# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 674a4ae7-3e3e-5625-a4d5-d024db48358e
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-11
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 11.06.2018 GE.2017.0195
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_GE-2017-0195_2018-06-11.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 11 juin 2018 

  
	
  Composition

  	
  Mme Imogen Billotte, présidente; M. Jean-Daniel Beuchat et M.
  Jean-Etienne Ducret, assesseurs ; Mme Nicole Riedle, greffière. 

  

 

	
  Recourants

  	
  1.

  	
  A.________ à ******** 

  
	
   

  	
  2.

  	
  B.________ à ******** 

  	 

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, Contrôle du
  marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne

  

   

 

	
  Objet

  	
  Travail au noir         

  
	
   

  	
  Recours A.________ et consort c/ décision du Service de
  l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 27
  octobre 2017 (facturation des frais de contrôle) et recours A.________ et
  consort c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et
  protection des travailleurs, du 27 octobre 2017 (infraction au droit des
  étrangers) - dossier joint à GE.2017.0195.

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
La société ********, dont A.________ et B.________ sont les
administrateurs, est propriétaire d'une maison d'habitation (ci-après: la villa
"********"), sise ********, à ******** (parcelle n° ********).

B.                    
Le 31 juillet 2017, des inspecteurs du marché du travail de la branche
de la construction (ci-après: les inspecteurs) ont procédé à un contrôle du
chantier de la villa "********", qui faisait alors l'objet d'aménagements
extérieurs. 

Du rapport établi le 10 août 2017 à la suite de ce
contrôle, il ressort que les inspecteurs ont constaté la présence de deux
travailleurs, dont l'un s'est soustrait au contrôle. Le travailleur restant, C.________,
ressortissant serbe né en 1980, effectuait des travaux de ramassage de déchets
de chantier et n'était au bénéfice d'aucune autorisation de travail. C.________
a déclaré aux inspecteurs qu'il était le cousin d'A.________, qu'il était venu
l'aider à ramasser les déchets de chantier et qu'il ne serait pas payé. Il a ajouté
être arrivé en Suisse trois jours plus tôt et avoir prévu de rester deux
semaines. 

Présente lors du contrôle, B.________ a confirmé aux
inspecteurs qu'C.________ était bien le cousin de son époux et qu'il était venu
aider à ramasser les déchets autour de la maison. Elle a indiqué ne pas avoir
connaissance de la présence d'un deuxième travailleur sur le site et a refusé
de signer le formulaire d'interpellation remis aux autorités de police. 

Il ressort encore du rapport des inspecteurs, qu'ayant
constaté la présence illégale d'un travailleur, l'intervention des forces de
l'ordre a été sollicitée. Avec l'accord de B.________, elles ont vérifié si le
second travailleur se trouvait encore à l'intérieur de la villa "********"
mais ne l'ont pas retrouvé.

Entendu par la police municipale lausannoise le même
jour, C.________ a expliqué être en vacances chez sa cousine, B.________. N'ayant
rien de particulier à faire ce jour-là, soit le jour où le contrôle est
survenu, il se serait mis à ramasser les poubelles autour de la maison, raison
pour laquelle il portait des chaussures de protection et un pantalon de
chantier. S'agissant de sa situation personnelle, il a indiqué être entraîneur
de football en Serbie et gagner 380 euros par mois. 

Le dossier a été transmis au Service de l'emploi
(ci-après: SDE), qui, par lettre du 21 août 2017, a informé A.________ et B.________
qu'en l'absence d'autorisation de travail délivrée à C.________, ce dernier
aurait travaillé pour leur compte en violation des prescriptions du droit des
étrangers. Le SDE les a invités à se déterminer.

Le 29 août 2017, A.________ et B.________ ont expliqué
qu'C.________ était venu leur rendre visite pendant une semaine et qu'il ne
travaillait pas pour eux. Le jour du contrôle, le couple aurait reçu des meubles
et acheté des containers; c'est dans ces circonstances qu'C.________ leur
aurait donné un coup de main pour débarrasser des poubelles et cartons. Pour le
surplus, les intéressés ont nié la présence d'un second travailleur, tel
qu'observé par les inspecteurs.

