# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 217d1437-8c04-55bc-a6b4-7ff9bccead58
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2002-12-18
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 18.12.2002  VB.2002.00241
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2002-00241_2002-12-18.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2002.00241	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 18.12.2002
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Selektive Submission betr. Schulmöbel. Nichtberücksichtigung des preisgünstigsten Angebots. Detailreiches Leistungsverzeichnis.

Legitimation (E. 4). Das Leistungsverzeichnis weist im vorliegenden Fall einen grossen Detailreichtum auf und erscheint eher als Produkte-, denn als Leistungsbeschrieb. Dies zeigt sich in der auffälligen Vermischung von Vergabekriterien und direkten Produkteanforderungen etwa bei den Kriterien Ergonomie und Stabilität. Der Beschrieb gibt bereits verbindlich vor, wie die gewünschte Qualität des Schulmobiliars erreicht werden müsse. Die detailreichen Anforderungen schränken die Produkteauswahl von vornherein auf eine bestimmte Ausführungsart ein und schliessen damit Anbieter mit anderen Vorstellungen von ergonomischem, stabilem Schulmobiliar ohne Not von der Teilnahme aus. Andererseits flossen in den Anforderungskatalog teilweise unnötig viele Details ein, die ohne Zusammenhang mit den Zuschlagskriterien die Auswahl durch Material-, Bearbeitungs- und Designvorgaben derart einschränkten, dass wohl nur noch ganz vereinzelte Anbieter genau das ausgeschriebene Produkt mit den entsprechenden Erfahrungen und Referenzen präsentieren konnten (E. 5b). Dies führt bereits zur Gutheissung der Beschwerde. Im Übrigen war das Vorgehen der Beschwerdegegnerin auch unter dem Gesichtspunkt der vergaberechtlichen Vorbefassung unzulässig. Eine Vorinformation, wie sie im vorliegenden Fall durch einen bestimmten Anbieter stattgefunden hat, konnte bereits die Wahl, Reihenfolge oder Gewichtung der Vergabekriterien, aber auch das Leistungsverzeichnis selber, das in Kenntnis eines bereits eingeführten Produkts verfasst wurde, beeinflussen. Ebenso wenig kann eine Beeinflussung bei der Produktewahl am Ende ausgeschlossen werden. Liegt damit ein objektiv begründeter Anschein der Vorbefassung der Mitbeteiligten vor, so wäre diese vom weiteren Vergabeverfahren auszuschliessen gewesen (E. 5d). Möglichkeiten zur Behebung des Mangels (E. 5e).

			 	
				Stichworte:
	
						AUSSCHLUSS
AUSSCHLUSSGRUND
AUSSCHREIBUNG
LEGITIMATION
LEISTUNGSVERZEICHNIS
MUSTER/BEMUSTERUNG
PRODUKTEANFORDERUNGEN
SCHULMOBILIAR
SUBMISSIONSRECHT
TECHNISCHE SPEZIFIKATIONEN
VERGABEENTSCHEID
VERGABEKRITERIEN
VORBEFASSUNG
VORINFORMATION
ZUSCHLAGSKRITERIEN

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 29 BV
Art. 1 lit. II b IVöB
§ 18 lit. IV SubmV
§ 26 lit. I SubmV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Im März 2002 schrieb die Schule X diverses
Schulmobiliar für die Einrichtung von zwei Oberstufen- und fünf
Primarschulhäusern im offenen Verfahren aus. Als massgebende Vergabekriterien
wurden Ergonomie, Stabilität, Qualität und Verarbeitung, Termingarantie,
Garantie Nachlieferbarkeit sowie Preis-Leistungs-Verhältnis genannt. Innert der 

Eingabefrist
trafen 12 Angebote mit Preisen zwischen Fr. 1'034'679.35 und
Fr. 1'321'577.65 bei der Vergabebehörde ein.

 

Am 9. Juli 2002 beschloss die Schulpflege X,
den Auftrag an die D AG zum Nettopreis von Fr. 1'298'814.50 (Mehrwertsteuer
inbegriffen) zu vergeben.

 

II. Gegen diesen Beschluss erhob die A AG  am
26. Juli 2002 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, der
Vergabeentscheid sei aufzuheben und es sei anzuordnen, dass die Vergabe zum
Preis von Fr. 1'154'429.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) an die
Beschwerdeführerin zu erfolgen habe. Ausserdem verlangte sie, der Beschwerde
sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren und der Schulpflege X bis zum
Verfahrensabschluss zu verbieten, den Vertrag abzuschliessen.

 

Mit Beschwerdeantwort vom 19. August 2002
beantragte die Schulgemeinde X, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten,
eventuell sei sie abzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um
Abweisung des Begehrens um aufschiebende Wirkung. Die D AG liess sich im Beschwerdeverfahren
nicht vernehmen.

 

Mit Präsidialverfügung vom 22. August 2002
wurde der Beschwerde aufgrund einer summarischen Würdigung der vorgebrachten
Beschwerdegründe einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt. In der Replik vom
26. September 2002 erneuerte die Beschwerdeführerin ihre Beschwerdeanträge.
Auch die Beschwerdegegnerin hielt in ihrer Duplik vom 29. Oktober 2002 an ihren
Anträgen fest und verlangte zusätzlich, die Replik der Beschwerdeführerin sei
aus dem Recht zu weisen. Am 31. Oktober 2002 wurde der Beschwerde definitiv die
aufschiebende Wirkung erteilt.

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

 

1. Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren
finden die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die
§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
22. September 1996 Anwendung.

 

2. Die Beschwerdegegnerin verlangt, dass die
Replik der Beschwerdeführerin wegen Verspätung aus dem Recht zu weisen sei.
Dazu besteht kein Anlass. Der Abteilungspräsident hatte der Beschwerdeführerin
zur Einreichung der Replik Frist gesetzt und diese am 17. September 2002 bis
zum 26. September 2002 erstreckt. Die Replik der Beschwerdeführerin trägt das
Datum vom 26. September und ist gemäss Poststempel auch an diesem Tag der Post
übergeben worden. Aus welchem Vermerk des Verwaltungsgerichts die Beschwerdegegnerin
ableiten will, dass die Replik erst am 27. September der Post übergeben worden
sei, ist unerfindlich.

 

3. Die Beschwerdeführerin macht im
Wesentlichen geltend, die Beschwerdegegnerin habe sich bei ihrer Ausschreibung
an den Produkten der mitbeteiligten D AG orientiert und diese Gesellschaft bei
der Vergabe ungerechtfertigt bevorzugt. Das Angebot der Beschwerdeführerin
entspreche dem Ausschreibungstext, stehe demjenigen der Mitbeteiligten in nichts
nach und sei preislich 14 % günstiger.

 

Die Beschwerdegegnerin bestreitet vorab die
Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin, da diese aus verschiedenen
Gründen vom weiteren Submissionsverfahren auszuschliessen gewesen sei. Im
Lichte der Vergabekriterien schneide das Produkt bei der Ergonomie, der
Termingarantie und der Nachlieferbarkeit schlechter ab als dasjenige der
Mitbeteiligten. Die Qualität und Verarbeitung der von der Beschwerdeführerin
angebotenen Möbel habe nicht beurteilt werden können, weil diese noch gar nicht
bestanden hätten und nur als Prototypen angefertigt worden seien.

 

4. a) Ein nicht berücksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde
gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn er bei deren Gutheissung eine
realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in welchem er ein neues Angebot einreichen kann; andernfalls fehlt ihm
das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18
= BEZ 1999 Nr. 11). Die Legitimationsfrage hängt eng mit den gegen einen
submissionsrechtlichen Entscheid vorgebrachten Beschwerdegründen zusammen.
Werden allein Mängel des Vergabeentscheids beanstandet, so entfällt bei
Vorliegen eines Ausschlussgrundes gegen die beschwerdeführende Partei deren
Anfechtungsrecht, da sie diesfalls von vornherein keine Chance auf den Zuschlag
hätte. Zielen die Vorbringen des auszuschliessenden Anbieters hingegen auf
Mängel des Submissionsverfahrens, die dessen ganze Wiederholung rechtfertigen
können, so ist er mit der Beschwerde dann zuzulassen, wenn dank einer
Neuausschreibung Unzulänglichkeiten des eigenen Angebots behoben werden können.
Verschafft hingegen auch eine Neuausschreibung nicht die erhoffte Chance, da es
dem unterlegenen Anbieter etwa an persönlichen Voraussetzungen mangelt, so ist
auf seine Beschwerde auch in diesem Fall nicht einzutreten.

 

Es ist daher vorab zu prüfen, ob Ausschlussgründe gegen die
Beschwerdeführerin vorliegen.

