# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c5dcb55b-1658-56f6-a0ed-768d14ba1e72
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-26
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 26.01.2021 140 2020 14
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_140-2020-14_2021-01-26.pdf

## Full Text

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Bau- und Verkehrsdirektion

Reiterstrasse 11
3013 Bern
Telefon +41 31 633 30 11
info.ra.bvd@be.ch
www.bvd.be.ch/ra

BVD 140/2020/14

Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD)
vom 26. Januar 2021

in der Beschwerdesache zwischen

C.________
Beschwerdeführerin

vertreten durch Herrn Fürsprecher D.________

und

Amt für Wasser und Abfall (AWA), Rechtsdienst, Reiterstrasse 11, 3013 Bern

betreffend die Verfügung des Amts für Wasser und Abfall (AWA) vom 19. August 2020 
(Geschäfts-Nr.: 257589; Konzessionspflicht für Gebrauchswassernutzung; A.________bächlein, 
Konzession Nr. 3 in Kandergrund)

I. Sachverhalt

1. Mit Konzessionsbeschluss vom 15. Juni 1979 erteilte die Direktion für Verkehr-, Energie- 
und Wasserwirtschaft des Kantons Bern der Beschwerdeführerin die Konzession, aus dem 
A.________bächlein unterhalb des G.________ in der Gemeinde Kandergrund eine 
Wassermenge von höchstens 1'500 l/min (25 l/s) abzuleiten. Das Wasser soll gemäss 
Konzessionsbeschluss zur Speisung von zwei Forellenteichen verwendet und anschliessend 
wieder in das A.________bächlein zurückgeführt werden. Die Konzession wurde vom 1. Juli 1979 
für die Dauer von 40 Jahren erteilt.

2. Mit Schreiben vom 29. November 2018 wies das Amt für Wasser und Abfall des Kantons 
Bern (AWA) die Beschwerdeführerin darauf hin, dass diese Gebrauchswasserkonzession am 
30. Juni 2019 ablaufe. Gleichzeitig stellte das AWA der Beschwerdeführerin ein Gesuchsformular 
zur Erneuerung der Konzession zu.

Mit Begleitschreiben vom 12. Juni 2019 reichte die Beschwerdeführerin das Konzessionsgesuch 
zur "Erneuerung ohne Änderung" der bestehenden Konzession für die Dauer von 40 Jahren ein. 
Im Begleitschreiben wird gleichzeitig die Frage aufgeworfen, ob überhaupt eine Konzession 
benötigt werde, da eigenes Wasser genutzt werde und 100 % der Quellschüttung der 
G.________-Quellen in ein unbedeutendes Nebengewässer eingeleitet werde. Es werde die 
Erneuerung der Konzession ohne Auflagen erwartet.

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Mit Schreiben vom 15. Juli 2019 an die Beschwerdeführerin erläuterte das AWA, weshalb es aus 
seiner Sicht für das Betreiben der Fischzuchtanlage eine Konzession brauche. Zudem machte es 
unter anderem auf die Möglichkeit von Art. 44 WNG1 aufmerksam, wonach das AWA bei 
Streitigkeiten, ob Wasser öffentlich oder privat ist, eine Feststellungsverfügung erlassen kann. Mit 
Schreiben vom 1. Juli 2020 stellte das AWA der Beschwerdeführerin den Entwurf einer 
Feststellungsverfügung zur Konzessionspflicht zur Gewährung des rechtlichen Gehörs zu. Die 
Beschwerdeführerin hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen. Daraufhin erliess das AWA am 
19. August 2020 eine Verfügung, mit welcher in Ziff. 3.1 festgestellt wird, dass es sich hinsichtlich 
der Nutzung des A.________bächleins in der Fischzuchtanlage A.________ gemäss Art. 2 Abs. 1 
Bst. b WNG um öffentliches Wasser handelt und die Nutzung konzessionspflichtig ist (Art. 9 
WNG). Zudem wird der Beschwerdeführerin die Möglichkeit eingeräumt, innerhalb von drei 
Monaten ein definitives Gesuch um Erneuerung der Konzession einzureichen (Ziff. 3.2). 
Schliesslich wird für die Verfügung eine Gebühr von Fr. 1'200.– erhoben (Ziff. 3.3).

3. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 21. September 2020 Beschwerde bei der Bau- 
und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Sie beantragt die Aufhebung der Verfügung 
vom 19. August 2020. Es sei festzustellen, dass es sich bei der Wassernutzung der 
Beschwerdeführerin im Rahmen des Betriebs der Fischzuchtanlage A.________ um die Nutzung 
privaten Wassers handle. Eventualiter sei festzustellen, dass die Wassernutzung der 
Beschwerdeführerin für die Fischzuchtanlage A.________ nicht konzessionspflichtig sei. Sie 
macht geltend, die Quelle sei in ihrem Privateigentum, weshalb es sich nicht um öffentliches, 
sondern privates Wasser handle. Für den Fall, dass es sich heute doch um öffentliches Wasser 
handle, verfüge sie über ein ehehaftes Recht, weil sie die Quelle zum Erwerbszeitpunkt des 
Grundstücks als private Quelle zu Eigentum erworben habe. Schliesslich handle es sich ohnehin 
nicht um eine konzessionspflichtige Sondernutzung, sondern um einen schlichten 
Gemeingebrauch.

4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet (Art. 7 OrV BVD2), führte 
den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Das AWA beantragt in seiner 
Stellungnahme vom 20. Oktober 2020 die Abweisung der Beschwerde. Zu dieser Stellungnahme 
des AWA äusserte sich die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 14. Januar 2021.

5. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den 
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Feststellungsinteresse

a) Angefochten ist eine Verfügung des AWA, mit welcher dieses in Ziff. 3.1 einerseits 
festgestellt hat, dass es sich hinsichtlich der Nutzung des A.________bächleins in der 
Fischzuchtanlage A.________ um öffentliches Wasser gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b WNG handelt, 
und andererseits, dass diese Nutzung konzessionspflichtig (Art. 9 WNG) ist. Eine 
Feststellungsverfügung setzt ein ausgewiesenes Feststellungsinteresse voraus; 
Feststellungsverfügungen sind gegenüber rechtsgestaltenden Verfügungen grundsätzlich 
subsidiär. Der Grundsatz der Einheit des Verfahrens verlangt, den Begriff des schutzwürdigen 

1 Wassernutzungsgesetz vom 23. November 1997 (WNG; BSG 752.41)
2 Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion 
(Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191)

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Interesses im gleichen Sinn zu verstehen wie bei der Beschwerdebefugnis nach Art. 65 bzw. Art. 
79 VRPG3. Erforderlich ist demnach kein rechtlich geschütztes Interesse, ein rein tatsächliches, 
wirtschaftliches oder ideelles Interesse genügt. In der Regel muss es aber aktuell sein. Das 
Feststellungsinteresse darf nicht bloss abstrakte, theoretische Rechtsfragen, sondern muss 
konkrete Rechte oder Pflichten zum Gegenstand haben. Im Vordergrund steht das Interesse, dank 
der vorzeitigen Rechtsklärung das Risiko nachteiliger Dispositionen zu vermeiden. Mit 
Feststellungsbegehren können Privatpersonen auch das Ziel verfolgen, aus 
prozessökonomischen Gründen eine Grundsatzfrage klären zu lassen, wenn damit gewisse 
Fragen vorweg und ohne Durchführung eines aufwändigeren Verfahrens mit Rechtsbegehren auf 
Gestaltung oder Leistung entschieden werden können. Ausgeschlossen ist das 
Feststellungsbegehren hingegen, wenn das schutzwürdige Interesse ebenso gut mit einer 
rechtsgestaltenden Verfügung gewahrt werden kann.4

b) Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass es sich um eine bestehende 
Wassernutzung handelt, für die 1979 bereits eine Konzession erteilt wurde, die nun jedoch am 
30. Juni 2019 abgelaufen ist. Das Nutzungsrecht erlischt mit dem Ablauf der Dauer (Art. 28 WNG). 
Endet das Nutzungsrecht, haben die Nutzungsberechtigten auf ihre Kosten alle Massnahmen zu 
treffen, die zur Stilllegung oder zum Abbruch des Werkes sowie zur Wiederherstellung des 
vorherigen Gewässerzustandes nötig sind. Die zuständige Stelle der BVD verfügt die 
erforderlichen Massnahmen. Sie setzt für deren Ausführung eine angemessene Frist unter 
Androhung der Ersatzvornahme (Art. 30 Abs. 1 und 2 WNG). Die zuständige Stelle der BVD ist 
das AWA (Art. 10 Abs. 1 Bst. h OrV BVD).

