# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d4fcabbb-f4d1-5965-b0d9-0004171371c0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-01-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 15.01.2018 SU170048
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SU170048_2018-01-15.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Strafkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: SU170048-O/U/hb 
 

Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident und lic. iur. Stiefel, Ober-

richterin Wasser-Keller sowie die Gerichtsschreiberin Leuthard 

 

Urteil vom 15. Januar 2018 

 

in Sachen 

 

A._____, 

Beschuldigter und Berufungskläger 

 

verteidigt durch X._____ 

 

gegen 

 

Stadtrichteramt Zürich,  

Untersuchungsbehörde und Berufungsbeklagte 

 

betreffend Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes   
 

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung -  

Einzelgericht, vom 28. August 2017 (GC170078) 

 

-   2   - 

Strafbefehl: 

Der Strafbefehl des Stadtrichteramtes Zürich vom 21. März 2017 ist diesem Urteil 

beigeheftet (Urk. 2). 

Urteil der Vorinstanz: 

1. Der Einsprecher ist der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne 

von Art. 19a Ziff. 1 BetmG nicht schuldig und wird freigesprochen.  

2. Die von der Stadtpolizei Zürich sichergestellten Betäubungsmittel (Asserva-

ten-Nr. A010'192'253 und A010'192'128) werden eingezogen und der La-

gerbehörde zur Vernichtung überlassen. 

3. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Allfällige weitere Kosten bleiben 

vorbehalten. 

4. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens werden auf die Gerichtskasse ge-

nommen. 

Die Kosten des Strafbefehls Nr. 2016-058-848 vom 21. März 2017 und die 

nachträglichen Untersuchungs- sowie Überweisungskosten werden dem 

Stadtrichteramt Zürich zur Abschreibung überlassen. 

5. Dem Einsprecher wird eine Entschädigung von Fr. 400.– aus der Gerichts-

kasse zugesprochen. 

Berufungsanträge: 

a) des Verteidigers des Beschuldigten: 

(Urk. 42 S. 2) 

 1. Es sei Ziffer 2 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Zürich 

vom 28. August 2017 aufzuheben. 

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 2. Es seien die von der Stadtpolizei Zürich sichergestellten Betäubungs-

mittel (Asservaten-Nr. A010'192'253 und A010'192'128) an den Beru-

fungskläger herauszugeben. 

 3. Es seien keine Gerichtskosten zu erheben. 

 4. Es seien die Verfahrenskosten dem Berufungsbeklagten zur Abschrei-

bung zu belassen. 

 5. Es sei dem Berufungskläger eine Umtriebsentschädigung in der Höhe 

von CHF 250.– zuzusprechen. 

b) des Stadtrichteramtes Zürich: 

(Urk. 46 S. 2) 

 1. Es seien Ziffer 1 und Ziffer 2 des Dispositivs des Urteils des Bezirksge-

richtes Zürich vom 28. August 2017 vollumfänglich zu bestätigen. 

 2. Unter vollumfänglicher Kostenauflage zulasten des Berufungsklägers. 

 

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Erwägungen: 

I. Prozessuales 

 1. Am 29. August 2016 wurde der Beschuldigte mit Strafbefehl des Stadt-

richteramtes Zürich wegen Besitzes von Cannabis bis zu 10 Gramm, festgestellt 

am 21. Juni 2016, gestützt auf Art. 19 und 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgeset-

zes (BetmG) mit einer Busse von Fr. 100.– bestraft. Ausserdem wurden ihm die 

Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 150.– auferlegt. Für den Fall der schuldhaften 

Nichtbezahlung der Busse wurde eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag ausge-

fällt (Urk. 2). Dagegen erhob der Beschuldigte mit Schreiben vom 7. September 

2016 fristgerecht Einsprache (Urk. 3). Nach durchgeführter Untersuchung und 

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nach Vereinigung mit einem gleichgelagerten Verfahren (vgl. Urk. 11 f.), in wel-

chem dem Beschuldigten vorgeworfen wurde, am 28. August 2016 im Besitz von 

weniger als 10 Gramm Cannabis gewesen zu sein, erliess das Stadtrichteramt am 

21. März 2017 einen neuen Strafbefehl, mit welchem es den Beschuldigten ge-

stützt auf Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit 19a Ziff. 1 BetmG wiederum mit 

einer Busse von Fr. 100.– belegte, ihm die Verfahrenskosten auferlegte und für 

den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe von 

einem Tag festsetzte. Darüber hinaus wurden die sichergestellten Betäubungsmit-

tel in Anwendung von Art. 69 Abs. 1 StGB definitiv beschlagnahmt und der zu-

ständigen Polizeistelle zur Vernichtung überlassen (Urk. 17/1). Der Beschuldigte 

erhob auch gegen diesen Strafbefehl fristgerecht Einsprache (Urk. 18, vgl. 

