# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 94ba51e9-48bd-564b-847f-308a79c32ca0
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2024-06-21
**Language:** de
**Title:** Betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs durch Verschweigen mehrerer Auslandaufenthalte; keine Bindung an den Vertrag; keine Pflicht zur Ausrichtung von Taggeldern; Pflicht zur Rückerstattung der bereits ausgerichteten Taggelder sowie der Kosten für die Abklärung (hängig)
**Docket/Reference:** KK.2022.00020
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/KK.2022.00020.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
KK.2022.00020
V. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Philipp, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Kübler
Ersatzrichterin Curiger
Gerichtsschreiberin Böhme
Urteil
vom
21. Juni 2024
in Sache
n
X.___
Klägerin
und Widerbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel
Christe
Christe
& Isler Rechtsanwälte
Obergasse 32, Postfach 1663, 8401 Winterthur
gegen
AXA Versicherungen AG
Generaldirektion
General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur
Beklagte
und Widerklägerin
Sachverhalt:
1.
1.1
Die 1976 geborene
X.___
war seit dem
1. Januar 2020
bei der
Y.___ AG
in
Z.___
als
Versicherungsberaterin angestellt (Urk. 9/1) und über ihre Arbeit
geber
in
bei de
r
AXA Versicherungen AG (
n
achfolgend: AXA) im Rahmen einer kol
lektiven Krankentaggeldversicherung gemäss dem Bundesgesetz über den Ver
si
cherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG) taggeldversichert (Urk. 9/37).
Mit Krankmeldung vom 9. März 2021
meldete
die
Arbeit
geber
in
der AXA, dass die Versicherte seit 4. März 2021 krankheitsbedingt voll
stän
dig ar
beits
unfähig sei (Urk. 9/1). Im Anschluss an verschiedene Telefongespräche zwi
schen der Versicherten und der AXA (Urk. 9/3-5) sowie de
r
Arbeitgeber
in
und der AXA (Urk. 9/6) holte die AXA zur Klärung ihrer Leistungspflicht Arztberichte ein (Urk. 9/7 und 9/8)
und richtete Taggelder aus (Urk. 9/33). Das Arbeits
ver
hält
nis zwischen der Versicherten und der
Y.___ AG
wurde per 31. August 2021 auf
ge
löst (Urk. 9/9).
Zur Plausibilisierung der Arbeitsunfähigkeit liess die AXA die Versicherte am 5. Ju
li 2021 durch
Dr. med.
A.___
, Fachärztin für Psychiatrie und Psy
cho
therapie sowie
Fachärztin für
Allgemeine Innere Medizin
, unter
su
chen (Urk. 9/12)
.
Mit Schreiben vom 20. Juli 2021 teilte die AXA der Versicher
ten mit, die Untersuchung habe ergeben, dass in Bezug auf ihre bisherige Arbeits
stelle eine vollständige Arbeitsunfähigkeit vorliege, auf dem freien Arbeitsmarkt für je
de andere Arbeitsstelle indes eine vollständige Arbeitsfähigkeit vorliege, wes
halb der Leistungsanspruch bloss noch bis 31. August 2021
(Ende Kündigungs
frist)
bestehe und die Leis
tungen ab 1. September 2021 eingestellt würden
(Urk. 9/13).
Dagegen oppo
nierte die Versicherte telefonisch am 23. Juli 2021 (Urk. 9/14) und am 26. August 2021 (Urk. 9/16) unter Hinweis auf weitere Arzt
be
richte (Urk. 9/15, 9/17 f.), wo
rauf
hin die AXA eine Stellungnahme bei Dr.
A.___
einholte (Urk. 9/19) und am 17. November 2021
eine Besprechung mit der Versicherten durchführte (Urk. 9/20).
Gestützt auf die Stellungnahme von Dr.
A.___
hielt die AXA mit Schreiben vom 19. November 2021 an
ih
rem Entscheid
fest (Urk. 9/21).
1.2
Unter Verweis
auf einen Bericht d
er
B.___
GmbH (nachfol
gend:
B.___
) vom 28. Dezember 2021 (Urk. 9/23) informierte die AXA die Ver
si
cher
te mit Schreiben vom 25. Januar 2022 dahingehend, dass aufgrund mehr
facher, der AXA ver
schwie
gene
r
Auslandaufenthalte die Voraussetzungen einer be
trüge
rischen Begründung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG er
füllt seien. Folglich bestehe für das gemeldete Ereignis (Arbeitsunfähigkeit ab 4. März 2021)
keine Deckung, weshalb die erbrachten Leistungen einschliesslich der Abklä
rungs
kosten in der Höhe von insgesamt Fr. 40'469.95 zurückzuerstatten seien (Urk. 9/25).
Daran hielt sie – im Anschluss an einen mehrfachen Schriften
wechsel mit der Versicherten (Urk. 9/
27, 9/29, 9/31
) –
mit Schreiben vom 10. Mai 2022 fest (Urk. 9/30).
2.
2.1
Mit Eingabe vom 27. Juli 2022 erhob die Versicherte Klage gegen die AXA und beantragte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Krankentaggelder im Umfang von Fr. 82'280.61 zuzüglich 5 % Zins seit 27. Juli 2022 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten (Urk. 1).
Die AXA beantragte mit Eingabe vom 14. November 2022
die vollumfängliche Abweisung der Klage
;
zudem sei die Klägerin widerklageweise zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 39'524.95 zu bezahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu deren Las
ten (Urk. 8)
. Darüber wurde die Klägerin
und Widerbeklagte
mit Verfügung vom 15. November 2022 informiert und zugleich ein zweiter Schriftenwechsel an
geordnet (Urk. 10).
Mit Replik
beziehungsweise Widerklageantwort
vom 1. Februar 2023 hielt die Klä
gerin
und Widerbeklagte
an ihren Anträgen fest und be
antragte
überdies
die Abweisung der Wider
klage (Urk. 14),
die Beklagte
und Wider
klägerin
hielt im Rahmen ihrer Duplik
respektive Wider
klagereplik
vom 24. Mai 2023 an ihren Anträgen vollumfänglich fest (Urk. 19). Mit Eingabe vom 12. Juni 2023 reichte die Klägerin
und Widerbeklagte
sodann eine un
auf
ge
for
der
te Stellungnahme zu den Akten (Urk. 23).
2.2
Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 27. September 2023 (Urk. 24)
konn
te zwischen den Parteien eine vergleichsweise Einigung erzielt werden (
Urk. 28
), welche die Beklagte
und Widerklägerin
mit Schreiben vom
5. Oktober 2023
wider
rief (Urk. 29)
, wo
rüber die Klägerin
und Widerbeklagte
mit Verfügung vom 16. Oktober 2023 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 30)
.
Das Gericht
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unter
stehen gemäss Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetz
es
betreffend die Auf
sicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungs
auf
sichts
ge
setz, KVAG) dem VVG und sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E.
1.1). Kol
lektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundesgericht wie alle
weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zu
satz
ver
sicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).
1.2
Am 1. Januar 2022 ist das revidierte VVG in Kraft getreten. In zeitlicher Hinsicht sind vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen grundsätzlich die
jenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1; 144 V 210 E. 4.3.1, je mit Hinweis). Gemäss der in Art. 103a VVG gere
gel
ten Übergangsbestimmung zur Änderung vom 19. Juni 2020 gelten für
Ver
träge, die vor dem Inkrafttreten der Änderung abgeschlossen worden sind, fol
gen
de Bestimmungen des neuen Rechts: die Formvorschriften (
lit
. a) und das Kün
digungsrecht nach den Artikeln 35a und 35b (
lit
. b).
Der Versicherungsver
trag, welcher der vorliegenden Streitsache zu Grunde liegt, wurde am 7. Februar 2020 und somit vor dem Inkrafttreten des revidierten VVG abgeschlossen (Urk. 9/37). Damit gelangen abgesehen von den Formvorschriften und dem Kün
di
gungsrecht die Bestimmungen des VVG zur Anwendung, wie sie bis Ende 2021 ge
golten haben, welche nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.
1.
3
Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Strei
tig
keiten über den Anspruch aus einer Zusatzversicherung sachlich zuständig sind. Im Kanton Zürich liegt diese Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [
GSVGer
], vgl. auch BGE 138 III 2 E. 1.2.2).
Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zu
stän
digkeit im Bereich der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung findet sich in Art. 32 ZPO. Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumenten
ver
trä
gen, worunter regelmässig auch Streitigkeiten aus Versicherungsverträgen fal
len (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_695/2011 vom 18. Januar 2012 E. 3.1), das Gericht am Wohnsitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1
lit
. a ZPO).
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage und Widerklage ist unstrittig gegeben (vgl. Urk. 1 S. 2; Urk. 8 S. 2).
1.
4
Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei nach Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt und die Klage direkt – mithin ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren – beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und E. 4.6).
