# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** d2bb26e2-c687-53fb-857a-a4a3cab7c068
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-08-29
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 29.08.2017 VD.2017.211 (AG.2018.471)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2017-211_2017-08-29.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2017.211

 

URTEIL

 

vom 4. Juli 2018

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, Dr. Carl Gustav Mez

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola
Inglese

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                Rekurrentin

[...]  

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]   

 

gegen

 

Universitätsspital Basel                                                       Rekursgegnerin

Hebelstrasse 32, 4031 Basel

vertreten durch [...], Advokat, 

[...] 

 

B____                                                                                              Beigeladene

[...]   

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Beschluss
des Universitätsspitals Basel

vom 29. August 2017

 

betreffend Ausschreibung
"Strategische Unternehmensführung für die Spitalgruppe" / Ausschluss
vom Verfahren

Sachverhalt

 

Mit Publikation
vom 24. Juni 2017 im Amtsblatt sowie Veröffentlichung unter www.simap.ch schrieb
das Universitätsspital Basel das Mandat "Strategische Unternehmensführung
für die Spitalgruppe" im offenen Verfahren aus. Das Mandat betrifft die
Beratung des Universitätsspitals bei der Schaffung einer gemeinsamen Spitalgruppe
der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft. Die Einzelheiten wurden im
Dokument "Basisformular als Auftragsbeschreibung der strategischen Unternehmensführung
für die Spitalgruppe" (im Folgenden: Basisformular) festgehalten. Zum
Ablauf der Ausschreibung wurde ausgeführt, dass nach Einreichung der Angebote
Anbieter-Präsentationen stattfinden würden und aus Gründen der
Verfahrensökonomie zur Präsentation nur diejenigen Anbieter eingeladen würden,
die nach der ersten Bewertungsrunde realistische Erfolgsaussichten hätten. Diejenigen
Anbieter, die nach der Erstauswertung keine Aussicht auf einen Zuschlag hätten,
würden nicht zur Präsentation eingeladen (act. 5: Basisformular S. 14). Gegen
die Ausschreibung wurden keine Rekurse erhoben. Neben weiteren Anbietern reichte
auch die A____ (Rekurrentin) ein Angebot ein. Mit E-Mail vom 27. Juli 2017
teilte das Universitätsspital der Rekurrentin mit, dass sie nicht zur
Präsentation eingeladen werde und schloss diese mit Verfügung vom 29. August
2017 vom Verfahren aus. Nachdem die Rekurrentin mit E-Mail bzw. Schreiben vom
4. September 2017 eine ergänzende Begründung verlangt hatte, machte das
Universitätsspital mit E-Mail vom 7. September 2017 ergänzende Ausführungen.
Dabei wurde unter anderem mitgeteilt, dass der Zuschlag an die B____ mit einem
Angebot in der Höhe von CHF 320‘112.– erteilt worden sei. Weiter wurde ausgeführt,
dass die 10-tägige Rekursfrist ab der Zustellung dieser E-Mail mit der darin
enthaltenen ergänzenden Begründung laufen würde. 

 

