# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dbcc3cb1-0a56-5f06-91f0-de60623a5d51
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2011-08-23
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 23.08.2011 RB110018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_RB110018_2011-08-23.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: RB110018-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin 

lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts-

schreiberin Dr. M. Fuchs Räber 

Urteil vom 23. August 2011 

in Sachen 

 

1. ...,  
2. A._____, 
Beklagte und Beschwerdeführerin 

 

2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, 

 

gegen 

 

B._____,  
Klägerin und Beschwerdegegnerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, 

vertreten durch Z._____, 

 

betreffend güterrechtliche Auseinandersetzung/Erbteilung/Ordnungsbusse 
 
Beschwerde gegen eine Verfügung der I. Abteilung des Bezirksgerichts Hor-
gen vom 28. April 2011; Proz. CP070001 

- 2 - 

 

Erwägungen: 

1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1.1. Die Parteien – drei Geschwister – befinden sich seit Anfang 2007 am Bezirks-

gericht Horgen in einem Streit betreffend güterrechtliche Auseinandersetzung und 

Erbteilung des väterlichen Nachlasses. Die ältere Schwester, welche von Rechts-

anwalt lic. iur. Y._____ und von ihrem Ehemann, Z._____ vertreten wird, klagte im 

Hauptprozess gegen ihren Bruder und die jüngere Schwester unter anderem we-

gen Erbunwürdigkeit. Die jüngere Schwester – die erstinstanzliche Beklagte – tritt 

im vorliegenden Beschwerdeverfahren als Beschwerdeführerin (nachstehend Be-

klagte genannt) auf. Der Bruder ist im Beschwerdeverfahren nicht Partei. Am 

9. Februar 2011 fand vor Vorinstanz eine Verhandlung betreffend Stellungnahme 

zu den Noven in der Duplik statt, wobei die Fortsetzung der Verhandlung vertagt 

wurde (Prot. I S. 175 ff.). 

1.2. Mit Verfügung vom 7. März 2011 lud die Vorinstanz die Parteien auf den 

29. März 2011 zur Fortsetzung der Verhandlung bzw. zur Befragung im Sinne der 

richterlichen Fragepflicht nach § 55 ZPO/ZH, zur Stellungnahme zu neu einge-

brachten Behauptungen sowie zu einer Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung 

vor. In der Vorladung wurden die Parteien gestützt auf § 174 Abs. 1 Ziff. 4 GVG 

zum persönlichen Erscheinen verpflichtet, u.a. unter Androhung einer Ordnungs-

busse (§ 198 GVG) für den Säumnisfall (act. 7/207). 

1.3. Die Beklagte liess der Vorinstanz mit Eingabe vom 25. März 2011 mitteilen, 

dass sie und ihr Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, nicht an die auf 

den 29. März 2011 angesetzte Verhandlung erscheinen würden und begründete 

dies unter Erwähnung von § 50 ZPO/ZH und § 124 GVG im Wesentlichen mit Be-

anstandungen an der bisherigen Prozessleitung und an den bisher erfolgten belei-

digenden Äusserungen durch den Ehemann der Klägerin. Im Übrigen bestünde 

nicht die geringste Aussicht auf einen Vergleich (act. 7/214). 

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Die Vorinstanz teilte Rechtsanwalt Dr. X._____ noch gleichentags schriftlich mit, 

dass dann, wenn er und die Beklagte nicht an die Verhandlung erscheinen würden, 

davon ausgegangen werde, es werde auf die richterliche Fragepflicht und damit auf 

Substantiierungshinweise – gewisse beklagtische Bestreitungen würden als nicht 

gehörig substantiiert beurteilt – verzichtet. Weiter betonte die Vorinstanz, dass die 

persönliche Anwesenheit der Parteien für die Vergleichsgespräche wichtig sei 

(act. 7/215). Hierauf liess Rechtsanwalt Dr. X._____ dem Gericht ein Schreiben 

vom 28. März 2011 zukommen, in welchem er seinen Standpunkt nochmals erläu-

terte und das angekündigte Fernbleiben an der Verhandlung wiederholte. Im Übri-

gen sei die Beklagte bereits zur Genüge persönlich befragt worden (act. 7/216A). 

Mit gleichem Datum stellte er dem Gericht unaufgefordert ein Schreiben im Sinne 

einer Stellungnahme der Beklagten zu den Ausführungen von Z._____ anlässlich 

der Verhandlung vom 9. Februar 2011 zu (act. 7/216B). 

1.4. Nachdem die Beklagte und ihr Rechtsvertreter – wie angekündigt – innert der 

Respektstunde nicht an die Verhandlung vom 29. März 2011 erschienen waren 

(Prot. I S. 197), auferlegte der Präsident des Bezirksgerichts Horgen (I. Abteilung) 

der Beklagten mit Verfügung vom 28. April 2011 androhungsgemäss eine Ord-

nungsbusse von Fr. 400.– (act. 6). Zur Begründung wurde festgehalten, dass die 

von der Beklagten in ihrer Eingabe vom 25. bzw. 28. März 2011 angeführten Ent-

schuldigungen das Nichterscheinen an der Verhandlung nicht zu rechtfertigen ver-

möchten. Zudem habe die Beklagte durch ihr Nichterscheinen die Durchführung 

von Vergleichsgesprächen vereitelt (act. 6 S. 3 f.). 

1.5. Hiegegen erhob die Beklagte mit Eingabe vom 13. Mai 2011 fristgerecht bei 

der Kammer Beschwerde und stellte folgende Anträge (act. 2 und act. 7/225/3): 

"1. Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben. 

 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens seien auf die Staatskasse zu 
nehmen." 

1.6. Mit Verfügung vom 26. Mai 2011 wurde der Beklagten gestützt auf Art. 98 

i.V.m. §§ 12 und 4 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 

8. September 2010 (GebV OG) Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von 

Fr. 150.– angesetzt (act. 8). Dieser Betrag ging fristgerecht bei der Obergerichts-

kasse ein (act. 10). 

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1.7. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 4). Das Verfahren erweist 

sich als spruchreif. 

2. Vorbemerkungen 

Am 1. Januar 2011 ist die schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten. 

Art. 404 Abs. 1 ZPO bestimmt, dass für Verfahren, die beim Inkrafttreten des neuen 

Rechts bereits rechtshängig sind, bis zum Abschluss in der jeweiligen Instanz das 

bisherige Verfahrensrecht gilt. Für Rechtsmittel bestimmt Art. 405 Abs. 1 ZPO hin-

gegen, dass wenn der angefochtene Entscheid – wie dies hier der Fall ist – nach 

Inkrafttreten des neuen Rechts eröffnet worden ist, einzig die Rechtsmittel des 

neuen Rechts gelten und dass das Rechtsmittelverfahren entsprechend nach den 

neuen Bestimmungen zu führen ist. 

Unter § 274 der zürcherischen Zivilprozessordnung (ZPO/ZH) war der Rekurs ge-

gen die Erteilung einer Ordnungsbusse nicht zulässig (es sei denn, es handelte 

sich um eine Ordnungsbusse im Sinne von § 306 Abs. 2 ZPO/ZH [als Vollstre-

ckungsmittel] oder um eine Busse im Sinne von § 163 Abs. 2 ZPO/ZH [unbefugte 

Verweigerung der Zeugenaussage]). Ebenso wenig konnte ein derartiger Entscheid 

mit Berufung angefochten werden, fehlte es doch am erforderlichen Urteil im Sinne 

von § 259 Ziff. 1 ZPO/ZH. Nach altem Verfahrensrecht bestand somit – von den 

erwähnten Ausnahmen abgesehen – zumindest auf kantonaler Ebene keine Mög-

lichkeit, sich mit einem ordentlichen Rechtsmittel gegen die Erteilung einer Ord-

nungsbusse zu wehren (vgl. dazu auch OGer ZH, LB000102 vom 24. August 

2001). Unter dem neuen Prozessrecht ist es jedoch möglich, solche Entscheide mit 

Beschwerde im Sinne von Art. 319 ff. ZPO anzufechten, denn einerseits sieht 

Art. 128 Abs. 4 ZPO explizit das Beschwerdeverfahren bei der Verletzung des An-

stands und der Störung des Geschäftsgangs (Art. 128 Abs. 1 ZPO) sowie bei der 

bös- oder mutwilligen Prozessführung (Art. 128 Abs. 3 ZPO) vor, und zum anderen 

ist die angefochtene Verfügung als Zwischenentscheid über eine vermögensrechtli-

che Angelegenheit, deren Streitwert unter Fr. 10'000.– liegt, zu qualifizieren 

(Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Dennoch sei klar ge-

stellt, dass die Kammer inhaltlich altes Recht (ZPO/ZH und GVG) zu prüfen hat. 

- 5 - 

3. Rechtliches 

3.1. Die Beklagte stellt sich in ihrer Beschwerdeschrift zusammengefasst auf den 

Standpunkt, dass sie entgegen der Ansicht der Vorinstanz der streitgegenständli-

chen Verhandlung vom 29. März 2011 nicht unentschuldigt fern geblieben sei, son-

dern zahlreiche persönliche Rechtfertigungsgründe habe, welche allesamt darauf 

beruhen würden, dass die bisherige vorinstanzliche Prozessleitung als unzumutbar 

und gesetzeswidrig im Sinne von § 50 ZPO/ZH (Handeln nach Treu und Glauben) 

und § 124 GVG (Sitzungspolizei) qualifiziert werden müsse. Entsprechend gelte sie 

nicht als säumig und könne ihr auch keine Ordnungsbusse auferlegt werden. 

Im Einzelnen macht sie geltend, die Vorinstanz habe den Ehemann der Klägerin 

anlässlich der beiden Verhandlungen vom 30. August und vom 2. September 2010 

zu umfangreichen Plädoyers und Stellungnahmen zu den Aussagen der Beklagten 

im Sinne einer Beweiswürdigung zugelassen, obwohl lediglich zur persönlichen Be-

fragung vorgeladen gewesen sei. Zwar habe ihr Rechtsvertreter mehrfach interve-

niert, den Ehemann der Klägerin anzuhalten, das Kritisieren und Kommentieren der 

Aussagen der Beklagten zu unterbinden, doch habe die Vorinstanz den Ehemann 

willfährig gewähren lassen. Die zwei Verhandlungstage hätten für die Beklagte eine 

unzumutbare Tortur dargestellt (act. 2 S. 3). Durch verbale Angriffe (Beschimpfun-

gen, Beleidigungen, Androhungen von Ohrfeigen etc.) werde die Beklagte immer 

wieder massiv in ihrer persönlichen Integrität verletzt, zumal sie an den Verhand-

lungen von der Vorinstanz nicht den nötigen Schutz erfahre (act. 2 S. 6). Der Vo-

rinstanz sei der beleidigende Charakter der Äusserungen des Ehemannes der Klä-

gerin jedoch bereits seit Jahren bekannt, und trotzdem würden dessen Handlungen 

und Äusserungen geduldet. Im Weiteren sei unverständlich, dass die Vorinstanz 

das Hauptverfahren bezüglich der übrigen Punkte (nebst der Erbunwürdigkeit) pa-

rallel weiterführe und den Ehemann der Klägerin auch anlässlich der Verhandlung 

vom 9. Februar 2011 – es sei zu einer Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung 

und Stellungnahme zu den neu eingebrachten Noven vorgeladen gewesen – den 

ganzen Nachmittag lang uneingeschränkt habe plädieren lassen, so dass die ange-

kündigten Verhandlungsschritte nicht mehr hätten durchgeführt werden können 

(act. 2 S. 4 f.). Sodann sei zu beachten, dass das Verfahren bezüglich der Frage 

der Erbunwürdigkeit spruchreif sei, denn die mithin umfangreichen Stellungnahmen 

- 6 - 

der Parteien hiezu seien bereits anfangs Februar eingereicht worden, und ein Ver-

gleich sei auch nach Ansicht der Klägerin völlig aussichtslos. Dennoch habe die Vo-

rinstanz im Wissen um die Parteiauffassungen darauf beharrt, am 29. März 2011 

eine Vergleichsverhandlung durchzuführen, statt ein Teilurteil zu fällen (act. 2 S. 4 

f). Es könne nicht angehen, dass eine Partei ständig an Verhandlungen gehen und 

unnötige Rechtsanwaltskosten in Kauf nehmen müsse (act. 2 S. 6). Aufgrund all 

dieser Vorkommnisse habe die Beklagte keinen anderen Ausweg mehr gesehen, 

als im Sinne einer Notwehrhandlung bzw. erlaubter Selbsthilfe der Verhandlung 

vom 29. März 2011 fernzubleiben. Das Fernbleiben sei ohne Weiteres verhältnis-

mässig (act. 2 S. 6). 

3.2. Gemäss § 174 Abs. 1 Ziff. 4 GVG hat eine Vorladung u.a. die Aufforderung an 

den Vorgeladenen zu enthalten, vor der Behörde zu erscheinen, unter Hinweis auf 

die gesetzlichen Folgen des Ausbleibens im Sinne von § 198 GVG sowie unter 

Hinweis auf die §§ 181, 182 und 195 GVG. Die Vorladung vom 7. März 2011, wel-

che die Beklagte verpflichtete, persönlich zu erscheinen, erfüllte diese Vorausset-

zungen ohne Weiteres (act. 7/207). Es ist denn auch unbestritten, dass der Beklag-

ten die Vorladung zugegangen war und sie folglich Kenntnis der genannten Para-

graphen, insbesondere der Säumnisfolgen im Sinne von § 198 GVG, hatte. 

