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**Case Identifier:** f89ae871-57c6-5482-8fe0-4dcb316d7938
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-08-20
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.08.2009 C-1571/2008
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_C-1571-2008_2009-08-20.pdf

## Full Text

Cour III
C-1571/2008

{T 0/2}

A r r ê t  d u  2 0  a o û t  2 0 0 9

Johannes Frölicher (président du collège), 
Stefan Mesmer, Francesco Parrino, juges, 
Valérie Humbert, greffière.

A._______, 
recourant,

contre

Fondation institution supplétive LPP,
Agence régionale de la Suisse romande, passage St-
François 12, case postale 6183, 1002 Lausanne,
autorité inférieure.

décision du 14 janvier 2008.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Composit ion

Parties

Objet

C-1571/2008

Faits :

A.
Par  décision  du  14  janvier  2008,  la  Fondation  institution  supplétive 
LPP (ci-après: l'Institution  supplétive)  a  affilié  d'office  A._______  en 
tant  qu'employeur  avec  effet  rétroactif  au  1er janvier  2005  en 
application des art 12 et 60 al. 2 let a de la loi fédérale du 25 juin 1982 
sur  la  prévoyance  professionnelle  vieillesse,  survivants  et  invalidité 
(LPP, RS 831.40), relevant que, sur la base des documents fournis par 
l'employeur,  il  ressortait  que  des  salaires  soumis  à  l'assurance 
obligatoire  avaient  été  versés  depuis  le  1er  janvier  2005  sans  que 
l'employeur ait été affilié à une institution de prévoyance enregistrée. 
Elle indiquait également que les conditions pour une affiliation d'office 
à  l'Institution  supplétive  selon  l'art.  12  LPP  étaient  réunies  avec  la 
dissolution des rapports  de travail  d'un salarié  soumis à l'assurance 
obligatoire. L'Institution supplétive mentionnait que l'employeur s'était 
manifesté suite à la sommation du 19 décembre 2007 et n'avait  pas 
apporté la preuve de son affiliation auprès d'une autre institution de 
prévoyance.  En  conséquence,  elle  mit  le  coût  de  sa  décision 
d'affiliation  par  Fr. 825.--  (taxes  liées  à  une  décision  relative  à  une 
affiliation d'office: Fr. 450.--, frais pour affiliation d'office: Fr. 375.--) à 
charge de l'employeur (pce 103).

B.

B.a Par  acte  du  12  février  2008,  l'employeur  interjette  recours  par 
devant  le  Tribunal  administratif  fédéral  (TAF)  contre  cette  décision, 
concluant implicitement à l'annulation de l'affiliation d'office et aux frais 
y relatifs au profit d'une affiliation volontaire. Il fait valoir qu'il employe 
à temps partiel (40%) depuis le 1er janvier 2005 une secrétaire (née le 
23  décembre  1942)  au  bénéfice  depuis  cette  date  d'une  retraite 
anticipée  de l'Etat  de  Vaud. Informé par  la  caisse de  compensation 
AVS  compétente  de  son  obligation  d'affiliation  à  une  institution  de 
prévoyance,  il  dit  avoir  contacté  dans  le  courant  2007  l'Institution 
supplétive  qui  lui  aurait  conseillé  de  s'assurer  auprès  d'une  autre 
institution.  Ses  recherches  étant  restées  vaines,  il  s'est  adressé  à 
nouveau  à  l'Institution  supplétive,  laquelle  a  finalement  accepté.  Il 
s'agit donc selon lui d'une affiliation volontaire.

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B.b Par ordonnance du 13 mars 2008,  le TAF requiert  du recourant 
une avance sur les frais de procédure présumés de Fr. 300.-- , laquelle 
fut versée dans le délai imparti.

B.c Dans sa réponse au recours du 14 avril 2008, l'autorité inférieure 
conclut au rejet du recours. Elle explique en substance que la salariée 
concernée  a  atteint  l'âge  de  la  retraite  le  23  décembre  2006  et  en 
conséquence a droit à des prestations de vieillesse conformément à la 
LPP dès le 1er janvier 2007, les conditions pour une affiliation d'office 
selon l'art. 12 LPP sont ainsi réunies.

B.d Par réplique du 7 mai 2008, le recourant affirme qu'il  n'a rien à 
ajouter, précisant qu'il ne savait pas  – jusqu'au courrier du 12 février 
2007 de la caisse de compensation AVS – qu'il devait affilier à la LPP 
sa secrétaire qui avait travaillé jusqu'au 31 décembre 2004 au Centre 
hospitalier universitaire vaudois (CHUV) et touchait depuis cette date 
une retraite anticipée. 