C.                    
Le 27 octobre 2017, le SDE a retenu qu'A.________ et B.________ avaient
commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers en occupant C.________
à leur service, alors qu'il n'était pas en possession d'une autorisation de
travail au moment de la prise de l'emploi. Il a ainsi rendu les décisions
suivantes: 

- une décision intitulée "Infractions au
droit des étrangers", dont le dispositif est le suivant:

"1. Mme et M. B.________ et A.________ doivent, sous
menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour
une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas
d'engagement de main d'œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n’était pas
encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser
d’occuper le personnel concerné.

2. un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente
sommation est mis à la charge de Mme et M. B.________ et A.________."

- une décision intitulée "Décision de
facturation des frais de contrôle", dont le dispositif est le suivant:

"1. Monsieur et Madame A.________ et B.________ doivent,
en leur qualité d'employeurs, prendre à leur charge les frais occasionnés par
le contrôle, frais qui se montent à CHF 1'575.- (10h30 x CHF 150.-)."

A la même date, le SDE a dénoncé A.________ et B.________
au Ministère public de l'arrondissement de Lausanne (ci-après: le Ministère
public) pour avoir employé C.________ sans autorisation.

D.                    
A.________ et B.________ ont recouru par un seul acte, le 1er novembre
2017, devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal
contre les décisions du SDE du 27 octobre 2017 relatives au droit des étrangers
(cause enregistrée sous la référence PE.2017.0457) et à la facturation des
frais de contrôle (cause enregistrée sous la référence GE.2017.0160). En
substance, les recourants ont contesté l'existence d'un rapport de travail
entre eux-mêmes et C.________ et ont expliqué que ce dernier avait proposé son
aide à B.________, de manière spontanée, pour une tâche ponctuelle.

Le 8 novembre 2017, la juge instructrice a joint les
causes PE.2017.0457 et GE.2017.0195, sous la seconde référence.

Dans sa réponse du 27 novembre 2017, le SDE a conclu
au rejet du recours et au maintien des décisions attaquées. En substance, il a
fait valoir que l'activité de l'intéressé était en lien direct avec le chantier
et qu'elle excédait le simple petit service rendu entre proches, de sorte
qu'elle était constitutive d'une activité lucrative. 

Les recourants se sont encore déterminés le 1er
décembre 2017, en reprenant les mêmes arguments que dans leurs recours.

L'instruction de la cause a été suspendue le 13 mars
2018, dans l'attente de l'issue de la procédure pénale. 

E.                    
Le 14 mars 2018, le Ministère public a rendu une ordonnance de
non-entrée en matière relative aux faits dénoncés par le SDE. En substance, il a
retenu que les seuls éléments probants au dossier consistaient en le constat
qu'C.________ se trouvait le 31 juillet 2017 vers 13h 45, en pantalon de
chantier et chaussures de protection, aux abords de la maison en chantier de sa
cousine B.________, pour y ramasser les poubelles, ceci alors qu'il venait
passer une semaine de vacances en Suisse. Le Ministère public a considéré que ces
éléments ne permettaient pas de retenir que l'activité d'C.________ correspondait
à du travail sans autorisation allant au-delà du simple service rendu à une
parente, et pour A.________ et B.________, à un cas d'emploi d'étranger sans
autorisation au sens de l'art. 117 de la loi du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (LEtr; RS 142.20). Dans ces circonstances, il a estimé que les
conditions à l'ouverture de l'action pénale n'étaient manifestement pas
réunies.

F.                    
Le 25 avril 2018, au vu de l'ordonnance rendue par le Ministère public, la
juge instructrice a repris l'instruction de la cause et a invité l'autorité
intimée à se déterminer sur le maintien des décisions attaquées. 

Par lettre du 4 mai 2018, le SDE a déclaré maintenir
les décisions en cause et a proposé, une nouvelle fois, le rejet des recours.
En substance, il a fait valoir que les éléments au dossier mettaient en lumière
l'existence d'une activité lucrative au sens de l'art. 11 al. 2 LEtr, peu
importe qu'elle soit rémunérée ou non. "L'acquittement" sur le
plan pénal résulterait d'une appréciation différente des faits.

Les recourants se sont encore déterminés le 14 mai
2018.

G.                   
La Cour a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris ci-après,
dans la mesure utile.

Considérant en droit:

1.                     
Les recourants contestent la sommation prononcée à leur encontre.

a) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui
entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une
autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter
auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est
considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui
procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En
cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur
(al. 3). 

