# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 70f4af31-242c-5561-9f95-e31c74f01a49
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2014-11-26
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 26.11.2014 D-2557/2013
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-2557-2013_2014-11-26.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 
 Abteilung IV 

D-2557/2013/plo 

 

 

  U r t e i l  v o m  2 6 .  N o v e m b e r  2 0 1 4  

Besetzung 

 
Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), 

Richter Markus König,  

Richter Bendicht Tellenbach, 

Richter François Badoud, 

Richter Hans Schürch, 

Gerichtsschreiberin Sara Steiner. 

   Parteien 
 

A._______, geboren (…), 

und deren angebliche Tochter  

B._______, geboren (…), 

Kongo (Kinshasa),   

vertreten durch Johnson Belangeniy,  

Beschwerdeführerinnen,  

 

  
gegen 

  
Bundesamt für Migration (BFM),  

Quellenweg 6, 3003 Bern,    

Vorinstanz.  

 

Gegenstand 

 
Einbezug in die vorläufige Aufnahme (Nichteintreten);  

Verfügung des BFM vom 3. April 2013 / N (…). 

 

 

D-2557/2013 

Seite 2 

Sachverhalt: 

A.  

Die Beschwerdeführerin A._______ stellte am 4. Juni 2009 in der 

Schweiz ein Asylgesuch. Mit Verfügung vom 1. April 2010 stellte das BFM 

fest, die Beschwerdeführerin erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, wies 

ihr Asylgesuch ab und ordnete ihre Wegweisung aus der Schweiz an, 

nahm sie jedoch wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung in 

der Schweiz vorläufig auf. Diese Verfügung wuchs unangefochten in 

Rechtskraft. 

B.  

Die Beschwerdeführerin – handelnd durch ihren Rechtsvertreter – er-

suchte mit Gesuch vom 15. Januar 2013 bei der zuständigen kantonalen 

Migrationsbehörde um Einbezug von B._______, geboren am (…), in ihre 

vorläufige Aufnahme und machte geltend, diese sei ihre minderjährige 

Tochter und am 8. Januar 2013 illegal in die Schweiz eingereist. 

C.  

Die Migrationsbehörde des Kantons C._______ leitete das Gesuch an 

das BFM weiter und führte in der Stellungnahme vom 28. Januar 2013 

aus, die zeitlichen Bedingungen für den Einbezug in die vorläufige Auf-

nahme nach Art. 74 Abs. 3 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt 

und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR. 142.201) seien nicht erfüllt. Die Tochter 

lebe seit ihrer Einreise bei der Mutter in einer Wohnung, welche durch die 

Sozialbehörden gemietet werde. Die Mutter sei immer noch von der Sozi-

alhilfe abhängig und absolviere eine Lehre. Die Identität der Tochter sei 

nicht belegt und es bestehe kein Beweis für eine Verwandtschaft mit der 

Mutter, zumal diese an der Befragung angegeben habe, sie habe drei 

Kinder. 

D.  

Mit Verfügung vom 31. Januar 2013 teilte das BFM der Beschwerdeführe-

rin mit, es erwäge das Gesuch abzulehnen und bot ihr Gelegenheit hierzu 

Stellung zu nehmen, die sie mit Eingabe vom 27. Februar 2013 wahr-

nahm. 

E.  

Am 8. März 2013 reichte die Beschwerdeführerin weitere Beweismittel zu 

den Akten. 

D-2557/2013 

Seite 3 

F.  

Mit Verfügung vom 3. April 2013 – eröffnet am 4. April 2013 – trat das 

BFM auf das Gesuch um Einbezug in die vorläufige Aufnahme nicht ein. 

G.  

Mit Eingabe vom 4. Mai 2013 (Poststempel) erhob die Beschwerdeführe-

rin gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde 

und beantragte, es seien vorsorgliche Massnahmen zum Aufenthalt von 

B._______ zu treffen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und 

B._______ sei in ihre vorläufige Aufnahme einzubeziehen. Überdies wur-

de um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 

Abs. 1 VwVG sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvor-

schusses ersucht.  

H.  

Die zuständige Instruktionsrichterin ordnete mit Verfügung vom 8. Mai 

2013 an, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme gestützt auf Art. 56 

VwVG sei bis auf Weiteres von Vollzugshandlungen betreffend 

B._______ abzusehen. 

I.  

Mit Verfügung vom 17. Mai 2013 hielt die Instruktionsrichterin an der an-

geordneten vorsorglichen Massnahme fest, hiess das Gesuch um Ge-

währung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 

VwVG gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. 

J.  

In seiner Vernehmlassung vom 21. Mai 2013, welche der Beschwerdefüh-

rerin am 23. Mai 2013 zur Kenntnis gebracht wurde, hielt das BFM an 

seinen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. 

K.  

Mit Eingabe vom 18. Juni 2013 reichte die Beschwerdeführerin weitere 

Beweismittel zu den Akten. 

L.  

Mit Schreiben vom 8. Oktober 2013 wies die D._______ auf die zweifel-

hafte Identität der Tochter hin und teilte mit, der Lehrvertrag der Be-

schwerdeführerin habe im August 2013 geendet und sie habe ihre Prü-

fungen leider nicht bestanden. Nun sei sie arbeitslos und vollständig von 

der Sozialhilfe abhängig. 

D-2557/2013 

Seite 4 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-

schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu 

den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bun-

desverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im 

Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist 

daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und 

entscheidet in casu endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). 

1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG und dem VGG (Art. 37 

VGG). 

1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwer-

deführerinnen haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, 

sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein 

schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-

rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 

Abs. 1, Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist 

einzutreten. 

2.  

Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich 

Missbrauch und Überschreiten des Ermessens), die unrichtige und un-

vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die 

Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 

3.  

Bei einer Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid, mit dem es 

das BFM ablehnt, ein Gesuch materiell zu überprüfen, beschränkt sich 

die Beurteilungskompetenz des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich 

auf die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Gesuch nicht eingetre-

ten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5 S. 116). 

4.  

4.1 Das BFM führte zur Begründung seiner Verfügung aus, gemäss den 

geltenden Weisungen zum Asylbereich (Kapitel 6, Abschnitt 6.3.7) sei ein 

Gesuch um Einbezug in die vorläufige Aufnahme bei der kantonalen 

Migrationsbehörde einzureichen. Diese leite das Gesuch mit ihrer Stel-

lungnahme an das BFM weiter. Seien die materiellen (Art. 85 Abs. 7 AuG 

[SR 142.20]) und die zeitlichen (Art. 74 Abs. 3 der Verordnung vom 

D-2557/2013 

Seite 5 

24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, 

SR 142.201]) Voraussetzungen erfüllt, erteile das BFM die Erlaubnis zur 

Einreise in die Schweiz. Aus diesen Ausführungen könne geschlossen 

werden, dass die Anwendung von Art. 85 Abs. 7 AuG voraussetze, dass 

sich die nachzuziehende Person noch im Ausland aufhalte. Befinde sich 

diese in der Schweiz, falle sie – sofern sie kein Asylverfahren eingeleitet 

habe – in die Zuständigkeit des Aufenthaltskantons, welcher die Möglich-

keit habe, die betreffende Person im Rahmen der bestehenden rechtli-

chen Möglichkeiten zu regeln oder sie aus der Schweiz wegzuweisen. 

