# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bd62c419-f2b3-52a4-b5ae-e31e9eb2f646
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-09-28
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 28.09.2010 A-4353/2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-4353-2010_2010-09-28.pdf

## Full Text

Cour I
A-4353/2010
{T 0/2}

A r r ê t  d u  2 8  s e p t e m b r e  2 0 1 0

Claudia Pasqualetto Péquignot (présidente du collège), 
André Moser, Beat Forster, juges, 
Myriam Radoszycki, greffière.

A._______ SA, représentée par Me Christian Roos, 
Pestalozzi Rechtsanwälte AG, Löwenstrasse 1, 
8001 Zurich,
recourante,

contre

Office fédéral de la communication (OFCOM),
44, rue de l'Avenir, case postale 1003, 2501 Bienne,
autorité inférieure.

Interdiction provisoire de vente (installation de 
télécommunication)

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

A-4353/2010

Faits :

A.
L'entreprise A._______ SA à (...), active notamment dans la vente de 
jouets et modèles réduits, importe et commercialise en Suisse depuis 
2008  des  télécommandes  RC  de  marque  Y._______  et  de  type 
Z._______  produites  par  l'entreprise  allemande  B._______  GmbH 
(ci-après le fabricant).

B.
Lors  d'un  contrôle  effectué  le  13  avril  2010  auprès  d'un  particulier, 
l'Office fédéral de la communication (ci-après l'office ou l'OFCOM) a 
emporté la télécommande citée en vue de procéder à un examen de 
sa conformité aux prescriptions techniques en vigueur. Par lettre du 
14 avril  2010,  il  a  informé  A._______  SA  de  l'ouverture  d'une 
procédure de contrôle au sens des art. 22 et suivants de l'ordonnance 
du 14 juin  2002 sur  les  installations de télécommunication (OIT)  au 
sujet  de  la  télécommande  mentionnée.  Par  lettre  du  20  avril  2010 
(version allemande: 27 avril 2010), il a invité A._______ SA à produire 
la documentation technique et la déclaration de conformité relatives à 
l'appareil jusqu'au 7 mai 2010. 

Invité par A._______ SA à donner directement suite à cette requête, 
le fabricant a fourni à l'OFCOM, par courriel du 27 avril 2010 de son 
conseil  zurichois Me Christian Roos,  une copie de la déclaration de 
conformité  émise  le  15  août  2008  par  le  fabricant,  précisant  par 
ailleurs qu'une copie de ladite déclaration figurait  déjà dans tous les 
emballages originaux relatifs  à  la  télécommande citée,  à  l'exception 
bien  entendu  de  ceux,  non  conformes,  provenant  du  marché  gris. 
Par envoi  du  5  mai  2010,  Me Roos  a  encore  remis  à  l'OFCOM six 
documents techniques relatifs à l'appareil  visé (photos, schéma-bloc, 
données techniques, rapports de test, etc.).

C.
Dans  un  rapport  de  test  rendu  le  27  mai  2010  par  l'ingénieur  Kurt 
Bärtschi  (Test  report  version  1),  l'OFCOM  a  conclu  que  la 
télécommande citée de la marque Y._______ n'était pas conforme aux 
standards appliqués en la matière (''does not comply with the applied 
standard and/or with the relevant radio interface regulation'').

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D.
Par  décision  du  1er  juin  2010  intitulée  ''interdiction  provisoire  de 
vente'', l'OFCOM a prononcé ce qui suit:

''1. [A._______ SA] ne doit  plus,  avec effet immédiat,  offrir  et  mettre sur le 

marché l'installation susmentionnée.

2.  [A._______  SA]  ne  peut  pas  disposer  (exporter,  détruire,  ...)  des 

installations  identiques  encore  en  sa possession sans  accord  préalable  de 

l'OFCOM.

3.  Le  cas  échéant,  [A._______  SA]  doit  informer  dans  les  dix  jours  ses 

revendeurs de la présente décision.

4. En raison des risques de perturbations, l'effet suspensif  d'un recours es t 

retiré''.

A  l'appui  de  sa  décision,  l'OFCOM  a  considéré,  se  fondant  sur  le 
rapport  de  test  précédemment  cité,  annexé  à  la  décision,  et  en 
cochant  la  case  correspondante  du  formulaire-type  utilisé,  que  la 
télécommande vendue ne satisfaisait pas aux ''exigences essentielles 
concrétisées  dans  les  normes  techniques  publiées  par  l'Office''. 
Celui-ci  n'a  en  revanche  pas  coché  les  deux  autres  cases  du 
formulaire  (''ne  respecte  pas  le  plan  national  d'attribution  des 
fréquences et peut ainsi  provoquer des perturbations de services de 
télécommunications importants [sécurité, aviation, …]''  et ''fonctionne 
avec une puissance d'émission trop élevée, ce qui peut provoquer des 
perturbations  des  services  de  télécommunications  importants 
[sécurité, aviation, …]''). La décision mentionne enfin que ''l'entreprise 
(la personne) susmentionnée sera informée par l'OFCOM de la suite 
de la procédure dans les plus brefs délais. Une décision statuant sur la 
conformité  des  installations  ainsi  que  sur  les  frais  sera  rendue 
ultérieurement''.  Par  lettre  d'accompagnement  datée  du  même  jour, 
1er juin 2010, l'OFCOM a par ailleurs informé A._______ SA qu'elle 
recevrait ''prochainement les documents relatifs à la conformité avec la 
possibilité  d'exercer  [son]  droit  d'être  entendu  conformément  à 
l'art. 24 al. 1 OIT''.

E.
Par  un  courrier  rédigé  en  anglais  le  4  juin  2010,  A._______  SA, 
désormais  également  représentée  par  Me  Roos,  a  contesté  la 
pertinence des essais ayant abouti  au rapport  de non-conformité du 
27 mai 2010. Elle a demandé à l'OFCOM de reconsidérer sa décision, 
concluant  à  la  levée  de  l'interdiction  ordonnée  au  moins  jusqu'à  ce 
qu'elle  ait  pu  exercer  son  droit  d'être  entendu.  Elle  a  également 

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demandé  à  ce  que  l'appareil  en  cause  soit  testé  par  le  laboratoire 
d'essai néerlandais Telefication BV – subsidiairement la prolongation 
au  30  juin  2010  du  délai  mentionné  au  point  3  du  dispositif  de  la 
décision –  ainsi  que l'annulation  du point  4 de la  décision attaquée 
retirant l'effet suspensif d'un éventuel recours.

Par courriel de son conseil du 9 juin 2010, A._______ SA a indiqué à 
Kurt Bärtschi que des doutes identiques au sujet de la télécommande 
visée ont  déjà  été  soulevés par  l'autorité  allemande de  surveillance 
des télécommunications (Bundesnetzagentur, BNA),  qui a finalement 
conclu à la conformité de l'appareil. A._______ SA a invité l'OFCOM à 
prendre contact avec le responsable de ce dossier auprès de la BNA 
en vue de discuter de la question pour ensuite revoir sa décision.

L'OFCOM n'a donné aucune suite à ces requêtes.

F.
Par  écriture  en  langue  allemande  du  14  juin  2010,  A._______  SA 
(ci-après  la  recourante)  a  recouru  auprès  du  Tribunal  administratif 
fédéral contre la décision de l'OFCOM du 1er juin 2010, concluant à 
son annulation et à la restitution de l'effet suspensif. A l'appui de son 
recours,  la  recourante  invoque tout  d'abord la  violation de son droit  
d'être entendue, la décision attaquée ayant été rendue sans qu'elle ait 
eu  l'occasion  de  s'exprimer  au  préalable  sur  la  mesure  envisagée. 
Selon  elle,  l'appareil  en  vente  serait  conforme  aux  prescriptions 
légales  et  techniques  en  vigueur  et  notamment  à  la  directive 
1999/5/CE  du  9  mars  1999  du  Parlement  européen et  du  Conseil 
concernant les équipements hertziens et  les équipements terminaux 
de  télécommunications  et  la  reconnaissance  mutuelle  de  leur 
conformité. L'interdiction de vente prononcée se fonderait donc à tort  
sur l'art. 33 al. 3 de la loi sur les télécommunications du 30 avril 1997 
(LTC).  De  plus,  l'installation  litigieuse  ne  perturberait  ni  les 
télécommunications,  ni  la  radiodiffusion.  Les  conditions  d'une 
interdiction provisoire de mise sur le marché d'un appareil  conforme 
(art. 34 al. 1bis LTC) ne seraient donc pas non plus réunies. Enfin, la 
décision attaquée, s'agissant tant de l'interdiction provisoire de vente 
que du caractère immédiatement exécutoire de cette dernière, serait 
contraire au principe de la proportionnalité et inopportune.

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G.
Par décision  incidente  du  17  juin  2010  fondée  sur  l'art.  33a PA, le 
Tribunal  de  céans  a  dit  que  la  langue  de  la  procédure  serait  le 
français, autorisant toutefois la recourante, représentée par un avocat 
zurichois, à continuer de procéder en allemand.

H.
Invitée à se prononcer sur la question de la recevabilité du recours, 
l'OFCOM  (ci-après  l'autorité  inférieure)  s'est  déterminée  le  8  juillet 
2010, concluant à l'irrecevabilité du recours. Selon l'office, qui cite la 
jurisprudence  du  Tribunal  fédéral  (ATF  132  II  382)  et  du  Tribunal 
administratif fédéral (arrêt B-8228/2007 du 5 décembre 2008), aucun 
recours ne serait en effet possible contre une décision ordonnant des 
mesures superprovisionnelles. Se prononçant également sur le fond, 
l'OFCOM a maintenu sa décision d'interdiction, relevant que l'appareil 
litigieux  ''n'est  pas  conforme  aux  exigences  essentielles  telles  que 
concrétisées dans la norme EN 300 328 v1.7.1 et est susceptible de 
perturber le réseau WLAN et d'autres transmissions de données dans 
la  même  bande  de  fréquences'',  rajoutant  encore  que  ''cette 
non-conformité  technique  de  la  télécommande  peut  entraîner  une 
perte  de  liaison/communication  et,  par  voie  de  conséquence,  une 
perte de contrôle du jouet téléguidé''.

I.
Par lettre  du 8  juillet  2010 intitulée ''Examen de la  conformité: droit  
d'être  entendu'',  l'OFCOM  a  rappelé  à  la  recourante  que  jusqu'à 
preuve  du  contraire,  la  télécommande  visée  devait  être  considérée 
comme ''non conforme'', renvoyant à cet effet à un second rapport de 
test  rendu le 10 juin 2010 par Kurt  Bärtschi (Test Report  version 2) 
confirmant les conclusions du premier rapport du 27 mai 2010. 

Dans  sa  lettre,  l'OFCOM  a  prié  la  recourante  de  lui  transmettre 
certaines  informations  jusqu'au  6  août  2010  (nombre  d'installations 
mises sur le marché et éventuels revendeurs/distributeurs auxquels la 
recourante aurait  revendu le matériel)  ''avant de rendre une décision 
de  non  conformité'',  l'invitant  par  ailleurs,  dans  le  même  délai 
– finalement  prolongé  au  20  août  2010  –  à  déposer  d'éventuelles 
observations dans le cadre de l'exercice de son droit  d'être entendu 
prévu  à  l'art.  24  OIT,  notamment  par  la  ''description  des  moyens 
envisagés pour remédier aux défauts constatés''. Faute de réponse de 
sa part dans le délai imparti, la recourante serait réputée renoncer à 

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l'exercice de son droit d'être entendue et décision serait rendue sur la 
base des éléments en la possession de l'OFCOM.

Par lettre du 19 août 2010, la recourante a demandé à l'OFCOM de 
faire tester l'appareil litigieux par un organisme de contrôle accrédité. 
Le  26  août  suivant,  l'OFCOM  a  répondu  favorablement  à  cette 
demande.

J.
Invitée par le Tribunal de céans à déposer des observations finales, la 
recourante s'est déterminée le 23 août 2010, limitant ses remarques à 
la question de la recevabilité du recours déposé.

L'autorité  inférieure  a  déposé  une  dernière  écriture  en  date  du 
3 septembre 2010.

K.
Les  autres  faits  et  arguments  des  parties  seront  repris  en  cas  de 
besoin dans la partie en droit ci-après.

Droit :

1.
Le  Tribunal  administratif  fédéral  examine  d'office  et  librement  la 
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).

1.1 Aux termes des art. 31 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le 
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal connaît des 
recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi  fédérale du 
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) 
rendues  notamment  par  les  départements  et  les  unités  de 
l'administration  fédérale  qui  leur  sont  subordonnées  ou 
administrativement  rattachées.  L'autorité  inférieure  répond  à  cette 
définition. Ses décisions sont donc susceptibles de recours auprès du 
Tribunal de céans.

1.2 En l'occurrence, l'acte attaqué, qui se fonde sur les art. 33 al. 3 et  
34 al. 1bis LTC, les art. 22 ss OIT et l'art. 19 de la loi  du 6 octobre 
1995 sur  les entraves techniques au commerce (LETC, RS 946.51), 
interdit  à  la  recourante,  à  titre  ''provisoire'',  de  vendre  des 
télécommandes  RC  Z._______  de  la  marque  Y._______,  relevant 

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qu'une décision (définitive) sur la conformité de l'appareil litigieux sera 
rendue ultérieurement. L'acte attaqué est donc une décision incidente 
au sens de l'art. 5 al. 2 PA, soit une décision fondée sur le droit public 
fédéral prise en cours de procédure et ne mettant pas fin à l'instance, 
ce  qui  signifie  qu'elle  ne  tranche  aucun  point  de  manière  définitive 
(arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral  [TAF]  A-6674/2007 du 4  août 
2008  consid.  1.2.2  et  les  réf.  citées;  MARTIN KAYSER,  in:  Christoph 
Auer/Markus  Müller/Benjamin  Schindler  [éd.],  Kommentar  VwVG, 
Zurich/St  Gall  2008,  n.  2  ad  art.  45  PA).  Aucune des  exceptions 
prévues à l'art. 32 LTAF n'étant réalisée, la compétence du Tribunal de 
céans pour traiter le recours est donc donnée.

1.3 La  recourante,  qui  a  pris  part  à  la  procédure  devant  l'autorité 
inférieure,  est  spécialement  atteinte  par  la  décision  et  a  un  intérêt 
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité  
pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 
Reste à déterminer si le recours est recevable.

1.4 Selon l'autorité inférieure, le recours est irrecevable car il porte sur 
une  décision  de  nature  superprovisionnelle.  Ce  type  de  décision, 
rendue  dans  l'urgence  sans  entendre  les  parties  au  préalable,  ne 
serait,  selon la  jurisprudence, pas susceptible de recours auprès du 
Tribunal administratif fédéral. Selon la procédure applicable, après une 
interdiction ''provisoire''  de vente, un droit d'être entendu devrait être 
octroyé à l'administré pour compléter les informations à disposition de 
l'autorité  -  ce  qui  aurait  été  le  cas  en  l'espèce  -,  à  charge  pour 
l'autorité de rendre par la suite, le cas échéant, une décision ''finale''  
d'interdiction de vente, seule susceptible de recours.

