# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 102cf49b-a862-57ef-8126-d4a66df7dbc6
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-07
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 07.12.2022 VWBES.2022.262
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2022-262_2022-12-07.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

 

Urteil vom 7. Dezember 2022
           

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Thomann  

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

Swisscom (Schweiz) AG,    vertreten durch  Lorenzo
Marazzotta,      

Beschwerdeführerin 

 

 

 

gegen

 

 

1.    Bau-
und Justizdepartement,     

 

2.    Baukommission
der Einwohnergemeinde A.___,    

Beschwerdegegner 

 

 

betreffend     Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustandes / Mobilfunkantenne

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I. 

 

1. Die Swisscom (Schweiz) AG betreibt
auf GB A.___ Nr. [...] in der Kernzone Zentrum der Gemeinde A.___ eine
Mobilfunkanlage. Gemäss § 31 Abs. 1 des kommunalen Bau- und Zonenreglements
sind in dieser Zone öffentliche Bauten, Geschäfts- und Wohnbauten sowie nicht
störende Gewerbe- und Dienstleistungsbetriebe zulässig. Gebaut werden darf nur
nach Gestaltungsplan (§ 44 ff. Planungs- und Baugesetz [PBG; BGS 711.1]). Am
4. Mai 2017 wurde letztmals eine Baubewilligung für eine Änderung der Mobilfunkanlage
GB A.___ Nr. [...] erteilt. 

 

2. Am 17. Mai 2019 ersuchte die Swisscom
(Schweiz) AG das kantonale Amt für Umwelt (AfU) im Hinblick auf die Umrüstung der
Mobilfunkanlage auf GB A.___ Nr. [...] auf den neusten 5G Standard um Durchführung
eines «Bagatellverfahrens». Das Bauvorhaben bestand aus dem Austausch der
bestehenden durch adaptive Antennen. Damit verbunden ist eine Erhöhung der
Sendeleistung der verwendeten Frequenzen von 800-900 MHz und 1800-2600 MHz
auf neu 700-900 MHz, 1800-2600 MHz und 3600 MHz. 

 

3. Mit E-Mail und Schreiben vom 20. Mai
2019 erklärte das AfU der Baubehörde A.___, bei der vorliegenden Umrüstung handle
es sich nicht um eine Änderung im Sinne der Verordnung über den Schutz vor
nichtionisierender Strahlung (NISV, SR 814.710). Eine öffentliche Auflage sei
somit nicht notwendig. Die Grenzwerte würden eingehalten. 

 

4. Im November 2019 wurde die Anlage auf
GB A.___ Nr. [...] dem Vorhaben entsprechend umgerüstet. Am 28. November 2019
verfügte die Baubehörde A.___ einen sofortigen Baustopp. Begründet wurde das Verfügte
mit dem Bestehen einer rechtlichen Unsicherheit über die Beurteilung von
adaptiven Antennen.

 

5. Am 29. November 2019 monierte die Baubehörde
A.___ beim Bau- und Justizdepartement (BJD) die Missachtung des verfügten
Baustopps auf GB A.___ Nr. [...] durch die Swisscom (Schweiz) AG. Das für
die Vollstreckung des Baustopps zuständige Oberamt wurde nicht involviert (vgl.
§ 83 i.V.m. § 84 Abs. 2 Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG, BGS 124.11]).

 

6. Mit Verfügung vom 27. Mai 2020
verlangte die Baubehörde A.___ von der Swisscom (Schweiz) AG die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands auf GB A.___ Nr. [...]. Die
Swisscom (Schweiz) AG habe am 28. November 2019 eine Umrüstung der fraglichen
Anlage von 4G auf adaptive Antennen vorgenommen. Gleichentags sei ein Baustopp
verfügt worden. Bisher sei die Swisscom (Schweiz) AG der Aufforderung ein
nachträgliches Baugesuch einzureichen nicht nachgekommen. Die kommunale
Baubehörde verlange deshalb die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
(Rückbau von 5G auf 4G). 

 

7. Dagegen setzte sich die Swisscom
(Schweiz) AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) mit Beschwerde vom 8.
Juni 2020 beim BJD zur Wehr und verlangte die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 

 

8. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs
verfügte das BJD am 5. Juli 2022 das Folgende: 

 

1.  Die
Beschwerde der Swisscom (Schweiz) AG vom 8. Juni 2020 wird gutgeheissen, soweit
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands betreffend. 