Gegen die
Verfügungen (vom 29. August bzw. 7. September 2017) hat die Rekurrentin mit
Eingabe vom 11. September 2017 Rekurs erhoben. Darin hat sie beantragt, die
Verfügung vom 29. August 2017 sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die E-Mail
der Vergabestelle vom 7. September 2017 den formellen Anforderungen an
eine Verfügung nicht genüge und deshalb nichtig sei. Die Verfügung über den
Zuschlag des Auftrags „strategische Unternehmensführung für die Spitalgruppe“
sei aufzuheben und die Vergabestelle sei aufzufordern, den Auftrag neu
auszuschreiben. Weiter wurde beantragt, der Vergabestelle unter Strafandrohung superprovisorisch
und vorsorglich zu untersagen, den Vertrag der Vergabe des Auftrags
„Strategische Unternehmensführung für die Spitalgruppe“ abzuschliessen. Mit
Verfügung vom 14. September 2017 hat der Instruktionsrichter dem Rekurs u.a.
vorläufig die aufschiebende Wirkung zuerkannt und dem Universitätsspital den
Abschluss des Vertrages mit dem offenbar bereits erfolgten Zuschlag untersagt. Mit
Eingabe vom 29. September 2017 beantragte das Universitätsspital die
Sistierung des Verfahrens und erklärte sich „unpräjudiziell und ohne
Anerkennung einer Rechtspflicht“ bereit, die Präsentation durch die Rekurrentin
nachzuholen. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 9. Oktober 2017 wurde
das Verfahren bis zum 10. November 2017 einstweilig sistiert. Mit Eingabe vom
17. Oktober 2017 beantragte die Rekurrentin die Aufhebung der Sistierung des Verfahrens.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 19. Oktober 2017 wurde dieser
Antrag mit der Begründung abgelehnt, dass die Rekurrentin durch die
Sistierung keinen Nachteil erleidet und wurde dem Universitätsspital die
Möglichkeit eingeräumt, die Rekurrentin zu einer Management-Präsentation
einzuladen. Nach erfolgter Präsentation am 12. Dezember 2017 nahm das
Universitätsspital eine vollständige Auswertung des Angebots der Rekurrentin
vor. Es gelangte nach dieser Auswertung zum Ergebnis, dass sich an der Rangierung
resp. der Erstplatzierung der B____ nichts geändert habe. In der Folge hat das
Universitätsspital mit Rekursantwort vom 22. Januar 2018 beantragt, der Rekurs
sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Dies unter o/e-Kostenfolge zu
Lasten der Rekurrentin. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde beantragt, dem
Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Eventualiter sei dem
Rekursgegner zu gestatten, einen Teilauftrag an das erstplatzierte Unternehmen
im Umfang von CHF 50‘000.– zu erteilen. Mit Verfügung vom 29. Januar 2018
wurde der Rekurrentin Frist gesetzt zur Einreichung einer Replik resp. zum
Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung. Innert Frist hat
die Rekurrentin keine Durchführung einer Parteiverhandlung beantragt. Mit
Eingabe vom 8. Februar 2018 hat die Rekurrentin beantragt, es sei über den
Antrag auf Aufhebung der aufschiebenden Wirkung erst nach Eingang der Replik zu
entscheiden und auf den Antrag sei nicht einzutreten resp. eventuell sei dieser
abzuweisen. Mit Eingabe gleichen Datums wurde seitens der Rekurrentin
zusätzlich ein Sistierungsgesuch gestellt. Mit Schreiben vom 16. Februar 2018
hat sich das Universitätsspital gegen eine erneute Sistierung des Verfahrens
gewandt. Mit Eingabe vom 23. Februar 2018 hat die Rekurrentin diverse Beweisanträge
und Verfahrensanträge gestellt. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 28.
Februar 2018 wurden das Sistierungsgesuch sowie das Gesuch um weitere Aktenedition
abgewiesen und die Frist zur Einreichung der Replik erstreckt. Mit Replik vom
16. März 2018 hat die Rekurrentin die im Rekurs aufgeführten materiellen Anträge
wiederholt. Weiter wurde beantragt, die Anordnung der aufschiebenden Wirkung
aufrechtzuerhalten. Zudem wurden diverse Beweisanträge gestellt bzw. wiederholt
und es wurde beantragt, der Rekurrentin sei mit der Zustellung der Dokumente
gemäss diesen Anträgen eine neue Frist für die Ergänzung der Replik von 3 Wochen
anzusetzen. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 27. März 2018 wurde dem
Rekurs in Abänderung der Verfügung vom 14. September 2017 die aufschiebende
Wirkung insofern wieder entzogen, als dass dem Universitätsspital erlaubt wurde,
im ausgeschriebenen Auftragsbereich einen Teilauftrag an das erstplatzierte
Unternehmen im Umfang von CHF 50‘000.– zu erteilen. Mit Duplik vom 20. April
2018 hält das Universitätsspital an seinen Begehren gemäss Rekursantwort vom
22. Januar 2018 vollumfänglich fest und beantragt, die Begehren der Rekurrentin
seien abzuweisen. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 3. Mai 2018 wurde
der Rekurrentin die Beilage 6 der Rekursantwort (Beurteilungsraster)
antragsgemäss zugestellt. Mit Triplik vom 30. Mai 2018 wiederholt die
Rekurrentin ihre materiellen Anträge erneut. Mit Beweisantrag verlangt die
Rekurrentin zudem die Edition der gesamten Akten des beschaffungsrechtlichen
Verfahrens bei der Vorinstanz, einschliesslich der eingereichten Offerten und
Präsentationen aller Bewerber. Mit Eingabe vom 14. Juni 2018 hat die
Beigeladene die Abweisung des Gesuchs um Aktenherausgabe an die Rekurrentin
beantragt. Mit Eingabe vom 16. Juni 2018 hat der Vertreter der Rekurrentin
seine Kostennote eingereicht. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 18.
Juni 2018 wurden die Offerten der Rekurrentin sowie diejenige der Beigeladenen
inkl. Unterlagen zur Präsentation einverlangt und dabei ausdrücklich
festgehalten, dass diese zum Schutz der betroffenen Parteien vertraulich
behandelt werden, d.h. jeweils keine Einsicht in die Offerten der anderen Parteien
gewährt wird, wobei ein anderslautender Entscheid des Gerichts im
Rekursentscheid vorbehalten wird. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom
27. Juni 2018 wurde festgestellt, dass die vom Universitätsspital
eingereichten Offerten zu den Gerichtsakten genommen und beim anstehenden
Entscheid berücksichtigt werden, dabei aber zum Schutz der in den Offerten
enthaltenen Geschäftsgeheimnissen der Rekurrentin bzw. der Beigeladenen keine
Einsichtnahme in die jeweilige Konkurrenzofferte gewährt wird.

 

Die Tatsachen
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Gemäss
§ 31 lit. e und f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche
Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann innerhalb von zehn
Tagen nach Eröffnung des Zuschlags oder der schriftlichen Begründung gegen den
Ausschluss vom Vergabeverfahren und gegen den Zuschlag begründeter Rekurs an
das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des
Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziffer 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG], SG 154.100]).

 

1.2      Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem
Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das Beschaffungsgesetz
keine anderen Vorschriften enthält. Nach § 8 VRPG ist zu prüfen, ob die
Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche
Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht
oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien
verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine
Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25.
November 1994 mit Änderung vom 15. März 2001 [IVöB, AS 2003 196 und SG
914.500]; vgl. statt vieler VGE VD.2017.249 vom 27. Februar 2018 E. 1.3). 

 

1.3      

1.3.1   Der
Rekurrentin kann nicht gefolgt werden, wenn sie mit Replik vom 16. März 2018 ausführt,
dass die Vorinstanz im vorliegenden Verfahren keine Anträge betreffend
vorsorgliche Massnahmen stellen dürfe. Erweist sich ein Rekurs
nicht als offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so setzt der Präsident
der Vorinstanz und den Beigeladenen eine Frist zur schriftlichen
Vernehmlassung. Die Vorinstanz hat, auch wenn sie keine Anträge stellt, die
Akten des Verwaltungsverfahrens vorzulegen (§ 23 Abs. 2 VRPG). Diese
Bestimmung setzt implizit voraus, dass das Universitätsspital Anträge stellen
darf. Weshalb auf die Anträge in Bezug auf vorsorgliche Massnahmen „förmlich
nicht“ eingetreten werden dürfe, ist unerfindlich. Die notwendigen vorsorgliche
Massnahmen können gestützt auf § 24 VRPG vom Präsidenten auch von Amtes wegen
getroffen werden, wobei unter diesen Umständen unerheblich ist, wer dazu
anregt. Mit vorliegendem Urteil in der Hauptsache kann schliesslich auf weitere
Erörterungen dazu ohnehin verzichtet werden. 

