# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7d126c76-3b21-5a82-94bc-f6c9d882b0e5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 16.04.2021 HE210052
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE210052_2021-04-16.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht    
 

 

Geschäfts-Nr.: HE210052-O U/mk 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie die Gerichtsschreiberin  

Dr. Corina Bötschi 

 

Urteil vom 16. April 2021 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Gesuchstellerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, 

 

gegen 

 

B._____,  
Gesuchsgegner 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,  

 

betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen 
  

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1 S. 2) 

"1. Es sei der Beklagte unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfalle zu 
verpflichten und es sei ihm demgemäss zu befehlen, die von ihm gemietete Restaurant-
fläche im Erdgeschoss und die Lagerflächen im 1. und 2. Untergeschoss der Liegen-
schaft C._____ … [Strasse], D._____ [Ort], ordnungsgemäss geräumt und gereinigt so-
fort zu verlassen und der Klägerin zu übergeben. 

 2. Die zuständige Vollzugsbehörde (Stadtammannamt D._____-…) sei anzuweisen, den 
zu erlassenden Ausweisungsbefehl auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken.  

 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten." 

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:  

1. Prozessgeschichte 

Mit eingangs genanntem Rechtsbegehren ersuchte die Gesuchstellerin am 

8. März 2021 (Datum Poststempel) um Rechtsschutz in klaren Fällen (act. 1). Mit 

Verfügung vom 11. März 2021 wurde ihr Frist zur Leistung eines Vorschusses für 

die Gerichtskosten angesetzt. Gleichzeitig wurde dem Gesuchsgegner Gelegen-

heit zur Stellungnahme gegeben (act. 4). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht 

ein (act. 6). Mit Eingabe vom 12. April 2021 reichte der Gesuchsgegner innert er-

streckter Frist die Stellungnahme ein (act. 7; act. 9). Diese ist der Gesuchstellerin 

mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen. Das Verfahren ist spruchreif.  

2. Formelles 

2.1. Zuständigkeit 

Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts 

des Kantons Zürich ist gegeben (Art. 33 ZPO sowie Art. 6 ZPO i.V.m. § 45 lit. d 

GOG [BGE 142 III 515 E. 2.2.4]).  

2.2. Litispendenz 

Der Gesuchsgegner hat die Kündigung des streitgegenständlichen Mietverhält-

nisses mit Eingabe vom 18. Dezember 2020 bei der Schlichtungsbehörde des 

Bezirks Winterthur angefochten. Die Klagebewilligung vom 23. Februar 2021 liegt 

im Recht (act. 11/2). Die Rechtshängigkeit des Kündigungsschutzbegehrens steht 

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dem vorliegenden Ausweisungsbegehren indes nicht entgegen (BGE 141 III 262 

E. 3.3). 

3. Materielles 

3.1. Parteivorbringen 

Gesuchstellerin: Mit Mietvertrag vom 9. Oktober 2018 habe sie (die Gesuchstelle-

rin) dem Gesuchsgegner befristet bis am 28. Februar 2025 Räume für einen Res-

taurationsbetrieb im Erdgeschoss sowie Lagerräume im 1. und 2. Untergeschoss 

in D._____ vermietet. Der Bruttomietzins sei auf CHF 21'961.80 pro Monat fest-

gesetzt worden (act. 1 N. 15 f.; act. 3/1). Seit Mietbeginn (1. März 2020) habe sich 

der Gesuchsgegner mit den Mietzinszahlungen in Verzug befunden (act. 1 N. 19; 

act. 3/2). Die ausstehenden Mietzinse habe sie (die Gesuchstellerin) stets abge-

mahnt (act. 1 N. 20). Eine Vereinbarung betreffend eine Mietzinsherabsetzung 

aufgrund der mit der COVID-19-Pandemie verbundenen behördlichen Einschrän-

kungen sei nie zustande gekommen (act. 1 N. 27). Auch die Mietzinsausstände 

für September und Oktober 2020 habe sie (die Gesuchstellerin) rechtsgenügend 

abgemahnt (act. 1 N. 23; act. 3/3‒4; act. 1 N. 28; act. 3/8‒9). Da innert angesetz-

