# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5d2d0b8b-66bc-5799-baad-dbe7d3130659
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-01-29
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 29.01.2015  VB.2014.00434
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2014-00434_2015-01-29.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2014.00434	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 29.01.2015
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Anfechtungsobjekt. Legitimation. Wiederholung des Einladungsverfahrens.

Das Fehlen eines Zuschlags hat nicht zur Folge, dass jegliches Anfechtungsobjekt und damit auch ein legitimes Rechtschutzinteresse des Beschwerdeführeres entfallen wären. Die Beschwerde beschränkt sich nicht auf den blossen Verfahrensabbruch, sondern richtet sich gegen die Wiederholung der Vergabe im falschen Verfahren und ohne Einbezug des Beschwerdeführers (E. 1.)

Vom Beschwerdeführer die Einreichung eines Angebots zu verlangen, einzig zum Zweck, Beschwerde gegen eine Vergabe führen zu können, deren Rechtmässigkeit nur über eine Wiederholung des Verfahrens erreicht werden kann, erweist sich als unzumutbar. Auf das Erfordernis der Anbieterqualität im engeren Sinn ist deshalb für die Beschwerdelegitimation ausnahmsweise zu verzichten (E. 2).

Vorliegend wurden die zu beachtenden Regeln des Einladungsverfahrens in derart schwerwiegender Weise missachtet, dass das Verfahren wiederholt werden muss. Wenn die Rechtsprechung von den Vergabebehörden verlangt, die Vergabe nach den Regeln des einmal gewählten Verfahrens zu Ende zu führen, so gilt dies nicht nur für die Fortsetzung eines laufenden Verfahrens, sondern auch für dessen Wiederholung nach erfolgtem Verfahrensabbruch (E. 6).

Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						ANFECHTUNGSOBJEKT
EINLADUNGSVERFAHREN
LEGITIMATION
SUBMISSIONSRECHT
WIEDERHOLUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 12 IVöB
Art. 13 IVöB
Art. 15 IVöB
§ 13 Abs. 1 SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2014.00434

 

 

Urteil

 

 

der 1. Kammer

 

 

vom 29. Januar 2015

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Martin Kayser, Ersatzrichterin
Irene Egloff Martin, Gerichtsschreiberin
Daniela Kühne.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, vertreten durch RA B, und/oder
RA C, 

Beschwerdeführer,

 

gegen

 

Gemeinde G, vertreten durch RA D, 

Beschwerdegegnerin, 

 

und

E AG, 

Mitbeteiligte,

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Im Jahr 2013 betraute die Gemeinde G ein
Architekturbüro mit der Planung und Umsetzung des Projekts "Gebäudehüllensanierung
kleine Turnhalle, Schulanlage G". Gestützt auf die Anfang Juli 2014
erstellten Ausschreibungsunterlagen für die Arbeitsgattung "Baumeisterarbeiten"
wurde von der Firma E AG, eine Offerte eingeholt, welche diese am 9. Juli
2014 erstattete. Am Freitag, 11. Juli 2014 wurden sodann zwei weitere
Baufirmen zur Offertstellung eingeladen, wobei die eine Firma umgehend ihr
Desinteresse erklärte. Der zweite angefragte Anbieter, A, übermittelte am
Montag, 14. Juli 2014, seinen Fragenkatalog zu den
Ausschreibungsunterlagen, woraufhin ihm seitens des mit der Durchführung der
Vergabe betrauten Architekturbüros mitgeteilt wurde, die Arbeiten seien bereits
am 11. Juli 2014 anderweitig vergeben worden. Nachdem der abgewiesene
Anbieter umgehend gegen dieses Vorgehen protestiert hatte, wurde er von der
Vergabestelle mit E-Mail vom 15. Juli 2014 erneut eingeladen, diesmal bis
Freitag, 18. Juli 2014, 12.00 Uhr, ein Angebot einzureichen. Gleichentags
monierte A, dass eine seriöse Offertstellung innert dieser Frist nicht möglich
sei, zumal auch seine Fragen bislang nicht beantwortet worden seien. Mit E-Mail
vom 17. Juli 2014 erstattete der in der Vergabe federführende Architekt
seine Stellungnahme zu besagtem Fragenkatalog. Am 21. Juli 2014 wurde
seitens der Vergabestelle, ebenfalls per E-Mail, festgestellt, dass "bis
zum Eingabetermin (inkl. verlängertem Termin) nur eine Offerte" vorgelegen
habe.