2.  Die Verfügung der
Baukommission A.___ vom 27. Mai 2020 wird aufgehoben. 

3.  Die
Swisscom (Schweiz) AG hat für die vorgenommene Änderung beziehungsweise den
derzeitigen Zustand der Mobilfunkanlage auf GB A.___ Nr. [...] innert 60 Tagen
ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheides ein ordentliches Baugesuch
einzureichen. 

4.
Der Swisscom (Schweiz) AG wird der von ihr geleistete Kostenvorschuss in der
Höhe von CHF 1'500.00 zurückerstattet. 

5.  Parteientschädigungen
werden nicht zugesprochen. 

 

9. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom
18. Juli 2022 verlangt die Beschwerdeführerin, von nun an vertreten durch
Rechtsanwalt Lorenzo Marazzotta, was folgt: 

 

1.  Dispositivziffer
3 des Entscheids des Bau- und Justizdepartements vom 5. Juli 2022 sei ersatzlos
aufzuheben. 

2.  Der
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. 

 

10. Mit Verfügung vom 19. Juli 2022
stellte der Instruktionsrichter fest, dass es sich erübrige, der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, da das
strittige Baugesuch erst nach Rechtskraft des vorinstanzlichen Entscheids
einzureichen wäre.

 

11. Das BJD schliesst mit Vernehmlassung
vom 16. August 2022 auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. 

 

12. Am 29. September 2022 liess sich
auch die Baubehörde A.___ vernehmen und sinngemäss die Abweisung der Beschwerde
beantragen. Im Übrigen sei der Betrieb der Mobilfunkantenne unverzüglich
einzustellen. Die Beschwerdeführerin habe nachträglich ein vollständiges,
ordentliches Baugesuch einzureichen. 

 

13. Die Sache ist spruchreif. Für den
Parteistandpunkt und die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend
darauf einzugehen

 

 

II. 

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz,
GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist als Bauherrin und Betreiberin der
Mobilfunkanlage auf GB A.___ Nr. [...] durch die angefochtene Verfügung
beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist
einzutreten.

 

2. Das Verwaltungsgericht überprüft den
angefochtenen Entscheid auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts sowie auf Verletzung von kantonalem oder
Bundesrecht. Die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens gelten als
Rechtsverletzung (vgl. § 67bis Abs. 1 VRG). 

 

3. Die zur Beurteilung unterbreitete
Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich einzig gegen die Anordnung eines
Baugesuchsverfahrens. Die Baubehörde ihrerseits hat auf die Erhebung einer
Beschwerde verzichtet. Die einstweilige Einstellung des Betriebs der Mobilfunkanlage
ist damit nicht Gegenstand des Verfahrens. 

 

4.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst
eine Verletzung des Rückwirkungsverbots. 

 

4.2 Unterschieden wird gemäss gefestigter
Rechtsprechung und Lehre zwischen eigentlicher oder echter und unechter
Rückwirkung. Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn ein Gesetz bei der
Anwendung neuen Rechts an ein Ereignis anknüpft, das sich vor dessen
Inkrafttreten ereignet hat und das im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen
Norm abgeschlossen ist. Diese echte Rückwirkung ist nur dann
verfassungsrechtlich unbedenklich, wenn die Rückwirkung ausdrücklich in einem
Gesetz vorgesehen ist oder sich daraus klar ergibt, in einem vernünftigen Rahmen
zeitlich limitiert ist, nicht zu stossenden Ungleichheiten führt, einem
schutzwürdigen öffentlichen Interesse dient und wohlerworbene Rechte
respektiert. Bei der unechten Rückwirkung wird auf Verhältnisse abgestellt, die
zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten
des neuen Rechts aber noch andauern. Auch diese Rückwirkung gilt nur dann als
zulässig, wenn ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (BGE 138 I 189 E.
3.4; Pierre Tschannen / Ulrich Zimmerli / Markus Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, Bern 2014, § 24 N 21 ff.; Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich / St. Gallen 2020, Rz. 266 ff.). 