 

1.3.2   Die
Rekurrentin hält auch in ihrer Triplik noch daran fest, dass die Vertretung der
Vergabestelle im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren durch
einen externen Anwalt unzulässig sei und die entsprechenden Eingaben aus dem
Recht zu weisen seien. 

 

Rechtsfragen
unterstehen dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen ("iura novit
curia")(vgl. statt vieler VGE VD.2017.147 vom 3. Dezember 2017
E. 1.3, mit Hinweisen), sodass das Gericht treffende Rechtsauffassungen in
Stellungnahmen wesensgemäss gar nicht aus dem Recht weisen kann. Im
Verwaltungsrecht gilt zudem der Untersuchungsgrundsatz, wonach das
Gericht unabhängig von Beweisanträgen der Parteien die materielle Wahrheit von
Amtes wegen zu erforschen hat. Dieser wird nur durch die prozessuale
Mitwirkungspflicht der Parteien begrenzt (vgl. zum Ganzen BGE 139 II 489
E. 3.2 S. 495; VGE VD.2017.94 vom 21. September 2017 E. 3.5.3,
VD.2015.219 vom 18. April 2016 E. 2.3.2; unten E. 1.4.3.2). Dabei
darf es grundsätzlich keine Rolle spielen, ob die rechtserheblichen Tatsachen
unmittelbar von der Vorinstanz oder einer externen Rechtsvertretung der
Vergabestelle an das Gericht gelangen. Es sind keine entgegenstehenden privaten
Interessen ersichtlich, die von der Vorinstanz eingereichten Eingaben hier
nicht zu berücksichtigen.

 

Abgesehen davon,
dass damit auch in Bezug auf die Rüge, wonach die Rechtsvertretung einer öffentlich-rechtlichen
Anstalt durch Externe unzulässig sei, kein schützenswertes
Feststellungsinteresse erkennbar ist, kann ihr auch inhaltlich nicht gefolgt
werden. Die Vertretung in
Rechtsmittelverfahren gehört nicht zu den verfassungsrechtlichen und
gesetzlichen Kernkompetenzen des Gemeinwesens und seinen öffentlich-rechtlichen
Anstalten. Sie ist daher grundsätzlich an Dritte delegierbar. Zwar fehlt dazu soweit
ersichtlich eine unmittelbare explizite gesetzliche Grundlage. Es ist aber vor
dem Hintergrund des Schutzzwecks des Legalitätsprinzips im Rahmen der
jeweiligen Finanzkompetenzen unproblematisch und mithin ständige Praxis, dass
sich der Regierungsrat, der Kanton und umso mehr auch seine öffentlich-rechtlichen
Anstalten in gerichtlichen Verfahren im Auftragsverhältnis vertreten lassen können
(vgl. VGE VD.2009.724 vom 9. Juli 2010 E. 1.4). Bei der Wahrnehmung
der Vertretung im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren handelt es sich denn
auch nicht um eine vertretungsfeindliche hoheitliche Aufgabe. Von der
praxisgemäss zugelassenen Vertretung auch des Gemeinwesens resp. von
öffentlich-rechtlichen Anstalten und Körperschaften im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren durch Anwältinnen und Anwälte (vgl. etwa VGE VD.2016.248 vom 16.
Januar 2018) muss mithin nicht abgewichen werden. Mit treffendem Verweis der
Vorinstanz wurde dieses Vorgehen in einer analogen Konstellation auch im
bundesgerichtlichen Verfahren zugelassen (vgl. BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai
2006), wobei der Rekurrentin in diesem Zusammenhang entgegnet werden kann, dass
die Zulässigkeit einer Rechtsvertretung jeweils von Amtes wegen geprüft wird. Weshalb
für die Vertretung ausgegliederter Verwaltungsteile andere Masstäbe gelten
sollen, als für die Vertretung der Kantonsverwaltung, ist nicht ersichtlich. 

 

1.3.3   Die
Eingaben und Anträge des Universitätsspitals können mit dem Gesagten im
vorliegenden Verfahren nicht formell aus den Akten gewiesen werden. 

 

1.4      Der
Rekurs vom 11. September 2017 bezieht sich auf eine Verfügung des
Universitätsspitals vom 29. August 2017, gemäss welchem die Rekurrentin
vom Verfahren ausgeschlossen wurde resp. gegen die per E-Mail erfolgte
ergänzende Begründung vom 7. September 2017. Gemäss den Anträgen in der
Rekursbegründung werden die Aufhebung der Verfügung vom 29. August 2017,
die Nichtigerklärung der E-Mail vom 7. September 2017 und die Aufhebung
des Zuschlags sowie die Anordnung der Neuausschreibung des Auftrags verlangt.
Angefochten ist somit einerseits der Ausschluss der Rekurrentin vom Verfahren
und andererseits der Zuschlag resp. die ganze Ausschreibung. Die Rekurrentin
hat als vom Verfahren ausgeschlossene resp. nicht berücksichtigte Referentin
grundsätzlich ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Entscheids (§ 13 Abs. 1 VRPG).

 

1.4.1   Zu
beachten ist allerdings, dass die Vorinstanz nach Eingang des Rekurses sich
„unpräjudiziell und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ dazu bereit erklärt
hat, die Rekurrentin zu einer Präsentation einzuladen. Die Rekurrentin hat sich
ihrerseits mit Eingabe vom 25. Oktober 2017 dazu bereit erklärt, die
ausstehende Präsentation ihrer Offerte nachzuholen und das Universitätsspital
anschliessend die Bewertung ihrer Offerte vollständig abschliessen zu lassen.
Am 12. Dezember 2017 hat die Angebotspräsentation der Rekurrentin beim
Universitätsspital stattgefunden. Gestützt darauf hat die Vorinstanz eine
vollständige Auswertung des Angebots der Rekurrentin vor und nach der
Präsentation durchgeführt und am Vergabeentscheid festgehalten. 