Or  il  est  vrai  que  selon  la  jurisprudence  du  Tribunal  fédéral  rendue 
avant la création du Tribunal administratif  fédéral, que cite l'OFCOM, 
les décisions superprovisionnelles de première instance (cf. art. 30 al. 
2  let.  e  PA)  n'étaient  en  principe pas  susceptibles  de  recours  au 
Tribunal  fédéral,  la  raison  invoquée  étant  d'une  part  le  pouvoir  de 
cognition limité de ce tribunal, d'autre part le fait qu'une telle décision  
– à effet par définition limité dans le temps – n'était  en principe pas 
apte à causer un préjudice irréparable au recourant. C'est ainsi  qu'il 
appartenait  à  l'autorité  administrative,  une fois  garanti  le droit  d'être 
entendu  de  l'intéressé,  de  rendre  sans  délai une  nouvelle  décision 
incidente  de  nature  provisoire laquelle  pouvait,  selon  l'ancien  droit, 
faire  l'objet  d'un  recours  de  droit  administratif  (cf.  arrêt  du  Tribunal 

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fédéral [TF] 2A.438/2004 consid. 1.3.2; ATF 126 II 111 consid. 6b.aa, 
ATF  130  II  351  consid.  3.2.1;  BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, 
Praxiskommentar VwVG, Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger 
[éd.],  n.  74  et  76  ad  art.  30  PA;  MARTIN PEYER,  Entwicklungen  im 
Finanzmarktaufsichtsrecht,  Aktuelle  Praxis  der  FINMA  und  der 
Gerichte,  in:  Pratique juridique  actuelle  [PJA]  2010  p. 768  ss,  769). 
Par la  suite,  dans  deux  arrêts  concernant  la  FINMA  (B-2627/2009 
consid.  1.3  du  27  mai  2009  et  B-4935/2009  du  31  août  2009 
consid. 1.5),  le  Tribunal  administratif  fédéral  a  déclaré  que  cette 
jurisprudence  était  désormais  caduque,  vu  le  plein  pouvoir  de 
cognition  exercé  par  le  nouveau  tribunal  (cf.  toutefois  l'arrêt 
B-5839/2008 du 19 septembre 2008 qui s'en tient à la jurisprudence 
du TF). 

Point  n'est  toutefois  besoin  de  se  pencher  sur  cette  nouvelle 
jurisprudence du Tribunal de céans et son éventuelle applicabilité au 
cas d'espèce. En effet, c'est en vain que l'autorité inférieure conclut à 
l'irrecevabilité du recours sur la base de la jurisprudence précitée du 
Tribunal  fédéral. On voit  en particulier  mal  que la  recourante puisse 
être privée de la possibilité de recourir contre une décision incidente,  
s'apparentant  certes  à  une  décision  superprovisionnelle  au  vu  du 
non-respect du droit  d'être entendu, mais qui n'a par la suite jamais 
été confirmée par une décision sur mesures provisionnelles respectant 
ce droit, comme le veut pourtant la règle (cf. arrêt du TAF A-102/2010 
du 20 avril 2010 consid. 3.2; décision de la Commission de recours du 
Département fédéral de la défense, de la protection de la population et  
des sports [DDPS] du 14 février 2003 in: Jurisprudence des autorités 
administratives de la Confédération [JAAC] 67.102 consid. 1; cf. ALFRED 
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege 
des  Bundes,  2ème  éd.,  Zurich  1998,  n.  337;  PIERRE MOOR, 
Droit administratif,  vol.  II,  Les  actes  administatifs  et  leur  contrôle, 
Berne  2002,  n.  2.2.6.8).  Une  telle  option  n'était  d'ailleurs  pas 
envisagée  par  la  décision  attaquée,  qui  –  outre  le  fait  qu'elle  est 
assortie des voies de droit – se limite à mentionner que la recourante 
sera ''informée par l'OFCOM de la suite de la procédure dans les plus 
brefs  délais'',  une  décision  (finale,  cela  s'entend)  ''statuant  sur  la 
conformité des installations ainsi que sur les frais'' devant ensuite être 
rendue.  C'est  bien  dans  la  perspective  d'une  telle  décision  que  le 
8 juillet  2010  -  soit  en  réalité  plus  d'un  mois  plus  tard  -,  l'autorité  
inférieure a invité la recourante à s'exprimer dans un délai échéant le 
6 août 2010, faute de quoi il serait statué (définitivement) sur la base 

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des  éléments  du  dossier.  Les  circonstances  exposées  ci-dessus 
laissent apparaître que la décision attaquée s'apparente davantage à 
une  décision  de  mesure  provisionnelle  que  de  mesure 
superprovisionnelle.

Au vu de ce qui précède, force est d'admettre que la décision incidente 
entreprise est en principe susceptible de recours. Reste à déterminer 
si les autres conditions de recevabilité du recours sont réunies.