Urk. 17/2). In der Folge hielt das Stadtrichteramt am Strafbefehl fest und überwies 

das Verfahren der Vorinstanz (Urk. 20 und Urk. 22). Auf entsprechendes Gesuch 

hin dispensierte die Vorinstanz den Beschuldigten von der Teilnahme an der 

Hauptverhandlung und führte das Verfahren im Einverständnis mit der Verteidi-

gung schriftlich durch (Urk. 28). Nach Durchführung des Schriftverkehrs sprach 

die Vorinstanz den Beschuldigten mit Urteil vom 28. August 2017 vom Vorwurf 

der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a 

Ziff. 1 BetmG frei und bestätigte den Einziehungsentscheid des Stadtrichteramtes 

(Urk. 37 = Urk. 41). Der Entscheid wurde schriftlich eröffnet und dem Beschuldig-

ten am 15. September 2017 direkt in begründeter Ausfertigung zugestellt (Prot. I 

S. 8; Urk. 38/2). 

 2. Gegen das Urteil der Vorinstanz meldete der Beschuldigte am 25. Sep-

tember 2017 fristgerecht Berufung an (Urk. 39) und reichte mit Poststempel vom 

3. Oktober 2017 innert Frist die Berufungserklärung ein (Urk. 42). Das Stadtrich-

teramt verzichtete auf Anschlussberufung und beantragte, es sei auf die Berufung 

nicht einzutreten, eventualiter sei die Berufung abzuweisen (Urk. 46). Mit Be-

schluss vom 24. November 2017 wurde auf die Berufung des Beschuldigten ein-

getreten und das schriftliche Verfahren angeordnet, wobei die Berufungserklärung 

des Beschuldigten als Berufungsbegründung und die Eingabe des Stadtrichter-

amtes als Berufungsantwort entgegengenommen, und letztere dem Beschuldig-

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ten zugestellt wurde (Urk. 48, vgl. auch Urk. 47). Die Vorinstanz hat auf Vernehm-

lassung verzichtet (Urk. 47). Damit erweist sich das Verfahren als spruchreif. 

 3. Die Berufung hat nur im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung 

(Art. 402 StPO). Der Beschuldigte wendet sich mit seiner Berufung lediglich ge-

gen Ziffer 2 des Urteilsdispositivs der Vorinstanz, mithin gegen die Einziehung 

des sichergestellten Cannabis (Urk. 42 S. 2). Hinsichtlich des Schuldpunkts (Zif-

fer 1, Freispruch) sowie des Kosten- und Entschädigungsdispositivs (Ziffern 3, 4 

und 5) blieb das vorinstanzliche Urteil unangefochten. Es ist daher vorab mittels 

Beschluss festzustellen, dass das Urteil der Vorinstanz insoweit rechtskräftig ge-

worden ist. 

 

II. Einziehung 

 1. Dem Beschuldigten wurde vorgeworfen, am 21. Juni 2016 an der Ver-

zweigung ...-/…-Strasse brutto 5,2 Gramm und am 28. August 2016 an der …-

Strasse … brutto 5 Gramm Cannabis (bzw. Marihuana) besessen zu haben 

(Urk. 17/1). Diese Vorwürfe wurden vom Beschuldigten anerkannt (Urk. 26/1). 

Gestützt auf das Geständnis des Beschuldigten und das übrige Untersuchungs-

ergebnis, insbesondere das Gutachten des Forensischen Instituts, hielt die Vor-

instanz fest, es sei erstellt, dass der Beschuldigte am 21. Juni 2016 im Besitze 

von netto 3,6 Gramm und am 28. August 2016 im Besitze von netto 2,8 Gramm 

Cannabis gewesen sei, wobei unbestritten sei, dass er nicht beim Konsum von 

Cannabis angehalten worden sei (Urk. 41 S. 6 f.). In rechtlicher Hinsicht führte die 

