# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** e56109f3-8242-57be-a97a-6c31ce178852
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-01
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 01.11.2022 110 2022 145
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2022-145_2022-11-01.pdf

## Full Text

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Bau- und Verkehrsdirektion

Reiterstrasse 11
3013 Bern
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www.bvd.be.ch/ra

BVD 110/2022/145

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 1. November 2022

in der Beschwerdesache zwischen

Herrn C.________, und weitere 19 Beschwerdeführende
Beschwerdeführer 1

alle per Adresse an: Herrn C.________ 

und

Einfache Gesellschaft bestehend aus:

D.________
Beschwerdegegnerin 1

Frau E.________
Beschwerdegegnerin 2

Herrn F.________
Beschwerdegegner 3

alle vertreten durch Herrn Rechtsanwalt G.________

sowie

Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Frutigen, Bauverwaltung, Vordorfgasse 1, 
3714 Frutigen

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Frutigen vom 16. August 
2022 (BG-Nr. 2022-0045; Bewilligung zum vorzeitigen Baubeginn)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdegegnerschaft reichte am 12. Mai 2022 bei der Gemeinde Frutigen ein 
Baugesuch ein für den Neubau eines Einfamilienhauses mit Garage und eines 
Mehrfamilienhauses mit Einstellhalle auf den Parzellen Frutigen Grundbuchblatt Nrn. A.________ 
und B.________. Die Parzellen liegen in der Wohnzone W2 E. Gegen das Bauvorhaben erhoben 

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die Beschwerdeführenden am 20. Juli 2022 Einsprache beim Regierungsstatthalteramt Frutigen-
Niedersimmental.

2. Am 8. August 2022 ersuchte die Beschwerdegegnerschaft die Gemeinde Frutigen um 
Bewilligung zum vorzeitigen Baubeginn nach Art. 39 Abs. 4 BewD1. Gemäss Situationsplan vom 
8. August 2022 beantragte sie den Abtrag von Humus auf einer Fläche von ca. 7 m x 25 m in einer 
Tiefe von ca. 25 cm.

3. Mit Verfügung vom 16. August 2022 bewilligte die Gemeinde Frutigen den vorzeitigen 
Baubeginn und verpflichtete die Beschwerdegegnerschaft, bei Verweigerung der 
Gesamtbaubewilligung den natürlichen Zustand des Baugrundstückes wiederherzustellen. In der 
Rechtsmittelbelehrung verwies sie auf Art. 40 BauG2.

4. In der Folge reichten die Beschwerdeführenden am 23. August 2022 Beschwerde bei der 
Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie beantragen die Aufhebung der 
Bewilligung zum vorzeitigen Baubeginn der Gemeinde Frutigen vom 16. August 2022. Zudem 
beantragen sie, der Beschwerdegegnerschaft sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme unter 
Strafandrohung zu untersagen, von der angefochtenen Bewilligung Gebrauch zu machen.

5. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet3, holte die Vorakten ein 
und führte den Schriftenwechsel durch. Mit Verfügung vom 25. August 2022 wies das Rechtsamt 
die Parteien darauf hin, dass aufgrund der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (vgl. Art. 68 
Abs. 1 VRPG4) von der Bewilligung zum vorzeitigen Baubeginn vorläufig nicht Gebrauch gemacht 
werden dürfe. Dementsprechend wurde der Verfahrensantrag der Beschwerdeführenden auf 
Erlass einer vorsorglichen Massnahme als gegenstandslos erachtet.

Die Gemeinde Frutigen beantragt mit Stellungnahme vom 31. August 2022 sinngemäss die 
Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung der Bewilligung vom 16. August 2022. Die 
Beschwerdegegnerschaft beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 26. September 2022, die 
Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

6. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden 
Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Zuständigkeit

Angefochten ist eine Bewilligung des vorzeitigen Baubeginns gemäss Art. 39 Abs. 4 BewD. 
Demnach können der Aushub der Baugrube, das Legen von Leitungen und ähnliche Arbeiten von 
der Gemeindebehörde schon nach Eingang des Baugesuchs erlaubt werden, wenn keine Gefahr 
der Beeinträchtigung von Wasservorkommen besteht und sich die Gesuchstellenden verpflichten, 
bei Verweigerung der Baubewilligung den natürlichen Zustand des Baugrundstücks 
wiederherzustellen. Es handelt sich um eine Zwischenverfügung gemäss Art. 61 VRPG im 
Baubewilligungsverfahren, da dieses dadurch weder ganz noch teilweise abgeschlossen wird. 

1 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191)
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)

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Sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 61 VRPG erfüllt sind, kann die Bewilligung des 
vorzeitigen Baubeginns mit Baubeschwerde nach Art. 40 Abs. 1 BauG bei der BVD angefochten 
werden.5 Die BVD ist somit grundsätzlich für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.

2. Legitimation

a) Die Beschwerdeführenden machen in ihrer Beschwerde vom 23. August 2022 geltend, sie 
seien im Baubewilligungsverfahren vor dem Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental 
als Einsprecherinnen und Einsprecher beteiligt und daher zur Beschwerde legitimiert.

In ihrer Beschwerdeantwort vom 26. September 2022 führt die Beschwerdegegnerschaft aus, die 
Beschwerdeführenden würden keine Angaben zu ihrer besonderen Betroffenheit oder zu ihrer 
besonders nahen Beziehung zur Streitsache machen. Der Beschwerdeführer 1 wohne weit weg 
vom umstrittenen Grundstück. Folglich sei davon auszugehen, dass es insbesondere ihm wie 
auch möglicherweise den übrigen Beschwerdeführenden an der Beschwerdelegitimation mangle.

b) Die Rechtsmittelbehörde hat von Amtes wegen zu prüfen, ob die Beschwerdelegitimation 
gegeben ist.6 Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die 
Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG 
i.V.m. Art. 61 VRPG). Gemäss Art. 35 Abs. 2 Bst. a BauG zur Einsprache befugt sind Personen, 
die durch das Bauvorhaben unmittelbar in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen sind. 
Diese Interessen können rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein, wobei eine besondere 
Betroffenheit bzw. eine besonders nahe Beziehung zur Streitsache vorausgesetzt ist. Es ist 
erforderlich, dass die Einsprecherinnen und Einsprecher persönlich vom Bauvorhaben in höherem 
Mass als die Allgemeinheit berührt werden.7 Die Nähe der Beziehung zum Streitgegenstand muss 
bei Bauprojekten insbesondere in räumlicher Hinsicht gegeben sein.8

c) Siebzehn der insgesamt zwanzig Beschwerdeführenden wohnen am H.________gässli 
oder am angrenzenden I.________gässli in 3714 Frutigen. Insbesondere die 
Beschwerdeführenden 9 und 10 wohnen am H.________gässli K.________ und damit unmittelbar 
neben dem geplanten Bauvorhaben. Als Nachbarinnen und Nachbarn sind somit einige der 
Beschwerdeführenden zur Einsprache und damit auch zur Beschwerde legitimiert. Da es sich um 
eine Kollektivbeschwerde handelt, kann offen gelassen werden, ob alle Beschwerdeführenden, 
insbesondere der Beschwerdeführer 1, der am J.________ in 3714 Frutigen wohnt, zur 
Beschwerde legitimiert sind.

3. Anfechtbarkeit der Zwischenverfügung

a) Die Beschwerdeführenden bringen vor, es bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass das 
Bauvorhaben nicht bewilligt werde. Durch den vorzeitigen Baubeginn werde jedoch ein «fait 
accompli» geschaffen. Sie machen damit sinngemäss einen nicht wiedergutzumachenden 
Nachteil und das Vorliegen einer selbständig anfechtbaren Zwischenverfügung geltend. Darüber 
hinaus rügen die Beschwerdeführenden, dass die angefochtene Bewilligung aufgrund der 
enthaltenen Rechtsmittelbelehrung anfechtbar sei.