Sollte sich aus Sicht des Kantons der Vollzug der Wegweisung als nicht 

zumutbar erweisen, habe die kantonale Migrationsbehörde gemäss 

Art. 83 Abs. 6 AuG die Möglichkeit einen Antrag auf vorläufige Aufnahme 

beim BFM zu stellen. Zur weiteren Klärung dieser Fragestellung werde 

auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-6451/2010 verwiesen, in 

welchem eine Beschwerde auf Abweisung eines Gesuchs um Einbezug 

in die vorläufige Aufnahme eines anerkannten Flüchtlings in der Schweiz 

behandelt werde. In den Erwägungen werde ausgeführt, dass sich die 

Personen, auf welche sich die Familiennachzugsgesuche bezögen, im 

Ausland aufhielten, weshalb ausserdem Art. 20 AsylG zu beachten sei. Im 

vorliegenden Fall handle es sich nicht um ein Asylgesuch aus dem Aus-

land und die Beschwerdeführerin besitze in der Schweiz auch nicht die 

Flüchtlingseigenschaft. Art. 20 AsylG sei somit nicht relevant. Das Urteil 

weise aber darauf hin, dass die gesetzlichen Bestimmungen nach Art. 85 

Abs. 7 AuG sowie Art. 74 VZAE betreffend die Vereinigung von Familien-

angehörigen für Mitglieder der Familie gälten, die sich noch im Ausland 

aufhielten. Dies ergebe Sinn, da ja andernfalls wie oben aufgeführt die 

Bestimmungen nach Art. 83 Abs. 6 AuG betreffend die Anordnung einer 

eigenständigen vorläufigen Aufnahme für Personen, die sich bereits in 

der Schweiz aufhielten, zur Anwendung komme. Zusammenfassend wer-

de festgehalten, dass ein Einbezug in die vorläufige Aufnahme nach 

Art. 85 Abs. 7 AuG nicht möglich sei, wenn sich die nachzuziehende Per-

son im Zeitpunkt des Entscheids bereits in der Schweiz aufhalte. Einem 

Einbezug gehe im Sinne dieser gesetzlichen Bestimmung der Nachzug 

und damit die Einreise aus dem Ausland voraus und eine entsprechende 

Prüfung werde im Prinzip mit der Einreise gegenstandslos beziehungs-

weise mit der unbewilligten selbstständigen Einreise unterstelle sich die 

Person den entsprechenden Bestimmungen zum Verfahren im Inland 

(siehe dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-6493/2010 E. 2.1). 

Da die nachzuziehende Person illegal in die Schweiz eingereist sei und 

sich bereits bei der Mutter aufhalte, fehlten die Voraussetzungen, um auf 

das Gesuch eintreten zu können. 

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Seite 6 

Unbesehen davon, ob die formellen Bedingungen zur Behandlung dieses 

Gesuches erfüllt seien, müsse angemerkt werden, dass die Beschwerde-

führerin die kumulativen gesetzlichen Bestimmungen nach Art. 85 Abs. 7 

AuG nicht erfülle. Gemäss Angaben der D._______ habe sie im Februar 

2013 netto Fr. 805.– verdient, während sich ihre tatsächlichen Ausgaben 

auf Fr. 1'316.– belaufen hätten. Aufgrund des schwankenden Einkom-

mens sei das Budgetdefizit unterschiedlich hoch und belaufe sich im Jahr 

auf ungefähr Fr. 2'500.–. Die Beschwerdeführerin sei somit schon jetzt 

von der Sozialhilfe abhängig, was sich bei einem Zweipersonenhaushalt 

noch akzentuieren dürfte. Aufgrund der nicht gegebenen finanziellen 

Selbstständigkeit müsste das Gesuch um Einbezug in die vorläufige Auf-

nahme selbst dann abgewiesen werden, wenn sich die nachzuziehende 

Person noch im Ausland aufhalten würde. 

4.2 Die Beschwerdeführerin hielt dem entgegen, das BFM habe den 

rechtserheblichen Sachverhalt falsch oder unvollständig festgestellt. Die 

Auslegung des BFM gehe nicht in diesem Sinn aus den gesetzlichen Be-

stimmungen hervor. Aus Art. 85 Abs. 7 AuG gehe nicht klar hervor, dass 

der Einbezug in die vorläufige Aufnahme nur für Personen möglich sei, 

die sich ausserhalb der Schweiz aufhielten. Vielmehr zähle dieser Artikel 

die Voraussetzungen für einen Einbezug in die vorläufige Aufnahme auf. 

Auch aus Art. 74 VZAE gehe nicht hervor, dass die Fristen nur für Famili-

enmitglieder ausserhalb der Schweiz gälten. Die Interpretation des BFM 

gehe hingegen aus seiner Weisung zum Asylbereich hervor, welche die 

zitierten Gesetzesartikel aber nur präzisiere. Das BFM hätte vorliegend 

prüfen müssen, ob die Voraussetzungen für einen Einbezug in die vorläu-

fige Aufnahme erfüllt seien. Dies sei vorliegend der Fall. Sie verfüge seit 

drei Jahren über eine vorläufige Aufnahme, sei gut integriert, ihre Tochter 

sei zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung minderjährig gewesen und le-

be mit ihr zusammen. Im Juli 2013 werde sie (die Beschwerdeführerin) ih-

re Lehre abschliessen und ohne Problem eine Anstellung finden. Sie ha-

be bereits jetzt mit der Stellensuche angefangen. Sie komme seit fünf 

Monaten allein für ihre Tochter auf, da sie für diese keine Sozialhilfe er-

halte, bis die Behörden über ihren Status entschieden hätten. Das bewei-

se, dass sie gewillt sei, nicht immer von der Sozialhilfe abhängig zu sein. 