II.  

A. Am 24. Juli
2014 reichte A beim Bezirksrat H eine "Aufsichtsbeschwerde"
wegen mehrfacher Verstösse gegen die Submissionsverordnung ein. Mit
Präsidialverfügung vom 28. Juli 2014 verneinte der Bezirksrat H seine
Zuständigkeit und leitete die Eingabe in Anwendung von § 5 Abs. 2 des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) an das
Verwaltungsgericht weiter.

B. Der
Abteilungspräsident am Verwaltungsgericht setzte dem Beschwerdeführer am 29. Juli
2014 eine Frist zur Einreichung einer verbesserten Beschwerdeschrift, ansonsten
auf die Beschwerde nicht eingetreten würde. Am 12. August 2014 liess der
nunmehr anwaltlich vertretene Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht
beantragen, die Zuschlagsverfügung aufzuheben und die Angelegenheit zum Abbruch
des Vergabeverfahrens bzw. "im Falle des Fortbestehens des
Beschaffungsbedarfs, zur Neueinleitung" eines solchen an die Vergabestelle
zurückzuweisen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdegegnerin. Ferner wurde um Akteneinsicht und um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung ersucht, wobei der Beschwerdegegnerin überdies superprovisorisch jegliche
Vollzugsvorkehren zu verbieten seien.

Die Beschwerdegegnerin liess am 4. September 2014
beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie
abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Beschwerdeführers. Zum Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung hielt
die Beschwerdegegnerin fest, sie widersetze sich dem nicht, da sie die Ausführung
der Arbeiten auf den Sommer 2015 verschoben habe. 

Mit Präsidialverfügung vom 8. September 2014 wurde
der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und der Beschwerdegegnerin wurden
jegliche Vollzugsvorkehren einstweilen untersagt. Gleichzeitig wurde das
Akteneinsichtsbegehren des Beschwerdeführers teilweise gutgeheissen.

In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels
hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.

Mit Eingabe vom 19. November 2014 rügte der
Beschwerdeführer einen "Verstoss gegen die Anordnung der aufschiebenden
Wirkung", habe die Beschwerdegegnerin doch zwischenzeitlich ein neues
Vergabeverfahren betreffend die vorliegend streitigen Arbeiten eingeleitet. 

Mit Präsidialverfügung vom 20. November 2014 wurde
die gerichtliche Anordnung der aufschiebende Wirkung dahingehend präzisiert, dass
es der Beschwerdegegnerin einstweilen insbesondere auch verboten sei, bezüglich
der streitbetroffenen Leistungen ein erneutes Vergabeverfahren einzuleiten oder
fortzuführen bzw. einen Zuschlag zu erteilen oder einen Vertrag abzuschliessen.

Am 1. Dezember 2014 ersuchte die Beschwerdegegnerin
um Aufhebung der solchermassen präzisierten Anordnung betreffend aufschiebende
Wirkung. Die ablehnende Stellungnahme des Beschwerdegegners dazu datiert vom 5. Dezember
2014. Die Mitbeteiligte E AG liess sich zu keinem Zeitpunkt vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Vergabeentscheide
kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an
das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen
die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des
Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

1.2 Die
Beschwerdegegnerin hält dafür, auf die Beschwerde sei schon wegen des Fehlens
eines Anfechtungsobjekts nicht einzutreten. Ein Zuschlagsentscheid zugunsten
der Mitbeteiligten sei nie ergangen. Die Ausführung der Arbeiten habe sie um
ein Jahr auf den Sommer 2015 verschoben, wobei sie dafür anfangs 2015 ein neues
– freihändiges – Vergabeverfahren durchzuführen gedenke. Gemäss Stellungnahme
der Beschwerdegegnerin vom 1. Dezember 2014 erfolgte die Einleitung des in
Aussicht gestellten neuen Vergabeverfahrens dann aber bereits im Oktober 2014. 

Für den Beschwerdeführer war spätestens nach der
beschwerdegegnerischen E-Mail vom 21. Juli 2014 klar, dass er faktisch von
der Vergabe ausgeschlossen war. Die dortige Feststellung, dass bis zum
Eingabetermin nur eine einzige Offerte vorgelegen habe, liess nur zwei mögliche
Verfahrensoptionen offen: entweder war der Zuschlag an besagte Anbieterin
ergangen oder aber das Verfahren war abgebrochen worden. In beiden Fällen
handelt es sich um einen beschwerdefähigen Entscheid im Sinn von Art. 15
Abs. 1bis lit. e IVöB. Und in beiden Fällen hätte seitens
der Beschwerdegegnerin grundsätzlich eine Verfügungs- und eine
Mitteilungspflicht bestanden (vgl. Art. 13 lit. g und h IVöB, § 37
Abs. 3 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Dass die
Beschwerdegegnerin dieser Pflicht in keiner Weise nachgekommen ist, darf dem
Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen. Dementsprechend kann ihm auch nicht
angelastet werden, dass er seine Beschwerde auf beide Entscheidoptionen
ausrichtete und vorsorglich auch die Aufhebung eines allfälligen Zuschlags
sowie den Abbruch des Vergabeverfahrens beantragte. 

Entgegen dem beschwerdegegnerischen Dafürhalten haben das
Fehlen eines Zuschlags und der bereits erfolgte Abbruch des ursprünglichen
Verfahrens vorliegend auch nicht zur Folge, dass jegliches Anfechtungsobjekt
und damit auch ein legitimes Rechtschutzinteresse des Beschwerdeführers
entfallen wären. Wie die Beschwerdegegnerin bereits in ihrer Beschwerdeantwort
erklärt und seither auch tatkräftig bewiesen hat, bleibt es vorliegend nicht
beim Verfahrensabbruch. Vielmehr beinhaltet dieser Abbruch auch den Entscheid zur Wiederholung des Verfahrens.
Dementsprechend beschränkt sich auch die Beschwerde nicht auf den blossen
Verfahrensabbruch, sondern richtet sich in ihrem Kerngehalt gegen die
Wiederholung der Vergabe im "falschen" Verfahren und ohne Einbezug
des Beschwerdeführers.

In Art. 15
Abs. 1bis lit. e IVöB wird die Wiederholung zwar im
Gegensatz zum Abbruch nicht ausdrücklich als anfechtbarer Entscheid erwähnt.
Das Verwaltungsgericht ist indes bereits auf der altrechtlichen Grundlage von § 4
aIVöB-BeitrittsG zum Schluss gelangt, dass eine unterschiedliche Behandlung der
beiden Entscheide mit Bezug auf die Anfechtbarkeit nicht gerechtfertigt sei
(VGr, 11. Februar 2004, VB.2003.00058, E. 2.1). An dieser Rechtsprechung
ist auch auf der Grundlage der revidierten submissionsrechtlichen Bestimmungen
festzuhalten. Wenn ein Interessent, wie im vorliegenden Fall, Einwände erhebt,
die für die Wiederholung der Vergabe von grundlegender Bedeutung sind, ist er damit
möglichst frühzeitig zu hören. Dass er sein Anliegen allenfalls noch mit der
Beschwerde gegen den Zuschlag vorbringen könnte, vermag die vorgängige
Beschwerdemöglichkeit nicht zu ersetzen. Abgesehen davon, dass er in einem
freihändigen Verfahren oder einem Einladungsverfahren, an welchem er nicht
beteiligt ist, keine Gewähr besitzt, rechtzeitig vom Zuschlag zu erfahren, wäre
eine solche Verzögerung auch aus Gründen der Verfahrensökonomie keineswegs sinnvoll.

2.
 

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen
den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt
ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 VRG). 

Die vorliegende Beschwerde bezweckt die Wiederholung des Vergabeverfahrens nach den Regeln des Einladungsverfahrens
und unter Einbezug des Beschwerdeführers. Die Besonderheit dieses Falls
liegt darin, dass der Beschwerdeführer zwar zur Offertstellung "eingeladen"
war, in der Folge aber kein Angebot eingereicht hat. Insofern unterscheidet
sich der streitige Sachverhalt von den bereits beurteilten Fällen, wo der interessierte Anbietende von vornherein gar keine
Möglichkeit zur Offertstellung erhalten hat (vgl. hierzu VGr, 9. November
2001, VB.2001.00116, mit weiteren Hinweisen). 

2.1 Ob bzw.
unter welchen Voraussetzungen ein in das Vergabeverfahren einbezogener
Interessent zur Anfechtung der Vergabe legitimiert ist, obwohl er in diesem
Verfahren keine Offerte eingereicht hat, wurde von diesem Gericht bisher nicht
entschieden. Hingegen hat das Bundesverwaltungsgericht mit Bezug auf eine
Zuschlagsanfechtung im offenen Verfahren erwogen (BVGer B-2197/2011, Urteil vom
18.10.2011), es könne einem Interessenten nicht immer zugemutet werden, ein
Angebot einzureichen, zumal wenn er geltend mache, gerade durch die gerügten Verstösse
an der Offertstellung gehindert worden zu sein. Derartige Ausnahmen vom
Erfordernis, dass nur die Anbieterqualität aufgrund einer eingereichten Offerte
zur Beschwerde berechtigt, seien indes nur mit grosser Zurückhaltung
anzunehmen. So dürfe der Interessent, der sich durch rechtswidrige oder unzumutbare
Ausschreibungsbedingungen an der Offertstellung gehindert sehe, nicht untätig abwarten.
Vielmehr müsse er der Vergabestelle zumindest mitteilen, dass er am Auftrag interessiert
sei und die gerügten Regelverstösse nicht hinnehmen wolle. 

Diese zustimmungswürdige
Rechtsprechung kann im vorliegenden Fall ohne Weiteres übernommen werden. Dass
Umstände denkbar sind, welche ein Festhalten an der Offertstellungspflicht als
unzumutbar erscheinen lassen, wird im Übrigen auch von der Beschwerdegegnerin
nicht grundsätzlich in Abrede gestellt. Sie wendet lediglich ein, vorliegend
sei nicht dargetan, dass dem Beschwerdeführer eine fristgerechte Angebotseinreichung
nicht zumutbar gewesen wäre. 

2.1.1
Hierzu ist festzuhalten, dass das Angebot der Mitbeteiligten bereits
vorlag, als der Beschwerdeführer am Freitag 11. Juli zur Offertstellung
eingeladen wurde. Am darauf folgenden Montag, 14. Juli, erklärte der
Beschwerdeführer sein grundsätzliches Interesse an der Auftragsausführung und
übermittelte der Beschwerdeführer seinen die Ausschreibungsunterlagen
betreffenden Fragenkatalog. Dies wurde mit der Auskunft des federführenden
Architekten quittiert, dass die Arbeiten bereits am 11. Juli 2014
anderweitig vergeben worden seien. Nachdem der Beschwerdeführer gegen dieses
Vorgehen protestiert hatte, wurde ihm seitens der Vergabestelle mit E-Mail vom
15. Juli 2014, 17.18 Uhr, die Eingabefrist bis Freitag, 18. Juli
2014, 12.00 Uhr, erstreckt. Gleichentags um 22.31 Uhr monierte der
Beschwerdeführer, dass die Frist für eine seriöse Offertstellung zu kurz sei, zumal
auch seine für die Angebotserstellung wesentlichen Fragen bislang nicht
beantwortet worden seien. Mit E-Mail vom 17. Juli 2014, 9.03 Uhr,
erstattete der mit der Vergabe betraute Architekt seine Stellungnahme zu
besagtem Fragenkatalog. Danach verblieben dem Beschwerdeführer folglich noch
27 Stunden bis zum Ablauf seiner Angebotsfrist. Angesichts dessen erweist
sich der Einwand der Beschwerdegegnerin, wonach die Fragen des
Beschwerdeführers zu den Ausschreibungsunterlagen "umgehend" beantwortet
worden seien und er daher "problemlos" in der Lage gewesen wäre, fristgerecht
zu offerieren, als nicht stichhaltig. Wenn die Beantwortung der Fragen nach
Ablauf von drei Tagen noch als "umgehend" zu werten ist, kann wohl
kaum gesagt werden, die vergleichsweise komplexere Ausarbeitung der Offerte sei
innert nur einem Tag "problemlos" möglich. Ob die Frist als
unzumutbar kurz zu werten ist, kann indes ohnehin dahingestellt bleiben. 

2.1.2
Der Beschwerdeführer hat einen Katalog mit rund 20 Fragen zu Umfang
und Grundlagen der anstehenden Arbeiten eingereicht. Dass die Beantwortung
dieser Fragen nicht zur Zufriedenheit des Beschwerdeführers ausfiel, ist im
vorliegenden Zusammenhang nicht entscheidend und daher nicht weiter
auszuführen. Relevant ist dagegen, ob die gestellten Fragen bzw. deren Beantwortung
einen wesentlichen Einfluss auf die Ausgestaltung des Angebots und damit auch
auf die Vergleichbarkeit mit dem Angebot der Mitbeteiligten hatten. Die
Beschwerdegegnerin lässt es in diesem Punkt bei einer unsubstanziierten
Bestreitung bewenden. Ihr Standpunkt vermag denn auch nicht zu überzeugen,
zumal sich die Fragen unter anderem auf Leistungspositionen wie das Erstellen
von "Bauprogramm, Inventar Bauinstallation, Sicherheitsdispositiv"
oder die zweifellos nicht unbedeutende Information über Bestand bzw. Lage
bestehender Werk- und Sickerleitungen bezogen. Mithin ist mit dem
Beschwerdeführer davon auszugehen, dass die Beantwortung seiner Fragen durchaus
einen entscheidenden Einfluss auf die Vergleichbarkeit der Angebote hatte und
das gewählte Vorgehen daher in grundlegender Weise gegen das Gleichbehandlungsgebot
und den Anspruch auf ein faires und transparentes Verfahren verstiess. 

2.1.3
Der Umstand, dass die beiden Anbieter darüber hinaus auch zu verschiedenen
Zeitpunkten und mit unterschiedlichen Eingabeterminen zur Offertstellung
eingeladen wurden, wäre im Rahmen eines freihändigen Vergabeverfahrens zwar
grundsätzlich unbedenklich (vgl. VGr, 20. Mai
2009, VB.2008.00555, E. 1.4: VGr, 6. April 2001,
VB.2000.00206, www.vgrzh.ch). Mit Blick auf das vom Beschwerdeführer
verfochtene höherrangige Einladungsverfahren erweist sich die gewählte
Vorgehensweise indes auch in diesem Punkt als unzulässig. Im Weiteren musste
der Beschwerdeführer auch davon ausgehen, dass ein Verstoss gegen die
Offertöffnungsvorschriften (§ 27 SubmV) vorlag, weil die Offerte der
Mitbeteiligten bereits geöffnet war, während seine Eingabefrist noch lief. Dies
geht zweifellsfrei aus der dem Beschwerdeführer mit E-Mail vom 15. Juli
2014 weitergeleiteten "Chronologie der Ereignisse" hervor, wonach der
federführende Architekt seinen Vergabeantrag zugunsten der Mitbeteiligten
bereits am Abend des 11. Juli erstellt und am 14. Juli 2014 der
Vergabebehörde übermittelt hat. 

2.2 Auf
besagter Grundlage vom Beschwerdeführer die Einreichung eines Angebots zu verlangen,
einzig zum Zweck, Beschwerde gegen eine Vergabe führen zu können, deren Rechtmässigkeit
nur über eine Wiederholung des Verfahrens erreicht werden kann, erweist sich
tatsächlich als unzumutbar. Nachdem der Beschwerdeführer ansonsten sowohl auf
die festgestellten Regelverstösse hingewiesen und gleichzeitig sein
unvermindertes Interesse an der Auftragserteilung bekundet hat, ist auf das
Erfordernis der Anbieterqualität im engeren Sinn ausnahmsweise zu verzichten.
Demgemäss ist er mit seinem Einwand, das Vergabeverfahren müsse nach den Regeln
des Einladungsverfahrens durchgeführt bzw. wiederholt werden, zur Beschwerde
legitimiert.

3.
 

Die Rechtzeitigkeit der
Beschwerdeerhebung blieb zu Recht unbestritten. Für die Einhaltung der Frist
ist in Anwendung von § 5 Abs. 2 VRG auf den Zeitpunkt der Einreichung
bei der unzuständigen Behörde abzustellen. Nachdem diese bereits sechs Tage
nach Ablauf der dem Beschwerdeführer gesetzten Angebotsfrist erfolgte, ist die
10-tägige Beschwerdefrist (Art. 15 Abs. 2 IVöB) jedenfalls gewahrt,
unabhängig von der zeitlichen Fixierung einer anfechtbaren Zuschlags- oder
Abbruchsverfügung im Sinn von Art. 15 Abs. 1bis lit. e
IVöB. 

4.
 

Das Gesuch betreffend Entzug der
aufschiebenden Wirkung wird mit dem heutigen Entscheid gegenstandslos.

5.
 

5.1 Das
Submissionsrecht kennt vier Verfahrensarten: das offene, das selektive, das
Einladungs- sowie das freihändige Verfahren. Das freihändige Verfahren, bei
welchem die Auftraggeberin einen Auftrag ohne Ausschreibung direkt vergibt
(Art. 12 Abs. 1 lit. c IVöB], ist für Auftragswerte bis Fr. 100'000.-
bei Lieferungen, bis Fr. 150'000.- bei Dienstleistungen und Bauarbeiten
des Baunebengewerbes sowie bis Fr. 300'000.- bei Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes
vorgesehen (Art. 7 Abs. 1bis und Anhang 2 IVöB). Oberhalb
dieser Schwellenwerte gelangt das Einladungsverfahren zur Anwendung, bei
welchem die Anbietenden ebenfalls ohne Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe
eingeladen werden; die Aufforderung zur Offertabgabe erfolgt dann jedoch nicht
wie bei der freihändigen Vergabe formlos (vgl. § 11 Abs. 2 SubmV), sondern
muss die in § 13 Abs. 1 SubmV statuierten Angaben enthalten, und es
sind wenn möglich mindestens drei Angebote einzuholen (Art. 12 Abs. 1
lit. bbis IVöB). 

Der Auftragswert der vorliegend
strittigen Vergabe von Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes liegt unbestrittenermassen
klar innerhalb des Bereichs, für welchen das freihändige Verfahren zugelassen
ist. 

5.2 Dem
Auftraggebenden steht es grundsätzlich frei, ein höherstufiges Verfahren durchzuführen,
als es aufgrund des Auftragswertes erforderlich wäre. So kann er, wenn eine
freihändige Vergabe zulässig ist, stattdessen ein Einladungsverfahren
einschlagen. In diesem Fall muss er sich bei der gewählten Verfahrensart
behaften lassen und hat die dafür geltenden Verfahrens- und materiellen Regeln
zu befolgen (RB 1999 Nr. 65 = BEZ 1999 Nr. 36; vgl. Peter Galli/André
Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl., Zürich etc. 2013, N. 283 und 321 mit weiteren Hinweisen).
Das bedeutet indessen nicht, dass ein freihändiges Verfahren durch das Einholen
mehrerer Offerten automatisch zu einem Einladungsverfahren aufgestuft würde mit
der Folge, dass die Regeln des höherstufigen Verfahrens zu befolgen wären. Wenn
die Rechtsprechung von den Vergabebehörden verlangt, die Vergabe nach den
Regeln des einmal gewählten Verfahrens zu Ende zu führen, so geschieht dies auf
der Grundlage des Vertrauensgrundsatzes: Der Anbietende muss wissen, unter
welchen Voraussetzungen er sein Angebot einreicht, und er soll sich daher
darauf verlassen können, dass das einmal bekannt gegebene Verfahren gilt. Solange
die Behörde bei den Anbietenden nicht den Anschein erweckt, es werde ein
Einladungsverfahren durchgeführt, ist das Einholen von Konkurrenzofferten daher
grundsätzlich auch im Rahmen eines freihändigen Verfahrens gestattet (VGr, 20. Mai
2009, VB.2008.00555, E. 1.5).

Bei der vorliegend beurteilten Vergabe hat das Vorgehen der
Behörde von Beginn weg dem eines Einladungsverfahrens entsprochen. Der mit der
Beschaffung betraute Architekt übermittelte dem Beschwerdeführer mit E-Mail vom 11. Juli 2014 die Angebotsunterlagen.
Dort wird in den Allgemeinen Bedingungen unter dem Titel "Submissionsverfahren"
ausdrücklich festgehalten:

"Die
Bauherrschaft ist für die Durchführung der Submission an das öffentliche
Beschaffungswesen gebunden. Die Ausschreibung erfolgt im Einladungsverfahren
(Bereinigungen bleiben vorbehalten)".

 

Darüber hinaus enthält das
sechsseitige Angebotsformular auch alle gemäss § 13 Abs. 1 SubmV für
ein Einladungsverfahren erforderlichen Angaben bis auf die Statuierung von
Eignungskriterien, was der Beschwerdeführer jedoch ohne Weiteres dahingehend
verstehen durfte, dass von vornherein nur hinreichend qualifizierte Anbietende
eingeladen wurden. In der E-Mail des Leiters Bau, Werke und Liegenschaften der
Beschwerdegegnerin vom 15. Juli 2014 heisst es sodann, es "ist
offensichtlich, dass der bisherige Submissionsverlauf, im konkreten Fall ein
Einladungsverfahren, durch den beauftragten Architekten nicht korrekt
durchgeführt wurde". 

