# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1635883d-7c8d-5e4d-b28b-ff82780c0774
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-06-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 19.06.2002  VB.2001.00360
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2001-00360_2002-06-19.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2001.00360	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 19.06.2002
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe von Ingenieurarbeiten (Gemeindeingenieur für Entwässerung)

Anwendbares Recht (E. 1). Legitimation (E. 2). Akteneinsicht: Beschränkte Einsicht in verwaltungsinterne Unterlagen. Herausgabe von Berichten eines beigezogenen Experten zur Klärung von dessen behaupteter Voreingenommenheit? Frage offen gelassen (E. 3). Unzulässige Absprache mit Anbietenden? Frage offen gelassen (E. 4). Ermessen der Vergabebehörde bei der Beurteilung der Angebote (E. 5a). Bei der Beurteilung des Zuschlagskriteriums "Qualität" darf die Vergabebehörde grundsätzlich auf Angaben abstellen, die von den Anbietenden für die Präqualifikation eingereicht wurden (E. 5b und c). Nachträgliche Begründung des Vergabeentscheids: Ergänzung einer ungenügenden Begründung grundsätzlich nur mit der Beschwerdeantwort zulässig und nicht erst im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels (E. 5d). Unzureichende Begründung des Vergabeentscheids (E. 5e). Preis und Wirtschaftlichkeit bei Dienstleistungsaufträgen: Stundentarife; Zeitaufwand für die Anfahrt (Berücksichtigung der Distanz zum Einsatzort; E. 5f); Mehraufwand durch den Einsatz weniger qualifizierter Sachbearbeiter (E. 5g). Bindung an die bekannt gegebenen Zuschlagskriterien; Vertrauensschutz (E. 5g). Aufgrund der Neuberechnung erzielt die Beschwerdeführerin das beste Resultat (E. 5h). Gutheissung der Beschwerde (E. 5i). Kosten- und Entschädigungsfolgen (E. 6).

			 	
				Stichworte:
	
						AKTENEINSICHT
ANFAHRTSWEG
AUSSTAND
BEFANGENHEIT
BEGRÜNDUNG
EXPERTE
PRÄQUALIFIKATION
REISEZEIT
SUBMISSIONSRECHT
TREU UND GLAUBEN
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 5 lit. I BGBM
Art. 9 BV
§ 17 lit. I i SubmV
§ 31 lit. I SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Mit einer Ausschreibung vom 12. April 2001 eröffnete die
Gemeinde X eine Submission im selektiven Verfahren für die Vergabe von
Ingenieurarbeiten im Bereich der Entwässerung (Gemeindeingenieur für
Liegenschaftenentwässerung). Um die Teilnahme bewarben sich 13 Ingenieurbüros,
von denen die Gemeinde fünf zu einem Angebot einlud, darunter die bisherige
Inhaberin des Auftrags, die Firma G, sowie die bei­den Büros D und A. Mit Be­schluss
vom 25. Oktober 2001 vergab der Gemeinderat X den Auftrag an die Firma D, was
er den nicht berücksichtigten Anbietern in einem Brief vom 29. Oktober 2001
mitteilte. 

 

II. Gegen den Vergabeentscheid erhob die Firma A am 8.
November 2001 Be­schwer­de an das Ver­wal­tungs­ge­richt. Sie beantragte
zusammengefasst, der ange­fochtene Ent­scheid sei aufzuheben und der Auftrag
sei ihr zu erteilen, unter Ko­sten- und Ent­schä­di­gungs­fol­gen zu Lasten der
Gemeinde. Ferner ersuchte sie darum, der Be­schwer­de die auf­schiebende
Wirkung zu gewähren. 

 

Der Gemeinderat stellte in seiner Be­schwer­deantwort vom 13.
Dezember 2001 den Antrag, es seien die Be­schwer­de und das Gesuch um
aufschiebende Wirkung abzuweisen. Die mitbeteiligte Firma D reichte innert
Frist keine Stellungnahme ein. 

 

Mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2001 wurde der Be­schwer­de
die auf­schiebende Wirkung erteilt. Sodann wurde der Be­schwer­de­füh­re­rin am
30. Januar 2002 die Einsicht in die Be­schwer­deakten mit einer Einschränkung
bewilligt. 

 

Mit Replik vom 19. Februar 2002 und Duplik vom 5. April 2002
hielten die Par­teien an ihren Standpunkten fest.

 

Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in
den nachstehenden Ausführungen wiedergegeben.

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittel­bar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl § 41 N. 22). Auf das
Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994
(IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons
Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996
(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. 

 

2. Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde
gegen den Vergabeent­scheid legitimiert, wenn er bei deren Gutheissung eine
realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn
die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, bei welcher
er ein neues Angebot einreichen kann. An­dernfalls fehlt ihm das schutzwürdige
Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11).
Vorliegend hat die Be­schwer­de­füh­re­rin gemäss der Begrün­dung des
angefochtenen Ent­scheids nur das drittbeste Resultat erzielt. Mit den in der
Be­schwer­de erhobenen Rügen stellt sie jedoch unter anderem diese Bewertung in
Frage, wozu sie ohne weiteres legitimiert ist. 

 

3. a) Für die Ausarbeitung der Submissionsunterlagen und die
Begleitung der Ver­gabe zog die Be­schwer­de­geg­nerin das Büro K bei. Die Be­schwer­de­füh­re­rin
verlangt die Herausgabe der von diesem Büro erarbeiteten Unter­lagen sowie die
Einvernahme von des­sen Sachbearbeiter M als Zeuge. Die Ge­meinde wendet
dagegen ein, dass sie im Verlauf des Submissionsverfahrens habe feststel­len
müssen, dass dieser Sachbearbeiter die Be­schwer­de­füh­re­rin
unverhältnismässig stark bevorzuge. Den Grund dafür sieht sie darin, dass M
Studienkollege eines Mit­glieds der Geschäftsleitung der Be­schwer­de­füh­re­rin
gewe­sen sei. Der Gemeinderat habe daher die Bewertung der Zuschlagskriterien
im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens selber vorgenommen. – Die Be­schwer­de­füh­re­rin
führt in der Replik zu diesen Vorwürfen aus, dass keines ihrer Geschäftsleitungsmitglieder
Studien­kollege von M gewe­sen sei; hingegen sei ihr Projektleiter
Siedlungsentwässerung mit M bekannt. Derartige Kontakte seien in der relativ
kleinen und übersichtlichen Branche üb­lich. Nach­dem die Be­schwer­de­geg­nerin
dies nicht bestritten habe, sei davon auszugehen, dass der beigezogene
Ingenieur das Unternehmen der Be­schwer­de­füh­re­rin tatsächlich als gleich­wertig
beurteilt habe, was der Be­schwer­de­geg­nerin aber offenbar ungelegen gekom­men
sei. – Dazu bemerkt die Be­schwer­de­geg­nerin in der Duplik, dass der
beigezogene be­ra­tende Ingenieur die Be­schwer­de­füh­re­rin nicht als
gleichwertig beurteilt, sondern wieder­holt krass bevorzugt habe, so dass seine
Empfehlungen nicht mehr als objektiv hätten qua­lifiziert werden können. 

 

b) Die Vergabeinstanz kann zur Durchführung einer Submission
externe Fachleute beiziehen, die direkt am Verfahren mitwirken. Ob der Beizug
derartiger Experten erforder­lich ist und in welcher Form er erfolgt, steht in
weitem Umfang in ihrem Ermessen. Sie ist auch nicht an die Beurteilung der
Experten gebunden, sondern trifft ihren Ent­scheid in ei­gener Verantwortung
(RB 1999 Nr. 4 = BEZ 1999 Nr. 25 = ZBl 101/2000, S. 265 E. 5; zur besonderen
Rechtslage bei der Einsetzung einer unabhängigen Jury gemäss § 11 Abs. 1
lit. k der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 [SubmV] vgl. RB 2000
Nr. 60; VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3a/cc). Sieht die Behörde
begründete Anhaltspunkte, an der Unvoreingenommenheit eines beigezogenen
Experten zu zweifeln, muss sie auf dessen Mitwirkung verzichten, da in diesem
Fall ein Ausstandsgrund gegen ihn vorliegt (RB 1999 Nr. 4 = BEZ 1999 Nr. 25 =
ZBl 101/2000, S. 265 E. 5). 

 

Die vorliegend strittige Vergabe wies keine Komplexität von
der Art auf, dass der Beizug eines Experten zwingend erforderlich gewesen wäre.
Die Be­schwer­de­geg­nerin war daher auch befugt, auf die Mitwirkung des
beigezogenen Experten nachträglich wieder zu verzichten bzw. dessen Unterlagen
in eigener Kompetenz zu werten. Wenn sie zur Auffas­sung gelangte, dass der
beigezogene Fachmann versucht habe, die Be­schwer­de­füh­re­rin zu bevorteilen,
war sie zu diesem Vorgehen sogar verpflichtet. 