Vorinstanz an, dass aufgrund von Literatur und Materialien davon auszugehen 

sei, dass der Gesetzgeber in Art. 19b Abs. 1 BetmG nicht nur unmittelbare Vorbe-

reitungshandlungen zum Eigenkonsum, sondern generell den Besitz einer gerin-

gen Menge von Betäubungsmitteln zum Eigenkonsum von der Strafbarkeit aus-

genommen habe, weshalb sie den Beschuldigten freisprach (a.a.O. S. 10 f.). In 

Bezug auf die Einziehung des Cannabis erwog die Vorinstanz, es stehe ausser 

Frage, dass das Cannabis dem Eigenkonsum, hätte dienen sollen, habe sich der 

Beschuldigte doch selbst auf Art. 19b Abs. 1 BetmG berufen. Der Eigenkonsum 

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stelle aber auch nach Einführung des Ordnungsbussenverfahrens eine Straftat 

dar, weshalb das Cannabis, welches zum Eigenkonsum und damit zur Begehung 

einer Straftat bestimmt gewesen sei, gestützt auf Art. 69 StGB eingezogen wer-

den könne (a.a.O. S. 12 f.). 

 2. Bilden ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen 

Hauptverfahrens, so kann mit der Berufung nur geltend gemacht werden, das Ur-

teil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhaltes sei offensichtlich 

unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung. Neue Behauptungen und Be-

weise können nicht vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4 StPO). Bezüglich der von 

der Vorinstanz vorgenommenen rechtlichen Würdigung ist die Kognition des Be-

rufungsgerichts nicht wie bei der Feststellung des Sachverhaltes eingeschränkt, 

sondern frei (Hug/Scheidegger in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommen-

tar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, N 23 zu Art. 398). 

 3. Der Beschuldigte rügt die offensichtlich fehlerhafte Feststellung des 

Sachverhalts in Bezug auf den von der Vorinstanz angenommenen Verwen-

dungszweck des Cannabis, den Verstoss der vorinstanzlichen Sachverhaltsfest-

stellungen gegen Art. 113 Abs. 1 StPO, gemäss welcher Bestimmung sich der 

Beschuldigte nicht selbst belasten muss, und die fehlerhafte Anwendung von 

Art. 69 Abs. 1 StGB (Sicherungseinziehung) in Verbindung mit Art. 19b BetmG 

(Urk. 42 S. 3).  

 4. Die Rüge der Verteidigung, die Vorinstanz habe den Sachverhalt in Bezug 

auf den von ihr angenommenen Verwendungszweck des Cannabis in willkürlicher 

Weise offensichtlich fehlerhaft festgestellt, erweist sich als unbegründet. 

 Die Verteidigung macht geltend, die Intention des Beschuldigten betreffend 

die Verwendung des Cannabis sei nicht bekannt. Der Beschuldigte habe entge-

gen den vorinstanzlichen Erwägungen von Anfang an bestritten, das bei ihm si-

chergestellte Cannabis konsumieren zu wollen, respektive sich diesbezüglich auf 

Art. 113 Abs. 1 StPO berufen (Urk. 42 S. 4, Urk. 30 S. 10 f.). 

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 Zwar trifft zu, dass der Beschuldigte zum Verwendungszweck des bei ihm 

sichergestellten Cannabis keine Aussagen gemacht hat. Bestritten hat er die An-

nahme des Stadtrichteramtes, dass der Besitz dem Eigenkonsum hätte dienen 

sollen, aber nicht, sondern sich nach Erläuterung der Rechtslage durch die Stadt-

richterin damit einverstanden erklärt, dass das Verfahren zur Prüfung, ob eine 

nicht strafbare Vorbereitungshandlung zum Konsum gemäss Art. 19b BetmG vor-

liege, an das Bezirksgericht überwiesen wird (Urk. 7 S. 3). Vor Vorinstanz stellte 

der Beschuldigte sodann ein Gesuch um Dispensation von der Teilnahme an der 

Hauptverhandlung. Zur Begründung dieses Gesuchs reichte er ein schriftliches 

Geständnis ein, in welchem er dem ihm mit Strafbefehl des Stadtrichteramtes Zü-

rich vom 21. März 2017 vorgeworfenen Sachverhalt - mit Ausnahme der  

(Brutto-)Mengenangaben des bei ihm sichergestellten Cannabis - anerkannte 

(Urk. 26/1; vgl. auch Urk. 25 S. 3). Im vorgenannten Strafbefehl wurde dem Be-

schuldigten explizit vorgeworfen, der Besitz des Marihuanas habe aufgrund der 

gesamten Umstände offensichtlich dem Konsum gedient (Urk. 17/1). Die diesbe-

zügliche Feststellung der Vorinstanz (vgl. Urk. 41 S. 7) ist damit nicht willkürlich. 

