# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 37c06eeb-3cec-515d-9aa5-b9cd2cc786f5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-04-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 30.04.2010 AA090012
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA090012_2010-04-30.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA090012/U/ys 

Mitwirkende: der Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, die Kassations-

richterin Sylvia Frei, der Ersatzrichter Karl Schroeder, die Ersatz-

richterin Doris Farner und der Ersatzrichter Mathis Zimmermann 

sowie der juristische Sekretär Christof Tschurr 

Zirkulationsbeschluss vom 30. April 2010 
 

 

in Sachen 

 

 

SAirGroup in Nachlassliquidation, 

Hirschengraben 84, 8001 Zürich, 

Klägerin und Beschwerdeführerin 

vertreten durch Rechtsanwalt 
 

gegen 

 

X. AG,  

 

Beklagte und Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Rechtsanwalt 
 

betreffend  

paulianische Anfechtung  

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons 

Zürich vom 24. September 2008 (HG050365/U/dz) 

 

-   2   - 

Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

Die Beschwerdegegnerin ist eine Unternehmensberatungsfirma und er-

brachte von November 2000 bis Mitte Mai 2001 entsprechende Dienstleistungen 

für die Beschwerdeführerin. Am 16. Mai 2001 bezahlte die Beschwerdeführerin 

der Beschwerdegegnerin die Rechnungen für die Monate Januar - März 2001 im 

Gesamtbetrag von Fr. 2'887'984.--, am 27. Juli 2001 die Rechnungen für die  

Monate April und Mai 2001 im Gesamtbetrag von Fr. 1'115'812.--. Am 4. Oktober 

2001 bewilligte der Nachlassrichter der Beschwerdeführerin die provisorische 

Nachlassstundung. Mit Verfügung vom 20. Juni 2003 bestätigte der Nachlass-

richter den von der Beschwerdeführerin mit den Gläubigern abgeschlossenen 

Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. In der Folge forderte die Beschwerde-

führerin von der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 288 SchKG die erwähnten 

Zahlungen vom Mai und Juli 2001 zurück (KG act. 2 S. 3). 

2. Am 18. November 2005 (nach vorgängiger Durchführung des Sühnverfah-

rens; HG act. 3) reichte die Beschwerdeführerin beim Handelsgericht des Kantons 

Zürich eine Klage gegen die Beschwerdegegnerin ein mit dem Rechtsbegehren, 

diese sei zu verpflichten, ihr Fr. 3'721'000.-- (Fr. 4'003'796.-- abzüglich Mehrwert-

steuer; HG act. 1 S. 8) zuzüglich Zins zu bezahlen (HG act. 1 S. 2). Die  

Beschwerdegegnerin beantragte die Abweisung der Klage (HG act. 11 S. 2). Mit 

Urteil vom 24. September 2008 wies das Handelsgericht die Klage ab (KG act. 2 

S. 35). Gegen dieses Urteil erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig (unter  

Berücksichtigung der Gerichtsferien) (HG act. 32A, KG act. 1) eine Nichtigkeits-

beschwerde ans Kassationsgericht. Mit dieser beantragt sie die Aufhebung des 

angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur 

Neubeurteilung (KG act. 1 S. 2). Antragsgemäss (KG act. 1 S. 2) wurde der  

Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 4 S. 2 Ziff. 5). Die der  

Beschwerdeführerin nach § 75 ZPO auferlegte Prozesskaution von Fr. 90'000.-- 

leistete sie innert Frist (KG act. 4 S. 2 Ziff. 4, act. 5/1, act. 9). Die Vorinstanz ver-

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zichtete auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 8). Mit ihrer ebenfalls 

rechtzeitigen (KG act. 4, act. 5/2, act. 11) Beschwerdeantwort beantragt die  

Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten 

werden könne (KG act. 11 S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde der Beschwer-

deführerin zur Kenntnisnahme zugestellt (KG act. 12, act. 13/1). Weitere Ein-

gaben der Parteien erfolgten in diesem Beschwerdeverfahren nicht. 

II. 

1. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, mit der Absichtspauliana im Sinne 

von Art. 288 SchKG seien alle Rechtshandlungen anfechtbar, welche der Schuld-

ner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Bewilligung der Nachlassstundung in 

der dem anderen Teil erkennbaren Absicht vorgenommen habe, seine Gläubiger 

zu benachteiligen oder einzelne zum Nachteil anderer zu begünstigen (KG act. 2 

S. 14 Erw. V.1). Das Bundesgericht anerkenne den Schutz echter Sanierungs-

bemühungen vor einer paulianischen Anfechtung in dem Sinne, dass es bei der 

Anfechtung von Rechtshandlungen, welche "während und im Rahmen einer  

Sanierung des Schuldners" erfolgten, bei der Beurteilung der Schädigungsabsicht 

und deren Erkennbarkeit einen "weniger strengen Massstab" anwende. Voraus-

setzung sei einerseits, dass die Sanierungsbemühungen des Schuldners als er-

folgversprechend erschienen und andererseits, dass die Leistung des Gläubigers 

zum Zwecke der Sanierung und damit auch im Interesse der übrigen Gläubiger 

erbracht werde (KG act. 2 S. 22 Erw. 4.3.1). In der Wirtschaft sei "Unternehmens-

sanierung" der Sammelbegriff für alle Massnahmen zur Wiederherstellung  

existenzerhaltender Gewinne (KG act. 2 S. 23 Erw. 4.3.2). Stehe eine Berater-

tätigkeit eines Unternehmensberaters im Zusammenhang mit der Sanierung eines 

Unternehmens, könne von Sanierungsberatung gesprochen werden. Erfüllten  

solche Leistungen die Voraussetzungen gemäss der erwähnten bundesgericht-

lichen Rechtsprechung (erfolgversprechend erscheinende Sanierungsbemühun-

gen des Schuldners einerseits und Leistung des Gläubigers zum Zwecke der  

Sanierung und damit auch im Interesse der übrigen Gläubiger andererseits), so 

seien sie schutzwürdig (KG act. 2 S. 24). Die Beschwerdegegnerin sei im Herbst 

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2000 damit betraut worden, strategische Alternativen für die Beschwerdeführerin 

auszuarbeiten. Sie sei als externe Beraterin vor allem in den Gebieten Airline, 

Restrukturierung und Mergers & Aquisition beigezogen worden. Am 31. Januar 

2001 habe sie dem Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin einen Vorgehens-

vorschlag zur Restrukturierung und strategischen Neuausrichtung der Beschwer-

deführerin präsentiert. Mit Schreiben vom 5. Februar 2001 habe sie der  

Beschwerdeführerin die Erweiterung ihres Auftrages auf eine ganzheitliche  

Beratung für die Restrukturierung der Beschwerdeführerin bestätigt (KG act. 2 

S. 25). Die Beratertätigkeit der Beschwerdegegnerin sei spätestens mit Beginn 

des Jahres 2001 im Zusammenhang mit der Sanierung der Beschwerdeführerin 

gestanden. Insoweit könne von einer Sanierungsberatung gesprochen werden 

(KG act. 2 S. 26). Im Zeitraum ihrer Leistungserbringung bis ca. Mitte Mai 2001 

habe die Beschwerdegegnerin aufgrund ihres Wissens durchaus (noch) von  

erfolgversprechend erscheinenden Sanierungsbemühungen ausgehen können. 

Ihre Beratertätigkeit sei gerade zum Zweck der Sanierung und damit auch im  

Interesse der übrigen Gläubiger erfolgt. Damit erfüllten ihre Leistungen die Vor-

aussetzung gemäss der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung.  

