# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** cd707876-4cfe-5f3d-b5f0-291138be9bb6
**Source:** Aargau Gerichte (AG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-03-26
**Language:** de
**Title:** Aargau Entscheidsammlung Baugesetzgebung 26.03.2010
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AG_Baugesetzgebung/AG_BG_001_Gleichbehandlung-im-_2010-03-26.pdf

## Full Text

Gleichbehandlung im Unrecht 
 
Es besteht kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht,  wenn die Rechtsmittelinstanz 
die Praxis der Gemeinde als rechtswidrig bezeichnet und die Gemeinde gewillt ist, ihre 
Praxis zu korrigieren, oder wenn gewichtige öffentliche Interesse dem Anspruch 
entgegenstehen (wie z.B. die Einhaltung der zulässigen Geschosszahl und Gebäudehöhe). 
 
Entscheid des Verwaltungsgerichts (VGE) III/16 vom 26. März 2010 (WBE.2009.99) 
 

Aus den Erwägungen 
 
… 
II. 
… 
3. 
3.1. 
Die Vorinstanz prüfte schliesslich, ob die Beschwerdegegner gestützt auf den Grundsatz der 
Rechtsgleichheit (bzw. der Gleichbehandlung im Unrecht) einen Anspruch auf Bewilligung des 
Vordachs haben. Sie kam zum Schluss, dass der Gemeinderat Vordächer im Rahmen von § 16a 
ABauV nicht berücksichtige, auch wenn diese eine Breite von 30 cm (grossflächig) bei weitem 
überragten. Es liege eine rechtswidrige Praxis des Gemeinderats vor. Da der Gemeinderat daran 
festzuhalten gedenke, könne sich die Bauherrschaft darauf stützen bzw. habe sie Anspruch darauf, 
entsprechend dieser Praxis behandelt zu werden und demzufolge ihr Vordach bewilligt zu erhalten. 
Entgegenstehende überwiegende bzw. erheblich öffentliche oder private Interessen seien zudem 
nicht ersichtlich. 
 
3.2. 
Die Beschwerdeführer bestreiten, dass eine gemeinderätliche Praxis für die Beurteilung der 
zulässigen Dachvorsprünge im Attikageschoss bestehe. Die vom Gemeinderat genannten fünf 
Beispiele würden allesamt Mehrfamilienhäuser betreffen. Bezüglich der Beurteilung des Attikage-
schosses eines Einfamilienhauses in der Einfamilienhauszone sei kein einziges Beispiel genannt 
worden. Auch könne die vom Gemeinderat vorgebrachte Begründung für die rechtswidrige 
Rechtsanwendung nicht auf die Einfamilienhauszone und das konkrete Bauvorhaben übertragen wer-
den. Die Verhältnisse in der Mehrfamilienhauszone könnten nicht mit denjenigen in der 
Einfamilienhauszone verglichen werden. Im Weiteren habe sich der Gemeinderat auch gar nicht über 
seine Absicht geäussert, dass er von der rechtswidrigen Rechtsanwendung nicht abzusehen ge-
denke. Nachdem die Vorinstanz dem Gemeinderat nun seine unrichtige Rechtsauffassung dargelegt 
und der Gemeinderat vom BVU als Aufsichtsbehörde aufgefordert worden sei, das kantonale Recht 
zukünftig anzuwenden, müsse davon ausgegangen werden, dass eine Praxisänderung stattfinden 
werde bzw. müsse. Schliesslich seien auch die übrigen Voraussetzungen für eine Gleichbehandlung 
im Unrecht nicht erfüllt. Einer Gleichbehandlung im Unrecht ständen überwiegende öffentliche und 
private Interessen entgegen. 
 
3.3. 
Der in Art. 8 BV verankerte Gleichheitssatz verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit 
gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Es dürfen keine 
Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Ver-
hältnissen, über die zu entscheiden ist, nicht gefunden werden kann. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, 
wenn zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt werden 
(BGE 131 I 103; 129 I 125 f.; AGVE 1999, S. 210; VGE III/40 vom 17. Juni 2009 [WBE.2008.85], 
S. 15; VGE III/28 vom 19. Juni 2008 [WBE.2007.136], S. 13; je mit Hinweisen).  
 