 

1.4.2   Die
Rekurrentin weist in der Replik daher zu Recht darauf hin, dass die Vor-instanz
damit faktisch dem Rechtsbegehren nach Aufhebung des Ausschlusses der
Rekurrentin Folge geleistet hat (vgl. act. 18: Replik vom 16. März 2018 Rz.
33). Von der Rekurrentin wird diesbezüglich die Frage aufgeworfen, ob das
Verfahren hinsichtlich des Rechtsbegehrens a (Aufhebung der Verfügung vom 29.
August 2017) nicht auch dahingehend erledigt werden könne, dass dieses wegen
Unterziehung der Vorinstanz unter das Rechtsbegehren als erledigt abgeschrieben
würde. 

 

1.4.2.1 Dem
kann im Ergebnis gefolgt werden. Gemäss der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts kann gestützt auf § 21 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 58 Abs. 1
des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021) eine Vorinstanz bis zur
Einreichung der Rekursantwort eine angefochtene Verfügung auch während des
laufenden Rekursverfahrens in Wiedererwägung ziehen (vgl. VGE VD.2013.24/2013.222
vom 14. Dezember 2014 E. 1.2). Im vorliegenden Fall hat die
Vorinstanz zwar darauf hingewiesen, dass die Zulassung der Rekurrentin zur
Präsentation „unpräjudiziell“ erfolge und damit die Ausschlussverfügung nicht
explizit zurückgenommen. Faktisch wurde damit die Rekurrentin aber ebenso wie
die anderen Anbieterinnen behandelt und ihre Offerte materiell geprüft. Es ist
bei dieser Sachlage kein aktuelles Rechtsschutzinteresse der Rekurrentin mehr
an der Aufhebung der angefochtenen Ausschlussverfügung zu erblicken. Das
Verfahren kann diesbezüglich als obsolet abgeschrieben werden. Auf die
entsprechenden Kostenfolgen wird weiter unten eingegangen (vgl. E. 3.3.1).

 

1.4.2.2 Die
genannten Ausführungen gelten ebenso für den Antrag auf Nichtigerklärung der
per E-Mail erfolgten weiteren Begründung der Ausschlussverfügung. Da die
Vorinstanz faktisch nicht mehr an ihrer Ausschlussverfügung festgehalten,
sondern die Offerte der Rekurrentin materiell ebenso geprüft hat wie diejenige
ihrer Konkurrenten, besteht an der Überprüfung der ergänzenden Begründung der
Ausschlussverfügung kein aktuelles Rechtsschutzinteresse mehr. Immerhin ist
festzuhalten, dass eine ergänzende Begründung gemäss § 30 Abs. 1 BeschG
schriftlich zu erfolgen hat, was im Regelfall eine Unterschrift voraussetzt
(vgl. BVGer C-115/2014 vom 15. Januar 2014). Der lediglich per E-Mail erfolgte
Versand der ergänzenden Begründung ist daher formell nicht korrekt. Eine
Rücksendung der Sache zur erneuten richtigen Eröffnung der Verfügung wird aber
von der Rekurrentin nicht beantragt und würde angesichts der beschriebenen
Entwicklung nach der Erhebung des Rekurses vielmehr einen unnötigen Leerlauf
darstellen. 

 

1.4.3   Materiell
zu behandeln ist somit grundsätzlich alleine der in der Rekursbegründung
aufgeführte Antrag der Rekurrentin, es sei einerseits der Zuschlag aufzuheben,
und andererseits, es sei die Vergabe abzubrechen und der Auftrag sei neu
auszuschreiben. 

 

1.4.3.1 Gemäss
der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts ist für die
Legitimation zur Anfechtung des Zuschlags erforderlich, dass die Gutheissung
des Antrags für den Rekurrenten einen praktischen Vorteil bewirken kann. Das
praktische Interesse des nicht berücksichtigten Anbieters ist in der Regel
primär darauf gerichtet, anstelle des Zuschlagsempfängers selber den Zuschlag
zu erhalten. Voraussetzung für die Rekurslegitimation in vergaberechtlichen
Streitsachen ist daher, dass der Rekurrent bei Gutheissung des Rekurses eine
reelle Chance haben muss, den Zuschlag selbst zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4
ff. S. 27 ff.; BGer 2C_147/2017 vom 23. Januar 2018 E. 2.2; VGE VD.2017.121 vom
24. September 2017 E. 1.2.4; jeweils mit Hinweisen). Das Interesse wird demgegenüber
regelmässig dann nicht als schutzwürdig angesehen, wenn der Ansprecher gar
nicht in der Lage wäre, den ausgeschriebenen Auftrag ordnungsgemäss zu erfüllen
(vgl. BGE 137 II 313 E. 3.4 S. 3.2.3 f.; BVGE 2012/13 E. 4.6 S. 272). 

 

1.4.3.2 Von
der Rekurrentin wurde in ihrer Rekursbegründung nicht geltend gemacht, dass
ihre Offerte im Rahmen der vorliegenden Ausschreibung besser zu bewerten wäre
als diejenige der Zuschlagsempf.gerin. Die Rekurrentin machte zwar geltend,
dass die Offerte der Rekurrentin in verschiedenen Punkten zu tief bewertet
worden sei. Es wurde aber nicht substantiiert geltend gemacht, dass eine korrekt
vorgenommene Bewertung der Offerte der Rekurrentin dazu führen müsste, dass der
Zuschlag der Rekurrentin zu erteilen sei. Konsequenterweise forderte die
Rekurrentin daher in ihrer Rekursbegründung und den darin enthaltenen Anträgen
nicht, dass der Zuschlag aufzuheben und ihr zu erteilen sei, sondern dass der
Auftrag neu auszuschreiben sei. Selbst in der Replik hat die Rekurrentin auch gemäss
eigenen Angaben nicht ausgeführt, dass der Zuschlag bei einer ordnungsgemässen
Bewertung der Offerte ihr hätte erteilt werden müssen; vielmehr wird alleine
geltend gemacht, dass sie Chancen gehabt hätte, den Zuschlag zu erhalten und daher
zu Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen worden sei (vgl. dazu die Ausführungen
in act. 21: Triplik vom 30. Mai 2018 Rz. 27). Es muss daher als fraglich
bezeichnet werden, ob der Rekurrentin überhaupt die erforderliche Legitimation
zur Erhebung des vorliegenden Rekurses zukommt. Auch der erstmals in der
Triplik aufgeführte Antrag, es sei der Zuschlag aufzuheben und der Auftrag sei
an die Rekurrentin zu geben, vermag daran nichts zu ändern. Eine solche
Ausweitung der Rechtsbegehren in der Triplik steht im Widerspruch zu § 16 Abs.
2 und 3 VRPG i.V.m. § 30 Abs. 1 sowie Abs. 5 des BeschG (vgl. zum „Rügeprinzip“
im Verwaltungsgerichtsverfahren statt vieler VGE VD.2017.48 vom 23. März 2018
E. 4.9.2; Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504; mit
Hinweisen). Gemäss diesen Vorgaben hat die schriftliche Rekursbegründung die Anträge
des Rekurrenten zu enthalten. Eine Ausweitung dieser Anträge der anwaltlich
vertretenen Rekurrentin in der Triplik ist daher nicht mehr zulässig, weshalb
dieser Antrag als verspätet nicht mehr behandelt bzw. darauf nicht eingetreten werden
kann. Die Frage, ob auf den Rekurs mangels Rekurslegitimation der Rekurrentin
gar nicht eingetreten werden könnte, kann aber im Ergebnis offen bleiben, da
der Rekurs mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen (vgl. E. 2) in der Sache ohnehin
abzuweisen ist.