 Auch der Einwand der Verteidigung, die vorinstanzliche Sachverhaltsfest-

stellung verstosse gegen Art. 113 Abs. 1 StPO, zielt ins Leere. Angaben zur Kon-

sumabsicht, welche in Art. 19b Abs. 1 BetmG vorausgesetzt wird, kollidieren ent-

gegen der Argumentation der Verteidigung (Urk. 42 S. 5 und S. 11, Urk. 30 S. 11) 

nicht mit dem Verbot des Selbstbelastungszwangs, stellt doch die blosse Absicht, 

Betäubungsmittel zu konsumieren, noch kein strafbares Verhalten im Sinne von 

Art. 19a Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 28b BetmG dar, und hätte sich der Beschul-

digte mit einer derartigen Aussage nicht selber belastet. Wie bereits erwähnt, hat 

die Vorinstanz auch nicht aufgrund der Aussageverweigerung, sondern aufgrund 

des Geständnisses des Beschuldigten auf seine Konsumabsicht geschlossen. 

Darüber hinaus ist nicht unerwähnt zu lassen, dass der Beschuldigte zwar das 

Recht hat, die Aussage zu verweigern, dies aber nicht bedeutet, dass das Gericht 

daraus keine Schlüsse ziehen darf. Vielmehr darf das Gericht den Umstand, dass 

sich der Beschuldigte auf sein Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht be-

ruft, dann in die Beweiswürdigung miteinbeziehen, wenn sich der Beschuldigte 

weigert, zu seiner Entlastung erforderliche Angaben zu machen, obschon eine 

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Erklärung angesichts der belastenden Beweiselemente vernünftigerweise erwar-

tet werden dürfte (Urteil des Bundesgerichts 6B_453/2011 vom 20. November 

2011, E. 1.6.; Pra 90 (2001) Nr. 110 S. 643 unter Hinweis auf den Fall Murry 

c. Vereinigtes Königreich). 

 Gemäss Art. 19b Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 BetmG ist nicht strafbar, 

wer eine geringfügige Menge eines Betäubungsmittels - insbesondere bis zu 

10 Gramm Cannabis - für den eigenen Konsum vorbereitet. Wie die Vorinstanz 

korrekt angeführt hat (Urk. 41 S. 10), gehört zu den Vorbereitungshandlungen im 

Sinne von Art. 19b BetmG gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts, Literatur 

und Materialien auch der Besitz (Urteil des Bundesgerichts 6B_1273/2016 vom 

6. September 2017 E. 1.5.2. mit weiteren Hinweisen; Fingerhuth/Schlegel/Jucker, 

OFK-BetmG, 3. Aufl., Zürich 2016, BetmG 19b N 2 f. und BetmG 19a N 20; Alb-

recht, Stämpflis Handkommentar, Art. 19-28l BetmG, 3. Aufl., Bern 2016, Art. 19b 

N 3; Hug-Beeli, BetmG-Komm, Basel 2016, Art. 19b N 41; Bericht der Kommissi-

on für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates betreffend die Revisi-

on des Betäubungsmittelgesetzes [Ordnungsbussenverfahren] vom 2. September 

2011, BBl 2011 8207 und 8209; Stellungnahme des Bundesrates vom 26. Okto-

ber 2011, BBl 2011 8223). Soweit der Besitz von Cannabis bis zu 10 Gramm ein-

zig dem Eigenkonsum dient, eine Gefährdung Dritter mithin ausgeschlossen ist, 

geht Art. 19b BetmG Art. 19a BetmG vor, welcher den Konsum von Betäubungs-

mitteln und deren Besitz zum Konsum als Übertretung ahndet (vgl. Finger-

huth/Schlegel/Jucker, a.a.O., BetmG 19b N 2 ff.; Hug-Beeli, BetmG-Komm, 

a.a.O., Art. 19b N 42). Abgesehen von Art. 19b BetmG, der den Besitz von ge-

ringfügigen Mengen bzw. von bis zu 10 Gramm Cannabis zum Eigenkonsum für 

straflos erklärt, ist der Besitz von Cannabis - wie auch dessen (unbefugter) Kon-

sum - jedoch strafbar. Daran hat auch die Revision des Betäubungsmittelgeset-

zes vom 28. September 2012, welche per 1. Oktober 2013 in Kraft getreten ist, 

nichts geändert (vgl. Art. 19 Abs. 1 lit. d , Art. 19a und Art. 28b BetmG; Finger-

huth/Schlegel/Jucker, a.a.O., BetmG 19b N 2 ff.; Hug-Beeli, BetmG-Komm, 

a.a.O., Art. 19b N 40, N 57 f. und N 65). Der Besitz einer geringen Menge Canna-

bis, der nicht dem Eigenkonsum dient, stellt nach wie vor ein Vergehen dar 

(Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG).  