Allerdings hat die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall kurz vor Ablauf der Konzession ein 
Konzessionserneuerungsgesuch eingereicht. Aufgrund dieses hängigen Konzessionsgesuchs 
besteht zurzeit kein Anlass, die erforderlichen Massnahmen zur Stilllegung oder zum Abbruch des 
Werkes sowie zur Wiederherstellung des vorherigen Gewässerzustandes zu verfügen. Vielmehr 
muss zunächst dieses Konzessionsverfahren zu einem Abschluss gebracht werden, sei dies mit 
einem Entscheid in der Sache, einem Nichteintretensentscheid oder einer 
Abschreibungsverfügung. Der Weiterbetrieb der bereits existierenden Wassernutzung kann in der 
Zwischenzeit mit einer vorsorglichen Massnahme (Weiterbetriebsbewilligung) geregelt werden.5

c) Mit der Einreichung des Konzessionserneuerungsgesuchs hat die Beschwerdeführerin 
implizit die Konzessionspflicht anerkannt. Damit hat sie grundsätzlich auch anerkannt, dass es 
sich um öffentliches Wasser handelt. Dieses Konzessionsgesuch ist nach wie vor beim AWA 
hängig. Insofern ist fraglich, ob ein Interesse an einer Feststellungsverfügung bestand.

Allerdings ist hier weiter zu berücksichtigen, dass hinsichtlich des hängigen Konzessionsgesuchs 
noch offene Fragen zu klären sind. Die Beschwerdeführerin müsste zusätzliche Abklärungen 
treffen und weitere Unterlagen einreichen.6 Dieser Aufwand bliebe ihr erspart, würde festgestellt, 
dass keine Konzessionspflicht besteht. Zudem ist sowohl die Durchführung eines 
Konzessionsverfahren als auch der Erlass einer Stilllegungsverfügung für das AWA mit 
erheblichem Aufwand verbunden. Insofern haben beide Parteien ein Interesse an der vorgängigen 
Klärung der Frage der Konzessionspflicht. Für eine Kassation der angefochtenen Verfügung des 
AWA gestützt auf Art. 40 Abs. 1 VRPG mangels schutzwürdigen Feststellungsinteresses besteht 
unter diesen Umständen kein Anlass.7

3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
4 BVR 2016 S. 273 E. 2.2; siehe auch Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 
N. 74
5 Vgl. dazu Riccardo Jagmetti, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band VII, Energierecht, 2005, Rz. 4218
6 Vgl. Seite 2 der Verfügung des AWA vom 19. August 2020
7 Vgl. BVR 2016 S. 273

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2. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Angefochten ist eine Feststellungsverfügung des AWA. Ob das AWA diese 
Feststellungsverfügung im Rahmen eines selbständigen Verfahrens gemäss Art. 44 Abs. 2 WNG 
oder im Rahmen eines hängigen Konzessionsverfahrens nach WNG erlassen hat, ist unklar. Im 
ersten Fall würde es sich um eine das Verfahren abschliessende Verfügung handeln, die ohne 
weiteres anfechtbar wäre. Im zweiten Fall würde es sich um eine Zwischenverfügung handeln, die 
lediglich unter den Voraussetzungen vom Art. 61 Abs. 3 VRPG anfechtbar wäre, wobei hier die 
Voraussetzungen von Art. 61 Abs. 3 Bst. b VRPG erfüllt wären. Gegen die zweite Variante spricht 
der Umstand, dass bei einem hängigen Konzessionsgesuch grundsätzlich kein Anlass besteht, 
die Konzessionspflicht festzustellen, da der Gesuchsteller diese mit seinem Gesuch anerkannt 
hat. Gegen die erste Variante spricht der Umstand, dass mit der angefochtenen Verfügung nicht 
nur festgestellt wurde, dass es sich um öffentliches Wasser handelt, sondern zusätzlich die 
Konzessionspflicht der Nutzung festgestellt wurde, was in Art. 44 Abs. 2 WNG nicht vorgesehen 
ist. Letztlich kann diese Frage jedoch offen bleiben. Jedenfalls handelt es sich um eine Verfügung, 
die das AWA gestützt auf das WNG erlassen hat. Gestützt auf das WNG erlassene Verfügungen 
können nach den Bestimmungen des Koordinationsgesetzes, der Baugesetzgebung und des 
Verwaltungsrechtspflegegesetzes angefochten werden (Art. 46 Abs. 1 WNG). Somit ist die BVD 
zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG).

b) Zur Beschwerde ist befugt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch 
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der 
Aufhebung oder Änderung der Verfügung hat (Art. 65 Abs. 1 VRPG). Die Beschwerdeführerin ist 
als Adressatin der Verfügung formell und materiell beschwert und folglich zur Beschwerdeführung 
legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde wird eingetreten.