Deshalb seien sie, entsprechend einem Sanierungsdarlehen, grundsätzlich 

schutzwürdig. Dies führe dazu, dass bei der nachfolgenden Beurteilung der 

Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit ein "weniger strenger Massstab" 

anzusetzen sei, und zwar in dem Sinne, dass Leistung und Gegenleistung als 

Einheit gewürdigt würden (KG act. 2 S. 27). Die Frage der Schädigungsabsicht 

könne offengelassen werden, wenn sich ergeben sollte, dass die Beschwerde-

gegnerin eine allenfalls vorhandene Schädigungsabsicht der Beschwerdeführerin 

nicht hätte erkennen können und müssen (KG act. 2 S. 29 Erw. 4.3.5). In einer 

Gesamtbetrachtung, bei welcher Leistung und Gegenleistung als Einheit gewür-

digt werden müssten, sei nicht der Zeitpunkt massgebend, in welchem die Über-

weisungen der Beschwerdeführerin erfolgten, sondern vielmehr der Zeitraum, in 

welchem die Beschwerdegegnerin ihren Beitrag zur Sanierung erbracht habe. Die 

relevante Leistungserbringung sei von Anfangs 2001 bis ca. Mitte Mai 2001  

erfolgt (KG act. 2 S. 29 Erw. 4.3.6). Die Umstände, welche bereits ca. Mitte Mai 

2001 allgemein hätten bekannt gewesen sein dürfen, seien die wirtschaftlichen 

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Schwierigkeiten und strukturellen Probleme der Beschwerdeführerin spätestens 

seit Anfangs 2001, der massive Vorjahresverlust von Fr. 2.8 Mia., die ersten ein-

schneidenden Massnahmen (Auswechseln der obersten Geschäftsleitung), die 

drohenden Liquiditätsprobleme und die laufenden Verhandlungen mit drei Gross-

banken über die Gewährung einer zusätzlichen Kreditlinie von Fr. 1 Mia. zur  

Liquiditätssicherung (KG act. 2 S. 31 Erw. 4.3.6). Nebst diesen Umständen sei die 

Beschwerdegegnerin im Laufe ihrer Tätigkeit sicherlich noch an weitergehende 

Informationen als die breite Öffentlichkeit gelangt. Zweifelsohne sei ihr die schwie-

rige finanzielle Lage der Beschwerdeführerin bekannt gewesen. Aufgrund ihrer 

Beratertätigkeit dürfe angenommen werden, dass sie von der Existenzgefährdung 

der Beschwerdeführerin Kenntnis gehabt habe. Die Existenzgefährdung einer 

Gesellschaft sei jedoch der Sanierungssituation immanent. Es sei gerade Auf-

gabe der Beschwerdegegnerin gewesen, einen Weg für das Überleben der  

Beschwerdeführerin aufzuzeigen. Die Kenntnis der Existenzgefährdung allein  

genüge daher sicherlich nicht, um anzunehmen, die Beschwerdegegnerin als  

Sanierungsberaterin hätte eine allenfalls vorhandene Schädigungsabsicht der  

Beschwerdeführerin erkennen können und müssen (KG act. 2 S. 31 Erw. 4.3.7). 

Inwiefern der Kenntnisstand der Beschwerdegegnerin über das Wissen um die 

schwierige finanzielle Lage der Beschwerdeführerin gemäss dem nicht geprüften 

konsolidierten Jahresabschluss 2000 Anfang März 2001 hinausgegangen sein 

solle und aus welchen Unterlagen der Beschwerdeführerin die Beschwerde-

gegnerin die von (Firma A.) ex post angeblich festgestellte Überschuldung der 

Beschwerdeführerin hätte erkennen sollen, sei von der Beschwerdeführerin nicht 

konkret dargelegt worden. Eine Überschuldung habe von der Beschwerdegegne-

rin auch nicht erkannt werden müssen. Der Kenntnisstand der Beschwerdegegne-

rin im März 2001 habe sich im Wesentlichen auf das Wissen um die schwierige  

finanzielle Lage des Konzerns und die Notwendigkeit von Sanierungsmass-

nahmen beschränkt (KG act. 2 S. 32). Nachdem B. an der Generalversammlung 

vom 25. April 2001 die Zusicherung der Banken für eine Kreditfazilität von Fr. 1 

Mia. und weitere Restrukturierungsmassnahmen bekanntgegeben habe, habe die 

Beschwerdegegnerin davon ausgehen dürfen, dass sich die Sanierungsbemühun-

gen in die richtige Richtung bewegten. Zumindest während ihrer Beratertätigkeit 

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bis ca. Mitte Mai 2001 habe sie in guten Treuen von der Sanierungsfähigkeit und 

vom Sanierungswillen der Beschwerdeführerin ausgehen dürfen. Die Abwicklung 

des ganzen Geschäfts, umfassend Leistung und Gegenleistung, sei nicht nur im 

Interesse der Beschwerdegegnerin, sondern ebenso im Interesse der übrigen 

Gläubiger der Beschwerdeführerin gelegen (KG act. 2 S. 33). Würden vorliegend 

die echten Sanierungsbemühungen der Beschwerdegegnerin einerseits und die 

Entschädigungszahlungen der Beschwerdeführerin andererseits als Einheit  

gewürdigt, werde mithin eine Gesamtbetrachtung vorgenommen, führe dies zum 

Ergebnis, dass die Beschwerdegegnerin eine allenfalls vorhandene Schädigungs-

absicht der Beschwerdeführerin weder habe erkennen können noch müssen. Die 

Klage sei deshalb abzuweisen (KG act. 2 S. 34). 

2. Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedenste Rügen (KG act. 1 S. 7 - 

23), welche nachfolgend im Einzelnen behandelt werden. Die Beschwerde-

gegnerin wendet generell ein, es obliege der Beschwerdeführerin, ihre Beschwer 

geltend zu machen und darzutun und nachzuweisen, dass sich der geltend  

gemachte Nichtigkeitsgrund zu ihrem Nachteil ausgewirkt habe. Das habe die  

Beschwerdeführerin nicht getan. Bei der Beschwer handle es sich um eine  

Prozessvoraussetzung. Deshalb sei auf die Nichtigkeitsbeschwerde schon aus 

diesem Grund nicht einzutreten (KG act. 11 S. 14 f. Ziff. 51 - 53). 

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Handelsgericht die Klage der  

Beschwerdeführerin ab. Deshalb ist die Beschwerdeführerin durch dieses Urteil 

ohne Weiteres beschwert und musste ihre Beschwer weder weiter substantiieren 

noch nachweisen. Eine andere Frage ist, ob sich die einzelnen geltend gemach-

ten Nichtigkeitsgründe zu ihrem Nachteil ausgewirkt haben (vgl. zu diesem  

Erfordernis § 281 ZPO). Diesen hat die Beschwerdeführerin darzutun. Ob sie das 

genügend gemacht hat, ist grundsätzlich bei der Behandlung der einzelnen  

Rügen zu prüfen. Dabei ist einerseits davon auszugehen, dass ein solcher Nach-

teil nur soweit speziell anzuführen ist, als er nicht auf der Hand liegt. Andererseits 

ist belanglos, ob ein Nachteil vorliegt oder nicht, wenn eine Rüge fehl geht bzw. 

sie abgewiesen wird und diesbezüglich kein Nichtigkeitsgrund festgestellt wird. Es 

ist dem Kassationsgericht überlassen, ob es vorab die Rüge prüft und auf eine 

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Prüfung des Nachteils verzichtet, wenn sich die Rüge als unbegründet erweist, 

oder ob es vorab prüft, ob sich die angefochtene Feststellung überhaupt zum 

Nachteil der Beschwerdeführerin auswirkte und verneinendenfalls auf eine  

Prüfung der Rüge verzichtet. Mit diesen Bemerkungen ist auf die Beschwerde  

unter diesen Aspekten (Beschwer, Nachteil) einzutreten. 

3. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe bei der Sachverhalts-

schilderung auf den Seiten 4 - 13 des angefochtenen Urteils verschiedene un-

umstrittene Sachverhaltselemente nicht aufgeführt, obwohl sie für die Prüfung der 

Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit relevant seien (KG act. 1 S. 7 - 9 

Ziff. 24 - 33). 

a) Ist das Gericht auf eine aufgestellte Behauptung überhaupt nicht ein-

getreten, muss angenommen werden, dass es dieselbe als rechtlich unerheblich 

angesehen hat (Kass.-Nr. AA050106 vom 28.7.2006 Erw. II.1.g.aa mit Ver-

weisung auf von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Straf-

sachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 41). 

b) Gemäss § 285 Abs. 1 und 2 ZPO ist die kantonale Nichtigkeitsbeschwer-

de nicht zulässig, soweit der Weiterzug an das Bundesgericht möglich ist und  

dieses dabei frei überprüfen kann, ob der geltend gemachte Mangel vorliege. Dies 

trifft bei der Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht hinsichtlich der  

Anwendung von Bundesrecht zu (Art. 95 lit. a BGG; vgl. ZR 107 [2008] Nr. 59). 

c) Gegen das angefochtene Urteil mit einem Streitwert von weit über 

Fr. 30'000.-- ist die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG möglich 

(vgl. auch die zutreffende Rechtsmittelbelehrung in KG act. 2 S. 34 Erw. VI.3 und 

S. 35 Ziff. 6.b). Folglich kann im vorliegenden Verfahren auf Rügen, welche die 

Anwendung von Bundesrecht betreffen, nicht eingetreten werden. 

d) Wie die Beschwerdegegnerin richtig einwendet, ist die Rüge der unvoll-

ständigen oder lückenhaften Sachverhaltsfeststellung als Frage der Rechts-

anwendung mittels Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht geltend zu  

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machen (KG act. 11 S. 3 Ziff. 7 mit Verweisung auf Kass.-Nr. AA070068 vom 

25.3.2008 Erw. III.3.b.aa mit weiteren Hinweisen, KG act. 11 S. 5 Ziff. 11). 

e) Auf die Rügen, bei der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung fehlten 

wesentliche unbestrittene Sachverhaltselemente, kann deshalb im vorliegenden 

Verfahren nicht eingetreten werden. 

Sollte die Beschwerdeführerin damit aber geltend machen wollen, die Vor-

instanz habe, indem sie die von der Beschwerdeführerin aufgelisteten Umstände 

nicht erwähnt habe, bestimmte Tatsachenfeststellungen willkürlich getroffen, hätte 

sie dies bei den einzelnen solchermassen beanstandeten tatsächlichen Fest-

stellungen darzutun und wird dies ggfs. bei solchen Rügen geprüft. Auf allgemei-

ne Rügen, bei der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung fehlten unbestrittene 

Tatsachen, kann nicht eingetreten werden. Es ist nicht Aufgabe des Kassations-

gerichts, den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zu ergänzen. 

4. Die Vorinstanz stellte fest, an der Konzernleitungssitzung der Beschwer-

deführerin vom 18. April 2001 habe B. darüber orientiert, dass KPMG nun die  

Beschwerdeführerin als Konzern bei der "Sanierung" beraten werde (KG act. 2 

S. 10 Erw. 20 mit Verweisung auf HG act. 18/131 [Kursivschrift durch das Kassa-

tionsgericht wie in der Beschwerde KG act. 1 S. 8 Ziff. 31]). Die Beschwerdeführe-

rin beanstandet das als aktenwidrig; dabei habe die Vorinstanz den Inhalt von HG 

act. 18/131 falsch wiedergegeben, indem sie den Eindruck erwecke, dass zuvor 

die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin bei der Sanierung beraten  

habe. Dies stehe aber in HG act. 18/131 nicht (KG act. 1 S. 8 f. Ziff. 31). 

Zwar hat das Kassationsgericht mittlerweile klar festgestellt (vgl. zur dies-

bezüglichen Unsicherheit der Beschwerdeführerin KG act. 1 S. 5 Ziff. 12 f.), dass 

auch in Fällen, welche mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden  

können, auf Rügen der Aktenwidrigkeit einzutreten ist (ZR 107 [2008] Nr. 21). Der 

gerügten vorinstanzlichen Erwägung ist aber nicht zu entnehmen, dass in HG 

act. 18/131 geschrieben stände, die Beschwerdegegnerin hätte die Beschwerde-

führerin vorher bei der Sanierung beraten. Die Rüge geht an der vorinstanzlichen 

Erwägung vorbei und damit fehl. 

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5. Ebenfalls als aktenwidrig bemängelt die Beschwerdeführerin, die Vor-

instanz habe das "Frame Agreement" zwischen den Parteien unvollständig  

wiedergegeben, indem weggelassen worden sei, dass es sich dabei um alles  

andere als um ein Agreement zur Sanierungsberatung gehandelt habe (KG act. 1 

S. 9 Ziff. 32). 

Die Beschwerdegegnerin wendet zutreffend ein, dass die gerügte Erw. 20 

auf S. 10 des angefochtenen Urteils das "Frame Agreement" gar nicht wieder-

gebe (KG act. 11 S. 5 Ziff. 13). Die Vorinstanz gab nicht den Inhalt dieses Doku-

ments wieder, sondern stellte lediglich fest, dass die Parteien dieses Dokument 

am 20. April 2001 unterzeichnet hätten, dass es rückwirkend per 1. Januar 2001 

in Kraft getreten sei und dass die Beschwerdeführerin mit dieser Vereinbarung die 

Rechtsverhältnisse mit den verschiedenen Beratern standardisieren wollte (KG 

act. 2 S. 10 Erw. 20). Die Rüge geht daran vorbei und damit fehl, soweit darauf 

eingetreten werden kann. 

6. Unter dem Titel "Schutzwürdigkeit von Sanierungsberatungen" erklärt die 

Beschwerdeführerin nach der Feststellung, dass als Rechtsfragen vom Bundes-

gericht zu beurteilen sein werde, ob und unter welchen Umständen Sanierungs-

beratungen generell im Anwendungsbereich von Art. 288 SchKG privilegiert zu 

behandeln seien und ob die vorliegend zu beurteilenden Leistungen der (wohl 

gemeint:) Beschwerdegegnerin im Speziellen diese Voraussetzungen erfüllten, 

sie rüge im vorliegenden Verfahren "diesbezüglich" eine Verletzung wesentlicher 

Verfahrensgrundsätze (KG act. 1 S. 9 Ziff. 35). In der Folge macht sie indes vorab 

wiederum materiellrechtliche Ausführungen (KG act. 1 S. 9 - 11 Ziff. 36 - 44).  

Darauf kann nicht eingetreten werden (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO; vgl. vorstehend 

Erw. 3). Das gilt auch für die Rügen der Verletzung der Begründungspflicht (KG 

act. 1 S. 11 Ziff. 40, 43 - 45) im Rahmen der Anwendung des materiellen Bundes-

rechts (vgl. auch dazu ZR 107 Nr. 59; so auch der zutreffende Einwand der  

Beschwerdegegnerin, KG act. 11 S. 6 Ziff. 17 mit Verweisungen). 

7. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe in der Klageschrift dar-

auf hingewiesen, dass sich der Dienstleister für seine Leistungen bevorschussen 

lassen könnte. Die Vorinstanz sei darüber hinweggegangen und habe damit  

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(neben der Begründungspflicht) ihren Gehörsanspruch verletzt (KG act. 1 S. 11 

Ziff. 41 und 43). 

a) Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht 

der Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 129 I 232 

E. 3.2, 126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass 

seine Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der 

Entscheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich aller-

dings nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht 

nötig, dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung 

und mit jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn 

sich aus den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche – 

allenfalls stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia 

269 E. d, 112 Ia 109 E. 2b, je mit Hinweisen; G. Müller in: Kommentar [alt]BV, 

Überarbeitung 1995, Art. 4 Rz 112–114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 

3. Auflage, Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze geht auch das 

kantonale Verfahrensrecht nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88 Erw. 2). 

b) Die Vorinstanz erwog, die Kenntnis der Existenzgefährdung (der  

Beschwerdeführerin) allein genüge nicht für die Annahme, dass die Beschwerde-

gegnerin als Sanierungsberaterin eine allenfalls vorhandene Schädigungsabsicht 

der Beschwerdeführerin hätte erkennen können und müssen. Anders zu ent-

scheiden hiesse wohl, einem sanierungsbedürftigen Schuldner faktisch zu ver-

unmöglichen, im Hinblick auf seine Sanierung und während einer solchen irgend-

welche Sach- oder Dienstleistungen, insbesondere solche von Unternehmens-

beratern, auf Kredit, d.h. ohne Leistung einer Vorauszahlung, in Anspruch zu 

nehmen (KG act. 2 S. 31 f.). 

c) Die Vorinstanz erkannte somit die grundsätzliche Möglichkeit der Be-

vorschussung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit einer Sanierungs-

situation. Sie war indes der Auffassung, die Inanspruchnahme von Dienstleistun-

gen ohne Bevorschussung müsse möglich sein, sei grundsätzlich zulässig und 

ändere nichts an ihrem Entscheid. Wenn sie auch nicht eigens auf die Ausführun-

gen in Ziff. 101 der Klagebegründung einging (welche die Beschwerdeführerin 

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selber explizit nur "der Vollständigkeit halber" erwähnte; KG act. 1 S. 35), ergibt 

sich daraus doch, dass sie diese im vorliegenden Fall in dem Sinne als un-

begründet oder irrelevant erachtete, als sie zu keinem anderen Urteil führten. Eine 

Gehörsverletzung liegt nicht vor. Diese Rüge geht fehl. Ob die Rechtsauffassung 

der Vorinstanz zutrifft, steht im vorliegenden Verfahren ausserhalb der Prüfung 

des Kassationsgerichts (§ 285 Abs. 1 und 2 ZPO).  

8. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, der vorinstanzliche Ent-

scheid stehe im Widerspruch zu bewährter Lehre und Praxis und stelle eine  

Praxisänderung dar. Die Vorinstanz hätte den Parteien diesbezüglich Gelegenheit 

zur Stellungnahme geben müssen, um ihren Sachvortrag zu ergänzen. Die Unter-

lassung verletze ihren Gehörsanspruch (KG act. 1 S. 11 Ziff. 42, 44 f.). 

a) Der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn das 

Gericht einen Entscheid mit einer völlig neuen Begründung, welche die Parteien 

in keiner Weise erwarten müssen, versehen will und wenn den dadurch  

möglicherweise Betroffenen keine Möglichkeit gegeben wird, sich vorgängig dazu 

zu äussern (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-

ordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 15 zu § 56, mit Verweisung auf den auch von 

der Beschwerdeführerin zitierten BGE 114 Ia 97). Umgekehrt ist daraus ersicht-

lich, dass der Gehörsanspruch grundsätzlich keine Pflicht des Gerichts statuiert, 

den Parteien seine Rechtsauffassung vor der Urteilsfällung bekanntzugeben (vgl. 

bereits ZR 78 [1979] Nr. 35 S. 60), zumindest wenn die Parteien aufgrund des 

Prozessstoffes und ihrer Vorbringen mit einer solchen Begründung rechnen  

müssen. Auf eine von den Parteien nicht vorgebrachte, vom Gericht aber als ent-

scheidend betrachtete Rechtsauffassung müssen die Parteien nach kantonaler 

Praxis (nur) dann hingewiesen werden, wenn anzunehmen ist, sie könnten ihre 

Vorbringen im Hinblick darauf in tatsächlicher Hinsicht vervollständigen (ZR 108 

[2009] Nr. 32). 

b) Im vorinstanzlichen Verfahren machte die Beschwerdeführerin Aus-

führungen zur Frage der Gläubigerschädigung, wenn der Schuldner für seine 

Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat, zur Anwendung der ent-

sprechenden Regel auf Dienstleistungsverträge und insbesondere zu den Fragen 

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der Anfechtbarkeit von Honorarforderungen von Sanierern und einer Privilegie-

rung von Dienstleistungserbringern im Allgemeinen und Sanierern im Besonderen 

(HG act. 1 S. 33 - 35 Ziff. 96 - 101). Die Beschwerdeführerin rechnete mithin 

durchaus damit, dass diese rechtliche Thematik bedeutsam sein könnte. Schon 

deshalb verletzte die Vorinstanz ihren Gehörsanspruch nicht, wenn sie sie nicht 

noch einmal speziell darauf hinwies; und zwar auch dann nicht, wenn die Vor-

instanz mit ihrer (von der Beschwerdeführerin eben als Möglichkeit zu erwarten-

den) Rechtsauffassung von der bisherigen Rechtspraxis abwich. Die Rüge geht 

schon deshalb fehl. 

c) Überdies zeigte die Beschwerdeführerin nicht auf und ist auch nicht  

ersichtlich, inwiefern sie ihre tatsächlichen Vorbringen über ihre 38-seitige Klage-

begründung HG act. 1 und ihre 112-seitige Replik HG act. 17 hinaus hätte ergän-

zen wollen, wenn die Vorinstanz sie auf ihre Rechtsauffassung hingewiesen hätte. 

Auch unter diesem Aspekt geht diese Rüge fehl. 

9. In Ziff. 46 ihrer Beschwerde listet die Beschwerdeführerin 18 einzelne vor-

instanzliche Erwägungen auf, bezeichnet diese als tatsächliche Feststellungen 

und erklärt, sie seien willkürliche tatsächliche Annahmen, aktenwidrig und verletz-

ten wesentliche Verfahrensgrundsätze, wie nachfolgend nachgewiesen werde 

(KG act. 1 S. 12 f. Ziff. 46).  

a) Die Beschwerdegegnerin wendet ein, in den nachfolgenden Ziffern gebe 

die Beschwerdeführerin nicht im Einzelfall an, auf welche der in Ziff. 46 aufgeliste-

ten Erwägungen sie sich beziehe, sondern überlasse es dem Gericht, diesen  

Bezug herzustellen. Das sei unzulässig (KG act. 11 S. 8 Ziff. 24). 

