# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** dc24e69f-5328-527a-bafd-0c4894ae77d7
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-05-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 16.05.2022  AN.2022.00004
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-AN-2022-00004_2022-05-16.html

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				Geschäftsnummer: 	AN.2022.00004	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 16.05.2022
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/Einzelrichter
	Weiterzug: 	Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 26.10.2023 formell erledigt.
	Rechtsgebiet: 	Gesundheitswesen
	Betreff: 

	Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Gesundheitsbereich (Verlängerung)

	
Abstrakte Normenkontrolle: Gegenstandslosigkeit.

Einzelrichterzuständigkeit (E. 1.2). Auf das Erfordernis des aktuellen Interesses an der Beschwerde (E. 2.1) kann bei ausser Kraft getretenen Erlassen ausnahmsweise verzichtet werden (E. 2.2), wofür hier aber kein Anlass besteht (E. 2.3). Das Beschwerdeverfahren ist keine personalrechtliche Streitigkeit und deshalb kostenpflichtig (E. 3.1). Kostenverteilung nach dem mutmasslichen Verfahrensausgang (E. 3.3 f.). 

Abschreibung als gegenstandslos.

			 	
				Stichworte:
	
						ABSTRAKTE NORMENKONTROLLE
AKTUELLES INTERESSE
BEFRISTUNG
COVID-19
EINZELRICHTER
GEGENSTANDSLOSIGKEIT
PERSONALRECHTLICHE STREITIGKEIT
PROZESSAUSSICHTEN
RECHTSGLEICHHEIT
SACHLICHER GRUND
TEST
VERHÄLTNISMÄSSIGKEIT
ZERTIFIKAT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						§ 40 EPG
§ 13 Abs. II VRG
§ 21b Abs. I VRG
§ 38b Abs. I lit. b VRG
§ 49 VRG
§ 65a Abs. III VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des
  Kantons Zürich

  3. Abteilung

  	
   

  	
  

  

AN.2022.00004

 

 

 

Verfügung

 

 

 

des Einzelrichters

 

 

 

vom 16. Mai 2022

 

 

 

Mitwirkend: Verwaltungsrichter André Moser,
Gerichtsschreiber
Yannick Weber. 

 

 

In Sachen

 

 

1.    A, 

2.    B, 

 

beide vertreten durch MLaw C, 

Beschwerdeführerinnen,

 

gegen

 

Regierungsrat
des Kantons Zürich, 

Beschwerdegegner,

 

 

betreffend Verordnung
über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Gesundheitsbereich
(Verlängerung),

hat sich
ergeben:

I.  

A. Am 22. September
2021 beschloss der Regierungsrat den Erlass der Verordnung über Massnahmen zur
Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Gesundheitsbereich (V-Covid-19
Gesundheitsbereich; LS 818.13; OS 76, 341) und setzte diese per 4. Oktober
2021 in Kraft. Die Verordnung sah in § 1 eine Zertifikats- bzw.
Testpflicht für Besucherinnen und Besucher in Spitälern und Alters- und
Pflegeheimen vor. Gemäss § 2 Abs. 1 V-Covid-19 Gesundheitsbereich mussten
die Angestellten von Spitälern, Heimen und Spitex-Institutionen über ein
gültiges Zertifikat verfügen oder sich regelmässig auf eine Covid-19-Infektion
testen lassen, wobei die Institutionen den Angestellten die kostenlose
Teilnahme am repetitiven Testen ermöglichen sollten. Diese Regelungen galten
auch für Angestellte und Besucherinnen und Besucher sozialer Einrichtungen im
Zuständigkeitsbereich des Kantonalen Sozialamts (§ 3 Abs. 1
V-Covid-19 Gesundheitsbereich). Als gültiges Zertifikat im Sinn dieser
Bestimmungen galt ein Covid-19-Impfzertifikat, Covid-19-Genesungszertifikat
oder Covid-19-Testzertifikat gemäss der bundesrätlichen Verordnung vom 4. Juni
2021 über Zertifikate zum Nachweis einer Covid-19-Impfung, einer
Covid-19-Genesung oder eines Covid-19-Testergebnisses (Covid-19-Verordnung
Zertifikate; SR 818.102.2).