B.e Invitée  à  dupliquer  par  ordonnance  du  TAF  du  16  mai  2008, 
l'autorité inférieure n'a pas réagi.

B.f Par ordonnance du 15 juillet 2008, le TAF clôt l'échange d'écriture.

Droit :

1.

1.1 Sous réserve des exceptions - non réalisées en l'espèce - prévues 
à l'art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif 
fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de 
l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 
5  de  la  loi  fédérale  du  20  décembre  1968  sur  la  procédure 
administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées 
à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'Institution 
supplétive  en  matière  de  prévoyance  professionnelle,  vieillesse, 
survivants  et  invalidité  peuvent  être  contestées  devant  le  Tribunal 
administratif fédéral conformément à l'art. 33 let. h LTAF.

1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par 
la  PA, pour autant  que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 
LTAF).

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1.3 Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, 
est spécialement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne 
de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 48 al. 1 PA). Il 
a, partant, qualité pour recourir.

1.4 Dans la mesure où le recours a été introduit  dans le délai  et la 
forme  prescrits  (art.  52  PA),  l'avance  de  frais  versée  dans  le  délai 
imparti, il est entré en matière sur le fond du recours.

2.

2.1 La loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle 
vieillesse,  survivants  et  invalidité  (LPP,  RS  831.40)  ne  s'applique 
qu'aux  personnes  qui  sont  assurées  à  l'assurance-vieillesse  et 
survivants  fédérale  (art.  5  al.  1  LPP).  Sont  soumis  à  l'assurance 
obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même 
employeur  un  salaire  annuel  supérieur  au  salaire  seuil  fixé  par  la 
législation (art. 2 al. 1 LPP en relation avec l'art. 5 de l'ordonnance du 
18 avril  1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants 
et  invalidité  [OPP2,  RS  831.441.1]).  L'art.  7  LPP  précise  que  les 
salariés  mentionnés  sont  soumis  à  l'assurance  obligatoire  pour  les 
risques  de  décès  et  d'invalidité  dès  le  1er  janvier  qui  suit  la  date  à 
laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui 
suit  la  date  à  laquelle  ils  ont  eu  24  ans.  Dans  la  règle,  le  salaire 
déterminant  au  sens  de  la  loi  fédérale  du  20  décembre  1946  sur 
l'assurance-vieillesse  et  survivants  est  pris  en  considération  (LAVS, 
RS  831.10).  Dès  2005,  le  salaire  seuil  est  de  Fr.  19'350.-,  de  Fr. 
19'890.-  dès  2007  et  actuellement  en  2009  de  Fr.  20'520.-  (art.  5 
OPP2).

2.2 Selon l'art. 10 al. 2  LPP, l'obligation d'être assuré cesse à l'âge 
ordinaire de la retraite (let. a); en cas de dissolution des rapports de 
travail (let. b); lorsque le salaire minimum n'est plus atteint (let. c) ou 
lorsque le  droit  aux indemnités journalières de l'assurance-chômage 
s'éteint parce que le délai-cadre est écoulé. Ont droit à des prestations 
vieillesse  les  hommes  dès  qu'ils  ont  atteint  l'âge  de  65  ans  et  les 
femmes dès 64 ans (art. 13 al. 1 LPP), sous réserve des dispositions 
réglementaires de l'institution de prévoyance qui peut prévoir que ce 
droit prend naissance dès le jour où  l'activité lucrative prend fin (art. 
13 al. 2 LPP).

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3.

3.1 Selon  l'art.  11  al.  1  LPP, tout  employeur  occupant  des  salariés 
soumis  à  l'assurance  obligatoire  doit  être  affilié  à  une institution  de 
prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle. 
Aux termes de l'al. 4 de cette disposition, la caisse de compensation 
de l'AVS s'assure que les employeurs qui dépendent d'elle sont affiliés 
à une institution de prévoyance enregistrée. En application de l'al. 5, 
elle somme les employeurs qui ne remplissent pas l'obligation prévue 
à l'al. 1 de s'affilier dans les deux mois à une institution de prévoyance 
enregistrée et, selon l'al. 6, si l'employeur ne se soumet pas à la mise 
en  demeure  de  la  caisse  de  compensation  de  l'AVS  dans  le  délai 
imparti,  celle-ci  l'annonce  à  l'Institution  supplétive  pour  affiliation 
rétroactive. Enfin,  selon l'al. 7,  l'Institution supplétive et  la  caisse de 
compensation  de  l'AVS facturent  à  l'employeur  retardataire  les  frais 
administratifs qu'il a occasionnés.