Dieser Einwand ist grundsätzlich berechtigt. Die 18 aufgelisteten Erwägun-

gen sind teilweise tatsächliche Feststellungen, teilweise allgemeine und teilweise 

auf den konkreten Sachverhalt bezogene rechtliche Erwägungen. Teilweise sind 

sie offensichtlich zutreffend (z.B. der ursprüngliche Auftrag der Beschwerde-

gegnerin habe sich im Laufe der Tätigkeit verändert, die relevante Leistungs-

erbringung der Beschwerdegegnerin sei von Anfangs 2001 bis ca. Mitte Mai 2001 

erfolgt). Soweit die Beschwerdeführerin pauschal alle diese Erwägungen mit-

-   13   - 

einander beanstandet, kann mangels genügender Substantiierung nicht darauf 

eingetreten werden. Eingetreten werden kann nur auf Rügen, mit welchen die  

Beschwerdeführerin in ihren folgenden Erwägungen bezüglich klar genügend  

konkretisierten vorinstanzlichen Feststellungen genügend begründete Nichtig-

keitsgründe geltend macht. 

b) Auch die Darlegung der Beschwerdegegnerin trifft zu, dass die Beschwer-

deführerin unter dem Titel "3. Beschwerdegegnerin als Saniererin / Sanierungs-

beraterin der SAirGroup?" im Wesentlichen die vorinstanzliche Qualifizierung der 

Beratungsleistungen der Beschwerdegegnerin als Sanierungsberatung rüge  

(KG act. 11 S. 8 Ziff. 25; KG act. 1 S. 12 - 17 Ziff. 46 - 72). Dazu wendet die  

Beschwerdegegnerin ein, es handle sich um eine Frage der Anwendung von  

Bundesrecht, worauf nicht eingetreten werden dürfe (KG act. 11 S. 8 f. Ziff. 25). 

aa) Neben den Rügen der Willkür und Aktenwidrigkeit macht die Beschwer-

deführerin geltend, die Vorinstanz habe mit der Feststellung der Sanierungsbera-

tung die Verhandlungsmaxime verletzt. Denn die Beschwerdegegnerin selbst  

habe mehrfach behauptet, gerade nicht eine Saniererin der Beschwerdeführerin 

gewesen zu sein (KG act. 1 S. 13 ff. Ziff. 47 ff.). Bei der Verhandlungsmaxime 

handelt es sich nicht um Bundesrecht. Diese Rüge ist vorab zu prüfen. Allerdings 

hängt sie wesentlich mit der Frage zusammen, ob die vorinstanzlichen Erwägun-

gen Anwendung von Bundesrecht sind oder tatsächliche Feststellungen. Die Ver-

handlungsmaxime (§ 54 Abs. 1 ZPO) betrifft lediglich Tatsachen, nicht aber die 

Rechtsanwendung. 

bb) Die Vorinstanz umschrieb allgemein den Sanierungsbegriff. In der  

Wirtschaft sei "Unternehmenssanierung" der Sammelbegriff für alle Massnahmen 

zur Wiederherstellung existenzerhaltender Gewinne. Der Sanierungsbegriff  

vereine alle betriebswirtschaftlichen, steuerlichen und rechtlichen Massnahmen 

der Problembewältigung. Es könne zwischen strategischen, organisatorischen,  

finanziellen und behavioristischen Sanierungsmassnahmen unterschieden  

werden. Stehe eine Tätigkeit eines Unternehmensberaters im Zusammenhang mit 

der Sanierung eines Unternehmens, könne von Sanierungsberatung gesprochen 

werden. Erfüllten solche Leistungen die Voraussetzungen gemäss der bundes-

-   14   - 

gerichtlichen Rechtsprechung (erfolgversprechend erscheinende Sanierungs-

bemühungen des Schuldners einerseits und Leistung des Gläubigers zum  

Zwecke der Sanierung und damit auch im Interesse der übrigen Gläubiger  

andererseits), seien sie, entsprechend einem Sanierungsdarlehen, schutzwürdig. 

Bestehe beim Darlehensgeber die Leistung in der Gewährung neuer Zahlungs-

mittel und die Gegenleistung des Schuldners in der Rückzahlung des gewährten 

Darlehens mitsamt Zinsen, ständen sich bei der Beratertätigkeit die Dienstleistung 

des Beraters einerseits und die Honorarzahlung des Schuldners andererseits  

gegenüber. Bei der Beurteilung der Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit 

rechtfertige sich eine unterschiedliche Behandlung von Sach- und Dienstleistun-

gen nicht, da während und im Rahmen von erfolgversprechend erscheinenden 

Sanierungsbemühungen sowohl Sach- als auch Dienstleistungen gleichermassen 

dem Zwecke der Sanierung dienten und damit im Interesse aller Gläubiger stehen 

könnten (KG act. 2 S. 23 - 25). 

Dabei handelt es sich um allgemeine, unabhängig von den tatsächlichen 

Verhältnissen des konkreten Falles angestellte Erwägungen. Sie dienen in all-

gemeiner Weise der Subsumtion damit umschriebener Konstellationen unter 

Art. 288 SchKG (bzw. dem Ausschluss aus dem Anwendungsbereich dieser 

Norm) und bedeuten damit Rechtsanwendung.  

cc) Sodann erwog die Vorinstanz, die Beschwerdegegnerin habe dem Ver-

waltungsrat der Beschwerdeführerin am 31. Januar 2001 einen Vorgehensvor-

schlag zur Restrukturierung und strategischen Neuausrichtung der Beschwerde-

führerin präsentiert. Die Restrukturierung habe auf fünf Pfeilern basieren sollen: 

(1) Definition der strategischen Neuausrichtung, (2) Reduzierung/Beherrschung 

bestehender Airline Engagements, (3) Organisation der SAirLines-Division und 

Stabilisierung der operativen Funktionen, (4) Stabilisierung der Bilanzsituation/ 

Gruppenstruktur, Motivation der Mannschaft und (5) Mobilisierung der Ressour-

cen. In organisatorischer Hinsicht sei die Einsetzung eines "Steering Committees" 

(Projektleitung) und die Unterstützung der Strategie-, Risk- und Finance-Teams 

durch die Beschwerdegegnerin vorgeschlagen worden. Der Verwaltungsrat der 

Beschwerdeführerin habe sich entschlossen, dieses Restrukturierungsszenario zu 

-   15   - 

vertiefen. Mit Schreiben vom 5. Februar 2001 habe die Beschwerdegegnerin der 

Beschwerdeführerin die Erweiterung ihres Auftrages auf eine ganzheitliche  

Beratung für die Restrukturierung der Beschwerdeführerin bestätigt. Sie habe ins-

besondere folgende Module zu bearbeiten gehabt: Unterstützung bei der Ent-

wicklung und Einleitung einer Allianzstrategie im Airline-Bereich, Begleitung der 

Projekte zur Risikoreduzierung und Beherrschung im Airline-Beteiligungsbereich, 

Unterstützung der Erarbeitung und Umsetzung eines Konzepts zur Neuorganisa-

tion von Airline-Bereich und Gruppe, Unterstützung bei der Erarbeitung eines 

Konzepts für die Restrukturierung der Bilanz, Projektorganisation und Controlling. 

Dementsprechend habe die Beschwerdegegnerin in der Folge ihre Aufgabe auch 

wahrgenommen (KG act. 2 S. 25 f.). 

Dabei handelt es sich um tatsächliche Feststellungen. Diese als solche wer-

den von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet. 

dd) Anschliessend erwog die Vorinstanz, spätestens die Präsentation vom 

31. Januar 2001 sei klarerweise unter dem Zeichen der Sanierung der Beschwer-

deführerin gestanden, sei doch detailliert ein auf fünf Pfeilern basierender Vor-

gehensvorschlag zur Restrukturierung und strategischen Neuausrichtung präsen-

tiert worden. Dabei gelte es zu berücksichtigen, dass schon die Entwicklung eines 

Sanierungskonzepts und nicht erst deren Präsentation oder gar die Mithilfe bei 

der Umsetzung von Massnahmen als Sanierungsleistung im vorerwähnten Sinne 

zu betrachten sei. Ebenso stelle bereits ein interner Beitrag zur Sanierung und 

nicht erst eine von der Öffentlichkeit wahrgenommene Massnahme eine Sanie-

rungsleistung dar. Somit sei davon auszugehen, dass die Beratertätigkeit der  

Beschwerdegegnerin spätestens mit Beginn des Jahres 2001 im Zusammenhang 

mit der Sanierung der Beschwerdeführerin gestanden sei und dass insoweit von 

einer Sanierungsberatung gesprochen werden könne. Mit Schreiben vom  

5. Februar 2001 habe dann auch die Beschwerdegegnerin der Beschwerde-

führerin die Erweiterung ihres Auftrages auf eine ganzheitliche Beratung für die 

Restrukturierung der Beschwerdeführerin bestätigt (KG act. 2 S. 26 f.). 

