# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cc281fe2-504a-5429-83ee-f3e50de312a0
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-02-24
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 24.02.2016  VB.2015.00803
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00803_2016-02-24.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00803	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 24.02.2016
	Spruchkörper: 	4. Abteilung/4. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Ausländerrecht
	Betreff: 

	Aufenthaltsbewilligung

	
[Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an einen hier geborenen vorläufig Aufgenommenen]

Bei vorläufig aufgenommenen Personen, die sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz aufhalten, ist ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung vertieft zu prüfen. Dabei ist der besonderen Situation vorläufig aufgenommener Personen bei der Prüfung eines Härtefalls Rechnung zu tragen (E. 2.1).
Ein Aufenthalt von zehn oder mehr Jahren führt in der Regel zur Annahme eines Härtefalls, vorausgesetzt, dass sich die ausländische Person tadellos verhalten hat, finanziell unabhängig sowie sozial und beruflich gut integriert ist (E. 2.2).
Die Vorinstanz hat die Interessenlage des Beschwerdeführers nicht genügend berücksichtigt und damit ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt (E. 2.4).
Ermessensausübung durch das Verwaltungsgericht (E. 2.5).
Gutheissung.

			 	
				Stichworte:
	
						AUFENTHALTSBEWILLIGUNG
HÄRTEFALL
HÄRTEFALLBEWILLIGUNG
INTEGRATION
VORLÄUFIGE AUFNAHME

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 31 AuG
Art. 84 Abs. 5 AuG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 2
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  4.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00803

 

 

 

Urteil

 

 

 

der 4. Kammer

 

 

 

vom 24. Februar 2016

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter
Marco Donatsch, Gerichtsschreiber
Reto Häggi Furrer.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A, 

vertreten durch die
Eltern B und C, 

 

diese vertreten durch RA D, 

Beschwerdeführer, 

 

gegen

 

Migrationsamt des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,
 

 

 

betreffend
Aufenthaltsbewilligung,

hat sich
ergeben: 

I.  

B und C, 1973 geborene Staatsangehörige von N, reisten im
Oktober 2002 gemeinsam mit ihren Kindern G (geboren 1994), H (geboren 1995) und
J (geboren 1997) illegal in die Schweiz ein und ersuchten um Asyl; im Jahr 2002
wurde A geboren. Das Bundesamt für Migration lehnte die Asylgesuche mit
Verfügung vom 16. Dezember 2005 ab und ordnete gleichzeitig die vorläufige
Aufnahme an. Im Jahr 2008 kam L zur Welt.

Am 17. März 2014 ersuchten B und C um eine
Aufenthaltsbewilligung für sich sowie J, A und L. Dieses Gesuch beantwortete das
Migrationsamt des Kantons Zürich mit Schreiben vom 26. März 2014
abschlägig.

Am 19. Januar 2015 liessen B, H, J, C sowie A und L erneut um eine Aufenthaltsbewilligung nachsuchen. Das Migrationsamt wies dieses
Gesuch mit Verfügung vom 27. März 2015 ab.

II.  

Mit Entscheid vom 27. November 2015 hiess die
Sicherheitsdirektion den dagegen erhobenen Rekurs gut, soweit
er die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an H und
J betraf, schrieb ihn bezüglich der
Aufenthaltsbewilligung für B als durch Rückzug
gegenstandslos geworden ab und wies ihn in Dispositiv-Ziff.
IV im Übrigen ab.

III.  

A liess am 30. Dezember 2015
Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter
Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid insofern
aufzuheben, als er ihn betreffe, und das Migrationsamt anzuweisen, ihm unter
Vorbehalt der Zustimmung des Staatssekretariats für Migration (SEM) eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen; zudem liess er um
Gewährung unentgeltlicher Rechts­pflege und
-vertretung ersuchen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 13. Januar
2016 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort
ein.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Das
Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide
einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das
Aufenthaltsrecht nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1
lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 2 lit. b
Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Weil auch die
übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde ein­zutreten.

2.
 