Sie habe zudem versucht, ihre Tochter in der Berufsschule anzumelden, 

was aber misslungen sei. Zwar sei ihre Tochter tatsächlich illegal einge-

reist, dies sei aber weder ihr noch ihrer Tochter anzulasten. Vielmehr ha-

be ihre Familie im Kongo sie vor vollendete Tatsachen gestellt und ihre 

Tochter, ohne sie vorher zu informieren, einfach in die Schweiz geschickt, 

weil sie dort nicht mehr tragbar gewesen sei. Schliesslich hätten sie ge-

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Seite 7 

mäss Art. 8 EMRK das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienle-

bens. Ein Wegweisungsvollzug würde schliesslich gegen Art. 3 EMRK 

sowie gegen die Bestimmungen des Übereinkommens vom 20. Novem-

ber 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) verstossen. 

Zur Stützung ihrer Vorbringen reichte die Beschwerdeführerin unter ande-

rem diverse Stellenbewerbungsschreiben und das Ablehnungsschreiben 

der Berufsschule betreffend ihre Tochter ein. 

5.  

Strittig ist demnach insbesondere die Frage, ob Art. 85 Abs. 7 AuG nur 

auf Familienangehörige Anwendung findet, welche sich noch im Ausland 

befinden, oder ob auch Familienangehörige von vorläufig aufgenommen 

Personen gemeint sind, die sich bereits in der Schweiz befinden. 

5.1 Vorab gilt es festzuhalten, dass das schweizerische Recht zwei Kate-

gorien der vorläufigen Aufnahme kennt. Personen, welche zwar die 

Flüchtlingseigenschaft erfüllen, aber kein Asyl erhalten, werden als 

Flüchtlinge vorläufig aufgenommen. Vorliegend zur Debatte stehen je-

doch Personen, welche die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllen, bei de-

nen sich aber der Vollzug der Wegweisung als unzulässig, unzumutbar 

oder unmöglich erweist. Sie gelten als vorläufig aufgenommene Perso-

nen. Art. 85 Abs. 7 AuG bezieht sich auf beide Personengruppen glei-

chermassen. 

5.2 Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des wahren Sinngehalts einer 

gesetzlichen Regelung. Das BVGer schliesst sich dabei der höchstrichter-

lichen Auslegungsmethodik an, welche wie folgt zusammengefasst zitiert 

sei: Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst 

nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertun-

gen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt 

werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln 

dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvor-

stellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben 

ist. Die Auslegung des Gesetzes hat zwar nicht entscheidend historisch 

zu erfolgen, ist im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des 

Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen 

auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Norm-

verständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern aus den 

Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe der herkömm-

lichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt. Die Gesetzesauslegung hat 

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sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die 

Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene 

und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entschei-

dung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis 

aus der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht wie auch das Bun-

desverwaltungsgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und 

lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierar-

chischen Prioritätenordnung zu unterstellen (vgl. BVGE 2009/8 E. 7.1 

S. 107 f.). 

5.3 Die grammatikalische Auslegung ist Ausgangspunkt jeder Auslegung. 

Sie stellt auf Wortlaut, Wortsinn und Sprachgebrauch ab. Unter Sprach-

gebrauch ist dabei in der Regel der allgemeine Sprachgebrauch zu ver-

stehen (vgl. BVGE 2009/8 E. 7.2.1 S. 108). 