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 Ein "legaler" Verwendungszweck von Betäubungsmitteln (Besitz ohne Kon-

sum; Besitz zum Zwecke der Vermischung des Cannabis, bis es einen THC-

Gehalt von weniger als 1 % aufweist), wie ihn die Verteidigung geltend macht 

(Urk. 42 S. 4, Urk. 30 S. 11), ist vom Gesetz nicht vorgesehen. Vielmehr gilt im 

Betäubungsmittelgesetz der Grundsatz, dass jeder unbefugte Kontakt mit Betäu-

bungsmitteln unter Strafe steht, soweit das Gesetz keine Ausnahmen vorsieht 

(vgl. Fingerhuth/Schlegel/Jucker, a.a.O., BetmG 19 N 3; Hug-Beeli, BetmG-

Komm, a.a.O., Art. 19 N 1 ff. und Art. 19b N 1 f; Albrecht, Stämpflis Handkom-

mentar, Art. 19-28l BetmG, a.a.O., Art. 19 N 3 f. und Art. 19b N 1). Das Gesetz 

"privilegiert" in Art. 19a Ziff. 1 BetmG und Art. 19b Abs. 1 BetmG denjenigen, der 

beabsichtigt, Betäubungsmittel zu konsumieren. In subjektiver Hinsicht setzt 

Art. 19b BetmG, welcher sich mit dem zweiten Satzteil von Art. 19a Ziff. 1 BetmG 

deckt, den Willen voraus, Betäubungsmittel zu konsumieren (Hug-Beeli, BetmG-

Komm, a.a.O., Art. 19b N 41 und Art. 19a N 280 ff.). Auch wenn vor dem Hinter-

grund der Privilegierung von Drogenkonsumenten nicht recht einzuleuchten ver-

mag, weshalb beispielsweise der Konsum eines Joints bzw. einer erheblich gerin-

geren Menge als 10 Gramm Cannabis strafbar ist, der Besitz von bis zu 

10 Gramm Cannabis zum Zwecke des Konsums aber straffrei, bleibt der Wortlaut 

des Gesetzes und der Wille des Gesetzgebers klar. Der Besitz ohne Konsumab-

sichten oder zu anderen Zwecken als dem Eigenkonsum ist strafbar und wird von 

keiner Ausnahmebestimmung des Betäubungsmittelgesetzes erfasst. Entgegen 

der Argumentation der Verteidigung (Urk. 42 S. 11) kann sich somit nur derjenige 

auf Art. 19b BetmG berufen, der beabsichtigt, das Cannabis zu konsumieren.  

 Folgerichtig hätte der Beschuldigte bei Bestreitung seiner Konsumabsicht 

mit einem Schuldspruch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG zu rechnen. Der 

Freispruch der Vorinstanz wurde vom Beschuldigten aber nicht angefochten, 

weshalb es beim erstellten Sachverhalt, wonach der Beschuldigte das Cannabis 

zwecks Eigenkonsums besessen hat, sein Bewenden hat. Im Übrigen erscheint 

es auch rechtsmissbräuchlich, den eingestandenen Sachverhalt, auf welchen sich 

der vorinstanzliche Freispruch stützt, im Rahmen der auf die Einziehung be-

schränkten Berufung wieder infrage zustellen. 

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 5. Gemäss Art. 69 StGB verfügt das Gericht ohne Rücksicht auf die Straf-

barkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Be-

gehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt waren oder die durch eine 

Straftat hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von 

Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. 

 In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Verteidigung (Urk. 42 S. 6, 

Urk. 30 S. 10) setzt die Sicherheitseinziehung nach Art. 69 StGB bei Gegenstän-

den, die zur Begehung einer Straftat "gedient" haben, als Anlasstat eine tatbe-

standsmässige und rechtswidrige Straftat voraus. Jede Art von Straftat kann An-

lasstat sein, unabhängig davon, ob es sich um ein Verbrechen, Vergehen oder 

um eine Übertretung handelt. Es können jedoch auch Gegenstände eingezogen 

werden, die zur Begehung einer Straftat "bestimmt" waren. Diesfalls ist vorausge-

setzt, dass die Straftat zumindest ernsthaft vorbereitet wurde, wobei bereits eine 

straflose Vorbereitungshandlung genügt, wenn die fraglichen Gegenstände ernst-

lich als Tatmittel in Aussicht genommen wurden. Für die Beurteilung der Frage, 

ob die Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffent-

liche Ordnung gefährden, ist die durch den Täter beabsichtigte Verwendung ent-

scheidend (vgl. BSK StGB-Florian Baumann, 3. Aufl., Basel 2013, Art. 69 N 5 bis 

N 10 mit Hinweis auf BGE 114 IV 99).  