2.1
Vorläufig aufgenommene Personen können jederzeit
ein Gesuch um eine Aufenthalts­bewilligung stellen (Ruedi Illes in: Martina Caroni/Thomas
Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 84 N. 24). Halten sie sich seit
mehr als fünf Jahren in der Schweiz auf, haben die zuständigen Behörden dieses
Gesuch unter Berücksichtigung der Integration, der familiären Verhält­nisse und der Zumutbarkeit der Rückkehr in den Herkunftsstaat
vertieft zu prüfen (Art. 84 Abs. 5 des Ausländergesetzes vom
16. Dezember 2005 [AuG, SR 142.20]). Damit wird kein eigenständiger
ausländerrechtlicher Zulassungsgrund für vorläufig aufgenommene Personen
geschaffen. Vielmehr werden die Migrationsbehörden aufgefordert, der beson­deren Situation dieser Personenkategorie im Rahmen des Entscheids
über das Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG Rechnung zu tragen (BVGr, 5. Dezember
2012, C-930/2009, E. 4.2; BGr, 9. Oktober
2012, 2C_1003/2012, E. 2). Auch bei vorläufig aufgenommenen Personen ist
das Vorliegen eines Härtefalls anhand der von der Rechtsprechung zum Begriff
des schwerwiegenden persön­lichen Härtefalls gemäss
Art. 13 lit. f der früheren Verordnung vom 6. Oktober
1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (AS 1986 1791) entwickelten
Kriterien zu prüfen (BVGr, 31. Januar 2011,
C-5769/2009, E. 4.3 f., und 5. Dezember 2012, C-930/2009,
E. 4.1).

2.2
Bei der Beurteilung, ob eine
Aufenthaltsbewilligung wegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls im
Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG zu erteilen ist, sind
nach Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom
24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
(SR 142.201) namentlich die Integration der gesuchstellenden Person, die
Respektierung der Rechtsordnung durch diese, die Familienverhältnisse,
insbesondere der Zeitpunkt der Einschulung und die Dauer des Schulbesuchs der Kinder,
die finanziellen Verhältnisse sowie der Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben
und zum Erwerb von Bil­dung, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der
Gesundheitszustand und die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im
Herkunftsstaat zu berücksichtigen.

Bei Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG handelt es sich um eine Ausnahmebestimmung. Die ausländische Person muss sich in einer persönlichen Notlage
befinden; ihre Lebens- und Daseinsbedingungen müssen gemessen am
durchschnittlichen Schicksal von Auslän­derinnen und
Ausländern in gesteigertem Mass infrage gestellt sein
bzw. die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung einen schweren Nachteil zur
Folge haben. Die Anerkennung eines persönlichen Härtefalls setzt jedoch nicht
voraus, dass die Anwesenheit in der Schweiz der einzige mögliche Ausweg aus der
Notlage darstellt. Umgekehrt begründet allein die Tatsache, dass die
ausländische Person sich seit längerer Zeit in der Schweiz aufhält, hier sozial
und beruflich gut integriert ist und ihr Verhalten zu keinen Klagen Anlass
gegeben hat, für sich allein keinen schwerwiegenden persönlichen Härtefall. Die
Beziehung der Gesuchstellenden zur Schweiz muss darüber hinaus vielmehr so eng sein, dass man von ihnen nicht verlangen kann, in einem anderen Land – insbesondere im Heimatland – zu leben (BGE 130 II 39 E. 3; BVGr, 19. Mai 2014, C-1090/2013, E. 4.2). Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung führt ein Aufenthalt von zehn
oder mehr Jahren in der Regel zur Bejahung eines persönlichen
Härtefalls, vorausgesetzt, dass sich die ausländische
Person tadellos verhalten hat, finanziell unab­hängig
sowie sozial und beruflich gut integriert ist (vgl. BGE 124 II 110 E. 3).

Im Rahmen der Ermessensausübung ist bei
Kindern deren fortgeschrittener sozialer und schulischer Situation besonderes
Gewicht beizumessen (BVGr, 5. Dezember 2012, C-930/2009, E. 4.4 mit
Hinweisen).

