# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c3c5d2c7-ae46-5106-8365-facc6007110c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-09-08
**Language:** de
**Title:** Zürich Baurekursgericht 08.09.2021 BRGE III Nr. 0128/2021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Baurekurs/ZH_BRK_001_BRGE-III-Nr--0128-20_2021-09-08.pdf

## Full Text

BRGE III Nr. 0128/2021 vom 8. September 2021 in BEZ 2021 Nr. 35 

Mit Rekurs verlangten Nachbarn die Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustandes in Bezug auf einen unbestrittenermassen den Grenzabstand 
missachtenden Gebäudeteil eines Schopfes. 

Aus den Erwägungen: 

3.1 Die Baugeschichte des Schopfes samt südöstlichem Gebäudeteil ist, 
soweit für die Beantwortung der sich nachfolgend stellenden Rechtsfragen 
relevant, relativ gut dokumentiert (…). 

3.2 Zusammengefasst besteht der Schopf in seiner heutigen Ausdehnung 
nach Südwesten und mit dem südöstlichen Gebäudeteil (…) nachweislich seit 
mindestens 1991; im Jahr 1999 wurde das Volumen in einem Situationsplan 
vermasst. Mitte der 1990er-Jahre (Kalksteinmauer beim Treppenaufgang 
nordseitig) sowie zuletzt im Jahr 2008 (Aludach und Betonmauer beim 
südöstlichen Gebäudeteil) wurden Unterhaltsarbeiten vorgenommen. (…) 

5.1 Baut jemand ohne Bewilligung, ist im Rahmen eines – gesetzlich nicht 
speziell geregelten – nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zu prüfen, ob 
die bereits erstellte Baute bewilligungsfähig ist oder nicht. Nach Ablauf einer 
Frist von 30 Jahren seit Erstellung der Baute ist auf die Durchführung eines 
nachträglichen Baubewilligungsverfahrens indes grundsätzlich zu verzichten, 
weil dann im Rahmen des Erkenntnisverfahrens ohnehin kein Abbruch mehr 
verfügt werden könnte; dieses Recht der Baubehörde ist innerhalb der Bauzone 
gemäss gefestigter Rechtsprechung vorbehältlich polizeilicher oder anderer 
zwingender öffentlicher Interessen nach 30 Jahren verwirkt (grundlegend: 
BGE 107 Ia 121; im Detail siehe nachfolgende Erw. 6.3). Ein nachträgliches 
Erkenntnisverfahren wäre diesfalls zwecklos, zur Herstellung des 
rechtmässigen Zustandes nicht geeignet und mithin unverhältnismässig. Ist 
jedoch strittig, ob die Maximalfrist von 30 Jahren tatsächlich abgelaufen ist, 
oder sprechen gewichtige öffentliche Interessen für ein nachträgliches 
Baubewilligungsverfahren, ist ein solches durchzuführen (BRGE III Nr. 
0090/2016 vom 20. Juli 2016).  

5.2 Vorliegend entschied sich die Vorinstanz aus nicht näher erläuterten 
Gründen für die Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens. 
Dispositivziffern 1 und 2 des angefochtenen Beschlusses sind das – mangels 
Anfechtung durch die private Rekursgegnerin – in Rechtskraft erwachsene und 
nicht Streitgegenstand darstellende Ergebnis dieses nachträglichen 
Baubewilligungsverfahrens. Demzufolge wurde das Gebäude Vers.-Nr. 1 

gesamthaft und mit allen nachträglichen Umbauten nicht bewilligt (Dispositiv-
Ziffer 1) und kommt es auch zur Gänze nicht in den Genuss der 
Besitzstandsgarantie gemäss § 357 Abs. 1 PBG (Dispositiv-Ziffer 2). 

6.1 Gemäss § 341 PBG hat die zuständige Behörde ohne Rücksicht auf 
Strafverfahren und Bestrafung grundsätzlich den rechtmässigen Zustand 
herbeizuführen.  

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6.2 Der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes kann das 
Verhältnismässigkeitsprinzip entgegenstehen, wenn die Abweichung vom 
gesetzmässigen Zustand gering ist und die berührten allgemeinen Interessen 
(wozu auch die privaten Interessen von Nachbarn zählen) den Schaden, der 
dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen 
vermöchten. Entscheidend ist in diesen Fällen einerseits das Mass der 
Abweichung und andererseits die Wertung, ob der Bauherr bei der Erstellung 
der Baute mit guten oder bösem Glauben in Bezug auf die (materielle wie auch 
formelle) Baurechtswidrigkeit handelte (Christoph Fritzsche/Peter 
Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., 2019, 
Bd. 1, S. 619 ff. mit Verweisen auf die Rechtsprechung, auch zum 
Nachfolgenden). 

