# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aa1ff84c-b8cf-5b9b-8db4-6b4aa58544f6
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2013 2
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2013-2_0000-00-00.pdf

## Full Text

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PKG 2013

2 – Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker- 
pfandrechts. Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör, so 
der Gesuchstellerin, sich zu den von der Gegenpartei in 
deren Stellungnahme geltend gemachten rechtshin- 
dernden und rechtsaufhebenden Tatsachen sowie den 
hierzu angerufenen Beweismitteln äussern zu können 
(Replikrecht) (Erw. 2a).

– Missachtung dieser Grundsätze durch den Einzelrichter am 
Bezirksgericht, mit der Folge, dass im anschliessen- den 
Berufungsverfahren die einschlägigen neuen Tatsa- 
chenbehauptungen und neuen Beweismittel unbesehen der 
Vorschrift von Art. 317 Abs. 1 ZPO zuzulassen sind (Erw. 
2b, c).

Aus den Erwägungen:
2.a) Die Berufungsbeklagte rügt, dass die Berufungsklägerin mit ih- 

rer Berufung neue Akten eingereicht habe. Die Voraussetzung von Art. 317 
Abs. 1 lit. b ZPO, wonach dies nur zulässig ist, wenn diese Akten trotz zu- 
mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn- 
ten, sei vorliegend nicht erfüllt. Dem Einwand der Berufungsbeklagten ist 
nicht zu folgen. Die Berufungsklägerin hat ihr Gesuch um vorläufige Ein- 
tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ohne anwaltliche Vertretung auf 
einem formularähnlichen Papier mit rudimentärer Begründung eingereicht, 
das nur die nötigsten Angaben enthielt. Dabei ging sie offensichtlich still- 
schweigend davon aus, dass – auch aufgrund der eingereichten Unterlagen – 
unbestritten sei, dass sie als Subunternehmerin die zur Eintragung des Bau- 
handwerkerpfandrechts berechtigenden Arbeiten auf der Parzelle Nr. 688 in
B. auch in der Tat ausgeführt habe und dass die Beauftragung als Subunter- 
nehmerin unbeanstandet sei. In der Stellungnahme der Berufungsbeklagten 
vom 30. November 2012 wurden sodann die entsprechenden rechtshindern- 
den Einwände vorgebracht, auf welche die Vorinstanz in ihrem das Gesuch 
abweisenden Entscheid abstellte. Die Vorinstanz erwog dabei – nachdem sie 
alle anderen Einwände der Berufungsbeklagten als unbegründet erachtet 
hatte –, aufgrund der eingereichten Unterlagen sei zu schliessen, dass die Be- 
rufungsklägerin nicht glaubhaft gemacht habe, dass sie selbst die fraglichen 
Arbeiten ausgeführt habe. Sodann sei der Einwand der Gegenpartei begrün- 
det, wonach die Berufungsklägerin rechtsmissbräuchlich gehandelt habe, in- 
dem sie gewusst haben musste, dass die Weitergabe des Auftrags an einen 
Subunternehmer ohne die Zustimmung der Bauherrin untersagt sei. Zu die- 
sen von der Berufungsbeklagten in ihrer Stellungnahme vom 30. November 
2012 vorgebrachten, für die Berufungsklägerin neuen Einwände konnte letz-

