’opposizione, comprende anche le spese derivanti dal patrocinio di un
avvocato. La valutazione dell’equa indennità ha luogo in applicazione del
diritto federale (art. 68 cpv. 1 OTLEF), ritenuto che si può far capo alla TOA
solo in termini di semplice riferimento e avuto riguardo alle peculiarità del
caso di specie (cfr. DTF 119 III 69 cons. 3b e rif. ivi). Ex art. 18
cpv. 1 della TOA, applicabile per analogia e nei limiti posti dall’art. 68 cpv.
1 OTLEF, per le procedure sommarie previste dalla LEF, l’onorario va dal 10 %
al 50 % dell’onorario normale calcolato giusta i combinati art. 9 TOA, ritenuto
un massimo di Fr. 20’000.--.

                                         Avuto
riguardo al valore di causa, alla natura della disputa, come pure al tempo
impiegato in termini di razionalità, l’indennità ex art. 68 cpv. 1 OTLEF di
Fr.  670.-- assegnata in prima sede non appare giustificata dal profilo
procedurale e va aumentata a Fr. 2’000.--, ritenuto che __________ è
soccombente nel rapporto di 8/9 a 1/9. 

 

 

                                   7.   L’appello 4 maggio 1995 __________ va quindi
parzialmente accolto.

                                         Tassa
di giustizia e indennità seguono il grado di soccombenza (art. 51, 54, 67 e 68
OTLEF).

 

 

 

per i
quali motivi,

 richiamati
gli art. 82 cpv.1 LEF; 842 CC; 85 cpv. RFF; 68 OTLEF; 9 e 18 cpv. 1 TOA

 

 

 

pronuncia

 

 

                                    I.   L’appello 4 maggio 1995 __________, è parzialmente
accolto.

 

                                         Di
conseguenza la sentenza 18/24 aprile 1995 della Segretaria assessore della
Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, è così riformata:

                                         “1.    L’istanza
1. febbraio 1995 della __________, è parzialmente accolta.

                                                 Di conseguenza
l’opposizione interposta __________ al PE n. __________ del 5/9 gennaio 1995
dall’UE di Lugano è respinta in via provvisoria per Fr. 51’000.--, con
interessi al 5% dal 1.1.1995, sia per quanto riguarda il credito che per quanto
concerne il pegno.

                                          2.    La
tassa di giustizia di Fr. 250.--, già anticipata dall’istante, è a carico per
8/9 della __________ e per 1/9 dell’__________. __________ rifonderà
al__________ Fr. 2'000.-- per parte di indennità.”

 

                                   II.   La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr.
375.--, già anticipata dall'appellante, è a carico per 8/9 della __________ e
per 1/9 dell’__________. __________ rifonderà all’__________ Fr. 2'500.-- per
parte di indennità.

 

 

                                  III.   Intimazione a:

                                         ________________

 

 

Per
la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                             La
segretaria