Nach Art. 247 Abs. 2
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO untersteht die Streitigkeit der Untersuchungsmaxime. Danach stellt das Gericht den Sach
ver
halt von Amtes wegen fest. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2
lit
. a ZPO allerdings nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl. Art. 247 Abs. 1 ZPO). Wie unter der Verhandlungsmaxime müssen die Parteien folglich selbst den Stoff be
schaffen; das Gericht kommt ihnen lediglich mit spezifischen Fragen zur Hilfe, da
mit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel ge
nau aufgezählt werden, es ermittelt jedoch nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Par
tei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegen
über wie bei der Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (vgl. Urteil des Bun
desgericht
s
4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1-2.3.3 und die dortigen Verweise).
Im Übrigen gelten die Bestimmungen der ZPO für das ordentliche Verfahren sinn
ge
mäss für das vereinfachte Verfahren, soweit die ZPO für letzteres nichts anderes bestimmt (Art. 219 ZPO).
1.
5
1.
5
.1
Nach Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB)
hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demnach hat die Partei, die einen An
spruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden respektive rechtsvernichtenden Tat
sachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder des
sen Entstehung oder Durchsetzung bestreitet.
Diese Grundregel kann durch ab
weichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Ein
zel
fall zu konkretisieren. Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrages
(BGE 130 III 321 E. 3.1)
.
Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte – in der Regel der Ver
si
che
rungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte – die Tatsachen zur Be
gründung des Versicherungsanspruches zu beweisen, also namentlich das Be
stehen eines Versicherungsvertrages, den Eintritt des Versiche
rungs
falles und den Um
fang des Anspruchs. Dafür gilt gemäss jüngster bundes
ge
richtlicher Recht
sprechung im Bereich der Krankentaggeldversicherung be
tref
fend die zu bele
gen
de Arbeitsunfähigkeit das ordentliche Beweismass der vollen Über
zeugung (Urteil des Bundesgerichts 4A_144/2021 vom 13. September 2021 E. 5.2 mit Hinweis auf BGE 148 III 105 E. 3.3.1).
Den Versicherer trifft die Beweis
last für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leis
tungen berech
ti
gen (beispielsweise wegen schuldhafter Herbeiführung des be
fürchteten Ereig
nis
ses nach Art. 14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag ge
gen
über dem An
spruchs
berechtigten unverbindlich machen (beispielsweise we
gen betrügerischer Be
gründung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG). Anspruchs
be
rech
tig
ter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leis
tungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen
, was auch zutrifft, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen
(BGE 148 III 105 E. 3.1; 130 III 321 E.
3.1).
1.
5
.2
Am Umstand, dass der Anspruchsberechtigte den Eintritt des Versicherungsfalles sowie den Umfang des Anspruchs zu beweisen
hat
, ändert nichts, dass der Ver
sicherer zunächst Taggelder ausbezahlt hat. Macht dieser geltend, die Umstände hät
ten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht er
bracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig, so hat die ver
sicherte Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher An
spruch auf Taggelder hat (BGE 141 III 241 E. 3.1). Im Falle der Beweislosigkeit trägt mithin nicht der Versicherer, sondern die versicherte Person die Beweislast (Ur
teile des Bundesgerichts 4A_246/2015 vom 17. August 2015 E. 2.2; 4A_243/2017 vom 30. Juni 2017 E. 3.2.2). Der Versicherer kann den Gegen
be
weis antreten, etwa indem er die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nach
weist; dabei handelt es sich jedoch nicht um einen von ihm zu erbringenden Haupt
beweis (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2)
; es genügt, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 3 mit Hinweis auf BGE 130 III 321 E. 3.4 und BGE 115 II 305)
.
1.
5
.3
Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel zulässig: Zeugnis (
lit
. a), Urkunde (
lit
. b), Augenschein (
lit
. c), Gutachten (
lit
. d), schriftliche Auskunft (
lit
. e) sowie Par
teibefragung und Beweisaussage (
lit
. f). Diese Aufzählung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein
numerus
clausus der Beweismittel, vor
be
halten bleiben nach Art. 168 Abs. 2 ZPO lediglich die Bestimmungen über Kin
derbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten (BGE 141 III 433 E. 2.5.1).
Art. 168 Abs. 1
lit
. d ZPO lässt einzig vom Gericht eingeholte Gutachten als Be
weis
mittel zu. Privatgutachten sind zwar zulässig, aber nicht als Beweismittel, son
dern bloss als Parteibehauptungen (BGE 141 III 433 E. 2.5.2), was auch für Be
richte von Fachärzten, welche die Taggeldversicherer beraten, gilt (Urteil des Bun
desgerichts 4A_571/2016 vom 23. März 2017 E. 3.2 am Ende).
Das Arztzeug
nis
wird beweisrechtlich den Zeugnisurkunden, denen im Beweisverfahren mit ei
ner gewissen Zurückhaltung zu begegnen ist, zugeordnet und gilt im Bereich
des Zivilprozessrechts gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Pri
vat
gutachten (BGE 140 III 24 E. 3.3.3; 140 III 16 E. 2.5).
2.
2.1
Es ist vorliegend unbestritten, dass
die
Klägerin
und Widerbeklagte
aufgrund der von ihrer
ehema
ligen
Arbeit
ge
berin, der
Y.___ AG
, mit der
Beklagten
und Wider
klä
gerin
abgeschlossenen Kranken
tag
geld
ver
si
che
rung (
Police
Nr.
...
) ge
mäss den Angaben im Datenblatt der Po
lice (Urk. 9/37) sowie den Allgemeinen Ver
sicherungsbedingungen (AVB) für die Per
so
nenversicherung Professional, Aus
gabe 10.2018
(Urk. 9/32)
, für ein Tag
geld ver
sichert war (
Urk. 1 S.
2 und S. 8
; Urk. 8 S.
2
).
Gemäss dieser Police leistet die
Be
klagte
und Widerklägerin
im Krank
heitsfall 730 Taggelder im Umfang von 80 % des AHV-pflich
ti
gen Lohnes ab
züglich einer Wartefrist von 3 Tagen
(Urk. 9/37 S. 2).
Ebenfalls unbestritten
ist, dass die
Beklagte
und Widerklägerin
– nach Ablauf der ver
einbarten War
te
frist von 3 Tagen – im Zeitraum vom
7. März 2021
bis
31. August 2021
, mithin während
178
Tagen, Taggeldleistungen erbracht hat (
Urk. 9/33
).
Strittig und zu prüfen ist indes,
ob
die Beklagte
und Widerklägerin
die Kranken
tag
geld
leis
tungen per 1. Sep
tember 2021 zu Recht eingestellt hat oder ob sie der Klägerin
und Widerbeklagten
weitere Kran
ken
taggelder von insgesamt Fr. 82'280.61 zu
züg
lich 5 % Zins seit 27. Juli 2022 zu bezahlen hat
.
Überdies ist strit
tig
, ob ein Rück
forde
rungs
an
spruch seitens der Be
klagten
und Widerklägerin
im Umfang von Fr. 39'524.95 be
steht und ob die Klä
gerin
und Widerbeklagte
ver
pflichtet ist,
der Beklagten
und Widerklägerin
diesen Betrag zurück
zu
er
statten
.
2.2
2.2.1
Die Klägerin
und Widerbeklagte
führte zur Begründung ihrer Klage aus, ihr Krank
heitsbild sei zu
nächst überwiegend somatisch begründet gewesen, in der Fol
ge seien indes die psychischen Symptome in den Vordergrund getreten.
Sie kön
ne nicht zum bis
he
rigen Arbeitgeber zurückkehren, fühle sich von diesem be
droht, zwischenzeit
lich sei es zur Kündigung und Freistellung gekommen.
Ihr be
handelnder Psy
chi
ater bescheinige ihr
aufgrund einer Anpassungsstörung mit Angst und Depression ge
mischt eine durchgehende vollständige Arbeits
un
fä
hig
keit in jeg
li
chen Tätig
keiten, die
Therapeuten des Ambulatoriums
C.___
/ Kli
nik
D.___
hätten neben pathologischem Spielen eine rezidivierende de
pres
sive Störung, gegen
wär
tig mittelgradige Episode
,
eine posttraumatische Be
las
tungsstörung im Sin
ne ei
ner komplexen PTBS
, einen Verdacht auf Somati
sie
rungs
störung sowie akzen
tu
ierte Persönlichkeitszüge mit ehemals anankas
tischen, aktuell aber emotional in
stabilen Zügen vom impulsiven Typ
diagnos
ti
ziert
, was von den Therapeuten der Klinik
E.___
bestätigt worden sei
. A
uch aus
soma
tischer
Sicht
sei
auf
grund einer rheumatoiden Arthritis
und eines Asthma bron
chiale
eine
voll
stän
dige Ar
beits
unfähigkeit angestammt wie angepasst
ausge
wie
sen
.
Dem
ge
gen
über
habe Dr.
