# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ccd5cb00-1c1c-56f6-97f9-5b1a1c02232d
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-03-31
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Tribunal administratif 31.03.2005 TA.2003.167 (INT.2005.48)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_013_TA-2003-167_2005-03-31.html

## Full Text

Arrêt
  du Tribunal Fédéral

  Arrêt
  du 26.06.2006

  Réf. C_139/05

  

Réf. :
TA.2003.167-AC

A.                                        
L., né le 26
février 1974, a travaillé en qualité de comptable auprès de l'entreprise X. SA,
, à partir du 1er octobre 1998. Son contrat a pris fin avec effet au 31 décembre
2001 en raison d'une restructuration de l'entreprise. Son engagement a toutefois
été prolongé de 3 mois, du 1er janvier au 31 mars 2002. Son salaire brut était
de 7'000 francs par mois, plus une participation de 173.80 francs de
l'employeur à l'assurance-maladie. Le contrat de 3 mois prévoyait en outre le
versement d'un "bonus de présence", payable au 31 mars 2002, et
soumis à certaines conditions, dont la somme équivalait à 3 mois de salaire,
soit 21'000 francs au total. L. a touché cette somme. Depuis le 1er avril 2002,
il réclame des indemnités de l'assurance-chômage.

                        Par décision du 12 juin
2002, la Caisse d'assurance-chômage Z. a fixé son gain assuré à 7'174 francs,
sans tenir compte du bonus susmentionné, estimant qu'il correspond en réalité à
des inconvénients liés à l'exécution du travail. Le recours déposé le 21 juin
2002 par l'assuré a été admis le 11 mars 2003 par le Département de
l'économie publique, à Neuchâtel, et le dossier renvoyé à la caisse de chômage
pour nouveau calcul du gain assuré compte tenu du bonus litigieux.

B.                                         
Contre cette
décision, le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco), à Berne, interjette
recours de droit administratif auprès de l'Instance de céans en date du 24
avril 2003. Il conclut à ce que le gain assuré soit fixé à 7'174 francs. A
l'appui de ses conclusions, il fait valoir en bref que la somme de 21'000
francs qui a été versée à l'assuré au terme du rapport de travail ne constitue
en aucun cas une gratification qui est une rétribution spéciale versée pour
autant que le rapport de travail soit maintenu. Or, le versement de la somme
litigieuse était certes liée à l'atteinte d'objectifs mais également à la fin
des rapports de travail puisqu'il a été stipulé que, "si les objectifs
fixés sont atteints avant le terme prévu du 31 mars, il pourra être décidé par
les personnes compétentes de libérer l'employé de ses obligations de travail de
manière anticipée". En outre, seul le salaire normalement obtenu est
relevant du point de vue de l'assurance-chômage. C'est dès lors à juste titre
que la caisse de chômage a refusé d'en tenir compte dans le calcul du gain
assuré.

C.                                        
Dans ses
observations du 9 mai 2003, le département intimé propose le rejet du recours,
tout en se référant intégralement à la motivation juridique contenue dans sa
décision.

D.                                        
Invité à
s'exprimer à son tour, L. conclut, avec suite de frais et dépens, au rejet du
recours. A l'appui de ses conclusions, il reproche à la caisse de n'avoir pas
motivé sa décision en se bornant à affirmer que la somme versée serait destinée
à compenser des inconvénients liés à son travail. Cette violation ne saurait
être considérée comme ayant été réparée par le biais du présent recours. A son
sens, ce bonus constitue bel et bien une gratification, laquelle doit entrer
dans le calcul du gain assuré.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                                         
Interjeté dans
les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.                                         
D'après la
jurisprudence, la législation applicable en cas de changement de règles de
droit reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait
qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF
127 V 467 cons.1), soit en l'espèce, les faits existants lors de l'inscription
au chômage de L. en avril 2002.

3.                                         
L'assuré fait
valoir une violation de son droit d'être entendu. Toutefois, pour autant encore
qu'elle soit avérée, dite violation aura été réparée devant l'Instance de céans
qui dispose d'un pouvoir de cognition entier.

4.                                         
Aux termes de
l'article 23 LACI, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002,
est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur
l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de
travail durant une période de référence, y compris les allocations
régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles
ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le
montant maximum du gain assuré correspond à celui de l'assurance-accidents
obligatoire. Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant
minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant
minimum.

                        Le
salaire déterminant, au sens de l'article 5 al.2 LAVS, comprend toute
rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou
indéterminé. Font partie de ce salaire déterminant, par définition, toutes les
sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au
contrat de travail; peu importe, à ce propos, que les rapports de service
soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en
vertu d'une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu
d'une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions
versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou
prestations ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la
mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de
prescriptions légales expressément formulées (ATFA non publié du 19.04.2002
rendu en la cause D. [C 326/01]; ATF 126 V 222 cons.4a, 124 V 101 cons.2 et les
références).

                        Par salaire normalement
obtenu au sens de l'article 23 LACI, il faut entendre la rémunération touchée
effectivement par l'assuré (ATF non publié du 30.04.2004 rendu en la cause M.
[C 99/03]); ATF 128 V 190 cons.3, 123 V 72 cons.3; Nussbaumer,
Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale
Sicherheit, p.115, ch.302). Ainsi, les allocations de renchérissement, les
gratifications ainsi que les primes de fidélité et au rendement sont incluses
dans le gain assuré, même si l'employeur les verse à bien plaire et que
l'employé ne peut en déduire aucun droit en justice (art.23 LACI, en relation
avec les art.5 al.2 LAVS; 7 litt.b et c RAVS; ATF 122 V 363 cons.3 et les
références).

                        En
particulier, la gratification consiste en une rétribution extraordinaire
ou spéciale accordée à des occasions particulières et dépendant, dans une
certaine mesure en tout cas, de l'employeur, si ce n'est dans son principe, à
tout le moins dans son montant. La question de savoir si la gratification est
une prestation purement facultative de l'employeur ou si le travailleur a une
prétention à en obtenir le versement dépend des circonstances. Un montant fixé
définitivement, convenu à l'avance, est un salaire. A l'inverse, on ne peut
déduire du seul caractère variable de la bonification qu'il s'agit d'une
gratification. L'engagement de l'employeur de verser une gratification peut
être prévu dans le contrat de travail ou résulter d'actes concluants, comme par
exemple le versement régulier et sans réserve de la gratification pendant trois
années consécutives au moins. L'accord – obligatoire pour l'employeur – peut
toutefois ne porter que sur le principe du versement d'une gratification, dont
l'employeur peut moduler les montants en fonction de la qualité de la
prestation de travail, du cours des affaires et d'autres critères qu'il détermine
librement (v. ATF 129 III 278 cons.2 et les références citées). La réserve du
caractère facultatif de la gratification est dénuée de portée si elle n'est
qu'une formule d'usage vide et si l'employeur montre, par son comportement,
qu'il se sent obligé d'en verser une (ATF non publié du 25.10.2004 rendu en la
cause Banque X. SA [4C 244/2004]; ATF 129 III 280 cons.2.3 et les références
citées).

5.                                         
Est ainsi litigieuse en l'espèce la question de
savoir si la somme de 21'000 francs perçue par L. en sus de son salaire doit
entrer dans le calcul du gain assuré. La caisse de chômage ainsi que le seco
estiment tous deux qu'il s'agit là d'une compensation d'inconvénients liés au
travail qui doit être exclue du gain assuré. En revanche, le département et
l'assuré sont d'avis qu'il s'agit d'une gratification et que, à ce titre, elle
doit faire partie du gain assuré.

                        Selon le contrat de
travail de durée déterminée signé le 29 novembre 2001 par l'assuré, "étant
donné le caractère spécial de cette mission, il est prévu un bonus de présence
payable au 31 mars 2002, dont la somme équivaudra à 3 mois de salaire, soit
21'000 francs au total. Il sera retenu sur ce bonus les déductions sociales
d'usage. L'obtention du bonus est soumise aux conditions suivantes : les
objectifs fixés conjointement par D. et B. (v. annexe) devront être atteints
dans les délais prévus, soit avant le 31 mars 2002. Les personnes susnommées
seront également chargées de l'appréciation de l'atteinte des objectifs fixés
et leur aval décidera du versement du bonus".