 

4.3 Seit der Einführung von
Mobilfunkanlagen wurde die kantonale Baugesetzgebung im Hinblick auf die
Voraussetzungen einer Baubewilligungspflicht von (Um-) Bauten und Anlagen nicht
geändert (vgl. § 3 Abs. 2 lit. a Kantonale Bauverordnung [KBV, BGS 711.61]).
Eine Änderung der Rechtslage liegt somit nicht vor. Eine (echte oder unechte)
Rückwirkung steht folglich nicht zur Diskussion. 

 

5.1 Sodann bemängelt die
Beschwerdeführerin eine Verletzung des in Art. 9 Bundesverfassung (BV, SR
101) verankerten Vertrauensschutzes.

 

5.2.1 Im Einzelnen macht sie geltend,
sie betreibe die Mobilfunkanlage auf GB A.___ Nr. [...] seit Jahren. Am 4. Mai
2017 sei letztmals eine ordentliche Baubewilligung erteilt worden. Im Jahr 2019
habe sie eine untergeordnete Anpassung an der Anlage geplant, die den
Voraussetzungen einer «Bagatelländerung» entsprochen habe. Aus diesem Grund sei
sie am 17. Mai 2019 an das AfU gelangt. Am 20. Mai 2019 habe das AfU die Baubehörde
A.___ über die beabsichtigte «Bagatelländerung» informiert und dargelegt, dass
für die Anpassung eine öffentliche Auflage nicht nötig sei und die
Anforderungen der NISV weiterhin eingehalten würden. In seiner Stellungnahme an
die Baubehörde sei das AfU zum Ergebnis gelangt, dass es sich um keine Änderung
im Sinne der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung
handle. Die Grenzwerte der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender
Strahlung (NISV, SR 814.710) würden eingehalten. Die Baukommission A.___ habe
in der Folge die Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens
nicht verlangt, weshalb die Beschwerdeführerin die «Bagatelländerung» in der Folge
rechtmässig umgesetzt habe. In der Empfehlung der Bau-, Planungs- und
Umweltdirektorenkonferenz (BPUK) vom 7. März 2013 werde im Zusammenhang mit den
Kriterien für Bagatelländerungen Folgendes festgehalten: «Änderungen im Sinne
der NISV von Mobilfunkanlagen führen nicht in jedem Fall zu einer nennenswerten
Erhöhung der elektrischen Feldstärke. Um unverhältnismässigen administrativen
Aufwand zu vermeiden, wird empfohlen, solche Änderungen unter folgende Kriterien
als Bagatelländerung zu behandeln und auf eine (ordentliche) Baubewilligung zu
verzichten: 1). An Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN), an denen der
Anlagegrenzwert vor der Änderung im massgebenden Betriebszustand bereits mehr
als 50 % ausgeschöpft war, nehmen die berechneten elektrischen Feldstärken
nicht zu. 2). An den übrigen OMEN liegen die berechneten elektrischen
Feldstärken im massgebenden Zustand mindestens 50 % unter dem Anlagegrenzwert
und nehmen im Vergleich zur vorherigen Situation um weniger als 0.5V/m zu.»

 

5.2.2 Diese Kriterien gälten bis heute
und zwar unverändert. Vorliegend zeige ein Ver­gleich der Standortdatenblätter
vom 1. Februar 2017 und vom 15. Mai 2019, dass die elektrische Feldstärke an
den OMEN im Rahmen der vorliegenden «Bagatelländerung» nicht zugenommen habe.
Zusammenfassend betrachtet seien die Kriterien der Empfeh­lung der BPUK zu «Bagatelländerungen»
in umweltrechtlicher Hinsicht vollumfänglich erfüllt. An allen Orten mit
empfindlicher Nutzung habe die elektrische Feldstärke im Vergleich zum
letztmals im Rahmen einer ordentlichen Baubewilligung sanktionierten
Standortdatenblattrevision 1.72 vom 1. Februar 2017 nicht zugenommen. Auch die
Vorinstanz bestätige, dass das «Bagatellverfahren» für die Umrüstung der
Antennen­anlage unter den damals geltenden BPUK-Empfehlungen rechtmässig und
die «Baga­telländerung» somit zulässig gewesen sei. Gestützt auf die neuste
BPUK-Empfehlung vom 4. März 2022 komme die Vorinstanz jedoch zum Ergebnis, dass
für die erfolgte Umrüstung, welche im «Bagatellverfahren» bewilligt worden sei,
nachträglich ein ordent­liches Baugesuch einzureichen sei. Dies verstosse in
grober Weise gegen den Vertrauensschutz.