3. Privates Wasser

a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Kompetenz der Kantone, Gewässer öffentlich 
zu erklären, werde von Art. 704 Abs. 1 ZGB8 begrenzt. Danach seien Quellen Bestandteile der 
Grundstücke und könnten nur zugleich mit dem Boden, dem sie entspringen würden, zu Eigentum 
erworben werden. Dieser Grundsatz gelte nicht nur für Quellen, die keinen oberirdischen Abfluss 
hätten oder deren Wasser wie Regen- und Schneeschmelzwasser ohne feste Rinne auf die tiefer 
liegenden Grundstücke abfliesse, sondern auch für Quellen, deren Abfluss schon auf dem 
Ursprungsgrundstück eine Rinne mit festen Ufern gebildet habe, also einen Bach darstelle. Soweit 
Quellen gestützt auf kantonales Recht zu öffentlichen Gewässern erklärt würden, liege ein 
Verstoss gegen übergeordnetes Bundeszivilrecht vor. Daher sei auch Art. 2 Abs. 1 Bst. b WNG 
nicht anwendbar. Betreffend A.________quelle folge daraus, dass diese der Beschwerdeführerin 
als der Eigentümerin der Parzelle Kandergrund Grundbuchblatt Nr. F.________ gehöre. Somit 
handle es sich um privates Wasser, das für die Fischzuchtanlage genutzt werden solle.

b) Quellen sind Bestandteile der Grundstücke und können nur zugleich mit dem Boden, dem 
sie entspringen, zu Eigentum erworben werden (Art. 704 Abs. 1 ZGB). Die Quellen, die auf einem 
privaten Grundstück entspringen und von Anfang an einen Wasserlauf bilden (Bachquellen), sind 
jedoch nicht Quellen im Sinne von Art. 704 Abs. 1 ZGB.9

Gilt eine Quelle als Teil des von ihr gebildeten Wasserlaufs, teilt sie dessen rechtliches Schicksal. 
Über das rechtliche Schicksal der Gewässer entscheidet das konkret anwendbare kantonale 

8 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210)
9 BGE 97 II 333

https://www.swisslex.ch/doc/aol/4cdeaba0-e9bb-48d3-bf5c-3d94f799628e/c903d5eb-4033-4861-972d-48bf2b13c0eb/source/document-link

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Recht. Ein Kanton kann dabei bestimmen, ab welcher Grösse ein Wasserlauf als öffentliches 
Gewässer gilt. Erklärt zum Beispiel ein Kanton, dass Flüsse und Bäche im Eigentum der 
Gemeinden stehen, dann ist eine Bachquelle als Teil des Bachs grundsätzlich dem Privateigentum 
entzogen. Zur Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen diesfalls ein 
Wasseraustritt als Bachquelle zu qualifizieren ist, wird davon ausgegangen, dass der 
Wasseraufstoss von Anfang an einen Wasserlauf bildet. Dies trifft dann zu, wenn das Wasser eine 
derartige Mächtigkeit und Stetigkeit aufweist, dass es sich ein Bett mit festen Ufern zu schaffen 
vermag (oder dieses zu bilden vermöchte, falls eine künstlich geschaffene Uferanlage vorliegt). 
Die Mächtigkeit lässt sich durch die Schüttungsmenge (Anzahl Liter pro Minute), die Stetigkeit 
durch die Mindestschüttungsmenge innerhalb eines Jahres feststellen. Zahlreiche Kantone 
erklären in ihrer Gesetzgebung kraft der in ihrer Kompetenz fallenden Abgrenzung der öffentlichen 
Gewässer Bäche und Flüsse als öffentliche Gewässer. Weil die Quelle und deren Abfluss eine 
rechtliche Einheit bilden, sind deshalb in diesen Kantonen auch Bach- und Flussquellen öffentliche 
Gewässer, unter denen unter Vorbehalt anderweitigen Nachweises kein Privateigentum besteht. 
Andere Kantone stellen die Bach- und Flussquellen ausdrücklich den Bächen und Flüssen 
gleich.10