Soweit aktenkundig wird in den einschlägigen Aussagen von
Seiten der Beschwerdegegnerin somit konsequent und ausdrücklich festgehalten,
dass ein Einladungsverfahren stattfinde. Die Beschwerdegegnerin wendet hierzu
ein, dessen ungeachtet hätte der Beschwerdeführer, gerade wegen der "offensichtlichen"
Mängel des Verfahrens, erkennen müssen, dass ein Bezeichnungsfehler vorlag und
eigentlich ein freihändiges Verfahren durchgeführt wurde. Insbesondere dürfte
er sehr wohl gewusst haben, dass "die einschlägigen Bestimmungen der
Submissionsverordnung eine Fristerstreckung zur Erstattung der Offerte ausschliesse".
Dem ist mit dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, dass ein Einladungsverfahren
nicht zum Freihandverfahren wird, nur weil die Regeln des Einladungsverfahrens
verletzt werden. Mit Bezug auf die Zulässigkeit von Fristverlängerungen ist
sodann auf § 19 Abs. 2 SubmV zu verweisen, wonach eine solche sehr
wohl zulässig wäre, sofern sie für alle Anbietenden gilt und diesen gleichzeitig
und rechtzeitig bekannt gegeben wird. Weiter wendet die Beschwerdegegnerin ein,
der Beschwerdeführer sei von ihrem Architekten darüber informiert worden, dass
letzterer von der Werkkommission und dem Gemeinderat angehalten worden sei, als
Grundlage für die freihändige Vergabe weitere Offerten einzuholen. Ob dem so
war, ist umstritten, kann aber letztlich dahingestellt bleiben. Nachdem keine
weiteren Gespräche zwischen dem Architekten und dem Beschwerdeführer behauptet
oder aktenkundig sind, könnte eine dahingehende Bemerkung folglich nur in der ursprünglichen,
telefonischen Offertanfrage vom 11. Juli 2014 gefallen sein. Selbst wenn
dem so wäre, lässt das anschliessende aktenkundige Vorgehen eine entsprechende
Aussage so weit in den Hintergrund treten, dass ihr daneben ohnehin keine
relevante Bedeutung mehr beizumessen wäre. 

Die strittige Beschaffung ist
somit aufgrund des durchgeführten Verfahrens und der den Interessenten
übermittelten Informationen als Einladungsverfahren zu qualifizieren. Ob dies der
Absicht des vergebenden Gemeinwesens entsprach, ist unter den gegebenen Umständen
unerheblich.

5.3 Dass das
gewählte Vorgehen gegen grundlegende Verfahrensgrundsätze des Einladungsverfahren
verstösst, wurde bereits im Zusammenhang mit der Beschwerdelegitimation (E. 2)
ausgeführt und wird von der Beschwerdegegnerin insoweit auch nicht substanziiert
bestritten. 

Als unbegründet erweist sich indes ein weiterer vom
Beschwerdeführer erhobener Vorwurf, wonach die Mitbeteiligte den der
Ausschreibung zugrunde liegenden Kostenvoranschlag verfasst habe. Daraus sei
ihr sowohl ein Wissensvorsprung als auch ein
zeitlicher Vorteil bei der Offerstellung erwachsen, was als verpönte
Vorbefassung zu qualifizieren sei und den Ausschluss vom weiteren Verfahren
nach sich ziehen müsse. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend einwendet,
datiert der betreffende Kostenvoranschlag vom 20. September 2013 und
stammt von dem mit der Vergabe betrauten Architekturbüro. Der Beschwerdeführer
ist dieser Sachdarstellung im nachfolgenden Schriftenwechsel denn auch nicht
mehr entgegengetreten. 

6.
 

6.1 Nach dem
Gesagten kann somit festgestellt werden, dass die vorliegend zu beachtenden
Regeln des Einladungsverfahrens in derart schwerwiegender Weise missachtet wurden,
dass das Verfahren wiederholt werden muss. Wenn die Rechtsprechung von den Vergabebehörden
verlangt, die Vergabe nach den Regeln des einmal gewählten Verfahrens zu Ende
zu führen, so gilt dies nicht nur für die Fortsetzung eines laufenden
Verfahrens, sondern auch für dessen Wiederholung nach erfolgtem
Verfahrensabbruch. Andernfalls hätte es die Vergabestelle in der Hand, sich der
lästigen Verfahrenspflicht mittels möglichst schwerwiegender Verstösse zu
entledigen. Eine derartige Privilegierung groben Fehlverhaltens würde den mit
der Rechtsprechung bezweckten Vertrauensschutz ins Gegenteil verkehren. 

6.2 Bei der Durchführung eines Einladungsverfahrens hat
grundsätzlich kein Interessent einen Anspruch, zur Abgabe eines Angebots
eingeladen zu werden (RB 2002 Nr. 45; RB 2001 Nr. 20 E. 2c = ZBl
104/2003, S. 57 = BEZ 2001 Nr. 55). Die Vergabebehörde ist vielmehr
bei der Auswahl der Anbietende weitgehend frei. 

6.2.1
Das Verwaltungsgericht hat jedoch ausnahmsweise einen Anspruch auf
Einladung zugunsten eines Beschwerdeführers anerkannt, der zu einem ersten
Verfahren eingeladen war, mit seiner Beschwerde gegen den Zuschlag dann eine
Wiederholung des Verfahrens erreichte, zu der er jedoch nicht mehr eingeladen
wurde (VGr, 11. Februar 2004, VB.2003.00058, E. 3, auch zum Folgenden).
Analog dazu ist die Wiederholung des Einladungsverfahrens auch im vorliegenden
Fall auf die erfolgreiche Beschwerde eines am ursprünglichen Verfahren
Beteiligten zurückzuführen. Unter diesen Umständen kann es nicht ins Belieben
der Vergabebehörde gestellt werden, den Erfolg der Beschwerde durch einen
Verzicht auf Einladung nachträglich zunichtezumachen und den Beschwerdeführer damit
für die Anfechtung des ursprünglichen Vergabeverfahrens zu
"bestrafen". Dies käme einer unhaltbaren Aushöhlung der gesetzlichen
Anfechtungsmöglichkeiten gleich. 

6.2.2
Ein Nichteinbezug des Beschwerdeführers wäre nur dann vertretbar, wenn
triftige Gründe gegen seine Teilnahme sprechen. Um einer rechtsmissbräuchlichen
Benachteiligung erfolgreicher Beschwerdeführer entgegenzuwirken, sind an die
Begründetheit solcher Gründe indes hohe Anforderungen zu stellen (vgl.
VB.2003.00058, E. 3.4.2). 

Die
Beschwerdegegnerin macht geltend, vorliegend sei diese Voraussetzung erfüllt,
habe es der Beschwerdeführer doch "explizit abgelehnt […], auf der Basis
der Ausschreibungsunterlagen von Architekt I eine Offerte zu unterbreiten".
– Dieser Sachdarstellung kann nicht gefolgt werden. Der Beschwerdegegner hat
mehrfach ausgeführt, dass er wegen der offenkundigen Verletzung des
Gleichbehandlungsgebots, der Lückenhaftigkeit der gemachten Angaben und der
viel zu späten Fragenbeantwortung von der Offertstellung abgesehen hat.
Anbietende sind nicht nur berechtigt, sondern gegebenenfalls nach Treu und
Glauben auch gehalten, auf Lücken und Mängel der Ausschreibungsunterlagen
hinzuweisen. Ob die erhobene Kritik begründet war, ist im vorliegenden
Zusammenhang unerheblich. Ein Grund für die Nichtteilnahme des Beschwerdeführers
am neuen Verfahren lässt sich daraus jedenfalls nicht ableiten. Wie die
Vorgaben der neuen Submission aussehen, ist nicht bekannt und an dieser Stelle
auch nicht vorwegzunehmen. Ob der Beschwerdeführer gestützt darauf
letztlich ein Angebot einreichen wir, bleibt ihm überlassen. Mit seinem
Vorgehen gegen die beschwerdegegnerische Verfahrensführung hat er immerhin
hinlänglich zum Ausdruck gebracht, dass er den Auftrag weiter anstrebt.

7.
 

Zusammenfassend
ist die Beschwerde demnach im Sinn der Erwägungen gutzuheissen. Die
Beschwerdegegnerin ist demgemäss anzuweisen, zur Vergabe der strittigen
Arbeiten ein neuerliches
Einladungsverfahren unter Einbezug des Beschwerdeführers durchzuführen.

8.
 

Ausgangsgemäss
sind die Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung
mit § 13 Abs. 2 VRG).
Diese ist zudem zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene
Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

9.
 

Da der Wert des zu
vergebenden Bauauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen
Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c
der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015
[SR 172.056.12]), ist gegen diesen
Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig
(Art. 83 lit. f BGG). 

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen, und die Beschwerdegegnerin
wird angewiesen, zur Vergabe der strittigen Arbeiten ein neues Einladungsverfahren
unter Einbezug des Beschwerdeführers durchzuführen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    260.--;    Zustellkosten,

Fr. 4'260.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
von Fr. 3'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft
dieses Entscheids.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.    Mitteilung an …