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tere im vorinstanzlichen Verfahren nicht Stellung nehmen. Dies stellt nach 
der Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden eine Verletzung des An- 
spruchs einer Prozesspartei auf rechtliches Gehör dar. In seiner den Rechts- 
schriftenwechsel einleitenden Eingabe muss der Kläger bzw. Gesuchsteller 
nur die rechtsbegründenden Tatsachen vorbringen und braucht sich nicht im 
Voraus über allfällige rechtshindernde oder rechtsaufhebende Tatsachen 
auszusprechen. Führt die Gegenpartei in der Prozessantwort bzw. Stellung- 
nahme rechtshindernde oder rechtsaufhebende Tatsachen in den Prozess 
ein, so erfordert in aller Regel der aus der Bundesverfassung (nunmehr 
Art. 29 Abs. 2 BV) fliessende Grundsatz des rechtlichen Gehörs, dass dem 
Kläger bzw. Gesuchsteller seinerseits Gelegenheit geboten wird, zu den Vor- 
bringen der Gegenpartei Stellung zu nehmen (PKG 1985 Nr. 22). Dasselbe 
gilt für Beweismittel des Prozessgegners, zu denen die klagende Partei noch 
nicht Stellung nehmen konnte (PKG 1988 Nr. 33). Diese Grundsätze sind so- 
wohl im ordentlichen als auch im summarischen Verfahren zu beachten, un- 
abhängig davon, ob das Gesetz in der Regel nur einen einfachen Schriften- 
wechsel vorsieht (PKG 1988 Nr. 33). Nichts geändert an dieser Praxis hat die 
auf den 1. Januar 2011 in Kraft getretene Schweizerische Zivilprozessord- 
nung und die vom Bundesgericht – auch gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK – 
begründete Praxis zum sogenannten Replikrecht. Art. 53 Abs. 1 ZPO wie- 
derholt den in der Bundesverfassung verankerten Anspruch einer Partei auf 
rechtliches Gehör. Die herrschende Lehre leitet daraus nach wie vor ein 
Äusserungsrecht der Parteien ab, also das Recht der Parteien, vor einer Ent- 
scheidung – auch einem Zwischenentscheid – zu allen entscheidrelevanten 
Sachfragen und Beweisergebnissen angehört zu werden (vgl. Göksu, in: 
Brunner/ Gasser/ Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 
Zürich/ St. Gallen 2011, N 14 zu Art. 53 ZPO; Sutter-Somm/ Chevalier, in: 
Sutter-Somm/ Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schwei- 
zerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, N 6 zu Art. 35 ZPO; 
Hurni, in: Hausheer/ Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zur Schweizeri- 
schen Zivilprozessordnung, Band I, Bern 2012, N 37 zu Art. 53 ZPO). Damit 
im Zusammenhang steht das erwähnte Replikrecht, wonach die Parteien ei- 
nen bedingungslosen Anspruch auf Zustellung und Stellungnahme zu einge- 
gangenen Beweiseingaben, Äusserungen und Vernehmlassungen der übri- 
gen Verfahrensparteien, anderer Instanzen und weiterer Stellen haben 
(Hurni, a. a. O., N 39 zu Art. 53 ZPO unter Hinweis auf BGE 137 I 195 E. 
2.3.1). Wohl ist es nicht unbedingt notwendig, einen weiteren formellen 
Schriftenwechsel anzuordnen. Vielmehr genügt es grundsätzlich, neu einge- 
gangene Eingaben der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnisnahme zuzustel- 
len; diese können sodann selbst entscheiden, ob sie (umgehend und ohne 
vorheriges Ersuchen um gerichtliche Fristansetzung) dazu Stellung nehmen 
wollen. Unterlassen sie dies, so darf grundsätzlich Verzicht auf eine weitere

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Äusserung angenommen werden (Hurni, a.a.O., N 40 zu Art. 53 ZPO mit 
Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Dies gilt indessen 
nach der neueren Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschen- 
rechte (EGMR) nicht in jedem Fall. Wird – insbesondere einer nicht anwalt- 
lich vertretenen Partei – eine Eingabe eines Verfahrensbeteiligten zur blos- 
sen Kenntnisnahme zugestellt, darf nicht ohne Weiteres auf einen Verzicht 
geschlossen werden, wenn nicht innert kurzer Frist eine entsprechende Re- 
aktion erfolgt. Vielmehr erfordert es die richterliche Fürsorgepflicht, dass 
die Zustellung der neuen Eingabe mit dem Hinweis versehen wird, dass es 
der Partei innerhalb der Grenzen von Treu und Glauben, d. h. innerhalb ei- 
ner vernünftigen Frist, freistehe, sich dazu zu äussern. Erst wenn dies nicht 
erfolgt, darf konventionskonform ein Verzicht auf das Replikrecht ange- 
nommen werden (Hurni, a.a.O., N 41 zu Art. 53 ZPO mit Hinweisen; vgl. 
auch Markus Lanter, Formeller Charakter des Replikrechts – Herkunft und 
Folge, in ZBl 4/2012, S. 175 f.; Urteil des Bundesgerichts 5A_779/2010 vom 1. 
April 2011 sowie dessen Besprechung durch Chr. Leuenberger in ZBJV, 149, 
2013, S. 234; vgl. auch BGE 138 I 484).

