# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 21be22f9-6b49-5040-b967-53314edb7b80
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-10-23
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 23.10.2015 52.2015.369
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2015-369_2015-10-23.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2015.369

   

  	
  Lugano

  23 ottobre 2015

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Flavia
  Verzasconi, presidente,

  Matteo Cassina, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretario:

  	
  Leopoldo
  Crivelli

  

 

 

statuendo
sul ricorso 3 agosto 2015 della

 

 

	
   

  	
  RI
  1  

  patrocinata
  da: PA 1  

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 28 luglio 2015 del CO 2 che in esito al concorso concernente le
  opere da sanitario occorrenti nell'ambito dell'ampliamento della casa di
  riposo ha deliberato la commessa alla CO 1

  

 

 

ritenuto,                      in
fatto

 

A.    Il
17 aprile 2015 la CO 2 ha indetto un
pubblico concorso - retto dal Concordato intercantonale sugli appalti
pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3), così come dal
relativo regolamento di applicazione del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) - ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere
da sanitario occorrenti nell'ambito dell'ampliamento della casa di riposo (vedi FU __________).

Il bando (lett. f) preannunciava
che le opere sarebbero state aggiudicate al miglior offerente, tenendo conto
dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:

1.   
Prezzo                                                                              50%

2.   
Attendibilità dei prezzi                                                      15%

3.   
Referenze                                                                        35%

 

Riallacciandosi al
bando di concorso (lett. e), le disposizioni particolari del capitolato
fissavano i criteri d'idoneità (cifra 223), stabilendo che gli offerenti
dovevano rispettare le seguenti condizioni:

-                                                                               sono
abilitati a concorrere le ditte operanti nei rami impianto sanitario che
rispettano l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP e il CCL di categoria denominato
"convenzione collettiva di lavoro nel ramo svizzero della tecnica della costruzione";

-                                                                               per
le ditte estere fa stato il contratto vigente nel luogo in cui ha sede la ditta
e le stesse devono possedere i requisiti per soddisfare i disposti dell'art. 34
cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP;

-                                                                               gli
offerenti dovranno inoltre presentare almeno una referenza per impianti
sanitari in case per anziani, ospedali, cliniche, strutture socio-sanitarie, edifici
edili plurifamiliari, edifici amministrativi, edifici scolastici con un importo
minimo di fr. 200'000.- IVA esclusa eseguiti e terminati negli anni dal 2010 al
2014. 

 

Il capitolato di
appalto specificava tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati per la
valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione. In particolare, avvertiva
che le referenze sarebbero state apprezzate sulla scorta di una scala
delle note così definita (cfr. pos. 225.310 in fine CPN 102):

 

-      5 o più lavori analoghi
eseguiti negli ultimi 5 anni (2010-2014)                     nota 6

-      4 lavori analoghi
eseguiti negli ultimi 5 anni (2010-2014)                             nota 5

-      3 lavori analoghi
eseguiti negli ultimi 5 anni (2010-2014)                             nota 4

-      2 lavori analoghi
eseguiti negli ultimi 5 anni (2010-2014)                             nota 3

-      1 lavoro analogo eseguito
negli ultimi 5 anni (2010-2014)                            nota 2

-      nessuna referenza e
mancata compilazione della tabella                            nota 1

Per analoghi erano
da intendersi i lavori da sanitario eseguiti per l'edificazione di case per
anziani, ospedali, cliniche, strutture socio-sanitarie, con l'avvertenza
che altre tipologie di edifici non sarebbero state considerate. La pos.
225.310 CPN 102 stabiliva che la ditta era tenuta ad indicare quale
referenze esclusivamente lavori eseguiti negli ultimi 5 anni (2010-2014)
nell'ambito dell'edilizia tecnica per edifici sopra indicati con un importo d'opera
(cifra di liquidazione IVA esclusa) maggiore o uguale a fr. 200'000.-.
Referenze di lavori in corso non sono accettate.