1.5 La recevabilité des recours dirigés contre les décisions incidentes 
est réglée aux art. 45 et 46 PA, applicables à la procédure de recours  
devant  le  Tribunal  administratif  fédéral  en  vertu  de  l'art.  37  LTAF. 
Aux termes  de  l'art.  46  al.  1  PA,  les  décisions  incidentes  notifiées 
séparément  et  qui  ne  portent  pas  sur  la  compétence  ou  sur  une 
demande de récusation (cas visés par l'art. 45 PA) ne peuvent faire 
l'objet  d'un  recours  que  si  elles  peuvent  causer  un  préjudice 
irréparable  (let.  a)  ou  si  l'admission  du  recours  peut  conduire 
immédiatement  à  une  décision  finale  qui  permet  d'éviter  une 
procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Cette réglementation 
est fondée sur des motifs d'économie de procédure. Il  s'agit  en effet  
d'éviter que la durée de la procédure soit ralentie par une multitude de 
recours (cf. ATF 135 II 30 consid. 1.3.2; 134 IV 43 consid. 2.1; arrêt du 
TAF  A-5107/2009  du  13  avril  2010  consid.  2.1  et  les  réf.  citées). 
En l'occurrence,  il  est  admis  que la  décision attaquée a été  notifiée 
séparément de la décision finale, qui n'est à ce jour pas intervenue. 
De même, il est patent qu'une admission du recours ne conduirait pas 
immédiatement à une telle décision finale (cf. art. 46 al. 1 let. b PA). 

Reste à déterminer si la décision attaquée est susceptible de causer à 
la recourante un préjudice irréparable au sens de l'art. 46 al. 1 let. a 
PA. Selon la jurisprudence relative à cette disposition, un préjudice de 
fait, même purement économique, suffit à cet égard, à condition qu'il 
ne  se  résume  pas  à  prévenir  une  augmentation  des  coûts  de  la 
procédure (ATF 130 II 149 consid. 1.1; ATAF 2009/42 consid. 1.1; arrêt 
du TAF A-515/2008 du 4 juin 2008 consid. 1.2) et qu'il soit d'un certain 
poids. Autrement  dit,  il  faut  que le  recourant  ait  un  intérêt  digne de 
protection à ce que la décision incidente soit immédiatement annulée 
ou modifiée, sans attendre le recours ouvert contre la décision finale 
(cf. art.  46  al.  2  PA;  arrêts  du  TAF  A-7975/2008  du  22  juin  2009 
consid. 3 et  A-8154/2008 du 2 avril  2009 consid. 2.1; décision de la 
Commission fédérale de recours en matière de responsabilité de l'Etat 

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[CRR]  2004-002  du  10  septembre  2004  consid.  3a;  ANDRÉ 
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  Prozessieren  vor  dem 
Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, n. 2.45 ss). Or en l'occurrence, 
il  ne  fait  pas  de  doute  que  la  recourante  a  un  intérêt  digne  de 
protection à recourir  contre la décision attaquée qui lui interdit, pour  
une durée indéterminée, de vendre, comme elle le fait  depuis 2008, 
des  télécommandes  pour  modèles  réduits  lui  rapportant  un  chiffre 
d'affaires non négligeable (2008: 105'000 fr.; 2009: 205'000 fr.). 

Partant, il y a lieu de retenir que la décision d'interdiction provisoire de  
vente est de nature à causer à la recourante un préjudice irréparable 
au sens de l'art. 46 al. 1 let. a PA. Les autres conditions de recevabilité 
du recours (cf. art. 48 al. 1,  50 et  52 PA) étant  remplies,  il  convient 
d'entrer en matière.

2.
Selon  l'art.  49  PA,  le  Tribunal  administratif  fédéral  contrôle  les 
décisions  qui  lui  sont  soumises  sous l'angle  de  la  violation  du droit 
fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), 
de la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b) et 
de l'inopportunité (let. c). Pour ce faire, il  dispose d'un plein pouvoir 
d'examen,  ce  qui  signifie  notamment  qu'il  revoit  sans  s'imposer 
aucune restriction si  une disposition de l'ordre juridique a été violée 
(MOOR,  Droit  administratif,  vol.  I,  Les  fondements  généraux,  Berne 
1994,  n.  6.3.3.2).  En  principe,  il  est  tenu  d'exercer  complètement 
(ausschöpfen)  son pouvoir  d'examen,  sous peine de déni  de justice 
formel  (BENJAMIN SCHINDLER in:  Kommentar  VwVG,  op.  cit.,  n.  21 
ad art. 49  PA).  La  jurisprudence  atténue  toutefois  ce  principe  dans 
certaines situations. C'est ainsi que le Tribunal de céans s'impose une 
certaine retenue dans l'exercice de son contrôle lorsque la résolution 
du litige exige des connaissances spécifiques, notamment techniques, 
dont l'autorité administrative – dotée par hypothèse d'un large pouvoir 
d'appréciation – dispose mieux que le juge. Dans ce cas, le Tribunal ne 
s'écartera  de  l'avis  de  l'autorité que  si  celle-ci  s'est  manifestement 
laissée guider par des motifs étrangers aux normes appliquées ou n'a 
pas  tenu  compte  de  manière  adéquate  de  tous  les  intérêts  en 
présence,  ce  qui  suppose  déjà  que  la  décision  attaquée  soit 
suffisamment  étayée  sur  ces  points  (ATAF  2008/23  consid.  3.3; 
ATAF 2008/18  consid.  4;  ATF  123  V  150  consid.  2; 
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,  op.  cit.,  n. 2.154  ss;  MOOR,  op.  cit.,  vol.  I, 
n. 4.3.3.2; SCHINDLER, op. cit., n. 3 ss, 6, 12 ad art. 49 PA).