 

5.3.1 Zur rückwirkenden Anordnung eines
Baugesuchsverfahrens erwog die Vorinstanz zusammenfassend, der Begriff des
«Bagatellverfahrens» sei unglücklich gewählt, da er einerseits suggerieren
könnte, dass ein eigentliches Bewilligungsverfahren stattfinde und andererseits
eine gewisse Verwechslungsgefahr mit den Bauvorhaben von untergeordneter
Bedeutung, geregelt in § 8 Abs. 2 KBV, bestehe. Mit diesen habe es aber nichts
gemein. Beim «Bagatellverfahren» handle es sich eben gerade nicht um ein
Bewilligungsverfahren, bei welchem – wie beim ordentlichen
Baubewilligungsverfahren – eine umfassende Betrachtung des Vorhabens
stattfinde, mit der Möglichkeit der Verfahrensteilnahme für sämtliche im
Einspracheperimeter befindenden Personen. Vielmehr werde von Seiten der
Mobilfunkanbieter dem AfU als kantonale NISV-Fachstelle ein aktualisiertes
Standortdatenblatt eingereicht. Die geplante Anpassung werde dann durch das AfU
auf die Einhaltung der «Bagatellkriterien» hin geprüft. Seien diese
eingehalten, werde dies dem Mobilfunkanbieter und der Baubehörde der
Standortgemeinde gemeldet und die Anpassung könne ohne Baubewilligung
vorgenommen werden. Vorliegend habe BPUK mit Empfehlung vom 7. März 2013 die
Einführung von definierten Kriterien für die Durchführung von «Bagatelländerungen»
vorgeschlagen, für welche auf ein ordentliches Baubewilligungsverfahren
verzichtet werden könne. Am 19. September 2019 habe die BPUK die Empfehlung vom
7. März 2013 überarbeitet und um gewisse Kriterien für adaptive Antennen
erweitert. Am 30. April 2021 habe die BPUK den Kantonen empfohlen, bis zur
nächsten Generalversammlung bei adaptiven Antennen das «Bagatellverfahren»
nicht mehr anzuwenden. Anlässlich der BPUK-Planerversammlung vom 4. März 2022
seien neue Empfehlungen zur Bewilligung von Mobilfunkanlagen genehmigt und es
sei der Wechsel von konventionellen zu adaptiven Antennen als möglicher
«Bagatellfall» wieder aufgeführt worden. 

 

5.3.2 Die vorliegende Änderung der
Mobilfunkanlage habe das AfU am 20. Mai 2019 unter der damals geltenden
BPUK-Empfehlung vom 7. März 2013 als «Bagatelländerung» beurteilt, weshalb von
Seiten der Beschwerdeführerin auf ein ordentliches Baubewilligungsverfahren
verzichtet worden sei. Dies sei in Anbetracht der damaligen Empfehlung der BPUK
nicht zu beanstanden. Anders als andere Kantone kenne der Kanton Solothurn
indes keine gesetzliche Grundlage für eine Bewilligung im «Bagatellverfahren».
Mit dem «Bagatellverfahren» würden lediglich unwesentliche Änderungen einer
Mobilfunkanlage in Anlehnung an die Empfehlung der BPUK als nicht
bewilligungspflichtig taxiert, weil diese zufolge ihrer geringen Auswirkungen
auf Raum und Umwelt keiner vorgängigen Bewilligung bedürften. Vorliegend sei
somit nicht über eine bereits bewilligte Änderung einer Mobilfunkanlage zu
befinden, sondern vielmehr zu entscheiden, ob eine als bewilligungsfrei
erachtete Änderung nachträglich doch noch einer Überprüfung in einem
ordentlichen Verfahren überprüft werden dürfe beziehungsweise bei
Nichteinreichung eines Baugesuchs die Wiederherstellung des letztmals
bewilligten Zustands verlangt werden könne. 

