# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8ebaaff6-a7cd-5d9f-b857-c34ba20cbdbe
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-02-28
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 2. Kammer 28.02.2012 S 2011 154
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_002_S-2011-154_2012-02-28.pdf

## Full Text

S 11 154

2. Kammer als Versicherungsgericht

URTEIL
vom 28. Februar 2012

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Schadenersatz nach AHVG

1. a) Die … AG mit Sitz in … (ZH) wurde am 29. November 2006 gegründet und 

war der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich 

(Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. 

Nachdem die Gesellschaft am 11. Juli 2007 zunächst ihre Firma in … AG 

geändert und anschliessend am 24. Juli 2008 ihren Sitz nach … (GR) verlegt 

hatte, wurde sie im Handelsregister des Kantons Zürich gelöscht und ins 

Handelsregister des Kantons Graubünden eingetragen. Am 12. August 2008 

eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Uster dann über die … AG 

den Konkurs und stellte das Verfahren am 8. September 2008 mangels 

Aktiven wieder ein. In der Folge wurde die Gesellschaft am 8. Januar 2009 im 

Handelsregister des Kantons Graubünden gelöscht. 

b) Mit Verfügung vom 19. Februar 2010 verpflichtete die Ausgleichskasse … als 

ehemaliges Mitglied des Verwaltungsrates der … AG und als Solidarhafter 

neben … zur Bezahlung von Schadenersatz für ungedeckt gebliebene 

Beiträge im Konkurs der … AG in der Höhe von total Fr. 172‘940.25 inkl. 

Spesen und Zinsen. Eine hiergegen erhobene Einsprache vom 15. März 2010 

wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 3. Juni 2011 ab. 

2. a) Dagegen erhob … am 6. Juli 2011 Beschwerde an das 

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag auf 

Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids. Eventualiter sei die 

Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen:

 Der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht (Art. 52 AHVG), da der 
Sachverhalt nicht vollständig abgeklärt und die Exkulpationsgründe nicht 
ausreichend berücksichtigt worden seien. Die Vorinstanz habe seine 
Rechtsposition nicht eingehend geprüft und leichthin verneint, dass er 
objektiv gesehen damit habe rechnen dürfen, dass noch offenstehende 
Rechnungen der … AG bezahlt würden. Die Abläufe kurz vor dem Konkurs 
der … AG seien im angefochtenen Entscheid verzerrt und unvollständig 
wiedergegeben worden. Im Weiteren habe ihn die Vorinstanz nicht 
angehört, obwohl die Parteiaussage als Beweismittel anerboten worden 
sei. Damit habe sie ihm verunmöglicht, den Beweis für den behaupteten 
Sachverhalt anzutreten. Schon daher müsse die Sache zur 
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, wenn der 
angefochtene Entscheid nicht aufgehoben werde. Zutreffend sei, dass er 
bis ins Frühjahr 2008 Organ der Gesellschaft gewesen sei.

 Im Jahr 2007 habe die … AG einen Grossauftrag mit einem geplanten 
Volumen von rund Fr. 2.5 Mio. von der … AG erhalten. Die ... AG habe 
dann Zahlungen in der Höhe von Fr. 850‘000.00 über Monate 
hinausgeschoben. Die … AG habe ihre bestehenden Forderungen jeweils 
an die CF-Factoring, welche von der Glarner Kantonalbank beherrscht sei, 
übertragen. Diese habe aber keine Zahlungen und keine Vorschüsse für 
die Forderung über Fr. 850‘000.00 geleistet, da die ... AG immer neue 
Einwände und Mängel in der Bauausführung geltend gemacht habe. 
Wegen der ausbleibenden Zahlung durch die ... AG seien sowohl die … 
AG als auch CF-Factoring in Liquiditätsprobleme geraten und dann in 
Konkurs gefallen. Die Forderung der … AG gegenüber der ... AG sei bis 
heute nicht bezahlt worden. Er habe durchaus die objektiv berechtigte 
Hoffnung gehabt, dass die ... AG ihre Verbindlichkeiten begleichen werde, 
als die Gesellschaft mit Aktiven und Passiven auf … übertragen worden 
sei.

 Die ... AG habe die … AG durch das Nichtbezahlen von Rechnungen in 
Konkurs getrieben, ohne dass der konkursiten AG oder ihren Organen ein 
Verschulden vorzuwerfen sei. So habe er immer von der Bezahlung der 
offenstehenden Rechnungen der ... AG ausgehen dürfen. Die ... AG habe 
das Factoring-Verhältnis geschickt ausgenutzt, da die … AG in diesem 
Rahmen eine Globalzession zu Gunsten der CF-Factoring habe 
akzeptieren müssen. Wegen ungenügender Führung der CF-Factoring 
seien aber keine Guthaben eingebracht worden, so dass die CF-Factoring 
schliesslich selbst in Konkurs gefallen sei. Rechtlich liege daher eine 
eigentliche Bankabhängigkeit der … AG vor, welche es ihr gar nicht erst 
ermöglicht hätte, auf ihre eigenen Guthaben Zugriff zu haben (Urteil des 
Bundesgerichts H 343/00 vom 24. September 2001).

 Exkulpieren könne er sich aber auch unter Berufung auf die „Business 
Defence“, da die … AG ohne eigenes Verschulden in einer schwierigen 
finanziellen Lage gewesen sei, nachdem der Hauptschuldner die 
offenstehenden Rechnungen nicht beglichen habe. In dieser Situation 
habe er zunächst im objektiven Interesse der Arbeitnehmer und der 
Gesellschaft sicherstellen müssen, dass die Löhne und die Lieferanten 
bezahlt worden seien. Unter Berücksichtigung des Verhältnisses von 

Aktiven und Passiven - im Verkaufszeitpunkt etwa Fr. 900‘000.00 zu Fr. 
370‘000.00 - habe er davon ausgehen dürfen, dass die offenen Beiträge 
für die Sozialversicherungen auch bei Einberechnung einzelner 
Mängelpositionen ohne weiteres hätten bezahlt werden können. Die 
eingegangenen Risiken seien vertretbar gewesen. Er habe nicht davon 
ausgehen müssen, dass die schlechte Führung der CF-Factoring eine 
Verschärfung der Liquiditätsprobleme der … AG bewirken würde. Er habe 
damit rechnen dürfen, dass unterschiedliche Auffassungen über 
angebliche Mängel innert vernünftiger Frist hätten bereinigt werden 
können. Es sei nicht ersichtlich gewesen, dass die ... AG bewusst auf Zeit 
gespielt habe, da auch eine gewisse Abhängigkeit der ... AG von der 
Fertigstellung der Arbeiten durch die … AG sowie ein Vertrauensverhältnis 
bestanden hätten.

b) Mit Vernehmlassung vom 18. August 2011 beantragte die Ausgleichskasse 

die Abweisung der Beschwerde:

 Die Ausgleichskasse habe die … AG als Beitragsschulderin von 
AHV/IV/EO/ALV-Beiträgen und FAK-Beiträgen wiederholt für geschuldete 
Lohnbeiträge mahnen und betreiben müssen. Infolge des Konkurses sei 
dann eine Forderung von Fr. 172‘940.25 für paritätische Lohn- und FAK-
Beiträge sowie Verwaltungskosten, Verzugszinsen und Gebühren 
ungedeckt geblieben. Die Höhe des Schadens sei zu Recht nicht in Frage 
gestellt worden. Ebenso sei die Schadenersatzverfügung vom 19. Februar 
2010 noch rechtzeitig innerhalb der Verwirkungsfrist von Art. 52 Abs. 3 
AHVG erlassen worden.

