# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 002f344f-35af-5465-9b06-bb75c24b2233
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2013-05-10
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 10.05.2013 LF130005
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LF130005_2013-05-10.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer    
 
 

Geschäfts-Nr.: LF130005-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin 

Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Ge-

richtsschreiberin lic. iur. M. Weibel. 

Urteil vom 10. Mai 2013 

in Sachen 

 

A._____,  
Gesuchsgegner und Berufungskläger, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, 

 

gegen 

 

B._____'s Erben,  
a) BA._____,  
b) BB._____,  
c) BC._____,  
Gesuchsteller und Berufungsbeklagte, 

 

alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, 

 

betreffend Ausweisung 

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des 

Bezirksgerichtes Dietikon vom 16. Januar 2013 (ER120068) 

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Erwägungen: 

1.1 Mit Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Dietikon vom 16. Januar 

2013 wurde das Ausweisungsbegehren der Gesuchsteller und Berufungsbeklag-

ten (nachfolgend Berufungsbeklagte) gutgeheissen und dem Gesuchsgegner und 

Berufungskläger (nachfolgend Berufungskläger) befohlen, die 3 ½ -Zimmer-

wohnung Nr. … im 3. OG der Liegenschaft … [Adresse], sowie den Tiefgaragen-

platz Nr. … in derselben Liegenschaft unverzüglich zu räumen und den Beru-

fungsbeklagten ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der Zwangs-

vollstreckung (act. 19 S. 5).  

1.2 Dagegen erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 16. Februar 2013 

(Datum Poststempel) Berufung und stellte folgende Anträge (act. 18): 

"1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon, Einzelgericht im summa-
rischen Verfahren, vom 16. Januar 2013 (Geschäfts-Nr. 
ER120068-M/U) sei aufzuheben und das Ausweisungsbegehren 
der Berufungsbeklagten sei abzuweisen. 

 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beru-
fungsbeklagten." 

 Mit Verfügung vom 22. Februar 2013 setzte die Kammer dem Berufungsklä-

ger Frist an zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 1'900.– (act. 22). Mit 

Eingabe vom 14. März 2013 stellte er ein Gesuch um Gewährung der unentgeltli-

chen Rechtspflege, welches mit Beschluss vom 19. März 2013 mangels Begrün-

dung abgewiesen worden ist (act. 25). Innert angesetzter Nachfrist stellte der Be-

rufungskläger erneut ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-

ge (act. 27). Dieses wurde mit Beschluss der Kammer vom 3. April 2013 unter 

Ansetzung einer einmaligen Nachfrist von 5 Tagen zur Leistung des Kostenvor-

schusses abgewiesen (act. 29). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht bei der 

Obergerichtskasse ein (act. 31). Auf die Einholung einer Berufungsantwort wurde 

verzichtet (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 

2.1 Nach dem Eingang einer Klage bzw. eines Rechtsmittels hat das Gericht 

von Amtes wegen zu prüfen, ob die Prozess- bzw. Rechtsmittelvoraussetzungen 

erfüllt sind (vgl. Art. 60 ZPO). Zu diesen Voraussetzungen gehört die Wahrung 

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der gesetzlichen Berufungsfrist. Denn deren unbenützter Ablauf führt zum Unter-

gang des Anspruchs auf Beurteilung der Streitsache durch die Rechtsmittel-

instanz (vgl. etwa: ZK-ZPO, REETZ/THEILER, Art. 311 N 14). Die Berufungsfrist ist 

dann, wenn der Berufungsschriftsatz dem Gericht – wie vorliegendenfalls – in Pa-

pierform eingereicht wird (vgl. Art. 130 Abs. 1 ZPO), laut den Grundsätzen des 

Art. 143 Abs. 1 ZPO gewahrt, wenn er am letzten Tag der Frist beim Gericht ein-

gereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post übergeben worden 

ist. Der Nachweis der Fristwahrung obliegt der Partei, welche das Rechtsmittel 

eingereicht hat und behauptet, es sei das rechtzeitig erfolgt (vgl. statt vieler: 

MERZ, DIKE-Komm-ZPO, Art. 143 N 4). 

2.2 Die Berufungsschrift ging mit Poststempel vom 16. Februar 2013 beim 

Obergericht des Kantons Zürich ein (act. 18). Die Berufungsfrist endete indessen 

bereits am 15. Februar 2013 (act. 15a). Der Rechtsvertreter des Berufungsklägers 

machte berufungsweise keine Ausführungen über den Grund für die verspätet 

eingegangene Eingabe (vgl. act. 18 S. 3). Stattdessen reichte er lediglich ein mit 

"Zeugenattest" überschriebenes Schreiben zu den Akten (act. 21/3). Darin bestä-

tigen C._____ und D._____ mittels Unterschrift, dass der Rechtsvertreter des Be-

rufungsklägers am 15. Februar 2013 um 18.30 Uhr ein Schreiben an das Oberge-

richt des Kantons Zürich in den Briefkasten der Poststelle … [Adresse] eingewor-

fen habe (act. 21/3). Über die Frage, ob mit dieser Urkunde die Rechtzeitigkeit der 

Berufung bewiesen ist oder ob darüber ein Beweisverfahren mit Zeugenbefragun-

gen durchzuführen wäre, wäre vorab zu entscheiden. Indem sich jedoch, wie zu 

zeigen ist, die Berufung als offensichtlich unbegründet erweist, erübrigt es sich, 

darüber einen separaten Entscheid zu fällen.  

3.1 Die Vorinstanz erwog unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung, 

dass der Ausstand von einer Monatsmiete in der Höhe von Fr. 1'908.– nicht als 

geringfügig bezeichnet werden könne. Ferner sei der Ausstand nicht kurze Zeit 

nach Ablauf der Zahlungsfrist (Mitte August 2012) geleistet worden, sondern erst 

am 19. September 2012. Schliesslich stelle die Zahlungsunfähigkeit des Beru-

fungsklägers – sei sie verschuldet oder nicht – grundsätzlich keinen Anfechtungs-

grund dar. Die den materiellen und formellen Voraussetzungen nach Art. 257d 

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OR entsprechende Zahlungsverzugskündigung verstosse daher nicht gegen den 

Grundsatz von Treu und Glauben und sei gültig erfolgt (act. 17 S. 4 f.). 

3.2 Der Berufungskläger hält zusammengefasst daran fest, der kurzzeitige, be-

tragsmässig bescheidene und unverschuldete Zahlungsrückstand mache die Wei-

terführung des Mietverhältnisses für die Berufungsbeklagten nicht unzumutbar, 

zumal das Mietverhältnis gemäss Beschluss des Mietgerichts Dietikon vom 

14. Juni 2012 ohnehin längstens bis 30. September 2013 dauern werde. Seines 

Erachtens sei davon auszugehen, dass der von den Berufungsbeklagten angeru-

fene Grund bloss ein Vorwand sei bzw. dass die verfahrensgegenständliche Kün-

digung gegen Treu und Glauben verstosse. Jedenfalls könne offensichtlich nicht 

von einer klaren Rechtslage gesprochen werden (act. 18 S. 6).  

4. Der Berufungskläger stösst mit seinen Vorbringen ins Leere. Die Vorinstanz 

erwog richtigerweise, dass die Voraussetzungen für eine Zahlungsverzugskündi-

gung nach Art. 257d OR vorlagen und die Kündigung nicht gegen Treu und Glau-

ben verstösst. Ergänzend ist Folgendes anzufügen. Der ausstehende Mietzins 

ging erst rund einen Monat nach Ablauf der 30-tägigen Frist ein, was mitnichten 

als kurze Zeit bezeichnet werden kann (vgl. dazu MRA 5/09 S. 193; MRA 1/11 

S. 34). Weiter ist ein Ausstand in der Höhe eines ganzen monatlichen Mietzinses 

von Fr. 1'908.– kein geringfügiger Betrag. Hinzu kommt, dass der Berufungsklä-

ger nicht zum ersten Mal in Zahlungsrückstand geriet. War er doch gemäss Debi-

torenstand vom 10. Dezember 2012 schon mit dem Mietzins für August 2011 und 

auch für November 2011 ebenfalls in Verzug geraten (vgl. act. 21/8). Zwar ist es 

als achtenswert zu bezeichnen, wenn der Berufungskläger seine notleidende 

Verwandtschaft in E._____ unterstützt (vgl. act. 21/4 u. 5), allerdings hat dies mit 

Blick auf seine eigenen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Vermieter unbe-

rücksichtigt zu bleiben, zumal der Berufungskläger im Juli 2012 immerhin über 

Fr. 14'000.– verfügt haben soll. Richtig ist, dass die Parteien im Juni 2012 vor 

dem Mietgericht Dietikon einen Vergleich abgeschlossen haben, worin das Miet-

verhältnis bis und mit 30. September 2013 erstreckt worden ist (vgl. act. 7/4). Der 

Zahlungsrückstand des Berufungsklägers ergab sich aber bereits im Juli 2012, al-

so über ein Jahr vor Ende der vereinbarten Erstreckung. Dass das gesamte Aus-

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weisungsverfahren mit vorangehender Kündigungsandrohung und Kündigung ei-

nige Monate in Anspruch nimmt, lässt sich von Gesetzes wegen nicht verhindern. 

In der vorliegenden Konstellation wird zwar der Vollzug der Ausweisung terminlich 

in die Nähe des 30. Septembers 2013 rücken. Dies lässt den unbestritten geblie-

benen Zahlungsverzug des Berufungsklägers allerdings nicht als Vorwand für ei-

ne Zahlungsverzugskündigung und damit als gegen eine gegen Treu und Glau-

ben verstossende Kündigung erscheinen. 

 Im Sinne der genannten Gründe ist die Berufung als offensichtlich unbe-

gründet zu bezeichnen und daher abzuweisen. 

5. Bei diesem Verfahrensausgang ist die erstinstanzliche Regelung der Kos-

ten- und Entschädigungsfolgen zu bestätigen, und der Berufungskläger wird für 

das Berufungsverfahren kostenpflichtig (Art. 106 ZPO in Verbindung mit Art. 95 

ZPO). Mangels Umtrieben ist den Berufungsbeklagten keine Entschädigung zu-

zusprechen. Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 1'900.– festzusetzen (vgl. act. 22). 

Es wird erkannt: 

1. Die Berufung wird abgewiesen, und es wird das Urteil des Einzelgerichts 

des Bezirksgerichts Dietikon vom 16. Januar 2013 bestätigt. 

2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'900.– festgesetzt, dem 

Berufungskläger auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvor-

schuss von Fr. 1'900.– verrechnet. 

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Bei-

lage von act. 18, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – 

an das Bezirksgericht Dietikon, je gegen Empfangsschein. 

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

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schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.  

Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund 
Fr. 76'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. M. Weibel 
 
versandt am: 
 
 
 

	Urteil vom 10. Mai 2013
	Erwägungen:
	Es wird erkannt:
	1. Die Berufung wird abgewiesen, und es wird das Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Dietikon vom 16. Januar 2013 bestätigt.
	2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'900.– festgesetzt, dem Berufungskläger auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'900.– verrechnet.
	3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
	4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagten unter Beilage von act. 18, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Dietikon, je gegen Empfangsschein.
	5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...