6.3 Von der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes kann aber 
auch aus einem anderen Grund abgesehen werden, nämlich zufolge der 

vorstehend umschriebenen Verwirkung des Rechts der Baubehörde, 30 Jahre 
nach Fertigstellung eines baurechtswidrigen Zustandes eines Gebäudes noch 
dessen Abbruch zu verlangen. Der Grundeigentümer «ersitzt» diesfalls das 
Recht, den – an sich rechtswidrigen – Zustand des Gebäudes beizubehalten; 
vorbehältlich polizeilicher Massnahmen im engeren Sinne. Aus Gründen des 
Vertrauensschutzes kann es sich unter Umständen rechtfertigen, die 
Verwirkung des behördlichen Wiederherstellungsanspruchs bereits nach einer 
kürzeren Dauer als 30 Jahren zu bejahen. So verhält es sich etwa, wenn die 
Behörden zwar vor Ablauf der dreissigjährigen Frist einschreiten, aber das 
rechtswidrige Gebäude zuvor über Jahre hinweg duldeten, obwohl ihnen die 
Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen 
Sorgfalt hätten kennen müssen. Ein Abbruchbefehl würde in einem solchen Fall 
den verfassungsrechtlich gewährleisteten Vertrauensschutz (Art. 9 der 
Bundesverfassung [BV]) verletzen. Voraussetzung des Vertrauensschutzes in 
diesem Sinne ist, dass derjenige, der sich darauf beruft, selbst in gutem 
Glauben gehandelt hat. 

6.4 Eine kürzere Frist als 30 Jahre wird unter Umständen auch nach 
Massgabe des Verhaltens des Nachbarn angenommen, der von einer 
Grenzabstandsunterschreitung betroffen ist. 

Grundlegend ist, dass mit dem Inkrafttreten der Revision des Planungs- 
und Baugesetzes im Jahr 1991 und der damit geschaffenen Möglichkeit, 
formlose Näherbaurechte zu vereinbaren (§ 270 Abs. 1 PBG), die kantonalen 
und kommunalen Grenzabstände weitgehend – mit Ausnahme der 
wohnhygienischen und feuerpolizeilichen Belange – der Disposition der privaten 
Grundeigentümer überlassen wurden. Dies hat zur Folge, dass die ordentlichen 
öffentlich-rechtlichen Grenzabstände von der Baubehörde nicht mehr 
durchgesetzt werden können. Aus der Sicht der Behörde erscheint der 
Regelverstoss deshalb in der Regel nicht als schwerwiegend und entsprechend 
gering wiegt das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der 
Abstandsvorschriften. Selbst bei einem Bauherrn, der nicht gutgläubig 
angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, kann deshalb auf die 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verzichtet werden.  

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Aufgrund dieser Relativierung des öffentlichen Interesses rückt für die 
Frage nach der Verhältnismässigkeit der Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustands die nachbarschützende Funktion der Grenz- und Gebäudeabstände in 
den Vordergrund und ist vorab die Abwägung zwischen den infrage stehenden 
privaten Interessen von Bedeutung. Das Interesse des Nachbarn an der 
Beseitigung der abstandswidrigen Baute ist dabei insbesondere auch im Lichte 
seines bisherigen Verhaltens bzw. desjenigen seines allfälligen 
Rechtsvorgängers zu beurteilen. Wird die Erstellung der unbewilligten Baute 
widerspruchslos hingenommen und wird sie in der Folge über mehr als zehn 
Jahre geduldet, so lässt dies auf stillschweigende Zustimmung schliessen und 
vermag ein blosser Meinungsumschwung des Nachbarn in der Regel kein 
hinreichendes Interesse an der Beseitigung der abstandswidrigen Baute zu 
begründen (VB.2009.00471 = BEZ 2010 Nr. 5 mit zahlreichen weiteren 
Verweisen; BRKE III Nr. 0092/2007 = BEZ 2008 Nr. 28; bestätigt mit VGr, 12. 
März 2008, VB.2007.00348). 

7. Bereits aus Erwägung 8 des angefochtenen Entscheids, jedenfalls aber 
klar aus der Rekursantwort der Vorinstanz ergibt sich, dass der in Dispositiv-
Ziffer 3 angeordnete Verzicht auf Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustandes vorliegend nicht deshalb erfolgte, weil die Wiederherstellung im 
Sinne der Ausführungen unter vorstehender Erw. 6.2. als unverhältnismässig 
erachtet worden wäre. In Bezug auf die Abstandsunterschreitungen hält die 
Vorinstanz vielmehr dafür, dass ein Fall klagloser nachbarlicher Duldung seit 
mehr als zehn Jahren vorliege. Allgemein im Hinblick auf den zeitlichen 
Bestand der Bauten beruft sich die Vorinstanz sodann grundsätzlich auf die 
erwähnte 30-Jahresfrist, die verstrichen sei. Im Übrigen sei die Baubehörde in 
den letzten Dekaden mehrfach im Umfeld des strittigen Gebäudes tätig 
gewesen und habe um dessen Abmessungen gewusst. Die 
Abstandsunterschreitungen hätten sich unter anderem in einem 
Baubewilligungsverfahren der Rekurrierenden im Jahr 2013 gezeigt. Die 
Baubehörde sei aber nie eingeschritten und habe der privaten Rekursgegnerin 
auch nie beschieden, das Gebäude sei nicht bewilligungsfähig. 