A.___
wohl die Dia
gnose einer An
pas
sungs
störung, Angst und depressive Reaktion gemischt, be
stätigt, jedoch ausge
führt, es handle sich dabei um eine arbeitsplatzbezogene Ar
beits
unfähigkeit im Sin
ne einer Re
ak
tion auf Konflikte am Arbeitsplatz, weshalb für angepasste Tätig
keiten eine Ar
beits
fähigkeit vorliege. Anlässlich der Be
sprechung vom 17. No
vem
ber 2021
habe sie einen Auslandaufenthalt im August 2021 bestätigt, wo
rauf
hin sie auf die Klau
sel, wonach nur Anspruch auf Kran
ken
taggelder bestehe, falls vorgängig die aus
drückliche Zustimmung der Be
klag
ten
und Widerklägerin
eingeholt worden sei, hingewiesen wor
den sei. Die Frage nach Auslandaufenthalten habe sie damals je
doch völlig un
erwartet getroffen, wes
halb sie aus dem Gedächtnis heraus den Auf
enthalt an
ge
geben habe, an wel
chen sie sich zu erinnern vermocht habe. Mitt
lerweile habe sie eruieren können, vom 14. bis 20. Mai 2021, vom 3. bis 10. Juni 2021, vom 17.
b
is
23. August 2021 so
wie vom 14. bis 21. Dezember 2021 im Aus
land ge
we
sen zu sein, indes hätten die
se Reisen keinem Ferien- oder Vergnü
gungszweck, son
dern Behand
lungs
zwecken sowie dem Besuch des Grabes ihres Va
ters gedient.
Sie habe keinerlei Kennt
nis der AVB gehabt, auch sei sie bei Ein
tritt der Ar
beits
un
fähigkeit weder vom Arbeitgeber noch von der Beklagten
und Widerklägerin
auf die leis
tungs
re
le
vanten Bestimmungen in den AVB hingewiesen worden. Folglich liege kein Fall von Art. 40 VVG vor, ebenso wenig eine schwere schuldhafte Ver
letzung von Ver
haltenspflichten im Sinne von AVB F4.3
(Urk. 1).
2.
2.2
Die Beklagte
und Widerklägerin
stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt,
eine unbewilligte Rei
se ins Ausland wirke sich unmittelbar auf die Leistungs
pflicht aus,
da
für die Pe
riode
dieses Aufenthaltes
keine Taggelder
erbracht wer
den müssten. Folglich hand
le es sich bei den ohne Zustimmung durch die Be
klag
te
und Widerklägerin
erfolgten Ausland
auf
enthalten um eine Tatsache, wel
che im Sinne von Art. 40 VVG ihre Leis
tungs
pflicht ausschliessen oder mindern wür
de. Die Auslandaufenthalte der
Klägerin und Widerbeklagten
würden mit Aus
nahme desjenigen vom 3. Juli 2021 nicht bestritten, indes seien diese Reisen alle
samt erfolgt, ohne dass vorgängig um Zustimmung gebeten wor
den wäre. Das Ver
schweigen dieser Tatsache er
fülle somit den objektiven Tat
be
stand von Art. 40 VVG.
Darüber hinaus
habe
die Klägerin
und Widerbeklagte
Tatsachen ver
schwie
gen, nach denen sie explizit gefragt respektive welche auf Begehren de
r
Beklagten
und Widerklägerin
ver
langt worden seien und welche zur Feststellung der Folgen der Ereignisse dien
lich seien (vgl. Art. 40
i.V.m
. Art. 39 Abs. 1 VVG). Stelle ein Ver
sicherer – wie vor
lie
gend – im Rahmen der Abklärungen ausdrücklich Fragen nach Aus
land
auf
ent
halten, so könne
eine Versicherte
diesbezüglich keine fal
schen An
gaben machen, ohne den objektiven Tatbestand von Art. 40
i.V.m
. Art. 39 VVG zu verletzen. Da
rüber hinaus sei auch der subjektive Tatbestand von Art. 40 VVG erfüllt, zumal die Klägerin
und Widerbeklagte
aufgrund des am 17. No
vember 2021 geführten Ge
spräches gewusst habe, dass für die Zeit ihrer oh
ne Zustimmung getätigten Aus
landaufenthalte kein An
spruch auf Taggelder be
stehe, mithin dass es ihr – der Be
klagten
und Widerklägerin
– mit den ent
sprechenden Fragen darum gegangen sei, festzustellen, ob die Leistungen an die Klä
gerin
und Widerbeklagte
zu Recht erfolgt seien oder nicht. Die Klägerin
und Wider
beklagte
habe ihre Auslandab
wesenheiten verschwiegen und dadurch den Irr
tum der Be
klagten
und Widerklägerin
ausgenutzt, um einer Rückforderung der Tag
gelder zu entgehen, womit die Täuschungsabsicht er
füllt sei. Dass die Täu
schung wissentlich und willentlich erfolgte,
stehe dabei ausser Zweifel
, da nicht
ein
leuchte, aus welchem Grund die Klägerin
und Widerbeklagte
die beiden Auf
ent
halte im Mai und Juni 2021 hätte verschweigen sollen, wenn es ihr nicht da
rum gegangen wäre, dadurch die zu Unrecht bezogenen Tag
gel
der be
halten zu kön
nen
.
Die bewusste Täuschung zeige sich auch durch den Um
stand, dass die Klä
gerin
und Widerbeklagte
anlässlich des Gespräches den Aufenthalt im August 2021 noch erwähnt habe
,
in Kenntnis von
Art. E6.3 AVB
und der Sanktion
die
wei
teren Aufenthalte indes verschwiegen habe
, obwohl diese erst kurze Zeit
zu
rück
gelegen hatten
.
Selbst wenn sie diese Reisen hätte vergessen haben sollen, wä
re es ihr möglich gewesen, die korrekten Angaben kurzfristig nach
zu
rei
chen
, zu
mal zwischen der Besprechung und dem Schreiben vom 25. Januar 2022, mit wel
chem sie auf die Erfüllung des Tatbestandes von Art. 40 VVG hingewiesen wor
den sei, zwei Monate vergangen seien
; es sei nicht nachvollziehbar, dass sie bis zur Klageeinreichung gebraucht haben sol
lte, um sich an diese Reisen zu er
in
nern.
Dass sie im Übrigen
vor der Be
spre
chung vom 17. November 2021
von der Klausel keine Kenntnis gehabt haben sol
lte, sei nicht glaubhaft,
zumal sie als Ver
sicherungsberaterin gearbeitet habe und ihre Arbeitgeberin unter anderem auch kollektive Kranken
tag
geld
ver
si
che
run
gen vermittle.
Da folglich der Tat
be
stand von Art. 40 VVG erfüllt sei, sei
die
Be
klagte
und Widerklägerin
nicht an den Ver
siche
rungs
ver
trag ge
bunden und nicht leistungs
pflich
tig für die zwischen dem 1. September 2021 und dem 31. März 2022 geltend ge
machte Arbeits
un
fä
hig
keit der Klägerin
und Widerbeklagten
, was durch die bundesgerichtliche Recht
sprechung bestätigt werde
.
Daran ändere die Tatsache nichts, dass Art. A6.3 AVB ein
zig eine Sistierung der Taggelder wäh
rend eines unbewilligten Aus
land
auf
ent
hal
tes vorsehe, da diese AVB-Be
stim
mung Art. 40 VVG nicht ent
gegen
stehe. Art. 40 VVG sanktioniere nicht die ohne Zu
stimmung erfolgten Aus
land
auf
ent
halte, sondern das Verschweigen derselben.
Ent
sprechend sei die Rück
for
de
rung der seit 14. Mai 2022
(
recte: 2021, vgl. E. 2.3
)
–
dem ersten ver
schwie
genen nicht be
willigten Aus
land
auf
enthalt – ausgerichteten
Taggelder im Um
fang von insge
samt Fr. 36'643.20 (110 Tage à Fr. 333.12) berechtigt.
Überdies sei
en die Kosten der
B.___
in der Hö
he von um
gerechnet Fr. 2'881.75 geschuldet, da die Beklagte
und Widerklägerin
nur mittels Hilfe der
B.___
die effektive An
zahl der unbewilligten Aus
landaufent
halte habe er
mit
teln können.
Was schliess
lich die behauptete
,
vor allem psychisch be
dingte
voll
stän
dige
Ar
beits
unfähigkeit an
belange, so sei
eine sol
che
im vor
lie
gend rele
van
ten Zeitraum kei
neswegs aus
ge
wiesen. Dr.
A.___
habe
in ihrem
Bericht vom 12. Juli 2021
– ebenso wie Dr.
F.___
, Fach
arzt für Psy
chiatrie und Psy
cho
the
rapie, –
eine An
pas
sungsstörung mit Angst und de
pres
siver Re
aktion ge
mischt bei beruflicher und privater Be
las
tungs
si
tuation dia
gnos
ti
ziert,
welche in
des kei
ne länger
als sechs Monate an
dauernde Ar
beits
un
fä
hig
keit zu begründen ver
möge
.
Aus
den Aus
führungen Dr.
A.___
s
gehe
auch
hervor, dass die Ar
beits
un
fä
hig
keit der Klägerin
und Wider
be
klagten
arbeits
platz
be
zogen
und
ihr
ei
ne Rückkehr an den Arbeitsplatz auf
grund der beruflichen Be
las
tungssitua
tion nicht mehr zu
mut
bar sei
,
die Auf
nah
me
eine
r
vollschichtige
n
Tätig
keit als Ver
si
che
rungs
be
ra
te
rin an jeder anderen Ar
beitsstelle indes
schon
.
Da
bloss eine durch Krank
heit ver
ur
sach
t
e Arbeits
un
fä
hig
keit einen Leis
tungs
an
spruch aus
löse
, nicht hingegen ein Ar
beits
platz
kon
flikt,
habe
mangels krank
heits
wer
tiger Dia
gno
se ab 1. Sep
tem
ber 2021 keine Ar
beits
unfähigkeit mehr be
stan
den, was im Üb
rigen auch die IV-Stel
le des Kantons Zü
rich bestätigt habe.
Fol
glich wäre es der Klägerin
und Widerbeklagten
zu
mut
bar ge
wesen, ihre angestammte Tätigkeit ab die
sem Zeit
punkt in einem Voll
pen
sum aus
zuüben.
Mit den von ihr ins Recht ge
legten Be
richten vermöge die Klä
gerin
und Widerbeklagte
ei
ne weiter andauernde Arbeits
un
fä
hig
keit nicht nach
zu
weisen, zumal es
den Be
rich
ten der Klinik
D.___
und des Am
bulatoriums
C.___
/ Klinik
D.___
an echtzeitlich erhobenen ob
jek
ti
ven Unter
su
chungs
befunden
mangle
.
Auch aus rheumatologischer Sicht lä
gen kei
ne objek
tiven Befunde mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit vor, ins
be
son
dere wer
de nicht be
gründet, weshalb es der Klä
gerin
und Widerbeklagten
nicht möglich sein sollte, die kör
perlich leichte Tätigkeit als Ver
si
che
rungs
be
ra
te
rin oder jede andere ange
passte Tätigkeit zumindest in einem Teil
pen
sum aus
zu
üben. Schliesslich sei auch die Diagnose einer PTBS höchst zwei
fel
haft, da die Be
funde in keiner Weise kon
form seien mit den typischen Kriterien, wie sie ge
mäss ICD-10-Codierung vor
ge
se
hen seien. Ein
zig der stationäre Auf
ent
halt in der Klink
E.___
spreche für eine Ar
beitsunfähig
keit für die Periode vom 2. Februar bis 22. März 2022, indes
sprä
chen
die im Be
richt
vom 29. März 2022
genannten ob
jektiven Unter
suchungs
be
fun
de
in ih
rem Ausmass nicht für die Diagnose einer mittelgradigen depressiven Epi
sode
(Urk. 8)
.
2.3
2.3.1
Mit Replik und Widerklageantwort
hielt die Klägerin
und Widerbeklagte
er
gän
zend fest, die psy
chi
schen Probleme hätten bereits vor Behandlungsbeginn bei Dr.
F.___
be
stan
den und einen Zusammenhang mit dem angespannten Ar
beits
verhältnis gehabt
, indes sei sie auch aus anderen Gründen wie sieben Todes
fällen in der Familie psychisch über
lastet gewesen
.
Die
im ersten Bericht von Dr.
A.___
aufgeführten Befunde
seien
nicht mit der von ihr attestierten voll
ständigen Arbeitsfähigkeit in einer an
ge
pas
sten Tätigkeit ab 12. Juli 2021 ver
einbar
;
sie habe
vielmehr
trotz
Kenntnis der Be
richte von Dr.
F.___
und des Psy
chotherapeuten
G.___
im Bericht vom 17. No
vember 2021
an ihrer Ein
schät
zung
festgehalten
, wohingegen ihre voll
stän
dige Arbeitsunfähigkeit
auf
grund einer PTBS und einer rezi
di
vie
ren
den depressiven Störung, mittelgradige Epi
sode,
bis zum 31. März 2022 durch ent
sprechende Berichte aus
gewiesen sei
.
Die IV-Stelle wiederum habe sich bei
ih
rem Entscheid vom 30. No
vember 2021 in erster Linie auf die Ak
ten der Be
klag
ten
und Widerklägerin
gestützt, weshalb die
ser Verfügung keinerlei präjudizielle Wirkung zu
kom
me. Was schliesslich die Aus
landaufenthalte anbelange, so habe sie sich an
lässlich der Besprechung spon
tan bloss an einen erinnern können
.
A
uch
ge
stützt auf Art. 39 VVG könne nicht er
wartet werden, dass sie jegliche Fragen un
vor
be
reitet korrekt zu beantworten ha
be. Vielmehr hätte ihr die Beklagte
und Widerklägerin
münd
lich oder
schrift
lich
Frist zur Beant
wortung dieser Frage ansetzen können, was sie jedoch nicht ge
tan habe. Ebenso wenig
sei ihr
die
Möglichkeit eingeräumt worden, die von ihr ge
machten Angaben zu überprüfen oder zu korrigieren.
Je
den
falls wür
den
wei
tere als die in der Klage an
geführten Auslandaufenthalte be
stritten, zumal der Be
richt der
B.___
ohnehin eine reine Parteibehauptung und folg
lich kein taug
liches Beweismittel
darstelle.
Hinzu komme, dass sie bis zur Be
sprechung vom 17. No
vember 2021 keinerlei Kennt
nis der AVB-Bestimmung ge
habt habe, da sie selber nicht Vertragspartei gewesen se
i
und ihre ehemalige Arbeitgeberin im Üb
ri
gen auch nicht auf Krankentaggeldversicherungen spezialisiert sei
. Der Um
stand, dass sie spontan noch vor Kenntnis der AVB-Bestimmung ihren Aus
land
auf
enthalt im August 2021 offengelegt habe, spreche gegen betrügerische Ab
sich
ten. Nach
dem sie über die AVB-Klausel in Kenntnis ge
setzt worden sei, habe sie hin
sicht
lich ihrer Auslandaufenthalte vollumfänglich Transparenz ge
schaf
fen,
wie
die Be
klagte
und Widerklägerin
selber
einräume
.
Ent
sprechend sei die Rück
for
derung ge
stützt auf Art. 40 VVG seitens der Be
klag
ten
und Widerklägerin
zu Un
recht
erfolgt
, mithin könne von einer be
trügerischen Anspruchsbegründung kei
ne Rede sein
.
Damit
entfalle auch die Rückzahlungspflicht der ausgerichteten Tag
gelder, was ebenso für die Kos
ten der von der Beklagten
und Widerklägerin
be
auftragten
B.___
gelte
(Urk. 14)
.
2.3.2
Mit Duplik
und Widerklagereplik
führte die Beklagte
und Widerklägerin
er
gän
zend aus,
die von Dr.
A.___
erhobenen
Befunde sprächen nicht gegen das Vorliegen einer An
passungsstörung mit Angst und depressiver Reaktion ge
mischt, bei beruflicher und privater Belastungssituation, zumal hervorstechendes Merk
mal dieser Dia
gno
se eine kurze oder längere depressive Reaktion sei. Indes er
füllten die von der Klä
gerin
und Widerbeklagten
behaupteten depressions
typ
ischen Merkmale bestenfalls den Schwere
grad
einer leichtgradigen depressiven Epi
sode, welche indes keine Arbeits
un
fä
hig
keit zu begründen vermöge. Die vor
ge
brachten Befunde wie Weinanfälle oder Schlaf
störungen könnten zudem auch bei gesunden Menschen auftreten. Mit Blick auf Art. 40 VVG habe die Klägerin
und Widerbeklagte
mit ihrer Unterschrift bestätigt,
da
s
Be
spre
chungsprotokoll ge
lesen zu haben, folglich sei es ihr sehr wohl möglich ge
we
sen, ihre Angaben zu prüfen und zu korrigieren, was sie denn auf der zweiten Seite auch gemacht ha
be. Weiter müsse sie sich, selbst wenn sie die Re
gelung von Art. E6.3 AVB nicht ge
kannt hätte, diese aufgrund des Hinweises anlässlich der Be
sprechung vom 17. No
vember 2021 entgegenhalten lassen, zumal sie expli
zit auf diese Klausel hin
gewiesen und nach Auslandaufenthalten gefragt worden sei. Da
rüber hinaus wäre sie indes auch unabhängig der AVB-Klausel aufgrund von Art. 39 Abs. 1 VVG zur
wahrheitsgemässen Beantwortung der Frage nach ihren Aus
landaufent
hal
ten verpflichtet gewesen.
Da sie dies nicht getan habe, die un
terlassene Mit
tei
lung jedoch die Leistungspflicht der Beklagten
und Widerklägerin
beeinflusst ha
be, sei die betrügerische Anspruchsbegründung objektiv erfüllt.