3.2 Selon l'art. 12 LPP les salariés et leurs survivants ont  droit  aux 
prestations légales même si l'employeur ne s'est pas encore affilié à 
une  institution  de  prévoyance.  Ces  prestations  sont  servies  par 
l'institution  supplétive  (al.  1).  Dans  ce  cas,  l'employeur  doit  à 
l'institution  supplétive  non  seulement  les  cotisations  arriérées,  en 
principal  et  intérêts,  mais  encore  une contribution  supplémentaire  à 
titre de réparation du dommage (al. 2). L'affiliation intervient en effet 
rétroactivement d'office conformément à l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance 
du 28 août 1985 sur les droits de l'institution supplétive en matière de 
prévoyance professionnelle (OCF; RS 831.434) qui précise que si un 
salarié  a  droit  légalement  à  une  prestation  d'assurance  ou  de  libre 
passage à un moment où son employeur n'est encore affilié à aucune 
institution de prévoyance, cet employeur se trouve affilié de par la loi à 
l'institution  supplétive  pour  l'ensemble  des  salariés  assujettis  au 
régime  obligatoire.  L'art.  12  LPP  règle  une  situation  spéciale  – 
distincte  de  celle  de  l'art.  11  LPP  relative  à  une  situation  de  non-
affiliation  de  l'employeur  pouvant  encore  s'affilier  volontairement  et 
sujet à une affiliation d'office à défaut d'affiliation dans le délai imparti 
– qui se présente lorsqu'un cas d'assurance (décès, ou invalidité du 
salarié) ou la cessation des rapports de travail s'est produit avant que 
l'employeur n'ait  été affilié  à une institution de prévoyance. Dans ce 
cas le  salarié  a droit  aux prestations légales minimales versées par 
l'Institution supplétive comme l'énonce l'art. 60 al. 2  let. d LPP (ATF 
129 V 242 consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral B 34/04 du 8 novembre 

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2004 consid. 4.3). Cette hypothèse fonde une affiliation d'office sans 
possibilité  pour  l'employeur  de  conclure  un  contrat  d'affiliation 
rétroactif  avec  une  autre  institution  de  prévoyance  professionnelle 
dans un certain délai de grâce en lieu et place de l'affiliation d'office. 
L'affiliation résulte en effet de la loi, la décision rendue à ce titre par 
l'Institution  supplétive  est  de  nature  purement  constatatoire  (cf.  ég. 
ATF loc. cit). Toutefois,  l'art. 2  al. 2  OCF énonce que si  l'employeur 
établit  qu'une  autre  institution  de  prévoyance  reprend  aussi  les 
obligations que l'institution supplétive assumait jusqu'alors, l'affiliation 
de l'employeur à l'institution supplétive est annulée dès le moment où 
ces  obligations  sont  reprises  par  l'autre  institution  de  prévoyance. 
Ladite affiliation auprès d'une autre institution de prévoyance ne peut 
cependant  qu'être  consécutive  à  l'affiliation  d'office  à  l'Institution 
supplétive.

3.3 Selon l'art. 60 al. 1 LPP l'Institution supplétive est une institution 
de  prévoyance,  laquelle  est  tenue  selon  l'al.  2  de  cette  disposition 
d'affilier d'office les employeurs qui ne se conforment pas à l'obligation 
de  s'affilier  à  une  institution  de  prévoyance  (let.  a),  d'affilier  les 
employeurs qui en font la demande (let. b), d'admettre les personnes 
qui demandent à se faire assurer à titre facultatif (let. c), de servir les 
prestations prévues à l'art. 12 (let. d), ainsi que d'affilier l'assurance-
chômage  et  de  réaliser  la  couverture  obligatoire  des  bénéficiaires 
d'indemnités journalières annoncés par  cette assurance (let. e). Elle 
peut rendre des décisions afin de remplir les obligations prévues à l'al. 
2, let. a et b, et à l'art. 12, al. 2 (art. 60 al. 2bis LPP). 

3.4 Dans  la  mesure  où  les  salaires  versés  sont  soumis  à  la  LPP, 
l'employeur  doit  obligatoirement  être  affilié  à  une  institution  de 
prévoyance. Selon l'art. 9 al. 1 OPP 2,  il  doit  fournir  à sa caisse de 
compensation AVS tous les renseignements nécessaires au contrôle 
de son affiliation. Cette disposition fonde une obligation de l'employeur 
de se conformer de lui-même à ses obligations d'employeur, au besoin 
en  s'étant  renseigné  activement  auprès  de  tiers  (administration, 
société fiduciaire) de ses obligations.

4.

4.1 Dans  le  cas  d'espèce,  il  n'est  pas  contesté  que  le  recourant  a 
employé  du  personnel  soumis  à  l'assurance  obligatoire  (avec  un 
salaire mensuel brut de Fr 31'746.--). Faute d'affiliation de l'employeur 
à  une  institution  de  prévoyance,  la  caisse  de  compensation  lui  a 

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rappelé ses obligations. Par sommation du 1er juin 2007, elle a requis 
l'attestation d'une affiliation établie par une institution de prévoyance, 
faute  de  quoi  elle  serait  contrainte  de  le  dénoncer  auprès  de 
l'Institution  supplétive.  Le  recourant  affirme  alors  s'être  adressé 
directement  à  l'Institution  supplétive  qui  lui  aurait  conseillé  de 
s'assurer  auprès  d'une  autre  institution.  Il  dit  avoir  effectué  des 
démarches auprès de deux autres institutions de prévoyance, lesquels 
ont refusé. Par courrier du 1er octobre 2007, il a à nouveau requis son 
affiliation  rétroactive  auprès  de  l'Institution  supplétive  qui  a  reçu  le 
formulaire de demande le 3 décembre 2007. Or, la salariée concernée 
par l'affiliation a atteint  l'âge ordinaire de la retraite  le  23 décembre 
2006 et a donc droit à des prestations vieillesse depuis le 1er janvier 
2007.  Il  s'en  suit  qu'elle  a  droit  à  une  prestation  à  un  moment  où 
l'employeur n'était  pas encore affilié à une institution de prévoyance. 
La  requête  d'adhésion  a  en  effet  été  déposée  après  la  survenance 
d'un cas de prévoyance. Cette situation,  vu l'art. 12 LPP, ne permet 
plus  la  conclusion  d'une  affiliation  ordinaire  auprès  de  l'Institution 
supplétive,  ce  dont  l'autorité  a informé le  recourant  par  lettre  du 19 
décembre  2007.  Dans  ce  cas,  l'affiliation  intervient  rétroactivement 
d'office conformément à l'art. 2 al. 1 OCF. 

Il  faut  néanmoins  relever  que  le  courrier  du  19  décembre  2007  de 
l'autorité inférieure n'expose pas le bon motif  de l'impossibilité d'une 
affiliation ordinaire puisqu'il évoque "une prestation de sortie suite à la 
dissolution  des  rapports  de  travail"  alors  qu'en  l'espèce  c'est 
l'avènement  de  l'âge  ordinaire  de  la  retraite  qui  ouvre  le  droit  aux 
prestations vieillesse que l'Institution supplétive devra verser pour les 
années 2005 et 2006. Il s'agira d'en tenir compte dans l'attribution des 
frais, étant entendu que si l'autorité inférieure avait clairement expliqué 
les motifs de sa décision, l'employeur se serait  peut-être abstenu de 
de l'entreprendre en justice.

4.2 Par sommation du 19 décembre 2007, l'autorité inférieure a laissé 
la  possibilité  au  recourant  de  s'affilier  rétroactivement  auprès  d'une 
autre institution de prévoyance jusqu'au 9 janvier 2008. Cette manière 
de faire surprend compte tenu que l'affiliation d'office au sens de l'art. 
12 et 60 al. 2 let. d LPP résulte de la loi (cf. art. 2 al.1 OCF) et ne peut 
donner  lieu  qu'à  une  décision  de  nature  constatatoire  (cf.  arrêt  du 
Tribunal fédéral B 34/04 du 8 novembre 2004 consid. 4.3). Il n'y a plus 
de place pour une affiliation volontaire, contrairement à ce que laisse 
entendre à tort l'autorité inférieure (cf. consid. 3.2 in fine). 

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4.3 Par décision  du  14 janvier  2008,  faute  d'avoir  obtenu la  preuve 
d'une  affiliation  rétroactive  au  1er janvier  2005  auprès  d'une  autre 
institution  de  prévoyance  requise  par  sommation  du  19  décembre 
2007, l'Institution supplétive a procédé à l'affiliation d'office rétroactive 
de l'employeur, conformément à la loi.

5.

5.1 Selon  l'art.  11  al.  7  LPP en  vigueur  depuis  le  1er janvier  2005, 
l'institution supplétive et la caisse de compensation de l'AVS facturent 
à l'employeur  retardataire  les  frais  administratifs  qu'il  a  occasionnés 
(...). L'art. 3 al. 4 de l'OCF prévoit que l'employeur doit dédommager 
l'institution supplétive de tous les frais résultant de son affiliation. En 
tant  qu'autorité  administrative,  l'Institution  supplétive  peut  ainsi 
percevoir  des  émoluments  de  décision  et  de  chancellerie  ainsi  que 
l'avance  et  le  remboursement  de  ses  débours  consécutifs  à 
l'administration  des  preuves  conformément  à  l'art.  13  al.  2  de 
l'Ordonnance  du  10  septembre  1969  sur  les  frais  et  indemnités  en 
procédure administrative (ci-après OFIPA, RS 172.041.0) selon lequel, 
sauf  disposition  contraire  du  droit  fédéral  applicable  en  la  matière, 
l'autorité qui a rendu la décision peut - notamment - exiger de la partie 
un émolument de décision oscillant entre Fr. 100.- et 3000.- ou entre 
Fr 200.--  et  7'000.--  si  l'affaire met  en cause des intérêts  financiers 
importants,  est  d'une  ampleur  extraordinaire  ou  présente  des 
difficultés  particulières,  si  elle  implique  plusieurs  parties  ou  si  une 
partie  a  agi  de  manière  téméraire.  A  teneur  de  l'art.  50  LPP,  les 
institutions  de  prévoyance  doivent  édicter  des  dispositions 
réglementaires  entre  autres  sur  leur  administration  et  leur 
financement.

5.2 En application de ses dispositions, l'Institution supplétive a adopté 
en  annexe  aux  conditions  d'affiliation  un  règlement  relatif  aux  frais 
destinés  à  couvrir  ses  travaux  administratifs  extraordinaires.  Il  lie 
l'Institution supplétive dans la mesure des tarifs décrits. In casu, pour 
la décision d'affiliation d'office de l'employeur, l'Institution supplétive a 
facturé Fr. 375.- et Fr. 450.- de taxes liées à une décision relative à 
une affiliation  d'office,  soit  un montant  de Fr. 825.-  qu'il  y  a lieu de 
confirmer, ces deux postes figurant dans le règlement précité.

6.
Mal fondé le recours doit donc être rejeté et la décision du 14 janvier 
2008 confirmée.

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7.

7.1 Le recourant qui succombe, devrait donc s'acquitter des frais de 
justice fixés, compte tenu de la charge liée à la procédure, à Fr. 300.- 
(cf. art. 63 al. 1 PA et 1 ss du règlement du 21 février 2008 concernant 
les  frais,  dépens  et  indemnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif 
fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Toutefois, pour tenir compte de l'erreur 
dans la motivation de la  décision litigieuse,  il  se justifie  de remettre 
les frais de procédure (cf. art. 6 let. b FITAF). Partant, l'avance de frais 
de Fr. 300.-  sera restituée au recourant  sur le compte bancaire qu'il 
aura désigné, une fois la décision entrée en force. 

7.2 Il  n'est  pas  alloué  de  dépens  (art.  7  al.  1  a  contrario  et  al.  3 
FITAF).

(Dispositif à la page suivante)

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
Il n'y a pas lieu de percevoir des frais de procédure. L'avance de frais 
déjà  versée  de  Fr. 300.-  sera  restituée  au  recourant  sur  le  compte 
bancaire qu'il aura désigné, une fois le présent arrêt entré en force.

3.
Il n'est pas alloué de dépens.

4.
Le présent arrêt est adressé : 

- au recourant (Acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf.)
- Office fédéral des assurances sociales

Le président du collège : La greffière :

Johannes Frölicher Valérie Humbert

Indication des voies de droit :

La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 

Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit 

public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 

de  la  loi  du  17  juin  2005  sur  le  Tribunal  fédéral  [LTF,  RS  173.110]).  Le 

mémoire doit  être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, 

les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les 

moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en 

mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF).

Expédition : 

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