 

5.3.3 In Anwendung von § 35 Abs. 1bis
VRG kämen die heutigen tatbestandlichen und rechtlichen Verhältnisse zur
Anwendung. Bei der Änderung der Mobilfunkanlage handle es sich um einen Wechsel
von einer konventionellen zu einer adaptiven Antenne. Gemäss Medienmitteilung
der BPUK vom 23. September 2021 sollten adaptive Antennen nur noch in einem
ordentlichen Baubewilligungsverfahren genehmigt werden. Das heisse, auch für
die Umrüstung von einer konventionellen Antenne zu einer adaptiven Antenne
müsse ein ordentliches Baugesuch gestellt werden. Die neuste Empfehlung der BPUK
lasse den Kantonen diesbezüglich zwar Spielraum. Der Kanton Solothurn habe
davon indes keinen Gebrauch gemacht. Die Bewilligungspflicht des originären
Wechsels von konventionellen zu adaptiven Antennen sei unter anderem deshalb
sachgerecht, weil adaptive Antennen zu einer Erhöhung der Feldstärken führen
könne beziehungsweise bei nachträglicher (bewilligungsfreier) Anwendung des
Korrekturfaktors die effektive Strahlenleistung (ERP) kurzzeitig um das
zehnfache überschritten werden könne. Dies führe zu einer kurzzeitigen Erhöhung
der Strahlenbelastung an den Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN) um
höchstens einen Faktor 3.16. Der vorsorgliche Anlagegrenzwert werde lediglich
gemittelt über sechs Minuten eingehalten. Diese Änderung gegenüber einer konventionellen
Antenne seien – auch bei Einhaltung der «Bagatellkriterien» – genügend
gewichtig, um nach den Grundsätzen von Art. 22 RPG eine Baubewilligungspflicht
zu begründen. Nach dem Gesagten könne festgehalten werden, dass die
vorgenommene Änderung nicht mehr als bewilligungsfrei erachtet werden könne,
der Wechsel von konventionellen zu adaptiven Antennen mithin
baubewilligungspflichtig sei. 

 

5.4 Gemäss Art. 22 Abs.1 Bundesgesetz
über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG) bedürfen Bauten und Anlagen nur
mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Nach
bundesgerichtlicher Praxis gelten als Anlagen in diesem Sinne mindestens jene
künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in
bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die
Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum
äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt
beeinträchtigen (vgl. BGE 139 II 134 E. 5.2; Urteil des Bundesgerichts 1C_505/2017
vom 15. Mai 2018 E. 5). Die Baubewilligungspflicht soll es der zuständigen
Baubehörde ermöglichen, das Bauprojekt vor seiner Ausführung auf die
Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen
einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür, ob eine Massnahme
erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist,
ob damit im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige
räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der
Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (Alexander Rey,
Mobilfunkanlagen: Verhältnis von Bundesumweltrecht, Raumplanungs- und Baurecht,
insbesondere Bauverfahrensrecht, in: URP 2021, S. 153 ff. mit Verweis auf BGE
139 II 134 E. 5.2). Die Baubewilligung hält entsprechend fest, welche
gesetzlichen Vorschriften vom konkreten Vorhaben einzuhalten sind. Sie wird
erteilt, wenn die Voraussetzungen, die das (Bau-)Recht für das konkrete Projekt
vorsieht, erfüllt sind. Es besteht somit ein
grundsätzliches Bauverbot, das nur durch eine Bewilligung beseitigt
werden kann. Formell ist die Baubewilligung daher Voraussetzung der
Rechtmässigkeit einer baulichen Tätigkeit (vgl. Alexander Ruch in: Heinz
Aemisegger et al. [Hrsg.], Praxiskommentar RPG, Baubewilligung, Rechtsschutz
und Verfahren, Zürich 2020, Art. 22 N 7 f.).

 

5.5 Als massgebend für die
Bewilligungspflicht von Änderungen einer bestehenden Mobilfunkanlage wegen
ihren umweltrechtlichen Auswirkungen gilt grundsätzlich der Anwendungsbereich
der NISV. Anhang 1 Ziff. 62 Abs. 5 NISV definiert den Begriff der
Anlageänderung. Als Änderung der Anlage gilt demnach namentlich die Änderung
der Lage der Sendeantennen (lit. a), der Ersatz von Sendeantennen durch solche
mit einem anderen Antennendiagramm (lit. b), die Erweiterung mit zusätzlichen
Sendeantennen (lit. c), die Erhöhung der effektiven Strahlungsleistung (ERP)
über den bewilligten Höchstwert hinaus (lit. d) oder die Änderung von
Senderichtungen über den bewilligten Winkelbereich hinaus (lit. e). Derartige
Anpassungen der Anlage sind der zuständigen Behörde auf jeden Fall zu melden
(Art. 11 Abs. 1 NISV) und führen in der Regel dazu, dass sich die elektrische
Feldstärke an OMEN verändert, weshalb entsprechende Änderungen in der Regel
einem (Bau-)Bewilligungsverfahren unterliegen, was indes vom kantonalen Recht
im Rahmen von Art. 22 Abs. 1 RPG bestimmt wird. Gemäss Anhang 1 Ziff. 62
Abs. 5bis NISV gilt die Anwendung eines Korrekturfaktors nach Ziffer
63 Abs. 2 bei bestehenden adaptiven Antennen nicht als Änderung einer Anlage.
Zum Wechsel von konventionellen auf adaptive Antennen äussert sich der
Verordnungsgeber indes nicht.  