 Nach Art. 717 OR müssten Mitglieder des Verwaltungsrats ihre Aufgaben 
mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten 
Treuen wahren. Dabei gelte hinsichtlich der Sorgfaltspflicht praxisgemäss 
insbesondere bei kleinen Gesellschaften mit wenigen Mitarbeitern ein 
strenger Massstab. Gemäss Handelsregistereintrag sei es offensichtlich, 
dass der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit, als die entgangenen 
Beiträge fällig geworden bzw. zu bezahlen waren, Organ der konkursiten 
Gesellschaft gewesen ist. Als Organ der konkursiten Gesellschaft hätte 
der Beschwerdeführer daher für eine korrekte Beitragsabrechnung 
gegenüber der Ausgleichskasse sorgen bzw. die diesbezügliche 
Kontrollpflicht wahrnehmen müssen. Dies habe er aber nicht getan. 
Rechtsprechungsgemäss sei es als Ausdruck grober Fahrlässigkeit zu 
werten, wenn ein Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge bei den 
Arbeitnehmern abziehe und es in der Folge unterlasse, diese an die 
Ausgleichskasse abzuführen. 

 Hier gehe es um einfache und übersichtliche Verhältnisse, weshalb der 
Beschwerdeführer gehalten gewesen wäre, die einschlägigen Vorschriften 
zu überwachen. Da die Liquiditätsprobleme sowohl der … AG als 
Beitragsschuldnerin als auch dem Beschwerdeführer bekannt gewesen 
seien, hätten Löhne nur insoweit ausbezahlt werden dürfen, als auch 
Beiträge entrichtet worden sind. Bezüglich der vorgebrachten Einwände 
sei auf den Einspracheentscheid vom 3. Juni 2011 zu verweisen. 
Insbesondere  könne der Beschwerdeführer keine Exkulpationsgründe 

geltend machen. Unter den gegebenen Umständen habe 
vernünftigerweise nicht damit gerechnet werden können, dass Aussicht 
auf eine erfolgreiche Sanierung bestanden habe, welche die Bezahlung 
der Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist erlaubt hätte. 
Somit habe sich der Beschwerdeführer an der Fortführung eines 
unsicheren Unternehmens beteiligt, dessen Finanzierung teilweise auf 
Kosten der Sozialversicherungen erfolgt sei. Damit sei die Überschuldung 
bzw. die Zahlungsunfähigkeit auf eine schwerwiegende Fehleinschätzung 
der tatsächlichen Finanzlage und nicht auf äussere, vom 
Beschwerdeführer nicht beeinflussbare Faktoren zurückzuführen. Das 
gelte umso mehr, als es sich bei der … AG um ein einfaches und 
überschaubares Gebilde gehandelt und es der Beschwerdeführer 
trotzdem unterlassen habe, die Lohnbeiträge der Ausgleichskasse zu 
überweisen. Das hinauszögernde Verhalten des Beschwerdeführers sei 
demzufolge adäquat kausal für den entstandenen Schaden.

 Ergänzend sei festzuhalten, dass es nicht Sache der Ausgleichskasse sei, 
im Rahmen eines Konkursverfahrens die Kosten für die Durchführung des 
Konkurses vorzuschiessen. Es sei im Weiteren auch bestritten, dass so 
letztlich die gesamten ausstehenden Sozialversicherungsbeiträge hätten 
vereinnahmt werden können. Im Übrigen sei es nicht Sache der 
Ausgleichskasse, den Beschwerdeführer im Rahmen des korrekt 
durchgeführten Einspracheverfahrens zusätzlich vorzuladen.

c) Nach Eingang der Beschwerdeantwort trennte das Gericht mit Beschluss vom 

7. September 2011 das Beschwerdeverfahren betreffend kantonalrechtlich 

begründeten Schadenersatz für nicht bezahlte Beiträge an die kantonale 

Familienausgleichskasse vom Prozess ab (neues Verfahren AK.2011.00035), 

trat auf die Beschwerde im Übrigen mangels örtlicher Zuständigkeit betreffend 

Schadenersatz für die bundesrechtlichen Sozialversicherungsbeiträge nicht 

ein und überwies die Akten dem Verwaltungsgericht des Kantons 

Graubünden (Entscheid AK.2011.00015). 

3. a) In der Folge erhielten die Parteien von der Instruktionsrichterin des 

Verwaltungsgerichts Graubünden die Gelegenheit, ihre Rechtsschriften in 

einem zweiten Schriftenwechsel zu ergänzen.

b) Mit Replik vom 16. Dezember 2011 hielt der Beschwerdeführer an seinen 

Anträgen vollumfänglich fest:

 Die Vorinstanz habe den ihr obliegenden Beweis für den Schadenseintritt 
bzw. den Beweis für das Vorliegen eines adäquaten 
Kausalzusammenhangs zwischen dem beanstandeten Verhalten und 
dem Schadenseintritt nicht erbracht. Die Vorinstanz habe im Gegenteil 
nicht darlegen können, dass sie ihrerseits alles Zumutbare unternommen 

haben, um den behaupteten Schaden abzuwenden. Die … AG sei zu 
keinem Zeitpunkt überschuldet gewesen. Das Problem habe einzig in 
einer hohen offenen Forderung bestanden, welche an die schlecht 
geführte CF-Factoring abgetreten und bis heute nicht eingebracht worden 
sei. Angesichts dieser Sachlage hätte die Vorinstanz bei der CF-Factoring 
vorstellig werden müssen, da die erwähnte Forderung nicht nur das 
bedeutendste Aktivum der … AG dargestellt habe, sondern damit auch 
alle noch offenstehenden Forderungen abgedeckt gewesen wären.

 Zumal das Konkursverfahren wieder aufgenommen und die Forderung 
verwertet werden könnte, sei die Vorinstanz mit dem Beweis des 
Schadenseintritts gescheitert. Bemerkenswert sei im Weiteren, dass sich 
die Vorinstanz mit keinem Wort zur ... AG oder zur CF-Factoring geäussert 
habe; wohl um der Problematik des nicht nachgewiesenen Schadens 
auszuweichen. Falls die Vorinstanz dennoch wider Erwarten den Schaden 
beweisen könne, so fehle es immer noch am Beweis, dass der Schaden 
gerade durch sein Verhalten verursacht worden sei und nicht durch das 
Handeln der ... AG und der CF-Factoring. Insofern gehe die Argumentation 
der Vorinstanz an der Sache vorbei, wenn sie vorbringe, dass einfache 
und übersichtliche Verhältnisse gegeben seien, ohne die Globalzession 
an die CF-Factoring und die mangelhafte Durchsetzung der 
Rechtsansprüche der CF-Factoring zu berücksichtigen.

 Die Fehleinschätzung der tatsächlichen Finanzlage der … AG sei nicht als 
solche erkennbar gewesen. Denn die … AG und ihre Organe hätten davon 
ausgehen dürfen, dass die CF-Factoring die vertraglich vereinbarten 
Verpflichtungen einhalten werde, zumal die Glarner Kantonalbank für 
deren Seriosität faktisch eingestanden habe.

c) Die Ausgleichskasse verzichtete mit Verweis auf ihre Vernehmlassung auf 

eine Duplik.

Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und auf den 

angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden 

Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. a) Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist der Einspracheentscheid 

der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 

3. Juni 2011. Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz den 

Beschwerdeführer gestützt auf Art. 52 AHVG zu Recht zur Leistung von Fr. 

172‘940.25 an Schadenersatz für nicht entrichtete 

Sozialversicherungsbeiträge verpflichtet hat.

b) Die vorliegende Streitsache wurde dem Verwaltungsgericht Graubünden mit 

rechtskräftigem Beschluss des Sozialversicherungsgerichts Zürich vom 7. 

September 2011 zuständigkeitshalber überwiesen, nachdem die … AG ihren 

Sitz am 24. Juli 2008 nach … (GR) verlegt und somit im Zeitpunkt der 

Konkurseröffnung am 12. August 2008 ihren Sitz im Kanton Graubünden 

gehabt hatte. Gemäss Art. 52 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Alters- 

und Hinterlassenenversicherung (AHVG) ist in Abweichung von Art. 58 Abs. 

1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des 

Sozialversicherungsrechts (ATSG) für die Beschwerde gegen 

Schadenersatzverfügungen bzw. Einspracheentscheide das 

Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber 

seinen Wohnsitz hat. Da die … AG als Arbeitgeberin und konkursite 

Gesellschaft ihren Sitz nach erfolgter Sitzverlegung in … (GR) gehabt hat, ist 

das Verwaltungsgericht Graubünden örtlich zuständig. Die sachliche 

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts Graubünden ergibt sich aus Art. 57 

ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des Gesetzes über die 

Verwaltungsrechtspflege (VRG). Auf die Beschwerde ist somit, soweit sie sich 

gegen die bundesrechtlich begründete Schadenersatzforderung (AHV/IV/ 

EO/ALV) richtet, einzutreten.

c) Soweit sich die Beschwerde gegen die kantonalrechtlich begründete 

Schadenersatzforderung, mithin also gegen die Schadenersatzverfügung 

infolge nicht entrichteter Beiträge an die kantonale Familienausgleichkasse 

(FAK) richtet, erfolgte keine Überweisung an das Verwaltungsgericht 

Graubünden. Das betreffende Beschwerdeverfahren wird unter der Prozess-

Nummer AK.2011.00035 vor dem Sozialversicherungsgericht des Kantons 

Zürich durchgeführt. 

2. a) Der Beschwerdeführer rügt vorab eine Verletzung seines 

verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 

der Bundesverfassung (BV), indem er geltend macht, die Vorinstanz habe ihm 

den Beweis für seine Sachverhaltsdarstellung verunmöglicht, da sie ihn nicht 

vorgeladen und zur Parteiaussage zugelassen habe. Diese Rüge ist - wie 

nachfolgend aufzuzeigen sein wird - unbegründet.

b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Er dient einerseits der 

Sachaufklärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes 

Mitwirkungsrecht beim Erlass einer Verfügung dar, welche in die 

Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere auch das 

Recht der Betroffenen, sich vor der Eröffnung einer solchen Verfügung zur 

Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu 

nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der 

Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest 

zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, eine Verfügung 

oder einen Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör 

umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei 

einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam 

zur Geltung bringen kann (Urteil des Bundesgerichts 4A_479/2010 vom 17. 

Februar 2011 E. 4.2.3; BGE 135 II 293 E. 5.1, BGE 132 V 370 f. E. 3.1 mit 

Hinweisen). Die Missachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt 

ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung 

der Beschwerde und zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (BGE 135 

I 190 E. 2.2, mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4D_111/2010 vom 19. 

Januar 2011 E. 3.1; vgl. zum Ganzen Urteil des Verwaltungsgerichts 

Graubünden R 11 83 vom 13. März 2012 E. 2). Nach der Rechtsprechung 

kann indessen eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des 

rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene 

Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, 

die den Sachverhalt und die Rechtslage frei überprüfen kann. Von einer 

Rückweisung der Sache ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des 

rechtlichen Gehörs schliesslich abzusehen, wenn und soweit die 

Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen 

Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) 

Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der 

Sache nicht zu 

vereinbaren wären (Urteil des Bundesgerichts 4D_111/2010 vom 19. Januar 

2011 E. 3.1; BGE 133 I 204 f. E. 2.2). 

c) In der hier zu beurteilenden Konstellation hat die Vorinstanz am 3. Juni 2011 

über die Einsprache entschieden, nachdem der anwaltlich vertretene 

Beschwerdeführer am 15. März 2010 eine schriftliche und rechtsgenügliche 

Eingabe eingereicht hatte. Der Beschwerdeführer hatte somit die 

Gelegenheit, sich schriftlich zur Sache zu äussern und seine Sicht der Dinge 

darzulegen. Nachdem sich der wesentliche vom Beschwerdeführer 

behauptete Sachverhalt und die rechtliche Würdigung der schriftlichen 

Eingabe hinreichend entnehmen lassen, bestand keine Veranlassung für eine 

mündliche Anhörung des Beschwerdeführers im Einspracheverfahren. Eine 

Verletzung des rechtlichen Gehörs ist darin jedenfalls nicht zu erblicken. 

Selbst wenn man annehmen wollte, der dem Beschwerdeführer zustehende 

Anspruch auf rechtliches Gehör sei von der Vorinstanz verletzt worden, wäre 

von einer Rückweisung an die Vorinstanz abzusehen. Da sich der 

Beschwerdeführer zur Sache hat äussern und Beweismittel hat einreichen 

können, läge keine schwerwiegende Verletzung von Art. 29 Abs. 2 BV vor, 

weshalb eine Verletzung durch den doppelten Schriftenwechsel vor dem 

Verwaltungsgericht, das sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei 

überprüfen kann, praxisgemäss geheilt wäre.

d) Nichts anderes ergibt sich, wenn man auf den Grundsatz der antizipierten 

Beweiswürdigung abstellen wollte. Danach ist auf die Abnahme weiterer 

Beweise zu verzichten, wenn ein bestimmter Sachverhalt als überwiegend 

wahrscheinlich zu betrachten ist, und wenn anzunehmen ist, dass weitere 

Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern 

könnten. Denn weder aus Art. 29 Abs. 2 BV noch aus Art. 6 der Konvention 

zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) ergibt sich ein 

unbeschränktes Recht auf Zulassung zum Beweis (BGE 122 II 469 E. 4a; vgl. 

im Weiteren Urteile des Verwaltungsgerichts Graubünden S 10 107 E. 6, S 10 

166 E. 3b, S 11 29 E. 3b). Hier hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer 

im Einspracheverfahren vor der Vorinstanz seine Sicht der Sach- und 

Rechtslage schriftlich dargestellt und hierfür den Beweis durch Parteiauskunft 

offeriert. Durch eine solche mündliche Anhörung - und damit eine Gewährung 

der beantragten Parteiauskunft als Beweismittel - wären keine zielführenden 

weiteren Erkenntnisse für den Entscheid in der Sache zu erwarten gewesen 

wären. Es liegt in der Natur der Sache, dass der Beschwerdeführer als Partei 

durch mündliche Aussagen oder Bekräftigungen keinen verlässlichen Beweis 

für die bereits schriftlich geäusserten Behauptungen hätte beibringen können. 

Aus diesem Grund hätte auch eine mündliche Anhörung die aus den Akten 

hervorgehende Rechtslage nicht erschüttern können. Damit durfte die 

Vorinstanz ohne weiteres auf eine mündliche Anhörung verzichten.

3. a) Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber den Schaden zu ersetzen, den 

er durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der 

AHV-Gesetzgebung der Versicherung verursacht. Eine Haftung des 

Beschwerdeführers nach der genannten Bestimmung verlangt somit das 

Vorliegen der folgenden Voraussetzungen: Arbeitgeber- bzw. 

Organeigenschaft, Schaden, Widerrechtlichkeit, Verschulden, adäquater 

Kausalzusammenhang und Fristwahrung. Diese Voraussetzungen sind 

nachfolgend unter Berücksichtigung der Aktenlage zu prüfen. 

b) Die Praxis hat den Begriff des Arbeitgebers, wie ihn Art. 52 AHVG verwendet, 

unter Hinweis auf die ständige bundesgerichtliche Rechtsprechung auch auf 

die für eine juristische Person handelnden formellen und materiellen Organe 

ausgedehnt (BGE 129 V 11 ff. E. 3; Urteil des Bundesgerichts 9C_330/ 2010 

vom 18. Januar 2011 E. 1.1, mit Hinweisen): 

 Die Haftung der Personen mit Organfunktion ist eine subsidiäre. Wie das 
frühere eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt hat, 
bedeutet die Subsidiarität der Haftung der Organe, dass sich die 
Ausgleichskasse zuerst an die juristische Person als Arbeitgeberin halten 
muss und erst dann, wenn sich ihre Schadensersatzforderung derselben 
gegenüber als uneinbringlich erweist, eine Organperson belangen kann 
(BGE 113 V 257 E. 3c; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts 
H 343/00 vom 24. September 2001 E. 5c). Mit der letzten Änderung des 
AHVG auf den 1. Januar 2012 wurde diese Rechtsprechung ins geltende 
Recht überführt. Art. 52 Abs. 2 AHVG bestimmt nunmehr: „Handelt es sich 
beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die 
Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder 
Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen 
Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden 
solidarisch.“ 

 Vorliegend ist die von der Ausgleichskasse gegenüber dem 
Beschwerdeführer geltend gemachte Schadenersatzforderung bei der … 
AG infolge Konkurses uneinbringbar. Daher verpflichtete sie mit 
Verfügung vom 19. Februar 2010 subsidiär den Beschwerdeführer, 
welcher gemäss Handelsregistereintrag zunächst Geschäftsführer und 
anschliessend Mitglied des Verwaltungsrats der konkursiten AG gewesen 
war, zur Leistung von Schadenersatz nach Art. 52 AHVG. Der Begriff des 
Organs im Sinne von Art. 52 AHVG ist derselbe wie in Art. 754 Abs. 1 des 
Obligationenrechts (OR), wenn die Arbeitgeberin eine Aktiengesellschaft 
ist. Haftbar sind die rechtsgültig gewählten, formellen Organe, die zur 
Oberaufsicht der Geschäftsleitung verpflichtet und berechtigt sind. Bei 
Aktiengesellschaften ist dies der Verwaltungsrat (Art. 716a Ziff. 1 OR; R. 
Groner, Art. 52 AHVG - Praxis und Zweck der Arbeitgeberhaftung, in: SZW 
2006 S. 83). 

Infolge seiner Eigenschaft als Mitglied des Verwaltungsrats der … AG und der 

Eintragung im Handelsregister gilt der Beschwerdeführer als formelles Organ 

im Sinne der vorstehenden Erwägungen und ist in dieser Eigenschaft der 

Ausgleichskasse subsidiär nach der konkursiten Gesellschaft für den 

entstandenen Schaden haftbar, sofern die übrigen Tatbestandsmerkmale von 

Art. 52 AHVG erfüllt sind (vgl. Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und 

seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg 2008, § 4 Rz. 203 ff.). Der 

Beschwerdeführer hat denn auch zu Recht nicht bestritten, in der 

massgeblichen Zeit Mitglied des Verwaltungsrats der … AG gewesen zu sein.

c) Ein Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die 

geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr 

eingenommen werden können:

 Dabei kann der Schaden durch Eintritt der Beitragsverwirkung (Art. 16 
AHVG) oder durch Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers entstehen. Bei 
der Zahlungsunfähigkeit gilt der Schaden als eingetreten, sobald die 
Beiträge nicht mehr im ordentlichen Verfahren erhoben werden können, 
also wenn der Konkurs eröffnet oder ein definitiver Verlustschein 
ausgestellt wurde (BGE 134 V 264 E. 3.2, 129 V 195 E. 2.2, 123 V 16 E. 
5b). Neben den nicht abgelieferten paritätischen 
Sozialversicherungsbeiträgen gehören auch Verwaltungskostenbeiträge, 
Mahn-, Veranlagungs- und Betreibungsgebühren, Verzugszinsen auf 
rückständigen Beiträgen sowie Beiträge an Familienausgleichskassen 
zum Schaden (vgl. Reichmuth, a.a.O., § 6 Rz. 329 ff., Rz. 368 ff. und Rz. 
391 ff.). 

 Hier hat die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 19. Februar 2010 einen 
Schaden in der Höhe von Fr. 172‘940.25 an ausstehenden Beiträgen für 

den Zeitraum 2007-2008 geltend gemacht. Dieser Betrag ergibt sich aus 
in den Akten liegenden Dokumenten (Beitragsübersicht vom 12. August 
2011 [act. 107], Konto-Auszug vom 12. August 2011 [act. 108]). 

Da die Schadenhöhe und die Berechnung als solche während dem ganzen 

Verfahren unbestritten geblieben sind und keine fehlerhafte Berechnung der 

Beiträge erkennbar ist, ist mit der Vorinstanz von einem grundsätzlichen 

Schaden in der genannten Höhe auszugehen. Nachdem die Beschwerde 

gegen die kantonaltrechtlich begründete Schadenersatzforderung unter der 

Prozess-Nummer AK.2011.00035 vor dem Sozialversicherungsgericht des 

Kantons Zürich verhandelt wird, müsste grundsätzlich zwischen den 

ausstehenden kantonal- und bundesrechtlichen Beiträgen unterschieden 

werden:  

 Gemäss Beitragsübersicht vom 12. August 2011 [act. 107] entfiel in den 
Jahren 2007 und 2008 von zunächst Fr. 196‘601.35 an ausstehenden 
Beiträgen der Betrag von Fr. 18‘967.10 (Fr. 12‘335.20 und Fr. 6‘631.90) 
auf kantonalrechtliche FAK-Lohnbeiträge. Hinzu kamen Mahngebühren 
von Fr. 260.00, Verzugs- und Vergütungszinsen von Fr. 2‘632.10, 
Erhebungsgebühren und -kosten von Fr. 50.00 sowie Betreibungskosten 
von Fr. 1‘277.00. 

 In der Folge wurden die ausstehenden FAK-Beiträge - soweit ersichtlich - 
komplett beglichen. Doch stimmen die aufgeführten Zahlungen der FAK-
Zulagen von Fr. 13‘285.00 und Fr. 6‘760.00 nicht mit den ursprünglich 
offenstehenden Beträgen überein. Aus den im Recht liegenden 
Dokumenten ist daher nicht zweifelsfrei ersichtlich, ob und gegebenenfalls 
in welcher Höhe noch ausstehende FAK-Beiträge geschuldet sind. Eine 
Differenzierung zwischen kantonal- und bundesrechtlichen Beiträgen ist 
deswegen nicht ohne weiteres möglich.

Eine strikte Differenzierung in kantonal- und bundesrechtliche Beiträge 

erübrigt sich aber in der hier zu beurteilenden Konstellation, da die 

Beschwerde, wie noch aufzuzeigen sein wird, ohnehin abzuweisen ist.

d) Eine Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG setzt im Weiteren ein 

widerrechtliches Verhalten voraus: 

 Mit Blick auf die konkret zu beurteilende Streitfrage ist auf Art. 14 Abs. 1 
AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und 
Hinterlassenenversicherung (AHVV) hinzuweisen, welche vorschreiben, 
dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in 
Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der 
Ausgleichskasse zu entrichten hat. Der Arbeitgeber hat der 
Ausgleichskasse periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihm an 

seine Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die 
entsprechenden Beiträge ermittelt und verfügt werden können. 

 Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine 
gesetzlich vorgeschriebene öffentlich-rechtliche Aufgabe. Als Ergänzung 
zu diesen Pflichten führte der Gesetzgeber mit Art. 52 AHVG die Haftung 
des Arbeitgebers ein. Die Nichterfüllung dieser öffentlich-rechtlichen 
Aufgabe bedeutet eine Missachtung der Vorschriften im Sinne von Art. 52 
AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 195 E. 
2a, 111 V 172 E. 2; ZAK 1985 S. 619 E. 3a). 

Hier geht aus den Akten klar hervor, dass die … AG ihrer Beitragspflicht von 

Anfang an nicht im Sinne der gesetzlichen Grundlagen nachgekommen ist, 

zumal zahlreiche Mahnungen und Betreibungen ausgewiesen sind. Dies 

bestreitet auch der Beschwerdeführer nicht, so dass der … AG bzw. dem 

Beschwerdeführer als deren Verwaltungsrat ohne weiteres ein 

widerrechtliches Verhalten vorzuwerfen ist.

e) Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich bei der 

Haftung gemäss Art. 52 AHVG nicht um eine Kausalhaftung, sondern um eine 

Verschuldenshaftung, wobei die Schadenersatzpflicht ein qualifiziertes 

Verschulden voraussetzt (BGE 136 V 274 E. 3). Aus diesem Grund ist eine 

Nichtabrechnung oder eine Nichtbezahlung von Beiträgen per se auch nicht 

haftungsbegründend. Zusätzlich zur Widerrechtlichkeit bedarf es eines 

Verschuldens in Form von Absicht oder grober Fahrlässigkeit: 

 Der Begriff der Grobfahrlässigkeit im Sinne von Art. 52 AHVG ist gleich zu 
verstehen wie im übrigen Haftpflicht- und Versicherungsrecht. 
Grobfahrlässig handelt, wer eine elementare Vorsichtsmassnahme 
missachtet bzw. das ausser Acht lässt, was jedem verständigen 
Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich 
hätte einleuchten müssen (Urteile des Bundesgerichts 9C_330/2010 vom 
18. Januar 2011 E. 3.2, 9C_117/2011 vom 29. März 2011 E. 4). Nicht 
jedes einer Gesellschaft anzulastende Verschulden muss jedoch auch ein 
solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr ist abzuwägen, ob und 
inwieweit eine Handlung der Gesellschaft einem bestimmten Organ im 
Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der 
betreffenden Gesellschaft zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft 
gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und 
den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen 
wurden (BGE 108 V 202 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Waren mehrere 
Verwaltungsräte im Amt, so ist für jeden von ihnen einzeln zu prüfen, ob 
sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die 
Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrates, so handeln 
weitere Verwaltungsräte schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen 

gebotene Aufsicht nicht ausüben (Urteil des Eidgenössischen 
Versicherungsgerichts H 273/03 vom 4. Oktober 2004 E. 3.2.2, mit 
Hinweisen).

 Ein Verhalten kann, auch wenn es objektiv rechts- bzw. vorschriftswidrig 
ist, nur als schuldhaft qualifiziert werden, wenn die Möglichkeit zu einem 
rechtmässigen Alternativverhalten überhaupt bestanden hätte. Hat 
jemand nur die Möglichkeit, zwischen zwei rechtswidrigen 
Verhaltensweisen zu entscheiden, kann ihm nicht als Verschulden 
vorgeworfen werden, wenn er die eine davon wählt. Das gilt auch für die 
Verletzung der Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG: Sie kann nur 
schuldhaft sein, wenn ein pflichtgemäss handelndes Organ den Schaden 
hätte verhindern können. Die blosse Nichtbezahlung von AHV-Beiträgen 
mangels Liquidität darf daher nicht einem qualifizierten Verschulden 
gleichgesetzt werden, weil dies auf eine gesetzwidrige Kausalhaftung 
hinauslaufen würde (Urteil des Bundesgerichts 9C_330/2010 vom 18. 
Januar 2011 E. 3.3, mit Hinweisen).

 Folgerichtig kann nach der Rechtsprechung die Nichtbezahlung von 
Sozialversicherungsbeiträgen entschuldbar sein, wenn bei ungenügender 
Liquidität eine Arbeitgeberin zunächst für das Überleben des 
Unternehmens wesentliche andere Forderungen (insbesondere solche 
der Arbeitnehmer und Lieferanten) befriedigt, sofern sie auf Grund der 
objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage annehmen 
darf, sie werde die geschuldeten Beiträge innert nützlicher Frist 
nachzahlen können. Eine relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes 
schliesst zwar ein grobes Verschulden nicht zwingend aus, kann aber für 
sich allein - in Abwesenheit anderer Umstände - nicht als grobfahrlässig 
gewertet werden. Eine kurze Dauer bzw. "nützliche Frist" in diesem Sinne 
ist z.B. überschritten, wenn die Beitragszahlungspflicht über ein Jahr lang 
verletzt wird, zumal wenn dabei kein gezieltes, auch in zeitlicher Hinsicht 
konkretes Sanierungskonzept vorliegt, oder wenn eine Sanierung erst 
nach einem jahrelang defizitären Geschäftsgang erwartet werden kann. 
Nicht entschuldbar ist die Beitragsrückbehaltung, wenn eine Sanierung 
überhaupt nicht ernsthaft erwartet werden kann (Urteile des 
Bundesgerichts 9C_330/2010 vom 18. Januar 2011 E. 3.4, 9C_117/2011 
vom 29. März 2011 E. 4).

Der Beschwerdeführer macht hauptsächlich geltend, das Problem der … AG 

sei einzig ihre zu hohe Forderung im Betrag von Fr. 850‘000.-- gegenüber der 

... AG gewesen, welche sie im Rahmen einer Globalzession an die schlecht 

geführte CF-Factoring, die von der Glarner Kantonalbank beherrscht gewesen 

sei, habe abtreten müssen. Es liege rechtlich gesehen eine eigentliche 

Bankabhängigkeit der … AG vor, welche es ihr gar nicht ermöglicht habe, auf 

ihre eigenen Guthaben Zugriff zu nehmen (vgl. Reichmuth, a.a.O., § 8 Rz. 654 

ff). Diesen Behauptungen ist nicht zu folgen: 

 Das Verhältnis zwischen dem Arbeitgeber und seiner Hausbank kann die 
Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge namentlich dann tangieren, 
wenn es dem Arbeitgeber aufgrund eines Abhängigkeitsverhältnisses zur 
Bank - z.B. bei einer Kreditvereinbarung gegen Sicherungszession - nur 
erschwert möglich ist, für die Beitragszahlung zu sorgen (Reichmuth, 
a.a.O., § 8 Rz. 654 f.). Als Entschuldigungsgrund kommt dabei aber nur 
ein Abhängigkeitsverhältnis in Frage, welches der Arbeitgeber aus 
schützenswerten unternehmerischen oder betriebswirtschaftlichen 
Überlegungen, der Not der Stunde gehorchend, eingehen musste. Eine 
Kreditvereinbarung mit einer Bank gegen Sicherheitsleistung durch 
Globalzession hingegen vermag für sich allein keinen genügenden 
Entlastungsgrund darzutun. Weil die Organe auch bei einer solchen 
Vereinbarung grundsätzlich verantwortlich bleiben, ist jeweils näher zu 
prüfen, welche Schritte die Organe unternommen haben, um die 
ordnungsgemässe Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge 
sicherzustellen. Eine Entlastung der verantwortlichen Organe fällt 
höchstens dann in Betracht, wenn sie nachzuweisen vermögen, dass sie 
alles ihnen Mögliche und Zumutbare für die Begleichung der Beiträge 
unternommen haben (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts 
H 47/01 vom 11. März 2002 E. 4b/aa, H 343/00 vom 24. September 2001 
E. 4b, H 377/00 vom 5. September 2001, H 177/99 vom 19. Januar 2000 
E. 2b).

 Zunächst ist fraglich, ob hier überhaupt von einer Globalzession und einer 
Bankabhängigkeit gesprochen werden kann. Der Beschwerdeführer hat 
für seine Behauptungen weder Beweise ins Recht gelegt noch detaillierte 
Angaben dazu gemacht, wann eine Globalzession erfolgt sein soll. Der 
Beschwerdeführer hat sich lediglich darauf beschränkt, wiederholt auf die 
angeblich erfolgte Zession an die CF-Factoring, welche von der Glarner 
Kantonalbank beherrscht worden sei, hinzuweisen. Daher bleibt fraglich, 
inwieweit zwischen der angeblichen Globalzession und der 
Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge überhaupt ein 
Zusammenhang besteht. Im Weiteren liegen auch keine Nachweise für 
eine angebliche Forderung gegenüber der ... AG im Recht. Insgesamt 
deuten die beschwerdeführerischen Ausführungen nicht auf den Bestand 
einer Kreditvereinbarung gegen Sicherungszession, sondern allenfalls auf 
ein Inkassoverhältnis zwischen der … AG und der CF-Factoring hin; auch 
wenn sich den Akten hierfür ebenfalls keine Nachweise entnehmen 
lassen. Im Rahmen der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht wäre es Sache 
des ins Recht gefassten Beschwerdeführers gewesen, etwaige 
Rechtfertigungs- und Exkulpationsgründe zu behaupten und zu belegen 
(Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 59/04 vom 14. 
Dezember 2004 E. 3.4, mit Hinweisen; Reichmuth, a.a.O., § 8 Rz. 741 ff.). 
Dass der Beschwerdeführer dieser Pflicht nicht nachgekommen ist, 
gereicht ihm hier zum Nachteil, indem zu seinen Lasten davon 
auszugehen ist, dass eine Bankabhängigkeit der … AG nicht ausgewiesen 
ist.

 Aber selbst wenn man dennoch zu Gunsten des Beschwerdeführers 
davon ausgehen wollte, es habe eine Bankabhängigkeit der … AG 
bestanden (Kreditvereinbarung gegen Sicherungszession), so fehlte es 

am praxisgemäss erforderlichen Nachweis, dass der Beschwerdeführer 
alles ihm Mögliche und Zumutbare unternommen hat, um die 
Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen. Sanierungsbemühungen sind 
weder aus den Akten ersichtlich noch werden sie vom Beschwerdeführer 
selbst geltend gemacht. Es existieren keine Anhaltspunkte, dass sich der 
Beschwerdeführer selbst - rechtzeitig und ausreichend - um den 
Geschäftsgang und eine ordnungsgemässe Beitragsbegleichung bemüht 
hat. Damit kann sich der Beschwerdeführer nicht gestützt auf die 
behauptete Bankabhängigkeit exkulpieren. Vergegenwärtigt man sich 
zudem noch, dass die … AG gemäss Akten ihrer Pflicht zur Ablieferung 
der Sozialversicherungsbeiträge von Anfang an – nahezu ausnahmslos - 
nicht nachgekommen ist und seit ihrer Gründung stets ausstehende 
Beiträge bestanden haben (vgl. die verschiedenen Mahnungen und 
Betreibungen seit dem Jahr 2007), so wird ersichtlich, dass die behauptete 
Bankabhängigkeit gar nicht die kausale Ursache für die Nichtbezahlung 
der Beiträge sein kann. Der Beschwerdeführer als Verwaltungsrat der … 
AG ist seiner Pflicht zur Ablieferung der Sozialversicherungsbeiträge und 
damit seinen unübertragbaren und unentziehbaren Pflichten als 
Verwaltungsrat (Art. 717 Abs. 1, Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 3 OR) schon 
seit jeher - gänzlich unabhängig von der behaupteten Globalzession an 
die CF-Factoring - nicht einmal ansatzweise nachgekommen. Eine 
schützenswerte unternehmerische oder betriebswirtschaftliche 
Überlegung, die - der Not der Stunde gehorchend - das Eingehen eines 
Abhängigkeitsverhältnisses zur Bank entschuldigen würde, konnte somit 
gar nicht vorliegen. Unter diesen Umständen ist eine Exkulpation infolge 
Bankabhängigkeit ausgeschlossen.

Zudem beruft sich der Beschwerdeführer auf die sog. „Business Defence“. Die 

… AG sei ohne eigenes Verschulden in die schwierige finanzielle Lage 

geraten und habe zur Absicherung ihres Überlebens zunächst die Löhne und 

die Lieferantenrechnungen begleichen müssen. Damit macht der 

Beschwerdeführer einen Liquiditätsengpass im Sinne des vorstehend zitierten 

Urteils des Bundesgerichts 9C_330/2010 geltend (vgl. dazu auch Reichmuth, 

a.a.O., § 8 Rz 668 ff.). Auch dieser Argumentation ist indessen nicht zu folgen:

 Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann die Nichtbezahlung von 
Sozialversicherungsbeiträgen entschuldbar sein, wenn eine Arbeitgeberin 
- bei ungenügender Liquidität - zunächst für das Überleben des 
Unternehmens wesentliche andere Forderungen (insbesondere solche 
der Arbeitnehmer und Lieferanten) befriedigt, sofern sie auf Grund der 
objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage annehmen 
darf, sie werde die geschuldeten Beiträge innert nützlicher Frist, d.h. 
höchstens innerhalb eines Jahres nachzahlen können und ein gezieltes, 
auch in zeitlicher Hinsicht konkretes Sanierungskonzept vorliegt. Nicht 
entschuldbar ist die Beitragsrückbehaltung hingegen, wenn eine 
Sanierung überhaupt nicht ernsthaft erwartet werden kann (Urteile des 
Bundesgerichts 9C_117/2011 vom 29. März 2011 E. 4, 9C_330/2010 vom 
18. Januar 2011 E. 3.4; ebenso Reichmuth, a.a.O., § 8 Rz. 671 ff.). 

 Zunächst lassen sich den Akten keinerlei Anhaltspunkte entnehmen, dass 
die … AG bzw. der Beschwerdeführer aufgrund einer seriösen Beurteilung 
der Lage hat annehmen dürfen, die geschuldeten Beiträge innert 
nützlicher Frist nachzahlen zu können. Es lassen sich keine Hinweise 
finden, dass sich der Beschwerdeführer in der von ihm mehrfach 
erwähnten Beziehung der … AG zur ... AG und zur CF-Factoring mit den 
ausstehenden Guthaben befasst hätte. Ebenfalls hat der 
Beschwerdeführer selbst nicht aufgezeigt, aufgrund welcher eigener 
Bemühungen (z.B. Verhandlungen, zumal ein Vertrauensverhältnis 
bestanden haben soll) damit zu rechnen war, dass die von der ... AG 
geltend gemachten angeblichen Mängel in der Bauausführung innert 
nützlicher Frist hätten bereinigt werden können. Nur in diesem Fall hätte 
vernünftigerweise auch mit einer Bezahlung der offenstehenden 
Forderung gerechnet werden dürfen, welche wiederum eine Bezahlung 
der ausstehenden Beiträge innert nützlicher Frist erlaubt hätte. 

 Der Beschwerdeführer hält vielmehr selbst fest, dass die Zahlungen der 
... AG an die Hausbank über Monate hinausgeschoben worden seien und 
die ... AG immer wieder neue Einwände betreffend Baumängel 
vorgebracht habe. Inwiefern man unter diesen Umständen damit hat 
rechnen dürfen, dass die Mängelproblematik innert vernünftiger Frist hätte 
bereinigt werden können, ist nicht ersichtlich. Entsprechend konnte der 
Beschwerdeführer realistischerweise nicht damit rechnen, dass die 
Forderung bezahlt würde, weshalb auch eine Bezahlung der 
ausstehenden Beiträge innert nützlicher Frist - auf der Basis der objektiven 
Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage - ausgeschlossen war. 
Aufgrund der bestehenden Liquiditätsprobleme hätte die … AG bzw. hätte 
der Beschwerdeführer als Mitglied des Verwaltungsrats nur so viel an 
Löhnen auszahlen dürfen, wie auch die geschuldeten 
Sozialversicherungsbeiträge aufgebracht werden konnten. Hier hat der 
Beschwerdeführer gemäss Arbeitgeberkontrolle indessen trotz 
ausgewiesener und bekannter Beitragsausstände noch Löhne bis zum 30. 
Juni 2008 ausbezahlt.

 Im Weiteren liegt auch keine kurze Dauer der Beitragsausstände vor, 
welche unter Umständen ebenfalls gegen ein qualifiziertes Verschulden 
sprechen kann. Denn auf diesen Exkulpationsgrund kann sich nur 
berufen, wer seinen sozialversicherungsrechtlichen Pflichten während 
Jahr und Tag nachgekommen ist, dann in Schwierigkeiten gerät, in 
Konkurs gerät und in den letzten zwei bis drei Monaten vor der 
Konkurseröffnung keine Beiträge nicht mehr bezahlt (vgl. Urteile des 
Bundesgerichts 9C_330/ 2010 vom 18. Januar 2011 E. 3.4, 9C_135/2011 
vom 11. April 2011 E. 4.5.2; Reichmuth, a.a.O., § 8 Rz. 690 ff., mit 
Hinweisen). Das ist hier nicht der Fall, da die … AG von Anfang an keine 
korrekte Überweisung der geschuldeten Beiträge veranlasst (vgl. die in 
den Akten liegenden zahlreichen Mahnungen und Betreibungen) und die 
Beiträge über einen längeren Zeitraum (seit dem Jahr 2007) nicht bezahlt 
hat. 

Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass sich der 

Beschwerdeführer weder infolge einer angeblichen Bankabhängigkeit der … 

AG, noch gestützt auf die „Business Defence“-Doktrin von der Haftung nach 

Art. 52 AHVG exkulpieren kann. Als Verwaltungsrat der … AG hat es der 

Beschwerdeführer ohne sachliche Rechtfertigung unterlassen, für eine 

gesetzeskonforme Überweisung der geschuldeten 

Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen. Denn gerade bei einfachen und leicht 

überschaubaren Verhältnissen – wie sie hier bei der … AG gegeben sind – 

muss vom Verwaltungsrat der Aktiengesellschaft verlangt werden, dass er 

den Überblick über alle wesentlichen Belange seines Unternehmens hat und 

auch den ihn und seine Firma treffenden Verpflichtungen nachkommt (Art. 

717 Abs. 1, Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 3 OR). Der Beschwerdeführer hat 

entsprechend in gesetzwidriger Weise ein unsicheres Unternehmen zulasten 

der Sozialversicherungen gegründet, betrieben und trotz erheblicher 

Finanzierungsprobleme weitergeführt. Unter Berücksichtigung aller 

Umstände des Einzelfalls ist dem Beschwerdeführer somit zumindest ein 

Verschulden in Form der Grobfahrlässigkeit vorzuwerfen. Eine Absicht 

braucht dem Beschwerdeführer nicht unterstellt zu werden, obwohl eine 

absichtliche Verletzung der Gesetzesvorschriften gemäss AHVG und AHVV 

nach Lage der Akten und angesichts der Tatsache, dass sich der 

Beschwerdeführer seit der Gründung der Gesellschaft im November 2006 nie 

um eine korrekte Ablieferung der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge 

gekümmert hat, ebenfalls zu vertreten gewesen wäre.

f) Sodann ist festzuhalten, dass es nicht Aufgabe und Pflicht einer 

Ausgleichskasse ist, im Falle einer Konkurseinstellung mangels Aktiven die 

erforderlichen Konkurskosten vorzuschiessen. Vielmehr wäre es Sache des 

Beschwerdeführers gewesen, die notwendigen Kosten für ein summarisches 

Konkursverfahren vorzuschiessen, um sich oder einem anderen Gläubiger 

diese Forderung zwecks gerichtlicher Geltendmachung abzutreten; wenn 

dieser denn tatsächlich vom Bestand und der Einbringlichkeit der behaupteten 

Forderung gegenüber der ... AG in der Höhe von Fr. 850‘000.-- ausgegangen 

ist. Denn nur der mit Sachkenntnissen ausgestattete Beschwerdeführer, 

welcher die behaupteten Verträge mit der ... AG und der CF-Factoring kannte 

und auch über den Stand der Arbeiten sowie die geltend gemachten 

Baumängel orientiert war, konnte im Zeitpunkt des Konkurses der CF-

Factoring bzw. der … AG - zumindest ansatzweise - abschätzen, wie die 

Chancen auf eine Rückzession der Forderung und eine gerichtliche 

Geltendmachung gegenüber der ... AG ausgesehen hätten. Der 

Ausgleichskasse hingegen, welche an den besagten Verträgen nicht beteiligt 

war, war eine entsprechende Risikoanalyse unmöglich. Im Übrigen ist es auch 

nicht Sache der Ausgleichskasse, sich an Dritte zu wenden, oder den Beweis 

zu erbringen, alles zur Schadenminderung unternommen zu haben 

(Reichmuth, a.a.O., § 8 Rz. 741 ff.).

g) Im Weiteren ist auch ein Kausalzusammenhang zwischen der schuldhaften, 

grobfahrlässigen Verletzung von Art. 14 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 34 ff. AHVV 

und dem Schadenseintritt gegeben (Reichmuth, a.a.O., § 9 Rz. 768 ff.). Wäre 

der Beschwerdeführer als Verwaltungsrat der … AG seinen gesetzlichen 

Pflichten nachgekommen und hätte er sichergestellt, dass auch die 

abgezogenen Lohnbeiträge regelmässig an die Ausgleichskasse überwiesen 

würden, dann wäre der Ausgleichskasse im Konkurs der … AG kein Schaden 

entstanden. 

h) Schliesslich hat die Ausgleichskasse die Schadenersatzverfügung auch 

rechtzeitig geltend gemacht. Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, 

nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten 

hat, spätestens aber fünf Jahre nach Eintritt des Schadens (Art. 52 Abs. 3 

AHVG; Reichmuth, a.a.O., § 10 Rz. 799 ff.). Der Konkursrichter des 

Bezirksgerichts Uster verfügte die Einstellung des Konkursverfahrens 

mangels Aktiven am 8. September 2008, woraufhin die Ausgleichskasse die 

Schadenersatzverfügung noch innerhalb der zweijährigen Frist am 19. 

Februar 2010 und damit rechtzeitig erliess.

4. Zusammenfassend ergibt sich, dass sich der Beschwerdeführer als 

Verwaltungsrat der … AG grobfahrlässig beziehungsweise unzureichend um 

die korrekte Überweisung der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge 

bemüht hat, wodurch der Ausgleichskasse im Konkurs der … AG ein Schaden 

in der Höhe von insgesamt Fr. 172‘940.25 entstanden ist. Damit ist eine 

Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers nach Art. 52 AHVG für den 

Zeitraum 2007-2008 zu bejahen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 

Gestützt auf Art. 61 Abs. 1 lit. a ATSG ist das Verfahren für die Parteien - von 

hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - kostenlos. Eine 

aussergerichtliche Entschädigung an die Vorinstanz ist nicht geschuldet (Art. 

61 lit. g ATSG e contrario). 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.