# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b1a23210-5a98-53c6-9432-f3fef32056b6
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-12-07
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 07.12.2006 130 2006 8
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_130-2006-8_2006-12-07.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION

RA Nr. 130/2006/8 Bern, 7. Dezember 2006 

in der Beschwerdesache zwischen

A.________
Beschwerdeführerin

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt B.________

und

Tiefbauamt des Kantons Bern (TBA), Reiterstrasse 11, 3011 Bern

betreffend die Verfügung des Tiefbauamtes des Kantons Bern vom 21. Juni 2006 
(Teilprojekt City; N5, Westast Umfahrung Biel)

I. Sachverhalt

1. Im August 1996 schrieb das TBA die Ausführungs- und Detailprojektierungsarbeiten 

sowie die örtliche Bauleitung für die beiden Projektabschnitte Bözingenfeld und 

Seevorstadt-Salzhausstrasse der Nationalstrasse N 5, Umfahrung Biel, Teilprojekt City, im 

selektiven Verfahren öffentlich aus. Innerhalb der Eingabefrist beantragten mehrere 

Unternehmen, am Beschaffungsverfahren teilnehmen zu können. Nachdem das TBA die 

Eignung der interessierten Unternehmungen geprüft hatte, beschränkte es die Zahl der 

potentiellen Anbieterinnen und Anbieter auf sieben. 

2

2. Im Mai 1997 teilte das TBA den für die Angebotseinreichung selektionierten 

Unternehmen mit, das Beschaffungsverfahren müsse unterbrochen werden, da das 

generelle Projekt der Bieler Westtangente N 5 vom Bundesrat noch nicht genehmigt 

worden sei. Das Beschaffungsverfahren blieb danach bis Ende 2001 sistiert. 

3. Nachdem der Bundesrat das generelle Projekt der Westtangente N 5 genehmigt 

hatte, teilte das TBA den selektionierten Unternehmen im Dezember 2001 mit, dass das 

Beschaffungsverfahren fortgesetzt werde. Die Unternehmen hatten Gelegenheit, die 

Ausschreibungsunterlagen beim TBA zu beziehen und ein Angebot einzureichen. 

Insgesamt reichten sechs Unternehmen beim TBA ein Angebot für die 1996 

ausgeschrieben Projektierungsarbeiten ein.      

Mit Verfügung vom 9. September 2003 erteilte das TBA den Zuschlag der 

Beschwerdeführerin.

4. Gegen die Zuschlagsverfügung erhoben mehrere Konkurrentinnen der 

Beschwerdeführerin bei der kantonalen Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) am 19. 

September 2003 Beschwerde1.

Mit Entscheid vom 22. März 2004 hob die BVE die Zuschlagsverfügung auf und wies das 

TBA an, das Beschaffungsverfahren weiterzuführen. 

5. Am 21. Juni 2006 verfügte das TBA den Abbruch des Beschaffungsverfahrens. Es 

begründete diesen damit, dass das Beschaffungsverfahren auf dem Stand der Technik von 

1996 durchgeführt worden sei und sich seitdem technische Fortschritte ergeben hätten. 

Das ursprünglich ausgeschriebene Projekt habe sich erheblich verändert. Die 

Eignungsprüfung der Beschwerdeführerin liege 10 Jahre zurück. Die mit dem Angebot 

einzureichenden Nachweise seien nicht mehr gültig, da die einjährige Frist gemäss Art. 20 

Abs. 2 ÖBV2 abgelaufen sei. Es sei fraglich, ob die Beschwerdeführerin noch geeignet sei, 

den Auftrag auszuführen. Ein Festhalten an der seinerzeitigen Eignungsprüfung könne 

1 Beschwerdeverfahren RA Nr. 130/2003/10
2 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21)

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neue potentielle Anbietende diskriminieren und den Grundsatz der Rechtsgleichheit 

verletzen.

   

3. Gegen die Abbruchverfügung erhob die Beschwerdeführerin bei der kantonalen Bau-, 

Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) am 3. Juli 2006 Beschwerde. Sie beantragt, die 

Verfügung sei aufzuheben und das TBA sei anzuweisen, das Beschaffungsverfahren 

fortzusetzen.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Projekt habe sich seit dem Zuschlag im 

September 2003 nicht verändert. Sie sei nach wie vor geeignet, den Auftrag auszuführen. 

Die Tatsache, dass die Geltungsdauer der Nachweise abgelaufen sei, rechtfertige 

ebenfalls keinen Verfahrensabbruch. Es gehe nicht an, das Verfahren mit dem pauschalen 

Hinweis auf nicht näher bezeichnete neue Anbietende abzubrechen.            

4. Das TBA beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Es weist darauf hin, dass sich 

das Projekt in den letzten 10 Jahren wesentlich geändert habe. Die 

Ausschreibungsunterlagen müssten dementsprechend angepasst und die Eignungs- und 

Zuschlagskriterien auf ihre Tauglichkeit überprüft werden. Ein derart komplexes Bauwerk 

bedinge eine neue Eignungsprüfung der Anbietenden. Der Beschwerdeführerin sei es 

unbenommen, sich am neuen Verfahren wieder zu beteiligen und ihre Eignung 

nachzuweisen.

5. Das Rechtsamt der BVE, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, führte 

einen zweiten Schriftenwechsel durch.

Auf die einzelnen Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid von Bedeutung, in den 

Erwägungen zurückzukommen sein.

3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE, BSG 155.221.191)

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II. Erwägungen

1. Prozessvoraussetzungen

Nach Art. 12 Abs. 1 ÖBG4 können Verfügungen kantonaler Auftraggeberinnen und 

Auftraggeber bei der in der Sache zuständigen Direktion des Regierungsrates angefochten 

werden. Die BVE ist zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig, da die 

angefochtene Abbruchverfügung vom TBA erlassen wurde. Die Beschwerdeführerin ist 

durch die angefochtene Verfügung beschwert und somit unbestritten zur Beschwerde 

befugt. Der geschätzte Auftragswert liegt unbestritten über dem Schwellenwert 

anfechtbarer Verfügungen im Sinne von Art. 11 Abs. 2 ÖBG. Auf die Beschwerde, welche 

form- und fristgerecht eingereicht wurde, ist einzutreten.    

2. Abbruch des Beschaffungsverfahrens

a) Im vorliegenden Fall ist einzig strittig, ob das Vorgehen des TBA, das 

Beschaffungsverfahren gestützt auf Art. 29 Abs. 1 ÖBV abzubrechen, dem 

Beschaffungsrecht widerspricht. Nach dieser Vorschrift liegt ein wichtiger Grund für den 

Abbruch des Verfahrens dann vor, wenn eine wesentliche Änderung des Auftrags 

erforderlich geworden ist (Art. 29 Abs. 1 Bst. c ÖBV). Im vorliegenden Fall ist insbesondere 

zu prüfen, ob sich das hier zu beurteilende Teilprojekt City seit der Zuschlagserteilung an 

die Beschwerdeführerin im September 2003 im Sinn von Art. 29 Abs. 1 Bst. c ÖBV 

wesentlich geändert hat. 

 

b) Art. XIII Ziff. 4 Bst. b GPA5 bestimmt, dass eine öffentliche Beschaffungsstelle im 

öffentlichen Interesse beschliessen kann, keinen Auftrag zu vergeben. Das Erfordernis des 

öffentlichen Interesses stellt ein verfassungsmässiges Prinzip dar, das ausdrücklich in Art. 

5 Abs. 2 BV6 festgehalten ist. Es fragt sich, ob die Voraussetzungen des kantonalen und 

des Konkordatsrechts7, die beide für einen Abbruch einen wichtigen Grund verlangen, 

4 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2)
5 WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422)
6 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 
7 Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, IVöB, BSG 
731.2 Anhang I

5

wirklich strenger sind als die Voraussetzung des „öffentlichen Interesses“ im 

Staatsvertragsrecht. Es ist nicht davon auszugehen, dass das Konkordat oder der 

bernische Gesetzgeber strenger sein wollten als das Staatsvertragsrecht. Die BVE geht 

davon aus, dass jedes öffentliche Interesse einen wichtigen Grund im Sinne von Artikel 13 

Bst. i IVöB und von Art. 29 Abs. 1 Bst. c ÖBV darstellt8.  Die Beschaffungsstelle verfügt 

hinsichtlich des Entscheids, ein Verfahren nicht zu Ende zu führen, über ein weites 

Ermessen. Sie muss diesbezüglich aber ein ausreichendes öffentliches Interesse dartun 

können und darf ein Verfahren nicht grundlos abbrechen9. Die im öffentlichen Interesse 

liegenden Gründe für den Abbruch des Beschaffungsverfahrens dürfen für die 

Beschaffungsstelle im Zeitpunkt der Ausschreibung des Auftrags zudem nicht 

voraussehbar gewesen sein10. 

c) Das TBA hat seine Begründung für den Verfahrensabbruch im Beschwerdeverfahren 

präzisiert. Es führt aus, beim Teilprojekt City handle es sich um ein äusserst komplexes 

Bauwerk, welches höchste Ansprüche an die Ingenieurbaukunst erfordere. Das Bauwerk 

quere unterirdisch in Betrieb stehende, stark frequentierte Bahnlinien, Strassen und 

Gebäude. Es liege mehrheitlich im Grundwasser in einer sensiblen innerstädtischen 

Umwelt. Die Offertstellung sei auf der Basis des generellen Projekts aus dem Jahr 1998 

erfolgt. Wegen der zwischenzeitlichen Änderung der Tunnelbaunormen sei die Lösung des 

generellen Projekts nicht mehr zulässig. Es seien erhebliche Projektanpassungen 

erforderlich, um die neuen Vorschriften und Richtlinien, insbesondere diejenigen der 

Tunnellüftung, zu erfüllen. Hinzu komme, dass der gesamte Westast der N5-Umfahrung 

seit 2002 laufend Optimierungsprozessen unterworfen gewesen sei. Diese Prozesse 

dauerten teilweise noch an. Die Ausschreibungsunterlagen seien zwingend an die 

wesentlichen Änderungen des Projekts anzupassen und die Eignungs- und 

Zuschlagskriterien müssten auf ihre Tauglichkeit überprüft werden. Die Eignung der 

Anbietenden müsse von Grund auf neu überprüft werden. Das TBA werde die 

ursprüngliche Option, dass die Anbietenden als örtliche Bauleiter wirken können, nicht 

einlösen und diese Aufgaben selber übernehmen. In der ursprünglichen Ausschreibung 

beanspruchte die örtliche Bauleitung rund 40% des Auftragsvolumens. Der Wegfall dieses 

Arbeitsvolumens stelle ohne Zweifel eine wesentliche Änderung des Auftrags dar. 

8 s. auch Hubert Stöckli, in BR/DC 2003, S. 66
9 BRK 13/2002 E. 2a, mit Hinweisen
10 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Schulthess 2003, N. 
382

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d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei nicht nachvollziehbar, inwieweit sich 

das Projekt seit dem Zuschlag im September 2003 verändert habe. Der Charakter und die 

Linienführung des Bauwerks seien gleich geblieben. Die Neukonzeption der beiden 

Anschlüsse Seevorstadt und Salzhausstrasse sowie die erfolgten Änderungen der 

Tunnelbaunormen bewirkten keine zusätzlichen Anforderungen an die Ingenieurtätigkeit. 

Die Änderungen der Anschlüsse erfolgten zudem zwischen der ersten Präqualifikation im 

Jahr 1996 und der Offertstellung im Jahr 2003. Die fraglichen Änderungen seien bei den 

Angeboten der präqualifizierten Anbieterinnen bereits berücksichtigt worden. Die 

Offertstellung im Jahr 2003 sei daher nicht auf der Basis des generellen Projekts 1998 

erfolgt. Die Angebote hatten die Bestvariante 6 (Bereich Seevorstadt) und die Bestvariante 

8 (Bereich      Bienne-Centre) bereits zu berücksichtigen. Es treffe zwar zu, dass die 

Variante 8.13 A als Untervariante der Bestvariante 8 den Anschluss Bienne-Centre ändere. 

Die übrigen Bestandteile und der Charakter des Projekts seien dagegen unverändert 

geblieben. Die fachlichen und personellen Voraussetzungen seitens der 

Beschwerdeführerin hätten sich seit der letzten Eignungsprüfung im Jahr 2003 nicht 

geändert. Sie sei nach wie vor geeignet, den Auftrag auszuführen. Eine Änderung bzw. 

Anpassung der Zuschlags- und Eignungskriterien während laufendem 

Beschaffungsverfahren sei durchaus möglich. Der Entscheid des TBA, die örtliche 

Bauleitung selber durchzuführen, bewirke ebenfalls keine wesentliche Änderung des 

Auftrags.   

e) Das hier zu beurteilende Teilprojekt City ist Bestandteil des sogenannten Westastes 

der N5-Umfahrung von Biel. Kernstück des Teilprojekts sind die N5-Strassenanschlüsse 

Seevorstadt und Salzhausstrasse sowie der rund 1 km lange Verbindungstunnel zwischen 

diesen beiden Anschlüssen. Den Abschluss des Teilprojekts City bildet im Osten der 

Anschluss Bienne-Centre, bestehend aus den beiden Anschlüssen Salzhausstrasse und 

Bernstrasse. Die fraglichen Anschlussstellen (Seevorstadt, Salzhausstrasse, Bienne-

Centre) mussten seit der Auflage des generellen Projekts im Jahr 1998 laufend optimiert 

werden. Aus dem ersten Optimierungsprozess resultierten für die Anschlüsse Seevorstadt 

und Bienne-Centre je zwei Lösungen (sogenannte Bestvarianten 6 und 8). Aus den 

Ausschreibungsunterlagen geht hervor, dass die sechs präqualifizierten Planungsbüros die 

beiden Bestvarianten in ihren Angeboten bereits zu berücksichtigen hatten11. Die 

11 vgl. Angebotsunterlagen des TBA, Dokument B, Projekt- und Leistungsbeschrieb, Ziff. 1.1. a.E., Register 8 
der Vorakten

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Offertstellung im Jahr 2003 erfolgte somit nicht auf der Grundlage des generellen, sondern 

auf derjenigen des abgeänderten Projekts mit den beiden modifizierten Anschlüssen 

Seevorstadt und Bienne-Centre. Nach der Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin 

im September 2003 wurden die Optimierungsprozesse der fraglichen Strassenanschlüsse 

des Westastes fortgesetzt. Beim Anschluss Bienne-Centre resultierte ein neu konzipiertes 

Anschlusssystem, die sogenannte Variante 8.13 A, welches die ursprüngliche Variante 8 

ablöste. Die Änderung des Anschlusses hat Auswirkungen auf die gesamte 

Verkehrsführung und das Strassenniveau. Im Übrigen wurde für den gesamten Westast 

der N5-Umfahrung von der Seevorstadt bis ins Brüggmoos ab 2004 erneut eine 

umfassende Projektoptimierung in Gang gesetzt. Dieser Prozess, der insbesondere 

bezweckt, mit den betroffenen Gemeinden und Amtsstellen von Bund und Kanton eine 

genehmigungsfähige Lösung zu finden, ist derzeit noch nicht abgeschlossen. Es ist davon 

auszugehen, dass das Projekt bezüglich der betroffenen Strassenanschlüsse nochmals 

Änderungen erfahren wird, welche aufgrund ihrer Auswirkungen auf das Gesamtprojekt 

nicht mehr als geringfügig bezeichnet werden können. Hinzu kommt, dass das Bundesamt 

für Strassen (ASTRA) im Jahr 2004, also nach der Zuschlagserteilung an die 

Beschwerdeführerin im September 2003, eine neue Richtlinie für die Lüftung der 

Strassentunnel herausgegeben hat12. Diese Richtlinie regelt insbesondere die Systemwahl, 

Dimensionierung und Ausstattung der Strassentunnel. Der geplante Tunnel zwischen den 

beiden Anschlüssen Seevorstadt und Salzhausstrasse ist den Bestimmungen der neuen 

Richtlinie anzupassen. Die baulichen Auswirkungen sind entsprechend gross13. Die 

Änderungen der Strassenanschlüsse haben zudem erhebliche Auswirkungen auf das 

gesamte Verkehrssystem, die Umwelt, die Landschaft, den Städtebau, die Geometrie und 

somit die Ausgestaltung des gesamten Teilprojekts City14. Die Ausschreibungsunterlagen 

müssen überprüft und allenfalls berichtigt bzw. ergänzt werden. Auch die 

Preiskalkulationen der Anbietenden müssen dem heutigen Projektstand sowie den 

zwischenzeitlich geänderten technischen Normen und Richtlinien angepasst werden. Hinzu 

kommt, dass die letzte umfassende Eignungsprüfung der Anbietenden rund 10 Jahre 

zurückliegt. Es ist daher fraglich, ob die damals selektionierten Unternehmen die fachlichen 

und personellen Voraussetzungen im heutigen Zeitpunkt noch erfüllen, um die 

Projektierungsarbeiten für die N5-Umfahrung von Biel ausführen zu können. Das TBA legt 

glaubwürdig dar, dass die Eignung der Anbietenden aufgrund der verschiedenen 

12 vgl. Vorakten, Register 12
13 vgl. Stellungnahme des TBA vom 28. Juli 2006, S. 2
14 vgl. Stellungnahme des TBA vom 28. Juli 2006, S. 2 unten

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Projektänderungen neu überprüft werden muss und die Beschaffung auf eine neue 

Grundlage zu stellen ist15. Im Vorfeld dieser Eignungsprüfung sind die ursprünglich 

festgelegten Eignungskriterien allenfalls neu zu definieren. Im Übrigen bestehen vorliegend 

keine Anhaltspunkte, wonach die Projektentwicklung im Zeitpunkt der Ausschreibung des 

Auftrags vor 10 Jahren für das TBA voraussehbar gewesen ist. Solches wird von der 

Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht. Es besteht ein ausreichendes öffentliches 

Interesse am Abbruch des Beschaffungsverfahrens.       

3. Zusammenfassung 

Zusammenfassend folgt, dass die Hochleistungsstrassenanschlüsse des Teilprojekts City 

der N5-Umfahrung Biel vom Zeitpunkt des Zuschlags im September 2003 bis heute 

ständigen Änderungs- und Projektoptimierungsprozessen unterworfen waren. Einzelne 

Projektoptimierungen sind zum Teil noch im Gang. Diese Prozesse führten zu erheblichen 

Änderungen des Gesamtprojekts. Die ursprünglich festgelegten Eignungskriterien sind 

allenfalls neu zu definieren und die Eignung der Anbietenden ist neu zu überprüfen. Hinzu 

kommt, dass die Systemwahl, die Dimensionierung und die Ausstattung des 

Strassentunnels zwischen den Anschlüssen Seevorstadt und Salzhausstrasse der neuen 

Richtlinie des ASTRA anzupassen sind. Dies hat entsprechende bauliche Änderungen des 

Tunnels zur Folge. Die Änderungen des Teilprojekts City waren im Zeitpunkt der 

Ausschreibung des Auftrags vor 10 Jahren – zumindest in diesem Ausmass – für das TBA 

nicht voraussehbar. Es besteht ein ausreichendes öffentliches Interesse am Abbruch des 

Beschaffungsverfahrens. Es liegt eine wesentliche Änderung des Auftrags im Sinn von Ar. 

29 Abs. 2 Bst. c ÖBV vor. Die Abbruchverfügung des TBA ist daher zu bestätigen und die 

Beschwerde ist abzuweisen.                

4. Kosten

Bei diesem Verfahrensausgang sind die oberinstanzlichen Verfahrenskostender der 

unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 108 Abs. 1 VRPG16). Diese werden 

bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'400.00. Parteikosten sind keine zu sprechen. 

15 vgl. Stellungnahme des TBA vom 28. Juli 2006, S. 3; Replik des TBA vom 12. Oktober 2006, S. 2 oben
16 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)

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III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung des Tiefbauamtes des Kantons 

Bern vom 21. Juni 2006 wird bestätigt.  

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'400.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt. 

Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft 

erwachsen ist.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

- Herrn Rechtsanwalt B.________ (mit Gerichtsurkunde)

- Tiefbauamt des Kantons Bern (TBA)

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

B. Egger-Jenzer, Regierungsrätin