Zu letzteren gehört der Kanton Bern. Öffentliches Wasser hinsichtlich der Nutzung ist unter 
anderem das als (See- Fluss- oder Bach-) Quelle natürlich zutage tretende Grundwasser, wenn 
dieses ein Oberflächengewässer im Sinne von Buchstabe c bildet oder massgeblich speist. Die 
Speisung gilt als massgeblich, wenn diese selber ein Oberflächengewässer bilden würde (Art. 2 
Abs. 1 Bst. b WNG). Oberflächengewässer im Sinne von Buchstabe c sind die stehenden und 
fliessenden Oberflächengewässer mit ständiger Wasserführung und einem festen Gerinne.

c) Gemäss angefochtener Verfügung erfolgt die Wasserentnahme für den Betrieb der 
Fischzuchtanlage A.________ aus dem natürlichen Bachbett des A.________bächleins. Gemäss 
einem Bericht des Gewässer- und Bodenschutzlabors des AWA vom 24. September 2019 von 
einer Begehung am 18. September 2019 basiert die Wasserversorgung der Fischzuchtanlage auf 
dem Quellaufstoss des A.________bächleins. Das A.________bächlein werde ca. 10 m oberhalb 
der beiden oberen Becken der Fischzuchtanlage gefasst.11 Gemäss Begleitschreiben der 
Beschwerdeführerin vom 12. Juni 2019 zum Konzessions(erneuerungs)gesuch beträgt die 
Quellschüttung in normalen Jahren durchschnittlich 75 bis 92 Liter pro Sekunde. Trotz enormer 
Trockenheit habe die Quellschüttung im Sommer/Herbst 2018 immer noch 65 Liter pro Sekunde 
betragen.12 Der Quellaufstoss der A.________quelle ist demnach so mächtig, dass er ein festes 
Gerinne bildet und zudem ständig Wasser führt.13 Dies wird von der Beschwerdeführerin nicht 
bestritten. Folglich handelt es sich gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. b WNG beim fraglichen Wasser 
hinsichtlich der Nutzung um öffentliches Wasser. Diese Rüge ist somit unbegründet. Wo genau 
die Quelle entspringt und ob dies tatsächlich auf der Parzelle Nr. F.________ der Fall ist, braucht 
unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden.

4. Ehehaftes Recht

a) Die Beschwerdeführerin rügt, selbst wenn die A.________quelle heute als öffentliches 
Gewässer zu qualifizieren sei, bedürfe sie keiner Konzession, da sie ein ehehaftes Recht an der 
Wassernutzung habe. Ehehafte Rechte seien private Rechte, die ihren Ursprung in einer 
Rechtsordnung hätten, die nicht mehr bestehe. Ehehafte Rechte könnten nach neuem Recht nicht 

10 BSK ZGB II – Heinz Rey/Lorenz Strebel, Art. 704 N 8 f.
11 Vorakten pag. 56 ff.
12 Vorakten pag. 1
13 Siehe dazu auch den Bericht mit Fotos des Gewässer- und Bodenschutzlabors des AWA vom 6. Oktober 2020 zur 
Begehung vom 11. September 2020, Vorakten pag. 69 ff.

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mehr begründet werden, bestünden aber unter der neuen Rechtsordnung weiter und stünden 
unter dem Schutz der Eigentumsgarantie. Wassernutzungsrechte an privaten Gewässern würden 
zu ehehaften Rechten, wenn das Gewässer durch Gesetzeserlass in die Kategorie der öffentlichen 
Gewässer überführt werde. Die A.________quelle liege auf der Parzelle Kandergrund 
Grundbuchblatt Nr. F.________. Daran habe sie am 23. April 1927 Eigentum erlangt. Gestützt auf 
Art. 704 Abs. 1 ZGB habe sie dabei auch Eigentum an der A.________quelle erworben. Das 
damals geltende kantonale Gesetz betreffend die Nutzbarmachung der Wasserkräfte habe nur 
Seen, Flüsse und Bäche als öffentliche Gewässer erklärt. Gelte die A.________quelle heute als 
öffentliches Gewässer, dann verfüge die Beschwerdeführerin daher über ein ehehaftes Recht, 
weil sie die Quelle zum Erwerbszeitpunkt des Grundstücks als private Quelle zu Eigentum 
erworben habe. Gemäss Art. 2 Abs. 2 WNG würden ehehafte Rechte anerkannt.

b) Altrechtliche (oder sog. ehehafte) Wasserrechte («droits immémoriaux») sind historische 
bzw. vorbestandene private Rechte an öffentlichen Gewässern. Sie haben ihren Ursprung in einer 
Rechtsordnung, die nicht mehr besteht, d. h. sie entspringen einer Zeit vor dem Beginn der 
wasserrechtlichen Gesetzgebung der Kantone, welche im Laufe des 19. Jahrhunderts einsetzte. 
Diese alten Wasserrechte wurden zu sog. ehehaften (im Sinne von rechtmässigen, 
gesetzmässigen, legitimen) Rechten, weil und soweit die Kantone die auf ihrem Territorium 
befindlichen Gewässer als öffentliche Sachen definierten. Die ehehaften Wasserrechte bestanden 
weiter, deren Begründung war und ist nach dem seit gut 100 Jahren geltenden «neuen» Recht 
jedoch nicht mehr zulässig.14

c) Ein ehehaftes Recht kann von vornherein nicht an der Quelle als solcher bestehen, sondern 
nur an einer konkreten Nutzung dieses Quellwassers. Aus einem Schreiben der 
Beschwerdeführerin vom 17. November 1978 ergibt sich, dass die hier betroffene 
Fischzuchtanlage A.________ damals neu erstellt wurde.15 Das Wasser für die fragliche 
Fischzuchtanlage wurde somit nie ohne Konzession genutzt, die Fischzuchtanlage A.________ 
wurde erst im Zusammenhang mit dem Konzessionsbeschluss vom 15. Juni 1979 in Betrieb 
genommen. Somit bestand für die Gebrauchswassernutzung der A.________quelle bzw. dem 
A.________bächlein für die Fischzuchtanlage A.________ nie ein ehehaftes Recht, welches der 
Konzessionspflicht entgegenstehen könnte. Diese Rüge ist unbegründet. Auch hier braucht nicht 
geprüft zu werden, wo genau die Quelle entspringt und ob dies tatsächlich auf der Parzelle 
Nr. F.________ der Fall ist.

d) Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die A.________quelle liege auf der Parzelle 
Kandergrund Grundbuchblatt Nr. F.________, daran habe sie am 23. April 1927 Eigentum erlangt 
und gestützt auf Art. 704 Abs. 1 ZGB habe sie dabei auch Eigentum an der A.________quelle 
erworben, macht sie letztlich kein ehehaftes Wasserrecht, sondern Privateigentum an der 
A.________quelle geltend (vgl. Art. 664 Abs. 2 ZGB). Dies würde jedoch voraussetzen, dass die 
Beschwerdeführerin den Nachweis des Eigentums an der Quelle selber erbringen könnte (vgl. für 
Seen, Flüsse und Bäche Art. 77 Abs. 2 EG ZGB16), was nicht der Fall ist. Der Nachweis des 
Eigentums am Quellgrundstück reicht dazu nicht aus, zumal die Beschwerdeführerin die Parzelle 
nicht in unvordenklicher Zeit, sondern vor weniger als 100 Jahren unter der Geltung des heutigen 
ZGB erworben hat. Aus dem Akzessionsprinzip gemäss Art. 704 Abs. 1 ZGB kann die 
Beschwerdeführerin das Eigentum an der strittigen Quelle nicht ableiten.17

14 Michael Bütler, URP 2019-6 S. 540, S. 542; siehe auch BGE 145 II 140, E. 5
15 Vorakten pag. 229
16 Gesetz vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB; BSG 211.1)
17 Siehe dazu BGer 2C_118/2020 vom 3. August 2020, insbesondere E. 7.2

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In ihrer Stellungnahme vom 14. Januar 2021 bekräftigt die Beschwerdeführerin, im vorliegenden 
Fall gehe es nicht um ein althergebrachtes Nutzungsrecht, sondern um ein Privatrecht bzw. 
althergebrachtes Eigentumsrecht. Den Nachweis, dass sie die A.________quelle als Privatquelle 
erworben hat, vermag sie jedoch auch mit dieser Stellungnahme nicht zu erbringen. Sie macht 
lediglich geltend, ohne die Privatquelle hätte sie die Parzelle Nr. 121 (recte: Nr. F.________) 
damals nicht erworben. Dabei ist allerdings zweifelhaft, ob die Quelle überhaupt auf der Parzelle 
Nr. F.________ entspringt. Gemäss der Karte «Gewässernetz des Kantons Bern» liegt die Quelle 
wohl nicht auf der Parzelle Nr. F.________, sondern vermutlich auf der Parzelle Nr. B.________ 
oder möglicherweise auf der Parzelle Nr. E.________. Letztlich braucht dies aber auch hier nicht 
abschliessend geprüft zu werden. Bei der Aussage, ohne die Privatquelle hätte sie die Parzelle 
Nr. F.________ damals nicht erworben, handelt es sich ohnehin bloss um eine Behauptung, ein 
Indiz geschweige denn einen Beweis für diesen Umstand vermag die Beschwerdeführerin nicht 
beizubringen. Soweit sich die Beschwerdeführerin auf BGE 131 I 321 abstützt, ist darauf 
hinzuweisen, dass sich dieser Bundesgerichtsentscheid nicht mit einem althergebrachten 
Eigentumsrecht an einer Quelle befasst, sondern mit einem althergebrachten privaten 
Quellwasserbezugsrecht, also einem althergebrachten Nutzungsrecht an einer Quelle.

5. Gemeingebrauch

a) Die Beschwerdeführerin rügt, einer Konzession bedürften nur Sondernutzungen. Die 
Beschwerdeführerin nutze die A.________quelle als Trinkwasser für die Forellen der 
Fischzuchtanlage A.________. Dass eine solche Nutzung bestimmungsgemäss sei, liege in der 
Natur der Sache. Die Nutzung als Trinkwasser für Forellen sei auch gemeinverträglich. Das 
Wasser fliesse von der Fischzuchtanlage ohne nennenswerte Belastung in das 
A.________bächlein. Schliesslich sei die Nutzung des Wassers als Trinkwasser für die Forellen 
auch nicht für andere Benutzer ausschliessend. Die Fischzuchtanlage verhindere oder 
beschränke keine denkbare Nutzung des A.________bächleins von anderen Personen. Einzig am 
Standort der Fischzuchtanlage selbst sei eine anderweitige Nutzung nicht möglich. Dies stelle 
aber ohnehin ein Privatgrundstück dar, weshalb dort ausschliesslich die Beschwerdeführerin 
Zugang habe. Im Übrigen bestehe der einzige Zweck des A.________bächleins darin, 
aufstossendes Quellwasser sowie anfallendes Regen- und Schmelzwasser in die Kander 
abzuleiten. Somit handle es sich bei der Nutzung des A.________quellwassers für die 
Fischzuchtanlage um einen schlichten Gemeingebrauch, der der Beschwerdeführerin 
gebührenfrei zur Verfügung stehen müsse. Indem das AWA die Wassernutzung der 
Beschwerdeführerin als konzessionspflichtig erkläre, liege eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit 
vor. Diese sei unverhältnismässig und könne nicht gerechtfertigt werden.

b) Die öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch stehen der Allgemeinheit zur Benutzung offen. 
Der Gemeingebrauch kann sich aus der Natur der öffentlichen Sache ergeben. Dies ist z.B. bei 
Seen und Flüssen der Fall.18 Hinsichtlich der Gebrauchsrechte an öffentlichen Sachen im 
Gemeingebrauch unterscheiden die Kantone in der Regel zwischen (schlichtem) 
Gemeingebrauch, gesteigertem Gemeingebrauch und Sondernutzung. Gemeingebrauch ist die 
Benutzung einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch, die bestimmungsgemäss und 
gemeinverträglich ist und grundsätzlich jedermann, d.h. einer unbestimmten Zahl von Benutzern 
gleichzeitig, ohne Erteilung einer Erlaubnis und in der Regel unentgeltlich offen steht. Gesteigerter 
Gemeingebrauch ist diejenige Benutzung einer öffentlichen Sache im Gemeingebrauch, die nicht 
mehr bestimmungsgemäss oder gemeinverträglich ist und andere Benutzer wesentlich 
einschränkt, aber nicht ausschliesst. Sie ist normalerweise bewilligungspflichtig und kann mit der 
Erhebung einer Gebühr verbunden werden. Sondernutzung ist derjenige Gebrauch einer 

