# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b0c453a3-232f-5411-a906-08d69587bb2e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-08-21
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 21.08.2018 HE180232
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE180232_2018-08-21.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht  
 
 

Geschäfts-Nr.: HE180232-O U/mk 

 

 

Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber    

Dr. Moritz Vischer 

 

Urteil vom 21. August 2018 

 
in Sachen 

 
1. A._____ AG,  
2. B._____,  
3. C._____, Deutschland,  
Kläger 

 

1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

D._____ AG,  
Beklagte 

 
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Y1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____ 

 
betreffend vorsorgliche Massnahmen 
 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2 f.) 

"1. Im Sinn einer vorsorglichen Massnahme und ohne vorgängige 
Anhörung der Gesuchsgegnerin, sei der Gesuchsgegnerin unter 
Androhung der Bestrafung ihrer Organe gemäss Art. 292 StGB 
wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen mit Haft oder 
Busse im Widerhandlungsfall mit sofortiger Wirkung zu verbieten, 
Daten, namentlich: 
a. Firma der Gesuchstellerin 1 
b. Name der an der Gesuchstellerin 1 wirtschaftlich berechtig-

ten Personen, namentlich der Gesuchsteller 2 und 3 
c. Anschrift der Gesuchstellerin 1 
d. Anschrift der an der Gesuchstellerin 1 wirtschaftlich berech-

tigten Personen 
e. Staat der steuerlichen Ansässigkeit der Gesuchstellerin 1 
f. Staat der steuerlichen Ansässigkeit der an der Gesuchstelle-

rin 1 wirtschaftlich berechtigten Personen, namentlich der 
Gesuchsteller 2 und 3 

g. Steueridentifikationsnummer der Gesuchstellerin 
h. Steueridentifikationsnummern der an der Gesuchstellerin 1 

wirtschaftlich berechtigten Personen, namentlich der Ge-
suchsteller 2 und 3 

i. Ausstellungsstaat der Steueridentifikationsnummer der Ge-
suchstellerin 1 

j. Ausstellungsstaat der Steueridentifikationsnummern der an 
der Gesuchstellerin 1 wirtschaftlich berechtigten Personen, 
namentlich der Gesuchsteller 2 und 3 

k. Geburtsdatum der an der Gesuchstellerin 1 wirtschaftlich be-
rechtigten Personen, namentlich der Gesuchsteller 2 und 3 

l. Typ des Kontoinhabers, namentlich der Gesuchstellerin 1 
m. Typ der an der Gesuchstellerin 1 wirtschaftlich berechtigten 

Personen oder beherrschenden Personen, namentlich der 
Gesuchstellerin 2 und 3 

n. Kontonummer der Konti der Gesuchstellerin 1 
o. Gesamtsaldo oder -wert der Konti der Gesuchstellerin 1 
p. Ertrag auf den Konti der Gesuchstellerin 1 
q. Transaktionen auf den Konti der Gesuchstellerin 1 

zwecks Weiterleitung an ausländische Behörden an die Eid-
genössische Steuerverwaltung zu übermitteln. 

- 3 - 

 2. Zusätzlich sei der Gesuchsgegnerin für den Widerhandlungsfall 
eine Ordnungsstrafe von CHF 10'000.00 anzudrohen. 

 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu 
lasten der Gesuchsgegnerin. 

 4. Mehrforderungen bleiben vorbehalten." 

Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 

1. Die Klägerin 1 ist eine juristische Person mit Sitz in E._____, die eine Bank-

beziehung mit der Beklagten unterhält. Gemeinsam mit den an ihr wirtschaftlich 

berechtigten ausländischen Klägern 2 und 3 wehrt sie sich gegen die im Zuge des 

automatischen Informationsaustausches mit der EU angekündigte Datenlieferung 

der Beklagten. 

2. Das Gesuch mit vorgenannten Rechtsbegehren datiert vom 29. Mai 2018 

(act. 1). Mit gleichentags ergangener Verfügung wurde ihm einstweilen – ohne 

Anhörung der Beklagten – entsprochen. Gleichzeitig wurde den Klägern Frist zur 

Leistung eines Kostenvorschusses und der Beklagten Frist für die Erstattung der 

Gesuchsantwort angesetzt (act. 4). Letztere ging am 21. Juni 2018 hierorts ein 

(act. 8). Nach entsprechender gerichtlicher Aufforderung (act. 11; act. 16) nahmen 

sowohl die Kläger als auch die Beklagte erneut mit Eingaben vom 16. Juli 2018 

(act. 13) und vom 27. Juli 2018 (act. 18) Stellung. Das Verfahren erweist sich als 

spruchreif. 

3.1. Zwischen den Parteien ist die rechtliche Qualifikation der Klägerin 1 unter 

dem anwendbaren EU-Abkommen vom 26. Oktober 2004 (SR 0.641.926.81) um-

stritten. Während die Kläger die Klägerin 1 als nicht meldepflichtigen "aktiven 

Non-Financial-Entity" (kurz: NFE) betrachten, sieht sich die Beklagte verpflichtet, 

die Klägerin 1 aufgrund ihres grossen Buchgeldbestandes als "passiven NFE" zu 

melden. Einigkeit besteht darüber, dass die Klägerin nicht mehr als Start-up NFE 

qualifiziert (act. 8 N 26; unbestritten in act. 13), was eine grosszügige Ausnah-

meregelung nach sich gezogenen hätte. Die einzelnen Begrifflichkeiten werden im 

Anhang zum genannten Abkommen definiert und zwar wie folgt (Anhang I Ab-

schnitt VIII Unterabschnitt D Ziffer 8 Buchstabe i und Ziffer 9 Buchstabe a): 

- 4 - 

"8. Der Ausdruck «passiver NFE» bedeutet:  

 i) einen NFE, der kein aktiver NFE ist (…) 

 9. Der Ausdruck «aktiver NFE» bedeutet einen NFE, der eines der folgen-
den Kriterien erfüllt:  

a) Weniger als 50 Prozent der Bruttoeinkünfte des NFE im vorangegan-
genen Kalenderjahr oder einem anderen geeigneten Meldezeitraum 
sind passive Einkünfte und weniger als 50 Prozent der Vermögens-
werte, die sich während des vorangegangenen Kalenderjahrs oder 
eines anderen geeigneten Meldezeitraums im Besitz des NFE befan-
den, sind Vermögenswerte, mit denen passive Einkünfte erzielt wer-
den oder erzielt werden sollen." 

3.2. Zugestandermassen verfügte die Klägerin 1 im Jahr 2017 über einen hohen 

Buchgeldbestand bei der Beklagten. Dieser machte 69 Prozent ihrer gesamten 

Vermögenswerte aus (act. 13 N 55) und lag damit über dem massgeblichen 

Schwellenwert von 50 Prozent für einen aktiven NFE. Zwar mögen mit diesen 

Vermögenswerten, wie dies die Kläger einwenden (act. 13 N 58), tatsächlich kei-

ne Einkünfte in Form von Zinsen u. drgl. erzielt worden sein, jedoch kann es da-

rauf bei der Qualifikation als passiver NFE nicht ankommen. Es muss hierfür die 

blosse Möglichkeit, dass Vermögenswerte passive Einkünfte erzielen können, ge-

nügen (so explizit: SCHLICHTING, in: Komm. AIA, GMS, Abschnitt VII.D N 34). Dies 

ergibt sich bereits aus dem letzten Teilsatz "oder erzielt werden sollen", steht er 

doch neben der Variante von tatsächlich erzielten, passiven Einkünften ("erzielt 

werden"). Leicht präziser halten dies auch die anderen Sprachfassungen fest (vgl. 

die Hervorhebungen der Kläger in act. 13 N 38 ff.). Anderes wäre schwerlich mit 

dem verfolgten Zweck der Steuerehrlichkeit zu vereinbaren. 

3.3. Letztlich stützt sich das hier zur Anwendung gelangende EU-Abkommen auf 

die Grundsatzarbeiten der OECD ab (vgl. MOLO, in: Komm. AIA, AIA-

Vereinbarung/EU-Abkommen, Präambel N 2), worauf zwischen den Staatsver-

tragsparteien im Abkommen einleitend auch Bezug genommen wurde. Als Ausle-

gungshilfe kann daher – entgegen den Klägern (act. 13 N 51) – sehr wohl auf das 

praktische Handbuch der OECD Bezug genommen werden1. Unmissverständlich 

hält dieses in deutscher Ausfertigung zur vorliegend interessierenden Situation 

                                            
1 abrufbar unter <https://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/implementation-handbook-
standard-for-automatic-exchange-of-financial-information-in-tax-matters-german.pdf>, zuletzt be-
sucht am 13. August 2018. 

- 5 - 

fest (S. 129; ebenso in der aktualisierten, englischen Fassung von April 2018 auf 

S. 168):  

(Frage:) Ein Rechtsträger gilt als aktiver NFE, wenn weniger als 50 % seiner 
Einkünfte passive Einkünfte sind und weniger als 50 % seiner Vermögenswerte 
passive Einkünfte erzielen bzw. erzielen sollen. Wie ist zu verfahren, wenn die 
Vermögenswerte passive Einkünfte erzielen könnten, in Wirklichkeit jedoch im 
betreffenden Zeitraum keine Einkünfte erzielen?  

(Antwort:) Das Kriterium, dass die Vermögenswerte passive Einkünfte erzielen 
sollen (Abschnitt VIII Unterabschnitt D Nummer 9 Buchstabe a und der dazu-
gehörige Kommentar), setzt nicht voraus, dass im betreffenden Zeitpunkt auch 
tatsächlich passive Einkünfte erzielt werden. Stattdessen müssen die Vermö-
genswerte dergestalt sein, dass sie passive Einkünfte erzielen oder erzielen 
könnten. Beispiel: Barmittel sollten als Vermögenswerte betrachtet werden, die 
passive Einkünfte (Zinsen) erzielen bzw. erzielen sollen, selbst wenn sie in 
Wirklichkeit keine entsprechenden Einkünfte erzielen. 

3.4. Ein ähnliches Beispiel findet sich im Übrigen selbst in der Wegleitung des 

ESTV vom 17. Januar 2017 (S. 110, Beispiel 123)2.  

4.1. Insgesamt vermögen die Kläger daher nicht darzutun, dass es sich bei der 

Klägerin 1 um einen aktiven NFE handelt. Der grosse Buchgeldbestand führt 

vielmehr, wie gezeigt, zu einer Meldepflicht der Beklagten ("passiver NFE"). Man-

gels geltend gemachter, weiterer Anspruchsgrundlagen können sich die Kläger 

der Datenlieferung daher nicht widersetzen und ihr Begehren auf Erlass vorsorgli-

cher Massnahmen ist abzuweisen.  

4.2. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit rechtfertigt es sich indes, das Super-

provisorium nicht sofort aufzuheben, sondern den Ablauf der Beschwerdefrist an 

das Bundesgericht bzw. eine allenfalls gewährte aufschiebende Wirkung abzu-

warten. 

5. Die Kläger unterliegen vollumfänglich (Art. 106 Abs. 1 ZPO), wobei ihnen die 

Gerichtskosten definitiv aufzuerlegen sind. Wie in der Verfügung vom 29. Mai 

2018 (act. 4) erwogen ist von einem Streitwert von CHF 200'000.– auszugehen, 

zumal die Parteien gegen dessen Festsetzung nicht opponierten (act. 8 N 31). 

Dies führt in Anwendung von § 8 Abs. 1 GebV OG zu einer Gerichtsgebühr in der 

Höhe von CHF 8'500.–. Die Kläger sind ausserdem zur Bezahlung einer, die 

                                            
2 abrufbar unter <https://www.estv.admin.ch/dam/estv/de/.../aia/WG-AIA.../WG-
AIA_de_170117.pdf>, zuletzt besucht am 13. August  2018.  

- 6 - 

summarische Natur dieses Verfahrens berücksichtigenden, Parteientschädigung 

in der Höhe von CHF 11'000.– zu verpflichten. Mangels Darlegung der Berechti-

gung zum Vorsteuerabzug ist die Parteientschädigung der Beklagten praxisge-

mäss ohne Mehrwehrsteuerzuschlag zuzusprechen (vgl. Urteil BGer 

4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). 

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Der Einzelrichter verfügt und erkennt: 

1. Die Massnahme vom 29. Mai 2018 bleibt bis 40 Tage nach Erhalt dieses 

Entscheids in Kraft.  

2. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen. 

3. Die Gerichtsgebühr in der Höhe von CHF 8'500.– wird den Klägern unter so-

lidarischer Haftung auferlegt und aus dem von ihnen geleisteten Kostenvor-

schuss bezogen.  

4. Die Kläger werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beklagten ei-

ne Parteientschädigung in der Höhe von CHF 11'000.– zu bezahlen. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger unter Beilage eines 

Doppels von act. 18. 

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-

wert beträgt CHF 200'000.–. 

Zürich, 21. August 2018 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

Einzelgericht 
 

Gerichtsschreiber: 
 
 
 

Dr. Moritz Vischer 
 

	Urteil vom 21. August 2018
	Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.)
	Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
	Der Einzelrichter verfügt und erkennt:
	1. Die Massnahme vom 29. Mai 2018 bleibt bis 40 Tage nach Erhalt dieses Entscheids in Kraft.
	2. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen.
	3. Die Gerichtsgebühr in der Höhe von CHF 8'500.– wird den Klägern unter solidarischer Haftung auferlegt und aus dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
	4. Die Kläger werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 11'000.– zu bezahlen.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger unter Beilage eines Doppels von act. 18.
	6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...