8.1 Der den Grenzabstand unterschreitende südöstliche Gebäudeteil 
besteht wie erwähnt nachweislich seit mindestens 1991 und wurde zuletzt 1999 
in einem Situationsplan mit den noch heute vorhandenen Ausmassen 
eingezeichnet. Aus den Akten lässt sich eine erstmalige Intervention seitens der 
Rekurrierenden erst durch Erhebung des Rekurses gegen den Verzicht auf 
Wiederherstellung am 25. Februar 2021 nachweisen. (…) 

8.2 Damit ist belegt, dass die Rekurrierenden das gesamte Gebäude und 
insbesondere den in den Abstandsbereich hineinragenden südöstlichen 
Gebäudeteil weit länger als 10 Jahre − nämlich seit 1991 und damit während 
mindestens 28 Jahren − toleriert und damit der Grenzabstandsunterschreitung 
stillschweigend zugestimmt haben. Die Zehnjahresfrist wäre selbst dann 
überschritten, wenn man die letzten Umbauarbeiten im Jahr 2008 als nochmals 
neu «fristauslösend» erachten würde. (…) 

8.4 Nachdem der nachbarliche Wiederherstellungsanspruch ohnehin 
verwirkt ist, ist weiter auch die Frage, ob eine Wiederherstellung im Lichte des 

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Verhältnismässigkeitsprinzips angezeigt wäre (so final sinngemäss die 
Rekurrierenden mit ihrer Rüge der diesbezüglich ungenügenden 
Sachverhaltsabklärung), oder ob eine Wiederherstellung auch im Lichte des 
Verhältnismässigkeitsprinzips ausser Betracht fiele, nur noch rein theoretischer 
Natur. Denkbar wäre eine Wiederherstellung vorliegend, analog zur 
entsprechenden Praxis bei der 30-jährigen Verwirkungsfrist zulasten der 
Baubehörde, nur noch zum Schutz von Polizeigütern im engeren Sinn 
(Sicherheit und Gesundheit von Personen) oder aus anderen zwingenden 
öffentlichen Interessen (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 623), nicht aber, weil 
eine Wiederherstellung allenfalls im Sinne der in vorstehender 
Erwägungsziffer 6.2 umschriebenen Güterabwägung als für sich allein 
verhältnismässig zu beurteilen sein könnte; darauf kommt es nicht mehr an. Die 
Gefährdung von Polizeigütern ist ebenso wenig ersichtlich wie die Verletzung 
zwingender öffentlicher Interessen, beispielsweise in Form einer erheblichen 
Beeinträchtigung des Ortsbildes. Nur der Vollständigkeit halber bleibt zu 
erwähnen, dass im Lichte des Zeitablaufs selbst eine allfällige − hier indes gar 
nicht thematisierte − Bösgläubigkeit der privaten Rekursgegnerin oder ihrer 
Rechtsvorgängerin einem Verzicht auf die Wiederherstellung nicht 
entgegenstehen würde (VB.2009.00471, E. 2.3 am Anfang = BEZ 2010 Nr. 5). 
Auch diese Frage braucht deshalb vorliegend nicht weiter untersucht zu 
werden. 

8.5 Das vorstehend Ausgeführte gilt nicht nur in Bezug auf die Bauteile und 
deren Nutzung im Grenzabstandsbereich, sondern − umso mehr − auch im 
Hinblick auf den Schopf als solchen (bspw. in Bezug auf seine gestalterische 
Einordnung in der Kernzone) respektive seine Nutzung auch ausserhalb des 
Grenzabstandsbereichs. Die Rekurrierenden haben sich auch insoweit während 
deutlich mehr als zehn Jahren nie nachweisbar an die Baubehörde gewandt 
und um Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens ersucht. 
Deshalb kommt es vorliegend gar nicht darauf an, ob (auch) die 
Dreissigjahresfrist bereits abgelaufen ist, denn für die Nachbarn, welche sich 
als einzige gegen den Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustandes wehren, gilt allein die vorerwähnte Zehnjahresfrist. Die Baubehörde 
daselbst hat sich entschieden, ihr Recht auf Durchsetzung der 
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht wahrzunehmen, weil sie 
vom mindestens dreissigjährigen Bestand des Schopfes in seinen heutigen 
Dimensionen ausgeht (und überdies zugesteht, seit mindestens dem Jahr 2013 
von den Ausmassen des Gebäudes Vers.-Nr. 1 gewusst zu haben, ohne 
diesbezüglich in irgendeiner Weise tätig geworden zu sein). Diese Fragen 
(mindestens 30-jähriger Bestand; allfällige Verkürzung dieser Frist zufolge 
Untätigkeit der Baubehörde in Kenntnis der Umstände) würden sich nur dann 
stellen, wenn die private Rekursgegnerin gegen einen entsprechenden 

Wiederherstellungsbefehl der Baubehörde rekurrieren würde, welche 
Konstellation hier nicht vorliegt.