18 Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, 2016, RZ 2226 und 2226

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öffentlichen Sache im Gemeingebrauch, der nicht bestimmungsgemäss ist, bei welchem die 
Berechtigten eine ausschliessliche Verfügung über einen Teil der Sache erhalten und der die 
Erteilung einer Konzession voraussetzt.19
Dementsprechend sieht das kantonale Recht Folgendes vor: Die Nutzung von öffentlichem 
Wasser ist im Rahmen des Gemeingebrauchs frei. Als Gemeingebrauch gilt die Wassernutzung 
in geringem Umfang, die nicht unter Artikel 8 oder 9 fällt (Art. 7 WNG). Als gesteigerter 
Gemeingebrauch gelten zeitweise Wasserentnahmen aus Oberflächenwasser ohne feste 
Einrichtungen. Diese Wasserentnahmen bedürfen einer Bewilligung durch die Gemeinde, in der 
die Entnahme erfolgt (Art. 8 WNG). Jede weitergehende Nutzung von öffentlichem Wasser gilt als 
Sondernutzung und ist konzessionspflichtig (Art. 9 WNG).

c) Im vorliegenden Fall erfolgt die Wasserentnahme für den Betrieb der Fischzuchtanlage 
A.________ aus dem natürlichen Bachbett des A.________bächleins, das A.________bächlein 
wird ca. 10 m oberhalb der beiden oberen Becken der Fischzuchtanlage gefasst (vgl. oben 
Erwägung 3.c). Somit handelt es sich um eine dauernde Wasserentnahme mit einer festen 
Einrichtung aus einem Oberflächengewässer. Im Umkehrschluss aus Art. 8 WNG ergibt sich, dass 
es sich dabei um eine Sondernutzung handelt. Zum selben Ergebnis kommt man über die 
allgemeine Definition der Sondernutzung. Auch wenn sich in einem öffentlichen Gewässer Fische 
natürlich vermehren, dient ein solches nicht der kommerziellen Fischzucht von Privaten. Die 
Entnahme des öffentlichen Wassers für die Fischzuchtanlage ist daher nicht 
bestimmungsgemäss. Zudem ist sie auch nicht gemeinverträglich. Die Wasserentnahme aus dem 
Oberflächengewässer entzieht dieses Wasser von der Entnahme- bis zur Rückgabestelle dem 
Gemeingebrauch. Folglich bedarf die Wasserentnahme für eine Fischzuchtanlage einer 
Gebrauchswasserkonzession.20 Art. 3 Abs. 1 Bst. b, Art. 11 Abs. 1 Bst. c und Art. 16 Abs. 1 Bst. f 
WAD21 nennt die Fischzuchtanlagen denn auch explizit als konzessionspflichtige 
Gebrauchswassernutzung. Inwiefern die Konzessionspflicht die Wirtschaftsfreiheit verletzen 
würde, ist nicht nachvollziehbar. Es handelt sich nicht um eine Monopolkonzession, sondern um 
eine Sondernutzungskonzession, die auf einem faktischen Monopol des Staates beruht.22 Die 
Wirtschaftsfreiheit räumt einem Privaten nicht das Recht ein, eine öffentliche Sache für seine 
kommerziellen Interessen zu nutzen. Will er dies tun, bedarf er dafür einer 
Sondernutzungskonzession. Auch diese Rüge ist unbegründet.

6. Kosten

a) Somit erweist sich die Beschwerde in allen Punkten als unbegründet. Sie ist daher 
abzuweisen und die angefochtene Verfügung wird bestätigt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens 
gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend und sie hat die oberinstanzlichen Verfahrenskosten 
zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von 
Fr. 1'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV23).

b) Die unterliegende Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 108 
Abs. 3 VRPG). Ansonsten sind keine Parteikosten im Sinne des Gesetzes entstanden (Art. 104 
Abs. 1 und 2 VRPG). Folglich werden keine Parteikosten gesprochen.

19 Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, 2016, RZ 2252 ff.
20 Peter M. Keller, in: Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl, 2013, S. 618
21 Dekret vom 11. November 1996 über die Wassernutzungsabgaben (WAD; BSG 752.461)
22 Vgl. dazu Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, 2016, RZ 2686 ff.
23 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)

BVD 140/2020/14 

9/9

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Verfügung des AWA vom 19. August 2020 wird 
bestätigt.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1’000.– werden der Beschwerdeführerin zur Bezahlung 
auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft 
erwachsen ist.

3. Es werden keine Parteikosten gesprochen.

IV. Eröffnung

- Herrn Fürsprecher D.________, eingeschrieben
- Amt für Wasser und Abfall (AWA), Rechtsdienst, per Mail

Bau- und Verkehrsdirektion

Der Direktor

Christoph Neuhaus
Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Speichergasse 12, 3011 Bern, angefochten werden. Eine 
allfällige Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in zwei Exemplaren einzureichen ist, 
muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine 
Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und andere greifbare Beweismittel sind 
beizulegen.