 

5.6 Das Amt für Umwelt stütze seine
Auffassung vorliegend auf die Empfehlung der Bau- , Planungs- und
Umweltdirektorenkonferenz vom 7. März 2013. Diese empfahl Folgendes: Änderungen
im Sinne der NISV von Mobilfunkanlagen würden nicht in jedem Fall zu einer
nennenswerten Erhöhung der elektrischen Feldstärke führen. Um
unverhältnismässigen administrativen Aufwand zu vermeiden, werde empfohlen,
solche Änderungen unter folgenden Kriterien als Bagatelländerungen zu behandeln
und auf eine (ordentliche) Baubewilligung zu verzichten: «1. An Orten mit
empfindlicher Nutzung (OMEN), an denen der Anlagegrenzwert vor der Änderung im
massgebenden Betriebszustand bereits mehr als 50 % ausgeschöpft war, nehmen die
berechneten elektrischen Feldstärken nicht zu. 2. An den übrigen OMEN liegen
die berechneten elektrischen Feldstärken im massgebenden Zustand mindestens 50 %
unter dem Anlagegrenzwert und nehmen im Vergleich zur vorherigen Situation um
weniger als 0,5 V/m zu». Diese Empfehlung ist mittlerweile überholt (vgl.
BPUK-Empfehlungen vom Am 19. September 2019, vom 30. April 2021 und vom 4. März
2022). 

 

5.7 Wie bereits unter Ziff. II/E. 4.3
hiervor dargelegt, wurden die einschlägigen 

Bestimmungen der kantonalen Baugesetzgebung nicht geändert. Von der Einführung
eines «Bagatellverfahrens» gemäss der (revidierten) BPUK-Empfehlungen hat der
hiesige Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht. Eine Genehmigung in einem solchen
Verfahren fällt somit nicht in Betracht. 

 

5.8 Den Vorakten zufolge wurde im November
2019 bei der auf GB A.___ Nr. [...] stehenden Mobilfunkanlage in der
Kernzone der Gemeinde A.___ ein Antennenwechsel auf adaptive Antennen
vorgenommen und gleichzeitig die Sendeleistung der Frequenzen erhöht, ohne
vorgängige Überprüfung in einem Baubewilligungsverfahren. Bei der Umrüstung auf
den 5G Standard kommen regelmässig adaptive Antennen zum Einsatz, welche das
«Beamforming» ermöglichen. Statt wie bisher ein Mobilfunksignal kreisförmig
abzustrahlen, welches dann im Randbereich immer schwächer wird, können die
Signale beim Beamforming in der Form von länglichen Keulen gezielt ausgerichtet
werden, während sie in den anderen Bereichen abgeschwächt sind. Durch diesen
«Beam» kann das Signal im Randbereich der Zelle ähnlich stark sein wie im
Zentrum, und andererseits ist die Zeitdauer maximaler Leistung an einem nahe
bei der Antenne gelegenen Ort im Durchschnitt reduziert (Rey, a.a.O, S. 173).
Vorliegend ist aktenkundig, dass sich nach der streitgegenständlichen Umrüstung
unter anderem das Antennendiagramm änderte (vgl. Standortdatenblätter vom 1.
Februar 2017 und vom 15. Mai 2019 der Beschwerdeführerin am Standort GB A.___ Nr.
[...]). Das Mobilfunksignal wird damit neu teilweise auf zusätzliche Gebiete des
bevölkerungsdichten Dorfkerns abgestrahlt; ferner findet eine gewisse Korrektur
des bisherigen Diagramms statt. Bereits aus diesem Grund dürfte das Interesse
der Öffentlichkeit (und Nachbarn) an einer Kontrolle der räumlichen Folgen der
Umrüstung auf adaptive Antennen gewichtig genug sein, um sie dem ordentlichen
Bewilligungsverfahren zu unterwerfen (vgl. Ziff. II/E. 5.4 hiervor). Eine
solche ist mit der Vorinstanz somit zu bejahen. 

 

5.9 Damit bleibt über die Rüge der
Verletzung des Vertrauensschutzes zu befinden. In ihrer Beschwerdeschrift
stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, es sei unzulässig, dass
die Vorinstanz vor dem Hintergrund der jüngsten BPUK-Empfehlung vom 4. März
2022 für die streitgegenständliche Umrüstung, welche in einem Bagatellverfahren
genehmigt worden sei, ein nachträgliches Baugesuch verlange. «Bagatelländerungen»
seien vom Kanton jahrelang akzeptiert worden. 

 

5.10 Diesbezüglich ist vorweg
festzuhalten, dass im zur Beurteilung unterbreiteten Sachverhalt lediglich eine
Umrüstung einer Mobilfunkanlage auf adaptive Antennen beziehungsweise den
Standard 5G und die damit zusammenhängenden räumlichen Folgen zur Diskussion
steht. Auf weitere Verfahren wird nicht Bezug genommen. Sie sind nicht
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens. Sodann handelt es sich beim Schreiben des
AfU vom 20. Mai 2019 an die Baubehörde A.___ lediglich um eine Empfehlung, in
welcher auf einer halben Seite erläutert wird, es könne im Hinblick auf die
streitgegenständliche Umrüstung auf eine öffentliche Auflage verzichtet werden.
Das Amt für Umwelt verfügt in dieser Hinsicht indes über keinerlei
Entscheidkompetenzen. Eine solche obliegt im vorliegenden Fall erstinstanzlich
einzig der zuständigen Baubehörde, welche nach Eingang sämtlicher notwendiger
Unterlagen ihren Entscheid innerhalb von zwei Monaten der Bauherrin mitzuteilen
hat (vgl. § 9 Abs. 1 KBV). Ein entsprechendes Baugesuch ist vorgängig bei der
zuständigen Baubehörde einzureichen (vgl. § 2 Abs. 2 i.V.m. 3 Abs. 1 KBV). Wie
unter Ziffer II./E. 5.7 hiervor dargelegt, kennt die hiesige Gesetzgebung kein
«Bagatellverfahren». Die Beschwerdeführerin hat sich aktenkundig erst nach der Umrüstung
und dem unmittelbar darauf verfügten Baustopp an die Baubehörde A.___ gewandt. Der
massgebende Sachverhalt war der Baubehörde bis zu diesem Zeitpunkt nicht
(vollständig) bekannt. Folglich kann ihr auch nicht vorgehalten werden, sie
habe mit ihrem Verhalten den Eindruck geweckt, auf die Durchführung eines
Baubewilligungsverfahrens verzichten zu wollen. 

 

5.11 Nach Auffassung der Vorinstanz hat das
AfU die fragliche Änderung der Mobilfunkanlage am 20. Mai 2019 zwar unter der
damals geltenden BPUK-Empfehlung vom 7. März 2013 als Bagatelländerung
beurteilt, was aus Sicht des BJD nicht zu beanstanden sei. Das Departement
vertritt indes auch die Auffassung, eine baurechtliche Beurteilung hätte
vermutlich bereits damals zu einem anderen Ergebnis geführt (vgl. Ziff. II./E.
5 der angefochtenen Verfügung). In Anbetracht dessen ist zweifelhaft, ob die
Vorinstanz im angefochtenen Entscheid überhaupt ihre Praxis änderte oder sich
diese Frage bis anhin schlicht noch nicht stellte und sie den konkreten
Sachverhalt noch nicht zu beurteilen hatte.

 

5.12 Der Vollständigkeit halber lässt
sich dazu Folgendes sagen: Sofern die Vorinstanz ihre als rechtswidrig erkannte
Praxis in der angefochtenen Verfügung geändert haben sollte und erklärt, sie
wolle an der neuen Praxis festhalten, bestünde nach der Recht­sprechung des
Bundesgerichts kein Anspruch auf Behandlung nach der alten Praxis, selbst wenn
die neue Praxis erst mit dem beurteilten Fall eingeführt worden wäre (BGE
127 II 113 E. 9 S.
121). Dass sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung an die
gesetzlichen Grundlagen hält, ist nicht zu beanstanden. Die Praxisänderung ist
grund­sätzlich überall und sofort anzuwenden und gilt nicht nur für künftige,
sondern für alle im Zeitpunkt der Änderung noch hängigen Fälle. Ein Anspruch
auf Vertrauensschutz könnte sich namentlich ergeben, wenn die Behörde die
Weiterführung der alten Praxis individuell zugesichert oder bei der betroffenen
Person anderweitig ein entsprechendes Vertrauen geweckt hätte (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1C_646/2020 vom 28. März 2022 E. 4.3.1). Grundsätzlich kann sich
die Beschwerdeführerin der korrekten Rechtsan­wendung aber nicht mit dem
Argument entziehen, das Recht sei in anderen Fällen gar nicht angewendet
worden. Weicht die Behörde jedoch nicht nur in einem oder in einigen Fällen,
sondern in ständiger Praxis vom Gesetz ab, und gibt sie zu erkennen, dass sie
auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde, so könnte die
Beschwerde­führerin, wenn sie die entsprechende Rüge erheben würde, gestützt
auf Art. 8 Abs. 1 BV verlangen, gleichbehandelt, das
heisst ebenfalls gesetzwidrig begünstigt zu werden (BGE 146 I 105 E. 5.2 f.).
Nur wenn eine Behörde nicht gewillt ist, eine rechtswidrige Praxis aufzugeben,
überwiegt das Interesse an der Gleichbehandlung der Betroffenen gegenüber
demjenigen an der Gesetzmässigkeit (BGE 146 I 105 E. 5.2 f.). Diese Vor­aussetzungen
sind vorliegend nicht erfüllt. 

 

5.13 Sofern es sich um eine
Praxisänderung des BJD handeln sollte, beträfe die Anordnung eines
nachträglichen Baubewilligungsverfahrens die Frage des Anwendungsbereichs einer
öffentlichen Eigentumsbeschränkung im Sinne von Art. 36 BV (Bauverbot mit
Erlaubnisvorbehalt; vgl. Alexander Ruch, a.a.O., Art. 22 N 8). Die thematisierte
Praxisänderung wäre indes nicht ausschlaggebend dafür, ob zu einem früheren
Zeitpunkt ohne Einholung einer Baubewilligung erfolgte bauliche Massnahmen
rückgängig zu machen wären. Dies hinge vielmehr davon ab, ob die betreffenden
Massnahmen im einem nachträglichen Baubewilligungsverfahren als
bewilligungsfähig beurteilt und die Voraussetzungen für die Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands als erfüllt erachtet werden können. Damit bestünde
gegen die allfällige Praxisänderung zurück zur Legalität nach der dargelegten
Rechtsprechung im vorliegenden Fall von vornherein kein Vertrauensschutz (vgl.
Ziff. II./E. 5.12). Die Beschwerde erwiese sich in dieser Hinsicht somit
als unbegründet. 

 

6. Auch inwiefern die vorinstanzliche
Anordnung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens das
Verhältnismässigkeitsprinzip verletzen soll, kann nicht nachvollzogen werden. Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens ist einzig die Umrüstung der Mobilfunkanlage auf GB
A.___ Nr. [...]. Wie unter Ziff. II/E. 5.8 dargelegt, besteht bei der
streitgegenständlichen Änderung der Mobilfunkanlage eine
Baubewilligungspflicht. Ausnahmeregelungen liegen nicht vor. Eine Verletzung des
Verhältnismässigkeitsprinzips steht damit von vornherein nicht zur Diskussion. 

 

7. Zusammenfassend erweist sich die
Beschwerde als unbegründet, sie ist abzuweisen. 

 

8. Bei diesem Ausgang hat die
Beschwerdeführerin als unterliegende Partei in Anwendung von § 77 VRG i.V.m.
Art. 106 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) die Kosten des
Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der
Entscheidgebühr auf CHF 2’000.00 festzusetzen und mit dem geleisteten
Kostenvorschuss zu verrechnen sind. 

 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.    Die Swisscom (Schweiz) AG hat die Kosten
des Verfahrens von CHF 2'000.00 zu bezahlen. 

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

 

 

 

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

 

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

 

 

Scherrer Reber                                                                 Trutmann