Selon l'art. 91 al. 1 LEtr, un devoir de diligence
incombe à l'employeur, puisque, avant d'engager un étranger, il doit s'assurer
que celui-ci est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes. 

En outre, selon l'art. 122 LEtr, relatif aux
sanctions administratives et à la prise en charge de frais, si un employeur
enfreint la LEtr de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter
entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs
étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1).
L'autorité peut aussi menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

b) Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la
loi sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE, en vigueur jusqu'au
31 décembre 2007), qui garde, pour l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la LEtr
(cf. arrêt GE.2017.0160 du 18 décembre 2017 consid. 4 cc), la notion
d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se
limite pas à celle du droit des obligations (ATF 128 IV 170 consid. 4.1 p. 174;
TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2; arrêt GE.2017.0160 précité
consid. 4 cc).  

Le ch. 4.1.1 des directives et commentaires édictés
par le Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) dans le domaine des étrangers
(Directives LEtr), dans leur version au 16 mars 2018, indique à ce propos:

"En vue de l'application d'une politique d'admission
contrôlée, l'extension donnée à la notion d’activité lucrative (activité
lucrative indépendante, activité salariée et prestation de service
transfrontière) doit être la plus large possible. Au sens de l'art. 11,
al. 2, LEtr et des art. 1 à 3 OASA, toute activité indépendante ou salariée qui
normalement procure un gain est considérée comme activité lucrative, même si
l'activité est exercée gratuitement ou si la rémunération se borne à la
couverture des besoins vitaux élémentaires (nourriture, logement)". 

Il est également précisé au chiffre 4.8.8.3 de ces
directives ce qui suit:

"Les étrangers qui veulent exercer une activité
lucrative en Suisse ont besoin en principe d'une autorisation. Toute activité
qui dépasse le simple petit service et qui est exercée normalement contre
rémunération doit être qualifiée d'activité lucrative. La durée de l'activité
lucrative est en l'occurrence indifférente, de même que la question de savoir
s'il s'agit d'une activité principale ou accessoire (art. 11 LEtr)."

c) Afin d'éviter dans la mesure du possible des
décisions contradictoires (en vertu du principe de l'unité de l'ordre
juridique: ATF 143 II 8 consid. 7.3 p. 23), la jurisprudence a admis,
s'agissant de se prononcer sur l'existence d'une infraction, que l'autorité
administrative ne devait pas s'écarter sans raison sérieuse des faits constatés
par le juge pénal ni de ses appréciations juridiques qui dépendent fortement de
l'établissement des faits, en particulier lorsque le jugement pénal a été rendu
au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties
ont été entendues et des témoins interrogés (ATF 136 II 447 consid. 3.1 p. 451;
124 II 103 consid. 1c/bb p. 106; 123 II 97 consid. 3c/aa p. 103). L'autorité
administrative ne peut dès lors s'écarter du jugement pénal que si elle est en
mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait que le juge pénal ne
connaissait pas ou qu'il n'a pas prises en considération, s'il existe des
preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si
l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux
faits constatés ou si ce dernier n'a pas élucidé toutes les questions de droit,
en particulier celles qui touchent à la violation des règles de la circulation
(ATF 139 II 95 consid. 3.2 p. 101; 136 II 447 consid. 3.1 p. 451; 129 II 312
consid. 2.4 p. 315 et les arrêts cités). Cette dernière hypothèse recouvre
notamment le cas où le juge pénal a rendu sa décision sur la seule base du
dossier, sans procéder lui-même à des débats (ATF 136 II 447 consid. 3.1 p. 451
et les références citées).

 d) En l'espèce, il ressort du rapport établi par
les inspecteurs que ceux-ci ont observé le cousin des recourants, vêtu d'un pantalon
de chantier et de chaussures de protection, occupé à effectuer des travaux de
ramassage de déchets de chantier sur la parcelle de la villa des recourants. A
cet égard, ce cousin a expliqué qu'il était venu passer des vacances en Suisse
et, qu'au moment du contrôle, il aidait sa cousine à ramasser des déchets autour
de la maison. Aucune rémunération n'avait été prévue pour cela. Les
déclarations des recourants vont dans le même sens.