2.3
Die Vorinstanz erwägt im
Zusammenhang mit dem Beschwerdeführer im Wesentlichen,
dieser sei zwar in der Schweiz geboren und habe sein Heimatland noch nie
besucht; es komme indes häufig vor, dass minderjährige Kinder gemeinsam mit
ihren Eltern die gewohnte Umgebung verlassen und in eine andere Gegend oder ein
anderes Land ziehen müssten; zudem dürfte er mit seinen Eltern in der
Muttersprache kommuni­zieren, weshalb eine Rückkehr nach
N nicht von vornherein ausgeschlossen sei. Es sei davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer in sprachlicher
Hinsicht gut integriert sei, da er hier geboren sei und die Schule besuche. Aufgrund
seines Alters teile er jedoch
grundsätzlich das ausländerrechtliche Schicksal seiner Eltern. Im Vergleich zu
seinen älteren Geschwister sei er weniger stark in der Schweiz verwurzelt;
zudem träfen ihn die mit der vorläufigen Aufnahme verbundenen rechtlichen und
faktischen Einschränkungen noch nicht massgeblich.

2.4
Der Beschwerdeführer wurde im November 2002 in der
Schweiz geboren und hat sein gesamtes bisheriges Leben hierzulande verbracht. Er absolvierte die Primarschule in der Schweiz und
besucht derzeit die erste Sekundarstufe; auch die Vorinstanz geht aus
diesem Grund davon aus, dass der Beschwerdeführer in sprachlicher Hinsicht gut
integriert sei. Nach eigenen Angaben ist der
Beschwerdeführer sodann seit dem Kindergarten Mitglied des FC
P und spielt dort derzeit für die C-Junioren.

Die vorinstanzlichen Erwägungen vermögen
vor diesem Hintergrund nicht zu überzeugen. Der Beschwerdeführer ist in
sprachlicher und sozialer Hinsicht offenkundig gut in die schweizerischen
Verhältnisse integriert; negative Vorkommnisse sind
nicht aktenkundig. Die Annahme der Vorinstanz, die Beziehungen des
Beschwerdeführers beschränkten sich im Wesentlichen auf die Familie, ist – auch
mit Blick auf seine Vereinsmitgliedschaft – nicht nachvollziehbar und erscheint willkürlich. 

Die Integration in wirtschaftlicher
Hinsicht kann bei einem Kind, das noch nicht in der Lage ist, seinen
Lebensunterhalt selbst zu verdienen, sodann keine
Rolle spielen. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass der
Beschwerdeführer im Lauf des nächsten Schuljahrs mit der Suche nach einer Lehrstelle
beginnen muss und Lehrverträge er­fahrungsgemäss
während der ersten Hälfte des dritten Sekundarschuljahrs abgeschlossen werden.
Es liegt auf der Hand, dass der Aufenthaltsstatus einen erheblichen Einfluss
auf die Suche nach einer Lehrstelle haben kann. Der Schluss der Vorinstanz, die
mit der vorläufigen Aufnahme verbundenen faktischen und rechtlichen
Einschränkungen träfen den Beschwerdeführer nicht massgeblich, ist deshalb
unzutreffend. Im Gegenteil würde die geforderte wirtschaftliche
Integration durch Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung erheblich erleichtert.

Schliesslich vermag auch die Überlegung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer teile das
rechtliche Schicksal seiner Eltern und müsse deshalb gegebenenfalls mit den
Eltern ins Heimatland reisen, hier nicht zu überzeugen. Die Vorinstanz räumt
ein, dass die vorläufige Aufnahme der Eltern in absehbarer Zeit kaum wegfallen
werde. Entsprechend kann es hier jedoch gerade nicht darum gehen, ob der
Beschwerdeführer seinen Eltern allenfalls nach N folgen
müsste, sondern einzig darum, ob er gemeinsam mit seinen Eltern im Status eines
vorläufig Aufgenommenen verharren muss. Die Vorinstanz hätte deshalb für den
Beschwerdeführer individuell prüfen müssen, ob bei ihm ein persönlicher
Härtefall im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b
AuG vorliegt.

Insgesamt hat die Vorinstanz die
Interessen des Beschwerdeführers nicht vertieft geprüft und damit ihr Ermessen
rechtsfehlerhaft ausgeübt. 

2.5
Die Kognition des Verwaltungsgerichts beschränkt
sich grundsätzlich auf eine Rechts- und Sachverhaltskontrolle; die Rüge der
Unangemessenheit ist in der Regel nicht zulässig (§ 50 Abs. 2 VRG).
Diese Kognition unterscheidet sich von derjenigen der Vorinstanz, welches auch
befugt ist, die Unangemessenheit einer angefochtenen Anordnung zu überprüfen
(§ 20 Abs. 1 lit. c VRG). Die Nichtausschöpfung einer gegenüber
der verwaltungsgerichtlichen Überprüfungsbefugnis weitergehenden Kognition
durch die Vorinstanz führt deshalb grundsätzlich zu einer Rückweisung der Sache
(vgl. VGr, 20. März 2014, VB.2013.00623, E. 5.5.1). Bei klarer
Sachlage kann sich jedoch aus prozessökonomischen Gründen aufdrängen, dass das
Verwaltungsgericht über eine Frage mit der
gleichen Überprüfungsbefugnis entscheidet, wie sie der Vorinstanz zugestanden
hätte (BGr, 15. März 2013, 1C_207/2012, E. 3.4.1; VGr,
29. September 2011, VB.2011.00407, E. 4.3 [nicht unter www.vgrzh.ch]).
Angesichts des klaren und unbestrittenen Sachverhalts rechtfertigt sich hier,
über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mit erweiterter Kognition im
Beschwerdeverfahren zu befinden.

2.6
Der Beschwerdeführer lebt seit seiner Geburt und
damit seit über zehn Jahren in der Schweiz. Er ist in sozialer und sprachlicher
Hinsicht gut integriert und weist enge Ver­bindungen zur Schweiz auf. Demgegenüber hat er sein Heimatland noch
nie besucht und ist nicht ersichtlich, dass er zu diesem über die
Staatsangehörigkeit hinaus eine engere Beziehung hätte. Die Beziehungen des
Beschwerdeführers zur Schweiz sind damit so eng, dass von ihm nicht erwartet
werden kann, in einem anderen Land zu leben. Die mit dem Status der vorläufigen
Aufnahme verbundenen rechtlichen und faktischen Einschränkun­gen haben sodann Auswirkungen auf die berufliche Integration des
Beschwerdeführers in der Schweiz, weil er bei der Lehrstellensuche gegenüber
Mitkonkurrenten, welche über ein geregeltes Aufenthaltsrecht in der Schweiz
verfügen, einen erheblichen Nachteil hat. 

Insgesamt erfüllt der Beschwerdeführer
damit die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG.

3.
 

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde
gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. IV des Entscheids
der Sicherheitsdirektion vom 27. November 2015 ist, soweit den
Beschwerdeführer betreffend, aufzuheben. Der Beschwerdegegner ist einzuladen,
dem Beschwerdeführer – unter Vorbehalt der Zustimmung durch das SEM
(Art. 5 lit. d der Verordnung des EJPD vom
13. August 2015 über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden
ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide [SR 142.201.1]) – eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

4.
 

4.1
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem
Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit
§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

4.2
Der Beschwerdegegner ist zu verpflichten, dem
Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen
(§ 17 Abs. 2 VRG).

4.3
Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche
Rechtspflege und -vertretung. Weil ihm für das
Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten aufzuerlegen sind und der mit
Kostennote vom 5. Februar 2016 geltend gemachte Aufwand von insgesamt
Fr. 1'133.80 für die unentgeltliche Rechtsvertretung tiefer ausfällt als
die nach § 17 Abs. 2 VRG zugesprochene Parteientschädigung, wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung gegenstandslos.

5.
 

Zur Rechtsmittelbelehrung des
nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein
Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni
2007, 2D_3/2007 beziehungs­weise 2C_126/2007, E. 2.2).
Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.
BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift
zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. IV des Entscheids der Sicherheitsdirektion
vom 27. November 2015 wird, soweit den Beschwerdeführer betreffend,
aufgehoben. Der Beschwerdegegner wird eingeladen, dem Beschwerdeführer eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

2.    Das
Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung
wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 2'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellkosten,

Fr. 2'060.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.    Der
Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
von Fr. 1'500.- zu bezahlen. 

6.    Gegen
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 5 Beschwerde erhoben werden. Die
Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.    Mitteilung an…