b) Im vorliegenden Fall hat der Einzelrichter am  Bezirksgericht  
zwar die Stellungnahme der Berufungsbeklagten vom 30. November 2012  
der Berufungsklägerin am 3. Dezember 2012 zugestellt. Ein Hinweis auf eine 
Äusserungsmöglichkeit fehlt indessen (act. IV./5). Im Gegenteil wurde das 
Schreiben des Bezirksgerichts mit dem Hinweis abgeschlossen, dass der Ent- 
scheid betreffend vorläufige Eintragung folge. Ein Laie konnte dies ohne 
Weiteres so auffassen, dass als nächster Verfahrensschritt die gerichtliche 
Beurteilung der Parteibegehren folgt, ohne dass eine weitere Anhörung in 
schriftlicher oder mündlicher Form stattfindet. Implizit kommt dieser Hin- 
weis somit einer ohnehin mit Blick auf das Replikrecht unzulässigen Fest- 
stellung des Gerichts gleich, der Schriftenwechsel sei geschlossen (BGE 132  
I 42, E. 3.3.2). Im Sinne der ausgeführten Gerichtspraxis hätte die Vorinstanz 
deshalb zumindest die Zustellung der Stellungnahme der Gesuchsgegnerin 
mit dem Hinweis verbinden müssen, dass die Gesuchstellerin sich innert 
kurzer Frist dazu äussern könne. Da dies unterlassen wurde, liegt eine Ver- 
letzung des Anspruchs der Berufungsklägerin auf rechtliches Gehör vor.

c) Nicht jede Verletzung des rechtlichen Gehörs führt indessen zur 
Aufhebung des mit diesem Mangel behafteten Entscheids. Ausnahmsweise 
kann eine Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, 
wenn die Rechtsmittelinstanz über die gleiche Kognition in Tat- und Rechts- 
fragen verfügt wie die Vorinstanz – und die Verletzung des rechtlichen 
Gehörs nicht gravierend ist (vgl. PKG 2007 Nr. 13; Hurni, a.a.O., N 83 zu 
Art. 53 ZPO; Sutter-Somm/ Chevalier, a. a. O., N 27 zu Art. 53 ZPO; Göksu,
a. a. O., N 40 zu Art. 53 ZPO mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche 
Rechtsprechung). Vorliegendenfalls lässt sich die Annahme, dass die

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Gehörsverweigerung nicht besonders schwerwiegend war, noch vertreten. 
Zudem ist die Kognition des Kantonsgerichts im Berufungsverfahren weder 
in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht eingeschränkt. Es rechtfertigt 
sich daher, den Mangel mit der Durchführung des Berufungsverfahrens als 
geheilt zu betrachten. Dies kann indessen nur unter der Voraussetzung ge- 
schehen, dass der Gesuchstellerin im Rechtsmittelverfahren die gleichen 
Möglichkeiten eingeräumt werden, sich zu äussern und Beweismittel einzu- 
reichen, wie sie dies bei einer ordentlichen Durchführung des vorinstanzli- 
chen Verfahrens hätte tun können bzw. müssen. Da sie in einem weiteren 
Schriftenwechsel vor dem Einzelrichter am Bezirksgericht entsprechende 
Gegenbehauptungen zur Stellungnahme der Gesuchsgegnerin hätte vor- 
bringen und auch diesbezüglich neue Urkunden hätte einreichen können, ist 
ihr dies in Abweichung von den Einschränkungen gemäss Art. 317 Abs. 1 
ZPO auch im Berufungsverfahren zu gestatten. Dies führt dazu, dass die 
neuen Tatsachenbehauptungen in der Berufungsschrift, welche sich auf die 
rechtshindernden Einwände in der Stellungnahme der Gesuchsgegnerin 
vom 30. November 2012 beziehen, und die im Rechtsmittelverfahren neu 
eingereichten Beweismittel zuzulassen sind.
ZK1 13 1 Urteil vom 16. April 2013

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