Damit subsumierte die Vorinstanz die vorstehend unter lit. cc zitierten tat-

sächlichen Feststellungen unter ihre in der vorstehenden lit. bb zitierte Umschrei-

-   16   - 

bung einer Sanierungsberatung. Diese Subsumtion ist wiederum Rechtsanwen-

dung. 

ee) Die vorinstanzliche Qualifikation der Dienstleistungen, für welche die 

Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin die streitgegenständlichen  

Honorarrechnungen stellte, als Sanierungsberatung ist mithin Rechtsanwendung, 

basierend auf von der Beschwerdeführerin nicht gerügten Feststellungen des  

Inhalts der Präsentation vom 31. Januar 2001 und der Bestätigung mit Schreiben 

vom 5. Februar 2001. Als Rechtsanwendung untersteht sie nicht der Verhand-

lungsmaxime im Sinne von § 54 Abs. 1 ZPO. Die Rüge der Verletzung der Ver-

handlungsmaxime geht an den vorinstanzlichen Erwägungen vorbei und damit 

fehl. Auf welche weiteren nicht behaupteten Tatsachen die Vorinstanz überdies 

abgestellt habe (KG act. 1 S. 16 Ziff. 64 - 66), substantiiert die Beschwerdeführe-

rin nicht. Darauf kann nicht eingetreten werden. 

ff) Wohl betonte die Beschwerdegegnerin, wie die Beschwerdeführerin an 

sich richtig darlegt (KG act. 1 S. 13 Ziff. 47), verschiedentlich, sie sei nicht als  

Saniererin für die Beschwerdeführerin tätig gewesen; sie sei lediglich zur  

Evaluation strategischer Alternativen beauftragt worden und habe strategische 

Empfehlungen, nicht einen Vorschlag zur Sanierung gegeben; ihre Aufgabe sei es 

gewesen, Vorschläge zur Restrukturierung zu erarbeiten, um dem Verwaltungsrat 

Möglichkeiten aufzuzeigen, wieder zur Profitabilität zurückzukehren (KG act. 11  

[= Klageantwort] S. 6, S. 9 Ziff. 17, S. 14 Ziff. 25, S. 10 Tabelle, S. 17 Ziff. 33, 

S. 19 Ziff. 37, S. 26 Ziff. 59, S. 41 Ziff. 97, S. 43 Ziff. 102, KG act. 28 [= Duplik] 

S. 11 Ziff. 22, S. 18 Ziff. 32, S. 22 Ziff. 38, S. 43 Ziff. 88, S. 91 Ziff. 195, S. 110 

Ziff. 236 f., S. 121 zweiter Absatz, S. 129 Ziff. 278, S. 154 Ziff. 341). Gleichwohl 

verletzte die Vorinstanz mit der gegenteiligen Feststellung, die Beschwerde-

gegnerin habe Sanierungsberatungen bzw. -leistungen erbracht (was heisst, dass 

sie als Saniererin tätig gewesen sei), die Verhandlungsmaxime nicht. Denn die 

gegenteilige Feststellung der Vorinstanz beruht nicht auf anderen als von den 

Parteien (insbesondere, wie gerügt, von der Beschwerdegegnerin) behaupteten 

Tatsachen, sondern auf einem anderen rechtlichen Verständnis dieser  

Sanierungsberatungen bzw. -leistungen. Wenn die Beschwerdegegnerin betonte, 

-   17   - 

es sei damals nicht um eine Sanierung der Beschwerdeführerin gegangen (KG 

act. 28 S. 11 Ziff. 22, S. 59 Ziff. 123, S. 89 Ziff. 192), so verstand sie darunter eine 

Sanierung im Sinne von Art. 725 OR (KG act. 28 S. 18 oben, S. 59 Ziff. 123, S. 89 

Ziff. 192, S. 97 Ziff. 203, S. 121 zweiter Absatz). Die Vorinstanz verstand indes 

bereits "Vorschläge zur Restrukturierung und strategischen Neuausrichtung" (KG 

act. 2 S. 31) als Sanierungsberatung. Diese tatsächliche Feststellung (Vorschläge 

der Beschwerdegegnerin zur Restrukturierung und strategischen Neuausrichtung) 

liegt durchaus innerhalb des von den Parteien, insbes. der Beschwerdegegnerin 

Behaupteten (vgl. auch KG act. 1 S. 17 Ziff. 68). 

gg) Schliesslich machte die Beschwerdeführerin selber vor Vorinstanz  

geltend, zu den Aufgaben der Beschwerdegegnerin habe ausdrücklich die "Unter-

stützung bei der Erarbeitung eines Konzepts für die Restrukturierung [verdeckt 

Sanierung] der Bilanz" gehört (KG act. 17 S. 55 Ziff. 146). Die Beschwerdeführe-

rin selber machte damit eine Sanierungsberatung seitens der Beschwerdegegne-

rin geltend. Der Vorwurf der Verletzung der Verhandlungsmaxime durch eben  

eine solche Annahme der Vorinstanz geht auch deshalb fehl. 

c) Die Vorinstanz schloss aus den von der Beschwerdeführerin nicht be-

anstandeten tatsächlichen Feststellungen der Präsentation vom 31. Januar 2001 

und dem Bestätigungsschreiben vom 5. Februar 2001 (KG act. 2 S. 25 f.) darauf, 

dass die Beschwerdegegnerin eine Sanierungsberatung bzw. -leistung im von der 

Vorinstanz umschriebenen Sinn erbracht hat. Dabei handelt es sich um Rechts-

anwendung. Auf dagegen gerichtete Rügen kann im vorliegenden Verfahren nicht 

eingetreten werden. Nachdem, wie vorstehend geprüft, die Rüge der Verletzung 

der Verhandlungsmaxime fehl geht, vermag die Beschwerdeführerin mit den  

Rügen in den Ziffern 47 -  72 keinen im vorliegenden Verfahren zu prüfenden 

Nichtigkeitsgrund nachzuweisen. Die Einwendungen der Beschwerdeführerin, 

welche ihrer Auffassung nach überdies gegen eine Qualifikation als Sanierungs-

leistung sprechen (Projekt "Chess" [KG act. 1 S. 14 Ziff. 50 - 52, S. 16 Ziff. 63], 

Präsentationen vom 10. April und 9. Mai 2001 [KG act. 1 S. 14 Ziff. 54], Frame 

Agreement vom 20. April 2001 [KG act. 1 S. 14 f. Ziff. 55, S. 16 Ziff. 67], verein-

bartes Honorar [KG act. 1 S. 15 Ziff. 57, S. 17 Ziff. 71], Betitelung der Rechnun-

-   18   - 

gen [KG act. 1 S. 15 Ziff. 58], Aussage von B. vom 25. April 2001 [KG act. 1 S. 16 

Ziff. 67], Triebfeder der Beschwerdegegnerin [KG act. 1 S. 17 Ziff. 72), richten 

sich gegen die Subsumtion unter den vorinstanzlichen Begriff der Sanierungs-

beratung und sind damit Einwendungen rechtlicher Natur (so auch die Ausführun-

gen in KG act. 1 S. 17 Ziff. 69 f.), welche die Beschwerdeführerin vor Bundes-

gericht vorbringen und auf welche deshalb im vorliegenden Verfahren nicht ein-

gegangen werden kann. 