Im Wortlaut von Art. 85 Abs. 7 AuG ergeben sich in der deutschen, fran-

zösischen und italienischen Fassung der Gesetzestexte keine wesentli-

chen Unterschiede, die Anlass zu einer weiteren Erörterung geben. Die in 

dieser Bestimmung verwendeten Formulierungen "nachgezogen", 

"bénéficier du regroupement familial" und "raggiungere" deuten schon im 

Wortlaut in allen drei Sprachen darauf hin, dass dem Einbezug im Sinne 

dieser Bestimmung der Nachzug und damit die Einreise aus dem Ausland 

vorausgeht. Die konkretisierenden Bestimmungen auf Verordnungsstufe 

geben keine weiteren Hinweise in Bezug auf die vorliegend interessie-

rende Frage (vgl. Art. 24 der Verordnung vom 11. August 1999 über den 

Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen [VVWA, 

SR 142.281] und Art. 74 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zu-

lassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Lediglich 

den Weisungen des BFM zum Asylbereich (Kapitel 6, Abschnitt 6.3.7) ist 

zu entnehmen, dass bei einem Gesuch um Einbezug in die vorläufige 

Aufnahme, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, das 

BFM die Erlaubnis zur Einreise in die Schweiz erteilt und dass sich die 

nachgezogenen Personen nach erfolgter Einreise bei der zuständigen 

kantonalen Behörde melden. Diese Weisungen des BFM haben aber – 

wie in der Beschwerde richtig festgehalten – lediglich präzisierenden 

Charakter und können die Unklarheit im zitierten Gesetzesartikel nicht 

klären.  

5.4   

5.4.1 Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und Zweck ab, den 

man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Die Norm soll somit gel-

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ten, wie sie vom Gesetzgeber vorgesehen war. Insbesondere bei jungen 

Erlassen – wie dem vorliegenden – muss dem Willen des Gesetzgebers 

ein grosses Gewicht beigemessen werden (vgl. BVGE 2009/8 E. 7.4.1 

S. 111). Eine Abgrenzung zur teleologischen Auslegung – die auf den Re-

gelungszweck abstellt – ist dabei schwierig. Es gilt insgesamt – wie be-

reits ausgeführt – die mit der Norm verbundenen Zweckvorstellungen (die 

sogenannte ratio legis) nach den Vorgaben des Gesetzgebers und nicht 

nach richterlichen subjektiven Wertvorstellungen zu ermitteln (vgl. BVGE 

2007/7 E. 4.4 S. 61 und 2009/8 E. 7.5.1 S. 112). 

5.4.2 Betrachtet man die Entstehungsgeschichte von Art. 85 Abs. 7 AuG, 

kommt man zum gleichen Schluss wie bei der grammatikalischen Ausle-

gung. Wegen des engen Bezugs zum Asylbereich wurden die im Rahmen 

der geplanten Teilrevision des Asylgesetzes vorgeschlagen Änderungen 

im Bereich der vorläufigen Aufnahme nicht in den Entwurf und die Bot-

schaft zum Ausländergesetz aufgenommen (vgl. Botschaft zum Bundes-

gesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [BBl 2002 3709], S. 3818), 

sondern in der Botschaft und dem Entwurf zum Asylgesetz unter Art. 14c 

Abs. 3
bis

 ANAG abgehandelt, welcher später wörtlich ins AuG überführt 

wurde. Die Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes vom 4. September 

2002 (BBl 2002 6845, S. 6911; FF 2002 6359, S. 6426f.; FF 2002 6087, 

S. 6153) und der Entwurf zum Asylgesetz (BBl 2002 6938, FF 2002 6455, 

FF 2002 6181) geben keine weiter reichenden Hinweise, als dass auch 

sie von "Familiennachzug", "regroupement familial" und "ricongiungimen-

to familiare" beziehungsweise von "nachgezogen", "bénéficier du regrou-

pement familial" und "raggiungere" sprechen. Im Parlament fand keine 

eingehende Debatte zu Art. 85 Abs. 7 AuG statt (vgl. Debatte zu Art. 14c 

Abs. 3
bis

 ANAG: AB NR 2004 S. 627 ff., AB SR 2005 S. 378 ff.). Auch die 

vorliegend interessierende Frage, ob sich die nachzuziehenden Familien-

angehörigen noch im Ausland befinden müssen, wurde nicht explizit an-

gesprochen. Mit Art. 85 Abs. 7 AuG wurde aber vom Gesetzgeber grund-

sätzlich das Ziel verfolgt, dass es vorläufig aufgenommenen Personen 

möglich sein soll, ihre Familie nachzuziehen, um mit diesen zusammen 

leben zu können. Aus den wenigen Voten zu Art. 14c Abs. 3
bis

 ANAG lässt 

sich herauslesen, dass davon ausgegangen wurde, dass sich die nach-

zuziehenden Personen noch im Ausland befinden (vgl. Schriftliche Be-

gründung Antrag Vermot: "Es ist stossend, wenn nur jene humanitär Auf-

genommenen zum Beispiel ihre Kinder aus Bürgerkriegsgebieten in die 

Schweiz in Sicherheit bringen können, die über ein genügendes Er-

werbseinkommen verfügen." und Votum Vermot: "Es kann sein, dass die 

Familie von Sozialhilfe abhängig wurde, wenn sie endlich wieder zusam-

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Seite 10 

menleben konnte. […] Wir wissen, dass es für Asylsuchende wichtig ist, 

ihre Familie um sich zu haben, denn vielfach wissen sie auch, dass ihre 

Familie im Herkunftsland gefährdet ist. Ich kenne einige Fälle, wo sich 

Familienmitglieder im Herkunftsland verstecken müssen, weil sie selber 

nicht auch geflüchtet sind, aus welchen Gründen auch immer." [AB NR 

2004 S. 627 und S. 629]). In diesem Sinne geht dies auch aus den Voten 

hervor, die sich im Zusammenhang mit der Diskussion um Art. 44 AsylG 

und dem später aus dem Gesetz gestrichenen Konzept der humanitären 

Aufnahme auf den Familiennachzug bezogen (vgl. beispielsweise Votum 

Vermot: "Was passiert denn eigentlich mit Kindern, die drei Jahre in ei-

nem Kriegsgebiet sind? Was passiert mit ihnen, wo sind sie? Was pas-

siert mit ihnen, wenn sie nicht sofort nachgezogen werden?" oder Votum 

Bühlmann "Haben Sie auch schon gehört, dass das Zusammenleben mit 

der Familie stabilisierend wirken kann,[…]?" AB NR 2005 S. 1159 und 

S. 1162; sowie die weitere Diskussion AB NR 2004 S. 580 ff. und 2005 

S. 1158 ff. sowie AB SR 2005 S. 340 ff.).  

5.4.3 In der Literatur äussert sich Peter Bolzli zur Situation rechtswidrig 

eingereister Familienmitglieder von vorläufig aufgenommenen Personen 

und Flüchtlingen, indem er ausführt, sobald sich die Familienangehörigen 

in der Schweiz befänden, sei der Wegweisungsvollzug aufgrund des 

Prinzips der Familieneinheit undurchführbar und die nachgereisten Fami-

lienmitglieder erhielten wie bereits die hier anwesenden die vorläufige 

Aufnahme. Die Nachzugskriterien beziehungsweise Nachzugsfristen sei-

en in solchen Fällen unbeachtlich (vgl.  PETER BOLZLI, in: Kommentar 

Migrationsrecht, 2012, 3. Aufl., Art. 85, N 18, S. 247). Das deutet darauf 

hin, dass auch er davon ausgeht, Art. 85 Abs. 7 AuG sei nicht mehr an-

wendbar, wenn sich die Familienangehörigen bereits in der Schweiz be-

finden. Weitergehende Kommentare zur vorliegenden Frage sind in der 

Literatur nicht zu finden (vgl. etwa CARONI/MEYER/OTT, Migrationsrecht, 

2011, 2. Aufl., wo die Frage in Bezug auf vorläufig aufgenommene Flücht-

linge in N 710, S. 273 beantwortet wird [vgl. auch E. 5.5], während in 

N 354, S. 128 in Bezug auf vorläufig aufgenommene Personen nicht dar-

auf eingegangen wird). 

5.4.4 Die historische und teleologische Auslegung deutet also wie schon 

die grammatikalische Auslegung darauf hin, dass sich die Familienange-

hörigen der vorläufig aufgenommenen Person noch im Ausland befinden 

müssen, damit Art. 85 Abs. 7 AuG zur Anwendung kommen kann. 

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Seite 11 

5.5 Das bisherige Resultat der Auslegung findet seine Stütze auch in der 

systematischen Auslegung, bei welcher der Sinn einer Rechtsnorm be-

stimmt wird durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und durch den 

systematischen und logischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem 

Gesetz präsentiert (vgl. BVGE 2009/8 E. 7.3.1 S. 109). Die vorliegend zu 

beurteilende Norm findet wie erwähnt auf vorläufig aufgenommene Per-

sonen genauso Anwendung wie auf vorläufig aufgenommene Flüchtlinge. 

Bei Letzteren stellt sich jedoch die Lage in Bezug auf die vorliegend ge-

stellte Frage in Literatur und Praxis eindeutig dar. Demgemäss kommt 

Art. 85 Abs. 7 AuG bei vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen nur zur 

Anwendung, wenn sich die Familienangehörigen noch im Ausland aufhal-

ten. Halten sich diese bereits in der Schweiz auf, kommt allein Art. 51 

AsylG zum Tragen, gemäss welchem Ehegatten von Flüchtlingen und ih-

re minderjährigen Kinder als Flüchtlinge anerkannt werden, wenn keine 

besonderen Umstände dagegen sprechen (vgl. beispielsweise Entschei-

de des BVGer D-8662/2010 vom 1. Februar 2011 E. 5.1 und E-6665/2012 

vom 17. Oktober 2013; vgl. auch CARONI/MEYER/OTT, a.a.O., N 710, 

S. 273).  

5.6 Schliesslich steht diese Auslegung auch im Einklang mit der gelten-

den Praxis im Zusammenhang mit der Anordnung der Wegweisung nach 

durchlaufenem Asylverfahren. Demnach werden nach Ablehnung eines 

Asylgesuches Familienmitglieder von Personen, deren Wegweisungsvoll-

zug wegen Unzumutbarkeit oder Unzulässigkeit ausgeschlossen wird, 

gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG direkt in deren vorläufige Aufnahme einge-

schlossen (vgl. BVGE 2009/28 E. 9.3.5 S. 369 und Entscheidungen und 

Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1995 

Nr. 24 E. 10 und 11 S. 230 ff.). Wäre auch für Personen, die sich in der 

Schweiz aufhalten, Art. 85 Abs. 7 AuG anwendbar, müsste wohl auch in 

diesen Fällen jeweils geprüft werden, ob die entsprechenden Vorausset-

zungen erfüllt sind, was zumindest in Bezug auf die zeitliche Vorausset-

zung per definitionem nicht der Fall sein kann. Dies würde aber der gel-

tenden Praxis zu Art. 44 AsylG und zur Einheit der Familie zuwiderlaufen.  

6.  

Nach dem Gesagten findet Art. 85 Abs. 7 AuG, wie vom BFM richtig aus-

geführt, nur auf Familienangehörige von vorläufig aufgenommenen Per-

sonen Anwendung, welche sich noch im Ausland befinden. Die Be-

schwerdeführerin konnte demnach mangels Erfüllung der formellen Vor-

aussetzungen nicht um Einbezug der Tochter unter Berufung auf diese 

Bestimmung ersuchen, da diese bereits illegal in die Schweiz eingereist 

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war und sich nicht mehr im Ausland aufhielt. Eine Prüfung der Sachlage 

unter dem Aspekt von Art. 44 Abs. 1 AsylG musste vorliegend unterblei-

ben, zumal das Asylgesetz nur zur Anwendung gelangen kann, wenn ein 

Asylgesuch gestellt worden ist, was für die Tochter der Beschwerdeführe-

rin nicht der Fall war. Für die Anordnung der Wegweisung der Tochter und 

damit zur Prüfung allfälliger Wegweisungsvollzugshindernisse war damit 

allein die kantonale Behörde und nicht das BFM zuständig. Das BFM ist 

demnach zu Recht auf das Gesuch um Familiennachzug nicht eingetre-

ten. 

7.  

Die Berufung der Beschwerdeführerin auf Art. 8 EMRK (Recht auf Ach-

tung des Privat- und Familienlebens), die Kinderrechtskonvention oder 

Art. 3 EMRK (Verbot von Folter und unmenschlicher Behandlung) vermag 

in Bezug auf die Frage der Anwendbarkeit von Art. 85 Abs. 7 AuG zu kei-

nem anderen Ergebnis zu führen. Die entsprechenden Vorbringen wären 

vielmehr im Rahmen eines allfälligen durch die kantonale Behörde ange-

hobenen Wegweisungsverfahrens vorzubringen.  

8.  

Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung 

Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so-

wie vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 49 VwVG). Die Be-

schwerde ist abzuweisen. 

9.  

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten den Beschwerde-

führerinnen aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem jedoch das 

mit der Beschwerde gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen 

Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG mit Verfügung vom 

17. Mai 2013 gutgeheissen wurde, werden keine Kosten erhoben. 

(Dispositiv nächste Seite) 

  

D-2557/2013 

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.  

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 

3.  

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerinnen, das BFM und die kan-

tonale Migrationsbehörde. 

 

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Nina Spälti Giannakitsas Sara Steiner 

 

 

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