Die Offen
le
gung der Auslandreisen erst mit Klageeinreichung am 27. Juli 2022
, mithin
acht Mo
nate
nach der Besprechung, sei
eindeutig
zu spät
, sofern
überhaupt von einer Offen
legung gesprochen werden könne, sei es doch die Beklagte
und Wider
klä
gerin
gewesen, welche
die Klä
gerin
und Widerbeklagte
ge
stützt auf den Bericht der
B.___
auf die verschwiegenen Aus
land
auf
ent
halte auf
merksam gemacht habe
(Urk. 19)
.
2.3.3
Mit Stellungnahme vom 12. Juni 2023 legte die Klägerin
und Widerbeklagte
dar, sie bestreite weiter
hin die Erfüllung des Tatbestandes der betrügerischen An
spruchs
begründung. So
fern diese indes vom hie
sigen Gericht bejaht werden soll
te, würde der Leis
tungs
an
spruch erst ab
dem Zeitpunkt der Besprechung vom
17. No
vember 2021 auf
ge
hoben, zumal die betrügerische An
spruchs
begründung nicht bereits mit dem er
sten zur Diskussion stehenden Aus
landaufenthalt erfüllt
wor
den
wäre
, sondern erst ab 17. November 2021
.
Folglich bestünde immerhin ein Tag
geldanspruch bis zum 17. November 2021, abzüglich der 26 Tage Aus
land
ab
we
senheit (Urk. 23).
3.
3.1
Streitig und zu prüfen ist
, ob
gestützt auf Art. 40 VVG
ein Rückforderungs
an
spruch der
Beklagten
und Wider
klä
gerin
gegenüber der Klägerin und Widerbe
klag
ten
im Umfang
von
Fr. 39'524.95
(Rück
zah
lung der ab 14. Mai 202
1
aus
ge
rich
teten Taggelder [110 Tage à Fr. 333.12 = Fr. 36'643.20] sowie Kosten der
B.___
in der Höhe von um
gerechnet Fr. 2'881.75) besteht.
3.2
Die Beklagte
und Widerklägerin
stützt ihren Anspruch auf Art. 40 VVG (vgl. E.
2.2.2 und 2.3.2), wel
cher
die betrügerische Begründung eines Ver
siche
rungs
an
spruches betrifft. Dem
nach ist der Versicherer gegenüber de
r
Anspruchs
be
rech
tig
ten (de
r Versicherten) nicht an den Vertrag gebunden, wenn die Anspruchs
be
rech
tigte Tatsachen, wel
che die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder ver
schwie
gen hat oder die ihr nach Massgabe des Art. 39 VVG obliegenden Mit
tei
lun
gen zum Zwecke der Täu
schung zu spät oder gar nicht gemacht hat.
Art. 40 VVG setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass die Anspruchsberechtigte unrichtige Mitteilungen macht oder wichtige Tatsachen verschweigt, beispiels
weise solche, welche die Leistungspflicht des Versicherers erhöhen. Dabei ist nicht jede Verfälschung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, die objektiv geeignet ist, den
Bestand und
Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu be
ein
flussen; mithin müsste der Versicherer der Anspruchsberechtigten bei kor
rekter Mittei
lung eine kleinere oder gar keine Entschädigung ausrichten
(vgl. Ur
teil des Bundesgerichts 4A_394/2021 vom 11. Januar 2022 E. 3.1 [in BGE 148 III 134 nicht publ. E.]; Manz/
Grolimund
, in:
Gro
li
mund
/Loacker/Schnyder [Hrsg.], Bas
ler Kom
mentar, Bun
des
gesetz über den Ver
sicherungsvertrag [VVG], 2. Aufl., Ba
sel 2023, Art. 40 N 20-26)
. Verlang
t
wird allerdings kein Täuschungserfolg, es ge
nügt ein Verhalten, welches objektiv die Irreführung des Versicherers ver
ur
sachen kann. Missbilligt wird folglich be
reits der erfolglose betrügerische Ver
such, wo
bei der Umstand, dass der Ver
si
che
rer den wahren Sach
verhalt im Au
gen
blick des Täuschungsversuchs bereits
kan
n
te oder bei der Prüfung des An
spruchs hätte er
kennen müssen, nichts an der Taxie
rung des er
wähnten Ver
hal
tens als betrü
ge
risch und gesetzlich missbilligter Akt ändert
(vgl.
BSK-
Manz/
Gro
li
mund
,
a.a.O.,
Art. 40 N
27
)
.
In subjektiver Hinsicht
verlangt Art. 40 VVG die Täuschungsabsicht. Die An
spruchs
berechtigte muss dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre An
ga
ben machen, um einen Vermögensvorteil zu erlangen, wobei die Täuschungsab
sicht auch dann schon gegeben ist, wenn die Anspruchsberechtigte um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem sie über den wahren
Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert
(vgl.
Ur
teil des Bundesgerichts 4A_394/2021 vom 11. Januar 2022 E. 3.
2
[in BGE 148 III 134 nicht publ. E.];
BSK-Manz/
Gro
li
mund
, a.a.O., Art. 40 N 29)
. Hin
ge
gen setzt Art. 40 VVG keine Arglist voraus, auch ist bei der Prüfung der sub
jek
tiven Vo
raus
setzungen der Täuschungserfolg ohne Belang
;
mithin kommt es nicht darauf an, ob die Anspruchsberechtigte den Versicherer tatsächlich in die Irre zu führen ver
mochte oder ob dieser dadurch einen finanziellen Schaden er
litt. Das Handeln oder Schweigen in Täuschungsabsicht genügt (vgl. BSK-Manz
/
Gro
li
mund
, a.a.O., Art. 40 N
30
).
Hat die Anspruchsberechtigte den Anspruch betrügerisch begründet, ist der Versi
cherer nach Art. 40 VVG ihr gegenüber nicht an den Vertrag gebunden. Entspre
chend hat der Versicherer das Recht, die Leistung zu verweigern und gegenüber dem Versicherungsnehmer vom Vertrag zurückzutreten (BSK-Manz/
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 N 82).
Hat der Versicherer die Leistung bereits erbracht, steht ihm ein Rückforderungsrecht nach den Grundsätzen über die ungerechtfertigte Be
rei
cherung (Art. 62 ff. des Schweizerischen Obligationenrechts [OR]) zu (
BSK-Manz/
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 VVG N
97; vgl. auch BGE 129 III 649 E. 2.3
).
Da es sich beim Recht, vom Vertrag zurückzutreten und die Leistung zu ver
wei
gern, um eine rechtsvernichtende Tatsache zu Lasten der Anspruchsberechtigten han
delt, hat der Versicherer den (Haupt-)Beweis zu leisten, wobei er hinsichtlich der Täu
schungsabsicht von einer Beweiserleichterung im Sinne des Wahr
schein
lich
keits
be
weises profitieren kann
, den Nachweis der
wahrheitswidrigen Dar
stel
lung von Fakten, mithin den Beweis der objektiven Voraussetzung demgegen
über mit dem strikten Beweismass zu erbringen hat
(BSK-Manz/
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 VVG N 100; BGE 148 III 134 E. 3.4.3
mit Hinweisen
)
.
3.3
3.3.1
In objektiver Hinsicht verweist die Beklagte
und Widerklägerin
zur Begründung ihres Rück
for
de
rungs
anspruches auf
Art.
E6.3 AVB, wonach eine erkrankte ver
si
cherte Person wäh
rend der Zeit eines Auslandauf
enthaltes über keinen An
spruch auf Leistungen verfüg
e
, sofern
sie
nicht vorgängig die ausdrückliche Zu
stim
mung der Beklagten
und Widerklägerin
eingeholt ha
be
(vgl. Urk. 9/32).
Be
gebe sich folglich eine Ver
sicherte ohne vor
gän
gige Zustimmung durch die Be
klag
te
und Widerklägerin
ins Ausland, sei letztere während dieser Zeit nicht leis
tungs
pflichtig; mithin wirke sich eine unbewilligte Reise ins Aus
land direkt auf die Leistungspflicht der Beklagten
und Widerklägerin
aus, weshalb das Ver
schwei
gen einer solchen Tatsache den objektiven Tatbestand von Art. 40 VVG er
füllen wür
de. Es sei vorliegend unbestritten, dass sich die Klägerin
und Wider
be
klagte
in der Zeit vom 14.-20. Mai 2021, vom 3.-10. Juni 2021 und vom 17.-23. August 2021 im Ausland be
funden habe, die Klägerin
und Widerbeklagte
be
strei
te in ihrer Klage einzig den am 3. Juli 2021 er
folgten Flug in den Kosovo. Zu
dem erwähne die Klägerin
und Widerbeklagte
einen weiteren Aus
land
auf
ent
halt in der Zeit vom 14.-21. Dezember 2021
; während dieser Zeit habe die Be
klagte
und Widerklägerin
indes keine Taggelder ausgerichtet
. Ebenfalls nicht be
stritten werde der Umstand, dass sämt
liche Aus
land
auf
enthalte ohne Zustimmung durch die Be
klagte
und Widerklägerin
erfolgt seien.
Die Beklagte
und Wider
klä
gerin
habe somit während den Auslandaufenthalten vom 14.-20. Mai 2021, vom 3.-10. Ju
ni 2021 sowie vom 17.-23. August 2021 zu Un
recht Taggelder aus
ge
rich
tet, nach
dem sie deren Bezahlung erst per 1. Sep
tem
ber 2021 eingestellt habe. Folg
lich hand
le es sich bei diesen Auslandaufenthalten um leistungs
aus
schlies
sende res
pek
tive leistungsmindernde Tatsachen im Sinne von Art. 40 VVG. An
lässlich der Besprechung vom 17. November 2021 habe die Klä
gerin
und Wider
be
klagte
auf ausdrückliche Nach
frage der Beklagten
und Widerklägerin
hin einzig den Aus
land
auf
ent
halt vom 17.-23. August 2021 offengelegt, die anderen habe sie verschwiegen. Da
mit habe sie nicht bloss nur ihr bekannte Tatsachen ver
schwie
gen, welche Aus
wir
kungen auf die Leis
tungs
pflicht der Beklagten
und Wider
klägerin
hätten, sondern überdies auch sol
che, nach denen sie ex
plizit ge
fragt worden sei und die zur Feststellung der Fol
gen der Ereignisse – der krank
heits
bedingten Arbeitsunfähigkeit ab 4. März 2021 – dien
lich seien, womit auch Art. 39 Abs. 1 VVG erfüllt sei
. Unter diesen Um
ständen könne eine Ver
si
cher
te keine falschen Angaben machen, ohne zu
gleich den objektiven Tatbestand von Art. 40 VVG zu erfüllen
(
Urk. 8 S.
11 f.
).
Wie die Beklagte
und Widerklägerin
zu Recht anführt, bestreitet die Klägerin
und Wider
beklagte
die Auslandaufent
halte vom 14.-20. Mai 2021, vom 3.-10. Juni 2021 und vom 17.-23. August 2021
in ihrer Klage
nicht, was ebenso für einen
wei
teren
– vorliegend nicht
relevanten –
Aus
landaufenthalt vom 14.-21. De
zem
ber 2021 gilt
; bestritten wird von der Klä
gerin
und Widerbeklagten
einzig
ein
am 3. Ju
li 2021 erfolgte
r
Flug in den Kosovo
(vgl. Urk. 1 S. 9 f.).
Damit steht fest, dass sich die Klägerin
und Widerbeklagte
während diesen Daten
(14.-20. Mai 2021, 3.-10. Juni 2021 und 17.-23. August 2021)
im Ausland aufgehalten hat
, oh
ne vor
gängig die aus
drück
liche Zu
stim
mung der Beklagten
und Widerklägerin
ein
zu
holen.
Ebenso ist den Akten zu entnehmen, dass
sich
die
Beklagte
und Wi
der
klä
gerin
anlässlich des Ge
spräches vom 17. No
vember 2021 ex
pli
zit nach Aus
land
aufenthalten
erkundigte
, woraufhin
die Klä
gerin
und Widerbeklagte
be
stä
tig
te, ein
zig während der Zeit vom 17.-23. August 2021 im Ausland ge
wesen zu sein
und aus
drücklich festhielt, weitere Aus
land
auf
enthalte habe es nicht gege
ben
.
Weiter
geht aus dem
von der Klägerin und Widerbeklagten unterzeichneten
Ge
sprächsprotokoll hervor, dass die Klägerin
und Wi
der
beklagte
über
den Inhalt von
Art. E6.3 AVB
aufgeklärt wurde
,
sie diese Klau
sel zur Kenntnis nahm und an
gab, diese auch verstanden zu haben
, indes keine
wei
te
ren Auslandaufenthalte offen
legte
(Urk. 9/20
S. 3
).
Es wäre der Klägerin
und Wider
beklagten
– entgegen ihrer Auf
fassung (vgl. Urk. 14 S.
6 und 1
2) – an dieser Stelle
je
doch
ohne weiteres
mög
lich ge
we
sen, weitere Auslandaufenthalte of
fenzulegen, un
geachtet des Um
stan
des, dass im Anschluss an diesen Teil des Ge
spräches das The
ma gewechselt wur
de.
Dies
ist bereits daraus ersichtlich
, dass der Klägerin
und Widerbeklagten
im Anschluss an das Gespräch
die Möglichkeit gegeben wur
de, das Protokoll durch
zulesen und Ergänzungen an
zubringen, was sie auf der zwei
ten Seite des Protokolls denn auch tat (vgl. Urk. 9/20 S. 2).
Schliesslich
versendete die Beklagte
und Widerklägerin
ihr Schreiben, worin sie die Klä
gerin
und Wider
be
klagte
über die
Folgen der
Erfüllung der Voraussetzungen einer betrügerischen Be
grün
dung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG
orientierte
, erst am 25. Ja
nuar 2022, mithin mehr als zwei Monate nach der Besprechung vom 17. No
vember 2021 (Urk. 9/25). Es wäre der Klägerin
und Widerbeklagten
zu
min
dest
in
diesem
Zeit
raum
zwei
fellos
mög
lich gewesen, sich an die weiteren Aus
land
aufenthalte zu er
innern und
diese
der Beklagten
und Widerklägerin
offen
zu
legen
, was sie je
doch unterliess. Viel
mehr legte die Klä
ge
rin
und Widerbeklagte
erst mit Klage
er
hebung
am
27. Juli 2022 –
wohl gemerkt
acht Mo
nate später –
sämt
liche
Aus
land
aufenthalte offen (Urk. 1 S. 10 und 12; Urk. 14 S. 8
, während sie noch am 4. Feb
ruar 2022 jegliche Vorwürfe diesbezüglich bestritt [Urk. 9/27]
).
Vor die
sem Hin
tergrund ist die Behauptung der Klägerin
und Widerbeklagten
, sie habe nach Kennt
nisnahme der Klau
sel sämt
liche Auslandaufenthalte vollumfänglich offen
ge
legt (Urk. 14 S. 8
und 10
),
als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren.
Das
selbe gilt
zum einen
für das von ihr vor
gebrachte Argument,
sie sei weder von
ih
rer ehe
maligen Arbeitgeberin, der
Y.___ AG
, noch von der Beklagten und Wi
der
klä
ge
rin vorgängig auf die AVB-Klausel hingewiesen worden und habe, da sie nicht Ver
tragspartei gewesen sei, keine Kenntnis von der Klausel gehabt (Urk.
1 S. 11 f.
), zumal sie spätestens
seit dem
Gespräch vom 17. November 2021
über ent
sprechende Kenntnisse verfügte
und die Auslandaufenthalte hätte offen
le
gen kön
nen.
Entsprechendes gilt zum andern auch für ihr Vorbringen,
sie sei zwar als Ver
siche
rungs
mak
lerin tätig ge
wesen,
ver
füge
jedoch
über
keine um
fas
sen
den
Kennt
nisse
von
AVB in den kol
lek
tiven Kran
ken
taggeldversicherungen, zumal die
Y.___ AG
nicht
auf Krankentaggeldversicherungen spe
ziali
siert sei
und beim Per
so
nal der
Y.___ AG
keine spe
zi
fischen Kenntnisse über den In
halt
von
AVB vor
han
den seien
(Urk. 14 S. 11
f.
).
So
ist
nämlich
der Homepage der
Y.___ AG
zu ent
nehmen, dass
diese unter der Rubrik «Firmenkunden»
, «Personal»,
auch Be
ra
tungen im Be
reich der
kol
lek
tiven
Krankentaggeldver
sicherungen
anbietet und sich als kom
pe
tenten An
sprech
partner
anpreist
.
Ent
spre
chend ist
–
mit der Beklagten
und Widerklägerin
(Urk. 8 S. 17 und 19)
–
höchst
un
wahr
scheinlich
, dass
der
Klä
ge
rin
und Widerbeklagten
vor der Orien
tie
rung seitens der Beklagten
und Widerklägerin
ei
ne
entspre
chende Klausel
voll
kom
men unbe
kannt war
, zumal neben der Be
klag
ten
und Widerklägerin
auch an
dere Krankentaggeldversicherer sol
che oder ähnliche Klauseln in
ih
ren AVB
auf
führen
(vgl. beispielsweise
Ziff.
18.3 AVB
der
Hel
sana Bu
siness
Sa
l
ary
Kol
lektiv-Taggeldversicherung nach VVG,
Zif
f.
17.2 AVB der CSS Kollek
ti
ven Kran
ken
taggeldversicherung nach VVG,
Art.
O.8 AVB der
Kol
lek
tiv-Kran
ken
ver
si
che
rung nach VVG der Schweizerischen Mobiliar Ver
si
che
rungs
gesell
schaft AG oder Ziff. 20.3 AVB der
Sanitas
Kollektiv-Tag
geld
ver
si
che
rung
Salary
nach VVG).