10. Unter dem Titel "4. Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht" macht die 

Beschwerdeführerin geltend, die Annahme, Sanierungsdienstleistungen könnten 

unter gegebenen Umständen schutzwürdig sein, weshalb es sich rechtfertige, die 

Frage nach der Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit nach einem  

weniger strengen Massstab zu beurteilen, beruhe auf einer Verletzung von  

wesentlichen Verfahrensgrundsätzen (KG act. 1 S. 18 Ziff. 74). Auch dabei  

handelt es sich indes um eine Frage der Rechtsanwendung, worauf im vorliegen-

den Verfahren nicht eingetreten werden kann. Die Rüge in Ziff. 75 der Beschwer-

de (KG act. 1 S. 18) ist eine blosse Zusammenfassung der Rügen unter dem Titel  

"3. Beschwerdegegnerin als Saniererin /Sanierungsbraterin der SAirGroup?".  

Dazu ist auf die vorstehenden Erwägungen zu verweisen. Die Rügen gehen fehl, 

soweit darauf eingetreten werden kann. 

11. Was die Vorinstanz hätte prüfen und beurteilen müssen (KG act. 1 S. 19 

Ziff. 80 - 82), ist ebenso eine Rechtsfrage wie diejenige, ob die Vorinstanz grund-

sätzlich hätte ein Beweisverfahren durchführen müssen (KG act. 1 S. 19 Ziff. 83; 

Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 - 3 vor §§ 133 ff.) und diejenige nach der  

Behauptungslast (KG act. 1 S. 19 f. Ziff. 83 und 86; vgl. Frank/Sträuli/Messmer, 

a.a.O., N 1 f. zu § 113; Kass.-Nr. AA080170 vom 29.6.2009 Erw. II.4.c mit weite-

ren Hinweisen). Darauf kann im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden. 

12. Die Beschwerdeführerin führt aus, es sei widersprüchlich und damit will-

kürlich, dass die Vorinstanz einerseits von spezifischen Sanierungsdienstleistun-

gen spreche, mit welchen die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin  

angeblich bis Mitte Mai 2001 zu Hilfe gekommen sei, andererseits den Kenntnis-

stand der Beschwerdegegnerin vom März 2001 als im Wesentlichen auf das  

-   19   - 

Wissen um die schwierige finanzielle Lage des Konzerns und die Notwendigkeit 

von Sanierungsmassnahmen beschränkt bezeichne und dahingestellt lasse, ob 

die Beschwerdegegnerin nach Beendigung der Projektes Chess am 21. März 

2001 weiterhin mit Informationen über die finanzielle Situation oder Restrukturie-

rungsbemühungen der Beschwerdeführerin bedient worden wäre (KG act. 1 S. 19 

Ziff. 84). 

Die Beschwerdegegnerin wendet zu Recht ein, die Beschwerdeführerin lege 

damit nicht genügend dar, welche tatsächliche Annahme des angefochtenen Ent-

scheides aufgrund welcher Aktenstelle willkürlich sein soll (KG act. 11 S. 11 

Ziff. 38), und die Beschwerdeführerin begründe auch nicht, inwiefern die drei von 

ihr genannten Passagen des angefochtenen Urteils widersprüchlich sein sollen 

(KG act. 11 S. 12 Ziff. 40). Tatsächlich ist die von der Beschwerdeführerin  

behauptete Widersprüchlichkeit nicht erkennbar. Tatsächlich liess die Vorinstanz, 

wie die Beschwerdegegnerin ebenfalls zu Recht einwendet (KG act. 11 S. 11 

Ziff. 39), an der von der Beschwerdeführerin zitierten Stelle nicht dahingestellt, ob 

die Beschwerdegegnerin nach Beendigung des Projektes Chess am 21. März 

2001 weiterhin mit Informationen über die finanzielle Situation oder Restrukturie-

rungsbemühungen der Beschwerdeführerin bedient worden wäre, sondern die 

Vorinstanz erwog, von der Beschwerdeführerin sei nicht hinreichend konkret  

behauptet worden, inwieweit dies der Fall gewesen wäre (KG act. 2 S. 32 unten). 

Die mit einem behaupteten Widerspruch begründete Willkürrüge geht schon  

deshalb fehl. 

13. Als willkürlich und ihren Anspruch auf ein Beweisverfahren verletzend 

beanstandet die Beschwerdeführerin weiter die vorinstanzlichen Feststellungen, 

eine Überschuldung des Konzerns (der Beschwerdeführerin) sei nicht zur  

Diskussion gestanden, die Beschwerdegegnerin habe keine Kenntnis vom 

Schreiben von C. an den Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdeführerin 

gehabt, aus der "möglichen Kenntnis" eines Memorandums der D. AG an B. vom 

21. März 2001 und/oder von von den Banken gestellten verschärften Kreditbedin-

gungen für den Milliardenkredit lasse sich nichts zu Gunsten der Erkennbarkeit 

der möglichen Schädigungsabsicht ableiten (KG act. 1 S. 20 Ziff. 87). Die  

-   20   - 

Beschwerdeführerin habe vor Vorinstanz behauptet, es sei mehrmals von Über-

schuldung die Rede gewesen, die Beschwerdegegnerin habe vom Memorandum 

der D. mindestens mündlich Kenntnis erhalten, und die Beschwerdegegnerin  

habe von unerfüllbaren Kreditbedingungen für den Milliardenkredit Kenntnis er-

halten (KG act. 1 S. 20 Ziff. 88). Willkürlich sei die Annahme, angebliche  

Sanierungsmassnahmen seien im damaligen Zeitpunkt ernstlich erfolgverheis-

send erschienen, weil es gemäss B. erst aufgrund der angeblichen Zusicherung 

eines Milliardenkredits möglich gewesen sei, die Sanierung ohne Gefährdung der 

Liquidität in Angriff zu nehmen, dieser Kredit tatsächlich aber bis zum Schluss nie 

zur Verfügung gestanden sei (KG act. 1 S. 20 Ziff. 89). 

Die Vorinstanz führte kein Beweisverfahren durch. Vom Kassationsgericht 

kann deshalb nicht geprüft werden, ob die gerügten vorinstanzlichen Feststellun-

gen willkürlich oder haltbar sind. Diese Frage bzw. Prüfungsmöglichkeit stellte 

sich erst nach Durchführung eines Beweisverfahrens. Ob die Vorinstanz hätte ein 

Beweisverfahren durchführen müssen, ist aber eine Frage des Bundesrechts (vgl. 

vorstehend Erw. 11). Darauf kann im vorliegenden Verfahren deshalb nicht ein-

getreten werden. 

14. Als aktenwidrig und willkürlich bezeichnet die Beschwerdeführerin, dass 

die Vorinstanz den Kenntnisstand der Beschwerdegegnerin in Bezug auf nach-

teilige, die Existenz der Beschwerdeführerin gefährdende Umstände im Wesent-

lichen auf den Zeitpunkt von März 2001 beschränke und danach lediglich zwei 

vermeintlich günstige Umstände erwähne, nämlich die Mitteilung von B. an der 

Generalversammlung vom 25. April 2001 betreffend Zusicherung der Banken für 

eine neue Kreditlimite von Fr. 1 Mrd. und die Bekanntgabe weiterer Restrukturie-

rungsmassnahmen unter Fortführung einer redimensionierten Dual-Strategie (KG 

act. 1 S. 20 f. Ziff. 90). 

