# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e96f48f5-97c0-55dc-be88-6cdbd56f29c9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-10-30
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Strafkammern 30.10.2009 SB090312
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_002_SB090312_2009-10-30.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
  

 
 

Geschäfts-Nr. SB090312/U anonymisiert 

 

II. Strafkammer 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. Schätzle, Vorsitzender, die Ersatzoberrichter 

lic.iur. Schmid und lic.iur. Muheim sowie die juristische Sekretärin 

lic.iur. Schlegel 

 

Urteil vom 30. Oktober 2009 

 

in Sachen 

 

S.____ 

Angeklagter und Erstappellant 

 

amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt W. 

 

gegen 

 

F.____ 

Geschädigte und Zweitappellantin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt L. 

 

sowie 

 

Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis, Stauffacherstr. 55, Postfach, 8026 Zürich,  

Anklägerin und Appellatin 

 

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betreffend Betrug etc.  

 

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, III.Abteilung, 

vom 25. Februar 2009 (DG080016) 

 

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 (...) 

II. 

 1. Anlässlich der Berufungsverhandlung stellte sich die Verteidigung auf den 

Standpunkt, dass die Zeugenaussagen von F.____ und W.____ vom 5. Juli 2007 

nicht verwertbar seien, da bereits zur damaligen Zeit ein Fall von notwendiger 

Verteidigung im Sinne von § 11 Abs. 2 Ziff. 3 StPO vorgelegen habe und der An-

geklagte damals noch nicht verteidigt gewesen sei. Im Weiteren könne auch nicht 

auf die Aussagen des Angeklagten, welche nach Eintritt der notwendigen Vertei-

digung aber noch vor Bestellung eines Verteidigers deponiert worden seien, ab-

gestellt werden, da der Angeklagte Gefahr laufe, aufgrund belastender eigener 

Aussagen beurteilt zu werden, die er bei rechtzeitiger Beigabe eines Verteidigers 

nie gemacht hätte. Weil die gesetzlich vorgeschriebenen Verteidigungsrechte des 

Angeklagten nicht gewahrt worden seien, habe dies zur Folge, dass die betref-

fenden Einvernahmen gemäss § 15 StPO nichtig und damit unverwertbar seien 

(Urk. 73 S. 4 ff.). 

 2.1.1. Nach zürcherischem Prozessrecht liegt dann ein Fall notwendiger 

Verteidigung vor, wenn eine der in § 11 Abs. 2 Ziff. 1-5 StPO genannten Konstel-

lationen vorliegt. Bestellt der Beschuldigte diesfalls nicht selber einen Beistand, 

muss ihm von den zuständigen Behörden ein amtlicher Verteidiger beigegeben 

werden (vgl. § 12 Abs. 2 StPO und § 13 Abs. 1 StPO). § 11 Abs. 2 StPO nennt als 

Voraussetzungen für die notwendige amtliche Verteidigung u.a., dass gegen den 

Angeschuldigten eine Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr beantragt ist 

oder in Aussicht steht (Ziff. 3) oder dass besondere Umstände vorliegen wie aus-

sergewöhnliche Schwierigkeiten bei Abklärung oder Beurteilung des Sachverhal-

tes (Ziff. 5). Es ist somit vorab zu prüfen, ob der Angeklagte im Zeitpunkt der frag-

lichen Einvernahmen gestützt auf § 11 Abs. 2 Ziff. 1-5 StPO hätte anwaltlich ver-

beiständet sein müssen.  

 2.1.2. Die vorliegende Strafuntersuchung wurde durch eine vom Rechtsver-

treter der Geschädigten verfasste Strafanzeige vom 13. November 2006 ausge-

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löst (Urk. 1). Der Angeklagte wurde bereits damals beschuldigt, zu Lasten der 

Geschädigten F.____ einen Betrug bzw. eine Veruntreuung von Vermögenswer-

ten im Gesamtbetrag von rund Fr. 470'000.– begangen zu haben. Diesbezüglich 

ist zu berücksichtigen, dass das Vorbringen in der Strafanzeige durch nicht weni-

ger als 17 Beilagen bekräftigt wurde (vgl. Urk. 2/1-17). Es musste daher von An-

fang an davon ausgegangen werden, dass einerseits Delikte im Raum standen, 

welche eine Strafandrohung bis zu fünf Jahren Freiheitsentzug vorsehen (vgl. 

Art. 146 StGB und Art. 138 StGB) und andererseits angesichts der erheblichen 

Schadenssumme mit einer Strafe von deutlich mehr als einem Jahr zu rechnen 

war, zumal das in der Strafanzeige beschriebene Verhalten des Angeklagten auf 

eine ganz beträchtliche kriminelle Energie schliessen liess. Dazu kommt, dass die 

Untersuchungsbehörde aufgrund ihrer in der Zwischenzeit aufgenommenen Er-

mittlungen noch vor Durchführung der ersten Befragungen über weitere den An-

geklagten belastende Unterlagen verfügte (vgl. dazu Urk. 3, Urk. 5/1, Urk. 5/2, 

Urk. 7-13 und Urk. 18/4). Angesichts der umfangreichen Ermittlungen und der 

damit einhergehenden Komplexität der Sache dürfte aber auch die Anwendung 

von § 11 Abs. 2 Ziff. 5 StPO in Betracht fallen, wonach der Angeschuldigte durch 

einen Verteidiger verbeiständet sein muss, wenn besondere Umstände es erhei-

schen, namentlich wenn die Abklärung und Beurteilung des Sachverhaltes aus-

sergewöhnliche Schwierigkeiten bereitet (vgl. dazu ZR 100 Nr. 17).  

 Vor diesem Hintergrund steht fest, dass bereits vor Durchführung der ersten 

Einvernahmen des Angeklagten vom 22. Mai 2007 (Urk. 5/1, Urk. 5/2 und 

Urk. 18/4) ein Fall einer notwendigen Verteidigung im Sinne von § 11 Abs. 2 

Ziff. 3 bzw. Ziff. 5 StPO vorlag. Im Weiteren ist unbestritten und aktenmässig be-

legt, dass Rechtsanwalt W.____ erst im August 2007 vom Angeklagten als erbe-

tener Verteidiger beigezogen worden ist und diese Verteidigung in der Folge sei-

tens der Vorinstanz mit Präsidialverfügung vom 16. Oktober 2008 in eine amtliche 

Verteidigung umgewandelt wurde (vgl. dazu Urk. 37). Der Angeklagte war damit 

auch im Zeitpunkt der Durchführung der Zeugeneinvernahmen F.____ und 

W.____ vom 5. Juli 2007 (Urk. 6/1 und Urk. 6/3) trotz Vorliegens eines Falles von 

notwendiger Verteidigung nicht anwaltlich verbeiständet. 

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 2.2.1. Nach der Bestimmung von § 15 StPO sind Einvernahmen von Zeu-

gen, Auskunftspersonen oder Sachverständigen, bei welchen die Vorschriften von 

§ 14 StPO nicht beachtet wurden, nichtig, soweit sie den Angeschuldigten be-

lasten. Gemäss § 14 Abs. 1 StPO ist dem Angeschuldigten und seinem Verteidi-

ger Gelegenheit zu geben, den Einvernahmen von Zeugen etc. vor dem Untersu-

chungsbeamten beizuwohnen und an sie Fragen zu richten. Dieses Recht darf 

nur unter bestimmten Voraussetzungen (namentlich zum Schutze von Opfern bei 

Straftaten gegen die sexuelle Integrität sowie bei zwingenden tatsächlichen oder 

rechtlichen Gründen) eingeschränkt werden. Das Kassationsgericht hat dazu 

festgehalten, dass in dieser Beziehung das zürcherische Strafverfahrensrecht 

gemäss § 14 StPO im Sinne der Parteiöffentlichkeit bei Zeugeneinvernahmen 

über die Mindestgarantien von Art. 6 Ziff. 3 EMRK hinaus gehe (ZR 98 Nr. 63 

E 3b; ZR 100 Nr. 5 sowie Kass.-Nr. 99/433 S, Entscheid vom 19. Juni 2000 i.S. 

M., E. II.4b). Im zuletzt genannten Entscheid erwog das Kassationsgericht, nach 

§ 14 StPO habe der Angeschuldigte grundsätzlich Anspruch darauf, dass er und 

sein Verteidiger von Anfang an bei jeder Zeugeneinvernahme anwesend seien 

und Ergänzungsfragen stellen könnten. Da dies vorliegend nicht der Fall war, er-

weisen sich die Einvernahmen der Zeugen W.____ und F.____ im Sinne von § 15 

StPO als nichtig, da der Anspruch auf eine effektive Verteidigung verletzt worden 

ist (vgl. dazu auch Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, N 491 mit 

weiteren Verweisen).  

 2.2.2. Dasselbe gilt auch für die Einvernahmen des Angeklagten, welche 

ohne Rechtsbeistand erfolgt sind. Nach der Praxis des Kassationsgerichts stellt 

es einen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben bzw. das Prinzip 

des fairen Verfahrens dar, wenn der Angeklagte ohne Beigabe eines Verteidigers 

zur Sache befragt wurde. Aussagen, welche ein Angeschuldigter ohne Anwesen-

heit eines Verteidigers gemacht hat, obschon in jenem Zeitpunkt bereits notwen-

dige Verteidigung bestand, sind und bleiben definitiv nicht verwertbar, sofern sich 

ein Angeschuldigter selber belastet hat. Eine Heilung des Mangels ist nicht mehr 

möglich (vgl. ZR 100 Nr. 43 und ZR 100 Nr. 100). Daraus erhellt, dass es unzu-

lässig ist, in irgendeiner Weise auf die betreffenden Einvernahmeprotokolle abzu-

stellen, und zwar auch dann, wenn dem Angeklagten diese nachträglich nochmals 

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vorgehalten werden und er dazu Stellung nehmen kann. Andernfalls liefe er Ge-

fahr, aufgrund belastender eigener Aussagen beurteilt zu werden, die er mögli-

cherweise nie gemacht hätte, wenn ihm rechtzeitig ein Verteidiger bestellt worden 

wäre (vgl. ZR 100 Nr. 100 E. 1 lit. e). Demnach geht es nicht an, sich für die Ur-

teilsbegründung auf die Einvernahmen des Angeklagten vom 22. Mai 2007 (vgl. 

Urk. 5/1, Urk. 5/2 und Urk. 18/4) abzustützen.  

 2.3.1. Mit Bezug auf die mangelhaften Einvernahmen der Zeugen W.____ 

und F.____ stellt sich die Frage, ob der Mangel geheilt werden kann, indem die 

betreffenden Personen in Anwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers 

erneut einvernommen werden. Die Verteidigung weist in diesem Zusammenhang 

darauf hin, dass vorliegend die Verletzung von § 14 StPO und § 15 StPO nicht 

mehr durch eine neue Befragung verbessert bzw. geheilt werden könne, da die 

Vorinstanz eine Rückweisung gestützt auf § 182 Abs. 3 StPO vorgenommen ha-

be, so dass die Anordnung von ergänzenden Untersuchungshandlungen im Sinne 

von § 183 Abs. 2 StPO unzulässig sei (vgl. Urk. 73 S. 9). Dementsprechend nahm 

die Verteidigung bereits vor Vorinstanz den Standpunkt ein, dass die durch das 

Bezirksgericht vorgenommene Rückweisung der ersten Anklageschrift vom 

27. März 2008 gestützt auf § 182 Abs. 3 StPO nicht zulässig gewesen sei, weil 

ein Schuldspruch nur mit ergänzenden Untersuchungshandlungen hätte ausge-

fällt werden dürfen (vgl. dazu Urk. 47 S. 33 und Urk. 54 S. 3 und 4). 

 2.3.2. Die in § 182 Abs. 3 StPO vorgesehene Möglichkeit der Rückweisung 

einer Anklage zur Ergänzung oder Abänderung stellt eine Durchbrechung des 

Anklageprinzips dar. Um zu verhindern, dass das Anklageprinzip als fundamenta-

ler rechtsstaatlicher Grundsatz ausgehöhlt und seiner Funktionen beraubt werden 

kann, sind Abweichungen davon - welche einer formellen gesetzlichen Grundlage 

bedürfen - einschränkend zu interpretieren (vgl. ZR 87 Nr. 57). Eine Rückweisung 

der Anklage zur Ergänzung oder Abänderung im Sinne von § 182 Abs. 3 StPO ist 

entsprechend nur dann zulässig, wenn das Gericht aufgrund der bereits erhobe-

nen Beweise zur Überzeugung gelangt ist, dass ein strafbares Verhalten vorliegt 

und sich dieses im Bereich der eingeklagten Lebensvorgänge bewegt, dass aber 

die Anklage einen Schuldspruch nicht zulässt, weil diese den Anforderungen von 

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§ 162 StPO nicht genügt. Eine Anklage darf folglich nicht zur Ergänzung oder Ab-

änderung zurückgewiesen werden, wenn aufgrund der Untersuchungsakten nicht 

feststeht, dass ein strafbarer Sachverhalt bewiesen ist.  

 Während die Zulässigkeit einer Rückweisung einer Anklage zur Abänderung 

oder Ergänzung im Sinne von § 182 Abs. 3 StPO voraussetzt, dass die Beweisla-

ge klar ist, ist die Rückweisung zur Beweisergänzung im Sinne von § 183 Abs. 2 

StPO nur im Rahmen einer im betreffenden Punkt mängelfreien Anklage zulässig. 

Die Verbindung einer gerichtlichen Aufforderung zur Anklagekorrektur im Sinne 

von § 182 Abs. 3 StPO mit einer Rückweisung nach § 183 Abs. 2 StPO bezüglich 

des gleichen Mangels ist daher grundsätzlich unzulässig (vgl. ZR 102 Nr. 54 und 

Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zü-

rich 1996, N 13 und 16 zu § 182 StPO). In diesem Zusammenhang ist anzumer-

ken, dass die Verbindung einer Rückweisung zur Abänderung oder Ergänzung 

der Anklage im Sinne von § 182 Abs. 3 StPO mit der Anordnung weiterer Be-

weismassnahmen im Sinne von § 183 Abs. 2 StPO bezüglich des gleichen Man-

gels auch unter dem Gesichtspunkt des verfassungsmässigen Rechts auf einen 

unbefangenen Richter als unzulässig zu betrachten wäre, da die Rückweisung zur 

Anklagekorrektur notwendigerweise mit der Feststellung verbunden ist, die abge-

änderte oder ergänzte Anklage führe mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Verur-

teilung des Angeklagten. Wenn eine solche Feststellung gleichzeitig mit der An-

ordnung weiterer Beweismassnahmen gemacht wird, also trotz einer unklaren, 

widersprüchlichen oder unvollständigen Beweislage, bedeutete dies, dass das 

entsprechende Gericht seine Überzeugung bereits vor der Würdigung aller Be-

weise gebildet haben könnte, womit es nicht mehr als unbefangen im Sinne von 

Art. 30 Abs. 1 BV angesehen werden könnte (BGE 126 I 74).  

 2.3.3. Vorliegend wies die Vorinstanz die Anklage in Anwendung von § 182 

Abs. 3 StPO zur Ergänzung an die Staatsanwaltschaft zurück, um die Anklage im 

Sinne ihrer Erwägungen abzuändern und zu ergänzen. Dabei hat sie explizit aus-

geführt, dass die Akten nicht ergänzungsbedürftig seien (Urk. 34, insb. S. 3). An 

dieser Auffassung hielt sie auch im Urteil vom 25. Februar 2009 ausdrücklich fest 

(Urk. 59 S. 4). Die Vorinstanz hat damit unmissverständlich zum Ausdruck ge-

bracht, dass keine weiteren Beweise erhoben und keine weiteren Untersu-

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chungshandlungen getätigt werden mussten. Die abgeänderte und ergänzte An-

klage ging in der Folge mit Schreiben vom 3. November 2008 wieder bei der Vor-

instanz ein (Urk. 38 und Urk. 39). Dabei ist zu beachten, dass mit der Einreichung 

der Anklage die Verfahrensherrschaft an das Gericht übergegangen und die An-

klage mit den engen, in § 182 Abs. 3 StPO skizzierten Ausnahmen für die Ankla-

gebehörde definitiv geworden ist (Donatsch/Schmid, a.a.O. N 28 zu § 182). Nach 

dem Gesagten geht es jedenfalls nicht an, nach bereits erfolgter Ergänzung der 

Anklageschrift weitere Beweiserhebungen zur Abklärung der fraglichen Tatbe-

stände vorzunehmen, da mit einem solchen Vorgehen das Anklageprinzip verletzt 

würde (vgl. dazu ZR 102 Nr. 54). Daran vermag auch der seitens des Angeklag-

ten erklärte Verzicht vom 17. Januar 2008 auf nochmalige Einvernahme der Zeu-

gin F.____ nichts zu ändern (vgl. Urk. 16/10), zumal sich dieser Verzicht nach 

Angabe der Verteidigung lediglich auf Fragen beschränkte, welche den Sachver-

halt zugunsten des Angeklagten hätten beleuchten können (Urk. 73 S. 9) und die 

Verteidigung im Übrigen stets auf die Notwendigkeit von ergänzenden Untersu-

chungshandlungen hingewiesen hat (vgl. dazu Urk. 47 S. 27 und S. 34, Urk. 54 

S. 3 und Urk. 73 S. 3 ff.). Indem die Vorinstanz eine Rückweisung gestützt auf 

§ 182 Abs. 3 StPO vorgenommen hat, können keine ergänzenden Untersu-

chungshandlungen mehr angeordnet werden. Die betreffenden Mängel in der Un-

tersuchung sind damit nicht mehr heilbar. Konsequenterweise hat dies auch für 

die Berufungsinstanz zu gelten, da sonst die Regel, wonach vom Gericht nicht ei-

ne Verbesserung der Anklageschrift und eine Ergänzung der Untersuchung an-

geordnet werden kann, umgangen würde.  

 3. Mit der Unverwertbarkeit der Zeugeneinvernahmen und der eingangs er-

wähnten Aussagen des Angeklagten fällt das gesamte Beweisfundament bezüg-

lich der in der Anklage enthaltenen Vorwürfe in sich zusammen. Es ist Sache des 

Staates, dem Angeklagten seine Schuld nachzuweisen, und nicht der Angeklagte 

hat seine Unschuld zu beweisen (vgl. dazu BGE 127 I 40 und BGE 1P.587/2003 

vom 29. Januar 2004, E. 7.2. und 1P.437/2004 vom 1. Dezember 2004, E. 4.3.). 

Aufgrund der massgebenden Beweislage - von sämtlichen durchgeführten Ein-

vernahmen bleibt lediglich die staatsanwaltschaftliche Befragung des Angeklagten 

vom 21. November 2007 verwertbar - lässt sich dem Angeklagten nicht nachwei-

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sen, dass er die eingeklagten Delikte begangen hat. Dies hat zur Folge, dass der 

Angeklagte von den eingeklagten Vorwürfen vollumfänglich freizusprechen ist. 

(...) 

 

 

Anonymisiert am ____________ von lic. iur. Katja Schlegel, Juristische Sekretärin