 

Die Frage stellt sich jedoch, ob nicht gleichwohl Anlass
bestünde, die auf diesen Fachmann zurückgehenden Unterlagen offen zu legen.
Zwar sind die Ergebnisse seiner Beratung verwaltungsinterne Unterlagen und
müssen grundsätzlich nur herausgegeben werden, soweit sie zur Begründung des
Vergabeentscheids erforderlich sind (VGr, 12. Sep­tember 2001, VB.2001.00095,
E. 4b). Entsprechendes gilt für die Einvernahme des Bera­ters als Zeuge. Wird
jedoch die Mitwirkung eines externen Experten im Lauf des Verfah­rens ohne
äussere Notwendigkeit plötzlich abgebrochen, so erscheint es nahe liegend, dass
dieser Sachverhalt einer näheren Prüfung unterzogen wird, um den Verdacht auf
eine will­kürliche Missachtung sachlich begründeter Ergebnisse auszuschliessen.
Der von der Be­schwer­de­geg­nerin genannte Grund für die vermutete
Voreingenommenheit des beigezoge­nen Fachmannes, nämlich seine Bekanntschaft zu
einem Mitarbeiter der Be­schwer­de­füh­re­rin, erscheint keineswegs als
zwingend, da Bekanntschaften dieser Art, wie die Be­schwer­de­füh­re­rin zu
Recht anführt, unter Fachleuten derselben Branche kaum zu vermeiden sind. Anhaltspunkte
für die von der Be­schwer­de­geg­nerin behauptete einseitige Bevorzugung
könnten sich am ehesten aus den vom Berater erstellten Unterlagen bzw. aus
seiner Ein­vernahme als Zeuge ergeben. Es ist denn auch nicht ersichtlich,
welcher Nachteil der Be­schwer­de­geg­nerin aus dem Beizug der betreffenden
Akten erwachsen könnte. Die Frage kann jedoch offen bleiben, da sie aufgrund
der nachfolgenden Erwägungen für den Aus­gang des Verfahrens nicht entscheidend
ist.

 

4. Die Be­schwer­de­füh­re­rin erblickt einen Anhaltspunkt für
willkürliches Vorgehen der Be­schwer­de­geg­nerin darin, dass die drei
preislich günstigsten Anbieterinnen am 14. Au­gust 2001 zu einer
"abschliessenden Besprechung" eingeladen worden seien. In der Folge
sei der Zuschlag aber dennoch an die Mitbeteiligte ergangen, welche das zweit­teuers­te
Angebot gemacht habe. Die Be­schwer­de­geg­nerin begründet ihr Vorgehen damit,
dass zur Besprechung vom 14. August 2001 nur diejenigen Büros eingeladen worden
seien, welche man nicht ausreichend gekannt habe. Das steht freilich in einem
gewissen Wider­spruch zu ihrer Angabe, dass man an jenem Treffen die konkrete
Abwicklung des Projekts besprochen habe (Duplik, Ziff. 3), denn diese
Abwicklung hat mit der Bekanntheit der An­bieter nichts zu tun und muss am
ehesten mit denjenigen Bewerbern erörtert werden, wel­che für den Auftrag in
Aussicht genommen werden. Auch diese Frage kann jedoch aus denselben Gründen
offen bleiben. 

 

5. a) Nach § 31 Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag
– sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten
Preises (§ 31 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung ge­langt – auf das
wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das
Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die
folgen­den Kri­terien berücksichtigt werden können: Qualität, Termine,
Wirtschaftlichkeit, Be­triebskosten, Kundendienst, Ökologie, Zweckmässigkeit,
technischer Wert, Ästhetik, Kreativität, Lehr­lingsausbildung, Infrastruktur.
Die für eine bestimmte Beschaffung mass­geblichen Zu­schlags­kriterien werden
von der Vergabebehörde im Hinblick auf die Beson­derheiten des Auftrags
festgelegt, wobei ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. Um die not­wendige
Transparenz des Vergabeverfahrens zu gewährleisten, sind die Zu­schlagskriterien
den Interessenten zu Beginn des Verfahrens in den Ausschreibungsunter­lagen
bekannt zu geben (§ 17 Abs. 1 lit. i SubmV), und aus der
Bekanntgabe muss ersicht­lich sein, welches Gewicht den einzelnen Kriterien
zukommt. Um die relative Bedeutung der einzelnen Krite­rien ersichtlich zu
machen, müssen diese zumindest in der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt
gegeben werden (vgl. zum Ganzen RB 1999 Nr. 62 = BEZ 1999 Nr. 13
E. 3b = ZBl 100/1999, S. 372). 

 

Bei der Beurteilung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien
steht der Vergabe­stelle wiederum ein Ermessensspielraum zur Verfügung. In
diesen greift das Verwaltungs­ge­richt, dem keine Überprüfung der
Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB), nicht
ein; zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Miss­brauch
des Ermessens (VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a). 