Die Rüge ist auch beim Studium der vorinstanzlichen Erwägungen, auf  

welche die Beschwerdeführerin dazu verwies (KG act. 2 S. 32 f.), nicht verständ-

lich. Die Vorinstanz erwog, die Beschwerdeführerin habe nicht konkret dargelegt, 

inwiefern der Kenntnisstand der Beschwerdegegnerin über das Wissen um die  

finanzielle Lage der Beschwerdeführerin gemäss dem nicht geprüften konsolidier-

-   21   - 

ten Jahresabschluss 2000 Anfang März 2001 hinausgegangen sein soll und aus 

welchen Unterlagen der Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin die von 

(Firma A.) ex post angeblich festgestellte Überschuldung der Beschwerdeführerin 

hätte erkennen sollen (KG act. 2 S. 32). Wollte die Beschwerdeführerin diese  

Erwägung als aktenwidrig oder willkürlich rügen, hätte sie darlegen müssen, dass 

und wo sie demgegenüber vor Vorinstanz das konkret dargelegt hätte, was die 

Vorinstanz als nicht konkret dargelegt bezeichnet. Das hat die Beschwerdeführe-

rin in der Beschwerde nicht gemacht. Wollte die Beschwerdeführerin aus den 

nachfolgenden vorinstanzlichen Erwägungen darüber, was B. an der General-

versammlung vom 25. April 2001 bekanntgegeben habe (KG act. 2 S. 33) einen 

Widerspruch zur vorstehend genannten Erwägung geltend machen, so ist kein 

solcher ersichtlich. Wollte die Beschwerdeführerin indes geltend machen, es sei 

willkürlich, dass die Vorinstanz betreffend die Zeit nach März 2001 lediglich auf 

das abgestellt habe, was B. an der Generalversammlung vom 21. April 2001  

bekanntgegeben habe, aber nicht auf negative Umstände, aus denen die  

Beschwerdegegnerin eine Überschuldung der Beschwerdeführerin bzw. ein 

Scheitern von Sanierungsbemühungen hätte erkennen können bzw. müssen, so 

ist ihr die vorinstanzliche Erwägung entgegenzuhalten, sie habe keine solchen 

Umstände konkret dargelegt, welche Erwägung die Beschwerdeführerin in der 

Beschwerde nicht substantiiert widerlegt. Die Rüge geht fehl, soweit sie geprüft 

werden kann. 

15. In den Ziffern 91 - 96 ihrer Beschwerde (KG act. 1 S. 21 f.) kritisiert die 

Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz ihrem Urteil bei der Prüfung der Erkenn-

barkeit der Schädigungsabsicht einen falschen Massstab bzw. falsche Kriterien 

zugrundegelegt habe. Das ist indes eine Frage der Rechtsanwendung. Darauf 

kann im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden. 

16. Als Verletzung der Begründungspflicht und ihres Gehörsanspruchs rügt 

die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Erwägung, die Sanierungsbemühun-

gen der Beschwerdeführerin seien durchaus noch als erfolgversprechend  

erschienen (KG act. 2 S. 33). Die Vorinstanz erkläre nicht, aufgrund welcher tat-

sächlichen Umstände welche Sanierungsmassnahmen aus welchem Grund  

-   22   - 

bezüglich welchen Zeitpunkts als erfolgversprechend qualifiziert würden und ob 

die Beschwerdegegnerin von sämtlichen Einzelheiten dieser Umstände Kenntnis 

gehabt habe (KG act. 1 S. 22 Ziff. 97). 

Die Vorinstanz gab auf den Seiten 4 - 13 ihres Urteils einen Überblick über 

den Sachverhalt. Von der Seite 5 Erw. 5 an schilderte sie dabei auch Vorkehren, 

welche sie als Sanierungsmassnahmen bezeichnete (die Präsentation der  

Beschwerdegegnerin vom 31. Januar 2001 [KG act. 2 S. 5 f. Erw. 5] sei "klarer-

weise unter dem Zeichen der Sanierung" der Beschwerdeführerin gestanden [KG 

act. 2 S. 26 Erw. 4.3.4]). Wenn sie an der von der Beschwerdeführerin bezeichne-

ten Stelle zusammenfassend erwog, die Sanierungsbemühungen seien durchaus 

noch als erfolgversprechend erschienen, meinte sie offenkundig die auf den  

Seiten 5 - 13 geschilderten Vorkehren von anfangs 2001 bis zur streitgegenständ-

lichen Überweisung an die Beschwerdegegnerin Ende Juli 2001. Zum Kenntnis-

stand der Beschwerdegegnerin äusserte sich die Vorinstanz insbesondere auf 

den Seiten 31 - 33 des Urteils. Die Rüge geht fehl. 

17. Als willkürlich und die Begründungspflicht verletzend bezeichnet die  

Beschwerdeführerin auch die vorinstanzlichen Erwägungen, die Hoffnung auf ein 

Gelingen der Sanierung und damit auf eine günstige Entwicklung der Beschwer-

deführerin seien noch als berechtigt erschienen, und, zumindest während ihrer 

Beratertätigkeit bis ca. Mitte Mai 2001 habe die Beschwerdegegnerin in guten 

Treuen von der Sanierungsfähigkeit und vom Sanierungswillen der Beschwerde-

führerin ausgehen dürfen. Dies seien deshalb willkürliche tatsächliche Annahmen 

und die Vorinstanz verletze damit deshalb die Begründungspflicht, weil sie sich 

auf keine konkreten Tatsachen und Akten stützten (KG act. 1 S. 22 Ziffer 98). 

Dazu ist auf die vorstehende Erwägung zu verweisen. Aus dem angefochte-

nen Urteil ergibt sich durchaus, aufgrund welcher Umstände die Vorinstanz zu 

den gerügten Schlussfolgerungen gelangte. Eine Willkür dabei wies die  

Beschwerdeführerin mit ihrer unsubstantiierten Behauptung nicht nach. Auch  

diese Rüge geht fehl, soweit darauf eingetreten werden kann. 

-   23   - 

18. Unter dem Titel "5. Kausalität der gerügten Nichtigkeitsgründe zum 

Nachteil der Beschwerdeführerin" macht die Beschwerdeführerin keine neuen 

Nichtigkeitsgründe geltend, sondern möchte darlegen, dass sich die vorher  

gerügten Nichtigkeitsgründe zu ihrem Nachteil ausgewirkt hätten (KG act. 1 S. 22 

f. Ziff. 100 - 103) und wie bei Gutheissung der Beschwerde zu verfahren sei (KG 

act. 1 S. 23 Ziff. 104 f.). Da die Beschwerdeführerin indes mit ihren vorherigen 

Ausführungen keinen im vorliegenden Verfahren überprüfbaren Nichtigkeitsgrund 

nachgewiesen hat, sind die Ausführungen unter diesem Titel 5. der Beschwerde 

obsolet und ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden 

kann. 

III. 

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der  

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Dementsprechend ist sie 

auch zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin für die anwaltlichen Aufwendungen 

im Beschwerdeverfahren eine angemessene Prozessentschädigung zu bezahlen 

(§ 68 Abs. 1 ZPO). 

Das Gericht beschliesst: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf  

Fr. 57'960.--. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdeführerin  

auferlegt. 

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das 

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 30'000.-- zu bezah-

len. 

-   24   - 

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Der Streitwert beträgt Fr. 3'721'000.--. 

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Urteils des 

Obergerichtes des Kantons Zürich vom 24. September 2008 mit Beschwer-

de an das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides 

(Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das Handelsgericht des  

Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär: 

 
 

	Zirkulationsbeschluss vom 30. April 2010
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: