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**Case Identifier:** f2b2bb3f-4840-5f87-af31-5af0b6debc28
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-08-17
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Kantonsgericht Sonstiges 17.08.2010 HG.2006.106
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_KG_999_HG-2006-106_2010-08-17.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: HG.2006.106

Stelle: Kantonsgericht

Rubrik: Handelsgericht

Publikationsdatum: 17.08.2010

Entscheiddatum: 17.08.2010

Entscheid Handelsgericht, 17.08.2010
Art. 404 Abs. 1 OR (SR 220); Art. 56 ZPO (sGS 961.2). Die Beklagte 
(Ingenieurunternehmen) verletzte ihre Pflicht zur Abmahnung nicht, weil sie 
sich mangels Grundlagen zur Unternehmervariante gar nicht äussern bzw. 
diese gar nicht in fachlicher Hinsicht überprüfen konnte. Sie widerrief den 
Vertrag gestützt auf Art. 404 Abs. 1 OR und war demnach nicht mehr 
verpflichtet, die Fachbauleitung wahrzunehmen, nachdem sich die 
Bauherrschaft für die Unternehmervariante entschieden hatte. Das Projekt 
der Beklagten war trotz erwiesener Untauglichkeit nicht Grundlage für die 
tatsächlich ausgeführte Unternehmervariante, die nicht als technisch 
gleichwertige Lösung bezeichnet werden kann. Es fehlt somit aufgrund der 
weiteren Sachverhaltsabklärungen sowohl – betreffend Verletzung der 
Sorgfalts- und Treuepflicht bzw. unterlassene Bauleitung – an einer 
Vertragsverletzung der Beklagten als auch – betreffend Untauglichkeit des 
Projekts – am adäquaten Kausalzusammenhang zwischen 
Vertragsverletzung und Schadenseintritt. Tatsachen, die zwar nicht 
ausdrücklich behauptet, jedoch durch das Beweisverfahren nebenbei 
bewiesen werden, dürfen berücksichtigt werden (Handelsgericht, 17. August 
2010, HG.2006.106).

Erwägungen

 

I.

1.    Die drei Ehepaare B., S. und H. schlossen sich zu einem Baukonsortium 

zusammen, um an der X.-strasse in Y. ein Dreifamilienhaus zu bauen. Sie versicherten 

sich bei der Klägerin. Mit der Planung und Realisierung beauftragten sie die N. 

Architekten AG. Mit der Beklagten schlossen sie einen Vertrag für die 

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Bauingenieurleistungen. Gegenstand dieses Ingenieurvertrages war die Projektierung 

der Baugrube, der Baugrubensicherung sowie der Tragkonstruktion, die Baukontrolle 

betreffend Tragkonstruktion und die Bauleitung in Bezug auf die Baugrube sowie deren 

Sicherung.

Im Spätsommer 1996 erstellte die Beklagte die Ausschreibungsunterlagen u.a. für die 

Baugrubensicherung, wobei sie die Errichtung einer Nagelwand beabsichtigte. Die 

K. AG offerierte alle beschriebenen Leistungen im Zusammenhang mit der Baugrube 

und deren Sicherung.

In der Folge unterbreitete die K. AG für die Baugrubensicherung eine kostengünstigere 

Variante. Das von der K. AG unterbreitete Angebot nahm die N. Architekten AG im 

Oktober 1996 für die Bauherrschaft an, wobei sie ausdrücklich darauf hinwies, dass die 

Unternehmervariante der Baugrubensicherung "in vorheriger Absprache mit dem 

Bauingenieur resp. Bauleitung" erfolgen müsse.

Die K. AG begann am 14. Januar 1997 mit dem Aushub. Am 23. Januar 1997 stürzte 

die Baugrube teilweise ein. Es kam zu weiteren Rutschungen, die erst am 23. Februar 

1997 gestoppt werden konnten. Es entstanden an verschiedenen Häusern sowie an 

der Z.-strasse und den darin enthaltenen Werkleitungen erhebliche Schäden. Nach 

verschiedenen Besprechungen der am Bau beteiligten Personen übernahm die 

Klägerin als Haftpflichtversicherung der Bauherrschaft (Konsortium) federführend 

einstweilen die Schadensregulierung. Die Beteiligten konnten sich in der Folge indes 

nicht auf eine interne Aufteilung der Schadenstragung einigen.

2.    Am 27. Juni 2003 belangte die Klägerin die Beklagte beim Handelsgericht des 

Kantons St.Gallen auf Bezahlung von Fr. 1‘700’000.-- nebst Zins. Sie machte damit 

einen Teil des von ihr bezahlten Betrages geltend. Das Handelsgericht wies die Klage 

mit Entscheid vom 4. Mai 2005 ab (HG.2003.39-HGK). Das Kassationsgericht des 

Kantons St.Gallen hob diesen Entscheid am 26. Oktober 2005 auf. Das Handelsgericht 

befand am 26. Juni 2006 im Sinne der Erwägungen des Entscheides des 

Kassationsgerichts erneut über die Sache und wies die Klage wiederum ab (HG.

2005.105-HGK).

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3.    Auf eine gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde trat das 

Bundesgericht am 7. November 2006 nicht ein (BGE 4P.204/2006). Ebenfalls am 7. 

November 2006 hiess es jedoch eine gegen diesen Entscheid eingereichte Berufung 

gut und wies die Sache zur Sachverhaltsergänzung und zu neuer Entscheidung an das 

Handelsgericht zurück (BGE 4C.284/2006). Es hielt dabei fest, dass die Beklagte die 

Unternehmervariante fachlich nicht überprüft habe, stelle eine Vertragsverletzung dar, 

wenn deren Untauglichkeit für den Ingenieur offensichtlich sei und er den Bauherrn 

dennoch nicht auf die entsprechenden Gefahren aufmerksam mache (Erw. 2). Die 

Beklagte habe, ohne den Vertrag zu verletzen, die Bauleitung nur dann unterlassen 

dürfen, wenn sie den Vertrag gestützt auf Art. 404 Abs. 1 OR widerrufen habe (Erw. 3). 

Das Handelsgericht habe es unterlassen abzuklären, ob die Beklagte ein untaugliches 

Projekt erstellt und die K. AG im Vertrauen auf die darin enthaltenen Daten eine 

technisch gleichwertige, aber ebenso unzulängliche Unternehmervariante verwirklicht 

habe (Erw. 5). Das Handelsgericht habe abzuklären, ob die Beklagte in diesen Punkten 

aus Vertragsverletzung haftet (Erw. 6).

Am 17. August 2010 fand die mündliche Verhandlung statt, wobei die Klägerin an ihrem 

Rechtsbegehren festhielt und die Beklagte das eingangs wiedergegebene 

Rechtsbegehren stellte.

 

II.

1.      Weist das Bundesgericht die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu 

neuer Entscheidung zurück, so bestimmt das kantonale Prozessrecht, in welcher Weise 

das Verfahren fortzusetzen ist. Den Parteien ist zur Wahrung des rechtlichen Gehörs 

nur dann Gelegenheit zur Würdigung oder zur Teilnahme zu geben, wenn 

Beweisabnahmen wiederholt oder neu angeordnet werden. Weitere Vorbringen sind 

nur zulässig, wenn die Voraussetzungen gemäss Art 164 ZPO erfüllt sind (GVP 2006 

Nr. 86 mit weiteren Hinweisen).

Die Parteien haben keinen Anspruch auf eine neue Verhandlung oder auf weitere 

Eingaben zur Würdigung des bundesgerichtlichen Urteils oder des Prozessstoffes im 

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Lichte der bundesgerichtlichen Erkenntnisse. Hingegen wurde den Parteien noch 

einmal Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, nachdem Beweisabnahmen neu 

angeordnet worden waren.

2.    Nach der für das Handelsgericht massgeblichen Begründung des Bundesgerichts 

sah die Beklagte die Unternehmervariante nach eigenen Angaben auch ohne fachliche 

Prüfung als untauglich an. Die Unzulänglichkeit des Projektes sei für sie demzufolge 

offensichtlich gewesen (Urteil BGer, Erw. 2.3., S. 5). Im Entscheid des Handelsgerichts 

wurde festgehalten, dass die Beklagte mangels Zusatzauftrag nicht zu einer fachlichen 

und rechnerischen Prüfung der Unternehmervariante verpflichtet war. Es äusserte sich 

deshalb nicht dazu, ob die Ausführungen der Beklagten zutreffen, wonach sie die 

Unternehmervariante zum Vorneherein als untauglich abgelehnt und deshalb diese 

nicht nachgerechnet habe (Urteil HGer, Erw. 5.2.3., S. 14).

Abzuklären ist nun gemäss Bundesgericht, ob die Beklagte in Erfüllung ihrer Sorgfalts- 

und Treuepflicht, die sich insbesondere aus Art. 1.4.1 der SIA-Ordnung 103 ergebe, die 

Bauherrschaft oder den Architekten auf diese Einschätzung aufmerksam gemacht 

habe.

2.1. Das Bundesgericht hielt es aufgrund der Ausführungen der Beklagten in der 

Klageantwort (zu Ziff. 46, S. 18) und der ausdrücklichen Behaftung in der Replik (Rz. 

39, S. 10) als erwiesen, dass die Beklagte die Unternehmervariante der K. AG nicht 

nachgerechnet hatte, weil sie diese zum Vorneherein als untauglich abgelehnt habe, 

und schloss daraus, dass die Unzulänglichkeit des Projekts für sie offensichtlich 

gewesen sei. Hingegen äusserte sich das Bundesgericht nicht zur weiteren 

Behauptung der Beklagten in der Duplik (zu Ziff. 45 und 46/39, S. 19), die Beklagte 

habe ihre Erkenntnisse, wonach die Unternehmervariante der K. AG untauglich sei, 

mündlich der Bauherrschaft bzw. der Bauleitung mitgeteilt. Eine solche mündliche 

Mitteilung wurde von der Klägerin bestritten (Replik, Rz. 39, S. 10).

2.2. Gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO erhebt der Richter Beweis über streitige Tatsachen. 

Nicht streitig ist eine Tatsache, die zugestanden wird (Leuenberger/Uffer-Tobler, N 1c 

zu Art. 91 ZPO). Ob eine vom Gericht nicht ausdrücklich zugestandene Tatsache als 

streitig anzusehen ist, beurteilt der Richter unter Berücksichtigung der 

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gesamten Vorbringen der Partei und ihres Verhaltens (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Unter 

Umständen kann der Richter mit entsprechenden Fragen abklären (Art. 57 ZPO), ob 

eine Behauptung bestritten ist oder nicht (Leuenberger/Uffer-Tobler, N 4b zu Art. 91 

ZPO). Bei einem sogenannten “qualifizierten“ Geständnis, d.h. wenn das Geständnis 

durch Zusätze eingeschränkt wird, hat der Richter nach Treu und Glauben zu 

beurteilen, ob ein Geständnis durch beigefügte Zusätze und Einschränkungen 

unwirksam bzw. zu einer Bestreitung wird (Leuenberger/Uffer-Tobler, N 1g zu Art. 91 

ZPO).

Vorliegend verbindet die Beklagte ihre Zugabe, dass sie die Unternehmervariante zum 

Vorneherein als untauglich abgelehnt habe, mit der Behauptung, sie habe faktisch und 

gestützt auf Art. 404 OR auch zu Recht die Bauleitung eingestellt bzw. sie habe diese 

Erkenntnisse der Bauherrschaft resp. der Bauleitung mitgeteilt, wobei sie die 

Einvernahme von J. S., als Bauingenieur ehemaliger Angestellter der Beklagten, als 

Zeuge beantragte (vgl. Duplik, zu Ziff. 45 und 46/39, S. 19). Damit ist nach Treu und 

Glauben davon auszugehen, dass die Zugabe der Beklagten in dem Umfang erfolgte, 

als sie mit den Aussagen des Zeugen J. S. übereinstimmt.

Der Zeuge J. S. erklärte anlässlich seiner Einvernahme (HG. 2003.39-HGK, ger. 

act. 49), er habe die Unternehmervariante gar nicht gekannt, weshalb er hierzu auch 

keine Stellung bezogen habe. Es seien ihm auch keine Unterlagen zugestellt worden, 

weshalb er sich mit dieser Unternehmervariante gar nicht habe auseinandersetzen 

können. Der von der Klägerin gerufene Zeuge M. S., zuständiger Architekt der N. 

Architekten AG, bestätigte, dass betreffend Unternehmervariante der Beklagten keine 

Unterlagen zugestellt worden seien (HG. 2003.39-HGK, ger. act. 50). Es habe lediglich 

eine Diskussion hierüber am Telefon stattgefunden. Dabei bestätigte der Zeuge M. S. 

im Wesentlichen, dass sich der Ingenieur J. S. nicht konkret zur Unternehmervariante 

geäussert habe, obschon er ihn danach gefragt habe. Dabei habe Herr J. S. weder 

konkret die Tauglichkeit der Unternehmervariante bestätigt noch deren Untauglichkeit 

bejaht. Mit dieser vagen Auskunft habe er sich zufrieden gegeben.

2.3. Damit steht zwar fest, dass die Beklagte die Bauherrschaft resp. den Architekten 

nicht darauf aufmerksam machte, sie halte die Unternehmervariante als untauglich. 

Allerdings korrigierte der Zeuge J. S. die Darstellung in den beklagtischen 

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Rechtsschriften, die Unternehmervariante sei auch ohne fachliche und rechnerische 

Überprüfung untauglich gewesen, dahingehend, dass dies für ihn erst im Nachhinein 

ersichtlich gewesen sei. Bis zum Schadensereignis habe er die Unternehmervariante 

gar nicht gekannt, weshalb er hierüber bis zu diesem Zeitpunkt auch keine 

Stellungnahme abgegeben habe. Er habe auch keine Unterlagen erhalten, weder vom 

Architekten noch vom Bauleiter noch vom Unternehmer.

2.4. Die Klägerin brachte nun an Schranken vor, die Beklagte habe in der Klageantwort 

keinen einzigen Beweisantrag zu ihrer Behauptung, wonach sie mündlich abgemahnt 

habe, vorgebracht. Erst in der Duplik habe sie dann an verschiedenen Stellen den 

Zeugen J. S. für die behauptete Abmahnung genannt, worauf die Klägerin in der 

nachträglichen Eingabe vom 23. Februar 2004 diese Vorbringen erneut bestritten habe. 