 Wie bereits erläutert, ist der Besitz einer geringfügigen Menge Cannabis 

zum Zwecke des Eigenkonsums gemäss Art. 19b Abs. 1 BetmG nicht strafbar. Es 

stellt sich die Frage, welche Rechtsnatur dieser Bestimmung zukommt. Möglich 

ist, dass Art. 19b Abs. 1 BetmG lediglich eine Strafbefreiung (aufgrund fehlenden 

Strafbedürfnisses im Sinne eines limitierten Opportunitätsprinzips) normiert, wel-

che Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Täters nicht 

tangiert (vgl. BSK StGB-Franz Riklin, a.a.O., Vor Art. 52-55 N 10 ff.). Die Bestim-

mung könnte aber auch als gesetzlicher Rechtfertigungsgrund im Sinne von 

Art. 14 StGB verstanden werden, indem sie eine Handlung erlaubt, welche an-

sonsten - ohne Konsumabsicht - nach Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG mit Strafe be-

droht ist. Schliesslich könnte die Bestimmung aber auch so gelesen werden, dass 

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sie die Legalität des dort beschriebenen Handelns definiert, womit bereits ein tat-

bestandsmässiges Handeln entfallen würde. 

 In der Literatur wird lediglich ausgeführt, die in Art. 19b Abs. 1 BetmG er-

wähnte Straflosigkeit bedeute, dass die Polizeibehörden keine Verzeigungen zu 

erstatten, die Untersuchungsbehörden keine Anklage zu erheben, und die urtei-

lenden Behörden bei einer allfälligen entsprechenden Anklage ein freisprechen-

des Urteil zu erlassen hätten (Hug-Beeli, BetmG-Komm, a.a.O., Art. 19b N 57 f.). 

Sei Art. 19b BetmG anwendbar, scheide eine Bestrafung und damit auch jede 

Strafverfolgung aus. Ein Verfahren sei mithin bereits schon nicht anhand zu neh-

men bzw. einzustellen oder spätestens bei Gericht durch einen Freispruch zu er-

ledigen (Fingerhuth/Schlegel/Jucker, a.a.O., BetmG 19b N 15). Diese Lehrmei-

nungen lassen sowohl eine Interpretation im Sinne des Opportunitätsprinzips als 

auch eine solche im Sinne einer Legalisierung des Besitzes geringfügiger Dro-

genmengen zum Zwecke des Eigenkonsums zu. Ein gesetzlicher Rechtferti-

gungsgrund würde dahingegen nicht gegen die Anhandnahme eines Strafverfah-

rens sprechen. 

 Den Materialien lässt sich diesbezüglich keine Einordnung von 

Art. 19b BetmG bzw. Art. 19 Ziff. 5 aBetmG entnehmen (BBl 1973 I 1348, S. 1368 

und S. 1377). 

 Das Bundesgericht hat sich in einem neueren Entscheid betreffend Kosten-

tragung bei Freispruch (ohne eingehende Begründung) klar für die Legalität des 

Besitzes geringfügiger Drogenmengen zum Eigenkonsum ausgesprochen. So hat 

es erwogen, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, wenn sie dem Beschuldigten 

vorwerfe, der Besitz von Marihuana und Haschisch sei im Grundsatz verboten. 

Der blosse Besitz von geringfügigen Drogenmengen zu Konsumzwecken falle  

unter Art. 19b BetmG und sei straflos, weshalb entgegen der Auffassung der Vor-

instanz nicht gesagt werden könne, der Beschuldigte habe sich rechtswidrig und 

schuldhaft im Sinne von Art. 426 StPO verhalten, indem er geringfügige Drogen-

mengen zu Konsumzwecken besessen habe. Art. 19b BetmG nehme derartigen 

Besitz vom Anwendungsbereich des Art. 19. Abs. 1 lit. d BetmG aus. Es könne of-

fenbleiben, ob überhaupt ein Strafverfahren an die Hand hätte genommen werden 

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dürfen. Fest stehe, dass von allem Anfang an kein Straftatbestand erfüllt gewesen 

sei. Ob die geringfügigen Mengen Marihuana trotzdem einzuziehen gewesen sei-

en, könne dahingestellt bleiben (Urteil des Bundesgerichts 6B_1273/2016 vom 

6. September 2017 E. 1.6.2. und E. 1.7.1 f.).  

 Aus dem Bundesgerichtsentscheid erhellt, dass der Beschuldigte durch den 

Besitz des Cannabis zum Zwecke des Konsums keine tatbestandsmässige Straf-

tat begangen hat, weshalb nicht davon ausgegangen werden kann, das von der 

Polizei sichergestellte Cannabis habe einer Straftat "gedient". Allerdings war das 