Sodann geht nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts der Grundsatz der 
Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf gleichmässige Rechtsanwendung 
vor. Der Umstand, dass das Gesetz in anderen Fällen nicht oder nicht richtig angewandt worden ist, 
gibt dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt 
zu werden. Auf "Gleichbehandlung im Unrecht" besteht aber dann grundsätzlich Anspruch, wenn die 
Behörde eine eigentliche gesetzwidrige Praxis entwickelt hat und es ablehnt, diese aufzugeben (BGE 

127 I 2 f.; 126 V 392; je mit Hinweisen). Selbst wenn die Voraussetzungen für eine unrechtsgleiche 
Behandlung erfüllt sind, können öffentliche Interessen oder berechtigte Interessen Dritter entgegen-
stehen (BGE 123 II 254; 117 Ib 270; 116 Ib 234 f.; vgl. zum Ganzen auch: VGE III/40 vom 17. Juni 
2009 [WBE.2008.85], S. 15; VGE III/28 vom 19. Juni 2008 [WBE.2007.136], S. 13; VGE III/77 vom 
2. September 2004 [BE.2003.00257], S. 19; je mit Hinweisen). 
 
 
3.4. 
3.4.1. 
Es ist unbestritten, dass der Gemeinderat in den Baugesuchen Nrn. 613, 602, 557 und 508 über den 
ummantelten Bereich des obersten Geschosses hinauskragende Dachvorsprünge mit umfangreicher 
Fläche und Tiefe bewilligte, obschon der ummantelte Bereich die nach § 16a ABauV zulässige 
Grundfläche eines Attikageschosses jeweils bereits ausschöpfte und die darunterliegenden 
Vollgeschosse die maximale Anzahl Vollgeschosse bereits erreichten. Entgegen der Auffassung der 
Beschwerdeführer bewilligte der Gemeinderat solche auskragende Dächer nicht nur bei 
"Mehrfamilienhäusern" bzw. in "Mehrfamilienhauszonen". Auch in der Wohnzone EF – in welcher 
Zone das zu beurteilende Bauprojekt liegt – wurden solche Bauten offenbar bewilligt. Es liegt deshalb 
nahe, dass der Gemeinderat eine § 16a Abs. 2 ABauV widersprechende gesetzwidrige Praxis 
entwickelt hat. Abschliessend braucht diese Frage indessen nicht beurteilt zu werden, denn ein 
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht – wie ausgeführt (Erw. 3.3.) – nur dann, wenn die 
Behörde, welche die gesetzwidrige Praxis entwickelt hat, es ablehnt, diese aufzugeben (siehe dazu 
Erw. 3.4.2.) und wenn keine öffentlichen Interessen oder berechtigte Interessen Dritter 
entgegenstehen (siehe dazu Erw. 3.4.3.). 
 
 
3.4.2. 
Die Berufung auf Gleichbehandlung im Unrecht ist namentlich dann nicht zulässig, wenn eine 
Behörde bisher eine gesetzwidrige Praxis geübt hat, diese durch eine Rechtsmittelinstanz als 
unzulässig beurteilt worden ist und – was in der Regel zutrifft – anzunehmen ist, die Behörde werde 
sich in Zukunft an die oberinstanzlich festgelegte Praxis halten. Äussert sich die Verwaltung nicht 
über ihre Absicht, ist anzunehmen, sie werde aufgrund der Erwägungen des richterlichen Urteils zu 
einer gesetzmässigen Praxis übergehen (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 
16. Januar 2008 [VB.2007.00309], Erw. 3.2; vgl. auch BGE 122 II 451 f.; Urteil des Bundesgerichts 
vom 21. März 2007 [2P.247/2006], Erw. 5.5; Urteil des Bundesgerichts vom 12. März 2004 
[2A.449/2003], Erw. 5.2; je mit Hinweisen). 
 
Die Vorinstanz führte aus, der Gemeinderat gedenke an der gesetzwidrigen Praxis festzuhalten, 
begründete dies indessen nicht weiter. Ob sich der Gemeinderat im vorinstanzlichen Verfahren 
überhaupt bewusst war, dass seine Praxis gesetzwidrig ist, erscheint fraglich. Im Protokollauszug 
vom 19. Januar 2009 hielt er lediglich fest, er habe seit längerer Zeit eine "relativ tolerante Haltung" in 
Bezug auf die Zulassung von grösseren Dachvorsprüngen bewiesen. Zudem äusserte er sich nie 
dazu, ob er an einer (allenfalls) gesetzwidrigen Praxis auch in Zukunft festhalten würde. Entgegen der 
Auffassung der Vorinstanz lassen diese Gegebenheiten den Schluss nicht zu, dass der Gemeinderat 
an der gesetzwidrigen Praxis auch in Zukunft festzuhalten gedenke. 
 