 

b) Die Be­schwer­de­geg­nerin legte die Zuschlagskriterien im
"Leitfaden Angebot", der als Grundlage für die Ausarbeitung der
Offerten in der zweiten Stufe des selektiven Verfahrens diente, wie folgt fest:

"1.   Preis
(60 %)

 2.   Qualität
(40 %)

–    vorhandene personelle Ressourcen (inkl. Lehrlinge), Leis­tungsfähigkeit,
Verfügbarkeit

–    Qualifikation Projektleiter und Schlüsselpersonen

–    Referenzen / Erfahrung im Bereich Siedlungsentwässerung

–    Technische Hilfsmittel, Innovation"

 

 

Dementsprechend nahm sie für die Bewertung der Angebote je
eine separate Quali­fikation der Kriterien Preis und Qualität vor, die sie
anschliessend zu 60 % bzw. 40 % in die Gesamtwertung einfliessen liess. 

 

c) Die Be­schwer­de­füh­re­rin hält es für unzulässig, dass
bei der Beurteilung der Zu­schlagskriterien die Resultate der Eignungsprüfung
aus der ersten Stufe des selektiven Ver­fahrens erneut verwendet worden seien. 

 

Bei der Beurteilung des Zuschlagskriteriums Qualität stellte
die Be­schwer­de­geg­ne­rin im Wesentlichen auf Unterlagen ab, welche die
Anbietenden im Rahmen der Präquali­fikation (erste Stufe des selektiven
Verfahrens) eingereicht hatten. Gegen dieses Vorgehen ist nichts einzuwenden:
Es waren dies die einzigen Unterlagen, welche eine Beurteilung der für die
Qualität massgeblichen Unterkriterien wie personelle Ressourcen, Qualifikatio­nen
der massgeblichen Personen, Referenzen, Erfahrung etc. ermöglichten, und den An­bietenden
war aufgrund der Angebotsunterlagen bekannt, dass auf diese Unterlagen abge­stellt
wurde. Dementsprechend erhielten sie in der zweiten Stufe des Verfahrens auch
Ge­legenheit, auf allfällige Änderungen gegenüber den zur Präqualifikation
gemachten Anga­ben hinzuweisen. 

 

Ob die Be­schwer­de­geg­nerin diese Unterlagen im Hinblick auf
den Zuschlag neu bewertet hat oder die Bewertung aus der ersten Verfahrensstufe
unverändert übernahm, geht aus den Akten nicht hervor. Diese Frage ist jedoch
für das Ergebnis des Verfahrens nicht von Bedeutung. Zu prüfen ist vielmehr, ob
die Beurteilung der Be­schwer­de­geg­nerin sich als inhaltlich zutreffend
erweist. 

 

d) Das Angebot der Be­schwer­de­füh­re­rin wurde beim
Kriterium Qualität in fast al­len Unterkriterien (mit der einzigen
Ausnahme des Kriteriums Technische Hilfsmittel) schlechter beurteilt als
dasjenige der Mitbeteiligten. Nach Auffassung der Be­schwer­de­füh­re­rin ist
diese Beurteilung nicht haltbar. Als ausgewiesene Ingenieurunternehmung im Be­reich
der Siedlungswasserbewirtschaftung und des Gemeindeingenieurwesens mit über 45
Mitarbeitenden, von denen 55 % über einen Hochschulabschluss verfügten, habe
sie sich seit bald 40 Jahren auf dem Markt behauptet. Unverständlich sei
insbesondere, dass sie sogar schlechter bewertet worden sei als die bisherige
Inhaberin des Auftrags, bei welcher es sich um ein lokales Büro mit ca. 5
Mitarbeitern handle. 

 

Zur Begründung ihrer Auffassung verwies die Be­schwer­de­geg­nerin
in der Be­schwer­deantwort lediglich auf eine tabellarische Zusammenstellung,
welche zu jedem Un­terkriterium der Qualität die vergebenen Punkte sowie eine
stichwortartige Er­läuterung enthält. Eine ausführlichere Begründung der
Bewertungen gab sie erst mit der Duplik, auf die jedoch nicht abgestellt werden
kann. Zwar gestattet die Recht­spre­chung den Vergabe­instanzen, die Begründung
des Vergabeentscheids noch im Rahmen der Be­schwer­deant­wort zu ergänzen und
damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem
ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte, zu
beheben (vgl. RB 2000 Nr. 59 E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25). Sie dürfen jedoch einen
zweiten Schrif­tenwechsel, der angeordnet wird, um der be­schwer­de­füh­ren­den
Partei eine Stellung­nahme zu den neu vorgebrachten Begründungselementen zu
ermöglichen, nicht zu einer nochma­ligen Ergänzung der Begründung verwenden.
Wie auch ein Be­schwer­deführer seine Be­gründung nach Ablauf der Be­schwer­defrist
grundsätzlich nicht mehr erweitern kann (Kölz/Bosshart/Röhl, § 53 N. 15, § 54
N. 8), sind der Vergabestelle neue Vorbringen nach der Be­schwer­deantwort im
Prinzip ebenfalls nur noch gestattet, soweit diese durch Ausfüh­rungen der
Replik veranlasst sind oder sich auf nachträglich entdeckte erhebliche Tatsa­chen
beziehen (vgl. Kölz/Boss­hart/Röhl, § 54 N. 8). Diese Voraussetzungen sind
vorlie­gend nicht erfüllt. 

 

e) Die knappen in der Tabelle enthaltenen Hinweise vermögen
den An­forderungen an die Begründung eines Vergabeentscheids nur teilweise zu
genügen. So wird nicht deut­lich, worauf die geringere Einstufung der Be­schwer­de­füh­re­rin
beim Teil­kriterium 1a (vor­handene personelle Ressourcen) zurückzuführen ist.
Zum Teilkriterium 1b (Leistungsfä­higkeit) bringt der dort enthaltene Hinweis
"viele Leute mit wenig Erfahrung" ebenfalls wenig Klarheit. Erst in
der Duplik erläutert die Be­schwer­de­geg­nerin ihre Bewer­tung dahin gehend,
dass die Mitarbeiter der Be­schwer­de­füh­re­rin vor allem über Erfahrung aus
dem Bereich der Planung verfügten, nicht aber im Gemeindeingenieurwesen, wo die
an Ort und Stelle vorzunehmenden Arbeiten, nämlich Beratung, Überwachung von
Unter­haltsmass­nahmen, Baukontrollen etc., im Vordergrund stünden. 

 

Beim Teilkriterium 1c (Verfügbarkeit) beanstandet die Be­schwer­de­geg­nerin
die Regelung der Stellvertretung vom Büro Z her. Die Be­schwer­de­füh­re­rin
wendet dazu in der Replik ein, dass eine Stellvertretung aus dem Büro in Z
nicht oder nur selten er­forderlich sei. Nachdem sie aber als vorgesehenen
Stellvertreter des primären Ansprech­partners einen Mitarbeiter aus ihrer
Filiale Z bezeichnet hat und eine Stellvertretung bei der in Aussicht
genommenen Tätigkeit zweifellos erforderlich ist, lag die von der Be­schwer­de­geg­nerin
vorgenommene Bewertung im Rahmen des ihr zustehen­den Ermessens. 

 

Bei der Qualifikation des Projektleiters (Teilkriterium 2a)
wird dem vorgesehenen Fachmann zur Last gelegt, dass er vor allem über
Erfahrung im theoretisch-planerischen Bereich (GEP, ARA, Spezialbauwerke),
jedoch über wenig Erfahrung im praktischen Be­reich auf der Stufe Gemeinde
verfüge. Ob dies eine Minderbewertung um zwei Punkte rechtfertigt, mag
diskutabel sein, liegt jedoch ebenfalls noch im Rahmen des der Gemeinde
zustehenden Ermessens. 

 

Die Qualifikation der Schlüsselperson (Teilkriterium 2b) mit
nur 2 von 5 Punkten rechtfertigt die Be­schwer­de­geg­nerin damit, dass es sich
dabei um einen jungen Zeichner/ Konstrukteur ohne jede Erfahrung auf der Stufe
Gemeinde handle. Die Be­schwer­de­füh­re­rin wendet ein, dass Tätigkeiten wie
Abnahme, Kontrolle und Einmessen kein erhöhtes Fach­wissen voraussetzten und
auch durch einen motivierten jungen Tiefbautechniker vorge­nommen werden
könnten. Wenn die Be­schwer­de­geg­nerin der Mitbeteiligten attestiere, dass
diese ein erfahrenes, gut zusammengestelltes Team aus Zeichnern, Technikern und
jungen Ingenieuren vorsehe, so könne ein entsprechendes Team selbstverständlich
auch durch sie (die Be­schwer­de­füh­re­rin) angeboten werden. – Die
Mitbeteiligte hat aufgrund der Angaben in der Präqualifikation und im Ange­botsformular
als Hauptsachbearbeiter drei Fachleute mit entsprechen­der praktischer
Erfahrung, in einem Fall mit abgeschlossener Ausbildung als Dipl. Bauin­genieur
HTL, vorgesehen, was sich auch in den Honorarkosten nieder­schlägt (alle drei
fal­len in die Honorarkategorie C). Demgegenüber nennt die Be­schwer­de­füh­re­rin
in ihrem Angebot als Hauptsachbearbeiter für alle Arbeitsgattungen ihren Mitar­beiter
R, dessen Fachgebiet mit "Leitungsinformationssystem, CAD" angege­ben
wird (Honorarkate­gorie E). Ihr Hinweis, dass auch sie in der Lage sei, ein mit
dem Angebot der Mitbeteilig­ten vergleichbares Team zusammenzustellen, ist
nicht massgeb­lich, da sie in ihrem kon­kreten Angebot tatsächlich eine für die
Bedürfnisse der Be­schwer­de­geg­nerin weniger qua­lifizierte Wahl getroffen
hat (die dafür mit entsprechenden Kosten­vorteilen verbunden ist; vgl. hinten,
E. e). Dass die Be­schwer­de­geg­nerin diese Personal­auswahl mit Blick auf
ihre praktischen Bedürfnisse schlechter bewertete als jene der Mit­beteiligten,
ist nicht zu bean­standen. 

 

Beim Teilkriterium 3 (Referenzen/Erfahrung im Bereich
Siedlungsentwässerung) gestand die Be­schwer­de­geg­nerin der Be­schwer­de­füh­re­rin
lediglich 2 von 5 Punkten zu, wogegen die Mitbeteiligte die volle Punktzahl von
5 erhielt. Die Be­schwer­de­füh­re­rin, die geltend macht, eines der führenden
Schweizer Ingenieurbüros der Siedlungswasserwirt­schaft zu sein, hält dies für
willkürlich. Die Be­schwer­de­geg­nerin bestreitet die Qualifika­tionen der Be­schwer­de­füh­re­rin
nicht, weist jedoch darauf hin, dass diese vor allem im pla­nerisch-theoretischen,
nicht im praktisch vollziehenden Bereich auf Stufe Gemeinde lägen; auf diesem
Gebiet habe die Be­schwer­de­füh­re­rin erst seit wenigen Jahren punktuell
Erfah­rungen gesammelt. Ob diese Unterscheidung die grosse Bewertungsdifferenz
zu begründen vermag, ist nicht ohne weiteres deutlich, kann jedoch offen
bleiben. 

 

Insgesamt erweisen sich damit die von der Be­schwer­de­geg­nerin
vorgenommenen Benotungen der Qualität in Anbetracht ihres Ermessensspielraums
zum grösseren Teil als vertretbar. Einzelne Bewertungen können allerdings nicht
abschliessend überprüft werden, weil auf die von der Be­schwer­de­geg­nerin
erst mit der Duplik vorgebrachten Angaben nicht abgestellt werden kann. Die
Begründung des Vergabeentscheids erweist sich insofern als unzureichend. 

 

f) Die Beurteilung des Preises ist bei Dienst­leis­tungs­auf­trägen,
deren Umfang im Voraus nicht genau umschrieben werden kann, regelmässig mit
Schwierigkeiten verbun­den. Die in einem Angebot genannten Stundenhonorare sind
nur beschränkt aussagekräftig, da der Zeitaufwand, der für die Bearbeitung
benötigt wird und der sich vor Beginn der Ar­beit nicht genau beziffern lässt,
ebenfalls in die Gesamt­rechnung einfliesst (vgl. VGr, ZBl 2000, S. 589 E. 4b =
BEZ 1999 Nr. 35). Im Grundsatz war es daher durchaus folgerichtig, wenn die Be­schwer­de­geg­nerin
vorliegend nicht allein auf die offerierten Stundentarife ab­stellte, sondern
auch weitere Kostenfaktoren in die Bewertung einbeziehen wollte. 

 

Unter diesem Titel nahm sie zunächst eine Aufrechnung des
Zeitaufwandes für die voraussichtlichen Fahrten der Anbietenden zum Einsatzort
in der Gemeinde vor. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Zwar dürfen
ortsfremde Anbietende gemäss Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6.
Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM) bei einer öffent­li­chen Beschaffung
nicht benachteiligt werden, und Vergabekriterien, die auf die Länge der
Anfahrtswege der Anbieter abstellen, sind daher unter dem Aspekt der Gleich­behandlung
problematisch (vgl. RB 1998 Nr. 70 = BEZ 1999 Nr. 12 = URP 1999
S. 165 = ZBl 101/2000, S. 262 E. 5a; BEZ 1999 Nr. 27 = URP 1999
S. 814 E. 4; Matthias Hauser, Umweltaspekte von Baustellen im Vergaberecht, URP
2002, S. 339, 358 ff.). Vorliegend handelt es sich jedoch nicht um ein von
der Be­schwer­de­geg­nerin aufgestelltes zusätzliches Kriterium, sondern um
eine Folge der Tarifierung, die auf einer separaten Vergütung des Zeitaufwandes
für die Anreise beruht. Die Länge der Anfahrtswege wirkt sich daher un­mittelbar
auf die Wirtschaftlichkeit des Angebots aus, was im Rahmen eines Vergabever­fahrens
ohne weiteres berücksichtigt werden darf; die Beachtung dieser wirtschaftlichen
Auswirkungen wurde denn auch in der erwähnten Recht­spre­chung nicht abgelehnt
(vgl. BEZ 1999 Nr. 27 = URP 1999 S. 814 E. 4b). Die Anbieter hätten im Übrigen
die Möglich­keit gehabt, den Aufwand für die Fahrten zum Einsatzort zu einem
günstigeren Stundenan­satz oder z.B. als Pauschale zu offerieren, um die
Wirtschaftlichkeit ihres Angebots zu ver­bessern. Ebenso hätte es der
Beschwerdegegnerin frei gestanden, in den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen einen
Vergütungsmodus vorzusehen, der den Einfluss der Anfahrtswege auf die
Kostenberechnung einschränkt oder beseitigt hätte. 