Nel bando (lett. o) e nel capitolato (pos. 221.100 CPN 102)
era peraltro segnalato chiaramente che contro gli stessi era dato ricorso al
Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di intimazione degli
atti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

 

 

B.    In tempo utile
sono pervenute al committente 10 offerte compilate, per importi compresi tra
fr. 555'449.70 e fr. 689'937.70.

                                  Preso atto delle valutazioni
esperite dai propri consulenti tecnici, il 28 luglio 2015 il CO 2 ha risolto di
deliberare la commessa alla ditta CO 1 (in
seguito: __________), giunta prima in graduatoria con 5.64 punti.

 

 

                            C.  Contro la predetta
risoluzione la ditta RI 1 (in seguito: _______), quarta classificata con 4.25
punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, domandandone
l'annullamento e sollecitando il rinvio degli atti al committente per nuova
decisione, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

La ricorrente ha contestato in particolare la
pessima nota (1.00) attribuitale nelle referenze, sottolineando la discrepanza
esistente tra i lavori analoghi ritenuti validi in materia di idoneità e quelli,
assai più restrittivi, presi in considerazione per la valutazione del criterio
di aggiudicazione 3. A mente dell'insorgente, così facendo la stazione
appaltante ha di fatto (ma anche in diritto) introdotto un criterio di idoneità
nell'ambito dei criteri di aggiudicazione che non consente di considerare il
sorpasso (graduale) del minimo posto dall'idoneità (una referenza) come
criterio d'aggiudicazione, visto che le condizioni cambiano radicalmente e si
traducono, come detto, in un vero e proprio criterio di idoneità, ritenuto che
la mancata realizzazione comporta l'esclusione dalla gara (condizione
ghigliottina).

 

                            D.  a. In sede di
risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, annotando
per cominciare che i criteri di idoneità e quelli di aggiudicazione erano distintamente
illustrati nella documentazione concorsuale. L'insorgente ha partecipato alla
gara senza sollevare alcuna obiezione, per cui ora non può avversare regole che
ha accettato senza riserve. 

Riguardo alla nota assegnatale in tema di
referenze, la stazione appaltante ha difeso le proprie valutazioni rilevando
che la RI 1 non è stata in grado di presentare alcuna referenza per impianti
sanitari eseguiti in case per anziani, ospedali, cliniche o strutture
socio-sanitarie.

 

b. Ad identica conclusione è pervenuta
l'aggiudicataria, che al pari del committente ha sottolineato la mancata impugnazione
del bando e la conseguente tardività delle eccezioni sollevate avverso la
delibera. Le offerte sono state valutate applicando correttamente prescrizioni
concorsuali chiarissime e coerenti, per cui le doglianze della ricorrente si
avverano prive di qualsiasi fondamento.

 

c. Dal canto suo, l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli
appalti (ULSA) si è rimesso alle allegazioni del committente, annotando di aver
prestato la sua consulenza unicamente per la valutazione di alcuni aspetti
formali.

 

 

E.    Con la replica e
la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni,
puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario -
nei considerandi seguenti.

 

 

Considerato,               in
diritto

 

1.    La competenza
del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4
cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre
2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).

In quanto partecipante al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'assegnazione
della commessa ad un altro concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65
cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL
3.3.1.1). 

Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile
in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo
concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione
esibita dalla ricorrente con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa
con sufficiente cognizione di causa.

 

 

                             2.  2.1. Secondo l'art. 13 lett. d
CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione garantiscono una procedura di
verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e verificabili.
Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP prevede che i documenti di
gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono
al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono
soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto
le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità
devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene
aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia
mediante delibera sulle offerte pervenutegli.

                                  I criteri di idoneità vanno
chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad
accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o
di fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare
l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità
è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente
la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento,
questo, che deve prece-dere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si
conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei. 