Die Vorinstanz legte im angefochtenen Entscheid die gesetzwidrige Praxis dar und forderte den 
Gemeinderat – obschon sie für den konkreten Fall den Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht 
bejahte – auf, von seiner rechtswidrigen Praxis zukünftig Abstand zu nehmen. Die Beschwerdeführer 
machen in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, wenn sich eine Behörde nicht über ihre 
Absicht, von ihrer Praxis abzuweichen äussere, nehme das Bundesgericht an, dass der Gemeinderat 
auf Grund der bundesgerichtlichen Erwägungen zu einer gesetzeskonformen Praxis übergehen 
werde. Nachdem dem Gemeinderat seine unrichtige Rechtsauffassung von der Vorinstanz dargelegt 
worden sei und er vom BVU als Aufsichtsbehörde aufgefordert worden sei, das kantonale Recht 
zukünftig anzuwenden, müsse davon ausgegangen werden, dass eine Praxisänderung stattfinden 
werde bzw. müsse. In der Beschwerdeantwort äusserte sich der Gemeinderat zu diesen Vorbringen 
nicht. Er verwies lediglich auf zwei Baubewilligungen, in welchen Einfamilienhäuser mit vergrössertem 
Dachvorsprung bewilligt worden seien. Damit hat er zwar seine allfällige (gesetzwidrige) Praxis erneut 
untermauert, sich jedoch nicht zur Frage geäussert, ob er an seiner (ihm aufgrund des 

vorinstanzlichen Entscheids mittlerweile klar bekannten) gesetzwidrigen Praxis festzuhalten gedenke. 
Mangels einer gegenteiligen Äusserung des Gemeinderats muss deshalb davon ausgegangen 
werden, dass er aufgrund der Feststellung im vorinstanzlichen Entscheid, wonach eine gesetzwidrige 
Praxis vorliege, und der ausdrücklichen Anweisung durch die Vorinstanz (und Aufsichtsbehörde), von 
dieser rechtswidrigen Praxis zukünftig Abstand zu nehmen, zu einer gesetzmässigen Praxis 
übergehen wird.  
 
Das Erfordernis, dass der Gemeinderat es ablehnt, seine gesetzwidrige Praxis aufzugeben, kann 
somit nicht als erfüllt betrachtet werden. 
 
 
3.4.3. 
Einer Gleichbehandlung im Unrecht stehen im Weiteren auch gewichtige öffentliche Interessen 
entgegen. Schöpft bei einem Attikageschoss bereits der ummantelte Raum die maximal zulässige 
Attikageschossfläche aus, würde ein über einen "Dachvorsprung" hinausgehendes auskragendes 
Dach das Attikageschoss zu einem Vollgeschoss werden lassen (vgl. § 16a Abs. 2 ABauV). Eine 
solche Mutation hat direkte Auswirkungen auf die Frage, ob die Baute die zulässige Geschossigkeit 
(§ 14 Abs. 1 ABauV) und die Gebäudehöhe (§ 12 Abs. 1 ABauV) einhält. Für die Zonenkonformität 
einer Baute ist das Einhalten der zulässigen Geschosszahlen und der Gebäudehöhe indessen von 
grundlegender Bedeutung, weshalb am Einhalten dieser Parameter und am Vermeiden entsprechen-
der gesetzwidriger Präjudizentscheide ein gewichtiges öffentliches Interesse besteht. Dieses 
öffentliche Interesse wiegt im konkreten Fall umso stärker, da ein zusätzliches Vollgeschoss in der 
Wohnzone EF zu einer erheblich höheren unerwünschten Verdichtung führen würde als dies z. B. in 
einer Mehrfamilienhauszone der Fall wäre. – Im zu beurteilenden Fall mag es auf den ersten Blick 
zwar nicht besonders wesentlich erscheinen, ob das auskragende Dach nun 30 cm oder 1 bis 1.1 m 
tief ist, letztlich ist die Qualifikation dieses auskragenden Dachs indessen ausschlaggebend für die 
Frage, ob die Gesamtbaute bezüglich Geschosszahl und Gebäudehöhe zonenkonform ist oder nicht. 
Einer allfälligen Gleichbehandlung im Unrecht stehen somit auch überwiegende öffentliche Interessen 
entgegen. Bei diesen Gegebenheiten kann offen bleiben, ob zugleich berechtigte Interessen Dritter 
entgegen stehen würden. 
 
 
4. 
Demgemäss ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen. Es besteht kein Anspruch auf 
Bewilligung des 1 bis 1.1 m tiefen Vordachs auf dem Attikageschoss. Zulässig ist lediglich ein 
Dachvorsprung mit einer Tiefe von 30 cm (Erw. 2.3.). Der vorinstanzliche Entscheid ist aufzuheben 
und die Baubewilligung des Gemeinderats H. vom 27. Oktober 2008 ist mit der Auflage zu ergänzen, 
dass das auskragende Dach auf dem Attikageschoss lediglich eine Tiefe von 30 cm aufweisen darf.