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Le  recours  contre  un  prononcé  de  mesures  provisionnelles  pose 
encore  quelques problèmes spécifiques. En effet,  de  telles  mesures 
règlent  provisoirement,  le  plus souvent dans l'urgence,  une situation 
jusqu'à  ce  que soit  prise  la  décision finale  fixant  le  régime définitif. 
Par définition et faute de temps, ces mesures sont ordonnées, après 
un examen prima facie des pièces déjà versées au dossier, sur la base 
de  la  simple  vraisemblance  des  faits  allégués  et  après  un  examen 
sommaire de la situation en droit (ATF 130 II 149 consid. 2.2; décision 
incidente du TAF A-5452/2009 du 16 février 2010 consid. 1.2; BENOÎT 
BOVAY,  Procédure  administrative,  Berne  2000;  MOOR,  op.  cit.,  vol.  II, 
n. 2.2.6.8  p.  272).  Saisi  d'un  recours  contre  une  telle  décision,  le 
Tribunal  administratif  fédéral  se  limite  à  vérifier  si  la  décision  est 
soutenable  en  droit  et  tient  compte  de  manière  adéquate  de 
l'ensemble des intérêts en présence, compte tenu des éléments dont 
l'autorité  disposait  à  l'époque  du  prononcé  provisoire  et  des 
investigations – en fait et en droit – que l'on pouvait attendre d'elle au 
vu  des  circonstances  du  cas  d'espèce  et  notamment  du  degré 
d'urgence plus ou moins important de l'affaire (cf. HÄNER,  Vorsorgliche 
Massnahmen  im  Verwaltungsverfahren  und  Verwaltungsprozess, 
in: Revue de droit suisse [RDS] 1997 II 255 ss,  382 s., n. 175 à 177; 
PATRICK SUTTER, in: Kommentar VwVG, op. cit., n. 28 ad art. 30 PA).

3.

3.1 La recourante  invoque  en  premier  lieu  la  violation  de  son  droit  
d'être entendue, la décision attaquée ayant été rendue sans qu'elle ait 
eu  l'occasion  de  s'exprimer  au  préalable  sur  la  mesure  envisagée. 
Vu son  caractère  formel,  il  sied  d'examiner  ce  grief  en  premier  lieu 
(ATF 127 V 431 consid. 3d/aa; arrêt du TAF A-7935/2008 du 25 mars 
2010 consid. 3).

3.1.1 Le  droit  d'être  entendu,  garanti  par  l'art.  29  al.  2  de  la 
Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), est consacré en 
procédure  administrative  fédérale  par  les  art.  29  et  suivants  PA 
(cf. également l'art. 24 al. 1 OIT). Il comprend entre autres le droit pour 
l'intéressé  de  s'expliquer  avant  qu'une  décision  ne  soit  prise  à  son 
détriment,  celui  de  fournir  des  preuves quant  aux  faits  de nature  à 
influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui 
de  participer  à  l'administration  des  preuves,  celui  de  prendre 
connaissance  de  ces  dernières  et  de  se  déterminer  à  leur  propos, 
mais également celui d'obtenir une décision suffisamment motivée sur 

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l'ensemble  des  points  nécessaires  et  pertinents  soulevés  par  les 
parties  et  ayant  servi  de  base  à  la  décision  (ATF  132  V  368 
consid. 3.1; arrêt du TAF B-2808/2009 du 25 mars 2010 consid. 5.1; 
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,  op. cit.,  ch. 3.84 ss;  SUTTER,  in: Kommentar 
VwVG, op. cit., n. 1 ss, 4 s. ad art. 30 PA). L'art. 30 al. 2 PA énumère 
néanmoins  un  certain  nombre  d'actes  que  l'autorité  de  première 
instance est habilitée à rendre sans entendre les parties au préalable. 
Tel est  notamment  le  cas,  selon  les  termes  de  la  lettre  e  de  cette 
disposition, lorsqu'il y a péril en la demeure, que le recours est ouvert  
aux parties et qu'aucune disposition du droit fédéral n'accorde à ces 
dernières le droit d'être entendues préalablement, ces trois conditions 
étant  cumulatives  (décisions  dites  ''superprovisionnelles''; 
WALDMANN/BICKEL, op. cit., n. 67 ad art. 30 PA).

En l'occurrence, la recourante a certes été informée le 14 avril  2010 
de l'ouverture  par  l'OFCOM d'une procédure de contrôle  en rapport 
avec  la  télécommande  Y._______  et  invitée,  le  27  avril  suivant,  à 
fournir  la  documentation  technique  et  la  déclaration  de  conformité 
relative à cet appareil. Il est toutefois constant qu'elle n'a, par la suite, 
pas  été  invitée  à  s'exprimer  et  à  faire  valoir  ses  arguments,  en 
particulier sur les résultats du rapport  de test rendu le 27 mai 2010 
concluant à la non-conformité de l'appareil, qui a précédé de quelques 
jours le  prononcé de la  décision attaquée (1er juin 2010). Son droit 
d'être entendu n'a donc pas été respecté.

