# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4d5d7b83-6557-57c6-8b2b-4101cdf75ae9
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2003-11-11
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 11.11.2003 JAAC 68.47
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_017_JAAC-68-47--_2003-11-11.pdf

## Full Text

JAAC 68.47

Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen vom 11.
November 2003 in Sachen X AG [BRK 2003-022]

Marchés publics. Absence de prise en considération dans le cadre de la
procédure ouverte. Effet suspensif du recours. Principe de la bonne foi.

- La demande d’accorder l’effet suspensif au recours doit être déposée
concomitamment à la demande au fond (consid. 2a).

- Les particuliers sont également liés par le principe de la bonne
foi dans le cadre des relations juridiques nouées avec les autorités
étatiques; un comportement contradictoire n’est pas protégé. En
l’espèce, la recourante a émis expressément une réserve quant aux
délais de paiement dans son offre, qu’elle aurait dû rétracter également
expressément dans son offre au rabais (consid. 3c).

Öffentliches Beschaffungswesen. Nichtberücksichtigung im offenen
Verfahren. Aufschiebende Wirkung der Beschwerde. Grundsatz von
Treu und Glauben.

- Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde
muss zusätzlich zu den materiellen Begehren gestellt werden (E. 2a).

- Auch Private sind im Rechtsverkehr mit den staatlichen
Behörden an den Grundsatz von Treu und Glauben gebunden;
widersprüchliches Verhalten findet keinen Rechtsschutz. Vorliegend hat
die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot ausdrücklich einen Vorbehalt
in Bezug auf die Zahlungsbedingungen angebracht, den sie in ihrem
Angebot mit Rabatt ebenso ausdrücklich hätte widerrufen müssen
(E. 3c).

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Acquisti pubblici. Mancata considerazione nella procedura aperta.
Effetto sospensivo del ricorso. Principio della buona fede.

- La richiesta di attribuzione dell’effetto sospensivo al ricorso deve
essere presentata in aggiunta alle richieste materiali (consid. 2a).

- Anche i privati sono legati al principio della buona fede nelle
procedure con le autorità statali; il comportamento contradditorio
non è protetto giuridicamente. Nella fattispecie, nella sua offerta la
ricorrente ha esplicitamente formulato una riserva in relazione alle
condizioni di pagamento, che avrebbe pure dovuto esplicitamente
ritirare nell’offerta che comprendeva una riduzione (consid. 3c).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. Das Paul Scherrer Institut Villigen und Würenlingen, vertreten
durch Bauten Forschungsanstalten, veröffentlichte im Schweizerischen
Handelsamtsblatt (SHAB) einen Bauauftrag betreffend die Teilsanierung eines
Laborgebäudes. Unter BKP 272 wurden die Metallbauarbeiten ausgeschrieben.

Die X AG reichte für die erwähnten Metallbauarbeiten am 6. Juni 2003 eine
Offerte ein mit einem Nettobetrag von Fr. 42’574.65. Nach entsprechender
Aufforderung der Vergabestelle vom 4. Juli 2003 legte auch die X AG am
7. Juli 2003 ein Abgebot in Höhe von Fr. 39’329.15 (inklusive Skontoabzug
von Fr. 1’923.75) ein. Am 24. Juli 2003 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag
für die Metallbauarbeiten gemäss BKP 272 an die Y AG. Der Zuschlag wurde
im SHAB veröffentlicht unter Angabe einer Preisspanne von Fr. 40’163.- bis
Fr. 49’928.-.

B. Gegen diese Zuschlagsverfügung erhebt die X AG (Beschwerdeführerin)
mit Eingabe vom 9. August 2003 (Poststempel: 11. August 2003) bei der
Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
(BRK; Rekurskommission) Beschwerde.

C. In ihrer Vernehmlassung vom 4. September 2003 beantragt die
Vergabestelle, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen. Mit Eingabe vom
9. September 2003 teilt sie der BRK zudem u. a. mit, dass der Vertrag mit der
Zuschlagsempfängerin (für den BKP 272) geschlossen worden sei.

D. Am 11. September 2003 reicht die Beschwerdeführerin ihre Replik ein und
beantragt u. a. die «aufschiebende Wirkung der Bestellung».

Mit Duplik vom 24. September 2003 hält die Vergabestelle am Antrag gemäss
Vernehmlassung vom 4. September 2003 fest.

Aus den Erwägungen:

1.a.-e. (…)

2.a. Nachdem die Beschwerdeführerin in der Beschwerde vom 9. August
2003 entgegen ihren Ausführungen in der Eingabe vom 11. September 2003
weder explizit noch implizit ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung gestellt hatte - das Beschwerdebegehren «Vergabe der obigen
Arbeiten an unsere Firma, X AG» umfasst kein solches Gesuch; dieses muss

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vielmehr zusätzlich zu den materiellen Begehren gestellt werden (vgl. Art. 28
Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen [BoeB], SR 172.056.1) - und auch die zwanzigtägige
Beschwerdefrist abgelaufen war, stand dem Vertragsschluss zwischen der
Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin nichts imWege (vgl. Entscheid
der BRK vom 26. April 2000, veröffentlicht in VPB 64.62 E. 1d). Der Vertrag
ist denn auch gemäss Eingabe der Vergabestelle vom 9. September 2003
abgeschlossen worden (vgl. Art. 22 Abs. 2 BoeB). Insofern ist das Gesuch
des Beschwerdeführers vom 11. September 2003 betreffend aufschiebende
Wirkung wirkungslos (vgl. dazu: Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 628 mit Hinweisen).

b. Wurde einer Beschwerde - wie vorliegend - nicht in Anwendung von Art. 28
Abs. 2 BoeB auf Gesuch hin die aufschiebende Wirkung erteilt, so kann die
Rekurskommission gemäss Art. 32 Abs. 2 BoeB lediglich feststellen, inwiefern
die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, wenn der Vertrag mit der
Anbieterin bereits geschlossen ist und sich die Beschwerde als begründet
erweist. Eine Aufhebung des Zuschlags ist diesfalls ausgeschlossen. Bei
Gutheissung der Beschwerde käme vorliegend somit nur die erwähnte
Feststellung der Bundesrechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung in
Frage. Gestützt auf eine solche Feststellung könnte die Beschwerdeführerin
alsdann in einem besonderen Verfahren ein Schadenersatzbegehren
einreichen (Art. 34 f. BoeB und Art. 64 der Verordnung vom 11. Dezember
1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VoeB], SR 172.056.11).

3.a. Mit Bezug auf das ausschlaggebende Kriterium des Preises, über welches
nach dem Schreiben der Vergabestelle vom 4. Juli 2003 zulässigerweise
schriftlich verhandelt worden ist, nachdem in der öffentlichen Ausschreibung
vom 21. Februar 2003 Verhandlungen vorbehalten worden waren (vgl.
Art. 20 BoeB in Verbindung mit Art. 26 Abs. 1 und 2 VoeB), führt die
Beschwerdeführerin aus, sie habe das wirtschaftlich günstigste Angebot
eingereicht, sei jedoch nicht nach Art. 21 BoeB berücksichtigt worden; der
Vergabeentscheid sei damit rechtswidrig. Die Vergabestelle habe zudem die
Richtigkeit des Angebots wie des Abgebots der Beschwerdeführerin anerkannt,
was auch für den Umstand gelte, dass das Abgebot der Beschwerdeführerin
um Fr. 834.- günstiger sei als jenes der Zuschlagsempfängerin. Das Abgebot
basiere auf der Anerkennung der ausdrücklich angeführten Vergabepunkte:
«Allgemeine Bedingungen», «Regiearbeiten», «Ausmassreduktionen»,
«Sicherstellung». Dem Abgebot sei ein Schreiben beigelegt gewesen,
welches keine Einschränkung der Zahlungsfrist beinhaltet habe, sondern
die vorgegebenen Bedingungen, mithin die Zahlungsfrist von 60 Tagen,
vorbehaltlos anerkannt habe. Es sei nicht zulässig, dieses Schreiben mit
jenem des ersten Angebots zu vertauschen. Die Zahlungsfrist von 60 Tagen für
den berechtigten Skontoabzug von 5% sei als integrierender Bestandteil des
Abgebots anerkannt und bestätigt worden.

b. Die Anbieter hatten in der Angebotsübersicht (A1) den Angebotspreis
brutto, gegebenenfalls einen Rabatt und ein Skonto, die Mehrwertsteuer
sowie den Angebotspreis netto inklusive Mehrwertsteuer anzugeben. Im
endgültigen Angebot, mithin dem Abgebot, waren dieselben Angaben zu
nennen. Zusätzlich fanden sich in dem entsprechenden, den Anbietern
abgegebenen Angebotsformular Hinweise auf «B Allgemeine Bedingungen
des ETH-Bereichs für die Ausschreibung, Vergabe und Ausführung von

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004808.pdf?ID=150004808

Bauarbeiten und Lieferungen», «Regiearbeiten […]», «Ausmassreduktionen
[…]» und «Sicherstellungen […]». Diese Hinweise seien integrierender
Bestandteil der Offerte. Nach Art. 155 Abs. 1 und Art. 190 Abs. 1 der
allgemeinen Bedingungen ist die fällige Schlussrechnung innert 60 Tagen
zu bezahlen, ansonsten die Auftraggeberin, mithin die Vergabestelle, in
Verzug gerät. Die Beschwerdeführerin hatte ihrem ersten Angebot ein
Schreiben beigelegt, wonach sie ausdrücklich auf ihre Liefer-, Offert- und
Verkaufsunterlagen verwies. Sämtliche Rechnungen und Akontozahlungen
seien innert 20 Tagen zahlbar. Für allfällige Fragen stehe eine Kontaktperson
zur Verfügung. Dieser letzte Satz steht auch im Begleitschreiben zum Abgebot
der Beschwerdeführerin, worin sie im Übrigen lediglich auf ihr beigelegtes
Abgebot verweist.

c. Wenn die Vergabestelle bei diesem Stand der Dinge beim Angebotsvergleich
den von der Beschwerdeführerin offerierten Skontoabzug von Fr. 1’923.75,
mithin einen Preisnachlass bei Zahlung vor Fälligkeit, und letztlich deren
Angebot nicht berücksichtigte, weil dieses mit Fr. 41’399.10 (inklusive Abzug
von 5% Rabatt, zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer, ohne Skontoabzug) über
demjenigen der Zuschlagsempfängerin in Höhe von Fr. 40’163.25 lag, so hat
dies die Beschwerdeführerin ihrem eigenen Verhalten zuzuschreiben.

aa. Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet ein loyales und
vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr. Auch die Privaten sind im
Rechtsverkehr mit den staatlichen Behörden an den Grundsatz von Treu und
Glauben gebunden. Widersprüchliches Verhalten der Privaten findet keinen
Rechtsschutz (vgl. Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl.,
Zürich 2002, Rz. 622 ff., insbesondere Rz. 712).

bb. Vorliegend war es die Beschwerdeführerin, die zusammen mit ihrem
Angebot vom 6. Juni 2003 zuerst gegenüber der Vergabestelle einen Vorbehalt
gegenüber deren allgemeine Bedingungen in Bezug auf die Zahlungsfristen
angebracht hat, wonach sämtliche Zahlungen zu ihren Gunsten innert
20 Tagen zu erfolgen hätten. Zwar hat die Beschwerdeführerin im Abgebot
vom 7. Juli 2003 die allgemeinen Bedingungen der Vergabestelle mit ihrer
Unterschrift vordergründig akzeptiert, diese Bedingungen waren aber
bereits Bestandteil des ersten Angebots, in welchem die Beschwerdeführerin
ausdrücklich einen Vorbehalt in Bezug auf die Zahlungsbedingungen
angebracht hat. In dieser Situation wäre es von ihr unter dem Blickwinkel
von Treu und Glauben zu erwarten gewesen, dass sie diesen Vorbehalt ebenso
ausdrücklich widerrufen hätte. Wenn die Vergabestelle in der Folge davon
ausgegangen ist, dass der Vorbehalt auch für das Abgebot noch gilt, so ist dies
aufgrund der hier gegebenen Umstände nicht zu beanstanden.

Es ist auch dafürzuhalten, dass für die Vergabestelle keine Anhaltspunkte
für Zweifel vorgelegen haben, allenfalls bei der Beschwerdeführerin
rückfragen zu müssen, wäre dies doch unter dem Aspekt des Grundsatzes
der Transparenz des Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 1 Bst. a BoeB) und
insbesondere des Gleichbehandlungsgebots gegenüber den anderen Anbietern
ein heikles Vorgehen gewesen. Der Vergabestelle kann insofern ihrerseits
kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden. Im Übrigen haben
Anzeigen und Abmahnungen durch den Anbieter an die Vergabestelle gemäss

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deren allgemeinen Bedingungen (vgl. Art. 25) schriftlich zu erfolgen, weshalb
auch insoweit ein ausdrücklicher schriftlicher Widerruf des fraglichen
Vorbehalts durch die Beschwerdeführerin notwendig gewesen wäre.

4. (…)

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 68.47 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche

Beschaffungswesen vom 11. November 2003 in Sachen X AG [BRK 2003-022]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2004
Année

Anno

Band 68
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Ref. No 150 006 545

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. November 2003 in Sachen X AG [BRK 2003-022]