 

1.5      Mit
Verfügung vom 29. Januar 2018 wurde der Rekurrentin mitgeteilt, dass ohne
entsprechenden Antrag von ihrer Seite der Verzicht auf die Durchführung einer
Parteiverhandlung angenommen und der Entscheid auf dem Zirkulationsweg ergehen
werde. Die Rekurrentin hat innert der ihr gesetzten Frist keinen Antrag auf
Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt und damit implizit auf eine
solche verzichtet. Dies gilt auch für die anwaltlich vertretene Beigeladene,
die in Kenntnis der Verfügung vom 29. Januar 2018 ebenfalls auf einen
entsprechenden Antrag verzichtet hat. Das vorliegende Urteil kann daher,
obschon ein Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK, SR 0.101) vorliegt, auf dem Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25
Abs. 2 VRPG; Grabenwarter/Pabel,
Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl., Basel 2016, § 24
N 105; VGE VD.2017.215 vom 7. März 2018 E. 1.3, VD.2014.135 vom
23. Oktober 2014 E. 1.3).

 

2.

2.1      

2.1.1   Der
instruierende Verwaltungsgerichtspräsident hat mit Verfügung vom 18. Juni 2018
unter Vorbehalt einer anderslautenden Entscheidung des Gerichts angekündigt,
dass die vom Universitätsspital eingereichten jeweiligen Offerten der Parteien zu
den Gerichtsakten genommen und beim anstehenden Entscheid berücksichtigt
werden, dabei aber zum Schutz der in den Offerten enthaltenen Geschäftsgeheimnissen
der Rekurrentin bzw. der Beigeladenen keine Einsichtnahme in die in die jeweiligen
Konkurrenzofferte gewährt wird. Dies ist von den Parteien nicht bestritten
worden und wurde nach Erhalt der Unterlagen mit Schreiben vom 27. Juni
2018 erneut instruktionsrichterlich verfügt. 

 

2.1.2   Diese
Verfügungen sind hier zu bestätigen. Die Vertraulichkeit der Unterlagen von Konkurrenten,
welche vertrauliche Angaben, namentlich Geschäftsgeheimnisse enthalten, wird
durch § 9 lit. f BeschG explizit geschützt; dies mit Ausnahme des
Offertöffnungsprotokolls und der nach der Zuschlagserteilung zu publizierenden
Mitteilungen. Damit hat der kantonale Gesetzgeber die Vertraulichkeit der
Informationen gemäss Art. 11 lit. g IVöB im kantonalen Recht weiter
konkretisiert. Auch § 17 der Vergaberichtlinien zur Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November
1994/15. März 2001 (VRöB) sieht vor, dass die eingereichten Unterlagen, soweit
Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse betroffen sind, vertraulich behandelt
werden müssen und nicht ohne Einverständnis der Anbieterin oder des Anbieters
oder ohne gesetzliche Grundlage Dritten bekannt gemacht werden dürfen. Die
Vertraulichkeit der Offerten zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse der
Mitbewerber begrenzt auch den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29
Abs. 2 Bundesverfassung (BV, SR 101) im Rechtsmittelverfahren. Daher besteht
nach bundesgerichtlicher und auch der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts
auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswesens kein Recht auf Einsicht in
die Offertunterlagen von Konkurrenten (BGer 2C_450/2011 vom 25. September 2011 E.
3; 2P.226/2002 vom 20. Februar 2003 E. 2.1; VGE VD.2013.95 vom 17. Oktober
2013; VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 2). Es ist Sache des Gerichts, unter
Berücksichtigung sämtlicher Unterlagen, also auch der Offerte der Beigeladenen,
zu prüfen, ob der Vergabeentscheid korrekt zustande gekommen ist oder nicht
(vgl. zum Ganzen VGE VD.2014.50 vom 6. August 2014 E. 2.1.2).

 

2.2      Entgegen
den Ausführungen der Rekurrentin liegen keine Anhaltspunkte für eine
Befangenheit der Vergabestelle der Rekurrentin gegenüber vor. Dass das
Universitätsspital vor der Präsentation eine vorläufige Bewertung der Angebote
vorgenommen hat und gestützt auf diese Bewertung zum Ergebnis gekommen ist,
dass die Rekurrentin mit ihrem Angebot keine realistische Erfolgsaussichten
hat, entspricht der in der – von der Rekurrentin nicht angefochtenen –
Ausschreibung transparent dargestellten Vorgehensweise. Dass die Rekurrentin
erst auf Rekurs hin zu der Präsentation zugelassen wurde, führt daher auch bei
der genannten vorläufigen Einschätzung zum damaligen Verfahrenszeitpunkt nicht
zur Befangenheit des Bewertungsteams des Universitätsspitals bei der
Beurteilung des gesamten Angebots der Rekurrentin. Vielmehr war das
Universitätsspital unter Beachtung des Gleichbehandlungsgebots dazu gehalten,
die Präsentation der Rekurrentin nach denselben Kriterien und von demselben
Prüfungsgremium durchzuführen, wie das auch bei den übrigen Anbietern der Fall gewesen
war.

 

2.3      Der
Rekurrentin kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie die im Beurteilungsraster
(act. 12: Beilage 6 der Rekursantwort vom 22. Januar 2018) und in der Duplik
vorgenommene ergänzende Begründung der Bewertung der Offerte der Rekurrentin
sowie derjenigen der Zuschlagsempfängerin (act. 20: Duplik vom 20. April
2018 Rz. 14) beanstandet. 

 

2.3.1   In
der Rekursbegründung vom 11. September 2017 wurden die Hinweise in der
Verfügung vom 29. August 2017 betreffend die Preisangaben der Offerte der
Rekurrentin zu Recht nicht gerügt. Die Bewertung des Preises der Offerte in
Bezug auf den Preis (78% resp. 234 Punkte) wird auch in der Replik nicht in Frage
gestellt (vgl. act. 18: Replik vom 16. März 2018 Rz. 20). Das
Universitätsspital hat weiter zu Recht darauf hingewiesen, dass die bei der
Präsentation der Rekurrentin gegenüber der Offerte vorgenommene Preisreduktion
bei der Bewertung der Offerte selbstverständlich nicht hat berücksichtigt
werden können, da als Ausfluss des Verhandlungsverbots gemäss § 25 BeschG Preisänderungen
nach der Offertöffnung nicht mehr zulässig sind (vgl. zum Prinzip der
grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote nach deren Einreichung bei der
Vergabebehörde Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 710
ff.; BVGer B-1528/2017 vom 27. September 2017 E. 4.2). Darauf ist somit nicht
weiter einzugehen. 

 

2.3.2   Der
Vergabestelle steht nicht nur bei der Wahl der Eignungskriterien und -nachweise
sowie der Zuschlagkriterien, sondern auch bei der Bewertung dieser Kriterien
ein grosser Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht
eingreifen darf, zumal im Rekursverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden
kann (vgl. oben E. 1.2). Das Verwaltungsgericht greift nur in den Spielraum der
Vergabebehörde ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (vgl.
statt vieler BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BVGer B-1823/2017
vom 10. Mai 2017 E. 5.1.1, B-1688/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.4; VGE VD.2017.249
vom 27. Februar 2018 E. 2.3; jeweils mit Hinweisen). 

 

Insofern ist
weder die Bewertung von Referenzen anhand von qualitativen Kriterien noch die
gleiche Bewertung von Referenzen aus dem Ausland einerseits und der Schweiz
andererseits zu beanstanden, wie die Rekurrentin fälschlicherweise annimmt. Ebenso
erweist sich die vom Universitätsspital vorgenommene Bewertung der sog. Schlüsselpersonreferenzen
als zulässig. Auch diesbezüglich steht der Vergabebehörde ein erheblicher
Ermessenspielraum zu. Es liegt dabei in ihrem Ermessen, bei der Bewertung der
Schlüsselpersonen zu Ungunsten der Rekurrentin zu berücksichtigen, dass diese,
anders als im ausgeschriebenen Auftrag, in den Referenzprojekten nicht als
Berater tätig waren, sondern in anderer Funktion etwa als Stiftungsräte. Daran
ändert auch nichts, dass es sich bei den Schlüsselpersonen der Rekurrentin
gemäss deren Einschätzung um „Top-Berater[…] im Spitalbereich“, um „erfahrenste[…]
Führungspersonen in Spitälern der Schweiz“ (act. 18: Replik vom 16. März
2018 Rz. 26 f.), um „Spitalprofis“ resp. ausgewiesene Experten „für Politik und
Verwaltung“ (act. 21: Triplik vom 30. Mai 2018 Rz. 36) handeln soll. Die
Vergabebehörde durfte berücksichtigten, dass die Erfahrungen der Rekurrentin
vorwiegend verwaltungslastig sind, auch wenn die genannten Schlüsselpersonen
zum Teil auch in privaten Spitälern tätig waren, und dass die unternehmerischen
Erfahrungen der Zuschlagsempfängerin für die Vergabebehörde von besonderem
Interesse sind. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vergabebehörde bei
dieser Beurteilung das ihr zustehende Ermessen überschritten haben soll. Ebenso
ist es sachlich begründbar, dass das Kernteam der Rekurrentin – welches aus
selbständig tätigen Personen besteht, die auf Mandatsbasis für die Rekurrentin
tätig sind – weniger gut vermitteln konnte, dass es als Team funktioniert als
dasjenige der Zuschlagsempfängerin. Auch hier ist nicht ersichtlich, dass die
Vergabebehörde das ihr zustehende Ermessen bei der Bewertung der Eignungskriterien
und -nachweise sowie der Zuschlagkriterien überschritten oder nicht
pflichtgemäss ausgeübt haben soll. Dabei ist auch zu beachten, dass es sich bei
der ausgeschriebenen Dienstleistung der Beratung im Bereich strategische Unternehmensführung
für die Spitalgruppe um einen mit der Führung der Spitäler resp. der
zukünftigen Spitalgruppe eng verknüpften Aufgabenbereich handelt. Der Ermessensbereich
der Vergabebehörde ist bei einer solchen Entscheidung daher grösser als bei
einer Beschaffung, welche mehr auf eine selbstständige Leistungserbringung oder
Lieferung ausgerichtet ist. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die
Vergabebehörde bei der Bewertung der Offerte der Rekurrentin resp. ihrer
Folienpräsentation zu ihren Ungunsten gewertet hat, dass die Ausführungen über
den angeblichen Bedarf der Vergabestelle über die in der Ausschreibung
verlangten Punkte teilweise hinausgingen und andere Punkte nicht angesprochen
wurden. Die Beurteilung der Vergabebehörde, dass die Rekurrentin zu wenig auf
die Bedürfnisse der Vergabestelle eingegangen ist und zu sehr auf ihr eigenes
Modell abstellte, basiert auf sachlichen Argumenten. Daran ändert auch nichts,
dass die Rekurrentin nach wie vor der Ansicht ist, dass die erforderlichen
Strategieprozesse gegenüber den Ausführungen in der Ausschreibung ausgeweitet
werden sollten. Es obliegt der fachlichen Verantwortung und auch dem Ermessen
der Ausschreibungsbehörden, den Umfang und Inhalt der ausgeschriebenen
Leistungen festzulegen und die Offerten anhand dieser Vorgaben zu bewerten,
auch wenn eine Anbieterin inhaltlich weitere oder andere Inhalte empfehlen
würde. Von einer Überschreitung des der Vergabebehörde zukommenden Ermessens
kann auch hier keine Rede sein. Dasselbe gilt für die unterschiedliche
Bewertung der Punkte „Berichterstattung und Kommunikation“, welche sowohl im
Beurteilungsraster (act. 12: Beilage 6 der Rekursantwort vom 22. Januar 2018)
als auch in der Duplik nachvollziehbar erläutert wird (act. 20: Duplik vom 20.
April 2018 Rz. 18). Daran ändert auch nichts, dass die Rekurrentin gemäss
Angaben in der Triplik in ihrem Team einen Kommunikationsspezialisten anbiete,
„[…] welcher in Changeprozessen in grossen Organisationen mit politischen
Rahmenbedingungen sehr erfahren ist […]“ (act. 21: Triplik vom 30. Mai
2018 Rz. 42). Auch sonst sind keine irgendwie gearteten Ermessensfehler
erkennbar.

 

2.3.3   Entgegen
den Ausführungen der Rekurrentin ist die Bewertung ihrer Offerte daher auch
unter Berücksichtigung der nachgeholten Präsentation nicht zu beanstanden. Der
erst in der Triplik aufgeführte Antrag, der Zuschlag an die Beigeladene sei
aufzuheben und neu der Rekurrentin zu erteilen, müsste somit abgewiesen werden,
wenn darauf eingetreten würde. 

 

2.4      Abzuweisen
ist ferner auch der in der Rekursbegründung gestellte Antrag, der Zuschlag sei
aufzuheben und das Verfahren sei neu auszuschreiben. Weder der Rekursbegründung
noch der Replik lassen sich sachliche Gründe dafür entnehmen, weshalb die
Vorinstanz nicht nur die Verfügung betreffend den Ausschluss der Rekurrentin
korrigieren soll, sondern das gesamte Vergabeverfahren abbrechen und den
Auftrag neu ausschreiben soll. 

 

2.4.1   Es
trifft zwar zu, dass im offenen Verfahren gemäss § 14 BeschG der von der
Vorinstanz gewählte Weg, im Sinne einer Präqualifikation analog dem selektiven
Verfahren nur diejenigen Offerierenden zur Präsentation zuzulassen, welche nach
Prüfung der übrigen Bereiche der Offerte eine realistische Chance auf Erhalt
des Zuschlags erhalten, angesichts der Formstrenge des Vergabeverfahrens wahrscheinlich
nicht zulässig ist. Der Vorinstanz ist aber insofern beizupflichten, als dass
dieses Vorgehen bereits in den Ausschreibungsunterlagen am 24. Juni 2017 in
Form einer Allgemeinverfügung mit Rechtsmittelbelehrung ausdrücklich genannt wurde,
ohne dass seitens der Rekurrentin oder einer anderen Partei eine Anfechtung der
Ausschreibungsunterlagen erfolgt wäre, womit die für das offene Verfahren
ungewöhnlichen Modalitäten grundsätzlich in Rechtskraft erwachsen sind. Will
eine Partei ungenügende oder diskriminierende Ausschreibungskriterien rügen, so
hat sie gemäss konstanter Rechtsprechung im offenen Verfahren bereits die
Ausschreibung anzufechten und darf damit nicht bis zu einer für sie ungünstigen
Zuschlagsverfügung zuwarten (BGE 130 I 241 E. 4.3 S. 246 f.; BGer 2C_919/2014,
2C_920/2014 vom 21. August 2015 E. 6.7; VGE VD.2017.249 vom 27. Februar 2018
E. 1.1; Galli/Moser/Lang/ Steiner, a.a.O.,
Rz. 389, 1254 ff.; Zellweger/Wirz,
Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser (Hrsg.),
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, S. 606). Ein Anbieter, der eine Unregelmässigkeit in der Ausschreibung
feststellt, ist nach Treu und Glauben verpflichtet, diese der Vergabestelle
sofort zur Kenntnis zu bringen und sie zu rügen. Er kann daher in einem
späteren Rekursverfahren gegen den Zuschlag auf der Grundlage der gerügten
Ausschreibungsbedingungen zumindest dann mit der entsprechenden Rüge
ausgeschlossen werden, wenn ihm die gerügte Unregelmässigkeit bereits früher
bekannt gewesen ist oder bei Beachtung gehöriger Sorgfalt hätte bekannt gewesen
sein müssen (BGE 130 I 241 E. 4.3 S. 246 f.; VGE VD.2016.183 vom
5. Januar 2017 E. 2.3.3, VD.2016.69 vom 20. Juli 2016 E. 6.1). Dabei
dürfen aber aufgrund des Zeitdrucks, der beschränkten Rechtskenntnisse der
Anbietenden sowie der Furcht vor der Verringerung der Chancen im
Vergabeverfahren bezüglich der Geltendmachung von Mängeln der Ausschreibung
keine strengen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGE 141 II 307 E. 6.7
S. 316). Ob eine solche Rüge verspätet erfolgt ist, beurteilt sich danach,
ob aufgrund der gesamten Umstände nach Treu und Glauben Anlass zu einer
früheren Rüge bestanden hat (VGE VD.2016.194 vom 27. Dezember 2016 E. 2.3,
VD.2015.219 vom 18. April 2016 E. 2.5; vgl. auch Galli/Mo­ser/Lang/Steiner, a.a.O., N
1258). Wer sich unter diesen Umständen stillschweigend auf ein seines Erachtens
unrechtmässiges Verfahren einlässt, hat im Lichte des Grundsatzes von Treu und
Glauben – an welchen im Rechtsverkehr auch die Privaten gebunden sind – seinen
Anspruch auf Anrufung des korrekten Verfahrensablaufs im Sinne des Verbots
widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) gewissermassen
auch verwirkt (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 717 ff.;
die Frage aufwerfend BVGer B-3196/2016 vom 31. August 2016 E. 6.6). Mit
der nachträglichen Zulassung der Rekurrentin zur Präsentation hat die
Vorinstanz dem Einwand der Rekurrentin zudem faktisch Folge geleistet und mit
Zustimmung der Rekurrentin die Präsentation ermöglicht und eine vollumfängliche
Bewertung des Angebots der Rekurrentin vorgenommen. Der von der Rekurrentin
monierte Ausschluss der Rekurrentin vom Verfahren wurde somit faktisch zurückgenommen
und kann, da die Rekurrentin diesbezüglich gar nicht mehr beschwert ist, schliesslich
nicht mehr als Argument für die Forderung nach einem Abbruch des Verfahrens und
einer Neuausschreibung verwendet werden. 