Vorliegend sind auch diejenigen Aussagen des Zeugen J. S. zu berücksichtigen, die 

von den Ausführungen der Beklagten in ihren Rechtsschriften teilweise abweichen. 

Auch bei Anwendung des Verhandlungsgrundsatzes dürfen Tatsachen berücksichtigt 

werden, die zwar nicht ausdrücklich behauptet, jedoch durch das Beweisverfahren 

(z.B. aufgrund eines Gutachtens oder einer Zeugenaussage) nebenbei erwiesen werden 

(Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. 

Gallen, Bern 1999, N 2b zu Art. 56 ZPO). Zu berücksichtigen sind somit insbesondere 

Beweisergebnisse, die von den Behauptungen als umfasst zu gelten haben, weil eine 

genaue Behauptung nicht verlangt werden kann. Die Anforderungen an den 

Detaillierungsgrad der Behauptungen sind niedriger, wenn es um Tatsachen geht, die 

sich ausserhalb der Sphäre des Behauptenden ereignet haben. Dies ist zum Beispiel 

dann der Fall, wenn durch eine Zeugenaussage der Inhalt eines Gesprächs, an dem der 

Behauptende nicht teilgenommen hat, bewiesen werden soll. Es darf insbesondere 

nicht verlangt werden, dass der konkrete Verlauf des Gesprächs im Einzelnen 

geschildert wird oder etwa die Begleitumstände wie Zeit und Ort des Vorganges 

vorgebracht werden. Um solch detaillierte Behauptungen aufzustellen zu können, 

müsste die behauptende Partei den Zeugen vorgängig entsprechend befragen, was 

jedoch, um den Anschein der Zeugenbeeinflussung zu vermeiden, zu unterlassen ist 

(vgl. Christoph Leuenberger, Nicht behauptete Tatsachen als Ergebnisse des 

Beweisverfahrens, in: Festschrift Franz Kellerhals, Bern 2005, S. 316 f. m.w.H.).

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Vorliegend ist somit nicht erforderlich, dass von den Zeugen genau das, was in den 

Rechtsschriften ausgeführt worden ist, bestätigt wird, sondern es sind auch Aussagen 

der Zeugen zu berücksichtigen, die im Rahmen des Behaupteten sind. Wie erwähnt, 

gab der Zeuge J. S. zur Unternehmervariante keine Stellungnahme ab, da sie ihm – wie 

er ausführte – gar nicht vorlag. Die Klägerin führte in diesem Zusammenhang die 

Vermutung an, es sei trotz der Aussage des Zeugen J. S., dass ihm die 

Unternehmervariante nicht vorgelegen habe, möglich, dass die Unternehmervariante 

dem beklagtischen Unternehmen bekannt gewesen sei, nachdem der Zeuge J. S. in 

der kritischen Phase teilweise gar nicht im Ingenieurbüro tätig gewesen sei. Diese 

Mutmassungen der Klägerin stützen sich nicht auf Zeugenaussagen und sind damit 

nicht nachgewiesen. Entgegen der Ansicht der Klägerin stellt die unterlassene 

Abmahnung keine Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten dar, da sie zu einer solchen 

nicht gehalten war, nachdem weder der Architekt noch der Unternehmer sie über die 

Unternehmervariante hinreichend in Kenntnis gesetzt hatten. Insgesamt ist aufgrund 

der Aussagen der Zeugen J. S. und M. S., die sich im Rahmen der Vorbringen in den 

Rechtsschriften halten und damit als von den dort vorgebrachten Behauptungen 

umfasst zu gelten haben, und die glaubwürdig vorgetragen wurden sowie im Kern 

übereinstimmen, ersichtlich, dass deshalb keine Abmahnung seitens der Beklagten vor 

dem Vergabeentscheid, welche Baugrubensicherung ausgeführt werde, erfolgte, weil 

die Beklagte die Unternehmervariante nicht kannte und aufgrund des mit dem 

Architekten damals geführten Telefongesprächs mangels Kenntnis der 

Unternehmervariante auch keine Stellungnahme hierzu abgab. Demnach liegt auch 

keine Verletzung der allgemeinen Sorgfalts- und Treuepflicht vor, weil die 

Voraussetzungen hierfür fehlten. Mangels Kenntnis der Unternehmervariante konnte die 

Beklagte deren Untauglichkeit gar nicht erkennen, weshalb keine Abmahnung erfolgte 

und auch nicht erfolgen musste. Aber auch wenn der Beklagten eine 

Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen wäre, da sie zur Abmahnung betreffend 

Untervariante verpflichtet gewesen wäre, wäre sie zu einer solchen – wie nachfolgend 

auszuführen ist – nicht verpflichtet gewesen, da der Auftrag widerrufen worden (vgl. 

nachfolgend Ziff. 3.) war und eine Abmahnung zudem nicht kausal für den geltend 

gemachten Schaden gewesen ist (vgl. nachfolgend Ziff. 4.).

3.    Das Handelsgericht ist in seinem Entscheid vom 26. Juni 2006 zum Schluss 

gekommen, dass in der Unterlassung der im Vertrag vereinbarten Bauleitung keine 

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Vertragsverletzung zu erblicken sei, weil weder Architekt noch Unternehmer der 

Beklagten die hierfür notwendigen Grundlagen für die Bauleitung zur Verfügung gestellt 

hätten. Der Architekt hätte deshalb ausdrücklich und unmissverständlich gegenüber 

der Beklagten auf der Ausführung der Bauleitung bestehen müssen. Dies habe er 

jedoch nicht getan. Die Orientierung der Beklagten über den Baubeginn könne nicht als 

eine derartige Weisung zur Vornahme der Bauleitung aufgefasst werden. Die Beklagte 

sei deshalb nach Vergabe der Baugrubensicherung an einen Unternehmer 

stillschweigend von der Pflicht zur Bauleitung befreit worden (Urteil HGer, Erw. 5.2.4., 

S. 14 ff.).

Diesbezüglich geht das Bundesgericht ebenfalls von den Vorbringen der Parteien im 

Schriftenwechsel aus, wonach die Behauptung der Klägerin, der Vertrag habe im 

Moment des Baubeginns noch bestanden, den Vorbringen der Beklagten 

gegenüberstehe, sie habe den Vertrag bereits vorher (nämlich bei Vergabe der 

Unternehmervariante) widerrufen. Eine stillschweigende Dispensation steht gemäss 

Bundesgericht aufgrund des Verhaltens des Architekten nicht zur Diskussion, weshalb 

das Argument der Beklagten, sie habe den Vertrag gestützt auf Art. 404 Abs.1 OR 

widerrufen, zu überprüfen sei (Urteil BGer, Erw. 3.3.)

3.1. In der Duplik (zu Ziff. 40 bis 44/35, lit. d, S. 17) behauptete die Beklagte, sie habe 

die Ingenieurtätigkeit in Bezug auf die Baugrubensicherung zurückgegeben, indem sie 

einen Teilrücktritt ausgesprochen habe, welcher akzeptiert worden sei. Als Beweis 

wurde wiederum der Zeuge J. S. genannt.

Da der Widerruf des Auftrages ein einseitig ausübbares, auflösendes Gestaltungsrecht 

ist, ist es zwar empfangsbedürftig, aber auch ohne Zustimmung der Gegenpartei gültig 

(Weber, Basler Kommentar, OR I, NN 5 und 6 zu Art. 404 OR; Fellmann, Berner 

Kommentar, N 20 f. zu Art. 404 OR). Es genügt somit, wenn die formlos gültige 

Kündigung der Beklagten bei der N. Architekten AG als Vertreterin der Bauherrschaft 

eingegangen ist. Der Widerruf bzw. die Kündigung ist zwar grundsätzlich 

bedingungsfeindlich (BSK OR I-Weber, N 6 zu Art. 404 OR; Fellmann, N 37 zu Art. 404 

OR), jedoch ist ein bedingter Widerruf bzw. eine bedingte Kündigung statthaft, wenn 

beim Empfänger nicht eine unklare Situation geschaffen wird (Fellmann, N 38 zu Art. 

404 OR). Ein Widerruf bzw. eine Kündigung kann auch befristet sein bzw. die Auflösung 

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des Vertrages kann auf einen bestimmten späteren Termin hin erklärt werden 

(Fellmann, N 36 zu Art. 404 OR).

In Berücksichtigung dieser Grundsätze ist entgegen der Ansicht der Klägerin an 

Schranken davon auszugehen, dass auch ein teilweiser Widerruf bzw. eine teilweise 

Kündigung zulässig ist, sofern damit beim Empfänger keine unklare Situation 

geschaffen wird. Die mit einem teilweisen Widerruf bzw. einer teilweisen Kündigung 

verbundene Rechtsunsicherheit ist dem Erklärungsempfänger auch zuzumuten, da er 

seinerseits den Auftrag vollumfänglich fristlos aufheben kann (vgl. Fellmann, N 40 zu 

Art. 404 OR). Nachdem eine Unternehmervariante zur Ausführung kommen sollte, war 

die Beklagte berechtigt, den Auftrag betreffend die noch zu erbringende örtliche 

Bauleitung zu widerrufen. Aber auch wenn ein Teilrücktritt rechtlich nicht zulässig wäre, 

hätte die Beklagte gestützt Art. 404 Abs. 1 OR gültig den ihr erteilten Auftrag betreffend 

die örtliche Bauleitung widerrufen bzw. kündigen können. Bei der örtlichen Bauleitung 

handelt es sich um einen klar von den übrigen Leistungen des Bauingenieurs 

abgegrenzten Auftrag, mit dessen Ausführung unabhängig vom Ingenieurvertrag auch 

ein sachverständiger Dritter hätte beauftragt werden können. Der Beklagten steht somit 

der Nachweis offen, dass sie den in sich abgeschlossenen Auftrag betreffend die 

örtliche Bauleitung widerrufen bzw. gekündigt habe. Sie behauptete in Duplik 

rechtsgenüglich einen entsprechenden Teilrücktritt und beantragte dazu die 

Einvernahme von Herrn J. S. als Zeugen.

3.2. Anlässlich seiner Einvernahme bestätigte der Zeuge J. S., dass er anlässlich des 

Telefongesprächs mit Herrn M. S., dem zuständigen Architekten, gesagt habe, bei 

einer Unternehmervariante habe der Unternehmer die Verantwortung für die Sicherung, 

also die Statik und die Ausführung. Er habe denn auch keine Unterlagen zur 

Unternehmervariante erhalten, weshalb er diese nicht habe prüfen können. Er habe 

auch keine Unterlagen betreffend Unternehmervariante angefordert, weil er nicht 

gewusst habe, welche Vergabe nun stattgefunden habe (EV J. S. S. 5 f.). Zu Beginn der 

Einvernahme hatte der Zeuge J. S. allerdings die Frage, ob ihm bekannt sei, dass das 

Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und der Bauherrschaft aufgelöst worden sei, 

verneint. Und er verneinte auch die weitere Frage, ob ihm bekannt sei, ob der erwähnte 

Vertrag teilweise aufgelöst worden sei (EV J. S. S. 3 f.). Diese Antworten präzisierte er 

aber in der Folge mit den eingangs erwähnten Ausführungen und indem er zusätzlich 

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festhielt, es sei damals klar gesagt worden, dass bei einer Unternehmervariante der 

Unternehmer die Verantwortung für die Sicherung, also die Statik und die Ausführung, 

habe. Er habe die Unternehmervariante nicht kontrollieren können, da ihm diese nicht 

bekannt gewesen sei, und er auch nicht gewusst habe, dass diese vergeben worden 

sei (EV J. S. S. 5). Er habe gegenüber Herrn M. S. klar zum Ausdruck gebracht, dass er 

sich aus der Projektierung insoweit zurückziehe, als es nicht mehr in seinem 

Verantwortungsbereich ist (EV J. S. S. 6). Der Zeuge brachte damit ausreichend klar 

zum Ausdruck, dass er die Untervariante nicht kannte und deshalb davon ausging, der 

schriftliche Ingenieurvertrag sei – wenn auch nicht in einem formellen Schreiben – ganz 

oder teilweise aufgelöst worden. Der Zeuge M. S. bestätigte, Herr J. S. sei davon 

ausgegangen, dass, wenn eine Unternehmervariante zur Ausführung kommen sollte, er 

sich dann distanzieren könne. Dies sei seine [J. S.'s] Auffassung gewesen. Im weiteren 

Verlauf der Einvernahme relativierte der Zeuge M. S. seine diesbezügliche Aussage, 

dass Herr J. S. zwar gesagt habe, wenn das der Unternehmer mache, dann wolle er 

damit [mit der Baugrubensicherung] nichts mehr zu tun haben, er [M. S.] aber dies 

nicht so verstanden habe. Zudem habe die Beklagte dies auch nicht schriftlich 

bestätigt. Für ihn sei die Beklagte immer noch Beteiligte gewesen, sie habe die 

Bauleitung für die Baugrube noch gehabt. Davon sei die Beklagte nie zurückgetreten.

3.3. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch, dass bei der 

Auftragsbestätigung der N. Architekten AG an die K. AG betreffend 

Baugrubensicherung vom 31. Oktober 1996 (kläg. act. 13) dem Unternehmer noch 

mitgeteilt wurde, dass die Ausführung der Baugrubensicherung in vorheriger 

Absprache mit dem Bauingenieur resp. Bauleitung zu erfolgen habe. Im Werkvertrag 

zwischen dem Baukonsortium X.-strasse und der K. AG betreffend 

Baugrubensicherung, welcher am 10. Dezember 1996 abgeschlossen wurde, ist als 

Bauleiter nur noch die N. Architekten AG aufgeführt (kläg. act. 13a). Es fehlt auch der 

Hinweis auf die vorherige Absprache mit dem Ingenieur. In Art. 8 des Werkvertrages ist 

sodann festgehalten, dass der Unternehmer für die durch die Bauleitung 

vorgeschriebene Ausführung in jeder Hinsicht die volle Verantwortung übernehme.

Das Telefongespräch zwischen den Zeugen J. S. und M. S. fand in jedem Fall vor dem 

Abschluss des Werkvertrages mit dem Unternehmer statt, da der Zeuge J. S. ab 6. 

Dezember 1996 ortsabwesend war (EV J. S. S. 2). Die Beklagte hatte mit dem erfolgten 

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Telefongespräch aus ihrer Sicht den Ingenieurvertrag zumindest im Zusammenhang 

mit der Bauleitung für die Baugrubensicherung widerrufen. Ein solcher Widerruf wird 

nun aber durch das nachfolgende Verhalten sowohl der Klägerin als auch des 

Unternehmers nach dem erwähnten Telefongespräch bestätigt: Damit die Beklagte die 

Grundleistungen betreffend örtliche Bauleitung erbringen konnte (vgl. Ziff. 4.1.8 der 

SIA-Norm 103), war sie zwingend auf die hierfür notwendigen Grundlagen angewiesen. 

Aufgrund der Zeugenaussagen steht indes fest, dass weder von Seiten der K. AG noch 

der N. Architekten AG, welche die Oberbauleitung und damit die 

Koordinationsverantwortung innehatte, die entsprechenden Grundlagen der Beklagten 

bereitgestellt wurden. Ausführungspläne betreffend Unternehmervariante existierten 

offenbar nicht. Der Zeuge M. S. führte diesbezüglich aus, es hätten wohl nur Skizzen 

hiervon existiert. Bei der Vergabe der Baugrubensicherung wurde die Beklagte nicht 

mehr beigezogen. Im Werkvertrag mit der K. AG (kläg. act. 13a) wurde die Beklagte 

nicht als Fachbauleitung erwähnt, sondern lediglich die N. Architekten AG als 

Bauleiterin. Dabei wurde ein Globalpreis vereinbart, womit die Beklagte keinen Einblick 

hatte, wie der Unternehmer die von ihm angebotene Variante auszuführen gedachte. 

Auch dies ist ein Hinweis dafür, dass die K. AG die Erbringung sämtlicher Leistungen 

übernommen hatte. Die Beklagte verfügte auch nicht über das Bauprogramm. 

Kostenvoranschlag und Kontrollplan lagen nicht vor. Auch mit dem Verweis im 

Aushubplan (kläg. act. 14), wonach die Beklagte betreffend Baugrubensicherung auf 

die Angaben des Unternehmers hinwies, gab sie klar zum Ausdruck, dass sie über 

keinerlei Grundlagen und Informationen betreffend Baugrubensicherung gemäss 

Unternehmervariante verfügte. Ohne diese notwendigen Grundlagen wusste die 

Beklagte jedoch gar nicht, was sie denn überhaupt zu kontrollieren gehabt hätte. 

Weisungen seitens des Architekten in Bezug auf die Bauleitung betreffend 

Baugrubensicherung bestanden ebenfalls keine. Das Verhalten des Architekten nach 

dem besagten Telefongespräch mit dem Bauingenieur (Beklagte), wonach dieser sich 

gemäss eigenen Angaben von der Bauleitung für die Baugrubensicherung distanzierte, 

falls die Unternehmervariante ausgeführt werde, zeigt, dass der Architekt dies auch so 

verstanden hat.

3.4. Demnach ist davon auszugehen, dass die Beklagte anlässlich des 

Telefongesprächs zwischen den Zeugen J. S. und M. S. den Ingenieurvertrag insoweit 

widerrufen hat, als er die Bauleitung für die Baugrubensicherung betraf. Wie der Zeuge 

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M. S. bestätigte, ist ihm sinngemäss die Kündigung mündlich vom Zeugen J. S. 

mitgeteilt worden. Dass die N. Architekten AG die Beklagte in der Folge nicht als 

Ingenieur bzw. als Bauleitung im Werkvertrag mit der K. AG (kläg. act. 13a) aufführte 

und der Beklagten auch keine Unterlagen betreffend Unternehmervariante zustellte, ist 

ein weiteres Indiz dafür, dass sie den Widerruf empfangen und (stillschweigend) auch 

akzeptiert hat. Der Beweis, dass der Ingenieurvertrag betreffend die örtliche Bauleitung 

verletzt worden war, ist damit nicht erbracht.

4.    In Bezug auf die Frage, ob die Beklagte ein mangelhaftes Projekt erstellt hat, hielt 

das Bundesgericht fest, falls die Beklagte ein untaugliches Projekt erstellt und die K. 

AG im Vertrauen auf die darin enthaltenen Daten eine technisch gleichwertige, aber 

ebenso unzulängliche Unternehmervariante verwirklicht habe, liege eine 

Vertragsverletzung der Beklagten vor, die eine unabdingbare Ursache ("conditio sine 

qua non") für den Schadenseintritt darstelle. Das Handelsgericht habe diese denkbare 

Kausalkette übersehen und es unterlassen, entsprechende Abklärungen betreffend 

Tauglichkeit des Projekts der Beklagten und die Bedeutung des Projekts für die 

Erarbeitung der Unternehmervariante zu treffen (Urteil BGer, Erw. 5.3., S. 10 f.). Das 

Handelsgericht hat die Frage offengelassen, ob das Projekt der Beklagten zur 

Baugrubensicherung mangelhaft ist, weil das Projekt der Beklagten nicht als Grundlage 

für die Unternehmervariante gedient habe und auch nicht realisiert worden sei (Urteil 

HGer, Erw. 5.2.2., S. 11 ff., und 6.2., S. 18 f.).

Nach der für das Handelsgericht massgeblichen Begründung des Bundesgerichts hat 

das Handelsgericht betreffend Tauglichkeit des Projekts der Beklagten und die 

Bedeutung des Projekts für die Erarbeitung der Unternehmervariante Beweis 

abzunehmen.

4.1. Demnach ist zunächst abzuklären, ob die K. AG für ihre Unternehmervariante auf 

Daten der Beklagten aus deren Projekt abgestellt hatte. Als Beweis dafür, dass die von 

der Beklagten vorgeschlagene Nagelwand sehr wohl eine Rolle für die 

kostengünstigere Alternative der K. AG gespielt und sich die K. AG darauf verlassen 

habe, dass die Baugrubensicherung der Beklagten technisch korrekt gewesen sei, 

beantragte die Klägerin die Einvernahme von F. D. und P. C., je c/o K. AG (bzw. heute 

H. AG), als Zeugen (vgl. Replik, Rz. 36, S. 9). Diese beiden Zeugen wurden am 2. Juni 

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2008 einvernommen (ger. act. 37, 38). Die Klägerin hat sich mit Eingabe vom 27. Juni 

2008, die Beklagte am 16. Juli 2008 hierzu geäussert.

Der Zeuge F. D., Geschäftsführer der K. AG, führte im Wesentlichen aus, dass die K. 