Or force est d'admettre que la décision attaquée ne peut valablement  
se fonder sur l'art. 30 al. 2 let. e PA. En effet, la notion de péril en la  
demeure,  qu'il  s'agit  d'interpréter  de  manière  restrictive,  exige  une 
situation  de  danger  particulière  (besondere Gefahrensituation)  à 
laquelle l'autorité se doit, pour des raisons impérieuses, de réagir vite,  
sans  entendre  les  personnes  concernées  (JAAC  67.102  consid.  1; 
arrêt  du  TAF  A-7391/2008  du  19  octobre  2009  consid.  4.1; 
WALDMANN/BICKEL, op. cit., n. 68 s. ad art. 30 PA). Dans le cas d'espèce, 
l'on  discerne  toutefois  mal  ce  qui  empêchait  l'autorité  inférieure 
d'inviter  la  recourante,  après  avoir  pris  connaissance  du  rapport  de 
test de l'ingénieur Bärtschi, à se prononcer – même dans un délai très 
court  – sur les résultats de cette pièce centrale du dossier avant de 
rendre sa décision d'interdiction (provisoire) de vente. En effet, l'on ne 
peut a priori pas admettre que la possible perturbation des ondes de 
réseaux locaux sans fil (WLAN) par des télécommandes vendues sur 
le marché suisse depuis un an et demi soit constitutive d'une situation 

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de péril en la demeure au sens de l'art. 30 al. 2 let. e PA. A cet égard, 
on relèvera au surplus que le formulaire-type ayant servi de support à 
la décision attaquée comporte deux cases expressément dédiées aux 
''perturbations  de  services  de  télécommunications  importants 
(sécurité,  aviation,  …)'',  autrement  plus  dangereuses,  que  l'autorité 
inférieure  n'a  pas  cochées,  se  contentant  de  cocher  la  rubrique 
afférente  au  non-respect  des  prescriptions  techniques  publiées  par 
l'office.

3.1.2 Le  droit  d'être  entendu  étant  de  nature  formelle,  sa  violation 
entraîne  en  principe  l'annulation  de  la  décision  viciée, 
indépendamment  des  chances  de  succès  du  recours  sur  le  fond 
(ATF 127 V 431 consid. 3d/aa; ATAF 2007/27 consid. 10.1). Comme le 
retient  le  Tribunal  fédéral  dans  sa  jurisprudence  constante,  qui  se 
fonde sur  des  motifs  d'économie de  procédure,  la  violation  du droit 
d'être entendu peut cependant, à titre exceptionnel et pour autant que 
ladite  violation  ne  soit  pas  particulièrement  grave,  être  réparée 
(geheilt) par l'autorité de recours si  le pouvoir d'examen en fait et en 
droit de cette dernière n'est d'aucune façon limité par rapport à celui  
de  l'autorité  précédente et  qu'il  n'en  résulte  aucun  préjudice  pour 
l'intéressé  (ATF 133  I  201  consid.  2.2,  ATF 132  V  387  consid. 5.1, 
ATF 127 V 431 consid. 3d/aa, ATF 116 V 182 consid. 3d; arrêts du TAF 
A-102/2010 du 20 avril 2010 consid. 3.3 et A-7391/2008 du 19 octobre 
2009 consid. 4.1.3; décision du 20 janvier 2005 de la Commission de 
recours  en  matière  d'infrastructures  et  d'environnement,  in: 
JAAC 69.92 consid. 7; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 3.112 s.). 

Une réparation est en revanche généralement exclue lorsque le vice 
porte  sur  des questions  relevant  du  large  pouvoir  d'appréciation  de 
l'autorité  inférieure  et  faisant  appel  à  des  connaissances  spéciales, 
notamment  techniques,  à condition  bien entendu que  ces questions 
soient  déterminantes  pour  trancher  le  litige  en  cause.  En  effet, 
l'autorité de recours, même dotée, sur le principe, d'un plein pouvoir 
d'examen  (cf.  art.  49  PA),  ne  revoit  ces  questions  qu'avec  retenue 
(cf. consid. 2). Elle est dès lors particulièrement mal placée pour les 
traiter  de  manière  fouillée  –  de  fait,  comme  autorité  de  ''première  
instance''  –  et  pour  procéder,  le  cas  échéant,  aux  investigations 
nécessaires,  de  sorte  qu'une  réparation  serait,  dans  de  telles 
conditions,  de  toute  manière  contraire  aux  intérêts  du  recourant 
(cf. ATF  132  V  387  consid.  5.1,  ATF  129  I  135;  arrêt  du  TAF 
B-1098/2007 du 18 janvier  2010 consid. 3.2; JAAC 69.92 consid. 7; 

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MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,  op.  cit.,  n.  3.112;  SUTTER,  in:  Kommentar 
VwVG, op. cit.,  n. 20 ad art. 29 PA).  Autrement dit,  la réparation du 
droit  d'être  entendu  doit  être  réservée  aux  cas  de  violations  peu 
importantes  et  aisément  réparables  du  droit  d'être  entendu,  dans 
lesquels  un  renvoi  de  la  cause  à  l'autorité  précédente  s'avère 
inutilement  formaliste  (formalistischer  Leerlauf)  et  conforme  aux 
intérêts du recourant, qui pourra selon les cas avoir avantage à obtenir 
rapidement  une  décision  mettant  fin  à  la  procédure  (arrêt  du  TF 
9C_419/2007 du 11 mars 2008 consid. 2.2; ATF 133 I 201; ATF 132 V 
387 consid. 5.1; WALDMANN/BICKEL, op. cit., n. 110 et 116 ad art. 29 PA).

3.1.3 Or tel n'est pas le cas en l'occurrence. En effet, le vice constaté 
est  particulièrement  grave,  dans la  mesure où la  recourante,  certes 
informée  de  l'ouverture  d'une  procédure  de  contrôle  à  l'égard  d'un 
appareil de son stock, n'a pu accéder à une pièce essentielle de son 
dossier  (rapport  de test  du 27 mai  2010),  que l'OFCOM détenait  et 
dont  il  s'est  (exclusivement)  servi  pour  statuer.  Certes,  une  telle 
circonstance  était  due  à  la  nature  (super)provisoire  de  la  décision 
rendue. Comme  on  l'a  vu,  l'OFCOM n'a  toutefois  jamais  levé  cette 
irrégularité  par  le  prononcé  ultérieur  de  mesures  provisionnelles 
respectant  les  droits  de  procédure  du  recourant  (cf.  consid.  1.4 
ci-dessus).

Cette  irrégularité  ne  peut  non  plus  être  levée  dans  le  cadre  de  la 
présente procédure de recours. En effet,  la résolution du litige exige 
des  connaissances  spécifiques  à  caractère  technique  (p.  ex. 
applicabilité  des  normes  ''non-FHSS''  aux  installations  hybrides 
FHSS/DSSS) dont l'autorité inférieure est autrement mieux dotée que 
le Tribunal de céans (cf. consid. 3.1.2). De plus, la décision attaquée 
n'étant quasiment pas motivée, le Tribunal de céans ne dispose pas de 
tous les éléments nécessaires pour statuer en connaissance de cause. 
L'affaire  n'étant  pas  prête  à  être  jugée  (spruchreif),  il  paraît  dans 
l'intérêt  évident  de  la  recourante  que  la  cause  soit  renvoyée  à 
l'OFCOM pour décision – provisoire ou définitive – respectant le droit  
d'être  entendu  de  cette  dernière.  Contrairement  à  ce  que  prétend 
l'intéressée,  le  respect  de  ses  droits  ne  passera  cependant  pas 
nécessairement  par  son audition. La recourante  devra toutefois  être 
mise en mesure de s'exprimer sur les arguments et preuves invoqués 
par l'OFCOM en rapport avec la mesure envisagée (cf. consid. 3.1.1).  
Partant, le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et la  

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cause renvoyée à l'OFCOM, sans que le Tribunal ait à se déterminer 
sur le fond de l'affaire.

4.
Compte  tenu  de  l'issue  du  litige,  il  n'est  pas  perçu  de  frais  de 
procédure  (art.  63  al.  1  et  2  PA).  L'avance  de  frais  versée  sera 
restituée à la recourante dès l'entrée en force du présent arrêt.

S'agissant des dépens, les art. 64 PA et 7 du règlement du 21 février 
2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal 
administratif  fédéral  (FITAF,  RS  173.320.2)  permettent  au  Tribunal 
d'allouer à la partie ayant obtenu gain de cause une indemnité pour 
les  frais  indispensables  et  relativement  élevés  qui  lui  ont  été 
occasionnés.  Les  honoraires  du  représentant  sont  fixés,  selon 
l'appréciation de l'autorité, en raison de l'importance et de la difficulté 
du litige, ainsi que d'après le travail et le temps que le représentant a 
dû y consacrer. En l'espèce, le représentant du recourant, qui a rédigé 
deux écritures relativement fouillées, n'a pas fourni  de note de frais. 
En équité, il se justifie de lui allouer, à charge de l'autorité intimée, une  
indemnité de 1'500 francs à titre de dépens. 

(dispositif à la page suivante)

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le  recours est admis, la  décision  de  l'OFCOM  du  1er  juin  2010 
annulée et la cause renvoyée à l'OFCOM pour nouvelle décision.

2.
Il  n'est  pas  perçu  de  frais  de  procédure.  L'avance  de  frais,  d'un 
montant de 2'000 francs, est  restituée à la recourante dès l'entrée en 
force du présent arrêt. La recourante est invitée à fournir à cet effet un  
bulletin de versement au Tribunal.

3.
La  somme  de  1'500  francs  est  allouée  à  la  recourante  à  titre 
d'indemnité de dépens, à charge de l'autorité intimée.

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- à la recourante (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. 1000295683 ; Recommandé)
- au Secrétariat général du DETEC (Acte judiciaire)

La présidente du collège : La greffière :

Claudia Pasqualetto Péquignot Myriam Radoszycki

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral,  1000 

Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente 

jours qui suivent la notification (art.  82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 

2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé 

dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens 

de  preuve,  et  être  signé.  La décision  attaquée  et  les  moyens  de  preuve 

doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie 

recourante (voir art. 42 LTF).

Expédition :

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