3.2.1. § 198 GVG hält fest, dass der an einer Verhandlung Säumige, falls ihn nicht 

andere prozessuale Nachteile treffen, mit Ordnungsbusse bestraft werden kann, 

wenn er sich innert Frist nicht genügend zu entschuldigen vermag. § 198 GVG ist 

aber nur anwendbar, wenn die zum Erscheinen verpflichtete Partei oder ihr Vertre-

ter ausbleibt, so dass die Verhandlung nicht statt finden kann. Wie bereits einlei-

tend festgehalten (Ziff. 1.4), erschien die Beklagte (und ihr Rechtsvertreter) inner-

halb der Respektstunde (§ 197 GVG) nicht zur streitgegenständlichen Verhandlung, 

weshalb weder die angekündigte Befragung im Sinne der richterlichen Fragepflicht 

nach § 55 ZPO/ZH noch eine Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung durchge-

führt werden konnte. Prozessuale Nachteile anderweitiger Natur entstanden keine. 

Demzufolge ist § 198 GVG anwendbar. 

3.2.2. Indem die Beklagte ihr Fernbleiben der Vorinstanz bereits vorab zur Ver-

handlung mitgeteilt und die Gründe dazu dargelegt hatte (vgl. dazu act. 7/214, 

- 7 - 

act. 7/216A und act. 7/216B), hatte sie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör im 

Sinne von § 56 ZPO/ZH i.V.m. § 198 2. Satz GVG wahrgenommen, weshalb die 

Vorinstanz zutreffend auf eine separate Fristansetzung zur Rechtfertigung des 

Fernbleibens verzichtete. Damit ist nachstehend zu prüfen, ob die Vorinstanz die 

von der Beklagten genannten Gründe zu unrecht als nicht genügende Entschuldi-

gung qualifizierte (vgl. Art. 320 lit. a ZPO): 

3.3. Soweit die Beklagte im Beschwerdeverfahren neue Tatsachenbehauptungen 

(Noven) als Rechtfertigungsgrund aufführt, sei darauf hingewiesen, dass diese ge-

stützt auf Art. 326 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen und damit nicht zu hören sind. Dazu 

gehören insbesondere diejenigen (tatsächlichen) Ausführungen ab S. 7 der Be-

schwerdeschrift (act. 2), welche über die erstinstanzlichen Ausführungen in der 

persönlichen Stellungnahme vom 28. März 2011 (act. 7/216B) hinausgehen. 

3.3.1. Gemäss § 52 ZPO/ZH obliegt die Prozessleitung dem Gericht. Danach hat 

das Gericht das Verfahren zu leiten und darüber zu wachen, dass die gesetzlichen 

Vorschriften und Anordnungen befolgt werden. Konkret hat es dafür besorgt zu 

sein, dass das Verfahren nach den Vorschriften im Sinne der §§ 50-57 ZPO/ZH 

durchgeführt und der Prozess beförderlich im Sinne von § 53 ZPO/ZH erledigt wird. 

Das Gericht bzw. der Präsident hat überdies darauf zu achten, dass in den Ver-

handlungen Ruhe und Ordnung herrscht (§ 124 GVG). All diese Vorschriften sind 

Ausfluss des Grundsatzes des Rechts auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 9 

BV und Art. 6 EMRK, verdeutlichen gleichzeitig aber auch, dass dem Gericht Un-

abhängigkeit und Autorität zukommt. 

3.3.2. Zur genannten Prozessleitung gehört in formeller Hinsicht unter anderem die 

Ansetzung von Verhandlungen (vgl. dazu beispielsweise §§ 118, 120 und 62 

ZPO/ZH) und in materieller Hinsicht die Ausübung der richterlichen Fragepflicht, 

wenn das Vorbringen einer Partei unklar, unvollständig oder unbestimmt bleibt 

(§ 55 ZPO/ZH). 

Aus der vom Gesetzgeber vorgesehenen Kompetenz des Gerichts, das Verfahren 

zu leiten und die einzelnen Verfahrensschritte zu bestimmen und zu terminieren, 

ergibt sich deutlich, dass die Parteien nicht befugt sind mitzuentscheiden, ob und 

welche Verhandlung als nächstes angesetzt bzw. durchgeführt wird (Frank/Sträuli/ 

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Messmer, Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 1997, N 1 zu § 52). Dies gilt ohne 

Weiteres auch dann, wenn eine Partei – wie vorliegend – die Auffassung vertritt, ei-

ner Vergleichsverhandlung sei ohnehin kein Erfolg beschieden. Anders gesagt, hat 

der Gesetzgeber den Parteien kein Instrument zur Verfügung gestellt, um sich an 

der Verfahrensleitung und damit am Entscheid, ob zur Ausübung der richterlichen 

Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO/ZH und/oder zu einer Referentenaudienz/Ver- 

gleichsverhandlung vorgeladen wird, zu beteiligen. Die Verfahrensleitung steht ein-

zig dem Gericht zu. Im Übrigen ergibt sich auch aus § 62 ZPO/ZH, dass das Ge-

richt die Parteien jederzeit zu einer Vergleichsverhandlung vorladen kann. Dies ist 

nach neuem Verfahrensrecht nicht anders (Art. 124 Abs. 3 ZPO). Zwar ist der Be-

klagten zuzustimmen, dass das Ansetzen einer Vergleichsverhandlung insofern 

wenig Sinn macht, als nicht nur sie selbst, sondern auch die Klägerin sich negativ 

zum Erfolg einer Vergleichsverhandlung geäussert haben soll (vgl. dazu act. 2 S. 5 

unten), doch rechtfertigt dieser Umstand nach dem Gesagten noch längst kein 

Fernbleiben an der streitgegenständlichen Verhandlung. In diesem Zusammenhang 

sei denn auch darauf hingewiesen, dass nicht bloss zu einer Vergleichsverhand-

lung, sondern auch zu einer Referentenaudienz vorgeladen wurde, womit das Ge-

richt vorab zu den Vergleichsgesprächen offensichtlich seine einstweilige Einschät-

zung der Rechtslage dartun wollte (vgl. act. 7/207). 

Im Weiteren ist es nicht Sache der Partei zu entscheiden, ob ihre Vorbringen klar, 

vollständig und bestimmt sind bzw. ob ein Anwendungsfall von § 55 ZPO/ZH vor-

liegt. Hierfür ist ebenfalls einzig das Gericht zuständig, welches auch entscheidet, 

ob die richterliche Fragepflicht mündlich oder schriftlich ausgeübt wird. Dass die 

Ausübung der Fragepflicht vom Gericht im Rahmen einer mündlichen Verhandlung 

vorgesehen ist, kann nicht damit umgangen werden, indem unaufgeforderte Einga-

ben dem Gericht zugestellt werden (vgl. dazu act. 7/216B). Sodann scheint die Be-

klagte zu verkennen, dass die richterliche Fragepflicht nicht zu Lasten, sondern zu 

Gunsten einer Partei normiert wurde, stellt sie doch eine im Interesse der Wahr-

heitsfindung liegende notwendige Ergänzung der Verhandlungsmaxime dar. Die 

Verletzung bzw. Nichtausübung der Fragepflicht käme entsprechend einer Verwei-

gerung des rechtlichen Gehörs gleich, was zwingend zu vermeiden ist 

(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 55; ZR 58 Nr. 47). 

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Aus dem Gesagten ergibt sich sodann gleichzeitig, dass der Einwand der Beklag-

ten, das Verfahren sei bezüglich der Frage der Erbunwürdigkeit längst spruchreif, 

weshalb ein Teilurteil zu fällen sei und folglich nicht verlangt werden könne, dass 

sie weiterhin an sinnlosen Verhandlungen teilnehme, seien diese doch mit Rechts-

anwaltskosten verbunden (act. 2 S. 4), nicht verfängt. Die Beantwortung der Frage, 

ob ein Verfahren spruchreif ist oder nicht, bzw. ob die abgegebenen Parteistand-

punkte den Erfordernissen hiezu genügen, obliegt dem Gericht und nicht der Partei 

(vgl. dazu auch § 188 Abs. 1 ZPO/ZH). Im Übrigen steht es einer Partei frei, mit ih-

rem Rechtsvertreter abzusprechen, an welche Verhandlungen er sie begleiten soll 

und an welche nicht, damit Kosten vermieden werden können. Sofern die Beklagte 

mit dem genannten Einwand sinngemäss geltend machen will, die Vorinstanz ver-

zögere mit der angesetzten Verhandlung das Verfahren in unzulässiger Weise, so 

hätte sie nicht der Verhandlung fernbleiben, sondern eine Beschwerde wegen 

Rechtsverzögerung im Sinne der §§ 82 ff. GOG bzw. des Art. 319 lit. c ZPO erhe-

ben müssen. Jedenfalls vermag der obige Einwand der Beklagten das Fernbleiben 

an der Verhandlung vom 29. März 2011 nicht zu rechtfertigen. 

3.3.3. Dasselbe gilt bezüglich des Einwands, die bisherigen Verhandlungen hätten 

wegen des exzessiven Plädierens des Ehemannes der Klägerin sowie wegen des-

sen Stellens von zahlreichen Ergänzungsfragen und wegen der systematisch belei-

digenden Äusserungen im Sinne von Angriffen auf die psychische Integrität der Be-

klagten eine nicht weiterhin zu duldende Tortur dargestellt, welcher einzig durch er-

laubte Selbsthilfe habe begegnet werden können (act. 2 S. 6). Selbst wenn sich 

dem vorinstanzlichen Protokoll entnehmen lässt, dass der Ehemann der Klägerin in 

der Tat unzählige, ausufernde Ergänzungsfragen stellte (Prot. I S. 33 ff.), womit er 

die Verhandlungen weitgehend dominierte, und auch Äusserungen machte, wel-

chen allenfalls ein beleidigender Charakter attestiert werden könnte, und für die 

Verhandlungen vom 30. August und vom 2. September 2010 überdies ein Polizist 

bestellt werden musste (Prot. I S. 28-86 und S. 116-149), lässt sich das eigenmäch-

tige Fernbleiben der Beklagten zumindest aus rechtlicher Sicht nicht rechtfertigen. 

Statt an der angesetzten Verhandlung nicht zu erscheinen, hätten der Beklagten 

durchaus anderweitige, mildere Massnahmen zur Verfügung gestanden. Wenn sie 

sich durch das Verhalten des Ehemannes der Klägerin in ihrer psychischen Integri-

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tät so stark angegriffen bzw. beeinträchtigt fühlte, dass sie sich nicht in der Lage 

sah, weitere Zusammentreffen mit dem Ehemann auszuhalten, hätte sie dem Ge-

richt unverzüglich ein Dispensationsgesuch im Sinne von § 182 GVG einreichen 

müssen, welches ihre Verhandlungsunfähigkeit ärztlich bescheinigt. Auf dieses 

Vorgehen bzw. auf das Vorgehen für den Fall der Verhinderung des persönlichen 

Erscheinens wurde die Beklagte in der Vorladung vom 7. März 2011 denn auch ex-

plizit aufmerksam gemacht (act. 7/207 S. 2 Ziff. 2 und 3). Daraus erhellt, dass die 

von der Beklagten genannte Selbsthilfe im Sinne einer Notwehrhandlung – entge-

gen ihrer Ansicht (act. 2 S. 6) – weder die einzige Möglichkeit, noch eine verhält-

nismässige Massnahme darggestellt hatte. Im Übrigen hatte der Beklagten bewusst 

zu sein, dass sie mit dem Fernbleiben eine Ordnungsbusse riskieren würde, denn 

einerseits war sie anwaltlich vertreten, und andererseits wurde in der Vorladung wie 

erwähnt korrekt auf die Rechtsfolge von § 198 GVG hingewiesen (act. 7/207 S. 2 

Ziff. 1). Demzufolge qualifizierte die Vorinstanz die Beklagte zutreffend als säumig. 

3.3.4. Was den Vorwurf des mangelnden Schutzes im Sinne von § 124 GVG sowie 

des fehlenden Durchgreifens der Vorinstanz im Sinne von § 52 ZPO/ZH anbelangt, 

so hätte sich die Beklagte mittels einer Aufsichtsbeschwerde wegen Verletzung von 

Amtspflichten im Sinne der §§ 82 ff. GOG zur Wehr setzen müssen. Die der Vo-

rinstanz von Gesetzes wegen zustehende Prozessleitung und die damit verbunde-

ne Autorität hingegen mittels Fernbleiben an der Verhandlung zu untergraben und 

mit den genannten Entschuldigungsgründen rechtfertigen zu wollen, ist untauglich. 

3.3.5. Im Weiteren hätte der Beklagten auch die Möglichkeit offen gestanden, 

rechtzeitig ein Ausstandsgesuch gegen den Präsidenten im Sinne von Art. 49 ZPO 

zu stellen. Hievon hat sie aber keinen Gebrauch gemacht, weshalb auch ihre Kritik, 

die vorinstanzliche Prozessleitung habe völlig versagt, im Rahmen des vorliegen-

den Beschwerdeverfahrens ins Leere zielt. 

3.4. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet, womit sie abzuweisen 

und Dispositivziffer 1 der vorinstanzlichen Verfügung vom 28. April 2011 zu bestäti-

gen ist. Was die Höhe der Ordnungsbusse anbelangt, so besteht kein Anlass, diese 

von Amtes wegen herabzusetzen. Sie erscheint angemessen. Um unnötige Wie-

- 11 - 

derholungen zu vermeiden, kann auf die entsprechenden Ausführungen im vor- 

instanzlichen Entscheid auf S. 4, 2. Abschnitt, verwiesen werden (act. 6). 

4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Da die Beklagte im Beschwerdeverfahren unterliegt, hat sie grundsätzlich die Pro-

zesskosten zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese bestehen aus den Gerichtskos-

ten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin war allerdings 

im Beschwerdeverfahren nicht anzuhören, weshalb ihr auch keine zu entschädi-

genden Aufwendungen entstanden sind (Art. 95 Abs. 3 lit. a und b ZPO). 

Somit hat die Beklagte einzig die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens zu 

tragen. Diese sind gestützt auf § 2 lit. a, c und d i.V.m. § 4 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 

und 2 GebV OG auf Fr. 150.– festzusetzen und mit dem von ihr geleisteten Kosten-

vorschuss zu verrechnen. 

Es wird erkannt: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und Dispositivziffer 1 der Verfügung des 

Gerichtspräsidenten des Bezirksgerichts Horgen (I. Abteilung) vom 28. April 

2011 wird bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 150.– festgesetzt. 

3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten und Be-

schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss 

verrechnet. 

4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin und Beschwerdegegne-

rin unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an den Gerichtspräsidenten 

des Bezirksgerichts Horgen (I. Abteilung) ebenfalls unter Beilage einer Kopie 

von act. 2, je gegen Empfangsschein. 

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Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittel-

frist an die Vorinstanz zurück. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des 

Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. 
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt we-
niger als Fr. 30'000.– (Fr. 400.–). 
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

Dr. M. Fuchs Räber 
 
 
versandt am: 
 
 
 

	Urteil vom 23. August 2011
	Erwägungen:
	1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
	1.1. Die Parteien – drei Geschwister – befinden sich seit Anfang 2007 am Bezirksgericht Horgen in einem Streit betreffend güterrechtliche Auseinandersetzung und Erbteilung des väterlichen Nachlasses. Die ältere Schwester, welche von Rechtsanwalt lic. ...
	1.2. Mit Verfügung vom 7. März 2011 lud die Vorinstanz die Parteien auf den 29. März 2011 zur Fortsetzung der Verhandlung bzw. zur Befragung im Sinne der richterlichen Fragepflicht nach § 55 ZPO/ZH, zur Stellungnahme zu neu eingebrachten Behauptungen ...
	1.3. Die Beklagte liess der Vorinstanz mit Eingabe vom 25. März 2011 mitteilen, dass sie und ihr Rechtsvertreter, Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, nicht an die auf den 29. März 2011 angesetzte Verhandlung erscheinen würden und begründete dies unter Erwä...
	Die Vorinstanz teilte Rechtsanwalt Dr. X._____ noch gleichentags schriftlich mit, dass dann, wenn er und die Beklagte nicht an die Verhandlung erscheinen würden, davon ausgegangen werde, es werde auf die richterliche Fragepflicht und damit auf Substan...
	1.4. Nachdem die Beklagte und ihr Rechtsvertreter – wie angekündigt – innert der Respektstunde nicht an die Verhandlung vom 29. März 2011 erschienen waren (Prot. I S. 197), auferlegte der Präsident des Bezirksgerichts Horgen (I. Abteilung) der Beklagt...
	1.5. Hiegegen erhob die Beklagte mit Eingabe vom 13. Mai 2011 fristgerecht bei der Kammer Beschwerde und stellte folgende Anträge (act. 2 und act. 7/225/3):
	1.6. Mit Verfügung vom 26. Mai 2011 wurde der Beklagten gestützt auf Art. 98 i.V.m. §§ 12 und 4 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 150.– angesetzt (act. 8)....
	1.7. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 4). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

	2. Vorbemerkungen
	Am 1. Januar 2011 ist die schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Art. 404 Abs. 1 ZPO bestimmt, dass für Verfahren, die beim Inkrafttreten des neuen Rechts bereits rechtshängig sind, bis zum Abschluss in der jeweiligen Instanz das bisher...
	Unter § 274 der zürcherischen Zivilprozessordnung (ZPO/ZH) war der Rekurs gegen die Erteilung einer Ordnungsbusse nicht zulässig (es sei denn, es handelte sich um eine Ordnungsbusse im Sinne von § 306 Abs. 2 ZPO/ZH [als Vollstreckungsmittel] oder um e...

	3. Rechtliches
	3.1. Die Beklagte stellt sich in ihrer Beschwerdeschrift zusammengefasst auf den Standpunkt, dass sie entgegen der Ansicht der Vorinstanz der streitgegenständlichen Verhandlung vom 29. März 2011 nicht unentschuldigt fern geblieben sei, sondern zahlrei...
	Im Einzelnen macht sie geltend, die Vorinstanz habe den Ehemann der Klägerin anlässlich der beiden Verhandlungen vom 30. August und vom 2. September 2010 zu umfangreichen Plädoyers und Stellungnahmen zu den Aussagen der Beklagten im Sinne einer Beweis...
	3.2. Gemäss § 174 Abs. 1 Ziff. 4 GVG hat eine Vorladung u.a. die Aufforderung an den Vorgeladenen zu enthalten, vor der Behörde zu erscheinen, unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen des Ausbleibens im Sinne von § 198 GVG sowie unter Hinweis auf die...
	3.2.1. § 198 GVG hält fest, dass der an einer Verhandlung Säumige, falls ihn nicht andere prozessuale Nachteile treffen, mit Ordnungsbusse bestraft werden kann, wenn er sich innert Frist nicht genügend zu entschuldigen vermag. § 198 GVG ist aber nur a...
	3.2.2. Indem die Beklagte ihr Fernbleiben der Vorinstanz bereits vorab zur Verhandlung mitgeteilt und die Gründe dazu dargelegt hatte (vgl. dazu act. 7/214, act. 7/216A und act. 7/216B), hatte sie ihren Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von § 56...
	3.3. Soweit die Beklagte im Beschwerdeverfahren neue Tatsachenbehauptungen (Noven) als Rechtfertigungsgrund aufführt, sei darauf hingewiesen, dass diese gestützt auf Art. 326 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen und damit nicht zu hören sind. Dazu gehören insbes...
	3.3.1. Gemäss § 52 ZPO/ZH obliegt die Prozessleitung dem Gericht. Danach hat das Gericht das Verfahren zu leiten und darüber zu wachen, dass die gesetzlichen Vorschriften und Anordnungen befolgt werden. Konkret hat es dafür besorgt zu sein, dass das V...
	3.3.2. Zur genannten Prozessleitung gehört in formeller Hinsicht unter anderem die Ansetzung von Verhandlungen (vgl. dazu beispielsweise §§ 118, 120 und 62 ZPO/ZH) und in materieller Hinsicht die Ausübung der richterlichen Fragepflicht, wenn das Vorbr...
	Aus der vom Gesetzgeber vorgesehenen Kompetenz des Gerichts, das Verfahren zu leiten und die einzelnen Verfahrensschritte zu bestimmen und zu terminieren, ergibt sich deutlich, dass die Parteien nicht befugt sind mitzuentscheiden, ob und welche Verhan...
	Im Weiteren ist es nicht Sache der Partei zu entscheiden, ob ihre Vorbringen klar, vollständig und bestimmt sind bzw. ob ein Anwendungsfall von § 55 ZPO/ZH vorliegt. Hierfür ist ebenfalls einzig das Gericht zuständig, welches auch entscheidet, ob die ...
	Aus dem Gesagten ergibt sich sodann gleichzeitig, dass der Einwand der Beklagten, das Verfahren sei bezüglich der Frage der Erbunwürdigkeit längst spruchreif, weshalb ein Teilurteil zu fällen sei und folglich nicht verlangt werden könne, dass sie weit...
	3.3.3. Dasselbe gilt bezüglich des Einwands, die bisherigen Verhandlungen hätten wegen des exzessiven Plädierens des Ehemannes der Klägerin sowie wegen dessen Stellens von zahlreichen Ergänzungsfragen und wegen der systematisch beleidigenden Äusserung...
	Statt an der angesetzten Verhandlung nicht zu erscheinen, hätten der Beklagten durchaus anderweitige, mildere Massnahmen zur Verfügung gestanden. Wenn sie sich durch das Verhalten des Ehemannes der Klägerin in ihrer psychischen Integrität so stark ang...
	3.3.4. Was den Vorwurf des mangelnden Schutzes im Sinne von § 124 GVG sowie des fehlenden Durchgreifens der Vorinstanz im Sinne von § 52 ZPO/ZH anbelangt, so hätte sich die Beklagte mittels einer Aufsichtsbeschwerde wegen Verletzung von Amtspflichten ...
	3.3.5. Im Weiteren hätte der Beklagten auch die Möglichkeit offen gestanden, rechtzeitig ein Ausstandsgesuch gegen den Präsidenten im Sinne von Art. 49 ZPO zu stellen. Hievon hat sie aber keinen Gebrauch gemacht, weshalb auch ihre Kritik, die vorinsta...
	3.4. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet, womit sie abzuweisen und Dispositivziffer 1 der vorinstanzlichen Verfügung vom 28. April 2011 zu bestätigen ist. Was die Höhe der Ordnungsbusse anbelangt, so besteht kein Anlass, diese von Amtes ...

	4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Da die Beklagte im Beschwerdeverfahren unterliegt, hat sie grundsätzlich die Prozesskosten zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin war allerdings im Beschwer...
	Somit hat die Beklagte einzig die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen. Diese sind gestützt auf § 2 lit. a, c und d i.V.m. § 4 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 150.– festzusetzen und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorsc...

	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und Dispositivziffer 1 der Verfügung des Gerichtspräsidenten des Bezirksgerichts Horgen (I. Abteilung) vom 28. April 2011 wird bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 150.– festgesetzt.
	3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklagten und Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
	4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin und Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an den Gerichtspräsidenten des Bezirksgerichts Horgen (I. Abteilung) ebenfalls unter Beilage einer Kopie von act. 2, je ge...
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...