ter Frist keine Zahlung zur (vollständigen) Tilgung der genannten Mietzinsaus-

stände eingegangen sei, habe sie (die Gesuchstellerin) das Mietverhältnis 

schliesslich mit amtlichem Formular vom 20. November 2020 auf den 31. Dezem-

ber 2020 gekündigt (act. 1 N. 30; act. 3/10‒12).  

Gesuchsgegner: Der Gesuchsgegner beantragt, es sei auf das Gesuch nicht ein-

zutreten, da der Sachverhalt bestritten und die Rechtsklage nicht klar sei (act. 9 

N. 1, N. 13, N. 14.1). Die Kündigung vom 20. November 2020 sei ungültig, wes-

halb er (der Gesuchsgegner) sie bei der zuständigen Schlichtungsbehörde ange-

fochten habe (act. 9 N. 31). Die Parteien seien sich einig gewesen, dass aufgrund 

der durch die COVID-19-Schutzmassnahmen erwirkten behördlichen Einschrän-

kungen eine Mietzinsreduktion angezeigt gewesen sei (act. 9 N. 25). Für die Mo-

nate März bis September 2020 stünde ihm (dem Gesuchsgegner) ein Anspruch 

auf Mietzinsreduktion zu (act. 9 N. 31.9 ff.). Diese Gegenforderungen habe er (der 

Gesuchsgegner) mit Verrechnungserklärung vom 17. September 2020 fristge-

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recht geltend gemacht (act. 9 N. 30.4). Zudem stünden ihm (dem Gesuchsgeg-

ner) zusätzlich Ansprüche auf Mietzinsreduktion für die Monate Oktober 2020 bis 

März 2021 aufgrund Störungen durch Baustellen, Wassereinbrüchen und behörd-

lichen Nutzungseinschränkungen infolge der COVID-19-Schutzmassnahmen zu 

(act. 9 N. 31.17 ff.).  

3.2. Rechtliches 

Gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO gewährt das Gericht Rechtsschutz im summari-

schen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist 

(lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). 

Ist der Mieter mit der Zahlung fälliger Mietzinse im Rückstand, so kann ihm der 

Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbe-

nutztem Ablauf der Frist (30 Tage bei Wohn- und Geschäftsräumen) das Mietver-

hältnis gekündigt werde (Art. 257d Abs. 1 OR). Soweit es um Mietzinse geht, die 

zwischen dem 13. März 2020 und dem 31. Mai 2020 fällig wurden und welche 

wegen der Massnahmen des Bundesrats zur Bekämpfung des Coronavirus nicht 

bezahlt wurden, beträgt die Frist 90 Tage (Art. 2 der Covid-19-Verordnung Miete 

und Pacht vom 27. März 2020). Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, 

kann der Vermieter mit einer Frist von mindestens 30 Tagen (Art. 257d Abs. 2 

OR) auf Ende eines Monats kündigen.  

Mit beendetem Mietverhältnis hat der Vermieter gegenüber dem Mieter einen ver-

traglichen Rückgabeanspruch der Mietsache gemäss Art. 267 Abs. 1 OR sowie 

einen Rückgabeanspruch aus Eigentumsrecht gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB.  

3.3. Würdigung 

Mit Schreiben vom 14. Oktober 2020 mahnte die Gesuchstellerin den fälligen 

Mietzins für den Oktober 2020 ab. Diese Mahnung wurde dem Gesuchsgegner 

am 15. Oktober 2020 zugestellt (act. 1 N. 28; act. 3/8‒9). Dieser Sachverhalt ist 

unbestritten geblieben (act. 9 N. 28). Innert angesetzter Frist (30 Tage) ging keine 

Zahlung bei der Gesuchstellerin (oder deren Verwaltung) ein. Dies behauptet 

auch der Gesuchsgegner nicht. Vielmehr macht er in seiner Stellungnahme vom 

- 5 - 

12. April 2021 verrechnungsweise Herabsetzungsansprüche in der Höhe von ins-

gesamt CHF 232'885.‒ für die Monate Oktober 2020 bis und mit März 2021 gel-

tend. Diese Verrechnungsforderung führt er auf Mängel infolge Wassereinbruch, 

Störungen wegen Baustellen und Nutzungseinschränkungen aufgrund der CO-

VID-19-Schutzmassnahmen zurück (act. 9 N. 31.27 ff.). Eine Vereinbarung betref-

fend eine Mietzinsherabsetzung aufgrund der mit der COVID-19-Pandemie ver-

bundenen behördlichen Einschränkungen ist ‒ wie die Gesuchstellerin zu Recht 

vorbringt ‒ nie zustande gekommen. Die Verrechnung von ausstehenden Mietzin-

sen mit strittigen Herabsetzungsansprüchen ist grundsätzlich ausgeschlossen 

(HIGI/BÜHLMANN, in: Zürcher Kommentar: Die Miete, Higi/Bühlmann/Wildisen, 

5. Aufl., Zürich 2017, Art. 257d N. 17 m.w.H.). Die vom Gesuchsgegner pauschal 

behaupteten Mängel (Wassereinbruch/Baustellen) sind daher nicht zu prüfen. 

Ebenso kann offen bleiben, ob die behördlichen Anordnungen im Zusammenhang 

mit der COVID-19-Pandemie einen zur Herabsetzung berechtigenden Mangel der 

Mietsache darstellen. Die Restaurationsbetriebe waren im Oktober 2020 ohnehin 

nicht behördlich geschlossen. Aufgrund des Mietzinsausstands betreffend den 

Monat Oktober 2020 war die Gesuchstellerin zur ausserordentlichen Kündigung 

berechtigt.  

Rein der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass die Kündigung auch für den 

Mietzinsausstand betreffend den Monat September 2020 gerechtfertigt war. Die 

Mahnung mit Kündigungsandrohung vom 11. September 2020 wurde dem Ge-

suchsgegner nachweislich am 14. September 2020 zugestellt (act. 3/3‒4). Die 

Zahlung in Höhe von CHF 23'500.‒ vom 4. September 2020 war mangels anders-

lautender Erklärungen auf die bereits vorher verfallenen Mietzinsschulden (April 

2020/Mai 2020) anzurechnen (Art. 87 OR) (act. 1 N. 21; act. 3/2). Auch die Zah-

lung vom 24. September 2020 in Höhe von CHF 8'594.‒ bezog sich nach eigener 

Darstellung des Gesuchsgegners ausdrücklich auf die Mietzinsausstände der 

Monate März bis August 2020 (act. 9 N. 24.1). Der Mietzins für den Monat Sep-

tember 2020 wurde aus den vorgenannten Gründen auch nicht verrechnungswei-

se mit den mit E-Mail vom 17. September 2020 für die Monate März bis August 

2020 geltend gemachten Herabsetzungsansprüchen im Zusammenhang mit der 

COVID-19-Pandemie getilgt (act. 3/5). Er blieb entsprechend unbezahlt. 

- 6 - 

In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen erübrigen sich Weiterungen zu den 

Mietzinsausständen betreffend die Monate April bis und mit August 2020.  

Mit Formular vom 20. November 2020 sprach die Gesuchstellerin androhungs-

gemäss die ausserordentliche Kündigung des Mietverhältnisses mit Wirkung auf 

den 31. Dezember 2020 aus (Art. 257d Abs. 2 OR). Das amtliche Kündigungs-

formular wurde dem Gesuchsgegner am 30. November 2020 zugestellt (act. 

3/10‒12). Der Gesuchsgegner hat bis anhin das Mietobjekt nicht ordnungsge-

mäss geräumt und gereinigt zurückgegeben (act. 1 N. 31 ff.; act. 9 N. 32). Das 

Ausweisungsbegehren wurde am 8. März 2021 und damit nach Beendigung des 

Mietverhältnisses (31. Dezember 2020) gestellt. Gestützt auf Art. 267 Abs. 1 OR 

und Art. 641 Abs. 2 ZGB steht der Gesuchstellerin ein Räumungs- und Rück-

gabeanspruch zu. Aufgrund des durch Urkunden lückenlos dokumentierten Sach-

verhalts sowie aufgrund der klaren Rechtslage ist das Ausweisungsbegehren der 

Gesuchstellerin gutzuheissen.  

4. Vollstreckungsmassnahmen 

Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnah-

men (d.h. einen Ausweisungsbefehl) an (Art. 236 Abs. 3 ZPO und Art. 337 Abs. 1 

ZPO). Antragsgemäss ist das Stadtammannamt D._____-… anzuweisen, den 

Ausweisungsbefehl nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nichtge-

währung der aufschiebenden Wirkung auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin 

zu vollstrecken.  

5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Ausgangsgemäss wird der Gesuchsgegner kosten- und entschädigungspflichtig 

(Art. 106 Abs. 1 ZPO).  

Bei einem Streitwert von CHF 131'770.80 (vgl. act. 4 E. 4) ist die Gerichtsgebühr 

auf CHF 7'500.‒ festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV). Die Kos-

ten sind aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken 

(Art. 111 Abs. 1 ZPO), wobei der Gesuchstellerin das Rückgriffsrecht auf den Ge-

suchsgegner einzuräumen ist (Art. 111 Abs. 2 ZPO).  

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Die Parteientschädigung ist auf CHF 8'500.‒ festzusetzen (§ 4 i.Vm. § 9 Anw-

GebV).  

Das Einzelgericht erkennt: 

1. Dem Gesuchsgegner wird befohlen, die von ihm gemietete Restaurantfläche 

im Erdgeschoss und die Lagerflächen im 1. und 2. Untergeschoss der Lie-

genschaft C._____ …, D._____, ordnungsgemäss geräumt und gereinigt so-

fort zu verlassen und der Gesuchstellerin zu übergeben. 

2. Das Stadtammannamt D._____-… wird angewiesen, den Befehl gemäss 

Dispositiv-Ziff. 1 nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nicht-

gewährung der aufschiebenden Wirkung auf erstes Verlangen der Gesuch-

stellerin zu vollstrecken. Die Kosten sind von der Gesuchstellerin vorzu-

schiessen. Sie sind ihr aber vom Gesuchsgegner zu ersetzen.  

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'500.‒. 

4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziff. 3 werden dem Gesuchsgegner auferlegt 

und vorab aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss 

gedeckt. Der Gesuchstellerin wird das Rückgriffsrecht auf den Gesuchsgeg-

ner eingeräumt.  

5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient-

schädigung von CHF 8'500.‒ zu bezahlen.  

6. Schriftliche Mitteilung  

- an die Gesuchstellerin im Doppel für sich, unter Beilage der Doppel 

von act. 9 und act. 11/2-29, und zuhanden des Stadtammannamts 

D._____-…, 

- an den Gesuchsgegner. 

  

- 8 - 

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert 

beträgt CHF 131'770.80. 

 

Zürich, 16. April 2021 
 

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht 

 
Die Gerichtsschreiberin: 

 
 
 

Dr. Corina Bötschi 
 
 
 
 
 

	Urteil vom 16. April 2021
	Der Einzelrichter zieht in Erwägung:
	1. Prozessgeschichte
	2. Formelles
	2.1. Zuständigkeit
	Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist gegeben (Art. 33 ZPO sowie Art. 6 ZPO i.V.m. § 45 lit. d GOG [BGE 142 III 515 E. 2.2.4]).
	2.2. Litispendenz
	Der Gesuchsgegner hat die Kündigung des streitgegenständlichen Mietverhältnisses mit Eingabe vom 18. Dezember 2020 bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Winterthur angefochten. Die Klagebewilligung vom 23. Februar 2021 liegt im Recht (act. 11/2). Di...

	3. Materielles
	3.1. Parteivorbringen
	Gesuchstellerin: Mit Mietvertrag vom 9. Oktober 2018 habe sie (die Gesuchstellerin) dem Gesuchsgegner befristet bis am 28. Februar 2025 Räume für einen Restaurationsbetrieb im Erdgeschoss sowie Lagerräume im 1. und 2. Untergeschoss in D._____ vermiete...
	Gesuchsgegner: Der Gesuchsgegner beantragt, es sei auf das Gesuch nicht einzutreten, da der Sachverhalt bestritten und die Rechtsklage nicht klar sei (act. 9 N. 1, N. 13, N. 14.1). Die Kündigung vom 20. November 2020 sei ungültig, weshalb er (der Gesu...
	3.2. Rechtliches
	3.3. Würdigung
	Mit Schreiben vom 14. Oktober 2020 mahnte die Gesuchstellerin den fälligen Mietzins für den Oktober 2020 ab. Diese Mahnung wurde dem Gesuchsgegner am 15. Oktober 2020 zugestellt (act. 1 N. 28; act. 3/8‒9). Dieser Sachverhalt ist unbestritten geblieben...
	Rein der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass die Kündigung auch für den Mietzinsausstand betreffend den Monat September 2020 gerechtfertigt war. Die Mahnung mit Kündigungsandrohung vom 11. September 2020 wurde dem Gesuchsgegner nachweislich am...
	In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen erübrigen sich Weiterungen zu den Mietzinsausständen betreffend die Monate April bis und mit August 2020.
	Mit Formular vom 20. November 2020 sprach die Gesuchstellerin androhungsgemäss die ausserordentliche Kündigung des Mietverhältnisses mit Wirkung auf den 31. Dezember 2020 aus (Art. 257d Abs. 2 OR). Das amtliche Kündigungsformular wurde dem Gesuchsgegn...

	4. Vollstreckungsmassnahmen
	Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnahmen (d.h. einen Ausweisungsbefehl) an (Art. 236 Abs. 3 ZPO und Art. 337 Abs. 1 ZPO). Antragsgemäss ist das Stadtammannamt D._____-… anzuweisen, den Ausweisungsbefehl nach unbenu...

	5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Ausgangsgemäss wird der Gesuchsgegner kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
	Bei einem Streitwert von CHF 131'770.80 (vgl. act. 4 E. 4) ist die Gerichtsgebühr auf CHF 7'500.‒ festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV). Die Kosten sind aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken (Art. 111 A...
	Die Parteientschädigung ist auf CHF 8'500.‒ festzusetzen (§ 4 i.Vm. § 9 AnwGebV).

	Das Einzelgericht erkennt:
	1. Dem Gesuchsgegner wird befohlen, die von ihm gemietete Restaurantfläche im Erdgeschoss und die Lagerflächen im 1. und 2. Untergeschoss der Liegenschaft C._____ …, D._____, ordnungsgemäss geräumt und gereinigt sofort zu verlassen und der Gesuchstell...
	2. Das Stadtammannamt D._____-… wird angewiesen, den Befehl gemäss Dispositiv-Ziff. 1 nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken. Die Kosten sin...
	3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'500.‒.
	4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziff. 3 werden dem Gesuchsgegner auferlegt und vorab aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Gesuchstellerin wird das Rückgriffsrecht auf den Gesuchsgegner eingeräumt.
	5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von CHF 8'500.‒ zu bezahlen.
	6. Schriftliche Mitteilung
	- an die Gesuchstellerin im Doppel für sich, unter Beilage der Doppel von act. 9 und act. 11/2-29, und zuhanden des Stadtammannamts D._____-…,
	- an den Gesuchsgegner.
	7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...