Pour sa part, l'autorité intimée estime que la tenue
du cousin des recourants démontre que sa présence sur le chantier ne se bornait
pas à ramasser quelques déchets autour de la maison. Il ressortirait en effet
des photographies figurant dans le rapport des inspecteurs que le chantier en
cours relevait du gros œuvre, plus précisément de travaux de pavage et de
ramassage de déchets de chantier. Une telle activité serait nécessairement en
lien avec le chantier, excéderait le simple petit service rendu entre proches
et serait par conséquent constitutive d'une activité lucrative. 

Comme retenu par le Ministère public, les seuls
éléments qui peuvent être considérés comme établis ont trait au constat que le
cousin des recourants se trouvait le 31 juillet 2017 vers 13h 45, en pantalon
de chantier et chaussures de protection, aux abords de la maison en chantier des
recourants, pour y ramasser les poubelles des déchets de chantier, alors qu'il était
venu passer une semaine de vacances en Suisse auprès de ces derniers. Ces
éléments, à eux seuls, ne permettent pas de retenir que l'activité de ce cousin
dépasserait le simple service rendu entre proches et qu'elle serait
constitutive d'une activité qui s'exerce normalement contre rémunération. En l'absence
de tout autre élément probant au dossier, le Tribunal ne saurait s'écarter des
constatations de fait retenues par l'autorité pénale, auxquelles il se rallie
pleinement.

Dans ces circonstances, les recourants ne peuvent
être qualifiés d'employeurs; c'est ainsi à tort que l'autorité intimée a retenu
qu'ils avaient violé leurs obligations au sens de l'art. 91 al. 1 LEtr. 

Il s'ensuit que la décision intitulée "Infraction
au droit des étrangers", doit être annulée, de même que l'émolument
administratif lié à la sommation.

2.                     
Les recourants contestent également leur condamnation aux frais du
contrôle effectué le 31 juillet 2017. 

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des
mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au
noir, LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, institue en
particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les
cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de
contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi
cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur
le 1er janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de
lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de
l’emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72
LEmp). 

b) On entend généralement par travail au noir (ou
travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation
des prescriptions légales, soit en particulier (cf. message du Conseil fédéral
du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF
2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation
des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés
aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux
exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation
d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des
obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des
assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN).
Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une
entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des
personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des
employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires;
contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de
travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues
de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements
nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs
constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

c) L'art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles
sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque
des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées (cf. aussi art. 7 al.
1 de l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant les mesures en
matière de lutte contre le travail au noir [OTN; RS 822.411]); le Conseil
fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. D'après l'art. 7
al. 2 OTN, les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150
fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et
comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant
de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour
constater l’infraction. 

Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la
LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes
physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. En application de
l'art. 44 al. 2 du règlement d'application de la LEmp du 7 décembre 2005
(RLEmp; RSV 822.11.1), les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs
obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN
s’acquittent d’un émolument d’un montant de 150 fr. par heure.

d) On l'a vu, les éléments au dossier ne permettent
pas de retenir que les recourants auraient occupé à leur service un travailleur
étranger sans autorisation de travail en Suisse. En l'absence d'infraction au
droit des étrangers, et partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, c'est à
tort que l'autorité intimée a mis à la charge des recourants les frais
occasionnés par le contrôle du 31 juillet 2017. La seconde décision rendue le
27 octobre 2017 en matière de facturation des frais de contrôle doit ainsi également
être annulée.

3.                     
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis
et les deux décisions de l'autorité intimée du 27 octobre 2017 annulées. Il est
statué sans frais,  ni dépens, étant précisé que les recourants ne sont pas
assistés par un mandataire professionnel dans la présente procédure (art. 49,
52, 55, 91 et 99 LPA-VD).

 

Par
ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                      
Le recours est admis.

II.                     
Les décisions du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et
protection des travailleurs, du 27 octobre 2017 en matière d'infraction au
droit des étrangers et du 27 octobre 2017 relative aux frais de contrôle sont annulées.

III.                   
Il est statué sans frais ni dépens. 

Lausanne, le 11 juin 2018

 

La
présidente:                                                                                           La
greffière:        

                                                                                                                  

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000
Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des
articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS
173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss
LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.