AG bei der Ausarbeitung der Unternehmervariante davon ausgegangen sei, es “stehe 

ein Ingenieur dahinter“. Die K. AG habe keinen Plan erstellt, es habe aber eine Skizze 

mit den Riegeleinteilungen gegeben, um die Kosten der Unternehmervariante zu 

berechnen. Der Zeuge F. D. wusste indes nicht mehr genau, welche Unterlagen für die 

Unternehmervariante – eigene oder solche des Ingenieurs – zur Verfügung gestanden 

hatten. Ebenfalls hielt der Zeuge F. D. fest, dass die K. AG in jedem Fall davon 

ausgehe, dass die Variante, die ausgeschrieben werde, technisch einwandfrei sei, 

diese berechnet und aufgrund der Geologie ausgearbeitet worden sei. Wenn eine 

Nagelwand, mithin ein “weiches“ System, ausgeschrieben werde, gehe die K. AG 

davon aus, dass man auch mit Riegeln arbeiten könne. Wenn aber ursprünglich eine 

Rühlwand, ein viel “steiferes“ System, vorgeschlagen sei, werde dies bei der 

Unternehmervariante berücksichtigt (ger. act. 37). Der Zeuge P. C., der damals die 

Baustelle als Bauleiter betreute, führte aus, ursprünglich sei eine Vernagelung 

vorgesehen gewesen. Der Vorschlag der K. AG habe Böschungsriegel vorgesehen. 

Dies sei vom System her ungefähr gleich. Für die Unternehmervariante habe die K. AG 

eigene Pläne gehabt. Ob nicht auch Pläne des Ingenieurs oder der Geologen 

vorgelegen hätten, könne er sich jedoch nicht mehr erinnern. Weiter führte er aus, dass 

die K. AG, wenn sie eine Unternehmervariante vorschlage, dies mit dem Fachingenieur 

bzw. dem Fachbauleiter bespreche. Hier sei der Bauleiter des Architekten während der 

ganzen Baugrubenphase Ansprechpartner gewesen (ger. act. 38).

Damit steht fest, dass die von der Beklagten vorgesehene Vernagelung in einem 

gewissen Umfang Grundlage für die Unternehmervariante der K. AG gewesen war, 

welche gemäss Zeugenaussagen ein Riegelsystem vorgesehen hätte. Insbesondere 

aufgrund der Aussagen des Zeugen F. D. kann aber entgegen den Ausführungen der 

Klägerin nicht – wie nachfolgend auszuführen ist (vgl. hierzu Ziff. 4.3. nachstehend) – 

geschlossen werden, die Kausalität des Projekts der Beklagten für die Hangrutschung 

und damit für den Schaden sei nachgewiesen, da dieser nicht hinreichend darlegt, ob 

die von der K. AG geplante Unternehmervariante auch entsprechend ausgeführt 

worden war. Sowohl bei der von der Beklagten vorgesehenen Vernagelung als auch bei 

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der von der K. AG geplanten Unternehmervariante handelt es sich um sogenannte 

“weiche“ Varianten von Hangsicherungen, d.h. sie sind betreffend Nachgiebigkeit des 

Terrains nicht absolut starr. Es ist demnach weiter abzuklären, ob und in welcher Weise 

das Projekt der Beklagten als Grundlage für die Unternehmervariante gedient hat.

4.2. Mit Entscheid vom 2. September 2008 beschloss das Handelsgericht, über die 

Tauglichkeit des beklagtischen Projekts und über die Bedeutung des Projekts für die 

Erarbeitung der Unternehmervariante eine Expertise einzuholen (ger. act. 48). Als 

Experte wurde C. N., dipl. Ing. ETH/SIA/USIC, Y., eingesetzt (ger. act. 64). Die 

Experteninstruktion fand am 17. Dezember 2008 statt. Der Experte erstatte am 22. 

Oktober 2009 sein Gutachten (ger. act. 76). Die Ergänzungsfragen der Parteien 

beantwortete der Experte mit Zusatzgutachten vom 8. Februar 2010 (ger. act. 101). Am 

17. August 2010 fand die mündliche Schlussverhandlung zur Beweiswürdigung, 

insbesondere zur Würdigung der Gutachten, statt.

4.3. Der Experte geht aufgrund der Unterlagen davon aus, dass der Beklagten der 

geotechnische Bericht der R. AG (kläg. act. 4) für die Ausarbeitung des Projektes 

vorgelegen hatte und bekannt war. Dem Hinweis im erwähnten Bericht, wonach der 

Hang bereits “heute nahe einem labilen Gleichgewichtszustand“ sei, wurde gemäss 

Experte zu wenig Beachtung geschenkt, und es sei auch nirgends ein Hinweis zu 

finden, dass das Hangwasser berücksichtigt worden wäre. Ein Instabilwerden des 

Hanges hätte bei einer Ausführung gemäss Projekt der Beklagten nicht mit 

ausreichender Sicherheit vermieden werden können, weshalb das Projekt der 

Beklagten als “nicht tauglich“ bezeichnet wird (Expertise, S. 14/15). Im 

Zusatzgutachten hält der Experte fest, dass die von der Beklagten vorgeschlagene 

Nagelwand zwar ein “flexibles System“ sei, weil auf Unregelmässigkeiten im 

Untergrund im Vergleich zu anderen Systemen, wie z.B. Rühlwand, Pfahlwand oder 

Betonriegel, rasch und unkompliziert reagiert werden könne. Vorliegend sei jedoch die 

Nagelwand gemäss Projekt der Beklagten deshalb nicht tauglich, weil es die 

Erkenntnisse des Berichtes der R. AG nicht oder nicht korrekt berücksichtigt habe. Die 

Nagelwand sei technisch nicht die richtige Lösung gewesen, so der Experte 

(Zusatzexpertise, S. 16).

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Betreffend Unternehmervariante hält der Experte fest, dass zwischen der vereinbarten 

und der tatsächlich ausgeführten Variante unterschieden werden müsse, da das 

Ausgeführte in wesentlichen Merkmalen stark von der vorgesehenen und vertraglich 

definierten Unternehmervariante abweiche. Die beiden Varianten müssten deshalb bei 

allen Überlegungen separat betrachtet werden (Expertise, S. 8).

Für ihre Offerte verfügte die K. AG gemäss Expertise mindestens über das 

Leistungsverzeichnis aus dem Projekt der Beklagten mit den Flächen- und 

Mengenangaben. Anhand dieses Leistungsverzeichnisses (“Devis“) habe sie ihr 

Angebot berechnet. Aus dem Devis sei aber nicht ersichtlich, dass mit Wasser im 

Untergrund gerechnet werden musste. Auch aus dem Aushubplan sei dies nicht 

ersichtlich gewesen, sofern der Unternehmer hierüber verfügt habe. Die K. AG habe 

deshalb davon ausgehen dürfen, dass es sich beim ausgeschriebenen Projekt um 

verhältnismässig einfache Arbeiten ohne nennenswerte Erschwernisse handeln würde, 

auszuführen in einem Baugrund ohne Wasser. Somit ist es für den Experten 

nachvollziehbar, dass sich der Unternehmer vor diesem Hintergrund zur Ausarbeitung 

einer kostengünstigeren – kongruenten – Variante veranlasst sah. Dies sei erreicht 

worden, indem der Unternehmer die Anzahl und Länge der Nägel selber habe 

bestimmen wollen. Höhenlage und Neigung der Nägel sollten jedoch unverändert 

bleiben. Aus dem Projekt der Beklagten habe der Unternehmer ferner die Idee der 

Böschungsabdeckung mit Spritzbeton übernommen. Hingegen habe der Unternehmer 

den vertikalen Baugrubenabschluss auf der Südseite weggelassen und habe auch 

diesen Teil der Baugrube mit einer Bodenvernagelung sichern wollen. Dies ist gemäss 

Experte der einzige wesentliche Unterschied gegenüber dem Projekt der Beklagten. 

Die Grundidee (Nagelwand in nicht standfestem Material), das Konzept (Nagelwand mit 

Berme, 4 Aushubetappen) und die Geometrie (äussere Abmessungen) seien von der K. 

AG mit wenigen Abstrichen vom Projekt der Beklagten übernommen worden, 

quantitativ seien jedoch Einsparungen geplant gewesen. Gesamthaft ist gemäss 

Experte aber eindeutig erkennbar, dass das Projekt der Beklagten von entscheidender 

Bedeutung war (Expertise, S. 15/16).

Allerdings hält der Experte auch fest, dass bis zum Eintritt der ersten Rutschungen am 

23. Januar 1997 der grösste Teil des Aushubes erstellt worden sei, ohne dass jedoch 

auch nur ein einziger Bodennagel eingebaut worden wäre. Weiter sei den Unterlagen 

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zu entnehmen, dass die Baugrubensicherung im östlichen Teil des Grundstückes, d.h. 

im am meisten rutschgefährdeten Teil, ausschliesslich mit einer armierten 

Filterbetonschicht ausgeführt worden sei (Expertise, S. 10). Die von der K. AG vor den 

Rutschungen tatsächlich ausgeführte Hangsicherung habe, da nicht mehr vernagelt, 

praktisch nur noch bezüglich Geometrie, d.h. der äusseren Abmessung, mit dem 

Projekt der Beklagten zu tun. Die freien, ungestützten Böschungen zeigten ein komplett 

anders statisches und erdbaumechanisches Verhalten als die vernagelten Böschungen. 

Die ausgeführte Unternehmervariante gehe von der Grundidee aus, dass der Baugrund 

genügend standfest sei und die Böschungen keiner Stützung bedürften. Sie basiere 

auch darauf, dass zur Stabilisierung der Oberflächen nicht mehr ein armierter 

Spritzbeton nötig sei, sondern dass ein armierter Filterbeton genüge, um allfällige 

lokale Ausschwemmungen zu vermeiden. Und sie basiere schliesslich darauf, dass der 

vertikale Baugrubenabschluss auf der Südseite unnötig sei. Die Grundidee und das 

Konzept der ausgeführten Unternehmervariante würden sich sehr stark von jenen aus 

dem Projekt der Beklagten unterscheiden. Es seien grosse qualitative und quantitative 

Abstriche gemacht worden, und es würden keine echten Gemeinsamkeiten mehr 

vorliegen. Gesamthaft sei erkennbar, dass das Projekt der Beklagten für die 

ausgeführte Unternehmervariante nur noch von untergeordneter Bedeutung war 

(Expertise, S. 16). Im Zusatzgutachten erklärte der Experte auf entsprechende 

Ergänzungsfrage, dass das Projekt der Beklagten für die ausgeführte 

Unternehmervariante zu “deutlich weniger als 50%“ noch eine Rolle spielte. Es handle 

sich technisch um zwei verschiedene Lösungen, deren Ähnlichkeit “ermessensweise 

noch auf max. 25 – 30%“ angesetzt werde. Der Experte beschränkt jedoch diese 

Ähnlichkeit auf die Geometrie, d.h. die äusseren Abmessungen der Baugrube 

(Zusatzgutachten, S. 6).

Nicht zutreffend ist nach den Feststellungen des Experten die von den Zeugen F. D. 

und P. C. - in Übereinstimmung mit der klägerischen Darstellung - vorgebrachte 

Behauptung, die Unternehmervariante habe aus einem Riegelsystem bestanden. Diese 

Sicherungsart sei erst im Februar 1997 nach erfolgtem Schadenereignis zur 

Stabilisierung der Baugrube angeordnet und ausgeführt worden. Diese Variante ist 

somit gemäss Expertise nicht die Unternehmervariante (Expertise, S. 10; 

Zusatzexpertise, S. 7 bis 9).

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4.4. Demnach kann festgehalten werden, dass das Projekt der Beklagten als untauglich 

qualifiziert werden muss. Weiter hat der Experte festgestellt, dass das Projekt der 

Beklagten für die offerierte und vertraglich vereinbarte Unternehmervariante von 

entscheidender Bedeutung und technisch gleichwertig war. Allerdings wurde nicht 

diese Unternehmervariante ausgeführt, sondern eine davon erheblich abweichende 

Baugrubensicherung. Das Projekt der Beklagten war für die tatsächlich vor dem 

Schadenereignis ausgeführte Unternehmervariante nur noch von untergeordneter 

Bedeutung. Im Vergleich zum Projekt der Beklagten war dies technisch eine andere 

Lösung. Die vorhandene Ähnlichkeit beschränkte sich auf die äusseren Abmessungen 

der Baugrube (sog. “Geometrie“ der Baugrube). Diese Geometrie ist jedoch 

unabhängig von der Art der Baugrubensicherung, sondern bestimmt sich nach dem 

Bauprojekt, nämlich Lage des Hauses, Grösse und Tiefe der Baugrube. Grundidee und 

Konzept der beiden hier relevanten Baugrubensicherungen unterscheiden sich jedoch 

so stark voneinander, dass der Experte von zwei verschiedenen technischen Lösungen 

spricht (vgl. Zusatzexpertise, S. 16).

Damit steht fest, dass das an sich untaugliche Projekt der Beklagten keine Grundlage 

mehr für die tatsächlich ausgeführte Unternehmervariante war. Es sind technisch zwei 

verschiedene Lösungen, die keine echten Gemeinsamkeiten vorweisen (vgl. Expertise, 

S. 16).

4.5. Die Klägerin hielt in Bezug auf die Bedeutung des Projekts der Beklagten für die 

Unternehmervariante fest, es gehe vorliegend um die Frage der Kausalität des 

untauglichen Projekts der Beklagten für die Ausarbeitung (und nicht für die Ausführung) 

eines ebenso untauglichen Projekts durch die K. AG. Wenn aber aufgrund der 

Expertise und Aussagen der Zeugen F. D. und P. C. feststehe, dass die 

Unternehmervariante vergleichbar sei mit dem Projekt der Beklagten, sei jenes von 

Bedeutung für die Ausarbeitung der Unternehmervariante gewesen, und die 

Unternehmervariante sei ebenso untauglich wie das Projekt der Beklagten. Als Folge 

sei gemäss den Vorgaben des Bundesgerichts in Erw. 5.3. die Untauglichkeit des 

Projektes der Beklagten kausal für den Schaden. Die Klägerin vertrat die Auffassung, 

dass entsprechend dem Beweisbeschluss des Handelsgerichts vom 2. September 

2008 die von der K. AG geplante und nicht die tatsächlich aufgeführte 

Unternehmervariante von Bedeutung sei. Die Klägerin habe denn auch nie geltend 

© Kanton St.Gallen 2025 Seite 18/20

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gemacht, das Projekt der Beklagten habe die K. AG bei der Ausführung der Baugrube 

in die Irre geführt, weshalb die Frage, ob das Projekt der Beklagten für die Ausführung 

der Grubensicherung durch die K. AG von Bedeutung gewesen sei, da von keiner 

Partei behauptet, kein Beweisthema sein könne.

Erst aufgrund des Beweisverfahrens ergab sich, dass die von der K. AG geplante 

Unternehmervariante derart weitgehend von der ausgeführten abweicht, so dass der 

Experte den Schluss zog, es handle sich um zwei verschiedene technische Lösungen. 

Nicht von entscheidender Bedeutung ist der Umstand, dass im Entscheid des 

Handelsgerichts vom 2. September 2008 beschlossen wurde, es werde über die 

Tauglichkeit des Projekts der Beklagten für die Erarbeitung (und nicht für die 

Ausführung) der Unternehmervariante eine Expertise eingeholt, da das Gericht zu 

jenem Zeitpunkt davon ausging, die K. AG habe die von ihr geplante 

Unternehmervariante und nicht eine technisch vollkommen verschiedene Lösung 

ausgeführt. Massgebend ist nun aber der Entscheid des Bundesgerichts, gemäss 

welchem das Handelsgericht abzuklären hatte, ob die Beklagte ein untaugliches 

Projekt erstellt und die K. AG im Vertrauen auf die darin enthaltenen Daten eine 

technisch gleichwertige, aber ebenso unzulängliche Unternehmervariante verwirklicht 

(und nicht nur geplant) hatte, womit die Vertragsverletzung eine conditio sine qua non 

für den Eintritt des Schadens darstellen würde (Urteil BGer, Erw. 5.3.).

Wie bereits ausgeführt (vgl. vorne Ziff. 2.4.) dürfen Tatsachen berücksichtigt werden, 

die zwar nicht ausdrücklich behauptet, jedoch durch das Beweisverfahren, 

insbesondere ein Gutachten, nebenbei erwiesen werden (Leuenberger/Uffer-Tobler, N 

2b zu Art. 56 ZPO). An den Detaillierungsgrad der Behauptungen sind weniger strenge 

Anforderungen zu stellen bei hochtechnischen Sachverhalten. Die Parteien sind aber 

gehalten, den zu begutachtenden Sachverhalt immerhin so konkret zu behaupten, dass 

das Gericht einen Gutachter instruieren kann und dieser in der Lage ist, die Expertise 

auszuarbeiten. Es genügt, wenn klar ist, aufgrund von welchen Tatsachen die Expertise 

ein bestimmtes Resultat ergeben soll (vgl. Leuenberger, a.a.O., S. 317 f. m.w.H.). Dass 

der Experte bei der Ausarbeitung des Gutachtens zum Schluss kam, bei der geplanten 

und der tatsächlich ausgeführten Unternehmervariante handle es um technisch 

vollkommen verschiedene Lösungen, liegt im Rahmen dessen, was von den Parteien 

behauptet worden ist. Diese Feststellungen des Experten sind deshalb vorliegend zu 

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berücksichtigen. Entgegen den Vorbringen der Klägerin ist es im Hinblick auf den 

Kausalzusammenhang von Bedeutung, ob die K. AG die Unternehmervariante so 

ausgeführt hatte, wie sie diese geplant hatte, auch wenn allfällige 

Sorgfaltspflichtverletzungen der K. AG vorliegend nicht zu prüfen sind. Wäre vorliegend 

ausschliesslich die geplante, nicht aber die ausgeführte Unternehmervariante von 

Bedeutung, würde dies zwar zum Schluss führen, dass die geplante 

Unternehmervariante der K. AG untauglich war, da sie sich u.a. auf das untaugliche 

Projekt der Beklagten abstützte. Dieser Umstand wäre aber nicht kausal für den 

entstandenen Schaden, da die K. AG die geplante Unternehmervariante gar nicht 

ausgeführt, sondern bei der Ausführung der Baugrube eine technisch vollkommen 

unterschiedliche Lösung gewählt hatte, die in der Folge den entstandenen Schaden 

verursacht hatte.

4.6. Erweist sich nun aber das Projekt der Beklagten als nicht massgebend für die 

tatsächlich ausgeführte Unternehmervariante, so fehlt es an der Kausalität zwischen 

der nachgewiesenen Untauglichkeit des beklagtischen Projekts, mithin der 

Vertragsverletzung durch die Beklagte, und dem Eintritt des Schadens.

5.    Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die Beklagte nicht die 

allgemeine Sorgfalts- und Treupflicht verletzte, weil sie mangels Grundlagen sich zur 

Unternehmervariante gar nicht äussern bzw. diese gar nicht in fachlicher Hinsicht 

überprüfen konnte. Eine Pflicht der Beklagten zur Abmahnung war unter diesen 

Umständen nicht gegeben (vgl. Ziff. 2. vorstehend). Weiter widerrief die Beklagte den 

Vertrag gestützt auf Art. 404 Abs. 1 OR und war demnach nicht mehr verpflichtet, die 

Fachbauleitung wahrzunehmen, nachdem sich die Bauherrschaft für die 

Unternehmervariante entschieden hatte (vgl. Ziff. 3. vorstehend). Schliesslich war das 

Projekt der Beklagten trotz erwiesener Untauglichkeit nicht Grundlage für die 

tatsächlich ausgeführte Unternehmervariante, die nicht als technisch gleichwertige 

Lösung bezeichnet werden kann (vgl. Ziff. 4. vorstehend). Es fehlt somit aufgrund der 

weiteren Sachverhaltsabklärungen sowohl – betreffend Verletzung der Sorgfalts- und 

Treuepflicht bzw. unterlassene Bauleitung – an einer Vertragsverletzung der Beklagten 

als auch – betreffend Untauglichkeit des Projekts – am adäquaten 

Kausalzusammenhang zwischen Vertragsverletzung und Schadenseintritt.

Die Klage erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen.

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	Entscheid Handelsgericht, 17.08.2010
	Art. 404 Abs. 1 OR (SR 220); Art. 56 ZPO (sGS 961.2). Die Beklagte (Ingenieurunternehmen) verletzte ihre Pflicht zur Abmahnung nicht, weil sie sich mangels Grundlagen zur Unternehmervariante gar nicht äussern bzw. diese gar nicht in fachlicher Hinsicht überprüfen konnte. Sie widerrief den Vertrag gestützt auf Art. 404 Abs. 1 OR und war demnach nicht mehr verpflichtet, die Fachbauleitung wahrzunehmen, nachdem sich die Bauherrschaft für die Unternehmervariante entschieden hatte. Das Projekt der Beklagten war trotz erwiesener Untauglichkeit nicht Grundlage für die tatsächlich ausgeführte Unternehmervariante, die nicht als technisch gleichwertige Lösung bezeichnet werden kann. Es fehlt somit aufgrund der weiteren Sachverhaltsabklärungen sowohl – betreffend Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflicht bzw. unterlassene Bauleitung – an einer Vertragsverletzung der Beklagten als auch – betreffend Untauglichkeit des Projekts – am adäquaten Kausalzusammenhang zwischen Vertragsverletzung und Schadenseintritt. Tatsachen, die zwar nicht ausdrücklich behauptet, jedoch durch das Beweisverfahren nebenbei bewiesen werden, dürfen berücksichtigt werden (Handelsgericht, 17. August 2010, HG.2006.106).

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