                        Il n'est pas déterminant
pour résoudre la question litigieuse que les rapports de travail aient pris
fin. Conformément à la jurisprudence ci-dessus rappelée, et contrairement à ce
qu'en pense le seco, la fin des rapports de travail ne s'oppose pas à ce que la
somme de 21'000 francs soit considérée comme un élément du salaire déterminant
au sens de l'article 5 al.2 LAVS qui entre dans le calcul du gain assuré. De
plus, la notion de gratification ne fait pas de la poursuite des rapports de
travail l'un de ses éléments constitutifs. D'ailleurs, la gratification vise en
principe d'abord à récompenser des efforts d'ores et déjà accomplis. En outre,
par salaire normalement obtenu, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'il
faut entendre celui effectivement touché par l'assuré, ceci afin d'éviter que
les parties conviennent d'un salaire qui ne sera en définitive jamais versé,
respectivement perçu, dans le but d'éviter des abus. Ainsi, seules les rétributions
effectivement allouées durant une période de référence sont prises en compte
(v. ATFA non publié du 19.08.2004 rendu en la cause T. [C 195/03] cons.5.2 et
les références). Les arguments avancés pour exclure du gain assuré les heures
supplémentaires effectuées ne peuvent pas s'appliquer, mutatis mutandis, au
problème des gratifications et autres bonus. Le caractère non obligatoire ou
conditionnel de la gratification, par opposition au critère du salaire
"normalement obtenu", est l'un des éléments essentiels de cette
notion; à défaut, en effet, il devient un salaire au sens strict du terme et il
n'est dès lors plus question de gratification.

                        Il est avéré en l'occurrence que la somme de 21'000 francs a été touchée par l'assuré. Le versement de cette somme dépendait de l'atteinte des objectifs fixés dans les délais impartis. Elle était ainsi soumise à des conditions strictes dont la réalisation devait être jugée par le seul employeur. Enfin, il a été prévu que ce montant serait soumis aux cotisations sociales usuelles. La Cour de céans estime, dans ces circonstances, que cette somme constitue manifestement une gratification dont il y a lieu de tenir compte dans le calcul du gain assuré. En revanche, elle ne tient nullement des inconvénients liés à l'exécution du travail, tels les suppléments de salaire pour le travail de nuit ou du dimanche ou encore pour heures supplémentaires. C'est dès lors à juste titre que le département a estimé que ce montant devait faire partie du gain assuré.
                        Sur le vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision du département confirmée.

6.                                         
L'assuré,
appelé en cause, obtient gain de cause. Se pose dès lors la question de
l'octroi de dépens et du droit applicable. D'après la jurisprudence, les nouvelles
règles de procédure doivent être appliquées dès leur entrée en vigueur, à
défaut de dispositions transitoires contraires en la matière. Toutefois, ce
principe de droit intertemporel ne saurait s'appliquer lorsqu'il n'y a pas de
continuité entre l'ancien et le nouveau droit et que celui-ci institue des
règles de procédure totalement nouvelles (ATFA non publié du 07.01.2004 rendu
en la cause Hoirs de feu P. [H 64/03] et les références citées dont ATF 129 V
113 cons.2.2; v. aussi ATFA non publié du 28.05.2004 rendu en la cause B. [C
31/03] cons.1). Parmi les dispositions transitoires de la LPGA, seul l'article
82 al.2 LPGA touche aux règles de procédure. Cette disposition légale prescrit
que les cantons doivent adapter leur législation à la LPGA dans un délai de
cinq ans à partir de son entrée en vigueur. Dans l'intervalle, les dispositions
cantonales en vigueur restent applicables (ATFA non publié du 07.01.2004 rendu
en la cause Hoirs de feu P. [H 64/03]; Kieser, ATSG-Kommentar, no 13,
14, ad art.82). En l'espèce, le droit aux dépens pour la procédure cantonale
reste ainsi soumis à la LPJA.

                        Il résulte du texte
légal de l'article 48 LPJA que seul l'administré peut prétendre des dépens, non
l'autorité. En revanche, il ne s'agit pas seulement de l'administré comme
partie recourante; les particuliers peuvent être parties à la procédure à un
autre titre (intimé ou tiers intéressé) et prétendre des dépens (RJN 1988,
p.251; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, Neuchâtel 1995,
p.190 ad art.48). Ceux-ci sont mis à la charge de la collectivité qui succombe
(intimée ou recourante) ou, s'il y a lieu, des particuliers recourants. Il
devrait en aller de même en application de la LPGA (Kieser,
ATSG-Kommentar, no 97 ad art.61). Dans ces circonstances, L. a dès lors droit à
des dépens pour ses frais de représentation, qui doivent être mis à la charge
de la caisse de chômage.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1.     
Rejette le recours.

2.     
Statue sans frais.

3.     
Alloue à l'assuré des
dépens de 600 francs, à la charge de la caisse de chômage.

Neuchâtel, le 31 mars 2005