Es kom
mt hinzu, dass die Klägerin und Widerbeklagte gemäss Angaben ihrer
ehe
ma
ligen
Arbeit
ge
berin hinsichtlich des Taggeldanspruches aufgeklärt worden sei und die AVB in der Ausgabe 10.2018 erhalten hat (Urk. 9/6).
Folg
lich steht fest, dass sich die Klägerin
und Widerbeklagte
in Verletzung von Art. E6.3 AVB vom 14.-20. Mai 2021, vom 3.-10. Juni 2021 und vom 17.-23. Au
gust 2021
ohne die vor
gängige ausdrückliche Zustimmung der Beklagten
und Wi
derklägerin
im Aus
land auf
hielt
,
und
dass die Klägerin
und Widerbeklagte
der Beklagten
und Wider
klä
gerin
diese
Auf
ent
halte ver
schwie
g, um auch wäh
rend die
sen Aus
land
auf
ent
halten Taggeldleistungen
zu erwirken
.
Dass ihre Aus
land
auf
enthalte keinem Ver
gnü
gungszweck dienten (Urk. 1 S. 10), ist dabei uner
heb
lich,
da es nicht darauf an
kommt, ob ein Auslandaufenthalt etwas mit der Ar
beits
fähig
keit zu tun hat
te
oder nicht
respektive aus welchem Grund ein Ausland
auf
enthalt angetreten wur
de
; vielmehr sanktioniert
Art. E6.3 AVB einzig den oh
ne die vorgängige Zu
stim
mung angetretenen Auslandaufenthalt,
Art. 40 VVG
da
mit vereinbar
wie
derum nicht die Tatsache, dass eine Anspruchsberechtigte oh
ne Erlaubnis ins Ausland reiste, sondern das wissentliche Verschweigen eben dieses Umstandes
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_536/20
2
0 vom 19. Januar 2021 E. 6)
.
Damit ist
vorliegend
der ob
jek
tive Tatbestand von Art. 40 VVG erfüllt, zumal
das
Ver
schweigen der Aus
land
auf
enthalte, welche zu einem Unterbruch der Tag
geld
leis
tungen geführt hät
te
n
(vgl. Art. E6.3 AVB), objektiv geeignet war, die Leis
tungs
pflicht der Be
klag
ten
und Widerklägerin
zu beeinflussen, welche denn auch
Tag
geldleistungen in diesen Zeit
räu
men ausrich
tete.
W
ie die Be
klagte und Wider
klägerin zu Recht anführt (Urk. 8 S.
11 f.
)
,
ist der objektive Tatbestand von Art. 40 VVG überdies
dadurch
erfüllt, dass die Klägerin und Widerbe
klagte, in
dem sie auf Nachfrage einzig einen der drei vorliegend relevanten Aus
land
auf
ent
halte offenlegte, gegen die Obliegenheit von Art. 39 VVG verstiess, wel
che sie dazu verpflichtet hätte, die Beklagte und Widerklägerin auf ihr Ver
lan
gen hin
um
fassend über alle relevanten Tatsachen zu orientieren, welche
geeignet
ge
wesen
wären,
ihre Leis
tungs
pflicht
zu
beeinflussen
(vgl. auch BSK-Manz/
Groli
mund
, a.a.O., Art. 40 VVG N 22).
3.3.2
In subjektiver Hinsicht hält die Beklagte
und Widerklägerin
dafür,
die Klägerin
und Widerbeklagte
habe wissentlich und willentlich unwahre Angaben gemacht und mehrere Auslandaufenthalte ver
schwie
gen, um einen Vermögensvorteil zu er
langen
.
Dies zeige sich einerseits da
durch, dass nicht einleuchte, aus welchem Grund die Klägerin
und Widerbeklagte
die beiden Auf
ent
halte im Mai und Juni 2021 hätte verschweigen sollen, wenn es ihr nicht um die Umgehung der Rück
er
stattung gegangen wäre. Andererseits
ergebe sich
dies auch
aus dem
Um
stand, dass die Klägerin
und Widerbeklagte
anlässlich des Gespräch
e
s den Auf
ent
halt im Au
gust 2021 noch erwähnt habe, in Kenntnis von Art. E6.3 AVB die
wei
te
ren Auf
ent
halte je
doch verschwiegen habe und auch in den Monaten nach dem Ge
spräch ihre Reisen nicht offengelegt habe
(
vgl. E. 2.2.2
)
.
Auch wenn die von Art. 40 VVG verlangte Täuschungsabsicht als inner
psy
chi
sches Phänomen naturbedingt schwierig nachzuweisen ist, können anhand wer
ten
der Analyse sämtlicher Umstände und Indizien Schlüsse auf ein mögliches Mo
tiv gezogen werden (vgl. BSK-
Manz/
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 N
102
). Vor
lie
gend bestand das Motiv der Klägerin
und Widerbeklagten
überwiegend wahr
scheinlich
darin,
die Rück
zahlung
der von ihr während den Auslandaufenthalten zu Unrecht be
zo
ge
nen Tag
geld
leis
tungen zu
vermeiden
,
ist doch kein anderer Grund für die Täu
schung ersichtlich
.
So ist
nicht nach
voll
ziehbar, aus welchen Grün
den die Klä
gerin
und Widerbeklagte
, nachdem sie auf ex
pli
zite Nach
frage hin im Rahmen des Gespräch
e
s vom 17. November 2021 einen ers
ten Aus
land
auf
enthalt noch offengelegt hatte, nach der Orien
tie
rung über die Klau
sel Art. E6.3 AVB die weiteren Aus
landaufenthalte ver
schwieg
. Dies gilt umso mehr, als s
ie sich an die
genauen
Daten des
drei Monate zurück
lie
gen
den
Auf
enthaltes im Au
gust noch sehr gut zu erinnern ver
mochte (vgl. Urk. 9/20)
, an die anderen bei
den
bloss
sechs
res
pektive
fünf
Monate zu
rückliegenden Auf
enthalte hin
gegen
nicht ein
mal an
satz
weise
.
Selbst wenn es der Klägerin
und Widerbeklagten
an
lässlich des Ge
spräches im No
vember 2021 tatsächlich nicht mög
lich gewesen wäre, sich an sämt
liche Aus
land
auf
ent
halte zu erinnern, so hätte sie – sofern der
Wille zur Offen
legung dieser Auf
ent
halte denn wirklich bestanden hät
te – bis zum Schrei
ben der Beklagen
und Widerklägerin
vom 25. Ja
nuar 2022 (Urk. 9/25) mehr als zwei Mo
nate Zeit ge
habt, um
sich ihre Aus
land
aufenthalte im ver
gan
ge
nen Jahr in Er
in
ne
rung zu rufen.
Dass
sie sich
an die Aus
landaufenthalte
erst acht Mo
nate später zu erinnern ver
mochte
,
über
zeugt dem
gegenüber keinesfalls
.
Da
ran ändert
– wie die Beklagte
und Widerklägerin
zu Recht festhält (Urk. 19 S. 11) –
auch das Vor
brin
gen der Klägerin
und Widerbeklagten
, es könne ihr nicht zum Vor
wurf gemacht werden, dass sie vor der Offenlegung zu
erst einen An
walt ha
be man
datieren wollen (Urk.
14 S. 12
)
,
nichts, zumal aus den Akten klar er
sicht
lich ist, dass
die Klägerin
und Widerbeklagte
bereits
am
29. November 2021
ih
re Rechts
schutz
ver
si
che
rung involviert hatte, mithin
noch
vor dem Schreiben der Be
klag
ten
und Widerklägerin
vom 25. Ja
nuar 2022 anwaltlich vertreten war
und entsprechend in der Lage ge
wesen wäre, sich hinsichtlich der Offen
le
gung der Aus
land
auf
ent
halte fach
lich be
raten zu las
sen
(vgl. Urk.
20
/
39; vgl. auch Urk. 9/24
).
All diese Indizien lassen allein den Schluss zu, dass bei der Klägerin
und Wider
be
klagten
eine Täu
schungsabsicht bestand, sie folglich mit Wissen und Willen der Beklagten
und Widerklägerin
gegen
über ihre Auslandaufenthalte ver
schwie
gen hat, um die Rückzahlung der zu Un
recht bezogenen Taggeldleistungen zu ver
meiden. Entsprechend ist auch das sub
jektive Element von Art. 40 VVG erfüllt.
3.3.3
Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruches nach Art. 40 VVG erfüllt, weshalb die Beklagte
und Widerklägerin
der Klägerin
und Widerbeklagten
gegenüber nicht an den Vertrag ge
bunden ist, mithin ihr gegenüber vom Vertrag zurücktreten und die Leistung ver
weigern kann (vgl. E. 3.2).
3.3.4
Der am
25. Januar 2022
erklärte Rücktritt nach Art. 40 VVG
(Urk. 9/25)
bewirkt grund
sätzlich das Dahin
fallen des Vertrages, wobei
diesfalls kein Ver
siche
rungs
an
spruch aus dem Schadenereignis, bezüglich dessen sich die Anspruchs
be
rech
tigte einer Täuschung schuldig machte, besteht (vgl. BSK-Manz/
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 VVG N
82
-
9
5
).
Folglich fällt der Vertrag (Police Nr.
...
) ge
gen
über der Klägerin
und Widerbeklagten
– entgegen
ihrer Auffassung
(Urk. 23
S. 2
) –
bereits mit Ein
tritt des Versicherungsfalles dahin, mithin per
4. März 2021 (Urk. 9/1)
, und die Klägerin
und Widerbeklagte
hat keinen Versicherungs
an
spruch aus dem Schadenereignis
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_613/2017 vom 28. September 2018 E. 6.1.2)
. Da die Be
klagte
und Widerklägerin
ihre Tag
geld
leistungen bereits erbracht hat, steht ihr ein Rück
for
de
rungs
recht
nach den Grund
sätzen über die unge
recht
fer
tigte Bereicherung zu (vgl. E. 3.2).
3.4
Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines anderen bereichert
wor
den ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten (Art. 62 Abs. 1 OR). Ins
be
son
dere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund (sine causa) oder aus einem nicht verwirklichten (causa non
secuta
) oder nach
träg
lich weggefallenen Grund
(causa
finita
) eine Zuwendung erhalten hat (Art. 62 Abs. 2 OR). Auch wenn die Beklagte
und Widerklägerin
die Vermögens
ver
schie
bung ursprünglich ge
wollt hatte, ist vorliegend der Leistungsgrund mit der Rück
tritts
erklärung und dem Dahinfallen des Vertrages nachträglich weggefallen (vgl. E. 3.3.3), die Be
rei
che
rung der Klägerin
und Widerbeklagten
entstand somit aus Leis
tungskondiktion.
Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat (Art. 63 Abs. 1 OR). Bei einer Nichtschuld handelt es sich entweder um eine Schuld, welche nie bestanden hat oder die im Zeitpunkt der Leistung bereits er
loschen war (vgl. Schulin/Vogt, in: Widmer
Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kom
men
tar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. Auflage, Basel 2019, Art. 63
N 3
). Vor
liegend fiel der Vertrag mit Eintritt des Versicherungsfalles, mithin per
4. März 2021, dahin (vgl. E. 3.3.4)
, die Beklagte
und Widerklägerin
richtete am
12. März 2021
erst
mals Taggelder aus (Urk.
9
/
33
S. 6
). Entsprechend war in die
sem Zeitpunkt die Schuld bereits erloschen. Da ein Irrtum über die Schuldpflicht dann anzunehmen ist, wenn – wie vorliegend – nach den Umständen des Falles aus
geschlossen wer
den kann, dass der Leistende eine Schenkung beabsichtigte (vgl. BSK-Schu
lin/Vogt, a.a.O., Art. 63 N 4), sind vorliegend die in Art. 63 Abs. 1 OR genannten Vo
raussetzungen erfüllt.
Der Rückforderungsanspruch
der Beklagten
und Widerklägerin
umfasst dabei an
gesichts ihres Rück
tritts vom
Vertrag
grundsätzlich sämtliche ausgerichteten Leis
tungen, zumal sie aufgrund eines bestehenden Vertrages erfüllt hat und dieser Ver
trag im Nachhin
ein weggefallen ist (vgl. BSK-Schulin/Vogt, a.a.O., Art. 62 N 14 ff.
; vgl. auch BSK-Manz/
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 N 84
und N 93 f.
). Da die Be
klagte
und Widerklägerin
indes eine Rück
for
de
rung der geleis
te
ten Tag
gelder erst ab 14. Mai 202
1
– seit dem ers
ten Tag des ersten
verschwiegenen
Aus
land
auf
enthaltes der Klägerin
und Widerbeklagten
– fordert,
um
fasst ihr Rück
f
orderungs
anspruch
die seit
dem 14. Mai 202
1
ge
leis
te
ten Tag
gelder
(110 Tage à Fr. 333.12, vgl. Urk. 9/33)
im Umfang
von Fr.
36
'
643.20
(
vgl.
Urk. 9/25)
.
3.5
Die am 22. November 2021 bei der
B.___
in Auftrag gegebene Abklärung wurde von der Beklagten
und Widerklägerin sodann
veranlasst, um näheren Aufschluss über die seit dem
Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am
4. März 2021 unter
nom
me
nen Reisen der Klägerin
und Widerbeklagten
zu erhalten (vgl. Urk. 9/23, ferner
Urk. 8 S. 13)
.
Da die Klägerin
und Widerbeklagte
erst auf die explizite Frage der Be
klagten
und Widerklägerin
hin einen Auslandaufenthalt überhaupt offengelegt hatte, durfte die Beklagte
und Widerklägerin
zu Recht annehmen, dass
allenfalls
weitere Aus
landaufenthalte statt
ge
funden hatten, welche ihr indes verschwiegen wur
den.
Es war der Beklagten
und Widerklägerin
nur mit
tels die
ser Abklärung mög
lich, zu eru
ieren, ob und in welchen Zeiträumen sich die Klä
gerin
und Wider
be
klagte
im Ausland
aufgehalten hatte. F
olg
lich stand
die Abklärung
mit dem Rück
for
de
rungs
anspruch der Beklagten
und Widerklägerin
in en
gem Zusam
men
hang
und
war
so
wohl
notwendig
als auch
erforderlich, um den Sach
verhalt abzu
klä
ren
, wes
halb sich eine Überwälzung der betreffenden Kos
ten
(Urk. 9/34)
vor
lie
gend recht
fertigt
(vgl.
Urteil des Bun
des
ge
richts 4A_110/2017 vom 27. Juli 2017 E. 7; fer
ner
BSK
-Manz/
Grolimund
, a.a.O., Art. 40 N 12
5
)
.
4.
Zusammenfassend besteht die Rückforderung der Beklagten
und Widerklägerin
aus ungerecht
fer
tig
ter Bereicherung gegenüber der Klägerin
und Widerbeklagten
zu Recht
.
Folglich
besteht ein Anspruch der Be
klagten
und Widerklägerin
gegenüber der
Klägerin und Widerbeklagten
aus ungerechtfertigter Bereicherung im Um
fang
von Fr. 39'524.95 (aus
ge
rich
tete Taggelder von Fr. 36'643.20 plus Kos
ten für die Abklärung durch die
B.___
von umgerechnet Fr. 2'881.75)
, wes
halb die Wider
klage gut
zu
heissen
ist.
Nachdem feststeht, dass die Beklagte
und Widerklägerin f
ür die am 4. März 2021 ein
getretene Ar
beits
unfähigkeit nicht leistungspflichtig ist, erübrigt sich vor
lie
gend die Prüfung der Frage, ob
sie
ver
pflichtet gewesen wäre, der Klägerin
und Widerbeklagten
aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit Kran
ken
tag
gelder im Umfang von Fr. 82'280.61 zuzüglich 5 % Zins seit 27. Juli 2022 zu bezahlen.
Demnach
ist die Klage abzuweisen.
5.
5.1
Gemäss Art. 114
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Diese Bestimmung betrifft indes nur die Gerichtskosten, nicht jedoch die Parteientschädigung an die Gegen
partei (in BGE 137 III 47 nicht publizierte E. 2.1 des Urteils des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17. November 2010).
5.2
Die Beklagte
und Widerklägerin
beantragt die Zusprechung einer Parteient
schä
di
gung (Urk. 8 S. 2). Die
se richtet sich nach § 34
GSVGer
sowie den §§ 1, 6 und 7 der Verord
nung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem So
zial
ver
siche
rungs
ge
richt (
GebV
SVGer
) und bemisst sich nach der Bedeutung der
Streit
sache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streitwert (§ 34 Abs. 3
GSVGer
).
5.3
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat auch der obsiegende Versiche
rungsträger Anspruch auf eine Parteientschädigung, sofern er durch einen exter
nen Rechtsanwalt vertreten ist (in BGE 137 III 47 nicht publizierte E. 2.2.1 des Ur
teils des Bundesgerichts 4A_194/2010 vom 17. November 2010; Urteile des Bun
desgerichts 4A_355/2013 vom 22. Oktober 2013 E. 4.2; 5C_244/2000 vom 9. Ja
nuar 2001 E. 5).
Die Beklagte
und Widerklägerin
war im vorliegenden Verfahren indes nicht durch einen externen Rechts
anwalt vertreten, weshalb sie keinen Anspruch auf
eine
Partei
ent
schädigung hat.
Das Gericht erkennt:
1.
Die
Klage
wird abgewiesen.
2.
In Gutheissung der Widerklage wird die Klägerin
und Widerbeklagte
verpflichtet, der Beklagten
und Widerklägerin
Fr. 39'524.95 zu bezahlen.
3.
Das Verfahren ist kostenlos.
4.
Der Beklagten
und Widerklägerin
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Daniel
Christe
-
AXA Versicherungen AG
-
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
6.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes
ge
setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol
gen
der Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift der
beschwerdeführenden
Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
PhilippBöhme