 

2.4.2   Es
sind auch keine anderen Gründe für die Gutheissung des Antrages ersichtlich,
wonach die Vorinstanz dazu angehalten werden solle, das Vergabeverfahren
abzubrechen und den Auftrag neu auszuschreiben. Daran ändert auch nichts, dass
die Rekurrentin geltend macht, dass die Bewertung der Offerte und der
Präsentation der Rekurrentin „sachlich ungenügend, objektiv falsch und über
weite Teile willkürlich“ gewesen sei, da dies, wie auch in Ziff. 36 der Replik
ausgeführt, lediglich zur Aufhebung des Zuschlags und zur neuen Prüfung der
Offerte der Rekurrierenden der Rekurrentin (im Rahmen des laufenden
Vergabeverfahrens) führen könnte. Eine solche Rückweisung der Sache zur erneuten
Prüfung der eingereichten Offerte der Rekurrentin wird aber von dieser eben
nicht beantragt. Der Antrag, den Zuschlag aufzuheben und neu der Rekurrentin zu
erteilen, ist gemäss den obigen Ausführungen verspätet erfolgt. Zudem sind die
Ausführungen, wonach die Bewertung der Offerte der Rekurrentin inhaltlich
falsch vorgenommen worden sei, aus den oben genannten Gründen nicht zutreffend.

 

3.

3.1      Mit
dem Gesagten ergibt sich, dass der Ausschluss der Rekurrentin vom Verfahren
sowie die Form der ergänzenden Begründung dieser Verfügung zwar zu Recht gerügt
wurden, ein entsprechender Rekursentscheid zwischenzeitlich aber obsolet
geworden ist, da die Vorinstanz faktisch auf diese Verfügung zurückgekommen und
die Offerte der Rekurrentin materiell geprüft hat. Der erstmals in der Triplik
gestellte Antrag, wonach der an die Beigeladene erfolgte Zuschlag aufzuheben
und neu der Rekurrentin zu erteilen sei, ist als verspätet nicht mehr zu
behandeln und zudem auch inhaltlich unbegründet. Für die von der Rekurrentin
geforderte Anordnung, der Zuschlag an die Mitbewerberin der Rekurrentin sei
aufzuheben und die Vergabestelle sei aufzufordern, den Auftrag neu
auszuschreiben, besteht gemäss den obigen Ausführungen keine Grundlage, weshalb
dieser abzuweisen ist.

 

3.2      Zusammenfassend
ist der Rekurs abzuweisen, soweit darauf eingetreten oder dieser nicht als
gegenstandslos geworden abgeschrieben wird.

 

3.3      

3.3.1   Gemäss
den obigen Ausführungen war die Rekurrentin dazu berechtigt, den vorliegenden behandelten
Rekurs gegen den Ausschluss vom Vergabeverfahren zu erheben. Die Vorinstanz hat
mit der nachträglichen Zulassung der Rekurrentin zur Präsentation faktisch
anerkannt, dass der zuvor erfolgte Ausschluss der Rekurrentin zu Unrecht
erfolgt ist. Für diesen Verfahrensschritt ist somit auf die Erhebung von
Gebühren zu verzichten. Die Rekurrentin war allerdings im Zeitpunkt der
Rekurserhebung und des Schriftenwechsels betreffend die Zulassung zur
nachträglichen Präsentation nicht anwaltlich vertreten, weshalb ihr
diesbezüglich keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. 

 

3.3.2   Betreffend
die weiteren Begehren auf Aufhebung des Zuschlags und Anordnung der Neuauschreibung
des Auftrages, welcher insbesondere in der Replik thematisiert wird, resp. des
erstmals in der Triplik aufgeführten Antrags aus Zuschlagserteilung an die
Rekurrentin ist die Rekurrentin unterlegen. Es ist ihr daher auch diesbezüglich
keine Parteientschädigung zuzusprechen. Dies auch nicht zugunsten der mit einem
Rechtsdienst ausgestatteten Vorinstanz. Zudem sind der Rekurrentin aufgrund des
Unterliegens in diesen Punkten gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die
Verfahrenskosten mit einer reduzierten Gebühr in Höhe von CHF 2‘000.– (einschliesslich
Auslagen) teilweise aufzuerlegen. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten oder dieser nicht als gegenstandslos geworden abgeschrieben wird.

 

            Die Rekurrentin trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 2'000.–
(einschliesslich Auslagen). 

 

            Es werden keine Parteientschädigungen
zugesprochen.

 

            Mitteilung an:

-      
Rekurrentin

-      
Rekursgegnerin

-      
Beigeladene

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Nicola Inglese

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.