 

Problematisch ist allenfalls, dass der Einfluss der
Reisezeiten auf die Beurteilung der Angebote in den von der Be­schwer­de­geg­nerin
abgegebenen Unterlagen nicht erwähnt wurde. Nachdem aber die Berechnungsweise
als solche den Anbietenden offenbar bekannt war – sie wurde jedenfalls von
keiner Seite bestritten –, mussten diese auch damit rechnen, dass die
Einsatzdistanzen, deren Einfluss auf die Gesamtkosten hier offensichtlich ist,
bei der Beurteilung berücksichtigt würden. Das Vorgehen der Be­schwer­de­geg­nerin
erweist sich daher in diesem Punkt als zulässig. Wieweit die von der Be­schwer­de­füh­re­rin
gegen die Berechnung der Anfahrtswege erhobenen Einwendungen zutreffen, kann
dabei offen bleiben. 

 

g) Des Weiteren hat die Be­schwer­de­geg­nerin auch die
Erfahrung und die Qualifi­kationen der Sachbearbeiter, die für die Ausführung
des Auftrags eingesetzt werden sollen, bei der Beurteilung des Preises in
Rechnung gestellt. In der Tat spricht manches dafür, dass auch diese Qualitäten
der ausführenden Personen in die Bewertung des voraussichtlichen
Gesamtaufwandes eines Angebots einfliessen, und die Berechnungsmethode, welche
die Be­schwer­de­geg­nerin dabei angewandt hat, erscheint nicht von vornherein
als ungeeignet. Diese indirekt kostenrelevanten Faktoren wären zwar nach der
Systematik von § 31 Abs. 1 SubmV eher unter dem Kriterium der (gesamthaft zu
würdigenden) Wirtschaftlichkeit als unter jenem des Preises einzuordnen (vgl.
VGr, 19. April 2002, VB.2001.00402, E. 5e), doch steht diese Frage hier nicht
im Vordergrund. Fragwürdig ist jedoch, dass die Be­schwer­de­geg­nerin auf
diese Weise vorging, obschon sie in den Zuschlagskriterien, die sie mit den Aus­schrei­bungs­un­ter­la­gen
bekannt gegeben hatte, klar zwischen den Kriterien Preis und Qualität
unterschieden und beim Kriterium Qualität als Unterkriterien insbeson­dere die
personellen Ressourcen der Anbieter, die Qualifikation von Projektleiter und
Schlüsselpersonen sowie die Referenzen und Erfahrungen im Bereich der
Siedlungsent­wässerung genannt hatte. Die Gesamtheit dieser für die Qualität
massgebenden Elemente gewich­tete sie mit lediglich 40 % und stellte sie dem
nicht näher umschriebenen Preis ge­genüber, der für sich allein ein Gewicht von
60 % erhielt. Aufgrund dieser Bekanntgabe mussten die Anbietenden davon
ausgehen, dass die Be­schwer­de­geg­nerin dem Preis ein grosses Gewicht
beimass, wogegen die Qualifikation und Erfahrung der mitwirkenden Per­sonen in
ihrer Bedeutung zurücktraten. Dass die Qualitäten der vorgesehenen Bearbeiter
auch beim Preis nochmals berücksichtigt würden, war aufgrund der Kriterien
nicht zu er­warten. 

 

Gewichtungen dieser Art sind für die Anbietenden, die ihre
Offerten darauf aus­richten, von grosser Bedeutung. Die Teilnehmer des Verfahrens
dürfen nach dem Grund­satz von Treu und Glauben (Art. 9 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos­senschaft vom 18. April 1999)
darauf zählen, dass die bekannt gegebenen Vergabekriterien grundsätzlich
Bestand haben (vgl. VGr, 31. Januar 2002, VB.2000.00403, E. 2a–b;
13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3a/cc). Ob eine nachträgliche Änderung
der Krite­rien in Ausnahmefällen zulässig ist, braucht vorliegend nicht
entschieden zu werden (vgl. dazu VGr, 10. Mai 2001, VB.2000.00261, E. 4); die
Be­schwer­de­geg­nerin hat eine solche Änderung weder bekannt gegeben noch
begründet. Unter diesen Umständen war es nicht zulässig, Erfahrung und
Qualifikation der Sachbearbeiter beim  Kriterium Preis nochmals in Rechnung zu
stellen. Dass Personen mit geringerer Erfahrung in den spezifischen Be­langen
des Gemeindeingenieurwesens zumindest in der Anfangsphase mehr Zeit für die
Bearbeitung benötigen, ist zwar durchaus denkbar. Dieser Umstand wird jedoch
beim Kri­terium Qualität mit berücksichtigt, und die Be­schwer­de­geg­nerin hat
mit der Gewichtung der Kriterien festgelegt, welche Bedeutung sie ihm zumisst.
Die zweimalige Berücksichti­gung der qualitativen Gesichtspunkte (beim
Kriterium Qualität wie auch beim Kriterium Preis) würde auf eine nachträgliche
Anpassung der Kriterien bzw. deren Gewichtung hin­auslaufen, was nicht zulässig
ist. 

 

h) Beim Vergleich der Kosten hat die Be­schwer­de­geg­nerin
den voraussichtlichen Arbeits­aufwand ("Bürozeit") der Be­schwer­de­füh­re­rin
unter Hinweis auf die geringere Er­fahrung der eingesetzten Sachbearbeiter um
100 Std. (ca. 21%), denjenigen eines weiteren Mitbewerbers um 25 Std. (ca. 5 %)
erhöht. Verzichtet man auf diese unzulässigen Auf­rechnungen, belaufen sich die
angenommenen jährlichen Totalkosten der Be­schwer­de­füh­re­rin noch auf Fr.
58'295.--, während jene der Mitbeteiligten bei Fr. 78'650.-- verbleiben. Nach
der Berechnungsmethode der Be­schwer­de­geg­nerin, die für jedes Prozent
Mehrkosten einen Abzug von 5 Punkten vornahm, ergibt dies für den um 35 %
höheren Gesamtpreis der Mitbeteiligten eine Wertung von 325 Punkten, die
aufgrund der Gewichtung von 60 % mit 195 Punkten ins Gesamttotal eingeht. Damit
erreicht die Mitbeteiligte insgesamt 391 Punkte und rangiert deutlich
hinter der Be­schwer­de­füh­re­rin, deren Gesamtzahl von 432 Punkten
unverändert bleibt. Entsprechendes gilt für die anderen Mitbewerber, deren
Wertungen im Vergleich zum günstigeren Preis der Be­schwer­de­füh­re­rin
ebenfalls zurück­gestuft werden müssen. So liegen die Gesamtkosten der Firma G,
die nach der Rangierung der Be­schwer­de­geg­nerin im Gesamtergebnis noch vor
der Be­schwer­de­füh­re­rin lag, nun­mehr um 15 % über jenen der Be­schwer­de­füh­re­rin;
sie erreicht damit beim Preis eine ge­wichtete Wertung von 255 Punkten und
steht im Gesamttotal mit 391 Punkten auf der glei­chen Stufe wie die
Mitbeteiligte. 

 

Im Ergebnis erzielt die Be­schwer­de­füh­re­rin aufgrund
dieser Neuberechnung kla­rerweise das beste Gesamtresultat aller Anbietenden.
Das gilt bereits dann, wenn die von der Be­schwer­de­geg­nerin vorgenommene
qualitative Bewertung unverändert zugrunde ge­legt wird; die von der Be­schwer­de­füh­re­rin
dagegen erhobenen Einwendungen, die nicht in allen Punkten überprüft werden
können, bleiben damit ohne Einfluss auf das Resultat. 

 

i) Bei dieser Sachlage muss der Auftrag an die Be­schwer­de­füh­re­rin
vergeben wer­den. Die Beschwerde ist gutzuheissen und der angefochtene
Vergabeentscheid aufzuheben. Da dem Gericht jedoch nicht bekannt ist, ob mit
dem Zuschlag allenfalls Nebenbestim­mungen oder ergänzende vertragliche Rege­lungen
– z.B. mit Bezug auf die durch das Be­schwerdeverfahren verzögerte
Terminpla­nung – zu verbinden sind, wäre es nicht zweck­mässig, den
Zuschlag unmittelbar mit dem Beschwerdeentscheid zu erteilen. Die Sache ist vielmehr
mit einer entsprechenden Anordnung an die Vor­in­stanz zurückzuwei­sen (vgl.
VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25, E. 5b). 

 

6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Be­schwer­de­geg­nerin
kostenpflich­tig. Die Zusprechung einer Par­tei­ent­schä­di­gung an die Be­schwer­de­füh­re­rin,
die sich im Be­schwer­deverfahren nicht vertreten liess, erscheint dagegen
nicht als gerechtfertigt. 

 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Die Be­schwer­de wird gutgeheissen und der angefochtene
Vergabeentscheid aufgeho­ben. Die Sache wird an den Gemeinderat X
zurückgewiesen, um den Zuschlag an die Be­schwer­de­füh­re­rin zu erteilen.

 

2.    ...