                                  L'accertamento preliminare dell'idoneità
dei concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito della procedura di concorso secondo
il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso mono-fase. Anche nei
concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti valutare
preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di parametri oggettivi
predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che non
forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione
dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi
criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla
base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2010.267 del 23
agosto 2010; per i concorsi retti dalla legge sulle commesse pubbliche del 20
febbraio 2001 [LCPubb; RL 7.1.4.1] cfr. invece STA 52.2010.123 del 7 maggio
2010 e 52.2010.132 del 7 giugno 2010). 

 

                                  2.2. I criteri d'idoneità si
suddividono in criteri di carattere gene-rale e criteri di carattere particolare.
Alla prima categoria appar-tengono i criteri che qualsiasi concorrente deve
soddisfare indi-pendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di
proce-dura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri
fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte.
Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le
condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi
tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue
specifiche esigenze. 

 

                                  2.3. Notoriamente, soltanto
offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione.
Una diversa conclu-sione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità,
anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che gover-nano
l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data
sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità,
sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni
di gara. In particolare, l'offerente che non soddisfa o non soddisfa più i criteri
di idoneità richiesti deve essere escluso dall'aggiudicazione (art. 38 cpv. 1
lett. e RLCPubb/CIAP).

 

 

                             3.  L'art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP
prevede che la partecipazione alla gara con l'inoltro dell'offerta implica l'accettazione
di tutte le condizioni contenute negli atti del concorso. La norma scaturisce
direttamente dal principio della buona fede (art. 5 cpv. 3 Costituzione federale
della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost., RS 101). Essa è
inoltre riconducibile al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero
contrario a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere
in discussione le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti
contro le decisioni adottate successivamente dal committente. La rinuncia ad
impugnare gli elementi del bando esplica in linea di massima effetti preclusivi
(RDAT I-2002, n. 24). Per principio, contestazioni che non sono state sollevate
mediante impugnazione del bando sono quindi improponibili non soltanto nell'ambito
dei ricorsi proposti contro le decisioni di aggiudicazione, ma anche nell'ambito
delle impugnative inoltrate contro gli altri provvedimenti adottati dal
committente, che possono essere dedotti davanti a questo Tribunale (art. 15
cpv. 1bis CIAP). Eccezioni a questa regola valgono solo nel caso di contestazioni
rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo particolarmente grave ed
evidente l'ordinamento sulle commesse pubbliche, oppure contro prescrizioni di
cui i concorrenti non potevano prevedere compiutamente la portata (STA 52.2011.4
del 25 gennaio 2011).

 

 

                             4.  In concreto, oltre agli usuali criteri d'idoneità di carattere
generale previsti dalla legge il committente ha inserito nelle
prescrizioni concorsuali un criterio di natura particolare, stabilendo inequivocabilmente
che per essere ammessi alla gara i concorrenti dovevano tra l'altro presentare
almeno una referenza per impianti sanitari realizzati in case per anziani,
ospedali, cliniche, strutture socio-sanitarie, edifici edili plurifamiliari,
edifici amministrativi, edifici scolastici con un importo minimo di fr.
200'000.- IVA esclusa, eseguiti e terminati negli anni dal 2010 al 2014. 

Il committente ha preannunciato
in modo dettagliato anche il metodo e/o le formule che avrebbe utilizzato per
valutare ogni singolo criterio di aggiudicazione (cfr. pos. 224.100 segg. delle
disposizioni particolari CPN 102). In tema di referenze, ha stabilito che la
nota sarebbe stata attribuita in base al numero di lavori analoghi svolti dal
concorrente negli ultimi 5 anni, ovvero le opere da sanitario di almeno
200'000.- fr. eseguite tra il 2010 e il 2014 nel contesto di edificazioni di case per anziani, ospedali, cliniche o
strutture socio-sanitarie, fermo restando che altre tipologie di edifici non sarebbero
state considerate.

La stazione appaltante ha quindi
rispettato appieno l'obbligo sancito dall'art. 13 lett. d e lett. f CIAP, così
come dall'art. 10 cpv. 2 lett. j e lett. k RLCPubb/CIAP. Sotto questo aspetto la
decisione avversata non presta il fianco a critiche, tanto più che nessuna ditta
ha impugnato le regole della gara, che sono quindi divenute vincolanti tanto
per le partecipanti alla procedura, quanto per l'ente banditore, che deve rispettarle per non
incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di
trattamento e del principio della trasparenza (art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP).

La RI 1 ha presentato diverse referenze di
idoneità valide, ma non concernenti case per anziani, ospedali, cliniche
o strutture socio-sanitarie. La sua offerta ha quindi raggiunto
la fase di valutazione, giungendo al quarto posto della classifica. Al fine di
contestare la pessima nota (1.00 = 0.35 punti) ottenuta nel criterio di
aggiudicazione 3 per mancanza di referenze utili - nota che le ha irrimediabilmente
impedito di conseguire la commessa - la ricorrente tenta ora di rimettere in
discussione le prescrizioni concorsuali, evidenziando come per ammettere l'idoneità
siano stati prescelti parametri largheggianti in punto ai lavori ritenuti analoghi
(comprendenti anche le opere in edifici edili plurifamiliari, edifici
amministrativi e scolastici), mentre nell'ambito dell'aggiudicazione
siano state imposte esigenze superiori (referenza valida solo per interventi in
case per anziani, ospedali, cliniche e strutture socio-sanitarie).

Sollevata a delibera avvenuta, la censura -
lesiva del principio della buona fede - si avvera improponibile per le ragioni partitamente
esposte al considerando 3. Essa va quindi respinta in limine, anche perché
nella fattispecie non è ravvisabile alcuna eccezione che permetta di esaminarla
così come formulata nel contesto di un ricorso proposto contro la decisione di
aggiudicazione.

Quand'anche fosse ricevibile, il rimprovero non avrebbe in
ogni modo alcuna possibilità di essere tutelato in forza della giurisprudenza federale
invocata dalla stessa ricorrente. Nella DTF 139 II 489 il Tribunale federale ha
infatti chiaramente stabilito che non è affatto vietato richiedere il rispetto
di una certa esigenza minima quale criterio di idoneità, per poi considerare il
sorpasso di questo minimo come criterio di aggiudicazione (cfr. consid. 2.2.4).
La giurisprudenza ticinese è perfettamente in linea con quella federale, atteso
che questo Tribunale ha sempre operato un netto distinguo tra le referenze apportate
quale prova di idoneità e quelle presentate ai fini della valutazione della
qualità dell'offerta, anche laddove quest'ultime erano più aderenti all'oggetto
della commessa posta a concorso (vedi RtiD I-2010 n. 25).

Sta di fatto che ammettendo quale valida referenza d'aggiudicazione
i soli lavori svolti in case per anziani, ospedali, cliniche
e strutture socio-sanitarie il committente ha esatto prestazioni più attinenti all'oggetto
della commessa e superiori a quelle richieste ai fini dell'esame
dell'attitudine, ma così facendo non è di certo incorso in una disattenzione del
diritto o, come sostiene l'insorgente riferendosi alla decisione di delibera, in
un atto discriminatorio e contrario al principio della parità di trattamento.

 

 

                             5.  In esito alle considerazioni che
precedono il ricorso - manifestamente
infondato - va senz'altro respinto, confermando la decisione impugnata
siccome immune da violazioni del diritto.

 

 

                             6.  L'emanazione del presente giudizio rende superflua
l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

 

 

                             7.  La
tassa di giustizia, commisurata per difetto al dispendio lavorativo occasionato
dal gravame ed al valore della commessa, è posta a carico della ricorrente
secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Alla deliberataria,
patrocinata da un legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1
LPAmm).

 

 

Per
questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

                             1.  Il ricorso è respinto.

 

 

                             2.  La tassa di
giustizia di fr. 4'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta integralmente
a suo carico. La ricorrente rifonderà alla deliberataria l'importo di fr.
3'500.- a titolo di ripetibili.

 

 

                             3.  Contro la presente decisione è
dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna
entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul
Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle
condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF

 

 

4.Intimazione:

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                  Il segretario