5 BVR 1990 S. 220 E. 6; BVE 190/2013/4 vom 2.12.2013 E. II.2.; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum 
Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 40 N. 1
6 Michael Pflüger, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 65 N. 3.
7 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 35-35c N. 16
8Vgl. BGE 140 II 214 E. 2.3, mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 1C_346/2011 vom 1.2.2012 E. 2.2

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Demgegenüber bringt die Beschwerdegegnerschaft vor, den Beschwerdeführenden würden im 
Baubewilligungsverfahren keinerlei Nachteile erwachsen. Soweit die Beschwerdeführenden mit 
ihrer Einsprache durchdringen würden, sei die Beschwerdegegnerschaft ohnehin verpflichtet, den 
rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Als Zwischenentscheid könne die Bewilligung zum 
vorzeitigen Baubeginn in Analogie zu Art. 61 VRPG zumindest von den Einsprecherinnen und 
Einsprechern nur mit Beschwerde gegen den Endentscheid angefochten werden.

In ihrer Stellungnahme vom 31. August 2022 führte die Gemeinde Frutigen aus, die erteilte 
vorzeitige Bewilligung habe keinen präjudiziellen Einfluss auf den Ausgang des 
Baubewilligungsverfahrens. Im Falle eines nicht zu erwartenden Bauabschlages sei die 
Bauherrschaft verpflichtet, die getätigten Vorarbeiten auf ihre Kosten vollständig zurückzubauen.

b) Zwischenverfügungen können grundsätzlich nur im Zusammenhang mit dem Endentscheid 
angefochten werden.9 Eine abweichende Regelung gilt für Zwischenverfügungen über die 
Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren (Art. 61 Abs. 2 VRPG). Andere Zwischenverfügungen 
sind nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil 
bewirken können (Art. 61 Abs. 3 Bst. a VRPG) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen 
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein 
weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 61 Abs. 3 Bst. b VRPG). Ein nicht 
wiedergutzumachender Nachteil wird in der Praxis bejaht, wenn die opponierende Person ein 
schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Änderung der Zwischenverfügung 
hat. Das ist bereits dann gegeben, wenn ein günstiger Endentscheid für die betroffene Person 
nicht jeden Nachteil zu beseitigen vermag.10 Wer gegen eine Zwischenverfügung opponiert, muss 
den nicht wiedergutzumachenden Nachteil dartun. Die Beweislast liegt somit bei der 
beschwerdeführenden Person.11

Art. 39 Abs. 4 BewD regelt nicht den eigentlichen vorzeitigen Baubeginn, der bis zur Vollendung 
des gesamten Bauvorhabens gehen kann (vgl. Art. 39 Abs. 1 BewD), sondern lediglich die 
Gestattung von bewilligungsfreien Vorbereitungsarbeiten wie des Baugrubenaushubs und 
ähnlicher Handlungen. Hierbei muss sich die Gesuchstellerin zur Wiederherstellung im Falle des 
Bauabschlages verpflichten (vgl. Art. 39 Abs. 4 BewD). Dementsprechend entsteht allfälligen 
Einsprecherinnen und Einsprechern kein nicht wiedergutzumachender Nachteil. Gemäss 
verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung sind Bewilligungen des vorzeitigen Baubeginns gemäss 
Art. 39 Abs. 4 BewD daher nicht selbständig anfechtbar.12

c) Mit der angefochtenen Verfügung vom 16. August 2022 hat die Gemeinde der 
Beschwerdegegnerschaft die Bewilligung zum vorzeitigen Abhumusieren und Einkoffern 
(Installationsplatz) sowie zum Legen von Leitungen gemäss Art. 39 Abs. 4 BewD erteilt. Unter 
dem Titel Bedingungen und Auflagen hat die Gemeinde festgehalten:

Die Gesuchstellerin hat die Pflicht, bei Verweigerung der Gesamtbaubewilligung den natürlichen Zustand 
des Baugrundstücks wiederherzustellen.

Bei Erteilung der Gesamtbaubewilligung können die Beschwerdeführenden – sofern die 
Voraussetzungen erfüllt sind – Baubeschwerde erheben (vgl. Art. 40 Abs. 2 BauG). Wenn die 
Gesamtbaubewilligung im Rechtsmittelverfahren aufgehoben werden sollte, wäre die 
Beschwerdegegnerschaft ebenfalls zur Wiederherstellung verpflichtet. Bleibt die 

9 Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 61 N. 4
10 Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 61 N. 39
11 Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 61 N. 38
12 BVR 1990 S. 220 E. 6

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Wiederherstellung aus, besteht für die Beschwerdeführenden zusätzlich die Möglichkeit, eine 
baupolizeiliche Anzeige einzureichen (vgl. Art. 45 ff. BauG). Die Vorbringen der 
Beschwerdeführenden, es bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass das Bauvorhaben nicht 
bewilligt werde und es würde ein «fait accompli» geschaffen, vermögen daher keinen nicht 
wiedergutzumachenden Nachteil zu begründen. Zudem verschafft auch die in der angefochtenen 
Verfügung enthaltene «Rechtsmittelbelehrung» den Beschwerdeführenden keine 
Anfechtungsmöglichkeit.13 Auf die Beschwerde kann deshalb nicht eingetreten werden.

4. Kosten

a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie haben die 
Verfahrenskosten solidarisch zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine 
Pauschalgebühr von CHF 400.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV14).

b) Die Beschwerdeführenden haben zudem der Beschwerdegegnerin die Parteikosten zu 
ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG).

Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand 
(Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV15 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen 
Beschwerdeverfahren CHF 400.– bis CHF 11 800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs 
bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der 
Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG16). Der 
Anwalt der Beschwerdegegnerschaft macht ein Honorar von CHF 3376.–, Auslagen von CHF 90.– 
und Mehrwertsteuern geltend. Im vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als 
unterdurchschnittlich zu werten, da nur ein Schriftenwechsel stattfand und kein Beweisverfahren 
durchgeführt wurde. Angesichts der umstrittenen Rechtsfragen sind auch die Bedeutung der 
Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses als unterdurchschnittlich einzustufen. Insgesamt 
erscheint damit eine Ausschöpfung des Gebührenrahmens von 15% und somit ein Honorar von 
CHF 2110.– als angemessen.

Die Beschwerdegegnerin 1 ist mehrwertsteuerpflichtig17, die Beschwerdegegnerin 2 und der 
Beschwerdegegner 3 hingegen nicht. Die Beschwerdegegnerin 1 kann somit die von ihrem 
Rechtsvertreter auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerabrechnung 
als Vorsteuer abziehen. Ihr fällt daher betreffend Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine 
Abgeltung der Mehrwertsteuer käme einer mit Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG 
unvereinbaren Überentschädigung gleich. Die in der Kostennote des Rechtsvertreters der 
Beschwerdegegnerschaft aufgeführte Mehrwertsteuer ist daher bei der Bestimmung des 
Parteikostenersatzes nur zur Hälfte zu berücksichtigen.18 Die Parteikosten der 
Beschwerdegegnerschaft werden somit festgelegt auf CHF 2369.40 (Honorar CHF 2110.–, 
Auslagen CHF 90.–, Mehrwertsteuer CHF 169.40). Die unterliegenden Beschwerdeführenden 
haben der Beschwerdegegnerschaft die Parteikosten von CHF 2369.40 zu ersetzen. Sie haften 
solidarisch für den gesamten Betrag. Besondere Umstände, die eine Auflage der Parteikosten an 

13 Vgl. hierzu Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 44 N. 54 m.w.H.
14 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 
154.21)
15 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 
168.811)
16 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)
17 Siehe Unternehmens-Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: <https://www.uid.admin.ch>
18 BVR 2015 S. 541 E. 8.2, 2014 S. 484 E. 6

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das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheinen lassen, liegen nicht vor (vgl. Art. 108 Abs. 3 
VRPG).
III. Entscheid

1. Auf die Beschwerde vom 23. August 2022 wird nicht eingetreten.

2. Die Verfahrenskosten von CHF 400.– werden den Beschwerdeführenden zur Bezahlung 
auferlegt. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag. Eine 
separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

3. Die Beschwerdeführenden haben der Beschwerdegegnerschaft die Parteikosten im Betrag 
von CHF 2369.40 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen. Die 
Beschwerdeführenden haften solidarisch für den gesamten Betrag.

IV. Eröffnung

- Herrn C.________, eingeschrieben
- Herrn Rechtsanwalt G.________, eingeschrieben
- Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Frutigen, Bauverwaltung, eingeschrieben
- Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental, per E-Mail (zur Kenntnis)

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in vier Exemplaren einzureichen ist, 
muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.