B. Die
V-Covid-19 Gesundheitsbereich war zunächst bis zum 24. Januar 2022
befristet. Am 12. Januar 2022 beschloss der Regierungsrat, die
Geltungsdauer der Verordnung bis zum 31. März 2022 zu verlängern. Dem Lauf
der Beschwerdefrist und der Einreichung einer Beschwerde gegen diesen
Beschluss, der am 14. Januar 2022 im Amtsblatt publiziert wurde (ABl
2022-01-14; Meldungsnummer RS-ZH03-0000000451), entzog er die aufschiebende
Wirkung.

II.  

A. Gegen
diesen Verlängerungsbeschluss liessen A und B am 11. Februar 2022
Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen die Aufhebung von § 2 Abs. 1 und § 3 Abs. 1
V-Covid-19 Gesundheitsbereich bzw. von deren Weitergeltung beantragen, eventualiter
um Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit ersuchen.

B. Mit
Präsidialverfügung vom 24. Februar 2022 wies das Verwaltungsgericht das
Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab.

C. Die
Gesundheitsdirektion beantragte am 15. März 2022 für den Regierungsrat die
Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerinnen liessen sich dazu am 1. April
2022 vernehmen. 

D. Nachdem
der Regierungsrat keine weitere Verlängerung ihrer Geltungsdauer beschlossen
hat, steht die V-Covid-19 Gesundheitsbereich seit dem 1. April 2022 nicht
mehr in Kraft.

Der Einzelrichter erwägt:

1.
 

1.1 Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19
Abs. 1 lit. d und Abs. 2 lit. a des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS 175.2)
zuständige Instanz für die Behandlung von Beschwerden gegen Verordnungen des
Regierungsrats.

1.2 Nachdem
die V-Covid-19 Gesundheitsbereich am 1. April 2022 ausser Kraft getreten
ist, ist das Beschwerdeverfahren – wie sich im Folgenden zeigt – als
gegenstandslos geworden abzuschreiben (vgl. Marco Donatsch in: Alain Griffel
[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],
3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 63 N. 6; Martin
Bertschi, a.a.O., § 21 N. 26). Über gegenstandslos gewordene
Rechtsmittel entscheidet – auch bei Beschwerden gegen Erlasse (Bertschi, § 38a
N. 11) – der Einzelrichter (§ 38b Abs. 1 lit. b VRG). 

2.
 

2.1 Gemäss § 49
in Verbindung mit § 21b Abs. 1 VRG ist zur Anfechtung eines Erlasses
berechtigt, wer durch eine Norm in schutzwürdigen Interessen berührt werden
könnte. § 21b VRG soll auf die bundesgerichtliche Praxis verweisen (statt
vieler VGr, 3. Januar 2022, AN.2021.00014, E. 1.2.1). Demnach ist die
Beschwerdelegitimation zu bejahen, wenn die beschwerdeführende Partei zumindest
mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit durch den angefochtenen Erlass früher
oder später einmal unmittelbar in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen
sein könnte (BGE 147 I 308 E. 2.2; VGr, 16. Dezember 2021,
AN.2021.00023, E. 1.2). Ein aktuelles Interesse ist insoweit erforderlich,
als ein geeignetes Anfechtungsobjekt vorliegen muss, dessen Aufhebung der
beschwerdeführenden Person den angestrebten Nutzen bringen muss. Dies bedeutet
vor allem, dass der angefochtene Erlass im Zeitpunkt des Entscheids noch
bestehen muss (VGr, 21. Januar 2021, AN.2020.00018, E. 1.2 mit
Hinweis auf Bertschi, Kommentar VRG, § 21 N. 33; Alfred Kölz/Isabelle
Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 1690). 

2.2 Das
Bundesgericht tritt ausnahmsweise unter Verzicht auf das Erfordernis des
aktuellen praktischen Interesses auf die Beschwerde gegen einen Erlass ein,
wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen
jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall
kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung
im öffentlichen Interesse liegt (BGE 147 I 478 E. 2.2; BGr, 23. November
2021, 2C_183/2021, E. 1.2; 8. Juli 2021, 2C_793/2020, E. 1.4,
nicht publ. in BGE 147 I 393). Das Verwaltungsgericht verzichtete – in
Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung – in mehreren
Urteilen ausnahmsweise analog zu den für die
Einzelaktanfechtung entwickelten Grundsätzen auf das Erfordernis des
aktuellen praktischen Interesses bei Beschwerden gegen Erlasse. Massgeblich war
dabei, dass eine rechtzeitige Überprüfung von
kurzzeitig befristeten und in fortwährender Anpassung befindlichen Normen
in einem dynamischen Regelungsumfeld schwerlich zu
bewerkstelligen war und sich die aufgeworfenen grundsätzlichen Rechtsfragen
jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen erneut hätten stellen können,
etwa weil ohne Weiteres denkbar schien, dass die umstrittene Bestimmung
dereinst wieder in Kraft gesetzt werden könnte (VGr, 29. April 2021, AN.2021.00003, E. 1.4; 21. Januar 2021,
AN.2020.00018, E.1.2; 3. Dezember 2020, AN.2020.00015, E. 1.3; 22. Oktober
2020, AN.2020.00011, E. 1.2; je unter Hinweis auf Ralph David Doleschal,
Die abstrakte Normenkontrolle in den Kantonen, Zürich etc. 2019, S. 660).

2.3 Hier
drängt es sich nicht auf, ausnahmsweise vom Erfordernis des aktuellen
Rechtsschutzinteresses abzusehen, zumal sich die Rechtsprechung bereits mit der
grundsätzlichen Zulässigkeit von Testpflichten für bestimmte Personengruppen
auseinandergesetzt hat (VGr, 16. Dezember 2021, AN.2021.00023, E. 2;
8. Dezember 2021, AN.2021.00015, E. 5.2.2 und 5.4; 16. Dezember 2021,
AN.2021.00010, E. 5.1) und nicht erkennbar ist, dass in diesem
Zusammenhang von der Beschwerde aufgeworfene Fragen sowohl noch unbeantwortet
(vgl. unten E. 3.3) als auch von grundsätzlicher Bedeutung wären. Unter den
gegebenen Umständen besteht mithin kein Anlass für eine Behandlung der
Beschwerde in der Sache bzw. hier – nach Ausserkrafttreten der streitigen
Normen – der betreffenden Feststellungsbegehren, auf welche sich die (einzig
zulässigen) kassatorischen Begehren reduzieren (vgl. VGr, 29. April 2021,
AN.2021.00003, E. 6.1), trotz Dahinfallen des aktuellen Interesses. 

2.4 Die
Beschwerde ist daher als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

3.
 

3.1 Das
Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 VRG). Nicht zur
Anwendung kommt der von den Beschwerdeführerinnen angerufene § 65a Abs. 3
VRG, wonach bei personalrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert bis Fr. 30'000.-
keine Gebühren auferlegt werden. Das vorliegende Beschwerdeverfahren betrifft
nicht eine Auseinandersetzung zwischen den Parteien eines Arbeitsverhältnisses
oder die abstrakte Kontrolle vom Regierungsrat für die kantonale Verwaltung
erlassener, auf ein konkretes personalrechtliches Verhältnis anwendbarer
Rechtsnormen (vgl. VGr, 5. Januar 2022, AN.2021.00018, E. 7 und
1.2), sondern hat die Zulässigkeit von Massnahmen zur Verhinderung der
Verbreitung übertragbarer Krankheiten gemäss Art. 40 des Bundesgesetzes vom
28. September 2012 über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen
(Epidemiengesetz, EpG; SR 818.101) gegenüber bestimmten Personengruppen zum
Gegenstand. Der Anwendungsbereich der streitigen Bestimmungen beschränkt sich
überdies nicht allein auf dem öffentli­chen Personalrecht unterstellte
Angestellte. 

3.2 Gemäss § 13
Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die am Verfahren Beteiligten die Kosten in
der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Über die Kostenauflage bei
Gegenstandslosigkeit des Verfahrens enthält das Verwaltungsrechtspflegegesetz
keine Vorschrift. Das Verwaltungsgericht entscheidet praxisgemäss nach
Ermessen, wobei die Kosten in erster Linie so zu verlegen sind, dass den
Prozessaussichten nach dem Stand der Streitsache vor der Gegenstandslosigkeit
Rechnung getragen wird. Dafür genügt eine summarische Begründung und muss es
bei einer knappen Beurteilung der Aktenlage sein Bewenden haben (Kaspar Plüss,
Kommentar VRG, § 13 N. 74 f.).

3.3 Der
Beschwerdeführerin 2 hätte aus einer Gutheissung der Beschwerde keinerlei
praktischer Nutzen erwachsen können, da die Institution D, wo sie in einem
privatrechtlichen Arbeitsverhältnis tätig ist, am 28. November 2021
unterschiedslos und damit über die angefochtene Regelung hinausgehend für alle
Mitarbeitenden regelmässige Tests auf Covid-19 angeordnet hatte. Ob auf ihre
Beschwerde deshalb von vornherein nicht hätte eingetreten werden können, kann
indessen offenbleiben, zumal die Beschwerde in der Sache offenkundig als
unbegründet erscheint und abzuweisen gewesen wäre: Wohl können sich Personen
mit einem gewissen Immunschutz durch eine Impfung oder Genesung auch mit
Sars-CoV-2 infizieren und Dritte anstecken. Bei Personen, die weder geimpft
noch genesen noch kürzlich negativ auf Sars-CoV-2 getestet worden sind, besteht
aber nach derzeitigem Wissenstand ein höheres Risiko, dass sie das Virus in
sich tragen und dass von ihnen eine Ansteckungsgefahr ausgeht (VGr, 16. Dezember 2021,
AN.2021.00023, E. 2.2.3.2). Die von den Beschwerdeführerinnen wegen
unsubstanziierter Zweifel an dieser wissenschaftlichen Erkenntnis als
verfassungswidrig gerügte Ungleichbehandlung von ungeimpften Mitarbeitenden,
welche von der V-Covid-19 Gesundheitsbereich im Gegensatz zu Personen mit einem
Zertifikat zum repetitiven Testen verpflichtet worden waren, stützte sich damit
auf einen sachlichen Grund (vgl. VGr, 8. Dezember 2021,
AN.2021.00015, E. 5.4). Sodann stellt Covid-19 in sozialen Einrichtungen
und Betrieben im Sinn von § 3 V-Covid-19 Gesundheitsbereich nicht bloss
ein "allgemeines Lebensrisiko" dar, das nach der
beschwerdeführerischen Auffassung insbesondere bei den sich dort befindlichen
Personen mit Suchterkrankungen, die "nota bene meist
selbstverschuldete" seien, keine Schutzmassnahmen ausser einer Maskenpflicht
zu rechtfertigen vermöge. Vielmehr trifft das Kantonale Sozialamt die
staatliche Schutzpflicht, bei Einrichtungen in seinem Zuständigkeitsbereich für
ausreichenden Gesundheitsschutz besorgt zu sein. Falls die nicht mit einem
invasiven Eingriff verbundene Verpflichtung zur Teilnahme an einem Spucktest
überhaupt eine Grundrechtsbeeinträchtigung darstellen sollte, wöge diese
jedenfalls nicht schwer und erwiese sich insbesondere angesichts ihrer Eignung
zum Gesundheitsschutz ohne Weiteres als verhältnismässig (vgl. VGr, 16. Dezember 2021,
AN.2021.00023, E. 2.2.3.2). Offensichtlich unzutreffend ist schliesslich
die Behauptung in der Beschwerdeschrift, dass eine gestützt auf Art. 40
EpG erlassene kantonale Verordnung aus Gründen der Normenhierarchie von
vornherein keine (privatrechtliche) Arbeitsverhältnisse betreffende Regeln
aufstellen dürfe. 

3.4 Insgesamt
vermag die Beschwerde keine Zweifel an der Rechtmässigkeit der angefochtenen
Verordnungsbestimmungen zu wecken. Demzufolge sind aufgrund des mutmasslichen
Verfahrensausgangs die Kosten dieser Verfügung den Beschwerdeführerinnen
aufzuerlegen. Sie haften dafür aufgrund ihres gemeinsamen Vorgehens solidarisch
(Plüss, § 14 N. 11). Eine Parteientschädigung steht ihnen nicht zu
(vgl. Plüss, § 17 N. 31). 

Demgemäss verfügt der Einzelrichter:

1.    Die
Beschwerde wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr.    500.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    120.--     Zustellkosten,

Fr.    620.--     Total der Kosten.

3.    Die
Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung
auferlegt. 

4.    Es wird
keine Parteientschädigung zugesprochen. 

5.    Gegen diese
Verfügung kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …