# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c057f7b1-3d02-545b-8d42-cd5835f16ecc
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2000-10-11
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 11.10.2000 14.2000.00031
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_14-2000-00031_2000-10-11.html

## Full Text

Incarto n.

  14.2000.00031

  	
  Lugano

  11 ottobre
  2000

  /CJ/fc/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti

  del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta,
  presidente, 

  Pellegrini e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Jaques,
  vicecancelliere

  

 

 

statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile
promossa con istanza 8 febbraio 2000 da

 

	
   

  	
  __________ 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

   

   

  

 

tendente
ad ottenere l’exequatur della sentenza 19 ottobre 1998 dell’Alta Corte di giustizia
del registro distrettuale__________ e il rigetto definitivo dell’opposizione
interposta al PE n. __________ del 17 gennaio 2000 dell’UE di Lugano;

 

sulla
quale istanza la Pretore del distretto di Lugano, sezione 5, con sentenza 10
marzo 2000, ha così deciso:

 

                                          “1.  L’istanza
è respinta.

 

                                           2.  La
tassa di giustizia in fr. 300.-, da anticipare dalla parte istante, è posta a
suo carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 2'000 a titolo di
indennità.

 

                                           3.  omissis.”

 

Sentenza
dedotta tempestivamente in appello dalla __________ che con atto 24 marzo 2000
ha postulato l’accoglimento dell’istanza di rigetto e protestato spese e
ripetibili di prima e seconda istanza;

 

 

 

ritenuto

 

 

in
fatto:

 

                                          A.  Con PE n. __________ del 17 gennaio 2000 dell’UE di Lugano (doc. E),
____________________ ha escusso __________ per il pagamento di fr. 214'241.--,
oltre interessi al 5% dal 19 ottobre 1998, indicando quale titolo di credito
"Sentenza del 10 ottobre 1998 dell’Alta Corte di Giustizia (Tribunale superiore
inglese), registro commerciale di __________Tribunale commerciale. (capitale
equivalente a Lire Sterline 83'394,7 al cambio medio di 2,569 del
12.1.2000)". L'escussa ha interposto tempestiva opposizione
all'esecuzione, la procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo al Pretore,
previo exequatur della sentenza __________.

 

 

                                          B.  All'udienza
di contraddittorio 3 marzo 2000 l'escussa ha prodotto un memoriale di risposta,
nel quale essa contesta la competenza giurisdizionale del tribunale __________,
sulla base della riserva della Svizzera inserita nel Protocollo n. 1 della
Convenzione di Lugano (in seguito CL), che __________ ha fatto valere davanti
all’Alta Corte inglese (traduzione del doc. B, p. 3). 

                                               In
replica, __________ ha contestato che la riserva invocata da __________ fosse
ancora valida dopo il 31 dicembre 1999 e che la competenza del giudice inglese
si fondasse unicamente sull’art. 5 CL, ritenendo che quest’ultimo si fosse pure
riferito all’art. 18 CL 

                                               In
duplica, __________ ha ribadito la sua tesi relativa alla riserva della
Svizzera e contestato l’applicabilità dell’art. 18 CL.

 

 

                                          C.  Con
sentenza 10 marzo 2000 la Pretore di Lugano ha respinto l'istanza di rigetto,
argomentando che sebbene la CL si applicasse pienamente alla decisione invocata
quale titolo di rigetto dell’opposizione (cfr. art. 54 cpv. 2 CL), il suo riconoscimento
e la sua esecuzione in Svizzera non potevano essere concessi in virtù dell’art.
1bis cpv. 1 del Protocollo n. 1 CL, l’art. 18 CL non tornando applicabile in
casu, dato che __________ era comparsa solo per eccepire l’incompetenza del
giudice inglese. Sull’applicabilità, dopo il 31 dicembre 1999, dell’art. 1bis
succitato a decisioni rese prima di questa data, la prima giudice ha fatto sua
la tesi del capo sezione dell’Ufficio federale di giustizia, __________ (cfr.
ZBJV 1999, p. 57 ss), riferendosi in particolare al fatto che la soluzione
opposta avrebbe per conseguenza di introdurre un inammissibile effetto
retroattivo e creerebbe una disparità di trattamento tra debitori a dipendenza
del fatto che il creditore abbia chiesto il riconoscimento e l’esecuzione prima
o dopo il 31 dicembre 1999.

 

 

                                          D.  Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata
__________, ritenendo che il giudice inglese avesse fondato la sua competenza
non solo sull’art. 5 CL ma pure sull’art. 18 CL e che la prima giudice, visto
l’art. 28 CL, non era competente per verificare tale decisione. Del resto,
anche se avesse avuto tale facoltà, la Pretore aveva condotto il suo esame in
modo arbitrario, poiché __________ non solo non aveva ricorso contro la
decisione 28 novembre 1996 del tribunale inglese che aveva respinto la sua
eccezione di incompetenza internazionale (ciò che secondo alcuni autori
basterebbe già a fondare una competenza ai sensi dell’art. 18 CL), ma aveva
ancora successivamente presentato un atto procedurale e preso altre misure,
atteggiamento che il giudice inglese aveva a ragione considerato come una
rinuncia all’eccezione di incompetenza internazionale ai sensi dell’art. 18 CL.
L’appellante critica inoltre l’interpretazione data dal giudice di prime cure all’art.
1bis cpv. 2 del Protocollo n. 1 CL, in quanto contraria al chiaro tenore
letterale della norma. Secondo __________, con la riserva, la Svizzera avrebbe
solo ottenuto il tempo necessario ad apportare una deroga all’art. 59 vCost. La
tesi opposta espressa nella sentenza impugnata avrebbe le paradossali
conseguenze che il creditore avrebbe dovuto e potuto semplicemente attendere la
scadenza della riserva per far valere in giudizio le proprie pretese davanti al
giudice competente ai sensi dell’art. 5 CL e che si creerebbe così una
disparità di trattamento tra il creditore che ha introdotto la causa di merito
prima del 31 dicembre 1999 e per ragioni indipendenti dalla sua volontà ottenuto
la sentenza posteriormente, e il creditore che, nelle stesse condizioni, l’ha
ottenuta prima della scadenza della riserva. Sull’argomento della protezione
della buona fede e del principio della non retroattività, l’appellante osserva
che la limitazione materiale e temporale della riserva risulta chiaramente
dalla legge, di modo che non si vede di quale posizione degna di protezione il
debitore domiciliato in Svizzera potrebbe prevalersi; neppure sarebbe
giustificato parlare di un effetto retroattivo inammissibile in quanto lo
stesso è insito nella natura stessa della riserva.

 

 

                                          E.  Nelle
sue osservazioni 17 aprile 2000, l'appellata ha nuovamente contestato che la
competenza del giudice inglese fosse fondata anche sull’art. 18 CL, rilevando
che l’autorità richiesta del riconoscimento o dell’esecuzione di una sentenza estera,
sebbene vincolata dai rilevamenti di fatto, non è però vincolata alle loro
conseguenze giuridiche. L’interpretazione dell’atteggiamento di __________ data
dalla Pretore, diversa da quella del giudice inglese, non viola pertanto l’art.
28 CL. L’appellata non intendeva partecipare al processo di merito, come
risulta dalla propria comunicazione 31 luglio 1998, e di fatto non vi ha poi
partecipato (cfr. sentenza inglese, p. 3).

                                               Quanto
al fatto che l’interpretazione dell’art. 1bis del Protocollo n. 1 CL sostenuta
dalla prima giudice sembra contrastare con il tenore strettamente letterale
della norma, l’appellata ricorda che l’interpretazione grammaticale va
accompagnata da un’interpretazione sotto il profilo storico, sistematico, teleologico,
ecc., nessuno di questi metodi avendo la precedenza sull’altro
(“Methodenpluralismus”).

 

 

 

Considerato

 

 

in
diritto:

 

                                          1.   Il giudice del rigetto accerta d’ufficio, ed in ogni stadio di causa
(quindi pure in sede di appello, e ciò a prescindere dalla presenza delle parti
all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute: CEF
30 giugno 1972 in re Faoro, Rep. 1972, p. 344, cons. 6; CEF 8 aprile
1974 in re De Vittori, Rep. 1975, p. 101), un certo numero di questioni (carattere
esecutivo del titolo, trinomio di identità, compatibilità con l’ordine
pubblico, ecc.), e segnatamente se la documentazione prodotta costituisce un
valido titolo di rigetto e, qualora il titolo prodotto sia una sentenza estera,
la competenza internazionale (indiretta) dell’autorità di origine, a meno che
una convenzione internazionale preveda restrizioni, ciò che è appunto il caso
dell’art. 28 CL (cfr. infra cons. 3.2a), che vieta l’esame di questa questione,
nonché dell’art. 1bis del Protocollo n. 1 annesso alla Convenzione di Lugano
(in seguito Prot. n. 1), il quale costringe il debitore ad invocare in modo
espresso la riserva a favore della Svizzera davanti al giudice svizzero del
riconoscimento (cfr. Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 50 ad art. 84 nonché n. 71, ultimi due
paragrafi, e 98, 2. paragrafo, ad art. 80; Pierre-Robert
Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 103 e 124
ad art. 81; Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 6.
ed., Heidelberg 1998, n. 6 ad
art. 28).

 

 

                                          2.   Ex
art. 80 cpv. 1 LEF quando il credito sia fondato sopra una sentenza esecutiva,
il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell'opposizione.
Sono segnatamente parificate a sentenze esecutive le transazioni e
riconoscimenti di debito giudiziali (art. 80 cpv. 2 n. 1 LEF). 

 

                                      2.1.   Questa
definizione concerne tuttavia solo i titoli retti dal diritto federale o cantonale
(cfr. Gilliéron, op. cit.,
n. 30 ad art. 80; apparentemente in questo senso: Staehelin, op.
cit., n. 3 ad art. 80). Il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni e
titoli assimilati esteri è regolato dalle convenzioni bilaterali o multilaterali
concluse dalla Svizzera o, per difetto, dalla LDIP (cfr. art. 25 ss. e 28
LDIP). 

                                               

                                      2.2.   In
casu, non è contestata l’applicabilità della Convenzione di Lugano (in seguito
CL). Del resto, il titolo di rigetto invocato (doc. B) è posteriore all’entrata
in vigore di questa convenzione per la __________ (paese di origine), avvenuta
il 1. maggio 1992, e per la Svizzera (paese in cui è chiesto il riconoscimento),
avvenuta il 1. gennaio 1992 (cfr. art. 54 cpv. 1 CL). Tale titolo corrisponde
alla definizione di decisione ai sensi dell’art. 25 CL.

 

                                      2.3.   Ci
si potrebbe invero porre domande sulla validità formale dei doc. B e C, che non
sono firmati. In particolare, il doc. C assomiglia più ad una bozza di decisione
che ad una vera e propria decisione, di modo che si potrebbe nutrire qualche
perplessità sull’autenticità del titolo di rigetto invocato.

                                               Tuttavia,
occorre constatare che l’escussa, __________ non ha eccepito alcunché sulla
validità formale del doc. B; anzi ne riconosce implicitamente l’autenticità in
quanto ne discute solo la riconoscibilità in Svizzera (cfr. pure il punto “ad
1, 2, 3, 4, 5” del suo memoriale di risposta, in cui si accontenta di rinviare
agli atti con la precisazione di aver contestato la pretesa di controparte e la
giurisdizione, e cita a conforto il doc. B).

                                               Quindi,
questa Camera non può far altro se non ammettere l’esistenza di una sentenza il
cui contenuto corrisponde a quello del doc. B. 

                                               Certo,
il giudice del rigetto dell’opposizione deve esaminare d’ufficio la questione
dell’esistenza di un titolo di rigetto e non può ammetterla per il semplice
fatto che l’escusso non l’ha contestata espressamente (cfr. Daniel Staehelin, Basler Kommentar
zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 50 ad art. 84); in
particolare, il giudice deve verificare la qualità di titolo di rigetto del
documento prodotto dall’escutente quando l’escusso non è comparso (cfr. sopra
cons. 1) come pure quando questi si è opposto al rigetto in modo generico, dovendo
allora il giudice respingere l’istanza qualora mancasse un presupposto,
quand’anche il preteso debitore non se ne fosse accorto (ad es. in caso di mancata
prova del tasso di cambio o di mancata realizzazione di una condizione sospensiva
alla quale è sottoposta una condanna al pagamento di una determinata somma).
Invece, va da sé che se l’escusso riconosce, in modo espresso o implicito,
l’esistenza di un fatto determinante per il giudizio relativo alla questione
del titolo, e che il giudice non ha motivo di ritenere che questi sia incorso
in un errore, egli non deve indagare ulteriormente e può considerare tale fatto
accertato (cfr. le decisioni del TF citate dalla 1. Sezione della Cour de
Justice del Canton Ginevra in una sua sentenza 15 aprile 1999, in SJ
2000 I 313-314, cons. 5, in part.: DTF 46 I 458, relativo al Trattato
franco-svizzero del 15 giugno 1869, in cui è stato giudicato che è abusivo
invocare il difetto di legalizzazione di un documento quando non ne è nello
stesso tempo contestata l’autenticità).

 

 

                                          3.   Qualora
l’istanza di rigetto sia, come nella fattispecie, fondata su una decisione
estera, il giudice deve esaminare pregiudizialmente la questione
dell’exequatur. Le condizioni per dichiarare il giudizio estero eseguibile in
Svizzera sono fissate dalla convenzione internazionale sull’esecuzione applicabile,
per difetto dagli art. 25 ss. LDIP (cfr. Staehelin,
op. cit., n. 59 e 98 ad art. 80; Gilliéron,
op. cit., n. 31-32 ad art. 80).

 

                                      3.1.   Giusta
l’art. 34 cpv. 2 CL, l’istanza di exequatur può essere rigettata solo per uno
dei motivi contemplati dagli art. 27 e 28 CL. L’escussa si oppone al riconoscimento
in Svizzera della decisione invocata dall’escutente, fondandosi sull’art. 28
cpv. 1 CL (violazione delle regole sulla competenza previste dalle sezioni 3-5
del titolo II, ossia assenza di competenza del giudice inglese ai sensi della
CL). Essa contesta i due motivi di competenza fatti valere dall’escutente, e
meglio la comparizione senza riserva (art. 18 CL) nonché il foro del luogo di
esecuzione (art. 5 n. 1 CL).

 

                                      3.2.   Sul
primo punto, __________ pretende essere comparsa solo per eccepire
l’incompetenza del giudice inglese. L’appellante, che si fonda in particolare
sulla sentenza inglese nella quale il giudice di origine giustifica la propria
competenza anche sull’art. 18 CL, sostiene l’opinione inversa. __________
afferma inoltre che l’art. 28 cpv. 4 CL proibisce al giudice svizzero del
rigetto di sindacare la decisione del giudice inglese in merito
all’applicabilità dell’art. 18 CL. Quest’ultima questione va esaminata per
prima.

 

                                          a)  La
proibizione dell’esame della competenza internazionale dell’autorità di origine
da parte dell’autorità richiesta, di cui all’art. 28 cpv. 4 CL, comporta delle
eccezioni contenute nella lista dell’art. 28 cpv. 1 e 2 CL – ritenuta
esaustiva, fatta salva la riserva della Svizzera dell’art. 1bis cpv. 2 Prot. n.
1 (cfr. Yves Donzallaz, La
Convention de Lugano, vol. II, Berna 1998, n. 3160 e 3180; Kropholler, op. cit., n. 5 ad art. 28). L’art. 18 CL (inserito nella
sezione 6 del titolo II) non vi figura. D’altro canto, la riserva della
Svizzera permette al giudice svizzero del riconoscimento o dell’esecuzione
unicamente di verificare se il giudice straniero ha fondato o meno la propria
competenza sull’art. 5 n. 1 CL ma non di sindacarla dal profilo delle altre
regole convenzionali di competenza (fatti salvi i cpv. 1 e 2 dell’art. 28 CL),
ciò che deriva dal fatto che si può eccepire la riserva alla condizione che la
competenza del giudice del merito si fondi “unicamente” sull’art. 5 n. 1 CL
(art. 1bis cpv. 1 lett. a Prot. n. 1). La competenza basata sull’art. 18 CL è
del resto citata tra quelle che escludono la possibilità di prevalersi della
riserva a favore della Svizzera (Convenzione di Lugano, II. Lavori preparatori,
pubblicazione n. 14 dell’Istituto svizzero di diritto comparato, Zurigo 1991
[in seguito citato ISDC], p. 112 ad n. 3;
Donzallaz, n. 3273; Kropholler, op. cit., n. 20 ad art. 28; Lucien Valloni, Der Gerichtsstand
des Erfüllungsortes nach Lugano-und Brüsseler-Übereinkommen, tesi Zurigo 1998,
p. 351, ad n. 2).

                                               Nel
caso di specie, la decisione 28 novembre 1996, con la quale il Giudice distrettuale
(“District Judge”) inglese ha dichiarato che i tribunali inglesi disponevano
della giurisdizione nel caso in esame, era fondata unicamente sull’art. 5 n. 1
CL (cfr. doc. B, p. 3-4). È solo nella sentenza di merito, del 21 ottobre 1998,
che il Giudice commerciale del Circuito Giudiziale Designato (“Designated Circuit
Mercantile Judge”), Giudice __________, vista l’assenza di partecipazione del
convenuto al processo e per assicurare “la giustizia nei confronti di tale
convenuto e la cortesia rispetto al tribunale straniero” (doc. B, trad., p. 3),
ha giustificato la propria competenza fondandosi anche sull’art. 18 CL. Tali
considerazioni hanno un carattere di semplice obiter dictum, poiché la
questione della competenza era già stata decisa definitivamente con il pronunciato
28 novembre 1996, rimasto inimpugnato. Esse non vincolano quindi questa Camera,
tanto più che __________, dopo la decisione 28 novembre 1996, poteva legittimamente
considerare che la decisione di merito non avrebbe potuto esserle opposta in
Svizzera a causa della riserva ottenuta dalla Svizzera. L’appellata aveva
quindi il diritto di disinteressarsi della causa inoltrata in __________.
Apparirebbe contrario alla riserva a favore della Svizzera rimproverare a
__________ di non aver ricorso contro la decisione di merito sul punto, già
giudicato, della competenza.

 

                                          b)  Rimane
da determinare se il primo giudice, che è tenuto ad applicare la Convenzione di
Lugano, doveva o no considerare che l’art. 18 CL precludeva __________ dal
prevalersi della riserva a favore della Svizzera. Dalla sentenza di merito
inglese – la cui constatazione dei fatti vincola questa Camera, cfr. art. 28
cpv. 3 CL – risulta che __________, dopo aver contestato la competenza delle
autorità giudiziarie inglesi (“[…] declaration that the English High Court has
no jurisdiction over this action because of the provisions of the Lugano
Convention”, doc. B, p. 2, cpv. 3) e dopo l’emanazione della decisione 28
novembre 1996 con la quale il Giudice distrettuale ha al contrario accertato
tale competenza (cfr. doc. B, p. 2, cpv. 4, 2. frase), ha presentato, il 21
gennaio 1997, la sua difesa ed una richiesta di ricevere ulteriori e migliori
particolari relativi al fondamento dell’azione (cfr. doc. B, p. 2, cpv. 6),
ossia ancora molto prima che il proprio avvocato __________, dichiarasse, con
scritto 21 aprile 1998, di non più rappresentarla (cfr. doc. B, p. 3, cpv. 3).

                                               Occorre
tuttavia ricordare che il fatto di entrare in materia e addirittura di prendere
delle conclusioni sul merito, purché a titolo sussidiario, non va considerato
quale comparizione (“Einlassung”) ai sensi dell’art. 18 CL (nel suo tenore in
lingua francese ritenuto determinante), qualora il convenuto abbia sollevato
l’eccezione di competenza internazionale a titolo principale e con la prima
difesa – secondo la lex fori – presentata al giudice (cfr. decisione del 24
giugno 1981 della Corte di Giustizia delle Comunità europee nella causa Elefanten
Schuh, cons. 16 e 17, ACJCE 150/80, citata da Donzallaz, vol. III, n. 7129 e 7138, con rif., al n.
7131, a decisioni posteriori confermative; Kropholler, op. cit., n. 12 e 16 ad art. 18). Infatti, il convenuto domiciliato
in uno Stato non parte alla Convenzione, che intende contestare l’esecuzione
della decisione da emanare nel paese del proprio domicilio, deve avere la
possibilità di difendere i propri interessi anche nel paese di origine, purché
la sua contestazione della competenza del giudice estero sia chiara e che non
vi rinunci ulteriormente. Il fatto di non ricorrere contro la decisione del
giudice estero che si dichiara competente non deve essere assimilata ad una
rinuncia all’eccezione di incompetenza internazionale (cfr. Kropholler, op. cit., n. 14 ad art.
18). Tale regolamentazione corrisponde, in sostanza, a quella in vigore nel
nostro paese (cfr. art. 26 lett. c LDIP e DTF 98 Ia 319 e 111 II 177).

                                               In
casu, l’appellata ha sollevato l’eccezione di incompetenza con il suo primo
atto di causa e anche se non ha ricorso contro la decisione con la quale il
giudice inglese si è dichiarato competente non risulta dagli atti che vi abbia
rinunciato, non avendo nemmeno preso delle conclusioni sul merito.

 

                                          c)  La
competenza internazionale del giudice inglese non può pertanto essere fondata
sull’art. 18 CL.

 

                                      3.3.   L’appellante
fonda inoltre la competenza internazionale del giudice del Distretto di
__________ sull’art. 5 n. 1 CL che, in materia contrattuale, prevede un foro al
luogo in cui l’obbligo dedotto in giudizio è stato o deve essere eseguito.
L’appellata contesta tale competenza, ritenendo che l’art. 5 n. 1 CL non è applicabile
all’esecuzione in Svizzera in virtù della riserva del nostro paese di cui
all’art. 1bis Prot. n. 1). Vi è disputa tra le parti e nella dottrina
sull’effetto di questa riserva dopo il 31 dicembre 1999.

 

                                          a)  L’art.
1bis cpv. 2 Prot. n. 1 indica chiaramente che la riserva della Svizzera non
esplica più alcun effetto quando l’esecuzione è chiesta dopo che è stata concessa
una deroga all’art. 59 vCost., ciò che è avvenuto il 1. gennaio 2000 con
l’adozione dell’art. 30 cpv. 2 nCost., il quale statuisce che la “legge”
(compresi i trattati internazionali come la Convenzione di Lugano) possa
prevedere fori diversi di quello del domicilio del convenuto. Una parte della
dottrina e l’appellante ne traggono quindi la conclusione che l’escusso non può
più invocare la riserva dopo il 31 dicembre 1999, quand’anche la decisione di
cui si chiede l’exequatur sia stata emanata prima di questa data (cfr. François Knoepfler, La Convention
de Lugano au soir du 31 décembre 1999, in: De la Constitution, études en
l’honneur de Jean-François Aubert, Bâle 1996, p. 537-539; Jolanta Kren Kostkiewicz, Vorbehalt
von Art. 1a des Protokolls Nr. 1 zum Lugano-Übereinkommen – quo vadis ?, in SJZ
1999, p. 243-244; Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6a
ed., Berna 1999, n. 45s ad cap. 4; Kurt
Siehr, Entwicklungen im schweizerischen internationalen Privatrecht,
SJZ 2000, 84). La riserva, secondo questa tesi, ha pertanto solo l’effetto di
una sospensione dell’esecuzione (“Vollstreckungsaufschub”).

 

                                          b)  W.A.T.S.
fonda invece la sua tesi antagonista su uno studio di Alexander R. Markus (Der schweizerische Vorbehalt nach
Protokoll Nr. 1 Lugano Übereinkommen: Vollstreckungsaufschub oder
Vollstreckungshindernis ?, in ZBJV 1999, pp. 57 ss), nel quale quest’autore
sostiene che le interpretazioni teleologica, storica e sistematica conducono a
ritenere che la riserva della Svizzera impedisca definitivamente (“Vollstreckungshindernis”)
l’esecuzione nel nostro paese delle sentenze estere pronunciate prima del 1.
gennaio 2000 quando la competenza del giudice estero è basata solo sulla
competenza prevista all’art. 5 n. 1 CL, e che va dato un peso maggiore a queste
interpretazioni rispetto all’interpretazione letterale (cfr. in particolare p.
74).

 

                                          c)  Il
metodo d’interpretazione della legge preconizzato dal Tribunale federale da
qualche anno è quello del “pluralismo metodologico pragmatico” (“pragmatischer
Methodenpluralismus”, cfr. rif. citati in nota 1 da Pascal Pichonnaz / Stefan Vogenauer, Le “pluralisme
pragmatique” du Tribunal fédéral: une méthode sans méthode ?, in AJP 1999, p.
417 ss). Secondo una formula costante “ Das Gesetz muss in erster Linie aus
sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm
zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen
Verständnismethode ausgelegt werden” (DTF 121 III 225). Ci si può a
ragione chiedere se, con la rinuncia “pragmatica” ad adottare criteri di scelta
tra i vari tipi di interpretazione, il Tribunale federale non faccia uso in
realtà di un “metodo senza metodo”, che aumenta il rischio che il giudice
sostituisca la soluzione voluta dal legislatore con la propria ritenuta
soggettivamente più “giusta” (giudizio “in equità”) e riduce in modo eccessivo
la prevedibilità del diritto (cfr. Pichonnaz/Vogenauer,
p. 417 i.f. e 424 ss.). Non è tuttavia contestabile che la legge deve essere
interpretata con tutte le risorse della scienza dell’interpretazione (principio
di saturazione dei criteri d’interpretazione, cfr. Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 3.
ed., Francoforte sul Meno 1996, p. 293) e che un testo legale (apparentemente)
chiaro può essere esteso per via di analogia ad uno stato di fatto non coperto
dalla norma o, all’inverso, per riduzione teleologica, non essere applicato ad
un determinato caso di specie apparentemente contemplato dalla legge (cfr. DTF
121 III 224-225; Pichonnaz/Vogenauer,
p. 424-425). In altre parole, occorre sempre chiedersi se una norma giuridica
sia lacunosa – sia perché “non ne dice abbastanza” (lacuna detta “aperta” o
“per difetto”), sia perché “ne dice troppo” (lacuna detta “occulta” o “per
eccesso”) – e se l’apparente lacuna è voluta o meno dal legislatore (problema
del “silenzio qualificato”) (cfr. Henri
Deschenaux, Le titre préliminaire du Code civil, Traité de droit
privé suisse, vol. II/1, Friborgo 1969, p. 93-94).

                                               In
casu, è pertanto legittimo interpretare l’art. 1bis cpv. 2 Prot. n. 1 secondo
tutti gli approcci interpretativi a disposizione (grammaticale, teleologico,
storico e sistematico). Si dovrà però portare una particolare attenzione alla
valutazione di questi diversi criteri per non cadere nell’ipotesi di interpretazione
contra legem di cui si è detto sopra (cfr. infra lett. e).

 

                                          d)  Le
questioni da risolvere nel caso di specie sono, in primo luogo (infra aa), di
sapere se è giusto o no operare, come Alexander R. Markus, una riduzione teleologica della norma dell’art. 1bis
cpv. 2 Prot. n. 1, ossia limitare la portata di questa disposizione ai casi nei
quali la decisione di cui è chiesto l’exequatur è stata prolata dopo il 31
dicembre 1999, e, in secondo luogo (infra bb-ee), determinare se la lacuna –
occulta – va colmata nel senso auspicato da quest’autore.

 

                                      aa)    Non
risulta dai lavori relativi all’adozione della CL che le delegazioni degli
Stati firmatari si siano poste il problema del diritto transitorio applicabile
alla riserva della Svizzera (cfr. ISDC, p. 111-112, 123-124, 169-170, 174,
179-180, 185, 188-189, 192 ss, 196 ss, 202 ss, 206-207, 236, 261-262, 284-285,
307: il secondo capoverso dell’art. 1bis Prot. n. 1 è stato proposto dai
negoziatori svizzeri con il documento di lavoro n. 66 [p. 180] senza
spiegazione particolare). Certo, si è voluta una limitazione temporale della
validità della riserva, che è stata espressa chiaramente nei capoversi 2 e 3
della norma studiata. Ma il motivo invocato dalla Svizzera – e accettato dagli
altri Stati – era solo quello di darsi il tempo di modificare l’art. 59 vCost.
(cfr. ISDC, p. 202-203). Non si è invece parlato del problema – né
sembra essere stato visto – dell’esecuzione posteriore alla decadenza della
riserva delle sentenze emanate prima di tale decadenza. Fosse stato il caso, si
sarebbe molto probabilmente discusso della possibilità di conferire un effetto
retroattivo alla disposizione (art. 30 cpv. 2 nCost.) chiamata a sostituire
l’art. 59 vCost. ed a limitarne la portata (cfr. in tal senso: Markus, op. cit., p. 70, n. 3).
Appare quindi che, contrariamente a quanto sostenuto da Knoepfler (op. cit., p. 539, lett. iii), l’art. 1bis cpv. 2 Prot. n. 1
non contiene implicitamente il proprio diritto transitorio. Vi è quindi una lacuna
(occulta), che va colmata.

 

                                      bb)   Al
riguardo, i criteri storici e teleologici non sembrano determinanti. Occorre infatti
osservare che la riserva chiesta dalla Svizzera appare motivata più con ragioni
di politica interna che prettamente giuridiche (cfr. Jean-Pierre Beraudo, Convention de Lugano du 16.9.98,
Fasc. 3101, in Juris Classeur Europe, Paris 1991, p. 9: “ […] on peut se
demander si le respect exprimé envers l’art. 59 de la Constitution fédérale helvétique
n’a pas été plus formel que réel”). Si pensi già al fatto che la riserva è
stata proposta solo per la competenza di cui all’art. 5 n. 1 CL quando vi erano
numerosi altri fori incompatibili con la garanzia dell’art. 59 vCost. (cfr. Donzallaz, op. cit., vol. II, n.
3260); si pensi soprattutto al fatto che la Svizzera non si era mostrata così
formalista per quanto concerne numerose disposizioni legali interne (in
particolare nella LDIP) che violavano l’art. 59 vCost. (cfr. la critica di Jean-François Poudret, citata da Donzallaz, op. cit., n. 3246 e nota
902). Non si può pertanto dire con ragionevole certezza che i negoziatori
svizzeri, se avessero pensato al problema, avrebbero proposto ed ottenuto che
la riserva, dopo il 31 dicembre 1999, non potesse più essere opposta unicamente
alle sentenze emanate dopo tale data; ma non si può neanche pretendere il
contrario: va infatti osservato che i negoziatori svizzeri hanno spiegato ai
loro colleghi esteri che nelle relazioni internazionali, l’art. 59 vCost.
proibiva, in materia di pretese personali, il riconoscimento di una sentenza
estera quando il convenuto – e risulta dal contesto che si tratta del convenuto
nella causa di merito – aveva il proprio domicilio in Svizzera al momento
dell’inoltro della domanda (cfr. ISDC, doc. di lavoro n. 32, p. 123
i.f.).

 

                                      cc)    L’interpretazione
sistematica permette invece di colmare la lacuna di cui si è detto al cons. 3.3
d) aa). Infatti, l’applicazione del diritto transitorio previsto dalla CL alla
riserva della Svizzera conduce a concludere che una decisione di un giudice
estero la cui competenza è fondata unicamente sull’art. 5 n. 1 CL va eseguita
in Svizzera solo se la relativa azione giudiziaria è stata proposta dopo
l’entrata in vigore di questa norma non solo nello Stato di origine ma pure
nello Stato richiesto, ossia in casu la Svizzera (art. 54 cpv. 1 CL; cfr. Markus, op. cit., p. 72-73, lett.
a; in generale: Kropholler,
op. cit., n. 6 ad art. 54), sotto riserva dell’eccezione di cui all’art. 54
cpv. 2 CL, non realizzata nel caso di specie, dato che la sentenza inglese è
stata emanata prima del 31 dicembre 1999. Si tratta di una semplice
applicazione del principio di irretroattività (cfr. Kropholler, op. cit., n. 2 ad art. 54), che conosce pure
il nostro diritto (cfr. art. 196 cpv. 1 e 199 LDIP e Knoepfler, op. cit., p. 538, lett.
i).

 

                                      dd)   Knoepfler (op. cit., p. 538-539,
lett. ii) esclude l’applicazione dell’art. 54 cpv. 2 CL per il motivo,
principale, che la riserva ottenuta dalla Svizzera non verte sull’ammissione o
il rigetto del foro dell’art. 5 n. 1 CL, ma esclusivamente sul riconoscimento e
l’esecuzione. Certo, già prima dell’adozione della Convenzione di Lugano,
dottrina e giurisprudenza insegnavano che l’art. 59 vCost. non autorizzava il
giudice svizzero a dichiarare il giudice estero incompetente, ma solo a rifiutare
il riconoscimento e l’esecuzione della sentenza estera in Svizzera (cfr. DTF
57 I 25; Blaise Knapp,
Commentaire de la Constitution suisse, vol. III, Basilea/Zurigo/Berna 1986, n.
14 ad art. 59, con rif.). In realtà, con la reiezione dell’istanza di
exequatur, il giudice svizzero dichiarava, anche se implicitamente,
l’incompetenza del giudice estero per quanto riguarda l’esecuzione in Svizzera
della sentenza estera (ciò che non impediva alla sentenza, anche dal punto di vista
del diritto svizzero, di essere regolarmente eseguita nello Stato di origine o
nei paesi che riconoscono questa decisione); pertanto, il giudice estero non poteva
evidentemente diventare competente retroattivamente qualora la norma svizzera
che prevedeva quest’incompetenza fosse stata ulteriormente modificata,
principio – quello dell’irretroattività – previsto appunto in modo esplicito all’art.
54 cpv. 1 CL (con il limite di cui agli art. 54 cpv. 2 CL o 199 LDIP).

 

                                    ee)      L’appellante
fa pure valere contro la tesi della “Vollstreckungshindernis” che questa ha in
particolare la conseguenza inaccettabile che due creditori, i quali hanno introdotto
nello stesso momento l’azione di merito davanti al giudice estero, ma hanno
ottenuto la decisione, uno prima del 31 dicembre 1999 e l’altro dopo, per
ragioni indipendenti dalla loro volontà, siano trattati in modo diverso. Questa
è tuttavia la soluzione voluta dalle parti alla Convenzione di Lugano (art. 54
cpv. 1 e 2 CL) nonché dal legislatore svizzero (art. 199 LDIP). 

 

                                          ff)  Infine,
è bene precisare che il fondamento dell’inesigibilità della sentenza inglese
non va ricercato tanto nell’art. 59 vCost. quanto piuttosto nell’art. 26 lett.
a LDIP, in combinazione con l’art. 149 cpv. 2 lett. a LDIP (quest’ultimo
escludendo, a contrario, il riconoscimento di decisioni estere emanate al foro
del luogo di adempimento dell’obbligo, qualora il debitore sia domiciliato in
Svizzera, cfr. Stephen V. Berti / Anton
K. Schnyder, Basler Kommentar zum IPRG, Basilea/Francoforte sul Meno
1995, n. 4 ad art. 26 e n. 10 ad art. 149), poiché la LDIP ha tolto ogni
portata internazionale alla disposizione costituzionale, peraltro ormai
abrogata (cfr. Donzallaz,
op. cit., vol. I, n. 91, con rif.). 

 

                                          e)  In
conclusione, risulta che:

                                               –     il testo
dell’art. 1bis cpv. 2 Prot. n. 1 non prevede in modo espresso la sua
applicabilità a sentenze estere pronunciate prima della decadenza della riserva
della Svizzera; 

                                               –     non risulta dai
lavori preparatori che le parti alla Convenzione di Lugano, e in particolare i
negoziatori svizzeri, abbiano pensato a questa ipotesi;

                                               –     tale lacuna
(occulta) va quindi colmata; 

                                               –     la volontà
storica delle parti alla Convenzione quanto alla portata della riserva non
risulta sufficientemente univoca per imporre una soluzione piuttosto che
l’altra; 

                                               –     in ultima
analisi, solo l’interpretazione sistematica permette di dedurre un senso
razionalmente convincente della norma, che non rispecchi l’opinione soggettiva
del giudice, bensì si fondi sulla volontà espressa dagli Stati contraenti
nell’adottare l’art. 54 CL.

 

 

                                          4.   L’appello
24 marzo 2000 di __________va quindi respinto.

                                               La
tassa di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61
cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).

 

 

 

Per i
quali motivi,

richiamati
gli art. 59 vCost.; 30 nCost.; 80, 81 e 84 LEF; 61 e 62 OTLEF, 26, 149, 196,
199 LDIP, nonché 5, 18, 28, 34, 54 CL e 1bis del Protocollo n. 1,

pronuncia:

 

                                          I.    L’appello 24 marzo 2000 di __________ __________ è respinto.

 

 

                                          II.   La
tassa di giustizia di fr. 450.--, già anticipata da __________ rimane a suo
carico, con l’obbligo di rifondere a __________ fr. 5’000.-- di indennità.

 

 

                                          III.  Intimazione:      __________

 

 

 

Per la Camera di
esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                                             
Il segretario