 

b) § 26 Abs. 1 der
Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) zählt verschiedene Gründe auf,
die einen Ausschluss des Anbieters zur Folge haben können, so etwa, wenn dieser
die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt (lit. a) oder
wenn er sich im Konkursverfahren befindet (lit. g). Lit. d der Bestimmung
sieht den Ausschluss vor, wenn ein Anbieter wesentliche Formvorschriften
verletzt hat, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende
Unterschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung des Angebotstextes.
Allerdings ist der Ausschluss in allen Fällen nur dann adäquat, wenn es sich um
wesentliche Mängel handelt (vgl. RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 =
ZBl 101/2000, S. 265 E. 6). Auch nach Art. 19 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen sind nur Angebote mit wesentlichen
Formfehlern vom Verfahren auszuschliessen. Diese Vorschriften sind Ausdruck des
aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 abgeleiteten Verbots des überspitzten Formalismus (vgl.
Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen,
18. Dezember 1997, Baurecht 4/98 S. 126 Nr. 334; dazu Bemerkung Peter
Gauch, Baurecht 4/98, S. 127).

 

Der Verfahrensausschluss muss einem Anbieter
nicht mit einer eigenständigen Verfügung eröffnet werden. Dies gilt nicht nur
beim Ausschluss infolge Nichterfüllens der Eignungskriterien (vgl. RB 2000
Nr. 70 E. 6c = BEZ 2000 Nr. 25), sondern auch beim Ausschluss
infolge von Mängeln der eingereichten Offerte. Es steht der vergebenden Behörde
frei, im Rahmen des Zuschlags über den Ausschluss zu befinden. In solchen
Fällen impliziert die Zuschlagsverfügung den Ausschluss (vgl. Eidgenössische
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, 7. November 1997,
Baurecht 4/98, S. 126 Nr. 335 E. 3; 8. Februar 2000,
Baurecht 4/2000, S. 124 Nr. 30).

 

aa) Im vorliegenden Fall wies die Vergabebehörde in den
Ausschreibungsunterlagen neben den Kriterien der Auftragsvergabe darauf hin, dass
reine Handelsfirmen oder Büro-/Wohneinrichter, welche bei der Lieferung von
Schulmobiliar in ähnlich grossem Umfang keine Erfahrung aufwiesen, zur
Offertstellung nicht zugelassen würden. Die Beschwerdegegnerin bezweifelt, ob
die Beschwerdeführerin dieses Eignungskriterium erfülle, nachdem sie, wie sie
selber mit Brief vom 16. April 2002 offen gelegt hatte, die Auffanggesellschaft
der in Konkurs geratenen E AG sei.

 

Die Beschwerdeführerin befindet sich nicht in einem
Konkursverfahren. Ein Ausschlussgrund im Sinne von § 26 Abs. 1 lit. g SubmV
liegt damit nicht vor. Aber auch der von der Beschwerdegegnerin selber
aufgestellte Ausschlussgrund ist nicht erfüllt, da es sich bei der
Beschwerdeführerin um eine Möbelproduzentin und nicht um eine Handelsfirma oder
einen Büro-/Wohneinrichter handelt. Allein solche Unternehmen des Zwischenhandels
sollen nach dem Wortlaut der entsprechenden Klausel bei fehlender Erfahrung von
der Offertstellung ausgeschlossen sein. Insofern kommt es auch nicht darauf an,
ob sich die Beschwerdeführerin die Erfahrung bezüglich Lieferung von
Schulmobiliar der konkursiten E AG anrechnen lassen darf oder nicht. 

 

Immerhin hat die Beschwerdeführerin dazu unwidersprochen
dargelegt, dass sie nicht nur die laufenden Aufträge und Techniken, sondern
auch fast alle Arbeitsverträge sowie die Arbeitsorganisation dieser
Gesellschaft übernommen habe. Da die Beschwerdeführerin als Aktiengesellschaft
am 28. März 2002 gegründet wurde und dabei von der E AG, über die tags zuvor
der Konkurs eröffnet worden war, Rohmaterial, angefangene Arbeiten, Halb- und
Fertigfabrikate, Fahrzeuge, EDV, übrige Sachanlagen und immaterielle Werte zum
Maximalpreis von Fr. 250'000.- übernommen hat (vgl. Tagebucheintrag Nr. 01
vom 28. März 2002 aus dem Handelsregister des Kantons Y), erscheinen ihre
Vorbringen auch als glaubhaft. Unter diesen Umständen spräche auch nichts
dagegen, der Beschwerdeführerin die spezifische Erfahrung ihrer Vorgängerin im
Schulmöbelbau anzurechnen. 

 

Soweit die Beschwerdegegnerin aus der Eigenschaft der
Beschwerdeführerin als Auffanggesellschaft Befürchtungen betreffend künftiger
Beständigkeit der Unternehmung ableitet, gehören diese nicht zu den
Ausschlussgründen, sondern zu den Vergabekriterien (”Garantie
Nachlieferbarkeit”).

 

bb) Weiter  macht die Beschwerdegegnerin geltend, die
Beschwerdeführerin habe nicht bestimmte bestehende Schulmöbel, sondern deren
Bau angeboten. Ausgeschrieben sei ein Kauf- und nicht ein Werkvertrag gewesen.
Dementsprechend habe das bemusterte Pult nicht den Anforderungen entsprochen
und als Prototyp nicht auf Qualität und Verarbeitung hin beurteilt werden
können.

 

Diese Vorwürfe erweisen sich insofern als unbegründet, als sie
in einem direkten Zusammenhang mit der auf ein bestimmtes Produkt
zugeschnittenen Ausschreibung stehen (vgl. E. 5 nachfolgend). Der
Beschwerdeführerin können keine Angebotsmängel entgegengehalten werden, die auf
Mängel der Devisierung zurückzuführen sind. Sodann ist die Behauptung der
Beschwerdegegnerin, wonach die Beschwerdeführerin an der Bemusterung nur Zweierpulte
gezeigt hätte, durch die Akten nicht belegt. Die Beschwerdeführerin legte mit
der Beschwerdeschrift und unter ausdrücklichem Hinweis in der Rechtsschrift
vier Fotografien des von ihr präsentierten Einerpults ins Recht. Diese
Fotografien scheint die Beschwerdegegnerin bei der Ausarbeitung ihrer Replik
übersehen zu haben, so dass sie sich dazu auch nicht äusserte. Beim Musterpult
handelte es sich zwar nach dem Eingeständnis der Beschwerdeführerin nicht um
ein bis auf 120 cm verstellbares Pult. Dies ist jedoch kein Mangel, da die für
die Unterstufe ausgeschriebenen Schülerpulte nur bis auf eine Höhe von 85 cm
verstellbar sein mussten. Inwiefern das gezeigte Pult ansonsten vom
Leistungsbeschrieb abgewichen wäre, legt die Beschwerdegegnerin nicht weiter
dar. 

 

cc) Das Angebot der Beschwerdeführerin war nach Auffassung der
Vergabebehörde auch wegen Unvollständigkeit auszuschliessen, da daraus nicht
ersichtlich gewesen sei, welche Möbel wie viel kosten. Der Vorwurf findet in
den Akten keine Stütze. Das Angebot der Beschwerdeführerin ist für jedes
Schulhaus einzeln unter Angabe der Stückpreise ausgefüllt und in einer
Preisübersicht zusammengefasst. 

 

dd) Die Beschwerdegegnerin bringt weiter vor, die
Beschwerdeführerin habe ihr Angebot nach Ablauf der Submissionsfrist durch
Einreichen einer Prospektdokumentation ergänzt und mittels eines Zusatzangebots
in unzulässiger Weise abgeändert. Die Beschwerdeführerin behauptet
demgegenüber, das Zusatzangebot habe sie auf entsprechende Aufforderung der
Beschwerdegegnerin hin eingereicht.

 

Dieser Sachverhalt beschlägt keinen Ausschlussgrund, da die
umstrittene Unzulässigkeit der nachträglichen Eingabe von vornherein nicht zum
Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin, sondern nur zur
Unbeachtlichkeit des nachträglichen Zusatzangebots führen kann. Das
ursprüngliche Angebot, welches ohne Änderung des Angebottextes unterbreitet
wurde, bleibt – allfällige offensichtliche Versehen vorbehalten – trotz
allenfalls unzulässiger Korrektur innert der Gültigkeitsfrist verbindlich.

 

ee) Weiter sieht die Beschwerdegegnerin einen Ausschlussgrund
darin, dass die Beschwerdeführerin ihrem Angebot keine Referenzen beigelegt
habe. 

 

In der Vorstellung ihres Unternehmens vom 1. Mai 2002 hatte
die Beschwerdeführerin neben der Marginalie ”Referenzen” auf einen beiliegenden
Referenzauszug hingewiesen und bemerkt, dass weitere Referenzen auf Anfrage hin
erhältlich seien. In den Akten befindet sich jedoch kein solcher
Referenzauszug. Unter diesen Umständen wäre es der Beschwerdegegnerin nach Treu
und Glauben zuzumuten gewesen, die Beschwerdeführerin auf dieses
offensichtliche Versehen aufmerksam zu machen und die fehlende Beilage
nachträglich einzufordern. Jedenfalls kann das Fehlen des Referenzauszugs nicht
als wesentlicher, den Ausschluss gebietender Formmangel angesehen werden (vgl. VGr, 23. November 2001, VB.2001.215, E. 7,
www.vgrzh.ch/rechtsprechung).

 

ff) Soweit die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin
entgegenhält, sie habe keine Termingarantie abgegeben, führt sie dies zu Recht
nicht als Ausschlussgrund ins Feld. Die Beschwerdeführerin hatte in ihrem
Angebot eine ”kurzfristige und flexible Terminlieferfrist” zugesagt, was
jedenfalls einer Bewertung unter dem entsprechenden Kriterium ”Termingarantie”
zugänglich ist.

 

c) Liegen demnach keine Ausschlussgründe gegen die
Beschwerdeführerin vor, so steht deren Zulassung im Beschwerdeverfahren dann
nichts entgegen, wenn sie bei korrekter Durchführung der Ausschreibung und
Vergabe eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Diese Chancen lassen sich
aufgrund der Akten nicht hinreichend beurteilen. Das Angebot der
Beschwerdeführerin war preislich das drittgünstigste, jedoch bildete der Preis
nach den Vergabekriterien der Beschwerdegegnerin nur das letzte von insgesamt
sechs Kriterien. Ein durchgehender und vollständiger Vergleich der
eingegangenen Angebote anhand aller Kriterien hat im vorliegenden Fall gar nie
stattgefunden. Zwar hatte die Vergabebehörde einen achtseitigen detaillierten
Auswertungsbogen vorbereitet, der verschiedene Aspekte der drei wichtigsten
Kriterien Ergonomie, Stabilität sowie Qualität und Verarbeitung auflistete und
die acht Mitglieder der Arbeitsgruppe ”Schulmobiliar” zur jeweiligen Bewertung
mit null bis drei Punkten einlud. Diese Bögen wurden aber nur von einem kleinen
Teil der Aufgeforderten überhaupt und dabei auch nur teilweise ausgefüllt. Daneben
orientierte sich die Produktewahl der einzelnen Schulhäuser nicht erkennbar an
allen im Voraus festgelegten Kriterien und beurteilte auch nur einen Teil der
Angebote. Auch bei den weiteren Kriterien Termingarantie, Garantie der
Nachlieferbarkeit und Preis-Leistungs-Verhältnis (zu verstehen an dieser Stelle
im Sinne von Preis) ist kein eigentlicher Produktevergleich oder eine Bewertung
dokumentiert. Dementsprechend wurden auch in der Gesamtbewertung nur vier der
zwölf eingegangenen Angebote beurteilt, und zwar ohne Bezugnahme auf alle
Kriterien. Eine eigentliche Rangierung der Produkte erfolgte nicht. Ist das Beurteilungsergebnis
derart offen, so ist auf die Beschwerde einzutreten.

 

5. a) Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass das Produkt der
Mitbeteiligten bereits seit 1 ½ Jahren bei der Schule als
Muster eingeführt war und die Ausschreibung sich an diesem Muster orientiert
habe. Dementsprechend sei die Mitbeteiligte bei der Vergabe ungerechtfertigt
bevorzugt worden. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin beschlägt einerseits das
Leistungsverzeichnis und andererseits die Vergabe selber. 

 

Das Leistungsverzeichnis als Teil der
Ausschreibungsunterlagen im Sinne von § 17 Abs. 1 lit. g SubmV definiert die
technischen Anforderungen an die Leistung. Diese werden gemäss § 18 Abs. 1
SubmV eher in Bezug auf die Leistung als in Bezug auf die Konstruktion
umschrieben und auf der Grundlage internationaler Normen oder, wenn solche
fehlen, von den in der Schweiz verwendeten technischen Normen definiert.
Dementsprechend verbietet Abs. 2 der Bestimmung – abgesehen von hier nicht
interessierenden Ausnahmen – Anforderungen oder Hinweise in Bezug auf besondere
Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen sowie auf einen
bestimmten Ursprung oder Produzenten. Die Auftraggeber dürfen auch nicht auf
eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Firma, die ein
geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte, Hinweise einholen
oder annehmen, welche bei der Ausarbeitung der Spezifikationen für eine
bestimmte Beschaffung verwendet werden können (§ 18 Abs. 4 SubmV). Damit
verbietet es das Submissionsrecht grundsätzlich, das Beschaffungsobjekt auf ein
bestimmtes Produkt hin zu definieren, ohne dass die Voraussetzungen der
freihändigen Vergabe erfüllt wären (RB 2001 Nr. 47).

 

Nach den Sommerferien 2001, also mehrere
Monate vor der Ausschreibung, veranlasste die Schulleitung der Schule X eine
Präsentation über Einerpulte und ergonomisches Sitzen im Schulhaus und
ermöglichte es der Mitbeteiligten, bei diesem Anlass mit ihrem Produkt über
Ergonomie zu informieren. In der Folge verblieben offenbar ein Schülerpult
sowie zwei Schülerstühle der Mitbeteiligten im Schulhaus X stehen und standen
dort den Schülern und Schülerinnen bis mindestens Ende Mai 2002 zum Gebrauch
und Test zur Verfügung.

 

Ausgeschrieben wurden in der Folge insgesamt
1'300 Schülerpulte, 1'400 Schülerstühle und je 70 Lehrerpulte und -stühle sowie
Korpusse und diverses Mobiliar für Gruppen- und Handarbeitsräume in kleinerem
Umfang. Wegen der grossen qualitativen und damit auch preislichen Unterschiede
der auf dem Markt angebotenen Schulmöbelprogramme war von Anfang an vorgesehen,
die offerierten Möbel zu bemustern. Für die Pulte der drei verschiedenen
Schülerkategorien sowie für die Stühle aller Benutzerkategorien sah das
Leistungsverzeichnis folgendermassen aus:

 

Einerpulte (ca. 55–85 cm für
Unterstufe, ca. 75–120 cm für Mittel- und Oberstufe)

·        
Höhenverstellung mittels Getriebe (keine
Einsäulen- und Scherenpulte), fixe Kurbel

·        
Schrägstellung in Stufen

·        
Pultplatte Kunstharzbelag nach Wahl (nicht
laminiert), Kanten 3-seitig, Buche-Anleimer massiv, gerundet, naturlackiert

Arbeitsseitig Anschlagleiste Buche 

Materialrille postforming, Breite ca. 10 cm

·        
Doppelablagefach aus Formstahlblech, Front
gelocht, Seitenabdeckung Blech, pulverbeschichtet, RAL/NCS

Grösse: oben mind. 31 x 13 x 53 cm, unten 22 x 8 x 53 cm

·        
Mappenhaken, Stahl verchromt

·        
Pultgestell Flachovalstahlrohr, pulverbeschichtet,
RAL/NCST

·        
T-Füsse versetzt, Rundstahlrohr verchromt (keine
Verzinkung)

·        
Gleiter für Linoleum oder Holzböden

·        
Rollen: zwei Stück (nicht als Standfläche)

 

Stühle

·        
Liftverstellung (35 – 50 cm für Unterstufe, 40 –
60 cm für Mittel- und Oberstufe sowie Handarbeit, 47 – 65 cm für Lehrer)

·        
Höhenverstellung stufenlos/drehbar

·        
Sitzfläche aus Buchenformpressholz splitterfrei,
anatomisch geformt, mit Antirutschlackierung

Neigung Sitzfläche: 3 °

·        
Rückenlehne aus Buchenformpressholz
splitterfrei, naturlackiert, federnd montiert

·        
Fünfsternfuss mit Rundstahlrohrausleger
pulverbeschichtet, RAL/NCS

·        
Gleiter für Linoleum oder Holzboden

 

Bei der Vergabe
entsprach dann in der Folge offenbar das Mobiliar der Mitbeteilig-ten
vollumfänglich den Anforderungen, während etwa die Offerte der ebenfalls in die
engste Wahl einbezogenen F AG sowohl in der Pultkonstruktion als auch in
verschiedenen Details vom Devis abwich.

 

b) Das Leistungsverzeichnis weist vorliegend
einen grossen Detailreichtum auf und erscheint damit eher als Produkte-, denn
als Leistungsbeschrieb. Dies zeigt sich einerseits in der auffälligen
Vermischung von Vergabekriterien und direkten Produkteanforderungen etwa bei
den Kriterien Ergonomie und Stabilität. Anstatt dass etwa als Leistung ein Einerpult
(eine zulässige technisch-pädagogisch bedingte Vorgabe) mit maximalen
diesbezüglichen Eigenschaften verlangt wird, gibt der Beschrieb bereits
verbindlich vor, wie diese Qualität erreicht werden müsse, etwa durch welche
Art der Höhenverstellung bei den Pulten, die Sitzflächenneigung oder
Rückenlehnenmontage bei den Stühlen, die Fussgestaltung bei Pulten und Stühlen
etc. Zwar kann es sein, dass mit den von der Beschwerdegegnerin aufgestellten
Produkteanforderungen ein grosses Mass an Ergonomie erreicht wird, ebenso
werden möglicherweise durch den versetzten T-Fuss bei den Pulten und den Fünfsternfuss
bei den Stühlen optimale Resultate bezüglich Stabilität erzielt. Jedoch
schränken die detailreichen Anforderungen die Produkteauswahl von vornherein
auf eine bestimmte Ausführungsart ein und schliessen damit Anbieter mit anderen
Vorstellungen von ergonomischem, stabilem Schulmobiliar ohne Not von der
Teilnahme aus. Andererseits flossen in den Anforderungskatalog teilweise völlig
unnötige Details ein, die ohne Zusammenhang mit den Zuschlagskriterien die
Auswahl durch detaillierte Material-, Bearbeitungs- und Designvorgaben derart
einschränkten, dass wohl nur noch ganz vereinzelte Anbieter genau das
ausgeschriebene Produkt mit den entsprechenden Erfahrungen und Referenzen präsentieren
konnten. 

 

Eine Begründung für die Notwendigkeit dieses
Detailreichtums des Leistungsverzeichnisses liefert die Beschwerdegegnerin an
keiner Stelle. Sie scheint vielmehr die Auffassung zu vertreten, sie habe sich
bereits eine differenzierte Meinung darüber gebildet, wie das Schulmobiliar
optimal beschaffen sein müsse und sei bei der Ausschreibung vollständig frei in
der Festlegung entsprechender Leistungsvorgaben. Dies ist jedoch nach dem unter
a) vorstehend Ausgeführten nicht der Fall. Zwar ist es durchaus denkbar, dass
eine Vergabebehörde aufgrund spezifischer Nutzererfahrungen detaillierte
Vorstellungen über eine bestimmte Leistung selber entwickelt oder entwickeln
lässt, ohne sich dabei an einem bereits auf dem Markt erhältlichen Produkt zu
orientieren. In solchen Fällen schliesst es das Vergaberecht auch nicht aus,
mittels einer entsprechenden Ausschreibung Produzenten aufzufordern, Angebote
für die reine Ausführung des geplanten Werks einzugeben, wie dies etwa bei der
Ausschreibung eines Generalunternehmervertrags für ein Bauwerk der Fall sein
dürfte. Dies war hier aber gerade nicht der Fall, indem die Beschwerdegegnerin
nicht Produzenten zur Anfertigung von Prototypen einladen wollte, sondern ein
auf dem Markt eingeführtes Produkt mit bestehenden Referenzen suchte.

 

c) Dieses Vorgehen
war nicht zulässig. Die Beschwerdegegnerin hätte die grundsätzlichen
Leistungsanforderungen (nicht Konstruktionsmerkmale) umschreiben müssen, anhand
deren die Produkte der Anbieter zu beurteilen waren. Sie hätte bei diesem Vorgehen
darauf achten müssen, den Kreis der potentiellen Anbieter nicht von vornherein
durch Anforderungen, die nicht als zwingend erschienen, unnötig einzuschränken.
Diesem Vorgehen hätte es entsprochen, Produktmerkmale, die zwar erwünscht, aber
nicht unverzichtbar waren, nicht als (absolute) technische Anforderungen,
sondern als (relative) Zuschlagskriterien zu formulieren; auf diese Weise
hätten die mehr oder weniger weitgehend erfüllten Merkmale eines Angebots
gegenüber den anderen Vor- und Nachteilen desselben abgewogen werden können (RB
2001 Nr. 47).

 

d) Dies führt bereits zur Gutheissung der
Beschwerde. Im Übrigen war das Vorgehen der Beschwerdegegnerin auch unter dem
Gesichtspunkt der vergaberechtlichen Vorbefassung unzulässig. Ein Anbieter, der
bereits vor der Ausschreibung bei der Vorbereitung der Vergabe in irgendeiner
Weise mitgewirkt hat, gilt als vorbefasst und darf sich am nachfolgenden
Vergabeverfahren in der Regel nicht mehr beteiligen bzw. ist davon auszuschliessen.
Dies ergibt sich aus dem das Vergabeverfahren beherrschenden
Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter und dem Gebot eines fairen
Wettbewerbs (Art. 1 Abs. 2 lit. b IVöB; § 18 Abs. 4 SubmV).
Vergaberegeln bezwecken die Gewährleistung eines echten, fairen und transparenten
Wettbewerbs, in welchem alle Anbieter gleich zu behandeln sind. Dabei ist von
zentraler Bedeutung, dass für alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen
bestehen. Wirkt ein Anbieter bereits vor der Ausschreibung bei der Vorbereitung
der Vergabe in irgendeiner Weise mit, hat er unter Umständen die Möglichkeit,
die Voraussetzungen der Vergabe in einer für ihn günstigen Weise zu
beeinflussen. Ausserdem kann er gegenüber den Mitbewerbern von einem
Wissensvorsprung sowie von Vorteilen in zeitlicher Hinsicht profitieren. Dabei
kommt es ähnlich wie beim Anspruch auf richterliche Unabhängigkeit nicht darauf
an, ob sich ein solcher vorbefasster Anbieter im konkreten Fall tatsächlich
einen Vorteil verschafft hat, sondern es genügt bereits der objektiv begründete
Anschein eines möglichen Vorteils (vgl. VGr, 6. April 2001, BEZ 2001
Nr. 24 mit Hinweisen).

 

Die oben dargelegte Vorgeschichte sowie das
ungewohnt detaillierte Leistungsverzeichnis (E. 5 a) erwecken tatsächlich den
Anschein, dass sich die Vergabebehörde durch die Information, Präsentation und
Musterüberlassung durch die Mitbeteiligte im Submissionsverfahren in einer den
Wettbewerb massgeblich tangierenden Art und Weise beeinflussen liess. Eine
Vorinformation, wie sie hier durch einen bestimmten Anbieter stattgefunden hat,
konnte bereits die Wahl, Reihenfolge oder Gewichtung der Vergabekriterien, aber
auch das Leistungsverzeichnis selber, das in Kenntnis des bereits eingeführten
Produktes verfasst wurde, beeinflussen. Ebenso wenig kann eine Beeinflussung
bei der Produktewahl am Ende ausgeschlossen werden. Liegt damit ein objektiv
begründeter Anschein der Vorbefassung der Mitbeteiligten vor, so wäre diese vom
weiteren Vergabeverfahren auszuschliessen gewesen.

 

e) Der festgestellte Mangel kann vorliegend
auf zwei Arten behoben werden: Einerseits durch eine grosszügige Zulassung von
Angeboten, die vom Leistungsverzeichnis abweichen, wobei in diesem Fall die
Mitbeteiligte vom weiteren Verfahren auszuschliessen ist; andererseits durch
eine vollkommen neue Ausschreibung ohne Zuschnitt auf ein bestimmtes Produkt,
wobei dann die Vergabeunterlagen neu ausgearbeitet werden müssen. Unter der
letztgenannten Voraussetzung ist es zulässig, dass sich auch die Mitbeiteiligte
wieder an der Vergabe beteiligt.

 

Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, wonach
die Mitbeteiligte mit ihrer Schulungsofferte in unzulässiger Weise eine weitere
Leistung angeboten habe, braucht damit nicht näher abgeklärt werden. Ebenso
wenig müssen die zwischen den Parteien bestehenden Differenzen hinsichtlich der
einzelnen Vergabekriterien geprüft werden. Immerhin ist die Vergabebehörde an
dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sie bei der neuerlichen Vergabe die
gewählten Vergabekriterien zu gewichten und einzeln für jedes Angebot zu benoten
hat, um eine gesamthafte Würdigung des Ergebnisses zu ermöglichen.

 

6. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen.
...

 

 

Demgemäss entscheidet die
Kammer:

 

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen und
der angefochtene Entscheid der Schulpflege X vom 9. Juli 2002 aufgehoben.

 

2.         ...