Cannabis zur Begehung einer Straftat, nämlich für den Konsum, "bestimmt" 

(vgl. auch Hug-Beeli, BetmG-Komm, a.a.O., Art. 19b N 59; Fingerhuth/Schlegel/ 

Jucker, a.a.O., BetmG 19b N 16). Diese zweite alternative Voraussetzung, nach 

welcher im Sinne von Art. 69 Abs. 1 StGB Gegenstände eingezogen werden kön-

nen, wird weder im Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit 

des Nationalrates vom 2. September 2011 noch vom Kommentator Albrecht, wel-

che sich beide gegen eine Einziehung aussprechen, thematisiert (BBl 2011 8210; 

Albrecht, Stämpflis Handkommentar, Art. 19-28l BetmG, a.a.O., Art. 19b Fn 1 zu 

N 1).  

 Der Beschuldigte hat das Cannabis anlässlich der polizeilichen Kontrollen 

auf sich getragen und damit eine - wenn auch straflose - Vorbereitungshandlung 

zum Konsum vorgenommen. Wie bereits abgehandelt wurde, ist erstellt, dass der 

Beschuldigte beabsichtigte, das Cannabis zu konsumieren. Weshalb es noch wei-

terer Anhaltspunkte bedürfte, um dem Beschuldigten eine Konsumabsicht nach-

zuweisen, wie dies die Verteidigung fordert (Urk. 42 S. 11), ist nicht ersichtlich. 

Vielmehr steht ausser Frage, dass der Beschuldigte das Cannabis ernstlich als 

Tatmittel zu einer strafbaren Handlung - dem Konsum - in Aussicht genommen 

hat. Damit ist der für eine Einziehung vorausgesetzte Deliktskonnex, aber auch 

das Erfordernis der Gefährdung der Sicherheit von Menschen, der Sittlichkeit oder 

der öffentliche Ordnung gegeben.  

 Zur Voraussetzung der Gefährdung der Sicherheit von Menschen, der Sitt-

lichkeit oder der öffentliche Ordnung ist ergänzend anzumerken, dass Cannabis, 

Hanfpflanzen oder Teile davon, welche einen durchschnittlichen Gesamt-THC-

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Gehalt von mindestens 1,0 Prozent aufweisen, im Anhang 5 zur Betäubungsmit-

telverzeichnisverordnung (BetmVV-EDI, SR 812.121.11, Anhang 5, Verzeichnis d) 

aufgeführt sind. Es handelt sich somit um eine kontrollierte Substanz, die vom Be-

täubungsmittelgesetz erfasst ist, weshalb davon auszugehen ist, dass von ihr ein 

Gefährdungspotential ausgeht (vgl. Art. 1 lit. c und lit. d, Art. 2 lit. a und Art. 2a 

BetmG).  

 Zum von der Verteidigung angeführten Argument, die Sicherungseinziehung 

unterstehe der Eigentumsgarantie und damit der Verhältnismässigkeit (Urk. 42 

S. 12 f., Urk. 30 S. 12 f.) ist anzumerken, dass Betäubungsmittel des Wirkungs-

typs Cannabis in Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG unter den "verbotene Betäubungsmit-

tel" aufgeführt werden (Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG und Titel dazu), was bedeutet, 

dass sie (ohne Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 8 Abs. 5 BetmG) nicht 

verschreibungs- und nicht verkehrsfähig und damit auch nicht eigentumsfähig 

sind (Hug-Beeli, BetmG-Komm, a.a.O., Art. 8 N 4 und N 7). Daran ändert entge-

gen der Argumentation der Verteidigung (Urk. 42 S. 12, Urk. 30 S. 12) nichts, 

dass es sich vorliegend um eine geringfügige Drogenmenge handelt, deren Besitz 

nicht strafbar ist. Einziges Kriterium zur Unterscheidung zwischen legalem und  

illegalem Hanf bildet der Grenzwert von 1 % Gesamt-THC-Gehalt. Ab diesem 

Grenzwert handelt es sich um ein verbotenes Betäubungsmittel gemäss 

Art. 8 BetmG (Hug-Beeli, BetmG-Komm, a.a.O., Art. 8 N 33). Dass auch eine ge-

ringfügige Menge Cannabis mit einem THC-Gehalt über 1 % nach dem Willen des 

Gesetzgebers als illegale Substanz einzuziehen ist, zeigt sich auch im neu für den 

Cannabiskonsum eingeführten Ordnungsbussenverfahren, welches die Sicher-

stellung und Einziehung des cannabishaltigen Produktes vorsieht (Art. 28b Abs. 4 

und Art. 28e Abs. 4 BetmG). Nur am Rande sei erwähnt, dass der von der Vertei-

digung angeführte Vergleich mit dem Fahrradfahrer, der nachts ohne Licht fährt 

(Urk. 42 S. 12 f., Urk. 30 S. 12 f.), nicht zu überzeugen vermag, handelt es sich 

beim Fahrrad doch nicht um einen per se illegalen Gegenstand. 

 Aus den obgenannten Gründen sind die von der Stadtpolizei Zürich sicher-

gestellten Betäubungsmittel (Asservaten-Nr. A010'192'253 und A010'192'128) 

einzuziehen und der Lagerbehörde zur Vernichtung zu überlassen. 

-   14   - 

 

III. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

 Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Anträgen im Berufungsverfahren voll-

umfänglich, weshalb ihm die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens aufzuerle-

gen sind und er demgemäss keinen Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat 

(Art. 428 Abs. 1 StPO und Art. 436 StPO in Verbindung mit Art. 429 StPO). 

 

Es wird beschlossen: 

1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abtei-

lung - Einzelgericht, vom 28. August 2017, bezüglich der Dispositivziffern 1 

(Freispruch) sowie 3 bis 5 (Kosten- und Entschädigungsdispositiv) in 

Rechtskraft erwachsen ist. 

2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgendem Urteil.  

Es wird erkannt: 

1. Die von der Stadtpolizei Zürich sichergestellten Betäubungsmittel (Asserva-

ten-Nr. A010'192'253 und A010'192'128) werden eingezogen und der La-

gerbehörde zur Vernichtung überlassen. 

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 500.–. 

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 

4. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an 

− den Verteidiger (im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten) 
− das Stadtrichteramt Zürich 

− die Stadtpolizei Zürich als Lagerbehörde gemäss Dispositivziffer 1 (BM 
Lager Nr. S03347-2016 und S03346-2016) 

-   15   - 

− die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich 

sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmit-

tel an 

− die Vorinstanz. 

5. Rechtsmittel: 

 Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-

sachen erhoben werden. 

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, 

begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung 

des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge-

richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. 

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen 

richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-

gesetzes. 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Strafkammer 
 
 

Zürich, 15. Januar 2018 
 
 

Der Präsident: 
 
 
 

Oberrichter lic. iur. Spiess 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. Leuthard 
 

 

 

	Urteil vom 15. Januar 2018
	Urteil der Vorinstanz:
	1. Der Einsprecher ist der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG nicht schuldig und wird freigesprochen.
	2. Die von der Stadtpolizei Zürich sichergestellten Betäubungsmittel (Asservaten-Nr. A010'192'253 und A010'192'128) werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
	3. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
	4. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten des Strafbefehls Nr. 2016-058-848 vom 21. März 2017 und die nachträglichen Untersuchungs- sowie Überweisungskosten werden dem Stadtrichteramt Zürich zur Absch...
	5. Dem Einsprecher wird eine Entschädigung von Fr. 400.– aus der Gerichtskasse zugesprochen.
	Berufungsanträge:
	b) des Stadtrichteramtes Zürich: (Urk. 46 S. 2)
	Erwägungen:
	Es wird beschlossen:
	1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 28. August 2017, bezüglich der Dispositivziffern 1 (Freispruch) sowie 3 bis 5 (Kosten- und Entschädigungsdispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.
	2. Schriftliche Mitteilung mit dem nachfolgendem Urteil.
	Es wird erkannt:
	1. Die von der Stadtpolizei Zürich sichergestellten Betäubungsmittel (Asservaten-Nr. A010'192'253 und A010'192'128) werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
	2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 500.–.
	3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt.
	4. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
	 den Verteidiger (im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten)
	 das Stadtrichteramt Zürich
	 die Stadtpolizei Zürich als Lagerbehörde gemäss Dispositivziffer 1 (BM Lager Nr. S03347-2016 und S03346-2016)
	 die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich
	 die Vorinstanz.

	5. Rechtsmittel: