# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b46f2741-99d9-54e6-b82a-1b55bb44aea5
**Source:** Wettbewerbskommission ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2024-05-21
**Language:** de
**Title:** Baustoffe und Deponien Bern: Verfügung vom 21. Mai 2024
**Docket/Reference:** Baustoffe%20und%20Deponien%20Bern_Verf%C3%BCgung%2
**URL:** https://www.weko.admin.ch/dam/weko/de/dokumente/2025/baustoffe_und_deponien_bern_verfuegung_vom_21.%20Mai%202024.pdf.download.pdf/Baustoffe%20und%20Deponien%20Bern_Verf%C3%BCgung%20vom%2021.%20Mai%202024.pdf

## Full Text

Wettbewerbskommission WEKO 
Commission de la concurrence COMCO 
Commissione della concorrenza COMCO 
Competition Commission COMCO 

Hinweis: 
- 

Diese Verfügung wurde mit Ausnahme der Dispositivziffern 4, 5 (soweit sich auf Dispositiv-
ziffer 4 beziehend), 7 und 9 beim Bundesverwaltungsgericht angefochten. Die Beschwerden 
sind derzeit dort hängig (Stand: Dezember 2025). Soweit angefochten, ist die Verfügung da-
her noch nicht rechtskräftig. 

Verfügung der Wettbewerbs-
kommission 

vom 21. Mai 2024 

in Sachen 

Untersuchung 22-0440 gemäss Art. 27 KG 
betreffend 

Baustoffe und Deponien Bern 
wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG 
und Art. 5 Abs. 1 KG 

und 

wegen unzulässiger Verhaltensweisen gemäss Art. 7 KG 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
gegen 

1.  Alluvia AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern, 

K. & U. Hofstetter AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern 
und 
Messerli Kieswerk AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern 

vertreten durch RA Prof. Dr. Philipp E. Zurkinden und RA 
Bernhard Lauterburg, Prager Dreifuss AG, Schweizerhof-
Passage 7, 3001 Bern 

2.  Daepp Holding AG, c/o [...], Neumattweg 9, 3629 Oppligen,  

Kieswerk Daepp A.G., Staldenstrasse 14, 3629 Oppligen und 
Aare-Kies AG, Ried 2, 3116 Kirchdorf BE 

vertreten durch RA Prof. Dr. Eugen Marbach und Dr. Cyrill 
Rieder, FMP Fuhrer Marbach & Partner, Konsumstrasse 16A, 
3007 Bern 

3.  Kästli Beteiligungen AG, Altes Riedgässli 2, 3113 Rubigen und 

Kästli Bau AG, Altes Riedgässli 2, 3113 Rubigen 

vertreten durch RA Dr. Michael A. Meer, Sirius Legal GmbH, 
Monbijoustrasse 23, Postfach, 3001 Bern 

4.  Kieswerk Heimberg AG, Gurnigelstrasse 50, 3627 Heimberg 

vertreten durch RA Dr. Daniel Emch und RA Corinne Wüthrich-
Harte, Kellerhals Carrard Bern KIG, Effingerstrasse 1, Postfach, 
3001 Bern 

5.  Marti Holding AG, Seedorffeldstrasse 21, 3302 Moosseedorf 

und 
Marti AG Bern, Moosseedorf, Bernstrasse 13, 3302 
Moosseedorf 

vertreten durch RA Dr. Beat Denzler und RA Dr. Heinrich 
Hempel, Schiller Rechtsanwälte AG, Kasinostrasse 2, Postfach 
1507, 8401 Winterthur 

6.  Vigier Holding AG, Wylihof, Deitingen, 4542 Luterbach und 

KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, Steinigand, 3752 Wimmis 

vertreten durch RA Dr. Marcel Meinhardt und RA Ueli Weber, 
Lenz & Staehelin Aktiengesellschaft, Brandschenkestrasse 24, 
8027 Zürich 

7.  Kies AG Aaretal KAGA, Hinterjabergstrasse 1, 3629 Jaberg 

vertreten durch RA Dr. Gion Giger und RA Johannes Stamm, 
Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 
Zürich 

II 

 
 
 
 
 
 
 
Besetzung 

Laura Melusine Baudenbacher (Präsidentin), 
Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin), Igor Letina 
(Vizepräsident), 
Florence Bettschart-Narbel, Nicolas Diebold, Mikael Huber, 
Pranvera Këllezi, Isabel Martínez, Rudolf Minsch, Gerd Mühlheuβer, 
Mauro Nicoli, Martin Rufer.  

III 

 
 
 
 
 
 
 
 
Inhaltsübersicht 

A 

B 

Die wesentlichsten Erkenntnisse (Zusammenfassung) .......................................... 1 

Verfahren .................................................................................................................. 19 

B.1  Gegenstand der Untersuchung .................................................................................. 19 
B.2  Verfahrensparteien .................................................................................................... 19 
B.3  Verfahrensgeschichte ................................................................................................ 25 

C 

Sachverhalt .............................................................................................................. 61 

C.1  Überblick über den Teil «C. Sachverhalt» / Orientierungshilfe ................................... 61 
C.2  Rechtliche Grundlagen hinsichtlich der Feststellung des Sachverhalts ...................... 63 
C.3  Einführung in die Kies- und Deponiebranchen: Wertschöpfungsketten, Produkte  

und raumplanungsrechtlicher Rahmen ...................................................................... 66 
C.4  Marktverhältnisse in den Bereichen Kies und Deponie im Umfeld von KAGA .......... 113 
C.5  Grundsätzliches zur KAGA ...................................................................................... 185 
C.6  Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ...................... 212 
C.7  Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen .................................................. 355 
C.8  Kiesbezugspflicht: Wer deponieren will, muss auch Kies beziehen .......................... 410 
C.9  Einschränkung des Gebiets, aus dem KAGA unverschmutzten Aushub  

entgegennahm ......................................................................................................... 446 

D 

Rechtliche Beurteilung .......................................................................................... 455 

D.1  Geltungsbereich ....................................................................................................... 455 
D.2  Parteien/Verfügungsadressaten ............................................................................... 465 
D.3  Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO ................................................... 467 
D.4  Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (vorbehaltene Normen)........................... 467 
D.5  Abgrenzung der relevanten Märkte .......................................................................... 471 
D.6  Unzulässige Wettbewerbsabreden ........................................................................... 489 
D.7  Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ....................... 598 
D.8  Zusammenfassung der Beurteilung der Kartellrechtsverstösse ................................ 669 

E 

Massnahmen .......................................................................................................... 676 

E.1  Anordnung von Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG ............................................. 676 
E.2  Sanktionierung ......................................................................................................... 744 
E.3  Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten ......................... 808 

F 

Kosten .................................................................................................................... 809 

F.1  Gebührenpflicht ....................................................................................................... 809 
F.2  Höhe der auf die Parteien zu verlegenden Verfahrenskosten .................................. 809 
F.3  Verlegung auf die Parteien ...................................................................................... 811 

G 

H 

Ergebnis ................................................................................................................. 815 

Dispositiv ............................................................................................................... 816 

IV 

 
 
 
 
 
 
 
Inhaltsverzeichnis 

A 

Die wesentlichsten Erkenntnisse (Zusammenfassung) .......................................... 1 

A.1  Produkte/Dienstleistungen und Wertschöpfungsketten ......................................... 1 
A.1.1  Kiesbranche ........................................................................................................... 1 
A.1.2  Deponiebranche .................................................................................................... 1 
A.1.3  Verbindungen und Gemeinsamkeiten, aber unterschiedliche Märkte ..................... 2 
A.2  Die beteiligten Unternehmen .................................................................................... 3 
A.3  Rahmenbedingungen ................................................................................................ 4 
A.3.1  Abbaurechte an geeigneten Grundstücken als Voraussetzung .............................. 4 
A.3.2  Raumplanungsrechtliche Rahmenbedingungen ..................................................... 5 
A.4  Marktverhältnisse ...................................................................................................... 6 
A.4.1  Rohkiesgewinnung ................................................................................................. 6 
A.4.2  Deponien für unverschmutzten Aushub ................................................................. 7 
A.5  Die untersuchten Verhaltensweisen und deren rechtliche Beurteilung .............. 10 
A.5.1  Die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ........................................................ 10 
A.5.2  Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, 

gelebte Entsendepraxis und Informationsaustausch im VR .................................. 11 

A.5.3  Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Vereinbarungen  

über die Nichtweitergabe der Preisvorteile ........................................................... 12 
A.5.4  Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01] ..................................... 13 
A.5.5  Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet ......................... 13 
A.5.6  Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub ................ 14 
A.5.7  Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von  

unverschmutztem Aushub (kartellrechtlich zulässig) ............................................ 14 
A.6  Die verfügten Massnahmen und Sanktionen ......................................................... 15 
A.6.1  Massnahmen ....................................................................................................... 15 
A.6.2  Sanktionen ........................................................................................................... 17 

B 

Verfahren .................................................................................................................. 19 

B.1  Gegenstand der Untersuchung............................................................................... 19 
B.2  Verfahrensparteien .................................................................................................. 19 
B.2.1  Alluvia AG, K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG .............................. 20 
B.2.2  Daepp Holding AG, Kieswerk Daepp A.G. und Aare-Kies AG .............................. 21 
B.2.3  Kästli Beteiligungen AG und Kästli Bau AG.......................................................... 22 
B.2.4  Kieswerk Heimberg AG ........................................................................................ 22 
B.2.5  Marti Holding AG und Marti AG Bern, Moosseedorf ............................................. 23 
B.2.6  Vigier Holding AG und KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG ................................. 24 
B.2.7  KAGA ................................................................................................................... 24 
B.3  Verfahrensgeschichte ............................................................................................. 25 
B.3.1  Verfahrensgang ................................................................................................... 25 
B.3.1.1  Untersuchungseröffnung ............................................................................... 25 
B.3.1.2  Hausdurchsuchungen ................................................................................... 26 
B.3.1.3  (Informelle) Entsiegelungen zur Datentriage ................................................. 26 
B.3.1.4  Untersuchungsausdehnung .......................................................................... 27 
B.3.1.5  Zwischenverfügungen ................................................................................... 27 

V 

 
 
 
 
 
B.3.1.5.1  Zwischenverfügung betreffend Geschäftsgeheimnisse ........................ 27 
B.3.1.5.2  Zwischenverfügung betreffend Teilnahme von Parteien an einer 

Parteieinvernahme ............................................................................... 28 

B.3.1.5.3  Zwischenverfügung betreffend Durchführung einer  

Zeugeneinvernahme und Entfernung von Dokumenten aus den Akten 29 
B.3.1.5.4  Zwischenverfügung betreffend Beweisverwertungsverbot .................... 29 
B.3.1.6  Verfahrenstrennung und Auslösung einer weiteren Untersuchung ................ 31 
B.3.1.7  Vor Antragsversand beanstandete Verfahrensdauer ..................................... 32 
B.3.1.8  Antrag des Sekretariats an die Parteien zur Stellungnahme  

(Art. 30 Abs. 2 KG) ........................................................................................ 32 

B.3.1.9  Einvernehmliche Regelung und in diesem Kontext erfolgte  

Anpassungen des Antrags ............................................................................ 36 
B.3.1.10 Stellungnahmen der Parteien ........................................................................ 38 
B.3.1.10.1  KAGA ................................................................................................... 38 
B.3.1.10.2  Alluvia .................................................................................................. 39 
B.3.1.10.3  Daepp .................................................................................................. 40 
B.3.1.10.4  Heimberg ............................................................................................. 40 
B.3.1.10.5  Kästli-Gruppe ....................................................................................... 41 
B.3.1.10.6  Marti-Gruppe ........................................................................................ 41 
B.3.1.10.7  Vigier ................................................................................................... 42 
B.3.1.11 Keine Beweisanträge der Parteien / (teilweise) Sachverhaltsanerkennungen 42 
B.3.1.12 Eingaben an die WEKO zum per 16. Januar 2024 angepassten Antrag ........ 43 
B.3.1.13 Anhörung der Parteien und Entscheid der WEKO ......................................... 45 
B.3.1.14 Beurteilung der prozessualen Begehren und Verfahrensanträge .................. 46 
B.3.2  Ermittlungshandlungen und damit verwandte Themen ......................................... 52 
B.3.2.1  Ermittlungshandlungen ................................................................................. 52 
B.3.2.2  Unaufgeforderte Parteieingaben ................................................................... 58 
B.3.2.3  Akteneinsicht ................................................................................................. 59 
B.3.2.4  Teilnahmen an Einvernahmen ...................................................................... 61 
B.3.2.5  Rückgabe der beschlagnahmten Original-Papierdokumente aus den 

Hausdurchsuchungen ................................................................................... 61 

C 

Sachverhalt .............................................................................................................. 61 

C.1  Überblick über den Teil «C. Sachverhalt» / Orientierungshilfe ............................. 61 
C.2  Rechtliche Grundlagen hinsichtlich der Feststellung des Sachverhalts ............. 63 
C.2.1  Freie Beweiswürdigung ........................................................................................ 63 
C.2.2  Für die Beweiserbringung erforderliches Beweismass ......................................... 64 
C.2.3  Verteilung der Beweisführungslast sowie der (objektiven) Beweislast .................. 65 
C.2.3.1  Beweisführungslast ....................................................................................... 65 
C.2.3.2  (Objektive) Beweislast ................................................................................... 65 

C.3  Einführung in die Kies- und Deponiebranchen: Wertschöpfungsketten,  

Produkte und raumplanungsrechtlicher Rahmen ................................................. 66 
C.3.1  Gegenstand dieses Kapitels ................................................................................ 66 
C.3.2  Überblick über die Wertschöpfungsketten in den Bereichen Kies und Deponie .... 66 
C.3.3  Die hier interessierenden Produkte und Dienstleistungen im Einzelnen ............... 68 
C.3.3.1  Rohkies ......................................................................................................... 68 

VI 

 
 
 
 
 
C.3.3.1.1  Begriffe ................................................................................................ 68 
C.3.3.1.2  Gewinnung von Rohkies ...................................................................... 69 
C.3.3.1.3  Quellen von Primär-Gesteinskörnungen, vor allem Rohkies,  

im Kanton Bern .................................................................................... 70 
C.3.3.1.4  Nachfrage nach Rohkies ...................................................................... 79 
C.3.3.2  Abbaurechte.................................................................................................. 82 
C.3.3.3  Veredelter Kies / Kiesaufbereitung ................................................................ 85 
C.3.3.3.1  Aufbereitung von Primär-Gesteinskörnungen ....................................... 85 
C.3.3.3.2  Herstellung von Sekundär-Gesteinskörnungen .................................... 88 
C.3.3.3.3  Nachfrager ........................................................................................... 89 
C.3.3.4  Entsorgung von bestimmten Bauabfällen (Deponie)...................................... 92 
C.3.3.4.1  Einleitende Bemerkungen .................................................................... 92 
C.3.3.4.2  Näher interessierende Abfallarten ........................................................ 93 
C.3.3.4.3  Näher interessierende Deponietypen ................................................... 94 
C.3.3.4.4  Mögliche Verwertungs- resp. Entsorgungswege für die hier 

interessierenden Bauabfälle ................................................................. 95 
C.3.3.4.5  Die Nachfrage von Entsorgungsleistungen für Bauabfälle .................... 96 
C.3.3.4.6  Anbieter von Entsorgungsleistungen für Bauabfälle ............................. 97 
C.3.3.4.7  Ablagerungsvolumina im Kanton Bern ................................................. 99 

C.3.4  Raumplanungsrechtliche Rahmenbedingungen für die Errichtung von  

Kiesgruben, Kieswerken und Deponien ............................................................. 101 
C.3.4.1  Kiesgruben .................................................................................................. 101 
C.3.4.1.1  Bundesrechtliche Planungspflicht....................................................... 101 
C.3.4.1.2  Den Sachplan ADT umsetzende Richtpläne als erste Stufe ............... 102 
C.3.4.1.3  Nutzungspläne und Baubewilligungen als zweite Stufe ...................... 108 
C.3.4.1.4  Auswirkungen dieser raumplanungsrechtlichen  

Rahmenbedingungen auf das Wettbewerbsgeschehen ..................... 109 
C.3.4.2  Kieswerke ................................................................................................... 112 
C.3.4.3  Deponien .................................................................................................... 112 
C.4  Marktverhältnisse in den Bereichen Kies und Deponie im Umfeld von KAGA . 113 
C.4.1  Gegenstand dieses Kapitels .............................................................................. 113 
C.4.2  Rohkiesgewinnung ............................................................................................. 113 
C.4.2.1  Die Kiesabbaustellen von KAGA und ihren Aktionärinnen im Kanton Bern . 113 
C.4.2.2  Betreiberinnen von Kiesabbaustellen im gesamten Kanton Bern ................ 115 
C.4.2.3  Die Standorte der Kiesabbaustellen im Kanton Bern ................................... 117 
C.4.2.4  Betreiberinnen von Kiesabbaustellen nach Planungsregionen .................... 121 
C.4.2.5  Kein wesentlich anderes Bild bei Einbezug der relevanten Steinbrüche ...... 124 
C.4.2.6  Betreiberinnen von Kiesabbaustellen im «Absatzgebiet» von KAGA ........... 126 
C.4.2.7  Betreiberinnen von Kiesabbaustellen im Nachfrageradius der Kundinnen,  

die sich im «Absatzgebiet» von KAGA befinden .......................................... 127 
C.4.2.8  Selbsteinschätzung durch KAGA ................................................................ 128 
C.4.2.9  Ausblick auf die zukünftige Entwicklung ...................................................... 128 
C.4.2.10 Zusammengefasstes Beweisergebnis bezüglich Kiesgewinnung ................ 134 
C.4.3  Kiesveredelung .................................................................................................. 135 
C.4.3.1  Keine Kiesveredelung durch KAGA, sondern nur durch ihre Aktionärinnen . 135 
C.4.3.2  Interdependenz von KAGA und ihren Aktionärinnen als Resultat ................ 136 

VII 

 
 
 
 
 
C.4.3.3  Folge: KAGA-Aktionärinnen können Leerfahrten vermeiden, wenn sie  

bei KAGA deponieren, unabhängige Dritte hingegen i.d.R. nicht................. 138 
C.4.3.4  Zusammengefasstes Beweisergebnis bezüglich Kiesveredelung ................ 140 
C.4.4  Deponierung von unverschmutztem Aushub ...................................................... 140 
C.4.4.1  Einleitung .................................................................................................... 140 
C.4.4.2  Die Deponien für unverschmutzten Aushub von KAGA und ihren 

Aktionärinnen im Kanton Bern ..................................................................... 141 
C.4.4.3  Engpässe von Deponieplatz für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern  143 
C.4.4.3.1  Engpässe in einzelnen Regionen des Kantons Bern .......................... 143 
C.4.4.3.2  Engpässe bei KAGA und bei ihren Aktionärinnen .............................. 146 
C.4.4.3.3  Zusammenfassung bezüglich der Deponieengpässe ......................... 150 

C.4.4.4  Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub  

im Kanton Bern ........................................................................................... 151 
C.4.4.4.1  Die grössten Betreiberinnen im Kanton Bern ..................................... 151 
C.4.4.4.2  Die grössten Deponien und «Deponie-Cluster» im Kanton Bern ........ 153 
C.4.4.5  Die Standorte der Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern . 154 
C.4.4.6  Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub nach 

Planungsregionen ....................................................................................... 160 

C.4.4.7  Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub im 
Nachfrageradius von Kundinnen, die sich im «Einzugsgebiet»  
von KAGA befinden ..................................................................................... 164 

C.4.4.7.1  Vom «Anliefergebiet» über das «Einzugsgebiet» zum Nachfrageradius 

von Kundinnen, die sich im «Einzugsgebiet» von KAGA befinden ..... 164 

C.4.4.7.2  Deponien im Nachfrageradius von Kundinnen, die sich im 

«Einzugsgebiet» von KAGA befinden ................................................ 167 

C.4.4.7.3  Mengenanteile in verschiedenen Umkreisen und damit  

einhergehende Unter- und Überschätzung der Marktstellung ............. 170 
C.4.4.8  Selbsteinschätzung durch KAGA ................................................................ 172 
C.4.4.9  Sich ergebendes Gesamtbild ...................................................................... 174 
C.4.4.10 Ausblick auf die zukünftige Entwicklung ...................................................... 176 
C.4.4.11 Zusammengefasstes Beweisergebnis bezüglich Deponien für 

unverschmutzten Aushub ............................................................................ 182 
C.4.5  Zusammenfassendes Beweisergebnis ............................................................... 184 
C.4.5.1  Zur Rohkiesgewinnung ............................................................................... 184 
C.4.5.2  Zur Kiesveredelung ..................................................................................... 184 
C.4.5.3  Zur Deponierung von unverschmutztem Aushub ......................................... 185 
C.5  Grundsätzliches zur KAGA ................................................................................... 185 
C.5.1  Gegenstand dieses Kapitels .............................................................................. 185 
C.5.2  Die Gründungsaktionärinnen und die Entwicklung des Aktionariats der KAGA .. 185 
C.5.3  Grössenverhältnisse der KAGA ......................................................................... 187 
C.5.3.1  Anzahl Mitarbeitende, Standorte und Beteiligungen .................................... 187 
C.5.3.2  Angaben zu Volumina von Kies und Deponie .............................................. 188 
C.5.3.3  Wirtschaftliche Entwicklung der KAGA ........................................................ 193 

C.5.4  Organisation der KAGA und Zusammenarbeit der Aktionärinnen innerhalb  

der Gremien der KAGA ...................................................................................... 197 
C.5.4.1  Einleitung .................................................................................................... 197 
C.5.4.2  Der Verwaltungsrat ..................................................................................... 198 

VIII 

 
 
 
 
 
C.5.4.2.1  Gelebtes Delegationsrecht der Aktionärinnen .................................... 198 
C.5.4.2.2  Zusammensetzung des VR von KAGA .............................................. 199 
C.5.4.2.3  Rhythmus der Sitzungen .................................................................... 201 
Inhalt der VR-Sitzungen ..................................................................... 201 
C.5.4.2.4 
C.5.4.3  VRA (Verwaltungsrats-Ausschuss) ............................................................. 206 
C.5.4.3.1  Zusammensetzung ............................................................................ 206 
C.5.4.3.2  Frequenz der Sitzungen ..................................................................... 206 
C.5.4.3.3 
Inhalt der VRA-Sitzungen ................................................................... 207 
C.5.4.3.4  Verteiler der VRA-Protokolle .............................................................. 207 
C.5.4.4  FIKO (Finanz-Kommission) ......................................................................... 207 
C.5.4.4.1  Zusammensetzung ............................................................................ 207 
C.5.4.4.2  Frequenz der Sitzungen ..................................................................... 208 
C.5.4.4.3 
Inhalt der FIKO-Sitzungen .................................................................. 208 
C.5.4.4.4  Verteiler der FIKO-Protokolle ............................................................. 208 
C.5.4.5  Finanzausschuss ........................................................................................ 209 
C.5.5  Ursprünge der KAGA: Kieswerk Uttigen (KWU) ................................................. 209 
C.6  Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ................ 212 
C.6.1  Gegenstand dieses Kapitels .............................................................................. 212 
C.6.2  Der schriftliche KAGA-Vertrag (Wortlaut der Abmachungen,  

natürlicher Konsens, Beteiligte und Dauer) ........................................................ 213 
C.6.2.1  Der Abschluss des KAGA-Vertrags ............................................................. 213 
C.6.2.2  Die zwei erfolgten Änderungen des KAGA-Vertrages ................................. 218 
C.6.2.2.1  Die Änderung von 1977 ..................................................................... 218 
C.6.2.2.2  Die Änderung von 2012 ..................................................................... 221 
C.6.2.3  Die gescheiterten Änderungsversuche des KAGA-Vertrages ...................... 226 

C.6.2.3.1  Erster Versuch, den KAGA-Vertrag aufzuheben bzw.  

zu erneuern (2008) ............................................................................ 226 

C.6.2.3.2  Zweiter Versuch, den KAGA-Vertrag aufzuheben bzw.  

zu erneuern (2014) ............................................................................ 228 
C.6.2.4  Aussagen zum KAGA-Vertrag in den Einvernahmen .................................. 230 
C.6.2.5  Vorbringen zum KAGA-Vertrag in den Stellungnahmen zum Antrag ........... 234 
C.6.2.6  Würdigung zur Dauer des KAGA-Vertrags und den aktuell daran  

beteiligten Parteien ..................................................................................... 235 
C.6.2.7  Zusammenfassendes Beweisergebnis ........................................................ 241 

C.6.3  Gegenstände der Abmachungen über die Zusammenarbeit  

im Rahmen der KAGA ....................................................................................... 241 

C.6.3.1  Vorbemerkung: Äusserungen, die ein Verwaltungsrat der KAGA an  

VR-Sitzungen macht, sind zwei juristischen Personen zuzuordnen ............. 243 

C.6.3.1.1  Grundsätzliches zur Zuordnung von Äusserungen an juristische 

Personen ........................................................................................... 243 
C.6.3.1.2  Jede Aktionärin kann eine Person in den VR von KAGA abordnen .... 245 
C.6.3.1.3  Gelebte Doppelrolle VR-Mitglied von KAGA und zugleich  

Repräsentant der Aktionärin............................................................... 248 

C.6.3.1.4  Welchen Aktionärinnen welche Voten im VR zugeordnet  

werden können .................................................................................. 252 

IX 

 
 
 
 
 
C.6.3.1.5  Die Neuformulierung des Organisationsreglements von KAGA  

ändert hieran nichts ........................................................................... 253 

C.6.3.1.6  Vorbringen zur Zuordnung von Äusserungen von VR-Mitgliedern  

der KAGA in den Stellungnahmen zum Antrag und der Beurteilung ... 254 

C.6.3.1.7  Zusammenfassendes Ergebnis zur Zuordnung von Äusserungen  

von VR-Mitgliedern der KAGA ............................................................ 256 

C.6.3.2  Direkt im Wortlaut des KAGA-Vertrags enthaltene Abmachungen  

zwischen den Beteiligten ............................................................................. 257 
C.6.3.3  Begleitumstände des KAGA-Vertrags ......................................................... 257 
C.6.3.3.1  Was die Vorgängerinnen der KAGA wollten ....................................... 258 
C.6.3.3.2 

Im Rahmen der Gründung der KAGA hervorgehobene  
Gegenstände der künftigen Zusammenarbeit .................................... 260 

C.6.3.3.3  Weitere Hinweise auf den Inhalt der Abmachungen zwischen den 

Aktionärinnen der KAGA bis heute ..................................................... 261 
C.6.3.4  Einvernahmen ............................................................................................. 284 
C.6.3.5  Beweiswürdigung und -ergebnis zum Gegenstand der Abmachungen  

der am KAGA-Vertrag Beteiligten ................................................................ 294 
C.6.3.5.1  Gesamtbild ......................................................................................... 294 
C.6.3.5.2  Kontinuität in der Zusammenarbeit zwischen den Aktionärinnen ........ 296 
C.6.3.5.3  Gegenstand A: Verhinderung von neuer Konkurrenz im Aaretal ........ 299 
C.6.3.5.4  Gegenstand B: Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA .......... 306 
C.6.3.5.5  Gegenstand C: Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die 

Aktionärinnen ..................................................................................... 321 

C.6.3.6  Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den Gegenständen der 

Abmachungen der KAGA-Aktionärinnen über ihre Zusammenarbeit  
im Rahmen der KAGA ................................................................................. 328 
C.6.4  Zweck der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ..... 331 
C.6.5  Umsetzung und Folgen der Abmachungen über die Zusammenarbeit  

im Rahmen der KAGA ....................................................................................... 335 

C.6.5.1  Gegenstand A: Umsetzung und Folgen der Abmachung über die 

Verhinderung von neuer Konkurrenz im Aaretal .......................................... 335 
C.6.5.1.1  Zur Umsetzung .................................................................................. 336 
C.6.5.1.2  Zu den Folgen .................................................................................... 337 

C.6.5.2  Gegenstand B: Umsetzung und Folgen der Abmachung über die  

Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA ............................................ 338 

C.6.5.2.1  Grundidee der Aktionärinnen: KAGA ist  

Dienerin der Aktionärsinteressen ....................................................... 338 

C.6.5.2.2  Gegenstand B.1: Die inhaltlichen Vorgaben für das  

Verhalten der KAGA .......................................................................... 342 

C.6.5.2.3  Gegenstand B.2: Die organisatorischen Massnahmen zur  

Steuerung der KAGA ......................................................................... 345 

C.6.5.3  Gegenstand C: Umsetzung der Abmachung über die Dosierung des 

Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen............................................... 345 

C.6.5.3.1  Teilaspekt C.1: Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, im KAGA-Gebiet 

weitere Abbaurechte zu erwerben und über die bisher von den 
Aktionärinnen betriebenen Gebiete hinaus Kies abzubauen .............. 345 

C.6.5.3.2  Teilaspekt C.2: Regelung des Wettbewerbsverhaltens der  

Aktionärinnen in der Weiterverwendung der KAGA-Ressourcen ........ 349 

X 

 
 
 
 
 
C.6.5.3.3  Teilaspekt C.3: Gegenseitiger Wettbewerbsschutz unter  

den Aktionärinnen: Loyale Konkurrenz ............................................... 352 
C.6.5.4  Zusammenfassung zur Umsetzung und zu den Folgen ............................... 353 

C.6.6  Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den Abmachungen über die 

Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ............................................................ 353 
C.7  Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen ........................................... 355 
C.7.1  Gegenstand dieses Kapitels .............................................................................. 355 
C.7.2  Vorbemerkung: Das Gewähren von Vorzugskonditionen stellt  

vorliegend sowohl eine Koordination zwischen den Aktionärinnen als  
auch ein Verhalten von KAGA dar ..................................................................... 355 
C.7.3  Bessere Konditionen für Aktionärinnen auch im Bereich Deponie? .................... 355 

C.7.3.1  Direkte Vorzugspreise im Bereich Deponie für Aktionärinnen,  

nicht aber für Dritte in den Jahren 2001 und 2002 ....................................... 356 

C.7.3.2  Teilweise Übernahme von Deponietransportkosten aufgrund des 

Transportkostenausgleichs für Rohkies: Indirekte Vorzugspreise für  
einige Aktionärinnen, nicht aber für Dritte, in den Jahren 2003 bis 2014 ..... 358 
C.7.3.3  Transportkostenausgleich für «Export» von Material aus dem Aaretal? ...... 362 
C.7.4  Bessere Listenpreise für die Aktionärinnen für alle Kiesmaterialien ................... 363 

C.7.4.1  Der Grundsatzentscheid für Vorzugspreise zugunsten der  

Aktionärinnen und die Dauer der Bevorzugung ........................................... 363 
C.7.4.2  Exkurs: Der gestaffelte Mengenrabatt ab 2015 ........................................... 368 
C.7.4.3  Ausmass der generellen Vorzugspreise für Aktionärinnen .......................... 372 
C.7.4.4  Für wen diese generellen Vorteilspreise galten ........................................... 376 
C.7.4.5  Zweck ......................................................................................................... 377 
C.7.4.6  Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den Listenpreisen  

für Aktionärinnen ......................................................................................... 378 
C.7.5  Weitere Preisvorteile zu Gunsten der Aktionärinnen für Wandkies ..................... 378 
C.7.5.1  «Mengenrabatt» für Aktionärinnen .............................................................. 378 
C.7.5.2  Aktionärsrabatt aufgrund minderer Qualität für Wandkies ab Bümberg ....... 381 
C.7.5.3  Punktuelle Kiesaktionen und Rückvergütungen für die Aktionärinnen ......... 383 
C.7.5.4  Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den weiteren Preisvorteilen 

zugunsten der Aktionärinnen ....................................................................... 386 
C.7.6  Transportkostenausgleich für Aktionärinnen beim Bezug von Wandkies ............ 386 
C.7.6.1  Grundlage im KAGA-Vertrag ....................................................................... 387 
C.7.6.2  Der Transportkostenausgleich in der ersten Phase (1970 bis 1975) ........... 387 
C.7.6.3  Beginn der zweiten Phase: Wiedereinführung 2001 .................................... 388 
C.7.6.4  Institutionalisierung des Transportkostenausgleichs in der zweiten  

Phase und damit verfolgte Zwecke ............................................................. 389 

C.7.6.5  Handhabung und Ausgestaltung des Transportkostenausgleichs  

in der zweiten Phase ................................................................................... 394 

C.7.6.6  Für wen der Transportkostenausgleich in der zweiten Phase galt  

und welche Auflagen damit verbunden waren ............................................. 405 
C.7.6.7  Zusammenfassendes Beweisergebnis zum Transportkostenausgleich ....... 407 

C.7.7  Zusammenfassendes Beweisergebnis und Übersicht zu allen  

Vorzugskonditionen ........................................................................................... 407 
C.8  Kiesbezugspflicht: Wer deponieren will, muss auch Kies beziehen .................. 410 
C.8.1  Gegenstand dieses Kapitels .............................................................................. 410 

XI 

 
 
 
 
 
C.8.2  Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub:  

Deren Dauer, die daran Beteiligten sowie das damit subjektiv angestrebte Ziel . 410 
C.8.2.1  Hintergrund der Pflicht und erste diesbezügliche Diskussionen .................. 410 
C.8.2.2  Einführung der Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von 

unverschmutztem Aushub im Jahr 2012 ..................................................... 411 
C.8.2.2.1  Die abrupte Einführung im März 2012 ................................................ 411 
C.8.2.2.2  Die Beibehaltung für das gesamte Jahr 2012 ..................................... 414 

C.8.2.3  Geltung der Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von  

unverschmutztem Aushub während den Jahren 2013 und 2014  
und deren Aufhebung per 2015 ................................................................... 415 

C.8.2.4  Beweisergebnis bezüglich Dauer der Pflicht zum Kiesbezug bei der 
Deponierung von unverschmutztem Aushub, der daran Beteiligten  
sowie dem damit angestrebten Ziel ............................................................. 416 
C.8.3  Von der Bezugspflicht betroffene Produkte ........................................................ 417 
C.8.3.1  Auf der Deponieseite ................................................................................... 417 
C.8.3.2  Auf der Gesteinskörnungsseite ................................................................... 418 
C.8.4  Von der Kiesbezugspflicht betroffene Akteure .................................................... 420 
C.8.4.1  Für wen die Kiesbezugspflicht galt .............................................................. 420 
C.8.4.2  Wen die Kiesbezugspflicht faktisch betraf ................................................... 420 
C.8.4.3  Wen die doppelte Kiesbezugspflicht faktisch betraf ..................................... 423 
C.8.4.4  Die Kiesbezugspflicht beschränkte effektiv nur Dritte in ihrem 

Verhaltensspielraum ................................................................................... 424 

C.8.4.4.1  Für das Verhalten der Aktionärinnen von KAGA war die 

Kiesbezugspflicht bedeutungslos ....................................................... 425 

C.8.4.4.2  Hingegen beschränkte die Kiesbezugspflicht  

den Verhaltensspielraum Dritter effektiv ............................................. 427 
C.8.4.4.3  Besonders starke effektive Beschränkung von [U01] und [U04] ......... 433 

C.8.4.5  Zusammenfassendes Beweisergebnis dazu, wessen  

Verhaltensspielraum die Kiesbezugspflicht effektiv beschränkte ................. 436 
C.8.5  Wie KAGA eine Nichteinhaltung der Kiesbezugspflicht sanktionierte ................. 437 
C.8.5.1  Einleitung .................................................................................................... 437 
C.8.5.2  Keine Sanktionen gegenüber allen Kundinnen mit Ausnahme von [U04] .... 437 
C.8.5.3  Sanktion gegenüber [U04]: «Einbindungsversuch» und  

Sperrung der Deponie ................................................................................. 438 

C.8.5.4  Zusammenfassendes Beweisergebnis zur versuchten «Einbindung»  

und Sperrung von [U04] .............................................................................. 444 
C.8.6  Zusammenfassendes Beweisergebnis zur Kiesbezugspflicht ............................ 444 

C.9  Einschränkung des Gebiets, aus dem KAGA unverschmutzten Aushub 

entgegennahm ....................................................................................................... 446 
C.9.1  Gegenstand dieses Kapitels .............................................................................. 446 
C.9.2  Hintergrund der Einschränkung des Gebiets, aus dem unverschmutzter  

Aushub entgegengenommen wurde .................................................................. 446 
C.9.3  Einführung, Umsetzung und Aufhebung ............................................................. 447 
C.9.3.1  Einführung der Einschränkung des Einzugsgebiets im Jahr 2002 ............... 447 
C.9.3.2  Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets von 2002 bis 2014 ...... 449 
C.9.3.2.1  Milde Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets bis 2012 ... 449 

XII 

 
 
 
 
 
C.9.3.2.2  Strikte Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets  

von 2012 bis 2014 .............................................................................. 449 
C.9.3.3  Aufhebung der Einschränkung des Einzugsgebiets ab 2015 ....................... 451 
C.9.3.4  Zusammenfassendes Beweisergebnis zur Dauer und Umsetzung der 

Einschränkung des Einzugsgebiets ............................................................. 451 
C.9.4  Geltung der Einschränkung des Einzugsgebiets für alle Kundinnen von KAGA . 451 
C.9.5  Festlegung des Einzugsgebiets, um politischen Druck auszulösen? .................. 453 
C.9.6  Zusammenfassendes Beweisergebnis zur Einschränkung des Gebiets,  

aus dem KAGA unverschmutzten Aushub entgegennahm ................................. 454 

D 

Rechtliche Beurteilung .......................................................................................... 455 

D.1  Geltungsbereich .................................................................................................... 455 
D.1.1  Persönlicher Geltungsbereich ............................................................................ 455 
D.1.1.1  Rechtliche Grundlagen ................................................................................ 455 
D.1.1.2  Anwendung im konkreten Fall ..................................................................... 459 
D.1.2  Sachlicher Geltungsbereich ............................................................................... 464 
D.1.3  Örtlicher Geltungsbereich .................................................................................. 464 
D.1.4  Zeitlicher Geltungsbereich ................................................................................. 465 
D.2  Parteien/Verfügungsadressaten ........................................................................... 465 
D.3  Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO .............................................. 467 
D.4  Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (vorbehaltene Normen) ................... 467 
D.4.1  Vorbehaltene Vorschriften (Art. 3 Abs. 1 KG) ..................................................... 467 
D.4.1.1  Rechtliche Grundlagen ................................................................................ 467 
D.4.1.2  Anwendung im konkreten Fall ..................................................................... 468 

D.4.2  Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus dem Recht  

des geistigen Eigentums ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG) ......................................... 471 
D.5  Abgrenzung der relevanten Märkte ...................................................................... 471 
D.5.1  Einleitung ........................................................................................................... 471 
D.5.2  Rechtliche Grundlagen des relevanten Marktes ................................................. 472 
D.5.2.1  Rechtliche Grundlagen des sachlich relevanten Marktes ............................ 473 
D.5.2.2  Rechtliche Grundlagen des räumlich relevanten Marktes ............................ 473 
D.5.3  Rohkies .............................................................................................................. 474 
D.5.3.1  Marktgegenseite ......................................................................................... 474 
D.5.3.2  Sachlich relevanter Markt ............................................................................ 475 

D.5.3.2.1  Auf der nachgelagerten Marktstufe –  

Nachfrage nach veredeltem Kies ....................................................... 475 
D.5.3.2.2  Nachfrage auf Stufe Rohkies ............................................................. 477 
D.5.3.3  Räumlich relevanter Markt .......................................................................... 479 

D.5.3.3.1  Auf der nachgelagerten Marktstufe –  

Nachfrage nach veredeltem Kies ....................................................... 479 
D.5.3.3.2  Nachfrage auf Stufe Rohkies ............................................................. 480 
D.5.4  Abbaurechte ...................................................................................................... 481 
D.5.4.1  Marktgegenseite ......................................................................................... 481 
D.5.4.2  Sachlich relevanter Markt ............................................................................ 482 
D.5.4.3  Räumlich relevanter Markt .......................................................................... 483 
D.5.4.4  Zeitliche Dimension ..................................................................................... 485 

XIII 

 
 
 
 
 
D.5.5  Deponie von unverschmutztem Aushub ............................................................. 486 
D.5.5.1  Marktgegenseite ......................................................................................... 486 
D.5.5.2  Sachlich relevanter Markt ............................................................................ 486 
D.5.5.3  Räumlich relevanter Markt .......................................................................... 488 
D.6  Unzulässige Wettbewerbsabreden ....................................................................... 489 
D.6.1  Rechtliche Grundlagen ...................................................................................... 490 
D.6.1.1  Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................................................. 490 
D.6.1.1.1  Verhaltenskoordination (bewusstes und gewolltes Zusammenwirken) 491 
D.6.1.1.2  Mehrzahl von beteiligten Unternehmen .............................................. 491 
D.6.1.1.3  Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 492 
D.6.1.1.4  Bezwecken oder Bewirken ................................................................. 494 
D.6.1.2  Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG .................................... 495 
D.6.1.2.1  Horizontale Wettbewerbsabrede ........................................................ 495 
D.6.1.2.2  Horizontale Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG) .............................. 496 
D.6.1.2.3  Horizontale Gebiets- oder Kundenabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG) .... 497 
D.6.1.2.4  Vertikale Wettbewerbsabrede über Mindest- oder Festpreise ............ 498 
D.6.1.3  Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ..... 499 
D.6.1.4  Erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs ......................... 500 
D.6.1.5  Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG ........................ 501 
D.6.2  Überblick über die aktuellen Aktivitätsbereiche der beteiligten Unternehmen ..... 503 
D.6.3  Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA ................ 505 
D.6.3.1  Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................................................. 506 
D.6.3.1.1  Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ...................................... 506 
D.6.3.1.2  Mehrzahl von beteiligten Unternehmen .............................................. 507 
D.6.3.1.3  Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 508 
D.6.3.1.4  Bezwecken oder Bewirken ................................................................. 511 
D.6.3.1.5  Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................... 511 
D.6.3.2  Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG ................................................. 512 
D.6.3.3  Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG ........ 515 
D.6.3.4  Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG ........................ 518 
D.6.3.5  Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG ......................... 531 

D.6.4  Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu  

entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR . 532 
D.6.4.1  Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................................................. 532 
D.6.4.1.1  Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ...................................... 532 
D.6.4.1.2  Mehrzahl von beteiligten Unternehmen .............................................. 533 
D.6.4.1.3  Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 534 
D.6.4.1.4  Bezwecken oder Bewirken ................................................................. 544 
D.6.4.1.5  Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................... 546 
D.6.4.2  Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG ................................................. 546 
D.6.4.3  Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG ........ 548 
D.6.4.4  Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG ........................ 550 
D.6.4.5  Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG ......................... 551 
D.6.5  Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen ........................... 552 
D.6.5.1  Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................................................. 553 

XIV 

 
 
 
 
 
D.6.5.1.1  Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ...................................... 553 
D.6.5.1.2  Mehrzahl von beteiligten Unternehmen .............................................. 553 
D.6.5.1.3  Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 554 
D.6.5.1.4  Bezwecken oder Bewirken ................................................................. 555 
D.6.5.1.5  Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................... 555 
D.6.5.2  Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a oder nach Art. 5 Abs. 4 KG .. 555 
D.6.5.3  Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ..... 557 
D.6.5.4  Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG ........ 558 
D.6.5.5  Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG ........................ 560 
D.6.5.6  Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG ......................... 561 
D.6.6  Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben ............... 561 
D.6.6.1  Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................................................. 561 
D.6.6.1.1  Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ...................................... 561 
D.6.6.1.2  Mehrzahl von beteiligten Unternehmen .............................................. 562 
D.6.6.1.3  Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 562 
D.6.6.1.4  Bezwecken oder Bewirken ................................................................. 563 
D.6.6.1.5  Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................... 563 
D.6.6.2  Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a oder nach Art. 5 Abs. 4 KG .. 563 
D.6.6.3  Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ..... 564 
D.6.6.4  Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG ........ 564 
D.6.6.5  Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG ........................ 565 
D.6.6.6  Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG ......................... 566 
D.6.7  Die Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] ............................ 566 
D.6.7.1  Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................................................. 567 
D.6.7.1.1  Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ...................................... 567 
D.6.7.1.2  Mehrzahl von beteiligten Unternehmen .............................................. 568 
D.6.7.1.3  Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 568 
D.6.7.1.4  Bezwecken oder Bewirken ................................................................. 569 
D.6.7.1.5  Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................... 569 
D.6.7.2  Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG ............................. 569 
D.6.7.3  Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ..... 570 
D.6.7.4  Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG ........ 570 
D.6.7.5  Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG ........................ 571 
D.6.7.6  Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG ......................... 571 
D.6.8  Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet ............... 572 
D.6.8.1  Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................................................. 572 
D.6.8.1.1  Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ...................................... 572 
D.6.8.1.2  Mehrzahl von beteiligten Unternehmen .............................................. 573 
D.6.8.1.3  Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 574 
D.6.8.1.4  Bezwecken oder Bewirken ................................................................. 586 
D.6.8.1.5  Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG ................... 586 
D.6.8.2  Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG ................................................. 587 
D.6.8.3  Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung ..... 587 
D.6.8.4  Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG ........ 593 
D.6.8.5  Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG ........................ 594 

XV 

 
 
 
 
 
D.6.8.6  Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG ......................... 598 
D.7  Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen ................ 598 
D.7.1  Beurteilung der Marktstellung von KAGA ........................................................... 599 
D.7.1.1  Rechtliche Grundlagen zur marktbeherrschenden Stellung ......................... 599 
D.7.1.2  Stellung auf dem Markt für Rohkies ............................................................ 600 
D.7.1.2.1  Der relevante Markt ........................................................................... 600 
D.7.1.2.2  Marktstellung von KAGA auf dem relevanten Markt ........................... 601 
D.7.1.2.3  Ergebnis............................................................................................. 609 
D.7.1.3  Stellung auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub 609 
D.7.1.3.1  Der relevante Markt ........................................................................... 609 
D.7.1.3.2  Marktstellung von KAGA auf dem relevanten Markt ........................... 609 
D.7.1.3.3  Ergebnis............................................................................................. 616 
D.7.1.4  Zusammenfassung zur marktbeherrschenden Stellung von KAGA ............. 616 
D.7.2  Allgemeines zu missbräuchlichen Verhaltensweisen ......................................... 616 
D.7.3  Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen ............................................ 619 
D.7.3.1  Rechtliche Grundlagen zu Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG ...................................... 620 
D.7.3.1.1  Allgemeines ....................................................................................... 620 
D.7.3.1.2  Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen 

Geschäftsbedingungen ...................................................................... 620 
D.7.3.1.3  Handelspartner .................................................................................. 621 
D.7.3.1.4  Wettbewerbsverfälschung .................................................................. 621 
D.7.3.1.5  Fehlende sachliche Rechtfertigung .................................................... 622 
D.7.3.2  Beurteilung der Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen ............ 623 
D.7.3.2.1  Einleitung ........................................................................................... 623 
D.7.3.2.2  Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen 

Geschäftsbedingungen ...................................................................... 624 
D.7.3.2.3  Handelspartner .................................................................................. 631 
D.7.3.2.4  Wettbewerbsverfälschung .................................................................. 631 
D.7.3.2.5  Fehlende sachliche Rechtfertigung .................................................... 643 
D.7.3.3  Ergebnis zu den Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen .......... 649 
D.7.4  Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub .............. 650 
D.7.4.1  Rechtliche Grundlagen zu Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG ....................................... 650 
D.7.4.1.1  Allgemeines ....................................................................................... 650 
D.7.4.1.2  Getrennte Güter ................................................................................. 651 
D.7.4.1.3  Koppelung .......................................................................................... 652 
D.7.4.1.4  Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 652 
D.7.4.1.5  Fehlende sachliche Rechtfertigung .................................................... 653 
D.7.4.2  Beurteilung der Kiesbezugspflicht ............................................................... 654 
D.7.4.2.1  Einleitung ........................................................................................... 654 
D.7.4.2.2  Deponierung von unverschmutztem Aushub und Kies sind  

getrennte Güter .................................................................................. 654 
D.7.4.2.3  Koppelung .......................................................................................... 656 
D.7.4.2.4  Ergänzung: Auch beim «Tauschgeschäft» mit Deponievolumen  

handelt es sich um eine Koppelung von getrennten Gütern ............... 656 
D.7.4.2.5  Wettbewerbsbeschränkung ................................................................ 657 

XVI 

 
 
 
 
 
D.7.4.2.6  Fehlende sachliche Rechtfertigung .................................................... 662 
D.7.4.3  Ergebnis zur Kiesbezugspflicht ................................................................... 664 

D.7.5  Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von  

unverschmutztem Aushub .................................................................................. 665 

D.7.5.1  Beurteilung der Wettbewerbsverfälschung und der Rechtfertigung der 
Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von 
unverschmutztem Aushub ........................................................................... 666 

D.7.5.2  Ergebnis zur Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung  

von unverschmutztem Aushub .................................................................... 669 
D.8  Zusammenfassung der Beurteilung der Kartellrechtsverstösse ........................ 669 
D.8.1  Unzulässige Wettbewerbsabreden (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 KG) .................... 669 

D.8.1.1  Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA  

(Art. 5 Abs. 1 KG) ........................................................................................ 669 

D.8.1.2  Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu 

entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch  
im VR (Art. 5 Abs. 1 KG) ............................................................................. 670 

D.8.1.3  Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen  

(Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG) ................................................................... 670 

D.8.1.4  Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben  

(Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG) ................................................................... 671 

D.8.1.5  Die Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01]  

(Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG) ............................................... 672 

D.8.1.6  Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet  

(Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG) ......................................................... 672 

D.8.2  Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen  

(Art. 4 Abs. 2 i.V.m. Art. 7 KG) ........................................................................... 673 

D.8.2.1  Im Kiesbereich: Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen  

(Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Abs. 1 KG) ......................................................... 673 

D.8.2.2  Im Deponiebereich: Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von 

unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Abs. 1 KG) ................ 675 

D.8.2.3  Im Deponiebereich: Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung 

von unverschmutztem Aushub  
(Art. 7 Abs. 2 Bst. a oder e i.V.m. Abs. 1 KG) .............................................. 675 

E 

Massnahmen .......................................................................................................... 676 

E.1  Anordnung von Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG ........................................ 676 
E.1.1  Rechtliche Grundlagen ...................................................................................... 676 
E.1.2  Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen, deren jeweilige Konstellation  

und gegebenenfalls Wiederholungsgefahr ......................................................... 680 

E.1.2.1  Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA  

(Art. 5 Abs. 1 KG) ........................................................................................ 681 

E.1.2.2  Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu 

entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch  
im VR (Art. 5 Abs. 1 KG) ............................................................................. 682 

E.1.2.3  Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen  

(Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG) ................................................................... 682 

E.1.2.4  Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben  

(Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG) ................................................................... 682 

XVII 

 
 
 
 
 
E.1.2.5  Die Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01]  

(Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG) ............................................... 683 

E.1.2.6  Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet  

(Art. 5 Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG) ......................................................... 683 

E.1.2.7  Im Kiesbereich: Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen  

(Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Abs. 1 KG) ......................................................... 683 

E.1.2.8  Im Deponiebereich: Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von 

unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Abs. 1 KG) ................ 684 
E.1.2.9  Zusammenfassung...................................................................................... 684 
E.1.3  Strittige anzuordnende Massnahmen (Dispositivziffer 1) .................................... 685 
E.1.3.1  Vorbemerkung ............................................................................................ 685 
E.1.3.2  Ausführungen im Antrag zu Dispositivziffer 1 .............................................. 686 

E.1.3.2.1  Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit  

im Rahmen der KAGA ........................................................................ 686 

E.1.3.2.2  Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR 

von KAGA zu entsenden, und dem Informationsaustausch im VR ..... 694 
E.1.3.3  Stellungnahme der Parteien zum Antrag ..................................................... 695 

E.1.3.3.1  Fehlende oder ungenügend bestimmte gesetzliche Grundlage  

für den Erlass der Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 ................ 695 

E.1.3.3.2  Öffentliches Interesse an den Massnahmen gemäss  

Dispositivziffer 1 ................................................................................. 698 
E.1.3.3.3  Verhältnismässigkeit der Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 ...... 698 
E.1.3.3.4  Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Geltungsbereich des 

Kartellgesetzes .................................................................................. 701 

E.1.3.3.5  Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Verhältnis zu 

Bestimmungen des OR ...................................................................... 701 
E.1.3.3.6  Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Eigentumsgarantie ........ 703 
E.1.3.3.7  Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Wirtschaftsfreiheit ......... 703 
E.1.3.3.8  Unzulässige Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 gegen KMU...... 704 
E.1.3.3.9  Ungenügende Bestimmtheit der Massnahmen  

gemäss Dispositivziffer 1 ................................................................... 704 
E.1.3.3.10  Aufschiebende Wirkung ..................................................................... 705 
E.1.3.4  Von der WEKO in Dispositivziffer 1 angeordnete Massnahmen .................. 705 

E.1.3.4.1  Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit  

im Rahmen der KAGA  
(Dispositivziffern 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, indirekt auch 1.6–1.8) ........... 706 

E.1.3.4.2  Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je ein Mitglied  

in den VR von KAGA zu entsenden, der gelebten Entsendepraxis  
und des Informationsaustauschs im VR  
(Dispositivziffern 1.2 teilweise, 1.6, 1.7, 1.8) ...................................... 721 

E.1.3.4.3  Umsetzungsfrist und Geltungszeitpunkt der Massnahmen 

(Dispositivziffern 1.9 und 1.10) ........................................................... 727 

E.1.4  Bloss teilweise strittige und unbestrittene anzuordnende Massnahmen 

(Dispositivziffern 2 und 3 resp. EVR) ................................................................. 729 
E.1.4.1  Einseitige Anordnung von Massnahmen oder Genehmigung einer EVR ..... 729 
E.1.4.2  Begründung der EVR-Massnahmen bzw. der gegen Vigier einseitig 

angeordneten Massnahmen ........................................................................ 731 

XVIII 

 
 
 
 
 
E.1.4.2.1  Hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise 

weiterzugeben (Dispositivziffer 2 resp. Ziffer 1 der EVR) ................... 731 

E.1.4.2.2  Hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen  

im KAGA-Gebiet (Dispositivziffer 3 resp. Ziffer 2 der EVR) ................ 732 

E.1.4.2.3  Hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von 

unverschmutztem Aushub (Ziffer 3 der EVR mit KAGA) ..................... 735 
E.1.5  Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde ..................... 736 
E.1.5.1  Rechtliche Grundlagen ................................................................................ 736 
E.1.5.2  Erfolgsprognose, Verhältnismässigkeit und Dringlichkeit............................. 737 
E.1.5.3  Nachteilsprognose / Interessenabwägung ................................................... 739 

E.1.5.3.1  Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit  

im Rahmen der KAGA ........................................................................ 740 

E.1.5.3.2  Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter  

in den VR von KAGA zu entsenden, der gelebten Entsendepraxis  
und dem Informationsaustausch im VR .............................................. 741 

E.1.5.3.3  Hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte  

Kiespreise weiterzugeben .................................................................. 741 

E.1.5.3.4  Hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der  

Aktionärinnen im KAGA-Gebiet .......................................................... 741 

E.1.5.3.5  Hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von 

unverschmutztem Aushub .................................................................. 743 
E.1.5.4  Anordnung des Entzugs der aufschiebenden Wirkung im Dispositiv ........... 744 
E.2  Sanktionierung ....................................................................................................... 744 
E.2.1  Voraussetzungen für eine Sanktionierung .......................................................... 744 
E.2.1.1  Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG ............................................................. 744 
E.2.1.1.1  Unzulässige Verhaltensweisen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG ....... 745 
E.2.1.1.2  Beteiligte Unternehmen ...................................................................... 746 
E.2.1.1.3  Vorwerfbarkeit .................................................................................... 747 
E.2.1.2  Sanktionierbarkeit in zeitlicher Hinsicht ....................................................... 748 
E.2.1.3  Zurechenbarkeit der Wettbewerbsverstösse der Unternehmen  

an einzelne Parteien ................................................................................... 749 
E.2.2  Bemessungsgrundlagen .................................................................................... 750 
E.2.2.1  Rechtliche Grundlagen ................................................................................ 750 
E.2.2.2  Zum Umgang mit einer Mehrzahl von Verstössen ....................................... 753 
E.2.3  Konkrete Sanktionsbemessung .......................................................................... 757 

E.2.3.1  Tatkomplex Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und 

Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis – KAGA ..................... 757 
E.2.3.1.1  Basisbetrag (Art. 3 SVKG) ................................................................. 758 
E.2.3.1.2  Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) ....................... 760 
E.2.3.1.3  Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) .................. 761 
E.2.3.1.4  Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens  

(Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)...................................................... 762 
E.2.3.1.5  Vorbringen in der Stellungnahme zum Antrag .................................... 762 
E.2.3.1.6  Ergebnis............................................................................................. 765 

E.2.3.2  Tatkomplex Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen  

und Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis –  
Aktionärs-Unternehmen .............................................................................. 766 

XIX 

 
 
 
 
 
E.2.3.2.1  Basisbetrag (Art. 3 SVKG) ................................................................. 766 
E.2.3.2.2  Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) ....................... 768 
E.2.3.2.3  Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) .................. 768 
E.2.3.2.4  Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens  

(Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)...................................................... 770 
E.2.3.2.5  Vorbringen in den Stellungnahmen zum Antrag ................................. 770 
E.2.3.2.6  Ergebnis............................................................................................. 772 

E.2.3.3  Tatkomplex Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise  

weiterzugeben ............................................................................................. 772 

E.2.3.3.1  Grundsätzliches zur Sanktionsbemessung anhand eines 

Pauschalbetrags ................................................................................ 772 
E.2.3.3.2  Pauschalsanktion für diesen Verstoss angemessen .......................... 773 
E.2.3.3.3  Bemessung der Pauschalsanktion ..................................................... 774 
E.2.3.3.4  Vorbringen in den Stellungnahmen .................................................... 774 
E.2.3.3.5  Ergebnis............................................................................................. 775 

E.2.3.4  Tatkomplex Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen  

im KAGA-Gebiet ......................................................................................... 775 
E.2.3.4.1  Basisbetrag (Art. 3 SVKG) ................................................................. 775 
E.2.3.4.2  Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) ....................... 779 
E.2.3.4.3  Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) .................. 779 
E.2.3.4.4  Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens  

(Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)...................................................... 788 
E.2.3.4.5  Vorbringen in den Stellungnahmen .................................................... 789 
E.2.3.4.6  Ergebnis............................................................................................. 795 

E.2.3.5  Tatkomplex Koppelung: Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von 

unverschmutztem Aushub ........................................................................... 795 
E.2.3.5.1  Basisbetrag (Art. 3 SVKG) ................................................................. 795 
E.2.3.5.2  Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) ....................... 798 
E.2.3.5.3  Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) .................. 799 
E.2.3.5.4  Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens  

(Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 SVKG)...................................................... 799 
E.2.3.5.5  Vorbringen in der Stellungnahme ....................................................... 799 
E.2.3.5.6  Ergebnis............................................................................................. 801 
E.2.3.6  Sanktionsreduktion wegen kooperativem Verhalten .................................... 801 
E.2.3.6.1  EVR ................................................................................................... 801 
E.2.3.6.2  Besonders gute Kooperation, insbesondere umfassende 

Sachverhaltsanerkennung ................................................................. 803 
E.2.3.7  Gesamtsanktion .......................................................................................... 805 
E.2.3.7.1  KAGA ................................................................................................. 806 
E.2.3.7.2  Alluvia ................................................................................................ 806 
E.2.3.7.3  Daepp ................................................................................................ 806 
E.2.3.7.4  Heimberg ........................................................................................... 807 
E.2.3.7.5  Kästli-Gruppe ..................................................................................... 807 
E.2.3.7.6  Marti-Gruppe ...................................................................................... 807 
E.2.3.7.7  Vigier ................................................................................................. 808 
E.2.3.8  Verhältnismässigkeitsprüfung ..................................................................... 808 

XX 

 
 
 
 
 
E.3  Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten .................. 808 

F 

Kosten .................................................................................................................... 809 

F.1  Gebührenpflicht ..................................................................................................... 809 
F.2  Höhe der auf die Parteien zu verlegenden Verfahrenskosten ............................ 809 
F.3  Verlegung auf die Parteien .................................................................................... 811 

G 

H 

Ergebnis ................................................................................................................. 815 

Dispositiv ............................................................................................................... 816 

XXI 

 
 
 
 
 
 
A 

Die wesentlichsten Erkenntnisse (Zusammenfassung) 

1. 
Um den Einstieg in diese umfangreiche Verfügung zu erleichtern, ist es angezeigt, die 
wesentlichsten  Erkenntnisse  vorab  zusammengefasst  darzustellen.  Zuerst  werden  die  be-
troffenen Branchen und die Zusammenhänge zwischen diesen geschildert, um ein Grundver-
ständnis  dafür  zu  etablieren.  Alsdann  werden  die  Unternehmen  vorgestellt,  die  im  Zentrum 
dieser Untersuchung stehen. Anschliessend werden die Marktverhältnisse im hier interessie-
renden  Gebiet  dargelegt,  wobei  auch  der  prägende  Einfluss  der  raumplanungsrechtlichen 
Rahmenbedingungen zur Sprache kommt. Sodann werden die näher betrachteten Verhaltens-
weisen der Parteien festgehalten und jeweils die vorgenommene rechtliche Beurteilung dieser 
Verhaltensweisen präsentiert. Zum Schluss werden die verschiedenen Massnahmen darge-
legt, die einerseits zukünftig den rechtmässigen Zustand wiederherstellen resp. sicherstellen 
sollen und andererseits die Verhaltensweisen in der Vergangenheit finanziell sanktionieren. 

A.1 

Produkte/Dienstleistungen und Wertschöpfungsketten  

2. 
Die Untersuchung betrifft zum einen die Kiesbranche, zum anderen die Deponiebranche. 
Es handelt sich dabei um zwei verschiedene Branchen mit je eigenen Wertschöpfungsketten, 
die  unterschiedliche  Nachfragebedürfnisse  befriedigen.  Gleichwohl  besteht  zwischen  ihnen 
ein enger Zusammenhang. 

A.1.1  Kiesbranche 

3. 
Begriffe: Wird in der vorliegenden Verfügung von Kies gesprochen, sind damit verein-
facht gesagt gerundete Steinchen gemeint, die durch natürliche Vorgänge entstanden sind. 
Man spricht auch von ungebrochenen Gesteinskörnungen; dies im Unterschied zu gebroche-
nen Gesteinskörnungen, sozusagen kantigen Steinchen, die durch den Einsatz von Bruchan-
lagen  in  einem  mechanischen  Prozess  entstehen  (je  nach  Grösse  Schotter  oder  Splitt  ge-
nannt). Kies, genauer Rohkies, wird im Kanton Bern hauptsächlich aus Kiesgruben gewonnen 
(auch die Gewinnung aus Gewässern ist möglich). Das in Kiesgruben aus dem Untergrund 
abgegrabene Kies wird auch Wandkies genannt; gewaschen und sortiert wird es als veredelter 
Kies bezeichnet.  

4.  Wertschöpfungskette:  Zur  Gewinnung  von  Rohkies  aus  Kiesgruben  ist  quasi  ein 
«Loch» zu graben. Dafür müssen zuvor Abbaurechte an geeigneten Grundstücken erworben 
und die erforderlichen planungs- und baurechtlichen Bewilligungen eingeholt werden. Nur ein 
geringer  Teil  des  Rohkieses  wird  ohne  Veredelung  verwendet  (z.B.  von  Gärtnern  oder  auf 
Baustellen). Nachgefragt wird Rohkies zum weitaus grössten Teil von Kieswerken, die ihn auf-
bereiten bzw. «veredeln». Kiesgewinnung und Kiesveredelung gehen deshalb Hand-in-Hand 
und die vertikale Integration von Kiesabbaustelle und Kieswerk ist branchentypisch. Von Kie-
sabbaustellen anderer Betreiber beziehen vertikal integrierte Kieswerke bloss für Ergänzungs-
lieferungen Rohkies, d.h., wenn beim selber abgebauten Material aktuell bestimmte Korngrös-
sen fehlen. Etwa 50 % des in Kieswerken veredelten Kieses wird ohne weitere Verarbeitung 
verwendet (z.B. für die Fundationsschicht bei einer Strasse), während die andere Hälfte von 
Betonwerken zur Herstellung von Beton (ca. 40 %) und von Belagswerken zur Herstellung von 
Belag (ca. 10 %) gebraucht wird. 

A.1.2  Deponiebranche 

Begriffe: Im Deponiebereich ist zwischen verschiedenen Arten von abzulagernden Ma-
5. 
terialien  zu  unterscheiden.  Vorliegend  interessieren  primär  unverschmutzter  Aushub,  aber 
auch Inertstoffe. Beide Materialien fallen bei Bauarbeiten an. Als Aushub wird das ausgeho-
bene  Material  bezeichnet,  das  z.B.  bei  der  Erstellung  eines  neuen  Bauwerks  anfällt.  Kann 

1 

 
 
 
 
 
dieser ohne Weiteres gefahrlos anderswo in die Natur zurückgegeben werden, gilt er als un-
verschmutzt, was auf den überwiegenden Teil des Aushubs zutrifft. Inertstoffe sind vor allem 
mineralische Abfälle aus dem Abbruch von Bauwerken, z.B. Betonabbruch. 

6.  Wertschöpfungsketten: Unverschmutzter Aushub muss abtransportiert werden, sofern 
er nicht auf der Baustelle weiterverwendet werden kann (z.B. zum Auffüllen der Hohlräume 
zwischen neuem Bauwerk und Untergrund). Wird der Aushub abtransportiert, muss er für ge-
wöhnlich abgelagert werden. Falls er viel Rohkies enthält, kann er jedoch zu Kieswerken zur 
Veredelung gebracht werden. Rechtlich zulässige Ablagerungsorte für unverschmutzten Aus-
hub sind Aushubdeponien, Deponien «auf grüner Wiese», Deponien vom Typ A sowie solche 
vom Typ B (Inertstoffdeponien). Von der abgelagerten Menge her sind Aushubdeponien die 
weitaus Bedeutendsten hiervon. Bei Aushubdeponien handelt es sich um die Auffüllung der 
«Löcher»,  die  beim  vorgängigen  Materialabbau,  insbesondere  von  Rohkies  in  Kiesgruben, 
entstanden  sind.  Inertstoffe  sind,  wenn  möglich,  für  eine  Wiederverwendung  aufzubereiten, 
andernfalls müssen sie abgelagert werden. Als Ablagerungsorte kommen für Inertstoffe nur 
Deponien  vom  Typ  B  (Inertstoffdeponien)  in  Frage,  nicht  auch  Aushubdeponien,  Deponien 
«auf grüner Wiese» oder Deponien vom Typ A. Sind die Voraussetzungen dafür erfüllt, können 
aber auch in Aushubdeponien Deponiekompartimente des Typs B bewilligt und entsprechend 
betrieben werden. 

A.1.3  Verbindungen und Gemeinsamkeiten, aber unterschiedliche Märkte 

7. 
Die Kies- und die Deponiebranche sind aufgrund des Zusammenspiels von Materialab-
bau und anschliessender Auffüllung des entstandenen «Lochs» somit eng miteinander verwo-
ben. Wer Rohkies in Kiesgruben abbaut, bietet regelmässig auch Deponievolumen für die Ab-
lagerung  von  unverschmutztem  Aushub  an  (teilweise  auch  für  die  Ablagerung  von 
Inertstoffen), zumal eine Verpflichtung besteht, diese «Löcher» wieder aufzufüllen.  

Nebst  dieser  Verbindung  weisen  die  Kies-  und  die  Deponiebranche  eine  weitere  Ge-
8. 
meinsamkeit auf: Die einzelnen Schritte sind jeweils ortsgebunden. Rohkies wird an einer be-
stimmten Abbaustelle gewonnen, die Veredelung erfolgt am Standort eines Kieswerks, Beton 
und Belag werden am Standort des jeweiligen Werks produziert, und eingesetzt werden die 
Produkte schliesslich am Ort der jeweiligen Baustelle. Am Ort der Baustelle fällt auch das Ma-
terial an, das (ausser bei einer Wiederverwendung vor Ort) entweder am Standort einer Auf-
bereitungsanlage recycliert oder am Standort einer Deponie abgelagert wird. Die Materialien 
müssen also jeweils von einem Ort zum nächsten gelangen, weshalb Transporte in all diesen 
Bereichen eine wesentliche Rolle spielen. Es sind schwere Materialien, die in volumen- und 
gewichtmässig grossen Mengen benötigt bzw. abgeführt werden. Relativ zu den Materialkos-
ten resp. Deponiegebühren sind die Transportkosten hoch und machen einen wesentlichen 
Kostenteil aus. Die Transportkosten steigen mit zunehmender Fahrzeit und -distanz stetig an. 
Um die Transportkosten zu verringern, werden die stationären Werke, d.h. insbesondere die 
(branchentypisch vertikal integrierten) Kieswerke, aber auch die Beton- und Belagswerke, re-
gelmässig in unmittelbarer Nähe zu Materialabbaustellen errichtet. Und die Transporteure sind 
zur Reduktion der Gesamtkosten von Materialtransporten darum bemüht, Leerfahrten zu ver-
meiden. Sie versuchen also, sowohl auf der Hin- als auch auf der Rückfahrt Material geladen 
zu haben, z.B. indem sie bei der Hinfahrt unverschmutzten Aushub zur Deponie bringen und 
von dort auf der Rückfahrt Baumaterialien wie veredelten Kies mitnehmen. Auf beiden Wegen 
beladene Fahrten werden auch als Retourfuhren bezeichnet. 

9.  Gemeinsam sind den beiden Bereichen auch die relevanten Wettbewerbsparameter. Die 
Anforderungen, denen veredelter Kies genügen muss, sind für wichtige weitere Verwendungs-
zwecke durch Normen vorgegeben. Es handelt sich um standardisierte, homogene Produkte. 
Ähnliches trifft auch auf die Folgeprodukte Beton und Belag zu. Für die Deponierung von un-
verschmutztem  Aushub  bestehen  ebenfalls  Vorschriften,  die  einzuhalten  sind.  Wettbewerb 
spielt nicht über die Qualität, sondern ganz entscheidend über den Preis bzw. die Gesamtkos-
ten. Die Gesamtkosten für die Nachfrager setzen sich zusammen aus dem Material- und/oder 

2 

 
 
 
 
 
Deponiepreis einerseits und den Fahrkosten hin und zurück andererseits. Bei der Wahl der 
anzufahrenden Abbaustelle oder Deponie sind wegen der Bedeutung der Fahrkosten zum ei-
nen die Nähe und zum anderen die Möglichkeit von Retourfuhren zentral. 

10.  Kartellrechtlich handelt es sich aus Sicht der Marktgegenseite bei den beiden Bereichen 
um verschiedene sachlich relevante Märkte: 

- 

- 

Im Kiesbereich gehört Rohkies unabhängig der Quelle zum selben sachlich relevanten 
Markt, d.h. sowohl Rohkies aus Kiesgruben, solcher aus Gewässern als auch solcher 
aus  stark  rohkieshaltigen  Aushüben.  Stein  und  Fels,  ein  Ausgangsmaterial  für  gebro-
chene Gesteinskörnungen, sind marktnahe Produkte, recyclierbares Baumaterial, Aus-
gangsmaterial für recyclierte Baustoffe, hingegen nicht. 

Im Deponiebereich gehören für die Deponierung von unverschmutztem Aushub Aushub-
deponien, Deponien des Typ A und Deponien «auf grüner Wiese» zum selben sachlich 
relevanten Markt. Deponien des Typ B, also Inertstoffdeponien, gehören zwar nicht zum 
selben sachlich relevanten Markt, sind aber marktnahe Produkte. 

11. 
In räumlicher Hinsicht handelt es sich in beiden Bereichen aufgrund der Bedeutung der 
Transportkosten und deren Anstieg mit zunehmender Fahrdistanz und -zeit um lokale Märkte. 

A.2 

Die beteiligten Unternehmen 

12.  Die Untersuchung richtet sich gegen folgende Unternehmen, die sich – mit zwei Aus-
nahmen – aus mehreren Gruppengesellschaften zusammensetzen: 

Unternehmen 
i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG 

1  KAGA 

2  Alluvia 
3  Daepp 

Operative Gesellschaft 

KAGA 
und Aktionärin von KAGA 
Hofstetter und Messerli 
Aare-Kies 

Verfahrens sparteien 

Muttergesellschaft(en) 
- 

Alluvia AG 
Kieswerk Daepp A.G., 
Daepp Holding AG 
- 

Kästli Beteiligungen AG 
Marti Holding AG 
Vigier Holding AG 

4  Heimberg 

5  Kästli-Gruppe 
6  Marti-Gruppe 
7  Vigier 

Die beteiligten Unternehmen. 

Heimberg 

Kästli 
Marti 
Kiestag 

13. 
Im Zentrum der Untersuchung steht KAGA, die nahe der Autobahn A6 zwischen Thun 
und Bern-Süd an mehreren Standorten Kies abbaut und Deponievolumen für unverschmutz-
ten Aushub und für Inertstoffe anbietet. Im vorliegenden Fall sind aber nicht nur die Marktstel-
lung von KAGA und ihr Verhalten von Interesse, sondern auch das Zusammenspiel zwischen 
ihr und den eng mit ihr verbandelten Aktionärinnen sowie die Interaktionen zwischen den Ak-
tionärinnen, die in diesem Umfeld stattfinden.  

14.  Die sieben aufgeführten Aktionärinnen halten zusammen das gesamte Aktienkapital an 
KAGA,  wobei  sie jeweils  über  identische  Aktienanteile  verfügen.  Zum  Unternehmen  Alluvia 
gehören zwei Aktionärinnen, sodass dieses Unternehmen 2/7 der KAGA-Aktien hält; die übri-
gen fünf Unternehmen halten je 1/7 der KAGA-Aktien. Der Verwaltungsrat der KAGA besteht 
aus sieben Mitgliedern, bei denen es sich jeweils um einen Aktionärs-Vertreter (bzw. bei der 
Alluvia um zwei) der ihn entsendenden Aktionärin handelt. 

15.  KAGA ist nicht die einzige Verbindung, welche die Aktionärinnen zur Kies- und zur De-
poniebranche haben. Vielmehr sind diese ebenfalls, wenn auch in unterschiedlichem Masse, 
aktuell in diesen und damit verbundenen Bereichen tätig: 

3 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Aktuelle Tätigkeitsbereiche der beteiligten Unternehmen. 

16.  Drei Anomalien stechen ins Auge: 

-  KAGA baut Kies ab und betreibt Deponien. Abweichend von der branchentypischen ver-
tikalen Integration hat sie aber kein Kieswerk, weshalb sie den Wertschöpfungsschritt 
der Kiesveredelung nicht vornimmt. Um den von ihr abgebauten Rohkies absetzen zu 
können, ist sie von der Nachfrage von Kieswerken anderer abhängig. In der Grössen-
ordnung von etwa [>80]% handelt es sich dabei um ihre Aktionärinnen.  

-  Heimberg baut aktuell kein Kies ab, hat das aber früher – bis sie ihre Abbaustelle wegen 
geänderter Grundwasserschutzvorschriften schliessen musste – getan. Aus dieser Zeit 
verfügt sie nach wie vor über ein Kieswerk, in dem sie Kies veredelt. Bei Heimberg liegt 
damit eine geschichtlich bedingte Ausnahme von der vertikalen Integration von Kiesab-
bau und -veredelung vor. Rohkies, den Heimberg insbesondere bei KAGA bezieht, ver-
kauft sie auch unveredelt weiter. Da Heimberg selbst nicht über eine Kiesgrube verfügt, 
ist sie von der Belieferung der Ressource Rohkies durch Dritte abhängig.  

-  Daepp baut zwar Kies in Kiesgruben ab, betreibt aber trotzdem keine Deponie. Es ist die 
nahegelegene KAGA, welche die Deponie in der Abbaustelle von Daepp betreibt und 
das dortige «Loch» auffüllt. 

17.  Die Wertschöpfungsketten für KAGA ohne eigene Kiesveredelung sehen gemäss ihrer 
eigenen Darstellung daher wie folgt aus: 

Wertschöpfungsketten gemäss Skizze an einer Sitzung des VR von KAGA.  

A.3 

Rahmenbedingungen 

A.3.1  Abbaurechte an geeigneten Grundstücken als Voraussetzung 

18.  Um Kies in Kiesgruben abbauen und – sich daraus ergebend – Aushubdeponien betrei-
ben  zu  können,  ist  Voraussetzung,  dass  man  über  Abbaurechte  an  Grundstücken  verfügt. 
Verschiedene Faktoren schränken das Angebot an dafür tauglichen Grundstücken wesentlich 
ein.  Zunächst  muss  ein  Grundstück  überhaupt  über  Rohstoffvorkommen  verfügen.  Zentren 
hochwertiger Vorkommen sind im Kanton Bern die Hügelzone des Jurasüdfusses vom Neu-
enburgersee bis in den Oberaargau sowie die Region Bern mit dem Aaretal bis Uttigen bzw. 
bis zum Kanderdelta im Thunersee. Sodann muss ein Abbau rechtlich zulässig sein. Ausge-

4 

BereichKAGAAlluviaDaeppHeimbergKästli-GruppeMarti-GruppeVigierRohkiesXXX(x)XXXVeredelter KiesXXXXXXDeponie Aushub unverschmutztXXXXXTransportdienst-leistungenXXXXXStrassen- und TiefbauXX 
 
 
 
 
 
 
schlossen ist er etwa in Bauzonen, Naturschutzgebieten und Grundwasserschutzzonen. Wei-
tere gesetzliche Restriktionen ergeben sich etwa aus dem Gewässerschutz und dem Schutz 
des Waldes. Schliesslich muss ein Abbau an einem bestimmten Ort auch ökonomisch sinnvoll 
sein, was in Anbetracht der Bedeutung der Transportkosten unter anderem von der Verkehrs-
anbindung und der Nachfragesituation in einem gewissen Umkreis abhängt.  

19.  Die Anzahl Grundstücke, die für einen Kiesabbau aus faktischer, rechtlicher und auch 
ökonomischer Sicht überhaupt erst in Frage kommen, ist daher limitiert. 

A.3.2  Raumplanungsrechtliche Rahmenbedingungen 

20. 
Abbaurechte an Grundstücken sind zwar notwendig, aber noch nicht hinreichend, 
um  Kies abbauen  und  Aushubdeponien  betreiben zu können.  Zudem müssen die  raumpla-
nungs- und baurechtlichen Voraussetzungen erfüllt sein. Diese Rahmenbedingungen prägen 
die Marktverhältnisse.  

21.  Seit 1980 (als das Raumplanungsgesetz in Kraft trat) dürfen Kiesgruben und Deponien 
nur noch errichtet werden, wenn sie in entsprechenden Raumplänen vorgesehen sind.  Erst 
1998 erliess der Kanton Bern den ersten kantonsweiten Richtplan bezüglich Abbaus und De-
ponie (Sachplan ADT). Der Sachplan ADT 98 beruht ebenso wie sein Nachfolger von 2012 
auf dem Prinzip der regionalen Selbstversorgung. Pro Region wird eine Richtmenge an abzu-
bauendem Material resp. Deponievolumen vorgegeben, auf das die weitere Planung auszu-
richten ist. Der Planungshorizont ist dabei ausgesprochen lang: Sogenannte  Festsetzungen 
erfolgen im Richtplan für Standorte, die den Bedarf innert der nächsten 35 Jahre decken sol-
len. Sogenannte Zwischenergebnisse dienen der längerfristigen Bedarfsdeckung (also nach 
den nächsten 35 Jahren). Bei Zwischenergebnissen handelt es sich entweder um Standorte, 
bei denen noch offene Fragen bestehen, oder um solche, die zwar die Voraussetzungen er-
füllen würden, mit ihrem Volumen aber die festgelegte Richtmenge der Region überschritten 
würde. Überarbeitet wird der Richtplan Abbau und Deponie etwa alle 15–20 Jahre. 

22. 
Ist ein Standort im Richtplan Abbau und Deponie eingetragen, ist es damit aber noch 
nicht getan. Vielmehr muss der Standort anschliessend noch in einem Nutzungsplan grundei-
gentümerverbindlich umgesetzt werden, der durch die Stimmberechtigten oder das Gemein-
deparlament abzusegnen ist. Es handelt sich also um einen politischen Prozess. Erforderlich 
ist  zudem  eine  Baubewilligung,  die  unter  anderem  eine  Umweltverträglichkeitsprüfung  um-
fasst.  

23.  Diese  raumplanungsrechtlichen  Rahmenbedingungen  wirken  sich  unter  anderem  wie 
folgt auf die Marktverhältnisse aus: 

-  Markteintritte haben eine lange Vorlaufzeit von zehn Jahren aufwärts. Weder kurz- noch 

mittelfristig sind Markteintritte möglich. 

-  Geplante Markteintritte, insbesondere wer, wo und in welchem Umfang, sind Jahre im 

Voraus allgemein bekannt. 

-  Bei  der  Planung  ergeben  sich  aus  den  Richtmengen  Mengenbeschränkungen.  Unter 
dem Sachplan ADT 98 standen Reserven bereits bestehender Abbaustandorte neuen 
Abbaustandorten im Wege. Der Sachplan ADT 12 verlangt zwar eine Neutralität gegen-
über Erweiterungen bestehender Standorte einerseits und neuen Standorten anderer-
seits. Faktisch sind bestehende Standorte aber weiterhin im Vorteil gegenüber neuen.  

5 

 
 
 
 
 
A.4  Marktverhältnisse 

A.4.1  Rohkiesgewinnung 

In der folgenden Karte sind basierend auf den Gesamtabbaumengen im Kanton Bern in 
24. 
den Jahren 2004 bis 2015 die Standorte der wesentlichen Kiesabbaustellen von KAGA, ihren 
Aktionärinnen und den Dritten im Kanton Bern eingetragen: 

Standorte der wesentlichen Kiesabbaustellen im Kanton Bern – Grösse anhand des Anteils am Gesamt-
volumen des gewonnenen Rohkieses 2004–2015.  

25. 
Im Umkreis von ca. 20 Fahrminuten um die Kiesabbaustellen von KAGA liegen – abge-
sehen von einer wesentlichen Kiesabbaustelle von [U01], einer Dritten, – primär solche von 
ihren Aktionärinnen. Folgende Tabelle führt dies vor Augen: 

6 

 
 
 
 
 
 
Betreiberin  

KAGA  
KAGA-Aktionärinnen (total) 
-  Kästli (nördlich von KAGA) 

-  Daepp (bei KAGA) 

-  Vigier (südlich von KAGA) 

Dritte (total) 
- 

[U01] (bei KAGA) 

- 

- 

[U02] (nicht auf Karte, da zu klein) 

[U03] (nicht auf Karte, da zu klein) 

  %-Anteil an Gesamtmenge abgebautem 

Rohkies im Umkreis von ca. 20 
Fahrminuten um KAGA-Abbaustellen 

 [45–50] 
 [40–45] 

[10–11] 

 [17,5–20] 

[12–13] 

[11–12] 

[6–6,5] 

 [3,25–3,5] 

[1,25–1,5] 

Prozentuale Anteile einzelner Betreiberinnen an der im Umkreis von ca. 20 Fahrminuten um die Abbau-
stellen von KAGA gewonnenen Rohkies 2004–2015.  

26.  Selber  erachtet  KAGA  in  einer  internen  Unternehmensanalyse  von  2001  die  «Region 
Bern Süd bis Thun Nord, Gürbetal, Aaretal, Chisental» als das relevante Gebiet im Bereich 
Kies. Im Vergleich zur vorangehenden Tabelle blendet sie damit Vigier, [U03] und allenfalls 
auch [U02] aus ihrer Betrachtung aus. Ihren Marktanteil in dem von ihr so festgelegten Gebiet 
beschreibt sie mit «Marktanteil bedeutend (> 50 %)». 

27.  Die zu erwartende Entwicklung der Anbieterinnen lässt sich den einschlägigen Richtplä-
nen entnehmen. Daraus ergibt sich, dass sich die Kräfteverhältnisse zwischen KAGA und ih-
ren Aktionärinnen einerseits sowie Dritten andererseits in diesem Gebiet  in absehbarer Zeit 
nicht wesentlich verschieben werden. 

A.4.2  Deponien für unverschmutzten Aushub 

In der folgenden Karte sind basierend auf dem gesamten im Kanton Bern deponierten 
28. 
Volumen von unverschmutztem Aushub in den Jahren 2004 bis 2015 die Standorte der we-
sentlichen  Deponien  für  unverschmutzten  Aushub  von  KAGA,  ihren  Aktionärinnen  und  den 
Dritten im Kanton Bern eingetragen: 

7 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Standorte der wesentlichen Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern – Grösse anhand des 
Anteils am Gesamtvolumen des deponierten unverschmutzten Aushubs 2004–2015.  

29.  Die nachfolgende Tabelle führt die Deponien auf, die kantonsweit die grössten Anteile 
am gesamten deponierten Volumen von unverschmutztem Aushub aufweisen. Hinzuweisen 
ist auf zwei Spezialfälle: Einerseits die Deponie «auf grüner Wiese» der [U04], die 2018 eröff-
net wurde und ca. 2026 das maximal bewilligte Volumen erreicht haben wird. Andererseits die 
Deponie  der  Aktionärin  Alluvia  in  Oberwangen,  die  nach  vorgängigem  Kiesabbau  ab  2015 
wieder in wesentlichem Umfang Deponiematerial entgegennehmen konnte. Da die vorange-
hende Karte auf den Durchschnittswerten der Jahre 2004 bis 2015 basiert, sind diese zwei 
Deponien darin nicht oder vergleichsweise klein erscheinend abgebildet. 

8 

 
 
 
 
 
 
 
 
Deponien 

Betreiberin 

KAGA oder  
Aktionärin 

Dritte 

  %-An-
teil 
Kanton 
Bern 

Nr 

1 

[13–14] 

ca. 3 

[4–4,25] 
 [3,25–
3,5] 
 [3–
3,25] 
 [3,25–
3,5] 

2 

3 

4 

5 

6 

7 

8 

9 

10 

Bümberg/Uttelo-Bachte-
len/Ried/Schönibühl-Ber-
gacher/Türliacher-Berga-
cher 
Eyacher (ab 2018 bis ca. 
2026) 
Schwarzbach 
Steinigand/Kienberg/  
Gesigen 

Dicki/Chratzmatt 

Silbersboden 

[6,5–7]  Oberwangen (ab 2015) 

 [8–8,5] 

 [8–8,5] 
[2,5–
2,75] 

Mettlen-Dennier/Buch-
rain/ Oberberg 
Gryfenberg/Leisern 

Bärnerschachen 

KAGA  

Kästli  

Vigier  

Alluvia  

Alluvia  

Vigier  

Vigier  

11 

[15–16] 

Neubannboden 

12 

[5–5,5] 

Charuque 

[>75] 

14 Deponien 

Vigier  

[45,5–49] 

Fahr-
distanz 
gerun-
det 

ca. 
Fahrzeit 

Punkt 0: 
Büm-
berg  

Punkt 0: 
Büm-
berg 

[U04] 

[U05] 
([U06]) 

[U07] 

[U05] 
([U08]) 

[29–31] 

12 

13 

20 

28 

34 

34.5 

50+ 

55+ 

60+ 

65 

65+ 

- 

14 

14 

19 

30+ 

30 

33 

45+ 

50+ 

45+ 

45 

45+ 

- 

Aufstellung der vierzehn Deponien mit dem grössten Anteil am Deponievolumen für unverschmutzten 
Aushub im Kanton Bern (aufgrund ihrer unmittelbaren Nähe zueinander und demselben Betreiber teil-
weise in derselben Zeile aufgeführt).  

30.  Die Deponie von [U01], einer Dritten, befindet sich in unmittelbarer Nähe zu den Depo-
nien von KAGA (vgl. den blauen Punkt bei den roten Punkten auf der Karte in Rz 28). Von den 
kantonsweit  grössten  Deponien  liegt  einzig  die  «vorübergehende»  Deponie  «auf  grüner 
Wiese» Eyacher der Dritten [U04] im Umkreis von maximal 20 Fahrminuten und 20 Kilometern 
Fahrdistanz von den Deponien von KAGA, ansonsten handelt es sich dabei um Deponien von 
Aktionärinnen von KAGA. Die übrigen kantonsweit grössten Deponien, seien es solche von 
Aktionärinnen oder solche von Dritten, sind mehr als 30 Fahrminuten oder 30 Kilometer Fahr-
distanz von KAGA entfernt. Folgende Tabellen führen die Anteile an unverschmutzten Aushub 
auf, die auf Deponien von KAGA, von ihren Aktionärinnen und von Dritten in verschiedenen 
Umkreisen um KAGA abgelagert wurden (mit und ohne die «vorübergehende Deponie Eya-
cher»): 

Umkreis  
um KAGA 
max. 10 km/max. 10 Min 
max. 20 km/max. 20 Min 
max. 30 km/max. 30 Min 
max. 40 km/max. 40 Min 

Anteil 
KAGA 
[90–92,5 %] 
[50–55 %] 
[45–50 %] 
[30–35 %] 

Anteil 
Aktionärinnen 
0.0 % 
[25–30 %] 
[25–30 %] 
 [40–45 %] 

Anteil 
Dritte 
[7,5–10 %] 
[15–20 %] 
[20–25 %] 
[25–30 %] 

Prozentuale Anteile am in verschiedenen Umkreisen um KAGA deponierten unverschmutzten Aushub un-
ter Mitberücksichtigung der «vorübergehenden» Deponie Eyacher.  

9 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Umkreis  
um KAGA 
max. 10 km/max. 10 Min 
max. 20 km/max. 20 Min 
max. 30 km/max. 30 Min 
max. 40 km/max. 40 Min 

Anteil 
KAGA 
[90–92,5 %] 
[55–60 %] 
[50–55 %] 
[30–35 %] 

Anteil 
Aktionärinnen 
0.0 % 
[30–35 %] 
[30–35 %] 
[45–50 %] 

Anteil 
Dritte 
[7,5–10 %] 
[5–10 %] 
[10–15 %] 
[20–25 %] 

Prozentuale Anteile am in verschiedenen Umkreisen um KAGA deponierten unverschmutzten Aushub un-
ter Ausblendung der «vorübergehenden» Deponie Eyacher.  

31.  Besonders ist im Deponiebereich, dass in der Region Bern seit Ende der 90er-Jahre eine 
Knappheit  an  Deponievolumen  für  unverschmutzten  Aushub  bestand,  die  sich  weiter  ver-
schärfte und erst ab 2015 wieder zu entspannen begann. Diese Situation wirkte sich auch auf 
die  umliegenden  Regionen  aus,  namentlich  auf  das  gesamte  Aaretal.  Die  in  Rubigen  (zwi-
schen Bern und Thun) gelegene Deponie der Aktionärin Kästli war ab Mitte der 90er-Jahre bis 
Ende 2014 für Dritte geschlossen, d.h., die Kästli-Gruppe nutzte das dortige Deponievolumen 
ausschliesslich für sich selbst. Die sich in unmittelbarer Nähe von KAGA befindliche Deponie 
von [U01], einer Dritten, hatte ebenfalls Engpässe und wurde zu ca. 90 % von [U01] selbst 
genutzt. Sowohl die Kästli-Gruppe als auch [U01] deponierten nicht nur in ihren eigenen De-
ponien  unverschmutzten  Aushub,  sondern  auch  in  denjenigen  der  KAGA.  In  den  Deponien 
von KAGA entstand ca. ab Anfangs 2000 ein Engpass, der etwa in den Jahren 2012 bis 2014 
seinen Höhepunkt erreichte und sich ab 2015 nach und nach entschärfte. Weiter im Oberland, 
bei den Deponien der Aktionärin Vigier, gab es hingegen zu keiner Zeit Annahmebeschrän-
kungen.  

32.  Noch lange vor dem Höhepunkt dieser Engpässe kam KAGA 2001/2002 in internen Un-
ternehmensanalysen  hinsichtlich  des  Deponiebereichs  zu  folgenden  Selbsteinschätzungen: 
«Deponien:  übermässiger  Marktanteil  bedingt  durch  Deponieknappheit».  Ihre  «Fähigkeit, 
hohe Preise zu lösen», stufte sie mit der Maximalbewertung von «++» ein mit der Begründung 
«Deponieknappheit». Ihre Ertragskraft bewertete KAGA insgesamt mit «+» und hielt bei der 
Begründung  fest:  «Teilweise  Monopolstellung  in  Deponiebereich;  Kies  gerät  eher  unter 
Druck». Bezüglich «Konkurrenzdruck» stellte sie fest, dass «durch Knappheit des Deponievo-
lumens kein Druck» bestehe. 

33.  Die zu erwartende Entwicklung der Anbieterinnen lässt sich den einschlägigen Richtplä-
nen entnehmen. Daraus ergibt sich, dass sich die Kräfteverhältnisse zwischen KAGA und ih-
ren Aktionärinnen einerseits sowie Dritten andererseits in diesem Gebiet  in absehbarer Zeit 
nicht wesentlich verschieben werden. 

A.5 

Die untersuchten Verhaltensweisen und deren rechtliche 
Beurteilung 

A.5.1  Die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA 

34.  Die Aktionärinnen sind übereingekommen, zusammen den Wettbewerbsdruck zu dämp-
fen, der von den Kiesvorkommen im Aaretal resp. von deren Abbau auf sie ausgeht. Dieses 
Zusammenwirken baut auf drei Gegenständen, erstens neue Konkurrentinnen im Aaretal ver-
hindern, zweitens den Wettbewerbsdruck von KAGA dosieren und drittens den Wettbewerbs-
druck durch die Aktionärinnen dosieren. Die Grundzüge dieses gemeinsamen Verständnisses 
sind grossteils schriftlich im KAGA-Vertrag niedergeschrieben worden. Vor allem aber verkör-
pert sich dieses gemeinsame Verständnis bzw. seine Umsetzung in der KAGA selbst, die von 
den Aktionärinnen hierfür errichtet und in deren DNA es von Beginn an eingeflochten wurde, 
etwa  durch  organisatorische  Massnahmen.  Das  Geschäftsgebaren  von  KAGA,  wie  es  nun-

10 

 
 
 
 
 
mehr  während  rund  50  Jahren  gelebt  wurde,  bestätigt  und  bekräftigt  fortlaufend  dieses  ge-
meinsame Verständnis und setzt es, reagierend und angepasst auf die jeweils gerade aktuel-
len Herausforderungen, in konkrete Handlungen um. 

35.  Die  sechs  Aktionärs-Unternehmen  wirken  bewusst  und  gewollt  zusammen,  indem  sie 
vereinbart  haben,  gemeinsam  den  Wettbewerbsdruck  zu  dämpfen,  der  von  den  umfangrei-
chen  Kiesvorkommen  im  Aaretal  resp.  von  deren  Abbau  auf  sie  ausgeht.  KAGA  ist  hieran 
ebenfalls beteiligt, spätestens seit 1977 in Form einer Vereinbarung. Dieses Zusammenwirken 
bzw.  seine  Umsetzung  verkörpert  sich  im  Wesentlichen  in  KAGA  selbst  und  tritt  mit  deren 
Geschäftsgebaren stets von Neuem zu Tage. Die hier gegebene Drosselung des Wettbewerbs 
bezweckt  eine  Wettbewerbsbeschränkung;  es  liegt  eine  Wettbewerbsabrede  gemäss  Art. 4 
Abs. 1 KG vor. Diese Wettbewerbsabrede beeinträchtigt den Wettbewerb erheblich i.S.v. Art. 5 
Abs. 1 KG, da sowohl ihr qualitativer als auch ihr quantitativer Aspekt als sehr gewichtig ein-
zustufen sind. Ein wirtschaftlicher Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG geht mit ihr nicht ein-
her.  Auch  bezüglich  der  «kooperativen»  Tätigkeit  im  Rahmen  der  KAGA,  worin  sich  diese 
Wettbewerbsabrede weitgehend verkörpert, sind im vorliegenden Fall keine wirtschaftlichen 
Effizienzgründe auszumachen. Ohnehin wäre nicht die Zusammenarbeit von derart vielen Un-
ternehmen erforderlich, um allfällige mit KAGA verbundene wirtschaftliche Effizienzvorteile zu 
realisieren. Kurzum: Die Wettbewerbsabrede lässt sich nicht nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtferti-
gen,  weshalb  sie  unzulässig  ist.  Da  diese  Wettbewerbsabrede  nicht  unter  Art. 5  Abs. 3  KG 
fällt,  sondern  «nur»  gegen  Art. 5  Abs. 1  KG  verstösst,  sind  die  Beteiligten  dafür  nicht  nach 
Art. 49a KG zu sanktionieren. 

A.5.2  Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, 

gelebte Entsendepraxis und Informationsaustausch im VR 

36.  Die  Aktionärinnen  haben  vereinbart,  dass  jede  Aktionärin  ein  Mitglied  in  den  VR  von 
KAGA abordnen kann und dadurch Einsitz im VR von KAGA nimmt. Während der gesamten 
Existenz von KAGA waren alle entsandten Mitglieder des VR von KAGA zugleich Schlüssel-
personen bei der jeweiligen Aktionärin, die sie abgeordnet hat. Das ist im Zeitpunkt des Ver-
fügungserlasses nach wie vor der Fall. Die entsandten Aktionärsvertreter diskutieren die VR-
Geschäfte von KAGA. Sie verfügen über Auskunfts- und Einsichtsrechte und erhalten sämtli-
che Informationen, die für die Behandlung der VR-Geschäfte erforderlich sind.  

37.  Dieses «Entsenderecht» haben die Aktionärinnen von 1970 bis dato durchgehend ge-
lebt. Einzig gegenüber der Aktionärin Marti gab es von September 2005 bis August 2007 einen 
kurzen  Unterbruch.  Nachdem  sich Marti  auf  die erwähnte  Vereinbarung berufen  hat,  wurde 
aber auch der von ihr entsandte Vertreter wieder in den VR von KAGA gewählt.  

38.  Vor allem die Themen zu KAGA, die im VR diskutiert wurden, waren häufig strategischer, 
zukunftsgerichteter  Natur.  Unter  anderem  betrafen  sie  etwa  die  künftige  Entwicklung  von 
KAGA sowie die aktuellen Preise von KAGA im Rohkies- und Deponiebereich. Die Informati-
onen zu den Aktionärinnen, die im VR von KAGA ausgetauscht wurden, betrafen hingegen 
nur selten direkt das künftige strategische Verhalten der Aktionärinnen. Jedoch wurden teil-
weise Angaben ausgetauscht, die es einfacher machen, das Verhalten der Aktionärinnen im 
Wettbewerb besser zu antizipieren. 

39.  Die  sechs  Aktionärs-Unternehmen  wirken  bewusst  und  gewollt  zusammen,  indem  sie 
sich gegenseitig das Recht einräumen, pro Aktionärin ein Mitglied in den VR von KAGA ab-
ordnen zu können. Bei den Personen, die in der Vergangenheit in den VR von KAGA entsandt 
wurden, handelte es sich durchwegs um Schlüsselpersonen bei den Aktionärinnen. Durch die 
gelebte Doppelrolle der VR-Mitglieder von KAGA wurden sämtliche Informationen im VR von 
KAGA zugleich zwischen den Aktionärs-Unternehmen ausgetauscht. KAGA ist zwangsläufig 
auch daran  beteiligt.  Dieses  Zusammenwirken  bewirkt  eine  Wettbewerbsbeschränkung  und 
ist eine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG. Diese Wettbewerbsabrede beeinträchtigt 

11 

 
 
 
 
 
den Wettbewerb erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG, da sowohl ihr qualitativer als auch ihr quan-
titativer  Aspekt  als  sehr gewichtig  einzustufen  sind.  Ein wirtschaftlicher Effizienzgrund  i.S.v. 
Art. 5 Abs. 2 KG geht mit ihr nicht einher, weshalb sie unzulässig ist. Da diese Wettbewerbs-
abrede weder unter Art. 5 Abs. 3 noch unter Abs. 4 KG fällt, sondern «nur» gegen Art. 5 Abs. 1 
KG verstösst, sind die Beteiligten dafür nicht nach Art. 49a KG zu sanktionieren. 

A.5.3  Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Vereinbarungen über 

die Nichtweitergabe der Preisvorteile  

40.  Diese untersuchte Verhaltensweise besteht genau genommen aus drei unterscheidba-
ren Verhaltensweisen: Die Gewährung von Vorzugskondition durch die KAGA, die Vereinba-
rung zwischen der KAGA und ihren Aktionärinnen, diese Vorzugskonditionen nicht an Dritte 
weiterzugeben, und die Vereinbarung, diese Nichtweitergabe auch unter dem 2015 neu ein-
geführten Mengenrabatt weiter zu praktizieren. 

41.  KAGA  gewährte  ihren  Aktionärinnen  beim  Rohkiesverkauf  in  mannigfaltiger  Hinsicht 
Vorzugskonditionen, die sie anderen Kundinnen nicht einräumte. Von 1970 bis und mit 2014 
begünstigte sie ihre Aktionärinnen mit generell besseren Listenpreisen, wobei die Drittpreise 
ab 2004 mindestens 40 % höher waren als die Aktionärspreise. KAGA gewährte den Aktionä-
rinnen, nicht aber Dritten, ausserdem «Mengenrabatte» (von 2003 bis und mit 2014), Rabatte 
für die Minderqualität des Kieses aus der Grube Bümberg (von 2007 bis und mit 2014) und 
punktuelle Sonderaktionen. In den «Spitzenjahren» 2008 und 2009 war der Drittpreis aufgrund 
Kumulation dieser Vorteile 68 % resp. 72 % höher als der Aktionärspreis. Zusätzlich gewährte 
KAGA ihren Aktionärinnen mit Kieswerk von 2002 bis und mit 2014 auch noch einen Trans-
portkostenausgleich, dessen Höhe von der Fahrdistanz und Fahrzeit zum jeweiligen Kieswerk 
abhing. Der Transportkostenausgleich sollte den Kiesbezug fördern, um dadurch zusätzliches 
Deponievolumen zu schaffen, das den Nachfragerinnen – gerade in Anbetracht der wahrge-
nommenen Deponieknappheit – angeboten werden konnte. 

42.  Dieses Vorzugspreissystem von KAGA zu Gunsten ihrer Aktionärinnen wurde ergänzt 
durch eine Vereinbarung zwischen den Beteiligten, wonach die Aktionärinnen Kies von KAGA 
zu mindestens dem Preis an Dritte weiterveräussern, den auch KAGA von den Dritten verlangt 
(Ausschluss  der  Arbitragemöglichkeit).  Damit  wurde  den  Aktionärinnen  insbesondere  unter-
sagt,  bei  ihrer  eigenen  Preisfestsetzung  die  Preisvorteile,  die  sie  beim  Bezug  von  Kies  bei 
KAGA hatten, ganz oder teilweise an Dritte weiterzugeben.  

43.  2015 änderte KAGA ihr Preissystem. Sie gab die Vorzugspreise für ihre Aktionärinnen 
auf und wechselte zu einem gestaffelten Mengenrabatt. Von den höheren Rabattstufen dieses 
Mengenrabatts profitieren faktisch allerdings primär drei Aktionärinnen von KAGA. Das neue 
Preissystem ist nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Trotz Wechsel des Preis-
systems waren sich die Beteiligten einig, dass die Aktionärinnen allfällige Preisvorteile, die sie 
nunmehr  aufgrund  der von  ihnen bezogenen  Menge resp.  des Mengenrabatts  haben,  beim 
Weiterverkauf von KAGA-Kies ebenfalls nicht an Dritte weitergeben dürfen.  

44.  KAGA ist auf dem Markt für Rohkies im relevanten Gebiet marktbeherrschend. Sie be-
handelte Aktionärinnen und Drittkundinnen unterschiedlich bei den Listenpreisen, bei einem 
«Mengenrabatt»,  bei  einem  Rabatt  für  Minderqualität,  bei  drei  Sonderaktionen  sowie  beim 
Transportkostenausgleich,  obwohl  sich die zu vergleichenden  Geschäfte hinsichtlich der  im 
Geschäftsverkehr als entscheidend angesehenen Merkmale nicht wesentlich unterschieden. 
Die  unterschiedlich  behandelten  Kundinnen  sind  allesamt  Handelspartnerinnen  von  KAGA. 
Diese Ungleichbehandlungen führten zu Wettbewerbsverfälschungen auf den nachgelagerten 
Märkten für Kiesveredelung, Tief- und Strassenbau sowie Transportdienstleistungen, indem 
sie die Konkurrenzsituationen zwischen den auf diesen Märkten tätigen, begünstigten Aktio-
närinnen einerseits und den mit ihnen konkurrierenden, behinderten Drittkundinnen anderer-
seits verfälschten. Für diese wettbewerbsverfälschenden Ungleichbehandlungen anhand der 
Aktionärseigenschaft lagen keine sachlichen Gründe vor, welche rechtfertigend sein könnten. 

12 

 
 
 
 
 
Insbesondere war die Aktionärsbevorzugung nicht geeignet, um damit die Aktionärinnen für 
ihr  Investitionsrisiko  zu  entschädigen.  Der  Transportkostenausgleich,  mit  dem  zusätzliches 
Deponievolumen  geschaffen  werden  sollte,  war  aufgrund  seiner  Ausgestaltung  über  weite 
Strecken gar nicht erst geeignet, dieses Ziel zu erreichen. Soweit er geeignet war, war eine 
Ungleichbehandlung der Kundinnen zur Zielerreichung aber nicht erforderlich. Vielmehr wäre 
eine  Gleichbehandlung  der  Kundinnen  dafür  ein  milderes  und  erst  noch  tauglicheres  Mittel 
gewesen. Mit  all  diesen Vorzugskonditionen  zu Gunsten  der  Aktionärinnen  verstiess KAGA 
daher gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG. Sie ist dafür nach Art. 49a Abs. 1 KG 
zu  sanktionieren.  Die  kartellrechtliche  Zulässigkeit  des  2015  neu  eingeführten,  gestaffelten 
Mengenrabattsystems ist nicht Gegenstand dieser Untersuchung und wurde nicht beurteilt. 

45.  Die Vereinbarung zwischen den sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA, wonach die 
Aktionärinnen von Dritten für Kies von KAGA mindestens den Preis fordern, den auch KAGA 
von den Dritten für Kies verlangt, bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Sie ist eine Wett-
bewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Gegenstand dieser Wettbewerbsabrede ist ein 
Mindestpreis, den die Aktionärinnen bei einem Weiterverkauf von Kies von KAGA einzuhalten 
haben. Diese Wettbewerbsabrede fällt unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG. Die deshalb 
vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ist zwar widerlegt, jedoch liegt eine er-
hebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG vor. Effizienz-
gründe, die diese Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen vermöchten, ge-
hen mit  ihr  nicht  einher. Diese  Wettbewerbsabrede  ist  daher  unzulässig und die Beteiligten 
sind dafür nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. Dasselbe gilt mutatis mutandis für die 
entsprechende Vereinbarung unter dem neuen Preissystem, auch wenn der Umfang und die 
Schwere der damit einhergehenden Wettbewerbsbeschränkung geringer sind als unter dem 
früheren Preissystem. 

A.5.4  Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01] 

46.  Anlässlich des Generationenwechsels stand die Möglichkeit im Raume, dass der Betrieb 
der [U01] zum Verkauf stehen würde. Im VR von KAGA wurde das diesbezügliche Vorgehen 
von KAGA und ihren Aktionärinnen festgelegt. Zwischen 2006 und Mai 2007 wurden dabei im 
VR von KAGA das Angebot von KAGA und, als Rückfallposition, dasjenige von Vigier koordi-
niert (Marti war zu dieser Zeit nicht im VR von KAGA vertreten). Zudem wurde beschlossen, 
bei [U04] vorstellig zu werden, um diese durch Inaussichtstellen von Nachteilen in deren Ge-
schäftsbeziehung mit KAGA dazu zu bewegen, von einem Kauf von [U01] abzusehen. 

47.  Die Koordination zwischen fünf Aktionärs-Unternehmen (alle ausser Marti-Gruppe) und 
KAGA hinsichtlich der Angebote für die Übernahme der [U01] bezweckt eine Wettbewerbsbe-
schränkung. Sie ist eine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG. Diese Wettbewerbsab-
rede ist sowohl als Kunden- als auch als Preisabrede zu qualifizieren (Art. 5 Abs. 3 Bst. c resp. 
Bst. a KG). Sie beeinträchtigt den wirksamen Wettbewerb erheblich. Da keine Effizienzgründe 
nach Art. 5 Abs. 2 KG vorliegen, ist sie unzulässig. Weil sie bei Untersuchungseröffnung län-
ger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist, sind die Beteiligten dafür aber nicht nach 
Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren (vgl. Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG).  

A.5.5  Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 

48.  Die Aktionärinnen haben sich untereinander und gegenüber KAGA verpflichtet, in einem 
genau festgelegten Gebiet, das KAGA vorbehalten ist, «weder direkt oder indirekt eigene Aus-
beutungsrechte zu erwerben oder sonstwie auf eigene Rechnung Kies und Sand auszubeu-
ten». Dieses Konkurrenzverbot gilt gemäss Vertrag solange eine Aktionärin Aktien an KAGA 
hält und noch zehn Jahre darüber hinaus. 

49.  Das Konkurrenzverbot untersagt den Aktionärinnen, Abbaurechte an Grundstücken im 
KAGA-Gebiet  zu  erwerben.  Davon  betroffen  sind  die  potenziellen  Anbieter  solcher  Abbau-
rechte.  Das  Konkurrenzverbot  betrifft  die  Aktionärinnen aber  nicht  nur  als  Nachfragerinnen, 

13 

 
 
 
 
 
sondern  auch  als  Anbieterinnen.  So  können  sie  wegen  dem  Konkurrenzverbot  im  KAGA-
Gebiet  nicht  selber  Kies  abbauen.  Faktisch  werden  sie  ausserdem  davon  abgehalten,  im 
KAGA-Gebiet  eigene  Kieswerke  zu  errichten  und  dort  Kies  zu  veredeln.  Schliesslich  ist  es 
ihnen dadurch faktisch auch kaum möglich, im KAGA-Gebiet Aushubdeponien zu betreiben.  

50.  Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet ist eine Vereinba-
rung zwischen den sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA, die eine Wettbewerbsbeschrän-
kung bezweckt. Sie ist eine Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG. Diese Aufteilung des 
Gebiets  resp.  der  Kunden,  die  in  diesem  Gebiet  Abbaurechte  anbieten,  ist  als  Marktauftei-
lungsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu qualifizieren. Die vermutete Beseitigung des 
wirksamen  Wettbewerbs  lässt  sich  nicht  widerlegen.  Eine  Selbst-Wenn-Prüfung  zeigt,  dass 
das Konkurrenzverbot den wirksamen Wettbewerb jedenfalls erheblich beeinträchtigt und eine 
Rechtfertigung aus Effizienzgründen gemäss Art. 5 Abs. 2 KG aus mehreren Gründen schei-
tert. Die Wettbewerbsabrede ist damit unzulässig und die Beteiligten sind nach Art. 49a Abs. 1 
KG zu sanktionieren. 

A.5.6  Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub 

51.  Von März 2012 bis Ende 2014 verlangte KAGA von Kundinnen, die bei ihr jährlich un-
verschmutzten Aushub von mehr als 5'000 m3 deponierten, dass sie im Gegenzug bestimmte 
Kiesmengen bei ihr beziehen. Das tat sie aufgrund der angespannten Deponieplatzsituation 
bei ihr, namentlich um ein ausgeglicheneres Verhältnis der Volumina von Kiesabbau und De-
ponierung  zu  erreichen.  Auf  dem  Papier  waren  alle  Kundinnen  gleichermassen  von  dieser 
Bezugspflicht betroffen. Faktisch traf sie aber ausschliesslich Dritte, nicht auch die Aktionärin-
nen. Besonders stark betroffen waren die Dritten [U04] und [U01]. Bei diesen handelt es sich 
um  die  Hauptkonkurrentinnen  von  KAGA  im  Deponiebereich  in räumlicher  Nähe  zu  ihr,  die 
zudem zu Aktionärinnen von KAGA in einem Konkurrenzverhältnis stehen. Da [U04] die Kies-
bezugspflicht nicht erfüllte, sperrte KAGA ihre Deponie ab September 2013 gegenüber [U04], 
bis diese die aufgelaufenen Kiesmengen bezogen hat.  

52.  KAGA ist auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub im relevan-
ten Gebiet marktbeherrschend. Sie koppelte zwei getrennte Güter, Deponievolumen für un-
verschmutzten Aushub einerseits, Rohkies andererseits. Mit dieser Koppelung wurden insbe-
sondere [U01]  und [U04]  behindert,  die mit  KAGA  und Aktionärinnen von ihr  in  Konkurrenz 
stehen.  Zudem  wurde  mit  dieser  Koppelung  die  Marktgegenseite  ausgebeutet.  Denn  diese 
musste Kies beziehen, der für sie (mit Ausnahme von [U01]) wenig Nutzen hat, und dies erst 
noch zu einem Preis, der zwischen 30 % und 60 % höher lag als derjenige, den die Aktionä-
rinnen  dafür  zu  bezahlen  hatten.  Die  mit  der  Koppelung  angestrebte  Vergrösserung  oder 
Schonung  der  vorhandenen  Deponievolumina  kann  diese  Wettbewerbsbeschränkung  nicht 
rechtfertigen. Denn die Koppelung war zur Verwirklichung dieses Ziels aufgrund ihrer Ausge-
staltung teilweise gar nicht erst geeignet und im Übrigen nicht das mildeste Mittel. Die Kiesbe-
zugspflicht  ist  damit  unzulässig  und  KAGA  verstiess  damit  gegen  Art. 7  Abs. 2  Bst. f  i.V.m. 
Art. 7 Abs. 1 KG. Sie ist dafür nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. 

A.5.7  Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von 
unverschmutztem Aushub (kartellrechtlich zulässig) 

53.  KAGA schränkte während einer gewissen Zeit das Einzugsgebiet ein, aus dem sie un-
verschmutzten Aushub zur Ablagerung entgegennahm. Das tat sie aufgrund der angespann-
ten  Deponieplatzsituation  bei  ihr,  namentlich  um  zu  verhindern,  dass  das  Deponievolumen 
gänzlich «aufgebraucht» wird und sie anschliessend zeitweise gar kein Deponiematerial mehr 
entgegennehmen kann. Von 2002 bis anfangs 2012 setzte KAGA diese Einschränkung des 
Einzugsgebiets zurückhaltend und eher sporadisch durch. Ab März 2012 bis Ende 2014 setzte 
KAGA diese Einschränkung hingegen strikt durch und nahm keinen unverschmutzten Aushub 
zur Deponierung mehr an, der von ausserhalb dieses Einzugsgebiets stammte. 

14 

 
 
 
 
 
54.  KAGA ist auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub im relevan-
ten Gebiet marktbeherrschend. Mit der Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponie-
rung von unverschmutztem Aushub hat sie ihre marktbeherrschende Stellung aber nicht miss-
braucht. Dies aufgrund der aus äusseren Umständen angespannten Deponieplatzsituation bei 
ihr einerseits und der nicht nur formell, sondern auch faktisch alle Kundinnen gleichermassen 
treffenden Einschränkung andererseits. Das diesbezügliche Verhalten von KAGA war zulässig 
und sie verstiess damit nicht gegen Art. 7 KG. 

A.6 

Die verfügten Massnahmen und Sanktionen 

A.6.1  Massnahmen 

55.  Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG sind von der WEKO anzuordnen, wenn entweder 
der wettbewerbsbeschränkende Störungszustand noch andauert oder wenn eine Wiederho-
lungsgefahr besteht. Die zu treffenden Massnahmen haben sich am Zweck des Kartellgeset-
zes auszurichten, einen numerus clausus von möglichen Massnahmen gibt es dabei nicht.  

56.  Unter den neun vorgängig dargestellten untersuchten Verhaltensweisen sind folgende 
acht Wettbewerbsbeschränkungen unzulässig (bei der Einschränkung des Einzugsgebiets bei 
der Deponierung von unverschmutztem Aushub, A.5.7, handelt es sich um eine zulässige Ver-
haltensweise):  

a)  A.5.1 Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA;  

b)  A.5.2 Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, ge-

lebte Entsendepraxis und Informationsaustausch im VR;  

c)  A.5.3 Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen;  

d)  A.5.3 Vereinbarungen über Nichtweitergabe der Vorzugskonditionen;  

e)  A.5.3 Vereinbarungen über Nichtweitergabe der Preisvorteile unter dem 2015 eingeführ-

ten Mengenrabatt;  

f)  A.5.4 Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01];  

g)  A.5.5 Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet;  

h)  A.5.6 Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub. 

57.  Keine Gründe, um Massnahmen anzuordnen, liegen bei diesen drei unzulässigen Wett-
bewerbsbeschränkungen vor:  

c)  A.5.3 Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen. 

d)  A.5.3 Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen. 

f)  A.5.4 Die Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01]. 

58.  Zumindest  eine  der  beiden  Voraussetzungen  für  den  Erlass  von  Massnahmen  ist  bei 
den folgenden  unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen  gegeben,  weshalb Massnahmen 
anzuordnen  sind.  Mit  sechs  der  sieben  Unternehmen,  namentlich  KAGA,  Alluvia,  Daepp, 
Heimberg,  Kästli-Gruppe  und  Marti-Gruppe,  schloss  das  Sekretariat  nach  Versand  des  An-
trags teilweise einvernehmliche Regelungen (EVR) ab, welche die WEKO genehmigt (Dispo-
sitivziffer 4). Diese teilweisen EVR betreffen die nachfolgend aufgeführten Massnahmen hin-
sichtlich  der  Untersagung,  mengenrabattreduzierte  Kiespreise  weiterzugeben  (drittes 
Lemma),  hinsichtlich  des  Konkurrenzverbots  zu  Lasten  der  Aktionärinnen  im  KAGA-Gebiet 
(viertes  Lemma)  und  hinsichtlich  der  Kiesbezugspflicht  bei  der  Deponierung  von  unver-
schmutztem  Aushub  (fünftes  Lemma;  betrifft  nur  KAGA).  Nicht  Gegenstand  der  teilweisen 

15 

 
 
 
 
 
EVR sind die nachfolgend in den ersten zwei Lemmata genannten Massnahmen gemäss Dis-
positivziffer 1. 

a)  A.5.1 Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA: 

Um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, sind tiefgreifende Massnahmen er-
forderlich, da mit KAGA eine gemeinsame (Infra-)Struktur geschaffen wurde, in der sich 
diese Wettbewerbsbeschränkung manifestiert. Von einer eigentumsrechtlichen Entflech-
tung als struktureller Massnahme wird abgesehen, da diese im konkreten Fall unverhält-
nismässig im engeren Sinne wäre. Ersatzweise wird ein Paket von Verhaltensmassnah-
men  erlassen,  die  einen  deutlich  weniger  starken  Eingriff  darstellen.  Mit  diesen 
Massnahmen wird die Einflussnahme der Aktionärinnen auf KAGA zwar nicht vollständig 
eliminiert  (dafür  wären  strukturelle  Massnahmen erforderlich).  Sie sind  aber  geeignet, 
die wesentlichsten, direkten Einflussnahmen zu verhindern, noch mildere Massnahmen 
sind nicht ersichtlich und sie erweisen sich ohne Weiteres als verhältnismässig im enge-
ren Sinne. Zwei dieser Massnahmen (Dispositivziffern 1.1 und 1.3) unterbinden Aktio-
närsvorgaben zur Tätigkeit von KAGA. Zwei Massnahmen (Dispositivziffern 1.2 und 1.5) 
untersagen die Besetzung des VR und der t Geschäftsleitung von KAGA mit Personen, 
die bei Aktionärinnen eine Schlüsselposition innehaben oder in den vorangegangenen 
zehn  Jahren  innehatten.  Eine  Massnahme (Dispositivziffer  1.4)  reduziert  die  Einfluss-
nahme des VR von KAGA auf das operative Geschäft von KAGA. Die Massnahmen, die 
zusätzlich  hinsichtlich  des  Informationsaustauschs  angeordnet  werden  (vgl.  sogleich 
hiernach),  schwächen  das  Zusammenspiel  zwischen  den  Aktionärinnen  und  KAGA 
ebenfalls,  womit  sie  indirekt  ebenfalls  zur  Beseitigung  dieses  Wettbewerbsverstosses 
beitragen.  

b)  A.5.2 Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA 
zu entsenden, der gelebten Entsendepraxis und dem Informationsaustausch im VR:  

Um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, sind einerseits teilweise dieselben 
Massnahmen erforderlich, wie sie hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenar-
beit im Rahmen der KAGA erlassen werden (Dispositivziffer 1.2 betreffend aktuelle Or-
gane und Personen mit Leitungsfunktion). Diese Massnahmen fussen dadurch auf einer 
doppelten  Begründung.  Andererseits  sind  zusätzliche  Massnahmen  (Dispositivziffern 
1.6–1.8) erforderlich, um zu unterbinden, dass Informationen aus dem VR von KAGA zu 
den Aktionärinnen  gelangen oder  umgekehrt.  Wie  gesagt,  dienen  diese Massnahmen 
indirekt ebenfalls der Behebung des vorangehend genannten Verstosses. 

e)  A.5.3 Hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben: 

Um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, sind die Aktionärs-Unternehmen zu 
verpflichten, den Preis, den sie von ihren Kundinnen für Kies von KAGA verlangen, ei-
genständig festzusetzen  (Dispositivziffer  2 resp. Ziffer  1  EVR  mit  Aktionärs-Unterneh-
men). KAGA ist zu untersagen, den Aktionärs-Unternehmen einen Mindestpreis zu nen-
nen (Ziffer 1 EVR mit KAGA).  

g)  A.5.5 Hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet:  

Um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, sind die Aktionärs-Unternehmen 
zu verpflichten, nach eigenem Gutdünken darüber zu entscheiden, ob und gegebenen-
falls wo sie im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet 
Kies oder Sand abbauen wollen (Dispositivziffer 3.1 resp. Ziffer 2.1 EVR mit Aktionärs-
Unternehmen). Ihnen und KAGA ist zudem zu untersagen, dass sie sich dagegen weh-
ren oder etwas dafür verlangen, wenn Aktionärs-Unternehmen im KAGA-Gebiet im Be-
reich Kiesabbau tätig werden (Dispositivziffer 3.2 resp. Ziffer 2.2 EVR mit Aktionärs-
Unternehmen und Ziffer 2.1 EVR mit KAGA). Zudem sind spezifische Massnahmen zu 
gewissen Dienstbarkeitsverträgen der Aare-Kies zu treffen (Dispositivziffer 3.3 resp. 

16 

 
 
 
 
 
Ziffer 2.3 EVR mit Aktionärs-Unternehmen mit Ausnahme von Daepp und Ziffer 2.2 
EVR mit KAGA).  

h)  A.5.6 Hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aus-

hub:  

Um der bestehenden Wiederholungsgefahr zu begegnen, ist der KAGA zu untersagen, 
die Möglichkeit zur Deponierung von unverschmutztem Aushub mit dem Bezug von 
Kies oder anderen Rohstoffen in irgendeiner Weise zu verknüpfen (Ziffer 3.1 EVR mit 
KAGA). Da die Auswirkungen dieser Koppelung nicht automatisch mit der Aufhebung 
der Bezugspflicht endeten, ist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands 
KAGA zu verpflichten, die Sperre der Deponie gegenüber [U04] aufzuheben (Ziffern 
3.2 und 3.3 EVR mit KAGA).  

59.  Unter gewissen Voraussetzungen kann einer allfälligen Beschwerde gegen die Anord-
nung von Massnahmen die aufschiebende Wirkung, die einer Beschwerde von Gesetzes we-
gen zukommt, entzogen werden. Bei einem Teil der anzuordnenden Massnahmen sind diese 
Voraussetzungen erfüllt, weshalb einer Beschwerde gegen diese Massnahmen die aufschie-
bende Wirkung zu entziehen ist (Dispositivziffer 5). Das betrifft ausgewählte Massnahmen be-
züglich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet sowie alle Mas-
snahmen bezüglich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub.  

A.6.2  Sanktionen 

60.  Wer an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG beteiligt 
ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, wird mit einer fi-
nanziellen  Sanktion  gemäss  Art. 49a Abs. 1 KG belastet.  Diese  Sanktion  kann  bis  zu 10 % 
des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes betragen. 

61.  Unter  den  acht  dargestellten  unzulässigen  Wettbewerbsbeschränkungen  sind  drei 
nichtsanktionierbare Verhaltensweisen (A.5.1 Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA; A.5.2 
Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, gelebte Entsen-
depraxis und Informationsaustausch im VR und A.5.4 Koordination der Angebote für die Über-
nahme der [U01]). Für die nachfolgenden unzulässigen Verhaltensweisen sind die daran be-
teiligten Unternehmen nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren: 

-  Vereinbartes Arbitrageverbot und Verbot, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzu-

geben (Art. 5 Abs. 4 KG; A.5.3 Rz 42 und 43):  
KAGA, Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier. 

-  Vereinbartes Konkurrenzverbot (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG; A.5.5):  

KAGA, Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier. 

-  Diskriminierung bei den Kiesverkaufspreisen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG; A.5.3 Rz 41):  

KAGA. 

-  Koppelung von Deponievolumen mit Kiesbezug (Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG; A.5.6):  

KAGA. 

62.  Die WEKO verhängt hierfür folgende Sanktionen (Dispositivziffer 6): 

-  KAGA: CHF 3'131’100.–, auferlegt an KAGA;  

-  Alluvia: CHF 383’150.–, solidarisch auferlegt an Hofstetter, Messerli und Alluvia AG; 

-  Daepp: CHF 304’150.–, solidarisch auferlegt an Aare-Kies, Kieswerk Daepp A.G. und 

Daepp Holding AG; 

-  Heimberg: CHF 242’500.–, auferlegt an Heimberg; 

17 

 
 
 
 
 
-  Kästli-Gruppe: CHF 460’750.–, solidarisch auferlegt an Kästli und Kästli Beteiligungen 

AG; 

-  Marti-Gruppe: CHF 387’100.–, solidarisch auferlegt an Marti und Marti Holding AG; 

-  Vigier: CHF 395’000.–, solidarisch auferlegt an Kiestag und Vigier Holding AG. 

18 

 
 
 
 
 
 
 
B 

Verfahren 

B.1  Gegenstand der Untersuchung 

63.  Mit der vorliegenden Untersuchung klären die Wettbewerbsbehörden, d.h. die Wettbe-
werbskommission (nachfolgend: WEKO) und das Sekretariat der WEKO (nachfolgend: Sekre-
tariat), ob gewisse im Kanton Bern tätige Unternehmen der Kies- und Deponiebranchen das 
Kartellgesetz verletzt haben.  

64.  Es wird einerseits geprüft, ob die von der Untersuchung betroffenen Unternehmen Ver-
einbarungen trafen, die den Wettbewerb in unzulässiger Weise reduziert haben, insbesondere 
indem sie koordinierten, wer wo und in welcher Form tätig ist. Andererseits wird untersucht, 
ob  eine  marktbeherrschende  Position  besteht,  die  missbraucht  wurde,  indem  insbesondere 
Geschäftsbeziehungen  verweigert,  Handelspartner  diskriminiert  sowie  Erzeugnisse  nur  ge-
koppelt verkauft wurden.1 

65.  Sanktionsrelevant  ist  der  Zeitraum von  2004  bis heute.  Um  die Verhaltensweisen  der 
Unternehmen in diesem Zeitraum korrekt festzustellen, einzuordnen und zu beurteilen, können 
und dürfen die vorangegangenen Jahre aber nicht einfach ausgeblendet werden. Vielmehr ist 
es  teilweise  sogar  zwingend  nötig,  mehrere  Jahrzehnte  zurückzublicken, um  die vorliegend 
geprüften Verhaltensweisen richtig verstehen und einschätzen zu können. 

B.2 

Verfahrensparteien 

66. 
In der Untersuchung werden die Verhaltensweisen der Aktionärinnen der Kies AG Aare-
tal KAGA (nachfolgend: KAGA) und der KAGA selbst geprüft. Die nachfolgende Abbildung gibt 
einen ersten Überblick über das Aktionariat der KAGA und die Entwicklung der Aktionärsver-
hältnisse. In der Folge werden alle von der Untersuchung betroffenen Unternehmen kurz be-
schrieben (A.2.1 bis A.2.7).  

Abbildung 1: Übersicht über die Entwicklung des Aktionariats der KAGA mit Verweisen auf Kapitel B.2.1 
bis B.2.7 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

1   Vgl. Publikationen im SHAB, Act. I.56 und Act. I.139.  

19 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             
 
 
 
 
 
 
B.2.1  Alluvia AG, K. & U. Hofstetter AG und Messerli Kieswerk AG 

67.  2006 schlossen sich die Gesellschaften K. & U. Hofstetter AG (nachfolgend: Hofstetter) 
und Messerli Kieswerk AG (nachfolgend: Messerli) unter dem Dach der neu gegründeten HM 
Holding AG zusammen. Diese übernahm 100 % der Aktien der Hofstetter und 84,5 % der Ak-
tien der Messerli, wobei sie 2011 die restlichen Aktien der Messerli übernahm.2 2013 änderte 
die HM Holding AG ihre Firma in Alluvia Holding AG und 2020 in Alluvia AG.3 Ab Gründung 
bis 2016 war [...] Verwaltungsratspräsident (VRP) der Alluvia AG.4 Zur selben Zeit war er auch 
VRP der Messerli, während er bei der Hofstetter diese Position ab 2007 übernahm.5 Diese drei 
Gesellschaften sind Teil desselben Unternehmens (nachfolgend: Alluvia6).7 Seit 2016 nimmt 
[...] die Position des VRP bei allen drei Gesellschaften ein.8 

68.  Die Hofstetter ist 1974 durch Umwandlung der K. + U. Hofstetter & Co in eine Aktienge-
sellschaft  entstanden.9  Sie  hat  gemäss  Handelsregister  folgenden  Gesellschaftszweck:  Be-
trieb  von  Kies-  und  Sandwerken,  Herstellung  und  Lieferung  von  Transportbeton,  einer  Au-
totransportunternehmung,  Betrieb  von  mechanischen  Werkstätten,  Handel  und  Vermietung 
von Maschinen aller Art sowie Erwerb und Veräusserung von Grundstücken.10 Sie betreibt im 
Kanton  Bern  Kiesabbaustellen  sowie  Kiesaufbereitungs-  und  Transportbetonwerke;  in  den 
Kiesabbaustellen kann Aushubmaterial deponiert werden.11 

69.  Die Messerli ist 1974 durch Umwandlung der Messerli & Co in eine Aktiengesellschaft 
entstanden.12  Sie  hat  gemäss  Handelsregister  folgenden  Gesellschaftszweck:  Die  Gesell-
schaft ist tätig in den Bereichen Kies / Transportbeton, Aushub, Rückbau und Wiederverwer-
tung von Baustoffen. Sie bezweckt den Abbau und die Aufbereitung von Steinen und Erden, 
die Herstellung und den Vertrieb von Frischbeton und verwandten Produkten, Annahme, Auf-
bereitung  und  Vertrieb  von  Sekundärbaustoffen,  Ausführung  von  Trax-  und  Baggerarbeiten 
und Transporten. Sie kann auch Liegenschaften erwerben und veräussern.13 Sie betreibt im 
Kanton Bern Kiesabbaustellen sowie Kies- und Transportbetonwerke; in den Kiesabbaustellen 
kann auch Aushubmaterial deponiert werden.14  

70.  Die Hofstetter15 und die Messerli16 sind Gründungsgesellschaften der KAGA und halten 
seit Januar 2004 je 1/7 bzw. die Alluvia zusammen 2/7 des Aktienkapitals von KAGA.17 Zwi-
schen spätestens 1995 bis 2016 vertrat [...] die Messerli im Verwaltungsrat (VR) der KAGA (in 

2   Handelsregistereintrag Alluvia AG. 
3   Handelsregistereintrag Alluvia AG. 
4   Handelsregistereintrag Alluvia AG. 
5   Handelsregistereintrag Hofstetter und Messerli. 
6   Die Bezeichnung Alluvia wird nachfolgend sowohl für das Unternehmen als solches als auch für 
eine oder mehrere Gesellschaften dieses Unternehmens verwendet, sofern nur die Zugehörigkeit 
der entsprechenden Gesellschaft(en) zu diesem Unternehmen interessiert, nicht aber, um welche 
spezifische Gesellschaft es sich dabei handelt. 

7   Siehe dazu auch weitere Ausführungen hinten Rz 1280.  
8   Handelsregistereintrag Alluvia AG, Hofstetter und Messerli. 
9   Siehe <www.hofstetter.ch > Geschichte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 
10   Handelsregistereintrag Hofstetter. 
11   <www.hofstetter.ch > Werke resp. > Dienstleistungen > Deponie (zuletzt besucht am 13.6.2023). 
12   Siehe <www.messerli-kieswerk.ch > Geschichte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 
13   Handelsregistereintrag Messerli. 
14   <www.messerli-kieswerk.ch  >  Werke  resp.  >  Dienstleistungen  >  Deponie  (zuletzt  besucht  am 

13.6.2023). 

15   Gegründet wurde die KAGA u.a. von der K. + U. Hofstetter & Co (Öffentliche Gründungsurkunde 
der KAGA vom 20.3.1970, S. 1, Act. II.C.X.8; VRA-Protokoll der KAGA vom 17.1.1975, Traktandum 
[T.] 8.4, Act. II.C.X.11). 

16   Gegründet wurde die KAGA u.a. von Messerli & Co (Öffentliche Gründungsurkunde der KAGA vom 
20.3.1970, S. 2, Act. II.C.X.8; vgl. VR-Protokoll der KAGA vom 29.5.1974, T. 5, Act. II.D.X.2). 
17   Öffentliche  Gründungsurkunde  der  KAGA  vom  20.3.1970,  S.  1  f.,  Act. II.C.X.8;  VR-Protokoll  der 

KAGA vom 2.12.2004, T. 3, Act. II.B.X.258.  

20 

 
 
 
 
 
 
dieser Zeit war er zugleich VRP der Messerli).18 Seit 2016 vertritt sein Sohn,19 [...], die Messerli 
im VR der KAGA (gleichzeitig ist er Mitglied des VR der Messerli).20 Die Hofstetter wurde von 
2000 bis heute (Stand 13.6.2023) von [...] im VR der KAGA vertreten, der seit August 2016 
Vizepräsident des VR von KAGA ist (von 2000 bis 2020 war er zugleich Vorsitzender der Ge-
schäftsleitung und Direktor der Hofstetter, nunmehr ist er dort Delegierter des VR).21  

B.2.2  Daepp Holding AG, Kieswerk Daepp A.G. und Aare-Kies AG 

71.  Die  Aare-Kies  AG (nachfolgend:  Aare-Kies)  ist  seit  1962  eine  Tochtergesellschaft  der 
Kieswerk Daepp A.G.22 Letztere ist eine Tochtergesellschaft der Daepp Holding AG, die 2014 
gegründet wurde.23 Derzeit ist [...] VRP aller drei Gesellschaften, die Teil desselben Unterneh-
mens sind (nachfolgend: Daepp24).25 

72.  Die Aare-Kies hat gemäss Handelsregister folgenden Gesellschaftszweck: Gewinnung 
und Aufbereitung von sowie Handel mit Kies, Sand und anderen Aushubmaterialien aller Art 
auf eigenem oder fremdem Boden, Ausführung von Bagger- und Aushubarbeiten, Ausführung 
von Transporten.  

73.  Die Kieswerk Daepp A.G. hat gemäss Handelsregister folgenden Gesellschaftszweck: 
Gewinnung, Aufbereitung und Handel mit Kies, Sand und andern Aushubmaterialien aller Art 
auf eigenem oder fremdem Boden sowie die Ausführung von Bagger- und Aushubarbeiten und 
endlich die Ausführung von Transporten auf eigene und fremde Rechnung. Die Daepp betreibt 
eine Kiesabbaustelle in Kirchdorf (Ried) und ein Betonwerk in Oppligen (Schönbühl).26  

74.  Die Aare-Kies ist Gründungsgesellschaft der KAGA und die Daepp hält seit Januar 2004 
1/7 des Aktienkapitals von KAGA.27 Zwischen 2000 und 2011 vertrat [...] die Aare-Kies im VR 
der  KAGA  (in  dieser  Zeit  zeichnungsberechtigter  Sekretär  bzw.  Mitglied  des  VR  der  Aare-
Kies).28 Seit 2011 vertritt [...] die Aare-Kies im VR der KAGA (in dieser Zeit Mitglied des VR 
der Aare-Kies).29 

18   Handelsregistereintrag KAGA und Messerli. 
19   Siehe <www.hofstetter.ch > Geschichte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 
20   Handelsregistereintrag KAGA und Messerli. 
21   Handelsregistereintrag KAGA und Hofstetter.  
22   Firmenchronik, S. 1, Act. II.C.X.73; siehe auch Aktionärbindungsvertrag vom 20.3.1970, Art. 8 (ent-

halten in «Sacheinlagevertrag» vom 20.3.1970, Act. II.C.X.8).  

23   Vgl. EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 83 ff., Act. III.4.  
24   Die Bezeichnung Daepp wird nachfolgend sowohl für  das Unternehmen als solches als auch für 
eine oder mehrere Gesellschaften dieses Unternehmens verwendet, sofern nur die Zugehörigkeit 
der entsprechenden Gesellschaft(en) zu diesem Unternehmen interessiert, nicht aber, um welche 
spezifische Gesellschaft es sich dabei handelt. 

25   Handelsregistereintrag Aare-Kies, Kieswerk Daepp A.G. und Daepp Holding AG; siehe dazu auch 

weitere Ausführungen hinten Rz 1280. 

26   EV von [...] vom 13.1.2015, Tz 83 ff., Act. III.4. 
27   Öffentliche  Gründungsurkunde  der  KAGA  vom  20.3.1970,  S.  1,  Act. II.C.X.8;  VR-Protokoll  der 

KAGA vom 2.12.2004, T. 3, Act. II.B.X.258; EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 96 ff., Act. III.4. 
28   VR-Protokoll der KAGA vom 23.5.2000, T. 9, Act. II.B.X.258; Handelsregistereintrag KAGA. 
29   EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 67 ff., Act. III.4. 

21 

 
 
 
 
 
 
B.2.3  Kästli Beteiligungen AG und Kästli Bau AG 

75.  Die  Kästli  Bau  AG  (nachfolgend:  Kästli)  ist  eine  Tochtergesellschaft  der  Kästli  Beteili-
gungen AG. Derzeit ist [...] VR beider Gesellschaften, die Teil desselben Unternehmens sind 
(nachfolgend: Kästli-Gruppe30).31  

76.  Die Kästli hat ihren Ursprung in der Bendicht Kaestli & Söhne AG und ist seit 2011 im 
Handelsregister eingetragen.32 Sie hat gemäss diesem folgenden Gesellschaftszweck: Betrieb 
einer Bauunternehmung, Abbau von Sand und Kies, Betrieb von Kies- und Recyclinganlagen 
aller Art sowie Übernahme von kaufmännischen und technischen Dienstleistungen. Die Ge-
sellschaft kann Zweigniederlassungen in der Schweiz und im Ausland errichten, sich an ande-
ren  Unternehmungen  des  In-  und  Auslandes  beteiligen,  gleichartige  oder  verwandte  Unter-
nehmen im In- und Ausland erwerben, errichten oder sich mit solchen zusammenschliessen, 
Patente, Lizenzen und Vertretungen im In- und Ausland erwerben, verwalten und übertragen, 
Grundstücke und Liegenschaften erwerben, verwalten oder weiterveräussern sowie alle Ge-
schäfte eingehen und Verträge abschliessen, die geeignet sind, den Zweck der Gesellschaft 
zu fördern oder direkt oder indirekt damit im Zusammenhang stehen. Die Kästli-Gruppe be-
treibt Kiesabbaustellen und Deponien in Rubigen, Lützelflüh und Schwarzenburg. 

77.  Die Kästli bzw. ihre Rechtsvorgängerin33 ist Gründungsgesellschaft der KAGA und hält 
seit Januar 2004 1/7 des Aktienkapitals der KAGA.34 Seit 1997 vertritt [...] die Kästli im VR der 
KAGA (in dieser Zeit Delegierter oder Mitglied des VR der Kästli bzw. der Kästli AG Bauunter-
nehmung).35 

B.2.4  Kieswerk Heimberg AG 

78.  Die Kieswerk  Heimberg AG (nachfolgend:  Heimberg)  ist  seit  1948  im  Handelsregister 
eingetragen und ist soweit ersichtlich nicht die Tochtergesellschaft einer anderen Gesellschaft.  

79.  Die  Heimberg  hat  gemäss  Handelsregister  folgenden  Gesellschaftszweck:  Zweck  der 
Gesellschaft ist der Abbau, die Verarbeitung und der Verkauf von Kies- und Sandvorkommen 
oder  gleichartigen  Roh-  und  Fertigprodukten  sowie  Erbringung  von  Güter-  und  Personen-
Transportleistungen mit Strassenfahrzeugen aller Art und allgemeine Dienstleistungen im Bau-
sektor. Die Heimberg betreibt keine (Kies-)Abbaustelle, jedoch ein Kieswerk in Heimberg. 

80.  Die Heimberg ist Gründungsgesellschaft der KAGA und hält seit Januar 2004 1/7 des 
Aktienkapitals  von  KAGA.36  Zwischen  1995  und  2015  vertrat  [...]  die  Heimberg  im  VR  der 
KAGA  (in  dieser  Zeit  Geschäftsführer  bzw.  Delegierter  des  VR  der  Heimberg).37  Seit  2015 

30   Die Bezeichnung Kästli-Gruppe wird nachfolgend sowohl für das Unternehmen als solches als auch 
für eine oder mehrere Gesellschaften dieses Unternehmens verwendet, sofern nur die Zugehörig-
keit der entsprechenden Gesellschaft(en) zu diesem Unternehmen interessiert, nicht aber, um wel-
che spezifische Gesellschaft es sich dabei handelt. 

31   Handelsregister der beiden Gesellschaften; siehe dazu auch weitere Ausführungen hinten Rz 1280.  
32   Siehe Fn 33. 
33   Gegründet wurde die KAGA u.a. von der Bendicht Kaestli & Söhne AG, die spätestens seit 1996 
als  Kästli  AG  Bauunternehmung  firmierte  und  deren  Geschäftsbereich  Baugeschäft  2011  in  die 
Kästli überging (Öffentliche Gründungsurkunde der KAGA vom 20.3.1970, S. 1, Act. II.C.X.8; GV-
Protokoll der KAGA vom 20.6.1996, S. 1, Act. II.C.X.13; Handelsregister). 

34   Öffentliche  Gründungsurkunde  der  KAGA  vom  20.3.1970,  Act. II.C.X.8,  S.  1;  VR-Protokoll  der 
KAGA  vom  2.12.2004,  T.  3,  Act. II.B.X.258;  siehe  auch  EV  von  [...]  vom  13.1.2015,  105–112, 
Act. III.5. 

35   Handelsregistereintrag KAGA, Kästli und Kästli AG Bauunternehmung.  
36   Öffentliche  Gründungsurkunde  der  KAGA  vom  20.3.1970,  Act. II.C.X.8,  S.  1;  VR-Protokoll  der 
KAGA  vom  2.12.2004,  T.  3,  Act. II.B.X.258;  siehe  auch  EV  von  [...]  vom  14.1.2015,  Rz 102 ff., 
Act. III.6. 

37   Handelsregistereintrag KAGA und Heimberg; Geschichte der Heimberg unter www.kwheimberg.ch 

> über uns >Geschichte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

22 

 
 
 
 
 
 
vertritt [...] die Heimberg im VR der KAGA (in dieser Zeit Geschäftsführer und Mitglied des VR 
der Heimberg).38  

B.2.5  Marti Holding AG und Marti AG Bern, Moosseedorf 

81.  Die Marti AG Bern, Moosseedorf (nachfolgend: Marti) ist eine Tochtergesellschaft der 
Marti  Holding  AG.  Derzeit  ist  […]  VRP  beider Gesellschaften,  die Teil  desselben  Unterneh-
mens sind (nachfolgend: Marti-Gruppe39).40 

82.  Die Marti firmierte zunächst als A. Marti & Cie AG, später als Marti AG Bern41 und seit 
2009 nunmehr als Marti AG Bern, Moosseedorf.42 Sie hat gemäss Handelsregister folgenden 
Gesellschaftszweck: Die Gesellschaft bezweckt die Übernahme und Ausführung von Bauar-
beiten jeder Art, die Fabrikation und den Handel mit Baumaterialien und die Vermietung von 
Baumaschinen. Die Marti betreibt im Kanton Bern keine eigene Kiesabbaustelle und kein ei-
genes Kieswerk. Ihre Schwestergesellschaft Marti AG Solothurn betreibt eine Kiesabbaustelle 
in Walliswil sowie eine Deponie in Frutigen. 

83.  Die Marti43 ist Gründungsgesellschaft der KAGA und hält seit Januar 2004 1/7 des Akti-
enkapitals  der  KAGA.44  Zwischen  2003  und  2005  vertrat  [...]  die Marti  im VR  der  KAGA (in 
dieser Zeit mit Einzelprokura für die Marti).45 Seit 2007 vertritt [...] die Marti im VR der KAGA 
(in  dieser  Zeit  Leiter  Rechtsdienst  der  Marti-Gruppe  mit  Einzelprokura  beschränkt  auf  den 
Hauptsitz).46  

38   Handelsregistereintrag KAGA und Heimberg; VR-Protokoll Nr. 219 der KAGA, S. 1, Act. IV.13; Ge-
schichte  der  Heimberg  unter  www.kwheimberg.ch  >  über  uns  >Geschichte  (zuletzt  besucht  am 
13.6.2023).  

39   Die Bezeichnung Marti-Gruppe wird nachfolgend sowohl für das Unternehmen als solches als auch 
für eine oder mehrere Gesellschaften dieses Unternehmens verwendet, sofern nur die Zugehörig-
keit der entsprechenden Gesellschaft(en) zu diesem Unternehmen interessiert, nicht aber, um wel-
che spezifische Gesellschaft es sich dabei handelt. 

40   Handelsregistereintrag Marti; siehe dazu auch weitere Ausführungen hinten Rz 1280.  
41   Zur Umfirmierung von A. Marti & Cie AG zu Marti AG Bern im Jahr 1973 siehe VR-Protokoll der 

KAGA vom 17.1.1973, T. 8.1, Act. II.D.X.2. 

42   Handelsregistereintrag Marti. 
43   Damals  noch  als  A.  Marti  &  Cie  AG  firmierend  (Öffentliche  Gründungsurkunde  der  KAGA  vom 
20.3.1970, S. 1 f., Act. II.C.X.8; VR-Protokoll der KAGA vom 17.1.1973, T. 8.1, Act. II.D.X.2; siehe 
auch EV von [...] vom 12.5.2015, Rz 125 ff., Act. III.21). 

44   Öffentliche  Gründungsurkunde  der  KAGA  vom  20.3.1970,  S.  1  f.,  Act. II.C.X.8;  VR-Protokoll  der 
KAGA  vom  2.12.2004,  T.  3,  Act. II.B.X.258;  siehe  auch  EV  von  [...]  vom  14.1.2015,  Rz 378 ff., 
Act. III.6. 

45   Handelsregistereintrag  KAGA  und  Marti;  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  26.6.2003,  T.  1, 
Act. II.B.X.258; [...] verliess die Marti per September 2005 und trat als VR der KAGA zurück; bis zur 
Wahl von [...] als neuer Vertreter der Marti entsandte Marti keinen Vertreter an die VR-Sitzungen 
(VR-Protokolle der KAGA vom 13.9.2005 (T. 2), vom 23.3.2006 (T. 6) und vom 4.7.2007 (T. 1) der 
KAGA, Act. II.B.X.258 und Act. II.D.X.6).  

46   Handelsregistereintrag Marti; VR-Protokoll der KAGA vom 4.7.2007, T. 1, Act. II.D.X.6; EV von [...] 

vom 29.1.2015, Rz 296 ff., Act. III.12. 

23 

 
 
 
 
 
 
B.2.6  Vigier Holding AG und KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG 

84.  Die KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG (nachfolgend: Kiestag) ist seit 1972 im Handels-
register eingetragen und ist eine Tochtergesellschaft der Vigier Holding AG.47 Diverse Perso-
nen sind bzw. waren gleichzeitig VR beider Gesellschaften.48 Die beiden Gesellschaften sind 
Teil desselben Unternehmens, an dessen Spitze seit 2001 Vicat steht (nachfolgend: Vigier49). 

85.  Die  Kiestag  hat  gemäss  Handelsregister  folgenden  Gesellschaftszweck:  Die  Gesell-
schaft bezweckt, als Untergesellschaft des Vigier-Konzerns, die Gewinnung, die Aufbereitung 
und den Vertrieb von Kies, Sand, Beton und verwandter Produkte, den Betrieb von Deponien, 
und  das  Erbringen  von  Dienstleistungen  aller  Art  im  Bauwesen  und  in  der  Entsorgung.  Sie 
betreibt eine Kiesabbaustelle und ein Kieswerk in Wimmis. Organisatorisch gehört sie zur Vi-
gier Beton Berner Oberland, die – nebst anderen – eine Regionengruppe der Vigier ist. Die 
Regionengruppe  Vigier  Beton  Berner Oberland betreibt  weitere Kiesabbaustellen  und Kies- 
und Betonwerke in Einigen, Frutigen und St. Stephan sowie eine Deponie in Kienberg.  

86.  Die  Kiestag  ist  nicht Gründungsgesellschaft  der KAGA.  Sie hat  1977  das  Aktienpaket 
der damals in Konkurs gegangenen Gründungsgesellschaft [U09] (nachfolgend [U09]) über-
nommen und hält seit Januar 2004 1/7 des Aktienkapitals der KAGA.50 Zwischen 2004 und 
2013  vertrat  [...]  die  Kiestag  im  VR  der  KAGA  (in  dieser  Zeit  Mitglied  des  VR  der  Kiestag, 
teilweise Präsident).51 Seit 2011 vertritt [...] die Kiestag im VR der KAGA (seit 2013 Präsident 
des VR der Kiestag).  

B.2.7  KAGA 

87.  Die KAGA hat aktuell sieben Aktionärinnen, die seit 2004 je 1/7 der Aktien halten: Hof-
stetter und Messerli (beide Alluvia), Aare-Kies (Daepp), Kästli (Kästli-Gruppe), Heimberg, Marti 
(Marti-Gruppe) und Kiestag (Vigier) (siehe B.2.1 bis B.2.6).52 Jede Aktionärin stellt einen Ver-
waltungsrat, der somit derzeit aus sieben Mitgliedern besteht.  

88.  Die KAGA hat gemäss Handelsregister folgenden Gesellschaftszweck: Die Gesellschaft 
bezweckt den Abbau von Kiesvorkommen, den Betrieb von Kies- und Recyclinganlagen, von 
Aushub- und Inertstoffdeponien, sowie den Vertrieb von Sand, Kies- und andern Baustoffen. 
Sie betreibt mehrere Kiesgruben im  oberen Aaretal zwischen Thun und Münsingen, welche 
auch als Deponien genutzt werden.  

89.  Von  1985  bis  zu  seiner  Pensionierung  im  Herbst  2015  war  [...]  Geschäftsführer  bzw. 
Betriebsleiter der KAGA.53 Er wurde nach einer Übergabeperiode abgelöst durch [...], der ab 

47   So bereits seit Erwerb der Aktien an KAGA, vgl. nur schon die entsprechenden VR-Protokolle der 
KAGA, namentlich diejenigen vom 17.5.1977, Einleitung, vom 21.3.1977, T. 3.6 und vom 8.4.1976, 
T. 3, allesamt Act. II.D.X.2. 

48   Handelsregistereintrag Kiestag und Vigier Holding AG; siehe dazu auch weitere Ausführungen hin-

ten Rz 1280. 

49   Die  Bezeichnung  Vigier  wird  nachfolgend  sowohl  für  das  Unternehmen  als  solches  als  auch  für 
eine oder mehrere Gesellschaften dieses Unternehmens verwendet, sofern nur die Zugehörigkeit 
der entsprechenden Gesellschaft(en) zu diesem Unternehmen interessiert, nicht aber, um welche 
spezifische Gesellschaft es sich dabei handelt. 

50   Vereinbarung zwischen KAGA und Kiestag vom 17.5.1977, Act. II.D.X.4; Öffentliche Gründungsur-
kunde der KAGA vom 20.3.1970, S. 2, Act. II.C.X.8; VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 3, 
Act. II.B.X.258. 

51   Handelsregistereintrag KAGA und Kiestag.  
52   Siehe <www.kaga.ch >Portrait >Organigramm sowie >Links (zuletzt besucht am 13.6.2023). 
53   VR-Protokoll  der  KAGA  vom  9.9.2014,  T.  3.1,  Act. II.A.X.528  bezüglich  Ende;  VR-Protokoll  vom 
20.3.1986, S. 3 f., Act. II.C.X.32 und EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 486–488. bezüglich Anfang. 
Im VR-Protokoll wird der 1.1.1986 als Anfangsdatum genannt, [...] bezeichnete sich anlässlich der 
Einvernahme als Geschäftsführer seit 1985. Da das genaue Anfangsdatum nicht weiter relevant 
ist, erübrigt es sich, dieser Diskrepanz nachzugehen. 

24 

 
 
 
 
 
 
1. Juli 2015 Geschäftsführer war und im Februar 2020 wieder aus dem Handelsregister ge-
löscht wurde.54 Derzeit hat [...] die Position des Geschäftsführers inne und verfügt – nebst den 
sieben VR-Mitgliedern – über eine Kollektivzeichnungsberechtigung.55 Von Februar bis April 
2020  war  auch  [...]  wieder  als  Kollektivzeichnungsberechtigter  im  Handelsregister  eingetra-
gen.56 

B.3 

Verfahrensgeschichte 

B.3.1  Verfahrensgang 

B.3.1.1  Untersuchungseröffnung 

90. 
Im November 2014 erlangte das Sekretariat Informationen (u.a. aus Medienberichten) 
über mögliche missbräuchliche Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen und all-
fällige  unzulässige  Wettbewerbsabreden  in  der  Baustoff-  und  Deponiebranche  im  Kanton 
Bern. Gestützt auf diese Informationen und weitere Abklärungen eröffnete das Sekretariat am 
12. Januar 2015 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eine Unter-
suchung  gemäss  Art. 27  des  Kartellgesetzes57.58  Die  Untersuchung  wurde  gegen  folgende 
Gesellschaften eröffnet59:  

-  Kies AG Aaretal KAGA sowie weitere konzernmässig verbundene Gesellschaften, na-

mentlich ihre Muttergesellschaft; 

-  Messerli  Kieswerk  AG  sowie weitere  konzernmässig verbundene Gesellschaften,  na-

mentlich ihre Muttergesellschaft (Alluvia Holding AG); 

-  K.  &  U.  Hofstetter  AG  sowie weitere  konzernmässig verbundene Gesellschaften,  na-

mentlich ihre Muttergesellschaft (Alluvia Holding AG); 

-  Kästli  Bau  AG  sowie  weitere  konzernmässig  verbundene  Gesellschaften,  namentlich 

ihre Muttergesellschaft (Kästli Beteiligungen AG); 

-  Kieswerk  Daepp  A.G.  sowie  weitere  konzernmässig  verbundene  Gesellschaften,  na-
mentlich ihre Muttergesellschaft (Daepp Holding AG). Zu den konzernmässig mit Kies-
werk Daepp A.G. verbundenen Gesellschaften gehört insbesondere Aare-Kies; 

-  Kieswerk Heimberg AG sowie weitere konzernmässig verbundene Gesellschaften, na-

mentlich ihre Muttergesellschaft; 

-  KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, sowie weitere konzernmässig verbundene Gesell-

schaften, namentlich ihre Muttergesellschaft (Vigier Holding AG). 

91.  Die  Untersuchungseröffnung  gab  das  Sekretariat  nach  den  Hausdurchsuchungen  mit 
Pressemitteilung60 am 14. Januar 2015 sowie amtlicher Publikation (Art. 28 KG) am 3. Februar 

54   VR-Protokoll der KAGA vom 1.9.2015, Einleitung, T. 4 und T. 11, Act. IV.13; VR-Protokoll der KAGA 
vom 9.9.2014, T. 3.1, Act. II.A.X.528; EV von […] vom 14.2.2017, Rz 47 f., Act. III.30; Handelsre-
gistereintrag KAGA. 

55   Siehe <www.kaga.ch > Portrait > Team (zuletzt besucht am 13.6.2023). 
56   Handelsregistereintrag KAGA. 
57   Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellge-

setz, KG; SR 251). 

58  Act. I.1. 
59  Act. I.2–I.7. 
60  Act. I.29. 

25 

 
 
 
 
 
 
2015 im Schweizerischen Handelsamtsblatt61 und im Bundesblatt62 bekannt. Die 30-tätige Frist 
zur Anmeldung einer Verfahrensbeteiligung nach Art. 28 Abs. 2 KG verstrich ohne Meldung. 

B.3.1.2  Hausdurchsuchungen 

92.  Am 13. Januar 2015 führte das Sekretariat Hausdurchsuchungen an neun Standorten 
durch.63 Die Betroffenen wurden zu Beginn der Hausdurchsuchungen über ihre Rechte und 
die Möglichkeit einer Selbstanzeige nach Art. 49a Abs. 2 KG informiert. Bei den Hausdurch-
suchungen wurden umfangreiche Beweismittel sichergestellt bzw. beschlagnahmt.64 Parallel 
wurden erste Einvernahmen mit Parteien durchgeführt.65 

93.  Die Kiestag erhob Einsprache gegen die Durchsuchung sämtlicher beschlagnahmter Be-
weismittel.66 Die KAGA und eine Inhaberin von durchsuchten Büroräumlichkeiten erhoben Ein-
sprache gegen die Durchsuchung der gespiegelten elektronischen Beweismittel.67 

B.3.1.3  (Informelle) Entsiegelungen zur Datentriage 

94.  Am 21. April 2015 führte das Sekretariat im Einverständnis mit der KAGA in Anwesenheit 
ihres Rechtsvertreters eine Entsiegelung der sichergestellten elektronischen Daten der KAGA 
durch.68 Bei dieser Entsiegelung waren ferner der IT-Verantwortliche des Sekretariats sowie 
zwei nicht mit dem Fall befasste Mitarbeiter des Sekretariats anwesend. Sie verpflichteten sich 
zum Stillschweigen über die anlässlich der Entsiegelung zur Kenntnis genommenen Inhalte. 
Anlässlich der Entsiegelung wurden vom Anwaltsgeheimnis geschützte Dokumente aus den 
mittels Hausdurchsuchung sichergestellten Daten ausgeschieden. Im Anschluss daran sich-
tete das Sekretariat die auf diese Weise bereinigten Datenträger der KAGA. 

95.  Auch die erwähnte Inhaberin der durchsuchten Büroräumlichkeiten erklärte sich zu einer 
informellen  Entsiegelung  der  sichergestellten  elektronischen  Daten  bereit.  Das  Sekretariat 
führte die Entsiegelung in Anwesenheit eines Rechtsvertreters sowie des IT-Verantwortlichen 
des  Sekretariats  und  zweier  nicht  mit  dem  Fall  befassten  Mitarbeiter  des  Sekretariats  am 
13. Februar 2015 durch.69 Die Mitarbeiter des Sekretariats verpflichteten sich zum Stillschwei-
gen über die anlässlich der Entsiegelung zur Kenntnis genommenen Inhalte. Im Nachgang zu 
der Entsiegelung wurden am 17. Februar 2015 vom Anwaltsgeheimnis geschützte Dokumente 
aus den mittels Hausdurchsuchung sichergestellten Daten ausgeschieden.70 Im Anschluss da-
ran sichtete das Sekretariat die auf diese Weise bereinigten Datenträger. 

96.  Die Kiestag erklärte sich ebenfalls zu einer informellen Entsiegelung der sichergestellten 
elektronischen Daten der Kiestag bereit.71 Am 25. Februar 2015 führte das Sekretariat im Ein-
verständnis mit der Kiestag in Anwesenheit ihres Rechtsvertreters eine Entsiegelung durch.72 
Bei dieser Entsiegelung waren ferner der IT-Verantwortliche des Sekretariats sowie ein nicht 
mit dem Fall befasster Mitarbeiter des Sekretariats anwesend. Sie verpflichteten sich zum Still-
schweigen über die anlässlich der Entsiegelung zur Kenntnis genommenen Inhalte. Im Nach-
gang zur Entsiegelung wurden am 9. Februar und 1. März 2016 die vom Anwaltsgeheimnis 

61  Act. I.56. Nachfolgend SHAB. 
62  Act. I.57. Nachfolgend BBl. 
63  Act. I.8–I.16 und I.18. 
64  Act. II.A.1–II.A.5, Act. II.B.1, Act. II.C.1 f., Act. II.D.1, Act. II.E.1 f., Act. II.F.1 f. und Act. II.G.1. 
65  Vgl. hierzu die Ausführungen unter Rz 178. 
66  Act. II.F.1 f. 
67  Act. II.D.1 und Act. II.G.1. 
68   Act. I.54, I.59, I.84 und I.97. 
69   Act. I.65. 
70   Act. I.69 und Act. I.76 
71   Act. I.55 und I.64. 
72   Act. I.77. 

26 

 
 
 
 
 
 
geschützten  Dokumente  aus  den  mittels  Hausdurchsuchung  sichergestellten  Daten  der 
Kiestag  ausgeschieden.73  Im  Anschluss  daran  sichtete  das  Sekretariat  in  Anwesenheit  von 
Vertretern der Kiestag die auf diese Weise bereinigten Datenträger. 

B.3.1.4  Untersuchungsausdehnung 

97.  Am 19. Mai 2015 dehnte das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Prä-
sidiums der WEKO die Untersuchung in Bezug auf den Vorwurf der allfälligen unzulässigen 
Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG auf die folgenden Gesellschaften aus74: 

-  Marti AG Bern, Moosseedorf, und deren Muttergesellschaft Marti Holding AG sowie wei-

tere konzernmässig verbundene Gesellschaften. 

98.  Diese Untersuchungsausdehnung gab das Sekretariat mit Schreiben vom 19. Mai 201575 
den übrigen Verfahrensparteien sowie mit amtlicher Publikation (Art. 28 KG) am 9. Juni 2015 
im SHAB76 und im BBl77 bekannt. Die 30-tätige Frist zur Anmeldung einer Verfahrensbeteili-
gung nach Art. 28 Abs. 2 KG verstrich wiederum ohne entsprechende Meldung.  

B.3.1.5  Zwischenverfügungen  

Im Zuge der Untersuchung wurden auf Antrag der jeweiligen Partei insgesamt vier Zwi-

99. 
schenverfügungen erlassen. Die Zwischenverfügungen betrafen  

-  Geschäftsgeheimnisse (nachfolgend B.3.1.5.1),78  

-  die Teilnahme von Parteien an Parteieinvernahmen (nachfolgend B.3.1.5.2),79  

-  die Durchführung einer Zeugeneinvernahme und die Entfernung von Dokumenten aus 

den Akten (nachfolgend B.3.1.5.3),80 sowie  

-  ein Beweisverwertungsverbot (nachfolgend B.3.1.5.4).81  

B.3.1.5.1  Zwischenverfügung betreffend Geschäftsgeheimnisse 

100.  Am 28. Mai 2015 forderte das Sekretariat die Parteien, darunter auch Kiestag, auf, in 
den bisherigen, sie betreffenden Verfahrensakten bis am 19. Juni 2015 allfällige Geschäftsge-
heimnisse zu bezeichnen und die Schwärzungen zu begründen.82 Zudem wies das Sekretariat 
darauf hin, dass es sich bei unzureichenden Gründen veranlasst sehen werde, über die frag-
lichen  Geschäftsgeheimnisse  in  einer  kostenpflichtigen  Zwischenverfügung  zu  befinden.83 
Nach Fristerstreckung84 nahm die Kiestag am 29. Juni 2015 zu ihren Geschäftsgeheimnissen 
Stellung und bezeichnete in den Dokumenten zu schwärzende Passagen.85 

101.  Am  14.  Juli  2015  teilte  das  Sekretariat  Kiestag  im  Einzelnen  mit,  inwiefern  es  deren 
Schwärzungsanträge  entspreche  und  welche  Informationen  es  den  übrigen  Parteien  ganz 

73   Act. I.378. 
74  Act. I.110 
75  Act. I.111–I.116. 
76  Act. I.139. 
77  Act. I.138. 
78   Act. V.1.1. 
79   Act. V.2.1. 
80   Act. V.3.1. 
81   Act. V.4.1. 
82   Vgl. Rz 180. 
83   Betreffend Kiestag Act. I.124 f. 
84   Act. I.147 f. 
85   Act. I.152. 

27 

 
 
 
 
 
 
oder teilweise offenzulegen gedenke.86 Weiter setzte es Kiestag Frist bis zum 20. August 2015, 
um  zur  beabsichtigten  Offenlegung  gegenüber  den  Parteien  letztmals  Stellung  zu  nehmen 
und/oder ihre Anträge anzupassen. Sodann wies es Kiestag erneut darauf hin, dass gegebe-
nenfalls über deren Anträge in einer kostenpflichtigen Zwischenverfügung befunden werde. 

102.  Mit Eingabe vom 18. August 2015 hielt Kiestag an ihren Schwärzungsanträgen bezüglich 
zweier Passagen im Protokoll der Parteieinvernahme der Kiestag und der KAGA vom 27. Ja-
nuar 2015 fest.87 Die übrigen Schwärzungsanträge zog Kiestag zurück. 

103.  Daraufhin erliess das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums 
der WEKO am 27. August 2015 eine Zwischenverfügung betreffend Geschäftsgeheimnisse.88 
Diese Zwischenverfügung ist in Rechtskraft erwachsen.89 

B.3.1.5.2  Zwischenverfügung betreffend Teilnahme von Parteien an einer 

Parteieinvernahme 

104.  Alluvia  beantragte  mit  Eingaben  vom  31.  August  und  25.  September  2015  den  Aus-
schluss der anderen Parteien von ihrer Parteieinvernahme am 14. Oktober 2015 und verlangte 
im Falle der Ablehnung ihres Antrags den Erlass einer anfechtbaren Zwischenverfügung.90 Sie 
begründete ihren Antrag im Wesentlichen damit, dass Art. 18 und 27 Verwaltungsverfahrens-
gesetz91  lediglich  die  Teilnahme  an  Zeugeneinvernahmen  und  das  Akteneinsichtsrecht  der 
Parteien regeln würden und nicht Parteieinvernahmen zum Gegenstand hätten. Weder Art. 39 
noch 42 KG führten zu einer analogen Anwendung von Art. 18 und 27 VwVG. Art. 42 KG ver-
weise auf Art. 64 des Bundesgesetzes über den Zivilprozess92, der sich nicht zur Teilnahme 
anderer  Parteien  bei  einer  Parteieinvernahme  äussere.  Der  Verweis  in  Art. 39  KG  auf  das 
VwVG führe zur Anwendung von Art. 19 VwVG bzw. Art. 37, 39–41 und 43–61 BZP. Diese 
Normen sähen die Möglichkeit der Teilnahme an Einvernahmen anderer Parteien nicht vor. 
Auf Art. 38 BZP, der eine Grundlage zur Beiwohnung an der Einvernahme anderer Parteien 
darstellen könnte, verweise Art. 19 VwVG gerade nicht. Ein Vergleich mit anderen Verfahrens-
regelungen wie derjenigen im Bundesgerichtsgesetz93 zeige, dass bezüglich der Teilnahme 
an Einvernahmen anderer Parteien im KG-Verfahren zumindest Unklarheit bestehe. Auch in 
der  Lehre finde sich keine  Bestätigung für  eine solche  gesetzliche Grundlage.  Die Verteidi-
gungsrechte seien dadurch gewahrt, dass sämtliche Parteien in jedem Fall Einblick in die ge-
schäftsgeheimnisbereinigten Protokolle der Einvernahmen hätten. Einzig in speziellen Kons-
tellationen stelle die Anwesenheit der anderen Parteien und die Möglichkeit, Zusatzfragen zu 
stellen, einen erheblichen Mehrwert der Verteidigungsrechte dar. Vorliegend sei keine solche 
Konstellation ersichtlich. Schliesslich könne die Teilnahme an einer Parteieinvernahme auch 
nicht auf die EMRK gestützt werden. Parteiöffentliche Parteieinvernahmen seien in Mehrpar-
teienverfahren kaum effizient zu bewerkstelligen. Auch machte Alluvia geltend, das Recht auf 
rechtliches Gehör räume den Parteien kein Teilnahmerecht an der Parteieinvernahme ein.94 

86   Act. I.170. 
87   Act. I.180. 
88   Act. V.1. 
89   Act. V.2. 
90   Act. I.208 und I.252. Ferner Rz 182. 
91   Bundesgesetz  vom  20.12.1968  über  das  Verwaltungsverfahren  (Verwaltungsverfahrensgesetz, 

VwVG; SR 172.021). 

92   Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 
93   Bundesgesetz  vom  17.  Juni  2005  über  das  Bundesgericht  (Bundesgerichtsgesetz,  BGG;  SR 

173.110). 
94   Act. I.252. 

28 

 
 
 
 
 
 
105.  Daraufhin  erliess  das  Sekretariat  zusammen  mit  einem  Mitglied  des  Präsidiums  der 
WEKO am 5. Oktober 2015 eine Zwischenverfügung betreffend Teilnahme von Parteien an 
Parteieinvernahmen, in welcher der Antrag von Alluvia abgewiesen wurde.95  

106.  Alluvia reichte gegen diese Zwischenverfügung am 13. Oktober 2015 Beschwerde beim 
Bundesverwaltungsgericht (nachfolgend BVGer) ein.96 Am 13. Oktober 2015 untersagte das 
BVGer dem Sekretariat superprovisorisch, die Parteieinvernahme der Alluvia durchzuführen.97 
Die Wettbewerbsbehörden nahmen fristgerecht Stellung beim BVGer.98  

107.  Mit Urteil vom 18. Februar 2016 wies das BVGer die Beschwerde der Alluvia ab.99 Das 
BVGer  entschied,  dass  das  Sekretariat  erstens  die  Kompetenz  habe,  Parteieinvernahmen 
durchzuführen, und zweitens Parteieinvernahmen in Anwesenheit der übrigen Parteien durch-
führen könne. Die Ausschlussgründe würden sich nach Art. 18 VwVG richten. Gemäss BVGer 
bestehe keine reelle Gefahr, dass die befragte Person durch die Anwesenheit anderer Par-
teien Geschäftsgeheimnisse preisgebe. Die Vorkehren des Sekretariats zur Wahrung von Ge-
schäftsgeheimnissen  bei  Einvernahmen  würden  diese  Gefahr  bestmöglich  minimieren.  Das 
Urteil wurde nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen.  

B.3.1.5.3  Zwischenverfügung betreffend Durchführung einer Zeugeneinvernahme 

und Entfernung von Dokumenten aus den Akten 

108.  Alluvia stellte den Antrag, dass das Sekretariat eine bestimmte Person nicht als Zeugen, 
sondern als Partei zu befragen habe, und dass gewisse Dokumente aus den Akten zu entfer-
nen seien.100 Zur Begründung führte sie aus, dass es sich bei der einzuvernehmenden Person 
um einen ehemaligen Mitarbeiter von ihr handle und ehemalige Vertreter einer Partei gemäss 
ständiger Praxis des Sekretariats nicht als Zeugen, sondern als Partei befragt würden.  

109.  In der Folge erliess das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums der 
WEKO am 8. Dezember 2015 eine Zwischenverfügung betreffend die Zulässigkeit einer Zeu-
geneinvernahme sowie Belassen von Dokumenten in den Akten, in der die Anträge von Alluvia 
abgewiesen wurden.101  

110.  Alluvia  reichte  gegen  diese  Zwischenverfügung  am  13.  Dezember  2015  Beschwerde 
beim BVGer ein. Am 15. Dezember 2015 untersagte das BVGer dem Sekretariat superprovi-
sorisch,  die  Zeugeneinvernahme  durchzuführen,  und  führte  danach  den  Schriftenwechsel 
durch.102 Mit Urteil vom 17. Februar 2016 trat das BVGer nicht auf die Beschwerde von Alluvia 
ein, da ein drohender, nicht wieder gutzumachender Nachteil nicht ausgewiesen war.103 Das 
Urteil wurde nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. 

B.3.1.5.4  Zwischenverfügung betreffend Beweisverwertungsverbot 

111.  Am 28. Mai 2015 forderte das Sekretariat KAGA auf, bis am 19. Juni 2015 allfällige Ge-
schäftsgeheimnisse bezüglich eines Teils der sie betreffenden Aktenstücke zu bezeichnen.104 
Diese Gelegenheit nahm KAGA mit Eingabe vom 18. Juni 2015 wahr.105 Darin führte sie u.a. 

95   Act. V.2.1. 
96   Act. V.2.2. 
97   Act. V.2.2–V.2.25 und I.262–I.268. 
98   Act. V.2.2–V.2.25. 
99   Act. V.2.26. 
100   Siehe dazu auch Rz 184. 
101   Act. V.3.1. 
102   Act. V.3.2–V.3.3. 
103   Act. V.3.8. 
104   Siehe Rz 180 m.w.H. 
105   Act. I.145. 

29 

 
 
 
 
 
 
aus, dass verschiedene Einvernahmeprotokolle Informationen zum Anwalts-Klienten-Verhält-
nis enthalten würden, die vom Anwaltsgeheimnis erfasst seien. Diese Passagen beträfen Fra-
gen und Antworten, die im Zusammenhang mit einer anwaltlichen Beratung der KAGA stünden 
und aus diesem Grund vom Anwaltsgeheimnis gedeckt seien. Diese Fragen hätten vom Sek-
retariat überhaupt nicht gestellt werden dürfen und seien deshalb zu schwärzen; die Antworten 
würden einem Beweisverwertungsverbot unterliegen. Das Sekretariat lehnte es mit Schreiben 
vom 2. Juli 2015 ab, diese Stellen zu schwärzen.106 Mit Eingabe vom 9. Juli 2015 verzichtete 
KAGA zwar auf eine Schwärzung der fraglichen Protokollstellen im Verhältnis zu den übrigen 
Parteien, behielt sich aber vor, sich auf das Beweisverwertungsverbot zu berufen, wenn die 
WEKO im künftigen Verfahren die fraglichen Protokollstellen verwerten würde.107 

112.  Darauf erwiderte das Sekretariat mit Schreiben vom 13. Juli 2015, dass nicht verwert-
bare Beweise aus den Verfahrensakten zu entfernen wären.108 Die KAGA habe unter Berufung 
auf  ein  Beweisverwertungsverbot  die  Schwärzung  von  Passagen  in  Verfahrensakten  bean-
tragt. Sinngemäss habe es sich dabei um einen Antrag auf Entfernung der entsprechenden 
Passagen aus den Verfahrensakten gehandelt. Diesen Antrag habe KAGA mit Eingabe vom 
9. Juli 2015 zurückgezogen. Damit könne darauf verzichtet werden, darüber zu befinden, ob 
die betreffenden Passagen gegebenenfalls infolge eines Beweisverwertungsverbots aus den 
Verfahrensakten zu entfernen wären. Die betreffenden Protokollstellen würden integral in den 
Verfahrensakten belassen und den anderen Parteien in ungeschwärzter Fassung offengelegt 
werden. Das Sekretariat beabsichtige, diese Akten vollumfänglich zu verwerten. 

113.  Mit Schreiben vom 24. und 26. August 2015 forderte das Sekretariat KAGA auf, in wei-
teren Protokollen von Parteieinvernahmen der KAGA allfällige Geschäftsgeheimnisse zu be-
zeichnen.109 KAGA teilte dem Sekretariat mit Eingabe vom 3. September 2015 mit, dass sie 
vorläufig darauf verzichte, in den betreffenden Protokollen Geschäftsgeheimnisse geltend zu 
machen.110 Allerdings würden diese Aktenstücke teilweise wiederum Informationen aus dem 
Anwalts-Klienten-Verhältnis enthalten, die dem Anwaltsgeheimnis unterstünden und deshalb 
einem  Beweisverwertungsverbot  unterliegen  würden.  Daran  ändere weder  der  Umstand  et-
was, dass die befragten Personen in pauschaler Weise auf ihr Recht zur Aussageverweige-
rung hingewiesen worden seien, noch der rein formelle Umstand, dass diese Passagen vorerst 
in  den  Verfahrensakten  belassen  würden.  Sollten  diese  Aussagen  im  Verfahren  durch  die 
WEKO verwertet werden, so werde sich die KAGA auf das Beweisverwertungsverbot berufen. 

114.  Am 7. September 2015 forderte das Sekretariat KAGA daher auf, gegebenenfalls einen 
entsprechenden Verfahrensantrag zu stellen und in den Aktenstücken genau zu bezeichnen, 
bei welchen Informationen die KAGA ein Beweisverwertungsverbot geltend mache, damit dar-
über im Rahmen einer kostenpflichtigen Zwischenverfügung befunden werden könne.111 

115.  Mit Eingabe vom 18. September 2015 verzichtete KAGA explizit darauf, einen Verfah-
rensantrag betreffend Beweisverwertungsverbot zu stellen.112 Sie lehne es ab, dass dazu eine 
(kostenpflichtige) Zwischenverfügung ergehe. Über das Beweisverwertungsverbot habe erst 
die  WEKO  als  (end-)verfügende  Behörde  zu  entscheiden.  Den  weiteren  Ausführungen  der 
KAGA war aber zu entnehmen, dass sie in der Sache daran festhielt, dass die fraglichen Pro-
tokollstellen nicht verwertet werden dürften. Dazu nahm das Sekretariat am 9. Oktober 2015 
Stellung  und  legte  dar,  dass  die  Argumentation  der  KAGA,  dass  erst  die  WEKO  als  
(end-)verfügende Behörde über ein bereits während der Untersuchung durch das Sekretariat 

106   Act. I.158. 
107   Act. I.165. 
108   Act. I.166. 
109   Act. I.191 und I.201. 
110   Act. I.217. 
111   Act. I.220. 
112   Act. I.246. 

30 

 
 
 
 
 
 
von einer Partei vorgebrachtes Beweisverwertungsverbot zu entscheiden habe, fehl gehe.113 
Das Vorgehen der KAGA, einerseits ein Beweisverwertungsverbot geltend zu machen, ande-
rerseits explizit auf einen Verfahrensantrag auf Entfernung der fraglichen Aktenstellen zu ver-
zichten, sei widersprüchlich. Das Sekretariat setzte KAGA Frist bis 21. Oktober 2015, um zu 
präzisieren, ob und in Bezug auf welche konkreten Aktenstellen sie am Beweisverwertungs-
verbot festhalte oder nicht. Falls sie daran generell oder in Bezug auf bestimmte Aktenstellen 
festhalte, werde darüber mit kostenpflichtiger Zwischenverfügung zu entscheiden sein. 

116.  In der Eingabe vom 20. Oktober 2015 hielt KAGA an ihren Ausführungen gemäss Ein-
gabe vom 18. September 2015 fest.114 Dazu erwiderte das Sekretariat am 22. Oktober 2015 
im Wesentlichen, dass die Eingabe der KAGA vom 20. Oktober 2015 keinen explizit formulier-
ten Antrag enthalte.115 Auch im Gesamtkontext sei der Eingabe kein Antrag zu entnehmen. 
Weiter forderte das Sekretariat KAGA letztmals auf, dem Sekretariat umgehend einen entspre-
chenden Antrag zu stellen, falls sie ihren Äusserungen nicht diese Bedeutung habe zumessen 
wollen. Ansonsten erachte das Sekretariat diese Angelegenheit als abgeschlossen. 

117.  Mit Eingabe vom 26. Oktober 2015 bekräftige KAGA ihre Auffassung, dass diese Streit-
sache nicht mit Zwischenverfügung zu erledigen sei.116 Für den Fall, dass das Sekretariat den-
noch auf  einem  Verfahrensantrag beharren  sollte,  beantrage sie aber,  dass die von  ihr  be-
zeichneten  Aktenstellen aus  den  Verfahrensakten  zu  entfernen seien.  Sollte die WEKO  auf 
die unverwertbaren Informationen abstellen, so werde sie sich auf das Beweisverwertungsver-
bot berufen. Dies gelte unabhängig davon, ob nun eine Zwischenverfügung ergehe oder nicht, 
und unabhängig davon, ob KAGA diese Zwischenverfügung anfechten werde oder nicht. 

118.  Am 2. Februar 2016 erliess das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidi-
ums der WEKO eine Zwischenverfügung betreffend Beweisverwertungsverbot, in welcher der 
Antrag von KAGA abgewiesen wurde.117  

119.  KAGA reichte gegen die Zwischenverfügung am 1. März 2016 Beschwerde beim BVGer 
ein,118 worauf der Schriftenwechsel vor BVGer erfolgte.119¨ 

120.  Mit  Urteil  vom  15.  August  2017  trat  das  BVGer  auf  die  Beschwerde  von  KAGA  nicht 
ein.120 Das BVGer begründete den Entscheid damit, dass an der Aufhebung der angefochte-
nen Zwischenverfügung kein schutzwürdiges Interesse bestehe. Das Sekretariat liess das Ur-
teil den übrigen Parteien am 21. August 2017 zukommen.121 Das Urteil wurde nicht angefoch-
ten und ist in Rechtskraft erwachsen. 

B.3.1.6  Verfahrenstrennung und Auslösung einer weiteren Untersuchung 

121.  Im  Rahmen  der  Ermittlungen  ergaben  sich  Hinweise  auf  möglicherweise  unzulässige 
Wettbewerbsabreden  zwischen  Alluvia  und  der  Kästli-Gruppe.  Mit  Zwischenverfügung  vom 
21. November 2016 trennte das Sekretariat daher im Einvernehmen mit einem Mitglied des 
Präsidiums der WEKO die Untersuchung «22-0477: KTB-Werke» von der vorliegenden Unter-
suchung ab.122 Das abgetrennte Verfahren wurde gegen Alluvia und die Kästli-Gruppe geführt. 

113   Act. I.259. 
114   Act. I.270. 
115   Act. I.272. 
116   Act. I.273. 
117   Act. V.4.1. 
118   Act. V.4.2. 
119   Act. V.4.3–V.4.9. 
120   Act. V.4.10. 
121   Act. I.570–571. 
122   Act. V.5.1–V.5.2. Siehe ferner auch RPW 2022/1, 6. 

31 

 
 
 
 
 
 
Mit Verfügung vom 10. Dezember 2018 entschied die WEKO über die abgetrennte Untersu-
chung.123  Sowohl  Alluvia  als  auch  die  Kästli-Gruppe  haben  gegen  diese  Verfügung  Be-
schwerde erhoben. Das Verfahren ist derzeit (Stand: 13.6.2023) beim BVGer pendent. 

122.  Ferner hat die am 5. März 2019 eröffnete Untersuchung «22-0497: Belagswerke Bern» 
ihren Ursprung in der vorliegenden Untersuchung124 und es wurden etliche Beweismittel aus 
dieser Untersuchung in jener übernommen. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2021 entschied 
die  WEKO  über  jene  Untersuchung.125  Mehrere  der  dortigen  Parteien  haben  dagegen  Be-
schwerde erhoben. Das Verfahren ist derzeit (Stand: 13.6.2023) beim BVGer pendent. 

B.3.1.7  Vor Antragsversand beanstandete Verfahrensdauer 

123.  Nachdem  das  Sekretariat  im  April  2022  die telefonische  Anfrage  von  Daepp  zur  Auf-
nahme von Verhandlungen zu einer einvernehmlichen Regelung zum damaligen Zeitpunkt ab-
lehnte, aber diese Möglichkeit für die Zeit nach dem Antragsversand in Aussicht stellte, wandte 
sich  Daepp  mit  Schreiben  vom  11.  April  2022  an  den  Direktor  des  Sekretariats.  In  diesem 
Schreiben  beanstandete  sie  unter  dem  Titel  «Rechtsverzögerung/Rechtsverweigerung»  die 
bisherige Verfahrensdauer und die Ablehnung von Verhandlungen zu einer einvernehmlichen 
Regelung zum damaligen Zeitpunkt. Bevor sie eine Rechtsverweigerungsbeschwerde erhebe, 
möchte sie zuvor das direkte Gespräch suchen.126 Im Antwortschreiben vom 20. April 2022 
legte  das  Sekretariat  die  Gründe  für  die  Verfahrensdauer  dar  und  bekräftigte  seine  Bereit-
schaft,  nach  Antragsversand  die  Möglichkeit  einer  einvernehmlichen  Regelung  vertiefter  zu 
prüfen.127 Daepp bekräftigte im Anschluss ihren Unmut über die Verfahrensdauer, erhob aber 
keine Rechtsverweigerungs- oder -verzögerungsbeschwerde.128  

B.3.1.8  Antrag des Sekretariats an die Parteien zur Stellungnahme (Art. 30 Abs. 2 KG) 

124.  Mit Schreiben vom 28. Juni 2023 stellte das Sekretariat den Parteien seinen Antrag zur 
Stellungnahme zu.129 In Anbetracht des Umfangs des Antrags stellte es den Parteien diesen 
auch in elektronischer Form zu und bediente sie mit einer Zusammenfassung davon.130 Das 
Sekretariat beantragte darin den Erlass des folgenden Dispositivs: 

1.  1.1  K.  &  U.  Hofstetter  AG,  Messerli  Kieswerk  AG,  Alluvia  AG,  Aare-Kies  AG,  Kieswerk 
Daepp  A.G.,  Daepp  Holding  AG,  Kästli  Bau  AG,  Kästli  Beteiligungen  AG,  Kieswerk 
Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, 
und Vigier Holding AG wird untersagt, für eine Aktionärin eine Person in den VR von 
Kies AG Aaretal KAGA zu entsenden. Diese Pflicht ist innert zwölf Monaten, nachdem 
diese Dispositivziffer gegenüber allen dadurch verpflichteten Parteien in Rechtskraft er-
wachsen ist, umzusetzen. 

1.2  K.  &  U.  Hofstetter  AG,  Messerli  Kieswerk  AG,  Alluvia  AG,  Aare-Kies  AG,  Kieswerk 
Daepp  A.G.,  Daepp  Holding  AG,  Kästli  Bau  AG,  Kästli  Beteiligungen  AG,  Kieswerk 
Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, 

123   RPW 2020/1, 78–226, KTB-Werke. 
124   Vgl. RPW 2022/1, 6; ferner Ziffer VII des Presserohstoffs vom 22.2.2022 zur Untersuchung «22-
0497: Belagswerke Bern», abrufbar unter <www.weko.admin.ch> Medien > Medieninformationen 
> Medienmitteilungen 2022 > 22.2.2022 WEKO: Berner-Belagswerk verletzte Kartellgesetz > Pres-
serohstoff (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

125   WEKO, 6.12.2021, Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht 

am 13.6.2023).  

126   Act. I.617 f. 
127   Act. I.619. 
128   Act. I.627. 
129   Act. VIII.3–VIII.9. 
130   Act. VIII.2 und VIII.12. 

32 

 
 
 
 
 
 
und Vigier Holding AG wird untersagt, an der GV von Kies AG Aaretal KAGA Personen 
in den VR von Kies AG Aaretal KAGA zu wählen, auf die im Verhältnis zu einer Aktio-
närin  oder  einer  mit  dieser  konzernmässig  verbundenen  Gesellschaft  eine  der  in 
Art. 728 Abs. 2 Ziff. 1, 2, 3 oder 5 OR aufgezählten Situationen zutrifft oder die ehema-
liges Organ oder ehemalige Arbeitnehmende einer Aktionärin oder einer mit dieser ak-
tuell oder ehemals konzernmässig verbundenen Gesellschaft ist. Diese Pflicht ist innert 
zwölf Monaten, nachdem diese Dispositivziffer gegenüber allen dadurch verpflichteten 
Parteien in Rechtskraft erwachsen ist, umzusetzen. 

1.3  Kies AG Aaretal KAGA wird untersagt, an der GV von ihr Personen zur Wahl in den VR 
von  Kies  AG  Aaretal  KAGA  vorzuschlagen,  auf  die  im  Verhältnis  zu  einer  Aktionärin 
oder einer mit dieser aktuell oder ehemals konzernmässig verbundenen Gesellschaft 
eine der in Art. 728 Abs. 2 Ziff. 1, 2, 3 oder 5 OR aufgezählten Situationen zutrifft oder 
die ehemaliges Organ oder ehemalige Arbeitnehmende einer Aktionärin oder einer mit 
dieser aktuell oder ehemals konzernmässig verbundenen Gesellschaft ist.  

1.4  Kies AG Aaretal KAGA wird untersagt, Personen in ihrer Geschäftsleitung zu beschäf-
tigen, auf die im Verhältnis zu einer Aktionärin oder einer mit dieser aktuell oder ehe-
mals konzernmässig verbundenen Gesellschaft eine der in Art. 728 Abs. 2 Ziff. 1, 2, 3 
oder 5 OR aufgezählten Situationen zutrifft oder die ehemaliges Organ oder ehemalige 
Arbeitnehmende einer Aktionärin oder einer mit dieser aktuell oder ehemals konzern-
mässig  verbundenen  Gesellschaft  ist.  Diese  Pflicht  ist  innert  zwölf  Monaten  ab  dem 
Zeitpunkt, in dem der VR von Kies AG Aaretal KAGA den Dispositivziffern 1.1–1.3 ent-
spricht, umzusetzen. 

1.5  Kies AG Aaretal KAGA wird berechtigt und verpflichtet, innerhalb ihres Gesellschafts-
zwecks nach eigenem Gutdünken über die Aufnahme oder die Aufgabe von wirtschaft-
lichen Tätigkeiten zu entscheiden. 

1.6  K.  &  U.  Hofstetter  AG,  Messerli  Kieswerk  AG,  Alluvia  AG,  Aare-Kies  AG,  Kieswerk 
Daepp  A.G.,  Daepp  Holding  AG,  Kästli  Bau  AG,  Kästli  Beteiligungen  AG,  Kieswerk 
Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, 
und Vigier Holding AG wird untersagt, Kies AG Aaretal KAGA irgendwelche Vorgaben 
über deren wirtschaftliche Tätigkeiten innerhalb des Gesellschaftszwecks der Kies AG 
Aaretal KAGA zu machen. 

1.7  K.  &  U.  Hofstetter  AG,  Messerli  Kieswerk  AG,  Alluvia  AG,  Aare-Kies  AG,  Kieswerk 
Daepp  A.G.,  Daepp  Holding  AG,  Kästli  Bau  AG,  Kästli  Beteiligungen  AG,  Kieswerk 
Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, 
und Vigier Holding AG wird untersagt, an der GV der Kies AG Aaretal KAGA für eine 
Einschränkung des Gesellschaftszwecks der Kies AG Aaretal KAGA zu stimmen. 

1.8  K.  &  U.  Hofstetter  AG,  Messerli  Kieswerk  AG,  Alluvia  AG,  Aare-Kies  AG,  Kieswerk 
Daepp  A.G.,  Daepp  Holding  AG,  Kästli  Bau  AG,  Kästli  Beteiligungen  AG,  Kieswerk 
Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, 
und  Vigier Holding AG  wird untersagt, an der GV der Kies AG  Aaretal KAGA für die 
Ausschüttung einer Substanzdividende zu stimmen. Dieses Verbot fällt dahin, nachdem 
der VR von Kies AG Aaretal KAGA ununterbrochen während drei Jahren den Disposi-
tivziffern 1.1–1.3 und kumulativ die Geschäftsleitung von Kies AG Aaretal KAGA unun-
terbrochen während zwei Jahren der Dispositivziffer 1.4 entsprochen hat.  

1.9  Kies AG Aaretal KAGA wird verpflichtet, eine Rückstellung von mindestens 33,3 % des 
Jahresgewinns  zu  äufnen,  bis  diese  Rückstellung  CHF  7  Mio.  erreicht  hat.  Über  die 
Verwendung dieser Rückstellung darf Kies AG Aaretal KAGA frühestens beschliessen, 
nachdem ihr VR den Dispositivziffern 1.1–1.3 und ihre Geschäftsleitung der Dispositiv-
ziffer 1.4 entsprechen. Eine Auflösung dieser Rückstellungen wegen Nichtbenötigung 
darf Kies AG Aaretal KAGA frühestens beschliessen, nachdem ihr VR ununterbrochen 

33 

 
 
 
 
 
während drei Jahren den Dispositiv-ziffern 1.1–1.3 und kumulativ ihre Geschäftsleitung 
ununterbrochen während zwei Jahren der Dispositivziffer 1.4 entsprochen hat. Kies AG 
Aaretal KAGA wird zudem verpflichtet, ihre Revisionsstelle zu beauftragen, die Einhal-
tung dieser Pflicht in ihrer jährlichen Revision zu überprüfen. 

1.10 Kies  AG Aaretal  KAGA wird untersagt,  mit K. &  U. Hofstetter  AG, Messerli  Kieswerk 
AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau 
AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, 
KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, oder Vigier Holding AG neue vertragliche Verein-
barungen einzugehen, die entweder eine feste Dauer von mehr als drei Jahren haben 
oder unbefristet sind, aber nur unter bestimmten Umständen oder der Einhaltung von 
mehr  als  dreijährigen  Kündigungsfristen  gekündigt  werden  können.  Ausgenommen 
hiervon  sind  neue  vertragliche  Vereinbarungen  über  Rekultivierungsarbeiten.  Dieses 
Verbot fällt dahin, nachdem der VR von Kies AG Aaretal KAGA ununterbrochen wäh-
rend drei Jahren den Dispositivziffern 1.1–1.3 und kumulativ die Geschäftsleitung von 
Kies  AG  Aaretal  KAGA ununterbrochen  während zwei Jahren der  Dispositivziffer 1.4 
entsprochen hat. 

1.11 K.  &  U.  Hofstetter  AG,  Messerli  Kieswerk  AG,  Alluvia  AG,  Aare-Kies  AG,  Kieswerk 
Daepp  A.G.,  Daepp  Holding  AG,  Kästli  Bau  AG,  Kästli  Beteiligungen  AG,  Kieswerk 
Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, 
und Vigier Holding AG wird untersagt, Einfluss auf die eigenständige Preissetzung von 
Kies  AG  Aaretal  KAGA  zu  nehmen,  sobald  der  VR  von  Kies  AG  Aaretal  KAGA  den 
Dispositivziffern 1.1–1.3 entspricht. Nicht untersagt wird den Verpflichteten damit, ein-
zeln mit Kies AG Aaretal KAGA die jeweils für sie geltenden Preise und übrigen Ge-
schäftskonditionen auszuhandeln. 

1.12 Kies AG Aaretal KAGA wird verpflichtet, dem Sekretariat der Wettbewerbskommission 
Kopien der Protokolle der Sitzungen ihres VR sowie von Ausschüssen ihres VR einzu-
reichen; und zwar jeweils innert zehn Tagen ab Protokollerstellung, spätestens aber 30 
Tage nach Durchführung der jeweiligen Sitzung. Diese Pflicht fällt dahin, wenn der VR 
von Kies AG Aaretal KAGA den Dispositivziffern 1.1–1.3 entspricht. 

2.  2.1  K.  &  U.  Hofstetter  AG,  Messerli  Kieswerk  AG,  Alluvia  AG,  Aare-Kies  AG,  Kieswerk 
Daepp  A.G.,  Daepp  Holding  AG,  Kästli  Bau  AG,  Kästli  Beteiligungen  AG,  Kieswerk 
Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, 
und Vigier Holding AG werden verpflichtet, den Preis, den sie von ihren Kundinnen für 
Kies verlangen, eigenständig und ohne Beachtung eines von Kies AG Aaretal KAGA 
genannten Mindestpreises festzusetzen. 

2.2  Kies  AG  Aaretal  KAGA  wird  untersagt,  den  in  Dispositivziffer  2.1  genannten  Gesell-
schaften einen Mindestpreis für den Weiterverkauf von Kies von ihr zu nennen.  

3.  3.1  K.  &  U.  Hofstetter  AG,  Messerli  Kieswerk  AG,  Alluvia  AG,  Aare-Kies  AG,  Kieswerk 
Daepp  A.G.,  Daepp  Holding  AG,  Kästli  Bau  AG,  Kästli  Beteiligungen  AG,  Kieswerk 
Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, 
und Vigier Holding AG werden verpflichtet, nach eigenem Gutdünken darüber zu ent-
scheiden, ob und gegebenenfalls wo sie im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwerben oder 
anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbauen wollen.  

3.2  Kies AG Aaretal KAGA, K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-
Kies AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen 
AG,  Kieswerk  Heimberg  AG,  Marti  AG  Bern,  Marti  Holding  AG,  KIESTAG,  Kieswerk 
Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt,  

34 

 
 
 
 
 
3.2.1  von  den  in  Dispositivziffer  3.1  genannten  Gesellschaften  zu  verlangen,  dass 
diese im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem 
Gebiet kein Kies oder Sand abbauen;  

3.2.2  von einer in Dispositivziffer 3.1 genannten Gesellschaft, die im KAGA-Gebiet Ab-
baurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbaut, ir-
gend etwas dafür zu verlangen. 

3.3  Kies AG Aaretal KAGA wird verpflichtet, allfällige bereits von der Aare-Kies AG abge-
schlossene Dienstbarkeitsverträge, die Aare-Kies AG gestützt auf Ziffer 3 der Verein-
barung vom 16. Mai 2012 an Kies AG Aaretal KAGA übertragen hat, innert 30 Tagen 
ab  Rechtskraft  dieser  Dispositivziffer  zu  denselben  Konditionen  wieder  an  Aare-Kies 
AG zu übertragen und alle dafür erforderlichen Schritte auf eigene Kosten vorzuneh-
men.  

3.4  Kies AG Aaretal KAGA, K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Kästli 
Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti Holding 
AG,  KIESTAG,  Kieswerk  Steinigand  AG,  und  Vigier  Holding  AG  wird  untersagt,  von 
Aare-Kies AG die Übertragung der von der Vereinbarung vom 16. Mai 2012 im Perime-
ter «Ried» erfassten Dienstbarkeitsverträge an Kies AG Aaretal KAGA zu verlangen, 
sollten sich die Eigentums- oder Inhaberverhältnisse bei Aare-Kies AG verändern. 

4.  Kies AG Aaretal KAGA wird  

4.1  untersagt, die Möglichkeit zur Deponierung von unverschmutztem Aushub bei von ihr 
derzeit betriebenen Deponien vom (vorgängigen, gleichzeitigen oder späteren) Bezug 
von Kies oder anderen Rohstoffen wie RC-Material abhängig zu machen, in irgendeiner 
Weise damit zu verknüpfen oder die Konditionen zur Deponierung von unverschmutz-
tem Aushub je nach Bezug solcher Rohstoffe zu variieren.  

4.2   verpflichtet, die Deponiesperre gegenüber [U04] per sofort aufzuheben und [U04] dies 
schriftlich mit eingeschriebenem Brief (mit Kopie an die Wettbewerbsbehörde) mitzutei-
len.  

4.3  untersagt, von [U04] die Aufholung des noch bestehenden «Rückstands» beim Kiesbe-
zug oder – im Falle der Nichtaufholung – ersatzweise irgendeine andere Leistung dafür 
zu verlangen. KAGA hat [U04] mit eingeschriebenem Brief (mit Kopie an die Wettbe-
werbsbehörde) hierüber zu informieren. 

5.  Einer allfälligen Beschwerde wird bezüglich der Dispositivziffern 1.7, 1.8, 1.9, 1.10, 1.12, 3.2, 

4.1, 4.2 und 4.3 die aufschiebende Wirkung entzogen. 

6.  Mit einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1, 3 und 4 sowie im Falle der Kies 

AG Aaretal KAGA Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 KG belastet werden: 

6.1  die Kies AG Aaretal KAGA mit einem Betrag von CHF 3'195'000.–; 

6.2  die K. & U. Hofstetter AG, die Messerli Kieswerk AG und die Alluvia AG solida-risch mit 

einem Betrag von CHF 395'000.–; 

6.3  die Aare-Kies AG, die Kieswerk Daepp A.G. und die Daepp Holding AG solidarisch mit 

einem Betrag von CHF 395'000.–; 

6.4  die  Kästli  Bau  AG  und  die  Kästli  Beteiligungen  AG  solidarisch  mit  einem  Betrag  von 

CHF 475'000.–; 

6.5  die Kieswerk Heimberg AG mit einem Betrag von CHF 250'000.–; 

35 

 
 
 
 
 
6.6  die  Marti  AG  Bern  und  die  Marti  Holding  AG  solidarisch  mit  einem  Betrag  von  CHF 

395'000.–; 

6.7  die KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG und die Vigier Holding AG solidarisch mit einem 

Betrag von CHF 395'000.–. 

7.  Die Untersuchung gegen Kies AG Aaretal KAGA hinsichtlich der von 2002 bis 2014 prakti-
zierten Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aus-
hub wird eingestellt. 

125.  Zudem beantragte das Sekretariat, den Parteien seien, soweit sie sich an unzulässigen 
Wettbewerbsbeschränkungen beteiligt hätten, die Verfahrenskosten anteilsmässig aufzuerle-
gen. Weiter beantragte es, dass nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung gegenüber allen 
Parteien die beschlagnahmten Original-Papierdokumente der jeweils berechtigten Person zu-
rückzugeben und die beim Sekretariat vorhandenen, kopierten resp. gespiegelten elektroni-
schen Daten zu löschen seien. 

B.3.1.9  Einvernehmliche Regelung und in diesem Kontext erfolgte Anpassungen des 

Antrags 

126.  Gleichzeitig mit der Zustellung des Antrags zur Stellungnahme an die Parteien teilte das 
Sekretariat diesen mit, dass sie sich bis 15. August 2023 melden sollen, falls sie Interesse am 
Abschluss einer einvernehmlichen Regelung (EVR) hätten.131 Innert (teilweise sogar von Am-
tes wegen) erstreckter Frist132 und nach diversen Rückfragen133 meldeten sechs der sieben 
von der Untersuchung betroffenen Unternehmen ihr Interesse am Abschluss einer teilweisen 
EVR – beschränkt auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffern 2 und 3 des Antrags sowie 
bei KAGA ausserdem Dispositivziffer 4 des Antrags – an. In der speziell gelagerten Situation 
des konkreten Falls bot das Sekretariat Hand zu einer solchen teilweisen EVR. Es stellte die-
sen  Unternehmen  die  entsprechend  angepassten Rahmenbedingungen der  Verhandlungen 
über eine EVR zu,134 welche die Unternehmen unterzeichneten.135 

127.  Die Gespräche über den Abschluss einer EVR fanden zwischen Ende August und Sep-
tember 2023 statt.136 Die sechs interessierten Unternehmen, namentlich Alluvia, Daepp, Heim-
berg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und KAGA, stimmten dem teilweisen einvernehmlichen Ab-
schluss des Verfahrens zu und unterzeichneten die entsprechende Teil-EVR.137 Darin stellte 
das  Sekretariat  unter  anderem  in  Aussicht,  für  den  Abschluss  der  EVR  eine  Reduktion  der 
Sanktion gegenüber dem ursprünglich beantragten Sanktionsbetrag von 6–8 % (bei Daepp, 
die bereits vor Antragsversand ernsthaftes Interesse am Abschluss einer EVR bekundete138) 
resp. 1–3 % (bei allen übrigen Unternehmen) zu beantragen.139 Der Vigier, die nicht am Ab-
schluss einer (teilweisen) EVR interessiert war, stellte das Sekretariat den Text der Teil-EVR 
zur Kenntnisnahme zu und gab ihr damit die Gelegenheit, sich zu melden, sollte sie nunmehr 

131   Act. VIII.3–VIII.9, jeweils Ziff. 5. 
132   Act. VIII.17, VIII.22, VIII.28, VIII.30, VIII.35, VIII. 36 und VIII.42. 
133   Siehe  insb.  Act. VIII.21,  VIII.26,  VIII.38,  VIII.40,  VIII.41,  VIII.43,  VIII.44,  VIII.50,  VIII.  75–79  und 

VIII.82. 

134   Act. VIII.73, VIII.80, VIII.81, VIII.86, VIII.87 und VIII.88. 
135   Act. VIII.74, VIII.102, VIII.103, VIII.107, VIII.109 und VIII.112. 
136   Act. VIII.155. 
137   Act. VIII.143 (Heimberg), VIII.145 (Daepp), VIII.146 (Marti), VIII.147 (KAGA), VIII.149 (Kästli) und 

VIII.151 (Alluvia). 
138   Siehe etwa Rz 123. 
139   Siehe Fn 137, jeweils Bst. A.d. 

36 

 
 
 
 
 
 
Interesse  am  Abschluss  einer  Teil-EVR  bekunden.140  Vigier  zog  es  letztlich  vor,  keine  Teil-
EVR abzuschliessen.141 

128.  Anlässlich der EVR-Verhandlungen klärte das Sekretariat noch zwei Sachverhaltspunkte 
ab. Beide betreffen den Vertrag vom 16. Mai 2012 zwischen KAGA und Daepp resp. dessen 
(zumindest teilweise) unterbliebene Umsetzung.142 Infolge dieser Abklärungen verzichtete das 
Sekretariat im angepassten Antrag vom 16. Januar 2024 darauf, die ursprünglich in Disposi-
tivziffer 3.3 des Antrags vorgesehene Massnahme bei der WEKO zu beantragen. Zudem hatte 
sich im Laufe der EVR-Verhandlungen gezeigt, dass geringfügige Umformulierungen des ur-
sprünglichen Wortlauts der Dispositivziffern 2.1, 3.1 und 4.1 des Antrags angebracht waren – 
dies  nicht  nur  im  Wortlaut  der  EVR,  sondern  ebenso  im  Dispositiv  des  Antrags  hinsichtlich 
Vigier,  d.h.,  demjenigen  Unternehmen,  das  nicht  am  Abschluss  einer  Teil-EVR  interessiert 
war. 

129.  Diese Anpassungen im Dispositiv des Antrags resp. in den entsprechenden Passagen 
der EVR gegenüber dem in Rz 124 festgehaltenen Wortlaut stellen sich wie folgt dar: 

2.1  […] werden verpflichtet, den Preis, den sie von ihren Kundinnen für von den Abbaustellen 
der Kies AG Aaretal KAGA bezogenen Kies verlangen, eigenständig und ohne Beachtung 
eines von Kies AG Aaretal KAGA genannten Mindestpreises festzusetzen. 

3.1  […] werden verpflichtet,  keine Verpflichtung einzugehen  oder aufrechtzuerhalten, wonach 
sie  im  KAGA-Gebiet  keine  Abbaurechte  erwerben  oder  anderweitig  auf  einen  Abbau  von 
Kies oder Sand in diesem Gebiet verzichten. nach eigenem Gutdünken darüber zu entschei-
den, ob und gegebenenfalls wo sie im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwerben oder anderwei-
tig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbauen wollen.  

3.3  [gestrichen, da nicht mehr erforderlich] 

4.  Kies AG Aaretal KAGA wird  

4.1  untersagt, die Möglichkeit zur Deponierung von unverschmutztem Aushub bei von ihr derzeit 
betriebenen Deponien vom (vorgängigen, gleichzeitigen oder späteren) Bezug von Kies oder 
anderen Rohstoffen wie RC-Material abhängig zu machen, in irgendeiner Weise damit zu 
verknüpfen  oder  die  Konditionen  zur  Deponierung  von  unverschmutztem  Aushub  je  nach 
Bezug solcher Rohstoffe zu variieren.  

130.  Das Sekretariat sicherte im Rahmen der EVR-Verhandlungen sodann zu, bei vier Rz des 
Antrags geringfügige Anpassungen bzw. Klarstellungen vorzunehmen und den Antrag in ent-
sprechend angepasster Form der WEKO zu unterbreiten.  

131.  Mit Schreiben vom 27. Oktober 2023 informierte das Sekretariat sämtliche Parteien, also 
insbesondere auch Vigier, die keine EVR abschloss, über alle vorgenannten, beabsichtigten 
Anpassungen im Antrag, den es der WEKO unterbreitet.143 Dadurch erhielten die Parteien die 
Möglichkeit, sich bereits in ihren Stellungnahmen zum Antrag dazu zu äussern, soweit sie das 
als geboten erachteten. 

132.  Im Rahmen der EVR-Verhandlungen kam weiter die Frage nach einer Sanktionsreduk-
tion bei Anerkennung des Sachverhalts auf. Das Sekretariat informierte die Parteien, dass es 
für eine umfassende Anerkennung des Sachverhalts eine Reduktion der Sanktion gegenüber 
dem  ursprünglich  beantragten  Sanktionsbetrag  um  15 %  zu  beantragen  gedenke.144  Mit 

140   Act. VIII.142. 
141   Act. VIII. 144 und VIII.154. 
142   Siehe Rz 980 in fine zu diesen zwei Sachverhaltspunkten. 
143   Act. VIII.155 und VIII.142. 
144   Vgl. Act. VIII.131. 

37 

 
 
 
 
 
 
Schreiben vom 24. Oktober 2023 anerkannte Daepp den Sachverhalt integral.145 Keine andere 
Partei hat den Sachverhalt umfassend anerkannt.146 

133.  Die hiervor geschilderten, den Parteien noch während laufender Frist zur Stellungnahme 
zum Antrag mitgeteilten147 Vorkommnisse bedingten die entsprechenden, angekündigten An-
passungen im Antrag, den das Sekretariat der WEKO unterbreitete. Das Sekretariat passte 
den Antrag, den es der WEKO zukommen liess, per 16. Januar 2024 an. Bei dieser Gelegen-
heit  hat  das  Sekretariat  zudem  die  seit  Versand  des  Antrags  an  die  Parteien148  ergangene 
Rechtsprechung in den angepassten Antrag eingearbeitet und die Kosten aufdatiert, wobei es 
diese Änderungen den Parteien nicht vorgängig zur Stellungnahme mitteilte. Den per 16. Ja-
nuar 2024 angepassten und in dieser Form der WEKO unterbreiteten Antrag hat das Sekreta-
riat den Parteien nach Ankündigung im Schreiben vom 31. Januar 2024149 am 2. Februar 2024 
elektronisch zugänglich gemacht.150 Dabei stellte es den angepassten Antrag neben der or-
dentlichen Version in einer zweiten Version zu, in der die vorgenommenen Änderungen mar-
kiert waren (für die einfachere Nachvollziehbarkeit).151 

B.3.1.10 Stellungnahmen der Parteien 

134.  Das Sekretariat räumte den Parteien mit Schreiben vom 28. Juni 2023 (unter Berück-
sichtigung der Gerichtsferien) Frist bis 29. September 2023 ein, um zum Antrag Stellung zu 
nehmen. In Anbetracht des Umfangs des Antrags bemass es diese Frist bewusst doppelt so 
lang als üblich. Gleichzeitig stellte es in Aussicht, eine erste Fristerstreckung bis 30. November 
2023 zu bewilligen, wies aber zugleich darauf hin, dass ein zweites Erstreckungsgesuch pra-
xisgemäss nur bei qualifizierten Gründen bewilligt werde.152 Sämtliche Parteien beantragten 
eine Fristerstreckung.153 Das Sekretariat gewährte diese Erstreckung vollumfänglich bei den-
jenigen sechs Unternehmen, die eine Erstreckung bis 30. November 2023 beantragten,154 und 
teilweise – nämlich bis 30. November 2023 – bei Vigier, die trotz der bereits im Schreiben vom 
28. Juni  2023  erfolgten  Vorankündigung  eine  Erstreckung  bis  30.  Dezember  2023  bean-
tragte.155 Während laufender Stellungnahmefrist informierte das Sekretariat bereits alle Par-
teien über die aufgrund der EVR-Verhandlungen beabsichtigten Anpassungen im Antrag, den 
es der WEKO unterbreiten wird.156 Alle Parteien reichten ihre Stellungnahmen fristgerecht ein. 
Im  Folgenden  werden  die  Rechtsbegehren  der  Parteien  wiedergegeben.  Auf  die  einzelnen 
Vorbringen der Parteien wird, soweit geboten, nicht hier, sondern an entsprechender Stelle in 
den Erwägungen eingegangen. 

B.3.1.10.1  KAGA 

135.  KAGA stellte mit ihrer Stellungnahme vom 29. November 2023 zum Antrag des Sekre-
tariats157 folgende Rechtsbegehren: 

145   Act. VIII.139.1. 
146   Vgl. Act. VIII.156, VIII.159, VIII.161–164. 
147   Rz 131. 
148   Rz 124. 
149   Act. IX.1. 
150   Act. IX.2. 
151   Siehe Act. XIII.190 resp. Act. XIII.192. 
152   Act. VIII.3–VIII.9, jeweils Ziff. 1. 
153   Act. VIII.116, VIII.117, VIII.119, VIII.124, VIII.125, VIII.127 und VIII.137. 
154   Act. VIII.128–130, VIII.132 und VIII.133. 
155   Act. VIII.131. 
156   Rz 131. 
157   Act. VIII.156. 

38 

 
 
 
 
 
 
 
 
In der Sache: 

1.  Die zwischen dem Sekretariat der WEKO und der KAGA vereinbarte einvernehmliche Re-
gelung (Art. 29 KG) sei zu genehmigen, und die KAGA sei maximal mit einer Sanktion in der 
Höhe von CHF 510’089 zu belasten (einschliesslich einer Reduktion für den Abschluss einer 
einvernehmlichen Regelung [Art. 29 KG]), und der KAGA seien maximal die im ANTRAG vor-
gesehenen Verfahrenskosten zu auferlegen. 

2.  Eventualiter: Für den Fall der Abweisung von Antrag 1 sei die zwischen dem Sekretariat der 
WEKO und der KAGA vereinbarte einvernehmliche Regelung (Art. 29 KG) zu genehmigen, 
die  KAGA sei maximal mit der im  ANTRAG vorgesehenen Sanktion zu belasten (unter Be-
rücksichtigung einer Reduktion für den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung [Art. 29 
KG]), und der KAGA seien maximal die im ANTRAG vorgesehenen Verfahrenskosten zu auf-
erlegen. 

3.  Die  Dispositiv-Ziffern  1.3,  1.4,  1.5,  1.9,  1.10  und  1.12  des  Antrags  des  Sekretariats  der 
WEKO vom 29. Juni 2023 in der Untersuchung 22-0440 seien aufzuheben, und diese Mas-
snahmen  seien  im  Ermessen  der  WEKO  gemäss  den  Ausführungen  in  dieser  Stellung-
nahme (Abschnitt 4) zu streichen, eventuell anzupassen. 

und zum Verfahren: 

4.  Für den Fall, dass die WEKO die EVR gemäss Antrag 1 und 2 wider Erwarten nicht geneh-
migen sollte, sei der KAGA eine neue Frist von mindestens 30 Tagen (erstreckbar um die 
gleiche Frist) anzusetzen, um sich erneut und umfassend zum Antrag des Sekretariats der 
WEKO vom 29. Juni 2023 in der Untersuchung 22-0440 zu äussern. 

5.  Dispositiv-Ziffer 5 des Antrags des Sekretariats der WEKO vom 29. Juni 2023 in der Unter-
suchung 22-0440 sei ersatzlos zu streichen, soweit darin einer allfälligen Beschwerde die 
aufschiebende Wirkung in Bezug auf die Dispositiv-Ziffern 1.9, 1.10 und 1.12 entzogen wer-
den soll. 

6.  Vor Erlass einer Verfügung der WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG) sei vor der WEKO eine Anhörung 
(Art. 30 Abs. 2 KG) durchzuführen, an welcher die KAGA teilnimmt und die anderen Verfah-
rensparteien teilnehmen können; sollten mit anderen Parteien dieser Untersuchung vor Er-
lass einer Verfügung der WEKO Anhörungen durchgeführt werden, sei der KAGA und ihren 
Rechtsvertretern Gelegenheit zu geben, daran teilzunehmen. 

B.3.1.10.2  Alluvia 

136.  Alluvia reichte mit Schreiben vom 30. November 2023 ihre Stellungnahme zum Antrag 
des Sekretariats158 ein mit folgenden: 

Anträgen zur Sache: 

1.  Es sei die einvernehmliche Regelung vom 26. Oktober 2023 / 2. November 2023 zu geneh-
migen und die vom Sekretariat beantragte Sanktion von CHF 395'000 um mindestens 3 % 
zu reduzieren; 

2.  Es seien die beantragten  Massnahmen  gemäss Dispositivziffer 1.1, 1.2, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 

und 1.11 nicht anzuordnen; 

3.  Es seien den Untersuchungsadressatinnen höchstens die in Dispositivziffer 8.2 beantragten 

Verfahrenskosten aufzuerlegen. 

158   Act. VIII.162. 

39 

 
 
 
 
 
 
Verfahrensanträgen: 

i.  Die  Untersuchungsadressatinnen  seien  vor  dem  Entscheid  der  Wettbewerbskommission 

(Art. 30 Abs. 1 KG) anzuhören (Art. 30 Abs. 2 KG); 

ii.  Allfällige Anhörungen der anderen Verfahrensparteien seien parteiöffentlich durchzuführen; 

iii.  Für den Fall, dass Massnahmen gemäss oder ähnlich zu Dispositivziffer 1 angeordnet wer-
den sollten, sei einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zu entziehen; 

iv.  Für den Fall, dass das Sekretariat die einvernehmliche Regelung vom 26. Oktober 2023 / 
2. November 2023 der Wettbewerbskommission nicht zur Genehmigung vorlegen sollte oder 
die Wettbewerbskommission die einvernehmliche Regelung vom 26. Oktober 2023 / 2. No-
vember 2023 nicht genehmigen sollte, sei eine neue Frist von mindestens zwei Monaten zur 
Stellungnahme anzuordnen. 

B.3.1.10.3  Daepp 

137.  Daepp stellte mit ihrer Stellungnahme vom 30. November 2023 zum Antrag des Sekre-
tariats159 folgende Rechtsbegehren: 

1.  Die  zwischen  der  Daepp-Gruppe  und  dem  Sekretariat  der  Wettbewerbskommission  ge-

troffene einvernehmliche Regelung sei zu genehmigen. 

2.  Die beantragten Massnahmen 1.1 – 1.3 seien ersatzlos zu streichen. 

3.  Die Massnahmen 1.4 – 1.12 seien im Hinblick auf ihre Verhältnismässigkeit zu überprüfen. 

4.  Die Sanktion sei im Fall der Daepp-Gruppe angemessen zu reduzieren, weil dieselbe in ei-

nem berechtigten Vertrauen auf einen zeitgerechten Entscheid enttäuscht wurde. 

B.3.1.10.4  Heimberg 

138.  Heimberg stellte mit ihrer Stellungnahme vom 30. November 2023 zum Antrag des Sek-
retariats160 folgende Rechtsbegehren: 

«Zur Sache: 

1.  Die gemäss Antrag des Sekretariats beantragte Sanktion gegen Heimberg sei angesichts 
der Bereitschaft von Heimberg, eine einvernehmliche Regelung einzugehen, um mindestens 
3 % und angesichts der mit vorliegender Stellungnahme erklärten Bereitschaft zur teilweisen 
Sachverhaltsanerkennung, zusätzlich um mindestens 10 %, d.h. insgesamt um mindestens 
13 % zu reduzieren. 

2.  Die beantragten Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.1, 1.2, 1.6, 1.7, 1.8, 1.10 und 1.11 

im Entwurf des Antrags des Sekretariats seien gegenüber Heimberg abzuweisen. 

3.  Die Heimberg auferlegten Verfahrenskosten seien zu reduzieren. 

Zum Verfahren: 

4.  Vor Erlass einer Verfügung der WEKO (Art. 30 Abs. 1 KG) sei eine Anhörung (Art. 30 Abs. 2 
KG) durchzuführen, an welcher Heimberg teilnehmen und sich zum Antrag im Rahmen eines 
Plädoyers äussern kann. 

159   Act. VIII.157. 
160   Act. VIII.161. 

40 

 
 
 
 
 
 
B.3.1.10.5  Kästli-Gruppe 

139.  Kästli-Gruppe unterbreitete mit Schreiben vom 30. November 2023 ihre Stellungnahme 
zum Antrag des Sekretariats161 mit folgenden: 

«Anträgen: 

1.  Die zwischen dem Sekretariat und Kästli geschlossene einvernehmliche Regelung über ei-
nen Teil des Untersuchungsverfahrens i.S.v. Art. 29 KG (Teil-EVR) sei zu genehmigen, die 
beantragten  Massnahmen  gemäss  Ziff.  1  des  Dispositivs  des  Antrags  seien  abzuweisen, 
Kästli sei mit keiner Sanktion zu belasten und Kästli seien maximal die im Antrag ausgewie-
senen anteilmässigen Verfahrenskosten aufzuerlegen. 

2.  Eventualiter, die zwischen dem Sekretariat und Kästli geschlossene einvernehmliche Rege-
lung über einen Teil des Untersuchungsverfahrens i.S.v. Art. 29 KG (Teil-EVR) sei zu ge-
nehmigen, die beantragten Massnahmen gemäss Ziff. 1 des Dispositivs des Antrags seien 
abzuweisen, Kästli sei mit einer Sanktion von maximal 50 % des Betrags gemäss den Vor-
bemerkungen zur Teil-EVR zu belasten, ohne eine Erhöhung für erschwerende Umstände 
und abzüglich der Reduktion für den Abschluss der Teil-EVR, und Kästli seien maximal die 
im Antrag ausgewiesenen anteilmässigen Verfahrenskosten aufzuerlegen. 

und den prozessualen Begehren: 

3.  Vor Erlass einer Verfügung sei vor der Wettbewerbskommission eine Anhörung durchzufüh-

ren (Art. 30 Abs. 2 KG). 

4.  Einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung der Wettbewerbskommission im Untersu-
chungsverfahren  22-0440  sei  vollumfänglich,  insbesondere  auch  bezüglich  allfälligen  den 
Dispositivziffern 1.7, 1.8, 1.9, 1.10 und 1.12 des Antrags entsprechenden Anordnungen, die 
aufschiebende Wirkung zu gewähren. 

5.  Für den Fall, dass die einvernehmliche Regelung über einen Teil des Untersuchungsverfah-
rens i.S.v. Art. 29 KG (Teil-EVR) nicht genehmigt werden sollte, sei Kästli eine neue Frist 
von 2 Monaten (erstreckbar um die gleiche Frist) anzusetzen zur erneuten Stellungnahme 
zum Antrag des Sekretariats der WEKO vom 29. Juni 2023 in der Untersuchung 22-0440. 

B.3.1.10.6  Marti-Gruppe 

140.  Marti-Gruppe stellte mit ihrer Stellungnahme vom 30. November 2023 zum Antrag des 
Sekretariats162 folgende: 

Anträge: 

1.  Die teilweise Einvernehmliche Regelung (Teil-EVR) vom 26. Oktober/2. November 2023 sei 

zu genehmigen. 

2.  Es sei von weiteren Massnahmen abzusehen. 

3.  Es sei von einer Sanktion abzusehen, eventuell sei die Sanktion erheblich zu reduzieren. 

4.  Vor  Erlass der Verfügung  sei der Marti Holding  AG und der Marti  AG  Bern, Moosseedorf 
sowie den übrigen Verfahrensbeteiligten die Gelegenheit zu geben, sich an einer Anhörung 
vor der WEKO zu äussern. 

161   Act. VIII.163. 
162   Act. VIII.159. 

41 

 
 
 
 
 
 
5.  Es seien der Marti Holding AG und der Marti AG Bern, Moosseedorf keine Kosten aufzuer-

legen, eventuell seien die ihnen auferlegten Kosten erheblich zu reduzieren. 

B.3.1.10.7  Vigier 

141.  Vigier stellte mit ihrer Stellungnahme vom 30. November 2023 zum Antrag des Sekreta-
riats163 folgende: 

Rechtsbegehren 

Die vorliegende Untersuchung sei ohne weitere Konsequenzen und Kostenfolgen für Vigier 
einzustellen. 

Eventualiter,  

sei die Sanktion gegenüber Vigier zu reduzieren und 

seien die vom Sekretariat beantragten Dispositiv Ziffern 1, 2 und 3 nicht anzuordnen. 

Verfahrensanträge 

1.  Es sei der Antrag auf ein vernünftiges Mass zu kürzen und Vigier nochmals zur Stellung-

nahme zuzustellen. 

2.  Der Antrag sei Vigier nochmals zur Stellungnahme zuzustellen, sofern die WEKO plant, im 

Rahmen ihrer Verfügung vom beantragten Dispositiv abzuweichen. 

3.  Es  sei  eine  Anhörung  vor  der  Wettbewerbskommission  durchzuführen  und  Vigier  sei  die 

Möglichkeit zu geben an den Anhörungen der anderen Parteien teilzunehmen. 

4.  Der im vom Sekretariat beantragten Dispositiv Ziffer 5 festgehaltene Entzug der aufschie-
benden Wirkung sei für die Vigier betreffenden Massnahmen 1.7-1.10 und 3.2 nicht anzu-
ordnen. 

B.3.1.11 Keine Beweisanträge der Parteien / (teilweise) Sachverhaltsanerkennungen 

142.  Ebenfalls mit Schreiben vom 28. Juni 2023 ersuchte das Sekretariat die Parteien, innert 
derselben Frist, die es zur Stellungnahme zum Antrag gewährte,164 allfällige Beweisanträge zu 
stellen und diese zu begründen.165 Keine der Parteien stellte in ihrer Stellungnahme zum An-
trag (oder später, etwa in einem separaten Schreiben oder anlässlich der Anhörungen) Be-
weisanträge.166 

143.  Im Rahmen der EVR-Verhandlungen kam die Frage nach einer Sanktionsreduktion bei 
Anerkennung des Sachverhalts auf. Das Sekretariat informierte die Parteien, dass es für eine 
umfassende Anerkennung des Sachverhalts eine Reduktion der Sanktion um 15 % zu bean-
tragen gedenke.167  

144.  Mit Schreiben vom 24. Oktober 2023 anerkannte Daepp den Sachverhalt integral.168  

145.  Heimberg erklärte in ihrer Stellungnahme zum Antrag ihre Bereitschaft, den Sachverhalt 
insoweit anzuerkennen, als sie diesem nicht widerspreche. Sie könne nicht die Bereitschaft 

163   Act. VIII.164. 
164   Siehe dazu inkl. den gewährten Fristerstreckungen Rz 134.  
165   Act. VIII.3–VIII.9, jeweils Ziff. 3. 
166   Vgl. Act. VIII.156 (KAGA), VIII.157 (Daepp), VIII.159 (Marti-Gruppe), VIII.161 (Heimberg), VIII.162 
(Alluvia), VIII.163 (Kästli-Gruppe), VIII.164 (Vigier), alle e contrario, ferner Act. IX.30 Rz 15 f. 

167   Vgl. Act. VIII.131. 
168   Act. VIII.139.1.  

42 

 
 
 
 
 
 
zur Anerkennung jenes Sachverhalts in Aussicht stellen, der zur Begründung der Massnah-
men  gegen  Heimberg  gemäss  Dispositivziffer  1  herangezogen  werde.  Für  diese  teilweise 
Sachverhaltsanerkennung  beantragte  Heimberg  eine  Sanktionsreduktion  von  mindestens 
10 %.169 

146.  Alluvia anerkannte in ihrer Stellungnahme zum Antrag die Sachverhaltsfeststellungen im 
Antrag ausdrücklich nicht. Jedoch anerkannte sie darin in Bezug auf konkrete Verhaltenswei-
sen  in  tatsächlicher  Hinsicht  spezifisch  aufgeführte  Sachverhaltspunkte  ausdrücklich.  Eine 
Sanktionsreduktion beantragte Alluvia hierfür nicht.170  

147.  KAGA hielt in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, dass sie den Sachverhalt nicht um-
fassend anerkennen könne. Soweit sie in ihrer Stellungnahme zu Passagen im Antrag keine 
Stellung nehme, sei damit keine Anerkennung des Sachverhalts verbunden.171 

148.  Kästli-Gruppe  hielt  in  ihrer  Stellungnahme  zum Antrag  fest,  dass  der  Abschluss einer 
EVR ausdrücklich nicht als Schuldeingeständnis zu werten sei und nicht als Einverständnis 
mit  der  Sachverhaltsfeststellung  (und  der  rechtlichen  Würdigung)  im  Antrag  zu  verstehen 
sei.172 

149.  Marti-Gruppe hielt in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, sie sei mit der Interpretation, 
Beweiswürdigung und rechtlichen Beurteilung durch das Sekretariat nicht einverstanden. Die 
Sachverhaltsdarstellung im  Antrag  werde  nur  insoweit  anerkannt,  als  dies  in  ihrer  Stellung-
nahme ausdrücklich gesagt werde.173 

150.  Vigier äusserte sich in ihrer Stellungnahme zum Antrag nicht ausdrücklich zu einer all-
fälligen Sachverhaltsanerkennung. Sie hielt aber fest, dass wesentliche Sachverhaltsfeststel-
lungen im Antrag auf unvollständigen und unrichtigen Erhebungen basieren würden.174 Damit 
ist klar, dass Vigier die Sachverhaltsfeststellungen im Antrag nicht anerkennt. 

B.3.1.12 Eingaben an die WEKO zum per 16. Januar 2024 angepassten Antrag 

151.  Mit Schreiben vom 6. März 2024 an die WEKO nahm Alluvia unaufgefordert Stellung zu 
dem per 16. Januar 2024 angepassten, der WEKO unterbreiteten Antrag.175 Sie nahm Bezug 
auf Rz 1487 des angepassten Antrags, in dem das Sekretariat das am 28. November 2023 
ergangene Urteil des BVGer B-3290/2018 aufnahm und sich kurz dazu äusserte. Alluvia sah 
ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da ihr diese Anpassungen nicht vorgängig zur 
Stellungnahme unterbreitet wurden. Weiter äusserte sie sich in Rz 7–17 ihres Schreibens zu 
diesem  Urteil  und  dessen  Bedeutung  für  die  Beurteilung  im  vorliegenden  Fall.  Schliesslich 
unterbreitete sie der WEKO einen modifizierten Antrag Nr. 1 zur Sache176: 

1.  Es sei die mittels einvernehmlicher Regelung vom 26. Oktober 2023 / 2. November 2023 
(act. VIII.150) vereinbarten Massnahmen zu genehmigen und der vom Sekretariat gestellte 
Antrag auf Sanktionierung von Hofstetter und Messerli abzuweisen bzw. für die von der EVR 
erfassten Verhaltensweisen keine Sanktion auszufällen. 

2.  Eventualiter seien der Antrag bzw. die Teil-EVR einschliesslich der Vorbemerkungen Bst. d) 
und  f)  mit  Bezug  auf  die  Tatkomplexe  Konkurrenzverbot  zu  Lasten  der  Aktionärinnen  im 

169   Act. VIII.161, Rz 9 f. sowie Rechtsbegehren 1. 
170   Act. VIII.162, Rz 7 f. sowie Rechtsbegehren 1 e contrario. 
171   Act. VIII.156, Rz 8. 
172   Act. VIII.163, Rz 5 Ziff. 2. 
173   Act. VIII.159, Rz 7 f., auch Rz 6. 
174   Act. VIII.164, Rz 10. 
175   Act. IX.8 zur gesamten Rz. 
176   Zum ursprünglichen Antrag Nr. 1 in der Sache siehe Rz 136. 

43 

 
 
 
 
 
 
KAGA-Gebiet sowie Nichtweitergabe von Preisvorteilen für KAGA-Rohkies im Sinne der vor-
stehenden Erwägungen zu überarbeiten und Hofstetter und Messerli sei vor der Anhörung 
durch  die  WEKO  die  Gelegenheit  zu  geben,  sich  zum  dergestalt  überarbeiteten  Antrag 
schriftlich zu äussern. 

3.  Subeventualiter sei Hofstetter und Messerli vor der Anhörung durch die WEKO die Gelegen-
heit zu geben, zu act. VIII.192 umfassend schriftlich Stellung zu nehmen. Dazu sei eine Frist 
von mindestens zwei Monaten (unter Berücksichtigung der Gerichtsferien) anzusetzen. 

4.  Sub-Subeventualiter, für den Fall, dass die WEKO am geplanten Anhörungstermin festhal-
ten will, sei Hofstetter und Messerli Gelegenheit zu geben, sich umfassend und ohne zeitli-
che Beschränkung zu ihren Vorbringen in Bezug auf die von der EVR erfassten Tatkomplexe 
zu äussern. 

152.  Mit Schreiben vom 6. März 2024 an die WEKO nahm auch die Kästli-Gruppe unaufge-
fordert Stellung zu dem per 16. Januar 2024 angepassten, der WEKO unterbreiteten Antrag.177 
Sie nahm Bezug auf den angepassten Antrag, in dem das Sekretariat das am 28. November 
2023 ergangene Urteil des BVGer B-3290/2018 aufnahm und sich kurz dazu äusserte. Kästli-
Gruppe  sah  ihren  Anspruch  auf rechtliches  Gehör  verletzt,  da  ihr  diese Anpassungen  nicht 
vorgängig zur Stellungnahme unterbreitet wurden. Weiter äusserte sie sich in ihrem Schreiben 
zu diesem Urteil und dessen Bedeutung für die Beurteilung im vorliegenden Fall.  Sie unter-
breitete der WEKO daher folgende Anträge, wobei sie in Rz 7 ihres Schreibens präzisierte, 
dass der (zentrale) Teil «B. Vereinbarungen» der Teil-EVR unverändert bleiben könne: 

1.  Es sei die Teil-EVR vom 27. Oktober 2023 / 3. November 2023 vor der Genehmigung durch 
die Wettbewerbskommission in Bezug auf die Vorbemerkungen lit. d) und f) dergestalt zu 
modifizieren,  

a.  Dass das Sekretariat darauf verzichtet, eine Sanktionierung von Kästli zu beantragen; 

b.  Eventualiter, dass der vom Sekretariat für Kästli zu beantragende Sanktionsbetrag um 

mindestens CHF 350'000 reduziert wird. 

2.  Es sei Kästli vor der Anhörung durch die Wettbewerbskommission eine angemessene Frist 
von mindestens einem Monat zu gewähren, zum Antrag des Sekretariats in der an die Wett-
bewerbskommission übersandten Fassung schriftlich Stellung zu nehmen. 

153.  Im Auftrag der Präsidentin der WEKO wurden die Schreiben der Alluvia und der Kästli-
Gruppe am 12. März 2024 beantwortet.178 In diesen Antwortschreiben wurde zunächst festge-
halten, dass die WEKO am 11. März 2024 beschlossen hat, auf das Geschäft einzutreten, und 
dass sie keine zusätzlichen Beweismassnahmen beschlossen hat. Weiter wurde festgestellt, 
dass es sich bei den von Alluvia und Kästli-Gruppe aufgegriffenen Anpassungen im angepass-
ten Antrag umfangmässig und inhaltlich um sehr bescheidene Ergänzungen handle. Der An-
spruch  auf rechtliches  Gehör verlange  nicht,  dass  derart  geringfügige  Anpassungen  zur  er-
neuten  Stellungnahme  zugestellt  werden.  Da  die  Parteien  ohnehin  die  Möglichkeit  gehabt 
hätten, sich dazu zu äussern, sei erst recht keine Verletzung des rechtlichen Gehörs ersicht-
lich. Sodann wurde festgehalten, dass es den Parteien unbenommen sei, sich an den Anhö-
rungen vor der WEKO auch mündlich zum erwähnten Urteil des BVGer zu äussern. Möglich 
seien ferner weitere schriftliche Eingaben dazu, was nicht als Verstoss gegen Bst. b der Vor-
bemerkungen der EVR erachtet werde, da das fragliche Urteil erst nach deren Abschluss er-
gangen sei. Die Berücksichtigung weiterer schriftlicher Eingaben durch die WEKO könne zu-
gesichert  werden,  sofern  diese  bis  spätestens  12. April  2024  einträfen.  Schliesslich  wurde 
mitgeteilt, dass die WEKO es nicht als Verstoss gegen Bst. f der Vorbemerkungen der EVR 
erachten würde, falls trotz Einhaltung des in Bst. d der Vorbemerkungen der EVR in Aussicht 

177   Act. IX.9 zur gesamten Rz. 
178   Act. IX.10 f. zur gesamten Rz. 

44 

 
 
 
 
 
 
gestellten Sanktionsrahmens eine Beschwerde bezüglich der Sanktionierung erhoben würde, 
sofern und soweit die diesbezüglichen Argumente in der Beschwerde auf Geschehnissen und 
Urteilen  bauen  würden,  die  erst  nach  Unterzeichnung  der  EVR  eingetreten  resp.  ergangen 
sind (was insbesondere für das erwähnte Urteil des BVGer zutrifft).  

154.  Das  Sekretariat  informierte  alle  Parteien  am  12.  März  2024  darüber,  dass  die  WEKO 
beschloss, auf das Geschäft einzutreten und dass sie keine zusätzlichen Beweismassnahmen 
beschlossen hat. Gleichzeitig liess es allen Parteien die zwei in der vorangehenden Randziffer 
dargelegten Antwortschreiben zukommen.179 Nach durchgeführter Geschäftsgeheimnisberei-
nigung180 liess das Sekretariat den Parteien am 19. März 2024 zudem die Schreiben der Allu-
via resp. der Kästli-Gruppe vom 6. März 2024 zur Kenntnisnahme zukommen.181 

B.3.1.13 Anhörung der Parteien und Entscheid der WEKO 

155.  Am 25. März 2024 hörte die WEKO wie beantragt182 KAGA, Alluvia, Heimberg, Kästli-
Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier an. Die jeweils anderen Parteien waren an diesen Anhörun-
gen ebenfalls anwesend. Daepp verzichtete auf eine Anhörung sowie auf eine Teilnahme an 
den Anhörungen der anderen Parteien.183 Keine der anwesenden Parteien stellte anlässlich 
der  Anhörungen  Beweisanträge.  Da  auch  die  Kommissionsmitglieder  keine  gestellt  haben, 
wurde das Beweisverfahren geschlossen.184 Während KAGA, Marti-Gruppe und Vigier an den 
Anhörungen ihre schriftlich gestellten Anträge185 unverändert bestätigten,186 gab es bei Alluvia, 
Heimberg und Kästli-Gruppe gewisse Änderungen bei den Anträgen: 

156.  Alluvia führte aus, beim angepassten Antrag vom 16. Januar 2024, bei dem die vorge-
nommenen Änderungen markiert seien, würde bei den ehemaligen Randziffern nicht die kor-
rekte Nummer angegeben. So werde beispielsweise Rz 1851 des angepassten Antrags als 
mit  Rz  1833  des  ursprünglichen  Antrags  übereinstimmend  angegeben,  richtig  sei  jedoch 
Rz 1835.  Alluvia  beantragte  deshalb  neu,  das  Sekretariat  sei  anzuweisen,  der  WEKO  eine 
korrekte Vergleichsversion zukommen zu lassen, die auch den Parteien zuzustellen sei.187 

157.  Gegenüber  den Anträgen  in  ihrer  Stellungnahme  änderte  Heimberg ihr  Rechtsbegeh-
ren 1.188  Sie  beantragte  nunmehr  als  Rechtsbegehren  1:  «Die  vom  Sekretariat  beantragte 
Sanktion gegen Heimberg sei um mindestens 145'000 Franken zu reduzieren». Die Rechts-
begehren 2 und 3 liess sie unverändert.189 

158.  Kästli-Gruppe bestätigte ihr Rechtsbegehren 1 und zog ihr Eventualbegehren 2 zurück. 
Dies ausdrücklich im Vertrauen auf die Zusicherung der WEKO gemäss Ziffer 3 des Schrei-
bens  vom  12.  März  2024  in  Bezug  auf  Bst.  f  der  Vorbemerkungen  der  EVR.190  Neu  stellte 
Kästli-Gruppe den Antrag, es sei eine bestimmte Passage im angepassten Antrag bezüglich 
der Kästli-Gruppe zu streichen.191 

179   Act. IX.12. 
180   Act. IX.21, IX.23, IX.24 und IX.26. 
181   Act. IX.27. 
182   Siehe Rz 135 ff. hiervor. 
183   Act. VIII.180. 
184   Act. IX.30. Rz 15 f. 
185   Rz 135, 140 resp. 141. 
186   Siehe Act. IX.30 Beilagen 4, 5 und 6. 
187   Act. IX.30 Beilage 1 Rz 3. 
188   Zu ihrem ursprünglichen Rechtsbegehren 1 siehe Rz 138. 
189   Act. IX.30 Beilage 3 Ziffer 1. 
190   Siehe dazu Rz 153. 
191   Act. IX.30 Beilage 2 S. 1. 

45 

 
 
 
 
 
 
159.  Den Parteien wurde – gerade auch mit Blick auf das Urteil des BVGer B-3290/2018 vom 
28. November 2023 – am 12. März 2024 zugesichert, dass allfällige weitere schriftliche Einga-
ben, die bis spätestens am 12. April 2024 einträfen, von der WEKO bei ihrem Entscheid be-
rücksichtigt werden könnten. Mit ihren Schreiben vom 10. April 2024 machten KAGA, Kästli-
Gruppe  und  Vigier  von  dieser  Möglichkeit  Gebrauch  und  äusserten  sich  insbesondere  zum 
erwähnten Urteil und dessen Bedeutung für den vorliegenden Fall aus ihrer Sicht.192 Alluvia 
tat dasselbe mit Schreiben vom 11. April 2024.193 Kästli-Gruppe und Vigier hielten dabei un-
verändert  an  ihren  bisherigen Anträgen  fest,  während KAGA  einen neuen  Unter-Antrag  1bis 
zum bestehenden Antrag 1 stellte:194 

Eventualiter: Sofern die WEKO nicht beweist, dass zwischen den Aktionärinnen und der KAGA 
ein aktuelles oder potenzielles Wettbewerbsverhältnis besteht, sei die zwischen dem Sekretariat 
der WEKO und der KAGA vereinbarte einvernehmliche Regelung (Art. 29 KG) zu genehmigen, 
und die KAGA sei maximal mit einer Sanktion in der Höhe von CHF 403'147 zu belasten (ein-
schliesslich einer Reduktion für den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung [Art. 29 KG]), 
und der KAGA seien reduzierte Verfahrenskosten zu auferlegen. 

Alluvia gab in ihrem Schreiben vom 11. April 2024 ihre konsolidierten Anträge wieder, soweit 
diese nach den Anhörungen der Alluvia noch relevant bzw. unerledigt waren:195 

Anträge zur Sache 

1.  Es  seien  die  mittels  einvernehmlicher  Regelung  vom  26.  Oktober  /  2.  November  2023 
(act. VIII.150) vereinbarten Massnahmen zu genehmigen und der vom Sekretariat gestellte 
Antrag auf Sanktionierung von Hofstetter und Messerli abzuweisen bzw. für die von der EVR 
erfassten Verhaltensweisen keine Sanktion auszufällen; 

2.  Es seien die beantragten  Massnahmen  gemäss Dispositivziffer 1.1, 1.2, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9 

und 1.11 nicht anzuordnen; 

3.  Es seien den Untersuchungsadressatinnen höchstens die in Dispositivziffer 8.2 (gemäss An-

trag vom 27. Juni 2023; act. VIII.7) beantragten Verfahrenskosten aufzuerlegen. 

Verfahrensanträge: 

i. 

Für den Fall, dass Massnahmen gemäss oder ähnlich zu Dispositivziffer 1 angeordnet wer-
den sollten, sei einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zu entziehen; 

ii.  Für den Fall, dass die Wettbewerbskommission die einvernehmliche Regelung vom 26. Ok-
tober 2023 /  2.  November  2023 gemäss  Antrag 1 oben  nicht genehmigen sollte, sei eine 
neue Frist von mindestens zwei Monaten zur Stellungnahme anzuordnen. 

160.  Nach  mehrfacher  Beratung  fällte  die  WEKO  am  17.  Mai  2024  den  vorliegenden  Ent-
scheid. 

B.3.1.14 Beurteilung der prozessualen Begehren und Verfahrensanträge  

161.  Mehrere Parteien stellten Anträge zum Verfahren bzw. prozessuale Begehren.196 Es ist 
angezeigt, dass die WEKO einleitend über diese Anträge befindet: 

192   Act. IX.34–36. 
193   Act. IX.37. 
194   Act. IX.34 Rz 5. 
195   Act. IX.37 Rz 14. 
196   Siehe zu den ursprünglichen Anträgen Rz 135–141 und zu deren Anpassungen und Ergänzungen 

Rz 151 f. sowie 156–159. 

46 

 
 
 
 
 
 
162.  Zunächst wird davon Kenntnis genommen, dass Alluvia ihre im Schreiben vom 6. März 
2024 gestellten Eventual-, Subeventual- und Sub-Subeventualanträge197 in ihrer Eingabe vom 
11. April 2024, in der sie ihre nach der Anhörung noch aktuellen Anträge konsolidiert festhielt, 
nicht mehr aufführt.198 Sie erachtet diese Anträge demnach zumindest implizit als nicht mehr 
relevant bzw. als erledigt. Diese Anträge sind somit als von Alluvia zurückgezogen zu betrach-
ten, womit es sich erübrigt, darauf weiter einzugehen. 

163.  Soweit Parteien eine Anhörung durch die WEKO sowie eine Anwesenheit an den Anhö-
rungen anderer Parteien beantragten,199 kam die WEKO diesen Begehren mit der Durchfüh-
rung der  Anhörungen,  an  denen  die jeweils  anderen Parteien  zugelassen waren,200  vollum-
fänglich nach. Diese Anträge haben sich damit erledigt.201 

164.  Soweit  Parteien  eine  zusätzliche  Stellungnahmefrist  beantragten,  falls  die  WEKO  die 
abgeschlossenen EVR nicht genehmigen sollte,202 sei auf Dispositivziffer 4 verwiesen, wonach 
die WEKO die EVR genehmigt. Diese Anträge haben sich dementsprechend erledigt. 

165.  Soweit Parteien beantragten, es sei darauf zu verzichten, bezüglich einzelner Anordnun-
gen die aufschiebende Wirkung zu entziehen,203 ist auf die Beurteilung der entsprechenden 
Massnahmen resp. des Entzugs der aufschiebenden Wirkung zu verweisen.204 Die WEKO be-
fasst sich an jener Stelle ausführlich damit. 

166.  Vigier beantragte in ihrer einlässlichen Stellungnahme zum Antrag vom 30. November 
2023, dem letzten Tag der – inklusive Gerichtsferien – insgesamt fünfmonatigen Stellungnah-
mefrist,205 der Antrag sei auf ein vernünftiges Mass zu kürzen und ihr nochmals zur Stellung-
nahme zuzustellen.206 Zur Begründung führte sie aus, die Dauer des Verfahrens und der Um-
fang  des  Antrags  seien  unverhältnismässig.  Der  Antrag  verletze  ihr  Recht  auf  rechtliches 
Gehör und wirksame Verteidigung.207 Das Sekretariat lehnte dieses Begehren implizit ab, in-
dem es den angepassten Antrag ungekürzt der WEKO unterbreitete. Und die WEKO lehnte 
es implizit ab, den angepassten Antrag zur Kürzung an das Sekretariat zurückzuweisen, indem 
sie am 11. März 2024 auf das Geschäft eintrat. Mit E-Mail vom 12. März 2024 wurde Vigier 
mitgeteilt, dass die WEKO auf das Geschäft eintritt und am 25. März 2024 die Anhörungen der 
Parteien, u.a. von Vigier, durchführen wird.208 Spätestens ab da musste für Vigier klar sein, 
dass nicht nur das Sekretariat ihrem Kürzungsantrag nicht nachkam, sondern ebenso wenig 
die WEKO. An der Anhörung vom 25. März 2024 äusserte sich  Vigier wiederum einlässlich 
zum ungekürzten angepassten Antrag.209 Mit der bereits erfolgten, impliziten Abweisung die-
ses Begehrens durch das Sekretariat und die WEKO hat es an sich sein Bewenden. Der Voll-
ständigkeit halber sei dennoch Folgendes festgehalten: 

197   Rz 151. 
198   Rz 159. 
199   KAGA  (Rechtsbegehren  6);  Heimberg  (Rechtsbegehren  4),  Kästli-Gruppe  (Rechtsbegehren  3), 

Marti-Gruppe (Rechtsbegehren 4) sowie Vigier (Rechtsbegehren 3). 

200   Rz 155. 
201   So auch Alluvia, die ihre ursprünglichen Verfahrensanträge i. und ii. nach Durchführung der Anhö-

rungen nicht mehr aufrecht erhielt (vgl. Rz 136 einerseits und Rz 159 andererseits). 

202   KAGA (Rechtsbegehren 4), Kästli-Gruppe (Rechtsbegehren 5) und Alluvia (Verfahrensantrag ii). 
203   KAGA (Rechtsbegehren 5), Kästli-Gruppe (Rechtsbegehren 4), Vigier (Rechtsbegehren 4) und Al-

luvia (Verfahrensantrag i). 

204   Rz 2211 ff. 
205   Rz 134. 
206   Rz 141. 
207   Act. VIII.164 Rz 14–16. 
208   Act. IX.12. 
209   Act. IX.30 Beilage 5. 

47 

 
 
 
 
 
 
167.  Es ist fraglich, ob Vigier jemals ein ernsthaftes, legitimes Interesse mit diesem Begehren 
verfolgte: So stellte sie dieses Begehren nicht umgehend nach Erhalt des angeblich überlan-
gen  Antrags  zu Beginn der  laufenden  Stellungnahmefrist  und  verlangte dabei,  ihr  sei  diese 
Frist vorerst abzunehmen, bis ihr Kürzungsantrag beurteilt sei. Vielmehr stellte sie dieses Be-
gehren am letzten Tag der Frist und äusserte sich zugleich einlässlich und umfassend zum 
Antrag. Mit anderen Worten stellte sie dieses Begehren zu einem Zeitpunkt, in dem es  auf-
grund der einlässlichen und umfassenden Stellungnahme bereits obsolet war und dessen Gut-
heissung bloss noch zusätzlichen Aufwand sowohl bei den Behörden als auch bei den Par-
teien (inklusive Vigier) verursacht hätte. Mit dem von Vigier an den Tag gelegten Verhalten – 
nicht aber mit diesem Begehren – steht denn auch in Einklang, dass sich Vigier den Anhörun-
gen durch die WEKO ohne vorgängige Antragskürzung nicht widersetzte, sondern sich an ihrer 
Anhörung erneut umfassend zur Sache äusserte. Abgesehen davon war das Begehren auch 
inhaltlich  unberechtigt:  Weshalb  sich  Vigier  nicht  soll  wirksam  verteidigt  haben können,  be-
gründet sie einzig mit dem Umfang des Antrags.  Dass die Begründung unverständlich oder 
nicht nachvollziehbar wäre, macht sie nicht geltend. Ebenso wenig bezeichnet sie spezifische 
Passagen im Antrag, die ihres Erachtens redundant sind oder sich nicht auf den entscheidwe-
sentlichen Sachverhalt beschränken würden210. Der Umfang des Antrags war zwar in der Tat 
gross. Der Antrag war aber weder übermässig noch unnötig lang. Es galt, zahlreiche unter-
schiedliche  und  dennoch  miteinander  verwobene  Verhaltensweisen  mehrerer  Parteien  auf 
verschiedenen Märkten zu behandeln, deren Ursprünge teilweise etliche Jahrzehnte zurück-
reichen. Gerade vorliegend war es besonders wichtig, die sachverhaltsspezifischen Einzelhei-
ten des konkreten Falls minutiös herauszuarbeiten und diese zu würdigen, um zu verhindern, 
dass  der  Entscheid  unzutreffend  als  allgemeine  «Kriminalisierung»  von  «Partnerwerken» 
missverstanden wird.211 Dem grossen Umfang des Antrags wurde dahingehend Rechnung ge-
tragen, dass den Parteien eine entsprechend lange Frist zur Stellungnahme gewährt wurde.212 
Dadurch war es Vigier – ebenso wie den anderen Parteien213 – ohne Weiteres möglich, sich 
wirksam zu verteidigen. Vigier hat die gegen sie erhobenen Vorwürfe ausreichend verstanden 
und konnte sich detailliert dazu äussern. Das belegen sowohl ihre Stellungnahme zum Antrag 
als  auch  ihre mündlichen Ausführungen  an  der Anhörung.  Es  bedurfte  also keiner  Kürzung 
des Antrags, um eine wirksame Verteidigung zu ermöglichen. 

168.  Vigier  beantragte  in ihrer  Stellungnahme  ferner, der  Antrag  sei  ihr  nochmals  zur  Stel-
lungnahme zuzustellen, sofern die WEKO plant, im Rahmen der Verfügung vom beantragten 
Dispositiv abzuweichen. Sie macht geltend, gemäss Lehre und Rechtsprechung – wofür sie 
ein Urteil der ehemaligen REKO/WEF von 2005 mit den dortigen Nachweisen anführt – habe 
sie  Anspruch  auf  eine  zweite  Stellungnahme,  wenn  sich  das  Dispositiv  der  Verfügung  von 
demjenigen im Antrag unterscheide.214  

169.  Dies trifft jedenfalls in dieser Absolutheit nicht zu. Nicht jede Abweichung des Dispositivs 
der Verfügung der WEKO vom im Antrag des Sekretariats beantragten Dispositiv begründet 
einen Anspruch auf erneute Stellungnahme, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen: Ge-
mäss  jüngerer  bundesverwaltungsgerichtlicher  Rechtsprechung  gilt  Art. 30  Abs. 2  KG,  der 
spezialgesetzlich ein umfassenderes Recht zur Stellungnahme einräumt als der Anspruch auf 
rechtliches Gehör es tut, einzig hinsichtlich des Antrags des Sekretariats. Im Verfahren vor der 
WEKO  greife  demgegenüber  «bloss»  der  Anspruch  auf  rechtliches  Gehör.215  Der  Anspruch 
auf rechtliches Gehör verlange nicht, dass die Parteien Gelegenheit erhalten, sich zu jedem 

210   Dahingehend die Beanstandung im Urteil des BVGer, B-710/2014 vom 16.11.2022 E. 15.2.2, das 

von Vigier als Argument angeführt wird (siehe Act. VIII.164 Rz 14–16). 

211   So aber gleichwohl der Vorwurf von Vigier, siehe Act. VIII.164 Rz 25. 
212   Rz 134. 
213   Die anderen Parteien haben im Übrigen nicht geltend gemacht, der Umfang des Antrags habe sie 

an einer wirksamen Verteidigung gehindert.  

214   Act. VIII.164  Rz  17,  unter  Bezugnahme  auf  REKO/WEF,  27.9.2005,  RPW  2005/4,  678  f.  E. 4.1, 

Ticketcorner in Fn 8. 

215   BVGer, B-3938/2013 vom 30.10.2019, E. 4.1.1, Dargaud. 

48 

 
 
 
 
 
 
möglichen Ergebnis zu äussern, und die Behörde habe nicht ihre Begründung den Parteien 
vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten.216 Es genüge vielmehr, wenn sich die Parteien zu 
den  sachlichen  und  rechtlichen  Grundlagen  des  Entscheids  äussern  und  ihre  Standpunkte 
einbringen  können.217  Dabei  beschränke  sich  der  Gehörsanspruch  grundsätzlich  auf  den 
rechtserheblichen Sachverhalt. Hinsichtlich der Rechtsanwendung gewähre er nur in bestimm-
ten Situationen eine Äusserungsmöglichkeit, namentlich bei für die Parteien unvorhersehbarer 
Rechtsanwendung,  bei  geänderter  Rechtslage  oder  bei  einem  besonders  grossen  Ermes-
sensspielraum.218 Schliesslich sei zu beachten, dass die WEKO nicht an den Antrag des Sek-
retariats gebunden sei. Dass ihre Verfügung teilweise davon abweiche, könne (müsse aber 
nicht) gerade Folge der vorgängigen Anhörung zum Antrag sein – allein die Tatsache einer 
gewissen Abweichung begründe noch keinen Anspruch darauf, sich erneut dazu äussern zu 
können.219 

170.  Diese  Rechtsprechung  des BVGer  überzeugt.  Das erweiterte  Stellungnahmerecht  ge-
mäss Art. 30 Abs. 2 KG betrifft gemäss eindeutigem Gesetzeswortlaut einzig den Antrag des 
Sekretariats, nicht hingegen die Verfügung der WEKO. Im Einklang damit wird in der Botschaft 
ausgeführt, in Erweiterung des Anspruchs auf rechtliches Gehör könnten die Parteien schrift-
lich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen.220 Die Systematik bekräftigt dieses Ergeb-
nis, wird im KG doch deutlich zwischen dem Antrag des Sekretariats zum einen und der Ver-
fügung der WEKO zum anderen unterschieden (siehe etwa Art. 18 Abs. 3, Art. 23 Abs. 1 und 
Art. 30 Abs. 1 KG), was zeigt, dass die Wortwahl in Art. 30 Abs. 2 KG keineswegs zufällig ist. 
Auch in teleologischer Hinsicht ist es schlüssig, dass das erweiterte Stellungnahmerecht nach 
Art. 30 Abs. 2 KG ausschliesslich den Antrag des Sekretariats beschlägt: Die erweiterte Parti-
zipationsmöglichkeit der Parteien dient auch dazu, dass die WEKO als Entscheidbehörde ge-
stützt  auf  den  Antrag  des  ermittelnden  Sekretariats  einerseits  und  den  Stellungnahmen  der 
Parteien andererseits, ähnlich einem Gericht, über die Sache befinden kann. Beide Seiten – 
das ermittelnde Sekretariat mit seinem Antrag und die Parteien mit ihrer Stellungnahme dazu 
– sollen sich vor der WEKO schriftlich und umfassend zur Sache äussern können. Bezüglich 
der  Verfügung  der  urteilenden  WEKO  ist  die  Ausgangs-  und  Sachlage  eine  andere  und  es 
besteht insofern weder Grund noch Bedürfnis, den Anspruch auf rechtliches Gehör zu erwei-
tern. Als Auslegungsergebnis ist daher zusammenfassend festzuhalten, dass das erweiterte 
Stellungnahmerecht gemäss Art. 30 Abs. 2 KG nur den Antrag des Sekretariats betrifft, hinge-
gen  im  Verfahren  vor  der  WEKO  nicht  gilt.  Vor  der  WEKO  kommt  «nur»  der  Anspruch  auf 
rechtliches Gehör zum Zuge. 

171.  Soweit die REKO/WEF im Urteil, das Vigier anführt, etwas anderes entschieden haben 
sollte,221 ist diese Ansicht durch die jüngere Rechtsprechung des BVGer überholt. Abgesehen 
davon vermag auch die im fraglichen Urteil angeführte Begründung nicht zu überzeugen: So 
fällt auf, dass im fraglichen Entscheid nicht klar zwischen dem Anspruch auf rechtliches Gehör 
und dem erweiterten Stellungnahmerecht nach Art. 30 Abs. 2 KG unterschieden wird. Weiter 
fehlt es an einer (rechtlichen) Begründung dafür, weshalb Art. 30 Abs. 2 KG auch für die Ver-
fügung der WEKO gelten sollte. Die REKO/WEF äusserte damals die Befürchtung, dass bei 
einem anderen Verständnis das Sekretariat bloss eine oberflächliche Teiluntersuchung durch-
führen könnte, zu der sie die Parteien anhört, und anschliessend die WEKO Nachbesserungen 
anordnet und echte Änderungen vornimmt, wodurch das Äusserungsrecht unterlaufen würde. 

216   BVGer, B-3938/2013 vom 30.10.2019, E. 4.1.1 m.H. auf BGE 132 II 257 E. 4.2, Dargaud. 
217   BGer, 2A.430/2006 vom 6.2.2007 E. 7.2, Buchpreisbindung II. 
218   BGer,  2A.492/2002  vom  17.6.2003  E. 3.2.3,  Elektra  Baselland;  BVGer,  B-3938/2013  vom 

30.10.2019, E. 4.1.1 m.w.H., Dargaud. 

219   BVGer, B-3938/2013 vom 30.10.2019, E. 4.1.1 m.w.H., Dargaud. Ferner, wenn auch bezüglich der 

ComCom, BGE 132 II 257 E. 4.2. 

220   Botschaft  vom  23.11.1994  zu  einem  Bundesgesetz  über  Kartelle  und  andere  Wettbewerbsbe-

schränkungen, BBl 1995 I 468, 605 Ziff. 254.24. 

221   Siehe dazu und zum Folgenden REKO/WEF, 27.9.2005, RPW 2005/4, 678 f. E. 4.1., Ticketcorner. 

49 

 
 
 
 
 
 
Diese Befürchtung rechtfertigt aber nicht eine grundsätzliche Erweiterung des Stellungnahme-
rechts vor der WEKO, sondern bringt lediglich die Selbstverständlichkeit zum Ausdruck, dass 
Sekretariat und WEKO die Rechte nach Art. 30 Abs. 2 KG nicht umgehen dürfen. Die Befürch-
tung  erscheint  auch  inhaltlich  unberechtigt:  Zunächst  setzt  diese  Befürchtung  ein  bewusst 
pflichtwidriges Vorgehen des Sekretariats voraus, dass von der WEKO – ebenfalls pflichtwidrig 
– gedeckt würde. Für solche Zustände bei den Wettbewerbsbehörden bestehen jedoch keine 
Anzeichen.  Sodann  dürfte  das  befürchtete  Vorgehen  regelmässig  unter  anderem  Sachver-
haltsabklärungen der WEKO bedingen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gilt vor der WEKO 
uneingeschränkt. Zu (rechtsrelevanten) Sachfragen sind die Parteien infolgedessen ohnehin 
anzuhören, was ein solches Treiben auch ohne Ausdehnung des erweiterten Stellungnahme-
rechts unterbindet. Und falls es schliesslich dennoch einmal zum befürchteten Verhalten kom-
men sollte, wäre im konkreten Einzelfall auf eine Umgehung von Art. 30 Abs. 2 KG zu erken-
nen. Abhilfe gegen eine solche Umgehung ist sachgerechterweise dadurch zu schaffen, indem 
im spezifischen (hypothetischen) Fall auf ein missbräuchliches Vorgehen der Wettbewerbsbe-
hörden erkannt würde und nicht, indem aufgrund (der Befürchtung) eines derartigen Einzelfalls 
das  erweiterte  Stellungnahmerecht  überschiessend  generell  auf  die  Verfügung  der  WEKO 
ausgedehnt wird. Es bleibt demnach beim Auslegungsergebnis, wonach das erweiterte Stel-
lungnahmerecht gemäss Art. 30 Abs. 2 KG vor der WEKO nicht gilt. Vor der WEKO gilt «nur», 
aber immerhin, der Anspruch auf rechtliches Gehör.  

172.  Zu prüfen bleibt, ob der Anspruch auf rechtliches Gehör im vorliegenden Fall ein Recht 
der Parteien begründet, sich vorgängig zur Verfügung der WEKO äussern zu können. Einlei-
tend ist klarzustellen, dass dieses Recht allen betroffenen Parteien gleichermassen zustünde. 
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist von Amtes wegen zu respektieren, eines Antrags der 
Parteien bedarf es hierfür nicht. Der entsprechende Antrag von Vigier ist demnach überflüssig, 
zumal er auch nicht dazu führen kann, dass ihr deshalb eine zusätzliche, nicht vorgesehene 
Stellungnahmemöglichkeit  gewährt  wird,  den  anderen  Parteien  mangels  Antrags  hingegen 
nicht.  

173.  In der Sache verhält es sich so, dass die WEKO keine zusätzlichen Sachverhaltsabklä-
rungen traf; im Übrigen beantragte auch keine der Parteien weitere Beweismassnahmen.222 
Die einschlägigen kartellrechtlichen Normen waren bekannt und die WEKO wendet keine an-
deren  Normen  an  (insbesondere  solche,  mit  deren  Anwendung  die  Parteien  nicht  rechnen 
konnten). Zu Beidem konnten sich die Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag sowie an 
den mündlichen Anhörungen vor der WEKO eingehend  äussern. Damit hatten sie die Mög-
lichkeit, sich vorweg zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt und 
zu den anwendbaren Rechtsnormen, zu äussern. Der Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches 
Gehör betreffend Möglichkeit zur vorgängigen Äusserung ist damit gewahrt.223  

174.  Daran ändert nichts, dass das Dispositiv der Verfügung der WEKO bezüglich der Dispo-
sitivziffern 1 und 5 von den diesbezüglichen Anträgen des Sekretariats abweicht.224 Diese Ab-
weichungen stützen sich weder auf zusätzliche Sachverhaltsfeststellungen noch auf die An-
wendung  anderer  Rechtsnormen.  Vielmehr  hat  die  WEKO  dasselbe  Verhalten  gestützt  auf 
dieselben Rechtsnormen gewürdigt. Sie kam dabei im Übrigen zum selben Ergebnis wie im 
Antrag, nämlich dass es sich um kartellrechtswidriges Verhalten handelt. Die Abweichungen 
betreffen einzig die Massnahmen, die nach Art. 30 Abs. 1 KG zu treffen sind, also die ange-
ordneten Rechtsfolgen. Die Abweichungen beruhen einerseits auf einer Berücksichtigung der 
diesbezüglichen Vorbringen der Parteien und andererseits auf einer vom Antrag abweichen-
den Einschätzung, welches die besten zu treffenden Massnahmen sind. Diese Abweichungen 

222   Rz 142 und 155 
223   Statt anderer etwa BGer, 2C_933/2018 vom 25.3.2019 E. 4.2 m.w.H. 
224   Vgl. Rz 124 Dispositivziffern 1 und 5 mit den Dispositivziffern 1 und 5 der vorliegenden Verfügung. 

50 

 
 
 
 
 
 
im Dispositiv allein, die nicht auf einer anderen Gewichtung des bislang erhobenen Sachver-
halts fussen,225 begründen keinen Anspruch auf eine erneute vorgängige Stellungnahmemög-
lichkeit. Denn der Anspruch auf rechtliches Gehör bezieht sich primär auf die (rechtserhebli-
chen) Sachfragen und verlangt gerade nicht, dass Parteien die Gelegenheit erhalten, sich zu 
jedem möglichen Ergebnis zu äussern, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst 
wird. Und die Behörde hat in diesem Sinne nicht ihre Begründung vorgängig den Parteien zur 
Stellungnahme zu unterbreiten.226 Darauf würde es aber hinauslaufen, wenn den Parteien die 
Gelegenheit gegeben werden müsste, sich vorweg zu jeglichen Abweichungen des Dispositivs 
der Verfügung der WEKO im Verhältnis zu den Anträgen des Sekretariats äussern zu können, 
auch wenn diese Abweichungen – wie hier – nicht auf neuen oder wesentlich anders gewich-
teten Sachfragen basieren. Kurzum: Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich vor-
liegend kein Recht der Parteien, sich vorgängig zu den Abweichungen bezüglich der Disposi-
tivziffern 1 und 5 äussern zu können, weshalb davon abzusehen ist, ihnen hierzu Gelegenheit 
zu geben. Ergänzend sei erwähnt, dass die Stossrichtung der Anordnungen in Dispositivzif-
fer 1 (und 5) dieser Verfügung dieselbe ist wie diejenige der Dispositivziffer 1 (und 5) des An-
trags des Sekretariats, wozu sich die Parteien äussern konnten. Deshalb kann das Ergebnis 
vorliegend selbst hinsichtlich der hierbei vorgenommenen Ermessensausübung nicht als für 
die Parteien  überraschend  oder  gar  unvorhersehbar  bezeichnet  werden.  Eine  erneute Stel-
lungnahmemöglichkeit erübrigt sich auch aus diesem Blickwinkel. Dem ohnehin überflüssigen 
Antrag von Vigier auf Gewährung einer zusätzlichen Gelegenheit zur Stellungnahme ist daher 
nicht nachzukommen, da der Anspruch auf rechtliches Gehör dies nicht erheischt. 

175.  Kästli-Gruppe beantragte in ihrem Schreiben vom 6. März 2024 erstens eine Überarbei-
tung der Vorbemerkungen Bst. d und f der EVR hinsichtlich des vom Sekretariat beantragten 
Sanktionsbetrags (Antrag 1) und zweitens die Einräumung einer zusätzlichen Stellungnahme-
frist, um zum angepassten Antrag des Sekretariats Stellung nehmen zu können (Antrag 2). 
Aus  Sicht  der  WEKO  haben  sich  diese  beiden  Anträge  mit  ihrem  Antwortschreiben  vom 
12. März  2024  bereits  erledigt.227  In  diesem  Sinne  interpretiert  sie  auch  den  Rückzug  des 
Eventualantrags  2  der  Stellungnahme von  Kästli-Gruppe  vom  30.  November  2023,  den  die 
Kästli-Gruppe anlässlich ihrer Anhörung vornahm.228 In aller Kürze sei bezüglich der zwei An-
träge  gleichwohl  noch  Folgendes festgehalten: Antrag  1  ist  in rechtlicher  Hinsicht  schwierig 
nachvollziehbar. Für die Aushandlung und Formulierung von EVR ist das Sekretariat zustän-
dig. Die WEKO kann abgeschlossene EVR entweder genehmigen oder nicht genehmigen, sie 
kann sie jedoch nicht modifizieren. Weiter ist ausschliesslich das Sekretariat für den Antrag 
zuständig; es entscheidet allein, welche Sanktionsbeträge es darin beantragt. Die WEKO kann 
dem Sekretariat den Antragsinhalt nicht vorgeben. Die WEKO ist aber auch nicht an die An-
träge des Sekretariats gebunden und kann frei über die Sanktionsbeträge entscheiden, die sie 
verfügt. Antrag 1 liegt somit gleich in mehrfacher Hinsicht  ausserhalb der Zuständigkeit der 
WEKO, weshalb die WEKO nicht darauf eintreten kann. Auf das Anliegen der Kästli-Gruppe, 
das sie mutmasslich mit Antrag 1 zu verfolgen sucht, wurde bereits im Antwortschreiben vom 
12. März 2024 eingegangen, worauf verwiesen sei. Bezüglich Antrag 2 ist festzuhalten, dass 
die  geringfügigen  Ergänzungen  im  angepassten  Antrag  keinen  Anspruch  auf  eine  erneute 
Möglichkeit  zur  vorgängigen  Stellungnahme hierzu  auslösten.  Abgesehen  davon  hatten  die 
Parteien auch ohne formelle Fristansetzung die Gelegenheit, sich dazu zu äussern – etliche 
Parteien, darunter u.a. Kästli-Gruppe, nutzten diese Möglichkeit, teilweise sogar mehrfach229. 

225   Siehe zur diesbezüglichen Überlegung BGer, 2C_124/2013 vom 25.11.2013 E. 3.3.2. 
226   BGE 132 II 257 E. 4.2; bestätigt etwa in BGer, 2C_933/2018 vom 25.3.2019 E. 4.2. 
227   Siehe dazu Rz 153. 
228   Rz 158. 
229   So insbesondere die Kästli-Gruppe mit Schreiben vom 6.3.2024 (Act. IX.9), anlässlich der mündli-

chen Anhörung (Act. IX.30) und nochmals mit Schreiben vom 10.4.2024 (Act. IX.36). 

51 

 
 
 
 
 
 
176.  Alluvia  beantragte  an  der  Anhörung,  das  Sekretariat  sei anzuweisen,  der WEKO  eine 
korrekte Vergleichsversion des angepassten Antrags zukommen zu lassen, die auch den Par-
teien zuzustellen sei.230 Sie machte geltend, im angepassten Antrag vom 16. Januar 2024, bei 
dem  die  vorgenommenen  Änderungen  gegenüber  dem  an  die  Parteien  versandten  Antrag 
markiert seien, sei bei den ehemaligen Randziffern nicht die korrekte Nummer angegeben. Die 
Verweise  in  den  Stellungnahmen  zum  Antrag  des  Sekretariats  vom  27.  Juni  2023  auf  be-
stimmte Randziffern des Antrags verwiesen daher an einen falschen Ort. In der Tat weichen 
die Randziffern, die im angepassten Antrag vom 16. Januar 2024 als frühere Randziffern an-
gegeben sind, aus nicht nachvollziehbaren Gründen geringfügig von den zutreffenden ehema-
ligen Randziffern ab: Ab Rz 72 sind sie um eine Ziffer verschoben, ab Rz 105 bis zum Ende 
des Antrags einheitlich um stets zwei Ziffern. Der WEKO ist es aber problemlos möglich, die 
jeweils zutreffende ehemalige Randziffer festzustellen, indem sie einfach bei der angegebe-
nen Randziffer zwei Ziffern dazurechnet. Das Verständnis und die Lesbarkeit der Stellungnah-
men  zum  Antrag  werden  dadurch  in  keiner  Weise  geschmälert.  Die WEKO  kann  die  Argu-
mente der Parteien auch so ohne Weiteres richtig zuordnen und diese umfassend und ohne 
Abstriche  berücksichtigen.  Eine  Überarbeitung  der  Vergleichsversion  des  angepassten  An-
trags ist hierfür nicht erforderlich. Zudem scheint Alluvia dieses Begehren gar nicht mehr auf-
recht zu halten. In ihrer Eingabe vom 11. April 2024 fasst sie konsolidiert die Rechtsbegehren 
zusammen, die ihres Erachtens nach der Anhörung noch relevant bzw. unerledigt sind. Dieses 
Begehren führt sie dort nicht auf, womit sie implizit bekundet, dieses als nicht mehr relevant 
zu erachten. Hätte Alluvia an diesem Begehren festgehalten, wäre es abzuweisen gewesen. 

177.  Kästli-Gruppe beantragte an der Anhörung vor der WEKO, eine bestimmte Passage im 
Antrag sei zu streichen.231 Sie störte sich an einem bestimmten Begriff, der in dieser Passage 
des Antrags verwendet wurde. Dieses Begehren bezieht sich ausdrücklich auf die Begründung 
des Antrags. Der Antrag ist allerdings bereits an die Parteien und die WEKO versandt worden. 
Das lässt sich von vornherein nicht mehr rückgängig machen. Zudem ist die Formulierung des 
Antrags Sache des Sekretariats, nicht der WEKO.232 Die WEKO kann daher schon nur man-
gels Zuständigkeit nicht auf dieses Begehren eintreten. Sofern die Kästli-Gruppe – entgegen 
dem Wortlaut ihres Begehrens – eigentlich beantragen möchte, dass die WEKO in ihrer Ver-
fügung den fraglichen Begriff nicht verwendet, erscheint fraglich, ob auf ein so verstandenes 
Begehren eingetreten werden könnte. Denn dieses bezöge sich auf die Begründung der Ver-
fügung, nicht auf das Dispositiv der Verfügung (oder die künftige Publikation der Verfügung, 
die derzeit noch nicht Streitgegenstand ist oder auch noch gar nicht sein kann). Wie dem auch 
sei: Inhaltlich hat die WEKO ein gewisses Verständnis für das Anliegen der Kästli-Gruppe und 
kann dieses nachvollziehen. Sie wird den fraglichen Begriff in der Verfügung daher nicht ver-
wenden. Damit ist dem Anliegen der Kästli-Gruppe Genüge getan. 

B.3.2  Ermittlungshandlungen und damit verwandte Themen 

B.3.2.1  Ermittlungshandlungen 

178.  Das Sekretariat führte zeitgleich mit den Hausdurchsuchungen sowie im Anschluss an 
diese eine Serie von insgesamt 21 Einvernahmen durch. Zwischen dem 13. Januar 2015 und 
dem 12. Mai 2015 wurden Parteieinvernahmen mit Alluvia (Hofstetter und Messerli), Daepp, 

230   Rz 156. 
231   Rz 158. 
232   Vgl. Art. 23 Abs. 1 sowie Art. 30 Abs. 1 KG. 

52 

 
 
 
 
 
 
Heimberg, KAGA, Kästli und Kiestag233, eine Zeugeneinvernahme234 und zwei Einvernahmen 
mit mutmasslich von der Untersuchung betroffenen Unternehmen, u.a. Marti,235 durchgeführt. 

179.  Von Februar 2015 bis Mai 2016 sichtete das Sekretariat die beschlagnahmten Papiere 
und  wertete  die  sichergestellten  elektronischen  Daten  aus.  Die  Parteien  wurden  vorgängig 
über ihr Recht informiert, der Sichtung der elektronischen Daten beizuwohnen236. Kästli, Allu-
via, Heimberg und Kiestag nahmen hieran teil,237 die übrigen Parteien verzichteten darauf.238 

180.  Im Mai 2015 leitete das Sekretariat die Bereinigung von Geschäftsgeheimnissen sämtli-
cher bis zu diesem Zeitpunkt erfolgter Korrespondenz sowie der diversen Einvernahmeproto-
kolle ein.239 Die diesbezügliche Geschäftsgeheimnisbereinigung konnte (z.T. nach Fristerstre-
ckungen)240 Anfang September 2015 abgeschlossen werden.241 

181.  Am 15. September 2015 führte das Sekretariat eine weitere Zeugeneinvernahme durch, 
worüber  es  die  Parteien  informierte.242  Vertreter  der  Alluvia,  Daepp,  Heimberg  und  Kiestag 
nahmen an der Zeugeneinvernahme teil, die übrigen Parteien verzichteten darauf.243  

182.  Mit Vorladung vom 19. resp. 25. August 2015 setzte das Sekretariat für den 14. Oktober 
2015 eine Parteieinvernahme der Lehmann Transport AG (nachfolgend: Lehmann), die zu Al-
luvia gehört,244 an.245 Gleichzeitig informierte es die übrigen Parteien darüber. 246 In der Folge 
beantragte Alluvia den Ausschluss der übrigen Parteien von der Parteieinvernahme und ver-
langte  im  Falle der  Ablehnung  ihres  Antrags  den  Erlass einer  anfechtbaren  Zwischenverfü-
gung.247 Nach dem Schriftenwechsel248 erliess das Sekretariat zusammen mit einem Mitglied 
der WEKO  am  5. Oktober  2015  die  bereits  erwähnte249  Zwischenverfügung  betreffend  Teil-
nahme  von  Parteien  an Parteieinvernahmen  gegenüber  Alluvia250  und bediente die  übrigen 
Parteien mit einer Kopie.251 Alluvia reichte dagegen am 13. Oktober 2015 Beschwerde beim 
BVGer ein.252 Dieses untersagte dem Sekretariat gleichentags superprovisorisch, die Partei-
einvernahme der zu Alluvia gehörenden Lehmann durchzuführen, worüber das Sekretariat die 
Parteien umgehend informierte.253 Mit Urteil vom 18. Februar 2016 wies das BVGer die Be-
schwerde der Alluvia ab.254 Das Urteil des BVGer liess das Sekretariat den übrigen Parteien 
zur Kenntnis zukommen.255 Mit Schreiben vom 10. März 2016 teilte die Alluvia dem Sekretariat 

233  Act. I.19–I.28, I.40 f., I.44–I.47, I.62, I.72, I.75, I.79–I.81 (Vorladungen); Act. III.1–III.12 und III.14–

III.19 (Protokolle). 

234  Act. I.53 (Vorladung), Act. III.13 (Protokoll). 
235  Act. I.99–I.100 (Vorladungen), Act. III.20 f. (Protokolle). 
236  Act. I.96, I.102, I.118, I.137, I.174, I.175 und I.367. 
237   Act. I.119, I.140, I.160, I.176, I.179 und I.368. 
238  Act. I.101, I.107, I.117, I.160 und I.178. 
239   Act. I.120–I.136. 
240   Act. I.147 f. (Kiestag), I.149, I.151 und I.164 (Alluvia), sowie I.159 und I.161 (Heimberg). 
241   Act. I.141–I.146, I.150, I.152–I.158, I.162 f., I.165–I.173, I.177, I.180 f., I.191, I.200 f., I.217, I.221 f., 

I.240 und I.248.  

242   Act. I.182–I.189  und  III.22  (Protokoll).  Die  diesbezügliche  Geschäftsgeheimnisbereinigung  findet 

sich in Act. I.249 und I.251. 
243   Act. I.202–I.207 und III.22. 
244   Siehe Fn 2318. 
245   Act. I.182, I.190, I.192 f.  
246   Act. I.184–I.189. 
247   Act. I.208. 
248   Act. I.209–216, I.218 f., I.224 f., I.241–I.243, I.245, I.247, I.250 und I.252 
249   Dazu Rz 104 ff. 
250   Act. V.2.1. 
251   Act. I.253–I.258. 
252   Act. V.2.2. 
253   Act. V.2.2–V.2.25 und I.262–I.268. 
254   Act. V.2.26. 
255   Act. I.360–I.366. 

53 

 
 
 
 
 
 
mit, dass sie auf einen Weiterzug ans Bundesgericht (nachfolgend BGer) verzichte.256 Mit Vor-
ladung vom 23. März 2016 setzte das Sekretariat die Parteieinvernahme der Lehmann neu für 
den 26. April 2016 an und informierte die übrigen Parteien über die Möglichkeit der Teilnahme 
an dieser Parteieinvernahme.257 In der Folge nahmen Vertreter der Alluvia selber sowie der 
Heimberg und Kiestag  an der  Parteieinvernahme  teil;  die übrigen Parteien  verzichteten  da-
rauf.258 Den Parteien wurde das geschäftsgeheimnisbereinigte Protokoll zugestellt.259 

183.  Zwischen Mitte Oktober und Anfang November 2015 stellte das Sekretariat der Alluvia, 
Daepp,  Heimberg,  KAGA,  Kästli  und  der  erwähnten Inhaberin  der  durchsuchten  Büroräum-
lichkeiten die bei ihnen beschlagnahmten und aufgrund der elektronischen Sichtungen als zu 
diesem Zeitpunkt verfahrensrelevant qualifizierten elektronischen Dokumente zu und räumte 
ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme ein.260 Heimberg, Kästli und die erwähnte Inhaberin der 
durchsuchten Büroräumlichkeiten beantragten je eine Fristerstreckung, die das Sekretariat ge-
währte.261 Gegen die Aufnahme der als verfahrensrelevant qualifizierten elektronischen Doku-
mente in die Verfahrensakten erhoben Daepp, Heimberg und KAGA keine Einwände.262 Allu-
via,  Kästli  und  die  erwähnte  Inhaberin  der  durchsuchten  Büroräumlichkeiten  beantragten 
hingegen, dass einzelne Dokumente nicht zu den Verfahrensakten zu nehmen seien, mit der 
Begründung, dass diese Dokumente entweder nicht von  Verfahrensparteien erstellt worden 
seien, nicht unter den Untersuchungsgegenstand fielen oder dem Anwaltsprivileg unterstün-
den.263 Das Sekretariat teilte Alluvia mit Schreiben vom 20. November 2015 mit, dass es kein 
Beschlagnahmehindernis der fraglichen Dokumente sehe, woraufhin sich Alluvia mit Schrei-
ben vom 2. Dezember 2015 erneut der Aufnahme widersetzte.264 Die Anträge von Kästli und 
der Inhaberin der Büroräumlichkeiten hiess das Sekretariat teilweise gut.265 Gleichzeitig teilte 
das Sekretariat Alluvia, Kästli und der Inhaberin der Büroräumlichkeiten mit, dass es ihre An-
träge bezüglich der (restlichen) fraglichen Dokumente als Einsprache werte und setzte ihnen 
Frist, um die entsprechende Siegelung der Dokumente zu beantragen.266 In der Folge erklärten 
sich Alluvia, Kästli und die Inhaberin der Büroräumlichkeiten weiterhin nicht mit der Aufnahme 
der fraglichen Dokumente in die Verfahrensakten einverstanden, verzichteten jedoch zugleich 
auf deren Siegelung.267 Alluvia und Kästli behielten sich weiter ausdrücklich vor, ihre Einwände 
gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt erneut geltend zu machen.268  

184.  Am 11. November 2015 stellte das Sekretariat einem ehemaligen Mitarbeiter der Alluvia 
einen Fragebogen zu, den dieser am 17. November 2015 beantwortete.269 Mit Vorladung vom 
25.  November  2015  lud  das  Sekretariat  diesen  ehemaligen  Mitarbeiter  der  Alluvia  für  den 
17. Dezember 2015 für eine Zeugeneinvernahme vor und informierte gleichzeitig die Parteien 
darüber.270 In der Folge teilten die übrigen Parteien ihre Teilnahme resp. den Verzicht darauf 
dem Sekretariat mit.271 Alluvia stellte mit Eingabe vom 2. Dezember 2015 u.a. das Gesuch, 
dass die Vorladung an ihren ehemaligen Mitarbeiter korrigiert und die Anfragen an die Parteien 
zur  Teilnahme  an dieser  Zeugeneinvernahme  – mit  Ausnahme  der  Anfrage  an  Alluvia  – zu 

256   Act. V.3.9. 
257   Act. I.371 (Vorladung), I.372–I.377 (Information an Partei). 
258   Act. III.23 und I.388 f., I.391–I.395. 
259   Act. I.399, I.417, I.419, I.429 und I.430 f. 
260   Act. I.260 f., I.269, I.275 f. und I.280.  
261   Act. I.274, I.278 f. und I.282–I.284. 
262   Act. I.271 (Daepp), I.277 und I.281 (KAGA), I.285 f. und I.289 (Heimberg).  
263   Act. I.287 (Alluvia), I.290 (Kästli), I.291 (Inhaberin der Büroräumlichkeiten). 
264   Act. I.288 und I.290. 
265   Act. I.332 (Kästli) und I.330 (Inhaberin der Büroräumlichkeiten) 
266   Act. I.330–332. 
267   Act. I.333 f. (Inhaber der Büroräumlichkeiten), I.335 f., I.346 f., I.357, I.359 und I.369 (Kästli), I.337–

I.339, I.348, I.356, I.358 und I.369a (Alluvia). 

268   Act. I.369 (Kästli) und I.369a (Alluvia). 
269   Act. VI.1 und VI.2. 
270   Act. I.292–I.299.  
271   Act. I.300 f., I.309, I.312 und I.314 f. 

54 

 
 
 
 
 
 
annullieren seien. Zudem beantragte sie, dass der Fragebogen vom 11. November 2015 an 
den ehemaligen Mitarbeiter der Alluvia sowie dessen Antwort dazu aus den Verfahrensakten 
zu entfernen seien.272 Mit Schreiben vom 3. Dezember 2015 informierte das Sekretariat Allu-
via, dass die Wettbewerbsbehörden beabsichtigen, über diese Anträge im Rahmen einer kos-
tenpflichtigen Zwischenverfügung zu befinden.273 Mit E-Mail vom 7. Dezember 2015 teilte Al-
luvia mit, dass sie an ihren Anträgen festhalte.274 Daraufhin erliess das Sekretariat zusammen 
mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO am 8. Dezember 2015 die bereits erwähnte275 
Zwischenverfügung  betreffend  Zulässigkeit  der  Zeugeneinvernahme  sowie  Entfernung  von 
Dokumenten aus den Akten.276 Dagegen reichte Alluvia am 13. Dezember 2015 Beschwerde 
beim BVGer ein. Am 15. Dezember 2015 untersagte das BVGer dem Sekretariat superprovi-
sorisch, die Zeugeneinvernahme durchzuführen, worüber das Sekretariat die Parteien umge-
hend informierte.277 Mit Urteil vom 17. Februar 2016 trat das BVGer nicht auf die Beschwerde 
ein.278 Das Urteil des BVGer liess das Sekretariat den übrigen Parteien zur Kenntnis zukom-
men.279 Mit Schreiben vom 10. März 2016 teilte Alluvia dem Sekretariat mit, dass sie auf einen 
Weiterzug ans BGer verzichte.280 Mit Vorladung vom 23. März 2016 setzte das Sekretariat die 
Zeugeneinvernahme daraufhin neu für den 28. April 2016 an und informierte gleichzeitig die 
Parteien über die Möglichkeit der Teilnahme an dieser  Zeugeneinvernahme.281 In der Folge 
nahmen Vertreter der Alluvia, Daepp, KAGA, Kästli, Heimberg und Kiestag an der Zeugenein-
vernahme teil; Marti verzichtete auf die Teilnahme.282 Das Protokoll der Zeugeneinvernahme 
stellte das Sekretariat allen Parteien am Folgetag zur Kenntnis zu.283 

185.  Mit Vorladungen vom 30. März 2016 setzte das Sekretariat für den 2. und 4. Mai 2016 
zwei weitere Zeugeneinvernahmen an, worüber es die Parteien informierte und zur Teilnahme 
einlud.284 In der Folge nahmen verschiedene Vertreter der Parteien an den Zeugeneinvernah-
men teil.285 Im Anschluss an die Zeugeneinvernahmen wurden den Parteien gleichentags die 
Zeugeneinvernahmeprotokolle zur Einsicht zugestellt.286 

186.  Am 12. April 2016 wandte sich das Sekretariat mit einem Auskunftsbegehren betreffend 
die  Marktverhältnisse  in  der  Baustoff-  und  Deponiebranche  im  Kanton  Bern  an  die  Justiz-, 
Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JGK), Amt für Gemeinden und Raumord-
nung (AGR).287 Nach erfolgter Fristerstreckung288 reichte die JGK mit Schreiben vom 18. Mai 
2016 eine umfangreiche Beantwortung der ihr gestellten Fragen beim Sekretariat ein.289 

187.  Im Mai 2016 stellte das Sekretariat der Kiestag die bei ihr sichergestellten und aufgrund 
der elektronischen Sichtung als zu diesem Zeitpunkt verfahrensrelevant qualifizierten elektro-
nischen Dokumente zu und räumte ihr Gelegenheit ein, allfällige Beschlagnahmehindernisse 

272   Act. I.310. 
273   Act. I.311. 
274   Act. I.313. 
275   Rz 108 ff. 
276   Act. V.3.1. 
277   Act. V.3.2–V.3.3. 
278   Act. V.3.8. 
279   Act. I.349–I.355. 
280   Act. V.3.9. 
281   Act. I.370 (Vorladung), I.371–I.377 (Information an Parteien). 
282   Act. III.24 und I.388 f., I.391–I.395. 
283   Act. I.400–I.407. 
284   Act. I.379 f. (Vorladung), I.381–I.387 (Information an Parteien) 
285   Act. III.25 f. und I.389–I.395. 
286   Act. I.410 f. und I.413 f. 
287   Act. VI.3 und VI.4. 
288   Act. I.396 f. 
289   Act. VI.5.a–5.d. 

55 

 
 
 
 
 
 
geltend zu machen und entsprechend Einsprache (Art. 50 Abs. 3 VStrR) gegen die Beschlag-
nahme dieser als verfahrensrelevant qualifizierten elektronischen Dokumente zu erheben.290 
Kiestag verzichtete auf eine Stellungnahme und erhob keine Einwände. 

188.  Von April 2016 bis August 2017 leitete das Sekretariat die Geschäftsgeheimnisbereini-
gung der anlässlich der Hausdurchsuchungen bzw. in deren Nachgang beschlagnahmten Pa-
pier-  und  elektronischen  Dokumente  ein.  Dabei  nahm  es  zuvor  eine  Prüfung  allfälliger  Ge-
schäftsgeheimnisse 
in  diesen  Dokumenten  vor.  Die  Parteien  erhielten  sodann  die 
Gelegenheit, allfällige zusätzliche Geschäftsgeheimnisse geltend zu machen. Im August 2017 
konnte die Geschäftsgeheimnisbereinigung abgeschlossen werden.291   

189.  Mit Vorladung vom 12. Mai 2016 setzte das Sekretariat für den 8. Juni 2016 eine weitere 
Zeugeneinvernahme an, worüber es die Parteien informierte und zur Teilnahme einlud.292 In 
der Folge nahmen verschiedene Vertreter der Parteien an der Zeugeneinvernahme teil.293 Im 
Anschluss an die Zeugeneinvernahme wurde den Parteien gleichentags das Zeugeneinver-
nahmeprotokoll zur Kenntnis zugestellt.294 

190.  Am 24. August 2016 wandte sich das Sekretariat mit einem Fragebogen an einen ehe-
maligen Mitarbeiter der 2014 liquidierten KTB AG.295 Mit Eingabe vom 25. August 2016 teilte 
dieser mit, dass er auf eine Mitarbeit verzichten wolle,296 woraufhin das Sekretariat mit Schrei-
ben  vom  30.  August  2016  ankündigte,  ihn  als  Zeugen  vorzuladen.297  Mit  Vorladung  vom 
6. September 2016 lud das Sekretariat diesen ehemaligen Mitarbeiter für den 6. Oktober 2016 
für eine Zeugeneinvernahme vor.298 Weiter setzte es mit Vorladung vom 6. September 2016 
für den 19. Oktober 2016 eine weitere Parteieinvernahme mit der Alluvia an.299 Gleichzeitig 
informierte das Sekretariat die Parteien über die Zeugen- und die Parteieinvernahme.300 In der 
Folge  teilten  die  Parteien  ihre  Teilnahme  resp.  den  Verzicht  darauf  dem  Sekretariat  mit.301 
Bezugnehmend auf die Telefongespräche vom 19. September 2016 mit Alluvia und Kästli bat 
das Sekretariat mit E-Mail vom 21. September 2016, allfällige Anträge zu den Zeugen- und 
Parteieinvernahmen schriftlich einzureichen.302 Am 30. September 2016 bzw. am 3. Oktober 
2016 teilten Alluvia und Kästli mit, dass sie auf einen formellen Antrag, die Einvernahmen ohne 
die übrigen Parteien durchzuführen, verzichten.303 Am 10. Oktober 2016 sandte das Sekreta-
riat den Parteien das Protokoll der Zeugeneinvernahme zu.304 Am 27. Oktober 2016 gewährte 

290   Act. I.415. 
291   Act. I.398, I.412 und I.418 (KAGA), I.416, I.437–I.439 (Daepp), I.434, I.442 f., I.446, I.453, I.455 f., 
I.459a–I.459c, I.494, I.497, I.501 f. (Heimberg), I.443, I.447, I.450, I.461.a–461.c, I.483, I.489, I.491, 
I.499.a–499.i, I.512, I.516, I.520, I.536 (Kiestag), I.444, I.448 f., I.454–I.454.l, I.457, I.472 f., I.563, 
I.565  f.,  I.568  f.,  I.573  (Inhaberin  der  Büroräumlichkeiten),  I.451,  I.463,  I.513–515,  I.542,  I.547, 
I.552, I.556 f., I.559 (Kästli) und I.452, I.462, I.511, I.517 f., I.539, I.543, I.546, I.548–I.551, I.555, 
I.558, I.560–I.562 (Alluvia), betreffend Alluvia und Kästli siehe ferner Act. I.521 und I.535 (Alluvia) 
und Act. I.522 f., I.531 f. und I.537 (Kästli). 

292   Act. I.420 (Vorladung), I.421 –I.427 (Information an Parteien). 
293   Act. I.428 f., I.432 f., I.435 f. 
294   Act. I.440 f. 
295   Act. VI.6. 
296   Act. I.458. 
297   Act. I.460. 
298   Act. I.464. 
299   Act. I.465. 
300   Act. I.466-I.471.  
301   Act. I.474; I.476 f.; I.480–482. 
302   Act. I.478 f. 
303   Act. I.486 f. 
304   Act. I.492 f. 

56 

 
 
 
 
 
 
es der Alluvia die Gelegenheit, Geschäftsgeheimnisse im Einvernahmeprotokoll zu bezeich-
nen.305 Die Alluvia kam dieser Aufforderung mit Schreiben vom 4. November 2016 nach.306 

191.  Mit Schreiben vom 13. September 2016 wandte sich das Sekretariat betreffend Bereini-
gung um Amts- und Geschäftsgeheimnisse im Auskunftsbegehren vom 18. April 2016 an das 
AGR des JGK.307 Mit Schreiben vom 28. September 2016 bezeichnete die JGK die Amts- und 
Geschäftsgeheimnisse,308 die das Sekretariat teilweise berücksichtigte.309 Mit Schreiben vom 
18. Oktober 2016 hielt die JGK an ihrem Antrag fest.310 Das Sekretariat machte daraufhin mit 
Schreiben vom 3. November 2016 einen Vorschlag zur Abdeckung, dem sich die JGK nicht 
innert Frist widersetzte.311 

192.  Mit Vorladung vom 3. Januar 2017 setzte das Sekretariat für den 14. Februar 2017 eine 
Parteieinvernahme der KAGA an.312 Gleichzeitig informierte es die übrigen Parteien über diese 
Parteieinvernahme.313 In der Folge teilten die Parteien ihre Teilnahme resp. den Verzicht auf 
Teilnahme dem Sekretariat mit.314 Im Anschluss an die Parteieinvernahme wurde den Parteien 
am 15. Februar 2017 das Einvernahmeprotokoll zur Kenntnis zugestellt.315 

193.  Am 22. Februar 2017 stellte das Sekretariat ein Auskunftsbegehren an Marti316, welches 
mit Eingabe vom 17. März 2017 beantwortet wurde317.  

194.  Mit Schreiben vom 29. August 2017 wandte sich das Sekretariat an die Geschäftsprü-
fungskommission des Grossen Rates des Kantons Bern (GPK) und verlangte die Herausgabe 
eines Berichts, den die Finanzkontrolle des Kantons Bern im Auftrag der GPK verfasst hatte.318 
Im Fokus dieses Berichts stehen der Kanton Bern und seine Rolle im Kiesabbau- und Depo-
niewesen  sowie  Auswirkungen  auf  die  Preissituation.  Die GPK  bestätigte  den  Eingang  des 
Schreibens am 18. September 2017 und teilte mit, dass sie voraussichtlich Ende Oktober 2017 
über das Begehren entscheiden werde.319 Mit Schreiben vom 26. Oktober 2017 teilte die GPK 
mit,  dass  ihr  aus  übergeordneten  staatsrechtlichen  Gründen eine  Herausgabe  des  Berichts 
nicht möglich sei.320 Am 6. März 2018 trafen sich eine Delegation der GPK sowie des Sekre-
tariats zu einer Besprechung des Ersuchens sowie der abschlägigen Antwort.321 Im Nachgang 
dazu ersuchte das Sekretariat zumindest um Auskunft bezüglich der beim «interkantonale[n] 
Vergleich von Angebotspreisen» angewandten Methodik.322 Aber auch diesbezüglich wurde 
letztlich jegliche Auskunft seitens der GPK verweigert.323  

305   Act. I.498. 
306   Act. I.505. 
307   Act. I.475. 
308   Act. I.484. 
309   Act. I.490. 
310   Act. I.496. 
311   Act. I.504. 
312   Act. I.524. 
313   Act. I.525–530. 
314   Act. I.533–534; I.538; I.540 f. 
315   Act. I.544 f. 
316   Act. IV.9. 
317   Act. IV.10. 
318   Act. VI. 12.  
319   Act. VI.14. 
320   Act. VI.20.  
321   Act. VI.53. 
322   Act. VI.58. 
323   Act. VI.59 f., VI.62 f. 

57 

 
 
 
 
 
 
195.  Am  28.  September  2017  richtete  das  Sekretariat  ein Auskunftsbegehren an  KAGA,324 
das diese nach Fristerstreckung325 am 10. November 2017 beantwortete.326 Am 2. November 
2017  richtete  das  Sekretariat  ferner  Fragen  zum  Datenabgleich  an  KAGA,327  welche  diese 
nach Fristerstreckung328 am 24. November 2017 beantwortete.329 

196.  Am 13. November 2017 stellte das Sekretariat zwölf Kundinnen von KAGA einen Frage-
bogen  zur  Baustoff-  und  Deponiebranche  zu,330  wobei  eine  dieser  Gesellschaften,  die  Uhl-
mann AG, Teil der Kästli-Gruppe ist331. Nach mehrfachen Nachfragen332 und Fristerstreckun-
gen333  verfügte  das  Sekretariat  schliesslich  im  März  2018  über  die  Antworten  aller  zwölf 
Kundinnen.334 Am 4. April 2018 stellte das Sekretariat diesen zwölf Kundinnen die seitens des 
Sekretariats  um  Geschäftsgeheimnisse  bereinigte  Version  ihrer  Fragebögen  zur  Stellung-
nahme zu.335 Die zur Kästli-Gruppe gehörende Kundin erklärte ausdrücklich ihr Einverständnis 
mit der vorgeschlagenen Geschäftsgeheimnisbereinigung,336 während die übrigen Kundinnen 
dies konkludent durch unbenutzten Ablauf der Antwortfrist taten. 

197.  Mit Schreiben vom 13. Dezember 2017 stellte das Sekretariat fünf unabhängigen Betrei-
berinnen von Abbaustellen in der Region einen Fragebogen zur Baustoff- und Deponiebranche 
zu.337 Die Antworten gingen nach Fristerstreckungen338 und Rückfragen339 bis April 2018 beim 
Sekretariat ein.340 Im Februar 2022 stellte das Sekretariat diesen fünf Betreiberinnen die sei-
tens des Sekretariats um Geschäftsgeheimnisse bereinigte Version ihrer Fragebögen zur Stel-
lungnahme zu.341 Indem sie die Antwortfrist unbenutzt verstreichen liessen, erklärten sich alle 
Betreiberinnen, wie im Schreiben des Sekretariats vom Februar 2022 ausgeführt, mit der vor-
geschlagenen Geschäftsgeheimnisbereinigung einverstanden. 

198.  Mit Schreiben vom 25. Mai 2022 ersuchte das Sekretariat drei Parteien um Angaben zu 
ihren Umsätzen.342 Die Antworten gingen am 9. Juni,343 20. Juni344 und 14. Juli 2022345 ein. 

B.3.2.2  Unaufgeforderte Parteieingaben 

199.  Alluvia reichte im Nachgang zu ihren Parteieinvernahmen vom 15. Januar 2015, 17. Feb-
ruar 2015 und 16. März 2015 jeweils Stellungnahmen mit Korrekturen und Ergänzungen ein.346 

324   Act. IV.11. 
325   Act. I.581 f. 
326   Act. IV.13. 
327   Act. IV.12. 
328   Act. I.584 f. 
329   Act. IV.14. 
330   Act. VI.21.  
331   Siehe Act. I.588. 
332   Siehe etwa Act. VI.28–31, VI.33, VI.39 f. 
333   Etwa Act. I.586 f., I.589 f., I.592 f., I.595, I.598–600, I.602–604. 
334   Act. VI.22–25; Act. VI. 27; VI.34–36, VI.41 f., VI.44 f., VI.51, IV.15. 
335   Act. VI.55. 
336   Act. I.613. 
337   Act. VI.32. 
338   Etwa Act. I.609, I.612. 
339   Act. I.611. 
340   Act. VI.38, VI.43 und VI.48, VI.52, VI.54 und VI.57. 
341   Act. VI.73–77. 
342   Act. I.630–I.632. 
343   Act. IV.16. 
344   Act. IV.17. 
345   Act. IV.18 f. 
346  Act. IV.1–IV.3. 

58 

 
 
 
 
 
 
200.  Weiter reichten KAGA sowie Kästli im Nachgang zur Zeugeneinvernahme vom 4. Mai 
2016 jeweils eine Stellungnahme ein.347  

201.  Im Nachgang zur Parteieinvernahme vom 14. Februar 2017 reichte KAGA am 24. Feb-
ruar 2017 das Organisationsreglement der KAGA und Protokolle der Sitzungen  der Finanz-
kommission von KAGA (FIKO) ein.348 Wie anlässlich der Einvernahme zugesagt, informierte 
KAGA zudem mit Schreiben vom 24. April 2017349 und 4. Juli 2017350 über die künftige Orga-
nisation der Finanzen der KAGA.  

B.3.2.3  Akteneinsicht  

202.  Zwei Tage nach Untersuchungseröffnung reichte Kiestag ein erstes Akteneinsichtsge-
such ein.351 Das Sekretariat lehnte dieses mit der Begründung ab, dass es derzeit eine Serie 
von Einvernahmen durchführe, weitere Ermittlungsmassnahmen beabsichtige und angesichts 
des  kurzen  Zeitraums  seit  der  Untersuchungseröffnung  sowie  der  engen  Beziehungen  der 
Kiestag zu anderen Verfahrensparteien der Verdacht bestehe, dass Kiestag andere Parteien 
oder allfällige Zeugen beeinflussen könnte. Dabei handle es sich jedoch nur um einen zeitli-
chen  Aufschub,  zumal  auch  noch  vorgängig  eine  Geschäftsgeheimnisbereinigung  erfolgen 
müsse. Es werde allen Parteien spätestens bei Zusendung des Antrags ein Aktenverzeichnis 
zukommen lassen und alsdann auch Akteneinsicht gewähren.352 

203.  Ebenfalls im Januar 2015 reichte auch Daepp ein Akteneinsichtsgesuch ein.353 Das Sek-
retariat lehnte dieses mit derselben Begründung wie bei der Kiestag ab.354 

204.  Im März 2015 reichte Kiestag ein weiteres Gesuch um Akteneinsicht sowie ein Gesuch 
um Teilnahme an Einvernahmen von nicht am Verfahren beteiligten Unternehmen ein.355 Das 
Akteneinsichtsgesuch  lehnte  das  Sekretariat  mit  Bezug  auf  sein  Schreiben  vom  Januar 
2015356 erneut mit einem zeitlichen Aufschub ab. Es werde nach Abschluss der Einvernahme-
serie sowie der Geschäftsgeheimnisbereinigung der bislang aufgenommenen Akten allen Par-
teien ein Aktenverzeichnis zukommen lassen und Akteneinsicht gewähren. 

205.  Nach Abschluss der Geschäftsgeheimnisbereinigung im September 2015 orientierte das 
Sekretariat die Parteien am 9. September 2015 über den Stand der Verfahrensakten durch 
Versand  des  Aktenverzeichnisses.357  Zudem  wurden  die  digitalisierten  Verfahrensakten  auf 
einem gesicherten Server des Bundes zum Download bereitgestellt und den Parteien ein ent-
sprechendes Passwort zum Abrufen der Dateien mitgeteilt, also Akteneinsicht gewährt.  

206.  In  der  Folge  gewährte  das  Sekretariat  eine  weitere  Akteneinsicht  am  2.  Dezember 
2015.358 Im Anschluss an die später erfolgten Einvernahmen wurde den Parteien jeweils um-
gehend die Einvernahmeprotokolle zugesandt.  

347   Act. IV.4–IV.5. 
348   Act. IV.6. 
349   Act. IV.7. 
350   Act. IV.8. 
351   Act. I.30. 
352   Act. I.37. 
353   Act. I.34. 
354   Act. I.39. 
355   Act. I.88. 
356   Siehe Rz°202 resp. Act. I.37. 
357   Act. I.226–I.239. 
358   Act. I.302–I.308. 

59 

 
 
 
 
 
 
207.  Nach der Geschäftsgeheimnisbereinigung der beschlagnahmten und als verfahrensre-
levant qualifizierten Papier- und elektronischen Dokumente gewährte das Sekretariat den Par-
teien am 2. Oktober 2017 Akteneinsicht in sämtliche Beweismittel durch Versand des Akten-
verzeichnisses und Bereitstellung der digitalisierten Akten zum Download.359  

208.  Auf Nachfrage von Kiestag am 28. Februar 2019 sandte das Sekretariat ihr im März 2019 
ein aktualisiertes Aktenverzeichnis zu und teilte gleichzeitig mit, dass die Geschäftsgeheim-
nisbereinigung noch nicht bei allen neu aufgenommenen Dokumenten durchgeführt worden 
sei.360 Auf Nachfrage von Heimberg sandte das Sekretariat ihr im Juli 2019 ebenfalls ein aktu-
alisiertes Aktenverzeichnis zu und teilte gleichzeitig mit, dass die Geschäftsgeheimnisbereini-
gung noch nicht bei allen neu aufgenommenen Dokumenten durchgeführt worden sei.361 

209.  Nachdem insbesondere die Antworten der angefragten Unternehmen auf die Fragebo-
gen geschäftsgeheimnisbereinigt waren,362 stellte das Sekretariat den Parteien mit Schreiben 
vom  25.  Mai  2022  wiederum  das  Aktenverzeichnis  zu und  stellte die  neu aufgenommenen, 
digitalisierten Akten zum Download bereit.363 Auf Ersuchen einer Partei stellte das Sekretariat 
dieser die vollständigen Verfahrensakten erneut zum Download bereit.364 

210.  Mit  dem  Antrag  stellte  das Sekretariat  den  Parteien  mit  Schreiben vom  28. Juni  2023 
wiederum die neu aufgenommenen, digitalisierten Akten zum Download bereit.365 Es wies zu-
gleich  darauf  hin,  dass  die  vom  Kanton  Bern  eingereichten  Controlling-Daten  aufgrund  der 
enthaltenen Amts- und Geschäftsgeheimnisse nur geschwärzt zugestellt werden könnten. Un-
ter Einhaltung bestimmter Regeln könne jedoch in den Räumlichkeiten des Sekretariats Ein-
blick in die ungeschwärzten Controlling-Daten genommen werden. Die Parteien wurden gebe-
ten, sich an das Sekretariat zu wenden, sollten sie von dieser Möglichkeit Gebrauch machen 
wollen.366 Keine der Parteien teilte innert Frist – oder auch nach deren Ablauf im Rahmen der 
Stellungnahmen zum Antrag367 – mit, Einsicht in die ungeschwärzten Controlling-Daten des 
Kantons Bern nehmen zu wollen.  

211.  Den per 16. Januar 2024 angepassten Antrag stellte das Sekretariat den Parteien, wie 
im Schreiben vom 31. Januar 2024 angekündigt,368 am 2. Januar 2024 zu. Gleichzeitig stellte 
es ihnen wiederum die neu aufgenommenen, digitalisierten Akten mit Stand 23. Januar 2024 
zum Download bereit.369 

212.  Die Eingaben von Alluvia und Kästli-Gruppe vom 6. März 2024,370 die Antwortschreiben 
darauf  vom  12.  März  2024371  sowie  die  weiteren  schriftlichen  Eingaben  von  KAGA,  Kästli-
Gruppe  und  Vigier  vom  10.  April  2024  und  von  Alluvia  vom  11.  April  2024372  wurden  allen 

359   Act. I.574–I.580. 
360   Act. I.614 f. 
361   Act. I.616. 
362   Siehe hierzu Rz 196 f. 
363   Act. I.629–I.640. 
364   Act. I.641–I.644, I.646, I.648–650. 
365   Act. VIII.12. 
366   Act. VIII.3–VIII.9, jeweils Ziff. 4 und Beilage 3. 
367   Act. VIII.156  (KAGA),  VIII.157  (Daepp),  VIII.159  (Marti),  VIII.161  (Heimberg),  VIII.162  (Alluvia), 

VIII.163 (Kästli), VIII.164 (Vigier) e contrario. 

368   Act. IX.1. 
369   Act. IX.2. 
370   Siehe Rz 151 f. 
371   Siehe Rz 153 f. 
372   Siehe Rz 159. 

60 

 
 
 
 
 
 
Parteien jeweils zeitnah, gegebenenfalls nach vorgängiger Bereinigung allfälliger Geschäfts-
geheimnisse, per E-Mail zugestellt.373 Ebenfalls per E-Mail wurden die Parteien mit dem Rah-
menprotokoll der Anhörungen inkl. Beilagen bedient.374 

B.3.2.4  Teilnahmen an Einvernahmen  

213.  Zusammen mit  ihrem Gesuch  um  Akteneinsicht reichte  die Kiestag  im  März  2015  ein 
Gesuch um Teilnahme an Einvernahmen ein.375 Das Sekretariat teilte der Kiestag mit, dass es 
ihr  Gesuch  um  Teilnahme  an  Einvernahmen  grundsätzlich  gutheisst,  jedoch  aufgrund  der 
Wahrung  wesentlicher  öffentlicher  oder  privater  Interessen  nicht  ausschliessen  kann,  dass 
Einvernahmen in Abwesenheit der Parteien erfolgen und die Einsicht in die Einvernahmepro-
tokolle vorerst verweigert wird.376  

214.  Anlässlich der für den 15. September 2015 angesetzten Zeugeneinvernahme sowie der 
für den 14. Oktober 2015 angesetzten Parteieinvernahme sowie für alle folgenden Zeugen- 
und Parteieinvernahmen bestanden keine Gründe für den Ausschluss der Parteien mehr, so 
dass das Sekretariat die Parteien jeweils vorgängig über die Einvernahmen informierte.377 In 
der Folge machten die Parteien teilweise von ihrem Anwesenheitsrechts Gebrauch.378 

B.3.2.5  Rückgabe der beschlagnahmten Original-Papierdokumente aus den 

Hausdurchsuchungen 

215.  Anlässlich der  Hausdurchsuchungen  wurden  bei  den  durchsuchten  Gesellschaften  di-
verse Papierdokumente beschlagnahmt sowie elektronische Daten kopiert und gespiegelt.379  

216.  Von einem Grossteil der beschlagnahmten Original-Papierdokumente wurden von Feb-
ruar bis Mai 2015 Kopien erstellt und die Originale in der Folge den Parteien retourniert.380 Die 
für die Untersuchung relevanten Papierdokumente wurden in Kopie in die Akten übernommen.  

217.  Die  restlichen  Original-Papierdokumente  sowie  die  Datenträger  mit  den  gespiegelten 
Daten befinden sich nach wie vor im Besitz der Wettbewerbsbehörden. 

C 

Sachverhalt 

C.1 

Überblick über den Teil «C. Sachverhalt» / Orientierungshilfe 

218.  Die Sachverhaltsfeststellungen fallen mit nahezu 400 Seiten umfangreich aus und sind 
sehr detailliert. Um die Lektüre zu erleichtern, wird an dieser Stelle einleitend der Aufbau des 
Teils  «Sachverhalt»  erläutert.  In  Ergänzung  zu  den  teilweise  selbsterklärenden  Kapiteltiteln 
wird hier überblicksartig gezeigt, welches die Kernthemen der Kapitel sind. Dabei wird auch 
erwähnt,  für  welche  kartellrechtlichen  Prüfpunkte  diese  Sachverhaltsfeststellungen  wichtig 
sind. Die dargestellten Verbindungen zwischen Sachverhaltsfeststellungen und Rechtlichem 
bzw. Subsumtion dienen bloss dem einfacheren Verständnis. Sie sind weder ab- noch aus-
schliessend. D.h., Sachverhaltsfeststellungen in einem Kapitel können ohne Weiteres auch für 
weitere,  in  dieser  Orientierungshilfe  nicht  erwähnte  kartellrechtliche  Prüfpunkte  bedeutsam 

373   Act. IX.12, IX.27 und IX.44. 
374   Act. IX.31. 
375   Act. I.88. 
376   Act. I.89.  
377   Vgl. ausführlich Rz 182 f. 
378   Act. III.22–III.30. 
379  Siehe Rz 92. 
380  Act. I.70 f. (Heimberg), I.68, I.73 f. (Kästli), I.84, I.89 f., I.94 (KAGA), I.91–I.93, I.97 (Alluvia), I.102–

I.104, I.109 (Inhaberin der Büroräumlichkeiten) und I.105 f. (Daepp). 

61 

 
 
 
 
 
 
sein. Und da die Marktgegebenheiten ineinandergreifen, etliche Interdependenzen bestehen 
und die Geschehnisse zuweilen miteinander verwoben sind, können Sachverhaltsfeststellung 
in einem Kapitel freilich auch für mehrere kartellrechtliche Prüfpunkt zugleich relevant sein. 

219.  Im Kapitel C.2 werden einleitend die rechtlichen Grundlagen hinsichtlich der Feststellung 
des Sachverhalts dargelegt. 

220.  Kapitel  C.3  umfasst  im  Wesentlichen  zwei  Themen,  die  beide  für  das  grundsätzliche 
Verständnis der Kies- und Deponiebranchen und der dortigen Marktgegebenheiten wesentlich 
sind. Zum einen (Unterkapitel C.3.3, auch C.3.2) werden die in dieser Untersuchung interes-
sierenden Produkte näher betrachtet, wobei unter anderem die in diesem Dokument verwen-
deten Begriffe geklärt werden. Erörtert wird in diesen Unterkapiteln, aus welchen Quellen im 
Kanton Bern Rohkies gewonnen wird und wer diesen nachfragt. Das enge Zusammenspiel mit 
der nachfolgenden Marktstufe der Kiesveredelung sowie die Bedeutung der Transportkosten 
in diesem Bereich (wie auch in der Deponiebranche) kommen ebenfalls zur Sprache. Betrach-
tet werden ferner die Abbaurechte, die erforderlich sind, um Kies in Kiesgruben abbauen zu 
können, sowie die Anforderungen, die Grundstücke erfüllen müssen, um für eine Kiesgewin-
nung überhaupt in Frage zu kommen. Schliesslich werden die unterschiedlichen Deponiearten 
sowie deren Anbieterinnen und Nachfragerinnen vorgestellt. Zum anderen (Unterkapitel C.3.4) 
werden die raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen dargestellt, die vor allem Kiesgru-
ben und Deponien  betreffen  und  wesentliche  Hürden  sind,  um  in  diesen Bereichen tätig  zu 
werden. Kapitel C.3 ist vor allem für das Grundverständnis der Kies- und Deponiebranchen 
und der Zusammenhänge zwischen diesen zentral. Dieses Grundverständnis erleichtert es, 
die später näher betrachteten Verhaltensweisen in ihrer gesamten Tragweite zu erfassen und 
einzuordnen. Bedeutung hat das Kapitel sodann für die Marktabgrenzungen, die Charakteri-
sierung der Märkte und Produkte, die Marktstellung (insbesondere mit Blick auf die Marktzu-
trittsschranken), die vorbehaltenen Vorschriften sowie die erforderlichen Massnahmen. 

221.  Im  Kapitel  C.4  geht  es  vor  allem  um  die  Abbaustellen  und  Deponien  von  KAGA,  von 
ihren Aktionärinnen und von Dritten im Umfeld von KAGA. Näher betrachtet werden insbeson-
dere  die  Standorte  und  Grössen  dieser  Abbaustellen  und  Deponien.  Dieses  Kapitel  ist  vor 
allem  für  die  Einschätzung  der  Marktstellung  der  Verfahrensparteien  und  insbesondere  die 
Beurteilung einer allenfalls marktbeherrschenden Stellung der KAGA von Bedeutung. 

222.  Im Kapitel C.5 werden die Ursprünge der KAGA, deren Grösse und Organisation vorge-
stellt. Ein besonderes Augenmerk gilt dabei dem VR von KAGA. Dieses Kapitel vermittelt ein 
Grundverständnis für die KAGA und den Beziehungen zwischen ihr und ihren Aktionärinnen. 
Besondere Bedeutung hat es für den Informationsaustausch, der im VR von KAGA erfolgt. 

223.  Im  Kapitel  C.6  werden  die  Abmachungen  über  die  Zusammenarbeit  im  Rahmen  der 
KAGA behandelt. Dieses Kapitel bildet das Kernstück der Sachverhaltsfeststellungen hinsicht-
lich der koordinierten Verhaltensweisen der Parteien, also der unter Art. 5 KG zu würdigenden 
Verhaltensweisen.  Aufgezeigt  werden  im  Detail  die  drei  Gegenstände  der  Zusammenarbeit 
der Aktionärinnen im Rahmen der KAGA, die sich – jedenfalls teilweise – in KAGA selbst ver-
körpern, wie sich diese im Laufe der Jahre entwickelt haben und wie sie gelebt wurden. Un-
terkapitel  C.6.3.5  ist  der  Nucleus  dieser  Sachverhaltsfeststellungen.  Erörtert  wird  in diesem 
Kapitel ausserdem, dass und weshalb Äusserungen eines VR-Mitglieds im VR von KAGA nicht 
nur KAGA, sondern zugleich auch der Aktionärin zugeordnet werden können, die dieses VR-
Mitglied entsandt hat (Unterkapitel C.6.3.1). Dieses Kapitel ist von besonderer Bedeutung für 
die rechtliche Würdigung der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA 
sowie die insofern erforderlichen Massnahmen. Aber auch für die weiteren beurteilten Verhal-
tensweisen ist dieses Kapitel von grosser Bedeutung, insbesondere für das Konkurrenzverbot 
zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet und die Koordination der Angebote für die Über-
nahme von [U01], die nicht zusätzlich noch in separaten Kapiteln aufgegriffen werden, sowie 
den Informationsaustausch, der im VR von KAGA erfolgt (dazu auch Kapitel C.5).  

62 

 
 
 
 
 
224.  Im Kapitel 0 werden die mannigfaltigen Vorzugskonditionen behandelt, die KAGA ihren 
Aktionärinnen, nicht aber Dritten, insbesondere im Kiesbereich zukommen liess. Besondere 
Bedeutung hat dieses Kapitel vor allem für Beurteilung, ob hierin eine missbräuchliche Verhal-
tensweise von KAGA zu erblicken ist. Ferner ist es für den mit dem Preissystem von KAGA 
zusammenhängenden Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen und die Un-
tersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben, bedeutend. 

225.  Im Kapitel C.8 wird erörtert, inwiefern KAGA von ihren Kundinnen verlangte, bei der De-
ponierung von unverschmutztem Aushub im Gegenzug Kies zu beziehen oder künftiges De-
ponievolumen  abzutreten.  Genauer  betrachtet  wird  dabei  insbesondere,  welche  Kundinnen 
dadurch in ihrem Verhaltensspielraum effektiv beschränkt wurden und wie KAGA auf die Nicht-
einhaltung der Bezugspflicht reagierte. Dieses Kapitel ist vor allem für die Beurteilung bedeu-
tend, ob hierin eine missbräuchliche Verhaltensweise von KAGA zu erblicken ist sowie für die 
diesbezüglich erforderlichen Massnahmen. 

226.  Im Kapitel C.9 wird erörtert, inwiefern KAGA das Gebiet einschränkte, aus dem sie un-
verschmutzten Aushub zur Deponierung entgegennahm. Dieses Kapitel ist für die Beurteilung 
bedeutend, ob hierin eine missbräuchliche Verhaltensweise von KAGA zu erblicken ist. 

C.2 

Rechtliche Grundlagen hinsichtlich der Feststellung des 
Sachverhalts 

C.2.1  Freie Beweiswürdigung  

227.  Im  Kartellverwaltungssanktionsverfahren,  das  als  strafrechtsähnliches  Verfahren  zu 
qualifizieren  ist,381  gilt  der  Grundsatz  der  freien  Beweiswürdigung  (Art. 39  KG  i.V.m.  Art. 19 
VwVG und Art. 40 BZP). Feste Beweisregeln bestehen nicht.382 Mit dem Grundsatz der freien 
Beweiswürdigung nicht zu vereinbaren ist insbesondere, wenn einem gesetzlich vorgesehe-
nen, objektiv tauglichen Beweismittel zum Vornherein ein fester Beweiswert zugemessen wird, 
etwa indem ihm jeder Beweiswert abgesprochen wird.383 Unzulässig ist deshalb etwa, der Aus-
sage einer Selbstanzeigerin bereits zum Voraus die Tauglichkeit abzusprechen, den rechts-
genüglichen Beweis erbringen zu können384 – angezeigt ist vielmehr stets, die im konkreten 
Einzelfall  vorliegenden Beweismittel  zu  prüfen  und  zu würdigen.385  Aus  dem  Grundsatz  der 
freien Beweiswürdigung ergibt sich ferner die Selbstverständlichkeit, dass eine Tatsache auch 
durch Indizien nachgewiesen werden kann.386 

381   BGE 139 I 72 E. 2.2.2, Publigroupe. 
382   BVGer, B-829/2012 vom 26.6.2018 E. 7.4.2, Granella Holding AG und Aarvia Bau AG. 
383   Deutlich, wenn auch zum Zivilprozessrecht, BGE 143 I 297 E. 9.3.2 S. 333. 
384   Mit der Aufstellung einer solchen festen Beweisregel den Grundsatz der freien Beweiswürdigung 
verletzend BVGer, B-8430/2010 vom 23.9.2014 E. 5.4.34, Baubeschläge/Koch AG. Dieses Urteil 
wurde jedoch durch BGer, 2C_1017/2014 vom 7.10.2017 aufgehoben, da das BVGer den rechts-
relevanten Sachverhalt nicht festgestellt hat. Das BVGer hat diese feste Beweisregel jüngst erneut 
erwähnt, wobei es deren Charakter als feste Beweisregel zu verkennen scheint (siehe BVGer, B-
4596/2019 vom 6.6.2023, Leasing – CA Auto Finance: einerseits E. 3.2.4.4 f., in der diese feste 
Beweisregel aufgeführt wird, andererseits E. 3.2.1.2, in welcher der Grundsatz der freien Beweis-
würdigung festgehalten wird). Selbstverständlich richtig ist, dass sich weder am Beweismass noch 
am  Untersuchungsgrundsatz  etwas  ändert,  ob  nun  die  Aussage  einer  Selbstanzeigerin  vorliegt 
oder nicht (BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 3.2.4.4, Leasing – CA Auto Finance). 

385   So deutlich jüngst BVGer, B-5172/2019 vom 26.10.2023 E. 6.7.1.13–20, Engadin II. Zutreffend be-
reits BVGer, B-829/2012 vom 26.6.2018, Granella Holding AG und Aarvia Bau AG, in dem die in 
der vorangehenden Fn aufgeführte Rechtsprechung des BVGer in E. 7.5.5.1 ff. aufgegriffen und im 
Ergebnis in E. 7.5.5.4 – mit zurückhaltendenden Worten – zurechtgerückt wurde. Unklar BVGer, B-
761/2014 vom 16.11.2022 E. 9.2.3, SAS, wo in derselben Erwägung beide Rechtsprechungslinien 
wiedergegeben werden, ohne den inhärenten Widerspruch zu thematisieren. 

386   BVGer, B-829/2012 vom 26.6.2018 E. 7.4.3.6, Granella Holding AG und Aarvia Bau AG. 

63 

 
 
 
 
 
 
C.2.2  Für die Beweiserbringung erforderliches Beweismass 

228.  Der Beweis einer Tatsache ist im Allgemeinen erbracht, wenn die Wettbewerbsbehörden 
nach objektiven Gesichtspunkten von deren Verwirklichung überzeugt sind. Die Verwirklichung 
der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit (also ohne jeden Zweifel) festzustehen, sondern es 
genügt,  wenn  allfällige  Zweifel  unerheblich  erscheinen.387  Bloss  abstrakte  und  theoretische 
Zweifel sind nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht 
verlangt werden kann.388 Es muss sich vielmehr um erhebliche und unüberwindliche Zweifel 
handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen.389 Dieses Beweis-
mass wird auch «Regelbeweismass», «Vollbeweis», «Beweismass des vollen Beweises», «or-
dentlicher Beweis» und «Überzeugungsbeweis» genannt.  

229.  Ausnahmsweise  ist  von diesem  «Regelbeweismass»  abzuweichen,  d.h.,  es  reicht  ein 
geringeres Ausmass an Überzeugung aus, damit eine Tatsache als erwiesen gilt. Diese Aus-
nahmen ergeben sich entweder aus dem Gesetz oder wurden durch die Rechtsprechung und 
Lehre herausgearbeitet.390 Für Kartellverwaltungssanktionsverfahren erkannte die Rechtspre-
chung, dass hinsichtlich bestimmter Tatsachen, namentlich komplexer wirtschaftlicher Sach-
verhalte,  keine  überspannten  Anforderungen  an  das  Beweismass  zu  stellen  sind.  Vielmehr 
schliesst  die  Komplexität  wirtschaftlicher  Sachverhalte,  insbesondere  die  vielfache  und  ver-
schlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, eine strikte Beweisführung 
regelmässig aus. Das BGer hält daher fest: «Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse 
und  Wahrscheinlichkeit  der  Richtigkeit  müssen  aber  überzeugend  und  nachvollziehbar  er-
scheinen».391 Gemäss BGer ist das etwa der Fall, wenn es um den Nachweis der Marktstellung 
geht, da eine Feststellung u.a. der Marktverhältnisse sowie der Substituierbarkeit von Gütern 
kaum je exakt möglich sei.392 Auch bezüglich Kausalität,393 Marktabgrenzung394 und Effizienz-
gründen395  kommt  gemäss  BGer  dieses  relativierte  Beweismass  zur  Anwendung.  Gemäss 
BVGer ist das ferner der Fall, wenn es um mögliche Auswirkungen von Abreden auf den Wett-
bewerb geht.396 

230.  Nur wenn das jeweils erforderliche Mass der Überzeugung erreicht ist, sind die entspre-
chenden  Tatsachen  einem  Kartellverwaltungssanktionsentscheid  als  Fundament  zu Grunde 
zu legen. Andernfalls sind diese Gegebenheiten nicht erstellt; es liegt insofern Beweislosigkeit 
vor. Diesfalls kommen die Regeln über die Verteilung der (objektiven) Beweislast zum Zuge.  

387   BVGer, B-829/2012 vom 26.6.2018  E. 7.4.3.1, Granella Holding AG und Aarvia Bau AG  m.w.H.; 

BVGer, B-654/2018 vom 18.4.2024 E. 6.3, Engadin III Zindel. 

388   BGE 144 IV 345 E. 2.2.1. 
389   Vgl. etwa BGE 124 IV 86 E. 2a; 144 IV 345 E. 2.2.1. 
390   BGE 140 III 610 E. 4.1. 
391   BGE 139 I 72 E. 8.3.2, Publigroupe. 
392   BGE 139 I 72 E. 8.3.2, Publigroupe. 
393   BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 10.4.3.1, Sport im Pay-TV. Unter Bezugnahme auf die zivil-
rechtliche Rechtsprechung zum Beweismass hinsichtlich der Kausalität bezeichnet das BGer das 
anwendbare Beweismass in diesem Urteil als dasjenige der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. 
394   BGE 139 I 72 E. 9.2.3.4, Publigroupe; BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 8.2.3, Supermédia. 
395   BGer,  2A.430/2006  vom  6.2.2007  E. 10.4.  Dieses  Urteil  betraf  zwar  einen  Sachverhalt,  der  sich 
noch  vor  Einführung  der  kartellverwaltungsrechtlichen  Sanktionen  ereignete.  Da  Effizienzgründe 
aber die beschuldigten Unternehmen entlasten, ist von vornherein kein Grund ersichtlich, weshalb 
insofern nach Einführung der Sanktionsmöglichkeit etwas Anderes gelten sollte. 

396   BVGer,  B-829/2012  vom  26.6.2018  E. 7.4.3.5  in  fine,  Granella  Holding  AG  und  Aarvia  Bau  AG; 

BVGer, B-5685/2012 vom 17.12.2015 E. 4.5.3.2, Altimum/WEKO. 

64 

 
 
 
 
 
 
C.2.3  Verteilung der Beweisführungslast sowie der (objektiven) Beweislast 

C.2.3.1  Beweisführungslast 

231.  Verstösse gegen das Kartellgesetz sind gemäss dem auch im Kartellverwaltungssankti-
onsverfahren  anwendbaren  Untersuchungsgrundsatz  grundsätzlich  durch  die  Behörden  zu 
untersuchen (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Diese haben den rechtserheblichen Sachver-
halt aus eigener Initiative richtig und vollständig abzuklären – und zwar losgelöst davon, wer 
die (objektive) Beweislast bezüglich eines bestimmten Sachumstandes trägt. Von der Behörde 
zu untersuchen sind also sowohl belastende als auch entlastende Tatsachen. Dazu sind alle 
rechtserheblichen Aspekte zu ermitteln, sämtliche notwendigen Unterlagen zu beschaffen und 
die erforderlichen Beweise abzunehmen. Aufgrund dieser Pflicht zur richtigen und vollständi-
gen  Abklärung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts  liegt  die  Beweisführungslast  im  kartell-
rechtlichen Sanktionsverfahren bei den Wettbewerbsbehörden.397  

232.  Der Untersuchungsgrundsatz wird allerdings durch die Mitwirkungspflicht der Parteien 
ergänzt, die in Art. 13 VwVG statuiert ist resp. sich aus dem verfassungsmässigen Grundsatz 
von Treu und Glauben ableitet. Der strafrechtsähnliche Charakter von Kartellverwaltungssank-
tionsverfahren und die sich daraus ergebenden Garantien verdrängen diese Mitwirkungspflicht 
nicht vollständig. Insbesondere Rechtfertigungsgründe haben die Behörden nur insoweit von 
sich aus zu untersuchen, als dass sich aufgrund der konkreten Sachlage die Möglichkeit des 
Vorliegens  bestimmter  Rechtfertigungsgründe  aufdrängt.  Bezüglich  nichtoffensichtlicher  As-
pekte, die zur Rechtfertigung dienen könnten, obliegt es hingegen den sachnäheren Parteien, 
diese substantiiert vorzutragen,398 um so dahingehende Ermittlungen der Wettbewerbsbehör-
den anzustossen und zu unterstützen. 

C.2.3.2  (Objektive) Beweislast 

233.  Die  Verteilung  der  (objektiven)  Beweislast  regelt,  zu  wessen  Lasten  es  sich  auswirkt, 
wenn  eine  Tatsache  nach  durchgeführtem  Beweisverfahren  unbewiesen  geblieben  ist.  Sie 
kommt somit zum Zuge, wenn das Vorhandensein einer Tatsache oder ihr Gegenstück, das 
Nichtvorhandensein einer Tatsache, nicht mit der gemäss einschlägigem Beweismass erfor-
derlichen  Sicherheit  festgestellt  werden  kann.  Liegt  hingegen  ein  Beweisergebnis  vor,  stellt 
sich die Frage der objektiven Beweislast gar nicht erst.399 

234.  Die Verteilung der (objektiven) Beweislast ergibt sich aus den materiellen Normen des 
KG, namentlich aus Art. 5 und 7 KG. Im Allgemeinen hat derjenige das Vorhandensein einer 
Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (vgl. Art. 8 ZGB). Für rechtsbegründende 
Tatsachen  trägt  demnach  derjenige  die  (objektive)  Beweislast,  der  dieses  Recht  geltend 
macht, für rechtshindernde oder -vernichtende Tatsachen sein Gegenüber. In einem Kartell-
verwaltungssanktionsverfahren geht es insbesondere darum, ob die Voraussetzungen für die 
Sanktionierung eines Unternehmens erfüllt sind. Die (objektive) Beweislast für diejenigen Tat-
sachen, die eine solche Sanktionierung auslösen, tragen die Wettbewerbsbehörden.  

397   Allgemein ebenso zu Verwaltungsverfahren, wenn auch nicht spezifisch zu kartellrechtlichen Sank-

tionsverfahren, BGer, 2C_58/2017 vom 23.6.2017 E. 2.2.1 m.w.H. 

398   Vgl. BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 Rz 570 m.w.H., Preispolitik Swisscom ADSL. 
399   BGE 134 II 235 E. 4.3.4; 130 III 591 E. 5.4. 

65 

 
 
 
 
 
 
C.3 

Einführung in die Kies- und Deponiebranchen: Wertschöpfungs-
ketten, Produkte und raumplanungsrechtlicher Rahmen  

C.3.1  Gegenstand dieses Kapitels 

235.  Dieses Kapitel dient primär dazu, ein grundsätzliches Verständnis für die Kies- und De-
poniebranchen zu  etablieren,  bevor  die wettbewerbsrechtlich relevanten Ereignisse und die 
konkreten Marktgegebenheiten im Umfeld von KAGA festgestellt werden. Vorab erfolgt des-
halb ein Überblick über die Wertschöpfungsketten (Unterkapitel C.3.2). Anschliessend werden 
im Unterkapitel C.3.3 die in dieser Untersuchung interessierenden Produkte  und Dienstleis-
tungen näher betrachtet, wobei unter anderem die in diesem Dokument verwendeten Begriffe 
geklärt  werden.  Erörtert  wird  in  diesem  Unterkapitel,  aus  welchen  Quellen  im  Kanton  Bern 
Rohkies gewonnen wird und wer diesen nachfragt. Das enge Zusammenspiel mit der nachfol-
genden Marktstufe der Kiesveredelung sowie die Bedeutung der Transportkosten in diesem 
Bereich  (wie  auch  im  Bereich  Deponie)  kommen  ebenfalls  zur  Sprache.  Betrachtet  werden 
anschliessend die Abbaurechte, die erforderlich sind, um Kies in Kiesgruben abbauen zu kön-
nen, sowie die Anforderungen, die Grundstücke erfüllen müssen, um für eine Kiesgewinnung 
überhaupt  in Frage  zu kommen.  Sodann  werden  die unterschiedlichen Deponiearten  sowie 
deren  Anbieterinnen  und  Nachfragerinnen  vorgestellt.  Schliesslich  werden  im  Unterkapitel 
C.3.4 die raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen dargestellt, die vor allem Kiesgruben 
und Deponien betreffen und Hürden sind, um in diesen Bereichen tätig zu werden.  

236.  Wie im Überblick ausgeführt,400 ist dieses Kapitel vor allem für das Grundverständnis der 
Kies-  und  Deponiebranchen  und  der  Zusammenhänge  zwischen  diesen  zentral.  Dieses 
Grundverständnis erleichtert es, die später näher betrachteten Verhaltensweisen in ihrer ge-
samten Tragweite erfassen und einordnen zu können. Bedeutung hat das Kapitel sodann für 
die  Marktabgrenzungen,  die  Charakterisierung  der  Märkte  und  Produkte,  die  Marktstellung 
(insbesondere mit Blick auf die Marktzutrittsschranken und damit die potenzielle Konkurrenz), 
die vorbehaltenen Vorschriften sowie für die erforderlichen Massnahmen. 

C.3.2  Überblick über die Wertschöpfungsketten in den Bereichen Kies und Deponie 

237.  Im Kiesbereich sieht die Wertschöpfungskette vereinfacht wie folgt aus: Sand und Kies 
werden aus Kiesgruben oder Gewässern gewonnen. Dafür müssen zuvor die entsprechenden 
Abbaurechte erworben und die erforderlichen Bewilligungen eingeholt werden. Der so gewon-
nene Rohkies wird nur in geringem Ausmass zur direkten Verwendung auf Baustellen nach-
gefragt. Primär sind es Kieswerke, die Rohkies benötigen und zu «veredeltem Kies» aufberei-
ten.  Der  veredelte  Kies  wiederum  wird  entweder  ohne  weitere  Verarbeitung  verwendet 
(beispielsweise für die Fundationsschicht bei einer Strasse) oder aber als Bestandteil zur Her-
stellung von Beton oder Belag in Beton- oder Belagswerken gebraucht. Verwendung finden all 
diese Produkte primär im Baugewerbe. 

238.  Im Deponiebereich sieht die Wertschöpfungskette vereinfacht wie folgt aus: Auf Baustel-
len fällt regelmässig Abfall wie Aushub oder Bauschutt an. Solches Material muss – wenn es 
nicht auf der Baustelle wiederverwendet werden kann – weggebracht werden und wird entwe-
der wiederaufbereitet oder abgelagert. Bei Deponien hängt es vom Bewilligungstyp ab, welche 
Materialien dort entgegengenommen werden dürfen. Nebst den erforderlichen öffentlich-recht-
lichen Bewilligungen müssen Deponien auch über die entsprechenden zivilrechtlichen Depo-
nierechte bezüglich der von ihnen genutzten Grundstücke verfügen. 

239.  Beiden Bereichen ist gemein, dass die einzelnen Schritte ortsgebunden sind: Rohkies 
wird an einer bestimmten Abbaustelle gewonnen, die Veredelung erfolgt am Standort eines 
Kieswerks,  Beton  wird  am  Standort  eines  Betonwerks  produziert,  Belag  am  Standort  eines 

400   Rz 220. 

66 

 
 
 
 
 
 
Belagswerks, und eingesetzt werden die Produkte schliesslich am Ort der jeweiligen Baustelle. 
Am Ort der jeweiligen Baustelle fällt auch der Abfall an, der (ausser bei einer Wiederverwen-
dung vor Ort) entweder am Standort einer Deponie abgelagert oder am Standort einer Aufbe-
reitungsanlage recycliert wird. Das Material muss also jeweils  von einem Ort zum nächsten 
gelangen,  weshalb  Transporte  in  all  diesen  Bereichen  eine  wesentliche  Rolle  spielen.  Die 
Transportkosten sind relativ zu den Materialkosten resp. Deponiegebühren hoch. 

240.  Bei der Kies- sowie bei der Deponiebranche handelt es sich um zwei unterschiedliche 
Branchen mit je eigenen Wertschöpfungsketten, die mehrere Produkte und Dienstleistungen 
umfassen. Allerdings besteht – zumindest im Kanton Bern – ein sehr enger Zusammenhang 
zwischen diesen beiden Branchen, was sich bereits daran zeigt, dass für sie ein gemeinsamer 
kantonaler Sachplan «Abbau Deponie Transporte» erlassen wurde. Denn bei der im Kanton 
Bern mit Abstand wichtigsten Art der Rohkiesgewinnung, namentlich dem Abbau in Kiesgru-
ben, entsteht durch den Abbau eben eine Grube, ein «Loch». Dieses «Loch» wiederum bietet 
sich dafür an, mit Aushub gefüllt und so als Ablagerungsstätte verwendet zu werden, zumal 
Kiesgrubenbetreiber verpflichtet sind, die Grube wieder aufzufüllen. Kiesabbau in Gruben geht 
daher regelmässig Hand in Hand mit der Entgegennahme von Aushub zur Auffüllung der durch 
den Abbau entstandenen Gruben. Evident ist, dass die Möglichkeit zur Auffüllung voraussetzt, 
dass  zuvor  Kies  abgebaut  und  damit  eben  «Loch»  geschaffen  worden  ist.  Die  umgekehrte 
Reihenfolge – auf einem Stück Land zunächst Aushub abzulagern und erst danach den nun-
mehr zusätzlich unter dem Aushub begrabenen Kies abzubauen – wäre unsinnig. Eine Kies-
grube besteht zuweilen aus mehreren Sektoren, die etappenweise bewirtschaftet werden – in 
einem Sektor wird Rohkies abgebaut, während in einem anderen, bereits abgebauten Sektor 
die Auffüllung vorgenommen wird. Deponien «auf grüner Wiese», d.h. ausserhalb eines sol-
chen  «Lochs»,  sind  im  Kanton  Bern  demgegenüber  die  seltene  Ausnahme;  derzeit  besteht 
bloss eine derartige Deponie. 

241.  Die Wertschöpfungsketten in den Bereichen Kies und Deponie lassen sich vereinfacht 
grafisch wie folgt darstellen: 

Abbildung 2: Wertschöpfungsketten in den Bereichen Kies und Deponie.  

67 

 
 
 
 
 
 
 
 
242.  Wie Dokumente aus den Hausdurchsuchungen zeigen, skizzieren die branchenkundi-
gen Parteien die Wertschöpfungsketten – hier aus Sicht von KAGA – ebenfalls dergestalt: 

Abbildung 3: Wertschöpfungsketten in den Bereichen Kies und Deponie gemäss Skizze an einer Sitzung 
des VR von KAGA (Quelle: Protokoll zur Strategiesitzung VR KAGA vom 28.2.2002, T. 6, Act. II.X.D.10). 

C.3.3  Die hier interessierenden Produkte und Dienstleistungen im Einzelnen 

243.  Nachfolgend werden die Produkte und Dienstleistungen dargestellt, die in der vorliegen-
den Untersuchung von Interesse sind. Es handelt sich dabei um Folgende:  

-  Rohkies, siehe C.3.3.1 

-  Abbaurechte, siehe C.3.3.2 

-  Veredelter Kies / Kiesaufbereitung, siehe C.3.3.3 

-  Entsorgung von bestimmten Bauabfällen (Deponie), siehe C.3.3.4 

C.3.3.1  Rohkies 

C.3.3.1.1  Begriffe 

244.  Unter Rohkies werden im Rahmen dieser Untersuchung natürliche, ungebrochene Pri-
mär-Gesteinskörnungen verstanden. Bei natürlichen Gesteinskörnungen handelt es sich um 
solche, die aus mineralischen Vorkommen gewonnen werden und ausschliesslich mit mecha-
nischen Prozessen aufbereitet werden. Dies im Gegensatz zu künstlichen Gesteinskörnungen, 
die industriell hergestellt werden oder als industrielles Nebenerzeugnis anfallen. Da künstliche 
Gesteinskörnungen (z.B. Hüttensand und Steinkohlenflugasche) hier nicht weiter interessie-
ren, wird nachfolgend auf das Adjektiv «natürlich» verzichtet. Weil Rohkies in seiner ursprüng-
lichen  (gerundeten)  Form  belassen  wird,  handelt  es sich  dabei  um  eine ungebrochene Ge-
steinskörnung. Die Bezeichnung Primär-Gesteinskörnungen dient spezifisch zur Abgrenzung 
gegenüber Sekundär-Gesteinskörnungen, die aus recyklierten Materialien bestehen.401 

245.  Abzugrenzen ist Rohkies gegenüber (natürlichen) gebrochenen Primär-Gesteinskörnun-
gen. Ausgangsmaterial sind auch bei diesen Gesteine aus der Natur, z.B. aus einem Stein-
bruch. Allerdings haben diese Gesteinskörnungen nicht mehr ihre ursprüngliche Form, da sie 
eben aus einem Steinbruch gelöst werden. Anschliessend werden sie regelmässig durch den 
Einsatz von Brechanlagen in einem mechanischen Prozess noch weiter gebrochen und auf-
bereitet. Je nach Grösse der gebrochenen Gesteinskörnungen werden sie als Schotter, Splitt 
oder Brechsand bezeichnet. Gebrochene Gesteinskörnungen weisen im Vergleich zu unge-
brochenen  Gesteinskörnungen,  also 

insbesondere  Rohkies,  andere  Kornformen  und  

401   Aufgrund  dieser spezifischen begrifflichen  Abgrenzung kann hier offenbleiben,  ob Sekundär-Ge-
steinskörnungen den natürlichen oder den künstlichen Gesteinskörnungen zuzuordnen wären. 

68 

 
 
 
 
 
 
 
-rundungen auf.402 Dies wirkt sich auf ihre Eigenschaften aus, übt doch etwa der Bruchflächen-
anteil einen wesentlichen Einfluss auf die Packungsdichte (Hohlraumgehalt) aus.403 

246.  Abzugrenzen  ist  Rohkies  sodann  gegenüber  Sekundär-Gesteinskörnungen  wie  etwa 
RC-Kiesgemischen. Diese sind Gesteinskörnungen aus rezyklierten Materialien, d.h., sie wer-
den durch Wiederaufbereitung von Abfällen hergestellt.  

C.3.3.1.2  Gewinnung von Rohkies 

247.  Wie Rohkies gewonnen wird, hängt unter anderem von den geologischen Gegebenhei-
ten in einem Gebiet ab, insbesondere davon, wo entsprechende Rohkiesvorkommen vorhan-
den sind und ob deren Abbau wirtschaftlich ist. Im Kanton Bern hat die Gewinnung von Roh-
kies  aus  Kiesgruben  die  grösste  Bedeutung.  Die  zweitwichtigste  Abbauform  ist  –  mit 
deutlichem Abstand – die Rohkiesgewinnung aus Gewässern. Erfolgt der Abbau in Kiesgru-
ben, wird der so gewonnene Rohkies auch als Wandkies bezeichnet. Einmal gewonnen, un-
terscheidet sich Wandkies aber nicht von Rohkies, der aus Gewässern gewonnen worden ist. 
Aus Steinbrüchen wiederum wird nicht Rohkies gewonnen, sondern Fels und Gesteine, aus 
denen durch Zerkleinerung gebrochene Gesteinskörnungen hergestellt werden.  

248.  Die  verschiedenen  Abbaugebiete  von  Rohkies  unterscheiden  sich  sowohl  durch  die 
Grösse  und  Qualität  der  Vorkommen  als  auch  durch  die  Zusammensetzung  des  Materials, 
d.h., durch die Anteile der verschiedenen Korngrössen, die dort vorhanden sind.404 Selbst in-
nerhalb einer Abbaustelle kann die Qualität und Zusammensetzung des Materials je nach Ab-
lagerungsschicht unterschiedlich und daher schwankend sein.405  

249.  Je  nach  Region  sind  Aushübe  im  Rahmen  von  Bauarbeiten  eine  weitere  Quelle  von 
Rohkies. Dies ist dort der Fall, wo der auszuhebende Boden stark rohkieshaltig ist. Bei dieser 
Quelle kann  allerdings  nicht  von  einer  eigentlichen Rohkiesgewinnung  gesprochen  werden. 
Denn der Aushub wird nicht vorgenommen, um an das Rohkies zu gelangen, sondern um das 
an diesem Ort geplante Bauprojekt zu realisieren. Dass der Aushub Rohkies enthält, der wei-
terverwendet werden kann, ist zwar willkommen, aber nicht Ziel und Zweck der Vornahme des 
Aushubs; vielmehr fällt das Rohkies beiläufig an. Entsprechend ist diese Quelle von Rohkies 
auch nicht stetig, sondern abhängig von der Bau- resp. Aushubtätigkeit und der dabei ange-
troffenen Zusammensetzung des auszuhebenden Bodens.  

402   Vgl. etwa S. 40 des Fachbericht Sand und Kies des Rohstoffsicherungskonzept Hessen, abrufbar 
unter www.hlnug.de > Themen > Geologie > Rohstoffe und Geoenergien > Rohstoffsicherungskon-
zept Hessen (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

403   CONRAD SCHINDLER/RAINER KÜNDIG/WERNER STALDER, 5.5 Kies und Sand: Eigenschaften und An-
forderungen, in: Die mineralischen Rohstoffe der Schweiz. Schweizerische Geotechnische Kom-
mission,  Kündig/Mumenthaler/Eckardt/Keusen/Schindler/Hofmann/Vogler/Guntli  (Hrsg.),  1997, 
S.159 ff., insbesondere S. 161. 

404   MARKUS SAURER, Studie zu den Markt- und Wettbewerbsverhältnissen in der Berner Kies- und De-
poniebranche, 6; abrufbar  unter <www.ksebern.ch> Medien > Publikationen (zuletzt besucht am 
13.6.2023).  Vgl.  ferner  CONRAD  SCHINDLER/RAINER  KÜNDIG/DIDIER  AEBY/PIERRE  BLANC/FRANZ 
HOFMANN/RIET RAGETH, 5.2 Rohstoffsituation und Entnahmestellen in den Kantonen, in: Die mine-
ralischen Rohstoffe der Schweiz. Schweizerische Geotechnische Kommission, Kündig/Mumentha-
ler/Eckardt/Keusen/Schindler/Hofmann/Vogler/Guntli (Hrsg.), 1997, 112 ff. Ebenso Act. VI.54 und 
57, jeweils Antwort auf Frage 7. 

405   So im Ergebnis auch etwa EV von [...] vom 13.1.2015 Rz 97-99, Act. III.4, wonach die Qualität des 

Rohkieses von KAGA nicht immer dieselbe ist, sondern schwankt. 

69 

 
 
 
 
 
 
 
C.3.3.1.3  Quellen von Primär-Gesteinskörnungen, vor allem Rohkies, im Kanton Bern 

Datengrundlage 

250.  Gemäss  kantonalem  Sachplan  «Abbau  Deponie  Transporte»  von  2012  (nachfolgend: 
Sachplan ADT 12) ist der Kanton für die Sammlung und Auswertung von Daten verantwortlich, 
die für die Raum- und Umweltplanung relevant sind. Er erhebt die abgebauten und abgelager-
ten Materialmengen und veröffentlicht periodisch einen Controllingbericht.406 Das Sekretariat 
hat deshalb beim Kanton Bern unter anderem diese Controlling-Daten einverlangt407 und sie 
für  die  Jahre  2001–2015  erhalten  (mit  Ausnahme  des  Jahres  2011,  in  dem  systembedingt 
keine Daten erhoben wurden).408 

251.  Im  Controllingbericht  2017409  wird  seitens  des  Kantons  zu  diesen  Daten festgehalten, 
dass das Amt für Wasser und Abfall (AWA) sie jährlich mittels Fragebogen an Unternehmen 
erhebt  und  die gemeldeten  Daten  anschliessend  plausibilisiert.  Klargestellt  wird  im  Control-
lingbericht 2017 gleichzeitig aber auch, dass die Qualität der Rückmeldungen unterschiedlich 
und eine vollständige Überprüfung nicht möglich sei. Zudem würden Daten teilweise auf Schät-
zungen der Unternehmen beruhen, weshalb sie mit Unsicherheiten behaftet seien.410 Schliess-
lich  seien  die  Rückmeldungen  zuweilen  auch  unvollständig.411  Ein  Datenabgleich  zwischen 
internen Zahlen der KAGA mit den sie betreffenden Controlling-Daten zeigte denn auch Un-
terschiede. KAGA erläuterte, dass im Deponiebereich Unterschiede zwischen ihren internen 
Mengenangaben und denjenigen, die sie gegenüber dem Kanton Bern gemacht hat, vor allem 
in Differenzen zwischen dem angenommenen Volumen und dem abgelagerten Volumen lie-
gen dürften, da an einigen Stellen dieses, an anderen Stellen jenes Volumen angegeben sei. 
Weitere Abweichungen könnten zudem mit unterschiedlichen Umrechnungsfaktoren (Kubik in 
Tonne oder Volumen lose und fest) zusammenhängen. KAGA stellt aber auch klar, dass ihre 
gegenüber dem Kanton Bern gemeldeten Mengen massgebend seien.412 

252.  Nach dem Gesagten sind die Controlling-Daten des Kantons Bern mit gewissen Unsi-
cherheiten behaftet und erscheinen nicht in jedem Detail exakt. Entscheidend für die Zwecke 
der vorliegenden Untersuchung sind jedoch nicht die auf die letzte Stelle exakten Zahlen eines 
bestimmten Jahres, sondern die Grössenordnung der Abbau- und Deponievolumina sowie die 
ungefähren Grössenverhältnisse der einzelnen Abbaustellen, Deponien und Akteure im Kan-
ton Bern. Und dafür sind die Controlling-Daten, die auf Angaben der Unternehmen beruhen, 
welche zudem vom AWA als Fachbehörde plausibilisiert worden sind, eine zuverlässige und 
solide  Grundlage,  die  diese  Verhältnisse  hinreichend  und  mit  der  erforderlichen  Überzeu-
gungskraft abzubilden vermögen, zumal diese – wie sich zeigen wird – eine eindeutige Spra-
che sprechen. Es wird daher im Folgenden auf diese Zahlen abgestellt.413 

406   Sachplan  ADT  12,  S.  27,  abrufbar  unter  www.raumplanung.dij.be.ch  >  Raumplanungsthemen  > 
Wirtschaft  und  Energie  >  Abbau,  Deponie  und  Transport  >  Sachplan  ADT  (zuletzt  besucht  am 
13.6.2023). 

407   Act. VI.3. 
408   Act. VI.5  und  VI.11  (die  mit  Act. VI.11  eingereichten  Controlling-Daten,  namentlich  Beilage  1 
[Act. VI.11.a] sind diejenigen, auf denen die hiernach dargestellten Auswertungen basieren). 
409   Abrufbar unter: www.gr.be.ch > Sessionen > Sessionen nach Jahren > Novembersession 2017 > 

Sessionsunterlagen komplett, darin ab S. 431 (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

410   Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 6. 
411   Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 32. 
412   Act. IV.14. 
413   Kommt hinzu, dass die nachträgliche Erhebung noch genauerer Daten unmöglich erscheint, jeden-
falls  aber  unverhältnismässig  aufwändig  wäre.  Die  Wettbewerbsbehörden  wären  dafür  nämlich 
ebenfalls über weiteste Strecken auf Angaben der Unternehmen angewiesen, wobei nicht ersicht-
lich ist, weshalb und inwiefern die von den Wettbewerbsbehörden so ermittelten Daten zuverlässi-
ger sein sollten als die vom AWA zeitnah erhobenen. Der den Daten zugrundeliegende Zeitraum 
liegt mehrere Jahre in der Vergangenheit. Unternehmen müssten sich für ihre Datenangaben auf 

70 

 
 
 
 
 
 
 
253.  Bei der Betrachtung der Controlling-Daten ist schliesslich zu beachten, dass der Kanton 
Bern im Jahr 2012 die Erhebungsmethodik geändert hat. Die Daten bis und mit dem Jahr 2010 
sind deshalb zum Teil nicht mit denjenigen der späteren Zeit (ab dem Jahr 2012) vergleichbar. 
Noch grösser sind die Abweichungen zu Controlling-Daten, die vor dem Jahr 2008 erhoben 
worden sind.414 Daraus ergeben sich drei Zeitperioden, innerhalb derer die von den Wettbe-
werbsbehörden ausgewerteten Controlling-Daten untereinander ohne Vorbehalte vergleichbar 
sind: 1) 2001–2007, 2) 2008–2010 und 3) 2012–2015.  

Abbauvolumen Rohkies in den sechs Regionalkonferenzen des Kantons Bern 

254.  Hauptträger für die Planung im Bereich Ver- und Entsorgung sind im Kanton Bern die 
Regionen resp. sechs Regionalkonferenzen.415 Der Kanton Bern erfasst und weist seine Con-
trolling-Daten im Controllingbericht 2017 aufgeteilt nach neun Regionen aus: 

-  vier dieser Regionen stimmen je mit einer Regionalkonferenz überein (Oberaargau, Em-

mental, Bern-Mittelland, Oberland Ost), 

-  eine Regionalkonferenz (Biel/Bienne-Seeland-Jura bernois) besteht aus zwei Regionen 

(Biel-Seeland und Jura bernois) und  

-  eine Regionalkonferenz (Thun-Oberland West) setzt sich aus drei Regionen (Entwick-
lungsraum Thun, Kandertal und Obersimmental-Saanenland) zusammen. Die Richtpla-
nung Thun-Oberland West erfolgt je einzeln durch die drei Regionen in entsprechenden 
Teil-Richtplänen.  Der  Einfachheit  halber  wird  nachfolgend  auch  diese  Planungsregion 
als Regionalkonferenz bezeichnet.  

255.  Die erhobenen Controlling-Daten lassen sich daher ohne Weiteres den einzelnen Regi-
onalkonferenzen zuordnen.  

die bei ihnen noch vorhandenen Unterlagen von damals stützen, deren nachträgliche Vervollstän-
digung oder Verifizierung im heutigen Zeitpunkt nur noch schwer, wenn überhaupt, möglich ist und 
jedenfalls mit einem ausgesprochen grossen Aufwand verbunden wäre. Nach der allgemeinen Le-
benserfahrung ist schliesslich davon auszugehen, dass solch nachträgliche Datenangaben unge-
nauer oder bestenfalls gleich genau sein dürften wie die in der Vergangenheit zeitnah gemachten, 
jährlichen Meldungen an das AWA.  
414   Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 6. 
415   Ausführlicher dazu Rz 330 ff. 

71 

 
 
 
 
 
 
Abbildung 4: Die sechs Regionalkonferenzen im Kanton Bern (Quelle: Geoportal des Kantons Bern416). 

256.  Die Regionalkonferenz Thun-Oberland-West (TOW) ist, wie ausgeführt, in drei Regionen 
unterteilt:  Entwicklungsraum  Thun,  Obersimmental-Saanenland  und  Kandertal.  Die  nachfol-
gende Abbildung zeigt diese Aufteilung. 

Abbildung 5: Teilregionen der Regionalkonferenz TOW (Quelle: Geoportal des Kantons Bern417). 

257.  Im Kanton Bern wird Rohkies primär aus Kiesgruben gewonnen, in vergleichsweise be-
scheidenem Ausmass auch aus Gewässern. Die Gewinnung von Rohkies in Steinbrüchen aus 
Nagelfluh ist derart unbedeutend, dass diese Möglichkeit der Rohkiesgewinnung im Control-
lingbericht  2017  gar  nicht  erst  erwähnt  wird.418  Die  jährliche  Gesamtmenge  von  im  Kanton 
Bern gewonnenem Rohkies beträgt um die 3 Mio. m3. Die Gesamtmenge schwankt dabei von 
Jahr zu Jahr, wobei diese Schwankungen eher bescheiden sind. Die grösste Schwankung ist 

416   Abrufbar unter <www.agi.dij.be.ch> Geoportal > Karten > Angebot an Karten > Administrative Ein-
teilungen > Karte anzeigen, Häkchen bei Regionalkonferenzen (zuletzt besucht am 13.6.2023). 
417   Abrufbar unter <www.agi.dij.be.ch> Geoportal > Karten > Angebot an Karten > Administrative Ein-
teilungen > Karte anzeigen, Häkchen bei Regionalkonferenzen und Raumplanungsregionen (zu-
letzt besucht am 13.6.2023). 

418   Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 7. 

72 

 
 
 
 
 
 
 
 
zwischen 2010 und 2012 auszumachen, wobei zu berücksichtigen ist, dass mangels Datener-
hebung im Jahr 2011 eine einjährige Lücke dazwischen besteht und, wie ausgeführt, die Er-
hebungsmethodik ab dem Jahr 2012 umgestellt worden ist.419 Die gewonnene Gesamtmenge 
kann trotz der jährlichen Schwankungen über den betrachteten Zeitraum hinweg als durchaus 
konstant420 und die Schwankungen entsprechend als unbedeutend bezeichnet werden. 

258.  Grafisch sieht die Aufteilung von Rohkies aus Kiesgruben (im Controllingbericht mit «Ab-
bau  Kies/Sand»  bezeichnet;  nachfolgend  in  den  Abbildungen  z.T.  abgekürzt  als  «Kies  und 
Sand») und solchem aus Gewässern (auch «Kiesentnahme aus Gewässern») wie folgt aus: 

Abbildung 6: Gewonnener Rohkies aus Kiesgruben und Gewässern (Quelle Controllingbericht 2017 
[Fn. 409], S. 7). 

259.  Das Volumen an gewonnenem Rohkies unterscheidet sich dabei je nach Regionalkon-
ferenz erheblich. In absoluten Zahlen verteilt sich das Volumen von gewonnenem Rohkies in 
Kubikmetern wie folgt auf die sechs Regionalkonferenzen: 

419   Vgl. Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 6. 
420   So auch Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 7. 

73 

 
 
 
 
 
 
 
Abbildung 7: Gewonnener Rohkies in Kubikmetern nach Regionalkonferenzen, absolute Zahlen (Quelle 
eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]). 

260.  Diese Daten zeigen, dass nur in zwei Regionalkonferenzen (Thun-Oberland West und 
Oberland-Ost) Rohkies aus Gewässern gewonnen wird. Ausserdem ist festzustellen, dass die 
Rohkiesgewinnung aus Gewässern nur einen bescheidenen Teil ([…]) zum gesamten im Kan-
ton Bern gewonnenen Rohkiesvolumen beiträgt.421 

261.   Nachfolgend wird für jede der sechs Regionalkonferenzen der prozentuale Anteil an der 
gesamthaft  im  Kanton  Bern  gewonnen  Rohkiesmenge  angegeben,  jeweils  für  die  drei  in 
Rz 253 genannten Zeiträume. Die kantonale Gesamtmenge (Gewinnung aus Kiesgruben und 
aus Gewässern) stellen dabei in jedem der drei Zeiträume 100 % dar. 

Abbildung 8: Gewonnener Rohkies nach Regionalkonferenzen, relative Zahlen/Prozentangaben (Quelle 
eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]). 

421   Vgl. dazu auch die Abbildung bei Rz 258. 

74 

 
 
 
 
 
 
 
 
262.  Ersichtlich wird, dass sich das Volumen der Rohkiesgewinnung hauptsächlich auf drei 
Regionalkonferenzen aufteilt: Bern-Mittelland ([…]), Biel-Seeland-Jura ([…]) und Oberaargau 
([…]) sind zusammen für rund drei Viertel des Gesamtvolumens des im Kanton Bern gewon-
nenen  Rohkieses  verantwortlich,  während  auf  das  Emmental  […]  entfallen,  Thun-Oberland 
West […] ausmacht und Oberland-Ost […] beiträgt.  

Abbauvolumen Fels und Stein in den sechs Regionalkonferenzen des Kantons Bern 

263.  Nebst Rohkies wird im Kanton Bern auch Fels und Stein in Steinbrüchen (nachfolgend 
z.T. abgekürzt mit Fels) gewonnen. Daraus lassen sich gebrochene Gesteinskörnungen wie 
Schotter, Splitt und Brechsand herstellen.422 Da bezüglich der Gewinnung von Fels und Stein 
die Umstellung der Erhebungsmethodik im Jahr 2012 für die Controlling-Daten eine wesentli-
che Änderung brachte, lassen sich die erfassten Volumen aus der Periode 2008–2010 nicht 
mit den späteren Daten vergleichen. Dieser Bruch in den erhobenen Daten zeigt sich grafisch 
mit aller Deutlichkeit. Anschliessend werden die Daten ab dem Jahr 2012 verwendet. 

Abbildung 9: Abgebauter Fels (Quelle Controllingbericht 2017 [Fn. 409], S. 9). 

264.  Wie bei der Gewinnung von Rohkies ist auch der Abbau von Fels innerhalb des Kantons 
Bern sehr ungleich verteilt, wie die nachfolgende Abbildung zeigt: 

422   Siehe Rz 245. 

75 

 
 
 
 
 
 
 
Abbildung 10: Abgebauter Fels in Kubikmetern nach Regionalkonferenzen, absolute Zahlen (Quelle ei-
gene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]). 

265.  Das prozentuale Verhältnis im Durchschnitt der Jahre 2012–2015 zwischen den Regio-
nalkonferenzen zeichnet folgendes Bild: 

Abbildung 11: Abgebauter Fels nach Regionalkonferenzen, relative Zahlen/Prozentangaben (Quelle ei-
gene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]). 

76 

 
 
 
 
 
 
 
266.  Die Controlling-Daten zeigen, dass Fels vor allem in der Regionalkonferenz Biel-See-
land-Jura abgebaut wird ([…] des Gesamtvolumens) sowie in deutlich bescheidenerem Aus-
mass auch in den Regionalkonferenzen Oberland-Ost und Thun-Oberland West. Auf die Re-
gionalkonferenzen Bern-Mittelland und Emmental entfallen jeweils noch […], während in der 
Regionalkonferenz Oberaargau […] Fels abgebaut wird. 

Weitere Quellen von Primär-Gesteinskörnungen  

267.  Nebst  der  Rohstoffgewinnung  im  Kanton  Bern  kommt  als  weitere  Quelle  von  Primär-
Gesteinskörnungen der Import aus anderen Kantonen oder gar dem Ausland in Frage. Der 
Kanton Bern hat im Rahmen seines Controllings von 2001 bis 2010 auch dazu Daten erfasst. 
Dabei differenzierte er nicht zwischen den einzelnen Materialien, sondern erfasste das impor-
tierte Volumen für Kies, Fels und Ton gesamthaft. Das jährlich im Durchschnitt in den Kanton 
Bern importierte Volumen dieser Materialien im Zeitraum 2001–2010 belief sich auf [65'000–
70’000]  m3.  Die  primären  Herkunftskantone  waren  dabei  Solothurn,  Freiburg  und  Neuen-
burg.423 Selbst bei Unterstellung der extremsten Variante, nämlich dass das gesamte impor-
tierte Material ausschliesslich Rohkies gewesen ist, würden diese Importe im Median der Jahre 
2001–2010 bloss [<2,5] % der im Kanton Bern gewonnenen Rohkiesmenge ausmachen, mit 
einem Höchstwert von [3–4] % im Jahr 2005 und einem Tiefstwert von [<1] % zwei Jahre zuvor 
im Jahr 2003. Die tatsächlichen Werte dürften freilich tiefer sein, da es unrealistisch ist, dass 
sich die Importe ausschliesslich auf ein einziges Material, und dies erst noch ausschliesslich 
in seiner unveredelten Form, beschränkt haben. Viel wahrscheinlicher ist, dass auch andere 
Materialien und veredelter Kies importiert worden sind. Die Berechnung der Extremvariante 
zeigt jedoch, dass die Menge von importiertem Material im Verhältnis zur im Kanton Bern ge-
wonnenen Menge  derart  gering  ist,  dass die  Importe  die Marktverhältnisse im  Kanton  Bern 
nicht merklich zu beeinflussen vermochten. Für die Zwecke dieser Untersuchung erübrigt sich 
daher, vertiefter auf die importierten Materialien einzugehen – sie sind vernachlässigbar.  

268.  Dass Importe von Primär-Gesteinskörnungen aus anderen Kantonen keine grössere Be-
deutung haben, erstaunt nicht. Denn wie noch dargelegt wird,424 machen die Transportkosten 
– gerade bei Rohkies – einen wesentlichen Teil der Gesamtkosten aus, da die Gesamtkosten 
für ein bestimmtes Volumen Rohkies mit zunehmender Transportdistanz und -zeit zunehmen. 
In Anbetracht dessen erscheint es nicht nur naheliegend, dass das in den Kanton Bern impor-
tiere Rohkiesvolumen gering ist, sondern auch, dass die dennoch erfolgten Importe aus ande-
ren Kantonen in erster Linie in jene Berner Regionen gelangten, die an andere Kantone an-
grenzen und nicht in weiter entfernte Gebiete im «Kantonsinneren». Die Kiesabbaustellen von 
KAGA liegen nicht in der Nähe von Kantonsgrenzen.425 Nebst dem ohnehin geringen Volumen 
ist dies ein weiterer Grund, weshalb Rohkiesimporte aus anderen Kantonen keinen bedeutsa-
men Einfluss auf das Marktverhalten von KAGA haben können. 

269.  Wie bereits ausgeführt,426 kann Rohkies auch aus kiesigen Aushüben stammen, die im 
Rahmen von Bauarbeiten anfallen. Vor allem im Raum Thun sind Aushübe sehr stark rohkies-
haltig.427  Den  Kiesanteil  bei  einem  Aushub  in  diesem  Gebiet  schätzt  eine  Partei  auf  80  bis 
90 %, wobei sie diesen ausgesprochen hohen Kiesanteil als Besonderheit des Raums Thun 
bezeichnet.428 In anderen Regionen des Kantons Bern enthalten Aushübe zwar ebenfalls Roh-

423   Vgl. Act. VI.5.a, Antwort auf Frage 7. 
424   Vgl. Rz 274 ff. 
425   Siehe Rz 362. 
426   Rz 249. 
427   In dem Sinn EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 490-492, Act. III.7; EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 93-

96 und 299 f., Act. III.9; Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 131, Act. III.26. 

428   EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 299 f. und 93 f., Act. III.9. 

77 

 
 
 
 
 
 
kies, jedoch in deutlich geringerem Ausmass. So rechnete etwa die verantwortliche Unterneh-
mung im Zusammenhang mit dem grossen Aushub im Wankdorf bei der Stadt Bern mit einem 
verwertbaren Kiesanteil von circa 12,5 %.429  

270.  Rohkies, der bei Aushüben anfällt, wird von den beteiligten Unternehmen soweit möglich 
im Rahmen ihrer Tätigkeit selber weiterverwendet. Dadurch reduziert sich ihre Nachfrage nach 
Rohkies im selben Ausmass, in dem sie bei Aushüben auf Rohkies stossen – sie versorgen 
sich insofern gleich selbst. Die Nachfrage nach Rohkies ist deshalb insbesondere bei im Raum 
Thun tätigen Unternehmen entsprechend reduziert.430 Soweit die beteiligten Unternehmen das 
bei Aushüben vorgefundene Rohkies nicht selbst verwenden können, verkaufen sie dieses in 
der Regel an Kieswerke zur Veredelung weiter.431 

271.  Wie  viel  Rohkies  in  der Vergangenheit  bei  Aushüben  angefallen  ist,  wird  vom  Kanton 
Bern im Controlling nicht erhoben. Das mag allenfalls dazu führen, dass der gestützt auf die 
erhobenen Daten ermittelte Rohstoff-Bedarf etwas zu gering eingeschätzt wird.432 Für die vor-
liegende  Untersuchung bleibt  das  Volumen  des bei  Aushüben  anfallenden  Rohkieses  ohne 
Belang (vgl. sogleich), weshalb weitergehende Abklärungen dazu unterbleiben können.433  

272.  Ob  bei  Aushüben  Rohkies  anfällt,  hängt  ausschliesslich  von  der  Bautätigkeit  und  der 
Zusammensetzung des auszuhebenden Bodens ab. Ziel und Zweck dieser Tätigkeit ist nicht, 
an diesen Rohkies zu gelangen, sondern zu einem bestimmten Zeitpunkt ein Bauprojekt an 
einem bestimmten Ort zu realisieren, der vom Bauherrn aufgrund anderer Faktoren als dem 
dort möglicherweise im Boden liegenden Rohkies ausgewählt wurde. Dieser Rohkies fällt also 
beiläufig zur Bautätigkeit an und wird nicht gezielt gewonnen. Anders als die Rohkiesgewin-
nung in Kiesgruben und aus Gewässern ist diese Quelle von Rohkies daher unberechenbar 
und nicht längerfristig vorausseh- und planbar. Die Quelle ist nicht stetig, sondern schwankend 
und  abhängig  von  Dritten,  nämlich  den  Bauherrn,  die  sich  für  oder  gegen  die  Realisierung 
eines Bauprojekts an einem bestimmten Ort zu einem bestimmten Zeitpunkt entscheiden. Es 
sind denn auch nicht im Bereich der Kiesgewinnung tätige Unternehmen, die diese Quelle von 
Rohkies «erschliessen», sondern andere, nicht auf Kies spezialisierte Unternehmen wie Aus-
hub- und Bauunternehmen sowie allenfalls Landschaftsgärtner, die den Aushub vornehmen 

429   Vgl. die Berechnungen in Act. II.C.X.66. 
430   EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 490-492, Act. III.7; EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 92-96, Act. III.9; 
Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 130-132, Act. III.26. Zum Eigengebrauch vgl. ferner 
Act. II.C.X.66. 

431   EV von [...] vom 14.1.2015 Rz 291-293, Act. III.6; EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 429 f., Act. III.7; 
EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 159 f., Act. III.2. Ferner etwa Act. VI.52, Antwort auf Frage 17 und 
Act. VI.57, Antwort auf Frage 7. 

432   Dahingehend die (teilweise identischen) Stellungnahmen der Gemeinde Oberbalm, der Kiesabbau 
Urtenen-Schönbühl KSU, der Hofstetter und der Messerli , der KRD Bern Mittelland sowie der SVP 
Bern-Mittelland und der SVP Stadt Bern gemäss Mitwirkungsbericht ADT der Regionalkonferenz 
Bern-Mittelland, S. 8, 47, 48, 66, 88 resp. 107 f., abrufbar unter <www.bernmittelland.ch> Themen 
> Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) > Mitwirkungsbericht (Detailaus-
wertung) (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

433   Abgesehen  davon  wären  Abklärungen,  die  hierzu  zuverlässige  Resultate  liefern  würden,  kaum 
möglich,  jedenfalls  aber  unverhältnismässig  aufwändig.  Befragt  werden  müssten  alle  Unterneh-
men,  die  im  Kanton  Bern  Aushübe  vorgenommen  haben,  was  nebst  Aushubunternehmen  auch 
etwa Bauunternehmen und Landschaftsgärtner sind. Dass diese den Rohkies, der bei Aushüben 
angefallen ist, vor der Weiterverwendung gewogen bzw. das Volumen schriftlich in auswertbarer 
Form erfasst hätten, gestützt worauf nunmehr die historischen Volumina eruiert werden könnten, 
erscheint wenig realistisch. Die an Kieswerke verkauften Mengen zu rekonstruieren, erscheint ge-
stützt auf Buchhaltungsunterlagen der Kieswerke zwar möglich, jedoch ungenügend, wäre das Er-
gebnis doch trotz des damit verbundenen grossen Aufwands bloss bruchstückhaft, da das Volumen 
des von den beteiligten Unternehmen selber verwendeten Rohkieses nach wie vor unbekannt wäre. 
Das fällt umso mehr ins Gewicht, weil ein Verkauf an Kieswerke erst erfolgt, soweit der Rohkies 
nicht selber weiterverwendet werden kann; der Verkauf betrifft bloss den «Überschuss». 

78 

 
 
 
 
 
 
und so nebenbei diesen Rohkies freilegen. Sie tun dies nicht, um als Akteure auf dem Roh-
kiesmarkt aufzutreten und im dortigen Spiel von Angebot und Nachfrage mitzumischen, son-
dern um ihrer primären Aufgabe nachzukommen. Die von ihnen zu einem bestimmten Zeit-
punkt  in  Aushüben  freigelegte  Rohkiesmenge  können  sie  nicht  steuern,  auf  die  Nachfrage 
nach  Rohkies  und  deren  Veränderungen  können  sie  also  nicht  reagieren.  Vielmehr  fällt  zu 
einer bestimmten Zeit bei einer bestimmten Baustelle einfach der Rohkies aus Aushüben an, 
der gerade anfällt. Zudem sind die «Anbieter» von rohkieshaltigen Aushüben zugleich «Nach-
frager» von Deponieleistungen. Ihnen geht es vor allem darum, diese (rohkieshaltigen) Aus-
hübe irgendwo ablagern resp. deponieren zu können, soweit sie sie nicht selber verwenden 
können.434 Ist eine eigene Verwendung der (rohkieshaltigen) Aushübe nicht möglich, sind sie 
mit anderen Worten darauf angewiesen, diese «loszuwerden»; ihr Angebot von (rohkieshalti-
gen) Aushüben ist gleichzeitig ihre Nachfrage nach Deponievolumen. Abhängig von der kon-
kreten Angebots- und Nachfragesituation in diesen beiden Bereichen bezahlen die «Anbieter» 
von rohkieshaltigen Aushüben letztlich sogar für ihr «Angebot».435 Aufgrund dieser Gegeben-
heiten vermag diese Quelle von Rohkies (resp. vermögen diese Rohkies-«Anbieter») keine, 
jedenfalls keine nennenswerte, disziplinierende Wirkung auf die Akteure im Rohkiesmarkt zu 
entfalten. Dass bei Grossbauprojekten vor allem im Raum Thun (z.B. Stockhorn Arena/Sta-
dion) zuweilen grössere Volumen an Rohkies aus Aushüben anfallen können,436 die im ent-
sprechenden Jahr auch von den im Bereich Kiesgewinnung tätigen Unternehmen in ihrer Pla-
nung berücksichtigt werden,437 ändert hieran ebenso wenig wie die Tatsache, dass Kieswerke 
auch Rohkies aus Aushüben zur Veredelung ankaufen.  

C.3.3.1.4  Nachfrage nach Rohkies 

Die Nachfrager 

273.  Der grösste Teil Rohkies wird von Kieswerken nachgefragt, die den Rohkies aufbereiten, 
d.h. veredeln.438 Oder mit den Worten einer Partei, die dies wie folgt treffend auf den Punkt 
gebracht hat: «(…) eine Kiesgrube errichten und zu betreiben nützt noch nichts, wenn man 
das Kies nicht verarbeiten kann. (…) Das Kies aus der Grube ist das Wandkies. Dieses braucht 
man nur wenig. Im Richtplan ist man angehalten, das Kies auch zu verarbeiten. Also sollte 
hintendran auch ein Kieswerk sein».439 Bloss zu einem sehr kleinen Teil440 findet Rohkies aus 
Kiesgruben direkt auf Baustellen Verwendung, z.B. im Strassen- und Gartenbau.441 Als Nach-
frager treten diesfalls insbesondere (Strassen)Bauunternehmen und Landschaftsgärtner auf. 

434   Rz 270. 
435   So  verlangt  etwa  Heimberg  für  die  Deponierung  von  «kiesige[m]  Aushub»  CHF  5.–  pro  Tonne 
(siehe <www.kwheimberg.ch/images/content/KH_Preisliste_2023.pdf> Artikel Nr. 1000 unter «De-
ponie» auf S. 24 [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 

436   So das an der Einvernahme von [...] vom 21.1.2015 Rz 289 f., Act. III.9, erwähnte Grossbauprojekt 
Stadion Thun, bei  dem gemäss Angabe von  ihm 180'000  m3  Rohkies aus Aushüben angefallen 
sind. Beim Grossbauprojekt Stadion Wankdorf in der Stadt Bern wurde mit einem Rohkiesvolumen 
von 50'000 m3 gerechnet (Act. II.C.X.66). 

437   VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2009 T. 2.4, Act. II.A.X.161, bezüglich Stadion Thun. 
438   Vgl. etwa SAURER (Fn 404), 6. In dem Sinn auch EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 472 f. und 506 f., 

Act. III.7. 

439   EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 93-98, Act. III.10. 
440   So hielt eine Partei im Mitwirkungsverfahren zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-
Mittelland fest, «Der Markt wird praktisch ausschliesslich mit aufbereiteten Kieskomponenten be-
dient (…)» (Hervorhebung durch Wettbewerbsbehörde), vgl. Mitwirkungsbericht Regionaler Richt-
plan ADT (Fn 432), S. 48, ferner S. 87. 

441   Im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 13, wurde sogar ein diesbezüglicher Grundsatz 12 festgehalten, 
in dem u.a. ausgeführt  ist: «Die  direkte  Endverwendung von Kies ab  Wand für  den allgemeinen 
Strassen- und Tiefbau widerspricht dem Gebot der haushälterischen Nutzung von Baurohstoffen 
und ist, ausgenommen bei Seitenentnahmen im Güterwegebau, zu vermeiden». 

79 

 
 
 
 
 
 
Soweit solche Unternehmen ihren Rohkiesbedarf bereits mit kiesigen Aushüben decken kön-
nen, wie dies vor allem im Raum Thun der Fall ist,442 reduziert sich ihr ohnehin sehr kleiner 
Nachfrageanteil noch weiter. Mit den Worten einer Partei: «Für den Bezug von Kies ab Wand 
[bei den Abbaustellen von KAGA] ist kein Bedürfnis am Markt da, sondern nur für die Kies-
werke. (…) Daher existiert im Raum Thun gar kein Bedürfnis für den Bezug von Kies ab Wand 
[durch andere Unternehmen als Kieswerke]».443 Dass nur ein sehr kleiner Anteil am gewonne-
nen  Rohkies  an  Nicht-Kieswerke  geht,  bestätigen  auch  die  Angaben  von  vier  angefragten, 
unabhängigen Unternehmen, die im Raum Bern Kiesgruben und -werke betreiben.444 Deren 
zwei gaben an, den gesamten Rohkies für ihren Eigenbedarf zu verwenden, d.h. zur Verede-
lung in ihrem Kieswerk,445 während die zwei anderen den Anteil Rohkiesverkauf an Kundinnen 
auf 10 % schätzten, ihren Eigenbedarf zur Veredelung in ihrem Kieswerk auf 90 %.446 

Ort der Nachfrage und Transportkosten 

274.  Rohkies  kann  grundsätzlich  überall  hin  transportiert  werden.  Allerdings  zeichnet  sich 
Rohkies durch  einen im Vergleich zu seinem Gewicht  und seinem  Volumen  geringen  Preis 
aus.447 Bei KAGA etwa kostet gemäss Preisliste 2023 eine Tonne ungewaschener und unsor-
tierter Rohkies ab Wand ohne MwSt und ohne Rabatte CHF 6.30 (Bümberg) resp. CHF 9.20 
(Bergacher).448 Ein Kubikmeter dieses Rohkieses wiegt nahezu zwei Tonnen449 und kostet so-
mit ca. CHF 12.30 (Bümberg) resp. CHF 17.95 (Bergacher). Transportiert wird Rohkies regel-
mässig auf dem Landweg von Lastwagen. Die Kosten des Transports dieses schweren und in 
der Regel in grossen Volumen nachgefragten Materials sind im Verhältnis zum Materialpreis 
hoch und steigen mit zunehmender Transportzeit und -distanz. Dabei steigen einige Kosten-
faktoren eher proportional zur Fahrzeit (Lohnkosten), andere eher zur Fahrdistanz (Treibstoff-
kosten; Schwerverkehrsabgabe), wobei Fahrzeit und -distanz in der Regel stark korrelieren.450 
Das führt dazu, dass die Transportkosten bei zunehmender Fahrzeit und -distanz einen immer 
grösseren Anteil an den Gesamtkosten eines Rohkiesbezugs ausmachen. 

275.  Transportkosten lassen sich optimieren, indem Leerfahrten minimiert werden, also so-
wohl auf der Hin- als auch auf der Rückfahrt Material transportiert wird (in beide Richtungen 
beladene Transporte werden nachfolgend auch als Retourfuhren bezeichnet). Die Kosten für 
eine Hin- und Rückfahrt können so auf zwei Materialtransporte aufgeteilt werden, anstatt dass 
diese  Kosten  vollumfänglich  auf  einen  einzigen  Materialtransport  entfallen.  Salopp  ausge-
drückt werden so zwei Fliegen auf einen Streich geschlagen. Entsprechend gross ist das In-
teresse  von  mit  dem  Transport  befassten  Unternehmen,  Leerfahrten  zu  vermeiden.451  Die 
Möglichkeit, Retourfuhren machen zu können, spielt bei ihren Überlegungen und Berechnun-
gen, ob nun dieser oder jener Anbieter von Materialien oder Deponieleistungen angefahren 
werden  soll,  daher  eine  wesentliche  Rolle.452  Wenn  beispielsweise  Aushübe  deponiert  und 

442   Hiervor Rz 269 ff. 
443   EV  von  [...]  vom  21.1.2015  Rz 92-96,  auch  99  («Es  ist  einfach  kein  Verlangen  danach  da»), 
Act. III.9. In dem Sinn auch die Feststellung einer anderen Partei «Wir [Daepp] verkaufen fast kein 
Kies ab Wand selber», EV von [...] vom 19.3.2015 Rz 102, Act. III.19. 

444   Act. VI.38, 52, 54 und 57, jeweils Antwort auf Frage 6. Act. VI.48 ist insofern nicht aufschlussreich, 
da bei diesem Unternehmen das Rohkies-Abbauvolumen seit 2016/2017 erschöpft ist, mithin die 
Rohkiesgewinnung und das Kieswerk ab da eingestellt worden sind (vgl. Act. VI.48, Antworten auf 
die Fragen 5, 25b und 30).  

445   Act. VI.52 und 54, jeweils Antwort auf Frage 6. 
446   Act. VI.38 und 57, jeweils Antwort auf Frage 6. 
447   In dem Sinn auch SAURER (Fn 404), 23. 
448   Abrufbar unter <www.kaga.ch> Preisliste (zuletzt besucht am 13.6.2023). 
449   Ein Kubikmeter Rohkies wiegt etwa 1,95 Tonnen, vgl. die Berechnungen eines KAGA-Mitarbeiters 

bezüglich des Transportkostenausgleichs, Act. II.D.X.154 S. 6 «Schüttgewicht in to / m3». 

450   RPW 2020/1, 99 Rz 100, KTB-Werke. 
451   EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 115 f., 131, 235 f., Act. III.23. Ferner etwa Act. VI.34 und 42, jeweils 

Antworten auf Fragen 14 und 18. 

452   In dem Sinn EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 210-213 und 234-237, Act. III.23. 

80 

 
 
 
 
 
 
Kieskomponenten bezogen werden sollen, setzen sich die Gesamtkosten aus dem Deponie-
preis, dem Preis für die Kieskomponenten und den Transportkosten für den jeweiligen Hin- 
und Rückweg zusammen.453 Bietet nun etwa eine Deponiestelle keine Kieskomponenten an, 
bedeutet dies, dass eine dortige Deponierung mit einer leeren Rückfahrt verbunden ist und die 
Kieskomponenten  anderweitig  beschafft  werden  müssen,  wodurch  weitere  Transportkosten 
anfallen. Bietet die Deponiestelle hingegen Kieskomponenten an, können diese auf der Rück-
fahrt von der Deponierung transportiert werden. Diesen Gedanken hat eine auf den Transport 
spezialisierte  Person  an  ihrer  Einvernahme  wie  folgt  auf  den  Punkt  gebracht:  «Es  ist  nicht 
korrekt, dass es teurer wird, je weiter man fährt. Es kommt darauf an, ob man Material wieder 
mit zurück nehmen kann. So kann eine Fahrt von 20 km nach Bern teurer sein, als wenn man 
30 km hin und zurück fährt».454 

276.  Für die Nachfrager sind nun die Gesamtkosten, d.h. die Material- und die Transportkos-
ten zusammen, entscheidend.455 Entsprechend kommen für sie nur Abbaustellen in Frage, die 
in einer «sinnvollen Distanz» zum Verwendungsort des Kieses, d.h. zu ihrem Kieswerk resp. 
zu ihrer Baustelle, liegen.456 Der Standort der Abbaustelle ist also wichtig.457 Denn je weiter 
ein Verwendungsort von einem bestimmten Abbauort entfernt ist, desto wahrscheinlicher ist 
es,  dass  ein  anderer  Abbauort  näher  liegt,  der alsdann  aufgrund  der kürzeren  Distanz  zum 
konkreten Verwendungsort preislich konkurrenzfähiger ist.458 Für die Höhe der Gesamtkosten 
spielt dabei, wie ausgeführt,459 auch die Möglichkeit von Retourfuhren mit eine Rolle; dies ins-
besondere für Transportunternehmen, die anstreben, ihre Fahrten zu optimieren.460  

277.  Die vorangehenden Ausführungen betreffend Transportkosten gelten mutatis mutandis 
auch für andere schwere Baumaterialien461 wie etwa für veredelten Kies und für die Deponie-
rung von Aushüben.462 Zu beachten ist, dass Transportkosten verhältnismässig einen umso 
geringeren Anteil an den Gesamtkosten ausmachen, je grösser die Materialkosten resp. die 
Deponiekosten sind.463 Oder anders gewendet: die Transportkosten von A nach B fallen hin-
sichtlich der Gesamtkosten verhältnismässig weniger ins Gewicht, wenn bei vergleichbarem 
spezifischem Gewicht ein teureres Material transportiert wird.464 Da ein Kubikmeter Rohkies 

453   EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 239-242, Act. III.23. 
454   EV  von  [...]  vom  26.4.2016  Rz 296-298,  auch  301  f.,  Act. III.23.  Ebenso  Act. VI.34,  Antwort  auf 

Frage 18. 

455   Vgl. statt anderer etwa Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 142 f., Act. III.26; hinsichtlich 
Deponieleistungen  Zeugeneinvernahme  von  [...]  vom  2.5.2016  Rz 142-144  und  147-149, 
Act. III.25. 

456   Vgl. EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 432-435, Act. III.7, wonach Alluvia wegen der Distanz ihrer Kies-
werke zu den Kiesgruben von KAGA ohne Transportkostenausgleich nie einen Kubikmeter Rohkies 
von dort beziehen würde. Dies würden nur Aktionärinnen machen, die in einer sinnvollen Distanz 
zu KAGA seien. Als sinnvolle Distanz zum Bezug von Rohkies aus Aushüben bezeichnet er «ma-
ximal 25 km» (EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 429 f., Act. III.7). 
457   Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015 Rz 203, Act. III.13. 
458   In dem Sinn Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015 Rz 120 ff., Act. III.13.  
459   Siehe die vorangehende Rz, ferner etwa EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 593-600, Act. III.23, wonach 
(Kies)Werke bei  ihren Auslieferungen leere Rückfahrten hätten, während Transportunternehmen 
diese vermeiden würden. 

460   EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 593-600, Act. III.23 – dies gemäss seinen Angaben im Unterschied 
zu Auslieferungen, die von Kies- oder  Betonwerken vorgenommen werden, da dort regelmässig 
eine leere Rückfahrt erfolgt. 

461   In  Bezug  auf  Beton  siehe  etwa  Einvernahme  von  [...]  vom  26.3.2015  Rz 277-280,  284-286, 

Act. III.20. 

462   In Bezug auf die Deponie siehe etwa Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 138-149 und 

247-251, Act. III.25. 

463   Vgl. etwa RPW 2020/1, 96 f. Rz 85, KTB-Werke, wonach der Transport beim Beton für rund 15 % 
des Gesamtpreises verantwortlich ist, während dieser Anteil bei Kies doppelt so hoch ist, wobei an 
jener Stelle nicht weiter zwischen Rohkies und veredeltem Kies unterschieden worden ist (vgl. RPW 
2020/1, 97 Rz 91, KTB-Werke).  

464   Illustrativ die Verhältnisangaben bei SAURER (Fn 404), 22. 

81 

 
 
 
 
 
 
beispielsweise nur rund die Hälfte eines Kubikmeters veredelten Kieses kostet, ist der Trans-
portkostenanteil beim Ersten im Verhältnis deutlich höher als beim Zweiten.465 

278.  Kieswerke, die mit weitem Abstand bedeutendsten Nachfrager von Rohkies, sind statio-
näre Bauwerke. Da die Transportkosten von Rohkies ein wesentlicher Kostenpunkt sind, kann 
und wird die Entfernung eines Kieswerks zu Abbaustellen selbstverständlich bereits bei seiner 
Erstellung berücksichtigt. Um die Transportkosten möglichst gering zu halten, werden Kies-
werke regelmässig in Kiesgruben selbst oder in unmittelbarer Nähe dazu gebaut,466 wodurch 
der Rohkies in der Regel mittels Förderbänder zu ihnen transportiert werden kann.467 Ergän-
zend ist auf die Ausführungen an anderer Stelle verwiesen, wo näher auf den Zusammenhang 
zwischen Kiesgruben und Kieswerken eingegangen wird.468  

279.  Anders verhält es sich, wenn Rohkies für einmal direkt auf Baustellen verwendet wird, 
denn deren Standort wird freilich nicht in Abhängigkeit von ihrer Entfernung zu Abbaustellen 
festgelegt.  Die  befragten  Transportunternehmen  nannten  als  Distanz,  die  in  der  Regel  zwi-
schen den Abbaustellen und den Verwendungsorten (d.h. den Baustellen) liegt, grossmehr-
heitlich maximal 20 km.469 Die Hälfte von ihnen gab an, jeweils die nächstgelegene Kiesgrube 
auszuwählen und anzufahren,470 während bei zwei weiteren die Möglichkeit für Retourfuhren 
für die Wahl der Abbaustelle entscheidend war.471 Nach Angaben des [U14]472 soll die durch-
schnittliche Transportdistanz für Kies im Normalfall bei rund 10 km liegen,473 wobei nicht näher 
präzisiert wird, ob dies für Rohkies, veredelten Kies oder beides zutreffen soll. Ein Vertreter 
von Kiestag hielt kurz und bündig fest: «Alles was mehr als 15 bis 20 km weit weg ist, ist nicht 
mehr rentabel».474 In Bezug auf die sechs Kieswerke von Kästli-Gruppe und Alluvia stellte die 
WEKO durch Auswertung der Lieferscheindaten fest, dass 86 % des Kieses475 innerhalb eines 
Radius von einer Fahrzeit von 20 Minuten verkauft wird.476  

C.3.3.2  Abbaurechte 

280.  Die Gewinnung von Rohkies in Kiesgruben setzt voraus, dass der Kiesgrubenbetreiber 
über die erforderlichen privatrechtlichen Rechte an den betroffenen Grundstücken verfügt. Ent-
weder ist er selber Eigentümer der Grundstücke oder er verfügt über beschränkte dingliche 
Rechte an diesen, namentlich Grunddienstbarkeiten, die ihn zum Abbau von Bodenbestand-

465   RPW 2020/1, 105 Rz 114, KTB-Werke. 
466   RPW 2020/1, 94 Rz 69, KTB-Werke. 
467   Siehe  etwa  <[…]>;  <www.kaestligruppe.ch>  Baustoffe  >  Herstellung  (beide  zuletzt  besucht  am 

13.6.2023).  

468   Rz 286. 
469   Act. VI.22-25, 34-36, 41, 42 und 44: 20 km wurden viermal genannt (Act. VI.25, 36, 42 und 44), 
einmal 5-10 km (Act. VI.22), einmal 10 km (Act. VI.35), einmal 10-15 km Luftlinie (Act. VI.34), ein-
mal 10-20 km (Act. VI.41), einmal 25 km (Act. VI.24) und einmal 30-40 km (Act. VI.23). 

470   Act. VI.22, 25, 35, 41 und 44, jeweils Antwort auf Frage 18. 
471   Act. VI.34 und 42, jeweils Antwort auf Frage 18. Ein weiteres Transportunternehmen, nämlich das-
jenige,  welches  als  Regeldistanz  zwischen  Abbaustelle  und  Verwendungsort  den  mit  Abstand 
höchsten Wert von 30-40 km nannte, gab an, nicht den am nächsten gelegenen Abbauort anzufah-
ren, da die Wandkiespreise in der Region Bern zu teuer seien (Act. VI.23, Antwort auf Frage 18). 
Für ein anderes Transportunternehmen sind «Preis, Qualität, Distanz zum Einsatzort, Vermeidung 
von Leerfahrten» entscheidend (Act. VI.36, Antwort auf Frage 18). Ein Transportunternehmen be-
zieht ausschliesslich bei seiner «Partnerfirma» Rohkies (Act. VI.24, Antwort auf Frage 18). 

472   […] (vgl. dazu <[…]>, zuletzt besucht am 13.6.2023). 
473   So rapportiert von SAURER (Fn 404), 21. 
474   EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 215 f., Act. III.1. 
475   Mit Kies sind dort sowohl Rohkies als auch veredelter Kies gemeint (vgl. RPW 2020/1, 97 Rz 91, 
KTB-Werke),  wobei  diese  Angabe  aufgrund  der  geringen  Nachfrage  nach  Rohkies  durch  Nicht-
Kieswerke primär veredelten Kies betrifft. 

476   RPW 2020/1, 99 ff. Rz 106 und insbesondere Abbildung 6, KTB-Werke). 

82 

 
 
 
 
 
 
teilen, insbesondere Rohkies, berechtigen (sogenannte Ausbeutungsrechte). Zu ihrer Errich-
tung bedürfen all diese dinglichen Rechte einer Eintragung im Grundbuch.477 Der Einräumung 
dieser Rechte an Grundstücken liegen entsprechende Verträge, namentlich Kauf- oder Dienst-
barkeitsverträge, zu Grunde, die – sofern es sich um ein landwirtschaftliches Grundstück han-
delt – einer Bewilligung des Erwerbs nach BGBB478 bedürfen.479 Der Umfang der dinglichen 
Berechtigung  ergibt  sich  bei  Dienstbarkeitsverträgen  aus  dem Grundbucheintrag,  hilfsweise 
aus den diesem zu Grunde liegenden privatrechtlichen Verträgen sowie den öffentlich-rechtli-
chen Bewilligungen.480 Mit den Abbaurechten gehen in der Regel korrespondierende Wieder-
auffüllungs- und Rekultivierungsrechte einher, zumal die öffentlich-rechtlichen Bewilligungen 
regelmässig dahingehende Verpflichtungen vorsehen.481 

281.  Die  privatrechtlichen  Verträge  werden  zwischen den  Grundeigentümern  als  Anbietern 
und den an einer Ausbeutung (d.h. Abbau und Wiederauffüllung) interessierten Unternehmen 
als Nachfragern abgeschlossen. Für die Einräumung der Rechte erhalten die Grundstückei-
gentümer regelmässig ein Entgelt.482 Dieses kann bei Dienstbarkeitsverträgen entweder ein 
periodisch fixer Betrag, ein nach abgebauten/wiederaufgefüllten Kubikmetern bestimmter Be-
trag oder eine Kombination davon sein.483 Die Höhe des vereinbarten Entgelts ist Ergebnis der 
Verhandlung zwischen  den Grundeigentümern und  den an  einer  Ausbeutung interessierten 
Unternehmen, wobei Erstere an einem hohen, Zweitere an einem tiefen Preis interessiert sind. 
Bei diesen Verhandlungen weisen Grundeigentümer gerne auf bessere Angebote hin, die sie 
von anderen Interessierten erhalten haben, um so einen für sie vorteilhafteren Vertrag auszu-
handeln.484 Diese Verträge werden in der Regel abgeschlossen, lange bevor der Abbau be-
ginnt resp. überhaupt feststeht, ob dieser zulässig sein wird. Denn dafür sind öffentlich-recht-
liche Bewilligungen erforderlich, wobei die Unternehmen im Rahmen der Richtplanung – also 
zu einem frühen Zeitpunkt – gehalten sind, bei ihren Standorteingaben für sogenannte «Fest-
setzungen»485 die privatrechtliche Sicherung der Abbau- und Deponiegebiete mittels entspre-
chender Verträge darzutun.486 Dieses zeitliche Auseinanderfallen ebenso wie die lange Abbau- 
und Wiederauffüllungsdauer führen dazu, dass die vertraglichen Konditionen weit im Voraus 
für die Zukunft vereinbart werden, wenn bezüglich der künftigen Nachfrage- und Preisentwick-
lung höchstens Erwartungen und Schätzungen, nicht aber gesicherte Informationen bestehen. 

282.  Freilich  kommen  nicht  jedwelche  Grundstücke  für  den  Abschluss  solcher  Verträge  in 
Frage. Vielmehr muss eine Kiesgewinnung am entsprechenden Ort überhaupt erst zulässig 
sein und als sinnvoll und realistisch erscheinen. Das hängt von verschiedenen Faktoren ab, 
die das Angebot tauglicher Grundstücke wesentlich einschränken.487  

477   Für den Erwerb von Grundeigentum Art. 656 Abs. 1 (die Ausnahmefälle von Abs. 2 dieser Bestim-
mung sind in vorliegendem Zusammenhang  nicht von Bedeutung)  des  Schweizerischen Zivilge-
setzbuches vom 10.12.1907 (ZGB; SR 210), für Grunddienstbarkeiten Art. 731 Abs. 1 ZGB und für 
Personaldienstbarkeiten Art. 781 Abs. 3 i.V.m. Art. 731 Abs. 1 ZGB. 

478   Bundesgesetz vom 4.10.1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11). 
479   Art. 61 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 64 Abs. 1 Bst. c BGBB und dazu BGer, 2C_157/2017 vom 12.9.2017 

E. 4.3. 

480   BGE 137 III 444 E. 2.2 E. 4.2.1 und Regeste. 
481   Vgl. zur Auslegung eines «Kiesausbeutungsrechts» BGE 137 III 444, insbesondere E. 4.1.2 zu den 

regelmässig in den öffentlich-rechtlichen Bewilligungen anzutreffenden Verpflichtungen. 

482   Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 337 f., 343-345, Act. III.25. 
483   Auf die ersten beiden Möglichkeiten hinweisend etwa Act. VI.54, Antwort auf Frage 9. 
484   Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 352 f., 373 ff., Act. III.25. 
485   Eine «Festsetzung» ist ein planungsrechtliches Instrument, das für eine bestimmte Fläche behör-
denverbindlich festlegt, dass dort in Zukunft Kies abgebaut werden kann (siehe dazu insb. unten, 
Rz 341).  

486   Sachplan  ADT  12  (Fn 406),  S.  30;  Zeugeneinvernahme  von  [...]  vom  2.5.2016  Rz 329-331, 

Act. III.25. 

487   Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 389 ff., Act. III.25. 

83 

 
 
 
 
 
 
-  Erforderlich ist zunächst einmal, dass das Grundstück überhaupt über Rohstoffe verfügt, 
die dort gewonnen werden können. Wo und in welchem Ausmass Rohstoffvorkommen 
vorhanden sind, hängt von der Geologie der Gebiete ab. Die Rohstoffvorkommen sind 
über Jahrtausende entstanden und natürlich beschränkt. Zentren hochwertiger Vorkom-
men sind im Kanton Bern die Hügelzone des Jurasüdfusses vom Neuenburgersee bis in 
den Oberaargau sowie die Region Bern mit dem Aaretal bis Uttigen bzw. bis zum Kan-
derdelta im Thunersee.488 Um zu ermitteln, wie es sich mit der Rohstoffsituation auf ei-
nem Grundstück verhält, werden regelmässig geologische Abklärungen durchgeführt.  

-  Die Rohkiesgewinnung muss faktisch möglich sein. Ist ein Grundstück z.B. bereits mit 
einer Strasse oder Bahnlinie bebaut, lässt sich darunter nicht mehr Rohkies gewinnen. 

-  Weiter muss ein Rohstoffabbau aus rechtlicher Sicht am betreffenden Ort zulässig sein. 
Einschränkungen bestehen in mehrfacher Hinsicht. Raumplanungsrechtlich489 ist die Er-
richtung oder Erweiterung einer Kiesabbaustelle etwa unzulässig, wenn das Grundstück 
in einer Bauzone eingezont ist oder in einem Naturschutzgebiet oder -objekt liegt.490 In 
archäologischen  Schutzgebieten  ist  eine  Kiesgewinnung  zwar  nicht  generell  ausge-
schlossen, jedoch nur unter gesteigerten Voraussetzungen zulässig.491 In Grundwasser-
schutzzonen und -arealen492 ist eine Rohkiesgewinnung unzulässig.493 Aus dem Gewäs-
serschutz ergeben sich noch anderweitige Einschränkungen. So muss bei der Ausbeu-
tung von «Kies, Sand und anderem Material» in Gewässerschutzbereichen Au, die zum 
Schutz unterirdischer nutzbarer Gewässer dienen494 und im Kanton Bern weitflächig vor-
handen sind,495 eine Materialschicht von mindestens 2 Metern über dem Grundwasser-
höchstspiegel belassen werden und die Ausbeutungsfläche so begrenzt sein, dass die 
natürliche  Grundwasserneubildung  gewährleistet  ist.496  Weitere  rechtliche  Einschrän-
kungen  können  sich  etwa  aus  dem  Natur-  und  Heimatschutz,497  dem  Landschafts-
schutz498 oder dem Schutz des Waldes499 ergeben. 

-  Sodann muss eine Rohstoffgewinnung am fraglichen Ort auch aus ökonomischer Sicht 
Sinn machen. Dies hängt wiederum von mehreren Faktoren ab. Wesentlich ist etwa die 
Grösse  des  dortigen  Rohstoffvorkommens.  Da  die Transportkosten  ein zentraler  Kos-
tenpunkt sind,500 spielt auch etwa die verkehrstechnische Anbindung des Grundstücks 

488   SCHINDLER/KÜNDIG/AEBY/BLANC/HOFMANN/RAGETH (Fn 404), S. 112. 
489   Einschlägig sind insbesondere das RPG und die Raumplanungsverordnung vom 28.6.2000 (RPV; 
SR 700.1) auf Bundesebene, das Baugesetz vom 9.6.1985 (BauG; BSG 721.0) und die Bauver-
ordnung vom 6.3.1985 (BauV; BSG 721.1) auf kantonaler Ebene und die diesbezüglichen kommu-
nalen Erlasse sowie die jeweils umsetzenden Pläne wie etwa Richt- und Nutzungspläne. 

490   Art. 30 Abs. 1 BauV. 
491   Art. 30 Abs. 2 BauV. 
492   Art. 20 f. des Bundesgesetzes vom 24.1.1991 über den Schutz von Gewässern (Gewässerschutz-

gesetz, GSchG; SR 814.20). 

493   Vgl. insbesondere Anhang 4 Ziff. 221 Abs. 1 Bst. d, Ziff. 221bis Abs. 1 Bst. d, Ziff. 221ter Abs. 1, 
Ziff. 222  Abs. 1,  Ziff. 223  sowie  Ziff. 23  Abs. 1  der  Gewässerschutzverordnung  vom  28.10.1998 
(GSchV; SR 814.201); BGE 119 Ib 174 E. 3. 
494   Art. 19 GSchG i.V.m. Art. 29 Abs. 1 Bst. a GSchV. 
495   Vgl. die Gewässerschutzkarte des Kantons Bern, abrufbar unter <www.agi.dij.be.ch> Geoportal > 

Karten > Angebot an Karten > Gewässerschutzkarte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

496   Anhang 4 Ziff. 221 Abs. 3 Bst. a und b GSchV. 
497   Siehe etwa Art. 18a und 23b des Bundesgesetzes vom 1.7.1966 über den Natur- und Heimatschutz 
(NHG; SR 451); ferner Art. 29 der Verordnung vom 16.1.1991 über den Natur- und Heimatschutz 
(NHV; SR 451.1). 

498   Siehe etwa das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler (BLN), das u.a. die Aare-

landschaft zwischen Thun und Bern als grossräumige Erholungslandschaft führt. 

499   Vgl. etwa Art. 5 des Bundesgesetzes vom 4.10.1991 über den Wald (Waldgesetz, WaG; SR 921.0), 
wonach Rodungen einer Ausnahmebewilligung bedürfen und grundsätzlich eine Wiederaufforstung 
erforderlich ist (Art. 7 WaG). 

500   Rz 274 ff. 

84 

 
 
 
 
 
 
eine Rolle sowie die Angebots- und Nachfragesituation in einem gewissen Umkreis zur 
möglichen Abbaustelle.501  

-  Selbst wenn alle erforderlichen Faktoren gegeben sind, das entsprechende Grundstück 
daher geeignet ist und ein entsprechender Vertrag abgeschlossen wird, steht noch nicht 
fest, dass dort tatsächlich Rohkies gewonnen werden kann. Denn dafür ist erforderlich, 
dass  dieser  Standort  bei  der  Richtplanung  festgesetzt  wird  und  so  der Grundstein für 
den Erhalt der erforderlichen öffentlich-rechtlichen Bewilligungen gelegt wird.  

C.3.3.3  Veredelter Kies / Kiesaufbereitung 

C.3.3.3.1  Aufbereitung von Primär-Gesteinskörnungen 

Veredelte, ungebrochene Gesteinskörnungen 

283.  Der grösste Anteil an Rohkies wird von Kieswerken nachgefragt,502 die ihn aufbereiten, 
d.h. veredeln. Diese Aufbereitung ist notwendig, da die natürlichen Rohkiesvorkommen in ihrer 
Zusammensetzung und Reinheit normalerweise nicht den Anforderungen für eine weitere Ver-
wendung genügen.503 Die Aufbereitung beginnt regelmässig mit dem Waschen, bei dem der 
Rohkies von abschlämmbaren (z.B. Lehm) und verunreinigenden Teilen (z.B. Holz) separiert 
wird. Alsdann wird der Rohkies durch Sieben nach Korngrössen in verschiedene Korngruppen 
sortiert  (sogenannte  Klassierung),  wobei  sich  die  Bandbreiten  der  ausgesiebten  Korngrös-
sen504 insbesondere nach den für Gesteinskörnungen gültigen SN-EN-Normen505 orientieren. 
Grössere Gesteinskörner  werden  oftmals  mit  Brechanlagen  zerkleinert  –  es  werden  daraus 
also gebrochene Gesteinskörnungen,506 namentlich Splitt und Brechsand, von einer geringe-
ren  Korngrösse  hergestellt.  Abhängig  vom  Verwendungszweck  werden  die  zuvor  sortierten 
und klassierten Gesteinskörnungen schliesslich nach bestimmten Rezepten in einem vorge-
gebenen Verhältnis zusammengemischt.507 

284.  Die  Anforderungen,  denen  veredelter  Kies  genügen  muss,  sind  für  zentrale  Verwen-
dungszwecke durch Normen vorgegeben. So bestehen etwa Vorgaben für Gesteinskörnungen 
für  Beton,  für  Asphalt  oder  für  den  Ingenieur-  und  Strassenbau.508  Ein  Kieswerk  kann  sich 
durch ein Zertifizierungsunternehmen, z.B. den [U12]509 oder die [U13]510, zertifizieren lassen, 
um nachzuweisen, dass der von ihm veredelte Kies diesen Normen entspricht. Aufgrund die-
ser Normen sind die veredelten Kiesprodukte, die Kieswerke anbieten, in wesentlichen Berei-
chen qualitativ vereinheitlicht.511 Auch wenn klassierte Gesteinskörnungen in einem bestimm-
ten  Verhältnis  nach  einem  «kundenspezifischen»  Rezept  gemischt  werden,  resultiert  ein 
qualitativ weitestgehend einheitliches Kiesprodukt, losgelöst davon, ob nun dieses oder jenes 
Kieswerk die Mischung vornimmt, da die Einheitlichkeit durch die Klassierung und das Rezept 
sichergestellt wird. Es handelt sich also um homogene Güter. 

501   Siehe hierzu etwa Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 324-328, Act. III.25. 
502   Dazu Rz 273. 
503   Siehe  etwa  <www.daeppbeton.ch>  Produkte  >  Kies/Sand  >  Aufbereitung  (zuletzt  besucht  am 

13.6.2023). In dem Sinne auch etwa EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 93-98, Act. III.10. 

504   Z.B.  eine  Bandbreite  von  Korngrössen  zwischen  0  und  4  mm  (diese  Korngrösse  wird  als  Sand 

bezeichnet) oder eine solche von 8 und 16 mm. 

505   Für einen Überblick über die gültigen SN-EN-Normen siehe <www.sugb.ch> Infos > Aktuelle Nor-

men (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

506   Zum Begrifflichen siehe Rz 245. 
507   Zu diesen Abläufen siehe etwa <www.daeppbeton.ch> Produkte > Kies/Sand > Aufbereitung (zu-

letzt besucht am 13.6.2023). 

508   Siehe Fn 505. 
509   […]. 
510   […]. 
511   In dem Sinn auch Act. VI.34, Antwort auf Frage 14. 

85 

 
 
 
 
 
 
285.  Damit  ein  Kieswerk  die  einzelnen  Komponenten  den  Normen  und  Rezepten  entspre-
chend mischen kann, bedarf es der dafür verlangten Ausgangsmaterialien. Diese erhält es vor 
allem durch die eigene Aufbereitung von Rohkies. Wie sich der Rohkies zusammensetzt, ist 
allerdings von Abbaustelle zu Abbaustelle unterschiedlich und kann selbst innerhalb einer Ab-
baustelle je nach Schicht variieren.512 Infolgedessen kann es sein, dass ein Kieswerk zu einer 
bestimmten Zeit von einer bestimmten Komponente zu wenig hat und von einer anderen mehr 
als es benötigt. Diesfalls ist es darauf angewiesen, zusätzlich entweder anders zusammenge-
setzten Rohkies aus einer anderen Quelle (andere Kiesgrube, Aushübe) zu beziehen und auf-
zubereiten oder die bei ihm in zu geringem Ausmass vorhandenen Komponenten von einem 
anderen Kieswerk zu erwerben.513 So ist es einem Kieswerk möglich, die ganze «Palette» an 
möglichen  Mischungen  herzustellen  und  anzubieten.  Dass  je  nach  Zusammensetzung  des 
Rohkieses Komponenten ergänzt werden müssen, liegt in der Natur der Sache. Dass es bei 
der Beschaffung von ergänzenden Komponenten durch Kieswerke zu Schwierigkeiten gekom-
men wäre, wurde den Wettbewerbsbehörden nicht zugetragen. Rohkies aus verschiedenen 
Kiesgruben  ist  daher,  obwohl  er  sich womöglich unterschiedlich zusammensetzt  und Quali-
tätsunterschiede auch Einfluss auf die Produktionskosten haben mögen,514 für Kieswerke im 
Hinblick auf ihre Veredelungstätigkeit als grundsätzlich austauschbar zu bezeichnen. 

286.  Ebenso wie eine Kiesgrube darauf angewiesen ist, dass ein Kieswerk den gewonnenen 
Rohkies abnimmt,515 ist ein Kieswerk darauf angewiesen, dass es von einer Kiesgrube Roh-
kies zur Veredelung beziehen kann. Kurzum: Kiesgrube und Kieswerk gehen Hand in Hand516 
– wer eine Kiesgrube betreibt, betreibt zugleich auch ein Kieswerk und vice versa.517 In der 
Praxis kommt zuweilen vor, dass derselbe Betreiber mehrere Kiesgruben und -werke betreibt, 
aber nicht in jeder Kiesgrube ein Kieswerk steht.518 Hintergrund dafür dürfte regelmässig sein, 
dass die Kosten für eine Verdoppelung der Infrastruktur «Kieswerk» grösser sind als die Trans-
portkosten, die entstehen, wenn der Rohkies aus der Kiesgrube ohne Kieswerk  in die Kies-
grube  mit  Kieswerk  desselben  Betreibers  transportiert  wird  (was  eine  räumliche  Nähe  von 
Kiesgruben und -werk voraussetzt). Auch bei dieser Konstellation ist sichergestellt, dass der 
gewonnene Rohkies durch Kieswerke desselben Betreibers abgenommen und veredelt wird 
resp., dass die Kieswerke durch Rohkies aus Kiesgruben desselben Betreibers versorgt wer-
den. Im Ergebnis das Gleiche gilt für den Fall, dass derselbe Betreiber Kiesgruben und -werke 
betreibt, jedoch nicht bei jedem Kieswerk eine (noch abbaubare) Kiesgrube vorhanden ist.519  

512   Rz 248. 
513   EV von [...] vom  22.1.2015  Rz 94-96, Act. III.10;  EV von  [...] vom  26.4.2016  Rz 434 f., 512-515, 
Act. III.23; Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015 Rz 151 ff., Act. III.13; ferner Act. VI.38, Ant-
wort auf Frage 17, vgl. auch Antwort auf Frage 11; Act. VI.57, Antworten auf Fragen 7 und 15-17. 

514   Vgl. etwa Act. VI. 54, Antwort auf Frage 7. 
515   Siehe Rz 273. 
516   Das zeigt sich auch etwa darin, dass die Nomenklatur NOGA 2008 (abrufbar unter <www.bfs.ad-
min.ch> Statistiken finden > Industrie, Dienstleistungen beim Untertitel «Grundlagen und Erhebun-
gen»  >  Nomenklaturen  >  Allgemeine  Systematik  der  Wirtschaftszweige  >  Publikationen  NOGA 
2008 > Erläuterungen [zuletzt besucht am 13.6.2023]) das «Brechen und Mahlen von Kies» noch 
als Teil der  Kiesgewinnung selbst  auffasst und dieser Klasse (0812) zuordnet.  Die  Aufbereitung 
von  Erzen  und  anderen  Mineralen  wird  bewusst  nicht  von  deren  Gewinnung  separiert  und  dem 
verarbeitenden Gewerbe (Kapitel C) zugeteilt, sondern dem Bergbau und der Gewinnung von Stei-
nen und Erden (Kapitel B) zugeordnet (vgl. NOGA 2008, S. 24). 

517   SAURER (Fn 404), 25, nennt in seiner Studie als Marktakteure denn auch einzig «Kiesunternehmer». 
Er unterscheidet also nicht zwischen Betreibern von Kiesgruben einerseits und Betreibern von Kies-
werken andererseits, sondern fasst diese als einen einzigen Marktakteur zusammen. Mit anderen 
Worten geht er ohne Weiteres – zu Recht – davon aus, dass jeweils ein und dieselbe Person sowohl 
Kiesgruben als auch Kieswerke betreibt.  

518   So beispielsweise die Ausgangslage bei Act. VI.52, Antwort auf Frage 5. 
519   So etwa die Ausgangslage bei Alluvia. Vgl. dazu auch RPW 2020/1, 107 Rz 124, KTB-Werke. 

86 

 
 
 
 
 
 
287.  Echte Ausnahmen vom Grundsatz, wonach jemand, der ein Kieswerk betreibt, auch über 
eine Kiesgrube verfügt, sind nur selten zu beobachten520 und gehen auf besondere Entwick-
lungen zurück. So können etwa Kieswerke, deren vor Ort liegende Rohkiesvorräte erschöpft 
sind oder aus anderen Gründen nicht mehr abgebaut werden dürfen, unter Umständen den-
noch  weiterbetrieben  werden.  Dies,  weil  sich  der  Weiterbetrieb  eines  bereits  erstellten  und 
genutzten  Kieswerks  mit  gekauftem  Rohkies  anderer  Kiesgruben  oder  stark  rohkieshaltiger 
Aushübe  gleichwohl  noch  rechnen  kann,  da  die  Erstellungskosten  für  das  Kieswerk  schon 
angefallen sind und dessen Wiederverkaufswert gering sein dürfte.521  

288.  Hingegen ist den Wettbewerbsbehörden kein Fall bekannt, in dem jemand ein Kieswerk 
erstellte, obwohl von Anfang an weder er noch eine ihm nahestehende Person über eine Kies-
grube oder eine andere Rohkiesabbaustelle in sinnvoller Nähe verfügte. Es ist den Wettbe-
werbsbehörden also kein Fall bekannt, in dem es von Anfang an die Geschäftsstrategie ge-
wesen  wäre,  ein  Kieswerk  ohne  zugehörige  Kiesgrube  resp.  Abbaustelle  zu  betreiben.  Ein 
solches Geschäftsmodell erschiene betriebswirtschaftlich wenig erfolgsversprechend.  

289.  Ebenso wenig ist den Wettbewerbsbehörden – freilich mit Ausnahme von KAGA – eine 
Ausnahme vom Grundsatz bekannt, wonach jemand, der über eine Kiesgrube (zumindest eine 
solche von einer gewissen Grösse) verfügt, auch ein Kieswerk betreibt.  

Veredelte gebrochene Gesteinskörnung 

290.  Wie ausgeführt, werden aus Rohkies auch gebrochene Gesteinskörnungen hergestellt, 
indem grössere Gesteinskörner mittels Brechern zerkleinert werden.522 Rohkies ist daher ein 
geeignetes  Ausgangsmaterial,  um sowohl  veredelte  ungebrochene Gesteinskörnungen  her-
zustellen als auch gebrochene. 

291.  Zum  anderen  werden gebrochene Gesteinskörnungen  aus  Stein  und Fels  hergestellt, 
die in Steinbrüchen abgebaut werden. Je nach den geologischen Gegebenheiten werden in 
Steinbrüchen auch andere Materialien wie etwa Marmor, Sandstein oder Gips abgebaut, die 
ganz anderen Verwendungszwecken dienen und andere Nachfrager bedienen – derartige aus 
Steinbrüchen stammende Materialien interessieren hier nicht weiter. Da Nagelfluh, wie ausge-
führt,523 seit längerem nicht mehr von praktischer Bedeutung ist, werden in Steinbrüchen keine 
ungebrochenen Gesteinskörnungen (mehr) gewonnen, sondern ausschliesslich gebrochene 
Gesteinskörnungen. Wenn das Ausgangsmaterial in Steinbrüchen gewonnen wird, erfolgt die 
Herstellung  gebrochener  Gesteinskörnungen  in  Aufbereitungsanlagen,  bei  denen  ebenfalls 
Brecher zum Einsatz gelangen. Und auch hier erfolgt danach eine Sortierung und Klassierung. 

292.  Das  Verhältnis  zwischen  Steinbrüchen  einerseits  und  Aufbereitungsanlagen  anderer-
seits ist jedenfalls für die hier näher interessierenden Materialien ein ähnliches wie dasjenige 
zwischen Kiesgruben und Kieswerken. Es kann daher auf die diesbezüglichen Ausführungen 
verwiesen werden.524 

520   Vgl. auch RPW 2020/1, 107 Rz 124 Fn 172, KTB-Werke, wonach zwei befragte Personen spontan 

keine solchen Kieswerke nennen konnten. 

521   So beispielsweise die Ausgangslage bei Act. VI.57, Antwort auf Fragen 15-17 und bei Heimberg 
(vgl. EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 103–106, Act. III.6). Anders hingegen die Ausgangslage bei 
Act. VI.48, Antwort auf Fragen 5, 18, 25b und 30, wo nach Erschöpfung der Rohkiesvorräte auch 
der Betrieb des vorhandenen Kieswerks eingestellt worden ist. 

522   Rz 283. 
523   Rz 257. 
524   Hiervor Rz 286. 

87 

 
 
 
 
 
 
C.3.3.3.2  Herstellung von Sekundär-Gesteinskörnungen 

293.  Die Herstellung von Sekundär-Gesteinskörnungen, d.h. von Gesteinskörnungen aus re-
cycliertem Baumaterial, beginnt mit der Trennung der verschiedenen Materialien, z.B. in Be-
ton- oder Mischabbruch. Das kann auf der Baustelle selbst oder im Recyclingbetrieb erfolgen. 
Das sortierte Material wird vom Recyclingbetrieb alsdann gebrochen und Fremdkörper werden 
entfernt. Allenfalls wird das Material sodann gewaschen.  Die resultierenden Gesteinskörner 
werden anschliessend – ebenso wie dies bei den primären Gesteinskörnern der Fall ist – nach 
ihrer Korngrösse gesiebt und klassiert.525  

294.  Ähnlich  wie  bei  der  Kiesveredelung  bestehen  auch  bei  Sekundär-Gesteinskörnungen 
diverse Vorgaben und Qualitätsanforderungen.526 Ebenfalls vergleichbar ist die Möglichkeit zur 
Zertifizierung,  um  nachzuweisen,  dass  der  Recyclingbetrieb resp.  die  von ihm  hergestellten 
Sekundär-Gesteinskörnungen diesen Vorgaben entsprechen. Aufgrund dessen sind auch Se-
kundär-Gesteinskörnungen in wesentlichen Bereichen bezüglich Qualität vereinheitlicht. 

295.  Die Herstellungskosten von Sekundär-Gesteinskörnungen sind höher als diejenigen für 
die Aufbereitung von Primär-Gesteinskörnungen.527 Hingegen ist das Ausgangsmaterial güns-
tiger: Während bei Kieswerken die Beschaffung des Ausgangsmaterials, d.h. der Primär-Ge-
steinskörnungen,  ein  Kostenpunkt  darstellt,  können  Recyclingbetriebe  mit  der  Beschaffung 
resp. Annahme des Ausgangsmaterials, d.h. von Abfällen, Einnahmen generieren. Dadurch 
werden die höheren Herstellungskosten von Sekundär-Gesteinskörnungen letztlich wieder in 
etwa wettgemacht.528  

296.  Die Verwertung von Abfällen, d.h., dass diese recykliert anstatt deponiert werden, hat in 
den  vergangenen  Jahren  stetig  zugenommen.  Im  Kanton  Bern  stieg  die  Verwertungsquote 
von 57 % im Jahre 2005 auf 73 % im Jahr 2014 an;529 im November 2017 lag die Recyclingrate 
bei mineralischen Rückbaustoffen bei über 80 %.530 Bei der Verwertungsquote von 80 % belief 
sich der Anteil von Sekundär-Gesteinskörnungen am Gesamtbedarf von Gesteinskörnungen 
(also  aller  gebrochener und ungebrochener Gesteinskörnungen  zusammen)  laut  Herausge-
berschaft der Verwendungsempfehlungen mineralischer Recycling-Baustoffe für die Kantone 
Bern und Solothurn auf ungefähr 20 %.531 Zuvor war dieser Anteil noch deutlich geringer ge-
wesen.532 So schätzte etwa der [U14] im Jahr 2015 das Verhältnis von Recyclingmaterialien 
zu Kiesprodukten «ab Werk» auf 1:9, also auf 10 %, wobei er präzisierte, dass damit der Anteil 

525   Siehe zu diesem Ablauf etwa Act. VI.5a, Antwort auf die Frage 15. 
526   Für eine Übersicht siehe etwa ARV, Aushub-, Rückbau- und Recycling-Verband Schweiz, Regle-
ment ARV-Gütesicherung für rezyklierte Gesteinskörnungen und RC-Kiesgemische, 2012, Kap. A 
und B; ferner etwa Bundesamt für Umwelt BAFU, Richtlinie für die Verwertung mineralischer Bau-
abfälle, 2. Aufl. 2006, Kap. 5, beide abrufbar unter <www.arv.ch> Fachthemen > Merkblätter und 
Richtlinien > Recycling-Baustoffe > Reglement ARV-Gütesicherung resp. Richtlinie für die Verwer-
tung mineralischer Baustoffe (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

527   Die  Aufbereitungskosten  für  Primär-Gesteinskörnungen  (zur  anschliessenden  Betonherstellung) 
betragen «ca. 5.– CHF/t» (vgl.  AURELIA KUSTER/LUKAS GUYER/PASCAL ARPAGAUS, Förderung von 
mineralischen Recyclingbaustoffen und Wiederverwendung in der Schweiz – Häuser aus Häuser 
bauen, Falldossier zur Lehrveranstaltung Umweltproblemlösen 2016/2017 der ETH, 31 (abrufbar 
unter 
<ethz.ch/content/dam/ethz/special-interest/usys/tdlab/docs/education/upl/upl-falldossier-
2018.pdf>, zuletzt besucht am 13.6.2023). 

528   Zum Ganzen KUSTER/ GUYER/ ARPAGAUS (Fn 527), 30, auch 26; Act. VI.5a, Antwort auf Frage 15. 
529   Act. VI.5a, Antwort auf Fragen 8 und 11. 
530   BVE  BAU-,  VERKEHRS-  UND  ENERGIEDIREKTION  DES  KANTONS  BERN/BJD  BAU-  UND 
JUSTIZDEPARTEMENT  DES  KANTONS  SOLOTHURN/KSE  BERN/SKS  SOLOTHURNISCHER  VERBAND  KIES 
STEINE  ERDEN,  Mineralische  Recycling-Baustoffe  –  Verwendungsempfehlungen  für  die  Kantone 
Bern und Solothurn, 2. Aufl. 2018, 4, abrufbar unter <www.bvd.be.ch> Themen > Umwelt > Abfall 
>  Merkblätter  Bauabfälle  und  Recyclingbaustoffe  >  Mineralische  Recycling-Baustoffe  –  Verwen-
dungsempfehlungen für den Kanton Bern (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

531   BVE/BJD/KSE BERN/SKS (Fn 530), 4. 
532   Vgl. auch RPW 2020/1, 93 Rz 67, KTB-Werke. 

88 

 
 
 
 
 
 
Recyclingmaterial unterschätzt werden dürfte, da die von Bauunternehmen selbst aufbereite-
ten Recyclingmaterialien unberücksichtigt blieben.533 Ein Jahr zuvor, im Jahr 2014, schätzte 
die BVE gemeinsam mit dem KSE Bern den Anteil «aktuell auf ca. 15 %».534 Im Einklang mit 
diesen Zahlen  steht  auch die  Schätzung  des  Bundesamtes für  Topografie,  das  den  Recyc-
linganteil  an  «Sand,  Kies,  Schotter» im Jahr  2014  mit  «ca.  10-15 %»  benennt,535  sowie die 
Schätzung  von  «ca.  10 %»  auf  der  Homepage  einer  Partei.536  Im  Jahr  2014  hat  der  Anteil 
Recyclingmaterial demnach zwischen etwa 10 % und 15 % ausgemacht. Dass dieser Anteil 
im November 2017 auf 20 % und damit mindestens 5 % höher geschätzt wird, zeigt die rasche 
Entwicklung in diesem Bereich. Unter Zugrundelegung eines eher steilen Anstiegs ist entspre-
chend davon auszugehen, dass der Anteil Recyclingmaterial zu Beginn des relevanten Zeit-
raums im Jahr 2004 noch im tiefen einstelligen Prozentbereich lag.  

C.3.3.3.3  Nachfrager 

297.  Veredelter Kies, veredelte gebrochene Gesteinskörnungen und Sekundär-Gesteinskör-
nungen werden einerseits zur Produktion von Beton, Belag (Asphaltmischgut) und Mörtel in 
entsprechenden Werken verwendet und andererseits direkt auf Baustellen eingesetzt. Nach-
frager sind dementsprechend einerseits Betonwerke (deren Anlagen auch für die Produktion 
von  Mörtel  verwendet  werden  können)537  und  Belagswerke,  andererseits  Bauunternehmen. 
Gemäss Schätzung des [U14] macht die Nachfrage der Betonwerke rund 40 % aus, diejenige 
von Belagswerken rund 10 %, während 50 % in den Direkt- oder Einzelverkauf gehen.538 Die 
Nachfrage dieser Akteure leitet sich letztlich von der Nachfrage der Bauherren nach Bauwer-
ken ab, für deren Erstellung diese Materialien verwendet werden.  

298.  Da die 40 % der Nachfrage der Betonwerke auf wenige, dafür eher grosse und konstant 
beziehende Kundinnen entfällt (im Gegensatz zu den 50 % des Direkt- und Einzelverkaufs), 
sind die Betonwerke die wichtigsten Abnehmerinnen.539 Wertmässig ist zwar Zement der be-
deutendste Ausgangsstoff von Beton.540 Mit Blick auf das Gewicht entfällt bei Beton aber rund 
80–85 % der festen Ausgangsstoffe auf die Gesteinskörnung, während Zement bloss ca. 13 % 
davon ausmacht. Aufgrund der erwähnten Transportkosten541 sind Betonwerke oft in unmittel-
barer Nähe von Kieswerken angesiedelt, von denen sie gewichtsmässig am meisten Material 
beziehen.542 Beton wiederum wird sowohl im Hoch- als auch im Tiefbau vielseitig eingesetzt 
und ist dort der mit Abstand wichtigste Baustoff.543 Je nach Verwendungszweck und Art und 
Weise der Einbringung muss der Beton unterschiedliche Eigenschaften aufweisen, die insbe-
sondere von den verwendeten Ausgangsstoffen (z.B. der Korngrösse der Gesteinskörnung), 
deren  Mischverhältnissen  und  allfälligen  beigefügten  Zusatzstoffen  und  -mitteln  abhängen. 
Diese Eigenschaften sowie die zu ihrer Überprüfung vorgesehenen Methoden sind normiert,544 
wobei  –  wie  bereits  bei  veredeltem  Kies545  –  Konformitäts-Zertifizierungen  für  Betonwerke 

533   Die Schätzung wird wiedergegeben bei SAURER (Fn 404), 27, Fn. 24.  
534   BVE/KSE  BERN,  Mineralische  Recycling-Baustoffe  –  Verwendungsempfehlung  für  den  Kanton 

Bern, 1. Aufl. 2014, 4. 

535   BUNDESAMT  FÜR LANDESTOPOGRAFIE, Bericht über die Versorgung der Schweiz  mit nichtenergeti-
schen  mineralischen  Rohstoffen,  2017,  10,  abrufbar  unter  <www.swisstopo.admin.ch>  Über 
swisstopo > Dokumente von swisstopo, Suchbegriff «Bericht mineralische Rohstoffe» (zuletzt be-
sucht am 13.6.2023). 

536   Abrufbar unter <www.daeppbeton.ch> Produkte > Recycling Beton (zuletzt besucht am 13.6.2023). 
537   RPW 2020/1, 95 Rz 79, KTB-Werke. 
538   Die Schätzung wird wiedergegeben bei SAURER (Fn 404), 27. 
539   So bereits RPW 2020/1, 94 Rz 74, KTB-Werke . Vgl. auch SAURER (Fn 404), 27. 
540   BUNDESKARTELLAMT, Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton, 2017, Rz 64 und 77. 
541   Rz 277. 
542   RPW 2020/1, 94 Rz 74, KTB-Werke. In dem Sinne auch SAURER (Fn 404), 27. 
543   BUNDESAMT FÜR LANDESTOPOGRAFIE (Fn 535), 13. 
544   Vgl. <www.sugb.ch> Infos > Aktuelle Normen (zuletzt besucht am 13.6.2023) unter dem Titel Beton. 
545   Siehe Rz 284. 

89 

 
 
 
 
 
 
resp. deren Produkte erhältlich sind. Diese Normierung führt dazu, dass eine bestimmte Be-
tonsorte  stets  dieselben  wesentlichen  Eigenschaften  aufweist,  unabhängig  davon,  welches 
Betonwerk sie hergestellt hat. Betonwerke sind in der Lage, verschiedenste Betonsorten her-
zustellen. Es handelt sich um homogene Güter. 

299.  Bei Belagswerken verhält es sich in mehrfacher Hinsicht ähnlich, auch wenn die Aus-
gangsstoffe von Belag nicht identisch sind mit denjenigen von Beton. Es handelt sich hier um 
ein Gemisch von Gesteinskörnungen und Bitumen. Belagswerke finden sich ebenfalls häufig 
in der Nähe von Kieswerken.546 Und auch Belag ist normiert, wofür wiederum Konformitäts-
Zertifizierungen erhältlich oder gar erforderlich sind. Belag ist also ebenfalls qualitativ verein-
heitlicht und die Belagswerke können verschiedenste Belagssorten herstellen. 

300.  Die Verwendung des in den Direkt- oder Einzelverkauf gelangenden veredelten Kieses 
oder  der  gebrochenen Gesteinskörnungen resp.  der  Sekundär-Gesteinskörnungen  ist man-
nigfaltig, etwa für Hinterfüllungen oder für Fundationsschichten bei einer Strassenkofferung. 
Welche  Mischung  bzw.  welches  Material  geeignet  ist,  hängt  vom  konkreten  Verwendungs-
zweck ab. Eingesetzt wird das im Direkt- oder Einzelverkauf bezogene Material am Ort der 
jeweiligen Baustelle. Das Sekretariat forderte unabhängige Betreiber von Kieswerken, die ei-
nen Standort in der Regionalkonferenz Bern Mittelland oder Thun-Oberland West haben, auf, 
die Distanz zwischen Kieswerk und Einsatzort des veredelten Kieses zu schätzen. Der Anteil 
des bei ihnen bezogenen veredelten Kieses, der innerhalb eines Radius von 10 Kilometern 
verwendet wird, wird von diesen zwischen 40 % und 70 % geschätzt, innerhalb eines Radius 
von 20 Kilometern auf 75 % bis 97 % und bei einem Radius von 30 Kilometern auf 90 % bis 
100 %.547 Die befragten Transportunternehmen nannten als Distanz, die in der Regel zwischen 
Kieswerk und Baustelle liegt, grossmehrheitlich 20 Kilometer oder weniger, wobei 20 Kilometer 
zugleich  der  Median  ist.548  Rund  die  Hälfte  von  ihnen  gab  an,  jeweils  das  nächstgelegene 
Kieswerk anzufahren,549 während für ein Unternehmen die Möglichkeit von Retourfuhren für 
die  Wahl  des  Kieswerks  entscheidend  ist.550  In  Bezug  auf  die  sechs  Kieswerke  von  Kästli-
Gruppe und Alluvia stellte die WEKO durch Auswertung der Lieferscheindaten fest, dass 86 % 
des Kieses551 innerhalb eines Radius von einer Fahrzeit von 20 Minuten verkauft wird.552 

301.  Ungebrochene Gesteinskörnungen unterscheiden sich bezüglich einzelner Eigenschaf-
ten von gebrochenen Gesteinskörnungen,553 z.B. hinsichtlich ihrer Oberfläche (glatt resp. rau). 
Für einzelne Verwendungszwecke sind daher ungebrochene Gesteinskörnungen geeigneter 

546   Vgl. etwa die Karte bei SAURER (Fn 404), 22. 
547   Siehe Act. VI.38, VI.52, VI.54 und VI.57, jeweils Antworten auf Frage 18. 
548   Act. IV.15, VI.22-25, 34-36, 41, 42 und 44, jeweils Antworten auf Frage 23: 20 km wurden viermal 
genannt (Act. VI.25, 36, 42 und 44), einmal 5-10 km (Act. VI.22), einmal 10 km (Act. VI.35), einmal 
10-15 km Luftlinie (Act. VI.34), einmal 10-20 km (Act. VI.41), einmal 25 km (Act. VI.24), einmal 15-
30 km (Act. IV.15) und einmal 30-60 km (Act. VI.23). 

549   Act. IV.15, VI.22, 25, 35, 41 und 44, jeweils Antwort auf Frage 24. 
550   Act. VI.34, Antwort auf Frage 24. Das Transportunternehmen, welches als Regeldistanz zwischen 
Kieswerk und Baustelle den mit Abstand höchsten Wert (30–60 km) nannte, gab an, nicht das am 
nächsten  gelegene  Kieswerk  anzufahren,  da  die  Preise  in  der  Region  Bern  zu  teuer  seien 
(Act. VI.23, Antwort auf Frage 24). Für ein anderes Transportunternehmen sind «Preis, Qualität, 
Distanz zum Einsatzort, Vermeidung von Leerfahrten» entscheidend (Act. VI.36, Antwort auf Frage 
24). Ein Transportunternehmen bezieht veredelten Kies ausschliesslich bei seiner «Partnerfirma» 
(Act. VI.24, Antwort auf Frage 24). 

551   Mit Kies sind dort sowohl Rohkies als auch veredelter Kies gemeint (vgl. RPW 2020/1, 97 Rz 91, 
KTB-Werke),  wobei  diese  Angabe  aufgrund  der  geringen  Nachfrage  nach  Rohkies  durch  Nicht-
Kieswerke primär veredelten Kies betrifft. 

552   RPW 2020/1, 99 ff. Rz 106 und insbesondere Abbildung 6, KTB-Werke). 
553   Siehe Rz 245 in fine. 

90 

 
 
 
 
 
 
als gebrochene und vice versa.554 Bei Beton lassen sich z.B. ungebrochene Gesteinskörnun-
gen  leichter  verarbeiten  als  gebrochene  und  benötigen  weniger  Zement,555  der  wie  ausge-
führt556 teuer ist. Deshalb sind sie insbesondere für Konstruktionsbeton geeigneter.557 Gebro-
chene Gesteinskörnungen verbessern demgegenüber die Zug-, Druck- und Abriebfestigkeit,558 
was im Strassenbau gefragt ist, weshalb sie insbesondere bei der Belagsproduktion zum Ein-
satz kommen.559 Je nach Verwendungszweck bevorzugen die Nachfrager daher entweder un-
gebrochene Gesteinskörnungen oder gebrochene. Die jeweils andere Gesteinskörnung kann 
zwar – quasi ersatzweise – meist ebenfalls verwendet werden, ist also «gebrauchstauglich»; 
sie weist jedoch Nachteile auf und die Nachfrager müssen damit verbundene Abstriche hin-
nehmen:  Werden  etwa  gebrochene  Gesteinskörnungen  für  Konstruktionsbeton  gebraucht, 
entstehen  wegen  dem  zusätzlichen  Zementbedarf  Mehrkosten  bei  der  Herstellung  und  der 
Beton ist schwieriger zu verarbeiten. Für einzelne Verwendungszwecke kann die jeweils an-
dere Gesteinskörnung als Ersatz allerdings auch ungeeignet sein – so etwa der Bahnschotter 
bei Gleisanlagen, der aus gebrochenen Gesteinskörnungen bestehen muss560 und bestimmte 
Steine und Felsen als verarbeitetes Rohmaterial aufweist. Zusammengefasst handelt es sich 
für die Nachfrager also – je nach Verwendungszweck – meist um grundsätzlich an sich aus-
tauschbare, jedoch nicht gleichwertige Güter. M.a.W. besteht eine Substitutionsbeziehung zwi-
schen  den  beiden  Arten  von  Gesteinskörnungen,  gleichwertig  sind  sie  allerdings  nicht.  Für 
einzelne, spezifische Verwendungszwecke fehlt es gänzlich an einer Substitutionsbeziehung. 

302.  Sekundär-Gesteinskörnungen  weisen  im  Vergleich  zu  Primär-Gesteinskörnungen  wie 
veredeltem  Kies  zum  Teil  andere Eigenschaften etwa  bezüglich Wasseraufnahme  auf.  Das 
wirkt sich wiederum auf die Eigenschaften von daraus hergestellten Produkten aus, insbeson-
dere von Beton.561 Gemäss den einschlägigen Normen muss der Anteil Sekundär-Gesteins-
körnung bei «gewöhnlichem» Beton daher unter 25 % liegen. Ist dieser Anteil höher, handelt 
es sich um Recycling-Beton (kurz: RC-Beton). RC-Beton ist für gewisse Anwendungsgebiete 
weniger gut oder gar nicht geeignet bzw. unzulässig, beispielsweise für gewisse Expositions-
klassen, wobei der Anwendungsbereich je nach RC-Ausgangsmaterial (z.B. «hochwertigeres» 
Betongranulat oder Mischgranulat) mehr oder weniger eingeschränkt ist.562 Auch für die Ver-
wendung von Sekundär-Gesteinskörnungen im Tiefbau bestehen Einschränkungen, etwa be-
züglich der Frosttiefe und der Tragfähigkeit.563 Nachfrager können Primär-Gesteinskörnungen 
daher  aufgrund  der  unterschiedlichen  Eigenschaften  und  den  damit  verbundenen  Verwen-
dungseinschränkungen aus bautechnischer Sicht nur, aber immerhin, teilweise durch Sekun-
där-Gesteinskörnungen ersetzen; für einige Verwendungszwecke geht dies, für andere nicht.  

554   So sieht etwa Kästli – im Einklang mit den im Absatz nachfolgenden Feststellungen – in ihrer Preis-
liste «natürliche Gesteinskörnungen» für Beton ungebrochene Gesteinskörnungen vor, für Asphalt 
hingegen gebrochene (abrufbar unter <www.kaestligruppe.ch> Baustoffe > Angebot + Preise > Na-
türliche-Gesteinskörnung Preisliste 2023 [zuletzt besucht am 13.6.2023]).  

555   Siehe Ziff. 1.3.4 auf <www.holcimpartner.ch> Downloads > Betonpraxis > 1.3 Gesteinskörnungen 

für Beton (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

556   Rz 298. 
557   Vgl.  <www.fbb.ch>  Tätigkeitsfelder  >  Kies  >  Kieskomponenten  rund  (zuletzt  besucht  am 

13.6.2023); ferner die in Fn 555 angegebene Quelle. 

558   Ziff. 1.3.4 der in Fn 555 angegebenen Quelle. 
559   Vgl.  <www.fbb.ch>  Tätigkeitsfelder  >  Kies  >  Kieskomponenten  gebrochen  (zuletzt  besucht  am 
13.6.2023); ferner etwa <www.gpl-ag.chl> Prüfungen > Gesteinskörnungen für Beton und Beläge 
> Belag > Mehr dazu (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

560   Vgl. etwa die Gleisaushubrichtlinie des BAV, in der auf S. 17 Schotter als das «für die Gleisbettung 
eingesetzte gebrochene Gestein bezeichnet» wird (abrufbar unter: www.bav.admin.ch > Rechtli-
ches > Richtlinien > Gleisaushubrichtlinie, zuletzt besucht am 13.6.2023). 

561   Anschaulich  EMPA EIDG. MATERIALPRÜFUNGS-  UND FORSCHUNGSANSTALT, Arbeiten  mit Recycling-
beton,  abrufbar  unter  <www.empa.ch/documents/55996/231904/Recyclingbeton.pdf/9862a49b-
84eb-4b83-ac4d-c4a6ea8fbfff> (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

562   Siehe die Übersicht bei KUSTER/GUYER/ARPAGAUS (Fn 527), 52; Act. VI.5a, Antwort auf Frage 14. 
563   Act. VI.5a, Antwort auf Frage 14. 

91 

 
 
 
 
 
 
303.  Nebst diesen bautechnischen Einschränkungen ist festzustellen, dass  über lange Zeit 
generell und insbesondere seitens der Bauherrschaft eine erhebliche Skepsis und Ablehnung 
gegenüber RC-Baustoffen bestanden hat.564 Ein Grund dafür dürften unter anderem fehlende 
Erfahrungswerte  gewesen  sein.565  In  den  letzten  Jahren  hat  diesbezüglich  ein  Wandel  und 
Umdenken eingesetzt und wird – gerade von öffentlich-rechtlichen Bauherrschaften – die Ver-
wendung von RC-Baustoffen nicht mehr eingeschränkt, sondern nunmehr gar angestrebt.566 
Diese Entwicklung zeigt sich exemplarisch beim Tiefbauamt des Kantons Bern als bedeuten-
dem Bauherrn im hier interessierenden Gebiet: 2014 gab der Kanton Bern erstmals eine Ver-
wendungsempfehlung  für mineralische  Recycling-Baustoffe  heraus,567  2015  führte  das  Tief-
bauamt diesbezügliche jährliche interne und externe Erfahrungsaustausche ein, 2016 widmete 
es sich in mehreren Publikationen dem Thema und 2017 erschien die 2. Auflage der Verwen-
dungsempfehlung.568 Zuvor fristete dieses Thema beim Tiefbauamt hingegen, abgesehen von 
vereinzelten Pilotprojekten, eher ein Mauerblümchendasein. Kurzum: RC-Baustoffe und damit 
auch Sekundär-Gesteinskörnungen sind unter anderem von den Entscheidträgern, den Bau-
herrschaften, über lange Zeit nicht als (gleichwertiger) Ersatz von Primär-Baustoffen und damit 
auch  Primär-Gesteinskörnungen  wahrgenommen  worden.  Ein  befragtes  Unternehmen 
brachte  dies  wie  folgt  auf  den  Punkt:  «Die  Bauherrschaften  (insbesondere  die  öffentliche 
Hand) sind nicht bereit Sekundärmaterialien zu verwenden resp. den Primärmaterialien gleich 
zu stellen, wo der Einsatz zugelassen ist».569 Erst seit wenigen Jahren änderte sich dies nach 
und nach. Diese veränderte Wahrnehmung steht denn auch in Einklang mit dem in den letzten 
Jahren  wachsenden  Anteil  von  Sekundär-Gesteinskörnungen  am  Gesamtbedarf  von  Ge-
steinskörnungen.570 Damit steht umgekehrt fest, dass Bauherrschaften RC-Baustoffe und Se-
kundär-Gesteinskörnungen  während  einem  Grossteil  des  Untersuchungszeitraums  nicht  als 
tauglichen Ersatz für Primär-Rohstoffe und Primär-Gesteinskörnungen betrachteten.571 

C.3.3.4  Entsorgung von bestimmten Bauabfällen (Deponie) 

C.3.3.4.1  Einleitende Bemerkungen 

304.  Es gibt eine Vielzahl verschiedener Abfälle, deren Entsorgung oder Wiederverwertung 
den jeweiligen Gegebenheiten und Anforderungen entsprechend unterschiedlich geregelt ist. 

564   Exemplarisch etwa Folie 4 der Präsentation von STEFAN STUDER, Der Kanton als Bauherr im Tief-
bau, 2018, abrufbar unter <www.ksebern.ch> Medien > Referate > Referate Baustoffrecycling Biel 
(zuletzt besucht am 13.6.2023). 

565   Illustrativ in Bezug auf RC-Beton aus Mischgranulat etwa der Bericht von SENTA VAN DE WEETERING 
vom  8.4.2019  über  die  diesbezüglichen  Versuche  an  der  Hochschule  Luzern,  abrufbar  unter 
<https://news.hslu.ch/ein-zweites-leben-fuer-den-beton/>  (zuletzt  besucht  am  13.6.2023).  Die 
Wichtigkeit vom Sammeln von Erfahrungswerten in Pilotprojekten zeigen auch etwa die Ausführun-
gen von STEFAN STUDER (Fn 564), Folie 11.  

566   Bezeichnend etwa STUDER (Fn 564), Folien 10, 12, 15 und 29; ferner auch etwa die diesbezüglich 
im Sachplan Abfall 2017 des Kantons Bern (abrufbar unter <www.bvd.be.ch> Themen > Umwelt > 
Abfall > Sachplan 2017, zuletzt besucht am 13.6.2023) auf S. 31 formulierten Ziele und Massnah-
men  im  Vergleich zur diesbezüglichen Empfehlung auf S.  19  im  Sachplan Abfall 2009 (abrufbar 
unter  <www.yumpu.com/de/document/read/8964824/sachplan-abfall-2009-bau-verkehrs-kanton-
bern>, zuletzt besucht am 13.6.2023). 

567   Vgl. Fn 534. 
568   STUDER (Fn 564), Folien 7, 8, 9. 
569   Act. VI.34 in fine als zusätzliche Bemerkung. 
570   Siehe dazu Rz 296. 
571   Zwar von 1998, und damit noch vor dem Untersuchungszeitraum, ist die Feststellung im Sachplan 
ADT 98 (Fn 635), S. 5, dennoch illustrativ: Theoretisch wäre es zwar möglich, im Umfang von schät-
zungsweise einem Drittel Rohkies durch gebrochene Gesteinskörnungen und Sekundär-Gesteins-
körnungen zu ersetzen. Dafür müssten aber Voraussetzungen erfüllt sein und derzeit werde sol-
ches Ersatzmaterial erst in ungenügendem Masse produziert, nachgefragt und verwendet, wobei 
häufig strenge Normen einer Verwendung entgegenstehen würden. Vgl. demgegenüber die Aus-
führungen im Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 12. 

92 

 
 
 
 
 
 
Infolgedessen stehen für die verschiedenen Arten von Abfällen jeweils andere Entsorgungs-
wege, Abfallanlagen und Deponien zur Verfügung. In rechtlicher Hinsicht existieren sowohl auf 
Ebene Bund als auch auf Ebene Kanton abfallbezogene Normen, die ineinandergreifen und 
sich ergänzen. Auf bundesrechtlicher Ebene galt bis Ende 2015 die Technische Verordnung 
über Abfälle (TVA)572, die per 1. Januar 2016 durch die Verordnung über die Vermeidung und 
Entsorgung von Abfällen (VVEA)573 ersetzt wurde. Auf kantonaler Ebene gelten das Gesetz 
über die Abfälle574 und die Abfallverordnung575. Der Wechsel von der TVA zur VVEA brachte 
unter  anderem  auch  Anpassungen und  Änderungen  in begrifflicher  Hinsicht  mit  sich,  wobei 
auffällt, dass der fachtechnische Sprachgebrauch zuweilen vom alltäglichen Sprachgebrauch 
abweicht576 und nicht immer intuitiv ist.577 Das erschwert teilweise die Verständlichkeit. 

305.  Ausgehend vom Untersuchungsgegenstand und vom Tätigkeitsbereich der Parteien in-
teressieren hier nicht jedwelche Abfälle und deren Entsorgung. Nachfolgend werden zunächst 
die näher zu betrachtenden Arten von Abfall auf- und die hier verwendeten Begriffe eingeführt 
(C.3.3.4.2). Anschliessend werden die unterschiedlichen Typen von Deponien dargestellt, die 
für  solche  Abfälle  zur  Verfügung  stehen  (C.3.3.4.3).  Danach  werden  die  Entsorgungswege 
genauer  betrachtet  (C.3.3.4.4),  bevor  die  Nachfragerinnen  (C.3.3.4.5)  und  Anbieterinnen 
(C.3.3.4.6) dieser Entsorgungsleistungen vorgestellt werden. Abgeschlossen wird dieser Tour 
d’Horizon mit den Ablagerungsvolumina im Kanton Bern und deren Entwicklung (C.3.3.4.7).  

C.3.3.4.2  Näher interessierende Abfallarten 

306.  Es gibt eine Vielzahl von Abfallarten. Diese reichen etwa von Klärschlamm über asbest-
haltige  Abfälle bis  hin zu kontaminationsgefährlichen medizinischen Abfällen.578  Näher  inte-
ressieren hier bestimmte Unterarten der Bauabfälle. Damit sind Abfälle gemeint, die bei Bau- 
oder  Abbrucharbeiten  anfallen.  Sowohl  alt-  als  auch  neurechtlich  ist  vorgeschrieben,  dass 
Bauabfälle zu trennen sind (Art. 9 TVA resp. Art. 17 VVEA). Art. 9 TVA unterschied zwischen  

-  Sonderabfällen, 

-  unverschmutztem Aushub-, Abraum- und Ausbruchmaterial,  

-  ohne weitere Behandlung auf Inertstoffdeponien ablagerungsfähigen Abfällen,  

-  brennbaren Abfällen sowie  

-  übrigen Abfällen.579  

307.  Die Unterscheidung in Art. 17 VVEA ist differenzierter und in sprachlicher Hinsicht prä-
ziser,  wobei  es  für  die  Zwecke  der  vorliegenden  Untersuchung  nicht  erforderlich  ist,  in  die 
abfallrechtlichen Details zu gehen.  

308.  Vorliegend  ist  vor  allem  eine  Unterkategorie  der  Bauabfälle  relevant,  das  unver-
schmutzte  Aushubmaterial.  Zwei  weitere  Unterkategorien  spielen  aufgrund  der  Zusammen-
hänge ebenfalls eine Rolle und werden daher auch kurz vorgestellt:  

-  Unverschmutztes Aushubmaterial (nachfolgend auch unverschmutzter Aushub oder 
sauberes Aushubmaterial) liegt vor, wenn Aushub-, Abraum- und Ausbruchmaterial die 

572   TVA; SR 814.600. 
573   Abfallverordnung, VVEA; SR 814.600. 
574   Abfallgesetz, AbfG; BSG 822.1. 
575   AbfV; BSG 822.111. 
576   Rz 309 und 312. 
577   Vgl. Rz 311.  
578   Illustrativ Anhang 1 VVEA. 
579   Vgl. auch Art. 13 AbfV. 

93 

 
 
 
 
 
 
in Art. 3 Abs. 7 i.V.m. Anhang 3 TVA resp. Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Anhang 3 Ziff. 1 VVEA 
genannten Bedingungen erfüllt. 

-  Bei verschmutztem Aushubmaterial kommt es für die weitere Behandlung darauf an, 
ob bestimmte Grenzwerte bezüglich einzelner Inhaltsstoffe überschritten sind oder nicht 
(vgl. dazu etwa Anhang 1 Ziff. 12 Abs. 2 i.V.m. Ziff. 11 Abs. 2 TVA resp. Anhang 3 Abs. 2 
i.V.m. Art. 19 Abs. 2 und 3 VVEA). 

-  Die ohne weitere Behandlung auf Inertstoffdeponien ablagerungsfähigen Abfälle werden 
nachfolgend zusammenfassend und vereinfacht als Inertstoffe oder Inertstoffe und mi-
neralische Abfälle bezeichnet. Zu den auf Inertstoffdeponien ablagerungsfähigen Abfäl-
len gehören insbesondere mineralische Abfälle aus dem Abbruch von Bauwerken wie 
etwa  Strassenaufbruch,  Betonabbruch  oder  Ziegelbruch  sowie  verglaste  Rückstände. 
Welche Abfälle im Einzelnen hierzu gehören, ist in Anhang 1 Ziff. 1 TVA resp. Anhang 5 
Ziff. 2 VVEA geregelt.  

C.3.3.4.3  Näher interessierende Deponietypen 

309.  Sowohl  in  der  TVA  als  auch  in  der  VVEA  werden  verschiedene  Typen  von  Deponien 
unterschieden.  Der jeweilige  Deponietyp  ergibt sich  aus  den  zur  Ablagerung  vorgesehenen 
Abfällen.580 Während die TVA drei Deponietypen kannte, sind es in der VVEA nunmehr fünf 
(Typen A–E), wobei die Bezeichnungen änderten. Daneben gibt es noch Ablagerungsstellen 
wie Aushubdeponien oder Deponien «auf grüner Wiese», die nicht als Deponien im Sinne der 
Abfallgesetzgebung gelten, die aber – aus Sicht der entsorgenden Unternehmen – denselben 
Zweck erfüllen und ebenso der Deponierung von Abfällen dienen. Dem allgemeinen Sprach-
gebrauch folgend  werden  hier  auch  solche  Ablagerungsstellen  als  Deponien  bezeichnet.  In 
Anbetracht der relevanten Unterkategorien von Bauabfällen spielen die folgenden vier Depo-
nien581 in der vorliegenden Untersuchung eine Rolle: 

310.  Deponien vom Typ B: Auf diesen können Abfälle gemäss Anhang 5 Ziff. 2 VVEA depo-
niert werden,582 insbesondere Inertstoffe. Dieser Deponietyp wurde in der TVA als Inertstoff-
deponie bezeichnet583 und die dort deponierbaren Abfälle in Anhang 1 Ziff. 11–13 TVA gere-
gelt. Im Kanton Bern entsprach den Deponien vom Typ B die altrechtliche Bezeichnung als 
Inertstoffdeponie mit umfassender Stoffliste (ISD).584 

311.  Deponien vom Typ A: Auf diesen können Abfälle gemäss Anhang 5 Ziff. 1 VVEA depo-
niert  werden.585  Im  Wesentlichen  handelt  es  sich  dabei  um  unverschmutzten  Aushub.  Den 

580   Art. 22 TVA und Art. 35 VVEA. 
581   Auf höher klassifizierten Deponien (heute Typen C, D und E; früher Reststoff- und Reaktordepo-
nien) dürften an sich teilweise auch Abfälle abgelagert werden, die auf den nachfolgend behandel-
ten Deponien abgelagert werden können. Jedoch müssen solch höher klassifizierte Deponien im 
Vergleich zu Deponien vom Typ B (und erst recht den weiteren behandelten Deponietypen) etlichen 
zusätzlichen  und  mit  Kosten  verbundenen  Anforderungen  genügen  (vgl.  etwa  Anhang  2  Ziff. 1 
Abs. 5bis, Ziff. 22 und Ziff. 24 TVA resp. Anhang 2 Ziff. 1.2.2, 2.2.1, 2.3.2, 2.4.4 und 2.4.10 VVEA). 
Entsprechend wenige dieser höher klassifizierten Deponien gibt es im Kanton Bern (eine einzige 
Reststoffdeponie und vier Reaktordeponien; vgl. S. 61 Sachplan Abfall 17 [Fn 566]). Vor allem aber 
ist eine dortige Ablagerung der hier interessierenden Bauabfälle wegen des beschränkten Ablage-
rungsvolumens  weder  erwünscht  noch  für  die  entsorgenden  Unternehmen  preislich  interessant, 
betragen doch alleine die bei einer Deponierung auf Deponien vom Typ C, D oder E geschuldeten 
VASA-Gebühren CHF 16.– pro Tonne (Art. 3 Abs. 1 Bst. b der Verordnung vom 26.9.2008 über die 
Abgabe  von  Sanierungen  für  Altlasten  [VASA;  SR  814.681]).  Diese  Deponietypen  interessieren 
daher hier nicht weiter. 
582   Art. 35 Abs. 1 Bst. b VVEA. 
583   Art. 22 Abs. 1 Bst. a TVA. 
584   Zur Entsprechung mit dem Deponietyp B vgl. Act. VI.5a, Antwort auf Frage 16 sowie Art. 35 Abs. 1 

Bst. b i.V.m. Anhang 5 Ziff. 2 VVEA. 

585   Art. 35 Abs. 1 Bst. a VVEA. 

94 

 
 
 
 
 
 
Deponien vom Typ A entsprachen altrechtlich im Kanton Bern die Inertstoffdeponien mit be-
schränkter  Stoffliste  (ISD-BS)586,  wobei  diese  Bezeichnung  etwas  verwirrend  erscheint,  da 
Inertstoffe auf diesen Deponien gerade nicht deponiert werden durften. 

312.  Aushubdeponien und Deponien «auf grüner Wiese»: Bei diesen beiden Deponiety-
pen handelt es sich nicht um Deponien im abfallrechtlichen Sinne, da die dortige Materialab-
lagerung nicht als Entsorgung, sondern als Verwertung betrachtet wird. Infolgedessen besteht 
für diese beiden Deponietypen – anders als für Deponien vom Typ B oder A587 – auch keine 
Errichtungs- und Betriebsbewilligungspflicht als Abfallanlage.588 Bei Aushubdeponien geht es 
darum, eine Materialabbaustelle wie beispielsweise eine Kiesgrube mit unverschmutztem Aus-
hub wiederaufzufüllen.589 Bei einer Deponie «auf grüner Wiese» handelt es sich um eine «be-
willigte Terrainveränderung», die durch Verwendung von unverschmutztem Aushub erfolgt.590 

313.  Eine Deponie (ohne nähere Bezeichnung wird dieser Begriff hier generisch für jede Art 
von Deponie inklusive Aushubdeponie und Deponie «auf grüner Wiese» verwendet) kann – 
unter  Einhaltung  der  jeweiligen  Voraussetzungen  und  erforderlichen  Errichtungs-  und  Be-
triebsbewilligungen – mehrere unterschiedliche Deponiekompartimente umfassen. D.h., eine 
Aushubdeponie kann z.B. zusätzlich ein Deponiekompartiment des Typs B haben, wofür sie 
die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen und über eine Errichtungs- und Betriebsbewil-
ligung als Abfallanlage für jene Teile verfügen muss – soweit ein solch zusätzliches Deponie-
kompartiment betreffend, handelt es sich insofern um eine Deponie des entsprechenden Typs. 

C.3.3.4.4  Mögliche Verwertungs- resp. Entsorgungswege für die hier 

interessierenden Bauabfälle 

314.  Unverschmutztes Aushubmaterial kann allenfalls – je nach Bedarf beim konkreten Pro-
jekt – in einem gewissen Umfang auf der Baustelle selbst wiederverwendet werden, etwa zur 
Hinterfüllung. Ist der Aushub stark rohkieshaltig, kann das zuständige Unternehmen diesen, 
sofern es für seine Tätigkeit zuweilen Rohkies benötigt, bei sich zwischenlagern und zu gege-
bener  Zeit  brauchen.  Hat  es  keine  Verwendung  für  Rohkies,  kann  es  stark  rohkieshaltigen 
Aushub an Kieswerke verkaufen.591 Steht keine der vorgenannten, situativ bedingten Möglich-
keiten offen, muss der Aushub abgelagert592 werden, was die Regel sein dürfte. Dafür stehen 
rechtlich folgende Deponien zur Verfügung: Aushubdeponien, Deponien «auf grüner Wiese», 
Deponien Typ A (ISD-BS) sowie Deponien Typ B (ISD). Praktisch hängt der gewählte Depo-
nietyp insbesondere vom Preis ab, wobei das Ablagern auf einer Deponie Typ B schon nur 
aufgrund der VASA-Abgabe regelmässig teurer ist als auf den anderen Deponietypen.593 

315.  Bei  verschmutztem  Aushubmaterial  ist  der Grad  der  Verschmutzung für den weiteren 
Weg entscheidend. Wenig verschmutztes Aushubmaterial soll grundsätzlich – nach einer ent-
sprechenden  Behandlung  –  wie  von  Anfang  an  unverschmutztes  Aushubmaterial  verwertet 
werden. Falls eine entsprechende Behandlung nicht möglich ist, ist es in einer Deponie Typ B 
(ISD) abzulagern. Aushubdeponien, Deponien «auf grüner Wiese» oder Deponien Typ A (ISD-

586   Zur Entsprechung mit dem Deponietyp A vgl. Act. VI.5a, Antwort auf Frage 16, sowie Art. 35 Abs. 1 

Bst. a i.V.m. Anhang 5 Ziff. 1 VVEA. 

587   Art. 24 ff. TVA resp. Art. 38 ff. VVEA sowie auch Art. 17 AbfG sowie das Fehlen einer Ausnahme 

in Art. 18 AbfG i.V.m. Art. 20a AbfV. 

588   Siehe Art. 20a Bst. e AbfV. 
589   Art. 19 Abs. 1 Bst. c VVEA. 
590   Art. 19 Abs. 1 Bst. d VVEA. 
591   Hierzu Rz 270. 
592   Die «Ablagerung» in Aushubdeponien, d.h. die Auffüllung von Abbaustellen, wird abfalltechnisch 
als Verwertung des Aushubs und nicht als Ablagerung betrachtet (siehe Rz 309). Da das Material 
in  all  diesen  Fällen  dauerhaft  am  entsprechenden  Ort  verbleibt  und  die  abfalltechnisch  korrekte 
Bezeichnung dieses Vorgangs für das entsorgende Unternehmen einerlei ist, werden diese Situa-
tionen hier unterschiedslos als Ablagerung bezeichnet. 

593   Siehe dazu z.B. Rz 420.  

95 

 
 
 
 
 
 
BS) stehen dafür aus rechtlichen Gründen nicht zur Verfügung.594 Ist die Verschmutzung stär-
ker, muss das Material entweder in einer «höher» klassifizierten Deponie abgelagert werden 
oder ist gar als Sonderabfall zu behandeln, was hier nicht weiter interessiert. 

316.  Inertstoffe und mineralische Abfälle kann das Unternehmen selber zu Recyclingbaustof-
fen aufbereiten, sofern es über die entsprechenden Anlagen und gegebenenfalls Bewilligun-
gen verfügt und das Material dafür geeignet ist. Hat es diese Möglichkeit nicht, kann es ver-
wertbare Inertstoffe und mineralische Bauabfälle in erster Linie595 einem Recyclingbetrieb zur 
Aufbereitung oder in zweiter Linie einer Deponie Typ B (ISD) zur Ablagerung übergeben. In 
Deponien Typ A (IDS-BS), Deponien «auf grüner Wiese» sowie Aushubdeponien dürfen Inert-
stoffe und mineralische Bauabfälle rechtlich nicht abgelagert werden. 

C.3.3.4.5  Die Nachfrage von Entsorgungsleistungen für Bauabfälle 

Die Nachfrager 

317.  Bauabfälle fallen auf Baustellen an. Zu Aushub kommt es vor allem bei Grabarbeiten, 
etwa bei der Erstellung einer Baugrube für einen Hausbau. Andere Bauabfälle wie minerali-
sche  oder  brennbare  Bauabfälle  entstehen  insbesondere  beim  Rückbau  bestehender  Bau-
werke oder Teilen davon. Bei den auf solche Arbeiten ausgerichteten Unternehmen handelt 
es sich insbesondere um Bauunternehmen, um auf Aushub und Rückbau spezialisierte Unter-
nehmen oder – in bescheidenerem Ausmass – auch um Landschaftsgärtner. Sie werden vom 
Bauherrn regelmässig zugleich auch mit der Entsorgung dieses Materials beauftragt. Diesen 
Auftrag üben sie entweder selber aus oder sie beauftragen damit wiederum andere Unterneh-
men,  z.B.  Transportunternehmen.  Für  die  Entsorgung  stehen  abhängig  von  den  konkreten 
Gegebenheiten sowie den betroffenen Materialien unterschiedliche Wege offen, wobei hier auf 
die Entsorgung von unverschmutztem Aushub fokussiert wird. 

Ort der Nachfrage und Transportkosten 

318.  Zu deponierendes Material kann ebenso wie Rohkies grundsätzlich überall hin transpor-
tiert werden. Gleich wie bei jenem steigen aber auch hier die Transportkosten mit zunehmen-
der Transportzeit und -distanz fortlaufend an, wobei für die Nachfrager die Gesamtkosten (De-
poniekosten plus Transportkosten) entscheidend sind. Die Situation ist hier also vergleichbar 
mit derjenigen bei Rohkies, weshalb auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden kann.596 
Diese treffen hier mutatis mutandis ebenfalls zu, insbesondere die Ausführungen zur Möglich-
keit der Reduktion der Gesamtkosten durch entsprechende Material-Rücktransporte.  

319.  Bauabfälle fallen jeweils auf Baustellen an. Diesen Ort können die Nachfrager nach De-
ponieleistungen nicht steuern. Sie können lediglich wählen, bei welchen zur Verfügung ste-
henden  Deponien  sie  alsdann  deponieren  wollen.  Gefragt  nach  den  Gründen  für  die  Wahl 
einer bestimmten Deponie nannten die schriftlich befragten Transportunternehmen vor allem 
die Distanz und den Preis,597 gefolgt von der Möglichkeit von Retourfuhren.598 Mehrmals ge-
nannt wurde auch, dass überhaupt Deponievolumen vorhanden sein muss.599 Dass die Dis-

594   Anhang 1 Ziff. 12 Abs. 2 i.V.m. Ziff. 11 Abs. 2 TVA. 
595   Vgl. auch Art. 19 f. VVEA. 
596   Rz 274–277. 
597   So auch eine mündlich befragte, in diesem Bereich tätige Person, siehe Zeugeneinvernahme von 

[...] vom 2.5.2016 Rz 138-144, Act. III.25. 

598   Act. IV.15,  VI.22-25,  34-36,  41,  42  und  44,  jeweils  Antworten  auf  Frage  26,  wobei  in  Act. VI.41 
Angaben zu dieser Frage fehlen: die Distanz wurde von neun der zehn diese Frage beantwortenden 
Unternehmen  genannt  (Act. IV.15,  VI.22-24,  34-36,  42  und  44),  der  Preis  von  deren  acht 
(Act. IV.15,  VI.22-25,  34,  36  und  44).  Leerfahrten  nannten  noch  fünf  Unternehmen  (Act. IV.15, 
VI.25, 34, 36 und 44). 
599   Act. VI.23, 35 und 44. 

96 

 
 
 
 
 
 
tanz ein ausschlaggebendes Kriterium ist, zeigt sich auch daran, dass die Transportunterneh-
men mehrheitlich angaben, jeweils die nächstgelegene Deponie anzufahren.600 Als Distanz, 
die  in  der  Regel  zwischen  Abholort  des  Deponiematerials  und  Deponie  liegt,  nannten  sie 
grossmehrheitlich  20  Kilometer  oder  weniger.601  Nur  ein  einziges  befragtes  Unternehmen 
nannte unter anderem auch die Qualität als Kriterium für die Wahl einer bestimmten Deponie, 
ohne  aber  näher  zu  erläutern,  was  es  unter  Qualität  versteht.602  Ein  anderes  Unternehmen 
hielt  im  Gegensatz  dazu  ausdrücklich  fest,  durch  die  Vorgaben  spiele  die  Qualität  keine 
Rolle.603 Letzteres ist einleuchtend und überzeugt: Die Leistung, nämlich Platz für die Depo-
nierung von unverschmutztem Aushub zur Verfügung zu stellen, ist inhaltlich stets dieselbe – 
in diesem Kernbereich lässt sich die Leistung nicht differenzieren. Nur, aber immerhin, im Ab-
lauf und der Abwicklung der Entgegennahme von unverschmutztem Aushub sind gewisse Un-
terschiede  denkbar,  wobei  allerdings  auch  hier  wesensbedingt  Gemeinsamkeiten  bestehen 
(z.B.  Erfassung  der  Menge  deponierten  unverschmutzten  Aushubs).  Die  möglichen  Unter-
schiede  sind  entsprechend  geringer  Natur  (z.B.  etwas  «einfacherer»  Ablauf,  Freundlichkeit 
des Personals) und, wie die Antworten der befragten Unternehmen zeigen, letztlich für den 
Entscheid, welche Deponie angefahren wird, nicht entscheidend. 

320.  Aus  den  Antworten  ergibt  sich,  dass  für  die  Transportunternehmen  die  entstehenden 
Gesamtkosten entscheidend für ihre Wahl sind. Diese werden vor allem durch die Fahrkosten 
(Distanz und Zeit) und den Deponiepreis bestimmt und lassen sich durch Retourfuhren redu-
zieren.604 Grundvoraussetzung für die Wahl einer Deponie ist freilich, dass diese zur gegebe-
nen  Zeit  überhaupt  abzulagerndes  Material  annimmt.  Anderweitige  Unterschiede  zwischen 
Deponien, die für die Annahme eines bestimmten Materials in Frage kommen, mögen zwar 
bestehen (z.B. Organisation der Annahme), sind für die Deponiewahl aber nicht entscheidend. 

C.3.3.4.6  Anbieter von Entsorgungsleistungen für Bauabfälle 

321.  Aushubdeponien  werden  naturgemäss  von  Betreibern  von  Abbaustellen  angeboten, 
also von Betreibern von Kiesgruben oder von Felsbrüchen, da es bei Aushubdeponien ja um 
die  Wiederauffüllung  von  Abbaustellen  geht.  Evident  ist:  Je  grösser  die  Abbaustelle,  desto 
grösser ist auch das entstehende «Loch» und damit die Aushubdeponie. Die bedeutendsten 
Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten stimmen daher mit den bedeutendsten Anbieterin-
nen  von  Aushubdeponien  überein.605  Wie  Primär-Gesteinskörnungen  abgebaut  werden,  ist, 
wie ausgeführt,606  in den verschiedenen  Regionalkonferenzen  unterschiedlich.  Übereinstim-
mend damit unterscheiden sich auch die jeweiligen Betreiber von Aushubdeponien, d.h., ob 
es eher Kiesgruben oder Felsbrüche sind. Betreiber von Abbaustellen, namentlich Kiesgruben, 
betreiben  in  der  Regel  zugleich  auch  Kieswerke.607  Platz  in  Aushubdeponien  bieten  also 

600   Act. IV.15,  VI.22-25,  34-36,  41,  42  und  44,  jeweils  Antworten  auf  Frage  28.  Bejaht  wurde  diese 
Frage  in  sechs  Fällen  (Act. VI.24,  25,  35,  41,  42  und  44),  in  einem  weiteren  Fall  nuanciert 
(Act. IV.15, grundsätzlich ja, wobei der weitere Wagenverlauf berücksichtigt werde). Nach zwei wei-
teren Antworten sind die (Gesamt)Kosten entscheidend (Act. VI.23 und 34 [Berücksichtigung Leer-
fahrten]). In diesem Sinne auch die mündliche Auskunft anlässlich der Zeugeneinvernahme von [...] 
vom 2.5.2016 Rz 145-149, Act. III.25. Wenig aufschlussreich Act. VI.22 und 36. 

601   Act. IV.15, VI.22-25, 34-36, 41, 42 und 44, jeweils Antworten auf Frage 27: 20 km wurden viermal 
genannt  (Act. VI.25,  36,  42  und  44),  einmal  10-15  km  Luftlinie  (Act. VI.34),  einmal  10-20  km 
(Act. VI.22), einmal 15 km (Act. VI.35), einmal 15-20 km (Act. VI.41), einmal 15-30 km (Act. IV.15), 
einmal  25-35  km  (Act. VI.24)  und  einmal  30-60  km  mit  der  Begründung,  die  Preise  seien  in  der 
Region  Bern  zu  hoch  (Act. VI.23).  Vgl.  auch  die  Aussage  eines  Deponiebetreibers:  «Es  sind  im 
Normalfall  ca.  15-20  km,  aber  das  ist  relativ»  (Einvernahme  von  [...]  vom  26.3.2015,  Rz 107  f., 
Act. III.20). 
602   Act. VI.36. 
603   Act. VI.34. 
604   Siehe dazu Rz 275. 
605   Vgl. Rz 365 f. einerseits und Rz 442 f. andererseits. 
606   Rz 247 ff. 
607   Rz 286. 

97 

 
 
 
 
 
 
grundsätzlich dieselben Unternehmen an, die auch stark rohkieshaltige Aushübe zur Herstel-
lung von veredeltem Kies entgegennehmen. 

322.  Im Kanton Bern existiert aktuell eine Deponie «auf grüner Wiese». Diese wurde gegen 
Ende 2017  letztinstanzlich bewilligt608  und befindet  sich  in Thierachern in der  unmittelbaren 
Nähe von Thun. Sie wird von einem auf Aushub und Rückbau spezialisierten Unternehmen 
betrieben. 

323.  Die Anzahl Deponien Typ A (ISD-BS) im gesamten Kanton Bern ist bescheiden und be-
läuft sich auf weniger als 20 Stück.609 Sie befinden sich vorwiegend abgelegen in gebirgigen 
Regionen.610 Betrieben werden Deponien Typ A (ISD-BS) von unterschiedlichsten Unterneh-
men, von Kraftwerken über Entsorgungs- und Transportunternehmen bis hin zu Schwellenkor-
porationen.611 Gemäss Antwort des Kantons Bern vom November 2016 handelte es sich da-
mals nur bei einem Betreiber einer Deponie Typ A um einen Betreiber einer Abbaustelle.612  

324.  Deponien Typ B (ISD) werden überwiegend von Betreibern von (ehemaligen, nunmehr 
erschöpften)  (Kies)Abbaustellen  betrieben.613  Deponien  Typ  B  sind  also  oftmals  als  eigene 
Kompartimente in Abbaustellen angesiedelt. Ferner treten mehrere Gemeinden als Anbiete-
rinnen von Deponien Typ B auf. Der Betrieb einer Abbaustelle und derjenige einer Deponie 
vom Typ B kann zusammengehen, muss dies aber keineswegs. Um eine von der Natur der 
Sache her nahezu «vorbestimmte» Kombination handelt es sich hierbei – anders als bei Aus-
hubdeponien – nicht. Volumenmässig wurden von 2001 bis 2015 deutlich weniger Inertstoffe 
(13 %)  deponiert  als  unverschmutzter  Aushub  (87 %),614  weshalb  nicht  überrascht,  dass  es 
wesentlich weniger Deponien Typ B als Deponien gibt, auf denen nur unverschmutzter Aushub 
abgelagert werden darf (Aushubdeponien, Deponien «auf grüner Wiese», Deponien Typ A).615 

325.  Recyclingbetriebe werden von unterschiedlichen Unternehmen betrieben, von denen die 
meisten  zugleich  auch  im  Bauhaupt-  oder  Baustoffgewerbe  oder  eng  damit  zusammenhän-
genden Bereichen tätig sind. Im Kanton Bern sind als Betreiber von Recyclingbetrieben nebst 
hierauf spezialisierten Unternehmen vor allem Betreiber von Rohstoffabbaustellen, Transport-
unternehmen, Aushub- und Rückbauunternehmen sowie Bauunternehmen aktiv.616 Mehrere 
Parteien, namentlich KAGA, Kästli, Marti, Messerli und Vigier, sind als bewilligte Unternehmen 
aufgeführt, die ebenfalls Bauschuttaufbereitung vornehmen. 

608   Act. VI.5.a, Antwort auf die Fragen 23-25. Siehe weiterführend zu diesem Ausnahmefall Rz 359. 
609   Der  Kanton  Bern  nennt  in  seiner  Antwort  vom  November  2016  16  ISD-BS  (Act. VI.11.c).  Stand 
13.6.2023 ergibt eine Suche in der Datenbank des UVEK mit den Kriterien «Bern» als «zuständi-
gem  Kanton» 
siehe 
als 
<www.uvek.egov.swiss/de/standort-betriebsnummern/standort-suchen-formular>  (zuletzt  besucht 
am 13.6.2023). 

«Abfallanlagentyp» 

«Deponietyp  A» 

17  Treffer, 

und 

610   Vgl. die Ergebnisse einer Suche in der Datenbank des UVEK (Fn 609): Nebst der Deponie «auf 
grüner  Wiese»  in  Thierachern  befinden  sich  die  Deponien  Typ  A  in  Därligen,  Gstaad,  Gündli-
schwand, Guttannen, Hasliberg, Innertkirchen, Iseltwald, Kandersteg, Lauenen, Leuzigen, Schat-
tenhalb, Stechelberg, Wilderswil und Zweisimmen. 

611   Vgl. die Ergebnisse einer Suche in der Datenbank des UVEK (Fn 609). 
612   Vgl. Act. VI.11.c. 
613   Act. VI.11.d. 
614   Rz 326 f. 
615   Rz 421. 
616   Vgl.  die  Auflistung  bei  <www.abfall.ch>  Akteure  >  Abfallanlagen  bei  Verwendung  von  «Bau-
schuttaufbereitung»  als  Anlagetyp  und Einschränkung auf  den Kanton  Bern (zuletzt besucht am 
13.6.2023). 

98 

 
 
 
 
 
 
C.3.3.4.7  Ablagerungsvolumina im Kanton Bern 

326.  Die Controlling-Daten617 zeigen die jährlichen Volumina der im Kanton Bern von 2001 
bis 2015 abgelagerten Bauabfälle, aufgeteilt in unverschmutzten Aushub einerseits, Inertstoffe 
und mineralische Bauabfälle618 andererseits. Grafisch präsentiert sich dies wie folgt: 

Unverschmutzter Aushub

3'500'000
3'000'000
2'500'000
2'000'000
1'500'000
1'000'000
500'000
0

Abbildung 12: Ablagerungsvolumina unverschmutzter Aushub in m3 lose im Kanton Bern (Quelle: eigene 
Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]). 

Inertstoffe und mineralische Bauabfälle 

3'500'000
3'000'000
2'500'000
2'000'000
1'500'000
1'000'000
500'000
0

Abbildung 13: Ablagerungsvolumina Inertstoffe und mineralische Bauabfälle in m3 lose im Kanton Bern 
(Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]). 

Ablagerung Kanton Bern gesamt

4'000'000

3'000'000

2'000'000

1'000'000

0

Inertstoffe und mineralische Bauabfälle

Unverschmutzter Aushub

Abbildung 14: Ablagerungsvolumina unverschmutzter Aushub, Inertstoffe und mineralische Bauabfälle 
zusammen in m3 lose im Kanton Bern (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]). 

617   Zu diesen Rz 250 ff. 
618   In den Controlling-Daten des Kantons Bern wird die Bezeichnung «Inertstoffe und Bauschutt» ver-
wendet. «Bauschutt» wird dabei als Synonym für «mineralische Bauabfälle» verwendet (vgl. Art. 13 
Bst. b AbfV). Hier werden diese Abfallarten unter dem Begriff Inertstoffe zusammengefasst. 

99 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
327.  Ersichtlich ist, dass ein Grossteil des Ablagerungsvolumens  unverschmutzten Aushub 
betrifft, der im Durchschnitt der Jahre 87 % des gesamten Ablagerungsvolumens ausmacht. 
Weiter  ist  ersichtlich,  dass  die jährlichen Ablagerungsvolumina von  2001  bis  2007  mit  Aus-
nahme eines zweijährigen Einbruchs 2002 und 2003 relativ stabil und gleichbleibend waren. 
Von 2008 bis 2013 stiegen sie stetig an und erreichten 2013 nahezu das doppelte Ausmass 
von 2002. Nach diesem Höchststand sanken die Ablagerungsvolumina 2014 wieder auf ein 
Niveau zwischen 2008 und 2009, wobei 2015 erneut ein Anstieg folgte. 

328.  Das  Volumen  an  deponiertem  unverschmutztem  Aushub  unterscheidet  sich  dabei  je 
nach Regionalkonferenz erheblich. In absoluten Zahlen verteilt sich das Volumen von depo-
niertem unverschmutztem Aushub wie folgt auf die einzelnen Regionalkonferenzen. 

Abbildung 15: Ablagerungsvolumina unverschmutzter Aushub in m3 lose nach Regionalkonferenzen 
(Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]). 

Abbildung 16: Zeitlicher Verlauf Ablagerungsvolumina unverschmutzter Aushub in m3 lose nach Regio-
nalkonferenzen (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]). 

[…] 

329.  Diese Auswertungen zeigen, wie sich der im Kanton Bern in den Jahren 2001 bis 2015 
deponierte unverschmutzte Aushub auf die Planungsregionen verteilt und wie sich diese An-
teile entwickelten. Am meisten unverschmutzter Aushub wurde in der Regionalkonferenz Biel-
Seeland/Jura ([…]) deponiert, wobei während der Jahre 2009 bis 2013619 ein deutlicher An-
stieg zu beobachten ist. Im «Spitzenjahr» 2013 betrug das in dieser Regionalkonferenz depo-
nierte  Volumen  mehr  als  dreimal  so  viel  wie  im  «Tiefjahr»  2003.  Am  zweitmeisten  unver-
schmutzter  Aushub  wurde  in  der  Regionalkonferenz Oberaargau deponiert ([…]).  Es folgen 
die Regionalkonferenzen Bern-Mittelland ([…]) und Thun-Oberland West ([…]). Bei diesen ist 
eine gegenläufige Tendenz ab 2005 zu beobachten. Diese dürfte Grossteils darauf zurückzu-
führen sein, dass die während dieser Jahre volumenmässig bedeutendste Deponie von KAGA 

619   Da der Anstieg in den Jahren 2009 und 2010 begann und sich in den Jahren 2012 und 2013 fort-

setzte, ist er nicht auf die ab 2012 geänderte Erhebungsmethodik zurückzuführen. 

100 

 
 
 
 
 
 
 
bei den Controlling-Daten und deren Auswertung der Regionalkonferenz Thun-Oberland West 
zugeordnet wurde, auch wenn sie faktisch für die Entsorgung in beiden Regionalkonferenzen 
eine wesentliche Rolle spielt.620 Wird dies angemessen berücksichtigt, ebnen sich beide Ten-
denzen etwas aus. Aber auch so ist der Anteil an deponiertem unverschmutzter Aushub, der 
auf die Regionalkonferenz Bern-Mittelland entfällt, in Anbetracht der dortigen Einwohnerzahl 
und  gerade  auch  im  Vergleich  zur  Regionalkonferenz  Biel-Seeland/Jura  erstaunlich  gering. 
Wie an anderer Stelle zu zeigen sein wird, bestanden in diesen Jahren Deponieengpässe in 
der Region Bern.621 Auffällig ist schliesslich der sprunghafte Anstieg im Jahr 2015 in der Regi-
onalkonferenz Bern-Mittelland. Dieser ist zumindest teilweise auf eine Deponie von Alluvia in 
Oberwangen  zurückzuführen,  die  in  diesem  Jahr  erstmals  wieder  in  wesentlichem  Umfang 
unverschmutzten  Aushub  zur  Deponierung annehmen konnte.622  Über  die Jahre  sehr stabil 
war das in der Regionalkonferenz Emmental deponierte Volumen ([…]), während dasjenige in 
der Regionalkonferenz Oberland-Ost einen Anstieg verzeichnet, über die gesamten Jahre hin-
weg betrachtet aber deutlich am geringsten bleibt ([…]). 

C.3.4  Raumplanungsrechtliche Rahmenbedingungen für die Errichtung von 

Kiesgruben, Kieswerken und Deponien 

330.  Bei der Raumplanung geht es darum, die raumwirksamen Tätigkeiten zu erfassen und 
zu ordnen, wobei sich Bund, Kantone und Gemeinden aufeinander abstimmen.623 Die Raum-
planung erfolgt stufenweise von der Richt- zur Nutzungsplanung hin zu den Baubewilligungs- 
und  allfälligen  Ausnahmebewilligungsverfahren,  wobei  sie  ein  Ganzes  bildet  und  jeder  Teil 
eine spezifische Funktion erfüllt.624 Bei der Raumplanung spielen zahlreiche Erlasse verschie-
dener  Ebenen  zusammen.  Durch  die  stufenweise  Planung  wird  von  einer  Grobbetrachtung 
immer mehr zu einer Feinbeurteilung geschritten. Die raumplanungsrechtlichen Vorschriften 
beeinflussen den Wettbewerb und das Marktgeschehen bei den hier näher betrachteten Tä-
tigkeitsbereichen, da diese aufgrund ihres Raumbedarfs in den raumplanungsrechtlich abge-
steckten Rahmen eingebettet sind. Soweit für die vorliegende Untersuchung relevant, werden 
nachfolgend die raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen dargestellt. 

C.3.4.1  Kiesgruben  

C.3.4.1.1  Bundesrechtliche Planungspflicht 

331.  1980 trat das RPG625 als raumplanungsrechtliches Rahmengesetz des Bundes in Kraft. 
Dieses sieht unter anderem vor, dass in (von den Kantonen bis spätestens 1988 zu erstellen-
den)626  Nutzungsplänen  die  zulässige  Nutzung  des  Bodens  geordnet  wird,  wobei  vor  allem 
Bau-, Landwirtschafts- und Schutzzonen zu unterscheiden sind. In der Bauzone dürfen, jeden-
falls im Kanton Bern,  Kiesgruben weder errichtet noch erweitert werden.627 In der Landwirt-
schaftszone  wiederum  sind  sie  nicht  zonenkonform.628  Um  nicht  zonenkonforme  Vorhaben 
gleichwohl realisieren zu können, stehen abhängig vom Gewicht des Vorhabens unterschied-
liche Wege zur Verfügung – entweder eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG oder eine 
Planung,  bei  der  die  erforderliche  Zone  ausgeschieden  wird.  Gemäss  bundesgerichtlicher 

620   Ausführlicher dazu Rz 451. 
621   Siehe Rz 425 ff. 
622   Siehe hierzu Rz 453 erstes Lemma. 
623   Vgl. Art. 2 Abs. 1 RPG. 
624   BGE 120 Ib 207 E. 5. 
625   Bundesgesetz vom 22.6.1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700). 
626   Vgl. Art. 35 Abs. 1 Bst. b RPG. 
627   Art. 30 Abs. 1 BauV. 
628   So bereits im Oktober 1982 BGE 108 Ib 364 E. 5.b bezüglich einer Lehmgrube. 

101 

 
 
 
 
 
 
Rechtsprechung sind insbesondere grössere Abbau- und Deponievorhaben629 derart gewich-
tig, dass für sie eine Planungspflicht besteht; sie können also nicht mittels Ausnahmebewilli-
gung nach Art. 24 RPG erlaubt werden.630 Im Rahmen einer solchen Planung ist eine umfas-
sende  Beurteilung  sämtlicher  raum-  und  umweltschutzrelevanter  Gesichtspunkte  vorzuneh-
men  und  Anliegen  des  Umweltschutzes  sind  vorsorglich  mitzuberücksichtigen.631  Von  den 
Kantonen sind hierbei auch die Vorgaben aus anderen Bundeserlassen wie etwa dem GSchG 
zu beachten, die einem Vorhaben an einem bestimmten Ort im Wege stehen können.632  

332.  Damit (grössere) Kiesgruben überhaupt errichtet werden können, müssen solche Vor-
haben gemäss RPG in einer Planung vorgesehen werden – ohne entsprechende Planung ist 
dies nicht möglich.  

333.  Im  Kanton  Bern  bestanden  nach  Ablauf  der  Umsetzungsfrist  für  den  Erlass  von  Nut-
zungsplänen im Jahr 1988 während etlicher Jahre Planungsdefizite. Noch zehn Jahre später, 
im  Jahr  1998,  verfügten  erst  zwölf  der  damals  18  Planungsregionen  im  Kanton  Bern  über 
Richtpläne bezüglich Abbaus und Deponie. Und fünf der damals bestehenden Pläne waren 
aus Sicht des Kantons Bern ungenügend oder überholt.633 Die bedeutendsten Lücken bestan-
den  insbesondere  in  der  Region  Bern  und  im  Jura.634  In  den  Regionen  ohne  ausreichende 
Planung war es während dieser Zeit nicht möglich, (grössere) Kiesgruben zu errichten. Unter-
dessen liegen für alle Regionen entsprechende Richtpläne vor. 

C.3.4.1.2  Den Sachplan ADT umsetzende Richtpläne als erste Stufe 

334.  Auf Ebene des Kantons Bern setzt insbesondere das BauG die Vorgaben des RPG um 
und enthält hierfür notwendige Bestimmungen, so etwa zum Planungsrecht. 1998 wurde ein 
erster  kantonaler  Sachplan  Abbau  Deponie  Transporte  (nachfolgend:  Sachplan  ADT  98)635 
erlassen. Zur neunköpfigen Projektgruppe, die diesen Sachplan erstellte, gehörten unter an-
derem zwei Vertreter der [U15], die eng mit dem [U14] und der Branche verbunden ist636 – es 
waren dies [...] (Alluvia/Messerli) und […] (Alluvia/Hofstetter).637 Der Sachplan ADT 98 wurde 
2012 durch den Sachplan ADT 12638 ersetzt, wobei sich die Projektgruppe diesmal aus fünf 
Personen  zusammensetzte  und  keine  Branchenvertreter  mehr  enthielt.639  Diese  Sachpläne 

629   BGE  119  Ib  174  betraf  eine  Grube  von  ca.  5,1  Hektar  Fläche  mit  einer  Entnahmemenge  von 
270'000 Kubikmetern, wobei das Material während etwa drei Jahren abgebaut worden wäre und 
eine vorübergehende Zufahrt von ungefähr 170 Metern erfordert hätte. 

630   BGE 120 Ib 207 E. 5 m.w.H. In BGE 116 Ib 50 E. 6 gestattete das BGer nur noch aus intertempo-
ralrechtlichen Gründen eine Zulassung über eine Ausnahmebewilligung. Vor 1988, als die Frist für 
die Kantone zur Schaffung von Nutzungsplänen ablief, war eine Genehmigung über eine Ausnah-
mebewilligung noch möglich (vgl. etwa BGE 111 Ib 85 E. 2). 

631   BGE 120 Ib 207 E. 6 m.w.H. 
632   Siehe ausführlicher zu möglicherweise entgegenstehenden Normen Rz 282 drittes Lemma. 
633   Illustrativ die Übersicht im Sachplan ADT 98 Fn 635), S.34. 
634   Sachplan ADT 98 Fn 635), S.1 und insbesondere S. 5 sowie S. 35 betreffend die revisionsbedürf-

tigen Pläne. 

635   Abrufbar  unter  <www.yumpu.com/de/document/read/8657227/kantonale-sachplan-abbau-depo-

nie-transporte-sachplan-adt>, zuletzt besucht am 13.6.2023. 

636   Ein Blick auf die Homepage <[….]> (zuletzt besucht am 13.6.2023) zeigt dies mit aller Deutlichkeit: 
Das Logo des [U14] wird neben dem eigenen Logo aufgeführt, die 57 Mitglieder sind identisch und 
die meisten Mitglieder des Stiftungsrats sind zugleich auch im Vorstand des [U14].  

637   Vgl. Sachplan ADT 98 (Fn 635), Impressum. 
638   Sachplan ADT 12 (Fn 406). 
639   Vgl. Sachplan ADT 12 (Fn 406), Impressum. 

102 

 
 
 
 
 
 
sind nach Art. 57 Abs. 1 BauG (ebenso Art. 9 Abs. 1 RPG) behördenverbindlich640 und enthal-
ten Grundsätze, die von den Planungsträgern bei der Erarbeitung insbesondere der Richt-641 
und Nutzungspläne zu beachten sind.  

335.  Die Sachpläne ADT sehen das Prinzip der regionalen Selbstversorgung vor. D.h., die 
Regionen (im Sachplan ADT 98 waren es deren 18, im Sachplan ADT 12 noch sechs)642 pla-
nen  soweit  möglich  so,  dass  sie  ihren  Bedarf  an  Material  und  Deponie  im  eigenen  Gebiet 
decken können.643 Die Sachpläne ADT geben hierfür den einzelnen Regionen Richtmengen 
vor, auf die sie ihre Planung auszurichten haben.644 Von diesen Richtmengen waren unter dem 
Sachplan  ADT  98  die  bereits  gesicherten  Reserven  abzuziehen;  Festsetzungen645  waren 
höchstens im verbleibenden Umfang möglich.646 Der Sachplan ADT 12 weicht dieses rigide, 
zu Ungunsten neuer Festsetzungen ausfallende System etwas auf. Er sieht vor, dass die Re-
serven eines neuen Standorts, der zu bestehenden Standorten in Konkurrenz tritt, im Verhält-
nis zu den Reserven der bestehenden Standorte stehen (welche also nicht mehr vorab abzu-
ziehen  sind),  wobei  die  Regionalkonferenzen  frei  über  dieses  Verhältnis  befinden.647  Im 
Sachplan ADT 12 wird dabei hervorgehoben, dass sich die Regionalkonferenzen neutral ge-
genüber etablierten und neuen Marktteilnehmern verhalten sollen.648 Gleichzeitig sind aber die 
bereits gesicherten Reserven in der Planung auszuweisen und bestehende Standorte sollen 
systematisch und vollständig abgebaut werden.649 Dass hierin ein gewisser Widerspruch be-
steht,  zeigt  auch  der  Erläuterungsbericht  zum  regionalen  Richtplan  der  Regionalkonferenz 
Bern-Mittelland. Dort werden noch zusätzliche Gründe aufgezählt, die für bereits bestehende 
Kiesgruben sprechen, dann aber festgehalten, diese würden trotzdem nicht prioritär gegen-
über  neuen  Standorten behandelt  –  bei  Pattsituationen könnten  sie  aber  den  Ausschlag  zu 
Gunsten der bereits bestehenden Gruben geben.650 

336.  Der  gemäss  Sachpläne  ADT  bei  der  Materialversorgung  zur  Anwendung  gelangende 
Planungshorizont ist ein langer: Es ist die Ver- und Entsorgung der jeweiligen Region für min-
destens die nächsten 30 Jahre aufzuzeigen, wobei an anderer Stelle eine Bandbreite von 30 
bis 45 Jahren genannt wird.651 Bei den Festsetzungen einzelner Standorte ist in der Regel von 
einer Bedarfsdeckung für 35 Jahre auszugehen.652 Die Richtmengen sind auf diese Planungs-
horizonte ausgerichtet. 

337.  KAGA, Alluvia, Kästli-Gruppe und auch Vigier berufen sich in ihren Stellungnahmen zum 
Antrag  und  anderswo  auf  die  Sachpläne  ADT.653  Sie  bringen  insbesondere  vor,  in  diesen 
werde die Erwartung an die Unternehmen geäussert, dass sie sich daran halten, obwohl er für 
sie  nicht  verbindlich  ist.  Unter  anderem  werde  im  Sachplan  ADT  98  festgehalten,  dass  die 

640   Worauf auch in den Sachplänen selbst ausdrücklich hingewiesen wird. 
641   Die  Sachpläne  ADT selbst sind  noch keine Richtpläne, vgl. in Bezug  auf  den Sachplan  ADT 98 

BGer, 1P.45/1999 vom 14.4.2000 E. 5. 

642   Vgl. Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 40, für eine Gegenüberstellung der Gebiete. 
643   Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 15 f.; Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 15, 22 und 29. 
644   Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 15 f. und 39; Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23 f. 
645   Dieser Begriff wird in Rz 341 erörtert. 
646   Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 27. 
647   Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23. 
648   Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 31. 
649   Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 30. 
650   Vgl. S. 31 des Erläuterungsberichts zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittel-
land, abrufbar unter <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Depo-
nie, Transporte (ADT) > Erläuterungsbericht (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

651   Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22 resp. S. 12. Im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 15, werden als 

Horizont für die Planung der Materialreserven 45 Jahre genannt. 

652   Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22; im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 27 sollten Festsetzungen den 

Bedarf von mindestens 30 und maximal 45 Jahren decken. 

653   Act. VIII.156  Rz  83–95,  Act. VIII.162  Rz  18–22,  auch  Rz  139,  Act. VIII.  163  Rz  38–44  und 

Act. VIII.164 Rz 58, Act. IX.30 Beilage 5 Rz 13 f. 

103 

 
 
 
 
 
 
Unternehmen  die  Zusammenarbeit  mit  den  Regionen  erleichtern  würden,  wenn  sie  sich  zu 
Interessengemeinschaften zusammenschliessen, und es werde die besondere Verantwortung 
der Unternehmen für Natur, Mensch und Umwelt betont und zur Reduktion von Transportleis-
tungen angehalten.654 Im Wesentlichen gelte dasselbe unter dem Sachplan ADT 12 ebenfalls, 
auch  wenn  dort  der  Zusammenschluss  zu  Interessengemeinschaften  nicht  mehr  erwähnt 
werde.655 Ähnlich argumentiert auch Heimberg, wenn sie geltend macht, die Bewilligungspra-
xis mache «eine Bündelung in Form von Gemeinschaftsunternehmen erforderlich».656 

338.  Zutreffend an diesen Vorbringen ist, dass in den Sachplänen ADT in der Tat die Erwar-
tung  geäussert  wird,  dass sich die  Unternehmen daran  halten,  obwohl sie für  diese  gerade 
nicht verbindlich sind. In welchen Bereichen welche Erwartungen an die Unternehmen beste-
hen, wird in den Sachplänen ADT näher festgehalten.657 Die aufgeführten Erwartungen sind 
allesamt grundsätzlicher Natur (z.B. einschlägige Normen wie NHG, WaG und TVA respektie-
ren,  Transportdistanzen  und  Leerfahrten  minimieren  resp.  vermeiden  oder  die  Ressourcen 
schonen) und halten generell wünschenswertes Verhalten fest. Konkrete, kontrollierbare Vor-
gaben oder gar Einschränkungen an die Unternehmen finden sich darin nicht – solche existie-
ren  nur  insoweit,  als  dass  in  einschlägigen Gesetzen  entsprechende  Vorschriften  bestehen 
(wie eben etwa dem WaG). Das von KAGA, Alluvia und Kästli-Gruppe betonte, im Sachplan 
ADT 98 erwähnte Zusammenschliessen zu Interessengemeinschaften bezieht sich auf die Zu-
sammenarbeit mit den Regionen bezüglich des Planungsprozesses und dort insbesondere auf 
das zur Verfügung stellen von erforderlichen Informationen. Es geht also um die fachkundige 
Unterstützung beim Planungsprozess, die wohl einfacher ist, wenn sie koordiniert erfolgt. Eine 
irgendwie geartete Vorgabe, Erwartung oder auch nur dahingehende Äusserung, dass Unter-
nehmen in den Bereichen Kies und Deponie aus Sicht des Kantons vorzugsweise gemeinsam 
wirtschaftlich tätig wären und eine diesbezügliche Koordination zwischen ihnen wünschens-
wert wäre, lässt sich dem Sachplan ADT 98 insgesamt und spezifisch dieser Passage nicht 
entnehmen (erst recht nicht dem Sachplan ADT 12). 

339.  Der  Sachplan  ADT  enthält,  wie  ausgeführt,  Grundsätze,  die  bei  der  anschliessenden 
Richt- und Nutzungsplanung durch die Behörden zu beachten sind. Zuständig für den Erlass 
der Richtpläne im Bereich Abbau und Deponie sind die sechs Regionalkonferenzen658 bzw. 
früher die 18 Planungsregionen (Art. 98 Abs. 3 BauG). Die Richtpläne bedürfen einer Geneh-
migung durch den Kanton (Art. 61 Abs. 1 BauG). Diejenigen Abbaustandorte, bei denen ein 
übergeordneter Koordinierungsbedarf besteht, d.h., solche, die Bundesinteressen oder Inte-
ressen von Nachbarkantonen betreffen, werden alsdann im kantonalen Richtplan aufgenom-
men, um die entsprechende Koordination sicherzustellen. Der kantonale Richtplan wiederum 
ist vom Bundesrat zu genehmigen (Art. 11 Abs. 1 RPG). Ebenso wie die Sachpläne sind die 
Richtpläne  gemäss  Art. 57  Abs. 1  BauG  behördenverbindlich.  Zu  überarbeiten  sind  diese 
Richtpläne gemäss Sachplan ADT 12 alle 15–20 Jahre.659  

340.  Bei der (erstmaligen oder zu überarbeitenden) Richtplanung erfolgt eine öffentliche Aus-
schreibung für Standorteingaben. In dieser Phase, die mindestens ein Jahr dauern soll, rei-
chen die Unternehmen ihre Begehren zur Festsetzung von Standorten ein. Hierfür müssen sie 
diverse Vorstudien und Nachweise erarbeiten und einreichen. So haben sie insbesondere auf-
zuzeigen, für welche Grundstücke sie Abbau- und Deponierechte gesichert haben660 und wie 
es sich damit in geologischer und hydrogeologischer Hinsicht (z.B. betreffend Rohstoff- und 

654   Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 32 f. 
655   Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 35 f. 
656   Act. VIII.161 Rz 26. 
657   Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 32 f. und Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 35 f. 
658   Siehe Rz 254. 
659   Sachplan ADT  12 (Fn 406), S. 22; im Anhang  auf  S.  40 ist ersichtlich, wann die Richtpläne das 

nächste Mal zu überarbeiten waren resp. sind. 

660   Siehe dazu auch Rz 281. 

104 

 
 
 
 
 
 
Grundwasservorkommen sowie Stabilität) verhält. Bei Vorhaben im Wald ist zudem die Stand-
ortgebundenheit ausdrücklich nachzuweisen.661 In einer nächsten Phase werden diese Stand-
orteingaben von den Regionalkonferenzen evaluiert. Potenzielle Standorte, für die kein Unter-
nehmen  rechtzeitig  eine  Standorteingabe machte,  bleiben  somit  schon nur  aus  verfahrens-
rechtlichen Gründen bei der Planung ausser Betracht.662 Hinsichtlich der Standorteingaben, 
welche die Eignungskriterien erfüllen, erfolgt eine Interessenabwägung. Gestützt hierauf wird 
schliesslich der Richtplan erstellt, der vom (kantonalen) AGR vorzuprüfen, von der Regional-
konferenz zu beschliessen und schliesslich vom AGR zu genehmigen ist.663  

341.  In den Richtplänen werden den Standorten unterschiedliche Koordinationsstände zuge-
ordnet:  

-  Festsetzungen sind die höchste Stufe. Diese Standorte dienen der Bedarfsdeckung in 
den nächsten 35 Jahren. Es handelt sich dabei einerseits um Standorte, für die bereits 
früher eine Festsetzung erfolgte, andererseits um neue Standorte. Bei den neuen Stand-
orten sind die entsprechenden planungs- und bewilligungsrechtlichen Massnahmen so 
rasch wie möglich umzusetzen.  

-  Zwischenergebnisse, die der längerfristigen Reservesicherung (ab 35 Jahren) dienen. 
Zwischenergebnisse können zum einen Standorte sein, bei denen noch gewisse unge-
löste Fragen bestehen, zum anderen solche, die zwar alle Voraussetzungen erfüllen, die 
aber  wegen  den  Mengenbeschränkungen,  die  von  den  Richtmengen  ausgehen,  nicht 
berücksichtigt  werden  konnten.  Zwischenergebnisse  müssen  zuerst  in  Festsetzungen 
umgewandelt werden, bevor sie in die Nutzungsplanung überführt werden. Immerhin zur 
Deckung  von  Vorsorgelücken  können  Reservestandorte,  die  als  Zwischenergebnisse 
festgehalten sind, bei Bedarf schon in der aktuellen Richtplanperiode aktiviert werden; 
wofür aber die planungs- und bewilligungsrechtlichen Massnahmen zu durchlaufen sind.  

-  Vororientierungen sind  Voranmeldungen,  welche  von  den  Behörden  in dem  Sinne  zu 
berücksichtigen sind, als dass sie nichts unternehmen sollen, was deren spätere Reali-
sierung erschwert oder gar verunmöglicht.664  

342.  Sowohl die bereits früher erfolgten als auch die neuen Festsetzungen, die Zwischener-
gebnisse und die Vororientierungen werden in den Richtplänen auf Karten eingezeichnet und 
die jeweiligen Betreiberinnen werden genannt. Aufgeführt sind ferner die Abbau- und Depo-
niemengen, wobei unterschieden wird zwischen den bereits grundeigentümerverbindlich (d.h. 
in Nutzungsplänen) gesicherten Mengen und den behördenverbindlich (d.h. im Richtplan) ge-
sicherten Mengen. Letztere sind weiter unterteilt nach den Koordinationsständen, d.h. Fest-
setzungen, Zwischenergebnisse resp. Vororientierungen.665 

343.  Die nachfolgende Abbildung eines Koordinationsblattes aus dem regionalen Richtplan 
der Regionalkonferenz Bern-Mittelland soll dies illustrieren: 

661   Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 30. 
662   Vgl.  auch  Erläuterungsbericht  zum  regionalen  Richtplan  der  Regionalkonferenz  Bern-Mittelland 

(Fn 650), S. 33. 

663   Siehe zu diesem Abschnitt AGR, Handbuch zum kantonalen Sachplan Abbau Deponie Transporte, 

2012, S. 12 ff.  

664   Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 24 f.; ferner Regionalkonferenz Bern-Mittelland, Regionaler Richt-
plan Abbau Deponie Transporte ADT, Juni 2017, S. 8 f. und 12, abrufbar unter <www.bernmittel-
land.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte (ADT) > Behördenver-
bindliche Festlegungen mit Koordinationsblättern (Richtplantext) (zuletzt besucht am 13.6.2023). 
665   Illustrativ die einzelnen standortbezogenen Koordinationsblätter im regionalen Richtplan der Regi-

onalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 664). 

105 

 
 
 
 
 
 
106 

 
 
 
 
 
 
Abbildung 17: Koordinationsblatt «Bodenweid» aus dem regionalen Richtplan der Regionalkonferenz 
Bern-Mittelland (Fn 664). 

344.  Die Ausarbeitung  der  Richtpläne ist  sowohl zeitlich  als  auch finanziell  ausgesprochen 
aufwändig.666 Die JGK schätzte die Dauer hierfür in der Regel auf drei bis vier Jahre.667 Diese 

666   Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22. 
667   Act. VI.5, Antwort auf Frage 4. 

107 

 
 
 
 
 
 
 
Schätzung dürfte etwas zu optimistisch sein, dauerte es doch für die Erstellung des aktuellen 
Richtplans  der  Regionalkonferenz  Bern-Mittelland  fünf  Jahre,668  für  diejenige  des  Teilricht-
plans Entwicklungsraum Thun als Teil der Planungsregion Thun-Oberland West fünfeinhalb.669 

C.3.4.1.3  Nutzungspläne und Baubewilligungen als zweite Stufe 

345.  Festsetzungen neuer Standorte bedürfen anschliessend einer Umsetzung in parzellen-
genauen Nutzungsplänen. Erst diese sind grundeigentümerverbindlich (Art. 57 Abs. 2 BauG; 
auch Art. 21 Abs. 1 RPG). Zudem ist eine Baubewilligung erforderlich, wobei diese bei einem 
Abbauvolumen von mehr als 300'000 Kubikmetern eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) 
voraussetzt.670  Indem  das  Bauvorhaben  im  Nutzungsplan  bereits  mit  der  Genauigkeit  einer 
Baubewilligung festgelegt wird, ist es möglich, das Nutzungsplan- und Baubewilligungsverfah-
ren zu kombinieren – der Nutzungsplan, genauer die Überbauungsordnung, gilt diesfalls zu-
gleich als Baubewilligung (Art. 88 Abs. 6 BauG). Dadurch entfällt die Notwendigkeit eines se-
paraten, anschliessenden Baubewilligungsverfahrens, doch dürfte dafür das Planungsverfah-
ren mehr Zeit in Anspruch nehmen.671  

346.  Während in den Richtplänen bei der Bedarfsdeckung in der Regel von einem Zeithori-
zont von 35 Jahren auszugehen ist, ist der Bedarf in den Nutzungsplänen für maximal 25 Jahre 
zu sichern. Ausnahmen davon sind möglich, aber restriktiv zu handhaben.672  

347.  Für  den  Erlass  von  Überbauungsordnungen  sind  die  Stimmberechtigten  zuständig 
(Art. 66 Abs. 2 BauG). Bei Gemeinden mit einem Gemeindeparlament kann diese Zuständig-
keit unter gewissen Voraussetzungen resp. Bedingungen dem Parlament übertragen werden 
(Art. 66 Abs. 4 BauG). Anschliessend bedürfen solche Überbauungsordnungen der Genehmi-
gung durch das AGR (Art. 16 BauG). Mit der Festsetzung eines Standorts in einem Richtplan 
ist daher aufgrund des anschliessend erfolgenden, politischen Prozesses noch nicht gewähr-
leistet, dass ein Standort auch tatsächlich umgesetzt werden kann. Im Nutzungsplanungsver-
fahren kann es vielmehr zu Verzögerungen kommen oder das Vorhaben kann auch gänzlich 
scheitern.673 Immerhin haben die Regionalkonferenzen und der Kanton die Möglichkeit, mittels 
Erlasses einer regionalen resp. kantonalen Überbauungsordnung einzugreifen, sofern dies zur 
Wahrung  regionaler  resp.  kantonaler  Interessen  erforderlich  sein  sollte  (Art. 98b  resp.  102 
BauG).674 Da gegen den Erlass von Nutzungsplänen resp. diesbezügliche Genehmigungsent-
scheide Rechtsmittel ergriffen können, kann dies zu zusätzlichen Verzögerungen führen. 

348.  Die JGK schätzte die Dauer für die Erarbeitung der Nutzungsplanung sowie das Planer-
lassverfahren auf in der Regel zwei Jahre, falls keine Einsprachen erfolgen. In anspruchsvollen 
Fällen, vor allem bei Rechtsmittelverfahren, könne die Planung deutlich mehr Zeit in Anspruch 

668   Siehe <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, Transporte 

(ADT) unter dem Titel Richtplan 2017 genehmigt (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

669   Von der Standortausschreibung Mitte März 2014 bis zur Genehmigung Anfangs November 2019, 
vgl. Erläuterungsbericht regionaler Richtplan ADT Thun-Oberland West, S. 11, abrufbar unter <ent-
wicklungsraum-thun.ch> Landschaft Siedlung Verkehr > Abbau und Deponie > Reg. Richtplan ADT 
TOW Erläuterungsbericht (zuletzt besucht am 13.6.2023) sowie die einleitende Bemerkung auf die-
ser Homepage. 

670   Anhang Ziff. 80.3 der Verordnung vom 19.10.1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; 

SR 814.011). 

671   Ein solch kombiniertes Vorgehen wird empfohlen, vgl. Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 32. 
672   Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 22. Im Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 31, war vorgesehen, dass die 
Sicherung in der Regel 15 Jahre beträgt, sich bei bedeutenden Investitionen aber auf bis maximal 
30 Jahre belaufen könne. 

673   Vgl. S. 12 und 16 des regionalen Richtplans der Regionalkonferenz Bern-Mittelland (Fn 664). 
674   Siehe auch Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 25. Eine kantonale Überbauungsordnung wurde erlas-
sen  im  Fall,  der  dem  Urteil  des  Verwaltungsgerichts  des  Kantons  Bern  100.2016.1U  vom 
16.12.2016 zu Grunde lag. 

108 

 
 
 
 
 
 
nehmen und mehr als zehn Jahre dauern.675 Dass keine einzige Einsprache erfolgt, dürfte in 
der Praxis die Ausnahme darstellen, auf die sich ein Interessent bei seiner Planung vernünf-
tigerweise nicht einstellen kann – vielmehr muss er als Regelfall mit einer längeren Dauer als 
zwei Jahren für die Nutzungsplanung rechnen. Das entspricht auch der Einschätzung eines 
Betreibers von Kiesgruben und Deponien: «Dann benötigt es noch auf kommunaler Ebene die 
Nutzungsplanung, diese kann zwischen 3 und 10 Jahren Zeit in Anspruch nehmen».676 

C.3.4.1.4  Auswirkungen dieser raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen auf 

das Wettbewerbsgeschehen 

349.  Diese  raumplanungsrechtlichen  Rahmenbedingungen  wirken  sich  in  mehrfacher  Hin-
sicht  auf  die Wettbewerbssituation  aus,  die  im Bereich Kiesgruben  besteht.  Die wichtigsten 
Punkte werden nachfolgend aufgeführt.  

Hinsichtlich möglicher Markteintritte  

350.  Eine neue Kiesgrube kann nicht ohne Weiteres eröffnet werden, im Gegenteil. Ein neuer 
Standort  muss  zunächst  im  Richtplan  als  Festsetzung  berücksichtigt  und  anschliessend  im 
Nutzungsplan mit Baubewilligung gesichert werden. Da Richtpläne bloss etwa alle 15 bis 20 
Jahre überarbeitet werden, ist eine neue Festsetzung und damit ein «Einstieg» nur in grossen 
zeitlichen Abständen überhaupt möglich. Kommt hinzu, dass die Planerlassverfahren selbst 
ebenfalls lange Zeit in Anspruch nehmen. Beschliesst ein Unternehmen heute, eine Kiesgrube 
eröffnen zu  wollen,  wird es  dies  in zeitlicher  Hinsicht  selbst  im  Idealfall  frühestens  in  etwas 
weniger als in zehn Jahren tun können,677 in der Regel – je nach Zeitpunkt der Revision des 
bestehenden Richtplans – aber erst deutlich später.678 Mit anderen Worten: Die aktuell beste-
hende Konkurrenzsituation ist über Jahre hinweg zementiert; ein rascher Markteintritt ist ein 
Ding der Unmöglichkeit. Den Marktteilnehmern ist dies selbstverständlich bekannt, sie müssen 
nicht mit dem kurz- oder mittelfristigen Eintritt einer neuen Konkurrenz-Kiesgrube rechnen.  

351.  Ferner ist aufgrund der Standorteingaben zu Beginn des Richtplanungsverfahrens allge-
mein bekannt, wer wo und in welchem Umfang die Errichtung einer neuen Kiesgrube beab-
sichtigt. Markteintritte erfolgen also nicht nur zeitlich verzögert, sondern auch ohne jeglichen 
Überraschungseffekt. Die Marktteilnehmer wissen schon lange im Voraus über die Pläne für 

675   Act. VI.5, Antwort auf Frage 4. Illustrativ der dem Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern 
100.2016.1U vom 16.12.2016 zu Grunde liegende Fall: Die Festsetzung einer ISD-BS im regiona-
len  Teilrichtplan  Thun/InnertPort  erfolgte  am  22.6.2006.  Die  kommunale  Überbauungsordnung, 
also die Umsetzung im Nutzungsplan, wurde von den Stimmbürgern am 23.9.2012 abgelehnt. Die 
JGK erliess am 23.4.2015 eine kantonale Überbauungsordnung und wies dabei die eingegangenen 
Einsprachen ab. Nachdem der Regierungsrat die Beschwerde dagegen Ende 2015 abwies, wies 
auch das Verwaltungsgericht des Kantons die Beschwerde im Dezember 2016 – 10,5 Jahre nach 
der  Festsetzung  im  regionalen  Teilrichtplan  –  ab.  Das  Urteil  des  BGer  in  dieser  Sache  erging 
schliesslich am 3.10.2017 (Urteil 1C_23/2017). 

676   Zeugeneinvernahme von [...] vom 2.5.2016 Rz 314 f., Act. III.25. 
677   «Es wäre sportlich nur 10 Jahre auf eine Bewilligung zu hoffen», hält denn auch ein Befragter fest, 

vgl. EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 451 f., Act. III.8. 

678   Das stimmt mit der Einschätzung eines Branchenkenners überein, der festhält: «Aufgrund der star-
ken Regulierung dauert die Erlangung einer Abbau- und Deponiebewilligung zwischen 10 und 20 
Jahren  für  das  gesamte  Verfahren»,  vgl.  Zeugeneinvernahme  von  [...]  vom  2.5.2016  Rz 319  f., 
Act. III.25. Vgl. auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 344–346, Act. III.2, gemäss welchem «die Ver-
fahrenszeit für ein Kiesabbauprojekt rund 10 bis 15 Jahre dauert. Die Planungshorizonte sind rund 
15 Jahre» und EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 208–210, Act. III.8, der von einem langen Prozess 
von 10 bis 25 Jahren – je nach Gemeinde – spricht. Siehe auch EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 585–
587, Act. III.14, hinsichtlich der Erhöhung bereits bestehender Deponien: «Im Raumplanungsbe-
reich dauert es Jahre, wenn nicht sogar Jahrzehnte, bis neue Rechte für Deponien bewilligt wer-
den». Siehe auch VR-Protokoll der KAGA vom 9.9.2014, T. 4.2, Act. II.A.X.528: «Da der zeitliche 
Ablauf ab Unterzeichnung des Vertrages bis zum Kiesabbau mit anschliessender Auffüllung über 
30 Jahre dauern kann (…)». 

109 

 
 
 
 
 
 
einen  Markteintritt  Bescheid  und können  sich darauf  einstellen  (und  diese gar mit  Hilfe  von 
Rechtsmitteln679 zu verzögern oder zu verhindern versuchen).  

352.  Für ein eintrittswilliges Unternehmen  ist sodann aus mehreren Gründen ungewiss, ob 
und in welchem Umfang es eine neue Kiesgrube überhaupt realisieren kann, selbst wenn der 
Standort an sich die diversen Anforderungen erfüllt:  

-  Zum einen sind bei den Festsetzungen im Richtplanverfahren Mengenbeschränkungen 
zu beachten. Unter dem Sachplan ADT 98 (dessen neunköpfiges Projektteam unter an-
derem zwei Vertreter etablierter Unternehmen umfasste)680 kam den bereits bestehen-
den Kiesgruben dabei eine Vorrangstellung zu, wurden doch die schon gesicherten Re-
serven von der Richtmenge abgezogen – bereits gesicherte Reserven verhinderten also 
im entsprechenden Umfang von vornherein neue Standorte.681 Unter dem Sachplan ADT 
12  entscheiden  nun  zwar  die  Regionalkonferenzen  frei  über  das  Aufteilungsverhältnis 
zwischen den bestehenden und den neuen Standorten. Dadurch, dass eine regionale 
Ver- und Entsorgung angestrebt wird und sich die Richtmengen für den Abbau grund-
sätzlich an den historischen Abbaumengen in dieser Region messen, wird die bisher in 
einer Region bestehende Wettbewerbssituation aber gleichwohl verfestigt und perpetu-
iert.  Die  Mengenbeschränkung  kann  letztlich  trotz  der  vorgenommenen  Änderungen 
auch unter dem Sachplan ADT 12 dazu führen, dass ein neuer Standort nicht, oder zu-
mindest nicht vollumfänglich im beabsichtigten Umfang realisiert werden kann.682  

-  Zum  anderen  ist  das  Nutzungsplanverfahren  ein  politischer  Prozess  mit  ungewissem 
Ausgang. Ob die Erweiterung eines bestehenden Standorts auf weniger politischen Wi-
derstand stösst als die Errichtung eines neuen Standorts dürfte letztlich vom konkreten 
Projekt  und dessen  Eigenheiten  abhängen.  Etablierte Marktteilnehmer  dürften  im Ge-
gensatz zu «Neulingen» aber zumindest über frühere einschlägige Erfahrungen mit die-
sem Prozess verfügen und besser verankert und vernetzt sein,683 also im Vorteil sein. 
Dies wird von einer Unternehmensanalyse von KAGA im Konkurrenzvergleich, welche 
externe Berater 2002 für KAGA erstellten, bestätigt: Dort werden die «Fähigkeit, Bewilli-
gungen zur Nutzung von [Kies]Vorkommen zu erhalten», ebenso wie dieselben Fähig-
keiten bezüglich Deponieraum mit den bestmöglichen Bewertungen «++» eingestuft. Zur 
Begründung wird jeweils angeführt «Gute Anerkennung, da Erfahrung und Erfolg aus-
gewiesen werden kann».684 

-  Noch bevor ein eintrittswilliges Unternehmen an einem bestimmten Standort eine Kies-
grube eröffnen kann, entstehen ihm Kosten. Zum einen muss es mittels Studien abklä-
ren, ob ein Abbau an einem bestimmten Ort faktisch überhaupt möglich, wirtschaftlich 
sinnvoll und rechtlich zulässig ist (z.B. Rohstoffvorkommen und dessen Mächtigkeit, Sta-
bilität, Grundwasser). Zum anderen muss es sich die zivilrechtlichen Nutzungsrechte si-
chern. Diese Kosten fallen freilich ungeachtet der raumplanungsrechtlichen Rahmenbe-
dingungen an. Selbige führen aber dazu, dass selbst wenn der Standort für einen Abbau 

679   Siehe z.B. den Zeitungsartikel «Bundesgericht beendet böses Spiel der Marti AG», Berner Zeitung 
vom  15.5.2018,  abrufbar  unter:  <www.bernerzeitung.ch>  Suchfunktion  (zuletzt  besucht  am 
13.6.2023) und das diesbezügliche BGer, 1C_16/2017 vom 20.4.2018.  

680   Siehe Rz 334. 
681   Diesen Zusammenhang bestätigend auch EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 446–450, Act. III.8. 
682   Zwischenergebnisse, welche die Voraussetzungen für Festsetzungen an sich erfüllen, aufgrund der 
Mengenbeschränkung aber noch nicht als solche berücksichtigt werden, sondern eben nur, aber 
immerhin, als Zwischenergebnisse, führen dies deutlich vor Augen. 

683   Vgl. in diesem Zusammenhang auch Act. II.B.X.456: Im Hinblick auf die Revision des Sachplans 
ADT von 2012 erstellte MARKUS SAURER wohl 2009 für den Kanton Bern einen «Kurzbericht zum 
Thema Wettbewerb». Zur damaligen Situation hielt er unter anderem fest: «Die etablierten Anbieter 
sind Mitspieler und Schiedsrichter zugleich, indem sie in der regionalen Planung eingebunden sind 
(und mit grösster Wahrscheinlichkeit auch von ihrem grossen Informationsvorsprung profitieren). In 
den Akteursgesprächen ist offen von „Vetterliwirtschaft“ die Rede» (S. 10 des Kurzberichts). 

684   Act. II.G.X.15, Bst. b und h. 

110 

 
 
 
 
 
 
geeignet ist, Einnahmen erstmals Jahre, wenn nicht gar Jahrzehnte später erzielt wer-
den  können  und  bis  zum  erfolgreichen  Abschluss  der  Planungsverfahren  ungewiss 
bleibt, ob an diesem Standort überhaupt je Einnahmen generiert werden können.685  

- 

In  einer  «Branchen-Analyse  Kies-  und  Deponiegeschäft»  von  2002  führte  eine  von 
KAGA beigezogene Beratungsgesellschaft bezüglich «Eintrittsbarrieren für neue Kies-
förderer» denn auch «Hohe Planinvestitionen», «UVB» [recte wohl: UVP, Abkürzung für 
Umweltverträglichkeitsprüfung],  «Raumplanung  Gemeinde  und  Kanton»  sowie  «Nut-
zungskonflikte» auf.686 Dies steht im Einklang mit den vorangehenden Feststellungen. 

Hinsichtlich der Expansion bereits bestehender Konkurrentinnen 

353.  Für die Erweiterung bereits bestehender Kiesgruben gilt das hiervor Ausgeführte grund-
sätzlich ebenfalls, wenn auch in abgeschwächter Form. Da auch für Erweiterungen eine Pla-
nungspflicht besteht, sind sie ebenfalls nicht kurz- oder mittelfristig möglich. Immerhin können 
geringfügige Perimeteranpassungen im Richtplan ohne öffentliche Mitwirkung – und damit ra-
scher – vorgenommen werden.687 Durch Erweiterungen können Betreiber bestehender Kies-
gruben die von ihnen angebotene Menge also nicht kurz- oder mittelfristig erhöhen. Sie können 
jedoch im Rahmen des bisher Bewilligten in einem gewissen Masse den Abbau beschleunigen 
oder verlangsamen und so die von ihnen zu einem bestimmten Zeitpunkt angebotene Menge 
steuern. Da die Ressourcen an einem bestimmten Standort beschränkt sind, wirkt sich dies 
allerdings auf die künftig von ihnen anbietbare Menge aus. So sagte beispielsweise Kästli aus, 
dass sie während einer gewissen Zeit versuchte, die Kiesreserven ihrer Abbaustellen in Rubi-
gen zu schonen.688 Den Betreibern sind in der Beschleunigung resp. Verlangsamung des Ab-
baus zudem durch die notwendige etappenweise Bewirtschaftung Grenzen gesetzt. 

354.  Die Regionalkonferenzen sollen sich unter dem Sachplan ADT 12 neutral bezüglich Er-
weiterungen und neuen Standorten verhalten. Ungeachtet dessen dürften Erweiterungen ge-
genüber neuen Standorten faktisch Vorteile aufweisen, die einen Unterschied ausmachen kön-
nen:  Die  Interessenabwägung  im  früheren  Richtplanverfahren  fiel  bezüglich  der  bereits 
bestehenden Abbaustelle schon positiv aus; der Standort hat sich als geeignet erwiesen. Es 
kann daher eher mit einer positiven Interessenabwägung auch zu Gunsten einer Erweiterung 
gerechnet werden als bezüglich eines bisher nicht evaluierten Standorts. Die Verkehrssitua-
tion am fraglichen Ort dürfte bereits «geregelt» sein und ein Eingriff ins Landschaftsbild ist an 
diesem Ort unabhängig der Erweiterung schon erfolgt. Hinzu kommt, dass sich betroffene Per-
sonen wie etwa Anwohner mit der damit einhergehenden Belastung mittlerweile abgefunden 
haben könnten, während von einem neuen Standort betroffene Personen noch nicht wissen, 
was sie erwartet, was den Widerstand tendenziell vergrössern dürfte. Der Erläuterungsbericht 
zum regionalen Richtplan der Regionalkonferenz Bern-Mittelland führt sodann weitere Vorteile 
auf,  die  für  einen bereits  bestehenden  Standort sprechen  können.689  Die  Aufzählung dieser 
Vorteile  ist  eine  rein  faktische  Feststellung  und  nicht  als  «Vorwurf»  an  irgendeine  Stelle  zu 
verstehen. Diese Vorteile führen allerdings dazu, dass Erweiterungen einfacher möglich sind 
als neue Standorte, was sich zu Gunsten bereits etablierter Unternehmen auswirkt. 

Hinsichtlich der bestehenden Konkurrenzsituation 

355.  Aufgrund der Richtplanung ist die Grössenordnung der bei den einzelnen Kiesgruben im 
Zeitpunkt  der  Richtplanung  vorhandenen  Abbaureserven  allgemein  bekannt.690  Bekannt  ist 

685   In gleichem Sinn wohl SAURER (Fn 404), 20. 
686   Act. II.G.X.12 S. 4. 
687   Handbuch ADT 12 (Fn 663), S. 19; Regionaler Richtplan der Regionalkonferenz  Bern-Mittelland 

(Fn 664), S. 15. 

688   Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015, Rz 139–142, Act. III.13.  
689   Erläuterungsbericht  zum  regionalen  Richtplan  der  Regionalkonferenz  Bern-Mittelland  (Fn 650), 

S. 31. 

690   Siehe exemplarisch Rz 343. 

111 

 
 
 
 
 
 
auch der Koordinationsstatus dieser Abbauvolumina, namentlich ob und in welchem Umfang 
sie schon grundeigentümerverbindlich gesichert sind resp. – bei einer behördenverbindlichen 
Sicherung – in welchem Stadium sie sich befinden (Festsetzung, Zwischenergebnis, Vorori-
entierung). Es besteht also – zumindest im Zeitpunkt der jeweiligen Richtplanung – Transpa-
renz über die bei den Konkurrentinnen vorhandenen und eingegebenen Volumina. Ebenfalls 
ersichtlich ist, wo und in welchem Umfang bei bestehenden Kiesgruben eine Erweiterung ge-
plant ist, was Aufschluss über die beabsichtigte künftige Entwicklung gibt. 

356.  Bis 2012 dürfte diese Transparenz – zumindest für einige Marktakteure – noch deutlich 
grösser gewesen sein. Denn unter dem Sachplan ADT 98 (d.h. bis ins Jahr 2012) erfolgte die 
Datenerhebung für das Controlling nicht alleine durch kantonale Behörden, sondern von die-
sen zusammen mit dem [U14].691 Aus diesen Jahreserhebungen konnte die Entwicklung der 
abgebauten und abgelagerten Materialien beobachtet und ausgewertet werden.692 Wer beim 
[U14]  und  dessen  Mitgliedern  von  den  erhobenen  Zahlen  Kenntnis  hatte,  ist  zwar  nicht  im 
Einzelnen bekannt. Zumindest die beiden Exponenten, die den [U14] bei der Verfassung des 
Controllingberichts 2008 vertraten, dürften aber schon nur aufgrund dieser Funktion über ent-
sprechende Kenntnisse verfügt haben – es waren dies [...] (Kästli) und [...] (Alluvia/Messerli).693 

C.3.4.2  Kieswerke 

357.  Die Errichtung allein eines Kieswerks ist im Gegensatz zur Errichtung von Kiesgruben, 
soweit ersichtlich, nicht planungspflichtig. Es genügt insofern, eine Baubewilligung und allen-
falls weitere erforderliche Bewilligungen einzuholen. Da den Wettbewerbsbehörden, wie aus-
geführt, kein Fall bekannt ist, in dem es von Anfang an die Geschäftsstrategie war, ein Kies-
werk ohne dazugehörige Kiesgrube resp. Abbaustelle zu erstellen und zu betreiben,694 erübrigt 
es sich, diesen Punkt weiter zu vertiefen.  

C.3.4.3  Deponien 

358.  Bezüglich der Deponien ist die raumplanungsrechtliche Rahmensituation weitestgehend 
dieselbe  wie  bezüglich  der  Kiesgruben,  weshalb  auf  die  dortigen  Ausführungen  verwiesen 
werden kann.695 Der grösste Unterschied besteht darin, dass bei Deponien die vorgegebene 
Richtmenge schematisch nach der Anzahl Einwohner bestimmt wird, nicht nach den histori-
schen Abbaumengen.696 Für die Bemessung des Perimeters wird alsdann aber auch bei De-
ponien soweit möglich auf die historische Menge abgestellt.697 Die unterschiedliche Bemes-
sung der  Richtmenge  hat  nicht  zur  Folge,  dass  sich  die raumplanungsrechtlichen  Rahmen-
bedingungen hier wesentlich anders auf das Wettbewerbsgeschehen auswirken würden als 
dort, zumal ebenfalls eine Mengenbeschränkung besteht. Die hinsichtlich Kiesgruben aufge-
führten Auswirkungen698 treffen also mutatis mutandis auch im Bereich Deponien zu. 

359.  Ein faktischer Unterschied besteht darin, dass Deponien an sich nicht vom Vorhanden-
sein eines natürlichen Rohstoffvorkommens abhängig sind. Es wird nicht ein Rohstoff abge-
baut, sondern Material abgelagert, was «bloss» geeigneten Platz für diese Ablagerung erfor-
dert.  Eine  Deponie  «auf  grüner  Wiese»  ist  grundsätzlich  möglich;  die  bei  einer  solchen 

691   Controllingbericht 2017 (Fn. 409), S. 6. 
692   Vgl. Controllingbericht  2008,  S.  7 (abrufbar unter <docplayer.org/188341209-Vollzug-kantonaler-

sachplan-abbau-deponie-transporte.html> [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 

693   Vgl. Controllingbericht 2008 (Fn 692), S. 2. 
694   Rz 286. 
695   Rz 331 ff. 
696   Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23 f. 
697   Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23. 
698   Rz 349 ff. 

112 

 
 
 
 
 
 
Standorteingabe beizubringenden Nachweise699 sind inhaltlich entsprechend anders (z.B. ent-
fallen Nachweise zu den Rohstoffvorkommen). Mit anderen Worten müssen Deponien nicht 
zwangsläufig in Abbaustellen errichtet werden. Diese sind dafür aber besonders geeignet, zu-
mal Betreiber von Abbaustellen verpflichtet sind, diese wieder aufzufüllen und das frühere Er-
scheinungsbild  wieder  herzustellen.  Im  Gegensatz  zu  Abbaustellen,  die  wieder  aufzufüllen 
sind, verändern Deponien «auf grüner Wiese» das Landschaftsbild dauerhaft und nicht nur für 
die Zeit vom Abbau bis zur Wiederauffüllung. Es ist denn auch festzustellen, dass es im Zeit-
raum von 2005 bis 2015 im Kanton Bern keine Deponien «auf grüner Wiese» gab.700 Gemäss 
den dem Kanton Bern zur Verfügung stehenden Informationen wurde in diesem Zeitraum bloss 
ein einziges Gesuch um Errichtung einer Deponie «auf grüner Wiese» gestellt.701 Die diesbe-
zügliche kommunale Überbauungsordnung wurde allerdings von den Stimmbürgern der be-
troffenen  Gemeinde  abgelehnt,  was  zeigt,  dass  politischer  Widerstand  gegen  –  bislang  im 
Kanton Bern nicht erprobte – Deponien «auf grüner Wiese» droht. Erst der Erlass einer kan-
tonalen  Überbauungsordnung,  die  Gegenstand  eines  Rechtsmittelverfahrens  bis  vor  BGer 
wurde, schuf gegen Ende 2017 die Grundlage für eine Realisierung dieser Deponie.702 

C.4  Marktverhältnisse in den Bereichen Kies und Deponie im Umfeld 

von KAGA 

C.4.1  Gegenstand dieses Kapitels 

360.  In diesem Kapitel werden die Marktverhältnisse in den Bereichen Kies und Deponie im 
Umfeld von KAGA untersucht. Diese Betrachtung wird separat für die Bereiche Rohkiesgewin-
nung (Unterkapitel C.4.2), Kiesveredelung (Unterkapitel C.4.3) und Deponierung von unver-
schmutztem Aushub (Unterkapitel C.4.4) vorgenommen. Dabei werden die Standorte der Ver-
fahrensparteien festgestellt, an denen sie Rohkies gewinnen resp. Deponien betreiben, sowie 
das Volumen dieser Tätigkeiten. Auch die Standorte und Volumina der Kiesgewinnungsstätten 
und Deponien anderer Marktteilnehmer werden, soweit relevant, festgestellt. Diese Auswer-
tungen basieren auf den Controlling-Daten des Kantons Bern.703 Die Ergebnisse werden am 
Schluss des Kapitels in einem zusammenfassenden Beweisergebnis zusammengetragen (Un-
terkapitel C.4.5). Wie im Überblick ausgeführt,704 ist dieses Kapitel vor allem für die Einschät-
zung der Marktstellung der Verfahrensparteien und insbesondere die Beurteilung einer allen-
falls  marktbeherrschenden  Stellung  der  KAGA  von  Bedeutung.  Da  die  untersuchten 
Verhaltensweisen von KAGA vor allem die Rohkiesgewinnung und die Deponierung von un-
verschmutztem Aushub betreffen, fokussiert das Kapitel auf diese Bereiche. 

C.4.2  Rohkiesgewinnung 

361.  Mit Ausnahme von Heimberg sind alle Verfahrensbeteiligten in der Rohkiesgewinnung 
im Kanton Bern aktiv. Diese erfolgte und erfolgt ausschliesslich in Kiesgruben ausser bei Vi-
gier, die im Zeitraum zwischen 2004 und 2015 zusätzlich an einem Ort Rohkies aus Gewäs-
sern gewann. Vigier betrieb in diesem Zeitraum zudem zwei Steinbrüche im Kanton Bern.  

C.4.2.1  Die Kiesabbaustellen von KAGA und ihren Aktionärinnen im Kanton Bern 

362.  Die nachfolgende Tabelle zeigt die Kiesabbaustellen, aus denen die Verfahrensbeteilig-
ten gemäss Controlling-Daten des Kantons Bern von 2004 bis 2015 im Kanton Bern Rohkies 

699   Siehe dazu Rz 340. 
700   Act. VI.5.a, Antwort auf Frage 23. 
701   Act. VI.5.a, Antwort auf Frage 25. 
702   Siehe zu diesem Ablauf BGer, 1C_23/2017 vom 3.10.2017 Bst. A. 
703   Siehe dazu Rz 250 ff. 
704   Rz 221. 

113 

 
 
 
 
 
 
gewonnen haben (bei Vigier werden zusätzlich die zwei Steinbrüche aufgeführt). Zu erwähnen 
ist, dass innerhalb eines Unternehmens teilweise unterschiedliche Gesellschaften als Betrei-
berinnen der jeweiligen Kiesabbaustellen auftraten. Da letztlich nicht von Belang ist, welche 
Gesellschaft innerhalb eines Unternehmens als Betreiberin in Erscheinung trat, wird nachfol-
gend der besseren Lesbarkeit halber das jeweilige Unternehmen als Betreiberin aufgeführt.705 
Die Abbaustelle Ried wird in den Controlling-Daten bei der KAGA geführt – da diese Abbau-
stelle der Daepp gehört und sie es ist, die dort Rohkies gewinnt, wird diese Abbaustelle beim 
Rohkiesabbau der Daepp zugeordnet. 

Tabelle 1: Abbaustellen der Aktionärs-Unternehmen und von KAGA im Kanton Bern zwischen 2004 und 
2015 (Quelle Eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]). 

705   Nicht aufgeführt ist eine – im Übrigen ausgesprochen kleine (<0,1 %) – Abbaustelle, bei der eine 

Verfahrensbeteiligte erst im Laufe des Jahres 2014 die Mehrheitsbeteiligung übernahm. 

114 

BetreiberName AbbaustelleOrtPlanungsregionAktive Jahre im Zeitraum 2004-2015 (ohne 2011)ArtTürliacher / BergacherKirchdorfBern-Mittelland2004-2015GrubeBümbergKiesenBern-Mittelland /Thun-Oberland West2005-2015GrubeSäget / Weid KiesgrubeUttigenThun-Oberland West2008-2010GrubeKiesgrube SilbersbodeMattstettenBern-Mittelland2004-2015GrubeAbbaustelle Oberwangenhubel + KWOOberwangenBern-Mittelland2004-2015GrubeChristenhof/Oberberken KieswerkBerkenOberaargau2006-2009; 2012-2013; 2015GrubeWolfgrubenacher Kiesgrube HeimenhausenHeimenhausenOberaargau2004-2007; 2009-2010; 2013-2014GrubeSchönibühl/Bergacher KiesgrubeOppligenBern-Mittelland2004; 2006-2010GrubeAbbaustelle RiedKirchdorfBern-Mittelland2004-2015GrubeKästliSchwarzbachRubigenBern-Mittelland2004-2015GrubeMartiHinterfeld WalliswilWalliswil b.N.Oberaargau2004-2015GrubePfaffenbodenGrünenmattEmmental2004-2013; 2015GrubeBärnerschachen KiesgrubeAttiswilOberaargau2004-2015GrubeGesigen KiesgrubeSpiez  Thun-Oberland West2005; 2007-2008; 2010-2015GrubeAbbaustelle SteinigandWimmis  Thun-Oberland West2004-2015GrubeKienberg / Kienbergwald KiesgrubeWimmis  Thun-Oberland West2015GrubeAbbaustelle ChrützwaldLyssBiel-Seeland/Jura2004-2015GrubeKieswerke OberfeldFinsterhennenBiel-Seeland/Jura2004-2010GrubeAbbaustelle OberfeldTreitenBiel-Seeland/Jura2012-2015GrubeGryfenberg/Chugelwald KiesgrubeSafnernBiel-Seeland/Jura2004-2015GrubeKanderdeltaSpiez  Thun-Oberland West2006-2007GewässerSchwandwald SteinbruchReutigenThun-Oberland West2012-2015SteinbruchSteinbruch bim TanzbodeKandergrundThun-Oberland West2004-2012; 2015SteinbruchKAGAAlluviaVigierDaepp 
 
 
 
 
 
 
 
 
363.  Die angeführten Jahre zeigen, dass etwa die Hälfte der Abbaustellen während der ge-
samten Zeit aktiv waren. Sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen (ohne Heimberg) hatten 
alle mindestens eine Abbaustelle, in der sie während den Jahren 2004 bis 2015 ohne Unter-
bruch Rohkies gewannen. Weiter ist festzustellen, dass Abbaustellen desselben Betreibers, 
die in unmittelbarer Nähe zueinander liegen, oftmals turnusmässig betrieben wurden resp. sich 
ablösten,706 so dass dort letztlich ebenfalls eine ununterbrochene Rohkiesgewinnung vorlag. 
Bei wenigen Abbaustellen gab es hingegen Unterbrüche, also Jahre, in denen kein Rohkies 
gewonnen  wurde,  später  aber  die  Rohkiesgewinnung  wieder  aufgenommen  wurde.707  Dies 
(ebenso  wie im  Übrigen der  turnusmässige  Betrieb  nahegelegener  Abbaustellen)  dürfte  auf 
die etappenweise Bewirtschaftung zurückzuführen sein.708 Bei einer Abbaustelle endete die 
Rohkiesgewinnung 2010,709 doch dürfte diese wieder aufgenommen werden,710 während bei 
zwei anderen die Rohkiesgewinnung erst im Laufe der Periode 2004 bis 2015 begonnen hat.711 
Summa summarum ist festzuhalten, dass KAGA und ihre Aktionärinnen (ohne Heimberg) je-
weils während der gesamten Zeit ununterbrochen Rohkies gewonnen haben. 

364.  Marti-Gruppe  bringt  in  ihrer  Stellungnahme  zum  Antrag  vor,  die  Abbaustelle  Walliswil 
gehöre weder Marti noch Marti Holding AG, sondern der Marti AG Solothurn mit Sitz in Solo-
thurn.712  Das  mag  sein,  ist  jedoch  nicht  relevant.  Dass  Marti  AG  Solothurn  nicht  zur  Marti-
Gruppe gehören würde, macht Marti-Gruppe – zu Recht – selber nicht geltend. Welche Grup-
pengesellschaft innerhalb der Marti-Gruppe diese Abbaustelle betreibt, ist nicht entscheidend, 
entscheidend ist einzig, dass es eine Gruppengesellschaft innerhalb der Marti-Gruppe ist. Das 
ist unbestritten.  

C.4.2.2  Betreiberinnen von Kiesabbaustellen im gesamten Kanton Bern 

365.  Die nachfolgende Übersicht zeigt, welchen prozentualen Anteil die einzelnen Betreibe-
rinnen von Kiesabbaustellen im Kanton Bern an der Gesamtmenge des in den Jahren 2004 
bis 2015 im Kanton Bern gewonnenen Rohkieses erreicht haben. Betreiberinnen mit einem 
Anteil von mindestens 1,5 % werden namentlich aufgeführt. Die Betreiberinnen werden in drei 
Kategorien gruppiert: 1) KAGA, 2) die Aktionärinnen von KAGA und 3) unabhängige Dritte. 

Betreiberin 

KAGA 
KAGA-Aktionärinnen 
-  Vigier 

-  Alluvia 

-  Marti-Gruppe 

-  Kästli-Gruppe 

-  Daepp 

Fortsetzung der Tabelle auf der nächsten Seite. 

%-Anteil an kantonaler 
Gesamtmenge 04-15 
[12–13] 
[45–50] 
[22,5–25] 

[11–12] 

[6,5–7] 

[4,5–4,75] 

[3–3,25] 

706   So etwa  die Kiesgruben von Alluvia  in  Berken  und Heimenhausen  oder  diejenigen von  Vigier  in 
Finsterhennen und Treiten. Dasselbe gilt im Übrigen auch für die Kiesgruben von KAGA. Im Teil-
richtplan ADT des Entwicklungsraums Thun wird dieser Betrieb im Wechsel zwischen den Stand-
orten Säget und Bümberg sogar ausdrücklich erwähnt. 

707   So die Kiesgruben von Vigier in Grünenmatt und Spiez sowie ihr Steinbruch in Kandergrund. 
708   Siehe Rz 240, ferner SAURER (Fn 404), 7. 
709   Die Kiesgrube von Daepp in Oppligen. 
710   Vgl. das Koordinationsblatt zu diesem Standort (Nr. 124 «Schönibühl») im Richtplan ADT der Re-

gionalkonferenz Bern-Mittelland. 

711   Die Kiesgrube von Vigier Kienberg in Wimmis und ihr Steinbruch in Reutigen. 
712   So etwa Act. VIII.158 Rz 12. 

115 

 
 
 
 
 
 
 
Unabhängige Dritte 
- 

[U05]: [U08]713 und [U06]714 

- 

- 

- 

- 

[U07]715  

[U17]716 

[U01]717 

[U18]718 

[35–40] 
[17–18] 

[3,5–3,75] 

[2,75-3] 

[1,5–1,75] 

[1,5–1,75] 

-  Zahlreiche Klein- und Kleinstabbau-

stellen 

Total Kanton Bern 

Anteil je weniger als 1.5; 
alle zusammen [<12] 

100 

Tabelle 2: Prozentuale Anteile der Betreiberinnen an der im Kanton Bern zwischen 2004 und 2015 gewon-
nenen Rohkiesmenge (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]). 

366.  Geordnet  nach  der  Grösse,  gemessen  am  prozentualen  Anteil  an  der  Gesamtabbau-
menge in den Jahren 2004 bis 2015 im Kanton Bern, sieht dies wie folgt aus: 

Grösse  
1 
2 
3 
4 
5 
6 
7 
8 
9 
10 

Betreiberin 

Vigier (KAGA-Aktionärin) 
[U05] 
KAGA 
Alluvia (KAGA-Aktionärin) 
Marti-Gruppe (KAGA-Aktionärin) 
Kästli-Gruppe (KAGA-Aktionärin) 
[U07] 
Daepp (KAGA-Aktionärin) 
[U17] 
[U01] 
[U18]719 

12–x   Zahlreiche Klein- und 

Kleinstabbaustellen 

Tabelle 3: Betreiberinnen, geordnet anhand des prozentualen Anteils an der im Kanton Bern zwischen 
2004 und 2015 gewonnenen Rohkiesmenge (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]). 

713   Die vollständige Firma lautet [U08] (nachfolgend [U08]). [U08] wurde 1997 von der [U16] übernom-
men, die zu [U05] gehört (vgl. <[…]> über uns > Alle Standorte > Standort wählen bei [U08] [zuletzt 
besucht am 13.6.2023]). 

714   Die vollständige Firma lautet [U06] (nachfolgend [U06]). [U06] wurde 1993 von der [U16] übernom-
men, die zu [U05] gehört (vgl. <[…]> über uns > Alle Standorte > Standort wählen bei [U06] [zuletzt 
besucht am 13.6.2023]). 

715   Die vollständige Firma lautet [U07] (nachfolgend [U07]). 
716   Zur [U17] gehören unter anderem die [U17], die [U17], die [U17] und die [U17] (vgl. <[…]> [zuletzt 

besucht am 13.6.2023]), die nachfolgend als [U17] bezeichnet werden. 

717   Die vollständige Firma lautet [U01] (nachfolgend [U01]). In Zitaten ist teilweise auch von der [U01] 

die Rede. 

718   Die vollständige Firma lautet [U18] (nachfolgend [U18]). Die Kiesabbaustelle und Deponie für un-
verschmutzten Aushub der [U18] wird durch die Kästli-Gruppe betrieben (vgl. <[…]> Aktuell > In-
foblatt  Kiesgrube  Gumpersmühle,  zuletzt  besucht  am  13.6.2023).  Entsprechend  ist  fraglich,  ob 
[U18] überhaupt als eine Konkurrentin gegenüber KAGA und deren Aktionärinnen, insbesondere 
der Kästli-Gruppe, betrachtet werden kann. Da dieser Punkt letztlich nicht entscheidend ist, kann 
er offen bleiben. 

719   Siehe zu dieser allerdings auch Fn 718. 

116 

 
 
 
 
 
 
367.  Diese beiden Tabellen zeigen, dass sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen (mit Aus-
nahme der Heimberg, die in der Kiesgewinnung nicht aktiv ist) zu den bedeutendsten Betrei-
berinnen von Kiesgewinnungsstätten im Kanton Bern zählen. Gemeinsam zeichnen sie sich 
für etwa 60 % des gesamten im Kanton Bern gewonnenen Rohkieses verantwortlich. Nur eine 
einzige  Dritte, [U05],  hat  ein  grösseres  Volumen  an  Rohkies  gewonnen als  KAGA.  Die  vier 
nächstgrössten  Dritten  ([U07],  [U17],  [U01],  [U18])  erreichen  demgegenüber  sogar  zusam-
mengerechnet nicht das Volumen von KAGA alleine, sondern bloss rund […] davon. Das Vo-
lumen der Grössten von ihnen ([U07]) erreicht knapp […] des Volumens von KAGA, während 
es bei den Kleineren ([U17], [U01]) je weniger als [...] ist. Und nur gerade die Grösste dieser 
vier Dritten ([U07]) hat ein etwas grösseres Volumen als die Kleinste der KAGA-Aktionärinnen 
(Daepp); die übrigen KAGA-Aktionärinnen weisen ein (teilweise bedeutend) grösseres Volu-
men auf. Festzustellen ist sodann, dass etliche Klein- und Kleinstabbaustellen mit einem Anteil 
von je weniger als 1,5 % bestehen, wobei diese über 40 Klein- und Kleinstabbaustellen zu-
sammen einen Anteil von gerade einmal [<12] % am gesamten im Kanton Bern gewonnenen 
Rohkies erreichen. 

C.4.2.3  Die Standorte der Kiesabbaustellen im Kanton Bern 

368.  Wie ausgeführt,720 sind bei Rohkies die Transportkosten im Verhältnis zu den Material-
kosten sehr bedeutend. Sie fallen bei den Gesamtkosten, die für die Nachfrager entscheidend 
sind, dementsprechend stark ins Gewicht. Je länger der Transportweg zwischen Kiesabbau-
stelle und Verwendungsort des Rohkieses ist, desto grösser sind die Transportkosten, woraus 
ein  entsprechend  höherer  Gesamtpreis  resultiert.  Kiesabbaustellen,  die  näher  am  Verwen-
dungsort liegen als andere Kiesabbaustellen, verfügen also über einen Kostenvorteil. Dieser 
Kostenvorteil steigt mit zunehmender Distanz.  Um den Wettbewerbsdruck, der von Konkur-
renzunternehmen ausgeht, richtig einschätzen zu können, ist deshalb wichtig zu wissen, wo 
sich die Standorte der einzelnen Kiesabbaustellen befinden. 

369.  Die nachfolgende Abbildung zeigt, wo sich die Kiesabbaustellen befinden, die zusam-
men mindestens 95 % des Gesamtvolumens des im Kanton Bern in den Jahren 2004 bis 2015 
gewonnenen Rohkieses auf sich vereinen. Die anschliessende Tabelle benennt die in der Ab-
bildung nummerierten Abbaustellen von KAGA und ihren Aktionärinnen. Ausgeblendet werden 
in  der  Abbildung  die  zahlreichen  Kleinstabbaustellen,  die  zusammen  nur  maximal  5 %  des 
Gesamtvolumens  ausmachen.  Diese  Kleinstabbaustellen  sind  derart  klein,  dass  von  ihnen 
kein nennenswerter Konkurrenzdruck ausgehen kann – sie sind mit anderen Worten vernach-
lässigbar. Zudem ist deren Grösse in Relation zu den grösseren Kiesabbaustellen jeweils so 
gering, dass es nicht möglich wäre, sie so darzustellen, dass einerseits die eingezeichneten 
Punkte proportional zu den gewonnenen Mengen wären und andererseits diese Punkte den-
noch sichtbar wären. Mit anderen Worten müssten diese Kleinstabbaustellen in der Abbildung 
überproportional gross dargestellt werden, damit sie überhaupt ersichtlich wären, wodurch ein 
unzutreffender Eindruck entstünde und ihre Bedeutung überschätzt würde.  

720   Rz 274 ff. 

117 

 
 
 
 
 
 
Abbildung 18: Standorte der Kiesabbaustellen im Kanton Bern – Grösse anhand des Anteils am Gesamt-
volumen des gewonnenen Rohkieses in den Jahren 2004–2015 (Quelle: eigene Auswertung der Control-
ling-Daten [Fn 408]).721 

721   Die Grösse der Kreise wurde nach der Flannery-Methode festgelegt; dabei ist die Fläche nicht pro-
portional zur dargestellten Grösse, sondern wird so festgelegt, dass die wahrgenommene Grösse 
besser der tatsächlichen Grösse entspricht.  Weiter sind die Kreise der Grösse nach angeordnet, 
so dass kleine Kreise jeweils im Vordergrund stehen. Die Nummerierung wurde entsprechend der 
euklidischen Distanz zur grössten Abbaustelle der KAGA (hier: Türliacher/Bergacher) gewählt. 

118 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
Nr 
1 
2 
3 
4 
5 
6 
7 
8 
9 
10 
11 
12 
13 
14 
15 
16 
17 
18 

Abbaustelle 
Abbaustelle / Deponie Bergacher 
Abbaustelle / Deponie Ried 
Schönibühl/Bergacher Kiesgrube 
Bümberg Kiesgrube 
Schwarzbach 
Abbaustelle / Deponie Steinigand 
Abbaustelle Oberwangenhubel  
Kiesgrube Silbersbode 
Pfaffenboden 
Steinbruch bim Tanzbode 
Abbaustelle / Deponie Chrützwald 
Abbaustelle Oberfeld 
Kieswerk Oberfeld 
Gryfenberg/Chugelwald Kiesgrube 
Wolfgrubenacher 
Bärnerschachen Kiesgrube 
Christenhof/Oberberken Kieswerk 
Hinterfeld Walliswil b. N. 

Betreiberin 
KAGA 
Daepp722 
Daepp 
KAGA 
Kästli 
Vigier 
Alluvia 
Alluvia 
Vigier 
Vigier 
Vigier 
Vigier 
Vigier 
Vigier 
Alluvia 
Vigier 
Alluvia 
Marti-Gruppe 

Tabelle 4: Bezeichnung und Betreiberinnen der in Abbildung 18 nummerierten Abbaustellen. 

370.  Diese Abbildung zeigt einerseits, dass sich die Kiesabbaustellen von KAGA im Grenz-
gebiet  zwischen  den  Planungsregionen  Bern-Mittelland  und  Thun-Oberland  West  befinden. 
KAGA ordnete für das Controlling ihre Kiesgrube Türliacher/Bergacher in Kirchdorf der Pla-
nungsregion  Bern-Mittelland  zu,  die  Kiesgrube  Säged/Weid  in  Uttigen  der  Planungsregion 
Thun-Oberland West, während für ihre Kiesgrube Bümberg in Kiesen bei beiden Planungsre-
gionen Mengen aufgeführt sind. 

371.  Diese Abbildung zeigt andererseits, dass die grössenmässig mit Abstand bedeutendste 
Dritte, [U05], ihre Kiesabbaustellen nicht in der Nähe von KAGA betreibt. Die dazwischenlie-
genden Fahrdistanzen belaufen sich auf ca. 30 km ([U05]/[U06]) resp. 65 km ([U05]/[U08]) und 
die Fahrzeit beträgt im ersten Fall rund 33 Minuten (Landstrasse) resp. im zweiten Fall ca. 45 
Minuten (Autobahn). Drei der vier nächstgrössten Dritten ([U07], [U17], [U18]723) befinden sich 
40 Fahrminuten und mehr von KAGA entfernt; einzig die Kiesabbaustelle der [U01] befindet 
sich in der Nähe der Kiesabbaustellen von KAGA. 

372.  Die hier vorgenommene Unterteilung in Abbaustellen erstens von KAGA, zweitens von 
ihren Aktionärinnen und drittens von unabhängigen Dritten findet sich im Übrigen gleichermas-
sen auch in Unterlagen, die bei KAGA beschlagnahmt wurden. Im Rahmen von Strategiear-
beiten im Jahre 2002 erstellte der VR von KAGA eine Marktanalyse inklusive Karten. In dieser 
Karte führt er die Abbaustellen von KAGA rot, diejenigen der Aktionärinnen grün und solche 
von unabhängigen Dritten blau auf, wie die nachfolgende Abbildung zeigt:  

722   In den Controllingdaten wird die Abbaustelle / Deponie Ried, ISD KAGA zugewiesen. Es ist jedoch 
Daepp, die über die Rechte an den fraglichen Grundstücken verfügt, und es ist auch Daepp, die 
dort Rohkies abbaut. Daepp hat nur, aber immerhin, den Deponiebetrieb an KAGA ausgelagert. 
Entsprechend wird diese Abbaustelle bezüglich der Rohkiesgewinnung Daepp zugeordnet. 

723   Siehe zu dieser allerdings auch Fn 718. 

119 

 
 
 
 
 
 
Abbildung 19: Bei KAGA beschlagnahmte Karte der Abbaustellen von KAGA, ihren Aktionärinnen und 
unabhängigen Dritten (Quelle: Act. II.X.D.10, S. 45). 

373.  Um die Wettbewerbssituation im Detail zu erfassen, wäre an sich denkbar, die Gebiete, 
in welche Rohkieslieferungen von den einzelnen Kiesabbaustellen erfolgten, soweit möglich 

120 

 
 
 
 
 
 
anhand von Unterlagen wie Lieferscheindaten ausfindig zu machen und die jeweils zurückge-
legten Fahrzeiten und -distanzen bis zu den einzelnen Nachfrageorten zu aggregieren. Vorlie-
gend ist eine solch – gerade auch für die betroffenen Unternehmen – zeit- und kostenaufwän-
dige Erhebung allerdings nicht angezeigt: So basiert die kantonale Sachplanung ADT auf dem 
Grundsatz der regionalen Selbstver- und -entsorgung und die Richtmengen für die Kiesgewin-
nung werden je für die einzelnen Regionalkonferenzen vorgegeben.724 Die eigentliche Richt-
planung  erfolgt  alsdann  auf  Ebene  der  jeweils  zuständigen  Regionalkonferenz.725  Dabei  ist 
gemäss einem Grundsatz im Sachplan ADT zur Verminderung der Materialtransporte eine auf 
die Absatzgebiete ausgerichtete Verteilung der Abbaustellen anzustreben.726 Vor allem aber 
wird Rohkies nur in ausgesprochen geringem Umfang für die direkte Verwendung nachgefragt; 
der weitaus grösste Anteil wird von Kieswerken zur Veredelung verwendet.727 Kiesgruben und 
Kieswerke gehen wie ausgeführt Hand-in-Hand,728 wobei sich Kieswerke zur Vermeidung von 
Transportkosten regelmässig möglichst nahe von Kiesgruben resp. sogar in diesen selbst be-
finden.729 Das «Absatzgebiet» einer Kiesabbaustelle wäre(n) daher im Wesentlichen das oder 
allenfalls die nächstgelegenen Kieswerk(e) desselben Betreibers, in geringem Umfang erwei-
tert durch Ergänzungslieferungen an andere Kieswerke730 und die wenigen Bezüge von Roh-
kies durch  Dritte731.  Einzig  bei  KAGA,  die  zwar  bedeutende  Kiesabbaustellen  betreibt,  aber 
kein eigenes Kieswerk hat, wäre dies insofern anders, als dass das «Absatzgebiet» im We-
sentlichen  aus  Kieswerken  ihrer  Aktionärinnen  bestünde  und  nicht  aus  eigenen.  Allerdings 
wurde der Bezug von Rohkies von KAGA durch weiter entfernte Aktionärs-Kieswerke gezielt 
gefördert, worauf an anderer Stelle näher eingegangen wird,732 wodurch das mangels eines 
eigenen Kieswerks ohnehin schon spezielle «Absatzgebiet» von KAGA noch zusätzlich ver-
zerrt wurde. Aufgrund dieser Gegebenheiten ist eine detailliertere Erhebung der «Absatzge-
biete» von Rohkies nicht hilfreich, um die Marktposition der einzelnen Akteure und den beste-
henden Wettbewerbsdruck einschätzen zu können, weshalb davon abzusehen ist. 

C.4.2.4  Betreiberinnen von Kiesabbaustellen nach Planungsregionen 

374.  Aufgrund  der  bereits  mehrmals  erwähnten  Transportkosten733  wird  eine  kantonsweite 
Betrachtung der Wettbewerbssituation nicht gerecht; vielmehr ist eine kleinräumigere Betrach-
tung der Verhältnisse angezeigt. In Anbetracht der raumplanungsrechtlichen Rahmenordnung 
erscheint es hier naheliegend, als kleinere Gebietseinheiten zunächst auf die einzelnen Pla-
nungsregionen abzustellen. Freilich sind damit gewisse Nachteile verbunden, wenn es darum 
geht,  die  Wettbewerbssituation  hinsichtlich  einer  spezifischen  Kiesabbaustelle  zu  erfassen: 
Einerseits werden dadurch die Abbauvolumina von Kiesabbaustellen ausgeblendet, die sich 
zwar ausserhalb einer bestimmten Planungsregion befinden, aber transportzeit- und distanz-
bezogen nahe dieser Planungsregion liegen und daher zur dortigen Versorgung mit beitragen. 
Rohkies, der in einer solchen Kiesabbaustelle gewonnen wird, ist im Gesamtabbauvolumen 
dieser Planungsregion nicht enthalten. Umgekehrt gilt dasselbe – die in eine andere Planungs-
region  «abfliessende»,  aber  innerhalb  der  betrachteten  Planungsregion  gewonnene  Kies-
menge bleibt im Gesamtabbauvolumen dieser Planungsregion enthalten. Andererseits umfas-
sen die Planungsregionen auch Gebiete resp. beziehen Kiesabbaustellen mit ein, die für die 
Wettbewerbssituation einer spezifischen Kiesabbaustelle in derselben Planungsregion ohne 
Relevanz sind. Je nachdem, wo eine Kiesabbaustelle in einer Planungsregion liegt, kann sie 

724   Rz 335. 
725   Rz 337. 
726   Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 18, Grundsatz 9; Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 11, Grundsatz 8. 
727   Rz 273. 
728   Rz 286. 
729   Rz 278. 
730   Rz 285. 
731   Rz 273. 
732   Ausführlicher dazu Rz 1094 ff. 
733   Siehe nur Rz 368 m.w.H. 

121 

 
 
 
 
 
 
transportzeit- und -distanzbezogen nämlich derart weit von anderen Teilen dieser Planungs-
region entfernt sein, dass sie zur dortigen Versorgung nichts beiträgt. Die Aussage eines Ver-
treters  von  Alluvia,  die  in  der  Planungsregion  Bern-Mittelland  mehrere  Kieswerke  mit  einer 
Fahrzeit zwischen 35 und 42 Minuten zu KAGA-Abbaustellen (die teilweise ebenfalls in der 
Planungsregion Bern-Mittelland liegen) betreibt,734 bringt das auf den Punkt: «Ich würde sonst 
[ohne Transportkostenausgleich] nie einen Kubikmeter Kies bei KAGA beziehen, wegen der 
Distanz. Alluvia kann als Aktionär bei der KAGA nicht von dem Rohstoff profitieren, dies kön-
nen nur die Aktionäre, die in einer sinnvollen Distanz zur KAGA sind».735  

375.  Trotzdem ist es vorliegend zweckmässig, die Planungsregionen bzw. die prozentualen 
Anteile am Gesamtvolumen der innerhalb einer Planungsregion gewonnenen Rohkiesmengen 
zu betrachten: Zunächst ist klarzustellen, dass sich auch bei jeder anderen Absteckung der 
näher betrachteten Gebiete ein gewisser Schematismus nicht vermeiden lässt. Dieser ist sys-
teminhärent, da immer noch feinere Differenzierungen gefunden und noch zusätzliche Aspekte 
einbezogen werden könnten. Es gilt letztlich zwischen den durch eine zusätzliche Verfeinerung 
zu  erwartenden  Zusatzerkenntnissen  einerseits  und  dem  dadurch  verursachten  Zusatzauf-
wand andererseits abzuwägen, wobei auch die voraussichtliche Zuverlässigkeit und Vollstän-
digkeit  der  «Verfeinerungsdaten»  zu  bedenken  ist.  Ferner  kann die  konkrete  Ausgangslage 
dergestalt sein, dass von vornherein ersichtlich ist, dass Ungenauigkeiten, die mit der gewähl-
ten «Schematisierungsstufe» des Gebiets einhergehen, das Ergebnis nicht wesentlich beein-
flussen können, weshalb der Zusatzaufwand für ihre Elimination entbehrlich ist. Das ist hier 
der Fall: Die Kiesabbaustellen von KAGA liegen auf der Grenze zwischen den Regionalkonfe-
renzen Bern-Mittelland und Thun-Oberland West. Entsprechend sind beide Planungsregionen 
näher zu betrachten. Dadurch wird der erstgenannte Nachteil (relevante Gebiete resp. Kiesab-
baustellen in einer anderen Planungsregion bleiben unberücksichtigt) deutlich entschärft. Die-
ser Nachteil, der eher zu einer Überschätzung der Marktposition führen dürfte, ist daher we-
sentlich reduziert. Ebenfalls geringere Bedeutung erlangt dadurch die Situation, dass Rohkies 
zwar in der betrachteten Planungsregion abgebaut wird, aber in eine andere, nicht berücksich-
tigte Planungsregion «abfliesst». Der zweitgenannte Nachteil (nicht relevante Kiesabbaustel-
len  innerhalb  derselben  Planungsregion  werden  berücksichtigt)  dürfte  eher  zu  einer  Unter-
schätzung der Marktposition führen, weshalb seine Vermeidung aus Sicht der Verfahrenspar-
teien weniger dringlich erscheint. So oder so kann beiden Nachteilen weiter dadurch begegnet 
werden,  indem  die  Abbauvolumina  einzelner  Kiesabbaustellen  punktuell  zusätzlich  berück-
sichtigt oder ausser Acht gelassen werden. Schliesslich ist zu beachten, dass vorliegend be-
reits die eher etwas grobmaschigen Planungsregionen ein sehr klares Bild zeichnen. In fakti-
scher Hinsicht ist sodann auch die Struktur der vorhandenen Controlling-Daten zu bedenken, 
die erlaubt, die Abbauvolumina anhand der Planungsregionen auszuscheiden, für Unterteilun-
gen anhand zusätzlicher Aspekte aber keine Grundlage bietet.  

376.  Die nachfolgende Übersicht zeigt, wie sich die Gesamtmenge des Rohkieses, der von 
2004 bis 2015 in den einzelnen Planungsregionen gewonnen wurde, zwischen KAGA, ihren 
Aktionärinnen und unabhängigen Dritten aufteilt. Die Planungsregionen sind in der Reihenfol-
ge ihres Anteils an der Gesamtmenge des im Kanton Bern gewonnenen Rohkieses gelistet.736 

734   Zu diesen Fahrzeiten siehe die Berechnungen der KAGA zum Transportkostenausgleich betreffend 

Hofstetter Hindelbank und Messerli KW Oberwangen in Act. II.D.X.154. 

735   Vgl. EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 432-435, Act. III.7. 
736   Siehe hierzu Rz 261 f. 

122 

 
 
 
 
 
 
 
 
Betreiber 

%-Anteil am Kiesabbauvolumen der 
Planungsregion 04–15 

Bern-Mittelland ([…]) 

KAGA 
KAGA-Aktionärinnen 
(Alluvia, mit Abstand Kästli, gefolgt 
von Daepp) 
KAGA und ihre Aktionärinnen 
zusammen 
Dritte 

Oberaargau ([…]) 

KAGA 
KAGA-Aktionärinnen 
(Marti-Gruppe, gefolgt von Vigier, 
bescheidener auch Alluvia) 
Dritte 

Biel-Seeland/Jura ([…]) 

KAGA 
KAGA-Aktionärinnen 
(Vigier) 
Dritte 

Emmental ([…]) 

KAGA 
KAGA-Aktionärinnen 
(primär Vigier, minim auch Alluvia) 
Dritte 

Thun-Oberland West ([…]) 

KAGA 
KAGA-Aktionärinnen 
(Vigier) 
KAGA und ihre Aktionärinnen 
zusammen 
Dritte 

Oberland-Ost ([…]) 

KAGA 
KAGA-Aktionärinnen 
Dritte 

[27,5–30] 
[55–60] 

[85–90] 

[12,5–15] 

0 
[50–55] 

[45–50] 

0 
[55–60] 

[40–45] 

0 
[10–12,5] 

[87,5–90] 

[32,5–35] 
[45–50] 

[80–85] 

[15–17,5] 

0 
0 
100 

Tabelle 5: Prozentualer Anteil an der in den sechs Planungsregionen des Kantons Bern zwischen 2004 
und 2015 jeweils gewonnenen Rohkiesmenge durch KAGA, KAGA-Aktionärinnen und Dritte (Quelle Ei-
gene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]). 

377.  Die Tabelle zeigt, dass KAGA in den zwei Planungsregionen, in denen sie über Kiesab-
baustellen verfügt, von 2004 bis 2015 für je rund 30 % der insgesamt in diesen Planungsregi-
onen gewonnenen Rohkiesmenge verantwortlich ist. In diesen zwei Planungsregionen verei-
nen KAGA-Aktionärinnen weitere 50–55 % der dort gewonnenen Rohkiesmenge auf sich. Bei 
diesen KAGA-Aktionärinnen handelt es sich in der Planungsregion Bern-Mittelland um Alluvia 
(fast 55 %), zu einem geringeren Teil auch um Kästli (gut 25 %) und um Daepp (fast 20 %), 
während es in der Planungsregion Thun-Oberland West alleine Vigier ist. Umgekehrt bedeutet 
das,  dass  in  diesen  beiden  Planungsregionen  gerade  einmal  ca. 15 %  der  dort  gesamthaft 
gewonnenen Rohkiesmenge auf unabhängige Dritte entfällt. 

378.  Die Tabelle zeigt ferner, dass KAGA-Aktionärinnen auch in den zwei weiteren Planungs-
regionen, die für die im Kanton Bern insgesamt gewonnene Rohkiesmenge prägend sind (d.h. 
Oberaargau und Biel-Seeland/Jura), je etwa die Hälfte der dort gewonnenen Menge auf sich 

123 

 
 
 
 
 
vereinen. Mit anderen Worten haben KAGA-Aktionärinnen auch in diesen zwei weiteren Pla-
nungsregionen ein erhebliches Gewicht. Einzig in der Planungsregion Emmental und der mit 
Blick auf die gesamte im Kanton Bern gewonnene Rohkiesmenge weitgehend unbedeutende 
Planungsregion  Oberland-Ost  sind  KAGA-Aktionärinnen  hinsichtlich  der  Rohkiesgewinnung 
deutlich weniger resp. gar nicht vertreten. 

379.  Die zwei nachfolgenden Tabellen listen die jeweils fünf grössten unabhängigen Dritten 
in den Planungsregionen Bern-Mittelland resp. Thun-Oberland West auf. Angegeben ist zu-
dem  der  auf  sie  entfallende  prozentuale  Anteil  an  der  gesamten  Rohkiesmenge,  die  in  der 
fraglichen Planungsregion gewonnen wurde.  

Betreiber 

[U01] 
[U19]737 
[U05]: [U06] 
[U20] 
[U02]738 

Bern-Mittelland 

%-Anteil am Kiesabbauvolumen der 
Planungsregion 04–15 
[5–5,5] 
[4–4,25] 
[2–2,25] 
[2–2,25] 
[1–1,25] 

Tabelle 6: Prozentualer Anteil der fünf grössten Dritten an der zwischen 2004 und 2015 in der Planungsre-
gion Bern-Mittelland gewonnenen Rohkiesmenge (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten 
[Fn 408]). 

Thun-Oberland West 

Betreiber 

[U21] 
[U03]739 
[U02] 
[U22] 
[U23] 

%-Anteil am Kiesabbauvolumen der 
Planungsregion 04–15 
[7–7,5] 
[4–4,25] 
[2–2,25] 
[2–2,25] 
[1–1,25] 

Tabelle 7: Prozentualer Anteil der fünf grössten Dritten an der zwischen 2004 und 2015 in der Planungsre-
gion Thun-Oberland West gewonnenen Rohkiesmenge (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Da-
ten [Fn 408]). 

380.  Den beiden vorangehenden Tabellen ist zu entnehmen, dass keine unabhängige Dritte 
in den zwei fraglichen Planungsregionen einen Anteil von 10 % der gesamten in diesen Pla-
nungsregionen gewonnenen Rohkiesmenge erreicht. Die jeweils grösste Dritte ist etwa fünf- 
(Planungsregion Thun-Oberland West) resp. sechsmal (Bern-Mittelland) kleiner als es KAGA 
alleine  ist.  Im  Verhältnis  zu  KAGA  und  ihren  Aktionärinnen ist  die jeweils  grösste  Dritte  gar 
zwölf- (Thun-Oberland West) resp. siebzehnmal (Bern-Mittelland) kleiner. 

C.4.2.5  Kein wesentlich anderes Bild bei Einbezug der relevanten Steinbrüche 

381.  Während aus Rohkies, das in Kiesabbaustellen gewonnen wird, in den Kieswerken so-
wohl ungebrochene als auch gebrochene Gesteinskörnungen hergestellt werden können, ist 
das bei Rohstoffen aus Steinbrüchen, insbesondere Fels, nicht möglich. Aus solchen lassen 

737   Die vollständige Firma lautet [U19] (nachfolgend [U19]). 
738   Die vollständige Firma lautet [U02] (nachfolgend [U02]). 
739   Für den Kiesabbau in der Kiesgrube der [U03] ist die KAGA-Aktionärin Vigier zuständig (vgl. <[…]>, 
zuletzt besucht am 13.6.2023). Entsprechend ist fraglich, ob sie überhaupt als eine Konkurrentin 
gegenüber KAGA und deren Aktionärinnen, insbesondere Vigier, betrachtet werden kann. Da die-
ser Punkt letztlich nicht entscheidend ist, kann er offen bleiben. 

124 

 
 
 
 
 
 
sich in den verarbeitenden Werken einzig gebrochene, nicht aber ungebrochene Gesteinskör-
nungen herstellen.740 Da für Nachfrager von Gesteinskörnungen zwar eine gewisse Substitu-
tionsbeziehung  zwischen  ungebrochenen  und  gebrochenen  Gesteinskörnungen  besteht, 
diese aber nicht gleichwertig sind,741 hat Rohkies aus Gruben und Gewässern für Kieswerke 
den Vorteil, dass sie ihr Angebot gegenüber ihren Nachfragern variieren können, was bei Roh-
stoffen aus Steinbrüchen nicht der Fall ist. Aber selbst abgesehen davon vermöchte der Ein-
bezug von Steinbrüchen an der festgestellten Position von KAGA und ihren Aktionärinnen in 
den relevanten Gebieten nichts Wesentliches zu ändern: 

382.  In der Planungsregion Bern-Mittelland ist der Abbau von Fels und Stein mengenmässig 
verschwindend gering.742 Der Einbezug von Steinbrüchen ist entsprechend bedeutungslos.  

383.  Anders die Abbaumenge von Fels und Stein in der Planungsregion Thun-Oberland West. 
Dort  erreichte  die  abgebaute  Menge  Fels  und  Stein  fast  2/3  der  Menge  von  gewonnenem 
Rohkies.743 Bei genauerer Betrachtung relativiert sich diese auf den ersten Blick bedeutende 
Zahl allerdings massiv:744 Nahezu die Hälfte, genauer [40–45] %, des abgebauten Fels und 
Stein wird nämlich in einem Gips-Steinbruch gewonnen745 und entsprechend nicht zur Herstel-
lung  gebrochener  Gesteinskörnungen,  sondern  eben  von  Gips  verwendet.  Dieses  Material 
steht nicht in Konkurrenz zu Gesteinskörnungen und ist daher auszublenden. Die meisten ver-
bleibenden Steinbrüche liegen räumlich mindestens gut 40 Kilometer von den Abbaustellen 
von KAGA entfernt und die Fahrzeit beträgt ca. 36 Minuten aufwärts (bis zu über 80 Minuten). 
Es  handelt  sich  dabei  um  zwei  grössere  Steinbrüche,  die je  ca.  [10–11] %  der  abgebauten 
Menge an Fels und Stein ausmachen (und von denen einer der KAGA-Aktionärin Vigier ge-
hört), sowie um vier kleinere mit Mengen jeweils unter 3 %. Die disziplinierende Wirkung, die 
von  diesen  Felsbrüchen  ausgehen  kann,  ist  in  Anbetracht  der  Distanz  und  Fahrzeit746  von 
vornherein sehr beschränkt. Wirklich relevant können bloss die vier nähergelegenen Felsbrü-
che in Reutigen und Wimmis sein. Drei davon gehören der KAGA-Aktionärin Vigier resp. wer-
den von dieser betrieben (Schwandwald, Steinigand, Kienberg) und machen knapp [9–9,5] % 
der in Felsbrüchen abgebauten Materialmenge aus. Damit verbleibt ein Felsbruch (Port), der 
in der Umgebung der Abbaustellen von KAGA liegt (Distanz ca. 20 Kilometer, Fahrzeit etwas 
mehr als eine Viertelstunde), von einer unabhängigen Dritten betrieben wird und in dem gut 
[20–22,5] % der abgebauten Materialmenge gewonnen wird. Wird nun die Abbaumenge der 
vier nähergelegenen Felsbrüche zur Menge gewonnenen Rohkieses hinzugerechnet, nimmt 
die Gesamtmenge um gut [17,5–20] % zu. Die prozentualen Anteile der Betreiber von Kiesge-
winnungsstätten reduzieren sich entsprechend: KAGA erreicht noch einen Anteil von [27,5–
30] %, während sich derjenige ihrer Aktionärin Vigier nunmehr (unter Berücksichtigung ihrer 
drei Felsbrüche) auf [45–50] % beläuft. Der Anteil, der auf unabhängige Dritte entfällt, steigt 
auf [25–27,5] %. Es gibt bei dieser Betrachtungsweise eine unabhängigen Dritte, nämlich die 
Betreiberin des Felsbruchs, die einen Anteil von knapp [10–11] % hält, während sich die pro-

740   Rz 291. 
741   Siehe Rz 301. 
742   Rz 264. In der Planungsregion Bern-Mittelland macht Fels und Stein in den Jahren 2001 bis 2015 
weniger  als  0,5 %  der  dort  gewonnenen  Rohkiesmenge  aus  bzw.  in  den  Jahren  2012  bis  2015 
(geänderte Erhebungsmethodik bezüglich Fels und Stein) [<2] %. 

743   Rz 264. In der Planungsregion Thun-Oberland West macht Fels und Stein in den Jahren 2001 bis 
2015 [55–60] % der dort gewonnenen Rohkiesmenge aus bzw. in den Jahren 2012 bis 2015 (ge-
änderte Erhebungsmethodik bezüglich Fels und Stein) [60–65] %. 

744   Quelle der nachfolgenden Ausführungen und Berechnungen sind eigene Auswertungen der Con-
trolling-Daten (Fn 408). Hinsichtlich der Fahrdistanzen und -zeiten wurde Google Maps verwendet. 
745   Steinbruch  Strigel,  der  ehemals  von  der  Rigips  AG  betrieben  wurde  und  per  1.10.2020  von  der 

Vigier übernommen wurde (vgl. Rz 496). 

746   Siehe zu einer Transportdistanz und -zeit in dieser Grössenordnung auch die Aussage eines Ver-

treters einer Partei in Rz 374 in fine. 

125 

 
 
 
 
 
 
zentualen Anteile der übrigen unabhängigen Dritten reduzieren. Zusammenfassend ist festzu-
stellen, dass selbst bei Einbezug der relevanten Felsbrüche die Anteile von KAGA und ihrer 
Aktionärin Vigier nicht entscheidend geringer ausfallen. 

C.4.2.6  Betreiberinnen von Kiesabbaustellen im «Absatzgebiet» von KAGA 

384.  Für  die  nachfolgende Überlegung  ist  zunächst  ein  «Absatzgebiet»  für  Rohkies  zu be-
stimmen, das den effektiven Gegebenheiten näher kommt als die Planungsregionen. Im Ein-
klang mit den Ausführungen zu den Transportkosten747 ist naheliegend, dieses Gebiet anhand 
von Fahrdistanzen und -zeiten ab einer Kiesabbaustelle festzulegen – Luftdistanzen sind hier-
für ungeeignet. Da Rohkies wie ausgeführt ausser von Kieswerken kaum direkt nachgefragt 
wird, sind für die Bestimmung realistischer Fahrdistanzen resp. -zeiten hilfsweise ergänzend 
diejenigen von veredeltem Kies beizuziehen. Wie an anderer Stelle ausgeführt, scheint im hier 
interessierenden Raum im Alltag ein Nachfrageradius der Nachfrager von etwa 20 Kilometern 
Fahrdistanz resp. eine Fahrzeit von ca. 20 Minuten für Rohkies oder veredeltem Kies üblich.748 
Daraus ergibt sich als Pendant aus Sicht der Anbieter ein entsprechend grosses «Absatzge-
biet» um ihre Abbaustellen herum. 

385.  Die  Situation  relevanter749  Kiesabbaustellen  im  Absatzgebiet  der  Abbaustellen  von 
KAGA sieht wie folgt aus: 

Betreiber (einbezogene Abbaustellen)  %-Anteil an Gesamtmenge 

abgebautem Rohkies im Umkreis 
von ca. 20 Fahrminuten um KAGA-
Abbaustellen 

KAGA (alle Abbaustellen) 
KAGA-Aktionärinnen 
-  Kästli (Rubigen) 

-  Daepp (Ried und Oppligen) 

-  Vigier (Reutigen, Spiez [2], Wimmis [2]) 

Unabhängige Dritte 
[U01] (Kirchdorf) 
- 

- 

(Unterlangenegg,  Linden 

[U02] 
Röthenbach i.E.) 

[2], 

- 

[U03] (Reutigen)750 

Total 

[45–50] 
[40–45] 
[17,5–20] 

[12–13] 

[11–12] 

[10–11] 
[6–6,5] 

[3,25–3,5] 

[1,25–1,5] 

100 

Tabelle 8: Prozentuale Anteile einzelner Betreiberinnen an der im Umkreis von ca. 20 Fahrminuten um die 
Abbaustellen von KAGA gewonnenen Rohkies (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten 
[Fn 408]; Google Maps für Fahrzeiten). 

386.  Wird ein Gebiet mit praxisnahen Fahrdistanzen in der Grössenordnung von 20 Kilome-
tern und Fahrzeiten von ca. 20 Minuten festgelegt, verfügt KAGA alleine über einen Anteil von 
fast 50 % der in diesem Gebiet gewonnenen Menge von Rohkies. Der Anteil an der dort ab-
gebauten Menge, der auf KAGA-Aktionärinnen entfällt, beläuft sich auf etwas über 40 %. Ge-
meinsam vereinen KAGA und einzelne Aktionärinnen im abgegrenzten Gebiet rund 90 % auf 
sich. Die unabhängigen Dritten erreichen damit zusammen einen Anteil von [10–11] %. Die 

747   Rz 274–277. 
748   Siehe Rz 279 resp. Rz 300. 
749   Kleinstabbaustellen (vgl. dazu Rz 369), welche von vornherein zu klein sind, um die Wettbewerbs-

situation merklich zu beeinflussen, werden der Einfachheit halber ausgeblendet. 
750   Vgl. dazu, ob diese überhaupt als «vollwertige» Dritte zu betrachten ist, Fn 739. 

126 

 
 
 
 
 
 
grösste Dritte ist diesfalls achtmal kleiner als es KAGA alleine ist und im Verhältnis zu KAGA 
und ihren Aktionärinnen ist sie gar vierzehneinhalbmal kleiner. 

C.4.2.7  Betreiberinnen von Kiesabbaustellen im Nachfrageradius der Kundinnen, die 

sich im «Absatzgebiet» von KAGA befinden 

387.  Um die Situation hinsichtlich der am Rande des «Absatzgebietes» von KAGA liegenden 
Nachfrager abzudecken, ist an sich ein Umkreis mit Fahrdistanz von 40 Kilometern und Fahr-
zeit  von  40 Minuten  um die  Abbaustellen  von  KAGA  zu  ziehen.751  Die  Interpretation der so 
berechneten  Werte  stellt  allerdings  wiederum  eine  besondere  Herausforderung  dar.752  Im 
Sinne  eines  Gedankenexperiments  wird  nachfolgend  stattdessen  gezeigt,  was  passieren 
würde, wenn der distanz- oder fahrzeitabhängige Umkreis – zu Gunsten der Verfahrenspar-
teien  –  gezielt  mäandernd  auf  rund  30  Kilometer  Fahrdistanz  und  ca.  35  Minuten  Fahrzeit 
festgesetzt würde, so dass er einerseits eine grosse Kiesabbaustelle einer Dritten (Hasle b.B.) 
gerade noch erfasst, andererseits zwei grosse Kiesabbaustellen der KAGA-Aktionärin Alluvia 
(Oberwangen  und  Mattstetten),  die  in  vergleichbarer  Fahrzeit,  aber  geringfügig  grösserer 
Fahrdistanz entfernt sind, gerade nicht erfasst werden. Diese – wie gesagt künstliche, an Ger-
rymandering erinnernde – Situation präsentiert sich wie folgt: 

Betreiber (einbezogene Abbaustellen)  %-Anteil an Gesamtmenge abge-
bautem Rohkies im künstlichen 
Umkreis von rund 30 Kilometern 
und ca. 35 Fahrminuten um KAGA-
Abbaustellen 

KAGA (alle Abbaustellen) 
KAGA-Aktionärinnen 
-  Kästli (Rubigen) 

-  Daepp (Ried und Oppligen) 

-  Vigier (Reutigen, Spiez [2], Wimmis [2]) 

Unabhängige Dritte 
- 

[U06] ([U05]) (Landiswil, Hasle b.B.) 

- 

- 

[U01] (Kirchdorf) 

(Unterlangenegg,  Linden 

[U02] 
Röthenbach i.E.) 

[2], 

- 

[U03] (Reutigen)753 

Total 

[35–40] 
[30–35] 
[14–15] 

[10–11] 

[9–9,5] 

[25–30] 
[17,5–20] 

[5–5,5] 

[2,5–2,75] 

[1–1,25] 

100 

Tabelle 9: Prozentuale Anteile einzelner Betreiberinnen an der im künstlichen Umkreis von rund 30 Kilo-
metern und ca. 35 Fahrminuten um die Abbaustellen von KAGA gewonnenen Rohkies (Quelle Eigene 
Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]). 

388.  Selbst bei diesem gekünstelten Umkreis beläuft sich der prozentuale Anteil von KAGA 
an der in diesem Gebiet abgebauten Rohkiesmenge alleine auf [35–40] % und derjenige ihrer 
Aktionärinnen auf [30–35]. Die unabhängigen Dritten erreichen diesfalls einen Anteil von [25–
30] %. Die gezielt einbezogene, grosse Abbaustelle führt jedoch dazu, dass die grösste Dritte 
(die  zudem  über  eine  etwas  näher  gelegene,  ebenfalls  berücksichtigte  Abbaustelle  verfügt) 
nunmehr fast halb so gross ist wie KAGA alleine, und im Verhältnis zu KAGA und ihren Aktio-
närinnen «nur» noch rund viermal kleiner ist. Diese grosse Abbaustelle liegt aber am Rande 

751   Vgl. zur Begründung Rz 464 bezüglich Deponien. 
752   Ausführlich dazu Rz 477 ff. und Rz 1778 ff. 
753   Vgl. dazu, ob diese überhaupt als «vollwertige» Dritte zu betrachten ist, Fn 739. 

127 

 
 
 
 
 
 
dieses Gebiets, was sich in Anbetracht der Distanz und Fahrzeit754 entsprechend auf den Wett-
bewerbsdruck auswirkt, den sie auf KAGA zu entfalten vermag. 

C.4.2.8  Selbsteinschätzung durch KAGA 

389.  KAGA selbst nahm 2001 im Hinblick auf eine Strategieklausur ihres VR eine Unterneh-
mensanalyse vor. Dabei erachtete sie als relevantes Gebiet im Bereich Kies die «Region Bern 
Süd  bis  Thun  Nord,  Gürbetal,  Aaretal,  Chisental».  Ihren  Marktanteil  in  diesem  Gebiet  be-
schreibt sie selber mit «Marktanteil bedeutend (> 50 %)», wobei sie zugleich festhält, es sei 
Konkurrenz  vorhanden  und  es  bestehe  ein  allgemeiner  Kiesrohstoffüberschuss  im  Kanton 
Bern.755 In der «Branchen-Analyse Kies- und Deponiegeschäft» von 2002 eines Beratungsun-
ternehmens werden als Kiesförderer im «direkten Marktgebiet KAGA» einerseits die Aktionä-
rinnen und andererseits «Kieshändler (Lehmann, [U04][756], [U01] etc.)» genannt757 – nicht er-
wähnenswert  erschienen  demgegenüber  Rohkiesabbaustellen  Dritter 
im  «direkten 
Marktgebiet KAGA», jedenfalls wird diese Gruppe von Kiesförderern nicht explizit aufgezählt. 
Da von einer Überkapazität im Bereich Kies ausgegangen wird, wird dennoch von einem zu-
nehmenden Konkurrenzdruck ausgegangen.758 Bei der Unternehmensphilosophie hält KAGA 
als ihre «Mission/Aufgabe» fest, dass sie «die wichtigste Ver- und Entsorgerin von Kies-, Aus-
hub- und Inertstoffmaterialien im Raum Bern – Spiez» ist.759 KAGA ist sich demnach der Kon-
kurrenzsituation und ihrer eigenen Stellung sehr wohl bewusst. 

390.  Bezüglich der Selbsteinschätzung von KAGA ist ferner erwähnenswert, dass KAGA im 
Rahmen von Strategiearbeiten des VR im Jahr 2002 eine «Unternehmensanalyse im Vergleich 
zur Konkurrenz» erstellte. Bezüglich der «Fähigkeit, [Kies]Vorkommen effizient zu fördern», 
kam sie zum Schluss, dass diese bei ihr, KAGA, «[I]m Vergleich zur Konkurrenz etwa gleich» 
sei,  weshalb  sie  diesen Punkt  entsprechend  als neutral  einstufte.  Bezüglich der  «Fähigkeit, 
Vorkommen effizient auszuliefern», wurde festgehalten, dass KAGA in diesem Bereich keine 
Tätigkeit ausübe.760 

C.4.2.9  Ausblick auf die zukünftige Entwicklung 

391.  Dem aktuellen Richtplan ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland von 2017761 und 
dem Teilrichtplan ADT des Entwicklungsraums Thun  von 2019762, welche die hier relevante 
Region763 innerhalb der Planungsregion Thun-Oberland West764 ist, lassen sich die Standorte 

754   Siehe zu einer Transportdistanz und -zeit in dieser Grössenordnung auch die Aussage eines Ver-

treters einer Partei in Rz 374 in fine. 

755   Act. II.G.X.11 S. 2. 
756   Gemeint [U04] (nachfolgend: [U04]). In wiedergegebenen Zitaten ist teilweise auch von [U04] die 

Rede, womit [U04] gemeint ist. 

757   Act. II.G.X.12 S. 2. 
758   Act. II.G.X.12 S. 3. 
759   Act. II.G.X.29 S. 163. 
760   Act. II.D.X.10, S. 100–103 auf S. 101. 
761   Abrufbar unter <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, 
Transporte (ADT) > Behördenverbindliche Festlegungen mit Koordinationsblättern (Richtplantext) 
(zuletzt besucht am 13.6.2023). 

762   Abrufbar unter <entwicklungsraum-thun.ch> Landschaft Siedlung Verkehr > Abbau und Deponie > 

ERT Teilrichtplan ADT Richtplantext (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

763   In Anbetracht der Lage der Abbaustellen von KAGA auf der Grenze zwischen der Regionalkonfe-
renz Bern-Mittelland und der Teilregion Entwicklungsraum Thun einerseits sowie den Fahrdistan-
zen und -zeiten von dort zu den zwei weiteren Teilregionen Obersimmental-Saanenland und Kan-
dertal (siehe dazu auch die nachfolgende Fn) andererseits, sind diese zwei anderen Teilregionen 
für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung nicht weiter von Belang. 

764   Das Stimmvolk der Planungsregion Thun-Oberland West lehnte die Bildung einer Regionalkonfe-
renz Thun-Oberland West 2010 ab, weshalb drei Teilregionen bestehen (Entwicklungsraum Thun, 

128 

 
 
 
 
 
 
 
entnehmen,  an  denen  Kiesgewinnungsstätten  bereits  grundeigentümerverbindlich  gesichert 
sind und wo diesbezügliche Festsetzungen, Zwischenergebnisse und – in ferner Zukunft lie-
gend – Vororientierungen erfolgt sind. Die Richtpläne geben auch Auskunft über die vorhan-
denen resp. erwarteten Kubaturen. 

392.  Der Richtplan ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland ergibt das folgende Bild: 

Tabelle 10: Standorte gemäss Richtplan ADT Bern-Mittelland von 2017 (Quelle Eigene Auswertung des 
Richtplans ADT Bern-Mittelland von 2017). 

393.  Aussagekräftiger als diese absoluten Zahlen sind prozentuale Angaben. Aus diesen ist 
leichter erkennbar, was diese Angaben in den Richtplanungen hinsichtlich der künftigen Markt-
position bedeuten: 

Richtplan ADT Bern-Mittelland 17 

Betreiberin 

KAGA 
KAGA-
Aktionärinnen 
-  Alluvia 

-  Daepp 

-  Kästli 

-  Vigier 

Grundeigentü-
merverbindlich 
17.4 
63.1 

52.5 

7.1 

3.5 

0 

Festsetzung 

Zwischen-
ergebnis 

43.8 
36.7 

0 

4.6 

23 

9.2 

20.4 
43.3 

17.1 

0 

22.8 

3.4 

Vororien- 
tierung 
0 
77 

19 

5.8 

0 

52.2 

23 
Dritte 
100 
Total 
Tabelle 11: Prozentuale Anteile von KAGA, ihren Aktionärinnen und unabhängigen Dritten an den im 
Richtplan ADT Bern-Mittelland von 2017 vorgesehenen Rohkiesvolumen nach Koordinationsständen 
(Quelle Eigene Auswertung des Richtplans ADT Bern-Mittelland von 2017). 

19.5 
100 

19.4 
100 

36.3 
100 

Bergregion Obersimmental-Saanenland und Planungsregion Kandertal), die jeweils Teilrichtpläne 
erlassen.  

129 

BetreiberinBezeichnungOrtGrundeigen- tümerver- bindlichFestset- zungZwischen-   ergebnisVororien-   tierungAAANeumatt Oppligen2'300'000AlluviaOberwangenBern, Köniz, Neuenegg5'600'000unbekanntAlluviaSilbersbodeMattstetten, Bäriswil4'900'0003'000'000AlluviaBubenlooUrtenen-Schönbühl2'300'000[U24]Hubel-ChrützfeldFerenbalm/Ulmiz (FR)1'300'000[U06]ChratzmattLandiswil1'250'000[U53]OechtlenRiggisberg179'000416'00084'000DaeppRiedKirchdorf1'400'000DaeppSchönibühlOppligen28'000600'000700'000[U19]ÄspliWiggiswil1'620'000653'0003'050'000KAGATürliacherJaberg, Kirchdorf2'730'0002'800'0003'200'000KAGABümbergKiesen, Oppligen752'0002'920'000377'000KästliBodenweidRubigen700'0003'000'0004'000'000[U20]Schwefelberg-PochtenRüschegg214'000[U01]ThalgutGerzensee, Kirchdorf320'0001'080'0001'270'000[U54]BergacherMühleberg510'000[U02]GriedenbühlLinden305'000395'000155'000480'000VigierLängeriedBern500'000VigierStossesbodeNeuenegg1'200'000600'0005'800'000Total19'998'00013'064'00017'546'00012'080'000Richtplanung Bern-Mittelland 17Standort 
 
 
 
 
 
 
 
394.  Um einen umfassenden Eindruck zu gewinnen, ist es schliesslich wichtig zu wissen, wo 
sich  diese  Standorte  innerhalb  der  Planungsregion  Bern-Mittelland  befinden.  Die  folgende 
Karte, die Teil der Richtplanung ADT Bern-Mittelland ist, führt dies vor Augen: 

Abbildung 20: Standorte gemäss Richtplan ADT Bern-Mittelland von 2017 (Quelle Richtplankarte der Re-
gionalkonferenz Bern-Mittelland)765. 

395.  Sowohl  bezüglich  der  bereits  grundeigentümerverbindlich  gesicherten  Reserven  als 
auch den Festsetzungen verhält es sich in der Planungsregion Bern-Mittelland so, dass KAGA 
und ihre Aktionärinnen zusammen weiterhin einen Anteil von über 80 % erreichen. Der Anteil 
von KAGA an den bereits grundeigentümerverbindlich gesicherten Reserven von 17,4 % ist 
zwar  geringer  als  der  Anteil,  der  sie  in  den vergangenen Jahren  an  der gewonnenen Kies-
menge  hatte ([27,5–30]).  Sie macht  dies  allerdings  wett mit einem  umso  höheren  Anteil  an 

765   Abrufbar unter <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, 

Transporte (ADT) > Richtplankarte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

130 

 
 
 
 
 
 
 
Festsetzungen (43,8 %). Bei ihren Aktionärinnen ist dieses Verhältnis gerade umgekehrt – sie 
haben einen höheren Anteil bereits grundeigentümerverbindlich gesicherter Reserven, dafür 
einen  geringeren  Anteil  an  Festsetzungen.  Unter  dem  Strich  bleibt  die  Lage  während  den 
nächsten 35 Jahren766 letztlich mehr oder weniger gleich wie bisher.  

396.  Etwas anders sieht das Verhältnis bei den Zwischenergebnissen aus, die der Reserve-
sicherung ab 35 Jahren dienen und erst noch in Festsetzungen umgewandelt werden müssen, 
bevor sie in Nutzungsplanverfahren konkretisiert werden können.767 Dort büssen KAGA und 
ihre Aktionärinnen gewisse Anteile ein. Entsprechend steigt bei den Zwischenergebnissen der 
Anteil unabhängiger Dritter von unter 20 % auf immerhin gut ein Drittel. Diese Steigerung ist 
im  Wesentlichen  auf  drei  grosse  Zwischenergebnisse  unabhängiger  Dritter  zurückzuführen. 
Das davon mit Abstand grösste Projekt (Äspli der [U19]) befindet sich – von den Abbaustellen 
von KAGA aus betrachtet – auf der Nordseite von Bern in Grenznähe zum Kanton Solothurn.768 
Das  zweitgrösste  Projekt  (Hubel-Chrützfeld  der  [U24])  befindet  sich  auf  der  Westseite  von 
Bern auf der Grenze zum Kanton Freiburg. Einzig das drittgrösste Projekt (Thalgut der [U01]) 
befindet sich in unmittelbarer Nähe zu den Abbaustellen von KAGA. Das Zwischenergebnis 
von KAGA und dasjenige ihrer ebenfalls auf der Südseite von Bern gelegenen Aktionärin Kästli 
sind je ca. dreimal so gross wie dasjenige von [U01]. Die KAGA-Aktionärin Aare-Kies (Daepp) 
wiederum hat zwar kein Zwischenergebnis, aber immerhin eine Vororientierung im Süden von 
Bern angemeldet. Es zeichnet sich damit ab, dass es im Süden von Bern bezüglich des Kräf-
teverhältnisses zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen einerseits und unabhängigen Dritten 
andererseits auch längerfristig in etwa beim Alten bleiben dürfte. 

397.  Gleichzeitig  wird  aus  dieser  Richtplan-Karte  ersichtlich,  dass  in  der  Planungsregion 
Bern-Mittelland einige neue Standorte vorgesehen sind (rote Kreise). Der als Vororientierung 
vermerkte  Standort  «Neumatt»  befindet  sich  in  Oppligen  und  liegt  knapp  ausserhalb  des 
KAGA-Gebiets. 

398.  Die nachfolgende Auswertung des Teil-Richtplans ADT des Entwicklungsraums Thun 19 
zeigt die Koordinationsstände bezüglich Rohkiesgewinnung. Im Unterschied zur Richtplanung 
Bern-Mittelland sind bei der Teil-Richtplanung Entwicklungsraum Thun keine Zwischenergeb-
nisse bezüglich Rohkiesgewinnung erfolgt. Die einzige Vororientierung betrifft die Kiesgrube 
Zulgport, wobei im Richtplan die erwartete Kubatur als unbekannt angegeben und die Betrei-
berin zur Einholung der privatrechtlichen Abbaurechte angehalten wird. Bei der Kiesentnahme 
aus Gewässern der Vigier (Kanderdelta in Spiez) ist zu beachten, dass es sich bei der Fest-
setzung von ca. 10'000 Kubikmeter um eine jährliche Menge handelt, wobei das definitive Vo-
lumen in der neuen Konzession festzulegen sein wird. Mit anderen Worten dürfte es sich beim 
definitiven Volumen um ein Mehrfaches dieser 10'000 Kubikmeter handeln. 

766   Vorausgesetzt, die Festsetzungen können wie geplant in Nutzungsplänen umgesetzt werden und 

vorbehältlich unvorhersehbarer, nicht eingeplanter Entwicklungen. 

767   Siehe dazu Rz 341. 
768   Vgl. Rz 374 in fine, um einschätzen zu können, was diese Distanz bedeutet. 

131 

 
 
 
 
 
 
Tabelle 12: Standorte gemäss Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 (Quelle Eigene Aus-
wertung des Teil-Richtplans ADT Entwicklungsraum Thun von 2019)769. 

399.  Der einfacheren Lesbarkeit halber seien auch hier die prozentualen Angaben dargestellt: 

Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun 19 

Betreiberin 

KAGA 
KAGA-Aktionärin 
-  Vigier 

Grundeigentü-
merverbindlich 
31.8 
46.2 
46.2 

Festsetzung 

Zwischen-
ergebnis 

Vororien- 
tierung 

38.1 
52.5 
52.5 

Nicht erfolgt 

Keine 
Angaben 

Dritte 
Total 
Tabelle 13: Prozentuale Anteile von KAGA, ihren Aktionärinnen und unabhängigen Dritten an den im Teil-
Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 vorgesehenen Rohkiesvolumen nach Koordinations-
ständen (Quelle Eigene Auswertung des Teil-Richtplans ADT Entwicklungsraum Thun von 2019). 

22 
100 

9.4 
100 

400.  Und auch hier sei die Karte der Standorte aus der Teil-Richtplanung Entwicklungsraum 
Thun von 2019 angefügt, aus welcher ersichtlich ist, wo sich die einzelnen Abbaustellen be-
finden. Der Korrektheit halber ist anzumerken, dass die Würzigrube in Diemtigen auf diesem 
Kartenausschnitt nicht mehr ersichtlich ist – sie befindet ausserhalb des abgebildeten Gebiets. 
Gefolgt wird dieser Kartenausschnitt von der dazugehörigen Legende. 

769   Mangels  anderer  Anhaltspunkte  wurde  das  grundeigentümerverbindlich  gesicherte  Volumen  der 

ARGE Allmid je hälftig auf ihre beiden Gesellschafter Vigier und [U25] aufgeteilt. 

132 

BetreiberinBezeichnungOrtGrundeigen- tümerver- bindlichFestset- zungZwischen- ergebnisVororien- tierung[U50]PfandernThun360'000KAGABümberg, Ägelmoos u.a.Heimberg, Kiesen, Oppligen380'0001'460'000KAGASäget, WeidUttigen1'250'000[U55]WürzigrubeDiemtigen20'000[U03]HanigrubeReutigen300'000[U02]ZulgportUnterlangenegg160'000unbekanntVigierGesigenSpiez50'000VigierKanderdelta (Gewässer)Spiez1'300'00010'000VigierSteinigandWimmis870'0002'000'000VigierKienbergWimmis147'000Vigier (1/2 ARGE Almid)650'000[U25] (1/2 ARGE Allmid)650'000Total5'127'0003'830'00000Teilrichtplanung Entwicklungsraum Thun 19AllmidZwieselbergStandort 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Abbildung 21: Standorte gemäss Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 (Quelle Teil-Richt-
plankarte der Planungsregion Entwicklungsraum Thun)770. 

Abbildung 22: Legende zur Teil-Richtplankarte der Planungsregion Entwicklungsraum Thun (Quelle Teil-
Richtplankarte der Planungsregion Entwicklungsraum Thun)771. 

770   Abrufbar unter <entwicklungsraum-thun.ch> Landschaft Siedlung Verkehr > Abbau und Deponie > 

ERT Teilrichtplan ADT Richtplankarte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

771   Für die Quellenangabe siehe die vorangehende Fn. 

133 

 
 
 
 
 
 
 
 
401.  Verglichen mit der bisherigen Situation ist der Anteil der unabhängigen Dritten an den 
grundeigentümerverbindlich gesicherten Reserven zwar etwas grösser als ihr bisheriger Anteil 
an der gewonnenen Rohkiesmenge. Bei den Festsetzungen wendet sich allerdings das Blatt; 
KAGA und ihre Aktionärin Vigier können ihren Anteil weiter steigern und der Anteil der unab-
hängigen  Dritten  fällt  unter  10 %.  In  der  Planungsregion  Entwicklungsraum  Thun  wird  sich 
daher das Kräfteverhältnis zwischen KAGA und ihrer Aktionärin Vigier einerseits und unab-
hängigen  Dritten  andererseits  nicht  wesentlich  verändern  bzw.  allenfalls  gar  noch  mehr  zu 
Gunsten KAGA und ihrer Aktionärin Vigier verschieben. 

402.  Sodann ist festzuhalten, dass mit dem Standort «Pfandern» eine Festsetzung für Kie-
sabbau im KAGA-Gebiet vorgesehen ist. Der dortige Standort war im Zeitpunkt des Erlasses 
des Teil-Richtplans ADT Entwicklungsraum Thun noch nicht in Betrieb. 

C.4.2.10 Zusammengefasstes Beweisergebnis bezüglich Kiesgewinnung 

403.  Zusammenfassend ist festzustellen, dass sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen (mit 
Ausnahme der Heimberg, die in der Kiesgewinnung nicht aktiv ist) zu den bedeutendsten Be-
treiberinnen von Kiesgewinnungsstätten im Kanton Bern zählen. Gemessen am prozentualen 
Anteil an der Gesamtabbaumenge in den Jahren 2004 bis 2015 im Kanton Bern ist KAGA die 
drittgrösste Betreiberin. Ihre Aktionärinnen belegen den ersten (Vigier), vierten (Alluvia), fünf-
ten (Marti-Gruppe), sechsten (Kästli-Gruppe) und achten (Daepp) Rang.  

404.  Bei  Rohkies  machen  die  Transportkosten  einen  wesentlichen  Teil  der  Gesamtkosten 
aus. Da die Transportkosten mit zunehmender Fahrdistanz und -zeit steigen, spielen die Dis-
tanzen zwischen Kiesabbaustelle und  Verwendungsort  des  Materials  eine erhebliche  Rolle. 
Weiter entfernte Kiesabbaustellen weisen für Abnehmer gegenüber näher gelegenen Kiesab-
baustellen Kostennachteile auf, die in Relation zur zusätzlichen Distanz stehen. Mit einer Be-
trachtung des gesamten Kantons wird dem nicht Rechnung getragen; um die Wettbewerbssi-
tuation richtig einschätzen zu können, ist auf ein kleineres Gebiet zu fokussieren. 

405.  In den beiden Planungsregionen, in denen KAGA Rohkiesabbaustellen betreibt, nament-
lich Bern-Mittelland und Thun-Oberland West, verfügt sie über einen Anteil von je rund 30 % 
an dem in diesen Regionen gewonnenen Rohkies und ihre Aktionärinnen vereinigen weitere 
50–55 % auf sich. Der Anteil der unabhängigen Dritten beläuft sich in diesen beiden Regionen 
auf gerade einmal rund 15 %. Die grösste Dritte in der Planungsregion Bern-Mitteland ist mit 
ihrem Anteil von [5–5,5] % sechsmal kleiner als KAGA alleine resp. siebzehnmal kleiner als 
KAGA  und  ihre  Aktionärinnen  gemeinsam.  Die  grösste  Dritte  in  der  Planungsregion  Thun-
Oberland West ist mit ihrem Anteil von [7–7,5] % fünfmal kleiner als KAGA alleine resp. zwölf-
mal kleiner als KAGA und ihre Aktionärin Vigier zusammen. Dieses Bild würde sich nicht we-
sentlich ändern, wenn diesen Berechnungen ausserdem die relevanten Steinbrüche einbezo-
gen  würden.  Wird  als  engeres,  sich  mehr  an  den  effektiven  Fahrzeiten  und  -distanzen 
orientierendes Gebiet das «Absatzgebiet» von KAGA betrachtet, beläuft sich deren Anteil auf 
fast 50 %, derjenige ihrer Aktionärinnen auf ca. 40 %, während der Anteil der unabhängigen 
Dritten [10–11] % ist. Selbst in einem gezielt zu Gunsten der Verfahrensparteien «gekünstelt» 
abgegrenzten Gebiet beläuft sich der Anteil von KAGA auf [35–40] %, derjenige ihrer Aktionä-
rinnen auf [30–35] %, während sich der Anteil der unabhängigen Dritten so immerhin auf [25–
30] % beläuft.  

406.  Der aktuelle Richtpläne ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland von 2017 resp. der 
Teil-Richtplan  ADT  der  Planungsregion  Entwicklungsraum  Thun  2019  legen  sodann  nahe, 
dass sich diese Kräfteverhältnisse zumindest in den nächsten 35 Jahren nicht gross ändern 
werden. In  Anbetracht  der  grundeigentümerverbindlich  gesicherten  Reserven  und  der  Fest-
setzungen zeichnet sich ab, dass der Anteil an den in diesen Planungsregionen gewonnenen 
Rohkiesmengen, der auf Dritte entfällt, weiterhin unter 20 % bleiben wird.  

134 

 
 
 
 
 
407.  Zusammenfassend  ist  festzustellen,  dass  KAGA im  Aaretal  von  Thun  (Nord)  bis  Bern 
(Süd), das durch die Autobahn A6 verkehrstechnisch gut erschlossen ist, und den angrenzen-
den Gürbe- und Chiesetal die bedeutendste und grösste Rohkiesabbaustellenbetreiberin ist. 
In unmittelbarer Nähe zu ihren Abbaustellen befinden sich diejenigen ihrer Aktionärin  Aare-
Kies (Daepp). Zahlreiche weitere Abbaustellen von ihren Aktionärinnen finden sich etwas wei-
ter entfernt im Aaretal bzw. um dieses herum gelegen, wodurch diese quasi eine «Pufferzone» 
um das Aaretal von Thun bis Bern bilden und dieses qua Transportzeit und -distanz gegenüber 
unabhängigen Dritten in punkto Wettbewerbsdruck abschirmen.  

C.4.3  Kiesveredelung 

C.4.3.1  Keine Kiesveredelung durch KAGA, sondern nur durch ihre Aktionärinnen 

408.  KAGA betreibt selber kein Kieswerk und nimmt keine Kiesveredelung vor.772 Demgegen-
über  betreiben  alle  ihre  Aktionärinnen  Kieswerke  –  also  auch  Heimberg,  die  selber  keinen 
Rohkies  mehr  gewinnt.  Die  Kieswerke  der  Aktionärinnen  befinden  sich  in  unterschiedlicher 
Distanz zu den Rohkiesabbaustellen der KAGA. Für die Berechnung des Transportkostenaus-
gleichs773 erfasste KAGA zumindest die nächstgelegenen Kieswerke ihrer Aktionärinnen. Die 
nachfolgende Tabelle gibt die Fahrzeiten und -distanzen pro einfachen Weg (also ohne Re-
tourfahrt) ab den Rohkiesabbaustellen Bümberg und Jaberg der KAGA zu diesen Kieswerken 
ihrer Aktionärinnen wieder. Einzig die Angaben zur KAGA-Aktionärin Marti-Gruppe basieren 
auf eigenen Abklärungen der Wettbewerbsbehörden, da KAGA die Marti-Gruppe als nicht zum 
Transportkostenausgleich berechtigt erachtete774 und diese Daten daher nicht erfasst hat.  

772   Siehe nur etwa EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 80–86, Act. III.8. 
773   Ausführlicher zu diesem Rz 1094 ff. 
774   EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 120–122 und 132–135, Act. III.8. 

135 

 
 
 
 
 
 
 
 
Aktionärin 

Daepp 

-  Oppligen 

-  Schüpbach 

Heimberg 

Kästli-Gruppe 

-  Rubigen 

-  Schwarzen-

burg 

Vigier 

Fahrdistanz 
Bümberg 

Fahrzeit 
Bümberg 

Fahrdistanz 
Jaberg 

Fahrzeit 
Jaberg 

2.6 km 

21.6 km 

6 km 

13.3 km 

44.3 km 

5.5 Min 

30 Min 

7 Min 

14 Min 

50 Min 

5 km 

24 km 

8.4 km 

15.7 km 

46.7 km 

10.5 Min 

35 Min 

12 Min 

19 Min 

55 Min 

-  Berner  Ober-

20.3 km 

19 Min 

22.7 km 

24 Min 

land 

-  Romandie 

59 km 

58 Min 

62.4 km 

61 Min 

Alluvia 

-  Hindelbank 

-  Oberwangen 

Grünenmatt 

(Daepp/Vigier) 

36.6 km 

34.6 km 

30.7 km 

37.3 Min 

33 Min 

56 Min 

39 km 

37 km 

33.1 km 

42.3 Min 

38 Min 

61 Min 

Marti-Gruppe 

61.4 km 

42 Min776 

63.7 km 

45 Min777 

Baustoffpark 
Walliswil775 

Tabelle 14: Fahrdistanzen und -zeiten ab KAGA-Abbaustellen zu den Kieswerken ihrer Aktionärinnen 
(Quelle Berechnungsgrundlagen der KAGA für den Transportkostenausgleich, Act. II.D.X.127, resp. be-
züglich Marti-Gruppe Google-Maps). 

C.4.3.2  Interdependenz von KAGA und ihren Aktionärinnen als Resultat 

409.  Wie ausgeführt, wird Rohkies primär von Kieswerken nachgefragt.778 Wer eine Kiesab-
baustelle betreibt, ist daher darauf angewiesen, dass die von ihr gewonnenen Rohstoffe von 
einem oder mehreren Kieswerken abgenommen werden. Allein zur Befriedigung der beschei-
denen Nachfrage nach Rohkies zur direkten Verwendung auf Baustellen liesse sich der Be-
trieb einer Rohkiesabbaustelle nicht aufrechterhalten. Kieswerke wiederum sind darauf ange-
wiesen, dass sie kontinuierlich und zuverlässig mit zu veredelndem Rohkies versorgt werden, 

775   Vgl. EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 476 f., Act. III.7, dass es sich hierbei um das nächstgelegene 

Kieswerk von Marti-Gruppe handelt. 

776   Marti-Gruppe trägt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, diese Zeitschätzung sei zu optimistisch, 
da es sich um Fahrzeiten für PKW handle.  LKW würden  für diese  Strecke  mehr Zeit benötigen, 
nämlich mindestens 60 Minuten (Act. VIII.158 Rz 12 Fn 1, ferner Rz 83). Es trifft in der Tat zu, dass 
das Sekretariat die Fahrzeiten von PKW in Google-Maps verwendete und diese folglich als Fahr-
zeiten für LKW zu gering sein dürften. Dem war sich das Sekretariat bewusst (siehe Fn 892). Diese 
Ungenauigkeit hat letztlich keinen Einfluss auf die Beurteilung. Zudem ging das Sekretariat auch 
bei allen anderen von ihm mittels Google-Maps festgestellten Fahrzeiten so vor (PKW statt LKW). 
Mangels Relevanz wurde davon abgesehen, die LKW-Fahrzeiten genauer erheben zu wollen. 

777   Vgl. vorangehende Fn.  
778   Rz 273. 

136 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
damit sie ihrer Tätigkeit nachgehen können. Kiesabbaustellen und Kieswerke gehen deshalb, 
wie bereits festgehalten, Hand in Hand.779  

410.  Da KAGA selber kein Kieswerk betreibt, ist sie für den Absatz des von ihr gewonnenen 
Rohkieses auf ihre Aktionärinnen angewiesen, die allesamt Kieswerke betreiben (wobei KAGA 
das  Kieswerk  von Marti-Gruppe  beim  Transportkostenausgleich nicht  berücksichtigt780).  Auf 
die Nachfrage von Kieswerken, die nicht unter der Kontrolle von Aktionärinnen stehen, kann 
KAGA dafür nicht zählen. Denn deren Nachfrage beläuft sich bloss auf geringe Mengen, die 
für die Aufrechterhaltung des Betriebs von KAGA bei weitem nicht ausreichen würden.781 Das 
erstaunt nicht weiter, eben gerade weil Kiesabbaustellen und Kieswerke Hand in Hand gehen. 
Entsprechend betreiben diese unabhängigen Dritten nämlich regelmässig nicht nur Kieswerke, 
sondern zugleich auch eigene Rohkiesabbaustellen, mit denen sie ihren Rohkiesbedarf primär 
decken. Ihre Nachfrage beschränkt sich infolgedessen im Wesentlichen auf den Erwerb er-
gänzender Kieskomponenten.782 Die grafische Aufstellung der KAGA, in der sie festhält, wer 
bei ihr zwischen 1982 und 2013 Kiesbezüge tätigte, belegt das soeben Gesagte eindrücklich: 

Abbildung 23: Übersicht Kiesbezüge Aktionärinnen und Dritte bei KAGA von 1982 bis 2013 in Kubikme-
tern lose (Quelle Die KAGA in Zahlen, Stand 31.12.2013, Act. II.D.X.135 S. 10). 

411.  In diesen 32 Jahren belief sich der Anteil der KAGA-Aktionärinnen an den Kiesbezügen 
bei KAGA im Median auf 91,9 % und im Durchschnitt auf 89,4 %. Nur in vier Jahren (91, 92, 
94 und 08) machte der Aktionärsanteil «bloss» zwischen 70 % und 80 % aus, während er in 
20 Jahren (also während 5/8 der gesamten Zeit) über 90 % lag.783  

779   Rz 286. 
780   Siehe Rz 408. 
781   So im Ergebnis auch EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 506–508, Act. III.7. 
782   Rz 285. 
783   Act. II.D.X.135 S. 9. Vgl. auch EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 118 f., Act. III.8, wonach die KAGA-

Aktionärinnen ca. 90–95 % der Nachfrage ausmachen. 

137 

 
 
 
 
 
 
 
412.  Umgekehrt haben sich auch die Aktionärinnen von KAGA, jedenfalls diejenigen, die ein 
Kieswerk  in  der  Nähe  betreiben,  auf  diese  kontinuierliche  Rohkiesversorgung  durch  KAGA 
eingestellt. Bei Heimberg, die selber kein Rohkies mehr gewinnt und nur noch ein Kieswerk 
betreibt, ist dies evident. Andere Aktionärinnen können durch Rohkiesbezüge bei KAGA ihre 
eigenen Reserven schonen und so deren Erschöpfung hinauszögern.784 Aufgrund der bereits 
mehrfach  erwähnten  Relevanz  der  Transportkosten  bei  der  Beschaffung  von  Kies  kommt 
diese Möglichkeit in erster Linie für Aktionärinnen mit nahegelegenen Kieswerken in Betracht. 
Für Aktionärinnen mit weiter entfernten Kieswerken mag diese Möglichkeit weniger interessant 
sein, wobei dieser faktische Unterschied während etlichen Jahren durch den Transportkosten-
ausgleich zumindest teilweise ausgeglichen wurde. Ungeachtet dieser zum Teil unterschied-
lich  gelagerten,  individuellen  Bezugsinteressen  sind  aber  letztlich  alle  Aktionärinnen  von 
KAGA  daran  interessiert,  dass  KAGA  ihr  gewonnenes  Rohkies  auch  tatsächlich  absetzen 
kann, wofür der Rohkiesbezug durch Kieswerke von Aktionärinnen, wie ausgeführt, essentiell 
ist.785 Denn nur dadurch kann KAGA überhaupt als Kiesgewinnungsstätte (ohne eigenes Kies-
werk) und Deponie tätig sein. Eine erfolgreiche Geschäftstätigkeit von KAGA wiederum kommt 
durch entsprechende Dividendenzahlungen und sonstige Ausschüttungen all ihren Aktionärin-
nen zu Gute.786 Es liegt mit anderen Worten nicht nur einseitig im Interesse von KAGA, dass 
ihre Aktionärinnen in bedeutendem Umfang den von ihr gewonnenen Rohkies abnehmen, son-
dern umgekehrt auch im (finanziellen) Interesse der Aktionärinnen.  

C.4.3.3  Folge: KAGA-Aktionärinnen können Leerfahrten vermeiden, wenn sie bei 

KAGA deponieren, unabhängige Dritte hingegen i.d.R. nicht 

413.  Dass KAGA keinen veredelten Kies anbietet, wirkt sich nebst der beschriebenen Inter-
dependenz  von  ihr  und  ihren  Aktionärinnen  noch  in  einem  weiteren,  entscheidenden  Punkt 
aus: KAGA bietet einerseits Rohkies an, andererseits Deponievolumen. Wenn Aushübe oder 
Inertstoffe bei KAGA deponiert werden, kann für die Rückfahrt daher nur, aber immerhin, Roh-
kies geladen werden. Wie ausgeführt, ist der Bedarf nach Rohkies ausser bei Kieswerken sehr 
bescheiden.787 Entsprechend ist diese Rückfuhrmöglichkeit nur für diejenigen deponierenden 
Unternehmen attraktiv, die entweder selber ein Kieswerk betreiben oder einem Kieswerkbe-
treiber nahestehen. Dies gilt zudem nur, wenn der von KAGA verlangte Rohkiespreis attraktiv 
genug ist. Für deponierende Unternehmen, die keine solche Verbindung zu einem Kieswerk 
haben,  ist  das  von  KAGA  angebotene  Material  hingegen  grundsätzlich,  d.h.,  ausser  es  sei 
ausnahmsweise auf einer Baustelle Bedarf nach unveredeltem Rohkies vorhanden, nicht in-
teressant.788  

414.  Die Transportkosten machen in den hier interessierenden Bereichen einen wesentlichen 
Teil  der  Gesamtkosten  aus.  Indem  Leerfahrten  vermieden  werden,  lassen  sie  sich  senken 
resp. kann die Hin- und Rückfahrt auf zwei Materialtransporte aufgeteilt werden.789 Aufgrund 
des beschränkten Angebots von KAGA im Bereich Kies können wie ausgeführt faktisch nur 
bestimmte  deponierende  Unternehmen  Leerfahrten  vermeiden,  andere  hingegen  nicht. 
KAGA-Aktionärinnen, die selbst Aushübe oder Inertstoffe deponieren (etwa weil sie auch als 
Bauunternehmen  oder  als  Transportunternehmen  tätig sind),  gehören  zu  denjenigen  Unter-

784   EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 165, Act. III.2; EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 122–124 und 134, 
Act. III.12;  dahingehend  auch  EV  von  [...]  vom  9.2.2015,  Rz 491–493,  Act. III.14;  Zeugeneinver-
nahme von [...] vom 5.2.2015 Rz 140–142 und 172–176, Act. III.13. Dies als Folge von Kiesbezü-
gen bei KAGA bezeichnend auch EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 437 f. und Rz 458 f., Act. III.7. 

785   In dem Sinne auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 224–226, Act. III.5. 
786   Siehe dazu unten Rz 534. 
787   Rz 273. 
788   Diese  Selbstverständlichkeit  ausdrücklich  festhaltend  etwa  Zeugeneinvernahme  von  [...]  vom 
4.5.2016, Rz 130–132, Act. III.26. Implizit auch EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 241 f., Act. III.23. 

789   Rz 275. 

138 

 
 
 
 
 
 
nehmen, die Hin- und Rückfuhren vornehmen können. Abhängig davon, ob und gegebenen-
falls in welchen weiteren Tätigkeitsbereichen die KAGA-Aktionärinnen jeweils aktiv sind, ha-
ben  sie  daher  weitere,  individuell  ausgeprägte  Interessen  hinsichtlich  KAGA,  die  andere 
KAGA-Aktionärinnen nicht aufweisen.  

415.  Von  der  Möglichkeit,  Hin-  und  Rückfuhren  vorzunehmen,  machte  vor  allem  Kästli-
Gruppe ab dem Jahr 2006 intensiv Gebrauch,790 indem sie nicht nur Rohkies bei KAGA bezog, 
sondern zugleich (gerundet) Volumina von 85'000 (2006), 121'000 (2007), 45'000 (2008) und 
143'000 (2009) Kubikmeter lose Material bei KAGA zur Deponierung ablieferte. Die Material-
anlieferungen  der  anderen  Aktionärinnen  während  derselben  Zeitperiode  waren  ebenfalls 
schwankend, aber auf deutlich geringerem Niveau – die drei grössten Materialanlieferungen 
anderer Aktionärinnen in dieser Periode betrugen 24'000 (2006; Daepp), 12'000 (2006; Alluvia) 
und 12'000 (2008; Heimberg) Kubikmeter lose; alle übrigen Materialanlieferungen waren we-
niger als 10'000 Kubikmeter lose.791 Bei Alluvia nahm die Deponierung von Material bei KAGA 
im Jahr 2012 ebenfalls zu.792 Im Jahr 2013 lieferte Kästli-Gruppe 45'000 Kubikmeter lose an, 
Alluvia 49'000, während die Anliefermengen aller übrigen Aktionärinnen unter 10'000 Kubik-
meter lose waren.793 Kurzum: vor allem Kästli-Gruppe, später auch Alluvia, nutzen ihre Mög-
lichkeit zur Vermeidung von Leerfahrten in grösserem Ausmasse.794  

416.  Andere Nachfrager von Deponieleistungen wie etwa Bauunternehmen oder auf Aushübe 
und Rückbau spezialisierte Unternehmen,795 die nicht dergestalt mit einem Kieswerk verknüpft 
sind wie die KAGA-Aktionärinnen, können demgegenüber Leerfahrten bei einer Deponierung 
bei KAGA in der Regel nicht vermeiden. Ihre Gesamtkosten pro Kubikmeter oder Tonne zu 
deponierendem Material sind dementsprechend höher als bei denjenigen Unternehmen, wel-
che die Möglichkeit von Rückfuhren haben.  

417.  Kommt hinzu, dass KAGA während Jahren beim Preis für Rohkies zwischen Aktionärin-
nen und Dritten differenzierte, indem sie Ersteren einen deutlich tieferen Preis anbot als Zwei-
teren.796 Für die Nachfrager sind die Gesamtkosten entscheidend, welche sich bei Retourfuh-
ren aus dem Deponiepreis, dem Materialpreis sowie den Transportkosten zusammensetzen. 
Aufgrund der Preisdifferenzierung beim Rohkiespreis waren Retourfuhren daher selbst für die-
jenigen Dritten, die überhaupt Bedarf an Rohkies gehabt hätten,797 aufgrund des Rohkiesprei-
ses  unattraktiv,  während  dies  für  Aktionärinnen  anders  aussah.  Der  Geschäftsführer  eines 
Transporteurs brachte dies wie folgt auf den Punkt:798  

«Warum sind die von Ihnen aufgezählten Deponien für die Lehmann Transport AG Bern ‘interes-
santer’ als die Deponien der KAGA? 

Der Preis war ein Grund. Zudem haben wir an diesen Orten relativ viel Material bezogen, so dass 
wir Retourfahrten machen konnten. Unser Hauptziel ist, dass wir die Wagen auslasten können. 
(…) 

Sind die von Ihnen aufgezählten Deponien billiger als die Deponien der KAGA? 

790   Vgl. auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 164–174, Act. III.2. 
791   Siehe zu all den vorangehenden Zahlen Act. II.C.X.123; II.C.X.132; II.D.X.26. 
792   EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 135 f., Act. III.5. 
793   Act. II.D.X.134. 
794   Siehe Rz 524 für die Zahlen und Entwicklung im Einzelnen. 
795   Siehe Rz 317. 
796   Dazu Rz 1031 ff. 
797   Siehe die vorangehende Rz. 
798   EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 238–242, Act. III.23. Im selben Sinne auch Zeugeneinvernahme von 

[...] vom 4.5.2016 Rz 139–143, Act. III.26. 

139 

 
 
 
 
 
 
Die meisten ja. Aber es geht vor allem um den Preis für die Kieskomponenten. Der ganze Preis 
ist massgebend, welcher sich aus dem Deponiepreis  und dem Preis für die Kieskomponenten 
zusammensetzt. Dort war die KAGA nicht interessant. Sie bietet auch nur Wandkies an». 

418.  Zusammenfassend ergibt sich, dass Retourfuhren bei einer Deponierung bei KAGA da-
her faktisch einzig für KAGA-Aktionärinnen eine vernünftige, die Gesamtkosten reduzierende 
Option waren, während Dritte von dieser Möglichkeit ausgeschlossen waren bzw. diese für sie 
wesentlich unattraktiver war. Da nur einige, nicht aber alle KAGA-Aktionärinnen selbst Aus-
hübe oder Inertstoffe deponieren gehen (sei es für sich, weil sie selber als Bauunternehmen 
tätig sind, oder für andere, weil sie auch als Transportunternehmen tätig sind), konnten  von 
dieser Möglichkeit ferner nur einige, nicht alle KAGA-Aktionärinnen profitieren. 

C.4.3.4  Zusammengefasstes Beweisergebnis bezüglich Kiesveredelung 

419.  KAGA verfügt selber über kein Kieswerk und nimmt keine Kiesveredelung vor. Demge-
genüber betreiben alle ihre Aktionärinnen Kieswerke – also auch Heimberg, die selber keinen 
Rohkies mehr gewinnt. Dies hat zwei Folgen: Erstens führt dies zu einer Interdependenz zwi-
schen KAGA und ihren Aktionärinnen. KAGA ist für den Absatz des von ihr gewonnenen Roh-
kieses auf ihre Aktionärinnen angewiesen, die allesamt Kieswerke betreiben (der Anteil der 
KAGA-Aktionärinnen an den Kiesbezügen bei KAGA lag im Untersuchungszeitraum bei rund 
90 %). Umgekehrt haben sich auch die Aktionärinnen von KAGA, jedenfalls diejenigen, die ein 
Kieswerk  in  der  Nähe  betreiben,  auf  diese  kontinuierliche  Rohkiesversorgung  durch  KAGA 
eingestellt. Zweitens können von den Unternehmen, die bei KAGA unverschmutzten Aushub 
oder  Inertstoffe  deponieren,  nur  diejenige  beladene  Retourfuhren  machen  und  so  ihre  Ge-
samtkosten reduzieren, die Bedarf  an  (unveredeltem)  Rohkies  haben.  Ohne  Verbindung  zu 
einem Kieswerk ist der Bedarf an Rohkies allerdings gering. Während die deponierenden Ak-
tionärinnen von Retourfuhren profitieren können, habe deponierende Dritte wie Bauunterneh-
men oder auf Aushübe und Rückbau spezialisierte Unternehmen diese Möglichkeit regelmäs-
sig nicht, wodurch sie gegenüber deponierenden Aktionärinnen einen Kostennachteil haben.  

C.4.4  Deponierung von unverschmutztem Aushub 

C.4.4.1  Einleitung 

420.  Wie ausgeführt, bestehen verschiedene Deponietypen.799 Unverschmutzter Aushub darf 
auf Aushubdeponien sowie auf Deponien «auf der grünen Wiese», auf Deponien des Typ A 
(ISD-BS) und auf Deponien des Typ B (ISD) abgelagert werden. Insofern sind diese Deponien 
für die Nachfrager austauschbar. Allerdings ist das Deponieren von unverschmutztem Aushub 
auf Deponien vom Typ B aus Planungssicht unerwünscht und es soll darauf verzichtet werden. 
Zulässig  ist  es  dennoch  und  gänzlich  vermeiden lassen  dürfte sich  dieser  Ablagerungsweg 
nicht.800 Immerhin ist in den letzten Jahren eine deutlich rückläufige Tendenz festzustellen: Im 
Jahre 2000 war noch ¾ des auf Deponien vom Typ B abgelagerten Materials sauberer Aus-
hub, im Jahr 2006 ist dieser Anteil auf ca. ½ gesunken.801 Im Jahr 2015 belief sich der Anteil 
«bloss» noch auf 19 %, wobei dieser erneute Rückgang unter anderem auf die vom Bund seit 
2009  erhobene  VASA-Abgabe  zurückzuführen  sein  könnte.802  Denn  seit  Inkrafttreten  der 
VASA im Januar 2009 wird bei einer Deponierung auf einer Deponie Typ B vom Bund eine 
Abgabe von CHF 3.– resp. ab Januar 2017 von CHF 5.– pro Tonne erhoben.803 Dadurch wird 
die  Deponierung  von  unverschmutztem  Aushub  auf  Deponien  Typ  B  entsprechend  teurer. 

799   Siehe dazu Rz 309. 
800   Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 21, Grundsatz 23, und insbesondere S. 23 f. 
801   Controllingbericht ADT 2008, S. 12, Fn. 10. 
802   Sachplan Abfall 17 (Fn 566), S. 63. 
803   Art. 3 Abs. 1 Bst. a resp. Art. 20 Bst. a VASA. 

140 

 
 
 
 
 
 
Funktional sind Deponien Typ B somit für die Deponierung von unverschmutztem Aushub aus-
tauschbar mit Deponien Typ A, Aushubdeponien und Deponien «auf grüner Wiese»; in preis-
licher Hinsicht sind sie hingegen schon aufgrund der zusätzlichen VASA-Abgabe eine deutlich 
weniger attraktive Alternative, was auch durch die Entwicklung der darauf abgelagerten Volu-
mina von unverschmutztem Aushub belegt wird. Soweit auf Deponien Typ B unverschmutzter 
Aushub abgelagert wird, werden diese nachfolgend von der Bezeichnung «Deponien für un-
verschmutzten Aushub» aber ebenfalls miterfasst und die auf ihnen abgelagerten Volumina 
an unverschmutztem Aushub sind bei den Berechnungen mitberücksichtigt.  

421.  Hinsichtlich Deponien vom Typ B sei an dieser Stelle ergänzt, dass es davon deutlich 
weniger gibt als von Deponien, die ausschliesslich für unverschmutzten Aushub (Aushubde-
ponien, Deponien «auf grüner Wiese», Deponien Typ A) verwendet werden dürfen.804 Nebst 
dem, dass Deponien vom Typ B einer Errichtungs- und Betriebsbewilligungspflicht als Abfall-
anlage unterliegen,805 dürfte Grund dafür vor allem sein, dass wesentlich weniger Inertstoffe 
(13 %) abgelagert werden als unverschmutzter Aushub (87 %).806 Die volumenmässig bedeu-
tendsten Deponien vom Typ B liegen tendenziell jeweils in der Nähe einer Stadt oder eines 
grösseren Siedlungsgebiets, während es sich in der Peripherie um Klein- und Kleinstdeponien 
handelt.  Sowohl  KAGA  (in  Kirchdorf)  als  auch  ihre  Aktionärin  Vigier  (in  Wimmis  und  Lyss) 
betrieben durchgehend von 2004 bis 2015 Deponien vom Typ B. Gemessen am in den Jahren 
2004 bis 2015 deponierten Volumen handelt es sich bei den von KAGA in Kirchdorf betriebe-
nen Deponien Typ B um die grösste solche Deponie im Kanton Bern.807 Da die Deponierung 
von Inertstoffen nicht Gegenstand der untersuchten Verhaltensweisen von KAGA ist, erübrigt 
es sich allerdings, die Marktstellung von KAGA in diesem Bereich genauer zu betrachten.  

C.4.4.2  Die Deponien für unverschmutzten Aushub von KAGA und ihren 

Aktionärinnen im Kanton Bern 

422.  Die nachfolgende Tabelle zeigt die Deponien der Verfahrensparteien im Kanton Bern, 
auf welchen gemäss Controlling-Daten des Kantons Bern von 2004 bis 2015 unverschmutzter 
Aushub  abgelagert  wurde.  Auch  hier  werden  der  besseren  Lesbarkeit  halber  die  jeweiligen 
Unternehmen als Betreiberin aufgeführt, unabhängig davon, welche Gruppen-Gesellschaft die 
jeweilige Deponie führt.808 Die Abbaustelle Ried sowie die Kiesgrube Schönibühl/Bergacher 
gehören zwar der Daepp. Das Deponiegeschäft hat Daepp allerdings an KAGA übertragen. 
Daepp konzentriert sich nach eigenen Angaben auf ihr Kerngeschäft, Kies- und Betonwerke, 
und  ist  selber  nicht  am  Betrieb  einer  Deponie  interessiert  und  mit  der  Zusammenarbeit  mit 
KAGA zufrieden.809 Entsprechend werden nachfolgend diese Abbaustellen der Daepp, soweit 
das Deponiegeschäft betreffend, bei der KAGA aufgeführt.810 

804   Von 2001 bis 2006 gab es im Kanton Bern im Median dieser Jahre 10,5 Deponien Typ B, von 2007 

bis 2015 im Median dieser Jahre 19,5 (eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]). 

805   Siehe Rz 312. 
806   Rz 326 f. 
807   Diese  und  die  vorangehenden  Feststellungen  beruhen  auf  Auswertungen  der  Controlling-Daten 

(Fn 408). 

808   So bereits in Rz 362. Auch hier nicht aufgeführt ist diejenige Abbaustelle und Deponie, bei der eine 
Verfahrenspartei erst im Laufe des Jahres 2014 die Mehrheitsbeteiligung übernahm. In den Jahren 
2012 bis 2015 wurden auf dieser Deponie keine Volumina abgelagert. 

809   Siehe EV von […] vom 19.3.2015, Rz 62–132, insbesondere Rz 86 f., 109, 111–117, Act. III.19. 
810   In den Controlling-Daten wurde dies nicht einheitlich gehandhabt und gerade in früheren Jahren 

(2002-2005) auch bei Daepp Zahlen im Deponiebereich aufgeführt. 

141 

 
 
 
 
 
 
Tabelle 15: Deponien der Verfahrensbeteiligten im Kanton Bern, in denen zwischen 2004 und 2015 unver-
schmutzter Aushub abgelagert wurde (Quelle Eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]). 

423.  Die angeführten Jahre zeigen, dass etwa die Hälfte der Deponien für unverschmutzten 
Aushub während der gesamten Zeit aktiv waren. Sowohl KAGA als auch alle ihre in diesem 
Bereich tätigen Aktionärinnen (das sind alle ausser Daepp [ausgelagert an KAGA] und Heim-
berg [keine Deponie, da keine aktive Kiesgewinnungsstätte]) hatten mindestens jeweils eine 
Deponie,  in  der  sie  während  den Jahren  2004  bis  2015  ohne  Unterbruch  unverschmutzten 
Aushub  deponierten.  Weiter  ist  festzustellen,  dass  Deponien  für  unverschmutzten  Aushub 

142 

BetreiberName AbbaustelleOrtPlanungsregionAktive Jahre im Zeitraum 2004-2015 (ohne 2011)Türliacher / BergacherKirchdorfBern-Mittelland2004-2015Uttelo-BachtelenWichtrachBern-Mittelland2004-2008Schönibühl/Bergacher Kiesgrube (von Daepp)OppligenBern-Mittelland2004-2005Deponie Ried, ISD (von Daepp)KirchdorfBern-Mittelland2004-2007; 2012-2015BümbergKiesenThun-Oberland West2005-2015Kiesgrube SilbersbodeMattstettenBern-Mittelland2004-2010; 2013-2015Abbaustelle Oberwangenhubel + KWOOberwangenBern-Mittelland2004-2006; 2008-2009; 2013; 2015Bramberg/MüserenNeueneggBern-Mittelland2004-2005Christenhof/Oberberken KieswerkBerkenOberaargau2006-2015Wolfgrubenacher Kiesgrube HeimenhausenHeimenhausenOberaargau2004-2015SchwarzbachRubigenBern-Mittelland2004-2015Deponie Milken, ISDMilkenBern-Mittelland2009-2015Hinterfeld WalliswilWalliswil b.N.Oberaargau2004-2015Deponie Chriesbaum, ISDFrutigenThun-Oberland West2007PfaffenbodenGrünenmattEmmental2004-2013; 2015Weissenstein/ HunzikergrubeBernBern-Mittelland2004Bärnerschachen KiesgrubeAttiswilOberaargau2004-2015Gesigen KiesgrubeSpiez  Thun-Oberland West2005; 2010-2015Deponie Steinigand, ISDWimmis  Thun-Oberland West2004-2015Kienberg / Kienbergwald KiesgrubeWimmis  Thun-Oberland West2013Steinbruch bim TanzbodeKandergrundThun-Oberland West2004-2015Deponie Chrützwald, ISDLyssBiel-Seeland/Jura2004-2013; 2015Steinbruch LeisernLengnauBiel-Seeland/Jura2005-2015Kieswerke OberfeldFinsterhennenBiel-Seeland/Jura2004-2010Abbaustelle OberfeldTreitenBiel-Seeland/Jura2012-2015Gryfenberg/Chugelwald KiesgrubeSafnernBiel-Seeland/Jura2004-2015Décharge Charuque (Steinbruch)PéryBiel-Seeland/Jura2004-2015KAGAAlluviaVigierKästliMarti 
 
 
 
 
 
desselben Betreibers, die sehr nahe beieinander liegen, oftmals turnusmässig betrieben wur-
den resp.  sich  ablösten,811  so  dass  bei  diesem  Deponie-«Cluster»812  letztlich ebenfalls  eine 
ununterbrochene Deponierungsmöglichkeit vorlag. Bei wenigen Deponien für unverschmutz-
ten Aushub gab es hingegen Unterbrüche, also Jahre, in denen kein unverschmutzter Aushub 
deponiert wurde, später aber die Deponierung wieder aufgenommen wurde.813 Dies (ebenso 
wie der turnusmässige Betrieb nahegelegener Abbaustellen) dürfte auf die etappenweise Be-
wirtschaftung zurückzuführen sein,814 wobei die konkreten örtlichen Verhältnisse eine kontinu-
ierliche Deponierung in diesen spezifischen Fällen wohl nicht erlaubt haben. Die Notwendigkeit 
einer  etappenweisen  Bewirtschaftung  dürfte  auch  Grund  dafür  sein,  weshalb  zu  einem  be-
stimmten Zeitpunkt nur ein Bruchteil der  planerisch berechneten Auffüllreserven effektiv zur 
Verfügung stehen815 und es Betreiberinnen nicht möglich ist, das zur Verfügung stehende De-
ponievolumen kurzfristig nach Bedarf bis zur Ausschöpfung der Auffüllreserven zu erhöhen. 
Bei einer Deponie für unverschmutzten Aushub endete die Deponierung 2010,816 wobei diese 
wieder  aufgenommen  werden  dürfte,817  während  bei  zwei  anderen  diese  erst  im  Laufe  der 
Jahre 2004 bis 2015 begonnen hatte.818  

424.  Summa summarum ist festzuhalten, dass KAGA und ihre in diesem Bereich tätigen Ak-
tionärinnen im Kanton Bern je von 2004 bis 2015 ununterbrochen Deponien für unverschmutz-
ten Aushub betrieben haben. Zwar gab es bei einzelnen Deponien zuweilen Unterbrüche oder 
die Deponierung stoppte oder startete in dieser Zeit; an der grundsätzlichen Tatsache der un-
terbruchlosen Deponierung von unverschmutztem Aushub ändert dies aber nichts. 

C.4.4.3  Engpässe von Deponieplatz für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern 

425.  Bevor die einzelnen Deponien für unverschmutzten Aushub näher betrachtet werden, ist 
die Nachfragesituation nach Deponievolumen für unverschmutzten Aushub zu beleuchten, wie 
sie sich in den vergangenen Jahren präsentierte. Wie sich nachfolgend zeigen wird, bestanden 
diesbezüglich im Kanton Bern in manchen Regionen Engpässe, d.h., es wurde dort mehr De-
ponievolumen nachgefragt als angeboten. 

C.4.4.3.1  Engpässe in einzelnen Regionen des Kantons Bern 

426.  Im Kanton Bern, jedenfalls in einzelnen Regionen des Kantons, bestand während Jahren 
eine angespannte Angebotssituation von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub (und 
auch für  Inertstoffe).  Das  belegen  schon  nur  die  diversen  diesbezüglichen Ausführungen  in 
den einschlägigen Dokumenten des Kantons:819 

- 

Im  Sachplan  ADT  98  wurde  konstatiert,  dass  «in  gewissen  Gebieten  geeignete  Inert-
stoffdeponien oder Nachfolgestandorte für auslaufende Deponien» fehlen würden, wo-
bei die Situation im Jura, im Emmental und mittelfristig auch in der Region Bern beson-
ders gravierend sei.820  

811   So etwa die Deponien für unverschmutzten Aushub von Alluvia in Berken und Heimenhausen oder 
diejenigen von Vigier in Finsterhennen und Treiten. Dasselbe gilt im Übrigen auch für diejenigen 
von KAGA. 

812   Dazu, was mit einem «Deponie-Cluster» gemeint ist, siehe Rz 446. 
813   So die Kiesgruben von Vigier in Grünenmatt und Spiez sowie ihr Steinbruch in Kandergrund. 
814   Siehe Rz 240, ferner SAURER (Fn 404), 7. 
815   Rz 426 zweitletztes Lemma. 
816   Die Kiesgrube von Daepp in Oppligen. 
817   Vgl. das Koordinationsblatt zu diesem Standort (Nr. 124 «Schönibühl») im Richtplan ADT der Re-

gionalkonferenz Bern-Mittelland. 

818   Die Kiesgrube von Vigier Kienberg in Wimmis und ihr Steinbruch in Reutigen. 
819   Siehe ferner dazu Erwägung 5 des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern 100.2016.1U 

vom 16.12.2016. 

820   Sachplan ADT 98 (Fn 635), S. 6. 

143 

 
 
 
 
 
 
- 

Im  Controllingbericht  2008  ist  bereits  drastischer  von  Deponie-Engpässen  die  Rede: 
2006 seien gesamtkantonal sowohl kurz- als auch langfristig noch beträchtliche Auffüll-
reserven attestiert worden, allerdings mit grossen regionalen Unterschieden. Während 
in  den  Regionen  Bern,  Kandertal  und  Oberland-Ost  ein  Deponie-Engpass  bestanden 
habe, sei im Seeland zu wenig Auffüllmaterial vorhanden gewesen. Zwei Jahre später, 
2008, hätten bei den kurzfristig verfügbaren Deponievolumen für unverschmutzten Aus-
hub und Inertstoffe jedoch nicht nur einzelne, sondern verbreitet «erhebliche Engpässe» 
bestanden.  821  In  der  Nutzungsplanung  seien  zwar  ausreichend  Reserven  gesichert, 
doch  seien  diese  oftmals  kurzfristig  nicht  verfügbar.822  Das  hatte  auch  Folgen  für  die 
Transportwege: Als mittlere Transportdistanz für die Anlieferung von unverschmutztem 
Aushub wird im Controllingbericht 2008 gestützt auf Unternehmerangaben acht bis zehn 
Kilometer genannt. Ergänzt wird aber, dass Transportunternehmen aus der Region Bern 
geltend  machen  würden,  teilweise  bis  zu  50  Kilometer  fahren  zu  müssen,  um  unver-
schmutzten  Aushub  zu  deponieren,  da  sie  in  nähergelegenen  Deponien  teilweise  gar 
nicht, nur zu überhöhten Preisen oder mit Gegengeschäften deponieren könnten.823  

-  Deutlich auch die Schilderung der Ausgangslage im Sachplan ADT 12. Dort ist festge-
halten, dass in weiten Teilen des Kantons Bern Entsorgungsengpässe sowohl für unver-
schmutzten  Aushub  als  auch  für  Inertstoffe  bestünden.  Diese  unzureichende  Entsor-
gungssituation  führe  unter  anderem  dazu,  dass  1)  unverschmutzter  Aushub  und 
Inertstoffe häufig über eine Distanz von mehr als 25 Kilometer transportiert würden, dass 
2) die Verfügung über Deponien für Bauunternehmen von strategischer Bedeutung bei 
der Auftragsakquisition sein könne, und dass 3) die Deponiepreise im ganzen Kanton 
stark angestiegen seien. Die Ursachen für die «Deponieengpässe» bei unverschmutz-
tem Aushub seien vielseitig, wobei es sich nicht bloss um ein periodisch auftretendes 
Problem handle. Im Bereich Inertstoffe ist im Sachplan ADT 12 gar von einem «Entsor-
gungsnotstand» in verschiedenen Regionen des Kantons Bern die Rede, namentlich in 
der Agglomeration Bern, in Teilen des Berner Oberlands und im Berner Jura.824 Aufgrund 
der festgestellten Deponieengpässe wird empfohlen, die Planungsrichtmengen im obe-
ren Bereich der Expertenschätzungen festzulegen.825 Zudem wird unter dem Titel «So-
fortmassnahmen Deponieengpässe» festgehalten, der Kanton wirke mit seinen Mitteln 
den gegenwärtig beobachteten Deponieengpässen entgegen.826 

- 

Im Controllingbericht 2017 wird wiederum auf die regional sehr unterschiedliche Situa-
tion bezüglich der Deponierung von unverschmutztem Aushub und Inertstoffen hinge-
wiesen. Die Deponiereserven würden weiterhin eine grosse Herausforderung darstellen. 
Planerisch  stünden  zwar  genügend  Reserven  zur  Verfügung,  doch  seien  diese  nicht 
oder zumindest nicht kurzfristig verfügbar. Nur ca. 5 % der Auffüllreserven seien tatsäch-
lich verfügbar. Die Situation für die Deponierung von unverschmutztem Aushub sei da-
her  in  gewissen  Regionen  kurzfristig  angespannt.827  Immerhin erhofft  sich der  Kanton 
aufgrund von Gesetzesänderungen einen Rückgang der Menge zu deponierenden un-
verschmutzten Aushubs.828 Die erwartete kurz-, mittel- und langfristige Situation bezüg-
lich Deponievolumen für unverschmutzten Aushub resp. Inertstoffe sind in Abbildungen 
im Controllingbericht 2017 aufgezeigt (S. 25 resp. S. 26). 

821   Controllingbericht 2008 (Fn 692), S. 10, ferner S. 5. 
822   Controllingbericht  2008  (Fn 692),  S.  13.  Die  sich  im  Anhang  befindlichen  Übersichten  1  (unver-
schmutzter Aushub) und 2 (Inertstoffe) mit den entsprechend eingefärbten Gebieten geben einen 
guten Überblick über die Situation (Controllingbericht 2008 [Fn 692], S. 31). 

823   Controllingbericht 2008 (Fn 692), S. 18. 
824   Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 10. 
825   Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 23. 
826   Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 37. 
827   Controllingbericht 2017 (Fn 409), S. 3 und 27. 
828   Controllingbericht 2017 (Fn 409), S. 18 einerseits, S. 27 andererseits. 

144 

 
 
 
 
 
 
- 

Im Controllingbericht 2020829 wird bezüglich der verfügbaren Auffüllreserven in Material-
abbaustellen eine angespannte Situation erwartet. In den meisten Regionen sei mit Eng-
pässen  zu  rechnen.  Es präsentiere  sich eine  kurzfristig angespannte Situation,  wobei 
sich  eine  Entspannung auch  in  vier  Jahren  nicht  abzeichne.  Mehrheitlich  seien  kaum 
ausreichende  Auffüllkapazitäten  in  den  Regionen  vorhanden,  um  die  zu  erwartenden 
Aushubmengen abzufangen.830 Die erwartete kurz-, mittel- und langfristige Situation be-
züglich Deponievolumen für unverschmutzten Aushub resp. Inertstoffe sind in Abbildun-
gen im Controllingbericht 2020 aufgezeigt (S. 28). Die Prognosen sind im Vergleich zum 
Controllingbericht 2017 düsterer. 

427.  Der Deponieengpass wird unter anderem bestätigt durch die Angaben der schriftlich be-
fragten Transportunternehmen. Die Frage, ob sie in der Vergangenheit jemals Probleme ge-
habt hätten, Deponieplatz zu erhalten, wurde von der Mehrheit bejaht.831 Als Gründe, die sei-
tens der Deponien für eine Nichtannahme angegeben worden seien, wurden unterschiedliche 
genannt  –  primär  ein  Mangel  an  Deponievolumen,  aber  auch  die  Witterung  oder  rechtliche 
Probleme. Bestimmte Deponien, beispielsweise Kästli, würden sodann nur die eigenen Trans-
porteure deponieren lassen.832 Eine mündlich befragte, im Transportbereich tätige Person hielt 
etwa fest, «[I]n der Region Bern herrscht ein Deponienotstand, ausserhalb nicht».833  

428.  Weiter bekräftigt wird dieser Deponieengpass durch die Angaben von fünf schriftlich an-
gefragten, unabhängigen Unternehmen, die im Raum Bern Kiesgruben und -werke sowie De-
ponien betreiben: Vier dieser fünf Unternehmen verneinten, dass bei ihnen während den letz-
ten zehn Jahren stets unbeschränkt habe deponiert werden können. Als Grund für ihre An-
nahmeeinschränkungen führten sie vor allem das fehlende Deponievolumen (in Abhängigkeit 
vom Abbaufortschritt) an.834 Dasjenige Unternehmen, das gemäss seinen Angaben keine An-
nahmeeinschränkung kannte, hielt fest, grundsätzlich nur Inertstoffe, nicht aber auch unver-
schmutzten Aushub zur Deponierung entgegenzunehmen.835 Bezogen auf unverschmutzten 
Aushub heisst das nichts anderes, als dass dieses Unternehmen dessen Annahme – jeden-
falls im Grundsatz – generell verweigerte, diesbezüglich also sogar eine umfassende Annah-
mebeschränkung praktizierte. Spezifisch hervorzuheben sind in diesem Zusammenhang die 
Antworten von [U01]836 die sich als Einzige der grösseren Dritten in der Nähe von KAGA be-
findet837: Bei ihr konnte gemäss ihren Angaben mengenmässig während den letzten zehn Jah-
ren nicht unbeschränkt deponiert werden, weil der Abbau zu wenig fortgeschritten war. Das 
bei ihr vorhandene Deponievolumen benötigte sie zu ca. 90 % für sich selber und stand nur 
zu ca. 10 % Dritten zur Verfügung.838 Zudem nutzte [U01] Deponien anderer Anbieterinnen – 

829   Abrufbar  unter  <www.raumplanung.dij.be.ch/content/dam/raumplanung_dij/dokumente/de/Raum-

planungsthemen/Wirtschaft-und-Energie/Abbau,-Deponie,-Transporte/control-
ling%20adt%202020-de.pdf> (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

830   Controllingbericht 2020 (vorangehende Fn), S. 27. 
831   So Act. IV.15, VI.22, VI.23, VI.24 (bezüglich Belags), VI.25 (bezüglich Asphaltaufbruch) und VI.44, 
jeweils betreffend Frage 30; in dem Sinne wohl auch VI.35, wo zwar bei Frage 30 keine Antwort 
erfolgte, aber bezüglich Frage 26 festgehalten wurde, primäres Kriterium für die Wahl einer Deponie 
sei,  ob  dort  deponiert  werden  konnte/durfte.  Verneint  wurden  Deponieprobleme  hingegen  in 
Act. VI.34 (ausser bei einem spezifischen Grossprojekt), VI.36, VI.41 und VI.42, jeweils betreffend 
Frage 30. Kurzum: von sieben befragten Transportunternehmen wurden Probleme bejaht (wobei 
von Zweien bezüglich anderer Materialien als unverschmutztem Aushub), von vier verneint. 
832   Siehe die in der vorangehenden Fn genannten Quellen. Dazu, dass die Deponie von Kästli in Ru-
bigen für Dritte nicht geöffnet war, siehe auch Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 115 
f., 173–184 und 195–201, Act. III.26. 

833   EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 244 f., auch Rz 252–271, Act. III.23. 
834   Vgl. Act. VI.38, VI.48, VI.52 und VI.57, jeweils zu Frage 25. 
835   Vgl. Act. VI.54 zu Fragen 25 und 28. 
836   Act. VI.38 zu Fragen 21, 23, 24, 25 und 27.  
837   Siehe Rz 462 und 443 i.V.m. 450. 
838   Dass die Deponie von [U01] für Dritte, jedenfalls für grössere Nachfrager, nicht offenstand, bestätigt 

die Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 115 f. und 185–190, Act. III.26. 

145 

 
 
 
 
 
 
und zwar primär, um dort unverschmutzten Aushub zu deponieren, da bei ihrer eigenen De-
ponie zuweilen ein Engpass bestand. Dass nicht unbeschränkt deponiert werden konnte, be-
stätigt auch ein weiteres, mündlich befragtes unabhängiges Unternehmen. Als Grund für die 
Beschränkung nennt auch dieses den Zusammenhang mit dem zuvor erforderlichen und zu 
wenig weit fortgeschrittenen Rohstoffabbau.839 

429.  In Würdigung dieser Beweismittel ist erstellt, dass in bestimmten Regionen des Kantons 
Bern während etlichen Jahren Engpässe von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub 
bestanden haben und teilweise weiterhin bestehen. Insbesondere in der Region Bern bestand 
bereits zur Zeit des Sachplans ADT 98 ein Engpass, der sich verschärfte und jedenfalls bis 
Ende 2014 anhielt. Aus dem Controllingbericht 2017 ergibt sich, dass immerhin ab 2017 von 
ausreichenden Reserven und ab 2018 sogar mit einer guten Reservesituation in dieser Region 
gerechnet wurde. Zugleich wurde aber mit knappen Reserven im Jahr 2017 in der angrenzen-
den Region Thun gerechnet und mit ausreichenden ab 2018. In zehn Jahren, d.h., ab 2027, 
rechnet der Controllingbericht in beiden Regionen mit einer guten Reservesituation. 

C.4.4.3.2  Engpässe bei KAGA und bei ihren Aktionärinnen 

Bei KAGA 

430.  Ein Deponieengpass bestand insbesondere auch bei KAGA, wie die mündlichen Befra-
gungen von anfangs 2015 belegen:  

- 

- 

[...], Geschäftsführer von KAGA, hielt fest, KAGA sei zwar immer noch in der Richtplan-
grösse gewesen, jedoch sei sie in die Gefahr gerutscht, diese zu verlassen. Sie hätten 
gewusst, dass in der gesamten Region Probleme bestehen würden, dies sei auch aus 
den Richtplandiskussionen bekannt gewesen.840 

[...], Betriebsleiter von KAGA, hielt fest, der Transportkostenausgleich sei eingeführt wor-
den, um «Loch» zu schaffen. Später habe KAGA dann einen Engpass gehabt. Wer mehr 
als 5'000 Kubikmeter habe deponieren wollen, habe 2013 und 2014 im Gegenzug auch 
Kies mitnehmen müssen, um «Loch» zu schaffen. Da dann eine Entspannung eingetre-
ten sei, habe KAGA von dieser Massnahme für 2015 absehen können.841 

Bezüglich Festlegung des Deponiepreises bei KAGA führte [...] aus, es sei kein Krite-
rium, wie hoch die Preise bei anderen Deponiebetreibern seien. KAGA habe ein eigenes 
System  und  jeder  habe  andere  Kategorien.  Andere  Deponien  hätten  etwa  einen 
Schlechtwetterzuschlag, was KAGA nicht habe. Dafür hätten sie verschiedene Schutt-
kategorien, man könne es fast nicht vergleichen. Er könne daher auch nicht sagen, ob 
KAGA gegenüber anderen teurer sei. KAGA lege ihre Deponiepreise völlig unabhängig 
davon fest, wie hoch die Deponiepreise bei anderen Deponien seien, einfach aufgrund 
ihres eigenen Kalkulationssystems. Ob er die Deponiepreisentwicklungen von anderen 
Deponiebetreibern verfolge, verneinte [...]. Weiter bestätigte er, dass er nicht mitbekom-
men würde, wenn etwa Alluvia in Oberwangen oder Kiestag in Wimmis ihre Preise sen-
ken würden. Zur Begründung, weshalb KAGA die Preisentwicklung bei anderen Depo-
niebetreibern nicht verfolge, hielt [...] fest, sie hätten bis vor einem Jahr ein Luxusproblem 
gehabt,  da  sie  mit  Aushub  überschüttet  worden  seien.  Ohne  dass  er  etwas  am  Preis 
hätte machen müssen, sei in den letzten 6–7 Jahren das Material im Überschuss ge-
kommen.  Sie  hätten  nicht  auf  die  Konkurrenz  schauen  müssen.  Das  sei  immer  das 
Schönste bei einem Unternehmen. Für die Kundinnen habe sich gezeigt, dass ihre De-
poniepreise interessant seien, sonst wären diese ja nicht gekommen.842 

839   Einvernahme von [...] vom 26.3.2015, Rz 99–103, Act. III.20. 
840   EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 311–314, Act. III.8. 
841   EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 100 f., 111 f., 125–143, Act. III.9. 
842   EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 234–260, Act. III.9.  

146 

 
 
 
 
 
 
- 

- 

- 

[...], Leiter technisches Büro und Sekretariat bei KAGA, hielt fest, 2013 habe bei KAGA 
ein Engpass bestanden, da sie mit Unmengen Deponiematerial überfahren worden sei. 
KAGA habe dann die Bedingung der Retourfuhren von Rohkies aufgestellt und die Situ-
ation entschärfe sich bereits wieder.843  

[...] (Kästli), VR-Präsident von KAGA, hielt fest, vor über zehn Jahren hätten sie festge-
stellt, dass es Schwierigkeiten im Bereich Deponien geben werde. Es müsse ein Gleich-
gewicht zwischen Abbau und Auffüllung bestehen, wobei sich die Situation seit Anfang 
der 90er-Jahre verändert habe, indem mehr Auffüllmaterial vorhanden gewesen als Ma-
terial abgebaut worden sei. Sie hätten gesehen, dass dies zu Engpässen führen werde. 
Um mehr «Loch» zu schaffen, habe KAGA dann den Transportkostenausgleich geschaf-
fen.  Zudem  hätten  sie  sich  um  eine  Erhöhung  der  Deponien  bemüht,  jedoch  erst 
2009/2010 die Bewilligungen dafür erhalten. Diese Volumina seien ab 2015/2016 ver-
fügbar, wodurch die Situation des Engpasses entlastet werde.844 Trotz Transportkosten-
ausgleich  sei  es  nicht  gelungen,  rechtzeitig  genügend  Volumen  zu  schaffen.  Ohne 
Transportkostenausgleich wäre es allerdings wahrscheinlich gewesen, dass die Depo-
nien früher hätten zumachen müssen.845 

[...] (Alluvia), VR-Mitglied und Präsident der FIKO von KAGA, hielt fest, es bestehe ein 
Mangel  an  Deponievolumen  bei  KAGA.  Dieser  betreffe  beide  Deponien,  Jaberg  und 
Bümberg,  in  denen  es  in  den  letzten  zehn  Jahren  einen  Deponienotstand  gegeben 
habe.846 Der fehlende Deponieraum im Raum Bern habe zu einem Ausweichen auch auf 
KAGA geführt, wodurch sich der Engpass im Raum Thun massiv verschärft habe.847 Im 
Jahr 2003 habe der Geschäftsführer von KAGA gemerkt, dass KAGA dem Ansturm nicht 
mehr gerecht werden könne. Um dem entgegenzuwirken, seien zunächst die Preise er-
höht worden, in einem zweiten Schritt ein Annahmegebiet festgelegt worden.848 «Es ist 
zwar unattraktiv, aber wir haben uns für höhere Deponiepreise entschieden, damit der 
Ansturm eingegrenzt werden kann. Eben um zu verhindern, dass alle zur KAGA fahren. 
Also,  die  erste  Massnahme  war  sukzessive  den  Deponiepreis  zu  erhöhen.  Aber  es 
konnte bis heute nicht ernsthaft verhindert werden, dass doch alle zur KAGA gefahren 
sind».849  In  einem  dritten  Schritt  sei  der  Transportkostenausgleich  eingeführt  worden 
(wobei er nicht mehr sicher sei, ob das der zweite Schritt gewesen sei und die Gebiets-
beschränkung erst später, also als dritter Schritt, eingeführt worden sei850). Das Problem 
sei dadurch zwar nicht gelöst gewesen, jedoch habe der schlimmste Fall, eine Schlies-
sung  der  Deponien  von  KAGA,  verhindert  werden  können.851  Trotz  der  Massnahmen 
habe ca. im Jahr 2010 ein Deponienotstand bei KAGA bestanden. Deshalb sei als vierter 
Schritt  eine  Mengenbeschränkung für  die bisherigen Kundinnen  beschlossen worden, 
wobei die Kundinnen diese Menge hätten erhöhen können, wenn sie im Gegenzug Kies 
mitgenommen hätten.852 Einen Deponienotstand habe KAGA heute nicht mehr und per 
1. Januar 2015 seien alle diese Massnahmen aufgehoben worden. Aber einen Engpass 
habe KAGA immer noch, wobei KAGA davon ausgehe, dass in drei bis fünf Jahren wie-
der Normalbetrieb bestehe.853 

843   EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 78–84, 296 f. und 312–330, Act. III.5. 
844   EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 569–592, Act. III.14. 
845   EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 663–672, Act. III.14. 
846   EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 267-272, Act. III.7. 
847   EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 301–304, Act. III.7. 
848   EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 310–320, Act. III.7. 
849   EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 312–316, Act. III.7. 
850   EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 404–406, Act. III.7. 
851   EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 331–349, Act. III.7. 
852   EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 350–362, Act. III.7. 
853   EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 388–398, Act. III.7. 

147 

 
 
 
 
 
 
- 

- 

- 

[…]  (Daepp),  VR-Mitglied  bei  KAGA  seit  2011,  hielt  fest,  bei  KAGA  hätten  sie  in  den 
letzten drei bis vier Jahren (also ca. 2011/2012 bis 2014) einen Engpass zum Deponie-
ren von unverschmutztem Aushub gehabt. Wie es vor seiner Zeit gewesen sei, wisse er 
nicht.854 

[...] (Marti), VR-Mitglied bei KAGA, hielt fest, der Transportkostenausgleich sei zum ei-
nen aufgehoben worden, da sich die Knappheit im Deponievolumen entschärft haben 
solle.855 

[...]  (Heimberg),  VR-Mitglied  bei  KAGA,  hielt  fest,  nur  wenn  abgebaut  werde,  könne 
nachher  auch  deponiert  werden  und  dies  müsse  in  zeitlicher  Hinsicht  aufgehen.  Das 
habe zu einem Engpass in den letzten zwei Jahren (d.h. 2013 und 2014) geführt, der 
heute aber gänzlich verschwunden sei.856 Zugleich hielt er fest, Heimberg betreibe selber 
keine Deponie und habe dies auch nie in Erwägung gezogen, sie bereite nur Kies auf.857  

Interne Unterlagen von KAGA zeigen, dass sich KAGA der sich abzeichnenden Situation ge-
wahr war.858 Sie versuchte mit diversen, an dieser Stelle nicht zu vertiefenden Massnahmen 
einerseits die angelieferte Aushubmenge zu reduzieren und andererseits die Kiesgewinnung 
zu forcieren, um zumindest eine umfassende Annahmeverweigerung vermeiden zu können. 

431.  In Würdigung dieser Beweismittel ist bezüglich der Deponien von KAGA erstellt, dass 
die Situation  zumindest seit  Beginn  der  2000er-Jahre angespannt  war. Mit  ein Grund  dafür 
dürfte der bereits früher in der Region Bern bestehende Deponie-Engpass gewesen sein. Die 
Situation verschärfte sich im Laufe der Jahre und erreichte in den Jahren 2012 bis 2014 ihren 
Höhepunkt. Seither entschärft sich die Situation nach und nach. 

Bei Kästli 

432.  Bezüglich der Deponie von Kästli in Rubigen wurden folgende Aussagen gemacht:  

- 

- 

[...], GL-Mitglied und Leiter Baustoffe bei Kästli, hielt fest, bis und mit 2014 habe Kästli 
kein Deponievolumen für Dritte gehabt, «weil uns der Kies im Weg war». Drittunterneh-
men mit Ausnahme gewisser Gärtner, die nur ganz kleine Mengen geliefert hätten, hät-
ten bei Kästli nicht deponieren können. Es sei sehr lange her, dass die Deponie für Dritte 
offen gewesen sei, etwa 20 Jahre – zu Beginn oder Mitte der 90er-Jahre sei dies gewe-
sen.859 [...] hielt ausserdem fest, dass Kästli selber sogar teilweise unverschmutzten Aus-
hub bei KAGA habe deponieren müssen,860 da auch für sie selber kein Volumen mehr 
in der Deponie in Rubigen zur Verfügung gestanden habe. 

[...], ehemaliges GL-Mitglied bei Kästli, hat ausgeführt, Ende 80er, Anfang 90er-Jahre 
habe bei Kästli ein Deponienotstand bestanden. Dies sei gewesen, als die Deponie noch 
öffentlich  gewesen  sei  –  sie  sei  dann  innerhalb  eines  Jahres  voll  gewesen.  Da  Kästli 
dann selber nicht mehr dort habe deponieren können, habe sie aufgehört, Deponiema-
terial anzunehmen, so dass nur noch Kästli dort habe deponieren können.861 

433.  In Würdigung  dieser  Beweismittel  ist  bezüglich der  Deponie  von  Kästli  in Rubigen er-
stellt, dass diese seit Anfang der 90er-Jahre, spätestens aber seit Mitte der 90er-Jahre, bis 

854   Weniger deutlich EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 329 f., Act. III.5, wonach 2013 ein Engpass be-

standen habe, der sich aber schon wieder entschärft habe. 

855   EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 157 f., Act. III.12. 
856   EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 249–255, Act. III.6. 
857   EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 212–222, Act. III.6. 
858   Illustrativ für die Planungen seitens KAGA bezüglich verfügbarem Deponievolumen etwa die von 
ihr im Jahre 2001 erstellten «Prognosegrafiken», vgl. VR-Protokoll der KAGA vom 29.8.2001, An-
hang, Act. II.D.X.6. 

859   EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 293–299, 306–310 und 327–335, Act. III.2. 
860   EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 171–173 und 293–299, Act. III.2. 
861   Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015 Rz 160–166, Act. III.13. 

148 

 
 
 
 
 
 
zumindest  Ende  2014  für  Drittunternehmen  (mit  der  Ausnahme  einiger  lokaler  Gärtner,  die 
bloss  Kleinstmengen  deponierten)  nicht  zugänglich  war.  Mit  anderen  Worten  war  es  aus-
schliesslich  Kästli-Gruppe,  die während  all  diesen  Jahren  die  Deponie  für  unverschmutzten 
Aushub in Rubigen nutzen konnte. Als Anbieterin für Drittunternehmen trat diese Deponie nicht 
auf; sie diente einzig zur Befriedigung der eigenen Nachfrage der Kästli-Gruppe. Aber selbst 
dafür reichte sie nicht aus; vielmehr deponierte Kästli-Gruppe unverschmutzten Aushub auch 
bei KAGA. In der Deponie von Kästli in Rubigen, bei der es sich um die sechstgrösste Deponie 
im gesamten Kanton handelt,862 wurde in den Jahren 2001 bis 2014 [4,0–4,25] % der im ge-
samten  Kanton  Bern  abgelagerten  Menge  unverschmutzten  Aushubs  abgelagert,  die  sich 
Kästli-Gruppe damit exklusiv selber vorbehielt. 

Bei Alluvia 

434.  Bezüglich der Deponien von Alluvia, insbesondere derjenigen in Mattstetten und Ober-
wangen, wurden folgende Aussagen gemacht:  

- 

- 

- 

[...],  Leiter  Absatz  bei  Alluvia,  hielt fest,  das  Berner Oberland,  d.h.  von Münsingen  an 
aufwärts, habe einen Deponienotstand.863 Gleichzeitig hielt er fest, dass bei Alluvia jeder 
habe deponieren können, und zwar grundsätzlich unbeschränkt (vorbehältlich momen-
taner Engpässe wegen Grossbaustellen, weil dann gleichzeitig viel Aushub angefallen 
sei) und jederzeit (ausgenommen bei schlechtem Wetter).864  

[...], Geschäftsführer von Alluvia, hielt fest, das Ganze habe ca. im Jahr 2000 angefan-
gen. Auslöser sei eine Grossbaustelle mit ca. 500'000 Kubikmetern zu deponierendem 
Material gewesen. Dadurch seien die Deponien im Raum Bern, auch die von Hofstetter, 
übermässig  gefüllt  worden,  wenn  auch  noch  nicht  voll  gewesen.865  Aufgrund  der  bei 
KAGA eingeführten Gebietsbeschränkung seien dann die Deponien im Raum Bern stär-
ker befüllt worden, insbesondere diejenige von Alluvia in Mattstetten. So sei der Depo-
nienotstand auch zu Hofstetter gelangt.866 Messerli habe für eine Kiesabbaubewilligung 
bis  vor  BGer  gehen müssen.  Danach  habe  sie  zunächst  abbauen  müssen,  bevor  sie 
Deponiematerial habe annehmen können. Deshalb habe Messerli während etwa 15 Jah-
ren keinen Deponieraum mehr zur Verfügung stellen können, erst seit 2013 könne sie 
das wieder tun. Obwohl die Branche den Kanton frühzeitig auf den sich abzeichnenden 
Deponieengpass hingewiesen habe, habe der Kanton diesen nicht gesehen und sei den 
Anliegen der Branche, mehr Deponieraum zu gewähren, z.B. mittels Deponien auf grü-
ner Wiese, nicht nachgekommen. Diese Situation habe dazu geführt, dass sich auch der 
Deponieengpass im Raum Thun und im Berner Oberland massiv verschärft habe.867 

[...],  Verwaltungsratspräsident  von  Alluvia,  hielt  fest,  bei  der  Deponie  in  Oberwangen 
habe es einen Deponienotstand gegeben während der Planung des neuen Kieswerks. 
Dieser habe über Jahre gedauert. Als das Kieswerk in Betrieb genommen und ein ande-
res, älteres Kieswerk stillgelegt werden konnte, habe dies im Laufe des letzten Jahres 
Druck weggenommen wegen dem Engpass, den sie schon vor Jahren gesehen hätten. 
Der Kanton habe die Volumenzahlen falsch erhoben, was Auswirkungen auf das ganze 
Geschäft gehabt habe, nicht nur im Raum Bern, sondern bis zur KAGA.868 Gegen den 
Deponienotstand in Oberwangen habe Alluvia nichts machen können, sie habe einfach 
kein Material annehmen können. Denn zuerst habe Kies abgebaut werden müssen. Und 

862   Rz 447. 
863   EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 125–127, Act. III.3. 
864   EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 135 f. und 283–302, Act. III.3. 
865   EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 274–287, Act. III.7. 
866   EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 327–330, Act. III.7. 
867   EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 288–309, Act. III.7. 
868   EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 122–140, Act. III.10. 

149 

 
 
 
 
 
 
dabei müsse die über dem Kies liegende Deckschicht als erstes wieder deponiert wer-
den, weshalb in dieser Zeit kein anderes Material habe deponiert werden können.869 Be-
züglich der Situation in Hindelbank wisse [...] besser Bescheid. Aber auch dort habe nicht 
unbeschränkt  Platz  zur  Verfügung  gestanden;  grosse  Mengen  auf  einmal  habe  man 
auch dort nicht deponieren können.870  

435.  In Würdigung dieser Beweismittel ist bezüglich der Deponien von Alluvia erstellt, dass in 
derjenigen in Oberwangen während etlichen Jahren kein Material deponiert werden konnte, 
da – nach Erhalt der entsprechenden Bewilligung – zunächst Kies abgebaut werden musste. 
Das  belegen  auch  die  Controlling-Daten.  Während  den  Jahren  2001  bis  2005  wurden  dort 
immerhin noch bescheidene Mengen unverschmutzten Aushubs deponiert. Von 2006 bis und 
mit 2014 waren es nur noch minimste Mengen, wenn überhaupt (in vier resp. fünf871 Jahren 
wurde gar kein Material deponiert). Erstmals 2015 konnte wieder eine bedeutende Menge un-
verschmutzten Aushubs in der Deponie in Oberwangen abgelagert werden – in diesem einen 
Jahr deutlich mehr als in all den 13 resp. 14872 Jahren zuvor zusammengerechnet. Bezüglich 
der Deponie in Mattstetten ist festzustellen, dass die Situation angespannt war. Grundsätzlich 
konnte zwar ohne Einschränkung deponiert werden, auch von Drittunternehmen, bei grossen 
Mengen – also im Falle von Grossbaustellen – ging dies allerdings nicht.  

Bei Kiestag 

436.  Bezüglich  der  Deponien  von  Kiestag  wurde  von  [...],  Unternehmensleiter  der  Kiestag, 
folgende Aussage gemacht: Er hielt fest, dass es bei Kiestag noch nie passiert sei, dass sie 
einem Unternehmen den Zugang zu ihrer Deponie verweigert habe. Kapazitätsprobleme oder 
Engpässe habe sie nicht gehabt und die Unternehmen könnten zu ihr fahren.873 Allerdings hielt 
er auch fest, dass die Deponiepreise von KAGA «viel günstiger» resp. «wesentlich günstiger» 
seien als diejenigen von Kiestag.874 Und an anderer Stelle hielt er fest, KAGA sei nicht in ihrem 
Marktgebiet.  Das  sei  eine  andere  Region  und  zu  weit  weg  von  ihr.  In  geringfügiger  Weise 
relativierte  er  das  anschliessend,  indem  er  festhielt,  dass  Kiestag  Kies von  KAGA  beziehe, 
wenn Lastwagen leer in der Region seien, um nicht leer fahren zu müssen; dies seien aber 
nur kleine Mengen.875 Später in der Einvernahme sagte er auf die Frage, ob die Entscheidun-
gen der KAGA einen Einfluss auf die Geschäftsstrategie der Kiestag habe: «Nein. Weil wir in 
einer anderen Region sind».876 

437.  In Würdigung dieser Beweismittel ist bezüglich der Deponien von Kiestag festzuhalten, 
dass  diese  anscheinend  zu  keinem  Zeitpunkt  die  Annahme  verweigern  oder  einschränken 
mussten. Gleichzeitig fällt auf, dass diese Deponien nach eigenen Angaben in preislicher Hin-
sicht deutlich weniger attraktiv sind als etwa diejenigen von KAGA. 

C.4.4.3.3  Zusammenfassung bezüglich der Deponieengpässe 

438.  In der Region Bern bestand mindestens seit Ende der 90er-Jahre eine Knappheit hin-
sichtlich Deponievolumen für unverschmutzten Aushub. Diese Situation verschärfte sich und 
hielt mindestens bis Ende 2014 an; seither entschärft sie sich. Die Knappheit in der Region 
Bern hatte auch Auswirkungen auf die umliegenden Regionen, namentlich auf das gesamte 
Aaretal, indem sich die Situation auch dort zunehmend verschärfte.  

869   EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 141–151, Act. III.10. 
870   EV von [...] vom 22.1.2015 Rz 152–160, Act. III.10. 
871   Da weder im Jahr 2010 noch im Jahr 2012 überhaupt Material deponiert wurde, dürfte auch im Jahr 
2011 (für das keine Controlling-Daten erhoben wurden) kein Material deponiert worden sein. 

872   Siehe die vorangehende Fn. 
873   EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 159–164, Act. III.1. 
874   EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 142 und 149, Act. III.1. 
875   EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 87–95, Act. III.1. 
876   EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 207–208, Act. III.1. 

150 

 
 
 
 
 
 
439.  In der Deponie von Alluvia in Oberwangen konnte aus faktischen Gründen (Erhalt Kies-
abbaubewilligung; vorgängiger Materialabbau) während den Jahren 2001 bis 2005 kaum Ma-
terial  deponiert  werden, während von  2006  bis  und  mit 2014  überhaupt keine  Deponierung 
möglich war. Seit 2015 ist dort die Deponierung von Material in wesentlichem Ausmasse wie-
der möglich. In der Deponie von Alluvia in Mattstetten war die Deponierung trotz angespannter 
Situation möglich. In der Deponie von Kästli in Rubigen konnte zwar während der gesamten 
Zeit  deponiert  werden.  Dieses  Deponievolumen  nutzte  Kästli-Gruppe  jedoch  zumindest  ab 
Mitte der 90er-Jahre bis und mit 2014 ausschliesslich für sich; die Deponie war für Drittunter-
nehmen geschlossen und stand ihnen nicht zur Verfügung. Teilweise musste Kästli-Gruppe 
auf die Deponien von KAGA ausweichen, da auch für sie selber kein Deponievolumen mehr 
zur Verfügung stand. In den Deponien von KAGA entstand ca. ab Anfangs 2000 ein Engpass, 
der etwa in den Jahren 2012 bis 2014 seinen Höhepunkt erreichte und sich ab 2015 nach und 
nach entschärfte. [U01], deren Deponie in der Nähe derjenigen von KAGA liegt, hatte ebenfalls 
einen Engpass, sodass auch bei ihr nicht unbeschränkt deponiert werden konnte. Vielmehr 
nutzte sie ihre Deponie zu ca. 90 % selber, wobei sie teilweise auf Deponien anderer Anbie-
terinnen  ausweichen musste,  da  in ihrer  Deponie  auch für  sie selber  kein Deponievolumen 
mehr zur Verfügung stand. Weiter im Oberland, bei den Deponien von Kiestag, gab es hinge-
gen zu keiner Zeit Annahmebeschränkungen. Allerdings waren die Deponiepreise der KAGA 
nach eigenen Angaben von Kiestag deutlich günstiger als diejenigen von ihr. 

440.  Mit diesen Feststellungen bezüglich Knappheit und Engpässen von Deponievolumen für 
unverschmutzten Aushub wird nur, aber immerhin, das diesbezügliche Beweisergebnis fest-
gehalten. Es handelt sich dabei um eine Feststellung von Fakten. Diese Feststellung ist nicht 
als (impliziter) Vorwurf gegenüber KAGA oder ihren Aktionärinnen misszuverstehen, dass sie 
für diese Engpässe verantwortlich seien. Offenbleiben kann hier, ob und inwieweit die Eng-
pässe auf die kantonale Planung zurückzuführen sind, da nicht das Verhalten des Kantons zur 
Beurteilung steht. Evident erscheint immerhin, dass die hohen Eintrittshürden das ihre dazu 
beigetragen haben dürften. Auch erscheint evident, dass die während vielen Jahren bestehen-
den, erst langsam und spät behobenen Planungsdefizite beim Kanton resp. den Planungsre-
gionen877 nicht geholfen haben dürften. Zudem dürfte die mehrjährige Dauer zum Durchlaufen 
der erforderlichen Planungs- und Bewilligungsverfahren878 ein zeitnahes Reagieren durch eine 
(mehr oder weniger) rasche Erhöhung des Angebots von Deponievolumen verunmöglichen. 

C.4.4.4  Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern 

C.4.4.4.1  Die grössten Betreiberinnen im Kanton Bern 

441.  Die Anzahl der im Kanton Bern für die Deponierung von unverschmutztem Aushub zur 
Verfügung stehenden Deponien schwankte zwischen den einzelnen Jahren von 2004 bis 2015 
teilweise erheblich. Während 2004 68 Deponien zur Verfügung standen, waren es 2014 90, 
im Folgejahr 2015 allerdings wiederum bloss noch 74. Diese variierende Anzahl der Deponie-
angebote dürfte unter anderem auf den bereits erwähnten879 turnusmässigen Betrieb der Ab-
baustellen und Deponien zurückzuführen sein. Wesensgemäss steht nicht das gesamte pla-
nungsrechtlich freigegebene Deponievolumen auch effektiv zur Verfügung, sondern  bedingt 
durch einen geordneten Abbau und Wiederauffüllung bloss jeweils ein Bruchteil davon. 

442.  Die nachfolgende Übersicht zeigt, welchen prozentualen Anteil die einzelnen Betreibe-
rinnen an der Gesamtmenge des in den Jahren 2004 bis 2015 im Kanton Bern abgelagerten 
unverschmutzten Aushub erreicht haben. Betreiberinnen mit einem Anteil von mindestens 1 % 
werden namentlich aufgeführt.  

877   Rz 333. 
878   Rz 358 i.V.m. 350. 
879   Siehe die vorangehende Rz und die dortigen Verweise. 

151 

 
 
 
 
 
 
Betreiberin 

KAGA 
KAGA-Aktionärinnen 
-  Vigier 

-  Alluvia 

-  Kästli-Gruppe 

-  Marti-Gruppe 

Dritte 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

[U05]: [U08] und [U06] 

[U07]  

[U17] 

[U26] 

[U27] / [U18]880 

[U28] / [U01] 

[U29] 

%-Anteil an kantonaler  
Gesamtmenge 04-15 

[13–14] 
[35–40] 
[22,5–25] 

[6–6,5] 

[4,25–4,5] 

[2–2,25] 

[50–55] 

[18–19] 

[8–8,5] 

[2,5–2,75] 

[1,75–2] 

Je [1,5–1,75] 

Je [1–1,25] 

[1–1,25] 

Zahlreiche Klein- und Kleinstdeponien 

-  Total Kanton Bern 

Anteil je weniger als 1; 
alle zusammen [<13] 
100 

Tabelle 16: Prozentuale Anteile der Betreiberinnen an der im Kanton Bern zwischen 2004 und 2015 gela-
gerten Menge unverschmutztem Aushub (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]). 

443.  Geordnet nach der Grösse ergibt sich daraus folgende «Rangliste»: 

Grösse  
1 
2 
3 
4 
5 
6 
7 
8 
9 
10 
12 
14 
15–x  

Betreiber 

Vigier (KAGA-Aktionärin) 
[U05] 
KAGA 
[U07] 
Alluvia (KAGA-Aktionärin) 
Kästli-Gruppe (KAGA-Aktionärin) 
[U17] 
Marti-Gruppe (KAGA-Aktionärin) 
[U26] 
[U27] / [U18]881 
[U28] / [U01] 
[U29] 
Zahlreiche Klein- und Kleinstdeponien 

Tabelle 17: Betreiberinnen, geordnet nach dem prozentualen Anteil an der im Kanton Bern zwischen 2004 
und 2015 abgelagerten Menge unverschmutztem Aushub (Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-
Daten [Fn 408]). 

880   Die  Kiesabbaustelle  und  Deponie  für  unverschmutzten  Aushub  der  [U18]  wird  durch  die  KAGA-
Aktionärin Kästli-Gruppe betrieben (vgl. Fn 718). Entsprechend ist fraglich, ob diese überhaupt als 
eine  Konkurrentin  gegenüber  KAGA  und  deren  Aktionärinnen,  insbesondere  Kästli-Gruppe,  be-
trachtet werden kann. Da dies letztlich nicht entscheidend ist, kann dies offen bleiben. 

881   Siehe zu dieser aber auch Fn 880. 

152 

 
 
 
 
 
 
444.  Die  vorangehenden  Tabellen  zeigen,  dass  sowohl  KAGA  als  auch  ihre  Aktionärinnen 
(mit Ausnahme von Daepp und Heimberg, die in der Deponierung von unverschmutztem Aus-
hub nicht aktiv sind) zu den bedeutendsten Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten 
Aushub im Kanton Bern zählen. Gemeinsam zeichnen sie sich für  die Entgegennahme von 
etwa der Hälfte des gesamten im Kanton Bern deponierten unverschmutzten Aushubs verant-
wortlich. Nur eine einzige Dritte (die nach der KAGA-Aktionärin Vigier die zweitgrösste Betrei-
berin von Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern ist) hat ein grösseres Volu-
men an unverschmutztem Aushub zur Deponierung entgegengenommen als KAGA. Die drei 
nächstgrössten Dritten erreichen demgegenüber sogar zusammengerechnet nicht das Volu-
men von KAGA alleine. Festzustellen ist sodann, dass etliche Klein- und Kleinstdeponien mit 
einem Anteil von je weniger als 1 % bestehen, wobei all diese Klein- und Kleinstdeponien zu-
sammen einen Anteil von [<13] % am gesamten Deponievolumen von unverschmutztem Aus-
hub im Kanton Bern erreichen. 

445.  Zu präzisieren ist, dass insbesondere die Betreiberinnen, die einen hohen prozentualen 
Anteil  an  der  gesamten  im  Kanton  Bern  deponierten  Menge  von  unverschmutztem  Aushub 
innehaben, meist mehrere Deponien betreiben. Der jeweilige prozentuale Anteil am kantona-
len Gesamtvolumen kann daher nicht mit dem Volumen einer einzelnen Deponie gleichgesetzt 
werden, sondern ergibt sich vielmehr aus der Summe aller Deponien der jeweiligen Betreibe-
rin.  Besonders  deutlich  ist  das  bei  der  KAGA-Aktionärin  Vigier,  die  eine beachtliche  Anzahl 
von Deponien betreibt (zwischen 2004 und 2015 insgesamt 13 Deponien),882 aufgrund deren 
Gesamtheit sie den grössten prozentualen Anteil am Gesamtdeponievolumen im Kanton Bern 
erreicht; Betreiberin der grössten Deponie im Kanton Bern ist sie aber nicht.  

C.4.4.4.2  Die grössten Deponien und «Deponie-Cluster» im Kanton Bern 

446.  Nachdem  die  grössten  Betreiberinnen  von  Deponien  für  unverschmutzten  Aushub  im 
Kanton Bern vorgestellt wurden, werden nachfolgend die grössten Deponien im Kanton Bern 
betrachtet. Liegen Deponien derselben Betreiberin nahe beieinanderliegen, werden sie häufig 
turnusmässig betrieben;883 es liegt ein «Deponie-Cluster» vor. Es ist angebracht, bei solchen 
«Deponie-Clustern» die Anteile der naheliegenden Deponien derselben Betreiberin zu addie-
ren, um die «wahre» Grösse des entsprechenden Deponiestandorts festzustellen. Liegen De-
ponien derselben Betreiberin hingegen in einer grösseren Entfernung voneinander, bilden sie 
freilich keinen Cluster und ihre Anteile sind nicht zu addieren. 

447.  In  der  nachfolgenden  Tabelle  sind  die  zwölf  grössten  Deponien  für  unverschmutzten 
Aushub im Kanton Bern, gemessen am Gesamtvolumen des in den Jahren 2004 bis 2015 im 
Kanton Bern deponierten unverschmutzten Aushubs, aufgeführt. Dabei wird angegeben, ob 
es sich um einen «Deponie-Cluster» handelt oder nicht, und gegebenenfalls werden die An-
teile der zu einem Cluster gehörenden Deponien zusammengerechnet. Bei den Deponiena-
men sind die Namen der zwölf grössten Deponien fett hervorgehoben, während die weiteren 
Deponien desselben Clusters in Normalschrift aufgeführt sind. Zwei «Deponie-Cluster» um-
fassen jeweils zwei der zwölf grössten Deponien im Kanton Bern. Der Vollständigkeit halber 
sei erwähnt, dass es keinen «Deponie-Cluster» von mehreren kleineren Deponien gibt, der als 
«Cluster» das Volumen einer der zwölf grössten Einzeldeponien erreichen würden. Schliess-
lich wird noch aufgeführt, wer die jeweilige Betreiberin ist, wobei zwischen KAGA und ihren 
Aktionärinnen einerseits, Dritten andererseits unterschieden wird. 

882   Siehe Rz 422. 
883   Siehe zu dieser Beobachtung bereits Rz 423 und die weitere Verweisung in Fn 814. 

153 

 
 
 
 
 
 
 
 
#  %-Anteil 

Deponie-
Cluster 

Deponien 

1 

2 

3 

4 
5 
6 

7 

[15–16] 

nein 

[13–14] 

[8–8,5] 

[8–8,5] 
[5–5,5] 
[4–4,25] 

ja 

ja 

ja 
nein 
nein 

Neubannboden 
Bümberg/Uttelo-Bachte-
len/Ried/Schönibühl-Berga-
cher/Türliacher-Bergacher 
Mettlen-Dennier/Buchrain/ 
Oberberg 
Gryfenberg/Leisern 
Charuque 
Schwarzbach 

[3,25–3,5] 

ja 

Steinigand/Kienberg/Gesigen 

[3,25–3,5] 
8 
9 
[3–3,25] 
10  [2,5–2,75] 

nein 
ja 
nein 

Silbersboden 
Dicki/Chratzmatt 
Bärnerschachen 

Betreiberin 

KAGA oder  
Aktionärin 

Dritte 

[U08] ([U05]) 

KAGA 

Vigier 
Vigier 
Kästli 
Kiestag  
(Vigier) 
Alluvia 

Vigier 

[U07] 

[U06] ([U05]) 

Tabelle 18: Aufstellung der zwölf Deponien mit dem grössten Anteil am Deponievolumen für unver-
schmutzten Aushub im Kanton Bern in den Jahren 2004 bis 2015 resp. die zehn sie umfassenden «Depo-
nie-Cluster» (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]). 

448.  Wie  sich  zeigt,  wurde  nur  gerade  auf  einer  Deponie  im  gesamten  Kantonsgebiet  ein 
grösseres Deponievolumen abgelagert als auf dem «Deponie-Cluster» von KAGA, namentlich 
auf derjenigen von [U08]/[U05]. Die nächstgrösste Deponie, der «Deponie-Cluster» von [U07] 
(Deponien  à  [5–5,5],  [2,5–2,75]  und  [0,25–0,5] %),  erreicht  ein  Deponievolumen  von  knapp 
zwei Drittel der Grösse derjenigen von KAGA. Von ähnlicher Grösse ist die viertgrösste Depo-
nie, ein «Deponie-Cluster» von Vigier (Deponien à [5–5,5] und [2,5–2,75] %). Die zwei nächst-
grössten Deponien, die von den KAGA-Aktionärinnen Vigier (5) resp. Kästli (6) betrieben wer-
den, kommen auf etwa einen Drittel resp. zwei Fünftel der Grösse derjenigen von KAGA. Die 
vier restlichen der zwölf grössten Deponien im Kanton Bern, bei deren zweien ein «Deponie-
Cluster»  vorliegt  (Kiestag  [Vigier]:  Deponien  à  [2,25–2,5],  [0,5–0,75]  und  [0,25–0,5] %  [7]; 
[U06]/[U05]: Deponien à [2,25–2,5] und [0,5–0,75] % [9]), sind vier- bis fünfmal kleiner als die-
jenigen von KAGA. Selbst unter den grössten Deponien im Kanton Bern sind die Grössenun-
terschiede demnach bemerkenswert. 

C.4.4.5  Die Standorte der Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern 

449.  Wie bereits beim Rohkies spielen auch bei der Deponierung von unverschmutztem Aus-
hub die Transportkosten eine bedeutende Rolle für die Gesamtkosten, die für die Nachfrager 
entscheidend sind.884 Je länger die Distanz und die Fahrzeit zwischen dem Ort, an dem der 
unverschmutzte Aushub anfällt (regelmässig eine Baustelle), und der Deponie ist, desto grös-
ser sind die Transportkosten. Um den Wettbewerbsdruck, der von Konkurrentinnen ausgeht, 
richtig einschätzen zu können, ist es daher wichtig zu wissen, wo sich die Standorte der De-
ponien für unverschmutzten Aushub befinden, bzw. wie sie im hier interessierenden Gebiet 
verteilt sind. Ausgehend vom Untersuchungsgegenstand interessiert dabei insbesondere, wie 
nahe resp. weit entfernt die Deponien für unverschmutzten Aushub, die von Konkurrentinnen 
betrieben werden, von denjenigen von KAGA gelegen sind. 

450.  Die nachfolgende Abbildung zeigt, wo sich die Deponien für unverschmutzten Aushub 
im Kanton Bern befinden, die zusammen mindestens 95 % des Gesamtvolumens des in den 

884   Rz 318 ff. 

154 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Jahren 2004 bis 2015 im Kanton Bern deponierten unverschmutzten Aushubs auf sich verei-
nen. Die anschliessende Tabelle benennt die nummerierten Deponien von KAGA und ihren 
Aktionärinnen.  Ausgeblendet  werden  in  der  Abbildung  die  zahlreichen  Kleinstdeponien,  die 
zusammen nur maximal 5 % des Gesamtvolumens ausmachen. Diese Kleinstdeponien sind 
so klein, dass von ihnen kein nennenswerter Konkurrenzdruck ausgehen kann – sie sind mit 
anderen Worten vernachlässigbar. Zudem ist ihre Grösse in Relation zu den grösseren Depo-
nien  so  gering,  dass  es  nicht  möglich  wäre,  sie  so  darzustellen,  dass  die  eingezeichneten 
Punkte  einerseits  proportional  zu  den  abgelagerten  Mengen  wären  und  andererseits  noch 
sichtbar wären. Damit sie ersichtlich wären, müssten diese Kleinstdeponien in der Abbildung 
überproportional gross dargestellt werden, wodurch ihre Bedeutung überschätzt würde.  

Abbildung 24: Standorte der Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern – Grösse anhand 
des Volumenanteils am Gesamtvolumen des deponierten unverschmutzten Aushubs in den Jahren 2004–
2015 (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408])885. 

885   Die Grösse der Kreise wurde nach der Flannery-Methode festgelegt; dabei ist die Fläche nicht pro-
portional zur dargestellten Grösse, sondern wird so festgelegt, dass die wahrgenommene Grösse 

155 

 
 
 
 
 
 
 
 
Nr 
1 
2 
3 
4 
5 
6 
7 
8 
9 
10 
11 
12 
13 
14 
15 
16 
17 
18 
19 
20 
21 
22 
23 
24 

Deponie 
Bümberg Kiesgrube 
Abbaustelle / Deponie Ried 
Abbaustelle / Deponie Bergacher 
Uttelo-Bachtelen 
Gesigen Kiesgrube 
Schwarzbach 
Abbaustelle / Deponie Steinigand 
Kienberg/Kienbergwald Kiesgrube 
Weissenstein/Hunzikergrube 
Abbaustelle Oberwangenhubel KWO 
Kiesgrube Silbersbode 
Pfaffenboden 
Kiesgrube Ziegelgut 
Steinbruch bim Tanzbode 
Abbaustelle / Deponie Chrützwald 
Abbaustelle Oberfeld 
Kieswerk Oberfeld 
Gryfenberg/Chugelwald Kiesgrube 
Steinbruch Leisern 
Wolfgrubenacher 
Christenhof/Oberberken Kieswerk 
Bärnerschachen Kiesgrube 
Hinterfeld Walliswil b. N. 
Décharge Charuque 

Betreiberin 
KAGA 
KAGA  
KAGA 
KAGA 
Vigier 
Kästli 
Vigier 
Vigier 
Vigier 
Alluvia 
Alluvia 
Vigier 
Alluvia 
Vigier 
Vigier 
Vigier 
Vigier 
Vigier 
Vigier 
Alluvia 
Alluvia 
Vigier 
Marti-Gruppe 
Vigier 

Tabelle 19: Deponienamen und -betreiberinnen der in Abbildung 24 nummerierten Deponien. 

451.  Die Abbildung zeigt zunächst, dass sich die Deponien von KAGA für unverschmutzten 
Aushub – wie bereits ihre Kiesgewinnungsstätten – auf beiden Seiten der Grenze zwischen 
den zwei Planungsregionen Bern-Mittelland und Thun-Oberland West (resp. deren Teilregion 
Entwicklungsraum Thun) befinden und nahe beieinanderliegen. Im Controlling sind die Depo-
nien von KAGA für unverschmutzten Aushub Türliacher/Bergacher sowie Ried, beide in Kirch-
dorf, und Uttelo-Bachtelen in Wichtrach der Planungsregion Bern-Mittelland zugewiesen. Ihre 
in den Jahren 2004–2015 volumenmässig bedeutendste Deponie für unverschmutzten Aus-
hub Bümberg in Kiesen verfügt über Flächen in beiden Planungsregionen.886 Die diese Depo-
nie betreffende Planung erfolgt koordiniert zwischen den zwei involvierten Planungsregionen. 
Sowohl gemäss dem Richtplan ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland von 2017887 als 
auch dem Teilrichtplan ADT des Entwicklungsraums Thun von 2019888 wird das Deponievolu-
men der Deponie Bümberg zu 2/3 der Regionalkonferenz Bern-Mittelland und zu 1/3 dem Ent-
wicklungsraum  Thun  zugeordnet.889  In  den  Controlling-Daten  wird  diese  Deponie  hingegen 

besser der tatsächlichen Grösse entspricht. Weiter sind die Kreise der Grösse nach angeordnet, 
kleine  Kreise  stehen  im  Vordergrund.  Die  Nummerierung  wurde  entsprechend  der  euklidischen 
Distanz zur grössten Deponie für unverschmutzten Aushub der KAGA (hier: Bümberg) gewählt. 

886   Siehe Koordinationsblatt Nr. 101.1 im Teilrichtplan ADT des Entwicklungsraums Thun resp. Koor-
dinationsblatt Nr. 108 im Richtplan Bern-Mittelland (Quellennachweise in den beiden folgenden Fn). 
887   Abrufbar unter <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, 
Transporte (ADT) > Behördenverbindliche Festlegungen mit Koordinationsblättern (Richtplantext) 
(zuletzt besucht am 13.6.2023). 

888   Abrufbar unter <entwicklungsraum-thun.ch> Landschaft Siedlung Verkehr > Abbau und Deponie > 

ERT Teilrichtplan ADT Richtplantext (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

889   Siehe Koordinationsblatt Nr. 101.1 resp. Nr. 108 in den beiden einschlägigen Richtplänen. 

156 

 
 
 
 
 
 
seit der neuen Datenerfassung ausschliesslich der Region Thun Oberland-West zugewiesen. 
Aus Gründen der Konstanz wurde diese ausschliessliche Zuweisung bei der Auswertung der 
Controlling-Daten auf die gesamte Datenerfassungszeit ausgedehnt. Diese ausschliessliche 
Zuordnung zu  einer  Planungsregion  erfolgt jedoch einzig für  die Auswertung, sie  entspricht 
nicht den tatsächlichen Gegebenheiten. Werden die planungsregionsbezogenen Daten näher 
betrachtet, gilt es, das Volumen der Deponie Bümberg vielmehr entsprechend den einschlägi-
gen Richtplänen im Verhältnis zwei zu eins auf die zwei Planungsregionen aufzuteilen. 

452.  Die Abbildung führt sodann vor Augen, dass sich die meisten der grösseren Deponien 
im Kanton Bern nicht in der Umgebung des «Deponie-Clusters» von KAGA befinden. Die be-
reits zuvor abgebildete890 Tabelle der zwölf grössten Deponien für unverschmutzten Aushub 
im Kanton Bern wird daher nachfolgend erneut abgebildet. Diesmal allerdings nicht nach der 
Grösse der Deponien geordnet, sondern nach der Fahrdistanz891 zum «Deponie-Cluster» von 
KAGA. Angegeben ist zudem die ungefähre Fahrzeit892 zwischen den Deponien. Bei einem 
«Deponie-Cluster» wird die Fahrdistanz und -zeit zur grössten Deponie dieses Clusters ange-
geben. Bei KAGA wurde entsprechend Bümberg als Ausgangspunkt genommen.  Jeweils in 
Zehnerschritten erfolgt eine Abtrennung mit einem etwas breiteren Strich: 

Betreiberin 

KAGA 
oder  
Aktio-
närin 

KAGA 

Kästli 
Kiestag  
(Vigier) 

Alluvia 

Dritte 

[U06] ([U05]) 

Fahr-
dis-
tanz 
gerun-
det 

ca. 
Fahr-
zeit 

Punkt 0:  
Bümberg 

13 

20 

28 
34 

14 

19 

34 
30 

[U07] 

50+ 

45+ 

%-Anteil 

Clu
ster 

Deponien 

[13–14] 

ja 

[4–4,25]  nein 

[3,25–3,5] 

ja 

[3–3,25] 
[3,25–3,5]  nein 

ja 

[8–8,5] 

ja 

Bümberg/Uttelo-Bachte-
len/Ried/Schönibühl-Berga-
cher/Türliacher-Bergacher 
Schwarzbach 
Steinigand/Kienberg/Gesi-
gen 
Dicki/Chratzmatt 
Silbersboden 
Mettlen-Dennier/Buch-
rain/ Oberberg 
Gryfenberg/Leisern 
Bärnerschachen 
Neubannboden 
Charuque 

ja 

[8–8,5] 

[2,5–2,75]  nein 
[15–16]  nein 
[5–5,5]  nein 

50+ 
45+ 
45 
45+ 
Tabelle 20: Aufstellung der zwölf Deponien mit dem grössten Anteil am Deponievolumen für unver-
schmutzten Aushub im Kanton Bern in den Jahren 2004 bis 2015 resp. die zehn sie umfassenden «Depo-
nie-Cluster» (Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]). 

55+ 
60+ 
65 
65+ 

Vigier 
Vigier 

[U08] ([U05]) 

Vigier 

890   Siehe Rz 447. 
891   Die Fahrdistanzen wurden mittels Google Maps berechnet. Diese Berechnungen dürften etwas un-
genauer sein als die detaillierten Berechnungen von KAGA selbst (Rz 408), weshalb soweit vor-
handen auf Zweite zurückgegriffen wird.  

892   Bei den Fahrzeiten  handelt es sich  um ungefähre  Angaben,  die mittels Google  Maps  berechnet 
wurden. Die effektiven Fahrzeiten hängen insbesondere auch vom Verkehrsaufkommen zu einem 
bestimmten  Zeitpunkt  ab.  Zudem  dürften  die  hier  relevanten  Transportfahrzeuge  generell  etwas 
langsamer  unterwegs  sein  als  gewöhnliche  Personenwagen,  die  der  Berechnung  auf  Maps  zu 
Grunde gelegt sind. Die angegebenen Fahrzeiten sind entsprechend als «optimistische» Angaben 
zu verstehen und die effektiven Fahrzeiten dürften in der Praxis häufig eher höher sein. Siehe dazu 
auch Fn 776. 

157 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
453.  Diese Tabelle zeigt, dass sich die Deponien für unverschmutzten Aushub, welche die 
mit Abstand bedeutendste Dritte, [U05], im Kanton Bern betreibt, in einiger Entfernung zu den-
jenigen von KAGA befinden. Die Fahrdistanz zur grössten Deponie im Kanton Bern, derjenigen 
von [U05]/[U08] beträgt 65 km und die Fahrzeit beläuft sich via Autobahn auf 45 Minuten. Die 
kleinere, näher bei KAGA gelegene Deponie von [U05]/[U06] liegt 28 km von KAGA entfernt, 
wobei die Fahrzeit fast 35 Minuten beträgt, da die Verbindung über die Landstrasse geht. Der 
«Deponie-Cluster» der zweitgrössten Dritten im Kanton Bern, [U07], ist mehr als 50 km und 
mehr als 45 Minuten Fahrzeit von den Deponien von KAGA entfernt. Die Deponien der vier 
kantonsweit nächstgrössten Dritten893 [U17], [U26], [U27] und [U18]894 gehören nicht zu den 
zwölf grössten Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern. Die Fahrzeit zwischen 
ihren Deponien und den Deponien von KAGA beträgt 40 Minuten und mehr. Zwei der drei von 
der nächstgrössten Dritten [U28] betriebenen Deponien für unverschmutzten Aushub weisen 
ebenfalls eine Fahrzeit von 40 Minuten und mehr auf, ihre dritte Deponie eine solche von rund 
35  Minuten.  Hingegen  befindet  sich  die  Deponie  für  unverschmutzten  Aushub  der  ebenso 
grossen Dritten [U01] in unmittelbarer Nähe der Deponien für unverschmutzten Aushub von 
KAGA (vgl. zur angespannten Angebotssituation bei der Deponie von [U01] allerdings Rz 428). 

454.  Zu ergänzen bleiben bezüglich dieser Auswertungen zwei Punkte: 

-  Die Deponie für unverschmutzten Aushub von Alluvia in Oberwangen erscheint in diesen 
Auswertungen nicht als eine der zwölf grössten Deponien im Kanton Bern. Dies aus dem 
einfachen  Grund,  weil  das  aggregierte  Deponievolumen  während  der  Jahre  2004  bis 
2015 ausgewertet wurde, also während einer Zeitspanne, in der in einem Grossteil der 
Jahre auf der Deponie in Oberwangen kein oder nur wenig Material deponiert wurde.895 
Prospektiv ist allerdings zu beachten, dass die Deponie in Oberwangen ihren Betrieb im 
Jahr 2015 erstmals wieder ernsthaft aufnehmen konnte. In diesem einen Jahr wurde dort 
ein Volumen unverschmutzten Aushubs deponiert, das in etwa der Hälfte des jährlichen 
Medians des in den Jahren 2004 bis 2015 im «Deponie-Cluster» von KAGA deponierten 
Volumens  unverschmutzten  Aushubs  entspricht.  Davon  ausgehend,  dass  die  im  Jahr 
2015  in der  Deponie in Oberwangen  abgelagerte Menge  indikativ  ist,  beläuft  sich  der 
Anteil  der  Deponie  Oberwangen  am  gesamthaft  im  Kanton  Bern  deponierten  unver-
schmutzten  Aushub  damit  ab  dem  Jahr  2015  auf  etwa  [6,5–7] %.  Ab  2015 gehört  sie 
somit  zu  den  zwölf  grössten  Deponien  im  Kanton  Bern.  Sie  wird  von  der  KAGA-
Aktionärin Alluvia betrieben und ist von der Fahrdistanz her 34,5 km von der Deponie 
Bümberg entfernt, von der Fahrzeit her 33 Minuten.896 

-  Nicht enthalten ist in diesen Auswertungen die Deponie «auf grüner Wiese» in Thiera-
chern,  deren  Betrieb  Ende  2017  letztinstanzlich  bewilligt897  und  2018  aufgenommen 
wurde. Sie wird von einer unabhängigen Dritten, [U04], betrieben. Gemäss kantonaler 
Überbauungsordnung, auf der diese Deponie fusst, beträgt die jährliche Obergrenze für 
Deponierungen 60'000 Kubikmeter fest unverschmutzten Aushubs, was einem Volumen 
von ca. 72'000 Kubikmetern lose entspricht. Das zulässige Gesamtvolumen dieser De-
ponie über die volle Betriebsdauer beträgt maximal 520'000 Kubikmeter unverschmutz-
ten Aushubs.898 Daraus ergibt sich, dass das Gesamtvolumen der Deponie frühestens 
nach knapp neun Jahren verbaut ist. Wird bei dieser Deponie die jährliche Obergrenze 
des Deponievolumens vollständig ausgeschöpft, entspricht dies ungefähr einem Anteil 
von 3 % am kantonalen Volumen. Damit beträgt das Volumen dieser Deponie knapp ein 

893   Siehe Rz 443. 
894   Siehe zu dieser allerdings auch Fn 718. 
895   Siehe Rz 434 zweites Lemma. 
896   Gemäss den detaillierten Berechnungen von KAGA Rz 408. 
897   Siehe Rz 322. 
898   Vgl. zu diesen Anordnungen in der kantonalen Überbauungsordnung sowie der Umrechnung Ent-
scheid des Regierungsrates des Kantons Bern 190/2015/1 vom 16.12.2015 (RRB Nr. 1523/2015) 
E. 5.e (zum Gesamtvolumen), E. 7.a (zur jährlichen Obergrenze) und E. 7.e (zur Umrechnung).  

158 

 
 
 
 
 
 
Viertel des jährlichen Medians des in den Jahren 2004 bis 2015 im «Deponie-Cluster» 
von KAGA deponierten Volumens unverschmutzten Aushubs, womit sie ebenfalls zu den 
zwölf grössten Deponien gehören würde. Allerdings ist diese Deponie bei Ausschöpfung 
der jährlichen Obergrenze nach 8 2/3 Jahren bereits voll und es kann dort ab etwa 2026 
kein unverschmutzter Aushub mehr abgelagert werden. Die Deponie Eyacher in Thiera-
chern  befindet  sich in  einer  Fahrdistanz  von ca. 12  km  und  einer  Fahrzeit  von ca.  14 
Minuten von der Deponie Bümberg entfernt. 

455.  Ergänzt  mit  diesen  zwei  Deponien,  auf  denen  ab  2015  bei  der  Deponie  Oberwangen 
resp. ab 2018 bei der Deponie Eyacher (voraussichtlich bis ca. 2026, da dann das maximale 
Gesamtvolumen erreicht und die Deponie vollständig aufgefüllt sein dürfte) in beachtenswer-
tem Umfang unverschmutzter Aushub deponiert werden konnte, präsentiert sich die Tabelle 
aus Rz 452, nunmehr erweitert auf die 14 grössten Deponien für unverschmutzten Aushub im 
Kanton Bern, wie folgt: 

%-Anteil 

Clus-
ter  

Deponien 

Betreiberin 

KAGA oder  
Aktionärin 

Dritte 

[13–14] 

ja 

ca. 3 

nein 

[4–4,25]  nein 

[3,25–3,5] 

ja 

Bümberg/Uttelo-Bachte-
len/Ried/Schönibühl-Berga-
cher/Türliacher-Bergacher 
Eyacher  
(ab 2018 bis ca. 2026) 
Schwarzbach 
Steinigand/Kienberg/ 
Gesigen 

[3–3,25] 

ja 

Dicki/Chratzmatt 

KAGA 

Kästli 
Kiestag  
(Vigier) 

[3,25–3,5]  nein 
nein 

[6,5–7] 

Silbersboden 
Oberwangen (ab 2015) 

Alluvia 
Alluvia 

[8–8,5] 

[8–8,5] 

ja 

ja 

[2,5–2,75]  nein 
nein 
nein 

[15–16] 
[5–5,5] 

Mettlen-Dennier/Buchrain/ 
Oberberg 
Gryfenberg/Leisern 
Bärnerschachen 
Neubannboden 
Charuque 

Vigier 
Vigier 

Vigier 

Fahr-
dis-
tanz 
gerun-
det 

ca. 
Fahr-
zeit 

Punkt 0: Büm-
berg 

12 

13 

20 

28 

34 
34.5 

14 

14 

19 

34 

30 
33 

[U04] 

[U05]  
([U06]) 

[U07] 

50+ 

45+ 

[U05] ([U08]) 

55+ 
60+ 
65 
65+ 

50+ 
45+ 
45 
45+ 

Tabelle 21: Aufstellung der vierzehn Deponien mit dem grössten Anteil am Deponievolumen für unver-
schmutzten Aushub im Kanton Bern resp. die zehn sie umfassenden «Deponie-Cluster», ausgehend von 
den Deponievolumen in den Jahren 2004 bis 2015 und ergänzt mit den zwei in Rz 453 aufgeführten Fällen 
(Quelle: eigene Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]; Google Maps bezüglich Fahrdistanzen und -
zeiten; Entscheid des Regierungsrates bezüglich der Deponie Eyacher). 

159 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
C.4.4.6  Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub nach 

Planungsregionen 

456.  Die Grenzziehung bei den Planungsregionen erfolgt insbesondere entlang von Gemein-
degrenzen und fasst jeweils mehrere Gemeinden in einer Region zusammen. Die anhand der 
Planungsregionen erhobenen Daten fokussieren wesensgemäss auf die Regionen und nicht 
auf  einzelne  Deponien  und  den  Wettbewerbsdruck,  dem  diese  ausgesetzt  sind  (dasselbe 
wurde  bereits  bezüglich  Rohkies  festgestellt899).  Gleichwohl  vermögen  die  anhand  der  Pla-
nungsregionen erhobenen Daten einen aufschlussreichen Eindruck über die Marktsituation zu 
geben, zumal die mit einer Betrachtung der Planungsregionen verbundenen Nachteile redu-
ziert werden können: Die Nachteile der auf Planungsregionen bezogenen Daten bestehen zum 
einen darin, dass bei einer planungsregionsbezogenen Betrachtung Deponien ausgeblendet 
werden, die zwar ziemlich nahe an einer anderen Deponie, aber eben in einer anderen Pla-
nungsregion liegen. Zum anderen landen Deponien «im selben Topf», obwohl sie derart weit 
auseinander liegen, dass sie sich nicht mehr in einer «sinnvollen» Distanz zueinander befin-
den. Während, wie ausgeführt, Ersteres eher zu einer Überschätzung der Marktstellung eines 
bestimmten Deponieunternehmens führen dürfte (weil allenfalls relevante Akteure resp. deren 
Deponievolumen aus anderen Planungsregionen zu Unrecht weggelassen werden), ist Folge 
von Zweiterem eher eine Unterschätzung dieser Stellung (weil allenfalls irrelevante Akteure 
resp.  deren  Deponievolumen  zu  Unrecht  mitberücksichtigt  werden).900  Der  erstgenannte 
Nachteil  wird  vorliegend  bereits  dadurch  erheblich  relativiert,  dass  sich  die  Deponien  von 
KAGA im Grenzgebiet zweier Planungsregionen befinden und daher beide berücksichtigt wer-
den.  Der  zweitgenannte  Nachteil  lässt  sich  immerhin  bezüglich  der  Planungsregion  Thun-
Oberland West reduzieren, indem auf die relevanten Teilregionen fokussiert wird. Die so er-
gänzten resp. angepassten planungsregionsbezogenen Daten vermögen ein hinreichend zu-
verlässiges Bild der Kräfteverhältnisse zu zeichnen. 

457.  Nachfolgend  wird  zunächst  eine  planungsregionsbezogene  Übersicht  gegeben,  bevor 
alsdann die zuvor erwähnten Nachteile schrittweise reduziert werden. Die nachfolgende Über-
sicht  zeigt,  wie sich  das  Gesamtvolumen  von  unverschmutztem  Aushub,  der  in den  Jahren 
2004  bis  2015  in  den  einzelnen  Planungsregionen  deponiert  wurde,  zwischen  KAGA,  den 
KAGA-Aktionärinnen und den unabhängigen Dritten aufteilt. Wie bereits an anderer Stelle er-
läutert,901 ist allerdings bei der Deponie Bümberg von KAGA angezeigt, diese losgelöst von 
der Zuweisung zu einer Planungsregion in den Controlling-Daten im Verhältnis von zwei zu 
eins auf die Planungsregionen Bern-Mittelland resp. Thun-Oberland West aufzuteilen. Die Pla-
nungsregionen sind in der Reihenfolge ihres Anteils am Gesamtvolumen des im Kanton Bern 
deponierten unverschmutzten Aushubs aufgeführt.902 

899   Rz 374. 
900   Siehe Rz 375. 
901   Rz 451. 
902   Siehe hierzu Rz 328 f. 

160 

 
 
 
 
 
 
 
 
Betreiber 

%-Anteil am 
Deponievolumen 
unverschmutzten 
Aushubs der 
Planungsregion 04–15 
(d.h. Bümberg vollst. Thun-O-W 
zugewiesen, siehe oben Rz 451) 

Berücksichtigung 
der Aufteilung 
Bümberg gem. 
Richtplänen 
(d.h. Bümberg zu 2/3 Bern-
Mittelland und zu 1/3 Thun-
O-W, siehe oben Rz 451) 

[…]  Biel-Seeland/Jura 

KAGA 
KAGA-Aktionärinen (Vigier) 
Dritte 

[…]  Oberaargau 

KAGA 
KAGA-Aktionärinnen 
(Vigier, Marti-Gruppe und 
Alluvia) 
Dritte 

[…]  Bern-Mittelland 
KAGA 
KAGA-Aktionärinnen 
(Alluvia und Kästli, minim 
auch Vigier) 
KAGA und ihre 
Aktionärinnen zusammen 
Dritte 

[…] 

Thun-Oberland West 

KAGA 
KAGA-Aktionärinnen 
(Vigier, minimst auch Marti-
Gruppe) 
KAGA und ihre 
Aktionärinnen zusammen 
Dritte 

[…]  Emmental 

KAGA 
KAGA-Aktionärinnen 
(Vigier, Alluvia) 
Dritte 

[…]  Oberland-Ost 

KAGA 
KAGA-Aktionärinnen 
Dritte 

0 
[50–55] 
[45–50] 

0 
[27,5–30] 

[70–72,5] 

[20–25] 
[55–60] 

[80–85] 

[15–20] 

[55–60] 
[20–22,5] 

[75–80] 

[20–25] 

0 
[7,5–8] 

[92–92,5] 

0 
0 
100 

unverändert 

unverändert 

[45–50] 
[40–45] 

[85–90] 

[10–15] 

[30–35] 
[30–35] 

[60–65] 

[35–40] 

unverändert 

unverändert 

Tabelle 22: Prozentualer Anteil am in den sechs Planungsregionen des Kantons Bern zwischen 2004 und 
2015 jeweils deponierten unverschmutzten Aushubs durch KAGA, KAGA-Aktionärinnen und Dritte 
(Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]). 

458.  Diese  auf  die  Planungsregionen  bezogene  Auswertung lässt  sich verfeinern:  Die Pla-
nungsregion  Thun-Oberland  West  besteht  nämlich  aus  drei  Teilregionen,  wobei  sich  die 

161 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Standorte  von  KAGA  im  Grenzgebiet  der  Teilregion  Entwicklungsraum  Thun  und  der  Pla-
nungsregion  Bern-Mittelland  befinden.  Die  zwei  anderen  Teilregionen  der  Planungsregion 
Thun-Oberland West sind das Kandertal und das Obersimmental-Saanenland.903 Da die Daten 
getrennt  nach  den  drei Teilregionen  erfasst  wurden,  lassen  sich  diese  Teilregionen  separat 
betrachten. Die Teilregion Kandertal resp. die meisten der sich dort befindlichen Deponien für 
unverschmutzten Aushub liegen in einer Fahrdistanz zwischen 30 und 40 Kilometern und einer 
Fahrzeit zwischen 30 und 40 Minuten von der Deponie Bümberg von KAGA entfernt, weshalb 
es angezeigt ist, diese Teilregion (und damit die dortigen Deponien) mit einzubeziehen. Dem-
gegenüber liegt die zur Deponie Bümberg nächstgelegene Deponie für unverschmutzten Aus-
hub in der Teilregion Obersimmental-Saanenland 48 Kilometer Fahrdistanz und 46 Minuten 
Fahrzeit entfernt. Die Fahrdistanzen und -zeiten zwischen der Deponie Bümberg und den üb-
rigen Deponien in der Teilregion Obersimmental-Saanenland sind noch grösser und reichen 
bis zu 75 Kilometern resp. 80 Minuten. Namentlich die mit Abstand grösste Deponie für unver-
schmutzten Aushub in der Teilregion Obersimmental-Saanenland liegt 64,5 Kilometer Fahr-
distanz und über einer Stunde Fahrzeit von der Deponie Bümberg entfernt. In Anbetracht des-
sen  ist  es  angezeigt,  diese  Teilregion  nicht  mit  einzubeziehen,  um  so  zu  vermeiden,  dass 
Deponien  mitberücksichtigt  werden,  die  aufgrund  ihrer  Entfernung  zu  den  Standorten  von 
KAGA dort keinen, jedenfalls keinen nennenswerten Wettbewerbsdruck ausüben können.904 

459.  Unter Berücksichtigung der Aufteilung der Deponie Bümberg im Verhältnis zwei zu eins 
zeigt  sich  in  den  Teilregionen  Entwicklungsraum Thun  und  Kandertal  nahezu  dasselbe  Bild 
wie in der Planungsregion Bern-Mittelland: 

Betreiber 

%-Anteil am Deponievolumen 
unverschmutzten Aushubs der 
zwei Teilregionen 04–15 

Berücksichtigung der 
Aufteilung Bümberg 
gem. Richtplänen 

Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal 

KAGA 
KAGA-Aktionärinnen 
(Vigier, minimst auch Marti-
Gruppe) 
KAGA und ihre 
Aktionärinnen zusammen 
Dritte 

[65–70] 
[22,5–25] 

[90–95] 

[5–10] 

[40–45] 
[40–45] 

[85–90] 

[10–15] 

Tabelle 23: Prozentualer Anteil am in den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal zwischen 
2004 und 2015 deponierten unverschmutzten Aushubs durch KAGA, KAGA-Aktionärinnen und Dritte 
(Quelle Eigene Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]). 

460.  Zusammengefasst zeigen die zwei vorangehenden Tabellen, dass vom in der Planungs-
region  Bern-Mittelland  in  den  Jahren  2004  bis  2015  deponierten  unverschmutzten  Aushub 
[45–50] % auf Deponien von KAGA entfällt. In den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und 
Kandertal sind es [40–45] %. In beiden dieser Regionen nehmen sodann KAGA-Aktionärinnen 
eine starke Stellung im Bereich Deponierung von unverschmutztem Aushub ein, indem knapp 
[40–45] % des dort deponierten unverschmutzten Aushubs auf sie entfallen. Bei diesen KAGA-
Aktionärinnen handelt es sich in der Planungsregion Bern-Mittelland vor allem um Alluvia und 
Kästli (mit je etwa gleich grossen Anteilen), während es in den Teilregionen Entwicklungsraum 
Thun und Kandertal nahezu ausschliesslich Vigier ist. Umgekehrt bedeutet das, dass unab-
hängige Dritte in diesen beiden Regionen nur gerade zwischen [10–15] % der Deponierung 
von unverschmutztem Aushub auf sich vereinig(t)en. 

903   Siehe Rz 256. 
904   Vgl. den zweitgenannten Nachteil in Rz 456. 

162 

 
 
 
 
 
 
461.  Die in Rz 457 aufgeführte Tabelle zeigt ferner, dass KAGA-Aktionärinnen auch in den 
zwei Planungsregionen Oberaargau und Biel-Seeland/Jura, die für die im Kanton Bern insge-
samt deponierte Menge unverschmutzten Aushubs von zentraler Bedeutung sind, einen be-
achtlichen Teil des Volumens auf sich vereinig(t)en. In der mengenmässig bedeutendsten Pla-
nungsregion  Biel-Seeland/Jura  ist  Vigier  alleine  für  etwas  mehr  als  die  Hälfte  des  dort 
deponierten unverschmutzten Aushubs verantwortlich. In der Planungsregion Oberaargau ent-
fällt knapp ein Drittel des deponierten Volumens auf die drei KAGA-Aktionärinnen Vigier, Marti-
Gruppe und Alluvia. Einzig in den zwei Planungsregion Emmental und Oberland-Ost, die für 
die Deponierung von unverschmutztem Aushub im Kanton Bern volumenmässig die geringste 
Bedeutung haben, sind KAGA-Aktionärinnen mit unter 10 % resp. gar nicht vertreten. 

462.  Die zwei nachfolgenden Tabellen listen die jeweils drei grössten unabhängigen Dritten 
in  der  Planungsregion  Bern-Mittelland  resp.  den  Teilregionen  Entwicklungsraum  Thun  und 
Kandertal in der Reihenfolge ihrer Grösse auf. Angegeben ist der auf sie entfallende prozen-
tuale Anteil am gesamten Volumen von unverschmutztem Aushub, das  in diesen Regionen 
deponiert wurde (unter Berücksichtigung der Aufteilung der Deponie Bümberg im Verhältnis 
zwei zu eins auf die betroffenen Regionen) sowie am Gesamtvolumen im Kanton Bern.  

Betreiber 

[U01] 
[U05]: [U06]  
[U19]  

Bern-Mittelland 

%-Anteil am 
Deponievolumen 
unverschmutzten 
Aushubs 04-15 
Planungsregion/Kanton 
[5–5,5] / [1–1,25] 
[2,5–2,75] / [0,5–0,75] 
[1,5–1,75] / [0,25–0,5] 

Fahrdistanz 
gerundet 
(Bümberg 
Punkt 0) 

ca. Fahrzeit 
(Bümberg 
Punkt 0) 

6 
23 
39 

8 
30 
29 

Tabelle 24: Prozentualer Anteil der drei grössten Dritten am zwischen 2004 und 2015 in der Planungsre-
gion Bern-Mittelland deponierten Volumen unverschmutzten Aushubs (Quelle Eigene Auswertungen der 
Controlling-Daten [Fn 408]). 

Betreiber 

Rigips AG905 
[U03]906 
[U02] 

Entwicklungsraum Thun und Kandertal 

%-Anteil am 
Deponievolumen 
unverschmutzten 
Aushubs 04-15 
Teilregionen/Kanton 
[4–4,25] /[0,25–0,5] 
[3,25–3,5] / [0,25–0,5] 
[2,5–2,75] / [<0,25] 

Fahrdistanz 
gerundet 
(Bümberg 
Punkt 0) 

ca. Fahrzeit 
(Bümberg 
Punkt 0) 

27 
23 
14 

20 
19 
20 

Tabelle 25: Prozentualer Anteil der drei grössten Dritten am zwischen 2004 und 2015 in den Teilregionen 
Entwicklungsraum Thun und Kandertal deponierten Volumen unverschmutzten Aushubs (Quelle Eigene 
Auswertungen der Controlling-Daten [Fn 408]). 

463.  Die zwei vorangehenden Tabellen zeigen, dass keine unabhängige Dritte in den beiden 
Regionen einen Anteil von mehr als [5–5,5] % des gesamten in diesen Regionen deponierten 
Volumens unverschmutzten Aushubs erreicht. Die jeweils grösste Dritte ist etwa acht- (Bern-

905   Der Standort dieser Konkurrentin wurde per 1.10.2020 von der KAGA-Aktionärin Vigier übernom-
men (vgl. Rz 496). Da sie im betrachteten Zeitraum 2004 bis 2015 noch eine Konkurrentin war, wird 
sie hier als solche aufgeführt – künftig ist sie es nicht mehr. 

906   Anders als für den Kiesabbau, den sie an Vigier ausgelagert hat (vgl. Fn 739), ist die [U03] für den 
Betrieb der Deponie selber zuständig (vgl. e contrario aus <[…]>, zuletzt besucht am 13.6.2023).  

163 

 
 
 
 
 
 
Mittelland) oder neunmal (Entwicklungsraum Thun und Kandertal) kleiner als KAGA. Im Ver-
hältnis zu KAGA und ihren Aktionärinnen ist die jeweils grösste Dritte etwa siebzehn- (Bern-
Mittelland) oder zwanzigmal (Entwicklungsraum Thun und Kandertal) kleiner. 

C.4.4.7  Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub im Nachfrage-

radius von Kundinnen, die sich im «Einzugsgebiet» von KAGA befinden 

C.4.4.7.1  Vom «Anliefergebiet» über das «Einzugsgebiet» zum Nachfrageradius von 

Kundinnen, die sich im «Einzugsgebiet» von KAGA befinden 

464.  Die Nachfrager von Deponieleistungen für unverschmutzten Aushub können den Ort, an 
dem der unverschmutzte Aushub anfällt, nicht steuern. Vielmehr ist dies der Ort der jeweiligen 
Baustelle.907 Und wo gebaut wird, bestimmt wiederum der jeweilige Bauherr. Bei der Auswahl 
des Baustandorts spielen für einen Bauherrn zahlreiche Faktoren eine Rolle. Es ist notorisch, 
dass die Fahrzeit und -distanz zu den nächstgelegenen Deponien für unverschmutzten Aus-
hub  (ausser  in  Spezialfällen,  namentlich  bei  Bauvorhaben,  die  später  beim  Betrieb  auf  die 
Nähe  zu  einer  Deponie  angewiesen  sind)  kein  Kriterium  für  die  Auswahl  des  Baustandorts 
darstellt (bzw. wenn, dann höchstens in einem negativen Sinne, d.h., dass sich ein Bauherr 
gegen einen Baustandort in unmittelbarer Nähe zu einer Deponie entscheidet). Mit anderen 
Worten ist der Ort, an dem unverschmutzter Aushub anfällt, für die Nachfrager nach diesbe-
züglichen Deponieleistungen aufgrund anderer Faktoren von aussen vorgegeben – der Start-
punkt ihrer Entsorgungsfahrten ist gesetzt. Sie können in der Folge einzig auswählen, in wel-
cher Deponie sie diesen unverschmutzten Aushub deponieren wollen. Bei dieser Wahl sind 
für die Nachfrager die Gesamtkosten das massgebliche Kriterium. Diese setzen sich zusam-
men aus dem Preis für die Deponierung und den Transportkosten, wobei die Transportkosten 
durch Retourfuhren reduziert bzw. auf zwei Materialtransporte «aufgeteilt» werden können.908 
Da  die Transportkosten einen wesentlichen Teil der Gesamtkosten  ausmachen  und mit  zu-
nehmender Fahrzeit und -strecke steigen, erstaunt denn auch nicht, dass die befragten Unter-
nehmen  mehrheitlich  angaben,  jeweils  die  nächstgelegene  Deponie  anzufahren,  während 
zwei Unternehmen betonten, bei der Wahl der anzufahrenden Deponie die jeweilige Möglich-
keit von Retourfuhren miteinzubeziehen909 (die Gesamtkosten sind trotz etwas längerer Trans-
portdistanz und -zeit pro Weg geringer, wenn eine Retourfuhr möglich ist, als bei etwas gerin-
gerer Transportdistanz und -zeit, wenn dafür die Rückfahrt leer erfolgt).910 Ein fix abgestecktes 
«Anliefergebiet» gibt es aus Sicht der Nachfrager damit nicht. Vielmehr ist dafür, welche Fahr-
zeiten und -distanzen ein Nachfrager bereit (resp. gezwungen) ist, auf sich zu nehmen, jeweils 
der Ort der konkreten Baustelle massgebend sowie die Standorte der umliegenden Deponien. 

465.  Ob  sich  nun  von  einer  bestimmten  Baustelle  eine  oder  mehrere  Deponien  für  unver-
schmutzten Aushub in ähnlicher Fahrdistanz und  -zeit befinden, hängt vom Ort ab, an dem 
sich eine konkrete Baustelle befindet. Diese Nachfragesituationen bei den einzelnen Baupro-
jekten zu erheben und im Detail auszuwerten (so dies denn überhaupt möglich sein sollte), ist 
jedoch entbehrlich und wäre auch nicht zielführend, zumal keine Anzeichen dafür vorliegen, 
dass seitens der Deponien der Annahmepreis von unverschmutztem Aushub je nach Distanz 
(oder Fahrzeit) zum Herkunftsorts differenziert würde. Wesentlich ist vielmehr, dass fortlaufend 
zahlreiche Baustellen parallel betrieben werden, wodurch ein (freilich je nach örtlicher Bautä-
tigkeit  unterschiedlich  dichtes)  Geflecht  von  Baustellen  besteht.  Die  Orte,  an  denen  unver-
schmutzter Aushub anfällt und von denen aus dessen Deponierung nachgefragt wird, sind bei 

907   Rz 319. 
908   Rz 319. 
909   Rz 319. 
910   Sehr illustrativ zum letzten Punkt das Beispiel, das eine befragte Person machte, siehe EV von [...] 
vom 26.4.2016 Rz 210–213, Act. III.23 (von Wichtrach aus würde er die Deponien von KAGA bei-
spielsweise auch «einfach» anfahren, ab Muri abwärts hingegen nur, wenn er auch Retourfuhren 
machen könne). 

164 

 
 
 
 
 
 
einer Betrachtung des Gesamtbildes letztlich flächendeckend (selbstverständlich gibt es zahl-
reiche Gebiete, von denen keine Nachfrage ausgeht, weil dort aus unterschiedlichen Gründen 
keine Bautätigkeit erfolgt, z.B. Seen, Landwirtschaftszonen, Wald, jedoch ändern diese Ge-
biete  der  «Nicht-Nachfrage»  am  Grundsatz  der  flächendeckenden  Nachfrageorte  nichts). 
Während also die Standorte, von denen aus die Nachfrage ausgeht, in ihrer Gesamtheit eine 
Fläche bilden, sind die Deponien jeweils an einem bestimmten Standort verankert. Entspre-
chend besteht aus Sicht der einzelnen Deponien – quasi als Pendant zum «Anliefergebiet» 
aus Sicht der diversen Nachfrager – jeweils ein «Einzugsgebiet». Diese «Einzugsgebiete» sind 
aussagekräftiger und aufschlussreicher als die Vielzahl von letztlich flächendeckenden «An-
liefergebieten», weshalb es die «Einzugsgebiete» näher zu betrachten gilt.  

466.  Allerdings ist auch dieser Ansatz sogleich wieder zu relativieren. Denn ein festes, vorbe-
stimmtes «Einzugsgebiet» für Deponien von unverschmutztem Aushub gibt es jedenfalls im 
Kanton Bern nicht, da das kantonale Recht keine diesbezüglichen Restriktionen vorsieht. Die 
Transportdistanzen  und  -zeiten  von  unverschmutztem  Aushub  zur  Deponierung  sind  nicht 
technisch  bedingt  limitiert.  Nur,  aber  immerhin,  die  mit  zunehmender  Fahrdistanz  und  -zeit 
steigenden Transportkosten, die bei den Gesamtkosten stark ins Gewicht fallen, stecken fak-
tisch einen Rahmen ab.911 Dieser ist aber nicht fix.912 Zwar gaben die befragten Nachfrager 
von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub grossmehrheitlich an, dass sie in der Regel 
Distanzen von 20 Kilometern oder weniger zwischen Baustelle und Deponie zurücklegen wür-
den.913 Diese oftmals genannte Fahrdistanz ist aber eher eine Aussage darüber, wie dicht das 
Netz  der  vorhandenen,  offenstehenden  Deponien  ist  (d.h.  in  welcher  Entfernung  von  einer 
Baustelle in der Regel zumindest eine offenstehende Deponie gelegen ist), als dass sich dar-
aus ein fester Radius zur Bestimmung des «Einzugsgebiets» einer Deponie ergäbe.914 Liegt 
die nächstgelegene offenstehende Deponie 35 Kilometer von einer bestimmten Baustelle ent-
fernt,  muss  zwangsläufig  mindestens  diese  Distanz  zurückgelegt  werden,  damit  der  unver-
schmutzte Aushub rechtskonform deponiert werden kann. Das soeben Gesagte wird bei den 
über Jahre vorhandenen Deponieengpässen besonders augenfällig: Als in diversen Deponien 
gar kein Deponievolumen zur Verfügung stand oder das vorhandene Volumen für Drittunter-
nehmen nicht zugänglich gemacht wurde, d.h., diese Deponien für Drittunternehmer geschlos-
sen waren, mussten teilweise auch deutlich längere Distanzen als 20 km für die Deponierung 
von Material zurückgelegt werden.915  

467.  Das «Einzugsgebiet» einer Deponie ist demnach nicht fix. Aufgrund der Transportkosten 
ergibt sich aber gleichwohl ein Gebiet, das hinsichtlich einer bestimmten Deponie zumindest 
als deren übliches «Einzugsgebiet» zu betrachten ist und auf das sie ihre Geschäftstätigkeit 
ausrichtet. So erhob etwa KAGA, aus welchen Gebieten der unverschmutzte Aushub stammte, 
der bei ihr abgelagert worden ist. Sie unterschied dabei fünf Regionen, namentlich die beiden 
Ballungszentren Bern und Thun (bis Spiez) sowie Aare-, Gürbe- und Chiesental.916 Weitere 
Herkunftsorte unterschied sie nicht, sondern fasste diese pauschal unter «Annahme Material 
von ausserhalb KAGA Region» zusammen917: 

911   Sinngemäss ebenso Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015 Rz 124 f., Act. III.13: «Der Stand-

ort hängt mit dem Transport eng zusammen. Dadurch wird ein Gebiet abgegrenzt». 

912   Dies und das Nachfolgende wird bestätigt durch die Aussage eines Geschäftsleitungsmitglieds ei-
nes  Tochterunternehmens  der  Konkurrentin  [U05],  siehe  Einvernahme  von  [...]  vom  26.3.2015, 
Rz 104–114, Act. III.20. 

913   Rz 319. 
914   In diesem Sinne auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 220–225, Act. III.1. 
915   Siehe dazu Rz 426 ff. 
916   Illustrativ auch Act. II.G.X.11 S. 2, wo das Gebiet für Deponien umschrieben wird als: «dito Kies 
[Region Bern Süd bis Thun Nord, Gürbetal, Aaretal, Chisental] plus Bern Nord und West plus Thun 
Süd bis Spiez». 
917   Act. II.B.X.344 S. 104. 

165 

 
 
 
 
 
 
Abbildung 25: Grafische Darstellung «Abgelagertes Aushubmaterial nach Region inkl. Ried» der KAGA 
(Quelle: Act. II.B.X.344 S. 104). 

468.  Die Abbildung zeigt, dass der bei KAGA deponierte unverschmutzte Aushub vor allem 
aus den beiden Ballungsregionen Thun und Bern stammt. In einigen Jahren stammte zudem 
auch  aus  der  Region  Gürbetal  ein  bemerkenswertes  Volumen  davon.  Während  KAGA  das 
erhebliche  Volumen  aus  dem  Raum  Bern  im  Jahr  2002  auf  mehrere  grössere  Bauprojekte 
zurückführte  (vergleichbar  auch  das  «Ausreisserjahr»  2008  für  den  Raum  Thun),  fehlt  eine 
solche Erklärung für den stetigen Anstieg von unverschmutztem Aushub aus dem Raum Bern 
zwischen 2009 und dem Höchststand im Jahr 2011. Erklärung dafür dürfte der bereits darge-
legte Deponieengpass und das im Anschluss daran erfolgte Ausweichen sein.918  

469.  Die Situation  lässt  sich  letztlich  wie folgt  auf  den  Punkt  bringen:  Das  «Anliefergebiet» 
(aus Sicht der Nachfrager) resp. das «Einzugsgebiet» (aus Sicht der Deponieanbieter) ist aus 
technischer Sicht nicht beschränkt. Da jedoch die Fahrkosten einen wesentlichen Teil der Ge-
samtkosten ausmachen und mit zunehmender Fahrzeit und -distanz steigen, sind die Nach-
frager grundsätzlich an einer möglichst nahen Deponierung interessiert – je kürzer der Weg 
und die Fahrzeit, desto besser (wobei die Möglichkeit von Retourfuhren mitzuberücksichtigen 
ist). Oder dasselbe aus Sicht der Anbieter formuliert: eine nahegelegene Deponie verfügt über 
einen Kostenvorteil gegenüber weiter entfernten Deponien, der mit zunehmender Entfernung 
der anderen Deponien steigt.919 Dies führt dazu, dass intensiver Wettbewerb zwischen Depo-
nien vor allem dort stattfinden könnte, wo sich zwei (oder mehr) Deponien in vergleichbarer 
Fahrzeit  und  -distanz  zu  dem  Ort  befinden,  an  dem  der  unverschmutzte  Aushub  anfällt.  Je 
ungleicher die Fahrzeit und -distanz vom Ort, an dem unverschmutzte Aushub anfällt, zu den 
einzelnen Deponien ist, desto grösser ist der Kostenvorteil der näher gelegenen Deponie ge-
genüber den anderen und desto geringer wird der Wettbewerbsdruck, der von den weiter ent-
fernten Deponien ausgeht. Die Kostenvorteile der näher gelegenen Deponie steigen bei zu-
nehmendem  Distanzvorteil  kontinuierlich,  nicht  abrupt.  Der  Wettbewerbsdruck  durch  weiter 

918   Rz 426 ff. 
919   Siehe  hierzu  auch,  wenn  auch  bezüglich  Beläge  und  nicht  bezüglich  Deponieleistungen,  RPW 

2000/4, 619 Rz 140, Markt für Strassenbeläge. 

166 

 
 
 
 
 
  
 
entfernte Deponien fällt daher nicht unvermittelt an einer bestimmten Stelle einer unterschied-
lichen Fahrdistanz und -zeit von hundert auf null, sondern reduziert sich vielmehr zusehends 
mehr und mehr. Ein gewisser Schematismus ist daher aus Praktikabilitätsgründen unvermeid-
lich,920 aber nicht weiter nachteilig, da ein ausreichend realitätsnahes Bild auch so möglich ist. 

470.  Die Nachfrager von Deponieleistungen haben grossmehrheitlich festgehalten, dass sie 
in  der  Regel  20  Kilometer  oder  weniger  zwischen  dem  Entstehungsort  des  Aushubs  (Bau-
stelle)  und  dem  Ablagerungsort  des  Aushubs  (Deponie)  zurücklegen  («Anliefergebiet»  der 
Nachfrager921). Da die Fahrzeit ebenso wie die Fahrdistanz die Höhe der Transportkosten be-
stimmt, achten die Nachfrager nicht nur auf das eine, sondern auch auf das andere. Die Fahr-
zeit ist daher ebenfalls zu berücksichtigen und als Pendant zu den 20 Kilometern mit 20 Fahr-
minuten festzulegen. Liegen die Deponien von KAGA am Rande des «Anliefergebiets» eines 
Nachfragers, erstreckt sich dieses in der anderen Richtung auf dieselbe Distanz. Von den De-
ponien  von  KAGA  aus  gesehen ergibt  sich  daraus  ein  Umkreis  von maximal  40  Kilometern 
und 40 Fahrminuten um diese. Bei diesem Umkreis handelt es sich um den Nachfrageradius 
von  Kundinnen,  die  sich  im  «Einzugsgebiet»  von  KAGA  befinden.  Deponien,  die  in  diesem 
Umkreis liegen, sprechen teilweise (siehe dazu Rz 477 ff.) dieselben Nachfrager an wie KAGA. 
Die Verhältnisse in diesem Umkreis werden im nachfolgenden Kapitel erörtert.  

C.4.4.7.2  Deponien im Nachfrageradius von Kundinnen, die sich im «Einzugsgebiet» 

von KAGA befinden 

471.  In der nachfolgenden Tabelle sind die Deponien für unverschmutzten Aushub aus der 
Planungsregion Emmental (Region 6) aufgeführt, die in einer Fahrdistanz von 40 Kilometern 
oder weniger und einer Fahrzeit von 40 Minuten oder weniger von der Deponie Bümberg ent-
fernt liegen. Nicht aufgeführt sind Deponien, die einen Anteil von weniger als 0,2 % am ge-
samten  Deponievolumen  im  Kanton  Bern  erreichen,  da  solche  Kleinstdeponien  von  ihrer 
Grösse her zu unbedeutend sind, um die Wettbewerbssituation effektiv zu beeinflussen. In den 
Planungsregionen Biel-Seeland/Jura, Oberaargau und Oberland-Ost befinden sich keine De-
ponien in dieser Fahrdistanz und -zeit zu denjenigen von KAGA. 

%-Anteil 

Re-
gion  Clus-
ter 

Deponien 

Betreiberin 

[13–14] 

2+5 

ja 

[<0,25] 
[1–1,25] 
[0,5–0,75] 

[2,25–2,5] 

[1,5–1,75] 

6 
6 
6 

6 

6 

ja 
nein 
ja 

ja 

nein 

Bümberg/Uttelo-Bachte-
len/Ried/Schönibühl-Berga-
cher/Türliacher-Bergacher 
Winkel, Chemmerizopfen 
Kiesgrube Hasli 
Kiesgrube Gohl; Waldhaus 
Dicki (Chratzmatt ist Bern-
Mittelland, d.h. Region 5) 
Gumpersmüli 

KAGA 

[U02] 
[U29] 
[U30]922 

[U05] ([U06]) 

[U18]923 

Fahr-
distanz 
gerun-
det 

ca. 
Fahr-
zeit 

Punkt 0: Büm-
berg  

12 
20 
26 

28 

34 

15 
25 
30 

34 

40 

Tabelle 26: Aufstellung der Deponien resp. «Deponie-Cluster» in der Planungsregion Emmental, die in 
einer Fahrdistanz von 40 Kilometern oder weniger und einer Fahrzeit von 40 Minuten oder weniger von 
der Deponie Bümberg entfernt liegen und einen Anteil von mindestens 0,2 % am gesamten Deponievolu-
men für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern in den Jahren 2004 bis 2015 erreichen (Quelle: eigene 
Auswertung der Controlling-Daten [Fn 408]; Google Maps bezüglich Fahrdistanzen und -zeiten). 

920   Vgl. zu dieser ernüchternden Feststellung in Bezug auf den Rohkies bereits Rz 375. 
921   Vgl. Rz 464 und 466. 
922   Die vollständige Firma lautet [U30] (nachfolgend [U30]). 
923   Siehe zu dieser aber auch Fn 880. 

167 

 
 
 
 
 
 
 
 
472.  Aus dieser Tabelle ist ersichtlich, dass in der Planungsregion Emmental fünf Deponien 
resp.  «Deponie-Cluster»  bestehen  (zu  den  Überlegungen  zum  «Deponie-Cluster»  siehe 
Rz 446), die in einer Fahrdistanz von maximal 40 Kilometern und einer Fahrzeit von maximal 
40 Minuten von der Deponie Bümberg von KAGA entfernt sind. Der nächstgelegene «Deponie-
Cluster» (Fahrdistanz unter 20 Kilometer und Fahrzeit unter 20 Minuten) ist allerdings von sehr 
bescheidener Grösse. In einer Fahrdistanz zwischen 20 und 30 Kilometern befinden sich drei 
weitere Deponien resp. «Deponie-Cluster», wobei die Fahrzeiten zwischen 25 und knapp 35 
Minuten betragen. Innerhalb dieser Gruppe ist die am weitesten entfernte Deponie die deutlich 
Grösste – sie ist zusammen mit der zum selben «Deponie-Cluster» gehörenden, in der Pla-
nungsregion Bern-Mittelland gelegenen Deponie knapp ein Viertel so gross wie der «Deponie-
Cluster»  von  KAGA.  In  einer  Fahrdistanz  zwischen  30  und  40  Kilometern  befindet  sich 
schliesslich eine weitere Deponie, wobei die Fahrzeit 40 Minuten beträgt.  

473.  Aus der Planungsregion Bern-Mittelland sowie den Teilregionen Entwicklungsraum Thun 
und Kandertal sind ebenfalls diejenigen Deponien zu berücksichtigen, die sich im Umkreis von 
maximal 40 Kilometer und maximal 40 Fahrminuten von KAGA entfernt befinden, und die ei-
nen Anteil von mindestens 0,2 % am gesamten Deponievolumen im Kanton Bern erreichten. 
Sodann ist es angezeigt, zwei jüngere, bereits thematisierte924 Entwicklungen in diesen Pla-
nungsregionen zu berücksichtigen. Dies ist einerseits die 2018 neu eröffnete Deponie für un-
verschmutzten Aushub einer neuen Konkurrentin, die sich in einer Fahrdistanz von ca. 12 Ki-
lometern und einer Fahrzeit von ca. 14 Minuten von der Deponie Bümberg entfernt befindet. 
Diese Deponie erreicht bei Ausschöpfung des maximalen jährlichen Deponievolumens einen 
Anteil von ca. 3 % am gesamten im Kanton Bern abgelagerten Deponievolumen von unver-
schmutztem Aushub und ist damit nahezu viereinhalbmal kleiner als der «Deponie-Cluster» 
von KAGA. Zudem ist diese Deponie bei Ausschöpfung der maximalen Auffüllungsrate bereits 
nach  knapp  9  Jahren,  also  im  Jahr  2026,  voll  und  tritt  alsdann  wieder  aus  dem  Markt  aus. 
Andererseits ist dies die ab 2015 wieder ernsthaft im Einsatz stehende Deponie der KAGA-
Aktionärin Alluvia in Oberwangen, die sich in einer Fahrdistanz von ca. 34,5 Kilometern und 
einer Fahrzeit von ca. 33 Minuten von der Deponie Bümberg entfernt befindet. Ihr ungefährer 
Anteil am gesamten im Kanton Bern deponierten Volumen von unverschmutztem Aushub be-
läuft sich auf [6,5–7] %, womit sie etwa halb so gross ist wie der «Deponie-Cluster» von KAGA. 

474.  Die nachfolgende Tabelle zeigt die Deponien für unverschmutzten Aushub, die in einer 
Fahrdistanz von maximal 40 Kilometern und einer Fahrzeit von maximal 40 Minuten von den 
Deponien von KAGA entfernt sind und einen Anteil am gesamten im Kanton Bern deponierten 
Volumen von mindestens 0,2 % erreichen.925 Die Deponien sind in erster Linie nach den Fahr-
distanzen  geordnet,  in  zweiter  Linie  nach  den  Fahrzeiten.  Liegt  ein  «Deponie-Cluster»  vor, 
beziehen  sich  die  angegebenen  Fahrdistanzen  und  -zeiten  jeweils  auf  die  grösste  Deponie 
dieses Clusters, bei KAGA also auf die Deponie Bümberg. Jeweils in Zehnerschritten erfolgt 
eine Abtrennung mit einem etwas breiteren Strich. Fett hervorgehoben sind sodann die pro-
zentualen Anteile am deponierten Volumen, die mindestens einem Zehntel des prozentualen 
Anteils von KAGA entsprechen. Handelt es sich bei den Betreiberinnen der Deponien um Ak-
tionärinnen von KAGA, sind die Zellen grau hinterlegt. 

924   Rz 453. 
925   Mangels Relevanz für die Zukunft sowie den grössten Teil der vergangenen Jahre nicht aufgeführt 
wird eine Deponie von unverschmutztem Aushub der KAGA-Aktionärin Vigier, welche die Voraus-
setzungen an sich erfüllt, da auf ihr letztmals im Jahr 2004 Material deponiert wurde.  

168 

 
 
 
 
 
 
 
Deponien 

Betreiberin 

%-An-
teil926 

Clus-
ter 

[13–14] 

ja 

Bümberg/Uttelo-Bachte-
len/Ried/Schönibühl-Berga-
cher/Türliacher-Bergacher 
Thalgut 

nein 
nein  Eyacher (2018 bis ca. 2026) 

ja 
nein 
nein 

Winkel, Chemmerizopfen 
Schwarzbach 
Zulgport 

ja  Steinigand/Kienberg/Gesigen 

[1–1,25] 
(3.00) 
[<0,25] 
[4–4,25] 
[<0,25] 
[3,25–3,5] 

[1–1,25] 
nein 
[0,25–0,5]  nein 
[0,5–0,75] 
[0,25–0,5]  nein 

ja 

ja 

[3–3,25] 
[3,25–3,5]  nein 
[1,5–1,75]  nein 
([6,5–7]) 
nein 
[0,25–0,5]  nein 
[0,25–0,5]  nein 

Kiesgrube Hasli 
Reutigen 
Kiesgrube Gohl; Waldhaus 
Rigips-Gipsgrube 

Dicki/Chratzmatt 
Silbersboden 
Gumpersmüli 
Oberwangen (ab 2015) 
[U19] 
Mitholz 

KAGA 

[U01] 
[U04] 
[U02] 
Kästli 
[U02] 
Kiestag (Vigier) 

[U29] 
[U03] 
[U30] 

seit 1.10.20: Vigier 

[U05] ([U06]) 
Alluvia 
[U18]927 
Alluvia 
[U19]  
Vigier 

Fahr-
distanz 
gerun-
det 

ca. 
Fahr-
zeit 

Punkt 0: Büm-
berg  

6 
12 
12 
13 
14 
20 

20 
23 
26 
27 

28 
34 
34 
34.5 
39 
40 

8 
14 
15 
14 
20 
19 

25 
19 
30 
20 

34 
30 
40 
33 
29 
36 

Tabelle 27: Deponien resp. «Deponie-Cluster», die in einer Fahrdistanz von 40 Kilometern oder weniger 
und einer Fahrzeit von 40 Minuten oder weniger von der Deponie Bümberg entfernt liegen und einen An-
teil von mindestens 0,2 % am gesamten Deponievolumen für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern in 
den Jahren 2004 bis 2015 erreichen, sowie der zwei in Rz 473 genannten Deponien (Quelle: eigene Aus-
wertung der Controlling-Daten [Fn 408]; Google Maps bezüglich Fahrdistanzen und -zeiten). 

475.  Die Tabelle zeigt, dass KAGA innerhalb eines Umkreises einer Fahrdistanz von maximal 
40 Kilometern und einer Fahrzeit von maximal 40 Minuten die mit Abstand grösste Betreiberin 
von Deponien für unverschmutzten Aushub ist. Weiter sticht ins Auge, dass es sich bei den 
vier  grössten  Deponien nach KAGA  in diesem Gebiet  um  solche von  Aktionärinnen von  ihr 
handelt (Oberwangen, Alluvia; Schwarzbach, Kästli; Silbersboden, Alluvia; Steinigand, Vigier 
[genauer: Kiestag]). Erst die fünft- und die sechstgrössten Deponien werden von unabhängi-
gen Dritten betrieben (Dicki, [U05]/[U06]; Eyacher, [U04]). Dabei wird die sechstgrösste Depo-
nie,  die  im  Jahre  2018  eröffnet  wurde,  bei  Ausschöpfung  der  maximalen  jährlichen  Auffüll-
menge bereits 2026 voll sein und wieder aus dem Markt austreten wird. Bei ihr handelt es sich 
um eine «vorübergehende» Erscheinung. 

926   Die in Klammern angegebenen prozentualen Anteile an der gesamten im Kanton Bern deponierten 
Menge stammen aus Überschlagsrechnungen basierend auf dem maximalen jährlichen Auffüllvo-
lumen (Deponie  Eyacher) resp. dem im Jahr  2015 angenommenen Deponievolumen  (Oberwan-
gen), dem ersten Jahr, in dem in dieser Deponie wieder in grösserem Umfang Material deponiert 
werden konnte.  

927   Die  Kiesabbaustelle  und  Deponie  für  unverschmutzten  Aushub  der  [U18]  wird  durch  die  KAGA-
Aktionärin Kästli-Gruppe betrieben (vgl. Fn 718). Entsprechend ist fraglich, ob [U18] überhaupt als 
eine Dritte gegenüber KAGA und deren Aktionärinnen, insbesondere Kästli-Gruppe, betrachtet wer-
den kann. Da das letztlich nicht entscheidend ist, kann es offen bleiben. 

169 

 
 
 
 
 
 
C.4.4.7.3  Mengenanteile in verschiedenen Umkreisen und damit einhergehende 

Unter- und Überschätzung der Marktstellung  

476.  Die in der Tabelle in Rz 474 aufgeführten prozentualen Anteile an der Gesamtmenge im 
Kanton Bern können an sich für frei gewählte Umkreise um die KAGA (z.B. in Zehnerschritten) 
jeweils auf 100 % hochgerechnet werden (wobei bei dieser Hochrechnung die Kleinstdeponien 
mit einem Anteil von weniger als 0,2 % an der Gesamtmenge im Kanton Bern wiederum nicht 
einfliessen).928 In Anbetracht der «vorübergehenden» Präsenz der Deponie Eyacher und der 
langen Planungshorizonte im Bereich der Deponie für unverschmutzten Aushub erfolgt diese 
Berechnung einmal mit und einmal ohne Berücksichtigung dieser Deponie: 

Umkreis  
um KAGA 
max. 10 km/max. 10 Min 
max. 20 km/max. 20 Min 
max. 30 km/max. 30 Min 
max. 40 km/max. 40 Min 

Anteil 
KAGA 
[90–92,5] % 
[50–55] % 
[45–50] % 
[30–35] % 

Anteil 
Aktionärinnen 
0 % 
[25–30] % 
[25–30] % 
[40–45] % 

Anteil 
Dritte 
[7,5–10] % 
[15–20] % 
[20–25] % 
[25–30] % 

Tabelle 28: Prozentuale Anteile entsprechend den Zehnerschritten unter Mitberücksichtigung der «vo-
rübergehenden» Deponie Eyacher (Quelle: eigene Berechnungen). 

Umkreis  
um KAGA 
max. 10 km/max. 10 Min 
max. 20 km/max. 20 Min 
max. 30 km/max. 30 Min 
max. 40 km/max. 40 Min 

Anteil 
KAGA 
[90–92,5] % 
[55–60] % 
[50–55] % 
[30–35] % 

Anteil 
Aktionärinnen 
0 % 
[30–35] % 
[30–35] % 
[45–50] % 

Anteil 
Dritte 
[7,5–10] % 
[5–10] % 
[10–15] % 
[20–25] % 

Tabelle 29: Prozentuale Anteile entsprechend den Zehnerschritten ohne die «vorübergehende» Deponie 
Eyacher (Quelle: eigene Berechnungen). 

477.  Die so berechneten  Anteile sind  allerdings mit Vorsicht  zu  geniessen, da  sie zu einer 
Über-  oder  Unterschätzung  der Marktstellung  führen  können.  Denn  sie sagen  primär  etwas 
darüber aus, wie gross der «Deponie-Cluster» von KAGA im Vergleich zu allen anderen De-
ponien ist, die ihren Standort innerhalb einer bestimmten Fahrdistanz und -zeit zu ihr haben. 
Nicht entnehmen lässt sich den Zahlen hingegen, welchen Anteil eine Deponie am deponierten 
Material hat, das aus ebendiesem Umkreis stammt. Denn dazu, woher das Material kommt, 
besagen diese Zahlen nichts und das deponierte Material kann auch aus einem Gebiet aus-
serhalb dieses Umkreises stammen.  

478.  Liegt der Standort einer Deponie nun sehr nahe bei demjenigen von KAGA, decken sich 
ihre «Einzugsgebiete» weitgehend. Dass auf dieser Deponie Material deponiert wird, das von 
ausserhalb  des  um  KAGA  gezogenen  Umkreises  von  40  km/40  Min  stammt,  dürfte  selten, 
wenn überhaupt der Fall sein. Auch von ausserhalb des Umkreises von 30 km/30Min dürfte 
es selten sein; von ausserhalb des Umkreises von 20 km/20Min dürfte es ab und zu der Fall 
sein. Dies liegt letztlich daran, dass eine nahe von der KAGA gelegene Deponie fast das glei-
che «Einzugsgebiet» hat wie die KAGA selbst. Je näher sich der Standort einer Deponie aber 
am äusseren Rand des um KAGA gezogenen Umkreises von 40 km/40 Min befindet, desto 
mehr und in bedeutenderem Ausmass wird auf dieser Deponie Material von ausserhalb des 
«Einzugsgebiets»  von  KAGA  deponiert,  da  sich  das  «Einzugsgebiet»  dieser  Deponie  eben 

928   Die Berechnungen werden wie folgt durchgeführt: Es wird ein Umkreis festgelegt. Es werden alle 
Deponien / «Deponie-Cluster», die sich in diesem Kreis befinden, ausgewählt. Die Summe ihrer 
Deponiemengen  bildet  100 %.  Nun  lässt  sich  für  jede  der  ausgewählten  Deponien  /  «Deponie-
Cluster» der Anteil an diesen 100 % berechnen.  

170 

 
 
 
 
 
 
bloss noch teilweise mit demjenigen von KAGA deckt. Sehr stark vereinfacht929 lässt sich diese 
Problematik schematisch anhand einer ausgewählten Deponie930 wie folgt darstellen: 

Abbildung 26: Vereinfachte schematische Darstellung der sich bloss teilweise deckenden «Einzugsge-
biete» von KAGA einerseits und einer Deponie mit Standort im äusseren Zehnerschritt des Umkreises 
von maximal 40 Kilometern und maximal 40 Fahrminuten zur Deponie Bümberg.  

479.  Die Abbildung illustriert, dass auf der Deponie Dicki ([U05] [[U06]]) auch unverschmutz-
ter Aushub deponiert wird, der aus einem Gebiet stammt, das ausserhalb des um KAGA ge-
zogenen Umkreises von 40 Kilometern und 40 Fahrminuten liegt. Mit anderen Worten wird auf 
der  Deponie  Dicki  auch  unverschmutzter  Aushub  aus  Gebieten  deponiert,  die  mehr  als  40 
Kilometer und mehr als 40 Fahrminuten von den Deponien von KAGA entfernt sind. Die Aus-
sage eines Geschäftsführungsmitglieds der Deponie Dicki bestätigt das: «Das [Aushubmate-
rial]  von  Burgdorf  nehmen  wir  sicher  und  kommt  in  der  Regel  nach  Hasle  und  Rumendin-
gen»931. Der Anteil des «Deponie-Cluster» Dicki von [3–3,25] % am insgesamt im Kanton Bern 
deponierten unverschmutzten Aushubs setzt sich also auch aus Material zusammen, das von 
ausserhalb des 40/40-Umkreises um KAGA stammt. Oder anders gewendet ist der Anteil der 

929   Die Vereinfachung erfolgt in mehrfacher Hinsicht: Da die Fahrdistanzen und -zeiten von der geo-
grafischen Ausgangslage, insbesondere den Verkehrswegen und der Topografie abhängen, han-
delt es sich bei den Umkreisen an sich nicht um Radien, sondern um amorphe Gebilde, die von 
Deponie zu Deponie variieren. Da zudem zwei Faktoren – Distanz und Zeit – für die Bestimmung 
ihres Umfangs relevant sind, wäre die exakte Ausgestaltung dieser Gebilde noch komplizierter. Die 
Fahrdistanz von Bern zu den beiden abgebildeten Deponien ist beispielsweise nahezu gleich. Die 
Fahrzeit  zur  Deponie  von  KAGA  ist  hingegen  rund  10  Minuten  kürzer  als  zur  anderen  Deponie 
(Autobahn vs. Landstrasse). Zudem bestehen in der Realität natürlich nicht «stufenweise», abrupte 
Übergänge zwischen Zehnerschritten, vielmehr verläuft dies graduell und fliessend. Der Aussage-
kraft der Darstellung tut die Vereinfachung jedoch keinen Abbruch, die zu Grunde liegende Proble-
matik wird auch so ersichtlich.  

930   In der Realität spielt selbstverständlich nicht nur eine ausgewählte Deponie eine Rolle, sondern alle 

im entsprechenden Umkreis liegenden. 

931   Einvernahme von [...] vom 26.3.2015, Rz 108 f., Act. III.20. 

171 

 
 
 
 
 
 
 
Deponie Dicki von [3–3,25] % nicht direkt mit demjenigen von KAGA von [13–14] % vergleich-
bar, soweit es um Material geht, das aus dem 40/40-Umkreis um KAGA stammt. Während bei 
KAGA das allermeiste, wenn nicht alles bei ihr deponierte Material aus diesem Umkreis stam-
men dürfte, ist das bei der Deponie Dicki nicht der Fall; der Anteil des auf der Deponie Dicki 
deponierten Materials, das aus dem 40/40-Umkreis um KAGA stammt, ist deutlich geringer.  

480.  Mehr noch: Der 40/40-Umkreis basiert wie ausgeführt auf dem im Regelfall gegebenen 
«Anliefergebiet» der Nachfrager – der 40/40-Umkreis entspricht dem «Anliefergebiet» derjeni-
gen Nachfrager, die 20/20 von den Deponien von KAGA entfernt sind. Bei den Nachfragern, 
die sich zwischen dem 20/20-Umkreis und dem 40/40-Umkreis befinden, handelt es sich dem-
nach  um  solche,  für  welche  die  Deponien  von  KAGA  bereits  ausserhalb  ihres  im  Regelfall 
gegebenen «Anliefergebiets» liegen, nämlich mehr als 20 Kilometer/20 Minuten entfernt sind. 
Der in den Tabellen in Rz 476 angeführte prozentuale Anteil gerade von Deponien, die selber 
zwischen dem  30/30-Umkreis  und  dem  40/40-Umkreis  liegen,  dürfte  in  einem  bedeutenden 
Umfang auf derartige Nachfrager zurückgehen. Dieser Gedanke lässt sich auch der Abbildung 
entnehmen: Ersichtlich ist, dass der 20/20-Umkreis um die Deponie Dicki zu einem Grossteil 
mit einem Bereich zwischen dem 20/20-Umkreis und dem 40/40-Umkreis um KAGA überlappt. 
Ein weiterer Teil des 20/20-Umkreises um die Deponie Dicki liegt, wie ausgeführt, ausserhalb 
des 40/40-Umkreises um KAGA. Nur bei einer vergleichsweise kleinen Fläche handelt es sich 
um  eine  Schnittmenge  der  beiden  20/20-Umkreise.  Mit  anderen  Worten  dürfte  nur  ein  ver-
gleichsweise geringer Anteil von unverschmutztem Aushub, der in der Deponie Dicki deponiert 
wird, aus einem Gebiet stammen, das zugleich innerhalb des Regel-«Anliefergebiets» von 20 
Kilometern und 20 Fahrminuten zu KAGA liegt. Ein Grossteil des dort deponierten Materials 
dürfte aus Gebieten stammen, die sich ausserhalb dieses Regel-«Anliefergebiets» zu KAGA 
befinden und 30, 40 oder noch mehr Fahrkilometer resp. Fahrminuten von KAGA entfernt sind. 

481.  Im Bewusstsein darum, sind die in Rz 476 aufgeführten prozentualen Anteile umso be-
eindruckender: Im nächsten Umkreis von 10/10, also im Verhältnis zu Deponien mit mehr oder 
weniger dem identischen «Einzugsgebiet», ist KAGA mit einem Anteil von über 90 % erdrü-
ckend gross. Wird dieser Umkreis auf 20/20 oder 30/30 erweitert, reduziert sich der Anteil von 
KAGA zwar, aber er bleibt weiterhin über 50 % resp. fällt nur knapp darunter (Umkreis 30/30 
bei Mitberücksichtigung der «vorübergehenden» Deponie Eyacher). Gleichzeitig steigt der An-
teil, der auf Aktionärinnen von KAGA entfällt. Besonders deutlich wird dieses «Wechselspiel» 
zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen bei einem Umkreis von 40/40. Der Anteil von KAGA 
am in diesem Umkreis deponierten unverschmutzten Aushub macht hier immer noch ca. einen 
Drittel aus, obwohl bei den zusätzlich berücksichtigten Deponien ein beachtlicher Anteil am 
deponierten Volumen aus Gebieten stammen dürfte, die, wie ausgeführt, mehr als 40 Kilome-
ter und 40 Fahrminuten von KAGA entfernt sind. Vor allem aber steigt in diesem Umkreis der 
Anteil, der auf ihre Aktionärinnen entfällt; sie machen nunmehr nahezu die Hälfte aus. Dies 
führt  die  Positionierung  von  bedeutsamen  Deponien  der  KAGA-Aktionärinnen  in  dem  um 
KAGA gezogenen Umkreis von 40 km/40 Minuten vor Augen.  

C.4.4.8  Selbsteinschätzung durch KAGA 

482.  Die Marktstellung, die sie innehat, war KAGA selbst bewusst, wie etliche interne Unter-
lagen belegen: So wurde bereits in einer Unternehmensanalyse von 2001, also noch vor dem 
Höhepunkt der Deponieengpässe, von ihr festgehalten: «Deponien: übermässiger Marktanteil 
bedingt durch Deponieknappheit», während sie bezüglich Kies «bloss» festhielt, «Marktanteil 
bedeutend (> 50 %)».932 In einer «Unternehmensanalyse im Vergleich zur Konkurrenz» von 
2002 wurde bezüglich Deponie der Punkt «Fähigkeit, hohe Preise zu lösen» mit der Maximal-
bewertung von «++» eingestuft mit der Begründung «Deponieknappheit». Gleichzeitig wurde 
bezüglich der «Fähigkeit, Deponiematerial effizient anzuliefern», festgehalten, dass KAGA in 
diesem Bereich keine Tätigkeit ausübe. Die Ertragskraft von KAGA wurde mit «+» bewertet 

932   Act. II.G.X.11 S. 2. 

172 

 
 
 
 
 
 
und bei der Begründung festgehalten «Teilweise Monopolstellung in Deponiebereich; Kies ge-
rät eher unter Druck».933 Eine «Branchen-Analyse Kies- und Deponiegeschäft» ebenfalls von 
2002  hielt  fest,  im  Bereich  Deponie  bestehe  Unterkapazität;  bezüglich  «Konkurrenzdruck» 
kam  die  Analyse  zum  Schluss  «durch  Knappheit  des  Deponievolumens  kein  Druck».934  Im 
März 2002 stellte der VR von KAGA unter dem Titel «Annahmemengen Deponiematerial/evtl. 
Massnahmen» denn auch fest: «Die hochgerechnete Aushub- und Inertstoffmaterialannahme 
vom 14.1. bis 31.3.2002 beträgt ca. 125'000 m3, das sind ca. 80 % mehr, als budgetiert worden 
sind.  (…)  Die  Preiserhöhung  auf  2002  (von  Fr.  6.–  auf  Fr.  8.–/m3)  und  die  Umstellung  auf 
Tonnen hat sich auf die Menge in keinem Fall ausgewirkt».935 Für das Jahr 2003 beschloss 
der VR von KAGA sodann eine weitere Erhöhung der Deponiegebühren «um 12,5 % (Aushub 
Fr. 8.– auf Fr. 9.–/m3)».936 Die im Mai 2003 vom VR genehmigte «Strategie 2003+» hielt fest, 
dass im Deponiebereich eine «marktführende Rolle» angestrebt ist.937 Genau dasselbe wurde 
vom VR anlässlich der Strategietagung «Strategie 2012+» festgehalten.938 Bei der Unterneh-
mensphilosophie hält KAGA als ihre «Mission/Aufgabe» fest, dass sie «die wichtigste Ver- und 
Entsorgerin von Kies-, Aushub- und Inertstoffmaterialien im Raum Bern – Spiez» ist.939 

483.  Besonders eindrücklich ist die Einschätzung der eigenen Position und der Marktkräfte, 
wie sie anlässlich der Beratung des Budgets 2006 in einem Protokoll der FIKO, bestehend aus 
[...] (Alluvia), [...] (Kästli) und [...] (KAGA), festgehalten ist. Die Notiz ist insbesondere auch im 
Kontext der Entwicklung des Deponiepreises während den Vorjahren zu betrachten. Den Preis 
pro Kubikmeter unverschmutztem Aushub hat KAGA von Fr. 6.– im Jahr 2001 stufenweise auf 
Fr. 10.– im Jahr 2005, als das Budget 2006 besprochen wurde, gesteigert,940 also um zwei 
Drittel innerhalb von vier Jahren.  

Abbildung 27: Auszug aus Protokoll der FIKO der KAGA vom 10.11.2005, T. 3.1 (Act. II.B.X.463). 

484.  Selbstverständlich war sich KAGA auch der Interdependenz von ihr und ihren Aktionä-
rinnen bewusst: So listete etwa ein Beratungsunternehmen bei seiner «Auswertung Aktivitäts-
felder für KAGA» von 2002 zahlreiche Möglichkeiten auf, wie KAGA ihre Aktivitätsfelder aus-
dehnen könnte. Dabei fällt auf, dass als Argumente gegen die Ausdehnung die Tätigkeiten der 
Aktionärinnen  mehrmals  als  Hemmschuhe  aufgeführt  werden:  Unter  dem  Titel  «Neue  Kun-
dengruppen» heisst es als erste Option etwa: «Keine (schwierig, da sonst Konkurrenzierung 
von  Aktionären)».  Ähnlich  auch  unter  dem  Titel  «Neue  Marktgebiete»,  wo  die  erste  Option 
«Keine  neue  Regionen  (da  sonst  Konkurrenzierung  der  Aktionäre,  Transportverteuerung 
durch LSVA-Steuer)» lautet, die zweite demgegenüber «Kerngebiet der Aktionäre». Bei Trans-
portleistungen Kies sowie Transportleistungen Deponie lautet jeweils eine Option «Nur, falls 

933   Act. II.G.X.15 S. 3 resp. 4. 
934   Act. II.G.X.12 S. 3. 
935   VR-Protokoll  der  KAGA  vom  21.3.2002,  T.  5,  Act. II.D.X.6.  Siehe  auch  Act. II.G.X.16  unter  dem 
Titel «Bereits eingeleitete/umgesetze Massnahmen» «Preisteuerung der Schuttannahme gem. of-
fizieller KAGA-Preisliste 2002» und unter dem Titel «Beurteilung der Massnahmen» «Keine spür-
bare Reduktion der angelieferten Mengen Schutt». 

936   VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2002, T. 5.3, Act. II.D.X.6. 
937   Act. II.G.X.29 S. 3. 
938   Act. II.G.X.29 S. 122. 
939   Act. II.G.X.29 S. 163. 
940   Zur Preissteigerung siehe Rz 1012 und die vorangehende Rz. Der Deponiepreis für unverschmutz-
ten Aushub entwickelte sich in diesen Jahren wie folgt: 2001 Fr. 6.–; 2002 Fr. 8.–; 2003/2004: Fr. 
9.–; 2005: Fr. 10.–. 

173 

 
 
 
 
 
 
 
Aktionäre  dies  nicht  tun  wollen».941  In  der  vom  VR  im  Mai  2003  genehmigten  «Strategie 
2003+» wurde festgehalten, dass KAGA «das langfristig benötigte Auffüll- und Deponievolu-
men im Raum Bern – Spiez sicherstellt – unter Berücksichtigung der aktionärseigenen Auffüll- 
und  Deponievolumina».942  Genau  dasselbe  ist  auch  im  VR-Protokoll  zur  Strategietagung 
«Strategie 2012+» festgehalten, ergänzt mit folgender Bemerkung: «Die Konkurrenzsituation 
anderer Deponien wird für die nächsten fünf Jahre als gering eingestuft (siehe Tabelle in Stra-
tegieprotokoll vom 10. Juli 2012). Störend ist die Tatsache, dass Kies mangels genügender 
Deponiemöglichkeit  im  Raum  Bern,  aus  dem  Raum  Oberaargau mit  ‘Aushub-Retourfuhren’ 
nach Bern gelangt».943 Entsprechend ist auch die Unternehmensphilosophie von KAGA aus-
gerichtet: «Ihre wirtschaftliche Tätigkeit richtet sich nach den Bedürfnissen der Aktionäre und 
soll diese in der Ausübung deren Stammaktivitäten sinnvoll ergänzen und unterstützen».944 

C.4.4.9  Sich ergebendes Gesamtbild 

485.  Aus  den  vorangehenden  Feststellungen  resultiert  folgendes  Gesamtbild:  In  der  Pla-
nungsregion Bern-Mittelland945 und den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal946 
machen die Deponien für unverschmutzten Aushub von KAGA jeweils mehr als 40 % des ge-
samten deponierten Volumens aus. Die Deponieanteile, die in diesen Regionen auf die Aktio-
närinnen  von  KAGA  entfallen,  sind  von  vergleichbarer  Grössenordnung  (d.h.  über  40 %), 
wodurch KAGA zusammen mit ihren Aktionärinnen einen Anteil am Deponievolumen von je-
weils über 85 % erreicht. Der Anteil an deponiertem Volumen, der in diesen Gebieten auf Dritte 
entfällt, ist entsprechend gering, wobei zudem keine Dritte einen Anteil von mehr als [5–5,5] % 
erreicht.  Diese  Ausgangslage  akzentuiert  sich  weiter,  wenn  berücksichtigt  wird,  dass  die  in 
diesen Regionen grösste Dritte, [U01], ihre eigene Deponie zu ca. 90 % für den eigenen Bedarf 
nutzte und zudem Engpässe hatte, sodass sie zuweilen darauf angewiesen war, selber in De-
ponien anderer Anbieterinnen zu deponieren.947 

486.  Werden die aufgrund ihres Standorts relevanten Deponien für unverschmutzten Aushub 
aus der Planungsregion Emmental miteinbezogen, relativiert dies die Stellung von KAGA und 
ihren Aktionärinnen zwar etwas, vermag sie aber nicht in grundsätzlicher Hinsicht zu erschüt-
tern. In der Planungsregion Emmental befinden sich drei Deponien resp. «Deponie-Cluster» 
mit einem immerhin nennenswerten Deponievolumen in einer Fahrdistanz zwischen 20 und 
30 Kilometern und einer Fahrzeit von 25 bis 35 Minuten von der Deponie Bümberg entfernt. 
Jedoch erreichen diese drei Deponien resp. «Deponie-Cluster», selbst wenn sie trotz unter-
schiedlicher  Betreiberinnen  zusammengerechnet  würden,  nicht  einmal  einen  Drittel  der 
Grösse von KAGA. Kommt hinzu, dass die Grösste dieser drei Deponien, die von [U06]/[U05] 
betrieben wird, in geringeren Fahrdistanzen und -zeiten zu den Deponien von Kästli in Rubigen 
und von Alluvia in Mattstetten liegt als zur Deponie von KAGA in Bümberg. Sie resp. der «De-
ponie-Cluster»,  zu  dem  sie  gehört,  ist  im  Verhältnis  zur  Trias  des  «Deponie-Clusters»  von 
KAGA und den zwei erwähnten Deponien ihrer Aktionärinnen knapp siebenmal kleiner.948  

487.  Die zwei grössten Deponien resp. «Deponie-Cluster», die im Kanton Bern von Dritten 
betrieben werden, liegen in den Planungsregionen Oberaargau resp. Biel-Seeland/Jura. Die 
Fahrdistanz zwischen ihnen und der Deponie Bümberg beträgt mehr als 50 resp. 65 Kilometer 
und die Fahrzeit beläuft sich auf ca. 45 Minuten und mehr. Zu einem Gebiet nördlich der Stadt 
Bern sind diese zwei Deponien resp. «Deponie-Clustern» einerseits und derjenige von KAGA 

941   Act. II.G.X.20 S. 5 f. 
942   Act. II.G.X.29 S. 3, Hervorhebung von Wettbewerbsbehörde. 
943   Act. II.G.X.29 S. 122. 
944   Act. II.G.X.29 S. 163. 
945   Rz 457. 
946   Rz 459. 
947   Rz 428, 443 und 450. 
948   Vgl. die Tabelle in Rz 455. 

174 

 
 
 
 
 
 
andererseits in vergleichbaren Fahrdistanzen und -zeiten entfernt. Diese zwei grössten Depo-
nien resp. «Deponie-Cluster», die von Dritten betrieben werden, mögen daher in diesem Ge-
biet nördlich der Stadt Bern noch einen gewissen Wettbewerbsdruck auf KAGA auszuüben, 
wobei dieses Gebiet ausserhalb des «Einzugsgebiets» von KAGA liegt. Im eigentlichen «Kern-
gebiet» von KAGA, dem Aaretal von der südöstlichen Seite von Bern bis zur nördlichen Seite 
von Thun, können diese zwei grössten von Dritten betriebenen Deponien keinen Wettbewerbs-
druck  mehr  entfalten,  jedenfalls  keinen  nennenswerten  –  zu  gross  ist  das  Ungleichgewicht 
bezüglich der Fahrdistanzen und -zeiten.949 

488.  Das Bild, das sich bei der Rohkiesgewinnung ergeben hat,950 besteht noch ausgeprägter 
bei den Deponien für unverschmutzten Aushub. KAGA ist im Aaretal von Thun (Nord) bis Bern 
(Südost) – welche durch die Autobahn A6 verkehrstechnisch gut verbunden sind – die bedeu-
tendste und grösste Deponie für unverschmutzten Aushub. Etliche weitere Deponien für un-
verschmutzten Aushub von ihren Aktionärinnen finden sich etwas entfernt von ihr im Aaretal 
(Deponie  von  Kästli)  bzw.  um  dieses  herum  gelegen  (im  Norden  und  Südwesten  von  Bern 
Deponien von Alluvia, im Süden von Thun Deponien von Vigier [insbesondere Kiestag]). Diese 
Deponien der Aktionärinnen bilden dadurch quasi eine «Pufferzone» um das Aaretal von Thun 
bis Bern und schirmen dieses qua Fahrdistanz und -zeit gegenüber unabhängigen Dritten ab. 
Und  umgekehrt  erwächst  diesen  umliegenden  Deponien  der  KAGA-Aktionärinnen  aus  dem 
Aaretal heraus nicht Druck durch bedeutende Deponien, die von Dritten betrieben werden, da 
dieses Gebiet durch KAGA «besetzt» ist. Im Aaretal selber befindet sich längerfristig eigentlich 
nur eine einzige etwas grössere Deponie für unverschmutzten Aushub, die von einer Dritten 
betrieben wird (Deponie von [U01] in Kirchdorf) – im Vergleich zum sehr nahegelegenen «De-
ponie-Cluster» von KAGA ist diese aber mehr als zwölfmal kleiner. Zudem bestanden auch 
bei dieser Deponie in den vergangenen Jahren Engpässe. Von ausserhalb des Aaretals be-
steht primär aus nördlicher Richtung, aus der Planungsregion Emmental, im Randbereich des 
Gebiets ein gewisser Wettbewerbsdruck durch Deponien von unverschmutztem Aushub, die 
von Dritten betrieben werden. Verglichen mit dem «Deponie-Cluster» von KAGA sind diese 
Deponien  aber  von  deutlich  geringerer  Grösse  –  dies  umso  mehr,  wenn  sie  in  Relation  zu 
KAGA und ihren in diesem Gebiet tätigen Aktionärinnen gesetzt werden. In vorliegendem Zu-
sammenhang ist weiter zu beachten, dass die Betreiberin einer Deponie das bei ihr zur Verfü-
gung stehende Deponievolumen trotz vorhandener Nachfrage nicht kurzfristig in bedeutendem 
Umfang erhöhen kann (etwa bis zur Grenze ihrer Auffüllreserven), sondern aufgrund der etap-
penweisen Bewirtschaftung zu einem bestimmten Zeitpunkt nur ein Bruchteil ihrer Auffüllre-
serven tatsächlich zur Deponierung zur Verfügung stellen kann.951 

489.  Die  gegebene  Situation  ist  aufgrund  der  planungs-  und  bewilligungsrechtlichen  Aus-
gangslage952 sodann über Jahre hinweg zementiert – kurz- und mittelfristige Neueintritte und 
Erweiterungen sind nicht möglich. Zudem erfahren alle Marktteilnehmer lange im Voraus von 
beabsichtigten neuen Deponien für unverschmutzten Aushub sowie geplanten Erweiterungen 
bestehender  Deponien  und  können  sich  entsprechend  darauf  einstellen.  Dass  die  Deponie 
«auf  grüner  Wiese»  in  Thierachern  2018  ihre  Tore  öffnen  konnte,  kam  für  KAGA  und  ihre 
Aktionärinnen daher nicht überraschend. Diese zum «Deponie-Cluster» von KAGA nahegele-
gene Deponie mag die – ansonsten über Jahre, wenn nicht gar Jahrzehnte hinweg stabile – 
Situation etwas aufzurütteln und sie erzeugt einen gewissen Wettbewerbsdruck auf KAGA so-
wie die Aktionärinnen in der Nähe. Aufgrund der maximalen Auffüllmenge ist diese «Störung» 
jedoch von absehbarer Dauer und beschränkt sich – bei Ausschöpfung der jährlichen Maxi-
malmenge  –  auf  knapp  neun  Jahre.  Zudem  ist  auch  der  mengenmässig  maximale  Umfang 

949   Muri-Gümligen beispielsweise grenzt südöstlich an die Stadt Bern an und liegt damit am nordwest-
lichen Ende des Aaretals. Die Fahrdistanzen und -zeiten von dort zu Deponien von KAGA belaufen 
sich auf 17 Kilometer und 15 Minuten, während sie zu den zwei grössten von Dritten betriebenen 
Deponien mehr als doppelt so gross sind (38 resp. 50 Kilometer; 37 resp. 34 Minuten).  

950   Rz 407. 
951   Siehe Rz 423. 
952   Siehe Rz 358 f. m.w.H. 

175 

 
 
 
 
 
 
dieser  «Störung»  bekannt;  und  zwar  sowohl  in jährlicher  Hinsicht  als  auch insgesamt.  Eine 
Zeitspanne von neun Jahren mag in anderen Wirtschaftsbereichen sehr lange sein, bei den 
im Deponiegeschäft bestehenden Planungshorizonten erscheint dies hingegen ein überblick-
barer Zeitraum, der zudem in volumenmässiger Hinsicht beschränkt ist. Kurzum: Der Wettbe-
werbsdruck, der von dieser neu eröffneten Deponie auf KAGA ausgeht, ist sowohl zeitlich als 
auch volumenmässig beschränkt. In grundsätzlicher Hinsicht die Situation zu verändern, ver-
mag diese neue Deponie nicht. An anderer Stelle wird im Übrigen ausgeführt, dass und inwie-
fern  KAGA  versuchte,  selbst  diese  vorübergehende  «Störung»  kontrollieren  und  zumindest 
teilweise in ihre eigenen Hände nehmen zu können.953 

C.4.4.10 Ausblick auf die zukünftige Entwicklung 

490.  Dem aktuellen Richtplan ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland von 2017954 und 
den Teilrichtplänen ADT des Entwicklungsraums Thun von 2019955 und Kandertal von 2018 
lassen sich die Standorte entnehmen, an denen Deponien für unverschmutzten Aushub be-
reits jetzt grundeigentümerverbindlich gesichert sind und wo diesbezügliche Festsetzungen, 
Zwischenergebnisse  und  –  in  ferner  Zukunft  liegend  –  Vororientierungen  erfolgt  sind.  Die 
Richtpläne geben auch Auskunft über die vorhandenen resp. erwarteten Kubaturen. 

491.  Eine Auswertung des Richtplans ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland ergibt das 
folgende Bild: 

Tabelle 30: Standorte gemäss Richtplan ADT Bern-Mittelland von 2017 (Quelle Eigene Auswertung des 
Richtplans ADT Bern-Mittelland von 2017). 

953   Siehe Rz 1228 ff. 
954   Abrufbar unter <www.bernmittelland.ch> Themen > Raumplanung > Projekte > Abbau, Deponie, 
Transporte (ADT) > Behördenverbindliche Festlegungen mit Koordinationsblättern (Richtplantext) 
(zuletzt besucht am 13.6.2023). 

955   Abrufbar unter <entwicklungsraum-thun.ch> Landschaft Siedlung Verkehr > Abbau und Deponie > 

ERT Teilrichtplan ADT Richtplantext (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

176 

BetreiberinBezeichnungOrtGrundeigen- tümerver- bindlichFestset- zungZwischen-   ergebnisVororien-   tierungAAA (=Marti)Neumatt Oppligen2'300'000AlluviaOberwangenBern, Köniz, Neuenegg3'750'000unbekanntAlluviaSilbersbodeMattstetten, Bäriswil3'260'0003'000'000AlluviaEichmattJegenstorf500'000[U24]Hubel-ChrützfeldFerenbalm/Ulmiz (FR)1'300'000[U06]ChratzmattLandiswil2'280'000[U53]OechtlenRiggisberg224'000161'000339'000DaeppRiedKirchdorf945'000DaeppSchönibühlOppligen189'000600'000700'000[U56]BütschelOberbalm380'000[U31]ObermoosDeisswil, Münchenbuchsee2'240'000[U32]ChessibodenKöniz, Neuenegg1'400'000[U57]LouelenKöniz500'000KAGATürliacherJaberg, Kirchdorf2'450'0002'800'0001'600'000KAGABümbergKiesen, Oppligen3'590'0002'190'0009'810'000KästliBodenweidRubigen1'630'0003'000'0004'000'000[U20]Schwefelberg-PochtenRüschegg127'000[U01]ThalgutGerzensee, Kirchdorf875'0002'670'000[U58]RehhagKöniz400'000[U54]BergacherMühleberg790'000[U02]GriedenbühlLinden203'000251'700289'300480'000VigierStossesbodeNeuenegg1'950'0002'050'0005'900'000[U59]Riedere BrambergNeuenegg140'000[U60]MarizriedNeuenegg300'000Total19'523'00011'352'70030'788'3009'900'000Richtplanung Bern-Mittelland 17Standort 
 
 
 
 
 
 
492.  Aussagekräftiger als diese absoluten Zahlen sind prozentuale Angaben. Aus diesen ist 
leichter erkennbar, was diese Angaben in den Richtplanungen hinsichtlich der künftigen Markt-
position bedeuten: 

Richtplan ADT Bern-Mittelland 17 

Betreiberin 

KAGA 
KAGA inkl. Daepp 
KAGA-
Aktionärinnen 
-  Alluvia 

-  Kästli-Gruppe 

-  Vigier 

-  Marti-Gruppe 

Grundeigentü-
merverbindlich 
30.9 
36.7 
44.3 

35.9 

8.3 

0 

0 

Festsetzung 

Zwischen-
ergebnis 

44.0 
49.2 
43.6 

0 

26.4 

17.2 

0 

37.1 
37.1 
31.0 

11.4 

13.0 

6.7 

0 

Vororien- 
tierung 
0 
7.1 
82.8 

0 

0 

59.6 

23.2 

Dritte 
10.1 
Tabelle 31: Prozentuale Anteile von KAGA, ihren Aktionärinnen und unabhängigen Dritten an den im 
Richtplan ADT Bern-Mittelland von 2017 vorgesehenen Deponievolumen für unverschmutzten Aushub 
nach Koordinationsständen (Quelle Eigene Auswertung des Richtplans ADT Bern-Mittelland von 2017). 

19.0 

31.9 

7.2 

493.  Die in Rz 394 abgebildete Karte, die Teil der Richtplanung ADT Bern-Mittelland ist, zeigt 
im Übrigen, wo sich die entsprechenden Standorte befinden. 

494.  Bezüglich der bereits grundeigentümerverbindlich gesicherten Reserven verhält es sich 
in der Planungsregion Bern-Mittelland so, dass KAGA und ihre Aktionärinnen zusammen wei-
terhin einen Anteil von über 80 % erreichen. Bezüglich der Festsetzungen beläuft sich ihr An-
teil gar auf über 90 %. Der Anteil von KAGA an den bereits grundeigentümerverbindlich gesi-
cherten Reserven macht mehr als einen Drittel aus, während er bei den Festsetzungen auf 
nahezu  die  Hälfte  kommt.  Der  Anteil  ihrer  Aktionärinnen  beläuft  sich  zwischen  43,5 %  und 
44,5 %. Unter dem Strich bleibt die Lage während den nächsten 35 Jahren (vorausgesetzt, 
die Festsetzungen können wie geplant in Nutzungsplänen umgesetzt werden, und vorbehält-
lich unvorhersehbarer, nicht eingeplanter Entwicklungen) mehr oder weniger gleich wie bisher.  

495.  Etwas anders sieht das Verhältnis bei den Zwischenergebnissen aus, die der längerfris-
tigen Reservesicherung ab 35 Jahren dienen und erst noch in Festsetzungen umgewandelt 
werden müssen, bevor sie in Nutzungsplanverfahren konkretisiert werden können.956 Dort büs-
sen sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen gewisse Anteile ein. Entsprechend steigt bei 
den Zwischenergebnissen der Anteil unabhängiger Dritter von unter 20 % auf immerhin knapp 
einen Drittel. Diese Steigerung ist zu einem Grossteil auf vier grosse Zwischenergebnisse un-
abhängiger Dritter mit einem Volumen von je mehr als 1 Mio. Kubikmetern  zurückzuführen: 
Das  grösste  Projekt  (Thalgut  von  [U01])  liegt  in  unmittelbarer  Nähe  zu  den  Deponien  der 
KAGA. Das Zwischenergebnis von KAGA ist allerdings mehr als viermal so gross wie dasje-
nige von [U01]. Wird dabei zudem das Zwischenergebnis der KAGA-Aktionärin Kästli mitbe-
rücksichtigt, deren Deponie ebenfalls auf der Südseite von Bern liegt, ist das Zwischenergeb-
nis von [U01] fast sechsmal kleiner. Anders als diese geplante Deponieerweiterung von [U01] 
liegen die drei weiteren als Festsetzungen berücksichtigten Grossprojekte Dritter in bedeuten-
der Distanz zu den Deponien von KAGA an den Kantonsgrenzen zu Solothurn resp. Freiburg: 
Das zweitgrösste Projekt (Obermoos von [U31]) befindet sich auf der Nordseite von Bern in 
der Nähe zum Kanton Solothurn. Das drittgrösste Projekt (Chessiboden von [U32]) befindet 

956   Siehe dazu Rz 341. 

177 

 
 
 
 
 
 
 
sich auf der Südwestseite von Bern in Grenznähe zum Kanton Freiburg. Das viertgrösste Pro-
jekt (Hubel-Chrützfeld von [U24]) befindet sich auf der Westseite von Bern auf der Grenze zum 
Kanton Freiburg. Im Süden von Bern bleibt damit bezüglich des Kräfteverhältnisses zwischen 
KAGA und ihren Aktionärinnen einerseits und unabhängigen Dritten andererseits auch bei Re-
alisierung der Zwischenergebnisse alles in etwa beim Alten. Bei den Vororientierungen, die 
noch weiter in der Zukunft liegen als Zwischenergebnisse und deren Realisierung daher der-
zeit in mancherlei Hinsicht ungewiss  erscheint, fällt auf, dass drei solche Vororientierung in 
der Umgebung der Deponien von KAGA eingegeben wurden. Die kleinste dieser drei Vorori-
entierungen erscheint als die Einzige, die von einer unabhängigen Dritten stammt, und sie ist 
zugleich die am weitesten von KAGA entfernte Vororientierung. Die zwei anderen Vororientie-
rungen liegen hingegen in der unmittelbaren Umgebung, wobei eine von der KAGA-Aktionärin 
Aare-Kies (Daepp) stammt. Die andere dürfte in Anbetracht der Person des Verwaltungsrats-
präsidenten  der  als  Betreiberin  angegebenen  Gesellschaft  von  der  KAGA-Aktionärin  Marti-
Gruppe stammen. Mit anderen Worten bleibt der Süden von Bern auch bei Berücksichtigung 
dieser Vororientierungen weiterhin in den Händen von KAGA und ihren Aktionärinnen. 

496.  Die nachfolgende Auswertung der Teilrichtpläne ADT des Entwicklungsraums Thun 19 
und  Kandertal  18  zeigt  die  Koordinationsstände  bezüglich  Deponien  von  unverschmutztem 
Aushub. Wie in der Tabelle ausgewiesen, hat sich seit Erlass der Teilrichtpläne eine wesentli-
che Änderung bezüglich einer Betreiberin ergeben: Die KAGA-Aktionärin Vigier übernahm per 
1. Oktober 2020 die Gipsgrube von Rigips AG,957 die ein bedeutendes Volumen an den Fest-
setzungen und den Zwischenergebnissen aufweist. Es erfolgte bloss eine einzige Vororientie-
rung (Kiesgrube Zulgport), wobei im Richtplan die erwartete Kubatur als unbekannt angegeben 
und die Betreiberin zur Einholung der privatrechtlichen Abbaurechte angehalten wird. 

957   Vgl.  <www.rigips.ch/de/news-events/Presse/medienmitteilung-leissigen>  (zuletzt  besucht  am 

13.6.2023). 

178 

 
 
 
 
 
 
Tabelle 32: Standorte gemäss Teilrichtplänen ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 und Kandertal von 
2018 (Quelle Eigene Auswertung der Teil-Richtpläne ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 und Kander-
tal von 2018)958. 

497.  Der einfacheren Lesbarkeit halber seien auch hier die prozentualen Angaben dargestellt: 

Teilrichtpläne ADT Entwicklungsraum Thun 19 und Kandertal 18 

Grundeigentü-
merverbindlich 
32.6 
38.9 

Betreiberin 

Festsetzung 

Zwischen-
ergebnis 

Vororien- 
tierung 

14.4 
69.9 

KAGA 
KAGA-
Aktionärinnen 
-  Vigier 
Dritte 
Tabelle 33: Prozentuale Anteile von KAGA, ihren Aktionärinnen und unabhängigen Dritten an den in den 
Teilrichtplänen ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 und Kandertal von 2018 vorgesehenen Deponievo-
lumen für unverschmutzten Aushub nach Koordinationsständen (Quelle Eigene Auswertung der Teilricht-
pläne ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 und Kandertal von 2018). 

Keine 
Angaben 

69.9 
15.7 

42.0 
42.0 

38.9 
28.5 

42.0 
16.0 

958   Mangels  anderer  Anhaltspunkte  wurde  das  grundeigentümerverbindlich  gesicherte  Volumen  der 

ARGE Allmid je hälftig auf ihre beiden Gesellschafter Vigier und [U25] aufgeteilt. 

179 

BetreiberinBezeichnungOrtGrundeigen- tümerver- bindlichFestset- zungZwischen- ergebnisVororien- tierung[U52]BrünnlisauErlenbach700'000[U50]PfandernThun360'000[U23]Chollere IIDiemtigen400'000[U23]PochteAdelboden250'000300'000[U61]Meigi IKandersteg50'000[U61]Meigi IIKandersteg50'000[U61]EggenschwandKandersteg60'000[U61]BärebodeKandersteg44'000[U62]BaumannsbodeReichenbach35'000[U62]LosplatteReichenbach42'000[U62]WurmerenReichenbach110'000[U63]MeiersmaadSigriswil40'000[U64]RohrbachFrutigen17'000175'000[U04]EyacherThierachern520'000[U04]LimpachmoosUetendorf500'000KAGABümberg, Ägelmoos u.a.Heimberg, Kiesen, Oppligen1'800'0001'100'0004'900'000KAGASäget, WeidUttigen1'050'000[U55]WürzigrubeDiemtigen20'000[U65]InnerkandergrundKandergrund4'000Nicht angegebenLischaAdelboden83'000Noch unbekanntBettbachFrutigen50'000[U03]HanigrubeReutigen320'000Rigips (Vigier seit 01.10.2020)Gipsgrube RigipsKrattigen300'0002'000'0001'900'000[U66]Zilti-WengiReichenbach130'000[U02]ZulgportUnterlangenegg210'000k.A. VigierGesigenSpiez200'000VigierSteinigandWimmis250'0002'000'000VigierNeu AllmiReutigen850'000VigierSteinbruch ReutigenReutigen500'000Vigier (SHB Steinbruch)MitholzKandergrund2'000'0003'000'000Vigier (1/2 ARGE Almid)650'000[U24] (1/2 ARGE Allmid)650'000[U67]Steinbruch PortWimmis410'000[U68]FuchseggUnterlangenegg43'000Total8'745'0007'653'00011'675'000AllmidZwieselberg 
 
 
 
 
 
 
 
498.  Die Karte der Standorte im Teilrichtplan Entwicklungsraum Thun von 2019 und die da-
zugehörige Legende findet sich in Rz 400. Ergänzend wird nachfolgend die Karte der Stand-
orte im Teilrichtplan Kandertal von 2018 sowie die dazugehörige Legende abgebildet: 

Abbildung 28: Standorte gemäss Teilrichtplan ADT Kandertal von 2018 (Quelle Teilrichtplankarte Kander-
tal)959. 

959   Abrufbar unter <kandertal.ch> Dienstleistungen unter dem Titel «Planungen genehmigt» Teilricht-

plan regionale Abbau- und Deponieplanung > Karte (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

180 

 
 
 
 
 
 
 
Abbildung 29: Legende zur Teilrichtplankarte ADT Kandertal von 2018 (Quelle Teilrichtplankarte Kander-
tal)960. 

499.  Verglichen mit der bisherigen Situation ist der Anteil der unabhängigen Dritten an den 
grundeigentümerverbindlich gesicherten Reserven grösser als ihr bisheriger Anteil; er steigt 
zusammengerechnet auf fast 30 %. Knapp ein Drittel macht der Anteil von KAGA aus, wäh-
rend auf ihre Aktionärin Vigier fast 40 % entfallen. Der Anteil von KAGA und ihrer Aktionärin 
Vigier beläuft sich damit bei den grundeigentümerverbindlich gesicherten Reserven «immer-
hin» noch auf über 70 %. Verglichen mit den grössten Deponien von Dritten bleiben die zwei 
Deponien resp. Deponieteile961 des «Deponie-Cluster» von KAGA, die im Entwicklungsraum 
Thun  gelegen  sind,  bedeutend  grösser:  knapp  viereinhalbmal  so  gross  als  der  hälftige,  auf 
eine  Dritte  entfallende  Deponieanteil  bei  einer  Deponie,  die  diese  Dritte  zusammen  mit  der 
KAGA-Aktionärin Vigier betreibt. Und knapp fünfeinhalbmal so gross als die grösste Deponie, 
die in diesem Gebiet ausschliesslich durch eine Dritte betrieben wird. Bei den Festsetzungen 
wirkt  sich  vor  allem  auch  die  Übernahme  der  Gipsgrube  von  Rigips  AG  durch  die  KAGA-
Aktionärin Vigier aus: Der Anteil von KAGA und von den unabhängigen Dritten macht bei den 
Festsetzungen jeweils rund 15 % aus, während der Anteil der KAGA-Aktionärin Vigier auf fast 
70 % emporschnellt. Bei den Zwischenergebnissen ist der Anteil von KAGA und ihrer Aktionä-
rin  Vigier  genau  ausgeglichen  und  beträgt  je  42 %;  die  unabhängigen  Dritten  kommen  auf 
etwas mehr als 16 %. Zusammengefasst ist festzustellen, dass in den Teilregionen Entwick-
lungsraum Thun und Kandertal der Anteil von KAGA und ihrer Aktionärin Vigier bei den grund-
eigentümerverbindlich gesicherten Reserven im Vergleich zu jetzt zwar etwas abnimmt, aber 
weiterhin über 70 % bleibt. Bei den Festsetzungen und Zwischenergebnissen beläuft sich der 
Anteil von KAGA und ihrer Aktionärin Vigier wiederum auf fast 85 %, wobei sich das interne 
Verhältnis  bei  den  Festsetzungen  deutlich  zu  Gunsten  von  Vigier  verschiebt,  bei  den  Zwi-
schenergebnissen aber wieder ausgeglichen ist. Alles in allem wird sich daher das Kräftever-
hältnis zwischen KAGA und ihrer Aktionärin Vigier einerseits und unabhängigen Dritten ande-
rerseits  in  den  Teilregionen  Entwicklungsraum  Thun  und  Kandertal  trotz  einer  gewissen 
«Baisse» bei den grundeigentümerverbindlich gesicherten Reserven nicht wesentlich ändern. 

960   Für die Quellenangabe siehe die vorangehende Fn. 
961   Die Deponie Bümberg liegt auf der Grenze der Planungsregionen Bern-Mittelland und Thun-Ober-
land West, weshalb nur ein Teil ihrer Flächen in den Teilrichtplan Entwicklungsraum Thun einfloss, 
der andere, deutlich grössere Teil ihrer Flächen in den Richtplan Bern-Mittelland (vgl. Rz 491; die 
Angaben im Richtplan Bern-Mittelland bezüglich der Deponie Bümberg sind folgende: grundeigen-
tümerverbindlich gesichert: 3'590'000; Festsetzung: 2'190'000 und Zwischenergebnis: 9'810'000). 

181 

 
 
 
 
 
 
 
C.4.4.11 Zusammengefasstes Beweisergebnis bezüglich Deponien für 

unverschmutzten Aushub 

500.  Zusammenfassend ist festzustellen, dass sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen Vi-
gier, Alluvia, Kästli-Gruppe und Marti-Gruppe zu den bedeutendsten Betreiberinnen von De-
ponien  für  unverschmutzten  Aushub  im  gesamten  Kanton  Bern  zählen. Gemessen  am  pro-
zentualen Anteil an der Gesamtabbaumenge in den Jahren 2004 bis 2015 im Kanton Bern ist 
KAGA die drittgrösste Betreiberin. Ihre Aktionärinnen belegen den ersten (Vigier), fünften (Al-
luvia), sechsten (Kästli-Gruppe) und achten (Marti-Gruppe) Rang.  

501.  Bei  der  Deponierung  von  unverschmutztem  Aushub  machen  die  Transportkosten  – 
ebenso wie beim Rohkies – einen wesentlichen Teil der Gesamtkosten aus. Die Transportkos-
ten  steigen  mit  zunehmender  Fahrdistanz  und  -zeit,  weshalb  die  Distanzen  und  Fahrzeiten 
zwischen dem Ort, an dem unverschmutzter Aushub anfällt (regelmässig dem Ort der Bau-
stelle),  und  den  Deponien  für  unverschmutzten  Aushub  eine  erhebliche  Rolle  spielen.  Die 
Nachfrager von Deponieleistungen können den Ort, an dem der unverschmutzte Aushub an-
fällt, nicht steuern, sondern nur, aber immerhin, auswählen, welche Deponie sie von dort aus 
anfahren wollen. Die Deponien sind von ihrer Natur aus stationär, wobei näherliegende Depo-
nien für Nachfrager einen Kostenvorteil gegenüber weiter entfernten aufweisen, der in Relation 
zur  zusätzlichen  Fahrdistanz  und  -zeit  steht.  Weil  fortlaufend  zahlreiche  Baustellen  parallel 
betrieben  werden,  besteht  letztlich  ein  flächendeckendes  Geflecht  von  Baustellen.  Entspre-
chend ist nicht die Situation eines einzelnen Nachfragers massgeblich, sondern das «Anliefer-
gebiet» der Nachfrager in ihrer Gesamtheit. Dieses ist zwar nicht technisch beschränkt, jedoch 
wird  aufgrund  der  steigendenden  Transportkosten faktisch  ein  Rahmen  abgesteckt,  der  mit 
der Dichte der Deponiestandorte zusammenhängt. Es ist daher angebracht, die «Einzugsge-
biete» der Deponien im hier interessierenden Gebiet zu betrachten. Diese sind ebenfalls nicht 
fix, wobei auch hier die zunehmenden Transportkosten faktisch einen Rahmen abstecken. Der 
Wettbewerb zwischen Deponien ist nun in jenen Gebieten am intensivsten, in denen die Fahr-
distanzen und -zeiten zu zwei oder mehr Deponien in etwa gleich sind. Je ungleicher die Fahr-
distanzen und -zeiten zu den nächsten Deponien in einem Gebiet sind, desto weniger Wett-
bewerbsdruck kann eine weiter entfernte Deponie noch auf die näher gelegene ausüben – die 
Abnahme des Wettbewerbsdrucks erfolgt dabei graduell oder kontinuierlich, nicht abrupt.  

502.  KAGA betreibt ihren «Deponie-Cluster» an der Grenze zwischen den Planungsregionen 
Bern-Mittelland und Thun-Oberland West. In Anbetracht der Dichte der Deponiestandorte in 
diesem Gebiet sowie der von Nachfragern grossmehrheitlich genannten maximalen Fahrdis-
tanz von im Regelfall 20 Kilometern oder weniger sind bei der Planungsregion Thun-Oberland 
West die Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal mitzuberücksichtigen; die Fahr-
distanzen und -zeiten zur Teilregion Obersimmental-Saanental sind hingegen zu gross. Ande-
rerseits sind die Fahrdistanzen und -zeiten zu einzelnen Deponien in der Planungsregion Em-
mental dergestalt, dass diese Deponien ebenfalls mitzuberücksichtigen sind. Der «Deponie-
Cluster» von KAGA ist in der Planungsregion Bern-Mittelland sowie in den Teilregionen Ent-
wicklungsraum  Thun  und  Kandertal  die  mit  Abstand  grösste  Deponie  (Anteil  von  rund  [45–
50] % resp. [40–45] %). In einem um KAGA gezogenen Umkreis von maximal 30 Fahrkilome-
tern und maximal 30 Fahrminuten entfallen auf KAGA [50–55] % resp. [45–50] % (bei Mitbe-
rücksichtigung  der  «vorübergehenden» Deponie  Eyacher)  des  gesamten Materials,  das  bei 
Deponien in diesem Umkreis deponiert wird (siehe allerdings Rz 476 zur Aussagekraft dieser 
Zahl). Und selbst in einem um sie gezogenen Umkreis von maximal 40 Fahrkilometern und 
maximal 40 Fahrminuten ist KAGA die mit Abstand grösste Deponie hinsichtlich des bei De-
ponien in diesem Umkreis deponierten Materials (da in die Berechnung des Gesamtvolumens 
in diesem Umkreis deponiertes Material einfliesst, das von ausserhalb des «Anliefergebiets» 
von 20 Kilometern/ 20 Fahrminuten stammt und sogar solches, das von ausserhalb des 40/40-
Umkreises kommt, unterschätzt der berechnete Anteil von [30–35] % resp. [30–35] % die ef-
fektive Marktstellung).  

182 

 
 
 
 
 
503.  Selber erachtet KAGA als ihr «Einzugsgebiet» in internen Unterlagen die Ballungszen-
tren Bern und Thun (bis Spiez) sowie das Aare-, Gürbe- und Chiesental.962 Bereits 2001, also 
noch  lange  vor  dem  Höhepunkt  der  Deponieengpässe,  ist  in  einem  von  KAGA  eingeholten 
Beratungsbericht  davon  die  Rede,  dass  KAGA  einen  «übermässige[n]  Marktanteil  bedingt 
durch Deponieknappheit» hält. Im selben Bericht wird ihr Marktanteil im Bereich Kies hingegen 
deutlich nüchterner mit nur «bedeutend (> 50 %)» beschrieben. Die mit einem «übermässi-
gen» Marktanteil gemeinte Dimension lässt sich dadurch erahnen und ist jedenfalls deutlich 
grösser als 50 %. In einer von KAGA eingeholten Analyse von 2002 ist bezüglich Konkurrenz-
drucks sodann zu lesen, dass «durch Knappheit des Deponievolumens kein Druck» bestanden 
hat. Da sich der Deponieengpass, auf den in diesen Unterlagen mehrmals ausdrücklich abge-
stellt wird, in den darauf folgenden Jahren weiter zuspitzte, hat sich die herausragende Posi-
tion von KAGA seit dieser Selbsteinschätzung durch KAGA höchstens noch weiter verstärkt. 

504.  Der Blick auf den – bereits für sich sehr beeindruckenden – Anteil von KAGA offenbart 
aber nur einen Ausschnitt des Gesamtbilds, der die Realität noch nicht abzubilden vermag. 
Die bedeutendsten Deponien im Umkreis des «Deponie-Clusters» von KAGA werden nämlich 
nicht von Dritten betrieben, sondern von den Aktionärinnen von KAGA. Entsprechend hoch ist 
der Anteil am Volumen deponierten unverschmutzten Aushubs, der auf sie entfällt: In der Pla-
nungsregion Bern-Mittelland [40–45] % und in den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und 
Kandertal [40–45] %. Ebenfalls [40–45] % ist der Anteil der Aktionärinnen im 40/40-Umkreis 
um KAGA, wobei die – nach KAGA – vier grössten Deponien in diesem Umkreis von KAGA-
Aktionärinnen betrieben werden. Oder anders gewendet: Der «Deponie-Cluster» von KAGA, 
bei dem es sich ohnehin bereits um die mit Abstand grösste Deponie in den betrachteten Ge-
bieten handelt, ist in seinem Umkreis zu einem wesentlichen Teil umgeben von Deponien, die 
von ihren Aktionärinnen betrieben werden. Der auf KAGA und ihre Aktionärinnen zusammen 
entfallende Anteil beläuft sich – je nach betrachtetem Gebiet – auf rund 80 % und mehr. 

505.  Folge davon ist, dass in den betrachteten Gebieten Deponien, die von Dritten betrieben 
werden, bloss einen bescheidenen Anteil haben. In der Planungsregion Bern-Mittelland entfällt 
ein Anteil von [10–15] % auf sie, während sich dieser in den Teilregionen Entwicklungsraum 
Thun und Kandertal auf [10–15] % beläuft. Selbst im 40/40-Umkreis um KAGA macht der An-
teil von Dritten bloss [20–25] % resp. [25–30] % aus. Die einzelnen von Dritten betriebenen 
Deponien sind dabei jeweils ein Mehrfaches kleiner als der «Deponie-Cluster» von KAGA. Der 
grösste  von  einer  Dritten  betriebene «Deponie-Cluster»,  der sich in  einem der  betrachteten 
Gebiete befindet, liegt ca. 28 Kilometer Fahrdistanz und eine Fahrzeit von ca. 34 Minuten von 
den Deponien von KAGA entfernt. Er ist fast viereinhalbmal kleiner als der «Deponie-Cluster» 
von KAGA, liegt zudem näher bei Deponien von KAGA-Aktionärinnen als bei den Deponien 
von  KAGA  selbst  und  in  seinem  «Einzugsgebiet»  liegt  das  Ballungszentrum  Burgdorf.  Seit 
2018 wird immerhin eine – fast viereinhalbmal kleinere – Deponie von einer Dritten deutlich 
näher zum «Deponie-Cluster» von KAGA betrieben; in einer Fahrdistanz von ca. 12 Kilometer 
und einer Fahrzeit von ca. 14 Minuten. Jedoch handelt es sich bei dieser Deponie «auf grüner 
Wiese»  aufgrund  ihres  maximalen  Gesamtvolumens  um  eine  «vorübergehende»  Erschei-
nung. Sie kann nur, aber immerhin, für eine von vornherein absehbare Zeit (bis ca. 2026) einen 
gewissen, wegen dem jährlichen Maximalvolumen aber limitierten Wettbewerbsdruck verursa-
chen; längerfristig ändern sich die Verhältnisse dadurch nicht. Die zwei grössten von Dritten 
im Kanton Bern betriebenen Deponien resp. «Deponie-Cluster» liegen in den Planungsregio-
nen Oberaargau resp. Biel-Seeland/Jura und weisen Fahrdistanzen von mehr als 50 Kilometer 
resp. 65 Kilometer und Fahrzeiten von 45 Minuten und mehr zu KAGA auf. Im «Kerngebiet» 
von KAGA, dem Aaretal von Thun bis Bern, können sie daher keinen Wettbewerbsdruck mehr 
entfalten, jedenfalls keinen nennenswerten. Kurzum: In den betrachteten Gebieten sind zwar 
ein paar Dritte vorhanden, die aufgrund ihrer Deponie-Standorte überhaupt Druck auf die De-
ponien von KAGA ausüben können. Doch sind diese Deponien ein Mehrfaches kleiner als der 
«Deponie-Cluster» von KAGA; und nochmals kleiner, wenn sie mit den Deponien von KAGA 

962   Act. II.G.X.12 S. 2. 

183 

 
 
 
 
 
 
zusammen  mit  denjenigen  ihrer  Aktionärinnen  verglichen  werden.  Der  Anteil  am  gesamten 
deponierten Volumen in den betrachteten Gebieten, der auf Dritte entfällt, ist gering.  

506.  Der aktuelle Richtplan ADT der Regionalkonferenz Bern-Mittelland von 2017 resp. die 
Teilrichtpläne  ADT  des  Entwicklungsraums  Thun  von  2019  und  Kandertal  von  2018  zeigen 
sodann, dass sich diese Kräfteverhältnisse zumindest in den nächsten 35 Jahren nicht  we-
sentlich verändern werden. In beiden Regionen überschreitet weder bei den grundeigentümer-
verbindlich gesicherten Reserven noch bei den Festsetzungen der Anteil, der auf Dritte entfällt, 
je 30 %; vielmehr bleibt er meist deutlich tiefer (Bern-Mittelland 19 % resp. 7 %; Entwicklungs-
raum Thun und Kandertal 28 % resp. 15 %). Und auch noch weiter in der Zukunft, bei Betrach-
tung der Zwischenergebnisse (und, soweit vorhanden, der Vororientierungen), verändern sich 
die Verhältnisse in den betrachteten Gebieten nicht wesentlich. 

507.  Zusammenfassend ist festzustellen, dass KAGA in ihrem Kerngebiet, dem Aaretal von 
Thun bis Bern, die bedeutendste und grösste Betreiberin von Deponien für unverschmutzten 
Aushub  ist. Im  Aaretal  selbst  und  um  dieses  herum  gelegen  befinden sich mehrere  bedeu-
tende Deponien für unverschmutzten Aushub, die von ihren Aktionärinnen betrieben werden. 
Im Vergleich dazu sind die Deponien, die von  Dritten betrieben werden und sich im Aaretal 
oder um dieses herum gelegen befinden, von bescheidener Grösse. Durch die Standorte der 
Deponien von KAGA und ihrer Aktionärinnen entsteht quasi eine «Pufferzone» um das Aaretal 
von Thun bis Bern und dieses wird gegen aussen qua Transportzeit und -distanz gegenüber 
Dritten  abgeschirmt.  Zugleich  wird  verhindert,  dass  Dritte  aus  dem  Aaretal  hinaus  Wettbe-
werbsdruck auf die dort und darum herum gelegenen Deponien von KAGA-Aktionärinnen ver-
ursachen.  

C.4.5  Zusammenfassendes Beweisergebnis 

C.4.5.1  Zur Rohkiesgewinnung 

508.  Zusammenfassend ist festzustellen, dass sowohl KAGA als auch ihre Aktionärinnen (mit 
Ausnahme der Heimberg, die in der Kiesgewinnung nicht aktiv ist) zu den bedeutendsten Be-
treiberinnen von Kiesgewinnungsstätten im Kanton Bern zählen. Aufgrund der im Bereich des 
Rohkieses wichtigen Transportkosten ist der Blick allerdings zu fokussieren. In den zwei Pla-
nungsregionen, in denen KAGA Rohkiesabbaustellen betreibt, namentlich Bern-Mittelland und 
Thun-Oberland West, verfügt sie über einen Anteil von je rund 30 % an dem in diesen Regio-
nen gewonnenen Rohkies, und ihre Aktionärinnen vereinigen weitere 50–55 % auf sich. Wird 
ein  engerer,  sich  mehr  an  den  effektiven  Fahrzeiten  und  -distanzen  orientierender  Umkreis 
betrachtet, ändert sich das Bild nicht in entscheidender Weise. Einerseits erhöht sich der Anteil 
von KAGA, andererseits reduziert sich derjenige ihrer Aktionärinnen – unter dem Strich verei-
nen sie aber nach wie vor mehr als 80 % auf sich. Aufgrund der weiteren Abbaustellen von 
KAGA-Aktionärinnen bilden diese quasi eine «Pufferzone» um das Aaretal von Thun bis Bern 
und  schirmen  dieses  qua  Transportzeit  und  -distanz  gegenüber  unabhängigen  Dritten  in 
punkto Wettbewerbsdruck ab. 

C.4.5.2  Zur Kiesveredelung 

509.  KAGA betreibt selber kein Kieswerk und nimmt keine Kiesveredelung vor, ihre Aktionä-
rinnen allerdings schon. Dies hat zwei Folgen: Erstens führt dies zu einer Interdependenz zwi-
schen KAGA und ihren Aktionärinnen. KAGA ist für den Absatz des von ihr gewonnenen Roh-
kieses auf ihre Aktionärinnen angewiesen, die allesamt Kieswerke betreiben. Der Anteil der 
KAGA-Aktionärinnen an den Kiesbezügen bei KAGA lag im Untersuchungszeitraum bei rund 
90 %. Umgekehrt haben sich auch die Aktionärinnen von KAGA, jedenfalls diejenigen, die ein 
Kieswerk  in  der  Nähe  betreiben,  auf  diese  kontinuierliche  Rohkiesversorgung  durch  KAGA 
eingestellt. Zweitens senkt die Tatsache, dass KAGA auf die Kiesveredelung verzichtet und 
«nur» Rohkies anbietet, die Attraktivität des Angebots von Deponievolumen für deponierwillige 

184 

 
 
 
 
 
Akteure,  die selber  –  anders  als  die  KAGA-Aktionärinnen  –  kein  Kieswerk  betreiben,  da für 
diese dadurch regelmässig die Möglichkeit von Retourfuhren wegfällt.   

C.4.5.3  Zur Deponierung von unverschmutztem Aushub 

510.  KAGA und ihre Aktionärinnen Vigier, Alluvia, Kästli-Gruppe und Marti-Gruppe zählen zu 
den bedeutendsten Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub im gesamten 
Kanton  Bern.  Aufgrund  der  im  Bereich  des  Deponierens  wichtigen  Transportkosten  ist  der 
Blick allerdings zu fokussieren. Der «Deponie-Cluster» von KAGA ist in der Planungsregion 
Bern-Mittelland sowie in den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal die mit Ab-
stand grösste Deponie (Anteil von [45–50] % resp. [40–45] %). In einem um KAGA gezogenen 
Umkreis  von  maximal  30  Fahrkilometern  und  maximal  30  Fahrminuten  entfallen  auf  KAGA 
[50–55] %  resp.  [45–50] %  (bei  Mitberücksichtigung  der  «vorübergehenden»  Deponie  Eya-
cher)  des  gesamten  Materials,  das  bei  Deponien  in  diesem  Umkreis  deponiert  wurde.  Und 
selbst in einem um sie gezogenen Umkreis von maximal 40 Fahrkilometern und maximal 40 
Fahrminuten ist sie die mit Abstand grösste Deponie hinsichtlich des bei Deponien in diesem 
Umkreis deponierten Materials.963 KAGA selbst geht für sich von einem «übermässigen Markt-
anteil» aus. Allerdings ist nicht nur KAGA alleine zu betrachten: Der «Deponie-Cluster» von 
KAGA, bei dem es sich ohnehin bereits um die mit Abstand grösste Deponie in den betrach-
teten Gebieten handelt, ist in ihrem Umkreis zu einem wesentlichen Teil umgeben von Depo-
nien,  die  von  ihren  Aktionärinnen  betrieben  werden.  Der  auf  KAGA  und  ihre  Aktionärinnen 
zusammen entfallende Anteil beläuft sich – je nach betrachtetem Gebiet – auf rund 80 % und 
mehr.  Durch  die Standorte  der  Deponien  von  KAGA  und  ihrer  Aktionärinnen  entsteht  quasi 
eine  «Pufferzone»  um  das  Aaretal  von  Thun  bis  Bern  und  dieses  wird  gegen  aussen  qua 
Transportzeit und -distanz gegenüber Dritten abgeschirmt.  

C.5  Grundsätzliches zur KAGA 

C.5.1  Gegenstand dieses Kapitels 

511.  In diesem Kapitel werden die Ursprünge der KAGA, deren Grösse und Organisation ver-
tiefter vorgestellt. Ein besonderes Augenmerk gilt dabei dem VR von KAGA. Wie im Überblick 
ausgeführt,964 vermittelt dieses Kapitel ein Grundverständnis für die KAGA und den Beziehun-
gen zwischen ihr und ihren Aktionärinnen. Besondere Bedeutung hat es hinsichtlich des Infor-
mationsaustauschs, der im VR von KAGA erfolgt. 

C.5.2  Die Gründungsaktionärinnen und die Entwicklung des Aktionariats der KAGA 

512.  Am 20. März 1970 gründeten acht Gesellschaften die Aktiengesellschaft KAGA, indem 
sie jeweils 1/8 des Aktienkapitals zeichneten. Dazu gehören einerseits die sieben zuvor in der 
einfachen Gesellschaft KWU verbundenen Gesellschaften, welche die Aktiven und Passiven 
der  KWU  als  Sacheinlage  in  die  KAGA  einbrachten.  Zudem  traten  Kästli  und  Marti  eigene 
Kiesausbeutungsrechte an die KAGA ab. Zu diesem Zweck schlossen sie einen Sacheinlage-
vertrag  ab.965  Andererseits  gehört  die  zuvor  nicht  an  der  KWU  beteiligte  Heimberg  zu  den 
Gründungsaktionärinnen. Sie kam ihrer Einlageverpflichtung durch Barzahlung nach.966 

963   Zur beschränkten Aussagekraft der für die Umkreise 30/30 oder 40/40 berechneten Anteile resp. 
dazu,  dass  diese  Anteilsangaben  die  effektive  Marktstärke  (deutlich)  unterschätzen,  siehe 
Rz 476 ff.  

964   Rz 222. 
965   Sacheinlagevertrag vom 20.3.1970, Ziff. 1, Act. II.C.X.8. 
966   Protokoll der Gründungsversammlung vom 20.3.1970, T. 3 a), Act. II.C.X.6.  

185 

 
 
 
 
 
 
513.  Somit haben diese acht Gesellschaften die KAGA gegründet:967 

-  K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter) 

-  Messerli & Co (heute: Messerli) 

-  Aare-Kies  

-  Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli) 

-  Heimberg 

-  A. Marti & Cie AG (heute: Marti) 

- 

- 

[U09]  

[U10] 

514.  1977 übernahm die Kiestag die Aktien der [U09], die 1976 Konkurs gegangen war.968 
Die  Kiestag  erklärte  dabei  im  Rahmen  einer  Vereinbarung  mit  der  KAGA,  die  Rechte  und 
Pflichten aus dem «Gründervertrag» zur Kenntnis genommen zu haben und diese ausdrück-
lich und uneingeschränkt anzuerkennen.969 

515.  1998  schied  die  [U10]  (nachfolgend  [U10]),  die  ihren  Ursprung  in  der  Gründergesell-
schaft [U10] hatte, als Aktionärin aus, wobei die KAGA resp. die verbliebenen Aktionärinnen 
deren Aktien übernahmen.970 Von 1973 bis 2004 war zudem die [U11] (nachfolgend [U11]971) 
Aktionärin der KAGA.972 Ihr Ausscheiden und der damit verbundene Kauf ihrer KAGA-Aktien 
durch KAGA973 waren Anlass für die 2004 bei der KAGA durchgeführte Aktienkapitalherabset-
zung von CHF 1,35 Mio. auf CHF 525'000.–.974  

516.  Seit 2004 und bis heute hat die KAGA 7 Aktionärinnen mit einem Aktienanteil von je 1/7 
(je 75 Aktien der seit der Kapitalherabsetzung von 2004 insgesamt noch 525 Aktien à nominell 
CHF 1'000.–), wobei zwei Aktionärinnen (Hofstetter und Messerli) seit 2006 zum selben Un-
ternehmen gehören.975  

517.  Die Entwicklung des Aktionariats lässt sich wie folgt grafisch zusammenfassen: 

967   Protokoll der Gründungsversammlung vom 20.3.1970, T. 3 b) und d), Act. II.C.X.6. 
968   EV  von  [...]  vom  13.1.2015,  Rz 146,  Act. III.5;  siehe  auch  Vereinbarung  zwischen  KAGA  und 

Kiestag vom 17.5.1977, Act. II.D.X.4. 

969   Vereinbarung zwischen KAGA und Kiestag vom 17.5.1977, T. 1, Act. II.D.X.4. 
970   VR-Protokoll der KAGA vom 24.2.1998, T. 4, Act. II.D.X.6; [U10] wurde bereits per 31.12.1996 ge-
schlossen,  das  Inventar  übernahmen  die  Messerli  und  die  Kästli  (VR-Protokoll  der  KAGA  vom 
31.10.1996, T. 5, Act. II.D.X.6).  

971   In Zitaten ist teilweise von [U11], [U11] oder [U11] die Rede, gemeint ist damit stets [U11]. 
972   Vereinbarung zwischen KAGA und [U11] vom 30.3.1973, Act. II.C.X.17; zum Ausstieg siehe: VR-

Protokoll der KAGA vom 3.6.2004, T. 4, Act. II.D.X.6. 
973   VR-Protokoll der KAGA vom 18.9.2003, T. 10, Act. II.D.X.6. 
974   VR-Protokoll der KAGA vom 3.6.2004, T. 4, Act. II.D.X.6. 
975   VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 3, Act. II.B.X.258; Handelsregistereintrag KAGA; siehe 

zudem Fn 3.  

186 

 
 
 
 
 
 
Abbildung 30: Übersicht über die Entwicklung des Aktionariats der KAGA (erstellt durch Wettbewerbsbe-
hörde). 

518.  Die  heutigen  Aktionärsgesellschaften  der  KAGA  bestehen  entweder  seit  ihrem  ersten 
Aktienerwerb  in  unveränderter  Form  (Aare-Kies,  Rz 71 ff.;  Heimberg,  Rz 78 ff.;  Kiestag, 
Rz 84 ff.) oder sind Gesamtrechtsnachfolgerinnen der damaligen Aktienerwerberinnen (Hof-
stetter, Rz 67 ff.; Messerli, Rz 67 ff.; Kästli, Rz 75 ff.; Marti, Rz 81 ff.).  

C.5.3  Grössenverhältnisse der KAGA 

C.5.3.1  Anzahl Mitarbeitende, Standorte und Beteiligungen 

519.  Die KAGA hat rund 20 Mitarbeitende und einen Geschäftsführer, dem die Aufgaben ge-
mäss Organisationsreglement zukommen.976  

520.  Die KAGA betreibt die Standorte Bergacher (in den Gemeinden Kirchdorf und Jaberg) 
und Bümberg (in den Gemeinden Kiesen und Heimberg), an welchen sie einerseits Kies ab-
baut und andererseits Deponiematerial annimmt und recykliert bzw. einbaut. Am Standort Ber-
gacher baut die KAGA seit den 1970er Jahren Kies ab. Am Standort Bümberg tut sie dies seit 
2005 bzw. tat sie dies schon von 1976 bis 1990.977 An denselben Standorten nimmt die KAGA 
auch Deponiematerial entgegen. Die Deponie Bergacher ist eine Inertstoffdeponie, welche die 
KAGA seit mindestens 1986 betreibt. Die Deponie Bümberg ist eine Aushubdeponie, welche 
die KAGA seit 2006 betreibt (davor war sie aber zum Teil schon in den 1980er Jahren aktiv).978 
Früher hatte die KAGA weitere Abbaustellen und Deponien: Den Standort Säget in der Ge-
meinde Uttigen und den Standort Wichtrach in der gleichnamigen Gemeinde.979 Zudem betrieb 

976   Zur Anzahl Mitarbeitender siehe <www.kaga.ch> Portrait > Team (zuletzt besucht am 13.6.2023); 
Organisationsreglement der KAGA vom 26.6.2003, inkl. Funktionendiagramm, Act. II.G.X.29.  
977   Zu  den  Standorten  siehe  <www.kaga.ch>  Portrait  >  Standorte  (zuletzt  besucht  am  13.6.2023); 

KAGA in Zahlen 2013, S. 7, Act. II.D.X.135.  

978   Geschäftsbericht der KAGA 2007, S. 12, Act. II.C.X.118; Geschäftsbericht der KAGA 1986, S. 12, 

Act. II.C.X.52; Geschäftsbericht der KAGA 1985, S. 9, Act. II.C.X.51.  

979   Am Standort Säget wurde zuletzt 1984 Kies abgebaut bzw. 2008 bis 2011 in kleinen Mengen für 
eigene Zwecke entnommen (KAGA in Zahlen 2013, S. 7, Act. II.D.X.135; Geschäftsbericht 1991, 
S.  11,  Act. II.C.X.56;  Geschäftsbericht  der  KAGA  2009,  S.  7,  Act. II.F.X.27).  Am  Standort  Säget 

187 

                                                                                                                                                                                                                                                                                   
 
 
 
 
 
 
 
die KAGA von 1987 bis ca. 2009 die Inertstoffdeponie Ried, gestützt auf eine Vereinbarung 
mit der Aare-Kies, die über die Abbau- und Deponierechte an diesem Standort verfügt.980 2012 
haben sich die KAGA und die Aare-Kies darauf geeinigt, dass die Aare-Kies der KAGA wei-
terhin gestattet, die Deponie am Standort Ried zu betreiben.981 

521.  Die KAGA verfügt bzw. verfügte über verschiedene Beteiligungen an anderen Gesell-
schaften. So gründete die KAGA 1973 zusammen mit der Kieswerk Steinigand AG und 7 Ge-
meinden die [U33], an welcher sie bis 2004 die Aktienmehrheit hielt.982 Ebenfalls 2004 grün-
dete die KAGA die KAGA Deponien AG, an welcher sie […] der Aktien hält.983 1989 nahm die 
[U34] ihre Arbeit auf, an welcher die KAGA […] der Aktien hält.984 Von 1981 bis 1996 war die 
KAGA schliesslich mit 20 % am [U35] beteiligt.985 

C.5.3.2  Angaben zu Volumina von Kies und Deponie 

522.  Nachfolgend wird die Entwicklung die Kiesvolumina wiedergegeben, welche die KAGA 
von 2000 bis 2015 ausgestossen hat. Darin enthalten ist das mit Abstand wichtigste Kiespro-
dukt der KAGA (unsortierter Wandkies, auch Kiessand ab Wand genannt; siehe dazu vorne 
Rz 256 und 273 sowie nachfolgende Rz), aber auch sortiertes Rundmaterial. Die nachfolgende 
Tabelle zeigt, welchen Anteil die Aktionärinnen insgesamt von diesen Kiesvolumina bezogen 
haben und wie sich die Volumina auf die einzelnen Aktionärinnen verteilen. Es wird ersichtlich, 
dass die Gruppe der Aktionärinnen der KAGA über all die Jahre stets Hauptkundin der KAGA 
beim Bezug von Kies war.986  

wurden zudem bis 1999 kleine Mengen an Inertstoffen angenommen, ansonsten wurde am Stand-
ort Säget Kehricht deponiert (nicht von der KAGA; Geschäftsbericht der KAGA 1999, S. 6 und 7, 
Act. II.C.X.59). Am Standort Wichtrach baute die KAGA zwischen 1979 und 2001 Kies ab und nahm 
bis 2007 Material an (KAGA in Zahlen 2013, S. 7, Act. II.D.X.135; Geschäftsbericht der KAGA 2001, 
S. 7, Act. II.C.X.67; Geschäftsbericht der KAGA 1991, S. 11, Act. II.C.X.56).  

980   Rz 750. Per Ende 2006 war das Deponievolumen der Deponie Ried vorläufig aufgebraucht, danach 
wurden  nur  noch  sehr  kleine  Mengen  eingebaut  (Geschäftsbericht  der  KAGA  2009,  S.  10, 
Act. II.F.X.27; Geschäftsbericht der KAGA 2007, Act. II.C.X.118, S. 10; Geschäftsbericht der Aare-
Kies 2006, S. 3, Act. II.C.X.111; siehe auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 113 ff., Act. III.5). Es 
wurde damit gerechnet, dass die Deponie Ried per 2011 der KAGA wieder zur Verfügung stehen 
würde (VR-Sitzung der KAGA vom 13.5.2008, S. 3, Act. II.C.X.122).  

981   Rz 916. 
982   VR-Protokoll der KAGA vom 3.6.2004, T. 2.1, Act. II.C.X.85; Geschäftsbericht der KAGA 2000, S. 

26, Act. II.C.X.63.  

983   Geschäftsbericht  der  KAGA  2013,  Anhang  zur  Jahresrechnung,  Act. II.G.X.46;  VR-Protokoll  der 

KAGA vom 3.6.2004, T. 9, Act. II.C.X.85. 

984  Geschäftsbericht  der  KAGA  2013,  Anhang  zur  Jahresrechnung,  Act. II.G.X.46;  VR-Protokoll  der 

KAGA vom 30.3.1989, T. 2.1.  

985   VR-Protokoll  der  KAGA  vom  31.10.1996,  T.  3.2,  Act. II.C.X.6;  VR-Protokoll  der  KAGA  vom 

27.11.1981, T. 4, Act. II.C.X.32.  

986   Aus der Tabelle «Übersicht Kiesbezüge ab 1982 (m3 lose)» ergibt sich, dass die Aktionärinnen seit 
1982 stets zwischen 72 und 97 Prozent des Kieses bezogen haben (KAGA in Zahlen 2015, S. 9, 
Act. IV.13).  

188 

 
 
 
 
 
 
Tabelle 34: Entwicklung des von der KAGA ausgestossenen Kiesvolumens 2000 bis 2015 (erstellt durch 
Wettbewerbsbehörde). 

523.  Die folgende Abbildung fokussiert auf die Entwicklung der Aktionärsbezüge von 2000 bis 
2015 (d.h., sie bildet die Spalten Aare-Kies bis Messerli der vorangehenden Tabelle ab).  

Abbildung 31: Kiesbezug der Aktionärinnen von 2000 bis 2015 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

189 

 
 
 
 
 
 
 
524.  Detailliert aufgelistet werden die Kiesbezüge der Aktionärinnen von 1982 bis 2015 in der 
Dokumentation «Die KAGA in Zahlen 2015»987. Anstatt diese Tabelle hier im Einzelnen wie-
derzugeben, wird auf das entsprechende Aktenstück verwiesen.988 Zu entnehmen ist dieser 
Aufstellung unter anderem, dass etwa Hofstetter von 1983 bis 1997 in jedem dieser Jahre (mit 
einer  Ausnahme)  weniger  als  10'000  Kubikmeter  Kies  bei  KAGA  bezogen  hat  und  in  zwei 
Jahren (1992 und 1993) sogar gar nichts. Ersichtlich ist auch, dass Messerli von 1993 bis 1999 
in jedem dieser Jahre (ebenfalls mit einer Ausnahme) weniger als 10'000 Kubikmeter Kies bei 
KAGA bezogen hat. Die Aktionärinnen Marti und [U11] werden in der Auflistung gemeinsam 
aufgeführt, wobei ihre gemeinsame Bezugsmenge von 1996 bis 2015 in vier dieser 20 Jahre 
10'000 Kubikmeter Kies überschritten hat, in den übrigen Jahren lag sie darunter. Namentlich 
aufgeführt ist in dieser Auflistung ferner eine Dritte, nämlich [U01]. Diese bezog von 2001 bis 
2015 in jedem dieser Jahre (auch hier mit einer Ausnahme) über 1'000 Kubikmeter Kies bei 
KAGA. In diversen Jahren (1982, 1983, 1991, 1992, 2005, 2013 und 2014) bezog [U01] sogar 
über  10'000  Kubikmeter  Kies  bei  KAGA.  Im  Durchschnitt  der  Jahre  2003  bis  und  mit  2014 
bezog [U01] in etwa gleich viel Kies bei KAGA wie die Aktionärin Vigier989 und fast 1'000 Ku-
bikmeter pro Jahr mehr als die Aktionärin Marti990. 

525.  Die Dritten, die bei KAGA Rohkies bezogen haben, sind in unterschiedlichen Bereichen 
tätig. Einige sind als Bauunternehmen im Hoch-, Tief- und/oder Strassenbau aktiv.991 Andere 
widmen sich – regelmässig kombiniert – den Bereichen Aushub, Entsorgung, Materialaufbe-
reitung und Transport.992 Die Kundin [U01] ist einerseits im Bereich Aufbereitung und Transport 
tätig, betreibt aber andererseits auch eine eigene Kiesgrube mit Kieswerk993 und entsprechend 
eine Aushubdeponie.994 

526.  In  der  nachfolgenden  Tabelle  wird  für  das  abgesetzte  Kiesvolumen  gezeigt,  welchen 
hohen  Anteil  am  gesamten  Kiesausstoss  das  Produkt  Wandkies  hatte  (auch  Kiessand  ab 
Wand genannt) und welcher Anteil am Wandkiesausstoss auf die Aktionärinnen entfiel. Da der 
Wandkiesausstoss  in  den  relevanten  Akten  («Kiesverkäufe»,  siehe  Quellenangaben  in  der 
Tabelle) in Tonnen angegeben ist, werden in der dritten Spalte der Tabelle auch die «Kiesbe-
züge» gesamt in Tonnen umgerechnet.  

987   Siehe zu dieser und deren Verteiler Rz 564. 
988   Act. IV.13, Beilage 22, S. 9. 
989   Nämlich im Durchschnitt 6'096 m3 ([U01]) resp. 6'224 m3 (Vigier), was einer durchschnittlichen Dif-

ferenz von 127 m3 p.a. entspricht (Quelle der Berechnungen Act. IV.13, Beilage 22, S. 9). 

990   Marti  bezog  im  Durchschnitt  dieser  Jahre  5’174  m3,  was  923  m3  pro  Jahr  weniger  ist  als  [U01] 

bezogen hat (Quelle der Berechnungen Act. IV.13, Beilage 22, S. 9). 

991   Nebst den in Act. IV.13, Beilage 10, aufgeführten Gesellschaften insbesondere die der Kategorie 

«Hauptkunden» zugeteilten [U25] und [U36] (Act. IV.13, Beilage 9). 

992   So etwa die der Kategorie «Hauptkunden» zugeteilten [U37] (nachfolgend [U37]), [U38] (nachfol-
gend  [U38]),  [U04],  [U39]  (nachfolgend  [U39]),  [U40]  (nachfolgend  [U40]),  [U41]  (nachfolgend 
[U41]), [U42] und [U43] (nachfolgend [U43]) (Act. IV.13, Beilage 9; siehe zu den Aktivitätsfeldern 
der meisten dieser Gesellschaften ferner auch Rz 1193), Für weitere Transportunternehmen siehe 
die in Act. IV.13, Beilage 11, aufgeführten Gesellschaften.  

993   Ebenfalls Kiesgruben mit Kieswerk und Aushubdeponie betreibt die Kundin [U02] die allerdings nur 

geringe Mengen Wandkies bei KAGA bezog (vgl. Act. IV.13, Beilage 10 im Jahr 2015). 

994   Vgl. etwa Rz 1193 und zu ihrer Stellung als Konkurrentin von KAGA Rz 1209–1217. 

190 

 
 
 
 
 
 
Tabelle 35: Anteil Kiessand ab Wand an Kiesbezüge gesamt 2000 bis 2015 (erstellt durch Wettbewerbsbe-
hörde). 

527.  Nachfolgend  wird  die  Entwicklung  der  Deponievolumina  wiedergegeben,  welche  die 
KAGA von 2000 bis 2015 angenommen hat. Es handelt sich dabei um die Volumina, wie sie 
in den Deponien angeliefert wurden (lose), nicht um die Volumina nach Einbau in der Deponie 
(fest). Ersichtlich ist auch, welchen Anteil die Aktionärinnen insgesamt von diesen Deponievo-
lumina  angeliefert  haben  und  wie  sich  die  Volumina  auf  die  Aktionärinnen  verteilen.  Diese 
Angaben lassen sich allerdings nicht für sämtliche Jahre den Akten entnehmen. Die nachfol-
gende Tabelle zeigt, dass die Aktionärinnen in den Jahren 2000 bis 2013 gemeinsam jeweils 
zwischen 7 % (2004) und 40 % (2009) des gesamthaft angelieferten Deponievolumens ange-
liefert haben. Hauptkundin war in dieser Zeit somit die Kundengruppe der Nicht-Aktionärinnen.  

191 

totalAnteil am Kies gesamtan Aktionärean Dritte2015244'564476'900393'093KAGA in Zahlen 2015, Act. IV.132)2014322'515628'904578'29292%550'06128'231Kiesverkäufe 2014, Act. II.B.X.4962013335'535654'293612'74794%569'97842'769Kiesverkäufe 2013, Act. II.B.X.4122012326'563636'798568'07889%535'73632'342Kiesverkäufe 2012, Act. II.B.X.3632011410'297800'079712'64589%703'3799'266Kiesverkäufe 2011, Act. II.B.X.3562010387'842756'292645'15285%638'0217'131Kiesverkäufe 2010, Act. II.B.X.3072009325'445650'890593'48191%587'7535'728Kiesverkäufe 2009, Act. II.B.X.3062008380'418760'836541'86371%536'9934'870Kiesverkäufe 2008, Act. II.B.X.2562007319'981639'962602'25994%576'45525'804Kiesverkäufe 2007, Act. II.B.X.2462006381'212762'424747'44198%700'32247'119Kiesverkäufe 2006, Act. II.B.X.2062005288'044576'088526'72191%498'06828'653Kiesverkäufe 2005, Act. II.B.X.2082004210'953421'906414'06698%402'82911'237Kiesverkäufe 2004, Act. II.B.X.1702003210'964421'928400'62895%385'41815'210Kiesverkäufe 2003, Act. II.B.X.1582002288'443576'886556'09696%536'07520'021Kiesverkäufe 2002, Act. II.B.X.1392001298'366596'732552'98693%536'10116'885Kiesverkäufe 2001, Act. II.B.X.1132000222'282444'564399'59590%373'82325'772Kiesverkäufe 2000, Act. II.B.X.742) Das Total Kiessand ab Wand in Tonnen 2015 stammt aus KAGA in Zahlen 2015, S. 4 (201'586 x 1.95). 1) Die Zahlen stammen aus KAGA in Zahlen 2015, Act. IV.13, Beilage 22. Die m3 werden dabei bis und mit 2009 mit einem spezifischen Gewicht von 2.00 in t umgerechnet (siehe z.B. Eigenverbrauch 2009, Act. II.B.X.306). Ab 2010 wird mit einem spezifschen Gewicht von 1.95 gerechnet (siehe z.B. Preise Aktionäre ab 01.03.2010, Act. II.B.X.280).                                                                                                                                                       Die eingefärbte Spalten "an Aktionäre" und "an Dritte" stammen aus den genannten Quellen. Die Spalten "Wandkies unsortiert total" und "Anteil am Kies gesamt" werden aus den genannten Zahlen summiert bzw. dividiert. Kies-bezüge gesamt         (in m3)1)         JahrKies-bezüge gesamt         (in t)1)         Kiessand ab Wand (in t)Quelle 
 
 
 
 
 
Tabelle 36: Lieferungen in KAGA Deponien gesamt und nach Aktionärinnen (erstellt durch Wettbewerbs-
behörde). 

528.  Die nachfolgende Abbildung fokussiert auf die Entwicklung der Aktionärsanlieferungen 
(d.h. sie bildet die Spalten Aare-Kies bis Messerli der vorangehenden Tabelle ab). 

Abbildung 32: Deponieanlieferungen Aktionärinnen (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

192 

AarekiesHofstetterKästliKiestagHeimbergMartiMesserli2015218'4512014239'6102013316'054106'57233.7%1'08644'03045'3632198'9981'4095'0452012426'001169'58339.8%3843'143109'386545'9351'1297'5702011528'087182'68734.6%460157'2271'0508'6747'2548'4362010452'794138'70330.6%10034118'85595'8645'4258'4162009384'725155'95040.5%435142'8492'1656'9224053'5702008427'331142'57433.4%1060122'35188915'8292'0111'3882007446'922136'99530.7%4'7690120'9971'1159'7452631042006454'143141'83231.2%23'958085'1407'5499'3083'47012'4062005345'55468'50319.8%9'86906'54326'1417'70396517'2822004364'49025'3587.0%8'77806'7832565'6282'4761'4382003247'73221'7638.8%1'5883715'9802'4059'4691'890612002383'47434'5829.0%9'24006'0683'6557'6593'0164'9442001534'2332000445'941Die m3-Angaben und Anteile ergeben sich wo nicht anders gekennzeichnte aus folgenden Dokumenten "Übersicht Materialanlieferungen vs Kiesbezüge": 2013: Act. II.D.X.134; 2012: Act. II.A.X.345; 2011: Act. II.D.X.177;  2010: Act. II.D.X.177; 2009: Act. II.D.X.177; 2008: Act. II.C.X.207; 2007: Act. II.D.X.26; 2006: Act. II.C.X 108; 2005: Act. II.D.X.26; 2004: Act. II.D.X.26; 2003: Act. II.D.X.26; 2002: Act. II.D.X.26; die Gesamtangaben der Jahre 2015, 2014, 2008, 2001 und 2000 stammen aus der Tabelle "Entwicklungen Aushub- und Inertmaterialannahme ab 1970 in m3 lose", KAGA in Zahlen 2015, Act. IV.13. davonLieferungen in KAGA-Deponien in m3 lose gesamt und nach AktionärenGesamt% A°m3 A° 020'00040'00060'00080'000100'000120'000140'000160'000180'0002000200120022003200420052006200720082009201020112012201320142015Deponieanlieferungen Aktionärinnen (m3)AarekiesHofstetterKästliKiestagHeimbergMartiMesserli 
 
 
 
 
 
 
C.5.3.3  Wirtschaftliche Entwicklung der KAGA 

529.  Die  Hauptumsatzquellen  der  KAGA  bilden  der  Abbau  bzw.  Verkauf  von  Wandkies 
(Kiessand ab Wand) und der Verkauf von Deponievolumen. In der nachfolgenden Tabelle sind 
die Gesamtumsätze der Jahre 2000 bis 2013 ersichtlich sowie die Bruttoumsätze mit den ver-
schiedenen Kiesprodukten, wozu wie soeben erwähnt die Umsätze mit Wandkies zählen. In 
den Jahren 2000 bis und mit 2006 bildete der Verkauf von Wandkies die Hauptumsatzquelle 
der KAGA (fette Zahlen). Die Bruttoumsätze enthalten zwar noch die Erlösminderungen wie 
z.B.  Rabatte  für  Aktionärinnen  oder  die  VASA-Abgabe  im  Deponiebereich.  Die Zusammen-
stellung vermittelt dennoch ein Bild über die verschiedenen Umsatzquellen, deren Entwicklung 
und ihr Verhältnis zueinander.  

Tabelle 37: Umsätze der KAGA mit Kies 2000 bis 2013 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

530.  In  der  nachfolgenden  Tabelle  werden  die  Bruttoumsätze  mit  dem  Verkauf  von  Depo-
nievolumen gezeigt. In den Jahren 2007 bis und mit 2013 bildete der Verkauf von Deponievo-
lumen die Hauptumsatzquelle der KAGA (fette Zahlen). 

193 

Brutto-umsatz (BU)Umsatz Kiessand ab Wand unsortiertAnteil am BUUmsatz sort. Rund-materialAnteil am BUUmsatz Recycling-materialAnteil am BUUmsatz spez. MaterialienAnteil am BU201313'522'1805'033'45937.2%361'5392.7%138'5071.0%3720.0%201214'847'0174'625'35131.2%659'7084.4%183'0621.2%150.0%201118'001'2635'568'18730.9%766'2954.3%176'3751.0%72'8890.4%201016'037'5745'220'71332.6%400'9572.5%219'8231.4%52'0350.3%200913'747'0644'796'54734.9%200'9041.5%145'8921.1%29'1360.2%200812'995'7134'460'41134.3%133'7931.0%138'1571.1%151'7911.2%200712'755'0854'389'90234.4%101'5900.8%127'8221.0%45'4340.4%200612'872'2725'611'27443.6%55'3180.4%213'5781.7%85'3820.7%200510'141'5834'131'18240.7%94'8510.9%95'2680.9%13'8080.1%20048'449'7003'398'77940.2%42'9900.5%60'5350.7%139'7941.7%20036'845'8703'312'21848.4%102'9931.5%29'5570.4%25'4000.4%20027'500'1363'970'97452.9%66'2970.9%36'5010.5%4'1040.1%20017'989'7513'359'24342.0%62'6510.8%40'8740.5%35'8300.4%20007'073'6722'641'43437.3%32'2670.5%138'9112.0%72'1411.0%Die Bruttoumsätze enthalten die Erlösminderungen wie z.B. Rabatte für Aktionäre und die VASA-Abgabe. Die vollständigken Zahlen sind nur bis 2013 in den Akten enthalten; für die Jahre 2014 und 2015 sind vereinzelte Zahlen in den Akten enthalten (KAGA in Zahlen 2015, S. 4, Act. IV.13, Beilage 22). Die kursiven Zahlen wurden aus den übrigen Zahlen berechnet. Quellen: 2013: Jahresabschluss 2013, Act. II.A.X.493; 2012: Jahresabschluss 2012, Act. II.A.X.360; 2011: Jahresabschluss 2011, Act. II D X 80; 2010: Jahresabschluss 2010, Act. II.C.X.208; 2009: Jahresabschluss 2009, Act. II.C.X.209; 2008: Jahresabschluss 2008 Act. II.C.X.210; 2007: Jahresabschluss 2007, Act. II.C.X.211; 2006: Jahresabschluss 2006, Act. II.C.X.212; 2005: Jahresabschluss 2005, Act. II.C.X.213; 2004: Jahresabschluss 2004,  Act. II.C.X.214; 2003: Jahresabschluss 2003, Act. II.C.X.215; 2002: Jahresabschluss 2002, Act. II.C.X.216; 2001: Jahresabschluss 2002, Act. II.C.X.216; 2000: Jahresabschluss 2000, Act. II.C.X.217. Fett gedruckt sind die Anteilszahlen von Wandkies unsortiert, die bis und mit 2006 den Hauptumsatz der KAGA bildeten. Umsätze mit Kies 
 
 
 
 
 
Tabelle 38: Umsätze der KAGA mit Deponiegebühren 2000 bis 2013 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

531.  In der nachfolgenden Tabelle werden die übrigen Umsatzposten der KAGA angegeben. 
So führt die KAGA diverse Dienstleistungen aus, wie z.B. Rekultivierungsarbeiten für andere 
Betriebe,  Strassenreinigungen,  Winterdienst  sowie  Personal-  und  Maschinenvermietung.995 
Schliesslich generiert die KAGA weitere Erlöse aus Grundstücken und Immobilienvermietun-
gen.996 

995 Siehe z.B. Geschäftsbericht der KAGA 2010, S. 8,  Act. II.F.X.44 und Geschäftsbericht der KAGA 

2008, S. 13, Act. II.C.X.126. 

996 Siehe z.B. Jahresabschluss 2011, S. 2, Act. II.D.X.80.  

194 

BUUmsatz Deponie-gebührenAnteil am BU20136'733'94449.8%20127'959'07253.6%20119'445'77652.5%20108'310'64551.8%20096'756'07349.1%20086'392'80749.2%20076'607'40151.8%20064'676'22036.3%20053'760'35137.1%20042'753'40632.6%20031'852'87027.1%20021'570'95320.9%20012'684'21933.6%20002'294'77932.4%Quellen: siehe vorangehende Tabelle. Fett gedruckt sind die Anteilszahlen des Deponieumusatzes, der ab 2007 die Hauptumsatzquelle bildete. Umsätze mit Deponiegebührensiehe oben 
 
 
 
 
 
 
Tabelle 39: Umsätze der KAGA mit weiteren Tätigkeiten 2000 bis 2013 (erstellt durch Wettbewerbsbe-
hörde). 

532.  Die Anteile der einzelnen Umsatzquellen am Gesamtumsatz haben sich über die Jahre 
verändert. Wie bereits erwähnt, bildete bis und mit 2006 der Verkauf von Wandkies (unsortiert) 
die Hauptumsatzquelle, seit 2007 ist es der Verkauf von Deponievolumen. Diese Entwicklung 
lässt sich der nachfolgenden Abbildung entnehmen.  

Abbildung 33: Entwicklung Hauptumsätze KAGA (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

533.  Die nachfolgende Abbildung stellt die beiden Hauptumsatzquellen dem Gesamtumsatz 
(Bruttoumsatz) gegenüber. Die orange Fläche stellt den Umsatz mit Deponiegebühren dar, die 

195 

BU (Bruttomsatz)Umsatz Deponie-raum [U33]Anteil am BUUmsatz aus Grund-stückenAnteil am BUUmsatz aus Dienst-leist.Anteil am BUUmsatz aus MietenAnteil am BUUmsatz aus Fremd-dep.Anteil am BUAnteil übrige Umsätze am BU201520142013116'5570.9%446'9433.3%640'5384.7%50'3220.4%00.0%9.3%2012107'0480.7%516'3683.5%746'9375.0%49'4550.3%00.0%9.6%2011112'5400.6%521'3272.9%1'278'1417.1%55'4790.3%4'2520.0%11.0%2010209'4131.3%533'2073.3%1'025'1916.4%56'5060.4%9'0850.1%11.4%2009137'8821.0%508'2763.7%1'107'5238.1%58'8770.4%5'9540.0%13.2%2008113'3850.9%500'2063.8%1'058'9398.1%48'2250.4%00.0%13.2%2007123'0431.0%502'2683.9%769'7196.0%59'9340.5%27'9720.2%11.6%200699'6010.8%485'0093.8%728'2535.7%69'5770.5%840'0496.5%17.3%2005104'7991.0%477'6874.7%690'0946.8%86'5900.9%686'9546.8%20.2%200490'5441.1%467'2125.5%682'3678.1%136'0071.6%678'0678.0%24.3%200370'9661.0%352'0475.1%672'2889.8%113'8681.7%313'6624.6%22.2%200282'1791.1%266'2473.5%626'7868.4%111'0631.5%765'02810.2%24.7%2001109'2761.4%271'1463.4%1'324'15516.6%102'3541.3%00.0%22.6%200090'2281.3%268'4433.8%990'66414.0%109'6911.6%435'1146.2%26.8%übrige UmsätzeQuellen: siehe vorvorangehende Tabellesiehe oben01'000'0002'000'0003'000'0004'000'0005'000'0006'000'0007'000'0008'000'0009'000'00010'000'00020002001200220032004200520062007200820092010201120122013Entwicklung Hauptumsätze KAGAUmsatz mit Kies ab Wand unsortiertUmsatz mit Deponiegebühren 
 
 
 
 
  
 
graue Fläche den Umsatz mit Wandkies unsortiert und die weisse Fläche den Umsatz mit den 
restlichen Umsatzquellen. Die oberste schwarze Linie entspricht somit dem Gesamtumsatz.  

Abbildung 34: Zusammensetzung des Gesamtumsatzes (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

534.  In der nachfolgenden Abbildung wird die Entwicklung der VR-Honorare und Dividenden 
der KAGA dargestellt. Um diese Entwicklung in den Kontext zu anderen Unternehmen zu set-
zen, sei auf die durchschnittlichen VR-Honorare von KMUs aus dem Jahr 2014 verwiesen.997 
So lag beispielsweise das durchschnittliche VR-Honorar bei Unternehmen mit 11 bis 50 Mitar-
beitenden  bei  ca.  CHF  32'000.–.  Die  Steuerverwaltung  des  Kantons  Bern  stufte  die  VR-
Honorare der KAGA als relativ hoch ein.998 

Tabelle 40: Dividenden, Substanzdividenden («Subst.-Div.») und VR-Honorare der KAGA 2000 bis 2015 
(erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

997   BDO Verwaltungsratsstudie, Ausgabe 2014, Anhang 7.  
998   Schreiben «Veranlagung 2004» vom 9.8.2005, Act. II.B.X.463.  

196 

02'000'0004'000'0006'000'0008'000'00010'000'00012'000'00014'000'00016'000'00018'000'00020'000'00020002001200220032004200520062007200820092010201120122013Zusammensetzung des GesamtumsatzesUmsatz mit Kies ab Wand unsortiertUmsatz mit DeponiegebührenRestumsatzDiv.in %Subst.-Div.in %Honorar          VRPHonorar           Vize-P.Honorar Mitglied VRSumme HonorareQuellen20151'050'000200%80'00065'00060'000445'000VR-Protokoll der KAGA vom 30.03.2016, T. 2, Act. IV.13; VR-Protokoll der KAGA vom 08.12.2015, T. 3.5, Act. IV.13. 20141'050'000200%80'00065'00060'000445'000VR-Protokoll der KAGA vom 01.04.2015, T. 2, Act. IV.13; VR-Protokoll der KAGA vom 03.12.2014, T. 2.4, Act. II.A.X.571.20131'837'500350%130'000115'000110'000795'000Jahresabschluss 2013, Act. II.A.X.493; VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 2.4, Act. II.D.X.6.20121'837'500350%130'000115'000110'000795'000Jahresabschluss 2012, Act. II.A.X.360; VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 2.4, Act. II.D.X.6. 20113'150'000600%130'000115'000110'000795'000Jahresabschluss 2011, Act. II D.X.80; VR-Protokoll der KAGA vom 30.11.2011, T. 2.4, Act. II.D.X.6. 20103'150'000600%2'100'000400%130'000115'000110'000795'000Jahresabschluss 2010 (Act. II.C.X.208); VR-Protokoll der KAGA vom 24.11.2010, T. 2.4, Act. II.D.X.6. 20092'100'000400%130'000115'000110'000795'000Jahresabschluss 2009 (Act. II.C.X.209); VR-Protokoll der KAGA vom 02.12.2009, T. 2.5, Act. II.A.X.161. 20081'050'000200%3'150'000600%100'00085'00080'000585'000Jahresabschluss 2008 (Act. II.C.X.210); VR-Protokoll der KAGA vom 03.12.2008, T. 2.4, Act. II.A.X.125. 20071'050'000200%3'150'000600%100'00085'00080'000585'000Jahresabschluss 2007 (Act. II.C.X.211); VR-Protokoll der KAGA vom 06.12.2007, T. 2.4, Act. II.D.X.6. 2006525'000100%100'00085'00080'000585'000Jahresabschluss 2006 (Act. II.C.X.212); VR-Protokoll der KAGA vom 06.12.2006, T. 2.5, Act. II.D.X.6. 2005262'50050%100'00085'00080'000585'000Jahresabschluss 2005 (Act. II.C.X.213); VR-Protokoll der KAGA vom 30.11.2005, T. 2.5, Act. II.D.X.6. 2004262'50050%100'00085'00080'000585'000Jahresabschluss 2004 (Act. II.C.X.214); VR-Protokoll der KAGA vo 02.12.2004, T. 2.3, Act. II.D.X.6. 2003240'000*)30'00015'00010'000105'000Jahresabschluss 2003 (Act. II.C.X.215); VR-Protokoll der KAGA vom 17.11.2003, T. 3.4, Act. II.D.X.6. 2002240'000*)100'00080'00060'000540'000Jahresabschluss 2002 (Act. II.C.X.216); VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2002, T. 6, Act. II.D.X.6. 2001240'000*)100'00080'00060'000540'000Jahresabschluss 2002 (Act. II.C.X.216); VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2002, T. 6, Act. II.D.X.6. 2000240'000*)50'00040'00030'000270'000Jahresabschluss 2000 (Act. II.C.X.217); VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2002, T. 6, Act. II.D.X.6. Beträge in CHF*) In den Jahren 2000 bis und mit 2003 betrug das Aktienkaptial der KAGA CHF 1'350'000, seit 2004 beträgt es CHF 525'000 (VR-Protokoll der KAGA vom 03.06.2004, T. 4, Act. II.D.X.6.).  
 
 
 
 
 
 
 
C.5.4  Organisation der KAGA und Zusammenarbeit der Aktionärinnen innerhalb der 

Gremien der KAGA 

C.5.4.1  Einleitung 

535.  Seit 2004 besteht das Aktienkapital der KAGA aus 525 Aktien à CHF 1000.–, wobei die 
7 Aktionärinnen je 75 Aktien bzw. 1/7 des Aktienkapitals halten (Alluvia also 2/7, da die zwei 
Aktionärinnen Hofstetter und Messerli zu ihr gehören).999 

Abbildung 35: Übersicht über die aktuellen Aktionärinnen der KAGA (erstellt durch Wettbewerbsbe-
hörde). 

536.  Beschlüsse der Generalversammlung werden mit der absoluten Mehrheit der vertrete-
nen Aktienstimmen gefällt. Einzig für die auch im OR vorgesehenen Entscheide sind zwei Drit-
tel der vertretenen Stimmen und die absolute Mehrheit der vertretenen Aktiennennwerte nö-
tig.1000 

537.  Der  Verwaltungsrat  von  KAGA  besteht  aus  sieben  Mitgliedern,  wobei  jede  Aktionärin 
berechtigt  ist,  einen  Vertreter  in  den  Verwaltungsrat  zu  entsenden.1001  Beschlüsse  des  VR 
werden mit der absoluten Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, wobei mindestens die 
Hälfte bzw. bei ungerader Zahl die Mehrheit der VR-Mitglieder an der entsprechenden Sitzung 
anwesend sein müssen.1002  

538.  Von 1970 bis Juni 2003 (allenfalls mit einem Unterbruch zwischen 1987 und 1995) be-
stand bei der KAGA ein Verwaltungsrats-Ausschuss (VRA), dem zwei bis fünf VR-Mitglieder 
von KAGA angehörten.1003 Nach Auflösung des VRA wurde bei der KAGA eine FIKO geschaf-
fen, der zwei VR-Mitglieder von KAGA angehörten.1004 Die FIKO wurde per September 2016 
aufgelöst, wobei nach ihrer Auflösung ein Finanzausschuss geschaffen wurde.1005 

999   VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 3, Act. II.B.X.258.  
1000  Statuten vom 27.4.1995, Art. 15 Ziff. 2 und 3, Act. II.G.X.2.  
1001  Ausführlich dazu Rz 676 ff.  
1002  Statuten vom 27.4.1995, Art. 25 Ziff. 2 und 3, Act. II.G.X.2. Das Beschlussquorum entspricht der 

gesetzlichen Regelung, vgl. Art. 713 Abs. 1 OR. 

1003  Rz 554 ff. 
1004  Rz 560 ff. 
1005  Rz 567. 

197 

 
 
 
 
 
 
 
C.5.4.2  Der Verwaltungsrat  

C.5.4.2.1  Gelebtes Delegationsrecht der Aktionärinnen  

539.  Wie noch im Einzelnen gezeigt werden wird, haben die Aktionärinnen im KAGA-Vertrag 
unter sich vereinbart, dass jede Aktionärin ein Mitglied in den VR von KAGA abordnen kann, 
so dass jede Aktionärin Einsitz im VR von KAGA hat.1006 

540.  Untrennbar verbunden mit diesem unter den Aktionärinnen vereinbarten, jeweiligen De-
legationsrecht ist das gegenseitige Einverständnis, dass die von den Aktionärinnen bestellten 
VR  die im  VR  von  KAGA  behandelten  Themen diskutieren.  Selbstverständlich ist  auch  das 
gegenseitige Einverständnis, dass die VR-Mitglieder die Informationen insbesondere bezüg-
lich  KAGA  erhalten  und  zur  Kenntnis  nehmen,  die  für  die  Behandlung  der  Themen  im  VR 
erforderlich sind. Andernfalls wäre eine Tätigkeit als VR gar nicht möglich.1007 Vigier bezeich-
net das in ihrer Stellungnahme zum Antrag als haltlose Konstruktion. Das würde heissen, dass 
immer wenn ein Aktionär vom gesellschaftsrechtlich vorgesehenen Entsenderecht Gebrauch 
mache, eine Abrede über den Informationsaustausch vorläge, was offensichtlich nicht richtig 
sein könne. Ausserdem stünden den Verwaltungsräten von Gesetzes wegen Auskunfts- und 
Einsichtsrechte zu. Das alles habe mit einer Abrede nichts zu tun.1008 Dieses Vorbringen über-
zeugt nicht, soweit es überhaupt nachvollziehbar ist. Vorliegend haben die Aktionärinnen un-
tereinander vertraglich ein gegenseitiges Entsenderecht vereinbart und dieses durch Entsen-
dung von Schlüsselpersonen, meist eigenen Organen (so auch Vigier), gelebt. Unweigerlich 
mussten sie dadurch zugleich auch damit einverstanden sein, dass die in den VR von KAGA 
entsandten Personen die dort diskutierten Informationen zur Kenntnis nehmen. Denn das ist 
eine zwangsläufige Folge der Einsitznahme im VR, wie u.a. auch die von Vigier angeführten 
gesetzlichen Auskunfts- und Einsichtsrechten von VR-Mitgliedern zeigen. Ein «gesellschafts-
rechtlich vorgesehenes Entsendungsrecht»,  dessen  Rechtsgrundlage  im  Gesellschaftsrecht 
Vigier bezeichnenderweise nicht zu benennen vermag,1009 gibt es nicht. Entsprechend geht es 
vorliegend auch  nicht  um  ein  «gesellschaftsrechtlich  vorgesehenes  Entsendungsrecht» (ein 
solches ist inexistent), sondern um ein zwischen den Aktionärinnen vereinbartes, gegenseiti-
ges Entsenderecht. Eine «haltlose Konstruktion» ist nicht ersichtlich. 

541.  Dass sich die Tätigkeitsbereiche von KAGA und ihren Aktionärinnen mehr oder weniger 
überschneiden,1010 ist evident und war allen Beteiligten von Anfang an klar. Ebenso evident 
ist, dass die eigenen Interessen der Aktionärinnen durch die Aktivitäten von KAGA betroffen 
sind. Daraus entstehen möglicherweise strukturelle Interessenkonflikte für die einzelnen VR-
Mitglieder,  zumal  wenn diese  bei  ihrer jeweiligen  Aktionärin  zugleich eine  Schlüsselposition 

1006  Rz 676 ff. 
1007  Vgl. nur etwa Art. 715a OR zum Recht der VR-Mitglieder auf Auskunft und Einsicht. 
1008  Act. VIII.164 Rz 72–74. 
1009  Auch an anderer Stelle beruft sich Vigier auf «das gesetzlich verankerte Recht von Vigier, einen 
Vertreter  in  den  Verwaltungsrat  zu  entsenden»  (Act. VIII.164  Rz  83),  ohne  dabei  anzugeben,  in 
welcher Norm welchen Gesetzes dieses Entsenderecht denn verankert sein soll. Die Wahl der VR-
Mitglieder  ist  eine  unübertragbare  Befugnis  der  GV  (Art. 698  Abs. 2  Ziff. 2  OR).  Jede  Aktionärin 
kann  an  der  GV  entsprechend  ihrem  Aktienanteil  für  oder  gegen  bestimmte  Personen  als  VR-
Mitglieder stimmen. Ein «gesetzlich verankertes Recht von Vigier», einen Vertreter in den VR zu 
entsenden, stünde damit in einem unauflösbaren Widerspruch, würde dadurch doch das Stimm-
recht der übrigen Aktionärinnen ausgehebelt. Vorgesehen ist im OR einzig, dass bei Vorhanden-
sein verschiedener Aktionärskategorien und -gruppen (z.B. Stimmrechtsaktien, Vorzugsaktien) je-
der Kategorie oder Gruppe ein Vertreter zugesichert ist (Art. 709 OR). Darum geht es vorliegend 
aber nicht, bestehen doch keine unterschiedlichen Aktionärskategorien oder -gruppen. 

1010  Vgl. die Übersicht in Rz 1448 bezüglich der Überschneidungen in den diversen sachlich und räum-

lich relevanten Märkten. 

198 

 
 
 
 
 
 
innehaben.1011 Gleichwohl – oder womöglich sogar gerade deswegen – haben die Aktionärin-
nen im KAGA-Vertrag ohne Einschränkungen bezüglich der Personenwahl  vereinbart, dass 
jede von ihnen ein Mitglied in den VR von KAGA abordnen kann. In der während Jahrzehnten 
gelebten  Entsendepraxis  hatten  die in den VR  von  KAGA  entsandten  Personen jeweils  zu-
gleich Schlüsselpositionen bei den sie entsendenden Aktionärinnen inne.1012 Dieser struktu-
relle Interessenkonflikt, der nahezu sämtliche Aktivitäten von KAGA betrifft,  wurde und wird 
von den Beteiligten jedoch nicht als Grund dafür erachtet, dass ein VR-Mitglied auf die Teil-
nahme an der Behandlung solcher Geschäfte im VR von KAGA verzichten sollte. Denn an-
dernfalls müssten die einzelnen VR-Mitglieder regelmässig bei einer Vielzahl von Geschäften 
im VR von KAGA in den Ausstand treten, wodurch sie ihr VR-Mandat kaum mehr vernünftig 
wahrnehmen könnten. Zudem würde bei etlichen Geschäften eine Beschlussunfähigkeit bei 
KAGA drohen, da sämtliche VR-Mitglieder in den Ausstand treten müssten.  

542.  Eine Durchsicht der VR-Protokolle zeigt, dass das Entsenderecht wie dargelegt gelebt 
wurde und der strukturelle Interessenkonflikt nicht als Ausstandsgrund betrachtet wurde oder 
wird.  So  kam  es  fast  nie  vor,  dass  ein  VR-Mitglied  bei  einem  bestimmten  Geschäft  in  den 
Ausstand  trat.  Und  wenn  ausnahmsweise  ein  oder  mehrere  VR-Mitglieder  in  den  Ausstand 
traten, war es jeweils bei Geschäften, in denen es darum ging, zu entscheiden, welcher Akti-
onärin KAGA einen (Bau)Auftrag erteilen soll.1013 Die im Organisationsreglement von KAGA 
aus  dem  Jahr  2016  neu  eingefügte  Ausstandsbestimmung,  wonach  VR-Mitglieder  bei  Ge-
schäften, die ihre eigenen Interessen oder die von ihnen nahestehenden Personen oder Ge-
sellschaften betreffen, in den Ausstand treten,1014 wird von den Beteiligten ebenfalls in diesem 
engen  Sinne  verstanden.  Der  strukturelle  Interessenkonflikt  wurde  und  wird  nicht  als  Aus-
standsgrund gehandhabt. Heimberg hält in ihrer Stellungnahme zum Antrag ohne weitere Er-
läuterungen fest, das Aktienrecht enthalte Vorschriften zum Ausstand bei Interessenkonflik-
ten.1015  Worauf  sie  damit  hinauswill,  ist  nicht  nachvollziehbar.  An  den  vorangehenden 
Feststellungen vermag das jedenfalls nichts zu ändern. Relevant ist hier einzig, dass struktu-
relle Interessenkonflikte bestanden und die einzelnen VR-Mitglieder deshalb nicht in Ausstand 
getreten sind. Wie das aktienrechtlich zu würdigen wäre, interessiert hier nicht weiter. 

C.5.4.2.2  Zusammensetzung des VR von KAGA 

543.  Das Delegationsrecht haben die Aktionärinnen von Anfang an gelebt. Abgesehen von 
einem kurzen Unterbruch von September 2005 bis August 2007, während dem kein Vertreter 
von Marti im VR von KAGA Einsitz nahm, waren die Aktionärinnen stets mit einem Mitglied im 
VR von KAGA präsent.1016 Für die heute noch vorhandenen Aktionärinnen der KAGA waren 
während den Jahren folgende Vertreter im VR von KAGA (Reihenfolge aufsteigend nach der 
Anzahl Personenwechsel1017): 

1011  ROLF  SETHE,  Die  Regelung  von  Interessenkonflikten  im  Aktienrecht  de  lege  lata  und  de  lege 
ferenda, SZW 2018, 375–392, 376, spricht u.a. bei dieser Ausgangslage von strukturellen Interes-
senkonflikten. Diese Formulierung wird hier ebenfalls verwendet. 

1012  Siehe Rz 545. 
1013  So etwa VR-Protokolle der KAGA vom 28.3.2012, T. 6, vom 13.9.2005, T. 4; beide Act. II.D.X.6. 
1014  Ziffer III.8 des Organisationsreglements der KAGA vom 31.8.2016, Act. IV.6. 
1015  Act. VIII.161 Rz 49. 
1016  Rz 677 ff. 
1017  Die Wechsel im VR erfolgten meist unter dem Jahr, und zwar i.d.R. nach der ordentlichen GV von 
KAGA, die im Sommer stattfindet. Der Einfachheit halber werden diese unterjährigen Wechsel in 
der Tabelle nicht abgebildet, sondern das Jahr gesamthaft dem neuen VR-Mitglied «zugeordnet». 

199 

 
 
 
 
 
 
Abbildung 36: VR-Mitglieder der aktuellen Aktionärinnen bei KAGA (Quellen: VR-Protokolle von KAGA, 
Act. II.D.X.2, II.D.X.5 und II.D.X.6; Handelsregister). 

544.  Das  Amt  des  Verwaltungsratspräsidenten  von  KAGA  wurde  während  der  gesamten 
Existenz von KAGA, d.h. während nunmehr 54 Jahren, von einem Vertreter von Kästli wahr-
genommen.  Zunächst  war  [...]  VRP von  KAGA  (1970  bis  1997).  Nach  seinem  Rücktritt  aus 

200 

HofstetterMesserli1970197119721973197419751976197719781979198019811982198319841985198619871988198919901991199219931994199519961997199819992000200120022003200420052006Vakanz2007200820092010201120122013201420152016201720182019202020212022[...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...][...]Marti (Marti-Gruppe)AlluviaKästli (Kästli-Gruppe)HeimbergKiestag (Vigier)Aare-Kies (Daepp) 
 
 
 
 
 
dem VR von KAGA übernahm [...] nahtlos dieses Amt (1997 bis heute). Eine ähnliche Kon-
stanz  ist  auch  beim  Amt  des  Vizepräsidenten  des  VR  von  KAGA  festzustellen.  Dieses  Amt 
wurde stets von einem weiteren der drei «Berner Unternehmen»1018 gehalten. Bis zu seinem 
Rücktritt aus dem VR von KAGA war […] (Hofstetter) Vizepräsident des VR von KAGA (1970 
bis 2000). Von da an übernahm [...] (Messerli, später Alluvia) das Amt des Vizepräsidenten 
des VR von KAGA (2000 bis 2016). Und seit dessen Rücktritt aus dem VR von KAGA ist es 
[...] (Alluvia), der das Amt des Vizepräsidenten des VR von KAGA innehat (2016 bis heute).1019  

545.  Alle Mitglieder des VR von KAGA waren und sind zugleich Schlüsselpersonen bei der 
jeweiligen Aktionärin, die sie abgeordnet hat. Das zeigt sich bereits an den Ämtern, die sie bei 
den Aktionärinnen bekleiden. Ausser bei Marti-Gruppe waren die entsandten Personen durch-
wegs  mindestens  «gewöhnliche»  Mitglieder  des  VR  der  jeweiligen  Aktionärin.  Bei  Marti-
Gruppe handelte es sich bei den entsandten Personen teilweise ebenfalls um Mitglieder des 
VR, teilweise auch um ranghohe, leitende Angestellte. Aktuell handelt sich bei den entsandten 
Personen um Verwaltungsratspräsidenten, Verwaltungsräte, Delegierte des VR und einen Vi-
zedirektor/Leiter Rechtsdienst bei der jeweiligen Aktionärin.  

C.5.4.2.3  Rhythmus der Sitzungen 

546.  Aus Gründen der Einfachheit wird einzig die Sitzungsfrequenz seit Übernahme des VRP-
Amtes durch [...] betrachtet. Zwischen 1997 und 2013 traf sich der VR von KAGA mindestens 
viermal jährlich zu einer Sitzung. In mehreren Jahren fanden fünf Sitzungen statt und in zwei 
Jahren sechs.1020 

C.5.4.2.4 

Inhalt der VR-Sitzungen 

547.  An den VR-Sitzungen wurde eine Vielzahl von Themen besprochen, exemplarisch seien 
genannt: Im Rahmen der (jährlichen) Budgetdiskussion wurden u.a. die erwartete Kies- und 
Deponieplatznachfrage bei KAGA, Anpassungen der KAGA-Listenpreise sowie das Investiti-
onsbudget behandelt.1021 Regelmässig traktandiert waren sodann «Planungen / Projekte» und 
«Verträge», die den VR in diesen Dingen auf dem Laufenden hielten. Unter dem Traktandum 
«Verträge»  war  es  beispielsweise  am  VR,  sein  Einverständnis  zum  Abschluss  von  Grund-
stückkaufverträgen,  Dienstbarkeitsverträgen  oder  Kiesstockvorkäufen  zu  erteilen.1022  Eben-
falls im VR besprochen wurden die an anderen Stellen vertiefter behandelten Vorzugspreise 
der Aktionärinnen beim Bezug von Kies,1023 der Transportkostenausgleich,1024 die Pflicht zum 
Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub und dabei insbesondere das 
weitere Vorgehen gegen [U04]1025 sowie die Einschränkung des Einzugsgebiets von KAGA1026.  

548.  Bezüglich der Anpassungen der Listenpreise, der Vorzugspreise der Aktionärinnen beim 
Bezug  von  Kies  sowie  dem  Transportkostenausgleich  ist  zu  präzisieren,  dass  der  VR  von 
KAGA über diese abstimmte. Als eigentliche Preiskoordination des KAGA-Preises für Dritte 

1018  Vgl. dazu etwa Rz 723, 736, 741 und 1010. 
1019  Handelsregistereintrag KAGA; ferner VR-Protokolle der KAGA vom 20.3.1970, T. 1, Act. II.D.X.2; 
vom 26.6.1997, T. 2.2, Act. II.D.X.6; vom 20.6.2000, T. 2.1, Act. II.D.X.6 und vom 18.5.2016, T. 2.1, 
Act. IV.13. 

1020  Vgl. die Sitzungsdaten gemäss den Protokollen in Act. II.D.X.6 (fünf Sitzungen in den Jahren 1997, 

2000, 2002, 2003, 2004, 2005; sechs Sitzungen in den Jahren 2001 und 2007). 

1021  Exemplarisch  VR-Protokolle  der  KAGA  vom  28.11.2013,  vom  29.11.2012  und  vom  30.11.2011, 

jeweils T. 2.3, vom 28.11.2002, T. 5, vom 10.12.1998, T. 4; alle Act. II.D.X.6. 

1022  Beispielsweise VR-Protokoll der KAGA vom 24.11.2010, T. 6, Act. II.D.X.6. 
1023  Rz 1031 ff. 
1024  Rz 1092 ff. 
1025  Rz 1143 ff. 
1026  Rz 1246 ff. 

201 

 
 
 
 
 
 
mit den Preisen der Aktionärs-Unternehmen für Dritte kann dies im vorliegenden und spezifi-
schen Kontext allerdings nicht gewertet werden. Die vorhandenen Beweismittel liefern keine 
Anzeichen dafür, dass an den VR-Sitzungen jeweils gezielt auf eine Koordination insbeson-
dere der Aktionärs-Listenpreise mit den Listenpreisen der KAGA hingewirkt wurde. Soweit aus 
den Protokollen ersichtlich, stimmten die VR-Mitglieder vielmehr meistens ohne Diskussionen 
und  ohne  Änderungen  den  diesbezüglichen  Listenpreis-Vorschlägen  zu,  die  von  der  Ge-
schäftsleitung von KAGA ausgearbeitet und vom VRA/von der FIKO vorbesprochen wurden. 
Vereinzelt kam es zwar zu Anpassungen der Listenpreis-Vorschläge der Geschäftsleitung im 
VRA/in der FIKO oder im VR von KAGA,1027 jedoch bestehen keine Anzeichen dafür, dass dies 
mit Blick auf die Aktionärs-Listenpreise erfolgte. Zudem konnten einzelne VR-Mitglieder dies-
bezügliche Beschlüsse weder alleine treffen noch alleine verhindern.1028  

549.  Das regelmässige  Traktandum «Betrieb  KAGA»  wurde  ab  September  2003 möglichst 
kurz gehalten, da die VR von da an mit einer «Monatsinfo für VR» bedient wurden. «Die Idee 
ist, den VR laufend über den Geschäftsgang in den Aktivitätsfeldern, den Stand der Planungen 
und Finanzen sowie über Aktuelles und Neues zu informieren».1029 Exemplarisch sei die «Mo-
natsinfo für VR – Juni 2012» abgebildet: 

1027  Siehe dazu Rz 897 f. 
1028  Rz 1299. 
1029  VR-Protokoll vom 18. September 2003, T. 2, Act. II.D.X.6. 

202 

 
 
 
 
 
 
Abbildung 37: Erste Seite des «Monatsinfo für VR – Juni 2012» (Quelle: Act. II.B.X.344, S. 87). 

203 

 
 
 
 
 
 
Abbildung 38: Zweite Seite des «Monatsinfo für VR – Juni 2012» (Quelle: Act. II.B.X.344, S. 88). 

204 

 
 
 
 
 
 
550.  Zuvor,  d.h.  bis  zur  Auflösung  des  VRA  im  Juni  2003,  wurden  die  VR-Mitglieder  von 
KAGA zwar nicht mit einem «Monatsinfo für VR» bedient, dafür aber mit den Protokollen der 
VRA-Sitzungen.1030 

551.  In den Jahren 2002, 2009 und 2012 trafen sich die VR-Mitglieder von KAGA zu mehreren 
halb- oder ganztätigen Strategietagungen.1031 An diesen Tagungen besprachen sie, wie der 
Name bereits verrät, die künftige Strategie von KAGA und legten diese fest. Besonders um-
fangreich waren die Strategiearbeiten 2002, die unter Beizug eines externen Beraters durch-
geführt wurden.1032 Erstellt für diese Strategiearbeiten wurden unter anderem eine Marktana-
lyse,  eine  Branchenanalyse  im  Kies-  und  Deponiebereich,  eine  Unternehmensanalyse  im 
Vergleich zur Konkurrenz sowie eine Beschaffungsmarkt-Analyse aus Sicht der KAGA.1033 So-
dann wurden die Aktivitätsfelder von KAGA ausgewertet und mögliche neue Aktivitätsfelder 
beurteilt.1034 Die VR-Mitglieder wurden im Vorfeld der Strategietagungen jeweils mit zahlrei-
chen Informationen bedient, um eine Diskussion zu ermöglichen, so etwa mit einer «Übersicht 
der mutmasslichen Auffüllreserven KAGA per 1.1.2012»1035, dem geplanten weiteren Abbau 
und Auffüllung der Flächen1036 sowie Aufstellungen der Kiesbezüge und Materiallieferungen 
nach  Standort  und  nach  Region1037.  Teilweise  wurden  auch  die  jährlichen  Kiesbezüge  und 
Deponielieferungen  der einzelnen Aktionärinnen bei  KAGA  während den vorangegangenen 
Jahren in diesen Unterlagen aufgeführt.1038 

552.  Zuweilen wurden auch Informationen, welche die Aktionärinnen von KAGA betrafen, im 
VR von KAGA geteilt. Besonders ausgeprägt war dies anlässlich der Strategietagungen 2002. 
Nachdem mit den VR-Mitgliedern Einzelinterviews durchgeführt worden sind,1039 wurden die 
Erkenntnisse  daraus  in einem  «Kurzbeschrieb  der  kiesrelevanten  Tätigkeiten  der  Aktionäre 
der  KAGA»  festgehalten.  In  diesem  Kurzbeschrieb  werden  hinsichtlich  jeder  Aktionärin  zu-
nächst die «Aktivitätsfelder» festgehalten, alsdann der «Gesamtumsatz», der «Umsatzanteil 
Kies, Beton», der «Stellenwert des Kiesgeschäftes», die «Betriebsstätten / Beteiligungen», der 
«Geogr. Aktionsradius», die «Kiesreserven», der «Jährliche[r] Ausstoss», die «Vertragskun-
den»,  die  «Zukünftige  Marktentwicklung»,  die  «Bedürfnisse  der  Kunden»,  das  «Aktuelle[s] 
Preisniveau» sowie schliesslich der «Konkurrenzdruck».1040 Aber auch ausserhalb von Strate-
gietagungen wurden teilweise Informationen, welche die Aktionärinnen von KAGA betrafen, 
im  VR  von  KAGA  geteilt.  So  meldeten  etwa  die  Aktionärinnen  im  Zusammenhang  mit  dem 
Transportkostenausgleich  ihre  mutmasslichen  Kiesbezüge,  die  sie  im  kommenden  Jahr  bei 
KAGA zu tätigen beabsichtigten.1041 Dabei kam es auch vor, dass ein VR-Mitglied bei einem 
anderen VR-Mitglied nachfragte, wie es sich mit dessen künftigen Kiesbezügen verhalte, nach-
dem diese im aktuellen Jahr deutlich geringer ausgefallen waren als in der Vergangenheit.1042  

553.  Die geschäftsrelevante und grundsätzlich geheimhaltungswürdige Natur der im VR von 
KAGA besprochenen Themen sowie der dazu erhaltenen Informationen zeigt sich auch etwa 
daran, dass der Rechtsvertreter von KAGA die entsprechenden Dokumente, insbesondere die 
VR-Protokolle, als Geschäftsgeheimnisse bezeichnet, die zwar den Aktionärinnen, nicht aber 
Dritten offengelegt werden dürften.1043 Bei den Monatsinfo für VR ist im Einklang damit etwa 

1030  Dazu hiernach Rz 554 ff., insbesondere Rz .558. 
1031  Vgl. etwa Act. II.B.X.344, II.D.X.10, II.E.X.141. 
1032  Act. II.D.X.10. 
1033  Act. II.D.X.10, S. 87 ff. 
1034  Act. II.D.X.10, S. 169 ff. 
1035  Act. II.B.X.344, S. 37. 
1036  Act. II.B.X.344, S. 38 f., S. 73 ff. und 107 f. 
1037  Act. II.B.X.344, S. 96–110. 
1038  Act. II.D.X.10, S. 149–152. 
1039  Dazu Act. II.D.X.10, S. 47–72. 
1040  Act. II.D.X.10, S. 147–156. 
1041  Exemplarisch etwa für 2007 Rz 1121 und für 2014 Rz 1128. 
1042  VR-Protokoll vom 27.11.2003, T. 2.1, Act. II.D.X.6. 
1043  Act. I.277, I.412 und IV.13. 

205 

 
 
 
 
 
 
vermerkt  «Vertraulich  für  internen  Gebrauch».  Im  Organisationsreglement  von  KAGA,  das 
nach der Eröffnung dieser Untersuchung im Jahr 2016 erstellt wurde, ist nunmehr auch fest-
gehalten, dass die VR-Mitglieder verpflichtet sind, gegenüber Dritten Stillschweigen über sämt-
liche Informationen und Dokumente zu bewahren, die ihnen im Zusammenhang mit ihrer Or-
gantätigkeit zur Kenntnis gelangen.1044 

C.5.4.3  VRA (Verwaltungsrats-Ausschuss) 

C.5.4.3.1  Zusammensetzung 

554.  Die erste VRA-Sitzung fand am 23. November 1970 statt, die letzte am 19. Juni 2003, 
wobei es zwischen 1987 und 1995 allenfalls einen Unterbruch in den Sitzungen gab. Während 
dieser langen Zeit änderte sich unter anderem die Grösse und natürlich auch die Zusammen-
setzung des VRA. So gehörten etwa zu Beginn vier VR-Mitglieder von KAGA dem VRA an 
(Vertreter von Daepp, Hofstetter, Kästli und [U09]) und dieser wurde im Jahr 1973 auf fünf VR-
Mitglieder erweitert (zusätzlich Vertreter von Heimberg).1045 Später erfolgte eine Verkleinerung 
des VRA; im Jahr 1995 gehörten ihm noch gerade einmal zwei VR-Mitglieder von KAGA an 
(Vertreter von Hofstetter und Kästli). Nachdem in Gesprächen «der Wunsch entstanden [sei], 
im VRA einen Vertreter der ‘Oberländer’ aufzunehmen»1046, wurde der VRA im Jahr 1998 um 
ein zusätzliches VR-Mitglieder von KAGA aufgestockt (zusätzlich Vertreter von Heimberg).1047 
Je nach Thema wurden jeweils noch weitere VR-Mitglieder an die Sitzungen des VRA einbe-
zogen.1048 Nebst den VR-Mitgliedern nahmen an den VRA-Sitzungen der Geschäftsführer von 
KAGA und je nach Traktanden weitere Mitarbeitende von KAGA teil.1049  

555.  Im Detail brauchen die personellen Entwicklungen und Wechsel im VRA von KAGA nicht 
aufgearbeitet  zu  werden.  Hervorzuheben  sind  allerdings  die zwei  Konstanten,  die über den 
gesamten Zeitraum unverändert geblieben sind:1050  

-  Den Vorsitz des VRA hatte stets der Vertreter von Kästli inne. Von 1970 bis 1997 war 
[...]  Vorsitzender  des  VRA,  ab  August  1997  bis  zur  Auflösung  des  VRA  im  Jahr  2003 
sodann [...]. Während einer gewissen Zeit waren sogar beide gleichzeitig an den Sitzun-
gen  des  VRA  –  [...]  als  Vorsitzender  des  VRA,  [...]  zunächst  als  Präsident  der  F  +  P 
Kommission und nach deren Auflösung als Beisitzer.1051 

-  Nebst  Kästli  war  sodann  stets  auch  noch  ein  weiteres  der  drei  «Berner  Unterneh-
men»1052 im VRA von KAGA vertreten. Von 1970 bis zu seinem Rücktritt Mitte 2000 war 
[…] (Vertreter von Hofstetter) im VRA von KAGA und von da an bis zur Auflösung des 
VRA [...] (Vertreter Messerli). 

C.5.4.3.2  Frequenz der Sitzungen 

556.  Zu Beginn traf sich der VRA von KAGA mehrmals jährlich. Gegen Ende der 70er-Jahre 
beschränkte er sich hingegen auf eine Sitzung pro Jahr, wobei die Kadenz Anfangs der 80er-

1044  Ziffer III.9 des Organisationsreglements der KAGA vom 31.8.2016, Act. IV.6. 
1045  Vgl. die Sitzungsteilnehmer gemäss den Protokollen in Act. II.C.X.11. 
1046  Protokoll des VRA von KAGA vom 23.10.1997, T. 6, Act. II.D.X.7. 
1047  Vgl. auch hier die Sitzungsteilnehmer gemäss den Protokollen in Act. II.D.X.7. 
1048  Exemplarisch etwa Protokoll des VRA von KAGA vom 6.5.2002 zu T. 5 und 6 und dasjenige vom 

20.6.2002 zu T. 2, Act. II.D.X.7. 

1049  Vgl. die Sitzungsteilnehmer gemäss den Protokollen in Act. II.C.X.11 und II.D.X.7. 
1050  Vgl. die Sitzungsteilnehmer gemäss den Protokollen in Act. II.C.X.11 und II.D.X.7. 
1051  Dies mindestens ab Anfang 1995 bis zum Rücktritt von [...] Mitte 1997, vgl. die Sitzungsteilnehmer 

gemäss den Protokollen in Act. II.D.X.7. 
1052  Vgl. dazu etwa Rz 723, 736, 741 und 1010. 

206 

 
 
 
 
 
 
Jahre wieder anzog und mehrere Sitzungen pro Jahr stattfanden.1053 Von 1995 bis 2002 tagte 
der VRA von KAGA pro Jahr mindestens sechs Mal, wobei im Jahr 2001 sogar zehn Sitzungen 
stattfanden. Bei der letzten Sitzung des VRA von KAGA im Juni 2003 handelte es sich um die 
dritte Sitzung in diesem Jahr, was hochgerechnet auf ein Jahr wiederum sechs Sitzungen ent-
sprechen würde.1054 

C.5.4.3.3 

Inhalt der VRA-Sitzungen 

557.  Aufgrund der sehr langen Existenzdauer des VRA erscheint es angezeigt, sich nachfol-
gend auf den Inhalt der VRA-Sitzungen in den späteren Jahren zu konzentrieren. Nebst der 
Genehmigung des Protokolls der letzten VRA-Sitzung waren von 1995 bis zur Auflösung des 
VRA im Jahr 2003 standardmässig bei jeder Sitzung zwei Themen traktandiert. Zum einen ein 
«Bericht Betrieb KAGA», zum anderen «Berichte aus Beteiligungen». Bei zahlreichen Sitzun-
gen findet sich auch das Traktandum «Planungen», wobei die Besprechungen der einzelnen 
«Planungs»-Projekte dem jeweiligen Stand bzw. Fortschritt entsprechend meist über mehrere 
Sitzungen fortgesetzt  wurden. In  einem jährlichen  Turnus  wiederkehrend  waren  sodann  die 
Traktanden «Jahresabschluss» und «Finanzplan». Andere Themen waren nicht derart regel-
mässig traktandiert, da sie – wie beispielsweise Kiesstockvorkäufe – vom aktuellen Gesche-
hen abhängen. Nebst solchen grundstückbezogenen Traktanden wurden im VRA der KAGA 
auch Themen wie die «Strategie der KAGA», «Neue Preisgestaltung Deponiematerial in Ton-
nen», «Deponie auf grüner Wiese, vorhandene Unterlagen» oder «Transportkostenausgleich 
Kies» besprochen.1055 

C.5.4.3.4  Verteiler der VRA-Protokolle  

558.  Die Protokolle der VRA-Sitzungen wurden nicht nur an die Mitglieder des VRA verteilt, 
sondern an alle Mitglieder des VR von KAGA. In den VRA-Protokollen ab 1995 ist der Verteiler 
«VRA / VR / Betriebsleiter KAGA» ausdrücklich festgehalten.1056 Die früheren VRA-Protokolle 
nennen den Verteiler zwar nicht, jedoch steht gleichwohl fest, dass auch schon damals alle 
Mitglieder des VR von KAGA mit diesen Protokollen bedient worden sind. Denn in zahlreichen 
Sitzungen des VR von KAGA wurde ohne Weiteres auf die Protokolle des VRA verwiesen,1057 
was nur möglich ist, wenn diese VRA-Protokolle den VR von KAGA auch bekannt sind. Teil-
weise wurde an den VR-Sitzungen von KAGA auch explizit darauf hingewiesen, dass die VR-
Mitglieder durch Zustellung der VRA-Protokolle auf dem Laufenden gehalten worden seien.1058 

559.  Damit ist erstellt, dass die Informationen, die in den VRA-Protokollen enthalten sind, al-
len Mitgliedern des VR von KAGA bekanntgegeben worden sind. 

C.5.4.4  FIKO (Finanz-Kommission) 

C.5.4.4.1  Zusammensetzung 

560.  Die erste Sitzung der FIKO fand am 10. November 2003 statt, aufgelöst wurde sie auf 
den 1. September 2016.1059 Der FIKO gehörten während ihrer gesamten Existenz jeweils zwei 
VR-Mitglieder von KAGA an, wobei es stets dieselben Personen waren. Vorsitzender der FIKO 

1053  Vgl. die Sitzungsdaten gemäss den Protokollen in Act. II.C.X.11. 
1054  Vgl. die Sitzungsdaten gemäss den Protokollen in Act. II.D.X.7. 
1055  Act. II.D.X.7. 
1056  Act. II.D.X.7. 
1057  Exemplarisch VR-Protokolle der KAGA vom 1.7.1985, T. 5; 13.1.1984, Vorbemerkung zu T. 2–6; 
24.3.1983,  T.  2.4;  21.3.1977,  T.  3.3;  20.5.1976,  T.  3;  13.5.1975,  T.  3.a;  22.6.1971,  T.  3.c;  in 
Act. II.D.X.2 resp. Act. II.D.X.5.  

1058  Beispielsweise VR-Protokoll der KAGA vom 27.11.1981, T. 2.3, Act. II.D.X.5. 
1059  EV von [...] vom 14.2.2017, Rz 275 f., 305–307, Act. III.30. 

207 

 
 
 
 
 
 
war  [...]  (Vertreter  von  Hofstetter)  und Mitglied  [...]  (Vertreter  von  Kästli).  Nebst  diesen  VR-
Mitgliedern war auch der Geschäftsführer von KAGA Mitglied der FIKO, und es nahmen – je 
nach Traktanden – noch weitere Mitarbeitende von KAGA, insbesondere der Betriebsleiter, an 
den Sitzungen teil.1060  

C.5.4.4.2  Frequenz der Sitzungen 

561.  Die FIKO traf sich für gewöhnlich vier Mal im Jahr.1061 

C.5.4.4.3 

Inhalt der FIKO-Sitzungen 

562.  Die  FIKO  hat  einerseits die finanziellen  Geschäfte (Finanzbuchhaltung,  Betriebsbuch-
haltung) überprüft, andererseits aber auch weitere Geschäfte für den VR vorberaten. Nament-
lich wurde die FIKO vom Geschäftsführer von KAGA über operative Geschäfte, die sich auf 
die  Finanzen  auswirken,  wie  etwa  Investitionen,  Verkäufe  oder  damit  zusammenhängende 
Verträge, vorinformiert.1062  

563.  Regelmässige Traktanden an den FIKO-Sitzungen waren unter anderem die «Jahres- 
und Zwischenabschlüsse», «Investitionen», «Verträge», «Projekte», «Kiesvorkäufe», «Betei-
ligungen», «Budget». Hinzu kamen noch weitere Themen wie etwa Anpassungen bzw. Neu-
berechnungen des Transportkostenausgleichs.1063  

564.  Mindestens betreffend die Jahre 2010 bis 2014 wurden die beiden VR-Mitglieder [...] und 
[...] zudem mit der Publikation «Die KAGA in Zahlen» bedient.1064 Betreffend die Jahre 2015 
und 2016 wurde hingegen nur noch das VR-Mitglied [...] mit dieser Publikation versorgt.1065 In 
«Die KAGA in Zahlen» sind unter anderem die zahlenmässigen Entwicklungen des Kiesab-
baus und der Deponierung sowie des durchschnittlichen Bruttoerlöses pro Kubikmeter (Kies 
als auch Deponie) abgebildet. Weiter sind die Kiesbezüge jeder einzelnen Aktionärin sowie 
von [U01] und den übrigen Dritten pro Jahr aufgeschlüsselt. Aufgeführt sind ferner etwa die 
mutmasslichen bewilligten  Kiesreserven  und  die mutmasslichen Auffüllreserven.  Dargestellt 
werden schliesslich auch die Massenflüsse in Kubikmetern aufgeteilt nach Regionen.  

C.5.4.4.4  Verteiler der FIKO-Protokolle  

565.  Der Verteiler der FIKO-Protokolle ist auf diesen ausdrücklich mit «FIKO» festgehalten. 
Der angegebene Verteiler entspricht den tatsächlichen Gegebenheiten. So wurden bei keinem 
Nichtmitglied  der  FIKO  anlässlich  der  Hausdurchsuchungen  FIKO-Protokolle  gefunden  und 
auch an den Sitzungen des VR von KAGA wird nicht auf FIKO-Protokolle verwiesen. Die VR-
Mitglieder von KAGA, die nicht zur FIKO gehörten, wurden also nicht mit den FIKO-Protokollen 
bedient.  

566.  Damit  ist  erstellt,  dass  die  Informationen,  die  in  den  FIKO-Protokollen  enthalten  sind, 
den  Mitgliedern  der  FIKO  bekannt  waren.  Bei  den  VR-Mitgliedern  von  KAGA  sind  dies  [...] 
(Alluvia) und [...] (Kästli). Anderen Mitgliedern des VR von KAGA, die nicht der FIKO angehör-
ten, wurden die Protokolle der FIKO hingegen nicht zugestellt. 

1060  Vgl. die Sitzungsteilnehmer gemäss den Protokollen in Act. II.B.X.463; EV von [...] vom 15.1.2015, 

Rz 226–234, Act. III.7; EV von [...] vom 14.2.2017, Rz 277–283, Act. III.30. 

1061  Vgl.  die  Sitzungsdaten  gemäss  den  Protokollen  in  Act. II.B.X.463;  EV  von  [...]  vom  14.2.2017, 

Rz 284 f., Act. III.30. 

1062  Rz 21 von Act. IV.13; EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 242–246, Act. III.7. 
1063  Vgl. die Themen gemäss den Protokollen in Act. II.B.X.463. 
1064  Act. II.D.X.44, II.D.X.61, II.D.X.135 und Act. IV.13, Beilage 21. Verteiler auf dem Titelblatt. 
1065  Act. IV.13, Beilagen 22 und 23. Verteiler auf dem Titelblatt. 

208 

 
 
 
 
 
 
C.5.4.5  Finanzausschuss 

567.  Nach Auflösung der FIKO im September 2016 wurde bei KAGA ein Finanzausschuss 
geschaffen. Dieser beschäftigt sich ausschliesslich mit finanziellen Aspekten der KAGA, d.h. 
er überprüft die finanziellen Geschäfte (Finanzbuchhaltung, Betriebsbuchhaltung).1066 Auf den 
Finanzausschuss ist nicht weiter einzugehen. 

C.5.5  Ursprünge der KAGA: Kieswerk Uttigen (KWU) 

568.  Bevor  auf  die  kartellrechtlich  relevanten  Verhaltensweisen  der  Verfahrensparteien  im 
Rahmen ihrer Zusammenarbeit zum Betrieb der KAGA eingegangen wird, wird in diesem Ab-
schnitt ein kurzer Blick auf die drei einfachen Gesellschaften geworfen, die der KAGA voraus-
gingen.  Alle drei  wurden  Kieswerk  Uttigen (KWU)  genannt.  Dieser  Rückblick  ermöglicht  ein 
besseres Verständnis der Gründe, die zur Gründung der KAGA geführt haben und die auf die 
Organisation der KAGA und ihr Marktumfeld bis heute nachwirken.  

569.  1966 schlossen die nachfolgenden vier Gesellschaften einen Gesellschaftsvertrag zum 
gemeinsamen Abbau von Kies im Raume Uttigen – Uetendorf: Paul Hofstetter Schaad & Co, 
Messerli & Co, Bend. Kästli & Söhne AG und [U09]. Sie wählten die Form der einfachen Ge-
sellschaft und nannten diese «Kieswerk Uttigen (KWU)».1067 In der Folge fassten die vier ein-
fachen Gesellschafter die Aufnahme weiterer Gesellschafter ins Auge, zumal auch bereits ei-
nige Gesellschaften ihr Interesse bekundet hatten.1068 Zu diesem Zweck hielten sie im März 
1967 die «Grundgedanken und Grundlagen zu den Aufnahme-Verhandlungen von neuen Mit-
gliedern» in die KWU fest,1069 die sie Interessierten entsprechend mitteilten:1070 

«Was bezweckt die Arbeitsgemeinschaft Kieswerk UTTIGEN? 

Die 4 Firmen […] haben sich im Jahre 1966 zusammengefunden, um rechtzeitig den Kampf ge-
gen die Grosskiesindustrien im Raume Bern-Thun aufzunehmen. Der Hügelzug Uttigen-Kirchdorf 
enthält enorme Kiesvorräte, die die Erstellung eines Grosskieswerkes rechtfertigen würden. Im 
Aaretal (Raum Bern-Thun) bildet dieser Hügelzug die grösste noch unangetastete Kiesreserve. 
Kein Wunder, dass sich die Spekulation mit diesem Objekt beschäftigte, und die Aufmerksamkeit 
der Grosskiesindustrie auf diese letzte Möglichkeit im Aaretal hinlenken wollte. Glücklicherweise 
erhielten die bestehenden Aaretal-Kieswerke ebenfalls Kenntnis von dieser gefährlichen Situa-
tion. Da die Grösse des Kiesvorkommens in Uttigen die finanziellen Möglichkeiten eines einzel-
nen Werkes überschritt, fand man sich bald zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammen, der es auch 
gelang, die ersten Ausbeutungsverträge abzuschliessen. Wir möchten den Zweck dieser Arbeits-
gemeinschaft kurz wie folgt umschreiben:  

1.  Fernhalten der ausserkantonalen und ausländischen Grossindustrie aus dem Raume Bern-

Aaretal-Thun (Zementindustrie, Handel, usw.).  

2.  Rationelle Nutzung der im Aaretal vorhandenen abbauwürdigen und abbaubaren Kiesvorräte 

durch die bestehenden Kieswerke. 

3.  Gezielter und geordneter Kiesabbau im Aaretal im Interesse der Öffentlichkeit (Landschafts-

schutz, Grundwasser) und im Interesse der beteiligten Kieswerke.  

4.  Anstreben einer engen Zusammenarbeit auf dem Gebiete der Preisbildung im Kies- und Be-

tonsektor zur  

1066  Rz 19 f. von Act. IV.13. 
1067  Gesellschaftsvertrag vom 20.9.1966, Act. II.C.X.1; ein Ausgleich der Transportkosten ist in dieser 

ersten Version des Gesellschaftervertrages nicht vorgesehen.  

1068  Siehe Notiz «Grundgedanken» vom 28.3.1967, Ziff. II. 2.1, Act. II.C.X.2. 
1069  Notiz «Grundgedanken» vom 28.3.1967, Act. II.C.X.2.  
1070  Vgl. Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 26.4.1967, T. 1,  Act. II.C.X.3, an der 
auch die interessierte Aare-Kies teilnahm und anlässlich welcher diese «Grundlagen und Grund-
gedanken» zum integrierenden Bestandteil des Protokolls erklärt worden sind. 

209 

 
 
 
 
 
 
-  Erzielung eines Verkaufspreises unserer Produkte, der mindestens die Kosten deckt und 

einen normalen Verdienst gewährleistet, 

-  Verhinderung eines volkswirtschaftlich schädlichen Preiskampfes,  

-  Garantie für den Weiterbestand eines jeden Kieswerkes und der Zubilligung eines gerech-
ten Anteils an der Zunahme des Gesamtverkaufes im Raume Bern-Thun. Dabei ist es eine 
Selbstverständlichkeit, dass alle Beteiligten die technischen und wirtschaftlichen Möglich-
keiten zur Verbesserung der Kies- und Betonqualität und zur Erzielung eines wirtschaftli-
chen Verkaufspreises einsetzen und ausnützen. Es gibt kein Ausruhen auf Lorbeeren. 

[…] 

Der Einstandspreis für das Kiesmaterial von Uttigen soll für alle Kieswerke im Aaretal der gleiche 
sein. Damit kann verhindert werden, dass die Werke sich gegenseitig mit Uttigen-Kies konkur-
renzieren können. Dieser gleiche Franko-Werkpreis kann durch Erreichen einer Ausgleichskasse 
für die Transporte oder auch durch einen unterschiedlichen Abgabepreis ab Uttigen erzielt wer-
den». 

570.  Im April 1967 schloss sich die Aare-Kies der KWU Uttigen an, wobei zu Beginn dieser 
«Aufnahmesitzung» auf die hiervor zitierten «Grundgedanken und Grundlagen zu den Aufnah-
meverhandlungen von neuen Gesellschaftern» verwiesen und diese zu einem integrierenden 
Bestandteil des Protokolls erklärt wurden.1071 Schon damals gab die Kieswerk Daepp A.G. eine 
Erklärung ab, «wonach sie sämtliche Verpflichtungen ihrer Tochtergesellschaft Aare-Kies AG 
gegenüber der KWU selbst für sich auch anerkennt».1072 Und schon damals wurden gewisse 
Grundstücke der Aare-Kies in Kirchdorf (Ried) vom reservierten Gebiet der KAGA ausgenom-
men.1073 Die fünf Gesellschaften gründeten somit eine neue einfache Gesellschaft. 

571.  Im Juni 1967 nahmen die Gesellschafter der KWU zur Kenntnis, dass [U10] (die in Os-
termundigen ein Kieswerk betrieb) mit Landeigentümern im Gebiet der KWU, d.h. in Uttigen, 
verhandelte.1074 Unter den Gesellschaftern wurde die Möglichkeit einer Einbindung der [U10] 
diskutiert. Dem Protokoll der KWU ist zu entnehmen:1075  

«Dem Vernehmen nach möchte [U10] in Uttigen mitmachen. Es würde für diesen nicht wirtschaft-
lich sein, das Kies nach Ostermundigen zu führen, was schliesslich zur Aufstellung eines Werkes 
führen könnte. Dies würde nicht im Interesse der KWU und insbesondere der [U09] und Daepp 
AG liegen. Es sollte [U10] Gelegenheit gegeben werden, sich in der KWU zu beteiligen. Auf die 
Zukunft hin würde dies für die KWU und die beteiligten Werke der beste Weg sein. Sämtliche VA-
Mitglieder erklären sich grundsätzlich mit Verhandlungen mit [U10] einverstanden». 

572.  Im September 1967 orientierte der Vertreter der Kästli die anderen Gesellschafter der 
KWU über Abbaurechte der Kästli in Ostermundigen. Kästli sei bereit, der [U10] diese Abbau-
rechte abzutreten, namentlich unter der Bedingung, dass die [U10] der KWU beitrete.1076 Im 
Hinblick auf die Aufnahme der [U10] hielt die «Kieswerk Uttigen (KWU)» in einem Schreiben 
vom Oktober 1967 fest, dass mit der Aufnahme der [U10], «auch der gegenseitigen Konkur-
renz im Erwerb von Ausbeutungsrechten die Spitze gebrochen» ist.1077  

1071  Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 26.4.1967, T. 1, Act. II.C.X.3. 
1072  Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 26.4.1967, T. 1, Act. II.C.X.3 und Schreiben 

der Daepp vom 9.6.1967, Act. II.C.X.3. 

1073  Vgl. Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 26.4.1967, T. 1 Art. 5, Act. II.C.X.3. 
1074  Siehe Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 21.6.1967, T. 6, Act. II.C.X.3, in dem 
in Bezug auf den Kiespreis, der den Grundeigentümern offeriert werden muss, auf die «Konkur-
renzverhältnisse ([U10], Ostermundigen)» hingewiesen wird; ferner Protokoll der Sitzung der Ge-
sellschafter der KWU vom 23.8.1967, T. 3, Act. II.C.X.3. 

1075  Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 23.8.1967, T. 3, Act. II.C.X.3. 
1076  Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 14.9.1967, T. 4, Act. II.C.X.3. 
1077  Schreiben der «Kieswerk Uttigen (KWU)» an die Gesellschafter vom 10.10.1967, Act. II.C.X.3. 

210 

 
 
 
 
 
 
573.  Ebenfalls im Oktober 1967 wurde von den Gesellschaftern der KWU die Aufnahme der 
A. Marti & Cie AG diskutiert.1078 Hierzu ist einem Protokoll der KWU zu entnehmen, dass die 
A. Marti & Cie AG über Ausbeutungsverträge in Kirchdorf verfüge und dass eine Verbindung 
mit der A. Marti & Cie AG für beide Teile von Vorteil wäre. Zur Aufnahme weiterer Strassen-
bauunternehmen  wurden  aber  Bedenken  geäussert.1079  Als  Bedingung  für  die  Aufnahme 
wurde von der A. Marti & Cie AG verlangt, dass sie die von ihr erworbenen Kiesausbeutungs-
rechte in Kirchdorf in die KWU einbringt.1080 

574.  Im November 1967 haben sich die A. Marti & Cie AG und die [U10], «zur Zusammenar-
beit  mit  den  bisherigen  fünf  Gesellschaftern  im  Rahmen  der  Arbeitsgemeinschaft  Kieswerk 
Uttigen entschlossen». Der Vorsitzende unterstrich dabei, dass die gemeinsame Ausbeutung 
der Kiesvorkommen Uttigen-Kirchdorf im Interesse aller beteiligten Firmen sein werde.1081 A. 
Marti & Cie AG brachte dabei die von ihr in Kirchdorf erworbenen Ausbeutungsrechte in die 
KWU ein.1082 In der Folge schlossen die nachfolgenden sieben Gesellschaften einen neuen 
Gesellschaftsvertrag zum gemeinsamen Abbau von Kies im Raume Uttigen – Uetendorf-Kirch-
dorf,  nach  wie  vor  in  der  Form  der  einfachen  Gesellschaft  und  mit  derselben  Bezeichnung 
«Kieswerk  Uttigen (KWU)»:1083  K.  u.  U.  Hofstetter &  Co (vormals  Paul  Hofstetter  Schaad  & 
Co), Messerli & Co, Bend. Kästli & Söhne AG, [U09], Aare-Kies AG, A. Marti & Cie AG und 
[U10]. Der Gesellschaftsvertrag enthält in Art. 7 eine Regelung zum Ausgleich der Transport-
kosten, um den Einstandspreis für Kiesmaterial, das in den Werken der Gesellschafter weiter-
verarbeitet wird, anzugleichen.  

575.  Im Juni 1969 fasste die KWU den Betrieb einer Kiesaufbereitungsanlage auf dem Auto-
bahnareal in Bümberg ins Auge, da das Autobahnamt einen diesbezüglichen Auftrag am ver-
geben  war.  Neben  der  KWU  interessierte  sich  auch  die  Firma  [U44]  für  den  Auftrag.  Dem 
entsprechenden Protokoll ist zu entnehmen, dass es der KWU darum ging, «dass dieser Auf-
trag nicht an eine Firma vergeben wird, die sich alsdann auf dem dortigen Ausbeutungsareal 
festsetzt. Wenn der Auftrag an die Firma [U44] geht, dann sollte versucht werden, dass diese 
die Anlage wiederum wegräumt. Allenfalls sollte [U44] hiefür eine Entschädigung offeriert wer-
den».1084 Im Juli 1969 informierte der Vorsitzende der KWU darüber, dass die KWU den Auf-
trag für das Autobahnareal in Bümberg erhalten hat (die neu errichtete Kiesaufbereitungsan-
lage wurde von der KAGA bereits 1975 wieder abgebrochen1085). Zum Erhalt des Auftrages ist 
im Protokoll vermerkt:1086 

«Vorgängig [zur Besprechung mit der Baudirektion] fand die Besprechung mit Herrn […] von der 
Firma [U44] statt. Mit  diesem wurde vereinbart, dass er von der  Abrechnungssumme mit  dem 
Autobahnamt  eine  Entschädigung  von  2 %  erhalte  (für  den  Rückzug  seiner  Offerte).  Hierauf 
wurde der KWU der Auftrag erteilt».  

1078  Protokoll  der  Sitzung  der  Gesellschafter  der  KWU  vom  19.10.1967,  11.15  Uhr  (mit  [U10]),  T.  5, 
Act. II.C.X.3; Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 19.10.1967, 09.00 Uhr (noch 
ohne [U10]), T. 4, Act. II.C.X.3; siehe auch Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 
9.11.1967, T. 4, Act. II.C.X.3. 

1079  Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 19.10.1967, 09.00 Uhr (noch ohne [U10]), 

T. 4, Act. II.C.X.3. 

1080  Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 9.11.1967, T. 4, Act. II.C.X.3. 
1081  Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 30.11.1967, T. 1, Act. II.C.X.3.  
1082  Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 30.11.1967, T. 4a und 4b, Act. II.C.X.3. 
1083  Gesellschaftsvertrag vom 30.11.1967, Art. 14, Act. II.C.X.4. 
1084  Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 5.6.1969, T. 7b, Act. II.C.X.3. 
1085  Siehe dazu unten Rz 735. 
1086  Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 1.7.1969, T. 5, Act. II.C.X.3. 

211 

 
 
 
 
 
 
576.  Im September 1969 besprachen die Gesellschafter die Ausdehnungsmöglichkeiten der 
KWU in Kirchdorf. Gemäss Protokoll ging es dabei darum, Ausbeutungsverträge abzuschlies-
sen, um das dortige Areal gegenüber der Konkurrenz [U45] abzusichern.1087 

577.  Ebenfalls im September 1969 wurde «mit Rücksicht auf die starke Ausweitung der ge-
schäftlichen Tätigkeit der KWU (Kehrichtdeponie, Kieswerk Büemberg, weitere Ausbeutungen 
etc.) und die damit übernommenen Risiken» die Umwandlung der einfachen Gesellschaft in 
eine Aktiengesellschaft zum Thema.1088 Diskutiert wurde in diesem Zusammenhang auch die 
Aufnahme der Heimberg als Aktionärin, die drei Ausbeutungsverträge auf der südlichen Seite 
des Heimberghubels habe. Der Vorsitzende der «Kieswerk Uttigen (KWU)», [...], befürwortete 
eine  Aufnahme,  da  Heimberg  «als  Aussenseiter  der  KWU  grössten  Schaden  zufügen 
könnte».1089 Aufgrund der Bedenken der Aare-Kies und der [U09] wurde zunächst versucht, 
eine vertragliche Bindung mit Heimberg zu erreichen, und nur bei deren Scheitern eine Auf-
nahme anzustreben.1090 Heimberg lehnte eine vertragliche Bindung allerdings ab und wollte 
Aktionärin werden. Der Vorsitzende unterstützte dies. Zur Begründung wies er «auf die Kon-
kurrenzverhältnisse im oberen Aaretal hin. Auf die Dauer wird auch dort, wie im Gebiet von 
Bern und Umgebung, eine loyale Konkurrenzordnung geschaffen werden müssen, die jedem 
Unternehmen  seinen  Besitzstand  und  seinen  Anteil  an  der  Entwicklung  garantiert».1091  Es 
wurde alsdann einstimmig beschlossen, Heimberg als gleichberechtigte Aktionärin in die neue 
AG aufzunehmen.1092 An der gleichen Sitzung wurde darüber orientiert, dass die Konkurrentin 
[U01] eine «Ausbeutung in der Aegerten in Uetendorf» beabsichtige, woraufhin beschlossen 
wurde, «diesbezüglich vorstellig zu werden bei der Gemeindebehörde Uetendorf (durch den 
Sekretär [der KWU]) und beim Kanton, Herrn [...] (durch den Vorsitzenden [der KWU])».1093 

C.6 

Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der 
KAGA 

C.6.1  Gegenstand dieses Kapitels 

578.  Im Zentrum der vorliegenden Untersuchung stehen die Abmachungen, welche die Akti-
onärinnen der KAGA über den Betrieb der KAGA und über die Ausgestaltung der Rechte und 
Pflichten der Aktionärinnen und der KAGA selbst getroffen haben. Im vorliegenden Kapitel C.6 
werden diese Abmachungen, die grossteils in einem schriftlichen Vertrag festgehalten wurden, 
untersucht. Das schriftliche Dokument und die ebenfalls schriftlich vorgenommenen Änderun-
gen daran werden nachfolgend gesamthaft als «KAGA-Vertrag» bezeichnet. Warum für dieses 
schriftliche Dokument für den Zweck der vorliegenden Untersuchung diese Bezeichnung ge-
wählt wurde, wird ebenfalls nachfolgend erläutert.1094  

579.  Nachfolgend zu untersuchen sind namentlich folgende Sachverhaltsfragen:  

-  Bestand zwischen den Verfahrensparteien – und gegebenenfalls welchen – ein natürli-
cher Konsens darüber, wie sie im Rahmen der KAGA zusammenarbeiten wollen? Mit 
anderen Worten: Haben sich mehrere Verfahrensparteien durch explizite oder implizite, 
übereinstimmend verstandene Willenserklärungen darauf geeinigt, welche Rechte und 
Pflichten unter ihnen in Bezug auf die KAGA bestehen sollen und welche Rechte und 

1087  Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 4.9.1969, T. 4, Act. II.C.X.3. 
1088  Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 4.9.1969, T. 5c, Act. II.C.X.3. 
1089  Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 27.11.1969, T. 6 und 7, Act. II.C.X.3. 
1090  Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 27.11.1969, T. 6 und 7, Act. II.C.X.3; Proto-

koll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 18.12.1969, T. 3e, Act. II.C.X.3. 
1091  Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 20.2.1970, T. 2, Act. II.C.X.3. 
1092  Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 20.2.1970, T. 2, Act. II.C.X.3. 
1093  Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 20.2.1970, T. 6d, Act. II.C.X.3. 
1094  Unten Rz 582.  

212 

 
 
 
 
 
 
Pflichten der KAGA selbst zukommen sollen? Falls ja, wann habe sie die Einigung ge-
troffen und bis wann bestand diese? Da die vorliegend zu untersuchenden Abmachun-
gen, wie soeben gesagt, grossteils in einem schriftlichen Vertrag festgehalten wurden, 
wird in einem ersten Schritt dessen Wortlaut dargelegt und ausgeführt, wann und zwi-
schen  wem  dieser  abgeschlossen  wurde  und  wie  er  abgeändert  wurde  (Unterkapitel 
C.6.2). In einem zweiten Schritt folgt der Hauptteil der Analyse zu den Abmachungen 
über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA: Es wird dargelegt und ausgeführt, wel-
chen Inhalt bzw. Gegenstand diese Abmachungen hatten (Unterkapitel C.6.3).  

-  Falls eine solche Einigung zustande kam: Welchen Zweck verfolgten die am Konsens 
beteiligten juristischen Personen? Diese Sachverhaltsfrage wird nachfolgend im Unter-
kapitel C.6.4 behandelt.  

-  Haben sich die Vertragsbeteiligten an die Abmachungen gehalten und falls ja, bis wann 
und welche Auswirkungen hatte resp. hat dies? Diese Sachverhaltsfragen werden nach-
folgend unter dem Titel der Umsetzung und der Auswirkungen im Unterkapitel C.6.5 be-
handelt.  

580.  Wie  im  Überblick  ausgeführt,1095  ist  dieses  Kapitel  von  besonderer  Bedeutung  für  die 
rechtliche Würdigung der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA so-
wie die insofern erforderlichen Massnahmen. Aber auch für die weiteren beurteilten Verhal-
tensweisen ist dieses Kapitel von grosser Bedeutung, insbesondere für das Konkurrenzverbot 
zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (insbesondere Unterkapitel C.6.2, C.6.3.5.5 und 
C.6.5.3.1) und die Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] (im Unterkapitel 
C.6.3.3.3),  die nicht  zusätzlich noch  in  einem  separaten  Kapitel  aufgegriffen  werden,  sowie 
den Informationsaustausch, der im VR von KAGA erfolgt (insbesondere Unterkapitel C.6.2 und 
C.6.3.1, dazu auch Kapitel C.5). 

C.6.2  Der schriftliche KAGA-Vertrag (Wortlaut der Abmachungen, natürlicher 

Konsens, Beteiligte und Dauer) 

C.6.2.1  Der Abschluss des KAGA-Vertrags 

581.  Die KAGA wurde wie bereits erwähnt am 20. März 1970 gegründet, wobei sie unter an-
derem  die  Ausbeutungsrechte  der  KWU1096  übernahm  (zu  diesen  übernommenen  Ausbeu-
tungsrechten  gehörten  zwei  von  der  KWU  selbst  abgeschlossene  Verträge  sowie  drei  von  
A.  Marti  &  Cie  AG  eingebrachte  Verträge  und  ein  von  Kästli  eingebrachter  Vertrag).1097  Im 
Gründungsprotokoll der KAGA vom selben Tag ist zu lesen, dass ein «interner Vertrag» unter 
den Aktionärinnen «in den Sacheinlagevertrag eingebaut worden sei, womit die vertraglichen 
Verpflichtungen eine verstärkte Verankerung erfahren».1098 Bei diesem «Sacheinlagevertrag» 
handelt  es  sich  um  die  notariell  beurkundete  «Urschrift  Nr.  1148  Sacheinlagevertrag»  vom 
20. März 1970.1099 Mit dem darin eingebauten «internen Vertrag» sind die in Ziff. 5 des Sach-
einlagevertrags enthaltenen elf Artikel «zur Regelung verschiedener interner Fragen und Kon-
kurrenzverhältnisse» gemeint.1100 

582.  Dieser  «interne  Vertrag»  wird  nachfolgend  als  KAGA-Vertrag  bezeichnet.  Diese  Be-
zeichnung  wurde  aus  zwei  Gründen  gewählt:  Einerseits  verwenden  die  Verfahrensparteien 

1095  Rz 223. 
1096  Zur KAGA-Vorgängerin Kieswerk Uttigen (KWU) siehe oben Rz 568 ff.  
1097  Vgl. Ziffer 1 in fine des Sacheinlagevertrags, wo zudem festgehalten ist, dass Kästli und Marti sämt-

liche Rechte und Pflichten aus diesen Verträgen entschädigungslos an KAGA abtreten. 
1098  Oben Rz 512; Protokoll der Gründungsversammlung vom 20.3.1970, T. 2, Act. II.C.X.6. 
1099  Sacheinlagevertrag vom 20.3.1970, Act. II.C.X.8. 
1100  Sacheinlagevertrag vom 20.3.1970, Ziff. 5, Act. II.C.X.8. 

213 

 
 
 
 
 
 
selbst  unterschiedliche  Bezeichnungen  für  diesen  elf  Artikel  umfassenden  Vertrag.  So  be-
zeichnen sie ihn als «Aktionärbindungsvertrag» und/oder als «Sacheinlagevertrag»: So bei-
spielsweise 2009 im VR der KAGA: «Im geltenden Sacheinlage- und Aktionärbindungsvertrag 
verpflichten sich die Aktionäre, innerhalb eines gewissen Gebietes auf eigene Kiesabbauakti-
vitäten zu verzichten».1101 Manchmal wird er auch als «Gründungsvertrag», als «Zusatzver-
trag»  oder,  wie  bereits  festgehalten,  als  «interner  Vertrag»  bezeichnet.1102  Die  Wahl  einer 
neuen,  speziell  für  diese  Untersuchung  gewählten  Bezeichnung  soll  verdeutlichen,  dass  all 
diese in den Akten auffindbaren Bezeichnungen umfasst sind, inklusive der damit jeweils ver-
bundenen Sachverhaltselemente. Andererseits handelt es sich bei den zwei in den Akten häu-
fig für die genannten elf Artikel verwendeten Begriffe «Sacheinlagevertrag» und «Aktionärbin-
dungsvertrag» um Vertragsformen, denen juristisch ein bestimmter Inhalt zuzuschreiben ist. 
Im vorliegenden kartellrechtlichen Kontext ist die zivilrechtliche Qualifikation dieser Artikel ir-
relevant. Ob alle oder einzelne der elf genannten Artikel im juristischen Sinne denn wirklich 
Bestimmungen eines Aktionärbindungs- oder Sacheinlagevertrages darstellen und nach wel-
chen juristischen Definitionen dies zu beurteilen wäre,1103 interessiert hier nicht weiter. Durch 
die Wahl eines neutralen Begriffs zur Bezeichnung des Vertrags wird das deutlich gemacht. 

583.  Nachfolgend wird der Inhalt des KAGA-Vertrags im Wortlaut wiedergegeben (Unterstrei-
chungen bereits im Original):1104  

«Die hievor aufgeführten 8 Gründermitglieder der Kies AG Aaretal (KAGA) schliessen zur Rege-
lung  verschiedener  interner  Fragen  und  Konkurrenzverhältnisse  miteinander  gleichzeitig  den 
nachfolgenden VERTRAG ab. 

« Art. 1 Wirkungskreis 

Die Aktionäre verpflichten sich, im Raume von Spiez-Thun (inkl. das rechts von See und Aare 
gelegene  Gemeindegebiet  von  Thun)-Steffisburg-Heimberg-Kiesen  (alles  längs  der  Staats-
strasse und nördlich begrenzt durch Anschlussstrasse zur Autobahn)-entlang der Aare bis Höhe 
von  Münsingen-Zimmerwald-Riggisberg-Blumenstein-Stockental-Wimmis,  alles  gemäss  beilie-
gendem Plan im Massstab 1 : 100 000 (rot eingezeichnet) der zum  integrierenden Bestandteil 
dieses Vertrages erklärt wird, weder direkt noch indirekt eigene Ausbeutungsrechte zu erwerben 
oder sonstwie auf eigene Rechnung Kies und Sand auszubeuten. 

Ausgenommen hievon sind [fünf genau bezeichnete Grundstücke in Kirchberg, die von der Aare-
Kies erworben worden sind oder noch erworben werden und das bisherige Ausbeutungsareal der 
Heimberg]. 

Art. 2 Erweiterung des Geschäftsbereiches 

1101  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  10.9.2009,  T.  4,  Act. II.A.X.152;  VR-Protokoll  der  Kästli  vom 
11.1.2010, T. 1, Act. II.A.X.167; E-Mail vom 20.8.2008, Act. II.A.X.122; siehe auch die Bezeichnung 
des Plans als «integrierenden Bestandteil zum Sacheinlagevertrag», Act. II.C.X.8; siehe auch EV 
von [...] vom 13.1.2015, Rz 236 ff., Act. III.5; Frage des Sekretariats in EV von [...] vom 27.1.2015, 
Rz 234 ff., Act. III.11; EV von [...] vom 22.1.2015, Rz 379 f., Act. III.10. 

1102  Bezeichnung  «Gründungsvertrag»  siehe  VR-Protokoll  der  Kästli  vom  4.5.2009,  T.  3.7, 
Act. II.A.X.138, und Vereinbarung zwischen KAGA und Kiestag vom 17.5.1977, T. 1, Act. II.D.X.4; 
Bezeichnung als «Gründervertrag» siehe Vereinbarung zwischen KAGA und [U11] vom 30.3.1973, 
Ziff. 5,  Act. II.C.X.17;  Bezeichnung  als  «Zusatzvertrag»  siehe  VR-Protokoll  der  KAGA  vom 
21.2.1974,  T.  6,  Ziff. 1  und  5,  Act. II.C.X.5;  Bezeichnung  «interner  Vertrag»  siehe  Protokoll  der 
Gründungsversammlung vom 20.3.1970, T. 2, Act. II.C.X.6. 

1103  Siehe dazu beispielsweise folgende Passage einer Einvernahme, in welcher es um die Frage geht, 
ob es einen Aktionärbindungsvertrag aus den 70er Jahren gebe: «Ich glaube nicht einen Aktionär-
bindungsvertrag, sondern einen Sacheinlagevertrag». «Ist der Sacheinlagevertrag materiell auch 
ein  Aktionärbindungsvertrag?»  «Ja,  der  hat  sicher  schon  Elemente  eines  Aktionärbindungsver-
trags». (EV von [...] vom 22.1.2015, Rz 190 ff., Act. III.10).  

1104  Sacheinlagevertrag vom 20.3.1970, Ziff. 5, Act. II.C.X.8.  

214 

 
 
 
 
 
 
Der Tätigkeitsbereich der Kies AG Aaretal (KAGA) erstreckt sich auf:  

a)  Wandkiesausbeutung in Uttigen, Jaberg, Kirchdorf, Heimberg-Kienersrütti 

b)  Betrieb einer Aufbereitungsanlage auf dem Autobahnareal in Büemberg, Kiesen, mit der Ab-

sicht, angrenzende Ausbeutungsrechte zu erwerben 

c)  Beabsichtigte Abgabe von Material an Aktionäre ab Kieswerk Büemberg nach erfolgter Be-

endigung des Auftrages des Autobahnamtes für die Kiesaufbereitung Autobahn 

d)  Geordnete Kehrichtdeponien 

Die einfache Gesellschaft Kieswerk Uttigen wurde seinerzeit als Selbsthilfe-Arbeitsgemeinschaft 
geschaffen, um unerwünschte Grosskonkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aaretales fernzu-
halten. Die Kies AG Aaretal (KAGA) soll daher in keiner Weise die in der Gesellschaft zusam-
mengeschlossenen Kieswerke, insbesondere des Aaretales, konkurrenzieren. Jede Ausweitung 
gegenüber dem jetzigen Tätigkeitsbereich (lit, a – d hievor) bedarf der Zustimmung von sämtli-
chen acht Gründerfirmen. 

Art. 3 Materiallieferungen und die Preisgestaltung 

Die Aktionäre erhalten das Kiesmaterial, das in ihren Werken verarbeitet wird, zu einem Vorzugs-
preis, der von Jahr zu Jahr vom Verwaltungsrat neu festgesetzt wird.  

Soweit die Transportkosten es erlauben, werden die Aktionäre ihren zusätzlichen Bedarf an Kies-
material  (Wandkies  und  Einzelkomponenten)  bei  der  Kies  AG  Aaretal  (KAGA)  eindecken.  Die 
Gesellschafter werden sich auch dafür einsetzen, dass aussenstehende Firmen (nicht der Ge-
sellschaft angehörende) ihr Kiesmaterial bei der Kies AG Aaretal (KAGA) beziehen. Die Aktionäre 
sind berechtigt, ab Kieswerk Büemberg und den andern Ausbeutungsstellen Kiesmaterial an ihre 
Kunden direkt zu liefern. Der Verkaufspreis dieses Materials ab Werk und franko Baustelle wird 
durch den Verwaltungsrat jedes Jahr verbindlich festgesetzt. Eine Preisunterbietung mit Kiesma-
terial aus den Ausbeutungs- und Produktionsstätten der Kies AG Aaretal (KAGA) ist nicht statt-
haft. Die Gesellschafter verpflichten sich überhaupt zu loyaler Konkurrenz. 

Verstösse gegen diese Verkaufs- und Preisordnung werden mit einer Konventionalstrafe von Fr. 
5.— pro Kubikmeter geahndet. 

Art. 4 Ausgleichkasse-Bonus / Malus-Mindestquantum 

Die unterschiedlichen Fuhrkosten ab den Ausbeutungsstellen zu den verarbeitenden Werken sol-
len durch die Schaffung einer Ausgleichskasse möglichst angenähert werden. Die Einzahlungen 
der einzelnen Werke an die Ausgleichskasse ab Ausbeutung Kirchdorf/Jaberg werden wie folgt 
festgelegt: 

ab Ausbeutung Kirchdorf  

pro Kubikmeter Werkbezug 

Heimberg (8 km über ARA-Brücke) 

Oppligen (3.5 km) 

Wichtrach (8 km)  

Rubigen   

Ostermundigen 

Fr. –.40 

Fr. –.60 

Fr. –.40 

Fr. –.20 

Fr. -.-- 

Für andere Ausbeutungsstellen bestimmt der Verwaltungsrat die Einzahlung in die Ausgleichs-
kasse im Rahmen der vorerwähnten Zahlen. 

Der  Verwaltungsrat  setzt  alljährlich  das  Mindestbezugsquantum  für  die  verarbeitenden  Werke 
fest; er bestimmt ferner einen Bonus/Malus für die Mehr- bzw. Minderabnahmen. Die Einzahlun-
gen in die Ausgleichskasse, sowie die Bonus/Malus werden wie bei der einfachen Gesellschaft 
Kieswerk Uttigen (KWU) miteinander verrechnet. 

215 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Art. 5 Verwaltungsrat 

Bei der Gründung soll ein Verwaltungsrat, bestehend aus acht Mitgliedern, gewählt werden. Jede 
der Gründerfirmen soll ein Mitglied abordnen können. 

Art. 6 

Kein Gesellschafter darf etwas unternehmen, was geeignet wäre den Gesellschaftszweck zu be-
einträchtigen.  

Insofern  ein  Dritter,  welcher  den  gegenwärtigen  Vertrag  nicht  mitunterzeichnet  hat,  Aktien  der 
Kies AG Aaretal (KAGA) erwirbt, so ist der Verkäufer der Aktien verpflichtet, dem Erwerber sämt-
liche Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag uneingeschränkt zu überbinden. Jeder Erwerber 
von Aktien hat diesen Vertrag anzuerkennen und mitzuunterzeichnen. 

Den  Erben eines verstorbenen  Aktionärs sind die  Rechte und  Pflichten aus dem vorliegenden 
Vertrag ebenfalls vollumfänglich zu überbinden. Alle Rechtsnachfolger sind verpflichtet, diesen 
Vertrag mitzuunterzeichnen. 

Art. 7 Verpfändung von Aktien 

Die Verpfändung von Aktien ist nur an Bankinstitute gestattet». 

Art. 8 

Die  Firma  Kieswerk  Daepp  AG  erklärt  hiermit  unwiderruflich,  sämtliche  Verpflichtungen  ihrer 
Tochtergesellschaft Aare-Kies AG gegenüber der Kies AG Aaretal (KAGA) gemäss den heutigen 
Statuten und dem vorliegenden Vertrag in allen Teilen ebenfalls einzuhalten (analog der Erklä-
rung vom 3. Juni 1967 gegenüber der einfachen Gesellschaft Kieswerk Uttigen). 

Art. 9 Konkurrenzverbot 

Die unterzeichneten Gesellschafter gehen hiermit die Verpflichtung ein, auch nach einem allfälli-
gen Ausscheiden aus der Kies AG Aaretal (KAGA) und zwar während der Dauer von 10 Jahren 
im Vertragsgebiet gemäss Ziffer 1 dieses Vertrages weder direkt noch indirekt eigene Ausbeu-
tungsrechte und Beteiligungen zu erwerben oder sonstwie auf eigene Rechnung Kies und Sand 
auszubeuten. Im Widerhandlungsfalle ist eine Konventionalstrafe von Fr. 100 000.— zu leisten. 
Diese  entbindet  indessen  nicht  von  der  vollumfänglichen  Einhaltung  des  Konkurrenzverbotes. 
Schadenersatzansprüche bleiben überdies ausdrücklich vorbehalten. 

Art. 10 

Im Falle des Ausscheidens eines Vertragspartners infolge Todes oder Verkaufes der Aktien ver-
pflichten  sich  die  verbleibenden  Aktionäre,  sich  weiterhin  an  diesen  Vertrag  zu  halten  und  die 
gemeinsamen Interessen zu wahren. 

Art. 11 

Diese Vertragsbestimmungen haben Gültigkeit als wohlerworbene Rechte und können nur durch 
einstimmigen Beschluss aller Gründermitglieder abgeändert werden». 

216 

 
 
 
 
 
 
584.  Dem KAGA-Vertrag ist der nachfolgende, von allen acht Gründungsaktionärinnen sepa-
rat unterzeichnete Plan angehängt, mit den Worten: 

«Dieser Plan mit roter Einzeichnung bildet integrierenden Bestandteil des Sacheinlagevertrages 
bei Gründung der KIES AG AARETAL (KAGA) vom 20. März 1970 (Art. 5)». 

Abbildung 39: Plan zum KAGA-Vertrag (Act. II.C.X.8). 

217 

 
 
 
 
 
 
585.  Unterzeichnet haben den KAGA-Vertrag sämtliche Gründungsgesellschaften der KAGA, 
namentlich folgende acht juristische Personen, handelnd jeweils durch für sie zeichnungsbe-
rechtigte natürliche Personen (in Klammer jeweils die Gesellschaft, die wie oben dargestellt 
zu  einem  späteren  Zeitpunkt  Rechtsnachfolgerinnen  der  unterzeichnenden  Gesellschaften 
wurden):1105  

-  K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter) 

-  Messerli & Co (heute: Messerli) 

-  Aare-Kies  

-  Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli) 

-  Heimberg 

-  A. Marti & Cie AG (heute: Marti) 

- 

- 

[U09] (heute: Kiestag)1106 

[U10]. (seit 1998 nicht mehr Aktionärin, keine Verfahrenspartei) 

586.  Zudem hat die Kieswerk Daepp A.G. (schon damals Muttergesellschaft der Aare-Kies) 
am Schluss derselben Vertragsurkunde unter Bezugnahme auf Art. 8 des KAGA-Vertrags un-
terschriftlich bestätigt, dass sie sich mit dem Inhalt dieses Vertrags «ausdrücklich einverstan-
den» erklärt.1107 

587.  Der KAGA-Vertrag ist, wie ausgeführt, in der «Urschrift Nr. 1148 Sacheinlagevertrag» 
als Ziffer 5 (von insgesamt sieben Ziffern) eingebettet. Dieser ist notariell beurkundet; es han-
delt  sich dabei  mithin  um  eine  öffentliche  Urkunde.  Für  die  durch  sie bezeugten  Tatsachen 
erbringt eine öffentliche Urkunde gemäss Art. 9 Abs. 1 ZGB den vollen Beweis, solange nicht 
die Unrichtigkeit ihres Inhalts nachgewiesen ist. Es bestehen keine Anzeichen dafür, dass sich 
eine Person, die den Vertrag unterzeichnet hat, jemals gegenüber den anderen darauf berufen 
oder gar gerichtlich geltend gemacht hätte, der Inhalt dieses Vertrags sei unrichtig verurkundet 
worden.  

588.  Die in Rz 585 f. aufgeführten juristischen Personen haben sich demnach am 20. März 
1970  darauf  geeinigt  (natürlicher  Konsens),  dass  zwischen  ihnen  die  elf  Artikel  des  KAGA-
Vertrages gelten sollen. Ein mittels Unterschrift bekräftigter, natürlicher Konsens besteht auch 
hinsichtlich des im Plan eingezeichneten Gebiets. 

C.6.2.2  Die zwei erfolgten Änderungen des KAGA-Vertrages 

589.  In der Folge wurde der KAGA-Vertrag zwei Mal geändert, einmal 1977 und einmal 2012. 
Von 1973 bis 2004 war am KAGA-Vertrag zudem eine weitere Partei beteiligt, die [U11].1108 
Nachfolgend werden die Änderungen von 1977 und 2012 dargestellt.  

C.6.2.2.1  Die Änderung von 1977 

590.  1977  übernahm  die  Kiestag  die  KAGA-Aktien  der  konkursiten [U09].1109  Die  im  Raum 
Thun ansässige Kiestag hatte an der entsprechenden Gläubigerversammlung eine Offerte für 

1105  Sacheinlagevertrag  vom  20.3.1970,  in  fine,  Act. II.C.X.8;  siehe  zu  den  Verfahrensparteien  auch 

unten Rz 1313. 

1106  Die  zur  Vigier  gehörende  Kiestag  übernahm  1977  von  der  konkursiten  [U09]  die  KAGA-Aktien 

(siehe dazu unten Rz 590 ff.) 

1107  Sacheinlagevertrag vom 20.3.1970, in fine, Act. II.C.X.8. 
1108  Siehe oben Rz 515, siehe auch unten, Rz 722. 
1109  Siehe oben Rz 514.  

218 

 
 
 
 
 
 
den Kauf der Sachwerte der [U09] unterbreitet, weil sie «in Wichtrach eine Nachfolgegesell-
schaft ins Auge» fasste. Da die KAGA-Aktionärinnen aber von einer Überkapazität ausgingen, 
einigten sie sich mit der Kiestag «auf ein gemeinsames Konzept»: «Die KIESTAG wollte den 
Kieswerkbetrieb  aufrechterhalten  und  die  Rekultivierung  vornehmen,  wogegen  von  der 
Gruppe der Berner Kieswerke vorgeschlagen wurde, die Kies- und Betonanlagen stillzulegen 
und das restliche Kies als Wandkies zu verkaufen. An der Kapazitätsverminderung haben nicht 
nur die Werke der KTB [wozu insbesondere Hofstetter, Messerli und Kästli sowie [U10] und 
[U11] gehörten]1110, sondern vor allem auch die Daepp AG und das Kieswerk Heimberg ein 
grosses Interesse».1111  

591.  Im Rahmen der Einigung unterzeichneten die Kiestag und die KAGA am 17. Mai 1977, 
handelnd  durch  für  sie  zeichnungsberechtigte  natürliche  Personen,  folgende  Vereinbarung 
(Unterstreichungen bereits im Original):1112  

«1. Es wird festgestellt, dass die Firma Kieswerk Steinigand AG KIESTAG im Rahmen des Ver-
wertungsverfahrens der [U09] die sich in deren Besitz befindlichen 150 Aktien der Kies AG Aare-
tal KAGA übernommen hat. Die KIESTAG tritt mit diesem Erwerb damit in alle Rechte und Pflich-
ten  eines  Aktionärs  der  Kies  AG  Aaretal  KAGA  gemäss  Statuten  vom  20.  März  1970  ein.  Sie 
erklärt hiermit, von den im Gründervertrag (im Anhang zum Sacheinlagevertrag) vom 20. März 
1970 statuierten  Rechten und Pflichten Kenntnis genommen zu haben und diese ausdrücklich 
und uneingeschränkt anzuerkennen. 

2. In Art. 1 des vorerwähnten Gründervertrages ist das sog. KAGA-Gebiet festgelegt, in dem die 
Aktionäre weder direkt noch indirekt eigene Ausbeutungsrechte erwerben oder sonstwie auf ei-
gene Rechnung Kies und Sand ausbeuten können (abgesehen von den beiden erwähnten Aus-
nahmen).  

Es  wird  in  Abänderung  von  Art. 1  dieses  Gründervertrages  vereinbart,  den  Wirkungskreis  der 
KAGA auf die Linie Reutigen-Gwatt (beides gehört zum Wirkungskreis KIESTAG) zurückzuneh-
men. 

3. Wie bereits in der Vereinbarung [U15], Kieswerk Steinigand AG KIESTAG und Kies AG Aaretal 
KAGA vom 2. Juli 1976 (Art. 6) festgehalten, wird die Abnahmeverpflichtung bezüglich Kies ge-
mäss  Art. 4  des  Gründervertrages  für  die  Firma  KIESTAG  aufgehoben.  Das  Bezugsrecht  der 
KIESTAG gemäss Art. 3 des Gründervertrages wird dadurch nicht tangiert». 

1110  Siehe zu den Beteiligten am KTB-Verband im Jahr 1977 RPW 2020/1, 86 Rz 10, KTB-Werke. 
1111  VR-Protokoll der KAGA vom 8.4.1976, T. 3, Act. II.D.X.2.  
1112  Vereinbarung zwischen KAGA und Kiestag vom 17.5.1977, Act. II.D.X.4. 

219 

 
 
 
 
 
 
 
 
592.  Der Plan, der dem geänderten KAGA-Vertrag angehängt ist, wurde gestützt auf die Ver-
einbarung mit der Kiestag von 1977 angepasst. Die im Vertrag vom 17. Mai 1977 erwähnte 
Zurücknahme des Wirkungskreises der KAGA auf die Linie Reutigen-Gwatt ist dabei mit dem 
Vermerk «Gem. Vertrag mit KIESTAG u. Beschluss GV v. 17.5.1977» eingetragen.  

Abbildung 40: Plan zum KAGA-Vertrag in der Fassung von 1977, in welchem der KAGA-Wirkungskreis um 
die eingezeichnete Fläche im Süden reduziert wurde (Act. II.D.X.1 und Act. II.D.X.4). 

220 

 
 
 
 
 
 
 
593.  Die VR-Mitglieder der KAGA wurden bereits im März 1977 über den beabsichtigten Ab-
schluss dieser Vereinbarung orientiert.1113 Da an der VR-Sitzung vom 17. Mai 1977 das VR-
Mitglied der [U10] abwesend war, die Genehmigung dieser Vereinbarung jedoch «der Einstim-
migkeit aller Aktionäre» bedurfte, wurde sie auf die gleichentags stattfindende GV verschoben, 
an der die [U10] rechtsgültig vertreten war.1114 Die Vereinbarung wurde sodann an der GV der 
KAGA vom 17. Mai 1977, an der alle Aktionärinnen durch sie repräsentierende natürliche Per-
sonen anwesend waren, verlesen und einstimmig genehmigt («Zustimmung sämtlicher Aktio-
näre»).1115  

594.  Somit haben die nachfolgenden juristischen Personen übereinstimmend ihren Willen er-
klärt  (natürlicher  Konsens),  dass  sie  sich  an  die  Vereinbarung  vom  20.  März  1970  mit  den 
Änderungen vom 17. Mai 1977 halten wollen:  

-  K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter) 

-  Messerli & Co (heute: Messerli) 

-  Aare-Kies  

-  Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli) 

-  Heimberg 

-  A. Marti & Cie AG (heute: Marti) 

-  Kiestag 

- 

- 

[U10] (1998 als Aktionärin ausgeschieden, keine Verfahrenspartei) 

[U11] (Aktionärin von 1973 bis 2004, keine Verfahrenspartei)1116 

-  KAGA (als Unterzeichnerin der Vereinbarung vom 17. Mai 1977) 

C.6.2.2.2  Die Änderung von 2012 

595.  2012 kam es zu einer weiteren Anpassung des KAGA-Gebiets. Die neuerliche Anpas-
sung fand diesmal statt, weil die Aare-Kies (Daepp) eine Abbaustelle erweitern wollte. Aare-
Kies  hatte  2006  die  Planung  für  eine  Erweiterung  ihres  bestehenden  Kiesabbaugebietes 
«Ried» aufgenommen.1117 Im November 2007 informierte [...] (damaliger Geschäftsführer der 
KAGA)1118  die  für  die  Planung  zuständigen  Personen  der  Aare-Kies  ([...]  und  [...])  darüber, 
dass die geplante Erweiterung dem KAGA-Vertrag widerspreche. In einer Notiz zur Bespre-
chung zwischen diesen drei Personen hielt [...] fest:1119 

«KAGA Sacheinlagevertrag von 1970 von Aare-Kies unterzeichnet: KAGA hat Anrecht zum Kie-
sabbau  von  Münsingen  bis  nach  Wimmis!  Ausgenommen  heutiger  Kiesabbauperimeter.  Ried-
Erweiterung ist aber KAGA-Gebiet». 

596.  [...] sagte aus, dass er und [...] sich vor der Besprechung mit [...] nicht bewusst gewesen 
seien, dass es den KAGA-Vertrag gibt. Sie seien erschrocken darüber, dass die Gefahr be-
stehe, dass die Aare-Kies die geplante Erweiterung nicht machen dürfe.1120 Am 13. März 2008 
kam es zu einer weiteren Besprechung zu diesem Thema: Diesmal trafen sich  [...], [...] und 

1113  VR-Protokoll der KAGA vom 21.3.1977, T. 3.6, Act. II.D.X.2. 
1114  VR-Protokoll der KAGA vom 17.5.1977, Einleitung, Act. II.D.X.2. 
1115  KAGA-GV vom 17.5.1977, T 8 (Act. II.C.X.13). 
1116  Oben Rz 515. 
1117  Notiz zur Vorstellung an der Gemeindeversammlung vom 11.5.2006, Act. II.C.X.102.  
1118  Oben Rz 88.  
1119  Notiz der Besprechung vom 6.11.2007, Act. II.C.X.114. 
1120  EV von [...] vom 23.2.2015, Rz 196 ff., Act. III.16.  

221 

 
 
 
 
 
 
[...]. Anlässlich der Besprechung seien die Besprechungsteilnehmer übereingekommen, dass 
die KAGA einen Vorschlag für eine Vereinbarung zur Erweiterung Ried vorbereite.1121  

597.  Am 4. Mai 2009 berichtete [...] im VR der KAGA-Aktionärin Kästli Folgendes:1122  

«Die Regelung bzgl. Geschäftstätigkeit der Aktionäre im Einzugsgebiet der KAGA soll durchge-
setzt werden gegenüber Daepp». 

598.  Am 17. Januar 2012 hielt [...] im VR der KAGA-Aktionärin Kästli weiter fest:1123  

«Die Regelung betreffend Erweiterung der Kiesabbaustelle Daepp soll gemäss Statuten erledigt 
werden (Sacheinlagevertrag). Die Angelegenheit sollte bis Mitte 2012 erledigt werden». 

599.  Im März 2012 kam es zu einer weiteren Sitzung zu dieser Thematik zwischen [...], [...], 
[...], [...] und [...].1124 In der Folge erstellte [...] einen Entwurf für eine neue Vereinbarung, die 
der  VR  der  KAGA  am  10. Mai  2012  genehmigte.1125  Im  VR-Protokoll  wird  vor  diesem  Be-
schluss festgehalten:  

«Die  vorliegende  Vereinbarung  und  Erklärung  ergänzt  den  Sacheinlagevertrag  vom  20.  März 
1970 und regelt die Zusammenarbeit mit der Aarekies AG und der KAGA für die Kiesabbau- und 
die Auffüllstelle Ried, Gemeinde Kirchdorf. (…)» 

600.  An der vorerwähnten VR-Sitzung nahmen alle VR-Mitglieder der KAGA teil. D.h., es wa-
ren alle sieben Verwaltungsräte anwesend, die von je einer Aktionärin entsandt wurden.1126 Im 
VR-Protokoll wird das Stimmverhältnis bei diesem Traktandum nicht näher präzisiert, sondern 
pauschal festgehalten: «Der VR genehmigt die vorliegende Vereinbarung und Erklärung vom 
10.5.2012».1127 Gemäss Art. 713 Abs. 3 OR ist über die Verhandlungen und Beschlüsse des 
VR ein Protokoll zu führen. Bei Beschlüssen ist darin das Stimmverhältnis anzugeben, wobei 
ablehnende Stimmen und Enthaltungen selbstverständlich ebenfalls zu protokollieren sind – 
und zwar möglichst mit Namensnennung.1128 Im  VR-Protokoll  sind  nun  weder  Enthaltungen 
noch Ablehnungen bezüglich dieses Beschlusses erwähnt. Daraus folgt, dass diese Geneh-
migung  einstimmig  von  allen  anwesenden  Verwaltungsratsmitgliedern  beschlossen  wurde. 
Gemäss Ziffer 8 der Vereinbarung war der VR von KAGA von allen Aktionärinnen ermächtigt 
worden, diese Vereinbarung zu genehmigen.1129 Aber auch abgesehen davon könnte die er-
folgte Zustimmung durch die Verwaltungsratsmitglieder den jeweiligen Aktionärinnen zugeord-
net werden, die sie in den VR von KAGA entsandt haben.1130  

1121  Notiz  der  Besprechung  vom  6.11.2007,  Act. II.C.X.114;  EV  von  [...]  vom  23.2.2015,  Rz 215 ff., 

Act. III.16. 

1122  VR-Protokoll der Kästli vom 4.5.2009, T. 3.7, Act. II.A.X.138.  
1123  VR-Protokoll der Kästli vom 17.1.2012, T. 6.7, Act. II.A.X.258.  
1124  Notiz der Besprechung vom 15.3.2012, Act. II.C.X.151.  
1125  VR-Protokoll der KAGA vom 10.5.2012, T. 4.1, Act. II.A.X.289; für die darin erwähnte «Vereinba-
rung  und  Erklärung»  siehe  den  Entwurf  vom  10.5.2012,  beschlagnahmt  bei  Heimberg 
(Act. II.E.X.138). Dieser Entwurf vom 10.5.2012 entspricht der unterzeichneten Vereinbarung vom 
16.5.2012 (Act. II.C.X.203).  

1126  Siehe zur Entsendung auch Rz 676 ff. 
1127  VR-Protokoll der KAGA vom 10.5.2012, Act. II.A.X.289. 
1128  Statt anderer ROLAND MÜLLER, Aufgaben, Kompetenzen und Verantwortung des VR-Sekretärs, Ex-

pert Focus 2015, 1043–1048, 1045 m.w.H.  

1129  Wiedergegeben in der nachfolgenden Rz. 
1130  Ausführlicher dazu Rz 672 ff. 

222 

 
 
 
 
 
 
601.  Am 16. Mai 2012 unterzeichneten die «Aare Kies AG resp. Kieswerk Daepp AG» und 
die «Kies AG Aaretal KAGA», handelnd durch für sie zeichnungsberechtigte natürliche Perso-
nen, die nachfolgend auszugsweise wiedergegebene Vereinbarung:1131  

«1. Im von allen Aktionären der KAGA unterzeichneten Sacheinlagevertrag vom 20. März 1970 
wurden in den Artikeln 1 und 2 der Wirkungskreis und der Geschäftsbereich definiert. Mit einer 
Zusatzvereinbarung vom 17. Mai 1977 wurde […] der Wirkungskreis zugunsten  der Aktionärin 
Kiestag abgeändert. 

2. Der regionale Teilrichtplan Abbau und Deponie der Region Aaretal vom Februar 2008 legt im 
Gebiet Ried (A6), für Kirchdorf die Abbau- und Auffüllmöglichkeiten neu fest. Mit der vorliegenden 
Vereinbarung erfolgt aus den nachfolgenden Überlegungen eine weitere Abänderung des Wir-
kungskreises zugunsten der Aare-Kies AG:  

Für das Gebiet Ried (A6), Kirchdorf ist festzuhalten, dass die Aare-Kies AG, resp. die Firma 
Kieswerk Daepp AG dort schon seit langer Zeit mit Kiesabbau und Auffüllung tätig sind. Zur 
vereinbarungskonformen Regelung dieser Tatsache wird festgehalten, dass das im regionalen 
Teilrichtplan enthaltene Gebiet Ried (A6), Seite 55 mit «rot A» umrandete neue Kiesabbauge-
biet für den Kiesabbau ebenfalls noch aus dem Wirkungskreis der KAGA zugunsten der Aare-
Kies AG ausgenommen wird. Erläuternd vergleiche Beiblatt 1, Perimeter UeO, Nrn. 0 bis 15. 

Das künftige Auffüllvolumen verbleibt jedoch im Wirkungskreis der KAGA, die allfällig diesbe-
züglich bereits aufgelaufene Kosten, resp. künftige Projektkosten übernimmt. […] 

3. Allfällige im Richtplan für Kiesabbau und Auffüllungen bereits als Vororientierung enthaltene 
Erweiterungsmöglichkeiten werden künftig jedoch ausschliesslich Sache der KAGA sein. Allfällig 
bereits abgeschlossene Dienstbarkeitsverträge im künftigen Abbaubereich werden auf die KAGA 
übertragen, sofern die Grundeigentümer zustimmen. Bei neuen Verträgen ist letztlich die KAGA 
Vertragspartei. 

4. Der Wirkungskreis der KAGA ist in der beiliegenden Karte «Wirkungskreis» vom 17. Mai 1977 
entsprechend der vorliegenden Vereinbarung neu aufgezeigt und wird zusammen mit dem Bei-
blatt 1 und der Vereinbarung allseitig unterzeichnet. 

5. Bei einem Verkauf, einer Fusion, einer Veränderung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht zu-
gunsten Dritter, ausserhalb der Familie, der Aare-Kies AG ist diese Vereinbarung nichtig und alle, 
das Gebiet des vgt. Perimeters «Ried» betreffenden Dienstbarkeitsverträge (Abbau und Deponie) 
sind unverzüglich gegen eine angemessene Entschädigung auf die KAGA zu übertragen. 

6. Für die der Aare-Kies AG bis heute aufgelaufenen Kosten im Zusammenhang mit dem Abbau- 
und Dep[o]nieprojekt Ried […] gemäss Ziffer 2 hievor, zahlt die KAGA der Aare-Kies AG einen 
Pauschalbetrag von CHF 300'000 per Saldo aller Ansprüche. […] 

[…] 

8. Der Verwaltungsrat der KAGA wurde von allen Aktionären ermächtigt, diese Vereinbarung und 
Erklärung zu unterzeichnen». 

1131  Vereinbarung zwischen KAGA und Aare-Kies vom 16.5.2012, Act. II.C.X.203; siehe auch den Be-
richt  darüber  im  VR  der  Aare-Kies  (VR-Protokoll  der  Aare-Kies  vom  18.6.2012,  S.  2, 
Act. II.C.X.157).  

223 

 
 
 
 
 
 
 
602.  Als unterzeichnete Beilagen enthält die Vereinbarung die Karte aus dem Jahr 19771132 
und die nachfolgende Karte:  

Abbildung 41: Plan zur Vereinbarung vom 16. Mai 2012 zwischen KAGA und Aare-Kies (Act. II.C.X.203). 

1132  Oben Rz 592.  

224 

 
 
 
 
 
  
 
 
603.  Ziffer 2 der Vereinbarung nimmt zudem Bezug auf Seite 55 des regionalen Teilrichtplans 
Abbau und Deponie vom Februar 2008 / November 2010: 

Abbildung 42: Regionaler Teilrichtplan Abbau und Deponie vom Februar 2008 / November 2010, S. 55. 

225 

 
 
 
 
 
 
 
 
604.  Somit haben die nachfolgenden juristischen Personen, handelnd durch von ihnen hierzu 
ermächtigte natürliche Personen, übereinstimmend ihren Willen erklärt (natürlicher Konsens), 
dass sie sich an die Vereinbarung vom 20. März 1970 mit den Änderungen vom 17. Mai 1977 
und vom 16. Mai 2012 halten wollen:  

-  K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter) 

-  Messerli & Co (heute: Messerli) 

-  Aare-Kies  

-  Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli) 

-  Heimberg 

-  A. Marti & Cie AG (heute: Marti) 

-  Kiestag 

-  KAGA (Unterzeichnerin der Vereinbarungen vom 17. Mai 1977 und vom 16. Mai 2012) 

605.  Weitere Änderungen des KAGA-Vertrags sind nicht bekannt. Zwar hatten einige Aktio-
närinnen  der  KAGA  den  Wunsch,  den  KAGA-Vertrag  zu  ändern.  Eine  Änderung  kam  aber 
nicht zustande. Diese Änderungsversuche werden nachfolgend dargestellt.  

C.6.2.3  Die gescheiterten Änderungsversuche des KAGA-Vertrages 

606.  Zwei Mal haben einige Aktionärinnen der KAGA erfolglos versucht, den KAGA-Vertrag 
zu überarbeiten bzw. durch eine gänzlich neue Vereinbarung zu ersetzen. Diese beiden Än-
derungsversuche werden nachfolgend kurz beleuchtet.  

C.6.2.3.1  Erster Versuch, den KAGA-Vertrag aufzuheben bzw. zu erneuern (2008) 

607.  2008  nahmen  Aktionärinnen  der  KAGA  einen  ersten  Versuch  in  Angriff,  den  KAGA-
Vertrag zu ersetzen. Die Entwicklung zu diesem Versuch stellt sich wie folgt dar: Im August 
2008  erarbeitete  [...]  einen  ersten  Entwurf  und  stellte  diesen  [...]  zur  Durchsicht  zu.  Hierbei 
machte [...] einen Vorschlag bzw. warf eine Frage auf zum  KAGA-Vertrag von 1970 (er be-
zeichnet diesen als «Sacheinlagevertrag»):1133  

«Vorschlag: Aufnahme der aktualisierten vertraglichen Bestimmungen des Sacheinlagevertrages 
vom 20.3.1970 (Wirkungskreis, Erweiterung Geschäftsbereich, Materiallieferungen und Preisge-
staltung,  Ausgleichskasse-Bonus/Malus-Mindestquantum,  Verpfändung  der  Aktien,  Kieswerk 
Daepp). Weitere Bestimmungen?» 

608.  Im Mai 2009 berichtete [...] im VR der Kästli über das Projekt (den KAGA-Vertrag be-
zeichnet er hier als «Aktionärbindungsvertrag» und als «Gründungsvertrag»):1134  

«[...] hat die Überarbeitung des Aktionärbindungsvertrags angestossen mit dem Ziel, die Eckda-
ten des Gründungsvertrages auch unter neuen Voraussetzungen Geltung zu verschaffen. Insbe-
sondere  soll  keiner  der  Aktionäre  eine  Mehrheit  erlangen  können  (auch  nicht  durch  Fusionen 
o.ä.); das Gleichgewicht unter den Aktionären soll gewahrt bleiben». 

1133  E-Mail vom 20.8.2008, vor Ziff. 2, Act. II.A.X.122.  
1134  VR-Protokoll der Kästli vom 4.5.2009, T. 3.7, Act. II.A.X.138.  

226 

 
 
 
 
 
 
609.  Ebenfalls im Mai 2009 nahm der VR der KAGA die Anpassung des KAGA-Vertrages in 
seine Planung auf:1135 Im September 2009 wurde das Traktandum «Anpassung des Sachein-
lage- und Aktionärbindungsvertrages» im VR der KAGA behandelt:1136  

«[...] erläutert kurz den Hintergrund dieses Ansinnens und regt an, dieses Traktandum ebenfalls 
an der Klausurtagung des VR [vom 30. November 2009] zu behandeln. Die KAGA ist der bedeu-
tendste  Ver-  und  Entsorger  von  Steinen  und  Erden  in  der  Region  Bern-Aaretal.  Im  geltenden 
Sacheinlage- und Aktionärbindungsvertrag verpflichten sich die Aktionäre, innerhalb eines gewis-
sen  Gebietes  auf  eigene  Kiesabbauaktivitäten  zu  verzichten.  Im  Gegenzug  soll  es  ihnen  aber 
jederzeit möglich sein, sich zu marktgerechten Konditionen bei der KAGA zu versorgen, was bis-
her stets gewährleistet war. Um diesen Grundsatz auch in die fernere Zukunft sicher zu stellen, 
ist  es  wesentlich,  dass  nicht  ein  einzelner  KAGA-Aktionär  die  anderen  majorisieren  kann.  Im 
Grundsatz geht es daher darum, das heutige Gleichgewicht innerhalb des KAGA-Aktionariates 
auch dann sicher zu stellen, wenn es in Zukunft zu Geschäftsübernahmen oder Fusionen kom-
men sollte, die dieses Gleichgewicht gefährden könnten». 

610.  An der Klausurtagung vom 30. November 2009 beschloss der VR der KAGA, dass er 
einen Aktionärbindungsvertrag erarbeiten und [...] einen solchen für die Beratung im VR vor-
bereiten werde.1137 Im Januar 2010 berichtete [...] wieder im VR der Kästli über das Projekt:1138  

«KAGA Aktionärbindungsvertrag – Auftrag für Überarbeitung ist ausgelöst, Ziel: Gesamtüberar-
beitung, die alle bisherigen Regelungen ersetzt. Bereinigung/Überarbeitung braucht Zeit, realis-
tischer Termin ca. Mitte 2010. (…) Absicherung des Paritätsprinzips über den Aktionärbindungs-
vertrag hat oberste Priorität». 

611.  Am 24. Februar 2010 schickte [...] einen überarbeiteten Entwurf an [...] (Titel: «2. Entwurf 
(Febr. 2010)»): Darin ist zu lesen:1139 

«C.  Gemäss  dem  Gründergedanken  beabsichtigen  die  Aktionäre,  im  Rahmen  der  KAGA  ihre 
Kiesversorgung im definierten Wirkungsbereich sicher zu stellen und das bestehende Gleichge-
wicht  in  der Aktienverteilung zwischen den Parteien innerhalb der  KAGA aufrecht zu erhalten. 
Damit wird auch die Kontinuität der KAGA mit ihrer Zielsetzung gewährleistet. 

In Anbetracht dessen vereinbaren die Parteien was folgt: 

1. Grundsätze 

Dieser Vertrag soll im Wirkungskreis der KAGA gem. beiliegendem Plan vom 20.3.1970 die ge-
genseitigen Rechte und Pflichten der Parteien verbindlich regeln. Die Aktionäre verpflichten sich, 
in diesem Raum weder direkt noch indirekt eigene Abbau- oder Deponierechte zu erwerben (wei-
tere Kieswerke zu betreiben.….??) oder sonst wie auf eigene Rechnung Sand oder Kies abzu-
bauen oder Auffüllungen oder Deponien zu betreiben. Die Parteien sind sich darin einig, dass der 
vorliegende Aktionärbindungsvertrag von folgenden Grundsätzen geleitet werden soll:  

Ziel  ist  die  langfristige  Sicherstellung  der  Kiesversorgung  und  Bereitstellung  von  Auffüllungs- 
resp. Deponievolumina für Aktionäre. 

(…) 

2. Vertretung im Verwaltungsrat 

2.1 Verwaltungsrat 

1135  VR-Protokoll der KAGA vom 14.5.2009, T. 8, Act. II.A.X.142. 
1136  VR-Protokoll der KAGA vom 10.9.2009, T. 4, Act. II.A.X.152.  
1137  Beschluss-Protokoll der VR Strategietagung der KAGA, T. 9, Act. II.D.X.27.  
1138  VR-Protokoll der Kästli vom 11.1.2010, T. 1 und 3.9, Act. II.A.X.167.  
1139  E-Mail vom 24.2.2010, Act. II.A.X.173. 

227 

 
 
 
 
 
 
2.1.1 Die Parteien vereinbaren unter Vorbehalt von Ziffer 2.1.3. nachfolgend, dass jeder Aktionär 
Anspruch auf einen Verwaltungsratssitz hat und dass beim Ersatz eines Verwaltungsratsmitglie-
des wiederum ein Vertreter der entsprechenden Partei gewählt wird. 

(…) 

2.1.3. Sofern zwei oder mehrere Parteien fusionieren oder wirtschaftlich unter einheitlicher Lei-
tung stehen, steht ihnen gemeinsam nur ein Verwaltungsratssitz zu. Für die Fusion Messerli/Hof-
stetter tritt diese Regelung mit dem nächsten Fusions- oder fusionsähnlichen Vorgang unter dem 
Aktionariat der KAGA in Kraft. 

(…) 

7.3 Dieser Vertrag hebt den Sacheinlagevertrag vom 20. März 1970 auf und ersetzt alle früheren 
diesbezüglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien. Änderungen und Ergänzungen dieses 
Vertrages bedürfen der Schriftform und der Zustimmung und Unterzeichnung aller Parteien». 

612.  Am 25. März und 4. Mai 2010 behandelte der VR der KAGA das Thema:1140 

«Der Aktionärbindungsvertrag wurde von den Herren [...] und [...] rechtlich bereinigt (Anpassung 
Statuten und Vertrag). Er kann jedoch nicht einstimmig genehmigt werden, da sich die Aktionärs-
firma Marti AG Bern kurz vor der geplanten Unterzeichnung davon distanziert. Die anderen Akti-
onäre bedauern, dass damit kein aktueller Aktionärbindungsvertrag zu Stande kommt, sind sie 
doch  überzeugt,  dass  mit  dem  vorliegenden  Entwurf  dem  ursprünglichen  KAGA-
Gründungsgedanken bei sich verändernden Verhältnissen am ehesten Rechnung getragen wer-
den könnte. Nach eingehender Diskussion wird vereinbart, das Thema einstweilen ruhen zu las-
sen und zu gegebener Zeit wieder aufzunehmen. Auf weitere Gespräche mit der Firma Marti wird 
vorläufig verzichtet. Auch wenn die Firma Marti dem neuen Vertrag nicht zustimmt, können sich 
die anderen Aktionäre im Sinne des Entwurfs verhalten». 

613.  Der erste Versuch, den KAGA-Vertrag aufzuheben und durch eine neue Vereinbarung 
zu ersetzen, scheiterte somit.  

C.6.2.3.2  Zweiter Versuch, den KAGA-Vertrag aufzuheben bzw. zu erneuern (2014) 

614.  Im Dezember 2014 – also nachdem in der Presse über mögliches Fehlverhalten im Kies- 
und Deponiebereich in der Region Bern-Thun, insb. durch KAGA, berichtet und bereits über 
Abklärungen seitens der Wettbewerbsbehörden spekuliert wurde1141 – nahmen Aktionärinnen 
der KAGA einen zweiten Versuch in Angriff, den KAGA-Vertrag zu ersetzen. Die Entwicklung 
zu diesem Versuch stellt sich wie folgt dar: Am 3. Dezember 2014 nahm der VR der KAGA 
das Thema KAGA-Vertrag wieder auf:1142 

«Der veraltete Sacheinlagevertrag soll durch einen neuen Aktionärbindungsvertrag abgelöst wer-
den». 

615.  Am 12. Dezember 2014 schickte der Geschäftsführer der KAGA den Verwaltungsräten 
der KAGA die Einladung für die VR-Sitzung vom 16. Dezember 2014, inkl. «Aktionärbindungs-
vertrag».1143 

1140  VR-Protokoll der KAGA vom 25.3.2010, T. 4, Act. II.B.X.258; VR-Protokoll der KAGA vom 4.5.2010, 

T. 4, Act. II.A.X.184 (das Zitat stammt aus diesem Protokoll). 

1141  Siehe die Zeitungsartikel vom November 2014 im Anhang zur EV von [...] vom 13.1.2015, Act. III.1, 
wie z.B. Bund-Artikel «Hinweise auf kartellartige Zustände im Berner Kiesgeschäft» vom 7.11.2014.  

1142  VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T 5.3, Act. IV.13, Beilage 24.  
1143  E-Mail  vom  12.12.2014  und  die  damit  verschickte  Einladung  zur  VR-Sitzung  vom  16.12.2014, 

Act. II.C.X.202.  

228 

 
 
 
 
 
 
616.  Gleichentags schrieb [...] folgendes E-Mail an [...] und [...]:1144  

«Ich hatte vorgestern in dieser und ähnlichen Angelegenheiten eine Besprechung mit Herrn [...]. 
Ich kann es kurz machen: Als Vertreter der Marti AG Bern im Verwaltungsrat der KAGA werde 
ich den Aktionärbindungsvertrag nicht unterschreiben. Es tut mir leid, keinen konstruktiveren Bei-
trag leisten zu können». 

617.  Am 15. Dezember 2014 informierte [...] im VR der Kästli über die Haltung von Marti:1145  

«[...] informiert, dass Marti die Aufhebung der ursprünglichen Aktionärverträge blockiert, obschon 
diese überholt sind und in der Praxis seit langer Zeit nicht mehr angewendet werden». 

618.  Am 16. Dezember 2014 behandelte der VR der KAGA das Thema des KAGA-Vertrages. 
Den  definitiven  Text  des  Protokolls  vom  16.  Dezember  2014  genehmigte  der  VR  erst  rund 
neun (!) Monate nach der Eröffnung der vorliegenden Untersuchung am 1. September 2015 
und erst nachdem er ihn zwei Mal korrigiert hatte.1146 Der von der Wettbewerbsbehörde aus 
allen Anpassungen in den Protokollen zusammengestellte Text lautet wie folgt:  

«Der  Entwurf  für  einen  neuen  Aktionärbindungsvertrag  wird  allen  Aktionären  verteilt.  Dieser 
wurde zur Vorbesprechung an die an der letzten VR-Sitzung beauftragte Begleitgruppe ([...], [...], 
[...]) versendet. [...] hat in der Folge dem Präsidenten telefonisch mitgeteilt, dass Herr [...], Eigen-
tümer der Fa. Marti AG Bern, nicht gewillt sei den vorliegenden Aktionärbindungsvertrag zu un-
terzeichnen. Damit kann, da es der Einstimmigkeit bedarf, der jetzt vorliegende Aktionärbindungs-
vertrag nicht abgeschlossen werden. [...] bestätigt, dass Herrn [...] keine Verträge unterzeichnen 
werde. Zu den Gründen kann er keine Angaben machen.  

Der VR nimmt diesen Entscheid bedauernd zur Kenntnis. Der Entwurf des Aktionärbindungsver-
trages wird für richtig  und  sinnvoll  befunden. Mit  dem neuen Aktionärbindungsvertrag könnten 
veraltete Vereinbarungen den aktuellen Gegebenheiten angepasst und allen Aktionären der zu-
gesicherte Verwaltungsratssitz weiterhin garantiert werden. Es wird folgendes per Abstimmung 
festgehalten:  

Der Verwaltungsrat der KAGA ist einstimmig und ohne Enthaltung dafür, den vorliegenden neuen 
Aktionärbindungsvertrag abzuschliessen. Da der Vertreter der Firma Marti AG Bern jedoch nicht 
befugt ist, den Aktionärbindungsvertrag zu unterzeichnen, kann dieser nicht abgeschlossen wer-
den. Der VR beschliesst in der Folge, sich auch ohne schriftlichen Vertrag entsprechend zu ver-
halten. [...] begründet seine persönliche Zustimmung damit, dass er mit der Aufhebung überholter 
und veralteter Teile einverstanden sei». 

619.  Hierzu ergänzte der VR in seiner Sitzung vom 26. Mai 2015:1147  

«Der VR  hielt  in  der Diskussion fest, dass der seinerzeitige Beschluss zu diesem Traktandum 
[gemeint  ist  der  Beschluss  vom  16.  Dezember  2014]  explizit  mit  Abstimmung  per  Handheben 
gefällt wurde. Dabei wurde Einstimmigkeit ohne Enthaltungen festgestellt. Über den Vertrag von 
1970 bzw. einzelne Artikel daraus wurde weder diskutiert noch Beschluss gefasst». 

620.  Der soeben erwähnte Entwurf eines neuen Aktionärbindungsvertrags konnte vom Sek-
retariat während der Untersuchung nicht in die Akten aufgenommen werden, da eine Partei 
geltend machte, er sei im Rahmen eines Mandatsverhältnisses erstellt worden und unterstehe 
dem Anwaltsprivileg.1148 Dieselbe Partei reichte in einer bemerkenswerten Kehrtwende ihrer 

1144  E-Mail vom 12.12.2014, Act. II.A.X.576.  
1145  VR-Protokoll der Kästli vom 15.12.2014, T. 6.3, Act. II.A.X.578.  
1146  VR-Protokoll der KAGA vom 1.9.2015, T. 1.1, Act. IV.13 (Beilage 27); für Anpassungen des Proto-
kolls vom 16.12.2014, T. 3, siehe VR-Protokoll der KAGA vom 26.5.2015, T. 1.1, Act. IV.13 (Beilage 
26) und VR-Protokoll der KAGA vom 1.4.2015, T. 1.2, Act. IV.13 (Beilage 25).  

1147  VR-Protokoll der KAGA vom 26.5.2015, T. 1, Act. IV.13, Beilage 26.  
1148  Act. I.291, Rz 15.  

229 

 
 
 
 
 
 
Haltung  bezüglich  Anwaltsgeheimnis  den  Entwurf  dieses  neuen  Aktionärbindungsvertrags 
nunmehr  allerdings  im  Rahmen  ihrer  Stellungnahme  zum  Antrag  des  Sekretariats  unge-
schwärzt als Aktenstück ein.1149 In materieller Hinsicht erhält dieser inklusive Anhang 21 Seiten 
umfassende Vertragsentwurf im Wesentlichen eine Bestimmung,1150 namentlich das Recht je-
der Aktionärin, eine Person in den VR von KAGA zu entsenden.1151 Zudem sieht der Entwurf 
vor, dass dadurch alle früheren schriftlichen oder mündlichen Vereinbarungen zwischen den 
Aktionärinnen ersetzt werden.1152 

621.  Auch der zweite Versuch, den KAGA-Vertrag aufzuheben und durch eine neue Verein-
barung zu ersetzen, scheiterte somit.  

C.6.2.4  Aussagen zum KAGA-Vertrag in den Einvernahmen 

622.  Das  Sekretariat  hat  den  KAGA-Vertrag  an  mehreren  Einvernahmen  zur  Sprache  ge-
bracht. Die dabei gemachten Aussagen lassen sich wie folgt zusammenfassen (Reihenfolge: 
Chronologie der Einvernahmen). Zu beachten ist, dass in diesem Kontext die an den jeweiligen 
Einvernahmen verwendete Terminologie für den KAGA-Vertrag beibehalten wird, sodass zum 
Beispiel vom Aktionärbindungsvertrag, ABV oder Sacheinlagevertrag die Rede ist. 

623.  [...] (seit 2011 im VR der KAGA als Vertreter der Aare-Kies) sagte aus, er sei 2012 erst-
mals mit dem ABV konfrontiert worden.1153 Es sei darum gegangen, dass Aare-Kies weiterhin 
Kies abbauen könne, wobei sie dies damals mit KAGA geregelt hätten. Ob der Vertrag trotz 
der  damals  getroffenen  Regelung  noch  existent  sei,  wisse  er  nicht,  aber  er  habe  noch  ein 
Exemplar. Als er 2012 damit konfrontiert worden sei, habe ihn das getroffen, denn dies treffe 
den Nerv seines Unternehmens.  

624.  [...] (Leiter Technisches Büro der KAGA) sagte auf die Frage, ob es Aktionärsbindungs-
verträge der Aktionärinnen gebe:1154  

«Ja, das sind die Sacheinlageverträge.  

Gibt es dort Neuerungen oder ist das immer der Gleiche gewesen? 

Nein, das ist immer noch der von 1971». 

625.  [...] (damals im VR der KAGA für Heimberg) sagte auf die Frage, ob es eine Abmachung 
mit KAGA gebe, die der Heimberg verbiete, eine neue Kiesgrube zu eröffnen:1155 

«Ja, im Gebiet Aaretal schon. Das ist im Aktionärbindungsvertrag festgehalten. Ausserhalb die-
ses Gebietes sind wir frei». 

626.  Auf die Frage, wann dieser Vertrag abgeschlossen worden sei, sagte [...], dass er das 
nicht auswendig sagen könne, aber es sei ganz am Anfang gewesen. Dann hätten sie den 
Vertrag mal  ändern  oder  auflösen  wollen,  weil  ein Artikel  darin gewesen sei,  von  dem  man 

1149  Beilage 1 von Act. VIII.156. 
1150  Bei den übrigen Bestimmungen in diesem Vertragsentwurf handelt es sich um (z.T. umformulierte) 
Wiedergaben  gesetzlicher  Normen  (z.B.  bezüglich  der  GV),  um  Allgemeinplätze  (z.B.  dass  VR-
Mitglieder Anspruch auf eine Vergütung haben), um organisatorische Normen (z.B. bezüglich Zu-
stelladressen für Mitteilungen) oder um allgemein übliche Klauseln bezüglich des Vertragsentwurfs 
selbst (z.B. zu Dauer und Beendigung, Vertraulichkeit, Steuerfolgen, salvatorische Klausel, Rechts-
wahl und Gerichtsstand). 

1151  Ziffer 5.2.a.i Beilage 1 von Act. VIII.156. Dass dies das einzige materiell wesentliche Element die-

ses Vertrags ist, ist auch die Ansicht von KAGA (vgl. Act. VIII.156 Rz 56). 

1152  Ziffer 10.3 Beilage 1 von Act. VIII.156. 
1153  EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 171–198, Act. III.4.  
1154  EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 236–239, Act. III.5. 
1155  EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 119–189, Act. III.6.  

230 

 
 
 
 
 
 
gesagt habe, dass er nicht mehr zeitgemäss sei. Welcher Artikel das gewesen sei, müsste er 
in den Unterlagen nachschauen, da dies schon zu lange zurückliege. Das Rechtsempfinden 
von früher sei sicher ein anderes als heute. Aber der Vertrag sei nicht geändert worden. Marti 
sei ohne Begründung dagegen gewesen, was höchst ärgerlich gewesen sei. Die Frage, ob es 
für die Aufhebung des KAGA-Vertrages Einstimmigkeit gebraucht hätte, bejahte er. Er selbst 
habe für die Aufhebung des KAGA-Vertrages gestimmt. Der Vertrag sei veraltet, es brauche 
gar keinen solchen Vertrag. Auf die Frage, warum es keinen solchen Vertrag mehr brauche, 
sagte [...], dass er dafür den Vertrag anschauen müsste. Es brauche den Vertrag einfach nicht 
mehr in dieser Form. Auf die Rückfrage, was denn die Beweggründe dafür gewesen seien, für 
die  Aufhebung  zu  stimmen,  sagte  [...],  dass  der  Vertrag  ein  mehrseitiges  Dokument  sei,  er 
könne  da  keine  Einzelheiten  nennen.  Schliesslich  wurde  [...]  gefragt,  ob  der  KAGA-Vertrag 
noch in Kraft sei, was er bejahte.  

627.  [...] (von 1985 bis 2015 Geschäftsführer der KAGA)1156 bestätigte, dass es den KAGA-
Vertrag gibt.1157 Dieser sei bei der Gründung abgeschlossen worden. Auf die Frage, ob er noch 
in Kraft sei, sagte [...]:  

«Ja.  Aber  dieser sollte angepasst werden. Das  ist  aber Sache  der  Aktionäre, die müssen das 
machen». 

628.  [...] (damals im VR der KAGA als Vertreter der Messerli) wurde gefragt, ob der KAGA-
Vertrag noch in Kraft sei.1158 Er antwortete:  

«Ich wollte diesen aufheben, aber dafür braucht es einen einstimmigen Beschluss. Dieser ist nicht 
zustande gekommen, da eine Partei dagegen gestimmt hat. Die übrigen Aktionäre haben aber 
einstimmig gesagt, dass sie sich nicht mehr daran halten. Das ist formell ein Problem, aber für 
die Aktionäre, die zugestimmt haben, ist dies bindend».  

629.  Weiter führte [...] aus, dass es Marti gewesen sei, die gegen die Aufhebung des KAGA-
Vertrages gestimmt habe, ohne Angabe von Gründen. Die Diskussionen zur Aufhebung seien 
im Dezember 2014, möglicherweise schon im November 2014 geführt worden. Auf die Frage, 
ob der KAGA-Vertrag bis zu diesem Zeitpunkt für alle Aktionärinnen bindend war, antwortete 
[...]:  

«Ja. Aber es kannte ihn niemand mehr. KAGA machte das Tagesgeschäft wie immer. Keiner hat 
mehr an den Aktionärbindungsvertrag gedacht. Da stehen Sachen drin, die jetzt irrelevant sind. 
Diese hätte man schon lange bereinigen sollen». 

Wurde der Sacheinlagevertrag von den Aktionären der KAGA seit dem Abschluss im Jahr 1970 
oder 1971 angepasst? 

Ich glaube nicht. Ich wüsste nicht. Ich gehe nicht davon aus. 

Nach unseren Informationen statuiert der Sacheinlagevertrag den Aktionären ein Verbot, in einem 
bestimmten geographischen Raum eigene Kiesabbaurechte zu erwerben. Ist das korrekt? 

Das ist korrekt. Die Idee ist, dass KAGA die Versorgungssicherheit in diesem Gebiet sicherstellt, 
gemäss  den  Planungsrichtlinien,  welche  wir  befolgen.  Nach  meinem  Wissen  gibt  es  praktisch 
keine Kiesabbaumöglichkeiten mehr, also von den anderen Bewilligungen her, wegen Grundwas-
ser etc. Es wäre wahrscheinlich schwierig, überhaupt ein lohnendes Abbaugebiet zu finden. Viel 
ist durch das Grundwasser und wegen der Aare geschützt, so dass man grosse Gebiete gar nicht 
abbauen kann. Zudem gibt es Schutzzonen.  

1156  Oben Rz 89. 
1157  EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 361 ff., Act. III.8.  
1158  EV von [...] vom 22.1.2015, Rz 196 ff., 348 ff. und 364 ff., Act. III.10.  

231 

 
 
 
 
 
 
630.  Nach der Einschätzung von [...] haben die Aktionärinnen der KAGA das Verbot, im Ge-
biet gemäss KAGA-Vertrag eigene Kiesabbaurechte zu erwerben, eingehalten. Zu den Grün-
den, weshalb der KAGA-Vertrag aufgehoben werden sollte, sagte [...], es habe etliche Best-
immungen gegeben, die überholt gewesen seien. Auch die Gebietsfrage sei nicht mehr aktuell 
gewesen, da die kantonale Planung eingegriffen hatte, aus der sich ergebe, wo Kies abgebaut 
werden könne und wo nicht. Das habe es in den 70er Jahren nicht gegeben, daher sei dies 
eigentlich obsolet geworden. Die Aufhebung sei nicht direkt aufgrund des Kartellvorwurfs an-
gedacht worden, dies sei ein gleichzeitiger Nebeneffekt gewesen. Die praktische Bedeutung 
der Karte sei einfach nicht mehr relevant gewesen. Keiner habe mehr die Möglichkeit, über-
haupt ein grosses Projekt aufzuziehen. KAGA und die Aktionärinnen könnten bestens ohne 
den KAGA-Vertrag leben. Es gehe ja nicht nur um den Kieshandel, sondern um die Sicherstel-
lung der Reserven, also nicht darum, den Kies auf den Markt zu schiessen. Das öffentliche 
Interesse des Kantons sei durch die getroffenen Massnahmen abgedeckt.  

631.  [...] (im VR der KAGA als Vertreter der Kiestag) sagte aus, dass er nicht wisse, ob der 
KAGA-Vertrag noch in Kraft sei.1159 

632.  [...]  (im  VR  der  KAGA  als  Vertreter  der  Marti)  äusserte  sich  zum  Inhalt  des  KAGA-
Vertrags. Auf die Frage, was er zum Vorwurf sage, wonach KAGA gegründet worden sei, um 
Konkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aaretals fernzuhalten, erwiderte er:1160 

«Wenn man den Sacheinlagevertrag liest, auf den sie sicherlich ansprechen, dann kann dies den 
Vorwurf begründen. Das steht da meines Wissens wortwörtlich drin. Vielleicht nicht explizit, dass 
man Konkurrenten fernhalten wollte, aber dass man sich gegenüber der Konkurrenz besser po-
sitioniert». 

633.  Weiter führte er aus, es sei richtig, dass der KAGA-Vertrag den geographischen Raum 
bezeichne, in welchem das Verbot gelte, eigene Abbaurechte zu erwerben. Ob sich die Aktio-
närinnen daran gehalten hätten, wisse er nicht. Was der Hintergrund der geplanten Anpassung 
von 2010 gewesen sei, könne er nicht mehr sagen. Es sei wohl um eine Modernisierung und 
Anpassung an das tatsächlich Gelebte gegangen. Ob der Entwurf eines (neuen) Aktionärbin-
dungsvertrages im Jahr 2010 ein Gebiet bezeichnet habe, innerhalb dessen die Aktionärinnen 
keine eigenen Abbaurechte oder Deponierechte erwerben dürften, könne er nicht ausschlies-
sen. Der Entwurf habe nicht verabschiedet werden können, weil Einstimmigkeit gefragt sei und 
Marti  sich  dagegen  ausgesprochen  habe.  Die  Frage,  ob  es  zutreffe,  dass  die  für  einen Ab-
schluss des neuen Vertrags stimmenden Aktionärinnen erklärt hätten, sich dennoch im Sinne 
des Vertragsentwurfs zu verhalten, bejahte er. Ob sich die Aktionärinnen in der Folge auch 
entsprechend verhalten hätten, wisse er nicht, er nehme es aber an.  

634.  Auf die Frage, ob der KAGA-Vertrag aus dem Jahr 1970 noch in Kraft sei, antwortete 
[...]:  

«De jure sicherlich. Nach meinem Verständnis wird dieser auch de facto noch gelebt.  Es wäre 
mir nicht bekannt, dass irgendein Aktionär im Wirkungskreis der KAGA ein Kieswerk eröffnet oder 
Abbaurechte erworben hat. Allerdings wurde an der ausserordentlichen Verwaltungsratssitzung 
vom  16.  Dezember  2014  einstimmig  beschlossen,  auf  die  Gebietseinschränkung  zukünftig  zu 
verzichten. Aber bislang habe ich das Protokoll nicht erhalten und weiss daher nicht, ob dies im 
Protokoll steht». 

635.  Auf die Frage, weshalb an der VR-Sitzung vom 16. Dezember 2014 beschlossen worden 
sei,  auf  die Gebietsbeschränkung  zu  verzichten,  antwortete  [...],  dass  Rechtsanwalt  [...] [...] 
empfohlen habe, den KAGA-Vertrag zu überdenken. Dem vorgelegten Entwurf eines neuen 
Aktionärbindungsvertrags habe er als Vertreter der Marti die Unterschrift verweigert. Generell 

1159  EV von [...] vom 17.1.2015, Rz 395 f., Act. III.11.  
1160  EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 79 ff. und 292 ff., Act. III.12.  

232 

 
 
 
 
 
 
unterschreibe Marti  keine Aktionärbindungsverträge.  [...]  habe dann  aber  angeregt,  wenigs-
tens in einem Protokollbeschluss auf die Gebietsbeschränkung zu verzichten. Dies sei dann 
auch einstimmig, inklusive Marti, beschlossen worden.  

636.  [...] (im VR der KAGA als Vertreter der Kästli) wurde gefragt, ob es richtig sei, dass der 
KAGA-Vertrag aus dem Jahr 1970 den Aktionärinnen verbiete, in einem bestimmten geogra-
phischen Raum eigene Kiesabbaustellen zu erwerben. Er antwortete:1161 

«Dies ist nicht ganz richtig, glaube ich. Der Sacheinlagevertrag ist von 1970, also vor über 40 
Jahren gemacht worden. Dieser statuiert Ausnahmen. Diese sind im Vertrag geregelt».  

637.  Auf die Frage, ob sich die Aktionärinnen der KAGA an den KAGA-Vertrag gehalten hät-
ten, antwortete [...], dass sich die Frage in der Regel gar nicht gestellt habe. Aber es sei schon 
so, dass man sich daran gehalten habe. Der KAGA-Vertrag sei nicht wörtlich zu nehmen. Es 
sei  ein  Papier  aus  der  Gründerzeit.  Mittlerweile  gebe  es  gar  keine  weiteren  Möglichkeiten 
mehr, «im grösseren Stil Kies in der KAGA-Region abzubauen». Für die Aktionärinnen habe 
es Sinn gemacht, sich an den KAGA-Vertrag zu halten, da es gemeinsam effizienter sei.  

638.  [...] (VR der Aare-Kies und zuständig für die oben dargestellte Erweiterung des Kiesab-
baus der Aare-Kies)1162 wurde gefragt, ob es richtig sei, dass im KAGA-Vertrag von 1970 ein 
Verbot enthalten sei, in einem bestimmten geographischen Raum eigene Kiesabbaurechte zu 
erwerben.1163 Er antwortete, dass dies im Vertrag so geschrieben sei. Auf die Frage, weshalb 
die Aare-Kies betreffend die Erweiterung Ried mit der KAGA eine Vereinbarung abgeschlos-
sen habe, antwortete [...], dies sei gemacht worden, weil die Kiesabbauerweiterung nicht mehr 
dem KAGA-Vertrag entspreche. Mit der Vereinbarung zwischen der KAGA und der Aare-Kies 
sei der KAGA-Vertrag aus dem Jahr 1970 nicht aufgehoben worden. Bis zu seiner Pensionie-
rung im Jahr 2013 sei aus seiner Sicht sowohl der KAGA-Vertrag von 1970 als auch die Ver-
einbarung zwischen der KAGA und der Aare-Kies vom 16. Mai 2012 noch in Kraft gewesen. 

639.  [...] (Verwaltungsratspräsident der Marti Holding AG) wollte zunächst keine Aussage ma-
chen zum Wirkungskreis des KAGA-Vertrages.1164 Auf die Frage, ob die Vorschrift zum Wir-
kungskreis im KAGA-Vertrag von 1970 auch für Marti gegolten habe, sagte [...], dass ein Ver-
trag ein Vertrag sei. Zur Frage, ob sich Marti an diese Vorschrift gehalten habe, verweigerte 
[...]  wiederum die Aussage.  Die Rückfrage,  ob  sich  Marti  je in  irgendeiner  Form  von  dieser 
Vorschrift  distanziert  habe,  bejahte  [...]  zwar,  zur  Rückfrage,  ob  er  dies  präzisieren  könne, 
wollte er allerdings nichts sagen. Zur Frage, wann sich Marti denn distanziert habe, sagte [...], 
dies sei ungefähr 35 Jahre her. Auf die Frage, wie Marti sich denn distanziert habe, machte 
[...] keine Aussage. Er habe keine Belege mehr dafür, dass sich Marti distanziert habe, aber 
er habe sich vor 35 Jahren persönlich distanziert und habe dies den Mitaktionärinnen mitge-
teilt. Auf die beiden Fragen, wie er den Mitaktionärinnen dies mitgeteilt habe und warum er 
sich distanziert habe, gab [...] keinen Kommentar. Er habe sich permanent distanziert, wollte 
aber nicht sagen, in welcher Form. Auch auf die Frage, ob KAGA oder eine ihrer Aktionärinnen 
Marti jemals mitgeteilt hätte, dass die Vorschrift über den Wirkungskreis für Marti nicht mehr 
gelte, gab [...] keinen Kommentar. Ob es im Dezember 2014 Bemühungen gegeben habe, den 
KAGA-Vertrag zu ersetzen, wisse er nicht. Auch ob der KAGA-Vertrag noch in Kraft sei, wisse 
er nicht. Beim Verlesen des Protokolls nahm [...] eine Aussageänderung vor: Er sei der Auf-
fassung, dass der KAGA-Vertrag so nicht mehr gültig sei, seitdem es die Kartellgesetzgebung 
gebe.  

1161  EV von [...], 9.2.2015, Rz 619 ff., Act. III.14.  
1162  Siehe dazu die Ausführungen oben in Rz 593 ff. 
1163  EV von [...] vom 23.2.2015, Rz 97 ff., Act. III.16.  
1164  EV von [...] vom 12.5.2015, Rz 130 ff., III.21.  

233 

 
 
 
 
 
 
C.6.2.5  Vorbringen zum KAGA-Vertrag in den Stellungnahmen zum Antrag 

640.  Mehrere Parteien haben sich im Rahmen ihrer Stellungnahmen zum Antrag sowie an-
derweitig zum KAGA-Vertrag und insbesondere zu einer allfälligen Aufhebung desselben im 
Jahr 2014 geäussert. Nachfolgend wird der Kerngehalt ihrer Vorbringen wiedergegeben, da-
rauf eingegangen wird alsdann unter dem nachfolgenden Titel: 

641.  KAGA beruft sich zunächst auf das Protokoll der VR-Sitzung vom 16. Dezember 2014, 
wonach der VR beschlossen habe, sich auch ohne schriftlichen Vertrag entsprechend [gemäss 
Entwurf des neuen Aktionärbindungsvertrags] zu verhalten. Im selben Protokoll werde festge-
halten, dass mit dem neuen Aktionärbindungsvertrag veraltete Vereinbarungen den aktuellen 
Gegebenheiten  angepasst  würden.  Der  Vertragsentwurf  sehe  vor,  dass  damit  alle früheren 
Vereinbarungen aufgehoben würden. Damit stehe das «Bekenntnis des Verwaltungsrats der 
KAGA» zur formellen Abkehr vom KAGA-Vertrag fest. Ob das auch zivilrechtlich gültig sei, sei 
irrelevant – kartellrechtlich sei einzig entscheidend, dass der KAGA-Vertrag ab 16. Dezember 
2014 nicht mehr gelten sollte. Die Aktionärinnen der KAGA hätten am 23. November 2023 in 
einer schriftlichen Erklärung nochmals bestätigt, dass der KAGA-Vertrag spätestens seit 2015 
aufgehoben sei, wobei KAGA diese schriftliche Erklärung zu den Akten reicht.1165 

642.  Alluvia beruft sich ebenfalls auf den Beschluss im Protokoll der VR-Sitzung vom 16. De-
zember 2014. Sie vergleicht, welche Änderungen dieses Protokoll im Rahmen seiner Überar-
beitung erfuhr. Zudem wirft sie dem Sekretariat eine ungenügende Sachverhaltsabklärung vor, 
da es das geltend gemachte Anwaltsgeheimnis respektierte (da der Vertragsentwurf nunmehr 
Teil der Akten ist, erübrigt es sich, auf diesen Punkt näher einzugehen). Alluvia ist der Ansicht, 
dass der KAGA-Vertrag jedenfalls spätestens am 16. Dezember 2014 aufgehoben worden sei, 
wobei er bereits vorher nur noch vereinzelt eine Rolle gespielt habe und bloss noch halbherzig 
umgesetzt worden sei. So sei das Konkurrenzverbot gegenüber Daepp im Jahr 2012 jedenfalls 
kaum mehr durchgesetzt worden.1166  

643.  Marti-Gruppe beruft sich ebenfalls auf die VR-Sitzung vom 16. Dezember 2014, an der 
man  sich  darauf  geeinigt  habe,  den  KAGA-Vertrag  nicht  mehr  zu  halten.  Unzutreffend  sei, 
dass Marti-Gruppe nicht mit der Aufhebung des KAGA-Vertrags einverstanden gewesen sei. 
Richtig sei vielmehr, dass sich Marti-Gruppe seit den 1980er-Jahren nicht mehr an den KAGA-
Vertrag gebunden erachtete und davon ausgegangen sei, dass kartellrechtswidrige Klauseln 
im KAGA-Vertrag mit Inkrafttreten des KG im Jahr 1995 nicht mehr anwendbar gewesen seien. 
Sie habe sich auch entsprechend verhalten. Deshalb habe die von Marti-Gruppe in den VR 
von KAGA entsandte Person auch kein Problem damit gehabt, an der VR-Sitzung vom 16. De-
zember 2014 damit einverstanden zu erklären, dass der KAGA-Vertrag nicht mehr eingehalten 
werde. Einer formellen Aufhebung des KAGA-Vertrags oder dem Abschluss eines neuen Ak-
tionärbindungsvertrag habe die entsandte Person aber nicht zustimmen können. Marti-Gruppe 
wäre jederzeit bereit gewesen, einen schriftlichen Aufhebungsvertrag zu unterzeichnen, bloss 
einen  neuen  Aktionärbindungsvertrag  habe  sie  nicht  unterzeichnen  wollen.  Das  Sekretariat 
stelle damit andere, höhere Anforderungen an die Aufhebung eines Vertrags als an die Be-
gründung eines solchen. Richtigerweise könne aber auch ein schriftlich abgeschlossener Ver-
trag formlos aufgehoben werden. Der KAGA-Vertrag sei Ende 2014 von sämtlichen Parteien 
aufgehoben worden, wobei Marti-Gruppe freilich schon früher ausgeschieden sei.1167 

644.  Vigier macht geltend, der KAGA-Vertrag sei bereits vor 2014 veraltet gewesen und sei 
über weite Teile nicht mehr gelebt worden. Sodann sei er an der VR-Sitzung vom 16. Dezem-
ber  2014 faktisch  ganz aufgehoben worden.  Sie beruft  sich dafür  auf  das  bereits mehrfach 
erwähnte Protokoll dieser VR-Sitzung und reicht zudem die Erklärung der Aktionärinnen vom 

1165  Act. VIII.156 Rz 52–61, 151 und Beilage 2, auch Act. IX.30 Beilage 6 Rz 17. 
1166  Act. VIII.162 Rz 41–46. 
1167  Act. VIII.158 Rz 28–31, insbesondere Fn 2, und Rz 74–76; vgl. auch Act. IX.30 Beilage 4 Rz 30–

35. 

234 

 
 
 
 
 
 
23. November 2023 ein, die auch von KAGA eingereicht wurde. Vigier bezeichnet diese Erklä-
rung  allerdings  –  anders  als  KAGA  –  als  Aufhebungsvereinbarung.  Sie  führt  weiter  diverse 
Einvernahmestellen und Gegebenheiten an, die auch schon im Antrag des Sekretariats auf-
geführt waren, und sieht diese als Beleg dafür, dass der KAGA-Vertrag bereits vor dem 16. De-
zember 2014 nicht mehr gelebt wurde.1168 

C.6.2.6  Würdigung zur Dauer des KAGA-Vertrags und den aktuell daran beteiligten 

Parteien 

645.  Die vorangehenden Feststellungen zeigen, dass die oben genannten acht Gründungs-
aktionärinnen der KAGA am 20. März 1970 eine öffentlich beurkundete Vereinbarung mit elf 
Artikeln abgeschlossen haben (KAGA-Vertrag). Mit Vereinbarung vom 17. Mai 1977 drückten 
auch die Kiestag und die KAGA ausdrücklich ihren Willen aus, durch die Rechte und Pflichten 
gemäss  Vereinbarung  vom  20.  März  1970  unter  Berücksichtigung  der  Anpassungen  vom 
17. Mai 1977 (insbesondere Verkleinerung des KAGA-Gebiets) gebunden zu sein, wobei die 
übrigen Vertragspartnerinnen dem explizit zustimmten. Am 16. Mai 2012 kamen die an dieser 
Vereinbarung beteiligten juristischen Personen überein, den KAGA-Vertrag einer zweiten Än-
derung (insbesondere weitere Verkleinerung des KAGA-Gebiets, soweit den Kiesabbau be-
treffend, nicht aber bezüglich der Deponierung) zu unterziehen. Weitere Änderungsversuche 
wurden zwar in Angriff genommen, scheiterten aber.  

646.  Das zentrale Thema des ersten Änderungsversuchs in den Jahren 2008 bis 2010 war 
die Sicherung des bisherigen Gleichgewichts der Aktionärinnen. Namentlich [...] wollte verhin-
dern,  dass  ein  Unternehmen  durch  Aktienübernahmen  eine  Kontrollmöglichkeit  über  KAGA 
erlangen  kann.1169  Daneben  ging  es  darum,  «den  Eckdaten  des  Gründungsvertrages  auch 
unter neuen Voraussetzungen Geltung zu verschaffen».1170 Die Diskussionen über die geplan-
ten Änderungen zeigen klar, dass die Aktionärinnen davon ausgingen, dass der KAGA-Vertrag 
von 1970 (mit der Änderung von 1977) noch gilt. So spricht etwa [...] vom «geltenden Sach-
einlage- und Aktionärbindungsvertrag»1171 und von den «bisherigen Regelungen»1172. Im Ent-
wurf vom Februar 2010 war zudem eine explizite Regelung über die Aufhebung des KAGA-
Vertrages vom 20. März 1970 vorgesehen,1173 was nicht nötig gewesen wäre, wenn der KAGA-
Vertrag von 1970 nicht mehr als gültig betrachtet worden wäre. Damit wird auch klar, dass sich 
die im VR-Protokoll der KAGA vom 4. Mai 2010 erwähnte Handlungsoption, wonach «sich die 
anderen Aktionärinnen» (neben Marti) im Sinne des nicht verabschiedeten Entwurfs verhalten 
«können»,  höchstens  auf  Bestimmungen  beziehen  kann,  die  dem  KAGA-Vertrag  von  1970 
nicht widersprechen, sondern über diesen hinausgehen.1174 

647.  Zentrales Thema des zweiten Änderungsversuchs im Jahr 2014 war nach Aussagen in 
den Einvernahmen sowie dem Passus im VR-Protokoll vom 16. Dezember 2014 die Aufhe-
bung des von den Aktionärinnen nunmehr als «veraltet» empfundenen KAGA-Vertrages.1175 
[...] gibt an, dass der KAGA-Vertrag obsolet geworden sei, weil es gar keine weiteren Möglich-
keiten mehr gebe, «im grösseren Stil Kies in der KAGA-Region abzubauen».1176 [...] nannte 
neben der praktischen Schwierigkeit, in diesem Gebiet überhaupt noch Kies abzubauen, noch 
einen anderen Grund: Der KAGA-Vertrag sei überholt, weil die kantonale Planung eingegriffen 
habe, aus der sich ergebe, wo Kies abgebaut werden könne und wo nicht.1177 [...] sagte aus, 

1168  Act. VIII.164 Rz 112–121 und 151, ferner 234.  
1169  Oben Rz 608 f. 
1170  Oben Rz 608.  
1171  Oben Rz 609.  
1172  Oben Rz 610.  
1173  Oben Rz 611.  
1174  Oben Rz 612.  
1175  Oben Rz 626 und Rz 630.  
1176  Oben Rz 637.  
1177  Oben Rz 630.  

235 

 
 
 
 
 
 
es sei wohl um eine Modernisierung gegangen. Rechtsanwalt  [...] habe [...] empfohlen, den 
KAGA-Vertrag  zu  überdenken.1178  [...]  schliesslich  konnte  oder  wollte  die  Frage  nach  dem 
Grund für die geplante Überarbeitung des KAGA-Vertrages nicht beantworten, aber gab ge-
nerell an, der Vertrag sei veraltet gewesen.1179  

648.  Sehr viel naheliegender als die Erklärung der Anpassung veralteter Bestimmungen er-
scheint allerdings, dass der Grund für die angestrebte Überarbeitung im Dezember 2014 der 
in  den  Medien  kurz  zuvor  aufgekommene  Verdacht  der  Kartellrechtswidrigkeit  des  von  den 
Aktionärinnen  gemeinsam  organisierten  Kiesabbaus  war.  Dafür  spricht  erstens  die  zeitliche 
Abfolge.1180  Zweitens  räumte  [...]  selbst  ein,  dass  die  geplante  Aufhebung  zwar  nicht  direkt 
aufgrund des Kartellvorwurfs angedacht worden sei, dies aber ein gleichzeitiger Nebeneffekt 
gewesen sei.1181 Dafür spricht drittens, dass die Stossrichtung des ersten Änderungsversuchs, 
der bloss vier Jahre zuvor erfolgte, noch eine gänzlich andere war (nämlich die Absicherung, 
dass keine Aktionärin eine Kontrollmöglichkeit über die KAGA erlangen kann)1182. Soweit die 
Aktionärinnen der KAGA also den KAGA-Vertrag im Jahr 2014 aus anderen Gründen aufhe-
ben wollten als den Gründen, die sie im Rahmen des gescheiterten Änderungsversuch 2010 
diskutiert haben, müssten diese Gründe nach 2010 aufgekommen sein. Beim Änderungsver-
such  2010  war  die  «Überalterung»  der  Bestimmungen  des  KAGA-Vertrags  noch  nicht  das 
Thema.1183 Und dass der bereits damals 40 Jahre alte Vertrag in den vier Jahren von 2010 
und 2014 rapide veraltet wäre, ist nicht einsichtig, zumal sich die Aktionärinnen im Jahr 2012 
noch  einig  waren,  den  KAGA-Vertrag  und  insbesondere  das  darin  vorgesehene,  angeblich 
obsolete und überholte KAGA-Gebiet-Konkurrenzverbot gegenüber Aare-Kies anzurufen.1184 
Es  bestehen  denn  auch  keine  Anzeichen  dafür,  dass  nach  dieser  Anwendung  des  KAGA-
Vertrags gegen Aare-Kies im Mai 2012 bis zu den Änderungsdiskussionen im Dezember 2014 
eine oder mehrere Aktionärinnen angeregt hätten, den KAGA-Vertrag zu überarbeiten, da die-
ser nicht mehr zeitgemäss oder modern genug sei. Insbesondere in den Protokollen des VR 
der KAGA, in welchen in früheren Jahren Gespräche über Änderungsbedürfnisse des KAGA-
Vertrags festgehalten wurden, finden sich vor Dezember 2014 keine Hinweise auf derartige 
Diskussionen.  

649.  Eine abschliessende Beweiswürdigung braucht es bezüglich der Motivation für den Än-
derungsversuch im Jahr 2014 allerdings nicht. Entscheidend ist an dieser Stelle nämlich viel-
mehr  die  Tatsache,  dass  die  am  zweiten  Änderungsversuch  Beteiligten  zum  Zeitpunkt  der 
Diskussionen über die angestrebte Aufhebung oder Änderung des KAGA-Vertrages im Jahr 
2014 davon ausgingen, dass der KAGA-Vertrag noch gilt. Dies zeigt sich deutlich daran, dass 
sich  die Aktionärinnen  der  KAGA  darin  einig waren,  dass  es  für  die  Aufhebung des  KAGA-
Vertrags bzw. den Abschluss eines (neuen) Aktionärbindungsvertrags einen einstimmigen Be-
schluss braucht. An der Verwaltungsratssitzung vom 16. Dezember 2014 behandelten die Ver-
waltungsräte den Entwurf eines Aktionärbindungsvertrags:1185 «Der Entwurf für einen neuen 
Aktionärbindungsvertrag wird allen Aktionären verteilt. (…) Der Verwaltungsrat der KAGA ist 
einstimmig und ohne Enthaltung dafür, den vorliegenden neuen Aktionärbindungsvertrag ab-
zuschliessen. Da der Vertreter der Firma Marti AG Bern jedoch nicht befugt ist, den Aktionär-
bindungsvertrag  zu  unterzeichnen,  kann dieser nicht  abgeschlossen  werden».  Da  Aktionär-
bindungsverträge  aber  auch  nur  von  einem  Teil  der  Aktionärinnen  abgeschlossen  werden 

1178  Oben Rz 633 f. 
1179  Oben Rz 626.  
1180  Oben Rz 614.  
1181  Oben Rz 630.  
1182  Oben Rz 608 und Rz 610.  
1183  Und entgegen der Aussage von [...] an seiner Einvernahme, gemäss welcher der KAGA-Vertrag 
überholt sei, weil die kantonale Planung vorgebe, wo Kies abgebaut werden dürfe, bezeichnete er 
den KAGA-Wirkungskreis noch fünf Jahre zuvor als  «relevanten Punkt» des  KAGA-Vertrags (E-
Mail vom 24.2.2010, Act. II.A.X.173).  

1184  Oben Rz 595 ff.  
1185  Oben Rz 618.  

236 

 
 
 
 
 
 
können, berufen sich die Verwaltungsräte bzw. Aktionärinnen mit dem Hinweis auf das Ein-
stimmigkeitserfordernis auf den KAGA-Vertrag (siehe Art. 11 des KAGA-Vertrags).1186 Damit 
bringen sie zum Ausdruck, dass sie davon ausgehen, dass dieser noch gilt. Zum selben Er-
gebnis führt die Würdigung des Protokolls der rund zwei Wochen vorher abgehaltenen VR-
Sitzung, in welchem zu lesen ist:1187 «Der VR beschliesst in der Folge: (…) der veraltete Sach-
einlagevertrag  soll  durch  einen neuen  Aktionärbindungsvertrag  abgelöst werden».  Abgelöst 
werden kann ein Vertrag nur, wenn er noch gilt.  

650.  Schliesslich zeigen auch diverse Aussagen, dass die Parteien während ihren Diskussi-
onen über einen (neuen) Aktionärbindungsvertrag davon ausgingen, dass der KAGA-Vertrag 
noch  galt.  Explizit  bestätigt  dies  [...]  (Vertreter  der  Alluvia),  indem  er  auf  die  Frage,  ob  der 
KAGA-Vertrag  im  Dezember  bzw.  November  2014  noch  «für  alle  Aktionäre  bindend»  war, 
sagt: «Ja. Aber es kannte ihn niemand mehr. (…) Keiner hat mehr an den Aktionärbindungs-
vertrag gedacht».1188 Auch [...] (Vertreter der Kästli) bestätigt, dass es den KAGA-Vertrag gibt, 
und auch er nimmt eine Relativierung vor, indem er sagt:1189 «Der Sacheinlagevertrag ist nicht 
wörtlich  zu  nehmen.  Es  ist  ein  Papier  aus  der  Gründerzeit».  Diese  Relativierungen  stehen 
allerdings in deutlichem Kontrast zum Verhalten der KAGA-Aktionärinnen im Jahr 2012, als 
sie der Aare-Kies (Daepp) nicht erlaubten, ohne ihre Zustimmung den Kiesabbau auszudeh-
nen  ([...]  hat  dabei  den  Entwurf  für  die  Anpassung  des  KAGA-Vertrages  ausgearbeitet).1190 
Zudem sei an die Worte von [...] erinnert, der in diesem Zusammenhang 2009 zur Geltung des 
KAGA-Vertrags sagte: «Die Regelung bzgl. Geschäftstätigkeit der Aktionäre im Einzugsgebiet 
der KAGA soll durchgesetzt werden gegenüber Daepp».1191 Vor dem Hintergrund dieser Tat-
sachen erachtet die Wettbewerbsbehörde die Aussagen von [...] und [...], wonach es sich beim 
KAGA-Vertrag um eine in Vergessenheit geratene oder nicht wörtlich zu nehmende Vereinba-
rung handelt, nicht als glaubhaft. Vielmehr dürfte es ihnen darum gegangen sein, die Bedeu-
tung des KAGA-Vertrages herunterzuspielen.  

651.  Die  am  KAGA-Vertrag  Beteiligten  waren  sich  aber  nicht  nur  einig,  dass  der  KAGA-
Vertrag vor den Diskussionen über eine Anpassung oder Aufhebung im Jahr 2014 noch galt. 
Sie waren sich auch darin einig, dass der KAGA-Vertrag im Verlaufe dieser Diskussionen nicht 
aufgehoben oder geändert wurde. Dies ergibt sich insbesondere aus dem VR-Protokoll des 
KAGA-Verwaltungsrates  vom  26.  Mai  2015,  in  welchem  dieser  über  fünf  Monate  nach  der 
Sitzung vom 14. Dezember 2014 festhalten wollte, über was er an der Dezember-Sitzung dis-
kutiert und Beschluss gefasst hatte. Er hielt darin fest: «Über den Vertrag von 1970 bzw. ein-
zelne Artikel daraus wurde weder diskutiert noch Beschluss gefasst».1192 Dann hat der Ver-
waltungsrat den KAGA-Vertrag von 1970 aber auch nicht geändert oder aufgehoben, zumal 
er sich ja einig war, dass dies ohne das Einverständnis der Aktionärin Marti gar nicht möglich 
gewesen wäre. Insofern schenkt die Wettbewerbsbehörde den Aussagen von [...] (Vertreter 
der Alluvia)1193 bzw. [...] (Vertreter der Marti)1194, wonach der Verwaltungsrat am 16. Dezember 
2014 einstimmig beschlossen habe, sich nicht mehr an den KAGA-Vertrag halten zu wollen 
bzw.  auf  die  Gebietsbeschränkung  (gemäss  KAGA-Vertrag)  zu  verzichten,  keinen  Glau-
ben.1195 Auch im Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 16. Dezember 2014, an welcher 
der angebliche Entscheid über einen künftigen Bruch mit dem KAGA-Vertrag gefällt worden 

1186  Oben Rz 583.  
1187  Oben Rz 614.  
1188  Oben Rz 629. 
1189  Oben Rz 636 f. 
1190  Oben Rz 595 ff. 
1191  Oben Rz 597.  
1192  Oben Rz 619.  
1193  Oben Rz 628. 
1194  Oben Rz 634 f. 
1195  Zwar war [...] selbst an der VR-Sitzung vom 16.5.2015 nicht anwesend; allerdings widersprechen 
ihm alle übrigen Verwaltungsräte, inkl. [...], der gemäss [...] den Beschluss über die Abweichung 
vom KAGA-Vertrag angeregt haben soll. 

237 

 
 
 
 
 
 
sein soll, ist dazu nichts zu lesen. Es heisst dort einzig, dass der neue Aktionärbindungsvertrag 
nicht abgeschlossen werden könne, und weiter: «Der VR beschliesst in der Folge, sich auch 
ohne schriftlichen Vertrag entsprechend zu verhalten». Zwar enthält der Entwurf des neuen 
Aktionärbindungsvertrags eine Aufhebungsklausel früherer Verträge.1196 Da der VR aber nach 
eigenen  Angaben  im  VR-Protokoll  vom  26.  Mai  2015  keinen  Beschluss  über  den  KAGA-
Vertrag von 1970 gefasst hat oder auch nur darüber diskutiert hat, kann mit dem Beschluss, 
sich auch ohne schriftlichen Vertrag entsprechend dem (neuen) Aktionärbindungsvertrag ver-
halten zu wollen, nicht auch diese Aufhebungsklausel (mit)gemeint sein, wäre dies doch ge-
rade ein Beschluss über den KAGA-Vertrag, der explizit nicht gefällt worden ist. Ein Bruch mit 
dem KAGA-Vertrag kann demnach mit dem schillernden Beschluss, sich auch ohne schriftli-
chen Vertrag entsprechend verhalten zu wollen, nicht verbunden sein. Immerhin stellt sich [...] 
(Vertreter der Marti) noch die Frage, ob der VR der KAGA überhaupt befugt wäre, eine Abwei-
chung vom KAGA-Vertag von 1970 zu beschliessen. Er bezweifelte dies, womit er auch die 
Gültigkeit des von ihm behaupteten Beschlusses anzweifelt. Schliesslich sei auf die Aussage 
von [...] (Vertreter der Heimberg) verwiesen. Nur einen Monat nach der Sitzung vom 16. De-
zember 2014, an welcher er auch dabei war, beantworte er die Frage, ob der KAGA-Vertrag 
noch in Kraft sei, mit einem «Ja». Und auf die Frage, ob es eine Abmachung gebe, die der 
Heimberg  verbiete,  eine  neue  Kiesgrube  zu  eröffnen,  sagte  er:1197  «Ja,  im  Gebiet  Aaretal 
schon. Das ist im Aktionärbindungsvertrag festgehalten. Ausserhalb dieses Gebietes sind wir 
frei». Hätte der VR einen Monat zuvor wirklich entschieden, dass die Gebietsbeschränkung 
nicht mehr gelten soll, hätte [...] dies in seiner Antwort mit Sicherheit erwähnt. Auch die Mitar-
beiter der KAGA, [...] und [...] (letzterer war allerdings an der Sitzung vom 16. Dezember 2014 
nicht  dabei),  wussten  nichts  von  einer  im  Dezember  2014  beschlossenen  Änderung  des 
KAGA-Vertrags.1198 Kurzum: Was der VR mit seinem Beschluss, «sich auch ohne schriftlichen 
Vertrag [gemeint: der neue Aktionärbindungsvertrag] entsprechend zu verhalten», genau ge-
meint hat, ist nur schwer nachvollziehbar. Fest steht aber jedenfalls – und das ist vorliegend 
entscheidend –, dass es sich dabei nicht um einen contrarius actus, also um eine einvernehm-
liche Aufhebung des KAGA-Vertrags von 1970 handelt.  

652.  Was die Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag und anderweitig hiergegen vor-
bringen, überzeugt nicht. Die wiederholte Berufung auf angeblich veraltete Bestimmungen im 
KAGA-Vertrag, die es endlich zu beseitigen galt, erscheint gerade in Anbetracht des zeitlichen 
Ablaufs  und  der  Stossrichtung  des  vier  Jahre  zuvor  erfolgten,  ersten  Änderungsversuchs 
schönfärberisch und vorgeschoben. Die Motivation zum zweiten Änderungsversuch  ist aber 
letztlich nicht entscheidend.1199  

653.  Entscheidend ist vielmehr, dass nur schwer nachvollziehbar ist, was der VR von KAGA 
damit gemeint haben könnte, als er im Dezember 2014 beschloss, sich auch ohne schriftliche 
Vereinbarung entsprechend dem neuen Aktionärbindungsvertrag verhalten zu wollen. Soweit 
der VR damit die Einhaltung des Entsenderechts gemeint haben sollte, welches die einzige 
materiell wesentliche Bestimmung des neuen Aktionärbindungsvertrags ist, bedeutet der Be-
schluss  keine  Abkehr  vom  KAGA-Vertrag,  ist  das  Entsenderecht  doch  ebenfalls  im  KAGA-
Vertrag vorgesehen. Klar erscheint bezüglich dieses enigmatischen Beschlusses vom Dezem-
ber 2014 eigentlich einzig, dass damit jedenfalls nicht die Aufhebungsklausel im Entwurf des 
neuen Aktionärbindungsvertrags gemeint sein konnte, wie nachfolgend gezeigt wird:  

654.  Erstens würde das im Widerspruch zur expliziten Weigerung der Aktionärin Marti stehen, 
dem neuen Aktionärbindungsvertrag zuzustimmen, worin die Aufhebung der früheren Verein-
barungen vorgesehen ist. Ohne Zustimmung der Aktionärin Marti kann der KAGA-Vertrag nicht 
einfach aufgehoben werden, fehlt es doch an der Zustimmung aller Vertragsparteien, die für 

1196  Siehe hierzu oben Rz 620. 
1197  Oben Rz 625.  
1198  Oben Rz 627 und Rz 624. 
1199  Rz 647 ff. 

238 

 
 
 
 
 
 
einen contrarius actus erforderlich wäre. Wenn Marti-Gruppe in ihrer Stellungnahme festhält, 
sie wäre jederzeit bereit gewesen, einen (schriftlichen) Aufhebungsvertrag zu unterzeichnen, 
mag das zwar sein. Diese behauptete Bereitschaft von Marti-Gruppe ändert aber nichts daran, 
dass ein solcher Aufhebungsvertrag, sei er nun mündlich oder schriftlich, eben gerade nicht 
abgeschlossen wurde, wie das Beweisverfahren und insbesondere die einschlägigen Proto-
kolle  zeigen.  Über  einen  Aufhebungsvertrag  wurde  gar  nicht  erst  diskutiert.  Ebenso  wenig 
überzeugt  die  Behauptung  der  Marti-Gruppe,  sie sei  davon  ausgegangen,  die kartellrechts-
widrigen  Bestimmungen des  KAGA-Vertrags seien  seit Inkrafttreten  des  aktuellen  KG  ohne 
Weiteres  nicht mehr  anwendbar.  Mit  diesem  Argument  schliesst  sie  aus  der  zivilrechtlichen 
Nichtigkeitsfolge  kartellrechtswidriger  Vereinbarungen,  dass  es  eigentlich  gar  keine  kartell-
rechtswidrigen  Vereinbarungen  geben  kann,  da  diese  ohnehin  nichtig  sind  –  das  ist  zirkel-
schlüssig; die möglichen zivilrechtlichen Folgen einer kartellrechtswidrigen Vereinbarung sind 
für das Kartellverwaltungsverfahren hinsichtlich dieser Vereinbarung nicht ausschlaggebend. 
Im Übrigen lässt sich diese Aussage von Marti-Gruppe auch nicht damit vereinbaren, dass sie 
u.a. an der Durchsetzung des Konkurrenzverbots gegenüber Daepp mitbeteiligt war und dabei 
nicht auf die aus ihrer Sicht anscheinend evidente Nichtigkeit dieser Klausel hingewiesen hat.  

655.  Zweitens stünde das im Widerspruch zur expliziten Präzisierung im VR-Protokoll vom 
26. Mai 2015, wonach über den KAGA-Vertrag bzw. einzelne Artikel daraus weder diskutiert 
noch Beschluss gefasst wurde. Damit ist ausgeschlossen, dass sich der Beschluss vom De-
zember 2014, sich entsprechend dem (neuen) Aktionärbindungsvertrag verhalten zu wollen, 
auch auf die Aufhebungsklausel im Entwurf dieses Vertrags bezogen haben kann. Denn das 
würde einen Beschluss über den KAGA-Vertrag bedeuten, der gemäss Präzisierung im Pro-
tokoll vom 26. Mai 2015 ausdrücklich nicht gefasst worden ist.  

656.  Drittens zeigen die zeitnah nach dem fraglichen Beschluss vom Dezember 2014 durch-
geführten  Einvernahmen,  dass  auch  die  befragten  Personen  nicht  einordnen  konnten,  was 
damit beschlossen worden sein soll. Etliche befragte Personen gaben denn auch trotz diesem 
Beschluss  an,  der  KAGA-Vertrag  gelte  weiterhin,  während  andere  festhielten,  das  nicht  zu 
wissen. Demgegenüber äusserte keine befragte Person die Ansicht, der KAGA-Vertrag sei mit 
dem Beschluss vom Dezember 2014 klarerweise aufgehoben worden. Schlüssige, deckungs-
gleiche Ausführungen zur nunmehr behaupteten Vertragsaufhebung im Dezember 2014 las-
sen sich den damaligen, zeitnahen Einvernahmen nicht entnehmen.  

657.  Die Ausführungen von Marti-Gruppe, wonach die WEKO unterschiedliche Anforderun-
gen an die Begründung von Verträgen stellen würde als an die Aufhebung, gehen an der Sa-
che  vorbei.  Nicht  die  (fehlende)  Schriftlichkeit  der  Vertragsaufhebung  ist  ausschlaggebend, 
sondern  dass  kein  übereinstimmender  natürlicher  Wille  zur  Vertragsaufhebung  festgestellt 
wurde, sei dieser nun schriftlich oder mündlich. Ebenfalls nicht entscheidend ist, dass die Par-
teien  im  November  2023  allesamt  bestätigen,  spätestens  im  Dezember  2014  den  KAGA-
Vertrag aufgehoben zu haben. Es geht hier nicht um eine zivilrechtliche Vertragsauslegungs-
streitigkeit inter partes, bei der gemäss Verhandlungsgrundsatz übereinstimmende Behaup-
tungen der Parteien bezüglich des Vertrags für die Sachverhaltsfeststellung massgebend sind. 
Es gilt vielmehr der Untersuchungsgrundsatz. In einem Kartellverwaltungsverfahren haben re-
gelmässig alle Vertragsparteien das gleichlaufende prozesstaktische Interesse daran, eine al-
lenfalls  kartellrechtswidrige  Vereinbarung  zwischen ihnen  abzustreiten  oder  als  aufgehoben 
zu bezeichnen. Übereinstimmende nachträgliche Erklärungen der Parteien hinsichtlich einer 
angeblichen früheren Vertragsaufhebung sind zwar mitzuberücksichtigen, aber nicht für sich 
allein entscheidend und zumindest mit Vorsicht zu geniessen. Vorliegend bleibt es dabei, dass 
die Tragweite des Beschlusses vom Dezember 2014 unklar war und ist. Klar ist diesbezüglich 
nur, aber immerhin, dass er jedenfalls nicht die Aufhebungsklausel des Vertragsentwurfs be-
schlägt und daher den KAGA-Vertrag unberührt lässt, auch wenn die Parteien nun nachträg-
lich etwas anderes behaupten. 

239 

 
 
 
 
 
658.  Der  Vollständigkeit  halber  ist festzuhalten,  dass  die  Parteien  in  ihren Stellungnahmen 
zum Antrag nicht vorbringen (und erst recht nicht belegen), den KAGA-Vertrag zu einem spä-
teren Zeitpunkt in gegenseitigem Einvernehmen aufgehoben zu haben. Sie tragen einzig vor, 
dieser sei mit Beschluss vom Dezember 2014 aufgehoben worden. Das trifft allerdings, wie 
vorangehend ausgeführt, nicht zu. Eine spätere Aufhebung dieses Vertrags kann schon nur 
mangels dahingehender Behauptungen der sachnahen Parteien ausgeschlossen werden. 

659.  Weiter steht auch fest, dass keine am KAGA-Vertrag beteiligte Partei sich je von diesem 
losgesagt  oder  versucht  hätte,  ihn  zu  kündigen.1200  Einzig  [...]  (Vertreter  der  Marti-Gruppe) 
behauptete in seiner Einvernahme, er habe sich persönlich vor 35 Jahren vom KAGA-Vertrag 
distanziert.1201 Die Rückfragen, warum er dies gemacht habe und wie er es kommuniziert habe, 
beantwortete [...] aber nicht mehr. Er hielt bloss fest, auch später habe sich Marti «permanent» 
distanziert. Jedoch beantwortete [...] die entsprechenden Rückfragen auch hier nicht. Diese 
Ausführungen von [...] überzeugen schon nur deshalb nicht, weil sie im Widerspruch zum ei-
genen Handeln stehen. So hat sich [...] 2007 persönlich in einem Schreiben an den VRP der 
KAGA auf den KAGA-Vertrag vom 20. März 1970 berufen, um das Recht der Marti geltend zu 
machen, einen Vertreter in den VR der KAGA zu schicken.1202 Im Übrigen trug auch die Marti 
die oben  erwähnte Vertragsanpassung  im  Jahr 2012  mit.1203  Eine  bloss innere,  persönliche 
Distanzierung  gegenüber  einer  Vereinbarung,  die  weder  gegen  aussen  kommuniziert  wird 
noch  auch  nur  gegen  aussen  gelebt  wird,  wäre  aber  ohnehin  nicht  von  Bedeutung,  weder 
zivilrechtlich und erst recht auch kartellrechtlich nicht. Soweit dies Marti-Gruppe in ihrer Stel-
lungnahme  zum  Antrag  anders  sehen  sollte,1204  überzeugt  ihre  Auffassung  nicht.  Entgegen 
der Darstellung von Marti-Gruppe ist es auch keineswegs so, dass Gedeih und Verderb einer 
Vertragspartei davon abhängen, dass alle Vertragsparteien einer Aufhebung zustimmen.1205 
Eine Vertragspartei kann sich vielmehr, wie ausgeführt, einseitig von einer Abmachung distan-
zieren, insbesondere durch eine Kündigung. Erforderlich ist aber allemal, dass sie diese Dis-
tanzierung gegen aussen, insbesondere gegenüber ihren Vertragspartnern, kund tut. Ein bloss 
mentaler  Rückzug  von  einer  geschlossenen  Abmachung,  der  weder  den anderen  Vertrags-
partnern mitgeteilt wird noch sich gegen aussen manifestiert, kann hingegen mangels (aus-
drücklicher oder konkludenter) Willenskundgabe für eine Distanzierung nicht genügen, weder 
zivil- noch kartellrechtlich. Dass Marti-Gruppe ihren angeblichen inneren Unwillen den übrigen 
Vertragspartnern mitgeteilt hätte oder sie in für die anderen Vertragspartner sichtbarer Weise 
gegen die Abmachungen gehandelt und sich so implizit von diesen distanziert hätte, behauptet 
Marti-Gruppe selbst nicht. Im Gegenteil ist festzustellen, dass sich Marti-Gruppe für ihre Wahl 
in den VR von KAGA im Jahr 2007 noch explizit auf den KAGA-Vertrag berief. Da die behaup-
tete Mentalreservation von Marti-Gruppe nicht rechtsrelevant ist, erübrigt es sich, hierüber Be-
weis zu führen. 

660.  Schliesslich  entledigte  sich  auch  keine  der  derzeitigen  KAGA-Aktionärinnen  von  den 
Rechten und Pflichten des KAGA-Vertrags, indem sie die KAGA-Aktien verkaufte, auch jene 
Aktionärinnen  nicht,  die  den  KAGA-Vertrag  als  «veraltet»,  «nicht  mehr  zeitgemäss»  oder 

1200  Gestützt auf Art. 27 ZGB kann eine Kündigung auch für Verträge in Frage kommen, die keine Kün-
digungsfrist  enthalten,  da  Verträge  nach  bundesgerichtlicher  Rechtsprechung  nicht  auf  unbe-
grenzte Zeit  geschlossen  werden können (BGE 114  II 159  E. 2.a). Dies gilt namentlich auch  für 
Aktionärbindungsverträge (BGE 143 II 480 E. 5.6).  

1201  Oben Rz 639.  
1202  Schreiben von [...] vom 8.6.2007 an KAGA, [...], Act. II.C.X.113; siehe dazu auch unten Rz 681. 
1203  Oben Rz 601; im hierzu unterzeichneten Vertrag zur Festlegung des KAGA-Wirkungskreises heisst 
es u.a. «Der Verwaltungsrat der KAGA wurde von allen Aktionären ermächtigt, diese Vereinbarung 
und Erklärung zu unterzeichnen». 
1204  Insbesondere Act. VIII.158 Rz 76. 
1205  Act. VIII.158 Rz 76. 

240 

 
 
 
 
 
 
«überholt»  betrachteten.  Von  dieser  Möglichkeit  hat  beispielsweise  die  [U11]  im  Jahr  2004 
Gebrauch gemacht.1206  

661.  Vor dem Hintergrund, dass der KAGA-Vertrag weiterhin gilt, muss nicht geprüft werden, 
ob eine formelle Aufhebung dieses schriftlichen Vertrags überhaupt etwas an der zugrunde-
liegenden  Übereinkunft  der  Parteien  ändern  würde,  so  lange  diese  weiterhin  wie  bis  anhin 
gemeinsam bei KAGA zusammenwirken. 

C.6.2.7  Zusammenfassendes Beweisergebnis 

662.  Zusammenfassend steht somit fest, dass die nachfolgenden juristischen Personen über-
eingekommen sind (natürlicher Konsens), durch die Bestimmungen des KAGA-Vertrages ge-
bunden zu sein:  

-  K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter) (seit 1970) 

-  Messerli & Co (heute: Messerli) (seit 1970) 

-  Aare-Kies (seit 1970) 

-  Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli) (seit 1970) 

-  Heimberg (seit 1970) 

-  A. Marti & Cie AG (heute: Marti) (seit 1970) 

-  Kiestag (seit 1977)1207 

-  KAGA (Unterzeichnerin der Vereinbarungen vom 17. Mai 1977 und vom 16. Mai 2012) 

663.  Zwischen den ersten sechs genannten juristischen Personen besteht der Konsens seit 
dem 20. März 1970. Der Konsens zwischen allen acht juristischen Personen besteht seit dem 
17. Mai 1977 und unter Berücksichtigung der Änderungen vom 16. Mai 2012 bis heute. Seit 
2004  sind  gewisse  Kartellrechtsverstösse  direkt  sanktionierbar.  Diese  Untersuchung  fokus-
siert deshalb auf diejenigen Unternehmen, die auch nach 2004 noch am Konsens des KAGA-
Vertrags beteiligt waren. An dieser Stelle wird daher nicht weiter auf Unternehmen eingegan-
gen, die früher zeitweise am KAGA-Vertrag beteiligt waren.1208 

C.6.3  Gegenstände der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der 

KAGA 

664.  Nachdem gezeigt worden ist, dass zwischen der Hofstetter, der Messerli, der Aare-Kies, 
der Kästli, der Heimberg, der Marti, der Kiestag und der KAGA eine Einigung über den schrift-
lichen KAGA-Vertrag zustande gekommen ist, der aus ihrer Sicht nach wie vor gilt, ist zu un-
tersuchen,  worauf  sich die  Beteiligten  damit  genau  geeinigt  haben.  Zu  klären  ist  somit,  auf 
welche Art der Zusammenarbeit sich die Beteiligten am KAGA-Vertrag geeinigt haben, mithin 
was Inhalt bzw. Gegenstand des KAGA-Vertrags ist.  

665.  Hierzu werden in einem ersten Schritt die relevanten Auszüge aus den Beweismitteln in 
vorwiegend beschreibender Form wiedergegeben. Dabei kann einerseits direkt auf den Wort-
laut des KAGA-Vertrags abgestellt werden (nachfolgend C.6.3.2). So bedeutet beispielsweise 
die Abmachung, dass die Vertragspartner in einem bestimmten Gebiet eine bestimmte Tätig-

1206  Oben Rz 515. 
1207  Es kann vorliegend mangels Relevanz offenbleiben, ob die Kiestag durch die Übernahme der Ak-
tien der [U09] derart in deren Rechte eintrat, dass ihr aufgrund Unternehmensnachfolge zudem die 
Vertragspartnerschaft der [U09] von 1970 bis 1977 angerechnet werden könnte.  

1208  Siehe dazu Rz 514 f.  

241 

 
 
 
 
 
 
keit nicht ausüben, evidenterweise, dass die Vertragspartner die bezeichnete Tätigkeit im ge-
nannten Gebiet eben nicht ausüben.1209 Nachfolgend wird deshalb ein zweiter Blick auf den 
bereits oben wiedergegebenen Wortlaut des KAGA-Vertrags geworfen, um die sich unmittel-
bar daraus ergebenden Gegenstände auszumachen, die vorliegend relevant sein können. An-
dererseits kann indirekt auf den Inhalt der Einigung geschlossen werden, indem im Rahmen 
der Beweiswürdigung deren Begleitumstände berücksichtigt werden wie z.B. das Zustande-
kommen des schriftlichen Vertrags, die Umsetzung und die Weiterentwicklung der Zusammen-
arbeit und sämtliche Diskussionen und Aussagen darüber.1210 Diese Begleitumstände werden 
ebenfalls nachfolgend festgestellt (nachfolgend C.6.3.3). Schliesslich werden die diesbezügli-
chen Aussagen anlässlich der Einvernahmen festgehalten (nachfolgend C.6.3.4).  

666.  In einem zweiten Schritt werden die dargelegten Beweismittel gewürdigt, um den Ge-
genstand  der  Abmachungen  zwischen  den  daran  Beteiligten  festzustellen  (nachfolgend 
C.6.3.5).  

667.  Vorab sind allerdings drei kurze Hinweise (hiernach) und eine Vorbemerkung (nachfol-
gend C.6.3.1) angebracht. 

668.  Erster Hinweis: Die nachfolgend festgestellten Begleitumstände betreffen zum Teil ex-
plizit den KAGA-Vertrag,1211 zum Teil aber auch nicht, sondern beziehen sich auf die Beteili-
gung der Aktionärinnen an der KAGA und der damit verbundenen Zusammenarbeit unter den 
Aktionärinnen und mit der KAGA.1212 Da der KAGA-Vertrag aber untrennbar mit der Beteiligung 
an  der  KAGA  verwoben  ist,1213  lässt  sich  das  eine  gar  nicht  vom  anderen  trennen.  Zudem 
können  die  nachfolgend  wiedergegebenen  Diskussionen  und  Äusserungen  als  Umsetzung 
des dem KAGA-Vertrag immanenten, gemeinsam organisierten Abbaus von Kies verstanden 
werden. Dies führt dazu, dass diese Äusserungen über die Beteiligung an der KAGA und die 
allgemeine Zusammenarbeit unter den Aktionärinnen und mit der KAGA stets auch Begleit-
umstände  des  KAGA-Vertrags darstellen,  indem sie zeigen,  um  was  es den Beteiligten  am 
KAGA-Vertrag mit ihrer Zusammenarbeit ging.  

1209  Siehe Art. 1 des KAGA-Vertrags, oben Rz 583: «Die Aktionäre verpflichten sich, im Raume (…), 
weder direkt noch indirekt eigene Ausbeutungsrechte zu erwerben oder sonstwie auf eigene Rech-
nung Kies und Sand auszubeuten». 

1210  Vgl. dazu die Feststellung über die «innere Tatsache» des «wirklichen Willens» in der zivilrechtli-
chen  Beweiswürdigung zum natürlichen Konsens: «Weil  es sich  beim  wirklichen  Willen  um eine 
innere Tatsache handelt, kann  er nicht direkt bewiesen werden. Daher  ist der Wille anhand von 
Indizien zu ergründen. Zu diesem Zweck werden sämtliche Umstände des Vertragsschlusses her-
angezogen, welche für die Willensabgabe relevant waren. Als weitere Indizien kommen die Begleit-
umstände,  die  Beweggründe  und  das  Verhalten  der  Parteien  vor  und  nach  Vertragsschluss  in-
frage». (BGer, 5A_550/2019 vom 1.9.2020 E. 5.1 m.w.H.). 

1211  Siehe z.B. die Aussage aus dem Jahr 2010 (unten Rz 782): «Die anderen Aktionäre [ausser Marti] 
bedauern, dass damit kein aktueller Aktionärbindungsvertrag zu Stande kommt, sind sie doch über-
zeugt,  dass  mit  dem  vorliegenden  Entwurf  dem  ursprünglichen  KAGA-Gründungsgedanken  bei 
sich verändernden Verhältnissen am ehesten Rechnung getragen werden könnte».  

1212  Siehe z.B. die Aussage aus dem Jahr 2009 (unten Rz 779): «Der Präsident [...] dankt allen Verwal-
tungsratsmitgliedern für die offene, faire und sachliche Diskussion im Verlaufe dieser Tagung. Auch 
wenn es für den einzelnen Aktionär nicht immer einfach war, sich zu Gunsten einer gesamten ge-
meinsamen Lösung zurückzunehmen, zeigte die Tagung, dass die dazu notwendige Solidarität un-
tereinander vorhanden ist. Gerade Letzteres hat die KAGA in ihrer nun 40 jährigen Geschichte stark 
gemacht. Er wünscht sich, dass dies auch in Zukunft so bleiben kann, denn letztlich hat dadurch 
auch jeder Aktionär entsprechend profitiert». 

1213  Dies schon nur deshalb, weil der KAGA-Vertrag bei einer Übertragung von KAGA-Aktien auf den 
Erwerber  zu  überbinden  ist,  vom  Erwerber  also  ebenfalls  akzeptiert  werden  muss:  Der  KAGA-
Vertrag hält fest, dass ein Verkäufer von KAGA-Aktien verpflichtet ist, sämtliche Rechte und Pflich-
ten aus dem KAGA-Vertrag auf den Erwerber zu überbinden, und dass jeder Erwerber von KAGA-
Aktien  den  KAGA-Vertrag  anzuerkennen  und  mitzuunterzeichnen  hat  (KAGA-Vertrag,  Art. 6, 
Rz 583).  

242 

 
 
 
 
 
 
669.  Zweiter Hinweis: Die nachfolgend festgestellten Begleitumstände stellen regelmässig 
weitere, neben den KAGA-Vertrag hinzutretende Vereinbarungen dar (natürlicher Konsens). 
Dies immer dann, wenn sie einen Konsens zwischen mindestens zwei Beteiligten darstellen. 
Da sie aber – wie im vorangehenden Hinweis dargelegt – immer auch Begleitumstände des 
KAGA-Vertrags darstellen, ist es nicht nötig, diese separaten Vereinbarungen als solche zu 
kennzeichnen. Sie werden nachfolgend, wie erläutert, unter dem Blickwinkel aufgeführt, dass 
sie zeigen, um was es den Beteiligten am KAGA-Vertrag mit ihrer Zusammenarbeit ging. 

670.  Dritter  Hinweis:  Wie  sich  nachfolgend  zeigen  wird,  haben  die  Beteiligten  am  KAGA-
Vertrag  mehrere  Abmachungen  getroffen  (was  sich  bereits  daran  zeigt,  dass  der  KAGA-
Vertrag mehrere Artikel hat). Im Kontext einer kartellrechtlichen Untersuchung ist es allerdings 
nicht nötig, sämtliche Abmachungen aufzuarbeiten, die von den Beteiligten eingegangen wur-
den. Es sind nur jene Gegenstände festzustellen, die für die kartellrechtliche Prüfung relevant 
sind, mithin wettbewerbsbezogene Abmachungen. Dies sind einerseits solche, die eine Wett-
bewerbsreduktion zum Gegenstand haben. Andererseits sind es Abmachungen, die eine Wett-
bewerbsintensivierung beinhalten. Ob daneben weitere Abmachungen getroffen wurden (wie 
z.B.  Abmachungen  zum  Schutz  der  Landschaft1214  oder  zur  Förderung  des  Umweltschut-
zes1215),  ist  hier  nicht  zu  prüfen.  Daraus  ergibt  sich,  dass  nachfolgend  geprüft  wird,  ob  die 
Beteiligten am KAGA-Vertrag Abmachungen getroffen haten, die als wettbewerbsbezogen zu 
qualifizieren  sind.  Soweit  sich  solche  feststellen  lassen,  bedeutet  dies  nach  dem  Gesagten 
nicht, dass dies die einzigen getroffenen Abmachungen wären. 

671.  Vorbemerkung:  Im  vorliegenden  Fall  äussern  die  handelnden  Personen  ihren  Willen 
sehr häufig im Rahmen ihrer Treffen an den Verwaltungsratssitzungen der KAGA. Da sie dabei 
Teil  der  Willensbildung  der  KAGA  selbst  sind,  ist  in  der  nachfolgenden  Vorbemerkung  zu-
nächst darzulegen, inwiefern ihre Äusserungen gleichzeitig auch den von ihnen vertretenen 
Aktionärinnen zuzuordnen sind. 

C.6.3.1  Vorbemerkung: Äusserungen, die ein Verwaltungsrat der KAGA an VR-
Sitzungen macht, sind zwei juristischen Personen zuzuordnen 

C.6.3.1.1  Grundsätzliches zur Zuordnung von Äusserungen an juristische Personen 

672.  In der vorliegenden Untersuchung ist unter anderem die Frage zu klären, ob  und zwi-
schen welchen Beteiligten Konsense zustande gekommen sind. Ein natürlicher Konsens (auch 
tatsächlicher oder innerer Konsens) liegt vor, wenn mindestens zwei Beteiligte sich durch ex-
plizite oder implizite übereinstimmende Willensäusserungen auf einen Inhalt geeinigt haben. 
Sämtliche  Aktionärinnen  der  KAGA  und  KAGA  selbst  sind  juristische  Personen.  Juristische 
Personen bilden und äussern ihren Willen durch natürliche Personen. Zu erörtern ist deshalb, 
unter welchen Gegebenheiten Willensäusserungen einer natürlichen Person einer juristischen 
Person zuzuordnen sind. Folge einer solchen Zuordnung ist, dass die entsprechende juristi-
sche Person als Konsensbeteiligte zu betrachten ist. Vergleichbares gilt auch für von juristi-
schen Personen verfolgte Absichten und Zwecke. 

673.  Ohne Weiteres sind Willensäusserungen und Handlungen einer natürlichen Person ei-
ner juristischen Person zuzuordnen, wenn die natürliche Person nach zivilrechtlichen Grunds-
ätzen als Repräsentantin (d.h. als Organ) oder als Vertreterin (z.B. durch eine kaufmännische 

1214  Siehe z.B. die Aussage von [...] im Jahr 1971, Act. II.C.X.14, S. 14 f. 
1215  Siehe z.B. die Aussage von [...] im Jahr 2005, wonach die KAGA Rücksicht auf die Natur und Mit-
welt nimmt und ihre Aktivitäten mit dem Ziel der Minimierung der durch sie verursachten Belastun-
gen  vornimmt  (Act. KAGA  Unternehmensphilosophie,  Ziff. 3,  Act. II.D.X.15).  Da  vorliegend  nur 
wettbewerbsbezogene Inhalte relevant sind, interessiert nicht weiter, ob und inwiefern bestimmte 
Massnahmen wie z.B. der Transportkostenausgleich (dazu Rz 1092 ff.) mit einer Minimierung der 
verursachten Belastungen in Einklang zu bringen sind.  

243 

 
 
 
 
 
 
Handlungsvollmacht) der juristischen Person agiert. Wie bereits im Einzelnen gezeigt, ist das 
bezüglich des Einverständnisses von den Aktionärinnen und KAGA zum schriftlich abgefass-
ten KAGA-Vertrag (und dessen Änderungen) der Fall, da die involvierten natürlichen Personen 
explizit im Namen der juristischen Personen handelten, für die sie zeichnungsberechtigt wa-
ren.1216 Konsensbeteiligt sind daher die entsprechenden juristischen Personen.1217 

674.  Die im Kartellrecht relevante Zuordnung von Willensäusserungen und Handlungen na-
türlicher Personen an juristische Personen geht jedoch über die zivilrechtlichen Vertretungs-
verhältnisse hinaus. Denn im handels- und zivilrechtlichen Vertretungsrecht geht es darum, ob 
die  natürliche  Person  mit  ihrer  Tätigkeit  eine  juristische  Person  rechtsgeschäftlich  binden 
konnte, wobei Überlegungen des Verkehrs- und Gutglaubensschutzes mitspielen. Im Kartell-
recht ist die Schaffung einer rechtsgeschäftlichen Bindung hingegen nicht weiter relevant, ob-
wohl auch hier auf den Begriff des Konsenses zurückgegriffen wird. Das zeigt sich mit aller 
Deutlichkeit bereits daran, dass Art. 4 Abs. 1 KG nebst «rechtlich erzwingbaren» Vereinbarun-
gen auch nicht erzwingbare sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen erfasst. Mass-
gebend ist im Kartellrecht demnach die wirtschaftliche Realität. Im Einklang damit ist für die 
Zuordnung von Willensäusserungen und Handlungen auf eine wirtschaftliche Betrachtungs-
weise zurückzugreifen. Was das bedeutet, wird folgend, soweit die Zuordnung von Äusserun-
gen der VR-Mitglieder von KAGA anlässlich von VR-Sitzungen betreffend, ausgeführt. 

675.  Nachfolgend wird dargelegt, dass im vorliegenden Fall die Äusserungen der einzelnen 
VR-Mitglieder  von  KAGA,  die  sie  anlässlich  der  VR-Sitzungen machten,  zugleich  auch  den 
jeweiligen KAGA-Aktionärinnen zugeordnet werden können. Konsequenz daraus ist, dass es 
sich bei Beschlüssen des VR von KAGA zugleich auch  um Konsense zwischen denjenigen 
Aktionärinnen von KAGA handelt, deren jeweilige VR-Mitglieder dem Beschluss zugestimmt 
haben. Gegen eine Zuordnung dieser Äusserungen der KAGA-VR an die einzelnen KAGA-
Aktionärinnen  könnte  auf  den  ersten  Blick  sprechen,  dass  VR-Mandate  auf  eine  natürliche 
Person  als Individuum  ausgerichtet  sind.  Juristische  Personen  sind  gemäss  Art. 707  Abs. 3 
OR1218 nicht in einen VR wählbar.1219 Bei VR-Sitzungen sind die anwesenden natürlichen Per-
sonen grundsätzlich in ihrer Funktion als VR-Mitglied präsent und handeln – zumindest formell 
–  nicht  (zugleich auch)  im  Namen  einer  anderen  juristischen  Person.  Zudem  haben sie die 
Interessen der Gesellschaft, deren VR sie sind, hier also die Interessen von KAGA, in guten 
Treuen zu wahren (Art. 717 Abs. 1 OR). Prima vista beissen sich diese Vorschriften und Über-
legungen deshalb damit, den einzelnen KAGA-Aktionärinnen gleichwohl Äusserungen eines 
VR-Mitglieds an VR-Sitzungen zuzuordnen und Beschlüsse des VR zugleich als Einigungen 
zwischen  den  Aktionärinnen  der  zustimmenden VR-Mitglieder  zu  betrachten.1220  Eine  solch 
formalistische  Betrachtungsweise  wird  allerdings  den  wirtschaftlichen  Realitäten  zuweilen  – 
und so insbesondere auch hier – nicht gerecht.1221 Um in derartigen Fällen Abhilfe zu schaffen, 
bedient sich das Zivilrecht verschiedener Rechtsfiguren wie etwa der faktischen Organschaft 
oder des Durchgriffs. Im Kartellrecht bedarf es eines solchen Rückgriffs nicht, da hier – dem 
Zweck  des  Kartellrechts  entsprechend  –  von  Anfang  an  eine  wirtschaftliche  Betrachtungs-
weise im Vordergrund steht, weniger eine anspruchsbezogene zivilrechtliche Sicht.1222 Bei den 

1216  Oben Rz 581 ff., Rz 590 ff. und Rz 595 ff. 
1217  Zusammengefasst Rz 662. 
1218  Bundesgesetz vom 30.3.1911 betreffend die  Ergänzung des Schweizerischen  Zivilgesetzbuches 

(Fünfter Teil: Obligationenrecht) (Obligationenrecht, OR; SR 220). 

1219  Alluvia ruft diese Norm in ihrer Stellungnahme zum Antrag ebenfalls an (Act. VIII.162 Rz 38). Es 

bleibt jedoch unklar, was sie daraus zu ihren Gunsten abzuleiten sucht. 

1220  Generell  gegen  eine  Zuordnung  daher  MANI REINERT,  in:  Basler  Kommentar,  Kartellgesetz,  Am-

stutz/Reinert (Hrsg.), 2. Aufl. 2021, Art. 4 Abs. 1 N 360c. 

1221  Zu absolut daher BSK KG-REINERT (Fn 1220), Art. 4 Abs. 1 N 360c. 
1222  Diese wirtschaftliche Betrachtungsweise offenbart sich an zahlreichen Stellen im KG, so etwa beim 
Unternehmensbegriff von Art. 2 Abs. 1bis KG (dazu Rz 1280 ff.), bei der expliziten Erfassung von 
«nicht  erzwingbaren»  Vereinbarungen  als  Wettbewerbsabreden  in  Art. 4  Abs. 1  KG  oder  indem 

244 

 
 
 
 
 
 
 
faktischen Gegebenheiten des konkreten Falls, die hiernach aufgezeigt werden, drängt sich 
die  erwähnte  Zuordnung  bei  wirtschaftlicher  Betrachtungsweise  geradezu  unausweichlich 
auf.1223 

C.6.3.1.2  Jede Aktionärin kann eine Person in den VR von KAGA abordnen 

676.  Der KAGA-Vertrag hält in Art. 5 mit dem Titel «Verwaltungsrat» fest, dass bei der Grün-
dung von KAGA ein VR bestehend aus acht Mitgliedern gewählt werde, wobei «jede der [acht] 
Gründerfirmen» «ein Mitglied abordnen können» soll.1224 Die Aktionärinnen von KAGA schlos-
sen  damit  unter  sich  eine  Stimmbindung  hinsichtlich  der  Wahl  der  VR  von  KAGA  ab.  Jede 
Aktionärin sollte jeweils ein eigenes VR-Mitglied bestimmen und «abordnen» können, das als-
dann von den Aktionärinnen an der GV von KAGA (vgl. Art. 698 Abs. 1 Ziff. 2 OR) in den VR 
von KAGA gewählt wurde.  

677.  Dieses Abordnungsrecht wurde von den Aktionärinnen von KAGA in der Folge konse-
quent gelebt. Bereits anlässlich der Gründungsversammlung von KAGA vom 20. März 1970, 
an  der  auch  der  KAGA-Vertrag  abgeschlossen  wurde,  erfolgte  die  VR-Wahl  nach  diesem 
Schema. Illustrativ das Protokoll dieser erstmaligen Wahl: 

Abbildung 43: Auszug aus dem Protokoll der Gründungsversammlung von KAGA vom 20. März 1970 
(Act. II.X.C.6). 

678.  Als  1973  die  [U11]  als  neunte  Aktionärin  von  KAGA  aufgenommen  wurde,  wurde  zu-
gleich auch der VR um eine weitere Person auf nunmehr neun erweitert. Im Protokoll der da-
maligen GV von KAGA ist zu lesen, dass das neue VR-Mitglied «als Vertreter der [U11]»1225 
gewählt wurde. Dasselbe Bild zeigt sich auch bei späteren Wahlen: Nachdem das bisherige 
VR-Mitglied  von  [U10]  verstorben  war,  kam  es  1974  zu  einer  Ersatzwahl.  Gemäss  GV-

gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG u.a. als Unternehmenszusammenschluss gilt, wenn «mehrere Un-
ternehmen»  «mittelbar»  die  (negative)  Kontrolle  über  «Teile»  eines  bisher  unabhängigen  Unter-
nehmens erlangen (zu einzelnen Punkten hiervon Rz 1287 und 1290). 

1223  Eine Zuordnung von Beschlüssen eines Vereinsvorstands an die Vereinsmitglieder, jedenfalls an 
diejenigen, die im Vereinsvorstand vertreten waren, wurde jüngst auch vom BVGer bejaht in BVGer, 
B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 4.4.3.3.1, Ascopa. Dabei spielte u.a. eine Rolle, dass die Beschwer-
deführerin, eine juristische Person, jeweils bei ihr zeichnungsberechtigte Personen als Vorstands-
mitglieder «entsandte», womit klar sei, dass diese natürlichen Personen «jeweils als Vertreter» von 
ihr «fungierten». 

1224  Rz 583. 
1225  GV-Protokoll der KAGA vom 22.6.1973, T. 7.a, Act. II.C.X.13. 

245 

 
 
 
 
 
 
 
Protokoll war es [U10], die das neue VR-Mitglied vorschlug, das alsdann einstimmig gewählt 
wurde.1226  1977  übernahm  Kiestag  die  Aktien  der  konkursiten  [U09]  und  trat  dem  KAGA-
Vertrag bei.1227 Im VR von KAGA wurde die sich daraus ergebende Ersatzwahl besprochen: 
«Die KIESTAG  ist  damit  berechtigt,  einen  Vertreter  in den  Verwaltungsrat  abzuordnen».1228 
Die von Kiestag nominierte Person wurde anlässlich der GV denn auch einstimmig «als Ver-
treter der Kieswerk Steinigand AG KIESTAG» in den VR von KAGA gewählt.1229 1979 trat das 
bisherige VR-Mitglied der [U11] aufgrund einer Umorganisation bei dieser Gesellschaft zurück. 
[U11] schlug eine neue Person zur Wahl in den VR vor, die von der GV einstimmig gewählt 
wurde.1230  1985 fand  eine  ausserordentliche GV  statt,  an  der  es  um  die  Ersatzwahl  für  das 
zurückgetretene VR-Mitglied der Marti ging – die von Marti als Ersatz vorgeschlagene Person 
wurde einstimmig gewählt.1231 Besonders eindrücklich trat das Abordnungsrecht der einzelnen 
Aktionärinnen  sodann  1991  zu  Tage.  Im  GV-Protokoll  ist  zu  lesen:  «Bezüglich  des  Verwal-
tungsrates wird vom Wechsel der Vertretung der Firma [U11] von Herrn [...] zu Herrn [...] still-
schweigend  Kenntnis  genommen  und in dieser Zusammensetzung wird der  Verwaltungsrat 
unverändert für eine weitere Periode bestimmt».1232 1993 trat das bisherige VR-Mitglied von 
Messerli zurück, nachdem es «die gesamten 25 Jahre» «aktiv am Erfolg der KAGA mitgear-
beitet»  hat;  zugleich  trat  auch  das  bisherige  VR-Mitglied  von  Marti  zurück.  In  den  VR  von 
KAGA wurde an der GV eine Person «von der Firma Marti AG» gewählt und als «Ersatz» für 
den Vertreter von Messerli «[...], der bereits anlässlich der Gründungsversammlung vom 20. 
März  1970  die  Ehre  hatte,  als  Protokollführer zu  amten».1233  2000 trat  das VR-Mitglied  von 
Hofstetter  «nach  30-jähriger  Tätigkeit»  –  «er  war  Gründungsmitglied  der  KAGA»  –  zurück; 
zugleich trat auch das bisherige VR-Mitglied von Aare-Kies zurück. Einstimmig gewählt wur-
den als Nachfolger wiederum Abgeordnete dieser beiden Gesellschaften.1234 2008 schied das 
bisherige VR-Mitglied von Kiestag aus dem VR aus. An der Universalversammlung vom De-
zember 2008 kam es zur Ersatzwahl: «Die Fa. Vigier Management AG hat als Nachfolger des 
bisherigen Verwaltungsrates Herr [...], Herrn [...] vorgeschlagen. Dieser Vorschlag wurde vom 
VR zHd. der Universalsammlung aufgenommen. Als neuer VR wird gewählt: Hr. [...], Vertreter 
Kieswerk Steinigand AG».1235 Kurz darauf wurde dies allerdings seitens Kiestag wieder rück-
gängig gemacht: Das VR-Protokoll vom April 2009 wird eingeleitet mit «[S]peziell begrüsst er 
[der VRP von KAGA] Herr [...], erneut im VR der KAGA, als Vertreter der KIESTAG, da Herr 
[...] nicht mehr bei der Vigier Management AG arbeitet. Im Protokoll der heutigen Universal-
versammlung wird die Wahl bestätigt».1236 Im November 2010 folgte alsdann die nächste Ab-
lösung auf diesem Posten: «Die Firma Vigier Rail AG hat als Nachfolger des bisherigen Ver-
waltungsrates  Herr  [...],  Herr  [...],  Unternehmensleiter,  vorgeschlagen»,  welcher  an  der  a.o. 
GV einstimmig gewählt wurde.1237 

679.  Etwas harziger verlief einzig einmal der Wechsel eines VR-Mitglieds von Marti: Per Ende 
September 2005 verliess das damalige VR-Mitglied von Marti diese und wechselte zu einer 
anderen Bauunternehmung. Diese Person trat daher auch als Vertreter von Marti im VR von 
KAGA zurück. Marti beantragte, dass bis zur nächsten Wahl (GV 2006) eine andere Person 
von ihr als Beisitzer ohne Stimmrecht im VR Einsitz nehmen könne. Der VR von KAGA disku-
tierte dies und war der Ansicht, die Frage der Zusammensetzung des VR müsse grundsätzlich 

1226  GV-Protokoll der KAGA vom 6.6.1974, T. 6.a, Act. II.C.X.13. 
1227  Siehe Rz 590 ff. 
1228  VR-Protokoll der KAGA vom 21.3.1977, T. 3.6, Act. II.C.X.32. 
1229  GV-Protokoll der KAGA vom 17.5.1977, T. 6.1, Act. II.C.X.13. 
1230  GV-Protokoll der KAGA vom 1.6.1979, T. 6.1, Act. II.C.X.13. 
1231  GV-Protokoll der KAGA vom 21.3.1985, T. 2, Act. II.C.X.13. 
1232  GV-Protokoll der KAGA vom 27.6.1991, T. 6, Act. II.C.X.13. 
1233  GV-Protokoll der KAGA vom 24.6.1993, T. 6, Act. II.C.X.13. 
1234  GV-Protokoll der KAGA vom 20.6.2000, T. 5.1, Act. II.C.X.13. 
1235  Protokoll der Universalversammlung der KAGA vom 3.12.2008, T. 2, Act. II.A.X.125. 
1236  VR-Protokoll der KAGA vom 1.4.2009, Einleitung, Act. II.B.X.258. 
1237  Protokoll der a.o. GV der KAGA vom 24.11.2010, T. 2, Act. II.D.X.43. 

246 

 
 
 
 
 
 
im Rahmen der Strategie diskutiert werden und es bestehe keine Eile, den VR-Sitz des zu-
rückgetretenen  VR-Mitglieds  von  Marti  sofort  zu ersetzen.  Der  VR  lehnte  daher  den  Antrag 
von Marti ab und hielt fest, eine allfällige Wahl erfolge an der GV 2006.1238 Im März 2006 war 
wiederum die «Aktionärsfirma Marti AG Bern» Thema im VR von KAGA:1239 

«Seit dem Stellenaustritt von Hr. [...] bei der Fa. Marti AG Bern wird kein Verwaltungsrat delegiert. 
Das weitere Vorgehen mit der Fa. Marti AG als Aktionärsfirma bei der KAGA wird im VR intensiv 
diskutiert. Es sind unterschiedliche Meinungen vorhanden, da ungewiss ist, was die Fa. Marti AG 
im Raum Bern für Absichten hat (Kies- und oder Betonwerk etc.). Der VR beschliesst folgendes 
Vorgehen: Der Präsident [...] sucht mit Hr. [...] ein Gespräch, dazu beigezogen werden kann [...]. 
Themen: was mit dem VR-Sitz, was hat die KAGA bei der Marti AG für einen Stellenwert. Einig 
ist sich der VR, dass die Strategie der KAGA auf keinen Fall geändert wird».  

680.  Im September 2006 wurde im VR von KAGA dieses Thema wieder aufgegriffen unter 
dem Titel «Zusammensetzung VR KAGA (Aktionärsfirma Marti AG, Bern)»:1240 

«Das Gespräch zwischen [...] und [...] ergab folgendes Ergebnis: Ein Austritt von der Firma Marti 
AG aus der KAGA ist kein Thema, Vertretung im VR KAGA nicht durch [...] persönlich, sondern 
z.B. durch [...], Bauführer. Der VR beschliesst folgendes: Die Firma Marti AG, Bern bleibt Aktio-
närin der KAGA, jedoch bis auf weiteres ohne Vertreter im VR».  

681.  Auf die Einladung zur GV 2007 reagierte Marti mit einem Schreiben an den VRP von 
KAGA, [...], und liess dieses Schreiben in Kopie auch den übrigen Aktionärinnen von KAGA 
zukommen:1241  

«[…] Bei der Durchsicht der Traktanden ist uns aufgefallen, dass ein – zumindest für uns zentraler 
– Verhandlungsgegenstand nicht aufgeführt ist, nämlich die Ersatzwahl oder eher die Wiederauf-
nahme eines Vertreters der Marti AG Bern in den Verwaltungsrat, was uns hier zudem die Gele-
genheit  bietet,  den  Bogen  zu  Ihrem  Schreiben  vom  14.  November  2006  zu  spannen.  Wie  Sie 
vermutlich wissen, ist es nicht Sache des Verwaltungsrates selbst, über dessen Zusammenset-
zung zu befinden. Wahlen von Mitgliedern in den Verwaltungsrat ist auch in der KAGA eine un-
übertragbare Befugnis der Generalversammlung.  

Aus diesem Grund stellen wir das Begehren, als Verhandlungsgegenstand das Traktandum ‘Er-
satzwahl’ aufzunehmen, mit dem  Antrag, als Ersatz für den zurückgetretenen  [...] als Vertreter 
der Marti AG Bern neu den von uns vorgeschlagenen Herr [...] in den Verwaltungsrat zu wählen. 
Dies mit folgender, einstweilen kurzer Begründung: Im Sacheinlagevertrag vom 20. März 1970 
(Urschrift 1148) wurde unter anderem festgehalten, dass jede Gründerfirma, wozu auch Marti AG 
Bern gehört, ein Mitglied in den VR abordnen können soll. An dieser alle Aktionäre bindenden 
Verpflichtung, aber auch langjährigen Tradition soll festgehalten werden. Die Statuten von 1995 
stehen hierzu nicht im Widerspruch». 

682.  Aus Fristgründen wurde das Anliegen nicht bereits an der ordentlichen GV 2007 Ende 
Juni behandelt. Der VR von KAGA beschloss aber am 4. Juli einstimmig, eine ausserordentli-
che GV am 27. August 2007 einzuberufen mit dem Haupttraktandum: «Wahl in den Verwal-
tungsrat: Herr [...] als Vertreter der Firma Marti AG Bern».1242 Diese Wahl erfolgte denn auch 
einstimmig, womit das kurze Intermezzo der vorübergehenden Nichtvertretung von Marti im 
VR von KAGA sein Ende fand. 

683.  Das  von  Beginn  an  vereinbarte  Abordnungsrecht  der  Aktionärinnen  wurde  nach  dem 
Gesagten  über  all  die  Jahre  hinweg  respektiert  und  ausgeübt  (letzteres  mit  Ausnahme  der 

1238  VR-Protokoll der KAGA vom 13.9.2005, T. 2.1, Act. II.D.X.6. 
1239  VR-Protokoll der KAGA vom 23.3.2006, T. 6, Act. II.D.X.6. 
1240  VR-Protokoll der KAGA vom 21.9.2006, T. 3, Act. II.D.X.6. 
1241  Act. II.C.X.113. 
1242  VR-Protokoll der KAGA vom 4.7.2007, T. 1, Act. II.D.X.6. 

247 

 
 
 
 
 
 
hiervor geschilderten, kurzen Episode). Eine Übersicht über die Personen, die einen VR-Sitz 
bei KAGA besetzten, findet sich an früherer Stelle.1243 Inhaltlich geändert wurde es im Laufe 
der Jahre nicht. Bei den erfolgten Änderungen des KAGA-Vertrags1244 ging es nicht um das 
darin  verankerte  Abordnungsrecht,  dieses  blieb  unverändert  bestehen.  Ein  Thema  war  das 
Abordnungsrecht  aber  bei  den  beiden  gescheiterten  Versuchen,  den  KAGA-Vertrag  zu  än-
dern. Es sollte allerdings nicht etwa aufgehoben werden, sondern vielmehr sollte das Bekennt-
nis dazu bekräftigt werden. Beim ersten Änderungsversuch ging es darum, die (mit Ausnahme 
von Alluvia seit dem Zusammenschluss von Hofstetter und Messerli) gleichgewichteten Kräf-
teverhältnisse der damaligen (und auch jetzigen) Aktionärinnen im VR von KAGA unabhängig 
ihres  Aktienanteils  zu  zementieren  und  gegen  weitere  Veränderungen  abzusichern.1245  Fol-
gender Formulierungsvorschlag lag dazu vor:  

2.1.1 Die Parteien vereinbaren unter Vorbehalt von Ziffer 2.1.3. nachfolgend, dass jeder Aktionär 
Anspruch auf einen Verwaltungsratssitz hat und dass beim Ersatz eines Verwaltungsratsmitglie-
des wiederum ein Vertreter der entsprechenden Partei gewählt wird. 

(…) 

2.1.3. Sofern zwei oder mehrere Parteien fusionieren oder wirtschaftlich unter einheitlicher Lei-
tung stehen, steht ihnen gemeinsam nur ein Verwaltungsratssitz zu. Für die Fusion Messerli/Hof-
stetter tritt diese Regelung mit dem nächsten Fusions-oder fusionsähnlichen Vorgang unter dem 
Aktionariat der KAGA in Kraft. 

684.  Beim zweiten Änderungsversuch, der im Nachgang zu Presseberichten über mögliche 
Verfehlungen im Kies- und Deponiebereich im Kanton Bern unternommen wurde, wurde fest-
gehalten,  dass  «[M]it  dem  neuen  Aktionärbindungsvertrag (…)  allen  Aktionären der  zugesi-
cherte Verwaltungsratssitz weiterhin garantiert werden» könnte.1246 Das Abordnungsrecht war 
die einzige materiell wesentliche Klausel im Entwurf des (neuen) Aktionärbindungsvertrag.1247 

C.6.3.1.3  Gelebte Doppelrolle VR-Mitglied von KAGA und zugleich Repräsentant der 

Aktionärin 

685.  Bereits die vorangehenden Ausführungen belegen eindrücklich, dass es sich nach der 
Eigenwahrnehmung der Beteiligten bei den VR-Mitgliedern von KAGA zugleich auch um Re-
präsentanten der jeweiligen Aktionärinnen handelt. Die gewählten VR-Mitglieder sind jeweils 
direkt mit einer Aktionärin verknüpft, von der sie «abgeordnet» oder «delegiert» wurden oder 
als  deren  «Vertreter»1248  sie  bezeichnet  werden.  Die Wahl  in  den  VR  erfolgte  aufgrund  der 
aktienrechtlichen Ausgangslage zwar formell ad personam. Doch die Eigenschaften und Fä-
higkeiten der jeweiligen natürlichen Person waren für deren Wahl nicht entscheidend, sondern 
einzig, dass sie von einer Aktionärin abgeordnet wurde. Die Aktionärinnen konnten alsdann 
ihren Repräsentanten im VR von KAGA auch wieder «auswechseln», z.B. wenn dieser das 
Aktionärsunternehmen  verliess  –  in  extremis  wurde  von  einem  solchen  VR-Wechsel  sogar 
bloss «stillschweigend Kenntnis genommen».1249 Bis in die 90er-Jahre hinein nahm mehrmals 
auch einfach eine andere Person der entsendenden Aktionärin an einer Sitzung des VR von 

1243  Siehe Rz 543. 
1244  Siehe Rz 590 ff. 
1245  Rz 607 ff., das Zitat stammt aus Rz 611. 
1246  Rz 614 ff., das Zitat stammt aus Rz 618. 
1247  Rz 620. 
1248  Exemplarisch: «Die anwesenden Vertreter der mitofferierenden Baufirmen Kästli AG ([...]) und Marti 
AG ([...]) treten in den Ausstand bei der Behandlung dieses Traktandums». (VR-Protokoll der KAGA 
vom 13.12.2005, T. 4, Act. II.B.X.258). 

1249  Rz 678. 

248 

 
 
 
 
 
 
KAGA teil (allerdings ohne Stimmrecht), wenn das von dieser Aktionärin delegierte VR-Mitglied 
verhindert war und nicht an der Sitzung teilnehmen konnte.1250  

686.  Hinzu kommt, wie das Entsenderecht von den Aktionärinnen während Jahrzehnten ge-
lebt wurde. Bei den entsandten Personen handelte es sich bei allen Aktionärinnen ausser bei 
Marti-Gruppe durchwegs um mindestens «gewöhnliche» Mitglieder des VR der jeweiligen Ak-
tionärin. Bei Marti-Gruppe handelte es sich bei den entsandten Personen teilweise ebenfalls 
um Mitglieder des VR, teilweise auch um ranghohe, leitende Angestellte. Aktuell handelt sich 
bei  den  entsandten  Personen  um  Verwaltungsratspräsidenten,  Verwaltungsräte,  Delegierte 
des VR und einen Vizedirektor/Leiter Rechtsdienst bei der jeweiligen Aktionärin.1251 Die ent-
sandten Personen waren also meist zugleich Organe der eigenen Aktionärin, zumindest aber 
für diese in hoher Funktion tätig und zeichnungsberechtigt. Eine befragte Person hielt fest, die 
Aktionärinnen seien zwar Konkurrentinnen, aber «wenn sie zur KAGA kommen, dann ‘legen 
sie den KAGA-Hut’ an».1252 Sogar wenn dies zutreffen würde und die entsandten Personen 
bei KAGA den Aktionärs-Hut ablegten und dafür den KAGA-Hut aufsetzten, ändert dies nichts 
daran, dass der Kopf unter dem Hut stets derselbe ist.1253 Die natürlichen Personen, die gleich-
zeitig Organ von KAGA als auch von ihrer Aktionärin sind, tragen zwangsläufig das Wissen 
beider Gesellschaften mit sich, repräsentieren beide Gesellschaften und sind für deren Wil-
lensbildung zumindest mitzuständig. Ähnlich verhält es sich bei den natürlichen Personen, die 
bei KAGA Organ sind und bei ihrer Aktionärin eine leitende Funktion innehaben. Ihr Wissen 
mag allenfalls zivilrechtlich nicht automatisch auch der Aktionärin zurechenbar sein, bei wirt-
schaftlicher Betrachtung ist ihr Wissen aber ohne Weiteres auch bei der Aktionärin in verwert-
barer  Weise  vorhanden und sie wirken  bei  der Willensbildung  der  Aktionärin aufgrund  ihrer 
leitenden Funktion massgebend mit.  

687.  Dieses Selbstverständnis der Doppelrolle zeigt sich auch an zahlreichen weiteren Stel-
len. So hielt sogar das Geschäfts- und Organisationsreglement von KAGA (das vom VR von 
KAGA genehmigt wurde) aus dem Jahre 1995 fest: «Der VR setzt sich aus je einem Vertreter 
der Aktionärsfirmen zusammen».1254 Weiter fiel teilweise der Geschäftsbericht an der GV von 
KAGA kurz aus. Dies mit der Begründung, «dass in unserer Gesellschaft [KAGA] sämtliche 
Aktionäre im Verwaltungsrat vertreten sind».1255 Schliesslich sei auf die Gestaltung des Ant-
worttalons für einen Zirkulationsbeschluss des VR von KAGA hingewiesen, der mit folgenden 
Feldern endete:1256 

«Datum: ……………….. 

Firma: ……………… 

Unterschrift: ………..» 

1250  So etwa [...] anstelle von [...] (VR-Protokolle der KAGA vom 2.9.1971 und 23.11.1971, Act. II.D.X.2); 
[...]  anstelle  von  [...]  (VR-Protokoll  der  KAGA  vom  29.8.1972,  Act. II.D.X.2);  [...]  anstelle  von  [...] 
(VR-Protokolle  der  KAGA  vom  2.7.1975  und  13.8.1975,  Act. II.D.X.2);  [...]  anstelle  von  [...]  (VR-
Protokolle  der  KAGA  vom  17.5.1977  und  6.12.1978,  Act. II.D.X.2);  [...]  anstelle  von  [...]  (VR-
Protokoll der KAGA vom 2.5.1978, Act. II.D.X.2); [...] anstelle von [...] (VR-Protokoll der KAGA vom 
15.2.1979,  Act. II.D.X.5)  sowie  [...]  anstelle  von  [...]  (VR-Protokoll  der  KAGA  vom  8.12.1983, 
Act. II.D.X.5; VR-Protokolle der KAGA vom 5.12.1991 und 27.3.1992, Act. II.D.X.6). 

1251  Rz 545. 
1252  Rz 797. 
1253  Illustrativ,  wenn  auch  in  einem  anders  gelagerten  Kontext,  das  zivilrechtliche  Urteil  des  BGer, 
4A_74/2024 vom 20.6.2024 E. 3.2.2, insbesondere der Satz «Eine solche Aufspaltung des Willens 
entbehrt jeglicher Grundlage». 

1254  Ziffer II.2 des Geschäfts- und Organisationsreglements der KAGA vom 28.4.1995, Act. II.F.X.3. In 
späteren Organisationsreglementen der KAGA findet sich diese Passage alsdann nicht mehr, vgl. 
etwa Ziffer I des Organisationsreglement der KAGA vom 26.6.2003, Act. II.G.X.31. 

1255  GV-Protokoll  der  KAGA  vom  22.4.1971,  T.  2,  Act. II.C.X.13;  GV-Protokoll  der  KAGA  vom 

22.6.1973, T. 2 und Anhang, Act. II.C.X.13. 

1256  Siehe Schreiben vom 30.8.2000 vorgängig zur VR-Sitzung vom 14.9.2000, Act. II.D.X.6. 

249 

 
 
 
 
 
 
 
688.  Anzugeben  war  nebst  Datum  und  Unterschrift  also  die  Firma,  die  das  entsprechende 
VR-Mitglied abgeordnet hat, und nicht etwa der Name der natürlichen Person (z.B. in Block-
schrift), die das VR-Mandat als Individuum innehat. Die Antworttalons wurden von den Ange-
schriebenen denn auch so ausgefüllt – beim Feld «Firma» findet sich jeweils der Stempel der 
entsprechenden Aktionärin (bzw. bei Kiestag von deren Muttergesellschaft, der Vigier Holding 
AG). Schliesslich halten auch die Statuten von KAGA von 1995 fest, dass der VR von KAGA 
aus einem oder mehreren Mitgliedern besteht, «die Aktionäre1257 oder Vertreter einer an der 
Gesellschaft beteiligten juristischen Person oder Handelsgesellschaft sein müssen».1258 

689.  Die Doppelfunktion, welche die natürlichen Personen an den VR-Sitzungen von KAGA 
innehaben – d.h. VR-Mitglied von KAGA und zugleich Repräsentant einer Aktionärin – wurde 
auch entsprechend gelebt. So wurden VR-Mitglieder an Sitzungen des VR von KAGA zuweilen 
explizit  als  Repräsentanten  ihrer  jeweiligen  Aktionärin  angesprochen:  Beispielsweise  infor-
mierte der VRP von KAGA anlässlich einer VR-Sitzung in Bezug auf ein Ausbauprojekt der 
[U33], er erwarte von dieser, dass die «Aktionäre der KAGA (Baufirmen [U11], Marti und Kästli) 
für die Submission berücksichtigt werden», und bat daher die «entsprechenden VR um Mittei-
lung, ob ihre Firmen für diesen Auftrag angefragt worden sind».1259 Oder wenn im VR-Protokoll 
steht: «Der Geschäftsführer [von KAGA] bittet die Aktionärsfirmen als Hauptbezüger vermehrt 
Kiesbezüge ab Bümberg zu tätigen (…)».1260 Weiter etwa, als sich hinsichtlich der im VR dis-
kutierten,  allfälligen  Übernahme  der  [U01]  «die  Frage  bezüglich  der  Transportflotte»  stellte: 
«Die  Verwaltungsräte  werden  gebeten,  bis  Ende  Monat  September  2003  dem  Präsidenten 
mitzuteilen, ob sie bei einer Transportorganisation mitmachen wollen. Bereits jetzt melden sich 
[...] und [...] für ihre Firmen, kein Interesse bekundet [...] für die KIESTAG».1261 Bezeichnend 
für  diese  Doppelfunktion  ist  ferner,  dass  die  Aktionärinnen  bezüglich  ihrer  Kiesbezüge  bei 
KAGA keine Preis- oder anderweitigen Konditionsverhandlungen mit KAGA durchführten. Aus-
schlaggebend für diesen Verhandlungsverzicht seitens der Aktionärinnen war für diese, dass 
es der VR von KAGA ist, der diese Konditionen festlegte, und sie in diesem ja bereits mit einem 
Vertreter  repräsentiert  waren.1262  Und  schliesslich  wurden im  VR  von  KAGA  sogar  Themen 
besprochen,  die  schlicht  kein  Thema  des  VR  sind,  sondern  ein  solches  der  Aktionärinnen. 
Besonders  deutlich  zu  Tage  tritt  dies  bei  den  Beratungen  über  Änderungen  des  KAGA-
Vertrags.  Sowohl  die  erfolgreichen  Änderungen  als  auch  die  letztlich  erfolglos  gebliebenen 
Änderungsversuche  des  KAGA-Vertrags  wurden  im  Rahmen  von  Sitzungen  des  VR  von 
KAGA angegangen und diskutiert.1263 Eindrücklich auch der folgende «Beschluss» des VR von 
KAGA aus dem Jahr 2006: «Die Firma Marti AG, Bern bleibt Aktionärin der KAGA, jedoch bis 
auf weiteres ohne Vertreter im VR».1264 

690.  Wie  sehr  im  vorliegenden  Fall  VR-Mandat  und  Aktionärsstellung  vermengt  sind,  zeigt 
sich vor allem auch daran, wessen Interessen bei den Diskussionen und Entscheidfindungen 

1257  Diese Variante ist vorliegend bloss theoretischer Natur. Seit Anbeginn von KAGA sind alle Aktio-
närinnen von ihr juristische Personen und als solche eben nicht direkt in den VR wählbar. Dass 
dies auch in Zukunft so bleiben dürfte, wird durch  Art. 6 Ziff. 1 der Statuten von KAGA von 1995 
ermöglicht. Diese Bestimmung sieht ausdrücklich vor, dass der VR die Zustimmung zu einer Ak-
tienübertragung verweigern kann, wenn der Erwerber keine juristische Person ist, vgl. Act. II.G.X.2. 

1258  Art. 22 Ziff. 1 der Statuten von KAGA von 1995, Act. II.G.X.2. 
1259  VR-Sitzung vom 14.9.2000, T. 3.1, Act. II.D.X.6. 
1260  VR-Sitzung vom 30.3.2017, T. 8, Act. IV.13. 
1261  VR-Sitzung vom 18.9.2003, T.8, Act. II.B.X.258. 
1262  EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 115–129, Act. III.1; siehe auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 186–
198, Act. III.2 und EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 235–258, Act. III.3. Siehe ferner dazu Rz 1061 
und den Nachweis in Fn 1983.  

1263  Rz 593, 599, 609 f. und 612, 614 f. und 618 f. 
1264  Siehe dazu Rz 680. 

250 

 
 
 
 
 
 
im VR von KAGA im Vordergrund standen. Hierauf wird an anderer Stelle ausführlich einge-
gangen, worauf verwiesen sei.1265 Vorweggenommen sei hier, dass es den natürlichen Perso-
nen bei ihrer Einsitznahme im VR von KAGA primär um das wirtschaftliche Fortkommen und 
die  Erlangung  von  Wettbewerbsvorteilen  ihrer  jeweiligen  Aktionärin  ging.  Die Wettbewerbs- 
und Marktsituation der Aktionärinnen und deren Marktverhalten standen für die VR-Mitglieder 
von KAGA im Zentrum – um das wirtschaftliche Wohlergehen von KAGA kümmerten sie sich 
bloss reflexweise.  

691.  Dass im VR der KAGA der Fokus auf den jeweiligen Aktionärinnen lag, soll an dieser 
Stelle mit einem Beispiel illustriert und greifbar gemacht werden (auch wenn an anderer Stelle 
noch ausführlicher  darauf  eingegangen wird), namentlich anhand  der  Strategiearbeiten des 
VR von KAGA im Jahre 2002: Die VR-Mitglieder erhielten damals gleich zu Beginn den Auf-
trag,  «[D]ie  zukünftigen  Geschäftsfelder  der  KAGA  sind  aus  der  Sicht  jedes  einzelnen  VR-
Mitglieds  unter  Berücksichtigung  der  aktionärspolitischen  Interessen  zu  definieren».1266  Die 
Traktandenliste und insbesondere deren Reihenfolge anlässlich der nächsten VR-Sitzung vom 
11./12. April 2002 zeigt denn auch eindrücklich, dass Leitstern der Strategiearbeiten des VR 
von KAGA die Aktivitäten und Interessen der Aktionärinnen war: Nach der «Begrüssung» und 
«Einleitung» war die «Ausgangslage Kies- und Deponiemarkt der Aktionäre» das Thema, ge-
folgt von einem «Kurzbeschrieb der kiesrelevanten Tätigkeiten der Aktionäre» und der «Akti-
onärspolitische[n] Grundhaltung zur KAGA». Erst danach wurde der Fokus auf KAGA selbst 
gelegt, indem eine «Vorstellung und Triage der möglichen Geschäftsfelder für die KAGA» er-
folgte sowie das «Deponiegeschäft der KAGA» besprochen wurde.1267 Im Rahmen der Strate-
giearbeiten  erarbeitete  der  beigezogene  externe  Berater  «anhand  seiner  mit  den  VR-
Mitgliedern durchgeführten Einzelinterviews» «Kurzbeschrieb[e] der kiesrelevanten Tätigkei-
ten der Aktionäre der KAGA» und stellte diese allen VR-Mitgliedern von KAGA vor.1268 Die VR-
Mitglieder legten dabei bezüglich der sie abordnenden Aktionärin folgende Punkte offen: «Ak-
tivitätsfelder», «Gesamtumsatz», «Umsatz Kies, Beton», «Stellenwert des Kies- und Betonge-
schäftes», «Betriebsstätten/Beteiligungen», «Geogr. Aktionsradius», «Kiesreserven», «Jährli-
cher  Ausstoss»,  «Vertragskunden»,  «Zukünftige  Marktentwicklung»,  «Bedürfnisse  der 
Kunden», «Aktuelles Preisniveau» sowie «Konkurrenzsituation».1269 Sodann wurde anlässlich 
dieser Strategiearbeiten die «Shareholder Optik» ermittelt. Diese Arbeiten förderten bezüglich 
«Haupt-Zweck von KAGA» Folgendes zu Tage: Alle sieben Aktionärinnen sahen diesen darin, 
«die Rohstoff-Basis für die Aktionäre langfristig zu sichern», und für sechs von sieben Aktio-
närinnen lag er darin, «die Wettbewerbsfähigkeit der Aktionäre in ihrem Geschäft zu fördern». 
«[M]öglichst viel Cash für die Aktionäre zu generieren» erachteten vier von sieben Aktionärin-
nen  als  einen  Hauptzweck  von  KAGA.1270  Die  aktionärspolitische  Grundhaltung  wurde  vom 
Berater wie folgt auf den Punkt gebracht: «KAGA ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum 
Zweck: Sie dient den Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb».1271 Zu guter Letzt wies [...] 
(Messerli) im Rahmen dieser VR-Strategietagung noch darauf hin, «dass im Rahmen der Stra-
tegiearbeiten auch die Zusammensetzung des Aktionärskreises der KAGA (Kieswerke, Bau-
unternehmungen» diskutiert werden» müsse. Darauf nahmen «[a]us Sicht der Bauunterneh-
mungen (…) [...], [U11] sowie [...], Marti AG kurz Stellung zu dieser Thematik».1272 

1265  Unten Rz 869 ff.  
1266  Protokoll der Strategiesitzung VR-KAGA vom 28.2.2002, T. 8, Act. II.D.X.10. 
1267  Einladung zur Strategiesitzung VR KAGA vom 5.4.2002, Act. II.D.X.10; vgl. ferner das Protokoll der 

Strategiesitzung VR KAGA vom 11./12.4.2002, Act. II.D.X.10. 

1268  Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 11./12.4.2002, T. 4, Act. II.D.X.10. 
1269  Register 4 «Kurzbeschrieb der kiesrelevanten Tätigkeiten der Aktionäre der KAGA», Act. II.D.X.10, 

S. 147–156. 

1270  Register 3 «Shareholder Optik», Act. II.D.X.10, S. 36. 
1271  Register 4 «Aktionärspolitische Grundhaltung zur KAGA», Bullet 1, Act. II.D.X.10, S. 157. 
1272  Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 20.6.2002, T. 6, Act. II.D.X.10. 

251 

 
 
 
 
 
 
692.  Aufgrund des Vorangehenden dürfte es den tatsächlichen Gegebenheiten an sich nä-
herkommen, die natürlichen Personen, die im VR von KAGA sind, in erster Linie als Reprä-
sentanten ihrer jeweiligen Aktionärin zu betrachten und erst in zweiter Linie auch noch als VR 
der Aktiengesellschaft KAGA. Dieses «Übergewicht» der Abgeordnetenrolle im Verhältnis zur 
eigentlichen VR-Rolle braucht allerdings nicht weiter vertieft zu werden. Denn bewiesen ist, 
dass diese natürlichen Personen jedenfalls eine Doppelrolle im VR von KAGA wahrgenommen 
haben, indem sie gleichzeitig Repräsentanten ihrer jeweiligen Aktionärin und VR-Mitglied von 
KAGA waren. Und diese Feststellung ist für die Zuordnung der Aussagen der VR-Mitglieder 
an den VR-Sitzungen von KAGA an ihre jeweilige Aktionärin bereits ausreichend.  

C.6.3.1.4  Welchen Aktionärinnen welche Voten im VR zugeordnet werden können 

693.  Nach  dem  Vorangehenden  ist  bewiesen,  dass  die  natürlichen  Personen  im  VR  von 
KAGA eine Doppelrolle einnahmen – VR von KAGA und zugleich Repräsentanten derjenigen 
Aktionärin, die sie in den VR von KAGA abgeordnet hat. Aufgrund dieser Doppelfunktion ist es 
angebracht, sämtliche Voten der VR-Mitglieder von KAGA auch ihren jeweiligen Aktionärinnen 
zuzuordnen. Hiervon gibt es bloss eine Ausnahme: Hat ein VR-Mitglied bei einem Votum klar 
zum Ausdruck gebracht, dass er mit seiner Äusserung einzig seine eigene, persönliche Mei-
nung als VR kundtut und dies nicht zugleich dem Willen der ihn abordnenden Aktionärin ent-
spricht, fällt eine Zuordnung an die Aktionärin ausser Betracht. Diese Ausnahmesituation lag 
in Bezug auf die Voten des von Marti abgeordneten VR-Mitglieds hinsichtlich der zwei geschei-
terten Änderungsversuche des KAGA-Vertrags vor.1273 Abgesehen davon konnten keine Situ-
ationen festgestellt werden, in denen ein Mitglied des VR von KAGA sich bei einem Votum im 
VR deutlich und für die anderen VR-Mitglieder ersichtlich von der ihn abordnenden Aktionärin 
distanziert und sein Votum als ausschliesslich persönliche Äusserung bezeichnet hätte. 

694.  Zu präzisieren bleibt, wie anhand der VR-Protokolle Voten den einzelnen Aktionärinnen 
zugeordnet werden können. Evident ist die Zuordnung, soweit im Protokoll der Name des VR-
Mitglieds  aufgeführt  ist,  von  dem  das  Votum  stammt.  Bezüglich  Beschlüssen,  die  in  VR-
Protokollen festgehalten sind, verhält es sich wie folgt: Bei Beschlüssen des VR von KAGA 
handelt es sich um Konsense zwischen denjenigen Aktionärinnen, deren abgeordnete VR dem 
Beschluss zugestimmt haben. Wird in den Protokollen der Sitzungen des VR von KAGA ein 
Beschluss als «einstimmig» o.ä. bezeichnet, ist offenkundig, dass sämtliche anwesenden VR 
dem Beschluss zugestimmt haben und daher ihre Aktionärinnen am Konsens beteiligt sind. In 
den Protokollen der VR-Sitzungen von KAGA ist allerdings häufig nicht ausdrücklich festge-
halten, mit welchem Stimmverhältnis ein Beschluss gefasst wurde. Ob in diesen Fällen davon 
auszugehen ist, dass der Beschluss einstimmig erfolgte, d.h. sämtliche anwesenden VR zu-
gestimmt  haben  und  entsprechend  ihre  Aktionärinnen  am  Konsens  beteiligt  sind,  stellt  eine 
Sachverhaltsfrage dar. Aus folgenden Gründen ist erwiesen, dass dem so ist, dass diesfalls 
also Einstimmigkeit vorlag: 

695.  So zeigt ein Blick in die VR-Protokolle der KAGA, dass abweichende Meinungen oder 
Stimmenthaltungen,  so  sie  denn  erfolgt  sind,  durchaus  explizit  festgehalten  wurden.1274  Im 
Umkehrschluss  ergibt  sich,  dass  eben  keine  abweichenden  Stimmabgaben oder  Stimment-
haltungen erfolgt sind, wenn sich im Protokoll keine entsprechenden Vermerke finden. Damit 

1273  Rz 612 resp. 616 und 618; allerdings äussert in diesem Fall [...] (Marti) seine persönliche Meinung, 
wonach  er findet,  die  Aktionärinnen sollten  den  diskutierten  Aktionärbindungsvertrag annehmen; 
da es sich hierbei um keine Aufgabe des VR handelt, ist fraglich, ob er diese Äusserung als VR 
machen wollte, siehe dazu auch seine eigenen Zweifel, oben Rz 651. 

1274  Siehe z.B. VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 5.2.3, Act. II.B.X.258: «Nach intensiver Dis-
kussion über pro und kontra wird der Kredit von CHF 250'000.–  mit einer Gegenstimme  geneh-
migt». Oder VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 2.2.1, Act. II.B.X.258: «Der VR genehmigt 
das vorgelegte TA Modell 2005, Stimmenenthaltung erfolgt durch Hr. [...], da die Firma Marti AG 
Bern nicht vom TA profitiert».  

252 

 
 
 
 
 
 
in Einklang steht die Antwort des Sekretärs des VR von KAGA auf die Frage des Rechtsver-
treters von KAGA, ob Beschlussfassungen im VR in der Regel harmonisch seien: «Ja, meis-
tens einstimmig. Es gibt selten Enthaltungen oder Gegenstimmen. Ich kann mich an Gegen-
stimmen eigentlich nicht erinnern, dass es diese gab».1275 Dieses Ergebnis wird sodann durch 
die rechtlichen Pflichten nach Art. 713 Abs. 3 OR bestätigt und bestärkt, wonach über die Ver-
handlungen und Beschlüsse des VR ein Protokoll zu führen ist. Bei Beschlüssen ist im Proto-
koll das Stimmverhältnis anzugeben, wobei ablehnende Stimmen und Enthaltungen selbstver-
ständlich ebenfalls zu protokollieren sind (und zwar möglichst mit Namensnennung).1276 Wird 
im VR ein Beschluss gefasst und sind im Protokoll keine ablehnenden Stimmen oder Enthal-
tungen aufgeführt,  heisst  dies folglich,  dass  der Beschluss einstimmig gewesen sein muss. 
Sofern bezüglich eines Beschlusses des VR von KAGA im Protokoll keine ablehnenden Stim-
men oder Enthaltungen vermerkt sind, steht somit beweismässig fest, dass dieser Beschluss 
einstimmig war. Beim entsprechenden Beschluss handelt es sich damit zugleich auch um ei-
nen Konsens der Aktionärinnen, deren abgeordnete VR an der VR-Sitzung anwesend waren. 

696.  Einer  Aktionärin  kann  ein  Beschluss  des  VR  von  KAGA  hingegen  grundsätzlich  nicht 
zugeordnet werden, wenn das von ihr abgeordnete VR-Mitglied an der entsprechenden VR-
Sitzung abwesend war. Trotz Abwesenheit verhält es sich allerdings anders (d.h., eine Zuord-
nung ist gleichwohl möglich), wenn sich dieses VR-Mitglied vorangehend, über einen Stellver-
treter oder im Nachhinein zustimmend zu diesem VR-Beschluss geäussert hat. Wie es sich 
bezüglich  Abwesenheiten  im  Einzelnen  verhält,  ist  hinsichtlich  konkret  interessierender  Be-
schlüsse des VR von KAGA zu vertiefen. Weiterungen dazu an dieser Stelle erübrigen sich. 

C.6.3.1.5  Die Neuformulierung des Organisationsreglements von KAGA ändert 

hieran nichts  

697.  Die Organisationsreglemente von KAGA wurden im Laufe der Jahre mehrmals geändert 
und neu formuliert. In Bezug auf das hier interessierende Thema hielt etwa das Organisations-
reglement  von  KAGA  aus  dem  Jahr  1995  noch  ausdrücklich  fest,  dass  sich  der  VR  aus  je 
einem Vertreter der Aktionärsunternehmen zusammensetzt.1277 Das Organisationsreglement 
von KAGA aus dem Jahr 2003 erwähnt die Zusammensetzung des VR hingegen nicht mehr, 
enthält aber auch keine Bestimmungen, die gegen eine Zuordnung von Äusserungen eines 
VR-Mitglieds der KAGA an die sie entsendende Aktionärin sprechen könnten.1278 Wiederum 
anders  ist  das  nach Eröffnung  der  vorliegenden Untersuchung erstellte Organisationsregle-
ment von KAGA aus dem Jahr 2016 formuliert. In diesem wird unter anderem der Inhalt von 
Art. 717 OR  wiedergegeben und  daran  anschliessend festgehalten,  dass  die  Mitglieder  des 
VR sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst seien, ihr Mandat weisungsunabhängig 
ausführen würden.1279  

698.  Die Neuformulierung des Organisationsreglements von KAGA aus dem Jahr 2016 greift 
damit die gesetzliche Ausgangslage auf1280 und ergänzt diese mit einem Hinweis auf die Wei-
sungsunabhängigkeit. Dass die aktienrechtlichen Normen einer Zuordnung von Äusserungen 

1275  EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 392–394, Act. III.5. [...] war von 1993 bis 2015 Protokollführer an 
den VR-Sitzungen der KAGA; mit wenigen Ausnahmen hat er diese Aufgabe an allen VR-Sitzungen 
während diesen über 20 Jahren wahrgenommen (erste Protokollführung: VR-Protokoll der KAGA 
vom  14.10.1993,  Act. II.D.X.6;  letzte  Protokollführung:  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  26.5.2015, 
Act. IV 13, Beilage 26); siehe auch seine Aussage, wonach er seit 1990 VR Sekretär sei (EV von 
[...] vom 13.1.2015, Rz 112, Act. III.5).  

1276  Statt anderer MÜLLER (Fn 1128), 1045 m.w.H.  
1277  Ziffer II.2 des Geschäfts- und Organisationsreglements der KAGA vom 28.4.1995, Act. II.F.X.3. 
1278  Ziffer I des Organisationsreglement der KAGA vom 26.6.2003, Act. II.G.X.31. 
1279  Ziffer III.7 des Organisationsreglements der KAGA vom 31.8.2016, Act. IV.6. 
1280  Zu dieser Rz 675. 

253 

 
 
 
 
 
 
eines VR-Mitglieds der KAGA an die sie entsendende Aktionärin bei der hier angezeigten wirt-
schaftlichen Betrachtungsweise nicht entgegenstehen, wurde hiervor ausführlich dargelegt.1281 
Bei einer Klausel im Organisationsreglement von KAGA, welche die gesetzliche Ausgangslage 
aufnimmt und festhält, verhält es sich freilich nicht anders; diese steht einer entsprechenden 
Zuordnung ebenso wenig im Wege. Dass auf dem Papier auf eine Weisungsunabhängigkeit 
der  VR-Mitglieder  hingewiesen  wird,  ändert  an  der  hier  gegebenen  Realität  nichts.  Bei  den 
VR-Mitgliedern handelt es sich um Abgesandte der Aktionärinnen, die zwangsläufig zumindest 
auch die Interessen ihrer jeweiligen Aktionärin in ihre Tätigkeit im VR von KAGA einfliessen 
lassen, zumal die VR-Mitglieder von KAGA bei ihren jeweiligen Aktionärinnen jeweils Schlüs-
selpositionen  innehaben,  ja,  meist  sogar  Organe  sind  und  damit  unmittelbar  die  Aktionärin 
selbst repräsentieren1282.  

699.  Kurzum: Trotz dieser Klausel im Organisationsreglement von KAGA aus dem Jahr 2016 
sind Äusserungen einer natürlichen Person im VR von KAGA weiterhin zugleich auch der je-
weiligen  Aktionärin  zuzuordnen.  Hieran  vermöchte  einzig  eine  Änderung  der  tatsächlichen 
Verhältnisse etwas zu ändern. 

C.6.3.1.6  Vorbringen zur Zuordnung von Äusserungen von VR-Mitgliedern der KAGA 

in den Stellungnahmen zum Antrag und der Beurteilung 

700.  Mehrere  Parteien  haben  sich  im  Rahmen  ihrer  Stellungnahmen  zum  Antrag  und  an-
derswo zur Zuordnung von Äusserungen von VR-Mitgliedern der KAGA geäussert. Nachfol-
gend wird der Kerngehalt ihrer Vorbringen wiedergegeben: 

701.  Kästli-Gruppe  bezeichnet  es  als  falsche  Feststellung,  wenn  Beschlüsse  des  VR  von 
KAGA zugleich als Konsense zwischen den Aktionärinnen von KAGA behandelt werden. Eine 
derartig automatische Gleichsetzung sei unzutreffend und unzulässig.  Richtig sei eine diffe-
renziertere Betrachtung: Unbestritten sei die Zurechnung von Willensäusserungen des Aktio-
närsvertreters im VR von KAGA zur vertretenen Aktionärin. Der Aktionärsvertreter folge dabei 
i.d.R.  der  Weisung  der  Aktionärin,  wobei  er  als  übergeordnetes  Prinzip  die  Interessen  von 
KAGA zu wahren habe (Art. 717 OR). Die geäusserte Meinung fliesse in die Willensbildung 
von KAGA ein (Art. 713 OR). Erst im VR als Gremium werde die Meinung der KAGA aus den 
abgegebenen Voten gebildet. Dabei dürfe aus der Einstimmigkeit eines Beschlusses nicht ge-
schlossen werden, die Mitglieder des VR hätten sich bereits vorher zwischen den Aktionärin-
nen abgestimmt. Die Weiterleitung des Wissens, dass die Aktionärsvertreter im VR von KAGA 
erlangt hätten, an die Aktionärinnen sei indessen problematisch und finde ihre Grenze klarer-
weise bei Informationen, die als Geschäftsgeheimnisse der KAGA zu qualifizieren seien. Das 
sei Ausfluss der Treuepflicht. Das dort erlangte Wissen dürfe mit anderen Worten nicht auto-
matisch der Aktionärin zugerechnet werden. Weil dieses Wissen nicht automatisch den Aktio-
närinnen zugerechnet werden dürfe, könnten die VR-Beschlüsse nicht automatisch als Kon-
sense  der  Aktionärinnen  verstanden  werden.  Denn  für  einen  Konsens  bedürfe  es  des 
entsprechenden Wissens, was bei den Aktionärinnen aber nicht gegeben sei, da eben keine 
automatische Wissenszurechnung erfolgen dürfe.1283  

702.  Marti-Gruppe  bezeichnet  die  Zuordnung  von  Äusserungen  von  VR-Mitgliedern  der 
KAGA an die entsendenden Aktionärinnen als eigentlichen «Kurzschluss». Aktionärbindungs-
verträge,  die eine  «Vertretung»  von  Aktionären  im  VR  vorsähen,  seien  gang und gäbe  und 
würden dem berechtigten Anliegen grosser Aktionäre dienen, dass die Gesellschaft ihre Inte-
ressen berücksichtige. Daraus lasse sich aber nicht ableiten, dass ein solcher Aktionärsver-
treter mit seiner Stimmabgabe mehr tue, als dem konkreten VR-Beschluss zuzustimmen oder 

1281  Rz 674 ff. 
1282  Siehe Rz 545. 
1283  Act. VIII.163 Rz 46–48. 

254 

 
 
 
 
 
 
diesen abzulehnen. Es könne nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass er als Vertreter 
des Aktionärs irgendwelche Willenserklärungen in dessen Namen abgebe.1284  

703.  Vigier führt aus, eine Zuordnung von Äusserungen eines VR-Mitglieds der KAGA an die 
entsendende  Aktionärin  widerspreche  den  Zuordnungsregeln  des  KG  und  stehe  im  Wider-
spruch zum Aktienrecht. Es werde nicht nachgewiesen, dass der jeweilige Vertreter im VR von 
KAGA von Vigier kontrolliert bzw. angewiesen worden sei. Die angerufene wirtschaftliche Be-
trachtungsweise dürfe nicht dazu verwendet werden, ohne tatsächliche Begründung eine Zu-
rechnung der Äusserungen einer Person auf eine andere vorzunehmen. Die Zurechnung der 
Äusserungen  der  von  Vigier  in  den  VR  von  KAGA  entsandten  Person  an  Vigier  sei  falsch. 
Auch die gesellschaftsrechtlichen Regeln würden ausgeblendet. VR-Mitglieder hätten gemäss 
Art. 717 Abs. 1 OR die Interessen der Gesellschaft, hier KAGA, zu wahren.1285 Diese Treue-
pflicht gehe der Treuepflicht gegenüber der entsendenden juristischen Person vor. Die Haf-
tungsnorm von Art. 754 OR zeige, dass es sich hierbei nicht um einen bloss toten Buchstaben 
handle. Die Aussage, dass die VR-Mitglieder von KAGA bloss Dienerinnen ihrer Aktionärinnen 
seien, sei falsch, verletze die Unschuldsvermutung und vermute geradezu die Schuld. Die im 
VR traktandierten Themen würden hieran nichts ändern. Der VR habe unentziehbar die Ober-
leitung  der  Gesellschaft  inne  (Art. 716a  Abs. 1  Ziff. 1  OR).  Solche  Themen  müssten  daher 
zwangsläufig  traktandiert  werden.  Wenn  aus  der  Traktandierung  solcher  Themen  auf  eine 
Doppelrolle der VR-Mitglieder geschlossen werde, belege dies die Unkenntnis vom wirtschaft-
lichen Marktumfeld. Die Handlungen und Äusserungen der von Vigier entsandten Person kön-
nen daher nicht Vigier zugerechnet werden. Deshalb könne es auch nicht zu einem Informati-
onsaustausch zwischen den Aktionärinnen gekommen sein, da die Aktionärinnen daran gar 
nicht  beteiligt  gewesen  seien.  Dass  die  im  VR  von  KAGA  besprochenen  Themen  in  irgend 
einer Form an Vigier weitergeflossen wären, sei nicht hinreichend belegt.1286 

704.  Diese Vorbringen vermögen keine Zweifel an der vorgenommenen Beurteilung zu we-
cken. Zutreffend ist die Bemerkung von Marti-Gruppe, dass Äusserungen eines VR-Mitglieds 
einer bestimmten Gesellschaft nicht ohne Weiteres einer anderen Gesellschaft, hier der ent-
sendenden Aktionärin, zugeordnet werden dürfen. Vorliegend wurden aber im Einzelnen die 
Umstände dargelegt, weshalb eine solche Zuordnung im konkreten Fall angebracht und zu-
treffend ist. Dagegen trägt Marti-Gruppe nichts vor. Die Vorbringen von Kästli-Gruppe nehmen 
keinen Bezug zum konkret festgestellten Sachverhalt bzw. übergehen diesen. So wurde fest-
gestellt,  dass  es  sich  bei  den  entsandten  Personen  regelmässig  um  Organe  der  jeweiligen 
Aktionärin handelte und weiterhin handelt, namentlich um VR-Mitglieder, oder zumindest um 
leitende Angestellte.1287 Bei der Kästli-Gruppe war die entsandte Person stets auch Organ bei 
ihr.  Aufgrund  dieser  Doppelorganschaft  braucht es daher  gar  keine  «Wissensweiterleitung» 
vom VR-Mitglied der KAGA an die Aktionärin, wie Kästli-Gruppe dies behauptet, sondern die-
ses Wissen ist unweigerlich stets unmittelbar bei beiden juristischen Personen vorhanden, da 
beide in derselben natürlichen Person verkörpert sind. Wie gesagt, der Hut mag zwar gewech-
selt  werden,  der  Kopf  darunter  bleibt  aber  immer  derselbe.1288  Und  in  diesem  Kopf  ist  das 
Wissen inklusive sämtlicher Geschäftsgeheimnisse faktisch vorhanden, das im VR der einen 
Gesellschaft erlangt wird,  woran die gesetzliche Treuepflicht gegenüber dieser Gesellschaft 
offensichtlich nichts zu ändern vermag. Die Zustimmung des entsandten VR-Mitglieds zu ei-
nem Beschluss im VR von KAGA erfolgt daher zwangsläufig im Wissen der Aktionärin darum, 
die diese natürliche Person ja ebenfalls repräsentiert, und stellt daher einen Konsens dieser 
Aktionärin dar, was bloss bei einer Nichtzustimmung zum Beschluss anders wäre. Das Argu-

1284  Act. VIII.158 Rz 27 und v.a. 98; auch Act. IX.30 Beilage 4 Rz 18. 
1285  Heimberg erwähnt das in ihrer Stellungnahme zum Antrag ebenfalls mehrmals, wenn auch in etwas 

anderem Kontext (vgl. Act. VIII.161 Rz 49, 55, 59 und 80 zweites Lemma). 

1286  Act. VIII.164 Rz 64–70 und 78, vgl. auch Act. IX.30 Beilage 5 Rz 17–22. 
1287  Rz 543 ff. 
1288  Rz 686. 

255 

 
 
 
 
 
 
ment von Kästli-Gruppe baut auf einer lebensfremden Fiktion, die dem erwiesenen Sachver-
halt widerspricht und daher nicht durchschlägt. Die Vorbringen von Vigier übergehen den fest-
gestellten Sachverhalt ebenfalls. Auch bei den von Vigier entsandten VR-Mitgliedern handelte 
es sich jeweils um VR-Mitglieder bei ihr, also um Organe. Aufgrund dieser Doppelorganschaft 
repräsentierten  diese  natürlichen  Personen  vorliegend  in  Anbetracht  der  festgestellten  Um-
stände jeweils zugleich die jeweilige Aktionärin als auch KAGA. Einer zusätzlichen Anweisung 
der Aktionärin an ihr Exekutiv-Organ, durch das sie bekanntlich handelt,1289 bedarf es nicht, 
damit dessen Handlung ihr zugeordnet werden kann. Den gesellschaftsrechtlichen Regeln ist 
sich die WEKO durchaus gewahr.1290 Gerade deshalb hat sie nicht einfach ohne Weiteres eine 
Wissens-  und  Willenszuordnung  an  die  Aktionärinnen  vorgenommen,  sondern  minutiös  die 
Umstände im konkreten Fall geprüft und gewürdigt1291 und gestützt darauf befunden, dass hier 
eine  Wissens-  und  Willenszuordnung  angebracht  ist.  Die  Vorbringen  von  Vigier  bauen  auf 
weltfremden Idealisierungen, die mit dem festgestellten Sachverhalt nicht in Einklang stehen, 
weshalb sie nicht zu überzeugen vermögen.  

C.6.3.1.7  Zusammenfassendes Ergebnis zur Zuordnung von Äusserungen von VR-

Mitgliedern der KAGA 

705.  Jede  Aktionärin  von  KAGA  kann jeweils  eine  natürliche  Person  in den  VR  von  KAGA 
entsenden. Dieses Abordnungsrecht wurde seit Anbeginn von KAGA über all die Jahre hinweg 
gelebt  –  einzig Marti  war  vorübergehend  während knapp  zwei  Jahren (1.  Oktober  2005  bis 
27. August 2007) nicht im VR von KAGA vertreten. Die entsandten natürlichen Personen hat-
ten  anlässlich  der  VR-Sitzungen  von  KAGA  eine  Doppelfunktion  inne  –  VR  von  KAGA  und 
Repräsentant der sie abordnenden Aktionärin. Bei den entsandten Personen handelte es sich 
ausser bei Marti durchwegs um mindestens «gewöhnliche» VR-Mitglieder der jeweiligen Akti-
onärin, während es bei Marti z.T. ebenfalls VR-Mitglieder waren, z.T. leitende Angestellte mit 
Zeichnungsberechtigung. Aufgrund dieser Doppelrolle, meist sogar Doppelorganschaft, sind 
die Voten der VR-Mitglieder, die sie anlässlich von VR-Sitzungen von KAGA gemacht haben, 
auch den jeweiligen Aktionärinnen zuzuordnen – ausser ein VR-Mitglied hätte sich bei seinem 
Votum ausnahmsweise ausdrücklich von der ihn entsendenden Aktionärin distanziert und das 
Votum klar als ausschliesslich seine persönliche Meinung bezeichnet. Bei Beschlüssen des 
VR von KAGA handelt es sich infolgedessen zugleich um Konsense zwischen den Aktionärin-
nen, deren abgeordnete VR an der VR-Sitzung anwesend waren und dem Beschluss zuge-
stimmt haben. Sind im VR-Protokoll bezüglich eines Beschlusses weder Gegenstimmen noch 
Enthaltungen festgehalten, ist beweismässig erstellt, dass der Beschluss einstimmig gefasst 
wurde. Dasselbe gilt mutatis mutandis auch für die Zuordnung des im VR von KAGA erlangten 
Wissens an die jeweilige Aktionärin, wobei insofern eine Distanzierung von der Wissenszuord-
nung freilich schon nur faktisch nicht möglich ist. 

706.  Dementsprechend kamen zwischen den Aktionärinnen der KAGA mannigfaltige Abma-
chungen zustande, indem ihre Vertreter im VR der KAGA Beschlüsse fassten. Diese sind al-
lerdings im Kontext des KAGA-Vertrages zu sehen. Deshalb werden die neben dem KAGA-
Vertrag bestehenden Einigungen, welche die VR der KAGA für die sie entsendenden Aktionä-
rinnen getroffen haben, nachfolgend nicht als separate Einigungen (mehrseitige Willenserklä-
rungen) erfasst, sondern als Begleitumstände zum KAGA-Vertrag, die genau so wie einfache 
Aussagen von einzelnen Verwaltungsräten im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksich-
tigen sind, um festzustellen, welchen Inhalt die mehrseitigen Willenserklärungen des KAGA-
Vertrags hatten und haben.  

707.  Nach dem Gesagten steht fest, dass nachfolgend ohne Weiteres auf die Aussagen und 
Verhaltensweisen der KAGA-Verwaltungsräte abgestellt werden kann, um zu eruieren, wie die 

1289  Siehe nur etwa die Grundnorm von Art. 55 ZGB. 
1290  Rz 675. 
1291  Rz 676 ff. 

256 

 
 
 
 
 
 
Aktionärinnen ihre Abmachungen über ihre Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA verstan-
den haben, oder mit anderen Worten: Was die Aktionärinnen abgemacht haben. Nachfolgend 
werden die Beweismittel aufgeführt, aus denen sich ergibt, wie die Beteiligten im Rahmen der 
KAGA zusammenarbeiten.  

C.6.3.2  Direkt im Wortlaut des KAGA-Vertrags enthaltene Abmachungen zwischen 

den Beteiligten 

708.  Der oben wiedergegebene KAGA-Vertrag besteht aus elf Artikeln, die teilweise selbst 
wiederum aus mehreren Abmachungen bestehen.1292 Für den Zweck der vorliegenden Unter-
suchung sind die nachfolgenden, direkt im KAGA-Vertrag enthaltene Abmachungen relevant 
(Unterstreichungen bereits im Original):  

-  «Die Aktionäre verpflichten sich, im Raume von (…), alles gemäss beiliegendem Plan 
(…) weder direkt noch indirekt eigene Ausbeutungsrechte zu erwerben oder sonstwie 
auf eigene Rechnung Kies und Sand auszubeuten». (Art. 1, vgl. auch Art. 6 Abs. 1 und 
Art. 9) 

-  «Die einfache Gesellschaft Kieswerk Uttigen wurde seinerzeit als Selbsthilfe-Arbeitsge-
meinschaft geschaffen, um unerwünschte Grosskonkurrenten aus dem Gebiet des obe-
ren Aaretales fernzuhalten. Die Kies AG Aaretal (KAGA) soll daher in keiner Weise die 
in  der  Gesellschaft  zusammengeschlossenen  Kieswerke,  insbesondere  des  Aaretals, 
konkurrenzieren». (Art. 2) 

-  «Die Aktionärinnen erhalten das Kiesmaterial, das in ihren Werken verarbeitet wird, zu 
einem  Vorzugspreis,  der  von  Jahr  zu  Jahr  vom Verwaltungsrat  neu  festgesetzt  wird». 
(Art. 3) 

-  «Die Aktionäre sind berechtigt, Kiesmaterial an ihre Kunden direkt zu liefern. Der Ver-
kaufspreis dieses Materials ab Werk und franko Baustelle wird durch den Verwaltungsrat 
jedes Jahr verbindlich festgesetzt. Eine Preisunterbietung mit Kiesmaterial aus den Aus-
beutungs-  und  Produktionsstätten  der  Kies  AG  Aaretal  (KAGA)  ist  nicht  statthaft». 
(Art. 3) 

-  «Die Gesellschafter verpflichten sich überhaupt zu loyaler Konkurrenz». (Art. 3) 

-  «Die unterschiedlichen Fuhrkosten ab den Ausbeutungsstellen zu den verarbeitenden 
Werken  sollen  durch  die Schaffung  einer  Ausgleichskasse  möglichst  angenähert  wer-
den». (Art. 4) 

C.6.3.3  Begleitumstände des KAGA-Vertrags 

709.  Um zu klären, ob sich weitere bzw. tieferliegendere Vertragsgegenstände indirekt aus 
den  Begleitumständen  feststellen  lassen,  werden  nachfolgend  die  Begleitumstände  des 
KAGA-Vertrags  ermittelt  und  festgestellt.  Aufgrund  des  langen  Bestehens  des  KAGA-
Vertrages  gibt  es  unzählige  Hinweise  und Aussagen der  am  Vertrag  beteiligten  juristischen 
Personen  bzw.  ihrer  Organe  oder  Personen,  die  mit  der  Anwendung  des  KAGA-Vertrages 
betraut sind oder waren. Aus diesen Hinweisen kann auf den Inhalt geschlossen werden, auf 
den sich die am KAGA-Vertrag beteiligten juristischen Personen geeinigt haben. Hierbei sind 
zunächst Umstände zu nennen, die noch die Vorgängerinnen der KAGA betreffen, da sich die 
Gründerinnen der KAGA auf diese beriefen (C.6.3.3.1). Im Anschluss daran wird ein Blick auf 
die Umstände der Gründung der KAGA geworfen (C.6.3.3.2). Weiter sind den Akten diverse 
Hinweise über Aussagen und Diskussionen zu entnehmen, die sich über die Jahre auf den 
KAGA-Vertrag beziehen (C.6.3.3.3). Die letzten aktenkundigen Diskussionen über den KAGA-

1292  Oben Rz 583.  

257 

 
 
 
 
 
 
Vertrag fanden 2014 im Rahmen des Versuchs statt, einen (neuen) Aktionärbindungsvertrag 
abzuschliessen. Schliesslich sind auch den Aussagen anlässlich der Einvernahmen Hinweise 
auf den Inhalt des KAGA-Vertrags zu entnehmen (C.6.3.4).  

C.6.3.3.1  Was die Vorgängerinnen der KAGA wollten 

710.  Auf  Dokumente  der  Vorgängerinnen  der  KAGA,  d.h.  der  einfachen  Gesellschaften1293 
von 1966 und von 1967, kann aus mehreren Gründen abgestellt werden, um die Begleitum-
stände des KAGA-Vertrages festzustellen. Denn es ist erstellt, dass die KAGA zur Verfolgung 
genau derselben Ziele resp. zur Umsetzung inhaltlich vergleichbarer Abmachungen gegründet 
wurde, auf welche die Gesellschafter sich schon mit den Kooperationen im Rahmen der ein-
fachen Gesellschaften von 1966 und 1967 geeinigt hatten: Zunächst ist darauf hinzuweisen, 
dass die in den Akten befindlichen Gesellschaftsverträge untereinander und im Vergleich zum 
KAGA-Vertrag mit Blick auf die Regelung des gemeinsam organisierten Abbaus sehr ähnlich 
sind.1294 Mit der KAGA sollte der mit der KWU von 1966 begonnene Plan fortgesetzt und soweit 
möglich vollendet werden. So nimmt der damalige VR-Präsident im VR-Protokoll der KAGA 
vom 2. September 1970 ausdrücklich Bezug auf die Vorgängerinnen der KAGA und führt aus, 
dass der Gesellschaftsvertrag von 1967 in eine Aktiengesellschaft überführt worden sei, «wo-
bei die grundlegenden Abmachungen aus dem seinerzeitigen Vertrag der einfachen Gesell-
schaft  übernommen  worden  sind».1295  Im  selben  VR-Protokoll  brachten  die  KAGA-
Verwaltungsräte  zudem  zum  Ausdruck,  dass  mit  der  Gründung  der  KAGA  der  Vertrag  der 
Vorgängerorganisation bekräftigt worden ist. Ein Konnex zwischen der KAGA und ihrer Vor-
gängerin ergibt sich weiter aus einem der letzten Sitzungsprotolle des Verwaltungsausschus-
ses der KWU. Darin wird auf das bereits für die Gesellschafter der KWU geltende Abbauverbot 
im ausgeschiedenen Vertragsgebiet hingewiesen und gesagt, dass dieses im Hinblick auf die 
Gründung der Aktiengesellschaft KAGA bestätigt worden sei, wobei es im KAGA-Vertrag zu 
einer Anpassung käme: «Im neuen Vertrag ist man sogar noch einen Schritt weitergegangen, 
indem  sich  die  Gesellschafter  einem  Konkurrenzverbot  für  10  Jahre  nach  einem  allfälligen 
Ausscheiden  unterstellt  haben».1296  Schliesslich  ist  zu  vermerken,  dass  der  KAGA-Vertrag 
selbst  explizit  einen Bezug  zwischen  dem  Ziel  herstellt,  das  die  Vorgängerinnen der  KAGA 
verfolgt haben, und dem Gegenstand, der die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA haben 
soll: «Die einfache Gesellschaft Kieswerk Uttigen wurde seinerzeit als Selbsthilfe-Arbeitsge-
meinschaft geschaffen, um unerwünschte Grosskonkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aa-
retals fernzuhalten. Die Kies AG Aaretal (KAGA) soll daher in keiner Weise die in der Gesell-
schaft zusammengeschlossenen Kieswerke (…) konkurrenzieren».1297 Zur Vervollständigung 
der Begleitumstände des KAGA-Vertrages kann somit auch auf die Äusserungen im Rahmen 
der Kooperationen der KWU abgestellt werden.  

711.  Hierbei sind zunächst die im Rahmen von Aufnahmeverhandlungen niedergeschriebe-
nen «Grundgedanken» vom 28. März 1967 zu nennen, in welchen explizit die Frage behandelt 
wird «Was bezweckt die Arbeitsgemeinschaft Kieswerk UTTIGEN?».1298 Dazu hielt der dama-
lige Vertreter der Kästli und spätere VR-Präsident der KAGA (bis 1996) fest:  

«Die 4 Firmen 

[Hofstetter] 

1293  Oben Rz 569 ff. 
1294  Gesellschaftsvertrag  vom  20.9.1966,  Act. II.C.X.1;  Gesellschaftsvertrag  vom  30.11.1967, 

Act. II.C.X.4; KAGA-Vertrag, Act. II.C.X.8.  

1295  VR-Protokoll der KAGA vom 2.9.1970, T. 2, Act. II.C.X.5.  
1296  Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 18.12.1969, T. 2, Act. II.C.X.3; siehe dazu 

Art. 9 KAGA-Vertrag, oben Rz 583.  
1297  KAGA-Vertrag, Art. 2, Act. II.C.X.8. 
1298  Oben Rz 569; Notiz «Grundgedanken» vom 28.3.1967, Act. II.C.X.2. 

258 

 
 
 
 
 
 
[Kästli] 

[Messerli] 

[U09] 

haben sich im Jahre 1966 zusammengefunden, um rechtzeitig den Kampf gegen die Grosskies-
industrien im Raume Bern-Thun aufzunehmen. Der Hügelzug Uttigen-Kirchdorf enthält enorme 
Kiesvorräte, die die Erstellung eines Grosskieswerkes rechtfertigen würden. Im Aaretal (Raum 
Bern-Thun) bildet dieser Hügelzug die grösste noch unangetastete Kiesreserve. 

Kein Wunder, dass sich die Spekulation mit diesem Objekt beschäftigte, und die Aufmerksamkeit 
der Grosskiesindustrie auf diese letzte Möglichkeit im Aaretal hinlenken wollte. 

Glücklicherweise erhielten die bestehenden Aaretal-Kieswerke ebenfalls Kenntnis von dieser ge-
fährlichen Situation. Da die Grösse des Kiesvorkommens in Uttigen die finanziellen Möglichkeiten 
eines einzelnen Werkes überschritt fand man sich bald zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammen, 
der es auch gelang, die ersten Ausbeutungsverträge abzuschliessen. 

Wir möchten den Zweck dieser Arbeitsgemeinschaft kurz wie folgt umschreiben:  

1.  Fernhalten der ausserkantonalen und ausländischen Grossindustrie aus dem Raume Bern-

Aaretal-Thun (Zementindustrie, Handel, usw.) 

2.  Rationelle Nutzung, der im Aaretal vorhandenen abbauwürdigen und abbaubaren Kiesvor-

räte durch die bestehenden Kieswerke. 

3.  Gezielter und geordneter Kiesabbau im Aaretal im Interesse der Öffentlichkeit (Landschafts-

schutz, Grundwasser) und im Interesse der beteiligten Kieswerke. 

4.  Anstreben  einer  engen  Zusammenarbeit  auf  dem  Gebiete  der  Preisbildung  im  Kies-  und 

Betonsektor, zur  

- 

- 

Erzielung  eines  Verkaufspreises  unserer  Produkte,  der  mindestens  die  Kosten  deckt 
und einen normalen Verdienst gewährleistet,  

Verhinderung eines volkswirtschaftlich schädlichen Preiskampfes, 

-  Garantie für den Weiterbestand eines jeden Kieswerkes und der Zubilligung eines ge-
rechten Anteiles an der Zunahme des Gesamtverkaufes im Raume Bern-Thun. Dabei 
ist es eine Selbstverständlichkeit, dass alle Beteiligten die technischen und wirtschaftli-
chen Möglichkeiten zur Verbesserung des Kies- und  Betonqualität und zur  Erzielung 
eines wirtschaftlichen Verkaufspreises einsetzen und ausnutzen. 

Es gibt kein Ausruhen auf Lorbeeren». 

712.  Festgehalten wurde in diesem Dokument ferner, dass der Einstandspreis für alle Mitglie-
der gleich sein solle, denn «[D]amit kann verhindert werden, dass die Werke sich gegenseitig 
mit Uttigen-Kies konkurrenzieren können».1299 

713.  Im  Rahmen  der  Aufnahme  der  neuen  Gesellschafterin  [U10]  hielt  die  KWU  in  einem 
Schreiben an ihre aktuellen Gesellschafterinnen fest, dass durch die Aufnahme der [U10] als 
neuer Gesellschafterin «auch der gegenseitigen Konkurrenz im Erwerb von Ausbeutungsrech-
ten die Spitze gebrochen» werde.1300  

714.  Bereits die KAGA-Vorgängerin wurde von der nahe gelegenen [U01] angefragt, ob sie 
Wandkies beziehen könne. Hierzu ist in den Akten festgehalten:1301  

1299  Ausführungen unter II.2 zu Art. 5 in der Notiz «Grundgedanken» vom 28.3.1967, Act. II.C.X.2.  
1300  Oben  Rz 570;  Schreiben  der  «Kieswerk  Uttigen  (KWU)»  an  die  Gesellschafter  vom  10.10.1967, 

Act. II.C.X.3.  

1301  Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 29.8.1968, T. 7d, Act. II.C.X.3. 

259 

 
 
 
 
 
 
«In der Diskussion wird auf die Gefahren eines Zwischenhandels aufmerksam gemacht. [U01] 
unterbietet seit einiger Zeit die Preise bezüglich Wandkies. Mit einem Bezug aus Uttigen wird er 
die nächstgelegenen Kieswerke Oppligen und [U09] in erster Linie konkurrenzieren. (…) Bei Ab-
gabe von Kies an [U01] sollte diesem indessen nicht freie Hand hinsichtlich Preis gegeben wer-
den. 

Es wird folgendes beschlossen: 

1. [U01] wird die Offerte vom März 1967 erneuert, wonach die KWU bereit ist, ihm Wandkies zu 
Fr. 5.50 pro m3 zu verkaufen. Weitere Konzessionen kommen nicht in Frage. 

2. Bei Anfragen an einzelne Gesellschafter für Wandkies aus Uttigen soll nach wie vor der Preis 
von Fr. 8.– abzüglich 10 % Rabatt verlangt werden. Bei Anfragen von grösseren Quantitäten ist 
dem Vorsitzenden Meldung zu erstatten, der ermächtigt wird, namens der KWU eine Preisofferte 
zu unterbreiten. (…)»  

715.  Vier Monate vor der Gründung der KAGA  hielt der Vorsitzende der KWU und spätere 
VRP von KAGA, [...], im Hinblick auf die Beteiligung der Heimberg an der künftigen KAGA fest, 
dass Heimberg «in die KWU aufgenommen werden sollte, da er [der Betreiber des Kieswerks 
Heimberg] als Aussenstehender der KWU grössten Schaden zufügen könnte».1302 Drei Mo-
nate vor der Gründung der KAGA äusserte sich der Vorsitzende der KWU noch einmal zum 
Ziel der KWU.1303 Er hielt fest: 

«Der Vorsitzende umreisst einleitend Ziel und Zweck der KWU. Er erinnert daran, dass sich die 
Gesellschafter  vor  allem  mit  dem  Ziel,  Grosskonkurrenten  aus  dem  Aaretal  fernzuhalten,  zum 
gemeinsamen Betrieb von Kiesausbeutungsanlagen zusammengeschlossen haben. Die Gesell-
schafter vereinbarten zu diesem Zweck, die Kiesvorkommen im Vertragsgebiet gemeinsam zu 
sichern und auszubeuten ohne aber die bestehenden Werke der Gesellschafter zu schmälern. 
Dieses Ziel ist offensichtlich erreicht worden. Der Vorsitzende weist darauf hin, dass die Zusam-
menarbeit nur dann gelingen kann, wenn alle gleich behandelt werden und der Schwächere nicht 
an die Wand gedrückt wird». 

C.6.3.3.2 

Im Rahmen der Gründung der KAGA hervorgehobene Gegenstände der 
künftigen Zusammenarbeit 

716.  Einen Monat vor der Gründung der KAGA hielt der Vorsitzende der KWU fest, dass die 
Heimberg  eine  vertragliche  Bindung  zur  KWU  nicht  wolle,  es komme  nur  die  Aufnahme  als 
Vollmitglied in die zu gründende KAGA in Frage.1304 Hierzu wird festgehalten:1305  

«Der Vorsitzende weist auf die Konkurrenzverhältnisse im oberen Aaretal hin. Auf die Dauer wird 
auch dort, wie im Gebiet Bern und Umgebung, eine loyale Konkurrenzordnung geschaffen wer-
den müssen, die jedem Unternehmen seinen Besitzstand und seinen Anteil an der Entwicklung 
garantiert. Im Lichte dieser Entwicklung befürwortet er die Aufnahme der Firma Kieswerk Heim-
berg AG als gleichberechtigter Mitaktionär». 

717.  Sodann ist auf die von den Gründerinnen der KAGA formulierte Einleitung zum KAGA-
Vertrag zu verweisen. Demnach schlossen sie diesen Vertrag «zur Regelung verschiedener 
interner Fragen und Konkurrenzverhältnisse» ab.1306  

1302  Oben  Rz 574;  Protokoll  der  Sitzung  der  Gesellschafter  der  KWU  vom  27.11.1969,  T.  6  und  7, 

Act. II.C.X.3. 

1303  Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 18.12.1969, T. 2, Act. II.C.X.3.  
1304  Siehe auch oben Rz 576.  
1305  Protokoll der Sitzung der Gesellschafter der KWU vom 20.2.1970, T. 2, Act. II.C.X.3. 
1306  Oben Rz 583.  

260 

 
 
 
 
 
 
718.  Im Protokoll der Gründungssitzung von KAGA ist weiter zu lesen:1307  

«Der Gedanke der Selbsthilfe habe die Gesellschafter zum gemeinsamen Betrieb von Kiesaus-
beutungsanlagen veranlasst, um dadurch unerwünschte Grosskonkurrenz aus dem Aaretal fern-
zuhalten.  

Es  könne  festgestellt  werden,  dass  diesbezüglich  schon  erfreuliche  Erfolge  zu  verzeichnen 
seien».  

719.  Schliesslich  wird  im  Protokoll  der  Gründungssitzung1308  betont,  dass  dieser  Gemein-
schaftsgedanke auch wegleitend für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander sein und 
die Grundlage für eine Ordnung im Konkurrenzwesen bilden müsse. Der Zusammenschluss 
fordere Disziplin und verlange Einordnung in die Gemeinschaft, und der einzelne müsse bereit 
sein,  seine  Interessen hinter  diejenigen der  Gesamtheit zurückzustellen.  Diese  Bereitschaft 
bilde die unerlässliche und grundlegende Voraussetzung dafür, dass überhaupt Ordnung in 
Freiheit und unter Achtung des einzelnen verwirklicht werden könne.  

C.6.3.3.3  Weitere Hinweise auf den Inhalt der Abmachungen zwischen den 

Aktionärinnen der KAGA bis heute 

720.  Nachfolgend werden die zahlreichen Hinweise auf die (verschiedenen) wettbewerbsbe-
zogenen Äusserungen wiedergegeben, welche die Aktionärinnen der KAGA im Zusammen-
hang mit dem gemeinsamen Betrieb der KAGA und dem KAGA-Vertrag geäussert haben.1309  

721.  Im September 1970 wurde im VR der KAGA über das Vorgehen der in Ostermundigen 
ansässigen  KAGA-Aktionärin  [U10]  diskutiert.  [U10]  hatte  die  Absicht,  von  einem  Herrn  [...] 
Kiesabbaurechte  in  Kirchdorf,  also  innerhalb  des  KAGA-Gebiets,  zu  erwerben.  Die  übrigen 
Verwaltungsräte bzw. Aktionärinnen erinnerten [U10] aber daran, «dass eine Durchbrechung 
unserer  vertraglichen  Abmachungen  nicht  in  Frage  komme[n]  und  dass  infolgedessen  eine 
Ausbeutung des Kiesvorkommens [...] durch die KAGA erfolgen könne. Der Vertrag, der mit 
Gründung der KAGA bekräftigt worden sei (Ausschliesslichkeit der Ausbeutung im Vertrags-
gebiet, Konkurrenzverbot etc.) dürfe auf keinen Fall in Frage gestellt werden».1310 

722.  Im  November  1970  verhandelten  die  Mitglieder  des  Verwaltungsrates  der  KAGA  die 
Frage, ob das Unternehmen [U11] als Aktionärin in die KAGA aufzunehmen sei.1311 [U11] hatte 
bereits Interesse gezeigt, sich in der KWU zu engagieren, die Beteiligten an der KWU wollten 
die [U11] allerdings nicht aufnehmen und haben die [U11] «auf später vertröstet». Zum erneu-
erten Gesuch der [U11] um Aufnahme ist dem VR-Protokoll Folgendes zu entnehmen:1312 

«Nunmehr hat die Firma [U11] von Gemeindepräsident [...] in Kirchdorf grössere Ausbeutungs-
rechte erworben, angrenzend an unser Ausbeutungsareal. Wir stehen damit vor einer neuen Si-
tuation. (…)» 

«Die KAGA wird vom Beitritt auch profitieren, indem wir praktisch den gesamten Hügel zur Aus-
beutung in unsere Hände bekommen. (…)» 

1307  Protokoll der Gründungsversammlung vom 20.3.1970, S. 5, Act. II.C.X.6. 
1308  Siehe vorangehende Fn. 
1309  Siehe zur Verknüpfung  des KAGA-Vertrags mit dem  gemeinsamen  Betrieb der  KAGA durch die 

Aktionärinnen oben Rz 668. 

1310  VR-Protokoll der KAGA vom 2.9.1970, T. 2, Act. II.D.X.2; [U10] überliess in der Folge den Dienst-
barkeitsvertrag der KAGA, siehe dazu VR-Protokoll der KAGA vom 21.9.1973, T. 3, Act. II.D.X.2. 

1311  Definitiv aufgenommen wurde das Unternehmen [U11] im Jahr 1973. Im Jahr 2004 verkaufte die 
[U11] ihre Aktien wieder an die KAGA zurück und beendete damit ihr Engagement in der KAGA 
(siehe dazu oben, Rz 515).  

1312  VR-Protokoll der KAGA vom 27.11.1970, T. 4, Act. II.C.X.5.  

261 

 
 
 
 
 
 
«Die Firma [U11] wird sich in die KAGA voll integrieren müssen, was durch Mitunterzeichnung 
der Abmachungen im Sacheinlagevertrag zu erfolgen hat. Die Firma [U11] wird also nach Eintritt 
in die KAGA nicht mehr berechtigt sein, im Vertragsgebiet eigene Ausbeutungen zu betreiben. 

Es werden folgende Beschlüsse gefasst:  

1. Es wird grundsätzlich beschlossen, die Firma [U11] in die KAGA als gleichberechtigten Aktio-
när aufzunehmen. (…)» 

723.  Im Jahr 1971 erstellte der damalige VR-Präsident, [...], einen Bericht über die Kiesaus-
beutung  im  Aaretal  zwischen  Bern  und  Thun.  Er  äusserte sich  dabei  auch  zum  Zweck  der 
KAGA und nahm einen kurzen Rückblick auf die Entstehung der KAGA vor.1313 

«Die  Kies AG  Aaretal ist eine  Selbsthilfeorganisation  der Kieswerke  Bern und Umgebung und 
derjenigen im Aaretal zwischen Bern und Thun. Sie bezweckt die Ausbeutung von Kies zur Si-
cherstellung der Rohmaterialversorgung der ihr angeschlossenen Kies- und Betonwerke». 

«Bis zum Jahre 1967 ist von einer Zusammenarbeit, oder von einer Koordination der Ausbeutung, 
der Lieferungen, der Preise, usw. nicht viel zu spüren. (…) 

Im Gegensatz zu diesem Einzelgang der Kieswerke im Aaretal wahren die Berner Kiesgruben-
unternehmer schon seit den 30er Jahren ihre gemeinsamen Interessen im Rahmen des Kiesgru-
benverbandes Bern und Umgebung. Im Schosse dieses Verbands reiften denn auch die ersten 
Ideen der Koordination der weiteren Kiesausbeutung (…) Aus einem ersten Teilgutachten ging 
hervor, dass das Gebiet Uttigen/Kirchdorf/Jaberg das grösste, noch ausbeutbare Kiesgebiet im 
Aaretal darstellt.  

Bei dieser Situation musste angenommen werden, dass die Kieswerke im Aaretal mit zunehmen-
der Schrumpfung ihrer eigenen Vorräte den zukünftigen Kiesbedarf in diesem Gebiet eindecken 
würden. Jedes  Kieswerk hätte  eigene Ausbeutungsverträge  abgeschlossen  und Ausbeutungs-
stellen eröffnet. Damit wären im Gebiet Uttigen/Kirchdorf/Jaberg zahlreiche ‘Löcher’ entstanden, 
die nicht nur unwirtschaftlich ausgebeutet worden wären, sondern auch das ganze Landschafts-
bild in Mitleidenschaft gezogen hätten. (…)  

1970 wurde die Arbeitsgemeinschaft konsolidiert und in eine Aktiengesellschaft, die Kies AG Aa-
retal, umgewandelt. Die KAGA hat die Aufgabe ihre Aktionäre mit genügend Rohkies zu versor-
gen. (…) Damit war das erste Ziel der Initianten erreicht und die ‘ungeplante Verlöcherung des 
Uttigen/Jaberg/Kirchdorf-Hogers’ zum grossen Teil verhindert. Trotz intensiver Bemühungen und 
grosser Opferbereitschaft gelang es ihnen jedoch leider nicht, sämtliche Kiesgrubenunternehmer 
unter  einen Hut zu bringen.  So werden heute  noch 3  Kiesausbeutungen betrieben, für  die die 
KAGA nicht verantwortlich ist (Firmen [U01] Thalgut, [U46] Münsingen, [U47] Toffen). 

Zusammengefasst kann die Planung der KAGA und ihrer Mitglieder in Bezug auf die Rohmateri-
algewinnung und Aufbereitung wie folgt beschrieben werden:  

-  Die Eigenständigkeit eines jeden Werkes (Mitglied der KAGA = Aktionär) bleibt in Bezug auf 

sein ursprüngliches Tätigkeitsgebiet gewahrt. 

- 

In Bezug auf die Rohmaterialgewinnung im Raume Spiez/Belp linke See-/Aareseite findet im 
Rahmen  der  KAGA  eine  Zusammenarbeit  statt.  In  diesem  Raume  ist  ausschliesslich  die 
KAGA berechtigt, Kiesausbeutungsverträge abzuschliessen und Kies auszubeuten. 

-  Als Selbsthilfeorganisation hat die KAGA das Recht, Wandkies an Dritte zu verkaufen. Hinge-
gen darf sie ihre Mitglieder (Aktionäre) nicht mit aufbereitetem, veredeltem Material konkur-
renzieren. 

1313  Kiesausbeutung, Bericht von [...] vom Dezember 1971, nachfolgend Auszüge aus Ziff. 1.5 und 1.6, 

Act. II.C.X.14.  

262 

 
 
 
 
 
 
Im Rahmen dieses Konzepts ist die KAGA weiterhin bemüht, Ausbeutungsrechte zu erwerben, 
und  die  Kies-Rohmaterialgewinnung  im  Interesse  der  Aktionäre  und  der  Öffentlichkeit  (Land-
schaftsschutz usw.) zu koordinieren». 

724.  Der Bericht ist an die Laien in den Planungskommissionen gerichtet.1314 Dieser Adres-
satenkreis ausserhalb der KAGA erklärt möglicherweise, weshalb im Bericht das Verhindern 
von Konkurrenz nicht explizit thematisiert wird. Ebenso könnte dies ein Grund dafür sein, dass 
sich der Bericht zur Möglichkeit eines «Grosskieswerkes» in Jaberg äussert, das von «interes-
sierten  Persönlichkeiten  und  Behörden»  aufgrund  von  Überlegungen  der  Wirtschaftlichkeit 
und  der  Verkehrsimmissionen  immer  wieder  ins  Spiel  gebracht  worden  sei.1315  Der  Bericht 
kommt  zum  Schluss,  dass  ein  solches  Grosskieswerk  weder  wünschbar  noch  realisierbar 
wäre. Die angeblich fehlende Realisierbarkeit überrascht insofern, als die Gründerinnen der 
KAGA selber ja gerade den Eintritt eines neuen Grosskonkurrenten im Aaretal befürchteten 
und diese «Gefahr» als durchaus realistisch betrachtet haben.1316 Sehr überzeugend erscheint 
die Begründung im Bericht denn auch nicht, wenn gesagt wird: «Ein solches Grosskieswerk 
ist  nicht  realisierbar,  weil  keines  der  bestehenden  Werke  seine  Eigenständigkeit  verlieren 
möchte oder könnte». Weiter räumt der Bericht ein, dass die Verarbeitung des Kieses direkt 
in der Kiesgrube günstiger wäre als die Zuführung des Wandkieses in ein externes Kieswerk 
(Wegfall des Transportes). Da allerdings nur zwei Varianten (Kieswerke nur in den umliegen-
den Kiesgruben und Verzicht auf Kieswerk bei der KAGA vs. Kieswerk nur bei der KAGA und 
Verzicht auf Kieswerke in den umliegenden Kiesgruben) verglichen werden, kommt der Bericht 
zum Schluss, es sei dennoch günstiger, auf ein Kieswerk bei der KAGA zu verzichten:  

«Jedes Werk besitzt noch eigene Materialvorräte, deren Gestehungspreis bis zur Aufbereitung 
im Werk wesentlich günstiger liegen als der Preis der zugeführten Materialien (Wegfall des Trans-
portes). Abgesehen davon, dass bei der ausgewiesenen Rohmaterialknappheit diese Vorräte ab-
gebaut werden sollten, wird der Preis des fertigen Produktes wesentlich von diesen nahegelege-
nen  Vorräten  bestimmt.  Würde  jedes  Werk  sämtliches  Rohmaterial  [zur  KAGA]  zuführen,  so 
müssten die heutigen Verkaufspreise um mindestens 25 % erhöht werden. Eine solche Erhöhung 
liegt jedoch in niemandes Interesse». 

725.  Im Jahr 1972 hielt der damalige Vorsitzende des VRA der KAGA, [...], u.a. Folgendes 
fest:1317  

«KAGA ist grundsätzlich Selbsthilfeorganisation ohne Gewinnstreben. Entwicklung hat aber ge-
zeigt, dass wir ohne Gewinn nicht auskommen». 

726.  Im Mai 1973 hielt derselbe Vorsitzende des VRA, Folgendes fest:1318  

«Es muss verhindert werden, dass sich Aktionäre mit den Mitteln, die die KAGA zur Verfügung 
stellt, konkurrenzieren. Entsprechende Sicherungen sind bei der Gründung der KAGA (im Sach-
einlagevertrag) durch Vereinbarung unter den Aktionären getroffen worden». 

727.  Am selben Tag hielt er zur Abgabe von Material ab Bümberg Folgendes fest:1319  

1314  So ausdrücklich VRA-Protokoll der KAGA vom 25.1.1972, T. 4, Act. II.C.X.11, wonach der Bericht 
für Leute sei, «die keine Vorbegriffe haben und in Planungskommissionen etc. sich damit befassen 
müssen»  (da  der  Bericht  aber  dennoch  vieles  enthalte,  das  nicht  für  eine  breitere  Öffentlichkeit 
bestimmt sei, wurde beschlossen, den Bericht nur dem Regionalplaner abzugeben und für andere 
Behörden eine verkürzte Version zu erstellen). 

1315  Kiesausbeutung,  Bericht  von  [...]  vom  Dezember  1971,  nachfolgend  Auszüge  aus  Ziff. 1.7, 

Act. II.C.X.14. 

1316  U.a. Rz 708, 711, 715 sowie 718. 
1317  VRA-Protokoll der KAGA vom 25.1.1972, T. 3.1, Act. II.C.X.11.  
1318  VRA-Protokoll der KAGA vom 11.5.1973, T. 4, Act. II.C.X.11. 
1319  VRA-Protokoll der KAGA vom 11.5.1973, T. 5, Act. II.C.X.11. 

263 

 
 
 
 
 
 
«Es  dürfen  nicht  Differenzen  unter  den  Aktionären  entstehen.  Jedem  Kieswerk  sollte  sein  Le-
bensraum einigermassen garantiert werden, mit anderen Worten, es sollte nicht Akquisition im 
natürlichen Einzugsgebiet eines andern Werkes betrieben werden. Die KAGA wird problematisch, 
wenn wir dieses Problem nicht lösen können. Dieses Problem sollte durch eine kleine Kommis-
sion studiert und im Rahmen des VRA und des VR diskutiert werden». 

728.  Die Diskussion wurde im August 1973 wieder aufgegriffen. Im damaligen Protokoll des 
VRA hielt der Vorsitzende Folgendes fest:1320 

«Der Vorsitzende unterstreicht, dass es um eine erste grundsätzliche Diskussion dieser Fragen 
gehe. Im Vordergrund steht die Frage des Pflichtquantums und Neugestaltung des Lastenaus-
gleiches. Das seinerzeit festgelegte Pflichtquantum ist in gewissem Sinne überlebt. Es spielt nicht 
mehr diese Rolle wie im Anfang. Eventuell muss Maximalquantum ins Auge gefasst werden. Es 
ist eine Verschiebung der Konkurrenzlage eingetreten. Dies muss bei einem neuen Lastenaus-
gleich  berücksichtigt  werden.  Die  angestammten  Absatzgebiete  sollten  den  einzelnen  Werken 
erhalten bleiben. Andernfalls entstehen Differenzen unter den Aktionären». 

729.  Im Oktober 1973 gingen die Diskussionen weiter, ohne dass allerdings Beschlüsse ge-
fasst wurden. Aufgrund der Diskussion wurde festgestellt, dass Wandkies und Komponenten 
separat  behandelt  werden  müssten.  Im  entsprechenden  Protokoll  des  VRA  hielt  der  Vorsit-
zende [...] fest:1321 

«Der Vorsitzende erinnert nochmals daran, dass dem jeweils festgelegten Pflichtquantum heute 
nicht mehr dieselbe Bedeutung zukommt wie anlässlich der Gründung der KAGA. Durch die Ver-
sorgung der Aktionäre mit Wandkies und Komponenten dürfen die Konkurrenzverhältnisse nicht 
in Mitleidenschaft gezogen oder verzerrt werden. Tragbare Lösung muss gefunden werden. Vor-
schlag […] bietet Diskussionsgrundlage». 

730.  Ebenfalls 1973 wurde die damalige Aktionärin [U10] gestützt auf den KAGA-Vertrag und 
unter Androhung einer Kiesbezugssperre dazu gebracht, Abbaurechte, die sie sich in Kirchdorf 
gesichert hatte, der KAGA zu überlassen bzw. zu übertragen. Im Laufe der Diskussionen unter 
den Aktionärinnen wurde festgehalten:1322 

«Der Sekretär erinnert [...] an die absolut klare Rechtslage in bezug auf die von den Aktionären 
eingegangenen Verpflichtungen, wonach im Vertragsgebiet weder direkt noch indirekt Ausbeu-
tungsverträge abgeschlossen werden dürfen oder Kies abgebaut werden darf». 

731.  Im Februar 1974 fasste der VR der KAGA einstimmige Beschlüsse zur Ausgleichskas-
senordnung  für  Wandkies  und  für  Komponenten.  So  hielt  er  fest,  dass  vom  Ausgleich  der 
Transportkosten nur Lieferungen von Wandkies und von Komponenten erfasst sind, die in den 
Kieswerken von Aktionärinnen weiterverarbeitet werden. Des Weiteren beschloss der VR «in 
Abänderung der früheren Beschlüsse», dass Wandkieslieferungen an Dritte nur direkt über die 
KAGA erfolgen, d.h. direkt von der KAGA fakturiert werden.1323  

732.  Im Mai 1974 hielt der VR der KAGA zum Kieswerk [U01] fest:1324 

«Diese Firma sollte auf jeden Fall mit unserem Wandkies keine Konkurrenzierung der Aktionäre 
vornehmen können». 

1320  VRA-Protokoll der KAGA vom 17.8.1973, T. 3, Act. II.C.X.11. 
1321  VRA-Protokoll der KAGA vom 17.10.1973, T. 4, Act. II.C.X.11. 
1322  VR-Protokoll der KAGA vom 22.6.1973, T. 3, Act. II.D.X.2; VR-Protokoll der KAGA vom 13.7.1973, 

T. 4, Act. II.D.X.2.  

1323  VR-Protokoll der KAGA vom 21.2.1974, T.6, S. 14, Act. II.C.X.5.  
1324  VR-Protokoll der KAGA vom 29.5.1974, T. 7.4, Act. II.C.X.5.  

264 

 
 
 
 
 
 
733.  Im Juni 1974 wurde im VR der KAGA der Geschäftsbericht vom vergangenen Jahr ver-
lesen.1325 Diesem Geschäftsbericht ist unter dem Titel «Einleitung» folgende Passage zu ent-
nehmen:1326  

«(…) Diskussionen und Meinungsverschiedenheiten unter den Aktionären (Konkurrenten) konn-
ten bereinigt werden. Die KAGA funktioniert dann gut, wenn Konkurrenz unter den angeschlos-
senen Firmen vernünftig unter dem Motto: ‘Leben und leben lassen’ betrieben wird. Eine Zusam-
menarbeit  in  bezug  auf  die  Preisgestaltung  ist  auch  in  der  Region  Thun  notwendig.  Ein 
gemeinsames Gespräch wird notwendig, um Preiszusammenbrüche zu verhindern (Kuchen, der 
zu verteilen, wird kleiner)». 

734.  Unter dem Titel «Zukunftsaufgaben» hält der Geschäftsbericht weiter Folgendes fest: 

«Der Erfolg unserer Arbeit hängt weitgehend davon ab, ob wir als Konkurrenten bereit sind, ver-
nünftig miteinander zu reden und wenn nötig auch gemeinsam, im Verhältnis der Kapazitäten, 
einen kleineren Auftragskuchen teilen können.  

Man kann letztlich von den KAGA-Verwaltungsleuten nur dann eine positive Leistung abverlan-
gen,  wenn  man  ihnen  nicht  gleichzeitig  in  ihrem  angestammten  Arbeitsbereich  ‘die  Beine  ab-
sägt’». 

735.  Im März 1975 beschloss der VR von KAGA, das erst 1969 errichtete Kieswerk am Ab-
baustandort Bümberg wieder abzureissen. [U10] hatte zwar noch darauf hingewiesen, dass 
ihr Werk davon ausgegangen sei, dass in Bümberg Komponenten abgebaut würden, ihr Werk 
sei  darauf  ausgerichtet.  Nachdem  aber  Hofstetter  darauf  hingewiesen  hatte,  «dass  bei  der 
heutigen Situation nicht zusätzliche Kapazität geschaffen werden sollte», beschloss der VR 
der KAGA einstimmig, den Abbruch des Werkes durchzuführen.1327 

736.  Im Juni 1975 machte der Vorsitzende die Aktionärinnen anlässlich der GV von KAGA 
«darauf aufmerksam, dass das im Geschäftsbericht berührte Problem der heutigen Konkur-
renzsituation  eine  Sondersitzung  des  Verwaltungsrates»  bedürfe.  An  der  GV  wurde  das 
Thema noch andiskutiert, die Diskussion aber nach einigen Voten abgebrochen. Festgehalten 
wurde dazu unter anderem (Unterstreichungen im Original):1328 

«[...] verweist auf Art. 4 des seinerzeitigen Vertrages unter den Gründern der KAGA. Demgemäss 
ist eine Preisunterbietung unter den Aktionären nicht statthaft. Des weitern haben sich diese zu 
loyaler Konkurrenz verpflichtet. Die Berner Werke haben für die KAGA viel Geld gebracht, ohne 
dafür entsprechend zu profitieren. Nun wird der Konkurrenzkampf aber auch in die Stadt Bern 
hineingetragen. (…) Nunmehr werden aber solche Baustellen in Bern mit Material, das teilweise 
aus der KAGA stammt, durch Preisunterbietungen beliefert. 

[…] sieht  die Ursache in den grossen Schwierigkeiten mit  [U09]. Daher erfolgt  die Belieferung 
nach Bern. Der Preis ist recht. (…) 

[…] begrüsst, dass diese Eiterbeule aufgestochen wird. Anlass zur Kampfsituation gab die Eröff-
nung  der  Betonzentrale  in  Grosshöchstetten,  an  der  [U09]  beteiligt  ist.  Er  vermisst,  dass  die 
KAGA hier nichts unternommen hat. (…) 

[...] verweist nochmals auf das krasse Beispiel in Bern. Es trifft nicht zu, dass in bezug auf die 
Betonzentrale  Grosshöchstetten  nichts  unternommen  wurde.  Die  KAGA  hat  dies  nicht  offiziell 
getan, dagegen der Vorsitzende. Mit der Firma Vigier wurde Verbindung aufgenommen, und es 

1325  GV-Protokoll der KAGA vom 6.6.1974, T. 2, Act. II.C.X.13. 
1326  Geschäftsbericht der KAGA 1973, Act. II.C.X.19.  
1327  Siehe dazu oben Rz 575; VR-Protokoll der KAGA vom 20.3.1975, T. 1, Act. II.C.X.5.  
1328  GV-Protokoll der KAGA vom 24.6.1975, T. 2, Act. II.C.X.13.  

265 

 
 
 
 
 
 
konnte  mit dem Abschluss eines Liefervertrages eine weitere  Betonzentrale  in  Belp verhindert 
werden. 

Sekretär [...] wehrt sich dagegen, dass [U09], bzw. das Konkurrenzverhältnis zwischen Oppligen 
und  [U09],  schuld  daran  sein  soll,  dass  Preisunterbietungen  durch  Oppligen  nach  Bern  hinein 
erfolgen. Es wird sicher notwendig sein, dass diese grundsätzlichen Fragen nun einmal gründlich 
im Schosse der KAGA erörtert werden. Wie  [...] unterstreicht er die vertraglich eingegangenen 
Verpflichtungen hinsichtlich Preisunterbietung und loyaler Konkurrenz. Wenn es so weitergeht, 
so ist der Friede in der KAGA gefährdet. Die Preisunterbietungen sind unverständlich. Wir scha-
den uns damit allen selbst». 

737.  An dieser GV der KAGA wurde zudem der neue Geschäftsbericht präsentiert.1329 Darin 
ist in der Einleitung des Präsidenten des VR von KAGA, [...], zu lesen: 

«Unsere Selbsthilfe-Organisation, die KAGA, hat die Rohmaterialversorgung ihrer Mitglieder (Ak-
tionäre) zum Ziel. Sie bildet einen ausgezeichneten Plafond, auf welchem eine Überlebens-Or-
ganisation von uns Kiesunternehmen im Aaretal aufgebaut werden könnte. 

(…) 

Es gibt nur ein Motto, unter welchem wir die Schwierigkeiten, die uns das Leben schwer machen, 
meistern können, nämlich: 

leben und leben lassen 

Ich gebe der Hoffnung Ausdruck, dass es uns gelingen möge, unter diesem Motto einen Ausweg 
aus dem selbstmörderischen Konkurrenzkampf zu finden». 

738.  Im Juli 1975 orientierte der Vorsitzende der KAGA, [...], über eine Aussprache über die 
Konkurrenzprobleme. Dabei hielt er fest:1330  

«Die Kapazität der Werke ist eindeutig zu gross. Jeder wird am kleineren Kuchen einen kleineren 
Anteil haben». 

739.  Im Jahr 1976 beschloss der VR der KAGA einstimmig, die Ausgleichskasse ab anfangs 
1976 aufzuheben.1331 Damit verbunden war auch der künftige Verzicht auf einen Pflichtbezug 
der  Aktionärinnen  (Pflichtquantum).  Jedenfalls  finden sich ab  1976  in den  Akten  keine  Hin-
weise mehr auf einen Pflichtbezug der Aktionärinnen. Ein Transportkostenausgleich wurde ab 
dem Jahr 2001 wieder eingeführt.1332  

740.  Ebenfalls im Jahr 1976 beschäftigten sich die Aktionärinnen der KAGA mit dem Konkurs 
der [U09]. Dazu führte der VR-Präsident der KAGA, [...], u.a. Folgendes aus:1333 

«Der vorliegende Bericht zeigt deutlich, dass die Struktur-Probleme der Kies- und Betonindustrie 
im  Raum  Bern-Aaretal-Thun  in  gemeinsamer  Zusammenarbeit  geschickter  zu  lösen  sind,  als 
durch  einen  von  Macht  und  Prestige-Überlegungen  gekennzeichneten,  ruinösen  Konkurrenz-
kampf. Die Grundlagen einer Zusammenarbeit wären durch die nachfolgenden Organisationen 
bereits gegeben:  

Verband der Kies- und Transportbetonwerke Bern und Umgebung  

1329  GV-Protokoll  der  KAGA  vom  24.6.1974,  T.  2,  Act. II.C.X.13;  Geschäftsbericht  der  KAGA  1974, 

Ziff. 1, S. 3, Act. II.C.X.25.  

1330  VR-Protokoll der KAGA vom 2.7.1975, T. 2, Act. II.C.X.5.  
1331  VR-Protokoll der KAGA vom 8.4.1976, T. 2, Act. II.C.X.23.  
1332  Siehe Rz 1096 ff.  
1333  Bericht  zur  Lage  der  Kies-  und  Transportbetonwerke  in  der  Region  Bern  –  Aaretal  –  Thun  vom 

16.3.1976, Ziff. 5.3, Act. II.C.X.31.  

266 

 
 
 
 
 
 
[Aufzählung Mitglieder] 

Kies AG Aaretal (Rohmaterialversorgungs-Gesellschaft) 

[Aufzählung Aktionärinnen]» 

741.  In der Folge konnten sich die Aktionärinnen der KAGA auf ein Vorgehen einigen:1334  

«Die KIESTAG wollte den Kieswerkbetrieb aufrechterhalten und die Rekultivierung vornehmen, 
wogegen von der Gruppe der Berner Kieswerke vorgeschlagen wurde, die Kies- und Betonanla-
gen stillzulegen und das restliche Kies als Wandkies zu verkaufen. An der Kapazitätsverminde-
rung haben nicht nur die Werke der KTB [wozu insbesondere Hofstetter, Messerli und Kästli sowie 
[U10] und [U11] gehörten], sondern vor allem auch die Daepp AG und das Kieswerk Heimberg 
ein grosses Interesse. Es muss in diesem Gebiet eine vernünftige Preisordnung geschaffen wer-
den können. Kommt aber der Nachlassvertrag der [U09] nicht zustande und erfolgt der Konkurs, 
so  verbleibt  in  Wichtrach  ein  riesiges  Loch,  das  für  das  gesamte  Kiesgewerbe  ein  Negativum 
darstellen wird. Es würde mit vermehrten Schwierigkeiten bei Grundeigentümern und Behörden 
in bezug auf Abbaubewilligungen etc, zu rechnen sein». 

742.  Im November 1976 diskutierte der VR, ob die KAGA die [U02] (mit Kieswerk in Röthen-
bach) mit Kies beliefern sollte oder nicht.1335 Dabei brachte der damalige VRP ([...] von Kästli) 
seine Meinung zum Ausdruck, «dass das Problem gelöst werden müsse über den Preis und 
nicht via Boykott. Die KAGA darf sich nicht dem Vorwurf, sie missbrauche Monopolstellung, 
aussetzen. Der Verkaufspreis an Firma [U02] müsse so angesetzt werden, dass die umliegen-
den  Werke  nicht  konkurrenziert  werden können».  Die  Diskussion  im  VR  ergab,  «dass eine 
Lösung gesucht werden soll, die die Existenz der Firma [U02] nicht untergräbt und anderer-
seits den KAGA-Mitgliedern nicht Schmutzkonkurrenz gemacht wird». 

743.  Der Geschäftsbericht der KAGA von 1976 hält zur [U09] unter den Titeln «Verwaltungs-
rat und Verwaltungsratsausschuss» resp. «Preisordnung» fest:1336  

«Nach anfänglichen Schwierigkeiten ergab sich in Bezug auf die Liquidation der  [U09] eine er-
freuliche  Zusammenarbeit  mit  der  Zementindustrie  (Vigier),  die  zu  folgender  Problemlösung 
führte:  

-  Stilllegung der Kieswerk- und Betonanlagen in Wichtrach und Liquidation derselben 

-  Kauf der Anlagen durch die Kieswerk Steinigand AG, KIESTAG, zur Liquidation 

-  Weiterer Kiesabbau durch KAGA in Wichtrach (…) 

-  Wiederherstellung des Kiesgrubenareals der [U09] durch die neugegründete [U15] 

Mit Ausnahme des Vertrages mit den Grundeigentümern konnten alle Vertragswerke zwischen 
den Beteiligten zum Abschluss gebracht werden. Der positive Ausgang dieser Zusammenarbeit 
bildete die Grundlage für die schon lange fälligen Preisordnungsgespräche im Raume Thun, 
oberes Aaretal. (…) 

6. Preisordnung 

Der Berichterstatter hatte schon 1974 den Auftrag gefasst, Grundlagen für eine Preisordnung 
zu schaffen. Die ersten Kontakte waren aber wenig erfolgversprechend und wurden insbeson-
dere durch die der Liquidation zusteuernden [U09] behindert. Die Situation, auf der einen Seite 
Zusammenarbeit in der KAGA, auf der andern Seite extremer Preiskrieg auf der Kies- und Be-
ton-Verkaufsfront, war paradox und auf die Dauer unhaltbar. Mit der Liquidation der [U09] 

1334  VR-Protokoll der KAGA vom 6.4.1976, T. 3, Act. II.C.X.23.  
1335  VR-Protokoll der KAGA vom 18.11.1976, T. 5, Act. II.D.X.2.  
1336  Geschäftsbericht der KAGA 1976, Act. II.C.X.36. 

267 

 
 
 
 
 
 
wurde der Boden für gemeinsame Gespräche geebnet. Im Raume Thun führten die Preisord-
nungsgespräche zu einer gemeinsamen Preisliste mit kostendeckenden erhöhten Preis (…). 
Auf Jahresende konnte auch eine Vereinbarung zwischen den Berner Kies- und Transportbe-
tonwerken und den Firmen Daepp Oppligen und [U06] Hasle-Rüegsau erzielt werden. Unter 
Mitwirkung der Firma Kieswerk Daepp AG, Oppligen und der [U15] wurde die Betonanlage 
Grosshöchstetten stillgelegt und im weiteren eine Preisvereinbarung mit erhöhten Preisen für 
Kies und Beton getroffen. 

Damit sind für die Kies- und Betonwerke in einem recht grossen Raum, auch bei einer weiteren 
rückläufigen Entwicklung, die Voraussetzungen zum Überleben geschaffen.  

Es gilt nun, das durch den Konkurrenzkampf angeschlagene gegenseitige Vertrauen durch kor-
rektes Handeln und gemeinsames Gespräch zu mehren. (…) ‘Mitenand geits besser’; das ha-
ben wir wohl schon nach diesen vier Monaten Preisordnung erfahren. Neben der Erfüllung ihrer 
eigentlichen Aufgabe, nämlich der Sicherstellung der Kiesversorgung der angeschlossenen Ak-
tionäre, ist die KAGA eine vorzügliche Plattform der gemeinsamen Zusammenarbeit im weites-
ten Sinne. Es ist an uns, diese Möglichkeit zu nutzen». 

744.  Im Jahr 1979 herrschte eine «Kiesknappheit» und die KAGA-Aktionärinnen befürchte-
ten, dass das zuständige Amt von der KAGA verlangen werde, dass sie zuerst einen Teil ihrer 
Gruben auffüllt, bevor ihr weitere Abbaubewilligungen erteilen werden. Die Aktionärinnen dis-
kutierten deshalb über eine Kontingentierung des Kiesbezugs und verlangten von jeder Aktio-
närin, dass sie «dafür besorgt sei, dass in den Schuttdeponien der KAGA möglichst viel Schutt 
zugeführt wird». Einzelne Aktionärinnen sprachen sich gegen eine Kontingentierung des Kies-
bezugs aus, wie z.B. Heimberg, da sie «vollständig von der Zufuhr ab KAGA abhängig» sei. 
In der Folge beschlossen die Aktionärinnen, dass der Kiesbezug für die Aktionärinnen auf den 
Durchschnittsbezug der letzten 5 Jahre beschränkt wird. «Ausgenommen von dieser Regelung 
sind diejenigen Aktionäre, die vollständig auf den Kiesbezug aus der KAGA angewiesen sind». 
Für  Nicht-Aktionärinnen  («Assoziierte»)  wurde  die  Kiesbezugsmenge  auf  80 %  des  Durch-
schnittsbezugs der letzten 5 Jahre beschränkt.1337 In der Folge wurde die Kontingentierung für 
Aktionärinnen und Nicht-Aktionärinnen zwar nicht durchgesetzt, aber die Massnahme wurde 
als Teilerfolg gewertet, weil die Behörden aufgerüttelt werden konnten und diese weitere Ab-
baubewilligungen erteilt hätten.1338  

745.  Im Jahr 1979 beschäftigten sich die Aktionärinnen der KAGA zudem mit dem Interesse 
der [U25],  der  KAGA  beizutreten. Im  damaligen VR-Protokoll  ist  dazu  Folgendes festgehal-
ten:1339  

«Es erfolgt eine einlässliche Diskussion. Dabei wird festgestellt, dass beidseits ein gewisses In-
teresse an einer Zusammenarbeit besteht. Es könnte dies auch eine gewisse Beruhigung in der 
Marktsituation bringen. Die [U25] müsste über unsere internen Abmachungen (Konkurrenzverbot 
etc.) genau orientiert werden. Auch wären [U25] allenfalls gewisse Bedingungen betreffend Preis-
politik zu stellen». 

746.  Dem Geschäftsbericht der KAGA von 1980 ist folgende Passage zu entnehmen:1340  

«Auch wir Kiesgrubenunternehmer befinden uns in einer grundsätzlich besseren Lage als zu Be-
ginn 1974. Die Zusammenarbeit hat Früchte getragen, zu denen wir allerdings Sorge tragen müs-
sen. Schnell wird vergessen, wie schmerzlich die Opfer eines rücksichtslosen Konkurrenzkamp-
fes sind und wieviel Arbeit und guten Willen es braucht, um zerschlagenes Geschirr wieder zu 

1337  VR-Protokoll der KAGA vom 15.2.1979, T. 3, Act. II.C.X.32.  
1338  VR-Protokoll der KAGA vom 4.12.1979, T. 3, Act. II.C.X.32.  
1339  VR-Protokoll der KAGA vom 4.12.1979, T. 7.1, Act. II.C.X.32. 1982 entschieden sich die Aktionä-
rinnen gegen einen Beitritt der [U25], wobei sich die Gründe für diesen Entscheid den Akten nicht 
entnehmen lassen (VR-Protokoll der KAGA vom 30.6.1982, T. 3, Act. II.D.X.5). 

1340  Geschäftsbericht der KAGA 1980, 1. Einleitung, Act. II.C.X.47.  

268 

 
 
 
 
 
 
flicken. Es ist nur zu unser aller Nutzen, wenn wir auch in der guten Konjunktur im Rahmen der 
uns selbst gegebenen Grenzen bleiben, und unsere internen Abmachungen einhalten».  

747.  Der Geschäftsbericht der KAGA von 1981 hält unter den Titeln «Einleitung» resp. «Aus-
blick» Folgendes fest:1341  

«(…) – Unsere Zusammenarbeit hat für jeden Beteiligten gute Früchte getragen. Sie hat nicht für 
jeden von uns den gleichen Stellenwert. Sie ist es aber wert, dass wir sie auf den kommenden 
Konjunktureinbruch hin festigen. Sie soll uns allen ein Ueberleben bei wesentlich kleineren Um-
sätzen ermöglichen. 

Zusammenarbeit heisst einordnen der eigenen Initiative, mitarbeiten, Rücksicht nehmen, teilen, 
vielleicht sogar einmal verzichten. Es müsste eines unserer erklärten Ziele sein, diese Zusam-
menarbeit zu festigen und die freundschaftlichen Bande enger zu knüpfen. (…) 

6. Ausblick 

(…) Bleiben möchte aber auch die freundschaftliche Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA un-
ter uns ‘Konkurrenten’. Es ist keine Selbstverständlichkeit, dass wir uns nicht schon längst in die 
Haare geraten sind. Weit davon entfernt, freuen wir uns jedesmal, wenn wir uns zusammensetzen 
dürfen und unsere Beschlüsse fallen immer, oder fast immer, einstimmig.  Wir müssen wissen, 
dass diese Zusammenarbeit ein Novum ist. Verschiedenste Male habe ich das KAGA-Konzept in 
schweizerischen und bundesdeutschen Landen vorgestellt, n.b. auf Wunsch der regionalen Ver-
bände. Aber meines Wissens konnte nirgends eine KAGA-Kopie verwirklicht werden. Jeder An-
lauf scheiterte am Eigennutz der einzelnen Unternehmer. Wir wollen aber nicht stolz sein über 
unser Gemeinschaftswerk, aber dankbar! Dankbar dafür, dass unsere Zusammenarbeit so frisch 
und gut ist wie zu Beginn. Und wenn ich einen Wunsch für die Zukunft habe, für eine Zukunft die 
unsere Zusammenarbeit sicher auf die Probe stellen wird, so nur den, dass jeder einzelne von 
uns die Grösse haben möge, über seine eigenen Aufgaben und Probleme hinwegzusehen und 
zu realisieren, dass wir alle im gleichen Boot sitzen und aufeinander angewiesen sind».  

748.  1982 orientierte der damalige VRP seine Kollegen im VR der KAGA darüber, «dass unter 
den Landwirten in Bezug auf die Kiesentschädigungen und Landvergütungen gewisse Unruhe 
entstanden ist, da unterschiedliche Preise bezahlt werden. Es sollte daher eine Angleichung 
der Preise erfolgen, was in der Region diskutiert werden muss».1342 

749.  1985 diskutierte der VR der KAGA den möglichen Kauf von weiteren Grundstücken und 
hielt fest: «In der weiteren Diskussion kommt zum Ausdruck, dass die KAGA die Grundstücke 
[...] unbedingt kaufen sollte, da sonst potentielle Gegner in Bezug auf Kiesabbau und Deponie 
Eigentümer werden».1343 

750.  Dem Geschäftsbericht der KAGA von 1986 ist folgende Passage zu entnehmen:1344  

«Sehr erfreulich  ist die Integration der Abbaustelle Ried der  Aarekies AG in das Wiederauffül-
lungskonzept  der  KAGA.  Damit  können  die  beiden  Firmen  KAGA  und  Aarekies  AG  von  den 
Schuttlieferanten  nicht  mehr  gegeneinander  ausgespielt  werden.  Diese  Lösung  ist  ein  klassi-
sches Beispiel, wie durch Zusammenarbeit beide Partner nur profitieren können».  

751.  1987  kaufte  die  KAGA  vom  Einzelunternehmen  [U46]  ein  Abbaurecht  in  Jaberg.  Die 
[U46]  betrieb  damals  in Münsingen  ein Baugeschäft,  in  Jaberg  einen  Abbau und  in  Nieder-
hünigen eine Deponie.1345 Als «pièce de résistance» bei diesem Kaufvertrag bezeichnete der 

1341  Geschäftsbericht der KAGA 1981, 1. Einleitung und 6. Ausblick, Act. II.C.X.48.  
1342  VR-Protokoll der KAGA vom 24.8.1982, T. 2.2, Act. II.D.X.5.  
1343  VR-Protokoll der KAGA vom 11.9.1985, T. 5, Act. II.D.X.5.  
1344  Geschäftsbericht der KAGA 1986, 4. Betrieb, Act. II.C.X.52.  
1345  VRA-Protokoll vom 8.3.1976, T. 6.2, Act. II.C.X.11; siehe auch HReg-Eintrag der nunmehr gelösch-

ten [U46]; siehe auch Fn 1971.  

269 

 
 
 
 
 
 
jeweiligen  KAGA-
damalige  Vorsitzende  des  KAGA-VR  das  «Kiesbezugsrecht  zum 
Aktionärspreis (…) für 2/3 der Kieskubatur, die aus den Parzellen (…) gewonnen werden kön-
nen», das die KAGA der [U46] als Gegenleistung anbot.1346 Der Vertreter der Hofstetter (heute 
Alluvia) warf dabei die Frage auf, «ob eine Privilegierung eines Konkurrenten für die nächsten 
20 Jahre in Ordnung sei». Der Vertreter der damaligen Aktionärin [U11] gab daraufhin zu Pro-
tokoll, «dass diese Privilegierung nur bei Bezug für den Eigenbedarf gelte. Die Betriebsleitung 
müsse  dies  allenfalls  kontrollieren».  Schliesslich  befand  der  Vertreter  der  Hofstetter  (heute 
Alluvia), «dass in Bezug auf die Firma [U46] die gleichen Bedingungen gelten sollten wie für 
die KAGA-Mitglieder untereinander. Kleinere Verstösse können und sollen nicht geahndet wer-
den». 

752.  Im Rahmen dieser Diskussionen informierte der damalige VRP der KAGA zudem seine 
Kollegen über eine bereits in früheren Jahren getroffene Vereinbarung mit [U46], die wohl zu-
stande kam, als die KAGA rund 10 Jahre zuvor das Heimet [...] in Jaberg kaufte.1347 Der VRP 
der KAGA hielt dazu folgenden Kommentar fest: «Beim Kauf des Heimet [...] wurde mit dem 
Kauf-Mitkonkurrenten [U46] ein Vertrag abgeschlossen. Die Grundhaltung des Vertrages ist 
‘Leben und Leben lassen’, obschon damals schon die Möglichkeit bestanden hätte, dem Kon-
kurrenten [U46] das Leben schwer zu machen».1348 

753.  Im Jahr 1989 verfasste der damalige VR-Präsident der KAGA, [...], eine Standortbestim-
mung der KAGA.1349 Darin hielt er unter anderem fest:  

«Im Vordergrund steht die Rohmaterialsicherung im Interesse der angeschlossenen Kieswerke 
und Unternehmen. Nachdem grössere neue Kiesvorkommen nur noch im Rahmen von Kieszo-
nen bewilligt werden, müssen wir uns an der  Erstellung des kantonalen Kieszonen-Sachplans 
engagieren. (…) Bei dieser Planungsarbeit muss sich die KAGA insbesondere dafür einsetzen, 
dass die ganzen Kiesvorkommen (auch die unter dem Wald) zwischen Uttigen, Kirchdorf-Jaberg 
und Talgut in einer zusammenhängenden Kieszone zusammengefasst werden. In allen Abbau-
gebieten sind die noch nicht unter Abbaurecht stehenden Parzellen ‘unter Dach’ zu bringen. Vor-
dinglich ist der Erwerb der Abbaurechte für die grosse Variante Kirchdorf/Jaberg aber auch für 
die Abbauvorhaben in Uttigen und Bümberg. (…)  

Es  ist  vorauszusehen,  dass  wir  einen  Aushub-Deponienotstand  geraten.  Die  nicht  in  diesem 
Mass erwartete ‘Ueberschwemmung’ unserer Aushub-Deponien I + II, verbunden mit der Platz-
reservation für den Kehricht zwingt uns dazu Deponieraum ausserhalb unserer Kiesabbaugebiete 
zu realisieren. Diesbezügliche Studien werden sofort an die Hand genommen». 

754.  Im  Dezember  1990  hielt  die  KAGA  in  einem  zweiseitigen  Dokument  mit  dem  Titel 
«Grundsätze und Planungskonzept 2001» die KAGA-Philosophie fest.1350 Darin wird nament-
lich folgendes Festgehalten (Unterstreichungen bereits im Original):  

1346  VR-Protokoll der KAGA vom 18.6.1987, T. 3.7, Act. II.D.X.5; siehe auch Kommentar zu Traktandum 
3 zur Vorbereitung der soeben genannten VR-Sitzung, erstellt von [...] am 26.5.1987, Act. II.D.X.5.  
1347  VR-Protokoll der KAGA vom 24.11.1977, T. 5.2 und 5.3 «Kauf Heimet [...], Jaberg», Act. II.D.X.2 
(damals war zudem ein Konkurrenzverbot zu Lasten von [U46] eingeplant: «Im Einzugsgebiet der 
KAGA dürfte [U46] keine weitere Kiesausbeutung eröffnen. Die KAGA würde ihm Wandkies zum 
Preis für Assoziierte […] abgeben».).  

1348  Kommentar zu Traktandum 3 zur Vorbereitung der soeben genannten VR-Sitzung, erstellt von [...] 

am 26.5.1987, Act. II.D.X.5. 

1349  KAGA / [U33], Heute und morgen, eine Standortbestimmung, im Januar 1989, Ziff. 2, Act. II.C.X.53.  
1350  «KAGA Grundsätze und Planungskonzept 2001» vom Dezember 1990, Act. II.D.X.9 (S. 7 f.); siehe 
auch Verweis auf dieses Dokument im Jahr 2001, VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2001, T. 10, 
Act. II.D.X.6; siehe zu letzterem unten Rz 758.  

270 

 
 
 
 
 
 
 
 
«UNTERNEHMEN 

Die Kies AG Aaretal KAGA ist ein Zusammenschluss von neun Kies- und Bauunternehmen, die 
sich zur Sicherung der Kiesversorung ihrer Betriebe zusammengefunden haben. 

ZUSAMMENARBEIT 

Die  Zusammenarbeit  unter  den  Aktionären  beschränkt  sich  nicht  auf  die  Kies  AG  Aaretal.  Sie 
erstreckt sich auf die ganze Unternehmertätigkeit im Kiesnutzungsbereich. Freundschaft, Kolle-
gialität und Selbstbescheidung nach dem Prinzip «Leben und Leben lassen», sind die Grundla-
gen unseres Erfolges.  

AUFGABE 

Wir haben die Aufgabe die Kiesversorgung im Raum Aaretal zwischen Bern und Thun sicherzu-
stellen. Der anfallende Deponieraum dient der Bauwirtschaft und der Öffentlichkeit in unserem 
Einzugsgebiet. 

KIESVORKOMMEN 

Die Kiesvorkommen im Raum Uttigen/Kirchdorf/Jaberg und Bümberg sind unsere Existenzgrund-
lage. 

(…) 

KUNDEN 

Dem Aktionärskunden gehört unsere volle Aufmerksamkeit, aber auch Dritten stellen wir unsere 
Dienstleistungen zur Verfügung». 

755.  Im Jahr 1998 führten die «leitenden Angestellten der KAGA» unter sich eine Kaderklau-
sur durch, um eine Standortbestimmung vorzunehmen und um u.a. die Frage zu diskutieren, 
ob die KAGA neue Kundinnen ansprechen könnte. Dabei stellten sie fest, dass der Verkauf 
von Wandkies in den vorangegangenen fünf Jahren zurückgegangen sei. Als mögliche Mass-
nahme erwähnten sie die Suche nach einem Bezugsausgleich durch Dritte wie [U01] und [U48] 
und regten an, die Preispolitik zu Drittgrossbezügern zu überdenken. Unter der Rubrik «Spe-
zielles» vermerkten sie dazu aber: «Für Preispolitik ist VRA/VR zuständig».1351 Der damalige 
Direktor [...] präsentierte das Dokument an einer VRA-Sitzung, in welcher protokolliert wurde, 
dass dieses Traktandum an einer weiteren Sitzung des VRA wieder aufgenommen werde.1352 
Zu einer Anpassung der Preispolitik für gewisse Drittbezüger kam es allerdings erst 2005.1353  

756.  In den Jahren 1998/1999 entstand innerhalb der KAGA die Idee, sich an der Konkurren-
tin  [U01]  zu  beteiligen  bzw.  diese  zu  kaufen.  Hintergrund  waren  Diskussionen  im  VRA  von 
KAGA, durch ein direkteres «Agieren der KAGA an der Front» eine Steigerung des Kiesver-
kaufs und Recyclinganteils zu erreichen.1354 Im Jahr 2000 kam es innerhalb der KAGA zu wei-
teren Überlegungen, die Aufbereitung von Recycling-Produkten zu erhöhen und allenfalls mit 
einer eigenen Transportflotte und Disposition vermehrt und besser mit ihren Produkten an die 
Verbraucher (Baustellen) zu gelangen.1355 Bevor nun aber eine eigene Transportflotte und Dis-
position aufgebaut werde, suche KAGA das Gespräch mit der [U01]. Dies mit der Überlegung, 

1351  Dokument «KAGA Strategie 2001» «KAGA heute und morgen» vom 6.5.1998, S. 1, Act. II.D.X.9.  
1352  VRA-Protokoll vom 7.5.1998, T. 2, Act. II.D.X.7.  
1353  Siehe dazu unten Rz 1059. 
1354  Vgl.  zu  den  diesbezüglichen  Überlegungen  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  28.3.2001,  T.  9, 

Act. II.B.X.258.  

1355  Siehe das Dokument «Ueberlegungen zu einer Beteiligung und Zusammenarbeit an bzw. mit der 
Fa. [U01] in Gerzensee» vom 25.10.2000, wohl erstellt von [...] (siehe Abkürzung am unteren Rand 
des Dokuments: «[…]»), Act. II.D.X.9, ab S. 15.  

271 

 
 
 
 
 
 
dass  mit  einer  massgebenden  Beteiligung  und  Zusammenarbeit  oder  allenfalls  einer  Über-
nahme der [U01] die Stärken der heutigen Tätigkeiten beider Unternehmen ausgebaut werden 
könnten. «Dadurch soll auch vermieden werden, dass zu hohe Investitionen, die bei beiden 
Firmen anstehen, getätigt werden. Es soll aber damit auch eine Preisbekämpfung im ohnehin 
sehr harten Markt vermieden werden, bei deren letztlich der Schwächere der Verlierer ist».1356 
Und weiter heisst es: «Aus Sicht der Unternehmensphilosophie der KAGA ist es wichtig, dass 
bei einer Verwirklichung eines ‘Kies- und Baustoff-Recycling-Center Aaretal – KAGA’ mit der 
ev. betroffenen Firma [U01] vorher die Idee besprochen wird, ob sie sich nicht in das Unter-
nehmen  einbinden  lassen  würde,  mit  der  Verpflichtung  eines  Verkaufes  der  Firma  an  die 
KAGA  oder  zumindest  einer  Mehrheitsbeteiligung.  Damit  soll  einem  Verdrängen  auf  dem 
Markt vorgegriffen werden».1357 

757.  Ebenfalls im Jahr 2000 ist bezüglich des Betriebs von KAGA im VR-Protokoll der KAGA 
Folgendes zu lesen (Fettdruck bereits im Original):1358  

«[...]  erläutert  den  verteilten  Umsatzvergleich.  Die  Umsätze  liegen  generell  per  30.  Nov.  2000 
über dem Budget und den Zahlen des Vorjahres. Von den Kiesbezügen für Aktionäre zum Son-
derpreis[1359] wird rege Gebrauch gemacht. Der Präsident [...] weist darauf hin, dass mit diesem 
Sonderpreis bei den Baufirmen Kästli AG, [U11] und Marti AG kein Handel betrieben werden darf. 
Die Differenz darf sich auf keinen Fall bis auf die Baustelle auswirken».  

758.  Im April 2001 hielt der VRA der KAGA im Hinblick auf eine Strategiesitzung des VR fest, 
dass  in  der  Unterlage  «Grundsätze  und  Planungskonzept  2001»  vom  Dezember  1990  die 
KAGA-Philosophie festgehalten ist.1360 Der VRA gab der Direktion zudem den Auftrag, ein von 
der Geschäftsleitung erstelltes Dokument zu überarbeiten, u.a. mit diesen beiden Zielen:  

•  «Ziel:  Gleichgewicht  fördern  Kiesabbau-  Aushubannahme,  z.B.  durch  Anpassung  der 
Preispolitik (Preisdifferenzierung für Kieswerk und Baustelle: für Kampf gegen Dritte). 

•  Förderung der Aktionäre oder der KAGA am Markt». 

759.  Im Mai 2001 verwies auch der VR der KAGA auf die Unterlage «Grundsätze und Pla-
nungskonzept 2001» vom Dezember 1990. Der vollständig versammelte VR der KAGA führte 
Gruppenarbeiten  und  -referate  zur  KAGA-Strategie  durch.  Im  entsprechenden  Protokoll  ist 
hierzu vermerkt:1361  

«Folgendes kann nach den ersten Gruppenreferaten erkannt werden: 

- 

Die  KAGA-PHILOSOPHIE  in  der  Unterlage  «Grundsätze  und  Planungskonzept»  (Dez. 
1990) enthält die wesentlichen Kernpunkte, die übernommen, ergänzt und weiterentwickelt 
werden können. 

-  Generell soll ein Gleichgewicht zwischen Kiesabbau und Aushub/Inertstoffannahme ange-
strebt werden, d.h. Kiespreis herabsetzen, spez. Angebot mit Retourfuhren, Peis für Aushub 
ehöhen etc. 

(…)» 

760.  Im  Juli  2001  war  die  Strategie  der  KAGA  erneut  Thema  im  VRA.  Im  entsprechenden 
Protokoll ist zu lesen, dass [...] zum Thema «Philosophie/Leitbild» einen Vorschlag erarbeiten 

1356  Act. II.D.X.9, S. 16. 
1357  Act. II.D.X.9, S. 21 (Hervorhebung im Original hier weggelassen). 
1358  VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2000, T. 2, Act. II.C.X.62.  
1359  Siehe dazu unten Rz 1086. 
1360 VRA-Protokoll vom 27.4.2001, T. 4, Act. II.D.X.7; für die Unterlage «Grundsätze und Planungskon-

zept 2001» vom Dez. 1990 siehe oben, Fn. 1350. 

1361  VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2001, T. 10, Act. II.D.X.6.  

272 

 
 
 
 
 
 
wird.1362 Im August 2001 fand eine Strategieklausur des VR von KAGA statt. Unterlagen, die 
in diesem Zusammenhang erstellt wurden, enthalten unter dem Stichwort «Philosophie» fol-
gende Angaben (Unterstreichungen bereits im Original):1363  

«Die Kies AG Aaretal KAGA ist ein Zusammenschluss von acht Kies- und Bauunternehmen, die 
sich zur langfristigen Sicherung der Kiesversorgung ihrer Betriebe zusammengefunden haben. 

1. Grundsatz 

(…) Sie [KAGA] handelt nach dem Prinzip: ‘Leben und Leben lassen’. 

2. Mission / Aufgabe 

Die KAGA ist die wichtigste Ver- und Entsorgerin von Kies-, Aushub- und Inertstoffmaterialien im 
Raum Aaretal zwischen Bern und Thun. Sie nimmt diese Aufgabe in erster Linie für die Aktionäre, 
aber auch für Dritte wahr. 

(…) 

3. Unternehmenspolitik Verhalten 

Die KAGA strebt im Sinne der optimalen Erfüllung ihrer Aufgabe einen angemessenen Gewinn 
an. Ihre wirtschaftliche Tätigkeit richtet sich nach den Bedürfnissen der Aktionäre und soll diese 
in der Ausübung deren Stammaktivitäten sinnvoll ergänzen und unterstützen». 

761.  In einem weiteren Dokument, das in der Kopfzeile die Bezeichnung «Strategieklausur 
VR 2001» aufführt, ist unter dem Titel «Philosophie/Leitbild» zu lesen:1364 

«Zusammenarbeit 

Die  Zusammenarbeit  unter  den  Aktionären  beschränkt  sich  nicht  auf  die  Kies  AG  Aaretal.  Sie 
erstreckt sich auf die ganze Unternehmertätigkeit im Kiesnutzungsbereich. Freundschaft, Kolle-
gialität und Selbstbescheidung nach dem Prinzip ‘Leben und Leben lassen’, sind die Grundlagen 
unseres Erfolges.  

(…) 

Kunden 

Dem Aktionärskunden gehört unsere volle Aufmerksamkeit, aber auch Dritten stellen wir unsere 
Dienstleistungen zur Verfügung». 

762.  Im August 2001 beschloss der VR der KAGA, einen externen Coach/Berater für die Ko-
ordination und die Moderation der Unternehmensanalyse- und Strategieüberprüfungsarbeiten 
des VR der KAGA beizuziehen.1365 In einem Entwurf zur Unternehmensanalyse vom Novem-
ber  2001  steht  unter  dem  Titel  Unternehmensphilosophie  zur  Ist-Analyse:  «Bestehende  U-
Philosophie von […]» und zur Analysebeurteilung: «Entwurf weiterentwickelte U-Philosophie 
von [...] vorhanden».1366  

763.  Im  Februar  2002  fand  die  erste  von  fünf  moderierten  Strategiesitzungen  des  VR  von 
KAGA statt, an der sieben von damals acht VR anwesend waren. Einzig der VR von Kiestag 

1362  VRA-Protokoll der KAGA vom 4.7.2001, T. 4, Act. II.D.X.7.  
1363  Act. II.G.X.10, S. 2. In der Fusszeile ist dieses Dokument mit «Entwurf 14.8.2001 [...]» beschriftet, 
womit es vom damaligen VRP der KAGA, [...], stammen dürfte. Beschlagnahmt wurde es an der 
Hausdurchsuchung  aber  nicht bei Kästli oder  KAGA,  sondern  bei einem anderen Unternehmen. 
Daraus ist zu schliessen, dass dieser Entwurf zumindest unter einigen VR-Mitgliedern zirkulierte.  
1364  Act. II.G.X.8, S. 2 f. (Unterstreichung im Original). Vgl. auch das sehr ähnliche Dokument «KAGA 

Grundsätze und Planungskonzept» vom Dez. 1990, Fn 1350. 

1365  VR-Protokoll der KAGA vom 29.8.2001, T. 4, Act. II.D.X.6. 
1366  Dokument  «KAGA  3.  Unternehmensanalyse»,  Entwurf,  datiert  vom  2.11.2001,  Act. II.D.X.10, 

S. 215 f.  

273 

 
 
 
 
 
 
war entschuldigt abwesend, wobei für ihn sein designierter Nachfolger als Gast anwesend war. 
Dabei liess der externe Berater «jedes VR-Mitglied» einen Fragebogen «Shareholder-Optik – 
Geschäftsfelder  der  KAGA  –  Langfristige  Stärken  der  KAGA  –  Massnahmen» ausfüllen.1367 
Die Antworten der sieben anwesenden VR zur «Shareholder-Optik» sind wie folgt:1368 

Abbildung 44: Shareholder Optik gemäss Strategiesitzungen im Jahr 2002, Act. II.G.X.14.  

764.  An der zweiten  Strategiesitzung  vom  April  2002  präsentierte  der  externe  Berater  «die 
anhand der Einzelinterviews mit den VR-Mitgliedern ermittelte aktionärspolitische Grundhal-
tung zur KAGA».1369 Er hielt unter anderem fest: 

«1. KAGA ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck: Sie dient den Aktionären in ihrem 
jeweiligen Wettbewerb 

2. KAGA soll im Kiesbereich: 

- 

langfristige Kiesversorgung sicherstellen 

-  aktuell die eigenen Kiesreserven schonen 

- 

(…) 

-  den Bezug von nicht allzu teurem Kies (Aktionärspreis) ermöglichen 

-  Kies und Beton recyclieren (in Konkurrenz zu [U01]) 

- 

(…) 

-  den Kiespreis für Dritte hochhalten (Diskriminierung) 

Zielkonflikt? 

-  aktuell den Kiesabsatz fördern, um Deponievolumen zu schaffen 

3. KAGA soll im Deponiebereich: 

-  den Deponiemarkt in den Griff bekommen = Hauptaufgabe (Löcher schaffen, Kunden befrie-

digen, keine Kontingentierungen –> kurzfristig evtl. notwendig) 

- 

(…) 

1367  Protokoll der Strategiesitzung vom 28.2.2002, T. 2, Act. II.G.X.13; für die Zugehörigkeit von VR [...] 

zu Kiestag siehe Tabelle nach Rz 543.  
1368  Folie Shareholder Optik, Act. II.G.X.14.  
1369  Protokoll zur Strategiesitzung VR KAGA vom 11. und 12.4.2002, T. 5, Act. II.D.X.10, S. 12–16 und 

Folien Aktionärspolitische Grundhaltung zur KAGA, Act. II.D.X.10, S. 157–159.  

274 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
4. KAGA soll im weiteren: 

-  sich aufs Kerngeschäft konzentrieren (Wandkies, Deponie) 

- 

(…) 

-  Konkurrenz verhindern, Markt beruhigen 

- 

[U01] kaufen 

-  eine faire Politik unter den Aktionären betreiben 

5. KAGA soll nicht:  

-  die Aktionäre konkurrenzieren 

-  eigenes Kieswerk betreiben und direkt an den Markt 

-  Beton herstellen 

-  Beton recyclieren 

-  Wandkiesverkauf an Bauunternehmen (höchstens mit genügender Preisdiskriminierung) 

- 

- 

- 

- 

in Transportgeschäft einsteigen 

in Erdbau und weitere Bautätigkeit einsteigen (Ausnahme: Rekultivierungsberatung) 

ins Aushub-Geschäft einsteigen 

ins Ingenieur-Geschäft einsteigen 
(evtl. nicht in Konkurrenz, sondern in sinnvoller Zusammenarbeit mit den Aktionären) 

-  sich verzetteln (Tanz auf allen Hochzeiten) 

-  Wachstum um jeden Preis anstreben 

-  sich mit unnötigen Dienstleistungen beschäftigen» 

765.  Im Zusammenhang mit den Strategiesitzungen der KAGA im Jahr 2002 erstellte der ex-
terne Berater zudem weitere Auswertungen seiner Gespräche und Austausche mit den Aktio-
närinnen der KAGA. Dabei befragte er die Aktionärinnen u.a. nach der Konkurrenzsituation im 
Bereich der kiesrelevanten Tätigkeiten.1370 Seiner diesbezüglichen Zusammenstellung ist bei-
spielsweise zu entnehmen, dass Messerli, Hofstetter und Kästli zumindest im Jahr 2002 noch 
eine «Marktaufteilung» untereinander pflegten. Kästli betrachtete im Süden die [U01], [U49] 
und Daepp als Konkurrentinnen. Auch Daepp und Heimberg nannten u.a. die [U01] als Kon-
kurrentin. Hofstetter gab in diesem Kontext zudem an: «Im Oberaargau Überkapazität an De-
ponievolumen. Zunehmender Preisdruck auf den Raum Hindelbank, bedingt durch Export von 
Aushubmaterial und Import von Kies durch Gegenfuhren». Zur Konkurrenzsituation in Bezug 
auf «mögliche künftige Aktivitätsfelder der KAGA» klärte der externe Berater u.a. die Konkur-
renzsituation in den Bereichen «Alternative Materialgewinnung, Substitution, Recycling» und 
hielt fest: «Die KAGA macht dies bereits zu einem Teil, müsste evt. ausgebaut werden. Haupt-
konkurrenten im Marktgebiet der KAGA sind [U04] und [U01]».1371 

766.  An der vierten Strategiesitzung vom September 2002 diskutierten die VR der KAGA u.a. 
einen möglichen Kauf der [U01]. Im Protokoll ist hierzu festgehalten:1372 

«In der Diskussion kommt auch die mögliche zukünftige Situation bei [U01] […] als Hauptkonkur-
rent im Kies- und  insbesondere Deponiemarkt der  KAGA zur Sprache. Es besteht die Gefahr, 
dass Kiesgrube und Transportgeschäft von [U01] von anderen Marktteilnehmern wie z.B. [U04], 
Lehmann oder Anderen übernommen werden könnten. 

1370  Dokument  «Kurzbeschrieb  der  kiesrelevanten  Tätigkeiten  der  Aktionäre  der  KAGA»  vom 
22.4.2002, Übersicht Aktionäre 2, S. 3 und Übersicht Aktionäre 3, S. 3, Act. II.G.X.22, S. 1–10.  

1371  Dokument «Auswertung Aktivitätsfelder für KAGA», vom 13.5.2002, Act. II.G.X.22, S. 14–17.  
1372  Protokoll zur Strategiesitzung VR KAGA vom 5.9.2002, T. 6, Act. II.D.X.10.  

275 

 
 
 
 
 
 
 
 
Beschluss:  

Der VR KAGA ist einstimmig der Meinung, dass in einer solchen Situation die Kiesgrube von der 
KAGA übernommen werden müsste, um nicht der Gefahr anderer Konkurrenten, welche diese 
Grube in Besitz nehmen würden, ausgesetzt zu sein». 

767.  An  der  fünften  und  letzten  Strategiesitzung  im  Jahr  2002  verabschiedete  der  VR  der 
KAGA  ein  Strategiepapier,  das  dem  VR  der  KAGA  im  ersten  Halbjahr  2003  zur  definitiven 
Genehmigung vorgelegt werden sollte.1373 

768.  In der VR-Sitzung vom Mai 2003 genehmigte der VR der KAGA das Papier «Strategie 
2003+ der KAGA». Darin sind u.a. folgende Passagen enthalten:1374 

«1. Unternehmensstrategie 

Die KAGA unterstützt ihre Aktionäre aktiv in der Kiesversorgung sowie im Auffüll- und Deponie-
bereich.  

Die KAGA sichert die langfristige Kiesversorgung im Raum Bern-Spiez.  

Die KAGA versorgt ihre Aktionäre laufend mit qualitativ hochstehendem und günstigem Wandkies 
zur Weiterverarbeitung und verhilft ihnen damit zu Wettbewerbsvorteilen. 

Die KAGA stellt genügend Auffüll- und Deponievolumen im Raum Bern – Spiez zur Verfügung. 

(…) 

3. Aktivitätsfelder 

3.1 Wandkies 

Das Hauptgeschäft der KAGA ist die Kiesversorgung im Raum Bern-Spiez. Sie gewährleistet eine 
hohe Versorgungssicherheit ihrer Aktionäre, ohne selbst aktiv am Markt aufzutreten. 

Die KAGA profiliert sich im Wandkiesgeschäft, indem sie 

- 

(…) 

-  das  Wandkies  den  Aktionären  zu  günstigen  Preisen  anbietet  –  unter  Berücksichtigung  der 

verschiedenen Ausgangslagen ihrer Aktionäre 

-  ein kundenspezifisches Sortiment anbietet (maximal Trockenaufbereitung) 

- 

(…) 

3.2 Auffüllungen mit Aushub und Inertstoffdeponien 

Die  KAGA  betreibt  Auffüllungen  mit  Aushub  und  Inertstoffdeponien  im  Raum  Bern-Spiez.  Sie 
strebt  eine  marktführende  Rolle  an.  Den  Markt  bearbeitet  sie  aktiv,  ohne  selber  Aushub-  und 
Abbruchtätigkeiten auszuführen. Die Nachfrage soll jederzeit befriedigt werden können. 

Die KAGA profiliert sich im Auffüllungsgeschäft mit Aushub und Inertstoffdeponiegeschäft, indem 
sie 

- 

(…) 

-  die Möglichkeit für Rücktransporte z.B. von Wandkies fördert. 

Die KAGA stützt diese Profilierung ab, indem sie 

-  das  langfristig  benötigte  Auffüll-  und  Deponievolumen  im  Raum  Bern  –  Spiez  sicherstellt  – 

unter Berücksichtigung der aktionärseigenen Auffüll- und Deponievolumina 

- 

(…) 

-  mit Auffüll- und Deponiebetreibern ausserhalb des Raumes Bern – Spiez kooperiert. 

1373  Protokoll zur Strategiesitzung VR KAGA vom 17.10.2001, T. 5, Act. II.D.X.10. 
1374  Strategie 2003+ der KAGA, Act. II.D.X.15, S. 16–19; VR-Protokoll der KAGA vom 27.5.2003, T. 6, 

Act. II.D.X.6.  

276 

 
 
 
 
 
 
- 

(…) 

3.3 Dienstleistungen 

Die KAGA bietet Dienstleistungen an, solange sie damit nicht die Aktionäre konkurrenziert und 
die Aktivität betriebswirtschaftlich für das Unternehmen und/oder die Aktionäre sinnvoll ist». 

769.  Im Hinblick auf die bereits erwähnte mögliche Übernahme der [U01] bildete der KAGA-
VR Ende 2002 eine Arbeitsgruppe bestehend aus Kästli, Heimberg und Daepp, die dies näher 
abklärte. In ihrer Aktennotiz zu einem Vorgespräch zwischen diesen Dreien im November 2002 
hielt die KAGA-Aktionärin Aare-Kies (Daepp) fest:1375 

«Vorgeschichte 
Im Zusammenhang mit der Überprüfung der Geschäftsstrategie der KAGA kam auch die Firma 
[U01] zur Sprache. Diese besitzen inmitten des KAGA-Gebietes im Aaretal eine eigene Abbau-
stelle und sind zudem sehr aktiv im Verkauf von sogenannten Receyclingbaustoffen und Wand-
kiesersatz. Sie verfügen [über] eine Lastwagenflotte von über 20 Fahrzeugen und bauten in den 
vergangen[en] Jahren einen grossen Kundenstamm auf, den sie mit ihren Fahrzeugen denn auch 
bedienen.  Die  Firma  [U01]  besitzt  zudem  mehrere  Baumaschinen  und  ist  mit  diesen  auch  im 
Baustellenaushub tätig. (…) 

Da die Firma [U01] über eine Kiesabbau- und Aushubdeponiestelle verfügt und zudem die Akti-
onäre der KAGA teilweise konkurrenziert könnte eine allfällige Geschäftsübernahme sinnvoll 
sein. Der KAGA-VR bildet hierfür eine Arbeitsgruppe, bestehend aus den firmen Kästli, Kies-
werk Heimberg und Daepp Oppligen, die eine solche Übernahme näher abklären soll. (…) 

Persönlicher Kommentar 

Bei der Lösung einer möglichen Übernahme der Firma [U01] sollte darauf geachtet werden, dass 
keine  Konkurrenzprobleme  entstehen.  Ich  bin  für  saubere  und  gezielte  Trennungen.  Bei  der 
Päckchenphilosophie einzelner KAGA-Aktionäre ist meiner Meinung nach Vorsicht geboten. Ich 
habe kein Interesse von einer Firma, an der ich beteiligt bin, konkurrenziert zu werden. Bei dieser 
Konstellation möchte ich dann schon mindestens 51 % dieser Firma besitzen. Eine vollständige 
Übernahme durch die KAGA oder mehrere[n] KAGA-Aktionäre ist ohne Zweifel anzustreben, ehe 
es ein anderer tut. Um die Kontrolle nicht zu verlieren oder zumindest ein Mitspracherecht ge-
niessen zu können, muss sich unsere Firma bei jeder Variante beteiligen. Unsere eigene Firmen-
philosophie – frei sein - frei bleiben – darf dabei nicht untergraben werden. (…) Die Firma [U01] 
arbeitet im selben Tätigkeitsumfeld wie wir und wird uns des[s]halb irgend in einer Form immer 
wieder konkurrenzieren. Es wäre mir lieber, die Firma [U01] bleibe ein selbständiger Familienbe-
trieb – zumindest lieber als mit unseren ’Konkurrenten’ eine schwierige Beteiligung einzugehen. 
Eine KAGA genügt völlig…….». 

770.  Im Juni 2005 hielt der damalige VRP der KAGA, [...], in einem Dokument mit dem Titel 
«Unternehmensphilosophie» folgendes fest:1376  

«Die Kies AG Aaretal KAGA ist ein Zusammenschluss von sieben Kies- und Bauunternehmen, 
die sich zur langfristigen Sicherung der Kiesversorgung ihrer Betriebe zusammengefunden ha-
ben. 

1. Grundsatz 

(…) Sie handelt nach dem Prinzip: ’Leben und Leben lassen’. 

1375  Act. II.C.X.75. 
1376  KAGA, Unternehmensphilosophie, vom 30.6.2005, Act. II.D.X.15, S. 3 (Unterstreichungen bereits 

im Original). 

277 

 
 
 
 
 
 
 
 
2. Mission / Aufgabe 

Die KAGA ist die wichtigste Ver- und Entsorgerin von Kies-, Aushub- und Inertstoffmaterialien im 
Raum Bern-Spiez. Sie nimmt diese Aufgabe in erster Linie für die Aktionäre, aber auch für Dritte 
wahr. 

(…) 

3. Unternehmenspolitik Verhalten 

Die KAGA strebt im Sinne der optimalen Erfüllung ihrer Aufgabe einen angemessenen Gewinn 
an. Ihre wirtschaftliche Tätigkeit richtet sich nach den Bedürfnissen der Aktionäre und soll diese 
in der Ausübung deren Stammaktivitäten sinnvoll ergänzen und unterstützen». 

771.  Im Dezember 2005 diskutierten die VR der KAGA den seit längerer Zeit angedachten 
Kauf  der  [U01],  bestehend  aus  Kieswerk,  Transportflotte  und  Kiesabbau-  und  Auffüllrech-
ten.1377 Der Kauf kam in der Folge aber nicht zustande. Den Akten zu den Diskussionen über 
den Kauf der [U01] lassen sich aber insbesondere Hinweise auf die von den Aktionärinnen mit 
der  KAGA  verfolgten  Ziele  entnehmen.  So  ist  beispielsweise  in  einem  bei  Kästli  beschlag-
nahmten Dokument vom 7. Dezember 2005 hinsichtlich der VR-Sitzung vom 14. Dezember 
2005 zu lesen:1378  

«Kauf-Motivation der KAGA: 

Die KAGA verkauft ihren Kies zum Grossteil an die Aktionäre. Auch die [U01] ist Kieskunde der 
KAGA. Zudem ist [U01] einer der grösseren Aushublieferanten an die KAGA. Im Tagesgeschäft 
sind die [U01] und die KAGA keine Konkurrenten, da die KAGA gemäss Strategie nicht direkt im 
Kiesmarkt auftritt. Indirekt entsteht aber den auf dem Markt aktiven KAGA-Aktionären durch die 
[U01] Konkurrenz, und das Nebeneinander der beiden Kiesbetriebe [U01] und KAGA beinhaltet 
eine gewisse Unruhe und Unberechenbarkeit betreffend Kies- und Deponiepreis im Markt. Ins-
besondere stellt sich für die KAGA die Frage, was geschieht, wenn [U01] an einen Nicht-KAGA-
Aktionär verkauft. (…)» 

772.  Im Protokoll der am 14. Dezember 2005 abgehaltenen VR-Sitzung von KAGA ist zu le-
sen:1379  

«Die vorgängig verschickten Unterlagen werden vom Vorsitzenden [...] erläutert und von den An-
wesenden intensiv diskutiert. Der  VR ist sich einig, dass es sich um eine defensive Investition 
handeln würde, nicht in erster Linie um ein gutes Geschäft, sondern um eine Gelegenheit, in der 
Region etwas Ruhe in den Branchenmarkt zu bringen. Der VR beschliesst folgendes Vorgehen: 

(…) 

2. Sollte das Angebot der KAGA nicht akzeptiert werden bzw. werden Angebote Dritter von [U01] 
geprüft, wird im Sinne einer Rückfallstrategie  Hr. [...] für die KAGA aktiv und er würde von der 
Vigier Holding AG aus eine Einzelofferte einreichen. Damit wäre die KAGA indirekt weiter dabei. 

(…)» 

773.  Im Januar 2006 übermittelte die KAGA ein Kaufangebot an die [U01] in der Höhe von 
CHF [4–8] Mio.1380 Die Berechnung des Kaufangebots zeigt, dass die Kies- und Auffüllreser-
ven, also die Abbau- und Deponierechte, die zwei mit Abstand bedeutendsten Werte des Be-
triebs von [U01] sind.1381 Im März 2006 stellten die VR der KAGA an ihrer VR-Sitzung fest, 
dass die [U01] noch nicht auf das Angebot geantwortet hatte. Dabei orientierte der Vertreter 
der  Kiestag  ([...])  die  übrigen  VR,  dass  die  [U01]  auch  die  Kiestag  bezüglich  eines  Kaufes 

1377  Oben Rz 755. 
1378  Dokument vom 7.12.2005 hinsichtlich der VR-Sitzung vom 14.12.2005, Act. II.A.X.99.  
1379  VR-Protokoll der KAGA vom 14.12.2005, T. 1, Act. II.D.X.6.  
1380  Schreiben der KAGA vom 16.11.2006, Act. II.C.X.100, S. 29 ff.  
1381  Act. II.C.X.100, S. 35. 

278 

 
 
 
 
 
 
kontaktiert  hätte  und  einen  Kaufpreis  von  ca.  CHF 7 Mio.  erwähnt  habe.  An  dieser  Sitzung 
beschloss der VR von KAGA (implizit)1382 einstimmig, dass [...] bei der [U01] nachfragen soll, 
ob  sie noch  weiter mit  der  KAGA  verhandeln  wolle,  und dass  der  Vertreter  der  Kiestag die 
Unterlagen, die bei der Kiestag vorliegen, mit den bei der KAGA vorhandenen vergleiche und 
[...] orientiere.1383 Dem VR-Protokoll der KAGA vom Mai 2006 ist zu entnehmen, dass der VR 
zwar davon ausgehe, dass die [U01] momentan nur mit der KAGA verhandle, dass die [U01] 
aber auch gegenüber Dritten immer wieder durchblicken lasse, dass sie verkaufen wolle.1384 
Im  Januar  2007  diskutierte  der  VR  der  KAGA  über  ein  höheres  Angebot  für  die  [U01].  Der 
Vertreter  der  Kiestag ([...])  informierte  die übrigen anwesenden  VR,  dass  die  Kiestag  bereit 
sei, CHF 6,5 Mio. zu offerieren (CHF 5 Mio. für Substanz, CHF 1,5 Mio. Goodwill/Taktik be-
treffend Ruhe in den Markt  zu  bringen).  Er  schlug vor,  dass  die KAGA  auch  diese  Summe 
bieten soll. «Nach eingehender interessanter Diskussion fällt im VR folgender (implizit)1385 ein-
stimmiger Entscheid: Kaufangebot durch KAGA: CHF [4–8]». Ebenso einig war sich der VR 
der KAGA, dass sie die CHF 7,5 Mio. nicht zahlen wolle, welche nach Angaben der [U01] von 
der [U04] geboten würden. «[...] wird 14 Tage nach Versand des Kaufangebots mit der Fa. 
[U04] Kontakt aufnehmen und (falls Angebot erfolgt) auf einen allfälligen ‘Konkurrenzkampf’ 
aufmerksam machen».1386 Am 29. März 2007 entschied der VR der KAGA (implizit)1387 ein-
stimmig, das Angebot für die [U01] gestützt auf neue Zahlen auf CHF [4–8] Mio. zu erhöhen.1388 
Nachdem der VR der KAGA innert Angebotsfrist von der [U01] keine Rückmeldung erhalten 
hatte, entschied er (implizit)1389 einstimmig, der [U01] eine Absage zu schicken. Zudem hielt 
er (implizit)1390 einstimmig fest: «Da die Firma [U04] auch ein Angebot gemacht hat, wird [...] 
mit [...] [damaliger VR von [U04]] über allfällige Konsequenzen von Seite KAGA sprechen».1391  

774.  Dass  in der  Folge  ein Gespräch  zwischen [...]  und  [...]  stattgefunden hat,  bestätigt  im 
Übrigen auch [...], Sohn von [...] und heutiger Geschäftsführer der [U04], in seiner Zeugenbe-
fragung. Auf die Frage, ob die [U04] jemals vorhatte, eine bestehende Deponie zu erwerben, 
hielt er fest:1392  

«Ja. Dies war die Deponie der Firma [U01]. Die hätten wir vor ca. 8 Jahren übernehmen können. 
Wir waren uns bereits mit dem Preis einig, auch die Verträge lagen schon zum Unterzeichnen 
bereit  auf  dem  Tisch.  Dann  wurde  mein  Vater  von  [...]  zu  einem  Gespräch  eingeladen.  Nach 
diesem Gespräch war mein Vater sehr verstört. Er sagte, dass wir das Projekt sofort abbrechen 
müssen, sonst bekämen wir Ärger mit der Firma Kästli. Die Firma Kästli würde sonst zu uns nach 
Thun kommen und uns dort konkurrenzieren. [...] sagte, dass die Firma Kästli billiger deponieren 
könne als die Firma [U04]. Daher mussten wir das Geschäft abbrechen. Was genau alles in dem 
Gespräch ablief, weiss ich nicht. Aber mein Vater hat mir davon erzählt». 

775.  Sowohl KAGA als auch Kästli halten zu dieser Aussage fest, dass [...] dieses Gespräch 
als  Vertreter  von  KAGA  geführt  habe  und  nicht  als  Vertreter  von  Kästli.  Das  Verhalten  von 
Kästli sei kein Gesprächsthema gewesen. Besprochen worden sei, welchen Einfluss der Er-

1382  Rz 694 f. 
1383  VR-Protokoll der KAGA vom 23.3.2006, T. 4.5, Act. II.B.X.258.  
1384  VR-Protokoll der KAGA vom 17.5.2006, T. 5.2, Act. II.B.X.258.  
1385  Rz 694 f. 
1386  VR-Protokoll der KAGA vom 18.1.2007, T. 2, Act. II.B.X.258.  
1387  Rz 694 f. 
1388  VR-Protokoll der KAGA vom 29.3.2007, T. 4, Act. II.B.X.258.  
1389  Rz 694 f. 
1390  Rz 694 f. 
1391  VR-Protokoll der KAGA vom 16.5.2007, T. 6, Act. II.B.X.258; siehe auch die Information darüber, 
die [...] in der Geschäftsleitung der Alluvia einbrachte, GL-Protokoll der HM Gruppe vom 24.5.2007, 
T. 1.4.6, Act. II.B.X.212: «Die [U04] hat ein höheres Angebot eingegeben. Der VR beschloss, sein 
Angebot zurückzuziehen und der [U04] die Konsequenzen einer Übernahme zu kommunizieren».  

1392  Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 159–168, Act. III.26. 

279 

 
 
 
 
 
 
werb eigener Kiesvorkommen und Deponievolumen durch [U04] für die künftige Geschäftsbe-
ziehung zwischen [U04] und KAGA haben könnte.1393 Der Einvernommene war selber nicht an 
diesem Gespräch beteiligt, das fast neun Jahre vor seiner Einvernahme stattfand. Er berichtet 
nur vom Hörensagen und gesteht selber zu, nicht zu wissen, was genau an diesem Gespräch 
ablief. Auf seine Aussagen zum Inhalt dieses Gesprächs kann daher nicht abgestellt werden. 
Dass das Verhalten von Kästli gegenüber [U04] auch ein Thema an diesem Gespräch war, ist 
dementsprechend nicht bewiesen – das ist aber auch nicht weiter relevant. Unbestritten ist, 
dass ein Gespräch zwischen [...] als Vertreter von KAGA und [...] ([U04]) stattfand. Aufgrund 
diverser Protokollstellen ist sodann erstellt, dass KAGA dieses Gespräch mit [U04] als Reak-
tion auf deren Angebot zur Übernahme von [U01] suchte. Erwiesen ist auch, dass KAGA mit 
[U04] «über allfällige Konsequenzen von Seiten KAGA sprechen» wollte, die eine Übernahme 
von [U01] durch [U04] nach sich zöge.1394 Im Klartext heissen diese Protokollpassagen, dass 
KAGA [U04] im Gespräch in Aussicht stellen wollte, ihr Verhalten gegenüber [U04] zu deren 
Nachteil  zu  ändern,  sollte  [U04]  [U01] kaufen. Fest  steht  weiter,  dass  es  KAGA mit  diesem 
Gespräch darum ging, Einfluss auf den Kaufentscheid von [U04] zu nehmen resp. diese von 
einem Kauf abzubringen. Schliesslich ist erstellt, dass [U04] nach dem Gespräch davon absah, 
[U01] zu kaufen. Die Schilderung des Einvernommenen hinsichtlich des Eindrucks, den er von 
seinem  Vater  nach  dem  Gespräch  hatte,  betrifft  –  anders  als  seine  Ausführungen  zum  ge-
nauen Inhalt des Gesprächs – ein selbsterlebtes Ereignis. Fest steht damit zumindest, dass 
das Gespräch den Vater des Einvernommenen beschäftigte und bei diesem einen Eindruck 
hinterliess, was auf das Ausmass der von KAGA in Aussicht gestellten Nachteile im Falle eines 
Kaufs hindeutet. 

776.  Im Jahr 2006 diskutierten die Mitglieder des VR der KAGA den Umstand, dass die Akti-
onärin Marti keinen neuen VR delegiert hat seit dem Stellenaustritt ihres Mitarbeiters [...], der 
zuvor als Vertreter der Marti im VR der KAGA war.1395 Zum weiteren Vorgehen mit Marti als 
Aktionärsunternehmen waren im VR der KAGA unterschiedliche Meinungen vorhanden, «da 
ungewiss ist, was die Fa. Marti AG im Raum Bern für Absichten hat (Kies- und oder Betonwerk 
etc.)». Der VR beschloss, dass [...] mit [...] das Gespräch suchen werde. Weiter ist im Protokoll 
festgehalten:  «Einig ist  sich der  VR,  dass  die Strategie der  KAGA  auf  keinen  Fall  geändert 
wird».1396  

777.  Im Jahr 2008 hielt der damalige VR-Präsident der KAGA, [...], im Geschäftsbericht von 
KAGA (Vorwort des Präsidenten) Folgendes fest:1397 

«Seit bald 40 Jahren darf die KAGA auf eine äusserst erfolgreiche Firmengeschichte zurückbli-
cken. Das Berichtsjahr ist dabei eines der erfolgreichsten überhaupt, wie Sie dem nachfolgenden 
Jahresbericht und der Jahresrechnung entnehmen können. Dies dürfen wir zufrieden, dankbar 
und auch ein wenig stolz zur Kenntnis nehmen. Woher aber kommt denn dieser Erfolg [der KAGA] 
eigentlich? Zum Geheimnis des Erfolges gibt es viele Lehrbücher, gescheite Theorien und auch 
unzählige Berater, (…) Aber mir scheint noch viel naheliegender, diese Frage aus unserer Fir-
mengeschichte heraus selbst zu beantworten. 

Die  KAGA wurde von  unseren Vorfahren  seinerzeit gegründet,  um  die langfristige  Versorgung 
der  Aktionäre  mit  Kies  sicher  zu  stellen.  Das  Aaretal  und  insbesondere  die  Gegend  unserer 
KAGA-Aktivitäten ist das Kiesreservoir des südlichen Kantons Bern. Entsprechend gross war zur 

1393  Act. IV.4 und IV.5. 
1394  Vgl. auch die Stellungnahme von KAGA in  Act. IV.4, Rz 37 erstes Lemma: «Besprochen wurde, 
welchen Einfluss der Erwerb eigener Kiesvorkommen und eigener Deponievolumen auf die künftige 
Geschäftsbeziehung zwischen [U04] und der KAGA haben könnte, z.B. in Bezug auf Dispositionen 
betreffend Deponievolumen». 

1395  Oben Fn 45.  
1396  VR-Protokoll der KAGA vom 23.3.2006, T. 6, Act. II.D.X.6.  
1397  Geschäftsbericht der KAGA 2008, Vorwort S. 5, Act. II.C.X.126 (Unterstreichung bereits im Origi-

nal). 

280 

 
 
 
 
 
 
Gründerzeit das Interesse verschiedener Firmen, sich diese Kiesreserven zu sichern. Anstatt sich 
nun aber gegenseitig zu bekämpfen, hat man damals zusammen gefunden und beschlossen, die 
Ver- und Entsorgung der Aktionäre und der Region gemeinsam sicher zu stellen. Dabei gab es 
durchaus auch weitere Akteure in der Gegend wie z.B. die Firma [U46] oder [U09], deren Hinter-
lassenschaft  die  KAGA  zum  Teil  noch  zu  bereinigen  hatte.  Die  seit  der  Gründung  der  KAGA 
gelebte Partnerschaft ist m.E. der Hauptschlüssel zu unserem Erfolg. Was nicht selbstverständ-
lich ist  – und worum  uns einige mir gut bekannte  Unternehmen und Regionen in der Schweiz 
beneiden  –  nämlich  dass  es  uns  immer  wieder  gelingt,  trotz  harter  Konkurrenz  der  Aktionäre 
untereinander echte Partnerschaft in der Sache zu leben, das macht uns erfolgreich. Gemeinsam 
sind wir stark, sagt ein bekanntes Sprichwort, und darauf lässt sich auch in Zukunft bauen. Eine 
funktionierende Partnerschaft bedingt Offenheit, Verlässlichkeit, Transparenz und gegenseitige 
Rücksichtnahme, und es braucht bisweilen auch die Bereitschaft, die eigenen Interessen im In-
teresse  des  Ganzen  zurück  zu  stellen  –  was  uns  Unternehmern  nicht  immer  leicht  fällt.  Doch 
diese vermeintliche Einschränkung scheint mir angesichts des Erfolges ein bescheidener Preis. 
Ich danke allen Aktionären und Verwaltungsräten ganz herzlich, dass Sie mit ihrem partnerschaft-
lichen Verhalten immer wieder zum Erfolg der KAGA beitragen». 

778.  Im Jahr 2009 fand eine Strategietagung der Verwaltungsräte der KAGA statt.1398 Dabei 
nahmen sie zunächst einen Rückblick auf die «Strategie 2003+» und deren Umsetzung vor. 
Anschliessend formulierten sie unter dem Titel «Strategie 2010+» Änderungen und Überprü-
fungen, die vorzunehmen seien.1399 Die geäusserten Änderungsabsichten und festgehaltenen 
Änderungen sind, jedenfalls soweit vorliegend interessierend, nicht grundsätzlicher Natur. Es 
gab keine Änderungen der oben wiedergegebenen Punkte der «Strategie 2003+»,1400 lediglich 
Ergänzungen zu diesen. So wurde namentlich im Bereich Wandkies ergänzt, dass das Kies-
versorgungsgebiet der KAGA für Aktionäre neu auf weitere Gebiete als der Raum Bern-Spiez 
ausgedehnt  werden  könne,  damit  zusätzlicher  Deponieraum  generiert  werde.1401  Zudem 
wurde u.a. eine Überprüfung des Transportkostenausgleichs1402 beschlossen und vorgesehen, 
ein  Modell  auszuarbeiten,  das  auch  Kieswerke  der  Aktionärinnen  berücksichtigt,  die  aus-
serhalb der historischen Kieswerkstandorte liegen (Bern West, Bern Ost, Bern Süd, Aaretal, 
Thun Nord und Wimmis – Steinigand).1403  

779.  Weiter  stellte  [...]  an  der  genannten  Strategietagung  den  Entwurf  eines  Aktionärbin-
dungsvertrages vor, der an der nächsten VR Sitzung zu beraten sei.1404 Im Schlusswort des 
Protokolls  der  VR  Strategietagung  vom  30.  November  2009  hielt  der  VRP  der  KAGA,  [...], 
Folgendes fest:1405  

«Der Präsident [...] dankt allen Verwaltungsratsmitgliedern für die offene, faire und sachliche Dis-
kussion im Verlaufe dieser Tagung. Auch wenn es für den einzelnen Aktionär nicht immer einfach 
war,  sich  zu  Gunsten  einer  gesamten  gemeinsamen  Lösung  zurückzunehmen,  zeigte  die  Ta-
gung, dass die dazu notwendige Solidarität untereinander vorhanden ist. Gerade Letzteres hat 
die KAGA in ihrer nun 40 jährigen Geschichte stark gemacht. Er wünscht sich, dass dies auch in 
Zukunft so bleiben kann, denn letztlich hat dadurch auch jeder Aktionär entsprechend profitiert». 

1398  Siehe die Unterlagen dazu in Act. II.D.X.27. 
1399  Vgl. Rahmenprogramm und Traktandenliste in Act. II.D.X.27, S. 32–34. 
1400  Oben Rz 765.  
1401  Protokoll der VR Strategietagung der KAGA vom 30.11.2009, T. 2 und 3, Act. II.D.X.27, S. 35–42; 
siehe  auch  Ziff. 1  Beschluss-Protokoll  aus  VR  Strategietagung  der  KAGA  vom  30.11.2009, 
Act. II.D.X.27, S. 1–4.  

1402  Siehe zum Transportkostenausgleich unten Rz 1092 ff.  
1403  Ziff. 2 Beschluss-Protokoll aus VR Strategietagung der KAGA vom 30.11.2009,  Act. II.D.X.27, S. 

1–4. 

1404  Siehe oben Rz 610.  
1405  Protokoll der VR Strategietagung der KAGA vom 30.11.2009, T. 5, Act. II.D.X.27, S. 35–42, S. 42. 

281 

 
 
 
 
 
 
780.  2009 war die Kiestag mit der Frage konfrontiert, ob es ihr gestattet sei, in der Gemeinde 
Zwieselberg am Standort Allmid eine Kiesgrube zu eröffnen und zu betreiben. Am 18. Sep-
tember 2009 informierte [...] (damals Geschäftsführer der KAGA)1406 [...] (damals Geschäfts-
führer  der  Kiestag)1407  darüber,  dass  das  Vorhaben  der  Kiestag  konform  mit  dem  KAGA-
Vertrag ist:1408 

«Lieber [...] 

Hier der gewünschte Kartenausschnitt vom 20.3.1970 mit der Linie «Kiestag» vom 17.5.1977 wie 
besprochen. Ich habe Dir zusätzlich das Objektblatt «Allmid» aus dem regionalen Richtplan ko-
piert und versucht die «Kiestag-KAGA» Linie einzutragen. Nach meiner Beurteilung sollte die ev. 
Kiesabbau- und Auffüllung «Allmid-Zwieselberg» ausserhalb der KAGA Fläche liegen. Also kein 
Problem für Kiestag. 
mfg [...]» 

781.  Im Dezember 2009 nahm der VRP der KAGA, [...], einen Rückblick auf das Jahr 2009 
vor:1409  

«Der Präsident [...] dankt seinen VR-Kollegen für die angenehme Mitarbeit im 2009. Es mache 
Spass,  den  Vorsitz  inne  zu  haben,  wo  folgende  Adjektivwörter,  trotz  Konkurrenz  am  Markt  im 
Vordergrund stehen: konstruktiv, offen, hart in der Sache, kompromissfähig im Entscheid, trans-
parent, solidarisch, ‘ziehen am gleichen Strick’, ’geben und nehmen’ sowie ‘leben und leben las-
sen’». 

782.  Der Bezug auf die Ursprünge der KAGA1410 ist auch im Jahr 2010 wieder zu finden. Im 
Rahmen des nicht zustande gekommenen «aktuellen Aktionärbindungsvertrags», in dessen 
Entwurf insbesondere die exklusive Zuweisung des Kiesabbaus im KAGA-Gebiet an die KAGA 
vorgesehen war,1411 wurde im VR-Protokoll der KAGA Folgendes festgehalten:1412 

«Die anderen Aktionäre bedauern, dass damit kein aktueller Aktionärbindungsvertrag zu Stande 
kommt, sind sie doch überzeugt, dass mit dem vorliegenden Entwurf dem ursprünglichen KAGA-
Gründungsgedanken bei sich verändernden Verhältnissen am ehesten Rechnung getragen wer-
den könnte». 

783.  Im Jahr 2011 diskutierten die Mitglieder der FIKO der KAGA Beobachtungen im Raume 
Bern:1413  

«Der FIKO-Vorsitzende [...] ist besorgt über die Aktivitäten der Fa. [U04] im Raum Bern. Diese 
unterbietet die Mitbewerber mit Tiefstpreisen! Die Frage ist, wie viel Aushubmaterial  bringt die 
Firma aus dem Raum Bern zur KAGA und wie sind die Veränderungen der Mengen in den letzten 
Jahren? 

Der GF wird dieser Frage nachgehen und über unsere Statistiken aufzeigen können». 

784.  Siehe in diesem Kontext auch die vom Protokollführer des KAGA-Verwaltungsrats fest-
gehaltene (und offenbar später wieder gestrichene) Passage einer VR-Sitzung vom November 
2012:  

1406  Oben Rz 89. 
1407  [...]  ist  seit  1.11.2008  Unternehmensleiter  der  Kiestag  (EV  von  [...]  vom  13.1.2015,  Rz 64 ff., 

Act. III.1).  

1408  Handschriftliche Nachricht von [...] vom 18.9.2009, Act. II.F.X.25.  
1409  VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2009, T. 8, Act. II.A.X.161.  
1410  Oben Rz 777 und 779.  
1411  Oben Rz 611.  
1412  VR-Protokoll der KAGA vom 4.5.2010, T. 4, Act. II.A.X.184.  
1413  FIKO-Protokoll der KAGA vom 24.8.2011, T. 9, Act. II.B.X.463. 

282 

 
 
 
 
 
 
«Das Thema Deponiebewirtschaftung wird ausführlich im VR diskutiert, insbesondere das Ver-
halten gegenüber der Firma [U04], die sich, nicht zur Freude der Berner Unternehmungen, in der 
Stadt Bern stark macht (Europa-Platz)».1414 

785.  Ebenfalls im Jahr 2011 wollte ein Vertreter von Alluvia an einer Sitzung der FIKO anläss-
lich der Besprechung des Zwischenabschlusses wissen, ob der Umsatz der KAGA mit sortier-
tem Wandkies für den Strassenbau im Lichte der KAGA-Strategie und der Aktionärsinteressen 
nicht zu hoch sei:1415 

«[...] erkundigt sich, ob die erzielten Erträge im sortierten Wandkies (Kies für den Strassenbau 0 
/ 63 und 0 / 100) mit der Strategie der KAGA und den Aktionärsinteressen vereinbar sind. Nach 
gehaltener Diskussion erkennt die FIKO kein Widerspruch zur KAGA-Strategie, handelt es sich 
doch um ein Baustellenprodukt, das von den Kieswerken wenig hergestellt wird, da bei diesen 
der Kies ab Wand lieber für hochwertigere Produkte wie Beton, aufbereitet wird».  

786.  Im Jahr 2012 blickten die VR der KAGA zurück und nahmen eine «Auslegeordnung mit 
Rückblick und Erfolgskontrolle zu Strategie 2003+ / 2010+» vor, um gestützt darauf eine «Stra-
tegie 2012+» zu erarbeiten.1416 Ein Vergleich der Beschlussprotokolle der Strategietagungen 
bezüglich «Strategie 2012+» resp. «2010+» zeigt,1417 dass im hier interessierenden Bereich 
vor allem eine wesentliche Änderung vorgenommen wurde: Beschlossen wurde, dass KAGA 
bis auf weiteres (ca. 5 Jahre) die Annahme von Liefermengen von Aushub und Inertstoffen im 
KAGA-Einzugsgebiet  zwischen Thun  und  Bern  beschränkt.  Als Grund  dafür  wird  der  «Aus-
gleich Kiesabbau und Auffüllung unter Berücksichtigung der Betriebsflächen und der Mehrauf-
füllungen  infolge  der  Geländeerhöhungen»  angeführt.1418  Hintergrund  dieses  Beschlusses 
wird der an anderer Stelle1419 bereits festgestellte Engpass im Deponiebereich gewesen sein. 
Insgesamt ist mit der «Strategie 2012+» keine Änderung der Ausrichtung der KAGA oder der 
Strategie verbunden.  

787.  Im Beschlussprotokoll «Strategie 2012+» vom 10. Juli 2012 ist im Übrigen Folgendes zu 
lesen:1420  

«5. Sicherung von Deponievolumen:  

Die KAGA stützt diese Profilierung ab, indem sie: 

Das  langfristig  benötigte  Auffüll-  und  Deponievolumen  im  Raum  Bern-Spiez  sicherstellt,  unter 
Berücksichtigung der aktionärseigenen Auffüll- und Deponievolumina. 

1414  Dies ist die Version, die der Protokollführer der VR-Sitzung an den VRP [...] per Mail «zur Durch-
sicht/Ergänzung» zugeschickt hat (Act. II.A.X.338). In der später vom Protokollführer handschrift-
lich unterzeichneten Version lautet die Passage: «Das Thema Deponiebewirtschaftung wird aus-
führlich im VR diskutiert, insbesondere das zukünftige Verhalten gegenüber der Firma  [U04], die 
die  Vereinbarung  2012  nicht  eingehalten  hat».  (VR-Protokoll  der  KAGA  vom  29.11.2012,  T.  4, 
Act. II.B.X.258; siehe dazu auch unten Rz 1230 und Fn 2395).  

1415  FIKO-Protokoll vom 10.11.2011, T. 2.2, Act. II.B.X.463.  
1416  Einladung zur Strategietagung der KAGA vom 10.7.2012, Act. II.G.X.104, S. 1 f.  
1417  Act II.G.X.104, S. 5–9 (Beschlussprotokoll «Strategie 2012+») resp. Act II.D.X.27, S. 35–42 (Be-

schlussprotokoll «Strategie 2010+»).  

1418  Beschlussprotokoll der VR Strategietagung der KAGA vom 10.7.2012, T. 3, Act II.G.X.104, S. 5–9, 

S. 6; ferner «Strategie 2012+ der KAGA», Ziff. 3.2, Act. II.G.X.104, S. 10–16, S. 12.  

1419  Rz 426 ff. 
1420  Beschlussprotokoll der VR Strategietagung der KAGA vom 10.7.2012, T. 5, Act II.G.X.104, S. 5–9, 
S. 7; siehe auch die Tabelle «Deponien Entlastungen KAGA?», in welcher eine einzige Deponie 
aufgeführt ist, der in den nächsten fünf Jahren ein Entlastungspotential zugeschrieben wird, und zu 
der bemerkt wird: «Kieszufuhr!!!», Act. II.G.X.104, S. 17.  

283 

 
 
 
 
 
 
Die Konkurrenzsituation anderer Deponien wird für die nächsten fünf Jahre als gering eingestuft 
(…). Störend ist die Tatsache, dass Kies mangels genügender Deponiemöglichkeiten im Raum 
Bern, aus dem Raum Oberargau mit ‘Aushub-Retourfuhren’ nach Bern gelangt». 

788.  Im Dezember 2014 – nachdem in den Medien über mögliche Kartellrechtsverstösse der 
KAGA berichtet worden war1421 – beschloss der VR von KAGA mehrere Änderungen in den 
Bereichen Kies  und Deponie:  Bezüglich  Kieses wurde  das  bisherige  System  der  Aktionärs- 
und  Drittpreise  durch  Einheitspreise  mit  gestaffelten  Mengenrabatten  abgelöst.  Mit  der  Be-
gründung eines stark zurückgegangenen Annahmevolumens wurde zudem der Transportkos-
tenausgleich  auf  Kiesbezügen  der  Aktionärinnen  aufgehoben.  Mit  derselben  Begründung 
wurde im Bereich Deponierung die Beschränkung des Annahmegebiets sowie die mengen-
mässigen Begrenzungen und die damit verbundene Kompensationspflicht durch Kiesbezüge 
aufgehoben.1422 Auf all diese Punkte wird noch separat einzugehen sein. Bei der Genehmi-
gung dieses Protokolls im April 2015 wurde im Zusammenhang mit der Aufhebung des Trans-
portkostenausgleichs sodann noch eine Ergänzung eingefügt, mit der auf das «Strategieziel 
2002» Bezug genommen wird, wonach ein Gleichgewicht zwischen Kiesabbau- und Auffüll-
menge habe erreicht werden können.1423 

789.  Die vorliegende Untersuchung wurde im Januar 2015 eröffnet. Damals fanden auch die 
Hausdurchsuchungen statt, anlässlich derer zahlreiche unternehmensinterne Dokumente be-
schlagnahmt  wurden.  Für  die  Zeit  nach  2014,  also  nach  den  Hausdurchsuchungen,  liegen 
naturgemäss nur noch wenige unternehmensinterne Beweismittel der Parteien vor, und dieje-
nigen, die vorliegen, wurden von den Parteien eingereicht. Bei diesen unternehmensinternen 
Beweismitteln ab  2015, etwa  VR-Protokollen  von  KAGA,1424  ist  sodann  davon  auszugehen, 
dass bei deren Erstellung die laufende Untersuchung mitbedacht und die Formulierungen ent-
sprechend gewählt wurden. Wenig überraschend finden sich in diesen weiteren Unterlagen ab 
2015 denn auch keine aufschlussreichen Passagen, die sich mit dem KAGA-Vertrag oder des-
sen Begleitumständen beschäftigen würden.  

C.6.3.4  Einvernahmen 

790.  Nachfolgend  werden  die  relevanten  Aussagen  aus  den  Einvernahmen  zusammenge-
fasst, die Hinweise auf den Inhalt der Abmachungen geben, welche die Beteiligten am KAGA-
Vertrag geschlossen haben (in chronologischer Abfolge der Daten der Einvernahmen).  

791.  [...] (Geschäftsführer Kiestag) sagte auf die Frage, warum die KAGA in den 60er Jahren 
gegründet worden sei, dass dies lange her sei. Er wisse es nicht genau. Das sei wohl eine 
Interessengemeinschaft,  eine  Arbeitsgemeinschaft  gewesen.  Die  Aktionärinnen  hätten  sich 
wahrscheinlich  zusammengeschlossen,  um  Kies  zu  erschliessen.  Auf  Rückfrage  seines 
Rechtsvertreters hielt er fest, dass dies reine Spekulation sei.1425 

792.  [...] (Geschäftsleitungsmitglied Kästli, Leiter Baustoffe) sagte auf die Frage, warum die 
KAGA gegründet worden sei, dass er lediglich «nachsagen» könne, da er nicht dabei gewesen 
sei. Alle Kieswerke hätten die Schwierigkeit gehabt, Kies abzubauen. Die Leute, die Kieswerke 
hatten, hätten sich vereinigt, um gemeinsam an einem Ort Kies abzubauen. Aus heutiger Sicht 
könne er sagen, dass die Verfahrenszeit für ein Kiesabbauprojekt rund 10 bis 15 Jahre dauere 
und die Kosten hoch seien. Er gehe davon aus, dass dies zum Zeitpunkt der Gründung der 
KAGA bereits ähnlich gewesen sei. Wahrscheinlich habe der Kanton Bern damals die Grün-
dung der KAGA sogar befürwortet. Der Kanton hätte ein Interesse daran gehabt, dass Kies-
gruben rekultiviert würden. Auf die Frage, was die Gründe seien, dass zwischen der KAGA 

1421  Siehe z.B. «Kartellvorwurf gegen Kiesfirmen», Berner Zeitung vom 7.11.2014, Act. II.G.X.295.  
1422  VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 3 und 5.3, Act. IV.13, S. 1014–1020. 
1423  VR-Protokoll der KAGA vom 1.4.2015, T. 1, Act. IV.13, S. 1021–1026. 
1424  Z.B. Act. IV.13, Beilagen 1, 2, 24–34. 
1425  EV von [...] vom 13. 1.2015, Rz 182–188, Act. III.1. 

284 

 
 
 
 
 
 
und der an ihr beteiligten Unternehmen solchermassen enge personelle Verflechtungen be-
stünden, sagte er, dass er dies nicht beantworten könne. Vorliegend dienten die personellen 
Verflechtungen  als  Mittel  zum  Zweck  für  den  Kiesabbau.  Alle  hätten  das  gleiche  Interesse. 
Das Unternehmen müsse Rohstoffsicherheit und Entsorgungssicherheit haben; diese beiden 
Bereiche mache KAGA.1426 

793.  [...] (Geschäftsleitungsmitglied und Leiter Absatz Messerli [Alluvia]) sagte auf die Frage, 
warum die KAGA gegründet worden sei, dass er zu dieser Zeit noch nichts mit der Kiesbranche 
zu tun gehabt habe. Man habe Kies und Deponievolumen gebraucht. Es sei klar, dass sich 
nicht  die Migros  darum gekümmert  hätte,  sondern  jemand aus  der  Branche.  In  der  ganzen 
Entscheidungsfindung sei damals der Kanton involviert gewesen. Sonst könne er dazu nicht 
mehr sagen. In einem anderen Zusammenhang sagte [...] auf die Frage, wieso die Alluvia Kies 
bei der KAGA bezogen habe, obwohl der eigene Kies nach seinen Angaben günstiger gewe-
sen sei:1427  

«Wir bezogen Kies bei der KAGA, weil wir Mitglied bei der KAGA sind. Wir mussten dafür sorgen, 
dass der Deponienotstand bei der KAGA behoben wird. Das geschah nicht im Interesse von Al-
luvia. Dies wurde grundsätzlich im Interesse der ganzen Region gemacht». 

794.  [...] (Geschäftsführer Aare-Kies und Kieswerk Daepp A.G.) sagte aus, die Aktionärinnen 
der KAGA würden frei am Markt agieren. Die KAGA sei Anfangs der 70er Jahre entstanden 
und sie bestehe bis heute so. Sie sei eine Versorgungssicherstellung.1428 

795.  [...] (Leiter Technisches Büro und Sekretariat KAGA) sagte auf die Frage, wer die KAGA 
gegründet habe:1429 

«Zuerst  hiess  sie  KWU.  Diese  wurde  1970  gegründet.  Von  Messerli,  Hofstetter,  Kästli  wurde 
diese gegründet. 

1971 ist dann die KAGA gegründet worden. Dazugekommen ist dann:  [U10], Kieswerk Daepp, 
Oppligen, KIESTAG, Wimmis, die Marti AG und noch die [U11].  

Mittlerweile ausgeschieden sind [U11] und [U10], da diese kein Kies mehr bezogen haben. Dies 
ist Voraussetzung und im Sacheinlagevertrag festgehalten. 

Ab 1990 bin ich VR Sekretär». 

796.  Auf die Frage, weshalb die KAGA gegründet worden sei, sagte [...]:  

«Anstelle des Baus eines Kies- und Betonwerkes hier in der Region war die Idee der drei Ersten, 
also der Gründer, sich zusammenzutun, um aus einer Grube das Kies zu holen in ihre Werke. 

Welche Gruben? 

Am Anfang nur in Uttigen, das war 1967. Nachher Jaberg, so Anfangs der 80er Jahre. Nachher 
hat KAGA Bümberg übernommen, die Grube ist beim Autobahnbau entstanden.  [U09] war am 
Anfang auch noch wesentlich. Diese ist 1976 Konkurs gegangen. Nachher, da dies ein 'Schand-
fleck' war, hat Kästli eine Stiftung gegründet. Sie hatten dort die Abbaurechte. Mit dem Geld bzw. 
einem Teil des Geldes, Obolus, was sie dort verdient haben, hat dann KAGA den Auftrag bekom-
men dort zu rekultivieren». 

1426  EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 338–349 und Rz 378–388, Act. III.2.  
1427  EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 308–312 und 212–215.  
1428  EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 135–137, Act. III.4.  
1429  EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 105–112 (hier zitiert in Rz 795), Rz 139–149 (hier zitiert in Rz 796), 

Rz 222–226 (hier zitiert in Rz 797) und Rz 388–391 (hier zitiert in Rz 798), Act. III.5.  

285 

 
 
 
 
 
 
797.  Auf die Frage, weshalb die KAGA ihren Aktionärinnen Sonderkonditionen für den Bezug 
von Kies gewährte, sagte [...]:  

«Das haben sie sich selber festgelegt. Im  Markt sind  diese zwar Konkurrenten,  mit Beton und 
Asphalt  und  Kies.  Aber  wenn  sie  zur  KAGA  kommen,  dann  'legen  sie  den  KAGA-Hut'  an  und 
legen den Aktionärspreis fest». 

798.  Auf  die  Rückfrage  des  Rechtsvertreters  der  KAGA,  wieso  sich  bei  der  Gründung  der 
KAGA mehrere zusammengetan hätten und es nicht einer alleine gemacht habe, sagte [...] 
schliesslich:  

«Das weiss ich nicht. Da muss man die Gründer fragen […]».  

799.  [...] (Verwaltungsratsdelegierter Heimberg) sagte auf die Frage, weshalb die Heimberg 
keine Kiesgrube betreibe:1430 

«Da muss ich vielleicht eine kleine Geschichte erzählen. In den 70er Jahren haben wir ein gros-
ses Abbaugebiet in Heimberg gehabt. Dann kam ein neues Gesetz, dass man im Grundwasser 
nicht abbauen darf. Dann mussten wir das Abbaugebiet schliessen. Ein Grossteil ist als Natur-
schutzgebiet umgewandelt worden. Deshalb haben wir mit anderen Kieswerken die KAGA ge-
gründet, damit nicht jeder eine eigene Grube gründet, wegen dem Landschaftsbild. Die KAGA ist 
von 9 Firmen gegründet worden. Heute sind wir noch 7 Aktionäre, jeder zu gleichen Teilen und 
jeder mit einem Verwaltungsrat. Eigene Gruben für unseren Betrieb wäre[n] zu aufwändig gewe-
sen, von den gesetzlichen Auflagen, vom Wissen her und von den Vereinbarungen mit den Land-
besitzern. Das dauert bis zu 20 Jahre, bis man dies mit den Eigentümern, dem Kanton, den Ge-
meinden etc. geregelt hat. Die KAGA hat die Spezialisten dafür. Dadurch, dass wir nicht selber 
abbauen, sondern alles bei KAGA beziehen, haben wir selber auch keine Deponie». 

800.  Auf  den  Transportkostenausgleich  angesprochen  sagte  [...],  dass  dieser  dazu  diente, 
dass der Kiespreis für jedes Kieswerk der Aktionärinnen gleich ist.  

801.  Auf die Frage, weshalb die KAGA kein Kieswerk betreibe, sagte [...]: 

«Die KAGA wurde zur  Versorgung der  Kieswerke gegründet. Da macht  es keinen  Sinn,  wenn 
KAGA selber ein Kieswerk betreibt». 

Innerhalb der KAGA wurde also nie diskutiert, ob die KAGA ein Kieswerk errichtet? 

«Es gibt Strategiesitzungen rund alle 10 Jahre, in welchen das bisweilen diskutiert wird. Es kam 
dabei bislang klar zum Ausdruck, dass KAGA Kiesversorgerin ist und Kieswerke Kiesaufbereitung 
machen. Das ist auch in den Statuten der KAGA festgehalten».  

In diesem Sinn gibt es also klare Rollenverteilung zwischen der KAGA und ihren Aktionären? 

«Ja genau». 

Wird die Rollenverteilung zwischen KAGA und ihren Aktionären bei den Verwaltungsratssitzun-
gen entschieden? 

«Bei den Strategiesitzungen, welche der Verwaltungsrat der KAGA abhält. Falls man die Statuten 
ändern würde, wäre die Generalversammlung zuständig». 

802.  Schliesslich sei auf die Frage verwiesen, ob [...] mit Entscheiden im Verwaltungsrat der 
KAGA durchgehend einverstanden sei. Er sagte dazu, dass es Fälle gäbe, in welchen man 

1430  EV  von  [...]  vom  14.1.2015,  Rz 102–114  (hier  zitiert  in  Rz 799),  Rz 317–324  (hier  erwähnt  in 

Rz 800), Rz 383–396 (hier zitiert in Rz 801) und Rz 409–413 (hier erwähnt in Rz 802), Act. III.6.  

286 

 
 
 
 
 
 
sich unterordne. Aber er könne gut schlafen. Heimberg sei eine kleine Firma und sie sei sehr 
froh, dass es die KAGA gibt, da sie die Heimberg mit Kies versorge.  

803.  [...] (Geschäftsführer Alluvia) sagte auf die Frage, weshalb die KAGA kein Kieswerk be-
treibe:1431  

«Weil die Aktionäre der KAGA in den Statuten bestimmt haben, dass die KAGA einzig den Zweck 
hat, den Kies für die Aktionäre und Dritte abzubauen und das Deponiegeschäft zu machen». 

Bedeutet dies, dass die Rollen so verteilt sind: KAGA ist Rohstofflieferant und macht Deponien 
und die Aktionäre betreiben die Kieswerke? 

«Ja, ganz genau, das ist die Arbeitsteilung. In dem Gebiet auf jeden Fall, in welchem die KAGA 
vom Kanton den Auftrag erhalten hat». 

804.  [...] äusserte sich an anderer Stelle zu seiner Initiative, dass die KAGA für ihre Aktionä-
rinnen einen Transportkostenausgleich einführt: 

«Als  der  Deponienotstand  bei  Hofstetter  angekommen  war,  habe  ich  im  Verwaltungsrat  der 
KAGA vorgeschlagen, dass man Probleme an der Wurzel fassen sollte. Mein Vorschlag war, dass 
alle  Aktionäre  bei  KAGA,  zusätzlich  zu  ihren  normalen  Bezügen,  Kies  beziehen  sollten,  damit 
dort, wo das Volumen am dringendsten benötigt wird, Volumen geschaffen wird. Da die Aktionäre 
der KAGA ihre Standorte verschieden weit entfernt von der KAGA haben, hat dieser Vorschlag 
bedingt, dass die KAGA sicherstellt, dass alle Aktionäre den Rohkies an ihren Standorten zum 
gleichen Preis, frankodomizil, erhalten. Ich sagte, wenn ich 25’000m3 annehmen kann von der 
KAGA, dann erwarte ich, dass KAGA aus dem Gewinn des Kieserlöses einen Transportkosten-
ausgleich an die Aktionäre, welche helfen das Loch zu schaffen, leistet. Diese Idee wurde 2003 
diskutiert und umgesetzt». 

805.  Weiter machte [...] Aussagen zum Verhalten der KAGA gegenüber der [U04], die etwa 
eine Viertelstunde Fahrzeit südlich der KAGA liegt und im Rückbau und Aushub tätig ist sowie 
von 2018 bis ca. 2026 eine Deponie betreibt (die Aussagen wurden 2015 gemacht, also bevor 
[U04] ihre eigene Deponie betrieb):1432 

«Der Firma [U04] haben wir gesagt, dass wir ihr Deponievolumen erhöhen, wenn sie entspre-
chend Kies entnimmt. Dieses galt aber nicht nur für  [U04], sondern diese Bedingungen galten 
genau gleich für alle Kunden. Alle ausser [U04] mussten und konnten damit leben. [U04] hat uns 
informiert, dass er im Raum Thun eine eigene Deponie eröffnen möchte. Dies ist ein laufendes 
Verfahren, von dem wir wussten. Wir haben dann gesagt, dass es ja für ihn als grössten Kunden 
momentan am schlimmsten ist und er ja in den kommenden Jahren eine Deponie haben wird. 
Wir  gingen  also  davon  aus,  dass  [U04]  in  baldiger  Zukunft  eine  eigene  Deponie  haben  wird. 
KAGA hat [U04] daraufhin ein Geschäft vorgeschlagen. Die Idee war, dass  [U04] sein ganzes 
Aufkommen in der KAGA-Deponie deponieren kann unter der Bedingung, dass [U04] der KAGA 
zusagt, in seiner eigenen Deponie, und wir gingen davon aus, dass der die Bewilligung erhält, 
uns eine Kompensation anbietet. D.h., dass er uns das Volumen, was wir ihn mehr als die Aktio-
näre haben auffüllen lassen, zurück gibt. Diese aus meiner Marktsicht wieder spezielle Vereinba-
rung war gedacht, das Problem vor Ort bei KAGA zu lösen. Wir haben uns nicht gefragt, ob dies 
mit dem Kartellgesetz vereinbar ist. Diese 6. Stufe war nur für [U04]. Daraufhin hat die KAGA der 
[U04] über dieses Geschäft einen Vertrag erstellt. Man war sich einig, dass dies eine gute Idee 
ist.  Insbesondere  musste  [U04]  mit  seinem  vor  Ort  aufgeladenen  Deponiematerial  nicht  mehr 

1431  EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 644–651 (hier zitiert in Rz 803), Rz 329–339 (hier zitiert in Rz 804), 

359–379 (hier zitiert in Rz 805), Act. III.7.  

1432  Zur [U04] siehe oben Tabelle zu Rz 474; siehe auch Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, 

Rz 82 f., Act. III.26. 

287 

 
 
 
 
 
 
nach Bern, es war also vor allem für ihn eine Lösung. Das Risiko bestand ja, dass die Deponie 
hätte nicht bewilligt werden können. Die KAGA hat dieses Risiko voll übernommen». 

806.  [...] (Geschäftsführer der KAGA von 1985 bis 2015)1433 sagte auf die Frage, weshalb die 
KAGA kein Kieswerk betreibe:1434  

«Das ist nicht die Aufgabe der KAGA. Ihre Aufgabe ist die Kiesversorgung für die Aktionäre si-
cherzustellen, also für die Kiesversorgung in die Kieswerke der Aktionäre zu sorgen. Nichts an-
deres. 

Hat die KAGA jemals beabsichtigt, ein Kieswerk zu betreiben? 

Nein, nicht seit dem ich dabei bin». 

807.  An  anderer  Stelle äusserte  sich  [...]  im  Zusammenhang  mit  dem  Transportkostenaus-
gleich (TA) zu den Aufgaben der KAGA:  

«Der TA galt nicht für die Bauunternehmungen der Aktionäre, sonst wären wir im Wettbewerb 
gewesen und wir wollten nicht direkt mit dem Kies an den Markt. Die KAGA wollte die Baustellen 
nicht beeinflussen.  KAGA  selbst  geht nicht  auf den  Markt mit  dem  Kies, dies  ist eine  wichtige 
Funktion der  KAGA, eben,  dass sie nicht  ins  Marktgeschehen eingreift. Das  ist  nicht  ihre Auf-
gabe». 

808.  Auf die Frage, ob sich die KAGA in Bezug auf den Kiespreis bewusst für die Ungleich-
behandlung zwischen Aktionärinnen und anderen Unternehmen entschieden habe, sagte [...]:  

«Das war seit Anbeginn der KAGA so, seitdem wurde dies so gehandhabt. Die KAGA wurde ja 
für die Kiessicherung der Kieswerke gegründet. KAGA hatte einen sehr hohen Investitionsbedarf, 
beispielsweise für den Strassenbau. Bei der Gründung musste die KAGA diese Investition leisten, 
d.h. die Aktionäre mussten das Geld für diese Investition einbringen». 

809.  Auf die Frage, ob es eine Abmachung gebe, die den Aktionärinnen der KAGA verbietet, 
eine neue Kiesgrube im Umkreis der KAGA zu eröffnen, sagte [...]:  

«Die Karte zeigt das Gebiet, in welchem KAGA es machen soll. Dazu gibt es eine Abmachung, 
aber die Beweggründe kann ich nicht sagen. In diesem Gebiet  sollen die Aktionäre nicht aktiv 
werden,  im Gebiet Jaberg-Kirchdorf ist dies ganz klar der Fall. Diese  Abmachung stammt aus 
dem Jahr 1971». 

810.  [...] machte von sich aus noch Ergänzungen. U.a. sagte er:  

«Zuletzt können wir nicht nachvollziehen, dass wir den Wettbewerb mit Bedingungen stören sol-
len. Mit dem Kies sind wir nicht am Markt, sondern die Aktionäre. Diese sind untereinander Kon-
kurrenten. Das ist ein wesentlicher Unterschied zur Handhabung bei der KAGA».  

811.  Auf die Frage des Rechtsvertreters von KAGA ([…]), ob er sich vorstellen könne, warum 
sich die Aktionärinnen 1971 zusammengetan haben und die KAGA gegründet haben und nicht 
einer es alleine gemacht habe, sagte [...]:  

«Damals wurde die Autobahn N6 gebaut. D.h., in diesem Gebiet war baumässig eine sehr starke 
Entwicklung zu erwarten. Um den Rohstoff Kies ‘gescheit’ abzubauen um den Bedarf zu decken, 
brauchte  es  grosse  Investitionen.  Jeder  alleine  war  zu  schwach,  da  diese  Investitionen  bspw. 

1433  Oben Rz 89.  
1434  EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 80–86 (hier zitiert in Rz 806), 135–139 (hier zitiert in Rz 807), 191–
196 (hier zitiert in  Rz 808), 416–419 (hier zitiert in  Rz 809), 464–466 (hier zitiert in  Rz 810)  und 
470–482 (hier zitiert in Rz 811), Act. III.8.  

288 

 
 
 
 
 
 
auch Umfahrungen umfassen. Man musste sich vorausschauend zusammenschliessen um diese 
Vorinvestitionen leisten zu können.  

Ein weiterer wichtiger Grund war der Landschaftsschutz. Wenn jeder einzeln in dem Gebiet, in 
dem es Kies gibt, eine Grube gräbt, gibt es ein nicht verträgliches Landschaftsbild. Damals hat 
man noch von Kiesausbeutung gesprochen. Die Landschaft wurde stark beansprucht. Dies waren 
die Überlegungen, dass man zusammen, ökonomisch und aus Sicht der Landschaftsverträglich-
keit gesehen, weiterkommt».  

812.  [...] (Mitarbeiter KAGA) sagte auf die Frage, ob die KAGA den Transportkostenausgleich 
auch Drittunternehmen, also nicht-Aktionärinnen, gewährt habe:1435  

«Nein. Das ist mir nicht bekannt. 

Warum gewährte die KAGA den Drittunternehmen keinen TA für den Bezug von Kies? 

Da muss man den Markt verstehen. Für den Bezug von Kies ab Wand ist kein Bedürfnis am Markt 
da, sondern nur für die Kieswerke. Im Raum Thun ist der Aushub, welcher entnommen wird, zu 
90 % Kies – dies ist eine Besonderheit für den Raum Thun – dieser Kies bzw. Aushub kann direkt 
weiterverkauft werden. Daher existiert im Raum Thun gar kein Bedürfnis für den Bezug von Kies 
ab Wand. 

Anerkennen Sie, dass Drittunternehmen von der KAGA Wandkies beziehen? 

Ja, sie konnten Wandkies kaufen, aber haben selten von diesem Recht Gebrauch gemacht. Es 
ist einfach kein Verlangen danach da». 

813.  [...] (Alluvia) äusserte sich in seiner Einvernahme wie folgt zur Frage der Gewinnorien-
tierung der KAGA:1436 

«Ist die KAGA eine gewinnorientierte Gesellschaft? 

Verbal: Herr [...] überlegt.  

Nicht primär. KAGA hat als Aufgabe die Sicherung der Kiesreserven und das Bereitstellen von 
Deponievolumen. Das ist die Aufgabe der KAGA. 

Verfolgt die KAGA ausschliesslich einen privaten Zweck? 

Nein. KAGA hat eine öffentliche Versorgungsaufgabe, also so empfinden wir das. 

Welche öffentliche Aufgabe hat die KAGA? 

Die Bereitstellung der Kiesversorgung in ihrem Kreis. Die Richtplanung ist aufgeteilt in 3 Säulen: 
Bern-West, Bern-Nordost und Bern-Süd. Bern-Süd ist der Teil der KAGA. Die Kiesversorgung ist 
auch vom Bundesgericht als öffentliches Interesse anerkannt worden. Und wir nehmen das wahr 
in dem Bereich, in dem wir tätig sind. Bevor es den Richtplan im Kanton Bern gab, hat es Kiesab-
baubegehren von Unternehmen gegeben, welche nicht bewilligt werden konnten, da der Kanton 
die planungsrechtlichen Grundlagen nicht gemacht hat. Damit ist klar, dass es den Privaten nicht 
freigestellt war, irgendwo eine Kiesgrube zu errichten. Wir mussten den Kanton zwingen, die pla-
nungsrechtlichen Grundlagen zu schaffen». 

1435  EV von [...] vom 21.1.2015, Rz 88–99, III.9. 
1436  EV von [...] vom 22.1.2015, Rz 106–120 (hier zitiert in Rz 813), Rz 217–225 (hier zitiert in Rz 814), 
Rz 250–255 (hier zitiert in Rz 815), Rz 265–276 (hier zitiert in Rz 816), Rz 350–357 (hier zitiert in 
Rz 817), Rz 371–387 (hier zitiert in Rz 818 und 819), Rz 409–421 (hier zitiert in Rz 820), Rz 437–
444 (hier zitiert in Rz 821), Act. III.10.  

289 

 
 
 
 
 
 
814.  Zur Frage, ob der KAGA-Vertrag den Aktionärinnen ein Verbot auferlege, in einem be-
stimmten geographischen Raum eigene Kiesabbaurechte zu erwerben, sagte [...]:  

«Das ist korrekt. Die Idee ist, dass KAGA die Versorgungssicherheit in diesem Gebiet sicherstellt, 
gemäss Planungsrichtlinien, welche wir befolgen. Nach meinem Wissen gibt es praktisch keine 
Kiesabbaumöglichkeiten  mehr,  also  von  den  anderen  Bewilligungen  her,  wegen  Grundwasser 
etc. Es wäre wahrscheinlich schwierig, überhaupt ein lohnendes Abbaugebiet zu finden. Viel ist 
durch das Grundwasser und wegen der Aare geschützt, so dass man grosse Gebiete gar nicht 
abbauen kann. Zudem gibt es andere Schutzzonen». 

815.  Zum Interesse der Aktionärinnen an KAGA äusserte sich [...] wie folgt:  

«Das Interesse der Aktionäre ist neben der Sicherstellung der Kiesversorgung auch vom Know-
How der KAGA bzgl. der Naturschutzarbeit und Rekultivierung zu profitieren. KAGA hat grosses 
Know-How beim Deponieren von Inertstoff und war vorher Hauptaktionärin der AWAG, wo sie 
auch grosses Know-How im Deponiebereich erworben hat. Davon konnten die Aktionäre profitie-
ren.  Aber  nicht  nur  die  Aktionäre  konnten  profitieren,  sondern  KAGA  hat  diesbezüglich  sogar 
kantonal eine führende Rolle, würde ich sagen». 

816.  Das Sekretariat befragte [...] zu den Motiven hinter der Gründung der KAGA:  

«Nach unseren Informationen wurde die KAGA von den Aktionären gegründet, um Konkurrenten 
aus dem Gebiet des oberen Aaretals fernzuhalten. Was sagen Sie dazu? 

Das war nicht das Ziel. Meiner Meinung nach stimmt das nicht. Die Konkurrenten aus dem Gebiet 
des oberen Aaretals fernzuhalten? Aber das sind auch die Firma Daepp und die Firma Heimberg. 
Was ist das für Sie, das obere Aaretal? KAGA betreibt ja keinen Kieshandel. Also verstehe ich 
die Frage nicht ganz.  

Verbal: der Verfahrensleiter stellt die Frage nochmals.  

Nach unseren Informationen wurde die KAGA von den Aktionären gegründet, um Konkurrenten 
aus dem Gebiet des oberen Aaretals fernzuhalten. Was sagen Sie dazu? 

Dann sind einfach Ihre Informationen falsch». 

817.  Auf die Frage, weshalb der KAGA-Vertrag hätte aufgehoben werden sollen, sagte [...] 
u.a.:  

«Und auch die Gebietsfrage war nicht mehr aktuell, da die kantonale Planung eingegriffen hat, 
welche vorgegeben hat, wo Kies abgebaut werden kann und wo nicht. Das gab es in den 70er 
Jahren nicht. Daher ist dies eigentlich obsolet geworden. 

KAGA hat ja den Auftrag Kiesvolumen und Deponieplatz zur Verfügung zu stellen. Mit dem Sach-
plan sind die Festlegungen gegeben und das Kies gesichert. Die Reserven sind auf Jahre sicher-
gestellt. Zudem ist auch die Bautätigkeit gestiegen und das Recycling hat Fortschritte gemacht. 
Jede Firma konnte sich so auch dort mit Kies versorgen». 

818.  Weiter wurde [...] gefragt, ob die Arbeitsgruppe in der KAGA, welche die Reaktion der 
KAGA  auf  den  «Kartellvorwurf»  prüfen  sollte,  auch  die  kartellrechtliche  Zulässigkeit  des 
KAGA-Vertrages geprüft habe. Er sagte dazu:  

«Die Arbeitsgruppe nicht, höchstens der Anwalt. Aber der Anwalt hat eine Gesamtbetrachtung 
aller Unterlagen, die er hatte, gemacht.  

Die Relevanz der Karte hat sich aufgrund der planungsrechtlichen anderen Vorgaben nicht mehr 
ergeben. Es macht ja keinen Sinn eine Karte zu machen. Wenn keine Bewilligungen mehr erteilt 
werden können, dann kann man die Karte auch gleich aufheben». 

290 

 
 
 
 
 
819.  Auf die Frage, was der Rechtsanwalt zum  KAGA-Vertrag gesagt habe, sagte [...], der 
Rechtsanwalt habe vorgeschlagen, diesen zu ersetzen. Und auf die Frage, ob der Rechtsan-
walt diesen Vorschlag aus kartellrechtlichen Überlegungen gemacht habe, sagte er:  

«Ja, ich nehme an, dass dies ein Element war. Aber er  hat auch gesagt, dass andere Punkte 
überholungsbedürftig sind. Es hat ja keinen Wert, all die Sachen durchzuziehen, wenn sie auf-
grund der Jahre keinen Sinn mehr machen. KAGA und die Aktionäre können bestens ohne den 
Sacheinlagevertrag leben. Es geht ja nicht nur um den Kieshandel, sondern um die Sicherstellung 
der Reserven, also nicht darum den Kies auf den Markt zu schiessen. 

Das  öffentliche  Interesse  des  Kantons  ist  durch  die  getroffenen  Massnahmen  abgedeckt.  Die 
Kiesversorgung und die Aushubentgegennahme im Raum Bern ist sichergestellt». 

820.  Von sich aus fügte [...] der Einvernahme folgende Ergänzung hinzu: 

«Mir ist  es wichtig,  dass die  WEKO sieht, wie  die  Planungsabläufe  im Kies sind und dass die 
WEKO begreift, dass die KAGA keine Plattform für Absprachen war. Die hat es nämlich nie ge-
geben. Die KAGA hat ihre Aufgabe erfüllt, nicht nur für die Aktionäre, sondern auch für die Allge-
meinheit, insbesondere auch für den Kanton. Das Kiesgeschäft, so die Kiesversorgung und De-
ponieproblematik, ist mit nichts anderem vergleichbar, da es so speziell, komplex und langfristig 
ist und auch teuer. Es benötigt Finanzkraft,  um  dort bestehen zu können. Ein kleines KMU  ist 
eigentlich nicht in der Lage eine eigene grössere Kiesplanung durchzuziehen. Das ist alles. 

Eine Ergänzung habe ich noch. Der ADT-Sachplan von 1998 hat ein Kapitel 6.4.  

Verbal: Herr [...] liest im ADT-Sachplan nach.[1437] 

Unter Ziffer 6.4, S. 32, im ADT-Sachplan, Rubrik «Mitarbeit beim Planungsprozess» werden die 
Unternehmen aufgefordert, sich zu Interessengemeinschaften zusammen zu schliessen, inner-
halb der Planungsregion. Das ist das, was KAGA gemacht hat. Das ist alles. Merci». 

821.  Schliesslich stellte der Rechtsvertreter der Alluvia ([…]) [...] mehrere Fragen, darunter 
die folgenden zwei:  

«[…]: Zur KAGA. Kann man sagen, dass die KAGA heute wie bei der Gründung Aufga-
ben übernimmt, die Mitglieder allein sicher nicht so effizient wie die KAGA erfüllen kön-
nen, insbesondere auch was die Planungserwartungen des Kantons betrifft? 

Ja. Das ist eindeutig so. 

[…]: Haben die Aktionäre in den Sacheinlagevertrag auch investiert bzw. Sachen einge-
bracht? 

Darum  heisst  dieser  ja  auch  Sacheinlagevertrag.  Es  gab  ein  grosses  Engagement,  in 
Form von Dienstbarkeitsverträgen, Maschinen, Grundstücken. 

822.  [...] (Marti) sagte auf die Frage, welches Interesse ein Unternehmen daran habe, an der 
KAGA beteiligt zu sein:1438 

1437  Die entsprechende Passage im Sachplan ADT 1998 lautet wie folgt (Ziffer 6.4 «Erwartungen an die 
Unternehmer», Rubrik «Mitarbeit beim Planungsprozess»): «Die Unternehmungen unterstützen die 
Regionen und Gemeinden bei der Planung und Festlegung der Abbau- und Inertstoffdeponiestan-
dorte sowie bei der Umsetzung der weiteren Vorgaben des Sachplanes ADT. Sie erleichtern die 
Zusammenarbeit mit den Regionen, wenn sie sich zu Interessengemeinschaften (zweckmässiger-
weise innerhalb der Vorsorgeregionen nach Kapitel 5.4) zusammenschliessen und auf Verlangen 
die zur Planung und zur Zusammenarbeit erforderlichen Grundlagen und Informationen zur Verfü-
gung stellen». 

1438  EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 68–90, Act. III.12.  

291 

 
 
 
 
 
 
«Das ist eine alte Geschichte, die auf die späten 60er Jahre zurückgeht. In dieser Zeit gab es die 
KAGA noch nicht in dieser Form wie heute, nur als einfache Gesellschaft. Wie diese zustande 
kam weiss ich nicht, da dies vor meiner Zeit war.  

Die KAGA wurde von Unternehmen gegründet, um deren Interessen im Bereich Kiesabbau zu 
poolen.  Dies,  damit  nicht  jeder  einzeln  etwas  produziert,  sondern  damit  man  sich  zusammen-
schliesst. (…) Die KAGA wurde von 8 Unternehmen gegründet, heute sind es noch 7 Unterneh-
men.  

Was sagen Sie zu dem Vorwurf, dass die KAGA von den Aktionärsfirmen gegründet wurde, um 
Konkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aaretales fernzuhalten? 

Wenn man den Sacheinlagevertrag liest, auf den Sie sicherlich ansprechen, dann kann dies den 
Vorwurf  begründen.  Das  steht  meines  Wissens  wortwörtlich  drin.  Vielleicht  nicht  explizit,  dass 
man Konkurrenten fernhalten wollte, aber dass man sich gegenüber der Konkurrenz besser po-
sitioniert. 

Wurden im Rahmen der KAGA Absprachen unter den Aktionären getroffen? 

Die  Frage  muss  man  differenzieren.  Welchen  Zeitraum  meinen  Sie  genau?  Ich  beziehe  mich 
wiederrum auf den Sacheinlagevertrag, was darin als Absprache steht, ist sicherlich so gelaufen. 
Hinsichtlich des Kartellgesetzes bestand 1970 allerdings sicher eine andere Situation als heute. 
Ob unter den Aktionären weitere oder überhaupt Absprachen getroffen wurden, also weitere als 
die, welche im Sacheinlagevertrag getroffen wurden, kann ich nicht beurteilen». 

823.  [...] (ehemals Kästli; Zeuge, da schon zum Zeitpunkt der Einvernahme nicht mehr bei 
Kästli tätig) sagte zur KAGA:1439  

«Es gab auch eine Art Verpflichtung bei KAGA Kies zu beziehen. Beispielsweise hätte Kästli auch 
immer in Rubigen, also bei sich, Kies beziehen können. Kästli hat aber auch bei der KAGA Kies 
bezogen, um bei sich in Rubigen die Kiesvorräte zu schonen. Das ist eigentlich eine gute Sache. 

Wenn ein Nichtmitglied der KAGA Kies bei der KAGA bezog, dann hat dieser mehr bezahlt. Das 
ist klar. Dieser hat gemäss offizieller Preisliste eingekauft. Die Mitglieder hatten eine Aktionärs-
preisliste. Dies erachte ich als legitim. In der Preisgestaltung ist man als Unternehmen frei». 

824.  [...] (Kästli) äusserte sich auf verschiedene Fragen wie folgt:1440  

«Welches Interesse hat ein Unternehmen, an der KAGA beteiligt zu sein? 

Das Interesse liegt im Kiesbezug oder auch im Entsorgungsbereich. Es geht um die langfristige 
Sicherstellung der Kiesreserven. Die KAGA bietet die Möglichkeit, dass die Aktionäre auf längere 
Sicht ihre Kiesreserven sicherstellen können. Zudem hat die KAGA qualitativ sehr gutes Kiesma-
terial. Bei der KAGA kann jeder Kies beziehen, ob Aktionär oder nicht. 

Was sagen Sie zum Vorwurf, dass die KAGA von Aktionärsfirmen gegründet wurde, um Konkur-
renten aus dem Gebiet des oberen Aaretals fernzuhalten? 

Das ist ein haltloser Vorwurf aus meiner Sicht. 

(…) 

Warum hat sich die KAGA in Bezug auf den Kiespreis für die Ungleichbehandlung zwischen Ak-
tionären der KAGA und anderen Unternehmen entschieden? 

1439  Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015, Rz 139–146, Act. III.13.  
1440  EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 490–497 und 605–615 (hier beide Passagen zitiert in Rz 824), 632–

636 (hier zitiert in Rz 825), 644–652 (hier zitiert in Rz 826), Act. III.14.  

292 

 
 
 
 
 
 
Es  ist  nicht  ganz  richtig,  dass  es  eine  Ungleichbehandlung  gibt.  Wir  haben  sehr  bewusst  ge-
schaut, dass es keine Ungleichbehandlung auf dem Markt gibt. Der TA hat lediglich für die Liefe-
rungen zum Kieswerk gedient, also für die Veredelung des Kieses im Werk. Die KAGA hat das 
Kies nicht direkt auf den Markt gebracht. Der Preis für Kies mit dem TA ist nicht günstiger. Wenn 
beispielsweise einer direkt vor Ort abbauen kann, dann kann er das vielleicht günstiger machen 
[können,] als mit dem TA. Wir wollten keine Verzerrung oder Diskriminierung von Dritten. Der TA 
hatte für Dritte keine Nachteile zur Folge.  

Wenn der TA direkt für die Baustellenlieferung gegolten hätte, dann wäre dies sicher eine Diskri-
minierung für Dritte gewesen. Aber das haben wir nicht getan».  

825.  Auf die Frage, ob sich die KAGA-Aktionärinnen an den KAGA-Vertrag gehalten hätten, 
sagte [...]: 

«In der Regel hat sich die Frage gar nicht gestellt. Aber es ist schon so, dass man sich daran 
gehalten hat.  

Der Sacheinlagevertrag ist nicht wörtlich zu nehmen. Es ist ein Papier aus der Gründerzeit. Die 
Zusammenschlüsse, welche erfolgten, erfolgten aus Effizienzsteigerungsgründen für den Kiesab-
bau. Es gibt mittlerweile gar keine Möglichkeiten mehr, im grösseren Stil Kies in der KAGA Region 
aubzubauen. Für die Aktionäre hat es Sinn gemacht, sich an den Sacheinlagevertrag zu halten, 
da es gemeinsam effizienter ist». 

826.  Und auf die Frage, ob er Ergänzungen zur Einvernahme anfügen wolle, sagte [...] u.a.:  

«Es gibt nicht irgendwelche Zusammenschlüsse, um jemanden zu dominieren, wie dies uns vor-
geworfen wird. Die Vorwürfe haben mich sehr  getroffen. Was KAGA macht, also im gesamten 
Umfeld, nicht nur wirtschaftlich, sondern auch umwelttechnisch, davon bin ich als Unternehmen 
überzeugt. Die Vorwürfe sind das komplette Gegenteil. Wir diskriminieren niemanden, es gab nie 
eine Strategie jemanden auszubooten oder aus dem Markt zu drängen. Wir nehmen unsere Auf-
gabe wahr, das ist die Ver- und Entsorgung der Region mit Kies. Unsere Aufgabe ist das Lösen 
von Problemen. Daher haben mich die Vorwürfe sehr getroffen. Ich hoffe, Sie schauen sich den 
Markt genau an, damit Sie es entsprechend würdigen können». 

827.  An seiner zweiten Einvernahme sagte [...] (Geschäftsführer Alluvia) auf die Frage, wes-
halb  der  Transportkostenausgleich  für  die  Aktionärinnen  mengenmässig  begrenzt  gewesen 
sei, Folgendes:1441 

«Es gab einen Überhang an Aushubmaterialanlieferungen im Vergleich zum Kiesabbau. Aus der 
Statistik heraus brauchte es einen massiven Eingriff, um am Markt das Deponievolumen bei der 
KAGA  zur  Verfügung  zu  stellen,  damit  sich  der  Markt  nicht  selber  organisieren  muss.  Es  gab 
dann verschiedenste  Massnahmen, die  ich bereits  letztes Mal erläutert habe.  Wir haben  dann 
beschlossen, den Kiesbezug mit TA für die sechs Aktionäre auf 25’000m3 zu begrenzen, da wir 
glaubten, so das Problem zu lösen. Durch die Massnahme erhofften wir substantiell mehr Depo-
nievolumen zu schaffen. Wir wollten das Problem für die Kunden lösen und nicht die Kunden sich 
selbst überlassen. 

Erhielten die Aktionäre der KAGA für ihre Kiesbezüge bei der KAGA zusätzlich zum TA einen 
günstigeren Aktionärspreis für den Kies im Vergleich zu Drittunternehmen? 

Nein.  

Erhalten die Aktionäre der KAGA seit dem 1. Januar 2015 einen günstigeren Aktionärspreis für 
den Kiesbezug bei der KAGA im Vergleich zu Drittunternehmen? 

1441  EV von [...] vom 16.3.2015, Rz 59–75, Act. III.17.  

293 

 
 
 
 
 
 
Nein. Seit 2015 gibt es keine Differenz mehr zwischen Aktionärspreis und dem Preis am Markt». 

828.  [...] (Marti-Gruppe) wollte die Fragen, die ihm zur Beteiligung der Marti an der KAGA und 
zum Gegenstand des KAGA-Vertrags gestellt wurden, nicht beantworten.1442  

C.6.3.5  Beweiswürdigung und -ergebnis zum Gegenstand der Abmachungen der am 

KAGA-Vertrag Beteiligten 

829.  Nachfolgend würdigt die Wettbewerbsbehörde die dargestellten Beweise zum Gegen-
stand des KAGA-Vertrags und der Zusammenarbeit unter den Aktionärinnen im Rahmen der 
KAGA und hält das Beweisergebnis fest, zu dem sie gestützt darauf gelangt.1443  

830.  Die  Beweismittel  (Rz 708–828, ferner  Rz 568–577  und  Rz 581–661)  zeigen,  dass  der 
KAGA-Vertrag aus einem ganzen Fächer an Abmachungen besteht und von den Vertragspart-
nern  während  mehrerer  Jahrzehnte  angewendet  wurde.1444  Gewisse  Abmachungen  stellen 
quasi  Unter-Abmachungen  oder  Teilmengen  übergeordneter,  umfassender  Abmachungen 
dar. So bildet das Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, beim Weiterverkauf von Kies die KAGA-
Preise zu unterbieten, eine Unterkategorie zur Verpflichtung unter den Aktionärinnen zu loyaler 
Konkurrenz.1445 Entsprechend müssen all die Abmachungen und die noch viel umfangreiche-
ren dazugehörigen Begleitumstände in eine Ordnung gebracht werden. Nur so lässt sich das 
im vorliegenden Fall bestehende komplexe Konstrukt verschiedener Abmachungen und jahr-
zehntelanger Anwendungsbeispiele verständlich erfassen. Um diese Verständlichkeit herbei-
zuführen,  werden  hiernach die  Beweiswürdigung  und  das  Beweisergebnis  gerade  in umge-
kehrter Reihenfolge zum tatsächlich erfolgten Vorgang festgehalten. Es wird somit in einem 
kurzen Gesamtbild sogleich das Beweisergebnis dargelegt, d.h. es werden die diversen hier 
interessierenden  Gegenstände,  welche  die  Abmachungen  zwischen  den  Aktionärinnen  der 
KAGA aufweisen, in einem Gesamtbild dargestellt. Anschliessend zeigt die Wettbewerbsbe-
hörde auf, wie sie die Beweise gewürdigt hat, aus denen sich dieses Gesamtbild ergibt. Im 
Übrigen  muss  so  oder  so  eine  Reihenfolge  bzw.  Struktur  gewählt  werden,  um  aus  all  den 
aufgeführten Beweismittel die darin enthaltenen Gegenstände herauszuschälen. Es bietet sich 
dabei die Struktur anhand des nachfolgenden, wettbewerbsverhaltensbezogenen Gesamtbil-
des an.  

C.6.3.5.1  Gesamtbild 

831.  Ausgangspunkt:  Ausgangspunkt  für  die  Feststellung  des  Inhalts  der  Abmachungen, 
den die am KAGA-Vertrag und der KAGA beteiligten Unternehmen getroffen haben, bilden die 
bei der KAGA-Gründung und der Bestimmung der Mitglieder der KAGA getroffenen Vereinba-
rungen: Die Aktionärinnen der KAGA wollten verhindern, dass die im Aaretal entdeckten Kies-
ressourcen von einem oder mehreren Dritten ausgebeutet und vermarktet werden, der oder 
die ihnen ernsthaft Konkurrenz machen könnte/n. Sie wollten also gezielt den Wettbewerbs-
druck verhindern, der durch einen oder mehrere neue/n Akteur/e in diesem Gebiet entstehen 
würde.  

832.  Mittel  zur  Verhinderung  neuen  Wettbewerbs  ab  den  Abbaustellen  der  heutigen 
KAGA: Um Dritte davon abzuhalten, die von den KAGA-Gründerinnen als wertvoll qualifizier-
ten  Kiesreserven  auszubeuten  und  Konkurrenz  auszuüben,  erwarben  die  KAGA-
Aktionärinnen  diese  gemeinsam  und  besetzten  so  quasi  den  Platz.  Damit  haben  sich  die 

1442  EV von [...] vom 12.5.2015, Rz 97 f., 135–137, 150 f., Act. III.21.  
1443  Zur Verknüpfung zwischen KAGA-Vertrag und der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA oben 

unter Rz 668.  

1444  Siehe  beispielhaft  aus dem Jahr  2009  oben Rz 597: «Die Regelung  bzgl. Geschäftstätigkeit der 

Aktionäre im Einzugsgebiet der KAGA soll durchgesetzt werden gegenüber Daepp». 

1445  Beide Abmachungen in Art. 3 KAGA-Vertrag, oben Rz 581; die Erläuterungen dazu siehe unten in 

Rz 919 ff. (Verbot Weitergabe Aktionärspreise) und Rz 927 ff. (loyale Konkurrenz). 

294 

 
 
 
 
 
 
KAGA-Aktionärinnen die fraglichen Ressourcen gemeinsam gesichert und Dritten sowie ein-
zelnen von ihnen entzogen.  

833.  Konsequenz:  Der  gemeinsame Erwerb  der  Abbaurechte am  Standort  der  KAGA  gibt 
den Aktionärinnen vereinfacht gesagt drei Möglichkeiten, wie sie die dort vorhandenen Res-
sourcen einsetzen können. a) Sie könnten theoretisch auf eine Ausbeutung verzichten. Dies 
würde zwar der Idee dienen, dass kein neuer Wettbewerbsdruck von diesen Ressourcen aus-
geht, wäre aber aus betriebs- und volkswirtschaftlicher Sicht absurd. b) Die Aktionärinnen der 
KAGA  könnten  am  Standort  der  KAGA  einen  autonom  agierenden  Betrieb  einrichten.  Dies 
würde aber nichts anderes bedeuten, als dass die Aktionärinnen selbst einen neuen Konkur-
renten  erschaffen,  was  sie  gerade  nicht  wollen.  c)  Die  Aktionärinnen  der  KAGA  können 
schliesslich die Ressourcen der KAGA in mehr oder weniger weitgehendem Umfang gemein-
sam bewirtschaften und so zusammen steuern, wie die Ressourcen der KAGA in den Markt 
gelangen. Diese dritte Möglichkeit ist die einzig Realistische, mit der sich zusätzlicher Wettbe-
werbsdruck aus diesen Kiesreserven verhindern lässt.  

834.  Der  KAGA-Vertrag  selbst,  die  Ausgestaltung  der  KAGA  und  die  nachfolgende  Würdi-
gung der oben aufgeführten Beweismittel zeigen, dass der KAGA-Vertrag und die KAGA da-
rauf ausgerichtet sind, dieser dritten Möglichkeit den Weg zu bahnen.1446 Die Aktionärinnen 
setzen  dabei  auf  drei  Ebenen  an,  auf  denen  sie  sich  selbst  vor  Wettbewerb  schützten  und 
weiterhin schützen (nachfolgend Gegenstände A, B und C): 

A) Zur  Verhinderung  von  neuer  Konkurrenz  durch Dritte  im  Aaretal,  die  entstünde,  wenn 
zusätzliche Dritte auch Kiesressourcen im Aaretal abbauen würden, besetzten die Akti-
onärinnen diese Ressourcen gemeinsam durch KAGA-Abbaustellen. Sie beschlossen, 
den Abbau im oberen Aaretal gemeinsam durch die KAGA zu betreiben.  

B) Wie  soll  sich  KAGA  verhalten:  Zur  Dosierung  des  Wettbewerbsdrucks  durch  KAGA 
selbst haben die Aktionärinnen in den Grundzügen vorgängig festgelegt, wie sich KAGA 
verhalten  soll.  Sie  haben  sich  aber  nicht  nur  auf  inhaltliche  Vorgaben  zum  KAGA-
Verhalten geeinigt. Die Aktionärinnen haben auch organisatorische Massnahmen getrof-
fen: Um ständig in der Lage zu sein, das Verhalten der KAGA im Sinne der Aktionärsin-
teressen  zu  steuern,  haben  sich  die  Aktionärinnen  gegenseitig  die  Möglichkeit  einge-
räumt,  je  einen  Vertreter  in  den  Verwaltungsrat  zu  entsenden.  In  diesem  können  sie 
laufend ausloten, wie genau die KAGA sich verhalten soll, wobei die Interessenlagen der 
einzelnen  Aktionärinnen  zwar  gewisse  Gemeinsamkeiten  aufweisen,  aber  mitnichten 
stets die Gleichen sind. Die Dosierung des Wettbewerbs durch KAGA lässt sich wie folgt 
zusammenfassen:  

Im Zentrum steht die Grundidee, dass die KAGA eine Dienerin der Aktionärsinteressen 
ist. KAGA hat keine eigenen Interessen, sondern hat den Aktionärinnen zuzudienen. Auf 
den Punkt bringt dies die aktionärspolitische Grundhaltung der KAGA-Aktionärinnen aus 
dem Jahr 2002: «KAGA ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck: Sie dient den 
Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb».1447 

  B1) Inhaltliche Vorgaben: Die Aktionärinnen der KAGA haben sich für das Verhalten der 
KAGA auf zwei inhaltliche Grundanliegen geeinigt: KAGA soll sich wohlwollend gegen-
über ihren Aktionärinnen verhalten, indem sie die Aktionärinnen nicht konkurrenziert und 
ihnen vorteilhafte Preise gewährt. Dritten hingegen soll KAGA keine Vorteile verschaf-
fen, indem sie ihnen die KAGA-Kiesressourcen nur zu Preisen weiterverkauft, die es den 

1446  Siehe dazu beispielhaft die aktionärspolitische Grundhaltung, die an einer Strategiesitzung im Jahr 
2002 eruiert wurde: «KAGA soll im weiteren (…) Konkurrenz verhindern, Markt beruhigen»., oben 
Rz 764. 
1447  Vgl. Rz 764. 

295 

 
 
 
 
 
 
 
Dritten nicht ermöglichen, Aktionärinnen zu konkurrenzieren, und indem KAGA nötigen-
falls Dritten gegenüber ihre Macht ausspielt, um sie von konkurrierendem Verhalten ab-
zuhalten.  

  B2) Organisatorische Massnahmen: Jede Aktionärin hat den Anspruch auf einen Sitz im 
VR. So wird jede Aktionärin am gemeinsamen Entscheid darüber, zu welchen Bedingun-
gen die KAGA-Ressourcen auf den Markt kommen, beteiligt. Jede Aktionärin kann dem-
nach ihre Interessen darüber einbringen, welcher Wettbewerbsdruck von der KAGA aus-
gehen soll.  

C) Wie sollen sich die Aktionärinnen verhalten: Die Aktionärinnen haben sich nicht nur vor 
dem Wettbewerb von neuen Dritten und der KAGA geschützt, sondern wollten in diesem 
Gebiet auch den Wettbewerbsdruck durch die Aktionärinnen dosieren. Konkret haben 
sie sich auf diese Massnahmen geeinigt:  

C1) Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, in einem abgegrenzten Gebiet um KAGA selbst 
weitere Abbaurechte zu erwerben und in diesem Gebiet Kies abzubauen (mit Ausnahme 
weniger,  genau  bezeichneter  Parzellen,  auf  denen  einzelne  Aktionärinnen  bereits  bei 
Gründung der KAGA aktiv waren).  

C2) Regelung des Wettbewerbsverhaltens der Aktionärinnen in der Weiterverwendung 
der KAGA-Ressourcen: Die Aktionärinnen einigten sich darauf, ihre Aktionärs-Vorzugs-
konditionen nicht an Dritte weiterzugeben.  

C3) Die Aktionärinnen haben sich ganz allgemein darauf verständigt, sich gegenseitig 
keinen übermässigen Wettbewerb zu liefern (Stichwort loyale Konkurrenz). 

835.  Die  nachfolgenden  Ausführungen  zur  Beweiswürdigung  zeigen,  dass  die  Akteure  der 
KAGA Abmachungen mit dem folgenden Inhalt getroffen haben: Verhinderung von Konkurrenz 
im  Aaretal  durch  Dritte  (Gegenstand  A)  und  Dosierung  des  Wettbewerbsdrucks  durch  die 
KAGA (Gegenstand B) sowie der Aktionärinnen (Gegenstand C) in diesem Gebiet. Kernge-
genstand dieser Zusammenarbeit bildet somit die Verhinderung, dass von den Kiesressourcen 
im Aaretal neuer Wettbewerbsdruck auf die Aktionärinnen ausgeht, sei es durch Dritte, durch 
KAGA oder durch einzelne Aktionärinnen. 

836.  Dabei mag es sein, dass die heute tätigen Akteure der KAGA selbst bei der Etablierung 
dieses Systems nicht dabei waren und aus ihrer Sicht einzig ein ihnen in die Wiege gelegtes 
System nutzen und weiterführen. Die Beweismittel und deren Würdigung zeigen aber, dass 
auch sie sich dieser Beeinflussung des Wettbewerbsdrucks durchaus gewahr sind und diese 
weiter verfolgten und verfolgen. 

C.6.3.5.2  Kontinuität in der Zusammenarbeit zwischen den Aktionärinnen  

837.  Bevor nachfolgend dargelegt wird, wie die Wettbewerbsbehörde im Rahmen der Beweis-
würdigung zum Schluss kommt, dass die soeben dargelegten Gegenstände A, B und C Teil-
mengen des KAGA-Vertrags darstellen, ist einleitend auf eine erste relevante Erkenntnis hin-
zuweisen, die sich aus den dargestellten Beweismitteln ergibt: In Bezug auf die grundsätzliche 
Ausrichtung des KAGA-Vertrags und der KAGA an sich,1448 ist im Laufe der Zeit keine Zäsur 
zu erkennen. Weder stellten die Aktionärinnen der KAGA die Grundzüge der KAGA zu irgend-
einer Zeit in Frage noch beschlossen sie eine Neuausrichtung des KAGA-Vertrags oder der 

1448  Zur Verknüpfung des KAGA-Vertrages mit der Zusammenarbeit der Aktionärinnen im Rahmen der 

KAGA siehe oben Rz 671. 

296 

 
 
 
 
 
 
KAGA. Sie haben zwar verschiedentlich Neuerungen eingeführt, wie z.B.  die Wiedereinfüh-
rung des Transportkostenausgleichs1449 oder die Beschränkung des Annahmegebiets für De-
poniematerialen.1450 Die Neuerungen waren aber stets organisatorische Reaktionen auf ver-
änderte Verhältnisse wie etwa den Deponieengpass im Falle der beiden genannten Beispiele. 
Auf  grundsätzliche  Änderungen  deuten  weder  Aussagen  oder  Diskussionen  der  KAGA-
Verantwortlichen  noch  Anpassungen  am  KAGA-Vertrag  selbst  (der  ja  wie  oben  gezeigt  nie 
aufgehoben wurde)1451 noch Verhaltensanpassungen der am KAGA-Vertrag beteiligten Akteu-
rinnen hin.  

838.  Es ist aber nicht nur keine Zäsur zu erkennen, sondern vielmehr eine Kontinuität in Be-
zug auf die Ausrichtung der KAGA. Zwar formulieren die Aktionärinnen bzw. die Verwaltungs-
räte der KAGA vereinzelte wettbewerbsrelevante Aspekte im Verlaufe der Zeit weniger deut-
lich  oder  weniger  häufig.1452  So  findet  sich  das  strukturerhaltende  Element  als  Zweck  des 
KAGA-Vertrags und der KAGA nur bis in die 70er Jahre explizit in den Aussagen der KAGA-
Akteure. Damals wies der Vorsitzende der KAGA-Vorgängerin ([...]) noch explizit darauf hin, 
dass sich die Gesellschafter zur gemeinsamen Ausbeutung der Kiesvorkommen entschieden 
hätten, «ohne aber die bestehenden Werke der Gesellschafter zu schmälern». Dieses Ziel sei 
erreicht worden, allerdings könne die Zusammenarbeit nur gelingen, «wenn alle gleich behan-
delt werden und der Schwächere nicht an die Wand gedrückt wird».1453 Im gleichen Sinn auch 
die Aussage des damaligen Vorsitzenden des VRA: «Jedem Kieswerk sollte sein Lebensraum 
einigermassen  garantiert  werden».1454  Weiter  etwa  die  Aussage  im  Geschäftsbericht  von 
1974: «Der Erfolg unserer Arbeit hängt weitgehend davon ab, ob wir als Konkurrenten bereit 
sind, vernünftig miteinander zu reden und wenn nötig auch gemeinsam, im Verhältnis der Ka-
pazitäten, einen kleineren Auftragskuchen teilen können».1455 In den nachfolgenden Jahrzehn-
ten sprechen die verantwortlichen Akteure der KAGA diesen Aspekt nicht mehr so explizit an. 
Sie fokussieren in späteren Jahren mehr auf das Instrument zur Erhaltung des status quo unter 
den Aktionärinnen, sprich die Gleichbehandlung unter ihnen.1456 Oder sie sprechen den Aspekt 
in abstrakterer Form an, z.B. wenn [...] im Jahr 2008 davon spricht, dass die einzelne Aktionä-
rin sich zu Gunsten einer gesamten Lösung zurücknehmen müsse.1457 

1449  Unten Rz 1097.  
1450  Unten Rz 1246 ff. 
1451  Es ging bei den oben dargestellten Anpassungen von 1977 und 2012 vielmehr darum, namentlich 
das Kiesabbauverbot zu aktualisieren, siehe Anpassung von 1977 in  Rz 590 ff. und von 2012 in 
Rz 595 ff.  

1452  Siehe zur Zuordnung von  Äusserungen eines Verwaltungsrates der KAGA an  VR-Sitzungen zur 

jeweiligen entsendenden KAGA-Aktionärin oben Rz 672 ff. 

1453  Siehe oben Rz 715.  
1454  Oben Rz 727. Ferner die Aussage in Rz 728: «Die angestammten Absatzgebiete sollten den ein-
zelnen Werken erhalten bleiben. Andernfalls entstehen Differenzen unter den Aktionären». 

1455  Oben Rz 734. 
1456  Siehe dazu z.B. die Aussagen in der «Strategie 2012+», die bereits in der «Strategie 2003» der 
KAGA enthalten waren, wonach die KAGA ihren Aktionärinnen Wandkies unter Berücksichtigung 
der verschiedenen Ausgangslagen der Aktionärinnen anbietet, oder wonach die KAGA bei der Si-
cherstellung der langfristig benötigten Auffüll- und Deponievolumen die aktionärseigenen Auffüll- 
und  Deponievolumina  berücksichtigt  (siehe  jeweils  Ziff. 3.1  und  3.2  in  «Strategie  2003+», 
Act. II.D.X.15, S. 16–19 und «Strategie 2012+», Act. II.G.X.104, S. 10–17). Weiter die Aussage von 
[...] (Alluvia) aus dem Jahr 2002, in welcher er von den gleich langen Spiessen für die Aktionärsfir-
men  spricht  (Act. II.G.17,  S.  2).  Sodann  die  Aussage  von  [...],  wonach  der  Transportkostenaus-
gleich  dazu  diente,  dass  der  Kiespreis  für  jedes  Kieswerk  der  Aktionärinnen  gleich  ist  (oben 
Rz 800). Siehe weiter den VRA-Entscheid im Jahr 2002, den Transportkostenausgleich zu etablie-
ren: «Das Ziel ist, alle Aktionäre möglichst gleich zu halten». (VRA-Protokoll vom 12.11.2002, T. 4, 
Act. II.D.X.7).  

1457  Siehe Aussage von [...] im Jahr 2008, oben Rz 779. 

297 

 
 
 
 
 
 
839.  Diese  impliziteren  Formulierungen  gewisser  wettbewerbsbeeinflussenden  Elemente 
mögen verschiedene Gründe haben. So ist zunächst darauf hinzuweisen, dass mit der Grün-
dung  der  KAGA  unter  Beteiligung  dieser  Aktionärinnen  ein  wichtiges  Element  des  KAGA-
Vertrags bereits weitgehend erreicht war, nämlich die Verhinderung des Markteintritts neuer 
Konkurrenten  und  die  Einsetzung  der  Ressourcen  der  KAGA  zugunsten  der  Aktionärinnen. 
Dies bringt [...] schon in Bezug auf die KAGA-Vorgängerin zum Ausdruck, wenn er wie in der 
vorangehenden Randziffer zitiert sagt, dass dieses Ziel erreicht worden sei.  

840.  Nach der Etablierung der KAGA war es  daher gar nicht mehr nötig, sämtliche Grund-
ideen ständig zu wiederholen. Diese Grundideen tauchten allerdings immer dann wieder auf, 
wenn sie sich in einem konkreten Fall aktualisierten. So z.B. 2012, als die Aktionärinnen den 
KAGA-Vertrag gegen Daepp durchsetzten, oder 2002 bzw. 2005, als die Aktionärinnen für sich 
das Risiko neuer Konkurrenz durch die Übernahme von [U01] durch einen aussenstehenden 
Dritten erkannten.1458 

841.  Sodann ist auch denkbar, dass die Aktionärinnen gewisse wettbewerbsbeeinflussende 
Aspekte ihrer Abmachungen nach der Einführung des neuen Kartellgesetzes 1996 oder nach 
dessen  Verschärfung  2004  bewusst  vorsichtiger  formulierten.  In  diesem  Sinne  können  bei-
spielsweise die Bedenken gedeutet werden, die [...] (Kiestag) zum Schreiben der KAGA an 
[U04] äusserte (mit dem Schreiben sollte [U04] darüber informiert werden, dass die Anliefer-
mengen reduziert werden)1459: «Wir müssen darauf achten, dass wir einen Brief verfassen, der 
für uns nicht verfänglich sein kann, sollte er bei den Behörden oder der WEKO auftauchen».1460 

842.  Wie dem auch sei: Den nachfolgenden Ausführungen kann entnommen werden, dass 
die Beweislage insbesondere aufgrund der oben umfangreich dargestellten Begleitumstände 
eine Kontinuität zeigt in Bezug auf die grundsätzliche Ausrichtung der KAGA seit ihrer Grün-
dung 1970 bis zur Eröffnung der vorliegenden Untersuchung. In den Jahren 2009 bzw. 2010 
berief sich der Verwaltungsratspräsident der KAGA ([...]) noch explizit auf die 40-jährige Ge-
schichte  der  Solidarität  unter  den  Aktionärinnen  und  machte  sich  Gedanken,  wie  «dem  ur-
sprünglichen  KAGA-Gründungsgedanken  bei  sich  verändernden  Verhältnissen  am  ehesten 
Rechnung getragen werden könnte».1461 

843.  Einige  Parteien  machen  in  ihren Stellungnahmen  zum  Antrag  geltend,  das Jahr  2014 
bzw.  insbesondere  die  VR-Beschlüsse  vom  3.  und  16.  Dezember  2014  würden  eine  Zäsur 
darstellen.1462 Das trifft nicht zu. Wie festgestellt, wurde der KAGA-Vertrag an der VR-Sitzung 
vom 16. Dezember 2014 weder aufgehoben noch wurde ein neuer Aktionärbindungsvertrag 
abgeschlossen,  der  diesen  ersetzt  hätte.1463  An  der  Sitzung  vom  3.  Dezember  2014  wurde 
hierzu  nur  erwähnt,  dass  ein  Vorschlag  zu  einem  neuen  Aktionärbindungsvertrag  erarbeitet 
werde.1464 Es blieb im Dezember 2014 aber nicht nur der KAGA-Vertrag unverändert bestehen, 
sondern vielmehr sind die Parteien an keiner dieser Sitzungen von der grundsätzlichen Zu-
sammenarbeitsweise im Rahmen der KAGA abgerückt. Dem Protokoll der Sitzung vom 16. 
Dezember 2014 lässt sich diesbezüglich nichts entnehmen. An der Sitzung vom 3. Dezember 
2014  haben  die  Parteien  nur,  aber  immerhin,  beschlossen,  auf  einige  Unter-Abmachungen 
bzw. deren Umsetzungen (derzeit) zu verzichten. Bei den beschlossenen Anpassungen han-
delte es sich, wie auch schon bei Anpassungen in früheren Jahren, um blosse Reaktionen auf 

1458  Zur Durchsetzung des KAGA-Vertrags im Jahr 2012 gegen Daepp siehe oben Rz 595 ff.; zur Über-

nahme von [U01] siehe oben Rz 765 und Rz 771 f. (siehe auch unten Rz 860 ff.).  

1459  Siehe zu dieser Thematik unten Rz 1173 und Rz 1208 ff.  
1460  E-Mail von [...] an [...] (KAGA) vom 9.3.2014, Act. II.A.X.479.  
1461  Oben Rz 779 bzw. Rz 782.  
1462  Act. VIII.156  Rz  48–61,  108  zweites  Lemma,  116  und  Beilage  2;  Act. VIII.162  Rz  41–46; 

Act. VIII.158 Rz 28–31, insbesondere Fn 2; Act. VIII.164 Rz 112–121 und 151, ferner 234. 

1463  Rz 645 ff. 
1464  VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 5.3 drittes Lemma, Act. IV.13, S. 1014–1020. 

298 

 
 
 
 
 
 
veränderte  Verhältnisse.  So  ist  im  VR-Protokoll  festgehalten,  auf  den  Transportkostenaus-
gleich könne infolge Rückganges der angelieferten Deponiemengen verzichtet werden und die 
Restriktionen bezüglich Annahmegebiet sowie -bedingungen bezüglich Deponieanlieferungen 
könnten  aufgehoben  werden,  da  das  stark  zurückgegangene  Annahmevolumen  dies  zu-
lasse.1465 Unter-Abmachungen, die nicht von veränderten Verhältnissen betroffen waren, ha-
ben die Parteien hingegen nicht diskutiert, womit sie diese unverändert beibehalten haben, so 
etwa das Entsenderecht und die gelebte Entsendepraxis mit fast ausnahmsloser Doppelorg-
anschaft. Vor allem aber haben die Parteien ihre Zusammenarbeit im Rahmen von KAGA im 
Dezember 2014 nicht in genereller, grundsätzlicher Weise überdacht und neu gestaltet. Dies-
bezügliche Massnahmen, erst recht grundlegende, ernsthafte Massnahmen, haben sie keine 
ergriffen. Am Gesamtbild haben die Parteien mit anderen Worten zu keiner Zeit gerüttelt. Es 
gab demnach Ende 2014 keine Zäsur. Dass eine solche zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt 
wäre, behaupten auch die Parteien nicht und reichen erst recht keine dahingehenden Beweis-
mittel ein.  

C.6.3.5.3  Gegenstand A: Verhinderung von neuer Konkurrenz im Aaretal  

844.  Ein  erster  Gegenstand,  den  die  oben  dargestellten  Beweismittel  belegen,  ist  dieser: 
Durch das gemeinsame Engagement in der KAGA wollten die Aktionärinnen Dritte daran hin-
dern, im Aaretal neue Konkurrenz auszuüben.  

845.  Dies  wurde  ausdrücklich  im  KAGA-Vertrag  festgehalten.  In  Art. 2  des  KAGA-Vertrags 
wird ausgeführt, dass die KAGA selbst die Kieswerke der Aktionärinnen in keiner Weise kon-
kurrenzieren  soll  (siehe  dazu  nachfolgend  Gegenstand  B).  Als  Begründung  dafür  wird  im 
KAGA-Vertrag festgehalten, dass die Vorgängerin der KAGA (die KWU) ja seinerzeit geschaf-
fen wurde, «um unerwünschte Grosskonkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aaretales fern-
zuhalten».1466 Hier wird im Übrigen auch der Zusammenhang offenbart, wonach eine eigen-
ständige KAGA (d.h. eine, welche die Aktionärinnen konkurrenzieren würde) der Grundidee 
widersprechen würde, durch den gemeinsamen Betrieb der KAGA Wettbewerbsdruck ab den 
Abbaustellen der KAGA zu verhindern.1467 

846.  Dass es den Aktionärinnen der KAGA darum ging, zu verhindern, dass Dritte mit den 
Kiesressourcen im Aaretal Konkurrenz ausüben, ergibt sich weiter aus Beweismitteln zu den 
Vorgängerinnen der KAGA.1468 Dort heisst es beispielsweise, dass sich Hofstetter, Kästli, Mes-
serli und [U09] zu diesem Ziel zusammengefunden hätten: «Fernhalten von ausserkantonaler 
und ausländischer Grossindustrie aus dem Raume Bern-Aaretal-Thun (Zementindustrie, Han-
del, usw.)».1469 Ebenso wurde festgehalten, «dass sich die Gesellschafter vor allem mit dem 
Ziel, Grosskonkurrenten aus dem Aaretal fernzuhalten, zum gemeinsamen Betrieb von Kies-
ausbeutungsanlagen zusammengeschlossen haben. Die Gesellschafter vereinbarten zu die-
sem Zweck, die Kiesvorkommen im Vertragsgebiet gemeinsam zu sichern und auszubeuten 
ohne aber die bestehenden Werke der Gesellschafter zu schmälern».1470 Im Übrigen wurde 
Heimberg  in  die  KAGA-Vorgängerin  aufgenommen,  weil  diese  «als  Aussenseiter  der  KWU 
grössten Schaden zufügen könnte».1471 Zudem griffen die Aktionärinnen bereits vor der Grün-
dung der KAGA nicht nur zum Mittel des (gemeinsamen) Kaufs von Abbaurechten, um Dritte 
als Konkurrenten zu verhindern. Als beim Bau der Autobahn im Jahr 1969 ein öffentlicher Auf-

1465  VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 5.3 erstes Lemma und T. 3.2 i.V.m. T. 3.1, Act. IV.13, 

S. 1014–1020. 

1466  Siehe dazu oben Rz 708 f.  
1467  Siehe dazu nachfolgend Rz 874 ff. 
1468  Zur Zulässigkeit, auf diese Quellen abzustellen, siehe oben Rz 710. 
1469  Oben Rz 711.  
1470  Oben Rz 715. 
1471  Oben Rz 715. 

299 

 
 
 
 
 
 
trag vergeben wurde, brachten sie eine Mitofferentin dazu, ihre Offerte gegen Entgelt zurück-
zuziehen, weil die Aktionärinnen befürchteten, die Mitofferentin könnte sich nach Erledigung 
des Auftrags in der Region als Kiesausbeuterin festsetzen.1472 

847.  Im Rahmen der Gründung der KAGA wurde die Fernhaltung unerwünschter Grosskon-
kurrenz aus dem Aaretal ebenfalls festgehalten: Um «dadurch unerwünschte Grosskonkurrenz 
aus dem Aaretal fernzuhalten».1473 Gleichwohl will keine der befragten Personen etwas davon 
wissen, dass die KAGA genau dazu gegründet worden ist; auch [...] (Alluvia) nicht, der schon 
bei der Gründungsversammlung der KAGA im März 1970 dabei war, damals als Protokollfüh-
rer.1474 Die Gründungsversammlung ist allerdings schon sehr lange her, sodass es durchaus 
nachvollziehbar ist, dass er sich nicht daran erinnern kann. Dennoch irrt sich [...], wenn er auf 
die Frage, was er dazu sage, dass nach den Informationen des Sekretariats die KAGA von 
den Aktionärinnen gegründet worden sei, um Konkurrenten aus dem Gebiet des oberen Aare-
tals fernzuhalten, erwidert: «Dann sind einfach Ihre Informationen falsch».1475 [...] (Marti) an-
erkennt  immerhin,  dass  man  den  KAGA-Vertrag  so  lesen  könne,  dass  er  den  Vorwurf  be-
gründe,  dass  die  KAGA  gegründet  worden  sei,  um  Konkurrenten  aus  dem  oben  Aaretal 
fernzuhalten.1476  

848.  Aufgrund der Vielzahl diverser schriftlicher Belege aus der Gründungszeit, die eindeutig 
formuliert sind und sich gegenseitig bekräftigen, steht zweifelsfrei fest, dass die Verhinderung 
von Konkurrenz durch Dritte im Aaretal ein Gegenstand war, auf den sich die Gründerinnen 
der  KAGA  geeinigt  haben.  Soweit  dies  in  den  Einvernahmen  teilweise  in  Abrede  gestellt 
wurde,  überzeugen diese anderslautenden,  nicht  weiter  konkretisierten  Aussagen nicht; sie 
vermögen keine ernsthaften Zweifel an diesem Beweisergebnis zu wecken. Nachfolgend bleibt 
zu würdigen, ob dieser Gegenstand nach der Gründung weiterbestehen blieb oder ob die Be-
teiligten diesen geändert haben. 

849.  In den weiteren Beweismitteln nach der Gründung der KAGA1477 findet sich das Fernhal-
ten von Grosskonkurrenz nicht mehr in dieser expliziten Form erwähnt. Die erneute Betonung 
oder Besprechung dieses Elements war aber auch nicht nötig, da mit der Gründung der KAGA, 
namentlich durch den gemeinsamen Erwerb von Abbaurechten in diesem Gebiet und das Ein-
bringen der von den Aktionärinnen bereits gehaltenen Abbaurechte in die KAGA,1478 das Fern-
halten von Dritten von diesen Kiesressourcen bereits weitgehend erreicht war. So hielt schon 
anfangs 1970 der damalige Vorsitzende der KAGA, [...], fest, dass das Ziel, Grosskonkurren-
ten aus dem Aaretal fernzuhalten, «offensichtlich erreicht worden» sei bzw., dass «diesbezüg-
lich schon erfreuliche Erfolge zu verzeichnen seien».1479 Dass die Verhinderung von kiesab-
bauenden  Dritten  im  Aaretal  heutzutage  weitgehend  erreicht  ist,  lässt  sich  auch  aus 
verschiedenen  Aussagen  der  Parteien  ableiten.  [...]  (Alluvia)  sagte  beispielsweise,  dass  es 
nach seinem Wissen im Aaretal praktisch keine Kiesabbaumöglichkeiten mehr gebe.1480 Und 
[...] (Kästli) sagte aus: «Es gibt mittlerweile gar keine Möglichkeiten mehr, im grösseren Stil 
Kies in der  KAGA  Region  abzubauen.  Für  die  Aktionäre  hat  es Sinn  gemacht,  sich an  den 
Sacheinlagevertrag zu halten, da es gemeinsam effizienter ist».1481 Diese Aussagen werden 
allerdings  relativiert  durch  eine  Äusserung  von  [...]  (Alluvia),  der  den  KAGA-Wirkungskreis 

1472  Oben Rz 575; siehe auch die Aussage zur KWU, wonach Exponenten der daran beteiligten Gesell-
schaften  bei  der  Gemeinde  Uetendorf  und  beim  Kanton  vorstellig  werden  wollten,  nachdem  sie 
mitbekommen  hatten,  dass  die  Konkurrentin  [U01]  eine  weitere  Abbaustelle  in  der  Aegerten  in 
Uetendorf beabsichtigte (Rz 577 i.f.).  

1473  Oben Rz 718. 
1474  Protokoll der Gründungsversammlung vom 20.3.1970, erste Seite, Act. II.C.X.6.  
1475  Oben Rz 816. 
1476  Oben Rz 822. 
1477  Oben C.6.3.3.3. 
1478  Oben Rz 512.  
1479  Oben Rz 715 und Rz 718. 
1480  Oben Rz 814.  
1481  Oben Rz 825.  

300 

 
 
 
 
 
 
noch fünf Jahre vor den Einvernahmen als «relevanten Punkt» des KAGA-Vertrags bezeich-
nete.1482  Zudem  haben  die  Aktionärinnen  das  Verbot  im  Jahr  2012  gegen  Daepp  ange-
wandt.1483 

850.  Die weitgehende Erreichung dieses Bestandteils des KAGA-Vertrags ist nebst dem ge-
meinsamen Erwerb von Abbaurechten durch KAGA und damit der «Besetzung» vorhandener 
Abbaumöglichkeiten durch KAGA auch auf die unterdessen eingeführten Normen (insbeson-
dere raumplanungsrechtliche Erlasse, aber auch etwa Gewässerschutzvorschriften) zurück-
zuführen.  Seit  spätestens  1988  bedürfen  neue  Kiesgruben  einer  Grundlage  in  einem  Nut-
zungsplan,1484 wobei der Kanton Bern erst 1998 einen ersten kantonalen Sachplan erliess.1485 
Bei den Festsetzungen1486 von Kiesgruben (und Deponien) kommen dabei Mengenbeschrän-
kungen,  die  entsprechend  dem  erwarteten  künftigen  Verbrauch  bestimmt  werden,  zum 
Zuge.1487 Diese veränderte rechtliche Ausgangslage schränkt den Eintritt neuer Konkurrenten 
– unabhängig von der «Besetzung» vorhandener Abbaumöglichkeiten durch KAGA – in einem 
Gebiet und damit namentlich auch im Aaretal ein.1488 Dieser Zusammenhang wird etwa durch 
die Ausführungen von [...] (Alluvia) bestätigt, wenn er festhält: «Nach meinem Wissen gibt es 
praktisch keine Kiesabbaumöglichkeiten mehr, also von den anderen Bewilligungen her, we-
gen Grundwasser etc. Es wäre wahrscheinlich schwierig, überhaupt ein lohnendes Abbauge-
biet zu finden. Viel ist durch das Grundwasser und wegen der Aare geschützt, so dass man 
grosse Gebiete gar nicht abbauen kann. Zudem gibt es andere Schutzzonen».1489 Da die kan-
tonale Planung eingegriffen habe, welche vorgebe, wo Kies abgebaut werden könne und wo 
nicht, sei die Gebietsfrage innerhalb der KAGA nicht mehr aktuell gewesen.  Eine kantonale 
Planung habe es in den 70er Jahren nicht gegeben; daher sei die Karte obsolet geworden. 
KAGA und Aktionärinnen könnten heute bestens ohne die Karte im KAGA-Vertrag leben.1490 

851.  Trotz dieser weitgehenden Erreichung dieses Teils des KAGA-Vertrags verlor die KAGA 
die Sicherung aller möglichen Kiesressourcen resp. der diesbezüglichen Abbaurechte im Aa-
retal  nicht  aus  den  Augen.  Vielmehr  verfolgte  sie  diese  Idee  weiterhin,  wenn  die  KAGA-
Aktionärinnen  dies  als  nötig  erachteten.1491  Bloss  war  dies  aufgrund  der  veränderten  Um-
stände weit weniger häufig der Fall als noch bei der Gründung der KAGA. Im Einzelnen: 

852.  Dass der gemeinsame Erwerb auch nach der Gründung der KAGA wichtig blieb, zeigt 
sich bereits in einem kurz danach verfassten Bericht von 1971. Darin erläuterte der damalige 
VRP die Aufgabe der KAGA («ihre Aktionäre mit genügend Rohkies zu versorgen») und ihre 
Planung (Eigenständigkeit eines jeden Werkes wahren; Zusammenarbeit in Bezug auf Roh-
materialgewinnung im Gebiet der KAGA und ausschliessliche Berechtigung für KAGA, in die-
sem  Gebiet  Kiesausbeutungsverträge  abzuschliessen;  Konkurrenzbeschränkung  zu  Lasten 
der KAGA). Dazu hielt er fest:1492 «Im Rahmen dieses Konzepts ist die KAGA weiterhin be-
müht, Ausbeutungsrechte zu erwerben und die Kies-Rohmaterialgewinnung im Interesse der 
Aktionäre und der Öffentlichkeit (Landschaftsschutz) zu koordinieren». 

853.  1985 diskutierte der VR der KAGA den möglichen Kauf von weiteren Grundstücken und 
hielt fest: «In der weiteren Diskussion kommt zum Ausdruck, dass die KAGA die Grundstücke 

1482  E-Mail vom 24.2.2010, Act. II.A.X.173.  
1483  Oben Rz 595 ff. 
1484  Oben Rz 331. 
1485  Oben Rz 334. 
1486  Zu den Begriffen «Festsetzung», «Zwischenergebnis» und «Vororientierung» oben Rz 341. 
1487  Oben Rz 352 erstes Lemma. 
1488  Oben Rz 350 ff. 
1489  Oben Rz 814. 
1490  Oben Rz 817; siehe auch Rz 630.  
1491  Dazu nachfolgend Rz 856 ff. 
1492  Oben Rz 723. 

301 

 
 
 
 
 
 
[...] unbedingt kaufen sollte, da sonst potentielle Gegner in Bezug auf Kiesabbau und Deponie 
Eigentümer werden».1493   

854.  KAGA zog für das Erreichen dieses KAGA-Vertragsteils auch politische Einflussnahmen 
in Betracht. Dies kann einer Aussage des damaligen VRP von KAGA, [...], aus dem Jahr 1989 
entnommen werden: «Im Vordergrund steht die Rohmaterialsicherung im Interesse der ange-
schlossenen Kieswerke und Unternehmen. Nachdem grössere neue Kiesvorkommen nur noch 
im Rahmen von Kieszonen bewilligt werden, müssen wir uns an der Erstellung des kantonalen 
Kieszonen-Sachplans engagieren. (…) Bei dieser Planungsarbeit muss sich die KAGA insbe-
sondere dafür einsetzen, dass die ganzen Kiesvorkommen (auch die unter dem Wald) zwi-
schen Uttigen, Kirchdorf-Jaberg und Talgut in einer zusammenhängenden Kieszone zusam-
mengefasst werden. In allen Abbaugebieten sind die noch nicht unter Abbaurecht stehenden 
Parzellen ‘unter Dach’ zu bringen. Vordringlich ist der Erwerb der Abbaurechte für die grosse 
Variante  Kirchdorf/Jaberg  aber  auch  für  die  Abbauvorhaben  in  Uttigen  und  Bümberg».  Zur 
neunköpfigen Projektgruppe, die den ersten kantonalen Sachplan von 1998 erstellte, zählten 
denn auch [...] (Alluvia, ehemals Messerli) und […] (Alluvia, ehemals Hofstetter),1494 und die 
Datenerhebung für das Controlling erfolgte bei diesem Sachplan nicht allein durch den Kanton, 
sondern zusammen mit dem [U14], wobei [...] (Kästli) und [...] (Alluvia) als Mitverfasser des 
Controllingberichts 2008 aufgeführt sind.1495 

855.  Wo die Aktionärinnen die Gefahr eines neuen Markteintritts sahen, informierten sie um-
gehend ihre Aktionärskollegen. So etwa im Jahr 2006: «[...] [Daepp] teilt mit, dass in Oppligen 
eine Consulting-Firma direkt mit Landwirten Kontakt aufnehme, auf der Suche nach Kies».1496  

856.  Auch ergriffen sie Massnahmen, wo sich ihnen die Gelegenheit bot, Konkurrenz durch 
Dritte zu verhindern oder zu mindern. In den nachfolgenden drei Situationen aktualisierten sich 
solche Gelegenheiten: 

857.  So nahmen die Aktionärinnen kurz nach der Gründung von KAGA 1970 das Berner Bau-
geschäft [U11] als weitere Aktionärin auf.1497 Sie hielten dazu fest, dass sie einer Beteiligung 
der [U11] an der KAGA bisher nicht zugestimmt hätten. Da aber die [U11] nunmehr «in Kirch-
dorf  grössere  Ausbeutungsrechte  erworben»  habe,  «angrenzend  an  unser  Ausbeutungsa-
real», stehe man «vor einer neuen Situation». Weiter hielten sie fest: «Die KAGA wird vom 
Beitritt auch profitieren, indem wir praktisch den gesamten Hügel zur Ausbeutung in unsere 
Hände bekommen». Und weiter sagten die Aktionärinnen: «Die Firma [U11] wird sich in die 
KAGA voll integrieren müssen, was durch Mitunterzeichnung der Abmachungen im Sachein-
lagevertrag zu erfolgen hat. Die Firma  [U11] wird also nach Eintritt in die KAGA nicht mehr 
berechtigt sein, im Vertragsgebiet eigene Ausbeutungen zu betreiben». 

858.  Das Beispiel der Einbindung von [U11] zeigt im Übrigen auch, dass es den Aktionärinnen 
der KAGA nicht einzig darum ging, die Konkurrenz durch ausländische oder ausserkantonale 
Konkurrenten zu domestizieren, ist [U11] doch ein Berner Bauunternehmen. Dasselbe gilt im 
Übrigen in den beiden nachfolgenden Beispielen im Umgang mit der im Jahr 1977 neu in die 
KAGA aufgenommenen Kiestag sowie im Umgang mit [U01].  

859.  Die Kiestag trat 1977 in die Rechte und Pflichten des KAGA-Vertrages ein. Dabei über-
nahm die Kiestag die Aktien der damaligen Aktionärin [U09], die Konkurs gegangen war. Als 
Grund für die Aufnahme der Kiestag lässt sich den Akten die Tatsache entnehmen, dass sich 
die Kiestag und die übrigen Aktionärinnen der KAGA darauf einigen konnten, dass es aufgrund 

1493  Oben Rz 749.  
1494  Oben Rz 334 und Rz 753. 
1495  Oben Rz 356. 
1496  VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2006, T. 9, Act. II.B.X.258.  
1497  Zur Aufnahme von [U11] und den Gründen dafür siehe oben Rz 721; [U11] beendete ihre Beteili-

gung an der KAGA 2004 wieder, siehe dazu oben Rz 515.  

302 

 
 
 
 
 
 
von wahrgenommenen Überkapazitäten besser sei, das Kieswerk am Standort der [U09] still-
zulegen und das noch vorhandene Wandkies über die KAGA in den Markt zu bringen.1498 Da-
mit  konnten  die  Aktionärinnen  neuen  Wettbewerb  verhindern,  der  ihnen  die  aus  damaliger 
Sicht als Dritte zu betrachtende Kiestag hätte liefern können. Im Übrigen war die Kiestag im 
Besitz von Grundstücken in Niederwichtrach, die sie der KAGA 1979 verkaufte.1499  

860.  Schliesslich sei auf die Diskussionen insbesondere in den Jahren 2005 bis 2007 verwie-
sen, als die Aktionärinnen den Kauf der [U01] ins Auge fassten. [U01] liegt in unmittelbarer 
Nähe zu den KAGA-Abbaustellen und wurde von den Aktionärinnen einerseits als «Hauptkon-
kurrent  im  Kies-  und  insbesondere  Deponiemarkt  der  KAGA»  eingestuft,  andererseits  aber 
auch als Konkurrentin zu den Aktionärinnen: «Indirekt entsteht aber den auf dem Markt aktiven 
KAGA-Aktionärinnen durch die [U01] Konkurrenz».1500 Im Einzelnen zu dieser angestrebten 
Übernahme der [U01]:  

861.  Bereits in den Jahren 1998/1999 zogen die VR der KAGA die Beteiligung an der [U01] 
bzw.  einen Kauf  in Betracht,  damals  in erster  Linie mit  der Idee,  den  Absatz  von  Kies-  und 
Recyclingprodukten zu steigern.1501 Schon im Jahr 2000 findet sich dazu aber auch die Über-
legung, dass damit eine Preisbekämpfung im ohnehin sehr harten Markt vermieden werden 
solle.1502  

862.  Sehr deutlich wird  die Idee der KAGA, Konkurrenz durch Dritte zu verhindern, als der 
KAGA-Verwaltungsrat  der  KAGA  im  Jahr  2002  die  Gefahr  erkannte,  «dass  Kiesgrube  und 
Transportgeschäft  von  [U01]  von  anderen  Marktteilnehmern  wie  z.B.  [U04],  Lehmann  oder 
Anderen  übernommen  werden  könnte»,  und  deshalb  einstimmig  beschloss,  «dass  in  einer 
solchen  Situation  die  Kiesgrube  von  der  KAGA  übernommen  werden  müsste,  um  nicht  der 
Gefahr anderer Konkurrenten, welche diese Grube in Besitz nehmen würden, ausgesetzt zu 
sein».1503 Der KAGA und ihren Aktionärinnen ging es also nicht mehr nur darum, den Konkur-
renzdruck der [U01], die seit Anbeginn eine Kiesgrube in unmittelbarer Nähe von KAGA be-
treibt, durch ihren Aufkauf zu bändigen, sondern darum, eine erhöhte Konkurrenz durch an-
dere  (weniger  vertraute  und  daher  weniger  berechenbare)  Dritte  zu  Lasten  der  KAGA  und 
gewisser Aktionärinnen zu verhindern, insbesondere durch [U04]. Auch die Aktionärin Aare-
Kies (Daepp) notierte für sich die Idee, durch den Kauf der [U01] den Wettbewerb zu reduzie-
ren, einerseits weil [U01] selbst eine Konkurrentin ist, andererseits weil auch Daepp möglichen 
neuen Akteuren zuvorkommen wollte. So hielt Daepp fest, dass die [U01] über eine Kiesab-
bau- und Aushubdeponie verfüge und zudem die Aktionärinnen der KAGA teilweise konkur-
renziere,  weshalb  «eine  allfällige  Geschäftsübernahme  sinnvoll  sein»  könnte.  Und  weiter: 
«Eine vollständige Übernahme durch die KAGA oder mehrere KAGA-Aktionäre ist ohne Zwei-
fel anzustreben, ehe es ein anderer tut».1504  

863.  In einem VR-Vorbereitungsdokument wiederholte [...] im Jahr 2005 diese Argumente. Er 
hielt fest: «Indirekt entsteht aber den auf dem Markt aktiven KAGA-Aktionären durch die [U01] 
Konkurrenz, und das Nebeneinander der beiden Kiesbetriebe [U01] und KAGA beinhaltet eine 
gewisse Unruhe und Unberechenbarkeit betreffend Kies- und Deponiepreis im Markt. Insbe-
sondere stellt sich für die KAGA die Frage, was geschieht, wenn [U01] an einen Nicht-KAGA-
Aktionär verkauft».1505 In der entsprechenden VR-Sitzung hielten die VR fest: «Der VR ist sich 

1498  Oben Rz 590. 
1499  VR-Protokoll der KAGA vom 4.12.1979, T. 5, Act. II.D.X.5. 
1500  Oben Rz 765 und Rz 771; siehe auch die Notiz von Daepp, oben Rz 769: «Da die Firma [U01] über 
eine Kiesabbau- und Aushubdeponiestelle verfügt und zudem die  Aktionäre der KAGA teilweise 
konkurrenziert könnte eine allfällige Geschäftsübernahme sinnvoll sein».  

1501  Oben Rz 755.  
1502  Oben Rz 755. 
1503  Oben Rz 766. 
1504  Oben Rz 769.  
1505  Oben Rz 771.  

303 

 
 
 
 
 
 
einig, dass es sich um eine defensive Investition handeln würde, nicht in erster Linie um ein 
gutes Geschäft, sondern um eine Gelegenheit, in der Region etwas Ruhe in den Branchen-
markt zu bringen».1506 

864.  Als sich abzeichnete, dass die [U01] das Angebot der KAGA nicht annehmen würde und 
der Verkauf an die [U04] nach wie vor als mögliches Szenario im Raum stand, einigten sich 
die Verwaltungsräte der KAGA gar darauf, dass der Verwaltungsratspräsident der KAGA, [...], 
den Geschäftsführer der [U04] aufsuchen soll, um ihn auf einen allfälligen Konkurrenzkampf 
aufmerksam  zu machen.1507  Dieser  bemerkenswerte  Vorgang  lässt  tief  blicken  und  zeigt  in 
zweierlei Hinsicht das Selbstverständnis der KAGA und ihrer Aktionärinnen: Sie sahen sich 
einerseits als potent genug, um mit dem «Hinweis» auf einen Konkurrenzkampf bzw. auf all-
fällige «Konsequenzen» Dritte wie [U04] von ihrem freien unternehmerischen Agieren abzu-
halten, und sie zeigen damit in aller Deutlichkeit, um was es ihnen eben geht: Verhinderung 
von Konkurrenz im Aaretal. Alluvia moniert in ihrer Stellungnahme zum Antrag, es werde nicht 
näher beschrieben, wie genau [U04] nun an der Übernahme von [U01] gehindert worden sein 
soll, sondern es werde versucht, mit unklaren Zeugenaussagen zu insinuieren, dass [U04] mit 
durch an Nötigung grenzendem Druck von diesem Vorhaben abgehalten worden sei.1508 Die-
ses Vorbringen verfängt nicht. Zunächst ist unbestritten, dass [...] im Namen der marktbeherr-
schenden KAGA [U04] aufsuchte, um mit dieser über deren Kaufangebot an [U01] zu spre-
chen.  Inhaltlich  ist  durch  mehrere  Beweismittel,  u.a.  ein  VR-Protokoll  von  KAGA,1509 
zweifelsfrei belegt, dass «über allfällige Konsequenzen von Seiten KAGA» gesprochen wurde 
bzw. ein allfälliger Konkurrenzkampf durch KAGA in Aussicht gestellt wurde. Die Behauptung 
von Alluvia, es gäbe dazu nur «unklare Zeugenaussagen», ist unwahr. Noch exakter muss der 
Inhalt des Gesprächs nicht rekonstruiert werden. Denn schon so steht fest, dass KAGA wohl-
wissend  um  ihre  Marktstellung  auf  [U04]  Druck  ausübte,  um  sie  so  von  einem  Angebot  an 
[U01] abzubringen.  

865.  Bemerkenswert an diesem Vorgang ist auch, dass es für die Aktionärinnen keine ent-
scheidende Rolle zu spielen schien, ob nun die KAGA selbst (über welche jede einzelne Akti-
onärin ihre Interessen in die Steuerung der zugekauften [U01] einbringen könnte) oder eine 
Aktionärin bzw. mehrere Aktionärinnen den Kauf tätigt bzw. tätigen. So fassten sie an der VR-
Sitzung  im  Dezember  2005  eine  Rückfallstrategie ins  Auge,  gemäss  welcher die  Aktionärin 
Kiestag bzw. die Vigier eine Einzelofferte einreichen würde, falls die [U01] das KAGA-Angebot 
nicht akzeptieren oder auch Angebote von Dritten prüfen sollte. «Damit wäre die KAGA indirekt 
weiter  dabei».1510  Bei  ihrem  Angebot  im  Jahr  2007  stimmten  denn  auch  die  KAGA-
Aktionärinnen das Angebot der KAGA auf jenes von Kiestag ab, die ihnen das ihrige offen-
legte.1511 Die Bildung der aus drei Aktionärinnen bestehenden Arbeitsgruppe zu Beginn der 
Übernahmeverhandlungen,  bei  der mehrere  Übernahmevarianten  in Betracht  gezogen  wur-
den, sowie die diesbezügliche Aktennotiz von Daepp belegen ebenfalls, dass für sie ein Kauf 
der [U01] über verschiedene Wege stattfinden kann: «Eine vollständige Übernahme durch die 
KAGA  oder  mehreren  KAGA-Aktionäre  ist  ohne  Zweifel  anzustreben,  ehe  es  ein  anderer 
tut».1512 Wie ausgeführt, zeigt dies einerseits, dass das Fernhalten von Konkurrenz durch Dritte 
im Aaretal nach wie vor angestrebt ist.1513 Andererseits zeigt dies auch, dass der Wettbewerbs-
druck, der von dieser Abbaustelle ausgehen könnte, weniger – wenn überhaupt – gefürchtet 
wird, wenn diese von einer oder mehreren anderen Aktionärinnen kontrolliert würde. Auf diese 

1506  Oben Rz 771. 
1507  Oben  Rz 773;  siehe  dazu  zum  Gegenstand  B  1.2  über  den  Einsatz  der  KAGA  gegen  Dritte, 

Rz 891 ff. insb. Rz 894. 

1508  Act. VIII.162 Rz 34. 
1509  Siehe Rz 773 ff. 
1510  Oben Rz 772. 
1511  Oben Rz 773. 
1512  Oben Rz 769 und Rz 862.  
1513  Vorangehende Rz. 

304 

 
 
 
 
 
 
Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch Aktionärinnen wird an späterer Stelle noch vertiefter 
eingegangen.1514  

866.  Neben diesen Beispielen, die zeigen, dass die Aktionärinnen der KAGA den Faden der 
Verhinderung  und  Dämpfung  von  Konkurrenz  in «ihrem» Gebiet  immer  wieder  aufnahmen, 
wenn sich die Notwendigkeit oder die Gelegenheit dazu bot, offenbart sich dieser Bestandteil 
des KAGA-Vertrags zudem in einer abstrakteren, aber dafür sehr deutlichen Form in der akti-
onärspolitischen  Grundhaltung,  die  ein  externer  Berater  der  KAGA  gestützt  auf  einen  Aus-
tausch mit allen Aktionärinnen zusammenstellte. In der Zusammenstellung wird zunächst un-
ter  Ziff. 1  ausgeführt,  dass  die  KAGA  nicht  Selbstzweck  sei,  sondern  lediglich  Mittel  zum 
Zweck: «Sie dient den Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb». Unter Ziff. 2 und 3 werden 
die spezifischen aktionärspolitischen Grundhaltungen der KAGA-Aktionärinnen gesondert für 
den Kiesbereich und den Deponiebereich aufgezählt. Und unter Ziff. 3 werden weitere, allge-
meinere Grundhaltungen aufgeführt, so u.a., dass sich KAGA auf das Kerngeschäft von Wand-
kies und Deponie konzentrieren soll. Und dann wird als weiterer allgemeiner Aspekt der KAGA 
aufgelistet:  Die  KAGA  soll:  «Konkurrenz  verhindern,  Markt  beruhigen».1515  Diese  Aussage 
stammt aus dem Jahr 2002, lange nach der Inkraftsetzung des neuen Kartellgesetzes im Jahre 
1996. Sie wiederholt genau jenen Aspekt der KAGA, der seit der Gründung der KAGA von den 
Aktionärinnen nie geändert oder auch nur in Frage gestellt wurde, nämlich Konkurrenz durch 
Dritte im Aaretal zu verhindern.  

867.  Die vorangehenden Beweismittel belegen, dass dieser Gegenstand mit der Gründung 
von KAGA und dem gemeinsamen Erwerb von Abbaurechten durch KAGA im Kern gleich zu 
Beginn weitgehend verwirklicht und gesichert werden konnte. Nebst der «Besetzung» geeig-
neter Abbaustandorte halfen auch spätere Gesetzesänderungen, dass dieses Ziel heute als 
weitgehend erreicht zu bezeichnen ist. Gleichzeitig steht aber auch fest, dass die Beteiligten 
zu keiner Zeit von der weiteren Verfolgung dieses Gegenstands des KAGA-Vertrags absahen 
oder diesen gar aufgegeben hätten. Eben weil er mit der Gründung schon weitgehend realisiert 
wurde,  war  es  für  sie  in  späteren  Jahren  bloss seltener  notwendig,  diesbezüglich etwas  zu 
unternehmen. Aufgrund der Beweismittel steht ohne relevante Zweifel fest, dass die Beteilig-
ten jeweils aktiv wurden, wenn trotz der einmal geschaffenen Ausgangslage Konkurrenz durch 
Dritte im Aaretal drohte, und dass sie diese zu verhindern suchten. Die an den Tag gelegten 
Aktivitäten belegen, dass die Beteiligten diesen Aspekt des KAGA-Vertrags nach wie vor aktiv 
verfolgen. 

868.  Kästli-Gruppe trägt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, der gemeinsame Erwerb von 
Abbaurechten  sei  eine  Notwendigkeit,  um  zu  verhindern,  dass  einzelne  Konkurrentinnen  in 
obstruktiver oder spekulativer Absicht durch schnelle und massiv überteuerte Sicherung von 
Abbaurechten an Schlüsselparzellen die Umsetzung von Planungsvorgaben blockieren wür-
den.1516 Dieses Vorbringen überzeugt in zweierlei Hinsicht nicht. So ist erstens zu konstatieren, 
dass der gemeinsame Erwerb von Abbaurechten die Ausnahme darstellt. In der Regel ist es 
ein einzelnes Unternehmen, das ohne Koordination mit anderen eine Abbaustelle betreibt und 
dafür vorgängig die Abbaurechte im Alleingang erworben hat. So verhält es sich auch bei den 
Abbaustellen, welche die Aktionärinnen selber betreiben. Die Behauptung, dass ein gemein-
samer  Erwerb  notwendig  ist,  ist  daher  tatsachenwidrig.  Zweitens  ist  das  von  Kästli-Gruppe 
monierte Verhalten gerade Ausdruck von Wettbewerb. Zwar handelt es sich dabei um die un-
schöne, aggressive Seite des Wettbewerbs, aber eben doch um einen Teil des Wettbewerbs. 
Andere Gesetze wie etwa das UWG setzen derartigem Wettbewerbsgebaren Schranken, wäh-
rend es im KG darum geht, Wettbewerb zu ermöglichen. Zu Ende gedacht trägt Kästli-Gruppe 

1514  Siehe dazu zum Gegenstand C 3 über die Dosierung des Wettbewerbs unter den Aktionärinnen, 

Rz 910 ff., insb. Rz 930.  

1515  Oben Rz 764. 
1516  Act. VIII.163 Rz 11. 

305 

 
 
 
 
 
 
vor, eine Koordination sei erforderlich, da andernfalls Konkurrenz durch die nicht einbezoge-
nen Unternehmen drohen würde. In einem kartellrechtlichen Verfahren verfängt eine solche 
Argumentation nicht.  

C.6.3.5.4  Gegenstand B: Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA 

869.  Ein zweiter Gegenstand des KAGA-Vertrags, den die oben dargestellten Beweismittel 
belegen,  ist  dieser:  Die  Aktionärinnen  wollen  den  Wettbewerbsdruck  dämpfen,  der  von  der 
KAGA selbst auf sie ausgeht. Dies folgt an sich schon aus dem soeben beschriebenen ersten 
Gegenstand A. Oder ausführlicher gesagt: Wenn sich mehrere Unternehmen darauf einigen, 
einen Kiesressourcen-Standort gemeinsam zu besetzen, damit nicht eine dritte, wettbewerbs-
willige Akteurin diesen in Beschlag nimmt, ergibt es keinen Sinn, wenn die zusammenarbei-
tenden Unternehmen von diesem Standort aus selbst vollen Wettbewerb auf sich ausgehen 
lassen, wie dies eine Dritte tun würde. Ihre Zusammenarbeit würde sonst über den Umweg 
eben dieser gemeinsamen Standort-Besetzung genau zu dem führen, was sie ja gemeinsam 
verhindern  wollen.  Diese  Logik  haben  die  Aktionärinnen  der  KAGA  im  Übrigen  im  KAGA-
Vertrag explizit festgehalten: «Die einfache Gesellschaft Kieswerk Uttigen wurde seinerzeit als 
Selbsthilfe-Arbeitsgemeinschaft  geschaffen,  um  unerwünschte  Grosskonkurrenten  aus  dem 
Gebiet des oberen Aaretales fernzuhalten. Die Kies AG Aaretal (KAGA) soll daher in keiner 
Weise die in der Gesellschaft zusammengeschlossenen Kieswerke, insbesondere des Aare-
tales, konkurrenzieren».1517 

870.  Die nachfolgenden Ausführungen zeigen, dass die Aktionärinnen in der Tat das Ziel ver-
folgen, durch ihren gemeinsamen Betrieb der KAGA den Wettbewerbsdruck der KAGA in für 
sie geordneten Bahnen zu halten. Dabei steht eine Grundidee im Zentrum: Die KAGA ist die 
Dienerin der Aktionärsinteressen. Diese Grundidee haben die Aktionärinnen in inhaltlicher und 
organisatorischer Hinsicht konkretisiert: Einige Grundzüge der Aktionärsinteressen haben die 
Aktionärinnen zudem explizit im KAGA-Vertrag und/oder in ihren von Zeit zu Zeit unternom-
menen  strategischen  Überlegungen  festgehalten  (B.1).  Um  das  Wettbewerbsverhalten  der 
KAGA im Alltag im Sinne der individuellen Aktionärsinteressen zu steuern, haben die Aktionä-
rinnen schliesslich organisatorische Massnahmen getroffen (B.2).  

Grundidee: KAGA ist Dienerin der Aktionärsinteressen 

871.  Die  Rolle,  welche  die  Aktionärinnen  der  KAGA  zudenken,  brachten  sie  2002  auf  den 
Punkt. In ihrer aktionärspolitischen Grundhaltung offenbaren sie diesen Aspekt der KAGA, in-
dem sie das Folgende festhalten: «KAGA ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck: 
Sie dient den Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb».1518 Dieses Element der KAGA fin-
det sich in mehreren weiteren der oben dargestellten Beweismittel. Deutlich ist er etwa in einer 
Zusammenfassung der «Unternehmensphilosophie» der KAGA zu erkennen, die [...] (Vertre-
ter der Kästli und damaliger VRP der KAGA) im Jahr 2005 formuliert hat: «Die KAGA strebt im 
Sinne der optimalen Erfüllung ihrer Aufgabe einen angemessenen Gewinn an. Ihre wirtschaft-
liche Tätigkeit richtet sich nach den Bedürfnissen der Aktionäre und soll diese in der Ausübung 
deren Stammaktivitäten sinnvoll ergänzen und unterstützen».1519 Auch den Strategiepapieren 
«Strategie 2003+», «Strategie 2010+» und «Strategie 2012+» lässt sich entnehmen, dass die 
KAGA  in  erster  Linie  eine  Dienerin  der  Aktionärinnen  sein  soll.  Dies  zeigt  ein  Blick  auf  die 

1517  Art. 2 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 
1518  Oben Rz 764; ebenso bereits früher, siehe z.B. 1989: «Im Vordergrund steht die Rohmaterialsiche-
rung im Interesse der angeschlossenen Kieswerke und Unternehmen», Rz 854 und Rz 753; oder 
zur KAGA-Vorgängerin KWU aus dem Jahr 1967: «Gezielter und geordneter Kiesabbau im Aaretal 
im Interesse der Öffentlichkeit (Landschaftsschutz, Grundwasser) und im Interesse der beteiligten 
Kieswerke», Rz 711.  

1519  Oben Rz 770.  

306 

 
 
 
 
 
 
nachfolgenden Passagen, die alle in den Dokumenten der Jahre 2003, 2010 und 2012 enthal-
ten sind:1520  

«Die KAGA unterstützt ihre Aktionäre in der Kiesversorgung sowie im Auffüll- und Deponiebe-
reich».1521 

«Die KAGA versorgt ihre Aktionäre laufend mit qualitativ hochstehendem und günstigem Wand-
kies zur Weiterverarbeitung und verhilft ihnen damit zu Wettbewerbsvorteilen». 

«Das Hauptgeschäft der KAGA ist die Kiesversorgung im Raum Bern – Spiez. Sie gewährleistet 
eine hohe Versorgungssicherheit ihrer Aktionäre, ohne selber aktiv am Markt aufzutreten». 

«Die KAGA bietet den Wandkies den Aktionären zu günstigen Preisen an – unter Berücksichti-
gung der verschiedenen Ausgangslagen (Kieswerkstandorte) ihrer Aktionäre».1522 

«Die KAGA betreibt Auffüllungen mit Aushub und Inertstoffdeponien im Raum Bern – Spiez. Sie 
strebt  eine  marktführende  Rolle  an.  Den  Markt  bearbeitet  sie  aktiv,  ohne  selber  Aushub-  und 
Abbruchtätigkeiten auszuführen». 

«Die KAGA bietet Dienstleistungen an, solange sie damit nicht die Aktionäre konkurrenziert und 
die Aktivität betriebswirtschaftlich für das Unternehmen und/oder die Aktionäre sinnvoll ist». 

872.  Die KAGA soll also ein Vehikel sein, um den Aktionärinnen – und nur ihnen – zu Vorteilen 
bei ihren Tätigkeiten zu verhelfen. An dieser Feststellung bestehen keine vernünftigen Zweifel. 
Die  inhaltlichen  Grundanliegen  der  Aktionärinnen,  an  denen  sich  das  Verhalten  der  KAGA 
orientieren  soll,  haben  die  Aktionärinnen  im  KAGA-Vertrag  und/oder  in  ihren  strategischen 
Überlegungen ausformuliert. Diese werden nachfolgend unter B.1 dargestellt. Anschliessend 
werden die organisatorischen Massnahmen dargestellt, welche die Aktionärinnen zur Ausge-
staltung der KAGA als Dienerin der Aktionärsinteressen getroffen haben (B.2).  

B.1 Inhaltliche Vorgaben zum Verhalten der KAGA 

873.  Dem KAGA-Vertrag und den strategischen Überlegungen der Aktionärinnen lassen sich 
zwei Grundanliegen entnehmen, welche die Rolle der KAGA als Dienerin der Aktionärinnen 
prägen:  Erstens  wohlwollendes  Verhalten  gegenüber  den  Aktionärinnen  (keine  Konkurrenz 
gegen die Aktionärinnen und gute Bedingungen für die Aktionärinnen beim Erwerb der KAGA-
Ressourcen; nachfolgend B.1.1); zweitens Nutzung der wirtschaftlichen Stärke der KAGA ge-
gen Dritte, insbesondere Konkurrentinnen der Aktionärinnen (nachfolgend B.1.2).  

B.1.1 Erstens zum Verhalten der KAGA gegenüber den Aktionärinnen 

874.   Das von den Aktionärinnen an die Adresse der KAGA vorgegebene Wettbewerbsver-
halten hat zwei Aspekte: Einerseits soll die KAGA gegenüber den Aktionärinnen keinen Wett-
bewerb betreiben (siehe dazu ab der nächsten Rz). Andererseits soll sie ihre Ressourcen den 
Aktionärinnen zu einem Vorzugspreis abgeben (was sich allerdings lediglich auf Kies bezieht, 
siehe dazu nachfolgend Rz 888 ff.). 

Verzicht auf Wettbewerb gegen Aktionärinnen 

875.  Wie gesagt, soll KAGA einerseits ihr Konkurrenzverhalten gegenüber den Aktionärinnen 
dosieren. Diese zentrale inhaltliche Vorgabe ist explizit im KAGA-Vertrag (Art. 2) festgehalten: 

1520  Oben Rz 768, Rz 778 und Rz 786 f.  
1521  Die Versionen der Jahre 2003 und 2010 enthielten zusätzlich das Wort «aktiv», der Satz lautete 
entsprechend: «Die KAGA unterstützt ihre Aktionäre aktiv in der Kiesversorgung sowie im Auffüll- 
und Deponiebereich». 

1522  Die Version des Jahres 2003 war leicht anders formuliert, aber inhaltlich äquivalent.  

307 

 
 
 
 
 
 
«Die Kies AG Aaretal (KAGA) soll daher in keiner Weise die in der Gesellschaft zusammen-
geschlossenen Kieswerke, insbesondere des Aaretals, konkurrenzieren».1523 Der gleiche Ge-
danke ist auch in einem kurz nach der KAGA-Gründung erstellten Bericht des damaligen VR-
Präsidenten [...] abgebildet: «Als Selbsthilfeorganisation hat die KAGA das Recht, Wandkies 
an Dritte zu verkaufen. Hingegen darf sie ihre Mitglieder (Aktionäre) nicht mit aufbereitetem, 
veredeltem Material konkurrenzieren».1524 In der aktionärspolitischen Grundhaltung aus dem 
Jahr 2002 hielten die Aktionärinnen fest, was die KAGA soll und was sie nicht soll. Zu Letzte-
rem heisst es da in sehr grundsätzlicher und pauschaler Art u.a.: «KAGA soll nicht: die Aktio-
näre konkurrenzieren».1525  

876.  Dieselbe Idee findet sich implizit auch im strukturerhaltenden Element des Zwecks des 
KAGA-Vertrags, der darauf gerichtet ist, «Kiesvorkommen im Vertragsgebiet gemeinsam zu 
sichern  und  auszubeuten  ohne  aber  die  bestehenden  Werke  der  Gesellschafter  zu  schmä-
lern»:1526  Wenn  die  KAGA  ihr  Potential  nämlich  ausschöpfen  würde  (wozu  u.a.  der  Betrieb 
eines eigenen Kieswerkes gehören würde)1527, könnte sie dem einen oder anderen Aktionärs-
kieswerk  gefährlich  werden,  insbesondere  den  nahegelegenen  Aktionärinnen  Aare-Kies 
(Daepp) und Heimberg.  

877.  Das Verbot für die KAGA, ihre Aktionärinnen zu konkurrenzieren, ist allerdings differen-
ziert nach Tätigkeitsbereichen zu betrachten (Kiesbereich, Deponiebereich und übrige Berei-
che).  

878.  Der Fokus des Wettbewerbsverbots liegt im Kiesbereich. Dies hat mit den Ursprüngen 
der KAGA zu tun, die von den Aktionärinnen als Kiesversorgerin von ihnen konzipiert wurde. 
Im Kiesbereich einigten sich die Aktionärinnen auf folgende Beschränkungen zu Lasten der 
KAGA: Die KAGA darf selbst keine Kiesveredelung vornehmen, weil sie sonst die Aktionärin-
nen mit veredeltem Kies konkurrenzieren würde. Zudem werden die Preise der verbleibenden 
Produkte,  wie  namentlich  der  Preis  des  KAGA-Hauptprodukts  «Wandkies»,1528  jährlich  von 
den  Aktionärinnen  bestimmt  (die  ihre  Interessen  über  ihre  Vertretungen  im  Verwaltungsrat 
wahrnehmen, siehe dazu nachfolgend und B.2).1529 Dabei konnten die Aktionärinnen darauf 
achten, dass der Wandkiespreis der KAGA es den Dritten nicht erlaubt, die Aktionärinnen zu 
konkurrenzieren,1530 würde andernfalls doch KAGA indirekt Wettbewerbsdruck auf die Aktio-
närinnen ausüben. Dass die Aktionärinnen die KAGA-Preise auch in diesem Sinne setzten, 
zeigt sich am Verhältnis zu [U01], die von der KAGA stets Wandkies zur Weiterverarbeitung 
bezog:1531 «Diese Firma sollte auf jeden Fall mit unserem Wandkies keine Konkurrenzierung 
der Aktionäre vornehmen können». Denselben Gedanken brachten die Aktionärinnen in ihrer 
aktionärspolitische Grundhaltung in allgemeinerer Form zum Ausdruck: «KAGA soll im Kies-
bereich (…)  den  Kiespreis  für  Dritte  hochhalten  (Diskriminierung)».1532  An  Bauunternehmen 
sollte die KAGA Wandkies eigentlich gar nicht verkaufen, sofern dies aber «mit genügender 

1523  Oben Rz 708 und Rz 583. 
1524  Oben Rz 723. 
1525  Oben Rz 764. 
1526  Oben Rz 838, mit Verweisen auf Rz 715, Rz 728 und Rz 734.  
1527  Siehe dazu direkt nachfolgen Rz 880. 
1528  Die  Aktionärinnen haben jährlich die Preislisten genehmigt, in welchen die Preise für Wandkies, 
Wandkies sortiert, Recycling-Materialien, Speziellen Materialien und die Deponiepreise festgehal-
ten sind (siehe z.B. Preisliste 2013, Act. II.C.X.167 und VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, 
T. 2.3.3, Act. II.B.X.258; siehe zu den Preislisten und deren jährliche Genehmigung unten Tabelle 
in Rz 1054).  

1529  Siehe bereits die Bestimmung in Art. 3 des KAGA-Vertrags, oben Rz 583: «Die Aktionäre erhalten 
das Kiesmaterial, das in ihren Werken verarbeitet wird, zu einem Vorzugspreis, der von Jahr zu 
Jahr vom Verwaltungsrat neu festgesetzt wird». 

1530  Siehe zum Gegenstand der Benachteiligung Dritter unten Rz 892. 
1531  Oben Rz 732; zum Konkurrenzverhältnis der [U01] zu KAGA-Aktionärinnen siehe oben Rz 860 und 

dazugehörige Fn. 

1532  Oben Rz 764. 

308 

 
 
 
 
 
 
Preisdiskriminierung» stattfindet, erachteten es die Aktionärinnen als angängig.1533 Und selbst 
trotz Preisdifferenzierung1534 behielten die Aktionärinnen die Wandkiesverkäufe von KAGA an 
Dritte im Auge. So wurde der von KAGA mit dem Verkauf von sortiertem Kies an Dritte erzielte 
Umsatz als mit der KAGA-Strategie vereinbar befunden, da es sich hierbei «um ein Baustel-
lenprodukt» handelt, «das von den Kieswerken wenig hergestellt wird».1535 

879.  Per Januar 2015 haben die Aktionärinnen ein Preissystem verabschiedet, das einen ein-
heitlichen Preis für alle Kundinnen vorsieht, mit einem Mengenrabatt für Wandkies unsortiert, 
der ebenfalls für alle Kundinnen gilt.1536 Den neuen Einheitspreis setzten die Aktionärinnen auf 
CHF 9.– pro Tonne, mit folgenden Abstufungen im Tonnenpreis: ab 5'000 m3 CHF 8.50; ab 
10'000 m3 CHF 8.–; ab 20'000 m3 CHF 7.50; ab 30'000 m3 CHF 7.–. Legt man dieses Men-
genrabattsystem auf die Mengen, welche die Kundinnen der KAGA im Jahr 2014 bezogen,1537 
bedeutet dieses neue System, dass die «traditionellen» Aktionärsgrossbezügerinnen Daepp, 
Heimberg und Kästli-Gruppe keine Änderung im Kiespreis zu erwarten hatten (mit Ausnahme 
allerdings des Transportkostenausgleichs, den die Aktionärinnen ebenfalls per Ende 2014 auf-
gehoben haben):1538 Der Aktionärslistenpreis lag bis 2014 bei CHF 7.– pro Tonne, was dem 
Preis pro Tonne entspricht, den KAGA-Kundinnen gestützt auf das neue Rabattsystem zu be-
zahlen haben, wenn sie – wie Daepp, Heimberg und Kästli-Gruppe dies im Jahr 2014 ([…])1539 
taten – über 30'000 m3 Wandkies beziehen. Für die grösste Nicht-Aktionärskundin [U01] be-
deutet der neue Preis unter Berücksichtigung ihrer Bezugsmenge im Jahr 2014 eine leichte 
Preisreduktion: Sie bezahlte im Jahr 2014 CHF 8.50 pro Tonne bei einem Kiesbezug von leicht 
über 10'000 m31540 und konnte im Jahr 2015 mit einem Kiespreis von CHF 8.– pro Tonne rech-
nen. Schliesslich ist anzumerken, dass die Aktionärinnen weiterhin jährlich über den Wand-
kiespreis bestimmen.1541 

880.  Um die Tragweite des Verbots der Kiesveredelung, insbesondere hinsichtlich der Kon-
kurrenzierung mit den Aktionärinnen, erfassen zu können, seien hier zunächst einige Feststel-
lungen zu den Gegebenheiten im Kiesbereich wiederholt: Rohkies wird zum weitaus grössten 
Teil von Kieswerken für die anschliessende Veredelung nachgefragt; das Nachfragevolumen 
von  Nicht-Kieswerken  nach  Rohkies  zur  direkten  Verwendung  ist  demgegenüber  bloss  be-
scheiden.1542 Anders verhält es sich mit der Nachfrage nach veredeltem Kies, die sich etwa 
hälftig auf Nachfrager zur weiteren Verarbeitung, d.h. Beton- oder Belagswerke, und Nachfra-
ger zur direkten Verwendung aufteilt.1543 Im Kiesgeschäft spielen die Transportkosten, die mit 
zunehmender Fahrzeit und -distanz steigen, eine entscheidende Rolle.1544 Sowohl Kiesabbau-
stellen als auch Kieswerke sind stationär, weshalb Kieswerke zur Minimierung der Transport-
kosten regelmässig in unmittelbarer Nähe zu Kiesabbaustellen errichtet werden.1545 Während 
Kiesabbaustellen  auf  ein  (oder  mehrere)  Kieswerke  als  Nachfrager  angewiesen  sind,  sind 
Kieswerke auf eine (oder mehrere) Kiesabbaustellen als Versorgerin mit Rohmaterial ange-
wiesen. Kiesabbaustellen und Kieswerke sind somit gegenseitig voneinander abhängig und 
gehen Hand-in-Hand – wer das eine betreibt, betreibt standardmässig auch das andere.1546 

1533  Siehe aktionärspolitische Grundhaltung aus dem Jahr 2002, Ziffer 5, oben Rz 764.  
1534  Diese Produkte wurden mit einem Preisaufschlag von fast 50 % an Dritte verkauft (vgl. vertrauliche 

Preisliste der KAGA 2011, Act. II.A.X.217). 

1535  Oben Rz 785. 
1536  Siehe dazu auch unten Rz 1040.  
1537  Oben Tabelle in Rz 522.  
1538  Zur Aufhebung des Transportkostenausgleichs siehe unten, Rz 1129 ff. 
1539  Siehe zu den Zahlen die Tabelle in Rz 522.  
1540  Siehe Dokument «Spez. Vereinbarungen für Kies ab Wand ab Januar 2014», Act. II.B.X.498.  
1541  VR-Protokoll der KAGA vom 8.12.2015, T. 3.2, Act. IV.13, Beilage 28; VR-Protokoll der KAGA vom 

6.12.2016, T. 3.2, Act. IV.13, Beilage 2.  

1542  Rz 273, vgl. auch Rz 1618. 
1543  Rz 297. 
1544  Rz 274. 
1545  Rz 278. 
1546  Rz 286. 

309 

 
 
 
 
 
 
Rohkies  von  Kiesabbaustellen  anderer  Betreiber  bezieht  ein  Kieswerk  meist  nur  für  Ergän-
zungslieferungen, d.h., wenn bei den eigenen Kiesabbaustellen bestimmte Komponenten, die 
für  Kiesmischungen  erforderlich  sind,  (zeitweise)  in  zu  geringem  Ausmass  vorkommen.1547 
Ausnahmen von der vertikalen Integration Kiesabbaustelle und Kieswerk, die in der Natur der 
Sache liegt, sind selten und haben ihren Grund in besonderen Entwicklungen (z.B. wenn eine 
Abbaustelle  erschöpft  ist,  das  Kieswerk  aber  noch  weiterbetrieben  wird).1548  Den  Wettbe-
werbsbehörden ist hingegen kein Fall bekannt, in dem jemand von Anfang an den Geschäfts-
plan gehabt hätte, einzig ein Kieswerk zu erstellen und zu betreiben, ohne zugleich selber oder 
durch eine ihm nahestehende Person über eine Kiesabbaustelle zu verfügen.1549  

881.  Die Aktionärinnen nahmen die KAGA im Kiesbereich gezielt als Anbieterin auf dem Markt 
für veredelten Kies aus, indem die Kiesressourcen von KAGA in erster Linie durch die Aktio-
närinnen veredelt werden und dadurch über sie in diesen Markt fliessen. Dieser Gedanke fin-
det sich mehrfach in den oben dargestellten Beweismitteln. Der Grundsatz ergibt sich bereits 
aus dem KAGA-Vertrag, der es der KAGA verbietet, die Kieswerke der Aktionärinnen zu kon-
kurrenzieren.1550 Diesem Vertragsinhalt entsprechend schloss die KAGA das nur wenige Jahre 
zuvor im Einklang mit dem KAGA-Vertrag errichtete Kieswerk in Bümberg wieder.1551 Die Idee 
der KAGA als Wandkiesversorgerin der Aktionärinnen ist auch in den Strategien 2003+, 2010+ 
und 2012+ abgebildet: Die KAGA «gewährleistet eine hohe Versorgungssicherheit ihrer Akti-
onäre, ohne selber aktiv am Markt aufzutreten».1552 

882.  Diesen «fehlenden Marktauftritt», womit der Markt für veredelten Kies gemeint ist, be-
tonten auch verschiedene Aktionärinnen und Mitarbeitende der KAGA in den Einvernahmen. 
[...]  sagte  beispielsweise:  «Die  KAGA  wurde  zur  Versorgung  der  Kieswerke  gegründet.  Da 
macht es keinen Sinn, wenn KAGA selber ein Kieswerk betreibt».1553 [...] gab auf die Frage, 
weshalb die KAGA kein Kieswerk betreibe, zu Protokoll: «Weil die Aktionäre der KAGA in den 
Statuten bestimmt haben, dass die KAGA einzig den Zweck hat, den Kies für die Aktionäre 
und Dritte abzubauen und das Deponiegeschäft zu machen».1554 [...] (KAGA-Geschäftsführer 
von 1985 bis 2015) hielt fest:1555 «KAGA selbst geht nicht auf den Markt mit dem Kies, dies ist 
eine wichtige Funktion der KAGA, eben, dass sie nicht ins Marktgeschehen eingreift. Das ist 
nicht ihre Aufgabe».  

883.  Das Verbot zu Lasten der KAGA, selbst ein Kieswerk zu betreiben, kann somit als sehr 
elegante Möglichkeit  betrachtet  werden,  den  Wettbewerbsdruck,  der  an sich  von  derart  be-
deutenden Kies-Ressourcen resp. deren Abbau (und anschliessenden Veredelung) ausgehen 
würde, unauffällig aus dem Kiesbereich «verschwinden» zu lassen: KAGA kann wegen diesem 
Verbot einzig Rohkies anbieten und entsprechend nur auf dieser Marktstufe aktiv sein. Roh-
kies wird jedoch bloss in sehr geringem Mass zur direkten Verwendung nachgefragt. Das Kon-
kurrenzverhältnis zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen auf dieser Marktstufe gegenüber 
diesen Nachfragern wird von den Aktionärinnen deshalb nicht als störend empfunden – viel-

1547  Rz 285. 
1548  Rz 287. 
1549  Rz 288. 
1550  Art. 2 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 
1551  Zum Betrieb des Werkes siehe Art. 2 Bst. c KAGA-Vertrag, oben Rz 583. Das Werk wurde 1969 

errichtet und 1975 wieder abgerissen, siehe oben Rz 735. 

1552  Oben Rz 871 mit weiteren Hinweisen in den Fn. Siehe auch oben Rz 737 oder Standortbestimmung 
der KAGA aus dem Jahr 1989, oben Rz 751: «Im Vordergrund steht die Rohmaterialsicherung im 
Interesse der angeschlossenen Kieswerke und Unternehmen». Siehe auch «Philosophie/Leitbild» 
im Jahr 2001, oben Rz 760 und aktionärspolitische Grundhaltung aus dem Jahr 2002, oben Rz 763.  

1553  Oben Rz 801. 
1554  Oben Rz 803. 
1555  Oben Rz 807 und Rz 89; siehe auch Aussage von [...], oben Rz. 

310 

 
 
 
 
 
 
mehr scheinen sie in der Befriedigung dieser Nachfrage gar nicht erst einen «Markt» zu se-
hen.1556 Für sie ist die nachgelagerte Marktstufe, das Angebot von veredeltem Kies, entschei-
dend. Ohne eigenes Kieswerk ist KAGA auf dieser Marktstufe nicht tätig, weshalb sie für den 
Absatz des von ihr abgebauten Rohkieses auf Kieswerke angewiesen ist. Dritte, die Kieswerke 
betreiben, betreiben regelmässig auch eigene Abbaustellen und beziehen das Rohkies primär 
von dort (abgesehen von Ergänzungsbezügen von Komponenten, die in den eigenen Abbau-
stellen gerade in zu geringem Ausmass vorhanden sind). Mit anderen Worten beziehen Kies-
werke  Rohkies  für  gewöhnlich  nur  in  untergeordnetem  Ausmass  von  Abbaustellen  anderer 
Betreiberinnen. Und dass ein Dritter ein Kieswerk ohne dazugehörige Abbaustelle erstellt, um 
dort Kies zu veredeln, das er von KAGA bezieht, ist unrealistisch. Mit anderen Worten ist KAGA 
für den Absatz des von ihr abgebauten Rohkieses in starkem Ausmass auf ihre Aktionärinnen 
angewiesen.  Die  Aktionärinnen  behalten  so  die  Steuerung  über  die  Weiterverwendung  des 
Rohkieses  ab  den  Abbaustellen  der  KAGA  in ihren  Händen.  Von  den  Kies-Ressourcen  der 
KAGA geht daher kein Wettbewerbsdruck auf sie auf dem Markt für veredelten Kies aus. Die 
Aktionärinnen haben mit der Lösung «kein Kieswerk für KAGA» die Ressourcen der KAGA 
somit faktisch für sich reserviert und steuern so, zu welchen Bedingungen sie selbst dieses 
Kies als veredeltes Kies weiterverkaufen (siehe dazu nachfolgend unter Gegenstand C). Die 
bloss  beschränkte  Nachfrage  nach  Rohkies  durch  Dritte  und  die  branchenübliche,  weitge-
hende «Eigenversorgung» von Kieswerken Dritter durch Kies aus eigenen Abbaustellen dürfte 
denn  auch  ein Grund  dafür  sein,  weshalb  etwa  die von  KAGA  praktizierten  Aktionärspreise 
trotz ihrer Dominanz auf dem Markt für Rohkies1557 nicht zu mehr Widerstand führten. Würde 
KAGA selbst Kiesveredelung vornehmen, würde eine Reservation des Absatzes für die Kanäle 
der Aktionärinnen bzw. höhere Kiespreise für Dritte wohl deutlich mehr auffallen.  

884.  Alluvia trägt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, den Aktionärinnen sei es nicht da-
rum gegangen, KAGA im Kiesbereich gezielt als Anbieterin auf dem Markt für veredelten Kies 
auszunehmen; dieser Vorwurf sei durch nichts belegt.1558 Mit dieser nicht weiter substanziier-
ten Behauptung vermag sie keine ernsthaften Zweifel am Beweisergebnis zu begründen. Viel-
mehr fällt auf, dass sie sich mit den vorhandenen Beweismitteln gar nicht erst auseinander-
setzt. Alluvia selbst hält denn auch an anderer Stelle in ihrer Stellungnahme fest, KAGA sei 
nicht dafür geschaffen worden, dass sie einst ein Kieswerk betreibe und damit in Konkurrenz 
zu den Aktionärinnen trete,1559 womit sie die vorangehenden Feststellungen selbst bestätigt. 

885.  Weiter  macht  Alluvia  geltend,  es  sei  nirgends  auch  nur  ansatzweise  dargelegt,  dass 
KAGA ein Kieswerk errichtet und betrieben hätte, wenn das erwähnte Verbot dazu nicht be-
standen  hätte  und  die Aktionärinnen nicht  im  VR  von  KAGA  vertreten  wären.  Es  werde  die 
tatsächliche Situation verkannt: So sei die Aktionärin Heimberg von der Kiesversorgung durch 
KAGA abhängig. Wenn KAGA ein Kieswerk erstellen und Heimberg nicht mehr mit Rohkies 
versorgen würde, würde Heimberg wohl aus dem Markt ausscheiden. Würde sie aber weiter-
existieren,  würde  die  Nachfrage  nach  veredeltem  Kies  durch  mehr  Kieswerke  befriedigt, 
wodurch die Kiesveredelung aufgrund geringerer Quantitäten pro Kieswerk letztlich teurer wer-
den dürfte. An der Wirtschaftlichkeit eines weiteren Kieswerks in einem Gebiet, in dem bereits 
mehrere Kieswerke betrieben werden, seien erhebliche Zweifel angebracht. Auch bei Erstel-
lung eines Kieswerks durch KAGA bestünde zudem eine Interdependenz mit den Aktionärin-
nen, da rund 40 % des veredelten Kieses in Betonwerken benötigt würden.1560 Es bleibt unklar, 
ob sich Alluvia mit diesen Ausführungen gegen die Sachverhaltsfeststellung wenden will. So-
weit  das  der  Fall  sein  sollte,  überzeugen  ihre  Ausführungen  nicht.  Zunächst  einmal  wurde 
festgestellt, dass KAGA von 1969 bis 1975 bereits ein Kieswerk betrieben hat,1561 womit dieser 

1556  Deutlich Rz 881 in fine.  
1557  Siehe ausführlicher zur Marktstellung von KAGA auf diesem Markt Rz 1776 ff. 
1558  Act. VIII.162 Rz 36. 
1559  Act. VIII.162 Rz 16. 
1560  Act. VIII.162 Rz 77.b., auch Act. IX.30 Beilage 1 Rz 30. 
1561  Rz 735. 

311 

 
 
 
 
 
 
Tätigkeitsbereich von KAGA keineswegs bloss theoretischer Natur ist. Sodann entspricht der 
Betrieb eines Kieswerks bei Betrieb einer Abbaustelle der branchenüblichen vertikalen Integra-
tion, wie sie auch von den Aktionärinnen von KAGA (mit Ausnahme von Heimberg, was aber 
besondere Gründe hat) praktiziert wird. Weshalb ausgerechnet bei KAGA ein branchenunty-
pisches Vorgehen, d.h. ein Absehen von einer vertikalen Integration, wirtschaftlicher sein sollte 
als bei allen anderen Branchenbeteiligten, da diese andernfalls vernünftigerweise ja auch von 
einer vertikalen Integration absehen würden (dass eine ganze Branche irrt, ist nicht leichthin 
anzunehmen), vermag Alluvia nicht zu erklären und liegt auch nicht auf der Hand. Dass KAGA 
bei ihren Überlegungen zu einem möglichen Markteintritt auch die Konkurrenzsituation berück-
sichtigen würde, erscheint evident. Im Unterschied zu jetzt würde sie sich aber überhaupt Ge-
danken zu diesem an sich naheliegenden, da branchentypischen Schritt machen – der Ver-
zicht  auf  Wettbewerb  gegenüber  den  Aktionärinnen  liegt  bereits  darin,  dass  diesbezügliche 
Überlegungen im Wissen der Aktionärinnen darum unterbleiben. Dass schliesslich ein allfälli-
ger Markteintritt von KAGA womöglich die Existenz des Kieswerks Heimberg gefährden würde, 
mag sein, braucht aber nicht vertieft zu werden. Weshalb das Schicksal des Kieswerks Heim-
berg KAGA von einem Markteintritt abhalten sollte, erörtert Alluvia nämlich nicht und ist auch 
nicht ersichtlich. Die Strukturerhaltung ist zwar der subjektiv von den Aktionärinnen mit ihren 
Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA verfolgte Zweck,1562 kann aber 
bei wirksamem Wettbewerb nicht als allgemeingültiges Anliegen eines jeden Wettbewerbsteil-
nehmers unterstellt werden, schon gar nicht eines Wettbewerbsteilnehmers, der sich überlegt, 
neu in einen Markt einzutreten. Bloss am Rande sei erwähnt, dass Alluvia selbst ein Kieswerk, 
das keine eigenen Kiesvorkommen hat, als Anomalie bezeichnet und festhält, dieses «dürfte 
folglich untergehen».1563 

886.  Im  Deponiebereich  haben  die  Aktionärinnen  keine  explizite  Regelung  zu  Lasten  von 
KAGA vorgesehen. Das dürfte zunächst einen historischen Hintergrund haben. Der Fokus lag 
bei der Gründung der KAGA auf den Kies-Ressourcen und damit auf dem Kiesbereich. Zudem 
dürfte das Deponiegeschäft zu Beginn auch mehr als «Annextätigkeit» oder gar als Kosten 
verursachende Pflicht wahrgenommen worden sein (die Gruben mussten ja wieder aufgefüllt 
werden) und weniger als eigenständiger, interessanter Markt. Die Entwicklung des Deponie-
preises – auf dessen Erhebung während etlichen Jahren gar gänzlich verzichtet wurde – zeigt 
jedenfalls, dass dieser Bereich erst ab ca. Mitte der 80er-Jahre finanziell interessant wurde.1564 
Und als dieser Bereich schliesslich finanziell interessant wurde, bestand bei den Aktionärinnen 
kaum (mehr) ein Grund, die «Konkurrenz» von KAGA im Deponiebereich zu fürchten: Die De-
ponie der nächstgelegenen Aktionärin, Aare-Kies (Daepp), wurde 1986 in das «Wiederauffül-
lungskonzept»  der  KAGA  integriert.1565  Die  zweitnächstgelegene  Aktionärin,  Heimberg, 
musste aufgrund des Grundwasserschutzes ihr in den 70er Jahren noch betriebenes Abbau-
gebiet – und damit auch ihre Deponie – schliessen.1566 Die zwei nächstgelegenen Aktionärin-
nen – und damit in räumlicher Hinsicht grössten Konkurrentinnen von KAGA – waren daher 
Mitte der 80er-Jahre gar nicht mehr im Deponiebereich tätig. Die Deponie der drittnächstgele-
genen Aktionärin,1567 Kästli, war ab Anfang der 90er Jahre (spätestens ab Mitte 90er) für Dritt-
kundinnen  gesperrt,  da  Kästli-Gruppe  das  Deponievolumen  ausschliesslich  für  sich  selbst 
nutzte.1568 Und nach der Selbstwahrnehmung1569 der Aktionärin mit der viertnächstgelegenen 
Deponie  zu  KAGA,1570  Kiestag  (Vigier),  überschneidet  sich  deren  Marktgebiet  nicht  oder 

1562  Siehe Rz 945 f. 
1563  Act. IX.30 Beilage 1 Rz 26. 
1564  Rz 1010, siehe auch Rz 749. 
1565  Rz 748.  
1566  EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 102 ff., Act. III.6. 
1567  Vgl. Rz 450 und 455 zu den Standorten. 
1568  Rz 432 f. 
1569  Diese Selbstwahrnehmung von Kiestag hinsichtlich des räumlich relevanten Marktes dürfte enger 

als die Beurteilung der Wettbewerbsbehörden sein, vgl. dazu Rz 1399 ff.  

1570  Vgl. Rz 450 und 455 zu den Standorten. 

312 

 
 
 
 
 
 
höchstens geringfügig mit demjenigen von KAGA.1571 Kommt hinzu, dass spätestens gegen 
Ende  der  90er-Jahre  in  mehreren  Gebieten  des  Kantons  Bern  ein  Deponieengpass  be-
stand,1572 also die Nachfrage das Angebot zumindest lokal teilweise überstieg. Die «Konkur-
renz» von KAGA im Deponiebereich fürchteten die Aktionärinnen aufgrund all dieser Punkte 
naheliegenderweise nicht. Für sie bestand daher kein Anlass, nachträglich diesbezügliche ex-
plizite Regelungen zu Lasten von KAGA einzuführen. Vielmehr wollen sie in diesem Bereich 
gezielt mit KAGA «eine marktführende Rolle» einnehmen, was sich unter anderem daran zeigt, 
dass sie von Daepp die Einräumung der Deponierechte an KAGA verlangten, als Daepp 2012 
ihr Abbaugebiet erweiterte.1573 Auch in diesem Bereich behalten die Aktionärinnen aber das 
Zepter in der Hand, indem sie über ihre Vertreter im Verwaltungsrat jährlich den Deponiepreis 
steuern (siehe dazu nachfolgend B.2) und – falls sie es als nötig erachten – auch Restriktionen 
und Auflagen für die Entgegennahme von unverschmutztem Aushub festlegen.1574 Zudem sa-
hen  die  Aktionärinnen  vor,  dass  die  KAGA  bei  der  Sicherstellung  des  langfristig  benötigten 
Auffüll- und Deponievolumens im Raum Bern-Spiez die aktionärseigenen Auffüll- und Depo-
nievolumina  mitberücksichtigen  soll  –  die  Deponievolumina  von  Nicht-Aktionärinnen  somit 
nicht.1575  

887.  Für die übrigen Bereiche haben sich die Aktionärinnen wiederum, allerdings indirekt, auf 
ein Konkurrenzverbot zu Lasten der KAGA geeinigt. Dies dadurch, indem sie im KAGA-Vertrag 
vier Tätigkeitsbereiche festgehalten haben, in denen die KAGA überhaupt aktiv sein darf.1576 
In den oben zitierten Strategiedokumenten wird diese Stossrichtung bekräftigt, indem explizit 
festgehalten ist, dass die KAGA Dienstleistungen nur anbieten darf, «solange sie damit nicht 
die Aktionäre konkurrenziert».1577 Falls keine Konkurrenzierung vorliegt, darf KAGA aber auch 
eine Tätigkeit aufnehmen, die für sie unrentabel ist, solange sie nur für die Aktionärinnen «be-
triebswirtschaftlich sinnvoll» ist.1578 Als zulässig erachteten die Aktionärinnen beispielsweise 
Rekultivierungsarbeiten für andere Betriebe, Strassenreinigungen, Winterdienst sowie Perso-
nal- und Maschinenvermietung.1579 

Vorzugsbedingungen für Aktionärinnen 

888.  Das andere Element1580 des wohlwollenden Verhaltens der KAGA gegenüber den Akti-
onärinnen besteht darin, dass die KAGA ihnen vor allem das Wandkies zu «Vorzugskonditio-
nen» anbietet.1581 Dieses Element wird unten unter dem Titel der Vorzugskonditionen zuguns-
ten  der  Aktionärinnen separat  behandelt.1582 In den oben  zitierten  Strategiepapieren  ist  von 

1571  EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 85–93 und 207 f. (Antwort auf die Frage, ob die Entscheidungen 
der KAGA Einfluss auf die Geschäftsstrategie von Kiestag hätten: «Nein. Weil wir in einer anderen 
Region sind»), ferner Rz 215 f. und 217–225 zu seiner Einschätzung des räumlichen Marktgebiets, 
Act. III.1. Vgl. dazu ferner auch EV von [...] vom 27.1.2015, Rz 152 und Rz 175–180, Act. III.11. 

1572  Rz 426 ff. 
1573  Vgl. Ziffer 2 in fine der Vereinbarung vom 16.5.2012 in Rz 601. 
1574  Vgl. exemplarisch unten Rz 1143 ff. und 1246 ff. 
1575  Oben Rz 787. 
1576  Siehe  Art. 2  des  KAGA-Vertrages,  oben  Rz 583:  «Der  Tätigkeitsbereich  der  Kies  AG  Aaretal 
(KAGA)  erstreckt  sich  auf:  a)  Wandkiesausbeutung  in  Uttigen,  Jaberg,  Kirchdorf,  Heimberg 
Kienersrütti; b) Betrieb einer Aufbereitungsanlage auf dem Autobahnareal in Bümberg, Kiesen, mit 
der Absicht, angrenzende Ausbeutungsrechte zu erwerben; c) beabsichtigte Abgabe von Material 
an Aktionäre ab Kieswerk Bümberg nach erfolgter Beendigung des Auftrages des Autobahnamtes 
für die Kiesaufbereitung Autobahn; d) geordnete Kehrichtdeponien».  

1577  Das Zitat stammt aus der «Strategie 2003+», vgl. oben Rz 768, ferner Rz 764, 778 und 786 f. 
1578  Rz 768. 
1579  Oben Rz 531 m.w.H.  
1580  Neben dem soeben beschriebenen ersten Element: Dosierung des Wettbewerbs gegenüber den 

Aktionärinnen, Rz 875 ff. 

1581  Art. 3 des KAGA-Vertrages, oben Rz 583. 
1582  Unten  Titel  C.7.4.1  Der  Grundsatzentscheid  für  Vorzugspreise  zugunsten  der  Aktionärinnen, 

Rz 1032 ff., für einen raschen Überblick siehe Tabelle in Rz 1054.  

313 

 
 
 
 
 
 
einem «günstigen» Wandkiespreis für die Aktionärinnen die Rede, 1583 während in der 2002 
erhobenen aktionärspolitischen Grundhaltung präzisiert wird, dass mit dem Aktionärspreis der 
Bezug von «nicht allzu teurem Kies» gemeint ist.1584 Für das Deponieren von Aushubmaterial 
machten die Aktionärinnen keine inhaltlichen Vorgaben, sie entschieden aber ebenfalls jähr-
lich als Vertreter im Verwaltungsrat der KAGA über die Höhe dieses Preises.1585 Sie legten 
dabei  in der  Regel  denselben Preis  fest  für  Aktionärinnen und  Dritte.1586  Allerdings  konnten 
gewisse Aktionärinnen trotz gleichem Deponiepreis für Aktionärinnen und Dritte jahrelang zu 
geringeren Kosten bei KAGA deponieren als Dritte, weil der Transportkostenausgleich quasi 
als Nebeneffekt auch die Kosten ihres Transports des Deponiematerials vergünstigte.1587  

889.  In der Unternehmensphilosophie aus dem Jahr 2005 steht, dass die KAGA die wichtigste 
Ver-  und  Entsorgerin  von  Kies-,  Aushub-  und  Inertstoffmaterialien  im  Raum  Bern-Spiez  ist, 
und dass sie ihre Aufgabe in erster Linie für die Aktionärinnen wahrnehme.1588 Dies deckt sich 
mit den Unternehmensstrategien 2003+, 2010+ und 2012+ der KAGA, in welchen jeweils als 
erstgenannter Punkt der Strategie gesagt wird: «Die KAGA unterstützt ihre Aktionäre in der 
Kiesversorgung sowie im Auffüll- und Deponiebereich». Weiter wird in diesen Strategiedoku-
menten ausgeführt, dass die KAGA ihren Aktionärinnen durch die laufende und günstige Be-
lieferung zu Wettbewerbsvorteilen verhelfen soll.1589 

890.  Per 2015 haben die Verwaltungsräte der KAGA die Vorzugspreise für Aktionärinnen auf-
gehoben.1590 Nach wie vor sind aber die am nächsten von den KAGA-Abbaustellen gelegenen 
Unternehmen mit Kieswerk diejenigen Kundinnen, die am besten vom Angebot der KAGA pro-
fitieren können, da diese nach wie vor lediglich Wandkies anbietet (also ein Produkt, das in 
grossen Mengen nur ein Kieswerk nachfragt).1591 Zu diesen nahegelegenen Unternehmen ge-
hören die Aktionärinnen Daepp, Heimberg und Kästli, aber auch die Nicht-Aktionärin [U01], 
die  sich  jedoch  –  anders  als  die  Aktionärinnen  –  in  den  vorangegangenen  45 Jahren  nicht 
darauf ausrichtete und auch nicht darauf ausrichten konnte, zu vorteilhaften Konditionen Kies 
bei KAGA beziehen zu können.  

B.1.2 Zweitens zum Verhalten der KAGA gegenüber Dritten 

891.  Die strategische Ausrichtung der KAGA zeigt, dass KAGA nicht generell auf die Nutzung 
ihrer wirtschaftlichen Kraft verzichten sollte. Ganz im Sinne einer Dienerin der Aktionärsinte-
ressen wollten die Aktionärinnen das Potenzial der KAGA durchaus ausspielen, sofern es ge-
gen Konkurrentinnen der KAGA und/oder der Aktionärinnen gerichtet war. Anders als der oben 
dargestellte  Gegenstand  A,  Konkurrenten  aus  dem  Gebiet  fernzuhalten,  indem  mögliche 
Standorte  von  Kies-Ressourcen  besetzt  oder  bestehende  Abbaustellen  übernommen  wer-
den,1592 zeigt sich hier, dass die Aktionärinnen Dritte auch durch die Steuerung des  KAGA-
Marktauftritts bekämpfen wollten. Zum einen, indem mit der Preispolitik Dritte davon abgehal-
ten  werden,  die  Kies-Ressourcen,  über  die KAGA  verfügt,  in  wirtschaftlich  sinnvoller Weise 
nutzen zu können wie die Aktionärinnen dies tun, womit das erste Grundanliegen (B.1.1) kom-
plettiert wird. Zum anderen, indem KAGA ihre wirtschaftliche Kraft auch anderweitig zur Ab-
wehr Dritter einsetzt.  

1583  Oben Rz 768, ferner Rz 778 und 786 f. 
1584  Oben Rz 764. 
1585  Siehe dazu die Tabelle unten unter Rz 1012. 
1586  Vereinzelt gewährten sich die Aktionärinnen aber doch einen Vorzugspreis, so in den Jahren 2001 
und 2002, in denen sie ihren Preis um 20 % unter dem Preis für Dritte ansetzten, siehe dazu unten 
Rz 1013 f. 

1587  Siehe dazu unten Rz 1017 ff. 
1588  Oben Rz 770.  
1589  Oben Rz 765, Rz 778 und Rz 786.  
1590  Siehe dazu ausführlicher unten, Rz 1040. 
1591  Siehe dazu ausführlicher unten, Rz 1045. 
1592  Oben Rz 844 ff. und zur geplanten Übernahme von [U01] in Rz 860 ff. 

314 

 
 
 
 
 
 
892.  Der eine Aspekt, d.h., Dritte von einer wirtschaftlich sinnvollen Nutzung der Kies-Res-
sourcen von KAGA abzuhalten, lässt sich zunächst explizit der aktionärspolitischen Grundhal-
tung aus dem Jahr 2002 entnehmen. Die Aktionärinnen hielten dort fest, dass die KAGA im 
Kiesbereich «den Kiespreis für Dritte hochhalten (Diskriminierung)» soll.1593 Besonders aus-
geprägt ist dieses Element der Behinderung gegenüber Dritten, die im näheren Marktumfeld 
von KAGA tätig sind, namentlich [U01] und [U02]. Im Umkreis von ca. 20 Fahrminuten von den 
Abbaustellen von KAGA verfügen diese zwei Dritten über die grössten von KAGA und ihren 
Aktionärinnen unabhängigen Abbaustellen und sie betreiben dort auch Kieswerke.1594 In Be-
zug auf die [U01] wurde schon 1974 festgehalten: «Diese Firma sollte auf jeden Fall mit unse-
rem Wandkies keine Konkurrenzierung der Aktionäre vornehmen können».1595 In Bezug auf 
[U02] zeigt sich dasselbe Muster 1976, als es um die Frage ging, ob die [U02] mit Rohkies der 
KAGA bedient werden soll.1596 Die Aktionärinnen wogen damals ab, ob sie dem «Problem» 
«via Boykott», also einer Geschäftsverweigerung gegenüber [U02], oder gezielt hohen oder 
zumindest höheren Preisen begegnen sollen. Da sich KAGA mit einer Geschäftsverweigerung 
(«Boykott») dem Vorwurf aussetzen könnte, sie missbrauche ihre Monopolstellung, müsse das 
«Problem» über den Preis gelöst werden: «Der Verkaufspreis an Firma [U02] müsste so an-
gesetzt werden, dass die umliegenden Werke nicht konkurrenziert werden können. Die Dis-
kussion ergibt, dass eine Lösung gesucht werden soll, die die Existenz der Firma [U02] nicht 
untergräbt und andererseits den KAGA-Mitgliedern nicht Schmutzkonkurrenz» beschert. Wäh-
rend die Differenz zwischen dem Aktionärslistenpreis und dem Drittpreis in den Jahren 1975 
und 1976 «nur» 18 % betrug, erhöhte KAGA den Drittpreis auf das Jahr 1977, während der 
Aktionärslistenpreis unverändert blieb – die Differenz machte nunmehr 47 % aus.1597 Auf die 
in den Jahren 2000 bis 2014 bestehende Differenz zwischen den Aktionärslistenpreisen und 
den Drittpreisen wird an anderer Stelle noch vertiefter eingegangen, worauf verwiesen sei.1598 
Vorweggenommen sei hier nur, dass sich die Differenz zwischen dem Listenpreis für Aktionä-
rinnen  und  demjenigen  für  Dritte  zwischen  2002  und  2014  von  40 %  auf  47 %  erhöhte.1599 
Diese Beweismittel belegen, dass die Aktionärinnen der KAGA den Preis für Dritte – und zwar 
insbesondere im Hinblick auf Dritte, die im näheren Marktumfeld von KAGA selber Kieswerke 
betreiben – gezielt so setzten, dass ihnen durch den Kies von KAGA keine Konkurrenz seitens 
Dritter drohte. 

893.  Bei diesem Aspekt zeigt sich im Übrigen, wie zweigleisig die Vorzugskonditionen für die 
Aktionärinnen sind. Mit diesen sollen die Aktionärinnen in deren Wettbewerb unterstützt wer-
den.  Diese  Unterstützung  lässt  sich  auf  zwei  Wegen  erreichen:  Einerseits  durch  verbilligte 
Bezugsmöglichkeiten  für  die Aktionärinnen (Aktionärspreis,  hiervor  zweites  Grundanliegen), 
wodurch  die  Aktionärinnen  begünstigt  werden,  andererseits  durch  überteuerte  Bezugsmög-
lichkeiten für Dritte (Listenpreis), wodurch die Dritten behindert werden. Die Beweismittel be-
legen,  dass  KAGA  bei  der  Preissetzung  bereits  sehr  früh  beide  Gesichtspunkte  einfliessen 

1593  Oben Rz 764.  
1594  Oben Rz 385. 
1595  Oben Rz 732; zum Konkurrenzverhältnis der [U01] zu KAGA und ihren Aktionärinnen siehe oben 
Rz 860 und dazugehörige Fn. Bereits die Gesellschafterinnen der KAGA-Vorgängerin wollten ver-
hindern, dass [U01] mit zugekauftem Kies Konkurrenz auf sie ausüben kann (oben Rz 714).  

1596  Oben Rz 742.  
1597  Der  Aktionärslistenpreis  belief  sich  in  diesen  Jahren  konstant  auf  CHF  6.80,  der  Drittpreis  stieg 
demgegenüber von CHF 8.– auf CHF 10.–, vgl. die Aufstellung «Entwicklung der Kiespreise der 
KAGA» in Act. II.C.X.52, S. 25. 

1598  Rz 1031 ff.,  für  einen  Überblick  über  die  Differenz  zwischen  Aktionärs-  und  Listenpreis  siehe 
Rz 1054, aber auch die Relativierung dazu in Rz 1059, und für einen Überblick über die noch deut-
lich grössere Differenz zwischen den von Aktionärinnen effektiv bezahlten Preis (inkl. aller weiterer 
Vergünstigungen) und dem von Dritten effektiv bezahlten Preis Rz 1141. 

1599  Rz 1054. 

315 

 
 
 
 
 
 
liess und das auch in späteren Jahren bis 2014 weiterhin tat.1600 Dritte davon abzuhalten, die 
Kies-Ressourcen  von  KAGA  wirtschaftlich  sinnvoll  nutzen  zu  können,  ist  damit  bereits  im 
Grundsatzentscheid  der  Vorzugskonditionen  für  die  Aktionärinnen  angelegt,  der  im  KAGA-
Vertrag  enthalten  ist.1601  Die  Funktionsweise  und  die  Tragweite  der  Vorzugskonditionen  zu 
Gunsten der Aktionärinnen werden unten in einem separaten Kapitel detailliert behandelt.1602 

894.  Der andere Aspekt, d.h. die wirtschaftliche Kraft von KAGA gegen Dritte zu nutzen, zeigt 
sich etwa im Auftrag, den der VRA der KAGA dem Geschäftsführer der KAGA 2001 gab. Die-
ser sollte ein von ihm erstelltes Dokument überarbeiten, mit dem Ziel: «Gleichgewicht fördern 
Kiesabbau – Aushubannahme, z.B. durch Anpassung der Preispolitik (Preisdifferenzierung für 
Kieswerke und Baustelle: für Kampf gegen Dritte)».1603 Dass die Aktionärinnen die wirtschaft-
liche Kraft von KAGA gezielt einsetzen, um damit Konkurrentinnen der Aktionärinnen auszu-
bremsen, zeigt sich auch im Jahr 2012, als die KAGA die Deponierung von unverschmutztem 
Aushub aufgrund des wahrgenommenen Deponieengpasses einschränkte.1604 Sie führte da-
mals eine Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub ein, die in-
haltlich so ausgestaltet war, dass sie den Verhaltensspielraum von [U01] und [U04]1605 beson-
ders  stark  beschränkte,  während  sie  für  die  Aktionärinnen  faktisch  bedeutungslos  war.1606 
Bezeichnenderweise hatte sich eine  Aktionärin  nur  kurz  davor darüber  beschwert,  dass  die 
[U04] im Raum Bern zu günstige Preise anbiete.1607 Schliesslich kann auf den bereits oben 
dargestellten  Versuch  zur  Übernahme  der  [U01]  verwiesen  werden:  Um  die  [U04],  die sich 
ebenfalls um einen Kauf der [U01] bemühte, von einer Übernahme abzuhalten, einigten sich 
die Aktionärinnen  der  KAGA  im  Jahr  2007  kurzerhand  darauf,  diese  «über  allfällige  Konse-
quenzen von Seiten KAGA» im Falle einer Übernahme aufzuklären resp. auf «einen allfälligen 
‘Konkurrenzkampf’  aufmerksam»  zu machen. Mit  anderen  Worten  stellten sie  [U04]  in  Aus-
sicht, die Wirtschaftsmacht der KAGA gezielt gegen [U04] einzusetzen, sollte diese nicht vom 
Kauf absehen.1608 

895.  Alluvia macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, diese Punkte seien Gegen-
stand der Teil-EVR. Sie seien deshalb erledigt und es brauche nicht weiter auf sie eingegan-
gen zu werden.1609 Zutreffend hieran ist, dass spezifisch hinsichtlich einiger Verhaltensweisen 
erlassene  Massnahmen  Gegenstand  der  Teil-EVR  sind.  Nur  insofern,  also  hinsichtlich  der 
spezifischen Massnahmen, mag sich ein näheres Eingehen darauf erübrigen. Es ist aber nicht 
so,  dass  durch  den  Abschluss  der  Teil-EVR  diese  Verhaltensweisen  einfach  auszublenden 
und als nicht geschehen anzusehen wären, wie es Alluvia anscheinend möchte. Als festge-
stellte Tatsachen, die den Gegenstand B der Abmachungen belegen, bleiben sie selbstver-
ständlich trotz Abschluss einer Teil-EVR bestehen. 

1600  Besonders  deutlich  treten  diese  beiden  Gesichter  in  der  aktionärspolitischen  Grundhaltung  zur 
KAGA von 2002 zu Tage: einerseits soll KAGA «den Bezug von nicht allzu teurem Kies ermöglichen 
(Aktionärspreis)»  und  andererseits  soll  KAGA  «den  Kiespreis  für  Dritte  hochhalten  (Diskriminie-
rung)», vgl. dazu Rz 764. Zwischen 2002 und 2014 erhöhte sich die Differenz zwischen Aktionärs-
listenpreis und Drittpreis im Übrigen weiter von 40 % auf 47 %, vgl. Rz 1054. 

1601  Art. 3 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 
1602  Siehe unten Rz 1006 ff. insb. Rz 1032 ff.  
1603  Oben Rz 758.  
1604  Zum Entscheidprozess unter den Aktionärinnen siehe die Sachverhaltsfeststellung zur Kiesbezugs-
pflicht C.8 «Kiesbezugspflicht: Wer deponieren will, muss auch Kies beziehen», insb. die Kapitel 
C.8.2.2.1, Rz 1146 ff., und C.8.2.2.2, Rz 1152 ff. 

1605  [U04] ist (wie [U01]) Konkurrentin einiger Aktionärinnen (siehe dazu z.B. oben Rz 860 und dazuge-

hörige Fn; siehe auch unten Rz 1220). 

1606  Unten Kapitel C.8, insb. Rz 1218–1221.  
1607  Oben Rz 783. 
1608  Oben Rz 773–775 und Rz 864 f.  
1609  Act. VIII.162 Rz 37. 

316 

 
 
 
 
 
 
B.2 Organisatorische Massnahmen: Beteiligung jeder Aktionärin am gemeinsamen 

Entscheid über konkrete Umsetzung der Aktionärsinteressen 

896.  Die  Aktionärinnen  haben  nicht  nur,  wie  soeben  festgestellt,  inhaltliche  Grundsatzent-
scheide getroffen, wie sich die KAGA im Wettbewerb verhalten soll, sondern haben darüber 
hinaus organisatorische Massnahmen getroffen, um jeder Aktionärin die Teilhabe an den wei-
teren Entscheiden über das Verhalten der KAGA zu sichern. So sahen die Aktionärinnen bei-
spielsweise vor, dass der im KAGA-Vertrag genannte Geschäftsbereich nur erweitert werden 
kann, wenn alle Gründer-Aktionärinnen zustimmen.1610 Zudem haben sich die Aktionärinnen 
gegenseitig das Recht auf je einen Sitz im Verwaltungsrat der KAGA eingeräumt, der die we-
sentlichen Elemente des KAGA-Wettbewerbsverhaltens steuert.1611 So legt der Verwaltungs-
rat gemäss KAGA-Vertrag namentlich die Vorzugspreise des Kiesmaterials für die Aktionärs-
kieswerke jährlich fest.1612 In der Praxis legt der Verwaltungsrat der KAGA aber nicht nur die 
interne  Preisliste  für  die  Vorzugspreise  für  Kiesmaterial  zu Gunsten  der  Aktionärinnen fest, 
sondern auch weitere Preisnachlässe für die Aktionärinnen (etwa den «Mengenrabatt» für Ak-
tionärinnen,1613 den Aktionärsrabatt aufgrund minderer Qualität1614 oder punktuelle Kiesaktio-
nen1615) und die externen Listenpreise für Drittkundinnen (für Kiesmaterial und für das Depo-
nieren).1616  Der  Geschäftsführer  durfte 
lediglich  einen  Vorschlag 
unterbreiten.1617  Diese  Vorschläge  wurden  alsdann  in  der  FIKO  bzw.  dem  VRA  vorbespro-
chen,1618 den endgültigen Entscheid über die Listenpreise fällte aber immer der gesamte Ver-
waltungsrat  der  KAGA.1619  Auch  der  gestaffelte  Mengenrabatt,  den  KAGA  2015  einführte, 
wurde vom gesamten Verwaltungsrat der KAGA beschlossen.1620 

für  diese  Preise 

897.  Sowohl der VRA (bzw. später die FIKO)1621 als auch der VR von KAGA folgten dabei 
zwar häufig den Vorschlägen des Geschäftsführers, aber nicht immer. Ein Beispiel, bei dem 
die FIKO dem Vorschlag des Geschäftsführers nicht folgte, ist die Preisliste 2009. Im Protokoll 
der FIKO, die das entsprechende VR-Geschäfte vorbereitete, steht: «Der GF [...] und der BL 
[...] erläutern das den FIKO Mitglieder[n] zugestellte Budget mit den Eckwertdaten. Die FIKO 
berät in der Folge das Budget und kommt zu folgenden Korrekturen: Der Kiespreis ist für Dritt-
kunden  um  2 %  anzuheben  (…)».1622  Der  VR  der  KAGA  segnete  daraufhin  einstimmig  die 
Preisliste 2009 wie von der FIKO vorgeschlagen ab;1623 der Kiespreis für die Drittkundinnen 
wurde von CHF 10.10 auf CHF 10.30 erhöht, was 2 % entspricht.1624 

1610  KAGA-Vertrag Art. 2, oben Rz 583. 
1611  Siehe  zum  Recht  einer  jeden  Aktionärin,  einen  Verwaltungsrat  zu  delegieren,  ausführlich  oben 

Rz 676 ff. und siehe insb. KAGA-Vertrag, Art. 5, oben Rz 583. 

1612  Art. 3 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 
1613  Unten Rz 1068. 
1614  Unten Rz 1074–1081. 
1615  Unten Rz 1086–1090. 
1616  Für  die  externen  Preislisten  (Kiesmaterial  und  Deponieren)  siehe  Quellenangaben  zur  VR-
Entscheiden  über  die  Preislisten  unten  in  Tabelle  zu  Rz 1054;  für  die  internen  Preislisten  siehe 
unten Rz 1061 und als Beispiele siehe z.B. die interne Preisliste 2013, genehmigt VR 29.11.2012, 
Act. II.D.X.91, oder die interne Preisliste 2011, genehmigt VR 24.11.2010, Act. II.A.X.217.  

1617  Siehe auch Organisationsreglement der KAGA vom 26.6.2003, Funktionendiagramm,  Ziff. 6.6 a), 
Act. II.G.X.29; siehe Organisationsreglement der KAGA vom 31.8.2016, Funktionenmatrix, Ziff. 7.7 
a), Act. IV.6. 

1618  Siehe zur FIKO und zum VRA Rz 560 ff. und Rz 554 ff. 
1619  Siehe dazu die Angaben in Fn 1616. 
1620  Rz 1045. 
1621  Zum VRA oben Rz 554; zur FIKO oben Rz 560. 
1622  FIKO-Protokoll vom 10.11.2008, T. 8.1, Act. II.B.X.463.  
1623  VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2008, T. 2.3.4, Act. II.B.X.258.  
1624  Rz 1054. 

317 

 
 
 
 
 
 
898.  Ein Beispiel, in dem der VR von KAGA vom Vorgeschlagenen abwich, ist die Preisliste 
2007. Ohne diesbezüglichen Vorschlag der FIKO1625 nahm der VR von KAGA (implizit) ein-
stimmig folgende Preisanpassungen vor:1626 

Abbildung 45: Auszug aus den Akten: VR-Protokoll der KAGA vom 6. Dezember 2006, Act. II.B.X.258. 

899.  Dass sich die vom Verwaltungsrat der KAGA im Interesse der Aktionärinnen betriebene 
Preispolitik im Übrigen nicht unbedingt mit den Interessen der KAGA deckt, deuten die oben 
dokumentierten eigenständigen Überlegungen der leitenden KAGA-Angestellten an.1627 Dem 
entsprechenden Dokument ist zu entnehmen, dass die Angestellten der KAGA zum Schluss 
kamen,  dass  es  im Interesse  der  KAGA  sein könnte, zur  Erhöhung  des Wandkiesabsatzes 
nach neuen Drittenabnehmern zu suchen und die Preispolitik zu Drittgrossbezügern zu über-
denken. Zur Umsetzung notierten die Angestellten allerdings: «Für Preispolitik ist VRA/VR zu-
ständig». Zu einer Anpassung der Preise für gewisse Drittbezüger kam es in der Folge tat-
sächlich, allerdings erst Jahre später und primär, weil KAGA eine Kiesbezugspflicht bei der 
Deponierung von unverschmutztem Aushub einführte.1628   

900.  Neben  diesen  Überlegungen  der  leitenden  Angestellten  der  KAGA  finden  sich  in  den 
Akten  im  Übrigen  bloss  wenige  Hinweise  auf  die  eigenständige  Entwicklung  von  Ideen  der 
KAGA-Geschäftsführung zum Marktauftritt der KAGA. Die weit ins Tagesgeschäft reichende 
Führung durch den VR und den VRA/die FIKO der KAGA liess hierfür nur wenig Raum. Die 
weit  in  das  Tagesgeschäft  reichende  Führung  durch  den  VR  resp.  zumindest  einzelne  VR-
Mitglieder zeigt sich im Übrigen auch daran, dass der Geschäftsführer von KAGA als einziger 
Mitarbeitender von KAGA über eine Kollektivzeichnungsberechtigung verfügt; neben ihm sind 
ausschliesslich die VR-Mitglieder von KAGA ebenfalls kollektivzeichnungsberechtigt.1629 Der 
Geschäftsführer ist entsprechend bei jedem Zeichnungsvorgang darauf angewiesen, mit ei-
nem VR-Mitglied zusammenzuwirken, Mitarbeitende von KAGA kommen dafür nicht in Frage.  

1625  FIKO-Protokoll vom 2.11.2006, T. 6.4, Act. II.B.X.463. 
1626  VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2006, T. 2.4.1 und 2.4.5, Act. II.B.X.258. 
1627  Oben Rz 755. 
1628  Unten Rz 1059. 
1629  Rz 89. 

318 

 
 
 
 
 
 
 
901.  Die Steuerungsmöglichkeiten im VR erlaubten es den Aktionärinnen über die Preisset-
zung  hinaus,  ihre Interessen  einzubringen  und mitzuentscheiden,  zu  welchen Bedingungen 
die KAGA ihre Ressourcen weitergibt und über welche Kanäle diese in die Wirtschaft fliessen 
sollen. So entschied der Verwaltungsrat der KAGA beispielsweise über die Aufhebung (1975) 
und Wiedereinführung (2001/2002) des Transportkostenausgleichs für die kiesverarbeitenden 
Aktionärinnen,1630 dessen Bedeutung über die Preissetzung hinausgeht. 

902.  Die Reetablierung des Transportkostenausgleichs im Jahr 2002 zugunsten der kiesver-
arbeitenden Aktionärinnen zeigt, dass die Verwaltungsräte die individuellen Interessen «ihrer» 
Aktionärsunternehmen in die Entscheidfindung des VR der KAGA einbrachten und das KAGA-
Verhalten gezielt zu Gunsten einzelner Aktionärinnen zu steuern versuchten. So ging es bei 
der Reetablierung des Transportkostenausgleichs im Jahr 2002 darum, ein Problem zu lösen, 
das vor allem die Aktionärin Hofstetter (heute zu Alluvia gehörend) betraf, die in Hindelbank 
und damit direkt angrenzend an die Region Oberaargau ein Kieswerk betreibt. Dies zeigt ein 
Auszug  aus  dem  Protokoll  einer  Strategiesitzung  des  KAGA-Verwaltungsrates  im  April 
2002:1631 «Aufgrund der Deponieknappheit im Raum Thun-Bern wird Deponiematerial insbe-
sondere in den Raum Oberaargau exportiert und mit den Rückfuhren Kies in den Markt der 
Aktionäre und indirekt in den Kiesmarkt der KAGA importiert». Zur Behebung dieses Problems 
formulierten die Verwaltungsräte zwei Ziele: «Hauptziel: Der Deponiemarkt im Aktionärskreis 
der Aktionäre (Raum Thun-Bern) ist in den Griff zu bekommen, d.h. genügend Deponievolu-
men für die im Markt anfallenden Deponiematerialien (Aushub und Inertstoffe) zu schaffen». 
«Flankierendes Ziel: Die KAGA soll mit der Annahme von Deponiematerial Geld verdienen, 
um mögliche Unterstützungen der Aktionäre im Kiesmarkt (Kiesabsatz steigern -> Schaffung 
von zusätzlichem Deponievolumen) bieten können». Als mögliche Massnahme zur Erreichung 
dieser Ziele wurde u.a. die Erhöhung des Deponievolumens bei der KAGA ins Spiel gebracht, 
die durch die Steigerung des Kiesbezugs durch die Aktionärinnen erreicht werden sollte, wel-
che wiederum mit Hilfe eines Transportkostenausgleichs zugunsten der Aktionärinnen herbei-
geführt werden sollte. Dass die Wiedereinführung bzw. Reetablierung des Transportkosten-
ausgleichs auf die Initiative von Hofstetter (heute zu Alluvia gehörend) zurückging, gibt ihr VR-
Vertreter  unumwunden  zu:1632  «Als  der  Deponienotstand  bei  Hofstetter  angekommen  war, 
habe ich im Verwaltungsrat der KAGA vorgeschlagen, dass man Probleme an der Wurzel fas-
sen sollte. Mein Vorschlag war, dass alle Aktionäre bei KAGA, zusätzlich zu ihren normalen 
Bezügen, Kies beziehen sollten, damit dort, wo das Volumen am dringendsten benötigt wird, 
Volumen geschaffen wird. Da die Aktionäre der KAGA ihre Standorte verschieden weit entfernt 
von  der  KAGA  haben,  hat  dieser  Vorschlag  bedingt,  dass  die  KAGA  sicherstellt,  dass  alle 
Aktionäre den Rohkies an ihren Standorten zum gleichen Preis, Frankodomizil, erhalten».  

903.  Der Transportkostenausgleich wird unten bei den Vorzugskonditionen eingehend behan-
delt.1633 An dieser Stelle sei lediglich erwähnt, dass sich die Aktionärinnen nie überlegt haben, 
die Schaffung von Deponievolumen zu erreichen, indem der Kiespreis für alle Kundinnen ge-
senkt wird anstatt nur für die Aktionärinnen. Die Verhinderung von Vorteilen für Dritte war viel-
mehr auch bei der Ausgestaltung des Transportkostenausgleichs Teil der von allen Beteiligten 
verinnerlichten Strategie. Exemplarisch zeigt sich das an der Aussage der Kiestag, die im VR 
der KAGA beantragte, die KAGA möge den Transportkostenausgleich neu auch der Emme 
Kies+Beton AG gewähren. Denn diese sei im Eigentum der beiden Aktionärinnen Kiestag und 
Aare-Kies  (Daepp).  «Mit  diesem  Besitzverhältnis  wird  durch  den  Transportkostenausgleich 

1630  Unten Rz 1096 f.  
1631  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  11.4.2002,  T.  7,  Act. II.D.X.10;  siehe  zum  Ganzen  auch  unten, 
Rz 1106 bis Rz 1115, insb. Rz 1108; siehe auch Angaben von Hofstetter zur Konkurrenzsituation 
im Jahr 2002, oben Rz 765: «Im Oberaargau Ueberkapazität an Deponievolumen. Zunehmender 
Preisdruck auf den Raum Hindelbank, bedingt durch Export von Aushubmaterial und Import von 
Kies durch Gegenfuhren». 

1632  EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 329–336, Act. III.7. 
1633  Unten Rz 1092 ff., insb. Rz 1106 ff. 

319 

 
 
 
 
 
 
also kein Mitbewerber unterstützt».1634 Dies passt ins Bild, wonach die Bevorzugung der Akti-
onärinnen einerseits und die Behinderung der Dritten andererseits für die Entscheidträger der 
KAGA (d.h. die Aktionärinnen) eine nie hinterfragte Prämisse darstellte.1635  

904.  Die Aktionärinnen entschieden über ihre Vertreter im VR der KAGA aber nicht nur über 
die Aussetzung und Wiedereinführung des Transportkostenausgleichs zu Gunsten der Aktio-
närinnen. Sie einigten sich auch jährlich über dessen Höhe.1636 Dabei zeigt sich im Übrigen 
auch, dass die Interessen der einzelnen Aktionärinnen mitnichten stets gleichgerichtet waren. 
So wiesen Daepp und die damalige Noch-Aktionärin [U11] darauf hin, dass sie aufgrund ihrer 
Interessenlage in Zukunft Anpassungen am Modell des Transportkostenausgleichs wünsch-
ten.1637  

905.  Weitere Beispiele, die zeigen, wie die Aktionärinnen das KAGA-Verhalten zugunsten al-
ler oder einzelner Aktionärsinteressen steuerten, finden sich oben unter B.2.1638 Der Verwal-
tungsrat  der  KAGA  war  weiter  der Ort für  kleine Aktionärsanliegen.  So  hat  etwa  die  Alluvia 
(damals  noch  Hofstetter)  im  Verwaltungsrat  ihr Interesse  an  einem  politischen Gefallen  der 
KAGA zu ihren Gunsten kundgetan: «Verwaltungsrat [...] wünscht eine schriftliche Bestätigung 
als Begründung für eine neue Deponie im Raume Bern, dass bei der KAGA zur Zeit kein De-
ponievolumen im Überfluss vorhanden ist».1639 

906.  KAGA führt in ihrer Stellungnahme zum Antrag aus, gemäss Art. 707 Abs. 3 OR seien 
Vertreter einer juristischen Person, die Aktionärin ist, in den VR ebendieser Gesellschaft wähl-
bar.  Dem  entsandten  Vertreter  dürften  dabei  in  einem  gewissen  Rahmen  auch  Weisungen 
erteilt  werden.  Soweit  es  für  die  Erteilung  dieser  Weisungen  notwendig  sei,  sei  sogar  eine 
Lockerung der  Geheimhaltungspflicht  gegenüber  der  entsendenden  juristischen Person ge-
sellschaftsrechtlich zulässig. Auch eine weit ins Tagesgeschäft reichende Führung durch den 
VR sei zulässig. Die gesetzliche Grundkonzeption basiere sogar darauf, dass der VR die Ge-
schäftsführung selbst besorgt, wobei er diese auch an einen Geschäftsführer delegieren dürfe. 
Die Besetzung des VR von KAGA sowie seine operative Tätigkeit sei aktienrechtlich nicht zu 
beanstanden.1640 Auch Alluvia äussert sich in ihrer Stellungnahme zum Antrag ausgiebig dazu, 
dass Aktionärinnen im VR Einsitz nehmen dürfen und erwähnt hierbei auch Art. 707 Abs. 3 
OR.  Sie  beruft  sich  ausserdem  auf  den  altrechtlichen  Art. 707  Abs. 1  aOR,  wonach  VR-
Mitglieder sogar Aktionäre sein mussten.1641 Kästli-Gruppe beruft sich ebenfalls auf Art. 707 
Abs. 3 OR und hält fest, die Zusammensetzung des VR von KAGA sei aktienrechtlich nicht zu 
beanstanden.1642 

907.  Diese Ausführungen von KAGA, Alluvia und Kästli-Gruppe zielen an der Sache vorbei. 
Vorliegend ist weder relevant noch im rechtlichen Teil zu beurteilen, ob die organisatorische 

1634  Unten Rz 1124; siehe auch Rz 1112.  
1635  Siehe dazu oben B2) Grundzüge der Aktionärsinteressen, insb. Rz 888.  
1636  Unten Rz 1116 ff. 
1637  Siehe Aussagen von [...] (Daepp) und [...] ([U11]) in VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2002, T. 4, 
Act. II.B.X.258. Siehe auch Aussage in Rz 1104: «Diejenigen, die immer bei KAGA geholt haben, 
haben natürlich nicht ‘Hurra’ gerufen». Siehe auch den Auszug aus einem Schreiben von [...] vom 
20.6.2002 (Alluvia, damals noch Hofstetter) an [...] (Kästli): «Aufgrund der von mir zur Verfügung 
gestellten Berechnungsgrundlagen konnten sich alle Mitglieder des Verwaltungsrates und der Di-
rektor der KAGA vergewissern, dass der Transportkostenausgleich-Tarif von CHF 22.30 je m3 für 
die K.+U. Hofstetter AG so gut oder so schlecht ist, wie derjenige von CHF 11.– je m3 für die Kästli 
AG. Warum nur sprichst Du nicht darüber, dass Deine CHF 11.– im Verhältnis zum Markt ein (zu) 
guter Transportkostenausgleich ist?» 

1638  Oben Rz 894. 
1639  VR-Protokoll der KAGA vom 28.3.2001, T. 11, Act. II.C.X.62.  
1640  Act. VIII.156 Rz 62–69. 
1641  Act. VIII.162 Rz 52–57, ferner Rz 92, 95 und 136. 
1642  Act. VIII.163 Rz 104. 

320 

 
 
 
 
 
 
Ausgestaltung von KAGA aktienrechtswidrig ist oder nicht. Es gilt vielmehr, sachverhaltsmäs-
sig festzustellen, wie KAGA durch die Aktionärinnen organisatorisch ausgestaltet worden ist 
und wie diese dank der organisatorischen Ausgestaltung in KAGA zusammenwirken und diese 
gemeinsam lenken können. Wie die festgestellte organisatorische Ausgestaltung von KAGA 
aktienrechtlich zu werten sein mag, tut hier nichts zur Sache. Die früher im Aktienrecht vorge-
sehene, sogenannte Pflichtaktie für VR-Mitglieder tut ebenfalls nichts zur Sache. 

908.  KAGA beruft sich in ihrer Stellungnahme zum Antrag weiter auf eine Erwägung im recht-
lichen Teil des Antrags bezüglich negativer Kontrolle über KAGA. Dort werde ausgeführt, dass 
jede Aktionärin nur eine Stimme habe und Beschlüsse weder allein durchsetzen noch blockie-
ren könne. Vielmehr seien wechselnde Mehrheiten und Koalitionen denkbar. Die unterschied-
lich gelagerten individuellen Interessen der Aktionärinnen hätten zur Folge, dass die Vertre-
tung im VR nicht geeignet sei, eine Strategie der «Dämpfung des Wettbewerbsdrucks» durch 
KAGA durchzusetzen.1643 Auch Heimberg macht geltend, als einzelnes VR-Mitglied aufgrund 
der Mehrheitsverhältnisse  im  VR  keinen  entscheidenden  Einfluss  gehabt  zu  haben.1644  Das 
überzeugt nicht. Zutreffend ist zwar, dass einzelne VR-Mitglieder resp. Aktionärinnen alleine 
keine  Beschlüsse  durchsetzen  oder  blockieren  können.1645  Das ändert  jedoch nichts  daran, 
dass durch organisatorische Bestimmungen sichergestellt wurde, dass sich jede Aktionärin bei 
allen VR-Geschäften, insbesondere den strategischen Entscheiden, einbringen und nur, aber 
immerhin, mitentscheiden kann. Auf die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch KAGA ha-
ben sich die Parteien in grundsätzlicher Weise geeinigt. Schon nur deshalb handelt es sich 
hierbei  ungeachtet  der  allenfalls  anderweitig  unterschiedlichen  individuellen  Interessen  der 
einzelnen Aktionärinnen um ein gemeinsames Anliegen; abgesehen davon stimmen insofern 
auch  die  individuellen  Interessen  der  Aktionärinnen,  allenfalls  mit  Ausnahme  von  Marti-
Gruppe,1646  überein.  Die  Einsitznahme  einer  jeden  Aktionärin  im  VR  von  KAGA  sichert  ab, 
dass die Parteien über die Umsetzung mitentscheiden, die Einhaltung dieser Abmachung kon-
trollieren und allfällige Abweichungen monieren können.1647 

909.  Zur  Steuerung  des  Wettbewerbsdrucks  der  KAGA  bzw.  ihres  Wettbewerbsverhaltens 
(Gegenstand B) steht somit zusammenfassend fest, dass die Aktionärinnen die KAGA gezielt 
als Dienerin der Aktionärinnen geschaffen haben. Sie haben die wichtigsten Grundzüge ihres 
Verhaltens im KAGA-Vertrag oder in strategischen Sitzungen festgelegt (B.1). Dazu gehören 
zwei Anliegen, nämlich einerseits, dass sich die KAGA ihren Aktionärinnen gegenüber wohl-
wollend verhält (B.1.1), und andererseits, dass KAGA ihre wirtschaftliche Stärke gegen Dritte, 
insbesondere gegen Konkurrentinnen von ihr oder ihren Aktionärinnen, einsetzt (B.1.2). Ne-
ben inhaltlichen Grundsatzentscheiden haben die Aktionärinnen auch organisatorische Mass-
nahmen getroffen: Sie haben sichergestellt, dass sie ihre Interessen in die Ausrichtung und 
das  Verhalten  der  KAGA  einbringen  können  (B.2).  Durch  die  Vertretung  der  KAGA-
Aktionärinnen  im  Verwaltungsrat  haben  die  Aktionärinnen  die  organisatorischen  Vorausset-
zungen geschaffen, damit sie ständig gemeinsam ausloten können, wie sich die KAGA ver-
halten soll.  

C.6.3.5.5  Gegenstand C: Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen 

910.  Ein dritter Gegenstand des KAGA-Vertrags, den die oben dargestellten Beweismittel be-
legen, ist dieser: Auch der Wettbewerbsdruck, der von den Aktionärinnen ausgeht, soll dosiert 
werden. Wie beim zweiten Gegenstand B (Steuerung des von der KAGA ausgehenden Wett-
bewerbsdrucks) besteht auch bei diesem dritten Gegenstand C ein Bezug zum ersten Gegen-
stand A (Verhinderung von Konkurrenz durch Dritte).  

1643  Act. VIII.156 Rz 118–120. 
1644  Act. VIII.161 Rz 55. 
1645  Rz 1294 ff. 
1646  Siehe zur «Sonderrolle» von Marti-Gruppe aufgrund ihrer individuellen Interessen Rz 963 f. 
1647  Exemplarisch für eine solche Beanstandung, wenn auch aus der FIKO, Rz 785. 

321 

 
 
 
 
 
 
911.  Der Wille der Aktionärinnen, unter sich den Wettbewerbsdruck zu drosseln, beschränkt 
sich nicht auf das Wettbewerbsverbot betreffend Erwerb von Kiesabbaurechten und Kiesab-
bau. Vielmehr ging es ihnen generell darum, das weitere Wettbewerbsverhalten der Aktionä-
rinnen einzudämmen, indem sie sich gegenseitig vor einem zu forschen Wettbewerbsverhal-
ten einzelner Aktionärinnen schützen. Dieser Gegenstand deckt sich letztlich – wie schon der 
zweite (oben Gegenstand B) – mit dem strukturerhaltenden Element des Zwecks des KAGA-
Vertrags: Genauso wie eine von der Leine gelassene KAGA einzelnen Aktionärinnen wettbe-
werblich  gefährlich  werden  könnte,1648  kann  der  Status  einzelner  Aktionärinnen  auch  vom 
Wettbewerbsverhalten  anderer  Aktionärinnen  in  Mitleidenschaft  gezogen  werden.  Genauso 
wenig wie die Kiesmengen ab den gemeinsamen Abbaustellen über eine selbstständig agie-
rende KAGA in den Markt fliessen sollen, sollen sie dies ohne Einschränkungen über einzelne 
Aktionärinnen tun. Der Wille zu dieser gegenseitigen Rücksichtnahme zeigt sich namentlich in 
der stetigen Wiederholung der gegenseitigen Loyalität und Solidarität oder beispielsweise in 
der bereits zitierten Passage von [...] aus dem Jahr 2008:1649 

«Der Präsident [...] dankt allen Verwaltungsratsmitgliedern für die offene, faire und sachliche Dis-
kussion im Verlaufe dieser Tagung. Auch wenn es für den einzelnen Aktionär nicht immer einfach 
war,  sich  zu  Gunsten  einer  gesamten  gemeinsamen  Lösung  zurückzunehmen,  zeigte  die  Ta-
gung, dass die dazu notwendige Solidarität untereinander vorhanden ist. Gerade Letzteres hat 
die KAGA in ihrer nun 40 jährigen Geschichte stark gemacht. Er wünscht sich, dass dies auch in 
Zukunft so bleiben kann, denn letztlich hat dadurch auch jeder Aktionär entsprechend profitiert». 

912.  Der dritte Gegenstand C steht aber auch in einer Wechselwirkung mit dem zweiten Ge-
genstand  B:  Von  der  Wirtschaftskraft  der  KAGA  (insbesondere  durch  Preisvorteile)  soll  nur 
profitieren können, wer auch bereit ist, seine eigenen Möglichkeiten nicht voll auszuspielen. 
Dieser Zusammenhang zeigt sich beispielsweise bei der Aufnahme der [U11] in die KAGA:1650 
Mit der Aufnahme wurden der [U11] die mit dem Status einer Aktionärin verbundenen Vorteile 
gewährt, indem «die Firma [U11] in die KAGA als gleichberechtigter Aktionär» aufgenommen 
wurde. Als Gegenleistung dazu musste die [U11] aber «die Abmachungen im Sacheinlagever-
trag» mitunterzeichnen. «Die Firma [U11] wird also nach Eintritt in die KAGA nicht mehr be-
rechtigt sein, im Vertragsgebiet eigene Ausbeutungen zu betreiben».  

913.  Nachfolgend wird der sich aus den Beweismitteln ergebende Gegenstand, wonach die 
Aktionärinnen ihr eigenes Wettbewerbsverhalten zugunsten der anderen Aktionärinnen dros-
seln sollten, im Einzelnen dargelegt. Dieser Gegenstand hat drei Unteraspekte: C.1) Das Ver-
bot, im KAGA-Gebiet neue Kiesabbaustellen zu erschliessen, C.2) das Verbot zur Weitergabe 
der Aktionärsvorteile an Dritte und C.3) das Gebot unter Aktionärinnen nur einen gedrosselten 
Wettbewerb zu betreiben.  

C.1 Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, im KAGA-Gebiet weitere Abbaurechte zu er-
werben und über die bisher von den Aktionärinnen betriebenen Gebiete hinaus Kies 
abzubauen 

914.  Die  Aktionärinnen  einigten  sich  darauf,  dass  keine  von  ihnen  im  KAGA-Gebiet  einen 
Kiesabbau anstrebt oder betreibt, der über den status quo von 1970 hinausgeht (siehe die in 
Art. 1 des KAGA-Vertrags vom Konkurrenzverbot ausgenommenen Grundstücke der bisheri-
gen  Abbaustellen  von  Aare-Kies  [Daepp]  und  Heimberg).1651  Selbst  durch  Abstossung  der 
KAGA-Aktien kann sich eine (ehemalige) Aktionärin dieses Verbots nicht resp. erst nach lan-
ger  Zeit  entledigen.  Denn  die  Aktionärinnen  vereinbarten,  dass  das  Verbot  nachvertraglich 
noch während zehn Jahren weitergilt und sie sicherten die Einhaltung unter anderem mit einer 

1648  Oben Rz 876.  
1649  Oben Rz 838 und Rz 779. 
1650  Oben Rz 857. 
1651  Oben Rz 583. 

322 

 
 
 
 
 
 
Konventionalstrafe ab.1652 Das Verbot, durch die Erschliessung neuer Abbaustellen im KAGA-
Gebiet Wettbewerb zu betreiben, ergibt sich somit direkt aus dem KAGA-Vertrag. Der Inhalt 
dieses Verbotes ist offensichtlich – die Aktionärinnen dürfen im KAGA-Gebiet keinen zusätzli-
chen Wettbewerb durch den Kauf und die Erschliessung neuer Abbaustellen ausüben. Dem 
Verbot kommt darüber hinaus eine vertrauensfördernde Funktion zu: wenn die eine Vertrags-
partei  auf  die Ausübung  ihrer  eigenen  unternehmerischen  Freiheit  verzichtet,  will  sie  sicher 
sein, dass die anderen dies auch tun, zumal dann, wenn sie eigene Abbaurechte in die ge-
meinsam betriebene KAGA einbringt (wie dies Kästli und Marti taten).1653  

915.  Die Aktionärinnen bezogen sich immer wieder auf diese Abmachung im KAGA-Vertrag, 
wonach  keine  von  ihnen  ihre  Kiesabbauaktivitäten im  KAGA-Gebiet  selbstständig  erweitern 
und  insbesondere  dort  Abbaurechte  erwerben  darf.  So  zwangen  sie  gleich  kurz  nach  der 
KAGA-Gründung die in Ostermundigen ansässige [U10] (KAGA-Aktionärin seit der Gründung 
und bis 1998),1654 der KAGA ein Abbaurecht in Kirchdorf zu übertragen.1655   

916.  Eindrücklich zeigt sich der Wille, die eigenständige Ausweitung der Kiesabbautätigkeit 
von einzelnen Aktionärinnen im KAGA-Gebiet zu verhindern, auch im Jahr 2012, als die Daepp 
(d.h. Aare-Kies) – nota bene lediglich am Standort ihres bisherigen Abbaugebietes – eine Er-
weiterung vornehmen wollte. [...] (Kästli) bestand darauf, dass Daepp dies nur mit Zustimmung 
aller anderen Aktionärinnen tun dürfe. Als er über den Erweiterungsplan der Daepp im eigenen 
Kästli-Verwaltungsrat orientierte, hielt er fest: «Die Regelung bzgl. Geschäftstätigkeit der Ak-
tionäre im Einzugsgebiet der KAGA soll durchgesetzt werden gegenüber Daepp».1656 In der 
Folge erlaubten die Aktionärinnen der KAGA der Daepp die Erweiterung, allerdings unter Auf-
lagen und mit Gegenleistungen. Im ausgehandelten Vertrag mit Daepp sicherten sich die Ak-
tionärinnen im Gegenzug nämlich die Deponierechte an der erweiterten Abbaustelle in Ried. 
Zudem sahen sie vor, dass sämtliche Rechte an der erweiterten Abbaustelle (Abbau und De-
ponie) an KAGA fallen, sollte die Aare-Kies in die Hände eines Dritten gelangen, sei es durch 
Verkauf, Fusion oder Übertragung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht.1657 Schliesslich be-
kräftigten sie die Weitergeltung des Verbots, indem sie festhielten, dass allfällige im Richtplan 
eingetragene Vororientierungen für künftige Erweiterungen ausschliesslich Sache der KAGA 
seien.1658 

917.  In den Einvernahmen hat im Übrigen keine Aktionärin bestritten, dass der KAGA-Vertrag 
den Aktionärinnen verbietet, im KAGA-Gebiet Abbaurechte zu erwerben, eigene Abbaustellen 
zu eröffnen oder zu erweitern. Lediglich die Frage, ob das Verbot noch aktuell sei, wurde von 
einzelnen Aktionärinnen verneint. Zutreffend mag zwar sein, dass heute faktisch weniger Mög-
lichkeiten bestehen, neue und vor allem grosse zusammenhängende Abbaustellen im KAGA-
Gebiet zu eröffnen (z.B. weil mögliche Standorte bereits durch KAGA besetzt sind oder auf-
grund geänderter rechtlicher Rahmenbedingungen),1659 als dies bei der Verankerung des Ver-
bots im KAGA-Vertrag der Fall gewesen war. Aber deshalb ist dieses Verbot noch lange nicht 
inhaltsleer und bedeutungslos geworden – dass es sehr wohl noch aktuell ist, belegt vielmehr 
gerade die 2012 erfolgte Durchsetzung gegen Daepp. Im Übrigen liesse sich auch argumen-
tieren,  dass  dieses  Verbot  umso  bedeutungsvoller  wird,  je  knapper  das  Angebot  möglicher 
Abbaustandorte ist, da diesfalls ein umso härterer Kampf zwischen den Nachfragern um die 
verbleibenden Abbaustandorte zu erwarten wäre.  

1652  Art. 9 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 
1653  Oben Rz 512 und Fn 965. Plus Verweis auf oben unter A, wo erläutert wird, dass  
1654  Oben Rz 515. 
1655  Oben Rz 721.  
1656  Oben Rz 595 ff. 
1657  Siehe Ziff. 4 und 5 des Vertrages zwischen Aare-Kies resp. Daepp und der KAGA, oben Rz 601; 

zum ersten Zweck (Verhinderung von Konkurrenz durch Dritte, siehe oben Rz 844 ff.). 

1658  Ziff. 3 des Vertrages zwischen Aare-Kies resp. Daepp und der KAGA, oben Rz 601. 
1659  Siehe dazu etwa oben Rz 850. 

323 

 
 
 
 
 
 
918.  Alluvia macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, dieser Punkt sei Gegenstand 
der  Teil-EVR.  Er  sei  deshalb  erledigt  und  es  brauche  nicht  weiter  auf  ihn  eingegangen  zu 
werden.1660 Auch Heimberg beruft sich darauf, dass diesbezüglich eine Teil-EVR abgeschlos-
sen worden sei.1661 Zutreffend hieran ist, dass spezifisch hinsichtlich dieser Verhaltensweise 
erlassene  Massnahmen  Gegenstand  der  Teil-EVR  sind.  Nur  insofern,  also  hinsichtlich  der 
spezifischen Massnahmen, mag sich ein näheres Eingehen darauf erübrigen. Es ist aber nicht 
so, dass durch den Abschluss der Teil-EVR diese Verhaltensweise einfach auszublenden und 
als nicht geschehen anzusehen wären, wie es Alluvia anscheinend möchte. Als festgestellte 
Tatsache, die den Gegenstand C der Abmachungen belegen, bleibt sie selbstverständlich trotz 
Abschluss einer Teil-EVR bestehen. 

C.2 Regelung des Wettbewerbsverhaltens der Aktionärinnen in der Weiterverwendung 
der KAGA-Ressourcen 

919.  Der oben festgestellte Konsens über die Vorzugsbehandlung zugunsten der Aktionärin-
nen1662 beinhaltet implizit auch eine Einigung der Aktionärinnen darüber, dass sie ihre Vorteile 
nicht  an  Dritte  weitergeben  dürfen.  Oder  ohne  Negation  ausgedrückt:  Die  Gewährung  von 
Vorzugskonditionen für die Aktionärinnen beinhaltet – jedenfalls vorliegend, wo sämtliche Ak-
tionärinnen im VR der Vorzugskonditionen gewährenden KAGA vertreten sind – den impliziten 
Konsens darüber, dass die Aktionärinnen Kies von KAGA an Dritte mindestens zu demselben 
Preis weiterveräussern, den KAGA von den Dritten dafür verlangt. Ohne ein solches gemein-
sames Verständnis würde ein ökonomisch-rationales Verhalten jedenfalls einiger Aktionärin-
nen nämlich dazu führen, dass sich die Preise annivellieren und damit die Ungleichbehandlung 
(weitgehend)  verschwinden  würde.  Denn  die  Aktionärinnen  könnten  sonst  Dritten  Kies  von 
KAGA zu einem Preis über ihrem Aktionärspreis, aber unter dem Preis von KAGA für Dritte 
anbieten, was sich sowohl für die Dritten als auch für diese Aktionärinnen rechnen würde. Ein 
solches Vorgehen wäre insbesondere für diejenigen Aktionärinnen attraktiv, deren Kiesgewin-
nungsstätten sich in grösserer Distanz zu denjenigen von KAGA befinden, während Aktionä-
rinnen mit näher gelegenen Kiesgewinnungsstätten die möglichen Rückwirkungen, die ein der-
artiges Vorgehen auf die Preissetzung für von ihnen selbst abgebautem Kies haben könnte, 
stärker  berücksichtigen  müssten.  Da  es  mehrere  Aktionärinnen  gibt,  die  sich  diesbezüglich 
konkurrenzieren könnten, würde sich der den Dritten angebotene Preis zwangsläufig über kür-
zer oder länger dem Aktionärspreis annähern.  

920.  Soweit Marti-Gruppe geltend macht, diese These verfange nicht, da es keiner impliziten 
Vereinbarung  bedürfe,  sondern  KAGA  die  einseitige  Möglichkeit  gehabt  hätte,  die  fragliche 
Aktionärin nicht mehr mit Vorzugskonditionen zu beliefern,1663 vermag dieser Einwand nicht 
durchzuschlagen.  Es  ist  nicht  relevant,  welche  alternativen  Vorgehensweisen  womöglich 
ebenfalls zur Verfügung gestanden hätten und wie diese kartellrechtlich zu werten sein könn-
ten. Zu beurteilen ist vielmehr die konkret gewählte Vorgehensweise im spezifischen Einzelfall. 
Und insofern erübrigt es sich, den impliziten Konsens zu vertiefen, da – wie nachfolgend fest-
gehalten  –  ohnehin  auch  eine  ausdrückliche  diesbezügliche  Abmachung  festgestellt  wird. 
Wenn  Marti-Gruppe  geltend  macht,  es  lägen  keine  Beweismittel  vor,1664  so  scheint  sie  die 
nachfolgenden  Feststellungen auszublenden;  da  sie darauf  nicht  eingeht  und insbesondere 
nichts dagegen vorträgt, erübrigen sich Weiterungen. 

921.  Dieses gemeinsame Verständnis über den Umgang mit Preisvorteilen wird unter ande-
rem durch  die Diskussion  belegt,  welche  die  Aktionärinnen  und Verwaltungsräte  der  KAGA 

1660  Act. VIII.162 Rz 77.c zu Beginn. 
1661  Act. IX.30 Beilage 3 Rz 20 erstes Lemma. 
1662  Siehe oben Rz 888 ff., ferner und ergänzend Rz 891 ff.  
1663  Act. VIII.158 Rz 39, 49 und 52, auch Act. IX.30 Beilage 4 Rz 20. 
1664  Act. VIII.158 Rz 37. 

324 

 
 
 
 
 
 
führten, als es darum ging, dem Konkurrenten [U46] für den Verkauf eines Abbaurechtes eben-
falls teilweise Vorzugskonditionen zu gewähren.1665 Der damalige Vertreter der [U11] befand 
dazu, dass es wichtig sei, «dass diese Privilegierung nur bei Bezug für den Eigenbedarf gelte», 
und dass dies allenfalls von der Betriebsleitung zu kontrollieren sei. Der damalige Vertreter 
von Hofstetter (heute Alluvia) hielt fest, «dass in Bezug auf die Firma [U46] die gleichen Be-
dingungen gelten sollten, wie für die KAGA-Mitglieder untereinander. Kleinere Verstösse kön-
nen und sollen nicht geahndet werden». Das bedeutet erstens, dass es ein entsprechendes 
Verbot gab (da andernfalls nicht dagegen verstossen werden könnte), und dass zweitens zu-
mindest gegen mittlere und grössere Verstösse gegen das Verbot der Weitergabe von Preis-
vorteilen  an  Dritte  eingeschritten  werden  sollte.  Im  Übrigen  bekämpften  bereits  die  Gesell-
schafterinnen  der  KAGA-Vorgängerin  die  «Gefahren  eines  Zwischenhandels»  und  regelten 
die Bedingungen des Weiterverkaufs der Gesellschafterinnen.1666  

922.  Das Einvernehmen darauf, dass Aktionärinnen ihre Preisvorteile nicht weitergeben soll-
ten, wurde zudem beim Gewähren von punktuellen Rabatten wiederholt bekräftigt.1667 Dies im 
Übrigen  auch,  wenn  ausnahmsweise  Aktionärsrabatte  auf  Deponiepreise  gewährt  wurden: 
«Mit diesem Rabatt darf kein Handel betrieben werden».1668 

923.  Dieses  Einvernehmen  ergibt  sich  ferner  auch  ausdrücklich  aus  dem  KAGA-Vertrag 
selbst, in welchem steht:1669  

«Die Aktionäre sind berechtigt, ab Kieswerk Büemberg und den andern Ausbeutungsstellen Kies-
material an ihre Kunden direkt zu liefern. Der Verkaufspreis dieses Materials ab Werk und franko 
Baustelle wird durch den Verwaltungsrat jedes Jahr verbindlich festgesetzt. Eine Preisunterbie-
tung mit Kiesmaterial aus den Ausbeutungs- und Produktionsstätten der Kies AG Aaretal (KAGA) 
ist nicht statthaft». 

924.  Auf dieses gemeinsame Verständnis wird unten im Rahmen der Ausführungen zu den 
Vorzugskonditionen  zu  Gunsten  der  Aktionärinnen  nochmals  eingegangen,  weshalb  ergän-
zend auch noch auf die dortige Beweiswürdigung zu verweisen ist.1670 Weiter ist darauf hinzu-
weisen,  dass  die  Vorzugspreise  zugunsten  der  Aktionärinnen  per  2015  aufgehoben  wur-
den.1671 Allerdings dürfen die Aktionärinnen auch den neuen Rabatt nicht an eigene Kundinnen 
weitergeben.1672 

925.  Im Übrigen steht dieses gemeinsame Verständnis, dass die Aktionärinnen ihre Preisvor-
teile  nicht  weitergeben  dürfen,  im  Einklang  mit  der  Idee,  dass  von  den  Kiesressourcen  der 
KAGA kein Wettbewerbsdruck auf die Aktionärinnen ausgehen soll: Würde eine Aktionärin ihre 
Preisvorteile  nämlich  unkontrolliert  weitergeben,  würde  dadurch  gerade  entstehen,  was  die 
Beteiligten eben nicht wollen: Wettbewerbsdruck, der von diesen Kiesressourcen ausgeht. 

926.  Alluvia macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, dieser Punkt sei Gegenstand 
der  Teil-EVR.  Er  sei  deshalb  erledigt  und  es  brauche  nicht  weiter  auf  ihn  eingegangen  zu 
werden.1673  KAGA  argumentiert  ähnlich  und  beruft  sich  ebenfalls  darauf,  dass  sich  dieser 

1665  Oben Rz 751. 
1666  Oben Rz 714.  
1667  Siehe z.B. die Aussage des damaligen  VRP  der KAGA aus dem Jahr 2000: «Der Präsident  [...] 
weist darauf hin, dass mit diesem Sonderpreis bei den Baufirmen Kästli AG, [U11] und Marti AG 
kein  Handel  betrieben  werden  darf.  Die  Differenz  darf  sich  auf  keinen  Fall  bis  auf  die  Baustelle 
auswirken», unten Rz 1037. 
1668  Siehe dazu unten Rz 1013. 
1669  Art. 3 KAGA-Vertrag (Unterstreichungen im Original), oben Rz 583. 
1670  Unten Rz 1035 ff.  
1671  Oben Rz 890 und unten Rz 1040.  
1672  Siehe dazu ausführlicher unten, Rz 1050.  
1673  Act. VIII.162 Rz 77.c zu Beginn. 

325 

 
 
 
 
 
 
Punkt spätestens seit Ende 2014 erledigt habe.1674 Zutreffend hieran ist, dass spezifisch hin-
sichtlich dieser Verhaltensweise erlassene Massnahmen Gegenstand der Teil-EVR sind. Nur 
insofern, also hinsichtlich der spezifischen Massnahmen, mag sich ein näheres Eingehen da-
rauf erübrigen. Es ist aber nicht so, dass durch den Abschluss der Teil-EVR diese Verhaltens-
weise einfach auszublenden und als nicht geschehen anzusehen wären, wie es Alluvia an-
scheinend  möchte.  Als  festgestellte  Tatsache,  die  den  Gegenstand  C  der  Abmachungen 
belegen, bleibt sie selbstverständlich trotz Abschluss einer Teil-EVR bestehen. 

C.3 Gegenseitiger Wettbewerbsschutz unter den Aktionärinnen: Loyale Konkurrenz 

927.  Die Aktionärinnen haben sich bereits im KAGA-Vertrag darauf geeinigt, «loyale Konkur-
renz» zu betreiben.1675 Mit der «loyalen Konkurrenz» muss eine Form der Konkurrenz gemeint 
sein, die von der «gewöhnlichen» Form der Konkurrenz abweicht, was sich auch daran zeigt, 
dass diese Klausel im KAGA-Vertrag unmittelbar an die Vorgabe anschliesst, wonach Preis-
unterbietungen mit Kies der KAGA nicht statthaft seien. Anders gesagt handelt es sich um eine 
Verpflichtung, wonach die Aktionärinnen ihr «übliches» Konkurrenzverhalten bis zu einem ge-
wissen Grad reduzieren. Andernfalls wäre es nicht nötig, diese Pflicht in den Vertrag aufzu-
nehmen.  

928.  Die oben dargelegten Beweismittel zeigen, was für ein Verhalten die Aktionärinnen unter 
«loyaler Konkurrenz» verstehen, da sie sich mehrfach auf diese «loyale Konkurrenz» berufen 
haben. Dasselbe Verhalten bezeichneten die Aktionärinnen teilweise auch mit anderen Wor-
ten wie z.B. Solidarität oder «Leben und Leben lassen». Nachfolgend werden jene Beweismit-
tel zusammengetragen und gewürdigt, die belegen, welche Erwartungen die Aktionärinnen an 
das Wettbewerbsverhalten der Aktionärinnen untereinander hatten. Es wird sich zeigen, dass 
die Aktionärinnen mit «loyaler Konkurrenz» effektiv ein gedämpftes Konkurrenzverhalten der 
Aktionärinnen untereinander meinen. 

929.  Deutlich wird das Verständnis der KAGA-Aktionärinnen hinsichtlich der vereinbarten «lo-
yalen Konkurrenz» bereits durch die Worte, die der damalige KWU-Vorsitzende im Hinblick 
auf die KAGA-Gründung verwendete. Demnach müsse auf Dauer eine «loyale Konkurrenzor-
dnung» geschaffen werden, «die jedem Unternehmen seinen Besitzstand und seinen Anteil 
an der Entwicklung garantiert». Im Lichte dieser angestrebten Entwicklung wurde seinerzeit 
die Heimberg in die KAGA aufgenommen, damit sie den Betreiberinnen der KAGA-Kieswerke 
keinen «Schaden» zufügen kann.1676 Damit ist wiederum der bereits erwähnte strukturerhal-
tende Zweck des KAGA-Vertrages angesprochen, der darauf gerichtet ist, «Kiesvorkommen 
im Vertragsgebiet gemeinsam zu sichern und auszubeuten ohne aber die bestehenden Werke 
der Gesellschafter zu schmälern»:1677 Wenn die KAGA ihr Potential nämlich voll ausschöpfen 
würde, könnte sie dem einen oder anderen Aktionärskieswerk gefährlich werden,  insbeson-
dere den nahegelegenen Aktionärinnen Aare-Kies (Daepp) und Heimberg. 

930.  Dass unter der «loyalen Konkurrenz» ein fehlendes oder zumindest reduziertes Konkur-
renzdenken unter den Aktionärinnen zu verstehen ist, belegen ferner die Diskussionen unter 
den Aktionärinnen, die sie 2005 im Zusammenhang mit der Übernahme des in unmittelbarer 
Nähe zur KAGA gelegenen Kies- und Deponiebetriebs [U01] führten: In einem im Vorfeld zur 
Diskussion im VR erstellten Dokument wird die Frage aufgeworfen, was geschehen könnte, 
wenn  eine  Nicht-  Aktionärin  die  [U01]  übernehmen  würde.1678  Die  ebenfalls  naheliegende 
Frage, was geschehen könnte, wenn eine Aktionärin der KAGA die [U01] übernehmen würde, 

1674  Act. VIII.156 Rz 122. 
1675  Art. 3 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 
1676  Oben Rz 715 f.  
1677  Oben Rz 838, mit Verweisen auf Rz 715, Rz 728 und Rz 734.  
1678  Oben  Rz 771  f.;  siehe  auch  die  Notiz  von  Daepp  aus  dem  Jahr  2002:  «Eine  vollständige  Über-
nahme durch die KAGA oder mehrere[n] KAGA-Aktionäre ist ohne Zweifel anzustreben, ehe es ein 
anderer tut» (oben Rz 769, 862 und 865). 

326 

 
 
 
 
 
 
stellte  sich  offensichtlich  nicht.  Dadurch  wird  klar,  dass  die  Aktionärinnen  den  Konkurrenz-
druck, der von einer anderen Aktionärin bei einer Übernahme der [U01] ausgehen würde, nicht 
fürchteten, jedenfalls nicht so wie denjenigen einer unabhängigen Dritten. Ganz im Gegenteil: 
Die  Aktionärinnen  einigten  sich  im  selben  Zusammenhang  darauf,  dass  für  den  Fall,  dass 
[U01] das Angebot von KAGA nicht akzeptieren sollte, die Aktionärin Kiestag resp. Vigier im 
Sinne einer Rückfallstrategie eine Offerte einreichen werde. «Damit wäre die KAGA indirekt 
weiter  dabei».1679  Dass  eine  Übernahme  der  [U01] durch eine  Aktionärin  zu  keinen  Sorgen 
Anlass gab, zeigt, dass für die Aktionärinnen eine «ernsthafte» Konkurrenzierung untereinan-
der oder gegenüber der KAGA offenbar grundsätzlich nicht in Frage kam. Diese Abwesenheit 
von Konkurrenzdenken ist als Ausdruck der Loyalität unter den Aktionärinnen zu sehen. Ziel 
der geplanten Übernahme war denn auch nicht, «ein gutes Geschäft» zu machen, sondern 
gegen die «Unruhe und Unberechenbarkeit betreffend Kies- und Deponiepreis im Markt» vor-
zugehen und «in der Region etwas Ruhe in den Branchenmarkt zu bringen». 

931.  Bezeichnend ist auch der Rückblick auf die vergangenen Jahrzehnte, den [...], VRP der 
KAGA, 2009 vornahm. Er hielt dabei fest, dass es für die einzelnen Aktionärinnen sicher nicht 
leicht  gewesen  sei,  sich  zu  Gunsten  einer  gesamten  gemeinsamen  Lösung  zurückzuneh-
men.1680 Es zeige sich aber, dass die Solidarität untereinander vorhanden sei. Dies habe die 
KAGA in den letzten 40 Jahren stark gemacht. Schliesslich wünscht sich [...], dass dies auch 
in Zukunft so bleibe. Der Dank für die vergangene und der Aufruf zur künftigen Solidarität unter 
den Aktionärinnen deckt sich mit dem Bekenntnis zur Loyalität im KAGA-Vertrag. Wenn [...] 
darauf  hinweist,  dass  einzelne  Aktionärinnen  sich  zurücknehmen  und  dass  ihnen  dies  be-
stimmt nicht leichtfalle, deutet dies darauf hin, dass einzelne Aktionärinnen ihr eigenes Wett-
bewerbspotenzial  zugunsten  einer  «gemeinsamen  Lösung»  nicht  voll  ausschöpfen  sollen. 
Auch im Jahr 2008 sprach [...] die Tatsache an, dass es für die Aktionärinnen wohl nicht immer 
leicht sei, die eigenen Interessen im Interesse des Ganzen zurückzustellen, dass es sich hier-
bei aber nur um eine vermeintliche Einschränkung handle, angesichts des grossen Erfolges 
der KAGA.1681 

932.  Die  «loyale  Konkurrenz»  wurde  neben  dem  bereits  erwähnten  Begriff  der  Solidarität 
auch mit  der  über  die  Jahre  immer  wieder  verwendeten  Losung  «Leben  und  leben  lassen» 
angesprochen. Im Jahr 2009 bezog sich [...] auf die unter den VR-Kollegen zwar bestehende 
«Konkurrenz am Markt» und hielt fest, dass unter ihnen trotzdem Eigenschaften wie «solida-
risch», «geben und nehmen» sowie «leben und leben lassen» im Vordergrund stehen wür-
den.1682 Das Motto von «Leben und leben lassen» taucht im Übrigen bereits seit den Anfängen 
der KAGA im Vokabular der von ihr erstellten Dokumente auf. Im Geschäftsbericht von 1973 
steht  beispielsweise:  «Die  KAGA  funktioniert  dann  gut,  wenn  Konkurrenz  unter  den  ange-
schlossenen Firmen vernünftig unter dem Motto: ‘Leben und leben lassen’ betrieben wird».1683 
Im Leitbild von 2001 ist zu lesen: «Die Zusammenarbeit unter den Aktionären beschränkt sich 
nicht auf die Kies AG Aaretal. Sie erstreckt sich auf die ganze Unternehmertätigkeit im Kies-
nutzungsbereich. Freundschaft, Kollegialität und Selbstbescheidung nach dem Prinzip ‘Leben 
und Leben lassen’,  sind  Grundlagen  unseres  Erfolges».1684  Hierbei  bringt  der  Ausdruck  der 
«Selbstbescheidung» offensichtlich zum Ausdruck, dass die Aktionärinnen ihr Wettbewerbs-
potenzial nicht voll nutzen sollen bzw. bereit sein sollen, sich in ihrem Wettbewerbsverhalten 
zurückzunehmen.  

933.  Dass unter der Losung «Leben und Leben lassen» der Verzicht auf die «gewöhnliche» 
Ausübung von Konkurrenz zu verstehen ist, wird bisweilen auch durch den Sprachgebrauch 
der KAGA-Exponenten hinsichtlich Abmachungen mit Dritten bekräftigt: So schloss die KAGA 

1679  Oben Rz 772. 
1680  Oben Rz 779.  
1681  Oben Rz 777. 
1682  Oben Rz 781.  
1683  Oben Rz 728.  
1684  Oben Rz 761.  

327 

 
 
 
 
 
 
in den 70er/80er Jahren mit der [U46] einen Vertrag, als beide am Kauf eines Kiesvorkommens 
interessiert  waren.  Der  damalige  VRP  der  KAGA  sagte  dazu:  «Beim  Kauf  des  Heimet  [...] 
wurde mit dem Kauf-Mitkonkurrenten [U46] ein Vertrag abgeschlossen. Die Grundhaltung des 
Vertrages  ist  ‘Leben  und  Leben  lassen’,  obschon  damals  schon  die  Möglichkeit  bestanden 
hätte, dem Konkurrenten [U46] das Leben schwer zu machen».1685 

934.  Schliesslich sei auf die aktionärspolitische Grundhaltung aus dem Jahr 2002 hingewie-
sen. Der von den Aktionärinnen engagierte externe Berater hielt gestützt auf seine Einzelin-
terviews mit  den  KAGA-Verwaltungsräten  unter anderem  fest:  «Die  KAGA  soll  im  Weiteren 
(…)  Konkurrenz  verhindern,  Markt  beruhigen»  und  «eine  faire  Politik  unter  den  Aktionären 
betreiben».1686  Diese  aktionärspolitische  Grundhaltung  deckt  sich  mit  dem  dargelegten  Ge-
genstand, wonach die KAGA dazu beitragen soll, die Konkurrenz unter anderem zwischen den 
Aktionärinnen zu reduzieren. 

935.  Kästli-Gruppe bringt hiergegen in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, das Sekretariat 
blende damit ergebnisorientiert aus, dass mit «loyaler Konkurrenz» auch etwas Rechtmässi-
ges gemeint sein könne und vorliegend auch gemeint sei, nämlich schlicht lauteres Verhalten 
im Markt (im Gegensatz zu unlauterer Konkurrenz, französisch «concurrence déloyale»).1687 
Zutreffend hieran ist, dass der Begriff «loyale» Konkurrenz bei isolierter, vom konkreten Fall 
abstrahierter  Betrachtung  in  der  Tat  unterschiedliche  Bedeutungen  haben  kann  und  damit 
auch lautere Konkurrenz – im Gegensatz zu unlauterer – gemeint sein könnte. Das tut aber 
nichts zur Sache. Entscheidend ist nämlich, dass im konkreten Fall aufgrund einer minutiösen 
Würdigung der vorhandenen Beweismittel eruiert wurde, was die Parteien euphemistisch mit 
«loyaler Konkurrenz» gemeint haben – es kann auf die vorangehenden Ausführungen verwie-
sen werden. Gegen diese Beweiswürdigung trägt Kästli-Gruppe nichts vor. Auf die Beweismit-
tel und deren Würdigung nimmt sie keinen Bezug, sondern beschränkt sich darauf, losgelöst 
von  jeglichen  Sachverhaltsfeststellungen  im  konkreten  Fall  geltend  zu  machen,  sprachlich 
wäre  auch  ein  anderes  Begriffsverständnis  möglich.  Zweifel  am  Beweisergebnis  vermögen 
solche allgemeine semantische Überlegungen freilich nicht zu wecken. 

C.6.3.6  Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den Gegenständen der 

Abmachungen der KAGA-Aktionärinnen über ihre Zusammenarbeit im 
Rahmen der KAGA 

936.  Zusammenfassend ist bewiesen, dass die Aktionärinnen und die KAGA untereinander 
Abmachungen getroffen haben, die sich in folgende drei Gegenstände einteilen lassen.  

A  Die Aktionärinnen haben sich darauf geeinigt, Dritte daran zu hindern, im Aaretal neue 
Konkurrenz ausüben zu können. Um dies umzusetzen, kamen sie weiter überein, neue 
Abbaustellen im Aaretal gemeinsam zu besetzen und bisher individuell gehaltene Ab-
baurechte  in  die  KAGA  einzubringen.  Der  Abbau  der  Ressourcen  ab  den  KAGA-
Abbaustellen soll nur noch gemeinsam über KAGA erfolgen. Um nicht doch neuen Wett-
bewerbsdruck durch die gemeinsam gehaltenen Ressourcen aufkommen zu lassen, ha-
ben sie untereinander geregelt, wie sich die KAGA (Gegenstand B) und die Aktionärin-
nen (Gegenstand C) verhalten sollen.  

B  Die Aktionärinnen haben aus der KAGA eine Dienerin der Aktionärsinteressen gemacht. 
Dabei haben sie sich auf inhaltliche Grundsätze geeinigt (B.1). So sollte die KAGA für 
die Aktionärinnen nach Möglichkeit keinen Wettbewerbsdruck erzeugen und ihnen vor-
teilhafte Preise anbieten für die KAGA-Ressourcen (B.1.1). Die vorteilhaften Preise wur-
den per 2015 aufgehoben. Gegen Konkurrentinnen der KAGA und/oder der Aktionärin-
nen hingegen sollte die KAGA ihr Potenzial durchaus ausspielen (B.1.2). Zudem haben 

1685  Oben Rz 752.  
1686  Oben Rz 764. 
1687  Act. VIII.163 Rz 17.  

328 

 
 
 
 
 
 
die Aktionärinnen organisatorische Massnahmen getroffen (B.2): Sie haben sich insbe-
sondere  gegenseitig  das  Recht  auf  je  einen  Sitz  im  Verwaltungsrat  der  KAGA  einge-
räumt,  womit  sie  die  Möglichkeit  erhalten  die  wesentlichen  Elemente  des  KAGA-
Wettbewerbsverhaltens zu steuern. So legt der Verwaltungsrat nicht nur die Preise für 
Kiesmaterial fest, das an die Aktionärinnen verkauft wird, sondern auch die  Preise für 
Drittkundinnen (für Kiesmaterial und für das Deponieren). Oder die Aktionärinnen haben 
sich im Schosse des Verwaltungsrates darauf geeinigt, der [U04] die Wirtschaftsmacht 
der KAGA anzudrohen, um die [U04] vom Kauf der Abbaustelle [U01] abzubringen. 

C  Damit im Aaretal auch durch die Aktionärinnen kein zusätzlicher Wettbewerb entsteht, 
haben sich die Aktionärinnen darauf geeinigt, den Wettbewerbsdruck, der von ihnen aus-
gehen könnte, zu dosieren. Diese Dosierung hat drei Teilaspekte. Erstens einigten sich 
die Aktionärinnen darauf, dass keine von ihnen im KAGA-Gebiet einen Kiesabbau be-
treibt,  der  über  den  status  quo  von  1970  hinausgeht  (C.1).  Abbaupläne,  die  über  die 
«zugelassenen Gebiete» hinausgehen, dürfen die abbauwilligen Aktionärinnen nur mit 
Zustimmung der anderen Aktionärinnen umsetzen. Zuletzt haben die Aktionärinnen ihre 
Erlaubnis  hierfür  2012  der  Daepp  gegeben,  allerdings  nicht  ohne  Gegenleistungen. 
Zweitens  sahen  die  Aktionärinnen vor,  dass  sie ihre  Vorteile  (Aktionärspreis)  nicht  an 
Dritte weitergeben dürfen (C.2). Drittens haben sich die Aktionärinnen darauf geeinigt, 
«loyale Konkurrenz» zu betreiben (C.3). Entsprechend haben die Aktionärinnen im Jahr 
2002 im Rahmen eines Strategietreffens zum Ausdruck gebracht, dass die KAGA unter 
anderem dies tun soll: «Konkurrenz verhindern, Markt beruhigen» und «eine faire Politik 
unter den Aktionären betreiben» («Leben und Leben lassen»).  

937.  Diese Gegenstände ergeben sich einerseits direkt aus dem KAGA-Vertrag, der von den 
Gründerinnen  der  KAGA  im  Jahr  1970  geschlossen  wurde.  Später  haben  sich  Kiestag  und 
KAGA diesem Vertag angeschlossen. Der KAGA-Vertrag kann dabei quasi als Klammer des 
von den Aktionärinnen im Schosse der KAGA gemeinsam betriebenen Kiesabbaus gesehen 
werden. Er regelt die Grundsätze, die hinter diesem gemeinsamen Abbau stehen. Die Beweis-
mittel bestehen andererseits neben dem KAGA-Vertrag aus einer reichhaltigen Praxis dazu: 
Die Aktionärinnen haben den KAGA-Vertrag immer wieder angewendet, zuletzt 2012, als sie 
Daepp verboten haben, ohne ihre Erlaubnis (und ohne Gegenleistung) den Abbau ihrer eige-
nen Abbaustelle zu erweitern. Daneben haben sie namentlich an den Diskussionen im Ver-
waltungsrat  der  KAGA  und  an  Strategiesitzungen  Einblicke  in  ihr  Verständnis  ihrer  Zusam-
menarbeit gegeben. Diese Diskussionen stellen – soweit dabei Konsense zwischen mehreren 
Beteiligten zustande kamen – eigenständige Vereinbarungen dar. Sie werden vorliegend aber 
beigezogen, um zu veranschaulichen und zu belegen, wie der KAGA-Vertrag zu verstehen ist, 
der eben untrennbar mit dem gemeinsamen Abbau von Wandkies durch die KAGA verbunden 
ist. An diesem Verständnis hat sich nie etwas Fundamentales geändert. Es ist keine Zäsur in 
der Art und Weise zu erkennen, wie die Beteiligten zusammen Kies abbauen und vertreiben 
wollen.  Vereinzelt  haben  sie  aufgrund  geänderter  externer  Faktoren  einzelne  Punkte  ange-
passt.  So  haben  sie  z.B.  den  Transportkostenausgleich  aufgehoben,  wieder  eingeführt  und 
wieder aufgehoben oder den Vorzugspreis für Aktionärinnen aufgehoben. Die letzten beiden 
Änderungen fielen allerdings zusammen mit der aufkommenden Kritik, die KAGA missbrauche 
ihre Marktstellung. Insofern ist nicht zu erkennen, dass sich die fundamentalen Bestandteile 
des KAGA-Vertrages geändert hätten.  

938.  Diese drei Gegenstände bilden zusammen den Kerngegenstand der Zusammenarbeit: 
Den  Wettbewerbsdruck  dämpfen,  der  von  den  umfangreichen  Kiesvorkommen  im  Aaretal 
resp. von deren Abbau auf die Aktionärinnen ausgeht, sei es durch Dritte, durch KAGA oder 
durch einzelne Aktionärinnen.  

329 

 
 
 
 
 
939.  Einige Parteien bringen in ihren Stellungnahmen zum Antrag oder in sonstigen Äusse-
rungen vor, dieser Kerngegenstand und die Gegenstände A, B und C seien diffus,1688 konturlos 
und wenig greifbar. Unklar sei etwa, was mit dem Konzept der «loyalen» Konkurrenz gemeint 
sei.1689 Ferner werde nicht benannt, welche Wettbewerbsparameter betroffen sein sollen, etwa 
mit der unspezifischen Umschreibung der «Dosierung des Wettbewerbs».1690 Oder wenn vage 
von einem «Klima der gegenseitigen Rücksichtnahme» die Rede sei, sei dies bestenfalls im 
«meta-juristischen» Bereich anzusiedeln und sei eher Ausdruck eines diffusen «Gefühls» als 
eine eigentliche Feststellung.1691 Das Ganze bleibe ein hypothetisches Gedankenexperiment, 
welches ebenso wie die daraus gezogenen Schlussfolgerungen Folge einer «Pfadabhängig-
keit» sei, die sich nach achteinhalb Jahren Untersuchung eingestellt habe, damit nicht einge-
standen werden müsse, dass in eine falsche Richtung ermittelt worden sei.1692 

940.  Mit diesen Vorbringen vermögen die Parteien keine Zweifel am Beweisergebnis zu we-
cken, sofern sich diese Bemerkungen überhaupt gegen das Beweisergebnis richten sollten. 
Bei der Sachverhaltsfeststellung geht es darum, festzustellen, was geschehen ist resp. – kon-
kreter auf dieses Kapitel bezogen – worüber sich die Parteien mittels eines natürlichen Kon-
senses geeinigt haben. Ist der Inhalt des natürlichen Konsenses, also dessen Gegenstand, 
eher vage, so ist das halt so und es gilt dies entsprechend festzustellen. Verantwortlich für den 
Inhalt ihres natürlichen Konsenses sind freilich die Parteien – es kann nicht den Wettbewerbs-
behörden zum Vorwurf gemacht werden, wenn dieser eher schwammig ist wie etwa die Ver-
pflichtung  zu  «loyaler»  Konkurrenz.  Begründete  Zweifel  an  der  Beweiswürdigung  und  dem 
Beweisergebnis vermögen die Parteien mit diesen Vorbringen nicht zu begründen. 

941.  Alluvia macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, bei diesen Abmachungen bzw. 
den beschriebenen Gegenständen A, B und C handle es sich bestenfalls um eine vereinfachte 
Darstellung des insgesamt konkret zu beurteilenden Sachverhalts. Für die rechtliche Beurtei-
lung und die Anordnung von Massnahmen könnten diese aber keine eigenständige Bedeutung 
haben. Die Gegenstände A bis C seien, abgesehen von der Zusammensetzung des VR von 
KAGA und dem damit verbundenen Informationsaustausch in der Teil-EVR aufgegangen. Es 
bleibe daher nichts mehr zur Beurteilung übrig und diese Vorwürfe seien zu unbestimmt. Das 
Sekretariat bezeichne im rechtlichen Teil diese Abmachungen als auf einer höheren Abstrak-
tionsebene liegend. Auf höherer Abstraktionsebene könne aber nichts bewiesen werden. Nur 
konkrete Ereignisse und Zustände seien beweisbar, Tatsachen auf «höherer Abstraktionse-
bene» gäbe es nicht.1693 Auch Kästli-Gruppe beruft sich darauf, die Abmachungen würden als 
«auf  höherer  Abstraktionsebene  liegend»  bezeichnet,  was  es  jedoch  im  Kartellgesetz  nicht 
gäbe. Konkrete Abmachungen seien hingegen nicht bewiesen worden.1694 Auch KAGA argu-
mentiert ähnlich.1695 Bei diesen Vorbringen vermengen Alluvia, Kästli-Gruppe und KAGA die 
Sachverhaltsfeststellungen mit der rechtlichen Würdigung. Es ist das nach ausführlicher Be-
weiswürdigung  erlangte  Beweisergebnis,  dass  die  Parteien  die  Abmachungen  mit  dem  ge-
nannten Kerngegenstand und den Gegenständen A, B und C getroffen haben. Weder gegen 
die aufgeführten Beweise noch gegen diese Beweiswürdigung noch gegen das Beweisergeb-
nis bringt Alluvia etwas Stichhaltiges vor.1696 Auf Ebene des Sachverhalts hat es damit sein 

1688  So  etwa  Act. VIII.158  Rz  96  und  116  (vgl.  auch  Rz  106,  «wolkig  und  unspezifisch»);  Act. IX.30 
Beilage  4  Rz  6  («schwammig»);  Act. VIII.162  Rz  78;  Act. IX.37  Rz  8;  auch  Act. IX.30  Beilage  3 
Rz 20 zweites Lemma («unscharfes Bild»). 

1689  Act. VIII.162 Rz 40 und 50. 
1690  Act. VIII.163 Rz 17; Act. VIII.156 Rz 130, auch 151; auch Act. VIII.164 Rz 43. 
1691  Act. VIII.156 Rz 127, ferner etwa Act. IX.30 Beilage 6 Rz 18. 
1692  Act. VIII.156 Rz 131, auch Rz 151. 
1693  Act. VIII.162 Rz 74–76. 
1694  Act. VIII.163 Rz 14. 
1695  Act. VIII.156 Rz 127. 
1696  An der Anhörung begnügte sie sich etwa mit dem Vorwurf, dies sei «nicht mehr als ein Märchen» 
(Act. IX.30 Beilage 1 Rz 27), womit Polemik anstelle einer substanziierten Auseinandersetzung tritt. 

330 

 
 
 
 
 
 
Bewenden. Dass im rechtlichen Teil des Antrags ausgeführt wurde, der Inhalt dieser Abma-
chung liege auf einer höheren Abstraktionsebene, ist bloss deskriptiver Natur. Insbesondere 
bedeutet diese Formulierung entgegen Alluvia nicht, dass Gegenstand der Sachverhaltsfest-
stellung etwas «Abstraktes» gewesen wäre. Soweit Alluvia geltend machen will, dass durch 
den Abschluss der Teil-EVR die Gegenstände A, B und C einfach «verschwunden»  wären, 
trifft das nicht zu. Gegenstand der Teil-EVR sind Massnahmen, die spezifisch hinsichtlich ei-
niger Verhaltensweisen, die sich den Gegenständen A, B und C zuordnen lassen, erlassen 
werden sollen. Nur, aber immerhin, hinsichtlich dieser Massnahmen mag es sich also erledigt 
haben. Diese Einigung über einige spezifische Massnahmen führt aber freilich nicht dazu, dass 
deshalb die sachverhaltsmässig festgestellten Abmachungen über die Gegenstände A, B und 
C, denen im Übrigen jeweils noch weitere Verhaltensweisen zuzuordnen sind, einfach als un-
geschehen zu betrachten wären. Berechtigte Zweifel am Beweisergebnis vermögen diese Vor-
bringen nicht zu wecken. 

C.6.4  Zweck der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA 

942.  Nachdem sich erwiesen hat, dass zwischen der Hofstetter, der Messerli, der Aare-Kies, 
der Kästli, der Heimberg, der Marti, der Kiestag und der KAGA ein natürlicher Konsens über 
die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (KAGA-Vertrag) bestand und auch weiterhin be-
steht (C.6.2) und dieser Konsens die Gegenstände A, B und C beinhaltet (C.6.3), ist in der 
gebotenen Kürze festzustellen, welchen Zweck die am Konsens beteiligten juristischen Per-
sonen mit ihren Abmachungen verfolgten bzw. verfolgen. Dabei sind zwei Fragen zu unter-
scheiden.  

943.  Als Teil der erst weiter unten vorzunehmenden rechtlichen Beurteilung ist die Frage zu 
beantworten,  ob  eine  Vereinbarung  eine  Wettbewerbsbeschränkung  im  Sinne  von  Art. 4 
Abs. 1 KG bezweckt.1697 Der Rechtsbegriff «bezwecken» in Art. 4 Abs. 1 KG wird objektiviert 
verstanden  (objektivierter  Zweckbegriff),  es  wird  also  nicht  nach  dem  subjektiv  verfolgten 
Zweck gefragt. Bei der Subsumtion unter den Begriff «bezwecken» im Sinne von Art. 4 Abs. 1 
KG ist insbesondere der Gegenstand (Inhalt) einer Verhaltenskoordination zu analysieren.1698 
Dieser Gegenstand wurde im vorangehenden Kapitel festgestellt.  

944.  Ein  Teil  des  Sachverhalts  und  somit  hier  zu  prüfen  ist  hingegen  die  Frage,  welchen 
Zweck resp. Zwecke die am Konsens beteiligten juristischen Personen nach eigener Ansicht 
verfolgt haben (subjektiver Zweck). Hierbei zeigt sich, dass sich Gegenstand und Zweck einer 
Abmachung nicht messerscharf voneinander trennen lassen und Interdependenzen bestehen: 
Die  Beweggründe,  die  hinter  einer  Abmachung  stehen  (also  die  subjektiv  damit  verfolgten 
Zwecke), stellen Begleitumstände der Abmachung dar, die herangezogen werden können, um 
den Inhalt der Abmachung festzustellen; und umgekehrt lässt der festgestellte Inhalt der Ab-
machung Rückschlüsse auf den mit der Abmachung subjektiv verfolgten Zweck zu. Welche 
kartellrechtlichen Schlüsse ein bestimmter festgestellter subjektiver Zweck (oder umgekehrt, 
dessen Nichtfeststellung) nach sich zieht, ist wiederum eine rechtliche Frage, die im Rahmen 
der rechtlichen Beurteilung zu klären ist.1699 

945.  Die Beweggründe für die Zusammenarbeit unter den Aktionärinnen in der KAGA mani-
festieren sich vorliegend deutlich in den festgestellten Gegenständen dieser Zusammenarbeit: 
Die Beteiligten wollten erstens neue Konkurrenz im Aaretal verhindern,1700 zweitens die KAGA 

1697  Zu den rechtlichen Grundlagen dieser Beurteilung siehe Rz 1420 f. 
1698  SIMON BANGERTER / BEAT ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar, Bundesgesetz über  Kartelle  und andere 

Wettbewerbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 4 Abs. 1 N 137 f. 

1699  Siehe dazu Rz 1420.  
1700  Oben Rz 844 ff.  

331 

 
 
 
 
 
 
so steuern, dass von ihr keine Konkurrenz auf die Aktionärinnen ausgeht1701 und drittens un-
tereinander «loyale», gemeint abgeschwächte Konkurrenz betreiben.1702 Gemeinsames Dach 
dieser drei Gegenstände bildet der Kerngegenstand der Zusammenarbeit, den Wettbewerbs-
druck zu dämpfen, der von den Kiesressourcen im Aaretal auf die Aktionärinnen ausgeht, sei 
es durch Dritte, durch KAGA oder durch die Aktionärinnen.1703 Der Zweck der Zusammenarbeit 
besteht letztlich darin, dass die Aktionärinnen den Wettbewerb im  Aaretal derart zu steuern 
versuchen, dass jeder Aktionärin ihr Platz erhalten bleibt. Von den Beteiligten angestrebt ist 
also ein strukturerhaltendes Element. Bereits die Vorgängerorganisation der KAGA, die den-
selben Zweck verfolgte wie die KAGA,1704 formulierte diesen Zweck: «Die Gesellschafter ver-
einbarten zu diesem Zweck, die Kiesvorkommen im Vertragsgebiet gemeinsam zu sichern und 
auszubeuten ohne aber die bestehenden Werke der Gesellschafter zu schmälern».1705 Dieser 
Zweck wird denn auch mehrfach in späteren Aussagen wiederholt.1706 Zudem deckt er sich mit 
dem  in  der  aktionärspolitischen  Grundhaltung  aus  dem  Jahr  2002  festgehaltenen  Slogan: 
«Konkurrenz verhindern, Markt beruhigen».1707 

946.   Entsprechend ist festzustellen: Der Kerngegenstand der Zusammenarbeit unter den Ak-
tionärinnen im Rahmen der KAGA besteht demnach darin, den Wettbewerbsdruck zu dämp-
fen, der von den Kiesressourcen im Aaretal auf sie ausgehen könnte, um so – als damit ver-
folgten Zweck – den Besitzstand1708 einer jeden Aktionärin zu schützen.  

947.  Mehrere Parteien bringen in ihren Stellungnahmen zum Antrag und anderweitig vor, es 
werde der wahre Zweck verkannt, weshalb sie sich zusammengetan und die KAGA gegründet 
hätten, oder sie äussern sich dazu, weshalb KAGA gegründet worden ist. Ob sich die Parteien 
mit diesen Vorbringen auf Ebene des Sachverhalts gegen das hiervor aufgeführte Beweiser-
gebnis hinsichtlich des subjektiv verfolgten Zwecks wenden wollen, erscheint allerdings nicht 
restlos klar. Zuweilen dürfte es sich dabei eher um die Geltendmachung möglicher Rechtferti-
gungsgründe handeln. Sofern sich diese Vorbringen gegen das hiervor festgehaltene Beweis-
ergebnis richten sollten, namentlich den festgestellten, subjektiv verfolgten Zweck der Struk-
turerhaltung, vermögen sie nicht zu überzeugen und wecken keine berechtigten Zweifel. Im 
Einzelnen:  

948.  Alluvia trägt vor, KAGA sei in erster Linie zur Sicherung des Rohkiesnachschubs bzw. 
zur Sicherung von strategischen Rohkiesreserven zu Gunsten der Aktionärinnen geschaffen 
worden. Da die Sicherung und Ausbeutung der dortigen Kiesvorkommen die finanziellen Mög-
lichkeiten  der  einzelnen Unternehmen  überschritten  habe,  hätten  sie  sich  zusammengetan. 
Für Alluvia sei die Beteiligung an KAGA nicht auf der Hand gelegen. Sie hätten weder Abbau-
rechte im KAGA-Gebiet gesichert gehabt noch lag KAGA in der Nähe ihrer Kies- und Beton-
werke.  Der  Bezug  von  KAGA-Rohkies  wäre  für  sie  folglich  zu  teuer  gewesen.  Sie  sei  aber 
daran interessiert gewesen, strategische Kiesreserven zu sichern für den Fall, dass die eige-
nen  Kiesreserven  zur  Neige  gingen  oder  sich  Abbaubewilligungen  verzögern  würden.1709 

1701  Oben Rz 869 ff. 
1702  Oben Rz 910 ff. 
1703  Oben Rz 831 ff. 
1704  Siehe zur Zweckgleichheit zwischen der KWU und der KAGA oben Rz 710. 
1705  Oben Rz 715.  
1706  Siehe dazu oben Rz 838, Rz 876 und Rz 911; siehe auch Rz 723 und Rz 852: «Die Eigenständig-
keit eines jeden  Werkes (Mitglied der  KAGA =  Aktionär) bleibt  in  Bezug auf sein  ursprüngliches 
Tätigkeitsgebiet gewahrt»;  Rz 727: «Jedem Kieswerk sollte sein Lebensraum einigermassen ga-
rantiert werden»; Rz 734: «Der Erfolg unserer Arbeit hängt weitgehend davon ab, ob wir als Kon-
kurrenten bereit sind, vernünftig miteinander zu reden und wenn nötig auch gemeinsam, im Ver-
hältnis der Kapazitäten, einen kleineren Auftragskuchen teilen können».  

1707  Oben Rz 764. 
1708  Siehe dazu die Ausführungen im Hinblick auf die Gründung der KAGA (oben Rz 929), wonach eine 
«loyale Konkurrenzordnung» geschaffen werden müsse, «die jedem Unternehmen seinen Besitz-
stand und seinen Anteil an der Entwicklung garantiert». 

1709  Act. VIII.162 Rz 13 f. und 17; siehe auch Act. IX.30 Beilage 1 Rz 26 drittes Lemma. 

332 

 
 
 
 
 
 
Diese  Argumentation  erscheint  in  sich  widersprüchlich.  Einerseits  macht  Alluvia geltend,  es 
sei ihr um die Sicherung von strategischen Rohkiesreserven gegangen, für den Fall, dass sich 
die eigenen Reserven erschöpfen. Andererseits hält sie fest, ihre Kies- und Betonwerke lägen 
nicht in der Nähe von KAGA, weshalb ein Bezug von KAGA-Rohkies für sie zu teuer wäre. 
Zugleich betont sie, die KAGA sei nicht geschaffen worden, um dereinst ein Kieswerk zu be-
treiben und selbst Rohkies zu veredeln.1710 Inwiefern die von KAGA abgebauten Kiesvorkom-
men Alluvia zur Sicherung des eigenen Rohkiesnachschubs sollen dienen können, ist nicht 
schlüssig, trägt Alluvia doch selbst vor, ein Bezug von dort sei für sie zu teuer. Da KAGA den 
von ihr abgebauten Rohkies nicht selber veredeln soll, kommen ihre Reserven letztlich ande-
ren zu Gute, weshalb auch insofern nicht nachvollziehbar ist, inwiefern sich Alluvia durch ihre 
Beteiligung an KAGA strategische Rohkiesreserven resp. den Zugang dazu gesichert haben 
will.  Berechtigte  Zweifel  am  festgestellten,  subjektiv  verfolgten  Zweck  der  Strukturerhaltung 
wecken diese Vorbringen nicht. 

949.  Kästli-Gruppe trägt vor, KAGA sei ein partnerschaftlich organisiertes und geführtes Ge-
meinschaftsunternehmen, das von den Aktionärinnen gegründet worden sei, um mit gemein-
samen Mitteln eine mit hohem finanziellem Aufwand und Risiko behaftete Aufgabe zu bewäl-
tigen,  die  einzelne  Unternehmen  nicht  bzw.  nicht  effizient  hätten  bewältigen  können.  Die 
Struktur  der  KAGA  als  Gemeinschaftsunternehmen  und  Partnerwerk  habe  keine  volkswirt-
schaftlich  oder  sozial  schädlichen  Auswirkungen,  sondern  habe  im  Gegenteil  die  effiziente 
Gewinnung von Rohkies im Aaretal auch zum wirtschaftlichen Vorteil der Kunden gesichert. 
Das werde durch die vergleichsweise tiefen Kies- und Deponiepreise von KAGA belegt. Ohne 
KAGA hätten die einzelnen Akteure jeweils selbst Abbaurechte erworben und dort jeweils Roh-
kies abgebaut. Aufgrund der kleinen Einzel-Abbaumengen wären die Skaleneffekte und damit 
die  durch  KAGA  geschaffenen  Effizienzgewinne  ausgeblieben.1711  Da  die  Vorbringen  von 
Kästli-Gruppe, Vigier und KAGA in dieselbe Richtung gehen, werden sie nachfolgend1712 ge-
meinsam behandelt. 

950.  Vigier macht geltend, der offensichtliche Zweck von KAGA werde verkannt. KAGA sei 
als «Partnerwerk» gegründet worden, weil die gemeinsame Rohkiesgewinnung nicht nur effi-
zienter, sondern auch umweltschonender sei. So liessen sich die hohen Fix- und Amortisati-
onskosten aufteilen und Umweltbelastungen vermeiden. Der sehr lange Planungshorizont sei 
mit erheblichen Kostenrisiken verbunden.1713 An den Anhörungen führte Vigier aus, der Zweck 
der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA sei stets ein zulässiger gewesen. Nebst den be-
reits genannten Argumenten ergänzte sie weiter, auch die Verteilung des Risikos auf mehrere 
Schultern sei legitim.1714 Da die Vorbringen von Kästli-Gruppe, Vigier und KAGA in dieselbe 
Richtung gehen, werden sie nachfolgend1715 gemeinsam behandelt. 

951.  KAGA äussert sich am ausführlichsten dazu. Sie macht geltend, sie sei zur gemeinsa-
men Rohkiesgewinnung gegründet worden und diene dazu,  die langfristige Versorgung  der 
Aktionärinnen  mit  Rohkies  sicherzustellen.  Die  Erschliessung  grosser  Rohkiesvorkommen 
habe die finanziellen Möglichkeiten einzelner Gründer überschritten. Die Gründer hätten sich 
deshalb  entschlossen,  den  Rohkiesabbau  aus  Effizienzgründen  zusammenzulegen.  Zudem 
wäre es auch jenseits der regulatorischen Möglichkeiten gelegen, dass die einzelnen Aktionä-
rinnen je für sich Kiesvorkommen im Aaretal und in angrenzenden Gebieten hätten erschlies-
sen können. Das hätte nämlich zu Versorgungsengpässen und hohen Transportaufkommen 
mit schweren Lastwagen geführt. KAGA habe sich als notwendige, sinnvolle privatwirtschaft-
liche Massnahme in die Planungsziele der jeweiligen Planungsträger eingefügt. Die Bedürf-
nisse insbesondere der betroffenen Bevölkerung seien bereits damals dieselben gewesen wie 

1710  Siehe Act. VIII.162 Rz 16. 
1711  Act. VIII.163 Rz 12 und 18. 
1712  Rz 952. 
1713  Act. VIII.164 Rz 33–36. 
1714  Act. IX.30 Beilage 5 Rz 6–8. 
1715  Rz 952. 

333 

 
 
 
 
 
 
heute, weshalb nicht entscheidend sei, dass die umwelt- und planungsrechtlichen Normen in 
den 1970er und 1980er-Jahren noch nicht den heutigen entsprachen.1716 Weiter trägt sie vor, 
der Kiesabbau sei komplex und erfolge in einem stark regulierten Umfeld. Er sei mit hohen 
Kosten und sehr langen Planungshorizonten verbunden, wodurch hohe und langfristige Vorin-
vestitionen erforderlich seien. Zudem bestünden mehrere Risiken, so das Realisierungsrisiko 
(politischer Prozess), das Absatzrisiko und die Rückstellungen für die künftige Rekultivierung. 
Für  ein  einzelnes  mittelständisches  Unternehmen  sei  dies  betriebswirtschaftlich  fast  nicht 
machbar. Es bestünden hohe Fixkosten, die eine hohe Auslastung der Infrastruktur und die 
Erzielung  von  Grössenvorteilen  voraussetzen  würden,  was  bei  mittelständischen  Unterneh-
men nur mittels Kooperation in der Produktion gelingen könne.1717 KAGA trägt ausserdem vor, 
sie sei ein Mittel zur Verteilung der Kosten und Risiken auf mehrere Schultern. Sie sei eine 
Reaktion von Unternehmen gewesen, die Schwierigkeiten gehabt hätten, je alleine auf sich 
gestellt Rohkies abzubauen. Der Abbau möglichst zentral in wenigen Gruben habe auch der 
Einhaltung der strengen Vorgaben des Umwelt-, Landschafts- und Naturschutzes gedient. Al-
les andere hätte den Widerstand der Bevölkerung provoziert, was wiederum die Kiesversor-
gung in Frage gestellt hätte. Ein Engpass an Kies, allenfalls sogar verbunden mit übermässi-
gem Transportaufwand sei schlicht keine gesamtwirtschaftliche Option. KAGA diene damit vor 
allem dem Interesse der Aktionärinnen an einer langfristig gesicherten Kiesversorgung. KAGA 
übernehme diejenigen Aufgaben, die die Aktionärinnen teils nicht allein, nicht mit tragbaren 
Risiken oder zumindest nicht mit gleicher Effizienz erledigen könnten. Es gehe darum, das mit 
den hohen und langfristigen Vorinvestitionen verbundene Risiko auf mehrere Schultern zu ver-
teilen. Dieser Zweck sei legitim und keineswegs kartellrechtswidrig – im Gegenteil sei dies aus 
ökonomischer  Sicht  durchaus  effizient  und  wettbewerbsfördernd.  Im  Kern  liege  KAGA  eine 
Spezialisierungsvereinbarung zu Grunde, die es KAGA ermögliche, Grössen- und Verbund-
vorteile und damit Kosteneinsparungen zu erzielen, Know-how zusammenzulegen und zu er-
weitern, Produktionstechnologien zu verbessern und vor allem die unternehmerischen Risiken 
zu teilen. Spezialisierungsvereinbarungen würden anerkanntermassen der gesamtwirtschaft-
lichen Effizienzsteigerung dienen. Eine Vereinbarung über die gemeinsame Produktion, die zu 
Effizienzgewinnen führe, könne auch bei höheren Marktanteilen der daran Beteiligten gerecht-
fertigt werden.1718 Da die Vorbringen von Kästli-Gruppe, Vigier und KAGA in dieselbe Richtung 
gehen, werden sie nachfolgend1719 gemeinsam behandelt. 

952.  Bei diesen Vorbringen von Kästli-Gruppe, Vigier und KAGA fällt vor allem ein Punkt auf: 
Sie setzen sich nicht mit den vorhandenen Beweismitteln auseinander und äussern sich nicht 
zum Beweisergebnis, das gestützt darauf erlangt wurde. Vielmehr schildern sie weitgehend 
losgelöst von den Fakten und Feststellungen im konkreten Fall eine alternative Geschichte. 
Sie greifen dabei zwar vereinzelte Sachverhaltsfeststellungen auf, die in der Tat zutreffen, wie 
etwa die langen Planungshorizonte und die erheblichen Vorinvestitionen, die erforderlich sind, 
sowie die damit verbundenen Risiken, doch sprechen diese nicht gegen das Beweisergebnis. 
Zudem behaupten sie pauschal angebliche ökonomische Vorteile des gemeinsamen Rohkie-
sabbaus, legen aber weder substanziiert dar, wie diese mit KAGA verwirklicht werden sollen, 
noch reichen sie Beweismittel dazu ein oder stellen diesbezügliche Beweisanträge. Auf diese 
behaupteten ökonomischen Vorteile ist im rechtlichen Teil bei der Rechtfertigung näher einzu-
gehen. Hier genügt es, festzuhalten, dass selbst wenn diese vorliegen würden, sie nicht gegen 
das Beweisergebnis des festgestellten, subjektiv von den Aktionärinnen mit der Zusammenar-
beit im Rahmen von KAGA verfolgten Zwecks der Strukturerhaltung sprechen würden. Soweit 

1716  Act. VIII.156 Rz 26–31. 
1717  Act. VIII.156 Rz 32–34. 
1718  Act. VIII.156 Rz 35–40, auch Rz 42. Die weiteren Vorbringen von KAGA in diesem Kapitel beziehen 
sich direkt  auf die  Rechtfertigungsbeurteilung und  werden deshalb  ausschliesslich dort beurteilt. 
Ferner auch Act. IX.30 Beilage 6 Rz 1–7 und 16. 

1719  Rz 952. 

334 

 
 
 
 
 
 
Vigier eine Veränderung des Zwecks im Laufe der Zeit unter Abstützung auf Beweismittel be-
hauptet,1720 überzeugt ihre Interpretation der Beweismittel nicht. Sie beruft sich dafür auf ein-
zelne Beweismittel und Passagen im Antrag, die das ihres Erachtens belegen sollen, und er-
gänzt diese mit eigenen Behauptungen. Die angerufenen Beweismittel interpretiert sie dabei 
isoliert ohne Berücksichtigung des Kontextes, der weiteren Beweismittel sowie des sich daraus 
ergebenden Gesamtbildes. Ihre Behauptungen belegt sie nicht weiter und die Aussagen im 
Antrag gibt sie verkürzt und teilweise aus dem Zusammenhang gerissen wieder. Berechtigte 
Zweifel an der vorgenommenen Beweiswürdigung und vor allem am Beweisergebnis hinsicht-
lich  des  subjektiv  verfolgten  Zwecks  der  Strukturerhaltung  vermögen  die  Argumente  von 
Kästli-Gruppe, Vigier und KAGA, soweit sie sich denn überhaupt gegen dieses Beweisergeb-
nis richten sollten, jedenfalls nicht zu wecken. 

C.6.5  Umsetzung und Folgen der Abmachungen über die Zusammenarbeit im 

Rahmen der KAGA 

953.  In  diesem  Kapitel  wird  geprüft,  inwiefern  die  beschriebenen  Gegenstände  der  Abma-
chungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (oben C.6.3) von den Beteiligten 
auch  umgesetzt  wurden.  Zudem  wird  den  Folgen  der  Abmachungen  nachgegangen.  Aller-
dings ist darauf hinzuweisen, dass viele Umsetzungen bereits oben festgestellt worden sind: 
Umsetzungshandlungen sind (wie Beweggründe) Begleitumstände, die zeigen, wie die an ei-
ner Abmachung Beteiligten diese verstehen: So ist etwa das festgestellte gemeinsame Ein-
kaufen von Abbaurechten im Aaretal1721 bereits eine Umsetzung der Abmachung, Dritte davon 
abzuhalten, an den Kiesressourcen im Aaretal Abbaurechte zu erwerben und von dort Wett-
bewerb zu betreiben. Oder der Entscheid der Aktionärinnen, wonach die KAGA z.B. nicht «in 
Erdbau  und  weitere  Bautätigkeit  einsteigen  (Ausnahme:  Rekultivierungsberatung)»  soll,1722 
stellt eine Umsetzung der Abmachung dar, wonach die KAGA die Aktionärinnen nicht konkur-
renzieren soll. Oder der Verzicht der Aktionärinnen darauf, im KAGA-Gebiet eigene Abbau-
rechte  zu  erwerben,  bzw.  die  Durchsetzung  dieser  Verpflichtung  gegen  Daepp  im  Jahr 
2012,1723 stellt eine Umsetzung der Abmachung dar, dass die Aktionärinnen darauf verzichten, 
die KAGA zu konkurrenzieren. 

954.  Nachfolgend wird gesondert für jeden der oben festgestellten Gegenstände A, B und C 
des  KAGA-Vertrags  aufgezeigt,  inwiefern  diese  umgesetzt  wurden  und  welche  Folgen  dies 
hatte.  

C.6.5.1  Gegenstand A: Umsetzung und Folgen der Abmachung über die Verhinderung 

von neuer Konkurrenz im Aaretal 

955.  Die  oben  als  erste  behandelte  Abmachung  bei  der  Zusammenarbeit  im  Rahmen  der 
KAGA besteht darin, dass die Aktionärinnen Konkurrenz durch Dritte verhindern wollen, indem 
sie Kiesreserven, die sich noch nicht in den Händen von abbauwilligen Unternehmen befinden, 
möglichen Konkurrenten entziehen. Sie kamen überein, dass diese Kiesreserven im Aaretal 
gemeinsam  zu  sichern  und  gemeinsam  abzubauen  sind;  beides  unter  dem  Dach  der 
KAGA.1724  

1720  Act. VIII.164 Rz 37–39. 
1721  Oben Rz 851 ff. 
1722  Oben Rz 764.  
1723  Oben Rz 595 ff. 
1724  Oben Rz 844 ff. 

335 

 
 
 
 
 
 
C.6.5.1.1  Zur Umsetzung 

956.  Diese Abmachung haben die Beteiligten umgesetzt, indem die Aktionärinnen ihre Ab-
baurechte in die neu gegründete KAGA einbrachten und sich die Abbaurechte der Abbaustel-
len Säget, Bergacher/Türliacher1725 und Bümberg1726 gemeinsam sicherten. Weitere Abbau-
stellen an anderen Standorten kamen für die KAGA in der Folge und bis heute nicht dazu.1727 
Aktionärinnen  und  Dritte  haben  nach der  Gründung  der  KAGA  im  Aaretal  an  keinen  neuen 
Standorten Abbaustellen eröffnet. 

957.  Dass die Beteiligten den gemeinsamen Erwerb von neuen Abbaurechten umgesetzt ha-
ben, belegen neben den bereits dargestellten Beispielen1728 die unzähligen im KAGA-VR be-
handelten Vertragsabschlüsse der KAGA über den Kauf von Grundstücken, über Dienstbar-
keitsverträge und Entschädigungen von Grundeigentümern und Gemeinden.1729 Teilweise hat 
der  VR  über  eines  seiner  Mitglieder  direkt  an  den  Verhandlungen  mit  den  Landwirten  bzw. 
Grundeigentümern  teilgenommen.1730  Damit  ihnen  beim  gemeinsamen  Erwerb  von  Abbau-
rechten im Aaretal niemand in die Quere kam, haben sie einander zudem über die Suchtätig-
keiten von Dritten informiert, und sie waren auch bereit, Dritte von der Erzeugung neuen Wett-
bewerbs abzubringen, indem sie ihnen mit der Wirtschaftsmacht der KAGA drohten, so 2005 
gegenüber [U04] im Hinblick auf eine mögliche Übernahme von [U01].1731 Zudem griffen die 

1725  Oben Rz 512, Rz 573 und Rz 849; für die Abbaustelle Säget in Uttigen brachte z.B. Kästli ein Ab-
baurecht in die KAGA ein, für die Abbaustelle Bergacher/Türliacher in Jaberg und Kirchdorf brachte 
Marti Abbaurechte ein (Sacheinlagevertrag vom 20.3.1970, Ziff. 1 Bst. c, d, e und f, Act. II.C.X.8).  
1726  Den Zugang zur Abbaustelle Bümberg hatte sich bereits die KWU gesichert (siehe z.B. VA-Protokoll 
der KWU vom 1.7.1969, T. 5, Act. II.C.X.3). Auch in Bezug auf die Abbaustelle Bümberg in Kiesen 
ging es darum, zu verhindern, dass Dritte zu  Konkurrenten werden könnten:  «Es besteht im VA 
[Verwaltungsausschuss] die Auffassung, dass die KWU zu gegebener Zeit eine Offerte einreichen 
sollte. Es geht dabei auch darum zu verhindern, dass sich die Konkurrenz in diesem Gebiet fest-
setzt und bleibt. Es wird daher beschlossen, mit den Landeigentümern im in Frage stehenden Aus-
beutungsgebiet  Verhandlungen  aufzunehmen,  um,  wenn  möglich,  Ausbeutungsverträge  abzu-
schliessen, damit Sondierungen erfolgen können» (VA-Protokoll der KWU vom 19.12.1968, T. 6, 
Act. II.C.X.3).  

1727  In den Jahren 1979 bis 2001 baute die KAGA zum Teil Kies am Standort der ehemaligen Aktionärin 
[U09] ab, die 1976 Konkurs ging und deren Kieswerkanlagen von der neu in die KAGA aufgenom-
menen Kiestag übernommen wurden (oben Rz 520 und Fn 979 sowie Rz 740). 

1728  Siehe Fn 1721. 
1729  Einige  Beispiele  aus  der  jüngeren  KAGA-Geschichte  für  im  VR  behandelte  Landkäufe  und  Ab-
schlüsse von Dienstbarkeitsverträgen zur gemeinsamen Sicherung von  Abbaurechten sowie zur 
Entschädigung von Grundeigentümern: Kaufanfrage Bümberg 2003 (VR-Protokoll der KAGA vom 
18.9.2003,  T.  5.1.4,  Act. II.B.X.258,  und  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  30.11.2005,  T.  6.3.2, 
Act. II.B.X.258);  Verhandlung  mit  […]  über  Inkonvenienzentschädigung  2003  (VR-Protokoll  der 
KAGA vom 27.11.2003, 4.1.1, Act. II.B.X.258, und VR-Protokoll der KAGA vom 8.4.2004, T. 6.2.4, 
Act. II.B.X.258); Dienstbarkeitsverträge Bümberg 2004 (VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 
5.2.3,  Act. II.B.X.258);  Vertrag  mit  […]  2006  (VR-Protokoll  der  KAGA  vom  23.3.2006,  T.  4.2, 
Act. II.B.X.258);  Auffüllentschädigung  an  Grundeigentümer  2007  (VR-Protokoll  der  KAGA  vom 
16.5.2007, T. 5, Act. II.D.X.258); Entschädigung […] 2008 (VR-Protokoll der KAGA vom 3.4.2008, 
T.  5.1.2,  Act. II.D.X.258);  Kaufangebote  Waldparzellen  2010  (VR-Protokoll  der  KAGA  vom 
24.11.2010,  T. 6.3,  Act. II.D.X.258);  Dienstbarkeitsvertrag  2011  (VR-Protokoll  der  KAGA  vom 
24.3.2011,  T. 6.1,  Act. II.D.X.258);  Dienstbarkeitsverträge  2012  (VR-Protokoll  der  KAGA  vom 
28.3.2012, T. 5.1, Act. II.D.X.258); Verhandlungen über Zusagen div. Grundeigentümer 2013 (VR-
Protokoll der KAGA vom 12.9.2013, T. 5,  Act. II.B.X.258); Vertrag zwischen KAGA und […] über 
Dauer bis 2043 (VR-Protokoll der KAGA vom 9.9.2014, T. 4.2, Act. II.A.X.528). 

1730  Siehe z.B. VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2006, T. 4.6, Act. II.B.X.258: «[...] und [...] erhalten als 
Delegation vom VR die Kompetenz für die Verhandlungen und zur Ausarbeitung entsprechender 
Verträge». Oder: VR-Protokoll der KAGA vom 3.4.2008, T. 5.1.2,  Act. II.B.X.258: «Die Verhand-
lungsdelegation [...] und [...] erhalten vom VR die Verhandlungskompetenz, um die Höhe der Ent-
schädigung  für  […]  festzulegen».  Siehe  auch  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  29.11.2001,  T.  7.1, 
Act. II.B.X.258.  

1731  Siehe oben Rz 855 und Rz 860 ff.  

336 

 
 
 
 
 
 
Aktionärinnen bereits vor der Gründung der KAGA nicht nur zum Mittel des (gemeinsamen) 
Kaufs von Abbaurechten, um Dritte im Aaretal als Konkurrentinnen fernzuhalten, sondern sie 
gingen auch auf anderen Ebenen entsprechend vor, z.B. durch Interventionen bei Entscheid-
trägern.1732  

C.6.5.1.2  Zu den Folgen 

958.  Indem sich die Aktionärinnen unter dem Dach der KAGA  Abbaurechte gemeinsam si-
chern, erreichen sie zwangsläufig, dass sich kein Dritter nach dem erfolgten Abschluss eines 
Kauf- oder Dienstbarkeitsvertrags (oder Vorvertrags dazu) durch die KAGA dieselben Abbau-
rechte sichern kann. Wie bereits die Gründerinnen der KAGA festhielten, war das Ziel, Dritt-
konkurrenz vom Abbau im Aaretal abzuhalten, schon zur Zeit der Gründung weitgehend er-
reicht.1733  Wenn  Kästli-Gruppe  in  ihrer  Stellungnahme  zum  Antrag  der  Ansicht  ist,  die 
Koordination  der  Aktionärinnen  habe  zu  keinem  Zeitpunkt  Dritte  abhalten  können,  Abbau-
rechte im KAGA-Gebiet zu erwerben,1734 überzeugt diese Behauptung im Lichte des Beweis-
ergebnisses und insbesondere der mehrmals geäusserten, anderslautenden Ansicht der Be-
teiligten selbst, jedenfalls in dieser Absolutheit nicht. Der Eintritt von Dritten konnte zwar nicht 
gänzlich verhindert werden,1735 aber immerhin im Wesentlichen und insbesondere – wie an-
gestrebt – von der Grosskonkurrenz. Seit dem Ende der 60er- bzw. Anfang der 70er-Jahre ist 
im Aaretal denn auch keine zusätzliche Konkurrenz durch eine neue Abbaustelle eines Dritten 
entstanden. Die Konkurrenz durch Abbaustellen von Dritten im Aaretal hat aber nicht nur nicht 
zugenommen, sie hat sogar abgenommen: Zu Beginn der Zusammenarbeit hatten die Betei-
ligten  noch  beklagt,  dass  es  ihnen  trotz  «intensiver  Bemühungen  und  grosser  Opferbereit-
schaft» nicht gelungen sei, «sämtliche Kiesgrubenunternehmer unter einen Hut zu bringen». 
So würden noch drei Kiesausbeutungen betrieben, für welche die KAGA nicht verantwortlich 
sei: [U01], [U46] und [U47].1736 Die beiden Letzteren hatten in den 70er-Jahren noch Kiesgru-
ben im Raum Kirchdorf / Jaberg / Uttigen, was heute nicht mehr der Fall ist.1737 Nach wie vor 
aktiv in der Umgebung der KAGA-Abbaustellen ist einzig [U01] (und deren Preis für Wandkies 
haben  die  Aktionärinnen  jahrzehntelang  so  angesetzt,  dass  [U01]  sie  mit  KAGA-Wandkies 
nicht ernsthaft konkurrenzieren kann).1738 Durch den Erwerb von Abbaurechten nicht beein-
flussen konnten die Aktionärinnen die in Umlauf kommende Menge von rohkieshaltigen Aus-
hüben von Baustellen. Allerdings hat sich erwiesen, dass die Beteiligten auch den Aktivitäten 
von Aushub- und Transportunternehmen im Aaretal nicht ohne Weiteres tatenlos zugeschaut 
haben. So haben sie das Aushub- und Transportunternehmen [U04] einerseits behindert, in-
dem sie ihr die Ablagerung von unverschmutztem Aushub in den KAGA-Deponien erschwer-
ten.1739 Andererseits setzten sie sich aktiv dafür ein, dass die [U04] auf den Kauf der [U01] 
verzichtete.1740  Ob  der  spätere  Verzicht  der [U04], die  [U01]  zu  übernehmen,  allerdings  auf 
diese  Einflussnahme  zurückzuführen  ist,  ist  nicht  erstellt.  Schliesslich  sei  schon  an  dieser 
Stelle auf Folgendes hingewiesen: Auch die Aktionärinnen haben ohne Zustimmung der an-
deren Aktionärinnen ihren Abbau im KAGA-Gebiet nicht erweitert (siehe dazu unten zur Do-
sierung  des  Wettbewerbsdrucks  durch  die  Aktionärinnen,  Gegenstand  C).1741  Zutreffend  ist 

1732  Siehe Rz 846 in fine mit einem weiteren Beispiel in der dazugehörigen Fn. 
1733  Oben Rz 849 ff. 
1734  Act. VIII.163 Rz 10. 
1735  Siehe nachfolgende Rz. 
1736  Bericht des damaligen VRP vom Dezember 1971, S. 15, Act. II.C.X.14. 
1737  Siehe  VRA-Protokoll  vom  1.11.1974,  T.  3,  Act. II.C.X.11;  VRA-Protokoll  vom  10.8.78,  T.  5  e), 

Act. II.C.X.11.  
1738  Oben Rz 892.  
1739  Unten Rz 1192 ff., insb. Rz 1200.  
1740  Oben Rz 862 ff.  
1741  Unten Rz 980 f. 

337 

 
 
 
 
 
 
insgesamt, dass diese Abmachung weitgehend bereits altrechtlich umgesetzt wurde. Entge-
gen Parteibehauptungen1742 fanden aber auch unter geltendem KG noch Umsetzungshand-
lungen statt wie etwa die Beeinflussung von [U04] hinsichtlich eines möglichen Erwerbs von 
[U01]. Dass die Umsetzungshandlungen mit der Zeit deutlich abnahmen, ist vor allem darauf 
zurückzuführen, dass das Ziel bereits zu Beginn weitgehend erreicht werden konnte, dass also 
spätere Umsetzungshandlungen seltener erforderlich waren. Waren Umsetzungshandlungen 
aber auch später noch geboten, wurden sie ohne Weiteres getroffen. Den verminderten Um-
setzungshandlungen lag mit anderen Worten nicht ein Gesinnungswandel zu Grunde. 

959.  Trotz der gemeinsamen Besetzung von geeigneten Abbaugrundstücken sowie der Un-
terstützung durch die raumplanungsrechtlichen Einschränkungen gelang es den Parteien al-
lerdings nicht gänzlich, auch künftig jegliche neue Konkurrenz im Aaretal zu verhindern. Wie 
die  einschlägigen  Richtpläne  ADT  zeigen,  sind  nämlich  zwei  neue  Abbaustellen  im  Aaretal 
vorgesehen. Einerseits wurde in Oppligen mit der Abbaustelle «Neumatt» der Betreiberin AAA 
eine  Vormerkung  im  Aaretal  in  Grenznähe  zum  KAGA-Gebiet  in  den  Richtplan  ADT  Bern-
Mittelland aufgenommen.1743 Andererseits wurde in Thun mit der Abbaustelle «Pfandern» der 
Betreiberin [U50] eine Festsetzung im Aaretal, und zwar im KAGA-Gebiet selbst, in den Teil-
Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun aufgenommen.1744 Nebst diesen Abbaustellen mit spä-
terer Wiederauffüllung1745 sieht der Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun zudem eine 
Deponie «auf grüner Wiese» namens «Limpachmoos» in Uetendorf der Betreiberin [U04] im 
Aaretal – und zwar im KAGA-Gebiet selbst – als Zwischenergebnis vor.1746 

C.6.5.2  Gegenstand B: Umsetzung und Folgen der Abmachung über die Dosierung 

des Wettbewerbsdrucks der KAGA 

960.  Diese Abmachung besteht wie oben festgestellt darin, dass sich die Beteiligten darauf 
geeinigt haben, den Wettbewerbsdruck, der von der KAGA ausgeht, zum Vorteil der Aktionä-
rinnen zu dosieren. Die KAGA wurde dabei gezielt als Dienerin der Aktionärsinteressen orga-
nisiert und eingesetzt.1747 Diese dienende Funktion haben die Aktionärinnen konkretisiert, in-
dem sie der KAGA einerseits inhaltliche Vorgaben machten (B.1): So haben sie festgelegt, wie 
sich die KAGA den Aktionärinnen gegenüber verhalten soll (B.1.1) und wie sie sich gegenüber 
von Dritten, insbesondere Konkurrentinnen der Aktionärinnen, verhalten soll (B.1.2).1748 Ande-
rerseits haben die Aktionärinnen organisatorische Massnahmen getroffen, um die KAGA auch 
für weitere Zwecke zugunsten der Aktionärinnen einsetzen zu können: So kamen die Aktionä-
rinnen überein, dass jede Aktionärin einen Verwaltungsrat stellen darf (oben B.2).1749  

C.6.5.2.1  Grundidee der Aktionärinnen: KAGA ist Dienerin der Aktionärsinteressen  

Zur Umsetzung 

961.  Dass die Aktionärinnen die KAGA als Dienerin der Aktionärsinteressen verstanden ha-
ben,  zeigt  sich  namentlich  in  der  oben  behandelten  aktionärspolitischen  Grundhaltung  aus 
dem Jahr 2002:1750 «KAGA ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck: Sie dient den 
Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb». Die Umsetzung dieser dienenden Funktion der 
KAGA manifestiert sich letztlich in jedem Entscheid der Aktionärsvertreter im VR von KAGA, 
der den Aktionärsinteressen dient. Die nachfolgenden Ausführungen über die Umsetzung der 

1742  So etwa Act. VIII.162 Rz 32–34 und 77.a; Act. VIII.156 Rz 112 f. 
1743  Rz 392–394. 
1744  Rz 398–400. 
1745  Rz 491 resp. 496. 
1746  Rz 496 i.V.m. 400. 
1747  Oben Rz 871 f.  
1748  Oben Rz 874 ff. und Rz 891 ff. 
1749  Oben Rz 896 ff. 
1750  Siehe oben Rz 871 f. 

338 

 
 
 
 
 
 
konkreten Grundanliegen der Aktionärinnen zeigen daher zugleich auch die Umsetzung der 
Dienerinnenfunktion der KAGA. An dieser Stelle sei schon darauf hingewiesen, dass ein Ent-
scheid über das KAGA-Verhalten, der den individuellen Aktionärsinteressen dient, gleichzeitig 
auch der KAGA selbst bzw. ihrem wirtschaftlichen Fortkommen dienen kann. Eine solche In-
teressensymmetrie kann  sich insbesondere bei der  Preisgestaltung  ergeben,  wenn  nämlich 
Rabatte oder sonstige Preisvorteile so angesetzt werden, dass die KAGA durch die mehr ver-
kaufte Menge ebenfalls profitiert (was ja der Grundidee eines Rabattes entspricht). Allerdings 
zeigt sich gerade in diesem Punkt, dass die von den Aktionärinnen vorgegebene Preispolitik 
der KAGA in erster Linie das Aktionärswohl im Blick hatte. Dies wird schon nur dadurch belegt, 
dass die KAGA Nicht-Aktionärinnen nicht die gleich guten Bedingungen anbieten durfte wie 
den Aktionärinnen (siehe aber die Preislistenanpassung per 1. Januar 2015).1751 Die leitenden 
Angestellten der KAGA hatten 1998 denn auch die Idee, dass eine Preisanpassung zugunsten 
von  Nicht-Aktionärinnen  die  gesunkene  Nachfrage  der  Dritten  wieder  etwas  ankurbeln 
könnte.1752 Der für die Preise zuständige VRA bzw. Verwaltungsrat der KAGA hatte dafür aber 
kein  Gehör.  Erst  im  Jahr  2005  nahm  er  für  gewisse  Drittkundinnen  eine  Preissenkung  vor, 
allerdings nicht durchgehend in allen Jahren und schon gar nicht auf das Aktionärsniveau.1753 
Auch bei der Erstattung von Transportkosten beim Kiesverkauf achteten die Aktionärinnen in 
erster  Linie  auf  ihre  individuellen  Interessen,  nicht  jene  der  KAGA.  Erklärtes  Ziel  des  Aus-
gleichs von Transportkosten war die Vergrösserung des bei KAGA zur Verfügung stehenden 
Deponievolumens. Obwohl es für KAGA keine Rolle spielt, ob der zur Schaffung von Depo-
nieraum anzukurbelnde Kiesverkauf an Aktionärinnen oder an Dritten erfolgt, gewährte sie den 
Transportkostenausgleich nur ihren Aktionärinnen.1754  

Zu den Folgen 

962.  Indem die Aktionärinnen die KAGA als Dienerin zur Befriedigung ihrer eigenen Interes-
sen aufgebaut haben, haben sie dem Spiel von Angebot und Nachfrage eine Akteurin entzo-
gen. Die KAGA muss all ihre Entscheide in erster Linie an den individuellen Aktionärsinteres-
sen messen; sie kann nicht einfach den Marktimpulsen folgen und im Sinne des ökonomischen 
Erfolgs für die KAGA – und damit im Sinne des «allgemeingültigen» Aktionärsinteresse der 
Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft1755 – selbst handeln. Bei den individuellen Aktionärsinte-
ressen handelt es sich dabei nicht stets um ein und dasselbe Interesse, da die Aktionärinnen 
– neben der generellen Reduktion des von der KAGA ausgehenden Wettbewerbs – durchaus 
auch  gegenläufige  individuelle  Interessen  haben.  So  bewertete  beispielsweise  Daepp  (mit 
sehr nahe an den KAGA-Abbaustellen gelegenem Kieswerk) und die Marti-Gruppe (als Aktio-

1751  Der VR der KAGA hat im Dezember 2014 – also nach entsprechenden Medienberichten – entschie-
den,  ab  dem  1.  Januar  2015  ein  für  alle  Kundinnen  gleich  geltendes  Rabattsystem  einzuführen 
(unten Rz 1040).  

1752  Oben Rz 755. 
1753  Oben Rz 899 sowie unten Rz 1059und Rz 1161.  
1754 Unten Rz 1111 ff.  
1755  Nach dem Konzept des Gesetzgebers handelt es sich bei der Gewinnstrebigkeit einer Aktienge-
sellschaft  um  das  Aktionärsinteresse  schlechthin.  Das  (wirtschaftliche)  Interesse  von  Aktionärin-
nen, an einer Kapitalgesellschaft wie der Aktiengesellschaft beteiligt zu sein, besteht in derer Ge-
winnstrebigkeit, die sich für die Aktionärinnen in finanzielle Vorteile qua Dividendenausschüttungen 
ummünzt.  Die  zentrale  Bedeutung  der  Gewinnstrebigkeit  einer  AG  zeigt  sich  eindrücklich  an 
Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR, wonach die Aufhebung der Gewinnstrebigkeit – als einziger aktienrecht-
licher Beschluss – die Zustimmung sämtlicher Aktionärinnen erfordert, während selbst für die Auf-
lösung der AG das qualifizierte Mehr genügt (vgl. Art. 704 Abs. 1 Ziff. 16 OR). Im Gegensatz zu 
einer  Aktiengesellschaft,  bei  der  die  Gewinnstrebigkeit  der  Gesellschaft  im  Zentrum  steht,  wäre 
eine Genossenschaft auf «die Förderung oder Sicherung wirtschaftlicher Interessen ihrer Mitglieder 
in gemeinsamer Selbsthilfe» ausgerichtet, wobei zugleich das Prinzip der offenen Türe gilt («Ver-
bindung  einer  nicht  geschlossenen  Zahl  von  Personen  oder  Handelsgesellschaften»)  (Art. 828 
Abs. 1 OR).  

339 

 
 
 
 
 
 
närin ohne «anerkanntes» Kieswerk) die Ausrichtung des Transportkostenausgleichs als un-
gerecht,1756 während Alluvia sich sehr für diesen einsetzte und auch Kästli-Gruppe davon pro-
fitierte.1757  Bei  anderen  Entscheiden  profitierten  primär  andere  Aktionärinnen,  wie z.B.  beim 
orchestrierten Rückbau des Kieswerkes in Wichtrach: «An der Kapazitätsverminderung haben 
nicht nur die Werke der KTB [wozu insbesondere Hofstetter, Messerli und Kästli sowie [U10] 
und [U11] gehörten], sondern vor allem auch die Daepp AG und das Kieswerk Heimberg ein 
grosses Interesse».1758 Die konkrete Gewichtung und Durchsetzung der individuellen Interes-
sen der verschiedenen Aktionärinnen fand und findet somit – entlang der nachfolgend behan-
delten  Grundanliegen  –  in  jeder  VR-Sitzung  von  Neuem  statt.1759  Damit  hängt  die  konkrete 
Folge bzw. ihr Ausmass von jedem einzelnen Entscheid ab, den die Aktionärinnen über das 
Verhalten der KAGA fällten und fällen. Gemeinsam ist ihnen aber, dass die KAGA nur Spielball 
von  individuellen  Aktionärsinteressen  war  und  ist,  während  ihre  eigene  Gewinnstrebigkeit 
bloss nebensächlich ist,1760 womit dem Wettbewerb letztlich eine Akteurin entzogen wird.  

963.  Marti-Gruppe  trägt  in  ihrer  Stellungnahme  zum  Antrag  und  anderweitig  vor,  es  werde 
ausgeblendet, dass sich die Interessen der Aktionärinnen und insbesondere diejenigen von 
Marti-Gruppe im Laufe der Zeit geändert hätten. Marti-Gruppe habe sich mit der Beteiligung 
an KAGA den Zugang zum für den Strassenbau benötigten Rohkies gesichert, als die anste-
henden Nationalstrassenbauvorhaben lanciert wurden. Sie habe damals die Einbringung ihrer 
Abbaurechte in KAGA und die Beteiligung daran als vorteilhafter erachtet als den Versuch, ein 
eigenes Kieswerk zu errichten. Es sei ihr nur um den Zugang zu hinreichenden Kiesvorkom-
men gegangen, nicht darum, den Wettbewerb einzuschränken. Ein solches Pooling von Res-
sourcen  sei  effizient,  zur  damaligen  Zeit  üblich  gewesen  und  unter  dem  damals  geltenden 
Kartellrecht als unbedenklich eingestuft worden. Nach Abschluss dieser Strassenbauprojekte 
ab den 1980er Jahren hätten sich die Interessen von Marti-Gruppe massgeblich geändert. Sie 
sei im relevanten Markt praktisch nicht mehr tätig gewesen und habe sich in dieser Zeit auch 
von KAGA und dem KAGA-Vertrag distanziert. Sie sei keine Konkurrentin von KAGA als An-
bieterin und keine Nachfragerin von Rohkies zur Veredelung. Als Rohkieslieferantin sei KAGA 
ab den 1980er Jahren für Marti-Gruppe nur noch beschränkt interessant gewesen. Von da an 
habe Marti-Gruppe praktisch nur noch reine Aktionärsinteressen an KAGA gehabt. Das werde 
dadurch bestätigt, dass die Vorzugskonditionen der Aktionärinnen wie etwa die Mengenrabatte 
oder der Transportkostenausgleich so ausgestaltet gewesen seien, dass Marti-Gruppe davon 
nicht profitiert habe. Der besonderen Stellung von Marti-Gruppe seien sich auch die Wettbe-
werbsbehörden bewusst gewesen, sei doch die Untersuchung zunächst nicht gegen sie eröff-
net worden. Bei der Beweiswürdigung, der rechtlichen Würdigung und der Sanktionsbemes-
sung  finde  dies  jedoch  keinen  Niederschlag.  Marti-Gruppe  betrachte  KAGA  schon  seit 
Jahrzehnten nur noch wie eine «normale» Beteiligung an einer Aktiengesellschaft und verhalte 
sich  auch  so.  Sie  sei  von  KAGA  und  den  anderen  Aktionärinnen  wie  eine  Dritte  behandelt 
worden – aber gleichwohl werde Marti-Gruppe in dasselbe Boot geworfen wie die übrigen Ak-
tionärinnen.1761 

964.  Mit  diesen Ausführungen stellt Marti-Gruppe  ihre individuellen  Gründe  und  Interessen 
dar, die sie zu einem Beitritt zu KAGA bzw. deren Vorgängerin, die KWU,1762 bewogen haben. 
Sie zeigt ausserdem auf, wie und weshalb sich ihre Interessen an dieser Beteiligung später 
verändert haben. Diese Ausführungen zu den von Marti-Gruppe verfolgten Interessen erschei-
nen, auch wenn Marti-Gruppe sie nicht weiter belegt, objektiv nachvollziehbar und schlüssig. 
Marti-Gruppe hält im Übrigen selbst fest, dass sich dies auch aus dem festgestellten Sachver-
halt ergebe. Die Wettbewerbsbehörden sind sich mit anderen Worten der etwas besonderen 

1756  Unten Rz 1119 und VR-Protokoll der KAGA vom 10.9.2009, T. 2.2, Act. II.B.X.258.  
1757  Unten Rz 902 und Rz 1113.  
1758  Oben Rz 740 f.  
1759  Siehe dazu Rz 904 und Rz 909.  
1760  Eindrücklich Rz 725 und 813.  
1761  Act. VIII.158 Rz 10–15, auch Act. IX.30 Beilage 4 Rz 10–13. 
1762  Siehe Rz 573 f. 

340 

 
 
 
 
 
 
Stellung, die Marti-Gruppe unter den Aktionärinnen einnimmt, durchaus bewusst. Sie wird von 
KAGA und ihren Aktionärinnen als einzige aktuelle Aktionärin nicht als Betreiberin eines Kies-
werks betrachtet, sondern als Bauunternehmen, das insbesondere von den zahlreichen Vor-
zugskonditionen im Kiesbereich nicht profitieren konnte. Teilweise haben die Beteiligten quasi 
als  Ausgleich  Sonderlösungen  für  Marti-Gruppe  getroffen,1763  über  weite  Strecken  war  das 
jedoch nicht der Fall. Insofern kann konstatiert werden, dass Marti-Gruppe jedenfalls in jünge-
rer Zeit nicht mehr gleichermassen von KAGA profitierte wie andere Aktionärinnen. Gleichzei-
tig ist aber auch festzuhalten, dass sich Marti-Gruppe selbst ihrer im Vergleich zu den anderen 
Aktionärinnen  anders  gelagerten  individuellen  Interessen  von  Anfang  an  ebenfalls  bewusst 
sein musste, denn diese haben stets Kieswerke betrieben und waren am KAGA-Kies primär 
zur Veredelung in ihren Werken resp. an der «Marktberuhigung» im oberen Aaretal interes-
siert. Trotz dieser «Sonderrolle» hat sich Marti-Gruppe aus anderweitigen Überlegungen für 
eine Beteiligung an der KAGA bzw. deren Vorgängerin entschieden, womit sie auch die damit 
verbundenen «Nachteile» in Kauf genommen hat bzw. in Kauf nehmen musste und das Ganze 
mittrug. Zutreffend mag sodann sein, dass Marti-Gruppe mit ihren Interessen im VR von KAGA 
etwas alleine dastand und sich nicht durchsetzen konnte. Gleichzeitig ist aber auch zu konsta-
tieren, dass sich den VR-Protokollen von KAGA eine konstant ablehnende Haltung von Marti-
Gruppe  gegenüber  den Beschlüssen nicht  entnehmen  lässt;  vielmehr fielen  die  Beschlüsse 
fast ausnahmslos ex- oder implizit einstimmig.1764 Marti-Gruppe hat also entweder darauf ver-
zichtet, ihre innere Ablehnung durchgängig gegen aussen kundzutun und auch dementspre-
chend abzustimmen, oder sie hat – sofern sie das getan haben sollte – dennoch den anders-
lautenden,  dies  nicht  aktenkundig  machenden  Protokollen  zugestimmt.  Nur  Erstes  ist 
plausibel. Dieses Verhalten von Marti-Gruppe erscheint zwar insofern verständlich, als dass 
Marti-Gruppe abweichende Voten im VR von KAGA als einen Kampf gegen Windmühlen ge-
sehen haben mag. Das ändert aber nichts daran, dass sie – aus welchen Gründen auch immer 
– den fraglichen Beschlüsse letztlich ex- oder implizit zustimmte. Die angebliche innere Dis-
tanzierung von Marti-Gruppe gegenüber KAGA und dem KAGA-Vertrag wurde bereits ander-
orts behandelt,1765 worauf verwiesen sei; sie ist nicht weiter relevant. Zusammenfassend ist 
festzuhalten,  dass  Marti-Gruppe  unter  den  Aktionärinnen  von  KAGA  aufgrund  ihrer  anders 
gelagerten Interessen als Bauunternehmen und nicht als Kieswerk in der Tat eine etwas an-
dere Rolle zukam als den übrigen Aktionärinnen. An ihrer Beteiligung ändert das allerdings 
nichts und aus der Tatsache, dass die Untersuchung gegen Marti-Gruppe erst später eröffnet 
wurde, kann sie nichts zu ihren Gunsten ableiten.  

965.  Soweit Marti-Gruppe der Ansicht ist, ihre «Sonderrolle» werde bei der rechtlichen Wür-
digung und insbesondere bei der Sanktionsbemessung nicht gebührend berücksichtigt, han-
delt es sich nicht um eine hier zu behandelnde Sachverhaltsfrage. Vorweggenommen sei an 
dieser Stelle dennoch, dass das bei der rechtlichen Würdigung durchaus einfloss, ebenso bei 
der  Sanktionsbemessung.  Zum  «Frust»  von  Marti-Gruppe  gegenüber  der  Sanktionsbemes-
sung sei angemerkt, dass dieser aus menschlich-psychologischer Sicht zwar verständlich er-
scheint. Bei den gegenüber den Aktionärinnen sanktionierbaren Verstössen handelt es sich 
jedoch aus Sicht von Marti-Gruppe «unglücklicherweise» um Verhaltensweisen, bei denen es 
nicht um den Markt für Kiesveredelung, sondern um andere Verhältnisse geht, während an-
dere  Verhaltensweisen,  bei  denen  der  Betrieb  eines  eigenen  Kieswerks  mehr  im  Zentrum 
steht,  nicht  bzw.  nicht  gegenüber  den  Aktionärinnen  sanktionierbar  sind.  Die  «Sonderrolle» 
von  Marti-Gruppe  hat  deshalb  bei  der  Sanktionsbemessung  keine  Bedeutung.  Dass  Marti-
Gruppe  bei  der  Sanktionsbemessung  «nicht  besser  wegkommt»  als  andere  Aktionärinnen, 
mag für diese zwar als unfair erscheinen, da sie sich bereits innerhalb der KAGA benachteiligt 

1763  Siehe etwa Rz 1088, 1090 und 1133. 
1764  Vereinzelte Ablehnungen oder Enthaltungen kamen zwar vor (siehe etwa Rz  1119), waren aber 

nicht die Regel.  

1765  Rz 643, 654, 657 und insbesondere 659. 

341 

 
 
 
 
 
 
und  weniger  profitierend  fühlt,  ist  aber  der  rechtlichen  Ausgangslage  geschuldet  und  daher 
aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. 

966.  KAGA führt in ihrer Stellungnahme zum Antrag aus, der VR sei grundsätzlich dem Ge-
sellschaftsinteresse verpflichtet gemäss Art. 717 Abs. 1 OR, worunter zunächst die Gewinn-
strebigkeit der Gesellschaft und nicht anderweitige, individuelle Aktionärsinteressen zu verste-
hen  seien.  Dafür,  wie  der  VR  die  Gewinnstrebigkeit  verfolgen  wolle,  habe  er  aber  einen 
grossen Ermessensspielraum. Insoweit bestehe auch Raum für die Berücksichtigung ander-
weitiger Interessen, u.a. auch anderweitige Aktionärsinteressen. Die Ausgestaltung der Orga-
nisation  und  die  Ausrichtung  der  KAGA  sei  nicht  aktienrechtswidrig,  wie  der  Antrag  ver-
schiedentlich andeute.1766 Ähnlich äussert sich auch Marti-Gruppe.1767 Auch Alluvia beruft sich 
in ihrer  Stellungnahme  zum  Antrag  auf  Art. 717 Abs. 1 OR  und macht  geltend,  es  sei  nicht 
unzulässig,  wenn  Aktionärsvertreter  die  Interessen  ihrer  jeweiligen  Arbeitgeberinnen  in  den 
VR einbringen würden, zumal diese Interessen durchaus auch gleichlaufend sein könnten.1768 

967.  Diese Ausführungen von KAGA, Marti-Gruppe und Alluvia zielen an der Sache vorbei. 
Es ist vorliegend irrelevant, ob die Mitberücksichtigung von Aktionärsinteressen und gegebe-
nenfalls welchen durch den VR von KAGA aktienrechtlich zulässig ist oder nicht. Es geht viel-
mehr  darum,  sachverhaltsmässig festzustellen,  dass der  VR  von  KAGA  (individuelle)  Aktio-
närsinteressen mitberücksichtigt hat. Insbesondere geht es darum, wie sich KAGA gegenüber 
den Aktionärinnen und gegenüber Konkurrentinnen verhalten hat, worauf die nachfolgenden 
Ausführungen eingehen. 

C.6.5.2.2  Gegenstand B.1: Die inhaltlichen Vorgaben für das Verhalten der KAGA  

Erstens zum Verhalten gegenüber den Aktionärinnen (B.1.1):  

Im Kiesbereich 

968.  Zur Umsetzung: Wie oben festgestellt, kamen die Beteiligten überein, dass die KAGA 
die  Aktionärinnen  nicht  konkurrenzieren  soll.1769  Im  Kiesbereich  ist  vorgesehen,  dass  die 
KAGA kein Kieswerk betreiben darf. Dass diese Übereinkunft umgesetzt wird, zeigt sich daran, 
dass die KAGA kein Kieswerk betreibt. Im Bereich Wandkiesverkauf ist die KAGA zwar aktiv. 
Da der VR von KAGA und damit die Aktionärsvertreter aber jährlich den Preis bestimmen, zu 
welchem  die  KAGA  das  Wandkies  (und  auch  übriges  Material  wie  z.B.  Recyclingprodukte) 
verkauft,1770 können sie dadurch den davon ausgehenden Wettbewerbsdruck steuern. So ka-
men die Beteiligten denn auch überein, dass der Wandkiespreis für Dritte hochzuhalten sei.1771 
Bis und mit 2014 praktizierte KAGA unterschiedliche Preise für Aktionärinnen und für Dritte, 
wobei der Preis für Wandkies unter Berücksichtigung des Transportkostenausgleichs für Dritte 
regelmässig  weit  mehr  als  doppelt  so  hoch  war  wie  für  Aktionärinnen.1772  Per  Januar  2015 

1766  Act. VIII.156 Rz 62–69. 
1767  Act. VIII.158 Rz 97. 
1768  Act. VIII.162 Rz 137 f. 
1769  Oben Rz 875 ff. 
1770  Siehe die Preislisten, in welchen die Preise für Wandkies, Wandkies sortiert, Recycling-Materialien, 
(z.B.  Preisliste  2013, 
Speziellen  Materialien  und  die  Deponiepreise 
Act. II.C.X.167, und VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 2.3.3, Act. II.B.X.258; siehe zu den 
Preislisten und deren jährliche Genehmigung unten Tabelle in Rz 1054). Die übrigen Verkäufe von 
Kiesprodukten neben Wandkies sind allerdings eher bescheiden, siehe z.B. Rechnung 2013, Erlös 
Recyclingmaterial CHF 138'507.–, Erlös sortiertes Rundmaterial CHF 361'539.–, Erlös spez. Mate-
rialien  CHF  372.–, 
im  Vergleich  zu  Erlös  Wandkies  CHF  5'033’459.–,  Erlös  Deponie 
CHF 6'733'944.– (Jahresabschluss 2013, S. 1, Act. II.A.X.493). 

festgehalten  sind 

1771  Oben Rz 878.  
1772  Dies ergibt sich neben der Preisliste auch aus den effektiv abgerechneten Preisen (siehe zu Letz-

terem Tabelle in Rz 1141).  

342 

 
 
 
 
 
 
hoben die Beteiligten den Transportkostenausgleich1773 und die unterschiedlichen Preise für 
Aktionärinnen und Dritte auf, indem sie einen Grundpreis von CHF 9.– pro Tonne festlegten 
und ein einheitliches Mengenrabattsystem einführten. Vergleicht man allerdings die Bezugs-
mengen des Jahres 2014 mit dem neuen Mengenrabattsystem, zeigt sich, dass damit für die 
wichtigsten  Aktionärskundinnen  und  die  grösste  Drittkundin  [U01]  keine  oder  nur  geringe 
Preisänderungen  verbunden  sind.1774  Zudem  bestimmten sie  weiterhin jedes  Jahr  über  den 
konkreten Wandkiespreis.1775 

969.  Zu  den  Folgen:  Dadurch,  dass  die  KAGA  selbst  kein  Kieswerk  betreibt,  entfällt  eine 
Anbieterin von veredeltem Kies. Entsprechend dem Gegenstand A haben nicht Dritte die Kies-
Ressourcen in diesem Gebiet übernommen, um sie abzubauen, in von ihnen erstellten Kies-
werken vor Ort zu veredeln und von dort aus veredelten Kies anzubieten. Dasselbe gilt ent-
sprechend dem Gegenstand C auch für die Aktionärinnen. Stattdessen lassen die Beteiligten 
die Kies-Ressourcen dieses Gebiets von KAGA abbauen und über die Kieswerke der Aktio-
närinnen zu den Nachfragern von veredeltem Kies fliessen. Der unveredelte Kies der KAGA 
wird naturgemäss in erster Linie von den Aktionärinnen mit Kieswerk nachgefragt.1776 Den Ab-
fluss dieser Kies-Ressourcen können die Beteiligten über den Preis steuern, wodurch sie in 
der Lage sind, das Wettbewerbspotenzial, das von KAGA-Wandkies ausgeht, zu steuern. Ins-
gesamt ist festzustellen, dass dem Wettbewerb durch das  Verbot zu Lasten der KAGA, ein 
Kieswerk zu betreiben, eine Akteurin entzogen wird.  

Im Deponiebereich 

970.  Im  Deponiebereich  haben  die  Beteiligten  der  KAGA  keine  expliziten  Verbote  aufer-
legt.1777 Insofern gibt es in diesem Bereich auch keine Folgen aufgrund einer fehlenden oder 
gehemmten Tätigkeit. Allerdings waren die Beteiligten durchaus bereit, das Marktverhalten der 
KAGA in ihrem Sinn zu steuern, indem sie – falls sie es als nötig erachteten –Restriktionen 
und Auflagen für die Entgegennahme von unverschmutztem Aushub festlegten.1778 

In den übrigen Bereichen 

971.  Zur Umsetzung: Wie oben gezeigt, kamen die Beteiligten überein, dass die KAGA in 
den übrigen Bereichen (d.h. neben Kiesabbau und Deponie) nur in Bereichen tätig sein darf, 
in denen sie die Aktionärinnen nicht konkurrenziert.1779 Als zulässig erachteten sie beispiels-
weise Rekultivierungsarbeiten für andere Betriebe, Strassenreinigungen, Winterdienst sowie 
Personal- und Maschinenvermietung.1780 Gemäss der im Jahr 2002 von den VR-Mitgliedern 
der KAGA ausgearbeiteten Strategie soll die KAGA namentlich kein eigenes Kieswerk betrei-
ben  und  nicht  tätig  sein  in  den  folgenden  Bereichen:  Beton  herstellen,  Beton  recyclieren, 
Wandkiesverkauf an Bauunternehmen (höchstens mit genügender Preisdiskriminierung), im 
Transportgeschäft, im Erdbau (Ausnahme: Rekultivierungsberatung), im Aushubgeschäft und 
im Ingenieur-Geschäft.1781 Soweit ersichtlich, ist die KAGA in keinem dieser ihr untersagten 
Bereiche massgeblich tätig.  

972.  Zu den Folgen: In den Bereichen, in welchen die KAGA nicht tätig sein darf, wird den 
Nachfragern letztlich eine potenzielle Anbieterin vorenthalten. Ohne die entsprechenden Ein-
schränkungen wäre die KAGA allenfalls im Bereich Aushub, Transport etc. tätig.  

1773  Unten Rz 1129. 
1774  Oben Rz 878.  
1775  Oben Rz 878. 
1776  Oben Rz 409 ff. 
1777  Oben Rz 886. 
1778  Oben Rz 886 und unten Rz 1143 ff. und 1246 ff.  
1779  Oben Rz 887. 
1780  Oben Rz 531 m.w.H.  
1781  Oben Rz 764. 

343 

 
 
 
 
 
 
Zu den Vorzugskonditionen der KAGA für die Aktionärinnen beim Erwerb von KAGA-
Ressourcen:1782 

973.  Zur Umsetzung: Wie oben festgestellt, haben sich die Beteiligten darauf geeinigt, dass 
die KAGA ihren Aktionärinnen vor allem das Wandkies zu «Vorzugskonditionen» anbietet. 1783 
Dass die Vorzugsbehandlung der Aktionärinnen mit Kieswerk (durch den Transportkostenaus-
gleich)1784  und  aller  Aktionärinnen (durch  den  Listenpreis  und  zusätzliche  Vergünstigungen) 
umgesetzt  wurde,  zeigen  die  Preislisten  und  zahllosen  VR-Entscheide.1785  Per  2015  haben 
sich die Beteiligten darauf geeinigt, sich bis auf Weiteres keine Vorzugspreise mehr zu gewäh-
ren.1786 Wenn KAGA in ihrer Stellungnahme zum Antrag ausführt, falls sie damit in der Ver-
gangenheit  die  Aktionärsinteressen  vor  ihre  eigenen  Gesellschaftsinteressen  gestellt  hätte, 
wäre dies allenfalls aus gesellschaftsrechtlicher Sicht zu beanstanden, nicht aber kartellrecht-
lich.1787 Das geht an der Sache vorbei. Die Frage, ob durch die Vorzugsbehandlung der Akti-
onärinnen die Gesellschaftsinteressen von KAGA aktienrechtlich verletzt wurden, ist im vorlie-
genden  Kartellrechtsverfahren  ohne  Belang  und  wurde  denn  auch  weder  untersucht  noch 
beurteilt. 

974.  Zu den Folgen: Die Folgen der Vorzugskonditionen zugunsten der Aktionärinnen beste-
hen darin, dass die Aktionärinnen die Kiesprodukte der KAGA bis und mit 2014 zu besseren 
Preisen erhielten als Dritte. Damit hatten sie einen Wettbewerbsvorteil gegenüber diesen Drit-
ten. Seit 2015 besteht dieser Wettbewerbsvorteil so nicht mehr. Zu präzisieren bleibt hier, dass 
die Kiespreispolitik von KAGA, die sie seit 2015 verfolgt, nicht Gegenstand der vorliegenden 
Untersuchung ist – deren kartellrechtliche Zulässigkeit wäre in einem späteren Verfahren zu 
beurteilen. Allerdings ist die KAGA, weil sie kein Kieswerk betreibt, nach wie vor auf die Be-
dürfnisse und Nachfrage von nahe zu ihr gelegenen Aktionärinnen mit Kieswerk ausgerichtet 
(andere haben eine sehr kleine Nachfrage nach Wandkies).1788 Das sind namentlich die drei 
Aktionärinnen Daepp, Heimberg und Kästli. 

Zweitens zum Verhalten gegenüber Konkurrentinnen der Aktionärinnen (B.1.2):1789  

975.  Zur Umsetzung: Oben wurde festgestellt, dass die Beteiligten übereinkamen, dass die 
KAGA sich nötigenfalls auch gegen Dritte, insbesondere Konkurrentinnen der Aktionärinnen, 
richten soll. Dies ergibt sich an sich schon daraus, dass die Beteiligten einen Vorzugspreis bei 
Kiesprodukten für die Aktionärinnen festlegten. Sie hielten die Ausrichtung gegen Dritte aber 
auch explizit fest, indem sie sich darauf einigten, dass die KAGA im Kiesbereich «den Kies-
preis für Dritte hochhalten (Diskriminierung)» soll.1790 Die Benachteiligung von Dritten durch 
eine Hochhaltung des Preises für diese setzten die Beteiligten wie bereits gezeigt bis und mit 
2014 um.1791 Dass die KAGA gezielt zum Nachteil von Dritten eingesetzt wurde, belegt auch 
folgende Gegebenheit: KAGA drohte der [U04] konkret mit ihrer Wirtschaftsmacht, um [U04] 
dazu zu bewegen, vom Kauf der [U01] abzusehen.1792  

976.  Zu den Folgen: Das gezielte Verhalten gegen Dritte wirkt sich insofern aus, als diese 
Dritten einen Wettbewerbsnachteil im Verhältnis zu den Aktionärinnen haben.  

1782  Oben Rz 888.  
1783  Oben Rz 888 ff.  
1784  Unten Rz 1032 ff. 
1785  Zum Transportkostenausgleich unten Rz 1092 ff. und zu den zusätzlichen Vergünstigungen unten 

Rz 1066 ff. 
1786  Unten Rz 1040. 
1787  Act. VIII.156 Rz 115. 
1788  Siehe dazu ausführlicher oben Rz 409 ff. und unten, Rz 1045. 
1789  Oben Rz 891 ff.  
1790  Oben Rz 892 und Rz 764.  
1791  Oben Rz 973 m.w.H. 
1792  Oben Rz 894.  

344 

 
 
 
 
 
 
C.6.5.2.3  Gegenstand B.2: Die organisatorischen Massnahmen zur Steuerung der 

KAGA 

977.  Zur Umsetzung: Wie oben festgestellt, kamen die Aktionärinnen überein, dass jede von 
ihnen das Recht hat, einen Vertreter in den KAGA-Verwaltungsrat zu entsenden.1793 Im KAGA-
Verwaltungsrat wird insbesondere auch darüber entschieden, zu welchem Preis die KAGA ihre 
Produkte verkauft.1794 Die Aktionärinnen haben das Recht einer jeden anderen Aktionärin, ei-
nen Vertreter in den VR zu entsenden, stets respektiert; nur im Fall von Marti blieb ihr VR-
Posten während einer Zeit von nicht ganz zwei Jahren unbesetzt.1795 In diesem Zusammen-
hang ist insbesondere auf das Schreiben von Marti an den VRP der KAGA hinzuweisen, in 
welchem sie sich im Jahr 2006 explizit auf dieses Recht aus dem KAGA-Vertrag aus dem Jahr 
1970 berief,1796 woraufhin die Aktionärinnen den Vertreter von Marti an einer extra hierfür ein-
berufenen ausserordentlichen GV in den VR von KAGA wählten.1797 Dies ist ein weiteres Bei-
spiel, das zeigt, wie präsent der KAGA-Vertrag bei den Aktionärinnen – entgegen ihren teil-
weisen anderslautenden Behauptungen – noch war.1798 

978.  Zu den Folgen: Die Folge der organisatorischen Massnahme, wonach alle Aktionärin-
nen einen VR-Vertreter in den Verwaltungsrat der KAGA berufen können, ist, dass die Aktio-
närinnen dort ihre individuellen Interessen zur Steuerung der KAGA wahrnehmen können. Sie 
taten  dies,  wie  bereits  beschrieben,  unter  anderem  indem  sie  die  Preise  festgesetzt  haben 
(und weiter festsetzen), welche die KAGA von Aktionärinnen und Dritten für ihre Produkte ver-
langt.1799 Oder indem sie im VR entschieden haben, der [U04] die Wirtschaftsmacht der KAGA 
anzudrohen,  um  diese  dazu  zu  bewegen,  vom  Kauf  der  [U01]  abzusehen.1800  Eine  weitere 
Folge  ist,  dass  die  Aktionärinnen,  deren  abgesandte  Personen  durchwegs  zugleich Organe 
oder zumindest leitende Angestellte bei den jeweiligen Aktionärinnen sind, über sämtliche In-
formationen verfügen, die im VR von KAGA besprochen werden. 

C.6.5.3  Gegenstand C: Umsetzung der Abmachung über die Dosierung des 

Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen 

979.  Diese Abmachung besteht wie oben festgestellt darin, dass auch der Wettbewerbsdruck, 
der  von  den  Aktionärinnen  ausgeht,  gesteuert  werden  soll.1801  Dieser  Gegenstand  hat  drei 
Teilaspekte: C 1) Das Verbot, im KAGA-Gebiet neue Kiesabbaustellen zu erschliessen, C 2) 
das Verbot zur Weitergabe der Aktionärsvorteile an Dritte und C 3) das Gebot, unter Aktionä-
rinnen nur einen gedrosselten Wettbewerb zu betreiben. 

C.6.5.3.1  Teilaspekt C.1: Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, im KAGA-Gebiet 

weitere Abbaurechte zu erwerben und über die bisher von den 
Aktionärinnen betriebenen Gebiete hinaus Kies abzubauen 

980.  Zur Umsetzung: Den Beteiligten war das Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, im KAGA-
Gebiet Abbaurechte zu erwerben oder dort sonstwie Kies abzubauen, ein stetes Anliegen. Sie 
haben es beispielsweise in der geplanten (aber gescheiterten) Änderung des KAGA-Vertrags 
im Jahr 2010 nach wie vor im Vertragsentwurf vorgesehen.1802 Im Jahr 2009 hat Kiestag für 

1793  Oben Rz 896 ff.; siehe zum Recht einer jeden Aktionärin, einen Verwaltungsrat zu delegieren, aus-

führlich oben Rz 676 ff. und siehe insb. Art. 5 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 

1794  Art. 3 KAGA-Vertrag, oben Rz 583. 
1795  Oben Rz 679 ff. 
1796  Oben Rz 681. 
1797  Rz 682. 
1798  Siehe auch die Durchsetzung des KAGA-Vertrags im Jahr 2012, oben Rz 595 ff. 
1799  Siehe z.B. für die Festsetzung der Listenpreise Tabelle in Rz 1054.  
1800  Oben Rz 910 ff. 
1801  Oben Rz 871 f.  
1802  Oben Rz 611. 

345 

 
 
 
 
 
 
ein Abbauprojekt bei der KAGA nachgefragt, ob dieses im KAGA-Gebiet liege.1803 Der dama-
lige Geschäftsführer prüfte hierzu die Karte von 19771804 und gab grünes Licht für die Kiestag, 
da das Abbauprojekt ausserhalb des KAGA-Gebiets lag. Im Jahr 2012 haben sie das Verbot 
sodann beansprucht: Dies betrifft den einzig bekannten Fall eines Zukaufs von Abbaurechten 
im  KAGA-Gebiet  durch  eine  aktuelle  Aktionärin,1805  namentlich  eine  Abbauerweiterung  der 
Aare-Kies (Daepp). Nachdem KAGA von der beabsichtigten Erweiterung erfuhr, intervenierte 
sie 2007 bei Aare-Kies und wies auf das Verbot hin. Die Beteiligten einigten sich 2012 schliess-
lich darauf, den Kiesabbau durch Aare-Kies in diesem Erweiterungsgebiet zuzulassen, wohin-
gegen das sich aus dem Kiesabbau in diesem Erweiterungsgebiet ergebende Deponievolu-
men von KAGA beansprucht wurde. Zugleich wurde festgehalten und bekräftigt, dass allfällige 
weitere Erweiterungsmöglichkeiten der Abbaustelle von Aare-Kies, die im KAGA-Gebiet liegen 
würden, sowohl bezüglich Kiesabbau als auch bezüglich Deponie ausschliesslich Sache der 
KAGA seien.1806 Gemäss den übereinstimmenden und soweit möglich auch belegten, schlüs-
sigen  Angaben  von  Aare-Kies  (Daepp)  und  KAGA  wurden  gestützt  auf  diese  Vereinbarung 
vom  16. Mai  2012  aber  weder  (allfällige)  Dienstbarkeitsverträge  von  Aare-Kies (Daepp)  auf 
KAGA  übertragen  (Ziffer  3  Satz  2  der  Vereinbarung)  noch  hat  KAGA  den  in  Ziffer 6  dieser 
Vereinbarung vorgesehenen Pauschalbetrag an Aare-Kies (Daepp) bezahlt.1807  

981.  Wenn Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag oder anderweitig vorbringen, das 
Konkurrenzverbot sei gegenüber Daepp im Jahr 2012 bloss halbherzig resp. kaum ernsthaft 
durchgesetzt1808 und nicht vollzogen worden1809, ist das schönfärberisch. Dasselbe gilt für das 
Vorbringen von Alluvia, wonach ja noch gar nicht klar sei, ob auf den KAGA vorbehaltenen 
Erweiterungsmöglichkeiten von Daepp überhaupt je Kies abgebaut werden könne, da diese 
erst  als  Zwischenergebnisse  in  der  raumplanungsrechtlichen  Planung  aufgenommen 
seien.1810 Es wurde während eines längeren Zeitraums an mehreren Treffen darüber verhan-
delt, wie mit der Situation, d.h. mit der Missachtung des Konkurrenzverbots durch Daepp, um-
gegangen werden soll. Am Ende konnten sich die Parteien  einvernehmlich auf eine Lösung 
einigen. Im abgeschlossenen Vertrag wurde erstens ausdrücklich darauf gepocht, dass künf-
tige Erweiterungsmöglichkeiten von Daepp im KAGA-Gebiet ausschliesslich Sache der KAGA 
seien (Ziff. 3). Dass diese erst, aber immerhin, als Zwischenergebnisse im Richtplan aufge-
nommen worden sind, ändert nichts daran, dass diesbezüglich das Konkurrenzverbot durch-
gesetzt wurde. Zweitens wurde einzig der Kiesabbau durch Daepp im erweiterten Abbaugebiet 
toleriert. Das in finanzieller Hinsicht gerade in Zeiten der Deponieknappheit besonders inte-
ressante Deponievolumen in diesen Erweiterungen musste Daepp hingegen an KAGA abtre-
ten (Ziff. 2), und erhielt dafür im Gegenzug bloss eine ausgesprochen bescheidene Entschä-
digung  (vgl.  Ziff.  6).  Wenn  Alluvia  bei  ihrer  Darstellung  das  von  KAGA  usurpierte 
Deponievolumen  unerwähnt  lässt,  zeichnet  sie  ein  unvollständiges  Bild.  Drittens  wurde  die 
Zulassung des Kiesabbaus in diesem Erweiterungsgebiet unter das Damoklesschwert gestellt, 
dass sie im Falle einer Veräusserung des Unternehmens Daepp ausserhalb der Familie da-
hinfällt (Ziff. 5). Von einer halbherzigen Durchsetzung des Konkurrenzverbots kann in Anbe-
tracht dessen nicht die Rede sein. Dass es anscheinend noch keine von Daepp an KAGA zu 
übertragenden Abbaurechte gab bzw. diese noch nicht übertragen wurden (Ziff. 3 Satz 2) und 
dass  KAGA  den Pauschalbetrag  nicht  an  Daepp  geleistet  hat  (Ziff.  6),  betrifft  den  späteren 

1803  Oben Rz 779. 
1804  Oben Rz 592.  
1805  Von den ehemaligen Aktionärinnen hatte nur, aber immerhin, [U10] gleich zu Beginn der KAGA im 
Jahr 1970 vor, im KAGA-Gebiet ebenfalls Abbaurechte zu erwerben. Gestützt auf das Konkurrenz-
verbot schritt KAGA jedoch dagegen ein und verhinderte dies (Rz 721). 

1806  Oben Rz 595 ff. 
1807  Act. VIII.115 und VIII.141. 
1808  So etwa Act. VIII.162 Rz 46; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 17. 
1809  Act. VIII.158 Rz 50 f., Act. VIII.164 Rz 120 erstes Lemma und Rz 151. 
1810  Act. VIII.162 Rz 77.c; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 18. 

346 

 
 
 
 
 
 
Vollzug der geschlossenen Vereinbarung und geschah aus nicht bekannten Gründen. Mögli-
che Leistungsstörungen bzw. -verzögerungen beim Vollzug ändern nichts daran, dass es sich 
hierbei um eine ernsthafte, weitreichende Durchsetzung des Konkurrenzverbots handelte. 

982.  Die Aktionärinnen haben das Verbot, im KAGA-Gebiet Abbaurechte zu erwerben oder 
dort sonstwie Kies abzubauen, somit nahezu ausnahmslos während all diesen Jahren einge-
halten  und  damit  umgesetzt.  Und  als  die  Aare-Kies  ihre  Abbaustelle  im  Widerspruch  dazu 
erweitern wollte, schritt KAGA wie vorangehend ausgeführt ein. Das Verbot wurde von den 
Beteiligten also umgesetzt. 

983.  Marti-Gruppe bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats vor, es werde 
damit übergangen, dass sie sich schon lange nicht mehr an das Konkurrenzverbot gehalten 
habe. Sie habe sich in den 2000er Jahren im Rahmen ihrer neuen Geschäftsstrategie verstärkt 
darum bemüht, zusätzliche Kiesabbaustellen zu erwerben, auch im Kanton Bern und im und 
um das KAGA-Gebiet. In einzelnen Fällen sei es ihr gelungen, die erforderlichen Rechte zu 
erwerben, so in Oppligen über die von Marti kontrollierte Betreiberin AAA Immobilien AG und 
in Hindelbank über die kontrollierte Novakies AG. Es sei ihr aber bislang noch nicht gelungen, 
auch nur eine einzige zusätzliche Kiesabbaustelle zu eröffnen. Beweismittel zu diesen Aus-
führungen reicht Marti-Gruppe keine ein; stattdessen hält sie fest, das könne bei Bedarf mittels 
Zeugen und Dokumenten belegt werden. Ihre Bemühungen seien denn auch im VR von KAGA 
diskutiert worden, namentlich ihre Absichten «im Raum Bern» und die Suchbemühungen in 
Oppligen. Für Marti-Gruppe sei daher nicht verständlich, weshalb dennoch davon ausgegan-
gen werde, sie sei am Konkurrenzverbot beteiligt gewesen.1811 Marti-Gruppe habe sich nicht 
mehr an das Konkurrenzverbot gebunden gefühlt, erst recht nicht nach Inkrafttreten des aktu-
ellen KG im Jahr 1995, da kartellrechtswidrige Vereinbarungen von da an ohne Weiteres nich-
tig gewesen seien. Sie sei davon ausgegangen, dass solche Bestimmungen von den Parteien 
nicht mehr gewollt gewesen seien und habe diese nicht mehr gegen sich gelten lassen wollen. 
Sie habe sich denn auch so verhalten und seit den 2000er Jahren um den Erwerb von Abbau-
rechten im ganzen Kanton Bern und insbesondere auch im KAGA-Gebiet bemüht.1812 

984.  Diese Vorbringen vermögen nicht durchzudringen: Hinsichtlich der Argumente der zivil-
rechtlichen Nichtigkeit von kartellrechtswidrigen Vereinbarungen sowie der Mentalreservation 
von Marti-Gruppe kann auf vorangehende Ausführungen verwiesen werden.1813 Diese Vorbrin-
gen überzeugen hier ebenso wenig wie dort. Im Übrigen trägt Marti-Gruppe nur pauschal vor, 
sie habe sich im ganzen Kanton Bern und insbesondere auch um und im KAGA-Gebiet um 
Abbaurechte  bemüht.  Einzig  der  Erwerb von  Abbaurechten  im  KAGA-Gebiet  ist  hinsichtlich 
des  Konkurrenzverbots  relevant,  anderweitige  Suchbemühungen  im  Kanton  Bern  tun  von 
vornherein  nichts  zur  Sache.  Die  im  VR  von  KAGA  thematisierten  Bemühungen,  die  Marti-
Gruppe zum Beleg anruft, liegen ausserhalb des KAGA-Gebiets, nämlich einerseits unspezi-
fisch «im Raum Bern» und andererseits in Oppligen, das nur, aber immerhin, grenznah zum 
KAGA-Gebiet ist. Bezüglich der von ihr behaupteten Missachtung des Konkurrenzverbots im 
KAGA-Gebiet macht Marti-Gruppe  keine substanziierten  Ausführungen,  etwa indem  sie  an-
gäbe, wann sie wo und mit wem über welche Abbaurechte im KAGA-Gebiet verhandelt haben 
will. Sie reicht auch keine diesbezüglichen Dokumente ein, obwohl sie deren Existenz behaup-
tet, womit sie ihren Mitwirkungspflichten nicht nachkommt. Aber selbst wenn sich Marti-Gruppe 
in der Tat so verhalten haben sollte, wie sie behauptet, ist das aus dreierlei Gründen letztlich 
nicht entscheidend, weshalb sich diesbezügliche Beweismassnahmen erübrigen: Erstens be-
hauptet Marti-Gruppe selbst nicht, im KAGA-Gebiet Abbaurechte erworben zu haben. Such-
bemühungen für Abbaurechte im KAGA-Gebiet mögen eine Vorbereitungshandlung zur Miss-
achtung des Konkurrenzverbots sein. Aber erst der Erwerb von solchen Rechten würde das 
Konkurrenzverbot gemäss dessen Wortlaut verletzen. Zweitens behauptet Marti-Gruppe nicht, 

1811  Act. VIII.158 Rz 16–19. 
1812  Act. VIII.158 Rz 67 und 72. 
1813  Rz 654 und 659. 

347 

 
 
 
 
 
 
ihre Suchbemühungen im KAGA-Gebiet wären für die anderen Vertragspartner sichtbar ge-
wesen, und solches ist auch nicht ersichtlich.1814 Mangels äusserer Wahrnehmbarkeit für die 
anderen  Vertragspartner  können  ihre  behaupteten  Suchbemühungen  daher  nicht  als  durch 
entsprechendes Handeln konkludent «geäusserte» Distanzierung vom Konkurrenzverbot in-
terpretiert werden, das von den übrigen Vertragspartnern stillschweigend hätte angenommen 
werden können. Drittens verhält sich Marti-Gruppe widersprüchlich und treuwidrig, wenn sie 
einerseits das Konkurrenzverbot (insbesondere wegen innerer Distanzierung und zivilrechtli-
cher Nichtigkeit) missachtet haben will, andererseits aber an dessen Durchsetzung gegenüber 
Daepp im Jahre 2012 mitbeteiligt war, ohne dabei irgendwelche Vorbehalte zum Konkurrenz-
verbot und dessen Gültigkeit anzubringen. Mindestens an der Umsetzung des Konkurrenzver-
bots gegenüber anderen Vertragspartnern war Marti-Gruppe also weiterhin beteiligt und profi-
tierte insofern auch von den Folgen des Konkurrenzverbots (siehe dazu sogleich). Entgegen 
Marti-Gruppe ist nicht einsichtig, weshalb und inwiefern ein solch opportunistisches Verhalten 
kartellrechtlich zu Gunsten der Marti-Gruppe Niederschlag finden sollte.  

985.  Zu den Folgen: Einerseits verhindern die Beteiligten, dass beim Erwerb von Abbaurech-
ten im KAGA-Gebiet Konkurrenz zwischen ihnen entsteht. D.h. KAGA kann sich beim Erwerb 
von Abbaurechten im KAGA-Gebiet sicher sein, dass sie nicht gegen Angebote von einer oder 
mehreren der Aktionärinnen antreten muss und womöglich überboten wird, indem diese dem 
anbietenden Grundeigentümer bessere Angebote machen. Andererseits führt die Einhaltung 
des Verbots dazu, dass die Aktionärinnen im KAGA-Gebiet keinen Kies abbauen, daher dort 
auch kein Kieswerk erstellen und von dort aus veredelten Kies anbieten. Ebenso wenig können 
sie  im  KAGA-Gebiet  Aushubdeponien  betreiben.  Insgesamt  wurden  dem  Wettbewerb  im 
KAGA-Gebiet somit insgesamt sechs latente Nachfragerinnen nach Abbaurechten entzogen, 
die im Wettbewerb um dortige Abbaurechte aktiv sein könnten. Diese sechs latenten Nachfra-
gerinnen wurden zudem dem Wettbewerb als potenzielle Wettbewerber entzogen, den sie an-
dernfalls durch ihren dortigen Kiesabbau, die dortige Kiesveredelung und das Anbieten von 
dortigem Deponievolumen hätten generieren können.  

986.  Sofern Marti-Gruppe tatsächlich Vorbereitungen zur Verletzung des Konkurrenzverbots 
getroffen  haben  sollte,  indem  sie  im  KAGA-Gebiet  Abbaurechte  zu  erwerben  versuchte,1815 
profitierte sie dabei von der Einhaltung des Konkurrenzverbots durch die anderen Aktionärin-
nen, an deren Durchsetzung sich Marti-Gruppe im Falle von Daepp im Jahr 2012 ebenfalls 
beteiligte. Aufgrund des bestehenden und von den anderen Aktionärinnen respektierten Kon-
kurrenzverbots  musste  Marti-Gruppe  nicht  fürchten,  sich  im  KAGA-Gebiet  gegen  Angebote 
von  anderen  Aktionärinnen  durchsetzen  zu  müssen.  Aufgrund  ihres  Einsitzes  im  VR  von 
KAGA wusste sie zudem, an welchen Abbaurechten im KAGA-Gebiet KAGA interessiert war, 
weshalb sie auch deren Konkurrenz nicht fürchten musste bzw. gezielt vermeiden konnte. Eine 
Missachtung  des  Konkurrenzverbots  durch  Marti-Gruppe  resp.  Vorbereitungen  dazu  hätten 
also zur Folge, dass sich Marti-Gruppe im KAGA-Gebiet um den Erwerb von Abbaurechten 
bemühen  konnte,  ohne  dabei  gegen  Angebote  von  den  anderen  Aktionärinnen  und  KAGA 
bestehen zu müssen. Mit anderen Worten profitierte sie bei ihren Such- und Erwerbsbemü-
hungen davon, dass das Konkurrenzverbot die anderen Aktionärinnen genau davon abhielt 
und sie infolgedessen nicht im Wettbewerb zu diesen agieren musste. 

987.  Mehrere Parteien bringen sodann in ihren Stellungnahmen zum Antrag und anderweitig 
vor,  das  Konkurrenzverbot  könne  gar  keine  Folgen  haben,  auch  wenn  es  bei  formeller  Be-
trachtung als eingehalten erachtet werden sollte. Denn aufgrund der planungsrechtlichen Rah-
menbedingungen sei  es  schlicht  nicht  möglich,  im  KAGA-Gebiet  eine  neue  Kiesabbaustelle 

1814  Die  im  VR  von  KAGA  diskutierte  Suche  in  Oppligen  liegt  ausserhalb  des  KAGA-Gebiets.  Such-
bemühungen von Marti-Gruppe im KAGA-Gebiet wurden im VR von KAGA hingegen, soweit er-
sichtlich,  nie  diskutiert,  obwohl  offenkundig  ist,  dass  dies  bei  Bekanntwerden  ein  naheliegendes 
Gesprächsthema gewesen wäre.  

1815  Rz 983 f. 

348 

 
 
 
 
 
 
und  ein  Kieswerk  zu  betreiben.1816  Wie  die  WEKO  selber  feststelle,  seien  nur  spezifische 
Grundstücke überhaupt geeignet, um daran Abbaurechte zu erwerben,1817 und es sei so gut 
wie unmöglich, die erforderlichen planungsrechtlichen Voraussetzungen zu erfüllen und Be-
willigungen zu erhalten. Die Möglichkeit des Erwerbs von Abbaurechten im KAGA-Gebiet sei 
daher rein hypothetischer Natur, das Konkurrenzverbot entsprechend ohne Folgen.1818 

988.  Bezüglich dieser Vorbringen ist zunächst klarzustellen, dass das Konkurrenzverbot ge-
mäss seinem klaren Wortlaut1819 nicht «erst» den Kiesabbau untersagt, sondern bereits den 
vorangehenden  Schritt,  den  Erwerb  entsprechender  Abbaurechte.  Die  fraglichen  raumpla-
nungsrechtlichen Vorgaben beschlagen erst den zweiten Schritt, d.h. die Errichtung und den 
Betrieb von Abbaustellen. Deutlich die diesbezüglichen Worte von Kästli-Gruppe in ihrer Stel-
lungnahme  zum  Antrag:  «der  Erwerb  von  (privatrechtlichen)  Kies-Abbaurechten  [ist]  grund-
sätzlich durch jedermann/-frau möglich […] und [stellt] lediglich Voraussetzung für den Eintritt 
der an Kies interessierten Parteien in den vom Staat gesteuerten Markt zu einem ungewissen 
Zeitpunkt (weit) in der Zukunft dar […].»1820 Die raumplanungsrechtlichen Vorschriften verzö-
gern demnach den Eintritt in den Markt für den Erwerb von Abbaurechten nicht, sondern erst 
den in einem zweiten Schritt erfolgenden Eintritt in den Markt zur Rohkiesgewinnung. Diese 
Vorschriften wirken nur, aber immerhin, insofern auf den Erwerb von Abbaurechten vor, als 
dass niemand Abbaurechte an Grundstücken erwerben wird, bei denen von vornherein aus-
geschlossen  ist,  dass  sie  die  im  zweiten  Schritt  einschlägigen  raumplanungs-  und  bewilli-
gungsrechtlichen Vorgaben für einen Eintritt in den Markt für die Rohkiesgewinnung je erfüllen 
können. Jedoch sind Abbaurechte resp. die hierfür geeigneten Grundstücke ohnehin nicht in 
unbeschränkter  Anzahl  vorhanden,  sondern  anzahlmässig  limitiert.  In  Frage  kommende 
Grundstücke mögen deshalb nicht einfach zu finden sein. Sie sind aber nicht inexistent, wie 
einige Parteien teilweise anzudeuten scheinen.1821 Dass es nach wie vor geeignete Grundstü-
cke gibt, zeigt sich nebst der schon mehrmals erwähnten Erweiterung der Abbaustelle Daepp 
im Jahre 2012 auch an all den zahlreichen Abbaurechten, die KAGA in vergangenen Jahren 
im KAGA-Gebiet erworben hat.1822 Weiter lässt sich das ebenfalls aus den Richtplänen schlies-
sen. So sind in der Planungsregion Bern-Mittelland mehrere neue Abbaustellen vorgesehen, 
wobei sich die Abbaustelle «Neumatt» in Oppligen zwar nicht im KAGA-Gebiet selbst befindet, 
aber in dessen näherer Umgebung.1823 Im Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun gibt es 
mit der Kiesabbaustelle mit anschliessender Wiederauffüllung «Pfandern» in Thun durch die 
Betreiberin  [U50]  sogar  eine  Festsetzung  im  KAGA-Gebiet  selbst,  die  noch  nicht  in  Betrieb 
genommen  wurde.1824  Die  Behauptung  der  Parteien,  dass  das  Konkurrenzverbot  bezüglich 
des Erwerbs von Abbaurechten und des Betriebs von Abbaustellen im KAGA-Gebiet aus fak-
tischen Gründen oder aufgrund der raumplanungs- und bewilligungsrechtlichen Vorschriften 
keine Folgen mehr haben kann, ist demnach unzutreffend.  

C.6.5.3.2  Teilaspekt C.2: Regelung des Wettbewerbsverhaltens der Aktionärinnen in 

der Weiterverwendung der KAGA-Ressourcen 

989.  Zur Umsetzung: Der Konsens unter den Beteiligten, wonach die Aktionärinnen von Vor-
zugspreisen profitieren sollten,1825 beinhaltet implizit auch eine Einigung der beteiligten Unter-
nehmen darüber, dass die bevorzugten Aktionärinnen ihren Vorteil nicht an Dritte weitergeben 

1816  Act. IX.30 Beilage 1 Rz 15 f. und 18, Act. VIII.163 Rz 19, Act. VIII.164 Rz 144–150. 
1817  Siehe dazu Rz 282; auf diesen Punkt hinweisend auch Act. IX.30 Beilage 3 Rz 6. 
1818  Act. VIII.158 Rz 34, 70 und 85–88. 
1819  Siehe Rz 583. 
1820  Act. VIII.163 Rz .9 zweites Lemma. 
1821  So etwa Act. VIII.158 Rz 34. 
1822  Siehe Rz 957, insbesondere Fn 1729. 
1823  Rz 397. 
1824  Rz 402. 
1825  Siehe zu den Vorteilspreisen oben Rz 888 ff. und unten Rz 1032 ff. 

349 

 
 
 
 
 
 
dürfen, was die Parteien im Übrigen auch explizit abgemacht haben.1826 Dass dieses Verständ-
nis der Vorzugspreisgewährung zugunsten der Aktionärinnen von Letzteren (zumindest zum 
Teil) umgesetzt wurde, ergibt sich daraus, dass Dritte in den Jahren von 1982 bis und mit 2014 
regelmässig jährlich mehrere 10'000 m3 Kies bei KAGA bezogen (und dabei selbst dort abge-
holt) haben,1827 und zwar zu einem wesentlich über dem Aktionärspreis liegenden Preis.1828 
Das hätten sie nicht getan, wenn sie den Kies von KAGA über deren Aktionärinnen günstiger 
hätten beziehen können. Und die Aktionärinnen hätten nicht darauf verzichtet, diesbezügliche 
Angebote an die selbstabholenden Dritten zu machen und damit diese tiefhängenden Früchte 
zu  ernten,  wenn  kein  gemeinsames  Verständnis darüber  bestanden  hätte,  genau  das  eben 
nicht zu tun.  

990.  Wie oben festgestellt, haben die Aktionärinnen dieses gemeinsame Verständnis mehr-
fach zum Ausdruck gebracht.1829 Der damalige Vertreter von Hofstetter (heute Alluvia) hat dazu 
festgehalten, «dass in Bezug auf die Firma [U46] die gleichen Bedingungen gelten sollten, wie 
für die KAGA-Mitglieder untereinander. Kleinere Verstösse können und sollen nicht geahndet 
werden».1830 Den Akten lassen sich keine Hinweise darauf entnehmen, dass es zu Ahndungen 
von diesbezüglichen Verstössen gekommen wäre. Das bekräftigt weiter, dass sich die Aktio-
närinnen im Wesentlichen dem gemeinsamen Verständnis entsprechend verhalten haben und 
höchstens «kleinere Verstösse» begangen haben. 

991.  Per 2015 haben sich die Beteiligten darauf geeinigt, den Aktionärinnen bis auf Weiteres 
keine Vorzugspreise mehr zu gewähren.1831 Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die Betei-
ligten weiterhin das Verständnis haben, dass die Aktionärinnen Preisvorteile, die sie aufgrund 
des – mittlerweile zwar für alle Kundinnen gleich angewandten – gestaffelten Mengenrabatts 
erhalten, nicht an Dritte weitergeben dürfen.1832 

992.  Zu den Folgen: Die Folgen des Konsenses, wonach Dritte den Aktionärsvorzugspreis 
auch nicht (zumindest teilweise) via die Aktionärinnen erhalten sollen, führt zu denselben Fol-
gen wie das Verlangen des höheren Drittpreises durch die KAGA:1833 Die Aktionärinnen erhiel-
ten die Kiesprodukte der KAGA bis und mit 2014 zu besseren Preisen als Dritte. Damit hatten 
sie einen Wettbewerbsvorteil gegenüber diesen Dritten, die den höheren Preis bezahlen muss-
ten. Seit 2015 besteht dieser Wettbewerbsvorteil so nicht mehr. Allerdings ist die KAGA, weil 
sie kein Kieswerk betreibt, nach wie vor auf die Bedürfnisse und Nachfrage von nahe zu ihr 
gelegenen Aktionärinnen mit Kieswerk ausgerichtet (andere haben eine sehr kleine Nachfrage 
nach Wandkies).1834 Das sind namentlich die drei Aktionärinnen Daepp, Heimberg und Kästli.  

993.  Mehrere Parteien machen in ihren Stellungnahmen zum Antrag und anderswo unter Be-
rufung auf die Feststellungen der Wettbewerbsbehörden geltend, es gäbe gar keinen eigentli-
chen Markt für Rohkies, da dieser in wirtschaftlich wesentlichem Ausmass einzig von Kieswer-
ken  zur  Herstellung  von  veredeltem  Kies  nachgefragt  werde,  weshalb  auch  keine  Folgen 
bestehen können.1835 Ausserdem machen einige Parteien geltend, sie seien nicht im Bereich 

1826  Siehe dazu ausführlicher oben Rz 919 sowie Rz 973 und unten Rz 1035 ff.; siehe auch das Beispiel 

aus dem Jahr 1975, oben Rz 736. 

1827  Act. IV.13, Beilage 22, S. 9. 
1828  Vgl. Rz 1059. 
1829  Oben Rz 921 f. 
1830  Oben Rz 921.  
1831  Unten Rz 1040. 
1832  Siehe dazu unten Rz 1050. 
1833  Siehe dazu oben Rz 974. 
1834  Siehe dazu ausführlicher oben Rz 409 ff. und unten, Rz 1045. 
1835  So etwa Act. VIII.163 Rz 34 f., Act. IX.9 Rz 6, Act. IX.30 Beilage 2 S. 9 f., Act. VIII.158 Rz 33, 41 
und 48, Act. VIII.164 Rz 92 f., Act. IX.30 Beilage 5 Rz 33 f. Darauf hinweisend auch Act. VIII.156 
Rz 46. 

350 

 
 
 
 
 
 
des Verkaufs von Rohkies tätig bzw. dieser sei für sie nur marginal und letztlich bedeutungs-
los.1836 Da sie ohnehin kaum oder keinen Rohkies verkaufen würden, habe sie diese Preisvor-
gabe nicht betroffen und diese habe entsprechend auch insofern keine Folgen gehabt.1837 Ge-
rade für Aktionärinnen wie Marti, die nicht in der Nähe von KAGA eine Kiesgewinnungsstätte 
haben, wäre ein Kieshandel mit Kies von KAGA besonders unattraktiv, da dieser mit wesent-
lichen Kosten verbunden sei wie etwa Organisation, Personal, Fahrzeuge, Werbung etc. Zu-
dem sei nicht erkennbar, wer die möglichen Abnehmer sein sollten, da ja die wichtigsten Ab-
nehmerinnen von KAGA die Aktionärinnen seien, die kein Interesse am Erwerb durch einen 
Zwischenhändler  hätten.1838  Unter  dem  Preissystem  von  2015  könnten  auch  Dritte von  den 
höheren Rabattstufen profitieren: Wäre der Handel mit Rohkies nun so einfach möglich, wie 
es der Antrag annehme, könnten Dritte ja diesen Handel uneingeschränkt betreiben.1839 Vigier 
macht ausserdem geltend, ein Handel käme für Aktionärinnen mit weiter entfernten Kiesab-
baustätten nicht in Frage, da der Transport zu teuer wäre.1840 

994.  Diese Vorbringen vermögen nicht durchzudringen. Zutreffend ist zwar, dass Rohkies nur 
in bescheidenem Umfang von Nicht-Kieswerken nachgefragt wird und dass Kieswerke regel-
mässig zusammen mit Kiesgruben betrieben werden, aus denen sich das jeweilige Kieswerk 
weitgehend  –  mit  Ausnahme  von  Ergänzungslieferungen  –  selbst  versorgt.  Das  haben  die 
Wettbewerbsbehörden in der Tat so festgestellt. Eine bescheidene Nachfrage nach Rohkies 
ausserhalb dieser vertikal integrierten Kiesgruben und -werke ist aber nicht dasselbe wie über-
haupt keine Nachfrage nach Rohkies. Die Feststellung, dass KAGA in etwa [>80]% des abge-
bauten Rohkieses an ihre Aktionärinnen veräussert,1841 heisst umgekehrt, dass sie immerhin 
[<20]% an Dritte veräussert. Ähnlich ist das Verhältnis zuweilen auch bei Kiesabbaustellen, 
die von Dritten betrieben werden.1842 Gäbe es keine Nachfrage Dritter, wäre im Übrigen un-
verständlich, weshalb die branchenkundigen Beteiligten gleichwohl diese – diesfalls sinn- und 
zwecklose – Abmachung getroffen hätten; und zwar bereits im KAGA-Vertrag und mit Absi-
cherung durch eine Konventionalstrafe, wobei sie auch deren Nichteinhaltung im VR diskutier-
ten.1843 Soweit die Aktionärinnen geltend machen, sie würden nicht mit Rohkies handeln oder 
dieser Handel sei bloss marginaler Bedeutung, geht das in dieselbe Richtung. Es ist sicherlich 
nicht eine Tätigkeit, welche für die Anbieterinnen zentral wäre und welche sie forcieren wür-
den, zumal sie ein grösseres finanzielles Interesse daran haben, den Kies zu veredeln und 
das teurere Produkt veredelten Kies zu veräussern. Die geringe Bedeutung aus Anbietersicht 
ändert aber nichts daran, dass es sehr wohl Nachfrager nach dem Produkt Rohkies gibt, die 
dieses erwerben. Bezüglich Heimberg bleibt zudem anzumerken, dass die bescheidene Be-
deutung  des  Rohkiesabsatzes  nicht  überraschen  kann,  befindet  sich  Heimberg  doch  in  der 
Nähe zu KAGA und setzt wesentlich höhere Preise für Rohkies1844 weshalb eigentlich erstaun-
lich ist, dass sie überhaupt Rohkies absetzen kann. Bei KAGA haben Dritte nun in den Jahren 
von 1982 bis und mit 2014 regelmässig jährlich mehrere 10'000 m3 Rohkies bezogen.1845 Bei 
genau diesen Dritten handelt es sich um mögliche Abnehmer von Rohkies von den Abbaustel-
len von KAGA, da sie das ja in der Vergangenheit bereits effektiv nachgefragt haben. Da diese 
Abnehmer den Kies selber bei KAGA abholen, würden bei einem Weiterverkauf ebendieses 
Rohkieses durch die Aktionärinnen für die Aktionärinnen keine Fahrzeugkosten anfallen. Die 
Transportkosten sind entgegen Vigier kein valabler Einwand, da es um den Weiterverkauf ab 
den Abbaustellen von KAGA geht, wobei der Transport ohnehin durch die Abnehmer durch-
geführt wird. Auch anderweitig erschiene es möglich, die Kosten der Aktionärinnen für einen 

1836  So etwa Act. VIII.161 Rz 15; Act. IX.8 Rz 2 und 15. 
1837  Act. VIII.158 Rz 48, Act. IX.30 Beilage 4 Rz 20; Act. IX.8 Rz 15; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 22. 
1838  Act. VIII.158 Rz 40 und 53. 
1839  Act. VIII.158 Rz 63, auch Act. IX.30 Beilage 4 Rz 20. 
1840  Act. VIII.164 Rz 94. 
1841  Rz 411. 
1842  Rz 273. 
1843  Rz 736, 921–923 sowie 1037. 
1844  Siehe Rz 1053. 
1845  Act. IV.13, Beilage 22, S. 9. 

351 

 
 
 
 
 
 
Weiterverkauf von KAGA-Kies ab deren Abbaustellen gering zu halten, zumal die Aktionärin-
nen auch selbstabgebauten Rohkies veräussern. Eigene Infrastruktur vor Ort wäre nicht erfor-
derlich, da die Beladung etc. durch KAGA erfolgt. Der Aufwand würde sich im Wesentlichen 
auf das vorgängige Einverständnis für den Rohkiesbezug durch die Dritte im Namen der Akti-
onärin und die anschliessende Rechnungstellung der Aktionärin an ebendiese Dritte für deren 
Bezug bei KAGA beschränken. Nicht überzeugend ist schliesslich das Argument, dass ja Dritte 
unter dem neuen Rabattsystem Handel betreiben könnten, wenn dieser in der Tat so einfach 
wäre, wie es im Antrag geschildert werde. Denn für einen Dritten wäre im Vornherein unge-
wiss, welche Rabattstufe er durch die Bündelung des Verkaufs an alle Drittkunden von KAGA 
in einem Jahr letztlich erreichen würde, wohingegen für die drei Aktionärinnen Kästli, Heimberg 
und Daepp absehbar ist, dass es die höchste Rabattstufe sein wird, was ihnen eine entspre-
chende Preissetzung erlauben würde.  

C.6.5.3.3  Teilaspekt C.3: Gegenseitiger Wettbewerbsschutz unter den Aktionärinnen: 

Loyale Konkurrenz 

995.  Zur Umsetzung: Die Aktionärinnen haben bereits im KAGA-Vertrag zum Ausdruck ge-
bracht, dass sie sich in ihrem Konkurrenzverhalten untereinander zurückhalten wollen, indem 
sie sich auf «loyale Konkurrenz» untereinander einigten.1846 Dass sie sich gezielt dafür ein-
setzten,  gegen  die  «Unruhe  und  Unberechenbarkeit  betreffend  Kies-  und  Deponiepreis  im 
Markt» vorzugehen, um «in der Region etwas Ruhe in den Branchenmarkt zu bringen», zeigen 
auch ihre Diskussionen im Jahr 2005 über den Übernahmeversuch der [U01].1847 Zur Umset-
zung dieses Konsenses gehört einerseits, dass die Aktionärinnen die Vorzugspreise, die sie 
von der KAGA erhalten, nicht an Dritte weitergeben.1848 Andererseits gehört dazu, dass die 
Aktionärinnen sich in ihrem Wettbewerbsverhalten gegenüber den anderen Aktionärinnen zu-
rücknehmen. Sie nennen dieses reduzierte Wettbewerbsverhalten «Selbstbescheidung».1849 
Zu dieser Selbstbescheidung gehört, dass die Aktionärinnen bei ihrer Preissetzung bei Aufträ-
gen, bei denen sie sich in Konkurrenz zu anderen Aktionärinnen stehen, nicht «auf tutti» ge-
hen. Das Ausmass dieses reduzierten Wettbewerbsverhaltens ist vorliegend allerdings nicht 
nachgewiesen,  da  dafür,  soweit  möglich,  untersucht  werden  müsste,  wie  die  Aktionärinnen 
hypothetischerweise offerieren würden resp. welche Preise sie setzen würden, wenn sie sich 
nicht zu «loyaler Konkurrenz» verpflichtet hätten.  

996.  Zu den Folgen: Die Folge eines reduzierten Wettbewerbsverhaltens in einem bestimm-
ten Gebiet, hier im KAGA-Gebiet, führt dazu, dass der Wettbewerb in diesem Gebiet reduziert 
wird, und dass, dem Zweck der KAGA entsprechend, der Besitzstand der in diesem Gebiet 
tätigen Unternehmen tendenziell erhalten bleibt.  

997.  Alluvia macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, ein anschauliches Beispiel, 
wie die Bekenntnis zu «loyaler Konkurrenz» zu vermindertem Wettbewerb geführt habe, sei 
nicht dargetan. So bleibe etwa unklar, was es bedeuten soll, dass die Aktionärinnen den Wett-
bewerbsdruck weniger gefürchtet hätten, wenn eine Aktionärin [U01] übernommen hätte als 
wenn dies eine unabhängige Dritte getan hätte.1850 KAGA argumentiert ähnlich. Sie beruft sich 
darauf, im Antrag werde festgehalten, es sei nicht nachgewiesen, ob und inwieweit das an-
gebliche Konzept der «loyalen Konkurrenz» irgendwelche konkreten Folgen für das Wettbe-
werbsverhalten der Aktionärinnen gehabt habe.1851 Damit vermögen Alluvia und KAGA nicht 
zu überzeugen. Die Wettbewerbsbehörden haben zugestanden, dass sich das Ausmass des 
reduzierten Wettbewerbsverhaltens nicht messen lässt bzw. nicht nachgewiesen ist. Erwiesen 

1846  Oben Rz 927 ff.  
1847  Oben Rz 930 mit Verweis auf Rz 772.  
1848  Siehe dazu oben Rz 989.  
1849  Oben Rz 932. 
1850  Act. VIII.162 Rz 50, auch Rz 77.c in fine. 
1851  Act. VIII.156 Rz 123. 

352 

 
 
 
 
 
 
ist hingegen, dass die Aktionärinnen davon ausgehen, dass unabhängige Dritte sie unter grös-
seren Wettbewerbsdruck setzen würden als es andere Aktionärinnen tun. Das «wieviel» des 
geringeren Wettbewerbsdrucks mag nicht nachgewiesen sein, das «ob» hingegen schon.  

C.6.5.4  Zusammenfassung zur Umsetzung und zu den Folgen 

998.  Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass die Beteiligten die drei Gegenstände A, 
B und C ihrer Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA umgesetzt ha-
ben. Damit haben sie auch den Kerngegenstand (Wettbewerbsdruck dämpfen, der von den 
Kiesvorkommen im Aaretal resp. von deren Abbau auf die Aktionärinnen ausgeht) umgesetzt. 
Diese  Umsetzung  führt  im  Wesentlichen  dazu,  dass  im  Aaretal  der  Konkurrenzdruck  abge-
schwächt wird. Dem Aaretal werden potenzielle Akteurinnen entzogen und Dritte werden im 
Aaretal benachteiligt.  

C.6.6  Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den Abmachungen über die 

Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA 

999.  Die  Feststellungen  zu  den  Abmachungen  über  die  Zusammenarbeit  im  Rahmen  der 
KAGA unter den Aktionärinnen der KAGA und der KAGA ergeben somit Folgendes:  

1000. Kapitel C.6.2 hat ergeben, dass die nachfolgenden juristischen Personen übereingekom-
men sind (natürlicher Konsens), durch die Bestimmungen des KAGA-Vertrages gebunden zu 
sein:  

-  K. + U. Hofstetter & Co (heute: Hofstetter) (seit 1970) 

-  Messerli & Co (heute: Messerli) (seit 1970) 

-  Aare-Kies (seit 1970) 

-  Bendicht Kaestli & Soehne AG (heute: Kästli) (seit 1970) 

-  Heimberg (seit 1970) 

-  A. Marti & Cie AG (heute: Marti) (seit 1970) 

-  Kiestag (seit 1977)1852 

-  KAGA (Unterzeichnerin der Vereinbarungen vom 17. Mai 1977 und vom 16. Mai 2012). 

1001. Zwischen den ersten sechs genannten juristischen Personen besteht der Konsens seit 
dem 20. März 1970. Der Konsens zwischen allen aufgeführten acht juristischen Personen be-
steht spätestens seit dem 17. Mai 1977 und unter Berücksichtigung der Änderungen vom 16. 
Mai 2012 bis heute. Seit 2004 sind gewisse Kartellrechtsverstösse direkt sanktionierbar. Diese 
Untersuchung fokussiert deshalb auf diejenigen Unternehmen, die auch nach 2004 noch an 
diesem  Konsens  beteiligt  waren.  An  dieser  Stelle  wird  daher  nicht  weiter  auf  Unternehmen 
eingegangen, die früher zeitweise beteiligt waren.1853 

1002. Kapitel C.6.3 hat ergeben, dass die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rah-
men der KAGA die nachfolgenden Gegenstände beinhalten:  

A  Die Aktionärinnen haben sich darauf geeinigt, Dritte daran zu hindern, im Aaretal neue 
Konkurrenz ausüben zu können. Um dies umzusetzen, kamen sie weiter überein, neue 
Abbaustellen im Aaretal gemeinsam zu besetzen und bisher individuell gehaltene Ab-
baurechte  in  die  KAGA  einbringen.  Der  Abbau  der  Ressourcen  ab  den  KAGA-

1852  Es kann vorliegend mangels Relevanz offenbleiben, ob die Kiestag durch die Übernahme der Ak-
tien der konkursiten [U09] derart in deren Rechte eintrat, dass ihr aufgrund Unternehmensnachfolge 
zudem die Vertragspartnerschaft der [U09] von 1970 bis 1977 angerechnet werden könnte.  

1853  Siehe dazu Rz 514 f.  

353 

 
 
 
 
 
 
Abbaustellen soll nur noch gemeinsam über KAGA erfolgen. Um nicht doch neuen Wett-
bewerbsdruck durch die gemeinsam gehaltenen Ressourcen aufkommen zu lassen, ha-
ben sie untereinander geregelt, wie sich die KAGA (Gegenstand B) und die Aktionärin-
nen (Gegenstand C) verhalten sollen.  

B  Die Aktionärinnen haben aus der KAGA eine Dienerin der Aktionärsinteressen gemacht. 
Dabei haben sie sich auf inhaltliche Grundsätze geeinigt (B.1). So sollte die KAGA für 
die Aktionärinnen nach Möglichkeit keinen Wettbewerbsdruck erzeugen und ihnen vor-
teilhafte Preise anbieten für die KAGA-Ressourcen (B.1.1). Die vorteilhaften Preise wur-
den per 2015 aufgehoben. Gegen Konkurrentinnen der KAGA und/oder der Aktionärin-
nen hingegen sollte die KAGA ihr Potenzial durchaus ausspielen (B.1.2). Zudem haben 
die Aktionärinnen organisatorische Massnahmen getroffen (B.2): Sie haben sich insbe-
sondere  gegenseitig  das  Recht  auf  je  einen  Sitz  im  Verwaltungsrat  der  KAGA  einge-
räumt,  womit  sie  die  Möglichkeit  erhalten,  die  wesentlichen  Elemente  des  KAGA-
Wettbewerbsverhaltens zu steuern. So legt der Verwaltungsrat nicht nur die Preise für 
Kiesmaterial fest, das an die Aktionärinnen verkauft wird, sondern auch die Preise für 
Drittkundinnen (für Kiesmaterial und für das Deponieren). Oder die Aktionärinnen haben 
sich im Schosse des Verwaltungsrates darauf geeinigt, der [U04] die Wirtschaftsmacht 
der KAGA anzudrohen, um die [U04] vom Kauf der Abbaustelle [U01] abzubringen. 

C  Damit im Aaretal auch durch die Aktionärinnen kein zusätzlicher Wettbewerb entsteht, 
haben sich die Aktionärinnen darauf geeinigt, den Wettbewerbsdruck, der von ihnen aus-
gehen könnte, zu dosieren. Diese Dosierung hat drei Teilaspekte. Erstens einigten sich 
die Aktionärinnen darauf, dass keine von ihnen im KAGA-Gebiet einen Kiesabbau be-
treibt,  der  über  den  status  quo  von  1970  hinausgeht  (C.1).  Abbaupläne,  die  über  die 
«zugelassenen Gebiete» hinausgehen, dürfen die abbauwilligen Aktionärinnen nur mit 
Zustimmung der anderen Aktionärinnen umsetzen. Zuletzt haben die Aktionärinnen ihre 
Erlaubnis hierfür 2012 der Daepp gegeben, im Gegenzug aber die dortige Deponiemög-
lichkeit für KAGA beansprucht. Zweitens sahen die Aktionärinnen vor, dass sie ihre Vor-
teile  (Aktionärspreis)  nicht  an  Dritte  weitergeben  dürfen (C.2).  Drittens  haben  sich  die 
Aktionärinnen  darauf  geeinigt,  «loyale  Konkurrenz»  zu  betreiben  (C.3).  Entsprechend 
haben die Aktionärinnen im Jahr 2002 im Rahmen eines Strategietreffens zum Ausdruck 
gebracht, dass die KAGA unter anderem dies tun soll: «Konkurrenz verhindern, Markt 
beruhigen» und «eine faire Politik unter den Aktionären betreiben». 

1003. Diese drei Gegenstände bilden zusammen den Kerngegenstand der Zusammenarbeit: 
Den  Wettbewerbsdruck  dämpfen,  der  von  den  Kiesvorkommen  im  Aaretal  resp.  von  deren 
Abbau auf die Aktionärinnen ausgeht 

1004. Kapitel C.6.4 hat ergeben, dass die Beteiligten an den festgestellten Abmachungen da-
mit den Zweck verfolgt haben, so den Besitzstand einer jeden Aktionärinnen zu schützen. 

1005. Kapitel C.6.5 hat ergeben, dass die Beteiligten die Gegenstände A, B und C ihrer Abma-
chungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA umgesetzt haben. Diese Umset-
zung führt im Wesentlichen dazu, dass im Aaretal der Konkurrenzdruck abgeschwächt wird. 
Dem Aaretal werden potenzielle Akteurinnen entzogen und Dritte werden im Aaretal benach-
teiligt. 

354 

 
 
 
 
 
 
 
C.7 

Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen 

C.7.1  Gegenstand dieses Kapitels 

Die KAGA hat seit ihrer Gründung diverse Rabattformen zu Gunsten ihrer Aktionä-
1006. 
rinnen angewandt und diese zum Teil kumuliert. In diesem Kapitel werden alle diese Rabatt-
formen gebündelt dargestellt. Hierbei wird zunächst untersucht, ob KAGA nicht nur Rabatte 
für Kiesprodukte, sondern auch Rabatte für das Deponieren gewährte (nachfolgend Unterka-
pitel C.7.3). Anschliessend wird auf die generellen Preisvorteile (Listenpreise) der Aktionärin-
nen für alle Kiesprodukte eingegangen (Unterkapitel C.7.4). Sodann werden die diversen zu-
sätzlichen  Preisvorteile  der  Aktionärinnen  beim  Einkauf  von  Wandkies  beleuchtet  wie 
«Mengenrabatte» für Aktionärinnen, Qualitätsrabatte und punktuelle Aktionen und Rückvergü-
tungen (Unterkapitel C.7.5). Weiter wird der sogenannte Transportkostenausgleich beschrie-
ben (die Bezahlung der Kosten für den Transport von Wandkies von den KAGA-Abbaustellen 
zu  den  Kieswerken  der  Aktionärinnen;  Unterkapitel  C.7.6).  Abschliessend  werden  in  einer 
Übersicht aller Vorzugskonditionen die diversen Rabatte und Preisvorteile zugunsten der Ak-
tionärinnen zusammengetragen sowie das zusammenfassende Beweisergebnis festgehalten 
(Unterkapitel C.7.7). Wie im Überblick ausgeführt,1854 ist dieses Kapitel von besonderer Be-
deutung  für  die  Beurteilung,  ob  hierin  eine  missbräuchliche  Verhaltensweise  von  KAGA  zu 
erblicken ist. Ferner ist es besonders bedeutend für den mit dem Preissystem von KAGA zu-
sammenhängenden Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen (insbesondere 
Unterkapitel C.7.4.1) und die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 
(Unterkapitel C.7.4.2). 

C.7.2  Vorbemerkung: Das Gewähren von Vorzugskonditionen stellt vorliegend 

sowohl eine Koordination zwischen den Aktionärinnen als auch ein Verhalten 
von KAGA dar 

1007.  Wie sich folgend zeigen wird, wurden die in diesem Kapitel dargestellten Vorzugs-
konditionen allesamt von den Aktionärinnen der KAGA gemeinsam beschlossen. Dies einer-
seits, indem die Gründungsaktionärinnen dem KAGA-Vertrag zustimmten.1855 Andererseits hat 
der Verwaltungsrat von KAGA die im KAGA-Vertrag angelegten Privilegierungen der Aktionä-
rinnen  über  Jahrzehnte  mittels  entsprechender  Beschlüsse  umgesetzt  und  konkretisiert.1856 
Wie an anderer Stelle festgestellt wurde,1857 handelt es sich vorliegend bei den Beschlüssen 
im VR von KAGA zugleich um Konsense zwischen allen Aktionärinnen, deren entsandte VR-
Mitglieder  zustimmten.  Diese  «zusätzliche  Zuordnung»  an  die  Aktionärinnen  ändert  freilich 
nichts daran, dass Beschlüsse des VR von KAGA ebenfalls KAGA selbst zuzuordnen sind.  

C.7.3  Bessere Konditionen für Aktionärinnen auch im Bereich Deponie? 

1008. Die weiter unten erfolgenden Ausführungen zeigen (C.7.4), dass sich die Aktionärinnen 
der KAGA beim Bezug von Kiesprodukten Vorteile verschafft haben (im Vergleich zu Nicht-
Aktionärinnen). In diesem Kapitel wird untersucht, ob sich die Aktionärinnen auch bei den Prei-
sen für das Deponieren von Material besser als Nicht-Aktionärinnen behandelt haben. Dabei 
werden folgende Fragen beleuchtet: 

-  Profitierten  die  Aktionärinnen,  nicht  aber  Nicht-Aktionärinnen,  auch  von  direkten  Vor-

zugspreisen für das Deponieren von Material (nachfolgend C.7.3.1)? 

1854  Rz 224. 
1855  Siehe dazu z.B. Rz 1032 f. Im Detail zum Abschluss des KAGA-Vertrags Rz 581 ff.  
1856  Siehe dazu z.B. Rz 1033.  
1857  Siehe dazu Rz 672 ff. 

355 

 
 
 
 
 
 
-  Profitierten die Aktionärinnen neben einem Ausgleich der Kosten für den Transport von 
Rohkies auch von einem Ausgleich der Kosten für den Transport von Deponiematerial? 
Damit verbunden wäre ein indirekter Vorzugspreis für das Deponieren von Deponiema-
terial (nachfolgend C.7.3.2)? 

-  Profitierten die Aktionärinnen von einem Ausgleich der Kosten für den «Export» von Ma-

terial aus dem Aaretal (nachfolgen C.7.3.3)? 

C.7.3.1  Direkte Vorzugspreise im Bereich Deponie für Aktionärinnen, nicht aber für 

Dritte in den Jahren 2001 und 2002 

1009. Art. 3 des KAGA-Vertrags enthält eine Einigung darauf, dass KAGA den Aktionärinnen 
«Vorzugspreise» anbieten soll.1858 Die Bestimmung bezieht sich aber nur auf «Kiesmaterial» 
und somit nicht auch auf die Preise für das Deponieren von Deponiematerial.  

1010. Dennoch praktizierten die Aktionärinnen in den Anfangsjahren der KAGA einen Vorzugs-
preis zu ihren Gunsten auch im Deponiebereich (CHF 1.– anstatt CHF 1.50 pro m3).1859 1975 
schafften sie die Deponiepreise wieder ab.1860 Per 1986 wurde erneut ein Preis für die Depo-
nierung von Deponiematerial eingeführt und zwar ohne Differenzierung zwischen Aktionärin-
nen und Nicht-Aktionärinnen.1861 Der Entscheid, überhaupt wieder einen Preis für die Depo-
nierung  von  Material  zu  verlangen,  war  von  Messerli  angestossen  worden,  da  die  «Berner 
Unternehmen» «ohne Deponiegebühren allzu stark konkurrenziert» würden.1862 Bei der Dis-
kussion dieses Traktandums machte [U10] zwar nachdrücklich darauf aufmerksam, dass die 
Einführung einer Deponiegebühr für sie einen «schweren Schlag» darstelle, weil dies ihre Kon-
kurrenzfähigkeit gefährde; dennoch wurde vom VR alsdann einstimmig eine Deponiegebühr 
von CHF 1.– pro m3 beschlossen.1863  

1011. KAGA  erhöhte  den  Preis  von  CHF  1.–  pro  m3  im  Jahr  1986  in  den  folgenden  Jahren 
kontinuierlich.  Aus  den  Akten  ergeben  sich  bis  1999  folgende  Anpassungen:1864  1987  auf 
CHF 2.– pro m3; 1989 auf CHF 3.– pro m3; 1991 auf CHF 4.– pro m3; 1999 auf CHF 6.– pro 
m3.  

1012. Die folgende Tabelle gibt die Entwicklung der Deponiepreise für unverschmutzten Aus-
hub  ab  dem  Jahr  2000  wieder.  Die  Preise  werden  dabei  in  erster  Linie  in  CHF  pro  Tonne 
angegeben, da KAGA ihre Preise seit 2002 so bekanntgibt.1865 KAGA hat für die Umrechnung 
von Tonnen in m3 für Aushubmaterial stets einen Faktor von 1,7 verwendet.1866 Gestützt auf 
diesen Faktor  hat  das  Sekretariat  die  Tonnen-Preise  der  Jahre  2002  bis  2016  in  m3-Preise 

1858  Oben Rz 583.  
1859  VR-Protokoll der KAGA vom 22.6.1971, T. 3, Act. II.C.X.5. 
1860  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  20.2.1975,  T.  2.g,  Act. II.C.X.5;  VR-Protokoll  der  KAGA  vom 
18.11.1976, T. 3, Act. II.C.X.32; VR-Protokoll der KAGA vom 24.4.1981, T. 5, Act. II.C.X.32.  

1861  VR-Protokoll der KAGA vom 11.9.1985, T. 7, Act. II.C.X.32.  
1862  VR-Protokoll der KAGA vom 21.3.1985, T. 3, Act. II C.X.32. 
1863  VR-Protokoll der KAGA vom 11.9.1985, T. 7, Act. II.C.X.32.  
1864  Die Quellenangaben für die Preiserhöhungen ab 2002 befinden sich in der Tabelle der nachfolgen-
den Rz; 1999: VR-Protokoll der KAGA vom 10.10.1998, T. 4, Act. II.D.X.6; 1991: VR-Protokoll der 
KAGA vom 6.6.1990, T. 7, Act. II.C.X.32; 1989: VR-Protokoll der KAGA vom T. 1, Act. II.C.X.32; 
1987: VR-Protokoll der KAGA vom 27.8.1986, T. 7, Act. II.C.X.32.  

1865  Per 2002 beschloss der VR der KAGA (implizit) einstimmig (oben Rz 694 f.), den Preis für Aushub 
sauber 1B von CHF 6.– pro m3 auf CHF 8.– zu erhöhen und «das Deponiematerial ab 1.1.2002 in 
Tonnen anzunehmen und verrechnen». Er verwendete für die Umrechnung einen Faktor von 1,7, 
was einen Preis von CHF 4.70 pro Tonne ergab (VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2001, T. 4, 
Act. II.D.X.6; siehe auch VRA-Protokoll der KAGA vom 13.11.2001, T. 4, Act. II.C.X.61).  

1866  Siehe z.B. für 2016: Act. IV, 13, Beilage 13, Jahr 2016, S. 1/8, Aare-Kies, Total 6, Aushubmaterial, 
8.92 / 5.25 = 1,70; für 2012, 2011, 2008, 2006, 2002: Umrechnungsbehelfe Tonne / Kubikmeter für 
diese Jahre, 1B Aushub sauber: 1,70, Act. II.D.X.8. 

356 

 
 
 
 
 
 
umgerechnet. Für die Preise von 2000 und 2001 hat es das Umgekehrte gemacht, indem es 
die m3-Preise gemäss KAGA-Preislisten in Tonnen-Preise umgerechnet hat. 

Tabelle 41: Listenpreise der KAGA für Aushub 2000 bis 2016 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

1013. Seit  der  Einführung  der  für  alle  Kundinnen  gleichen  Deponiepreise  im  Jahr  1986  ge-
währte KAGA ihren Aktionärinnen nur punktuell Vorzugskonditionen. Am 6. Dezember 2000 
beschloss der VR der KAGA einstimmig, den Aktionärinnen im Jahr 2001 einen Rabatt von 
20 %  auf  den  Deponiepreisen  zu  gewähren.1867  Ein  Grund,  weshalb  der  VR  diesen  Rabatt 
beschloss, ist dem entsprechenden VR-Protokoll nicht zu entnehmen. Wichtig war dem VR, 
dass der Rabatt nur den Aktionärinnen zu Gute kommen sollte: «Den Aktionären wird ein Ra-
batt von 20 % auf den Deponiepreisen gewährt. Mit diesem Rabatt darf kein Handel betrieben 
werden!!!»1868  

1014. Am 29. November 2001 beschloss der VR der KAGA, den Aktionärinnen den Rabatt von 
20 % auf Deponiepreisen auch für das Jahr 2002 zu gewähren. Auch zu diesem Beschluss 
finden sich im entsprechenden VR-Protokoll keine Gründe. Dies erscheint besonders bemer-
kenswert, da der VR gleichzeitig mit der Gewährung von Vorzugspreisen zu Gunsten der Ak-
tionärinnen für das Deponieren von Material Massnahmen beschloss, welche die Anlieferung 
von Deponiematerial reduzieren sollten (Erhöhung der Deponiepreise und Annahme unter ge-
wissen Umständen nur auf Voranmeldung).1869  

1867  Ein Rabatt von 20 % zugunsten der Aktionärinnen bedeutet, dass Nicht-Aktionärinnen einen Mehr-
preis von 25 % zu bezahlen haben (z.B. für das Jahr 2001: ein Rabatt von 20 % für die Aktionärin-
nen auf den Preis von CHF 6.– pro m3 ergibt einen Preis von CHF 4.80 für die Aktionärinnen und 
somit einen Preiszuschlag von CHF 1.20 also 25 % für Dritte). 

1868  VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2000, T. 4.3, Act. II.C.X.62; siehe auch Preisliste der KAGA 2001, 

Act. II.C.X.64.  

1869  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  29.11.2001,  T.  4.1,  Act. II.C.X.62;  siehe  auch  Preisliste  der  KAGA 

2002, Act. II.C.X.69.  

357 

201610.00gleiche Preise17.00Preisliste der KAGA 2016, Act. IV.13201510.00gleiche Preise17.00Preislisten der KAGA 2015, Act. IV.13; VR-Protokoll vom 16.12.2014, T. 2, Act. IV.13, Beilage 1 (explizit einstimmig)201410.00gleiche Preise17.00Preisliste der KAGA 2014, Act. II.D.X.128; VR-Protokoll vom 28.11.2013, T. 2.3, Act. II.B.X.258 (explizit einstimmig)201310.00gleiche Preise17.00Preisliste der KAGA 2013, Act. II.D.X.91; VR-Protokoll vom 29.11.2012, T. 2.3.3, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig)20128.70gleiche Preise14.79Preisliste der KAGA 2012, Act. II.A.X.217; VR-Protokoll vom 30.11.2011, T. 2.3.3, Act. II.D.X.6 (zwei Stimmenthaltungen)20118.50gleiche Preise14.45Preisliste Deponiematerial 2011, Act. II.A.X.217; VR-Protokoll vom 24.11.2010, T. 2.3.4, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig)20107.90gleiche Preise13.43Preisliste Deponiematerial 2011, Act. II.A.X.217; VR-Protokoll vom 02.12.2009, T. 2.4.4, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig)20097.90gleiche Preise13.43Preisliste Deponiematerial 2011, Act. II.A.X.217; VR-Protokoll vom 03.12.2008, T. 2.3.4, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig)20087.20gleiche Preise12.24Preisliste der KAGA 2008, Act. II.D.X.8; vgl. VR-Protokoll vom 02.12.2006, T. 2.3.1, Act. II.D.X.620077.00gleiche Preise11.90Preisliste der KAGA 2008, Act. II.D.X.8; VR-Protokoll vom 06.12.2006, T. 2.4.1, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig)20066.00gleiche Preise10.20Preisliste der KAGA 2006, Entwurf, Act. II.C.X.98; VR-Protokoll vom 30.11.2005, T. 2.4.4, Act. II.B.X.258 (implizit einstimmig)20056.00gleiche Preise10.20Preisliste der KAGA 2005, Act. II.C.X.89; VR-Protokoll vom 02.12.2004, T. 2.2.2, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig)20045.30gleiche Preise9.00Preisliste der KAGA 2004, Act. II.C.X.83; VR-Protokoll vom 27.11.2003, T. 3.2.3, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig)20035.30gleiche Preise9.00Preisliste der KAGA 2003, Act. II.C.X.77; VR-Protokoll vom 28.11.2002, T. 5.3, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig)20024.70 (3.76)25%*)8.00 (6.40)Preisliste der KAGA 2002, Act. II.C.X.69; VR-Protokoll vom 29.11.2001, T. 4 und 5.3, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig)20013.53 (2.82)25%*)6.00 (4.80)Preisliste der KAGA 2002, Act. II.C.X.69; VR-Protokoll vom 06.12.2000, T. 4.3, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig)20003.53gleiche Preise6.00Preisliste 2001 der KAGA, Act. II.C.X.64; VR-Protokoll vom 08.12.1999, T. 4.1, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig)Listenpreis Aushub (Material 1B)Preis pro Tonne           in Klammer: AktionärspreisMehrpreis für Dritte*) Siehe Erläuterungen dazu nachfolgend im Text.JahrPreis pro m3                  in Klammer: AktionärspreisQuellen 
 
 
 
 
 
 
1015. Für das Jahr 2003 beschloss der VR der KAGA am 28. November 2002 hingegen aus-
drücklich «kein Rabatt für Aktionäre» bei den Deponiegebühren.1870 Auch spätere Preisunter-
schiede zwischen Aktionärinnen und anderen Kundinnen sind in den Akten nicht ersichtlich. 
Zwar diskutierte der VR der KAGA dieses Thema noch verschiedentlich. So «wünscht [...] eine 
Preisermässigung  für  KAGA-Aktionäre  für  Aushub  zu  überlegen»  (2006).1871  Im  Jahr  2008 
wurde im VR intensiv über unterschiedliche Deponiepreise für Aktionärinnen und andere Kun-
dinnen diskutiert.1872 Offenbar sind diese Initiativen aber versandet, jedenfalls finden sich nach 
2002 keine Hinweise mehr auf praktizierte Preisdifferenzierungen zwischen Aktionärinnen und 
Dritten im Bereich Aushub. Dies deckt sich auch mit der Aussage von [...], Geschäftsführer der 
KAGA von 1985 bis 2015: «Eine Bevorzugung im Deponiebereich gibt es nicht, alle – auch die 
Aktionäre  –  werden  gleich behandelt».1873  Dasselbe  sagte  [...]  aus,  damaliger  Leiter techni-
sches Büro der KAGA: «Was ich noch anfügen möchte, bei der Annahme für Aushub gab es 
nie Unterschiede. Der Preis war immer für alle gleich, also für Aktionäre und Dritte».1874 Freilich 
ist die Überzeugungskraft dieser beiden generellen Aussagen nicht über alle Zweifel erhaben, 
da darin die Preisdifferenzierungen von 2001 und 2002 unerwähnt bleiben. Wie dem auch sei, 
jedenfalls ist nicht erstellt, dass KAGA auch noch im Jahr 2003 oder später direkte Preisdiffe-
renzierungen bei den Deponiepreisen vorgenommen hätte.  

1016. Zusammenfassend  kann  somit  festgehalten  werden,  dass  der  VR  der  KAGA  für  die 
Jahre 2001 und 2002 einen Rabatt auf die Deponiepreise zu Gunsten der Aktionärinnen fest-
legte, der zu 25 % höheren Preise für Dritte führte. Ab dem Jahr 2003 lagen die Preislisten-
preise für Aktionärinnen und Dritte auf demselben Niveau, weitere vom VR festgelegten Ra-
batte  auf  die  Deponiepreise  zu  Gunsten  der  Aktionärinnen  sind  nicht  erstellt.1875  Diese 
ungleiche Behandlung von Aktionärinnen und Nicht-Aktionärinnen im Bereich Deponiepreise 
wurde somit vor Einführung der direkten Sanktionen im Kartellrecht beendet und danach nicht 
wieder  aufgegriffen  und  fortgesetzt.  Es  wird  deshalb  darauf  verzichtet,  sie  im  Rahmen  des 
vorliegenden Verfahrens weiter zu untersuchen und zu beurteilen.  

C.7.3.2  Teilweise Übernahme von Deponietransportkosten aufgrund des 

Transportkostenausgleichs für Rohkies: Indirekte Vorzugspreise für einige 
Aktionärinnen, nicht aber für Dritte, in den Jahren 2003 bis 2014 

1017. Der  Transportkostenausgleich  stellt  eine  Vergütung  dar,  die  an  sich  darauf  zielt,  dem 
Empfänger der Vergütung die Kosten auszugleichen, die ihm durch den Transport von Rohkies 
ab den Gruben der KAGA entstehen.1876 Allerdings führen zwei Aspekte dazu, dass die Aktio-
närinnen der KAGA mit der «Subventionierung» ihrer Kosten für den Transport von Rohkies 
auch ihre Kosten für den Transport von Deponiematerial und damit die Kosten für das Depo-
nieren an sich vergünstigt haben.   

1018. Erster Aspekt: Wer Kies bei einer Kiesgrube holt, muss zwangsläufig dorthin fahren. 
Wer  Deponiematerial  zu  einer  Deponie  bringt,  muss  zwangsläufig  wieder  zurückfahren.  Zu 
den Kosten einer kiesbeladenen Fahrt ab Kiesgrube kommen somit zwangsläufig die Kosten 
einer  Hinfahrt  hinzu  und  zu den  Kosten  einer  deponiematerialbeladenen  Fahrt zur  Deponie 
addieren sich zwangsläufig die Kosten einer Rückfahrt. Die Kosten für Hin- und Rückfahrt sind 

1870  VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2002, T. 5.3, Act. II.D.X.6. 
1871  VR-Protokoll der KAGA vom 23.3.2006, T. 7, Act. II.B.X.258.  
1872  VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2008 T. 2.3.1, Act. II.D.X.6. 
1873  EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 65 f., Act. III.8. 
1874  EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 278 f., Act. III.5; siehe weiter die Aussagen von [...], EV von [...] vom 

15.1.2015, Rz 422–424, Act. III.7.  

1875  Siehe  insb.  Preisliste  der  KAGA  2003,  Act. II.C.X.77;  siehe  auch  VR-Protokoll  der  KAGA  vom 

12.11.2002, T. 5.3, Act. II.D.X.7. 

1876  Ausführlich zum Transportkostenausgleich Rz 1092 ff. 

358 

 
 
 
 
 
 
somit verknüpft und können aus dieser Perspektive als gesamthaft entstehende Transportkos-
ten des Kies-Holens oder des Deponiematerial-Bringens angesehen werden.  

1019.  Mit  dem  Transportkostenausgleich verfolgten  die  Beteiligten  den  Zweck,  zusätzliches 
Deponievolumen zu schaffen.1877 Im Einklang damit haben sie den Transportkostenausgleich 
bei seiner Einführung im Jahr 2002 explizit an die Bedingung geknüpft, dass die «Hinfahrt zu 
KAGA leer» erfolgt,1878 also nicht zugleich Deponiematerial zur Deponierung bei KAGA mitge-
bracht wird. Folgerichtig haben die Beteiligten bei der Berechnung der Höhe des Transport-
kostenausgleichs  die  gesamten  Transportkosten  für  Hin-  und  Rückfahrt  berücksichtigt,  also 
nicht nur die Kosten für die (mit Kies beladene) Fahrt von der Grube zum Kieswerk der jewei-
ligen Aktionärin, sondern auch die Kosten für die (leere) Hinfahrt. Denn die Kosten für Hin- 
und Rückfahrt sind – wie bereits gesagt – die Transportkosten, die für ein solches Kies-Holen 
insgesamt entstehen. 

1020. Schon ein Jahr später, nämlich ab dem Jahr 2003 galt die Regel, dass der Transport-
kostenausgleich nur bei «leerer Anfahrt» ausgerichtet wird, aber nicht mehr. In den ab 2003 
vorgenommenen Berechnung des Transportkostenausgleichs haben die Beteiligten vielmehr 
auch einen Transportkostenausgleich dafür vorgesehen, falls die Hinfahrt mit Deponiematerial 
beladen  erfolgt  und  auf  der  Rückfahrt  Kies  mitgenommen  wird  (die  Beteiligten  bezeichnen 
diese Konstellation als «Retourfuhren»)1879.1880 Und dies, obwohl das Holen von Kiesmaterial 
kein zusätzliches Deponiematerial schafft, wenn bei der Anfahrt Deponiematerial mitgebracht 
wird.1881 Die Beteiligten haben beschlossen, dass KAGA bei solchen «Retourfuhren», also bei 
mit Deponiematerial beladenen Hinfahrten und mit Kies beladenen Rückfahrten, 2/3 der ge-
samten Transportkosten (also Hin- und Rückfahrt) übernimmt.1882  

1021. Teilt man rechnerisch die gesamten Transportkosten je hälftig auf die Hin- und die Rück-
fahrt auf, und geht man rechnerisch weiter davon aus, dass trotz des soeben beschriebenen 
reduzierten Ausgleichs von 2/3 bzw. 66,66 % der Gesamttransportkosten die gesamten Kos-
ten  der  (kiesbeladenen)  Rückfahrt  ersetzt  werden  (also  50 %  der  Gesamttransportkosten), 
dann bleibt zur Subventionierung der (mit Deponiematerial beladenen) Hinfahrt immer noch 
16,66 % der Gesamttransportkostenvergütung resp. 33,33 % der Kosten dieser Hinfahrt übrig. 
Dies bedeutet, dass die KAGA jede mit Deponiematerial beladene Hinfahrt einer transportaus-
gleichsberechtigten Aktionärin um 1/3 vergünstigte.1883  

1877  Rz 1106 f. 
1878  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  1.5.2002,  T.  2,  Act. II.G.X.319;  siehe  auch  VR-Protokoll  der  KAGA 
vom 30.5.2002, T. 5, wo festgehalten  wird: «Diese Regelung gilt nur für Kieslieferungen zu den 
Werken der Aktionäre (…) bei leerer Anfahrt». Siehe dazu im Übrigen die weiteren Ausführungen 
in Rz 1100 ff.  

1879  Siehe etwa die Berechnungen zum Transportkostenausgleich vom 27.3.2003, in denen mit Depo-
niematerial beladene Hinfahrten mit Kiesrücktransport als «Retourfuhren (Rf)» bezeichnet werden 
(Act. II.G.X.319). 
1880  Siehe dazu Rz 1116 ff. 
1881  Rz 1116 und insbesondere Fn 2127. 
1882  Für Transporte, bei denen es zu «Retourfuhren» kam, wurde «mit um 33 % reduzierten Fuhrkos-
ten» gerechnet, was anders ausgedrückt heisst, dass bei Transporten, bei welchen Aushub mitge-
bracht wurde, dennoch 67 % der gesamten Transportkosten ersetzt wurden. Dasselbe Vorgehen 
findet  sich  z.B.  auch  im  TA  Modell  2007  oder  im  TA  Modell  2014  (alle  Angaben  finden  sich  in 
Act. II.G.X.319, namentlich das Dokument «Transportkostenausgleich TA für Wandkiesbezüge bei 
der KAGA zur Aufbereitung im Kieswerk» vom 27.3.2003 sowie die beiden Berechnungen TA Mo-
dell 2007 und 2014).  

1883  Kommt hinzu, dass fraglich erscheint, ob eine separierte rechnerische  Aufteilung des Transport-
kostenausgleichs auf die Kosten der Hinfahrt einerseits und die Kosten der Rückfahrt andererseits 
überhaupt angeht. Entscheidend sind stets die Gesamttransportkosten, die aus Hin- und Rückfahrt 
bestehen  (vgl.  dazu  auch  Rz 275  und  413  f.  sowie  Fn 2127).  Wird  nun  bei  «Retourfuhren»  ein 

359 

 
 
 
 
 
 
 
1022. Dass  der  Transportkostenausgleich ab  2003  nicht  mehr  nur  bei  «leerer  Anfahrt» galt, 
bedeutet nichts anderes, als dass die Aktionärinnen der KAGA auch Transportkosten für das 
Anliefern von Deponiematerial subventionierten. Mit anderen Worten haben die Aktionärinnen 
ihr Modell des Transportkostenausgleichs so ausgestaltet, dass neben Anreizen für den Kies-
bezug bei KAGA zugleich Anreize für das Anliefern von Deponiematerial zu KAGA entstanden. 

1023. Zweiter  Aspekt:  Für  die  Anwendung  des  reduzierten  Transportkostenausgleichs  war 
nicht entscheidend, ob tatsächlich «Retourfuhren» oder «leere Anfahrten» erfolgten. Vielmehr 
wurde bei den Berechnungen des Transportkostenausgleichs für das Verhältnis «Retourfuh-
ren» zu «leeren Anfahrten» eine diesbezügliche Annahme getroffen und angewandt: So gin-
gen die Aktionärinnen davon aus, dass es sich bei Hofstetter, Kästli-Gruppe, Kiestag und Mes-
serli  in  33 %  ihrer  Fahrten  um  «Retourfuhren» handelt,  bei  Heimberg  in  15 %  der  Fahrten, 
während bei Daepp von keinen «Retourfuhren» ausgegangen wurde.1884 Ob diese Annahmen 
der Realität entsprachen, wurde, soweit ersichtlich, nicht überprüft, obwohl es für KAGA ein 
Leichtes gewesen wäre, dies zu überprüfen – und selbst wenn, wurde jedenfalls die Berech-
nungsmethode nie den tatsächlichen Gegebenheiten angepasst.  

1024. In der nachfolgenden Tabelle wird der Kiesbezug pro Aktionärin deren Deponieanliefe-
rung gegenübergestellt. Die Zahlen stammen aus den Tabellen «Bezüge Kies in m3 gesamt 
und nach Aktionären»1885 und «Lieferungen in KAGA-Deponien in m3 lose gesamt und nach 
Aktionären»1886.  Die  Aktionärinnen  werden  von  links  nach  rechts  nach  folgendem  Kriterium 
aufgelistet: Distanz zwischen den KAGA-Kiesgruben und den Werken der jeweiligen Aktionä-
rin, beginnend mit der nächstgelegenen Aktionärin Aare-Kies (Daepp).1887 Rot eingefärbt sind 
alle angelieferten Deponievolumina, die in einem bestimmten Jahr höher sind als die bezoge-
nen Kiesvolumina derselben Aktionärin. Marti ist in dieser Tabelle lediglich der Vollständigkeit 
halber aufgeführt, denn sie hat nie einen Transportkostenausgleich erhalten.1888 Beim Bezug 
ist zudem in Klammer jeweils die maximale Menge in m3 (z.B. 35'000) angegeben, bis zu wel-
cher in diesem Jahr jede Aktionärin den Transportkostenausgleich beziehen konnte. 

Transportkostenausgleich ausgerichtet, reduziert dies die Transportkosten insgesamt. Dadurch fal-
len die Gesamttransportkosten bei «Retourfuhren», die mit einem Transportkostenausgleich unter-
stützt werden, geringer aus als die Gesamttransportkosten bei einer Deponierung mit leerer Rück-
fuhr. Selbst wenn der Transportkostenausgleich weniger als 50 % der gesamten Transportkosten 
ausmacht, werden damit somit durch Reduktion der Gesamttransportkosten die Kosten für die De-
ponierung reduziert. 

1884  Siehe Act. II.G.X.319, namentlich das Dokument «Transportkostenausgleich TA für Wandkiesbe-
züge bei der KAGA zur Aufbereitung im Kieswerk» vom 27.3.2003 sowie die beiden Berechnungen 
TA Modell 2007 und 2014. 

1885  Rz 522. 
1886  Rz 527. 
1887  Siehe dazu die Reihenfolge in der Tabelle des TA 2003, Rz 798. 
1888  Siehe  zum  Transportkostenausgleich  im  Allgemeinen  Rz 1092 ff.;  zur  Nichtgewährung  an  Marti 

siehe etwa Rz 1087, 1097 und 1100.  

360 

 
 
 
 
 
 
Tabelle 42: Bezüge von Kies vs. Anlieferung von Deponiematerial der Aktionärinnen von 2002 bis 2013 
(erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

1025. Diese Volumina legen nahe, dass die in den Berechnungen getroffenen Annahmen1889 
bezüglich dem Verhältnis zwischen «Retourfuhren» und «leeren Anfahrten» in den ersten zwei 
Jahren  (2003  und 2004)  eher  zu  hoch  waren,  d.h.,  der  Anteil  «Retourfuhren» in der  Praxis 
geringer  gewesen  sein  dürften  als  für  die  Berechnung  angenommen.1890  Später  dürften  die 
Annahmen für einzelne Aktionärinnen in gewissen Jahren hingegen – z.T. deutlich – zu tief 
gewesen sein, d.h. der Anteil «Retourfuhren» dürfte in der Praxis grösser gewesen sein als 
für die Berechnung angenommen.1891 Diese Unterschätzungen dürften sich bei den Aktionä-
rinnen (mit Ausnahme von Kästli-Gruppe) allerdings mit Überschätzungen in anderen Jahren 
wieder  mehr  oder  weniger  ausgeglichen  haben.1892  Hervorzuheben  sind  aber  zwei  Punkte. 
Erstens:  Bei  Kästli-Gruppe  war  das  deponierte  Volumen  von  2006  bis  2012  in  jedem  Jahr 
grösser als die bezogene Kiesmenge und machte auch 2013 noch mehr als die Hälfte aus. 

1889  Siehe oben Rz 1020. 
1890  Allenfalls mit Ausnahme einer geringfügigen Unterschätzung bezüglich Heimberg im Jahr 2003. 
1891  So bei Heimberg 2007 und 2008, bei Kästli 2006–2013, bei Kiestag 2005, 2006, 2007 und 2009, 

bei Messerli 2005 und 2006 und bei Hofstetter 2012 und 2013. 

1892  So bei Kiestag 2008, 2010–2013, bei Messerli 2007–2013 und bei Hofstetter 2005–2011. Bei Heim-
berg stimmte die Annahme in den übrigen Jahren in etwa mit der Realität überein, die Überschät-
zung war also eher gering. 

361 

Alle A°AarekiesHeimbergKästliKiestagMesserliHofstetterMartiBezug (35'000)307'21277'02867'50274'51612'10135'05440'810202Lieferung106'5721'0868'99845'3632195'04544'0301'409Bezug (35'000)303'32878'31937'71294'7472'63234'37242'03213'514Lieferung169'583385'935109'386547'57043'1431'129Bezug (35'000)400'049121'42368'174113'5907'77535'00037'45916'628Lieferung182'687468'674157'2271'0508'43607'254Bezug (35'000)353'722119'00451'98098'9216'52135'23835'2236'835Lieferung138'7031005'864118'85598'416345'425Bezug (35'000)301'424117'13347'61857'3113'30435'00940'889160Lieferung155'95046'922142'8492'1653'57035405Bezug (35'000)276'239114'65115'10782'9423'06629'39029'8771'206Lieferung142'57410615'829122'3518891'38802'011Bezug (35'000)294'25370'06450'15796'3252'66737'51337'50027Lieferung136'9954'7699'745120'9971'1151040263Bezug (30'000)349'829135'49061'65582'3972'54232'18332'2543'308Lieferung141'83223'9589'30885'1407'54912'40603'470Bezug (25'000)265'47497'73966'92242'4404'22127'71525'0671'370Lieferung68'5039'8697'7036'54326'14117'2820965Bezug (25'000)202'96459'96935'82737'9178'91825'97325'0299'331Lieferung25'3588'7785'6286'7832561'43802'476Bezug (25'000)189'40529'46357'04528'16413'60125'99826'1419'393Lieferung21'7631'5889'4695'9802'405613711'890Bezug 271'16074'29259'92021'65018'17036'50443'56717'057Lieferung34'5829'2407'6596'0683'6554'94403'016Bezug271'76394'44574'04029'3596'52926'59026'66814'242LieferungBezug186'01159'67748'42520'2203'67112'76832'0889'162LieferungBezüge von Kies und Anlieferung von Deponiematerial aller Aktionärinnen, 2002 bis 2013, Angaben in m3 lose20002013201220112010200920082007200620052001200420032002 
 
 
 
 
 
 
Die für die Berechnung des Transportkostenausgleichs getroffene Annahme, dass nur ein Drit-
tel  aller  transportkostenausgleichs-berechtigten  Fahrten  von  Kästli-Gruppe  «Retourfuhren» 
waren, erscheint bei dieser Ausgangslage realitätsfern. Mit anderen Worten dürfte die Anzahl 
«Retourfuhren» bei Kästli-Gruppe in der Praxis konstant wesentlich grösser gewesen sein als 
für die Berechnungen angenommen. Zweitens: Hofstetter (deren Vertreter im VR von KAGA 
der spiritus rector der Wiederbelebung des Transportkostenausgleichs war)1893 hat – ganz im 
Sinne des  von  den Aktionärinnen mit  dem  Transportkostenausgleich angestrebten  Zwecks, 
zusätzliches Deponievolumen zu schaffen – bis und mit 2011 jeweils in etwa die transportkos-
tenausgleichs-berechtigte Menge Kies bezogen, dabei aber fast nichts bei KAGA deponiert, 
also nahezu ausschliesslich «leere Anfahrten» gemacht. 2012 und 2013 änderte Hofstetter ihr 
Verhalten grundlegend – in diesen zwei Jahren überstieg die von ihr deponierte Menge die 
bezogene Kiesmenge. Entsprechend dürfte sie in diesen zwei Jahren primär «Retourfuhren» 
gemacht haben. Über die gesamte Zeit hinweg betrachtet dürfte bei Hofstetter das Verhältnis 
zwischen «Retourfuhren» und «leeren Anfahrten», das für die Berechnungen angenommen 
wurde, aber mit dem realen Verhältnis übereinstimmen.  

1026. Dass der reduzierte Transportkostenausgleich für «Retourfuhren» nicht anhand der ef-
fektiven «Retourfuhren» angewandt wurde, sondern gestützt auf ein angenommenes Verhält-
nis von «Retourfuhren» zu «leeren Anfahrten», schuf einen Anreiz für die Aktionärinnen, mehr 
Deponiematerial bei KAGA zu deponieren. Denn hatten sie weniger «Retourfuhren» als bei 
ihnen  angenommen  wurden,  erhielten  sie  bei  einigen  ihrer  «leeren  Anfahrten»  bloss  einen 
reduzierten Transportkostenausgleich anstatt den Vollen. Hatten sie hingegen mehr «Retour-
fuhren» als angenommen, profitierten sie bei den die Annahme übersteigenden «Retourfuh-
ren» vom vollen Transportkostenausgleich anstatt vom reduzierten, wodurch der Transport-
kostenausgleich die Deponierung bei KAGA für sie noch zusätzlich vergünstigte.  

1027. Zusammengefasst ist damit erstellt, dass KAGA mit dem Transportkostenausgleich res-
pektive mit dessen reduzierter Gewährung auch bei «Retourfuhren» und der Abstützung auf 
ein  angenommenes  Verhältnis  von  «Retourfuhren»  und  «leeren  Anfahrten»  Anreize  dafür 
setzte, Material bei KAGA zu deponieren. Die transportkostenausgleichs-berechtigten Aktio-
närinnen haben zwar von KAGA nicht tiefere Preise für die Deponierung erhalten als andere 
Kundinnen. Ihnen wurden aber – zumindest teilweise – die Kosten für den Transport von De-
poniematerial  zu  KAGA  ersetzt,  wodurch  sich  ihre  Gesamtkosten  für  eine  Deponierung  bei 
KAGA reduzierten.  

1028. Auf den Transportkostenausgleich wird nachfolgend hinsichtlich der Kiespreisvergünsti-
gung vertieft eingegangen, worauf weiterführend verwiesen sei.1894  

C.7.3.3  Transportkostenausgleich für «Export» von Material aus dem Aaretal? 

1029. Ein Ausgleich von Kosten für den Transport von Deponiematerial ist im KAGA-Vertrag 
nicht  vorgesehen.  Im  Jahr  2002  wurde  im  VR  der  KAGA  aber  folgende  «Lenkungsmass-
nahme» diskutiert: «Export von Deponiematerial in fremde Deponien ausserhalb des Markt-
gebietes der KAGA bzw. des Aktionskreises der Aktionäre (Deponiebedarf von Aushubfirmen 
lenken)». Damit sollte «versucht werden, das von Aushubfirmen generierte Deponiematerial 
frühzeitig zu eruieren (insb. durch die Aktionärinnen mit Bauunternehmungen) und zentral von 
der KAGA aus in fremde Deponien zu lenken. Um Kies-Rückfuhren in den Markt der Aktionäre 
und indirekt in den Kiesabsatzmarkt der KAGA zu verhindern, wird die notwendige Preisdiffe-
renz (Transportkosten+Deponiegebühr) aus einer ’Kampfkasse’ der KAGA bezahlt».1895  

1030. Die Massnahme wurde daraufhin noch verschiedentlich im VR von KAGA diskutiert und 
der Direktion wurde im Jahr 2002 die Kompetenz erteilt, «Fr. 105'000.– für Aktionärsfirmen als 

1893  Siehe Rz 1097 und 1107. 
1894  Rz 1092 ff. 
1895  Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 11. und 12.4.2002, T. 7 D, Act. II.D.X.10.  

362 

 
 
 
 
 
 
Transportausgleich  einzusetzen»,  um  mit  einem  Transportkostenausgleich  für  den  «Schutt-
Export» in andere Deponien Erfahrungen zu sammeln.1896 Soweit ersichtlich wurde das Projekt 
eines Transportkostenausgleichs für den «Export» von Schutt in andere Deponien später aber 
nicht weiterverfolgt. Da dieses Verhalten noch vor Einführung der direkten Sanktionen im Kar-
tellgesetz eingestellt und später nicht wieder aufgegriffen wurde, wird darauf verzichtet, es im 
Rahmen des vorliegenden Verfahrens weiter zu untersuchen und zu beurteilen. 

C.7.4  Bessere Listenpreise für die Aktionärinnen für alle Kiesmaterialien 

1031. Nachfolgend wird der generelle Preisvorteil festgestellt, den sich die Aktionärinnen der 
KAGA durch bessere Listenpreise für sämtliche Kiesprodukte gewährten. Dabei wird gezeigt, 
dass dieser generelle Preisvorteil zugunsten der Aktionärinnen einerseits auf einem Grund-
satzentscheid beruht, den die Aktionärinnen im KAGA-Vertrag getroffen haben, und dass er 
andererseits  mit  regelmässigen  Beschlüssen  im  VR  der  KAGA  bekräftigt  und  konkretisiert 
wurde (C.7.4.1).  Dabei wird auch  die  Dauer  dieser  Bevorzugung  aufgezeigt.  Anschliessend 
wird das Ausmass der generellen Listepreisvorteile für die Aktionärinnen dargestellt (C.7.4.2) 
und erläutert, dass diese Vorteile – im Gegensatz zu anderen Preisvorteilen1897 – für alle Akti-
onärinnen galten (C.7.4.4). Am Schluss des Kapitels wird beleuchtet, welchen Zweck die Ak-
tionärinnen und die KAGA mit der Gewährung von Aktionärspreisen verfolgt haben (C.7.4.5).  

C.7.4.1  Der Grundsatzentscheid für Vorzugspreise zugunsten der Aktionärinnen und 

die Dauer der Bevorzugung 

1032. Wie oben dargestellt, legt der KAGA-Vertrag vom 20. März 1970 in Art. 3 fest, dass die 
Aktionärinnen  der  KAGA  das  Kiesmaterial,  das  in  ihren  Werken  verarbeitet  wird,  zu  einem 
Vorzugspreis erhalten, der von Jahr zu Jahr vom Verwaltungsrat neu festgesetzt wird.1898 An 
der VR-Sitzung vom 2. Dezember 1970 wurde zwar beschlossen, «bei der nächsten Revision 
der Statuten die Bestimmung zu eliminieren, wonach die Aktionäre für den Kiesbezug einen 
Vorzugspreis geniessen sollen».1899 Ein Blick in die Statuten vom 20. März 1970 zeigt aber, 
dass eine solche Bestimmung darin gar nicht enthalten war1900 – ebenso wenig wie in späteren 
Statuten der KAGA.1901 Möglicherweise irrte sich der VR an  seiner Sitzung auch bloss über 
das  Dokument,  in  welchem  die  Bestimmung  über  den  Vorzugspreis  enthalten  ist  (KAGA-
Vertrag  anstatt  Statuten).  Wie  dem  auch  sei,  die  Bestimmung  über  den  Vorzugspreis  im 
KAGA-Vertrag wurde jedenfalls trotz dieses Vermerks im VR-Protokoll vom 2. Dezember 1970 
seit ihrem Ursprung weder aufgehoben noch geändert.1902 

1033. Die  Aktionärinnen  haben  sich  somit  bereits  seit  Anbeginn  von  KAGA  darauf  geeinigt, 
dass den Aktionärinnen Kiesmaterial zur Weiterverarbeitung in ihren Werken grundsätzlich zu 
besseren  Preisen  zur  Verfügung  stehen  soll  als  anderen  Abnehmerinnen.  Sie  haben  damit 
den Grundsatzentscheid zur Ungleichbehandlung verschiedener Abnehmerinnen von Kiesma-
terial gefällt. Sie haben sich weiter darauf geeinigt, dass der Verwaltungsrat das Ausmass der 

1896  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  1.5.2002,  T.  3,  Act. II.G.X.319;  VRA-Protokoll  der  KAGA  vom 

6.5.2002, T. 5, Act. II.D.X.7; VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2002, T. 6, Act. II.G.X.319.  

1897  So galt z.B. der Transportkostenausgleich nicht für Marti-Gruppe, sondern nur für Aktionärinnen, 
die über ein Kieswerk verfügen, das nicht allzu weit von KAGA entfernt liegt (siehe dazu Rz 1087, 
1097 und 1100).  

1898  Siehe Rz 583 und Rz 1032 ff.  
1899  VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.1970, T. 3.4, Act. II.C.X.5. 
1900  Statuten der KAGA vom 20.3.1970, Act. II.C.X.9. Die erste Statutenänderung fand soweit ersicht-
lich an der GV vom 22.6.1973 statt (sie betraf eine Erhöhung des Aktienkapitals; GV-Protokoll der 
KAGA vom 22.6.1973, T.  6,  Act. II.C.X.13). Es ist somit davon auszugehen, dass anlässlich der 
VR-Sitzung am 2.12.1970 noch die Statuten vom 20.3.1970 galten. 

1901  Siehe auch die Statuten der KAGA vom 27.4.1995, Act. II.G.X.2. 
1902  Siehe zu den erfolgten aktenkundigen formellen Änderungen des KAGA-Vertrags Rz 590 ff. 

363 

 
 
 
 
 
 
Vorzugspreise Jahr für Jahr festlegt, wobei sie dem Verwaltungsrat auch eine faktische Auf-
hebung  der  Ungleichbehandlung  anheimstellten,  indem  sie  keinen  Mindestpreisunterschied 
festlegten. Da Beschlüsse im Verwaltungsrat der KAGA seit der Gründung der KAGA durch 
einfache  Mehrheit  beschlossen  werden,1903  hat  sich  jede  Aktionärin  mit  dem  Grundsatzent-
scheid zugleich damit einverstanden erklärt, die konkrete Festlegung von Preisen durch den 
VR von KAGA zu akzeptieren, auch wenn sie bei einem konkreten Preisbeschluss im VR da-
gegen stimmen sollte.  

1034. In den Jahren 2000–2014 haben die Verwaltungsräte der KAGA jeweils die jährlichen 
Preislisten für sämtliche Kiesprodukte beschlossen. Ausser für das Jahr 2012 haben sie diese 
Entscheide  über  die  Ungleichbehandlung verschiedener  Kundengruppen  explizit  oder  impli-
zit1904 einstimmig gefällt. Und selbst im einen «Ausnahmejahr» 2012 wurde nicht dagegen vo-
tiert,  sondern  erfolgten  bloss  zwei  Stimmenthaltungen  (namentlich  nicht  genannter  Verwal-
tungsratsmitglieder), wobei zumindest die eine Stimmenthaltung mutmasslich einen anderen 
Hintergrund als die Preisdifferenzierung haben dürfte (bei der Diskussion des Budgets äus-
serte nämlich ein VR-Mitglied, «das Budget sei zu wenig ambitiös»).1905 Die nachfolgend dar-
gestellte konkrete Ausgestaltung der im Grundsatzentscheid angelegten Ungleichbehandlung 
verschiedener Abnehmer durch die KAGA stellt somit nicht nur ein Verhalten der KAGA dar, 
sondern gleichzeitig auch einen Konsens zwischen den Aktionärinnen.1906  

1035. Dieser Konsens auf gezielte Bevorzugung der Aktionärinnen beinhaltet implizit auch eine 
Einigung der beteiligten Unternehmen darüber, dass die bevorzugten Aktionärinnen ihren Vor-
teil nicht an Dritte weitergeben dürfen, sondern von diesen mindestens denjenigen Preis ver-
langen müssen, den auch KAGA von Dritten verlangt. Dies wurde bereits im Rahmen der Prü-
fung dargelegt, welches Verhalten die Aktionärinnen voneinander im Umgang mit Dritten er-
warten.1907 Ergänzend zu den dortigen Feststellungen bleibt vertiefend Folgendes anzuführen: 

1036. Belegt wird dieses mitenthaltene Verständnis und dessen Einhaltung allein schon durch 
die Tatsache, dass Dritte in den Jahren von 1982 bis und mit 2014 regelmässig jährlich meh-
rere 10'000 m3 Kies bei KAGA bezogen haben,1908 und zwar zu einem wesentlich über dem 
Aktionärspreis liegenden Preis.1909 Das hätten sie nicht getan, wenn sie den Kies von KAGA 
über  deren  Aktionärinnen  günstiger  hätten  beziehen  können.  Und  die  Aktionärinnen  hätten 
nicht darauf verzichtet, diesbezügliche Angebote zu machen und damit diese tiefhängenden 
Früchte zu ernten, wenn kein gemeinsames Verständnis darüber bestanden hätte, genau das 

1903  Siehe bereits die Statuten der KAGA vom Gründungstag der KAGA vom 20.3.1970, Art. 26; siehe 

aber auch Statuten von 1990, Art. 25 (Act. II.C.X.9 und Act. II.G.X.2).  

1904  Siehe dazu Rz 694 f. 
1905  Für  2014  (explizit  einstimmig):  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  28.11.2013,  T.  2.3.1–2.3.5, 
Act. II.D.X.6; Preisliste 2014, Act. II.D.X.128. Für 2013 (explizit einstimmig): VR-Protokoll der KAGA 
vom 29.11.2012, T. 2.3.1–2.3.5, Act. II.A.X.338; Preisliste 2013, Act. II.D.X.91. Für 2012 (zwei Ent-
haltungen): VR-Protokoll der KAGA vom 30.11.2011, T. 2.3.1–2.3.5, Act. II.A.X.252; Preise siehe 
auf  Preisliste  2013,  Act. II.D.X.91.  Für  2011  (implizit  einstimmig):  VR-Protokoll  der  KAGA  vom 
24.11.2010, T. 2.3.1–2.3.6, Act. II.B.X.258; Preisliste 2011, Act. II.A.X.217. Für 2010 (implizit ein-
stimmig):  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  2.12.2009,  T.  2.4.1–2.4.6,  Act. II.D.X.6;  Preise  siehe  auf 
Preisliste  2011,  Act. II.A.X.217.  Für  2009  (explizit  einstimmig):  VR-Protokoll  der  KAGA  vom 
3.12.2008,  T.  2.3.1–2.3.6,  Act. II.B.X.258;  FIKO-Protokoll  der  KAGA  vom  10.11.2008, 
Act. II.B.X.463. Für 2008 (explizit einstimmig): VR-Protokoll der  KAGA vom 6.12.2007, T. 2.3.1–
2.3.5, Act. II.B.X.258; Preisliste 2008, Act. II.D.X.8. Für 2007 (implizit einstimmig): VR-Protokoll der 
KAGA vom 6.12.2006, T. 2.4.1–2.4.5, Act. II.B.X.258; Preise siehe auf Preisliste 2008, Act. II.D.X.8. 
Für  2006  (implizit  einstimmig):  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  30.11.2005,  T.  2.4.4,  Act. II.B.258; 
Preisliste 2006 (Entwurf), Act. II.C.X.98. Für 2005 (implizit einstimmig): VR-Protokoll der KAGA vom 
2.12.2004, T. 2.4.4, Act. II.B.X.258; Preisliste 2005, Act. II.C.X.89. Für 2004 (implizit einstimmig): 
VR-Protokoll der KAGA vom 27.11.2003, T. 3.2.3, Act. II.B.X.258; Preisliste 2004, Act. II.C.X.83. 

1906  Siehe dazu auch Rz 1007. 
1907  Oben Rz 919–923 sowie Rz 989.  
1908  Act. IV.13, Beilage 22, S. 9. 
1909  Vgl. Rz 1059. 

364 

 
 
 
 
 
 
eben nicht zu tun. Offen ist, ob und gegebenenfalls welche Mengen von KAGA abgebautem 
Kies die Aktionärinnen dennoch weiterverkauft haben. Alluvia gibt an, bei KAGA bezogenes 
Kies ausschliesslich zum Eigengebrauch zu verwenden.1910 

1037. Ebenfalls belegt wird dieses mitenthaltene Verständnis dadurch, dass der Konsens über 
die Nicht-Weitergabe der Vorzugspreise der Aktionärinnen an Dritte teilweise sogar noch ex-
plizit  festgehalten  wurde.  So  wird  in  Art. 3  des  KAGA-Vertrags  festgelegt,  dass  die  KAGA-
Aktionärinnen das Recht haben, Kiesmaterial ab den Abbaustellen der KAGA direkt an ihre 
Kundinnen zu verkaufen, wobei der VR der KAGA den Preis dieses Materials jedes Jahr ver-
bindlich festlegt.1911 Und weiter heisst es im KAGA-Vertrag ganz allgemein: «Eine Preisunter-
bietung mit Kiesmaterial aus den Ausbeutungs- und Produktionsstätten der Kies AG Aaretal 
(KAGA) ist nicht statthaft». Die Einhaltung dieser Klausel wurde sogar mit einer Konventional-
strafe in der Höhe von CHF 5.– pro Kubikmeter Kies zusätzlich verstärkt. Damit wurde explizit 
festgehalten, dass die KAGA-Aktionärinnen beim Weiterverkauf von KAGA-Kies an Dritte den 
vom VR der KAGA festgelegten Preis für Dritte nicht unterbieten dürfen.1912 Auch später wurde 
in  verschiedenen  Zusammenhängen  noch  ausdrücklich  an  diese  Pflicht  erinnert,  beispiels-
weise  beim  Umgang  der  Aktionärinnen  mit  ihrem  Preisvorteil  des  Transportkostenaus-
gleichs.1913 So hielt der VR der KAGA im Jahr 2002 in seinem (implizit)1914 einstimmigen stra-
tegischen  Entscheid,  das  Instrument  des  Transportkostenausgleichs  zu  nutzen,  fest,  dass 
dieser «nur für die Kieswerke, nicht für die Bauunternehmungen und nicht für Lieferungen auf 
Baustellen» gilt. Zur Klarstellung enthält die Einigung im VR diese unmissverständliche Anord-
nung: «Mit dem Kies darf kein Handel betrieben werden».1915 Im selben Sinn erinnerte der VR-
Präsident  der  KAGA  im  Jahr  2000  jene  Aktionärinnen  der  KAGA,  die  selbst  im  Baubereich 
tätig sind, daran, Preisvorteile aus Sonderpreisrabatten nicht weiterzugeben: «Der Präsident 
[...]  weist  darauf  hin,  dass  mit  diesem  Sonderpreis  bei  den Baufirmen  Kästli  AG,  [U11]  und 
Marti AG kein Handel betrieben werden darf. Die Differenz darf sich auf keinen Fall bis auf die 
Baustelle auswirken».1916  

1038. Marti-Gruppe macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, sie habe von den Preis-
vorteilen für die Aktionärinnen nicht profitiert und hätte höhere Dividenden vorgezogen. Dieser 
Konsens laufe daher den Interessen von Marti-Gruppe zuwider. Das schliesse eine Beteiligung 
von  Marti-Gruppe  daran  aus.1917  Dieses  Vorbringen  von  Marti-Gruppe  überzeugt  nicht.  Zu-
nächst geht es hier nicht um die Preisvorteile von KAGA an die Aktionärinnen als solche, son-
dern um den Konsens, diese nicht an Dritte weiterzugeben. Diesbezüglich wurde festgestellt, 
dass Marti-Gruppe  an  diesem  Konsens mitbeteiligt  war  –  schon  nur,  indem  sie  den  KAGA-
Vertrag mitunterzeichnete, in dem dieser Konsens festgehalten ist. Zutreffend mag zwar sein, 
dass Marti-Gruppe höhere Dividenden anstelle von Preisvorteilen zu Gunsten der Aktionärin-
nen bevorzugt hätte, da sie von diesen nicht profitierte. Aus den VR-Protokollen von KAGA 
geht das allerdings nicht hervor. Es mag nun sein, dass Marti-Gruppe in Anbetracht der Kräf-
teverhältnisse im VR von KAGA darauf verzichtete, ihre Anliegen zu äussern und auf deren 

1910  Act. VIII.140. 
1911  Rz 583. 
1912  Vgl. dazu auch Rz 726. 
1913  Beim Transportkostenausgleich handelt es sich um einen Preisvorteil für Aktionärinnen, der über 
den Aktionärspreis hinaus gewährt wurde. Die Einführung und die Bedeutung des Transportkos-
tenausgleichs wird erläutert in Rz 1092 ff. 

1914  Rz 694 f. 
1915  VR-Protokoll der KAGA vom 1.5.2002, T. 2, Act. II.D.X.6 (dazu auch Rz 1100); siehe bereits den 
VR-Entscheid  zur  Wiedereinführung  des  Transportkostenausgleichs  im  Jahr  2001  (dazu  auch 
Rz 1097): «(…) ein Handel im Markt (Baustellenbelieferung) ist untersagt» (VR-Protokoll der KAGA 
vom 20.9.2001, T. 6, Act. II.D.X.6). 

1916  VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2000, T. 2, Act. II.C.X.62, Hervorhebung im Original; siehe auch 
das  Handelsverbot  bei  den  Deponiepreisrabatten  (Rz 1009 ff.  und  VR-Protokoll  der  KAGA  vom 
6.12.2000, T. 4.3, Act. II.D.X.6).  

1917  Act. VIII.158 Rz 44–46, Act. IX.30 Beilage 4 Rz 19. 

365 

 
 
 
 
 
 
Festhaltung in den VR-Protokollen zu insistieren. Folge davon ist allerdings, dass es an einer 
von Marti-Gruppe geäusserten Distanzierung gegenüber den anderen Vertragspartnern fehlt. 
Ein bloss anders gerichtetes individuelles Interesse von Marti-Gruppe führt im Übrigen nicht 
dazu, dass sie nicht Konsensbeteiligte sein könnte. Hierbei geht es um die Überlegungen von 
Marti-Gruppe, weshalb sie sich am Konsens beteiligte. Zumal es einer Partei ohne Weiteres 
freisteht, sich auch an einem Konsens zu beteiligen, der ihren Interessen eigentlich zuwider-
läuft, spielen diese individuellen Überlegungen zur Konsensbeteiligung letztlich keine Rolle, 
solange die Konsensbeteiligung festgestellt ist. Und das ist hier der Fall. Zudem hat sich Marti-
Gruppe auch nicht gegenüber den anderen Aktionärinnen vom KAGA-Vertrag distanziert oder 
diesen gekündigt.  

1039. Naheliegend ist, dass dieser mitenthaltende Konsens darüber, dass die Aktionärinnen 
ihre  Preisvorteile  bei  einem  Kiesbezug  bei  KAGA  nicht  an  Dritte  weitergeben  dürfen,  auch 
Folgen für die Preise hatte, welche die Aktionärinnen für von ihnen selbst abgebauten Kies 
von Dritten verlangten. Der von KAGA gegenüber Dritten gesetzte Preis dürfte sich nämlich 
als Richtpreis, wenn nicht sogar als Mindestpreis für den von den KAGA-Aktionärinnen selbst 
abgebauten Kies ausgewirkt haben, jedenfalls für diejenigen Aktionärinnen, deren Kiesgewin-
nungsstätten in der Nähe von denjenigen von KAGA liegen. Für die übrigen Aktionärinnen ist 
nämlich kaum kontrollierbar, ob eine Aktionärin nun von ihr selbst abgebauten oder von KAGA 
bezogenen Kies an Dritte verkauft. Hätte eine Aktionärin, die bei KAGA Kies bezieht, von Drit-
ten einen tieferen Preis für Kies verlangt als der von KAGA für Dritte festgelegte Preis, hätte 
dies unweigerlich zu Diskussionen im VR von KAGA darüber geführt, ob diese Aktionärin – 
entgegen dem mitenthaltenen Konsens – ihren Aktionärspreis nicht doch teilweise an Dritte 
weitergibt. Zumindest seit 2004 enthalten die VR-Protokolle von KAGA jedoch keine Hinweise 
auf diesbezügliche Diskussionen. Damit steht allerdings noch nicht fest, dass der mitenthal-
tene  Konsens,  wonach  die  Aktionärinnen  ihre  Preisvorteile  bei  einem  Kiesbezug  bei  KAGA 
nicht an Dritte weitergeben dürfen, sondern von diesen mindestens denjenigen Preis verlan-
gen müssen, den auch KAGA von Dritten verlangt, auch zugleich eine Abmachung über den 
Mindestpreis für den von den Aktionärinnen selbst abgebauten Kies mitumfasst resp. sich die 
Aktionärinnen infolgedessen so aufeinander abgestimmt verhielten. Um dies rechtsgenüglich 
nachzuweisen, bedürfte es weiterer Ermittlungen, worauf in Anbetracht der bisherigen Verfah-
rensdauer  aus  Opportunitätsgründen  verzichtet  wird.  Bei  diesem  offenen  Beweisergebnis 
muss infolge der Beweislastverteilung zu Gunsten der Parteien unterstellt werden, dass keine 
Vereinbarung auch über den Mindestpreis für den von den Aktionärinnen selbst abgebauten 
Kies besteht, sondern «nur» eine solche über den Mindestpreis für den von den Aktionärinnen 
bei KAGA bezogenen Kies. 

1040. Am 3. Dezember 2014 – also nach der Eröffnung der vorliegenden Untersuchung – be-
schloss der VR der KAGA, für das Jahr 2015 den Preisvorteil der Aktionärinnen erstmals auf 
null zu setzen, d.h. bis auf Weiteres auf eine Preisdifferenzierung zugunsten der Aktionärinnen 
zu verzichten: «Ab 1.1.2015 werden Einheitspreise bestimmt (Aktionäre und Dritte gleich) mit 
einem  allfälligen  Mengenrabatt.  Ein  Ausschuss,  best.  aus  [...],  [...]  und  [...]  erarbeitet  Vor-
schläge bis zur nächsten VR-Sitzung».1918 Noch im November 2014 hatte KAGA-intern aller-
dings die Absicht bestanden, weiterhin eine Preisdifferenzierung anzuwenden. Im Entwurf der 
(internen) Preisliste 2015 vom 25. November 2014, der bei einem VR-Mitglied von KAGA be-
schlagnahmt worden ist, sind jedenfalls weiterhin unterschiedliche Preise für «Aktionäre» ei-
nerseits und «Allgemein» andererseits aufgeführt, z.B. Kiessand ab Wand, unsortiert für Dritte 
zum Preis von CHF 9.50 / t und für Aktionärinnen zum Preis von CHF 7.– / t.1919 Zum Grund 
der Aufhebung machten die befragten Personen unterschiedliche Angaben: während einige 
vermuteten, dies sei eine Reaktion auf die Zeitungsberichte1920 oder Folge einer anwaltlichen 

1918  VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014 T. 5, Act. IV.13.  
1919  Preisliste der KAGA 2015, Entwurf vom 25.11.2014, Act. II.G.X.330.  
1920  EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 220–222, Act. III.4; EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 276 f., Act. III.5. 

366 

 
 
 
 
 
 
Beratung1921 gewesen, gaben andere an, es habe keinen Zusammenhang mit den Zeitungs-
berichten gegeben, sondern sei lediglich erfolgt, weil es keinen Deponienotstand mehr gege-
ben habe1922. Die letztgenannte Erklärung erscheint jedenfalls bezüglich der Vorzugspreise für 
Aktionärinnen unstimmig, da diese auch schon existierten, bevor es einen «Deponienotstand» 
gegeben  hat.  Mangels  Relevanz  für  die  Beurteilung  kann  diesbezüglich  aber  auf  eine  ab-
schliessende Beweiswürdigung verzichtet werden.  

1041. Praktiziert wurde die preisliche Ungleichbehandlung seit den Anfängen der KAGA. So-
weit  aus  den  Akten  ersichtlich,  legte die KAGA seit  der Gründung  immer  Vorzugspreise  zu 
Gunsten der Aktionärinnen für Kiesmaterial in den Preislisten fest, indem sie zwischen einem 
«Aktionärspreis» und einem «Normalpreis» oder «offiziellen Preis» unterschied.1923 Die Ge-
währung von ungleichen Preisen für Aktionärinnen und Nicht-Aktionärinnen dauerte somit von 
1970 bis und mit 2014.  

1042. Die Aktionärinnen der KAGA bestätigten in den Einvernahmen denn auch, dass sie Vor-
zugskonditionen genossen haben. [...], Unternehmensleiter der Kiestag, hielt fest: «Wir haben 
den  sogenannten  Aktionärspreis,  welcher  für  die  Aktionäre  der  Kaga  gelten».  1924  [...],  Ge-
schäftsführer der Kieswerk Daepp A.G. (Muttergesellschaft der KAGA-Aktionärin Aare-Kies), 
sagte  aus,  dass  sein  Unternehmen  als  Sonderkondition  den  Aktionärspreis  von  der  KAGA 
bekommen habe. Dieser Preis sei sicher günstiger gewesen als der Normalpreis, wie hoch die 
Differenz  sei,  wisse  er  nicht.1925  Auch  [...],  Verwaltungsratsdelegierter  der  KAGA-Aktionärin 
Heimberg,  bestätigte,  dass  sein  Unternehmen  einen  Aktionärspreis  für  den  Kiesbezug  er-
hielt.1926 [...], ehemaliges GL-Mitglied der KAGA-Aktionärin Kästli, sagte aus, dass «Nichtmit-
glieder»  der  KAGA  für  Kies  mehr  bezahlt  hätten,  «das  ist  klar».  Die  Nichtmitglieder  hätten 
gemäss offizieller Preisliste eingekauft, die Mitglieder hatten eine Aktionärspreisliste.1927 [...], 
Geschäftsführer der Alluvia (zu der die KAGA-Aktionärinnen Hofstetter und Messerli gehören), 
machte folgende Aussage:1928 «Die Aktionäre erhielten einen Aktionärspreis, welcher immer 
galt, das heisst auch mit TA [Transportkostenausgleich] galt der Aktionärspreis. Der Aktionärs-
preis war günstiger als der Preis für Drittunternehmen. Dieser Aktionärspreis war für alle Akti-
onäre gleich».  

1043. Auch die zu dieser Thematik befragten Mitarbeitenden der KAGA haben bestätigt, dass 
die Aktionärinnen  Vorzugspreise  erhielten. [...], damaliger  Leiter  des technischen Büros  der 
KAGA, sagte auf die die Frage, was er dazu sage, dass die Aktionärinnen der KAGA Kies zu 
Sonderkonditionen  von  der  KAGA  hätten  beziehen  können:1929  «Das  stimmt.  Es  gab  einen 
Aktionärspreis, welchen der VR festgelegt hat». Dieser sei tiefer als der «normale Preis» ge-
wesen. Er erläuterte hierzu die Preisliste 20141930 und sagte dazu: «Kies ab Wand kostet ge-
mäss  Preisliste  für  Aktionäre  CHF  7.  –  Für  Dritte CHF 10.30.  Also  bezahlt  der  Aktionär  ca. 
70 % vom Normalpreis. In dieser Grössenordnung sind auch die anderen Artikel». 

1044. Und sogar Drittunternehmen wussten, dass KAGA unterschiedliche Preise für Aktionä-
rinnen und für Nicht-Aktionärinnen verlangte. So hielt etwa [U04] fest, sie habe den Kies zum 
Listenpreis beziehen müssen, während die Aktionärinnen von KAGA Vergünstigungen für den 
Kiesbezug erhalten hätten. Für sie habe es deshalb keine Möglichkeit gegeben, den Kies in 

1921  EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 182 f., Act. III.12. 
1922  EV  von  [...]  vom  14.1.2015,  Rz 331–341,  Act. III.6;  EV  von  [...]  vom  21.1.2015,  Rz 100–110, 

Act. III.9. 

1923  Für die Jahre 2000–2014 nachfolgend Rz 1054 ff. Für frühere Jahre siehe etwa Entwicklungen der 

Kiesverkaufspreise von 1966 bis 1986, Act. II.C.X.51. 

1924  EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 101–103, Act. III.1.  
1925  EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 207–215, Act. III.4.  
1926  EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 303–305, Act. III.6.  
1927  Zeugeneinvernahme von [...] vom 5.2.2015, Rz 143–146, Act. III.13.  
1928  EV von [...] vom 16.3.2015, Rz 81–86, Act. III.17.  
1929  EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 190–200, Act. III.5. 
1930  Preisliste 2014, Act. II.D.X.128.  

367 

 
 
 
 
 
 
der Region weiterzuveräussern, da ihr Preis nicht konkurrenzfähig gewesen sei.1931 [U04] be-
richtigte ihre Ausführungen bezüglich Bezugs zum Listenpreis auf Nachfrage hin insofern, als 
dass sie einen Staffelrabatt erhalten habe. Bei der Abrechnung für das Jahr 2013 sei es dann 
zu Meinungsverschiedenheiten zwischen ihr und KAGA gekommen. Sie sei von einem Preis 
von  CHF  8.20  ausgegangen,  KAGA  von  einem  solchen  von  CHF  9.30.1932  Der  «Aktionärs-
preis» lag für das Jahr 2013 bei CHF 7.–. 

C.7.4.2  Exkurs: Der gestaffelte Mengenrabatt ab 2015 

1045. Wie ausgeführt, hob der VR von KAGA die explizite Preisdifferenzierung zwischen Akti-
onärinnen  und  Dritten  per  1.  Januar  2015  auf.1933  Seither  verwendet  KAGA  Einheitspreise, 
wobei sie auf diesen gestaffelte Mengenrabatte gewährt.1934 Beim Wandkies unsortiert waren 
die Mengenrabatte 2015 wie folgt gestaffelt: 6 % Rabatt bei einem Jahresbezug ab 5'000 m3, 
11 % Rabatt bei einem Jahresbezug ab 10'000 m3, 17 % Rabatt bei einem Jahresbezug ab 
20'000 m3und schliesslich 22 % Rabatt bei einem Jahresbezug ab 30'000 m3. Beim Wandkies 
sortiert waren die Bezugsmengen für den Mengenrabatt demgegenüber deutlich tiefer ange-
setzt: 5 % Rabatt bei einem Jahresbezug ab 1'000 m3, 10 % Rabatt bei einem Jahresbezug 
ab 2'000 m3, 15 % Rabatt bei einem Jahresbezug ab 5'000 m3und schliesslich 20 % Rabatt 
bei einem Jahresbezug ab 10'000 m3.1935 Ab 2016 kam für Wandkies sortiert noch eine weitere 
Rabattstufe hinzu, nämlich 30 % bei einem Jahresbezug ab 20'000 m31936 – ansonsten blieben 
die Rabattstufen sowohl für Wandkies unsortiert als auch für Wandkies sortiert bis dato (2022) 
gleich, wobei die Rabattprozente nur für die jeweiligen Mengenstufen gelten.1937 

1046. Formal werden damit alle Kundinnen seit 2015 bezüglich des Kiespreises gleich behan-
delt. Die Aufstellung von KAGA zu den in den Jahren 2015, 2016 und 2017 (bis Ende Oktober) 
gewährten Rabatten1938 zeigt aber, dass vor allem Aktionärinnen von KAGA von den Mengen-
rabatten profitierten, insbesondere von den Mengenrabatten der höheren Rabattstufen:  

-  Wandkies  unsortiert:  Die  Aktionärinnen  Aare-Kies  (Daepp),  Heimberg  und  Kästli-
Gruppe erreichten in allen drei Jahren konstant jeweils die […] Rabattstufe von […]. Die 
Aktionärin Kiestag (Vigier) erreichte 2015 einen Rabatt von […], 2016 einen solchen von 
[…]  und 2017 […].  Die Aktionärinnen Messerli  und  Hofstetter  (beide  Alluvia)  erhielten 
2015 einen Rabatt von […], danach […]. Die Aktionärin Marti war damit die […] Aktionä-
rin,  […].  Von  den  Drittkundinnen  erreichte  [U04]  2015  –  allerdings  erzwungenermas-
sen1939 – ebenfalls die […] Rabattstufe von […], während sie in den Jahren 2016 und 
2017 nicht einmal mehr […] erreichte.1940 [U01] erhielt 2015 den Rabatt von […], danach 
[…]. Weitere Dritte, die einen Rabatt für Wandkies unsortiert erhielten, […].  

-  Kies sortiert: Die Aktionärin Kästli-Gruppe erreichte […], wobei sie diese in allen drei 
Jahren erreichte und so einen Rabatt von […] genoss. Die Aktionärin Heimberg erhielt 
2015 und 2016 einen Rabatt gemäss der […] Rabattstufe von […] und KAGA selbst im 
Jahr 2015 einen solchen der […] Rabattstufe von […]. Die übrigen Aktionärinnen bezo-
gen  […].  Von  den  Drittkundinnen  erreichte  [U36]  2015  die  […]  Rabattstufe  ([…])  und 

1931  Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 102–107, 139–143, Act. III.26. 
1932  Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 450–465, Act. III.26. 
1933  Rz 1040. 
1934  VR-Protokoll vom 16.12.2014, T.2, Act. IV.13, Beilage 1. 
1935  Act. IV.13, Beilage 3. 
1936  Vgl. den Rabattsatz von Kästli-Gruppe in der Aufstellung von Act. IV.13, Beilage 4. 
1937  Vgl. <www.kaga.ch> Kiesmaterial > Kiesprodukte > Rabatte auf Kiesprodukte (zuletzt besucht am 

13.6.2023). 

1938  Act. IV.13, Beilage 4. 
1939  Siehe ausführlich zur Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub, 

die insbesondere [U04] traf, Rz 1143 ff. 

1940  Der Bezug von [U04] betrug 2016 23,5 Kubikmeter und 2017 302,1 Kubikmeter, siehe Act. IV, Bei-

lage 9. 

368 

 
 
 
 
 
 
2016 die […] ([…]). [U42] erreichte 2016 die […] Rabattstufe ([…]). Weitere Dritte, die 
einen Rabatt für Kies sortiert erhielten, […]. 

1047. Vom  neuen,  gestaffelten  Mengenrabattsystem  und  insbesondere  vom  Rabatt  gemäss 
den höheren Rabattstufen profitierten demnach beim Wandkies unsortiert primär (drei) Aktio-
närinnen von KAGA. Beim Kies sortiert profitierte […] die Aktionärin Kästli-Gruppe vom Rabatt 
gemäss den […] Rabattstufen. […]. Marti-Gruppe bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag 
vor, die Tatsache, dass [U04] 2015 die […] Rabattstufe ebenfalls erreicht habe, belege, dass 
auch  Dritte  die  erforderlichen  Mengen  erreichen  könnten.1941  Mit  diesem  Einwand  übergeht 
sie, dass die gesteigerte Nachfrage von [U04] im Jahr 2015 auf die Pflicht zum Kiesbezug bei 
der Deponierung von unverschmutztem Aushub resp. auf den diesbezüglichen Rückstand von 
[U04] zurückgeht1942 und nicht das gewöhnliche Nachfrageverhalten von [U04] darstellt wie die 
Folgejahre zeigen. An der Feststellung, dass vom Rabatt gemäss den höheren Rabattstufen 
primär  (drei)  Aktionärinnen  von  KAGA  profitieren,  weckt  das  Vorbringen  von  Marti-Gruppe 
keine Zweifel.  

1048. Aufgrund der bisherigen Verfahrensdauer wird darauf verzichtet, die vorliegende Unter-
suchung auch auf das neue, gestaffelte Mengenrabattsystem auszudehnen. Denn für die Be-
urteilung dessen kartellrechtlicher Zulässigkeit wären weitere vertiefte Sachverhaltsermittlun-
gen erforderlich, insbesondere zu den Produktionskosten und der Kostenstruktur von KAGA. 
Der neue, gestaffelte Mengenrabatt ist demnach nicht Gegenstand der vorliegenden Untersu-
chung  und wird  hier  nicht  beurteilt.  Einzig  der  nachfolgende  Punkt,  der zwar  auf  das  neue, 
gestaffelte Mengenrabattsystem abgestimmt ist, aber inhaltlich dem früheren Preissystem ent-
springt,  ist  noch  Gegenstand  des  vorliegenden  Verfahrens.  Diesem  einen  Punkt  wird  hier 
nachgegangen und er wird auch in der vorliegenden Untersuchung beurteilt: 

1049. Unter dem früheren Preissystem rührte der Preisvorteil der Aktionärinnen im Vergleich 
zu Dritten aus dem Aktionärslistenpreis und anderweitigen Sonderkonditionen zu ihren Guns-
ten. Das aktuelle Preissystem stellt zur Bestimmung der Höhe des Preises nicht mehr auf die 
Aktionärseigenschaft  ab,  sondern  auf  die  bei  KAGA  bezogene  Kiesmenge,  wodurch formal 
alle  Kundinnen  von  KAGA  gleichbehandelt  werden.  Wie  hiervor  aufgezeigt,  sind  es  jedoch 
primär Aktionärinnen, die in den Genuss der Mengenrabatte kommen, insbesondere derjeni-
gen der höheren Rabattstufen.1943 Unter dem aktuellen Preissystem haben daher gerade beim 
Wandkies unsortiert einige (wenn auch nicht alle) Aktionärinnen einen Preisvorteil im Vergleich 
zu den Dritten, da diese die Mindestmenge zur Erlangung eines Mengenrabatts, die für Wand-
kies unsortiert deutlich höher angesetzt ist als für Kies sortiert,1944 regelmässig nicht erreichen. 

1050. Wie ausgeführt, war in der Abmachung über das frühere Preissystem, das beim Preis 
explizit zwischen Aktionärinnen und Dritten unterschied, der Konsens mitenthalten und im Üb-
rigen  auch  ausdrücklich  vereinbart  u.a.  im  KAGA-Vertrag  selbst,  wonach  die  Aktionärinnen 
ihre Preisvorteile beim Bezug von Kies bei KAGA nicht an Dritte weitergeben dürfen, sondern 
von diesen mindestens denjenigen Preis verlangen müssen, den auch KAGA von Dritten ver-
langt.1945 Das neue Preissystem sieht demgegenüber einen Mengenrabatt vor, der nicht an ein 
Kriterium gebunden ist, das Dritte schon aus formalen Gründen nicht erfüllen können (weil sie 
schlicht die Aktionärseigenschaft nicht erfüllen). Zumindest theoretisch (zum faktischen siehe 
Rz 1046 f.) haben Dritte nunmehr ebenso wie Aktionärinnen die Möglichkeit, dank Rabatten 
einen Preisvorteil gegenüber dem «Einheitspreis» zu erlangen. Und Aktionärinnen, die keine 
Mengenrabattstufe erreichen,  haben  nicht mehr allein  schon  aufgrund ihrer  Aktionärseigen-
schaft einen Preisvorteil gegenüber Dritten. Beim neuen Preissystem ist deshalb ein Konsens 

1941  Act. VIII.158 Rz 42. 
1942  Siehe ausführlich zur Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub, 

die insbesondere [U04] traf, Rz 1143 ff. 

1943  Rz 1046. 
1944  Vgl. Rz 1045. 
1945  Zu diesem Rz 1035 ff. 

369 

 
 
 
 
 
 
über die Nichtweitergabe von Preisvorteilen der Aktionärinnen an Dritte nicht mehr gleich na-
heliegend  wie  beim  früheren Preissystem.  Der Wechsel  des  Preissystems  hätte daher  zum 
Anlass genommen werden können, diesen bereits in Art. 3 des KAGA-Vertrags festgehaltenen 
Konsens (ausdrücklich) aufzuheben. Das ist jedoch nicht geschehen. Wie festgestellt, wurde 
der KAGA-Vertrag insbesondere im Jahr 2014, als das neue Preissystem beschlossen wurde, 
nicht aufgehoben und keine Vertragspartei hat sich von diesem durch eine Kündigung oder 
anderweitig  losgelöst.1946  Die  Vorgabe,  dass  allfällige  Preisvorteile  beim  Kauf  von  Kies  von 
KAGA nicht an Dritte weitergegeben werden dürfen, gilt daher unter den Vertragsparteien auch 
unter dem neuen Preissystem weiterhin. In der FIKO von KAGA wurde die Weitergeltung sogar 
noch ausdrücklich festgehalten: «Mit Blick auf die Preisliste 2016 wird der Grundsatz erneuert, 
dass die Rabattstaffelung für den Direktvertrieb gilt; ein allfälliger Zwischenhandel sollte hier-
von ausgenommen sein».1947 Das heisst nichts anderes, als dass die Aktionärinnen allfällige 
Preisvorteile,  die  sie  aufgrund  des  gestaffelten  Mengenrabatts  gegenüber  dem  «Einheits-
preis» haben, weiterhin nicht, auch nicht teilweise, an Dritte weitergeben dürfen. Der im frühe-
ren Preissystem mitenthaltene und unter anderem im KAGA-Vertrag festgehaltene Konsens 
wird demnach insofern von den Beteiligten auch unter dem neuen Preissystem weitergeführt. 
Allerdings schränkt dieser Konsens unter dem neuen Preissystem faktisch nicht mehr alle Ak-
tionärinnen ein, sondern nur noch diejenigen, die aufgrund ihrer Bezugsmenge überhaupt in 
den Genuss eines Mengenrabatts kommen. Offen ist, welche Mengen von KAGA abgebautem 
Kies die Aktionärinnen weiterverkauft haben. Alluvia gibt an, bei KAGA bezogenes Kies aus-
schliesslich zum Eigengebrauch zu verwenden.1948 

1051. Mehrere  Parteien  wenden  sich  in  ihren  Stellungnahmen  zum  Antrag  des  Sekretariats 
gegen dieses Beweisergebnis. Alluvia macht geltend, die FIKO sei nicht dafür zuständig, einen 
solchen  Konsens  weiterzuführen.  Im  Protokoll  der  auf  diese  FIKO-Sitzung  folgenden  VR-
Sitzung finde sich kein solcher Beschluss. Ein Konsens sei daher nicht auszumachen und ein 
solcher wäre für Alluvia ohnehin nicht relevant, da von den höheren Rabattstufen des neuen 
Preissystems  nur  Daepp,  Heimberg  und  Kästli-Gruppe  profitieren  würden.1949  Marti-Gruppe 
macht  geltend,  die Mengenrabatte  unter  dem neuen  Preissystem  kämen Dritten  ebenso zu 
Gute wie Aktionärinnen. Es sei daher widersprüchlich, wenn den Aktionärinnen eine «implizite 
Einigung» unterstellt werde, den Dritten jedoch nicht.1950 Der erwähnte FIKO-Beschluss sei im 
Konjunktiv  formuliert  und  allfällige  FIKO-Beschlüsse  könnten  für  Aktionärinnen  wie  Marti-
Gruppe, die nicht in der FIKO vertreten sind, ohnehin keine Wirkung haben. Zudem sei Ende 
2014  der  KAGA-Vertrag  aufgehoben  worden  und  die  dem  VR  untergeordnete  FIKO  könne 
vom VR getroffene Beschlüsse nicht aufheben. Im Übrigen wäre eine solche Abmachung auch 
irrational, da sie den Aktionärinnen eine Selbstbeschränkung auferlegen würde, die für Dritte 
nicht gelte, wodurch sie sich selber schlechter behandeln würden. Dass Dritte von den Men-
genrabatten praktisch nicht profitieren könnten, treffe gemäss den Feststellungen der Wettbe-
werbsbehörden  nicht  zu.  Spezifisch  bei  Marti-Gruppe  käme  weiter  hinzu,  dass  sie  von  den 
Mengenrabatten  gar  nicht  profitiere.  Es  sei  schleierhaft,  weshalb  Marti-Gruppe  eine  Abma-
chung gewollt haben sollte, von der sie keinen Vorteil hat und von der, wenn überhaupt, nur 
andere profitieren würden.1951 Vigier trägt vor, der KAGA-Vertrag sei spätestens Ende 2014 
aufgehoben,  aber  auch schon zuvor  nicht mehr gelebt  worden.  Aus der Passage  im  FIKO-
Protokoll  lasse  sich in keiner  Weise  entnehmen,  dass  die «Rohkiesregeln»  weiterhin ange-
wandt worden seien. Zudem sei Vigier daran ohnehin nicht beteiligt, da sie an der fraglichen 

1946  Rz 647–660. 
1947  FIKO-Protokoll vom 10.11.2015, T. 5.2, Act. IV.6. 
1948  Act. VIII.140. 
1949  Act. VIII.162 Rz 8 Fn 4. 
1950  Act. VIII.158 Rz 42. 
1951  Act. VIII.158 Rz 58–62; ferner Act. IX.30 Beilage 4 Rz 23–26. Marti-Gruppe macht weiter geltend, 
dieselben Vorbringen wie hinsichtlich der angeblichen Abmachungen bis 2014 träfen hier ebenso 
zu. Jene Vorbringen werden an dieser Stelle nicht erneut behandelt, sondern stattdessen auf die 
einschlägigen Passagen verwiesen, siehe Rz 919, 993 f., 1038 und 1047. 

370 

 
 
 
 
 
 
FIKO-Sitzung  nicht  teilgenommen  habe.  Beweise  für  eine  Weitergeltung  des  Verbots  lägen 
nicht  vor.  Die  angeführten  Preislisten  von  Heimberg  und  Daepp  (siehe  folgende  Rz)  seien 
hinsichtlich  Vigier  unerheblich  und  daraus  lasse  sich  nicht  ableiten,  dass  sich  Vigier  an  die 
Rohkiesregeln gehalten hätte.1952 

1052. Diese Vorbringen überzeugen nicht. Es wurde festgestellt, dass der KAGA-Vertrag Ende 
2014 nicht aufgehoben wurde und sich auch keine Vertragspartei von diesem durch eine Kün-
digung  oder  anderweitig  losgelöst  hat.1953  Entgegen  Marti-Gruppe  liegt  im  Übrigen  nicht 
«bloss» eine «implizite Einigung» unter dem früheren Preissystem vor, sondern vielmehr eine 
explizite  in  Art.  3  des  KAGA-Vertrags,  die  auch  unter  dem  neuen  Preissystem  unverändert 
fortgeführt wurde. Das erwähnte FIKO-Protokoll bestärkt dieses Beweisergebnis der Fortfüh-
rung der bisherigen Regelung. Es ist aber nicht so, dass aus diesem FIKO-Protokoll der na-
türliche Konsens unter den Vertragspartnern abgeleitet würde, weshalb Marti-Gruppe und Vi-
gier nichts zu ihren Gunsten daraus ableiten können, nicht Teil der FIKO zu sein. Zutreffend 
ist hingegen, dass dieser Konsens unter dem neuen Preissystem faktisch nur noch diejenigen 
Aktionärinnen einschränkt, die aufgrund ihrer Bezugsmenge überhaupt in den Genuss eines 
Mengenrabatts kommen. Das führt aber nicht dazu, dass die festgestellte Abmachung deshalb 
nicht  existieren  würde,  sondern  ist  bei  der  rechtlichen  Würdigung  und  gegebenenfalls  der 
Sanktionierung  zu  berücksichtigen.  Weiter  trifft  zwar  zu,  dass  die  Mengenrabatte  für  Dritte 
ebenfalls gelten. Jedoch profitieren faktisch zumindest von den höheren Rabattstufen primär 
(drei) Aktionärinnen von KAGA, also drei Vertragspartner.1954 Die Abmachung gilt daher für die 
faktisch wichtigsten Kiesabnehmer. Weshalb die Aktionärinnen eine Abmachung beibehalten, 
die unter dem neuen Preissystem zu einer «Schlechterbehandlung» im Vergleich zu Dritten 
führt, beschlägt ebenso die Überlegungen hinter der Abmachung wie die Gründe von Marti-
Gruppe,  an  einer  Abmachung  beteiligt  zu  sein, die für  sie  angeblich keinen Vorteil  hat.  Die 
Überlegungen zur Konsensbeteiligung spielen aber, wie ausgeführt, keine Rolle, solange die 
Konsensbeteiligung festgestellt ist;1955 und das ist der Fall. Im Übrigen ist zu beachten, dass 
diese Abmachung Teil des umfassenderen KAGA-Vertrags ist. Bei einem Vertragswerk liegt 
oftmals eine Gemengelage von Interessen und Motiven vor, diesen einzugehen. Es ist daher 
nicht ungewöhnlich, wenn einzelne Klauseln der eigenen Interessenlage nicht entsprechen, 
ist doch letztlich die Interessenlage hinsichtlich des gesamten Vertrags  dafür entscheidend, 
ob jemand den Vertrag eingeht oder nicht. Es bestehen nach dem Gesagten keine vernünfti-
gen Zweifel daran, dass die Vertragspartner die Abmachung, dass allfällige Preisvorteile beim 
Kauf von Kies von KAGA nicht an Dritte weitergegeben werden dürfen, unter dem neuen Preis-
system aufrecht erhalten haben. 

1053. Heimberg und Daepp, die beide in der Vergangenheit für Wandkies unsortiert jeweils die 
[…] Mengenrabattstufen bei KAGA erreichten, führen in ihren Preislisten nebst Wandkies ab 
Werk spezifisch Wandkies ab Wand bei der Grube KAGA auf. Daepp listet Wandkies 1. Klasse 
unsortiert ab Wand (Grube KAGA) mit CHF 20.– pro Kubikmeter in ihrer Preisliste und gibt das 
Schüttgewicht  mit  1'950  kg/m3  an,  womit  ihr  Preis  ca.  CHF  10.25  pro  Tonne  entspricht.1956 
Heimberg führt Wandkies 1. Klasse Grube KAGA mit CHF 12.50 pro Tonne und Wandkies 2. 
Klasse Grube KAGA mit CHF 8.50 pro Tonne in ihrer Preisliste.1957 Demgegenüber führt KAGA 
in ihrer Preisliste 2023 Wandkies unsortiert ab Bergacher für CHF 9.20 pro Tonne auf, solchen 

1952  Act. VIII.164 Rz 111–124. 
1953  Rz 647–660. 
1954  Rz 1047. 
1955  Rz 1038. 
1956  Siehe  die  entsprechende  Position  unter  dem  Titel  «Koffer-  und  Planiematerial  (ohne  Gütenach-
weis)» auf der Preisliste 2023 von Daepp, abrufbar unter <www.daeppbeton.ch> Preisliste > Kies-
werk Daepp AG (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

1957  Siehe  die  Positionen  602  und  604  auf  der  Preisliste  2023  von  Heimberg,  abrufbar  unter 
<www.kwheimberg.ch> Angebot > Angebote > Download Preisliste (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

371 

 
 
 
 
 
 
ab Bümberg für CHF 6.30 pro Tonne.1958 Die Preise von Heimberg und Daepp für Wandkies 
ab  Grube  KAGA  sind  demnach  höher  als  die  Einheitspreise  von  KAGA  (auf  denen  sowohl 
Heimberg als auch Daepp jeweils den gestaffelten Mengenrabatt erhalten). 

C.7.4.3  Ausmass der generellen Vorzugspreise für Aktionärinnen 

1054. Nachfolgend wird die Entwicklung der Vorzugspreise ab dem Jahr 2000 dargestellt, wie 
sie sich in den Preislisten zeigt. Der Fokus auf die Zeit ab 2000 ermöglicht es, die Hintergründe 
für den untersuchungsrelevanten Zeitrahmen darzulegen, ohne allzu weit in die Vergangenheit 
zurückzublicken. Seit 2015 ist der Listenpreis für alle Kundinnen gleich.1959 Dargestellt werden 
die Preise des Produkts Kiessand ab Wand. Dabei zeigt sich, dass die Listenpreise für Nicht-
Aktionärinnen  für  Kiessand  ab  Wand  zwischen  2000  und  2014  jeweils  zwischen  36 %  und 
47 % höher waren als die Vorzugspreise der Aktionärinnen. 

Tabelle 43: Listenpreise KAGA Kiessand ab Wand von 2000 bis 2016 (erstellt durch Wettbewerbsbe-
hörde). 

1055. Zu den Preisangaben in der Tabelle ist Folgendes zu sagen: KAGA hat ihre Kiespreise 
bis und mit 2001 in CHF pro m3 ausgewiesen und verrechnet.1960 Auf das Jahr 2002 hat sie 
die Preisangabe und Verrechnung auf CHF pro Tonne geändert.1961 Zudem hat KAGA für die 
Umrechnung  von  m3  in  Tonnen  bis  und  mit  2009  einen  Faktor  von  2,00  angewandt,1962  ab 

1958  Siehe die Positionen 101 auf der Preisliste 2023 von KAGA, abrufbar unter <www.kaga.ch> Preis-

liste (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

1959  Siehe dazu aber Rz 1045 ff. 
1960  Siehe letzte Preisliste nur in CHF pro m3 (Preisliste 2001, Act. II.C.X.64).  
1961  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  6.12.2000,  T.  4.3,  Act. II.D.X.6;  VR-Protokoll  der  KAGA  vom 

29.11.2001, T. 4.3, Act. II.D.X.6.  

1962  Dokument «Umrechnungsbehelf» von 2002 (Act. II.D.X.8). Dies zeigt sich weiter durch einen Blick 
auf die Kiesbezüge der Aktionärinnen der Jahre 2003 bis 2009 (2009: Transportkostenausgleich 

372 

für A°für Drittefür A°für Dritte2016gleiche PreisePreisliste der KAGA 2016, Act. IV.132015gleiche PreisePreislisten der KAGA 2015, Act. IV.13; VR-Protokoll vom 16.12.2014, T. 2, Act. IV.13, Beilage 1 (explizit einstimmig)20147.0010.3047%13.6520.09Preisliste der KAGA 2014, Act. II.D.X.128; VR-Protokoll vom 28.11.2013, T. 2.3, Act. II.B.X.258 (explizit einstimmig)20137.0010.3047%13.6520.09Preisliste der KAGA 2013, Act. II.D.X.91; VR-Protokoll vom 29.11.2012, T. 2.3.3, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig)20127.0010.3047%13.6520.09Preisliste der KAGA 2013, Act. II D X 91; VR-Protokoll vom 30.11.2011, T. 2.3.3, Act. II.D.X.6 (zwei Stimmenthaltungen)20117.0010.3047%13.6520.09Preisliste der KAGA 2011, Act. II.A.X.217; VR-Protokoll vom 24.11.2010, T. 2.3.4, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig)20107.0010.3047%13.6520.09Preisliste der KAGA 2011, Act. II A.X.217; VR-Protokoll vom 02.12.2009, T. 2.4.4, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig)20097.0010.3047%14.0020.60FIKO vom 10.11.2008, T. 8.1, Act. II B.X.463; VR-Protokoll vom 03.12.2008, T. 2.3.4, Act. II.A.X.142 (explizit einstimmig)20087.0010.1044%14.0020.20Preisliste der KAGA 2008, Act. II.D.X.8; VR-Protokoll vom 06.12.2007, T. 2.3, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig)20077.009.8040%14.0019.60Preisliste der KAGA 2008, Act. II.D.X.8; VR-Protokoll vom 06.12.2006, T. 2.3, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig)20067.009.8040%14.0019.60Preisliste der KAGA 2006, Entwurf, Act. II.C.X.98; VR-Protokoll vom 30.11.2005, T. 2.4.4, Act. II.B.X.258 (implizit einstimmig)20057.009.8040%14.0019.60Preisliste der KAGA 2005, Act. II.C.X.89; VR-Protokoll vom 02.12.2004, T. 2.2.4, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig)20047.009.8040%14.0019.60Preisliste der KAGA 2004, Act. II.C.X.83; VR-Protokoll vom 27.11.2003, T. 3.2.3, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig)20037.009.8040%14.0019.60Preisliste der KAGA 2003, Act. II.C.X.77; VR-Protokoll vom 28.11.2002, T. 5.3, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig)20027.009.8040%14.0019.60Preisliste der KAGA 2002, Act. II.C.X.69; VR-Protokoll vom 29.11.2001, T. 5.3, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig)20017.009.7539%14.0019.50Preisliste der KAGA 2001, Act. II.C.X.64; VR-Protokoll vom 06.12.2000, T. 4.3, Act. II.D.X.6 (implizit einstimmig)20007.009.5036%14.0019.00Preisliste der KAGA 2001, Act. II.C.X.64; VR-Protokoll vom 08.12.1999, T. 4.1, Act. II.D.X.6 (explizit einstimmig)9.00Listenpreise Kiessand ab WandPreis pro TonnePreis pro m317.5517.55JahrMehrpreis für Dritte  Quellen9.00 
 
 
 
 
 
 
 
2010 dann einen Faktor von 1,95.1963 Gestützt auf diese Ausgangslage hat die Wettbewerbs-
behörde  in  der  Tabelle die  massgeblichen  m3-Preise  von  2000  und  2001  in  Tonnen-Preise 
umgerechnet (also geteilt durch 2,00). Die ab dem Jahr 2002 massgeblichen Tonnen-Preise 
hat es in der Tabelle in m3 umgerechnet, und zwar von 2002 bis und mit 2009 mit dem Faktor 
2,00 und ab dem Jahr 2010 mit dem Faktor 1,95.1964 

1056. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass KAGA nicht nur das Produkt «Kiessand ab Wand» 
verkaufte. Sie verkaufte über 20 weitere Kiesprodukte und sie gewährte den Aktionärinnen bei 
all diesen Produkten Vorzugspreise. Dies zeigt sich am Beispiel der nachfolgend abgebildeten 
KAGA-Preisliste aus dem Jahr 2013. Es handelt sich dabei um die nur KAGA-intern verwen-
dete «vertrauliche»  Version  der  Preisliste.  Nach  aussen  hin  verwendete KAGA jeweils  eine 
Version, in welcher die Aktionärslistenpreise nicht sichtbar waren.1965  

Kiesbezüge  2009,  Act. II.B.X.281;  2008:  Transportkostenausgleich  Kiesbezüge  2008, 
Act. II.B.X.257;  2007:  Transportkostenausgleich  Kiesbezüge  2007,  Act. II.B.X.274;  2006:  Trans-
portkostenausgleich  Kiesbezüge  2006,  Act. II.B.X.211;  2005:  Transportkostenausgleich  Kiesbe-
züge  2005,  Act. II.B.X.209;  2004:  Kiesbezüge,  Details  Aktionäre  mit  Transportkostenausgleich 
2004,  Act. II.B.X.237;  2003:  Kiesverkäufe  2003,  Act. II.B.X.158).  Siehe  z.B.  für  das  Jahr  2009, 
Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2009: Detail Kieswerk Heimberg,  Act. II.B.X.281: Für Ber-
gacher: 115.88 / 57.94 = 2.– und für Bümberg: 95.44 / 47.72 = 2.–. Für die Abbaustelle Bümberg, 
in der ab 2005 Wandkies abgebaut wurde, galten für einzelne Jahre andere spezifische Gewichte. 
Da aber nur in einzelnen Jahren für Bümberg andere Preise als für Bergacher galten und weil KAGA 
ab 2010 für die Abbaustellen Bergacher und Bümberg von den gleichen spezifischen Gewichten 
ausging,  wird  für  die  Darstellung  des  in  erster  Linie  als  Orientierung  dienenden  Preisvergleichs 
darauf verzichtet, eine Differenzierung nach Abbaustellen vorzunehmen. So rechnete KAGA z.B. 
im Jahr 2006 für die Abbaustelle Bümberg bis Mai mit einem Umrechnungsfaktor von 1,95, ab Juni 
mit  einem solchen von  2,00 (Dokument  «Details Aktionäre  mit Transportkostenausgleich  2006», 
Act. II.B.X.211), im Jahr 2007 anfänglich mit einem solchen von 2,00, ab November mit einem sol-
chen  von  1,90  (Dokument  «Transportkostenausgleich  Kiesbezüge  2007:  Details  Aarekies  AG», 
Act. II.B.X.274).  

1963  Ab 2010 rechnete KAGA mit einem spezifischen Gewicht von 1,95 für Wandkies (und zwar für die 
Abbaustellen  Bergacher  und  Bümberg,  siehe  zu  den  zeitweiligen  Unterschieden  vorangehende 
Fussnote):  siehe  dazu  die  Kiesbezüge  der  Aktionärinnen  der  Jahre  2010  bis  2015:  Dokument 
«Transportkostenausgleich  Kiesbezüge  2010:  Details  Aarekies  AG»,  Act. II.B.X.308;  Dokument 
«Transportkostenausgleich  Kiesbezüge  2011:  Details  Kästli  AG»,  Act. II.B.X.333;  Dokument 
«Transportkostenausgleich  Kiesbezüge  2012:  Details  Aarekies  AG»,  Act. II.B.X.364;  Dokument 
«Transportkostenausgleich  Kiesbezüge  2013:  Details  Aarekies  AG»,  Act. II.B.X.370;  Dokument 
«Transportkostenausgleich  Kiesbezüge  2014:  Details  Aarekies  AG»,  Act. II.B.X.497;  Act. IV,  13, 
Beilage 8, Jahr 2015, Wandkies unsortiert Bergacher und Bümberg, S. 1 / 7.  

1964  Diese Berechnungsweise führt dazu, dass der in der Tabelle des Sekretariats für das Jahr 2002 
angegebene m3-Preis für Dritte von CHF 19.60 nicht dem m3-Preis für Dritte entspricht, den KAGA 
in ihrer internen Preisliste von 2002 angibt (dort gibt KAGA denselben m3-Preis aus dem Vorjahr 
an, nämlich CHF 19.50, siehe Preisliste 2002, Act. II.C.X.69). Da aber für Dritte ab dem Jahr 2002 
der Tonnenpreis massgeblich war und da KAGA in dieser Zeit mit einem Umrechnungsfaktor von 
2,00 rechnete, gibt das Sekretariat für das Jahr 2002 einen errechnet m3-Preis von CHF 19.60 an. 
Dies ist letztlich darauf zurückzuführen, dass KAGA auf das Jahr 2002 hin mit der Umstellung auf 
Tonnenpreise eine leichte Preiserhöhung für Dritte vorgenommen hat.  

1965  Siehe  z.B.  die  KAGA-Preisliste  in  der  nach  aussen  verwendeten  Form  aus  dem  Jahr  2012, 

Act. II.D.X.60.  

373 

 
 
 
 
 
 
Abbildung 46: Auszug aus den Akten: interne Preisliste Kiesmaterial 2013, Act. II.D.X.91.  

1057. Da «Kiessand ab Wand» das mit Abstand wichtigste Produkt der KAGA ist, verzichtet 
die Wettbewerbsbehörde darauf, auch die Entwicklung und das Ausmass der Preisvorteile der 
Aktionärinnen bei den übrigen Kiesprodukten zu beleuchten. In der weiteren Analyse wird der 
Fokus  auf  das  Produkt  «Kiessand  ab  Wand»  gelegt,  das  sowohl  innerhalb  der  Kategorie 
«Wandkies unsortiert, ungewaschen» als auch im Vergleich zum gesamten Kiesabbau (wozu 
insbesondere auch die Kategorie «Wandkies sortiert/aufbereitet, ungewaschen» gehört) das 
mit Abstand wichtigste Kiesprodukt der KAGA ist. Diese Wichtigkeit  wird durch die nachfol-
gende Tabelle belegt, die das Kiesprodukt «Kiessand ab Wand» ins Verhältnis zum gesamten 
Kiesabbau  der  KAGA  setzt.  Dabei  zeigt  sich,  dass  ab  2000  stets  rund  90 %  des  gesamten 
Kiesabbaus auf das Produkt «Kiessand ab Wand» entfielen.  

374 

 
 
 
 
 
 
Tabelle 44: Anteil Wandkies an gesamten Kiesabbau von 2000 bis 2015 (erstellt durch Wettbewerbsbe-
hörde). 

1058. Die Zahlen in m3 stammen aus dem Dokument KAGA in Zahlen 2015.1966 Das Sekretariat 
hat sie in Tonnen umgerechnet (bis und mit 2009 mit dem Umrechnungsfaktor 2,00, ab 2010 
mit  dem  Umrechnungsfaktor  1,95).1967  Die  Zahlen  «davon  Kiessand  ab  Wand  in  t»  hat  das 
Sekretariat aus den Verkaufsmengen der KAGA an die Aktionärinnen und Dritte («Normale») 
summiert (siehe die Quellenangaben in der Tabelle). Der VR der KAGA bezeichnete das Pro-
dukt «Kiessand ab Wand» zum Teil auch pauschal als «Wandkies», «Wandkies unsortiert» 
oder «Kies ab Wand».1968  

1059. Der  oben  aufgeführte  Vergleich  der  Listenpreise  für  Aktionärinnen  und  für  Dritte  (d.h. 
Nicht-Aktionärinnen) ist allerdings etwas zu relativieren. Denn seit der Gründung hat KAGA 
auch gewissen Dritten geringere Wandkiespreise als den offiziellen Listenpreis angeboten. So 
hat sie zu Beginn noch weitere Preiskategorien gekannt: Bis 1974 genoss die nicht näher be-
stimmte  Kategorie  «Uebrige»  einen  tieferen  Preis  als  die  Kategorie  «Offiziell»,  ab  1975 
stimmte der Preis dieser zwei Kategorien alsdann aber  überein (womit die Kategorie «Ueb-
rige» faktisch aufgehoben wurde). Eingeführt wurde 1974 dafür eine weitere Kategorie «Asso-
ziierte», die ebenfalls einen Preisvorteil gegenüber der Kategorie «Offiziell» aufwies. Der Preis 

1966  Act. IV.13, Beilage 22, S. 5. 
1967  Hiervor Rz 777.  
1968  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  27.3.2003,  T.  5.3,  Act. II.G.X.319;  VR-Protokoll  der  KAGA  vom 
16.12.2014,  T.  2,  Act. IV.14;  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  6.12.2006,  T.  2.4.1  und  2.4.5, 
Act. II.B.X.258. 

375 

in m3in tin tAnteil an Kiesabbau gesamtan Aktionärean         DritteQuelle2015244'564476'9002014322'515628'904578'29292%550'06128'231Kiesverkäufe 2014, Act. II.B.X.4962013335'535654'293612'74794%569'97842'769Kiesverkäufe 2013, Act. II.B.X.4122012326'563636'798568'07889%535'73632'342Kiesverkäufe 2012, Act. II.B.X.3632011410'297800'079712'64589%703'3799'266Kiesverkäufe 2011, Act. II.B.X.3562010386'467753'611645'15286%638'0217'131Kiesverkäufe 2010, Act. II.B.X.3072009325'445650'890593'48191%587'7535'728Kiesverkäufe 2009, Act. II.B.X.3062008308'418616'836541'86388%536'9934'870Kiesverkäufe 2008, Act. II.B.X.2562007319'981639'962602'25994%576'45525'804Kiesverkäufe 2007, Act. II.B.X.2462006381'212762'424747'44298%700'32247'120Kiesverkäufe 2006, Act. II.B.X.2062005288'044576'088526'72191%498'06828'653Kiesverkäufe 2005, Act. II.B.X.2082004210'953421'906414'06698%402'82911'237Kiesverkäufe 2004, Act. II.B.X.1702003210'964421'928400'62895%385'41815'210Kiesverkäufe 2003, Act. II.B.X.1582002288'443576'886556'09696%536'07520'021Kiesverkäufe 2002, Act. II.B.X.1392001298'366596'732552'98693%536'10116'885Kiesverkäufe 2001, Act. II.B.X.1132000222'282444'564399'59590%373'82325'772Kiesverkäufe 2000, Act. II.B.X.74gesamter Kiesabbaudavon                                         Kiessand ab Wand 
 
 
 
 
 
 
der Kategorie «Assoziierte» lag dabei seit 1979 deutlich näher beim Preis «Offiziell» als beim 
«Aktionärspreis».1969 Eine Auswertung der verbuchten Preise ab 2000 zeigt, dass Dritte in den 
Jahren 2000 bis und mit 2003 genau oder fast genau den Listenpreis für Dritte bezahlten.1970 
Später1971 ging KAGA dazu über, einzelnen Dritten Spezialpreise zu gewähren oder mit diesen 
spezielle Vereinbarungen abzuschliessen. So wurde etwa [U01] ab Februar 2005 bis auf wei-
teres ein Spezialpreis gewährt (CHF 7.93 statt CHF 9.80).1972 In den Jahren 2009 und 2010 
verbuchte KAGA für Dritte aber wieder genau oder fast genau den Listenpreis für Dritte.1973 
Für die Jahre 2012 (ab März), 2013 und 2014 wird in Buchhaltungsunterlagen der KAGA auf 
«Spez. Vereinbarungen für Kies ab Wand» mit vier Dritten ([U04], [U01], [U40],1974 [U43]1975) 
Bezug genommen. Diese weisen bezogen auf die Jahresmenge einen gestaffelten Mengen-
rabatt auf dem Listenpreis von CHF 10.30 aus (Preis bis 2'000 m3 CHF 9.80, bis 5’000 m3 CHF 
9.30,  bis  10’000 m3 CHF 8.80,  bis  20’000 m3 CHF 8.50  und  ab  20’000 m3 CHF 8.20).  [U01] 
erreichte 2013 und 2014 die zweithöchste Rabattstufe, 2012 die Mittlere. [U04] erreichte 2012 
die mittlere Rabattstufe, 2013 die Zweitniedrigste und 2014 die Niedrigste. Die zwei weiteren 
Dritten stiegen nie über die niedrigste Rabattstufe hinaus.1976 Zum Vergleich: Der Listenpreis 
für  Aktionärinnen  lag  in  diesen  Jahren  bei  CHF  7.–,  derjenige  für  Dritte  bei  CHF  10.30.1977 
Selbst bei der – von niemandem erreichten – höchsten Rabattstufe lag der Spezialpreis für 
diese vier Dritten somit immer noch ca. 15 % über dem Listenpreis der Aktionärinnen.  

1060. Die Listenpreise für Aktionärinnen lagen also trotz der  zeitweise gegenüber einzelnen 
Dritten gewährten Rabatten stets tiefer als die Preise aller Dritten. Da KAGA ihren Aktionärin-
nen neben den tieferen Listenpreisen weitere Preisvorteile bot wie Mengenrabatte, Vergünsti-
gungen aus Qualitätsgründen, ad-hoc Kiesaktionen in Form von Rückvergütungen und einen 
Transportkostenausgleich (siehe zu all diesen Zusatzvergünstigungen für Aktionärinnen nach-
folgend)1978, lagen die effektiven Aktionärspreise noch deutlich tiefer bzw. waren die Preisun-
terschiede zwischen Aktionärspreisen und Preisen für Dritte noch deutlich grösser. Eine Aus-
wertung  zeigt  denn  auch,  dass  der  durchschnittliche  Wandkiespreis  für  Nicht-Aktionärinnen 
stets deutlich über dem durchschnittlichen Vorzugspreis der Aktionärinnen lag.1979  

C.7.4.4  Für wen diese generellen Vorteilspreise galten  

1061. Die generellen Vorteilspreise gemäss den oben dargestellten Preislisten1980 galten einzig 
für die Aktionärinnen und zwar gleichermassen: Im Gegensatz zu anderen Rabattformen, die 

1969  Zum Vorangehenden Geschäftsbericht der KAGA 1986, Entwicklung der Kiespreise, Act. II.C.X.52 

in fine. 

1970  Siehe Tabelle in Rz 1141. 
1971  Nicht  näher  nachgegangen  wird  hier  dem  Spezialfall  «[U46]»:  Gestützt  auf  eine  Vereinbarung 
konnte diese eine bestimmte Menge Wandkies zum Aktionärslistenpreis beziehen. Gegenleistung 
von [U46] dafür war, dass sie ein grundbuchlich zu ihren Gunsten eingetragenes Abbaurecht an 
einer Parzelle an KAGA übertrug (VR-Protokoll der KAGA vom 18.6.1987, T. 3.7). In der diesbe-
züglichen  Beratung  im VR von KAGA wurde unter anderem geäussert, es sei  bei diesem  Punkt 
wichtig, «dass diese Privilegierung [von  [U46]] nur bei Bezug für den Eigenbedarf gelte. Die Be-
triebsleitung müsse dies allenfalls kontrollieren». Der Vorsitzende hielt schliesslich fest, «dass der 
Begriff  Eigenbedarf  jedenfalls  ausschliesse,  dass  die  Firma  [U46]  Dritte  ‘hineinnehme’»  (VR-
Protokoll der KAGA vom 18.6.1987, T. 3.7; vgl. ferner Kommentar zu Traktandum 3 im Anhang, 
Act. II.D.X.5). [U46] ging 1997 Konkurs (vgl. HReg-Eintrag der [U46]). 

1972  Tabelle «Spez. Preis für [U01], Gerzensee», Act. II.B.X.210. 
1973  Rz 1141. 
1974  Für die vollständige Firma siehe Fn 992. 
1975  Für die vollständige Firma siehe Fn 992. 
1976  Zum  Vorangehenden  bezüglich 

“Spez.  Vereinbarungen»  Act. II.B.X.358;  Act. II.B.X.393; 

Act. II.B.X.498. Ferner Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 450–465, Act. III.26. 

1977  Tabelle in Rz 1054. 
1978  Rz 1066 ff. und Rz 1092 ff. 
1979  Siehe Tabelle Rz 1141.  
1980  Siehe Tabelle unter Rz 1054. 

376 

 
 
 
 
 
 
für Marti-Gruppe nicht galten, konnten sämtliche Aktionärinnen von KAGA Wandkies zum Ak-
tionärslistenpreis beziehen.1981 KAGA führte denn auch zwei getrennte Preislisten: Die interne 
Preisliste  (bezeichnet  mit  «vertraulich  nur  für  internen  Gebrauch»)  und  die  externe  Preis-
liste.1982 Sie sandte die vertrauliche Aktionärspreisliste den Aktionärinnen auch nicht wie die 
externe Preisliste per Post zu, sondern lies diese persönlich übergeben: «Die Aktionärspreise 
holen Sie bitte bei Ihrem Vertreter unseres Verwaltungsrates ein».1983 

1062. Gewisse Nicht-Aktionärinnen erhielten zwar wie ebenfalls oben festgestellt zeitweise Ra-
batte.1984 Die Rabatte wurden aber stets auf der Grundlage der Listenpreise für Nicht-Aktionä-
rinnen berechnet (d.h. gestützt auf die externe Preisliste), sodass auch diese Rabattgewäh-
rung  nichts  daran  ändert,  dass  die  Aktionärslistenpreise  eben  nur  für  Aktionärinnen  galten. 
Zudem  lagen  die  Aktionärslistenpreise  gemäss  interner  Preisliste  stets  unter  den  günstigst 
möglichen Preisen für Dritte mit Rabatten,1985 wobei die Aktionärinnen sogar noch zusätzliche 
Rabatte auf den Aktionärslistenpreisen genossen.1986 

C.7.4.5  Zweck 

1063. Das Verlangen von unterschiedlichen Preisen für ein bestimmtes Produkt stellt für sich 
genommen schon einen Zweck dar, nämlich die Unterscheidung der beiden Kundengruppen, 
von  denen  die  unterschiedlichen  Preise  verlangt  werden.  Diese  zwei  Gruppen  sind  im  hier 
vorliegenden Fall die Aktionärinnen und die Nicht-Aktionärinnen. Damit werden zwei Gruppen 
unterschiedlich behandelt, wobei diese Medaille zwei Seiten hat: Eine Besserstellung der ei-
nen Gruppe und damit unvermeidlich verknüpft eine Schlechterstellung der anderen Gruppe. 
Die Beweismittel belegen, dass den Aktionärinnen beide Seiten der genannten Medaille be-
wusst waren und sie beide subjektiv als Zweck verfolgt haben.  

1064. So ist bereits in der Begrifflichkeit des im KAGA-Vertrag vorgesehenen «Vorzugspreis» 
für  die  Aktionärinnen  die Idee  der  Bevorzugung enthalten. In  den  Preislisten  war  soweit  er-
sichtlich jeweils von den – nota bene als vertraulich bezeichneten – «Preise Aktionäre» die 
Rede.1987 Im Jahr 2002 zogen die Aktionärinnen im Rahmen von Strategiearbeiten einen ex-
ternen Berater bei, der aufgrund von Gesprächen mit den Aktionärinnen der KAGA herausfin-
den  sollte,  worin  deren  «aktionärspolitische  Grundhaltung»  besteht.1988  Dabei  stellte  er  u.a. 
folgende Grundhaltung fest: «1. Die KAGA ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck: 
Sie  dient  den  Aktionären  in  ihrem  jeweiligen  Wettbewerb».  Weiter  werden  verschiedene 
Grundhaltungen  im  Kiesbereich  aufgelistet,  darunter  diese:  «KAGA  soll  im  Kiesbereich  den 
Bezug von nicht allzu teurem Kies (Aktionärspreis) ermöglichen». Und als explizite Kehrseite 
der genannten Medaille wurde diese Grundhaltung vermerkt: «den Kiespreis für Dritte hoch-
halten (Diskriminierung)». 

1981  So galt z.B. der Transportkostenausgleich für Marti-Gruppe nicht (siehe dazu Rz 1087, 1097 und 
1100). Der Mengenrabatt galt für Marti-Gruppe zwar theoretisch, kam aber für diese faktisch nicht 
zum Tragen (siehe dazu Rz 1070). Als Beleg dafür, dass der Aktionärslistenpreis auch für Marti-
Gruppe  galt, sei  etwa auf folgende  Akten verwiesen:  z.B. für 2010 Dokument «Preise Aktionäre 
2010», Act. II.B.X.270; z.B. für 2012 Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2012: De-
tail Marti AG», Bezüge nicht für Kieswerk ab Bergacher (z.B. 1316 / 188 = 7), Act. II.B.X.364. Siehe 
auch EV von [...] (ehem. Mitglied GL von Kästli) vom 5.2.2015, Rz 99–101, Act. III.13. 

1982  Siehe  z.B.  für  das  Jahr  2013  die  interne  Preisliste  in  Act. II.D.X.91  und  die  externe  Preisliste  in 

Act. II.C.X.167. 

1983  Schreiben der KAGA vom Dezember 2004 «An unsere Aktionärinnen» mit der externen Preisliste 

für 2005, Act. II.A.X.95.  

1984  Rz 1059 f. 
1985  Rz 1059 f.  
1986  Rz 1066 ff. 
1987  Siehe z.B. die interne Preisliste 2013, Act. II.D.X.91.  
1988  Folien Aktionärspolitische Grundhaltung zur KAGA, Act. II.D.X.10, S. 157–159; siehe auch Rz 764.  

377 

 
 
 
 
 
 
C.7.4.6  Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den Listenpreisen für Aktionärinnen 

1065. Aus dem Vorangehenden ergibt sich, dass die KAGA für alle Aktionärinnen bessere Lis-
tenpreise für sämtliche Kiesmaterialien setzte. Eine Übersicht über die Aktionärs-Listenpreise 
des KAGA-Hauptprodukts Wandkies während der Jahre 2000 bis 2014 ist in der Tabelle zur 
Rz 1054 enthalten. Die KAGA setzte von 1970 bis und mit 2014 Vorzugs-Listenpreise für Ak-
tionärinnen fest.1989  

C.7.5  Weitere Preisvorteile zu Gunsten der Aktionärinnen für Wandkies 

1066. Neben den soeben festgestellten Vorzugsbehandlungen gemäss Preislisten für sämtli-
che Kiesmaterialien gewährten sich die Aktionärinnen zusätzliche Vorzugskonditionen zu ih-
ren Gunsten für das Hauptprodukt1990 der KAGA, also für Wandkies. Dazu gehörte in erster 
Linie der Transportkostenausgleich zugunsten der Aktionärinnen mit Kieswerk, also die Ver-
gütung der Kosten für den Transport von Wandkies bis zu einer bestimmten Maximalmenge 
durch KAGA (unter der Bedingung, dass der Kies im Kieswerk einer Aktionärin weiterverarbei-
tet wurde). Diese Form der Vorzugsbehandlung (Transportkostenausgleich genannt) wird se-
parat dargestellt.1991 Die KAGA übernahm aber stets nur für eine bestimmte Menge Wandkies 
die Transportkosten der Aktionärinnen. Für die Menge, die darüber lag, gewährte sie einen 
«Mengenrabatt» für Aktionärinnen (nachfolgend C.7.5.1). Zusätzlich gewährte sie den Aktio-
närinnen einen Rabatt aus Qualitätsgründen für Wandkies ab der Abbaustelle Bümberg (nach-
folgend C.7.5.2) sowie punktuelle Kiesaktionen und Rückvergütungen (nachfolgend C.7.5.3).  

C.7.5.1  «Mengenrabatt» für Aktionärinnen 

1067. Auf das Jahr 2003 hin führten die Aktionärinnen der KAGA einen Transportkostenaus-
gleich ein, mit welchem KAGA die Kosten der Aktionärinnen für den Transport einer bestimm-
ten  maximalen  Wandkiesmenge  entschädigte.1992  Auf  diesen  Transportkostenausgleich 
stimmten die Aktionärinnen einen weiteren Rabatt ab, indem sie einen tieferen Verkaufspreis 
für Wandkies festlegten, der über die maximale transportkostenberechtigte Menge hinaus be-
zogen wurde. Mit anderen Worten: Ab der Menge, deren Transport nicht vergünstigt wurde, 
galt für  die  Aktionärinnen  ein  vergünstigter  Einkaufspreis.  Sie nannten  diese  Vergünstigung 
«Mengenrabatt» und dieser galt von 2003 bis und mit 2014.1993  

1068. Der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen wurde für die jeweiligen Jahre wie folgt festgelegt 
(in Klammer jeweils der Gesamtbetrag, den KAGA für die Aktionärsvergünstigung «Mengen-
rabatt» als Ausgabe verbuchte): 

-  2003: ab 25'000 m3 Rabatt von CHF –.50 pro m3 (CHF 17'184.–), (implizit)1994 einstim-

miger Entscheid des VR der KAGA;1995 

-  2004: ab 25'000 m3 Rabatt von CHF –.50 pro m3 (CHF 21'323.–);1996 

1989 Rz 1041.  
1990  Siehe dazu die Ausführungen Rz 1056 f. 
1991  Unten Rz 1094 ff.  
1992  Rz 1092.  
1993  Einführung per 2003: VR-Protokoll der KAGA vom 27.3.2003, T. 5 und 6, (implizit; dazu Rz 694 f.) 
einstimmig, Act. II.D.X.6; Aufhebung per 1.1.2015: VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 5.3, 
(implizit; dazu Rz 694 f.) einstimmig, und VR-Protokoll der KAGA vom 16.12.2014, T. 2, (explizit) 
einstimmig, beide Act. IV.13, Beilage 24 und Beilage 1. 

1994  Rz 694 f. 
1995  VR-Protokoll der KAGA vom 27.3.2003, T. 5 und 6, Act. II.D.X.6; Betrag des Mengenrabatts siehe 

in Budget KAGA 2005 (Act. II.C.X.221).  

1996  Dokument «Kiesbezüge Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2004», Act. II.B.X.237 (der 
Rabatt von CHF –.50 pro m3 entspricht einem Rabatt von CHF –.25 pro Tonne); Betrag des Men-
genrabatts siehe in Budget KAGA 2006 (Act. II.C.X.222).  

378 

 
 
 
 
 
 
-  2005: ab 25'000 m3 Rabatt von CHF –.50 pro m3 (CHF 53'380.–);1997 

-  2006: ab 30'000 m3 Rabatt von CHF –.50 pro m3 (CHF 86’829.–)1998. Im Verlaufe des 
Jahres 2006 entschied der VR der KAGA, den Aktionärinnen weitere CHF 300'000.– als 
«Rabatt» auszuzahlen, wobei dieser Betrag in der entsprechenden Jahresrechnung un-
ter dem Titel «Mengenrabatt» verbucht wurde. Da diese zusätzliche Aktionärsvergünsti-
gung aber nicht an den Bezug einer bestimmten Menge geknüpft war, wird sie unter den 
weiteren Kiesaktionen behandelt;1999 

-  2007: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.– pro m3 (CHF 91’116.–), (implizit)2000 einstimmi-

ger Entscheid des VR der KAGA;2001  

-  2008: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.– pro m3 (CHF 99’812.–), (explizit) einstimmiger 

Entscheid des VR der KAGA;2002 

-  2009: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.– pro m3 (CHF 115’424.–);2003  

-  2010: ab 35'000 m3Rabatt von CHF 1.95 pro m3 (CHF 276’024.–), (implizit)2004 einstim-

miger Entscheid des VR der KAGA;2005 

-  2011: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.95 pro m3 (CHF 312’643.–);2006 

1997  Weisung Verrechnung Transportkostenausgleich TA und Mengenrabatt für Aktionärs-Wandkiesbe-
züge vom  6.12.2004, S.  2,  Act. II.D.X.18;  Dokument  «Details  Aktionäre  mit Transportkostenaus-
gleich  2005»,  Act. II.B.X.209  (der  Rabatt  von  CHF  –.50  pro  m3  entspricht  einem  Rabatt  von  
CHF –.25 pro Tonne); Betrag des Mengenrabatts siehe in Budget KAGA 2007 (Act. II.C.X.223).  

1998  Der Transportkostenausgleich wurde neu bis zur Bezugsmenge von 30'000 m3 ausgerichtet (VR-
Protokoll  der  KAGA  vom  30.11.2005,  T.  2.4,  Act. II.B.X.258;  FIKO-Protokoll  der  KAGA  vom 
10.11.2005, T. 3, Act. II.B.X.463). Der Mengenrabatt verblieb bei CHF –.50 pro m3, wurde aber neu 
erst  ab  30'000  m3  gewährt  (Dokument  «Details  Aktionäre  mit  Transportkostenausgleich  2006», 
Act. II.B.X.211;  Dokument 
2006», 
Act. II.B.X.223); Betrag des Mengenrabatts siehe in Budget KAGA 2008 (Act. II.C.X.224).  

«Transportkostenausgleich  Kiesbezüge  Aktionäre 

1999  Rz 1088.  
2000  Rz 694 f. 
2001  Die Menge, auf welcher der Transportkostenausgleich bezahlt wurde, wurde vom VR der KAGA 
erhöht auf 35'000 m3; ebenso entschied der VR der KAGA, den Mengenrabatt auf CHF 1.– pro m3 
zu  erhöhen,  allerdings  erst  ab  der  Menge,  für  welche  der  TA  nicht  mehr  galt  (VR-Protokoll  der 
KAGA vom 6.12.2006, T. 2.4.2,  Act. II.D.X.6); Betrag des Mengenrabatts siehe in Budget KAGA 
2009 (Act. II.C.X.225).  

2002  VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2007, T. 2.3.1 und 2.3.5, Act. II.D.X.6; siehe auch FIKO-Protokoll 
der  KAGA  vom  21.11.2007,  T.  3.2.4,  Act. II.C.X.24;  Betrag  des  Mengenrabatts  siehe  in  Budget 
KAGA 2010 (Act. II.C.X.226). 

2003  Dokument «Kies ab Wand Aktionäre Preise 2009», Act. II.B.X.252 (ab 35’000m3 wurde der Preis 
von 7.– pro Tonne auf 6.50 pro Tonne gesenkt, sodass zwar die rabattauslösende Menge in m3, 
der Rabatt jedoch in CHF pro Tonne angegeben ist). Das «Guthaben TA je Aktionärsfirma» verblieb 
wie  im  Vorjahr  bei  35’000m3  (VR-Protokoll  der  KAGA  vom  3.12.2008,  T.  2.3.3,  Act. II.A.X.125); 
Betrag des Mengenrabatts siehe in  Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2009 Berga-
cher + Bümberg, Act. II.B.X.281. 

2004  Rz 694 f. 
2005  VR-Protokoll vom 2.12.2009, T. 2.4.3, Act. II.A.X.161 (der Mengenrabatt wurde im VR erstmals in 
CHF pro Tonne ausgewiesen; gestützt auf den von KAGA seit 2010 angewandten Umrechnungs-
faktor von 1,95 (siehe dazu  Rz 1059)  ergibt  dies einen Rabatt von 1.95 pro m3). In  diesem  VR-
Entscheid verknüpfte der VR der KAGA den Mengenrabatt explizit mit dem TA: «Im Zusammen-
hang mit dem TA wird festgelegt, dass für Kiesbezüge von Aktionären über der TA-Menge ab 2010 
ein Mengenrabatt von FR. 1.–/t gilt (vorher Fr. –.50/t)». Betrag des Mengenrabatts siehe in Budget 
KAGA 2012, Act. II.D.X.55.  

2006  Dokument «Preise Aktionäre ab 1.1.2011», Act. II.B.X.302 (der Mengenrabatt ist in diesem Doku-
ment in CHF pro Tonne angegeben; multipliziert mit 1,95 ergibt dies einen Rabatt von CHF 1.95 
pro m3, siehe dazu Fn 2005); Betrag des Mengenrabatts siehe in Budgetvergleich 1. Januar – 31. 
Dezember 2011 im Detail, Act. II.D.X.80.  

379 

 
 
 
 
 
 
-  2012: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.95 pro m3 (CHF 176’803.–);2007 

-  2013: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.95 pro m3 (CHF 189’533.–);2008 

-  2014: ab 35'000 m3 Rabatt von CHF 1.95 pro m3, (explizit) einstimmiger Entscheid des 

VR der KAGA.2009 

1069. Per 2015 hob der VR der KAGA den Transportkostenausgleich auf und führte ein Men-
genrabattsystem ein, das für alle KAGA-Kundinnen (d.h. Aktionärinnen und Dritte) angewen-
det wird.2010 Damit hob er auch das soeben beschriebene Rabattsystem für die Aktionärinnen 
auf. Eine Begründung für die Aufhebung ist den Akten nicht zu entnehmen.  

1070. Der  beschriebene  «Mengenrabatt»  für  Aktionärinnen  über  der  TA-Grenze  stand  wäh-
rend all dieser Jahre nur den Aktionärinnen zu. Von 2003 bis und mit 2005 wurde dieser «Men-
genrabatt» für Aktionärinnen innerhalb der Gruppe der Aktionärinnen nur für Kiesbezüge der 
Kieswerke von Aktionärinnen gewährt, ab 2006 bis 2014 auch für Bezüge von deren Bauun-
ternehmen.2011 Von dieser Änderung profitiert haben dürfte insbesondere die als Bauunterneh-
men tätige Kästli-Gruppe, die ihren Kiesbezug just im Jahr 2006 im Vergleich zum Vorjahr fast 
verdoppelt hat (von ca. 42'000 m3 im Jahr 2005 auf ca. 82'000 m3 im Jahr 2006).2012 Und wenn 
der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen somit seit 2006 auch für Kies galt, das auf Baustellen 
verwendet wurde, so ist doch festzuhalten, dass die zweite Aktionärin der KAGA, die ebenfalls 
schwergewichtig im Bauwesen tätig ist (die Marti-Gruppe), nie in den Genuss des «Mengen-
rabatts» für Aktionärinnen kam. Denn die Marti-Gruppe hat nie Kiesmengen über der «Men-
genrabatt»-Schwelle  bezogen,  was  damit  zu  tun  haben  dürfte,  dass  die  «Mengenrabatt»-
Schwelle stets mit der Maximalmenge für die Auszahlung des Transportkostenausgleichs ver-
knüpft war, der wiederum nur bei Kiesbezügen für die Weiterverwendung im Kieswerk zum 
Tragen  kam.2013  Zusammenfassend  kann  somit  festgehalten  werden,  dass  der  «Mengenra-
batt» nur für Aktionärinnen und nicht für Dritte galt. Unter den Aktionärinnen kam er faktisch 
nur  für  Aktionärinnen mit  Kieswerk  zum  Tragen,  das  mit  «Mengenrabatt»  für  Aktionärinnen 
vergünstigte Kies durfte aber von diesen auch auf Baustellen genutzt werden.  

1071. Welche Gründe hinter der Einführung, den jeweiligen Erhöhungen und der Aufhebung 
des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen standen, wird in den Akten nirgends explizit ausge-
führt. So sind insbesondere nirgends Überlegungen dazu zu finden, weshalb dieser «Mengen-
rabatt» für Dritte nicht galt, weshalb er auf einen bestimmten Betrag festgelegt wurde, ob damit 
bestimmte Mengenziele verfolgt wurden oder ob der Rabatt etwas mit Einsparungen von Kos-
ten auf Seiten der KAGA zu tun hat. Auch erläutern die jeweiligen Entscheidgremien der KAGA 
nicht, weshalb sie den «Mengenrabatt» für Aktionärinnen mengenmässig auf den Transport-
kostenausgleich abgestimmt haben. Schliesslich sind – zumindest auf den ersten Blick – auch 
keine  direkten  Effekte  der  jeweiligen  Rabatterhöhungen  zu  erkennen:  So  hat  Aare-Kies 

2007  Dokument «Preise Aktionäre ab 1.1.2012», Act. II.B.X.329 (der Mengenrabatt ist in diesem Doku-
ment in CHF pro Tonne angegeben; multipliziert mit 1,95 ergibt dies einen Rabatt von CHF 1.95 
pro m3, siehe dazu Fn 2005); Betrag des Mengenrabatts siehe in Budgetvergleich 1. Januar – 31. 
Dezember 2012 im Detail, Act. II.A.X.360.  

2008  Dokument «Preise Aktionäre ab 1.1.2013», Act. II.B.X.354 (der Mengenrabatt ist in diesem Doku-
ment in CHF pro Tonne angegeben; multipliziert mit 1,95 ergibt dies einen Rabatt von CHF 1.95 
pro m3, siehe dazu Fn 2005); siehe auch Eckwerte Budget 2013 auf S. 5 von 9 des FIKO-Protokolls 
der KAGA vom 13.11.2012, Act. II.B.X.463; Betrag des Mengenrabatts siehe in Budgetvergleich 1. 
Januar – 31. Dezember 2013 im Detail, Act. II.D.X.150. 

2009  VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 2.3, Act. II.B.X.258.  
2010  Siehe Fn 1993. 
2011  Weisung Verrechnung Transportkostenausgleich TA und Mengenrabatt für Aktionärs-Wandkiesbe-
züge vom 5.4.2003, S. 2, Act. II.D.X.17; Weisung Verrechnung Transportkostenausgleich TA und 
Mengenrabatt  für  Aktionärs-Wandkiesbezüge  vom  6.12.2004;  Protokoll  der  Kadertage  vom  11.–
13.1.2007, S. 6, Nr. 10.4, Act. II.D.X.23.  

2012  Tabelle unter Rz 522. 
2013  Tabelle unter Rz 522 

380 

 
 
 
 
 
 
(Daepp) von 2006 auf 2007 ihre Kiesbezugsmenge trotz der Verdoppelung des «Mengenra-
batts» für Aktionärinnen von CHF –.50 auf CHF 1.– fast halbiert (von ca. 135'000 m3 im Jahr 
2006 auf ca. 70'000 m3 im Jahr 2007) und auch Heimberg hat ihre Menge von 2006 auf 2007 
reduziert, während Kästli-Gruppe, Hofstetter und Messerli die ihrigen leicht erhöht haben. Die 
weitere Verdoppelung des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen auf das Jahr 2010 hin ging zwar 
mit  einer  deutlichen  Erhöhung  der  Kiesbezugsmenge  einher  (insb.  durch  Kästli-Gruppe);  in 
den Jahren 2012, 2013 und 2014 lag die gesamthaft von den Aktionärinnen bezogene Kies-
menge aber wieder auf demselben Niveau wie im Jahr 2009 (d.h. auf ca. 300'000 m3).2014 

C.7.5.2  Aktionärsrabatt aufgrund minderer Qualität für Wandkies ab Bümberg  

1072. Zusätzlich  zum  soeben  beschriebenen  «Mengenrabatt»  für  Aktionärinnen  gewährte 
KAGA ihren Aktionärinnen in den Jahren 2007 bis und mit 2014 für Wandkies ab der Abbau-
stelle Bümberg aus Qualitätsgründen eine Vergünstigung von CHF –.50 pro Tonne. 

1073. In Bümberg baute KAGA ab dem Jahr 2005 Kies ab, nachdem sie dort seit 1990 keinen 
Abbau mehr betrieben hatte.2015 Da die Kiesqualität ab der Abbaustelle Bümberg als ungenü-
gend betrachtet wurde, baute KAGA ab 2005 weiterhin in der Abbaustelle Bergacher (Kirch-
dorf/Jaberg) Kies ab.2016 Hinweise für eine Aktionärsvergünstigung ab der Abbaustelle Büm-
berg finden sich bereits für die Jahre 2005 und 2006.2017 Soweit ersichtlich fällte der VR der 
KAGA aber erst für das Jahr 2007 ausdrücklich einen entsprechenden Entscheid.2018 KAGA 
gewährte folgende Aktionärsrabatte aufgrund minderer Qualität für Wandkies ab Bümberg: 

1074. 2007: Für das Jahr 2007 fällte der VR der KAGA (implizit2019) einstimmig den Entscheid, 
«eine  Preisreduktion  für  Aktionäre  für  Kies  ab  Wand  ab  der  Abbaustelle  Bümberg»  von  
CHF –.50 pro Tonne (resp. CHF 1.– pro m3) vorzunehmen («Grund: Qualitätsprobleme, Mehr-
aufwand für Aufbereitung»).2020 

1075. 2008: Für das Jahr 2008 galt gemäss Preisliste gestützt auf die (explizit) einstimmige 
Genehmigung  des  VR  derselbe  Aktionärsrabatt  für  Kiesbezüge  ab  der  Abbaustelle  Büm-
berg.2021 Im Verlaufe des Jahres 2008 genehmigte der VR der KAGA (implizit) einstimmig die 
Erhöhung dieses Rabatts von CHF –.50 auf CHF 1.– pro Tonne (resp. von CHF 1.– pro m3 auf 
CHF 2.– pro m3).2022 Dieser Rabatt wurde gemäss dem damaligen Geschäftsführer von KAGA 
«aus Qualitätsgründen» gewährt.2023 Gleichzeitig entschied der VR der KAGA, den Aktionä-
rinnen auch ab der Abbaustelle Bergacher einen Rabatt von CHF 1.– pro Tonne zu gewähren. 

2014  Tabelle unter Rz 522.  
2015  KAGA in Zahlen 2013, S. 7, Act. II.D.X.135.  
2016  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  13.9.2005,  T.  8,  Act. II.D.X.6;  KAGA  in  Zahlen  2013,  S.  7, 

Act. II.D.X.135. 

2017  Siehe z.B. Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2005: Detail Messerli AG»,  Spalte 
«Bezüge nicht für Kieswerk» unter dem Titel Kiesrechnung, Act. II.B.X.209. Dokument «Transport-
kostenausgleich Kiesbezüge 2006: Detail Kiestag», Spalte «Bezüge nicht für Kieswerk» unter dem 
Titel Kiesrechnung, Act. II.B.X.209.  

2018  Siehe auch den Hinweis «ab 2007: Rabatt für Kies Bümberg» im Dokument «KAGA – Durchschnitt-
liche  Bruttoerlös  Kies  ab  2000  im  Vergleich  zur  Preisliste  pro  m3  in  CHF»,  als  Beilage  zur  VR-
Sitzung vom 13.5.2008, Act. II.C.X122.  

2019  Rz 694 f. 
2020  VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2006, T. 2.4.1 und 2.4.5, Act. II.D.X.6.  
2021  «Preisliste Kiesmaterial 2008 Vertraulich nur für Internen Gebrauch», Act. II.D.X.8; auf dieser Preis-
listesteht, dass der VR sie am 6.12.2007 genehmigt hat, wobei sich aus dem VR-Entscheid zu den 
Preisen  2008  ergibt,  dass  der  Entscheid  explizit  einstimmig  getroffen  wurde  (VR-Protokoll  der 
KAGA vom 6.12.2007, T. 2.3, Act. II.D.X.6).  

2022  VR-Protokoll der KAGA vom 3.4.2008, T.  3,  Act. II.B.X.258; siehe zur  Erhöhung des Rabatts im 

Jahr 2008 auch Rz 1089.  

2023  Siehe dazu den Hinweis im FIKO-Protokoll der KAGA vom 17.3.2008, T. 5, Act. II.B.X.463.  

381 

 
 
 
 
 
 
Dieser Rabatt ab der Abbaustelle Bergacher wird nachfolgend unter den weiteren Kiesaktio-
nen behandelt,2024 da keine Hinweise darauf bestehen, dass auch dieser aus Qualitätsgründen 
gewährt wurde. 

1076. 2009: Im Jahr 2009 galt der zusätzliche Aktionärsrabatt für die Abbaustelle Bümberg aus 
Qualitätsgründen  zunächst  nicht.2025  Im  Mai  2009  entschied  der  VR  der  KAGA  (implizit)2026 
einstimmig aber Folgendes:2027 «Aktionärsfirmen der KAGA erhalten aus Qualitätsgründen für 
Kies  ab  Wand  (Bezüge  für  Kieswerke  und  Baustellen)  ab  Grube  Bümberg  rückwirkend  ab 
1.1.2009  bis  31.12.2009  folgenden  Rabatt:  CHF  –.50  pro  Tonne»  (resp.  CHF  1.–  pro  m3). 
Gleichzeitig entschied der VR der KAGA, den Aktionärinnen zusätzlich und unabhängig von 
Qualitätsüberlegungen ab allen Abbaustellen einen Rabatt von CHF –.50 pro Tonne zu ge-
währen. Dieser zusätzliche Rabatt wird nachfolgend unter den weiteren Kiesaktionen behan-
delt.2028 

1077. 2010: Für das Jahr 2010 genehmigte der VR (implizit)2029 einstimmig erneut einen «Ra-
batt Kies ab Bümberg für Aktionäre: Mindere Qualität Fr. –.50 / to ≈ 1.–/m3».2030 

1078. 2011: Für das Jahr 2011 lässt sich aus den Akten kein Entscheid des VR zum Qualitäts-
rabatt nachzeichnen. Die interne Preisliste der KAGA belegt aber, dass der Rabatt für «min-
dere Qualität» ab der Abbaustelle Bümberg von CHF –.50 / to für die Aktionärinnen auch 2011 
galt.2031  

1079. 2012:  Auch  für  das  Jahr  2012  lässt  sich  aus  den  Akten  kein  Entscheid  des  VR  zum 
Qualitätsrabatt nachzeichnen. Wiederum belegt aber die interne Preisliste der KAGA, dass der 
Rabatt für «mindere Qualität» ab der Abbaustelle Bümberg von CHF –.50 / to für die Aktionä-
rinnen auch 2012 galt.2032 

1080. 2013: An seiner Sitzung vom 29. November 2012 genehmigte der VR der KAGA (explizit) 
einstimmig die von der FIKO entworfenen «Eckwerte Budget 2013».2033 In Letzteren ist fest-
gehalten: «Mindere Qualität Kies ab Bümberg Preisreduktion für Aktionäre: Fr. –.50 / t ≈ Fr. 
1.–/m3». 

1081. 2014: An seiner Sitzung vom 28. November 2013 genehmigte der VR der KAGA (explizit) 
einstimmig die «Eckwerte Budget  2014».2034  In  letzteren ist festgehalten: «Mindere Qualität 
Kies ab Bümberg Preisreduktion für Aktionäre: Fr. –.50 / t ≈ Fr. 1.–/m3». 

2024  Rz 1089. 
2025  Siehe «Preisliste Kiesmaterial 2009» (Act. II.C.X.227) und VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2008, 

T. 2.3.4, Act. II.A.X.125.  

2026  Rz 694 f. 
2027  VR-Protokoll der KAGA vom 14.5.2009, T. 2.3, Act. II.D.X.6; siehe auch FIKO-Protokoll der KAGA 

vom 27.4.2009, T. 9, Act. II.D.X.28.  

2028  Ab der Abbaustelle Bümberg kam es somit zu einem kumulierten Rabatt von CHF 1.– pro Tonne, 

wovon die eine Hälfte auf Qualitätsüberlegungen zurückzuführen ist, die andere nicht.  

2029  Rz 694 f. 
2030  Dokument «Eckwerte Budget 2010» mit Hinweisen «genehmigt VR 2.12.2009», in Budget KAGA 

2010 (Act. II.C.X.226); VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2009, T. 2.4.6, Act. II.A.X.161.  

2031  Dokument «Preise Aktionäre ab 1.1.2011 Kies ab Wand», Act. II.B.X.302; siehe auch Budgetver-

gleich 1.1.2012 – 31.12.2011 im Detail, Act. II.A.X.80.  

2032  Dokument «Preise Aktionäre ab 1.1.2012 Kies ab Wand», Act. II.B.X.329; siehe auch Budgetver-

gleich 1. Januar 2012 – 31. Dezember 2012 im Detail, Act. II.A.X.360. 

2033  Dokument «Eckwerte Budget 2013» in FIKO-Protokoll der KAGA vom 13.11.2012, Act. II.B.X.463; 

VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 2.3.5, Act. II.D.X.6.  

2034  Dokument «Eckwerte Budget 2014» in Budget KAGA 2014, Act. II.E.X.197; VR-Protokoll der KAGA 

vom 28.11.2013, T. 2.3.5, Act. II.B.X.258.  

382 

 
 
 
 
 
 
1082. Per 2015 beschloss der VR der KAGA (implizit)2035 einstimmig, Einheitspreise zu verlan-
gen  (Aktionärinnen  und  Dritte  gleich).2036  In  den  dazugehörigen  Dokumenten  des  VR  der 
KAGA  ist  nichts  von  einem  Rabatt  ab  Bümberg  aus  Qualitätsgründen  zu  lesen.  Bei  einer 
schriftlichen  Befragung  des  Sekretariats  zur  Rabattpolitik  ab  2015  erwähnte  KAGA  auf  die 
Frage,  welche  Kundinnen  unter  welchen  Voraussetzungen  welche  Rabatte erhielten,  einzig 
den Mengenrabatt, den alle Kundinnen erhielten, und eine punktuelle Verbilligung für Grund-
eigentümer, auf deren Parzellen KAGA Kies abbaut.2037 Von einem Rabatt aus Qualitätsgrün-
den ist nicht die Rede. Der «Handhabung Rabattgrundsätze zur Preisliste 2015» ist allerdings 
zu  entnehmen:  «Für  Bezüge  ab  Bümberg  wird  Fr.  –.50  /  t  Waschschlammvergütung  ge-
währt».2038 Dabei dürfte es sich um den bisherigen Minderpreis aus Qualitätsgründen ab der 
Abbaustelle Bümberg handeln. 

1083. Der Rabatt für mindere Qualität ab der Abbaustelle Bümberg galt gemäss den vorange-
henden Feststellungen für die Jahre 2007 bis 2014 nur für die Aktionärinnen. Unter den Akti-
onärinnen galt diese Vergünstigung aber für alle und soweit ersichtlich ohne Verwendungsbe-
schränkung, d.h. auch für Marti-Gruppe, die kein von KAGA «anerkanntes» Kieswerk betreibt 
und den Kies somit nicht für die Weiterverwendung im Kieswerk bezog.2039  

1084. Der Grund für  diese  Vergünstigung von  Kies  ab der  Abbaustelle  Bümberg  war  die im 
Vergleich zum Kies ab der Abbaustelle Bergacher tiefere Qualität. Weshalb Dritten für diese 
schlechtere Qualität aber nicht ebenfalls ein Rabatt gewährt wurde, ergibt sich genauso wenig 
aus den Akten wie Antworten auf die Fragen, wie die Höhe des Rabatts berechnet wurde und 
weshalb der Rabatt im Jahr 2008 verdoppelt wurde.  

C.7.5.3  Punktuelle Kiesaktionen und Rückvergütungen für die Aktionärinnen 

1085. Neben den soeben dargestellten «Mengenrabatten» und den Rabatten für mindere Qua-
lität gewährte KAGA ihren Aktionärinnen gestützt auf den konkreten Geschäftsgang auch noch 
weitere punktuelle Vergünstigungen, zum Teil im Voraus, zum Teil aber auch rückwirkend.  

1086. Im September 2000 entschied der VR der KAGA (explizit) einstimmig, jeder Aktionärin 
die Menge von 5'000 m3 zum Sonderpreis von CHF 5.– pro m3 zu verkaufen anstatt zum Lis-
tenpreis von CHF 14.– pro m3 (d.h. zu einem Rabatt von 64 %).2040 Diese Aktion galt nur für 
Aktionärinnen,  aber  für  alle  Aktionärinnen  gleichermassen.  Aktionärinnen,  die  diese  Menge 
nicht erreichen konnten, durften ihr Recht auf vergünstigten Bezug an andere Aktionärinnen 
weiterverkaufen. Zweck dieser Kiesaktion war, den als «hervorragend» bewerteten Zwischen-
abschluss und den daraus resultierenden «Gewinn herabzusetzen».2041 Anlässlich einer Infor-
mation über den regen Gebrauch der Aktion wies der Präsident der KAGA ([...]) darauf hin, 
«dass mit diesem Sonderpreis bei den Baufirmen Kästli AG, [U11] und Marti AG kein Handel 
betrieben  werden  darf.  Die  Differenz  darf  sich  auf  keinen  Fall  bis  auf  die  Baustelle  auswir-
ken».2042  

2035  Rz 694 f. 
2036  Siehe Fn 1993. 
2037  Act. IV 13, Schreiben S. 2 f., Rz 4 f.  
2038  Act. IV 13, Beilage 3.  
2039  Siehe z.B. Dokument «Preise Aktionäre ab 1.1.2012 Kies ab Wand», Act. II.D.X.66, oder Dokument 

«Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2013: Detail Marti AG», Act. II.B.X.370.  

2040  In Tonnen umgerechnet entspricht dies einem Aktionspreis von CHF 2.50 pro Tonne anstatt dem 

Listenpreis von CHF 7.– pro Tonne (siehe Tabelle unter Rz 1054). 

2041  VR-Protokoll der KAGA vom 14.9.2000, T. 5, Act. II.C.X.62; der Entscheid wurde durch Zirkularbe-
schluss gefällt (alle Zustimmungen siehe in Act. II.D.X.6); siehe dazu auch VRA-Protokoll der KAGA 
vom 25.8.2000, T. 4, Act. II.C.X.61.  

2042  VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2000, T. 2, Act. II.C.X.62; alle Aktionärinnen haben die maximale 

Menge bezogen (Tabelle in Act. II.B.X.73).  

383 

 
 
 
 
 
 
1087. Im Jahr 2001 gewährten sich die Aktionärinnen zwei weitere Kiesaktionen. Im März 2001 
entschied der VR der KAGA (implizit)2043 einstimmig, dass den KAGA-Aktionärinnen im Hin-
blick auf den guten Jahresabschluss wie im Vorjahr 5'000 m3 Kies zum Sonderpreis von CHF 
5.– pro m3 verkauft wird (nachfolgend: Kiesaktion 2001-1) anstatt zum Listenpreis von CHF 
14.– pro m3 (d.h. mit einem Rabatt von 64 %).2044. Wiederum konnten die Aktionärinnen, wel-
che  diese  Menge  nicht  erreichen,  ihr  Bezugsrecht  an  andere  Aktionärinnen  verkaufen.  Ein 
Handel  mit  Dritten  wurde  jedoch  untersagt.2045  Im  September  2001  entschied  der  VR  der 
KAGA mit  einer  Stimmenthaltung  eine  weitere Kiesaktion,  wiederum  um den Gewinn  abzu-
schwächen  (nachfolgend  Kiesaktion  2001-2).  Sie  bestand  in  der  Zuteilung  von  weiteren 
5'000 m3 pro Aktionärin zum Preis von CHF 8.– pro m3 anstatt zum Listenpreis von CHF 14.– 
pro  m3  (d.h.  mit  einem  Rabatt  von  43 %).2046  Der  VR  wies  der  Aktion  einen  Wert  von 
CHF 240'000.– zu. Die Kiesaktion 2001-2 kombinierte der VR der KAGA mit einem Transport-
kostenausgleich im Wert von CHF 120'000.– zu Gunsten der Aktionärinnen mit einem Kies-
werk.2047 Zudem wurde im VR-Protokoll festgehalten, es sei «zwingend», dass diese 5'000 m3 
Kies «in den Werken aufbereitet werden, ein Handel im Markt (Baustellenbelieferung) ist un-
tersagt». Darauffolgend ist festgehalten: Die «beiden Bauunternehmungen [U11] und Marti AG 
nehmen  diese  Aktion  nicht  in  Anspruch,  ihnen  wird  je  CHF 30'000.–  via  Bauaufträge  zuge-
sprochen».2048 

1088. Im September 2006 entschied der VR der KAGA (implizit)2049 einstimmig, das Gewinnziel 
der KAGA zu optimieren, weil der Abschluss für das Jahr 2006 voraussichtlich gut ausfallen 
werde.2050 Gemäss [...] (Hofstetter) traf der VR der KAGA den folgenden Beschluss: «Der Ver-
waltungsrat [der KAGA] hat am 21. September in Anbetracht der ausgezeichneten Ertragslage 
beschlossen,  allen  Aktionären  bis  zum Jahresende  einen zusätzlichen  Transportkostenaus-
gleich  von  CHF 60'000.–  zu finanzieren.  Zudem  können  alle Aktionäre  zusätzlich 2'143 m3 
Kies unentgeltlich beziehen. (CHF 30'000.–: CHF 14.–) Die KAGA finanziert auch die dafür 
entstehenden Transportkosten».2051 Gemäss einem internen Beiblatt zu dieser Sitzung wurde 
für Marti anstatt einer Gutschrift die Überweisung von CHF 30'000.– «für Maschinenmiete (z.B. 
Abdeckung Bümberg) + Verrechnung von Zins von Darlehen» vorgesehen.2052 Aus den Be-
rechnungen  zu  den  «Mengenrabatten»2053  und  den  Ausgleichszahlungen  für  Transportkos-
ten2054 ergibt sich, dass buchhalterisch der «Mengenrabatt» um CHF 300'000.– und der Trans-
portkostenausgleich  um  CHF  106'382.–  erhöht  wurden.2055  Allerdings  waren  diese 

2043  Rz 694 f. 
2044  In Tonnen umgerechnet entspricht dies einem Aktionspreis von CHF 2.50 pro Tonne anstatt dem 

Listenpreis von CHF 7.– pro Tonne (siehe Tabelle unter Rz 1054). 

2045  VR-Protokoll der KAGA vom 28.3.2001, T. 11, Act. II.C.X.62. Alle Aktionärinnen bis auf Kiestag und 
[U11]  haben  die  maximale  rabattberechtigte  Menge  bezogen  (Tabelle  in  Act. II.B.X.112,  erste 
Seite). 

2046  In Tonnen umgerechnet entspricht dies einem Aktionspreis von CHF 4.– pro Tonne anstatt dem 

Listenpreis von CHF 7.– pro Tonne (siehe Tabelle unter Rz 1054). 

2047  Mit diesem Entscheid führte die KAGA wieder einen Transportkostenausgleich ein, den sie zuvor 

während mehrerer Jahre nicht mehr angewandt hatte (siehe dazu Rz 1097).  

2048  VR-Protokoll der KAGA vom 20.9.2001, T. 5 f., Act. II.D.X.6. Bei der Kiesaktion2001-2 haben Marti 
und [U11] wie erwähnt anstatt der Kiesaktion Aufträge erhalten, Kiestag hat die rabattberechtigte 
Menge teilweise bezogen, die übrigen Aktionärinnen vollständig (Tabelle in Act. II.B.X.112, zweite 
Seite).  

2049  Rz 694 f. 
2050  VR-Protokoll der KAGA vom 21.9.2006, T. 2.2, Act. II.D.X.6; siehe die Auflistung der Gratisbezüge 

im Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge Aktionäre 2006», Act. II.B.X.223.  

2051  GL-Protokoll der Hofstetter vom 24.10.2006, T. 1.4.6, Act. II.B.X.196.  
2052  Beiblatt zu KAGA VR-Sitzung vom 21.9.2006, Act. II.C.X.228. 
2053  Siehe zu diesen Rz 1068 zum Jahr 2006.  
2054  Siehe dazu Rz 1121. 
2055  In den Bemerkungen zu den Erlösminderungen von insgesamt 1'699'384.– im Jahr 2006 wird ex-
plizit  auf  den  VR-Beschluss  vom  21.9.2006  Bezug  genommen,  und  es  werden  die  Beträge  von 

384 

 
 
 
 
 
 
 
zusätzlichen CHF 300'000.–  offenbar  nicht  an  eine  bestimmte  Bezugsmenge  gekoppelt,  da 
auch  diejenigen  Aktionärinnen  in  den  Genuss  der  Rückvergütung  kommen  sollten,  die  wie 
Marti die «Mengenrabatt»-Schwelle von 30'000 m3 nicht erreichten.2056 Insofern ist eine Ver-
buchung unter dem Titel «Mengenrabatt» nicht ohne weiteres verständlich.  

1089. Im April 2008 entschied der VR der KAGA (implizit)2057 einstimmig, den Aktionärinnen 
einen Zusatzrabatt von CHF 1.– pro Tonne für Kies ab Wand ab der Abbaustelle Bergacher 
zu gewähren.2058 Der VR senkte somit den Aktionärspreis für Wandkies für den Zeitraum vom 
1. April bis 31. Dezember 2008 von CHF 7.– auf CHF 6.– pro Tonne oder um 14 %.2059 Ein 
Grund für diesen Rabatt wird in den entsprechenden Dokumenten nicht angeführt (im Gegen-
satz zum Rabatt 2008 ab der Abbaustelle Bümberg, für welchen Qualitätsgründe genannt wer-
den). Naheliegend ist, dass der Zusatzrabatt ab der Abbaustelle Bergacher mit Blick auf das 
jeweils im selben VR- bzw. FIKO-Protokoll beschriebene «sehr gute Resultat» bzw. den «er-
freulichen Jahresabschluss» des vorangehenden Geschäftsjahres gewährt wurde.2060 In den 
Jahresrechnungen zum Jahr 2008 wird für diesen Rabatt ein Wert von CHF 415'454.– ausge-
wiesen.2061  Der  Rabatt  galt  gemäss  VR-Beschluss  nur  für  Aktionärinnen,  allerdings  für  alle 
Aktionärinnen gleichermassen und zwar auch dann, wenn das Kies nicht für die Weiterverar-
beitung im Kieswerk bezogen wurde, d.h. er galt auch für Marti.2062 Aufgrund der Kumulation 
mit dem Transportkostenausgleich führte diese Vergünstigung dazu, dass Hofstetter von April 
bis Dezember 2008 pro bezogene Tonne Wandkies CHF –.83 ausbezahlt wurde.2063 

1090. Im Mai 2009 entschied der VR der KAGA (implizit)2064 einstimmig Folgendes:2065 «Aktio-
närsfirmen der KAGA erhalten für Kies ab Wand (Bezüge für Kieswerke und Baustellen) ab 
allen Abbaustellen der KAGA rückwirkend ab 1.1.2009 bis 31.12.2009 folgenden Rabatt: CHF 
–.50 pro Tonne». Der Preis für Aktionärinnen für Wandkies wurde somit von CHF 7.– auf CHF 
6.50 gesenkt.2066 Ein Grund für diesen Rabatt kann den Akten nicht entnommen werden.2067 

CHF  300'000.–  und  CHF  106'392.–  genannt  (siehe  Jahresabschluss  per  31.12.2006, 
Act. II.C.X.212). Diese Beträge ergeben sich auch aus der Rechnung 2006 (gemäss Budget KAGA 
2008, Act. II.C.X.224) und den Berechnungen zum Transportkostenausgleich und zum Mengenra-
batt im Jahr 2006 (siehe Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2006, Act. II.B.X.211).  

2056  Siehe auch Kiestag, in Tabelle unter Rz 522. 
2057  Rz 694 f. 
2058  Zur ebenfalls im Jahr 2008 gewährten Preisreduktion von CHF 1.– pro Tonne ab der Abbaustelle 

Bümberg aus Qualitätsgründen siehe Rz 1075. 

2059  VR-Protokoll der KAGA vom 3.4.2008, T. 3,  Act. II.B.X.258; siehe dazu auch FIKO-Protokoll der 

KAGA vom 17.3.2008, T. 5, Act. II.B.X.463.  

2060  VR-Protokoll der KAGA vom 3.4.2009, T. 2.1 und 3, Act. II.B.X.258; FIKO-Protokoll der KAGA vom 

17.3.2008, T. 2.1 und 5, Act. II.B.X.463. 

2061  Budget  KAGA  2010,  S.  2/6,  «VR-Beschluss  zusätzlicher  Rabatt  (mindere  Qualität  Bümberg)» 
(Act. II.C.X.226); Jahresabschluss KAGA 2008, S. 1 zu Erlösminderungen («ab April zusätzlicher 
Rabatt von CHF 2.–/m3») (Act. II.C.X.210). In der Rabattsumme von CHF 415'454.– ist somit auch 
die oben erwähnte Rabatterhöhung per April 2008 von CHF –.50 pro Tonne ab Bümberg enthalten 
(siehe Rz 1075).  

2062  Siehe dazu die Kiesrechnung von Marti für das Jahr 2008, Dokument «Transportkostenausgleich 

Kiesbezüge 2008: Detail Marti AG», Act. II.B.X.257.  

2063  Dokument  «Transportkostenausgleich  Kiesbezüge  2008:  Detail  K.  +  U.  Hofstetter  AG», 

Act. II.B.X.257.  

2064  Rz 694 f. 
2065  VR-Protokoll der KAGA vom 14.5.2009, T. 2.3, Act. II.D.X.6; siehe auch FIKO-Protokoll der KAGA 

vom 27.4.2009, T. 9, Act. II.D.X.28.  

2066  In Bümberg sank der Preis für die Aktionärinnen aufgrund des zusätzlichen Rabatts aufgrund min-

derer Qualität gar auf CHF 6.– pro Tonne (siehe dazu auch oben Fn 2028). 

2067  Da  der  gleichentags  und  in  einem  separaten  Traktandum  festgelegte  Rabatt  von  CHF  –.50  pro 
Tonne «ab Grube Bümberg» explizit «aus Qualitätsgründen» erfolgte (siehe dazu Rz 1075), beste-
hen keine Zweifel daran, dass der hier behandelte Rabatt «ab allen Abbaustellen» nicht ebenfalls 
aus  Qualitätsgründen  erfolgte.  Denn  andernfalls  wäre  dies  entweder  ebenfalls  explizit  vermerkt 
worden oder die beiden Traktanden wären nicht separiert worden.  

385 

 
 
 
 
 
 
Für das Jahr 2009 wird für diesen Rabatt ein Wert von CHF 495'584.– ausgewiesen.2068 Der 
Rabatt  galt  gemäss  VR-Beschluss  nur  für  Aktionärinnen,  allerdings  für  alle  Aktionärinnen 
gleichermassen und «für Kieswerke und Baustellen». Der Rabatt galt auch für Marti-Gruppe, 
allerdings beliefen sich deren Gutschriften aufgrund der geringen Bezugsmenge für das ganze 
Jahr auf lediglich CHF 167.75 (im Gegensatz z.B. von Daepp, für die Gutschriften von CHF 
172'963.–  verbucht  wurden).2069  Möglicherweise  sind  die  tiefen  Bezugszahlen  von  Marti-
Gruppe, die aufgrund der früheren Bezüge bereits zum Zeitpunkt der Rabattgewährung durch 
den VR bekannt waren, der Grund dafür, dass der VR der KAGA eine «Speziallösung für die 
Aktionärsfirma Marti AG Bern für das Jahr 2009 im Wert von Fr. 35'000» beschloss.2070 Diese 
Speziallösung sah vor, dass Marti KAGA eine Rechnung über CHF 35'000.– stellen kann.2071 
Ob es sich erneut um eine Rechnung für das «Vermieten von Maschinen» handelte, wie dies 
bereits 2006 der Fall war und gemäss Aussage von Marti auch 2009 der Fall gewesen sei,2072 
lässt sich den Akten nicht entnehmen, braucht aber hier nicht näher geklärt zu werden. 

C.7.5.4  Zusammenfassendes Beweisergebnis zu den weiteren Preisvorteilen 

zugunsten der Aktionärinnen  

1091. Alle Aktionärinnen (ausser faktisch Marti)2073 erhielten von 2003 bis und mit 2014 einen 
«Mengenrabatt» für Aktionärinnen, der ab der Menge zum Tragen kam, ab welcher der Trans-
portkostenausgleich nicht mehr galt. Zudem erhielten alle Aktionärinnen von 2007 bis und mit 
2014 eine Vergünstigung für den Bezug von Wandkies ab der Abbaustelle Bümberg aus Qua-
litätsgründen. Schliesslich kamen alle Aktionärinnen zwischen 2001 und 2009 in den Genuss 
von zusätzlichen punktuellen Kiesaktionen und Rückvergütungen.  

C.7.6  Transportkostenausgleich für Aktionärinnen beim Bezug von Wandkies 

1092. Einleitend sei kurz erläutert, weshalb der sogenannte Transportkostenausgleich zuguns-
ten der Aktionärinnen ebenfalls unter dem Titel der Vorzugskonditionen behandelt wird: Der 
KAGA-Vertrag sieht nicht nur – wie vorangehend erläutert2074 – vor, dass die Aktionärinnen 
Kiesmaterial  zu  Vorzugspreisen  erhalten  (Art. 3  KAGA-Vertrag),  sondern  auch,  dass  die 
Transportkosten  der  Aktionärinnen  beim  Bezug  von  Wandkies  unter  gewissen  Umständen 
ausgeglichen (d.h. einander angenähert) werden (Art. 4 KAGA-Vertrag). Bei den Vorzugsprei-
sen und beim Transportkostenausgleich zu Gunsten der Aktionärinnen handelt es sich zwar 
um  zwei  unterschiedliche  Instrumente.  Beide  betreffen  aber  den  Preis  für  Kiesmaterial  und 
beide sind exklusiv den Aktionärinnen vorbehalten. Deshalb werden sie beide unter dem Titel 
der  Vorzugskonditionen  zu  Gunsten  der  Aktionärinnen  abgehandelt.  Der  Unterschied  zwi-
schen den beiden Instrumenten besteht darin, dass sie innerhalb der Gruppe der Aktionärin-
nen unterschiedliche Kriterien anwenden: Die Vorzugspreise richten sich nach den Kriterien 
«Aktionärin»  und  «Peis  ab  KAGA-Grube».  Alle  Aktionärinnen  erhalten  denselben  Vorzugs-
preis ab den KAGA-Gruben. Der Transportkostenausgleich richtet sich nach den Kriterien «Ak-
tionärin mit Kieswerk» und «Preis franko eigenes Werk». Die Vorzugsbehandlung steht somit 

2068  Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2009 Bergacher + Bümberg, Act. II.B.X.281; Jah-
resabschluss KAGA 2009, S. 1 zu Erlösminderungen («zusätzlicher Rabatt 2009 Kies ab Wand») 
(Act. II.C.X.209). In der Rabattsumme von CHF 495'584.– ist auch die Rabattgewährung für min-
dere Qualität CHF –.50 pro Tonne ab Bümberg enthalten (siehe Rz 1076).  

2069  Siehe dazu die Gutschriften in der Kiesrechnung von Marti für das Jahr 2009, Dokument «Trans-
portkostenausgleich Kiesbezüge 2008: Detail Marti AG»,  Act. II.B.X.281; für die Gutschriften von 
Aare-Kies siehe in Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2008: Detail Aarekies AG», 
Act. II.B.X.281. 

2070  Siehe  Tabelle  unter  Rz 522;  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  14.5.2009,  T.  2.4,  Act. II.D.X.6,  siehe 

bereits FIKO-Protokoll der KAGA vom 27.4.2009, T.9, Act. II.D.X.28.  

2071  Dokument «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2009: Detail Marti AG», Act. II.B.X.281.  
2072  Rz 1088 und schriftliche Auskunft von Marti vom 17.3.2017, Act. IV.10, Rz 21.  
2073  Siehe dazu Fn 2236. 
2074  Rz 1032.  

386 

 
 
 
 
 
 
nur den Aktionärinnen mit Kieswerk zu und unter diesen sollen die Kosten für den Transport 
in dem Sinne ausgeglichen werden, dass der Wandkies allen Kieswerk-Aktionärinnen unge-
fähr zum selben Einstandspreis zur Weiterverarbeitung im Kieswerk zur Verfügung steht. 

1093. Nachfolgend  wird  zunächst  der  Ausgangspunkt  des  Transportkostenausgleichs  im 
KAGA-Vertrag erläutert (C.7.6.1). Anschliessend wird kurz die erste Phase (1970 bis 1975) 
dargestellt, in welcher der Transportkostenausgleich von den Aktionärinnen praktiziert wurde 
(C.7.6.2). Hauptteil bildet die Gewährung des Transportkostenausgleichs in der zweiten Phase 
(2001 bis 2014): Zu diesem wird erläutert, wie er 2001 seinen Anfang fand (C.7.6.3), wie es 
zu seiner Institutionalisierung kam (C.7.6.4), wie er gehandhabt wurde und ausgestaltet war 
(C.7.6.5) sowie für wen er galt (C.7.6.6). 

C.7.6.1  Grundlage im KAGA-Vertrag 

1094. Wie oben dargestellt,2075 beinhaltet bereits der KAGA-Vertrag vom 20. März 1970 eine 
grundsätzliche Einigung auf einen Transportkostenausgleich (Art. 4 KAGA-Vertrag): «Die un-
terschiedlichen Fuhrkosten ab den Ausbeutungsstellen zu den verarbeitenden Werken sollen 
durch die Schaffung einer Ausgleichskasse möglichst angenähert werden». Für die Berech-
nung dieses Ausgleichs sah der KAGA-Vertrag einerseits vor, dass die Aktionärinnen mit Kies-
werk untereinander zu einem gewissen Ausgleich der Transportkosten beitragen. Hierfür rich-
teten  sie  eine  Kasse  ein,  wobei  die  Ein-  und  Auszahlungen  pro  m3  Kies  von  der  Distanz 
zwischen dem jeweiligen Aktionärswerk und der KAGA-Kiesgrube abhingen. Andererseits er-
mächtigte der KAGA-Vertrag den VR, jährlich  ein Mindestbezugsquantum sowie Bonuszah-
lungen vorzusehen für Bezüge über dem Mindestquantum und Abzüge für zu wenig bezogene 
Mengen. Während die Höhe der Einzahlungen für Bezüge ab der Kiesgrube Jaberg im KAGA-
Vertrag festgehalten wurden, wurde der VR von KAGA zuständig dafür erklärt, die Mindestbe-
zugsmengen,  den  Bonus/Malus  sowie  die  einzuzahlenden  Beträge  für  Bezüge  ab  anderen 
Kiesgruben festzusetzen.  

1095. Diese  Bestimmung  über  den  Transportkostenausgleich  (Art. 4  KAGA-Vertrag)  wurde, 
wie ebenfalls oben dargestellt,2076 nie aufgehoben. Der VR von KAGA, der für die Festlegung 
der Ausgleichsansätze zuständig war bzw. ist, setzte diese Bestimmung während zweier ge-
trennter Phasen um: Seit der Gründung 1970 bis 1975 und von 2001 bis 2014. In der Phase 
dazwischen spielte das Kriterium der Distanz zwischen den Kieswerken der Aktionärinnen und 
den Kiesgruben  der  KAGA  keine  Rolle für  die  Festsetzung  des  Preises für  Wandkies  – mit 
anderen Worten legte der VR von KAGA für diese dazwischenliegende Zeit einen Transport-
kostenausgleich in der Höhe von CHF 0.– fest. Dieselbe Regelung traf der VR von KAGA auch 
für  die  Zeit  ab  2015.  Die  nachfolgenden  Feststellungen  konzentrieren  sich  primär  auf  den 
Transportkostenausgleich während der zweiten Phase. 

C.7.6.2  Der Transportkostenausgleich in der ersten Phase (1970 bis 1975) 

1096. Der Transportkostenausgleich der ersten Phase galt wie bereits gezeigt seit der Grün-
dung der KAGA (Art. 4 KAGA-Vertrag). Der Zweck des Transportkostenausgleichs in der ers-
ten Phase lässt sich ableiten aus dem Zweck, den die Gesellschafter der Vorgängerorganisa-
tion  der  KAGA  (d.h.  die  KWU  Uttigen)  damit  verfolgt  haben.2077  Demnach  sollte  der 
Einstandspreis für das Kiesmaterial für alle Kieswerke im Aaretal der Gleiche sein, da so ver-
hindert  werden  könne,  «dass  die  Werke  sich  gegenseitig  mit  Uttigen-Kies  konkurrenzieren 
können. Dieser gleiche Franko-Werkpreis kann durch Erreichen einer Ausgleichskasse für die 

2075  Rz 583. 
2076  Rz 645 ff. 
2077  Zur Kontinuität zwischen der KWU Uttigen und der KAGA siehe oben, Rz 577.  

387 

 
 
 
 
 
 
Transporte,  oder  auch  durch  einen  unterschiedlichen  Abgabepreis  ab  Uttigen  erzielt  wer-
den».2078 Schon nach wenigen Jahren entstand jedoch die Befürchtung, es würde zu viel ab-
gebaut  und  die  von  den  Aktionärinnen  bezogenen  Mengen  könnten  die  Konkurrenzverhält-
nisse  in  Mitleidenschaft  ziehen.2079  Per  Anfang  1976  hob  der  VR  von  KAGA  die 
Ausgleichskasse und auch den damit verbundenen Transportkostenausgleich auf.2080 

C.7.6.3  Beginn der zweiten Phase: Wiedereinführung 2001  

1097. Der  Transportkostenausgleich  der  zweiten  Phase  fand  seinen  Anfang  in  einem  VR-
Beschluss (mit einer einzigen, nicht namentlich bezeichneten Stimmenthaltung) vom 20. Sep-
tember 2001. Der Beschluss wurde im Rahmen der bereits erwähnten Kiesaktion 2001-22081 
zur  Abschwächung  des  Gewinns  gefällt.  Der  Transportkostenausgleich  bezog  sich  auf  das 
jeweilige Kontingent verbilligten Kieses von je 5'000 m3 für jede Aktionärin mit Kieswerk. Ne-
ben  CHF  240'000.–  für  diese  Kiesaktion  2001-2  selbst  wurde  ein  Betrag  von  pauschal 
CHF 120'000.– eingesetzt, um die Transportkosten für die insgesamt 30'000 m3 Kiesbezüge 
der  sechs  Aktionärinnen  mit  Kieswerk  zu  vergünstigen.2082  Wichtig  war  den  Aktionärinnen, 
dass der derartig vergünstigte Kies zwingend in den Werken aufzubereiten ist – ein «Handel 
im  Markt  (Baustellenbelieferung)»  wurde  ausdrücklich  untersagt.  Der  Transportkostenaus-
gleich wurde explizit als «einmalig» und ohne Präjudiz für die sich damals im Prozess befin-
dende Strategieplanung bezeichnet.2083  Der  Anstoss  für  den  Transportkostenausgleich  kam 
von [...] (Hofstetter), da die erste Kiesaktion 2001 aufgrund der «linearen Kiespreisreduktion» 
«die Aktionäre infolge der Transportdistanz nicht gleich behandelte, (Hofstetter am schlech-
testen)».2084  

1098. Es ging bei diesem Transportkostenausgleich somit um eine Förderung der erwähnten 
Kiesaktion. Mit der Kiesaktion selbst wurde bezweckt, den Gewinn von KAGA im Jahr 2001 
abzuschwächen,  was  entsprechend  auch  für  den  damit  verbundenen  Transportkostenaus-
gleich im Jahr 2001 gilt. 

1099. Der damalige Transportkostenausgleich entsprach gemäss [...] «jedoch noch nicht den 
objektiven Transportkosten». Für die Zukunft regte [...] an, den Transportkostenausgleich der 
KAGA «im Zusammenhang mit dem strategischen Ziel, mehr Deponievolumen zu schaffen in 
die Strategieüberprüfungsübung einzubauen und wenn möglich zu institutionalisieren».2085 

2078  Notiz «Grundgedanken» vom 28.3.1967, Ziff. II. 2., Art. 5, Act. II.C.X.2. 
2079  VRA-Protokoll der KAGA vom 17.8.1973, T. 3, Act. II.C.X.11: «Das seinerzeit festgelegte Pflicht-
quantum ist in gewissem Sinne überlebt. Es spielt nicht mehr diese Rolle wie am Anfang. Eventuell 
muss  Maximalquantum  ins  Auge  gefasst  werden.  Es  ist  eine  Verschiebung  der  Konkurrenzlage 
eingetreten. Dies muss bei einem neuen Lastenausgleich berücksichtigt werden. Die angestamm-
ten Absatzgebiete sollten den einzelnen Werken erhalten bleiben. Andernfalls entstehen Differen-
zen  untern  den  Aktionären»;  siehe  auch  VRA-Protokoll  der  KAGA  vom  17.10.1973,  T.  4, 
Act. II.C.X.11;  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  21.2.1974,  T.  6,  Act. II.C.X.5;  Geschäftsbericht  der 
KAGA 1974, Ziff. 4, S. 5, Act. II.C.X.25.  

2080  VR-Protokoll der KAGA vom 8.4.1976, T. 2, Act. II.C.X.5; siehe auch VRA-Protokoll der KAGA vom 

18.12.1973, T. 4, Act. II.C.X.11.  

2081  Siehe Rz 1087. 
2082  Siehe Rz 1087. 
2083  VR-Protokoll der KAGA vom 20.9.2001, T. 5 f., Act. II.D.X.6. 
2084  GL-Protokoll der Hofstetter vom 23.10.2001, T. 1.4.7, Act. II.B.X.104. 
2085  GL-Protokoll der Hofstetter vom 23.10.2001, T. 1.4.7, Act. II.B.X.104. Die Transportkostenvergüns-
tigung lag zwischen CHF 1.01 pro m3 (Daepp; effektiver Kiespreis CHF 6.99 pro m3) und CHF 7.66 
pro m3 (Hofstetter; effektiver Kiespreis  –.34 pro m3), siehe Tabelle  «Aktion  Kiespreis vom 1.9.  – 
31.12.2001» vom 19.9.2001, Act. II.D.X.11 in fine.  

388 

 
 
 
 
 
 
C.7.6.4  Institutionalisierung des Transportkostenausgleichs in der zweiten Phase und 

damit verfolgte Zwecke 

1100. An der ausserordentlichen VR-Sitzung vom 1. Mai 2002 beschloss der VR der KAGA 
sodann  (implizit)2086  einstimmig  die  Einführung  eines  Transportkostenausgleichs.  Er  führte 
dazu aus:2087  

«Ein Hauptziel der KAGA (auch im Rahmen der z.Zt. laufenden Strategieklausur) ist, ein Gleich-
gewicht zwischen Kiesabbau und Aushubannahme zu schaffen, d.h. in erster Priorität mehr Kies 
zu verkaufen und somit mehr Deponievolumen zu schaffen oder allenfalls die Materialannahme 
einzuschränken. Mit geeigneten Massnahmen soll der Kiesbezug der Aktionäre gefördert werden. 
Damit für alle Aktionärsfirmen möglichst gleiche Bedingungen bestehen, wird eine Kiesaktion mit 
Transportkostenausgleich TA beraten und in der Folge folgendes beschlossen:  

- 

[…] 

-  Der Transportpreis für den TA basiert auf der Grundlage: Hinfahrt zu KAGA leer, Rückfahrt zu 

KW mit Kies (Schaffung Zusatzvolumen) 

-  Frist: 1.5 – 31.12.2002 

-  Die Aktion gilt nur für die Kieswerke, nicht für die Bauunternehmungen und nicht für Lieferun-

gen auf Baustellen 

-  Mit dem Kies darf kein Handel betrieben werden 

Entgegen  dem  Vorschlag  der  Direktion  wird  keine  Menge  festgelegt.  Die  Transportkosten  der 
Firmen K.+U. Hofstetter AG, Kästli AG und Messerli Kieswerk AG werden durch diese Firmen 
nachberechnet, vom VRA  überprüft ([...] amtet als Schiedsrichter) und die Liste  anschliessend 
dem VR zugestellt». 

1101. In der Folge wurde eine Tabelle erstellt, in welcher «Schiedsrichter» [...] die Transport-
kosten für jede Aktionärin mit Kieswerk festlegte.2088  

1102. Am 30. Mai 2002 entschied der VR der KAGA nach «eingehender Diskussion» (impli-
zit)2089 einstimmig über das anzuwendende Modell.2090 Dieses sollte dafür sorgen, dass allen 
Aktionärinnen mit  Kieswerk  derselbe Wandkiespreis  franko  Kieswerk  entsteht  für Wandkies 
zur Veredelung im Kieswerk. Ausgerichtet wurde das Modell am Wandkiespreis franko Kies-
werk von Aare-Kies (Daepp), dem nächstgelegenen Aktionärskieswerk zur KAGA. Dabei ka-
men  die  VR-Mitglieder  zum  Schluss,  dass  der  Aare-Kies  das  Kies  zu  einem  Preis  von 
CHF 9.525 in ihrem Kieswerk zur Verfügung steht (CHF 7.– für das Kies2091 und CHF 2.525 
für die Transportkosten der Aare-Kies). Für alle Aktionärinnen mit Kieswerk sollte sich deshalb 
der Preis für bei KAGA bezogener Kies auf CHF 9.525 pro Tonne franko Kieswerk belaufen. 
Dafür  wurde  ein  Transportkostenausgleich  pro  Tonne  für  den  Transport  für  jede  Aktionärin 
abhängig vom Standort ihres Kieswerks festgelegt. Die Aktionärinnen mit Kieswerk konnten 
somit von der KAGA Wandkies zur Veredelung im eigenen Kieswerk zum Referenzpreis von 
CHF  9.525  pro  Tonne  franko  Kieswerk  beziehen.  Der  VR  der  KAGA  bestimmte  folgende 
Transportkosten für Juni bis Dezember 2002,2092 die den jeweiligen Aktionärinnen pro Tonne 
bezogenen Wandkieses ersetzt werden sollten (die Tabelle wurde von den Wettbewerbsbe-
hörden mit dem sich daraus ergebenden Kiespreis ab Kiesgrube ergänzt):  

2086  Rz 694 f. 
2087  VR-Protokoll der KAGA vom 1.5.2002, T. 2, Act. II.D.X.6.  
2088  «Transportkostenkalkulation» vom 21.5.2002, Act. II.G.X.319 (S. 8/43).  
2089  Rz 694 f. 
2090  VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2002, T. 5, Act. II.G.X.319.  
2091  Vgl. Tabelle in Rz 1054. 
2092  Der Transportkostenausgleich für Hofstetter und Messerli wurde dabei nachträglich berechnet und 
durch  Schiedsrichter  [...]  gutgeheissen,  vgl.  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  30.5.2002,  T.  5, 
Act. II.G.X.319.  

389 

 
 
 
 
 
 
Tabelle 45: TA ab Juni 2002 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

1103. Soweit aus den Akten ersichtlich, wandte KAGA das System des Transportkostenaus-
gleichs in den ersten Jahren so an, dass sie den Aktionärinnen die Transportkosten bezahlte, 
indem sie ihnen Gutschriften ausstellte.2093 Spätestens ab dem Jahr 2005 verrechnete KAGA 
den Aktionärinnen für die mit TA vergünstigte Menge direkt den Preis ab Kiesgrube.2094 Konk-
ret bezahlte die Aare-Kies jeweils den Aktionärslistenpreis von CHF 7.–, die übrigen die Diffe-
renz zwischen dem Referenzpreis und dem TA CHF / t.  

1104. Von der transportkostenabhängigen Reduktion profitierten andere Aktionärinnen als von 
einer allgemeinen Reduktion des Kiespreises. Dies zeigt sich z.B. deutlich in der Aussage von 
Aare-Kies ([...]): «Davon [vom Transportkostenausgleich] sind wir nicht betroffen gewesen, da 
wir das nächst gelegenste Werk sind. Wir wollten diesen Transportausgleich nicht. (…) Als es 
im  VR  beschlossen  wurde,  hat  mein  Bruder  gesagt,  dass  das  nicht  gerecht  ist».  Hofstetter 
([...])  hielt  auf  die  Frage,  ob  es  Widerstand  gegen  die  Einführung  des  Transportkostenaus-
gleichs im VR der KAGA gegeben habe, fest: «Diejenigen, die immer bei KAGA geholt haben, 
haben natürlich nicht ‘Hurra’ gerufen».2095 

1105. Die  Aktionärinnen  haben  das  Modell  für  den  Transportkostenausgleich  begrenzt  auf 
Wandkies zur Veredelung in Kieswerken von Aktionärinnen bei leerer Anfahrt; für die «Bauun-
ternehmungen»,  d.h.  die  Aktionärinnen  Marti  und  [U11],  galt  der  Transportkostenausgleich 
nicht. Wandkies, dessen Transportkosten von der KAGA «subventioniert» wurden, durfte zu-
dem explizit nicht für die Belieferung von Baustellen oder von anderen Kieswerken verwendet 
werden. Soweit ersichtlich wurde keine maximale Bezugsmenge pro Aktionärin festgelegt. Aus 
der Buchhaltung der KAGA ergibt sich, dass im Verlaufe des Jahres 2002 CHF 1'124'000.– für 
die Vergünstigung des Transports von insgesamt 306'575 Tonnen Kies eingesetzt wurden.2096 

1106. Zweck dieses Transportkostenausgleichs war gemäss oben zitiertem VR-Protokoll bei 
der  durchzuführenden  Kiesaktion  die  gleichen  Bedingungen  für  alle  «Aktionärsfirmen»  zu 

2093  Siehe als Beispiel für Rückvergütungs-Gutschriften im Jahr 2002 die Tabellen in Act. II.B.X.121. 
2094  Siehe für das Jahr 2005 die Tabellen «Transportkostenausgleich Kiesbezüge 2005: Detail [Firma 
Aktionärin]»,  Act. II.B.X.209;  für  2006:  Act. II.B.X.211;  für  2007:  Act. II.B.X.274;  für  2008: 
Act. II.B.X.257; für 2009:  Act. II.B.X.281; für 2010: II.B.X.308; für 2011: Act: II.B.X.333; für 2012: 
Act. II.B.X.364; für 2013: Act. II.B.X.370; für 2014: Act. II.B.X.497.  

2095  EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 247–249, Act. III.4; vgl. ferner EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 354–
365, Act. III.6. Siehe zudem EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 443–445 und 452–456, Act. III.7. 
2096  Tabelle  «Transportkostenausgleich  Kiesbezüge  Aktionäre  2002»,  (153'287.38  m3  x  2), 
Act. II.B.X.145;  siehe  auch  Budget  der  KAGA  2004,  Act.  II.C.X.220.  In  zeitlicher  Hinsicht  daher 
unzutreffend und widerlegt die Erinnerungen von [...] (KAGA) und [...] (Alluvia), wonach der Trans-
portkostenausgleich  2003  eingeführt  worden  sein  soll  (vgl.  EV  von  [...]  vom  13.1.2015,  Rz 242–
245, 247, 254, Act. III.5; EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 338–348 und 405, Act. III.7). Etwas genauer 
hingegen die Erinnerung von [...] (KAGA), der Transportkostenausgleich sei 2002 oder 2003 ein-
geführt worden (EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 144, Act. III.8) und diejenige von [...] (Marti), wonach 
der Transportkostenausgleich sicherlich ab 2003 eingeführt worden sei (EV von [...] vom 29.1.2015, 
Rz 115 f., Act. III.12). 

390 

ReferenzpreisPreis franko KieswerkKW Daepp, Oppligen2.5257.000KW Hofstetter, Hindelbank9.1250.400KW Kästli, Rubigen5.0004.525KW KIESTAG, Steinigand6.1003.425KW Heimberg3.1506.375KW Messerli, Bern7.8001.725Quelle: Weisung vom 12.07.2002, Act. II.G.X.319. 2002TA             CHF / t Preis ab Kiesgrube9.525 
 
 
 
 
 
 
schaffen.2097  Die  Kiesaktion  wurde  vom  VR  als  geeignete  Massnahme  bezeichnet,  um  den 
Kiesbezug der Aktionärinnen zu fördern. Der Kiesbezug der Aktionärinnen sollte gefördert wer-
den, um Deponievolumen zu schaffen, womit wiederum ein Hauptziel der KAGA (auch gemäss 
der damals laufenden Strategieklausur), nämlich ein Gleichgewicht zwischen Kiesabbau und 
Aushubannahme, erreicht werden sollte. Hintergrund dürfte die spätestens seit dem Jahr 2001 
innerhalb  der  KAGA  konstatierte  Knappheit  an  Deponievolumen  gewesen  sein,2098  die  sich 
daraus  ergab,  dass  in  den  KAGA-Abbaustellen  seit  1994  mehr  Deponiematerial  angeliefert 
bzw. angenommen als Kiesmaterial abgebaut wurde.2099  

1107. Dass der Transportkostenausgleich der zweiten Phase eingeführt wurde, um aufgrund 
der wahrgenommenen Deponieknappheit zusätzliches Deponievolumen bei KAGA zu schaf-
fen, hielten denn auch zahlreiche befragte Personen anlässlich ihrer Einvernahmen fest:2100 
[...] (Kästli) führte etwa aus, man habe über dieses Mittel versucht, Volumen für Deponien zu 
gewinnen.  Es  habe  zu  wenig  Deponievolumen  gegeben.  Wenn  man  zu  weit  weg  von  der 
KAGA sei, beziehe man tendenziell weniger Kies bei ihr. Der Transportkostenausgleich diene 
dazu,  die  Attraktivität  der  Kiesbezüge  bei  der  KAGA  zu  steigern.2101  [...]  (Alluvia)  hielt  etwa 
fest, er habe im VR der KAGA vorgeschlagen, dass man Probleme an der Wurzel fassen sollte. 
Sein Vorschlag sei gewesen, dass alle Aktionärinnen bei KAGA zusätzlich zu ihren normalen 
Bezügen  Kies  beziehen  sollten,  damit  dort,  wo  Deponievolumen  am  dringendsten  benötigt 
werde, dieses geschaffen werde. Da die Kieswerke der Aktionärinnen unterschiedlich weit von 
KAGA entfernt seien, habe dieser Vorschlag bedingt, dass KAGA sicherstelle, dass alle Akti-
onärinnen den Kies an ihren Standorten zum selben Preis, Frankodomizil, erhalten würden.2102 
Oder etwa [...] (KAGA): «Es ist um die Frage gegangen, dass wir ein ‘Loch’ schaffen müssen, 
da Deponiebedarf da war. Es gab nur diese Möglichkeit mit dem TA, damit auch die weiter 
entfernt  gelegenen  Aktionäre  bzw.  deren  Kieswerke  Kies  beziehen».2103  Ferner  etwa  [...] 
(Kiestag): «Der TA war das Mittel, damit wir genug ‘Loch’ zur Verfügung hatten».2104 Und [...] 
(Kästli): «Für die Umsetzung der ersten Massnahme [mehr ‘Loch’ zu schaffen] haben wir den 
TA eingeführt. Wir wollten attraktiver machen, dass Kies bei der KAGA auch von denjenigen, 
die weiter weg sind, geholt wird. Der TA wurde also eingeführt, damit mehr ‘Loch’ entsteht und 
wir so den Entsorgungsauftrag erfüllen können».2105 

1108. Der Transportkostenausgleich ab 2002 stand somit in direktem Zusammenhang mit der 
wahrgenommenen Deponieknappheit, was auch die Strategieklausur des VR von KAGA be-
legt, die den entsprechenden Beschlüssen vom Mai 2002 vorangegangen ist. Im Rahmen der 
KAGA-Strategieklausur vom April 2002 präsentierte der externe Moderator dieser Strategie-
klausur die Ausgangslage, wie er sie nach zuvor mit allen VR-Mitgliedern durchgeführten Ein-
zelinterviews eruiert hatte, wie folgt:2106 

«Im Deponiemarkt im Aktionskreis der Aktionäre herrscht folgende Situation vor: 

2097  Rz 1100. 
2098  VR-Protokoll der KAGA vom 29.8.2001, T. 2.2, Act. II.C.X.62; siehe auch Protokoll der Strategie-

sitzung VR KAGA vom 11. und 12.4.2002, T. 7 D, Act. II.D.X.10. 

2099  Geschäftsbericht der KAGA 2000, S. 33, Act. II.C.X.63.  
2100  Nebst den nachfolgend ausdrücklich erwähnten ferner etwa EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 243 f., 
Act. III.4; EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 309–312, Act. III.6; EV von [...] vom 21.1.2015, Rz 101, 
Act. III.8; EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 119–121 und 134, Act. III.12; EV von [...] vom 16.3.2015, 
Rz 61–68, Act. III.17. 

2101  EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 209–213, Act. III.2; vgl. auch Rz 250–252. 
2102  EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 327–349, Act. III.7. 
2103  EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 128–131, Act. III.8. 
2104  EV von [...] vom 27.1.2015, Rz 214 f., ferner 200–207, Act. III.11. 
2105  EV von [...] vom 9.2.2015,  Rz 581–584, ferner Rz 569–580 und Rz 663–672 sowie Rz 679–685, 

Act. III.14. 

2106  Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 11. und 12.4.2002, T. 7 D, Act. II.D.X.10. 

391 

 
 
 
 
 
 
Aufgrund der Deponieknappheit im Raum Thun-Bern wird Deponiematerial insbesondere in den 
Raum Oberaargau exportiert und mit den Rückfuhren Kies in den Markt der Aktionäre und indirekt 
in den Kiesabsatzmarkt der KAGA importiert.  

Nachstehende Ziele sind deshalb im Deponiegeschäft durch die KAGA zu erreichen:  

Hauptziel: 

Der Deponiemarkt im Aktionskreis der Aktionäre (Raum Thun-Bern) ist in den Griff zu bekommen, 
d.h. genügend Deponievolumen für die im Markt anfallenden Deponiematerialien (Aushub und 
Inertstoffe) zu schaffen.  

Flankierendes Ziel:  

Die KAGA soll mit der Annahme von Deponiematerial Geld verdienen, um mögliche Unterstüt-
zung der Aktionäre im Kiesmarkt (Kiesabsatz steigern -> Schaffung von zusätzlichem Deponievo-
lumen) bieten zu können. 

Wo bzw. in welchem Marktgebiet ist das definierte Hauptziel (Schaffung von Deponievolumen) 
zu erreichen? 

Primär im Aktionskreis der Aktionäre (Raum Thun-Bern), selbständig betrieben durch die KAGA. 
Sekundär ausserhalb des Aktionskreises der Aktionäre (Oberaargau, Freiburg, Emmental, See-
land), möglich sowohl selbständig betrieben durch die KAGA, als auch in Kooperation z.B. mit 
Aktionären». 

1109. Als  mögliche  Massnahmen  zur  Erreichung  dieser  Ziele  wurden  an  der  KAGA-
Strategieklausur folgende Ideen angesprochen: A) «Förderung des eigenen Kiesabbaus der 
KAGA bzw. der abgesetzten Kiesmenge an die Aktionäre» durch eine Kiesaktion für die Akti-
onärinnen mit Transportkostenausgleich, B) «Überfüllung bestehender Deponien», C) «Schaf-
fung von Deponievolumen ‘auf grüner Wiese’», D) «Lenkungsmassnahme: Export von Depo-
niematerial  in  fremde  Deponien  ausserhalb  des  Marktgebietes  der  KAGA  bzw.  des 
Aktionskreises der Aktionäre», E) «Kauf von bzw. Beteiligung an bestehendem Deponievolu-
men anderer Deponiebetreiber».2107  

1110. Das «Problem» der Kiesrückfuhren von einer Deponie im Oberaargau in den Markt der 
Aktionärinnen beklagte der VR der KAGA noch 2012: «Die Konkurrenzsituation anderer De-
ponien wird für die nächsten fünf Jahre als gering eingestuft (…). Störend ist die Tatsache, 
dass Kies mangels genügender Deponiemöglichkeiten im Raum Bern, aus dem Oberaargau 
mit ‘Aushub-Retourfuhren’ nach Bern gelangt».2108 In einer Tabelle zur Strategie 2012+ wer-
den die Kapazitäten anderer Deponien zur möglichen Entlastung der KAGA-Deponie aufge-
führt. Dabei ist die einzige Deponie, der für die nächsten fünf Jahre ein Entlastungspotential 
zugeschrieben wird, die Deponie der [U08] im Oberaargau; zu dieser wird vermerkt: «Kieszu-
fuhr!!!».2109 

1111. Diese Ausführungen zeigen, dass mit dem Transportkostenausgleich ein Ausgleich von 
Kiesabbau  und  Materialannahme  angestrebt  wurde,  um  dadurch  in  Anbetracht  der  wahrge-
nommenen  Deponieknappheit  das  zur  Verfügung  stehende  Deponievolumen  bei  KAGA  zu 
vergrössern. Dieser Zweck war jedoch nicht Selbstzweck, sondern ihm sind umfassendere mit 
KAGA angestrebte, untereinander verwobene Inhalte und Ziele über- oder zumindest gleich-
geordnet:2110  

1112. Zum einen stehen letztlich nicht eigene Interessen von KAGA im Mittelpunkt, sondern 
diejenigen ihrer Aktionärinnen. Mit anderen Worten sollen von KAGA getroffene Massnahmen 

2107  Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 11. und 12.4.2002, T. 7 D, Act. II.D.X.10. 
2108  «Beschluss-Protokoll aus VR Strategietagung der KAGA Strategie 2012+» vom 10.7.2012, T. 5, 

Act. II.G.X.104.  

2109  Tabelle «Deponien Entlastungen KAGA?», Act. II.G.X.104, S. 17.  
2110  Siehe zu den vielfältigen Gegenständen oben Rz 829 ff., insb. zur KAGA als Dienerin der Aktionä-

rinnen in Rz 871; zum Zweck siehe Rz 942 ff.  

392 

 
 
 
 
 
 
stets den Aktionärinnen von KAGA Vorteile bringen; sie sind auf diese ausgerichtet.2111 Ein-
drücklich belegt wird dieser verfolgte Zweck schon nur dadurch, dass KAGA den von ihr an-
gestrebten Ausgleich zwischen Kiesabbau und Materialannahme nicht mit einer allgemeingül-
tigen  Kiespreisreduktion 
(sei  es  eine  allgemeine  Kiespreissenkung  oder  eine 
transportkostenbezogene Reduktion des Kiespreises oder eine Kombination davon) zu errei-
chen suchte. Vielmehr gewährte sie die Preisreduktion – hier den Transportkostenausgleich – 
ausschliesslich den Aktionärinnen, obwohl es für KAGA hinsichtlich des zu schaffenden De-
ponieraums einerlei wäre, ob Kies nun durch Aktionärinnen oder Dritte bezogen wird. Illustrativ 
ist etwa die Antwort von [...] von Hofstetter auf die Frage, weshalb der Transportkostenaus-
gleich nicht auch Drittunternehmen gewährt worden sei, wenn es doch darum gegangen sei, 
Deponievolumen bei KAGA zu schaffen: «Wir haben uns einfach so entschieden, das so zu 
machen. Der Kies kann ja nur in den Kieswerken in grösseren Mengen eingebaut werden. Es 
gibt keinen Nichtaktionär, der sehr viel mehr Kies geholt hätte oder hätte holen können bei der 
KAGA. Aber letztlich war es einfach ein Beschluss des Verwaltungsrats der KAGA, dass der 
Transportkostenausgleich nur für die Aktionäre gilt. ‘Das schläckt ke Geiss weg’».2112  

1113. Dieselbe  Ausrichtung  auf  die  Interessen  der  Aktionärinnen  belegt  ferner  der  VR-
Beschluss  vom  November  2001  hinsichtlich  der  Deponiepreisgestaltung für  das  Jahr  2002: 
«Um die anfallenden Mengen des Deponiematerials zu reduzieren (…)», beschloss der VR 
von KAGA damals eine Preiserhöhung für die Annahme von Deponiematerial – im gleichen 
Atemzug beschloss er aber auch, «[D]en Aktionären wird weiterhin ein Rabatt von 20 % ge-
währt»,  was  wiederum  einen  Anreiz  für  das  zusätzliche  Anliefern  von  Deponiematerial 
schuf.2113 Ein weiteres Beispiel hierfür ist die Gewährung eines reduzierten Transportkosten-
ausgleichs für «Retourfuhren», d.h., für Fuhren, bei welchen auf dem Hinweg Deponiematerial 
gebracht und auf dem Rückweg Kies mitgenommen wurde, obwohl dadurch das zur Verfügung 
stehende Deponievolumen nicht vergrössert wurde.2114 Und schliesslich ist darauf hinzuwei-
sen, dass die Aktionärinnen mit dem Bezug von (transportvergünstigtem) Kies bei KAGA im 
entsprechenden  Umfang  ihre  eigenen  Kiesvorräte  schonen  konnten.2115  Für  Kästli-Gruppe 
dürfte es im Übrigen von Interesse gewesen sein, dass die KAGA-Deponien stets einigerma-
ssen funktionieren, um nicht von den Umständen dazu gedrängt zu werden, ihre eigene De-
ponie in Rubigen, die Kästli-Gruppe für sich selbst reservierte, für Dritte öffnen zu müssen.2116 

1114. Zum anderen geht es darum, das Marktgeschehen quasi planerisch selber kontrollieren 
zu können und in das freie Spiel von Angebot und Nachfrage einzugreifen. Dieser «Marktkon-
trollzweck» zeigt sich etwa daran, dass es sich der VR von KAGA 2002 zum Ziel setzte, den 
«Deponiemarkt im Aktionskreis der Aktionäre (Raum Thun-Bern) […] in den Griff zu bekom-
men». Als störend am Spiel von Angebot und Nachfrage wurde empfunden, dass durch Rück-
fuhren Kies aus dem Gebiet Oberaargau (wo anscheinend genügend Deponieraum zur Ver-
fügung stand) «in den Markt der Aktionäre» zurückgelangte (dieses «Problem» wurde vom VR 

2111  Zur  KAGA  als  Dienerin  der  Aktionärinnen  siehe  in  Rz 871;  vgl.  auch  etwa  EV  von  [...]  vom 
20.1.2015, Rz 191–194, Act. III.8. Auf die Frage, ob sich KAGA in Bezug auf den Kiespreis bewusst 
für die Ungleichbehandlung zwischen Aktionären der KAGA und anderen Unternehmen entschie-
den habe: «Das war seit Anbeginn der KAGA so, seitdem wurde dies so gehandhabt. Die KAGA 
wurde ja für die Kiessicherung der Kieswerke gegründet».  

2112  EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 502–510, Act. III.7. Diese – geradezu automatische – Fokussierung 
auf  die  Aktionärinnen  belegt  auch  etwa  die  in  Rz 1132  wiedergegebene  Aussage  des  VRP  von 
KAGA. 

2113  VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2001, T. 4.1, Act. II.C.X.62. Siehe auch Rz 743. 
2114  Siehe dazu Rz 1116 und Rz 1023.  
2115  Diesen Punkt erwähnend EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 122–124 und 134, Act. III.12; EV von [...] 
vom 15.1.2015, Rz 437–440 und 458 f., Act. III.7, der allerdings hinzufügt, Alluvia hätte für «eine 
Verlängerung von unserem Kieshorizont» überhaupt keinen Grund gehabt. Ferner Zeugeneinver-
nahme von [...] vom 5.2.2015, Rz 140–142, Act. III.13: «Kästli hat aber auch bei der KAGA Kies 
bezogen, um bei sich in Rubigen die Kiesvorräte zu schonen. Das ist eigentlich eine gute Sache». 

2116  Oben Rz 432 und Rz 1394.  

393 

 
 
 
 
 
 
der KAGA wie oben gezeigt noch 2012 beklagt).2117 Zwei der fünf diskutierten Massnahmen, 
namentlich  die  «Lenkungsmassnahme»  eines  Deponiematerialexports  in  fremde  Deponien 
ausserhalb des Marktgebiets von KAGA bzw. dem Aktionskreis der Aktionärinnen sowie die 
Beteiligung an «Deponievolumen anderer Deponiebetreiber», beschlagen denn auch unmit-
telbar die Marktlenkung bzw. die Marktkontrolle durch KAGA resp. ihre Aktionärinnen. Eben-
falls direkt lenkender Natur (wenn auch auf nachgelagerten Marktstufen) ist beim Transport-
kostenausgleich die Restriktion, dass der Kies nicht zur Belieferung auf Baustellen verwendet 
werden darf und den «Bauunternehmungen» nicht offensteht. Für KAGA wäre es hinsichtlich 
des zu schaffenden Deponieraums nämlich belanglos, wofür das Kies letztlich verwendet wird. 
Teilweise empfinden die befragten Personen diese «Marktkontrolle» durch sie gar als einen 
ihnen vom Kanton erteilten Auftrag. So führte etwa [...] (Alluvia) aus, KAGA habe die Mass-
nahmen (bezüglich Deponievolumen bei KAGA) schliesslich nicht aus Freude beschlossen. 
«Sondern aufgrund des Auftrags vom Kanton, welcher uns die Verantwortung für die Entsor-
gung für bestimmte Gebiete überträgt. Hofstetter hat die Verantwortung im Raum Bern-Nord, 
Messerli im Raum Bern-West und KAGA im Oberland. Das bedeutet, wir sind in einem vom 
Kanton  vorgegebenen  Raum  verantwortlich.  Diese  Verantwortung  nehmen  wir  sehr  ernst. 
Wenn KAGA einen Strich gezogen hat zum Thema Gebietsbeschränkung, dann hat sie nichts 
anderes getan, als für das Gebiet, welches sie vom Kanton zugewiesen bekommen hat, ein 
Bollwerk zu machen. Die Karte ist also nichts Besonderes. Der Kanton erwartet von uns, dass 
wir in dem Gebiet unsere Hausaufgaben machen».2118 An einer zweiten Einvernahme führte 
derselbe  aus:  «Es  gab  einen  Überhang  an  Aushubmaterialanlieferungen  im  Vergleich  zum 
Kiesabbau. Aus der Statistik heraus brauchte es einen massiven Eingriff, um am Markt das 
Deponievolumen bei  der  KAGA  zur  Verfügung  zu  stellen,  damit  sich der  Markt  nicht  selber 
organisieren muss. Es gab dann verschiedenste Massnahmen, die ich bereits letztes Mal er-
läutert habe. Wir haben dann beschlossen, den Kiesbezug mit TA für die sechs Aktionäre auf 
25’000m3 zu begrenzen, da wir glaubten, so das Problem zu lösen. Durch diese Massnahme 
erhofften wir substantiell mehr Deponievolumen zu schaffen. Wir wollten das Problem für die 
Kunden lösen und nicht die Kunden sich selbst überlassen».2119 Oder [...] (Kiestag): «KAGA 
hat vom Regulator, d.h. von der Bewilligungsbehörde, den Entsorgungsauftrag für die Region 
erhalten, d.h., dass sie Deponievolumen zur Verfügung stellt. Diesem muss KAGA nachkom-
men. Mit  dem  TA  hat  man  versucht  die Aktionäre mit  einzubinden,  damit  sie helfen,  Depo-
nievolumen zu schaffen, damit dieses der Region zur Verfügung gestellt werden kann». Und 
weiter: «Der Hauptauftrag der KAGA gegenüber dem Regulator war, Deponievolumen für die 
Region zur Verfügung zu stellen».2120 Oder [...] (Kästli): «Vom Gesetzgeber haben wir einen 
Auftrag für die Versorgung und Entsorgung der Region, diese hat die KAGA sicher zu stel-
len».2121 

1115. Die vorangehenden Ausführungen zu den im Jahr 2002 mit dem Transportkostenaus-
gleich  verfolgten  Zwecken  treffen  ebenso  für  den  Transportkostenausgleich  während  den 
nachfolgenden Jahren (2003–2014) zu.  

C.7.6.5  Handhabung und Ausgestaltung des Transportkostenausgleichs in der 

zweiten Phase 

1116. Am 27. März 2003 diskutierte der VR der KAGA das Traktandum «Transportkostenaus-
gleich TA» «eingehend» und hielt fest, dass die «Grundidee» sei, «dass alle das Kies zum 

2117  Siehe die zitierte  Aussage  der Strategiesitzung VR  KAGA vom 11. und  12.4.2002,  Rz 1108; zur 

Einschätzung im Jahr 2012 siehe die Aussagen zur «Strategie 2012+», Rz 1110.  

2118  EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 557–569, Act. III.7; ferner Rz 674–691. 
2119  EV von [...] vom 16.3.2015, Rz 61–68, Act. III.17. 
2120  EV von [...] vom 27.1.2015, Rz 191–193, Act. III.11; siehe weiter auch Rz 378–380. 
2121  EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 573–575, Act. III.14. 

394 

 
 
 
 
 
 
gleichen Preis im Werk haben». Er beschloss (implizit)2122 einstimmig einen Transportkosten-
ausgleich  limitiert  auf  25’000  m3  Wandkies  pro  Aktionärin  «zur  Aufbereitung  in  Kieswer-
ken».2123 Der VR legte die nachfolgenden, im Vergleich zu 2002 etwas tieferen auszugleichen-
den Transportkosten fest.2124 Anders noch als 2002 galt dieser Transportkostenausgleich nicht 
mehr nur bei «leerer Anfahrt».2125 Vielmehr wurde bei der Berechnung des Transportkosten-
ausgleichs  davon  ausgegangen,  dass  es  sich  bei  Hofstetter,  Messerli,  Kästli-Gruppe  und 
Kiestag in 33 %, bei Heimberg in 15 % und bei Daepp in 0 % aller Fahrten um «Retourfuhren» 
handelt, d.h., dass die Anfahrt nicht leer erfolgt, sondern beladen mit abzulagerndem Depo-
niematerial.2126 Obwohl solche «Retourfuhren» regelmässig keinen zusätzlichen Deponieraum 
schaffen2127 und damit von vornherein nicht dem Zweck dienen können, den die Aktionärinnen 
für den Transportkostenausgleich anführen,2128 wurden sie gleichwohl mit einem reduzierten 
Transportkostenausgleich von 67 % der gesamten Fuhrkosten (also Hin- und Rückfahrt) sei-
tens KAGA subventioniert.2129 Mehr noch: damit leistete KAGA letztlich sogar einen Transport-
kostenbeitrag an die Deponierung von Deponiematerial durch die Aktionärinnen bei «Retour-
fuhren».2130  Mit  anderen  Worten  unterstützte  der  Transportkostenausgleich  durch  die 
Abgeltung von 67 % der Fuhrkosten bei «Retourfuhren» gar die Deponierung bei KAGA, ob-
wohl er gemäss Angaben der Aktionärinnen eigentlich dem Gegenteil dienen sollte, nämlich 
zusätzliches Deponievolumen schaffen.  

1117. Gemäss  Buchhaltung  wurde  2003  mit  insgesamt  CHF  1'061'705.–  der  Transport  von 
total 272'494 Tonnen Wandkies vergünstigt.2131 In der nachfolgenden Tabelle sind der für das 
Jahr 2003 gültige Referenzpreis, der für jede Aktionärin berechnete Ausgleich für die Trans-
portkosten und der sich daraus ergebende, effektiv von jeder Aktionärin an KAGA zu bezah-
lende Wandkiespreis ab Kiesgrube ersichtlich.  

2122  Rz 694 f. 
2123  VR-Protokoll der KAGA vom 27.3.2003, T. 5, Act. II.G.X.319.  
2124  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  27.3.2003,  T.  5  und  Anhang,  Act. II.G.X.319.  Anlässlich  der  VR-
Sitzung vom 28.11.2002 stellten zwei VR noch in Aussicht, dem Transportkostenausgleich in der 
bisherigen  Form  2003  nicht  mehr  zustimmen  zu  können,  da  der  Substanzwert  stark  strapaziert 
werde  (Daepp)  resp.  weil  die  Bauunternehmungen  nicht  davon  profitieren  könnten  (Marti)  (VR-
Protokoll der KAGA vom 28.11.2002, T. 4, Act. II.G.X.319). Ob diese Voten Grund für die 2003 im 
Vergleich zu 2002 etwas tieferen auszugleichenden Transportkosten waren, ist nicht weiter relevant 
und braucht daher nicht abgeklärt zu werden. 

2125  Rz 1112; siehe dazu auch Rz 1023. 
2126  VR-Protokoll der KAGA vom 27.3.2003, T. 5 und Anhang, Act. II.G.X.319. 
2127  Es könnte nur, aber immerhin, dahingehend argumentiert werden, dass dank der Rückfuhr von Kies 
Materialablagerung  und  -bezug  bei  dieser  Fuhre  wenigstens  ausgeglichen  seien,  was  bei  aus-
schliesslicher Deponierung mit leerer Rückfahrt nicht der Fall wäre. Mit einer solchen Argumenta-
tion würde aber übergangen, dass die deponierenden Aktionärinnen zur Optimierung der Trans-
portkosten grundsätzlich ohnehin an einer (mit Kies) beladenen Rückfahrt interessiert sind und eine 
leere Rückfahrt zu vermeiden suchen (siehe Rz 275 und 413 f.) – eines zusätzlichen Anreizes durch 
einen Transportkostenausgleich für die Vermeidung einer leeren Rückfahrt bedarf es nicht. Dass 
dem so ist, belegt schon nur das Verhalten von deponierenden Aktionärinnen, wie es etwa im VR-
Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 4.1, Act. II.D.X.6, geschildert ist: «So mussten auch KAGA 
Aktionärsfirmen  Aushub  bis  nach  Niederbipp  fahren  und  aus  Kostenüberlegungen  Kies  in  den 
Raum  Bern  zurückfahren».  Oder  im  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  13.9.2012,  T.  6,  Act. II.D.X.6: 
«Der Präsident [von KAGA] stellt fest, dass u.a. seine Firma [gemeint: Kästli-Gruppe] infolge der 
Gebietsbegrenzung mit Aushubmaterial in den Oberaargau fährt und entsprechend Kies und Sand 
zurück in den Raum Bern führt». 

2128  Siehe Rz 1106. 
2129  Vgl. die Berechnung im Anhang zum VR-Protokoll der KAGA vom 27.3.2003, Act. II.G.X.319, wo-
nach die Retourfuhren «mit um 33 % reduzierten Fuhrkosten» berücksichtigt wurden, was umge-
kehrt heisst, dass der Transportkostenausgleich 67 % der Kosten der Retourfuhren (Hin- und Rück-
fahrt) abdeckte. 

2130  Siehe dazu Rz 1017 ff. 
2131  Tabelle «Kiesbezüge – Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2003», Act. II.B.X.237.  

395 

 
 
 
 
 
 
Tabelle 46: TA 2003 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

1118. Im Jahr 2004 wurde der Transportkostenausgleich weitergeführt. [...], Vorsitzender des 
VRA der KAGA, teilte diesbezüglich im VR der KAGA mit, «dass der strategische Entscheid 
bezüglich Transportkostenausgleich TA grundsätzlich richtig war, ohne TA wären im 2004 ca. 
66'000  m3  Kies  weniger  verkauft  worden  und  er  empfiehlt,  die  TA  in  Zukunft  beizubehal-
ten».2132 Gemäss Buchhaltung wurde 2004 mit insgesamt CHF 1'038'887.– der Transport von 
total 267'762 Tonnen Wandkies vergünstigt.2133 

1119. Für das Jahr 2005 wurde das TA-Modell überarbeitet. Neu sollten die reinen Fahrzeug-
kosten, die Lohn- und Treibstoffkosten (Diesel) einzeln berechnet werden. Der VR genehmigte 
das TA-Modell 2005, wobei sich der Vertreter der Marti der Stimme enthielt, weil Marti nicht 
vom Transportkostenausgleich profitiere.2134 Das neue Modell wurde erneut ausgerichtet am 
Wandkiespreis  franko  Kieswerk  von  Aare-Kies  (nächstgelegenes  Aktionärskieswerk  zur 
KAGA). Dieser Preis wurde neu auf CHF 8.325 pro Tonne berechnet (CHF 7.– für den Kies2135 
und CHF 1.325 für die Transportkosten), wobei die Berechnung für «Retourfuhren»2136 unver-
ändert beibehalten wurde. Alle Aktionärinnen mit Kieswerk konnten somit von KAGA Wandkies 
zur Veredelung im eigenen Kieswerk zum Preis von CHF 8.325 pro Tonne franko Kieswerk 
beziehen.  Neu  sollten die Aktionärinnen  zudem nur  noch  den  Preis  ab Kiesgrube  bezahlen 
und somit keine Rückzahlungen mehr erhalten. Der Transportkostenausgleich wurde wiede-
rum  auf  25'000  m3  pro  Aktionärin  «zur  Aufbereitung  im  Kieswerk»  beschränkt.2137  Gemäss 
Buchhaltung wurde 2005 mit insgesamt CHF 1'029'751.– der Transport von total 250'200 Ton-
nen Wandkies vergünstigt.2138 

Tabelle 47: TA 2005 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

2132  VR-Protokoll der KAGA vom 2.6.2005, T. 2.1, Act. II.D.X.6.  
2133  Tabelle «Kiesbezüge – Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2004», Act. II.B.X.237.  
2134  VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2004, T. 2.2.1, Act. II.D.X.6.  
2135  Siehe Tabelle in Rz 1054. 
2136  Siehe Rz 1116. 
2137  Weisung vom 6.12.2004, Act. II.D.X.18.  
2138  Tabelle «Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2005», Act. II.B.X.209.  

396 

ReferenzpreisPreis franko KieswerkKW Daepp, Oppligen1.6757.000KW Hofstetter, Hindelbank6.6502.025KW Kästli, Rubigen3.2505.425KW KIESTAG, Steinigand4.0254.650KW Heimberg2.2006.475KW Messerli, Bern5.5753.1002003TA             CHF / t Preis ab Kiesgrube8.675Quelle: Transportkostenausgleich, Act. II.C.X.82. ReferenzpreisPreis franko KieswerkKW Daepp, Oppligen1.3257.000KW Hofstetter, Hindelbank7.4250.900KW Kästli, Rubigen3.3504.975KW KIESTAG, Steinigand4.4753.850KW Heimberg2.1006.225KW Messerli, Bern6.3252.000Quelle: Transportkostenausgleich (Modell 2005, Entwurf), Act. II.A.X.94. 2005TA             CHF / t Preis ab Kiesgrube8.325 
 
 
 
 
 
 
 
1120. Für das Jahr 2006 wurde das Transportkostenmodell leicht angepasst (wegen höheren 
Lohnkosten) und vom VR der KAGA (explizit) einstimmig2139 verabschiedet, wobei die Berech-
nung  für  «Retourfuhren»2140  unverändert  beibehalten  wurde.2141  Die  transportkostenaus-
gleichs-berechtigte Menge Wandkies wurde auf 30'000 m3 pro Aktionärin mit Kieswerk erhöht, 
wobei gemäss «Umfrage bei den Verantwortlichen in den Kieswerken»2142 davon ausgegan-
gen wurde, Kiestag (Vigier) werde – anders als die übrigen berechtigten Aktionärinnen – ihr 
Kontingent bloss teilweise ausschöpfen, namentlich im Umfang von 12'000 m3. Am 21. Sep-
tember  2006  hatte der  VR  der  KAGA  den  «erfreulich[en]»  Zwischenabschluss zur  Kenntnis 
genommen und beschlossen, «das Gewinnziel [der KAGA] zu optimieren», weil der Abschluss 
per Ende Jahr voraussichtlich ebenfalls gut ausfallen werde. Konkrete Vorschläge sollte die 
FIKO ausarbeiten.2143 Dem GL-Protokoll der Hofstetter lässt sich entnehmen, welche Mass-
nahmen der VR von KAGA zur Optimierung des Gewinnziels beschlossen hat:2144 Bezüglich 
Transportkostenausgleich  hat  er  «in  Anbetracht  der  ausgezeichneten  Ertragslage  entschie-
den, allen Aktionären bis zum Jahresende einen zusätzlichen Transportkostenausgleich von 
CHF  60'000.–  zu  finanzieren».  Darüber  hinaus  räumte  er  allen  Aktionärinnen  einen  Gratis-
Bezug von zusätzlichen 2’143 m3 Kies ein (ausmachend CHF 30'000.– pro Aktionärin), wofür 
KAGA ausserdem die Transportkosten übernahm.2145 Im Rückblick auf das Jahr 2006 hielt [...] 
(Präsident der FIKO der KAGA) in der Geschäftsleitung der «HM Gruppe» (Alluvia) fest, «dass 
sich die Position Transportkostenausgleich mit dem daraus entstehenden Mehrerlös aus dem 
grösseren Kiesabbau die Waage hält. Unter Berücksichtigung der Tatsache, das[s] wir damit 
jährlich zusätzlich fast 150'000 m3 Deponievolumen zur Verfügung haben, beeinflusst dieser 
strategische Entscheid das objektive Jahresergebnis sogar positiv».2146 Gemäss Buchhaltung 
wurde 2006 mit insgesamt CHF 1'327'817.– der Transport von total 300'250 Tonnen Wandkies 
vergünstigt.2147 

Tabelle 48: TA 2006 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

1121. Für das Jahr 2007 wurden im VR von KAGA (implizit)2148 einstimmig2149 die von KAGA 
zu bezahlenden Transportkosten erneut angepasst (Löhne Chauffeure und Distanzen/Zeiten) 
und die transportkostenausgleichs-berechtigte Bezugsmenge auf 35'000 m3 pro Aktionärin mit 

2139  Wobei Marti zu dieser Zeit nicht mehr im VR der KAGA vertreten war (siehe Rz 679–682). 
2140  Siehe Rz 1116. 
2141  VR-Protokoll der KAGA vom 30.11.2005, T. 2.4.1, Act. II.D.X.6; Modell 2006, Act. II.D.X.19.  
2142  Modell 2006, Act. II.D.X.19, S. 2. 
2143  VR-Protokoll der KAGA vom 21.9.2006, T. 2, Act. II.D.X.6.  
2144  GL-Protokoll der Hofstetter vom 24.10.2006, T. 1.4.6, Act. II.B.X.196.  
2145  Siehe dazu auch Rz 1088.  
2146  GL-Protokoll der «HM Gruppe» (Alluvia) vom 24.5.2007, T. 1.4.6, Act. II.B.X.212.  
2147  Budget 2008 (Act. II.C.X.224); Tabelle «Kiesbezüge – Details Aktionäre mit Transportkostenaus-

gleich 2006», Act. II.B.X.237.  

2148  Rz 694 f. 
2149  Wobei Marti zu dieser Zeit nicht mehr im VR der KAGA vertreten war (siehe Rz 679–682). 

397 

ReferenzpreisPreis franko KieswerkKW Daepp, Oppligen1.3757.000KW Hofstetter, Hindelbank7.3251.050KW Kästli, Rubigen3.2505.125KW KIESTAG, Steinigand4.4003.975KW Heimberg1.9756.400KW Messerli, Bern6.4251.9508.3752006TA             CHF / t Preis ab KiesgrubeQuelle: Transportkostenausgleich (Modell 2006), Act. II.D.X.19.  
 
 
 
 
 
 
Kieswerk erhöht.2150 Die Berechnung für «Retourfuhren»2151 wurde auch dieses Jahr unverän-
dert beibehalten.2152 Gemäss VR-Protokoll der HM Holding AG (später Alluvia AG) erfolgte die 
Erhöhung  der  berechtigten  Bezugsmenge  «im  Zusammenhang  mit  dem  ‘Deponienot-
stand’».2153 Mit Nachtrag vom 29. März 2007 entschied der VR der KAGA, Daepp für die Ver-
edelung in ihrem Kieswerk Liechti H.U. AG in Schüpbach einen Transportkostenausgleich von 
CHF 12.80 pro Kubikmeter [recte: CHF 12.30]2154 zu gewähren, und dass Kiestag bei einem 
Transport nach Lützelflüh denselben Transportkostenausgleich erhält wie bei einem Bezug für 
ihr Kieswerk in Wimmis.2155 Die Aktionärinnen meldeten dabei die mutmasslichen Kiesbezüge 
(auch solche nicht zur Veredelung in einem Kieswerk) im Jahr 2007 vorgängig an KAGA.2156 
In der nachfolgenden Tabelle ist die Liechti H.U. AG allerdings noch nicht vermerkt, da das 
Transportkostenmodell  für  ein  bestimmtes Jahr jeweils  vor  dessen  Beginn festgelegt  wurde 
(d.h. für das Jahr 2007 am 6. Dezember 2006)2157. Gemäss Buchhaltung wurde 2007 mit ins-
gesamt CHF 1'625'476.– der Transport von total 394’190 Tonnen Wandkies vergünstigt.2158  

Tabelle 49: TA 2007 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

1122. Für das Jahr 2008 passte der VR der KAGA die Berechnung des Transportkostenaus-
gleichs erneut an und beschloss (explizit) einstimmig2159 «Guthaben TA je Aktionärsfirma» von 
35'000 m3 wie im Vorjahr.2160 Die FIKO hatte die Grundlagen des Transportkostenausgleichs 
als transparent und korrekt beurteilt, schlug aber wegen höheren Löhnen der Chauffeure, der 
Teuerung  und  des  Dieselpreises  Korrekturen  bei  der  Berechnung  vor.  Die  Berechnung  für 
«Retourfuhren»2161 war dabei kein Thema, weshalb davon auszugehen ist, dass diese auch 
im Jahr 2008 unverändert weitergeführt worden ist. Gemäss Buchhaltung wurde 2008 mit ins-
gesamt CHF 1'639'356.– der Transport von total 335’198 Tonnen Wandkies vergünstigt.2162 

2150  VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2006, T. 2.4.2, Act. II.B.X.258; Modell 2007, Act. II.C.X.106. 
2151  Siehe Rz 1116. 
2152  Vgl. den vom VR der KAGA am 29.3.2007 genehmigten Nachtrag Act. II.G.X.319. 
2153  VR-Protokoll der HM Holding AG (später Alluvia AG) vom 21.11.2006, T. 1.6, Act. II.B.X.197.  
2154  Gemäss  den  detaillierten  Berechnungen  der  KAGA  beträgt  der  Transportkostenausgleich 
CHF 12.30 (vgl. den vom VR der KAGA am 29.3.2007 genehmigten Nachtrag Act. II.G.X.319) und 
nicht CHF 12.80 wie in T. 3 VR-Protokoll der KAGA vom 29.3.2007 aufgeführt (vgl. Act. II.D.X.6). 

2155  VR-Protokoll der KAGA vom 29.3.2007, T. 3,  Act. II.D.X.6; siehe auch Tabelle im Nachtrag vom 

29.3.2007, Act. II.G.X.319.  

2156  Vgl. den vom VR der KAGA am 29.3.2007 genehmigten Nachtrag Act. II.G.X.319. 
2157  Transportkostenausgleich TA für Wandkiesbezüge bei der KAGA zur Aufbereitung im Kieswerk für 

das Jahr 2007, genehmigt vom Verwaltungsrat am 6.12.2006, Act. II.C.X.6.  

2158  Budget 2009 (Act. II.C.X.225); Tabelle «Kiesbezüge – Details Aktionäre mit Transportkostenaus-

gleich 2007 Bergacher + Bümberg», Act. II.B.X.274. 

2159  Marti war zu dieser Zeit übrigens wieder im VR der KAGA vertreten (siehe Rz 682). 
2160  VR-Protokoll der KAGA vom 6.12.2007, T. 2.3.2 und 2.3.5 bezüglich des Beschlusses, Act. II.D.X.6.  
2161  Siehe Rz 1116. 
2162  Budget 2010 (Act. II.C.X.226); Tabelle «Details Aktionäre mit Transportkostenausgleich 2008 Ber-

gacher + Bümberg», Act. II.B.X.257. 

398 

ReferenzpreisPreis franko KieswerkKW Daepp, Oppligen1.4007.000KW Hofstetter, Hindelbank7.4750.925KW Kästli, Rubigen3.3005.100KW KIESTAG, Steinigand4.4253.975KW Heimberg1.9006.500KW Messerli, Bern6.3002.1002007TA             CHF / t Preis ab Kiesgrube8.400Quelle: Transportkostenausgleich (Modell 2007), Act. II.C.X.106. 
 
 
 
 
 
 
Tabelle 50: TA 2008 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

1123. Für das Jahr 2009 passte der VR der KAGA die Berechnung des Transportkostenaus-
gleichs erneut an (als Begründung werden die höheren Löhne der Chauffeure, die Teuerung 
und  ein  höherer  Dieselpreis  genannt)  und  beschloss  (explizit)  einstimmig  «Guthaben  TA  je 
Aktionärsfirma» von 35'000 m3 wie im Vorjahr. Neu wurde beschlossen, dass die FIKO den 
Transportkostenausgleich bei Dieselpreisänderungen von mehr als 5 % automatisch anpas-
sen soll.2163 Die Berechnung für «Retourfuhren»2164 war dabei wiederum kein Thema, weshalb 
davon auszugehen ist, dass diese auch im Jahr 2009 unverändert weitergeführt worden ist. 
Gemäss  Buchhaltung  wurde  2009  mit  insgesamt  CHF  949'720.–  der  Transport  von  total 
213’765 Tonnen Wandkies vergünstigt.2165 

Tabelle 51: TA 2009 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

1124. Für das Jahr 2010 passte der VR der KAGA die Berechnung des Transportkostenaus-
gleichs  an  der  Sitzung  vom  2.  Dezember  2009  erneut  an,  wobei  er  die  bezugsberechtigte 
Menge wie im Vorjahr auf 35'000 m3 festsetzte (siehe nachfolgend Tabelle 2010/1). Schon zu 
diesem  Zeitpunkt  plante  der  VR  allerdings  (gestützt  auf  eine  Strategiesitzung  des  VR  vom 
November 2009) eine tiefgreifendere Anpassung des Transportkostenausgleichs. Namentlich 
beschloss  der  VR  (implizit)2166  einstimmig,  dass  der  VR  «jährlich  die  TA-berechtigte  Kies-
menge pro Aktionär» festlegen soll, dass «alle Kieswerke TA-berechtigt» sein sollen, «die zu 
mindestens 80 % im Besitze einer oder mehrere Aktionärsfirmen der KAGA sind», und dass 
jährlich ein Maximalbetrag (TAmax) festgelegt werden soll, der für den Transportkostenaus-
gleich  eingesetzt  wird.  Der  TAmax  soll  so  berechnet  werden,  «dass  die direkten,  effektiven 
Kosten  der  KAGA  gedeckt  sind und kein  eigentlicher Geldabfluss  resultiert  (TAmax  =  Erlös 
Kies abz. eff. Kosten + Erlös Deponie abz. eff. Kosten). Die TA und der TAmax werden jährlich 
vom VR festgelegt». Es wurde sodann eine Kommission «bestehend aus den Mitgliedern der 

2163  VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2008, T. 2.3.3 und T. 2.3.6 bezüglich Beschluss, Act. II.D.X.6.  
2164  Siehe Rz 1116. 
2165  Tabelle  «Details  Aktionäre  mit  Transportkostenausgleich  2009  Bergacher  +  Bümberg», 

Act. II.B.X.262. 

2166  Rz 694 f. 

399 

ReferenzpreisPreis franko KieswerkKW Daepp, Oppligen1.6257.000p.A. Daepp, KW Liechti6.6501.975KW Hofstetter, Hindelbank8.4500.175KW Kästli, Rubigen3.5255.100KW KIESTAG, Steinigand4.8503.775KW Heimberg2.1506.475KW Messerli, Bern6.9001.7252008TA             CHF / t Preis ab Kiesgrube8.625Quelle: Nachtrag Transportkostenausgleich (Modell 2008), Act. II.C.X.116.ReferenzpreisPreis franko KieswerkKW Daepp, Oppligen1.6507.000p.A. Daepp, KW Liechti6.7501.900KW Hofstetter, Hindelbank8.5750.075KW Kästli, Rubigen3.5755.075KW KIESTAG, Steinigand4.9003.750KW Heimberg2.1756.475KW Messerli, Bern7.0001.6502009TA             CHF / t Preis ab Kiesgrube8.650Quelle: Nachtrag Transportkostenausgleich (Modell 2009), Act. II.C.X.124. 
 
 
 
 
 
 
 
FIKO ([...], [...], [...]), [...] und [...]» eingesetzt, die eine Anpassung des Transportkostenaus-
gleichs und einen Vorschlag für den TAmax für die VR-Sitzung vom 25. März 2010 ausarbeiten 
soll.2167 Der VR fällte alsdann an der Sitzung März 2010 (implizit)2168 einstimmig den entspre-
chenden  Entscheid  (siehe  nachfolgend  Tabelle  2010/2).  Er  legte  einerseits  einen  «realisti-
schen, fairen Transportpreis» fest und fixierte andererseits den TAmax so, dass er (leicht unter 
dem errechneten «Cap» liegend) dem Referenzpreis entsprach, damit keine Gutschriften er-
folgen müssten.2169 Hintergrund des Beschlusses, den Transportkostenausgleich auf weitere 
Kieswerke auszudehnen, die zu mindestens 80 % im Besitze eines oder mehrerer Aktionärin-
nen sind, dürfte die Anfrage von [...], delegierter VR der Kiestag, im Mai 2009 gewesen sein, 
den Transportkostenausgleich auch für die Emme Kies+Beton AG (Grünenmatt) gelten zu las-
sen, die sich im Besitze der Kiestag und Daepp Beton AG (Daepp) befinde.2170 In der Begrün-
dung des Antrags, den [...] (Kiestag) «im Namen der Emme Kies+Beton AG» an [...] (Kästli) 
schrieb, wurde darauf hingewiesen, dass aufgrund der Besitzverhältnisse der Emme Kies+Be-
ton AG sichergestellt sei, dass «durch den Transportkostenausgleich also kein Mitbewerber 
unterstützt» werde. Hinsichtlich der Berechnung des Transportkostenausgleichs für die Emme 
Kies+Beton  AG  sei  zu  beachten,  dass  «keine  Rückfuhren  stattfinden».2171  Da  allerdings  im 
Beschluss des VR wiederum nirgends erwähnt ist, dass die Berechnung für «Retourfuhren»2172 
Änderungen  erfahren  hätte,  ist  –  auch mit  Blick  auf  den  Hinweis  von  [...]  betreffend  «keine 
Rückfuhren» – davon auszugehen, dass diese auch im Jahr 2010 und mit Geltung des TAmax 
unverändert  weitergeführt  worden  ist.  Gemäss  Buchhaltung  wurde  2010  mit  insgesamt 
CHF 1'837’228.– der Transport von total 361’996 Tonnen Wandkies vergünstigt.2173 

Tabelle 52: TA 2010 gemäss VR-Sitzung vom 2.12.2009 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

2167  VR-Protokoll der KAGA vom 2.12.2009 T. 2.4.3, Act. II.D.X.6; siehe auch Beschluss-Protokoll aus 

der VR Strategietagung der KAGA vom 30.11.2009, Act. II.G.X.319. 

2168  Rz 694 f. 
2169  VR-Protokoll der KAGA vom 25.3.2010, T. 3, Act. II.A.X.179. 
2170  VR-Protokoll der KAGA vom 14.5.2009, T. 8, Act. II.A.X.142. Vgl. zur Behandlung anlässlich der 

VR Strategietagung der KAGA VR-Protokoll der KAGA vom 10.9.2009, T. 3, Act. II.D.X.6. 

2171  E-Mail vom 19.5.2009 von [...] (Kiestag) an [...], Act. II.A.X.140.  
2172  Siehe Rz 1116. 
2173  Tabelle  «Details  Aktionäre  mit  Transportkostenausgleich  2010  Bergacher  +  Bümberg», 

Act. II.B.X.308; Budget KAGA 2012, Act. II.D.X.55.  

400 

ReferenzpreisPreis franko KieswerkKW Daepp, Oppligen1.7697.000p.A. Daepp, KW Liechti6.6672.103KW Hofstetter, Hindelbank8.3330.436KW Kästli, Rubigen3.5645.205Kästli Schwarzenburg8.3330.436KW KIESTAG, Wimmis4.8463.923KIESTAG, Grünematt8.3330.436KW Heimberg2.3086.462KW Messerli, Bern6.8211.9492010/1TA             CHF / t Preis ab Kiesgrube8.769Quelle: Nachtrag Transportkostenausgleich (Modell 2010), Act. II.D.X.37.seit 2010 1m3 = 1.95 t (z.B. Preise Aktionäre ab 01.03.2010, Act. II.B.X.280). 
 
 
 
 
 
 
Tabelle 53: TA 2010 gemäss VR-Sitzung vom 25.3.2010 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

1125. Für das Jahr 2011 passte der VR der KAGA (implizit)2174 einstimmig die Berechnung des 
Transportkostenausgleichs erneut an (als Begründung werden höhere Dieselpreise und Lohn-
kosten genannt).2175 Da keine anderslautenden Beschlüsse ersichtlich sind, ist davon auszu-
gehen, dass die bezugsberechtigte Menge mit 35'000 m3 und die Berechnung bezüglich «Re-
tourfuhren»2176 unverändert wie im Vorjahr beibehalten worden sind. Bei der Präsentation der 
Betriebsbuchhaltung  2011  an  der  FIKO  der  KAGA  wurde  dazu  festgehalten:  «Erfreulich  ist 
dabei, dass das Gesamtresultat wiederum sehr hoch, ja historisch mit einem Betriebsergebnis 
von  Fr.  4'310’311.89  (Vorjahr:  Fr.  3'714'862.86)  ausgefallen  ist.  Ohne  Transportkostenaus-
gleich wäre das Resultat, geschätzt auf ca. Fr. 2'841'265.57 ausgefallen».2177 Gemäss Buch-
haltung wurde 2011 mit insgesamt CHF 2'051'169.– der Transport von total 387’049 Tonnen 
Wandkies vergünstigt.2178 

1126. Für das Jahr 2012 passte der VR der KAGA die Berechnung des Transportkostenaus-
gleichs erneut an (als Begründung werden höhere Dieselpreise und Lohnkosten genannt). Das 
Gesamtbudget 2012 und damit auch der Transportkostenausgleich wurden vom VR von KAGA 
mit zwei Stimmenthaltungen namentlich nicht genannter VR-Mitglieder genehmigt (wobei zu-
mindest  die  eine  Stimmenthaltung  mutmasslich  einen  anderen  Hintergrund  haben  dürfte, 
führte  ein  VR-Mitglied  anlässlich  der  Diskussion  doch  an,  «das  Budget  sei  zu  wenig  ambi-
tiös»).2179 An der Strategietagung vom 10. Juli 2012 entschied der VR der KAGA ausdrücklich, 
keine Änderungen am Transportkostenausgleich ausser eine Aktualisierung des TAmax vor-
zunehmen.2180 Unverändert gegenüber dem Vorjahr blieben damit unter anderem die bezugs-
berechtigte Menge mit 35'000 m3 und die Berechnung bezüglich «Retourfuhren»2181. Gemäss 
Buchhaltung wurde 2012 mit insgesamt CHF 1'898'119.– der Transport von total 358’550 Ton-
nen Wandkies vergünstigt.2182 

2174  Rz 694 f. 
2175  VR-Protokoll der KAGA vom 24.11.2010, T. 2.3.3, Act. II.D.X.6.  
2176  Siehe Rz 1116. 
2177  FIKO der KAGA vom 20.8.2012, T. 3.1, Act. II.A.X.313.  
2178  Tabelle  «Details  Aktionäre  mit  Transportkostenausgleich  2011  Bergacher  +  Bümberg», 

Act. II.B.X.342; Jahresabschluss 2011, Act. II.D.X.80.  

2179  VR-Protokoll der KAGA vom 30.11.2011, T. 2.3.2, Act. II.A.X.252.  
2180  Beschluss-Protokoll aus VR Strategietagung der KAGA vom 10.7.2012, T. 2, Act. II.D.X.76.  
2181  Siehe Rz 1116. 
2182  Tabelle  «Details  Aktionäre  mit  Transportkostenausgleich  2012  Bergacher  +  Bümberg», 

Act. II.B.X.364; Jahresabschluss 2012, Act. II.A.X.360.  

401 

ReferenzpreisPreis franko KieswerkKW Daepp, Oppligen1.7447.000p.A. Daepp, KW Liechti6.5902.154KW Hofstetter, Hindelbank8.2560.487KW Kästli, Rubigen3.5385.205Kästli Schwarzenburg8.7440.000KW KIESTAG, Wimmis4.7693.974KIESTAG, Grünematt8.7440.000KW Heimberg2.2826.462KW Messerli, Bern6.7442.000seit 2010 1m3 = 1.95 t (z.B. Preise Aktionäre ab 01.03.2010, Act. II.B.X.280).2010/2TA             CHF / t Preis ab Kiesgrube8.744Quelle: Nachtrag TA (Modell 2010), mit TA MAX, Act. II.C.X.134. 
 
 
 
 
 
 
Tabelle 54: TA 2012 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

1127. Für das Jahr 2013 passte der VR die Berechnung des Transportkostenausgleichs der 
Teuerung an und genehmigte diesen im Rahmen des Budgets (explizit) einstimmig. Zudem 
kündigte die FIKO an, den Transportkostenausgleich im laufenden Jahr generell zu überarbei-
ten.2183 Da wiederum keine anderslautenden Beschlüsse ersichtlich sind, ist davon auszuge-
hen, dass die bezugsberechtigte Menge mit 35'000 m3 und die Berechnung bezüglich «Re-
tourfuhren»2184  unverändert  wie  im  Vorjahr  beibehalten  worden  sind.  Gemäss  Buchhaltung 
wurde 2013 mit insgesamt CHF 2'117'598.– der Transport von total 380’822 Tonnen Wandkies 
vergünstigt.2185 

Tabelle 55: TA 2013 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

1128. Für das Jahr 2014 beliess der VR den Transportkostenausgleich explizit gleich wie im 
Vorjahr, ausser für Messerli wurde eine Korrektur der Kalkulation für ihr neues Werk in Ober-
wangen vorgenommen und Vigier Romandie ergänzt. Der Transportkostenausgleich wurde im 
Rahmen des Budgets (explizit) einstimmig genehmigt.2186 Unverändert gegenüber dem Vor-
jahr blieben damit auch die bezugsberechtigte Menge mit 35'000 m3 und die Berechnung be-
züglich «Retourfuhren»2187. Die Aktionärinnen meldeten dabei die mutmasslichen Kiesbezüge 

2183  VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 2.3.2, Act. II.A.X.338. 
2184  Siehe Rz 1116. 
2185  Tabelle  «Details  Aktionäre  mit  Transportkostenausgleich  2013  Bergacher  +  Bümberg», 

Act. II.B.X.370; Jahresabschluss 2013, Act. II.A.X.393.  

2186  VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 2.3.2, Act. II.D.X.6; siehe auch GL-Protokoll der Alluvia, 

T. 1.4.6, Act. II.B.X.433.  

2187  Siehe Rz 1116. 

402 

ReferenzpreisPreis franko KieswerkKW Daepp, Oppligen1.8467.000p.A. Daepp, KW Liechti6.9741.872KW Hofstetter, Hindelbank8.7180.128KW Kästli, Rubigen3.7445.103Kästli Schwarzenburg8.7180.128KW KIESTAG, Wimmis5.0513.795KIESTAG, Grünematt8.7180.128KW Heimberg2.4106.436KW Messerli, Bern7.1541.6922012TA             CHF / t Preis ab Kiesgrube8.846Quelle: Nachtrag Transportkostenausgleich (Modell 2012), Act. II.E.X.110.seit 2010 1m3 = 1.95 t (z.B. Preise Aktionäre ab 01.03.2010, Act. II.B.X.280).ReferenzpreisPreis franko KieswerkKW Daepp, Oppligen1.8727.000p.A. Daepp, KW Liechti7.0261.846KW Hofstetter, Hindelbank8.8210.051KW Kästli, Rubigen3.7695.103Kästli Schwarzenburg8.8210.051KW KIESTAG, Wimmis5.1033.769KIESTAG, Grünematt8.8210.051KW Heimberg2.4366.436KW Messerli, Bern7.2311.641seit 2010 1m3 = 1.95 t (z.B. Preise Aktionäre ab 01.03.2010, Act. II.B.X.280).2013TA             CHF / t Preis ab Kiesgrube8.872Quelle: Nachtrag Transportkostenausgleich (Modell 2013), Act. II.D.X.90. 
 
 
 
 
 
 
 
(auch solche nicht zur Veredelung in einem Kieswerk) im Jahr 2014 vorgängig an KAGA.2188 
Gemäss  Buchhaltung  wurde  2014  mit  insgesamt  CHF 2'214'237.–  der  Transport  von  total 
374’377 Tonnen Wandkies vergünstigt.2189 

Tabelle 56: TA 2014 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

1129. Für das Jahr 2015 liegt ein KAGA-internes Mail vom 4. November 2014 vor, dem der 
Entwurf  für  den  Transportkostenausgleich  2015  mit  aktualisierten  Zahlen  angehängt  ist.2190 
Am 11. November 2014 beriet die FIKO die Eckwerte des Transportkostenausgleichs. Sie kam 
zu folgendem Schluss: «Der TA wird auf 25’000m3 pro KW [Kieswerk] nach unten korrigiert, 
dies weil angenommen werden muss, das der TA in Zukunft möglicherweise ganz wegfallen 
könnte, da nicht mehr nötig, weil wieder mehr Deponien zur Verfügung stehen werden und die 
KAGA damit vom enormen Aushubanfall ‘entlastet’ wird und somit nicht dringend mehr Depo-
nievolumen mittel schnellerem Kiesabbau generieren muss».2191 Am 3. Dezember 2014 be-
schloss der VR von KAGA alsdann (implizit)2192 einstimmig u.a. den Transportkostenausgleich 
auf Kiesbezügen der Aktionärinnen mit Kieswerken gänzlich aufzuheben.2193 Im Entwurf die-
ses  «(heikle[n])  VR-Protokoll[s]»2194  ist  dazu  unter  «5.3  Weiteres  Vorgehen»  festgehalten, 
dass der VR «in der Folge» ohne weitere Begründung unter anderem beschloss: «ab 1.1.2015 
fällt der Transportkostenausgleich TA für Wandkiesbezüge weg».2195 In der definitiven, unter-
zeichneten  Fassung  dieses  VR-Protokolls  ist  der  entsprechende  Beschluss  unter  Ziffer  5.3 
noch näher begründet und wie folgt gefasst: «ab 1.1.2015 kann infolge des Rückganges der 
angelieferten Deponiemengen auf den Transportkostenausgleich TA für Wandkiesbezüge ver-
zichtet werden. Er fällt in Zukunft weg».2196 Bei der Genehmigung dieses Protokolls im April 

2188  Vgl. den vom VR der KAGA am 28.11.2013 genehmigten Nachtrag Act. II.G.X.319. 
2189  Tabelle  «Details  Aktionäre  mit  Transportkostenausgleich  2014  Bergacher  +  Bümberg», 

Act. II.B.X.497.  
2190  Act. II.D.X.154. 
2191  VRA-Protokoll vom 11.11.2014, T. 4.2, Act. II.B.X.463. 
2192  Rz 694 f. 
2193  VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 5.3, Act. IV.13, S. 1014–1020. 
2194  So der Absender des Entwurfs in seiner Mail vom 9.12.2014, vgl. Act. II.A.X.571. 
2195  Entwurf des VR-Protokolls der KAGA vom 3.12.2014, T. 5.2 f., Act. II.A.X.571. 
2196  VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 5.3, Act. IV.13, S. 1014–1020. Die vorangehenden Zif-
fern  dieses  VR-Protokolls  wurden  den  Wettbewerbsbehörden  geschwärzt  eingereicht,  weshalb 
nicht eruiert werden kann, ob auch dort noch Änderungen oder Ergänzungen vorgenommen wor-
den sind. 

403 

ReferenzpreisPreis franko KieswerkKW Daepp, Oppligen1.8257.000p.A. Daepp, KW Liechti7.0261.846KW Hofstetter, Hindelbank8.8210.051KW Kästli, Rubigen3.7695.103Kästli Schwarzenburg8.8210.051KW KIESTAG, Wimmis5.1033.769KIESTAG, Grünematt8.8210.051KW Heimberg2.4366.436KW Messerli, Oberwangen8.1790.692Vigier Romandie8.8210.0512014TA             CHF / t Preis ab Kiesgrube8.872Quelle: Nachtrag Transportkostenausgleich (Modell 2014), Act. II.D.X.127.seit 2010 1m3 = 1.95 t (z.B. Preise Aktionäre ab 01.03.2010, Act. II.B.X.280). 
 
 
 
 
 
 
2015 wurde die Begründung zur Aufhebung des Transportkostenausgleichs sodann noch wei-
ter ergänzt mit «dem Erreichen eines Gleichgewichts zwischen Kiesabbau- und Auffüllmenge 
im Sinne des Strategiezieles 2002».2197  

1130. Mehrere  befragte  Personen  bestätigten  an  ihren  Einvernahmen  denn  auch,  dass  der 
Transportkostenausgleich ab dem Jahr 2015 nicht mehr zur Anwendung gelangte.2198 Zahlrei-
che  befragte  Personen  hielten  zudem  fest,  die  Aufhebung  sei  beschlossen  worden,  da  der 
Deponieengpass weggefallen sei und dies auch in den nächsten Jahren so bleiben werde.2199 
Teilweise wurde auch eine erhaltene rechtliche Auskunft als mit ein Grund genannt, wobei die 
FIKO bei ihrem Beschluss, eine stufenweise Abschaffung vorzuschlagen, noch keine Kenntnis 
von  dieser  Auskunft  gehabt  habe.2200  Uneinigkeit  bestand  bei  den  befragten  Personen,  ob 
auch die Zeitungsberichte mit ein Grund für die Aufhebung gewesen seien.2201 Dass eine Auf-
hebung des Transportkostenausgleichs bereits «im August oder September 2013» im VR von 
KAGA diskutiert worden wäre, wie eine Person auf die Frage ihres Rechtsvertreters hin bestä-
tigte,2202 hat sich jedoch nicht erhärtet.2203 Jedenfalls lässt sich weder den Protokollen der VR-
Sitzungen noch den Protokollen der FIKO-Sitzungen aus dem Jahre 2013 etwas Dahingehen-
des entnehmen. Vielmehr ist im FIKO-Protokoll vom November 2013 festgehalten: «Der TA 
wurde neu berechnet und schlägt vor, dass dieser etwas angehoben werden soll, dies bedingt 
durch die Anrechnung des Qualitätsminderpreises für das Kies ab der Abbaustelle Bümberg» 
und «Der TA ist für 2014 zu berechnen wie für 2013. Also keine Änderung»2204 und der VR 
von KAGA beschloss dies denn auch so.2205 

1131. In Würdigung dieser Beweismittel kommen die Wettbewerbsbehörden zur Überzeugung, 
dass  eine  Reduktion  und  schrittweise  Aufhebung  des  Transportkostenausgleichs  von  der 
FIKO resp. dem VR der KAGA aufgrund der sich entspannenden Situation im Deponiebereich 
2014 eingeleitet wurde. Gleichzeitig sind sie aber davon überzeugt, dass für die abrupte voll-
ständige  Aufhebung  des  Transportkostenausgleichs  per  2015  die  Zeitungsberichte  und  die 
eingeholte Rechtsberatung ebenfalls mitentscheidend waren, indem sie den Aufhebungspro-
zess beschleunigt haben. Wesentlich ist aber vor allem, dass erwiesen ist, dass der Trans-
portkostenausgleich vom VR der KAGA noch im Dezember 2014 per 1. Januar 2015 gänzlich 
aufgehoben wurde und seither kein Transportkostenausgleich mehr gewährt wird. 

2197  VR-Protokoll der KAGA vom 1.4.2015, T. 1.1, Act. IV.13, S. 1021–1026. 
2198  EV  von  [...]  vom  13.1.2015,  Rz 217–222,  Act. III.2;  EV  von  [...]  vom  13.1.2015,  Rz 241–243, 
Act. III.4; EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 244 f., Act. III.5; EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 326–328, 
Act. III.6; EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 393 f., Act. III.7; EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 145 f. und 
289, Act. III.8; EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 155 f., Act. III.12. 

2199  EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 331 f., 351–353, Act. III.6; EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 388–398, 
521–533 und 552–556, Act. III.7; EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 146–151 und 289, Act. III.8; EV 
von [...] vom 21.1.2015, Rz 101–104 und 113–117, Act. III.8; EV von [...] vom 22.1.2015, Rz 327–
333,  Act. III.10; EV von  [...] vom 27.1.2015,  Rz 366–370,  Act. III.11;  EV von  [...]  vom 29.1.2015, 
Rz 157 f., Act. III.12. 

2200  EV von [...] vom 22.1.2015, Rz 324–328 und 423–426, Act. III.10; zum ersten Halbsatz auch EV 

von [...] vom 29.1.2015, Rz 160 f., Act. III.12. 

2201  Bejahende Tendenz bei EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 220–222 und 225–229, Act. III.4; EV von 
[...] vom 29.1.2015, Rz 158–165, Act. III.12; verneinend EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 339–341, 
Act. III.6;  EV  von  [...]  vom  20.1.2015,  Rz 324,  Act. III.8;  implizit  verneinend  EV  von  [...]  vom 
15.1.2015, Rz 583–585, Act. III.7. 

2202  EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 673–677, Act. III.14. 
2203  Treffend EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 573–582, Act. III.7. 
2204  VRA-Protokoll vom 12.11.2013, T. 6.1 und 6.2, Act. II.B.X.463. 
2205  Rz 1128. 

404 

 
 
 
 
 
 
C.7.6.6  Für wen der Transportkostenausgleich in der zweiten Phase galt und welche 

Auflagen damit verbunden waren 

1132. Den Transportkostenausgleich der zweiten Phase hat KAGA stets nur ihren Aktionärin-
nen angeboten, nicht auch Dritten. Ab dem Jahr 2010 wurde die Gewährung des Transport-
kostenausgleichs auf Kieswerke ausgeweitet, die zu mindestens 80 % einer oder mehreren 
Aktionärinnen gehören.2206 Unabhängige Dritte – und zwar auch solche, die ein Kieswerk be-
treiben – kamen hingegen nie in den Genuss eines Transportkostenausgleichs. Dass KAGA 
unabhängigen Dritten keinen Transportkostenausgleich gewährte, bestätigen denn auch meh-
rere befragte Personen anlässlich ihrer Einvernahmen.2207 [...] (bis 2015 Geschäftsführer der 
KAGA) sagte beispielsweise auf die Frage, ob auch die [U02] in Linden, das nach seiner Ein-
schätzung  rund  15–20  Minuten  von  der  KAGA-Abbaustelle  in  Jaberg  entfernt  liegt,  einen 
Transportkostenausgleich für den Bezug von Kies erhielt: «Nein. Diese ist keine Aktionärin der 
KAGA». Auf die Frage, ob [...] also anerkenne, dass es bei der KAGA in Bezug auf den Kies-
preis eine Ungleichbehandlung zwischen Aktionärinnen der KAGA und anderen Unternehmen 
gab, sagte [...]: «Ja, das ist so. Bis 2014 war das so».2208 Der aktuelle VRP der KAGA ([...]) 
sieht dennoch keine Ungleichbehandlung zwischen Aktionärinnen und anderen Unternehmen: 
«Wir haben sehr bewusst geschaut, dass es keine Ungleichbehandlung auf dem Markt gibt. 
Der TA hat lediglich für die Lieferungen zum Kieswerk gedient, also für die Veredelung des 
Kieses im Werk. Die KAGA hat das Kies nicht direkt auf den Markt gebracht. Der Preis für Kies 
mit dem TA ist nicht günstiger. Wenn beispielsweise einer direkt vor Ort abbauen kann, dann 
kann er das vielleicht günstiger machen können, als mit dem TA. Wir wollten keine Verzerrung 
oder Diskriminierung von Dritten. Der TA hatte für Dritte keine Nachteile zur Folge. Wenn der 
TA direkt für die Baustellenlieferungen gegolten hätte, dann wäre dies sicher eine Diskriminie-
rung für Dritte gewesen. Aber das haben wir nicht getan».2209 Intuitiv ausgeblendet wird bei 
dieser Aussage, dass es auch unabhängige Dritte gibt, die ebenfalls Kieswerke betreiben. 

1133. Der  Transportkostenausgleich  der  zweiten  Phase  wurde  stets  an  die  Bedingung  ge-
knüpft, dass der transportkostenausgleichs-berechtigte Kies einzig zur «Aufbereitung in Kies-
werken» der Aktionärinnen verwendet wird.2210 Der Transportkostenausgleich berechnete sich 
entsprechend nach der Fahrdistanz und -zeit zwischen den Kiesgruben von KAGA und den 
Standorten der Kieswerke der Aktionärinnen. Baustellen wurden nicht mit transportkostenaus-
gleichs-berechtigtem Kies beliefert und es durfte kein Handel mit solchem Kies betrieben wer-
den. Im Einklang damit galt der Transportkostenausgleich denn auch nicht für die «Bauunter-
nehmungen», womit die Aktionärinnen Marti und – bis zu ihrem Ausscheiden aus der KAGA 
im Jahr 2004 – [U11] gemeint waren.2211 Diese zwei Aktionärinnen kamen daher ebenso wenig 
wie unabhängige Dritte in den Genuss des Transportkostenausgleichs.2212 Ab etwa 2011 bis 
zur  Aufhebung  des  Transportkostenausgleichs  Ende  2014  wurde  immerhin  eine  «indirekte 

2206  Siehe Rz 1124. 
2207  Deutlich und bestimmt EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 469–473 und 494–510, Act. III.7; EV von [...] 
vom 21.1.2015, Rz 88–96, Act. III.8; EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 602–604, Act. III.14. Ohne dies 
mit  Sicherheit  sagen  zu  können  dahingehend  auch  EV  von  [...]  vom  13.1.2015,  Rz 253–256, 
Act. III.2; EV von [...] vom 27.1.2015, Rz 191–193, Act. III.11 (wenig aufschlussreich Rz 198–207); 
EV von [...] vom 29.1.2015,  Rz 149–151,  Act. III.12. Siehe ferner auch Zeugeneinvernahme von 
[...] vom 4.5.2016, Rz 419–437, Act. III.26. 

2208  EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 173–175 und 185–190, Act. III.8.  
2209  EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 605–615, Act. III.14. Ferner auch Rz 617 f.: «Ich sehe keine Diskri-

minierung und keine Wettbewerbsverzerrung» durch den Transportkostenausgleich. 

2210  Statt vieler EV von [...] vom 9.2.2015, Rz 608 f., Act. III.14. 
2211  Siehe  zum  Vorangehenden  etwa  Rz 1100,  1103,  1116  und  1119.  Ferner  etwa  EV  von  [...]  vom 
20.1.2015, Rz 134–139, Act. III.8. Marti verfügt zwar über Kieswerke, allerdings weiter weg von der 
KAGA als die übrigen Aktionärinnen. Sie wurde deshalb von der KAGA stets als reines «Bauunter-
nehmen» behandelt. Soweit ersichtlich, hat sich Marti nie darum bemüht, für eines ihrer Kieswerke 
ebenfalls einen Transportkostenausgleich zu erhalten. 

2212  EV von [...] vom 15.1.2015, Rz 474 f., Act. III.7; EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 132–139, Act. III.8. 

405 

 
 
 
 
 
 
Möglichkeit» gefunden, «die Firma Marti partizipieren zu lassen, nämlich über die Maschinen-
vermietung an die KAGA».2213 

1134. Während zu Beginn, namentlich im Jahr 2002, noch keine mengenmässige Beschrän-
kung des transportkostenausgleichs-berechtigten Kieses erfolgte,2214 änderte sich dies in den 
Folgejahren.  Der  VR  von  KAGA  legte  von  da  an  jedes  Jahr  die  Menge  Kies  fest,  die  jede 
Aktionärin  mit  Kieswerk  unter  Vergünstigung  mit  dem  Transportkostenausgleich  beziehen 
konnte.  Für  die  Jahre  2003–2005  belief  sich  diese  transportkostenausgleichs-berechtigte 
Menge Kies pro Aktionärin mit Kieswerk auf 25'000 m3, im Jahr 2006 auf 30'000 m3 und von 
da an für die Jahre 2007–2014 schliesslich auf 35'000 m3.2215 Dass die transportkostenaus-
gleichs-berechtigte  Kiesmenge  pro  Aktionärin  beschränkt  war,  bestätigen  im  Übrigen  auch 
mehrere Personen anlässlich ihrer Einvernahme.2216 In welchem Umfang die einzelnen Aktio-
närinnen  diese  transportkostenausgleichs-berechtigte  Menge  in  den  einzelnen  Jahren  aus-
schöpften, lässt sich der Tabelle in Rz 1024 entnehmen. 

1135. Es liegt im Wesen eines von der Transportzeit und -distanz abhängigen Transportkos-
tenausgleichs, dass dieser aufgrund der unterschiedlichen Standorte der Kieswerke der Akti-
onärinnen  nicht  für  alle  in  gleicher  absoluter  Höhe  ausfällt.  Da  das  zu den  Kiesgruben  von 
KAGA nächstgelegene Kieswerk, dasjenige von Aare-Kies, Basis der Berechnung des Trans-
portkostenausgleichs war,2217 erhielt Daepp für seinen dortigen Kiesbezug keinen Transport-
kostenausgleich.2218  Erst  durch  den  2007  erfolgten  Einbezug  des  Kieswerks  Liechti  in 
Schüpbach, das zu Daepp gehört, kam auch Daepp teilweise in den Genuss des Transport-
kostenausgleichs.2219 Auf welche absolute Höhe sich der Transportkostenausgleich resp. der 
Kiespreis  ab  Kiesgrube  von  KAGA  für  die  einzelnen  Aktionärinnen  in  den  Jahren  2002  bis 
2014 belief, ist den hiervor abgebildeten Tabellen zu entnehmen. 

1136. Die Ausführungen von oben2220 zeigen, dass die Gewährung des Transportkostenaus-
gleichs – ebenso wie die Gewährung der übrigen Vorzugskonditionen2221 – nicht nur ein Ver-
halten  der  KAGA  darstellt,  sondern  –  da  sie  auf  entsprechenden  Beschlüssen  der  Verwal-
tungsräte  der  KAGA  beruhen  –  im  hier  vorliegenden  Fall2222  zugleich  auch  diesbezügliche 
Konsense zwischen den Aktionärinnen sind. Gegenstand dieser mehrfach getroffenen Kon-
sense war stets, gewisse Vorzugskonditionen beim Bezug von Wandkies nur an gewisse Ak-
tionärinnen und darüber hinaus nur für gewisse Verwendungszwecke (Weiterverarbeitung im 
Kieswerk) zu gewähren. 

1137. Diese Konsense über die Gewährung dieser Vorzugskonditionen an bestimmte Aktionä-
rinnen beinhalten implizit die Konsense darüber, dass die bevorzugten Aktionärinnen ihre Vor-
teile nicht an Nichtbegünstigte, insbesondere Dritte weitergeben dürfen (und auch nicht an die 
nicht bevorzugten Aktionärinnen wie namentlich Marti). Andernfalls wäre die Einschränkung, 
dass KAGA den Transportkostenausgleich nur bestimmten Aktionärinnen und nicht allen ihren 

2213  EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 140 f., Act. III.8; zu den zeitlichen Angaben vgl. Antworten auf die 
Fragen 19 und 20 in Act. IV.10. Siehe ferner Rz 1087 und 1090 bezüglich der Jahre 2001 und 2009, 
in welchen im Gegenzug zu den Rabatten auf den Kiespreisen eine «Speziallösung» für Marti ge-
funden wurde. 

2214  Rz 1100. 
2215  Rz 1116–1119 resp. 1120 resp. 1121–1128. 
2216  So etwa EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 200 f., Act. III.2; EV von [...] vom 20.1.2015, Rz 168–172, 
Act. III.8;  EV  von  [...]  vom  21.1.2015,  Rz 81  und  85–87,  Act. III.8;  EV  von  [...]  vom  16.3.2015, 
Rz 54–58, Act. III.17. 

2217  Rz 1102. 
2218  Siehe Rz 1100 ff. So auch EV von [...] vom 13.1.2015, Rz 245–247, Act. III.4. 
2219  Hiervor Rz 1121. 
2220  Für den Grundsatzentscheid Rz 1032, für den VR-Entscheid, der die Institutionalisierung einläutete, 
Rz 1100, und für die Entscheide über die jährliche Weiterführung und Handhabung Rz 1116 ff. 

2221  Rz 1035. 
2222  Siehe zu dieser Thematik Rz 672 ff. 

406 

 
 
 
 
 
 
Kundinnen gewährt, ausgehöhlt und letztlich bezüglich der begünstigten Kundinnen inhalts-
leer.  Weiterführend  kann  diesbezüglich  auf  die  an  anderer  Stelle  gemachten  Ausführungen 
verwiesen  werden,2223  die  hier  mutatis  mutandis  ebenfalls  zutreffen.  Beim  Transportkosten-
ausgleich zeigen sich diese impliziten und teilweise auch expliziten Konsense bezüglich Nicht-
weitergabe der Vorteile zudem aus der Verwendungsbeschränkung, wonach das Kies nur zur 
Aufbereitung in den Kieswerken der Aktionärinnen verwendet werden darf, was eine Weiter-
gabe an Dritte ausschliesst. So hielt der VR der KAGA in seinem strategischen Entscheid im 
Jahr  2002  zur  Anwendung  eines  Transportkostenausgleichs  (implizit)  einstimmig  fest,  dass 
dieser «nur für die Kieswerke, nicht für die Bauunternehmungen und nicht für Lieferungen auf 
Baustellen» gilt. Zur Klarstellung enthält die Einigung im VR diese unmissverständliche Anord-
nung: «Mit dem Kies darf kein Handel betrieben werden».2224 

C.7.6.7  Zusammenfassendes Beweisergebnis zum Transportkostenausgleich 

1138. Nach dem Vorangehenden ist erwiesen, dass die Aktionärinnen der KAGA, die über ein 
Kieswerk  in  nicht  allzu  weiter  Distanz  von  der  KAGA  verfügen  (d.h.  alle  ausser  Marti),  von 
2001 bis und mit 2014 bis zu einer bestimmten Maximalmenge bezogenen Kieses einen Aus-
gleich für die Kosten des Transports erhielten. Die Höhe der Kostenübernahme hing von der 
Distanz  zwischen  den  KAGA-Abbaustellen  und  dem  Kieswerk  der  jeweiligen  Aktionärin  ab: 
Jede Aktionärin sollte das KAGA-Kies zum selben Einstandspreis in ihrem Kieswerk haben.2225 
Gemäss den Beteiligten ging es ihnen bei der Ausrichtung des Transportkostenausgleichs da-
rum, das Schaffen von Deponievolumen zu fördern, um der wahrgenommenen Deponieknapp-
heit zu begegnen.2226  

C.7.7  Zusammenfassendes Beweisergebnis und Übersicht zu allen 

Vorzugskonditionen 

1139.  Aus dem  Vorangehenden  ergibt  sich,  dass  KAGA  allen  oder  gewissen  Aktionärinnen 
folgende Vorzugskonditionen gewährte (und entsprechend Dritten nicht gewährte): 

-   Aktionärslistenpreis: Die KAGA setzte für alle Aktionärinnen bessere Listenpreise für 
sämtliche Kiesmaterialien (C.7.4, Rz 1031 ff.). Eine Übersicht über die Aktionärs-Listen-
preise des KAGA-Hauptprodukts Wandkies während der Jahre 2000 bis 2014 ist in der 
Tabelle zur Rz 1054 enthalten. Die KAGA setzte von 1970 bis und mit 2014 Vorzugs-
Listenpreise für Aktionärinnen fest.2227 

-  «Mengenrabatt» für Aktionärinnen: Alle Aktionärinnen (ausser faktisch Marti)2228 er-
hielten von 2003 bis und mit 2014 einen «Mengenrabatt» für Aktionärinnen, der ab der 
Menge  zum  Tragen  kam,  ab  welcher  der  Transportkostenausgleich  nicht  mehr  galt 
(C.7.5.1, Rz 1067 ff.).2229  

2223  Rz 1035 ff. 
2224  VR-Protokoll der KAGA vom 1.5.2002, T. 2, Act. II.D.X.6 (dazu auch Rz 1100); siehe bereits den 
VR-Entscheid  zur  Wiedereinführung  des  Transportkostenausgleichs  im  Jahr  2001  (dazu  auch 
Rz 1097): «(…) ein Handel im Markt (Baustellenbelieferung) ist untersagt» (VR-Protokoll der KAGA 
vom 20.9.2001, T. 6, Act. II.D.X.6). 

2225  Rz 1102 ff.  
2226  Rz 1106 ff.  
2227 Rz 1041.  
2228  Siehe dazu Fn 2236. 
2229  Nicht ersichtlich wird aus den Akten, dass und inwiefern effektive Kosteneinsparungen, die von der 
bezogenen Menge abhängig sein könnten, für die Beteiligten relevant gewesen wären, als sie die 
rabattberechtigte Menge sowie die Höhe des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen festlegten, siehe 
dazu Rz 1071. 

407 

 
 
 
 
 
 
-  Preisreduktion ab Abbaustelle Bümberg aus Qualitätsgründen: Alle Aktionärinnen er-
hielten von 2007 bis und mit 2014 eine Vergünstigung für den Bezug von Wandkies ab 
der Abbaustelle Bümberg aus Qualitätsgründen (C.7.5.2 Rz 1072 ff.). 

-   Zusätzliche Kiesaktionen: Alle Aktionärinnen kamen zwischen 2001 und 2009 in unre-
gelmässigen  Abständen  zu  zusätzlichen  Vergünstigungen  und  Rückvergütungen 
(C.7.5.3, Rz 1085 ff.).  

-   Transportkostenausgleich: Die Aktionärinnen der KAGA, die über ein Kieswerk in nicht 
allzu weiter Distanz von der KAGA verfügen (alle ausser Marti), erhielten von 2001 bis 
und  mit  2014  bis  zu  einer  bestimmten  Maximalmenge  bezogenen  Kieses  einen  Aus-
gleich für die Kosten des Transports (C.7.6, Rz 1092 ff.). Gemäss den Beteiligten ging 
es ihnen bei der Ausrichtung des Transportkostenausgleichs darum, das Schaffen von 
Deponievolumen  zu  fördern,  um  der  wahrgenommenen  Deponieknappheit  zu  begeg-
nen.2230  Die  Übernahme  der  Transportkosten  führte  teilweise auch zu einer indirekten 
Vergünstigung des Transports von Deponiematerial.2231 

1140. In der nachfolgenden Tabelle wird zusammenfassend aufgelistet, welche verschiedens-
ten Vorzugskonditionen sich die Aktionärinnen der KAGA gewährten und für welche Aktionä-
rinnen und für welche Verwendungszwecke sie galten. Der Aktionärslistenpreis wurde seit der 
Gründung der KAGA im Jahr 1970 bis Ende 2014 angewandt und galt stets für alle Aktionä-
rinnen.2232 Der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen wurde zusammen mit dem Transportkosten-
ausgleich eingeführt (quasi als transportkostenunabhängige Vergünstigung für die Menge, die 
nicht mehr vom Transportkostenausgleich erfasst war).2233 Der Transportkostenausgleich der 
zweiten Phase wurde von 2001 bis Ende 2014  angewandt, der Mengenrabatt von 2003 bis 
Ende  2014.2234  Die  Reduktion  Bümberg  galt  von  2007  bis  Ende  2014  und  die  zusätzlichen 
Kiesaktionen punktuell in den Jahren 2000 bis 2009.2235 

Tabelle 57: Übersicht der KAGA-Vorzugskonditionen und für wen sie galten; Erklärung für *) siehe in 
Fussnote2236 (erstellt durch Wettbewerbsbehörde). 

1141. In  der  nachfolgenden  Tabelle  sind  die  durchschnittlichen  Preise  aufgelistet,  welche 
KAGA in den Jahren 2000 bis 2014 für Wandkies von ihren Aktionärinnen effektiv verlangt hat. 
Dabei ist zu beachten, dass es sich um Durchschnittspreise handelt. Dies bedeutet, dass darin 
einerseits unterschiedliche Aktionärspreise enthalten sind (z.B. die unterschiedlichen Preise, 

2230  Rz 1106 ff.  
2231  Rz 1017 ff. 
2232  Rz 1041. 
2233  Rz 1067 f. 
2234  Rz 1097 ff. und 1067 f. 
2235  Rz 1072 und Rz 1086 ff. 
2236  Der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen galt zwar formell für alle Aktionärinnen. Faktisch kam er für 
Marti  aber  nicht  zum  Tragen,  da  der  «Mengenrabatt»  für  Aktionärinnen  erst  ab  der  bezogenen 
Kiesmenge zum Tragen kam, für die der Transportkostenausgleich nicht mehr galt. Da der Trans-
portkostenausgleich  für  Marti  nicht  galt  (kein  Kieswerk  in  genügender  Nähe  zur  KAGA;  siehe 
Rz 1133), erreichte die Marti auch nie die Mengen, die nötig waren, um in den Genuss des «Men-
genrabatts» für Aktionärinnen zu kommen (siehe Rz 1049). 

408 

ohne Kieswerkd.h. Martiauch für Baustellenfür KieswerkAktionärspreisneinjajajaMengenrabattnein(ja)*)jajaReduktion Bümberg aus Qualitätsgründenneinjajajazusätzliche KiesaktionenneinjajajaTransportkostenausgleichneinneinneinjaAktionärinmit KieswerkDritte 
 
 
 
 
 
 
 
die Marti bezahlen musste, und die unterschiedlichen Transportkostenausgleiche, welche die 
Aktionärinnen  erhielten).  Andererseits  handelt  es  sich bei  diesen  Durchschnittspreisen  zum 
Teil um Preise ab Abbaustelle der KAGA (z.B. für die «normalen» Aktionärspreise) und zum 
Teil  um  Preise  franko  Kieswerk  der  Aktionärinnen.  Die  effektiven  Preise  der  Aktionärinnen 
werden den durchschnittlichen Preisen gegenübergestellt, die KAGA von Dritten verlangt hat. 
Auch bei diesen handelt es sich um Durchschnittspreise. Insgesamt zeigt die Tabelle, wie hoch 
die von KAGA und ihren Aktionärinnen angewandten Preisunterschiede im Ergebnis waren. 

Tabelle 58: Übersicht effektive Durchschnittspreise für Wandkies der Jahre 2000 bis 2014. Die Erläuterun-
gen zu den Hinweisen sind in folgenden Fn enthalten: a)2237 b)2238 c)2239 d)2240 e)2241) f)2242 (erstellt durch 
Wettbewerbsbehörde).  

2237  Die Zahlen der Spalten "Umsatz mit Wandkies unsortiert" und "verkaufte Mengen Wandkies unsor-
tiert" stammen aus den Dokumenten "Kiesverkäufe" (siehe Quellenangaben in Tabelle in Rz 526). 
Eine Besonderheit gilt für 2002 (siehe dazu Fn 2240).  

2238  Für  das  Jahr  2007  ist  unklar,  weshalb  die  Umsatzsumme  in  der  Tabelle  Kiesverkäufe  2007 
(2'831'573; Act. II.B.X.246) nicht wie in den übrigen Jahren mit dem Umsatz abzüglich TA und wei-
teren  Rabatten  in  der  Jahresrechnung  2007  (4'389'901  -  1'625'476  -  91'116;  Budget  2009,  Act. 
II.C.X.225)  übereinstimmt.  Allenfalls  fehlen  wie  im  Jahr  2006  (siehe  dazu  nachfolgende  Fn)  die 
Gratisbezüge gemäss Kiesbezüge 2003–2007 , Act. II.B.X.239 (siehe dazu auch Rz 1088). 
2239  Im Umsatz gemäss "Kiesverkäufe 2006" (3'826'265,  Act. II.B.X.206) sind  allenfalls noch  die auf-
grund  des  guten  Jahresresultats  an  die  Aktionärinnen  geschenkten  Transportkosten  von  ca. 
CHF 106'000.– für die im Jahr 2006 ebenfalls geschenkten zusätzlichen 4'286 t (2'143 m3) Wand-
kies  enthalten  (siehe  dazu  auch  Rz 1088  und  Act. II.B.X.239).  Würden  diese  von  der  Umsatz-
summe in der Tabelle Kiesverkäufe 2006 abgezogen, ergäbe dies einen Umsatz von 3'896'878.– 
(4'002'957.– - 106'079.–), welcher ziemlich genau dem Wandkiesumsatz gemäss Jahresrechnung 
entspricht (3'896'627.–), wie in den übrigen Jahren. 

2240  Im  Jahr  2002  ist  im  Umsatz  der  Aktionärinnen  in  der  Tabelle  "Kiesverkäufe"  (CHF  4'526'626.–; 
Act. II.B.X.139) auch der gesamte Transportkostenausgleich von CHF 1'898'247.– (Act. II.B.X.145) 
enthalten, der aber richtigerweise nicht im Vergleichsumsatz der Rechnung 2002 enthalten ist. In 
der vom Sekretariat erstellten Tabelle wurde deshalb von den CHF 4'526'626.– der gesamte TA 
abgezogen. So entspricht der Betrag den Tabellen "Kiesverkäufe" der übrigen Jahre, in welchen 
der TA nicht im Umsatz der Aktionärinnen enthalten ist. 

2241  Im Jahr 2005 gewährte KAGA der Nicht-Aktionärin [U01] einen Spezialpreis von CHF 7.93, der die 
Preisdifferenz zwischen dem "Nicht-Aktionärs-Durchschnittspreis" und dem Nicht-Aktionärs-Listen-
preis von CHF 9.80 weitgehend erklärt ("Spez. Preis für [U01]", Act. II.B.X.210). 

2242  Für das Jahr 2009 ist zusätzlich die Tabelle "Eigenverbrauch 2009" zu beachten, aus welcher sich 

die relevanten Erlösminderungen ergeben (Act. II.B.X.278). 

409 

mit A°mit Drittenan A°an Drittefür A°für Dritte201510.3020142'065'375246'343550'06128'2313.758.73132%10.3020132'268'284378'123569'97842'7693.988.84122%Abschluss 2013, Act. II.D.X.15010.3020122'203'343296'552535'73732'3424.119.17123%Abschluss 2012, Act. II.A.X.36010.3020113'107'89185'715703'3799'2664.429.25109%Abschluss 2011, Act. II.D.X.8010.3020102'834'20473'457638'0217'1324.4410.30132%Budget 2012, Act. II.D.X.5510.3020092'876'33458'843587'7535'7284.8910.27110%Abschluss 2009 (Act. II.C.X.209) f)10.1020082'193'56248'685536'9934'8704.0810.00145%Budget 2010 (Act. II.X.226)9.802007b)2'525'795249'169576'45525'8044.389.66120%Budget 2009 (Act. II.X.225)9.802006c)3'826'265442'241700'32247'1205.469.3972%Budget 2008 (Act. II.X.224)9.8020052'736'174242'812498'06828'6535.498.47e)54%Budget 2007 (Act. II.X.223)9.8020042'208'109107'890402'82911'2375.489.6075%Budget 2006 (Act. II.X.222)9.8020032'075'462148'971385'41815'2105.389.7982%Budget 2005 (Act. II.X.221)9.802002d)2'628'378196'073536'07520'0214.909.79100%Budget 2004 (Act. II.X.220)9.7520013'137'295164'628536'10116'8855.859.7567%Budget 2003 (Act. II.X.219)9.5020002'256'654244'841373'82325'7736.049.5057%Budget 2002 (Act. II.X.218)ListenpreiseUmsatz mit Wandkies unsortiert in CHFa)verkaufte Mengen  Wandkies unsortiert in TonnenDurchschnittspreis CHF / TonnePreis-unter-schiedQuellen für Vergleich mit Umsatzzahlen Wandkies unsortiert gemäss Jahresabschlüssen 
 
 
 
 
 
 
 
 
C.8 

Kiesbezugspflicht: Wer deponieren will, muss auch Kies beziehen 

C.8.1  Gegenstand dieses Kapitels 

1142. In diesem Kapitel wird untersucht, ob KAGA den Verkauf von Deponievolumen an die 
Bedingung geknüpft hat, dass die deponierwillige Kundin im Gegenzug Wandkies (oder an-
dere Materialien) bezieht, und falls ja, wie lange sie dies tat und welches Ziel sie damit verfolgte 
(Unterkapitel C.8.2). Weiter wird untersucht, welche Produkte von der Bezugspflicht betroffen 
waren (Unterkapitel C.8.3), für welche Akteure die Bezugspflicht galt (Unterkapitel C.8.4) und 
wie die KAGA die Nichteinhaltung der Kiesbezugspflicht sanktionierte (Unterkapitel C.8.5). Ab-
geschlossen wird das Kapitel mit einem zusammenfassenden Beweisergebnis (Unterkapitel 
C.8.6). Wie im Überblick ausgeführt,2243 ist dieses Kapitel von besonderer Bedeutung für die 
Beurteilung, ob hierin eine missbräuchliche Verhaltensweise von KAGA zu erblicken ist sowie 
für die diesbezüglich erforderlichen Massnahmen. 

C.8.2  Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub: 

Deren Dauer, die daran Beteiligten sowie das damit subjektiv angestrebte Ziel 

C.8.2.1  Hintergrund der Pflicht und erste diesbezügliche Diskussionen 

1143. An anderer Stelle wurde festgestellt, dass zumindest in bestimmten Regionen des Kan-
tons Bern während etlichen Jahren Engpässe von Deponievolumen für unverschmutzten Aus-
hub bestanden haben und teilweise weiterhin bestehen.2244 Bezüglich der Deponien von KAGA 
ist  erstellt,  dass  die Situation zumindest  seit  Beginn  der  2000er-Jahre  angespannt  war  und 
sich im Laufe der Jahre verschärfte. Ihren Höhepunkt erreichte die Situation etwa in den Jah-
ren 2012 bis 2014 und seither entschärft sie sich nach und nach wieder.2245 Wie mit dieser 
Situation umzugehen ist und welche Massnahmen ergriffen werden könnten, war denn auch 
Gegenstand von Diskussionen im VR von KAGA. Soweit die hier behandelte Pflicht zum Kies-
bezug  bei  der  Deponierung  von  unverschmutztem  Aushub  betreffend,  ist  nachfolgend  der 
Werdegang dieser Diskussionen und der diesbezüglichen Beschlüsse darzustellen: 

1144. Eine  «Brainstorming-Gruppenarbeit» im Mai  2001 führte zum  Ergebnis, dass  generell 
«ein Gleichgewicht zwischen Kiesabbau und Aushub/Inertstoffannahme» angestrebt werden 
soll, «d.h. z.B. Kiespreis herabsetzen, spez. Angebot mit Retourfuhren, Preis für Aushub er-
höhen etc».2246 Im November 2001 beschloss der VR von KAGA alsdann, um «die anfallenden 
Mengen des Deponiematerials zu reduzieren», den Preis für die Deponierung von Aushub von 
CHF  6.–  auf  CHF  8.–  pro  Kubikmeter  anzuheben2247  und für  «Aushubereignisse[n]  >  3'000 
m3» eine Anmeldung und Zulassungsfreigabe durch KAGA einzuführen – gleichzeitig behielt 
er den Rabatt von 20 % zu Gunsten der Aktionärinnen bei.2248 Der VR von KAGA diskutierte 
auch noch weitere Massnahmen. Beschlüsse dazu traf er nicht, hielt aber fest, die Direktion 
solle mit Grossanlieferern Gespräche führen und das Jahresziel besprechen. Dass er hinsicht-
lich einer Pflicht zum Kiesbezug bewusst von einem Beschluss absah, hielt der VR von KAGA 
damals sogar ausdrücklich fest: «Eine Abhängigkeit von Kiesbezügen/Recyclingproduktbezü-
gen und/oder Anlieferungen von rezyklierbarem Bauschutt wird z.Zt. bewusst nicht ausdrück-
lich beschlossen».2249 Im März 2002 beschloss der VR von KAGA sodann eine Anmeldepflicht 
für sämtliches Aushubmaterial. Mit weiteren Massnahmen, u.a. «Koppelungen mit Kiesbezü-
gen/Recyclingproduktanlieferungen», die intensiv diskutiert worden seien, wartete er vorerst 

2243  Rz 225. 
2244  Rz 426 ff. 
2245  Zusammenfassend Rz 431. 
2246  VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2001, T. 10, Act. II.D.X.6. 
2247  Siehe VR-Protokoll der KAGA vom 21.3.2002, T. 5, Act. II.D.X.6. 
2248  Siehe dazu oben Rz 1013 f. 
2249  VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2001, T. 4.1 und 4.2, Act. II.D.X.6. 

410 

 
 
 
 
 
 
aber zu.2250 An der Strategiesitzung des VR von KAGA vom 11./12. April 2002 wurden sodann 
diverse Massnahmen zur Schaffung von Deponievolumen besprochen;2251 nicht thematisiert 
wurden dabei Einschränkungen bei der Annahme. Am 6. Mai 2002 erteilte der VRA von KAGA 
–  bestehend  aus  [...]  (Kästli),  [...]  (Alluvia,  damals  noch  Messerli),  [...]  (Heimberg)  und  [...] 
(KAGA) sowie dem für dieses Traktandum beigezogen [...] (Marti) – dem Geschäftsführer von 
KAGA «die Kompetenz zu handeln», und u.a. folgendes in Angriff zu nehmen: «mit den Liefe-
ranten das Gespräch suchen, Retourfuhren mit Kies als Bedingung einbringen».2252 Am 30. 
Mai 2002 beschloss der VR von KAGA sodann das anwendbare Modell für den Transportkos-
tenausgleich2253  und  hielt  unter  Verweis  auf  die  Beilage  «Massnahmen  Konzept  Reduktion 
Schuttannahme bei der KAGA / Phase 2» fest, dass zusätzliche Massnahmen eingeleitet wor-
den seien. Der Entwurf dieses Konzepts führte als «Evtl. Massnahme ab Anfang 2003 (1. Ja-
nuar)» die Möglichkeit auf: «Anlieferungen gekoppelt mit Kiesbezügen / Recyclingproduktan-
lieferungen».2254  In  der  Folge  traf  der  VR  von  KAGA  allerdings  keinen  entsprechenden 
Beschluss, diese Massnahme per Anfang 2003 in Kraft zu setzen. Vielmehr wurde eine mög-
liche  Koppelung  der  Deponierung von  unverschmutztem  Aushub  mit  Kiesbezügen  während 
den nächsten Jahren im VR von KAGA nicht mehr thematisiert.  

1145. Zu  erwähnen  sind  an  dieser  Stelle  die  bestehenden  Anzeichen  dafür,  dass  der  Ge-
schäftsführer von KAGA die ihm eingeräumte «Kompetenz zu handeln» später teilweise aus-
übte und «bei grösseren Anliefermengen» im Gegenzug zum Kiesbezug verpflichtete.2255 Die-
sen  eher  punktuell  angeordneten,  situativen  Kiesbezugspflichten  wird  nachfolgend  aus 
Opportunitätsgründen aber nicht weiter nachgegangen. 

C.8.2.2  Einführung der Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von 

unverschmutztem Aushub im Jahr 2012 

C.8.2.2.1  Die abrupte Einführung im März 2012 

1146. Ungefähr zehn Jahre später, genauer am 6. März 2012, sandte die KAGA ein Schreiben 
mit dem Titel «Mengenmässige Begrenzung von Anlieferungen von sauberem Aushubmaterial 
ab  2012  in  der  Kiesgrube  ‘Bümberg’  (Gemeinden  Kiesen/Heimberg)»  an  die  «Geschäfts-
partner der KAGA». Dieses Schreiben ist vom VRP von KAGA, [...], und dem Geschäftsführer 
von  KAGA,  [...],  unterzeichnet.  Zu  Beginn  des  Schreibens  wird  die  Entwicklung  des  Depo-
nievolumens und insbesondere die Abnahme der Deponiereserven geschildert, bevor die ab 
2012 getroffenen «Massnahmen und Regelungen» aufgeführt sind:  

2250  VR-Protokoll der KAGA vom 21.3.2002, T. 5, Act. II.D.X.6. 
2251  Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 11./12.4.2002, T. 7, Act. II.D.X.10. 
2252  Protokoll des VRA von KAGA vom 6.5.2002, T. 5, Act. II.D.X.7. 
2253  Ausführlich dazu hiervor Rz 1100 ff. 
2254  VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2002, T. 6,  Act. II.D.X.6, der Entwurf der Beilage findet sich in 

Act. II.C.X.70. 

2255  So führte etwa KAGA selber in ihrem Schreiben vom 6.3.2012 bei den von ihr bereits ergriffenen 
Massnahmen  eine  «Pflicht  zum  Kiesbezug  bei  grösseren  Anliefermengen»  auf  (Act. II.C.X.150). 
Vgl. ferner das VR-Protokoll der KAGA vom 2.6.2005, T. 7, Act. II.D.X.6, wonach der Geschäfts-
führer von KAGA berichtete, dass die beschlossenen Massnahmen gelebt würden, wobei er «Kies-
bezüge 10 – 15 % der Schuttlieferungen» als Beispiel dafür aufzählt. 

411 

 
 
 
 
 
 
Abbildung 47: Auszug aus dem Schreiben von KAGA vom 6. März 2012 u.a. an die «Geschäftspartner von 
KAGA (Quelle: Act. II.C.X.150; Hervorhebung bereits im Original). 

1147. An der VR-Sitzung vom 28. März 2012 erläuterte der Geschäftsführer von KAGA den 
vorstehenden Brief, den die VR-Mitglieder am 7. März 2012 (also nach Versand des Briefes 
an die Kundschaft) per Mail erhalten haben, woraufhin dieser im VR2256 diskutiert wurde. Im 
VR-Protokoll  ist  dazu festgehalten:  «Der Geschäftsführer  [...]  erhält  den  Vorwurf  über  man-
gelndes Controlling,  dass  er  zu  spät  gehandelt, und den  Brief  ohne  Einverständnis  des  ge-
samten VR verschickt habe. [...] entlastet den GF, er persönlich habe vom Brief Kenntnis ge-
habt  und  diesen  nach  inhaltlicher  Prüfung  infolge  der  Dringlichkeit  abgesegnet  und 
mitunterzeichnet». Über das weitere Vorgehen wurde nicht an dieser VR-Sitzung entschieden, 
sondern das Thema für die nächste Sitzung am 10. Mai 2012 traktandiert.2257  

1148. An der vorangegangenen VR-Sitzung vom 30. November 2011, an der im VR von KAGA 
das Budget 2012 behandelt worden war, waren weitere Annahmerestriktionen und insbeson-
dere eine Kiesbezugspflicht in der Tat noch nicht thematisiert worden. Einzig im Zusammen-
hang mit dem Gesamtbudget 2012 kam die zu erwartende Menge Deponiematerial zur Spra-
che:  «In  der  geführten  Diskussion  äussert  sich  [...],  das  Budget  sei  zu  wenig  ambitiös,  im 
Deponiebetrieb werde bestimmt ein höheres Ergebnis erzielt. [...] und der Vorsitzende [...] ge-
ben zu bedenken, dass gerade im Deponiebereich Zurückhaltung der Mengen gefordert ist (zu 
schneller Verbrauch der Deponiereserven) und in der Strategie KAGA im Zusammenhang mit 
dem Kiesabbau steht».2258 Dass dafür Einschränkungen bei der Annahme von unverschmutz-
tem Aushub erforderlich werden könnten, wurde aber nicht angesprochen oder gar diskutiert. 
Dass  mehrere  Mitglieder  des  VR  von  KAGA  vom  Schreiben  vom  6.  März  2012  überrascht 
worden sind, erscheint daher nachvollziehbar. 

1149. In der FIKO von KAGA, bestehend aus dem Vorsitzenden [...] (Vertreter von Alluvia), [...] 
(Vertreter von Kästli) und [...] (KAGA), kam die Deponierung von Aushub bei KAGA im Jahr 
2011 zweimal zur Sprache. Anlässlich der Sitzung vom 24. August 2011 ist dazu Folgendes 
festgehalten:  

Abbildung 48: Auszug aus dem Protokoll der FIKO von KAGA vom 24.8.2011, T. 9, Act. II.B.X.463. 

2256  Gegenüber dem VR-Mitglied [...], Vorsitzender der FIKO, erläuterte VRP [...] die «unumgänglichen 
Massnahmen der Aushubannahme Einschränkungen und Bedingungen für die Lieferanten» bereits 
anlässlich der FIKO-Sitzung vom 19. März 2012 (Protokoll der FIKO von KAGA vom 19.3.2012, T. 
4.1.5, Act. II.B.X.463). 

2257  VR-Protokoll der KAGA vom 28.3.2012, T. 9.1, Act. II.D.X.6. 
2258  VR-Protokoll der KAGA vom 30.11.2011, T. 2.3.5, Act. II.D.X.6. 

412 

 
 
 
 
 
 
 
 
1150. In späteren FIKO-Sitzungen finden die vom Geschäftsführer von KAGA in Aussicht ge-
stellten Abklärungen und gegebenenfalls Statistiken allerdings keinen Niederschlag. Hingegen 
wurden an der darauffolgenden FIKO-Sitzung vom 10. November 2011 die Budgetzahlen 2012 
vorbesprochen und dabei u.a. der «Deponieanfall» behandelt. Im Protokoll ist dazu festgehal-
ten: «Der Deponieanfall wurde gegenüber der Vergangenheit zurückgenommen. Jedoch wird 
angenommen, dass dieser noch über dem Ausstoss zu liegen kommt. Die Tendenz zeigt aber, 
dass sich der Anfall etwas beruhigen wird».2259 Dass die alsdann im März 2012 eingeführten 
Annahmerestriktionen und insbesondere eine Kiesbezugspflicht in der FIKO von KAGA vor-
besprochen worden wären, ist somit ebenfalls nicht ersichtlich.  

1151. Wie  die  beschlagnahmten Akten  belegen,  entstand  das  Schreiben vom 6.  März  2012 
allerdings keineswegs über Nacht. Bereits am 11. Januar 2012 sandte [...], Geschäftsführer 
von KAGA, im Hinblick auf eine Sitzung mit [U04] am nächsten Tag eine E-Mail an [...], VRP 
von KAGA. Angehängt waren einerseits ein «Konzept KAGA betr. Den Annahmerestriktionen 
für Deponiematerial», datiert «im Januar 2012», und andererseits zwei Vereinbarungsentwürfe 
für  die  Verhandlungen  mit  [U04],  die  beide  eine  Kiesbezugspflicht  vorsahen.  Die  E-Mail 
schloss mit: «Wie Du bemerkst, habe ich erst die Ausgangslage und die nun einzuleitenden 
Massnahmen in einem generellen2260 Konzept festgehalten, das wir dann auch in der FIKO 
und ev. im VR der KAGA beschliessen könnten».2261 Das Konzept sah vor, dass jede Kundin 
ein Kontingent von ca. 75 % der in den Vorjahren angelieferten Menge unverschmutzten Aus-
hubs erhalten  würde.  Bis  zu  einer  gewissen,  nicht  näher  bezeichneten Menge sollte unver-
schmutzter  Aushub  ohne  Kiesbezugspflicht  deponiert  werden  können.  Über  dieser  freien 
Menge bis zur Erreichung des Kontingents sollte eine Kiesbezugspflicht im Umfang von 50 % 
bestehen und über das Kontingent hinaus eine solche von 100 %. Als Alternative zur 100 %-
Kiesbezugspflicht sollten die Kundinnen auch die Möglichkeit haben, der KAGA als Gegen-
leistung Deponievolumen im selben Umfang in einer Deponie der Kundin zuzusichern.2262 Die 
zwei Vereinbarungsentwürfe für [U04] unterschieden sich nur hinsichtlich der Anliefergrenzen: 
der eine Entwurf sah für die ersten 60'000 m3 eine Kiesbezugspflicht von 50 % vor und darüber 
von 100 %. Der andere Entwurf sah ein «Freivolumen» von 20'000 m3 vor, gefolgt von einer 
Kiesbezugspflicht von 50 % für die nächsten 40'000 m3 und darüber von 100 %. Anstatt der 
Kiesbezugspflicht von 100 % nachzukommen, sollte [U04] gemäss beiden Entwürfen auch im 
entsprechenden  Umfang  Deponievolumen  «in  Grube  Thierachern  Eymatt»  freigeben  kön-
nen.2263 Die im März 2012 eingeführte Kiesbezugspflicht, die «infolge der Dringlichkeit» nicht 
vorgängig  dem  VR  zur  Diskussion  und  zum  Beschluss  unterbreitet  wurde,  war  demnach  in 
ihren Grundzügen spätestens am 11. Januar 2012 vorgezeichnet, d.h. rund zwei Monate vor 
der erwähnten Information an die Kundschaft der KAGA. Und spätestens ab diesem Zeitpunkt 
war auch der VRP von KAGA, [...], darüber im Bilde. Kurz darauf, am 17. Januar 2012, scheint 
[...] dieses Wissen denn auch schon in den VR von Kästli getragen zu haben, ist im Protokoll 
dieser  Sitzung  doch  zu  KAGA  festgehalten:  «Topergebnis  2011.  Das  Ungleichgewicht  zwi-
schen Kiesabbau und Auffüllung muss aber korrigiert werden».2264 Aktualisierte Entwürfe des 
Konzepts und der Vereinbarung mit [U04] sowie ein Entwurf für das Schreiben an die Kundin-
nen wurden KAGA-intern am 16. Februar 2012 an den Geschäftsführer gesandt.2265 Darin sind 
die später eingeführten Limiten – «Freivolumen» bis 5'000 m3, Kiesbezugspflicht von 50 % bis 
50'000 m3 und darüber hinausgehend von 100 % – vorgesehen. 

2259  Protokoll der FIKO von KAGA vom 10.11.2011, T. 5.1, Act. II.B.X.463. 
2260  Das Original enthält einen Tippfehler, der hier korrigiert wurde. 
2261  Act. II.A.X.256. 
2262  Act. II.A.X.256, Anhang Konzept. 
2263  Act. II.A.X.256, Anhang Vereinbarungen. 
2264  Act. II.A.X.258. 
2265  Act. II.D.X.67. 

413 

 
 
 
 
 
 
C.8.2.2.2  Die Beibehaltung für das gesamte Jahr 2012 

1152. An  der  Sitzung  vom  10.  Mai  2012  stellte  der  Geschäftsführer  zunächst  auch  anhand 
ausgehändigter Statistiken und Folien die Entwicklung von Kiesabbau und Deponiematerial-
annahme  der  letzten  zehn  Jahre  dar  und schloss  diese  Ausführungen mit  «Ohne  spezielle 
Massnahmen kommen wir in den nächsten drei Jahren an die Kapazitätsgrenzen». Unter dem 
Titel «Annahmemassnahmen» stellte der VR anschliessend Fragen dazu und diskutierte das 
Thema.  Festgehalten  ist  diesbezüglich:  «Der  Präsident  erläutert  die  kurzfristig  eingeleiteten 
Massnahmen (Auffüllung ab einer bestimmten Menge nur bei entsprechendem Kiesbezug)». 
Aufgrund der Komplexität und Tragweite des Themas verschob der VR dessen vertiefte Be-
handlung – wie vom Präsidenten (entsprechend dem Beschluss der FIKO)2266 vorgeschlagen 
– erneut, und zwar auf die Strategiesitzung vom 10. Juli 2012.2267  

1153. Im Vorfeld dieser Strategiesitzung erhielten die VR-Mitglieder von KAGA den «Ordner 
Strategie  2012+  mit  genehmigter  Strategie  2010+  und  diversen  Unterlagen»  zugestellt,  um 
sich vorzubereiten.2268 Dem Beschlussprotokoll der Strategiesitzung2269 lässt sich entnehmen, 
dass der VR von KAGA (implizit)2270 einstimmig die Strategie 2012+ gegenüber der Strategie 
2010+ im Deponiebereich um gewisse Punkte erweiterte:2271 Neu eingefügt wurde folgende 
Passage: «Die KAGA beschränkt bis auf weiteres (ca. 5 Jahre) die Annahme von Liefermen-
gen von Aushub und Inertstoffen im KAGA-Einzugsgebiet zwischen Thun und Bern (Ausgleich 
Kiesabbau und Auffüllung unter Berücksichtigung der Betriebsflächen und der Mehrauffüllun-
gen infolge der Geländeerhöhungen)». Als Bemerkung wurde zu diesem Punkt festgehalten 
«Der Perimeter für die Annahme von Aushub und Inertstoffen im KAGA-Einzugsgebiet zwi-
schen Thun  und Bern  und  die  Liefermengen  werden jährlich (während ca.  5  Jahre) mit  der 
Budgetvorlage im VR KAGA beraten und für das Folgejahr festgelegt». Gegenüber den frühe-
ren Strategien wurde die Ausrichtung der KAGA im Auffüllungsgeschäft mit einem Einschub – 
nachfolgend fett hervorgehoben – ergänzt: «Den Zugang zu ihren Auffüllungen und Deponien 
für die Kunden jederzeit, unter Bedingungen, gewährleistet».2272 

1154. An der VR-Sitzung vom September 2012 wurde zum «Betrieb KAGA» festgehalten «Die 
mengenmässige Begrenzung von Anlieferungen von sauberem Aushubmaterial im 2012 greift, 
einzelne Aushublieferanten, die die Bedingungen nicht einhalten können, mussten bereits ge-
sperrt werden. Die neue Praxis ist weiterhin zu kontrollieren und durchzusetzen».2273  

1155. An der VR-Sitzung vom November 2012 fasste der VRP von KAGA die Ist-Situation zu-
sammen:  «Ab  Mai  2012  waren  die  eingeleiteten  Massnahmen  wirksam  und  es  zeigte  sich, 
dass  diese  auch  greifen.  (…)  Die  in  den  Vereinbarungen  festgelegten  Anliefermengen  mit 
Kiesbezugsverpflichtungen können eingehalten werden, mit Ausnahme der grössten Aushub-

2266  Protokoll der FIKO von KAGA vom 18.4.2012, T. 3.4, Act. II.B.X.463. 
2267  VR-Protokoll der KAGA vom 10.5.2012, T. 3.2, 3.3 und 3.4, Act. II.D.X.6. 
2268  Vgl. das Einladungsschreiben vom 26.6.2012 (Act. II.G.X.104). Der entsprechende Ordner wurde 
denn auch bei mehreren Hausdurchsuchungen beschlagnahmt (so etwa Act. II.B.X.344, II.C.X.158, 
II.E.X.141 und II.G.X.104). 

2269  Act. II.C.X.160. 
2270  Rz 694 f. 
2271  Siehe zur Genehmigung der entsprechend aktualisierten Strategie 2012+ vom 30.7.2012 durch den 
VR  von  KAGA  sowie  des  Beschlussprotokolls  der  Strategiesitzung  VR-Protokoll  der  KAGA  vom 
13.9.2012, T. 1.2, Act. II.D.X.6. 

2272  Siehe zu alledem VR-Protokoll der Strategietagung der KAGA vom 10.7.2012, T. 3, Act. II.C.X.160. 
Für die Änderungen in der Strategie 2012+ gegenüber derjenigen von 2010+ vgl.  Act. II.G.X.104, 
S. 10–16 (Strategie 2012+ wie vom VR von KAGA genehmigt) und S. 43–49 (Strategie 2010+). 

2273  VR-Protokoll der KAGA vom 13.9.2012, T. 6, Act. II.D.X.6. 

414 

 
 
 
 
 
 
lieferantin, der [U04]. Im Weiteren können die als Kompensation vereinbarten Deponie-Ersatz-
guthaben zur Gunsten der KAGA in der geplanten Deponie Thierachern nicht realisiert werden, 
da das Projekt von der Bevölkerung abgelehnt wurde».2274 

1156. Für das Jahr 2012 galt ein «Freivolumen» von 5'000 m3, d.h., bis zu dieser Menge konn-
ten Kundinnen der KAGA unverschmutzten Aushubablagern, ohne dass sie im Gegenzug Kies 
beziehen mussten.2275 Ab einer Deponiemenge von mehr als 5'000 m3 und bis zu einer Depo-
niemenge von 50'000 m3 musste im Umfang von 50 % der Mehrmenge Kies bezogen werden, 
während  ab  einer  Deponiemenge  von  mehr  als  50'000  m3  für  100 %  der  Mehrmenge  Kies 
bezogen werden musste.2276 

1157. Mit vier Nicht-Aktionärinnen – [U04], [U01], [U40] und [U43]2277 – schloss KAGA spezifi-
sche  Vereinbarungen  ab,  in  welchen  rückwirkend  per  1. März  2012  Einzelheiten  zu  dieser 
Kiesbezugspflicht geregelt wurden. In diesen Verträgen wurde erstens das erwähnte «Freivo-
lumen» von 5'000 m3 und die Bezugspflicht im Umfang von 50 % für Deponiemengen ab 5'000 
m3 bis 50'000 m3 sowie von 100 % für darüberhinausgehende Deponiemengen festgehalten. 
Zweitens «gewährt[e]» KAGA diesen Nicht-Aktionärskundinnen einen mengenmässig gestaf-
felten «Spezialpreis» für «Wandkies unsortiert», der – wie an anderer Stelle dargelegt2278 – 
aber selbst auf der höchsten, von keinem dieser Dritten erreichten Stufe noch ca. 15 % höher 
war als der Aktionärs-Listenpreis (auf welchen die Aktionärinnen im Übrigen noch weitere Ver-
günstigungen erhielten, wie z.B. den Transportkostenausgleich). Und drittens wurde mit [U04] 
und [U01] eine «Kompensation von nicht eingehaltenen Kiesbezugsmengen» durch Zurverfü-
gungstellung von Auffüllvolumen in deren Deponien vorgesehen,2279 worauf an späterer Stelle 
noch einzugehen sein wird.2280 

C.8.2.3  Geltung der Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von 

unverschmutztem Aushub während den Jahren 2013 und 2014 und deren 
Aufhebung per 2015 

1158. Für das Jahr 2013 legte der VR von KAGA «Randbedingungen für die Deponie-Anliefe-
rung 2013 fest». Unter anderem beschloss er (implizit)2281 einstimmig Folgendes: «Anlieferer 
mit  Kiesbezugsmöglichkeiten  sollen  bei  entsprechendem  Kiesbezug  mehr  als  5'000  m3  pro 
Jahr anliefern können (50 % Kies bis 50’000m3, darüber 100 %)».2282 In Umsetzung dieses 
Beschlusses wird denn auch in der externen Preisliste 2013 von KAGA unter dem Titel «Spe-
zielle Bedingungen für sauberes Aushubmaterial» festgehalten: «Anlieferungen über 5'000 m3 
pro Jahr sind nur mit Kiesbezugsverpflichtungen möglich. Bitte verlangen Sie unsere Bedin-
gungen».2283 Zum Zwischenabschluss per Ende September 2013 berichtete die FIKO im VR 
von  KAGA,  dass  der  Erlös  Deponie  kleiner  sei  «infolge  Restriktionen  bei  der  Aushuban-
nahme».2284 

1159. Für  das  Jahr  2014  beschloss  der  VR  von  KAGA  (implizit)2285  einstimmig,  die  Annah-
merestriktionen per 1. Januar 2014 zu lockern. Namentlich beschloss er, «die Anliefermenge 

2274  VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 4.1, Act. II.D.X.6. 
2275  Act. II.C.X.150; Act. II.A.X.345. 
2276  Act. II.A.X.345. Diese  Präzisierungen sind dort unter dem Stichwort «Bezugsauflagen  Kiesmate-

rial» festgehalten. 

2277  Vgl. die entsprechenden Hervorhebungen in Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563. 
2278  Rz 1059. 
2279  Siehe Ziffer 1.3 der Vereinbarungen in Act. II.E.X.136 und VI.38, Anhang. 
2280  Rz 1228 ff. 
2281  Rz 694 f. 
2282  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  29.11.2012,  T.  4.2,  Act. II.D.X.6.  Ferner  Act. II.A.X.453  unter  dem 

Stichwort «Bezugsauflagen Kiesmaterial». 

2283  Act. II.C.X.167. 
2284  VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 2.1, Act. II.D.X.6. 
2285  Rz 694 f. 

415 

 
 
 
 
 
 
ohne  Gegenbezug  von  Kies  von  5'000  m3  auf  10'000  m3  zu  erhöhen.  Somit  10'000  m3  bis 
50'000 m3 50 %, ab 50'000 m3 100 % Kiesbezug».2286 Diese Lockerung wurde vom Geschäfts-
führer von KAGA als Vorschlag in der FIKO eingebracht und unter anderem mit dem zu erken-
nenden  Rückgang  im  Deponieerlös  begründet.2287 Bei  der  Hochrechnung  des Monats März 
2014 stellte der Geschäftsführer der KAGA fest, dass das Budget bei der Aushubannahme nur 
zu ca. 75 % erreicht worden sei. Der VRP von KAGA zog daraufhin in Erwägung, «das Liefer-
rayon  zu  überprüfen  und  evtl.  anzupassen».2288  Bei  der  Hochrechnung  2014  erläuterte  der 
Geschäftsführer  der  KAGA  die  wesentlichen  Differenzen  zu  den  budgetierten  Zahlen.  Den 
grössten Rückgang stellte er dabei beim Erlös Deponie fest.2289 

1160. Für das Jahr 2015 hob der VR von KAGA (implizit)2290 einstimmig die Kiesbezugspflicht 
bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub auf: «Der VR beschliesst: (…) ebenfalls 
werden  die  Bedingungen  der  Anliefermengen  mit  Kiesbezügen  zu  kompensieren,  aufgeho-
ben».2291  Während  dieser  Beschluss  im  Entwurf  des  VR-Protokolls  nicht  weiter  begründet 
ist,2292  ist  im  definitiven,  unterzeichneten  VR-Protokoll  als  Begründung  noch  angeführt,  «da 
das stark zurückgegangene Annahmevolumen» dies zulasse.2293 

C.8.2.4  Beweisergebnis bezüglich Dauer der Pflicht zum Kiesbezug bei der 

Deponierung von unverschmutztem Aushub, der daran Beteiligten sowie dem 
damit angestrebten Ziel 

1161. Am 6. März 2012 führte KAGA für Kundinnen, die innerhalb eines Jahres mehr als 5'000 
m3 unverschmutzten Aushub deponieren, die Pflicht ein, im Gegenzug bei ihr Kies zu bezie-
hen. Sie stellte in Aussicht, die Einzelheiten in Vereinbarungen mit den betroffenen Kundinnen 
zu regeln. Dabei galt, dass für Deponievolumen von 5'000 m3 bis 50'000 m3 im Umfang von 
50 % davon Kies bezogen werden musste, für Deponievolumen über 50'000 m3 im Umfang 
von 100 %. Für das Jahr 2013 legte sie die Kiesbezugspflicht wie folgt fest: Für Deponievolu-
men von 5'000 m3 bis 50'000 m3 muss im Umfang von 50 % davon Kies bezogen werden, für 
Deponievolumen über 50'000 m3 muss im Umfang von 100 % bezogen werden. Für das Jahr 
2014 erhöhte sie die Maximalmenge ohne Kiesbezugspflicht auf 10'000 m3 und behielt im Üb-
rigen die 2013 geltende Regelung bei. Per 2015 hob sie die Kiesbezugspflicht wieder auf. Die 
Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub ab einer gewissen jähr-
lichen Deponiemenge galt demnach während fast drei Jahren, genauer vom 6. März 2012 bis 
Dezember 2014. 

1162. Die Kiesbezugspflicht führte der Geschäftsführer von KAGA im Einverständnis mit dem 
VRP von KAGA, dem Vertreter von Kästli, am 6. März 2012 ein. An der VR-Sitzung vom 28. 
März 2012 wurde beanstandet, dass die Pflicht ohne vorgängiges Einverständnis des gesam-
ten VR eingeführt worden sei. Der VR von KAGA erachtete dies demnach als ein Geschäft, 
über das er befinden sollte. An dieser Sitzung beanstandete der VR zwar den Ablauf (unter-
bliebene  vorgängige  Zustimmung),  die  eingeführte  Pflicht  als  solche  stellte  er  aber  nicht  in 
Frage. Indem der VR von KAGA die Kiesbezugspflicht weder an dieser Sitzung noch an den 
zwei darauffolgenden, dieses Thema vertieft behandelnden Sitzungen wieder aufhob, obwohl 
er dies ja als Geschäft des VR erachtete, genehmigte er damit implizit die am 6. März 2012 
eingeführte  Kiesbezugspflicht.  Die Weiterführung  der  Kiesbezugspflicht  in  den Jahren  2013 

2286  VR-Protokoll  der  KAGA  vom  28.11.2013,  T.  8.3,  Act. II.D.X.6.  Ferner  Act. II.A.X.563  unter  dem 

Stichwort «Bezugsauflagen Kiesmaterial». 

2287  Protokoll der FIKO von KAGA vom 12.11.2013, T. 7.2 und T. 3.1, Act. II.B.X.463. 
2288  VR-Protokoll der KAGA vom 27.3.2014, T. 8, Act. II.D.X.6. 
2289  VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 2.2, Act. IV.13, S. 1014–1020. 
2290  Rz 694 f. 
2291  VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 3.2, Act. IV.13, S. 1014–1020. 
2292  Entwurf des VR-Protokolls der KAGA vom 3.12.2014, T. 3.2, Act. II.A.X.571. 
2293  VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 3.2 i.V.m. T. 3.1, Act. IV.13, S. 1014–1020. 

416 

 
 
 
 
 
 
und 2014 beschloss der VR von KAGA sodann ausdrücklich vorgängig, ebenso deren Aufhe-
bung per 2015. KAGA führte die Kiesbezugspflicht also im März 2012 ein und behielt diese bis 
Dezember  2014  aufrecht.  Der  Vertreter  von  Kästli  war  von  Anfang  an  in  diesen  Entscheid 
involviert und trug ihn während der gesamten Zeitdauer mit. Die Vertreter der übrigen Aktio-
närinnen im VR von KAGA genehmigten diesen Entscheid etwas später implizit, nämlich am 
28. März 2012, und trugen ihn von da an ebenfalls bis zur Aufhebung mit.  

1163. Die Beteiligten strebten mit der Pflicht zum Kiesbezug bei der Deponierung von unver-
schmutztem Aushub an, ein ausgeglicheneres Verhältnis zwischen Kiesabbau (Schaffung von 
Deponievolumen) und Deponierung (Nutzung von Deponievolumen) zu erreichen. Hintergrund 
war die wahrgenommene Knappheit von zur Verfügung stehendem Deponievolumen. Ein aus-
geglicheneres Verhältnis zwischen Kiesabbau und Deponierung kann sich durch die Kiesbe-
zugspflicht auf zwei Wegen ergeben: Einerseits naheliegenderweise durch den Kiesbezug bei 
einer  Deponierung.  Wird  Kies  bezogen,  der  ohne  Pflicht  nicht  bezogen  worden  wäre,  wird 
dadurch  das  zur  Verfügung  stehende  Deponievolumen  vergrössert.  Andererseits  dadurch, 
dass aufgrund der Kiesbezugspflicht auf eine Deponierung bei KAGA verzichtet und stattdes-
sen in anderen Deponien abgelagert wird.2294 Diesfalls wird zwar kein zusätzliches Deponievo-
lumen bei KAGA geschaffen, jedoch wird das dort vorhandene Volumen nicht weiter aufge-
braucht, da auf andere Deponien ausgewichen wird. 

C.8.3  Von der Bezugspflicht betroffene Produkte 

C.8.3.1  Auf der Deponieseite 

1164. KAGA betreibt sowohl Aushubdeponien für die Ablagerung von unverschmutztem Aus-
hub  (insbesondere  Bümberg)  als  auch  Deponien  des  Typs  B  für  die  Ablagerung  von  ver-
schmutztem  Aushub,  Inertstoffen  und mineralischen  Abfällen  (insbesondere  Bergacher).2295 
Die Deponierung von unverschmutztem Aushub ist auf Deponien des Typs B zwar rechtlich 
zulässig, aber soweit möglich zu vermeiden und zudem preislich unattraktiv.2296  

1165. Wie  zuvor  festgestellt,  knüpfte  die  Kiesbezugspflicht  an  unverschmutzten  Aushub  an, 
der über einem jährlichen «Freivolumen» deponiert wurde. Die Deponierung von verschmutz-
tem Aushub, Inertstoffen und mineralischen Abfällen, die auf Deponien des Typs B abzulagern 
sind,2297 war von der Bezugspflicht hingegen nicht betroffen. Dass es nahezu unvermeidbar 
ist, dass auch auf Deponien des Typs B gewisse Mengen unverschmutzten Aushubs abgela-
gert werden, wurde bereits festgestellt.2298 Dies bestätigen auch die von KAGA eingereichten 
Lieferscheinstatistiken, wobei auffällt, dass es sich dabei um geringe Mengen handelt.2299 Die 
Berechnungen von KAGA zum «Freivolumen» bzw. zur Einhaltung der Bezugspflicht zeigen 
nun, dass KAGA diese geringen Mengen unverschmutzten Aushubs, die in der Deponie Ber-
gacher abgelagert wurden, bei ihren Berechnungen nicht mit einbezogen hat.2300 Mit anderen 

2294  EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 182–184, Act. III.9: «Nach dem wir es [die Massnahme der «Kopp-
lung»] besprochen haben, haben es eigentlich immer alle verstanden. Was sie sagten ist, dass sie 
keinen Kies brauchen, aber dass sie weiter schauen den Aushub anderswo zu entsorgen». 
2295  Rz 422 und 520; vgl. zu den Deponietypen sodann Rz 310 ff. und zu den Abfallarten Rz 314 ff. 
2296  Rz 420. 
2297  Siehe dazu Rz 310 und 316. 
2298  Rz 420. 
2299  Siehe etwa die Beilagen 13 und 14 von Act. IV.13. 
2300  Vgl. etwa die Berechnungen für das Jahr 2013 in Act. II.A.X.453 – die Spalte «Über- / Unterschrei-
tung Grundkontingent 5'000 m3» entspricht der Spalte «abgelagert Bümberg» abzüglich des «Frei-
volumens», nicht etwa den Spalten «Liefermenge gesamt» oder «Gesamt abgelagert». Dass die 
Ablagerungen in der Deponie Bergacher (Spalte «abgelagert ISD Jaberg / Bergacher») in geringem 
Umfang auch Aushub umfassten, zeigt die Lieferscheinstatistik in Act. IV.13 (exemplarisch Beila-
gen 13 und 14 u.a. für das Jahr 2013). 

417 

 
 
 
 
 
 
Worten  berücksichtigte  KAGA  bei  ihren  diesbezüglichen  Berechnungen  einzig  den  unver-
schmutzten Aushub, der in der Aushubdeponie Bümberg deponiert wurde. 

1166. Im  Ergebnis  bedeutet  dies,  dass  die  Bezugspflicht  an  die  Deponierung  von  unver-
schmutztem Aushub – und zwar einzig in der Aushubdeponie Bümberg – anknüpfte.2301 Dem-
gegenüber war mit der Deponierung von Material auf der Deponie des Typs B Bergacher keine 
Bezugspflicht verbunden; und zwar selbst dann nicht, wenn es sich beim abgelagerten Mate-
rial um Aushub handelte. Aus den Beweismitteln ergibt sich allerdings nicht, dass KAGA diese 
Handhabung der Deponierung von unverschmutztem Aushub in der Deponie Bergacher auch 
so  gegen  aussen,  insbesondere  gegenüber  Kundinnen,  kommuniziert  hätte.  Zumindest  ist 
dem Schreiben vom 6. März 2012 nichts Dahingehendes zu entnehmen; ebenso wenig der 
externen Preisliste 2013.2302 Zudem sind keine Anzeichen dafür ersichtlich, dass KAGA daran 
interessiert gewesen wäre, reine Anlieferungen von unverschmutztem Aushub in die Deponie 
des Typs B Bergacher zu lenken. Ob sie solche Anlieferungen – zumindest in grösseren Men-
gen  –  dort  überhaupt  angenommen  hätte  und  diese  nicht  vielmehr  an  die  Aushubdeponie 
Bümberg  verwiesen  hätte,  erscheint  fraglich.  Jedenfalls  belegen  die  geringen  Mengen  von 
Aushub,  die  dort  abgelagert  wurden,  dass  eine  dortige  Deponierung  von  unverschmutztem 
Aushub in grösseren Mengen entweder seitens der Kundinnen gar nicht erst versucht wurde 
oder seitens KAGA nicht zugelassen wurde. Dass die geringen Mengen von Aushub, die in 
der  Deponie des  Typs  B  Bergacher abgelagert wurden,  bei  der  Berechnung  des  «Freivolu-
mens»  bzw.  zur  Einhaltung  der  Bezugspflicht  nicht  berücksichtigt  worden  sind,  dürfte  nach 
dem Gesagten primär pragmatische und prozessoptimierende Gründe haben. Dieses Vorge-
hen  erscheint  gerade  in  Anbetracht  der  geringen  Mengen  durchaus  nachvollziehbar  und 
braucht nicht weiter vertieft zu werden. 

C.8.3.2  Auf der Gesteinskörnungsseite 

1167. Wie ausgeführt,2303 bezweckten die Beteiligten mit der Bezugspflicht ein ausgeglichene-
res Verhältnis zwischen Kiesabbau und Deponierung zu erreichen. In den Schreiben an die 
Kundinnen, den Preislisten sowie den Beschlüssen des VR von KAGA ist etwa die Rede von 
einer Verpflichtung zum Bezug von Kies oder einem Kiesbezug. Was dabei mit «Kies» genau 
gemeint ist, wird dabei nicht näher präzisiert. 

1168. Die Berechnungen von KAGA zum «Freivolumen» bzw. zur Einhaltung der Bezugspflicht 
zeigen, dass KAGA unter «Kies», das bei Überschreitung des «Freivolumens» von deponier-
tem unverschmutztem Aushub bezogen werden musste, während den nahezu drei Jahren des 
Bestehens der Bezugspflicht nicht dasselbe verstanden hat. Was KAGA unter «Kies» verstan-
den  hat,  das  im  Gegenzug  zur  Deponierung  über  dem  «Freivolumen»  bezogen  werden 
musste, ergibt sich in ihren diesbezüglichen Berechnungen aus der Spalte «Für Kontingent 
Aushub  anzurechnen»  resp.  aus  den  einzelnen  Produkten,  die  in  die  Berechnung  der  dort 
aufgeführten Menge eingeflossen sind. Im Einzelnen galt Folgendes: 

-  2012: Vollumfänglich als «Kies» für das «Kontingent Aushub» angerechnet wurde einzig 
«Kies ab Wand unsortiert». «Kies ab Wand sortiert» wurde hingegen nur zu 50 % ange-
rechnet. Um die Bezugspflicht im Falle eines Bezugs von «Kies ab Wand sortiert» zu 
erfüllen, musste entsprechend die doppelte Menge bezogen werden. Der Bezug anderer 
Produkte als «Kies ab Wand» wurde nicht angerechnet. Mit anderen Worten konnte der 

2301  Vgl. auch Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563, in denen beim «Lieferguthaben» jeweils das 

«Freivolumen» angegeben ist, und zwar mit «Bümberg Grundkontingent». 

2302  Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563, aus denen dies ersichtlich wäre, waren der Öffentlichkeit 
nicht zugänglich und auch nicht dafür gedacht, tragen sie doch den Hinweis «Vertraulich nur für 
internen Gebrauch». 

2303  Zusammenfassend Rz 1163. 

418 

 
 
 
 
 
 
Bezugspflicht nicht durch den Bezug anderer Produkte von KAGA nachgekommen wer-
den.2304 

-  2013: «Kies ab Wand unsortiert» wurde weiterhin vollumfänglich angerechnet. Nunmehr 
ebenfalls vollumfänglich angerechnet wurde der Bezug von «Kies ab Wand sortiert», der 
im Jahr zuvor erst mit 50 % berücksichtigt wurde. Gänzlich neu war 2013, dass auch der 
Bezug von weiteren Produkten Berücksichtigung fand, nämlich von «RC Produkte» und 
«Spez.  Material».  Die  Bezugspflicht  konnte  2013  also  auch  durch  den  Bezug  solcher 
Produkte erfüllt werden, wobei diese ebenso wie «Kies ab Wand» vollumfänglich ange-
rechnet wurden.2305 

-  2014: Im Jahr 2014 galt dasselbe wie im Jahr 2013. Ebenso vollumfänglich wie «Kies ab 
Wand  unsortiert»  und  «Kies  ab  Wand  sortiert»  wurden  auch  die  Produkte  «RC  Pro-
dukte» und «Spez. Material» angerechnet.2306 

1169. Die  Deponierung  von  unverschmutztem  Aushub  in  Bümberg,  die  über  das  «Freivolu-
men»  hinausging,  wurde  im  Jahr  2012  also  wahlweise  an  den  Bezug  von  «Kies  ab  Wand 
unsortiert» (z.B. musste über der Deponiemenge von 50'000 m3 pro 1 m3 weiterem Deponievo-
lumen 1 m3 Kies ab Wand unsortiert bezogen werden) oder einen doppelt so grossen Bezug 
von «Kies ab Wand sortiert» (z.B. musste über der Deponiemenge von 50'000 m3 pro 1 m3 
weiterem  Deponievolumen  2 m3  Kies  ab Wand sortiert  bezogen  werden)  gebunden. In den 
Jahren  2013 und  2014 wurde eine  solche  Deponierung hingegen  wahlweise an  den  Bezug 
von «Kies ab Wand unsortiert», «Kies ab Wand sortiert», «RC Produkte» oder «Spez. Mate-
rial» geknüpft.  

1170. Um «RC Produkte» herzustellen, braucht kein Kies abgebaut zu werden, handelt es sich 
dabei doch um Rezyklingprodukte.2307 Der Bezug von «RC Produkte[n]» führt demnach nicht 
dazu, dass der Kiesabbau bei KAGA gestärkt und so das dort vorhandene Deponievolumen 
vergrössert wird. Soweit in den Jahren 2013 und 2014 die Bezugspflicht mit dem Bezug von 
«RC  Produkte[n]»2308  erfüllt  wurde,  war  somit  von  vornherein  ausgeschlossen,  dass  die  so 
ausgestaltete  Bezugspflicht  den  Zweck  überhaupt  erreichen  konnte,  den  die  Beteiligten  mit 
der Bezugspflicht subjektiv anstrebten, nämlich den Kiesabbau zu fördern.  

2304  Siehe die Berechnungen «Materialbezüge 2012» in Act. II.A.X.345, insbesondere die Berechnun-
gen in den Spalten «Bezug ab 1.3.12» mit den Unterspalten «Kies unsortiert» und «Kies sortiert 
50%» sowie die Spalte «Für Kontingent Aushub anzurechnen». 

2305  Siehe die Berechnungen «Materialbezüge 2013» in Act. II.A.X.453, insbesondere die Berechnun-
gen in den Spalten «Bezug ab 1.1.13» mit den Unterspalten «Kies unsortiert» und «Kies sort., RC, 
spez» sowie die Spalte «Für Kontingent Aushub anzurechnen». Die in der letztgenannten Spalte 
aufgeführte Menge ist denn auch identisch mit der Menge gemäss Spalte «Bezug gesamt». 
2306  Siehe die Berechnungen «Materialbezüge 2014» in Act. II.A.X.563, insbesondere die Berechnun-
gen in den Spalten «Bezug ab 1.1.14» mit den Unterspalten «Kies unsortiert» und «Kies sort., RC, 
spez» sowie die Spalte «Für Kontingent Aushub anzurechnen». Die in der letztgenannten Spalte 
aufgeführte Menge ist denn auch identisch mit der Menge gemäss Spalte «Bezug gesamt». 

2307  Rz 293 ff. 
2308  Das Produkt «Spez. Material» wird nachfolgend nicht mehr erwähnt, da gemäss den Berechnungen 
von KAGA zu den Materialbezügen in den Jahren 2012, 2013 und 2014 einzig Kästli-Gruppe und 
KAGA  dieses  bezogen  haben,  hingegen  keine  Dritten  (vgl.  Act. II.A.X.345,  II.A.X.453  und 
II.A.X.563). 

419 

 
 
 
 
 
 
C.8.4  Von der Kiesbezugspflicht betroffene Akteure 

C.8.4.1  Für wen die Kiesbezugspflicht galt 

1171. Die  Pflicht,  ab  einer  bestimmten  jährlichen Menge deponierten  unverschmutzten  Aus-
hubs im Gegenzug Kies beziehen zu müssen, galt gleichermassen für alle, die bei KAGA un-
verschmutzten Aushub deponierten. Namentlich galt diese Pflicht sowohl für Dritte als auch 
für die Aktionärinnen von KAGA. 

1172. Mehrere Beweismittel belegen dies: In den hiervor dargestellten Beschlüssen wird nicht 
zwischen verschiedenen Kundengruppen differenziert; die Pflicht trifft vielmehr ganz allgemein 
die «Kundinnen».2309 Übereinstimmend damit hielten etliche befragte Personen glaubhaft fest, 
diese Kiesbezugspflicht habe für alle Kundinnen gegolten.2310 Deutlich etwa [...] (KAGA): «Ja, 
diese [die Massnahme der «Kopplung»] galt für alle Kunden, die zu uns Aushub gebracht ha-
ben».2311 Und auf die Frage des anwesenden Rechtsvertreters, ob die «Kopplung» auch für 
die Aktionärinnen der KAGA gegolten habe, präzisierte er: «Ja, auch für die Aktionäre. Einfach 
für alle Kunden».2312  

1173. Dass die Kiesbezugspflicht für alle Kundinnen – Dritte und Aktionärinnen – gleichermas-
sen  galt,  betonte  KAGA  denn  auch  in  ihrer  Kommunikation.  So  hielt  sie  dies  etwa  in  ihrer 
Kommunikation gegenüber den Ende 2014 in Zeitungsberichten erhobenen Kartellvorwürfen 
ausdrücklich fest.2313 Und auch in ihrem Schreiben an [U04] vom 13. März 2014 betonte sie, 
dass sie die Anliefermengen «für sämtliche Kunden» limitiert habe. Durch entsprechende Kies-
bezüge  könne  die  Liefermenge  angehoben  werden,  wobei  diese  «für  alle  Kunden  gleicher-
massen geltende Regelung (…) per Anfang 2012 eingeführt» worden sei.2314 

1174. Zu präzisieren bleibt, dass KAGA bei einer Anlieferung von unverschmutztem Aushub 
durch ein Transportunternehmen  grundsätzlich  nicht  das  Transportunternehmen  als  Kundin 
erachtete,  sondern  vielmehr  dessen  Auftraggeber,  also  diejenige  Person,  für  welche  das 
Transportunternehmen den Transport durchführte (z.B. ein Bauunternehmen). Im Einklang da-
mit  stellte  KAGA  ihre  Deponiegebühren  diesfalls direkt  dem  Auftraggeber  in Rechnung  und 
nicht etwa dem Transportunternehmen. Möglich war aber auch, dass ein Transportunterneh-
men bei einer Aushubanlieferung selber Kundin war, nämlich dann, wenn es bei dieser Anlie-
ferung nicht für eine andere Person fuhr, sondern selbst mit der Entsorgung des Aushubs (und 
nicht nur dessen Transports) betraut war.2315 

C.8.4.2  Wen die Kiesbezugspflicht faktisch betraf 

1175. Die Kiesbezugspflicht galt formell für alle Kundinnen gleichermassen. Faktisch betraf sie 
jedoch nicht alle Kundinnen, wie nachfolgend aufgezeigt wird. 

1176. Die  Kiesbezugspflicht  griff  erst  ab  einer  jährlichen  Mindestmenge  deponierten  unver-
schmutzten Aushubs. Mit anderen Worten stand jeder Kundin ein «Freivolumen» zur Depo-
nierung unverschmutzten Aushubs zur Verfügung, das nicht von der Kiesbezugspflicht betrof-
fen war. Das Freivolumen belief sich dabei in den Jahren 2012 und 2013 auf 5'000 m3 und im 

2309  Rz 1146 ff. 
2310  EV von [...] vom 13.1.2015 Rz 319, 322 f., Act. III.5; EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 361 f., Act. III.7; 
EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 186–198 und 285 f., Act. III.9. Dahingehend auch die Wahrnehmung 
eines Dritten, vgl. Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 246–248, Act. III.26. 

2311  EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 186, Act. III.9. 
2312  EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 285 f., Act. III.9. 
2313  Siehe etwa Act. II.A.X.546, II.A.X.547 oder II.A.X.559. 
2314  Act. II.E.X.221, Anhang (Hervorhebung im Original). 
2315  EV von [...] vom 21.1.2015 Rz 186–198, Act. III.9. 

420 

 
 
 
 
 
 
Jahr 2014 auf 10'000 m3. Die Kiesbezugspflicht betraf daher faktisch von vornherein all dieje-
nigen Kundinnen nicht, die jährlich ohnehin weniger als 5'000 m3 (resp. im Jahr 2014 10'000 
m3)  unverschmutzten  Aushubs  deponierten.  Für  sie  änderte  sich  durch  die  Einführung  und 
Geltung der Kiesbezugspflicht nichts.  

1177. Welche Kundinnen in den vorangegangenen Jahren welche Mengen an unverschmutz-
tem Aushub bei KAGA deponiert haben, war dieser aufgrund der Lieferscheinstatistiken be-
kannt.  Vorbehältlich  sprunghafter  Entwicklungen  war  daher  bei  Einführung  der  Kiesbezugs-
pflicht  und  insbesondere  bei  der  Festsetzung  des  «Freivolumens»  abschätzbar,  welche 
Kundinnen  von  der  Kiesbezugspflicht  faktisch  betroffen  sein  dürften  und  welche  nicht.  Die 
nachfolgende Tabelle führt diejenigen Kundinnen auf, die zumindest in einem der Jahre 2009, 
2010 oder 2011 mehr als 5'000 Kubikmeter unverschmutzten Aushub in Bümberg deponiert 
haben (Tabelle absteigend geordnet nach dem Durchschnitt des deponierten Volumens in den 
Jahren 2009–2011; hellgrau hinterlegt sind Aktionärinnen von KAGA; fett hervorgehoben sind 
die 5'000 m3 übersteigenden Mengen): 

Kästli-Gruppe 

124’924 

101’937 

138’667 

2009 

2010 

2011 

[U04] 

[U01] 

[U39]2316 

[U43] 

[U41]2317 

Hofstetter/Lehmann2318 

[U40] 

Heimberg 

Messerli 

49’886 

24’238 

17’502 

4’943 

7’209 

14’783 

8’185 

6’693 

3’076 

53’474 

48’662 

21’793 

26’773 

18’166 

4’075 

4’695 

5’853 

7’338 

67’161 

58’335 

28’349 

5’824 

2’892 

2’547 

8’364 

8’640 

336 

Tabelle 59: Kundinnen von KAGA, die in mindestens einem der Jahre 2009, 2010 oder 2011 mehr als 5'000 
m3 unverschmutzten Aushub in Bümberg deponiert haben (Quelle: Auswertung der Beilagen 13–16 von 
Act. IV.13 für die Jahre 2009–2011). 

1178. Die Berechnungen von KAGA bezüglich Überschreitung des «Freivolumens» und Ein-
haltung der Kiesbezugspflicht für die Jahre 2012, 2013 und 2014 zeigen sodann, welche Kun-
dinnen faktisch von der Kiesbezugspflicht betroffen waren. Wie zu erwarten war, überschritten 
primär  diejenigen  Kundinnen  das  «Freivolumen»,  die  auch  schon  in  den  vorangegangenen 
Jahren grössere Mengen unverschmutzten Aushubs in Bümberg deponiert haben. Bezeich-
nend  hinsichtlich  der  von  KAGA  «erwarteten  Kundinnen»  erscheint,  dass  gemäss  Liefer-
scheinstatistik ein zusätzliches Unternehmen im Jahr 2013 das «Freivolumen» überschritten 

2316  Für die vollständige Firma siehe Fn 992. 
2317  Für die vollständige Firma siehe Fn 992. 
2318  KAGA ordnete Lehmann bezüglich der Bezugspflicht während allen drei Jahren, in der die Bezugs-
pflicht bestand, Hofstetter zu (vgl. die Berechnungen von KAGA in Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und 
II.A.X.563), weshalb das hier ebenso gemacht wird. Präzisierend ist zu Lehmann Folgendes anzu-
fügen: Bis November 2010 waren […] die Aktionäre von Lehmann. Im November 2010 übernahmen 
Kästli, Vigier und Hofstetter je [20–30] % der Aktien an Lehmann. Bereits im Februar 2011 erwarben 
Vigier und Hofstetter den Aktienanteil von Kästli je zur Hälfte. Von da an verfügten also Vigier und 
Hofstetter über je [30–45] % Aktienanteil, […] hielten weiterhin die restlichen [10–40] % Aktien. Im 
Januar 2014 übernahm Hofstetter sodann den Aktienanteil von Vigier, wodurch sie von da an [60–
90] % an Lehmann hielt (siehe zu alledem EV von [...] vom 26.4.2016, Act. III.23, Rz 323–375. 

421 

 
 
 
 
 
 
 
hat,2319 dieses aber gleichwohl in den Berechnungen von KAGA zur Einhaltung der Bezugs-
pflicht im Jahr 2013 nicht aufgeführt wird (in die Berechnung 2014 wurde es alsdann aufge-
nommen). Die nachfolgende Tabelle listet die Kundinnen auf, welche gemäss Berechnungen 
von KAGA das «Freivolumen» in mindestens einem der Jahre 2012, 2013 oder 2014 über-
schritten haben. Ergänzt wird die Tabelle durch zwei zusätzliche Angaben: erstens  mit dem 
Unternehmen,  das  gemäss  Lieferscheinstatistik  das  «Freivolumen»  im  Jahr  2013  ebenfalls 
überschritten hat, aber in den Berechnungen von KAGA nicht aufgeführt wird. Zweitens  mit 
der im gesamten Jahr 2012 deponierten Menge unverschmutzten Aushubs, wie sie sich aus 
den Lieferscheinstatistiken ergibt. Im Einklang mit dem Einführungszeitpunkt der Kiesbezugs-
pflicht2320 legte KAGA ihren Berechnungen für das Jahr 2012 nämlich die Zeit vom 1. März bis 
Ende des Jahres zu Grunde (Tabelle absteigend geordnet nach dem Durchschnitt des depo-
nierten Volumens gemäss Berechnungen von KAGA in den Jahren 2012–2014; hellgrau hin-
terlegt sind Aktionärinnen von KAGA; dunkelgrau hinterlegt ist die Kundin, die trotz Überschrei-
tung des «Freivolumens» in den Berechnungen von KAGA zur Bezugspflicht nicht aufgeführt 
ist; fett hervorgehoben sind die das «Freivolumen» übersteigenden Mengen). 

1.1.–31.12. 
2012 

1.3.–31.12. 
2012 

1.1.–31.12. 
2013 

1.1.–30.11. 
2014 

Kästli-Gruppe 

[U04] 

Hofstetter/Lehmann 

[U01] 

[U39] 

[U41] 

Heimberg 

[U40] 

[U43] 

[U36] 

94’828 

106’759 

42’388 

22’775 

7’587 

6’234 

2’708 

6’522 

13’477 

6’2992321 

83’442 

93’791 

41’060 

18’629 

6’831 

5’445 

2’370 

5’794 

5’679 

37’848 

29’789 

43’329 

39’093 

14’808 

12’653 

7’631 

7’848 

6’984 

k.A. 

k.A. (9’735) 

20’990 

0 

34’283 

30’539 

4’198 

7’060 

8’808 

3’629 

4’103 

8’787 

«Freivolumen» 

5'000 

5'000 

10'000 

Tabelle 60: Kundinnen von KAGA, die in mindestens einem der Jahre 2012, 2013 oder 2014 mehr als das 
«Freivolumen» unverschmutzten Aushub in Bümberg deponiert haben (Quellen: Spalte 2: Auswertungen 
der Beilagen 13–16 von Act. IV.13 für die Jahre 2012–2014; Spalten 3, 4 und 5: Berechnungen von KAGA 
zur Bezugspflicht, Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563; ergänzt durch Auswertung der Beilage 14 von 
Act. IV.13 für das Jahr 2013 hinsichtlich [U36]). 

2319  Das Deponievolumen eines zweiten Unternehmens, [U51], belief sich im gesamten Jahr 2012 auf 
5'421 m3 und damit etwas mehr als 5'000 m3 (vgl. Act. IV.13 Beilage 16 für das Jahr 2012). Aller-
dings berücksichtigte KAGA in Übereinstimmung mit dem Einführungszeitpunkt der Bezugspflicht 
einzig die Deponierungen von März bis Dezember 2012 (siehe Act. II.A.X.345). In welchen Mona-
ten dieses Unternehmen wie viel deponierte, ergibt sich aus den eingereichten Lieferscheinstatisti-
ken  nicht.  Hat  es  in  den  Monaten  Januar  und  Februar  zusammen  schon  nur  einen  Zwölftel  der 
Jahresmenge  deponiert,  überschritt  es  das  «Freivolumen»  nicht.  Zu  Gunsten  der  Parteien  wird 
deshalb davon ausgegangen, dass dieses Unternehmen das «Freivolumen» nicht überschritten hat 
und folglich von der Bezugspflicht faktisch nicht betroffen war. 

2320  Siehe Rz 1146. 
2321  Vgl. die Ausführungen in Fn 2319 zur Begründung, weshalb für die Zeit von März bis Dezember 
2012 nicht ohne Weiteres von einer Überschreitung des «Freivolumens» von 5'000 m3 ausgegan-
gen werden kann. Die dortigen Ausführungen treffen hier grundsätzlich ebenfalls zu, auch wenn 
sich die Situation aufgrund des grösseren Jahresvolumens nicht gleich deutlich präsentiert. 

422 

 
 
 
 
 
 
 
 
1179. Folgende  Aktionärinnen  überschritten  demnach  in  einem  oder  mehreren  Jahren  das 
«Freivolumen» zur Deponierung unverschmutzten Aushubs in Bümberg. Sie waren daher als 
Kundinnen von der Bezugspflicht von Kiesmaterial im Umfang von 50 % der das «Freivolu-
men» übersteigenden Deponiemenge faktisch betroffen: 

-  Kästli-Gruppe 

-  Hofstetter / Lehmann 

-  Heimberg 

1180. Folgende  Dritte  überschritten  in  einem  oder  mehreren  Jahren  das  «Freivolumen»  zur 
Deponierung unverschmutzten Aushubs in Bümberg. Sie waren daher als Kundinnen von der 
Bezugspflicht von Kiesmaterial im Umfang von 50 % der das «Freivolumen» übersteigenden 
Deponiemenge faktisch betroffen: 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

[U04] 

[U01] 

[U39] 

[U41] 

[U40] 

[U43] 

[U36] 

C.8.4.3  Wen die doppelte Kiesbezugspflicht faktisch betraf 

1181. Deponierte eine Kundin mehr als 50'000 m3 unverschmutzten Aushub, verdoppelte sich 
ihre Bezugspflicht für das Kiesmaterial. Im Gegenzug zu der die 50'000 m3 übersteigenden 
Deponiemenge musste sie 100 % Kiesmaterial beziehen und nicht mehr «bloss» 50 % wie bei 
einer Deponiemenge zwischen 5'000 m3 und 50'000 m3.2322  

1182. Noch mehr als schon hinsichtlich der «einfachen» Bezugspflicht war aufgrund der Anlie-
ferungen in den vorangegangenen Jahren bereits im Voraus abschätzbar, welche Kundinnen 
von  dieser  doppelten  Bezugspflicht  betroffen  sein  dürften.  Von  drei  Kundinnen  wurde  in  je 
mindestens einem der drei Vorjahre die Grenze von 50'000 m3 überschritten. Dabei übertraf 
einzig die Aktionärin Kästli-Gruppe diese Menge in allen drei Vorjahren – und zwar jeweils um 
mindestens  das  Doppelte.  Eine  Tendenz,  sei  sie  steigend  oder  sinkend,  lässt  sich  bei  den 
Deponiemengen  von  Kästli-Gruppe  nicht  erkennen.  Demgegenüber  zeichnete  sich  bei  den 
zwei weiteren Kundinnen, den Dritten [U04] und [U01], in den drei Vorjahren eine steigende 
Tendenz ab. Lag [U04] im Jahr 2009 noch knapp unter 50'000 m3, überschritt sie diese Menge 
in den Jahren 2010 und 2011. Bei [U01] verdoppelte sich die deponierte Menge vom Jahr 2009 
auf  das  Jahr  2010.  Die 50'000  m3  überschritt  sie  nach  einem  weiteren Anstieg  erstmals  im 
Jahr 2011. Ausser bei diesen drei Kundinnen beliefen sich die Deponiemengen aller weiteren 
Kundinnen von KAGA in den drei Vorjahren hingegen auf deutlich weniger als 50'000 m3. Ge-
rade einmal zwei weitere Kundinnen deponierten auch nur in je einem der drei Vorjahre über-
haupt mehr als 25'000 m3, also mehr als die Hälfte der Deponiemenge, die eine doppelte Be-
zugspflicht auslöste.2323 Die nachfolgende Tabelle führt die drei Kundinnen auf, die zumindest 
in einem der Jahre 2009, 2010 oder 2011 mehr als 50'000 Kubikmeter unverschmutzten Aus-
hub in Bümberg deponiert haben, sowie die Kundin mit der nächstgrössten Deponiemenge in 

2322  Zusammenfassend Rz 1161. 
2323  Siehe die Tabelle in Rz 1177. 

423 

 
 
 
 
 
 
einem dieser Jahre (Tabelle absteigend geordnet nach dem Durchschnitt des deponierten Vo-
lumens in den Jahren 2009–2011; hellgrau hinterlegt ist die Aktionärin von KAGA; fett hervor-
gehoben sind die 50'000 m3 übersteigenden Mengen): 

Kästli-Gruppe 

124’924 

101’937 

138’667 

2009 

2010 

2011 

[U04] 

[U01] 

[U39] 

49’886 

24’238 

17’502 

53’474 

48’662 

21’793 

67’161 

58’335 

28’349 

Tabelle 61: Kundinnen von KAGA, die in mindestens einem der Jahre 2009, 2010 oder 2011 mehr als 
50'000 m3 unverschmutzten Aushub in Bümberg deponiert haben, und Kundin mit der nächstgrössten 
Deponiemenge (Quelle: Auswertung der Beilagen 13–16 von Act. IV.13 für die Jahre 2009–2011). 

1183. Die Berechnungen von KAGA bezüglich Überschreitung des «Freivolumens» und Ein-
haltung der Kiesbezugspflicht für die Jahre 2012, 2013 und 2014 zeigen sodann, welche Kun-
dinnen in diesen Jahren die Menge von Grenze von 50'000 m3 überschritten haben. Die nach-
folgende Tabelle listet die vier Kundinnen auf, welche gemäss Berechnungen von KAGA in 
den Jahren 2012, 2013 oder 2014 die grössten Mengen deponiert haben (Tabelle absteigend 
geordnet  nach  dem  Durchschnitt  des  deponierten  Volumens  gemäss  Berechnungen  von 
KAGA in den Jahren 2012–2014; hellgrau hinterlegt sind Aktionärinnen von KAGA; fett her-
vorgehoben sind die 50'000 m3 übersteigenden Mengen). 

1.3.–31.12. 
2012 

1.1.–31.12. 
2013 

1.1.–30.11. 
2014 

Kästli-Gruppe 

[U04] 

Hofstetter/Lehmann 

[U01] 

83’442 

93’791 

41’060 

18’629 

37’848 

29’789 

43’329 

39’093 

20’990 

0 

34’283 

30’539 

Tabelle 62: Die vier Kundinnen von KAGA, die gemäss den Berechnungen von KAGA während der Gel-
tung der Bezugspflicht am meisten unverschmutzten Aushub in Bümberg deponiert haben (Quelle: Be-
rechnungen von KAGA zur Kiesbezugspflicht, Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563). 

1184. Die Tabelle zeigt, dass zwei Kundinnen von KAGA, Kästli-Gruppe und [U04], die Grenze 
von 50'000 m3 überschritten haben, und zwar jeweils im Jahr 2012. Für diese beiden Kundin-
nen griff demnach die doppelte Kiesbezugspflicht für diejenige Menge unverschmutzten Aus-
hubs, die sie über die Grenze von 50'000 m3 hinaus deponierten. Bei [U01] zeigt sich demge-
genüber im Jahr 2012 eine markante Reduktion der deponierten Menge im Vergleich zu den 
drei  Vorjahren.  In  den  Jahren  2013  und  2014  war  die  von  [U01]  deponierte  Menge  wieder 
grösser. Sodann fällt auf, dass sich die von der Aktionärin Hofstetter deponierte Menge ge-
genüber  den  Vorjahren  wesentlich  erhöhte  –  war  Hofstetter  in  den  Jahren  2009,  2010  und 
2011 noch die siebtgrösste Deponiekundin, wurde sie in den Jahren 2012, 2013 und 2014 zur 
drittgrössten Deponiekundin. Die Grenze von 50'000 m3 überschritt Hofstetter aber in keinem 
der Jahre. 

C.8.4.4  Die Kiesbezugspflicht beschränkte effektiv nur Dritte in ihrem 

Verhaltensspielraum  

1185. Wie gezeigt, galt die Kiesbezugspflicht zwar formell für alle Kundinnen, aber sie betraf 
faktisch von vornherein nur einzelne Kundinnen, was erst recht für die doppelte Kiesbezugs-
pflicht  galt.  Für  alle  Kundinnen,  die von  der  Kiesbezugspflicht  faktisch  betroffen  waren,  war 

424 

 
 
 
 
 
 
 
diese inhaltlich – auf dem Papier – gleich ausgestaltet. In Tat und Wahrheit aber war die Kies-
bezugspflicht – wie die nachfolgenden Feststellungen zeigen werden – für einige Kundinnen 
und  deren  Verhalten  bedeutungslos,  während  andere  Kundinnen  ihr  Verhalten  wegen  der 
Kiesbezugspflicht ändern mussten. 

C.8.4.4.1  Für das Verhalten der Aktionärinnen von KAGA war die Kiesbezugspflicht 

bedeutungslos 

1186. Es  wurde  festgestellt,  dass  Rohkies,  wie  er  von  KAGA  angeboten  wird,  fast  nur  von 
Kieswerken nachgefragt wird.2324 Ferner wurde festgestellt, dass alle Aktionärinnen von KAGA 
– wenn auch in unterschiedlicher Entfernung zu dieser – eigene Kieswerke betreiben.2325 Fest-
gestellt  wurde  sodann,  dass  KAGA  von  1983  bis  2013  etwa  90 %  ihres  Rohkieses  an  ihre 
Aktionärinnen abgesetzt hat.2326 Kommt hinzu, dass die Aktionärinnen von KAGA auch in den 
Jahren 2012, 2013 und 2014 den Rohkies bei KAGA zu einem gegenüber dem Drittpreis deut-
lich  vorteilhafteren  Aktionärslistenpreis  beziehen  konnten,  dass  sie  in  den  Genuss  weiterer 
Vergünstigungen kamen, die Dritte nicht erhielten, und dass sie zusätzlich für eine bestimmte 
Kiesbezugsmenge von einem Transportkostenausgleich profitierten, der Dritten nicht gewährt 
wurde.2327  

1187. Die vier Aktionärinnen, die zumindest in einem der drei Vorjahre das «Freivolumen» von 
5'000 m3 übertroffen haben, bezogen in diesen Vorjahren denn auch allesamt zugleich Roh-
kies von KAGA. Wird ihr Kiesbezug dem Volumen des von ihnen deponierten unverschmutz-
ten Aushubs gegenübergestellt, ergibt dies folgendes Bild (Tabelle absteigend geordnet nach 
dem Durchschnitt des deponierten Volumens in den Jahren 2009–2011): 

2009 

2010 

2011 

Kästli-Gruppe 

Hofstetter/Lehmann 

Heimberg 

Messerli 

Deponierung 

124’924 

101’937 

Kiesbezug 

Deponierung 

Kiesbezug 

Deponierung 

Kiesbezug 

Deponierung 

Kiesbezug 

57’311 

14’783 

40’889 

6’693 

47’618 

3’076 

35’009 

98’921 

4’075 

35’223 

5’853 

51’980 

7’338 

35’238 

138’667 

113’590 

2’547 

37’459 

8’640 

68’174 

336 

35’000 

Tabelle 63: Gegenüberstellung von Deponierung und Kiesbezug der vier Aktionärinnen von KAGA, die in 
mindestens einem der Jahre 2009, 2010 oder 2011 mehr als 5'000 m3 unverschmutzten Aushub in Büm-
berg deponiert haben (Quelle: Auswertung der Beilage 13 von Act. IV.13 für die Jahre 2009–2011; Rz 522). 

1188. Die Aktionärinnen Hofstetter, Heimberg und Messerli bezogen in den drei Vorjahren weit-
aus mehr Kies bei KAGA als sie unverschmutzten Aushub deponiert haben. Die Einführung 
der Kiesbezugspflicht führte deshalb nicht dazu, dass diese drei Aktionärinnen ihr Kiesbezugs-
verhalten hätten ändern müssen, namentlich ihren Kiesbezug erhöhen, um auch weiterhin im 
bisherigen  Umfang  unverschmutzten  Aushub  deponieren  zu  können.  Die  Aktionärin  Kästli-
Gruppe deponierte demgegenüber in allen drei Vorjahren mehr unverschmutzten Aushub als 
sie Kies bezogen hat. Auf den ersten Blick scheint die Einführung der Kiesbezugspflicht daher 

2324  Rz 273, siehe auch Rz 409. 
2325  Rz 408. 
2326  Rz 410 f. 
2327  Ausführlich dazu Rz 1032 ff. 

425 

 
 
 
 
 
 
 
 
das bisherige Verhalten von Kästli-Gruppe tangiert zu haben. Bei genauerer Betrachtung zeigt 
sich jedoch, dass dem nicht so war. Denn auch Kästli-Gruppe hätte mit ihrem Bezugs- und 
Deponieverhalten in den Jahren 2010 und 2011 die später eingeführte, sich bei einem Depo-
nievolumen  von  50'000  m3  verdoppelnde  Kiesbezugspflicht  eingehalten.2328  Bloss  im  Jahr 
2009 hätte die von Kästli-Gruppe bezogene Kiesmenge nicht ausgereicht, um der später ein-
geführten Kiesbezugspflicht vollumfänglich nachzukommen. Allerdings fällt auf, dass es sich 
bei der in diesem Jahr bezogenen Kiesmenge von Kästli-Gruppe eher um einen «Ausreisser» 
gegen unten gehandelt haben dürfte, bezog doch Kästli-Gruppe in den drei vorangegangenen 
Jahren je über 80'000 m32329 und stieg ihr Kiesbezug auch danach wieder an. 

1189. Die nachfolgende Tabelle stellt den Kiesbezug dieser vier Aktionärinnen der von ihnen 
deponierten Menge unverschmutzten Aushubs während der Geltungsdauer der Kiesbezugs-
pflicht gemäss den Berechnungen von KAGA gegenüber (Tabelle absteigend geordnet nach 
dem Durchschnitt des deponierten Volumens in den Jahren 2012–2014; fett hervorgehoben 
sind die das «Freivolumen» übersteigenden Mengen): 

1.3.–31.12. 
2012 

1.1.–31.12. 
2013 

1.1.–30.11. 
2014 

Kästli-Gruppe 

Hofstetter/Lehmann 

Heimberg 

Messerli 

Deponierung 

Kiesbezug 

Deponierung 

Kiesbezug 

Deponierung 

Kiesbezug 

Deponierung 

Kiesbezug 

83’442 

76’227 

41’060 

38’919 

2’370 

35’615 

2’785 

33’357 

37’848 

68’910 

43’329 

42’379 

7’631 

69’050 

34 

20’990 

56’038 

34’283 

43’016 

8’808 

69’636 

0 

35’054 

28’685 

Tabelle 64: Gegenüberstellung von Deponierung und Kiesbezug der Aktionärinnen Kästli-Gruppe, Hof-
stetter, Heimberg und Messerli während der Geltung der Kiesbezugspflicht gemäss Berechnungen von 
KAGA (Quelle: Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563). 

1190. So sie denn überhaupt das «Freivolumen» überschritten, erreichten alle vier Aktionärin-
nen  die  sich  aus  dem  von  ihnen  jeweils  deponierten  unverschmutzten  Aushub  ergebenden 
Kiesbezugspflichtmengen.  Die  Daten  belegen  jedoch  noch  ein  weiteres,  nämlich  dass  die 
Kiesbezugspflicht weder einen Einfluss auf die von den Aktionärinnen bezogenen Kiesmengen 
hatte noch sie zu einer Deponierung von unverschmutztem Aushub in anderen Deponien als 
Bümberg veranlasste. Denn alle vier Aktionärinnen bezogen Kiesmengen, die ihre jeweiligen 
Kiesbezugspflichtmengen sehr deutlich überstiegen.2330 Das bedeutet einerseits, dass es nicht 
die Kiesbezugspflicht war, welche diese Aktionärinnen dazu veranlasste, Kies in der bezoge-
nen Menge zu beziehen, sondern dass es sich hierbei um einen freien Geschäftsentscheid 
von ihnen handelte. Und andererseits bedeutet das, dass diese Aktionärinnen ihr «Deponievo-
lumen»  bei  KAGA  nicht  ausschöpften.  Sie  hätten  noch  mehr  unverschmutzten  Aushub  bei 
KAGA deponieren können, ohne im Gegenzug zusätzlichen Kies über die von ihnen ohnehin 

2328  Berechnung der Kiesbezugspflicht bei Deponiemenge über 50'000 m3: Kiesbezugspflicht = 22'500 
m3 plus die  50'000 m3 übersteigende Deponiemenge. Bei  Kästli-Gruppe ergibt dies für das Jahr 
2010 also 74'437 m3 und für das Jahr 2011 somit 111'167 m3. Der Kiesbezug war in beiden Jahren 
höher. 

2329  Rz 522. 
2330  Am «engsten» war es bei Kästli-Gruppe und Hofstetter im Jahr 2012. Aber selbst in diesen zwei 
Fällen bezogen die Aktionärinnen 20'889 m3 (Hofstetter) resp. 20’284 m3 (Kästli-Gruppe) mehr Kies 
als sie aufgrund der Kiesbezugspflicht hätten beziehen müssen. 

426 

 
 
 
 
 
 
 
 
bezogene Kiesmenge beziehen zu müssen. Folglich konnte es nicht die Kiesbezugspflicht ge-
wesen sein, die sie dazu bewogen haben könnte, unverschmutzten Aushub auf anderen De-
ponien  als  denjenigen  von  KAGA  zu  deponieren,  sofern  sie  dies  denn  überhaupt  gemacht 
haben. Sofern diese Aktionärinnen von KAGA unverschmutzten Aushub in anderen Deponien 
als Bümberg deponiert haben sollten, beruhte diese demnach auf einem freien Geschäftsent-
scheid von ihnen. 

1191. Zusammenfassend ist damit erwiesen, dass die Kiesbezugspflicht zwar einige Aktionä-
rinnen von KAGA faktisch betraf (dazu Rz 1175 ff.). Dennoch tangierte die Kiesbezugspflicht 
diese Aktionärinnen in ihrem Verhalten nicht. Weder führte die Kiesbezugspflicht dazu, dass 
diese Aktionärinnen mehr Kies bei KAGA bezogen als sie es ohnehin getan hätten, noch lenkte 
sie deren Deponievolumen auf andere Deponien um. Kurzum: Die Kiesbezugspflicht war für 
die Aktionärinnen ohne Bedeutung und sie schränkte diese in ihrem Verhalten nicht ein. Zu-
dem war die Folgenlosigkeit der Kiesbezugspflicht für die Aktionärinnen in Anbetracht des in 
den Vorjahren erfolgten Kiesbezugs durch ebendiese Aktionärinnen bereits bei der Einführung 
der Kiesbezugspflicht vorhersehbar. Selbst für Dritte war evident, dass die eingeführte Kies-
bezugspflicht für die faktisch davon betroffenen Aktionärinnen von KAGA bedeutungslos ist, 
wie die folgende Aussage zeigt: «Aber die Aktionärsfirmen beziehen so viel Kies bei der KAGA 
für ihre Kieswerke, dass eine solche Verpflichtung für sie gar nicht ins Gewicht fällt».2331 Erst 
recht musste dies dementsprechend KAGA und ihren Aktionärinnen selbst bewusst gewesen 
sein (vgl. etwa den Vergleich zwischen Anlieferungen und Bezügen von 2002 bis 2007 für die 
Aktionärinnen,  den  die  VR-Mitglieder  von  KAGA  für  die  Sitzung  vom  13.  Mai  2008  erhiel-
ten)2332. 

C.8.4.4.2  Hingegen beschränkte die Kiesbezugspflicht den Verhaltensspielraum 

Dritter effektiv 

und 

etwa 

Bauunternehmen, 

1192. Die Kehrseite der in Rz 1186 aufgeführten Feststellungen trifft auf die Dritten zu: In den 
Jahren 1983 bis 2013 setzte KAGA bloss etwa 10 % ihres Rohkieses an Dritte ab.2333 Nach-
gefragt wird Rohkies, wie er von KAGA angeboten wird, fast nur von Kieswerken.2334 Die De-
ponierung von  unverschmutztem  Aushub  wird  von  unterschiedlichen Unternehmen  nachge-
oder 
Aushub- 
fragt, 
Transportunternehmen, die für ihre Auftraggeber die Entsorgung übernommen haben.2335 Bei 
denjenigen Aktionärinnen von KAGA, die unverschmutzten Aushub bei KAGA deponierten und 
die daher auch als Nachfragerinnen in diesem Geschäftsbereich tätig sind, ist – da alle Aktio-
närinnen von KAGA zumindest ein Kieswerk haben – sichergestellt, dass sie zugleich ein Kies-
werk betreiben. Demgegenüber ist bei Dritten, welche die Deponierung von unverschmutztem 
Aushub bei KAGA nachfragten, eine solche Kombination mit einem Kieswerk die Ausnahme. 
Hinzu kommt, dass die Dritten für den Kiesbezug einen deutlich höheren Preis zahlen mussten 
als  die  Aktionärinnen  (selbst  die  vier  Dritten,  denen  KAGA  einen  «Spezialpreis»  «ge-
währt[e]»2336), dass sie – anders als die Aktionärinnen – keine weiteren Vergünstigungen er-
hielten und dass sie auch nicht in den Genuss von einem Transportkostenausgleich für eine 
bestimmte Kiesbezugsmenge kamen.2337 

Rückbauunternehmen 

1193. Die Tätigkeitsbereiche der von der Kiesbezugspflicht faktisch betroffenen Dritten2338 las-
sen sich ganz grob wie folgt umreissen: 

2331  Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 248 f., Act. III.26. 
2332  Act. II.C.X.122, S. 12. 
2333  Rz 410 f. 
2334  Rz 273, siehe auch Rz 409. 
2335  Rz 317. 
2336  Rz 1059 und 1157. 
2337  Ausführlich dazu Rz 1032 ff. 
2338  Siehe Rz 1179. 

427 

 
 
 
 
 
 
- 

- 

- 

- 

- 

- 

- 

[U04]: Aushub, Aufbereitung, Abbrucharbeiten, Transport 

[U01]: Kiesgrube, Kieswerk, Aufbereitung, Transport 

[U39]: Aufbereitung, Transport 

[U41]: Aushub, Aufbereitung, Transport 

[U40]: Aushub, Transport 

[U43]: Aufbereitung, Transport, Logistik 

[U36]: Tief- und Strassenbau, Abbrucharbeiten, Transport 

1194. Einzig [U01] ist zugleich Nachfragerin von Deponievolumen für unverschmutzten Aus-
hub und Betreiberin eines Kieswerks; bei den anderen von der Kiesbezugspflicht faktisch be-
troffenen Dritten ist dies nicht der Fall. Hinsichtlich des Interesses, Rohkies bei KAGA zu be-
ziehen,  befand  sich  daher  von  vornherein  einzig  [U01]  in  einer  Ausgangssituation,  die  im 
Grundsatz mit derjenigen der Aktionärinnen von KAGA verglichen werden könnte,2339 zumal 
ihr Kieswerk in unmittelbarer Nähe der Abbaustellen von KAGA liegt. Anders als den Aktionä-
rinnen von KAGA waren [U01] aber die Aktionärslistenpreise, die weiteren Vergünstigungen 
sowie der Transportkostenausgleich nicht zugänglich; nur, aber immerhin, «gewährt[e]» KAGA 
ihr ab März 2012 einen – allerdings stets über dem Aktionärslistenpreis liegenden – mengen-
mässig gestaffelten «Spezialpreis».2340 In welchem Ausmass [U01] in den der Einführung der 
Kiesbezugspflicht  vorangegangenen  Jahren  Rohkies  bei  KAGA  bezogen  hat,  zeigt  die  fol-
gende  Tabelle,  in  der  zugleich  die  von  ihr  deponierten  Mengen  unverschmutzten  Aushubs 
aufgeführt sind (fett hervorgehoben sind die das «Freivolumen» übersteigenden Mengen): 

[U01] 

Deponierung 

Kiesbezug 

24’238 

2'523 

48’662 

1'518 

58’335 

2'308 

2009 

2010 

2011 

Tabelle 65: Gegenüberstellung von Deponierung und Kiesbezug von [U01] in den Jahren 2009–2011 
(Quellen: Act. II.D.X.135, S. 10; Rz 1182). 

1195. Offenkundig  ist  damit,  dass  selbst  [U01],  die  selber  ein  Kieswerk  betreibt,  in  den  drei 
Jahren,  die  der  Einführung  der  Kiesbezugspflicht  vorangingen,  mit  ihrem  Kiesbezug  die  ab 
März 2012 geltenden Pflichtbezugsmengen jeweils bei weitem nicht erreicht hätte, um im bis-
herigen Umfang unverschmutzten Aushub deponieren zu können.  

1196. Die anderen von der Kiesbezugspflicht faktisch betroffenen Dritten hatten in Anbetracht 
ihrer  Tätigkeitsbereiche ein noch viel  geringeres  Interesse  als  [U01],  bei  KAGA  Rohkies zu 
beziehen.  Illustrativ  diesbezüglich  die  schlüssigen  Ausführungen  des  Geschäftsführers  von 
[U04], also der Dritten, die in der interessierenden Periode am meisten unverschmutzten Aus-
hub bei KAGA deponierte: «Für uns als [U04] macht das [ein Kiesbezug bei KAGA] aber kei-
nen Sinn. Im Raum Thun kommt aus jedem Aushub auch Wandkies. Daher haben wir ausrei-
chend Kiesreserven. Für uns reichen diese aus. (…) Wir konnten die Vereinbarung [mit der 
Kiesbezugspflicht] aber nicht erfüllen, da wir das Kies bzw. die Menge nicht brauchen konn-
ten».2341 Und weiter: «Auf der anderen Seite, und das ist die Ansicht von [U04], ist die Ver-
pflichtung zum Kiesbezug für uns an die Existenz gegangen. Für [U04] war diese Verpflichtung 
ein  Knebelvertrag.  Die  KAGA  wusste  genau,  dass  uns  der  Kiesbezug  das  Genick  brechen 
würde. Sie wusste, dass wir bspw. keinen Strassenbau machen, um das Kies zu verwenden. 

2339  Bezeichnend  ist  denn  auch,  dass  KAGA  in  ihrer  «Übersicht  Kiesbezüge  ab  1982»,  die  Teil  der 
Dokumentation «Die KAGA in Zahlen» ist, [U01] als einzige «Dritte» namentlich erwähnt und se-
parat aufführt, wohingegen sie alle weiteren «Dritte» unter dem Titel «Übrige Dritte» zusammen-
fasst (vgl. etwa Act. II.D.X.135, S. 10). 

2340  Rz 1059 und 1157. 
2341  Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 130-132, 136 f., Act. III.26. 

428 

 
 
 
 
 
 
 
 
Wir machen reinen Tiefbau, da brauchen wir nur Betonrecycling. Das Kies aus Bümberg ist 
eher für den Strassenbau oder für die Kieswerke selber zum Veredeln bestimmt und nicht zum 
Aufschütten auf der Baustelle».2342 Dass [U04] höchstens interessiert sein konnte, in beschei-
denem Ausmass Rohkies bei KAGA zu beziehen, bestätigte denn auch die für die Aktionärin 
Heimberg aussagende Person. Auf die Frage, ob es für ein Aushubunternehmen wie  [U04] 
Sinn mache, Kies zu beziehen, antwortete sie: «Bspw. bei solchen Liegenschaften oder Bau-
stellen, wo die Firma [U04] Aushub macht, kann Sie diese Baustellen mit Kies auffüllen. Dafür 
kann [U04] zum Beispiel Wandkies verwenden. (Auf Anmerkung beim Verlesen: [U04] hat ei-
nen gewissen Bedarf an Kies, da bspw. bei Baustellen nachher Kies zum Auffüllen gebraucht 
wird. Aber ihr Bedarf an Kies liegt nicht im Bereich der Menge, welche sie von KAGA beziehen 
muss)».2343  

1197. Wie  die  von  der  Kiesbezugspflicht  faktisch  betroffenen  Dritten  auf  die  Einführung  der 
Kiesbezugspflicht reagierten, lässt sich mit ausreichender Überzeugungskraft2344 aus der Ent-
wicklung ihrer Deponievolumina von unverschmutztem Aushub sowie der von ihnen bezoge-
nen Kiesmengen schliessen. Die nachfolgende Tabelle zeigt die Berechnungen von KAGA zur 
Einhaltung der Kiesbezugspflicht, ergänzt mit der gesamten im Jahr 2012 deponierten Menge 
unverschmutzten Aushubs (dunkelgrau hinterlegt ist die Kundin, die trotz Überschreitung des 
«Freivolumens» im Jahr 2013 in den Berechnungen von KAGA zur Bezugspflicht in diesem 
Jahr nicht aufgeführt ist; fett hervorgehoben sind die das «Freivolumen» übersteigenden Men-
gen). 

1.1.–31.12. 
2012 

1.3.–31.12. 
2012 

1.1.–31.12. 
2013 

1.1.–30.11. 
2014 

[U04] 

[U01] 

[U39] 

[U41] 

[U40] 

[U43] 

Deponierung 

106’759 

93’791 

29’789 

Kiesbezug 

7’778 

7’435 

Deponierung 

22’775 

18’629 

Kiesbezug 

Deponierung 

Kiesbezug 

Deponierung 

Kiesbezug 

Deponierung 

Kiesbezug 

Deponierung 

Kiesbezug 

6’862 

7’587 

435 

6’234 

111 

6’522 

642 

13’477 

1’548 

6’496 

6’831 

370 

5’445 

111 

5’794 

542 

5’679 

882 

4’516 

39’093 

14’181 

14’808 

512 

12’653 

1’721 

7’848 

1’861 

6’984 

0 

[U36] 

Deponierung 

k.A.  k.A. (9’735) 

0 

1’265 

30’539 

8’369 

4’198 

442 

7’060 

565 

3’629 

463 

4’103 

72 

8’787 

Tabelle 66: Dritte, die in mindestens einem der Jahre 2012, 2013 oder 2014 mehr als das «Freivolumen» 
unverschmutzten Aushub in Bümberg deponiert haben (Quellen: Spalte 3: Auswertungen der Beilagen 
13–16 von Act. IV.13 für die Jahre 2012–2014; Spalten 4, 5 und 6: Berechnungen von KAGA zur Bezugs-
pflicht, Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563; ergänzt durch Auswertung der Beilage 14 von Act. IV.13 
für das Jahr 2013 hinsichtlich [U36]). 

2342  Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 214-220, Act. III.26. 
2343  EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 281–287, Act. III.6. 
2344  Siehe dazu Rz 229. 

429 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
1198. Die von der Kiesbezugspflicht faktisch betroffenen Dritten reagierten unterschiedlich auf 
die Einführung der Kiesbezugspflicht. Im Einzelnen: 

1199. [U01] – Erhöhung des Kiesbezugs: [U01] bezog in den Jahren 2009–2011 jährlich zwi-
schen rund 1'500 und 2'500 m3 Rohkies bei KAGA. In dieser Grössenordnung liegen auch ihre 
Bezugsmengen in den ersten zwei Monaten im Jahr 2012, die – hochgerechnet auf das ge-
samte Jahr – einem Bezug von ca. 2'200 m3 entsprachen. Nach Einführung der Kiesbezugs-
pflicht per 1. März 2012 vervielfachte [U01] ihren Kiesbezug bei KAGA: von März bis Dezem-
ber bezog sie 6'496 m3, was hochgerechnet auf das gesamte Jahr einer Menge von rund 7'800 
m3 entspricht. Im Jahr 2013 bezog sie rund 14'200 m3 und im Jahr 2014 rund 8'400 m3. Die 
gesteigerten Kiesbezugsmengen stehen zudem in Relation zum im jeweiligen Jahr deponier-
ten Volumen von unverschmutztem Aushub sowie dem erhöhten «Freivolumen» im Jahr 2014. 
Trotz des beachtlichen Volumens des von [U01] deponierten unverschmutzten Aushubs ge-
lang es ihr durch die Steigerung der von ihr bezogenen Kiesmenge, die Kiesbezugspflicht im 
Jahr 2012 fast vollständig und in den Jahren 2013 und 2014 zumindest in wesentlichem Um-
fang einzuhalten. Mehr Kies bezogen als es die Kiesbezugspflicht von ihr verlangte, hat [U01] 
aber in keinem der Jahre. 

1200. [U04] – (versuchte) Erhöhung des Kiesbezugs. Nachfolgend wird festgestellt, dass [U04] 
einerseits ihren Kiesbezug bei KAGA erhöhte und andererseits versuchte, diesen noch weiter 
zu erhöhen, was ihr jedoch nicht gelang. Im Einzelnen:  

- 

- 

[U04] bezog im gesamten Jahr 2012 7’778 m3 Rohkies bei KAGA. Davon entfielen 7’435 
m3 auf die zehn Monate ab Einführung der Kiesbezugspflicht, was einem monatlichen 
Durchschnitt von 744 m3 entspricht bzw. – auf ein Jahr hochgerechnet – einem Bezug 
von rund 8'900 m3. Demgegenüber hat sie in den ersten zwei Monaten des Jahres 343 
m3 Rohkies bezogen, was einem monatlichen Durchschnitt von 172 m3 entspricht bzw. 
– auf ein Jahr hochgerechnet – einem Bezug von rund 2'050 m3. In den Monaten Januar 
und Februar 2012, also vor Einführung der Kiesbezugspflicht, war die Bezugsmenge von 
[U04] demnach fast viereinhalb Mal geringer als in den restlichen Monaten des Jahres 
2012, also nach Einführung der Kiesbezugspflicht. Im Jahr 2014 wiederum deponierte 
[U04] keinen unverschmutzten Aushub mehr in Bümberg, nachdem KAGA ab 2. Sep-
tember 2013 die Annahme von unverschmutztem Aushub von [U04] verweigerte (auf die 
Gründe dafür wird an späterer Stelle noch einzugehen sein)2345. Zugleich schrumpfte die 
Menge Rohkies, die sie bei KAGA in diesem Jahr bezog, auf 1'265 m3. [U04] steigerte 
demnach die von ihr bei KAGA bezogene Kiesmenge deutlich, um so die Kiesbezugs-
pflicht zumindest zu einem gewissen Teil einzuhalten. 

[U04] versuchte zudem, die Kiesbezugspflicht zu erfüllen, indem sie das Rohkies an die 
nahegelegenen Kieswerke der Aktionärinnen Heimberg und Aare-Kies (Daepp) verkau-
fen wollte. Der Geschäftsführer von [U04] schilderte dies wie folgt: «Ich wollte den Ver-
trag mit der KAGA ja erfüllen, also habe ich geschaut, wie ich das bei der KAGA bezo-
gene Kies loswerden kann. Ich habe dann bei den Kieswerken der Firmen Heimberg und 
Daepp angefragt, ob ich ihnen das Kies bringen kann. Ich habe ihnen sogar die Fuhren 
gratis angeboten. Aber im Jahr 2013 wurde dies sofort vom Verwaltungsrat der KAGA 
unterbunden. Dies, da die Firmen Heimberg und Daepp ja auch Mitglied im Verwaltungs-
rat der KAGA sind».2346 Daepp habe ihm gesagt, «dass es einfach nicht geht. Fertig und 
Schluss. Es sei ja nicht der Sinn, da die Firma Daepp sonst zu wenig Kies bei der KAGA 
beziehen würde. In unserem Vertrag mit der KAGA hiess es aber einfach, dass wir Kies 
beziehen müssen».2347 Daepp wäre nach Angaben von [U04] bereit gewesen, von ihr 
den KAGA-Kies entgegenzunehmen, aber dies sei vom VR der KAGA untersagt worden. 

2345  Siehe Rz 1228 ff. 
2346  Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 250-255, Act. III.26. 
2347  Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 261-264, Act. III.26. 

430 

 
 
 
 
 
 
Im  Jahr  2015  habe  [U04]  dann  wieder  Kies  zu  Daepp  bringen  dürfen.2348  An  anderer 
Stelle  hielt  der  Geschäftsführer  von  [U04] ferner  fest:  «Hätten  wir  eine  Vergünstigung 
wie die Aktionäre von KAGA für den Kiesbezug erhalten, dann hätten wir das mit dem 
Kiesbezug  vielleicht  hinbekommen.  Aber  da  wir  das  Kies  zum  Listenpreis  beziehen 
mussten, gab es für uns keine Möglichkeit, das Kies auch in der Region zu verteilen bzw. 
weiterzuveräussern. Der Preis, welcher sich aus dem Einkaufspreis bei der KAGA und 
dem  Transport  für  Kies  zusammensetzte,  war  nicht  mehr  konkurrenzfähig».2349  Auf 
Nachfrage des Rechtsvertreters von KAGA bezüglich Kiesbezug zum Listenpreis relati-
vierte er seine diesbezügliche Aussage und gab an, im Vertrag habe es einen Staffelra-
batt gegeben.2350 

-  Wenn auch etwas verklausuliert, bestätigte die für die Aktionärin Heimberg aussagende 
Person, dass Heimberg kein Kies von [U04] entgegengenommen hätte, welches diese 
zuvor bei KAGA bezogen hat. Konkret sagte [...] aus: «Die Firma [U04] muss Kies be-
ziehen. Das Kies würde [U04] im Raum Thun auf den Markt bringen, daher ist mir dies 
in Erinnerung. Wir sind dort auf dem Markt tätig und würden das Kies entgegen nehmen. 
Die Firma [U04] ist ja ein Aushubunternehmen. (Auf Anmerkung bei Verlesen: Wir wür-
den das Kies der Firma [U04] nicht entgegennehmen. [U04] würde selber in den Verkauf 
von Kies im Raum Thun einsteigen, wo wir auch im Verkauf von Kies tätig sind.)».2351 
Und  weiter:  «Wir  kaufen  Kies  von  der  Firma  [U04],  wenn  sie  guten  Aushub  bei  einer 
Baustelle macht. Es ist nie ein Thema gewesen, das Kies, welches [U04] von der KAGA 
bezieht, von [U04] zu kaufen».2352 

-  Dass die Aktionärinnen von KAGA keinen Rohkies von [U04] entgegennehmen sollten, 
den diese (zur Einhaltung der Kiesbezugspflicht) bei KAGA erworben hat, war denn auch 
die Meinung im VR von KAGA. Das ist dem Protokoll2353 einer Sitzung des VR von KAGA 
zu  entnehmen,  anlässlich  welcher  die  bisherigen,  letztlich  fruchtlosen  Verhandlungen 
mit [U04] sowie die anschliessende Aushubannahmeverweigerung bis zur Erfüllung des 
Kiesbezugsrückstands rekapituliert wurden2354. In diesem Protokoll ist Folgendes fest-
gehalten:2355  

«Der VR der KAGA kommt nach eingehender Diskussion zu folgendem Schluss:  

- Es ist richtig, dass für [U04] dieselben Bedingungen für die Aushubannahme gelten wie für 
sämtliche anderen Kunden der KAGA (keine Sonderbehandlung mehr). 

- Für den direkten Umgang der KAGA-Aktionäre mit [U04], z.B. was die Annahme von Kies ab 
Baustellen betrifft, sind wie bisher allein die Aktionäre zuständig».  

-  Diese Passage heisst im Umkehrschluss nichts anderes, als dass für den «indirekten» 
Umgang der Aktionärinnen mit [U04] eben nicht die Aktionärinnen zuständig sind, son-
dern KAGA. Was mit «direktem Umgang» gemeint ist, zeigt das dafür gegebene Beispiel 
«Kies ab Baustellen»; beim «direkten Umgang» sind einzig die jeweilige Aktionärin und 
[U04],  die den  rohkieshaltigen Aushub  durch ihre  Tätigkeit  auf  Baustellen  erlangt  hat, 
involviert.  Mit  dem  «indirekten  Umgang»  zwischen  den  Aktionärinnen  und  der  [U04] 
muss daher der Bezug von Wandkies gemeint sein, das [U04] von KAGA bezogen hat. 
Für solche Bezüge (die es [U04] letztlich ermöglicht hätten, die Kiesbezugspflicht zu er-
füllen, indem sie KAGA-Wandkies an Aktionärinnen mit Kieswerk weitergeliefert hätte) 

2348  Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 250-272, Act. III.26. 
2349  Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 139-143, Act. III.26. 
2350  Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 450-465, Act. III.26. Siehe ausführlicher zu diesem 

vertraglichen «Spezialpreis» Rz 1059 und 1157. 

2351  EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 270–276, Act. III.6. 
2352  EV von [...] vom 14.1.2015, Rz 292–294, Act. III.6. 
2353  VR-Protokoll der KAGA vom 12.9.2013, T. 3.1, Act. II.D.X.6. 
2354  Ausführlich dazu Rz 1228 ff. 
2355  VR-Protokoll der KAGA vom 12.9.2013, T. 3.1, Act. II.D.X.6. 

431 

 
 
 
 
 
 
sind die Aktionärinnen nicht zuständig. Das bedeutet, dass die Aktionärinnen nicht ohne 
Zustimmung der KAGA Wandkies von [U04] beziehen durften, das [U04] zuvor von der 
KAGA bezogen hat. Derartige Kiesbezüge von [U04] waren somit – mangels «Freigabe» 
durch KAGA – verpönt.2356  

-  Diese  Haltung  steht  an  sich  im  Einklang  damit,  dass  die  Pflicht  zum  Kiesbezug  ihren 
Ursprung darin hat, den Kiesabsatz bei KAGA steigern zu wollen. Würde [U04] die Akti-
onärinnen Heimberg und Aare-Kies (Daepp) mit Kies ab KAGA beliefern, dürfte sich im 
Gleichlauf damit deren eigener, direkter Kiesbezug bei KAGA im entsprechenden Um-
fang reduzieren. Der Kiesabsatz bei KAGA bliebe so unter dem Strich unverändert, die 
mit der Pflicht zum Kiesbezug verfolgte Absicht unerreicht. Diese Haltung des VR von 
KAGA ist insofern nachvollziehbar und in sich stimmig. Sie beisst sich allerdings mit der 
Handhabung gegenüber den Aktionärinnen, bei welchen der VR von KAGA gerade nicht 
sicherstellte, dass durch die Kiesbezugspflicht effektiv mehr Kies bezogen wurde resp. 
werden musste2357 (beispielsweise indem für die Einhaltung der Kiesbezugspflicht erst 
Kiesbezüge beachtet worden wären, die über die in den Vorjahren gemachten Kiesbe-
züge hinausgingen). 

1201. Zusammengefasst ist festzustellen, dass [U04] einerseits ihren Kiesbezug bei KAGA er-
höhte, was aber zur Einhaltung der Kiesbezugspflicht noch bei Weitem nicht ausreichte. An-
dererseits wollte [U04] Rohkies, den sie bei KAGA aufgrund der Kiesbezugspflicht erworben 
hätte,  an  Kieswerke  in  der  Nähe  weiterveräussern.  Dafür  kamen  primär  die  Aktionärinnen 
Heimberg und Aare-Kies (Daepp) in Frage ([U01], die ebenfalls in der Nähe ein Kieswerk be-
treibt,  erhöhte  bereits  aufgrund  der  sie  treffenden  Kiesbezugspflicht  ihren  Kiesbezug  bei 
KAGA,2358 weshalb sie naheliegenderweise kein Interesse an einer zusätzlichen Belieferung 
durch  [U04]  gehabt  haben  dürfte).  Dieses  Ansinnen  von  [U04]  wurde  allerdings  vereitelt. 
Ebenso wenig war es [U04] gemäss eigenen Angaben möglich, das Rohkies anderweitig zu 
veräussern,  da  sie  einen  höheren  Einstandspreis  bei  KAGA  hatte  als  deren  Aktionärinnen, 
weshalb sie nicht konkurrenzfähig war. 

1202. [U43] – Suche nach anderen Deponien: [U43] deponierte im gesamten Jahr 2012 13'477 
m3  unverschmutzten  Aushub  bei  KAGA.  Davon  entfielen  5'679  m3  auf  die  zehn Monate  ab 
Einführung der Kiesbezugspflicht, was einem monatlichen Durchschnitt von 568 m3 entspricht. 
Demgegenüber hat sie in den ersten zwei Monaten des Jahres noch 7'798 m3 deponiert, was 
einem monatlichen Durchschnitt von 3'900 m3 entspricht. Die durchschnittliche Deponiemenge 
in den Monaten Januar und Februar war damit fast sieben Mal höher als die durchschnittliche 
Deponiemenge in den zehn Monaten nach Einführung der Kiesbezugspflicht. [U43] erreichte 
durch  diese  drastische Reduktion  der  bei  KAGA  deponierten  Menge  unverschmutzten  Aus-
hubs, dass sie das «Freivolumen» im Jahr 2012 nur noch knapp überschritt und primär durch 
den Bezug von «Kies ab Wand sortiert»2359 die Kiesbezugspflicht einhalten konnte. 

1203. [U41] – Erhöhung des Bezugs von «Kies ab Wand sortiert» und «RC Produkte» ab 2013: 
Ab  dem  Jahr  2013  wurde  für  die  Einhaltung  der Kiesbezugspflicht  der  Bezug von  «Kies  ab 
Wand sortiert» neu zu 100 % angerechnet und neu auch der Bezug von «RC Produkte» zu 
100 % berücksichtigt.2360 Die angerechnete Kiesbezugsmenge im Jahr 2013 war in der Folge 
sowohl  bei  [U40]  als  auch bei [U41]  wesentlich höher  als  im  Jahr  2012.  Bei  [U40]  ist  diese 
Steigerung nicht auf ein verändertes Bezugsverhalten zurückzuführen, sondern «nur» auf die 
geänderte Berechnung, bezog doch [U40] auch schon im Jahr 2012 in vergleichbarem Umfang 
«RC Produkte».2361 Demgegenüber änderte sich das Bezugsverhalten von [U41] im Nachgang 

2356  Nicht durchschlagend daher die Ausführungen von KAGA in ihrer Stellungnahme zur Zeugenein-

vernahme von [...] in Act. IV.4 Rz 37 zweites Lemma. 

2357  Ausführlicher dazu Rz 1186 ff. 
2358  Siehe vorangehende Rz. 
2359  Vgl. Act. II.A.X.345. 
2360  Rz 1169. 
2361  Vgl. den Bezug von [U40] gemäss Act. II.A.X.345 mit Act. II.A.X.453. 

432 

 
 
 
 
 
 
zu dieser Berechnungsänderung. Während sie im Jahr 2012 kein «Kies ab Wand sortiert» und 
ca. 33 m3 «RC Produkte» bezogen hat, bezog sie im Jahr 2013 je mehr als 800 m3 von beiden 
diesen Produkten. Durch diese Erhöhung des Bezugs anrechenbarer Materialien konnte [U41] 
die Kiesbezugspflicht im Jahr 2013 zumindest teilweise einhalten. 

1204. [U39] – Suche nach anderen Deponien oder unbeeinflusste Entwicklung? Anders als bei 
[U43] lässt sich bei [U39] zwischen den ersten zwei Monaten im Jahr 2012 und den weiteren 
zehn Monaten kein markanter Rückgang des in Bümberg deponierten unverschmutzten Aus-
hubs feststellen. [U39] war in den vorangegangenen Jahren 2009, 2010 und 2011 aber im-
merhin die viertgrösste Kundin in diesem Bereich mit einer durchschnittlichen jährlichen Anlie-
fermenge von rund 22'550 m3.2362 In den Jahren 2012, 2013 und 2014 als die Kiesbezugspflicht 
galt, belief sich ihre durchschnittliche jährliche Anliefermenge demgegenüber noch auf rund 
9'500 m3.2363 Allerdings belief sich ihre durchschnittliche Anliefermenge in den Jahren 2015, 
2016 und 2017, als die Kiesbezugspflicht nicht mehr galt, auf noch weniger, nämlich auf gut 
7’800 m3.2364 Diese Entwicklung kann nun unterschiedliche Gründe haben. Denkbar ist etwa, 
dass sich [U39] aufgrund der Kiesbezugspflicht in den Jahren 2012 bis 2014 anders orientierte 
und  diese  Neuorientierung  auch  nach  Aufhebung  der  Kiesbezugspflicht  beibehielt.  Mit  ein 
Grund für die Beibehaltung der Neuorientierung könnte für [U39] die ab dem Jahr 2015 wieder 
geöffnete Deponie von Alluvia in Oberwangen2365 gewesen sein. Denkbar wäre aber auch ein 
genereller  Rückgang  der  Nachfrage  von  [U39]  nach  Deponievolumen  für  unverschmutzten 
Aushub. Was Ursache für das veränderte Nachfrageverhalten von [U39] war, lässt sich letzt-
lich nicht mit ausreichender Bestimmtheit feststellen. 

1205. [U40] – Keine Reaktion erforderlich: Bei [U40] ist nicht ersichtlich, dass diese durch eine 
Erhöhung  ihres  Kiesbezugs  bei  KAGA,  eine  Reduktion  der  dort  deponierten  Menge  unver-
schmutzten Aushubs oder anderweitig auf die Einführung der Kiesbezugspflicht reagiert hätte. 
Allerdings war das für [U40] auch nicht erforderlich, da sie durch Beibehaltung ihres bisherigen 
Verhaltens die Kiesbezugspflicht erfüllte. Einerseits überschritt sie das «Freivolumen» im Jahr 
2012 bloss eher geringfügig und glich die Überschreitung durch ihren Rohkiesbezug im bishe-
rigen Umfang aus. Im Jahr 2013 überschritt sie das «Freivolumen» hingegen deutlicher, doch 
glich sich diese Überschreitung dank der geänderten Berechnung von KAGA durch ihren Ma-
terialbezug im bisherigen Umfang aus.2366 [U40] wurde durch die Kiesbezugspflicht in ihrem 
Verhalten daher effektiv nicht beschränkt. 

1206. [U36] – Aussitzen: [U36] deponierte erstmals im Jahr 2013 über dem «Freivolumen» bei 
KAGA, wurde von KAGA aber im entsprechenden Jahr gleichwohl nicht auf ihrer Auswertung 
bezüglich Einhaltung der Kiesbezugspflicht aufgeführt. 

1207. Zusammenfassend ist demnach bewiesen, dass [U01], [U04], [U43] und [U41] ihr Ver-
halten  aufgrund  der  Kiesbezugspflicht  geändert  haben.  Bei  [U39]  lässt  sich  demgegenüber 
nicht mit genügender Bestimmtheit feststellen, dass ihre Verhaltensänderung auf die Kiesbe-
zugspflicht  zurückzuführen  ist,  wobei  dies  auch  nicht  ausgeschlossen  werden  kann.  [U40] 
brauchte ihr Verhalten insbesondere aufgrund der Anpassung der Berechnung seitens KAGA 
im Jahr 2013 nicht anzupassen, während das bei [U36] aufgrund der Nichterfassung der KAGA 
nicht erforderlich war. 

C.8.4.4.3  Besonders starke effektive Beschränkung von [U01] und [U04] 

1208. Wie ausgeführt, war die Kiesbezugspflicht so ausgestaltet, dass sie sich ab einem be-
stimmten Volumen verdoppelte. Als Dritte von dieser Verdoppelung faktisch betroffen waren 

2362  Rz 1182. 
2363  Auswertung der Beilage 14 von Act. IV.13 zu [U39] für die Jahre 2012, 2013 und 2014. 
2364  Auswertung der Beilage 14 von Act. IV.13 zu [U39] für die Jahre 2015, 2016 und 2017. 
2365  Siehe dazu Rz 473 m.w.H. 
2366  Siehe die vorangegangene Rz. 

433 

 
 
 
 
 
 
[U04] und [U01],2367 weshalb die Kiesbezugspflicht deren Verhaltensspielraum  effektiv noch 
wesentlich stärker beschränkte als denjenigen der übrigen Dritten. Bei [U04] und [U01] handelt 
es sich nun nicht um «irgendwelche» Dritte. Im Einzelnen: 

1209. Diese zwei Unternehmen wurden bereits in der «Branchen-Analyse Kies- und Deponie-
geschäft» aus dem Jahr 2002, die ein Beratungsunternehmen für KAGA erstellte, namentlich 
aufgeführt,  was  deren  Relevanz  für  das  Geschäft  von  KAGA  unterstreicht.  Bei  «Arten  von 
Kiesförderern» unterscheidet die Analyse zwischen «Im direkten Marktgebiet KAGA» tätigen 
Unternehmen und solchen «Ausserhalb Marktgebiet KAGA». «Im direkten Marktgebiet KAGA» 
führt  die Analyse  einzig einerseits  die «Aktionäre  (Kieswerke)»  und andererseits  die  «Kies-
händler (Lehmann, [U04], [U01] etc.)» auf.2368 Von den drei namentlich bezeichneten «Kies-
händlern» blieben nach der Übernahme von Lehmann durch Aktionärinnen von KAGA ab No-
vember 20102369 bloss noch [U04] und [U01] übrig.  

1210. Ebenfalls im Rahmen der Strategietagung des VR von KAGA im Jahr 2002 erfolgte eine 
«Auswertung Aktivitätsfelder für KAGA». Als «[M]ögliche neue Leistungen der KAGA» wurde 
unter anderem das Feld der «Alternative[n] Materialgewinnung, Substitution, Recycling» auf-
geführt  und  dazu  Folgendes  festgehalten:  «Die  KAGA  macht  dies  bereits  zu  einem  Teil, 
müsste evtl. ausgebaut werden. Hauptkonkurrenten im Marktgebiet der KAGA sind [U04] und 
[U01]».2370 Weiter wurde an der Strategietagung «die mögliche zukünftige Situation bei [U01] 
[…] als Hauptkonkurrent im Kies- und insbesondere Deponiemarkt der KAGA» diskutiert. «Es 
besteht die Gefahr, dass Kiesgrube und Transportgeschäft von [U01] von anderen Marktteil-
nehmern wie z.B. [U04], Lehmann oder Anderen übernommen werden könnten». Der VR von 
KAGA war daher (explizit) einstimmig der Meinung, «dass in einer solchen Situation die Kies-
grube von der KAGA übernommen werden müsste, um nicht der Gefahr anderer Konkurren-
ten, welche diese Grube in Besitz nehmen würden, ausgesetzt zu sein».2371 

1211. Bereits an anderer Stelle wurde festgestellt, dass in den Planungsregionen Bern-Mittel-
land und Thun-Oberland West Rohkies primär von KAGA und einigen ihrer Aktionärinnen ge-
wonnen wurde und wird. Dritte sind bloss wenige vorhanden, die zudem nur einen geringen 
Anteil der gewonnenen Rohkiesmenge auf sich vereinigen.2372 Dabei ist [U01] diejenige Dritte, 
die in der Planungsregion Bern-Mittelland noch am meisten Rohkies gewonnen hat,2373 und 
auch im Umkreis von ca. 20 Fahrminuten um die Kiesabbaustellen von KAGA ist sie die Dritte 
mit der grössten gewonnenen Rohkiesmenge.2374 Mit anderen Worten ist [U01] im Bereich der 
Rohkiesgewinnung die grösste unabhängige Dritte, die in räumlicher Nähe zu den Kiesabbau-
stellen von KAGA tätig ist. 

1212. Wie ebenfalls an anderer Stelle festgestellt, wurde und wird unverschmutzter Aushub, 
der in der Planungsregion Bern-Mittelland und den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und 
Kandertal deponiert wird, primär in Deponien von KAGA und einigen ihrer Aktionärinnen de-
poniert.  Auch  in  diesem  Bereich  sind  bloss  wenige  Dritte  vorhanden,  die  zudem  nur  einen 
geringen Anteil des Volumens des dort deponierten unverschmutzten Aushubs auf sich verei-
nigen.2375 Und wiederum ist [U01] diejenige Dritte, deren Deponie in der Planungsregion Bern-
Mittelland in den Jahren 2004 bis 2015 das grösste Volumen unverschmutzten Aushubs auf-
nahm.2376  

2367  Rz 1182. 
2368  Act. II.G.X.12 S. 2; vgl. dazu ferner Rz 389. 
2369  Fn 2318. 
2370  Act. II.G.X.32 S. 16, Ziff. 2.1. 
2371  Protokoll des VRA von KAGA vom 5.9.2002, T. 6, Act. II.D.X.7. Siehe ferner auch Rz 771. 
2372  Rz 376. 
2373  Rz 379. 
2374  Rz 385, vgl. ferner Rz 405. 
2375  Rz 457 ff. 
2376  Rz 462. 

434 

 
 
 
 
 
 
1213. Seit 2018 betreibt auch [U04] eine Deponie für unverschmutzten Aushub, und zwar eine 
Deponie  «auf  grüner  Wiese».  Für  die  auf  etwa  knapp  neun  Jahre  beschränkte  Dauer  ihrer 
Existenz gehört diese Deponie zu den 14 grössten Deponien für unverschmutzten Aushub im 
Kanton  Bern.2377  Im  regionalen  Teilrichtplan  aus  dem  Jahr  2006  war  diese  Deponie  bereits 
aufgenommen, jedoch stand deren Eröffnung während längerer Zeit in der Schwebe und ver-
zögerte sich, weil im September 2012 die Stimmbevölkerung der Gemeinde Thierachern den 
Erlass einer kommunalen Überbauungsordnung ablehnte.2378 Dass [U04] beabsichtigte, eine 
Deponie  «auf  grüner  Wiese»  zu  eröffnen,  war  KAGA  bei  Einführung  der  Kiesbezugspflicht 
durchaus bekannt und sie trug dem auch im Vorfeld in einem gewissen Masse Rechnung. So 
hielt etwa der Geschäftsführer von KAGA im September 2010 auf die Frage, ob im Deponie-
bereich weitere Massnahmen zu ergreifen seien, fest, es sei «etwas Luft» entstanden durch 
die Bewilligung zur Überhöhung in Bümberg, was einen «etwas lockereren Umgang bei der 
Annahme von Deponiematerial» erlaube. KAGA reagiere damit auch auf die «vermehrte Kon-
kurrenzsituation in der Region und die damit zu pflegende Kundentreue. [U52] betreibt eben-
falls eine Deponie. [U04] plant eine Deponie in Thierachern».2379  

1214. Bei den Deponien für unverschmutzten Aushub von [U01] und [U04] handelt es sich seit 
der Eröffnung der Deponie von [U04] um die zwei mit deutlichem Abstand grössten Deponien 
für unverschmutzten Aushub, die sich in einer Fahrdistanz von bis zu 20 Kilometern und einer 
Fahrzeit von bis zu 20 Minuten zu der Deponie Bümberg befinden und die von unabhängigen 
Dritten betrieben werden.2380 

1215. Hinzu kommt, dass insbesondere [U04] nicht nur gegenüber KAGA, sondern auch ge-
genüber einzelnen ihrer Aktionärinnen eine Konkurrentin ist. Befragt danach, welche Aktionä-
rinnen von KAGA Konkurrentinnen von [U04] seien, antwortete die für [U04] aussagende Per-
son: «Im Bereich Rückbau und Aushub ist die Firma Kästli unser Konkurrent. Dann die Firma 
Hofstetter  im  Bereich  Deponien.  Dann  die  Firma  Marti,  die  machen  dasselbe  wie  wir,  also 
Rückbau und Tiefbau. Dann noch die Firma Vigier, welche ein Konkurrent im Bereich Aushub, 
Rückbau und Deponien ist».2381 

1216. Aber mehr noch – [U04] scheint nicht bloss eine Konkurrentin unter anderen gegenüber 
den  Aktionärinnen  von  KAGA  zu  sein,  sondern  eine  besonders  wahrgenommene,  entspre-
chend harte Konkurrentin. So zeigte sich der Vorsitzende der FIKO von KAGA, [...] (Alluvia), 
im  August  2011,  also  im  Jahr  vor  der  Einführung  der  Kiesbezugspflicht,  «besorgt  über  die 
Aktivitäten der Fa. [U04] im Raum Bern». «Diese unterbietet die Mitbewerber mit Tiefstprei-
sen!», weshalb er wissen wollte, wie viel Aushubmaterial [U04] aus dem Raum Bern bei KAGA 
deponiere und wie sich die Mengen in den letzten Jahren verändert hätten; der Geschäftsfüh-
rer von KAGA stellte in Aussicht, dem nachzugehen und dies anhand ihrer Statistiken aufzei-
gen zu können.2382 Auch ein Jahr später war die starke Präsenz von [U04], «die sich, nicht zur 
Freude der Berner Unternehmungen, in der Stadt Bern stark macht», erneut ein Thema im VR 
von KAGA – und zwar spezifisch bei der Diskussion darüber, wie sich KAGA gegenüber [U04] 
bezüglich der Deponiebewirtschaftung verhalten soll.2383 Offenbar war man sich bei KAGA be-
wusst, dass diese thematische Verknüpfung – starke Präsenz von [U04] im Raum Bern einer-
seits, Verhalten von KAGA gegenüber [U04] bei der Deponierung von unverschmutztem Aus-
hub andererseits – heikel ist, wurde diese Passage im finalen VR-Protokoll doch gestrichen 

2377  Rz 453 f. 
2378  Rz 359. 
2379  VR-Protokoll der KAGA vom 16.9.2010, T. 2.1, Act. II.D.X.6. 
2380  Rz 474 und 476. 
2381  Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 102–107, Act. III.26. 
2382  Siehe Rz 1149. 
2383  Rz 784. 

435 

 
 
 
 
 
 
und durch die unverfänglichere Aussage ersetzt, diskutiert worden sei das Verhalten gegen-
über [U04], welche die Vereinbarung 2012 nicht eingehalten habe.2384 

1217. Zusammenfassend ist demnach festzustellen, dass es sich bei [U01] und [U04], die von 
der Kiesbezugspflicht besonders stark effektiv beschränkt wurden, um die zwei grössten Kon-
kurrentinnen von KAGA in deren näherem Umfeld handelte, wobei bei [U04] der Einstieg als 
Deponiebetreiberin bei Einführung der Kiesbezugspflicht erst bevorstand. Zudem handelte es 
sich bei [U04] um eine – offenbar harte – Konkurrentin derjenigen Aktionärinnen von KAGA, 
die im Raume Bern im Bereich der Aushubentsorgung für  Kundinnen aktiv waren, also von 
Alluvia und Kästli-Gruppe.  

C.8.4.5  Zusammenfassendes Beweisergebnis dazu, wessen Verhaltensspielraum die 

Kiesbezugspflicht effektiv beschränkte 

1218. Die von KAGA eingeführte Kiesbezugspflicht war so ausgestaltet, dass sie für die Aktio-
närinnen von KAGA, die dort unverschmutzten Aushub deponierten, bedeutungslos war. Sie 
bestand zwar auf dem Papier, effektiv beschränkte sie den Verhaltensspielraum der Aktionä-
rinnen von KAGA aber nicht. Mit anderen Worten tangierte die Kiesbezugspflicht die Aktionä-
rinnen von KAGA in deren Verhalten nicht. Dass die Kiesbezugspflicht für die Aktionärinnen 
von KAGA bedeutungslos sein wird und deren Verhaltensspielraum effektiv nicht beschränken 
wird, war zudem von vornherein, also noch vor der Einführung, offenkundig.  

1219. Anders verhielt es sich hingegen für die Dritten, die von der Kiesbezugspflicht faktisch 
betroffen  waren.  Die  Kiesbezugspflicht  beschränkte deren  Verhaltensspielraum  effektiv  und 
sie mussten nolens volens ihr Verhalten darauf ausrichten. Auch dies war von vornherein of-
fenkundig. 

1220. Die Kiesbezugspflicht war zudem so ausgestaltet, dass sie den Verhaltensspielraum der 
Dritten [U01] und [U04] besonders stark effektiv beschränkte. Dabei handelt es sich um die 
zwei  grössten  Konkurrentinnen  von  KAGA  in  deren  näherem  Umfeld.  [U04]  ist  zudem  eine 
Konkurrentin derjenigen Aktionärinnen von KAGA, die im Raume Bern im Bereich der Aus-
hubentsorgung für Kundinnen aktiv waren, also von Alluvia und Kästli-Gruppe. 

1221. KAGA führte  mit  der  Kiesbezugspflicht  demnach  bewusst  und  gewollt  eine  Regel  ein, 
die vordergründig alle Kundinnen gleichbehandelte, wobei sie diese Gleichbehandlung in ihrer 
Kommunikation auch gerne hervorhob. Formell mag dies zutreffen, materiell handelt es sich 
dabei allerdings um Augenwischerei. Denn in Tat und Wahrheit gestaltete KAGA die Kiesbe-
zugspflicht  so  aus,  dass  sie  die  Aktionärinnen  von  KAGA  in  deren  Verhalten  nicht  ein-
schränkte, die faktisch betroffenen Dritten hingegen sehr wohl – was sich KAGA von Anfang 
an bewusst war oder bewusst sein musste2385. Mehr noch: die Kiesbezugspflicht war inhaltlich 
so  ausgestaltet,  dass  sie  den  Verhaltensspielraum  der  zwei  grössten  Konkurrentinnen  von 
KAGA in deren näherem Umfeld, [U01] und [U04], besonders stark effektiv beschränkte. 

2384  Rz 784, Fn 1414. 
2385  Unmissverständlich die diesbezüglichen Statistiken (die auf Anfrage des Vertreters von Vigier vom 
Geschäftsführer von KAGA erstellt wurden, vgl. VR-Protokoll der KAGA vom 3.4.2008, T. 1, und 
VR-Protokoll der KAGA vom 13.5.2008, T. 3; beide  Act. II.D.X.6), welche die Differenz zwischen 
Anlieferung und Bezug für die Jahre 2002 bis 2007 für die Aktionärinnen von KAGA und fünf na-
mentlich bezeichnete Hauptkundinnen von KAGA ausweisen, und dem VR von KAGA für die Sit-
zung vom 13.5.2008 vorlagen, Act. II.C.X.122, S. 12 f. 

436 

 
 
 
 
 
 
C.8.5  Wie KAGA eine Nichteinhaltung der Kiesbezugspflicht sanktionierte 

C.8.5.1  Einleitung 

1222. KAGA wertete jeweils Ende eines Jahres aus, welche Kundinnen ihrer Kiesbezugspflicht 
nachgekommen waren und welche nicht. Ihre Auswertungen weisen folgende Kundinnen auf, 
die einen «Bezugs – rückstand» ausweisen: 

[U04] 

[U01] 

[U39] 

[U41] 

[U43] 

2012 

2013 

2014 

58’855.43 

66'734.20 

317.91 

545.30 

111.52 

3'183.45 

4'937.63 

2'216.82 

991.99 

1'900.85 

Tabelle 67: Kundinnen mit Rückstand bezüglich ihrer Kiesbezugspflicht gemäss Auswertungen von 
KAGA (Quellen: Act. II.A.X.345, II.A.X.453 und II.A.X.563). 

1223. Die Auswertungen für das Jahr 2013 zeigen, dass KAGA den Rückstand aus dem Vor-
jahr auf dieses Jahr übertrug. Beim Rückstand, der für das Jahr 2013 ausgewiesen ist, handelt 
es sich demnach um den kumulierten Rückstand der Jahre 2012 und 2013. Bei der Auswer-
tung für das Jahr 2014 fehlt demgegenüber eine Berücksichtigung des in den Vorjahren akku-
mulierten Rückstandes. Mit anderen Worten wird in dieser Auswertung einzig der Rückstand 
aus  dem  Jahr  2014  ausgewiesen,  in  dem  ein  «Freivolumen»  von  10'000  Kubikmetern  galt. 
Nicht erfasst in den Auswertungen von KAGA wurde [U36], die im Jahr 2013 das «Freivolu-
men» ebenfalls überschritten hat.2386  

C.8.5.2  Keine Sanktionen gegenüber allen Kundinnen mit Ausnahme von [U04] 

1224. Im Jahr 2012 wiesen [U39], [U01] und [U41] – in dieser Reihenfolge – je einen Rückstand 
im dreistelligen Kubikmeterbereich aus. Diesen Rückstand übertrug KAGA auf das Folgejahr 
2013.  Es  bestehen  keine  Anzeichen  dafür,  dass  KAGA  gegenüber  diesen  Kundinnen  noch 
anderweitig als durch diese Übertragung auf den Rückstand reagiert hätte.  

1225. Im Jahr 2013 wiesen [U39], [U01] und [U41] – wiederum in dieser Reihenfolge – je einen 
Rückstand im vierstelligen Kubikmeterbereich aus, [U43] einen solchen von knapp 1'000 Ku-
bikmetern, während der Rückstand von [U36] in der Auswertung von KAGA gar nicht erst er-
fasst wurde. Soweit ersichtlich übertrug KAGA diese Rückstände nicht auf das Folgejahr 2014. 
Es  bestehen  aber  auch  keine  Anzeichen  dafür,  dass  KAGA  anderweitig  gegenüber  diesen 
Kundinnen auf den Rückstand reagiert oder sie dafür gar sanktioniert hätte. 

1226. Im  Jahr  2014  wies  –  auch  mangels  Übertrags  aus  dem  Vorjahr  –  einzig  [U01]  einen 
Rückstand im vierstelligen Kubikmeterbereich aus. Es bestehen keine Anzeichen dafür, dass 
KAGA gegenüber [U01] in irgendeiner Form auf diesen Rückstand reagiert oder sie dafür gar 
sanktioniert hätte, zumal KAGA die Kiesbezugspflicht auf Anfang des Jahres 2015 aufgehoben 
hat. 

1227. Demnach beschränkte sich die Reaktion von KAGA auf einen Rückstand beim Kiesbe-
zug  dieser  Kundinnen  darauf,  ebendiesen  Rückstand  auf  das  Folgejahr zu übertragen;  und 
auch dies nur vom Jahr 2012 auf das Jahr 2013. Nicht bewiesen ist, dass KAGA gegenüber 
diesen Kundinnen anderweitig auf deren Rückstand beim Kiesbezug reagiert oder diese Kun-

2386   Rz 1197. 

437 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
dinnen dafür gar sanktioniert hätte. Dass KAGA so reagieren bzw. nicht reagieren wird, konn-
ten diese Kundinnen jedoch nicht antizipieren oder gar schon im Voraus wissen. Daher muss-
ten sie im Nachgang zur Einführung der Kiesbezugspflicht ihr eigenes Verhalten – wie zuvor 
beschrieben2387 – anpassen. Dass KAGA nicht weiter auf die Rückstände dieser Kundinnen 
reagierte, könnte denn auch gerade daran liegen, dass diese Kundinnen, insbesondere [U01] 
und [U43], ihr Verhalten angepasst haben, um die Kiesbezugspflicht so gut wie möglich ein-
zuhalten. 

C.8.5.3  Sanktion gegenüber [U04]: «Einbindungsversuch» und Sperrung der Deponie  

1228. Die Vereinbarung zwischen KAGA und [U04] (wie auch diejenige zwischen KAGA und 
[U01], dort aber ohne Mehrtransportkostenreduktion)2388 vom 4. Mai 2012 sah unter dem Titel 
«Kompensation von nicht eingehaltenen Kiesbezugsmengen» Folgendes vor: «Für nicht ein-
gehaltene Kiesbezüge stellt die [U04] der KAGA in der Deponie Thierachern Eymatt ein Auf-
füllvolumen im gleichen Umfang zur Verfügung. Diese Deponie kann von der KAGA oder ihren 
Kunden frei angefahren werden. Der Preis pro m3 abgekipptem Aushubmaterial, den die KAGA 
der [U04] vergütet ist derselbe wie bei der KAGA (Tonnenpreis x Raumgewicht 1,7), abzüglich 
Mehrtransportkosten (für 2012 ca. Fr. –.48/km und m3) ab Ausfahrt A6 Heimberg bis Thiera-
chern  Eymatt  retour.  P.S.  Die  Mehrtransportkosten  basieren  auf  dem  TA  (Transportkosten-
ausgleichsberechnung) der KAGA)».2389 

1229. Am 23. September 2012 lehnten die Stimmberechtigten der Gemeinde Thierachern das 
Deponieprojekt von [U04] ab.2390 [U04] wandte sich daraufhin gegen Ende Oktober 2012 an 
den Kanton und ersuchte diesen, den Erlass einer kantonalen Überbauungsordnung einzulei-
ten. In ihrem Schreiben stellte [U04] unter anderem die Annahmerestriktionen bei der Deponie 
von KAGA in Bümberg aus ihrer Sicht dar und legte die Vereinbarung zwischen ihr und KAGA 
bei.2391 

1230. Auch  KAGA  reagierte  auf  das  negative  Abstimmungsergebnis  in  Thierachern.  Mit 
Schreiben vom 29. Oktober 2012 hielt sie gegenüber [U04] zunächst fest, deren «Anliefermen-
gen 2012 in die Aushubdeponie Bümberg [seien] bis heute sehr hoch». Weiter führte sie aus, 
sie  müsse  zum  heutigen  Zeitpunkt  davon  ausgehen,  dass  [U04]  die  «abgemachte  Bezugs-
pflicht  von  Kies  bzw.  Kompensation  von  Deponievolumen  in  der  geplanten  Aushubdeponie 
Eyacher, Thierachern nicht [werde] erfüllen können». KAGA teilte [U04] anschliessend mit, sie 
werde im Jahr 2012 von einer spezifischen Baustelle keinen weiteren Aushub mehr anneh-
men, ebenso wenig von «nicht angemeldete[n] Aushub-Objekte[n] von über 1000 m3» sowie 
von Gebieten ausserhalb der Region Thun. Für das Jahr 2013 werde KAGA [U04] noch vor 
Ende des Jahres 2012 ihre Annahmemöglichkeiten mitteilen.2392 An der Sitzung der FIKO von 
KAGA vom 13. November 2012 schlug der Geschäftsführer von KAGA vor, «die Annahmebe-
dingungen zu überdenken und allenfalls mit Kontingentierungen für die grösseren Anlieferer 
zu regeln. Auffallend ist ja, dass die Fa. [U04] in Thun zu grosse Mengen von innerhalb des 
Annahmegebietes gebracht hat, die Kiesbezüge aber wahrscheinlich nicht erfüllen wird». Die 
Diskussion der FIKO-Mitglieder [...] (Alluvia), [...] (Kästli) und [...] (KAGA) ergab, «dass eine 
Kontingentierung wahrscheinlich nicht ganz befriedigen wird und der eigentliche ‘Problemfall’ 
die [U04] ist, welche infolge der Absage für eine Deponie in Thierachern (Gemeindeabstim-
mung)  das  ev.  Kompensationsvolumen zugunsten  KAGA  (…)  nicht  mehr  erfüllen  kann,  die 
Kiesbezüge wohl nicht realisieren wird, jedoch gleichzeitig zu grosse Aushubmengen gegen-

2387  Rz 1197 ff. 
2388  Act. VI.38 Anhang.  
2389  Act. II.E.X.136, Ziffer 1.3. Zu den vorangegangenen Entwürfen Rz 1151 und die dortigen Hinweise. 
2390  Vgl. BGer, 1C_23/2017 vom 3.10.2017, Sachverhalt Bst. A. 
2391  Act. II.E.X.151. 
2392  Anhang 2 der Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Act. III.26. 

438 

 
 
 
 
 
 
über  den Vorjahren  anliefert.  Da  heute  noch mit  dieser  Unternehmung  ein Gespräch abge-
macht ist, wird dieses Resultat abgewartet und nachträglich von [...] und [...] ein Vorschlag zu 
Handen des VR KAGA ausgearbeitet».2393 In der VR-Sitzung vom 29. November 2012 fasste 
der  VRP  die  «Ist-Situation»  wie  folgt  zusammen:  «Die  in  den  Vereinbarungen  festgelegten 
Anliefermengen  mit  Kiesbezugsverpflichtungen  können  eingehalten  werden,  mit  Ausnahme 
der grössten Aushublieferantin, der [U04]. Im Weiteren können die als Kompensation verein-
barten Deponie-Ersatzguthaben zur Gunsten der KAGA in der geplanten Deponie Thierachern 
nicht realisiert werden, da das Projekt von der Bevölkerung abgelehnt wurde». Der VR disku-
tierte  anschliessend  das  Thema,  «insbesondere  das  zukünftige  Verhalten  gegenüber  der 
Firma [U04], die die Vereinbarung 2012 nicht eingehalten hat. Hier braucht es Lösungen, die 
einerseits der speziellen Situation von [U04] gerecht werden, andererseits die übrigen KAGA-
Kunden nicht benachteiligen und keine Marktverzerrung ergeben». Der VR beschloss darauf-
hin (implizit)2394 einstimmig u.a., dass mit [U04] eine gegenüber den übrigen KAGA-Kundinnen 
vertretbare Lösung zu finden sei. «Das weitere Vorgehen gegenüber der Firma [U04] wird dem 
Geschäftsführer  und  dem  Präsidenten,  sowie  der  FIKO  in  Auftrag  gegeben,  mit  folgenden 
Rahmenbedingungen:  Einbinden  (Deponie  Thierachern),  Sicherheiten,  Fairness,  Gleichbe-
handlung».2395 

1231. In der Folge kam es zu Gesprächen zwischen KAGA und [U04], an denen sich die Be-
teiligten – zumindest aus Sicht von KAGA – «über die Eckpunkte der Zusammenarbeit» geei-
nigt haben.2396 An der Geschäftsleitungssitzung von Alluvia vom 17. Januar 2013 wurde dies-
bezüglich denn auch wie folgt informiert: «Die [U04] ist bereit, mit der KAGA zu kooperieren. 
(Deponie Thierachern). Damit ist auch die Schuttannahme in Oberwangen (Europaplatz) frei-
gegeben. (läuft seit 15. Januar)».2397 Vertragsentwürfe, die der VRP von KAGA an den Ge-
schäftsführer  von  KAGA  sandte,2398  zeigen auf,  welche  Lösung damals  – jedenfalls  seitens 
KAGA – angestrebt wurde: In der Präambel wird die Ausgangslage geschildert, wonach «der 
vertraglich vereinbarte Ausgleich» aufgrund der derzeitigen Nichtrealisierbarkeit der Deponie 
Eyacher durch [U04] «momentan nicht erfüllbar» sei. Mit der Vereinbarung würden die Betei-
ligten KAGA und [U04] «ihre längerfristige Zusammenarbeit für den  dereinstigen gemeinsa-
men Betrieb der Deponie Eyacher verbindlich festlegen» wollen. «Um das Bewilligungsverfah-
ren  nicht  zu  erschweren»,  werde  zum  jetzigen  Zeitpunkt  «noch  kein  Gesellschaftsvertrag 
abgeschlossen». Gemäss Ziffer 1 des Vertrags sollten sich die Beteiligten zum Abschluss ei-
nes Gesellschaftsvertrags nach Vorliegen der rechtskräftigen Bewilligung für die Deponie Eya-
cher verpflichten. Ziffer 2 sah insbesondere bei Nichterfüllung von Ziffer 1 eine Konventional-
strafe zu Lasten von [U04] vor. Der bereits ausgearbeitete Gesellschaftsvertrag sah vor, dass 
KAGA und [U04] eine einfache Gesellschaft bilden (Art. 1). Deren Zweck sollte sein, «die Auf-
füllung und Rekultivierung der Deponie Eyacher» zu realisieren und zu betreiben (Art. 2). Die 
Beteiligungsverhältnisse sollten sich «nach der Grössenordnung der voraussichtlich durch die 
Partner  beanspruchten  Deponiemengen»  richten  (Art. 3),  wobei  ein  Verhältnis  von  75 % 
([U04]) zu 25 % (KAGA) vorgesehen war (Art. 4.1). Die Vorleistungen von [U04] für die Depo-
nie Eyacher  wie  etwa  Verträge,  Planung etc.  sollten  «als  Kompensation und Risikoanteil  in 
Bezug auf die Vereinbarung mit der KAGA unentgeltlich» in die einfache Gesellschaft einge-

2393  Zu dieser FIKO-Sitzung und insbesondere den Zitaten daraus siehe Protokoll der FIKO von KAGA 

vom 13.11.2012, T. 6.2 f., Act. II.B.X.463. 

2394  Rz 694 f. 
2395  Zu dieser VR-Sitzung und den Zitaten daraus siehe VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 4, 

Act. II.D.X.6; siehe dazu auch Rz 784. 

2396  Vgl.  Anhang  «Geschichtliche  Abfolge»  zum  Schreiben  von  KAGA  an  [U04]  vom  13.3.2014 

(Act. II.E.X.221 resp. – identisch II.G.X.247). 

2397  Protokoll der Geschäftsleitungssitzung von Alluvia vom 17.1.2013, T. 1.4.6, Act. II.G.X.176. 
2398  Act. II.D.X.111. Die nachfolgenden Zitate stammen aus diesen Vertragsentwürfen. 

439 

 
 
 
 
 
 
bracht werden (Art. 4.2). Für wichtige Beschlüsse war sodann eine Einstimmigkeit der Gesell-
schafter vorgesehen (Art. 6). In anderen Dokumenten wird das beabsichtigte Beteiligungsver-
hältnis etwas anders angegeben, einmal mit 80 % zu 20 %2399, einmal mit 70 % zu 30 %2400.  

1232. Am 3. Juli 2013 fand sodann eine Besprechung dieser Vertragsentwürfe zwischen [U04] 
und KAGA, handelnd durch ihren VRP und den Geschäftsführer, in den Räumlichkeiten von 
Kästli statt. Zum Gesprächsgang ist zu lesen: «Wichtig ist [...] nun, dass nun Nägel mit Köpfen 
gemacht werden, dies nachdem von KAGA mehrere Anläufe und Vorschläge gemacht wur-
den». [U04] stellte in Aussicht, die Verträge nach Überprüfung durch ihren (damals ferienab-
wesenden) Anwalt eingehen und unterzeichnen zu wollen. Sie hatte Frist bis zum 9. August 
2013 für eine Rückmeldung, wobei die Vertragsunterzeichnung für den 30. August 2013 be-
absichtigt war.2401 Am 26. August 2013 orientierte [...] die FIKO der KAGA darüber, dass [U04] 
«wahrscheinlich nicht auf die Vorschläge der KAGA eintreten» wolle.2402 Diese Einschätzung 
sollte sich kurz darauf bestätigen: Mit Schreiben vom 29. August 2013 teilte [U04] mit, sie sei 
«zum Entschluss gekommen, dass die Firma [U04] auch in Zukunft unabhängig und eigen-
ständig bleiben will. Das bedeutet, dass wir keinen Gesellschaftsvertrag zwischen der KAGA 
AG und unserer Firma unterzeichnen werden». Die Vereinbarung vom 4. Mai 2012 werde sie 
aber erfüllen. Sobald die Deponie Eyacher eröffnet werden könne, werde sie ihren Verpflich-
tungen nachkommen und sich an ihre Zusagen halten. Diesen Entschluss zur Selbstständig-
keit habe sich [U04] nicht leicht gemacht, werde aber vom VR und der Geschäftsleitung ein-
stimmig getragen.2403  

1233. KAGA antwortete gleichentags mit einem von [...] aufgesetzten2404 Schreiben.2405 Darin 
äusserte sie ihren Unmut zum Verhandlungsverhalten von [U04], für welche «mündliche Ver-
einbarungen und gegenseitige Abmachungen offensichtlich keine Bedeutung» besässen. In 
den Grundzügen sei die Zusammenarbeit bezüglich der Deponie Eyacher im November 2012 
mündlich vereinbart worden. Nur deshalb sei KAGA damals bereit gewesen, die Sonderrege-
lung vom Mai 2012 für [U04] weiterzuführen. Seither werde sie von [U04] aber bloss hingehal-
ten und nunmehr wolle [U04] nichts mehr von einer solchen Zusammenarbeit wissen. Folglich 
gebe es für [U04] ab sofort auch keine Sonderregelung mehr. Ab 2. September 2013 gälten 
für  [U04]  daher  dieselben  Annahmebedingungen  wie  für  alle  anderen  Kundinnen.  Solange 
[U04] ihren Kiesbezugsrückstand nicht ausgeglichen habe, werde KAGA kein Aushubmaterial 
mehr von ihr annehmen. Schliesslich hielt KAGA fest, dass eine Zusammenarbeit bei der De-
ponie Eyacher in keiner Art und Weise bedeutet hätte, dass [U04] nicht mehr als unabhängige 
und eigenständige Unternehmung tätig wäre.  

1234. [U04] wiederum informierte ihre Mitarbeitenden am 30. August 2013 wie folgt: «Da die 
[U04] der Firma KAGA AG eine Mitbeteiligung an der zukünftigen Grube Eyacher, Thierachern 
verweigert, werden wir durch die KAGA mit einer Annahmesperre für ‘Aushubmaterial sauber’ 
in Bümberg unter Druck gesetzt». Aus diesem Grund sei ab 2. September 2013 die Deponie 
Bümberg für [U04] geschlossen.2406 Am 12. September 2013 schilderte der VRP von KAGA 
im VR von KAGA die Hintergründe, insbesondere auch zum Verhandlungsverlauf, und schloss 
damit, dass [U04] ab sofort wie alle anderen Kundinnen behandelt werde und bis zur Erfüllung 

2399  So in Act. II.D.X.112. 
2400  So  in  Anhang  «Geschichtliche  Abfolge»  zum  Schreiben  von  KAGA  an  [U04]  vom  13.3.2014 

(Act. II.E.X.221). 

2401  Act. II.D.X.112. 
2402  Protokoll der FIKO von KAGA vom 26.8.2013, T. 9, II.B.X.463. 
2403  Act. II.A.X.394. 
2404  Der  VRP  von  KAGA  liess  das  Schreiben  per  Mail  dem  Geschäftsführer  von  KAGA  zukommen, 
verbunden mit der Aufforderung «Bitte per Mail und als Brief an [U04]», vgl. Act. II.D.X.114. 

2405  Act. II.E.X.185. 
2406  Act. II.C.X. 174 sowie Act. II.E.X.187. 

440 

 
 
 
 
 
 
der Annahmebedingungen kein Aushubmaterial bei KAGA anliefern könne.2407 Gegen aussen 
stelle [U04] den Sachverhalt nun anders dar, nämlich so wie gegenüber ihren Mitarbeitenden. 
Es sei davon auszugehen, dass [U04] auch gegenüber Behörden und anderen Dritten Falsch-
aussagen verbreite und die KAGA verunglimpfe. Nach «eingehender Diskussion» kam der VR 
von KAGA (implizit)2408 einstimmig zu mehreren Schlüssen. Unter anderem kam der VR zum 
Schluss, dass es richtig sei, wenn für [U04] dieselben Bedingungen für die Aushubannahme 
gälten  wie  für  sämtliche anderen  Kundinnen  der KAGA  «(keine  Sonderbehandlung mehr)». 
Weiter kam er zum Schluss, dass anzunehmen sei, dass [U04] dem Kanton und weiteren Drit-
ten falsche Signale sende, welche es gälte, richtig zu stellen «(Image KAGA)». Weiter wurde 
vermutet,  dass  auch  innerhalb  von  [U04]  nicht  alles  transparent  kommuniziert  worden  sei, 
weshalb ein Gespräch mit den Verantwortlichen im VR von [U04] sinnvoll erscheine. Daraufhin 
beschloss der VR von KAGA, einerseits ein Gespräch und Erläuterung mit Kantonsvertretern 
durchzuführen, andererseits ein Gespräch mit dem VR von [U04] zu führen. 

1235. Am 10. Oktober 2013 fand sodann das Gespräch zwischen [U04] und KAGA, handelnd 
durch den VRP [...] (Kästli), VR [...] (Heimberg) und Geschäftsführer  [...], statt. Beabsichtigt 
wurde  nunmehr,  dass  [U04]  bis  Ende  2015  (resp.  gemäss  Vertragsentwurf  bis  Ende  2016) 
insgesamt 120'000 m3 unverschmutzten Aushub soll anliefern können (unter Anrechnung der 
2012 und 2013 bereits erfolgten Anlieferungen), der an sich von der Kiesbezugspflicht betrof-
fen  wäre,  ohne  aber  dafür  die  Kiesbezugspflicht  einhalten  zu  müssen.  Im  Gegenzug  sollte 
[U04] KAGA dasselbe Deponievolumen in der noch nicht bewilligten Deponie Eyacher gemäss 
Vereinbarung vom 4. Mai 2012 zur Verfügung stellen.2409 Der seitens KAGA ausgearbeitete 
Entwurf vom 8. November 20132410 regelte dies noch eingehender. Hervorzuheben ist, dass 
nebst der «Deponieplatzkompensation» als solcher insbesondere auch deren Preis geregelt 
werden sollte. KAGA hätte bei [U04] «zu den KAGA-Bedingungen abzüglich der Transport-
kostendifferenz von CHF 6.–/m3» sollen deponieren können (Ziffer 1). Bei den künftigen De-
ponierungen von [U04] bei KAGA in den Jahren 2014–2016 sollte diese Transportkostendiffe-
renz «direkt über eine Zusatzdeponiegebühr beglichen» werden, ausmachend pro Kubikmeter 
Fr. 2.63 bzw. bei einer «Überlieferung von 17'500 m3» pro Jahr einen jährlichen Zusatzbetrag 
von Fr. 105'000.– (Ziffer 2). Die «Sicherstellung des Transportkostenausgleichs z.G. KAGA» 
sollte zum für in der Vergangenheit liegendem Teil über eine Bankgarantie über Fr. 420'000.– 
sichergestellt werden und «für die ‘Überlieferung’ ab 2014 direkt über eine Zusatzdeponiege-
bühr (…) endgültig abgegolten» werden (Ziffer 5). VR [...] (Heimberg) informierte den VR von 
KAGA über dieses Gespräch an der Sitzung vom 28. November 2013. Der VR genehmigte im 
Anschluss (implizit)2411 einstimmig den verteilten Vereinbarungsentwurf2412 im Grundsatz.2413 
VR [...] (Kiestag) informierte an derselben Sitzung über das Gespräch mit Regierungsrat [...]. 
Positiv  sei  gewesen,  dass  die  Situation  habe  dargestellt  werden  können.  Negativ,  dass  der 
Eindruck entstanden sei, die Massnahme sei als Angelegenheit wegen [U04] «als Auseinan-
dersetzung zwischen den ‘Unternehmern’ ausgelöst worden».2414 

1236. [U04] sagte in der Folge den für die Vertragsunterzeichnung anberaumten Termin kurz-
fristig  ab.  Der  Geschäftsführer  von  KAGA  setzte  als  Reaktion  ein  Antwortschreiben  auf.2415 
VRP [...] (Kästli) entwarf daraufhin selbst ein Schreiben, welches bei den VR [...] (Kiestag) und 
[...] (Heimberg) zur Stellungnahme zirkulierte.2416 VR [...] gab für die Abfassung des Schreibens 

2407  Hierzu sowie zu den nachfolgenden Ausführungen zu dieser Sitzung des VR von KAGA vgl. VR-

Protokoll der KAGA vom 12.9.2013, T. 3, Act. II.D.X.6. 

2408  Rz 694 f. 
2409  Act. II.E.X.190. 
2410  Act. II.A.X.418, auch bezüglich der nachfolgenden Zitate aus diesem Vertragsentwurf. 
2411  Rz 694 f. 
2412  Siehe Act. II.E.X.197. 
2413  VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 8.1 und 8.2, Act. II.D.X.6. 
2414  VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, T. 6, Act. II.D.X.6. 
2415  Act. II.A.X.477. 
2416  Act. II.E.X.220 und II.A.X.479. 

441 

 
 
 
 
 
 
zu  bedenken:  «Wir müssen  darauf  achten,  dass  wir  einen Brief  verfassen der  für  uns  nicht 
verfänglich sein kann sollte er bei den Behörden oder der WEKO auftauchen».2417 Nach ge-
ringfügigen Änderungen2418 wurde das Schreiben sodann am 13. März 2014 an [U04] versandt 
mit zwei Anhängen, einerseits einer Darstellung der «Geschichtliche[n] Abfolge», andererseits 
dem  Vertragsentwurf.2419  Im  Schreiben  (und  vor  allem  auch  im  Anhang)  wird  zunächst  die 
Ausgangslage rekapituliert. Im Widerspruch zum Vertragstext, wonach mit der künftigen «Zu-
satzdeponiegebühr»  die Transportkostendifferenz  beglichen  werden  soll (Ziffer  2  und  5  des 
Vertrags), wird diese «Zusatzdeponiegebühr» im Schreiben nunmehr mit Mehrkosten erklärt, 
die  für  das  von  [U04]  gewünschte  jährliche  Ablagerungsvolumen  von  40'000  m3  entstehen 
würden. Schliesslich wird eine Frist gesetzt für die Annahme des Vertrags und die Frage auf-
geworfen, wie [U04] gedenke, ihren Verpflichtungen aufgrund der «massiven Überlieferungen 
in den Jahren 2012 und 2013» nachzukommen. An der FIKO vom 17. März 2014 erläuterte 
[...] das Schreiben und hielt unter anderem fest: «Der Brief wurde sehr sachlich gehalten […] 
da dieser ev. noch anderweitig (kantonale Behörden) verwendet werden muss, weil KAGA den 
Eindruck nicht los wird, dass sie von [U04] wahrscheinlich schlecht gemacht wird».2420 Der VR 
von KAGA wurde anlässlich der Sitzung vom 27. März 2014 über das Schreiben und die Ent-
wicklung  informiert.2421  Darüber,  dass  [U04]  bislang  noch  nicht  reagiert  hat,  wurden  in  der 
Folge  sowohl  die  FIKO  (am  29.  April  2014)2422  als  auch  der  VR  von  KAGA  (am  15.  Mai 
2014)2423 informiert. Mit Schreiben vom 10. Juni 2014 teilte [U04] KAGA schliesslich mit, sie 
sei momentan «nicht gewillt, weiter mit der KAGA (betr. Materialdeponie Aushub in Bümberg 
und Kiesbezug) zusammen zu Arbeiten». Eine weitere Zusammenarbeit erachte sie nur dann 
als zielführend, wenn die Vereinbarung vom 2012 «als nichtig erklärt und zu den Akten gelegt» 
werde. Sie würde nur noch «Deponiegebühren nach der KAGA-Preisliste des aktuellen Jahres 
ohne  jegliche  Verpflichtung  zum  Bezug  von  Kies  oder  einen  Mehrpreis  bei  Nichtbezug  von 
Kiesmaterial» akzeptieren.2424 Ein sich in den Akten befindlicher Entwurf eines Antwortschrei-
bens legt nahe, dass KAGA darauf reagierte, indem sie einerseits an der Vereinbarung vom 
4. Mai 2012 festhielt und andererseits [U04] die Anlieferung von sauberem Aushub weiterhin 
verweigerte.2425  Dass  gegenüber  [U04]  Einschränkungen  bei  der  Deponierung  von  unver-
schmutztem Aushub bei KAGA auch nach dem 1. Januar 2015 noch aufrecht erhalten blieben, 
belegt eine entsprechende Information durch VR [...] anlässlich einer Sitzung des VR der Al-
luvia  Holding  AG  vom  12.  Dezember  2014:  «[...]  informiert,  dass  (…)  bei  der  Auffüllung  ab 
1.1.2015 alle Einschränkungen aufgehoben werden, (Ausnahme: [U04])»2426. 

1237. Gemäss den Berechnungen von KAGA belief sich der Kiesbezugsrückstand von [U04] 
per 31. Dezember 2015 noch auf 35'995 Kubikmeter.2427 

1238. Soweit  sich  befragte  Personen  an  den  Einvernahmen  zu  dieser  Thematik  äusserten, 
stehen ihre (freilich weniger in die Einzelheiten gehenden) Ausführungen im Kerngeschehen 
mit den zuvor gemachten Feststellungen im Einklang:  

-  So führte [...] (Daepp)  aus,  dass  mit  [U04] Gespräche geführt  worden  seien  und eine 

Vereinbarung abgeschlossen worden sei.2428  

2417  Act. II.A.X.479. 
2418  Act. II.A.X.480 und II.A.X.484. 
2419  Act. II.E.X.221, auch bezüglich der nachfolgenden Ausführungen zum Inhalt des Schreibens. 
2420  Protokoll der FIKO von KAGA vom 17.3.2014, T. 8, Act. II.B.X.463. 
2421  VR-Protokoll von KAGA vom 27.3.2014, T. 7, Act. II.D.X.6. 
2422  Protokoll der FIKO von KAGA vom 29.4.2014, T. 6, Act. II.B.X.463. 
2423  VR-Protokoll von KAGA vom 15.5.2014, T. 4, Act. II.D.X.6. 
2424  Act. II.E.X.224. 
2425  Act. II.D.X.151. 
2426  Act. II.B.X.484. 
2427  Schreiben von KAGA an [U04] vom 4. März 2016, Anhang 1 zum Protokoll in Act. III.26. Vgl. auch 

Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 230–234, Act. III.26. 

2428  EV von [...] vom 13.1.2015 Rz 141–157, Act. III.4. 

442 

 
 
 
 
 
 
- 

- 

- 

[...] (Heimberg) hielt fest, mit [U04] habe es bei KAGA Sonderregelungen gegeben, «da 
sie als einzige extrem viel Material angeliefert» habe. Gemäss Vereinbarung hätte [U04] 
für das Mehrdeponiematerial einen gewissen Teil Kies beziehen müssen. Er habe sich 
mehrmals bei KAGA für [U04] eingesetzt. [U04] habe aber leider nicht kooperiert und sei 
nicht  zu  Sitzungen  erschienen.  Dies  habe  KAGA  dazu  bewogen,  die  Stellung  zu  hal-
ten.2429  

[...] (Alluvia) bestätigte, dass [U04] als einziges Unternehmen bei KAGA nicht habe de-
ponieren können.2430  

[...] (Alluvia) äusserte sich am Ausführlichsten dazu. Er hielt fest, als Massnahme wegen 
des Deponienotstands sei eine Beschränkung der anlieferbaren Deponievolumina be-
schlossen worden. Jede Kundin habe noch einen Prozentsatz ihrer bisherigen Anliefe-
rungsmengen bringen können. Als weitere Massnahme habe KAGA dann den grösseren 
Kundinnen angeboten, dass sie auch wieder mehr deponieren könnten, wenn sie durch 
entsprechende Kiesbezüge helfen würden, Deponievolumen zu schaffen. Diese Bedin-
gungen hätten  genau  gleich für  alle Kundinnen gegolten.  «Alle ausser  [U04] mussten 
und konnten damit leben». Sie hätten gewusst, dass [U04] eine Deponie eröffnen wolle. 
«KAGA hat [U04] daraufhin ein Geschäft vorgeschlagen. Die Idee war, dass [U04] sein 
ganzes Aufkommen in der KAGA-Deponie deponieren kann unter der Bedingung, dass 
[U04] der KAGA zusagt, in seiner eigenen Deponie, und wir gingen davon aus, dass er 
die Bewilligung erhält, uns eine Kompensation anbietet. D.h., dass er uns das Volumen, 
was wir ihn mehr als die Aktionäre haben auffüllen lassen, zurück gibt. Diese aus meiner 
Marktsicht wieder spezielle Vereinbarung war gedacht, das Problem vor Ort bei KAGA 
zu lösen. Wir haben uns nicht gefragt, ob das mit dem Kartellgesetz vereinbar ist. Diese 
6. Stufe war nur für [U04]. Daraufhin hat die KAGA der [U04] über dieses Geschäft einen 
Vertrag erstellt. Man war sich einig, dass dies eine gute Idee ist. Insbesondere musste 
[U04] mit seinem vor Ort aufgeladenen Deponiematerial nicht mehr nach Bern, es war 
also vor allem für ihn eine Lösung. Das Risiko bestand ja, dass die Deponie hätte nicht 
bewilligt  werden  können.  KAGA  hat  dieses  Risiko voll  übernommen.  Die Bevölkerung 
hat das Projekt abgelehnt, nicht zur Freude der KAGA. Jetzt hat KAGA ein Problem. Sie 
hat [U04] nach einem Treffen gefragt. [U04] hat den Vertrag zerrissen. Seitdem herrscht 
absolute Funkstille und es ist für den Verwaltungsrat der KAGA nicht möglich, mit [U04] 
in Kontakt zu treten, da diese angeblich ‘nichts mehr von dem Vertrag weiss’. Daraufhin 
blieb der KAGA nichts anderes übrig, als der [U04] ein Verbot für die Deponie auszu-
sprechen. Mit diesem Verbot gelangte [U04] dann natürlich an den Kanton und löste mit 
diese Geschichte aus. Es ist eine ernste Angelegenheit für die KAGA. Er löste mit sei-
nem  einseitigen  Entscheid  vom  Vertrag  zurückzutreten  die  Reaktion  bei  der  KAGA 
aus».2431  

- 

[...] ([U04]) hielt fest, keine andere Möglichkeit gehabt zu haben, als die Vereinbarung 
mit der Kiesbezugspflicht einzugehen. [U04] habe sie aber nicht erfüllen können, da sie 
keinen  Rohkies  in  dieser  Menge  benötige.  Auf  Nachfrage  des  Rechtsvertreters  von 
KAGA bestätigte er, die Kiesbezugspflicht auch durch Kompensation mit Deponievolu-
men in der Deponie Eyacher erfüllen zu können, sobald diese aufgeht. Weiter hielt er 
auch fest, dass KAGA die Deponie am 1. September 2013 für [U04] gesperrt habe.2432 

1239. Weitgehend und insbesondere bezüglich dem Kerngeschehen in Einklang mit den zuvor 
gemachten Feststellungen stehen ferner auch die Ausführungen von KAGA. Im Nachgang zur 

2429  EV von [...] vom 14.1.2015 Rz 243–263, Act. III.6. 
2430  EV von [...] vom 13.1.2015 Rz 122–124 und 131 f., Act. III.3. 
2431  EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 351–387, Act. III.7. 
2432  Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Rz 125–138, 481–486, Act. III.26. 

443 

 
 
 
 
 
 
Zeugeneinvernahme von [...] ([U04]) reichte KAGA am 8. Juli 2016 eine ausführliche Stellung-
nahme ein, in der sie den Verhandlungsablauf schilderte.2433 

C.8.5.4  Zusammenfassendes Beweisergebnis zur versuchten «Einbindung» und 

Sperrung von [U04] 

1240. Dass [U04] keine Verwendung für Rohkies in dem Ausmass hat, in dem sie es bei Bei-
behaltung ihrer bisherigen Deponiemenge aufgrund der Kiesbezugspflicht beziehen müsste, 
war für alle Beteiligten von vornherein ersichtlich.2434 Bereits in der Vereinbarung vom 4. Mai 
2012  war  daher  vorgesehen,  dass  [U04],  anstatt  Kies  zu  beziehen,  KAGA  auch  im  selben 
Umfang Deponievolumen in ihrer erst noch zu eröffnenden Deponie Eyacher zur Kompensa-
tion zur Verfügung stellen kann. Als Preis für das Kompensationsvolumen sollte der von [U04] 
bei KAGA bezahlte Preis abzüglich der Mehrtransportkosten (gemäss späteren Berechnungen 
mit Fr. 6.– pro Kubikmeter angegeben)2435 gelten. Die Möglichkeit einer Kompensation in der 
Deponie Eyacher wurde unwahrscheinlicher resp. rückte zumindest in fernere Zukunft, nach-
dem  das  Projekt  von  den  Stimmberechtigten  der  Gemeinde  Thierachern abgelehnt  worden 
war. In der Folge verhandelten KAGA und [U04] über die Bildung einer einfachen Gesellschaft 
bezüglich der  Deponie  Eyacher.  Die  diskutierten  Beteiligungsverhältnisse  beliefen  sich  zwi-
schen 20–30 % für KAGA und 70–80 % für [U04], wobei u.a. [U04] ihre Vorleistungen unent-
geltlich hätten einbringen sollen. Während den Verhandlungen, die sich – primär durch das 
Verhalten von [U04] – in die Länge zogen, konnte [U04] weiterhin auf der Deponie von KAGA 
unverschmutzten Aushub deponieren, wobei sie deutlich weniger dort deponierte als in den 
Vorjahren2436.  [U04]  lehnte  Ende  August  2013  die  Bildung  einer  einfachen  Gesellschaft  mit 
KAGA bezüglich der Deponie Eyacher ab, da sie auch künftig unabhängig bleiben wolle. Um-
gehend  sperrte  KAGA  daraufhin  die  Deponie  Bümberg  für  [U04].  Ab  2.  September  2013 
konnte [U04] dort keinen unverschmutzten Aushub mehr deponieren. KAGA und [U04] ver-
handelten in der Folge erneut über eine Kompensation des Deponievolumens in der zukünfti-
gen Deponie von [U04]. Auch diese Gespräche zogen sich – primär durch das Verhalten von 
[U04] – in die Länge und scheiterten letztlich an deren Widerstand. Die Deponie Bümberg blieb 
für [U04] in der Folge weiterhin gesperrt, so lange diese ihren Kiesbezugsrückstand nicht auf-
geholt hat. 

C.8.6  Zusammenfassendes Beweisergebnis zur Kiesbezugspflicht 

1241. Aus dem Vorangehenden ergibt sich, dass bei der KAGA während fast drei Jahren (März 
2012 bis Dezember 2014) eine Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem 
Aushub  galt,  die  ab  einer  gewissen  jährlichen  Deponiemenge  zum  Tragen  kam.  Mit  dieser 
Pflicht zum Kiesbezug wurde angestrebt, ein ausgeglicheneres Verhältnis zwischen Kiesab-
bau (Schaffung von Deponievolumen) und Deponierung (Nutzung von Deponievolumen) zu 
erreichen.  

1242. Die Bezugspflicht knüpfte an die Deponierung von unverschmutztem Aushub – und zwar 
einzig in der Aushubdeponie Bümberg – an. Die Bezugspflicht galt erst über der Grenze eines 
Freivolumens. Die Produkte, die im Gegenzug bezogen werden mussten, waren nicht in allen 
Jahren dieselben: 2012 musste Kies ab Wand unsortiert oder sortiert bezogen werden, in den 
Jahren  2013  und  2014  kam  als  zusätzliche  Möglichkeit  insbesondere  der  Bezug  von  RC-
Produkten dazu (obwohl dieser Bezug kein zusätzliches Deponievolumen schafft).  

1243. Formell galt die Bezugspflicht für alle Kundinnen gleichermassen, die bei KAGA unver-
schmutzten Aushub deponierten. Namentlich galt diese Pflicht sowohl für Dritte als auch für 

2433  Act. IV.4 Rz 16–33. 
2434  Siehe insbesondere Rz 1196. 
2435  Rz 1235. 
2436  Siehe dazu Rz 1182 und 1197. 

444 

 
 
 
 
 
 
die Aktionärinnen von KAGA. Faktisch betraf sie jedoch nicht alle Kundinnen: Die von KAGA 
eingeführte Kiesbezugspflicht war so ausgestaltet, dass sie für die Aktionärinnen von KAGA, 
die dort unverschmutzten Aushub deponierten, bedeutungslos war. Sie bestand zwar auf dem 
Papier, effektiv beschränkte sie den Verhaltensspielraum der Aktionärinnen von KAGA aber 
nicht. Mit anderen Worten tangierte die Kiesbezugspflicht die Aktionärinnen von KAGA in de-
ren Verhalten nicht. Anders verhielt es sich hingegen für die Dritten, die von der Kiesbezugs-
pflicht faktisch betroffen waren. Die Kiesbezugspflicht beschränkte deren Verhaltensspielraum 
effektiv und sie mussten nolens volens ihr Verhalten darauf ausrichten. Die Kiesbezugspflicht 
war zudem – wissentlich – so ausgestaltet, dass sie den Verhaltensspielraum der Dritten [U01] 
und [U04] (die zwei grössten Konkurrentinnen von KAGA in deren näherem Umfeld) beson-
ders stark effektiv beschränkte. 

1244. Soweit eine Kundin bei KAGA Deponiematerial ablud, ohne dabei die gemäss Bezugs-
pflicht geltende Menge Kies zu beziehen, beschränkte sich KAGA gegenüber allen Kundinnen 
ausser  einer  darauf,  diese  «Fehlmenge»  beim  Kiesbezug  auf  das  Folgejahr  zu  übertragen; 
und auch dies nur  vom Jahr  2012  auf  das  Jahr 2013.  Dass KAGA  so reagieren bzw.  nicht 
reagieren wird, konnten diese Kundinnen jedoch nicht antizipieren oder gar schon im Voraus 
wissen. Bei der Festlegung ihres Verhaltens mussten sie also davon ausgehen, dass KAGA 
die Kiesbezugspflicht durchsetzen würde. Gegenüber der Kundin [U04], die ihrer Kiesbezugs-
pflicht  nicht  nachkam,  versuchte  KAGA  demgegenüber  als  Gegenleistung  entsprechendes 
Kompensationsvolumen  in  der  von  [U04]  geplanten  Deponie  zu  bekommen  bzw.  mit  [U04] 
eine  einfache  Gesellschaft  bezüglich  dieser  geplanten  Deponie  zu  bilden.  Als  [U04]  das 
schliesslich verweigerte, nachdem sie zuvor die Verhandlungen hinauszögerte, sperrte KAGA 
umgehend die Deponie Bümberg für [U04], bis diese den «Rückstand» beim Kiesbezug auf-
geholt hat. Diese Sperre gegenüber [U04] hielt KAGA auch noch aufrecht, nachdem sie Ende 
2014 die Kiesbezugspflicht aufgehoben hat. 

445 

 
 
 
 
 
 
 
C.9 

Einschränkung des Gebiets, aus dem KAGA unverschmutzten 
Aushub entgegennahm 

C.9.1  Gegenstand dieses Kapitels 

1245. In diesem Kapitel wird untersucht, ob KAGA das Gebiet eingeschränkt hat, aus dem sie 
unverschmutzten Aushub annahm. Hierzu wird zunächst der Hintergrund einer  solchen Ge-
bietsbeschränkung behandelt (Unterkapitel C.9.2). In der Folge wird die Einführung, die Um-
setzung und die Aufhebung der Einschränkung dargestellt (Unterkapitel C.9.3). Sodann wird 
darauf  eingegangen, für  welche  Kundinnen  die Beschränkung  galt (Unterkapitel  C.9.4).  Ab-
schliessend  wird  der  Frage  nachgegangen,  ob  politische  Gründe  hinter  der  Festlegung  des 
Einzugsgebiets stehen könnten (Unterkapitel C.9.5), und ein zusammenfassendes Beweiser-
gebnis präsentiert (Unterkapitel C.9.6). Wie im Überblick ausgeführt,2437 ist dieses Kapitel von 
besonderer  Bedeutung  für  die  Beurteilung,  ob  hierin  eine  missbräuchliche  Verhaltensweise 
von KAGA zu erblicken ist. 

C.9.2  Hintergrund der Einschränkung des Gebiets, aus dem unverschmutzter 

Aushub entgegengenommen wurde 

1246. Die Einschränkung des Gebiets, aus dem unverschmutzter Aushub entgegengenommen 
wurde (nachfolgend verkürzt als Einschränkung des Einzugsgebiets bezeichnet), hat densel-
ben Hintergrund wie die zuvor behandelte2438 Pflicht zum Kiesbezug. Der einfacheren Nach-
vollziehbarkeit werden die dortigen Feststellungen nachfolgend nochmals in Erinnerung geru-
fen, auch wenn damit eine gewisse Redundanz verbunden ist. 

1247. Festgestellt wurde, dass zumindest in bestimmten Regionen des Kantons Bern während 
etlichen Jahren Engpässe von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub bestanden und 
teilweise weiterhin bestehen.2439 Bezüglich der Deponien von KAGA ist erstellt, dass die Situ-
ation zumindest seit Beginn der 2000er-Jahre angespannt war und sich im Laufe der Jahre 
verschärfte. Ihren Höhepunkt erreichte die Situation etwa in den Jahren 2012 bis 2014 und 
seither entschärft sie sich nach und nach wieder.2440 Wie mit dieser Situation umzugehen ist 
und welche Massnahmen ergriffen werden könnten, war denn auch Gegenstand von Diskus-
sionen im VR von KAGA. Soweit die hier behandelte Einschränkung des Einzugsgebiets be-
treffend,  ist  nachfolgend  der  Werdegang  dieser  Diskussionen  und  der  diesbezüglichen  Be-
schlüsse darzustellen: 

1248. Eine  «Brainstorming-Gruppenarbeit» im Mai  2001 führte zum  Ergebnis, dass  generell 
«ein Gleichgewicht zwischen Kiesabbau und Aushub/Inertstoffannahme» angestrebt werden 
soll. Exemplarisch werden im Protokoll einige mögliche Massnahmen aufgeführt, mit denen 
dies erreicht werden könnte – die Einschränkung des Einzugsgebiets wird dabei nicht aufge-
führt.2441 Um «die anfallenden Mengen des Deponiematerials zu reduzieren», beschloss der 
VR von KAGA im November 2001 alsdann den Preis für die Deponierung von Aushub zu er-
höhen  und  für  «Aushubereignisse[n]  >  3'000  m3»  eine  Anmeldung  und Zulassungsfreigabe 
durch KAGA einzuführen – gleichzeitig behielt er den Rabatt von 20 % zu Gunsten der Aktio-
närinnen bei. Der VR von KAGA diskutierte auch noch weitere Massnahmen. Beschlüsse dazu 
traf er nicht, hielt aber fest, die Direktion solle mit Grossanlieferern Gespräche führen und das 
Jahresziel besprechen.2442 Im März 2002 beschloss der VR von KAGA sodann eine Anmelde-
pflicht für sämtliches Aushubmaterial (Menge und Herkunft). Mit weiteren Massnahmen, u.a. 

2437  Rz 226. 
2438  Rz 1143 ff. 
2439  Rz 426 ff. 
2440  Zusammenfassend Rz 431. 
2441  VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2001, T. 10, Act. II.D.X.6. 
2442  VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2001, T. 4.1 und 4.2, Act. II.D.X.6. 

446 

 
 
 
 
 
 
einer  «Gebietseinschränkung»,  die intensiv  diskutiert  worden seien,  wartete  er  vorerst  aber 
zu.2443 An der Strategiesitzung des VR von KAGA vom 11./12. April 2002 wurden sodann di-
verse  Massnahmen  zur  Schaffung  von  Deponievolumen  besprochen;2444  nicht  thematisiert 
wurden dabei Einschränkungen bei der Annahme.  

C.9.3  Einführung, Umsetzung und Aufhebung 

C.9.3.1  Einführung der Einschränkung des Einzugsgebiets im Jahr 2002 

1249. Am 6. Mai 2002 erteilte der VRA von KAGA – bestehend aus [...] (Kästli), [...] (Alluvia, 
damals  noch  Messerli),  [...]  (Heimberg)  und  [...]  (KAGA)  sowie  dem  für  dieses  Traktandum 
beigezogen [...] (Marti) – dem Geschäftsführer von KAGA «die Kompetenz zu handeln» und 
erlaubte ihm u.a. Folgendes: «Anlieferungen stoppen von ausserhalb ‘KAGA-Region’, z.B. von 
Interlaken,  Krattigen».2445  Am  30.  Mai  2002  wurde  im  VR  von  KAGA  unter  Verweis  auf  die 
Beilage «Massnahmen Konzept Reduktion Schuttannahme bei der KAGA / Phase 2» festge-
halten, dass zusätzliche Massnahmen eingeleitet worden seien.  Als «Zusätzliche Massnah-
men ab Frühjahr 2002 (1. Mai)» wird im Entwurf dieses Konzepts die «Gebietseinschränkung 
(innerhalb/ausserhalb KAGA-Gebiet)» genannt.2446  

1250. Das «Einzugsgebiet der KAGA zur Annahme von Aushub ab 1.6.2002 gem. Grundsatz-
entscheid VRA vom 6.5.02 / VR vom 30.5.02» wurde von KAGA denn auch auf einem Plan 
eingezeichnet:  

2443  VR-Protokoll der KAGA vom 21.3.2002, T. 5, Act. II.D.X.6. 
2444  Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 11./12.4.2002, T. 7, Act. II.D.X.10. 
2445  Protokoll des VRA von KAGA vom 6.5.2002, T. 5, Act. II.D.X.7. 
2446  VR-Protokoll der KAGA vom 30.5.2002, T. 6,  Act. II.D.X.6, der Entwurf der Beilage findet sich in 

Act. II.C.X.70. 

447 

 
 
 
 
 
 
Abbildung 49: Karte «Einzugsgebiet der KAGA zur Annahme von Aushub ab 1.6.2002» (Quelle: Anhang 2 
der Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Act. III.26). 

448 

 
 
 
 
 
 
C.9.3.2  Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets von 2002 bis 2014 

C.9.3.2.1  Milde Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets bis 2012 

1251. An  der  VRA-Sitzung  vom  20.  Juni  2002  erläuterte  der  Leiter  Betrieb  von  KAGA  den 
Stand der eingeleiteten Massnahmen und hielt fest, dass diese seit Mitte Mai 2002 langsam 
zu  greifen  begonnen  hätten.  Weiter  ist  festgehalten:  «Die  auf  einer  Karte  eingezeichneten 
Grenzen der Regionen, aus welchen die KAGA Schuttanlieferungen zulässt, wurde präzisiert 
bzw. eingeschränkt (insb. Raum Bern sowie Berner Oberland) und die entsprechenden Mas-
snahmen  werden  im  Betrieb  umgesetzt».2447  Der  Geschäftsführer  von  KAGA  orientierte  am 
selben Tag auch den VR von KAGA über den Stand der eingeleiteten Massnahmen im Depo-
niegeschäft (Reduktion der Schuttannahme).2448  

1252. An der VR-Sitzung vom Juni 2005 erkundigte sich ein VR-Mitglied bezüglich der einge-
leiteten Massnahmen, woraufhin der Geschäftsführer von KAGA festhielt, «dass die beschlos-
senen Massnahmen gelebt werden: Regioneneinschränkung ‘KAGA-Region’».2449  

1253. An  der  VR-Sitzung  vom  März  2006  wurde  der  Geschäftsführer  alsdann  vom  VR  «er-
sucht,  zurückhaltend  zu  sein  bezüglich  Materialannahme  von  ausserhalb  der  ‘KAGA-
Region’»2450. 

1254. An der VR-Sitzung vom September 2010 erkundigte sich ein VR-Mitglied, ob bezüglich 
Deponieraum  Massnahmen  zu  ergreifen  seien.  Der  Geschäftsführer  von  KAGA  antwortete, 
dies sei zur Zeit nicht nötig, da durch die Bewilligung Bümberg «etwas Luft» entstanden sei 
und sich KAGA deshalb einen etwas lockereren Umgang mit der Annahme von Deponiema-
terial erlauben könne.2451  

1255. An  der  VR-Sitzung  vom  November  2010  erkundigte  sich  dasselbe  VR-Mitglied,  «wie 
lange die KAGA in der Lage sei, solche Mengen Deponiematerial anzunehmen und weist da-
rauf hin, dass grundsätzlich in der Strategie festgelegt sei, das Verhältnis Abbau zu Annahme 
1 : 1 anzustreben». Der Geschäftsführer von KAGA erläuterte daraufhin, dass 2014 ein Eng-
pass entstehe, wenn gleiche Mengen wie in den vergangenen drei Jahren angenommen wür-
den. Dies werde noch verschärft, da ab 2012 der Kiesabbau in Uttigen vorgesehen sei und 
daher in Bümberg kein Volumen mehr entstehe. Nach eingehender Diskussion erhielt der Ge-
schäftsführer (implizit)2452 einstimmig unter anderem den Auftrag: «Annahmemengen überwa-
chen (Herkunft, Region etc.) um evtl. Massnahmen vorzunehmen».2453 

C.9.3.2.2  Strikte Umsetzung der Einschränkung des Einzugsgebiets von 2012 bis 

2014 

1256. Im  Schreiben  vom  6.  März  2012,  mit  dem  den  Kundinnen  von  KAGA  die  Pflicht  zum 
Kiesbezug  kommuniziert  wurde,2454  wurden  einleitend  diverse  Massnahmen  aufgezählt,  die 
KAGA bereits ergriffen habe, darunter «Anlieferungs-Stopp aus Gemeinden, die ausserhalb 
der in den Regionalen Richtplänen vorgesehenen Gebieten liegen».2455 

1257. Mit  Mail  vom  12.  März  2012  informierte  ein  Mitarbeiter  von  KAGA  eine  Kundin  von 
KAGA,  die  zur  Aktionärin  Kästli-Gruppe  gehört  resp.  dieser  zumindest  nahesteht,  dass  sie 

2447  Protokoll des VRA von KAGA vom 20.6.2002, T. 5.1, Act. II.D.X.7. 
2448  Protokoll der Strategiesitzung VR KAGA vom 20.6.2002, T. 4, Act. II.D.X.10. 
2449  VR-Protokoll der KAGA vom 2.6.2005, T. 7, Act. II.D.X.6. 
2450  VR-Protokoll der KAGA vom 23.3.2006, T. 7, Act. II.D.X.6. 
2451  VR-Protokoll der KAGA vom 16.9.2010, T. 2.1, Act. II.D.X.6. 
2452  Rz 694 f. 
2453  VR-Protokoll der KAGA vom 24.11.2010, T. 2.1, Act. II.D.X.6. 
2454  Ausführlich dazu Rz 1146 ff. 
2455  Act. II.C.X.150. 

449 

 
 
 
 
 
 
angehalten seien, «die ‘Grenzen’ für Anlieferungen von sauberem Aushubmaterial strikte ein-
zuhalten». Alsdann zählte er mehrere aktuelle Baustellen der Kundin auf, die davon betroffen 
seien. Gleichzeitig sandte er im Anhang «die Karte aus dem Jahr 2002 welche das Einzugs-
gebiet KAGA definiert» mit und stellte in Aussicht, dass eine genauere Karte insbesondere für 
das Gebiet Bern Süd in Kürze folgen werde.2456  

1258. An der VR-Sitzung von KAGA vom 13. September 2012 hielt der VRP von KAGA fest, 
«dass u.a. seine Firma [gemeint: Kästli-Gruppe] infolge der Gebietsbegrenzung mit Aushub-
material in den Oberaargau fährt und entsprechend Kies und Sand zurück in den Raum Bern 
führt. Er ist der Ansicht, dass diese Situation weder für die Transportfirma, noch für die KAGA 
interessant ist (es gehen sowohl Kiesverkauf, als auch Deponieeinnahmen ‘verloren’) und regt 
an, diese Praxis anlässlich der Dezembersitzung für das Folgejahr zu überdenken».2457 

1259. Gegenüber der Kundin [U04] teilte wiederum ein Mitarbeiter von KAGA mit Mail vom 22. 
Oktober 2012 mit, dass «seit Anfang 2012 die Annahme von Aushubmaterial nur noch aus der 
vom Verwaltungsrat festgelegten Region (beiliegende Karte) aus dem Jahr 2002 entgegenge-
nommen» werde.2458 Mit Schreiben vom 29. Oktober 2012 wiederholte KAGA dies erneut ge-
genüber  [U04].  Sie  müsse  ihr  mitteilen,  dass  KAGA  «aus  Gebieten  ausserhalb  der  Region 
Thun (siehe beiliegende Karte) grundsätzlich keinen Aushub entgegennehmen (z.B. Spiez)» 
werde.2459 

1260. An der  FIKO-Sitzung der  KAGA  vom  13.  November  2012  schlug  der Geschäftsführer 
von KAGA vor, das Anliefergebiet mit «kleinen Präzisierungen zwecks besserer Handhabung, 
zu belassen».2460 

1261. An der VR-Sitzung von KAGA vom 29. November 2012 wurde Folgendes festgehalten: 
«Das ‘KAGA-Anliefergebiet’ wurde konsequent durchgesetzt, was einige Schwierigkeiten für 
die Betroffenen bedeutete. So mussten auch KAGA Aktionärsfirmen Aushub bis nach Nieder-
bipp fahren und aus Kostenüberlegungen Kies in den Raum Bern zurückfahren, was letztlich 
auch zu weniger Kiesbezügen bei der KAGA führte».2461 Der VR beschloss an dieser Sitzung 
(implizit)2462 einstimmig: «Das ‘KAGA’-Anliefergebiet bleibt wie in den Vorjahren».2463 

1262. In  einer  Mail  vom  18.  März  2013  verwies  ein  Mitarbeiter  von  KAGA  eine  Kundin,  die 
kleinere Mengen aus der Region Rüeggisberg bei KAGA deponieren wollte, an eine andere 
Deponie weiter. Zudem sandte er ihr die präzisierte Karte als Anhang mit.2464 Dieselbe Karte 
mailte er im Zeitraum vom 13. bis 21. März 2013 auch noch an drei weitere Kundinnen von 
KAGA.2465 

1263. An der VR-Sitzung von KAGA vom 28. November 2013 beschloss der VR eine Locke-
rung der Annahmerestriktionen ab 1. Januar 2014, namentlich erhöhte er das «Freivolumen». 
Hingegen lässt sich dem Protokoll nicht entnehmen, dass der VR von KAGA an der Einschrän-
kung des Einzugsgebiets etwas geändert hätte.2466 

2456  Act. II.D.X.69. 
2457  VR-Protokoll der KAGA vom 13.9.2012, T. 6, Act. II.D.X.6. 
2458  Act. II.D.X.81. 
2459  Anhang 2 der Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016, Act. III.26. 
2460  Protokoll der FIKO von KAGA vom 13.11.2012, T. 6.1, Act. II.B.X.463. 
2461  VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 4.1, Act. II.D.X.6. 
2462  Rz 694 f. 
2463  VR-Protokoll der KAGA vom 29.11.2012, T. 4.2, Act. II.D.X.6. 
2464  Act. II.D.X.102. 
2465  Act. II.D.X.101, II.D.X.103 und II.D.X.104. 
2466  VR-Protokoll der KAGA vom 28.11.2013, insbesondere T. 8.3 e contrario, Act. II.D.X.6. 

450 

 
 
 
 
 
 
C.9.3.3  Aufhebung der Einschränkung des Einzugsgebiets ab 2015 

1264. Für das Jahr 2015 hob der VR von KAGA (implizit)2467 einstimmig die Einschränkung des 
Einzugsgebiets auf: «Der VR beschliesst: ab 2015 wird auf eine Einschränkung einer ‘KAGA-
Region’ verzichtet (…): das Annahmegebiet ist frei»2468 Während dieser Beschluss im Entwurf 
des  VR-Protokolls  nicht  weiter  begründet  ist,2469  ist  im  definitiven,  unterzeichneten  VR-
Protokoll als Begründung noch eingefügt, «da das stark zurückgegangene Annahmevolumen 
dies zulässt»2470. 

C.9.3.4  Zusammenfassendes Beweisergebnis zur Dauer und Umsetzung der 

Einschränkung des Einzugsgebiets 

1265. Fest steht damit, dass die Einschränkung des Einzugsgebiets von KAGA im März 2002 
zunächst  vom  VRA  von  KAGA  eingeführt  und  im  Mai  2002  vom  VR  von  KAGA  genehmigt 
wurde. Das Einzugsgebiet wurde dabei auf einer Karte festgehalten. Diverse Beweismittel be-
legen aber auch, dass diese Einschränkung des Einzugsgebiets bis im März 2012 nicht streng 
gehandhabt wurde und KAGA auch weiterhin noch Aushubmaterial von ausserhalb des Ein-
zugsgebiets entgegennahm.2471 Ab März 2012 bis Ende 2014 wurde die Einschränkung des 
Einzugsgebiets hingegen strikte durchgesetzt und KAGA nahm kein Aushubmaterial mehr von 
ausserhalb dieses Gebiets an. Auf Anfang 2015 hob der VR von KAGA die Einschränkung des 
Einzugsgebiets wieder auf. 

1266. Im  Kerngeschehen  wird  dieses  Beweisergebnis  auch  durch  Aussagen  von  befragten 
Personen  bestätigt:  Mit  Unsicherheiten  bezüglich  des  genauen  Einführungszeitpunkts  und 
ohne  Erwähnung  der  bis  2012  grosszügigen  Handhabung  der  Einschränkung  stimmen  die 
Ausführungen  von  [...]  (Alluvia)  mit  den  gemachten  Feststellungen  überein.2472  Die  lockere 
Handhabung der Einschränkung bis 2012 sowie die strikte Einhaltung ab 2012 wiederum wer-
den durch die Ausführungen von [...] ([U04]) bestätigt.2473 

C.9.4  Geltung der Einschränkung des Einzugsgebiets für alle Kundinnen von KAGA 

1267. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Einschränkung des Einzugsgebiets für alle Kundinnen 
der KAGA gleichermassen galt oder ob sie verschiedene Kundinnen unterschiedlich behan-
delte.  

1268. [...]  ([U04])  führte  anlässlich  der  Einvernahme  aus,  bei  einer  Baustelle  von  [U04],  die 
ausserhalb des KAGA-Einzugsgebiets gelegen sei, habe 2012 Lehmann den Transport aus-
geführt. Diese habe bei KAGA deponieren dürfen, sie selber aber nicht.2474 Dazu, ob andere 
Kundinnen  von  KAGA  von  ausserhalb  des  Einzugsgebiets  Aushub  deponieren  konnten, 
konnte die befragte Person jedoch nichts sagen: «Aber ob die KAGA bei anderen Unterneh-
men mal ein Auge zugedrückt hat, dass weiss ich nicht. Wir können ja nicht jedem Lastwagen 

2467  Rz 694 f. 
2468  VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 3.1, Act. IV.13, S. 1014–1020. 
2469  Entwurf des VR-Protokolls der KAGA vom 3.12.2014, T. 3.1, Act. II.A.X.571. 
2470  VR-Protokoll der KAGA vom 3.12.2014, T. 3.2 i.V.m. T. 3.1, Act. IV.13, S. 1014–1020. 
2471  So etwa Rz 1253–1255, Rz 1257 («strikte einzuhalten» und die Tatsache, dass mehrere aktuelle 
Baustellen ausserhalb des Einzugsgebiets lagen) und Rz 1259 («ab Anfang 2012»), ferner Rz 1258 
und Rz 1260 (in den vorangegangenen Jahren sah sich Kästli-Gruppe durch die Einschränkung 
des Einzugsgebiets noch nicht tangiert, jedenfalls brachte er diesen Punkt zuvor nicht im VR von 
KAGA auf). Deutlich ferner Act. IV.4 Rz 11 erstes Lemma. 
2472  EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 316–329 und 399–426, Act. III.7. 
2473  Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 297–299 und 332–335, Act. III.26. 
2474  Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 306 f. und 310–314, Act. III.26. 

451 

 
 
 
 
 
 
hinterher fahren».2475 Weiter mutmasste die befragte Person, dass sie beispielsweise gegen-
über den Aktionärinnen von KAGA benachteiligt worden sei: «Die Aktionäre der KAGA brau-
chen ja Wandkies in ihren Werken. Sie fuhren sicher nicht leer zur KAGA, wenn sie dort Kies 
holten, sondern nahmen Aushubmaterial aus der Region Bern mit und deponierten dieses in 
Bümberg bei der KAGA».2476 

1269. Um welche konkrete Baustelle es sich handelte, bei der Lehmann und  [U04] ungleich 
behandelt worden sein sollen, konnte  der Befragte an der Einvernahme allerdings nicht sa-
gen.2477 Er wurde gebeten, in seinen Unterlagen nachzuschauen, um welche Baustelle es sich 
handelte, und allfällige Dokumente dazu einzureichen.2478 Die befragte Person stellte in Aus-
sicht, dies zu tun und die gewünschten Informationen nachzureichen.2479 Bis dato hat das Sek-
retariat allerdings keine weiterführenden Unterlagen dazu erhalten. Eine Prüfung dieses an-
geblichen Vorfalls ist daher nicht möglich. Dass KAGA Lehmann und [U04] bei einer konkreten, 
nicht näher bezeichneten Baustelle bezüglich der Einschränkung des Einzugsgebiets unter-
schiedlich behandelt hätte, ist demnach nicht erstellt.2480 

1270. In genereller Hinsicht bestehen keine Anzeichen dafür, dass KAGA die Einschränkung 
des Einzugsgebiets ab 2012 gegenüber einzelnen Kundinnen unterschiedlich strikt gehand-
habt hätte. In keinem der Beschlüsse des VR von KAGA wird hinsichtlich der Einschränkung 
des  Einzugsgebiets  zwischen  verschiedenen  Kundinnen  oder  Kundengruppen  differenziert, 
was eine Gleichbehandlung aller Kundinnen zumindest nahelegt. Dass die Einschränkung des 
Einzugsgebiets für alle Kundinnen gleichermassen galt, hielt [...] (Alluvia) anlässlich der Ein-
vernahme ausdrücklich fest.2481 Auch die für Lehmann aussagende Person hielt an ihrer Ein-
vernahme fest, dass «sie nicht von überall hin zur KAGA zum Deponieren fahren» durfte.2482 
Vor allem aber zeigen interne Dokumente, dass KAGA diese Einschränkung des Einzugsge-
biets  sowohl  gegenüber  Dritten  als  auch  gegenüber  Aktionärinnen  gleichermassen  zur  An-
wendung brachte. So teilte KAGA etwa bereits am 12. März 2012 einer Kundin, die zur Aktio-
närin Kästli-Gruppe gehört oder zumindest eng mit dieser verbunden ist, mit, dass mehrere 
von  deren  Baustellen  fortan  von der  Einschränkung  des  Einzugsgebiets betroffen  seien.2483 
Weiter monierte der Vertreter von Kästli im VR von KAGA mehrmals an Sitzungen des VR von 
KAGA,  dass  diese  Einschränkung  des  Einzugsgebiets  auch  Kästli-Gruppe  betreffe  und  sie 
deshalb andere Deponien habe anfahren müssen und aus Kostenüberlegungen auf der Rück-
fahrt Kies mitgenommen habe, weshalb er (erfolglos) eine Überdenkung dieser Einschränkung 
anregte.2484 Festzustellen ist denn auch, dass Kästli-Gruppe in jedem der drei vorangegange-
nen Jahre 2009, 2010 und 2011 jeweils deutlich mehr bei KAGA deponierte als in den Jahren 
2012, 2013 und 2014.2485 

1271. In  Anbetracht  dieser  Beweismittel  kann  davon  ausgegangen  werden,  dass  die  Ein-
schränkung des Einzugsgebiets für alle Kundinnen von KAGA gleichermassen galt und wäh-
rend  der  Zeit,  als  sie  von  KAGA  strikt  angewandt  wurde  (2012  bis  2014),  gegenüber  allen 
Kundinnen (Aktionärinnen und Dritte) gleich gehandhabt wurde. Bei den anderslautenden Aus-
führungen von [...] ([U04]) handelt es sich um blosse Mutmassungen, die nicht auf eigenen 
Wahrnehmungen beruhen, und die sich nach dem Vorangehenden nicht bestätigt haben. Eine 
ungleiche Handhabung durch KAGA ist jedenfalls nicht nachgewiesen. 

2475  Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 336–344, Act. III.26. 
2476  Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 345–350, Act. III.26. 
2477  Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 315–318, Act. III.26. 
2478  Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 360–362 und 365, Act. III.26. 
2479  Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 363 f. und 366 f., Act. III.26. 
2480  Vgl. ergänzend Act. IV.4 Rz 37 viertes Lemma, wonach KAGA eine Ungleichbehandlung bestreitet. 
2481  EV von [...] vom 15.1.2015 Rz 422–424, Act. III.7. 
2482  EV von [...] vom 26.4.2016 Rz 200–219, insbesondere Rz 209, Act. III.23. 
2483  Rz 1257. 
2484  Rz 1258 und 1260. 
2485  Für die Zahlen 2009–2011 Rz 1184 und für die Zahlen 2012–2014 Rz 1186. 

452 

 
 
 
 
 
 
1272. Bloss der Vollständigkeit halber sei ergänzt, dass die Einschränkung des Einzugsgebiets 
alle Kundinnen, für die sie galt, betraf und – anders als die Pflicht zum Kiesbezug2486 – auch 
effektiv beschränkte. Mit anderen Worten wurden bei der Einschränkung des Einzugsgebiets 
alle  Kundinnen  nicht  bloss  auf  dem  Papier  gleichbehandelt,  sondern  dies  war  gemäss  den 
beschriebenen  Beweismitteln  auch  faktisch  so.  Die  Nachteile  dieser  Einschränkung  trafen 
nicht nur eine Kundengruppe, die Dritten, nicht aber die andere, die Aktionärinnen, sondern 
alle Kundengruppen gleichermassen. 

C.9.5  Festlegung des Einzugsgebiets, um politischen Druck auszulösen? 

1273. [...] ([U04]) führte an seiner Einvernahme aus, in Spiez habe es damals noch keine De-
ponie  gegeben.  «Die KAGA  hätte gerne  in Spiez eine  Deponie aufgemacht.  Die KAGA  hat 
dann das Einzugsgebiet beschränkt, so dass Spiez nicht mehr erfasst ist». Und weiter: «Aber 
ab 2012 war die KAGA dann in Gesprächen mit dem Gemeinderat in Spiez. Die KAGA hat 
dann die Beschränkung als Druckmittel gegenüber dem Gemeinderat Spiez verwenden wol-
len, da KAGA in Spiez eine Deponie betreiben möchte».2487 Und schliesslich: «Damals gab es 
dort [in Spiez] noch keine Deponie, wie jetzt die von Vigier. Die Bauherrschaft kann ja nichts 
dafür, wenn die KAGA mit dem Gemeinderat in Spiez Differenzen hat betreffend die Eröffnung 
einer Deponie. Dieses Druckmittel der KAGA erachte ich als falsch».2488 

1274. In Anbetracht dieser Aussagen ist daher nachfolgend in der gebotenen Kürze zu prüfen, 
ob KAGA das Einzugsgebiet gezielt so festlegte, um dadurch Druck auf den Gemeinderat von 
Spiez ausüben zu können. 

1275. In ihrer schriftlichen Stellungnahme zur Zeugeneinvernahme von [...] führte KAGA aus, 
es treffe nicht zu, dass sie in Spiez eine Deponie habe eröffnen wollen. Sie habe zu keinem 
Zeitpunkt solche Absichten gehabt. Ebenfalls falsch sei, dass Spiez deswegen bewusst aus 
dem Einzugsgebiet ausgenommen worden sei.2489  

1276. An keiner Stelle wird in den Protokollen der FIKO von KAGA aus dem Jahr 2012 oder in 
denjenigen des VR von KAGA aus demselben Jahr erwähnt, dass KAGA mit dem Gemeinde-
rat von Spiez in Verhandlungen wäre. Ebenso wenig findet sich in einem dieser Protokolle ein 
Hinweis darauf, dass KAGA zum damaligen Zeitpunkt die Eröffnung einer Deponie in Spiez 
beabsichtigt hätte. Aufgrund der Relevanz, die ein solches Projekt für KAGA hätte, wäre je-
doch davon auszugehen, dass es in einem, wenn nicht in beiden dieser Gremien behandelt 
worden wäre. Dies lässt den Rückschluss zu, dass ein solches Projekt damals kein Thema 
gewesen war, wie dies auch von KAGA geltend gemacht wird. 

1277. Sodann spricht noch ein weiterer Punkt (auf den KAGA ebenfalls aufmerksam macht)2490 
dagegen, dass das Einzugsgebiet bewusst so gewählt wurde, um politischen Druck auf den 
Gemeinderat von Spiez ausüben zu können. Die Karte des Einzugsgebiets stammt, wie dar-
gelegt,2491 aus dem Jahr 2002. Die Verhandlungen mit dem Gemeinderat Spiez sollen dem-
gegenüber zehn Jahre später, im Jahr 2012, stattgefunden haben. KAGA hätte daher bereits 
bei  der  Erstellung  der  Karte  im  Jahr  2002  den  Nutzen  eines  politischen  Druckmittels  zehn 
Jahre später genau gegenüber dem Gemeinderat Spiez antizipieren müssen, was vom zeitli-
chen Ablauf her unwahrscheinlich erscheint. Der Entschluss, die Einschränkung des Einzugs-
gebiets ab 2012 strikt umzusetzen, fällt sodann zeitlich mit der Verschärfung der Annahmebe-
dingungen zusammen, insbesondere der Einführung der Pflicht zum Kiesbezug. Dafür, dass 

2486  Rz 1171 ff., insbesondere Rz 1185 ff. 
2487  Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 294–301, Act. III.26. 
2488  Zeugeneinvernahme von [...] vom 4.5.2016 Rz 326–331, Act. III.26. 
2489  Act. IV.4 Rz 37 drittes Lemma. 
2490  Act. IV.4 Rz 37 drittes Lemma. 
2491  Rz 1250. 

453 

 
 
 
 
 
 
angebliche Verhandlungen mit dem Gemeinderat Spiez der Auslöser für die strikte Umsetzung 
gewesen wären, bestehen keine Anzeichen. 

1278. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass keine Anzeichen dafür bestehen, dass 
KAGA das Einzugsgebiet bewusst so festgelegt hat, um damit ein politisches Druckmittel – 
insbesondere gegenüber dem Gemeinderat Spiez – in der Hand zu haben. 

C.9.6  Zusammenfassendes Beweisergebnis zur Einschränkung des Gebiets, aus 

dem KAGA unverschmutzten Aushub entgegennahm 

1279. Von  März  2002  (ab  Mai  2002  vom  VR  von  KAGA  genehmigt)  bis  Dezember  2014 
schränkte KAGA das Gebiet ein, aus dem sie unverschmutzten Aushub zur Deponierung ent-
gegennahm.  Das  Einzugsgebiet  legte  sie  in  einer  Karte  fest.  KAGA  handhabte  diese  Ein-
schränkung  von März  2002  bis  März  2012  nicht  streng  und  nahm  in  dieser  Zeit  auch noch 
Aushub von ausserhalb des Einzugsgebiets entgegen. Ab März 2012 bis zur Aufhebung Ende 
2014 wandte sie diese Einschränkung jedoch strikt an und nahm Aushub von ausserhalb des 
Einzugsgebiets nicht mehr entgegen. Jedenfalls in dieser Phase behandelte KAGA alle ihre 
Kundinnen diesbezüglich gleich und setzte das Einzugsgebiet sowohl gegenüber Dritten als 
auch gegenüber Aktionärinnen strikt durch. Auch faktisch waren alle Kundinnen von der Ein-
schränkung des Einzugsgebiets gleichermassen betroffen. Nicht erstellt ist schliesslich, dass 
KAGA das Einzugsgebiet bewusst so gewählt hätte, um dadurch ein politisches Druckmittel 
gegenüber bestimmten Gemeinden in der Hand zu halten. 

454 

 
 
 
 
 
 
 
D 

Rechtliche Beurteilung 

D.1  Geltungsbereich 

D.1.1  Persönlicher Geltungsbereich 

D.1.1.1  Rechtliche Grundlagen 

1280. Das KG gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten als auch für 
solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellge-
setzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirt-
schaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). 

1281. Das Kartellrecht bestimmt das Kartellrechtssubjekt durch eine eigenständige Regelung 
in Art. 2 Abs. 1bis KG, deren Anwendung am Zweck des Kartellrechts auszurichten ist.2492 Der 
Zweck des Kartellrechts besteht darin, schädliche Auswirkungen von Wettbewerbsbeschrän-
kungen zu verhindern (Art. 1 KG). Zur Erreichung dieses Ziels hat der Gesetzgeber den Gel-
tungsbereich einerseits weit umschrieben.2493 Andererseits soll der Unternehmensbegriff die 
Anzahl Akteure und ihr Potenzial, auf die Impulse des Spieles von Angebot und Nachfrage zu 
reagieren, richtig erfassen, damit Wettbewerbsbeschränkungen aufgrund von Abreden (Art. 5 
KG), Missbräuchen von marktbeherrschenden Stellungen (Art. 7 KG) und Zusammenschlüsse 
(Art. 9  KG)  identifiziert  werden können.  Die  Betrachtung ist  somit  wirtschaftlich und funktio-
nal.2494 Das Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes ist als wirtschaftliche Einheit zu ver-
stehen, etwa als Zusammenfassung von personellen, sachlichen und finanziellen Ressourcen, 
mit denen sich die Einheit als Anbieterin oder Nachfragerin von Gütern oder Dienstleistungen 
am Wirtschaftsprozess beteiligt.2495 Entsprechend stellt die wirtschaftliche Selbstständigkeit in 
Anwendung von Art. 2 Abs. 1bis KG eine ungeschriebene, konstitutive Voraussetzung des Un-
ternehmensbegriffs dar.2496 Das heisst, dass Gebilde, die sich nicht autonom am Wirtschafts-
prozess  beteiligen,  auch  nicht  autonom  als  Unternehmen  im  Sinne  des  Kartellgesetzes  zu 
qualifizieren sind. Nachfrager oder Anbieter von Gütern oder Dienstleistungen beteiligen sich 
dann nicht selbstständig am Wirtschaftsprozess, wenn sie von einem Dritten kontrolliert wer-
den. Denn die Kontrolle führt dazu, dass die Teilnahme am Spiel von Angebot und Nachfrage 
nicht als eigenständig gewertet werden kann. Der kontrollierte Nachfrager oder Anbieter ist in 
diesem Fall als Teil eines grösseren Ganzen zu betrachten, als zugehörig zu einem einzigen 
Gebilde,2497 das in seiner Gesamtheit als Unternehmen zu qualifizieren ist. Keine Vorausset-
zung für ein Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes ist hingegen, dass dieses Unterneh-
men selber über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt.2498 

1282. Mit Blick auf die weite Umschreibung des Unternehmensbegriffs und dem untersuchten 
Anbieten von Kiesprodukten und Deponievolumen liegt ohne Weiteres mindestens ein Unter-
nehmen vor und der persönliche Geltungsbereich des KG ist eröffnet. Praxisgemäss wird aber 
bereits an dieser Stelle die für die Anwendung der materiellrechtlichen Bestimmungen rele-
vante Frage beantwortet, welche Akteure als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu 

2492  BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 36, DCC. 
2493  BBl 1995 I 468, 533 Ziff. 222. 
2494  VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILIAS, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Mar-

tenet et al. (Hrsg.), 2. Aufl. 2013, Art. 2 N 21 f.  

2495  RPW 2019/2, 467 Rz 748, Engadin I.  
2496  Siehe dazu insb. BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 7.2.3, DCC: «Entscheidend ist der Unter-

nehmensbegriff nach Art. 2 Abs. 1bis KG (v.a. wirtschaftliche Selbständigkeit)». 

2497  RPW 2016/4, 955 f. Rz 309, Sport im Pay-TV.  
2498  Siehe  nebst  dem Wortlaut  von  Art. 2 Abs. 1bis KG statt anderer etwa  DIKE KG-HEIZMANN/MAYER 

(Fn 1698), Art. 2 N 17 f. 

455 

 
 
 
 
 
 
qualifizieren sind. Relevant ist insofern vor allem, ob mehrere betrachtete Akteure Teile des-
selben Unternehmens sind oder ob sie verschiedenen Unternehmen angehören.  

1283. Soweit erforderlich, ist daher hier der Begriff des Unternehmens i.S.d. KG zu vertiefen: 
Innerhalb des Kartellrechts wird grundsätzlich2499 von einem einheitlichen Unternehmensbe-
griff ausgegangen.2500 Für das Verständnis des kartellrechtlichen Begriffs «Unternehmen» ge-
mäss Art. 2 Abs. 1bis KG ist es daher angezeigt, auch Art. 4 KG und dessen drei Absätze im 
Auge zu behalten und mit zu berücksichtigen.2501 Zwischen diesen zwei Artikeln besteht eine 
gewisse Wechselwirkung. Von der Einheitlichkeit des Unternehmensbegriffs könnte im Ver-
hältnis dieser zwei Normen nur, aber immerhin, in eine Richtung abgewichen werden, nämlich 
indem der Unternehmensbegriff des Geltungsbereichs weiter verstanden würde als jener einer 
materiellen Norm.2502 Würde hingegen der Unternehmensbegriff des Geltungsbereichs enger 
definiert als jener einer materiellen Norm, würde die entsprechende materiell-kartellrechtliche 
Regel eine Situation resp. ein «Unternehmen» zu regeln versuchen, für welche resp. für wel-
ches das Kartellgesetz gemäss seinem persönlichen Geltungsbereich gar nicht gilt.2503 Wider-
sprüche und Ungereimtheiten innerhalb des KG lassen sich daher vermeiden, indem der Ge-
halt dieser Normen bei Art. 2 Abs. 1bis KG mitbedacht wird. Zu beachten ist ausserdem, dass 
der funktionale Unternehmensbegriff auf die jeweilige Tätigkeit fokussiert,2504 nicht generell auf 
das Gebilde als solches.2505 Und schliesslich ist die hier behandelte Frage nach dem Unter-
nehmen  i.S.d.  KG,  die  den  persönlichen Geltungsbereich des  KG  betrifft,  von  der  Frage  zu 
unterscheiden, welche Gesellschaft(en) eines Unternehmens, das sich aus mehreren Gesell-
schaften zusammensetzt, für eine allfällige Kartellrechtsverletzung zur Verantwortung gezo-
gen werden kann resp. können.2506  

2499  Vorbehalten  bleibt  die  Möglichkeit,  dass  die  Auslegung  einer  spezifischen  Norm  zur  Erkenntnis 
führt, dass dem Begriff im Rahmen dieser Bestimmung eine besondere Bedeutung zukommt. So 
hat sich gezeigt, dass die Definition des «beteiligten Unternehmens» in Art. 3 VKU nur eine Quali-
fikation im Sinne der VKU darstellt und sich vorab auf die Berechnung der Grenzbeträge nach Art. 9 
Abs. 1–3 KG bezieht, weshalb der Begriff des «beteiligten Unternehmens» i.S.v. Art. 3 VKU nicht 
notwendigerweise deckungsgleich mit dem Unternehmensbegriff von Art. 2 Abs. 1 und Abs. 1bis KG 
zu  sein  hat,  was  sich  auch  an  Art. 3  Abs. 2  VKU  zeigt  (RPW  2019/3a,  603  Rz 8,  Beratung  zur 
Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG; RPW 2015/3, 510 f. Rz 55, JobCloud/JobScout24; RPW 
2015/1, 81 Rz 6, Beratungsanfrage zur Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG bei einem Kontroller-
werb  durch  ein  Gemeinschaftsunternehmen;  RPW  2006/2,  293  Rz 24  f.,  Swisscom  Eurospot 
AG/Core Communications Corporation).   

2500  BSK KG-AMSTUTZ/GOHARI (Fn 1220), Art. 2 N 91 ff. m.w.H. in Fn 279; DIKE KG-HEIZMANN/MAYER 

(Fn 1698), Art. 2 N 8. 

2501  So bereits RPW 2015/1, 82 Rz 10, Beratungsanfrage zur Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG bei 
einem  Kontrollerwerb  durch  ein  Gemeinschaftsunternehmen;  RPW  2015/3,  511  Rz 57, 
JobCloud/JobScout24. 

2502  In dem Sinne auch PHILIPP CANDREIA, Konzerne als marktbeherrschende Unternehmen nach Art. 7 
KG,  2007,  Rz 141.  Eine  ähnliche  Überlegung  dürfte,  jedenfalls  im  Ergebnis,  auch  E. 2.3.1  von 
BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, Ascopa, bezüglich des sachlichen Geltungsbereichs des KG 
zu Grunde liegen. 

2503  Dieser Gedanke findet sich bereits bei CANDREIA (vorangehende Fn), Rz 141, wenn auch nur, so 

doch immerhin, bezüglich des Verhältnisses von Art. 2 und Art. 7 KG. 

2504  Deutlich RPW 2013/4, 483 Rz 43, Costa Kreuzfahrten. 
2505  DIKE KG-HEIZMANN/MAYER (Fn 1698), Art. 2 N 22 m.w.H. 
2506  Zur zweiten Frage nachfolgend Rz 2252 ff. Auf diese Unterscheidung abstellend auch BVGer, B-
831/2011 vom 18.12.2018 Rz 38 und 55, DCC, in Bezug auf die Nicht-Berücksichtigung der EU-
Rechtsprechung zur zweiten Frage hinsichtlich der ersten Frage. Die Frage des Unternehmensbe-
griffs  nach  Art. 2  Abs. 1bis  KG  mit  derjenigen  des  «Haftungsdurchgriffs»  vermengend  hingegen 
BVGer, B-6483/2018 vom 3.12.2019 E. 4.4.2.2 und 4.4.2.7, Vorladung als Zeugin, das allerdings 
mit BGer, 2C_87/2020 und 2C_88/2020 vom 8.3.2021, Vorladung als Zeugin, bereits aus anderen 
Gründen aufgehoben wurde. 

456 

 
 
 
 
 
 
1284. Alle unter dem Titel «Verfahrensparteien» (oben Rz 66 ff.) genannten operativen Gesell-
schaften sind Nachfragerinnen oder Anbieterinnen von Gütern oder Dienstleistungen im Wirt-
schaftsprozess. Fraglich kann einzig sein, ob sie auch wirtschaftlich selbstständig sind (und 
daher je selbst ein Unternehmen bilden, allenfalls zusammen mit von ihnen kontrollierten Ge-
sellschaften)  oder  ob  über  sie eine  Kontrolle besteht (und sie daher  zusammen mit  der  sie 
kontrollierenden Gesellschaft und allenfalls weiteren kontrollierten Gesellschaften ein Unter-
nehmen sind). Auf den Begriff der Kontrolle ist daher näher einzugehen. 

1285. Zunächst ist festzuhalten, in welcher Hinsicht eine Kontrolle bestehen muss, damit die 
wirtschaftliche  Selbstständigkeit  entfällt.  Dies  ist  kartellrechtsspezifisch  festzulegen,  wobei 
Art. 4 KG aus systematischen Gründen, wie zuvor ausgeführt, mit zu berücksichtigen ist. Art. 4 
Abs. 3  KG  definiert  den  Unternehmenszusammenschluss;  ein  Vorgang,  bei  dem  zumindest 
ein  vormals  unabhängiges  Unternehmen  oder  Teile  davon  in  einem  anderen  Unternehmen 
aufgeht.  In  diesem  Zusammenhang  verwendet  Bst. b  dieser  Bestimmung  ausdrücklich  den 
Begriff der «Kontrolle». Art. 1 VKU2507 umschreibt diese Kontrolle näher als «bestimmenden 
Einfluss auf die Tätigkeit» des bisher unabhängigen Unternehmens ausüben zu können. Dazu, 
was bei Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG mit Kontrolle gemeint ist und in welcher Hinsicht diese beste-
hen muss, existiert eine reichhaltige Fallpraxis und Literatur. Darauf kann auch im Kontext von 
Art. 2 Abs. 1bis KG zurückgegriffen werden. Demnach reicht es grundsätzlich aus, wenn sich 
die  Kontrolle  auf  strategische  Entscheidungen  bezieht,  den  operativen  Bereich  braucht  sie 
nicht einzubeziehen.2508 

1286. Hieran anschliessend stellt sich die Frage, ob diese Kontrolle auch tatsächlich ausgeübt 
werden muss oder ob es ausreicht, dass eine entsprechende Kontrollmöglichkeit besteht, da-
mit die wirtschaftliche Selbstständigkeit entfällt. Diesbezüglich wird regelmässig auf die punk-
tuellen zivilrechtlichen Bestimmungen zu Konzernen zurückgegriffen, wobei dort im Rahmen 
des Rechnungslegungsrecht ein Wechsel vom Leitungs- auf das Kontrollprinzip erfolgte.2509 
Allerdings bestehen auch weiterhin zivilrechtliche Normen, die auf das Leitungsprinzip abstel-
len, nicht auf das Kontrollprinzip.2510 Eine vollkommen einheitliche Ausgangslage besteht im 
Zivilrecht demnach nicht. Aus systematischen Gründen erscheint es allerdings ohnehin nahe-
liegender, auch diese Frage kartellrechtsspezifisch zu beantworten. Das KG verwendet den 
Begriff des Konzerns gar nicht erst, sondern definiert vielmehr eigenständig einen kartellrecht-
spezifisch  einschlägigen  Begriff,  eben  denjenigen  des  Unternehmens  i.S.v.  Art. 2  Abs. 1bis 
KG.2511 Bei diesem kann die erforderliche «Kontrolle» in inhaltlicher Hinsicht  ohne Weiteres 
eine andere sein, als sie in einzelnen zivilrechtlichen Bestimmungen bezüglich eines Konzerns 
verlangt  wird.  Aufschlussreich  für  das  kartellrechtsbezogene  Verständnis,  ob  eine  Kontrolle 
auch ausgeübt werden muss oder ob die Möglichkeit dazu ausreicht, ist wiederum Art. 4 Abs. 3 
Bst. b KG. Erforderlich ist gemäss dem Wortlaut dieser Norm nur, aber immerhin, dass Kon-
trolle erlangt wird – die Möglichkeit zur Kontrolle genügt also.2512 Übereinstimmend damit wird 
in Art. 1 VKU festgehalten, Kontrolle erlange, wer «die Möglichkeit erhält, einen bestimmenden 
Einfluss auf die Tätigkeit des anderen Unternehmens auszuüben». Dass im Kartellrecht die 
Kontrollmöglichkeit bereits ausreicht, wird weiter bekräftigt durch Art. 9 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 

2507  Verordnung  vom  17.6.1996  über  die  Kontrolle  von  Unternehmenszusammenschlüssen  (VKU; 

SR 251.4). 

2508  Statt anderer RPW 2015/1, 82 Rz 8 f., Beratungsanfrage zur Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG 
bei  einem  Kontrollerwerb  durch  ein  Gemeinschaftsunternehmen.  BSK  KG-REINERT/VISCHER 
(Fn 1220), Art. 4 Abs. 3 N 119 f.; DIKE KG-SÜSLU (Fn 1698), Art. 4 Abs. 3 N 82.  

2509  So  vorgehend  etwa  RPW  2016/4,  956  Rz 310,  Sport  im  Pay-TV;  DIKE  KG-HEIZMANN/MAYER 

(Fn 1698), Art. 2 N 32. Vgl. ferner BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 44 f., DCC. 

2510  Etwa Art. 728 Abs. 6 OR, vgl. ferner Art. 963 Abs. 4 OR. 
2511  Diesen Punkt als entscheidend erachtend auch BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 7.2.3, DCC. 
2512  Hierauf hinweisend auch BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 46, DCC. 

457 

 
 
 
 
 
 
VKU.  Art. 5  VKU  legt  hinsichtlich  der  Berechnung  der  Umsätze  der  an  einem  Zusammen-
schluss beteiligten Unternehmen fest, der Umsatz welcher Gesellschaften2513 jeweils mit ein-
bezogen wird. Dabei genügt es, dass jemand mehr als die Hälfte des Kapitals oder der Stimm-
rechte «besitzt», mehr als die Hälfte der Mitglieder des Exekutivorgans «bestellen kann» oder 
auf andere Weise «das Recht hat», die Geschäfte zu führen (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. a VKU). In 
den weiteren Bst. von Art. 5 Abs. 1 VKU wird hierauf Bezug genommen und diese alternativen 
Situationen werden zusammengefasst als «Einflussmöglichkeiten» bezeichnet. Dass eine ein-
heitliche  Leitung  auch  tatsächlich gelebt  und  durchgesetzt  wird,  ist  nicht vorausgesetzt.  Bei 
Art. 2 Abs. 1bis KG reicht demnach die Kontrollmöglichkeit aus.2514  

1287. Die Kontrollmöglichkeit kann wiederum verschiedene Formen annehmen. So stellt sich 
einerseits  die  Frage,  ob  eine  blockierende  Kontrolle  genügt  (negative  Kontrolle  vs.  positive 
Kontrolle). Andererseits ist die Frage zu behandeln, ob nur ein Dritter die Kontrollmöglichkeit 
haben  kann  oder  ob  mehreren  Dritten  gleichzeitig  die  Möglichkeit  der  Kontrolle  zukommen 
kann (alleinige Kontrolle vs. gemeinsame Kontrolle). 

1288. Schon nur aus Gründen der Kohärenz sind diese Fragen kartellrechtsspezifisch zu be-
antworten, wobei wiederum die Praxis und Literatur zu Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG aufschlussreich 
sind und herangezogen werden können. Demnach kann die Kontrolle positiv oder negativ sein. 
Positiv ist sie, wenn die kontrollierende Einheit ihre Vorstellungen über die Strategie der kon-
trollierten Einheit nach ihren Wünschen bzw. ohne Zustimmung anderer durchsetzen kann (sie 
kann sagen, was gemacht wird). Typische Beispiele für die positive Kontrolle sind das Halten 
der Mehrheit der GV-Stimmrechte oder Vertragsbestimmungen, die einen Akteur berechtigen, 
die  Mehrheit  der  Leitungsgremien  oder  sonstwie  die  strategische  Ausrichtung  zu  bestim-
men.2515 Negativ ist die Kontrolle, wenn die kontrollierende Einheit ihre Wünsche zwar nicht 
alleine durchsetzen kann, aber die wichtigen strategischen Entscheide der kontrollierten Ein-
heit durch ihr Veto verhindern kann (sie kann sagen, was nicht gemacht wird). Typische Bei-
spiele für negative Kontrolle sind das Halten von je der Hälfte der GV-Stimmrechte durch zwei 
Aktionärinnen oder Vetorechte zu strategischen Entscheiden oder zur Besetzung der Unter-
nehmensleitung (wobei das Recht, ein Mitglied in den VR zu entsenden – jedenfalls bei einem 
VR, der aus mehr als zwei Personen besteht –, noch keine negative Kontrolle verleiht).2516 

1289. Alleinige Kontrolle bedeutet, dass ein einzelner Dritter entweder positiv oder negativ die 
Geschäftsstrategie eines wirtschaftlichen Akteurs bestimmen kann.  

1290. Gemeinsame Kontrolle bedeutet, dass mehrere Dritte zugleich Kontrolle über einen wirt-
schaftlichen Akteur (Gemeinschaftsunternehmen) ausüben. Diese Form der Kontrolle liegt vor, 
wenn  mehrere  Dritte  jeweils  alleine  die  Möglichkeit  haben,  einen  wirtschaftlichen  Akteur  zu 
kontrollieren. Eine mehrfache positive Kontrolle ist dabei nicht möglich; kann ein Akteur positiv 

2513  Terminologisch missglückt ist freilich, dass in Art. 5 VKU die Rede von Unternehmen ist – gemeint 

sind damit offensichtlich Gesellschaften. 

2514  Im Ergebnis ebenso BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 44 m.w.H., DCC; offengelassen hat 
das BGer diese Frage in BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 7.2.3, DCC. In Bezug auf Gemein-
schaftsunternehmen anders aber BVGer, B-6483/2018 vom 3.12.2019 E. 4.4.2.2 und 4.4.2.7, Vor-
ladung als Zeugin, in dem jedoch die Frage des Unternehmensbegriffs nach Art. 2 Abs. 1bis KG mit 
derjenigen des «Haftungsdurchgriffs» vermischt wird und der (aus anderen Gründen) vom BGer 
aufgehoben wurde. Ebenfalls noch anders BVGer, B-2977/2007 vom 27.4.2010 E. 4.2, Publigroupe 
SA und die frühere Praxis der WEKO, wobei in jüngeren Entscheiden eine mögliche Praxisände-
rung zumindest angedeutet wird, vgl. etwa RPW 2014/1, 82 Rz 9, Eignerstrategie Energie Wasser 
Bern (ewb); RPW 2016/4, 956 Rz 310, Sport im Pay-TV. Aus der Lehre wie hier etwa CHRISTOPH 
LANG/RETO JENNY, Keine Wettbewerbsabreden im Konzern, sic! 2007, 299–309, 307 f.; BSK KG-
AMSTUTZ/GOHARI (Fn 1220), Art. 2 N 115 ff.  

2515  Bei den in Art. 963 Abs. 2 OR für die Pflicht zum Erstellen einer Konzernrechnung genannten Kon-

trollmöglichkeiten dürfte es sich primär um solch positive Kontrollmöglichkeiten handeln. 

2516  Siehe zum Ganzen: BSK KG-REINERT/VISCHER (Fn 1220), Art. 4 Abs. 3 N 122 ff., 144 ff. und .v.a. 

N 227 ff.  

458 

 
 
 
 
 
 
bestimmen, was gemacht wird, schliesst dies aus, dass ein anderer Akteur das gleichzeitig 
ebenfalls tun kann. Eine mehrfache negative Kontrolle ist hingegen möglich und auch die Kom-
bination einer positiven Kontrolle mit (einer oder mehreren) negativen Kontrollen. Erforderlich 
ist jeweils eine Kontrolle im vorgenannten Sinne. Wird ein wirtschaftlicher Akteur, z.B. aufgrund 
von Beteiligungsrechten und Mitsprachemöglichkeiten, hingegen bloss durch mehrere andere 
Akteure zusammen gelenkt, von denen aber keiner über Kontrolle im vorgenannten Sinne ver-
fügt, liegt weder alleinige noch gemeinsame Kontrolle vor.  

1291. Verfügen zwei (oder mehr) Gesellschaften über die Kontrolle über ein Gemeinschafts-
unternehmen, ist das Gemeinschaftsunternehmen zugleich Teil von zwei (oder mehreren) Un-
ternehmen: Es ist beiden (bzw. allen) Unternehmen zuzurechnen, welche über die Kontrolle 
verfügen. Es bestehen dann also mehrere Unternehmen, zu welchen jeweils der gemeinsam 
kontrollierte Akteur (d.h. das «Gemeinschaftsunternehmen») gehört.2517 

D.1.1.2  Anwendung im konkreten Fall 

1292. Die Aktionärinnen der KAGA sind operativ tätige Gesellschaften, die offenkundig Güter 
und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess nachfragen und anbieten. Sie sind entweder für 
sich  selbst  ein  Unternehmen  oder  sie  gehören  aufgrund  bestehender  Kontrollmöglichkeiten 
durch Dritte (oder Kontrollmöglichkeiten von ihnen über Dritte)  zu einem Unternehmen, das 
aus mehreren Gesellschaften besteht. Das Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes bildet 
in diesem Fall jeweils die Gruppe. Gestützt auf die Sachverhaltsfeststellungen handelt es sich 
um die nachfolgend genannten Unternehmen, zu denen die Aktionärinnen der KAGA jeweils 
gehören (setzt sich das Unternehmen aus einer Mehrzahl von Gesellschaften zusammen, wird 
in der Klammer jeweils zumindest eine die Aktionärin kontrollierende Gesellschaft genannt).  

-  Hofstetter und Messerli (Alluvia AG); Unternehmen: Alluvia (siehe vorne B.2.1) 

-  Aare-Kies  (Kieswerk  Daepp  A.G.,  Daepp  Holding  AG);  Unternehmen:  Daepp  (siehe 

vorne B.2.2) 

-  Kästli (Kästli-Beteiligungen AG); Unternehmen: Kästli-Gruppe (siehe vorne B.2.3) 

-  Heimberg (vorne B.2.4) 

-  Marti (Marti Holding AG); Unternehmen: Marti-Gruppe (siehe vorne B.2.5) 

-  Kiestag (Vigier Holding AG); Unternehmen: Vigier (siehe vorne B.2.6)  

1293. Nach dem Gesagten gehören die Aktionärinnen Hofstetter und Messerli demselben Un-
ternehmen i.S.d. KG an, der Alluvia. Alle weiteren Aktionärinnen sind demgegenüber jeweils 
unterschiedlichen  Unternehmen  zuzuordnen.  Die  sieben  Aktionärinnen  der  KAGA  gehören 
demnach zu sechs unterschiedlichen Unternehmen i.S.d. KG. 

1294. Näher zu prüfen ist, wie es sich mit KAGA verhält (siehe oben B.2.7). Zum einen stellt 
sich die Frage, ob KAGA als Nachfragerin oder Anbieterin von Gütern oder Dienstleistungen 
im  Wirtschaftsprozess  auftritt.  Zum  anderen  stellt  sich  die  Frage,  ob  KAGA  wirtschaftlich 
selbstständig ist oder ob ein oder mehrere Dritte Kontrolle über sie haben.  

2517  RPW 2016/4, 956 Rz 311, Sport im Pay-TV; RPW 2015/3, 511 Rz 57, JobCloud/JobScout24; RPW 
2015/1, 82 Rz 10 f., Beratungsanfrage zur Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 4 KG bei einem Kon-
trollerwerb durch ein Gemeinschaftsunternehmen. 

459 

 
 
 
 
 
 
1295. KAGA bietet zum einen Rohkies an,2518 zum anderen Deponievolumen sowohl für die 
Ablagerung  von  unverschmutztem  Aushub2519  als  auch  von  Inertstoffen2520.  Im  Zusammen-
hang damit fragt sie auch Abbaurechte nach.2521 Abgesehen davon geht KAGA noch weiteren 
Tätigkeiten nach (z.B. Recycling), bei denen sie als Anbieterin oder Nachfragerin auftritt.2522 
Die Hauptkundinnen von KAGA im Bereich Rohkies sind ganz überwiegend ihre Aktionärin-
nen, deren Anteil sich während 32 ausgewerteten Jahren im Median auf 91,9 % und im Durch-
schnitt auf 89.4 % belief.2523 Im verbleibenden Umfang setzte KAGA den Rohkies jedoch bei 
Dritten ab, tritt insofern also als Anbieterin im Wirtschaftsprozess auf. Demgegenüber sind im 
Bereich Deponievolumen die Hauptkundinnen von KAGA Dritte. In den Jahren von 2002 bis 
2013  schwankte der  Anteil  der  Dritten  am  Deponievolumen  zwischen  59,5 %  und 93 %.2524 
Ohne auch noch auf die weiteren Tätigkeiten von KAGA einzugehen, steht damit bereits fest, 
dass KAGA als Anbieterin von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess aktiv ist. 
Abbaurechte fragt KAGA bei Dritten nach, wodurch sie auch als Nachfragerin von Gütern und 
Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess aktiv ist. Die erste Frage ist zu bejahen. 

1296. Zu prüfen ist weiter, ob es KAGA an der wirtschaftlichen Selbstständigkeit fehlt, weil ein 
oder mehrere Dritte Kontrolle über sie haben. Dabei ist zunächst zu beurteilen, ob ein Dritter 
positive Kontrolle innehat, um anschliessend darauf einzugehen, ob negative Kontrolle durch 
einen oder mehrere Dritte besteht.  

1297. Zur positiven Kontrolle: Jede Aktionärin hat einen Aktienanteil von 1/7, wodurch das 
Unternehmen  Alluvia,  das  zwei  Aktionärinnen  umfasst,  auf  einen  Aktienanteil  von  2/7 
kommt.2525 Kein Unternehmen verfügt demnach über eine Mehrheit an Stimmen. Da regelmäs-
sig alle oder zumindest die meisten der 7 Aktionärinnen an den GV teilnahmen, erreichte die 
Alluvia mit ihrem grösseren Aktienanteil auch faktisch keine Stimmenmehrheit (etwa aufgrund 
regelmässiger Abwesenheit eine Vielzahl anderer Aktionärinnen oder deutlichem Streubesitz). 
Gemäss  Art. 5  des  KAGA-Vertrags  hat  sodann  jede  Aktionärin  das  Recht,  jeweils  ein  VR-
Mitglied abzuordern.2526 Kein Unternehmen kann eine Mehrheit der Leitungsgremien bestellen. 
Auch  anderweitig bestehen  keine  Vereinbarungen oder  wurden Gegebenheiten  festgestellt, 
die einem Unternehmen das Recht oder die faktische Möglichkeit einräumen würden, die stra-
tegische Ausrichtung von KAGA eigenmächtig zu bestimmen. Keine Aktionärin hat demnach 
die positive Kontrolle über KAGA.  

1298. Es bestand sogar ein starkes Bestreben bei den Aktionärinnen von KAGA, das «Gleich-
gewicht» zwischen den Aktionärinnen auch für die Zukunft in Stein zu meisseln und sicherzu-
stellen, dass «nicht ein einzelner KAGA-Aktionär die anderen majorisieren kann», etwa durch 
Fusionen und Übernahmen von Aktionärinnen.2527 Zwar kam diese angestrebte Änderung des 
KAGA-Vertrags aufgrund der Ablehnung von Marti letztlich nicht zustande. Zumindest die üb-
rigen sechs Aktionärinnen belegen damit aber mit aller Deutlichkeit, dass sie sich zum Gleich-
gewicht zwischen den Aktionärinnen bekennen. Dass keine Aktionärin positive Kontrolle über 
KAGA hat, ist von den Aktionärinnen also bewusst gewollt.  

1299. Zur negativen Kontrolle: Zu erinnern sei zunächst daran,2528 dass hier nicht zu beurtei-
len ist, ob die Aktionärinnen die KAGA durch ihre Mitsprachemöglichkeiten zusammen lenken 

2518  Rz 362 und 365. 
2519  Rz 422 und 442. 
2520  Rz 520. 
2521  Vgl. Rz 392 f. i.V.m. Rz 281, 340 und 352 3 Lemma. 
2522  Rz 531 und 533. 
2523  Rz 410 f. und 522. 
2524  Rz 524. 
2525  Rz 70, 74, 77, 80, 83 und 86. 
2526  Rz 583. 
2527  Siehe dazu die Sachverhaltsfeststellungen in Rz 607–613. 
2528  Rz 1290.  

460 

 
 
 
 
 
 
(was sie nach  den oben  gemachten  Feststellungen tun).2529  Denn eine  Möglichkeit  zur Mit-
sprache heisst noch nicht, dass eine Möglichkeit zur Kontrolle besteht, wobei in vorliegendem 
Kontext nur Zweites interessiert. Hier ist daher zu beurteilen, ob eine oder mehrere Aktionä-
rinnen  je  alleine  die  Möglichkeit  hat  resp.  haben,  wichtigen  strategischen  Entscheide  der 
KAGA durch ihr Veto zu verhindern.2530 

1300. Die Stimmrechtsanteile von je 1/7 resp. im Falle der Alluvia von 2/7 sind zu bescheiden, 
um damit eigenständig GV-Entscheide blockieren zu können, zumal die Aktien nicht im Streu-
besitz sind und regelmässig alle oder zumindest die meisten der sieben Aktionärinnen an der 
GV teilnahmen. In den Statuten von KAGA sind die Beschlussquoren gegenüber der gesetzli-
chen Regelung  (absolute Mehrheit  der  vertretenen  Aktienstimmen  gemäss  Art. 703 OR;  für 
wichtige Beschlüsse vgl. Art. 704 OR) nicht erhöht worden,2531 eine Sperrmöglichkeit bei ei-
nem Stimmrechtsanteil von 1/7 resp. 2/7 ergibt sich also auch nicht aus statutarisch erhöhten 
Beschlussquoren. Ebenso wenig besteht eine Patt-Situation in Bezug auf die Besetzung der 
Entscheidgremien  resp.  eine  Blockademöglichkeit  innerhalb  des  Verwaltungsrates,  können 
doch mit einem resp. (bei der Alluvia) zwei abgeordneten VR-Mitgliedern bei einem VR, der 
aus sieben Personen besteht, Entscheide nicht blockiert werden (Beschlussquorum ist die ab-
solute  Mehrheit  der  abgegebenen  Stimmen2532).  Möglichkeiten  zur  negativen  Kontrolle  auf-
grund des Stimmrechtsanteils, der Besetzung von Entscheidgremien oder innerhalb des VR 
ergeben sich demnach für keines der Unternehmen.  

1301. Zu prüfen ist weiter, ob einzelnen oder allen Aktionärinnen Vetorechte bezüglich strate-
gischer Entscheidungen eingeräumt worden sind, die ihnen je eine negative Kontrolle ermög-
lichen.2533 Aus den Statuten2534 ergeben sich keine solchen, insbesondere wurden dort keine 
Beschlussquoren  dergestalt  erhöht,  dass  sich  daraus  faktisch  Vetorechte  für  die  einzelnen 
Aktionärinnen ergeben würden. Näher zu betrachten ist der KAGA-Vertrag.2535 Der letzte Arti-
kel des KAGA-Vertrags, Art. 11, hält nämlich fest, dass zu dessen Änderung Einstimmigkeit 
zwischen den Vertragspartnern erforderlich ist.  Zudem  wird  auch für  Anpassungen  gemäss 
Art. 2 des KAGA-Vertrags ein Einstimmigkeitserfordernis statuiert. Ist Einstimmigkeit erforder-
lich,  hat  jede  Aktionärin  ein  Vetorecht.  Nicht  jedes  Vetorecht  bezüglich  irgendwelcher  Ent-
scheide  begründet  aber  eine  negative  Kontrolle  –  vielmehr  muss  sich  dieses  Vetorecht  auf 
strategische  Entscheidungen  beziehen,  die  von  ihrem  Gehalt  her  für  das  strategische  Wirt-
schaftsverhalten wesentlich sind.2536 In der Literatur werden diesbezüglich etwa die Besetzung 
der  Unternehmensleitung,  die  Finanzplanung,  der  Geschäftsplan,  Investitionen  oder  markt-
spezifische  Rechte  aufgezählt,  wobei  präzisiert  wird,  dass  Vetorechte  nicht  bezüglich  aller 
Punkte bestehen müssen, um eine negative Kontrolle zu begründen.2537  

1302. Der Inhalt des KAGA-Vertrags ist somit unter diesem Blickwinkel näher zu betrachten: 
Art. 1, teilweise Art. 3 und teilweise Art. 4 sowie Art. 5 bis Art. 10 des KAGA-Vertrags betreffen 

2529  Dies zeigt sich insbesondere daran, dass die Aktionärinnen sich gegenseitig das Recht eingeräumt 
haben, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden, in dem auch für die Aktionärinnen 
relevante Entscheide getroffen werden wie namentlich die Festsetzung der Preise, siehe Rz 896 ff. 
und Rz 676 ff.  

2530  Rz 1288. 
2531  Rz 536. 
2532  Art. 713 Abs. 1 OR, vgl. auch Rz 537. 
2533  Zu  dieser  Form  der  negativen  Kontrolle  siehe  etwa  BSK  KG-REINERT/VISCHER  (Fn 1220),  Art. 4 

Abs. 3 N 231 ff. 

2534  Siehe Fundstellennachweis in Rz 537. 
2535  Zu diesem Rz 581 ff., dessen Inhalt ist wiedergegeben in Rz 583. 
2536  BSK KG-REINERT/VISCHER (Fn 1220), Art. 4 Abs. 3 N 233 unter Verweis auf Berichtigung der Kon-
solidierten Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäss der Verordnung (EG) Nr. 
139/2004  des  Rates  über  die  Kontrolle  von  Unternehmenszusammenschlüssen,  ABl.  C  43  vom 
21.2.2009 (hiernach: EU-Zuständigkeitsmitteilung), Rz 65. 

2537  BSK KG-REINERT/VISCHER (Fn 1220), Art. 4 Abs. 3 N 233 m.w.H.; DIKE KG-SÜSLU (Fn 1698), Art. 4 

Abs. 3 N 83 f. Siehe ferner EU-Zuständigkeitsmitteilung, Rz 65 ff. 

461 

 
 
 
 
 
 
Pflichten für die Aktionärinnen, räumen also keine Vetorechte bei KAGA ein. Art. 3 sieht Vor-
zugspreise für Aktionärinnen bei Rohkieseinkäufen bei KAGA sowie die Festlegung der Ver-
kaufspreise an Dritte vor, während sich Art. 4 zu einem System der Transportkostenausglei-
che, einem Bonus-/Malussystem sowie Mindestbezugsmengen äussert. Es kann jedoch offen-
bleiben, ob diese Punkte an sich wesentliche strategische Entscheidungen beschlagen wür-
den. Denn in beiden Artikeln wird festgelegt, dass der VR von KAGA die konkreten Preise bzw. 
Mengen oder Beträge bei diesen Punkten festlegt, wobei keine Minima vorgeschrieben sind. 
Im  Ergebnis  ist  es  somit  der  VR,  der  darüber  befindet,  ob  die  in diesen Artikeln  geregelten 
Punkte überhaupt zum Tragen kommen. Denn es steht ihm frei, beispielsweise den Preis für 
den Rohkiesbezug für Aktionärinnen gleich hoch anzusetzen wie denjenigen für Dritte2538 oder 
auf Transportkostenausgleiche zu verzichten2539 und diese Punkte damit faktisch ausser Kraft 
zu setzen. Im VR von KAGA verfügt wie gesehen2540 kein Unternehmen über eine Blockade-
möglichkeit. Ergo vermögen diese zwei Artikel des KAGA-Vertrags keine Vetorechte zu Guns-
ten einzelner Aktionärinnen zu begründen. Um ein echtes Vetorecht bezüglich Entscheidun-
gen der  KAGA  handelt es sich  deshalb  einzig bei  Art. 2 des  KAGA-Vertrags.  Dieser  Artikel 
regelt  den  Tätigkeitsbereich  von  KAGA  in  sachlicher  und  räumlicher  Hinsicht  und  hält  fest, 
dass KAGA die Aktionärinnen nicht konkurrenzieren soll – eine Ausweitung des Tätigkeitsbe-
reichs von KAGA erfordert ausdrücklich die Zustimmung aller Aktionärinnen. Die in Art. 2 des 
KAGA-Vertrags gewählte Umschreibung des Tätigkeitsbereichs von KAGA kann so verstan-
den werden, dass KAGA zwar Kies abbaut, aber kein Kieswerk betreibt. Wie festgestellt, ge-
hen Kiesabbau und Kiesveredelung regelmässig Hand in Hand und eine vertikale Integration 
ist  insofern  die  Usanz.2541  Auf  den  ersten  Blick  erscheint  das  Vetorecht  bezüglich  Betriebs 
eines Kieswerks durch KAGA daher von durchaus nicht zu vernachlässigender wirtschaftlicher 
Bedeutung. Denn es führt dazu, dass KAGA für den Absatz ihres gewonnenen Rohkieses über 
weite Strecken auf die Abnahme durch ihre kieswerkbetreibenden Aktionärinnen (nicht einer 
spezifischen einzelnen, aber insgesamt) angewiesen ist.2542 Gleichzeitig wird in der Lehre aber 
darauf hingewiesen, dass Vetorechte bezüglich der Aufnahme neuer Tätigkeiten (hier insbe-
sondere der Betrieb eines Kieswerks durch KAGA) grundsätzlich nicht das strategische Wirt-
schaftsverhalten betreffen.2543 Nicht zu verkennen ist denn auch die Verwandtschaft zwischen 
diesem  Vetorecht  bezüglich  Tätigkeitsausweitung  einerseits  und  einer  entsprechend  engen 
Umschreibung  des  Tätigkeitsbereichs  der  Gesellschaft  in  deren  Zweckartikel  andererseits. 
Eine Tätigkeitsausweitung bedarf im zweiten Fall einer Änderung des Zweckartikels der Ge-
sellschaft. Hierbei handelt es sich um einen «wichtigen» Beschluss, der von Gesetzes wegen 
ein  qualifiziertes  Beschlussquorum  voraussetzt  (Art. 704  Abs. 1  Ziff. 1  OR),  das  verschärft, 
aber nicht erleichtert werden darf, und insbesondere dem aktienrechtlichen Minderheitsschutz 
dient.2544  Solch  übliche  Minderheitsschutzrechte  wiederum  begründen  für  sich  alleine  noch 
keine Kontrollmöglichkeiten im hier relevanten Sinne,2545 obwohl sie ebenfalls gewisse «Zu-
rückbindungsmöglichkeiten» eröffnen und von strategischer Bedeutung (eben «wichtige» Be-
schlüsse) sind. In Anbetracht dessen vermag das isoliert bestehende2546 Vetorecht bezüglich 
Ausweitung des Tätigkeitsbereichs von KAGA in räumlicher und sachlicher Hinsicht vorliegend 

2538  So geschehen ab 2015 (Rz 1069). 
2539  So geschehen in den Jahren 1976 bis 2000 und wiederum ab 2015 (Rz 1095). 
2540  Vorangehende Rz. 
2541  Siehe Rz 273 und 286 ff. 
2542  Rz 409 ff. 
2543  BSK KG-REINERT/VISCHER (Fn 1220), Art. 4 Abs. 3 N 272. 
2544  Statt anderer BRIGITTE TANNER, in: Zürcher Kommentar, Obligationenrecht Art. 698–726 und 731b, 
3.  Aufl.  2018,  Art. 704  N  1;  ARTHUR  MEIER-HAYOZ/PETER  FORSTMOSER/ROLF  SETHE,  Schweizeri-
sches Gesellschaftsrecht, 2018, § 16 Rz 354. 

2545  EU-Zuständigkeitsmitteilung, Rz 66. 
2546  Anders gelagert RPW 2012/4, 844 Rz 8, BKW FMB Energie AG/Groupe E SA/CC Energie SA, wo 
sich die Vetorechte nicht nur auf die Zweckänderung bezogen, sondern auch auf etliche weitere 
Punkte wie die Änderung des Geschäftsmodells oder die Aufnahme von zusätzlichen Kundinnen. 

462 

 
 
 
 
 
 
den  einzelnen  Aktionärinnen  noch  keine  negative  Kontrollmöglichkeit  in  die  Hände  zu  le-
gen.2547 Infolgedessen kann auch offenbleiben, wie es sich mit der kartellrechtlichen Zulässig-
keit spezifisch dieser einzelnen Klausel (einer Tätigkeitseinschränkung zu Lasten von KAGA) 
verhält; mithin ob sie überhaupt rechtsgültig vereinbart und beibehalten werden konnte.2548 

1303. Stimmbindungsvereinbarungen unter den Aktionärinnen (mit Ausnahme des bereits be-
handelten Rechts, einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsenden) oder eine Bündelung 
ihrer Stimmen in einer Holdinggesellschaft liegen nicht vor,2549 weshalb als letztmögliche Va-
riante einer negativen Kontrollmöglichkeit zu prüfen ist, ob derart starke gemeinsame Interes-
sen bei den Aktionärinnen bestehen, die dazu führen, dass sie bei der Ausübung ihrer Stimm-
rechte nachgerade gemeinsam handeln müssen. Eine solche Situation liegt allerdings bloss 
«ganz selten»2550 vor, wobei zudem betont wird, dass je mehr Gesellschaften involviert sind, 
desto geringer die Wahrscheinlichkeit ist, dass es hierzu kommt.2551 Wie ausgeführt, ist KAGA 
mangels  eines  eigenen  Kieswerks  zwar  über  weite  Strecken  auf  die  Abnahme  des  von  ihr 

2547  Würde dies anders beurteilt, hätten alle sechs Aktionärs-Unternehmen je negative Kontrolle über 
KAGA. Aufgrund der Kontrollmöglichkeit der Aktionärinnen über KAGA wäre KAGA bei dieser Be-
trachtung nicht selber als Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren. Sie wäre mangels 
Vollfunktionseigenschaft aber auch kein Gemeinschaftsunternehmen i.S.d. VKU, das den jeweili-
gen «Unternehmenssphären» der kontrollierenden Unternehmen zugeordnet werden könnte: Denn 
ein  Gemeinschaftsunternehmen  i.S.v.  Art. 2  VKU  setzt  ein  Gebilde  voraus,  das  «auf  Dauer  alle 
Funktionen einer selbstständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt». Das ist bei KAGA nicht der Fall, 
zumal sie aufgrund des Vetorechts der Aktionärinnen bezüglich ihres Tätigkeitsbereichs kein eige-
nes Kieswerk betreiben darf. Wie ausgeführt, ist KAGA bislang (d.h. ohne eigenes Kieswerk) beim 
Absatz  von  Rohkies  weitestgehend  von  der  Nachfrage  ihrer  Aktionärinnen  abhängig  und  erzielt 
etwa [>80]% ihres Rohkiesumsatzes mit diesen (Rz 1295). Bei der Deponierung von unverschmutz-
tem Aushub erzielt sie zwar einen grösseren Anteil ihres Umsatzes mit Dritten (vgl. Rz 1295). Je-
doch  kann  sie  Deponievolumen  in  ihren  Aushubstellen  nur  dann  anbieten,  wenn  sie  zuvor  Kies 
abgebaut  und  «weggeschafft»  hat.  Die  Tätigkeit  von  KAGA  im  Deponiebereich  hängt  also  vom 
vorangehenden Kiesabsatz ab, bei welchem KAGA wie gesagt von der Nachfrage ihrer Aktionärin-
nen abhängig ist. Damit ist KAGA letztlich auch im Deponiebereich von der Nachfrage ihrer Aktio-
närinnen im Kiesbereich abhängig. Das steht im Übrigen auch im Einklang mit der Aufgabe von 
KAGA, Dienerin der  Aktionärsinteressen zu sein (dazu  Rz 871 f.).  Aufgrund  dieser Abhängigkeit 
von  der  Nachfrage  ihrer  Aktionärinnen  kann  sich  KAGA  nicht  als  «selbstständige  wirtschaftliche 
Einheit» entfalten; sie erfüllt nicht alle Funktionen einer solchen (siehe ausführlicher zu Verkaufs-
beziehungen zu den «Muttergesellschaften», die einer Qualifikation als «selbstständige wirtschaft-
liche Einheit» im Wege stehen, BSK KG-REINERT/VISCHER [Fn 1220], Art. 4 Abs. 3 N 350 ff.). Bei 
KAGA würde es sich bei dieser Betrachtungsweise also weder um ein Unternehmen i.S.v.  Art. 2 
Abs. 1bis KG noch um ein Gemeinschaftsunternehmen i.S.d. VKU handeln. Aus kartellrechtlicher 
Sicht wäre KAGA bei dieser Betrachtungsweise, also bei Bejahung einer negativen Kontrolle jeder 
einzelnen Aktionärin über KAGA, daher nichts Anderes als eine Abrede zwischen den Aktionärs-
Unternehmen, die in eine eigene Rechtspersönlichkeit «gekleidet» wurde und deren Zulässigkeit 
nach  Art. 4  Abs. 1  i.V.m.  Art. 5  KG  zu  beurteilen  wäre  (ebenso  RPW  2011/3,  423 ff., 
Swisscom/Groupe E, und RPW 2012/2, 171 ff., FTTH Freiburg, wo im ersten Schritt die Vollfunkti-
onseigenschaft einer gemeinsam kontrollierten Gesellschaft verneint wurde und alsdann in einem 
zweiten Schritt diese Kooperation unter dem Blickwinkel von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 KG, also als 
Wettbewerbsabrede, geprüft wurde). Dieser Befund steht im Übrigen nicht im Widerspruch dazu, 
dass KAGA  nachfolgend als Unternehmen qualifiziert  wird (Rz 1304). Denn diese  Qualifizierung 
kommt aufgrund der fehlenden Kontrolle zustande, die dazu führt, dass das zweifelsfrei bestehende 
Anbieten und Nachfragen von Gütern oder Dienstleistungen durch KAGA nicht einem oder mehre-
ren Dritten zugeordnet werden können. 

2548  Darauf hinweisend, dass die eingeräumten Vetorechte rechtlich auch durchsetzbar sein müssen, 

etwa DIKE KG-SÜSLU (Fn 1698), Art. 4 Abs. 3 N 172 m.w.H. 

2549  Vgl. zu dieser Möglichkeit der negativen Kontrolle etwa BSK KG-REINERT/VISCHER (Fn 1220), Art. 4 

Abs. 3 N 289 ff. 

2550  So  die  Formulierung  in  EU-Zuständigkeitsmitteilung,  Rz 76;  übernommen  von  BSK  KG-

REINERT/VISCHER (Fn 1220), Art. 4 Abs. 3 N 296. 

2551  EU-Zuständigkeitsmitteilung, Rz 76. 

463 

 
 
 
 
 
 
gewonnenen  Rohkieses durch ihre  Aktionärinnen  angewiesen.2552  Welche  Aktionärinnen es 
sind, die den Rohkies abnehmen, ist jedoch belanglos und KAGA kann durch entsprechende 
Preisgestaltung die Kiesabnahme auch durch weiter entfernte Aktionärinnen (oder Dritte) at-
traktiver machen. Es ist daher nicht eine bzw. jede Aktionärin einzeln, deren Beitrag «lebens-
wichtig»2553 ist; die Einbindung einer spezifischen Aktionärin ist nicht unabdingbar. Unter den 
sieben Aktionärinnen bzw. den sechs beteiligten Aktionärs-Unternehmen sind vielmehr wech-
selnde Koalitionen möglich. Kommt hinzu, dass sich das gemeinsame Interesse auf den aus-
reichenden  Absatz  von  Rohkies  sowie  die  Erzielung  einer  hohen  Dividende  beschränkt,2554 
während im Übrigen die Interessen der einzelnen Aktionärinnen hinsichtlich KAGA durchaus 
divergieren.2555 Eine Kontrollmöglichkeit besteht also auch aus diesem Grund nicht. 

1304. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder eine einzelne Aktionärin noch mehrere 
eine Kontrollmöglichkeit über KAGA haben, weder eine positive noch eine negative. KAGA ist 
demnach wirtschaftlich selbstständig im Sinne des KG und, da sie als Nachfragerin und An-
bieterin von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess auftritt, infolgedessen ein Un-
ternehmen i.S.d. KG. 

D.1.2  Sachlicher Geltungsbereich 

1305. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und 
anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung 
an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). 

1306. Der Begriff der Wettbewerbsabrede wird in Art. 4 Abs. 1 KG definiert. Ob die Parteien 
solche Abreden getroffen haben und gegebenenfalls ob diese gemäss Art. 5 KG unzulässig 
ist, wird nachfolgend im Rahmen der Beurteilung erörtert. Es wird auf die dortigen Ausführun-
gen verwiesen und auf deren Wiedergabe an dieser Stelle verzichtet. 

1307. Der  Begriff  der  Marktmacht  wird  im  Kartellgesetz  nicht  definiert.  Art. 4  Abs. 2  KG  legt 
aber  fest,  unter  welchen  Voraussetzungen  ein  oder  mehrere  Unternehmen  gemeinsam  als 
marktbeherrschend gilt resp. gelten (um eine relative Marktmacht nach Art. 4 Abs. 2bis KG geht 
es  vorliegend  nicht).  Die  Marktbeherrschung  stellt  eine  qualifizierte  Form  der  Marktmacht 
dar.2556 Wird nachstehend somit die marktbeherrschende Stellung eines oder mehrerer Unter-
nehmen bejaht, beinhaltet dies – erst recht – auch die Ausübung von Marktmacht im Sinne 
von Art. 2 Abs. 1 KG. Falls eine marktbeherrschende Stellung verneint werden sollte, ist die 
separate Prüfung der Marktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellrechtsrelevantes Ver-
halten im Sinne von Art. 7 KG vorliegen kann. In beiden Fällen kann somit darauf verzichtet 
werden, das Vorliegen von Marktmacht zu prüfen. Statt an dieser Stelle vorab diesen unnöti-
gen Schritt vorzunehmen, wird auf die Ausführungen zur Marktbeherrschung verwiesen. 

1308. Um die Beurteilung eines Unternehmenszusammenschlusses, definiert in Art. 4 Abs. 3 
KG, geht es in vorliegendem Untersuchungsverfahren (Art. 26 ff. KG) nicht. 

D.1.3  Örtlicher Geltungsbereich 

1309. In  räumlicher  Hinsicht  ist  das  KG  auf  alle  Sachverhalte  anwendbar,  die  sich  in  der 
Schweiz auswirken, unabhängig davon, ob sie im In- oder im Ausland veranlasst worden sind 

2552  Siehe Rz 273 und 286 ff. 
2553  Vgl. EU-Zuständigkeitsmitteilung, Rz 77. 
2554  Siehe Rz 412. 
2555  Exemplarisch  Rz 413,  aufgrund  der  unterschiedlichen  weiteren  Tätigkeitsbereiche,  in  denen  die 
einzelnen  KAGA-Aktionärinnen  tätig  sind;  siehe  weiter  z.B.  Rz 904  f.  und  spezifisch  zur  Marti-
Gruppe auch Rz 963–965. 

2556  RPW 2016/4, 957 Rz 316 f., Sport im Pay-TV.  

464 

 
 
 
 
 
 
(Art. 2  Abs. 2  KG;  sog. Auswirkungsprinzip).  Eine  bestimmte  Intensität, die im  Rahmen  von 
Art. 2 Abs. 2 KG zu prüfen wäre, müssen diese Auswirkungen nicht erreichen.2557  

1310. Die Verfahrensparteien sind insbesondere im Kanton Bern tätig, d.h., sie bieten hier ihre 
Produkte und Dienstleistungen an und fragen solche nach. Da es sich um entfernungsabhän-
gige Märkte handelt,2558 ist evident, dass sich dieser Sachverhalt in der Schweiz auswirkt. Das 
Geschehen ist demnach vom örtlichen Geltungsbereich des KG erfasst. 

D.1.4  Zeitlicher Geltungsbereich 

1311. In zeitlicher Hinsicht sind die materiellen Regeln des aktuellen Kartellgesetzes seit 1. Juli 
1996  in Kraft.  Art. 49a  KG,  die  Sanktionsnorm,  trat  demgegenüber  erst  am  1.  April  2004  in 
Kraft,  wobei  die  diesbezügliche  Anpassungsfrist  gemäss  der  Übergangsbestimmung  am  1. 
April 2005 abgelaufen ist.  

1312. Aus  Praktikabilitätsgründen  konzentriert  sich  die  Untersuchung  daher  auf  Verhaltens-
weisen  ab  April  2004,  die  nicht  per  1.  April  2005  aufgelöst  worden  sind.  Selbstverständlich 
gehören dazu auch Verhaltensweisen, die bereits früher aufgenommen worden sind, die aber 
nach  dem  1.  April  2005  noch  fortgeführt  wurden.  Ohnehin  bedeutet  eine  Konzentration  auf 
Verhaltensweisen ab April 2004 nicht, dass zuvor Geschehens einfach auszublenden oder als 
unbeachtlich abzutun wäre. Im Gegenteil, die Entstehungsgeschichte und die Entwicklungen 
im  Laufe  der  Zeit  können  auch  hinsichtlich  des  aktuellen  Geschehens  ausgesprochen  auf-
schlussreich und für dessen treffende Einordnung von wesentlicher Bedeutung sein.  

D.2 

Parteien/Verfügungsadressaten  

1313. Das Kartellgesetz bestimmt in Art. 2 Abs. 1 und Abs. 1bis KG seinen persönlichen Gel-
tungsbereich – es gilt für Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes.2559 Die Unternehmen 
sind vorliegend Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier und KAGA.2560 
Dass die so definierten Unternehmen eine eigene Rechtspersönlichkeit aufweisen, wird dabei, 
wie erwähnt, nicht vorausgesetzt.2561 Das ändert allerdings nichts daran, dass (vorbehältlich 
hier nicht weiter interessierender Spezialnormen wie etwa Art. 562 OR für Kollektivgesellschaf-
ten)  nur  ein  Subjekt  mit  Rechtspersönlichkeit  Träger  von  Rechten  und  Pflichten  und  damit 
Partei eines Verfahrens sowie Verfügungsadressat sein kann – diesbezüglich enthält das KG 
keine Sondervorschriften. Folge davon ist, dass in einem Kartellverfahren das Unternehmen 
im Sinne des Kartellgesetzes als materieller Normadressat und die Partei des Verfahrens resp. 
der Adressat einer Verfügung auseinanderfallen können.2562 

1314. Parteien  des  Verfahrens  sowie  Verfügungsadressaten  in  Untersuchungen  gemäss 
Art. 27 ff. KG sind insbesondere der resp. die Rechtsträger, die zusammen das oder die Un-
ternehmen im Sinne des Kartellgesetzes bilden, dessen oder deren Verhalten untersucht wird. 
Bei diesen Rechtsträgern handelt es sich meist um juristische Personen, namentlich Gesell-
schaften, seltener um natürliche Personen. Soweit hinter einem Unternehmen i.S.d. KG ein 
einziger Rechtsträger steht, ist ohne Weiteres dieser Partei und Verfügungsadressat. Handelt 

2557  Zusammenfassend BGE 143 II 297 E. 3.7, Gaba. 
2558  Siehe etwa Rz 274 ff. und 318 ff. 
2559  Dazu Rz 1280 ff. 
2560  Siehe  Rz 1292  f.  bezüglich  Aktionärs-Unternehmen  und  Rz 1294 ff.,  insbesondere  das  Fazit  in 

Rz 1304 bezüglich KAGA. 

2561  Rz 1281. 
2562  BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 7.2.2, DCC; BSK KG-AMSTUTZ/GOHARI (Fn 1220), Art. 2 KG 

N 121. 

465 

 
 
 
 
 
 
es sich beim Unternehmen i.S.d. KG hingegen um ein Gebilde, das sich aus mehreren Gesell-
schaften zusammensetzt (wie dies vorliegend mehrfach der Fall ist)2563, sind mehrere Rechts-
träger vorhanden, die als Parteien und Verfügungsadressaten in Frage kommen.  Sämtliche 
diese Gesellschaften von Amtes wegen in das Verfahren zu involvieren, erscheint allerdings 
weder sinnvoll noch in irgendeiner Hinsicht hilfreich oder gewinnbringend; und zwar auch nicht 
aus Sicht der Gesellschaften selbst.2564 Vielmehr ist es angezeigt, dass seitens der Wettbe-
werbsbehörden durch pflichtgemässe Ermessensausübung die im konkreten Fall massgebli-
chen Gesellschaften ausgewählt werden. Sachgerecht dürfte es in der Regel sein, einerseits 
diejenigen (operativ tätigen) Gesellschaften einzubeziehen, die selber am untersuchten Ver-
halten  beteiligt  waren,  und  andererseits  die  Obergesellschaft  bei  den  jeweiligen  Unterneh-
men.2565 Grund,  um  hiervon  abzuweichen,  kann  etwa sein,  wenn  nach Untersuchungseröff-
nung eine neue Obergesellschaft hinzukommt oder wenn die Obergesellschaft ihren Sitz im 
Ausland hat, andere Gesellschaften desselben Unternehmens hingegen in der Schweiz.2566  

1315. Vor diesem Hintergrund wurden gestützt auf die jeweilige Ausgangslage2567 folgende 14 
Gesellschaften als Parteien von Amtes wegen in das vorliegende Verfahren einbezogen:  

Direkt involvierte Gesellschaf-
ten 
Hofstetter / Messerli 

Aare-Kies 

Kästli 

Heimberg 
Marti 

Kiestag 
KAGA 

Obergesellschaften 

Unternehmen i.S.d. KG 

Alluvia AG 

Kieswerk Daepp A.G. / Daepp 
Holding AG 
Kästli Beteiligungen AG 

--- 
Marti Holding AG 

Vigier Holding AG 
--- 

Alluvia 

Daepp 

Kästli-Gruppe 

Heimberg 
Marti-Gruppe 

Vigier 
KAGA 

Tabelle 68: In das Verfahren einbezogene Gesellschaften. 

1316. Erläuternd seien zwei Punkte ergänzt. Erstens: Bei Aare-Kies wurden zwei Obergesell-
schaften einbezogen. Die Kieswerk Daepp A.G. war seit 1962 Obergesellschaft der Aare-Kies. 
2014 wurde die Daepp Holding AG gegründet und die Aktien an der Kieswerk Daepp A.G. als 
Sacheinlage eingebracht. Die Kieswerk Daepp A.G. wurde so zu einer Tochtergesellschaft der 
Daepp Holding AG, welche dadurch die neue Obergesellschaft wurde. Zweitens: Die Vigier 
Holding AG war zumindest seit 1972 Obergesellschaft der Kiestag. 2001 wurde Vigier Holding 
AG von Vicat übernommen, deren Sitz allerdings im Ausland liegt. Daher ist es sachgerecht, 
nicht (zusätzlich) die neue Obergesellschaft Vicat als Partei einzubeziehen, sondern die wei-
terhin bestehende Vigier Holding AG mit Sitz in der Schweiz. 

2563  Rz 1292. 
2564  BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 Rz 70, ADSL II. 
2565  Ausführlich  BVGer,  B-7633/2009  vom  14.9.2015  Rz 72 ff.,  ADSL  II;  bestätigt  etwa  in  BVGer,  B-
831/2011 vom 18.12.2018  Rz 122 m.w.H., DCC; BVGer, B-5819/2020 vom 31.10.2023 E. 3.1.3, 
Eishockey  im  Pay-TV. Vgl. auch  BGer,  2C_484/2010 vom 29.6.2012  E. 3.4 (nicht abgedruckt in 
BGE 139 I 72), Publigroupe, in dem zwar als vorzugswürdig erachtet wurde, wenn die Gesellschaf-
ten, die selber am untersuchten Verhalten beteiligt waren, von Anfang an in das Verfahren einbe-
zogen worden wären, die Ausrichtung des Verfahrens auf die Obergesellschaft aber gleichwohl als 
ausreichend eingestuft wurde. 

2566  BVGer, B-7633/2009 vom 14.9.2015 Rz 74, ADSL II. So ging die WEKO etwa vor in RPW 2021/1, 
177 Rz 200 f., Eishockey im Pay-TV, was das BVGer bestätigt hat, vgl. BVGer, B-5819/2020 vom 
31.10.2023 E. 3.1.4, Eishockey im Pay-TV. 

2567  Siehe dazu Rz 67 ff. 

466 

 
 
 
 
 
 
D.3 

Zuständigkeit der Gesamtkommission der WEKO  

1317. Vorliegend  geht  es  darum,  eine  Untersuchung  nach  Art. 27  KG  mit  einem  Entscheid 
abzuschliessen.  

1318. Gemäss Art. 18 Abs. 3 KG trifft die WEKO die Entscheide und erlässt die Verfügungen, 
die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind. Wer über die im Rahmen einer 
Untersuchung  zu  treffenden  Massnahmen  oder  die  Genehmigung  einer  einvernehmlichen 
Regelung  zu  befinden  hat,  ist  im  KG  ausdrücklich  geregelt.  Es  ist  dies  die  WEKO  (Art. 30 
Abs. 1 KG).  

1319. Die WEKO kann sich in Kammern mit selbstständiger Entscheidbefugnis gliedern und 
im Einzelfall ein Mitglied des Präsidiums der WEKO ermächtigen, dringliche Fälle oder Fälle 
(Art. 19  Abs. 1  KG).  Das 
von  untergeordneter  Bedeutung  direkt  zu  erledigen 
Geschäftsreglement WEKO2568 sieht zwei solche Kammern vor, diejenige für Teilverfügungen 
und  diejenige  für  Unternehmenszusammenschlüsse  (Art. 19  f.  GR-WEKO).  Der  hier  zu 
treffende Entscheid fällt weder in die Zuständigkeit der einen noch in diejenige der anderen 
Kammer.  Ebensowenig 
für  eine 
einzelfallbezogene  Ermächtigung  eines  Mitglieds  des  Präsidiums  der  WEKO  zur  direkten 
Erledigung der Sache erfüllt – die WEKO hat übereinstimmend damit denn auch keine solche 
Ermächtigung erteilt. Zuständig ist vorliegend folglich die Gesamtkommission der WEKO. 

ist  eine  der  zwei  alternativen  Voraussetzungen 

D.4 

Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (vorbehaltene Normen) 

1320. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder 
Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- 
oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentli-
cher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter 
das  KG  fallen  Wettbewerbswirkungen,  die  sich ausschliesslich aus  der  Gesetzgebung  über 
das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG). 

D.4.1  Vorbehaltene Vorschriften (Art. 3 Abs. 1 KG) 

D.4.1.1  Rechtliche Grundlagen 

1321. Das BGer hat sich bereits einlässlich mit Art. 3 Abs. 1 KG auseinandergesetzt. Die Kern-
aussagen lassen sich wie folgt wiedergeben (wobei hier für die einfachere Lesbarkeit auf Quel-
lennachweise verzichtet wird – hierfür sei auf das einschlägige Urteil verwiesen)2569:  

1322. Mit Art. 3 Abs. 1 KG sieht der Gesetzgeber vor, dass wegen Marktversagens oder sozial 
unerwünschten  Verteilungen  der  Markt  als  Regelsystem  der  Wirtschaftsbeziehungen  durch 
die «sichtbare Hand des Rechts» ersetzt wird. Dies allerdings nur so weit, als die staatlichen 
Vorschriften auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulas-
sen. Zu prüfen sind zwei Punkte: erstens, ob staatliche Marktregulierungen den Wettbewerb 
in einem bestimmten Bereich ausschliessen, und gegebenenfalls zweitens, wieweit sie dies 
tun.  Dem  Wortlaut,  dem  gesetzgeberischen  Willen  und  dem  Zweck  entsprechend  sowie  in 
verfassungskonformer  Auslegung  ist  dem  Vorbehalt  von  Art. 3  Abs. 1  KG  nur  in restriktiver 
Weise Geltung zu verschaffen. Ein Ausschluss ist deshalb einzig gestützt auf eine klare ge-

2568  Geschäftsreglement  der  Wettbewerbskommission  (Geschäftsreglement  WEKO,  GR-WEKO;  SR 

251.1). 

2569  BGE 141 II 66 E. 2.2 ff. m.w.H., Hors-Liste Medikamente I. 

467 

 
 
 
 
 
 
setzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten verordnet oder zu-
lässt. Sofern und soweit die vorbehaltenen Vorschriften Raum für Wettbewerb lassen, bleibt 
das KG anwendbar. 

1323. Der Kartellgesetzgeber hat die vorbehaltenen Vorschriften auf Gesetzesebene mit zwei 
Beispielen konkretisiert: Zum einen mit Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisord-
nung begründen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG). Eine solche liegt vor, wenn die massgeblichen öko-
nomischen Parameter in entscheidender Weise durch zwingende Vorschriften festgelegt wer-
den – staatliche Markt- und Preisordnungen schliessen den Wettbewerb in einem bestimmten 
Wirtschaftsbereich praktisch vollständig aus. Zum anderen mit Vorschriften, die einzelne Un-
ternehmen  zur  Erfüllung  öffentlicher  Aufgaben  mit  besonderen  Rechten  ausstatten  (Art. 3 
Abs. 1 Bst. b KG). Entscheidend ist dabei, dass solchen Unternehmen durch rechtliche Vor-
schriften eine wettbewerbliche Sonderstellung zukommt, wobei insbesondere staatliche Mo-
nopole und Regale derartige Rechte sind. 

1324. Im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 1 KG sind normtheoretisch zwei Arten von Normen 
zu unterscheiden: Zum einen Normen, die den gleichen Sachverhalt unter gleichen Gesichts-
punkten unterschiedlich beurteilen – es liegt eine klassische Normkollision vor. Zum anderen 
Normen, die einen Sachverhalt nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, d.h. Rechts-
folgen an unterschiedliche Tatbestandsmerkmale anknüpfen oder unterschiedliche Ziele ver-
folgen – es liegt eine positive oder kumulative Normenkonkurrenz bzw. Normenkumulation vor.  

1325. Art. 3  Abs. 1  KG  behält  nur  Normen  vor,  die  den  gleichen  Sachverhalt  unter  gleichen 
Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen: Auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leis-
tungen sind Wettbewerb bzw. Modifikationen des Wettbewerbs (bis zum Ausschluss) vorge-
sehen. Es muss also eine Normkollision vorliegen. Diesfalls findet das Kartellgesetz gemäss 
Art. 3 Abs. 1 KG keine Anwendung.  

1326. Normen, die demgegenüber einen Sachverhalt nach unterschiedlichen Gesichtspunkten 
regeln, gelangen nebeneinander zur Anwendung und schliessen sich nicht gegenseitig aus. 
Nicht wettbewerbsrechtliche Regelungen, die zum KG hinzutreten, stellen insofern keine vor-
behaltenen Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG dar, sondern sind Normen, die parallel zum KG 
anwendbar sind und zur Erfüllung ihres Verfassungsauftrags (z.B. Gesundheitsschutz) auch 
vollumfänglich anwendbar sein müssen. Theoretisch ist zwar nicht ausgeschlossen, dass pa-
rallel anwendbare Normen «wettbewerbshindernd» sein können. Allerdings bilden sie in der 
Regel die Rahmenordnung, innerhalb derer Wettbewerb stattzufinden hat. In jedem Fall wird 
die parallele Ordnung nicht im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG vorbehalten, d.h., die Anwendbarkeit 
des KG wird nicht automatisch ausgeschlossen. Vielmehr sind beide Regelungen anwendbar 
und es ist im Einzelfall zu prüfen, inwiefern beide Rechtsnormen bei der Anwendung verwirk-
licht werden können. 

1327. Methodisch ist deshalb zu prüfen, ob neben dem KG Vorschriften für einen bestimmten 
Markt für bestimmte Waren oder Leistungen vorliegen und ob der Sinn dieser Normen Wett-
bewerb nicht zulässt. Wenn dies zutrifft, ist zu evaluieren, ob die von der Untersuchung be-
troffene, konkrete Ware bzw. Leistung überhaupt unter diese Vorschrift fällt. Sofern der Sinn 
dieser  Norm  hingegen  nicht  wettbewerbsrechtlicher  Natur  ist,  sind  diese  Norm  und  das  KG 
ohne Weiteres parallel anwendbar. 

D.4.1.2  Anwendung im konkreten Fall 

1328. Wie ausgeführt, werden die hier interessierenden Märkte stark von den raumplanungs-
rechtlichen Vorschriften geprägt.2570 Sinn und Zweck dieser Normen ist es, die haushälterische 
Nutzung  des  Bodens  sicherzustellen,  raumwirksame  Tätigkeiten  aufeinander  abzustimmen 

2570  Siehe dazu Rz 330 ff., insbesondere Rz 349 ff.  

468 

 
 
 
 
 
 
und eine  geordnete  Besiedelung des  Landes  zu verwirklichen.2571  Die  raumplanungsrechtli-
chen Normen verfolgen damit andere Ziele als das Kartellrecht und sie regeln den Sachverhalt 
nach anderen Gesichtspunkten als das Kartellgesetz dies tut. Es liegt eine Normenkumulation 
vor;  die  verschiedenen  Normen  finden  parallel  Anwendung.  Um  vorbehaltene  Vorschriften 
i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG handelt es sich bei den raumplanungsrechtlichen Normen daher – je-
denfalls im Grundsatz – nicht. Vielmehr stecken diese nur, aber immerhin, den Rahmen ab, 
innerhalb  dem  sich  der  Wettbewerb  abspielt.  Die  durch  solch  parallel  anwendbare  Normen 
vorgegebene Rahmenordnung hat zwar durchaus Einfluss auf die Marktgegebenheiten – hier 
etwa,  indem  sie  dazu  führen,  dass  auf  den  Märkten  «Rohkies»  und  «Deponie  von  unver-
schmutztem  Aushub»  kein  Wettbewerbsdruck  durch  potenzielle  Konkurrenten  bestehen 
kann2572 – doch führt dies keineswegs dazu, dass deshalb das Kartellgesetz nicht oder bloss 
eingeschränkt zur Anwendung käme.  

1329. Näher  einzugehen  ist  auf  drei  spezifische  Regelungsaspekte  innerhalb  der  raumpla-
nungsrechtlichen  Vorschriften.  Denn  auch  wenn  die  raumplanungsrechtlichen  Normen  im 
Grundsatz nicht wettbewerbsrechtlicher Natur sind und ein anderes Ziel als das Kartellrecht 
verfolgen, heisst dies nicht zwingend, dass nicht einzelne dieser Bestimmungen dennoch, wo-
möglich in einem beschränkten Bereich, wettbewerbsausschliessend sein könnten:2573 

-  Wie ausgeführt, wird in den Sachplänen ADT die Berechnungsweise festgelegt, anhand 
der die (regionalen) Richtmengen zu bestimmen sind, die für die Reservesicherung er-
forderlich sind.2574 Die Regelungen zu den Richtmengen führen auf Stufe Richtplan dazu, 
dass nicht mehr oder grössere Festsetzungen erfolgen dürfen als zur Erreichung dieser 
Richtmengen erforderlich sind; zusätzliche Standorte oder weitergehende Abbau- resp. 
Deponiemengen können bloss als Zwischenergebnisse festgelegt werden.2575 Diese pla-
nerische «Mengenbeschränkung» hat zur Folge, dass Markteintritte oder Ausweitungen 
bestehender  Standorte  nur  begrenzt  –  eben  im  Rahmen  der  Richtmengen  –  möglich 
sind, wodurch die Konkurrenzsituation und die Marktgegebenheiten beeinflusst werden. 
Ein  wettbewerbsrechtliches  Ziel  oder  gar  ein  Wettbewerbsausschluss  wird  mit  diesen 
Richtwertvorgaben  allerdings  nicht  verfolgt.  Vielmehr  ist  eine  mengenmässige  Be-
schränkung  dieser  raumwirksamen  Tätigkeiten  bei  der  raumplanungsrechtlichen  Pla-
nung letztlich unvermeidlich, um eine geordnete und haushälterische Nutzung des Lan-
des zu erreichen sowie die Landschaft zu schonen;2576 ebenso wie beispielsweise eine 
auf den voraussichtlichen Bedarf abgestimmte Dimensionierung der Bauzonen als Teil 
der Raumplanung unvermeidlich ist.2577 Abgesehen davon war sich der Regierungsrat 
des Kantons Bern jedenfalls beim Erlass des Sachplans 2012 bewusst, dass dieser den 
Rahmen  absteckt,  innerhalb  dem  Wettbewerb  stattfinden  kann;  dabei  strebte  er  aus-
drücklich  Wettbewerbsneutralität  an.2578  Dem  Wettbewerb  soll  also  neutral  begegnet 
werden, d.h. er soll weder ausgeschlossen noch beschränkt werden. Die bei der Planung 
von den zuständigen Behörden zu berücksichtigenden Richtmengenvorgaben enthalten 
denn  auch  keine  Vorschriften,  die  das  Wettbewerbsverhalten  unter  den  Marktteilneh-
mern, welche die erforderlichen Bewilligungen erhalten haben, regeln oder einschränken 
würden. Der Anwendung des KG stehen die Richtmengenvorgaben demnach nicht im 
Wege – sie sind nur, aber immerhin, als Rahmenordnung zu berücksichtigen, innerhalb 
welcher der Wettbewerb spielen kann.  

2571  Art. 75 BV und Art. 1 RPG, siehe ferner Art. 2 f. RPG. 
2572  Siehe Rz 1790 ff. und Rz 1812 ff. 
2573  So auch BGE 141 II 66 E. 3.3.4, Hors-Liste Medikamente I, in Bezug auf das HMG. 
2574  Siehe Rz 335 und 358. 
2575  Rz 341. 
2576  Bei Letzterem handelt es sich um einen der Planungsgrundsätze gemäss Art. 3 Abs. 2 RPG. 
2577  Siehe dazu Art. 15 Abs. 1 und insbesondere auch Abs. 2 RPG. 
2578  Vgl. Grundsatz 18 auf S. 19 des Sachplan ADT 12 (Fn 406). 

469 

 
 
 
 
 
 
-  Die  Sachpläne  ADT  basieren  auf  dem  Konzept  der  regionalen  Ver-  und  Entsorgung. 
Zudem sehen sie vor, dass Transporte optimiert werden sollen, indem generell und ins-
besondere Leerfahrten minimiert und Fahrten über längere Distanzen vermieden wer-
den.2579  Dabei  handelt  es  sich  um  Planungsgrundsätze,  die  den  Planungsträgern  als 
«Navigationshilfe» dienen sollen; im konkreten Einzelfall müssen diese Grundsätze ge-
geneinander abgewogen werden, da sie teilweise in Konflikt miteinander stehen.2580 Be-
reits  daraus  ist  ersichtlich,  dass  es  sich  bei  diesen  Grundsätzen  –  ihrer  Bezeichnung 
entsprechend – eben um Grundsätze handelt und nicht um zwingende Vorschriften. Der 
Sachplan ist denn auch nur für Behörden verbindlich,2581 für die Marktteilnehmer selbst 
ist er dies nicht. Dass im Sachplan festgehalten wird, mit diesem werde den Unterneh-
men kundgetan, welche Erwartungen damit an sie verbunden seien,2582 führt freilich nicht 
dazu, dass der Sachplan für die Unternehmen entgegen der ausdrücklichen Rechtslage 
(Art. 57  Abs. 1  BauG)  dennoch verbindlich  wäre.  Schon  nur  deshalb kann es  sich  bei 
den diversen Grundsätzen im Sachplan nicht um vorbehaltene Vorschriften im Sinne von 
Art. 3 Abs. 1 KG handeln, fehlt es doch an verbindlichen Vorgaben für die Marktteilneh-
mer. Abgesehen davon schliessen diese – inhaltlich vagen – Grundsätze den Wettbe-
werb ohnehin nicht aus, da sie aufgrund ihrer unbestimmten Fassung keine massgebli-
chen ökonomischen Parameter festlegen. Dennoch berufen sich KAGA, Alluvia, Kästli-
Gruppe und Vigier in ihren Stellungnahmen zum Antrag auf die Sachpläne ADT.2583 Was 
sie daraus ableiten wollen, bleibt allerdings diffus. So legen sie insbesondere nicht dar, 
inwiefern die Sachpläne ADT – entgegen der vorliegenden Beurteilung – Vorgaben ge-
genüber den Unternehmen enthalten sollen, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhal-
ten  verordnen  oder  zulassen  würden.  Wie  festgestellt,  enthalten  die  Sachpläne  ADT 
keine Vorgaben, Erwartungen oder auch nur Äusserungen dazu, dass die Unternehmen 
in  den  Bereichen  Kies  und  Deponie  gemeinsam  wirtschaftlich  tätig  sein  und  ihre  Ge-
schäftstätigkeit  untereinander  koordinieren  sollen.2584  Es  bleibt  dabei:  Die  Sachpläne 
ADT enthalten keine vorbehaltenen Vorschriften. 

-  Der seit 1. April 2017 in Kraft stehende Art. 25 Abs. 3 BauG sieht vor, dass Betreiberin-
nen von Aushubdeponien alle Nachfrager aus der Region gleich zu behandeln und ihnen 
die Möglichkeit zur Ablagerung zu gewähren haben, soweit Kapazitäten verfügbar sind. 
Damit wollte der kantonale Gesetzgeber der früher teilweise verbreiteten Praxis von Be-
treiberinnen von Aushubdeponien einen Riegel schieben, die ihre Aushubdeponien ein-
zig  für  den  Eigenbedarf  beanspruchten  und  sie  für  Dritte  geschlossen  hielten.  Indem 
bestehendes Ablagerungsvolumen nicht zur Verfügung gestellt werde, könnten ablage-
rungswillige Unternehmen aus dem Markt ausgeschlossen und die Preise künstlich in 
die Höhe getrieben werden.2585 Diese Norm ist doppelter Natur; zum einen verfolgt sie 
ein raumplanungsrechtliches Ziel, zum anderen ein wettbewerbsrechtliches. Eine Norm-
kollision liegt dennoch nicht vor, denn Art. 25 Abs. 3 BauG schliesst Wettbewerb nicht 
etwa aus, sondern will ihn im Gegenteil fördern. Zudem sieht Art. 25 Abs. 3 KG einzig 
und isoliert eine Gleichbehandlungspflicht vor, ohne im Übrigen die massgeblichen öko-
nomischen Parameter verbindlich festzulegen. Nur weil eine Aushubdeponiebetreiberin 
Art. 25 Abs. 3 BauG einhält, heisst dies z.B. noch lange nicht, dass die von ihr (von allen 
gleichermassen)  verlangten  Preise  nicht  dennoch  unangemessen  i.S.v.  Art. 7  Abs. 2 
Bst. c KG sein könnten, zumal Art. 25 Abs. 3 BauG keinerlei Vorgaben hinsichtlich der 

2579  Siehe Grundsätze 2 und 9 auf S. 15 resp. 18 des Sachplan ADT 12 (Fn 406). 
2580  Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 15. 
2581  Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 8. 
2582  Sachplan ADT 12 (Fn 406), S. 8. 
2583  Act. VIII.156 Rz 83–95, Act. VIII.162 Rz 18–22, Act. VIII. 163 Rz 38–44 und Act. VIII.164 Rz 58. 
2584  Siehe ausführlicher dazu Rz 338. 
2585  Siehe S. 17 des gemeinsamen Antrags des Regierungsrates und der Kommission zur Änderung 

des Baugesetzes und des Dekrets über das Baubewilligungsverfahren. 

470 

 
 
 
 
 
 
Preise macht. Das KG ist mit anderen Worten auch in dem sehr engen von Art. 25 Abs. 3 
BauG geregelten Bereich parallel anwendbar. 

-  KAGA führt in ihrer Stellungnahme zum Antrag ferner den ebenfalls seit 1. April 2017 in 
Kraft stehenden Art. 25 Abs. 2 BauG an,2586 wonach Materialabbaustellen so zu erstellen 
und zu betreiben sind, dass sie Raum und Umwelt möglichst wenig beeinträchtigen. Was 
KAGA aus dieser Norm ableiten will, bleibt unklar; um eine vorbehaltene Vorschrift han-
delt es sich dabei jedenfalls nicht. 

1330. Kurzum:  Die  raumplanungsrechtlichen  Vorschriften  mögen  zwar  den  Rahmen  abste-
cken, innerhalb dem Wettbewerb spielen kann, und sie mögen auch die Marktgegebenheiten 
prägen; um vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG handelt es sich bei ihnen aber 
nicht.2587 Vielmehr finden sie und das Kartellgesetz parallel Anwendung. Auch anderweitige 
Bestimmungen, die Wettbewerb nicht zulassen würden, bestehen vorliegend nicht. Vorbehal-
tene Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind keine vorhanden.  

1331. Soweit Alluvia in ihrer Stellungnahme zum Antrag andeuten möchte, es handle sich bei 
den aktienrechtlichen Vorschriften, insbesondere bei der im früheren Aktienrecht vorgesehe-
nen  Pflichtaktie  für  VR-Mitglieder  (Art. 707  Abs. 1  aOR),  um  vorbehaltene  Vorschriften,2588 
würde dies nicht einleuchten. Diese Vorschrift besagte nicht, dass jede Aktionärin im VR ver-
treten sein muss resp. Anspruch darauf hat, dort vertreten zu sein. Sie besagte vielmehr einzig 
und alleine, dass in den VR gewählte Personen über mindestens eine Aktie, eben eine Pflicht-
aktie, verfügen müssten, bevor sie ihr Amt antreten können. Diese Pflichtaktie konnte auch 
bloss treuhänderisch gehalten werden. Aufgehoben wurde diese Norm, da das Erfordernis der 
Pflichtaktie «einer blossen Formalie» gleichkam, die zu Recht hinterfragt worden sei.2589 Aus 
dieser aufgehobenen Norm lässt sich daher nichts zu Gunsten von Alluvia ableiten. 

D.4.2  Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus dem Recht des geistigen 

Eigentums ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG) 

1332. Um Immaterialgüterrechte und sich daraus ergebende Wettbewerbswirkungen geht es 
hier nicht. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 2 KG ist vorliegend ohne Belang, weshalb sich Wei-
terungen dazu erübrigen. 

D.5 

Abgrenzung der relevanten Märkte 

D.5.1  Einleitung 

1333. Sowohl bei der materiellen Beurteilung von Wettbewerbsabreden (Art. 5 KG) als auch 
bei der Beurteilung von Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 7 KG) ist 
unter  anderem  der  relevante  Markt  resp.  sind  die  relevanten  Märkte  zu  bestimmen:  Liegen 
Wettbewerbsabreden vor, die unter Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG fallen, erreichen diese ge-
mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung in der Regel bereits aufgrund ihrer qualitativen Ele-
mente die Erheblichkeitsschwelle gemäss Art. 5 Abs. 1 KG.2590 Da dies ohne Bezug auf den 

2586  Act. VIII.156 Rz 85 zweites Lemma. 
2587  Gl.A., dass es sich hierbei nicht um vorbehaltene Vorschriften handelt, ist übrigens auch SAURER in 

Ziffer 2.1 seines Kurzberichts zum Thema Wettbewerb (vgl. Fn 683). 

2588  Act. VIII.162 Rz 58 f. und 95. 
2589  Botschaft vom 19.12.2001 zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen 
im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht), BBl 2001, 3148, 3228 f. zu Art. 
707 OR. 

2590  Grundlegend BGE 143 II 297 E. 5.2.5, Gaba. 

471 

 
 
 
 
 
 
Markt gilt, erübrigt sich bei solchen2591 Wettbewerbsabreden zwar, den relevanten Markt im 
Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG zu bestimmen, jedoch hat dies anschliessend bei der Prüfung 
von Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG zu erfolgen. Bei Wettbewerbsabreden, deren Er-
heblichkeit anhand qualitativer und quantitativer Elemente zu bestimmen ist, ist der relevante 
Markt demgegenüber schon bei der Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG abzugrenzen.2592 Bei der 
Beurteilung von Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen wiederum ist der rele-
vante Markt abzugrenzen, um die Marktstellung des fraglichen Unternehmens beurteilen zu 
können.2593 

1334. Die Bestimmung des relevanten Marktes erfolgt in beiden Fällen – also sowohl bei Art. 5 
als auch bei 7 KG – nach demselben Schema, nämlich in analoger Anwendung von Art. 11 
Abs. 3  VKU.2594  Ausgangspunkt  bildet  im  einen  Fall  die  konkrete  Wettbewerbsabrede,  d.h., 
welche Waren oder Dienstleistungen Gegenstand dieser Wettbewerbsabrede sind.2595 Im an-
deren Fall ist es der fragliche Marktgegenstand, d.h., die vom womöglich marktbeherrschen-
den Unternehmen angebotenen Waren oder Dienstleistungen, auf die sich die Untersuchung 
bezieht.2596 Betrifft ein konkreter Fall – so wie hier – nun zugleich mögliche Wettbewerbsabre-
den  und  Verhaltensweisen  marktbeherrschender  Unternehmen  und  geht  es  dabei  sowohl 
beim einen als auch beim anderen letztlich um dieselben Waren oder Dienstleistungen, kann 
es je nach den spezifischen Umständen angezeigt sein, die im konkreten Fall bezüglich Art. 5 
KG vorgenommene Bestimmung des relevanten Marktes im selben Fall auch bezüglich Art. 7 
KG zu verwenden2597 oder vice versa2598. Ein solches Vorgehen kann im Einzelfall angezeigt 
sein, muss aber nicht. Insbesondere erscheint auch möglich, dass es sich bezüglich des sach-
lich relevanten Markts anders verhält als bezüglich des räumlich relevanten Markts. Hier ist 
ein solches Vorgehen – jedenfalls im Grundsatze – angezeigt, weshalb die Abgrenzung des 
relevanten Marktes resp. der relevanten Märkte vorliegend bereits an dieser «vorgelagerten» 
Stelle  erfolgt.  Bei  der  Beurteilung  der  einzelnen Abreden  und  Verhaltensweisen  nach  Art. 5 
resp. 7 KG kann alsdann an den entsprechenden Stellen hierauf verwiesen werden, falls die 
konkret  betrachtete  Abrede  oder  Verhaltensweise  nicht  Grundlage  für  eine  davon  abwei-
chende Abgrenzung bietet. So können Wiederholungen vermieden werden. 

1335. Nachfolgend  werden  zunächst  die  rechtlichen  Grundlagen  hinsichtlich  der  relevanten 
Märkte dargelegt. Alsdann erfolgt die Bestimmung der relevanten Märkte im konkreten Fall. 
Da bei vorliegender Untersuchung mehrere Produkte oder Dienstleistungen im Fokus stehen, 
erfolgen entsprechend mehrere Marktabgrenzungen. 

D.5.2  Rechtliche Grundlagen des relevanten Marktes 

1336. Wie ausgeführt, bestimmt sich der relevante Markt sowohl im Zusammenhang mit Art. 5 
KG als auch im Zusammenhang mit Art. 7 KG in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 VKU. 

2591  Vgl.  präzisierend  dazu,  bei  welchen  Abreden  dieser  Grundsatz  greift,  ANDREAS HEINEMANN, Das 
Gaba-Urteil des Bundesgerichts: Ein Meilenstein des Kartellrechts, ZSR 2018 I 103 ff., 111, insbe-
sondere Fn 39. 

2592  Zum Vorangehenden BGE 143 II 297 E. 5.5, Gaba; bestätigt in BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 

E. 7.2.1, Hallenstadion. 

2593  BGE  139  I  72  E. 9.1,  Publigroupe;  bestätigt  etwa  in  BGer,  2C_113/2017  vom  12.2.2020  E. 5.1, 

Hallenstadion. 

2594  Betr. Art. 5 KG siehe etwa BGE 129 II 18 E. 7.2 und 7.3.1, Buchpreisbindung I, und betr. Art. 7 KG 
etwa BGE 139 I 72 E. 9.1, Publigroupe, und jüngst BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 8.1, Su-
permédia sowie BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 8.2, Sport im Pay-TV. 

2595  BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.2.3, Hallenstadion. 
2596  BGer,  2C_113/2017  vom  12.2.2020  E. 5.2.1  und  5.3.3,  Hallenstadion;  BGer,  2C_561/2022  vom 

23.4.2024 E. 8.4, Sport im Pay-TV. 

2597  So RPW 2020/1, 212 Rz 891 f., KTB-Werke. 
2598  So BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.2.4, Hallenstadion. 

472 

 
 
 
 
 
 
Er umfasst eine sachliche und eine räumliche Komponente. Sofern in concreto relevant, tritt 
ferner die zeitliche Dimension hinzu.2599  

D.5.2.1  Rechtliche Grundlagen des sachlich relevanten Marktes 

1337. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktge-
genseite  hinsichtlich  ihrer  Eigenschaften  und  ihres  vorgesehenen  Verwendungszwecks  als 
substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU analog). 

1338. Massgebend ist, ob im konkreten Einzelfall aus Sicht der Marktgegenseite Waren oder 
Dienstleistungen  miteinander  im  Wettbewerb  stehen.  Dies  hängt  davon  ab,  ob  sie  von  den 
Betroffenen hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als 
substituierbar erachtet werden, also in sachlicher Hinsicht austauschbar sind. Entscheidend 
sind die funktionelle Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistun-
gen aus Sicht der Marktgegenseite sowie weitere Methoden zur Bestimmung der Austausch-
barkeit  der  Waren  und  Dienstleistungen  aus  Nachfragersicht.  Auszugehen  ist  vom  Gegen-
stand der konkreten Untersuchung.2600 

1339. Bis zu welchem Grad Güter oder Leistungen austauschbar sind, ist letztlich eine Frage 
gradueller Art. Produkten, deren bloss teilweise Substituierbarkeit als nicht ausreichend ange-
sehen  wird,  damit  sie  noch  zum  sachlich relevanten Markt  hinzugerechnet  werden  können, 
kann als marktnahen Produkten immerhin noch eine gewisse disziplinierende Wirkung zukom-
men.2601 

D.5.2.2   Rechtliche Grundlagen des räumlich relevanten Marktes 

1340. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die Marktgegenseite die den 
sachlichen  Markt  bestimmenden  Waren  oder  Leistungen  nachfragt  oder  anbietet  (Art. 11 
Abs. 3 Bst. b VKU analog).2602 Es handelt sich dabei im Wesentlichen um das Gebiet, in dem 
sich die Marktgegenseite an andere Anbieter oder Vertragspartner wenden kann, wobei ins-
besondere die Möglichkeiten und Kosten des Transports resp. einer Verschiebung berücksich-
tigt werden.2603 

1341. In der Rechtsprechung und Literatur werden diverse Sachaspekte aufgezählt, die geo-
grafische Auswirkungen aufweisen und daher bei räumlichen Marktabgrenzung zu berücksich-
tigen sein können.2604 Ob und gegebenenfalls welche dieser Sachaspekte letztlich in einem 
konkreten Fall von Bedeutung sind und welches Gewicht ihnen dabei zukommt, hängt insbe-
sondere von den zum sachlich relevanten Markt gehörenden Produkten oder Dienstleistungen 
ab. Keinem Sachaspekt kommt gegenüber anderen Sachaspekten bereits aufgrund allgemei-
ner Überlegungen eine Vorrangstellung zu;2605 entscheidend ist vielmehr der spezifische Ein-
zelfall, namentlich die diesbezüglich getroffenen Feststellungen.  

2599  Statt anderer BGE 139 I 72 E. 9.1, Publigroupe. 
2600  Vgl. zum Ganzen: BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1, Publigroupe; 129 II 18 E. 7.3.1, Buchpreisbindung I; 
BGer,  2C_113/2017  vom  12.2.2020  E. 5.2  m.w.H.,  Hallenstadion;  BGer,  2C_395/2021  vom 
9.5.2023 E. 8.2.1 f., Supermédia; BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 8.2.2, Sport im Pay-TV. 

2601  So  BGE  139  I  72  E. 9.2.3.5  m.w.H.,  Publigroupe.  In  dem  Sinne  auch  BGer,  2C_561/2022  vom 
23.4.2024  E. 9.4.1,  Sport  im  Pay-TV,  wonach  «von  den  angrenzenden  Märkten  eine  disziplinie-
rende Wirkung ausgehen kann». 

2602  BGE 139 I 72 E. 9.2.1, Publigroupe; ferner BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.4.1, Hallensta-

dion. 

2603  BGE 139 II 316 E. 5.1 in fine, Etivaz. 
2604  BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 322, DCC. 
2605  BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 320, DCC. 

473 

 
 
 
 
 
 
D.5.3  Rohkies 

1342. KAGA ist unter anderem im Bereich  Wandkies (d.h., in einer Kiesgrube gewonnenem 
Rohkies) tätig, namentlich gewinnt sie solchen und verkauft ihn. Da die Aktivitäten von KAGA 
im Bereich Wandkies Gegenstand einiger der näher zu beurteilenden Einigungen und Verhal-
tensweisen sind, ist insofern der relevante Markt abzugrenzen, ausgehend von der diesbezüg-
lichen Marktgegenseite. 

D.5.3.1  Marktgegenseite 

1343. In wirtschaftlich wesentlichem Ausmass wird Wandkies einzig von Kieswerken nachge-
fragt, die diesen veredeln, daraus also veredelten Kies herstellen. Zur direkten Verwendung 
wird Wandkies hingegen nur in ausgesprochen bescheidenem Umfang nachgefragt; bei die-
sen Nachfragern handelt es sich um (Strassen)Bauunternehmen und Landschaftsgärtner.2606  

1344. Die zwei Arten von Nachfragern – Kieswerke einerseits, «direkte» Verwender anderer-
seits – haben anders gelagerte Bedürfnisse, da sie den Wandkies für unterschiedliche Zwecke 
verwenden. Sie bilden dadurch zwei heterogene Nachfragegruppen, weshalb die funktionelle 
Austauschbarkeit für beide Nachfragegruppen nicht einheitlich beantwortet werden kann.2607 
Weil nur die Nachfrage von Kieswerken einen wirtschaftlich bedeutenden Umfang erreicht und 
die Betreiber von Kiesgewinnungsstätten – so auch KAGA – ihre Tätigkeit entsprechend auf 
diese Nachfragegruppe ausrichten, erfolgt die Marktabgrenzung nachfolgend einzig aus Sicht 
der für Anbieter von Wandkies wirtschaftlich bedeutenden Nachfragegruppe «Kieswerke».  

1345. Bezüglich der Nachfragegruppe «Kieswerke» wurde festgestellt, dass ausgeprägte ge-
genseitige Abhängigkeiten zwischen ihnen und den Kiesgewinnungsstätten bestehen. Im Ein-
klang damit wurde festgestellt, dass Kieswerke regelmässig von denselben Unternehmen be-
trieben werden, die zugleich auch in der Rohkiesgewinnung tätig sind. Kiesgewinnungsstätten 
und Kieswerke sind also vertikal integriert. Abweichungen von einer solch vertikalen Integra-
tion sind in der Praxis die seltene Ausnahme und – wo sie ausnahmsweise doch zu beobach-
ten sind – «historisch» bedingt: Kieswerke werden zuweilen ohne dazugehörige Kiesgewin-
nungsstätte  betrieben,  weil  die  eigenen  Kiesvorräte  mittlerweile  erschöpft  sind  oder  aus 
anderen Gründen nicht weiter abgebaut werden können, es sich aber noch rechnet, das be-
reits erstellte Kieswerk weiter für die Veredelung von zugekauftem Rohkies zu betreiben. Es 
bestand also auch in diesen Fällen ursprünglich eine vertikale Integration; das Geschäftsmo-
dell war nicht, von Anfang an bloss ein Kieswerk ohne dazugehörige Versorgungsquelle mit 
Rohkies zu betreiben. Der umgekehrte Fall, dass jemand eine Kiesgewinnungsstätte betreibt, 
ohne zugleich auch ein Kieswerk zu betreiben, ist einzig bei KAGA feststellbar; andere «reine» 
Kiesgewinnungsstättenbetreiber  (jedenfalls  von  Kiesgewinnungsstätten  mit  einer  gewissen 
Bedeutung) konnten nicht festgestellt werden.2608 

1346. Diese bloss von wenigen Ausnahmen durchbrochene vertikale Integration von Kiesge-
winnungsstätten und Kieswerken hat zur Folge, dass – anders als bei KAGA – das Kieswerk, 
welches bei einer spezifischen Kiesgewinnungsstätte Hauptnachfragerin von Rohkies zur Ver-
edelung ist, regelmässig zum selben Unternehmen gehört wie die Kiesgewinnungsstätte. Es 
handelt  sich  also  um  eine  Art  Selbstversorgung.  Nur,  aber  immerhin,  in  untergeordnetem 
Masse  fragen  Kieswerke  eines  Betreibers  trotz  vertikaler  Integration  auch  bei  Kiesgewin-
nungsstätten anderer Betreiber Rohkies zur Veredelung nach, nämlich um beim eigenen Ab-
bau fehlende Komponenten zu ergänzen.2609  

2606  Siehe Rz 273. 
2607  Siehe dazu BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.2.4 in fine, Hallenstadion. 
2608  Rz 286. 
2609  Rz 285. 

474 

 
 
 
 
 
 
1347. Wegen dieser branchenspezifischen, standardmässigen vertikalen Integration von Kies-
gewinnungsstätten und Kieswerken ist es angezeigt, nicht nur diese Marktstufe mit den Kies-
werken als integrierten «Nachfragern» zu betrachten, sondern auch die Präferenzen auf der 
nachgelagerten  Marktstufe,  also  der  Nachfrager  von  veredeltem  Kies,  zu  berücksichtigen 
(noch weitergehend wäre das Prinzip der abgeleiteten Nachfragemethode, das auf die End-
nachfrager abstellt).2610 Denn diese hat auch Rückwirkungen auf die hier interessierende, vor-
gelagerte Stufe des Wandkieses zur Veredelung. 

1348. Hinsichtlich dieser weiteren Marktstufe ist nun wiederum vorab die Marktgegenseite zu 
bestimmen: Die Marktgegenseite der Anbieter von veredeltem Kies besteht aus drei Arten von 
Nachfragern: 1) Betonwerke, die den veredelten Kies zur Herstellung von Beton verwenden. 
Sie machen ca. 40 % der Nachfrage nach veredeltem Kies aus. 2) Belagswerke, die den ver-
edelten Kies zur Herstellung von Belag verwenden. Sie machen ca. 10 % der Nachfrage nach 
veredeltem Kies aus. 3) «Direktverwender» von veredeltem Kies, die diesen so verwenden. 
Dabei  handelt  es  sich  vor  allem  um  (Strassen-)Bauunternehmen  oder  für  diese  agierende 
Transportunternehmen,  weiter  etwa  um  Landschaftsgärtner.  Diese  Nachfrager  machen  ca. 
50 % der Nachfrage nach veredeltem Kies aus.2611 Diese drei Arten von Nachfragern verwen-
den den veredelten Kies für unterschiedliche Zwecke und je nach konkretem Verwendungs-
zweck fragen sie unterschiedliche Mischungen von veredeltem Kies nach.2612 Das ist vorlie-
gend  allerdings  –  wie  noch  darzulegen  ist2613  –  ohne  Belang,  weshalb  eine  einheitliche 
Marktabgrenzung für alle drei Arten von Nachfragern, soweit die funktionelle Austauschbarkeit 
anbelangend,2614 möglich ist. 

D.5.3.2  Sachlich relevanter Markt 

D.5.3.2.1  Auf der nachgelagerten Marktstufe – Nachfrage nach veredeltem Kies 

1349. Je nach dem konkreten Verwendungszweck fragen die Nachfrager – und zwar alle drei 
Arten von Nachfragern – unterschiedliche Mischungen von veredeltem Kies nach. Für zentrale 
Verwendungszwecke  sind  diese  Mischungen  normiert.  Möglich  sind  zudem  individuelle  Mi-
schungen nach den Wünschen und Bedürfnissen eines Nachfragers. Durch die Klassierung 
der Gesteinskörnungen sowie die Normierung der zentralen Mischungen (resp. der Mischung 
entsprechend dem Kundenrezept) handelt es sich bei den einzelnen Mischungen (nach Norm 
oder Kundenrezept) um homogene Produkte.2615 Freilich sind für die Nachfrager die einzelnen 
Mischungen untereinander nicht funktional austauschbar. Eine Unterteilung des sachlich rele-
vanten Marktes in einzelne Mischungen erübrigt sich aber dennoch, da die Kieswerke eben 
gerade unterschiedliche Mischungen herstellen können und sie so die gesamte «Palette» an 
möglichen Mischungen abdecken, d.h. anbieten.2616 Für alle drei Arten von Nachfragern sind 
daher die Angebote an veredeltem Kies der diversen Kieswerke funktional austauschbar. Da-
mit  gehören  sämtliche  Kieswerke  resp.  deren  Angebot  an  veredeltem  Kies  einheitlich  zum 
selben sachlich relevanten Markt. 

1350. Weiter  stellt  sich  die  Frage,  inwiefern  aus  Sicht  der  Nachfrager  veredelter  Kies  (also 
aufbereitete ungebrochene Gesteinskörnungen) durch aufbereitete gebrochene Gesteinskör-
nungen  ausgetauscht  werden  können.  Wie  festgestellt,  weisen  ungebrochene  Gesteinskör-
nungen teilweise andere Eigenschaften auf als gebrochene Gesteinskörnungen, wobei diese 
unterschiedlichen Eigenschaften je nach weiterem Verwendungszweck von Vor- oder Nachteil 

2610  Dazu BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.2.4, Hallenstadion. 
2611  Rz 297 ff. 
2612  Ausführlicher dazu nachfolgend Rz 1349 ff. 
2613  Rz 1349 ff. 
2614  Anders verhält es sich in Bezug auf die räumliche Marktabgrenzung, vgl. Rz 1362 ff. 
2615  Rz 283 ff. 
2616  Rz 285. 

475 

 
 
 
 
 
 
sein können. Je nach konkretem Verwendungszweck ziehen die Nachfrager daher die eine 
Gesteinskörnungen der anderen vor. Die jeweils andere Gesteinskörnung kommt meist als mit 
Nachteilen verbundene Ersatzlösung in Frage und ist nicht gleichwertig.2617  

1351. Für die Zwecke dieser Untersuchung erübrigt sich dennoch, den Grad der Austausch-
barkeit  von  aufbereiteten  ungebrochenen  Gesteinskörnungen  (also  veredeltem  Kies)  durch 
aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen für jedwelche möglichen Verwendungszwecke, 
für  die  veredelter  Kies  zum  Einsatz  kommt,  im  Einzelnen  festzustellen.  Dies  hängt  mit  der 
vorgelagerten Marktstufe zusammen bzw. mit dem von den Kieswerken (den Anbietern von 
veredeltem  Kies)  verarbeiteten  Rohmaterial,  das  aus  Kiesgewinnungsstätten  stammt,  und 
dem auf der hier interessierenden Marktstufe, das sich daraus ergibt: Aus Rohkies, also un-
gebrochenen Gesteinskörnungen, aus denen Kieswerke veredelten Kies herstellen, können 
sie durch den Einsatz von Brechern auch gebrochene Gesteinskörnungen herstellen.2618 Kies-
werke  bieten  daher  regelmässig  sowohl  veredelten  Kies  als  auch  aufbereitete  gebrochene 
Gesteinskörnungen  an.  Dieses  umfassende  Angebot  von  Kieswerken  erlaubt  den  Nachfra-
gern, die für ihren konkreten Verwendungszweck jeweils besser geeignete, aufbereitete (un-
gebrochene oder gebrochene) Gesteinskörnung bei Kieswerken zu beziehen. Anders ist die 
Ausgangslage bei Aufbereitungsanlagen, bei denen das verarbeitete Rohmaterial aus Stein-
brüchen stammt. Hier handelt es sich bereits beim Rohmaterial um gebrochene Gesteinskör-
nungen,  weshalb  Aufbereitungsanlagen  daraus  einzig  wiederum  (aufbereitete)  gebrochene 
Gesteinskörnungen herstellen können, nicht aber ungebrochene Gesteinskörnungen.2619 Das 
Angebot von Aufbereitungsanlagen, die gebrochene Gesteinskörnungen als Rohmaterial ver-
wenden, beschränkt sich entsprechend auf aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen, ver-
edelten Kies umfasst es nicht. Aufgrund dieses eingeschränkten Angebots ziehen Nachfrager 
Aufbereitungsanlagen von gebrochenen Gesteinskörnungen als Anbieter primär dann in Be-
tracht, wenn aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen für ihren konkreten Verwendungs-
zweck besser geeignet sind als veredelter Kies, nicht aber, wenn veredelter Kies besser ge-
eignet ist. Oder anders gesagt: soweit aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen für einen 
Verwendungszweck besser geeignet sind als veredelter Kies, stehen als Anbieter sowohl Kies-
werke als auch Aufbereitungsanlagen zur Verfügung – diesbezüglich überschneidet sich das 
Angebot von Aufbereitungsanlagen mit demjenigen von Kieswerken. Veredelten Kies bieten 
Aufbereitungsanlagen von gebrochenen Gesteinskörnungen hingegen nicht an. Soweit dieser 
für einen bestimmten Verwendungszweck besser geeignet ist, kommen nur Kieswerke als An-
bieter in Frage. Spezifische Produkte wie etwa Bahnschotter, die aus Fels und Stein als ver-
arbeitetem  Rohmaterial  produziert  und  von  Kieswerken  nicht  geführt  werden,  interessieren 
hier nicht weiter, da solch spezifische Produkte nicht in einem Substitutionsverhältnis zu ver-
edeltem Kies stehen.2620 

1352. Für  die  vorliegende  Untersuchung  ist  daher  nicht  die  Austauschbarkeit  einzelner  Mi-
schungen von (aufbereiteten ungebrochenen oder aufbereiteten gebrochenen) Gesteinskör-
nungen für spezifische Verwendungszwecke entscheidend,2621 sondern wegen der umfassen-
den Angebots-«Palette» der Anbieter von veredeltem Kies, die auch aufbereitete gebrochene 
Gesteinskörnungen umfasst, die Austauschbarkeit insgesamt. Aufgrund der teilweise anderen 
Eigenschaften und der damit verbundenen unterschiedlichen Eignung sind aufbereitete gebro-
chene Gesteinskörnungen nicht demselben sachlich relevanten Markt zuzuordnen wie vere-
delter Kies. Allerdings handelt es sich dabei um marktnahe Produkte, die bei der Beurteilung 
mit zu berücksichtigen sind, von denen eine disziplinierende Wirkung ausgeht. Aufbereitungs-
anlagen von gebrochenen Gesteinskörnungen sind folglich nicht Anbieter, die im selben sach-
lich relevanten Markt tätig sind wie Kieswerke; aber sie sind in einem marktnahen Umfeld tätig. 

2617  Rz 301. 
2618  Siehe Rz283. 
2619  Rz 291 f. 
2620  Siehe Rz 301. 
2621  So bereits hiervor Rz 1349 für die diversen Mischungen von veredeltem Kies. 

476 

 
 
 
 
 
 
1353. Schliesslich stellt sich die Frage, inwiefern aus Sicht der Nachfrager veredelter Kies (also 
aufbereitete  ungebrochene  Gesteinskörnungen)  durch  sekundäre  Gesteinskörnungen,  also 
aus recykliertem Baumaterial hergestellte Gesteinskörnungen, ausgetauscht werden können. 
Wie festgestellt, weisen ungebrochene Primär-Gesteinskörnungen teils andere Eigenschaften 
auf als sekundäre Gesteinskörnungen. Für einzelne Verwendungszwecke kommen sekundäre 
Gesteinskörnungen daher gar nicht in Frage. Für andere Verwendungszwecke sind sekundäre 
Gesteinskörnungen hingegen grundsätzlich als Ersatz tauglich, wobei ihr Einsatz teilweise mit 
Einschränkungen und Nachteilen verbunden ist, während sie für einige Verwendungszwecke 
funktional gleichwertig mit veredeltem Kies sind. Allerdings wurde auch festgestellt, dass se-
kundäre Gesteinskörnungen ungeachtet der an sich teilweise bestehenden funktionellen Aus-
tauschbarkeit von den Nachfragern lange Zeit nicht als gleichwertig erachtet wurden.2622 

1354. Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung ist auch hier nicht erforderlich, hinsichtlich 
der einzelnen Verwendungszwecke die Austauschbarkeit und deren Grad zwischen spezifi-
schen Mischungen von veredeltem Kies und sekundären Gesteinskörnungen aufzuschlüsseln. 
Gesamthaft betrachtet sind sekundäre Gesteinskörnungen – jedenfalls derzeit – nicht demsel-
ben sachlich  relevanten Markt  zuzuordnen  wie  veredelter  Kies.  Teilweise besteht  gar  keine 
Austauschbarkeit, teilweise eine mit Nachteilen verbundene und, soweit funktional an sich eine 
Gleichwertigkeit bestehen würde, wurde dies von der Nachfrageseite über lange Zeit nicht so 
wahrgenommen. Es handelt sich aber auch hierbei um marktnahe Produkte, von denen eine 
gewisse disziplinierende Wirkung ausgeht. Bei weiterhin anhaltender Veränderung der Ansicht 
der  Nachfrager  dürfte  nur,  aber  immerhin,  künftig  für  einzelne  Verwendungszwecke  –  nicht 
aber in der Gesamtheit – eine Zuordnung zum selben, diesfalls nach Verwendungszwecken 
weiter zu unterteilenden sachlich relevanten Markt in Frage kommen; bislang war dies aber 
nicht der Fall. 

1355. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für Nachfrager von veredeltem Kies die Ange-
bote  der  einzelnen  Kieswerke  untereinander  austauschbar  sind.  Sie  gehören  entsprechend 
zum selben sachlich relevanten Markt. Die Angebote von Aufbereitungswerken von gebroche-
nen Gesteinskörnungen und von Recyclingbetrieben – aufbereitete gebrochene Gesteinskör-
nungen und sekundäre Gesteinskörnungen – gehören hingegen nicht zu demselben sachlich 
relevanten Markt. Sie sind allerdings auf dieser Marktstufe marktnahe Produkte und von ihnen 
geht eine gewisse, zu berücksichtigende disziplinierende Wirkung aus. 

D.5.3.2.2  Nachfrage auf Stufe Rohkies 

1356. KAGA gewinnt den von ihr angebotenen Rohkies aus Kiesgruben. Es handelt sich dabei 
also um Wandkies. Die Zusammensetzung von Wandkies aus unterschiedlichen Kiesgruben 
kann nun verschieden sein und selbst innerhalb einer Kiesgrube von Schicht zu Schicht wech-
seln.2623  Für  die  nachfragenden  Kieswerke  ist  Wandkies  aus  unterschiedlichen  Kiesgruben 
zum  Zwecke  der  anschliessenden  Veredelung  dennoch austauschbar.  Denn es  besteht  die 
Möglichkeit, allenfalls (zeitweise) in zu geringem Ausmass vorhandene Komponenten aus an-
deren  Quellen  zu  beschaffen.2624  Wandkies  aus  den  unterschiedlichen  Kiesgruben  gehört 
dementsprechend zu demselben sachlich relevanten Markt. 

1357. Wie festgestellt, besteht kein technischer Unterschied zwischen Rohkies aus Kiesgruben 
und Rohkies aus Gewässern.2625 Aus Sicht der nachfragenden Kieswerke gehören Wandkies 
und Kies aus Gewässern daher zum selben sachlich relevanten Markt. 

1358. Eine weitere Quelle von Rohkies sind wie festgestellt stark rohkieshaltige Aushübe. Da 
auch zwischen Rohkies aus Kiesgruben und solchem aus stark rohkieshaltigen Aushüben kein 

2622  Rz 302 f. 
2623  Rz 248. 
2624  Rz 285. 
2625  Rz 247, weiter zu diesen beiden Quellen von Rohkies Rz 257 ff. 

477 

 
 
 
 
 
 
technischer Unterschied besteht,2626 gehören aus Sicht der nachfragenden Kieswerke eben-
falls beide demselben sachlich relevanten Markt an.  

1359. Ob die bei einem Kieswerk vorhandenen Anlagen geeignet wären, um damit auch Stein 
und Fels zu verarbeiten, kann hier offenbleiben. Denn wie ausgeführt gehören auf der nach-
gelagerten Marktstufe aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen nicht demselben sachlich 
relevanten Markt wie veredelter Kies an, wobei das Ausgangsmaterial Rohkies die Herstellung 
beider  Gesteinskörnungen  ermöglicht,  das  Ausgangsmaterial  Stein  und  Fels  hingegen 
nicht.2627  Um  auf  der  nachgelagerten Marktstufe  auf  dem Markt  für  veredelten  Kies tätig  zu 
sein, sind Kieswerke also unweigerlich auf Rohkies als Ausgangsmaterial angewiesen. Oder 
anders gewendet: ersetzt ein Kieswerk Rohkies durch Stein und Fels als Ausgangsmaterial, 
bedeutet dies zugleich, dass es nicht mehr ein umfassendes Angebot von aufbereiteten ge-
brochenen und aufbereiteten ungebrochenen Gesteinskörnungen2628 herstellen kann. Auf der 
nachgelagerten Marktstufe scheidet es infolgedessen aus dem Markt für veredelten Kies aus 
und ist nur noch auf dem Markt für aufbereitete gebrochene Gesteinskörnungen tätig. Mit an-
deren Worten geht mit Stein und Fels als Ausgangsmaterial anstelle von Rohkies eine Ände-
rung  des  Angebots  auf  der  nachgelagerten  Marktstufe  einher,  weshalb  diese  beiden  Aus-
gangsmaterialien aus Sicht der Nachfrager von Rohkies, den Kieswerken, nicht substituierbar 
sind. Nur, aber immerhin, zu einem gewissen Teil könnten Kieswerke Rohkies mit Stein und 
Fels als Ausgangsmaterial ersetzen, ohne dass damit auf der nachgelagerten Marktstufe ein 
Rückzug aus einem Markt einherginge, nämlich insoweit, als dass sie aufbereitete gebrochene 
Gesteinskörnungen herstellen.  Insofern  besteht eine  teilweise  Substituierbarkeit,  die  jedoch 
noch nicht ausreicht, um Stein und Fels zum selben sachlich relevanten Markt wie Rohkies zu 
zählen. Sie sind jedoch als marktnahe Produkte zu bezeichnen. 

1360. Hinsichtlich  recyclierbarem  Baumaterial  anstelle  von  Rohkies  als  zu  verarbeitendem 
Ausgangsmaterial für Kieswerke treffen dieselben Überlegungen ebenfalls zu. Sekundäre Ge-
steinskörnungen, die sich aus recyclierbarem Baumaterial herstellen lassen, gehören auf der 
nachgelagerten  Marktstufe  nicht  demselben  sachlich  relevanten  Markt  wie  veredelter  Kies 
an.2629 Mit der Aufbereitung von recyclierbarem Baumaterial lassen sich ganz generell keine 
Primär-Gesteinskörnungen  herstellen,  weder  aufbereitete  ungebrochene  (veredelter  Kies) 
noch aufbereitete gebrochene. Mit recyclierbarem Baumaterial als Ausgangsmaterial anstelle 
von Rohkies ginge entsprechend eine Änderung des Angebots der Kieswerke auf der nach-
gelagerten Marktstufe einher, weshalb diese beiden Ausgangsmaterialien aus Sicht der Nach-
frager von Rohkies, den Kieswerken, nicht substituierbar sind. Anders als bezüglich Stein und 
Fels besteht bei recyclierbaren Baumaterialien keine teilweise Substituierbarkeit im Verhältnis 
zu Rohkies – aus recyclierbarem Baumaterial lassen sich einzig sekundäre Gesteinskörnun-
gen  herstellen,  nicht  aber  Primär-Gesteinskörnungen,  wie  dies  bei  Rohkies  und  eben  auch 
Stein und Fels  möglich ist.  Aus Sicht  der  Nachfrager  von  Rohkies,  den Kieswerken,  gehört 
recyclierbares Baumaterial nach dem Gesagten nicht zum selben sachlich relevanten Markt 
wie Rohkies. Auf dieser Marktstufe sind recyclierbare Baumaterialien auch nicht als marktnahe 
Produkte zu Rohkies zu bezeichnen.  

1361. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der sachlich relevante Markt aus Rohkies be-
steht, wobei nicht nach dessen Quelle zu unterscheiden ist (Kiesgrube, aus Gewässern oder 
stark rohkieshaltige Aushübe). Hingegen gehört Stein und Fels sowie recyclierbares Bauma-
terial nicht zum selben sachlich relevanten Markt. Stein und Fels sind auf dieser Marktstufe 
aber immerhin als marktnahe Produkte zu bezeichnen, was bei recyclierbarem Baumaterial 
hingegen nicht der Fall ist.  

2626  In dem Sinn Rz 249 und 269 f. 
2627  Rz 1351. 
2628  Siehe Rz 1351. 
2629  Rz 1353 f. 

478 

 
 
 
 
 
 
D.5.3.3  Räumlich relevanter Markt 

D.5.3.3.1  Auf der nachgelagerten Marktstufe – Nachfrage nach veredeltem Kies 

1362. Beim räumlich relevanten Markt können nun – anders als beim sachlich relevanten Markt 
– nicht alle drei Arten von Nachfragern gemeinsam betrachtet werden.2630 Die Ausgangslage 
resp. ihr Nachfrageverhalten ist verschieden gelagert und sie bilden folglich nicht eine hinrei-
chend homogene Gruppe. 

1363. Die zwei Nachfrager Betonwerke und Belagswerke können gemeinsam betrachtet wer-
den. Sie sind ebenso wie die Anbieter von veredeltem Kies, die Kieswerke, stationärer Natur 
und auf eine zuverlässige, dauerhafte Versorgung mit veredeltem Kies angewiesen. Aufgrund 
der Bedeutung der Transportkosten sowie der Notwendigkeit der Materialversorgung ist be-
reits bei der Errichtung eines Beton- oder Belagswerks dessen Nähe zu einem (oder allenfalls 
mehreren) «versorgenden» Kieswerken von ausschlaggebender Bedeutung. Oder anders ge-
wendet: Beton- und Belagswerke werden gezielt neben oder in unmittelbarer Nähe zu einem 
Kieswerk erstellt, um alsdann von diesem mit veredeltem Kies zur weiteren Verarbeitung ver-
sorgt  zu  werden.2631  Aufgrund  dieser  Ausrichtung  der  zwei  Nachfrager  Beton-  und  Belags-
werke auf ein bestimmtes «versorgendes» Kieswerk (oder allenfalls auch mehrere bestimmte 
«versorgende» Kieswerke) weist der räumlich relevante Markt auf dieser Marktstufe im Ver-
hältnis Kieswerke einerseits, Beton- und Belagswerke andererseits geringe Distanzen auf. 

1364. Anders sieht es bei der dritten Art von Nachfragern nach veredeltem Kies aus, den «Di-
rektverwendern».2632  Diese  benötigen  den  veredelten  Kies  am  jeweiligen  Ort  der  Baustelle. 
Dieser  Ort  wird  freilich  –  gerade  anders  als  der  Standort  eines  Beton-  oder  Belagswerks  – 
nicht in Abhängigkeit zu seiner Nähe zu einem Kieswerk festgelegt. Beim Entscheid, woher 
sie  veredelten  Kies  beziehen,  sind  für  die  «Direktverwender»  in  räumlicher  Hinsicht  die  mit 
zunehmender Fahrzeit und -distanz steigenden Transportkosten das ausschlaggebende Kri-
terium. Technische oder rechtliche Einschränkungen bezüglich des Bezugsortes sind – zumin-
dest im hier untersuchten Gebiet – weder ersichtlich noch relevant. Aufgrund der Transport-
kosten  wählen  etliche  «Direktverwender»  standardmässig  den  nächstgelegenen  Anbieter 
aus.2633 Das Nachfrageverhalten lässt sich im Grundsatz mit «so weit wie nötig, so nahe wie 
möglich» auf den Punkt bringen. Das Nachfragegebiet hängt daher von der Dichte des Anbie-
ternetzes und der Verteilung der jeweiligen Standorte ab, wobei für einen Nachfrager im Ein-
zelfall die konkret gegebene Ausgangslage massgeblich ist, d.h., der Standort der Baustelle 
und deren Entfernung zu dem resp. den nächstgelegenen Anbietern. Über das Ganze gese-
hen beläuft sich im hier interessierenden Raum die üblicherweise auf sich genommene Fahr-
distanz dieser Nachfrager auf 20 Kilometer resp. die Fahrzeit auf 20 Minuten.2634  

1365. Im Rahmen dieser Untersuchung ist nach dem Gesagten bezüglich veredelten Kieses 
aus Sicht der Marktgegenseite der «Direktverwender» von einem räumlich relevanten Markt 
von 20 Kilometern resp. einer Fahrzeit von 20 Minuten um die jeweiligen Kiesverwendungsorte 
auszugehen. Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine «harte» Grenze. Vielmehr steigen 

2630  Die  drei  Arten  von  Nachfragern  sind  Betonwerke,  Belagswerke  und  Direktverwender,  zu  diesen 

siehe Rz 1348. 

2631  Rz 298 f. 
2632  Zu den «Direktverwendern» werden vorliegend auch mobile Aufbereitungsanlagen für Beton und 
Belag gezählt. Denn ihr Nachfrageverhalten entspricht in räumlicher Hinsicht nicht demjenigen sta-
tionärer Beton- und Belagswerke, sondern demjenigen der «Direktverwender», da sie den veredel-
ten Kies am jeweiligen Ort der Baustelle benötigen. Allerdings spielen mobile Aufbereitungsanlagen 
für Beton und Belag im Kanton Bern ohnehin keine bedeutende Rolle (vgl. RPW 2020/1, 95 Rz 78 
und 98 Rz 95 f., KTB-Werke; WEKO, 6.12.2021, Rz 82, Belagswerke Bern, <www.weko.admin.ch> 
Praxis > Entscheide [zuletzt besucht am 13.6.2023]).  

2633  Zum Vorangehenden Rz 274 und 276 i.V.m. 277. 
2634  Rz 300. 

479 

 
 
 
 
 
 
die  Transportkosten  mit  zunehmender  Fahrzeit  und  -distanz  graduell  oder  kontinuierlich  an 
und nicht etwa abrupt oder sprunghaft. 

1366. Umgekehrt  ergibt sich  aus den  letztlich  flächendeckenden  Kiesverwendungsorten  aus 
Sicht der Anbieter, den Kieswerken, ein «Absatzgebiet» von 20 Kilometern Fahrdistanz resp. 
20 Minuten Fahrzeit um das jeweilige Kieswerk herum. Auch hierbei handelt es sich aber nicht 
um  eine  «harte»  Grenze.  Zudem  ist  die  Wettbewerbssituation  innerhalb  dieses  «Absatzge-
biets»  keine  einheitliche.  Sie  hängt  vielmehr  davon  ab,  wo  sich  die  Standorte  von  anderen 
Anbietern inner- oder ausserhalb dieses «Absatzgebietes» befinden, wobei letztlich die rela-
tive  Nähe zum  konkreten  Verwendungsort eines  «Direktverwenders» entscheidend  ist.  Von 
Anbietern ausserhalb des so bestimmten «Absatzgebietes» geht daher ebenfalls eine diszip-
linierende Wirkung aus, falls sie sich in räumlicher Nähe zum Verwendungsort eines «Direkt-
verwenders» innerhalb des «Absatzgebietes» befinden.  

D.5.3.3.2  Nachfrage auf Stufe Rohkies 

1367. Bei der Nachfrage nach veredeltem Kies halten sich die an einem bestimmten Standort 
fixierten Nachfrager (Beton- und Belagswerke) und die an unterschiedlichen Standorten «ver-
streuten» Nachfrager («Direktverwender») in etwa die Waage (je ca. 50 % der Nachfrage).2635 
Bei der Nachfrage nach Rohkies verhält sich dies anders. Dieser wird in wirtschaftlich bedeu-
tendem Umfang einzig durch an einem bestimmten Standort fixierte Nachfrager, den Kieswer-
ken,  nachgefragt.2636  Kiesgewinnungsstätten  und  Kieswerke  sind  regelmässig  vertikal  inte-
griert2637  und  Kieswerke  werden  –  gerade  wegen  der  Bedeutung  der  Transportkosten  in 
diesem Bereich – gezielt neben oder in unmittelbarer Nähe zu einem Kiesgewinnungsstätte 
erstellt, um alsdann von diesem mit Rohkies zur Veredelung versorgt zu werden.2638 Die Be-
stimmung eines räumlich relevanten Marktes aus Sicht dieser Nachfrager erscheint daher – 
soweit ihre Hauptversorgungsquelle mit Rohkies betreffend  (sei es Rohkies aus einer Kies-
grube oder solcher aus Gewässern) – wenig zweckmässig. Nicht angebracht ist es, diesbe-
züglich auf die Nachfrage der Aktionärinnen nach Rohkies bei KAGA abzustellen, da es sich 
hierbei um eine Ausnahmeerscheinung handelt,2639 deren Grundlage in den untersuchten Ver-
haltensweisen angelegt ist. Damit würde auf eine verfälschte Marktsituation abgestellt. 

1368. Auch  für  die  teilweise  erforderliche  Versorgung  mit  Komponenten,  die  in  der  eigenen 
Kiesgewinnungsstätte (zeitweise) in zu geringem Ausmass vorhanden sind,2640 erscheint die 
Abgrenzung eines räumlich relevanten Marktes wenig zweckdienlich. Denn hierbei kommt es 
letztlich darauf an, wo im Einzelfall die nächstgelegene Kiesgewinnungsstätte liegt, die über 
diese Komponenten verfügt. Aufgrund der Transportkosten trifft auch hier der Grundsatz «so-
weit wie nötig, so nahe wie möglich» zu. 

1369. Als  weitere  Quelle  von  Rohkies  gehören  stark  rohkieshaltige  Aushübe  ebenfalls  zum 
selben sachlich relevanten Markt.2641 Die Anbieter von stark rohkieshaltigen Aushüben unter-
scheiden sich allerdings in mehrfacher Hinsicht von Anbietern von Rohkies aus Kiesgruben 
resp. solchem aus Gewässern, also von eigentlichen Kiesgewinnungsstätten. Insbesondere 
sind sie nicht bloss Anbieter von Rohkies, sondern zugleich auch Nachfrager von Deponieleis-
tungen zur Ablagerung der entsprechenden Aushübe.2642 Aufgrund dieser Doppelrolle sind re-
gelmässig sie es, die sich auf die Kieswerke, also die Marktgegenseite, zubewegen und nicht 

2635  Rz 1348. 
2636  Rz 1344. 
2637  Rz 1345. 
2638  Rz 278. 
2639  Ausführlicher dazu Rz 285–289. 
2640  Rz 285 und 1356. 
2641  Rz 1361. 
2642  Rz 272. 

480 

 
 
 
 
 
 
umgekehrt.  Ihr  Nachfrageverhalten  bezüglich  Deponievolumen  bestimmt  damit  den  räumli-
chen Bereich des gleichzeitigen Angebots von stark rohkieshaltigen Aushüben – es ist nicht 
das Nachfrageverhalten von Kieswerken. Aufgrund dieser Besonderheit erscheint auch inso-
fern die Bestimmung eines räumlich relevanten Marktes aus Sicht der Marktgegenseite Kies-
werke wenig zweckmässig. Wollte man dies trotzdem machen, wäre hierfür hilfsweise auf die 
räumliche Marktabgrenzung bezüglich Nachfrage nach Deponievolumen2643 abzustellen. 

1370. Die  Nachfragegruppe  der  «direkten»  Verwender  von  Rohkies  (im  Gegensatz  zu  den 
Kieswerken als Nachfragerinnen) ist hier – wie ausgeführt2644 – mangels wirtschaftlicher Be-
deutung nicht näher zu betrachten. Erwähnt sei dennoch, dass das räumlich relevante Gebiet 
dieser Nachfragegruppe mit demjenigen der Nachfragegruppe der «Direktverwender» auf der 
nachgelagerten Marktstufe2645 übereinstimmt.2646  

1371. Aufgrund dieser Gegebenheiten ist es angebracht, für die Zwecke dieser Untersuchung 
bei der Nachfrage nach Rohkies hilfsweise denselben räumlich relevanten Markt zu unterstel-
len wie auf der nachgelagerten Marktstufe bei der Nachfrage nach veredeltem Kies. Die ent-
sprechenden Ausführungen unter Rz 1365 f. sind hier also ebenfalls einschlägig und der räum-
lich  relevante  Markt  umfasst  ein  Gebiet  von  20  Kilometern  Fahrdistanz  und  20  Minuten 
Fahrzeit um die jeweiligen Kiesverwendungsorte. Aus Sicht der Anbieter, den Kiesabbaustät-
ten,  ergibt  sich  daraus  ein  «Absatzgebiet»  von  20  Kilometern  Fahrdistanz  und  20  Minuten 
Fahrzeit um ihre Abbaustätten. 

D.5.4  Abbaurechte 

1372. KAGA baut im oberen Aaretal zwischen Thun und Münsingen Wandkies ab. Um Wand-
kies abzubauen, bedarf sie entsprechender privatrechtlicher Rechte an Grundstücken. Sie tritt 
damit als Nachfragerin solcher Rechte auf. Da der Erwerb solcher Rechte durch KAGA Ge-
genstand einiger der näher zu beurteilenden Einigungen und Verhaltensweisen ist, ist insofern 
der relevante Markt abzugrenzen, ausgehend von der diesbezüglichen Marktgegenseite.  

D.5.4.1  Marktgegenseite 

1373. Marktgegenseite von Erwerberinnen von solchen Rechten sind Grundstückeigentümer, 
die  privatrechtliche,  den  Wandkiesabbau  auf  einem  bestimmten  Grundstück  ermöglichende 
Rechte zum Erwerb anbieten. Bei diesen Rechten kann es sich entweder um das Eigentum 
am  Grundstück  selbst  oder  um  die  Einräumung beschränkter  dinglicher  Rechte  am  Grund-
stück handeln2647 (nachfolgend zusammengefasst als Abbaurechte bezeichnet). 

1374. Es  gehören  nun  aber  nicht  einfach  sämtliche  Grundstückeigentümer  zur  Marktgegen-
seite. Denn nicht alle von ihnen kommen als Anbieter von Abbaurechten an ihren jeweiligen 
Grundstücken in Frage. Ein Grundstück muss vielmehr zahlreiche Voraussetzungen erfüllen, 
damit es für eine Kiesgewinnung überhaupt geeignet ist.2648 Marktgegenseite sind nur diejeni-
gen Grundstückeigentümer, deren Grundstücke diese Voraussetzungen erfüllen. 

1375. KAGA ist im oberen Aaretal aktiv.2649 Entsprechend fragt sie Abbaurechte an dort gele-
genen  Grundstücken  nach.  Marktgegenseite  sind  deshalb  die  Eigentümer  von  geeigneten 
Grundstücken, die im oberen Aaretal liegen.  

2643  Siehe dazu nachfolgend Rz 1399 ff. 
2644  Rz 1344. 
2645  Siehe Rz 1364 f. 
2646  Rz 279. 
2647  Siehe dazu Rz 280. 
2648  Rz 282.  
2649  Vgl. auch Art. 2 des KAGA-Vertrags (Rz 583). 

481 

 
 
 
 
 
 
D.5.4.2  Sachlich relevanter Markt 

1376. Die massgebliche Marktgegenseite besteht hier aus den Anbietern, nicht den Nachfra-
gern. Es ist daher aus ihrer Sicht zu beantworten, welche anderen Vertriebswege resp. – vor-
liegend – welche anderen Nachfrager als KAGA, die Kiesgewinnungsstätten betreibt, als Al-
ternativen in Frage kämen.  

1377. Bezüglich  der  Einräumung  von  beschränkten  dinglichen  Rechten,  die  den  Abbau  von 
Wandkies  ermöglichen,  sind  auch  andere  Betreiberinnen  von  Kiesgewinnungsstätten  als 
KAGA eine Alternative für die Anbieter. Da diese beschränkten dinglichen Rechte spezifisch 
den Wandkies-Abbau erlauben, ist zugleich evident, dass diese Rechte für andere Unterneh-
men als Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten nicht interessant sind und insofern für die 
Anbieter nicht als Nachfragerinnen von solchen Rechten in Betracht kommen. 

1378. Zu beantworten bleibt, ob für die Anbieter alternative Verwertungsmöglichkeiten für ihre 
Grundstücke bestehen, namentlich eine Übertragung des Eigentums am Grundstück (an an-
dere  Nachfragerinnen  als  Betreiberinnen  von  Kiesgewinnungsstätten)  oder  die  Einräumung 
anderer beschränkter dinglicher Rechte daran. Diesbezüglich ist nun entscheidend, dass – wie 
ausgeführt – von Anfang an nicht alle Grundstückeigentümer Abbaurechte an ihren jeweiligen 
Grundstücken anbieten können. Vielmehr muss ein Grundstück zahlreiche Voraussetzungen 
erfüllen, damit es für eine Kiesgewinnung überhaupt geeignet ist.2650 Und die Voraussetzun-
gen,  die  ein  Grundstück  für  eine  mögliche  Kiesgewinnung  erfüllen  muss,  führen  wiederum 
dazu,  dass  die  Grundstückeigentümer  nur  sehr  beschränkte  Alternativen  haben,  um  die 
Rechte an ihren Grundstücken anzubieten:  

1379. Eine Kiesgewinnung ist insbesondere dann ausgeschlossen, wenn das Grundstück in 
der  Bauzone  liegt.2651  Eine  Verwertung  zum  Zwecke  der  Kiesgewinnung  kommt  bei  diesen 
Grundstücken  entsprechend  nicht  in  Frage,  weshalb  Eigentümer  von  Grundstücken  in  der 
Bauzone von vornherein nicht zur Marktgegenseite gehören. Nur Eigentümer von Grundstü-
cken ausserhalb der Bauzone gehören zur Marktgegenseite. Die erforderliche Zonenkonfor-
mität bei Grundstücken ausserhalb der Bauzone (Art. 22 Abs. 2 Bst. a RPG) und die restrikti-
ven Ausnahmen davon (Art. 24 ff. RPG) schränken nun die Verwertungsmöglichkeiten solcher 
Grundstücke erheblich ein. Kommt hinzu, dass die fraglichen Grundstücke oftmals in der Land-
wirtschaftszone  liegen  resp.  zu  einem  landwirtschaftlichen  Gewerbe  gehören.  Für  solche 
Grundstücke sieht das BGBB weitgehende Übertragungsbeschränkungen vor.2652 Diese raum-
planungs- und bodenrechtlichen Bestimmungen führen dazu, dass für die Anbieter aus recht-
lichen Gründen kaum alternative Verwertungsmöglichkeiten bestehen – sie können die Grund-
stücke  primär  entweder  selbst  landwirtschaftlich  bewirtschaften,  zur  landwirtschaftlichen 
Nutzung verpachten oder zur Selbstbewirtschaftung veräussern. Diese alternativen Verwer-
tungsmöglichkeiten sind jedoch nicht als Substitute für eine Einräumung von Abbaurechten zu 
betrachten: Eine eigene landwirtschaftliche Nutzung ist eine ganz andere Tätigkeit als die Ein-
räumung von (beschränkten dinglichen) Rechten an Grundstücken an einen Dritten. Bei der 
Verpachtung ist es so, dass die Bemessung des landwirtschaftlichen Pachtzinses reguliert2653 
und damit in der Höhe beschränkt ist – diese Verwertungsmöglichkeit ist in finanzieller Hinsicht 
kein valables Substitut zur Einräumung von Abbaurechten. Bei der Veräusserung gilt, dass bei 
einem  landwirtschaftlichen  Gewerbe  nicht  einzelne  Grundstücke  abgetrennt  werden  dürfen 
(Realteilungsverbot).2654 Gehört das Grundstück zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe, hat 

2650  Zu den Faktoren, die einen Einfluss auf die Eignung eines Grundstückes haben, siehe ausführlich 

in Rz 282. 

2651  Rz 282 drittes Lemma. 
2652  Siehe Art. 61 ff. BGBB. 
2653  Vgl. Verordnung vom 11.2.1987 über die Bemessung des landwirtschaftlichen Pachtzinses (Pacht-

zinsverordnung, PZV; SR 221.213.221). 

2654  Art. 58 Abs. 1 BGBB. 

482 

 
 
 
 
 
 
der Anbieter diesfalls nur die Möglichkeit, das gesamte Gewerbe (inkl. der Bauten) zu veräus-
sern, was ihn unter Umständen zu einem Umzug zwingt. Die Einräumung von (beschränkten 
dinglichen) Abbaurechten an Grundstücken an einen Dritten ist damit nicht vergleichbar. Han-
delt es sich «bloss» um ein landwirtschaftliches Grundstück (nicht um ein landwirtschaftliches 
Gewerbe), ist erstens das Zerstückelungsverbot zu beachten (Art. 58 Abs. 2 BGBB), zweitens 
die Limitierung des Verkaufspreises (Art. 63 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 66 BGBB) und drittens 
das Prinzip der Selbstbewirtschaftung (Art. 63 Abs. 1 Bst. a BGBB). Aufgrund der damit ver-
bundenen Restriktionen und Einschränkungen handelt es sich auch hierbei nicht um eine va-
lable Alternative zur Einräumung von Abbaurechten, zumal für Letzteres eine spezifische Aus-
nahme vom Prinzip der Selbstbewirtschaftung besteht (vgl. Art. 64 Abs. 1 Bst. c BGBB). Nicht 
unähnlich sieht es für Anbieter aus, deren Grundstücke bewaldet sind. Als alternative Verwer-
tungsmöglichkeit  steht  ihnen  die  (eigene  oder  ausgelagerte)  Waldbewirtschaftung  offen, 
grundsätzlich nicht aber eine Rodung (vgl. Art. 5 WaG, wonach Rodungen verboten sind und 
nur aus wichtigen Gründen ausnahmsweise zugelassen werden, wobei finanzielle Interessen 
nicht  als  wichtige  Gründe  gelten).  Diese  alternativen  Verwertungsmöglichkeiten  sind  schon 
nur in finanzieller Hinsicht ebenso wenig als Substitut zu einer Einräumung von Abbaurechten 
zu betrachten wie die landwirtschaftlichen Alternativen. 

1380. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für Anbieter von Abbaurechten die Betreiberin-
nen von Kiesgewinnungsstätten die Nachfragerinnen sind und diese somit den sachlich rele-
vanten Markt bilden. Alternative Verwertungsmöglichkeiten bestehen kaum und sind nicht als 
Substitute zu betrachten. 

D.5.4.3  Räumlich relevanter Markt 

1381. Ein Grundstück, an dem Abbaurechte eingeräumt werden, befindet sich an einem be-
stimmten, fixen Ort. Der Rohmaterialabbau muss an dieser Stelle vor Ort erfolgen. Das Ange-
bot ist mit anderen Worten an eine spezifische Stelle gebunden und es besteht keine Möglich-
keit zur Umplatzierung des Angebotsstandortes. Wie ausgeführt, geht es hier um Abbaurechte 
an Grundstücken, die im oberen Aaretal liegen.2655 Die Betreiberin der Kiesgewinnungsstätte 
als Nachfragerin muss bereit sein, an diesem Ort eine Kiesgewinnungsstätte zu betreiben. 

1382. Woher nun eine Betreiberin stammt, die auf dem fraglichen Grundstück eine Kiesgewin-
nungsstätte betreiben möchte, spielt für den Anbieter an sich keine Rolle. Aus theoretischer 
Sicht könnte sie grundsätzlich von irgendwo auf der Welt sein. Diverse Gründe führen aber 
dazu, dass die Möglichkeit weltweiter Nachfragerinnen bloss theoretischer Natur ist, und auf-
grund  der  tatsächlichen Gegebenheiten  der  räumlich  relevante  Markt  vielmehr  enger  abzu-
grenzen ist: Zunächst einmal spielt der bundes- und kantonalrechtliche Rahmen bei der an-
schliessenden Tätigkeit, dem Rohmaterialabbau, und den dafür erforderlichen Planungs- und 
Bewilligungsverfahren eine wesentliche Rolle.2656 Betreiberinnen müssen mit diesem vertraut 
sein. Dies spricht für einen schweizweiten oder kantonsweiten räumlich relevanten Markt. Da 
der Planungsprozess auch eine (lokal-)politische Komponente enthält, bedarf es zudem eines 
Wissens darum und eine Vertrautheit damit, wobei entsprechende Netzwerke und Veranke-
rungen  faktisch  jedenfalls  nicht  nachteilig  sind.  Dies  spricht  für  einen  kantonsweiten,  wenn 
nicht sogar für einen noch engeren räumlich relevanten Markt. Weiter ist Kenntnis der lokalen 
geologischen Gegebenheiten bezüglich Rohmaterialvorkommen erforderlich und Wissen um 
die auf den nachfolgenden Marktstufen im relevanten Raum vorherrschenden Marktbedingun-
gen wie etwa der Bedarf und die Konkurrenzsituation. Zwar können sich auch Betreiberinnen, 
die weiter entfernt sind, dieses Wissen aneignen; gegenüber Betreiberinnen, die in der Nähe 
sind, verfügen sie diesbezüglich jedoch zumindest über einen (Kosten-)Nachteil, bedeutet dies 
für sie doch einen Zusatzaufwand. Dies spricht für einen kantonsweiten, wenn nicht sogar für 
einen noch engeren räumlich relevanten Markt. Zu erwähnen ist schliesslich, dass das obere 

2655  Rz 1375. 
2656  Rz 330 ff. 

483 

 
 
 
 
 
 
Aaretal  nicht  in  einer  Randregion  des  Kantons  Bern  liegt,  sondern  mehr  oder  weniger  «im 
Herzen» des Kantonsgebiets; an einen anderen Kanton grenzt es nicht. Ein lokaler oder regi-
onaler räumlich relevanter Markt würde daher nicht auch Gebiete eines anderen Kantons um-
fassen,  sondern  nur  einen Teilbereich  des  Kantons  Bern.  Für  die Zwecke der  vorliegenden 
Untersuchung ist in Anbetracht dieser Gegebenheiten hinsichtlich Abbaurechte an Grundstü-
cken  im  oberen  Aaretal  zwischen  Thun  und  Münsingen  maximal  von  einem  kantonsweiten 
räumlich relevanten Markt auszugehen. 

1383. Dies gesagt, ist sogleich eine Relativierung zu konstatieren: Die Bestimmung eines sol-
chermassen «verallgemeinerten» räumlich relevanten Marktes vermag vorliegend die Realität 
hinsichtlich der sachlich relevanten Nachfragerinnen von Abbaurechten nur ungenügend ein-
zufangen und abzubilden. Bei den Nachfragerinnen, die sich innerhalb des so abgegrenzten, 
räumlich relevanten Marktes befinden, ist die Ausgangslage jeweils verschieden – ihr «Nach-
frageradius» ist unterschiedlich gross. Und unter bestimmten Voraussetzungen kann auch der 
«Nachfrageradius» von gewissen Nachfragerinnen, die sich an sich ausserhalb des räumlich 
relevanten  Marktes  befinden,  in  diesen  hineinreichen.  Mit  anderen Worten  ist  der  so  abge-
grenzte räumlich relevante Markt nicht als «harte» Grenze zu verstehen. Es erscheint daher 
angezeigt,  den  «Nachfrageradius»  unterschiedlicher  Kategorien  von  Nachfragerinnen  noch 
etwas näher zu beleuchten:  

1384. Kleinstunternehmen und kleinere KMU, die aktuell im Kanton Bern Kiesgewinnungsstät-
ten  betreiben  und damit  als  Betreiberinnen  in Frage kommen, sind  stark  lokal  verankert. In 
grösserer Entfernung von ihrem bisherigen Standort weitere Kiesgewinnungsstätten zu betrei-
ben, wäre für sie ein grosser Expansionsschritt. Das hängt – einmal mehr – mit der Verbun-
denheit von Kiesabbau und -veredelung zusammen.2657 Wer in grösserer Entfernung zu sei-
nem bisherigen Standort eine neue Abbaustelle betreibt, wird dort auch ein Kieswerk für die 
anschliessende Veredelung errichten müssen, da sich eine Veredelung im Kieswerk am bis-
herigen Standort aufgrund der Transportkosten regelmässig nicht rechnet. Vorbehältlich eines 
solch grossen Expansionsschritts, der selten ist, haben solche Unternehmen daher regelmäs-
sig  kein  Interesse  daran,  über  die  nähere Umgebung  ihres  bisherigen Standorts  hinaus  als 
Nachfragerinnen von Abbaurechten aufzutreten. Der «Nachfrageradius» dieser Kategorie von 
Nachfragerinnen ist lokal und beschränkt sich im Wesentlichen auf Erweiterungen ihrer bishe-
rigen Abbaustellen. Mittelgrosse Unternehmen, die an mehreren Standorten Rohmaterialab-
baustellen betreiben, haben demgegenüber ein gewisses Expansionsinteresse, zumal für sie 
die Errichtung  eines  weiteren  Kieswerks  ein  (auch finanziell)  weniger  weitreichender  Schritt 
ist.  Ihr  «Nachfrageradius»  ist  entsprechend  grösser  und  kann  als  regional  bis  kantonal  be-
zeichnet  werden.  (Internationale)  Grossunternehmen,  die  auf  Baurohstoffe  und  -materialien 
spezialisiert sind und an mehreren Standorten zahlreiche Rohmaterialabbaustellen betreiben, 
haben ein grösseres Expansionsinteresse und auch die finanziellen Mittel dafür. Allerdings ist 
zu beobachten, dass die räumliche Expansion solcher Unternehmen im hier interessierenden 
Gebiet regelmässig «schrittweise» und vor allem mittels Akquisitionen von bereits bestehen-
den, lokal verankerten Unternehmen erfolgt.2658 Der «Nachfrageradius» solcher Unternehmen 
ist  daher  zwar  mindestens  schweizweit,  aber  selten  auf  Abbaurechte  für  die  Neuerrichtung 
einer Kiesgewinnungsstätte gerichtet. Vergleichbares gilt auch für diejenigen grossen Bauun-
ternehmen, die aus strategischen Gründen die Gewinnung von Baurohstoffen und -materialien 
vertikal integriert haben. Sie haben in denjenigen Gebieten, in denen sie als Bauunternehmen 
tätig  sind,  ein  «vertikales»  Expansionsinteresse  am  Einstieg  in  den  Kiesabbau.  Eine  Rolle 

2657  Siehe dazu etwa Rz 273, 278 und 286 ff. 
2658  Exemplarisch etwa die [U08] und die [U06], die 1947 resp. 1948 gegründet worden sind und später 
von der [U16] übernommen wurden, welche ihrerseits im Jahr 2000 von der [U05], einer internati-
onal tätigen Unternehmung, übernommen wurde (siehe <[…]> Über uns > Alle Standorte > Standort 
wählen für [U06] resp. [U08] sowie Über uns > Die Gesamtlösungsanbieterin für Baustoffe Mehr 
erfahren > Firmengeschichte Mehr erfahren [zuletzt besucht am 13.6.2023]). Vgl. ferner etwa die 
Übernahme der konkursiten [U09] durch Vigier (Rz 86) sowie – wenn auch den Gipsabbau betref-
fend – der Rigips AG durch Vigier (Rz 496). 

484 

 
 
 
 
 
 
spielt bezüglich des «Nachfrageradiuses» sodann auch, wie gross die erwarteten Kiesvorkom-
men im fraglichen Grundstück und in dessen ebenfalls für einen Abbau geeigneter Umgebung 
sind. Je grösser diese Kiesressourcen sind, desto mehr Unternehmen, auch grössere und von 
weiter entfernt, dürften sich für die dortigen Abbaurechte als Betreiberinnen interessieren und 
vice versa. 

1385. Marti-Gruppe macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, die Kantonszugehörig-
keit von Kieswerken könne kein taugliches Kriterium sein, wie gerade das Beispiel der Marti-
Gruppe zeige. Im KAGA-Gebiet habe sie keine Kiesabbaustelle und diejenige in Wallisellen 
gehöre der Marti AG Solothurn. Diese sei wirtschaftlich dem Raum Solothurn zuzurechnen. 
Nur weil dieses Werk zufällig noch auf Berner statt auf Solothurner Boden liege, mache die 
Marti-Gruppe aber noch nicht zu einer aktuellen oder potenziellen Konkurrentin von KAGA.2659 
Bei dieser Argumentation übergeht Marti-Gruppe die Hilfsfunktion der (räumlichen) Marktab-
grenzung und dass es sich dabei, wie ausgeführt, nicht um eine «harte Grenze» handelt. Sie 
übersieht  insbesondere  auch  die  vorgenommene  Relativierung.  Dass  aus  kartellrechtlicher 
Sicht nicht entscheidend ist, welche Konzerngesellschaft Betreiberin des Kieswerks in Walli-
sellen,  sondern  einzig,  dass  es  sich  dabei  um  eine  Gesellschaft  der  Marti-Gruppe  handelt, 
wurde bereits festgehalten, worauf verwiesen sei.2660 Wie es sich mit der Stellung von Marti-
Gruppe als aktueller oder potenzieller Konkurrentin auf diesem Markt verhält, wird an anderer 
Stelle erörtert.2661 Die hier vorgenommene räumliche Marktabgrenzung inklusive ihrer Relati-
vierung vermag Marti-Gruppe mit ihren Vorbringen nicht als unzutreffend auszuweisen. 

D.5.4.4  Zeitliche Dimension 

1386. Der Markt  für  Abbaurechte  weist  einige  Eigenheiten  auf,  die  –  ohne  jeweils  genau zu 
passen – auch unter einem der bereits behandelten Punkte hätten aufgegriffen werden kön-
nen. Da sie mehr oder weniger eng mit der zeitlichen Dimension dieses Marktes zusammen-
hängen, werden sie hier unter diesem Titel behandelt, der aber ebenfalls nicht exakt passt. 
Die Zuordnung ist aber letztlich nicht bedeutsam; entscheidend ist, dass die folgenden Eigen-
heiten erkannt und berücksichtigt werden. 

1387. An  einem  Grundstück  kann  realistischerweise  nur  einmal  ein  Abbaurecht  eingeräumt 
werden, danach ist es «verbraucht». Sind die planungs- und bewilligungsrechtlichen Voraus-
setzungen  erfüllt,  baut  der  Erwerber  des  Rechts  den Kies  im  Grundstück  ab.  Danach  ist  er 
rechtlich verpflichtet, das entstandene «Loch» wieder aufzufüllen. Ein späterer Abbau von all-
fälligem Kies, das in noch tieferen Schichten im Boden liegen würde und vom Erwerber nicht 
abgebaut  wurde,  ist  weder  wirtschaftlich  noch  realistisch.2662  Für  den  Anbieter  des  Abbau-
rechts handelt es sich daher pro Grundstück um ein einmaliges Geschäft. Bei der Einräumung 
beschränkter dinglicher Rechte dauert es alsdann zwar Jahre resp. Jahrzehnte, bis das ein-
malig abgeschlossene Geschäft abgewickelt ist, nämlich bis das Kies abgebaut, das «Loch» 
wieder aufgefüllt und das Grundstück rekultiviert ist. Das ändert jedoch nichts daran, dass der 
Wettbewerb um das Abbaurecht an diesem Grundstück zeitlich beschränkt und einmalig ist. 

1388. In Anbetracht dessen handelt es sich bei der Marktgegenseite, also den Anbietern, nicht 
um Hersteller, die Abbaurechte «produzieren» und sie anschliessend veräussern. Ebenso we-
nig sind sie Händler, die diese Rechte gewerbsmässig ein- und alsdann weiterverkaufen. Viel-

2659  Act. VIII.158 Rz 83. 
2660  Rz 364. 
2661  Rz 1710 und 1720 ff.  
2662  Unter  dem  Titel  «Kiesressourcen  schonen»  sieht  Grundsatz  8  des  Sachplans  ADT  12  (Fn 406) 
denn auch vor, dass die Rohstoffvorkommen «möglichst vollständig abzubauen» sind. Das belegt 
ebenfalls, dass mit einem «Zweitabbau» nicht zu rechnen ist.  

485 

 
 
 
 
 
 
mehr werden die Anbieter von Abbaurechten durch ihr Grundeigentum, das die Voraussetzun-
gen für eine dortige Kiesgewinnung erfüllt, eher durch eine glückliche Fügung zu Anbietern 
solcher Rechte gemacht. 

1389. Aufgrund dieser Gegebenheiten besteht für Abbaurechte nicht ein mehr oder weniger 
institutionalisierter Marktplatz, auf dem ein reger Handel getrieben würde. Vielmehr ist jedes 
Abbaurecht an einem spezifischen Grundstück nur einmal auf dem Markt. Nur in dieser «An-
gebotsphase» findet ein Wettbewerb um dieses Abbaurecht statt, wobei die Initiative für das 
Aufleben lassen der «Angebotsphase» sowohl von der Anbieter- als auch von der Nachfrager-
seite ausgehen kann. Vorher gibt es erst einen möglichen künftigen Wettbewerb um dieses 
Abbaurecht und nachher ist dieses Abbaurecht dem Wettbewerb «entzogen». Vor der «Ange-
botsphase» ist die Nachfrage aller Nachfragerinnen daher bloss latent; sie hat sich noch nicht 
realisiert. Mit anderen Worten handelt es sich ausser während der «Angebotsphase» um eine 
latente  Nachfrage.  Wie  soeben  erwähnt,  kann  die  Initiative  zum  Einläuten  der  «Angebots-
phase» nicht nur von den latenten Anbietern ausgehen, sondern auch von den latenten Nach-
fragerinnen; die latente Nachfrage von (aktuellen oder potenziellen) Betreiberinnen von Kies-
gewinnungsstätten ist auf dem Markt für Abbaurechte entsprechend bedeutungsvoll.  

D.5.5  Deponie von unverschmutztem Aushub 

1390. KAGA betreibt unter anderem eine resp. mehrere Aushubdeponien. Da die Aktivitäten 
von KAGA im Bereich Aushubdeponien Gegenstand einiger der näher zu beurteilenden Eini-
gungen und Verhaltensweisen sind, ist insofern der relevante Markt abzugrenzen, ausgehend 
von der diesbezüglichen Marktgegenseite.  

D.5.5.1  Marktgegenseite 

1391. Marktgegenseite sind die Nachfrager nach Deponievolumen auf den Aushubdeponien. 
Es handelt sich dabei um Bauunternehmen, um auf Aushub- und Rückbau spezialisierte Un-
ternehmen sowie in untergeordnetem Ausmass auch um Landschaftsgärtner, resp. um Trans-
portunternehmen, die von den vorgenannten Unternehmen mit der Deponierung betraut wor-
den sind.2663  Diese  Unternehmen  fragen  Deponievolumen  auf  Aushubdeponien  nach,  wenn 
sie das zu deponierende Material nicht selber verwenden können, was nur, aber immerhin, 
manchmal situativ möglich ist.2664 

D.5.5.2  Sachlich relevanter Markt 

1392. An dieser Stelle wird geprüft, welche Arten von Deponien (Aushubdeponien, Deponien 
Typ A, Deponien Typ B und Deponien «auf grüner Wiese»)2665 zum sachlich relevanten Markt 
gehören. 

1393. Auf einer Aushubdeponie darf einzig unverschmutzter Aushub abgelagert werden; an-
dere Arten von (Bau)Abfällen oder Aushüben dürfen dort nicht deponiert werden.2666 Was als 
unverschmutzter Aushub zu betrachten ist, um dessen Deponierung es hier geht, ist gesetzlich 
definiert.2667 Das zu deponierende Material ist somit genau bestimmt. Aushubdeponien können 

2663  Rz 317. 
2664  Rz 312. 
2665  Rz 309 ff.  
2666  Rz 309 und 420 f. 
2667  Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Anhang 3 Ziff. 1 VVEA. 

486 

 
 
 
 
 
 
sich insofern nicht voneinander differenzieren. Sie sind daher aus Sicht der Nachfrager funk-
tional  austauschbar.2668  Entsprechend  gehören  Aushubdeponien  generell,  ungeachtet  ihres 
Betreibers, zum sachlich relevanten Markt.  

1394. Selbstverständlich nicht zum sachlich relevanten Markt zu zählen sind diejenigen Aus-
hubdeponien, auf denen kein Deponieplatz (mehr) vorhanden ist (so etwa bei der Aushubde-
ponie von Alluvia in Oberwangen von 2006 bis 2014)2669. Solch «ausgeschöpfte» Aushubde-
ponien vermögen die Nachfrage nicht zu befriedigen. Demgegenüber sind Aushubdeponien, 
die einzig vom Betreiber selbst genutzt wurden, aber für dritte Nachfrager nicht offenstanden 
(so etwa die Aushubdeponie der KAGA-Aktionärin Kästli zwischen mindestens Mitte der 90er-
Jahre bis Ende 2014),2670 nicht aus dem sachlich relevanten Markt auszuklammern. Zwar lässt 
sich die Nachfrage von Dritten durch solche für die Eigennutzung reservierte Aushubdeponien 
ebenfalls nicht befriedigen. Aber auch solche Aushubdeponien prägen das in einem bestimm-
ten  Gebiet  insgesamt  vorhandene  Deponievolumen  mit  und  sie  könnten  zudem  kurzfristig 
auch für Dritte geöffnet werden.  Dem kann dadurch Rechnung getragen werden, indem  bei 
der Beurteilung der Marktstellung zwischen Marktanteilen (Deponievolumen exkl. der zur Ei-
gennutzung vorbehaltenen  Deponien)  und Produktionsanteilen  (Deponievolumen inkl.  Volu-
men der zur Eigennutzung vorbehaltenen Deponien) unterschieden wird. Wie sich zeigen wird, 
erübrigt sich vorliegend eine diesbezügliche Unterscheidung.2671 Kommt hinzu, dass Vorbe-
halte zur Eigennutzung nicht mehr bestehen sollten, da der kantonale Gesetzgeber per April 
2017 eine Gleichbehandlung der Nachfragerinnen bezüglich Zugangsgewährung einführte.2672  

1395. Abgesehen von Aushubdeponien darf unverschmutzter Aushub auch auf Deponien des 
Typ A (ISD-BS) sowie auf Deponien «auf grüner Wiese» abgelagert werden.2673 Solche Depo-
nien sind für Nachfrager daher funktional austauschbar mit Aushubdeponien,2674 weshalb sie 
ebenfalls zum selben sachlich relevanten Markt zu zählen sind.  

1396. Schwieriger zu beantworten ist demgegenüber die Frage, ob auch Deponien des Typ B 
(ISD),  also Inertstoffdeponien,  aus  Sicht  der  Nachfrager  mit  Aushubdeponien  austauschbar 
sind. Unverschmutzter Aushub darf aus rechtlicher Sicht auch auf solchen Deponien abgela-
gert werden,2675 weshalb die funktionale Austauschbarkeit gegeben ist. In preislicher Hinsicht 
besteht jedoch spätestens seit Einführung der VASA-Gebühr im Jahr 2009 ein wesentlicher 
Unterschied  –  bei  einer Deponierung auf  einer  Inertstoffdeponie ist  pro Tonne eine Gebühr 
von CHF 3.– geschuldet resp. seit 2017 eine solche von CHF 5.–. Bei einer Deponierung von 
unverschmutztem Aushub auf einer Aushubdeponie, einer Deponie Typ A (ISD-BS) oder einer 
Deponie «auf grüner Wiese» ist hingegen keine VASA-Gebühr geschuldet. Im Einklang damit 
wurde denn auch festgestellt, dass der auf Inertstoffdeponien deponierte unverschmutzte Aus-
hub im Vergleich zu früher zurückgegangen ist.2676 Inertstoffdeponien sind daher nicht (mehr) 
demselben sachlich relevanten Markt zuzuordnen. Sie sind jedoch marktnahe und von ihnen 
geht eine gewisse, mit zu berücksichtigende disziplinierende Wirkung aus. 

1397. Der  Vollständigkeit  halber  ist  darauf  hinzuweisen,  dass  –  soweit  der  unverschmutzte 
Aushub  in einem  konkreten  Fall  stark  rohkieshaltig ist  –  die  Nachfrager  nach  einer  Ablage-
rungsmöglichkeit dafür zugleich Anbieter von Rohkies zur Veredelung sind.2677 Als Alternative 
zu den zum sachlich relevanten Markt gehörenden Deponien kommen diesfalls für sie auch 

2668  Vgl. dazu auch Rz 319. 
2669  Rz 434 zweites Lemma. 
2670  Rz 432. 
2671  Rz 1807. 
2672  Art. 25 Abs. 3 BauG. 
2673  Rz 311 f. und 314. 
2674  Rz 420. 
2675  Rz 310 und 314. 
2676  Rz 420. 
2677  Rz 1358 und 1369. 

487 

 
 
 
 
 
 
Kieswerke in Frage, die den Rohkies aus diesen Aushüben veredeln. Allerdings erweitert diese 
Möglichkeit  den  sachlich  relevanten  Markt  letztlich  höchstens  in  vernachlässigbarem  Aus-
mass. Denn Aushubdeponien befinden sich wesensgemäss in Abbaustellen2678 und deren Be-
trieb geht – wie festgestellt – regelmässig Hand in Hand mit dem Betrieb eines dortigen Kies-
werks.2679  Die  Betreiberinnen  von  Kieswerken  stimmen  daher  weitestgehend  mit  den 
Betreiberinnen der Aushubdeponien überein.2680  

1398. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Aushubdeponien, Deponien des Typ A (ISD-
BS) und Deponien «auf grüner Wiese» zum selben sachlich relevanten Markt zählen. Depo-
nien des Typ B (ISD), also Inertstoffdeponien, gehören nicht zum selben sachlich relevanten 
Markt, sind aber als marktnahe Produkte zu bezeichnen. 

D.5.5.3  Räumlich relevanter Markt 

1399. Unverschmutzter Aushub fällt jeweils an einem bestimmten Ort an, nämlich am Ort der 
jeweiligen Baustelle. Beim Entscheid, wo der unverschmutzte Aushub abgelagert werden soll, 
sind für die Nachfrager in räumlicher Hinsicht die mit zunehmender Fahrzeit und -distanz stei-
genden  Transportkosten  das  ausschlaggebende  Kriterium.  Technische  oder  rechtliche  Ein-
schränkungen  bezüglich  des  Deponieortes  sind  demgegenüber  –  zumindest  im  hier  unter-
suchten  Gebiet  –  weder  ersichtlich noch  relevant.2681  Aufgrund der  Transportkosten  wählen 
etliche Nachfrager standardmässig den nächstgelegenen Anbieter aus.2682 Das Nachfragever-
halten  lässt  sich  im Grundsatz mit  «so  weit  wie nötig,  so  nahe  wie möglich»  auf  den  Punkt 
bringen. Das Nachfragegebiet hängt daher von der Dichte des Anbieternetzes und der Vertei-
lung der jeweiligen Standorte ab. Für einen Nachfrager ist im Einzelfall die konkret gegebene 
Ausgangslage massgeblich,  d.h.,  der  Standort  der  Baustelle  und  deren  Entfernung  zu  dem 
resp. den nächstgelegenen Anbietern sowie eine allfällige Möglichkeit für Retourfuhren.2683 Im 
hier  interessierenden  Raum  bezifferten  die  Nachfrager  grossmehrheitlich  die  üblicherweise 
maximal auf sich genommene Fahrdistanz mit 20 Kilometern.2684 Da die Transportkosten mit 
zunehmender Fahrzeit und -distanz graduell ansteigen und nicht etwa abrupt oder sprunghaft, 
gibt es letztlich für die Nachfrager kein fix abgestecktes «Anliefergebiet». Dies zeigte sich etwa 
während der Zeit des Deponieengpasses:2685 So wird im Controllingbericht 2008 die mittlere 
Fahrdistanz  zwar  mit  acht  bis  zehn  Kilometern  angegeben.  Aber  zugleich  wird  ausgeführt, 
teilweise  hätten  sich  Nachfrager  gezwungen  gesehen,  Distanzen  von  bis  zu  50  Kilometern 
zurückzulegen, da sie in näher gelegenen Deponien gar nicht, nur zu überhöhten Preisen oder 
nur bei Eingehung von Gegengeschäften hätten deponieren können.2686 Auf eine Fahrdistanz 
von bis zu 50 Kilometern ist freilich dennoch nicht abzustellen. Denn gerade in Anbetracht der 
Gründe,  weshalb  eine  so  weite  Fahrdistanz  zurückgelegt  wurde,  würde  damit  auf  eine  ver-
fälschte  Marktsituation  abgestellt.  Damit  soll  nur,  aber  immerhin,  gezeigt  werden,  dass  das 
«Anliefergebiet» nicht fix abgesteckt ist und keine starre Grenze bei einer ganz bestimmten 
Fahrdistanz und -zeit besteht. 

1400. Weil die Nachfrager in ihrer Gesamtheit letztlich ein flächendeckendes Netz bilden, kann 
der Blickwinkel auch auf die in ihrem Standort fixierten Anbieter von Deponievolumen für un-
verschmutzten Aushub gewechselt werden. In räumlicher Hinsicht haben sie ein übliches «Ein-
zugsgebiet».2687 Allerdings handelt es sich auch hierbei nicht um ein fix abgegrenztes Gebiet 

2678  Rz 309. 
2679  Siehe Rz 1345 m.w.H. 
2680  Rz 321. 
2681  Zum Vorangehenden Rz 318. 
2682  Rz 319. 
2683  Siehe zum Vorangehenden Rz 464 und auch Rz 469. 
2684  Rz 319. 
2685  Dazu Rz 426 ff. 
2686  Rz 426 zweites Lemma. 
2687  Rz 465. 

488 

 
 
 
 
 
 
mit einer «harten» Grenze. Weiter ist zu beachten, dass die Wettbewerbssituation selbst in-
nerhalb dieses «Einzugsgebiets» keine einheitliche ist. Sie hängt vielmehr davon ab, wo sich 
die Standorte von anderen Anbietern inner- oder ausserhalb dieses «Einzugsgebiets» befin-
den, wobei die relative Nähe zum Ort einer konkreten Baustelle, wo der unverschmutzte Aus-
hub anfällt, entscheidend ist. Von Anbietern ausserhalb des üblichen «Einzugsgebietes» geht 
daher ebenfalls eine disziplinierende Wirkung aus, falls sie sich in räumlicher Nähe zum «Ein-
zugsgebiet» befinden.2688  

1401. Aufgrund dieser Gegebenheiten darf die in räumlicher Hinsicht vorzunehmende Markt-
abgrenzung  vorliegend  nicht  als  strikte  Grenzziehung  missverstanden  werden,  würde  dies 
doch den Wettbewerbsverhältnissen nicht gerecht. Dies gesagt, erscheint für die Zwecke die-
ser  Untersuchung  angebracht,  aus  Sicht  der  zahlreichen  Nachfrager  von  einem  jeweiligen 
«Anliefergebiet» von 20 Kilometern Fahrdistanz und einer Fahrzeit von 20 Minuten ab einer 
bestimmten Baustelle, wo der unverschmutzte Aushub anfällt, auszugehen. Diese «Anliefer-
gebiete» entsprechen den räumlich relevanten Märkten. 

1402. Wie ausgeführt, bilden diese «Anliefergebiete» letztlich eine Fläche, während die Stand-
orte der Deponien fix sind, weshalb es aussagekräftiger (und auch praktikabler) ist, anstatt auf 
eine Vielzahl sich überlagernder «Anliefergebiete» auf das «Einzugsgebiet» einer Deponie als 
deren Pendant aus Sicht der Anbieter abzustellen.2689 In Anbetracht der Sachverhaltsfeststel-
lungen spezifisch bezüglich KAGA2690 und der Tatsache, dass es sich nicht um «harte» Gren-
zen  handelt,  lässt  sich  das  relevante  Gebiet  grob  als  die  Region  zwischen  Bern  und  Thun 
bezeichnen. Diese Region umfasst den südöstlichen Teil des Ballungsgebiets Bern, das Bal-
lungsgebiet Thun und die dazwischenliegenden Aare-, Gürbe- und Chiesentäler.2691 

D.6 

Unzulässige Wettbewerbsabreden 

1403. In diesem Kapitel werden die folgenden Kooperationen zwischen den Aktionärinnen und 
der KAGA auf ihre kartellrechtliche (Un-)Zulässigkeit unter dem Blickwinkel der unzulässigen 
Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 KG beurteilt: 

-  Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (D.6.3). 

-  Das  Recht  der  Aktionärinnen, je ein Mitglied  in den  VR  von  KAGA  zu  entsenden,  die 

gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR (D.6.4). 

-  Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen (D.6.5). 

-  Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (D.6.6). 

-  Die Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] (D.6.7). 

-  Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (D.6.8). 

1404. Die Gesetzeslage zur Beurteilung der (Un-)Zulässigkeit dieser Kooperationen ist stets 
dieselbe. Um Wiederholungen zu vermeiden und den Lesefluss bei den einzelnen Kooperati-
onen nicht zu unterbrechen, werden nachfolgend zunächst die allgemeinen rechtlichen Grund-
lagen dargestellt. Unter Bezugnahme auf diese, gegebenenfalls ergänzt durch kooperations-
spezifische  rechtliche  Erwägungen,  werden  anschliessend  die  einzelnen  Kooperationen 
jeweils separat auf ihre (Un-)Zulässigkeit hin beurteilt. 

2688  Rz 469. 
2689  Rz 465. 
2690  Rz 468 ff. und auch Rz 503. 
2691  Siehe dazu auch Rz 468 f. und 488. 

489 

 
 
 
 
 
 
D.6.1  Rechtliche Grundlagen 

im  Sinne  von  Art. 4  Abs. 1  KG  zu  qualifizieren,  bestimmt  sich  deren  

1405. Vereinfacht lässt sich die kartellrechtliche Regelung von Kooperationen zwischen Unter-
nehmen wie folgt darstellen: Art. 4 Abs. 1 KG definiert, was im KG unter einer Wettbewerbs-
abrede zu verstehen ist. Erfüllt eine Kooperation nicht sämtliche Tatbestandsmerkmale dieser 
Definition, hat es damit sein Bewenden; die Kooperation ist kartellrechtlich unter dem Blick-
winkel des Abredetatbestands2692 zulässig. Ist eine Kooperation hingegen als Wettbewerbs-
abrede 
(Un-)Zulässigkeit alsdann nach Art. 5 KG. Den Grundsatz hält Art. 5 Abs. 1 KG fest: Eine Wett-
bewerbsabrede  ist  unzulässig,  wenn  sie  entweder  a)  den  wirksamen  Wettbewerb  erheblich 
beeinträchtigt und nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt ist oder wenn 
sie b) den wirksamen Wettbewerb beseitigt. Bei bestimmten Abredegegenständen vermutet 
das Gesetz in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt wird, wobei 
diese Vermutung widerlegbar ist. Mit den rechtfertigenden Effizienzgründen, die bei Wettbe-
werbsabreden,  die  den  wirksamen  Wettbewerb  erheblich  beeinträchtigen,  näher  zu  prüfen 
sind, befasst sich Art. 5 Abs. 2 KG. Erachten die Wettbewerbsbehörden eine Wettbewerbsab-
rede als unzulässig, kann der Bundesrat sie auf Antrag der Beteiligten zulassen, sollte dies für 
die  Verwirklichung  überwiegender  öffentlicher  Interessen  ausnahmsweise  erforderlich  sein 
(Art. 8 KG). 

1406. In  Anbetracht  dieser  Gesetzeslage  erweist  sich  folgende  Beurteilungsreihenfolge  als 
zweckmässig: Zunächst ist zu beurteilen, ob eine Kooperation überhaupt als Wettbewerbsab-
rede  i.S.v.  Art. 4  Abs. 1  KG  zu  qualifizieren  ist  (rechtliche  Grundlagen  hierzu  nachfolgend 
Rz 1407 ff.). Falls ja, ist anschliessend zu beurteilen, ob nach  Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG eine 
(rechtliche  Grundlagen  hierzu  nachfolgend 
Wettbewerbsbeseitigung  vermutet  wird 
Rz 1422 ff.).  Gegebenenfalls  ist  zu  prüfen,  ob  die  Vermutungsfolge  widerlegt  ist  (rechtliche 
Grundlagen hierzu nachfolgend Rz 1434 ff.), wofür unter anderem die relevanten Märkte ab-
zugrenzen sind (dazu vorangehend Rz 1333 ff.). Bleibt die Vermutungsfolge aufrecht, ist die 
Wettbewerbsabrede unzulässig und die Beurteilung beendet. Ist die Vermutungsfolge hinge-
gen  widerlegt  oder  fällt  die  Wettbewerbsabrede  nicht  unter  Art. 5  Abs. 3  oder  4  KG,  ist  zu 
beurteilen, ob sie den wirksamen Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beein-
trächtigt (rechtliche Grundlagen hierzu nachfolgend Rz 1439 ff.). Ist das der Fall, ist in einem 
letzten Schritt zu beurteilen, ob die Wettbewerbsabrede durch Gründe der wirtschaftlichen Ef-
fizienz gerechtfertigt ist (rechtliche Grundlagen hierzu nachfolgend Rz 1442 ff.).  

D.6.1.1  Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG 

1407. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinba-
rungen  sowie  aufeinander  abgestimmte  Verhaltensweisen  von  Unternehmen  gleicher  oder 
verschiedener  Marktstufen,  die  eine  Wettbewerbsbeschränkung  bezwecken  oder  bewirken 
(Art. 4 Abs. 1 KG). Eine Wettbewerbsabrede im Sinne des KG definiert sich daher durch vier 
Tatbestandsmerkmale:2693  

2692  Nichts ausgesagt ist damit darüber, wie die Kooperation aus dem Blickwinkel eines allfälligen Miss-
brauchs einer marktbeherrschenden oder relativ marktmächtigen Stellung (Art. 4 Abs. 2 und Art. 7 
KG) oder eines allfälligen Zusammenschlusses (Art. 4 Abs. 3 und Art. 9 f. KG) zu würdigen wäre. 
2693  BGE 147 II 72 E. 3.1, Hors-Liste II. Zuweilen werden auch mehrere dieser Tatbestandsmerkmale 
zusammengefasst und in einem Atemzug genannt, so etwa in BGer, 2C_43/2020 vom 21.12.2021 
E. 7.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 25), Dargaud; BGE 148 II 321 E. 6.2, Flammarion, jeweils unter 
Hinweis  auf  BGE  144  II  246  E. 6.4,  Altimum.  In  diesem  Urteil  ist  festgehalten,  Art. 4  Abs. 1  KG 
kenne «deux conditions», wobei unter der ersten «condition» die zwei erstgenannten Tatbestands-
merkmale und unter der zweiten «condition» die zwei weiteren Tatbestandsmerkmale zusammen-
gefasst werden. Letztlich besteht Übereinstimmung darin, dass Art. 4 Abs. 1 KG diese vier Tatbe-
standsmerkmale enthält, weshalb eine allfällige Gruppierung nicht von praktischer Bedeutung ist 
und daher nicht weiter vertieft zu werden braucht.  

490 

 
 
 
 
 
 
-  eine  Verhaltenskoordination,  d.h.,  ein  bewusstes  und  gewolltes  Zusammenwirken 

(Rz 1408 ff.), von  

-  mindestens zwei Unternehmen (Rz 1411 ff.), die  

-  eine Wettbewerbsbeschränkung (Rz 1414 ff.)  

-  bezweckt oder bewirkt (Rz 1419 ff.).  

D.6.1.1.1  Verhaltenskoordination (bewusstes und gewolltes Zusammenwirken) 

1408. Art. 4 Abs. 1 KG erfasst zwei Varianten der Verhaltenskoordination, also des bewussten 
und gewollten Zusammenwirkens. Gemäss ausdrücklichem Gesetzestext sind die Varianten 
alternativ zu verstehen, wobei sie sich durch unterschiedliche Elemente charakterisieren. Zu 
den zwei Varianten im Einzelnen: 

1409. Die eine Variante der Verhaltenskoordination ist die Vereinbarung. Eine solche kommt 
durch  übereinstimmende  gegenseitige  Willensäusserungen  der  Parteien  zustande  (Art. 1 
Abs. 1 OR), wobei die Willensäusserungen entweder ausdrücklich (schriftlich oder mündlich) 
oder konkludent (Art. 1 Abs. 2 OR) oder unter Umständen gar stillschweigend (Art. 6 OR) er-
folgen können. Der kartellrechtliche Begriff der Vereinbarung geht aber über den obligationen-
rechtlichen Vertragsbegriff (inkl. Gesellschaftsverträgen) hinaus, indem das KG explizit auch 
nicht erzwingbare Vereinbarungen erfasst. Kartellrechtlich entscheidend ist letztlich lediglich 
der Wille, sich zu binden.2694 Ob ein natürlicher Konsens (auch: tatsächlicher Konsens) vor-
liegt, ist eine Tatfrage, das heisst, auf Ebene des Sachverhalts mit Hilfe von Beweisen festzu-
stellen.2695  

1410. Die andere Variante der Verhaltenskoordination ist die aufeinander abgestimmte Verhal-
tensweise. Diese setzt drei Elemente voraus: 1) eine Abstimmung und 2) deren Umsetzung, 
wobei zwischen diesen beiden Elementen 3) ein Kausalzusammenhang bestehen muss.2696 
Das BGer hat sich vertieft mit diesen drei Elementen auseinandergesetzt. Anstatt diese Erwä-
gungen hier im Einzelnen wiederzugeben, wird auf die entsprechenden Ausführungen im bun-
desgerichtlichen Entscheid verwiesen.2697 Soweit erforderlich, wird hierauf bei einzelnen Ko-
operationen noch näher eingegangen. 

D.6.1.1.2  Mehrzahl von beteiligten Unternehmen 

1411. Bereits das bewusste und gewollte Zusammenwirken setzt begriffsnotwendigerweise vo-
raus, dass eine Mehrzahl von (natürlichen oder juristischen) Personen beteiligt ist. Das Tatbe-
standsmerkmal der Mehrzahl von beteiligten Unternehmen ist trotzdem nicht irrelevant. Seine 
Berechtigung findet es in der wirtschaftlichen Betrachtungsweise, die im KG herrscht: Ein Kon-
zern, der sich definitionsgemäss aus mehreren juristischen Personen zusammensetzt, ist in 
seiner Gesamtheit als ein einziges Unternehmen im Sinne des KG zu betrachten.2698 Entspre-
chend sind an ausschliesslich konzerninternen Vereinbarungen zwar mehrere Gesellschaften 
(also mehrere juristische Personen) beteiligt, jedoch nur ein einziges Unternehmen im Sinne 

2694  Zu alledem BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste II. 
2695  Statt anderer BGer, 4A_659/2017 vom 18.5.2018 E. 4.1 m.w.H. Dies gilt auch im Kartellrecht, wie 
etwa BGE 144 II 246 E. 6.5, Altimum, zeigt, ohne dies allerdings ausdrücklich zu sagen. Bei der 
Frage, ob ein normativer Konsens vorliegt, handelt es sich demgegenüber um eine Rechtsfrage. 

2696  BGE 147 II 72 E. 3.4.1 in fine, Hors-Liste II. 
2697  Siehe ausführlich dazu BGE 147 II 72 E. 3.4.1 ff., Hors-Liste II. 
2698  Hiervor Rz 1281 ff. 

491 

 
 
 
 
 
 
des KG. Mangels einer Mehrzahl beteiligter Unternehmen handelt es sich bei ausschliesslich 
konzerninternen Vereinbarungen nicht um Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG.2699  

1412. Art. 4  Abs. 1  KG  hält  weiter  fest,  dass  es  sich  bei  diesen  Unternehmen  um  solche 
«gleicher  oder  verschiedener  Marktstufen»  handeln  müsse.  Um  ein  eigenständiges  Tatbe-
standsmerkmal  resp.  eine  Qualifikation  der  involvierten  Unternehmen  handelt  es  sich  bei 
diesem Einschub im Gesetzestext allerdings nicht.  Denn damit überhaupt ein Unternehmen 
im  Sinne  des  KG  vorliegt,  ist  ein  Auftreten  als  Anbieter  oder  Nachfrager  von  Waren  oder 
Dienstleistungen  im  Wirtschaftsprozess  erforderlich  (vgl.  Art. 2  Abs. 1bis  KG).  Wer  diese 
Voraussetzung erfüllt, ist denknotwendig auch auf (irgend)einer Marktstufe tätig2700 – und mehr 
verlangt dieser Einschub nicht. Weder muss es sich um denselben Markt handeln, auf dem 
die Unternehmen tätig sind (der Einschub stellt einzig auf die Marktstufe ab), noch kommt es 
auf die Marktstufen an, auf denen die Unternehmen tätig sind (alternativ kann es gemäss Art. 4 
Abs. 1  KG  die  gleiche  oder  können  es  verschiedene  sein  –  tertium  non  datur,  auf  die 
Marktstufe kommt es also nicht an).2701 Der Einschub im Gesetzestext bedeutet letztlich, dass 
zwei Unternehmen vorliegen müssen, die auf irgendeiner Marktstufe tätig sind.2702 An anderer 
Stelle in der  kartellrechtlichen  Beurteilung  ist  freilich durchaus von  Bedeutung,  auf  welchen 
Marktstufen die betroffenen Unternehmen tätig sind (beispielsweise bei Art. 5 Abs. 1, 3 oder 4 
KG oder auch schon bei der Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG).  

1413. Kurzum: Art. 4 Abs. 1 KG setzt voraus, dass mindestens zwei Unternehmen im Sinne 
des KG an der Verhaltenskoordination beteiligt sind. 

D.6.1.1.3  Wettbewerbsbeschränkung 

1414. Leitbild des gesamten KG ist der wirksame Wettbewerb.2703 Mit «Wettbewerbsbeschrän-
kung» ist daher – leicht verkürzt – die Beschränkung des wirksamen Wettbewerbs gemeint.  

1415. Vereinfacht ausgedrückt liegt eine Beschränkung vor, wenn es bei einem Vergleich der 
Wettbewerbssituation mit Abrede und der hypothetischen Wettbewerbssituation ohne Abrede 
«ein Minus gibt».2704 Mitentscheidend dafür, wie es sich damit verhält, ist unter anderem auch, 
in welchem Verhältnis, z.B. einem horizontalen, die beteiligten Unternehmen zueinander ste-
hen. Veranschaulichend zum Verständnis des Begriffs der Beschränkung ist auch das euro-
päischen Recht,2705 das diese Aufzählung enthält: «Verhinderung, Einschränkung oder Verfäl-
schung» – es ist dies somit eine negative, d.h. nachteilige Einwirkung.2706  

2699  BGer, 2C_43/2020 vom 21.12.2021 E. 7.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 25), Dargaud; BGE 148 II 
321 E. 6.2, Flammarion; bestätigt in den weiteren «marché du livre en français»-Fällen, etwa BGer, 
2C_52/2020 vom 8.12.2022 E. 6.2, Glénat; BGE 145 III 303 E. 7.2.2, Swatch. 

2700  Vgl.  dazu,  dass  Art. 2  Abs. 1bis  KG  Konsumenten  nicht  erfasst,  statt  anderer  etwa  BSK  KG-

AMSTUTZ/GOHARI (Fn 1220), Art. 2 N 77–79. 

2701  Implizit und jedenfalls im Ergebnis ebenso BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.2.3, Hallensta-
dion, allerdings ohne dabei näher auf Art. 4 Abs. 1 KG einzugehen, da dieser Artikel unbestritten 
erfüllt war (E. 7.2.1). Ebenso wie hier, wenn auch mit anderer Begründung, BVGer, B-3618/2013 
vom  24.11.2016  Rz 299  f.,  Hallenstadion;  B-5918/2017  vom  12.12.2023  Rz  44–49,  Baube-
schläge II. 

2702  Ebenso BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.4.1.1 und 5.4.1.4, Leasing – CA Auto Finance. 
2703  BBl 1995 I 468, 511 Ziff. 143.3. Ferner etwa DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 
N 114 m.w.H. Vgl. zum Nachfolgenden auch RPW 2021/1, 116 f. Rz 161 ff., Dauer-ARGE Grau-
bünden. 

2704  BGE 147 II 72 E. 3.5 m.w.H., Hors-Liste II; BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.3.1.2, Leasing 

– CA Auto Finance. 

2705  Siehe  Fn 2718  dazu,  dass  es  in  vorliegendem  Kontext  angebracht  ist,  bei  der  Auslegung  der 

schweizerischen Gesetzesbegriffe das europäische Recht zu berücksichtigen. 

2706  «Nachteilige  Einwirkung»  wird  auch  vom  BVGer  zur  Umschreibung  verwendet,  vgl.  BVGer,  B-

3618/2013 vom 24.11.2016Rz 301, Hallenstadion. 

492 

 
 
 
 
 
 
1416. Schwieriger positiv greifbar zu machen ist demgegenüber der Begriff des «wirksamen 
Wettbewerbs», um dessen Beschränkung es geht. Ersatzweise werden daher negativ Situati-
onen  beschrieben,  die mit  wirksamem Wettbewerb  grundsätzlich nicht  zu vereinbaren  sind. 
Das  BGer  umschreibt  dies  beispielsweise  damit,  dass  «die  Handlungsfreiheit  der  Wettbe-
werbsteilnehmer im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbe-
werbsparameter beschränkt wird».2707 Gemein ist derartigen negativen Umschreibungen, dass 
sie  auf  Einschränkungen  der  eigenständigen  Marktpositionierung  von  Wettbewerbsteilneh-
mern  –  und  zwar regelmässig  der zusammenwirkenden  Unternehmen  selbst  – fokussieren, 
die sich aus dem bewussten und gewollten Zusammenwirken ergeben. Diese «negative» Her-
angehensweise ist insofern zutreffend, als dass mit einer solchen Einschränkung der eigen-
ständigen Marktpositionierung in der Regel auch eine Beschränkung des wirksamen Wettbe-
werbs einhergeht.2708  

1417. Allerdings wäre es unzutreffend, daraus abzuleiten, die Einschränkung der Handlungs-
freiheit bezüglich Wettbewerbsparametern stelle bereits für sich stets eine Beschränkung des 
wirksamen  Wettbewerbs  dar.2709  Mit  einer  solchen  Gleichsetzung  würde  auch  übergangen, 
dass  es  bei  Art. 4  Abs. 1  i.V.m.  Art. 5  KG  nicht  darum  geht,  die  Abredeteilnehmer  vor  sich 
selbst und in ihrer eigenen Handlungsfreiheit zu schützen,2710 namentlich vor einem von ihnen 
selbst gewählten Verzicht auf eigenständige Marktpositionierung. Vielmehr geht es darum, die 
übrigen Wettbewerbsteilnehmer  von  der  damit  in der  Regel  einhergehenden  Beschränkung 
des wirksamen Wettbewerbs zu bewahren. Die Prüfung, ob Wettbewerbsteilnehmer durch ein 
Zusammenwirken in ihrer eigenständigen Marktpositionierung eingeschränkt werden, ist also 
nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck, um eine Beschränkung des wirksamen Wett-
bewerbs ausmachen zu können. Wird durch ein Zusammenwirken zwar die Möglichkeit der 
eigenständigen Marktpositionierung der  Abredeteilnehmer  eingeschränkt, führt  dies aber  im 
konkreten Fall nicht zugleich auch zu einer Beschränkung des wirksamen Wettbewerbs, so 
liegt letztlich keine Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG vor.2711 Das bringt auch 
das BGer in jüngeren Entscheiden mit seiner diesbezüglich präzisierteren Formulierung zum 
Ausdruck: «Eine solche [Wettbewerbsbeschränkung] liegt dann vor, wenn durch eine Abrede 
die Handlungsfreiheit der Wettbewerbsteilnehmer hinsichtlich einzelner Wettbewerbsparame-
ter (…) so eingeschränkt wird, dass dadurch die zentralen Funktionen des Wettbewerbs in all 
seinen verschiedenen Facetten vermindert bzw. eingeschränkt werden».2712 Oder: «laquelle 
[die Wettbewerbsbeschränkung] consiste en une limitation de la liberté dans le jeu de l’offre et 
de la demande en lien avec des paramètres déterminants du point de vue de la concurrence 
efficace».2713 

1418. Da mit Einschränkungen der Handlungsfreiheit bezüglich relevanter Wettbewerbspara-
meter resp. – treffender – der eigenständigen Marktpositionierung in der Regel eine Beschrän-
kung des wirksamen Wettbewerbs einhergeht, ist aber nicht leichthin von einem Auseinander-
fallen dieser beiden Punkte auszugehen. Eine Wettbewerbsbeschränkung ist bei Art. 4 Abs. 1 

2707  BGE 129 II 18  E. 5.1,  Buchpreisbindung I. So auch das BVGer, etwa BVGer, B-5918/2017 vom 

12.12.2023 Rz 117, Baubeschläge II. 

2708  Vgl. auch die Beratung des Sekretariats in RPW 2018/4, 722 Rz 31, SBB, SOB und Thurbo. 
2709  So aber OLIVIER SCHALLER/PATRICK L. KRAUSKOPF, Die Arbeitsgemeinschaft (ARGE) im Schweizer 
Kartellrecht, in: Mélanges en l’honneur de Walter A. Stoffel, Amstutz et al. (Hrsg.), 2014, 175–200, 
182–184;  wie  hier  DIKE  KG-BANGERTER/ZIRLICK  (Fn 1698),  Art. 4  Abs. 1  N  124;  ROGER  ZÄCH, 
Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz 351. 

2710  Anders etwa als z.B. bei Art. 21 OR oder Art. 27 ZGB. 
2711  A.A. ZÄCH (Fn 2709), Rz 350–354.  
2712  BGE  147  II  72  E. 3.5  m.w.H.,  Hors-Liste  II,  Hervorhebung  durch  Wettbewerbsbehörde.  Ebenso 
etwa  das  BVGer  in  BVGer,  B-4596/2019  vom  6.6.2023  E. 5.3.1.1,  Leasing  –  CA  Auto  Finance; 
noch  die  frühere,  unpräzise  Formulierung  verwendend  hingegen  BVGer,  B-5918/2017  vom 
12.12.2023 Rz 117 f., Baubeschläge II. 

2713  BGer, 2C_43/2020 vom 21.12.2021 E. 7.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 25), Dargaud; BGE 148 II 

321 E. 6.2, Flammarion, Hervorhebung durch Wettbewerbsbehörde. 

493 

 
 
 
 
 
 
KG deshalb nur, aber immerhin, dann zu verneinen, wenn ein solches Auseinanderfallen of-
fenkundig ist, d.h., wenn der wirksame Wettbewerb trotz Einschränkung der Möglichkeit einer 
eigenständigen Marktpositionierung offensichtlich nicht beschränkt ist.2714 Die Wettbewerbs-
behörden gingen in ihrer bisherigen Praxis im Ergebnis bereits in diesem Sinne vor.2715 

D.6.1.1.4  Bezwecken oder Bewirken 

1419. Wie bereits der Gesetzestext mit dem Wort «oder» zum Ausdruck bringt, sind «bezwe-
cken» resp. «bewirken» Alternativen.2716 Sie stimmen wörtlich mit der Regelung im europäi-
schen Recht überein (Art. 101 Abs. 1 AEUV2717). Es ist angebracht, das dortige Verständnis 
bei der Auslegung zu berücksichtigen,2718 zumal eine reichhaltige Praxis dazu besteht und die 
Begriffe in Leitlinien2719 näher erörtert werden. 

1420. Für das «Bezwecken» muss das Zusammenwirken objektiv geeignet sein, eine Wettbe-
werbsbeschränkung durch Beeinträchtigung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen; 
eine subjektive Absicht ist nicht notwendig.2720 Ein Zusammenwirken «bezweckt» eine Wett-
bewerbsbeschränkung, wenn es bereits von seiner Natur her als schädlich für den wirksamen 
Wettbewerb angesehen werden kann, ohne dass hierfür noch die tatsächlichen Auswirkungen 
in  Betracht  gezogen  werden  müssten.2721  Dem  fraglichen  Zusammenwirken  muss  also  ein 
ausreichend  grosses  Potenzial  für  negative  Auswirkungen  auf  den  Wettbewerb  immanent 
sein.2722 Oder mit den Worten des BGer: «Der Gegenstand der Verhaltenskoordination, d.h. 
der  Regelungsinhalt  der  Abrede,  besteht  in  einer  Einschränkung  des  Wettbewerbs,  oder 
m.a.W.  wohnt  der  wettbewerbsbeschränkende  Zweck  der  Verhaltenskoordination  inne».2723 
Um dieses Potenzial zu beurteilen, sind eine Reihe von Faktoren relevant:2724 Zuvorderst sind 
dies der Inhalt des Zusammenwirkens und die damit verfolgten Ziele. Des Weiteren sind die 
wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhänge von Relevanz, in dem das Ganze eingebet-
tet ist.2725 Sofern nachweisbar, stellt die subjektive Absicht der Abredeteilnehmer, mit ihrem 

2714  Im Ergebnis ebenso DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 N 130. Ferner auch CR 
Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 2494), Art. 4 Abs. 1 N 72, wobei diese Autoren allen-
falls eine noch weitergehende Berücksichtigung prokompetitiver Aspekte bei Art. 4 Abs. 1 KG be-
fürworten. Ohne Stellungnahme dazu BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 4.7.4.1, Ascopa. Das 
BVGer hält in diesem Urteil fest, es sei noch ungeklärt, ob bereits bei Art. 4 Abs. 1 KG offensichtlich 
prokompetitive  Verhaltenskoordinationen  ausgeschieden  werden  könnten.  Das  BVGer  schliesst 
das also weder aus noch befürwortet es das. 

2715  Für  eine  Übersicht  vgl.  DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK  (Fn 1698),  Art. 4  Abs. 1  N  129.  In  jüngerer 

Zeit ausdrücklich so RPW 2021/1, 118 Rz 173, Dauer-ARGE Graubünden.  

2716  Statt aller BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste II. 
2717  Vertrag  über  die  Arbeitsweise  der  Europäischen  Union  vom  13.12.2007  (Vertrag  von  Lissabon), 

ABl. C 115 vom 9.5.2008. 

2718  So implizit BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste II, durch Beizug von Literatur zu Art. 101 AEUV. Explizit 
ebenso BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.3.1.4, Leasing – CA Auto Finance; weniger klar 
hingegen BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 4.6.1 E. 4.6.4.3 und E. 4.6.4.4, Ascopa.  

2719  V.a.  in  den  Leitlinien  zur  Anwendung  von  Artikel  81  Absatz  3  EG-Vertrag,  ABl.  C  101  vom 
27.4.2004, S. 97 ff. (nachfolgend Allgemeine Leitlinien) und spezifisch bezogen auf bestimmte ho-
rizontale  Kooperationen  in  den  Leitlinien  zur  Anwendung  von  Artikel  101  des  Vertrags  über  die 
Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. 
C 259/1 vom 21.7.2023 S. 1 ff. (nachfolgend Horizontal-Leitlinien), welche die frühere Horizontal-
Leitlinie, ABl. C 11 vom 14.1.2011, S. 1 ff. (nachfolgend aHorizontal-Leitlinien 2011), ablöste. 

2720  Statt anderer BGE 147 II 72 E. 3.6 m.w.H., Hors-Liste II. 
2721  Statt anderer etwa EuGH, C-228/18 vom 2. April 2020, Gazdasági Versenyhivatal/ Budapest Bank 

Nyrt. et al., Rz 37 m.w.H. 

2722  Allgemeine Leitlinien (Fn 2719), Rz 21. 
2723  BGE 147 II 72 E. 3.6 m.w.H., Hors-Liste II. 
2724  Siehe dazu auch etwa EFTA-Gericht, E-3/16 vom 22. Dezember 2016, Ski Taxi et al./ Norwegen, 

Rz 56–66. 

2725  EuGH, C-307/18 vom 30. Januar 2020, Generics et al./Competition and Markets Authority, Rz 67 

m.w.H.; Allgemeine Leitlinien (Fn 2719), Rz 22. 

494 

 
 
 
 
 
 
Zusammenwirken den Wettbewerb beschränken zu wollen, ein gewichtiges Indiz für ein «Be-
zwecken» dar.2726 Denn es kann davon ausgegangen werden, dass sie als Branchenkenner 
ein für die Verfolgung ihrer Absicht taugliches Mittel wählen. Weiter sind auch bisherige Erfah-
rungen bei dieser Beurteilung einzubeziehen. Nebst bereits beurteilten Fällen gehören dazu 
auch Kodifizierungen von Erfahrungen und Erkenntnissen in Normen.2727 Deshalb ist beispiels-
weise bei einem unter die Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG fallenden Zu-
sammenwirken in der Regel von einem «Bezwecken» auszugehen; das gilt jedenfalls für typi-
sche Kernbeschränkungen.  

1421. Das «Bewirken» einer Wettbewerbsbeschränkung ist anhand der Auswirkungen zu be-
urteilen, die das Zusammenwirken im konkreten Fall zeitigt. Dabei sind sowohl aktuelle und 
vergangene  Auswirkungen  als  auch  in  naher  Zukunft  mit  hinreichender  Wahrscheinlichkeit 
eintretende Auswirkungen relevant. Zwischen dem Zusammenwirken und der Wettbewerbs-
beschränkung muss dabei (ebenfalls mit hinreichender Wahrscheinlichkeit) ein Kausalzusam-
menhang bestehen.2728 

D.6.1.2  Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG 

1422. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden 
Wettbewerbsabreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tat-
sächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: 

-  Wettbewerbsabreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Bst. a); 

-  Wettbewerbsabreden  über  die  Einschränkung  von  Produktions-,  Bezugs-  oder  Liefer-

mengen (Bst. b); 

-  Wettbewerbsabreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäfts-

partnern (Bst. c). 

1423. Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ferner bei fol-
genden Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen vermutet: 

-  Wettbewerbsabreden über Mindest- oder Festpreise; 

-  Wettbewerbsabreden  in  Vertriebsverträgen  über  die  Zuweisung  von  Gebieten,  soweit 

Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. 

1424. Liegt eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG vor (Vermutungs-
basis), wird von Gesetzes wegen vermutet, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt wird (Ver-
mutungsfolge). Diese Vermutungsfolge ist, wie ausgeführt, widerlegbar. Das vorliegende Ka-
pitel (D.6.1.2) befasst sich mit den Abredetypen, welche die Vermutungsfolge auslösen, wobei 
sich die nachfolgenden Ausführungen auf Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG sowie den ersten der 
zwei Abredetypen nach Art. 5 Abs. 4 KG konzentrieren. Mit einer allfälligen Widerlegung der 
Vermutungsfolge beschäftigt sich sodann das nächste Kapitel (D.6.1.3). 

D.6.1.2.1  Horizontale Wettbewerbsabrede 

1425. Art. 5  Abs. 3  KG  erfasst  gemäss  seinem  Einleitungssatz  einzig  horizontale  Wettbe-
werbsabreden.2729  Horizontal  ist  eine  Wettbewerbsabrede  gemäss  Gesetzestext,  wenn  sie 
zwischen Unternehmen getroffen wird, die «tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander 

2726  EuGH, C-228/18 vom 2. April 2020, Gazdasági Versenyhivatal/ Budapest Bank Nyrt. et al., Rz 53 

m.w.H.; Allgemeine Leitlinien (Fn 2719), Rz 22 in fine. 

2727  Allgemeine Leitlinien (Fn 2719), Rz 23.  
2728  BGE 147 II 72 E. 3.6 m.w.H., Hors-Liste II. 
2729  Vgl. nur etwa BBl 1995 I 468, 566 Ziffer 231.4. 

495 

 
 
 
 
 
 
im Wettbewerb stehen». Die Botschaft umschreibt horizontale Wettbewerbsabreden als sol-
che  «zwischen  Unternehmen  auf  gleicher  Marktstufe»,  die sich  dadurch auszeichnen,  dass 
durch sie der «Wettbewerb auf einem Markt gemeinsam beschränk[t]» wird.2730 Miteinander 
im  Wettbewerb  stehen  Unternehmen,  wenn  sie  im  selben  relevanten  Markt  auf  derselben 
Marktstufe und in derselben Eigenschaft, d.h. entweder als Anbieter oder als Nachfrager, tätig 
sind – kurzum, wenn es Konkurrenten sind. Besteht das Konkurrenzverhältnis tatsächlich, han-
delt es sich um aktuelle Konkurrenten. Besteht das Konkurrenzverhältnis zwar nicht tatsäch-
lich, aber doch immerhin der Möglichkeit nach, handelt es sich um potenzielle Konkurrenten. 
Gemäss ausdrücklichem Gesetzestext liegt in beiden Fällen, also sowohl bei aktueller als auch 
bei potenzieller Konkurrenz, ein horizontales Verhältnis vor.  

1426. Gemäss Botschaft ist die «Beseitigung wirksamen Wettbewerbs […] unter wettbewerb-
lichen Gesichtspunkten eindeutig als schädlich zu beurteilen».2731 Um «die Kontrolle von Wett-
bewerbsabreden, welche wirksamen Wettbewerb beseitigen, zu erleichtern», wurden die Ver-
mutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 KG geschaffen.2732 Die drei Vermutungstatbestände von 
Art. 5 Abs. 3 KG visieren «in erster Linie die sogenannten harten Kartelle».2733 Es handelt sich 
dabei um Horizontalabreden, «die unter dem Blickwinkel des Wettbewerbs in der Regel nega-
tiv beurteilt werden müssen».2734 Und weiter: «Die angesprochenen Wettbewerbsabreden he-
ben Grundparameter des Wettbewerbs auf, beseitigen m.a.W. den wirksamen Wettbewerb im 
Innenverhältnis der beteiligten Unternehmen».2735 

D.6.1.2.2  Horizontale Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG) 

1427. Horizontale Wettbewerbsabreden über «die direkte oder indirekte Festsetzung von Prei-
sen» werden hier verkürzt als Preisabreden bezeichnet. Gemäss Botschaft bezieht sich dieser 
Tatbestand «auf jede Art des Festsetzens von Preiselementen oder Preiskomponenten». Bei-
spielsweise gelte er «nicht nur für Abreden über Rabatte, sondern auch für Vereinbarungen 
über  Kriterien  zur  Anwendung  von  Rabatten,  soweit  diese  zu  einer  Preisfestsetzung  füh-
ren».2736 Im Einklang damit hält das BGer fest, eine Preisabrede liege nicht nur vor, wenn ein 
konkreter Preis fixiert werde, sondern auch, wenn bloss einzelne Komponenten oder Elemente 
der Preisbildung fixiert würden.2737 Jedenfalls dann, wenn die Abredepartner gemeinsam pro-
duzierte Produkte2738 selbst an Dritte verkaufen, ist als Preis i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG auch 
der Verkaufspreis dieser gemeinsam produzierten Produkte zu verstehen.2739 

2730  BBl 1995 I 468, 545 Ziffer 224.1, auch 544, Ziffer 224.1; Hervorhebung im Original. 
2731  BBl 1995 I 468, 564 Ziffer 231.4. 
2732  BBl 1995 I 468, 564 Ziffer 231.4. 
2733  BBl 1995 I 468, 566 Ziffer 231.4. 
2734  BBl 1995 I 468, 566 Ziffer 231.4. 
2735  BBl 1995 I 468, 566 Ziffer 231.4. 
2736  BBl 1995 I 468, 567, Ziffer 231.4. 
2737  BGE 129 II 18 E. 6.5.5, Buchpreisbindung I, bestätigt etwa in BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 

E. 5.5.1 f., VPVW. 

2738  Detailliert behandelt werden Vereinbarungen über die gemeinsame Produktion in den europäischen 
Horizontal-Leitlinien  (Fn 2719),  Rz 172 ff.  Vgl.  auch  Rz 150 ff.  der  aHorizontal-Leitlinien  2011 
(Fn 2719).  

2739  Solche Preisvereinbarungen werden von der EU als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen ta-
xiert, vgl. Horizontal-Leitlinien (Fn 2719), Rz 223 Bst. b i.V.m. Rz 222 (ebenso bereits aHorizontal-
Leitlinien  2011  [Fn 2719],  Rz 160,  insbesondere  zweites  Lemma  e  contrario).  Übereinstimmend 
damit  sind  Spezialisierungsvereinbarungen,  die  eine  solche  Kernbeschränkung  enthalten,  auch 
nicht  freigestellt  (vgl.  Art. 5  Bst. a  der  Verordnung  [EU]  Nr.  2023/1069  der  Kommission  vom 
1.6.2023 über die Anwendung des Artikels 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der 
Europäischen Union auf bestimmte Gruppen von Spezialisierungsvereinbarungen, ABl. L 143 vom 
2.6.2023, S. 20 ff.). Ebenso bereits Art. 4 Bst. a der ehemaligen Spezialisierungs-GVO 2010 (ABl. 
L 335 vom 18.12.2010, S. 43 ff.). 

496 

 
 
 
 
 
 
1428. Damit  eine  Preisabrede  vorliegt,  muss  der  Gegenstand  der  Wettbewerbsabrede  der 
Preis resp. dessen direkte oder indirekte Festsetzung sein.2740 Ob eine Preisharmonisierung 
alsdann auch tatsächlich eintritt, ist für die Qualifikation als Preisabrede nicht von Bedeutung; 
es  reicht  aus,  wenn  die  Wettbewerbsabrede  mit  diesem  Gegenstand  das  Potenzial  dafür 
hat.2741 Ist der Gegenstand einer Wettbewerbsabrede hingegen ein anderer als der Preis resp. 
dessen Festsetzung, handelt es sich dabei nicht um eine Preisabrede – und zwar auch dann 
nicht,  wenn  diese  Wettbewerbsabrede  geeignet  sein  sollte,  sich  auf  die  Preise  auszuwir-
ken.2742  

D.6.1.2.3  Horizontale Gebiets- oder Kundenabrede (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG) 

1429. Horizontale Wettbewerbsabreden über «die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder 
Geschäftspartnern» werden hier verkürzt als Gebiets- resp. Kundenabreden bezeichnet. Zu-
sammengefasst  werden  Gebiets-  und  Kundenabreden  nach  Art. 5  Abs. 3  Bst. c  KG  in  der 
Lehre auch «Marktaufteilungsabreden» genannt.2743 Die Botschaft macht deutlich, dass Ge-
biets- und Kundenabreden gleichwertig sind, da es «in beiden Fällen um eine Segmentierung 
der möglichen Kundschaft bzw. der Lieferanten» geht.2744 Eine mögliche Form von Gebiets-
abreden sind Konkurrenzverbote,2745 in denen sich ein oder mehrere Abredepartner verpflich-
ten, während der Dauer des Vertrags und/oder nachvertraglich in einem oder mehreren be-
stimmten  Gebieten  gewisse  wirtschaftliche  Aktivitäten  nicht  auszuüben,  wodurch  das 
entsprechende Gebiet exklusiv dem anderen Abredepartner oder einem gemeinsamen Betrieb 
der Abredepartner vorbehalten wird.2746 Ebenso wie die beiden anderen Buchstaben von Art. 5 
Abs. 3 KG erfasst auch Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG sowohl die direkte als auch die indirekte Auf-
teilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.2747  

1430. Damit eine Gebiets- oder Kundenabrede vorliegt, müssen (analog zu Preis- und Men-
genabreden) Gegenstand  der Wettbewerbsabrede  die Gebiete  oder Geschäftspartner  resp. 

2740  WEKO, 6.12.2021, Rz 757, Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt 
besucht am 13.6.2023). Diese Klarstellung begrüssend etwa JOSIANNE MAGNIN, Kreuz- und Dop-
pelmandate  aus  Sicht  des  Kartellrechts,  SZK  2023,  176–190,  187.  Im  gleichen  Sinn  auch  etwa 
BVGer,  B-8399/2010  vom  23.9.2014  E. 5.4.22,  Siegenia-Aubi  AG,  unter  Hinweis  auf  LUCAS 
DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, Rz 649, wonach «auf den 
Inhalt der Abrede abzustellen» sei. 

2741  RPW 2020/4a, 1816 Rz 429, Strassenbau Graubünden. Aus der Lehre etwa JUHANI KOSTKA, Harte 
Kartelle, 2010, Rz 1302. Dieses Potenzial fehlt etwa, wenn das Preiselement, das Gegenstand der 
Abrede ist, für den Endpreis derart unbedeutend ist, dass eine preisharmonisierende Wirkung von 
vornherein ausgeschlossen werden kann (so der Befund in RPW 2005/1, 240 Rz 15, Klimarappen); 
dies auch erwähnend BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 6.2.1.4, Leasing – CA Auto Finance. 
2742  WEKO, 6.12.2021, Rz 757, Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt 

besucht am 13.6.2023). 

2743  DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), 2018, Art. 5 N 446 m.w.H. 
2744  BBl 1995 I 468, 568 Ziffer 231.4. 
2745  Überholt BGE 124 III 495 E. 2, Kantenbrechgerät, wonach unter Geltung der alten BV ein einseiti-
ges  vertragliches  Konkurrenzverbot  keine  Wettbewerbsabrede  i.S.v.  Art. 4  Abs. 1  KG  darstellte 
(ausführlicher  dazu  YANNICK  ALEXANDER  MOSER,  Konkurrenzverbote  in  Geschäftsmietverträgen, 
2022, Rz 428 ff. mit umfangreichen Literaturnachweisen in  Fn 727; DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK 
(Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 N 204 f.). 

2746  WEKO, 6.12.2021, Rz 726, Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt 
besucht am 13.6.2023); RPW 2012/2, 177 Rz 91, FTTH Freiburg, zu einem nachvertraglichen Kon-
kurrenzverbot. Siehe aber auch RPW 2012/2, 177 Rz 89, FTTH Freiburg, zu einem Konkurrenz-
verbot während der Dauer des Vertrags, das unter Art. 5 Abs. 3 Bst. b KG subsumiert wurde. Eine 
Subsumtion unter Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG befürwortend auch MOSER (Fn 2745), Rz 481 m.w.H. auf 
zahlreiche gleichlautende Stimmen aus der Lehre sowie eine einzelne abweichende Lehrmeinung. 
2747  RPW 2020/4a, 1817  Rz 432 m.H. auf weitere Rechtsprechung,  Strassenbau Graubünden.  DIKE 

KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 N 450 m.w.H. 

497 

 
 
 
 
 
 
deren direkte oder indirekte Aufteilung sein. Eine Wettbewerbsabrede mit einem anderen Ge-
genstand ist nicht als Gebiets- oder Kundenabrede zu qualifizieren, selbst wenn sie geeignet 
sein sollte, sich auf die bearbeiteten Gebiete oder Kundinnen auszuwirken. 

D.6.1.2.4  Vertikale Wettbewerbsabrede über Mindest- oder Festpreise 

1431. Art. 5 Abs. 4 KG erfasst vertikale Wettbewerbsabreden. Als vertikal zu qualifizieren sind 
gemäss  Gesetzestext  Wettbewerbsabreden  «zwischen  Unternehmen  verschiedener  Markt-
stufen», also zwischen Unternehmen, die jeweils auf einer anderen Ebene der Produktions- 
und Vertriebskette tätig sind. Die Vertikalbekanntmachung der WEKO2748 präzisiert vertikale 
Wettbewerbsabreden weiter dahingehend, dass sie Bedingungen betreffen müssen, «zu de-
nen die beteiligten Unternehmen bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen 
oder weiterverkaufen können»2749. Damit wird klargestellt, dass die Unternehmen auf unter-
schiedlichen Ebenen derselben Produktions- und Vertriebskette im Verhältnis von Anbieterin 
und Abnehmerin stehen müssen.2750 

1432. Wettbewerbsabreden zwischen Konkurrentinnen, also zwischen Unternehmen, die auf 
derselben Marktstufe miteinander in Konkurrenz stehen, sind – selbst wenn es sich dabei um 
vertikale Wettbewerbsabreden handelt – regelmässig (primär) horizontaler Natur2751 und daher 
(zumindest  primär)  anhand  der  Normen  über  horizontale  Wettbewerbsabreden  zu 
beurteilen.2752 Hiervon gibt es allerdings Ausnahmen. Als vertikale Wettbewerbsabreden sind 
namentlich  nicht  gegenseitige  vertikale  Wettbewerbsabreden  zwischen  Konkurrentinnen  zu 
qualifizieren, sofern die Anbieterin der Waren auf der vor- und nachgelagerten Marktstufe tätig 
ist, die Abnehmerin der Waren hingegen nur auf der nachgelagerten Marktstufe, womit das 
Konkurrenzverhältnis zwischen Anbieterin und Abnehmerin «nur» auf dieser nachgelagerten 
Marktstufe  besteht  (sogenannter  dualer  Vertrieb).2753  Bei  einem  derartigen  dualen  Vertrieb 
stehen primär die vertikalen Aspekte im Mittelpunkt, auf die horizontalen Aspekte wird in der 
Regel2754 nicht näher eingegangen.2755 Ist die Abnehmerin der Waren selber aber auch auf der 
vorgelagerten Marktstufe tätig, sind sowohl die horizontalen als auch die vertikalen Aspekte 
zu beurteilen.2756 

2748  Bekanntmachung der WEKO vom 12.12.2022 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertika-

ler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek), BBl 2022 3231. 

2749  Art. 1 VertBek. Inhaltlich übereinstimmend Ziff. 1 der bis 31.12.2022 in Kraft gewesenen Bekannt-
machung der WEKO vom 28.6.2010 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abre-
den (BBl 2017 4543; nachfolgend aVertBek). 

2750  BVGer, B-3618/2013 vom 24.11.2016 Rz 298 m.w.H., Hallenstadion. 
2751  Deutlich dahingehend Art. 10 Abs. 2 VertBek e contrario sowie Ziff. 8 Abs. 2 aVertBek.  
2752  Ebenso etwa ALAIN RAEMY/MONIQUE LUDER, Horizontale oder vertikale Abrede? Schnittstellen und 
Abgrenzungskriterien, Jusletter vom 17.10.2005, Rz 19 und 26. Vgl. auch Art. 10 Abs. 5 VertBek 
sowie Ziff. 8 Abs. 3 aVertBek. 

2753  Diese Umschreibung entspricht Art. 10 Abs. 2 Bst. a VertBek resp. Art. 2 Abs. 4 Bst. a der Verord-
nung  (EU)  Nr.  2022/720  der  Kommission  vom  10.5.2022  über  die  Anwendung  des  Artikels  101 
Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen 
Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. L 134/4 vom 11.5.2022 (nachfolgend 
Vertikal-GVO). Enger noch Ziff. 8 Abs. 2 Bst. a aVertBek (und Art. 2 Abs. 4 Bst. a der bisherigen 
Vertikal-GVO vom 20.4.2010), wonach die Ausnahme des dualen Vertriebs einzig dann greift, wenn 
es sich bei der vorgelagerten Marktstufe um die Herstellungsebene handelt (nicht aber, wenn es 
z.B. die Importebene ist), die Anbieterin also Herstellerin und Händlerin ist, die Abnehmerin Händ-
lerin (dazu etwa RPW 2019/4, 1146 Rz 40, Stöckli Ski).  

2754  Ausgeschlossen ist dies nicht, vgl. Art. 10 Abs. 5 VertBek resp. Ziff. 8 Abs. 3 aVertBek. Siehe ferner 
RPW 2020/2, 632 Rz 55, AdBlue, allerdings in Bezug auf Ziff. 8 Abs. 2 Bst. a aVertBek, die enger 
gefasst war als nunmehr Art. 10 Abs. 2 Bst. a VertBek. 

2755  So die Vorgehensweise der WEKO in RPW 2019/4, 1145 ff. Rz 32 ff., Stöckli Ski, und RPW 2016/2, 
435 ff. Rz 29 ff., GE Healthcare. Dies ohne eigene Stellungnahme als h.L. bezeichnend DIKE KG-
BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 KG N 99. 

2756  RAEMY/LUDER (Fn 2752), Rz 26; DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 KG N 100. 

498 

 
 
 
 
 
 
1433. Art. 5 Abs. 4 KG erfasst vertikale Wettbewerbsabreden über Mindest- oder Festpreise. 
Bei  Mindestpreisen  darf  bei  der  Weiterveräusserung  auf  der  nachgelagerten  Marktstufe  ein 
bestimmter oder bestimmbarer Preis nicht unterschritten werden, Abweichungen gegen oben 
sind  hingegen  zulässig.2757  Bei  Festpreisen  ist  ein  Spielraum  bei  der  Preissetzung  auf  der 
nachgelagerten  Marktstufe  sowohl  gegen  unten  als  auch  gegen  oben  ausgeschlossen.2758 
Nicht  erfasst  von  Art. 5  Abs. 4  KG  werden  hingegen  vertikale  Wettbewerbsabreden  über 
Höchstpreise.  Bei  Höchstpreisen  darf  bei  der  Weiterveräusserung  auf  der  nachgelagerten 
Marktstufe ein bestimmter Preis nicht überschritten werden, Abweichungen gegen unten sind 
hingegen  zulässig.2759  Gemäss Rechtsprechung  des  BVGer,2760  Praxis  der Wettbewerbsbe-
hörden2761 und h.L.2762 fallen sowohl die direkte als auch die indirekte Festsetzung von Min-
dest- oder Festpreisen unter Art. 5 Abs. 4 KG. 

D.6.1.3  Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung 

1434. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 5 Abs. 3 KG erfüllt, wird von Gesetzes 
wegen  vermutet,  dass  die  Wettbewerbsabrede  den  wirksamen Wettbewerb  beseitigt.  Diese 
Vermutungsfolge ist widerlegbar. Um zu beurteilen, wie es sich damit verhält, ist in einem ers-
ten Schritt der relevante Markt abzugrenzen. In einem zweiten Schritt ist die Wettbewerbssi-
tuation zu bewerten, wie sie sich trotz der Wettbewerbsabrede auf dem relevanten Markt noch 
darstellt. 

1435. Der relevante Markt bestimmt sich in Analogie zu  Art. 11 Abs. 3 VKU danach, welche 
Waren  oder  Dienstleistungen  für  die  Marktgegenseite  in  sachlicher  und  räumlicher  Hinsicht 
austauschbar sind, wozu noch die zeitliche Dimension kommt.2763  

1436. Hinsichtlich  der  Wettbewerbssituation  ist  einerseits  der  Aussenwettbewerb  (d.h.  der 
Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen), andererseits der Innenwett-
bewerb (d.h. der zwischen den Abredeteilnehmern verbliebene Wettbewerb, etwa bezüglich 
von der Wettbewerbsabrede nicht betroffener Wettbewerbsparameter) zu würdigen. Hinsicht-
lich des Aussenwettbewerbs ist nebst dem aktuellen Aussenwettbewerb auch die disziplinie-
rende  Wirkung  zu  berücksichtigen,  die  vom  potenziellen  Aussenwettbewerb  ausgehen 
kann.2764 Die Würdigung hat im Kontext des jeweiligen Marktes zu erfolgen, d.h., dessen Funk-
tionsweise, die rechtlichen Rahmenbedingungen, etc. sind mit zu berücksichtigen.2765  

1437. Der verbleibende Aussen- und Innenwettbewerb ist sodann dahingehend zu werten, ob 
er die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zu widerlegen vermag oder nicht. 
Nicht ausreichend für eine Vermutungswiderlegung ist, wenn bloss irgendein Restwettbewerb 
bestehen  bleibt  –  vielmehr  muss  es  sich  beim  verbleibenden  Wettbewerb  um  wirksamen 
(wenn auch allenfalls erheblich beeinträchtigten) Wettbewerb handeln.2766 

2757  Vgl. dazu BGE 144 II 246 E. 7.3, Altimum. In diesem Fall wurde ein Mindestpreis vereinbart, wobei 
der Wiederverkäufer darauf noch einen Rabatt von maximal 10 % gewähren durfte. Genau betrach-
tet stellt der um den maximalen Rabatt von 10 % reduzierte Preis den eigentlichen Mindestpreis 
dar, der nicht unterschritten werden durfte.  

2758  BGE 147 II 72 E. 6.3, Hors Liste II. 
2759  BGE 147 II 72 E. 6.3, Hors Liste II. 
2760  BVGer, B-5685/2012 vom 17.12.2015 E. 5, Altimum. 
2761  Vgl. Art. 12 Abs. 2 VertBek sowie Ziff. 10 Abs. 2 aVertBek. 
2762  So DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 KG N 478 m.w.H. 
2763  BGE 139 I 72 E. 9.1, Publigroupe; 129 II 18 E. 7, Buchpreisbindung I.  
2764  BVGer, B-420/2008 vom 1.6.2010 E. 9.2.1 m.w.H., Strassenbau Tessin. 
2765  BGE 129 II 18 E. 8.1, Buchpreisbindung I. 
2766 BVGer, B-420/2008 vom 1.6.2010 E. 9.2.2.3, Strassenbau Tessin. Das BVGer bestätigte, dass die 
Vermutungsfolge nicht widerlegt ist, obwohl die Vereinbarung nicht den gesamten relevanten Markt 
erfasste, sondern «nur» mindestens 62% resp. unter Einbezug der «pendenten Arbeiten» 72 % der 
vergebenen Aufträge.  

499 

 
 
 
 
 
 
1438. Gemäss  BGer  kann  die  Beurteilung,  ob  die  Vermutungsfolge  zu  Recht  besteht  oder 
nicht, jedoch im Regelfall unterbleiben und direkt zur Frage geschritten werden, ob eine Recht-
fertigung  aus  Gründen  der  wirtschaftlichen  Effizienz  gemäss  Art. 5  Abs. 2  KG  möglich  ist. 
Denn auch wenn die Vermutungsfolge widerlegt ist, beeinträchtigen Abreden, die unter Art. 5 
Abs. 3 oder 4 KG fallen, den wirksamen Wettbewerb grundsätzlich erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 
KG, weshalb im Regelfall deren (Un-)Zulässigkeit vom Vorliegen oder Fehlen von wirtschaftli-
chen Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG abhängt.2767 

D.6.1.4  Erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs 

1439. Wird  die  Vermutungsfolge  der  Wettbewerbsbeseitigung  umgestossen  oder  liegt  kein 
Vermutungstatbestand nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG vor, ist zu beurteilen, ob die Wett-
bewerbsabrede den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt oder nicht.2768 Gemäss 
BGer  reicht  bereits  ein  geringes  Mass  an  Beeinträchtigung,  um  als  erheblich  qualifiziert  zu 
werden – beim Kriterium der Erheblichkeit handelt es sich um eine Bagatellklausel.2769 Eine 
umfassende und differenzierte Beurteilung von Wettbewerbsabreden ist nicht Gegenstand von 
Art. 5 Abs. 1 KG.2770 Die Erheblichkeit kann dabei anhand qualitativer und quantitativer Krite-
rien bestimmt werden. Diese verhalten sich wie zwei kommunizierende Röhren: je gewichtiger 
das eine Element ist, desto weniger kommt es auf das andere an.2771 Qualitativen Kriterien, 
die sich aus dem Gesetzestext ergeben, ist dabei der Vorzug zu geben.2772 

1440. Bei Wettbewerbsabreden, die unter Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG fallen, sieht nun das 
Gesetz ein solch qualitatives Kriterium vor – eben den die Vermutungsbasis bildenden Inhalt 
der Wettbewerbsabrede. Diesem ist gemäss BGer eine besonders schädliche Qualität zu at-
testieren,2773 weshalb solche Wettbewerbsabreden in der Regel die Erheblichkeitsschwelle er-
reichen.2774  Für  die  Annahme  einer  Beeinträchtigung  durch  solche  Wettbewerbsabreden  ist 
gemäss BGer weder nötig, dass tatsächliche Auswirkungen der Vereinbarung nachgewiesen 
sind, noch, dass die Vereinbarung überhaupt umgesetzt wurde. Denn bereits mit der Verein-
barung einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG und nicht erst mit deren Praktizierung wird 
ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, das volkswirtschaftlich oder sozial schäd-
lich für das Funktionieren des Wettbewerbs ist.2775 Mit anderen Worten sind Wettbewerbsab-
reden, die unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallen, grundsätzlich bereits aufgrund ihres Gegen-
stands erheblich, eines quantitativen Elements bedarf es dafür regelmässig nicht.2776 Das gilt 

2767  BGE  147  II  72  E. 6.5,  Hors-Liste  II;  BGer,  2C_44/2020  vom  3.3.2022  E. 11.2  (nicht  publiziert  in 

BGE 148 II 321), Flammarion. 

2768  Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass an sich auch möglich ist, dass eine Wett-
bewerbsabrede zwar nicht unter einen Vermutungstatbestand fällt, gleichwohl aber den wirksamen 
Wettbewerb beseitigt. Da selbst bei Vermutungstatbeständen die Vermutungsfolge der Beseitigung 
wirksamen Wettbewerbs häufig widerlegt wird, erscheint diese Möglichkeit allerdings primär theo-
retischer Natur und ist hier nicht zu vertiefen. 

2769  Zusammenfassend  BGE  143  II  297  E. 5.1.6,  Gaba,  bestätigt  in  BGE  144  II  194  E. 4.3.1,  BMW; 

BGE 144 II 246 E. 10.1, Altimum, BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 5.6.2.1, VPVW. 

2770  BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.3.1, Hallenstadion. 
2771  BGE 143 II 297 E. 5.2.2, Gaba, bestätigt in BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.3.1, Hallensta-

dion. 

2772  BGE 143 II 297 E. 5.2.1, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.1, BMW. 
2773  BGE 143 II 297 E. 5.2.4, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.1, BMW; BGE 144 II 246 E. 10.1, 
Altimum; BGer, 2C_44/2020 vom 3.3.2022 E. 11.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 321), Flammarion. 
2774  BGE 143 II 297 E. 5.2.5, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.1, BMW; BGE 144 II 246 E. 10.1, 

Altimum, BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 5.6.2.1, VPVW. 

2775  BGE 143 II 297 E. 5.4.2, Gaba, bestätigt in BGE 144 II 194 E. 4.3.1, BMW, BGer, 2C_785/2022 

vom 16.4.2024 E. 5.6.2.2, VPVW. 

2776  BGE  143  II  297  E. 5.2.5,  Gaba,  bestätigt  in  BGE  144  II  194  E. 4.3.2,  BMW;  BGE  144  II  246 
E. 10.1 f., Altimum; BGer, 2C_44/2020 vom 3.3.2022 E. 11.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 321), 
Flammarion. 

500 

 
 
 
 
 
 
auch, wenn eine solche Wettbewerbsabrede erst vereinbart, aber noch nicht umgesetzt wor-
den ist.2777 Wie das BGer mit den Worten «grundsätzlich» und «in der Regel» klarstellt, handelt 
es sich dabei aber nicht um einen Automatismus. Bei typischen Kernbeschränkungen, bei de-
nen die Koordination in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des wirksamen Wett-
bewerbs erkennen lässt, dürfte die Erheblichkeit jedoch ohne Weiteres als gegeben zu erach-
ten  sein.2778  Anders  verhält  es  sich  hingegen  bei  Kooperationen,  die  zwar  unter  einen 
Vermutungstatbestand fallen,  die  aber  nicht  bereits  von  ihrer  Natur  her typischerweise  eine 
schädliche Kollusion darstellen.2779 Als Orientierungspunkte können diesbezüglich die Leitli-
nien der EU-Kommission zur Frage, ob eine «restriction by object» vorliegt, sowie die dazu 
ergangene Rechtsprechung dienen.2780  

1441. Bezüglich Wettbewerbsabreden, die nicht unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallen, die also 
ausschliesslich unter Art. 5 Abs. 1 KG zu subsumieren sind, hat das BGer zu Beginn bewusst 
offengelassen, wo genau die Schwelle der erheblichen Beeinträchtigung verläuft.2781 In einem 
späteren Entscheid hat es sodann klargestellt, dass für diese Beurteilung eine Marktabgren-
zung vorzunehmen ist.2782 Hinsichtlich der eigentlichen Beurteilung hat das BGer im selben 
Entscheid vorab die etablierten Grundsätze in Erinnerung gerufen (vgl. Rz 1439 hiervor).2783 
Anschliessend beurteilte es die qualitativen und quantitativen Aspekte der konkreten Wettbe-
werbsabrede und unterzog diese schliesslich einer Gesamtwürdigung.2784 Aufgrund der Ein-
zelfallbezogenheit lassen sich kaum verallgemeinerungsfähige Schlüsse aus dieser Beurtei-
lung ziehen, ausser dass eine Gesamtwürdigung vorzunehmen ist.  

D.6.1.5  Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG 

1442. Gemäss  Art. 5 Abs. 2  KG  sind  Wettbewerbsabreden,  die  den  wirksamen  Wettbewerb 
erheblich beeinträchtigen, aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie 
kumulativ erstens notwendig sind, um zweitens die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu sen-
ken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung 
von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nut-
zen  (Art. 5  Abs. 2  Bst. a  KG),  und  sie  drittens  den  beteiligten  Unternehmen  in  keinem  Fall 
Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG).2785 Ziel 
der  Effizienzprüfung  ist es,  diejenigen Wettbewerbsabreden,  die auch  im  Dienste eines  ge-
samtwirtschaftlich positiven Zwecks stehen, von denjenigen zu unterscheiden, die hauptsäch-
lich der Erzielung einer Kartellrente dienen.2786 

1443. Die  Notwendigkeit  lässt  sich  in  drei  Elemente  aufschlüsseln,  die  kumulativ  vorliegen 
müssen: Eine Wettbewerbsabrede muss erstens geeignet, um die Effizienzvorteile zu errei-
chen. Sie muss zweitens dafür auch erforderlich sein, d.h., das mildeste taugliche Mittel sein. 
Schliesslich muss sie drittens verhältnismässig im engeren Sinne sein, d.h. keine übermässige 
Einschränkung des Wettbewerbs im Verhältnis zum angestrebten Ziel darstellen.2787  

2777  BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 5.6.4, auch E. 5.6.3 in fine, VPVW. 
2778  HEINEMANN (Fn 2591), 112. 
2779  HEINEMANN (Fn 2591), 112; ebenso in Bezug auf Einkaufskooperationen Beratung des Sekretariats, 
RPW  2020/2,  413  Rz 62,  Einkaufskooperation;  ebenso  in  Bezug  auf  Konkurrenzverbote  in  Ge-
schäftsmietverträgen MOSER (Fn 2745), Rz 503 ff. und 550 ff. 

2780  Beratung des Sekretariats, RPW 2020/2, 413 Rz 62, Einkaufskooperation; HEINEMANN (Fn 2591), 

111 f. 

2781  BGE 143 II 297 E. 5.2.5, Gaba. 
2782  BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.2.1, Hallenstadion. 
2783  BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.3.1, Hallenstadion. 
2784  BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 7.3, Hallenstadion. 
2785  BGE 144 II 246 E. 13, Altimum; BGE 147 II 72 E. 7.2, Hors-Liste II. 
2786  BGE 143 II 297 E.7.1, Gaba; vgl. auch BGE 147 II 72 E. 7.2, Hors-Liste II. 
2787  Zum gesamten Vorangehenden BGE 143 II 297 E. 7.1, Gaba; BGE 147 II 72 E. 7.2, Hors-Liste II; 

zur Erforderlichkeit auch BGE 129 II 18 E. 10.4, Buchpreisbindung I. 

501 

 
 
 
 
 
 
1444. Die in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG aufgeführten Effizienzgründe sind alternativ.2788 Gemäss 
BGer ist die Liste abschliessend.2789 Aufgrund der breiten Formulierung und den unbestimmten 
Begriffen wirkt dies allerdings kaum einschränkend, zumal ein sehr weites Verständnis befür-
wortet wird.2790 Die Berücksichtigung nicht-ökonomischer Gründe ist den Wettbewerbsbehör-
den hingegen verwehrt.2791 Allfällige öffentliche Interessen, die für eine ausnahmsweise Zu-
lassung einer an sich kartellrechtlich unzulässigen Abrede sprechen mögen, sind einzig vom 
Bundesrat zu beurteilen (Art. 8 KG). 

1445. Der Begriff der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs schliesslich ist bereits von den 
Vermutungstatbeständen und Art. 5 Abs. 1 KG her bekannt und hier gleich zu verstehen wie 
dort. Anders als dort setzt Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG jedoch nicht voraus, dass eine Beseitigung 
vorliegt; vielmehr genügt es hier, wenn die Möglichkeit dazu eröffnet wird.2792 Es reicht also 
aus, wenn die Wettbewerbsabrede den Abredepartnern die Möglichkeit verschafft, den wirk-
samen Wettbewerb in der Zukunft zu beseitigen.2793 Ob diese Möglichkeit besteht, bestimmt 
sich  aus  objektiver  Sicht2794  und  hängt  von  den  gesamten  Umständen  des  konkreten  Falls 
ab.2795 Gemäss Wortlaut des Gesetzes muss es die Wettbewerbsabrede sein, die diese Mög-
lichkeit  zur Wettbewerbsbeseitigung  verschafft.2796  Schliesslich  deutet  der Wortlaut  des Ge-
setzes  darauf  hin,  dass  bereits  eine  eher  geringfügige  Möglichkeit  zur  Wettbewerbsbeseiti-
gung 
die 
Beseitigungsmöglichkeit  «in  keinem  Fall»  eröffnet  werden.  Die  Möglichkeit  muss  also  nicht 
etwa naheliegend sein; zu verlangen ist jedoch, dass sie realistisch erscheint.2797  

eine  Rechtfertigung 

auszuschliessen, 

ausreicht, 

doch 

soll 

um 

2788  BGE 143 II 297 E. 7.1. m.w.H, Gaba; BGE 144 II 246 E. 13.2, Altimum. 
2789  BGE 129 II 18 E. 10.3, Buchpreisbindung I; BGE 144 II 246 E. 13.2, Altimum. 
2790  BGE 144 II 246 E. 13.2 m.w.H., Altimum. 
2791  In dem Sinn auch BGE 147 II 72 E. 7.2, Hors-Liste II, wenn ausgeführt wird, der Effizienzbegriff sei 
volkswirtschaftlich zu verstehen und die Effizienzsteigerung müsse wirtschaftlicher Natur sein. 
2792  Vgl. auch BBl 1995 I 468, 561, wonach bei Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG nicht nur der aktuelle Zustand 
der Wettbewerbsverhältnisse zu berücksichtigen ist, sondern auch die sich aus der Wettbewerbs-
abrede ergebende zukünftige Entwicklung. Wie hier auch DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), 
Art. 5 KG N 328. Diese Differenz übergehend hingegen BGE 144 II 246 E. 13.1, Altimum, und CR 
Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 2494), Art. 5 KG N 341, indem sie die Voraussetzung 
gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG ohne weitere Prüfung als gegeben erachten, wenn die Vermutungs-
folge der Vermutungstatbestände widerlegt worden ist. 

2793  CR  Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/REINERT 

(Fn 2494),  Art. 5  KG  N  337;  DIKE  KG-

BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 KG N 328. 

2794  Gl.A. CR Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 2494), Art. 5 KG N 337. Anders wohl BSK 
KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 1220), Art. 5 KG N 360, gemäss welchen sich dies «aus Sicht der 
Abredeparteien»  bestimmt.  Der  Gesetzeswortlaut  legt  ein  solches  Verständnis  –  entgegen 
KRAUSKOPF/SCHALLER – aber nicht nahe. Das Gesetz nimmt insofern Bezug auf die Abredepartner, 
als dass die Wettbewerbsabrede ihnen, den Abredepartnern, die Beseitigung wirksamen Wettbe-
werbs eröffnen muss. Das bedeutet aber nicht, dass für diese Beurteilung die subjektive (Ab)Sicht 
der Abredepartner massgeblich wäre. 

2795  Gl.A. DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 KG N 328; a.A. BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER 

(Fn 1220), Art. 5 KG N 360, die objektive Kriterien unberücksichtigt lassen wollen. 

2796  «(…)  wenn  sie  [Wettbewerbsabreden]  (…)  Möglichkeiten  eröffnen».  Noch  deutlicher  die  franzö-
sischsprachige Fassung «lorsque cet accord ne permettra (…)». Das dürfte insbesondere bei Wett-
bewerbsabreden  der  Fall  sein,  die  eine  (gemeinsame)  Infrastruktur  schaffen  (exemplarisch 
Schlussbericht des Sekretariats in RPW 2012/2, 258  Rz 466, Glasfaser St. Gallen, Zürich, Bern, 
Luzern, Basel). 

2797  In ähnlichem Sinne wohl CR Concurrence-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 2494), Art. 5 KG N 337. 
Zu weitgehend Schlussbericht des Sekretariats in RPW 2012/2, 257 f. Rz 459, Glasfaser St. Gallen, 
Zürich, Bern, Luzern, Basel, wonach bereits eine «im entferntesten» bestehende Möglichkeit für 
den  Ausschluss  einer  Rechtfertigung  aus  Effizienzgründen  ausreichend  sein  soll  (kritisch  dazu 
auch DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK [Fn 1698], Art. 5 KG N 328). 

502 

 
 
 
 
 
 
D.6.2  Überblick über die aktuellen Aktivitätsbereiche der beteiligten Unternehmen 

1446. Nachfolgend werden mehrere Geschehen unter dem Blickwinkel der unzulässigen Wett-
bewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 KG beurteilt. Gleich an mehreren Stellen bei 
der rechtlichen Beurteilung wird dabei von Relevanz sein, wie die an einem bewussten und 
gewollten Zusammenwirken beteiligten Unternehmen zueinander im Wettbewerb stehen, ins-
besondere ob horizontale, vertikale oder sonstige Verhältnisse zwischen ihnen bestehen.  

1447. Die beteiligten Unternehmen sind vorliegend nicht nur in je einem einzelnen Tätigkeits-
bereich aktiv, sondern in mehreren. Es ist angezeigt, einleitend überblicksartig festzuhalten, in 
welchen Bereichen die diversen Akteure aktuell tätig sind. Bei der Beurteilung der einzelnen 
Geschehen kann anschliessend darauf zurückgegriffen werden. Soweit spezifisch für ein be-
trachtetes Geschehen relevant, sind die Wettbewerbsverhältnisse unter den beteiligten Unter-
nehmen aber nicht hier, sondern an den entsprechenden Stellen zu vertiefen. Das betrifft ins-
besondere potenzielle Tätigkeitsbereiche. 

1448. Die nachfolgende Tabelle zeigt in einer Übersicht, wie es sich mit den aktuellen Tätig-
keiten der beteiligten Unternehmen, soweit hier interessierend, verhält. Zu präzisieren ist, dass 
bei dieser Übersicht – zu Gunsten der Parteien – nur auf die jeweiligen Hauptstandorte der 
beteiligten Unternehmen fokussiert wird, die primär in das Geschehen rund um KAGA invol-
viert sind (unberücksichtigt bleiben etwa Standorte von Vigier in den Planungsregionen Biel-
Seeland/Jura, Oberaargau und Emmental sowie solche von Alluvia in den Planungsregionen 
Oberaargau und Emmental): 

503 

 
 
 
 
 
Abbildung 50: Aktuelle Tätigkeitsbereiche der beteiligten Unternehmen (Quelle: eigene Beurteilung an-
hand der Standorte, vgl. dazu auch Rz 369, 408, 450, 1366, 1371, 1402, 1885 und 1891). 

1449. Im Bereich Rohkies sind alle beteiligten Unternehmen tätig, Heimberg allerdings «bloss» 
in  eingeschränkter  Art  und  Weise.  Denn  Heimberg  betreibt  keine  eigene  Kiesgewinnungs-
stätte,  ist  also  nicht  selber  als  «Herstellerin»  von  Rohkies  tätig.  Sie  verkauft  aber  dennoch 
Rohkies,2798  den  sie  aus  anderen  Quellen  bezieht,  und  ist  nur,  aber  immerhin,  insofern  auf 
diesem Bereich ebenfalls tätig. Der räumliche Tätigkeitsbereich der Marti-Gruppe im Bereich 
Rohkies  überschneidet  sich  einzig mit  demjenigen  von  Alluvia,  während  sich  der  räumliche 
Tätigkeitsbereich bei allen übrigen beteiligten Unternehmen mit demjenigen mehrerer anderer 
beteiligter Unternehmen überschneidet. Alluvia hält in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, 
es sei nicht ersichtlich, inwiefern sich die Tätigkeitsbereiche von KAGA und ihren Aktionärin-
nen in Bezug auf den Abbau von Rohkies überschneiden sollen, da allen Aktionärinnen letzt-
lich  gemeinsam  sei,  dass  sie  in  erster  Linie  Rohkies  veredeln.2799  Dieses  Argument  ist  nur 

2798  Siehe Rz 1053 und auch Rz 994. 
2799  Act. VIII.162 Rz 16. 

504 

Markt fürKAGADaeppHeimbergKästliVigierAlluviaMartisachlichXXXXXXDaepp: 1)KAGA: 1)KAGA: 2)KAGA: 2)KAGA: 3)KAGA: 4)Heimberg: -Heimberg: -Daepp: 2)Daepp: 2)Daepp: 3)Daepp: 4)Kästli: 2)Kästli: 2)Heimberg: -Heimberg: -Heimberg: -Heimberg: -Vigier: 2)Vigier: 2)Vigier: 3)Kästli: 3)Kästli: 2)Kästli: 4)Alluvia: 3)Alluvia: 3)Alluvia: 2)Alluvia: 4)Vigier: 4)Vigier: 4)Marti: 4)Marti: 4)Marti: 4)Marti: 4)Marti: 3)Alluvia: 3)sachlichXXXXXXXDaepp: 1)KAGA: 1)KAGA: 1)KAGA: 2)KAGA: 2)KAGA: 3)KAGA: 4)Heimberg: 1)Heimberg: 1)Daepp: 1)Daepp: 2)Daepp: 2)Daepp: 3)Daepp: 4)Kästli: 2)Kästli: 2)Kästli: 2)Heimberg: 2)Heimberg: 2)Heimberg: 3)Heimberg: 4)Vigier: 2)Vigier: 2)Vigier: 2)Vigier: 3)Kästli: 3)Kästli: 2)Kästli: 4)Alluvia: 3)Alluvia: 3)Alluvia: 3)Alluvia: 2)Alluvia: 4)Vigier: 4)Vigier: 4)Marti: 4)Marti: 4)Marti: 4)Marti: 4)Marti: 4)Marti: 3)Alluvia: 3)sachlichXXXXXXKAGA: - KAGA: - KAGA: - KAGA: - KAGA: - KAGA: - Heimberg: 1)Daepp: 1)Daepp: 2)Daepp: 2)Daepp: 3)Daepp: 4)Kästli: 2)Kästli: 2)Heimberg: 2)Heimberg: 2)Heimberg: 3)Heimberg: 4)Vigier: 2)Vigier: 2)Vigier: 3)Kästli: 3)Kästli: 2)Kästli: 4)Alluvia: 3)Alluvia: 3)Alluvia: 2)Alluvia: 4)Vigier: 4)Vigier: 4)Marti: 4)Marti: 4)Marti: 4)Marti: 4)Marti: 3)Alluvia: 3)sachlichXXXXXDaepp: -KAGA: 2)KAGA: 2)KAGA: 3)KAGA: 4)Heimberg: -Daepp: -Daepp: -Daepp: -Daepp: - Kästli: 2)Heimberg: - Heimberg: - Heimberg: - Heimberg: - Vigier: 2)Vigier: 3)Kästli: 3)Kästli: 2)Kästli: 4)Alluvia: 3)Alluvia: 2)Alluvia: 4)Vigier: 4)Vigier: 4)Marti: 4)Marti: 4)Marti: 4)Marti: 3)Alluvia: 3)sachlichXXXXXKAGA: - KAGA: - KAGA: - KAGA: - KAGA: - Heimberg: 1)Daepp: 1)Daepp: 2)Daepp: 2)Daepp: 3)Kästli: 2)Kästli: 2)Heimberg: 2)Heimberg: 2)Heimberg: 3)Vigier: 2)Vigier: 2)Vigier: 3)Kästli: 3)Kästli: 2)Alluvia: 3)Alluvia: 3)Alluvia: 2)Alluvia: 4)Vigier: 4)Marti: -Marti: -Marti: - Marti: -Marti: -sachlichXXKAGA: - KAGA: - Daepp: - Daepp: - Heimberg: - Heimberg: - Vigier: - Kästli: 2)Alluvia: - Vigier: - Marti: 2)Alluvia: - Legende:1) Nahezu deckungsgleich2) Wesentliche Überschneidung 3) Teilweise Überschneidung 4) Keine ÜberschneidungräumlichräumlichStrassen- und TiefbauRohkies    (Handel)räumlichRohkies (Herstellung)räumlichVeredelter KiesDeponie für unverschmutzten AushubTransportdienst- leistungenräumlichräumlich 
 
 
 
 
 
schwer nachvollziehbar, überzeugt aber jedenfalls nicht. Bloss weil die Aktionärinnen (auch) 
auf der nachgelagerten Marktstufe der Kiesveredelung tätig sind, ändert dies nichts an ihren 
Aktivitäten im Bereich Kiesabbau und dass sich diese eben mit jenen von KAGA überschnei-
den. 

1450. Im Bereich veredelter Kies sind alle beteiligten Unternehmen ausser KAGA tätig. Mit der 
Überschneidung der räumlichen Tätigkeitsbereiche mit einem oder mehreren anderen betei-
ligten Unternehmen verhält es sich dabei gleich wie beim Kiesabbau.  

1451. Im  Bereich  Deponie  von  unverschmutztem  Aushub  sind  KAGA,  Kästli-Gruppe,  Vigier, 
Alluvia und Marti-Gruppe tätig. Bezüglich Überschneidung der räumlichen Tätigkeitsbereiche 
mit einem oder mehreren anderen beteiligten Unternehmen verhält es sich dabei wiederum 
gleich wie beim Kiesabbau.  

1452. Bei den Transportdienstleistungen sind Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier und Al-
luvia tätig. Die räumlichen Tätigkeitsbereiche überschneiden sich hier jeweils mit denjenigen 
mehrerer anderer beteiligter Unternehmen, wobei sich einzig die räumlichen Tätigkeitsberei-
che von Vigier und Alluvia nicht überschneiden.  

1453. Im Strassen- und Tiefbau sind Kästli-Gruppe und Marti-Gruppe tätig und ihre räumlichen 
Tätigkeitsbereiche überschneiden sich.  

D.6.3  Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA 

1454. In diesem Kapitel wird beurteilt, ob die im Sachverhalt unter dem Kapitel C.6 festgestell-
ten «Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA»2800 als unzulässige Ab-
reden im Sinne von Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren sind oder nicht. Hierbei wird 
der  Fokus  quasi  auf  das  Ganze  gelegt:  Handelt  es  sich  beim  im  Sachverhalt  festgestellten 
Kerngegenstand  der  Abmachungen,  d.h.  der  Einigung  darauf,  den  Wettbewerbsdruck  zu 
dämpfen, der von den Kies-Ressourcen des Aaretals auf die Aktionärinnen ausgeht, um eine 
unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne des KG? In diese Beurteilung werden auch die drei 
im selben Kapitel festgestellten Gegenstände A, B und C dieser Abmachungen einbezogen 
(siehe Wiedergabe derselben in Rz 1457 hiernach). Nicht ebenfalls schon in diesem Kapitel 
beurteilt werden hingegen einzelne, spezifische Teilaspekte dieser Gegenstände. Solch spe-
zifische Teilaspekte werden, soweit kartellrechtlich angezeigt, in eigenen Kapiteln separat be-
urteilt.2801 

1455. Die Beurteilung erfolgt entlang der oben dargestellten allgemeinen rechtlichen Grundla-
gen: Zunächst wird beurteilt, ob die Voraussetzungen einer Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 
Abs. 1  KG  erfüllt  sind  (D.6.3.1).  Im  Anschluss  daran  wird  beurteilt,  ob  der  Kerngegenstand 
und/oder die Gegenstände A, B und C der Zusammenarbeit von Art. 5 Abs. 3 KG erfasst wer-
den (D.6.3.2). Weiter wird den Fragen nachgegangen, ob der wirksame Wettbewerb erheblich 
beeinträchtigt ist (D.6.3.3) und ob rechtfertigende Effizienzgründe vorliegen (D.6.3.4). Abge-
schlossen wird das Kapitel mit der Darstellung des Ergebnisses zur kartellrechtlichen Zuläs-
sigkeit (D.6.3.5).  

1456. Der besseren Übersicht halber werden an dieser Stelle der festgestellte Kerngegenstand 
und die Gegenstände A, B und C der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen 
der KAGA wiederholt:2802  

2800  Kapitel C.6 Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, Rz 578 ff.  
2801  Siehe die nachfolgenden Beurteilungen, die einerseits unter dem Blickwinkel der Abrede (Kapitel 
D.6.4  bis  D.6.7)  und  andererseits  unter  dem  Blickwinkel  der  missbräuchlichen  Verhaltensweise 
(Kapitel D.7.3 bis D.7.5) vorgenommen werden.  

2802  Siehe dazu die Beweiswürdigung in Kapitel C.6.3.5 (Rz 829 ff.) und insb. die Zusammenfassung in 

C.6.6 (Rz 936 ff.).  

505 

 
 
 
 
 
 
1457. Kerngegenstand:  Die Aktionärinnen kamen  untereinander  und  mit  der  KAGA  überein, 
den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den Kies-Ressourcen im Aaretal auf die Aktionä-
rinnen ausgeht.2803 Dieser Kerngegenstand umfasst diese drei Gegenstände:  

A  Erstens soll neue Konkurrenz in diesem Gebiet verhindert werden (Gegenstand A): Die 
Aktionärinnen haben sich darauf geeinigt, Dritte daran zu hindern, im Aaretal neue Kon-
kurrenz ausüben zu können. Um dies umzusetzen, kamen sie weiter überein, neue Ab-
baustellen im Aaretal gemeinsam zu besetzen und bisher individuell gehaltene Abbau-
rechte in die KAGA einbringen. Der Abbau der Ressourcen ab den KAGA-Abbaustellen 
soll nur noch gemeinsam über KAGA erfolgen. Um nicht doch neuen Wettbewerbsdruck 
durch die gemeinsam gehaltenen Ressourcen aufkommen zu lassen, haben sie unter-
einander geregelt, wie sich die KAGA (Gegenstand B) und die Aktionärinnen (Gegen-
stand C) verhalten sollen.  

B  Zweitens soll der Wettbewerbsdruck der KAGA bzw. ihr Wettbewerbsverhalten dosiert 
werden: Die Aktionärinnen haben aus der KAGA eine Dienerin der Aktionärsinteressen 
gemacht.2804  

C  Drittens soll auch der Wettbewerbsdruck durch die Aktionärinnen dosiert werden: Damit 
im Aaretal auch durch die Aktionärinnen kein zusätzlicher Wettbewerb entsteht, haben 
sich die Aktionärinnen darauf geeinigt, den Wettbewerbsdruck, der von ihnen ausgehen 
könnte, zu dosieren.2805   

D.6.3.1  Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG 

D.6.3.1.1  Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 

1458. Als erstes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird nachfolgend beurteilt, ob ein 
bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vorliegt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen 
zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1408 ff. 

1459. Festgestellt ist, dass die Aktionärinnen übereingekommen sind, zusammen den Wettbe-
werbsdruck  zu  dämpfen,  der  von  den  umfangreichen  Kiesvorkommen  im  Aaretal  resp.  von 
deren Abbau auf sie ausgeht.2806 Die Grundzüge dieses gemeinsamen Verständnisses sind 
grossteils schriftlich im KAGA-Vertrag niedergeschrieben worden.2807 Vor allem aber verkör-
pert sich dieses gemeinsame Verständnis bzw. seine Umsetzung in der KAGA selbst, die von 
den Aktionärinnen hierfür errichtet und in deren DNA es von Beginn an eingeflochten wurde, 
etwa durch organisatorische Massnahmen2808. Das Geschäftsgebaren von KAGA, wie es nun-
mehr  während  rund  50  Jahren  gelebt  wurde,  bestätigt  und  bekräftigt  fortlaufend  dieses  ge-
meinsame Verständnis und setzt es, reagierend und angepasst auf die jeweils gerade aktuel-
len Herausforderungen, in konkrete Handlungen um.  

2803  Rz 938, siehe auch den Hinweis im Gesamtbild in Rz 835. 
2804  Der  Gegenstand  B  hat  zwei  Teilaspekte  (siehe  oben  die  Teilaspekte  B.1  inkl.  Unteraspekte 
[Rz 873 ff.] und B.2 [Rz 896 ff.]). Diese Teilaspekte sind nicht Gegenstand der Beurteilung im vor-
liegenden Kapitel. Soweit nötig werden sie im Rahmen der nachfolgenden Kapitel einer kartellrecht-
lichen Beurteilung unterzogen. Zur Übersicht über alle Aspekte der Abmachungen über die Zusam-
menarbeit im Rahmen der KAGA das Gesamtbild in Rz 831 ff. 

2805  Diese Dosierung hat drei Teilaspekte (siehe oben die Teilaspekte C.1 [Rz 914 ff.], C. 2 [Rz 919 ff.] 
und  C.3  [Rz 927 ff.]).  Diese  Teilaspekte  sind  nicht  Gegenstand  der  Beurteilung  im  vorliegenden 
Kapitel. Soweit nötig werden sie im Rahmen der nachfolgenden Kapitel einer kartellrechtlichen Be-
urteilung unterzogen. Zur Übersicht über alle Aspekte der Abmachungen über die Zusammenarbeit 
im Rahmen der KAGA das Gesamtbild in Rz 831 ff. 

2806  Siehe vorangehende Wiederholung der Sachverhaltsfeststellungen in Rz 1456 f. m.w.H. 
2807  Rz 581 ff. 
2808  Zu diesen Rz 896 ff.  

506 

 
 
 
 
 
 
1460. Bei diesem gemeinsamen Verständnis handelt es sich um einen natürlichen Konsens 
zwischen den  Aktionärinnen,2809  d.h.  um  eine  Vereinbarung.  Diese  Vereinbarung ist  als  be-
wusstes und gewolltes Zusammenwirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren.2810 
Das erste Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede ist erfüllt.  

1461. Wie ausgeführt, verkörpert sich dieser natürliche Konsens zwischen den Aktionärinnen 
bzw. seine Umsetzung im Wesentlichen in KAGA selbst und tritt mit deren Geschäftsgebaren 
stets von Neuem zu Tage. Infolgedessen ist KAGA unweigerlich immer auch hieran beteiligt, 
soweit es sie oder ihr Verhalten direkt betrifft. Das ist bei den zwei erstgenannten Gegenstän-
den, der Verhinderung neuer Konkurrenz in diesem Gebiet (Gegenstand A) und der Dosierung 
des Wettbewerbsdrucks der KAGA (Gegenstand B), ohne Weiteres der Fall. Der drittgenannte 
Gegenstand, die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen (Gegenstand C), 
betrifft hingegen nicht direkt das Verhalten der KAGA. Das fortdauernde Zusammenarbeiten 
der Aktionärinnen im Rahmen von KAGA, bei der sie ihre jeweiligen Interessen einbringen, 
diese austarieren und zu gemeinsamen Lösungsfindungen angehalten sind, fördert und stabi-
lisiert  dieses  Klima  der  gegenseitigen  Rücksichtnahme  allerdings  zusätzlich.  Mittelbar  ist 
KAGA daher auch beim drittgenannten Gegenstand C involviert. Diese zwangsläufige Invol-
viertheit von KAGA liegt in der Natur der Sache und ist offenkundig. Sie war von vornherein 
absehbar und musste entsprechend sowohl den Aktionärinnen von KAGA als auch KAGA sel-
ber bewusst gewesen sein. Zudem war diese Involviertheit von KAGA von allen Aktionärinnen 
und KAGA (qua Personalunion in ihrem [späteren] Exekutivorgan, dem VR, der sich aus Akti-
onärsvertretern zusammensetzt) zumindest billigend auch gewollt. Denn andernfalls hätte von 
Anfang  an  anders  vorgegangen  werden  müssen.  KAGA  hätte  nicht  als  Personifikation  der 
Verwirklichung dieses gemeinsamen Verständnisses gegründet und so wie bislang geschehen 
betrieben werden dürfen. Spätestens seit 1977, als KAGA den KAGA-Vertrag mitunterzeich-
nete,2811 liegt diesbezüglich in rechtlicher Hinsicht ein natürlicher Konsens zwischen allen Be-
teiligten, d.h. den Aktionärinnen und KAGA, und damit eine Vereinbarung vor. Ob die schon 
zuvor gegebene Involviertheit von KAGA in rechtlicher Hinsicht nun ebenfalls als natürlicher 
Konsens zwischen allen Beteiligten, d.h. den Aktionärinnen und KAGA, zu qualifizieren ist oder 
ob es sich hierbei bis 1977 um eine abgestimmte Verhaltensweise zwischen den Aktionärinnen 
einerseits und KAGA andererseits handelte, ist nur von akademischem Interesse. Fest steht 
jedenfalls,  dass  auch  bereits  bis  1977  ein  bewusstes  und  gewolltes  Zusammenwirken  zwi-
schen den  Aktionärinnen  und  KAGA  vorliegt,  ob  dieses  nun  unter  die eine  oder  die  andere 
Variante  zu  subsumieren  ist.  Auch  insofern  ist  somit  das  erste  Tatbestandsmerkmal  einer 
Wettbewerbsabrede erfüllt. 

D.6.3.1.2  Mehrzahl von beteiligten Unternehmen 

1462. Als zweites Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG ist zu beurteilen, ob an diesem 
bewussten und gewollten Zusammenwirken eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt ist. Die 
allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1411 ff. 

1463. Am bewussten und gewollten Zusammenwirken sind hinsichtlich des Kerngegenstandes 
und aller drei Gegenstände die Aktionärinnen von KAGA beteiligt. Seit 2004 sind es sieben 
Aktionärinnen, wobei diese nach dem Zusammenschluss von Hofstetter und Messerli im Jahr 
2006 sechs unterschiedlichen Unternehmen zugehören.2812 KAGA selbst ist ebenfalls als ein 
Unternehmen im Sinne des KG zu qualifizieren.2813 Sie ist hinsichtlich der Gegenstände A und 
B direkt am bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt, hinsichtlich des Gegenstan-
des C immerhin noch indirekt. Damit ist eine Mehrzahl von Unternehmen, nämlich sieben, am 

2809  Rz 581 ff., insbesondere Rz 585–588. 
2810  Vgl. Rz 1409. 
2811  Rz 594. 
2812  Rz 516 f. und auch Rz 1292 f. 
2813  Rz 1304. 

507 

 
 
 
 
 
 
bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt,2814 womit das zweite Tatbestandsmerk-
mal einer Wettbewerbsabrede erfüllt ist. 

1464. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken begann spätestens2815 mit der Grün-
dung von KAGA im Jahr 1970 und dauert bis heute an,2816 wobei Aare-Kies (Daepp), Heim-
berg,  Hofstetter,  Kästli,  Marti,  Messerli  und  KAGA2817  seit  Anbeginn  daran  beteiligt  sind,2818 
während Kiestag (Vigier) im Jahr 1977 dazu stiess.2819 Ab 1996 misst sich die kartellrechtliche 
Zulässigkeit dieses bewussten und gewollten Zusammenwirkens am aktuellen Kartellgesetz 
(siehe Rz 1505). 

1465. Mehrere Parteien bringen vor, dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken sei spä-
testens 2014 beendet worden.2820 Dieses Argument betrifft die Sachverhaltsebene und wurde 
entsprechend dort behandelt, worauf verwiesen sei.2821 Wiederholt sei hier das Beweisergeb-
nis. Es wurde festgestellt, dass dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken zwischen den 
Beteiligten nicht im Jahr 2014 (oder später) beendet wurde. Es dauert bis heute an. 

D.6.3.1.3  Wettbewerbsbeschränkung 

1466. Als drittes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach die Wettbewerbsbe-
schränkung beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerk-
mal finden sich in Rz 1414 ff. 

1467. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken hat als Kerngegenstand, den Wettbe-
werbsdruck zu dämpfen, der von den Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf die 
Beteiligten ausgeht. Betroffen davon sind insbesondere die Märkte für Abbaurechte, für Roh-
kies (sowohl auf Hersteller- als auch auf Händlerstufe), für veredelten Kies sowie für die De-
ponierung von unverschmutztem Aushub. Alle Beteiligten sind aktuell mindestens auf einem, 
meist aber auf mehreren oder allen dieser sachlich relevanten Märkte tätig.2822 Sie gehören 
sowohl im Kies- als auch im Deponiebereich (ausgenommen Heimberg und, beschränkt auf 
den Deponiebereich, auch Daepp) zu den kantonsweit grössten Akteurinnen.2823 Bei dem hier 
zu beurteilenden bewussten und gewollten Zusammenwirken dominiert die horizontale Kom-
ponente die Verhältnisse zwischen den Beteiligten. Für vertiefte Ausführungen zu den Verhält-
nissen auf den einzelnen Märkten, unter anderem unter Berücksichtigung potenzieller Tätig-
keiten und der räumlichen Verhältnisse, sei auf spätere Ausführungen verwiesen.2824  

1468. Da  vor  allem  Heimberg,  aber  auch Marti-Gruppe in ihren Stellungnahmen  horizontale 
Verhältnisse in Abrede stellen,2825 ist an dieser Stelle bezüglich dieser zwei Unternehmen zu 

2814  Rz 1413. 
2815  Ob  dieses  bewusste  und  gewollte  Zusammenwirken  schon  früher  bestand,  namentlich  bei  der 
Gründung und dem Betrieb der Vorgängerinnen von KAGA, den einfachen Gesellschaften Kies-
werk Uttigen (KWU; dazu Rz 568 ff.), kann hier mangels Relevanz für die Beurteilung offenbleiben. 

2816  Vgl. Rz 645 ff. 
2817  Spätestens seit 1977 in Form einer Vereinbarung, zuvor entweder in Form einer Vereinbarung oder 

durch eine abgestimmte Verhaltensweise, vgl. Rz 1461.  

2818  Rz 585.  
2819  Rz 590 ff.  Mangels  Relevanz  für  die  Beurteilung  wird  hier  offengelassen,  ob  und  unter  welchen 
Voraussetzungen Vigier die Handlungen der [U09], deren Aktien an KAGA sie im Rahmen des über 
[U09]  geführten  konkursrechtlichen  Verfahrens  übernahm,  angerechnet  werden  könnten  und  ihr 
daher schon eine frühere Beteiligung angelastet werden könnte. 

2820  Siehe Rz 640 ff. 
2821  Rz 647 ff., insbesondere Rz 652 ff. 
2822  Rz 1448 ff., ferner Rz 1475. 
2823  Rz 366 für den Kiesbereich und Rz 443 für den Deponiebereich. 
2824  Rz 1539 ff. und Rz 1705 ff. 
2825  Gebetsmühlenartig Heimberg, vgl. Act. VIII.161 Rz 12-16, 21 drittes Lemma, 31, 32, 44, 46, 50, 63, 
77 in fine, 80 erstes und drittes Lemma und 84; Act. IX.30 Beilage 3 Rz 11 – 13, 19 und 25 sowie 
Folie 7. Für Marti-Gruppe siehe Act. VIII.158 Rz 12–15, 19, 54 und 84. 

508 

 
 
 
 
 
 
betonen, dass auch im Verhältnis zu ihnen auf einigen Märkten horizontale Verhältnisse vor-
liegen: So sind sie nebst KAGA und den übrigen Aktionärinnen auf dem Markt für Abbaurechte 
im selben räumlichen Markt als aktuelle (Marti-Gruppe) oder potenzielle (Heimberg) Konkur-
rentinnen  einzustufen.2826  Auf  dem Markt  für veredelten  Kies  sind  alle  Aktionärinnen  aktuell 
tätig, KAGA ist es potenziell.2827 In räumlicher Hinsicht überschneiden sich auf dem Markt für 
veredelten Kies die Tätigkeitsgebiete aller Aktionärinnen mit Ausnahme von Marti-Gruppe so-
wohl  untereinander  als  auch  mit  KAGA,2828  wobei  sich  Heimberg  «mitten  im  Gebiet»  in  der 
Nähe von KAGA befindet. Heimberg blendet in ihrer Stellungnahme den Markt für veredelten 
Kies  und  die  dort  bestehenden  (horizontalen)  Konkurrenzverhältnisse  vollständig  aus,  was 
nicht überzeugt. Marti-Gruppe ist auf dem Markt für veredelten Kies in einem räumlich benach-
barten Gebiet tätig, das sich immerhin noch teilweise mit demjenigen von Alluvia überschnei-
det. Zu Alluvia steht sie daher in einem Konkurrenzverhältnis, während bezüglich KAGA und 
den anderen Aktionärinnen nur, aber immerhin, eine Tätigkeit im selben sachlichen Markt in 
einem  benachbarten  räumlichen Markt  besteht. Es  besteht  daher  auf  einem (Marti-Gruppe) 
oder  zwei  Märkten  (Heimberg)  ein  horizontales  Konkurrenzverhältnis  zwischen  diesen  und 
KAGA  sowie  den  übrigen  Aktionärinnen.  Bei  Marti-Gruppe  besteht  in  einem  zweiten  Markt 
ebenfalls ein horizontales Konkurrenzverhältnis zu Alluvia, wohingegen  sie im Verhältnis zu 
KAGA  und  den  anderen  Aktionärinnen  «bloss»  im  selben  sachlichen  Markt,  aber  in  einem 
räumlich benachbarten Markt tätig ist. Vereinzelt etwas anders gelagerten Situationen betref-
fend fehlenden (horizontalen) Verhältnissen einzelner Beteiligten ist im Übrigen ohnehin nicht 
an dieser Stelle, sondern gegebenenfalls bei der Sanktionierbarkeit, allenfalls auch den Mas-
snahmen, Rechnung zu tragen. Denn solch individuelle Besonderheiten ändern nichts daran, 
dass das bewusste und gewollte Zusammenwirken aller Beteiligten insgesamt von horizonta-
len  Verhältnissen  der  beteiligten  Unternehmen  dominiert  wird  und  sich  die  (Un)Zulässigkeit 
des Zusammenwirkens hieran misst. 

1469. Dieses  bewusste  und  gewollte  Zusammenwirken  umfasst  drei  Gegenstände,  nämlich 
die Verhinderung von neuen Konkurrentinnen im Aaretal (Gegenstand A), die Dosierung des 
Wettbewerbsdrucks, der von KAGA ausgeht (Gegenstand B), und die Dosierung des Wettbe-
werbsdrucks durch die Aktionärinnen (Gegenstand C). Dass ein Vergleich zwischen der Wett-
bewerbssituation mit diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken der Beteiligten, die 
in horizontalen Verhältnissen zueinander stehen und (mit geringen Ausnahmen) kantonsweit 
zu  den  bedeutendsten  Akteurinnen  in  den  relevanten  Märkten  gehören,  und  der  hypotheti-
schen Wettbewerbssituation ohne dieses Zusammenwirken, das eine nachteilige Einwirkung 
auf den Wettbewerb nahezu in Reinform zum Gegenstand hat, ein «Minus» ergibt, ist evident 
und bedarf keiner weiteren Worte. Das bewusste und gewollte Zusammenwirken beschränkt 
den  wirksamen  Wettbewerb.  Damit  ist  auch  das  dritte  Tatbestandsmerkmal  einer  Wettbe-
werbsabrede erfüllt.  

1470. Alluvia bringt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, es werde nirgends auch nur an-
satzweise  dargelegt,  wie  die  hypothetische  Wettbewerbssituation  aussehen  würde,  ob  das 
Zusammenwirken tatsächlich ein «Minus» ergab oder auch nur geeignet war, ein solches «Mi-
nus» herbeizuführen.2829 Mit anderen Worten erachtet sie das Tatbestandsmerkmal der Wett-
bewerbsbeschränkung als nicht erfüllt. Das überzeugt nicht. Es ist in Erinnerung zu rufen, um 
was es hier geht: Das zu beurteilende bewusste und gewollte Zusammenwirken hat die Errei-
chung von Grundanliegen zum Inhalt, die den Wettbewerb beschneiden, namentlich die Ge-
genstände A (Verhinderung neuer Konkurrenz), B (Dosierung Wettbewerbsdruck KAGA) und 
C (Dosierung Wettbewerbsdruck unter Aktionärinnen) sowie den Kerngegenstand (Dämpfung 
Wettbewerbsdruck  ab  Kies-Ressourcen  im  Aaretal).  Die  Beteiligten  streben  subjektiv  an, 

2826  Rz 1705 ff. 
2827  Rz 1542. 
2828  Siehe Rz 1448. 
2829  Act. VIII.162 Rz 75. 

509 

 
 
 
 
 
 
dadurch die Marktstruktur zu erhalten. Zur Verwirklichung ihrer Grundanliegen haben die Be-
teiligten – quasi als Werkzeug – die (auf zwei Märkten marktbeherrschende) KAGA geschaf-
fen, entsprechend ausgestaltet und betreiben diese gemeinsam. Das Werkzeug KAGA setzen 
sie  situativ  sowohl für  sich als  auch  gegen  Dritte  ein,  um  ihre  wettbewerbsbeschränkenden 
Grundanliegen um- und durchzusetzen.2830 Die an diesem bewussten und gewollten Zusam-
menwirken Beteiligten stehen in horizontalen Verhältnissen zueinander und gehören (mit ge-
ringen Ausnahmen) kantonsweit zu den bedeutendsten Akteurinnen in den relevanten Märk-
ten. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken mit diesem Inhalt und diesen Beteiligten 
beschneidet die zentralen Funktionen des wirksamen Wettbewerbs und ist als Wettbewerbs-
beschränkung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Soweit Alluvia meinen sollte, um zu die-
ser rechtlichen Beurteilung gelangen zu können, wären weitere Sachverhaltsabklärungen zur 
hypothetischen  Wettbewerbssituation  oder  spezifischere  «Darlegungen»  dazu  erforderlich, 
verkennt sie die Rechtslage. Im Übrigen fällt auf, dass sie nicht präzisiert, was ihres Erachtens 
denn  realistischerweise  noch  zusätzlich  hätte  abgeklärt  oder  dargelegt  werden  können  und 
müssen. Das Argument folgt vielmehr dem Verteidigungsmuster, wonach ungeachtet dessen, 
wie  sich  der  Sachverhalt  präsentiert  und  was  bereits  festgestellt  und  abgeklärt  wurde,  das 
bereits Festgestellte jedenfalls nicht genügen kann und unbestimmte weitere Abklärungen un-
erlässlich gewesen wären.  

1471. Mehrere Parteien greifen in ihren Stellungnahmen zum Antrag sodann auf, dass in den 
rechtlichen Ausführungen im Antrag die hier beurteilte Wettbewerbsabrede als «auf einer hö-
heren Abstraktionsstufe» liegend bezeichnet wurde, und sie versuchen, aus dieser Wortwahl 
etwas  zu  ihren Gunsten  abzuleiten.  So  machen  sie  etwa  semantische  Ausführungen  dazu, 
was Abstraktion bedeutet, dass Abstraktes einem Beweis nicht zugänglich sei, es keine abs-
trakten  Tatsachen  gebe,  nur  konkretes  Verhalten  kartellrechtswidrig  sein  könne,  nicht  aber 
etwas Abstraktes/Gedankliches/Theoretisches und etwas Abstraktes zu unbestimmt sei, um 
rechtlich gewürdigt werden zu können.2831 Diese Vorbringen überzeugen nicht. Dabei wird ins-
besondere die Sachverhaltsfeststellung mit der rechtlichen Würdigung vermengt. Die Abma-
chungen über den Kerngegenstand und die Gegenstände A, B und C wurden auf Ebene des 
Sachverhalts beweismässig erstellt. Gegen diese Sachverhaltsfeststellung tragen diese Par-
teien nun nichts vor, was beachtenswerte Zweifel wecken würde, womit es beim erwiesenen 
Sachverhalt  bleibt.  Die Sachverhaltsfeststellung hat  nichts  Abstraktes  in  sich, sondern  stellt 
den konkreten Inhalt des natürlichen Konsenses der Parteien fest. Es fällt denn auch auf, dass 
die Umschreibung, die Wettbewerbsabrede liege «auf höherer Abstraktionsstufe», im Antrag 
des Sekretariats nur bei den rechtlichen Ausführungen verwendet wurde. Es handelt sich da-
bei um eine deskriptive Beschreibung des Inhalts der festgestellten Abmachungen. Die Aus-
führungen der Parteien zu angeblichen «Tatsachen auf höherer Abstraktionsebene» und Be-
weisen  dazu  gehen  entsprechend  an  der  Sache  vorbei.  Auf  Ebene  der  Rechtsanwendung 
wiederum gilt es, den sachverhaltsmässig festgestellten natürlichen Konsens, insbesondere 
dessen Inhalt, rechtlich zu beurteilen. Zu konstatieren ist insofern, dass der Inhalt des hier zu 
beurteilenden natürlichen Konsens als unüblich bezeichnet werden kann. Die Parteien haben 
sich vorliegend  eher  grob  auf  die  Erreichung  von  wettbewerbsbeschränkenden  Grundanlie-
gen, namentlich die Gegenstände A, B und C sowie den Kerngegenstand, geeinigt. Zu deren 
Verwirklichung haben sie – quasi als Werkzeug – die KAGA geschaffen, entsprechend ausge-
staltet und betreiben diese seither wie beabsichtigt gemeinsam. Das Werkzeug KAGA konnten 
sie alsdann je nach konkreter Situation sowohl für sich als auch gegen Dritte einsetzen, um 
ihre wettbewerbsfeindlichen Grundanliegen um- und durchzusetzen, was sie, wie festgestellt, 
denn auch getan haben.2832 Die Schaffung und gemeinsame Bedienung des jederzeit einsetz-
baren Werkzeugs KAGA erlaubte es den Parteien, situativ zu agieren und zu reagieren, und 
sie konnten deshalb weitgehend davon absehen, Eingriffe in einzelne Wettbewerbsparameter 

2830  Siehe Rz 953 ff. dazu. 
2831  Act. VIII.156  Rz  127;  Act. VIII.162  Rz  74–76,  auch  90;  Act. IX.30  Beilage  1  Rz  27;  Act. VIII.163 

Rz 9, 13–18; Act. IX.30 Beilage 2 S. 7 f. 

2832  Siehe Rz 953 ff. 

510 

 
 
 
 
 
 
bereits im Voraus en Detail festlegen zu müssen. Diese untypische Situation mag  sich auf-
grund ihrer Eigenartigkeit zunächst etwas schwer fassbar anfühlen. Letztlich geht es aber auch 
hier nur, aber immerhin, darum, das geltende Recht auf den festgestellten Sachverhalt, na-
mentlich  den  konkret  festgestellten  natürlichen  Konsens,  anzuwenden.  Eine  Rechtsanwen-
dung scheidet entgegen der Ansicht dieser Parteien nicht aus, bloss weil der Inhalt des be-
wussten  und  gewollten  Zusammenwirkens  der  beteiligten  Unternehmen  «auf  höherer 
Abstraktionsstufe» liegt. Auch wenn Unternehmen «nur» ihre wettbewerbsfeindlichen Grund-
anliegen vereinbaren, steht dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken nicht ausserhalb 
der Rechtsordnung, sondern muss sich – wie alle anderen bewussten und gewollten Zusam-
menwirken mehrerer Unternehmen – einer kartellrechtlichen Beurteilung seiner (Un)Zulässig-
keit stellen. Die WEKO ist aufgrund der Ausführungen in den fraglichen Stellungnahmen aller-
dings zum Schluss gekommen, dass die Bezeichnung als Wettbewerbsabrede, die «auf einer 
höheren Abstraktionsstufe» liegt, anscheinend zu Missverständnissen führen kann. Deshalb 
verzichtet sie nachfolgend auf diese Formulierung, zumal ein Verzicht keinen Aufwand bereitet 
und problemlos möglich ist, da  diesem Wording ohnehin keine Bedeutung zukommt – nicht 
auf Ebene der Rechtsanwendung und schon gar nicht auf Ebene der Sachverhaltsfeststellung. 

D.6.3.1.4  Bezwecken oder Bewirken 

1472. Als viertes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach das Bezwecken oder 
Bewirken beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal 
finden sich in Rz 1419 ff. 

1473. Die Drosselung des Wettbewerbs ist sowohl Inhalt als auch Ziel dieses bewussten und 
gewollten  Zusammenwirkens.  Der  wettbewerbsbeschränkende  Zweck  wohnt  dieser  Verhal-
tenskoordination  geradezu  in  Reinform  inne.  Die  Wettbewerbsbeschränkung  ist  damit  be-
zweckt. Das vierte Tatbestandmerkmal einer Wettbewerbsabrede ist ebenfalls erfüllt. Im Übri-
gen  wurde  festgestellt,  dass  die  Beteiligten  die  mit  den  Gegenständen  A,  B  und  C 
einhergehende Wettbewerbsbeschränkung auch subjektiv verfolgt haben.2833 Diese nachge-
wiesene Absicht der Beteiligten, mit ihrem Zusammenwirken den Wettbewerb zu beschränken, 
stellt ein zusätzliches gewichtiges Indiz für ein «Bezwecken» dar.2834 Bloss ergänzend sei fest-
gehalten,  dass  dieses  bewusste  und  gewollte  Zusammenwirken  auch  umgesetzt  wurde2835 
und dadurch Wettbewerbsbeschränkungen auch bewirkt wurde. 

D.6.3.1.5  Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG 

1474. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, 
indem sie übereingekommen sind, gemeinsam den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von 
den  umfangreichen  Kiesvorkommen  im  Aaretal  resp.  deren  Abbau  auf  sie  ausgeht.  Dieses 
Zusammenwirken baut auf drei Gegenständen, erstens neue Konkurrentinnen im Aaretal ver-
hindern, zweitens den Wettbewerbsdruck von KAGA dosieren und drittens den Wettbewerbs-

2833  Zum  von  den  Beteiligten  mit  der  Zusammenarbeit  angestrebten  Zweck  der  Strukturerhaltung, 
Rz 942 ff. Zu Gegenstand A siehe z.B. die Passage im KAGA-Vertrag «um unerwünschte Gross-
konkurrenz aus dem Gebiet des oberen Aaretales fernzuhalten» (Rz 583 und 708), zu Gegenstand 
B siehe z.B. die Verpflichtung im KAGA-Vertrag «Die Kies AG Aaretal (KAGA) soll daher in keiner 
Weise  die  in  der  Gesellschaft  zusammengeschlossenen  Kieswerke,  insbesondere  des  Aaretals, 
konkurrenzieren» (Rz 583 und 708) oder die Aussage «KAGA ist nicht Selbstzweck, sondern Mittel 
zum Zweck: Sie dient den Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb» (Rz 871 m.w.H.), zu Gegen-
stand C siehe z.B. die Verpflichtung im KAGA-Vertrag «Die Gesellschafter verpflichten sich über-
haupt zu loyaler Konkurrenz» (Rz 583 und 708).  

2834  Rz 1420 m.w.H. 
2835  Rz 953 ff. 

511 

 
 
 
 
 
 
druck durch die Aktionärinnen dosieren. Die hier gegebene Drosselung des Wettbewerbs be-
zweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von 
Art. 4 Abs. 1 KG vor.  

D.6.3.2  Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG 

1475. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt. Die 
allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu den von Art. 5 Abs. 3 KG erfassten Abredetypen fin-
den sich in Rz 1425 ff. 

1476. Von dieser Wettbewerbsabrede sind wie ausgeführt mehrere Märkte betroffen.  

1477. Hinsichtlich der sachlich relevanten Märkte2836 bestehen folgende Situationen:  

-  Auf dem Markt für Abbaurechte sind KAGA, Daepp, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und 
Marti-Gruppe  als  Betreiberinnen  von  Kiesgewinnungsstätten  als  Nachfragerinnen  ak-
tiv.2837 Heimberg verfügte früher über Abbaurechte an Grundstücken im oberen Aaretal 
und baute dort Kies ab.2838 Den dortigen Abbau musste sie aufgrund des Grundwasser-
schutzes  einstellen.2839  Aktuell  baut  Heimberg  keinen  Kies  ab  und  ist  dadurch  aktuell 
auch  nicht  mehr  auf  dem  Markt  für  Abbaurechte  aktiv.  Aufgrund  des  Konkurrenzver-
bots2840  war  es  ihr  allerdings  auch  während  Jahrzehnten  untersagt,  Abbaurechte  an 
Grundstücken im KAGA-Gebiet zu erwerben, also in der Gegend, in der sich ihr Kieswerk 
befindet, das sie weiterhin betreibt. Aufgrund des von Heimberg nach wie vor betriebe-
nen Kieswerks, des Zusammenspiels von Kiesveredelung und Kiesabbau sowie der Hin-
derung durch das Konkurrenzverbot, das für die Einschätzung der Interessenslage ge-
danklich auszublenden ist, ist Heimberg hinsichtlich des Erwerbs von Abbaurechten als 
potenzielle Interessentin einzustufen.2841 Es besteht daher zwischen allen Beteiligten ein 
horizontales Verhältnis hinsichtlich des Erwerbs von Abbaurechten.  

- 

- 

Im Markt für Rohkies stehen die beteiligten Unternehmen mit Ausnahme von Heimberg 
als Herstellerinnen in einem horizontalen Verhältnis, während auf diesem Markt alle be-
teiligten Unternehmen (also inklusive Heimberg) als Verkäuferinnen einem horizontalen 
Verhältnis zueinander stehen.2842  

Im Markt für veredelten Kies sind aktuell alle Aktionärinnen aktiv.2843 KAGA ist in diesem 
Bereich aktuell zwar nicht tätig, potenziell aber schon.2844. Es besteht daher zwischen 
allen  beteiligten  Unternehmen  ein  horizontales  Verhältnis  hinsichtlich  der  Kiesverede-
lung.  

- 

Im Markt für Deponie von unverschmutztem Aushub liegt ausser hinsichtlich Daepp und 
Heimberg ein horizontales Verhältnis zwischen den beteiligten Unternehmen vor.2845  

2836  Zu den Marktabgrenzungen siehe Rz 1349 ff. betreffend Rohkies und veredeltem Kies, Rz 1376 ff. 

betreffend Abbaurechte und Rz 1392 ff. betreffend Deponie von unverschmutztem Aushub. 

2837  Rz 369. 
2838  Vgl. nur schon Ziffer 1 des KAGA-Vertrags, Rz 583. 
2839  Rz 799. 
2840  Zu diesem Rz 1690 ff. 
2841  Siehe ausführlicher Rz 1707 zur diesbezüglichen Beurteilung von Heimberg hinsichtlich des Kon-

kurrenzverbots im KAGA-Gebiet. 

2842  Rz 1448 f. 
2843  Rz 1448. 
2844  Siehe ausführlicher dazu Rz 1542. 
2845  Rz 1448 und 1451. 

512 

 
 
 
 
 
 
1478. In  räumlicher  Hinsicht  ist  ebenfalls  zwischen  den  diversen  betroffenen  Märkten2846  zu 
unterscheiden:  

-  Bezüglich  des  Erwerbs  von  Abbaurechten  bilden  die  Anbieter  von  Abbaurechten  an 
Grundstücken  im  oberen  Aaretal  die  Marktgegenseite.2847  Hinsichtlich  der  Nachfrage 
nach Abbaurechten an dortigen Grundstücken wurde festgestellt, dass der räumlich re-
levante Markt maximal kantonsweit abzugrenzen ist.2848 Da die beteiligten Unternehmen 
im Kanton Bern aktiv sind,2849 sind sie im selben räumlich relevanten Markt tätig2850.  

-  Bei den Märkten für Rohkies, veredelten Kies und Deponie von unverschmutztem Aus-
hub überlappen sich die räumlichen Tätigkeitsbereiche von KAGA mehr oder weniger 
stark  mit  denjenigen  ihrer  Aktionärinnen  mit  Ausnahme  der  Marti-Gruppe.  Die  Marti-
Gruppe ist nur, aber immerhin, in einem räumlich benachbarten Gebiet von KAGA tätig. 
Allerdings überlappen sich die räumlichen Tätigkeitsbereiche der Marti-Gruppe mit den-
jenigen der Aktionärin Alluvia.2851  

1479. Daraus ergibt sich, dass auf dem Markt für Abbaurechte zwischen allen beteiligten Un-
ternehmen, also sämtlichen Aktionärinnen und KAGA, ein Konkurrenzverhältnis besteht. Auf 
den Märkten für Rohkies, veredelten Kies und Deponie von unverschmutztem Aushub besteht 
zwischen KAGA und Daepp (Ausnahme: Deponie von unverschmutztem Aushub), Heimberg 
(Ausnahme: Herstellung von Rohkies und Deponie von unverschmutztem Aushub), Kästli, Vi-
gier  und  Alluvia  ein  Konkurrenzverhältnis.  Die  Marti-Gruppe  ist  zwar  in  sachlicher  Hinsicht 
ebenfalls auf diesen Märkten aktiv, in räumlicher Hinsicht aber «bloss» in einem benachbarten 
Markt zu KAGA. Das räumliche Tätigkeitsgebiet der Marti-Gruppe überlappt aber mit demjeni-
gen der Alluvia, wodurch sie zu dieser in einem Konkurrenzverhältnis steht. Auf den diversen 
Märkten bestehen daher primär horizontale Verhältnisse zwischen den beteiligten Unterneh-
men. Die Ausnahmen davon – Daepp ist auf dem Markt für Deponie von unverschmutztem 
Aushub nicht aktiv, Heimberg ist weder als Herstellerin von Rohkies noch auf dem Markt für 
Deponie von unverschmutztem Aushub aktiv und der räumliche Tätigkeitsbereich der Marti-
Gruppe überschneidet sich bloss mit demjenigen von Alluvia – tun dem keinen Abbruch. An 
dieser Stelle sind diese vereinzelten Besonderheiten nicht weiter entscheidend, vielmehr spie-
len sie erst bei der Frage der Sanktionierbarkeit der jeweiligen beteiligten Unternehmen, allen-
falls auch den gegenüber diesen zu erlassenden Massnahmen eine Rolle. Die hier beurteilte 
Wettbewerbsabrede ist demnach als horizontale Wettbewerbsabrede zu qualifizieren. Nach-
folgend ist zu beurteilen, ob diese unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt. 

1480. Kerngegenstand  der  vorliegenden  Wettbewerbsabrede  ist,  zusammen  den  Wettbe-
werbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren 
Abbau auf die daran beteiligten Unternehmen ausgeht. Diese Wettbewerbsabrede über den 
Kerngegenstand umfasst drei Gegenstände, nämlich die Verhinderung neuer Konkurrenz in 
diesem Gebiet, die Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA bzw. ihres Wettbewerbsver-
haltens und die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen.2852  

1481. Die Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 KG sollen diejenigen horizontalen Wettbe-
werbsabreden erfassen, die «in der Regel negativ beurteilt werden müssen».2853 Die in Bst. a 

2846  Zu den Marktabgrenzungen siehe Rz 1362 ff. betreffend Rohkies und veredeltem Kies, Rz 1381 ff. 
betreffend Abbaurechte und Rz 1399 ff. betreffend Deponie von unverschmutztem Aushub.  

2847  Rz 1375.  
2848  Rz 1382; siehe aber auch die Relativierung dieser räumlichen Marktabgrenzung in Rz 1383 f. 
2849  Vgl. Rz 369. 
2850  Rz 1382 ff.; siehe ferner Rz 1721 zur diesbezüglichen Beurteilung hinsichtlich des Konkurrenzver-

bots im KAGA-Gebiet.  

2851  Siehe zu den unterschiedlichen Überlappungen der räumlichen Tätigkeitsbereiche der beteiligten 

Unternehmen Rz 1448 ff. 

2852  Siehe Rz 1458 m.w.H. 
2853  BBl 1995 I 468, 566 Ziffer 231.4, ferner Rz 1426. 

513 

 
 
 
 
 
 
bis c dieser Bestimmung aufgeführten horizontalen Preis-, Mengen-, Gebiets- oder Kunden-
abreden  «heben  Grundparameter  des  Wettbewerbs  auf,  beseitigen  m.a.W.  den  wirksamen 
Wettbewerb im Innenverhältnis der beteiligten Unternehmen».2854 Von ihrem Gegenstand her 
handelt es sich bei der vorliegenden Wettbewerbsabrede offensichtlich um eine Wettbewerbs-
abrede, die auf die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ausgerichtet ist; und zwar nicht 
nur im Innenverhältnis der beteiligten Unternehmen («Dosierung des Wettbewerbsdrucks der 
KAGA und der Aktionärinnen»; Gegenstände B und C), sondern – soweit möglich – sogar auch 
im  Aussenverhältnis  («Verhinderung  neuer  Konkurrenz  in  diesem  Gebiet»;  Gegenstand  A). 
Dass  es  sachlich  angebracht  und  berechtigt  wäre,  bei  einer  Wettbewerbsabrede  mit  einem 
solchen Gegenstand zu vermuten, dass sie den wirksamen Wettbewerb beseitigt, bedarf kei-
ner Weiterungen. Eine Wettbewerbsabrede mit diesem Gegenstand verwirklicht geradezu in 
Reinform  den  Sinn  und Zweck,  der  Art. 5  Abs. 3  KG  innewohnt.  Während  Preis-,  Mengen-, 
Gebiets- oder Kundenabreden der Weg zum Ziel sind, nämlich qua Festsetzung von Preisen, 
Einschränkung von Mengen oder Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Kundinnen den 
wirksamen  Wettbewerb  zu  beseitigen,  um  eine  Kartellrente  zu  generieren,  wurde  mit  dem 
Kerngegenstand und den Gegenständen A, B und C der hier beurteilten Wettbewerbsabrede 
direkt das Ziel, den Wettbewerbsdruck zu reduzieren, vereinbart. Zu beurteilen bleibt, ob sich 
eine Wettbewerbsabrede mit diesem Gegenstand unter einen der Vermutungstatbestände von 
Art. 5 Abs. 3 Bst. a bis c KG subsumieren lässt. 

1482. Weder die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen noch die direkte oder indirekte 
Einschränkung von Mengen ist Gegenstand dieser Wettbewerbsabrede. Freilich ist nicht zu 
übersehen, dass die Verhinderung neuer Konkurrenz, die Dosierung des Wettbewerbsdrucks 
der  KAGA  bzw.  ihres  Wettbewerbsverhaltens  und  die  Dosierung  des  Wettbewerbsdrucks 
durch die Aktionärinnen das Preisniveau und die angebotene Menge auf den entsprechenden 
Märkten beeinflusst und ein grosses Potenzial hat, Preis- und Mengeneffekte zu erzielen. Wie 
ausgeführt,2855  ist  jedoch  der  Gegenstand  der  Abrede  für  die  Qualifikation  als  Preisabrede 
nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG massgeblich, nicht das Potenzial der Abrede, sich auf die Preise 
auszuwirken. Dasselbe gilt für eine Qualifikation als Mengenabrede.  Diese Wettbewerbsab-
rede kann daher weder als Preis- noch als Mengenabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a resp. b 
KG qualifiziert werden. 

1483. Im Gegensatz dazu nimmt der Kerngegenstand dieser Wettbewerbsabrede Bezug auf 
ein Gebiet, geht es den beteiligten Unternehmen doch darum, zusammen den Wettbewerbs-
druck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau 
auf sie ausgeht. Auch der Gegenstand A enthält eine Gebietskomponente, indem neue Kon-
kurrenz in diesem Gebiet verhindert werden soll. Ebenfalls ein Gebietsbezug besteht bei Ge-
genstand C, geht es doch um die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen 
in dieser Region und nicht irgendwo sonst. Keiner dieser Gegenstände für sich ordnet aller-
dings das fragliche Gebiet bereits einem oder einzelnen der beteiligten Unternehmen zu. Bei 
Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG geht es darum, «eine Segmentierung der möglichen Kundschaft bzw. 
der Lieferanten»2856 zu erfassen. Es ist nicht bereits die blosse Bezugnahme auf ein Gebiet, 
sondern erst dessen (direkte oder indirekte) Zuweisung an ein oder einzelne beteiligte Unter-
nehmen, die zu «künstlich abgeschotteten Teilmärkten»2857 führt. Im Einklang damit untersagt 
das Gesetz die «Aufteilung» (inhaltsgleich der französische Gesetzesbegriff «répartition» und 
der  italienische  «ripartizione»)  von  Märkten  nach  Gebieten  oder  Geschäftspartnern.  Weder 
der Gesetzeswortlaut, die Materialien noch der Sinn und Zweck von Bst. c lassen eine Ausle-

2854  BBl 1995 I 468, 566 Ziffer 231.4, ferner Rz 1426. 
2855  Rz 1428. 
2856  BBl 1995 I 468, 568 Ziffer 231.4. 
2857  So die Formulierung von KOSTKA (Fn 2741), Rz 1481. 

514 

 
 
 
 
 
 
gung zu, bei der das Tatbestandsmerkmal der «Aufteilung» nicht in seinem Wortsinn verstan-
den oder gar gänzlich übergangen würde. Da das Tatbestandsmerkmal der «Aufteilung» nicht 
erfüllt ist, ist diese Wettbewerbsabrede keine Gebietsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG.  

1484. Die vorliegende Wettbewerbsabrede fällt demnach unter keinen der drei Vermutungstat-
bestände von Art. 5 Abs. 3 KG. Da es bei einer horizontalen Wettbewerbsabrede mit diesem 
Gegenstand ohne Weiteres angezeigt wäre, eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs zu 
vermuten, mag dieses Ergebnis unbefriedigend erscheinen. Die vorliegende Wettbewerbsab-
rede dennoch unter Art. 5 Abs. 3 KG zu subsumieren, würde aber den Rahmen dessen spren-
gen, was «bei weitestgehender Auslegung der Bestimmung nach den massgebenden Grunds-
ätzen»2858 noch anginge, wodurch auch der Grundsatz «nulla poena sine lege» verletzt würde. 
An dieser Gesetzeslage etwas zu ändern, wäre Sache des Gesetzgebers, nicht der rechtsan-
wendenden Behörden und Gerichte. Gleichzeitig ist aber auf zwei Punkte hinzuweisen: Ers-
tens zeigt die bisherige Praxis, dass Wettbewerbsabreden mit einem solchen Gegenstand sel-
ten zu beobachten sind. Zweitens dürften mit derartigen Wettbewerbsabreden regelmässig – 
und so insbesondere auch hier – weitere Wettbewerbsabreden einhergehen, um die Anliegen 
entsprechend  den  jeweils  aktuellen,  konkreten  Bedürfnissen  zu  realisieren.  Diese  weiteren 
Wettbewerbsabreden sind wiederum daraufhin zu beurteilen, ob sie unter die Vermutungstat-
bestände von Art. 5 Abs. 3 KG fallen; an dieser Stelle kann insbesondere auf die nachfolgende 
Beurteilung des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet2859 verwie-
sen  werden.  Soweit  das  –  wie  vorliegend  –  der  Fall  ist,  besteht  zumindest  im  Endergebnis 
keine Sanktionslücke. 

1485. Kästli-Gruppe schliesst in ihrer Stellungnahme zum Antrag daraus, dass diese Wettbe-
werbsabrede  nicht  unter  Art. 5  Abs. 3  KG  subsumiert  wird,  dass  keine  «Schädlichkeit»  des 
Zusammenwirkens gezeigt werden konnte. Weil dieses Ergebnis als unbefriedigend erachtet 
werde, werde eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs «auf höherer Abstraktions-
stufe» konstruiert. Anschliessend äussert sie sich kritisch zu einzelnen Formulierungen im An-
trag und stellt diesen ihre Ansicht gegenüber.2860 Diese Vorbringen vermögen nicht durchzu-
dringen.  Kästli-Gruppe  vermengt  dabei  Sachverhalt  und  rechtliche  Beurteilung.  Berechtigte 
Zweifel an der Sachverhaltsfeststellung vermag sie mit ihren pauschalen, nicht substanziierten 
Meinungsäusserung nicht zu wecken. In rechtlicher Hinsicht scheint sie Art. 5 Abs. 1 KG zu 
übersehen, wenn sie daraus, dass diese Wettbewerbsabrede nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG zu 
subsumieren ist, darauf schliessen will, damit bestehe keine «Schädlichkeit», wobei ohnehin 
unklar bleibt, ob sie damit auf Ebene des Rechts oder auf Ebene des Sachverhalts argumen-
tieren will. Die von ihr aufgegriffenen Passagen und einzelnen Formulierungen im Antrag reisst 
sie aus dem jeweiligen Kontext und erstellt daraus neue Zusammenhänge, die so nicht exis-
tieren. Diese Vorbringen überzeugen nicht. 

D.6.3.3  Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG 

1486. Nachfolgend  wird  beurteilt,  ob  diese  Wettbewerbsabrede  den  wirksamen  Wettbewerb 
erheblich beeinträchtigt i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu 
finden sich in Rz 1439 ff., insbesondere Rz 1441. 

1487. Um die Schwere der Beeinträchtigung des Wettbewerbs beurteilen zu können, sind wie 
ausgeführt2861 zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen und ist anschliessend anhand der 
quantitativen und qualitativen Aspekte eine Gesamtwürdigung vorzunehmen.  

2858  Vgl. BGE 139 I 72 E. 8.2.1 m.w.H., Publigroupe. 
2859  Rz 1690 ff. 
2860  Act. VIII.163 Rz 16 f.; Act. IX.30 Beilage 2 S. 7.  
2861  Rz 1441. 

515 

 
 
 
 
 
 
1488. Die relevanten Märkte, nämlich der Markt für Abbaurechte, der Markt für Rohkies, der 
Markt  für  veredelten  Kies  und  der  Markt  für  Deponie  für  unverschmutzten  Aushub,  wurden 
bereits abgegrenzt.2862 Auf diese Marktabgrenzungen ist an dieser Stelle zu verweisen. 

1489. Hinsichtlich des qualitativen Aspekts lässt sich die Erwägung des BGer, wonach mit un-
ter Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG fallenden Wettbewerbsabreden «ein Klima der Wettbewerbs-
feindlichkeit geschaffen [wird], das ‘volkswirtschaftlich oder sozial schädlich’ für das Funktio-
nieren des normalen Wettbewerbs ist»2863, ohne Weiteres für eine Wettbewerbsabrede wie die 
vorliegende fruchtbar machen. Dass eine Wettbewerbsabrede mit dem Kerngegenstand, zu-
sammen den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im 
Aaretal  resp.  deren  Abbau  auf  die daran  beteiligten  Unternehmen  ausgeht,  und  welche  die 
Gegenstände der Verhinderung neuer Konkurrenz in diesem Gebiet, der Dosierung des Wett-
bewerbsdrucks der KAGA bzw. ihres Wettbewerbsverhaltens und der Dosierung des Wettbe-
werbsdrucks  durch  die  Aktionärinnen  umfasst,  ein  «Klima  der  Wettbewerbsfeindlichkeit» 
schafft und für das Funktionieren wirksamen Wettbewerbs abträglich ist, ist offenkundig. 

1490. Vigier hält in ihrer Stellungnahme zum Antrag und an den Anhörungen fest, es werde 
nicht ausgeführt, welche Wettbewerbsparameter von der Wettbewerbsabrede hätten betroffen 
sein können. Im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG wäre jedoch konkret aufzuzeigen, wie wichtig 
die  von  der  Wettbewerbsabrede  betroffenen  Wettbewerbsparameter  auf  den  betroffenen 
Märkten wären. Das werde nicht getan. Da kein Wettbewerbsparameter betroffen sei, erübrige 
sich eine Prüfung des quantitativen Aspekts. Die Zusammenarbeit sei unerheblich i.S.v. Art. 5 
Abs. 1 KG.2864 Auch Alluvia und Kästli-Gruppe machen geltend, es bleibe offen, welche Wett-
bewerbsparameter betroffen sein sollen.2865 KAGA rügt ähnliches, wenn sie vorbringt, der An-
trag bleibe die Antwort auf die Frage schuldig, worin denn konkret die angeblich erhebliche 
Wettbewerbsbeschränkung liegen solle. Rohkies sei im Wesentlichen ein reines Vorleistungs-
produkt und mache lediglich einen relativ geringen Anteil der variablen Kosten des Endpro-
dukts aus. Auf diesen Märkten bestehe kein Risiko von wesentlichen Kostenangleichungen. 
Die  Auswirkungen  auf  die  nachgelagerten  Märkte  seien  überhaupt  nicht  untersucht  worden 
und  seien  auch  nicht  vorhanden.  Es  sei  keine  eigentliche  Schadenstheorie  erkennbar  und 
konkrete oder auch nur potenzielle Auswirkungen auf den Wettbewerb seien keine nachge-
wiesen. Es werde nicht einmal dargelegt, welche Wettbewerbsparameter betroffen sein sollen. 
Das Ganze bleibe ein hypothetisches Gedankenexperiment.2866  

1491. Diese Vorbringen überzeugen nicht. Wie bereits ausgeführt, haben sich die Parteien auf 
die  Erreichung  von  wettbewerbsbeschränkenden  Grundanliegen,  namentlich  die  Gegen-
stände A, B und C sowie den Kerngegenstand, geeinigt. Zu deren Verwirklichung haben sie – 
quasi als Werkzeug – die KAGA geschaffen, entsprechend ausgestaltet und betreiben diese 
seither wie beabsichtigt gemeinsam. Das Werkzeug KAGA konnten sie je nach konkreter Si-
tuation sowohl für sich als auch gegen Dritte einsetzen, um ihre wettbewerbsbeschränkenden 
Grundanliegen um- und durchzusetzen. Das haben sie denn auch getan und das Werkzeug 
KAGA  entsprechend  eingesetzt.2867  Die  Schaffung  und  gemeinsame  Bedienung  des  Werk-
zeugs KAGA erlaubte es den Parteien, situativ zu agieren und zu reagieren, und sie konnten 
deshalb weitgehend davon absehen, Eingriffe in einzelne Wettbewerbsparameter bereits im 

2862  Zusammenfassend  betreffend  Abbaurechten  Rz 1380  (sachlich  relevanter  Markt)  und  Rz 1383 
(räumlich relevanter Markt, betreffend Rohkies  Rz 1361 (sachlich relevanter Markt) und  Rz 1371 
(räumlich relevanter Markt), betreffend veredeltem Kies  Rz 1355 (sachlich relevanter Markt) und 
Rz 1366 (räumlich relevanter Markt) und betreffend Deponie für unverschmutzten Aushub Rz 1398 
(sachlich relevanter Markt) und Rz 1402 (räumlich relevanter Markt). 

2863  BGE 143 II 297 E. 5.4.2, Gaba. 
2864  Act. VIII.164 Rz 41–45, ferner auch Rz 62; Act. IX.30 Rz 10 f. 
2865  Act. IX.37 Rz 12; Act. VIII.163 Rz 17 und 168 Ziff. 1.i. 
2866  Act. VIII.156 Rz 45–47 und 128–131. 
2867  Rz 953 ff. 

516 

 
 
 
 
 
 
Voraus en Detail festlegen zu müssen.2868 Eine Wettbewerbsabrede mit diesem Inhalt ist in 
qualitativer Hinsicht als schwerwiegend einzustufen,  und zwar völlig losgelöst davon, ob ihr 
nun  bestimmte Wettbewerbsparameter zuzuordnen  sind  oder  nicht.  Wenn Unternehmen  im 
Übrigen vereinbaren, den Wettbewerb zu dosieren, legen sie sich gerade nicht auf einen oder 
mehrere bestimmte Wettbewerbsparameter fest (im Unterschied beispielsweise zu einer Ab-
rede über den Preis, die eben die Steuerung nur des Wettbewerbsparameters Preis betrifft). 
Die Abrede über die Dosierung des Wettbewerbs kann über alle möglichen Wettbewerbspa-
rameter wie namentlich den Preis, die Menge, das Gebiet, die Kunden etc. verwirklicht werden, 
und betrifft somit potenziell alle Wettbewerbsparameter. Die jeweiligen Umsetzungen erfolgen 
dann  über  einzelne,  den  Beteiligten  situativ  geeignet  erscheinende  Wettbewerbsparameter 
wie z.B. den Preis. So etwa, wenn sich die Abredebeteiligten darauf einigen, den Preis von 
KAGA-Kies gezielt hoch zu halten.2869 Bisweilen ist es aber schwierig, den konkret betroffenen 
Wettbewerbsparameter herauszuschälen, den die Abredebeteiligten für ihre Machenschaften 
nutzten: Welchen konkreten Wettbewerbsparameter torpedieren die Abredebeteiligten, wenn 
sie einem Konkurrenten den Konkurrenzkampf durch die marktbeherrschende KAGA andro-
hen, um ihn von einem Markteintritt abzuhalten?2870 Anders als die Zuordnung zu einem be-
stimmten Wettbewerbsparameter ist es aber jedenfalls nicht schwierig zu erkennen, dass dies 
in qualitativer Hinsicht schwerwiegend ist. 

1492. Bloss ergänzend sei erwähnt, dass sich das Wort «Wettbewerbsparameter» nicht im KG 
findet und es sich hierbei nicht um ein Tatbestandsmerkmal handelt. Der Vorwurf, das Sekre-
tariat benenne bei einer Einigung zwischen den Parteien, gemeinsam den Wettbewerb zu do-
sieren,  den  konkret  betroffenen  Wettbewerbsparameter  nicht,  kommt  letztlich  dem  Versuch 
gleich, diese Abmachung so in gar nicht vorhandene Einzelteile zu zerlegen, damit diese am 
Schluss das Offensichtliche verdecken. 

1493. Hinsichtlich des quantitativen Aspekts ist zusammengefasst festzuhalten, dass es sich 
sowohl beim Markt für Rohkies (Herstellerebene) als auch beim Markt für die Deponierung von 
unverschmutztem Aushub im geografisch relevanten Gebiet um eher konzentrierte Märkte mit 
wenigen  Anbieterinnen  handelt.2871  KAGA  verfügt  in  beiden  Märkten  über  die  mit  Abstand 
grössten Abbau- und Deponiestandorte und ist in beiden Märkten marktbeherrschend.2872 Ge-
folgt wird sie von ihren Aktionärinnen Kästli (Kästli-Gruppe), Aare-Kies resp. Daepp (nur auf 
dem Markt für Rohkies; der Deponiebetrieb auf dem Gelände von Daepp wird von KAGA ge-
führt) und Vigier.2873 Die Aktionärinnen Messerli und Hofstetter (beide Alluvia) und Marti (Marti-
Gruppe) sind ebenfalls auf diesen sachlichen Märkten tätig, wobei sich das Absatz- bzw. Ein-
zugsgebiet von Alluvia teilweise räumlich mit demjenigen von KAGA überschneidet.2874 Das 
Absatz- bzw. Einzugsgebiet von Marti-Gruppe überschneidet sich zwar nicht mit demjenigen 
von KAGA, ist aber räumlich benachbart und überschneidet sich immerhin mit demjenigen von 
Alluvia.2875 Einzig die Aktionärin Heimberg ist auf diesen sachlichen Märkten nicht resp. nicht 
als Herstellerin aktiv, jedoch ist sie im selben geografischen Raum auf dem Markt für Rohkies 
auf Händlerebene sowie im nachgelagerten Markt der Kiesveredelung tätig, der aufgrund der 
regelmässigen vertikalen Integration von Rohkiesgewinnung und -veredelung2876 ebenfalls ein 

2868  Siehe Rz 1471. 
2869  Siehe Rz 968. 
2870  Siehe Rz 860 ff. 
2871  Zum Markt für Rohkies  Rz 362,  385 ff.  und 1784 ff. m.w.H., zum Markt für die Deponierung von 

unverschmutztem Aushub Rz 422, 474 ff. und 1807 ff. m.w.H. 

2872  Zur Marktstellung von KAGA im Markt für Rohkies Rz 1775 ff. und insbesondere Rz 1784 sowie im 

Markt für Deponie für unverschmutzten Aushub Rz 1802 ff. und insbesondere Rz 1807. 

2873  Rz 362 und 385 ff. resp. Rz 422 und 474 ff. 
2874  Rz 387 f. 
2875  Siehe Rz 1478 zweites Lemma. 
2876  Rz 286–289. 

517 

 
 
 
 
 
 
eher konzentrierter Markt mit wenigen Anbieterinnen ist.2877 Drittkonkurrentinnen, die ihre Ab-
bau- und Deponiestandorte in diesem Gebiet haben, sind anzahlmässig nur sehr wenige vor-
handen und sie sind, gerade im Verhältnis zu KAGA, massiv kleiner.2878 Hinsichtlich des Mark-
tes für Abbaurechte ist auf die diesbezügliche Beurteilung des Konkurrenzverbots zu Lasten 
der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet zu verweisen.2879 Zwar ist die relevante Marktgegenseite 
hier eine etwas andere als dort,2880 am Ergebnis vermag dies allerdings nichts entscheidend 
zu ändern und der Aussenwettbewerb kann auch hier allerhöchstens als bescheiden bezeich-
net werden. Kurzum: Die Marktanteile der an der Wettbewerbsabrede beteiligten Unterneh-
men sind in allen betroffenen Märkten sehr bedeutend. 

1494. Sowohl der qualitative als auch der quantitative Aspekt sind vorliegend je als sehr ge-
wichtig  einzustufen,  weshalb  die  Erheblichkeitsschwelle  in  der  Summe  der  qualitativen  und 
quantitativen  Aspekte  offenkundig  überschritten  ist.  Die  vorliegende  Wettbewerbsabrede  ist 
als den Wettbewerb erheblich beeinträchtigend i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren. 

D.6.3.4  Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG 

1495. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede aus wirtschaftlichen Effizienz-
gründen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu 
finden sich in Rz 1442 ff. 

1496. Dass  die  vorliegende  Wettbewerbsabrede  mit  dem  Kerngegenstand,  zusammen  den 
Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. 
deren Abbau auf die daran beteiligten Unternehmen ausgeht, und welche die Gegenstände 
Verhinderung  neuer  Konkurrenz  in  diesem  Gebiet,  Dosierung  des  Wettbewerbsdrucks  der 
KAGA bzw. ihres Wettbewerbsverhaltens und Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die 
Aktionärinnen umfasst, isoliert betrachtet nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ge-
rechtfertigt werden kann, ist evident und bedarf keiner Weiterungen.  

1497. Damit hat diese Beurteilung an sich ihr Bewenden. Der Vollständigkeit halber wird nach-
folgend gleichwohl noch beurteilt, ob zumindest eine teilweise Rechtfertigung der Zusammen-
arbeit im Rahmen der KAGA, also einzelner Aspekte davon, möglich erscheinen würde, wobei 
sich gegebenenfalls alsdann noch die Frage von deren Isolierbarkeit stellen würde. 

1498. Wie ausgeführt, verkörpert sich dieses gemeinsame Verständnis bzw. seine Umsetzung 
vor allem in der KAGA selbst, die als Werkzeug der Aktionärinnen konzipiert wurde. Denkbar 
wäre nun, dass die «kooperative Geschäftstätigkeit» im Rahmen der KAGA für sich (d.h. unter 
Ausblendung der erläuterten Gegenstände der Wettbewerbsabrede) zu wirtschaftlichen Effizi-
enzen führt, die an sich als Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG zu qualifi-
zieren wären. Solche wirtschaftlichen Effizienzgründe könnten sodann möglicherweise immer-
hin für diejenigen Aspekte der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA rechtfertigend sein, die 
zur Realisierung der «kooperativen Geschäftstätigkeit» unverzichtbar sind.2881  

1499. Zunächst wird nachfolgend beurteilt, ob die «kooperative Geschäftstätigkeit» im Rahmen 
der  KAGA,  so  wie  sie  vorliegt,  überhaupt  notwendig  wäre,  um  allfällige  mit  ihr  verbundene 
wirtschaftliche Effizienzgründe zu realisieren. Eine Notwendigkeit ist, wie ausgeführt,2882 nur 

2877  Rz 362, 408, 422 und 1891. 
2878  Siehe zur etwa Rz 1784 ff. m.w.H. resp. Rz 1807 ff. m.w.H. 
2879  Rz 1734 ff. 
2880  Vgl. Rz 1734. 
2881  Für weitere Aspekte der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA fehlt es hingegen von vornherein 
an der Rechtfertigungsvoraussetzung der Erforderlichkeit (dazu Rz 1443). Das ist etwa insgesamt 
beim Gegenstand C und dort insbesondere der Zusicherung «loyaler Konkurrenz» der Fall (siehe 
ausführlicher  spezifisch  zum  Konkurrenzverbot  zu  Lasten  der  Aktionärinnen  im  KAGA-Gebiet 
Rz 1756 ff. und zum Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen Rz 1620 ff.). 

2882  Rz 1443. 

518 

 
 
 
 
 
 
zu bejahen, wenn die «kooperative Geschäftstätigkeit» kumulativ erstens geeignet ist, um die 
Effizienzvorteile  zu  erreichen,  sie  zweitens  das  mildeste  geeignete  Mittel  dafür  ist,  und  sie 
schliesslich  drittens  im Verhältnis  zum  angestrebten  Ziel  den Wettbewerb nicht  übermässig 
einschränkt.  

1500. Diese Voraussetzungen sind vorliegend allein schon aufgrund der Anzahl Unternehmen, 
die an der «kooperativen Geschäftstätigkeit» beteiligt sind, nicht erfüllt. Die Entstehungsge-
schichte von KAGA belegt nämlich, dass es für ihre Realisierung nicht derart vieler Beteiligter 
bedurft hätte. Gegründet wurde die Vorgängerin der KAGA, die einfache Gesellschaft Kies-
werk Uttigen (KWU), 1966 von vier Gesellschaften (Hofstetter, Kästli, Messerli und [U09]).2883 
Damals wurde festgehalten, dass «die Grösse des Kiesvorkommens in Uttigen die finanziellen 
Möglichkeiten eines einzelnen Werkes überschritt».2884 Ob es für die Realisierung der finanzi-
ellen Möglichkeiten von vier Gesellschaften bedurfte oder ob hierfür auch schon die Mittel von 
weniger Gesellschaften ausgereicht  hätten,  kann  hier  offenbleiben.  Denn  später  kamen  be-
kanntlich  noch  weitere  Gesellschaften  zu  diesen  vier  ursprünglichen  Gesellschaften  hinzu. 
Daepp  stiess  im  April  1967  dazu,2885  [U10]  und  Marti  im  November  1967,2886  Heimberg  im 
September  19692887  und  –  nach  der  Gründung  von  KAGA  –  [U11]  in  den  70er-Jahren.2888 
Grund für die Aufnahme und Zusammenarbeit mit diesen weiteren Gesellschaften war nicht 
etwa, dass sich der anfängliche Kreis der Beteiligten als für die Realisierung des Vorhabens 
KAGA zu klein erwiesen hätte oder dass KAGA ihre Tätigkeit ohne deren Aufnahme nicht hätte 
ausüben können. Vielmehr wurden diese zusätzlichen Gesellschaften aufgenommen, um eine 
Konkurrenzierung durch sie zu vermeiden. So wurde die Aufnahme und Zusammenarbeit mit 
den weiteren Gesellschaften etwa damit begründet, dass sie «als Aussenseiter (…) grössten 
Schaden  zufügen  könnte[n]»2889,  und  dass  durch  eine  Zusammenarbeit  «der  gegenseitigen 
Konkurrenz im Erwerb von Ausbeutungsrechten die Spitze gebrochen»2890 werden könne.2891 
In die «kooperative Geschäftstätigkeit» wurden demnach deutlich mehr Unternehmen einge-
bunden  als  es  zu  deren  Realisierung  bedurft  hätte.  Damit  steht  zugleich  fest,  dass  es  sich 
aufgrund des zu grossen Kreises beteiligter Unternehmen bei dieser Zusammenarbeit nicht 
um das mildeste geeignete Mittel handelt, um allfällige wirtschaftliche Effizienzgründe, die mit 
der  «kooperativen  Geschäftstätigkeit»  einhergehen  könnten,  zu  verwirklichen.  Denn  dafür 
hätte eine Zusammenarbeit von weit weniger beteiligten Unternehmen ausgereicht. Das Tat-
bestandsmerkmal der Notwendigkeit ist bereits deshalb nicht erfüllt. Ob die «kooperative Ge-
schäftstätigkeit»  immerhin  in  anderweitiger  Hinsicht  (z.B.  in  sachlicher  und  räumlicher)  das 
mildeste Mittel wäre, und wie es sich mit dem dritten Element der Notwendigkeit, der Verhält-
nismässigkeit  im  engeren  Sinne,  verhalten  würde,  kann  daher  offenbleiben.  Allfällige  wirt-
schaftliche Effizienzgründe der «kooperativen Geschäftstätigkeit» können somit mangels Not-
wendigkeit  von  vornherein  nicht  auch  nur  für  einzelne  Aspekte  der  Zusammenarbeit  im 
Rahmen der KAGA rechtfertigend sein.  

1501. Vigier trägt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, es bleibe damit unbelegt, dass das 
Ziel auch mit weniger Unternehmen hätte erreicht werden können. Dass zu Beginn vier Ge-
sellschaften genügten, erkläre weder, weshalb unter diesen Umständen der vermeintliche, der 
KAGA bereits in die Wiege gelegte Kartellrechtsverstoss diesfalls nicht hätte bestehen sollen, 
noch warum es einen Unterschied machen solle, ob vier oder sieben Aktionärinnen beteiligt 
seien.  Vollkommen  unbelegt  sei  auch,  dass  eine  Zusammenarbeit  von  vier  Unternehmen 

2883  Rz 569. 
2884  Rz 569. 
2885  Rz 570. 
2886  Rz 574. 
2887  Rz 577. 
2888  Rz 722. 
2889  So in Bezug auf Heimberg Rz 577. 
2890  So in Bezug auf [U10] Rz 572. 
2891  Vgl. zu den Motiven für die Aufnahme der weiteren beteiligten Unternehmen Rz 571–573, 577 und 

722. Siehe dazu ferner Rz 1728. 

519 

 
 
 
 
 
 
gleich effizient, umweltschonend und nachhaltig gewesen wäre. Einleuchtend sei dies nicht, 
da  Effizienz,  Nachhaltigkeit  und  Umweltschutz  mit  steigender  Anzahl  Teilnehmer  ebenfalls 
steigen würden.2892  Das  Argument,  dass  damit  nicht  erklärt  sei,  weshalb  bei  vier  beteiligten 
Gesellschaften  der  angeblich  der  KAGA  bereits  in  die  Wiege  gelegte  Kartellrechtsverstoss 
nicht bestünde, geht an der Sache vorbei. Wie bereits einleitend festgehalten, kann die vorlie-
gende Wettbewerbsabrede mit dem Kerngegenstand, zusammen den Wettbewerbsdruck zu 
dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf die 
daran  beteiligten  Unternehmen  ausgeht,  und  welche  die  Gegenstände  Verhinderung  neuer 
Konkurrenz in diesem Gebiet, Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA bzw. ihres Wett-
bewerbsverhaltens und Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen umfasst, 
isoliert  betrachtet  nicht  aus  Gründen der  wirtschaftlichen  Effizienz  gerechtfertigt  werden.2893 
Das gilt freilich ebenso, wenn an dieser Wettbewerbsabrede bloss vier und nicht sieben Akti-
onärinnen beteiligt wären. Die vorliegende Rechtfertigungsbeurteilung erfolgt der Vollständig-
keit halber, ob zumindest eine teilweise Rechtfertigung der Zusammenarbeit im Rahmen der 
KAGA, also einzelner Aspekte davon, möglich erscheinen könnte. Und insofern ist selbster-
klärend, dass nicht das mildeste Mittel gewählt wurde, wenn mehr Unternehmen als erforder-
lich an einer Wettbewerbsabrede beteiligt sind, da eben bereits weniger Unternehmen ausrei-
chen  würden.  Die  allgemeine,  unbelegte  Behauptung  von  Vigier,  je  mehr  Unternehmen 
beteiligt seien, desto effizienter, umweltschonender und nachhaltiger sei eine Zusammenar-
beit, trifft so nicht zu, zumal sie die Fakten des konkreten Falls unberücksichtigt lässt. Vorlie-
gend ist es so, dass die beteiligten Unternehmen ihre bisherigen Tätigkeiten unverändert fort-
führten und weiterhin fortführen (dass Heimberg keinen Kies mehr abbaut, hat seinen Grund 
nicht in der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA), insofern hat sich durch die Zusammen-
arbeit also nichts verändert. Sodann sind es gerade einmal drei der sieben Aktionärinnen, die 
in grösserem Umfang das abgebaute Rohkies von KAGA abnehmen. Zwei weitere Aktionärin-
nen konnten immerhin bei ausgeprägter Subventionierung des Rohkiesbezugs mit dem Trans-
portkostenausgleich zu einem erhöhten Bezug animiert werden, wohingegen namentlich Vi-
gier  auch  diesfalls  ihre  bezogenen  Mengen  nicht  bedeutend  erhöhte.  Marti-Gruppe  wurde 
dieser  Vorteil  gar  nicht  erst  gewährt.  Oder  anders  gewendet:  vier  der  sieben  Aktionärinnen 
tragen zur «Auslastung» von KAGA wenig bei. Zudem beschränkt sich die Tätigkeit von KAGA 
auf den Rohkiesabbau. Bedeutende Infrastruktur wie etwa ein Kies-, Beton- oder Belagswerk, 
die auf  Auslastung  angewiesen ist,  besteht  also nicht.  Das unbelegte Argument  von  Vigier, 
dass die Effizienzvorteile umso grösser seien, je mehr Unternehmen beteiligt seien, überzeugt 
daher in vorliegender Situation bereits im Grundsatz nicht. 

1502. KAGA trägt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, sie habe von Anfang an aus densel-
ben Firmen bestanden, wobei im Laufe der Zeit sogar zwei, [U10] und [U11], ausgeschieden 
seien.  Zudem  liege  es  auf  der  Hand,  dass  der  Effizienzgedanke  umso  stärker  zum  Tragen 
komme, je mehr Aktionärinnen den Rohkiesabbau in der KAGA bündeln. Sie könne den Roh-
kiesbedarf decken, entsprechend sei es effizient, wenn sie diese Leistung für möglichst viele 
Kieswerkbetreiber übernehme. Grössen- und Verbundvorteile würden dadurch noch grösser. 
Gerade der Deponienotstand zeige, dass es für KAGA wichtig sei, möglichst viel Rohkies ab-
setzen zu können.2894 Diese Vorbringen überzeugen nicht. KAGA mag zwar mit acht Aktionä-
rinnen gegründet worden sein. Das ändert jedoch nichts daran, dass ihre Vorgängerin nur vier 
Beteiligte kannte und die weiteren Beteiligten nicht dazu kamen, weil dies zur Realisierung des 
Projekts KAGA erforderlich gewesen wäre, sondern um eine Konkurrenzierung durch diese zu 
vermeiden. Ebenso wenig wie Vigier begründet KAGA, inwiefern im konkreten Fall die Effizi-
enz umso grösser sein soll, je mehr Unternehmen beteiligt sind. Es kann diesbezüglich auf die 
vorangehenden  Erwägungen  verwiesen  werden,2895  mit  denen  dieses  pauschale  Argument 

2892  Act. VIII.164 Rz 60. 
2893  Rz 1496 f. 
2894  Act. VIII.156 Rz 41. 
2895  Vorangehende Rz. 

520 

 
 
 
 
 
 
jedenfalls für den konkreten Fall entkräftet wird. Es bleibt dabei: In die «kooperative Geschäfts-
tätigkeit» wurden deutlich mehr Unternehmen eingebunden als es zu deren Realisierung be-
durft  hätte  und  es  ist  auch  nicht  so,  dass  die  Einbindung  der  weiteren,  nicht  erforderlichen 
Unternehmen zu grösseren Effizienzen geführt hat. 

1503. Der Vollständigkeit halber wird nachfolgend dennoch beurteilt, ob die «kooperative Ge-
schäftstätigkeit» im  Rahmen  der  KAGA  für sich zu  wirtschaftlichen  Effizienzen  führt,  die an 
sich als Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG zu qualifizieren wären. Beurteilt 
werden zunächst die aktenkundigen Beweggründe der Beteiligten, die sie im Laufe der Jahre 
für ihre «kooperative Geschäftstätigkeit» anführten. Anschliessend wird noch ein wirtschaftli-
cher Effizienzgrund betrachtet, der zwar von den Beteiligten in der Vergangenheit nicht ge-
nannt wurde, der aber aus Sicht der Wettbewerbsbehörde als möglicherweise mit einer «ko-
operativen Geschäftstätigkeit» einhergehend denkbar erscheint. 

1504. Beweggrund Landschafts- und Gewässerschutz: Mit ein Beweggrund für die «koopera-
tive Geschäftstätigkeit» im Rahmen der KAGA war unter anderem ein «[G]ezielter und geord-
neter Kiesabbau im Aaretal im Interesse der Öffentlichkeit (Landschaftsschutz, Grundwasser) 
und im Interesse der beteiligten Kieswerke».2896 Der Landschaftsschutz und der Gewässer-
schutz mögen durchaus hehre Motive sein, doch erübrigt es sich für die Wettbewerbsbehör-
den,  abzuklären,  wie  es  sich  damit  genau  verhält.  Denn  um  wirtschaftliche  Effizienzgründe 
handelt es sich dabei nicht – und nur solche dürfen die Wettbewerbsbehörden im Rahmen der 
Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG berücksichtigen. Einzig der Bundesrat könnte gestützt 
auf  einen  entsprechenden  Antrag  der  Parteien  andere,  im  öffentlichen  Interesse  liegende 
Gründe  würdigen  und  eine  nach  Art. 4  und  5  KG  an  sich  unzulässige  Wettbewerbsabrede 
gestützt auf Art. 8 KG gleichwohl zulassen, wenn diese notwendig ist, um überwiegende öf-
fentliche  Interessen  zu  verwirklichen.  Kurzum:  Dies  ist  kein  wirtschaftlicher  Effizienzgrund, 
weshalb eine Rechtfertigung gemäss Art. 5 Abs. 2 KG gestützt darauf nicht in Frage kommt. 
Unter Bezugnahme auf die Sachpläne ADT bringen KAGA, Alluvia und Kästli-Gruppe in ihren 
Stellungnahmen zum Antrag vor, hierbei handle es sich um Anliegen, die von den Sachplänen 
ADT ebenfalls verfolgt würden und sie würden diese mit KAGA umsetzen.2897 Ob diese Anlie-
gen nun in den Sachplänen ADT genannt werden oder nicht, ändert allerdings nichts daran, 
dass dies anderweitige, im öffentlichen Interesse liegende Gründe sind, nicht aber wirtschaft-
liche Effizienzgründe. Wie ausgeführt, erübrigen sich daher weitere Abklärungen dazu, inwie-
fern diese Anliegen mit KAGA verwirklicht werden.  

1505. Zu präzisieren ist diesbezüglich Folgendes: Die im vorangehenden Absatz aufgeführte 
Rechtslage  gilt  seit  1996,  als  das  aktuelle  Kartellgesetz  in  Kraft  trat.  Zuvor,  d.h.  unter  den 
Kartellerlassen von 1962 und 1985, galt hingegen die sogenannte Saldomethode, «wonach 
die Schädlichkeit nur dann vorlag, wenn ‘eine Abwägung der Vor- und Nachteile einen nega-
tiven Saldo ergab’»2898. Die «nützlichen und schädlichen Auswirkungen», die gegeneinander 
abzuwägen  waren,  konnten  mannigfaltiger,  auch  nichtwirtschaftlicher  Natur  sein.  Im  Geset-
zestext  wurden  exemplarisch  etwa  «die  Versorgung,  die  Struktur  des  Wirtschaftszweiges» 
oder «die Landesteile» genannt.2899 Ihren Anfang nahm die hier beurteilte Wettbewerbsabrede 
ebenso wie KAGA noch unter diesen früheren Kartellerlassen.2900 Ob diese Wettbewerbsab-
rede und/oder die Verkörperung dieses gemeinsamen Verständnisses bzw. ihrer Umsetzung 
in der KAGA unter den früheren Kartellerlassen zulässig war oder nicht, ist hier dennoch nicht 

2896  Rz 569, siehe dazu auch Rz 723: «Im Rahmen dieses Konzepts ist die KAGA weiterhin bemüht, 
Ausbeutungsrechte zu erwerben, und die Kies-Rohmaterialgewinnung im Interesse der Aktionäre 
und der Öffentlichkeit (Landschaftsschutz usw.) zu koordinieren». 

2897  Act. VIII.156 Rz 83 ff., auch Rz 28–30, Act. VIII.162 Rz ff. 18 ff. und Act. VIII.163 Rz 38 ff. 
2898  DIKE KG-KLEY (Fn 1698), Vor Art. 1: Vorbemerkungen zur Entstehungsgeschichte des Kartellge-

setzes N 47 (zum KG 62) und 49 (zum KG 85).  

2899  Art. 29 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20.12.1985 über Kartelle und ähnliche Organisationen (KG 

85; AS 1986 874, 882). 

2900  Rz 1464. 

521 

 
 
 
 
 
 
von  Relevanz.  Denn  bereits  bestehende  Wettbewerbsabreden2901  sind  nach  dem  aktuellen 
Kartellgesetz zu beurteilen, «soweit sie seit dessen Inkrafttreten nach wie vor wettbewerbsbe-
schränkende Auswirkungen zeitigen».2902 Die vorliegende Wettbewerbsabrede wurde bei In-
krafttreten des aktuellen KG nicht angepasst. Vielmehr wurde sie ebenso unverändert fortge-
führt  wie  ihre  Verkörperung  in  der  KAGA  und  deren  Geschäftsgebaren.2903  Die  von  ihr 
ausgehenden Auswirkungen ab 1996 beurteilen sich daher nach der aktuellen Rechtslage, bei 
der,  wie ausgeführt,  nur  noch wirtschaftliche  Effizienzgründe  als  Rechtfertigungsgründe  ge-
mäss Art. 5 Abs. 2 KG in Betracht zu ziehen sind. 

1506. Beweggrund Versorgungssicherstellung: Gleich wie beim Landschafts- und Gewässer-
schutz verhält es sich auch bei der mehrfach vorgebrachten «Versorgungsicherstellung»2904 
resp. der als «öffentlichen Versorgungsaufgabe» empfundenen Tätigkeit, wonach KAGA die 
Aufgabe der «Bereitstellung der Kiesversorgung in ihrem Kreis»2905 habe. Es mag durchaus 
ein öffentliches Interesse daran bestehen, dass Rohkies abgebaut wird und Deponievolumen 
zur  Verfügung  steht.  Wie  es  sich  mit  diesem  öffentlichen  Interesse  im  Einzelnen  verhält, 
braucht jedoch  nicht beurteilt  zu  werden.  Insbesondere  kann  offenbleiben,  ob  es  für  die  Si-
cherstellung  der  «Versorgung  in  diesem  Gebiet»  der  KAGA  bedarf,  oder  ob  nicht  ein  oder 
mehrere andere Unternehmen ebenso in der Lage wären, deren Tätigkeiten auszuüben. So 
oder  so  geht  es  bei  der  «Sicherstellung  der  Versorgung»  nämlich  –  wenn  schon  –  um  die 
Wahrnehmung anderweitiger öffentlicher Interessen, nicht aber um einen wirtschaftlichen Ef-
fizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG. Gestützt darauf ist eine Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 
KG daher nicht möglich. Unter Bezugnahme auf die Sachpläne ADT bringen KAGA, Alluvia 
und Kästli-Gruppe in ihren Stellungnahmen zum Antrag vor, hierbei handle es sich um Anlie-
gen, die von den Sachplänen ADT ebenfalls verfolgt würden und sie würden diese mit KAGA 
umsetzen.2906  Ob  diese  Anliegen  nun  in  den  Sachplänen  ADT  genannt  werden  oder  nicht, 
ändert  allerdings  nichts  daran,  dass  dies  anderweitige,  im  öffentlichen  Interesse  liegende 
Gründe sind, nicht aber wirtschaftliche Effizienzgründe. Wie ausgeführt, erübrigen sich daher 
weitere Abklärungen dazu, inwiefern diese Anliegen mit KAGA verwirklicht werden. 

1507. Ergänzend sei in diesem Zusammenhang sodann auf eine Erwägung hingewiesen, die 
erst  an  späterer  Stelle  ausgeführt  wird.2907  Die  planungs-  und  bewilligungsrechtliche  Aus-
gangslage prägt die Wettbewerbsverhältnisse zwar massgeblich.2908 Sie ist aber als von aus-
sen gegebene Rahmenbedingung von den Marktteilnehmern und insbesondere auch von den 
beteiligten Unternehmen hinzunehmen. Machen die beteiligten Unternehmen aus ihrer Sicht 
Defizite bei der erfolgten Planung aus, etwa wenn aus dieser an bestimmten Orten Knapphei-
ten resultieren, ist es grundsätzlich gleichwohl nicht an den beteiligten Unternehmen, nunmehr 
selber gemeinsam quasi planerisch tätig zu werden und das Marktgeschehen zu ordnen2909. 
Letztlich kann hier aber offenbleiben, ob trotz Planungs- und Bewilligungshoheit beim Staat 
noch ein gewisses öffentliches Interesse an einer derartigen privaten «Planungstätigkeit» aus-
gemacht werden könnte. Denn jedenfalls würde es sich bei diesem öffentlichen Interesse nicht 

2901  An dieser Stelle sei daran erinnert, dass bezüglich KAGA weder vor noch nach Inkrafttreten des 
aktuellen Kartellgesetzes ein Vorgang erfolgt war, der als Zusammenschluss im Sinne von Art. 4 
Abs. 3 KG des aktuellen Kartellgesetzes zu werten  wäre (vgl. Rz 1294 ff. und Fn 2547). Folglich 
stellt sich die Frage nicht, wie übergangsrechtlich mit einer solchen Situation umzugehen wäre. 

2902  BGE 124 III 495 E. 1, Kantenbrechgerät. 
2903  Rz 837 ff. 
2904  Rz 794.  Zuweilen  ist  auch  von  «Versorgungssicherheit»  in  diesem  Gebiet  oder  zu  Gunsten  der 

Aktionärinnen die Rede, siehe etwa Rz 814 und 768. 

2905  Vgl. die in Rz 813 wiedergegebene Aussage.  
2906  Act. VIII.156 Rz 83 ff., VIII.162 Rz ff. 18 ff. und VIII.163 Rz 38 ff. 
2907  Siehe unten zum Thema der von der KAGA vorgenommenen Einschränkung der Deponiemöglich-

keit je nach Herkunft des unverschmutzten Aushubs, Rz 1999 f. 

2908  Siehe ausführlicher dazu Rz 330 ff. 
2909  Deutlich dahingehend Rz 1114: «es [brauchte] einen massiven Eingriff, um am Markt das Depo-
nievolumen bei der KAGA zur Verfügung zu stellen, damit sich der Markt nicht selber organisieren 
muss». 

522 

 
 
 
 
 
 
um einen wirtschaftlichen Effizienzgrund handeln, der zur Begründung einer kartellrechtlichen 
Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG herangezogen werden könnte.2910  

1508. Beweggrund rationelle Nutzung von Kiesreserven durch die bestehenden Kieswerke: Als 
weiterer Beweggrund für die «kooperative Geschäftstätigkeit» im Rahmen der KAGA wurde 
die «[R]ationelle Nutzung der im Aaretal vorhandenen abbauwürdigen und abbaubaren Kies-
vorräte  durch  die  bestehenden  Kieswerke»  angeführt.2911  Worin  diese  «rationelle  Nutzung» 
liegen soll, wurde dabei allerdings nicht präzisiert oder näher erörtert. Vor allem aber haben 
die beteiligten Unternehmen die angerufene «rationelle Nutzung» nicht in einem gesamtwirt-
schaftlichen  Sinne gemeint.  Denn  dieser  Beweggrund wurde  von  ihnen dahingehend präzi-
siert, dass die «rationelle Nutzung» «durch die bestehenden Kieswerke» erfolgen soll. Nicht 
die gesamtwirtschaftliche Effizienz, also eine gesamtwirtschaftlich rationelle Ressourcennut-
zung, stand im Fokus, sondern vielmehr waren – auch bei diesem Beweggrund – strukturer-
haltende  Überlegungen  und  damit  individuelle,  betriebswirtschaftliche  Zugewinne  prägend. 
Unter der «wirtschaftlichen Effizienz» ist bei Art. 5 Abs. 2 KG die gesamtwirtschaftliche Effizi-
enz zu verstehen, nicht eine betriebswirtschaftliche (wozu ja sogar die Erzielung einer Kartell-
rente gehören würde).2912 Dieser Beweggrund der Beteiligten entspricht schon deshalb nicht 
der in Art. 5 Abs. 2 KG aufgeführten rationelleren Nutzung von Ressourcen,  die im Übrigen 
ohnehin eine rationellere Nutzung voraussetzen würde und nicht – wie von den Beteiligten hier 
angerufen – bloss eine rationelle. Bei der «Struktur des Wirtschaftszweiges» oder dem Anlie-
gen der Strukturerhaltung, um die es bei diesem Beweggrund geht, handelt es sich nicht um 
wirtschaftliche Effizienzgründe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG. Es kann insofern auf die vorangehenden 
Ausführungen verwiesen werden2913. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass nachfolgend – 
wie bereits im Antrag – der wirtschaftliche Effizienzgrund der Senkung von Herstellungs- oder 
Vertriebskosten  noch beurteilt  wird.2914  An dieser  Stelle  geht  es  einzig  um  den  aktenkundig 
aufgeführten Beweggrund der «rationellen Nutzung von Kiesreserven durch die bestehenden 
Kieswerke»,  der  die  rationelle  Nutzung  ausdrücklich  mit  den  bestehenden  Kieswerken  ver-
knüpft.2915  Soweit  sich  Parteien  in  ihren  Stellungnahmen  zum  Antrag  auf  die  Senkung  von 
Herstellungs- oder Vertriebskosten oder die rationellere Nutzung von Ressourcen berufen, sei 
daher auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen. 

1509. Zweck, den Besitzstand einer jeden Aktionärin zu schützen: Festgestellt wurde, dass die 
Beteiligten mit den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA subjektiv 
den Zweck verfolgten, den Besitzstand einer jeden Aktionärin zu schützen.2916 Der subjektiv 
verfolgte Zweck ist demnach die Strukturerhaltung. Es kann auf die Ausführungen in der vo-
rangehenden Rz verwiesen werden, wonach es sich dabei nicht um einen wirtschaftlichen Ef-
fizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG handelt. 

1510. Bei den aktenkundigen Beweggründen der Beteiligten, die diese im Laufe der Jahre für 
die «kooperative Geschäftstätigkeit» geäussert haben, sowie dem von ihnen mit den Abma-
chungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA subjektiv verfolgten Zweck handelt 
es sich demnach nicht um wirtschaftliche Effizienzgründe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG. Aus Sicht der 

2910  Dasselbe gilt auch bezüglich Art. 7 KG, vgl. Rz 1999 f. 
2911  Rz 569. 
2912  Rz 1442. 
2913  Rz 1504 f. 
2914  Siehe Rz 1510. 
2915  Vigier macht insofern geltend, es komme auf die subjektiven Absichten der Unternehmen bei der 
Effizienzbeurteilung nicht an (Act. VIII.164 Rz 49). Hier wurde geprüft, ob der von den beteiligten 
Unternehmen verfolgte Beweggrund der «rationellen Nutzung von Kiesreserven durch die beste-
henden  Kieswerke»  ein  rechtfertigender  Effizienzgrund  sein  kann.  Das  wurde  verneint,  weil  die 
Strukturerhaltung  kein  Effizienzgrund  i.S.v.  Art. 5  Abs. 2  KG  ist.  Mögliche  Effizienzgründe  i.S.v. 
Art. 5 Abs. 2 KG, die zwar nicht aktenkundig waren, wurden aber dennoch geprüft. Das Vorbringen 
von Vigier geht damit an der Sache vorbei. 

2916  Rz 942 ff., insbesondere Rz 946. 

523 

 
 
 
 
 
 
Wettbewerbsbehörde  könnte  mit  einer  «kooperativen  Geschäftstätigkeit»  jedoch  ein  wirt-
schaftlicher Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG einhergehen, nämlich die Senkung von Her-
stellungs- oder Vertriebskosten: Nachfolgend wird daher beurteilt, wie es sich mit einer Sen-
kung  der  Herstellungs-  oder  Vertriebskosten  verhält,  auch  wenn  dieser  Punkt,  soweit 
ersichtlich, von den Beteiligten in der Vergangenheit nicht als Beweggrund angeführt wurde. 
Zu  beurteilen  ist  insbesondere,  ob  diese  Kosten durch  die «kooperative Geschäftstätigkeit» 
dank «economies of scale» gesenkt werden.  

-  Zunächst zu den Herstellungskosten: Bei einer Unternehmensanalyse kam KAGA 2002 
zum Schluss, dass ihre Fähigkeit, Kiesvorkommen effizient zu fördern, etwa gleich sei 
wie diejenige ihrer Konkurrenz.2917 Erachtet sich KAGA selbst beim Kiesabbau als etwa 
gleich effizient wie ihre Konkurrenz, die – verglichen mit KAGA – kleinere Kiesabbau-
stellen betreibt, lässt sich daraus schliessen, dass mit zunehmender Grösse (zumindest 
ab Grösse der Konkurrentinnen bis zur Grösse von KAGA) keine entscheidenden Kos-
tenvorteile für die Stückkosten einhergehen. In Anbetracht dieser Selbsteinschätzung ist 
davon auszugehen, dass durch die «kooperative» Geschäftstätigkeit von KAGA respek-
tive  der  dadurch  erreichten  Grösse  die  Herstellungskosten  nicht,  jedenfalls  nicht  ent-
scheidend, gesenkt werden können. 

-  Ebenso wenig führte die «kooperative Geschäftstätigkeit» zu einer Reduktion der Infra-
struktur und dadurch zu einer Senkung der Herstellungskosten: Von den beteiligten Un-
ternehmen war nicht angestrebt, dass die Aktionärinnen ihre bisherigen Tätigkeiten, ins-
besondere den Kiesabbau oder gar die Kiesveredelung, nach der Gründung der KAGA 
aufgeben würden. Vielmehr wurde stets beabsichtigt und davon ausgegangen, dass sie 
diese Tätigkeiten weiterführen. Dass Heimberg den eigenen Abbau von Kies einstellte, 
hatte andere Gründe,2918 hängt also nicht mit der «kooperativen Geschäftstätigkeit» zu-
sammen.  Alle  übrigen  Aktionärinnen  bauen  weiterhin  selber  Kies  ab  und  verfügen 
ebenso wie KAGA über die hierfür erforderliche Infrastruktur. Zu einer Einsparung von 
Kosten,  die  ohne  «kooperative  Geschäftstätigkeit»  mehrfach  anfallen  würden,  mit  ihr 
hingegen nur einmal (z.B. mehrfache vs. einfache Infrastruktur), kam es daher nicht. 

-  Sodann zu den Vertriebskosten: Bezüglich der Fähigkeit, Kies effizient auszuliefern und 
Deponiematerial  effizient  anzuliefern,  wurde  in  derselben  Unternehmensanalyse  von 
2002 festgehalten, KAGA sei in diesen beiden Bereichen nicht tätig.2919 Sie ist es nach 
wie vor  nicht.  Eine  Senkung der  Vertriebskosten  fällt  mangels  Tätigkeit  von  KAGA  im 
Bereich des An- und Abtransports ausser Betracht. Aber mehr noch: Dass Kieswerke 
regelmässig in Kiesabbaustellen selbst oder in deren unmittelbarer Nähe liegen, kommt 
nicht  von  ungefähr,  sondern  wird  vorgenommen,  um  die  Transportkosten  zu  verrin-
gern.2920 Der Transport von Rohkies ab einer Kiesabbaustelle zur Veredelung in einem 
andernorts  bereits  bestehenden  Kieswerk  ist  ab  einer  gewissen  Entfernung  zwischen 
diesen  beiden  Standorten  weniger  wirtschaftlich  als  die  Errichtung  eines  neuen  Kies-
werks vor Ort in der Kiesabbaustelle.2921 Dass und inwiefern die Art und Weise, wie die 
«kooperative Geschäftstätigkeit» gelebt  und  die KAGA  betrieben  wird (unter  anderem 
verfügt sie über kein eigenes Kieswerk2922), dazu beitragen könnte, die Vertriebskosten 
gesamtwirtschaftlich gesehen zu reduzieren, liegt deshalb jedenfalls nicht auf der Hand. 
Der von KAGA an die Aktionärinnen ausgerichtete Transportkostenausgleich2923 deutet 

2917  Rz 390. 
2918  Rz 799. 
2919  Rz 390 und 482. 
2920  Rz 278. 
2921  Rz 571. Ferner Rz 724. 
2922  Rz 875 ff. 
2923  Rz 1092 ff. 

524 

 
 
 
 
 
 
ebenso wie die Tatsache, dass Dritten dadurch erschwert wird, Leerfahrten zu vermei-
den,2924 vielmehr auf das Gegenteil hin. Dafür, KAGA in der Art und Weise zu betreiben, 
wie  sie  eben  betrieben  wird,  waren  und  sind  weiterhin  andere  Gründe  ausschlagge-
bend2925 als die gesamtwirtschaftlichen Vertriebskosten zu senken.  

1511. Anderweitige  Beweggründe  der  beteiligten  Unternehmen  für  die  «kooperative  Ge-
schäftstätigkeit» sind nicht erwiesen; insbesondere lassen sich den umfangreichen beschlag-
nahmten Unterlagen keine Anzeichen dafür entnehmen. Inwiefern mit der «kooperativen Ge-
schäftstätigkeit» andere Gründe der wirtschaftlichen Effizienz als die beurteilte Senkung von 
Herstellungs- oder Vertriebskosten verbunden sein könnten, ist nicht ersichtlich.  

1512. Einige Parteien wenden sich in ihren Stellungnahmen zum Antrag gegen diese Beurtei-
lung. Ihre Argumente werden nachfolgend aufgeführt und anschliessend wird zusammenge-
fasst darauf eingegangen (soweit die vorgebrachten Punkte nicht ohnehin bereits in den vo-
rangegangenen  Erwägungen  abgehandelt  worden  sind).  Einleitend  sei  aber  daran  erinnert, 
dass diese Beurteilung nur der Vollständigkeit halber erfolgt. Eine Rechtfertigung scheitert be-
reits  daran,  dass  die  fragliche  Wettbewerbsabrede  als  solche  ohnehin  nicht  gerechtfertigt 
ist.2926 Selbst eine bloss teilweise Rechtfertigung der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, 
also einzelner Aspekte davon, scheitert schon nur deshalb, weil es sich bei der «kooperativen 
Geschäftstätigkeit»  nicht  um  das mildeste Mittel handelt,  da  weit  mehr  Unternehmen  daran 
beteiligt sind als erforderlich wären.2927 

1513. Kästli-Gruppe trägt vor, KAGA sei ein partnerschaftlich organisiertes und geführtes Ge-
meinschaftsunternehmen, das von den Aktionärinnen gegründet worden sei, um mit gemein-
samen Mitteln eine mit hohem finanziellem Aufwand und Risiko behaftete Aufgabe zu bewäl-
tigen,  die  einzelne  Unternehmen  nicht  bzw.  nicht  effizient  hätten  bewältigen  können.  Die 
Struktur  der  KAGA  als  Gemeinschaftsunternehmen  und  Partnerwerk  habe  keine  volkswirt-
schaftlich  oder  sozial  schädlichen  Auswirkungen,  sondern  habe  im  Gegenteil  die  effiziente 
Gewinnung von Rohkies im Aaretal auch zum wirtschaftlichen Vorteil der Kunden gesichert. 
Das  werde  durch  die  auch  im  schweizweiten  Vergleich  tiefen  Kies-  und  Deponiepreise  von 
KAGA belegt. Ohne KAGA hätten die einzelnen Akteure jeweils selbst Abbaurechte erworben 
und dort jeweils Rohkies abgebaut. Aufgrund der kleinen Einzel-Abbaumengen wären die Ska-
leneffekte und damit die durch KAGA geschaffenen Effizienzgewinne ausgeblieben.2928  

1514. Vigier macht geltend, der offensichtliche Zweck von KAGA werde verkannt. KAGA sei 
als «Partnerwerk» gegründet worden, weil die gemeinsame Rohkiesgewinnung nicht nur effi-
zienter, sondern auch umweltschonender sei. So liessen sich die hohen Fix- und Amortisati-
onskosten aufteilen und Umweltbelastungen vermeiden. Der sehr lange Planungshorizont sei 
mit  erheblichen Kostenrisiken  verbunden.2929  Die  rationellere  Nutzung von  Kiesreserven sei 
ein Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 5 Abs. 2 KG. Dass die rationelle Nutzung gesamtwirt-
schaftlich von Bedeutung sei, ergebe sich bereits aus dem Sachplan ADT. Durch die Zusam-
menarbeit innerhalb der KAGA hätten die Aktionärinnen den langfristigen Erhalt der Kiesre-
serven  in  der  Planungsregion  sichergestellt.  Nur  dank  dieser  Zusammenarbeit  habe  eine 
ausreichende Menge  Kies  abgesetzt  und  so  auch  das  dringend  benötigte  Deponievolumen 
geschaffen werden können. Die Ressourcennutzung mit der Zusammenarbeit sei offensicht-
lich  rationeller  als  ohne.  Nur  wegen  KAGA  sei  es  überhaupt  möglich  gewesen,  in  grossen 
Mengen Rohkies in einer die Umwelt schonenden Weise zur Verfügung zu stellen und auch 
unnötige  Transporte  –  insbesondere  Leerfahrten  –  zu  vermeiden.  Bei  der  über  zehn  Jahre 

2924  Rz 413 ff. 
2925  Rz 878 ff., insbesondere Rz 880–883. 
2926  Rz 1496 f. 
2927  Rz 1499–1502. 
2928  Act. VIII.163 Rz 12 und 21–26. 
2929  Act. VIII.164 Rz 33–36. 

525 

 
 
 
 
 
 
andauernden angespannten Deponieplatzsituation im Kanton Bern habe sich diese Zusam-
menarbeit bewährt, habe KAGA doch während der gesamten Zeit auf den Engpass angemes-
sen reagieren können.2930 

1515. KAGA äussert sich am Ausführlichsten dazu. Sie macht geltend, sie sei zur gemeinsa-
men Rohkiesgewinnung gegründet worden und diene dazu,  die langfristige Versorgung  der 
Aktionärinnen  mit  Rohkies  sicherzustellen.  Die  Erschliessung  grosser  Rohkiesvorkommen 
habe die finanziellen Möglichkeiten einzelner Gründer überschritten. Die Gründer hätten sich 
deshalb  entschlossen,  den  Rohkiesabbau  aus  Effizienzgründen  zusammenzulegen.  Zudem 
wäre es auch jenseits der regulatorischen Möglichkeiten gelegen, dass die einzelnen Aktionä-
rinnen je für sich Kiesvorkommen im Aaretal und in angrenzenden Gebieten hätten erschlies-
sen können. Das hätte nämlich zu Versorgungsengpässen und hohen Transportaufkommen 
mit schweren Lastwagen geführt. KAGA habe sich als notwendige, sinnvolle privatwirtschaft-
liche Massnahme in die Planungsziele der jeweiligen Planungsträger eingefügt. Die Bedürf-
nisse insbesondere der betroffenen Bevölkerung seien bereits damals dieselben gewesen wie 
heute, weshalb nicht entscheidend sei, dass die umwelt- und planungsrechtlichen Normen in 
den 1970er und 1980er-Jahren noch nicht den heutigen entsprachen.2931 Weiter trägt sie vor, 
der Kiesabbau sei komplex und erfolge in einem stark regulierten Umfeld. Er sei mit hohen 
Kosten und sehr langen Planungshorizonten verbunden, wodurch hohe und langfristige Vorin-
vestitionen erforderlich seien. Zudem bestünden mehrere Risiken, so das Realisierungsrisiko 
(politischer Prozess), das Absatzrisiko und die Rückstellungen für die künftige Rekultivierung. 
Für  ein  einzelnes  mittelständisches  Unternehmen  sei  dies  betriebswirtschaftlich  fast  nicht 
machbar. Es bestünden hohe Fixkosten, die eine hohe Auslastung der Infrastruktur und die 
Erzielung  von  Grössenvorteilen  voraussetzen  würden,  was  bei  mittelständischen  Unterneh-
men nur mittels Kooperation in der Produktion gelingen könne.2932 KAGA trägt ausserdem vor, 
sie sei ein Mittel zur Verteilung der Kosten und Risiken auf mehrere Schultern. Sie sei eine 
Reaktion von Unternehmen gewesen, die Schwierigkeiten gehabt hätten, je alleine auf sich 
gestellt Rohkies abzubauen. Der Abbau möglichst zentral in wenigen Gruben habe auch der 
Einhaltung der strengen Vorgaben des Umwelt-, Landschafts- und Naturschutzes gedient. Al-
les andere hätte den Widerstand der Bevölkerung provoziert, was wiederum die Kiesversor-
gung in Frage gestellt hätte. Ein Engpass an Kies, allenfalls sogar verbunden mit übermässi-
gem Transportaufwand sei schlicht keine gesamtwirtschaftliche Option. KAGA diene damit vor 
allem dem Interesse der Aktionärinnen an einer langfristig gesicherten Kiesversorgung. KAGA 
übernehme diejenigen Aufgaben, die die Aktionärinnen teils nicht allein, nicht mit tragbaren 
Risiken oder zumindest nicht mit gleicher Effizienz erledigen könnten. Es gehe darum, das mit 
den hohen und langfristigen Vorinvestitionen verbundene Risiko auf mehrere Schultern zu ver-
teilen. Dieser Zweck sei legitim und keineswegs kartellrechtswidrig – im Gegenteil sei dies aus 
ökonomischer  Sicht  durchaus  effizient  und  wettbewerbsfördernd.  Im  Kern  liege  KAGA  eine 
Spezialisierungsvereinbarung zu Grunde, die es KAGA ermögliche, Grössen- und Verbund-
vorteile und damit Kosteneinsparungen zu erzielen, Know-how zusammenzulegen und zu er-
weitern, Produktionstechnologien zu verbessern und vor allem die unternehmerischen Risiken 
zu teilen. Spezialisierungsvereinbarungen würden anerkanntermassen der gesamtwirtschaft-
lichen Effizienzsteigerung dienen. Eine Vereinbarung über die gemeinsame Produktion, die zu 
Effizienzgewinnen führe, könne auch bei höheren Marktanteilen der daran Beteiligten gerecht-
fertigt werden. Aus einer Selbsteinschätzung von KAGA von 2002 abzuleiten, dass aus dieser 
Kooperation  keine  Reduktion  der  Herstellungskosten  resultiere,  sei  nicht  zulässig  und  nicht 
schlüssig.  KAGA  habe  sich  mit  ihren  «wichtigsten  Konkurrenten»  verglichen.  Dementspre-
chend sei davon auszugehen, dass sie sich mit grösseren Unternehmen verglichen habe, wel-
che aufgrund ihrer Grösse ebenfalls Skaleneffekte erzielen könnten. Auch dass die Aktionä-
rinnen den Rohkiesabbau grösstenteils nicht aufgegeben hätten, stehe nicht im Widerspruch 

2930  Act. VIII.164 Rz 50–60. 
2931  Act. VIII.156 Rz 26–31. 
2932  Act. VIII.156 Rz 32–34. 

526 

 
 
 
 
 
 
zu einer effizienten Vereinbarung über die gemeinsame Produktion. KAGA habe Grössenvor-
teile, wenn sie wenige grössere Abbaustellen in unmittelbarer Nähe zueinander betreibe. Es 
hätte die Effizienz nicht gesteigert, wenn sie darüber hinaus die einzelnen verstreuten Abbau-
stellen der Aktionärinnen übernommen hätte. Da es sich bei den Abbaustellen der Aktionärin-
nen grösstenteils um bereits bestehende Abbaustellen handelte, wäre eine weitere Konzent-
ration bei KAGA nicht geeignet gewesen, die Anfangsinvestitionen zu reduzieren. Auch eine 
Schliessung dieser Abbaustellen wäre aufgrund der bereits getätigten Investitionen nicht effi-
zient gewesen.2933 

1516. Zutreffend an diesen Ausführungen ist zunächst, dass der Planungshorizont ein ausge-
sprochen  langer  ist.  Weiter  trifft  zu,  dass  gerade  aufgrund  der  raumplanungs-  und  bewilli-
gungsrechtlichen  Voraussetzungen  ein  Realisierungsrisiko  besteht,  die  Vorinvestitionen  be-
achtenswert sind und Gewinne erst Jahre, wenn nicht Jahrzehnte später erzielt werden.2934 
Dass es sich dabei aber um Investitionen und Risiken handelt, die für die einzelnen beteiligten 
Unternehmen  alleine  nicht  tragbar  wären,  überzeugt  –  jedenfalls  in  dieser  Allgemeinheit  – 
nicht. Denn als KAGA geschaffen wurde, war jede Aktionärin diese Investitionen und Risiken 
zuvor bereits jeweils alleine eingegangen, hat damals doch jede Aktionärin auch selbst für sich 
Rohkies abgebaut (und im Übrigen auch ein Kieswerk betrieben). Wenn KAGA vorträgt, sie 
sei eine Reaktion von Unternehmen gewesen, die Schwierigkeiten gehabt hätten, je alleine 
auf sich gestellt Rohkies abzubauen, findet das keinen Halt in den Tatsachen. Im Übrigen lässt 
sich den aktuellen Richtplänen entnehmen, dass die meisten Neuprojekte  auch heute noch 
von jeweils einem einzelnen Unternehmen getragen werden und bloss ausnahmsweise von 
einer  Kooperation  von  zwei  Unternehmen.2935  Die  Risiken  und  Investitionen  sind  demnach 
durchaus  tragbar für  Unternehmen  im  Alleingang, so unter  anderem  insbesondere  auch  für 
die  Aktionärs-Unternehmen  Alluvia  (Bubenloo),  Marti-Gruppe  (Neumatt)  und  Vigier  (Stos-
sebode). Zutreffend könnte höchstens sein, dass ein Abbauprojekt von der Grösse von KAGA 
für ein einzelnes der ursprünglich beteiligten vier Unternehmen allein nicht tragbar gewesen 
wäre. Das braucht allerdings nicht vertieft zu werden, da wie ausgeführt jedenfalls nicht derart 
viele Schultern erforderlich gewesen wären, um das Projekt tragbar zu machen. Die weiteren 
Unternehmen wurden erwiesenermassen nicht eingebunden, um das Risiko und die Investiti-
onen auf zusätzliche Schultern zu verteilen, sondern um eine Konkurrenzierung durch diese 
zu verhindern2936 – das lässt sich auch im Nachhinein weder schönreden noch übergehen. Da 
das Argument der Kosten- und Risikoverteilung auf viele Schultern nicht verfängt, kann offen-
bleiben, ob es sich dabei rechtlich gesehen um einen Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG 
handelt oder ob dieser Punkt an anderer Stelle in die rechtliche Beurteilung, etwa bei Art. 4 
Abs. 1 KG, einfliessen würde. 

1517. Als eigentlichen Effizienzgrund rufen diese Parteien die angeblich gesteigerte Effizienz 
durch den gemeinsamen Rohkiesabbau an. Sie machen  damit Grössenvorteile geltend. Mit 
Grössenvorteilen lassen sich Herstellungs- oder Vertriebskosten senken oder Ressourcen ra-
tioneller nutzen, womit es sich dabei um Effizienzgründe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG handeln würde. 
Substanziierte Angaben zu diesen angeblichen Grössenvorteilen machen sie dabei aber nicht, 
reichen auch keine Beweismittel dazu ein und stellen keine diesbezüglichen Beweisanträge. 
Eine andere Beurteilung aufgrund dieser unsubstanziierten Parteibehauptungen ist gerade in 
Anbetracht der internen Selbsteinschätzung von KAGA aus dem Jahre 2002 nicht angezeigt. 
KAGA  macht  diesbezüglich  geltend,  es  sei  nicht  schlüssig,  aus  dieser  Selbsteinschätzung, 
wonach sie gleich effizient sei wie ihre Konkurrenz, abzuleiten, es bestünden keine wesentli-
chen Grössenvorteile. Sie habe sich mit den wichtigsten Konkurrentinnen verglichen, die folg-
lich über ähnliche Skaleneffekte wie KAGA verfügen würden. Zutreffend ist, dass die Unter-
nehmensanalyse die Fähigkeiten von KAGA «(im Vergleich zu den wichtigsten Konkurrenten)» 

2933  Act. VIII.156 Rz 35–44 (zu Rz 41 siehe hiervor Rz 1502). 
2934  Siehe Rz 352. 
2935  Rz 392 f. und 398 f. 
2936  Rz 1500. 

527 

 
 
 
 
 
 
beurteilt hat. Nicht festgehalten wird allerdings, wer die «wichtigsten Konkurrenten» waren, die 
berücksichtigt wurden. Insofern aufschlussreich erscheinen weitere Dokumente, die im Hin-
blick auf die damaligen Strategieklausuren geschaffen wurden. Als relevantes Gebiet im Be-
reich Kies wurde die «Region Bern Süd bis Thun Nord, Gürbetal, Aaretal, Chisental» erachtet. 
Und als «Kiesförderer» im «direkten Marktgebiet KAGA» wurden einerseits die Aktionärinnen, 
andererseits «Kieshändler (Lehmann, [U04], [U01] etc.)» genannt.2937 Bei den Aktionärinnen 
von KAGA handelt es sich zwar nicht um  eigentliche Konkurrentinnen von ihr. Dennoch er-
scheint es naheliegend, dass sie ihre Effizienz im Bereich des Kiesabbaus mit diesen vergli-
chen hat, zumal Kieshändler keinen Kies abbauen. Denn nur von den Aktionärinnen können 
ihr bzw. ihren Aktionärinnen die Kosten bekannt sein und damit ein Effizienzvergleich vorge-
nommen werden. Die Kosten von Konkurrentinnen sind KAGA hingegen unbekannt. Abgese-
hen davon wären mit Blick auf das von KAGA als relevant erachtete Gebiet bloss [U01] und 
[U53],2938 allenfalls noch [U02], als Konkurrentinnen zu erachten. Gemein ist sowohl den Akti-
onärinnen als auch diesen Konkurrentinnen, dass ihre Abbaustellen deutlich kleiner sind als 
diejenigen von KAGA. Ohnehin handelt es sich bei KAGA um die grösste Abbaustelle im Kan-
ton Bern,2939 weshalb selbst bei einem Effizienzvergleich mit den kantonsweit grössten Abbau-
stellen – auch solchen Dritter, deren Kosten den Beteiligten allerdings gar nicht bekannt sein 
dürften  –  das  Ergebnis,  KAGA  sei  gleich  effizient  wie  diese,  hinsichtlich der  vermeintlichen 
Skalenvorteile ernüchternd wäre. Bemerkenswert in diesem Zusammenhang ist auch die Aus-
sage von Alluvia, die sich zwar auf veredelten Kies bezieht, aber auch aufschlussreich für die 
vorgelagerte Stufe des Kiesabbaus ist. Würde KAGA ein Kieswerk betreiben, dürfte sie sich 
gemäss Alluvia mit dem Preis für veredelten Kies  in das bestehende Preisgefüge einfügen, 
«denn  ihre  Kosten  dürften  kaum  wesentlich  tiefer  sein  als  jene  der  umliegenden  Kies-
werke».2940  Rohkies  ist  der wesentliche  Inputfaktor für  veredelten  Kies.  Diese  Aussage  von 
Alluvia kann daher nur bedeuten, dass sie die Skalenvorteile von KAGA beim Kiesabbau als 
gering einschätzt. Denn die Abbaustellen der umliegenden Kieswerke sind wesentlich kleiner 
und dennoch sollen die Kosten von KAGA «kaum wesentlich tiefer» sein. Wie dem auch sei: 
Diese Grössenvorteile würden sich einzig aus der Grösse der Abbaustelle ergeben, unabhän-
gig davon, ob diese nun von einem oder mehreren Unternehmen betrieben wird. Und dass bei 
der  «kooperativen  Geschäftstätigkeit»  deutlich  mehr  Unternehmen  zusammenwirken  als  zu 
deren Realisierung erforderlich sind, wurde bereits festgestellt, womit eine Rechtfertigung oh-
nehin ausscheidet. Damit kann offenbleiben, ob allfällige Grössenvorteile, so sie denn zumin-
dest  in einem  gewissen Ausmass bestehen  sollten,  nicht  durch gesteigerte Vertriebskosten 
gesamtwirtschaftlich wieder aufgewogen werden, die durch die Art und Weise entstehen, wie 
KAGA betrieben wird.2941  

1518. Vigier beruft sich sodann ausdrücklich auf den in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Rechtfer-
tigungsgrund der rationelleren Nutzung von Ressourcen. In ihren diesbezüglichen Ausführun-
gen  legt  sie  allerdings  nicht  nachvollziehbar  dar,  inwiefern  die  Nutzung  der  Kiesressource 
durch die Zusammenarbeit rationeller geworden sein soll – sie behauptet das bloss. Sie führt 
dabei aus, nur dank der Zusammenarbeit sei es möglich gewesen, immer eine ausreichende 
Menge Kies abzusetzen und in grossen Mengen Rohkies zur Verfügung zu stellen. Inwiefern 
sich aus einer gesteigerten Menge abgesetzten Rohkieses eine rationellere Nutzung ebendie-
sen Rohkieses ergeben soll, liegt nun nicht auf der Hand und wird von Vigier auch nicht erläu-
tert. Substanziierte Sachverhaltsbehauptungen relevanter Tatsachen stellt sie dabei nicht auf, 
sie reicht keine Beweismittel dazu ein und sie stellt auch keine Beweisanträge in diesem Zu-
sammenhang. Immerhin die von Vigier erwähnte Vermeidung unnötiger Transporte und ins-
besondere  von  Leerfahrten  könnte  eine  rationellere  Nutzung  von  Ressourcen  i.S.v.  Art. 5 
Abs. 2  KG  sein,  so  sie  denn  bestehen  würde  bzw.  erwiesen wäre.  Festgestellt  wurde  aber, 

2937  Siehe Rz 389. 
2938  Rz 1740. 
2939  Rz 369. 
2940  Act. IX.30 Beilage 1 Rz 30 drittes Lemma. 
2941  Siehe Rz 1510 drittes Lemma. 

528 

 
 
 
 
 
 
dass die Art und Weise, wie KAGA betrieben wird (branchenuntypisch ohne eigenes Kieswerk, 
wodurch das von ihr abgebaute Rohkies zur Veredelung zunächst in Kieswerke transportiert 
werden muss und es Dritten erschwert ist, bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub 
bei  KAGA  leere  Rückfahrten  zu  vermeiden),  zu  zusätzlichen  Transporten  und  vermehrten 
Leerfahrten führen dürfte.2942 Der Transportkostenzuschlag förderte ebenfalls, dass Rohkies 
von KAGA über weitere Distanzen transportiert wurde als es üblich wäre. Die von Vigier un-
substanziiert behauptete Vermeidung unnötiger Transporte und insbesondere von Leerfahrten 
findet also keine Stütze im festgestellten Sachverhalt, vielmehr dürfte sogar eher das Gegen-
teil erwiesen sein. Dem Vorbringen von Vigier, es liege eine rationellere Nutzung von Ressour-
cen vor, fehlt es demnach an einer Grundlage im erwiesenen Sachverhalt – es überzeugt nicht. 

1519. Vigier und KAGA zählen sodann stichwortartig weitere Gründe auf, die sie als rechtferti-
gend erachten, so etwa die Nachhaltigkeit,  den Umweltschutz, Verbundvorteile, die Zusam-
menlegung und Erweiterung von Know-How sowie die Verbesserung von Produktionstechno-
logien. Präzisierende Angaben dazu, wie und inwiefern die «kooperative Geschäftstätigkeit» 
zur Realisierung dieser Gründe beitragen und hierfür erforderlich sein soll, machen sie aller-
dings nicht, ebenso wenig reichen sie Beweismittel ein oder stellen Beweisanträge dazu. Da 
eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen ohnehin bereits aus anderen Gründen scheitert,2943 
kann  darauf  verzichtet  werden,  diesen  bloss  in  den  Raum  geworfenen  Stichworten  weiter 
nachzugehen. Bloss ergänzend sei erwähnt, dass sie zumindest teilweise von vornherein eher 
abwegig erscheinen, so etwa die angeblichen Verbundvorteile. Inwiefern mit dem branchen-
untypisch eingeschränkten Angebot von KAGA – sie bietet nur Rohkies an, aber keinen vere-
delten Kies – Verbundvorteile, also ein breiteres Sortiment bzw. Angebot, einhergehen könn-
ten, ist zumindest ohne weitere Erläuterungen dazu nicht nachvollziehbar.  

1520. Zusammenfassend ist hinsichtlich der Gründe der wirtschaftlichen Effizienz Folgendes 
festzuhalten:  Die vorangehenden Erwägungen  zeigen,  dass  es sich bei  den  beurteilten  Be-
weggründen, welche die beteiligten Unternehmen im Laufe der Jahre für die «kooperative Ge-
schäftstätigkeit» im Rahmen der KAGA geäussert haben, nicht um wirtschaftliche Effizienz-
gründe gemäss Art. 5 Abs. 2 KG handelt. Dasselbe gilt für den Zweck, den sie subjektiv mit 
den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA verfolgten. Allfällige öf-
fentliche Interessen, die damit verwirklicht würden, können und dürfen von den Wettbewerbs-
behörden nicht berücksichtigt werden – dafür zuständig wäre einzig und alleine der Bundesrat 
im  Rahmen  einer  ausnahmsweisen  Zulassung  aus  überwiegenden  öffentlichen  Interessen 
nach Art. 8 KG. Dass die «kooperative Geschäftstätigkeit» im Rahmen der KAGA die Herstel-
lungs- oder Vertriebskosten senken würde, was ein wirtschaftlicher Effizienzgrund nach Art. 5 
Abs. 2 KG wäre, ist nicht erwiesen. Anderweitige wirtschaftliche Effizienzgründe sind nicht er-
sichtlich und erst recht nicht erstellt. Eine Rechtfertigung aus wirtschaftlichen Effizienzgründen 
gemäss Art. 5 Abs. 2 KG scheitert also auch deshalb. 

1521. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass sich diese Wettbewerbsabrede und die Verkör-
perung dieses gemeinsamen Verständnisses bzw. seiner Umsetzung in der KAGA nicht aus 
Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt. 

1522. Mehrere  Parteien  bringen  vor  oder  deuten  zumindest  an,  diese  Beurteilung  resp.  die 
vorliegende  Entscheidung  sei  der  Todesstoss für  «Partnerunternehmen» oder  anderweitige 
sinnvolle und effiziente Kooperationen, gerade zwischen KMU.2944 KAGA und Vigier äussern 
sich am Ausführlichsten hierzu – im Einzelnen: 

2942  Rz 1510 drittes Lemma. 
2943  Rz 1496 f. und Rz 1499–1502. 
2944  Besonders  deutlich  Act. VIII.156  Rz  70–82;  Act. VIII.164  Rz  24–29;  ferner  Act. VIII.162  Rz  124; 
Act. IX.30 Beilage 1 Rz 29; Act. IX.37 Rz 8 f., wonach die WEKO zur Totengräberin effizienter Wirt-
schaftsstrukturen würde; Act. VIII.163 Rz 12; Act. IX.30 Beilage 2 S. 3 f. und v.a. S. 8; andeutungs-
weise auch Act. VIII.161 Rz 26. 

529 

 
 
 
 
 
 
1523. KAGA hält fest, dieses Vorgehen stelle etablierte Grundsätze in zahlreichen Branchen 
in der ganzen Schweiz in Frage, u.a. auch den Partnerwerkgedanken in der Kies- und Depo-
niebranche oder in der Stromerzeugung. Vor allem in der Energiebranche seien Partnerwerke 
üblich, wobei die Parallelen frappant seien. Kraftwerke seien ebenfalls mit sehr hohem Kapi-
talbedarf  und  Anfangsinvestitionen  verbunden  und  hätten  einen langen  Investitionshorizont. 
Gewinne bestünden oft erst nach Jahren, wenn nicht Jahrzehnten. Diese langfristigen Risiken 
müssten getragen werden, wobei ein einzelnes Unternehmen in der Regel nicht dazu in der 
Lage oder nicht dazu bereit sei. Deshalb würden sich mehrere Energieversorger zusammen-
schliessen und eine gemeinsame AG gründen, um Kraftwerke zu realisieren und den produ-
zierten Strom abzunehmen. Sie würden der Stromproduktion zu Gunsten der Aktionärinnen 
zu Gestehungskosten dienen und seien, ebenso wie KAGA, nicht primär auf Gewinnerzielung 
ausgerichtet. Bei den Partnerwerken sei es absolut üblich, dass die Aktionärinnen Vertreter in 
den VR entsenden würden. Partnerwerke seien der WEKO bekannt und bislang nie als prob-
lematisch erachtet worden. Warum ausgerechnet für KAGA andere Massstäbe gelten sollten 
als für andere Unternehmen und andere Branchen und weshalb die WEKO von ihrer bisheri-
gen Praxis abweichen wolle, sei daher unverständlich. Die WEKO würde damit ohne sachliche 
Gründe  eine  neue  Praxis  begründen,  die  von  allen  Branchen beachtet  werden müsste.  Sie 
würde die Umsetzung solcher Partnerwerke und vergleichbarer Konstrukte in der Schweiz in 
Zukunft faktisch verunmöglichen, und zwar in allen Branchen. Mittelständische Unternehmen 
seien auf die Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen angewiesen, sonst würden sie vor 
unüberwindbaren Hindernissen stehen und wären gezwungen, Risiken zu übernehmen, die 
sie alleine nicht tragen können. Die Folgen wären fatal: Mittelständische Unternehmen würden 
aus dem Markt ausscheiden und auf diesem verblieben nur noch wenige grosse Anbieter. Es 
gäbe also nicht mehr, sondern weniger Wettbewerb. Gemäss Sekretariat soll der vorliegende 
Fall anders sein, da KAGA an Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt gewesen sei und 
sich gemäss Art. 7 KG unzulässig verhalten habe. Doch darum gehe es hier nicht. Diese Ver-
haltensweisen seien Gegenstand eigenständiger Massnahmen, über die KAGA eine Teil-EVR 
abgeschlossen habe. KAGA unterscheide sich also nicht von anderen Partnerwerken und ähn-
lichen Konstrukten. Sie sei daher ebenso zu behandeln wie andere Partnerwerke in anderen 
Branchen. Der Entscheid habe nicht nur Auswirkungen auf KAGA, sondern auf viele Branchen 
und damit auf einen erheblichen Teil der Schweizer Volkswirtschaft.2945 

1524. Vigier führt aus, der Entscheid hätte weitreichende negative volkswirtschaftliche Auswir-
kungen. Ganze wirtschaftliche Branchen der Schweiz würden dadurch kriminalisiert. Partner-
werke in der Strombranche etwa wären somit allesamt inhärent wettbewerbswidrige Gebilde. 
Insbesondere bei Wasser- und Kernkraftwerken fänden sich zahllose Gemeinschaftsunterneh-
men  analog  KAGA.  Solche  Partnerwerke  würden  es  den  beteiligten  Aktionärinnen  ermögli-
chen, Ressourcen zusammenzulegen und ein gemeinsames Ziel zu verfolgen, nämlich für die 
Aktionärinnen  die  notwendigen  Ressourcen  effizient  und  nachhaltig  bereitzustellen.  Diese 
Branchen seien auf behördliche Bewilligungen angewiesen, die nur sehr restriktiv erteilt wür-
den. Gewinne würden erst nach Jahren realisiert. Das werde dadurch verstärkt, dass diese 
Produktionsstätten oftmals über einen sehr hohen Anteil an Fix- und Amortisationskosten ver-
fügen würden. Durch eine bessere Auslastung könnten die Gesamtkosten pro Einheit deutlich 
reduziert  werden.  Die  gemeinsame  Nutzung  von  Ressourcen  sei  somit  effizient,  nachhaltig 
und umweltschonend. All das käme den Konsumenten zu Gute. Mitnichten ginge es bei sol-
chen Bestrebungen darum, eine kartellrechtswidrige Organisation zu gründen. Falls die WEKO 
so entscheide, habe dies weitreichende negative Konsequenzen in der gesamten Schweizer 
Volkswirtschaft. Partnerwerke wären nicht mehr zulässig, was negative Konsequenzen für den 
Wettbewerb und die Versorgungssicherheit der Schweiz habe.2946 

2945  Act. VIII.156 Rz 70–82. 
2946  Act. VIII.164 Rz 24–29. 

530 

 
 
 
 
 
 
1525. Diese dramatischen Darstellungen sind unzutreffend. Sie blenden die Sachverhaltsfest-
stellungen im konkreten Fall aus, insbesondere den Inhalt des festgestellten natürlichen Kon-
senses zwischen den Parteien, den es rechtlich zu beurteilen gilt. Führt man sich diesen Inhalt 
nochmals vor Augen, ist das Ergebnis keineswegs dramatisch und angsteinflössend, sondern 
eigentlich selbstverständlich: Die Wettbewerbsabrede der Parteien hat als Kerngegenstand, 
den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Ab-
bau auf die Beteiligten ausgeht. Er umfasst drei Gegenstände, nämlich die Verhinderung von 
neuen Konkurrentinnen im Aaretal (Gegenstand A), die Dosierung des Wettbewerbsdrucks, 
der von KAGA ausgeht (Gegenstand B), und die Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die 
Aktionärinnen (Gegenstand C). Der von den Beteiligten damit subjektiv verfolgte Zweck be-
steht in der Strukturerhaltung. Um die genannten Gegenstände zu verwirklichen, wurde KAGA 
quasi als Werkzeug geschaffen, entsprechend ausgestaltet und sie wird seither wie beabsich-
tigt von den Aktionärinnen gemeinsam gesteuert und eingesetzt. Zutreffend ist nun, dass wenn 
sich  der  Sachverhalt,  insbesondere  der  Inhalt  einer  Abmachung,  in  einem  künftigen  Fall 
ebenso präsentieren wird, die Wettbewerbsbehörden wiederum gleich entscheiden werden. In 
Anbetracht  des  festgestellten  Inhalts  der  Wettbewerbsabrede  erscheint  es  unangebracht, 
wenn Parteien die KAGA nun als (harmloses, ja, gar wettbewerbsförderndes) «Partnerwerk» 
bezeichnen  und  Auswirkungen  für  sämtliche  Branchen  prophezeien.  Echte  Partnerwerke 
brauchen sich vor der hier vorgenommenen kartellrechtlichen Beurteilung jedenfalls nicht zu 
fürchten. Denn echte Partnerwerke fussen nicht auf solchen Abmachungen wie hier und sie 
sind nicht als Werkzeuge der Aktionärinnen konzipiert, um deren vereinbarte, wettbewerbs-
feindliche Anliegen um- und durchzusetzen. Gegen effiziente Kooperationen, auch solche ho-
rizontaler Natur, hatte und hat die WEKO nichts einzuwenden, im Gegenteil, und daran ändert 
auch der vorliegende Entscheid nichts. Bloss ergänzend sei erwähnt, dass hier nicht etwa eine 
Kooperationsform  zur  Beurteilung  ansteht,  insbesondere  eine  Produktionsvereinbarung,  die 
nach den Horizontal-Leitlinien der EU als unbedenklich einzustufen wäre. 

D.6.3.5  Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG 

1526. Aus dem Vorangehenden ergibt sich, dass die Aktionärs-Unternehmen und KAGA be-
wusst und gewollt zusammenwirken, indem sie übereingekommen sind, gemeinsam den Wett-
bewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. von 
deren Abbau auf sie ausgeht. Dieses Zusammenwirken baut auf drei Gegenständen, erstens 
neue Konkurrentinnen im Aaretal verhindern, zweitens den Wettbewerbsdruck von KAGA do-
sieren und drittens den Wettbewerbsdruck durch die Aktionärinnen dosieren. Dieses Zusam-
menwirken bzw. seine Umsetzung verkörpert sich im Wesentlichen in KAGA selbst und tritt 
mit deren Geschäftsgebaren stets von Neuem zu Tage. Die hier gegebene Drosselung des 
Wettbewerbs bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Dieses bewusste und gewollte Zu-
sammenwirken begann 1970 resp. 1977 im Falle von Vigier und dauert bis heute an. Es liegt 
eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. 

1527. Diese Wettbewerbsabrede erfüllt den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG nicht. Sowohl der 
qualitative als auch der quantitative Aspekt dieser Wettbewerbsabrede sind aber je als sehr 
gewichtig einzustufen, weshalb die Erheblichkeitsschwelle in der Summe der qualitativen und 
quantitativen Aspekte offenkundig überschritten ist. Die Wettbewerbsabrede ist daher als den 
Wettbewerb erheblich beeinträchtigend i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Ein wirtschaft-
licher Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG geht mit dieser Wettbewerbsabrede nicht einher. 
Auch bezüglich der «kooperativen» Tätigkeit im Rahmen der KAGA, worin sich diese Wettbe-
werbsabrede  weitgehend  verkörpert,  sind  keine  wirtschaftlichen  Effizienzgründe  auszu-
machen. Selbst wenn man insofern zu einem anderen Schluss kommen wollte, würde dies am 
Ergebnis nichts ändern. Denn um allfällige mit KAGA verbundene wirtschaftlichen Effizienz-
gründe zu realisieren, müssen nicht derart viele Unternehmen zusammenarbeiten, womit es 
an der in Art. 5 Abs. 2 KG vorausgesetzten Notwendigkeit fehlen würde. Kurzum: Die Wettbe-
werbsabrede lässt sich nicht nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen. 

531 

 
 
 
 
 
1528. Dieses Zusammenwirken stellt demnach eine kartellrechtlich unzulässige Wettbewerbs-
abrede dar. Da diese Wettbewerbsabrede «nur» gegen Art. 5 Abs. 1 KG verstösst und weder 
den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 noch denjenigen von Abs. 4 KG erfüllt, sind die Abredebe-
teiligten nicht nach Art. 49a KG zu sanktionieren.  

D.6.4  Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu 

entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR 

1529. In diesem Kapitel wird beurteilt, ob die in Kapitel C.5.4 zur Organisation der KAGA und 
der Zusammenarbeit der Aktionärinnen innerhalb der KAGA-Gremien2947 festgestellten Tatsa-
chen als unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zu qua-
lifizieren sind oder nicht. Dabei spielen insbesondere auch die Ausführungen in Kapitel C.6.3.1 
zur Zuordnung von Äusserungen von VR-Mitgliedern der KAGA2948 eine Rolle. 

D.6.4.1  Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG 

D.6.4.1.1  Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 

1530. Als erstes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird nachfolgend beurteilt, ob ein 
bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vorliegt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen 
zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1408 ff. 

1531. Festgestellt  ist,  dass  die  Aktionärinnen  im  KAGA-Vertrag vereinbart haben,  dass jede 
Aktionärin ein Mitglied in den VR von KAGA abordnen kann und dadurch Einsitz im VR von 
KAGA  nimmt.2949  Einschränkungen  hinsichtlich  der  Personenauswahl  haben  sie  trotz  der 
strukturellen Interessenkonflikte aufgrund der Tätigkeitsbereiche der Aktionärinnen nicht vor-
gesehen.2950 Das Entsenderecht wurde denn auch in all den Jahren uneingeschränkt prakti-
ziert: Bei den entsandten Personen handelte es sich ausser bei Marti-Gruppe durchwegs min-
destens  um  «gewöhnliche»  Mitglieder  des  VR  der  jeweiligen  Aktionärin.  Bei  Marti-Gruppe 
handelte es sich bei den entsandten Personen teilweise ebenfalls um Mitglieder des VR, teil-
weise auch um ranghohe, leitende Angestellte.2951 Untrennbar damit verbunden ist das gleich-
zeitige Einverständnis der Aktionärinnen, dass die von ihnen selbst und den anderen Aktionä-
rinnen  entsandten  VR-Mitglieder  die  Verwaltungsratsangelegenheiten  diskutieren  und  die 
hierfür  erforderlichen  Informationen  erhalten2952  sowie  über  die  entsprechenden  Auskunfts- 
und Einsichtsrechte verfügen.2953 Es besteht insofern ein natürlicher Konsens zwischen den 
Aktionärinnen, also eine Vereinbarung. Diese ist als bewusstes und gewolltes Zusammenwir-
ken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren,2954 womit das erste Tatbestandsmerkmal 
einer Wettbewerbsabrede erfüllt ist. 

2947  Kapitel C.5.4 Organisation der KAGA und Zusammenarbeit der Aktionärinnen innerhalb der Gre-

mien der KAGA, Rz 535 ff.  

2948  Kapitel C.6.3.1 Vorbemerkung: Zuordnung an zwei juristische Personen von Äusserungen, die ein 
Verwaltungsrat der KAGA an VR-Sitzungen macht, Rz 671 ff. Siehe im Übrigen auch die Ausfüh-
rungen zur organisatorischen Massnahme, wonach jede Aktionärin an den gemeinsamen Entschei-
den  im  VR beteiligt wurde  und so die Möglichkeit  hatte, ihre Interessen  in  den VR einzubringen 
(Ausführungen  zu  Gegenstand  B  der  Abmachungen  über  die  Zusammenarbeit  im  Rahmen  der 
KAGA, «B.2 Organisatorische Massnahmen: Beteiligung jeder Aktionärin am gemeinsamen Ent-
scheid über konkrete Umsetzung der Aktionärsinteressen», Rz 896–909).  

2949  Rz 676 ff.  
2950  Rz 541. 
2951  Rz 545 und 686. 
2952  Rz 540.  
2953  Insbesondere Art. 715a OR. Im Kontext von Kreuz- und Doppelmandaten hierauf hinweisend auch 

MAGNIN (Fn 2740), 184. 

2954  Vgl. Rz 1409. 

532 

 
 
 
 
 
 
1532. Inhaltlich geht es bei diesem natürlichen Konsens zwischen den Aktionärinnen um die 
Zusammensetzung des VR von KAGA und den damit verbundenen Informationsfluss in die-
sem Gremium. Die Aktionärinnen wählten denn auch übereinstimmend mit dieser Vereinba-
rung gegenseitig ihre jeweiligen Vertreter in den VR von KAGA.2955 KAGA ist nun selber als 
ein Unternehmen im Sinne des KG zu qualifizieren.2956 Am Informationsfluss, der im Rahmen 
ihres VR erfolgt, ist sie zwangsläufig stets beteiligt. Primär, indem sie Informationen über sich 
in dieses Gremium trägt, aber auch, indem sie Kenntnis von den Informationen über die Akti-
onärinnen (und somit vorliegend über andere Unternehmen) erhält, die deren Vertreter im VR 
von KAGA äussern.2957 Mit anderen Worten ist KAGA stets in das Geschehen involviert, das 
sich in ihrem VR abspielt, und sie ist Teil von diesem. Diese Involviertheit von KAGA liegt in 
der Natur der Sache. Sie war von vornherein absehbar und musste entsprechend sowohl den 
Aktionärinnen  von  KAGA  als  auch  KAGA  selber  bewusst  gewesen  sein.  Zudem  war  diese 
Involviertheit von KAGA von allen Aktionärinnen und KAGA (qua Personalunion in ihrem [spä-
teren] Exekutivorgan, dem VR, der sich aus Aktionärsvertretern zusammensetzt)  zumindest 
billigend auch gewollt. Denn andernfalls hätte von Anfang darauf verzichtet werden müssen, 
ein Recht der Aktionärinnen zur Entsendung je eines Mitglieds in den VR von KAGA zu ver-
einbaren – das eine geht nicht ohne das andere. Ob diese Involviertheit von KAGA in rechtli-
cher Hinsicht nun als natürlicher Konsens zwischen allen Beteiligten, d.h. den Aktionärinnen 
und  KAGA,  oder  als  abgestimmte  Verhaltensweise  zwischen  den  Aktionärinnen  einerseits, 
KAGA andererseits, zu qualifizieren ist,2958 ist nur von akademischem Interesse – evident ist 
nämlich  jedenfalls,  dass  insofern  ein  bewusstes  und  gewolltes  Zusammenwirken  zwischen 
den Aktionärinnen und KAGA vorliegt, ob dieses nun unter die eine oder die andere Variante 
zu subsumieren ist.  

D.6.4.1.2  Mehrzahl von beteiligten Unternehmen 

1533. Als zweites Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG ist zu beurteilen, ob an diesem 
bewussten und gewollten Zusammenwirken eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt ist. Die 
allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1411 ff. 

1534. Am bewussten und gewollten Zusammenwirken sind zunächst einmal die Aktionärinnen 
von KAGA beteiligt. Seit 2004 sind es sieben Aktionärinnen, wobei diese nach dem Zusam-
menschluss von Hofstetter und Messerli im Jahr 2006 sechs unterschiedlichen Unternehmen 
zugehören.2959 Wie in Rz 1532 ausgeführt, ist auch KAGA an diesem bewussten und gewollten 
Zusammenwirken beteiligt. KAGA selbst ist ebenfalls als ein Unternehmen im Sinne des KG 
zu qualifizieren.2960 Damit ist eine Mehrzahl von Unternehmen, nämlich sieben (die sechs Ak-
tionärs-Unternehmen und KAGA), am bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt,2961 
womit das zweite Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede erfüllt ist. 

1535. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken begann mit der Gründung von KAGA 
im  Jahr  1970  und  dauert  bis  heute  an,2962  wobei  Aare-Kies  (Daepp),  Heimberg,  Hofstetter, 

2955  Rz 676 ff. und 543. 
2956  Rz 1304. 
2957  Ausführlich zur Doppelrolle der VR-Mitglieder von KAGA Rz 676 ff. 
2958  Für Erstes spricht etwa, dass KAGA die Änderung des KAGA-Vertrags von 1977 selbst auch mit-
unterzeichnete (vgl. Rz 590 ff.). Für Zweites spricht etwa, dass die Wahl des VR eine Angelegenheit 
der GV und damit der Aktionärinnen ist, nicht eine solche der Aktiengesellschaft selbst, weshalb 
sich KAGA bezüglich der Wahl ihres VR nicht rechtlich binden kann. 

2959  Rz 516 f. und auch Rz 1292 f. 
2960  Rz 1304. 
2961  Rz 1413. 
2962  Vgl. Rz 543 zur Zusammensetzung des VR von KAGA. 

533 

 
 
 
 
 
 
Kästli, Marti, Messerli und KAGA seit Anbeginn daran beteiligt sind,2963 während Kiestag (Vi-
gier) im Jahr 1977 dazu stiess.2964 Nur, aber immerhin, für einen Unterbruch von knapp zwei 
Jahren (von September 2005 bis August 2007) war Marti nicht mehr im VR von KAGA vertre-
ten. Danach nahm sie diese Rolle wieder wahr.2965 Das bewusste und gewollte Zusammenwir-
ken zwischen allen Aktionärinnen und KAGA dauerte aber über die Zeit dieses kurzen Unter-
bruchs bei der Besetzung der VR-Stelle durch einen Vertreter von Marti an. Dieser Hiatus hob 
das bewusste und gewollte Zusammenwirken, also den Konsens, nämlich nicht auf, sondern 
setzte nur dessen Umsetzung für eine gewisse Zeit und einzig in Bezug auf Marti aus. Dass 
das  Zusammenwirken  zwischen  der  Marti-Gruppe  und  den  weiteren  Unternehmen  dadurch 
nicht aufgehoben wurde, zeigt sich im Übrigen schon nur daran, dass sich Marti für die erneute 
Besetzung  der  VR-Stelle  auf  die  entsprechende  Klausel  im  KAGA-Vertrag  –  und  damit  auf 
ebendieses bewusste und gewollte Zusammenwirken – berief und die übrigen Beteiligten die-
sem Ansinnen denn auch entsprechend nachkamen.2966 Ab 1996 misst sich die kartellrechtli-
che Zulässigkeit dieses bewussten und gewollten Zusammenwirkens am aktuellen Kartellge-
setz (siehe Rz 1505). 

D.6.4.1.3  Wettbewerbsbeschränkung 

1536. Als drittes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach die Wettbewerbsbe-
schränkung beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerk-
mal finden sich in Rz 1414 ff. 

1537. Ob ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken mehrerer Unternehmen eine Wett-
bewerbsbeschränkung  bezweckt  oder  bewirkt,  hängt  –  gerade  bei  einem  Informationsaus-
tausch – regelmässig unter anderem davon ab, wie die beteiligten Unternehmen zueinander 
im Wettbewerb stehen,2967 insbesondere ob sie sich in einem horizontalen Verhältnis zueinan-
der befinden oder nicht.2968 

1538. Das  hier  zu  beurteilende  bewusste  und  gewollte  Zusammenwirken  beschlägt  den  VR 
von KAGA und damit ohne Weiteres sämtliche Tätigkeiten von KAGA. Da KAGA insofern im 
Zentrum steht, interessiert an dieser Stelle insbesondere, wie die beteiligten Unternehmen zu 
KAGA im Wettbewerb stehen. Betroffen sind der Markt für Rohkies, und zwar sowohl auf Her-
steller- als auch auf Händlerseite, und der Markt für die Deponierung von unverschmutztem 
Aushub. Jedenfalls auf der Beschaffungsseite ist auch der Markt für veredelten Kies betroffen. 
Der Tätigkeitsbereich von KAGA beschlägt an sich auch den Markt für Abbaurechte. Hinsicht-
lich des hier zu beurteilenden bewussten und gewollten Zusammenwirkens erübrigt es sich 
jedoch, diesen mitzuberücksichtigen, da insofern das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktio-
närinnen dominiert.2969 

1539. Auf dem Markt für Rohkies sind KAGA und all ihre Aktionärinnen aktiv. Ausser Heimberg, 
die «nur» als Händlerin tätig ist, sind alle übrigen beteiligten Unternehmen sowohl als Herstel-

2963  Rz 582. 
2964  Rz 590. 
2965  Rz 679–682. 
2966  Rz 681. 
2967  Siehe allgemein hierzu die tabellarische Übersicht in Rz 1448. 
2968  Im  Ergebnis  vergleichbar  BVGer,  B-4596/2019  vom  6.6.2023  E. 5.4.1.5,  Leasing  –  CA  Auto  Fi-

nance; illustrativ insofern auch Art. 10 Abs. 3 VertBek. 

2969  Denn  die  insofern  im  VR  von  KAGA  ausgetauschten  Informationen  betreffen  Abbaurechte  an 
Grundstücken im KAGA-Gebiet, die KAGA zu erwerben beabsichtigt oder erworben hat. Für Ab-
baurechte  an  dortigen  Grundstücken  besteht  ein  Konkurrenzverbot  zu  Lasten  der  Aktionärinnen 
(dazu  Rz 1690 ff.).  Dieses  überlagert  und  verdrängt  allfällige  Wettbewerbsbeschränkungen,  die 
diesbezüglich mit dem Informationsaustausch im VR von KAGA verbunden sein könnten. Entspre-
chend erübrigt es sich, in vorliegendem Kontext diesen Markt zu berücksichtigen.  

534 

 
 
 
 
 
 
lerinnen als auch als Händlerinnen tätig. In räumlicher Hinsicht überlappen sich die Tätigkeits-
bereiche aller Aktionärinnen ausser der Marti-Gruppe mit dem räumlichen Tätigkeitsbereich 
von KAGA. Der räumliche Tätigkeitsbereich von der Marti-Gruppe überlappt sich aber immer-
hin  mit  demjenigen  von  Alluvia.  Auf  dem  Markt  für  die  Deponierung  von  unverschmutztem 
Aushub sind KAGA, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und Marti-Gruppe aktiv, nicht aber Heimberg 
und Daepp. In räumlicher Hinsicht verhält es sich gleich wie beim Markt für Rohkies.2970 Auf 
dem Markt für veredelten Kies sind alle Aktionärinnen von KAGA tätig, KAGA selber jedoch 
nicht. Die räumlichen Tätigkeitsbereiche von Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe und Vigier über-
lappen sich. Der räumliche Tätigkeitsbereich von Alluvia überlappt sich nicht mit demjenigen 
von Vigier, hingegen mit demjenigen von Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe und – als einzige – 
Marti-Gruppe.2971 Zwischen den in einem bestimmten Bereich tätigen Akteuren, deren räumli-
che Tätigkeitsbereiche sich überlappen, besteht aktuelle Konkurrenz, d.h., es liegen horizon-
tale Verhältnisse vor. 

1540. Dass Heimberg innert absehbarer Zeit erneut als «Herstellerin» von Rohkies aktiv wird, 
nachdem sie ihre Abbaustellen vor ca. 40 Jahren wegen dem Grundwasserschutz schliessen 
musste2972 und seither keine solchen mehr betreibt, ist als unrealistisch einzustufen. Dies vor 
allem  auch  deshalb,  weil  Heimberg  davon  ausgehen  musste,  keine  Kiesgrube  in  der  Nähe 
ihres bestehenden Kieswerks eröffnen zu können, da KAGA noch im Jahr 2012 das diesbe-
zügliche Konkurrenzverbot im KAGA-Gebiet gegen Daepp anrief.2973 Die Deponierung von un-
verschmutztem Aushub weist, wie ausgeführt, einen engen Zusammenhang mit der Rohkies-
gewinnung auf.2974 Da Heimberg weder aktuell noch potenziell eine Kiesabbaustelle betreibt, 
verfügt  sie  auch  weder  jetzt  noch  in  absehbarer  Zeit  über  eine  Aushubdeponie.  Mit  einem 
anderweitigen  Markteintritt  von  Heimberg  in  den  Deponiemarkt,  z.B.  mit  einer  Deponie  auf 
grüner Wiese, ist ebenfalls nicht zu rechnen. Heimberg ist daher weder bei der «Herstellung» 
von Rohkies noch als Anbieterin von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub als poten-
zielle Konkurrentin zu betrachten. Bei Heimberg bleibt es demnach dabei, dass sie «nur» auf 
dem Markt für Rohkies als Händlerin sowie im Markt für veredelten Kies in einem Konkurrenz-
verhältnis zu KAGA (zu deren Stellung im Markt für veredelten Kies Rz 1542) und den übrigen 
Aktionärinnen mit Ausnahme von Marti-Gruppe (aufgrund der räumlichen Distanz) steht. 

1541. Ob Daepp auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub als poten-
zielle Konkurrentin  zu  qualifizieren ist,  ist  weniger  eindeutig  als  bei  Heimberg.  Denn  Daepp 
baut Kies in Gruben ab. Sie verfügt dadurch – anders als Heimberg – über Abbaustellen, die 
insbesondere auch zur Deponierung von unverschmutztem Aushub verwendet werden kön-
nen, ja, aufgrund der Pflicht zur Wiederauffüllung der Gruben sogar wieder aufgefüllt werden 
müssen.  Allerdings  nimmt  Daepp  diese  Auffüllung  aktuell  nicht  selber  vor,  sondern  KAGA. 
Bereits 1986 wurde ihre Abbaustelle in das «Wiederauffüllungskonzept der KAGA» integriert; 
mit dem Vorteil, dass dadurch «die beiden Firmen KAGA und Aarekies AG von den Schuttlie-
feranten nicht mehr gegeneinander ausgespielt werden» konnten.2975 Und bei der Erweiterung 
des Abbaugebiets von Daepp im Jahr 2012 sicherte sich KAGA unter Berufung auf das Kon-
kurrenzverbot im KAGA-Vertrag im Gegenzug die Deponierechte an diesem zusätzlichen Ab-
baugebiet.2976 Zudem gibt Daepp an, nicht daran interessiert zu sein, selber wieder eine De-
ponie für unverschmutzten Aushub betreiben zu wollen.2977 Von der Ausgangslage her würde 
von den Abbaustellen von Daepp an sich die Gefahr einer Konkurrenzierung im Bereich De-
ponierung von unverschmutztem Aushub drohen. Durch die mit KAGA gefundenen «Lösun-
gen» wurde diese jedoch aus der Welt gebannt. Beim hier zu beurteilenden bewussten und 

2970  Vgl. Rz 1448. 
2971  Rz 1448. 
2972  Rz 799. 
2973  Rz 595 ff. 
2974  Rz 240. 
2975  Rz 750. 
2976  Rz 601, 886 und 916. 
2977  Rz 422. 

535 

 
 
 
 
 
 
gewollten Zusammenwirken geht es nun nicht um die kartellrechtliche Zulässigkeit dieser «Lö-
sungen», sondern um das Recht der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA 
zu bestellen, und den Informationsaustausch im Rahmen des VR. In diesem Kontext und in 
Anbetracht der tatsächlich gelebten Verhältnisse ist Daepp nicht als potenzielle Konkurrentin 
im Bereich Deponierung von unverschmutztem Aushub zu qualifizieren, da gerade aufgrund 
der mit KAGA gefundenen «Lösungen» nicht mit einem baldigen Markteintritt von Daepp ge-
rechnet werden musste. 

1542. KAGA  ist  als  einziges  der  beteiligten  Unternehmen  im  Bereich  veredelter  Kies  aktuell 
nicht aktiv. Sowohl vom Fachwissen, von den Branchenkenntnissen, von den finanziellen Mög-
lichkeiten2978 als vor allem auch vom Zugang zu Rohkies her wäre es ihr aber ohne Weiteres 
möglich, in diesem Bereich tätig zu werden, zumal KAGA in ihren Anfangszeiten bereits eine 
Kiesaufbereitungsanlage  betrieben  hat.2979  KAGA  ist  daher  im  Bereich  veredelter  Kies  eine 
potenzielle Konkurrentin,2980 und sie steht in diesem Bereich in einem horizontalen Verhältnis 
zu ihren Aktionärinnen mit Ausnahme von Marti-Gruppe (wegen der räumlichen Distanz). 

1543. Zusammengefasst bestehen für die hier interessierenden Belange folgende horizontalen 
Verhältnisse mit Fokus auf die Relation zu KAGA, die vorliegend im Mittelpunkt steht: 

-  Rohkies (Herstellungsebene):  

Sachlich: KAGA, Daepp, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und Marti-Gruppe. 
Räumlich: KAGA überlappt mit Daepp, Kästli-Gruppe, Vigier und Alluvia. 

-  Rohkies (Händlerebene): 

Sachlich: KAGA, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und Marti-Gruppe. 
Räumlich: KAGA überlappt mit Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier und Alluvia. 

-  Veredelter Kies: 

Sachlich: KAGA (potenziell), Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und 
Marti-Gruppe. 
Räumlich: wie Rohkies (Händlerebene). 

-  Deponie für unverschmutzten Aushub: 

Sachlich: KAGA, Kästli-Gruppe, Vigier, Alluvia und Marti-Gruppe. 
Räumlich: KAGA überlappt mit Kästli-Gruppe, Vigier und Alluvia. 

1544. Nur gerade im Verhältnis zwischen KAGA und Marti-Gruppe besteht demnach kein ho-
rizontales Verhältnis. Dies allerdings nicht, weil Marti-Gruppe nicht auf denselben sachlichen 
Märkten aktiv wäre, sondern einzig, weil sich die räumlichen Tätigkeitsbereiche nicht überlap-
pen. Da sich der räumliche Tätigkeitsbereich von Marti-Gruppe immerhin mit demjenigen von 
Alluvia überlappt, ist sie zumindest in einem räumlich benachbarten Gebiet tätig. Dass auch 
Marti-Gruppe  am  bewussten  und  gewollten  Zusammenwirken  beteiligt  ist,  ändert  sodann 
nichts an den bestehenden horizontalen Verhältnissen zwischen den übrigen hieran beteilig-
ten  Unternehmen.  Für  die  hier  zu  beurteilende  kartellrechtliche  Zulässigkeit  des  bewussten 
und gewollten Zusammenwirkens dominiert demnach die horizontale Komponente die Verhält-
nisse zwischen den beteiligten Unternehmen auf diesen Märkten. Der etwas anders gelager-
ten Situation von Marti-Gruppe ist nicht an dieser Stelle Rechnung zu tragen, sondern gege-
benenfalls bei der Sanktionierung von Marti-Gruppe.  

2978  Alluvia hält in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, entweder sei diese Angabe unzutreffend oder 
aber, sofern diese Angabe zutreffe, seien die im Antrag vorgesehenen Massnahmen 1.8 und 1.9 
entsprechend  unbegründet  (Act. VIII.162  Rz  80).  Diese  Argumentation  überzeugt  nicht,  beides 
lässt sich widerspruchslos miteinander vereinbaren: KAGA verfügt zwar über die finanziellen Mög-
lichkeiten, doch besteht die Gefahr, dass die Aktionärinnen diese aushöhlen; um das zu verhindern, 
waren die Massnahmen 1.8 und 1.9 im Antrag vorgesehen. 

2979  Rz 575, 583 und 735. 
2980  Siehe dazu auch Rz 885. 

536 

 
 
 
 
 
 
1545. Heimberg betont in ihrer Stellungnahme zum Antrag sowie anderswo mehrmals, dass 
sie  KAGA  nicht  konkurrenziere,  da  sie  weder  Kies  abbaue  noch  eine  Deponie  betreibe.2981 
Darauf wurde bereits eingegangen und es kann auf jene Erwägungen verwiesen werden.2982 
Hier sei bloss wiederholt, dass sowohl auf dem Markt für veredelten Kies als auch auf dem 
Markt für Rohkies (Händlerebene) zwischen Heimberg einerseits und KAGA (sowie etlichen 
weiteren Beteiligten) andererseits ein horizontales Verhältnis besteht. Ergänzend kann inso-
fern auch noch auf Rz 1578 hingewiesen werden. 

1546. Nachfolgend  sind  entsprechend  Wettbewerbsbeschränkungen  durch  einen  Informati-
onsaustausch auf horizontaler Ebene zu beurteilen. 

1547. Gelangen Unternehmen durch einen Informationsaustausch an Informationen, die ihnen 
Aufschluss  über  das  Marktverhalten  und  die  Marktstrategien  anderer  Unternehmen  geben, 
kann dies dazu beitragen, dass sie ähnliche Erwartungen hinsichtlich der Unsicherheiten auf 
dem Markt entwickeln, was zu einem Kollusionsergebnis führen kann. Hierin liegt, nebst an-
deren,  eine  der  möglichen  Wettbewerbsbeschränkungen  eines  Informationsaustauschs.2983 
Wie es sich damit verhält, beurteilt sich – angelehnt an die europäische Praxis und Rechtspre-
chung2984  –  einerseits  anhand  der  Eigenschaften  des  betroffenen  Marktes  und  andererseits 
anhand der Eigenschaften der ausgetauschten Informationen sowie der Modalitäten des Aus-
tauschs, wobei eine Gesamtwürdigung vorzunehmen ist.2985 

1548. Bevor diese Eigenschaften beurteilt und eine Gesamtwürdigung vorgenommen wird, ist 
der Präzision halber noch festzuhalten, dass bzw. wie die Aktionärinnen über die im VR von 
KAGA ausgetauschten Informationen Kenntnis erlangt haben. Die Kenntnisnahme dieser In-
formationen durch die Aktionärinnen hängt entscheidend damit zusammen, wie das Entsen-
derecht von den Beteiligten in der Jahrzehnte langen Praxis gelebt wurde. Bei den entsandten 

2981  Act. VIII.161 u.a. Rz 31 sowie Act. IX.30 Beilage 3 Rz 19, weitere Fundstellenangaben in Rz 1468. 
2982  Rz 1468. 
2983  Horizontal-Leitlinien (Fn 2719), Rz 378 (vgl. auch aHorizontal-Leitlinien 2011 [Fn 2719], Rz 58 und 

66). 

2984  Ein  Heranziehen  der  Horizontal-Leitlinien  in  diesem  Zusammenhang  als  sachgerecht  erachtend 
BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.2.2.5 f., Leasing – CA Auto Finance; BVGer, B-141/2012 
vom 12.12.2022 E. 4.3.1 und 4.3.4, Ascopa, und auch E. 6.3.5.7 in Bezug auf Art. 5 Abs. 1 KG. 
2985  BVGer,  B-4596/2019  vom  6.6.2023  E. 5.3.1.12  und  5.3.3,  Leasing  –  CA  Auto  Finance;  RPW 
2011/4, 584 Rz 391, Ascopa; RPW 2011/4, 517 ff., Benchmarking Hypothekarzinsmargen; RPW 
2007/1, 177 Rz 37, Praxis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden im Versicherungsbereich. 
Anders wohl BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 4.5, Ascopa. In diesem Urteil prüfte das BVGer 
bei Art. 4 Abs. 1  KG, ob die ausgetauschten Informationen  Wettbewerbsparameter oder wettbe-
werbssensible Informationen beschlagen oder Rückschlüsse auf solche zulassen. Weitere Aspekte 
seien erst im Rahmen von Art. 5 KG zu prüfen (z.B. E. 4.5.4.2.2 in fine). Tatbestandsmerkmal von 
Art. 4 Abs. 1 KG ist allerdings nicht ein «Betroffensein von Wettbewerbsparametern», wie dies das 
BVGer in diesem Urteil (und anders als sonst) anzunehmen scheint und entsprechend prüft (deut-
lich die Titel, insbesondere diejenigen von E. 7, wobei anzufügen bleibt, dass das BVGer unter dem 
Titel «bezweckte Wettbewerbsbeschränkung» einzig das «Bezwecken» prüft, vgl. E. 7.3 und siehe 
auch E. 4.4.3.9.3). Tatbestandsmerkmal von Art. 4 Abs. 1 KG ist vielmehr «eine Wettbewerbsbe-
schränkung» (vgl. Rz 1407 ff. zu den Tatbestandsmerkmalen von Art. 4 Abs. 1 KG). Deshalb wird 
vorliegend  bei  Art. 4  Abs. 1  KG  das  gesetzliche  Tatbestandsmerkmal  «Wettbewerbsbeschrän-
kung» beurteilt. Diese Beurteilung erfordert bei einem Informationsaustausch unter anderem eine 
Berücksichtigung der in Rz 1547 ff. beurteilten Aspekte. Da diese weiteren Aspekte auch nach An-
sicht des BVGer im Ascopa-Urteil vollumfänglich in der kartellrechtlichen Beurteilung zu prüfen sind, 
einfach an späterer Stelle (bei Art. 5 Abs. 1 KG, vgl. etwa E. 6.3.5.3 ff., insbesondere E. 6.3.5.7, 
und in Bezug auf die eigentliche Beurteilung E. 6.4 f.; vgl. aber auch E. 4.6.5.1, wo einige dieser 
Aspekte in Bezug auf Art. 4 Abs. 1 KG erwähnt werden, «soweit dies im vorliegenden Zusammen-
hang bereits relevant ist»), bleibt diese unterschiedliche Vorgehensweise ohne Folge für das End-
ergebnis. Kommt hinzu, dass das BVGer selbst die im Ascopa-Urteil gewählte Vorgehensweise in 
einem jüngeren Urteil zum Informationsaustausch nicht übernommen hat, sondern – wie hier – die 
gesetzlichen Tatbestandsmerkmale beurteilte (BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5, insbeson-
dere E. 5.3, Leasing – CA Auto Finance). 

537 

 
 
 
 
 
 
Personen  handelte  es  sich,  mit  Ausnahme  einzig  von  Marti-Gruppe,  jeweils  zumindest  um 
«gewöhnliche» VR-Mitglieder der Aktionärinnen selbst. Bei Marti-Gruppe handelte es sich bei 
den entsandten Personen teilweise ebenfalls um Mitglieder des VR, teilweise auch um rang-
hohe, leitende Angestellte.2986 Liegt eine Doppelorganschaft vor, d.h., die entsandte natürliche 
Person  ist  nicht  nur  Organ  von  KAGA,  sondern  ausserdem  Organ  ihrer  Aktionärin,  ist  das 
Wissen um die im VR von KAGA ausgetauschten Informationen unweigerlich zugleich auch 
bei  der  jeweiligen  Aktionärin  vorhanden.2987  Die jeweilige  Aktionärin  erlangt unmittelbar  und 
unausweichlich  Kenntnis  von  den  im  VR  von  KAGA  ausgetauschten  Informationen,  da  ein 
Organ von ihr an diesen Sitzungen präsent ist.2988 Ist die entsandte natürliche Person hingegen 
nur Organ von KAGA, nicht aber zugleich auch Organ ihrer Aktionärin, ist eine solche Wis-
senszurechnung aus zivilrechtlicher Sicht nicht automatisch anzunehmen. Bei einer wirtschaft-
lichen Betrachtungsweise ist das entsprechende Wissen jedoch ebenfalls als bei der Aktionä-
rin  vorhanden  anzusehen,  sofern  es  sich  bei  der  entsandten  Person  um  einen  leitenden 
Angestellten der Aktionärin handelt. Denn leitende Angestellte wirken bei der Willensbildung 
der Aktionärin ebenfalls mit, prägen deren Wirtschaftsverhalten und lassen hierbei ihr Wissen 
miteinfliessen.2989  Ist  eine  entsandte  natürliche  Person  bei  der  sie  entsendenden  Aktionärin 
hingegen  bloss  subaltern  oder  gar  nicht  tätig,  würde  nicht  eo  ipso  ein  Informationsfluss  an 
diese Aktionärin erfolgen, sondern es bräuchte hierfür noch einer entsprechenden Wissens-
weiterleitung bei der Aktionärin. Diese Situation bestand vorliegend allerdings bei keiner Akti-
onärin zu keinem Zeitpunkt. Die Aktionärinnen erlangten also unmittelbar durch die von ihnen 
in  den  VR  von  KAGA  entsandten  natürlichen  Personen  Kenntnis  von  den  dort  geflossenen 
Informationen, entweder zwangsläufig aufgrund von Doppelorganschaft oder weil es sich um 
leitende Angestellte handelt, die bei der Willensbildung der Aktionärin mitwirken. 

1549. Zur Marktstruktur: Weist ein Markt die Merkmale konzentriert, nicht-komplex, stabil, sym-
metrisch und hinreichend transparent auf, begünstigt dies, dass Kollusionsergebnisse eintre-
ten, während Kollusionsergebnisse weniger zu erwarten sind, wenn ein Markt die jeweils an-
tonymen Merkmale aufweist.2990   

1550. Zu diesen Kriterien lässt sich aus dem Sachverhalt Folgendes feststellen: 

-  Sowohl beim Markt für Rohkies (Herstellerebene) als auch beim Markt für die Deponie-
rung von  unverschmutztem  Aushub  handelt  es  sich im  geografisch  relevanten  Gebiet 
um konzentrierte Märkte mit wenigen Anbieterinnen.2991 KAGA verfügt in beiden diesen 
Märkten über die mit Abstand grössten Abbau- und Deponiestandorte, gefolgt von ihren 
Aktionärinnen Kästli (Kästli-Gruppe), Aare-Kies resp. Daepp (nur auf dem Markt für Roh-
kies; der Deponiebetrieb auf dem Gelände von Daepp wird von KAGA geführt) und Vi-
gier.2992  Die  Aktionärinnen  Messerli  und  Hofstetter  (beide  Alluvia)  und  Marti  (Marti-
Gruppe) sind ebenfalls auf diesen sachlichen Märkten tätig, wobei sich das Absatz- bzw. 
Einzugsgebiet  von  Alluvia  teilweise  räumlich  mit  demjenigen  von  KAGA  überschnei-
det.2993 Einzig die Aktionärin Heimberg ist auf diesen sachlichen Märkten nicht resp. nicht 
als Herstellerin aktiv. Sie ist jedoch im selben geografischen Raum tätig und zwar auf 

2986  Rz 545 und 686. 
2987  Vigier mag dies anders sehen (Act. VIII.164 Rz 84, Act. IX.30 Beilage 5 Rz 17–22) – ihre Ansicht 
überzeugt jedoch in Anbetracht des festgestellten Sachverhalts nicht (vgl. Rz 540 und 672 ff.). 
2988  Daran können auch Geheimhaltungsvereinbarungen  oder Chinese Walls nichts ändern (so aber 
der Vorschlag von Heimberg, vgl. Act. VIII.161 Rz 52 erstes und zweites Lemma; Act. IX.30 Bei-
lage 3 Rz 28). 
2989  Rz 686 und 704. 
2990  Horizontal-Leitlinien (Fn 2719), Rz 412 (vgl. auch aHorizontal-Leitlinien 2011 [Fn 2719], Rz 77 ff.). 
2991  Zum Markt für Rohkies  Rz 362,  385 ff.  und 1784 ff. m.w.H., zum Markt für die Deponierung von 

unverschmutztem Aushub Rz 422, 474 ff. und 1807 ff. m.w.H. 

2992  Rz 362 und 385 ff. resp. Rz 422 und 474 ff. 
2993  Rz 387 f. 

538 

 
 
 
 
 
 
dem Markt für Rohkies auf Händlerebene sowie im nachgelagerten Markt der Kiesvere-
delung, der aufgrund der regelmässigen vertikalen Integration von Rohkiesgewinnung 
und -veredelung2994 ebenfalls ein konzentrierter Markt mit wenigen Anbieterinnen ist, so-
wie auf dem Markt für Transportdienstleistungen.2995 Drittkonkurrentinnen, die ihre Ab-
bau- und Deponiestandorte in diesem Gebiet haben, sind nur  sehr wenige vorhanden 
und sie sind, gerade im Verhältnis zu KAGA, massiv kleiner.2996 

-  Weiter geht es in beiden Märkten um nicht-komplexe Güter: Rohkies mag sich zwar je 
nach Abbaustelle etwas unterschiedlich zusammensetzen und Kieswerke sind zuweilen 
auf Ergänzungsbezüge von Kieskomponenten angewiesen, die bei ihren Abbaustellen 
in einem bestimmten Moment in zu geringem Mass vorhanden sind.2997 Das macht Roh-
kies aber noch nicht zu einem komplexen, differenzierten Gut – selbst auf dem nachge-
lagerten Markt für Kiesveredelung, also nach dem nächsten Verarbeitungsschritt, geht 
es um ein standardisiertes, homogenes Gut.2998 Bei der Deponierung für unverschmutz-
ten Aushub handelt es sich ebenfalls um ein homogenes Gut, bei dem der Wettbewerb 
im Wesentlichen über den Preis spielt.2999 

-  Aufgrund der raumplanungs- und baurechtlichen Bewilligungen3000 ist das Volumen von 
Rohkies und von Deponie für unverschmutzten Aushub, über das eine Herstellerin resp. 
Anbieterin verfügt, von vornherein limitiert. Sie kann nur, aber immerhin, innerhalb des 
vorgegebenen bewilligten Volumens den Abbau oder die Auffüllung zu einer bestimmten 
Zeit beschleunigen oder verlangsamen, soweit die etappenweise Bewirtschaftung dies 
erlaubt.3001 Das wirkt sich wiederum entsprechend auf den Gesamtzeithorizont aus, bis 
das Volumen erschöpft ist, je nachdem eben etwas früher oder etwas später.3002 Eine 
kurzfristige Angebotserhöhung, soweit vom Bewirtschaftungsablauf her überhaupt mög-
lich, geht also zu Lasten der künftig bei dieser Anbieterin zur Verfügung stehenden Vo-
lumina. Das insgesamt in einer Region bewilligte Volumen richtet sich dabei nach dem 
erwarteten Bedarf und wird anhand von Richtwerten festgelegt;3003 ist mit anderen Wor-
ten ebenfalls von vornherein limitiert. Weiter bestehen in beiden Märkten hohe Marktzu-
trittsschranken.3004 Zudem sind aufgrund der planungs- und bewilligungsrechtlichen Vo-
raussetzungen beabsichtigte Marktzutritte  lange im  Voraus  allgemein  bekannt.3005  Die 
Angebotssituation  ist  daher  ausgesprochen  stabil.  Die Nachfrage  wiederum  hängt  auf 
beiden Märkten von der Bautätigkeit ab und schwankt mit dieser, wobei auf dem Markt 
für die Deponierung von unverschmutztem Aushub das Angebot über etliche Jahre kaum 
mit der Nachfrage mithalten konnte.3006 Einzelne allgemein bekannte Grossbauprojekte 
(insbesondere Stadion Wankdorf und Stadion Thun) können in einem bestimmten Jahr 
zu  einem  stärkeren  Ausschlag  der  Nachfrage  nach  Deponievolumen  führen.3007  Die 
Nachfrage  ist  somit  als  in  einem  gewissen  Masse  schwankend,  aber  nicht  als  stark 
schwankend zu bewerten. Bei Betrachtung sowohl der Angebots- als auch der Nachfra-
gesituation ist von einem insgesamt eher stabilen Markt auszugehen.  

2994  Rz 286–289. 
2995  Rz 362, 408, 422 und 1891. 
2996  Siehe zur etwa Rz 1784 ff. m.w.H. resp. Rz 1807 ff. m.w.H. 
2997  Rz 285. 
2998  Rz 284. 
2999  Rz 319. 
3000  Rz 330 ff. 
3001  Rz 353. 
3002  Rz 353. 
3003  Siehe Rz 335 und 358. 
3004  Rz 1790 ff. resp. 1812 ff. 
3005  Rz 351. 
3006  Rz 426 ff. 
3007  Vgl. etwa Rz 269, wonach das Grossbauprojekt Stadion Wankdorf ca. 400'000 Kubikmeter Aushub 

ausmachte. 

539 

 
 
 
 
 
 
-  Kommt hinzu, dass auf diesen beiden Märkten grundsätzlich ausgesprochen lange Pla-
nungshorizonte bestehen3008 und die Anbieterinnen entsprechend davon ausgehen, sehr 
langfristig auf diesen Märkten tätig zu sein. Die Anbieterinnen haben daher allesamt ein 
Wissen darum, auf lange Sicht mit den wenigen anderen Anbieterinnen (die ebenfalls 
einen langen Planungshorizont haben) zu interagieren.3009 

-  Hinsichtlich  der  Transparenz  fallen  wiederum  die  raumplanungs-  und  baurechtlichen 
Vorgaben ins Gewicht. Den Anbieterinnen sind aus den Richtplänen die grundeigentü-
merverbindlich gesicherten Abbau- und Auffüllreserven sowie vor allem auch die künfti-
gen, im Rahmen von Festsetzungen, Zwischenergebnissen und Vororientierungen fest-
gelegten  Volumina  der  anderen  Anbieterinnen  sowie  deren  Standorte  bekannt.3010  Je 
nach Alter der Richtpläne sind die Angaben zu den momentan vorhandenen, grundei-
gentümerverbindlich gesicherten Abbau- und Auffüllreserven mehr oder weniger aktuell. 

1551. Die Marktstruktur weist vorliegend in mehrfacher Hinsicht und zuweilen sogar stark aus-
geprägt Merkmale auf, die begünstigen, dass ein Informationsaustausch zu Kollusionsergeb-
nissen führt.  

1552. Zu den Eigenschaften der ausgetauschten Informationen und den Modalitäten des Aus-
tauschs: Ob Kollusionsergebnisse aufgrund eines Informationsaustauschs zu erwarten sind, 
hängt freilich auch von den ausgetauschten Informationen selbst sowie den diesbezüglichen 
Modalitäten ab. Es muss sich um sensible Informationen handeln, die sich auf Wettbewerbspa-
rameter beziehen, wobei es genügt, wenn die Informationen Rückschlüsse auf solche zulas-
sen.3011 Praxisgemäss werden unter diesem Gesichtspunkt folgende Merkmale näher betrach-
tet:  die  strategische  Relevanz  der  ausgetauschten  Informationen,  die  Marktabdeckung  des 
Informationsaustausch, das Aggregationsniveau der Informationen, das Alter der Daten, die 
Häufigkeit des Austauschs, ob es sich um öffentlich bekannte Informationen handelt und ob 
der Informationsaustausch öffentlich zugänglich ist oder nicht.3012 

1553. Zu diesen Kriterien lässt sich aus dem Sachverhalt Folgendes feststellen:  

-  Die im VR von KAGA behandelten Themen und die diesbezüglichen Informationen sind 
regelmässig von  geschäftsrelevanter  Natur,  was sich bereits  daran  zeigt,  dass  KAGA 
diese als Geschäftsgeheimnisse gegenüber Dritten (nicht aber gegenüber ihren Aktio-
närinnen) bezeichnet und die «Monatsinfo für VR» den Vermerk «Vertraulich für internen 
Gebrauch» tragen.3013 Die geteilten Informationen waren mannigfaltigen Inhalts. Über-
wiegend  betrafen  sie  KAGA,  waren  also  unternehmensspezifisch,  und  aktuell.  In  der 
«Monatsinfo für VR»3014 wurde etwa die Nachfrage bei KAGA nach Rohkies und Depo-
nievolumen  pro  Monat  des  aktuellen  Jahres  abgebildet  und  das  Verhältnis  bei  dieser 
Nachfrage zwischen Aktionärinnen und Dritten angegeben. Zudem wurde der aktuelle 
Stand des «Kiesvorrat abgedeckt» und des «Verfügb. Auffüllvolumen» pro Abbau- resp. 
Deponiestandort von KAGA aufgeführt.3015 An den VR-Sitzungen wurden unter anderem 
die  erwartete  Kies-  und  Deponieplatznachfrage  bei  KAGA,  Anpassungen  der  Listen-

3008  So sollen etwa Festsetzungen im Sachplan den Bedarf während den nächsten 35 Jahren abdecken 

(Rz 341), während Zwischenergebnisse und Vororientierungen die Zeit danach betreffen. 

3009  Siehe zu diesem Aspekt aHorizontal-Leitlinien 2011 (Fn 2719), Rz 83 f. 
3010  Rz 355 und 358, für ein Beispiel dieser Informationen Rz 343. 
3011  So  BVGer,  B-141/2012  vom  12.12.2022  E. 4.5.3.3,  Ascopa.  Vgl.  auch  Horizontal-Leitlinien 

(Fn 2719), Rz 384. 

3012  Horizontal-Leitlinien  (Fn 2719),  Rz 384 ff.  (vgl.  auch  aHorizontal-Leitlinien  2011  [Fn 2719], 

Rz 86 ff.); BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 6.3.5, Ascopa. 

3013  Rz 553. 
3014  Siehe dazu Rz 549: «Die Idee ist, den VR laufend über den Geschäftsgang in den Aktivitätsfeldern, 

den Stand der Planungen und Finanzen sowie über Aktuelles und Neues zu informieren». 

3015  Exemplarisch die Abbildung in Rz 549. 

540 

 
 
 
 
 
 
preise sowie das Investitionsbudget behandelt. Ferner waren etwa Grundstückkaufver-
träge, Dienstbarkeitsverträge oder Kiesstockvorkäufe von KAGA Thema im VR und auch 
die  Vorzugspreise  der  Aktionärinnen  beim  Bezug  von  Kies,  der  Transportkostenaus-
gleich sowie mögliche Einschränkungen bei der Annahme von unverschmutztem Aus-
hub wurden behandelt.3016 In mehreren Jahren fanden auch Strategietagungen statt, an-
lässlich  derer  unter  anderem  mögliche  neue  Aktivitätsfelder  von  KAGA  diskutiert 
wurden.3017 An den VR-Sitzungen besprochen wurde ferner etwa die beabsichtigte Über-
nahme  von  [U01],  wobei  über  den  Gang  der  Verhandlungen  und  die  Angebote  von 
KAGA informiert wurde;3018 in umgekehrter Richtung informierte die Aktionärin Kiestag 
(Vigier) über ihr Angebot an [U01].3019 Abgesehen davon wurden im VR von KAGA auch 
noch anderweitige geschäftsrelevante Informationen, welche die Aktionärinnen betrafen, 
geteilt.3020 Besonders ausgeprägt war dies anlässlich der Strategietagungen von KAGA 
im Jahr 2002: Jede Aktionärin gab damals unter anderem den «Stellenwert des Kiesge-
schäftes»,  den  «Geogr.  Aktionsradius»,  die  «Kiesreserven»,  den  «Jährliche[n]  Aus-
stoss», die «Vertragskunden», die «Zukünftige Marktentwicklung», die «Bedürfnisse der 
Kunden»,  das  «Aktuelle  Preisniveau»  sowie  schliesslich  den  «Konkurrenzdruck»  be-
kannt.3021 Dabei handelt es sich um unternehmensspezifische, aktuelle Informationen. 
Zum Teil dürfte es sich dabei zwar um Daten handeln, die öffentlich bekannt sind (etwa 
einzelne Vertragskundinnen) oder zumindest aus der Erfahrung abschätzbar sind (etwa 
der geografische Aktionsradius), zum Teil sind es aber auch nicht öffentlich zugängliche 
Informationen (wie etwa der jährliche Ausstoss) und Einschätzungen (etwa Prognosen 
über die künftige Marktentwicklung). Für die Festsetzung der Höhe des Transportkos-
tenausgleichs wurden sodann die Transportzeit und -distanz zu den einzelnen Kieswer-
ken ermittelt, die Belad- und Abladzeiten pro Fuhre bei KAGA bestimmt und die Lohn-, 
Diesel-  und  Fahrzeugkosten  berechnet,  wobei  jährliche  Anpassungen  vorgenommen 
wurden.3022 In diesem Zusammenhang meldeten die Aktionärinnen auch ihre mutmass-
lichen Kiesbezüge, die sie im kommenden Jahr bei KAGA zu tätigen beabsichtigten.3023 
Insbesondere bei Letzterem handelt es sich um nicht öffentlich zugängliche Informatio-
nen, die unternehmensspezifisch das künftige Nachfrageverhalten betreffen. Zuweilen 
wurde in den Unterlagen für den VR auch einzeln pro Aktionärin die jeweilige Menge an 
Rohkies  und  Deponievolumen  aufgeführt,  die  diese  während  bestimmten  Jahren  bei 
KAGA bezogen haben.3024 2008 wurde auf Anfrage eines VR-Mitglieds sodann die je-
weilige Menge an Rohkies und Deponievolumen einzeln für die Jahre 2002 bis und mit 
2007 aufbereitet, welche die Aktionärinnen von KAGA sowie fünf namentlich bezeich-
nete Dritte bei KAGA bezogen haben.3025 

-  Noch detaillierter waren die Informationen, die im Rahmen der von November 2003 bis 
September 2016 bestehenden, vier Mal im Jahr tagenden FIKO bekanntgegeben wur-
den.3026 Allein in der jährlich zusammengestellten Broschüre «Die KAGA in Zahlen» sind 
unter  anderem  die zahlenmässigen Entwicklungen  des  Kiesabbaus  und der  Deponie-
rung  bei  KAGA  sowie  des  durchschnittlichen  Bruttoerlöses  pro  Kubikmeter  (Kies  und 
Deponie) abgebildet. Weiter sind die Kiesbezüge jeder einzelnen Aktionärin sowie von 
[U01] und den übrigen Dritten pro Jahr aufgeschlüsselt. Aufgeführt sind ferner etwa die 

3016  Rz 547. 
3017  Rz 551. 
3018  Rz 771–773. 
3019  Rz 773. 
3020  Das übergeht Vigier in ihrer Stellungnahme zum Antrag (Act. VIII.164 Rz 76 f.). 
3021  Rz 552. 
3022  Ausführlich zum Transportkostenausgleich Rz 1100 ff., für ein Beispiel einer solchen Berechnung 

vgl. Rz 1116, Fn 2126. 

3023  Rz 552. 
3024  Rz 551. 
3025  Rz 1221, Fn 2385. 
3026  Zur FIKO Rz 560 ff. 

541 

 
 
 
 
 
 
mutmasslichen bewilligten Kiesreserven und die mutmasslichen Auffüllreserven. Aufge-
teilt nach Regionen sind sodann die Massenflüsse in Kubikmetern dargestellt.3027 Ver-
einzelt erkundigten sich FIKO-Mitglieder auch nach zusätzlichen Informationen. So etwa 
ihr Vorsitzender, als er sich besorgt über die Aktivitäten von [U04] im Raum Bern zeigte, 
wo diese die Mitbewerber mit Tiefstpreisen unterbiete, weshalb er wissen wollte, wie viel 
Aushubmaterial [U04] aus dem Raum Bern zur KAGA bringe und wie sich diese Menge 
in den letzten Jahren verändert habe, woraufhin der Geschäftsführer von KAGA in Aus-
sicht  stellte,  dies  anhand  ihrer  Statistiken  aufzeigen  zu  können.3028  Die  FIKO-
Informationen erhielten die Mitglieder der FIKO3029, d.h. der Vertreter von Kästli, ein Ver-
treter von Alluvia sowie der Geschäftsführer von KAGA, nicht aber die weiteren VR von 
KAGA, wobei der Vertreter von Alluvia ab 2015 nicht mehr mit der Dokumentation «Die 
KAGA in Zahlen» bedient wurde.3030 

-  Die  am  Informationsaustausch  beteiligten  Unternehmen  decken  zusammen  einen 
Grossteil sowohl des Marktes für Rohkies als auch des Marktes für die Deponierung von 
unverschmutztem Aushub im relevanten Gebiet ab.3031  

-  Der VR von KAGA traf sich zwischen 1997 und 2013 mindestens vier Mal im Jahr, in 
vereinzelten Jahren auch häufiger.3032 Die Treffen erfolgten regelmässig und in einem 
institutionalisierten Rahmen, eben den VR-Sitzungen. Die VR-Treffen fanden seit Grün-
dung von KAGA statt, also seit mehreren Jahrzehnten. Nebst diesen Treffen wurden die 
VR-Mitglieder zudem ab September 2003 mit einem «Monatsinfo für VR» bedient, indem 
KAGA ihnen Informationen über den Betrieb mitteilte.3033 

-  Der Informationsaustausch war nicht öffentlich, d.h., die ausgetauschten Daten wurden 
nicht allen Marktteilnehmern gleichermassen zugänglich gemacht, sondern einzig den 
daran beteiligten Unternehmen. 

1554. Vor  allem  die  Informationen  zu  KAGA  waren  häufig  strategischer,  zukunftsgerichteter 
Natur. Das steht im Übrigen im Einklang damit, dass die Oberleitung der Gesellschaft unüber-
tragbare und unentziehbare  Aufgabe  des  VR  ist  –  es  ist  gerade eine  Kerntätigkeit  des  VR, 
strategisch und zukunftsgerichtet die Weichen zu stellen. Es ging unter anderem um die künf-
tige Entwicklung von KAGA, beispielsweise das Tätigen von Investitionen oder die Expansion 
in neue Aktivitätsfelder, sowie um die aktuellen Preise von KAGA im Rohkies- und Deponie-
bereich. Durch den Einsitz im VR von KAGA nahmen die Aktionärinnen diese strategischen 
Informationen  aber  nicht  bloss  zur  Kenntnis.  Zwar  konnten  die  einzelnen  Aktionärinnen  die 
diesbezüglichen Entscheide des VR von KAGA nicht alleine fällen oder verhindern,3034 jedoch 
konnten sie dabei mitreden, sich einbringen, ihre Stimme (als eine von sieben) abgeben und 
insofern die Meinungsbildung und die Entscheide des Gesamtgremiums VR beeinflussen und 
mitprägen. Die Vertreter der Aktionärinnen, die im VR von KAGA Einsitz nehmen, haben zu-
dem durchwegs zugleich eine Schlüsselposition bei ihrer jeweiligen Aktionärin inne (sind meist 
sogar Organ von dieser),3035 wodurch sie wesentlichen Einfluss auf deren Marktverhalten neh-
men  können.  Die  Informationen  zu  den  Aktionärinnen,  die  im  VR  von  KAGA  ausgetauscht 

3027  Rz 564. 
3028  Rz 1149. 
3029  Die FIKO existierte von 2003 bis und mit 2016. Der FIKO gehörten während ihrer gesamten Exis-
tenz jeweils zwei VR-Vertreter derselben beiden Aktionärinnen Kästli und Hofstetter (heute Alluvia) 
an, wobei es stets dieselben Personen waren. Vorsitzender der FIKO war  [...] (Hofstetter, heute 
Alluvia)  und  Mitglied  [...]  (Kästli),  siehe  dazu  Rz 560.  Dieselben  beiden  Aktionärinnen  waren  im 
Übrigen auch stets Mitglieder des VR-Ausschusses (VRA), der zwischen 1970 und 2003 existierte, 
Rz 554. 

3030  Rz 564 f. 
3031  Vgl. Rz 1784 und Rz 1807. 
3032  Rz 546. 
3033  Rz 549. 
3034  Rz 1296 ff. 
3035  Rz 545. 

542 

 
 
 
 
 
 
wurden, betrafen hingegen mit gewissen Ausnahmen (etwa Informationen zum Angebot der 
Aktionärin Kiestag [Vigier] an [U01]) meist nicht direkt das künftige strategische Verhalten der 
Aktionärinnen. Es finden sich aber auch darunter Angaben, die es einfacher machen, das Ver-
halten der Aktionärinnen im Wettbewerb besser zu antizipieren, so etwa Informationen zum 
jährlichen Ausstoss oder zu den mutmasslichen Kiesbezügen bei KAGA im kommenden Jahr, 
zumal teilweise auch Statistiken zu den Bezügen in vergangenen Jahren verteilt wurden. So-
wohl  die  Marktabdeckung  der  am  Informationsaustausch  beteiligten  Unternehmen  als  auch 
die Häufigkeit des institutionalisierten Austauschs sind beide dergestalt, dass sie begünstigen, 
dass ein Informationsaustausch zu einem Kollusionsergebnis führt.  

1555. Bei einer Gesamtwürdigung fallen hinsichtlich der Marktstruktur mehrere, teilweise sogar 
stark ausgeprägte Merkmale ins Gewicht, die ein Kollusionsergebnis als Folge eines Informa-
tionsaustausches  begünstigen.  Merkmale,  die  ein  Kollusionsergebnis  erschweren  würden, 
weist die Marktstruktur hingegen nicht auf, jedenfalls nicht in ausgeprägter Form. Bei den aus-
getauschten Informationen und den Modalitäten des Austauschs ist vor allem die strategische 
Bedeutung der auf KAGA bezogenen Informationen von Relevanz, wobei die Aktionärinnen 
diesbezüglich nicht nur reine Informationsempfängerinnen waren, sondern auch einen gewis-
sen Einfluss auf die strategischen Entscheidungen nehmen konnten. Dass dabei die Interes-
sen der jeweiligen Aktionärin mit einflossen, ist evident. Die Vertreter der Aktionärinnen im VR 
von KAGA waren zugleich aber auch Schlüsselpersonen bei den Aktionärinnen selbst (meist 
sogar Organ von dieser), weshalb sie ohne Weiteres ihr Wissen um das Verhalten von KAGA 
bei der Festlegung des Verhaltens der Aktionärinnen einfliessen lassen3036 und dieses so an 
dasjenige von KAGA anpassen konnten. Dass diese Verhaltensanpassungen der Aktionärin-
nen  den  Wettbewerb  intensivierten,  indem  das  Wissen  um  das  Verhalten  von  KAGA  zum 
Nachteil von dieser oder den anderen Aktionärinnen ausgenutzt worden wäre, ist unrealistisch. 
Denn diesfalls wären die übrigen beteiligten Unternehmen eingeschritten, die Doppelrollen der 
VR-Mitglieder wären hinterfragt (und womöglich abgeschafft oder durch Grenzen bei der Per-
sonenauswahl eingeschränkt) worden oder es wären zumindest ernsthafte und umfangreiche 
Massnahmen getroffen worden, um eine Verwendung der im VR von KAGA erlangten Infor-
mationen wenigstens zu minimieren. Das ist jedoch nicht geschehen und auch die strukturellen 
Interessenkonflikte3037 wurden nie thematisiert. Insbesondere handelt es sich bei der nach Er-
öffnung der vorliegenden Untersuchung im Organisationsreglement von KAGA aus dem Jahr 
2016 neu eingefügten Vertraulichkeitsbestimmung3038 nicht um eine ernsthafte, und schon gar 
nicht um eine wirksame Massnahme. Denn die Doppelrolle besteht nach wie vor ohne Ein-
schränkung ebenso wie der strukturelle Interessenkonflikt, die Klausel ändert an der Informa-
tionserlangung durch die Aktionärinnen nichts und sie unterbindet die Verwendung dieser In-
formationen  durch  die  Aktionärinnen  (sofern  diese  überhaupt  mit  «Dritten»  gemeint  sein 
sollten) faktisch nicht. Die Doppelrolle war vielmehr auch etwa beim 2010 gescheiterten Ver-
such, den KAGA-Vertrag anzupassen, ein fester Bestandteil,3039 und noch heute setzt sich der 
VR von KAGA so zusammen3040. Dafür kann es nur eine einzige realistische Erklärung geben, 
nämlich dass die Informationen von allen beteiligten Unternehmen nicht in einem «eigensinni-
gen» (d.h. den Wettbewerb intensivierenden) Sinne verwendet wurden und werden, sondern 
in einem «gemeinschaftlich kooperativen» oder «loyalen» (weniger euphemistisch: den Wett-
bewerb drosselnden) Sinne. Das entspricht im Übrigen auch den unter den Aktionärinnen ge-
troffenen  Abmachungen  über  die  Zusammenarbeit  im  Rahmen  der  KAGA.3041  Die  grosse 
Marktabdeckung  der  am  Informationsaustausch  beteiligten  Unternehmen,  die  institutionali-

3036  Siehe dazu auch Rz 1548. 
3037  Rz 541 f. 
3038  Siehe Rz 698. 
3039  Rz 611. 
3040  Rz 543. 
3041  Siehe Passage zum Gegenstand C.3 «Gegenseitiger Wettbewerbsschutz unter den Aktionärinnen: 

Loyale Konkurrenz», Rz 927 ff. 

543 

 
 
 
 
 
 
sierte, jahrelange und regelmässige Häufigkeit des Informationsaustauschs sowie die Tatsa-
che, dass zuweilen auch auf die Aktionärinnen bezogene Informationen ausgetauscht wurden, 
die  eine  bessere  Antizipierung  von  deren  Marktverhalten  erlaubten,  verstärken  die  Wahr-
scheinlichkeit der negativen Auswirkungen des Informationsaustauschs noch weiter. Der vor-
liegende  Informationsaustausch  ist  daher  bei  einer  Gesamtbetrachtung  als  wettbewerbsbe-
schränkend zu qualifizieren. 

1556. Vigier macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, da es stabile Märkte seien und 
durch die öffentliche Raumplanung zahlreiche Angaben ohnehin bekannt seien, sei nicht er-
sichtlich, inwiefern die ausgetauschten Angaben hilfreich sein könnten, die strategische Unge-
wissheit  zu  verringern.3042  Zudem  gäbe  es  faktisch eigentlich  gar  keinen  Markt für  Rohkies, 
weshalb  der  Informationsaustausch  auf  diesem  Markt  gar  keine  Wirkungen  gehabt  haben 
könne, da die Nachfrage ohnehin praktisch inexistent sei.3043 

1557. Diese  Vorbringen  von  Vigier  überzeugen  nicht.  Bei  den  aufgeführten  ausgetauschten 
Informationen handelt es sich nicht um solche, die ohnehin schon öffentlich bekannt sind. Bei 
den Informationen zu KAGA, die im VR geteilt wurden, handelte es sich durchwegs um stra-
tegische, zukunftsgerichtete Informationen. Die Informationen zu den Aktionärinnen waren teil-
weise ebenfalls strategischer, zukunftsgerichteter Natur, so unter anderem die beabsichtigten 
Angebote von Vigier an [U01]. Aber auch bei weiteren Angaben zu den Aktionärinnen handelte 
es sich teils um künftige, unternehmensinterne Informationen wie etwa beabsichtigte Bezugs-
mengen. Gerade bei den Informationen zu KAGA ist offenkundig, dass diese die strategische 
Ungewissheit verringerten. Das Argument der fehlenden «Existenz eines Marktes für Rohkies» 
beschlägt die Ebene des Sachverhalts. Es wurde entsprechend dort abgehandelt, worauf ver-
wiesen werden kann.3044 Es hat sich gezeigt, dass dies so nicht zutrifft. 

D.6.4.1.4  Bezwecken oder Bewirken  

1558. Als viertes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach das Bezwecken oder 
Bewirken beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal 
finden sich in Rz 1419 ff. 

1559. Von einer bewirkten Wettbewerbsbeschränkung ist bei einem Informationsaustausch ge-
mäss Horizontal-Leitlinien auszugehen, «wenn es wahrscheinlich ist, dass er [der Informati-
onsaustausch] spürbare negative Auswirkungen auf mindestens einen Wettbewerbsparame-
(…)  haben  wird».3045  Genau  dies  wurde  vorangehend  unter  dem  Titel 
ter 
«Wettbewerbsbeschränkung» geprüft3046 und bejaht,3047 womit eine bewirkte Wettbewerbsbe-
schränkung vorliegt. Aufgrund der Alternativität von Bezwecken oder Bewirken braucht daher 
nicht beantwortet zu werden, ob vorliegend auch ein Bezwecken vorliegen würde.3048 

3042  Act. VIII.164 Rz 79. 
3043  Act. VIII.164 Rz 80. 
3044  Rz 993 f. 
3045  Horizontal-Leitlinien  (Fn 2719),  Rz 421. 

Insofern  gleichlautend  aHorizontal-Leitlinien  2011 
(Fn 2719),  Rz 75.  Vgl.  auch  BVGer,  B-4596/2019  vom  6.6.2023  E. 5.3.1.11,  Leasing  –  CA  Auto 
Finance. 

3046  Die ehemaligen aHorizontal-Leitlinien 2011 (Fn 2719) führten die in Rz 1549 f. geprüften Merkmale 
unter dem Titel «2.2.3 Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen» auf. Anders strukturiert sind die 
aktuellen Horizontal-Leitlinien (Fn 2719). Sie verweisen aber ebenfalls auf diese Merkmale bei der 
Beurteilung von bewirkten Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. Rz 422). 

3047  Zusammenfassend Rz 1555. 
3048  Aus demselben Grund erübrigt es sich, näher auf BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022, Ascopa, 
einzugehen. Insbesondere erübrigen sich Ausführungen dazu, ob das dort in Bezug auf einen In-
formationsaustausch geäusserte Verständnis des Bezweckens mit demjenigen im EU-Recht über-

544 

 
 
 
 
 
 
 
1560. Mehrere Parteien tragen in ihren Stellungnahmen zum Antrag vor, im Antrag komme das 
Sekretariat  zum  Schluss,  dass  keine  bezweckte  Wettbewerbsbeschränkung  vorliege  bzw. 
lasse diese offen. Das Sekretariat gehe von einer bewirkten Wettbewerbsbeschränkung aus. 
Jedoch  sei  nicht  nachgewiesen,  dass  und  wie  sich  der  Informationsaustausch  ausgewirkt 
habe. Wie die Aktionärinnen die erhaltenen Informationen verwertet haben sollten, werde nicht 
dargetan.  Es  sei  nicht  einmal  dargelegt  worden, welcher  Wettbewerbsparameter  überhaupt 
betroffen sein soll. Mangels Nachweises, wie sich der Informationsaustausch ausgewirkt hat, 
liege auch keine bewirkte Wettbewerbsbeschränkung vor.3049  

1561. Dazu ist vorab festzuhalten, dass im Antrag ein Bezwecken nicht etwa verneint wurde, 
sondern dies nur, aber immerhin, offengelassen wurde. Gerade im Lichte der aktuellen Hori-
zontal-Leitlinien  und  namentlich  der  dortigen  Ausführungen  zu  einer  bezweckten  Wettbe-
werbsbeschränkung bei einem Informationsaustausch3050 erscheint es der WEKO an sich na-
heliegend,  dass  im  vorliegenden  Fall  auch  ein  Bezwecken  vorliegt.  In  Anbetracht  der 
Alternativität von Bezwecken und Bewirken und da ein Bewirken zu bejahen ist, lässt sie die 
Frage aber ebenfalls offen.  

1562. Hinsichtlich des Bewirkens sei hier nochmals wiederholt, dass damit nicht nur aktuelle 
und vergangene Auswirkungen gemeint sind, sondern auch solche, die in naher Zukunft mit 
hinreichender Wahrscheinlichkeit eintreten können.3051 Und genau das wurde, wie bereits fest-
gehalten, vorangehend unter dem Titel der «Wettbewerbsbeschränkung» beurteilt. Soweit die 
Parteien diese Erwägungen als ungenügend erachten und etwa als «blosse Spekulation hin-
sichtlich potenzieller, nicht näher spezifizierter Wirkungen» abtun,3052 scheinen sie das Tatbe-
standsmerkmal des Bewirkens anders zu verstehen. Sie scheinen davon auszugehen, für eine 
Subsumtion unter das Bewirken sei der exakte Nachweis einzelner spezifischer Auswirkungen 
erforderlich. Dieses Rechtsverständnis trifft nach Auffassung der WEKO nicht zu. Wenn man 
das  anders  beurteilen  möchte,  müsste  man  aufgrund  der  Alternativität  von Bezwecken und 
Bewirken im Übrigen alsdann beurteilen, ob eine – hier offengelassene – Subsumtion unter 
das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens angezeigt ist. Insofern führen Heimberg und KAGA 
aus, ein Bezwecken liege nicht vor. Die Vertretung der Aktionärinnen im VR von KAGA diene 
dazu, dass sich die Aktionärinnen in KAGA einbringen könnten und KAGA von ihrer Branchen-
kenntnis profitiere. Das diene der Oberleitung der KAGA, wobei eine Vertretung von Aktionä-
rinnen im VR legitim und zulässig sei.3053 Bei diesen Vorbringen blenden Heimberg und KAGA 
einerseits die gelebte Entsendepraxis aus, wonach meist – und so durchwegs auch bei Heim-
berg – Organe der Aktionärinnen in den VR von KAGA entsandt wurden. Andererseits über-
gehen sie damit, dass die gelebte Besetzung des VR von KAGA gerade auch zur Um- und 
Durchsetzung der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA dienen, die 
sich  als  kartellrechtlich  unzulässig  erwiesen  haben.3054  Es  geht  also  nicht  «bloss»  um  eine 
«harmlose»  Einsitznahme  irgendwelcher  Aktionärinnen  im  VR  einer Gesellschaft  zur Wahr-
nehmung von deren Oberleitung.3055 

einstimmt oder nicht (siehe dazu einerseits E. 4.6.1 und 4.6.4.3, wo einem unterschiedlichen Ver-
ständnis die Tore geöffnet werden, sowie E. 6.3.5.5.1, wo von einem unterschiedlichen Verständnis 
ausgegangen wird, und andererseits E. 4.6.4.4, wo das Verständnis gleich zu sein scheint). Abge-
sehen davon scheint das Ascopa-Urteil durch die jüngere Praxis des BVGer bereits wieder überholt 
zu sein, vgl. BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.3.1, Leasing – CA Auto Finance. 

3049  Act. VIII.156 Rz 133–143, Act. VIII.161 Rz 32–46; Act. VIII.162 Rz 82 f. 
3050  Horizontal-Leitlinien (Fn 2719) Rz 413 ff., insbesondere Rz 414. Insofern enger formuliert noch die 

früheren aHorizontal-Leitlinien 2011 (Fn 2719) Rz 72–74. 

3051  Rz 1421, ferner auch etwa BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 5.3.1.11 f., Leasing – CA Auto 

Finance. 

3052  So Act. VIII.162 Rz 83. 
3053  Act. VIII.156 Rz 133, Act. VIII.161 Rz 34  
3054  Siehe dazu Rz 1582. 
3055  Siehe dazu auch Rz 1587. 

545 

 
 
 
 
 
 
D.6.4.1.5  Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG 

1563. Die Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem 
die Aktionärinnen einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen können, aufgrund der geleb-
ten Entsendepraxis die VR-Mitglieder von KAGA eine Doppelrolle innehaben und sämtliche 
Informationen  im  VR  von  KAGA  untereinander, d.h.  zwischen allen  Aktionärs-Unternehmen 
sowie KAGA, ausgetauscht werden. Das Recht sowie dessen Anwendung der Aktionärinnen, 
je ein VR-Mitglied von KAGA abzuordnen, die durch die Entsendepraxis gelebte Doppelrolle 
der VR-Mitglieder von KAGA und der damit untrennbar verbundene Informationsaustausch im 
VR von KAGA bewirkte eine Wettbewerbsbeschränkung. Es liegt eine Wettbewerbsabrede im 
Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. 

D.6.4.2  Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG 

1564. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt. Die 
allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu den von Art. 5 Abs. 3 KG erfassten Abredetypen fin-
den sich in Rz 1425 ff. 

1565. In einem ersten Schritt ist zu beurteilen, ob diese Wettbewerbsabrede ein horizontales 
Verhältnis zwischen den Abredebeteiligten beschlägt. Hierzu ist ein Blick auf die Märkte, die 
vom beschriebenen Informationsaustausch betroffen sind, und auf die Verhältnisse, die zwi-
schen den Abredebeteiligten auf diesen Märkten bestehen, zu werfen. Dabei kann für ein ra-
scheres Verständnis ein Blick auf die Tabelle in Rz 1448 helfen. In einem zweiten Schritt ist 
zu beurteilen, ob der Inhalt der Wettbewerbsabrede unter Bst. a, b oder c von Art. 5 Abs. 3 KG 
fällt.   

1566. Erster Schritt: Wie es sich mit den Verhältnissen zwischen den Abredebeteiligten auf 
den vom Informationsaustausch betroffenen Märkten verhält, wurde bereits beim Tatbestands-
merkmal der Wettbewerbsbeschränkung von Art. 4 Abs. 1 KG beurteilt. Auf diese Ausführun-
gen ist zu verweisen.3056 An dieser Stelle sei bloss das Ergebnis der dortigen Beurteilung wie-
derholt:3057 KAGA steht mit allen beteiligten Aktionärs-Unternehmen ausser der Marti-Gruppe 
auf  jeweils  mindestens  einem  der  betroffenen  Märkte  in  einem  horizontalen  Verhältnis.  Die 
Marti-Gruppe ist ebenfalls auf denselben sachlichen Märkten aktiv, allerdings überlappen die 
räumlichen  Tätigkeitsbereiche  von  ihr  und  KAGA  nicht.  Die  Marti-Gruppe  ist  aber  in  einem 
räumlich benachbarten Gebiet tätig und ihr räumlicher Tätigkeitsbereich überlappt immerhin 
mit demjenigen des Aktionärs-Unternehmens Alluvia. Die Wettbewerbsabrede ist insgesamt 
betrachtet horizontaler Natur, woran die Beteiligung auch von Marti-Gruppe nichts ändert. Ihre 
etwas besonders gelagerte Situation spielt gegebenenfalls bei der Frage der Sanktionierung 
eine Rolle, nicht aber an dieser Stelle. 

1567. Zweiter  Schritt:  Gegenstand  der  vorliegend  beurteilten  Wettbewerbsabrede  ist  das 
Recht der Aktionärinnen, einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen zu können, die ge-
lebte Entsendepraxis und der damit unweigerlich einhergehende Informationsaustausch. Dass 
auch die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen oder Mengen oder die direkte oder 
indirekte Aufteilung von Gebieten oder Kundinnen Gegenstand dieser3058 Wettbewerbsabrede 
war, ist nicht nachgewiesen. Der Abredeinhalt dieser Wettbewerbsabrede fällt somit nicht unter 
Art. 5 Abs. 3 KG.  

3056  Rz 1538 ff. 
3057  Rz 1543 f. 
3058  Vgl. demgegenüber etwa die Beurteilung des Ausschlusses der Arbitragemöglichkeit bei den Kies-

preisen (Rz 1589 ff.). 

546 

 
 
 
 
 
 
1568. Spezifisch zur direkten oder indirekten Festsetzung von Preisen ist dabei Folgendes zu 
präzisieren: Der VR von KAGA beschloss unter anderem die Preise, die KAGA in den Berei-
chen Rohkies und Deponie für unverschmutzten Aushub verlangte.3059 In den Unterlagen fin-
den sich aber weder Beweise dafür, dass die Kiespreise der Aktionärs-Unternehmen bei der 
Bestimmung der Kiespreise von KAGA berücksichtigt wurden, noch dafür, dass sich die betei-
ligten Unternehmen über die Preise ausgetauscht (oder gar darüber geeinigt) hätten, welche 
die Aktionärinnen für ihre Kiesprodukte verlangen.3060 Bezüglich der Bestimmung der Depo-
niepreise von KAGA ist sogar erwiesen, dass dabei die Deponiepreise anderer Unternehmen 
unberücksichtigt  blieben.3061  Da  kein  Aktionärs-Unternehmen  Entscheide  im  VR  von  KAGA 
alleine  fällen  oder  verhindern  konnte,3062  genügt  das  individuelle Wissen der  einzelnen VR-
Mitglieder  um  die  Preise  des  von  ihnen  jeweils  vertretenen  Aktionärs-Unternehmens  noch 
nicht, um daraus eine Berücksichtigung dieser Preise durch den Gesamt-VR bei der Preisset-
zung von KAGA abzuleiten. Zudem wurden die Preise von KAGA zwar vom VR beschlossen, 
doch  geschah  dies  auf  Vorschlag  des  Geschäftsführers  von  KAGA  (der  vom  VRA/von  der 
FIKO vorgeprüft war). Anzeichen dafür, dass es hinsichtlich der vorgeschlagenen Preise für 
gewöhnlich im VR zu Wortmeldungen gekommen wäre, bestehen nicht. Nicht untersucht und 
daher auch nicht nachgewiesen ist ferner, dass die Aktionärs-Unternehmen ihre eigene Preis-
setzung nach derjenigen von KAGA vorgenommen und auf diese abgestimmt hätten. Gestützt 
auf die erhobenen Beweise kann die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vorliegend 
nicht als Gegenstand der beurteilten Wettbewerbsabrede bezeichnet werden.3063  

1569. Mehrere Parteien greifen diese rechtliche Subsumtion in ihren Stellungnahmen zum An-
trag auf. Daraus, dass der Informationsaustausch nicht als Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 
Bst. a KG qualifiziert wird, leiten sie ab, dieser sei unbedenklich und harmlos.3064 Diese recht-
liche Auffassung überzeugt nicht. Dass dieser Informationsaustausch nicht unter Art. 5 Abs. 3 
KG  subsumiert  wird,  hat  nur,  aber  immerhin,  zur  Folge,  dass  die  Beteiligten  dafür  nicht  zu 
sanktionieren sind. Eine weitergehende Aussage über die kartellrechtliche Zulässigkeit ist da-
mit nicht verbunden, misst sich diese doch an Art. 5 Abs. 1 (und Abs. 2) i.V.m. Art. 4 Abs. 1 
KG.  Ergänzend  sei  erwähnt,  dass  eine  Qualifikation  als  Preisabrede  gemäss  Art. 5  Abs. 3 
Bst. a KG mit entsprechender Sanktionierung hier primär deshalb ausscheidet, weil sachver-
haltsmässig nicht erhoben wurde, in welchem Zeitpunkt welche Aktionärs-Unternehmen ihre 
eigenen Preise setzten, namentlich ob dies zuweilen nach der Preissetzung durch KAGA er-
folgte. Deshalb steht nicht fest, dass die Preissetzung der Aktionärs-Unternehmen später er-
folgte und dabei auf die frühere Preissetzung durch KAGA, die den Aktionärs-Unternehmen 
im Zeitpunkt ihrer Preissetzung entsprechend bereits bekannt war, abgestimmt war. Ebenfalls 
nicht festgestellt ist jedoch das Gegenteil, nämlich dass die Preissetzung aller Aktionärs-Un-
ternehmen stets vor der Preissetzung durch KAGA erfolgt wäre. Dass dies der Fall wäre, be-
haupten im Übrigen auch die Parteien nicht. Zu beurteilen ist somit, dass nur, aber immerhin, 
jederzeit  die  Möglichkeit  bestand,  dass  die  Preissetzung  durch  die  Aktionärs-Unternehmen 
nach der Preissetzung durch KAGA vorgenommen und damit auf Zweite abgestimmt wurde. 
Insofern ist auch von Relevanz, dass die Beteiligten keinerlei Massnahmen ergriffen haben, 

3059  Rz 547 f. 
3060  Soweit es allerdings  um  die Preissetzung für den  Weiterverkauf von  KAGA-Kies geht, siehe die 
nachfolgende Beurteilung einer Preisabrede im vertikalen Verhältnis, Kapitel D.6.5 Der Ausschluss 
der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen, Rz 1589 ff.  

3061  Vgl. Rz 1820 m.w.H.  
3062  Rz 1299. 
3063  Vgl.  auch  die  Beurteilung  in  WEKO,  6.12.2021,  Rz 540 ff.  und  Rz 758,  Belagswerke  Bern, 
<www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). Zustimmend MAGNIN 
(Fn 2740), 187. 

3064  So etwa Act. VIII.158 Rz 105, wo behauptet wird, das Sekretariat habe selber zugestanden, dass 
es  einen  kartellrechtswidrigen  Informationsaustausch  bei  KAGA  nicht  gegeben  habe  (ebenso 
Act. IX.30 Beilage 4 Rz 6). Das Gegenteil trifft zu. Das Sekretariat kam zum Ergebnis, der Informa-
tionsaustausch ist kartellrechtswidrig, bloss sanktionierbar ist er nicht. Ferner etwa Act. VIII.156 Rz 
140 f., Act. VIII.162 Rz 84 f., 137 und 139; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 26 drittes Lemma. 

547 

 
 
 
 
 
 
um sicherzustellen, dass die Preissetzung der Aktionärs-Unternehmen in jedem Fall vorgängig 
erfolgt.  Vielmehr  war  jedes  Aktionärs-Unternehmen  frei,  das  nach eigenem Gutdünken  vor- 
oder nachgängig zu machen. 

D.6.4.3  Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG 

1570. Nachfolgend  wird  beurteilt,  ob  diese  Wettbewerbsabrede  den  wirksamen  Wettbewerb 
erheblich beeinträchtigt i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu 
finden sich in Rz 1439 ff., insbesondere Rz 1441. 

1571. Um die Schwere der Beeinträchtigung des Wettbewerbs beurteilen zu können, sind wie 
ausgeführt  zunächst  die  relevanten  Märkte  abzugrenzen  und  ist  anschliessend  anhand  der 
quantitativen und qualitativen Aspekte eine Gesamtwürdigung vorzunehmen.3065 

1572. Die relevanten Märkte, nämlich der Markt für Rohkies, der Markt für veredelten Kies so-
wie  der  Markt  für  Deponie  für  unverschmutzten  Aushub,  wurden  bereits  einleitend  abge-
grenzt.3066 Auf diese Marktabgrenzungen ist an dieser Stelle zu verweisen. 

1573. Hinsichtlich des qualitativen Aspekts sind bei einem unter Art. 5 Abs. 1 KG zu subsumie-
renden Informationsaustausch dieselben Elemente relevant, die auch für die Beurteilung einer 
Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG wesentlich sind.3067 Ins Gewicht fallen also 
vor allem die Eigenschaften der ausgetauschten Informationen, aber auch die Modalitäten des 
Austauschs sowie die Marktstruktur sind zu berücksichtigen. Anstatt die diesbezüglichen Er-
wägungen zu wiederholen, ist auf die bereits gemachten Ausführungen zu verweisen.3068 Zu-
sammengefasst  ist  hier  festzuhalten,  dass  insbesondere Geschäftsgeheimnisse  und  strate-
gisch relevante Informationen bezüglich KAGA ausgetauscht wurden, wobei die Aktionärinnen 
von KAGA nicht nur diese Informationen erhielten, sondern zugleich auch einen gewissen Ein-
fluss auf die strategischen Entscheide von KAGA nehmen konnten. Zuweilen wurden ausser-
dem auf die Aktionärinnen bezogene Informationen ausgetauscht, die eine bessere Antizipie-
rung von deren Marktverhalten erlaubten. Der Informationsaustausch war institutionalisiert und 
erfolgte  seit  vielen  Jahren  regelmässig.  Kommt  hinzu,  dass  der  Informationsaustausch  ein 
Teilaspekt einer Wettbewerbsabrede ist, deren Gegenstand die Dosierung des Wettbewerbs-
drucks der KAGA ist.3069 Dem Informationsaustausch wohnt in Anbetracht aller Umstände eine 
sehr hohe Wahrscheinlichkeit inne, sich spürbar negativ auf den Wettbewerb auszuwirken. 

1574. Vigier trägt vor, der qualitative Aspekt des Informationsaustauschs sei unerheblich. Es 
sei kein relevanter Wettbewerbsparameter betroffen. Unbestritten sei, dass die angeblich aus-
getauschten  Informationen  weder  Preise,  Mengen  noch Gebiete  betroffen  hätten.  Der  Aus-
tausch strategischer Informationen zu KAGA sei gerade Aufgabe des VR. Aufgrund der Ober-
aufsicht  des  VR  gemäss  Art. 716a  OR müsse  er  solche  Informationen  gerade austauschen 
und  besprechen.  Welcher  Wettbewerbsparameter  dadurch  beeinträchtigt  werden  könnte, 
bleibe denn auch gänzlich offen. Hinzu komme, dass aufgrund der Richtpläne Transparenz 

3065  Rz 1441. 
3066  Zusammenfassend betreffend Rohkies Rz 1361 (sachlich relevanter Markt) und Rz 1371 (räumlich 
relevanter  Markt),  betreffend  veredeltem  Kies  Rz 1355  (sachlich  relevanter  Markt)  und  Rz 1366 
(räumlich relevanter Markt) und betreffend Deponie für unverschmutzten Aushub Rz 1398 (sachlich 
relevanter Markt) und Rz 1402 (räumlich relevanter Markt). 

3067  Dass es diese Elemente sind, die für die Beurteilung des qualitativen Aspekts eines unter  Art. 5 
Abs. 1 KG fallenden Informationsaustauschs relevant sind, entspricht jedenfalls im Ergebnis auch 
der Ansicht des BVGer in BVGer, B-141/2012 vom 12.12.2022 E. 6.4, Ascopa. 

3068  Die Gesamtwürdigung findet sich in Rz 1555, die Beurteilung der Eigenschaften der ausgetausch-
ten Informationen sowie der Modalitäten des Austauschs in Rz 1552 und diejenige der Marktstruk-
tur in Rz 1549. 

3069  Siehe hiervor Rz 1454 ff. und namentlich Gegenstand B der Abmachungen über die Zusammenar-

beit im Rahmen der KAGA Rz 1457. 

548 

 
 
 
 
 
 
über  die jeweiligen Vorkommen  bestünde.  Themen  wie «Stand  des  Kiesvorrates»,  «verfüg-
bare  Auffüllvolumen»  und  «zukünftige  Marktentwicklung»  beträfen  keine  für  die  relevanten 
Märkte bedeutende Wettbewerbsparameter.3070 

1575. Ähnlich  wie  Vigier  argumentiert  auch  Heimberg.  Es  sei  nicht  nachgewiesen,  dass  es 
aufgrund des Informationsaustauschs im VR von KAGA zu höheren Preisen gekommen, die 
Produktionsmenge verringert oder Innovationen unterblieben seien. Es bleibe unklar, welcher 
Wettbewerbsparameter überhaupt betroffen sein solle. Wie genau eine Aktionärin wie Heim-
berg die Informationen verwertet haben solle, bleibe offen. Anerkannt werde, dass die Infor-
mationen grösstenteils KAGA betrafen und nicht das künftige strategische Verhalten der Akti-
onärinnen.  Eine  Abstimmung  zwischen  KAGA  und  ihren  Aktionärinnen  könne  daher 
ausgeschlossen werden. In Bezug auf Heimberg sei nicht untersucht und erst recht nicht be-
wiesen worden, inwiefern die erhaltenen Informationen das Verhalten von ihr beeinflusst ha-
ben sollen. Sie baue weder Rohkies ab noch betreibe sie eine Deponie – sie sei keine Kon-
kurrentin von KAGA.3071 

1576. Ähnlich argumentiert auch KAGA. Es hätte eine Auswirkungsprüfung erfolgen müssen. 
Konkrete  wettbewerbsschädliche  Auswirkungen, die auf  den Informationsaustausch  zurück-
zuführen wären, seien jedoch nicht nachgewiesen. So sei z.B. nicht nachgewiesen, dass des-
halb höhere Preise verlangt, die Produktionsmengen verringert oder Innovationen unterlassen 
worden wären. Es werde nicht bewiesen, ob und in welcher Weise die Beteiligten die Informa-
tionen verwertet hätten und wie diese bei ihrer internen Willensbildung eingeflossen wären. 
Zudem hätten die Informationen KAGA betroffen, nicht auch das künftige strategische Verhal-
ten der Aktionärinnen. Damit sei ausgeschlossen, dass KAGA ihr Verhalten auf dasjenige der 
Aktionärinnen abgestimmt haben konnte.3072 

1577. Diese  Vorbringen  von  Vigier,  Heimberg  und KAGA  überzeugen  nicht.  Entgegen ihren 
Darstellungen haben die Informationen unter anderem den Preis betroffen, wurde doch fest-
gestellt, dass im VR von KAGA auch die Preise von KAGA im Kies- und Deponiebereich be-
sprochen und beschlossen wurden.3073 Dass dennoch keine sanktionierbare Preisabrede nach 
Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG bejaht wurde, liegt daran, dass aus Sicht der WEKO hierfür weitere 
Sachverhaltsfeststellungen erforderlich gewesen wären. Aus ihrer Sicht genügten die festge-
stellten vereinzelten Wortmeldungen zur Preissetzung von KAGA im VR von KAGA und die 
Möglichkeit,  dass  die  Preissetzung  durch  die  Aktionärs-Unternehmen  nach  derjenigen  von 
KAGA stattfand, für die Bejahung eines sanktionierbaren Tatbestands noch nicht aus. Diese 
rechtliche Qualifikation ändert aber nichts daran, dass die Preise von KAGA Teil der ausge-
tauschten Informationen waren. Dass auch weitere ausgetauschte Informationen geschäftsre-
levanter  Natur  und  nicht  bereits  öffentlich bekannt  waren,  wurde  bereits ausgeführt,  worauf 
verwiesen sei.3074 Entgegen den Darstellungen von KAGA und Heimberg ist eine Verhaltens-
abstimmung zwischen den Beteiligten nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil primär Infor-
mationen zu KAGA an die Aktionärinnen flossen und nicht auch dieselben Informationen um-
gekehrt.  Eine  Verhaltensabstimmung  ist  vielmehr  auch  bei  «einseitigem»  Informationsfluss 
möglich.3075  Dass  KAGA  ihr  Verhalten  nicht  auf  dasjenige  der  Aktionärinnen  abstimmen 
konnte,  wie  KAGA  vorbringt,  ändert  nichts  daran,  dass  die  Aktionärinnen  ihr  Verhalten  auf 
dasjenige von KAGA abstimmen konnten. In diesem Zusammenhang ist ferner die Vermutung 
von Relevanz, wonach davon auszugehen ist, dass die beteiligten Unternehmen die ausge-
tauschten Informationen bei der Festlegung des eigenen Marktverhaltens berücksichtigt ha-

3070  Act. VIII.164 Rz 82–88, vgl. auch Act. IX.30 Beilage 5 Rz 25–29. 
3071  Act. VIII.161 Rz 40–46, ebenso auch Act. IX.30 Beilage 3 Rz 26 f. 
3072  Act. VIII.156 Rz 134–138. 
3073  Rz 1568. 
3074  Rz 1557. 
3075  Siehe dazu etwa Horizontal-Leitlinien (Fn 2719) Rz 396 ff. 

549 

 
 
 
 
 
 
ben, was umso mehr gilt, wenn der Informationsfluss während eines langen Zeitraums regel-
mässig stattfindet.3076 Das ist hier der Fall, hat der VR von KAGA doch über Jahrzehnte hinweg 
regelmässig mehrmals jährlich getagt. Der qualitative Aspekt des Informationsaustauschs ist, 
wie bereits ausgeführt, als sehr gewichtig einzustufen.  

1578. Auch spezifisch in Bezug auf Heimberg fällt diese Beurteilung nicht wesentlich anders 
aus, obwohl Heimberg keinen Rohkies abbaut und keine Deponien betreibt. Der Informations-
austausch mag deshalb spezifisch im Verhältnis zu ihr (sowie auch zur Marti-Gruppe, die zwar 
auf diesen sachlichen Märkten tätig ist, aber «nur» in einem benachbarten örtlichen Markt) als 
qualitativ etwas weniger gravierend einzustufen sein als im Verhältnis zu den übrigen Aktionä-
rinnen. Der qualitative Aspekt bleibt aber auch so von beachtenswertem Gewicht. Denn auf 
dem Markt für Rohkies ist Heimberg immerhin als Händlerin tätig. Zudem ist sie auf dem nach-
gelagerten Markt der Rohkiesveredelung tätig, auf dem KAGA eine potenzielle Konkurrentin 
ist, und Heimberg fragt als Transporteurin Deponieleistungen nach. Die erhaltenen strategi-
schen Informationen  von  KAGA  unter  anderem  über  deren  zukünftige  Ausrichtung  und  Ab-
sichten,  etwa  hinsichtlich  eines  Eintritts  oder  Nichteintritts  in  den Markt  für  Kiesveredelung, 
verringern auch für Heimberg die strategische Ungewissheit in bedeutsamer Weise. Für Marti-
Gruppe, die in einem räumlich benachbarten Markt aktiv ist, verhält sich dies ähnlich, wobei 
bezüglich ihr insbesondere auch Informationen zu künftigen Expansionen und beabsichtigten 
Abbaurecht-Erwerben die strategische Ungewissheit in bedeutsamer Weise reduzierten.3077 

1579. Hinsichtlich des quantitativen Aspekts ist hier ebenfalls darauf zu verzichten, die diesbe-
züglichen Ausführungen zu wiederholen, die sich schon an anderer Stelle finden, und es kann 
stattdessen auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen werden.3078 Zusammengefasst ist 
festzuhalten, dass anzahlmässig nur sehr wenige Dritte in diesem Gebiet tätig sind und diese 
insbesondere verglichen mit KAGA bedeutend kleiner sind. Die Marktanteile der an der Wett-
bewerbsabrede  beteiligten  Unternehmen  sind  bedeutend  und  KAGA  ist  auf  dem  Markt  für 
Rohkies und auf dem Markt für Deponie für unverschmutzten Aushub marktbeherrschend.3079 

1580. Sowohl der qualitative als auch der quantitative Aspekt sind vorliegend je als sehr ge-
wichtig  einzustufen,  weshalb  die  Erheblichkeitsschwelle  in  der  Summe  der  qualitativen  und 
quantitativen  Aspekte  offenkundig  überschritten  ist.  Die  vorliegende  Wettbewerbsabrede  ist 
als den Wettbewerb erheblich beeinträchtigend i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren. 

D.6.4.4  Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG 

1581. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede aus wirtschaftlichen Effizienz-
gründen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu 
finden sich in Rz 1442 ff. 

1582. Es kann offen bleiben, ob dieser Informationsaustausch als Nebenabrede zu den Abma-
chungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA zu sehen ist oder nicht. Die Abma-
chungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA haben sich nämlich als den Wett-
bewerb erheblich beeinträchtigend erwiesen; sie sind kartellrechtlich unzulässig. Es handelt 
sich bei ihnen also nicht um eine Vereinbarung, die neutrale oder positive Auswirkungen auf 
den Wettbewerb  hat.  Entsprechend kann  es sich  beim  vorliegenden  Informationsaustausch 
auch nicht um eine Nebenabrede zu einer Vereinbarung handeln, die neutrale oder positive 
Auswirkungen  auf  den  Wettbewerb  hat,  und  die  infolgedessen  als  zulässig  mitzubeurteilen 

3076  BGE 147 II 72 E. 3.4.4, Hors-Liste II. 
3077  Siehe diesbezüglich auch Rz 986. 
3078  Rz 1549 erstes Lemma m.w.H. und vor allem – mit Blick auf die Marktstellung von KAGA – zum 
Markt für Rohkies Rz 1775 ff. und insbesondere Rz 1784 sowie zum Markt für Deponie für unver-
schmutzten Aushub Rz 1802 ff. und insbesondere Rz 1807. 

3079  Siehe Rz 1801 für Rohkies und Rz 1825 für unverschmutzten Aushub.  

550 

 
 
 
 
 
 
wäre.3080 Der Informationsaustausch ist vorliegend keine Nebenabrede zu einer wettbewerbs-
neutralen oder -positiven Vereinbarung und lässt sich nicht mit jener Vereinbarung «rechtfer-
tigen»3081. Dahingehenden Vorbringen von Parteien ist daher der Boden entzogen.3082 

1583. Inwiefern das Recht der Aktionärinnen, einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen 
zu  können,  die  gelebte  Entsendepraxis  und  die  dadurch  gegebene  Doppelrolle  der  VR-
Mitglieder von KAGA und der untrennbar damit verbundene Informationsaustausch im VR von 
KAGA zu einer Effizienzsteigerung führen könnte, ist nicht ersichtlich. Rechtfertigend lässt sich 
insbesondere nicht vorbringen, dass damit die Verbreitung von technischem oder beruflichem 
Wissen gefördert werde, indem dies einen fachlichen Austausch zwischen den beteiligten Per-
sonen im VR von KAGA erlaube. Denn um einen solchen fachlichen Austausch zu ermögli-
chen, ist nicht erforderlich, dass alle Aktionärinnen im VR von KAGA Einsitz haben, dort eine 
Doppelrolle einnehmen und infolgedessen über Geschäftsgeheimnisse und strategische Ent-
scheide von KAGA informiert werden und dabei sogar mitreden können. Ein fachlicher Aus-
tausch könnte ohne Weiteres auch in einem anderen Umfeld, losgelöst von einem VR-Mandat 
bei KAGA, geschehen. Die VR-Protokolle zeigen im Übrigen, dass der fachliche Austausch im 
Verhältnis  zu  den  übrigen  ausgetauschten  Informationen  mengenmässig  höchstens,  wenn 
überhaupt, eine untergeordnete Rolle spielte. Für die Verbreitung von technischem oder be-
ruflichem Wissen stehen demnach wesentlich mildere Mittel zur Verfügung als diese Wettbe-
werbsabrede, weshalb hierin kein Rechtfertigungsgrund gesehen werden kann. Ein wirtschaft-
licher  Effizienzgrund  i.S.v.  Art. 5  Abs. 2  KG  geht  mit  dieser  Wettbewerbsabrede  nach  dem 
Gesagten nicht einher. 

D.6.4.5  Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG 

1584. Die Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, indem 
die Aktionärinnen einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen können, indem aufgrund der 
gelebten Entsendepraxis die VR-Mitglieder von KAGA eine Doppelrolle innehaben und indem 
sämtliche Informationen im VR von KAGA untereinander, d.h. zwischen allen Aktionärs-Unter-
nehmen sowie KAGA, ausgetauscht werden. Das Recht der Aktionärinnen, je ein VR-Mitglied 
von KAGA abzuordnen, die durch die Entsendepraxis gelebte Doppelrolle der VR-Mitglieder 
von  KAGA  und  der  damit  untrennbar  verbundene  Informationsaustausch  im  VR  von  KAGA 
bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken be-
gann 1970 resp. 1977 im Falle von Vigier und dauert bis heute an. Es liegt eine Wettbewerbs-
abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. 

1585. Diese Wettbewerbsabrede erfüllt den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG nicht. Sowohl der 
qualitative als auch der quantitative Aspekt dieser Wettbewerbsabrede sind aber je als sehr 
gewichtig einzustufen, weshalb die Erheblichkeitsschwelle in der Summe der qualitativen und 
quantitativen Aspekte offenkundig überschritten ist. Die Wettbewerbsabrede ist daher als den 
Wettbewerb erheblich beeinträchtigend i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Ein wirtschaft-
licher Effizienzgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG geht mit dieser Wettbewerbsabrede nicht einher; 
sie lässt sich mit anderen Worten nicht rechtfertigen. 

1586. Die Vereinbarung, wonach die Aktionärinnen von KAGA je einen Vertreter in den VR von 
KAGA abordnen können, aufgrund der gelebten Entsendepraxis die VR-Mitglieder von KAGA 
eine Doppelrolle innehaben und sämtliche Informationen im VR von KAGA untereinander, d.h. 
zwischen allen Aktionärs-Unternehmen sowie KAGA, ausgetauscht werden, womit untrennbar 
verbunden ein Informationsaustausch im VR von KAGA einhergeht, stellt demnach in vorlie-

3080  Siehe zu dieser, hier nicht gegebenen Situation Horizontal-Leitlinien (Fn 2719) Rz 244 f. und 369. 
3081  Nicht zu vertiefen ist daher auch die exakte rechtliche Einordnung, namentlich ob es sich dabei um 
einen Rechtfertigungsgrund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG handeln würde oder ob diesfalls nicht eher be-
reits eine Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG zu verneinen wäre. 

3082  Act. VIII.156 Rz 139, Act. VIII.164 Rz 89. 

551 

 
 
 
 
 
 
gendem Fall eine kartellrechtlich unzulässige Wettbewerbsabrede dar. Da diese Wettbewerbs-
abrede «nur» gegen Art. 5 Abs. 1 KG verstösst und weder den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 
noch denjenigen von Abs. 4 KG erfüllt, sind die Abredebeteiligten nicht nach Art. 49a KG zu 
sanktionieren. 

1587. Mehrere Parteien bringen in ihren Stellungnahmen zum Antrag oder anderswo vor, allein 
die Einsitznahme einer Aktionärin im VR einer anderen Gesellschaft sei nicht per se kartell-
rechtswidrig.3083  Das  trifft  zu,  ist  aber  irrelevant,  denn  auch  im  Antrag  wurde  entgegen  der 
Darstellung dieser Parteien nie etwas anderes behauptet. Beurteilt wurde nämlich nicht gene-
rell-abstrakt die Einsitznahme irgendeiner Aktionärin im VR irgendeiner anderen Gesellschaft. 
Beurteilt wurde vielmehr die Einsitznahme der konkreten Aktionärinnen von KAGA im VR von 
KAGA bzw. der damit einhergehende Informationsaustausch. Mitentscheidend bei dieser Be-
urteilung sind unter anderem die (überschneidenden) Tätigkeitsfelder der Beteiligten, die ge-
lebte  Entsendepraxis,  wonach  es  sich  bei  den  entsandten  natürlichen  Personen  stets  um 
Schlüsselpersonen der jeweiligen Aktionärin, meist sogar um ein Organ von ihr, handelt und 
dass der Informationsaustausch nicht als Nebenabrede zu einer wettbewerbsneutralen oder -
positiven Vereinbarung einzustufen ist. Es hat sich gezeigt, dass der Austausch von sensiblen 
Geschäftsinformationen zu KAGA, der mit der gelebten Entsendepraxis untrennbar verbunden 
ist, kartellrechtswidrig ist. Dass sensible, strategische Geschäftsinformationen zu KAGA im VR 
von KAGA preisgegeben und besprochen werden, ist schon nur aufgrund von Art. 716a und 
715a OR unabdingbar, ist das doch Kernaufgabe eines VR. Dieser Informationsaustausch im 
VR  von  KAGA  kann in Anbetracht  der  Einheit  der  Rechtsordnung  nicht verhindert  oder  gar 
untersagt werden, würde dadurch doch ein funktionsunfähiger VR entstehen, womit – zumin-
dest bei materieller Betrachtung – ein Organisationsmangel vorläge. Infolgedessen können die 
bislang von den Aktionärinnen entsandten natürlichen Personen nicht im VR von KAGA Einsitz 
nehmen und diese Aufgabe erfüllen, ohne dadurch zwangsläufig einen kartellrechtlich unzu-
lässigen Informationsaustausch zu begehen.3084  

D.6.5  Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen 

1588. In diesem Kapitel wird beurteilt, ob die Abmachung darüber, dass die Aktionärinnen ihre 
Preisvorteile nicht an Dritte weitergeben dürfen, als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne 
von Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist oder nicht. Diese Abmachung wurde im 
Sachverhalt an zwei Stellen behandelt: Einerseits ist diese Thematik verknüpft mit dem Grund-
satzentscheid, den Aktionärinnen Vorzugskonditionen zu gewähren. Deshalb wurde diese Ab-
machung  im  Kapitel  0  über  die  Vorzugskonditionen  behandelt,  und  zwar  unter  dem  Titel 
C.7.4.1  «Der  Grundsatzentscheid  für  Vorzugspreise  zugunsten  der  Aktionärinnen  und  die 
Dauer der Bevorzugung» (Rz 1035 bis 1037). Andererseits wurde diese Abmachung auch an-
gesprochen  im  Kapitel  über  die  Abmachungen  über  die  Zusammenarbeit  im  Rahmen  der 
KAGA (Kapitel C.6) und zwar unter dem Gegenstand C (Kapitel C.6.3.5.5), Aspekt C. 2 «Re-
gelung  des  Wettbewerbsverhaltens  der  Aktionärinnen  in  der  Weiterverwendung  der  KAGA-
Ressourcen» (Rz 919 bis 924).3085  

3083  Act. VIII.156 Rz 150, Act. VIII.161 Rz 28 und 31, auch Act. IX.30 Beilage 3 Rz 25, Act. VIII.162 Rz 
95, auch Act. IX.30 Beilage 1 Rz 33, Act. VIII.163 Rz 105; dahingehend auch Act. VIII.158 Rz 103 
und Act. IX.30 Beilage 2 S. 8. 

3084  Was beispielsweise in Act. VIII.163 Rz 105–109 übersehen wird. 
3085  Zur  Übersicht  über  alle  Aspekte  der  Abmachungen  über  die  Zusammenarbeit  im  Rahmen  der 

KAGA das Gesamtbild in Rz 762 ff. 

552 

 
 
 
 
 
 
D.6.5.1  Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG 

D.6.5.1.1  Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 

1589. Als erstes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird nachfolgend beurteilt, ob ein 
bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vorliegt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen 
zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1408 ff. 

1590. Bis und mit 2014 praktizierte KAGA ein Preissystem, das beim Preis explizit zwischen 
Aktionärinnen  und  Dritten  unterschied  –  allein  aufgrund  ihrer  Aktionärseigenschaft  war  der 
Preis  für  alle  Aktionärinnen  wesentlich  tiefer  angesetzt  als  derjenige  für  Dritte.  Festgestellt 
wurde,  dass  Einigkeit  darüber  bestand,  dass  die  Aktionärinnen  diese  Preisvorteile  nicht  an 
Dritte weitergeben dürfen, sondern Kies von KAGA mindestens zu dem Preis an Dritte weiter-
veräussern, den KAGA von den Dritten verlangt.3086 Hierbei handelt es sich um einen natürli-
chen Konsens zwischen den beteiligten Unternehmen, also um eine Vereinbarung. Diese Ver-
einbarung ist als bewusstes und gewolltes Zusammenwirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG 
zu qualifizieren,3087 womit das erste Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede erfüllt ist. 

1591. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken begann mit der Gründung von KAGA 
im Jahr 1970.3088 Aare-Kies (Daepp), Heimberg, Hofstetter, Kästli, Marti und Messerli sind seit 
Anbeginn Aktionärinnen von KAGA,3089 während Kiestag (Vigier) im Jahr 1977 dazu stiess.3090 
Es dauerte unverändert bis zum Wechsel des Preissystems von KAGA per 1. Januar 2015, 
also bis Ende 2014, an (zum diesbezüglichen Zusammenwirken ab 2015 siehe Rz 1628 ff.). 
Ab 1996 misst sich die kartellrechtliche Zulässigkeit dieses bewussten und gewollten Zusam-
menwirkens am aktuellen Kartellgesetz (siehe Rz 1505). 

1592. Nicht bewiesen ist hingegen, dass die Beteiligten auch hinsichtlich des (Mindest-)Preises 
für Kies, den die Aktionärinnen selbst abbauen, eine Vereinbarung abgeschlossen oder sich 
diesbezüglich aufeinander abgestimmt verhalten haben.3091 Ein bewusstes und gewolltes Zu-
sammenwirken hinsichtlich des Preises für Kies, den die Aktionärinnen selbst abbauen, ist bei 
dieser Beweislage zu verneinen. 

D.6.5.1.2  Mehrzahl von beteiligten Unternehmen 

1593. Als zweites Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG ist zu beurteilen, ob an diesem 
bewussten und gewollten Zusammenwirken eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt ist. Die 
allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1411 ff. 

1594. An dieser Vereinbarung, die bereits im KAGA-Vertrag verankert ist,3092 sind einerseits 
die Aktionärinnen von KAGA beteiligt.3093 Seit 2004 sind es sieben Aktionärinnen, wobei diese 
nach dem Zusammenschluss von Hofstetter und Messerli im Jahr 2006 sechs unterschiedli-
chen Unternehmen i.S.d. KG zugehören.3094  

1595. An dieser Vereinbarung ist andererseits auch KAGA selbst beteiligt. Erstens war bereits 
von Anfang an vorgesehen, dass es der VR von KAGA ist, der den Preis festlegt, der von den 
Aktionärinnen zu respektieren ist, wenn diese Kies von KAGA weiterveräussern,3095 wodurch 

3086  Rz 919–923 und Rz 1035–1037.  
3087  Vgl. Rz 1409. 
3088  Denn dies wurde bereits im KAGA-Vertrag festgehalten, siehe Rz 1037. 
3089  Rz 582. 
3090  Rz 590. 
3091  Rz 1039. 
3092  Rz 1037. 
3093  Rz 919 ff. und Rz 1035 ff. 
3094  Rz 516 f. und auch Rz 1292 f. 
3095  Rz 1037. 

553 

 
 
 
 
 
 
KAGA  von  Beginn  an  in  diese  Vereinbarung  involviert  war.  Zweitens  unterzeichnete  KAGA 
anlässlich der Änderung des KAGA-Vertrags von 1977 diesen Vertrag ebenfalls,3096 womit sie 
der Vereinbarung auch formell beitrat. Drittens war diese Vereinbarung mit der von KAGA bis 
Ende 2014 praktizierten Preispolitik der Unterscheidung zwischen Aktionärs- und Drittpreisen 
verwoben3097 und es geht inhaltlich um den Weiterverkaufspreis für Kies, den die Aktionärin-
nen bei KAGA beziehen, wobei KAGA auch selber diesen Kies direkt an Dritte veräussert. Der 
Gegenstand der Vereinbarung betrifft damit direkt auch die Geschäftstätigkeit von KAGA und 
ihre Interessen. An die Einhaltung dieser Vereinbarung wurde denn auch verschiedentlich im 
VR von KAGA erinnert.3098  

1596. Damit ist eine Mehrzahl von Unternehmen, nämlich sieben, am bewussten und gewollten 
Zusammenwirken beteiligt,3099 womit das zweite Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsab-
rede erfüllt ist. 

D.6.5.1.3  Wettbewerbsbeschränkung 

1597. Als drittes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach die Wettbewerbsbe-
schränkung beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerk-
mal finden sich in Rz 1414 ff. 

1598. Bei diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken geht es um die Preissetzung für 
den Weiterverkauf von Kies; und zwar von unveredeltem, da KAGA keine Kiesveredelung vor-
nimmt. Die Vereinbarung schränkt die Aktionärinnen darin ein, ihren Preis, den sie von Dritten 
für von bei KAGA bezogenem Kies verlangen, frei festzusetzen. Sie müssen von Dritten näm-
lich  mindestens  den  Preis  fordern,  den  KAGA  von  den  Dritten  verlangt.3100  Damit  wird  den 
Aktionärinnen  insbesondere  verunmöglicht,  bei  ihrer  eigenen  Preisfestsetzung  die  Preisvor-
teile, die sie beim Bezug von Kies bei KAGA allein schon aufgrund ihrer Aktionärseigenschaft 
haben,  ganz  oder  teilweise  an  Dritte  weiterzugeben.  Unabhängig  davon,  ob  die  beteiligten 
Unternehmen  in einem horizontalen  oder  in  einem  vertikalen  Verhältnis  zueinander stehen, 
beschränken solche  Preisvereinbarungen  den  wirksamen Wettbewerb.3101  Das  dritte Tatbe-
standsmerkmal einer Wettbewerbsabrede ist somit erfüllt.  

1599. Kästli-Gruppe erachtet diese Würdigung als falsch mit der Begründung, es gäbe gar kei-
nen eigentlichen Markt für Rohkies. Gäbe es diesen Markt nicht, sei eine Abrede betreffend 
diesen nicht existierenden Markt gar nicht geeignet den Wettbewerb in irgend einer Form zu 
beeinflussen. Mangels Eignung zu einer Wettbewerbswirkung sei eine derartige Abrede keine 
Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG.3102 Dieses Vorbringen betrifft, soweit die «Existenz 
eines  Marktes  für  Rohkies»  anbelangend,  die  Ebene  des  Sachverhalts.  Es  wurde  entspre-
chend dort abgehandelt, worauf verwiesen werden kann.3103 Es hat sich gezeigt, dass dies so 
nicht zutrifft. Es gibt – nebst der Eigenversorgung der vertikal integrierten Kieswerke – durch-
aus Nachfrager nach Rohkies, also einen Markt für Rohkies. Dem Argument von Kästli-Gruppe 

3096  Rz 590 ff. 
3097  Rz 919. 
3098  Rz 1037. 
3099  Rz 1413. 
3100  Rz 919. 
3101  Illustrativ BGE 129 II 18 E. 4 und 5.1, Buchpreisbindung I: In diesem Fall war das vertikale Verhält-
nis unbestritten, das horizontale Verhältnis hingegen strittig (vgl. E. 4). Das BGer hielt noch vor der 
Klärung dieses Punktes fest, die Wettbewerbsabrede beeinträchtige den Wettbewerb (E. 5.1). Wird 
eine  Wettbewerbsbeeinträchtigung (Art. 5  Abs. 1  KG)  bejaht, liegt konsequenterweise auch eine 
Wettbewerbsbeschränkung (Art. 4 Abs. 1 KG) vor, wobei Zweites im vom BGer entschiedenen Fall 
gar nicht erst strittig war. Vgl. dazu, dass Abreden, welche die freie Preisfestsetzung unterbinden, 
wettbewerbsbeschränkend sind, auch BGE 147 II 72 E. 5.5, Hors-Liste II; BGE 144 II 246 E. 6.8, 
Altimum. 

3102  Act. VIII.163 Rz 34 f. 
3103  Rz 993 f. 

554 

 
 
 
 
 
 
ist  damit  die  Grundlage entzogen,  basiert  es  doch auf  einem  anderen  Sachverhalt  als  dem 
festgestellten. Ergänzend sei erwähnt, dass das Argument ohnehin überrascht. Zu Ende ge-
dacht wird damit nämlich den branchenkundigen Beteiligten unterstellt, eine Abrede über einen 
Markt getroffen haben, der gar nicht existiert, wobei sie diese – diesfalls sinn- und zwecklose 
– Abrede erst noch mittels einer Konventionalstrafe absicherten. Das Argumentation erscheint 
auch insofern nicht schlüssig und vermag nicht zu überzeugen.  

D.6.5.1.4  Bezwecken oder Bewirken  

1600. Als viertes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach das Bezwecken oder 
Bewirken beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal 
finden sich in Rz 1419 ff. 

1601. Bei  einem  bewussten  und  gewollten  Zusammenwirken  mit  diesem  Inhalt  ist  die  Aus-
schaltung  des  Preiswettbewerbs  das  Ziel,  womit  die  Wettbewerbsbeschränkung  bezweckt 
ist.3104 Das vierte Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede ist somit erfüllt. 

D.6.5.1.5  Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG 

1602. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, 
indem sie vereinbart haben, dass die Aktionärinnen für Kies von KAGA von Dritten mindestens 
den Preis fordern, den auch KAGA von den Dritten für Kies verlangt. Damit ist den Aktionärin-
nen  insbesondere  untersagt,  ihre  im  Vergleich  zu  Dritten  vorteilhafteren  Preise,  die  sie  bei 
einem Kiesbezug bei KAGA geniessen, an Dritte weiterzugeben. Eine solche Preisvereinba-
rung  bezweckt  eine  Wettbewerbsbeschränkung.  Es  liegt  somit  eine  Wettbewerbsabrede  im 
Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. 

D.6.5.2  Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a oder nach Art. 5 Abs. 4 KG 

1603. Nachfolgend  wird  beurteilt,  ob  diese  Wettbewerbsabrede  unter  Art. 5  Abs. 3  und/oder 
Abs. 4 KG fällt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu den von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 
KG erfassten Abredetypen finden sich in Rz 1422 ff. 

1604. Gegenstand der vorliegenden Wettbewerbsabrede ist, dass die Aktionärinnen für Kies 
von KAGA von Dritten mindestens den Preis fordern müssen, den auch KAGA von den Dritten 
für ihr Kies verlangt. Damit ist es den Aktionärinnen insbesondere untersagt, ihre im Vergleich 
zu Dritten vorteilhafteren Preise, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA geniessen, ganz oder 
teilweise an Dritte weiterzugeben.3105 Mit anderen Worten wurde ein Mindestpreis für Kies von 
KAGA vereinbart, den die Aktionärinnen bei einem Verkauf von solchem Kies an Dritte einzu-
halten haben. Die Festsetzung eines Preises, nämlich eines Mindestpreises, ist demnach Ge-
genstand dieser Wettbewerbsabrede. Dieser Abredegegenstand fällt sowohl unter den einen 
(Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG)3106 als auch unter den anderen (Art. 5 Abs. 4 KG)3107 Vermutungstat-
bestand. Ob und gegebenenfalls welche Norm einschlägig ist, hängt davon ab, wie die betei-
ligten Unternehmen hinsichtlich dieser Wettbewerbsabrede zueinander im Wettbewerb stehen 
– sei es horizontal, vertikal oder sonstwie3108: 

3104  Vgl. BGE 147 II 72 E. 5.5 m.w.H., Hors-Liste II. 
3105  Rz 919, ferner auch Rz 1036 f. 
3106  Rz 1427. 
3107  BGE 144 II 246 E. 7.3, Altimum. Siehe ferner auch Rz 1433. 
3108  In einem solchen Fall würde weder Art. 5 Abs. 3 noch Abs. 4 KG greifen, vgl. BGer, 2C_113/2017 

vom 12.2.2020 E. 7.2.3 i.V.m. 7.2.1, Hallenstadion. 

555 

 
 
 
 
 
 
1605. Während  der  Gegenstand  der  Wettbewerbsabrede  einfach  fassbar  ist,  verursacht  die 
Qualifikation dieser Wettbewerbsabrede insbesondere als horizontal oder als vertikal vorlie-
gend für einmal mehr Kopfzerbrechen. Die Vereinbarung betrifft den Weiterverkaufspreis, den 
die Aktionärinnen als Abnehmerinnen für Kies, den KAGA als Anbieterin abgebaut hat, von 
Dritten verlangen müssen. Insofern liegt ein vertikales Verhältnis vor – KAGA, die Anbieterin, 
ist Herstellerin des Kieses, die Aktionärinnen, also die Abnehmerinnen, sind Händlerinnen die-
ses Kieses. KAGA verkauft den von ihr abgebauten Kies aber auch selber an Dritte, ist also 
ebenfalls  als  Händlerin  tätig,  womit  auf  Stufe  Händlerinnen  ein  horizontales  Verhältnis  zwi-
schen KAGA und ihren Aktionärinnen besteht. Da es eine nicht gegenseitige vertikale Verein-
barung ist, kann es sich bei dieser Situation jedoch um einen dualen Vertrieb handeln, bei dem 
der Fokus primär auf das vertikale Verhältnis gelegt wird.3109 Ein solcher dualer Vertrieb liegt 
allerdings nur vor, wenn die Abnehmerinnen nicht zugleich auch auf der vorgelagerten Markt-
stufe, hier also auf der Herstellungsstufe, als Konkurrentinnen der Anbieterin tätig sind. Sind 
die  Abnehmerinnen  auch  auf  der  vorgelagerten  Stufe  Konkurrentinnen  der  Anbieterin,  sind 
nebst den vertikalen Verhältnissen die horizontalen Verhältnisse ebenfalls zu beurteilen.  

1606. Aus dem Gesagten folgt, dass diese Wettbewerbsabrede im Verhältnis zwischen KAGA 
und den Aktionärinnen jedenfalls als vertikale Wettbewerbsabrede einzustufen ist. Ob sie zu-
sätzlich als horizontale Wettbewerbsabrede zwischen KAGA und den einzelnen Aktionärinnen 
oder  zwischen  den Aktionärinnen  zu  qualifizieren  ist,  hängt zunächst vom  Tätigkeitsbereich 
der einzelnen Aktionärinnen ab: Heimberg betreibt selber keine Kiesgewinnungsstätte, ist also 
keine Herstellerin von Rohkies. Im Verhältnis zwischen KAGA und Heimberg liegt daher die 
Situation eines dualen Vertriebs vor, weshalb das horizontale Verhältnis auf Händlerstufe aus-
ser Betracht bleibt. Marti-Gruppe betreibt zwar selber eine Kiesgewinnungsstätte und ist inso-
fern Herstellerin von Rohkies. Jedoch überschneidet sich ihr räumliches Tätigkeitsgebiet als 
Herstellerin nicht mit demjenigen von KAGA,3110 weshalb sie bezüglich Kiesherstellung nicht 
als  Konkurrentin  von  KAGA  zu  betrachten  ist.3111  Im  Verhältnis  zwischen  KAGA  und  Marti-
Gruppe liegt daher ebenfalls die Situation eines dualen Vertriebs vor, bei dem ausschliesslich 
auf  das  vertikale  Verhältnis  zu  fokussieren  ist.  Demgegenüber  betreiben  Daepp,  Kästli-
Gruppe, Vigier und Alluvia selber Kiesgewinnungsstätten, deren räumliche Tätigkeitsgebiete 
sich  jeweils  mit  demjenigen  von  KAGA  überschneiden.3112  Sie  sind  daher  ebenfalls  auf  der 
vorgelagerten Stufe der Kiesherstellung Konkurrentinnen von KAGA, weshalb bezüglich ihnen 
keine Situation des dualen Vertriebs vorliegt. Im Verhältnis zwischen KAGA und Daepp, Kästli-
Gruppe, Vigier und Alluvia wäre daher eine zusätzliche Beurteilung dieser Wettbewerbsabrede 
in horizontaler Hinsicht an sich angängig. Allerdings konnte nicht rechtsgenüglich festgestellt 
werden, dass die vorliegende Wettbewerbsabrede auch zu einer Vereinbarung oder einer ab-
gestimmten Verhaltensweise bezüglich der Verkaufspreise von Kies führte, den die Aktionä-
rinnen – und damit insbesondere Daepp, Kästli-Gruppe, Vigier und Alluvia – selbst abbauen, 
bei dem diese also die Herstellerinnen sind.3113 Gerade hinsichtlich dieser von den Abnehme-
rinnen selbst hergestellten Waren müsste sich jedoch ein horizontaler Effekt zeigen, der mit 
einer Tätigkeit der Abnehmerinnen auch auf der vorgelagerten Marktstufe der Anbieterin – im 
Unterschied zu einer Situation des «gewöhnlichen» dualen Vertriebs – einhergehen könnte. 
Bei dieser Beweislage stehen in der vorliegenden, speziell gelagerten Situation auch im Ver-
hältnis  zwischen KAGA und  Daepp,  Kästli-Gruppe,  Vigier  und  Alluvia  – wie  bei  einem  «ge-

3109  Rz 1432.  
3110  Rz 1448. 
3111  Hier  kommt  es  einzig  darauf  an,  ob  die  Abnehmerin  Marti-Gruppe  im  Verhältnis  zur  Anbieterin 
KAGA auf Herstellungsebene eine Konkurrentin ist. Ob sie auf Herstellungsebene im Verhältnis zu 
anderen Abnehmerinnen eine Konkurrentin ist, ist bei der hier zu betrachtenden Situation hingegen 
nicht relevant und daher nicht zu vertiefen. 

3112  Rz 1448. 
3113  Rz 1039. 

556 

 
 
 
 
 
 
wöhnlichen» dualen Vertrieb – die vertikalen Effekte im Vordergrund, obwohl diese Abnehme-
rinnen auch auf Herstellungsebene mit KAGA in Konkurrenz stehen. Auf eine zusätzliche Prü-
fung dieser Wettbewerbsabrede in horizontaler Hinsicht wird deshalb verzichtet.  

1607. Klarzustellen ist, dass diese Einstufung als vertikale Wettbewerbsabrede und damit zu-
sammenhängend die Fokussierung auf die vertikalen Effekte einzig deshalb erfolgt, weil einer-
seits ein dualer Vertrieb vorliegt (Heimberg, Marti-Gruppe) und andererseits eine Vereinbarung 
oder abgestimmte Verhaltensweise hinsichtlich des von den Abnehmerinnen auf Herstellungs-
ebene  selbst  abgebauten  Kieses  nicht  rechtsgenüglich  festgestellt  wurde  (Daepp,  Kästli-
Gruppe, Vigier und Alluvia), wodurch auch insofern letztlich eine mit dem «gewöhnlichen» du-
alen Vertrieb ähnliche Situation vorliegt. Das horizontale Verhältnis, das auf Händlerstufe zwi-
schen den Beteiligten besteht, rückt bei dieser Ausgangslage in den Hintergrund und wird hier 
neben den vertikalen Verhältnissen nicht zusätzlich separat betrachtet. Würde eines, mehrere 
oder gar alle vertikalen Verhältnisse zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen hingegen ne-
giert, entfiele der Grund dafür, das horizontale Verhältnis auf Händlerstufe nicht näher zu be-
trachten. Mit anderen Worten müsste bei Verneinung auch nur eines der sechs vertikalen Ver-
hältnisse diese Wettbewerbsabrede neu noch hinsichtlich ihrer horizontalen Effekte auf Ebene 
Händlerstufe, insbesondere auch im Verhältnis zwischen den Aktionärinnen, beurteilt werden.  

1608. Wie bereits ausgeführt, ist Gegenstand der Wettbewerbsabrede ein Mindestpreis, den 
die Aktionärinnen bei einem Weiterverkauf von Kies von KAGA einzuhalten haben, womit die 
Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 4 KG erfüllt sind und eine Beseitigung des wirksamen Wett-
bewerbs vermutet wird.  

1609. Alluvia macht geltend, es liege eine blosse Bagatelle vor, allenfalls auch eine bloss er-
hebliche Wettbewerbsabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG (nicht aber eine solche nach Art. 5 Abs. 4 
KG), da sie keine potenzielle Wiederverkäuferin von Rohkies von KAGA sei und entsprechend 
kein vertikales Verhältnis bestehe. Sie betreibe keinen Handel mit Rohkies bzw. veräussere 
solchen nur, wenn sie ihn aufgrund minderer Qualität nicht veredeln könne.3114 Dass für die 
Aktionärinnen, darunter u.a. Alluvia, die selbst nach eigenen Angaben zuweilen Rohkies ver-
äussert,  eine  Veräusserung  von  Rohkies  auch  von  KAGA  eine  Möglichkeit  gewesen  wäre, 
wurde auf Ebene des Sachverhalts behandelt, worauf verwiesen sei.3115 Es besteht gemäss 
diesen Sachverhaltsfeststellungen ein vertikales Verhältnis zu Alluvia und ihre Vorbringen drin-
gen nicht durch. 

D.6.5.3  Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung 

1610. Nachfolgend wird beurteilt, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung 
widerlegt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1434 ff. 

1611. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei einer unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG 
fallenden Wettbewerbsabrede an sich nicht erforderlich zu prüfen, ob die Vermutung der Wett-
bewerbsbeseitigung widerlegt ist. Denn bei solchen Wettbewerbsabreden besteht grundsätz-
lich  zumindest  eine  erhebliche  Beeinträchtigung  des  wirksamen  Wettbewerbs  i.S.v.  Art. 5 
Abs. 1 KG, weshalb sogleich zur Prüfung allfälliger Rechtfertigungsgründe nach Art. 5 Abs. 2 
KG geschritten werden kann.3116 Genau betrachtet wird bei diesem Vorgehen allerdings nicht 
offengelassen, ob sich die Vermutungsfolge widerlegen lässt, sondern es wird zu Gunsten der 
Parteien  unterstellt,  dass  die  Vermutungsfolge  widerlegt  sei,  denn  andernfalls  wäre  eine 
Rechtfertigung nicht zulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). Eine solche Unterstellung geht nun nur an, 
wenn anschliessend das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a 
KG verneint wird. Denn würden Rechtfertigungsgründe bejaht, wäre eine Rechtfertigung den-
noch ausgeschlossen, wenn die Wettbewerbsabrede den Beteiligten Möglichkeiten eröffnet, 

3114  Act. IX.8 Rz 15 f.; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 23 
3115  Rz 993. 
3116  Rz 1438 und auch Rz 1333. 

557 

 
 
 
 
 
 
wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG). Liesse sich bereits die Vermu-
tungsfolge  nicht  widerlegen,  wären  Möglichkeiten  zur  Wettbewerbsbeseitigung  selbstver-
ständlich ohne Weiteres zu bejahen. Bei Bejahung von Rechtfertigungsgründen muss daher 
bei der materiellen Prüfung beurteilt werden, wie es sich mit der Beseitigung des wirksamen 
Wettbewerbs resp. der Möglichkeit dazu und, damit zusammenhängend, mit der Vermutungs-
widerlegung verhält. Sind Rechtfertigungsgründe hingegen zu verneinen, kann zwar bei der 
materiellen Prüfung die Widerlegung der Vermutungsfolge offen bleiben. Allerdings macht es 
bei der Sanktionierung, die unter diesen Umständen zu erfolgen hat – es geht ja bei dieser 
bundesgerichtlichen Rechtsprechung gerade um sanktionierbare Wettbewerbsabreden nach 
Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG – einen Unterschied, ob die Wettbewerbsabrede den wirksamen Wett-
bewerb beseitigt oder «bloss» erheblich beeinträchtigt.3117 Entsprechend muss bei der Sank-
tionierung beurteilt werden, wie es sich damit verhält. Kurzum: In Sanktionsfällen muss früher 
(bei der materiellen Beurteilung) oder später (bei der Sanktionsbemessung) geklärt werden, 
wie es sich mit der Wettbewerbsbeseitigung resp. der Widerlegung der diesbezüglichen Ver-
mutungsfolge verhält. Dasselbe gilt mutatis mutandis für die damit zusammenhängende Markt-
abgrenzung.  In  systematischer  Hinsicht  und  vom  Lesefluss  her  erscheint  es  deshalb  ange-
zeigt, diesen Punkt bereits an dieser Stelle zu beurteilen. 

1612. Um  zu  beurteilen,  ob  die Vermutungsfolge  widerlegt  ist,  muss  zunächst der  relevante 
Markt abgegrenzt werden. Bei dieser Wettbewerbsabrede geht es um den Weiterverkaufspreis 
von Kies von KAGA, also von unveredeltem Kies (da KAGA selber kein Kieswerk betreibt), 
womit die Nachfrager von unveredeltem Kies die massgebende Marktgegenseite bilden. Der 
Markt  für  Rohkies  wurde  sowohl  in  sachlicher  (Rz 1356–1361)  als  auch  in  räumlicher 
(Rz 1367–1371, insbesondere Rz 1370) Hinsicht abgegrenzt, worauf verwiesen sei. 

1613. Gemäss Art. 13 VertBek3118 ist für die Widerlegung der Vermutungsfolge eine Gesamt-
betrachtung des Marktes unter Berücksichtigung des Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerbs 
massgebend. 

1614. Wie ausgeführt, ist eine Vereinbarung oder eine abgestimmte Verhaltensweise hinsicht-
lich  des  Weiterverkaufspreises  des  Kieses,  den  die  Aktionärinnen  selbst  abbauen,  nicht 
rechtsgenüglich festgestellt. Dasselbe gilt auch für unveredelten Kies, den die Aktionärinnen 
aus anderen Quellen als von KAGA beziehen. Sowohl der von den Aktionärinnen selbst ab-
gebaute Kies als auch der von ihnen aus anderen Quellen als von KAGA bezogene Kies ge-
hören zum selben sachlich relevanten Markt wie der Kies von KAGA.3119 Ebenfalls zum selben 
sachlich relevanten Markt gehört Rohkies, der von Dritten angeboten wird. Bezüglich diesem 
nicht von der vorliegenden Wettbewerbsabrede betroffenen Kies sind die Verkäufer, seien es 
nun  die  Aktionärinnen  oder  Dritte,  in  ihrem  Wettbewerbsverhalten  und  insbesondere  in  der 
Preissetzung frei. Gesamthaft betrachtet reicht dies aus, um die Vermutungsfolge der Beseiti-
gung des wirksamen Wettbewerbs zu widerlegen. 

D.6.5.4  Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG 

1615. Nachfolgend  wird  beurteilt,  ob  diese  Wettbewerbsabrede  den  wirksamen  Wettbewerb 
erheblich beeinträchtigt i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu 
finden sich in Rz 1439 ff., insbesondere Rz 1440. 

1616. Wettbewerbsabreden, die unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, beschränken den Wettbewerb 
grundsätzlich bereits aufgrund ihres qualitativen Aspekts erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG.3120  

3117  Siehe nur etwa BGE 144 II 194 E. 6.4, BMW. 
3118  Dies galt gleichermassen auch unter der vormaligen VertBek, vgl. Ziff. 11 aVertBek. 
3119  Rz 1361. 
3120  Rz 1440. 

558 

 
 
 
 
 
 
1617. Dieser Grundsatz erweist sich auch vorliegend als treffend, handelt es sich bei der vor-
liegenden  Wettbewerbsabrede  –  der  Vereinbarung  eines Mindestpreises für  den  Weiterver-
kauf – doch um eine typische Kernbeschränkung.  

1618. Ergänzend  sei  erwähnt,  dass  es  sich  dabei  nicht  etwa  um  einen  Bagatellfall  handelt. 
Zutreffend ist zwar, dass Wandkies in wirtschaftlich wesentlichem Ausmass einzig von Kies-
werken  nachgefragt  wird,  die  diesen  veredeln,  und  dass  Kiesgewinnungsstätten  und  Kies-
werke regelmässig vertikal integriert sind.3121 Die Nachfrage nach Rohkies durch andere Ab-
nehmerinnen  als  das  dergestalt  vertikal  integrierte  Kieswerk  ist  daher  ausgesprochen 
bescheiden.3122  Sie  beschränkt  sich  auf  die  Nachfrage  von  (Strassen)Bauunternehmen  und 
Landschaftsgärtner für die direkte Verwendung3123 sowie auf die Nachfrage anderer Kieswerke 
für ergänzende Bezüge einzelner Komponenten, die sie für die Veredelung benötigen.3124 Bei 
KAGA etwa machen Rohkiesbezüge von Dritten im Durchschnitt rund [<20] % ihrer Kiesver-
käufe aus.3125 Die Wettbewerbsabrede beschlägt nun den Weiterverkaufspreis an diese Nach-
frager,  weshalb  das  von  der  Wettbewerbsabrede  betroffene  Kiesvolumen  und  damit  die 
Grösse  des  betroffenen  Markts  bescheiden  ist.  Aus  der  geringen  Grösse  des  betroffenen 
Markts  lässt  sich  aber  nicht  einfach  auf  das  Vorliegen  einer  materiellrechtlichen  Bagatelle 
schliessen. Der Umfang des möglichen volkswirtschaftlichen Schadens ist vielmehr nur eines 
von zahlreichen zu berücksichtigenden Kriterien. Diesem Kriterium ein (zu) grosses Gewicht 
beizumessen, würde bedeuten, «kleine» Märkte vom Schutz vor unzulässigen Wettbewerbs-
abreden auszunehmen, was jedoch nicht sachgerecht wäre. In Anbetracht der weiteren Krite-
rien, die für das Vorliegen eines Bagatellfalls als wesentlich erachtet werden,3126 ist hier ins-
besondere  aufgrund  des  Schweregrads  des  Abredetyps,  der  Umsetzung  der 
Wettbewerbsabrede, der Grösse, Marktanteile und Bedeutung der Unternehmen sowie dem 
Umfang und der Dauer der Wettbewerbsbeschränkung ein Bagatellfall ohne Weiteres zu ver-
neinen. 

1619. Mehrere Parteien erachten diese Würdigung als falsch, und zwar primär mit der Begrün-
dung, es gäbe gar keinen eigentlichen Markt für Rohkies, der durch die Wettbewerbsabrede 
beeinträchtigt werden könnte.3127 Diese Vorbringen betreffen, soweit die «Existenz eines Mark-
tes  für  Rohkies»  anbelangend,  die  Ebene  des  Sachverhalts.  Sie  wurden  entsprechend  dort 
abgehandelt, worauf verwiesen werden kann.3128 Es hat sich gezeigt, dass dies so nicht zutrifft. 
Es gibt – nebst der Eigenversorgung der vertikal integrierten Kieswerke – durchaus Nachfrager 
nach Rohkies, also einen Markt. Dieser mag eine bescheidene Grösse haben, steht deshalb 
aber nicht ausserhalb des Schutzbereichs des Kartellgesetzes. Es kann insofern auf die vo-
rangehenden Ausführungen verwiesen werden, die nach wie vor zutreffen. Um einen Baga-
tellfall handelt es sich nicht. Kästli-Gruppe trägt vor, diese Beurteilung stehe im Widerspruch 
zur  bundesgerichtlichen  Rechtsprechung.3129  Das  trifft  nicht  zu.  So  hat  das  Bundesgericht 
jüngst entschieden, dass selbst eine bloss erst abgeschlossene, aber noch nicht umgesetzte 
Wettbewerbsabrede, die unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt, keinen Bagatellfall i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG 
darstellt,  da  sie  den  Wettbewerb  potenziell  beeinträchtigen  kann  und  mit  ihr  ein  Klima  der 
Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen wird.3130 Das ist auch vorliegend der Fall. Vigier nennt als 
zusätzliche Argumente für das Vorliegen eines Bagatellfalls, dass diese Wettbewerbsabrede 

3121  Rz 286 ff. und auch Rz 1345. 
3122  Rz 1343. 
3123  Rz 273. 
3124  Rz 285 und auch Rz 1346. 
3125  Siehe Rz 411. 
3126  Etwa  Schweregrad  des  Abredetyps,  Grad  der  Umsetzung,  Grösse,  Marktanteile  und  Bedeutung 
der involvierten Unternehmen, Umfang, Schwere und Dauer der Wettbewerbsbeschränkung sowie 
Umfang des individuellen Schadens, siehe DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 N 240. 

3127  Act. VIII.158 Rz 48; Act. VIII.163 Rz 36; Act. VIII.164 Rz 92–94, Act. IX.30 Beilage 5 Rz 31–35. 
3128  Rz 993 f. 
3129  Act. VIII.163 Rz 36 f. 
3130  BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 5.6.3 f., VPVW. 

559 

 
 
 
 
 
 
einzig den Weiterverkauf von KAGA-Rohkies, nicht aber selbst abgebauten Rohkies der Akti-
onärinnen betreffe, und KAGA zudem teilweise Rabatte an Dritte gewährt habe.3131 Auch diese 
Gesichtspunkte  ändern  jedoch  nichts  an  der  Beurteilung,  bleibt  es  doch  dabei,  dass  diese 
Wettbewerbsabrede den  Wettbewerb  zumindest potenziell  beeinträchtigen kann und mit  ihr 
ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen wurde. Hätte die Wettbewerbsabrede auch 
noch den Preis des von den Aktionärinnen selbst abgebauten Kieses betroffen, wäre sie ohne 
Weiteres unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zu subsumieren gewesen. Dass nicht eine noch stärker 
in den Wettbewerb eingreifende Wettbewerbsabrede vorliegt, ist nicht entlastend. Vigier über-
geht zudem, dass trotz der von KAGA während einigen Jahren an ausgewählte Dritte gewähr-
ten Rabatte der Einkaufspreis von Dritten stets höher war als derjenige der Aktionärinnen. Die 
von KAGA gewährten Rabatte ändern im Übrigen nichts daran, dass den Aktionärinnen auf-
grund dieser Wettbewerbsabrede untersagt war, ebenfalls Rabatte an Dritte, auch höhere als 
die von KAGA gewährten, einzuräumen. 

D.6.5.5  Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG 

1620. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede aus wirtschaftlichen Effizienz-
gründen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu 
finden sich in Rz 1442 ff. 

1621. Diese Wettbewerbsabrede diente von 1970 bis Ende 2014 dazu, die Verwirklichung der 
von KAGA während dieser Zeit praktizierten Preispolitik der Ungleichbehandlung von Aktionä-
rinnen und Dritten beim Bezug von Kies von ihr sicherzustellen, indem sie verhinderte, dass 
Aktionärinnen diese Preispolitik durch Arbitragegeschäfte unterlaufen.3132 Wie noch auszufüh-
ren sein wird, verstösst diese ungleichbehandelnde Preispolitik von KAGA gegen Art. 7 KG.3133 
Schon nur  deshalb kann  deren  Absicherung kein  Rechtfertigungsgrund  im  Sinne von  Art. 5 
Abs. 2 KG sein. Auch anderweitig sind keine Rechtfertigungsgründe ersichtlich.  

1622. Vigier macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, diese Wettbewerbsabrede sei 
aus  Gründen  des  Investitions-  und  Umweltschutzes  gerechtfertigt.  Inwiefern  diese  Wettbe-
werbsabrede  über  den  Mindestweiterverkaufspreis  von  KAGA-Rohkies  dem  Umweltschutz 
dienen  soll,  erläutert  Vigier  nicht  nachvollziehbar.  Sie  macht  nur  geltend,  der  Rohkiespreis 
bestimme die Menge des Abbaus und Ziel sei immer gewesen, den langfristigen Erhalt der 
bestehenden Kiesreserven innerhalb der Planungsregionen sicherzustellen. Es sei um Nach-
haltigkeit gegangen. Inwiefern diese Vorbringen mit der hier zu beurteilenden Wettbewerbs-
abrede über den Mindestweiterverkaufspreis zusammenhängen sollen, ist nicht verständlich, 
zumal die Aktionärinnen den Rohkies bei KAGA ja zu einem deutlich tieferen Preis erwerben 
konnten. Aus Nachhaltigkeitssicht ist es einerlei, ob der Rohkies nun durch Aktionärinnen oder 
durch Dritte verwendet wird. Den Investitionsschutz begründet Vigier damit, dass Aktionärin-
nen immer wieder in KAGA investiert hätten. Inwiefern diese Investitionen mit einer Wettbe-
werbsabrede  über  den Mindestweiterverkaufspreis  von  KAGA-Rohkies abgesichert  würden, 
legt Vigier nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Bloss ergänzend sei auf die Beurteilung der 
Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen verwiesen.3134 Dort wird näher ausgeführt, 
weshalb die Vorzugskonditionen der Aktionärinnen nicht mit einer Entschädigung des Investi-
tionsrisikos begründet oder gar gerechtfertigt werden können. Das trifft hier ebenso zu, wobei 
– wie ausgeführt – ohnehin nicht ersichtlich ist, inwiefern die vorliegende Wettbewerbsabrede 
dazu dienen könnte. Es bleibt bei der Beurteilung, dass keine Rechtfertigungsgründe vorlie-
gen.  

3131  Act. VIII.164 Rz 95–97. 
3132  Rz 919. 
3133  Rz 1850 ff. und zusammengefasst in Rz 1932. 
3134  Rz 1857 und 1911. 

560 

 
 
 
 
 
 
D.6.5.6  Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG 

1623. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, 
indem sie vereinbart haben, dass die Aktionärinnen für Kies von KAGA von Dritten mindestens 
den Preis fordern, den auch KAGA von den Dritten für Kies verlangt. Damit ist den Aktionärin-
nen  insbesondere  untersagt,  ihre  im  Vergleich  zu  Dritten  vorteilhafteren  Preise,  die  sie  bei 
einem Kiesbezug bei KAGA geniessen, an Dritte weiterzugeben. Eine solche Preisvereinba-
rung bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Dieses bewusste und gewollte Zusammen-
wirken begann 1970 resp. im Falle von Vigier 1977 und dauerte unverändert bis Ende 2014 
an. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. 

1624. Gegenstand dieser Wettbewerbsabrede ist ein Mindestpreis, den die Aktionärinnen bei 
einem Weiterverkauf von Kies von KAGA einzuhalten haben. Diese Wettbewerbsabrede fällt 
unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG. Auf eine zusätzliche Prüfung dieser Wettbewerbs-
abrede  in  horizontaler  Hinsicht  bezüglich  einzelner  Beteiligter  wurde  verzichtet.  Die  wegen 
Erfüllung von Art. 5 Abs. 4 KG vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ist zwar 
widerlegt,  jedoch  liegt  eine  erhebliche  Beeinträchtigung  des  wirksamen  Wettbewerbs  nach 
Art. 5 Abs. 1 KG vor. Effizienzgründe, die diese Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 2 KG zu 
rechtfertigen vermöchten, gehen mit ihr nicht einher.  

1625. Die Vereinbarung, dass die Aktionärinnen Kies von KAGA mindestens zu dem Preis an 
Dritte weiterveräussern, den auch KAGA von den Dritten verlangt, stellt demnach in vorliegen-
dem Fall eine kartellrechtlich unzulässige Wettbewerbsabrede dar. Da diese Wettbewerbsab-
rede  den  Tatbestand  von  Art. 5  Abs. 4  (i.V.m.  Abs. 1)  KG  erfüllt,  sind  die  daran  beteiligten 
Unternehmen,  d.h.  Alluvia,  Daepp,  Heimberg,  Kästli-Gruppe,  Marti-Gruppe,  Vigier  sowie 
KAGA, nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. 

D.6.6  Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 

1626. In diesem Kapitel wird beurteilt, ob die Abmachung darüber, dass die Aktionärinnen auch 
Preisvorteile, die sie aufgrund des seit 2015 bestehenden gestaffelten Mengenrabatts erhal-
ten,  nicht  an  Dritte  weitergeben  dürfen,  als  unzulässige  Wettbewerbsabrede  im  Sinne  von 
Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist oder nicht. Diese Abmachung wurde im Sach-
verhalt im Kapitel C.7.4.2 «Exkurs: Der gestaffelte Mengenrabatt ab 2015»3135 dargestellt. 

1627. Zum besseren Verständnis sei an dieser Stelle Folgendes wiederholt: Bis und mit 2014 
praktizierte KAGA ein Preissystem, das beim Preis explizit zwischen Aktionärinnen und Dritten 
unterschied  –  allein  aufgrund  der  Aktionärseigenschaft  war  der  Preis  für  alle  Aktionärinnen 
wesentlich tiefer angesetzt als derjenige für Dritte. Damit ging der zuvor beurteilte Ausschluss 
der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen einher.3136 Per 1. Januar 2015 änderte KAGA ihr 
Preissystem und wechselte von den früheren Vorzugspreisen zu Gunsten der Aktionärinnen 
zu einem allen Kundinnen gleichermassen offenstehenden, gestaffelten Mengenrabatt.3137  

D.6.6.1  Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG 

D.6.6.1.1  Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 

1628. Als erstes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird nachfolgend beurteilt, ob ein 
bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vorliegt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen 
zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1408 ff. 

3135  Rz 1045–1053, siehe insb. Rz 1050; siehe zudem auch Rz 924.  
3136  Rz 1589 ff. 
3137  Rz 1040. 

561 

 
 
 
 
 
 
1629. Festgestellt wurde, dass unter dem neuen Preissystem Einigkeit darüber besteht, dass 
die  Aktionärinnen  allfällige  Preisvorteile,  die  sie  aufgrund  der  von  ihnen  bezogenen  Menge 
resp. des Mengenrabatts haben, beim Weiterverkauf von KAGA-Kies nicht an Dritte weiterge-
ben dürfen.3138 Hierbei handelt es sich um einen natürlichen Konsens zwischen den beteiligten 
Unternehmen, also um eine Vereinbarung. Diese Vereinbarung ist als bewusstes und gewoll-
tes Zusammenwirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren,3139 womit das erste Tat-
bestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede erfüllt ist. 

1630. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken begann mit der Einführung des neuen 
Preissystems von KAGA im Jahr 2015 und dauert bis heute an.3140 

1631. Nicht bewiesen ist hingegen, dass die Beteiligten auch hinsichtlich des (Mindest-)Preises 
für Kies, den die Aktionärinnen selbst abbauen, eine Vereinbarung abgeschlossen oder sich 
diesbezüglich aufeinander abgestimmt verhalten haben.3141 Ein bewusstes und gewolltes Zu-
sammenwirken hinsichtlich des Preises für Kies, den die Aktionärinnen selbst abbauen, ist bei 
dieser Beweislage zu verneinen. 

D.6.6.1.2  Mehrzahl von beteiligten Unternehmen 

1632. Als zweites Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG ist zu beurteilen, ob an diesem 
bewussten und gewollten Zusammenwirken eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt ist. Die 
allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1411 ff. 

1633. Ebenso wie an der bereits beurteilten Vereinbarung unter dem früheren Preissystem3142 
sind auch an dieser Vereinbarung sowohl die Aktionärinnen von KAGA als auch KAGA selbst 
beteiligt.3143 Seit 2004 sind es sieben Aktionärinnen, wobei diese nach dem Zusammenschluss 
von  Hofstetter  und  Messerli  im  Jahr  2006  sechs  unterschiedlichen  Unternehmen  i.S.d.  KG 
zugehören.3144  

1634. Damit ist eine Mehrzahl von Unternehmen, nämlich sieben, am bewussten und gewollten 
Zusammenwirken beteiligt,3145 womit das zweite Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsab-
rede erfüllt ist. 

D.6.6.1.3  Wettbewerbsbeschränkung 

1635. Als drittes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach die Wettbewerbsbe-
schränkung beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerk-
mal finden sich in Rz 1414 ff. 

1636. Bei diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken geht es um die Preissetzung für 
den Weiterverkauf von Kies; und zwar von unveredeltem, da KAGA keine Kiesveredelung vor-
nimmt. Die Vereinbarung schränkt die Aktionärinnen darin ein, ihren Preis, den sie von Dritten 
für von bei KAGA bezogenem Kies verlangen, frei festzusetzen. Ihnen wird untersagt, bei ihrer 
eigenen Preisfestsetzung allfällige Preisvorteile, die sie beim Bezug von Kies bei KAGA auf-
grund der von ihnen bezogenen Menge resp. des Mengenrabatts haben, ganz oder teilweise 
an Dritte weiterzugeben. Unabhängig davon, ob die beteiligten Unternehmen in einem hori-

3138  Rz 1050. 
3139  Vgl. Rz 1409. 
3140  Rz 1050. 
3141  Die Feststellung in Rz 1039 trifft auch hier zu. 
3142  Rz 1594 f. m.w.H. 
3143  Rz 1050.  
3144  Rz 516 f. und auch Rz 1292 f. 
3145  Rz 1413. 

562 

 
 
 
 
 
 
zontalen oder in einem vertikalen Verhältnis zueinander stehen, beschränken solche Preisver-
einbarungen  den  wirksamen  Wettbewerb.3146  Das  dritte  Tatbestandsmerkmal  einer  Wettbe-
werbsabrede ist somit erfüllt.  

D.6.6.1.4  Bezwecken oder Bewirken  

1637. Als viertes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach das Bezwecken oder 
Bewirken beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal 
finden sich in Rz 1419 ff. 

1638. Bei  einem  bewussten  und  gewollten  Zusammenwirken  mit  diesem  Inhalt  ist  die  Aus-
schaltung  des  Preiswettbewerbs  das  Ziel,  womit  die  Wettbewerbsbeschränkung  bezweckt 
ist.3147 Das vierte Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede ist somit erfüllt. 

D.6.6.1.5  Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG 

1639. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, 
indem sie vereinbart haben, dass es den Aktionärinnen untersagt ist, ihre allfälligen Preisvor-
teile, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund der von ihnen bezogenen Menge resp. 
des  Mengenrabatts  geniessen,  an  Dritte  weiterzugeben.  Eine solche  Preisvereinbarung be-
zweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von 
Art. 4 Abs. 1 KG vor. 

D.6.6.2  Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a oder nach Art. 5 Abs. 4 KG 

1640. Nachfolgend  wird  beurteilt,  ob  diese  Wettbewerbsabrede  unter  Art. 5  Abs. 3  und/oder 
Abs. 4 KG fällt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu den von Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 
KG erfassten Abredetypen finden sich in Rz 1422 ff. 

1641. Bezüglich des zuvor beurteilten Ausschlusses der Arbitragemöglichkeit bei den Kiesprei-
sen  unter  dem  früheren  Preissystem  wurde  erörtert,  dass  im  hier  interessierenden  Bereich 
vertikale  Verhältnisse  zwischen  KAGA  auf  der  einen  Seite  und  ihren  Aktionärinnen  auf  der 
anderen Seite bestehen, und dass die vertikalen Effekte im Vordergrund stehen, weshalb dort 
darauf verzichtet wurde, jene Wettbewerbsabrede auch noch in horizontaler Hinsicht zu beur-
teilen.3148 Dasselbe trifft aus den dort ausgeführten Gründen mutatis mutandis auch vorliegend 
zu; zu beurteilen sind auch hier vertikale Verhältnisse.  

1642. Gegenstand der vorliegenden Wettbewerbsabrede ist, dass es den Aktionärinnen unter-
sagt ist, ihre allfälligen Preisvorteile, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund der von 
ihnen bezogenen Mengen resp. des Mengenrabatts geniessen, ganz oder teilweise an Dritte 
weiterzugeben.3149 Inhaltlich wurde damit – qua Untersagung der Weitergabe eigener Preis-
vorteile  –  ein  Mindestpreis  für  Kies  von  KAGA  vereinbart,  den  die  Aktionärinnen  bei  einem 
Verkauf von solchem Kies an Dritte einzuhalten haben, nämlich den nicht mengenrabattredu-

3146  Illustrativ BGE 129 II 18 E. 4 und 5.1, Buchpreisbindung I: In diesem Fall war das vertikale Verhält-
nis unbestritten, das horizontale Verhältnis hingegen strittig (vgl. E. 4). Das BGer hielt noch vor der 
Klärung dieses Punktes fest, die Wettbewerbsabrede beeinträchtige den Wettbewerb (E. 5.1). Wird 
eine  Wettbewerbsbeeinträchtigung (Art. 5  Abs. 1  KG)  bejaht, liegt konsequenterweise auch eine 
Wettbewerbsbeschränkung (Art. 4 Abs. 1 KG) vor, wobei Zweites im vom BGer entschiedenen Fall 
gar nicht erst strittig war. Vgl. dazu, dass Abreden, welche die freie Preisfestsetzung unterbinden, 
wettbewerbsbeschränkend sind, auch BGE 147 II 72 E. 5.5, Hors-Liste II; BGE 144 II 246 E. 6.8, 
Altimum. 

3147  Vgl. BGE 147 II 72 E. 5.5 m.w.H., Hors-Liste II. 
3148  Rz 1605 f. 
3149  Rz 1050. 

563 

 
 
 
 
 
 
zierten Preis von KAGA für Kies. Dieser Abredegegenstand fällt unter den Vermutungstatbe-
stand von Art. 5 Abs. 4 KG,3150 womit die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 4 KG erfüllt sind 
und eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet wird.  

D.6.6.3  Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung 

1643. Nachfolgend wird beurteilt, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung 
widerlegt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1434 ff. 

1644. Beim bereits beurteilten Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen unter 
dem früheren Preissystem war das Ergebnis der Beurteilung, dass die Vermutungsfolge der 
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt ist.3151 Aus denselben Gründen trifft das 
dortige Ergebnis auch hier zu, weshalb zur Begründung auf die dortigen Ausführungen ver-
wiesen werden kann. 

D.6.6.4  Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG 

1645. Nachfolgend  wird  beurteilt,  ob  diese  Wettbewerbsabrede  den  wirksamen  Wettbewerb 
erheblich beeinträchtigt i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu 
finden sich in Rz 1439 ff., insbesondere Rz 1440. 

1646. Wettbewerbsabreden, die unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, beschränken den Wettbewerb 
grundsätzlich bereits aufgrund ihres qualitativen Aspekts erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG.3152  

1647. Dieser Grundsatz erweist sich auch vorliegend als treffend, handelt es sich bei der vor-
liegenden Wettbewerbsabrede  –  der  Vereinbarung  eines Mindestpreises für  den  Weiterver-
kauf – doch um eine typische Kernbeschränkung.  

1648. Wie schon beim bereits beurteilten Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kies-
preisen unter dem früheren Preissystem ausgeführt, kann aus der geringen Grösse des be-
troffenen  Marktes  nicht  einfach  auf  das  Vorliegen  einer  materiellrechtlichen  Bagatelle  ge-
schlossen  werden.3153  Bei  der  Untersagung,  mengenrabattreduzierte  Kiespreise 
weiterzugeben,  kommt  allerdings  hinzu,  dass  der  Umfang  und  die  Schwere  der  mit  dieser 
Wettbewerbsabrede einhergehenden Wettbewerbsbeschränkung geringer ist als beim frühe-
ren Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen. Denn aufgrund des neuen Preis-
systems werden dadurch faktisch nicht mehr sämtliche Aktionärinnen gleichermassen in ihrer 
Preissetzung eingeschränkt, sondern nur noch diejenigen, die aufgrund der von ihnen bezo-
genen Kiesmenge überhaupt in den Genuss eines Mengenrabatts kommen. Je grösser dabei 
der  Mengenrabatt  ist,  desto  grösser  ist  auch  die  faktische  Einschränkung.  Jeweils  die  […] 
Mengenrabattstufe  haben  die  Aktionärinnen  Daepp,  Heimberg  und  Kästli  erreicht,  deren 
Standorte sich in der Nähe von KAGA befinden.3154 Und weil sich deren Standorte in der Nähe 
von KAGA befinden, bedenken diese Aktionärinnen beim Anbieten von KAGA-Kies an Dritte 
auch mögliche Rückwirkungen, die ihre diesbezügliche Preisgestaltung generell auf sie und – 
bei  Daepp  und  Kästli  –  auch  auf  die  Preisgestaltung  für  von  ihnen  selbst  abgebauten  Kies 
haben könnte.3155 Faktisch am meisten eingeschränkt sind also diejenigen Aktionärinnen, die 
auch ohne diesbezügliche Wettbewerbsabrede ein vergleichsweise geringeres Interesse da-
ran hätten, KAGA-Kies zu günstigeren Preisen an Dritte zu veräussern.3156 Der Umfang und 
die Schwere der mit dieser Wettbewerbsabrede einhergehenden Wettbewerbsbeschränkung 

3150  BGE 144 II 246 E. 7.3, Altimum. Siehe ferner auch Rz 1433. 
3151  Rz 1612–1614. 
3152  Rz 1440. 
3153  Rz 1618. 
3154  Rz 1046. 
3155  Rz 919. 
3156  Rz 919. 

564 

 
 
 
 
 
 
ist daher – gerade auch im Vergleich zum bereits beurteilten Ausschluss der Arbitragemög-
lichkeit bei den Kiespreisen unter dem früheren Preissystem von KAGA – eher bescheiden. 

1649. Gleichwohl ist in Anbetracht der weiteren Kriterien, die für das Vorliegen eines Bagatell-
falls als wesentlich erachtet werden,3157 das Vorliegen eines solchen zu verneinen. Der Schwe-
regrad des Abredetyps ist auch hier gewichtig. Festzustellen ist sodann, dass die Preise, die 
Daepp und Heimberg für Kies ab Grube KAGA verlangen, höher sind als der nicht mengenra-
battreduzierte Preis von KAGA (auf dem sowohl Heimberg als auch Daepp jeweils noch den 
Mengenrabatt erhalten).3158 Sie halten damit den vereinbarten Mindestpreis ein – darüber, ob 
ihre Preisgestaltung auch ohne diese Wettbewerbsabrede ähnlich wäre, lässt sich nur mut-
massen. Die Grösse, die Marktanteile und die Bedeutung der Unternehmen sprechen auch 
hier gegen einen Bagatellfall. Kommt hinzu, dass diese Wettbewerbsabrede in Gegenstand C 
der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA eingebettet ist, wonach 
der Wettbewerbsdruck durch die Aktionärinnen dosiert werden soll.3159 Sie bekräftigt und kon-
kretisiert – einmal mehr – das Verständnis «loyaler Konkurrenz» unter den Aktionärinnen und 
das Bestreben nach einer Dosierung des Wettbewerbsdrucks, der von den Aktionärinnen aus-
gehen soll. Von einem Bagatellfall kann aufgrund dessen – gerade auch im Lichte der jüngsten 
bundesgerichtlichen Rechtsprechung3160 – nicht die Rede sein. 

D.6.6.5  Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG 

1650. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede aus wirtschaftlichen Effizienz-
gründen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu 
finden sich in Rz 1442 ff. 

1651. Per 1. Januar 2015 wechselte KAGA ihr Preissystem. Sie wendet seither einen gestaf-
felten Mengenrabatt an, der formal nicht mehr an das Kriterium der Aktionärseigenschaft an-
knüpft.  Allerdings  wurde  festgestellt,  dass  es  primär  einige  Aktionärinnen sind,  die von  den 
höheren Rabattstufen profitieren.3161 Würden diese Aktionärinnen die Preisvorteile, die sie auf-
grund  ihrer  grösseren  Bezugsmengen  haben,  ganz  oder  teilweise  an  Dritte  weitergeben, 
würde dadurch weder der Kiesabsatz von KAGA reduziert noch eine mengenrabattbezogene 
Preispolitik  von  ihr  untergraben:  Diesfalls  würden  zwar  Dritte,  die  den  Kies  von  KAGA  von 
diesen Aktionärinnen zu einem günstigeren Preis beziehen könnten als von KAGA selbst, ihre 
Bezüge von KAGA-Kies weg von KAGA auf diese Aktionärinnen verlagern. Trotzdem bliebe 
aber die Gesamtmenge Kies, die bei KAGA bezogen wird, gleich. Denn diese Aktionärinnen 
würden – der verlagerten Nachfrage dieser Dritten entsprechend – mehr Kies von KAGA be-
ziehen, geht es hier doch um den Verkauf von KAGA-Kies. Für diesen zusätzlich bezogenen 
Kies würden diese Aktionärinnen aufgrund ihres Mengenrabatts zwar einen geringeren Preis 
an KAGA zahlen als es die Dritten ohne solchen Mengenrabatt getan hätten. Der Grund für 
Mengenrabatte sind jedoch die Kosteneinsparungen, die mit dem Bezug von grösseren Men-
gen  einhergehen.  Infolgedessen  müsste  der  Mindererlös  von  KAGA  durch  den  geringeren 
Preis für diesen Kies ihren Kosteneinsparungen entsprechen, die sie dank der grösseren Be-
zugsmenge hat. Diese Wettbewerbsabrede ist daher zur Realisierung oder Absicherung der 
neuen, mengenrabattbezogenen Preispolitik von KAGA nicht erforderlich, weshalb offenblei-
ben kann, ob, inwiefern und unter welchen Voraussetzungen eine solche  Realisierung oder 

3157  Etwa  Schweregrad  des  Abredetyps,  Grad  der  Umsetzung,  Grösse,  Marktanteile  und  Bedeutung 
der  involvierten  Unternehmen  sowie  Umfang  des  individuellen  Schadens,  siehe  DIKE  KG-
BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 N 240. 

3158  Rz 1053. 
3159  Dazu Rz 910 ff. und zur rechtlichen Beurteilung davon Rz 1454 ff. 
3160  BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 5.6.3 f., VPVW. 
3161  Rz 1046. 

565 

 
 
 
 
 
 
Absicherung einer Preispolitik als Rechtfertigungsgrund betrachtet werden könnte. Auch an-
derweitig sind keine Rechtfertigungsgründe i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG ersichtlich, die mit dieser 
Wettbewerbsabrede einhergehen könnten.  

1652. Vigier macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag geltend, da es sich bestenfalls um einen 
«unbedeutenden Verstoss» handle, seien tiefere Anforderungen an die Rechtfertigung zu stel-
len. Die von ihr hinsichtlich des Ausschlusses der Arbitragemöglichkeit  bei den Kiespreisen 
vorgebrachten Rechtfertigungsgründe vermöchten diese Wettbewerbsabrede deshalb allemal 
zu rechtfertigen.3162 Es kann auf die bereits vorgenommene Beurteilung der von Vigier vorge-
tragenen  «Rechtfertigungsgründe»  verwiesen  werden.3163  Sie  ergab,  dass  keine  Rechtferti-
gungsgründe  bestehen,  was  entsprechend  auch  hier  gilt.  Damit  hat  es  sein  Bewenden.  Da 
keine Rechtfertigungsgründe vorliegen, braucht auch nicht auf die Auffassung von Vigier ein-
gegangen zu werden, bei einem «unbedeutenden Verstoss» seien geringere Anforderungen 
an die Rechtfertigungsgründe zu stellen. 

D.6.6.6  Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG 

1653. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, 
indem sie vereinbart haben, dass es den Aktionärinnen untersagt ist, ihre allfälligen Preisvor-
teile, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund der von ihnen bezogenen Mengen resp. 
des Mengenrabatts geniessen, ganz oder teilweise an Dritte weiterzugeben. Eine solche Preis-
vereinbarung bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Dieses bewusste und gewollte Zu-
sammenwirken begann 2015 und dauert bis heute an. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede 
im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. 

1654. Gegenstand  dieser  Wettbewerbsabrede  ist  ein  Mindestpreis,  den  die  Aktionärinnen  – 
qua Untersagung der Weitergabe von eigenen Preisvorteilen – bei einem Weiterverkauf von 
Kies von KAGA einzuhalten haben. Diese Wettbewerbsabrede fällt unter den Tatbestand von 
Art. 5 Abs. 4 KG. Auf eine zusätzliche Prüfung dieser Wettbewerbsabrede in horizontaler Hin-
sicht bezüglich einzelner Beteiligter wurde verzichtet. Die wegen Erfüllung von  Art. 5 Abs. 4 
KG vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ist zwar widerlegt, jedoch liegt eine 
erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG vor. Effizienz-
gründe, die diese Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen vermöchten, ge-
hen mit ihr nicht einher.  

1655. Die Vereinbarung, dass es den Aktionärinnen untersagt ist, ihre allfälligen Preisvorteile, 
die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund der von ihnen bezogenen Mengen resp. des 
Mengenrabatts geniessen, ganz oder teilweise an Dritte weiterzugeben, stellt demnach in vor-
liegendem  Fall  eine  kartellrechtlich  unzulässige  Wettbewerbsabrede  dar.  Da  diese  Wettbe-
werbsabrede den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 (i.V.m. Abs. 1) KG erfüllt, sind die daran betei-
ligten Unternehmen, d.h. Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier sowie 
KAGA, nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. 

D.6.7  Die Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] 

1656. In diesem Kapitel wird beurteilt, ob die Abmachung darüber, wer beim möglichen Kauf 
der [U01] zu welchem Preis mitbieten soll, als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von 
Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist oder nicht. Diese Abmachung wurde im Sach-
verhalt an mehreren Orten dargestellt. Einerseits unter der Darstellung der Hinweise zum In-
halt  der  Abmachungen,3164  andererseits  unter  allen  drei  Gegenständen  der  Abmachungen 

3162  Act. VIII.164 Rz 125–127. 
3163  Rz 1622. 
3164  C.6.3.3.3  Weitere  Hinweise  auf  den  Inhalt  der  Abmachungen  zwischen  den  Aktionärinnen  der 

KAGA bis heute, Rz 766–775.  

566 

 
 
 
 
 
 
über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA. Denn die Abmachung über den geplanten 
Kauf der [U01] sind mit den Ideen aller drei Gegenstände verknüpft, also neue Konkurrenz im 
Aaretal zu verhindern (Gegenstand A)3165, die KAGA gezielt als Druckmittel gegen Dritte ein-
zusetzen (Teil von Gegenstand B)3166 und unter den Aktionärinnen loyale Konkurrenz zu be-
treiben (Teil von Gegenstand C)3167.  

D.6.7.1  Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG 

D.6.7.1.1  Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 

1657. Als erstes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird nachfolgend beurteilt, ob ein 
bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vorliegt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen 
zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1408 ff. 

1658. Festgestellt wurde, dass im VR von KAGA besprochen wurde, wie bei einem möglichen 
Verkauf der [U01] agiert werden soll.3168 Der VR von KAGA beschloss, dass KAGA ein Ange-
bot unterbreite, und dass – sofern dieses nicht angenommen werde oder [U01] noch Angebote 
Dritter prüfe – Kiestag (Vigier) in eigenem Namen ebenfalls ein Angebot einreiche.3169 Implizit 
wurde damit auch beschlossen, dass andere Aktionärinnen von KAGA keine Angebote in ei-
genem Namen einreichen werden. Im VR von KAGA informierten KAGA und Kiestag (Vigier) 
alsdann über den Stand ihrer Verhandlungen und die Angebote. Dabei teilte Kiestag (Vigier) 
unter anderem mit, sie sei bereit, CHF [4–8] Mio. zu offerieren, und schlug vor, KAGA solle 
diese Summe bieten, was der VR von KAGA in der Folge denn auch so beschloss. In einem 
späteren  Beschluss  erhöhte  der  VR  von  KAGA  ihr  Angebot  sodann  auf  CHF [4–8]  Mio.3170 
Schliesslich beschloss der VR nach Ablauf der Angebotsfrist, [U01] eine Absage mitzuteilen 
und gleichzeitig bei [U04] (von deren Interesse am Kauf von [U01] die VR-Mitglieder erfahren 
hatten)  vorstellig zu werden,  um  diese  durch  Inaussichtstellen  von  Nachteilen  in deren  Ge-
schäftsbeziehung  mit  KAGA  dazu  zu  bewegen,  von  einem  Kauf  von  [U01]  abzusehen.  Bei 
diesen Beschlüssen über das gemeinsame Vorgehen bezüglich den Kaufverhandlungen mit 
[U01] handelt es sich um einen natürlichen Konsens zwischen den beteiligten Unternehmen, 
also um eine Vereinbarung. Diese Vereinbarung ist als bewusstes und gewolltes Zusammen-
wirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren,3171 womit das erste Tatbestandsmerkmal 
einer Wettbewerbsabrede erfüllt ist. 

1659. Dieses  bewusste  und  gewollte Zusammenwirken  hinsichtlich des  gemeinsamen  Agie-
rens bei einem möglichen Verkauf von [U01] begann 2002 und endete 2007.3172 Die Koordi-
nierung der Angebote und das Gespräch mit [U04] durch KAGA erfolgte dabei von 2006 bis 
Mai 2007.3173 Da das relevante Geschehen bei diesem bewussten und gewollten Zusammen-
wirken  mehr  als  fünf  Jahre  vor  der  Untersuchungseröffnung  liegt,  fällt  eine  Sanktionierung 
ausser Betracht (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG). Dies ändert aber nichts an einer allfälligen Unzu-
lässigkeit des Verhaltens, sofern die weiteren Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 
KG erfüllt sind. Ob dies der Fall ist, wird nachfolgend beurteilt. 

3165  C.6.3.5.3 Gegenstand A: Verhinderung von neuer Konkurrenz im Aaretal, insb. Rz 860–865.  
3166  C.6.3.5.4 Gegenstand B: Dosierung des Wettbewerbsdrucks der KAGA, insb. Rz 894 i.f.  
3167  C.6.3.5.5 Gegenstand C: Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch die Aktionärinnen, insb. Rz 930.  
3168  Rz 766, zur dafür gebildeten Arbeitsgruppe auch Rz 769.  
3169  Rz 772.  
3170  Rz 773. 
3171  Vgl. Rz 1409. 
3172  Vgl. Rz 766 und 773.  
3173  Rz 773. 

567 

 
 
 
 
 
 
D.6.7.1.2  Mehrzahl von beteiligten Unternehmen 

1660. Als zweites Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG ist zu beurteilen, ob an diesem 
bewussten und gewollten Zusammenwirken eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt ist. Die 
allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1411 ff. 

1661. An dieser Vereinbarung waren offenkundig einerseits KAGA und andererseits Vigier be-
teiligt. Da die relevanten Beschlüsse im VR von KAGA gefällt wurden, ist die Zustimmung der 
einzelnen VR-Mitglieder zugleich auch den jeweiligen, sie entsendenden Aktionärinnen zuzu-
ordnen.3174 Abgesehen von der generellen Zuordnung von VR-Beschlüssen an die Aktionärin-
nen  der  zustimmenden  VR-Mitglieder  führt  hier  übrigens  auch  die  Tatsache,  dass  sich  die 
Aktionärinnen  mit  diesem  Beschluss  implizit  verpflichteten,  keine  eigenen  Angebote  einzu-
reichen, zu einer Beteiligung dieser Aktionärinnen an dieser Vereinbarung. Sämtliche der hier 
relevanten VR-Beschlüsse von 2006 bis Mai 2007 wurden einstimmig getroffen.3175 Gemäss 
den Protokollen waren jeweils alle VR-Mitglieder anwesend. Allerdings war Marti während die-
ser Zeit nicht im VR von KAGA vertreten und infolgedessen auch nicht an den VR-Sitzungen 
anwesend.3176 Entsprechend waren an dieser Vereinbarung nebst KAGA und Vigier auch die 
Aktionärinnen der zustimmenden VR-Mitglieder beteiligt, also Alluvia (umfassend die Aktionä-
rinnen Hofstetter und Messerli), Daepp, Heimberg und Kästli-Gruppe.  

1662. Damit ist eine Mehrzahl von Unternehmen, nämlich sechs, am bewussten und gewollten 
Zusammenwirken beteiligt,3177 womit das zweite Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsab-
rede erfüllt ist. 

D.6.7.1.3  Wettbewerbsbeschränkung 

1663. Als drittes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach die Wettbewerbsbe-
schränkung beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerk-
mal finden sich in Rz 1414 ff. 

1664. Dass sowohl KAGA als auch Vigier an einem Erwerb von [U01] interessiert waren, ist 
erstellt.3178  Es  liegt  aufgrund  aktueller  Konkurrenz  ein  horizontales  Verhältnis  vor.  In  Anbe-
tracht der Tätigkeiten der übrigen Beteiligten (Alluvia, Daepp, Heimberg und Kästli-Gruppe)3179 
einerseits sowie den Tätigkeitsbereichen von [U01] andererseits sind diese weiteren Beteilig-
ten zumindest als potenzielle Nachfrager nach dem Betrieb von [U01] einzustufen. Entspre-
chend liegen auch insofern horizontale Verhältnisse vor.  

1665. Bei diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken ging es darum, das Angebots-
verhalten von KAGA und ihren Aktionärinnen (mit Ausnahme von Marti) für den Kauf von [U01] 
zu koordinieren, indem der Angebotspreis gemeinsam festgelegt und mit demjenigen des Er-
satzangebots von Vigier harmonisiert wurde und die übrigen Aktionärinnen keine eigenen An-
gebote einreichten. 3180 Weiter ging es darum, auf [U04] einzuwirken, indem dieser Nachteile 
in der künftigen Geschäftsbeziehung mit KAGA in Aussicht gestellt wurden, damit [U04] auf 
ihr  Kaufangebot  gegenüber  [U01]  verzichtet.3181  Dass  ein  Vergleich  zwischen  der  Wettbe-
werbssituation mit diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken und der hypothetischen 
Wettbewerbssituation ohne dieses Zusammenwirken ein «Minus» ergibt, ist evident und be-
darf keiner weiteren Worte. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken beschränkt den 

3174  Rz705. 
3175  Rz 773. 
3176  Vgl. zusammengefasst zum kurzen Unterbruch der Präsenz von Marti im VR von KAGA Rz 705. 
3177  Rz 1413. 
3178  Rz 772. 
3179  Rz 1448. 
3180  Rz 772 f., zur vorbereitenden Arbeitsgruppe ferner Rz 769. 
3181  Rz 773–775. 

568 

 
 
 
 
 
 
wirksamen Wettbewerb. Damit ist auch das dritte Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsab-
rede erfüllt. 

D.6.7.1.4  Bezwecken oder Bewirken  

1666. Als viertes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach das Bezwecken oder 
Bewirken beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal 
finden sich in Rz 1419 ff. 

1667. Bei einem bewussten und gewollten Zusammenwirken mit diesem Inhalt ist es das Ziel, 
den Wettbewerb zwischen den Angeboten der Beteiligten (und sogar demjenigen einer Aus-
senstehenden, namentlich von [U04]) auszuschliessen, womit die Wettbewerbsbeschränkung 
bezweckt ist.3182 Damit ist auch das vierte Tatbestandmerkmal einer Wettbewerbsabrede er-
füllt. 

D.6.7.1.5  Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG 

1668. Fünf Aktionärs-Unternehmen (alle ausser Marti-Gruppe) und KAGA wirkten bewusst und 
gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, ihr Angebotsverhalten für den Kauf von [U01] 
zu koordinieren und auf das Angebotsverhalten von [U04] einzuwirken. Eine solche Koordina-
tion  der  eigenen  Angebote  (sei  es  durch  gemeinsame  Festsetzung  der  Preise  resp.  deren 
Harmonisierung oder durch Angebotsverzicht) und Beeinflussung von Angeboten Dritter be-
zweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von 
Art. 4 Abs. 1 KG vor. 

D.6.7.2  Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG 

1669. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt. Die 
allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu den von Art. 5 Abs. 3 KG erfassten Abredetypen fin-
den sich in Rz 1425 ff. 

1670. Gegenstand der vorliegenden Wettbewerbsabrede ist primär die Angebotskoordination 
für den Kauf von [U01], indem der Angebotspreis gemeinsam festgelegt und mit demjenigen 
des «Ersatzangebots» von Vigier harmonisiert wurde und die übrigen Aktionärinnen von eige-
nen Angeboten absahen.3183 Gegenstand war ausserdem, durch eine Intervention von KAGA 
auf [U04], eine Dritte, einzuwirken, damit diese von ihrem Angebot Abstand nimmt. 

1671. Zwischen KAGA und Vigier besteht hinsichtlich des Kaufs des Betriebs von [U01] auf-
grund aktueller Konkurrenz ein horizontales Verhältnis.3184 In Bezug auf die weiteren an dieser 
Wettbewerbsabrede  beteiligten  Aktionärinnen3185  besteht  aufgrund  zumindest  potenzieller 
Konkurrenz ebenfalls ein horizontales Verhältnis.3186  

1672. Die Abredepartnerinnen kamen überein, dass KAGA ein Angebot für den Kauf des Be-
triebs  von  [U01]  abgibt.  Falls  [U01]  nicht  an  KAGA  verkaufen  wollte  oder  auch  von  Dritten 
Angebote einholen sollte, sollte zudem Vigier ein Angebot abgeben. Die übrigen Aktionärinnen 
sollten demgegenüber keine Angebote abgeben. Damit haben die Abredepartnerinnen ausge-
macht, wer von ihnen mit [U01] ins Geschäft kommen soll. Mit anderen Worten haben sie die 
Geschäftspartnerin [U01] unter sich aufgeteilt, womit Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfüllt ist. 

3182  Vgl. BGE 147 II 72 E. 5.5 m.w.H., Hors-Liste II. 
3183  Rz 772 f. 
3184  Rz 1663. 
3185  Rz 1660. 
3186  Rz 1663. 

569 

 
 
 
 
 
 
1673. Zudem haben KAGA und Vigier den Angebotspreis von CHF [4–8] Mio. untereinander 
koordiniert. Damit haben sie den Angebotspreis direkt festgesetzt. Einkaufspreise sind eben-
falls als Preise i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zu verstehen,3187 womit die Wettbewerbsabrede 
zwischen KAGA und Vigier auch Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG erfüllt. Mit einem «blossen» Ange-
botsverzicht, wie ihn die übrigen Aktionärinnen vornahmen, wird demgegenüber weder direkt 
noch indirekt der Preis oder ein Element davon festgesetzt. Allerdings liessen es die Abrede-
partnerinnen nicht bei der Vereinbarung eines «blossen» Angebotsverzichts bewenden, son-
dern sie bestimmten zudem den Preis des einzureichenden Angebots. Damit setzten auch sie 
den Angebotspreis direkt fest. Damit liegt im Verhältnis zwischen den übrigen Aktionärinnen 
ebenfalls eine Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG vor. 

1674. Die Wettbewerbsabrede ist demnach sowohl als Kunden- als auch als Preisabrede zu 
qualifizieren (Art. 5 Abs. 3 Bst. c und a KG).  

D.6.7.3  Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung 

1675. Nachfolgend wird beurteilt, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung 
widerlegt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1434 ff. 

1676. Durch die Wettbewerbsabrede, von der soweit ersichtlich keine der Abredepartnerinnen 
abgewichen ist,3188 wurde der Innenwettbewerb zwischen ihnen beim Angebot zum Kauf des 
Betriebs von [U01] ausgeschaltet. Wettbewerb konnte daher höchstens noch in Form von Aus-
senwettbewerb durch nicht an der Wettbewerbsabrede beteiligte Dritte bestehen. Allerdings 
schränkte  die  Wettbewerbsabrede  sogar  diesen  Aussenwettbewerb  ein,  indem  vereinbart 
wurde, dass KAGA Einfluss auf [U04] nimmt, um diese zum Verzicht auf ihr Angebot zu bewe-
gen. Angebote weiterer Dritter sind nicht bekannt. 

1677. Ob  die  Vermutung  der  Wettbewerbsbeseitigung  widerlegt  werden  kann,  erscheint  vor 
diesem Hintergrund fraglich. In Anbetracht der weiteren Beurteilung, insbesondere des Feh-
lens von Rechtfertigungsgründen,3189 kann auf zusätzliche Abklärungen verzichtet werden und 
es ist zu Gunsten der Parteien zu unterstellen, dass sich die Vermutung widerlegen liesse.3190 
Weil  hinsichtlich  dieser  Wettbewerbsabrede  eine  Sanktionierung  aufgrund  des  Zeitablaufs 
nicht in Betracht fällt, muss weder für die materielle Beurteilung noch für die Sanktionsbemes-
sung beurteilt werden, ob der Wettbewerb beseitigt oder «bloss» erheblich beeinträchtigt ist. 
Damit zusammenhängend erübrigt sich ebenfalls, den Markt abzugrenzen.3191 

1678. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ohne abschliessende Beurteilung zu Gunsten 
der Parteien unterstellt wird, die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung sei widerlegt. 

D.6.7.4  Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG 

1679. Nachfolgend  wird  beurteilt,  ob  diese  Wettbewerbsabrede  den  wirksamen  Wettbewerb 
erheblich beeinträchtigt i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu 
finden sich in Rz 1439 ff., insbesondere Rz 1440. 

1680. Wettbewerbsabreden, die unter Art. 5 Abs. 3 KG fallen, beschränken den Wettbewerb 
grundsätzlich bereits aufgrund ihres qualitativen Aspekts erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG.3192  

3187  RPW 2020/2, 408 Rz 29, Beratung Einkaufskooperation; RPW 2022/2, 311 Rz 49, Beratung Inter-

nationale Einkaufskooperation, je m.w.H.  

3188   
3189  Dazu Rz 1684 f. 
3190  Vgl. Rz 1610. 
3191  Zu diesen Zusammenhängen siehe Rz 1610. 
3192  Rz 1440. 

570 

 
 
 
 
 
 
1681. Dieser Grundsatz erweist sich auch hier als treffend. Zwar betrifft die vorliegende Wett-
bewerbsabrede die Beschaffungsseite, d.h., bei der zugeteilten Geschäftspartnerin handelt es 
sich um die Verkäuferin (nicht um eine Käuferin) und beim Preis handelt es sich um den Ein-
kaufspreis (nicht um den Verkaufspreis). Mit einer ebenfalls die Beschaffungsseite betreffen-
den Einkaufskooperation, für die eine Durchbrechung des Grundsatzes der Erheblichkeit be-
fürwortet  wird,3193  hat  diese  Wettbewerbsabrede  aber  gleichwohl  nichts  zu  tun.  Vielmehr 
handelt  es  sich  hier  um eine  Wettbewerbsabrede,  bei  der  die «Koordinierung in sich  selbst 
eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen lässt».3194 Im Einzelnen: 

1682. Der Betrieb von [U01] ist eine nicht vertretbare Sache und damit ein limitiertes Gut.3195 
Die zwei Kernwerte des Betriebs von [U01] sind die raumplanungsrechtlich bereits bewilligten 
Kies- und Auffüllreserven und die dazugehörigen Abbau- und Deponierechte.3196 Dabei han-
delt es sich insbesondere aufgrund der (planungs- und bewilligungs)rechtlichen Restriktionen 
um limitierte Güter,3197 zumal die Planung auf Richtwerten basiert, die zu einer mengenmässi-
gen Beschränkung führen.3198 Aufgrund dessen besteht zwischen den Interessenten an die-
sem Gut der Wettbewerb beschaffungsseitig primär darin, wer überhaupt an das Gut gelangt. 
Dass der angebotene Preis für die Verkäuferin von entscheidender Bedeutung dafür ist, mit 
wem sie ins Geschäft kommt, ist evident und im Übrigen auch durch die Erhöhungen des von 
KAGA angebotenen Preises belegt.3199 Mit der vorliegenden Wettbewerbsabrede, die den Ge-
schäftspartner zuteilt und den Angebotspreis festsetzt, wird gerade dieser beschaffungsseitige 
Wettbewerb zwischen den Abredepartnerinnen ausgehebelt. Auch die vereinbarte Einwirkung 
auf  das  Angebotsverhalten  einer  unabhängigen  Dritten,  namentlich  von  [U04],  zielt  auf  die 
Beeinträchtigung ebendieses Wettbewerbs zwischen den Interessentinnen ab. 

1683. In Anbetracht der Kriterien, die für das Vorliegen eines Bagatellfalls als wesentlich er-
achtet werden,3200 ist hier ein Bagatellfall ohne Weiteres zu verneinen. 

D.6.7.5  Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG 

1684. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede aus wirtschaftlichen Effizienz-
gründen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu 
finden sich in Rz 1442 ff. 

1685. Rechtfertigungsgründe  i.S.v.  Art. 5  Abs. 2 KG,  die mit  dieser Wettbewerbsabrede ein-
hergehen könnten, sind beim besten Willen nicht ersichtlich.  

D.6.7.6  Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG 

1686. Fünf Aktionärs-Unternehmen (alle ausser Marti-Gruppe) und KAGA wirkten bewusst und 
gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, ihr Angebotsverhalten für den Kauf von [U01] 
zu koordinieren und auf das Angebotsverhalten von [U04] einzuwirken. Eine solche Koordina-
tion  der  eigenen  Angebote  (sei  es  durch  gemeinsame  Festsetzung  der  Preise  resp.  deren 

3193  RPW 2020/2, 413 Rz 61 f., Beratung Einkaufskooperation; RPW 2022/2, 314 Rz 81, Beratung In-

ternationale Einkaufskooperation, je m.w.H. 

3194  So die von HEINEMANN (Fn 2591), 112, verwendete, vom EuGH übernommene Formulierung. 
3195  Bereits deshalb ist ausgeschlossen, dass es vorliegend um eine Einkaufskooperation geht. 
3196  Rz 773. 
3197  Rz 331 ff. 
3198  Rz 341. 
3199  Vgl. Rz 773. 
3200  Etwa  Schweregrad  des  Abredetyps,  Grad  der  Umsetzung,  Grösse,  Marktanteile  und  Bedeutung 
der involvierten Unternehmen, Umfang, Schwere und Dauer der Wettbewerbsbeschränkung sowie 
Umfang des volkswirtschaftlichen und individuellen Schadens, siehe DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK 
(Fn 1698), Art. 5 N 240. 

571 

 
 
 
 
 
 
Harmonisierung oder durch Angebotsverzicht) und Beeinflussung von Angeboten Dritter be-
zweckt eine Wettbewerbsbeschränkung. Im Kern erfolgte dieses bewusste und gewollte Zu-
sammenwirken von 2006 bis Mai 2007. Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne von 
Art. 4 Abs. 1 KG vor. 

1687. Diese Wettbewerbsabrede ist sowohl als Kunden- als auch als Preisabrede nach Art. 5 
Abs. 3 Bst. c resp. Bst. a KG zu qualifizieren. Ohne abschliessende Beurteilung wird zu Guns-
ten  der  Beteiligten  unterstellt,  dass  sich  die  vermutete  Beseitigung  des  wirksamen  Wettbe-
werbs  widerlegen  lässt. Es  liegt  allerdings  eine erhebliche  Beeinträchtigung  des  wirksamen 
Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG vor. Effizienzgründe, die diese Wettbewerbsabrede nach 
Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen vermöchten, gehen mit ihr nicht einher. 

1688. Die Vereinbarung, das Angebotsverhalten von KAGA und ihren Aktionärinnen (mit Aus-
nahme von Marti) für den Kauf von [U01] zu koordinieren und auf das Angebotsverhalten von 
[U04] einzuwirken, stellt demnach in vorliegendem Fall eine kartellrechtlich unzulässige Wett-
bewerbsabrede  dar.  Obwohl  diese  Wettbewerbsabrede  unter  Art. 5  Abs. 3  Bst. a  und  c  KG 
fällt, können die daran beteiligten Unternehmen, d.h. Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, 
Vigier sowie KAGA, aufgrund Zeitablaufs nicht nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktioniert werden 
(vgl. Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG). 

D.6.8  Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 

1689. In diesem Kapitel wird beurteilt, ob das in Kapitel C.4.2.5.5 festgestellte Verbot zu Lasten 
der Aktionärinnen, im KAGA-Gebiet eigene Abbaurechte zu erwerben (mit Ausnahme fünf ge-
nau bezeichneter Grundstücke) oder sonstwie Kies und Sand abzubauen,3201 als unzulässige 
Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist oder nicht. 

D.6.8.1  Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG 

D.6.8.1.1  Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken 

1690. Als erstes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird nachfolgend beurteilt, ob ein 
bewusstes und gewolltes Zusammenwirken vorliegt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen 
zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1408 ff. 

1691. Festgestellt ist, dass sich die Aktionärinnen im KAGA-Vertrag verpflichtet haben, in ei-
nem KAGA vorbehaltenen Gebiet «weder direkt oder indirekt eigene Ausbeutungsrechte zu 
erwerben oder sonstwie auf eigene Rechnung Kies und Sand auszubeuten»,3202 was nachfol-
gend verkürzt als Konkurrenzverbot bezeichnet wird.3203 Ausgenommen vom Konkurrenzver-
bot sind fünf genau bezeichnete Grundstücke in Kirchberg, die der Aare-Kies (Daepp) gehö-
ren, sowie das ursprüngliche Ausbeutungsareal der Heimberg.3204 Das KAGA-Gebiet haben 
sie in einem Plan eingezeichnet.3205 Anlässlich der Aufnahme von Kiestag in das Aktionariat 
im Jahr 1977 haben sie den Plan aktualisiert3206 und das Gebiet etwas reduziert («Linie Reu-
tigen-Gwatt»).  Beim  ausgenommenen  Teil  handelte  es  sich  um  das  «Wirkungsgebiet»  von 

3201  Siehe Teilgegenstand C.1, Rz 914 ff.  
3202  Rz 583, Ziffer 1 des KAGA-Vertrags. 
3203  Marti-Gruppe erachtet die Bezeichnung als Konkurrenzverbot verwirrend, da es den Aktionärinnen 
nicht untersagt sei, Rohkies in dieses Gebiet zu liefern (Act. VIII.158 Rz 69). Wie ausgeführt, un-
tersagt das Konkurrenzverbot den Erwerb von Abbaurechten und den Abbau von Rohkies in die-
sem Gebiet. Weshalb die Bezeichnung Konkurrenzverbot dafür verwirrend sein soll, bloss weil es 
nicht zudem auch noch den Rohkiesverkauf in dieses Gebiet untersagt, ist nicht ersichtlich. 

3204  Rz 583, Ziffer 1 des KAGA-Vertrags. 
3205  Rz 584. 
3206  Rz 592. 

572 

 
 
 
 
 
 
Kiestag, die dort bereits eine Abbaustelle betrieb.3207 Im Jahr 2012 kam es zu einer weiteren 
Abänderung des Wirkungskreises, diesmal zugunsten der Aare-Kies (Daepp).3208 Der Aare-
Kies (Daepp) wurde damit erlaubt, an ihrem bisherigen Standort den Abbau zu erweitern. Das 
dadurch entstehende Auffüllvolumen wurde aber im Wirkungskreis der KAGA belassen. 

1692. Vereinbart wurde im KAGA-Vertrag ferner, dass das Konkurrenzverbot für die Aktionä-
rinnen auch noch während zehn Jahren nach einem «allfälligen Ausscheiden» aus der KAGA, 
also  nach  Aufgabe  der  Aktionärsstellung,  gilt.  Dieses  nachvertragliche  Verbot  sicherten  die 
Beteiligten zudem durch eine Konventionalstrafe, deren Begleichung weder von der Realerfül-
lung des Verbots noch allfälligen Schadenersatzzahlungen befreit.3209 

1693. Bezüglich dieser Vertragsklauseln liegt ein natürlicher Konsens zwischen den beteiligten 
Unternehmen vor,3210 also eine Vereinbarung. Diese Vereinbarung ist als bewusstes und ge-
wolltes Zusammenwirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren,3211 womit das erste 
Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede erfüllt ist. 

D.6.8.1.2  Mehrzahl von beteiligten Unternehmen 

1694. Als zweites Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG ist zu beurteilen, ob an diesem 
bewussten und gewollten Zusammenwirken eine Mehrzahl von Unternehmen beteiligt ist. Die 
allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal finden sich in Rz 1411 ff. 

1695. An dieser Vereinbarung sind zunächst einmal die Aktionärinnen von KAGA beteiligt,3212 
zu deren Lasten das Verbot ist. Seit 2004 sind es sieben Aktionärinnen, wobei diese nach dem 
Zusammenschluss von Hofstetter und Messerli  im Schosse der Alluvia im Jahr 2006 sechs 
unterschiedlichen Unternehmen zugehören.3213  

1696. KAGA selbst ist ebenfalls als ein Unternehmen im Sinne des KG zu qualifizieren.3214 Sie 
wird durch dieses Verbot nicht verpflichtet, d.h., es ist nicht zu ihren Lasten. Das Verbot ist 
vielmehr  zu ihren  Gunsten,  indem  es  ihr  das  KAGA-Gebiet  exklusiv  vorbehält.  Dass KAGA 
durch  das  Verbot  ausschliesslich  berechtigt,  nicht  aber  verpflichtet  wird,  ändert  allerdings 
nichts daran, dass sie an der Vereinbarung, mit der dieses Verbot stipuliert wurde, ebenfalls 
beteiligt ist. Anlässlich der Vertragsanpassung im Jahr 1977 hat sie diesen Vertrag nämlich 
auch unterzeichnet.3215 Dass sich KAGA aus dem Verbot als berechtigt erachtet, zeigt sich im 
Übrigen auch daran, dass sie es war, die im November 2008 dessen Einhaltung gegenüber 
Daepp einleitete,3216 was alsdann zur zweiten Anpassung des KAGA-Vertrags führte.3217 Zu-
dem war der Geschäftsführer der KAGA Anlaufstelle, als Kiestag im Jahr 2009 abklärte, ob 
ein von ihr geplanter Abbau im für sie verbotenen KAGA-Gebiet liegt: Dieser prüfte die Karte 
aus dem Jahr 1977 und gab grünes Licht für Kiestag.3218 

3207  Rz 591. 
3208  Rz 601.  
3209  Rz 583, Ziffer 9 des KAGA-Vertrags. 
3210  Rz 585 und 594. 
3211  Vgl. Rz 1409. 
3212  Rz 585 und 594. 
3213  Rz 516 f. und auch Rz 1292 f. 
3214  Rz 1304. 
3215  Rz 594. 
3216  Rz 595. 
3217  Rz 601. 
3218  Rz 780.  

573 

 
 
 
 
 
 
1697. Damit ist eine Mehrzahl von Unternehmen, nämlich sieben, am bewussten und gewollten 
Zusammenwirken beteiligt,3219 womit das zweite Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsab-
rede erfüllt ist. 

1698. Dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken begann mit dem KAGA-Vertrag im Jahr 
1970 und dauert bis heute an. Daepp, Heimberg, Hofstetter, Kästli, Marti und Messerli sind 
seit Anbeginn Aktionärinnen der KAGA und unterzeichneten den KAGA-Vertrag am 20. März 
1970.3220 Kiestag (Vigier) stiess im Jahr 1977 dazu und erklärte ausdrücklich ihr Einverständnis 
damit.3221 Hinsichtlich KAGA ist es nicht nötig, zu eruieren, ob sie sich bereits 1970 an diesem 
Verbot beteiligte, oder ob es sich zu Beginn bei diesen Unterlassungspflichten um einen ech-
ten Vertrag zugunsten Dritter, namentlich KAGA, handelte und gegebenenfalls ob sie als Dritte 
diesfalls als in einem kartellrechtlichen Sinne an der Vereinbarung beteiligt anzusehen wäre, 
oder ob sie damals kein eigenes Forderungsrecht bezüglich dieser Unterlassungspflichten er-
langte. Denn jedenfalls unterzeichnete sie den modifizierten KAGA-Vertrag im Jahr 1977 und 
ist spätestens seit damals daran beteiligt. Ab 1996 misst sich die kartellrechtliche Zulässigkeit 
dieses bewussten und gewollten Zusammenwirkens am aktuellen Kartellgesetz (vgl. Rz 1505).  

1699. Mehrere Parteien bringen vor, dieses bewusste und gewollte Zusammenwirken sei spä-
testens  2014  beendet  worden.3222  Diese  Argumente  betreffen  die  Sachverhaltsebene  und 
wurde entsprechend dort behandelt, worauf verwiesen sei.3223 Wiederholt sei hier das Beweis-
ergebnis.  Es  wurde  festgestellt,  dass  dieses  bewusste  und  gewollte  Zusammenwirken  zwi-
schen den Beteiligten nicht im Jahr 2014 (oder später) beendet wurde. Es dauert bis heute an. 
Marti-Gruppe macht ausserdem geltend, sie habe sich von diesem Zusammenwirken distan-
ziert und das Konkurrenzverbot nicht mehr respektiert, wodurch jedenfalls sie nicht mehr daran 
beteiligt sei.3224 Auch dieses Argument beschlägt die Sachverhaltsebene und wurde dort be-
handelt,  worauf  verwiesen  werden  kann.3225  Es  wurde  festgestellt,  dass  Marti-Gruppe  nach 
wie vor an diesem bewussten und gewollten Zusammenwirken beteiligt ist. 

D.6.8.1.3  Wettbewerbsbeschränkung 

1700. Als drittes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach die Wettbewerbsbe-
schränkung beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerk-
mal finden sich in Rz 1414 ff. 

1701. Das Konkurrenzverbot verbietet es den Aktionärinnen, im KAGA-Gebiet eigene Abbau-
rechte zu erwerben oder sonstwie Kies oder Sand abzubauen. Das Konkurrenzverbot betrifft 
damit zunächst die Nachfrage der Aktionärinnen betreffend Abbaurechte und sodann das An-
gebot der Aktionärinnen betreffend Rohkies. Zudem zeitigt es unmittelbar Folgen für mehrere 
hiermit zusammenhängende Tätigkeiten:  

-  Nachfrageseitig: Die Aktionärinnen dürfen in diesem Gebiet3226 keine Abbaurechte er-
werben.  D.h.  sie  sind  als  latente3227  und  aktuelle  Nachfragerinnen  von  Abbaurechten 
ausgeschlossen.  

3219  Rz 1413. 
3220  Rz 585. 
3221  Rz 591. 
3222  Siehe Rz 640 ff. 
3223  Rz 647 ff., insbesondere Rz 652 ff. 
3224  Rz 983 
3225  Rz 984. 
3226  Dass es in geografischer Hinsicht nur um Grundstücke im KAGA-Gebiet gehen kann, ist auch die 
Ansicht von Marti-Gruppe (Act. VIII.158 Rz 80). Inwiefern die vorliegenden Ausführungen insofern 
merkwürdig vage sein sollen, wie Marti-Gruppe behauptet, ist nicht ersichtlich. 

3227  Siehe Rz 1389 dazu, was vorliegend unter einer latenten Nachfragerin verstanden wird. 

574 

 
 
 
 
 
 
-  Angebotsseitig: Da die Aktionärinnen in diesem Gebiet keine eigenen Abbaurechte er-
werben dürfen, können sie dort auch nicht selber Kies abbauen. Weiter ist ihnen verbo-
ten, sonstwie, also ohne eigene Abbaurechte, Kies in diesem Gebiet abzubauen. Folg-
lich können sie in diesem Gebiet keinen Rohkies herstellen und keinen von ihnen dort 
selbst abgebauten Rohkies anbieten.  

-  Angebotsseitige Folge 1: Aufgrund der engen Verknüpfung von Kiesabbau und Kies-
veredelung3228 werden die Aktionärinnen dadurch, dass sie keine eigenen Abbaurechte 
im  KAGA-Gebiet  erwerben  und  keinen  dortigen  Kiesabbau  betreiben  dürfen,  faktisch 
auch davon abgehalten, in diesem Gebiet eigene Kieswerke zu errichten und dort Kies 
zu veredeln. 

-  Angebotsseitige Folge 2: Schliesslich verhindert das Konkurrenzverbot faktisch, dass 
die Aktionärinnen in diesem Gebiet Aushubdeponien betreiben. Voraussetzung für eine 
Aushubdeponie ist nämlich zunächst einmal eine Kiesgrube, in der zuvor Kies abgebaut 
wurde.3229  Da  die  Aktionärinnen  aber  in  diesem  Gebiet  weder  Abbaurechte  erwerben 
noch sonstwie Kies abbauen dürfen, können sie nicht über eine dortige Kiesgrube ver-
fügen. Exemplarisch erkennen lässt sich die Verknüpfung zwischen Abbau und Aushub-
deponie  im  Falle  der  Erweiterung des  bisherigen  Abbaustandorts  der  Daepp.  Die Ab-
bauerweiterung  wurde  zwar  erlaubt,  aber  nur  unter  der  Voraussetzung,  dass  das 
dadurch entstehende, künftige Deponievolumen in die Hände der KAGA gelegt wird.3230 
Einzige, allerdings primär theoretische Möglichkeit für die Aktionärinnen, um dennoch in 
diesem Gebiet eine Aushubdeponie betreiben zu können, wäre daher, eine solche von 
einem Dritten zu erwerben, nachdem dieser den dortigen Kies vollständig abgebaut hat. 
Aufgrund des Konkurrenzverbots unbenommen wäre es den Aktionärinnen aber immer-
hin, eine Deponie «auf grüner Wiese» im KAGA-Gebiet zu betreiben. Die Verhinderung 
von Aushubdeponien der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet dürften die beteiligten Unter-
nehmen bei der Statuierung des Konkurrenzverbots aufgrund der damals bescheidenen 
wirtschaftlichen Bedeutung des Deponiewesens zwar kaum im Blick gehabt haben.3231 
Das ändert jedoch nichts daran, dass diese Folge untrennbar mit dem vereinbarten Kon-
kurrenzverbot einhergeht und sie wegen der gesteigerten wirtschaftlichen Relevanz des 
Deponiewesens unterdessen entsprechend bedeutungsvoll geworden ist. 

1702. Die  nachfolgende  Beurteilung  konzentriert  sich auf  den  Erwerb  von  Abbaurechten  an 
Grundstücken im KAGA-Gebiet, also auf den nachfrageseitigen Aspekt. Denn dieser Bereich 
steht am Anfang und die weiteren Tätigkeiten der Kiesherstellung und -veredelung sowie des 
Betriebs von Deponien für unverschmutzten Aushub hängen davon ab. Zudem stehen die Be-
reiche Kiesherstellung und -veredelung sowie die Deponierung von unverschmutztem Aushub 
bereits  bei  weiteren  Verhaltensweisen  im  Zentrum  der  Beurteilung.3232  Sollte  allerdings  die 
nachfolgende Beurteilung mit Fokus auf den Erwerb von Abbaurechten an Grundstücken im 
KAGA-Gebiet nicht Bestand haben, müsste freilich die Beurteilung dieser weiteren Bereiche, 
also der Angebotsseite, noch durchgeführt werden. 

1703. Mehrere Parteien bringen vor, das Konkurrenzverbot könne den Wettbewerb auf dem 
Markt  für  den  Erwerb  von  Abbaurechten  gar  nicht  mehr  beschränken,  da  es  aufgrund  der 
raumplanungs- und bewilligungsrechtlichen Vorschriften sowie aus faktischen Gründen ohne-
hin unmöglich sei, im KAGA-Gebiet eine neue Abbaustelle zu eröffnen und dort ein Kieswerk 

3228  Rz 286 ff. 
3229  Rz 321. 
3230  Rz 601. 
3231  Rz 886. 
3232  Siehe oben zu den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Rz 1350 ff.), 
zum Informationsaustausch (Rz 1530 ff.), zum Ausschluss der Arbitragemöglichkeit (Rz 1589 ff.), 
zur Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] (Rz 1657 ff.) und unten zu den Vor-
zugskonditionen  der  Aktionärinnen 
(Rz 1835 ff.),  zur  Kiesbezugspflicht 
für  Kiesprodukte 
(Rz 1945 ff.), zur Einschränkung des Einzugsgebietes bei der Deponierung (Rz 1991 ff.).  

575 

 
 
 
 
 
 
zu erstellen.3233 Dieses Argument betrifft die Sachverhaltsebene und wurde entsprechend dort 
behandelt, worauf verwiesen sei.3234 Wiederholt sei hier Folgendes: Erstens ist klarzustellen, 
dass das Konkurrenzverbot nicht «erst» den Kiesabbau untersagt, sondern bereits den voran-
gehenden Schritt, den Erwerb entsprechender Abbaurechte. Die raumplanungs- und bewilli-
gungsrechtlichen Vorgaben beschlagen erst den zweiten Schritt, d.h. die Errichtung und den 
Betrieb von Abbaustellen, nicht auch schon den vorangehenden Schritt des Erwerbs von Ab-
baurechten. In  der  Sache  hat  sich  sodann  erwiesen,  dass  die Behauptung  dieser  Parteien, 
das Konkurrenzverbot bezüglich des Erwerbs von Abbaurechten und des Betriebs von Abbau-
stellen im KAGA-Gebiet könne aus faktischen Gründen oder aufgrund der raumplanungs- und 
bewilligungsrechtlichen Vorschriften keine Folgen mehr haben, unzutreffend ist.Wie dies in der 
Natur eines seit Jahrzehnten bestehenden, gelebten Konkurrenzverbots liegt, ist KAGA das 
einzige beteiligte Unternehmen, das aktuell im KAGA-Gebiet gestützt auf entsprechende Ab-
baurechte Abbaustellen betreibt, zumal die von Daepp betriebenen Abbaustellen vom Konkur-
renzverbot ausgenommen wurden (sodass deren Abbaustellen und die dafür erworbenen Ab-
baurechte  nicht  zum  KAGA-Gebiet  gehören).3235  Für  die  Beurteilung,  ob  horizontale 
Verhältnisse zwischen den beteiligten Unternehmen bestehen, kann die Feststellung, dass in 
einem bestimmten Gebiet keines der beteiligten Unternehmen tätig ist, bei einem Konkurrenz-
verbot, jedenfalls bei einem gelebten, aber nicht entscheidend sein. Damit würden Ursache 
und Wirkung vertauscht und ein zirkelschlüssiges Ergebnis erreicht. Massgeblich ist vielmehr, 
wie sich die Verhältnisse zwischen den beteiligten Unternehmen ohne das Konkurrenzverbot 
präsentieren würden. Dabei ist zu beachten, dass mit einem zeitlich unbeschränkten Konkur-
renzverbot3236 der Markteintritt auf unbestimmte Zeit hin ausgeschlossen wird. Relevant kann 
daher – anders als bei der «gewöhnlichen» Beurteilung, ob ein Unternehmen als potenzielle 
Konkurrentin einzustufen ist und von diesem potenziellen Markteintritt disziplinierender Wett-
bewerbsdruck  ausgeht  –  nicht  sein,  ob  relativ  zeitnah  mit  einem  Markteintritt  zu  rechnen 
wäre,3237 sondern ob während der Laufzeit des Konkurrenzverbots (also auf unbestimmte Zeit 
hin bzw. bis zur Aufhebung des Konkurrenzverbots) mit einem solchen zu rechnen wäre. Er-
gänzend sei an dieser Stelle sodann der ohnehin ausgesprochen lange zeitliche Horizont für 
einen  Markteintritt  im  Kiesgruben-Bereich  von  regelmässig  über  zehn  Jahren  in  Erinnerung 
gerufen3238  

1704. Vieles spricht nun dafür, bei einem Konkurrenzverbot wie dem Vorliegenden ohne wei-
tere Prüfung sämtliche beteiligten Unternehmen als in einem horizontalen Verhältnis zueinan-
der stehend zu betrachten. Konkurrenzverbote werden vereinbart, um das dadurch verpflich-
tete Unternehmen vom Wettbewerb im vorbehaltenen  Bereich und Gebiet fernzuhalten. Ein 
Bedürfnis, solches zu vereinbaren, haben die beteiligten Unternehmen an sich nur, wenn sie 
mit der Möglichkeit rechnen, dass das verpflichtete Unternehmen andernfalls am Wettbewerb 
in  diesem  Bereich  und  Gebiet  teilnehmen  würde.  Rechnen  sie  von  vornherein  nicht  damit, 
haben sie grundsätzlich keinen Grund, sich dennoch die Mühe zu machen, ein – diesfalls in-
haltsleeres  –  Konkurrenzverbot  auszuhandeln  und  zu  vereinbaren.3239  Mit  anderen  Worten: 

3233  Rz 987. 
3234  Rz 988. 
3235  Vgl. Ziffer 1 des KAGA-Vertrags zu bereits bei Gründung der KAGA ausgenommenen Abbaustellen 

von Daepp, Rz 583, und die Änderung des KAGA-Vertrags von 2012, Rz 601. 

3236  Anders die Ausgangslage in EuGH, C-491/16 P vom 25.3.2021, Lundbeck, bei dem es um Verein-
barungen ging, die bloss bewirkten, dass «mehrere Unternehmen vorübergehend vom Markt fern-
gehalten werden» (Rz 55; Hervorhebung hinzugefügt). Die dort beurteilten Vereinbarungen wiesen 
Laufzeiten von unter zwei Jahren auf (siehe Rz 6.25, 6.34, 6.40 und 6.46). 

3237  So aber BVGer, B-3290/2018 vom 28.11.2023, E. 148, Engadin I – Lazzarini, u.a. unter Hinweis 
auf das Urteil des EuG im in der vorangehenden Fn zitierten Fall, bei dem die Ausgangslage aber 
wie erwähnt (siehe vorangehende Fn) eine andere war. 

3238  Rz 350. 
3239  Ebenso EuGH, C-331/21 vom 26.10.2023, Rz 71, EDP – Energias de Portugal SA et al ; MOSER 

(Fn 2745), Rz 467 f. 

576 

 
 
 
 
 
 
gerade weil sich die beteiligten Unternehmen als zumindest potenzielle Konkurrenten betrach-
ten,  vereinbaren  sie  ein  Konkurrenzverbot.  Die  branchenkundigen  beteiligten  Unternehmen 
selber gehen also implizit in der Situation ohne Konkurrenzverbot von einem horizontalen Ver-
hältnis zwischen sich aus. Jedenfalls im Rahmen von Art. 4 Abs. 1 KG erscheint es in Anbe-
tracht  dieser (impliziten)  fachkundigen  Selbsteinschätzung naheliegend, ohne  Weiteres  von 
einem  horizontalen  Verhältnis  zwischen  den  beteiligten  Unternehmen  auszugehen,  sofern 
nicht ausnahmsweise eine künftige Tätigkeit im ausgeschlossenen Bereich als von vornherein 
abwegig erscheint. Gleichwohl wird nachfolgend das zwischen den beteiligten Unternehmen 
bestehende horizontale Verhältnis hinsichtlich der (latenten)3240 Nachfrage nach Abbaurechten 
im KAGA-Gebiet in der Situation ohne Konkurrenzverbot noch näher erörtert. Diese Beurtei-
lung erscheint aufgrund der jüngst geäusserten Ansicht des BVGer, wonach die Vereinbarung 
eines Konkurrenzverbots nur, aber immerhin, ein Anhaltspunkt für ein horizontales Verhältnis 
sei,3241 erst recht angezeigt. 

1705. Alle Aktionärinnen mit Ausnahme von Heimberg bauen aktuell Wandkies ab.3242 Zwangs-
läufig fragen sie daher auch Abbaurechte nach, sind diese doch Voraussetzung für den Wand-
kiesabbau. Diese Aktivitäten üben sie in mehr oder weniger grosser Distanz zu KAGA aus,3243 
wobei alle von ihnen im Kanton Bern aktiv sind.3244 Für Anbieter von Abbaurechten an Grund-
stücken im oberen Aaretal (dasselbe gilt für das KAGA-Gebiet) kommen sie daher sowohl in 
sachlicher als auch in räumlicher Hinsicht als (latente)3245 Nachfragerinnen in Frage.3246 Ge-
messen am prozentualen Anteil an der Gesamtabbaumenge im Kanton Bern nehmen die Ak-
tionärinnen  von  KAGA  und  KAGA  die  Ränge  eins  (Vigier),  drei  (KAGA),  vier  (Alluvia),  fünf 
(Marti-Gruppe), sechs (Kästli-Gruppe) und acht (Daepp) im Kanton ein. Mit anderen Worten 
handelt es sich bei allen von ihnen um zentrale, grosse Akteure im Bereich Rohkiesabbau im 
Kanton Bern, die über das erforderliche Fachwissen und die entsprechenden Marktkenntnisse 
verfügen sowie regional verankert und dadurch auch politisch vernetzt sein dürften. Es handelt 
sich bei allen von ihnen um Unternehmen, deren «Nachfrageradius» sich in das KAGA-Gebiet 
erstreckt.3247 In Anbetracht ihres Geschäftsfelds und ihrer Präsenz im Kanton Bern sind diese 
Aktionärinnen als latent am Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet, um auch dort Kiesab-
bau zu betreiben, interessiert zu qualifizieren. Sie sind deshalb als aktuelle Konkurrentinnen 
zu werten und stehen in einem horizontalen Verhältnis zu KAGA. 

1706. Bei  den  meisten  dieser  Aktionärinnen  ist  im  Übrigen  sogar  durch  ihr  Verhalten  in  der 
Vergangenheit belegt, dass ein solches Interesse für eine Aktivität im KAGA-Gebiet vorhanden 
ist. Oder mit anderen Worten hat sich die latente3248 Nachfrage dieser Aktionärinnen zum einen 
oder anderen Zeitpunkt in der Vergangenheit bereits aktualisiert: So haben sowohl Kästli als 
auch Marti vor der Gründung von KAGA (und damit vor dem Konkurrenzverbot) für sich Ab-
bauverträge  im  KAGA-Gebiet  abgeschlossen,  die  sie  alsdann  auf  die  KAGA  zu  übertragen 
hatten.3249 Daepp ist daran interessiert, ihre Abbaustelle ins KAGA-Gebiet zu erweitern, was 
zwischen 2008 und 2012 zu einem Einschreiten seitens KAGA führte.3250 Und Vigier fasste die 

3240  Siehe Rz 1389 dazu, was vorliegend unter einer latenten Nachfragerin verstanden wird. 
3241  BVGer, B-3290/2018 vom 28.11.2023, E. 116 (ad Art. 4 Abs. 1 KG e contrario) sowie E. 148 (ad 
Art. 5 KG) m.w.H., Engadin I – Lazzarini. Das BVGer kam aufgrund der konkreten Umstände zum 
Schluss, dass das Konkurrenzverbot für die fragliche Partei von nachrangiger Bedeutung gewesen 
sein mochte (vgl. E. 149 in fine). 

3242  Rz 1448. 
3243  Rz 369. 
3244  Rz 366. 
3245  Siehe Rz 1389 dazu, was vorliegend unter einer latenten Nachfragerin verstanden wird. 
3246  Rz 1380 und 1383.  
3247  Siehe zu der dieser Beurteilung zugrundeliegenden Kategorisierung der (latenten) Nachfragerinnen 

Rz 1383. 

3248  Siehe Rz 1389 dazu, was vorliegend unter einer latenten Nachfragerin verstanden wird. 
3249  Rz 581, ferner auch Rz 573. 
3250  Rz 595 ff. 

577 

 
 
 
 
 
 
Gründung einer Nachfolgegesellschaft für die konkursite [U09] ins Auge, womit sie zwar nicht 
direkt  ins  KAGA-Gebiet  gerückt  wäre,  aber  in  dessen  unmittelbare  Nähe,  von  wo  aus  eine 
Expansion  auch  ins  KAGA-Gebiet  nahegelegen  wäre.  Im  Rahmen  ihrer  Aufnahme  in  die 
KAGA, bei der Vigier auch das Konkurrenzverbot akzeptierte, und der damit verbundenen Än-
derung des KAGA-Vertrags sah Vigier alsdann aber davon ab, den Standort von [U09] weiter 
zu betreiben.3251 Zudem liegt die Abbaustelle Allmid von Vigier  bloss knapp ausserhalb des 
KAGA-Gebiets, wie ihr KAGA auf Nachfrage hin im Jahr 2009 bestätigte.3252 Für eine künftige 
Erweiterung  dieser  Abbaustelle  könnten  entsprechend  Abbaurechte  im  KAGA-Gebiet  erfor-
derlich sein. 

1707. Einzig die Aktionärin Heimberg baut aktuell keinen Kies mehr ab. Sie gehört daher mo-
mentan nicht zum sachlich relevanten Markt und ist entsprechend keine aktuelle Konkurrentin. 
Zu beurteilen bleibt, ob sie als potenzielle Konkurrentin zu werten ist: Als das Konkurrenzver-
bot  begründet  wurde,  baute  Heimberg  sehr  wohl  noch  Kies  ab,  und  zwar  in  der  Nähe  von 
KAGA, musste doch ihr damaliges Abbaugebiet ausdrücklich aus dem exklusiv KAGA vorbe-
haltenen  Gebiet  ausgeklammert  werden.3253  Nach  eigenen  Angaben  musste  Heimberg  ihre 
Abbaustellen wegen dem Grundwasserschutz aufgeben.3254 Sie sah sich also aufgrund äusse-
rer Umstände gezwungen, die Herstellung von Rohkies einzustellen, und nicht etwa, weil sie 
dieses Geschäftsfeld nicht mehr weiterverfolgen wollte. Ihr Kieswerk betreibt sie denn auch 
weiterhin, womit sie nach wie vor Kies veredelt und entsprechend auf eine stetige Versorgung 
mit Rohkies angewiesen ist. In Anbetracht dessen ist ein potenzielles Interesse von Heimberg, 
Abbaurechte in der Nähe ihres Kieswerks, insbesondere im KAGA-Gebiet, zu erwerben und 
wieder in den Kiesabbau einzusteigen, als realistisch zu qualifizieren, selbst wenn Heimberg 
derzeit – womöglich gerade auch unter dem Eindruck des jahrzehntelangen Konkurrenzver-
bots – keine dahingehenden Bestrebungen an den Tag legt. In räumlicher Hinsicht befindet 
sich der Standort von Heimberg im räumlich relevanten Markt und sie ist ein Unternehmen, 
dessen «Nachfrageradius» sich offenkundig in das KAGA-Gebiet erstreckt.3255 Sie ist daher 
als potenzielle Konkurrentin einzustufen. 

1708. Hinsichtlich des Erwerbs von Abbaurechten im KAGA-Gebiet besteht demnach ein hori-
zontales Verhältnis zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen  Daepp, Kästli, Vigier, Messerli 
und Hofstetter (beide Alluvia) sowie Marti als aktuellen Konkurrentinnen sowie mit Heimberg 
als potenzieller Konkurrentin. 

1709. Mehrere Parteien wenden sich in ihrer Stellungnahme zum Antrag und vor allem später 
mit separaten Eingaben, an den Anhörungen und in weiteren Eingaben gegen diese Beurtei-
lung. Insbesondere bei den späteren Eingaben und den Anhörungen berufen sie sich dafür 
primär auf das Urteil des BVGer B-3290/2018 vom 28.11.2023, Engadin I – Lazzarini. Im Ein-
zelnen bringen sie Folgendes vor: 

1710. Marti-Gruppe trägt in ihrer Stellungnahme zum Antrag vor, für die Frage, ob die Aktionä-
rinnen  Konkurrentinnen  seien,  die  im  KAGA-Gebiet  Abbaurechte  erwerben  könnten,  stütze 
sich der Antrag weitestgehend auf reine Spekulationen. Es spreche bei einer Vereinbarung, 
die vor über 50 Jahren abgeschlossen worden sei, nicht vieles dafür, dass sämtliche Beteilig-
ten  Unternehmen miteinander  in  einem horizontalen  Verhältnis  stünden.  Bei  Abschluss  des 
Vertrags möge dies so gewesen sein, aber die Interessenlage und unternehmerische Ausrich-
tung der  Beteiligten  habe  sich im  Laufe  der  Zeit  geändert.  Das sei  insbesondere  bei  Marti-
Gruppe so. Geradezu abwegig sei, aus der Tatsache, dass Marti-Gruppe 1970 Abbaurechte 
in KAGA eingebracht habe, ableiten zu wollen, Marti-Gruppe sei eine Konkurrentin. Sie habe 

3251  Rz 590 ff. 
3252  Rz 780. 
3253  Vgl. Ziffer 1 in fine des KAGA-Vertrags, Rz 583. 
3254  Rz 1540 m.H. auf die Quellen. 
3255  Siehe zu der dieser Beurteilung zugrundeliegenden Kategorisierung der (latenten) Nachfragerinnen 

Rz 1383. 

578 

 
 
 
 
 
 
damit ja gerade belegt, dass sie an eigenen Kiesabbaustellen nicht mehr interessiert sei. Seit 
den 1980er Jahren habe Marti-Gruppe nur noch ein beschränktes Interesse an KAGA. Seit 
Mitte der 2000er Jahre habe sich Marti-Gruppe zwar um den Erwerb von Abbaurechten be-
müht. Das dürfe sich jedoch nicht zum Nachteil von ihr auswirken, zeige dies doch gerade, 
dass sie sich nicht mehr am Konkurrenzverbot beteiligt habe. Tatsache sei, dass Marti-Gruppe 
im KAGA-Gebiet weder eine Kiesabbaustelle noch ein Kieswerk noch eine Deponie betreibe. 
Sie sei daher keine aktuelle oder potenzielle Wettbewerberin von KAGA.3256 

1711. Alluvia  trägt  in  einer  separaten  Eingabe  vor,  im  Urteil  i.S.  Lazzarini  habe  das  BVGer 
ebenfalls ein Konkurrenzverbot beurteilt und dabei geprüft, ob ein potenzielles Wettbewerbs-
verhältnis bestehe. Es habe dies verneint und das Konkurrenzverbot daher rechtlich nicht un-
ter Art. 5 Abs. 3 KG subsumiert. Gemäss BVGer erfordere die Feststellung eines potenziellen 
Wettbewerbsverhältnisses eine Analyse der konkreten Marktgegebenheiten. Es sei zu ermit-
teln, ob eine nach objektiver wirtschaftlicher Vernunft realisierbare Option bestehe, relativ zeit-
nah in den fraglichen Markt einzutreten, wobei insbesondere Marktzutrittsschranken, die Stra-
tegien  und  Ressourcen  des  Unternehmens  zu  berücksichtigen  seien.  Zudem  habe  es 
festgehalten, dass der blosse Abschluss eines Konkurrenzverbot nicht ausreiche, um ein po-
tenzielles Konkurrenzverhältnis festzustellen. Der Antrag gehe dennoch davon aus, es könne 
allein aus der Existenz des Konkurrenzverbots auf ein potenzielles Konkurrenzverhältnis ge-
schlossen werden. Entscheidend wäre jedoch, ob Alluvia während der Dauer des Konkurrenz-
verbots unter dem geltenden KG angesichts ihrer Geschäftsstrategie, der bestehenden Dichte 
an Kieswerken und Kiesabbaustellen im KAGA-Gebiet und den planungsrechtlichen Grundla-
gen ein weiteres Kieswerk im KAGA-Gebiet überhaupt wirtschaftlich hätte betreiben bzw. eine 
weitere Kiesabbaustelle überhaupt hätte errichten können. Aus dem Antrag liessen sich keine 
diesbezüglichen Schlüsse ziehen. Im Antrag werde vielmehr festgehalten, ein rascher Markt-
eintritt  sei  ein  Ding  der  Unmöglichkeit  und  dass  die  rechtlichen  Rahmenbedingungen  (Pla-
nungs- und Bewilligungsverfahren) ausschliessen würden, dass es kurz- oder mittelfristig zu 
Markteintritten von Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten komme. Damit stelle der Antrag 
klar,  dass  im  Gebiet  der  KAGA  faktisch  keine  weiteren  Kiesabbaustellen  errichtet  werden 
könnten,  was  selbstverständlich  auch  eine  solchen  von  Alluvia  ausschliesse.  Alluvia  könne 
daher keine potenzielle Konkurrentin von KAGA sein. Zudem lägen keine Nachweise vor, dass 
Alluvia jemals die Absicht gehabt hätte, im KAGA-Gebiet selber eine Abbaustelle zu errichten. 
Damit  sei  ein  potenzielles  Konkurrenzverhältnis  zwischen  Alluvia  und  KAGA  nicht  rechts-
genüglich  nachgewiesen.  Das  Konkurrenzverbot  könne  daher  eben  nicht  mehr  unter  Art. 5 
Abs. 3 KG subsumiert werden.3257 Anlässlich der Anhörung ergänzte Alluvia diese Argumen-
tation  weiter:  Sie  sei  keine  aktuelle  Konkurrentin,  denn  sie  betreibe  im  KAGA-Gebiet  keine 
Kiesgruben. Sie sei auch keine potenzielle Konkurrentin. Eine neue Abbaustelle und ein neues 
Kieswerk  im  KAGA-Gebiet  zu  errichten,  sei  für  sie  nie  eine  nach  objektiver  wirtschaftlicher 
Vernunft realisierbare Option gewesen. Sie habe nie irgendwelche konkreten Pläne oder Ab-
sichten gehabt, im KAGA-Gebiet ein neues Kieswerk zu erreichten – dies galt mit oder ohne 
das Konkurrenzverbot. Im Antrag werde trotz des Urteils des BVGer i.S. Lazzarini allein aus 
dem Bestehen des Konkurrenzverbots auf ein potenzielles Konkurrenzverhältnis geschlossen, 
was gemäss BVGer aber ausdrücklich nicht genüge.3258 In einem weiteren Schreiben wieder-
holt Alluvia die bereits zweimal eingebrachten Argumente sodann nochmals.3259 

1712. Kästli-Gruppe argumentiert ähnlich wie Alluvia, weshalb es redundant wäre, ihre Argu-
mente  ebenfalls  en  detail  wiederzugeben.  Die nachfolgende Zusammenfassung  beschränkt 
sich auf die wesentlichen Punkte. Kästli-Gruppe trägt in einer separaten Eingabe vor, im An-
trag  werde  das  Konkurrenzverbot  unter  Art. 5  Abs. 3  Bst. c  KG  subsumiert  mit  der  Begrün-
dung, dass ein Konkurrenzverbot vereinbart worden sei. Das sei gemäss Urteil des BVGer i.S. 

3256  Act. VIII.158 Rz 81 f. und 84. 
3257  Act. IX.8 Rz 7–13. 
3258  Act. IX.30 Beilage 1 Rz 5 ff., spezifisch Rz 13 f. zu den Ergänzungen.  
3259  Act. IX.37 Rz 10 ff. 

579 

 
 
 
 
 
 
Lazzarini  aber  gerade  unzutreffend.  Das  Konkurrenzverbot  sei  laut  BVGer  nur  ein  Anhalts-
punkt für ein potenzielles Konkurrenzverhältnis, reiche aber nicht aus, um ein solches festzu-
stellen. Vielmehr müsse das im Einzelfall nachgewiesen werden. Im Antrag werde weder nach-
gewiesen noch überhaupt konkret geprüft, ob Kästli-Gruppe mit KAGA in einem potenziellen 
Konkurrenzverhältnis stehe, sondern dies werde einzig aus dem Vorliegen des Konkurrenz-
verbots geschlossen. Tatsächlich stehe Kästli-Gruppe nicht in einem potenziellen Konkurrenz-
verhältnis  mit  KAGA.  Kästli-Gruppe  habe  eigene  Kiesreserven,  die  ihren  Bedarf  noch  über 
Jahrzehnte sichern würden. Zusätzliche eigene Kiesabbaustellen wären folglich ökonomisch 
unsinnig. Zudem könne sie jederzeit bei KAGA Rohkies zu Preisen beziehen die tiefer seien 
als bei anderen Kiesproduzenten. Ob eine neue Abbaustelle wirtschaftlich überhaupt zu ähn-
lich tiefen Preisen betrieben werden könnte, sei daher mehr als ungewiss. Sie habe entspre-
chend  keinen  wirtschaftlichen  Anreiz,  ein  Konkurrenzwerk  zur  KAGA  in  Betracht  zu  ziehen. 
Zudem werde im Antrag selbst festgehalten, ein rascher Markteintritt sei ein Ding der Unmög-
lichkeit. Es bestehe also kein potenzielles Konkurrenzverhältnis, weshalb das Konkurrenzver-
bot jedenfalls im Verhältnis zu ihr nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG falle.3260 An ihrer Anhörung trägt 
sie diese Argumente erneut vor.3261 In einem weiteren Schreiben vertieft sie ihre Argumenta-
tion  noch:  Sie  vergleicht  dabei  den  Inhalt  des  hier  zu  beurteilenden  Konkurrenzverbots  mit 
demjenigen im Fall Lazzarini und betont nochmals, im Antrag werde allein aus der Existenz 
des Konkurrenzverbots auf ein potenzielles Wettbewerbsverhältnis geschlossen. Sie hält so-
dann fest, entgegen dem Antrag sei sie keine aktuelle Konkurrentin in Bezug auf Kiesabbau 
im  Sinne des  Konkurrenzverbots  im  KAGA-Vertrag.  Sie betreibe  nachweislich  keine  eigene 
Abbaustelle im KAGA-Gebiet. Ihre Kiesabbaustelle liege in Rubigen, ausserhalb des KAGA-
Gebiets, und sie habe diese bei Abschluss des Konkurrenzverbots bereits seit zwölf Jahren 
betrieben.  Im  Antrag  werde  gar  nicht  die  Frage  nach  einem  aktuellen  Konkurrenzverhältnis 
thematisiert, wie dort festgehalten sei, sondern allenfalls nach einem potenziellen. Ein solches 
liege nicht vor. Sie habe bereits aufgezeigt, dass für Kästli-Gruppe keine nach objektiver wirt-
schaftlicher Vernunft realisierbare Option bestehe, um relativ zeitnah in den fraglichen Markt 
einzutreten. Der Antrag selbst halte sodann fest, dass Markteintritte kurz- oder mittelfristig ein 
Ding der Unmöglichkeit seien. Auch das bestätige, dass für Kästli-Gruppe keine realistische 
Option für einen Eintritt besteht. Da Kästli-Gruppe weder aktuelle noch potenzielle Konkurren-
tin  sei,  sei  das  Konkurrenzverbot  nicht  unter  Art. 5  Abs. 3  KG  zu  subsumieren  und  sie  sei 
deshalb nicht dafür zu sanktionieren.3262  

1713. Heimberg äussert sich an ihrer Anhörung ebenfalls ähnlich und bezieht sich auf das Ur-
teil des BVGer i.S. Lazzarini. Es sei eine Analyse der konkreten Verhältnisse erforderlich, um 
ein potenzielles Konkurrenzverhältnis bejahen zu können. Im konkreten Fall beziehe sich das 
Konkurrenzverbot auf den Kiesabbau. Heimberg habe keine Abbaumöglichkeiten und beziehe 
den Rohkies von KAGA. Heimberg habe keine Absichten und keine internen Pläne, die auf 
eine Erschliessung eines eigenen Kiesabbaugebiets hindeuten würden. Im Antrag werde sie 
als potenzielle Konkurrentin betrachtet, da sie ein Kieswerk betreibe und auf die Versorgung 
mit  Rohkies  angewiesen  sei.  Anders  als  vom  BVGer  gefordert,  seien  damit  die  konkreten 
Marktgegebenheiten gerade nicht geprüft worden. Wenn man diese prüfe, komme man zum 
Schluss, dass Heimberg keine potenzielle Konkurrentin sei. Folglich erfülle das Konkurrenz-
verbot Art. 5 Abs. 3 KG nicht und sie sei nicht dafür zu sanktionieren.3263 

1714. KAGA bezieht sich in einem separaten Schreiben ebenfalls auf dieses Urteil des BVGer. 
KAGA teile die Einschätzung im Antrag, wonach ein rascher Markteintritt ein Ding der Unmög-
lichkeit sei. Folgerichtig hätten die Aktionärinnen denn auch ein potenzielles Konkurrenzver-
hältnis bestritten. Es hätte an der WEKO gelegen, mittels einer Analyse der konkreten Markt-
gegebenheiten  und  der  Strategien  und  Ressourcen  der  Aktionärinnen  abzuklären,  ob  ein 

3260  Act. IX.9 Rz 5. 
3261  Act. IX.30 Beilage 2 S. 9. 
3262  Act. IX.36. 
3263  Act. IX.30 Beilage 3 Rz 1–8. 

580 

 
 
 
 
 
 
potenzielles Wettbewerbsverhältnis bestehe. Das habe sie nicht getan, sondern das Beweis-
verfahren abgeschlossen. Ein potenzielles Wettbewerbsverhältnis sei folglich nicht bewiesen. 
Mangels eines horizontalen Verhältnisses entfalle die Grundlage für eine Sanktionierung für 
das Konkurrenzverbot und auch die Verfahrenskosten müssten korrigiert werden.3264 

1715. Vigier hält an der Anhörung fest, das BVGer habe i.S. Lazzarini klargestellt, dass allein 
ein Konkurrenzverbot nicht ausreiche, um ein potenzielles Konkurrenzverhältnis anzunehmen. 
Werde das Urteil zum Massstab genommen, sei klar, dass weder ein aktuelles noch ein po-
tenzielles Konkurrenzverhältnis vorliege. Der Antrag selber halte ja fest, ein rascher Marktein-
tritt sei ein Ding der Unmöglichkeit. Mangels horizontalen Verhältnisses könne das vorliegende 
Konkurrenzverbot jedenfalls nicht sanktioniert werden.3265 In einem weiteren Schreiben beruft 
sich Vigier nochmals auf das Urteil des BVGer i.S. Lazzarini. Demnach sei zu ermitteln, ob 
eine nach objektiver wirtschaftlicher Vernunft realisierbare Option bestehe, relativ zeitnah in 
den  fraglichen  Markt  einzutreten.  Dabei  seien  insbesondere  Marktzutrittsschranken,  Strate-
gien und Ressourcen des Unternehmens zu berücksichtigen. Der Antrag mache genau  das 
aber nicht. Gemäss BVGer sei allein ein Konkurrenzverbot nicht ausreichend, um ein potenzi-
elles Konkurrenzverhältnis festzustellen, sondern das bedürfe einer Analyse im konkreten Fall. 
Es sei mit anderen Worten also gerade nicht naheliegend, von einem horizontalen Verhältnis 
auszugehen. Zudem sei für ein potenzielles Konkurrenzverhältnis begriffsnotwendig, dass ein 
Markteintritt  innerhalb  kurzer  Zeit  erfolgen könne,  womit  zwei  bis  drei  Jahre gemeint  seien. 
Wenn  im  Antrag  ausgeführt  werde,  bei  einem  zeitlich  unbeschränkten  Konkurrenzverbot 
müsse beurteilt werden, ob ein Markteintritt während der Dauer des Konkurrenzverbots (also 
auf unbestimmte Zeit hin bzw. bis zur Aufhebung) möglich sei, sei diese Auffassung bestenfalls 
abenteuerlich und widerspreche dem Präjudiz des BVGer sowie der seit Jahrzehnten national 
und international etablierten Praxis. Da der Antrag selber festhalte, ein rascher Markteintritt 
sei ein Ding der Unmöglichkeit, stehe fest, dass kein aktuelles oder potenzielles Konkurrenz-
verhältnis zwischen Vigier und KAGA bestehe.3266 

1716. Diese  Vorbringen  der  Parteien,  die  weitestgehend  eine  Reaktion  auf  das  Urteil  des 
BVGer i.S. Lazzarini sind, überzeugen nicht. Sie enthalten teilweise unzutreffende Behauptun-
gen, blenden Erwägungen im Antrag aus und gehen über weite Strecken an der Sache vorbei, 
da der Inhalt des konkret vorliegenden Konkurrenzverbots nicht berücksichtigt wird. Diese Vor-
bringen vermögen die vorgenommene Beurteilung nicht in Frage zu stellen. Im Einzelnen:  

1717. Mehrere Parteien behaupten, im Antrag sei allein aus der Existenz des Konkurrenzver-
bots auf ein potenzielles Konkurrenzverhältnis geschlossen worden. Diese Behauptung trifft 
nicht zu. Im Antrag wurde nur, aber immerhin, ausgeführt,  vieles spreche für einen solchen 
Schluss.3267  Der  Antrag  liess  es damit  aber  keineswegs  bewenden,  wie  einige  Parteien  be-
haupten. Vielmehr wurde im Antrag anschliessend beurteilt, wie es sich bezüglich der einzel-
nen Aktionärinnen verhält. Das erfolgte übrigens bereits in einem Zeitpunkt, in dem das Urteil 
des BVGer i.S. Lazzarini noch gar nicht ergangen war. Mit den Erwägungen im Antrag bezüg-
lich der Konkurrenzverhältnisse der einzelnen Aktionärinnen hinsichtlich des Konkurrenzver-
bots sowie der Abgrenzung des relevanten Marktes für Abbaurechte setzte sich mit Ausnahme 
von Marti-Gruppe keine Partei in ihrer Stellungnahme zum Antrag auseinander. Und auch in 
den später erfolgten Eingaben im Nachgang zum Urteil des BVGer i.S. Lazzarini werden diese 
Erwägungen meist bloss beiläufig, wenn überhaupt, behandelt.  

1718. Der Antrag konzentrierte sich bei der Beurteilung des Konkurrenzverbots ausdrücklich 
auf den Markt für Abbaurechte,3268 untersagt das Konkurrenzverbot doch unter anderem aus-

3264  Act. IX.34 Rz 1–5. 
3265  Act. IX.30 Beilage 5 Rz 48–53.  
3266  Act. IX.35. 
3267  Rz 1704. 
3268  Rz 1701 f. 

581 

 
 
 
 
 
 
drücklich den Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet. Dass im Antrag die Konkurrenzver-
hältnisse  auf  dem  Markt  für  Abbaurechte  beurteilt  wurden  und  selbstverständlich  auch  die 
WEKO  diesen  Markt  beurteilt,  übergehen  oder  übersehen  die  Parteien  in  ihren  Vorbringen 
über weiteste Strecken: Zur Abgrenzung des relevanten Marktes für Abbaurechte3269 äussern 
sie sich beispielsweise nicht und stellen diese nicht in Frage. Vor allem aber nehmen sie wie-
derholt und insistierend auf Feststellungen im Antrag Bezug, die gar nicht den Markt für Ab-
baurechte, sondern allesamt den Kiesabbau und damit den Markt für Rohkies betreffen. Das 
gilt für die Feststellung, kurz- oder mittelfristige Markteintritte seien ein Ding der Unmöglich-
keit,3270 ebenso wie für die Erwägungen hinsichtlich der potenziellen Konkurrenzsituation auf 
dem Markt für Rohkies.3271 All diese Vorbringen gehen daher von vornherein am relevanten 
Markt  und  damit  auch  an  der  Sache  vorbei.  Zu  konstatieren  ist  allerdings,  dass  auch  dem 
Sekretariat in dieser Hinsicht ein Lapsus unterlaufen ist, als es im angepassten Antrag ergän-
zend den ausgesprochen langen zeitlichen Horizont für einen Markteintritt im Kiesgruben-Be-
reich in Erinnerung rief.3272 Auch dies beschlägt den Kiesabbau und damit den Markt für Roh-
kies.  Klarzustellen 
raumplanungs-  und 
ist  an  dieser  Stelle  deshalb,  dass  die 
bewilligungsrechtlichen Vorgaben, die einen Markteintritt kurz- und mittelfristig ausschliessen, 
den  Kiesabbau  und  damit  den  Markt  für  Rohkies  betreffen;  sie  gelten  nicht  bereits  für  den 
Erwerb von Abbaurechten, der ein zeitlich vorgelagerter Schritt ist, und beschlagen daher den 
Markt  für  Abbaurechte  nicht.3273  Der  Erwerb  dieser  Abbaurechte  erfolgt  regelmässig  Jahre, 
wenn nicht Jahrzehnte vor dem Beginn der Abbautätigkeit.3274 Gemäss Kästli-Gruppe soll «der 
Erwerb  von  (privatrechtlichen)  Kies-Abbaurechten  [ist]  grundsätzlich  durch  jedermann/-frau 
möglich» sein.3275 Das mag in dieser Absolutheit plakativ sein, kommen als Nachfrager realis-
tischerweise doch nur (aktuelle oder potenzielle) Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten 
in Frage (was nicht jedermann/-frau ist),3276 doch zeigt diese Angabe der branchenkundigen 
Kästli-Gruppe eindrücklich, dass die raumplanungs- und bewilligungsrechtlichen Vorschriften 
nicht bereits den Markt für Abbaurechte betreffen und sie auf diesem Markt keine nennens-
werten Markteintrittsschranken sieht. 

1719. Aufgrund der Konzentration auf den Markt für Abbaurechte ist im Hinblick auf diesen zu 
beurteilen, ob aktuelle oder potenzielle Konkurrenzverhältnisse vorliegen. Das übersehen die 
Parteien, indem sie sich vor allem zum Kiesabbau und damit zum Markt für Rohkies äussern 
und aus ihrer Sicht prüfen, ob sie auf diesem Markt als aktuelle oder potenzielle Konkurrentin-
nen im KAGA-Gebiet zu betrachten sind. Diese Ausführungen gehen am relevanten Markt für 
den Erwerb von Abbaurechten und damit an der Sache vorbei. 

1720. Hinsichtlich der Beurteilung der aktuellen oder potenziellen Konkurrenzsituation auf dem 
Markt für Abbaurechte kann auf die bereits im Antrag gemachten, zutreffenden Erwägungen 
hiervor verwiesen werden.3277 Ergänzend sei Folgendes festgehalten:  

-  Marti-Gruppe  stört sich daran,  dass  daraus,  dass  sie  vor  über  50  Jahren ihre  Abbau-
rechte im KAGA-Gebiet an KAGA übertragen hat, darauf geschlossen wird, ihre latente 
Nachfrage nach Abbaurechten in diesem Gebiet habe sich aktualisiert. Die damaligen 
Verhältnisse seien für die heutige Beurteilung nicht mehr relevant, könnten sich doch die 
Interessen inzwischen verändert haben. Damit dringt sie nicht durch. Es geht darum, zu 
beurteilen, ob ohne Konkurrenzverbot ein (aktuelles oder potenzielles) Konkurrenzver-

3269  Rz 1372 ff. 
3270  Siehe zu dieser Feststellung Rz 350. 
3271  Siehe zu dieser Beurteilung Rz 1790 ff. 
3272  Rz 1703 letzter Satz. 
3273  Rz 988. 
3274  Rz 352 drittes Lemma. 
3275  Siehe Rz 988. 
3276  Rz 1380. 
3277  Rz 1705 ff.  

582 

 
 
 
 
 
 
hältnis bestünde. Und für diese Beurteilung ist das Verhalten vor Begründung des Kon-
kurrenzverbots selbstverständlich aufschlussreich, auch wenn es zeitlich lange zurück-
liegen mag.  

-  Dasselbe gilt im Übrigen auch für Kästli-Gruppe. Sie trägt im jetzigen Zeitpunkt vor, sie 
verfüge über eine Abbaustelle und Kiesreserven in Rubigen, die sie bereits zwölf Jahre 
vor  Abschluss  des  Konkurrenzverbots  betrieben  habe.  Eine  Abbaustelle  im  KAGA-
Gebiet wäre für sie daher ökonomisch unsinnig gewesen und sie hätte auch ohne Kon-
kurrenzverbot keine solche eröffnet. Vor Begründung des Konkurrenzverbots hat Kästli-
Gruppe jedoch, trotz ihrer Abbaustelle in Rubigen, im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwor-
ben gehabt, die sie sodann auf KAGA übertragen musste. Zum damaligen Zeitpunkt hat 
sie durch ihr Verhalten gezeigt, dass sie vor Begründung des Konkurrenzverbots durch-
aus Interesse an Abbaurechten im KAGA-Gebiet gehabt hat, indem sie dort Abbaurechte 
erworben hat, obwohl sie bereits in Rubigen eine Kiesabbaustelle hatte.  

-  Hinsichtlich Marti-Gruppe ist zu ergänzend, dass diese selber vorträgt, am Erwerb von 
Abbaurechten im KAGA-Gebiet interessiert zu sein und sich darum bemüht zu haben. 
Damit  hält  sie  selber  fest,  dass  sie  eine  aktuelle  Konkurrentin  ist,  wobei  sie  nicht  nur 
latente Nachfragerin sein will, sondern sogar aktuelle Nachfragerin. Dass Marti-Gruppe 
gleichwohl ein horizontales Konkurrenzverhältnis bestreitet, erklärt sich damit, dass sie 
nicht den für die Beurteilung relevanten Markt für Abbaurechte betrachtet, sondern an-
dere Märkte. 

-  Bloss ergänzend sei erwähnt, dass im Teil-Richtplan Entwicklungsraum Thun die Fest-
setzung der Kiesabbaustelle Pfandern in Thun der [U50] verzeichnet ist, die im KAGA-
Gebiet liegt. Dafür musste die [U50] vorgängig die dortigen Abbaurechte erwerben. Für 
die [U50] war der Eintritt in diesen Markt demnach eine nach objektiver wirtschaftlicher 
Vernunft realisierbare Option. Wenn das bei der [U50] der Fall ist, ist nicht nachvollzieh-
bar, weshalb es das für die Parteien nicht ebenfalls sein sollte. 

1721. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass auf dem Markt für Abbaurechte horizon-
tale  Konkurrenzverhältnisse  zwischen  KAGA  und  ihren  Aktionärinnen  bestehen.  Mit  Aus-
nahme von Heimberg handelt es sich dabei um aktuelle Konkurrenzverhältnisse, bei Heimberg 
ist es ein potenzielles Konkurrenzverhältnis. 

1722. Ergänzend seien an dieser Stelle sodann einige Anmerkungen zum mehrfach angerufe-
nen Urteil des BVGer i.S. Lazzarini erlaubt.3278 Die WEKO ist ebenso wie das Sekretariat der 
Ansicht, dass es bei der Beurteilung, ob bei einem Konkurrenzverbot von einem potenziellen 
Konkurrenzverhältnis der Beteiligten auszugehen ist, darauf ankommt, ob  irgendwann wäh-
rend der gesamten Geltungsdauer des Konkurrenzverbots (also zeitlich unbestimmt resp. bis 
zur Aufhebung des Konkurrenzverbots) ein Markteintritt möglich erschiene. Das vom BVGer 
erwähnte Kriterium des «relativ zeitnahen» Markteintritts stammt aus einem anderen Zusam-
menhang und kann bei der Beurteilung eines Konkurrenzverbots nicht massgebend sein. «Re-
lativ zeitnah» muss ein möglicher Markteintritt bevorstehen, wenn es um die Beurteilung geht, 
ob Unternehmen durch potenzielle Konkurrentinnen in ihrem aktuellen Verhalten diszipliniert 
werden;  denn  ein  erst  weit  in  Zukunft  möglicher  Markteintritt  schränkt  sie  in  ihrem  jetzigen 
Verhalten nicht ein. Bei jener Beurteilung ist das Kriterium des «relativ zeitnahen» Marktein-
tritts sachgerecht und entspricht der Praxis. Bei der Beurteilung eines Konkurrenzverbots geht 
es hingegen nicht darum, herauszufinden, ob ein drohender künftiger Markteintritt heute schon 
disziplinierende Wirkungen zu entfalten vermag. Hier geht es um die Beurteilung, ob mit dem 
Konkurrenzverbot ein möglicher Wettbewerber ausgeschlossen wird – und zwar in irgend ei-
nem Zeitpunkt während der gesamten Gültigkeitsdauer des Konkurrenzverbots. Es fällt denn 
auch auf, dass die vom BVGer angeführten Referenzen nicht zu überzeugen vermögen.3279 
Die drei angeführten Urteile des BVGer betreffen erstens denselben Fall (sind also nüchtern 

3278  BVGer, B-3290/2018 vom 28.11.2023, Engadin I – Lazzarini. 
3279  BVGer, B-3290/2018 vom 28.11.2023, E. 148, Engadin I – Lazzarini. 

583 

 
 
 
 
 
 
betrachtet eine Referenz), wurden zweitens vom BGer aufgehoben und beschlagen drittens 
und vor allem gar nicht ein Konkurrenzverbot. Das erwähnte Urteil des EuGH betrifft immerhin 
ein Konkurrenzverbot. Dies jedoch im Pharma-Bereich – es handelt sich um einen Pay-for-
delay-Fall – zu dem sich eine spezifische Rechtsprechung gebildet hat.  Die dort beurteilten 
Konkurrenzverbote waren sodann – anders als hier – zeitlich auf jeweils weniger als zwei Jahre 
beschränkt. Der EuGH hält in einem jüngeren Fall bezüglich eines Konkurrenzverbots im Üb-
rigen fest, die spezifisch im Pharma-Bereich entwickelte Rechtsprechung könne nicht als all-
gemeingültig  angesehen  werden.3280  Damit  erweist  sich  auch  diese  Referenz  als  nicht  ein-
schlägig. Zu erwähnen ist sodann, dass der EuGH beim Abschluss eines Konkurrenzverbots 
von  einem  «starken  Indiz»  für  das  Bestehen  einer  potenziellen  Konkurrenzsituation  aus-
geht.3281 Abgesehen davon erscheint die Beurteilung des BVGer letztlich auch inkonsequent, 
wenn es zwar ein potenzielles Konkurrenzverhältnis und damit einen unter Art. 5 Abs. 3 KG 
zu subsumierenden Fall verneint, aber gleichwohl von einer erheblichen Wettbewerbsbeein-
trächtigung nach Art. 5 Abs. 1 KG ausgeht.3282 Wird ein potenzielles Konkurrenzverhältnis ver-
neint,  bedeutet  dies,  dass  das  fragliche  Unternehmen  –  mit  oder  ohne  Konkurrenzverbot  – 
nicht in den fraglichen Markt eintreten würde. Ist das der Fall, kann das Konkurrenzverbot nicht 
kausal  für  eine  Wettbewerbsbeschränkung  sein.  Konsequenterweise  müsste  diesfalls  auch 
eine Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG, spätestens aber eine erhebliche Wett-
bewerbsbeeinträchtigung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG verneint werden. Ein potenzielles Konkur-
renzverbot zu verneinen, aber gleichwohl von einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung 
auszugehen, ist in sich unstimmig. Die dafür vom BVGer angeführte Begründung überzeugt 
denn auch nicht. Es kann nicht aus Art. 5 Abs. 3 KG abgeleitet werden, die dort für horizontale 
Verhältnisse statuierten Abredetypen seien in allen übrigen, nicht-horizontalen Verhältnissen 
ohne Weitere Beurteilung zumindest als den Wettbewerb erheblich beeinträchtigend gemäss 
Art. 5 Abs. 1 KG und zugleich als «Zweckabreden» gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu werten, bloss 
weil «qualitative Kriterien» zu bevorzugen seien.3283 Bei dieser Logik wäre selbst die Abrede 
eines Bäckers in Genf mit einer Reiseanbieterin in Winterthur über den Kiespreis in Bern als 
den  Wettbewerb  erheblich  beeinträchtigend  i.S.v.  Art. 5  Abs. 1  KG  und  als  «Zweckabrede» 
nach Art. 4 Abs. 1 KG zu werten, bloss weil in Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG horizontale Preisabreden 
aufgeführt sind. Dass eine solch formalistische Rechtsauslegung nicht richtig ist, ist evident. 

1723. Abbaurechte beziehen sich jeweils auf spezifische Grundstücke. Deren Standort kann 
naturgemäss nicht  verändert  werden.  Entsprechend  können Anbieter  von  Abbaurechten  ihr 
Angebot nicht relozieren, sondern dieses ist an den Lageort des fraglichen Grundstücks ge-
bunden.3284 Das Konkurrenzverbot hat für (latente) Anbieter von Abbaurechten an Grundstü-
cken im KAGA-Gebiet daher zur Folge, dass die Aktionärinnen von KAGA als latente Nach-
fragerinnen,  also  als  mögliche  Geschäftspartnerinnen,  ausscheiden.  Bei  den  Aktionärinnen 
handelt es sich nun um Marktteilnehmerinnen, die aus Sicht dieser (latenten) Anbieter beson-
ders geeignet erschienen, Abbaurechte im KAGA-Gebiet erwerben zu wollen. Bei Kästli, Marti, 
Daepp und Vigier zeigt sich diese besondere Eignung bereits an ihrer in der Vergangenheit 
aktualisierten  Nachfrage  nach  solchen  Rechten.3285  Daepp,  Heimberg,  Kästli  und  Vigier  er-
scheinen zudem aufgrund der räumlichen Nähe ihrer jetzigen Standorte zum KAGA-Gebiet als 
besonders  geeignete  Nachfragerinnen,  ihr  «Nachfrageradius»  erstreckt  sich  offenkundig  in 
das KAGA-Gebiet. Alluvia wiederum weist eine generell starke Präsenz im Kanton Bern auf 
und ist bereits mit mehreren Standorten in der Regionalkonferenz Bern-Mittelland aktiv, was 
sie  zu  einer  geeigneten  latenten  Nachfragerin  macht;  ihr  «Nachfrageradius»  erfasst  das 
KAGA-Gebiet  ebenfalls. Aufgrund  des  Konkurrenzverbots  sind  diese  latenten  Nachfragerin-

3280  EuGH, C-331/21 vom 26.10.2023, Rz 65, EDP – Energias de Portugal SA et al. 
3281  EuGH, C-331/21 vom 26.10.2023, Rz 71, EDP – Energias de Portugal SA et al. 
3282  BVGer, B-3290/2018 vom 28.11.2023, E. 150, Engadin I – Lazzarini. 
3283  BVGer, B-3290/2018 vom 28.11.2023, E. 151, Engadin I – Lazzarini. 
3284  Rz 1381. 
3285  Rz 1706. 

584 

 
 
 
 
 
 
nen nunmehr seit mehr als 40 Jahren «vom Markt genommen». Nur noch KAGA sowie allfäl-
lige Dritte kommen als Erwerber von Abbaurechen im KAGA-Gebiet in Frage. Gegen Ange-
bote Dritter, die im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwerben wollen, ist KAGA durch das Konkur-
renzverbot  freilich  nicht  gefeit;  sie  ist  also  nicht  umfassend  gegen  jegliche  Konkurrenz 
geschützt. Allerdings ist das Konkurrenzfeld stark gelichtet, wären doch gerade die Aktionä-
rinnen als (latente) Nachfragerinnen besonders geeignet und verbleiben nebst ihnen nur noch 
wenige Unternehmen, die prima vista auch nur ähnlich geeignet erscheinen ([U01] aufgrund 
der  räumlichen  Nähe  ihres  Standorts,3286  [U05]  aufgrund  ihrer  generell  starken  Präsenz  im 
Kanton Bern3287). Mit dieser Reduktion der Anzahl wesentlicher latenter Nachfragerinnen wird 
der Wettbewerb um den Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet beschränkt.  

1724. Wie in den allgemeinen rechtlichen Grundlagen ausgeführt,3288 ist eine Wettbewerbsbe-
schränkung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG dann zu verneinen, wenn das Zusammenwirken offensicht-
lich prokompetitiv ist. Gemäss den vorangehenden Erörterungen beschränkt das Konkurrenz-
verbot den Wettbewerb. Allerdings ist nicht zu übersehen, dass es nicht isoliert abgeschlossen 
wurde, sondern in den KAGA-Vertrag eingebettet ist. Sind mit diesem prokompetitive Effektive 
verbunden, welche die Wettbewerbsbeschränkung durch das Konkurrenzverbot derart deut-
lich aufwiegen, sodass letztlich eine offensichtlich prokompetitive Situation vorliegt, könnte das 
womöglich dazu führen, dass auch hinsichtlich des Konkurrenzverbots bereits im Rahmen von 
Art. 4  Abs. 1  KG  eine  Wettbewerbsbeschränkung  zu  verneinen  wäre.  Ein  solches  «Durch-
schlagen» allfälliger  prokompetitiver  Effekte  auf das  Konkurrenzverbot  wirft  jedoch mehrere 
Fragen auf: Ist das Konkurrenzverbot notwendig, damit  der KAGA-Vertrag überhaupt abge-
schlossen werden konnte? Falls ja, ist der KAGA-Vertrag wiederum erforderlich, damit KAGA 
überhaupt realisiert werden konnte? Und falls auch dies zu bejahen sein sollte, wie sind der 
KAGA-Vertrag und KAGA hinsichtlich prokompetitiver Effekte – gerade auch im Verhältnis zur 
Wettbewerbsbeschränkung, die durch das Konkurrenzverbot ausgeht – zu beurteilen? Diese 
Fragen  müssen  allerdings  nicht  an  vorliegender  Stelle  beantwortet  werden  (dies  geschieht 
nachfolgend, soweit geboten, unter dem Titel der Beurteilung, ob Rechtfertigungsgründe vor-
liegen).3289 An diesem Punkt der Beurteilung genügt vielmehr die Feststellung, dass allfällige 
prokompetitive Effekte des KAGA-Vertrags und der KAGA jedenfalls nicht derart offensichtlich 
sind, dass sie die Wettbewerbsbeschränkung des Konkurrenzverbots offenkundig überwiegen 
und  als  nebensächlich  erscheinen  lassen.  Damit  liegt  eine  Wettbewerbsbeschränkung  im 
Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor und diesen Fragen wird gegebenenfalls im Rahmen der Beur-
teilung  der  Zulässigkeit  der  Vereinbarung  nach  Art. 5  KG  nachzugehen  sein.3290  Das  dritte 
Tatbestandsmerkmal einer Wettbewerbsabrede ist demnach erfüllt. 

1725. Wie ausgeführt,3291 gehört zum Konkurrenzverbot weiter, dass diese Aktionärinnen im 
KAGA-Gebiet weder Kies herstellen, noch in diesem Gebiet Kies veredeln noch dort Aushub-
deponien  betreiben.  Nur  KAGA  oder  allfällige  Dritte können  dies tun.  Wie  es  sich  mit  einer 
Wettbewerbsbeschränkung in diesen Bereichen verhält, braucht aber nicht vertieft zu werden, 
da bereits hinsichtlich des Erwerbs von Abbaurechten eine Wettbewerbsbeschränkung zu be-
jahen ist.  

3286  Rz 385. [U02] verfügt  ebenfalls über Standorte  in der  räumlichen Nähe des  KAGA-Gebiets, und 
zwar gleich über mehrere. Das Gesamt-Abbauvolumen der Standorte von  [U02] ist etwa halb so 
gross wie dasjenige von [U01], welches wiederum etwa halb so gross ist wie dasjenige von Kiestag 
(Vigier) in dieser räumlichen Nähe und dasjenige von Daepp, während dasjenige von Kästli noch 
grösser ist. Aufgrund der vergleichsweise geringen Grösse von [U02] qualifiziert sie nicht mehr als 
ähnlich geeignete latente Nachfragerin wie die Aktionärinnen. [U02] ist vielmehr ein Unternehmen, 
dessen «Nachfrageradius»  lokal um ihre bisherigen Abbaustellen  ist (siehe dazu  Rz 1383).  Ver-
gleichbares gilt noch verstärkt auch für [U53] (siehe zu dieser auch Rz 1738). 

3287  Vgl. Rz 366. 
3288  Rz 1418. 
3289  Jedenfalls im Ergebnis in gleichem Sinne auch MOSER (Fn 2745), Rz 445. 
3290  Siehe dazu Rz 1756 ff. 
3291  Rz 1700. 

585 

 
 
 
 
 
 
D.6.8.1.4  Bezwecken oder Bewirken  

1726. Als viertes Tatbestandselement von Art. 4 Abs. 1 KG wird hiernach das Bezwecken oder 
Bewirken beurteilt. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu diesem Tatbestandsmerkmal 
finden sich in Rz 1419 ff. 

1727. Der Regelungsinhalt des Konkurrenzverbots besteht darin, die Aktionärinnen im KAGA-
Gebiet  als  wesentliche  latente  Nachfragerinnen hinsichtlich des  Erwerbs  von  Abbaurechten 
aus  dem  «Markt  zu  nehmen».  Der  wettbewerbsbeschränkende  Effekt  wohnt  dieser  Klausel 
regelrecht inne. Auf das Zusammenspiel mit dem KAGA-Vertrag insgesamt und der Realisie-
rung der KAGA ist wie ausgeführt im Rahmen der Beurteilung der Zulässigkeit der Vereinba-
rung nach Art. 5 KG einzugehen. Das vierte Tatbestandmerkmal einer Wettbewerbsabrede ist 
damit ebenfalls erfüllt. 

1728. Obwohl für die Beurteilung nicht entscheidend, bleibt anzufügen, dass diese bezweckte 
Wettbewerbsbeschränkung von den beteiligten Unternehmen auch subjektiv verfolgt wurde. 
Das zeigt sich besonders deutlich bei den Überlegungen zur Aufnahme weiterer Mitglieder in 
die Vorgängerin der KAGA, die KWU: Bezüglich der späteren Aktionärin [U10] stellten die Mit-
glieder der KWU fest, dass diese in Uttigen mit Landeigentümern verhandle.3292 Die Aufnahme 
von [U10] in die KWU wurde unter anderem mit der Begründung befürwortet, dass damit «auch 
der  gegenseitigen  Konkurrenz  im  Erwerb  von  Ausbeutungsrechten  die  Spitze  gebrochen» 
werde.3293 Die spätere Aktionärin Marti wurde aufgenommen, obwohl die bisherigen Mitglieder 
der KWU gegenüber der Aufnahme von Strassenbauunternehmen grundsätzlich kritisch ein-
gestellt waren – Marti aber verfügte über Abbaurechte in Kirchdorf, die sie bei einer Aufnahme 
in die KWU in diese einbringen musste.3294 Die spätere Aktionärin Heimberg, die drei Ausbeu-
tungsrechte auf der südlichen Seite des Heimberghubels habe, wurde aufgenommen, da sie 
«als Aussenseiter der KWU grössten Schaden zufügen könnte».3295 Und auch die Aktionärin 
[U11] wurde aus diesem Motiv in die KAGA aufgenommen. Zunächst hat sich [U11] erfolglos 
darum bemüht, bei der KWU mitzumachen; ihr Anliegen wurde abgelehnt. Dies änderte sich, 
nachdem [U11] Abbaurechte in Kirchdorf erworben hat. KAGA stand dadurch nach eigenen 
Worten «vor einer neuen Situation», und hielt weiter fest: «Die KAGA wird vom Beitritt auch 
profitieren, indem wir praktisch den gesamten Hügel zur Ausbeutung in unsere Hände bekom-
men».3296 Dass die Beteiligten bestrebt waren, Wettbewerb beim Erwerb von Abbaurechten, 
z.B. hinsichtlich der Konditionen, zu vermeiden, zeigt auch folgende Orientierung des damali-
gen VRP im VR von KAGA, als er darüber informierte, «dass unter den Landwirten in Bezug 
auf die Kiesentschädigungen und Landvergütungen gewisse Unruhe entstanden ist, da unter-
schiedliche Preise bezahlt werden. Es sollte daher eine Angleichung der Preise erfolgen, was 
in der Region diskutiert werden muss».3297 

D.6.8.1.5  Ergebnis zur Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG 

1729. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, 
indem sie vereinbart haben, dass die Aktionärinnen im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte er-
werben und auch anderweitig in diesem Gebiet kein Kies und Sand abbauen dürfen. Faktisch 
sind die Aktionärinnen damit auch davon ausgeschlossen, im KAGA-Gebiet Kieswerke zu er-
richten und dort Kies zu veredeln sowie Aushubdeponien im KAGA-Gebiet zu betreiben. Die 
hier  gegebene  Reduktion  der  Anzahl  wesentlicher  latenter  Nachfragerinnen  für  den  Erwerb 
von Abbaurechten im KAGA-Gebiet bezweckt bereits eine Wettbewerbsbeschränkung, wes-

3292  Rz 571. 
3293  Rz 572. 
3294  Rz 573 f. 
3295  Rz 577. 
3296  Rz 722. 
3297  Rz 748.  

586 

 
 
 
 
 
 
halb offen bleiben kann, wie es sich diesbezüglich in den Bereichen des Kiesabbaus, der Kies-
veredelung und der Deponierung von unverschmutztem Aushub verhält. Es liegt somit eine 
Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. 

D.6.8.2  Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG 

1730. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede unter Art. 5 Abs. 3 KG fällt. Die 
allgemeinen rechtlichen Grundlagen zu den von Art. 5 Abs. 3 KG erfassten Abredetypen fin-
den sich in Rz 1425 ff. 

1731. Gegenstand der vorliegenden Wettbewerbsabrede ist ein Konkurrenzverbot, welches es 
den  Aktionärinnen  insbesondere  verbietet,  im  KAGA-Gebiet  eigene  Abbaurechte  zu  erwer-
ben.3298 Das Konkurrenzverbot untersagt den Aktionärinnen somit die Nachfrage nach Abbau-
rechten im KAGA-Gebiet.  

1732. Wie  ausgeführt,  besteht  hinsichtlich  des  Erwerbs  von  Abbaurechten  im  KAGA-Gebiet 
ein  horizontales  Verhältnis  zwischen  KAGA  und  ihren  Aktionärinnen  Daepp,  Kästli,  Vigier, 
Messerli  und Hofstetter (beide  Alluvia)  sowie Marti  als  aktuellen  Konkurrentinnen  sowie mit 
Heimberg als potenzieller Konkurrentin.3299 

1733. Die Abredepartnerinnen kamen überein, dass sich die Aktionärinnen bezüglich des Er-
werbs von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet heraushalten. Oder umgekehrt 
ausgedrückt: sie kamen überein, dass von den beteiligten Unternehmen einzig KAGA befugt 
ist, Abbaurechte an Grundstücken in diesem Gebiet zu erwerben. Damit haben sie das KAGA-
Gebiet resp. die Anbieter von Abbaurechten an Grundstücken in diesem Gebiet ausschliess-
lich KAGA zugeteilt. Diese Aufteilung des Gebiets resp. der Kundinnen, die in diesem Gebiet 
Abbaurechte anbieten, ist als Marktaufteilungsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu qua-
lifizieren.3300 

D.6.8.3  Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung 

1734. Nachfolgend wird beurteilt, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung 
widerlegt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu finden sich in Rz 1434 ff. 

1735. Weshalb an dieser Stelle – trotz gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bestehen-
der grundsätzlicher Erheblichkeit einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG – beurteilt wird, ob die 
Vermutungsfolge der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt ist, wird in Rz 1611 erläutert, worauf 
verwiesen sei. Um zu beurteilen, ob die Vermutungsfolge widerlegt ist, muss in einem ersten 
Schritt der relevante Markt abgegrenzt werden.3301 Die Beurteilung dieser Wettbewerbsabrede 
konzentriert sich, wie ausgeführt,3302 auf den Erwerb von Abbaurechten. Da Gegenstand der 
Wettbewerbsabrede der Erwerb von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet ist, bil-
den die Anbieter von solchen Abbaurechten im KAGA-Gebiet die massgebende Marktgegen-
seite. Der Markt für Abbaurechte an Grundstücken im oberen Aaretal wurde unter der einlei-
tend  allgemein  vorgenommenen  Abgrenzung  der  relevanten  Märkte  (D.5  Abgrenzung  der 
relevanten  Märkte)  sowohl  in  sachlicher  (D.5.4.2,  Rz 1376–1380)  als  auch  in  räumlicher 
(D.5.4.3,  Rz 1381–1383)  Hinsicht  abgegrenzt  und  die  zeitliche  Dimension  wurde  behandelt 

3298  Rz 583, Ziffer 1 des KAGA-Vertrags; die weiteren mit diesem Verbot verbundenen Einschränkun-
gen  werden  hier nicht zusätzlich geprüft (d.h.  das  Verbot, sonstwie  Kies oder  Sand abzubauen; 
Verhinderung der Errichtung von Kieswerken und Aushubdeponien; siehe dazu oben Rz 1473). 

3299  Rz 1702–1708. 
3300  Vgl. auch Rz 1429 dazu, dass Konkurrenzverbote eine mögliche Form von Gebietsabreden nach 

Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG sind. 

3301  Rz 1434. 
3302  Rz 1725. 

587 

 
 
 
 
 
 
(D.5.4.4, Rz 1386–1389).3303 Wiederholt sei an dieser Stelle, dass Betreiberinnen von Kiesge-
winnungsstätten den sachlich relevanten Markt bilden und der räumlich relevante Markt für die 
Zwecke der vorliegenden Untersuchung als maximal kantonal abgegrenzt wurde. Der «Nach-
frageradius»  der  im  räumlich  relevanten  Markt  tätigen  Betreiberinnen  von  Kiesgewinnungs-
stätten unterscheidet sich allerdings je nachdem, um was für ein Unternehmen es sich dabei 
handelt.  Je  nach  Unternehmen  ist  dessen  «Nachfrageradius»  lokal,  kantonal  oder  maximal 
national.  Von  der  zeitlichen  Dimension  her  wurde  festgestellt,  dass  Abbaurechte  an  einem 
Grundstück nur einmal zum Erwerb stehen. Ausserhalb der «Angebotsphase» handelt es sich 
um latente Anbieterinnern und um latente Nachfragerinnen. In einem zweiten Schritt ist sodann 
die Wettbewerbssituation zu bewerten, wie sie sich trotz der Wettbewerbsabrede auf dem re-
levanten Markt noch darstellt.3304  

1736. Durch die Wettbewerbsabrede wird der Innenwettbewerb zwischen den Aktionärinnen 
und KAGA beim Erwerb von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet ausgeschaltet. 
Soweit ersichtlich, hat von den bestehenden Aktionärinnen3305 einzig Daepp bei der Erweite-
rung ihrer bestehenden Abbaustelle das Konkurrenzverbot in Bezug auf den Erwerb von Ab-
baurechten nicht beachtet. KAGA griff daraufhin ein – sie liess diese Erweiterung letztlich zwar 
zu, sicherte sich im Gegenzug aber die Deponierechte an diesen Grundstücken von Daepp 
und  hielt  zudem  fest,  dass  künftige  Erweiterungen  der  Abbaustelle  von  Daepp  im  KAGA-
Gebiet  sowohl  bezüglich  Kiesabbau  als  auch  bezüglich  Deponie  ausschliesslich  Sache  der 
KAGA seien.3306 Mit anderen Worten beharrte sie auf der künftigen Einhaltung des Konkur-
renzverbots. Einige Parteien machen geltend, die Umsetzung des Konkurrenzverbots gegen-
über Daepp sei kaum ernsthaft und bloss halbherzig gewesen.3307 Dieses Argument betrifft die 
Sachverhaltsebene und wurde entsprechend dort behandelt, worauf verwiesen sei.3308 An die-
ser Stelle sei bloss wiederholt, dass diese Behauptung schönfärberisch ist und nicht zutrifft. 
Diese eine Abweichung vom Konkurrenzverbot durch bestehende Aktionärinnen in den letzten 
40  Jahren  ist  zudem  inhaltlich  als  eher  geringfügig  einzustufen,  da  es  sich  um  eine  blosse 
Erweiterung der bereits bestehenden Abbaustelle von Daepp handelte, nicht um den Erwerb 
von Abbaurechten an irgendwo im KAGA-Gebiet gelegenen Grundstücken. Dieser eine Vor-
fall, auf den KAGA erst noch reagierte, ist jedenfalls nicht dergestalt, dass deshalb – weil die 
Aktionärinnen das Konkurrenzverbot nicht eingehalten hätten – von bestehendem Innenwett-
bewerb zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen gesprochen werden könnte. Ausreichender 
Wettbewerb, der die Vermutungsfolge widerlegt, kann daher höchstens in Form von Aussen-
wettbewerb durch nicht an der Wettbewerbsabrede beteiligte Dritte bestehen.  

1737. Marti-Gruppe macht geltend, sie habe sich seit langem nicht mehr an das Konkurrenz-
verbot  gehalten  und  trotz  diesem  versucht,  im  KAGA-Gebiet  Abbaurechte  zu  erwerben.3309 
Dieses Argument beschlägt die Sachverhaltsebene und wurde entsprechend dort behandelt, 
worauf  verwiesen  sei.3310  An  dieser  Stelle  ist  zu  wiederholen,  dass  ein  Verstoss  von  Marti-

3303  Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass bei der hier zu beurteilenden Wettbewerbs-
abrede über das Konkurrenzverbot aufgrund des klar definierten Gebiets im KAGA-Vertrag, dem 
KAGA-Gebiet (siehe Art. 1 des KAGA-Vertrags, Rz 583, und die exakte Karte in Rz 584 sowie de-
ren Anpassung 1977 in Rz 592), die Marktgegenseite lediglich aus den Eigentümern an geeigneten 
Grundstücken in diesem genau definierten Gebiet besteht. Im Rahmen der allgemeinen Abgren-
zung der relevanten Märkte wurde auf die Eigentümer an geeigneten Grundstücken im oberen Aa-
retal als Marktgegenseite abgestellt (Rz 1375 und Anwendung in Rz 1478). Auf die Beurteilung hat 
dieser Unterschied aber keinen Einfluss. 

3304  Rz 1436 f. 
3305  Von den ehemaligen Aktionärinnen hatte nur, aber immerhin, [U10] gleich zu Beginn der KAGA im 
Jahr 1970 vor, im KAGA-Gebiet ebenfalls Abbaurechte zu erwerben. Gestützt auf das Konkurrenz-
verbot schritt KAGA jedoch dagegen ein und verhinderte dies (Rz 721). 

3306  Rz 595 ff. 
3307  Rz 981. 
3308  Rz 981. 
3309  Rz 983. 
3310  Rz 984. 

588 

 
 
 
 
 
 
Gruppe gegen das Konkurrenzverbot nicht erwiesen – und bei exakter Betrachtung nicht ein-
mal behauptet – ist. Und selbst wenn Marti-Gruppe gegen das Konkurrenzverbot verstossen 
hätte,  wäre  dies  nicht  entlastend  und  würde  nicht  zu  einem  bestehenden  Innenwettbewerb 
führen. Denn erstens hat sich Marti-Gruppe an der Durchsetzung des Konkurrenzverbots ge-
genüber Daepp mitbeteiligt resp. jedenfalls nicht davon distanziert. Zweitens – und damit in 
Zusammenhang stehend – haben die anderen Aktionärinnen das Konkurrenzverbot eingehal-
ten, weshalb Marti-Gruppe deren Konkurrenz nicht fürchten musste. Drittens war Marti-Gruppe 
aufgrund ihrer Einsitznahme im VR von KAGA bekannt, an welchen Grundstücken KAGA Ab-
baurechte erwerben wollte. Von daher musste sie deren Konkurrenz ebenfalls nicht fürchten 
bzw. wusste, dass bei allen übrigen Grundstücken im KAGA-Gebiet keine Konkurrenz durch 
KAGA bestehen würde. Kurzum: Selbst wenn Marti-Gruppe das Konkurrenzverbot missachtet 
hätte, hätte kein Innenwettbewerb bestanden, da die übrigen Aktionärinnen sich daran hielten 
und  Marti-Gruppe  bekannt  war,  wo  KAGA  Abbaurechte  erwerben  wollte  und  –  im  Umkehr-
schluss – wo nicht.3311  

1738. Zum Aussenwettbewerb: Beim Aussenwettbewerb steht zunächst der aktuelle Aussen-
wettbewerb im Fokus (nachfolgend Rz 1739 ff.). Aktueller Aussenwettbewerb geht von aktu-
ellen Konkurrentinnen aus. Als solche sind die Betreiberinnen von Kiesgewinnungsstätten, die 
im Kanton Bern liegen, zu werten. Allerdings ist der «Nachfrageradius» je nach Unternehmen 
unterschiedlich3312 und Wettbewerbsdruck geht nur von denjenigen Unternehmen aus, deren 
«Nachfrageradius» auch ins KAGA-Gebiet reicht. Diesbezüglich sind zwei Situationen zu un-
terscheiden: Einerseits gibt es Betreiberinnen, die in der Vergangenheit bereits tatsächlich Ab-
baurechte an Grundstücken im KAGA-Gebiet nachgefragt haben. Bei diesen Betreiberinnen 
hat sich die Nachfrage in der Vergangenheit also bereits einmal aktualisiert, womit erstellt ist, 
dass ihr «Nachfrageradius» auch das KAGA-Gebiet erfasst. Sie sind daher als latente Nach-
fragerinnen an dortigen Abbaurechten zu werten. Andererseits gibt es Betreiberinnen, die bis-
lang noch keine Abbaurechte an Grundstücken im KAGA-Gebiet nachgefragt haben. Bei die-
sen ist zu beurteilen, ob ihr «Nachfrageradius» gleichwohl bis ins KAGA-Gebiet reicht3313 und 
sie daher latente3314 Nachfragerinnen nach dortigen Abbaurechten sind, von denen Wettbe-
werbsdruck ausgeht. Zu berücksichtigen ist schliesslich auch die disziplinierende Wirkung, die 
vom potenziellen Aussenwettbewerb ausgehen kann (nachfolgend Rz 1748).3315 Der potenzi-
elle Aussenwettbewerb geht von den potenziellen Konkurrentinnen aus. Das sind Unterneh-
men, die bislang nicht auf dem (sachlich und/oder räumlich) relevanten Markt tätig waren, aber 
in diesen Tätigkeitsbereich vordringen könnten. 

1739. Zum aktuellen Aussenwettbewerb: Nachfolgend wird unter dem Titel des aktuellen Aus-
senwettbewerbs zunächst betrachtet, welche Dritten in den vergangenen Jahren tatsächlich 
Abbaurechte an Grundstücken im KAGA-Gebiet nachgefragt haben. Alsdann wird unter die-
sem Titel betrachtet, wie es sich mit der latenten Nachfrage allfälliger weiterer Unternehmen 
verhält.  

1740. Zu den Nachfragerinnen, die bereits Abbaurechte im KAGA-Gebiet nachgefragt haben: 
Aktuell haben zwei Dritte im KAGA-Gebiet Kiesabbaustellen und verfügen entsprechend über 
dortige Abbaurechte. Zum einen ist dies [U01], die gemessen am prozentualen Anteil an der 
Gesamtabbaumenge im Kanton Bern den zehnten Rang belegt3316 und deren Abbaustellen in 
der  Nachbarschaft  zu  denjenigen  von  KAGA  liegen3317.  Zum  anderen  ist  dies  [U53],  die  in 
Oechtlen, Riggisberg, am Rande des KAGA-Gebiets eine Abbaustelle hat, welche sich jedoch 

3311  Siehe dazu auch Rz 986. 
3312  Rz 1383. 
3313  Siehe zu der dieser Beurteilung zugrundeliegenden Kategorisierung der (latenten) Nachfragerinnen 

Rz 1383. 

3314  Siehe Rz 1389 dazu, was unter einer latenten Nachfragerin zu verstehen ist. 
3315  Rz 1436. 
3316  Rz 366. 
3317  Rz 369. 

589 

 
 
 
 
 
 
in der Rekultivierungsphase befindet3318 und deren Abbaumenge weniger als 1 % der Gesamt-
menge  der  Planungsregion  Bern-Mittelland  der  Jahre  2004–2015  ausmachte3319.  Sowohl 
[U01]3320 als auch [U53]3321 bauten im KAGA-Gebiet bereits Kies ab, bevor die KAGA gegrün-
det wurde. 

1741. Wie  sich  die  Situation  bezüglich  Abbaustellen  im  KAGA-Gebiet  in  Zukunft  entwickeln 
wird (wofür bereits heute Abbaurechte gesichert werden könnten), lässt sich anhand der Richt-
pläne ADT Bern-Mittelland und Entwicklungsraum Thun einschätzen:  

-  Der  Richtplan  ADT Bern-Mittelland  von  2017  zeigt,  dass  bei  beiden  bestehenden Ab-
baustellen Dritter im KAGA-Gebiet, d.h. derjenigen von [U01] und derjenigen von [U53], 
als Festsetzungen und Zwischenergebnisse im Plan berücksichtigte Erweiterungen an-
stehen.3322  Anderweitige  Festsetzungen,  Zwischenergebnisse  oder  Vororientierungen, 
die im KAGA-Gebiet liegen würden, enthält der Richtplan nicht, insbesondere liegt die 
Vororientierung  Neumatt,  Oppligen,  von  der  Marti-Gruppe  (knapp)  ausserhalb  des 
KAGA-Gebiets.3323  

-  Der Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun von 2019 zeigt, dass im KAGA-Gebiet 
die Festsetzung einer Abbaustelle in Pfandern, Thun, erfolgt ist, bei der als Betreiberin 
die [U50] aufgeführt wird.3324 Ebenfalls im KAGA-Gebiet liegen die eingetragenen Stand-
orte Eyacher, Thierachern, und Limpachmoos, Uetendorf, bei denen [U04] als Betreibe-
rin aufgeführt ist. Dabei handelt es sich jedoch nicht um Abbaustellen mit späterer Wie-
derauffüllung,  sondern  um  Deponien  «auf  grüner  Wiese»,  bei  denen  zuvor  kein 
Kiesabbau erfolgt.3325 Mangels Eignung dieser Grundstücke zum Kiesabbau3326 gehören 
deren Eigentümer gar nicht erst zur Marktgegenseite, wenn es um Abbaurechte geht.3327 
Für  den  Steinbruch  Reutigen  gilt  Vergleichbares,  wird  dort  doch  nicht  Kies  und  Sand 
gewonnen, sondern Fels gebrochen,3328 weshalb die dortigen Grundstücke für Kiesab-
baurechte aufgrund der natürlichen Gegebenheiten nicht in Frage kommen. Anderwei-
tige Festsetzungen, Zwischenergebnisse oder Vororientierungen, die im KAGA-Gebiet 
liegen  würden,  enthält  der  Richtplan  nicht,  insbesondere  liegt  die  Eintragung  Allmid, 

3318  Act. VI.57, Antwort auf Frage 17.  
3319  Rz 379 e contrario. 
3320  So wurde bereits die Vorgängerin der KAGA, die KWU, 1970 bei der Gemeinde Uetendorf und beim 
Kanton vorstellig, als sie mitbekam, dass die Konkurrentin  [U01] eine weitere Abbaustelle in der 
Aegerten in Uetendorf beabsichtigte (Rz 577 i.f.). 

3321  Der  Kiesabbau  wurde  in  den  30er-Jahren  aufgenommen,  siehe  <[…]>  (zuletzt  besucht  am 

13.6.2023). 

3322  Rz 392, zu den Standorten dieser Abbaustellen siehe Rz 394. 
3323  Vgl. die Karte der Standorte gemäss Richtplan ADT Bern-Mittelland in Rz 394 mit der Karte des 
KAGA-Gebiets in Rz 592. Für den genauen Standort der Vororientierung zur Abbaustelle Neumatt 
siehe die vergrösserte Karte  im Koordinationsblatt  «Neumatt» im  Richtplan  ADT Bern-Mittelland 
(Fn 664). 

3324  Rz 398, zum Standort dieser Abbaustelle siehe Rz 400. 
3325  Siehe die Legende zur Karte in Rz 400. 
3326  Käme auf diesen Grundstücken Kiesabbau in Frage (vgl. Rz 282 zu Voraussetzungen dafür), wären 
ökonomisch-rational handelnde Grundeigentümer nämlich nicht damit einverstanden, dass dort De-
ponien «auf grüner Wiese» errichtet werden. Denn dadurch liessen sie sich nicht nur jetzt, sondern 
auch künftig, das Entgelt entgehen, dass sie für den Abbau des dortigen Kieses erhielten (Rz 281). 
In einer Deponie «auf grüner Wiese» wird Material abgelagert, was den Zugang zu allfälligen da-
runterliegenden Rohstoffvorkommen (weiter) erschwert. Von der Reihenfolge her muss zuerst ab-
gebaut und erst danach aufgefüllt werden (Rz 240). Zunächst eine Deponie «auf grüner Wiese» zu 
betreiben,  um  später  am  selben  Ort  allfällige  Rohstoffvorkommen,  die  nunmehr  zusätzlich  unter 
dem Deponiematerial liegen, abbauen zu wollen, wäre unsinnig. 

3327  Ein Grundstück muss überhaupt erst für den Kiesabbau in Frage kommen, damit dessen Eigentü-

mer Teil der Marktgegenseite ist, siehe Rz 1378. 
3328  Siehe auch hier die Legende zur Karte in Rz 400. 

590 

 
 
 
 
 
 
Zwieselberg,  –  wie  von  der  KAGA  verifiziert3329  –  haarscharf  ausserhalb  des  KAGA-
Gebiets.3330 

1742. Zusammengefasst verfügen demnach aktuell zwei Dritte im KAGA-Gebiet über Abbau-
stellen und damit auch über die dortigen Abbaurechte, wobei beide von ihnen bereits vor der 
Gründung der KAGA dort aktiv waren. Bei diesen beiden Abbaustellen sind Erweiterungen im 
Richtplan vorgesehen, was bedeutet, dass sich diese Dritten die entsprechenden Abbaurechte 
bereits  gesichert  haben.  Eine  weitere  Abbaustelle  im  KAGA-Gebiet,  deren  Betreiberin  eine 
[U50] ist, ist im Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun in Pfandern festgesetzt, was eben-
falls  den  Erwerb  entsprechender  Abbaurechte  durch  diese  Betreiberin  bedingt.  Abgesehen 
von diesen drei Akteuren, von denen zwei bereits vor der KAGA-Gründung in diesem Gebiet 
aktiv waren und «nur» ihre Standorte erweitern, sind keine Dritten bekannt, die in das KAGA-
Gebiet eingedrungen wären und dort Abbaurechte erworben hätten. In Anbetracht des ausge-
sprochen langen Zeithorizonts ist die Möglichkeit, dass sich weitere Dritte in den letzten mehr 
als 40 Jahren Abbaurechte im KAGA-Gebiet gesichert haben, aber dennoch weder in der Ver-
gangenheit mit dem dortigen Kiesabbau begonnen haben noch bei den letzten Richtplanrevi-
sionen auch nur Vororientierungen eingegeben haben, bloss theoretischer Natur. Der «Nach-
frageradius» dieser drei Unternehmen erfasst daher offensichtlich das KAGA-Gebiet und sie 
sind als latente Nachfragerinnen zu betrachten. 

1743. Zu  allfälligen  weiteren  latenten  Nachfragerinnen:  Zwar  zählen  alle  Betreiberinnen  von 
Kiesgewinnungsstätten, die im räumlich relevanten Gebiet liegen, das für die Zwecke der vor-
liegenden Untersuchung als maximal dem Kanton Bern entsprechend eruiert wurde, zu den 
aktuellen Konkurrentinnen. Dennoch ist die Situation, wie ausgeführt,3331 von Betreiberin zu 
Betreiberin anders; insbesondere sind ihre «Nachfrageradien» und damit auch ihre Nachfra-
geinteressen  nach  Abbaurechten  an  Grundstücken  im  KAGA-Gebiet  unterschiedlich.  Die 
nachfolgende Beurteilung fokussiert daher auf diejenigen Unternehmen mit dem grössten la-
tenten  Nachfrageinteresse  nach Abbaurechten  an  Grundstücken  im  KAGA-Gebiet,  also auf 
solche Unternehmen, deren «Nachfrageradius» ins KAGA-Gebiet reicht.  

1744. [U05] hat eine generell starke Präsenz im Kanton Bern und sie nimmt – gemessen am 
prozentualen Anteil an der Gesamtabbaumenge im Kanton Bern – den zweiten Rang ein.3332 
Bei ihr handelt es sich um einen internationalen börsenkotierten Konzern. Ihr «Nachfragera-
dius» erfasst daher ohne Weiteres auch das KAGA-Gebiet.3333 Allerdings fällt auf, dass [U05] 
ihre Standorte im Kanton Bern nicht selber aufbaute, sondern bestehende Kiesabbauerinnen 
in ihren Konzern integrierte.3334 Dass [U05] diese Expansionsstrategie im Kanton Bern ändern 
und  eigene  Abbaustellen  aufbauen  wird,  erscheint  unwahrscheinlich.  Ihre Nachfrage richtet 
sich  mit  anderen  Worten  kaum  direkt  auf  Abbaurechte,  sondern  auf  Betriebe,  die  Kies  ab-
bauen. Ihr Interesse am Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet ist daher, sofern über-
haupt vorhanden, als gering einzustufen. [U07] und [U17] nehmen – gemessen am prozentu-
alen  Anteil  an  der  Gesamtabbaumenge  im  Kanton  Bern  –  immerhin  die  Ränge  sieben  und 
neun  ein.3335  Es  sind  Unternehmen,  deren  «Nachfrageradius»  regional  bis  kantonal  ist.3336 
Beide Unternehmen sind allerdings in der Regionalkonferenz Biel Seeland/Jura verankert und 
haben bislang keine Anstalten gemacht, in andere Regionen – und zwar insbesondere in das 
KAGA-Gebiet  –  zu  expandieren.  Das  spricht  für  einen  regionalen  «Nachfrageradius»  von 

3329  Dazu Rz 780. 
3330  Vgl. die Karte der Standorte gemäss Teil-Richtplan ADT Entwicklungsraum Thun in Rz 400 mit der 
Karte  des  KAGA-Gebiets  in  Rz 592.  Für  den  genauen  Standort  der  Eintragung  zur  Abbaustelle 
Allmid siehe die vergrösserte Karte im Koordinationsblatt «Allmid» im Teil-Richtplan ADT Entwick-
lungsraum Thun (Fn 762).  

3331  Rz 1383. 
3332  Rz 366. 
3333  Rz 1383. 
3334  Fn 713 und 714. 
3335  Rz 366. 
3336  Rz 1383. 

591 

 
 
 
 
 
 
ihnen. Jedenfalls ist bei ihnen das Interesse am Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet 
als  gering  einzustufen,  sofern  es  überhaupt  vorhanden  ist.  Schliesslich  ist  erneut  [U01]  zu 
erwähnen, die bereits mit einer Abbaustelle im KAGA-Gebiet aktiv ist und den zehnten Rang 
im Kanton Bern einnimmt.3337 Neben der Erweiterung der bestehenden Abbaustelle3338 käme 
[U01]  auch  als  latente  Nachfragerin  nach  Abbaurechten an Grundstücken  in Frage,  die an-
derswo im KAGA-Gebiet liegen, um dort eine weitere Abbaustelle im KAGA-Gebiet zu errich-
ten. Vor langer Zeit scheint sie dies denn auch angestrebt zu haben. Als KAGA und ihre Akti-
onärinnen  davon  erfuhren,  beschlossen  sie,  beim  Kanton  und  der  zuständigen  Gemeinde 
vorstellig zu werden.3339 Ob diese Intervention tatsächlich erfolgte und ob sie erfolgreich war, 
lässt sich nicht mehr eruieren; fest steht nur, aber immerhin, dass [U01] heute keine Abbau-
stelle  in  der  Aegerten  in  Uetendorf  betreibt,  wie  sie  es  damals  anstrebte.  Ihr  Interesse  am 
Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet, die nicht im Umfeld ihrer bisherigen Abbaustelle 
sind, um dort eine weitere Abbaustelle zu eröffnen, ist daher ebenfalls als gering einzustufen, 
sofern es überhaupt vorhanden ist. Die weiteren im Kanton Bern aktiven Betreiberinnen von 
Kiesabbaustellen  decken  eher  geografische  Nischen  ab  und  sind  aufgrund  ihrer  geringen 
Grösse nicht auf die Eröffnung weiterer Abbaustellen an anderen Orten ausgerichtet. Mit an-
deren Worten erstreckt sich ihr «Nachfrageradius» nicht ins KAGA-Gebiet. Ihr Interesse am 
Erwerb von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet ist daher ausgesprochen gering, 
sofern  überhaupt  vorhanden.  Es  sind  daher  kaum  weitere  Unternehmen  vorhanden,  deren 
«Nachfrageradius» sich auch ins KAGA-Gebiet erstreckt. Jedenfalls erweist sich das latente 
Interesse weiterer Unternehmen am Erwerb von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-
Gebiet als gering, sofern es denn überhaupt vorhanden ist. 

1745. Zusammenfassend zum aktuellen Aussenwettbewerb ist daher festzuhalten, dass bloss 
drei Nachfragerinnen vorhanden sind, die bereits Abbaurechte im KAGA-Gebiet nachgefragt 
haben.  Zwei  von  ihnen  waren  bereits  vor  der  KAGA-Gründung  in  diesem  Gebiet  aktiv  und 
erweitern  «nur»  ihre  Standorte.  Weitere  Unternehmen,  deren  «Nachfrageradien»  sich  ins 
KAGA-Gebiet erstrecken, sind kaum vorhanden. Jedenfalls erweist sich das latente Interesse 
weiterer Unternehmen am Erwerb von Abbaurechten an Grundstücken im KAGA-Gebiet als 
gering, sofern es denn überhaupt vorhanden ist. Der aktuelle Aussenwettbewerb kann daher 
allerhöchstens als bescheiden bezeichnet werden.  

1746. Kästli-Gruppe wendet sich in ihrer Stellungnahme zum Antrag sinngemäss gegen diese 
Beurteilung. Sie hält fest, dass es mit den Kiesunternehmen aus den angrenzenden geografi-
schen Räumen stets auch eine Vielzahl von weiteren Interessenten für Kies-Abbaurechte im 
Aaretal gab und gibt, die nicht KAGA-Aktionärinnen sind und die für Wettbewerb sorgen wür-
den.3340 Dieses pauschale Vorbringen überzeugt nicht. Auf die vorangehenden Erwägungen 
geht Kästli-Gruppe nicht ein und sie versucht nicht einmal, aufzuzeigen, inwiefern diese unzu-
treffend sein soll. Sie begnügt sich vielmehr mit einer bloss anderslautenden, nicht näher spe-
zifizierten Behauptung. Damit dringt sie nicht durch. 

1747. Dass der aktuelle Aussenwettbewerb derart gering ausfällt, ist im Übrigen auch im Zu-
sammenhang mit Gegenstand A der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der 
KAGA zu sehen, der Verhinderung neuer Konkurrenz im Aaretal.3341 Schon die Vorgängerin 
der  KAGA  wurde  ja  seinerzeit  geschaffen,  «um  unerwünschte  Grosskonkurrenten  aus  dem 
Gebiet  des  oberen  Aaretales  fernzuhalten».3342  Um  das  zu  erreichen,  sicherten  sich  KAGA 
und ihre Aktionärinnen zum einen Abbaurechte im Aaretal und wirkten zum anderen auch auf 
anderen  Ebenen  dahingehend.3343  Schon  Anfangs  1970  hielt  der  damalige  Vorsitzende  der 

3337  Rz 366. 
3338  Dazu hiervor Rz 1740 ff. 
3339  Siehe Fn 3320 m.w.H.  
3340  Act. VIII.163 Rz 25. 
3341  Zu den diesbezüglichen Sachverhaltsfeststellungen Rz 844 ff. und Rz 956 ff. 
3342  Rz 845 m.w.H. 
3343  Vgl. Rz 956 f. 

592 

 
 
 
 
 
 
KAGA fest, das Ziel, Grosskonkurrentinnen aus dem Aaretal fernzuhalten, sei «offensichtlich 
erreicht worden» bzw. «diesbezüglich [seien] schon erfreuliche Erfolge zu verzeichnen».3344 

1748. Zum potenziellen Aussenwettbewerb: Bereits das Interesse von schon existierenden Be-
treiberinnen  von  Kiesgewinnungsstätten  im  Kanton  Bern  am  Erwerb  von  Abbaurechten  an 
Grundstücken im KAGA-Gebiet hat sich als höchstens gering erwiesen.3345 Das Interesse von 
potenziellen Konkurrentinnen, d.h. von Unternehmen, die bislang noch nicht auf dem sachlich 
und/oder  örtlich  relevanten  Markt  tätig  waren,  aber  in  diesen  Tätigkeitsbereich  vordringen 
könnten, fällt aufgrund der zusätzlichen Hürden für sie noch geringer aus, sofern überhaupt 
ein Interesse vorhanden ist. Das ist wiederum im Zusammenhang mit Gegenstand A der Ab-
machungen  über  die  Zusammenarbeit  im  Rahmen  der  KAGA  zu  sehen,  der  Verhinderung 
neuer Konkurrenz im Aaretal.3346 Der potenzielle Aussenwettbewerb ist daher als verschwin-
dend gering zu bezeichnen. 

1749. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass  das Konkurrenzverbot den Innenwettbewerb 
um  Abbaurechte  an Grundstücken  im  KAGA-Gebiet  ausgeschlossen  hat.  Der  aktuelle  Aus-
senwettbewerb kann allerhöchstens als bescheiden bezeichnet werden, während der potenzi-
elle Aussenwettbewerb verschwindend gering ist. Auch vor dem Hintergrund von Gegenstand 
A  der  Abmachungen  über  die  Zusammenarbeit  im  Rahmen  der  KAGA,  der  Verhinderung 
neuer Konkurrenz im Aaretal, erstaunt der bescheidene Aussenwettbewerb nicht weiter. Ins-
gesamt ist der trotz Konkurrenzverbot verbleibende Restwettbewerb derart gering, dass der 
wirksame Wettbewerb als beseitigt zu betrachten ist. 

1750. Da die vermutete Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nicht widerlegt, sondern vielmehr 
bestätigt ist, kann die Wettbewerbsabrede nicht mit Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ge-
rechtfertigt werden (Art. 5 Abs. 1 KG). Das Konkurrenzverbot erweist sich demnach als kar-
tellrechtlich unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. c 
und Art. 5 Abs. 1 KG.  

1751. Nachfolgend wird der Vollständigkeit halber noch beurteilt, wie es sich mit der kartell-
rechtlichen Zulässigkeit des Konkurrenzverbots verhalten würde, wollte man den geringen ver-
bleibenden  Restwettbewerb  bereits  als  ausreichend  erachten,  damit  der  wirksame  Wettbe-
werb nicht beseitigt ist. Die nachfolgenden Erwägungen erfolgen mit anderen Worten für den 
Fall, dass die Vermutungsfolge der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs als widerlegt beurteilt 
werden sollte. 

D.6.8.4  Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG 

1752. Nachfolgend  wird  beurteilt,  ob  diese  Wettbewerbsabrede  den  wirksamen  Wettbewerb 
erheblich beeinträchtigt i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu 
finden sich in Rz 1439 ff., insbesondere Rz 1440. 

1753. Wettbewerbsabreden, die unter Art. 5 Abs. 3 KG fallen, beschränken den Wettbewerb 
grundsätzlich bereits aufgrund ihres qualitativen Aspekts erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG.3347  

1754. Das vorliegend beurteilte Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, im KAGA-Gebiet Abbau-
rechte zu erwerben, stellt wie gezeigt3348 eine Abrede über die Aufteilung nach Gebieten dar. 
Es ist somit eine Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG. Entsprechend ist diese 
Abrede  grundsätzlich  bereits  aufgrund  ihres  qualitativen  Aspekts  als  erheblich  i.S.v.  Art. 5 

3344  Rz 849. 
3345  Rz 1743 f. 
3346  Vorangehende Rz. 
3347  Rz 1440. 
3348  Rz 1733 m.w.H. 

593 

 
 
 
 
 
 
Abs. 1 KG zu qualifizieren. Es handelt sich hier um eine Wettbewerbsabrede, bei der die «Ko-
ordinierung  in  sich  selbst  eine  hinreichende  Beeinträchtigung  des  Wettbewerbs  erkennen 
lässt».3349 Dass auch der quantitative Aspekt des Konkurrenzverbots gravierend ist, zeigen die 
vorangehenden Erörterungen zur Widerlegung der Vermutungsfolge der Beseitigung wirksa-
men Wettbewerbs,3350 denen zu entnehmen ist, dass der verbleibende Restwettbewerb sehr 
bescheiden ausfällt. Das Konkurrenzverbot beeinträchtigt den wirksamen Wettbewerb dem-
nach erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG.  

1755. In Anbetracht der Kriterien, die für das Vorliegen eines Bagatellfalls als wesentlich er-
achtet werden,3351 ist hier ein Bagatellfall ohne Weiteres zu verneinen. 

D.6.8.5  Rechtfertigung aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG 

1756. Nachfolgend wird beurteilt, ob diese Wettbewerbsabrede aus wirtschaftlichen Effizienz-
gründen i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist. Die allgemeinen rechtlichen Grundlagen dazu 
finden sich in Rz 1442 ff. 

1757. Dass das Konkurrenzverbot isoliert betrachtet nicht aus sich selbst heraus aus Gründen 
der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann, ist evident und bedarf keiner Weite-
rungen. Wie ausgeführt, ist das Konkurrenzverbot aber in den KAGA-Vertrag eingebettet.3352 
Zu beurteilen ist daher, ob sich aus dieser Verwobenheit mit dem KAGA-Vertrag und damit 
letztlich auch mit der KAGA selbst – der KAGA-Vertrag wurde immerhin innerhalb des Grün-
dungsaktes der KAGA vereinbart3353 – eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen für das Kon-
kurrenzverbot ergibt.  

1758. Klarzustellen ist dabei vorab, dass die nachfolgende Beurteilung nicht mit derjenigen zu 
verwechseln ist, die im Rahmen der Beurteilung von Unternehmenszusammenschlüssen nach 
Art. 4 Abs. 3 i.V.m. Art. 9 f. KG hinsichtlich sogenannter Nebenabreden (ancillary restraints), 
die unmittelbar mit der Durchführung des Zusammenschlusses verbunden und für diese not-
wendig sind, erfolgt.3354 Denn über KAGA hat, wie ausgeführt,3355 weder eine einzelne Aktio-
närin noch mehrere eine (positive oder negative) Kontrollmöglichkeit. Mit anderen Worten ist 
KAGA selbst ein Unternehmen i.S.d. KG und es handelt sich bei ihr insbesondere nicht um ein 
Gemeinschaftsunternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 3 KG i.V.m. Art. 2 VKU. Es geht denn 
auch  vorliegend  nicht  darum,  einen  allfälligen  Unternehmenszusammenschluss  zu  beurtei-
len.3356 Kurzum: bei KAGA lag zu keiner Zeit ein Unternehmenszusammenschluss i.S.v. Art. 4 
Abs. 3 KG vor, weshalb es sich beim Konkurrenzverbot im KAGA-Vertrag auch nicht um eine 
Nebenabrede zu einem solchen handeln kann; das sogenannte Konzentrationsprivileg inte-
ressiert daher vorliegend nicht weiter, sondern es geht um eine «gewöhnliche» Rechtfertigung 
aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG. 

1759. Dies gesagt, ist freilich eine gewisse Parallele nicht zu übersehen, die bei der hier vor-
zunehmenden  Beurteilung  besteht.3357  Auch  vorliegend  stellt  sich  nämlich  in  einem  ersten 

3349  So die von HEINEMANN (Fn 2591), 112, verwendete, vom EuGH übernommene Formulierung. 
3350  Rz 1736 ff. 
3351  DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 5 N 240. 
3352  Rz 1724. 
3353  Rz 581. 
3354  Dazu spezifisch bezüglich  Konkurrenzverboten  MOSER (Fn 2745), Rz 441 f.; und allgemein etwa 

DIKE KG-BANGERTER/ZIRLICK (Fn 1698), Art. 4 Abs. 1 N 205. 

3355  Rz 1294–1304. Vgl. auch Fn 2547, wonach selbst bei Bejahung einer negativen Kontrollmöglichkeit 
der Aktionärinnen kein Gemeinschaftsunternehmen i.S.v. Art. 4 Abs. 3 KG i.V.m. Art. 2 VKU vorlie-
gen würde, sondern diesfalls vielmehr eine Abrede gegeben wäre. 

3356  Rz 1308. 
3357  Mit ihren Ausführungen hinsichtlich des Konkurrenzverbots als zulässiger Nebenabrede in der Stel-
lungnahme zum Antrag (Act. VIII.164 Rz 136–140, auch Act. IX.30 Beilage 5 Rz 46 f.) scheint Vigier 

594 

 
 
 
 
 
 
 
Schritt  die  Frage,  ob  das  Konkurrenzverbot  für  die  erfolgreiche  Realisierung  des  Hauptver-
trags, also des KAGA-Vertrags resp. der KAGA selbst, erforderlich ist.3358 Fehlt es an der Er-
forderlichkeit, können allfällige wirtschaftliche Effizienzen des KAGA-Vertrags resp. der KAGA 
selbst von vornherein nicht auf das Konkurrenzverbot durchschlagen, da das Konkurrenzver-
bot diesfalls nicht das mildeste mögliche Mittel darstellt,3359 um den KAGA-Vertrag resp. KAGA 
selbst zu verwirklichen. Sofern die Erforderlichkeit gegeben ist, ist in einem zweiten Schritt zu 
prüfen,  wie es sich  mit den  allfälligen wirtschaftlichen  Effizienzen  des  KAGA-Vertrags  resp. 
der KAGA selbst verhält, ob also überhaupt Gründe der wirtschaftlichen Effizienz vorhanden 
sind.  

1760. Damit  das  Konkurrenzverbot  das  mildeste  mögliche  Mittel  für  die  Realisierung  des 
KAGA-Vertrags resp. der KAGA selbst sein kann, muss es kumulativ sowohl in persönlicher, 
sachlicher, räumlicher als auch zeitlicher Dimension erforderlich sein. In mehrfacher Hinsicht 
ist das jedoch nicht der Fall:  

- 

In persönlicher Hinsicht: Wie ausgeführt, stehen hinsichtlich des Erwerbs von Abbau-
rechten im KAGA-Gebiet die KAGA und ihre Aktionärinnen Daepp, Kästli, Vigier, Mes-
serli und Hofstetter (beide Alluvia) sowie Marti als aktuelle Konkurrentinnen sowie Heim-
berg  als  potenzieller  Konkurrentin  in  einem  horizontalen  Verhältnis.3360  Sowohl  KAGA 
als auch ihre Aktionärinnen sind Vertragsparteien des KAGA-Vertrags. Dass alle Aktio-
närinnen und nicht nur einzelne von ihnen in das Konkurrenzverbot einbezogen wurden, 
erscheint daher naheliegend. Allerdings belegt insbesondere die Entstehungsgeschichte 
von KAGA, dass es für ihre Realisierung nicht derart vieler Beteiligter bedurft hätte. Ge-
gründet wurde die Vorgängerin der KAGA, die einfache Gesellschaft Kieswerk Uttigen 
(KWU),  1966  von  vier  Gesellschaften  (Hofstetter,  Kästli,  Messerli  und  [U09]).3361  Erst 
später kamen weitere hinzu, nämlich Daepp im April 1967,3362 [U10] und Marti im No-
vember 1967,3363 Heimberg im September 19693364 und – nach der Gründung von KAGA 
– [U11] in den 70er-Jahren.3365 Grund für die Aufnahme dieser weiteren Gesellschaften 
war nicht etwa, dass sich der anfängliche Kreis der Beteiligten als für die Realisierung 
des Vorhabens KAGA zu klein erwiesen hätte oder dass KAGA ihre Tätigkeit ohne deren 

eine Beurteilung zu fordern, wie sie hier (und  auch bereits im Antrag) vorgenommen wird (resp. 
wurde). Auf die nachfolgende Beurteilung geht Vigier in ihrer Stellungnahme zum Antrag trotzdem 
nicht ein und äussert sich bloss sehr oberflächlich zum konkreten Fall (Act. VIII.164 Rz 141–143). 
Die  persönliche  Dimension  erwähnt  sie  gar  nicht  erst.  Zur  räumlichen  Dimension  behauptet  sie 
einzig, das Konkurrenzverbot beschränke sich auf die Kerntätigkeit der KAGA in ihrem Einzugsge-
biet. Zur zeitlichen Dimension verweist sie auf den langen Planungshorizont und hält fest, damit 
werde lediglich sichergestellt, dass sich die Aktionärinnen nicht bereits während der Dauer der Zu-
sammenarbeit zu konkurrenzieren begännen. Dass das Konkurrenzverbot auch noch nachvertrag-
lich für zehn Jahre gilt, erwähnt sie nicht und geht entsprechend auch nicht darauf ein. Solch pau-
schale  Vorbringen  überzeugen  nicht  und  sind  kein  Grund,  von  den  nachfolgenden,  detaillierten 
Erwägungen abzuweichen.  

3358  Vgl. auch die Ausführungen in BGE 124 III 495 E. 2 S. 298, Kantenbrechgerät, zur namentlich in 
Deutschland entwickelten Immanenztheorie, die das BGer allerdings nicht auf das schweizerische 
Recht übertrug, da es den Fall gestützt auf – nunmehr überholte – Erwägungen zur alten BV ent-
schied (dazu Fn 2745). Ferner MOSER (Fn 2745), Rz 510 ff., insbesondere Rz 514., der diese Prü-
fung allerdings bei Art. 5 Abs. 1 KG und nicht wie hier bei Art. 5 Abs. 2 KG ansiedelt (vgl. aber auch 
Rz 518, wonach es angebracht ist, die entsprechenden Kriterien heranzuziehen unabhängig davon, 
unter welchem Titel man dies tue). 

3359  Zur «Notwendigkeit» als eine der Voraussetzungen einer Rechtfertigung aus Effizienzgründen und 

deren drei Elemente Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit i.e.S. vgl. Rz 1443. 

3360  Rz 1705–1708.  
3361  Rz 569. 
3362  Rz 570. 
3363  Rz 574. 
3364  Rz 577. 
3365  Rz 722. 

595 

 
 
 
 
 
 
- 

Aufnahme  nicht  hätte  ausüben  können.  Vielmehr  wurden  diese  zusätzlichen  Gesell-
schaften  aufgenommen,  weil  sie  in  das  KAGA-Gebiet  vorzudringen  drohten  und  teil-
weise bereits über dortige Abbaurechte verfügten, die bei einer Aufnahme an KAGA zu 
übertragen waren – mit ihrer Aufnahme sollte «der gegenseitigen Konkurrenz im Erwerb 
von Ausbeutungsrechten die Spitze gebrochen» werden.3366 Oder anders gewendet: die 
zusätzlichen Gesellschaften wurden aufgenommen, damit das Konkurrenzverbot auch 
für sie gilt, und nicht etwa, um das Vorhaben KAGA realisieren zu können. Das Pferd 
wurde also vom Schwanz her aufgezäumt. Durch das Konkurrenzverbot werden dem-
nach weit mehr Gesellschaften gebunden und von einer Konkurrenzierung abgehalten, 
als es für die Realisierung des KAGA-Vertrags resp. der KAGA selbst erforderlich wäre. 
Der Umfang des Konkurrenzverbots geht damit in persönlicher Hinsicht über das Erfor-
derliche hinaus. 

In räumlicher Hinsicht: Gemäss Art. 2 Bst. a des KAGA-Vertrags soll KAGA «Wand-
kiesausbeutung in Uttigen, Jaberg, Kirchdorf, Heimberg-Kienersrütti» betreiben.3367 Das 
Konkurrenzverbot gilt demgegenüber gemäss Art. 1 des KAGA-Vertrags «im Raume von 
Spiez-Thun (inkl. das rechts von See und Aare gelegene Gemeindegebiet von Thun)-
Steffisburg-Heimberg-Kiesen (alles längs der Staatsstrasse und nördlich begrenzt durch 
Anschlussstrasse zur  Autobahn)  -entlang  der  Aare  bis  Höhe  von  Münsingen-Zimmer-
wald-Riggisberg-Blumenstein-Stockental-Wimmis»,3368 wobei dieses Gebiet 1977 nach 
der Aufnahme von Kiestag als Aktionärin auf die «Linie Reutigen-Gwatt» zurückgenom-
men wurde.3369 Illustrativer als diese Beschreibung in Worten ist die in Rz 592 abgebil-
dete Karte, auf die in Art. 1 des KAGA-Vertrags verwiesen wird. Das Gebiet, in dem die 
Aktionärinnen keine Abbaurechte erwerben dürfen, ist damit bedeutend grösser als das 
Gebiet, in dem KAGA Wandkies abbaut und dementsprechend auch auf den Erwerb von 
Abbaurechten an dortigen Grundstücken angewiesen ist. Um zu verhindern, dass Akti-
onärinnen die Entwicklung des Kiesabbaus durch KAGA behindern können, indem sie 
Abbaurechte an Grundstücken erwerben, auf die KAGA ihre Tätigkeit hätte ausweiten 
wollen, würde ein räumlich sehr viel enger gefasstes Konkurrenzverbot ausreichen. Der 
räumliche Umfang des Konkurrenzverbots lässt sich im Übrigen auch nicht mit Überle-
gungen zum Kiesabbau, zur Kiesveredelung und zum Deponiebetrieb erklären, die mit 
dem  Erwerb von  Abbaurechten  zusammenhängen.3370  Denn  bei  Gründung  der  KAGA 
waren die Aktionärinnen Aare-Kies (Daepp), Heimberg und [U09] bereits in diesen Be-
reichen tätig und Daepp ist es auch heute noch. Die Standorte dieser Aktionärinnen be-
fanden resp. befinden sich nahe der Abbaustandorte von KAGA. Das KAGA-Gebiet ist 
so gefasst worden, dass einerseits diese Standorte davon ausgenommen sind und es 
sich  andererseits  ungleich  viel  weiter  in  andere  Himmelsrichtungen  erstreckt.  Das  so 
gewählte KAGA-Gebiet zeigt, dass es der Realisierung von KAGA nicht im Wege stand 
und steht, wenn Aktionärinnen in räumlicher Nähe zu ihr in den Bereichen Kiesabbau, 
Kiesveredelung und Deponie tätig sind. In andere Richtungen wurde es gleichwohl sehr 
viel weiter gefasst. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass das KAGA-Gebiet und damit 
der räumliche Umfang des Konkurrenzverbots sehr viel weiter geht als erforderlich wäre, 
damit KAGA überhaupt erfolgreich realisiert werden konnte. Der Umfang des Konkur-
renzverbots geht somit auch in räumlicher Hinsicht über das Erforderliche hinaus. 

- 

In zeitlicher Hinsicht: Ob es allenfalls erforderlich sein könnte, dass das Konkurrenz-
verbot  in  zeitlicher  Hinsicht  so  lange  gilt,  wie  eine  Aktionärin  an  KAGA  beteiligt  ist, 
braucht hier nicht beurteilt zu werden. Denn das Konkurrenzverbot gilt gemäss Art. 9 des 
KAGA-Vertrags  auch noch nachvertraglich  für  zehn Jahren,  wobei  dies  zusätzlich mit 

3366  Rz 1728 m.w.H. 
3367  Rz 583. 
3368  Rz 583. 
3369  Rz 591. 
3370  Vgl. dazu Rz 1700. 

596 

 
 
 
 
 
 
einer Konventionalstrafe gesichert ist. Während eine gewisse Mindestdauer des Konkur-
renzverbots in der Anfangsphase von KAGA – und zwar selbst nach Ausscheiden einer 
Aktionärin – womöglich noch als erforderlich angesehen werden könnte, fehlt es hieran, 
sobald KAGA genügend Abbaurechte erworben hat, um ihre Kiesabbautätigkeit erfolg-
reich aufnehmen und betreiben zu können. Das Konkurrenzverbot gilt nunmehr seit rund 
50  Jahren  und  wird  durch  die  nachvertragliche  Verpflichtung  um  mindestens  weitere 
zehn  Jahre  erstreckt.  Der  Umfang  des  Konkurrenzverbots  geht  schon nur  wegen  der 
zehnjährigen nachvertraglichen Laufzeit, die nicht auf die Anfangsphase beschränkt war, 
auch in zeitlicher Hinsicht weit über das Erforderliche hinaus. 

1761. Das Konkurrenzverbot geht demnach sowohl in persönlicher, räumlicher als auch in zeit-
licher  Hinsicht  über  das  hinaus,  was  zur  Realisierung  des  KAGA-Vertrags  resp.  der  KAGA 
erforderlich wäre. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz scheitert da-
her bereits im ersten Schritt – das vereinbarte Konkurrenzverbot ist nicht erforderlich, um den 
KAGA-Vertrag resp. die KAGA selbst zu realisieren. Bei diesem Ergebnis braucht nicht beur-
teilt zu werden, wie es sich mit Erforderlichkeit des Konkurrenzverbots in sachlicher Hinsicht 
sowie allfälligen wirtschaftlichen Effizienzen des KAGA-Vertrags und der KAGA selbst verhält. 
Ergänzend  sei  dennoch  darauf  hingewiesen,  dass  sich  die  Abmachungen  über  die  Zusam-
menarbeit  im  Rahmen  der  KAGA  als  den  Wettbewerb  erheblich  beeinträchtigend  erwiesen 
haben; sie sind kartellrechtlich unzulässig. Es handelt sich bei ihnen also nicht um Vereinba-
rungen, die neutrale oder positive Auswirkungen auf den Wettbewerb haben. Entsprechend 
kann es sich beim vorliegenden Konkurrenzverbot auch nicht um eine «Nebenabrede» zu ei-
ner Vereinbarung handeln, die neutrale oder positive Auswirkungen auf den Wettbewerb hat, 
und die infolgedessen als zulässig oder «gerechtfertigt» mitzubeurteilen wäre.3371 

1762. In Anbetracht dieses Ergebnisses erübrigt es sich, vertieft auf das Argument von einigen 
Parteien einzugehen, wonach der KAGA-Vertrag ein Aktionärbindungsvertrag sei, der wiede-
rum  eine  einfache Gesellschaft  nach Art. 530 ff. OR  darstelle, für  deren Gesellschafter  das 
Gesetz  in  Art. 536  OR  ein  Konkurrenzverbot  vorsehe.3372  In  der  gebotenen  Kürze  sei  dazu 
Folgendes festgehalten: Art. 536 OR sieht vor, dass kein Gesellschafter zu seinem besonde-
ren Vorteil Geschäfte betreiben darf, durch die der Zweck der einfachen Gesellschaft vereitelt 
oder beeinträchtigt wird. Die vorangehenden Erwägungen zeigen nun, dass das vereinbarte 
Konkurrenzverbot deutlich weiter gezogen ist als das in Art. 536 OR gesetzlich vorgesehene. 
So geht es in persönlicher und vor allem auch räumlicher und zeitlicher Hinsicht weit über das 
hinaus, was für die Realisierung von KAGA erforderlich ist. Oder anders gewendet: Das im 
KAGA-Vertrag  statuierte  Konkurrenzverbot  untersagt  auch  Handlungen,  die  den  Zweck  der 
Gesellschaft nicht vereiteln oder beeinträchtigen können. Aus Art. 536 OR lässt sich demnach 
von vornherein nichts zu Gunsten der Beteiligten für ihr vertraglich vereinbartes, weitergehen-
des Konkurrenzverbot ableiten. Ob diese Argumentation der Parteien andernfalls durchschla-
gend  sein  könnte  und  sie  nicht  etwa zirkelschlüssig wäre,  wie  es  zumindest  prima  vista  er-
scheint,  braucht  daher  nicht  beurteilt  zu  werden.  Bloss  ergänzend  sei  schliesslich  erwähnt, 
dass Vigier den Inhalt des Konkurrenzverbots unpräzise darstellt, wenn sie festhält, die Aktio-
närinnen hätten damals vereinbart, nicht auch selbst im Bereich der Kiesausbeutung tätig zu 
sein.3373 Alle Aktionärinnen waren damals im Bereich des Kiesabbaus tätig und blieben dies 
auch nach Schaffung der KAGA weiterhin (Heimberg musste den Kiesabbau später zwar ein-
stellen, aber nicht etwa aufgrund von KAGA, sondern aufgrund von Gewässerschutzbestim-
mungen). Die Aktionärinnen haben sich also gerade nicht aus diesen Tätigkeitsfeldern zurück-
gezogen,  sondern  sich  einzig  dazu  verpflichtet,  im  KAGA-Gebiet  keine  Abbaurechte  zu 
erwerben und keine Kiesabbaustellen zu betreiben. 

3371  Siehe zu analogen Überlegungen im Zusammenhang mit dem Informationsaustausch Rz 1582. 
3372  So etwa Act. VIII.163 Rz 54, Act. VIII.164 Rz 128–135, Act. IX.30 Beilage 5 Rz 44 f. 
3373  Act. VIII.164 Rz 132. 

597 

 
 
 
 
 
 
1763. Beim vereinbarten Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet han-
delt es sich demnach um eine unzulässige Wettbewerbsabrede. Da sie unter Art. 5 Abs. 3 KG 
fällt, sind die daran beteiligten Unternehmen, d.h. Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, 
Marti-Gruppe, Vigier sowie KAGA, nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. 

D.6.8.6  Ergebnis zur kartellrechtlichen Zulässigkeit nach Art. 5 KG 

1764. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, 
indem sie vereinbart haben, dass die Aktionärinnen im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte er-
werben und auch anderweitig in diesem Gebiet kein Kies und Sand abbauen dürfen. Faktisch 
sind die Aktionärinnen damit auch davon ausgeschlossen, im KAGA-Gebiet Kieswerke zu er-
richten und dort Kies zu veredeln sowie Aushubdeponien im KAGA-Gebiet zu betreiben. Die 
hier  gegebene  Reduktion  der  Anzahl  wesentlicher  latenter  Nachfragerinnen  für  den  Erwerb 
von Abbaurechten im KAGA-Gebiet bezweckt bereits eine Wettbewerbsbeschränkung, wes-
halb offen bleiben kann, wie es sich diesbezüglich in den Bereichen des Kiesabbaus, der Kies-
veredelung und der Deponierung von unverschmutztem Aushub verhält. Dieses bewusste und 
gewollte Zusammenwirken begann 1970 resp. im Falle von Vigier, allenfalls auch von KAGA, 
1977  und  dauert  bis  heute  an.  Es  liegt  somit  eine  Wettbewerbsabrede  im  Sinne  von  Art. 4 
Abs. 1 KG vor. 

1765. Diese Aufteilung des Gebiets resp. der Kundinnen, die in diesem Gebiet Abbaurechte 
anbieten, ist als Marktaufteilungsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu qualifizieren. Das 
Konkurrenzverbot  hat  den  Innenwettbewerb  um  Abbaurechte  an  Grundstücken  im  KAGA-
Gebiet ausgeschlossen. Der aktuelle Aussenwettbewerb kann allerhöchstens als bescheiden 
bezeichnet werden, während der potenzielle Aussenwettbewerb verschwindend gering ist. Ins-
gesamt ist der trotz Konkurrenzverbot verbleibende Restwettbewerb derart gering, dass der 
wirksame Wettbewerb als beseitigt zu betrachten ist, m.a.W. ist die vermutete Beseitigung des 
wirksamen Wettbewerbs nicht widerlegt. Eine Selbst-Wenn-Prüfung zeigt, dass das Konkur-
renzverbot  den  wirksamen  Wettbewerb  jedenfalls  erheblich  beeinträchtigt.  Eine  Rechtferti-
gung aus Effizienzgründen scheitert aus mehreren Gründen. 

1766. Die Vereinbarung, dass die Aktionärinnen im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben 
und auch anderweitig in diesem Gebiet kein Kies und Sand abbauen dürfen, stellt demnach in 
vorliegendem Fall eine kartellrechtlich unzulässige Wettbewerbsabrede dar. Da diese Wettbe-
werbsabrede den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. c (i.V.m. Abs. 1) KG erfüllt, sind die daran 
beteiligten Unternehmen, d.h. Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier 
sowie KAGA, nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. 

D.7 

Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender 
Unternehmen 

1767. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, 
wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Auf-
nahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.  

1768. Nachfolgend ist in einem ersten Schritt die Marktstellung von KAGA zu beurteilen, die 
sie auf den relevanten Märkten innehat. Sofern KAGA als marktbeherrschendes Unternehmen 
zu  qualifizieren  sein  sollte,  ist  anschliessend  in  einem  zweiten  Schritt  zu  beurteilen,  ob  ein 
Missbrauch i.S.v. Art. 7 KG vorliegt. 

1769. Da, wie sich zeigen wird, KAGA in der Tat eine marktbeherrschende Stellung innehat, 
werden die folgenden Verhaltensweisen der KAGA auf ihre kartellrechtliche (Un)Zulässigkeit 
unter dem Blickwinkel der missbräuchlichen Verhaltensweise nach Art. 7 KG beurteilt: 

-  Die Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen (D.7.3). 

598 

 
 
 
 
 
-  Die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub (D.7.4). 

-  Die Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aus-

hub (D.7.5). 

D.7.1  Beurteilung der Marktstellung von KAGA 

1770. KAGA übt verschiedene Tätigkeiten aus. In Anbetracht der konkret betrachteten Verhal-
tensweisen, die Rohkies resp. die Deponierung von unverschmutztem Aushub zum Gegen-
stand haben, ist hinsichtlich dieser zwei Güter resp. Dienstleistungen die jeweilige Marktstel-
lung von KAGA zu untersuchen. Die Marktabgrenzungen ausgehend von diesen Gegenstän-
den wurden bereits einleitend vorgenommen, worauf vorliegend, wie ausgeführt,3374 zurück-
gegriffen werden kann. Um Redundanzen zu vermeiden, werden diese hiernach nicht im Ein-
zelnen wiederholt. Stattdessen ist diesbezüglich auf die an anderer Stelle gemachten Ausfüh-
rungen zu verweisen und auf das dort gewonnene Ergebnis abzustellen.  

D.7.1.1  Rechtliche Grundlagen zur marktbeherrschenden Stellung 

1771. Art. 4 Abs. 2 KG definiert, was im Kartellgesetz unter einem marktbeherrschenden Un-
ternehmen zu verstehen ist: Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder meh-
rere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich 
von  andern  Marktteilnehmern  (Mitbewerbern,  Anbietern  oder  Nachfragern)  in  wesentlichem 
Umfang unabhängig zu verhalten. 

1772. Um die Marktstellung eines Unternehmens beurteilen zu können, ist vorab der relevante 
Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen. Sofern in concreto relevant, tritt fer-
ner eine zeitliche Dimension hinzu,3375 was vorliegend jedoch nicht der Fall ist. 

1773. Darauffolgend ist zu prüfen, ob das Unternehmen im so abgegrenzten Markt in der Lage 
ist,  sich  in wesentlichem  Umfang  unabhängig verhalten  zu  können,  insbesondere  wenn die 
anderen Marktteilnehmenden keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten haben. Entscheidend 
ist die Möglichkeit des unabhängigen Verhaltens eines Unternehmens in einem bestimmten 
Markt. Marktbeherrschende Unternehmen können in wichtigen Belangen entscheidende Wett-
bewerbsparameter ohne Rücksicht auf Mitbewerberinnen bzw. Kundinnen nach eigenem Gut-
dünken festlegen.3376 Dies setzt jedoch nicht voraus, dass sich ein Unternehmen vollständig 
unabhängig  von  den  anderen  Marktteilnehmern  verhalten  kann,  sondern  «bloss»,  dass  es 
diese Möglichkeit in wesentlichem Umfang hat.3377 Mit der Änderung des Kartellgesetzes im 
Jahre 2003 hat der Gesetzgeber zudem verdeutlicht, dass nicht allein auf Marktstrukturdaten 
abzustellen ist, sondern auch konkrete Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen sind. Eine markt-
beherrschende Stellung lässt sich nicht anhand fixer Kriterien bestimmen, sondern ist im Ein-
zelfall mit Blick auf die konkreten Verhältnisse auf dem relevanten Markt zu entscheiden. Die 
Lehre hat dazu verschiedene Beurteilungskriterien entwickelt.3378 Massgebend für die Beurtei-
lung der Stellung eines Unternehmens auf dem relevanten Markt ist dabei eine wertende Be-

3374  Rz 1334. 
3375  BGE 139 I 72 E. 9.1, Publigroupe; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.1, Hallenstadion. 
3376  Zum Vorangehenden BGE 139 I 72 E. 9.3.1 m.w.H.; bestätigt in BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 

E. 5.5.1, Hallenstadion. 

3377  BGE 139 I 72 E. 9.3.3.2 in fine, Publigroupe. 
3378  Die vorangehenden  Ausführungen  entsprechen  BGE 139 I  72  E. 9.3.1, wo sich auch zahlreiche 
weitere Hinweise finden. Bestätigt wurde das Ganze etwa in BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 
E. 5.5.1,  Hallenstadion;  BGer,  2C_698/2021  vom  5.3.2024  E.  6.4,  WAN-Anbindung  Post;  BGer, 
2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 9.2, Sport im Pay-TV.  

599 

 
 
 
 
 
 
urteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die Möglichkeit eines unab-
hängigen Verhaltens  sprechen.3379  Dabei  ist  nicht  allein auf  Marktstrukturdaten  abzustellen, 
sondern es sind auch konkrete Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen.3380 Unerheblich für die 
Feststellung einer marktherrschenden Stellung sind die Gründe für deren Entwicklung.3381 

1774. Praxisgemäss werden zur Beurteilung der Marktstellung insbesondere die aktuelle Kon-
kurrenz (auch: aktueller Wettbewerb), die potenzielle Konkurrenz (auch: potenzieller Wettbe-
werb), die Stellung der Marktgegenseite3382 sowie die Merkmale des fraglichen Unternehmens 
untersucht.3383 Ergibt die Analyse der aktuellen Konkurrenzsituation einen hohen Marktanteil, 
ist allein daraus in der Schweiz gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zwar nicht per 
se auf eine marktbeherrschende Stellung zu schliessen. Ein Marktanteil von 50 % ist jedoch 
als «kritische Schwelle» zu erachten, bei deren Überschreiten ein Indiz für eine marktbeherr-
schende Stellung vorliegt.3384 Je höher der Marktanteil in einem konkreten Fall ist, desto stär-
ker dürfte dieses Indiz für eine marktbeherrschende Stellung sprechen.3385 

D.7.1.2  Stellung auf dem Markt für Rohkies 

D.7.1.2.1  Der relevante Markt 

1775. Gegenstand  dieser  Verhaltensweise  ist  der  Rohkies  von  KAGA.  Der  diesbezügliche 
Markt wurde bereits abgegrenzt, worauf, wie ausgeführt,3386 zurückgegriffen werden kann. Wie 
festgestellt, gehört vorliegend Rohkies ungeachtet seiner Quelle (Kiesgrube, aus Gewässern 
oder aus stark rohkieshaltigem Aushub) zum sachlich relevanten Markt, Stein und Fels sowie 
recyclierbares Baumaterial hingegen nicht.3387 Während Stein und Fels auf dieser Marktstufe 
immerhin als marktnahe Produkte zu betrachten sind, ist dies bei recyclierbarem Baumaterial 
nicht der Fall.3388 In räumlicher Hinsicht umfasst der relevante Markt vorliegend ein Gebiet von 
20  Fahrkilometern  resp. einer  Fahrzeit  von  20  Minuten  um  den jeweiligen  Standort,  wo  der 
Nachfrager den Rohkies verwenden will. Aus Sicht der Anbieter, den Kiesabbaustätten, ergibt 
sich daraus ein «Absatzgebiet» von 20 Kilometern Fahrdistanz und 20 Minuten Fahrzeit um 
ihre Abbaustätten.3389  

3379  BGer,  2C_113/2017  vom  12.2.2020  E. 5.5.1  m.w.H.,  Hallenstadion;  BGer,  2C_561/2022  vom 

23.4.2024 E. 9.2, Sport im Pay-TV. 

3380  BGer,  2C_698/2021  vom  5.3.2024  E.  6.4,  WAN-Anbindung  Post;  BGer,  2C_561/2022  vom 

23.4.2024 E. 9.2, Sport im Pay-TV. 

3381  BVGer, B-2798/2018 vom 16.2.2021 E. 10.2 zweitletzter Abschnitt m.w.H., Naxoo. 
3382  Siehe zu den drei vorerwähnten Punkten auch EU-Kommission, Erläuterungen zu den Prioritäten 
der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungs-
missbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, Rz 12 ff. 

3383  Vgl. BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.5.2, Hallenstadion. Das BGer bestätigte diese Prüf-

punkte im besagten Urteil implizit, indem es diese in der Folge selbst anwandte. 

3384  BGE 139 I 72 E. 9.3.3.2, Publigroupe; BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.5.2, Hallenstadion; 

BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 9.1, Supermédia. 

3385  Im Ergebnis in dem Sinn auch BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 442, DCC, wo dieses Indiz 
allerdings rechtsterminologisch ungenau als «Vermutung» bezeichnet wird. In Richtung einer Ver-
mutung gehend auch die Formulierungen in BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 9.1 und 9.3, Su-
permédia: «créant pratiquement une présomption» resp. «laisse supposer» sowie «à renverser ou 
à ébranler un tel présupposé». 

3386  Rz 1334. 
3387  Rz 1361. 
3388  Rz 876. 
3389  Rz 1371. 

600 

 
 
 
 
 
 
 
 
D.7.1.2.2  Marktstellung von KAGA auf dem relevanten Markt  

Aktueller Wettbewerb 

1776. Rohkies  wird  einerseits  und  vor  allem  von  Betreiberinnen  von  Kiesgewinnungsstätten 
angeboten, wobei dieser primär aus Kiesgruben gewonnen wird und – jedenfalls im hier be-
trachteten Gebiet – nur in bescheidenem Ausmass aus Gewässern.3390 Andererseits wird Roh-
kies auch in Form von stark rohkieshaltigen Aushüben angeboten, und zwar von denjenigen 
Unternehmen, welche die Aushübe vornehmen (Bauunternehmen, Aushubunternehmen, zu-
weilen auch Landschaftsgärtner) oder mit dem Abtransport beauftragt sind (Transportunter-
nehmen). Der Fokus dieser Anbieterinnen ist wie festgestellt nicht auf den Rohkiesmarkt ge-
richtet,  sondern  vielmehr  auf  andere  Tätigkeiten  –  ihr  «Angebot»  an  stark  rohkieshaltigen 
Aushüben  ist  eine  blosse  «Begleiterscheinung» dieser  anderweitigen  Tätigkeiten.  Das  Aus-
mass ihres Angebots können sie nicht gezielt kontrollieren und steuern; namentlich haben sie 
nicht die Möglichkeit, ihr Angebot je nach Nachfrage zu erhöhen oder zu senken. Ihr «Output» 
fällt vielmehr zufällig an und ist dadurch in der Menge auch unstet. Zudem sind diese Anbieter 
von Rohkies zugleich auch Nachfrager nach Deponievolumen für unverschmutzten Aushub – 
ihr Bedürfnis liegt vor allem darin, die (stark rohkieshaltigen) Aushübe «loszuwerden», d.h., 
sie ablagern zu können.3391 Durch ihre «Rohkies-Aktivitäten» senken diese Anbieterinnen zwar 
in einem gewissen Umfang das Volumen von Rohkies, das bei Kiesgewinnungsstätten nach-
gefragt wird. Die Wettbewerbssituation auf dem Markt für Rohkies vermögen sie dadurch aber 
nicht nachhaltig zu beeinflussen. Denn aufgrund der vorgenannten Gegebenheiten geht von 
diesen Anbieterinnen kein nennenswerter Wettbewerbsdruck auf die Betreiberinnen von Kies-
gewinnungsstätten aus, obwohl auch ihr Angebot zum relevanten sachlichen Markt zu zählen 
ist. Oder anders gewendet: Die Verhaltensmöglichkeiten von Kiesgewinnungsstätten auf dem 
Markt werden durch diese Anbieterinnen nicht – zumindest nicht nachhaltig – eingeschränkt; 
eine beachtenswerte disziplinierende Wirkung geht von ihnen nicht aus. Bei den nachfolgen-
den Betrachtungen der aktuellen Konkurrenz sind sie deshalb nicht weiter zu berücksichtigen. 

1777. Wie ausgeführt, handelt es sich beim Rohkiesmarkt aufgrund der mit zunehmender Fahr-
distanz und -zeit steigenden, bedeutenden Transportkosten um einen entfernungsabhängigen 
Markt.3392  Daraus  ergeben  sich  besondere  Herausforderungen  hinsichtlich  der  Berechnung 
des  Marktanteils,  den KAGA  auf  dem räumlich  relevanten  Markt  hat,  resp.  sind  bei  dessen 
Interpretation Besonderheiten zu berücksichtigen:3393 

1778. Bei einem räumlich relevanten Markt von einer Fahrdistanz von 20 Kilometern und einer 
Fahrzeit von  20 Minuten  aus  Sicht  der  Nachfrager  ergibt sich  –  damit  das  Nachfragegebiet 
aller Nachfrager abgedeckt ist, die sich im «Absatzgebiet» von KAGA befinden – ein «Radius» 
von 40 Kilometern Fahrdistanz und 40 Minuten Fahrzeit um den Standort von KAGA. Kiesge-
winnungsstätten, die ihren Sitz innerhalb dieses «Radius» haben, sind grundsätzlich als Kon-
kurrentinnen von KAGA zu berücksichtigen. Allerdings konkurrenzieren sie KAGA nicht hin-
sichtlich  all  deren  Nachfragern,  sondern  nur  hinsichtlich  einer  Teilmenge  davon,  nämlich 
denjenigen, in deren Nachfragegebiet sie liegen. Vereinfacht könnte man sagen: Konkurrenz 
zwischen zwei Kiesgewinnungsstätten besteht in erster Linie in Bezug auf die Nachfrager, die 
ihren  Standort  zwischen  den  beiden  Kiesgewinnungsstätten  haben.  Kommt  hinzu,  dass  die 
Wettbewerbssituation innerhalb der Nachfragegebiete der einzelnen Nachfrager unterschied-
lich ist, hängt sie doch von der relativen Nähe der nächstgelegenen Kiesgewinnungsstätten 
ab. Und schliesslich erfasst ein «Radius» von 40 Fahrminuten resp. 40 Kilometern in bedeu-
tendem Umfang auch Nachfrager, die ausserhalb des «Absatzgebiets» von KAGA sind. Denn 

3390  Rz 259 f. 
3391  Siehe zu alledem Rz 272. 
3392  Rz 274 ff. 
3393  Vgl. zu den hiernach angesprochenen Problemkreisen auch TILL STEINVORTH, Probleme der geo-

grafischen Marktabgrenzung, WuW 2014, 924–937, 932 ff. 

601 

 
 
 
 
 
 
das «Absatzgebiet» von KAGA als Anbieterin beschränkt sich als Pendant zum räumlich rele-
vanten Markt aus Sicht der Nachfrager auf einen Umkreis von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilo-
metern  Fahrdistanz  um  den  Standort  von  KAGA.  Schematisch  kann  diese  Ausgangslage  – 
stark vereinfacht – wie folgt veranschaulicht werden: 

Abbildung 51: Schematische Darstellung Nachfrage- und Absatzgebiete.  

1779. In dieser Darstellung befinden sich die Kundinnen 1 und 3 im Absatzgebiet von KAGA, 
während sich Kundin 2 ausserhalb dieses Gebietes, aber innerhalb des «Radius» von 40 Ki-
lometern/40 Minuten um KAGA befindet. Da KAGA innerhalb des jeweiligen Nachfragegebiets 
der Kundinnen 1 und 3 liegt, handelt es sich bei diesen um (potenzielle) Nachfrager von ihr; 
bei Kundin 2 ist dies hingegen nicht der Fall. Bei Betrachtung der Konkurrentinnen fällt auf, 
dass sich sowohl das Absatzgebiet von Konkurrentin A als auch dasjenige von Konkurrentin 
B teilweise mit dem Absatzgebiet von KAGA überschneiden. Konkurrentin B befindet sich zwar 
ausserhalb des Absatzgebietes von KAGA, aber innerhalb des «Radius» von 40 Kilometern/40 
Minuten  um  KAGA. Im überschneidenden  Bereich  (Schnittmenge)  der  jeweiligen Absatzge-
biete konkurrieren die Konkurrentinnen A resp. B um dieselben Nachfrager wie KAGA. Eine 
solche Überschneidung besteht nun hinsichtlich Kundin 1 – in deren Nachfragegebiet liegen 
KAGA und Konkurrentin A. Da sich Kundin 1 näher bei KAGA als bei Konkurrentin A befindet, 
ist  die  Wettbewerbssituation  in  ihrem  Nachfragegebiet  aber  nicht  «ausgeglichen»,  sondern 
KAGA  verfügt  über  einen  transportkostenmässigen  Vorteil  gegenüber  Konkurrentin  A.  Im 
Nachfragegebiet von Kundin 3 befindet sich demgegenüber einzig KAGA. Allerdings liegt Kon-
kurrentin A nicht weit ausserhalb des Nachfragegebiets der Kundin 3, weshalb Konkurrentin A 
aus Sicht von Kundin 3 marktnahe ist; hinsichtlich Konkurrentin B ist dies aber nicht der Fall.  

1780. Wird nun der Anteil von KAGA betrachtet, den sie an der in ihrem Absatzgebiet produ-
zierten Menge hat, dürfte dieser Wert zu einer gewissen Überschätzung ihrer Marktstellung 
führen, da jedenfalls einige in diesem Gebiet gelegene Nachfrager ihren Bedarf ausserhalb 
decken dürften, was nicht erfasst wird. Mit anderen Worten werden dadurch Konkurrentinnen 
ausgeblendet, die zwar ausserhalb des Absatzgebiets von KAGA liegen, deren Absatzgebiet 
sich aber teilweise mit demjenigen von KAGA überschneidet, da sie sich innerhalb des «Ra-
dius» von 40 Kilometern/40 Minuten befinden (in der Beispielgrafik trifft dies auf Konkurrentin 
B  zu).  Solche  Konkurrentinnen  sind  bei  der  Beurteilung  mit  einzubeziehen  –  allerdings  nur 
insoweit, als dass sich ihre Absatzgebiete mit demjenigen von KAGA überschneiden. Ein Ab-
stellen auf die im «Radius» von 40 Kilometern/40 Minuten produzierte Menge wiederum würde 

602 

                                                                                                                                                                                                                                    
 
 
 
 
zu  einer  deutlichen  Unterschätzung  der  Marktstellung  von  KAGA  führen,  da  ein  bedeuten-
der3394  Teil  der  in  diesem  Gebiet  produzierten  Menge  von  Kundinnen  nachgefragt  wird,  die 
sich gar nicht im Absatzgebiet von KAGA befinden. Dies sind Kundinnen, die nicht Teil der zur 
Marktgegenseite gehörenden Nachfrager sind und deren Nachfrage daher bei der Beurteilung 
auszublenden ist. In die eine oder andere Richtung sind daher die Anteile der im entsprechen-
den  Gebiet  (Absatzgebiet  oder  «Radius»)  produzierten  Menge  gedanklich  zu  «korrigieren» 
resp. zu relativieren, um die Marktstellung von KAGA zu erfassen. Zentral ist vor allem, sich 
diesen Gegebenheiten hinsichtlich der Anteile an der in einem bestimmten Gebiet produzierten 
Menge bewusst zu sein und sie bei der Beurteilung zu bedenken und einfliessen zu lassen.  

1781. Vor dem Hintergrund der vorangehenden Ausführungen wurde im Sachverhalt der Anteil 
an der in einem Gebiet produzierten Menge für verschiedene räumliche Gebiete ermittelt: In 
ihrem Absatzgebiet, d.h., in einem Umkreis von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilometern Fahrdis-
tanz,  erreicht  KAGA  einen  Anteil  von  [45–50] %.3395  Bei  Zugrundelegung  eines  erweiterten, 
gezielt eine grössere Kiesgewinnungsstätte einer Konkurrentin gerade noch miterfassenden 
Gebiets, das ebenso gezielt zwei grössere Kiesgewinnungsstätten einer KAGA-Aktionärin ge-
rade noch nicht erfasst (Gebiet von rund 30 Kilometern Fahrdistanz und ca. 35 Minuten Fahr-
zeit) – was für die Verfahrensparteien im Ergebnis vorteilhafter ist als der «Radius» von 40 
Kilometern/40 Minuten – kommt KAGA auf einen Anteil von [35–40] %.3396 Bei Zugrundelegung 
eines  bedeutend  grösseren,  anhand  öffentlich-rechtlicher  Gebietseinteilungen  umrissenen 
Gebiets, namentlich der beiden Planungsregionen, in denen KAGA aktiv ist, resultiert ein Anteil 
von [25–30] % (Bern-Mittelland) resp. [30–35] % (Thun-Oberland West) bzw. über beide Pla-
nungsregionen hinweg betrachtet von ca. 30 %.3397 Diese Anteilszahlen mögen auf den ersten 
Blick zwar für eine bedeutende Marktstellung von KAGA sprechen, gleichzeitig aber nicht be-
sonders eindrücklich erscheinen, zumal die «kritische Schwelle» von 50 %3398 nicht überschrit-
ten wird. Bemerkenswert ist immerhin, dass KAGA selbst in einer internen Unternehmensana-
lyse im Jahr 2001 ihre Marktstellung mit  «Marktanteil bedeutend (> 50 %)» – also über der 
«kritischen Schwelle» liegend – beschreibt. 

1782. Diese  Anteilszahlen  von  KAGA  erzählen  vorliegend  jedoch  nur  die  halbe  Geschichte. 
Sie vermitteln für sich allein einen unzutreffenden Eindruck über die aktuelle Konkurrenz und 
vor allem über den von dieser ausgehenden Wettbewerbsdruck und damit über die Marktstel-
lung  von  KAGA.  Denn  anders  als  üblich  verteilen  sich  hier  die  verbleibenden  Anteile  nicht 
einfach auf diverse Konkurrenzunternehmen, die KAGA entsprechend unter Druck setzen wür-
den Vielmehr entfallen die verbleibenden Anteile primär auf die Aktionärinnen von KAGA, die 
mit KAGA in mannigfaltiger Weise (insbesondere vertraglich, gesellschaftsrechtlich und org-
anschaftlich) verbunden sind und im Vergleich zu Dritten nicht ernsthaft daran interessiert sind, 
KAGA  zu  konkurrenzieren  (und  umgekehrt).3399  Wie  festgestellt,  gehören  die  KAGA-
Aktionärinnen (mit Ausnahme von Heimberg) selbst zu den bedeutendsten Betreiberinnen von 
Kiesgewinnungsstätten im Kanton Bern3400 und etliche ihrer Kiesgewinnungsstätten liegen im 

3394  Bei Verdoppelung des Radius vervierfacht sich die Fläche.  
3395  Rz 384 ff. 
3396  Rz 387 f. 
3397  Rz 375 ff. 
3398  Hiervor Rz 1774. 
3399  Illustrativ  für  dieses  Verständnis  Rz 772,  wonach  KAGA  zwar  nicht  direkt,  aber  indirekt  beteiligt 
wäre, wenn eine Aktionärin von ihr [U01] übernehmen würde. Ferner Rz 771, wonach sich KAGA 
ernsthaft die Frage stellen müsse, was geschehe, wenn [U01] an eine Nicht-KAGA-Aktionärin ver-
kauft  werde  –  was  im  Umkehrschluss  heisst,  dass  sich  KAGA  bei  einer  Übernahme  durch  eine 
KAGA-Aktionärin keine (ernsthaften) Gedanken zu machen braucht. In diesem Zusammenhang ist 
auch das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen zu erwähnen, vgl. Rz 1690 ff. 

3400  Rz 367. 

603 

 
 
 
 
 
 
Umfeld  von  KAGA.3401  In  diesem  entfernungsabhängigen  Markt3402  bilden  Kiesgewinnungs-
stätten von KAGA-Aktionärinnen letztlich geradezu eine «Pufferzone» um KAGA und deren 
Absatzgebiet herum:3403 Im Umkreis von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilometern Fahrdistanz um 
KAGA beläuft sich der Anteil der KAGA-Aktionärinnen an der in diesem Gebiet produzierten 
Menge auf [40–45] %.3404 In den beiden Planungsregionen macht ihr Anteil [55–60] % (Bern-
Mittelland) resp. [45–50] % (Thun-Oberland West) aus bzw. über beide Planungsregionen hin-
weg betrachtet etwas mehr als die Hälfte.3405 Selbst bei einem gezielt so gewählten Gebiet von 
ca. 35 Fahrminuten und ca. 30 Kilometer Fahrdistanz, das zwei grössere Kiesgewinnungsstät-
ten  einer  KAGA-Aktionärin  gerade  nicht  erfasst,  eine  grössere  Kiesgewinnungsstätte  einer 
Konkurrentin  hingegen  schon,  beläuft  sich  der  Anteil  der  KAGA-Aktionärinnen  auf  [30–
35] %.3406  

1783. Entsprechend gering fallen die Anteile an den in diesen Gebieten produzierten Mengen 
aus, die auf Konkurrentinnen entfallen: Im Absatzgebiet von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilome-
tern Fahrdistanz um KAGA beläuft sich dieser auf [10–11] %.3407 In den zwei Planungsregio-
nen macht er [12,5–15] % (Bern-Mittelland) resp. [15–17,5] % (Thun-Oberland West) aus bzw. 
über  beide  Planungsregionen  hinweg  betrachtet  etwa  15 %.3408  Selbst  bei  einem  gezielt  so 
gewählten Gebiet von ca. 35 Fahrminuten und ca. 30 Kilometer Fahrdistanz, das zwei grös-
sere Kiesgewinnungsstätten einer KAGA-Aktionärin gerade nicht erfasst, eine grössere Kies-
gewinnungsstätte einer Konkurrentin hingegen schon, beläuft sich der Anteil der Konkurren-
tinnen bloss auf [25–30] %.3409 

1784. Um  die  aktuelle  Konkurrenzsituation  richtig  einzuschätzen  und  zu  erfassen,  inwiefern 
diese KAGA in ihrem Verhalten einschränkt, ist die Marktstellung von KAGA zu betrachten, die 
sie im Verhältnis zu Konkurrentinnen innehat. Hierfür sind bei den Anteilsberechnungen zu-
mindest3410 die Anteile auszublenden, die auf KAGA-Aktionärinnen entfallen.  

1785. Die relevanten (gerundeten) Anteile präsentieren sich tabellarisch dargestellt wie folgt: 

Tabelle 69: Aufrechnung Anteile KAGA und Konkurrentinnen bei Ausblendung der Anteile der KAGA-
Aktionärinnen (in Klammern = addierter Anteil von KAGA und ihren Aktionärinnen). 

3401  Illustrativ Rz 369. 
3402  Hiervor Rz 1777 m.w.H. 
3403  Rz 407. 
3404  Rz 384 ff. 
3405  Rz 375 ff. 
3406  Rz 387 f. 
3407  Rz 384 ff. 
3408  Rz 375 ff. 
3409  Rz 387 f. 
3410  Denkbar wäre auch, die Anteile von KAGA und ihren Aktionärinnen zusammenzurechnen (so RPW 
2020/1, 212 f. Rz 898 f., KTB-Werke). Zu Gunsten der Parteien wird hier davon abgesehen. Der 
Vollständigkeit halber sind diese Werte in der nachfolgenden Tabelle aber in Klammern angefügt. 

604 

Basis: inkl. KAGA-AktionärinnenBasis: ohne KAGA-AktionärinnenKAGA[45–50]% ([89–90]%)80%Konkurrenten[10–11]%20%KAGA[35–40]% ([70–75]%)60%Konkurrenten[25–30]%40%KAGA[27,5–30]% ([85–90]%)67%Konkurrenten[12,5–15]%33%KAGA[32,5–35]% ([80–85]%)67%Konkurrenten[15–17,5]%33%PlanungsregionBern-MittellandPlanungsregionThun-Oberland WestGebietWerMarktanteil20km/20min-Gebiet30km/35min-Mäander-Gebiet 
 
 
 
 
  
 
1786. Gegenüber  ihren Konkurrentinnen  beläuft  sich  der  Anteil  von  KAGA  in jedem  der  be-
trachteten Gebiete auf deutlich über 50 %. In ihrem Absatzgebiet beträgt der Anteil von KAGA 
80 %.  Auch  wenn  berücksichtigt  wird,  dass  dieser  Wert  zu  einer  gewissen  Überschätzung 
führt,3411 zeigen die Berechnungen hinsichtlich der grösseren Gebiete, dass selbst nach einer 
Relativierung noch von einem Wert von weit über 60 % auszugehen ist. In den zwei Planungs-
regionen beläuft sich der Anteil von KAGA nämlich auf 2/3 und sogar beim gezielt zu Gunsten 
der Parteien konstruierten Gebiet von ca. 30 Kilometer Fahrdistanz und rund 35 Minuten Fahr-
zeit erreicht KAGA einen Anteil von 60 % – wobei diese Werte, wie ausgeführt, zu einer Un-
terschätzung der Marktstellung führen.3412 

1787. Kommt hinzu, dass die jeweils grösste Konkurrentin in diesen Gebieten nicht annähernd 
so gross ist wie KAGA. Im Absatzgebiet von KAGA ist ihre grösste Konkurrentin achtmal klei-
ner als sie.3413 In den zwei Planungsregionen ist sie fünf- (Thun-Oberland West) resp. sechs-
mal (Bern-Mittelland) kleiner.3414 Und selbst im als «gekünstelt» zu bezeichnenden Gebiet, in 
dem  gezielt  eine  grössere  Kiesgewinnungsstätte  einer  Konkurrentin  einbezogen  wurde,  ist 
diese Konkurrentin nicht einmal halb so gross wie KAGA. Zudem befindet sich deren grosse 
Kiesgewinnungsstätte ganz am Rande des Gebiets,3415 was den von ihr ausgehenden Druck 
entsprechend verringert. 

1788. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass KAGA auf dem relevanten Markt im Verhältnis 
zu ihren Konkurrentinnen einen jedenfalls über 60 % liegenden Anteil an der in diesem Gebiet 
produzierten Menge hat. KAGA ist in den diversen betrachteten Gebieten zudem bedeutend 
grösser als ihre jeweils nächstgrösste Konkurrentin. Gerade auch, weil die Kiesgewinnungs-
stätten ihrer Aktionärinnen eine Art «Pufferzone» um das Absatzgebiet von KAGA bilden und 
dadurch sichergestellt ist, dass nicht Konkurrentinnen diese Standorte besetzen (können), ver-
fügt KAGA im aktuellen Wettbewerb über eine Marktstellung, die es ihr erlaubt, sich in wesent-
lichem Umfang unabhängig von den anderen Marktteilnehmern zu verhalten.  

Berücksichtigung der marktnahen Produkte Stein und Fels ändert dieses Bild nicht  

1789. Es  wurde  ausgeführt,  dass  Stein und  Fels  zwar nicht  zum  selben  sachlich relevanten 
Markt gehören wie Rohkies, aber immerhin als marktnahe Produkte zu bezeichnen sind.3416 
Es wurde daher unter anderem untersucht, wie sich die Situation unter Einbezug der Felsbrü-
che, die Stein und Fels abbauen, präsentiert.3417 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass 
in der Planungsregion Bern-Mittelland der abgebaute Stein und Fels weniger als 2 % der ge-
wonnenen Rohkiesmenge ausmacht, also verschwindend gering ist. In dieser Planungsregion 
kann bereits deshalb von Stein und Fels kein nennenswerter Druck ausgehen. Im Gegensatz 
dazu ist der Abbau von Stein und Fels im Verhältnis zur Rohkiesgewinnung in der Planungs-
region  Thun-Oberland  West  mengenmässig  von  Bedeutung.  Bei  genauerer  Betrachtung 
zeigte sich aber, dass bloss vier Steinbrüche von ihren Abbaumaterialien und ihrem Standort 
her geeignet wären, Druck auf KAGA zu erzeugen, alle übrigen nicht. Bei drei dieser vier Stein-
brüche kommt es jedoch nicht dazu, da sie der KAGA-Aktionärin Vigier gehören. Es verbleibt 
ein einziger Steinbruch, von dem in Anbetracht der Abbaumaterialien, dem Standort und dem 
Betrieb  durch eine  Konkurrentin ein gewisser  Druck auf  KAGA  ausgehen kann.  Und  dieser 
Druck ist nicht derart gross, dass er an der Marktstellung von KAGA grundlegend etwas zu 
ändern vermöchte. Das zeigt folgende Überlegung: Selbst wenn die Menge an Stein und Fels, 
die von den vier relevanten Steinbrüchen abgebaut wird, bei der Berechnung der Anteile am 
abgebauten Rohkies in der Planungsregion Thun-Oberland West mit einbezogen würde (also 

3411  Rz 1780. 
3412  Rz 1780. 
3413  Rz 386. 
3414  Rz 379 f. 
3415  Rz 388. 
3416  Rz 1359. 
3417  Rz 381 ff. 

605 

 
 
 
 
 
 
als zum selben sachlich relevanten Markt gehörend behandelt würde anstatt bloss als markt-
nahe Produkte), würde KAGA noch auf einen Anteil von [52,5–55] % kommen, während die 
Konkurrentinnen  nunmehr 
(Basis:  ohne  KAGA-
Aktionärinnen).3418 Obwohl mit einem solchen Einbezug in die Berechnung der Anteile auf dem 
sachlich relevanten Markt der Druck überbewertet wird, der von diesen marktnahen Produkten 
ausgeht, macht der Anteil von KAGA immer noch über 50 % aus. 

[45–47,5] %  erreichen  würden 

Potenzieller Wettbewerb 

1790. Wie festgestellt, schliessen die rechtlichen Rahmenbedingungen (Planungs- und Bau-
bewilligungsverfahren) aus,3419 dass es kurz- oder mittelfristig zu Markteintritten von Betreibe-
rinnen  von  Kiesgewinnungsstätten  kommt.3420  Oder  anders  gewendet:  Die  aktuelle  Wettbe-
werbssituation  ist  über  Jahre  hinweg  zementiert.  Kommt  weiter  hinzu,  dass  aufgrund  der 
bestehenden  Richt-  und  Nutzungsplanverfahren  die  Marktakteure  bereits  lange  im  Voraus 
über  künftig  beabsichtigte  Markteintritte  informiert  sind;  und  zwar  sowohl  hinsichtlich  der 
Standorte als auch den dort erwarteten Volumina.3421 Die Richtpläne, welche den Nutzungs-
planverfahren vorausgehen, enthalten bereits die Informationen zu den Festsetzungen, den 
Zwischenergebnissen (welche der längerfristigen Reservesicherung ab 35 Jahren dienen) so-
wie den noch weiter in Zukunft liegenden Vororientierungen.3422 Nebst dem, dass Markteintritte 
kurz- oder mittelfristig nicht möglich sind, ist dadurch für die Marktakteure sogar die langfristige 
Entwicklung der Konkurrenzsituation absehbar. 

1791. Die rechtlichen Rahmenbedingungen sind somit wesentliche Marktzutrittsschranken. Im 
Rahmen der politischen Prozesse, die für einen Bewilligungserhalt zu durchlaufen sind, befin-
det sich KAGA in einer guten Position, auf die nachfolgend noch einzugehen ist.3423 Gleichzei-
tig ist festzustellen, dass dieser planungs- und bewilligungsrechtliche Rahmen und insbeson-
dere dessen politische Komponente auch auf KAGA zurückwirkt. Diese Marktzutrittsschranke 
resp.  deren  «Handhabung»  und damit  deren  «Höhe»  ist  zu  einem  gewissen  Teil  von  politi-
schen Entscheiden abhängig,3424 die KAGA beeinflussen, nicht aber kontrollieren kann. Be-
steht politischer Unmut gegenüber der Branche oder liegen auf politischer Ebene geäusserte 
Forderungen unzufriedener Akteure auf dem Tisch, besteht aus Sicht von KAGA die Gefahr, 
dass  im politischen Prozess die Bedürfnisse  Dritter mehr gewichtet  werden.  Beispielsweise 
könnte drohen, dass die Hürden für die Bewilligung neuer Abbaustellen gesenkt werden, in-
dem etwa die Interessen Dritter für einen Markteinstieg höher gewichtet werden als die Inte-
ressen bereits bestehender Betreiber. KAGA ist entsprechend viel daran gelegen, in der Öf-
fentlichkeit und in der Politik gut dazustehen, um solches zu verhindern. Dieses Bedürfnis nach 
einem «Saubermann-Image» hält KAGA in einem gewissen Ausmass zur Mässigung an. Bes-
ser  als  mit  den  eigenen  Worten  der  Mitglieder  der  FIKO  von  KAGA,  als  diese  eine  weitere 
Erhöhung  der  Deponiepreise  für  das  Jahr  2006  diskutierten,  lässt  sich  dieses  Kalkül,  das 
ebenso sehr den Kiesbereich betrifft, nicht zusammenfassen:3425 

«Die Preise sind auf dem Niveau von (…) 2005 zu belassen, dies auch bei den Deponiepreisen, 
obwohl hier der momentane Markt wahrscheinlich mangels Alternative eine Preiserhöhung ‘schlu-
cken’  würde.  Die  Gefahr,  dass  die  KAGA  dadurch  als  ‘Abzocker’  in  den  Ruf  kommen  könnte, 
zusätzlich  für  Dritte  ein  Anreiz  zur  Selbstaktivität  für  einen  Deponiebetrieb  geschaffen  werden 
könnte, scheint der FIKO zu gross. Dazu kommt, dass die KAGA wiederum ein überaus gutes 
Resultat mit dem Deponiebetrieb erwarten darf».  

3418  Zum Vorangehenden Rz 383. 
3419  Zu dieser Marktzutrittsschranke auch BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 5.5.2, Hallenstadion. 
3420  Rz 331 ff., insbesondere Rz 350 ff. 
3421  Rz 351. 
3422  Rz 341. 
3423  Rz 1800 zweites Lemma. 
3424  Rz 352 zweites Lemma. 
3425  Vgl. Rz 483, auch für die Quellenangabe. 

606 

 
 
 
 
 
 
1792. Diese «Zurückbindung» durch die Gefahr politischer Reaktionen, die u.a. darin bestehen 
könnten,  dass  der  politische  Spielraum  zu  Gunsten  des  Markteintritts  Dritter  ausgeschöpft 
würde, hat nun allerdings nicht zur Folge, dass deshalb die planungs- und bewilligungsrecht-
lichen  Marktzutrittsschranken  nicht  bestünden  und  kurz-  oder  mittelfristig mit  Markteintritten 
gerechnet  werden  müsste.  An  der  Marktstellung  ändert  sich  dadurch  mit  anderen  Worten 
nichts. Vielmehr hat dies eben nur, aber immerhin, zur Folge, dass sich KAGA aus politikbe-
zogenen Überlegungen in ihrem Verhalten etwas zurückgebunden fühlen dürfte. 

1793. Nebst  diesen  planungs-  und  bewilligungsrechtlichen  Marktzutrittsschranken  bestehen 
noch weitere, faktische Marktzutrittsschranken: So kommen gleich aus mehreren Gründen nur 
spezifische Grundstücke in Frage, um daraus Rohkies zu gewinnen (z.B. müssen dort Roh-
stoffvorkommen vorhanden sein und deren Abbau muss in tatsächlicher und rechtlicher Hin-
sicht möglich sein).3426 Ohne über Abbaurechte an entsprechenden Grundstücken zu verfü-
gen, ist ein Markteintritt nicht möglich. Weiter fallen schon vor Einreichung eines Standorts im 
Richtplanverfahren nicht unerhebliche Kosten an (z.B. Bodenanalysen, privatrechtliche Siche-
rung von Abbaurechten) – zu einem Zeitpunkt also, in dem noch nicht feststeht, ob der Stand-
ort überhaupt in die Richtplanung aufgenommen wird.3427 Schliesslich dürften in den planungs- 
und bewilligungsrechtlichen Verfahren aus mehreren Gründen die Chancen für eine Erweite-
rung einer bestehenden Kiesgewinnungsstätte besser stehen als diejenigen für die erstmalige 
Erstellung einer Kiesgewinnungsstätte.3428 

1794. Kurzum:  es bestehen  etliche  Marktzutrittsschranken,  wobei  gerade die planungs-  und 
baubewilligungsrechtlichen Schranken kurz- und mittelfristige Markteintritte verunmöglichen. 
Potenzieller Wettbewerb, der KAGA in ihrem Verhalten in ausreichendem Masse hätte diszip-
linieren können, bestand demnach nicht und besteht auch derzeit nicht.  

1795. Aber mehr noch: Aufgrund der aktuellen (Teil-)Richtpläne der Planungsregion Bern-Mit-
telland von 2017 und des Entwicklungsraums Thun von 2019 als relevantem Teilgebiet der 
Planungsregion Thun-Oberland West ist – wie ausgeführt – bereits jetzt absehbar, wie sich 
die Konkurrenzsituation längerfristig entwickeln dürfte. Die Auswertung der Richtpläne zeigt, 
dass das bisherige Kräfteverhältnis, das zwischen KAGA und ihren Aktionärinnen einerseits 
und den Konkurrentinnen andererseits in diesen Regionen besteht, auch künftig im Wesentli-
chen bestehen bleiben wird.3429 Selbst längerfristig ist daher nicht mit potenziellem Wettbewerb 
zu rechnen, der KAGA in ausreichendem Masse zu disziplinieren vermöchte. 

Stellung der Marktgegenseite 

1796. Wie festgestellt, wird Rohkies von «direkten» Verwendern bloss in sehr bescheidenem 
Ausmass nachgefragt.3430 Aufgrund der geringen wirtschaftlichen Bedeutung, die sie für KAGA 
haben, sowie der Relevanz der Transportkosten in diesem Bereich  verfügen die «direkten» 
Verwender nicht über eine Marktstellung, die es ihnen erlauben würde, den Handlungsspiel-
raum ihres Gegenübers, d.h. von KAGA, mehr als nur unbedeutend zu beschränken.  

1797. Wie weiter festgestellt, wird Rohkies primär von Kieswerken nachgefragt.3431 Von Kon-
kurrentinnen betriebene Kieswerke fragen allerdings bloss in untergeordnetem Ausmass Roh-
kies bei KAGA nach. Sie tun dies im Wesentlichen, um ergänzend Kieskomponenten zu er-
werben,  die  derzeit  bei  ihren  eigenen  Kiesgewinnungsstätten  in  zu  geringem  Ausmass 
vorhanden sind.3432 Aufgrund der bescheidenen wirtschaftlichen Bedeutung, die diese Nach-
frager für KAGA haben, und weil diese auf die bei ihnen aktuell fehlenden Kieskomponenten 

3426  Rz 282. 
3427  Rz 340. 
3428  Rz 352 und 354. 
3429  Rz 391 ff. 
3430  Rz 1343. 
3431  Rz 273. 
3432  Rz 410 m.w.H. 

607 

 
 
 
 
 
 
angewiesen sind sowie aufgrund der Relevanz der Transportkosten in diesem Bereich befin-
den  sich  diese  Nachfrager  nicht  in  einer  Position,  um  den  Handlungsspielraum  von  KAGA 
mehr als nur unbedeutend zu beschränken.  

1798. Die Hauptabnehmerinnen von Rohkies bei KAGA sind ihre Aktionärinnen.3433 Die Aus-
marchung der in einem gewissen Ausmass unterschiedlichen Bezugsinteressen der einzelnen 
Aktionärinnen, von welchen einige deutlich mehr Rohkies bei KAGA nachfragen als andere,3434 
erfolgt im Verwaltungsrat der KAGA,3435 nicht auf dem Markt. Bei den Aktionärinnen in ihrer 
Rolle als Marktgegenseite von KAGA handelt es sich daher nicht um Marktteilnehmer, die ihre 
Verhandlungsposition  disziplinierend  gegen  das  Marktverhalten  von  KAGA  einsetzen. Man-
gels praktischen Einsatzes kann daher offen bleiben, wie es sich mit der theoretisch gegebe-
nen  Verhandlungsposition  der  einzelnen  Aktionärinnen  gegenüber  KAGA  verhalten  würde. 
Kommt  hinzu,  dass  die (theoretisch  gegebene)  Verhandlungsposition  der KAGA-Aktionärin-
nen ohnehin nicht disziplinierend ist, soweit es um Verhaltensweisen von KAGA geht, die diese 
gegenüber Dritten an den Tag legt resp. die zu deren Nachteil sind. 

1799. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Marktgegenseite nicht in einer Position ist, 
um KAGA in ihrem Verhalten in wesentlichem Ausmass zu disziplinieren. 

Besondere Merkmale von KAGA 

1800. Weitere Aspekte untermauern die Marktstellung, die KAGA innehat: 

-  Rohstoffvorkommen und insbesondere Grundstücke, die für eine Rohkiesgewinnung in 
Frage kommen, sind beschränkt. Dabei weisen die Rohkiesvorkommen an verschiede-
nen Orten – abhängig von der geologischen Entwicklung – unterschiedliche Ausmasse 
auf.3436  Wie  eine  Einschätzung  aus  der  Anfangszeit  von  KAGA  zeigt,  ist  ihr  Standort 
ideal:  «Im  Aaretal  (Raum  Bern-Thun)  bildet  dieser  Hügelzug  [Uttigen-Kirchdorf]  die 
grösste noch unangetastete Kiesreserve».3437 KAGA liess sich vor Jahrzehnten an die-
sem Standort nieder und konnte sich dort zivilrechtlich eine Vielzahl relevanter Abbau-
rechte sichern. Damit hat sie einen wesentlichen Standortvorteil. 

-  Selbstverständlich  musste  auch  KAGA  die  Marktzutrittsschranken  überwinden,  um  in 
den Markt einzutreten. Allerdings tat sie dies zu einem Zeitpunkt, in dem die planungs- 
und baubewilligungsrechtlichen Vorgaben noch deutlich weniger rigide waren (das RPG 
trat  beispielsweise  erst  1980  in  Kraft).  Bereits  etabliert  und  daher  auch  bestandesge-
schützt (Art. 37a RPG i.V.m. Art. 43 RPV), war es naheliegend, dass bei der erstmaligen 
Errichtung  der  Sach-  und  Richtpläne  bereits  bestehende  Kiesgewinnungsstätten  ent-
sprechend eingezont werden. Zudem waren zwei VR-Mitglieder von KAGA beim erst-
maligen Erlass des Sachplans von 1998 Teil der diesen erarbeitenden Projektgruppe3438 
und auch beim anschliessenden Controlling waren bis 2012 nebst dem Kanton zwei VR-
Mitglieder von KAGA in die Verfassung des Controllingberichts involviert,3439 was zumin-
dest eine Mitgestaltungsmöglichkeit bezüglich der Planvorgaben erlaubt haben dürfte. 
Hinsichtlich  der  Planverfahren,  die  auch  politische  Prozesse  sind,  verfügt  KAGA  über 
langjährige,  von  aussen  nicht  zugängliche  Erfahrungen,  die  anderen  Konkurrentinnen 
nicht offen stehen. In einer Unternehmensanalyse von KAGA aus dem Jahre 2002 wird 

3433  Rz 410 f.  
3434  Siehe Rz 410 und 412. 
3435  Denn der VR von KAGA legte den Preis jeweils fest, vgl. Rz 1007 ff. 
3436  Rz 248 und Rz 282 erstes Lemma. 
3437  Rz 569. 
3438  Rz 334. 
3439  Rz 356. 

608 

 
 
 
 
 
 
denn auch ihre «Fähigkeit, Bewilligungen zur Nutzung von [Kies]Vorkommen zu erhal-
ten»  mit  der  bestmöglichen  Bewertung  «++»  eingestuft.  Zur  Begründung  wird  jeweils 
angeführt «Gute Anerkennung, da Erfahrung und Erfolg ausgewiesen werden kann».3440  

D.7.1.2.3  Ergebnis 

1801. Insgesamt kommt KAGA eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Rohkies 
im  vorliegend  relevanten  Gebiet  zu;  und  zwar  wegen  ihrem  ausgesprochen  grossen  Anteil, 
den sie am im relevanten Gebiet abgebauten Rohkies im Verhältnis zu ihren Konkurrentinnen 
aufweist; der «Pufferzone», welche die Kiesgewinnungsstätten ihrer Aktionärinnen in diesem 
entfernungsabhängigen Markt um das Gebiet von KAGA bilden; dem deutlichen Grössenun-
terschied  zwischen  ihr  und  den  nächstgrössten  Konkurrentinnen  verbunden  mit  den  dazwi-
schenliegenden  Fahrdistanzen  und  -zeiten;  den  zahlreichen,  hohen  Marktzutrittsschranken 
und dem dadurch fehlenden potenziellen Wettbewerb; der auch längerfristig im Wesentlichen 
gleichbleibenden Konkurrenzsituation und der fehlenden Macht der Marktgegenseite, wobei 
KAGA zudem über einen wesentlichen Standortvorteil verfügt. 

D.7.1.3  Stellung auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub 

D.7.1.3.1  Der relevante Markt  

1802. Gegenstand dieser Verhaltensweise ist die Deponierung von unverschmutztem Aushub 
bei  KAGA.  Der  diesbezügliche  Markt  wurde  bereits  abgegrenzt,  worauf,  wie  ausgeführt,3441 
zurückgegriffen  werden  kann.  Wie  festgestellt,  gehören  vorliegend  Aushubdeponien,  Depo-
nien des Typ A (ISD-BS) und Deponien «auf grüner Wiese» unabhängig vom Betreiber zum 
sachlich  relevanten  Markt,  solange  diese  Deponien  noch  nicht  voll,  d.h.  aufgefüllt  sind.3442 
Inertstoffdeponien, also Deponien des Typ B (ISD), gehören zwar nicht zum sachlich relevan-
ten Markt, sind aber als marktnahe zu bezeichnen.3443 Gleichwohl wurde bei den Berechnun-
gen auch der unverschmutzte Aushub mit einbezogen, der auf Inertstoffdeponien abgelagert 
worden ist,3444  wodurch  die disziplinierende  Wirkung dieser  marktnahen Deponien  mehr  als 
nur ausreichend Rechnung getragen wird. In räumlicher Hinsicht umfasst der relevante Markt 
vorliegend ein Gebiet von 20 Kilometern Fahrdistanz resp. einer Fahrzeit von 20 Minuten um 
die jeweilige  Baustelle,  wo  der  unverschmutzte Aushub  anfällt («Anliefergebiet»).3445  Spezi-
fisch aus Sicht von KAGA ergibt dies ein «Einzugsgebiet», das grob den südöstlichen Teil des 
Ballungsgebiets Bern, das Ballungsgebiet Thun und die dazwischenliegenden Aare-, Gürbe- 
und Chiesentäler umfasst.3446 

D.7.1.3.2  Marktstellung von KAGA auf dem relevanten Markt 

Aktueller Wettbewerb 

1803. Wie beim Rohkies handelt es sich bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub 
um einen entfernungsabhängigen Markt.3447 Die besonderen Herausforderungen, die sich da-
raus hinsichtlich der Berechnung des Anteils ergeben, den KAGA auf dem räumlich relevanten 

3440  Siehe Rz 352 zweites Lemma. 
3441  Rz 1334. 
3442  Rz 1392 ff. 
3443  Rz 1396. 
3444  Rz 420. 
3445  Rz 1401. 
3446  Rz 1402. 
3447  Rz 318 ff. 

609 

 
 
 
 
 
 
Markt hat, treffen hier ebenso zu wie dort. Es kann auf die diesbezüglichen Ausführungen beim 
Rohkies verwiesen (Rz 1777–1780) und hier auf eine Wiederholung verzichtet werden. 

1804. Aufgrund der erwähnten Herausforderungen wurde im Sachverhalt der Anteil an der in 
einem Gebiet deponierten Menge unverschmutzten Aushubs für verschiedene räumliche Ge-
biete  ermittelt:  Im  Einzugsgebiet  von  20  Fahrminuten  resp.  20  Kilometern  Fahrdistanz  um 
KAGA herum erreicht diese einen Marktanteil von [50–55] % resp. [55–60] % – je nachdem, 
ob  die  von  2018  bis  2026  (bei  Ausschöpfung  des  jährlichen  maximalen  Deponievolumens) 
vorhandene  Deponie  «auf  grüner  Wiese»3448  einberechnet  wird  oder  nicht.3449  Im  «Radius» 
von 40 Fahrminuten resp. 40 Kilometern Fahrdistanz, also in einem viermal so grossen Gebiet, 
kommt KAGA auf einen Anteil von etwa einem Drittel ([30–35] % resp. [30–35] %).3450 Bei Zu-
grundelegung  eines  anhand  öffentlich-rechtlicher  Gebietseinteilungen  umrissenen  Gebiets 
(der Planungsregion Bern-Mittelland und der Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kan-
dertal),  resultiert  in  den  Jahren  2004–2015  ein  Anteil  von  [45–50] %  (Bern-Mittelland)  resp. 
[40–45] % (Entwicklungsraum Thun und Kandertal),3451 wobei diese Zahlen aufgrund zweier 
Veränderungen3452 aktuell etwas geringer sein dürften. Diese Anteilszahlen deuten bereits auf 
eine  bedeutende  Marktstellung  von  KAGA  hin,  zumal  immerhin  bei  einem  Umkreis  von  20 
Fahrminuten resp. 20 Kilometern Fahrdistanz die «kritische Schwelle» von 50 %3453 überschrit-
ten wird.  

1805. Wie bereits beim Rohkies vermitteln diese Anteilszahlen von KAGA für sich alleine einen 
unzutreffenden Eindruck über die aktuelle Konkurrenzsituation, den auf KAGA einwirkenden 
Wettbewerbsdruck und damit letztlich über die Marktstellung von KAGA. Denn auch hier ent-
fallen die verbleibenden Anteile nicht einfach auf diverse Konkurrenzunternehmen, die KAGA 
unter  Druck  setzen  würden.  Vielmehr  sind  es  primär  Aktionärinnen  von  KAGA,  welche  die 
übrigen Anteile innehaben, und die aufgrund ihrer mannigfaltigen Verbindungen zu KAGA (ins-
besondere vertraglicher, gesellschaftsrechtlicher und organschaftlicher Natur) nicht ernsthaft 
daran  interessiert  sind, KAGA  zu konkurrenzieren  (und umgekehrt).3454  Die  meisten  KAGA-
Aktionärinnen (mit Ausnahme von Heimberg und Daepp) gehören selbst zu den bedeutends-
ten Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub im Kanton Bern3455 und etliche 
ihrer Deponien liegen im Umfeld von KAGA.3456 In diesem entfernungsabhängigen Markt3457 
bilden Deponien für unverschmutzten Aushub von KAGA-Aktionärinnen geradezu eine «Puf-
ferzone»  um  KAGA  und  deren  Einzugsgebiet:3458  Im  Umkreis von  20  Fahrminuten resp.  20 
Kilometern Fahrdistanz um KAGA beläuft sich der  Anteil der KAGA-Aktionärinnen an der in 
diesem Gebiet deponierten Menge unverschmutzten Aushubs auf [25–30] % resp. [30–35] % 
(je nachdem, ob die von 2018 bis 2026 [bei Ausschöpfung des jährlichen maximalen Depo-
nievolumens]  vorhandene  Deponie  «auf  grüner  Wiese»  einbezogen  wird  oder  nicht).3459  Im 
Umkreis von 40 Fahrminuten resp. 40 Kilometern Fahrdistanz – also bei einer Vervierfachung 
der Fläche des Gebiets – um KAGA beläuft sich der Anteil der Aktionärinnen auf [40–45] % 

3448  Zu dieser Rz 453 zweites Lemma und 473. 
3449  Rz 474 ff. 
3450  Rz 474 ff.  
3451  Rz 457 resp. 459. 
3452  Siehe Rz 453. 
3453  Hiervor Rz 1774. 
3454  Illustrativ  für  dieses  Verständnis  Rz 772,  wonach  KAGA  zwar  nicht  direkt,  aber  indirekt  beteiligt 
wäre, wenn eine Aktionärin von ihr [U01] übernehmen würde. Ferner Rz 771, wonach sich KAGA 
ernsthaft die Frage stellen müsse, was geschehe, wenn [U01] an eine Nicht-KAGA-Aktionärin ver-
kauft  werde  –  was  im  Umkehrschluss  heisst,  dass  sich  KAGA  bei  einer  Übernahme  durch  eine 
KAGA-Aktionärin keine (ernsthaften) Gedanken zu machen braucht. In diesem Zusammenhang ist 
auch das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen zu erwähnen, vgl. Rz 1690 ff. 

3455  Rz 443. 
3456  Illustrativ Rz 450 und 455. 
3457  Hiervor Rz 1803 m.w.H. 
3458  Rz 507. 
3459  Rz 476. 

610 

 
 
 
 
 
 
resp. [45–50] %.3460 Die vier – freilich nach KAGA – grössten Deponien für unverschmutzten 
Aushub, die sich in diesem Umkreis befinden, werden von KAGA-Aktionärinnen betrieben.3461 
In der Planungsregion Bern-Mittelland und den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kan-
dertal resultiert in den Jahren 2004–2015 ein Anteil der KAGA-Aktionärinnen von [40–45] % 
(Bern-Mittelland) resp. [40–45] % (Entwicklungsraum Thun und Kandertal).3462  

1806. Entsprechend gering fallen die Anteile an den in diesen Gebieten deponierten Mengen 
von  unverschmutztem  Aushub  aus,  die  auf  Konkurrentinnen  entfallen:  Im  Umkreis  von  20 
Fahrminuten  resp.  20  Kilometern  Fahrdistanz  um  KAGA  beläuft  sich deren  Anteil  an  der  in 
diesem Gebiet deponierten Menge unverschmutzten Aushubs auf [15–20] % resp. [5–10] % 
(je nachdem, ob die von 2018 bis 2026 [bei Ausschöpfung des jährlichen maximalen Depo-
nievolumens] vorhandene Deponie «auf grüner Wiese» mitberücksichtigt wird oder nicht).3463 
Im  Umkreis  von  40  Fahrminuten  resp.  40  Kilometern  Fahrdistanz  –  also  bei  einem  viermal 
grösseren Gebiet – um KAGA beläuft sich der Anteil der Konkurrentinnen auf [25–30] % resp. 
[20–25] %.3464 In der Planungsregion Bern-Mittelland und den Teilregionen Entwicklungsraum 
Thun und Kandertal resultiert in den Jahren 2004–2015 ein Anteil der Konkurrentinnen von 
[10–15] % (Bern-Mittelland) resp. [10–15] % (Entwicklungsraum Thun und Kandertal).3465  

1807. Um  die  aktuelle  Konkurrenzsituation  richtig  einzuschätzen  und  zu  erfassen,  inwiefern 
diese KAGA in ihrem Verhalten einschränkt, ist es wie beim Rohkies angezeigt, die Marktstel-
lung von KAGA zu betrachten, die sie im Verhältnis zu Konkurrentinnen innehat. Hierfür sind 
bei den Anteilsberechnungen zumindest3466 die Anteile auszublenden, die auf KAGA-Aktionä-
rinnen entfallen. Damit ist zugleich berücksichtigt, dass die Deponie von Kästli von Mitte der 
90er-Jahre bis und mit 2014 für Dritte nicht offenstand,3467 weshalb es sich bei ihrem Anteil am 
deponierten  Volumen  lediglich  um  eine  für  sie  selbst  produzierte  Menge  handelt,  nicht  um 
einen Marktanteil. Tabellarisch dargestellt ergibt sich gerundet Folgendes: 

Tabelle 70: Aufrechnung Anteile KAGA und Konkurrentinnen bei Ausblendung der Anteile der KAGA-
Aktionärinnen (in Klammern = addierter Anteil von KAGA und ihren Aktionärinnen). 

3460  Rz 476. 
3461  Rz 475. 
3462  Rz 457 resp. 459. 
3463  Rz 476. 
3464  Rz 476. 
3465  Rz 457 resp. 459. 
3466  Denkbar wäre auch, die Anteile von KAGA und ihren Aktionärinnen zusammenzurechnen (so RPW 
2020/1, 212 f. Rz 898 f., KTB-Werke). Zu Gunsten der Parteien wird hier davon abgesehen. Der 
Vollständigkeit halber sind diese Werte in der nachfolgenden Tabelle aber in Klammern angefügt. 

3467  Rz 432 f. 

611 

Basis: inkl. KAGA-AktionärinnenBasis: ohne KAGA-AktionärinnenKAGA[50–55]% ([80–85]%)75%Konkurrenten[15–20]%25%KAGA[55–60]% ([90–95]%)90%Konkurrenten[5–10]%10%KAGA[30–35]% ([70–75]%)55%Konkurrenten[25–30]%45%KAGA[30–35]% ([75–80]%)60%Konkurrenten[20–25]%40%KAGA[45–50]% ([85–90]%)80%Konkurrenten[10–15]%20%KAGA[40–45]% ([85–90]%)75%Konkurrenten[10–15]%25%40km/40min-Gebiet exkl. temp. Dep.Planungsregion Bern-MittellandEntwicklungsraum Thun und KandertalGebietWerMarktanteil20km/20min-Gebiet inkl. temp. Dep.20km/20min-Gebiet exkl. temp. Dep.40km/40min-Gebiet inkl. temp. Dep 
 
 
 
 
   
 
1808. Gegenüber  ihren Konkurrentinnen  beläuft  sich  der  Anteil  von  KAGA  in jedem  der  be-
trachteten Gebiete und auch bei Mitberücksichtigung der von 2018 bis 2026 vorübergehend 
vorhandenen Deponie «auf grüner Wiese» auf mehr als 50 % – und zwar meist auf deutlich 
mehr. Im Umkreis von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilometern Fahrdistanz beträgt der Anteil von 
KAGA 75 % resp. – ohne Berücksichtigung der vorübergehend von 2018 bis 2026 bestehen-
den Deponie – auf 90 %. Die Werte in diesem Umkreis dürften zwar zu einer gewissen Über-
schätzung der Marktstellung führen,3468 doch zeigen die Berechnungen hinsichtlich der grös-
seren  Gebiete,  dass  selbst  nach  einer  Relativierung  noch  von  Werten  von  weit  über  60 % 
auszugehen ist. Denn sogar im viermal grösseren Gebiet mit einem Umkreis von 40 Fahrmi-
nuten und 40 Kilometern Fahrdistanz erreicht KAGA einen Anteil von 55 % resp. 60 %, wobei 
mit diesen Werten, wie ausgeführt, eine (deutliche) Unterschätzung der Marktstellung verbun-
den sein dürfte.3469 In der Planungsregion Bern-Mittelland beläuft sich der Anteil von KAGA 
auf 80 %, in den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kandertal auf 75 %, wobei diese 
Anteile aktuell etwas geringer sein dürften, weil die vorübergehend von 2018 bis 2026 beste-
hende Deponie in den ausgewerteten Daten3470 nicht enthalten ist. Wie man es dreht und wen-
det, fest steht jedenfalls, dass KAGA gegenüber ihren Konkurrentinnen einen Marktanteil von 
(weit) mehr als 60 % hat. Die «kritische» Schwelle von 50 % ist bei weitem überschritten.  

1809. Kommt hinzu, dass KAGA in all diesen Gebieten auch relativ gesehen die mit Abstand 
grösste Deponie für unverschmutzten Aushub betreibt. In dem Gebiet, in dem KAGA den ge-
ringsten Marktanteil erreicht, also im Umkreis von 40 Fahrminuten resp. 40 Kilometern Fahr-
distanz, sind die zwei grössten Deponien für unverschmutzten Aushub, die von Konkurrentin-
nen  betrieben  werden,  je  ca.  viereinhalbmal  kleiner  als  diejenigen  von  KAGA.3471  Dabei  ist 
weiter zu beachten, dass eine dieser zwei Deponien bloss vorübergehender Natur ist und nach 
ihrer Eröffnung im Jahr 2018 bereits 2026 vollständig aufgefüllt sein dürfte,3472 während sich 
die andere in doch beachtenswerter Entfernung von KAGA befindet und damit zu weiten Teilen 
ein anderes «Einzugsgebiet» hat,3473 was den von dieser ausgehenden Druck entsprechend 
verringert. Die grösste nicht bloss vorübergehend vorhandene Deponie von unverschmutztem 
Aushub einer Konkurrentin, die sich im Umkreis von 20 Fahrminuten resp. 20 Kilometern Fahr-
distanz um KAGA befindet, ist etwa zwölfmal kleiner als diejenigen von KAGA.3474  

1810. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass KAGA auf dem relevanten Markt im Verhältnis 
zu  ihren Konkurrentinnen einen jedenfalls  über 60 %  liegenden  Anteil  hat.  KAGA  ist  in den 
diversen betrachteten Gebieten zudem bedeutend grösser als ihre jeweils nächstgrösste Kon-
kurrentin. Gerade auch, weil die Deponien für unverschmutzten Aushub ihrer Aktionärinnen 
eine Art «Pufferzone» um das Gebiet von KAGA bilden und dadurch sichergestellt ist, dass 
nicht Konkurrentinnen diese Standorte besetzen (können), verfügt KAGA im aktuellen Wett-
bewerb über eine Marktstellung, die es ihr erlaubt, sich in wesentlichem Umfang unabhängig 
von den anderen Marktteilnehmern zu verhalten. 

1811. Diese  Beurteilung  steht  im  Übrigen  auch  im  Einklang  mit  der  Selbsteinschätzung von 
KAGA. Dies belegen mehrere Unternehmensanalysen von KAGA aus den Jahren 2001 und 
2002. Darin ist bezüglich Deponie etwa die Rede von einem «übermässige[n] Marktanteil be-
dingt  durch  Deponieknappheit»,  von  einer  «teilweisen  Monopolstellung» im  Deponiebereich 
und die Fähigkeit, hohe Preise zu lösen, wird mit der bestmöglichen Bewertung von «++» ein-
gestuft. Festgehalten wurde auch, dass aufgrund der Knappheit des Deponievolumens kein 
Konkurrenzdruck bestehe. Da sich die Deponieknappheit, wie ausgeführt,3475 in den späteren 

3468  Die in Rz 1780. 
3469  Rz 1778 ff., insbesondere Rz 1780. 
3470  Siehe Rz 453 zweites Lemma.  
3471  Siehe Rz 474 f. 
3472  Rz 453 zweites Lemma. 
3473  Siehe Rz 476. 
3474  Rz 476. 
3475  Dazu Rz 426 ff., zusammenfassend in Rz 438 f. 

612 

 
 
 
 
 
 
Jahren  noch  verschärfte,  wird sich  diese  Selbsteinschätzung  sogar  noch  weiter  akzentuiert 
haben. In einem VR-Protokoll zur Strategietagung «Strategie 2012+», also zehn Jahre nach 
diesen Unternehmensanalysen, stufte der VR von KAGA die Konkurrenzsituation anderer De-
ponien auch für die nächsten fünf Jahre als gering ein.3476 

Potenzieller Wettbewerb 

1812. Bezüglich des potenziellen Wettbewerbs verhält es sich bei Deponien für unverschmutz-
ten Aushub weitestgehend gleich wie beim Rohkies: Wie festgestellt, schliessen die rechtli-
chen Rahmenbedingungen (Planungs- und Baubewilligungsverfahren) aus, dass es kurz- oder 
mittelfristig zu Markteintritten von Betreiberinnen von Deponien für unverschmutzten Aushub 
kommt.3477 Die aktuelle Wettbewerbssituation steht über Jahre hinweg fest. Und auch hier sind 
die Marktakteure aufgrund der bestehenden Richt- und Nutzungsplanverfahren bereits lange 
im Voraus über künftig beabsichtigte Markteintritte informiert – sowohl hinsichtlich der Stand-
orte als auch den dort erwarteten Volumina.3478 Die Richtpläne, die den Nutzungsplanverfah-
ren vorausgehen, enthalten bereits die Informationen zu den Festsetzungen, den Zwischener-
gebnissen (welche der längerfristigen Reservesicherung ab 35 Jahren dienen) sowie den noch 
weiter in Zukunft liegenden Vororientierungen.3479 Nebst dem, dass Markteintritte kurz- oder 
mittelfristig nicht möglich sind, ist dadurch für die Marktakteure sogar die langfristige Entwick-
lung der Konkurrenzsituation absehbar. 

1813. Bezüglich der politischen Komponente, die im Rahmen der planungs- und bewilligungs-
rechtlichen Verfahren eine Rolle spielt, verhält es sich bei Deponien für unverschmutzten Aus-
hub gleich wie beim Rohkies. Es kann auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden.3480 
Zusammenfassend kann wiederholt werden, dass die Gefahr politischer Reaktionen zwar zu 
einer gewissen Mässigung anspornt, aber nicht zur Folge hat, dass deshalb die planungs- und 
bewilligungsrechtlichen Marktzutrittsschranken nicht bestünden und kurz- oder mittelfristig mit 
Markteintritten gerechnet werden müsste. 

1814. Im Regelfall3481 handelt es sich bei Deponien für unverschmutzten Aushub um Aushub-
deponien, bei welchen mit dem Aushub die Abbaustelle wieder aufgefüllt wird.3482 Die fakti-
schen  Marktzutrittsschranken,  die  hinsichtlich  Rohstoffabbau  bestehen,  schlagen  entspre-
chend auf diese, dem Rohstoffabbau nachgelagerten Aushubdeponien durch. Es kann auf die 
diesbezüglichen Ausführungen betreffend Rohkies in Rz 1793 verwiesen werden. Bei den an-
deren Deponien, die ausschliesslich für unverschmutzten Aushub zur Verfügung stehen, d.h. 
bei Deponien «auf grüner Wiese» und Deponien vom Typ A,3483 bestehen nebst den planungs- 
und  bewilligungsrechtlichen  Marktzutrittsschranken  ebenfalls  faktische  Marktzutrittsschran-
ken: Zwar ist hierfür nicht erforderlich, dass über Rechte an Grundstücken verfügt wird, die 
Rohstoffvorkommen aufweisen.3484 Notwendig für einen Markteintritt sind aber auch hier zivil-
rechtliche  Ablagerungsrechte  an  Grundstücken,  auf  denen  eine  Deponierung  faktisch  und 
rechtlich überhaupt möglich ist.3485 Und auch hier fallen bereits vor Einreichung eines Stand-
orts im Richtplanverfahren nicht unerhebliche Kosten an, z.B. eben gerade für die privatrecht-
liche Sicherung von Ablagerungsrechten. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass im ganzen 
Kanton Bern erst seit 2018 eine Deponie «auf grüner Wiese» besteht, deren Realisierung unter 
anderem den Erlass einer kantonalen Überbauungsordnung und den Gang bis vor das BGer 

3476  Siehe zur gesamten Rz die Ausführungen in Rz 482 f. 
3477  Rz 358 m.H. auf Rz 350 ff. 
3478  Rz 351. 
3479  Rz 152. 
3480  Rz 1791. 
3481  E contrario aus Rz 322 f. 
3482  Rz 321. 
3483  Rz 314, 316 und 420. 
3484  Rz 359. 
3485  Wenn auch nicht alle, so doch einige der in Rz 282 aufgeführten Anforderungen an die Grundstücke 

kommen auch bezüglich Ablagerungsrechten zum Zuge. 

613 

 
 
 
 
 
 
erforderte.3486 Es fehlt zwar an weiteren Erfahrungswerten, doch ist zumindest in diesem Fall 
festzustellen,  dass  das  Projekt  in  den  planungs-  und  bewilligungsrechtlichen  Verfahren  auf 
deutlichen  Widerstand  stiess  –  eine  weitere  faktische  Marktzutrittsschranke.  Deponien  vom 
Typ A erfordern zudem eine kantonale Betriebsbewilligung.3487 

1815. Kurzum: Es bestehen etliche Marktzutrittsschranken, wobei gerade die planungs- und 
baubewilligungsrechtlichen Schranken kurz- und mittelfristige Markteintritte verunmöglichen. 
Potenzieller Wettbewerb, der KAGA in ihrem Verhalten hätte disziplinieren können, bestand 
demnach keiner und besteht auch derzeit nicht.  

1816. Bloss der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Deponie «auf grüner Wiese», die 
2018  von  einer  Konkurrentin in  der  Nähe  von  KAGA  eröffnet  wurde  und  die  voraussichtlich 
2026 voll aufgefüllt sein wird, und deren Einfluss auf KAGA beim aktuellen Wettbewerb be-
rücksichtigt wurde. Um eine potenzielle Konkurrentin handelt es sich bei dieser Deponiebetrei-
berin daher nicht (mehr), sondern um eine aktuelle, weshalb deren Einfluss auf KAGA nicht 
an dieser Stelle ein zweites Mal – und damit doppelt – zu berücksichtigen ist.3488 

1817. Wie beim Rohkies ist auch bei Deponien für unverschmutzten Aushub bereits jetzt ab-
sehbar, wie sich die Konkurrenzsituation längerfristig entwickeln dürfte; dies dank der aktuellen 
(Teil-)Richtpläne der Planungsregion Bern-Mittelland von 2017 und der Teilregionen Entwick-
lungsraum Thun von 2019 und Kandertal von 2018. Die Auswertung der Richtpläne zeigt, dass 
das  bisherige  Kräfteverhältnis,  das  zwischen  KAGA  und  ihren  Aktionärinnen  einerseits  und 
den Konkurrentinnen andererseits in diesen Regionen besteht, auch künftig im Wesentlichen 
bestehen bleiben wird.3489 Selbst längerfristig ist daher nicht mit potenziellen Konkurrentinnen 
zu rechnen, die KAGA zu disziplinieren vermöchten. 

Stellung der Marktgegenseite 

1818. Der Platz, der zur Deponierung von unverschmutztem Aushub zur Verfügung steht, ist 
durch die planungsrechtlichen Vorgaben beschränkt.3490 Der zu einem bestimmten Zeitpunkt 
effektiv zur Verfügung stehende Platz ist jeweils abhängig vom konkreten Abbaufortschritt und 
macht daher bloss einen Bruchteil des planerisch insgesamt vorhandenen Platzes aus, wobei 
es  den  Betreiberinnen  von  Aushubdeponien  aufgrund  der  etappenweisen  Bewirtschaftung 
nicht möglich ist, den bei ihnen zur Verfügung stehenden Deponieplatz «ausserplanmässig» 
kurzfristig  wesentlich  zu  erhöhen.3491  Das  Angebot  ist  also  beschränkt  und  eine  kurzfristige 
Erhöhung durch die Anbieterinnen ist nicht oder höchstens in bescheidenem Rahmen möglich. 

1819. Wie festgestellt, bestand in gewissen Regionen im Kanton Bern ab ca. Ende der 90er-
Jahre über etliche Jahre hinweg eine angespannte Situation hinsichtlich des verfügbaren De-
ponieplatzes für unverschmutzten Aushub. Ein Engpass bestand insbesondere in der Region 
Bern,  wobei  sich dieser auch in Richtung Aaretal  auswirkte.  Seit  Ende  2014  hat  sich diese 
Situation etwas entschärft, jedoch bleibt sie, zumindest in gewissen Gebieten, weiterhin eher 

3486  Rz 359. 
3487  Rz 313. 
3488  Siehe immerhin ergänzend zur Situation, als es sich bei dieser Deponie erst um eine potenzielle 
Konkurrentin handelte, Rz 1213. Als deren Markteintritt erst bevorstand, trug KAGA dieser Konkur-
rentin bereits in einem gewissen Ausmass Rechnung. Die Berücksichtigung beschränkte sich da-
rauf,  die  Annahme  von  unverschmutztem  Aushub  im  Sinne  der  «zu  pflegende[n]  Kundentreue» 
eher permissiv zu handhaben, zumal die Deponiesituation dies zum damaligen Zeitpunkt auch er-
laubte. Mit weitergehenden Massnahmen oder gar einer Preissenkung reagierte KAGA aber nicht. 
3489  Zusammenfassend Rz 506, im Detail Rz 490 ff., insbesondere Rz 492 und 494 f. zur Planungsre-
gion Bern-Mittelland und Rz 497 und 499 zu den Teilregionen Entwicklungsraum Thun und Kan-
dertal. 

3490  Rz 358. 
3491  Rz 423 und 488. 

614 

 
 
 
 
 
 
angespannt.3492 Davon betroffen waren unter anderem die Deponien von KAGA und ihren Ak-
tionärinnen:  Bei  KAGA  war  die  Situation  angespannt,  wobei  diese  zwischen  2012  bis  2014 
den Höhepunkt erreichte;3493 Kästli hat ihre Deponie von Mitte der 90er-Jahre bis Ende 2014 
nur für sich selbst gebraucht und Dritten nicht geöffnet, wobei die Kästli-Gruppe ausserdem in 
beträchtlichem  Umfang  bei  KAGA  deponierte;3494  die  Deponie  von  Alluvia  in  Oberwangen 
konnte erst 2015 wieder in wesentlichem Umfang unverschmutzten Aushub entgegennehmen, 
in den Jahren zuvor nicht, während bei der Deponie in Mattstetten eine angespannte Situation 
vorlag;3495 nur bei den nach Thun in Richtung Oberland gelegenen Deponien von Kiestag war 
die Situation entspannt.3496 Angespannt war die Situation auch bei Konkurrentinnen, die in der 
Region Bern Deponien für unverschmutzten Aushub betreiben  – bei ihnen konnte ebenfalls 
nicht unbeschränkt deponiert werden und zeitweise, zumindest als Dritter, gar nicht.3497  

1820. Mit  anderen  Worten  überstieg  während  der  Dauer  dieser  angespannten  Situation  die 
Nachfrage das beschränkte, kurzfristig nicht oder kaum erhöhbare Angebot. Bei einer solchen 
Ausgangslage befindet sich die Marktgegenseite nicht in einer Position, um die Anbieterinnen 
von Deponieplatz für unverschmutzten Aushub resp. namentlich KAGA in ihrem Verhalten zu 
disziplinieren; schon gar nicht in wesentlichem Ausmass. Das belegen die Aussagen von [...] 
und  [...]  eindrücklich.3498  [...]  hielt  fest,  die  Preise  anderer  Deponiebetreiber seien  für  KAGA 
kein Kriterium bei der eigenen Preissetzung gewesen. KAGA habe ein Luxusproblem gehabt 
und sei mit Aushub überschüttet worden; auf die Konkurrenz habe sie nicht schauen müssen, 
dies sei als Unternehmen immer das Schönste. Und [...] hielt fest, KAGA habe sukzessive den 
Deponiepreis erhöht, doch habe dies die Leute nicht davon abgehalten, dennoch zur KAGA 
zu fahren, um zu deponieren. Übereinstimmend damit konstatierte der VR von KAGA, dass 
sich die Preiserhöhung von CHF 6.– auf CHF 8. – pro Kubikmeter im Jahr 2002 nicht auf die 
angelieferte Deponiematerialmenge ausgewirkt habe. 

1821. Aber  auch  abgesehen  davon  ist  die  Marktgegenseite  nicht  in  einer  Position,  um  den 
Handlungsspielraum von KAGA wesentlich einzuschränken. Fällt unverschmutzter Aushub an, 
muss dieser gesetzeskonform deponiert werden; Alternativen bestehen nicht. Und um auf an-
dere Anbieterinnen von Deponieplatz für unverschmutzten Aushub auszuweichen, stellen die 
stark ins Gewicht fallenden Transportkosten eine wesentliche Hürde dar.  

1822. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Marktgegenseite in den vergange-
nen Jahren und auch jetzt nicht in einer Position ist, um KAGA in ihrem Verhalten in wesentli-
chem Ausmass zu disziplinieren. 

1823. Allenfalls  könnte sich das  Kräfteverhältnis  zwischen  KAGA  und  ihrer Marktgegenseite 
nur, aber immerhin, in der Zukunft einmal etwas zu Gunsten der Marktgegenseite verschieben. 
Dies dann, wenn künftig das Angebot an Deponieplatz für unverschmutzten Aushub die Nach-
frage danach wesentlich übersteigen sollte. Denn KAGA, die Aushubdeponien betreibt, ist ver-
pflichtet, diese wieder aufzufüllen, weshalb sie auf Materiallieferungen angewiesen ist. In den 
letzten Jahren und auch derzeit besteht diese Situation in der Region, in der KAGA tätig ist, 
aber nicht. Ob überhaupt und gegebenenfalls wann und in welchem Ausmass die Angebots-
Nachfrage-Balance  in  dieser  Region  sich  ausgleichen  oder  gar  zu  Gunsten  der  Nachfrager 
kippen  könnte,  ist  derzeit  nicht  absehbar.  Doch  vermöchte  eine  in  Zukunft  allenfalls  etwas 
stärkere Verhandlungsposition der Marktgegenseite so oder so die in der Vergangenheit lie-

3492  Dazu Rz 426 ff., zusammenfassend in Rz 438 f. 
3493  Rz 431. 
3494  Rz 433, Tabelle in Rz 1024. 
3495  Rz 435. 
3496  Rz 437. 
3497  Rz 428. 
3498  Rz 430 zweites und fünftes Lemma. 

615 

 
 
 
 
 
 
gende oder heutige Möglichkeit von KAGA, sich in wesentlichem Umfang unabhängig zu ver-
halten, nicht einzuschränken, sondern könnte sich höchstens auf die künftige Möglichkeit von 
KAGA dazu beziehen. 

Besondere Merkmale von KAGA 

1824. Das bereits beim Rohkies angeführte Merkmal von KAGA bezüglich des Markteintritts 
zu einem frühen Zeitpunkt, als die planungs- und baubewilligungsrechtlichen Vorgaben noch 
nicht so streng wie heute waren, greift gleichermassen auch bezüglich Deponien für unver-
schmutzten  Aushub,  weshalb auf  die dortigen  Ausführungen  verwiesen werden kann.3499  In 
der Unternehmensanalyse von KAGA aus dem Jahre 2002 wird entsprechend auch ihre Fä-
higkeit,  Bewilligungen  für  Deponieplatz  zu  erhalten  mit  der  bestmöglichen  Bewertung  «++» 
eingestuft. Zur Begründung wird auch hier angeführt «Gute Anerkennung, da Erfahrung und 
Erfolg  ausgewiesen  werden  kann».3500  Diese  langjährige,  auch  politische  Verankerung,  die 
KAGA geniesst, steht Unternehmen, die neu in den Markt eintreten möchten, nicht offen. 

D.7.1.3.3  Ergebnis 

1825. Insgesamt kommt KAGA eine marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für die De-
ponierung von unverschmutztem Aushub im relevanten Gebiet (grob der südöstliche Teil des 
Ballungsgebiets Bern, das Ballungsgebiet Thun und die dazwischenliegenden Aare-, Gürbe- 
und Chiesentäler) zu; und zwar wegen ihrem ausgesprochen grossen Anteil, den sie an der 
im  relevanten  Gebiet  deponierten  Menge  unverschmutzten  Aushubs  im  Verhältnis  zu  ihren 
Konkurrentinnen aufweist; der «Pufferzone», welche die Deponien für unverschmutzten Aus-
hub  ihrer  Aktionärinnen  in diesem  entfernungsabhängigen Markt  um  das Gebiet  von  KAGA 
bilden; dem deutlichen Grössenunterschied zwischen ihr und den nächstgrössten Konkurren-
tinnen verbunden mit den dazwischenliegenden Fahrdistanzen und -zeiten resp. der bloss vo-
rübergehenden Präsenz der Deponie «auf grüner Wiese»; den zahlreichen, hohen Marktzu-
trittsschranken und dem dadurch fehlenden potenziellen Wettbewerb; der auch längerfristig im 
Wesentlichen  gleichbleibenden  Konkurrenzsituation  und  der  bescheidenen  Verhandlungs-
macht der Marktgegenseite, deren Verhandlungsposition in den vergangenen Jahren aufgrund 
des Nachfrageüberhangs nochmals schlechter war. 

D.7.1.4  Zusammenfassung zur marktbeherrschenden Stellung von KAGA 

1826. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass KAGA über eine marktbeherrschende Stellung 
verfügt, und zwar sowohl auf dem Markt für Rohkies als auch auf dem Markt für die Deponie-
rung von unverschmutztem Aushub im hier jeweils relevanten Gebiet.  

1827. Für einen Verstoss gegen Art. 7 KG ist eine marktbeherrschende Stellung notwendig, 
aber  noch  nicht  hinreichend.  Nachfolgend  ist  in einem  zweiten  Schritt  zu  prüfen,  ob  KAGA 
diese  marktbeherrschenden  Stellungen  durch  ihre  Verhaltensweisen  missbraucht  und 
dadurch gegen Art. 7 KG verstossen hat. 

D.7.2  Allgemeines zu missbräuchlichen Verhaltensweisen 

1828. Das KG verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht, sondern einzig deren Miss-
brauch.3501  Art. 7  Abs. 1  KG  bringt  dies  wie  folgt  zum  Ausdruck:  «Marktbeherrschende  (…) 
Unternehmen  verhalten  sich  unzulässig,  wenn  sie  durch  den  Missbrauch  ihrer  Stellung  auf 
dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern 

3499  Hiervor Rz 1800 zweites Lemma. 
3500  Siehe Rz 352 zweites Lemma. 
3501  BGer,  2C_113/2017  vom  12.2.2020  E. 6.1,  Hallenstadion;  BGer,  2C_596/2019  vom  2.11.2022 

E. 8.2.1, DCC. 

616 

 
 
 
 
 
 
oder  die  Marktgegenseite  benachteiligen».  Wie  der  Gesetzestext  zeigt,  kann  beim  miss-
bräuchlichen  Verhalten  zwischen  einem  Behinderungsmissbrauch  und  einem  Benachteili-
gungs-  oder  Ausbeutungsmissbrauch  unterschieden  werden.  Da  ein  und  dieselbe  Ge-
schäftspraktik zugleich behindernd und ausbeutend sein kann, ist es nicht immer möglich, eine 
eindeutige oder ausschliessliche Zuordnung vorzunehmen; dies ist aber auch nicht erforder-
lich.3502  Nachfolgend  werden  mit  Oberbegriffen  wie  etwa  Wettbewerbsbeschränkung  oder 
Wettbewerbsverfälschung jeweils beide Missbrauchsvarianten angesprochen. 

1829. Beim  Behinderungsmissbrauch  werden  andere  Unternehmen  (i.d.R.  aktuelle  oder  po-
tenzielle Konkurrenten) in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert. Dieser 
Missbrauch umfasst sämtliche Massnahmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs, 
die sich unmittelbar  gegen  aktuelle  oder  potenzielle  Wettbewerber  (Konkurrenten  und  Han-
delspartner) richten und diese in ihren Handlungsmöglichkeiten einschränken. Dabei spielt es 
keine Rolle, auf welchem Markt sich die Behinderung aktualisiert, z.B. demjenigen der Markt-
beherrschung oder einem dazu vor- oder nachgelagerten Markt.3503  

1830. Beim  Benachteiligungs-  bzw.  Ausbeutungsmissbrauch  wird  die  Marktgegenseite,  d.h. 
Lieferanten oder Abnehmer, benachteiligt, indem dieser z.B. ausbeuterische Geschäftsbedin-
gungen oder Preise aufgezwungen werden. Charakteristisch für den Ausbeutungsmissbrauch 
ist das Streben des marktbeherrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch 
eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnut-
zung der marktbeherrschenden Stellung.3504 

1831. In  Art. 7  Abs. 2  KG  hat  der  Gesetzgeber  einen  nicht  abschliessenden  Beispielkatalog 
aufgestellt, der die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG verdeutlichen soll. 
Diese Beispiele indizieren jedoch nicht bereits per se eine unzulässige Verhaltensweise. Viel-
mehr  sind  sie  stets  im  Zusammenhang  mit  Art. 7  Abs. 1  KG  zu  beurteilen;  dessen  Tatbe-
standsmerkmale müssen erfüllt sein, damit ein Missbrauch vorliegt.3505 Ob das der Fall ist, ist 
im  Einzelfall  anhand  des  dualen  Prüfungsmusters  zu  eruieren.  Dabei  sind  in  einem  ersten 
Schritt die Wettbewerbsverfälschungen, d.h. die Behinderung oder Benachteiligung, heraus-
zuarbeiten und in einem zweiten Schritt sind mögliche Rechtfertigungsgründe (legitimate bu-
siness reasons) zu prüfen. Wenn kein sachlicher Grund für die Behinderung oder Benachteili-
gung  vorliegt,  handelt  es  sich  bei  der  fraglichen  Geschäftspraktik  um  ein  unzulässiges 
Verhalten.3506 

1832. Folgendes ist hinsichtlich des ersten Schritts, der Herausarbeitung der Wettbewerbsver-
fälschungen, zu präzisieren: Gemäss jüngster Rechtsprechung des BGer ist hierfür eine aus-
wirkungsbezogene  Analyse  nicht  notwendig.3507  Erforderlich,  aber  auch  hinreichend,  ist  der 

3502  BGE 139 I 72 E. 10.1.1 m.w.H., Publigroupe; BGE 146 II 217 E. 4.1, Preispolitik Swisscom ADSL; 
BGer,  2C_395/2021  vom  9.5.2023  E. 10.1.2,  Supermédia;  BGer,  2C_698/2021  vom  5.3.2024 
E. 7.3, WAN-Anbindung Post. 

3503  BGE  139  I  72  E. 10.1.1,  Publigroupe;  bestätigt  in  BGE  146  II  217  E. 4.1,  Preispolitik  Swisscom 
ADSL;  BGer,  2C_113/2017  vom  12.2.2020  E. 6.1,  Hallenstadion;  BGer,  2C_596/2019  vom 
2.11.2022 E. 8.2.1, DCC; BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.2, WAN-Anbindung Post. 

3504  BGE  139  I  72  E. 10.1.1,  Publigroupe;  bestätigt  in  BGE  146  II  217  E. 4.1,  Preispolitik  Swisscom 
ADSL;  BGer,  2C_113/2017  vom  12.2.2020  E. 6.1,  Hallenstadion;  BGer,  2C_596/2019  vom 
2.11.2022 E. 8.2.1, DCC; BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.2, WAN-Anbindung Post. 

3505  Deutlich BGE 146 II 217 E. 8.3.3, Preispolitik Swisscom ADSL, wonach Art. 7 Abs. 2 KG nur, aber 

immerhin, «eine Hilfsfunktion für Art. 7 Abs. 1 KG» erfülle. 

3506  BGE  139  I  72  E. 10.1.2,  Publigroupe;  bestätigt  in  BGE  146  II  217  E. 4.2,  Preispolitik  Swisscom 
ADSL;  BGer,  2C_113/2017  vom  12.2.2020  E. 6.1,  Hallenstadion;  BGer,  2C_596/2019  vom 
2.11.2022  E. 8.2.2,  DCC;  BGer,  2C_395/2021  vom  9.5.2023  E. 10.1.3,  Supermédia;  BGer, 
2C_698/2021  vom  5.3.2024  E.  7.4,  WAN-Anbindung  Post;  BGer,  2C_561/2022  vom  23.4.2024 
E. 6.3, Sport im Pay-TV. 

3507  BGer,  2C_596/2019  vom  2.11.2022  E. 8.6,  DCC,  unter  Hinweis  auf  BGer,  2C_113/2017  vom 

12.2.2020 E. 6.2.3, Hallenstadion. 

617 

 
 
 
 
 
 
Nachweis potenziell nachteiliger Wettbewerbseffekte.3508 Es ist also nicht der Eintritt des miss-
billigten Erfolgs (im Sinne einer Verletzung) selbst nachzuweisen, d.h. eine effektiv eingetre-
tene  Wettbewerbsverfälschung,  sondern  nur,  aber  immerhin,  «die  Gefahr  des  Eintritts  des 
missbilligten Erfolgs».3509 Gemäss BGer handelt es sich mit anderen Worten um einen «Ge-
fährdungstatbestand».3510 Indem das BGer im selben Urteil zugleich betont, dass aber allemal 
massgebend  sei,  «dass  die  Missbräuchlichkeit  (einschliesslich  der  Wettbewerbsbeschrän-
kung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund der Einzelfallanalyse festgestellt wird»3511, hat 
es klargestellt, dass «die Gefahr des Eintritts des missbilligten Erfolgs» im konkreten Einzelfall 
dargetan sein muss. In der strafrechtlichen Diktion3512 liegt somit ein konkretes Gefährdungs-
delikt  vor,  bei  dem  es  sich  um  ein  Erfolgsdelikt  handelt,  dessen  nachzuweisender  Erfolg  in 
einer Gefährdung (nicht einer Verletzung) des geschützten Rechtsguts besteht.3513 Kurzum: 
Es ist beim ersten Schritt nur, aber immerhin, nachzuweisen, dass im spezifischen Fall eine 
Gefahr der Wettbewerbsverfälschung besteht.3514 Dasselbe Erfordernis, d.h., dass im konkre-
ten Fall die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung nachzuweisen ist, wird teilweise auch mit 
etwas  anderen  Begrifflichkeiten  charakterisiert.3515  So  etwa,  wenn  die  WEKO  in einem  Ent-
scheid ausführt, zur «Beurteilung des Vorliegens einer Wettbewerbsverfälschung ist die Wahr-
scheinlichkeit massgebend, dass die zu beurteilende [Verhaltensweise] zu einer Wettbewerbs-
verfälschung  führt»3516,  oder  wenn  sie  nach  der  Beurteilung  des  spezifischen  Einzelfalls 
festhält, die beurteilte Verhaltensweise «ist deshalb  geeignet, den Wettbewerb im Markt für 

3508  BGer,  2C_596/2019  vom  2.11.2022  E. 8.3,  DCC,  unter  Hinweis  auf  BGer,  2C_113/2017  vom 

12.2.2020 E. 6.2.1, Hallenstadion. 

3509  BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.6, DCC. 
3510  BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 10.2.3, DCC. 
3511  BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.2.1, DCC, unter Hinweis auf BGE 146 II 217 E. 4.1, Preis-

politik Swisscom ADSL. 

3512  Bei Kartellsanktionen handelt es sich nicht um strafrechtliche Sanktionen; sie sind nur, aber immer-
hin, strafrechtsähnlicher Natur (Rz 227). Die strafrechtlichen Normen des StGB, der StPO und des 
VStrR finden auf sie keine Anwendung (Fn 4318). Die strafrechtliche Diktion mag daher zwar für 
die gedankliche Einordnung hilfreich sein, für die Rechtsanwendung bleiben aber die Tatbestands-
merkmale und deren Auslegung entscheidend. 

3513  Zur strafrechtlichen Diktion, insbesondere zu den zwei Begriffspaaren bzw. -gegensätzen «Tätig-
keitsdelikt vs. Erfolgsdelikt» sowie «Verletzungsdelikt vs. Gefährdungsdelikt» (mit der weiteren Un-
terscheidung zwischen konkreten Gefährdungsdelikten [die in aller Regel Erfolgsdelikte sind] und 
abstrakten  Gefährdungsdelikten  [die  regelmässig  Tätigkeitsdelikte  sind]),  siehe  etwa  ANDREAS 
DONATSCH/GUNHILD GODENZI/BRIGITTE TAG, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 10. Aufl., 2022, 104 ff.; 
MARTIN  KILLIAS/NORA  MARKWALDER/ANDRÉ  KUHN/NATHALIE  DONGOIS,  Grundriss  des  Allgemeinen 
Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuchs, 2017, Rz 214 ff. 

3514  In dieselbe Richtung geht die Rechtslage in der EU. Siehe überblicksartig dazu und mit zahlreichen 
Rechtsprechungsnachweisen  LINSEY  MCCALLUM/INGE  BERNAERTS/MASSIMILIANO  KADAR/JOHANNES 
HOLZWARTH/DAVID  KOVO/MARIE  LAGRUE/EDOUARD  LEDUC/LUCA  MANIGRASSI/JORGE  MARCOS 
RAMOS/ISABEL PEREIRA ALVES/VERA POZZATO/PINELOPI STAMOU, A dynamic and workable effects-
based  approach  to  abuse  of  dominance,  Competition  policy  brief,  1/2023,  2  f.  Erforderlich,  aber 
auch hinreichend, sind «potential effects». Blosse «hypothetical effects» genügen noch nicht, wäh-
rend «actual anticompetitive effects» nicht erforderlich sind. Zu berücksichtigen sind bei dieser Be-
urteilung die konkreten Umstände des Einzelfalls. 

3515  Ähnlich wiederum die Situation in der EU, wo z.B. von «likely», «capable», «potential» und «pro-
bable» effects die Rede  ist und dabei stets dasselbe  gemeint ist (für Nachweise dazu siehe die 
Fundstelle in der vorangehenden Fn). 

3516  So die Formulierung in WEKO, 6.12.2021, Rz 670, Belagswerke Bern, <www.weko.admin.ch> Pra-

xis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023), Hervorhebung nicht im Original. 

618 

 
 
 
 
 
 
Strassenbau zu verfälschen»3517. Diese Rechtsprechung des BGer dürfte auch der Auffassung 
des BVGer entsprechen.3518 

1833. Das BGer hat diese Rechtsprechung in Bezug auf Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Abs. 1 KG 
entwickelt. Da es sich bei Abs. 2 um einen blossen Beispielkatalog handelt und all diese Bei-
spiele stets im Zusammenhang mit Abs. 1 zu beurteilen sind,3519 kann es sich bei den anderen 
Beispielen, ja, bei Art. 7 KG insgesamt, nicht anders verhalten. Oder anders gesagt: Dass es 
sich um ein konkretes Gefährdungsdelikt handelt, bei dem die Gefahr einer Wettbewerbsver-
fälschung nachzuweisen ist, gilt für Art. 7 KG generell, nicht nur isoliert für Bst. f des Beispiel-
katalogs. In einem jüngeren Entscheid hat die WEKO dieses Verständnis von Art. 7 KG denn 
auch in Bezug auf eine Verhaltensweise angewandt, die sie unter Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. 
Abs. 1 KG subsumierte.3520 

1834. Nachfolgend  werden  einzelne  Verhaltensweisen  von  KAGA  daraufhin  geprüft,  ob  sie 
dadurch ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht hat. Behandelt werden zunächst die 
Vorzugskonditionen,  welche  KAGA  ihren  Aktionärinnen,  nicht  aber  Dritten  gewährte 
(Rz 1835 ff.).  Beurteilt  wird  alsdann  die  Pflicht,  im  Gegenzug  zur  Deponierung  von  unver-
schmutztem Aushub Kies zu beziehen (Rz 1933 ff.). Schliesslich wird die Einschränkung des 
Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub behandelt (Rz 1991 ff.). 

D.7.3  Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen 

1835. In  diesem  Kapitel  wird  beurteilt,  ob  KAGA  ihre  marktbeherrschende  Stellung  miss-
brauchte,  indem  sie  beim  Rohkiesverkauf  zu  Gunsten  ihrer  Aktionärinnen  in  mannigfaltiger 
Hinsicht Vorzugskonditionen – von generell besseren Listenpreisen3521 über weitere Preisvor-
teile wie «Mengenrabatte» für Aktionärinnen,3522 Rabatte für Minderqualität3523 und Sonderak-
tionen3524 bis hin zu einem Transportkostenausgleich3525 – praktizierte. Die Vorzugskonditio-
nen werden im Sachverhalt umfangreich im Kapitel C.7 «Vorzugskonditionen zu Gunsten der 
Aktionärinnen»3526  dargestellt.3527  In erster  Linie ist  zu beurteilen,  ob  diese  Verhaltensweise 

3517  So die Formulierung in WEKO, 6.12.2021, Rz 675, Belagswerke Bern, <www.weko.admin.ch> Pra-

xis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023), Hervorhebung nicht im Original. 

3518  Jüngst BVGer, B-5819/2020 vom 31.10.2023 E. 9.4.1, Eishockey im Pay-TV, wo von einer «poten-
tiell nachteiligen Einwirkung» die Rede ist. Vgl. die Formulierungen in Rz 1202 ff. von BVGer, B-
831/2011 vom 18.12.2018, DCC, und vor allem die Ausführungen zum Beweismass in Rz 1214 ff. 
hinsichtlich des «Nachweis[es] einer nachteiligen Einwirkung auf den Wettbewerb». Das Bedürfnis 
dieses Nachweises existiert nur, wenn es ein Tatbestandsmerkmal gibt, dessen Beurteilung ent-
sprechender  Sachverhaltsfeststellungen  bedarf.  Das  kann  in  vorliegendem  Kontext  nur  heissen, 
dass das BVGer von einem konkreten Gefährdungsdelikt ausgeht, bei dem  im konkreten Fall die 
Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung als Erfolg nachzuweisen ist. Denn bei einem Tätigkeitsde-
likt, insbesondere in Form eines abstrakten Gefährdungsdelikts, wäre kein irgendwie gearteter Er-
folg  nachzuweisen,  die  Tätigkeit  alleine  wäre  Tatbestandsmerkmal.  Präzisierend  ist  anzufügen, 
dass das BVGer in Rz 1198 mit «Erfolgsdelikt» eigentlich «Verletzungsdelikt» meinen dürfte (zur 
strafrechtlichen Diktion vgl. Fn 3513), das Gegenstück zum in dieser Rz genannten «Gefährdungs-
delikt». 

3519  Siehe Rz 1831. 
3520  WEKO, 6.12.2021, Rz 670, Belagswerke Bern, <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt 

besucht am 13.6.2023). 

3521  Rz 1031 ff. 
3522  Rz 1067 ff. 
3523  Rz 1072 ff. 
3524  Rz 1085 ff. 
3525  Rz 1092 ff. 
3526  Rz 1006 ff. 
3527  Da die festgestellten Vorzugskonditionen einen (konkretisierenden) Teil der Abmachungen über die 
Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA darstellen, werden sie auch im Kapitel über diese Zusam-
menarbeit aufgegriffen (Kapitel C.6, Rz 578 ff.). Dort sind sie Teil der Abmachungen darüber, wie 

619 

 
 
 
 
 
 
 
die Tatbestandsmerkmale von Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt (Diskriminie-
rung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen).  

D.7.3.1  Rechtliche Grundlagen zu Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG 

D.7.3.1.1  Allgemeines 

1836. Nach Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG fällt als Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 1 KG «die Diskri-
minierung von  Handelspartnern bei  Preisen  oder  sonstigen Geschäftsbedingungen»,  in Be-
tracht. Diskriminierungen können sowohl eine Ausbeutungs- als auch eine Behinderungsmiss-
brauchskomponente  enthalten.3528  Zusätzlich  zur  marktbeherrschenden  Stellung  enthält 
dieser Tatbestand folgende vier kumulativen Tatbestandsmerkmale: 

-  Ungleichbehandlung  bezüglich  Preisen  oder  sonstigen  Geschäftsbedingungen 

(Rz 1838 ff.) von 

-  Handelspartnern (Rz 1841), woraus sich eine  

-  Wettbewerbsverfälschung (Rz 1842 ff.) ergibt, für die 

-  keine sachliche Rechtfertigung (Rz 1845 ff.) besteht.3529 

1837. In  der  Lehre  und  z.T.  auch  in  der  Rechtsprechung  wird  zuweilen  als  fünftes  Element 
auch  noch  ein  Kausalzusammenhang  zwischen  der  Ungleichbehandlung  und  der  Wettbe-
werbsverfälschung aufgezählt.3530 Praxisgemäss wird vorliegend auf eine separate Themati-
sierung  des  Kausalzusammenhangs  verzichtet.  Dieses  Element  wird  damit  aber  nicht  etwa 
negiert.  Vielmehr  ist  es  im  vorliegenden  Fall  in  der  Wettbewerbsverfälschung  enthalten,  da 
unter diesem Titel nur Wettbewerbsverfälschungen geprüft werden, die sich aus der Ungleich-
behandlung ergeben; wofür also mit anderen Worten die Ungleichbehandlung kausal ist.  

D.7.3.1.2  Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen 

Geschäftsbedingungen 

1838. Eine Ungleichbehandlung liegt vor, wenn bei gleichartigen Sachverhalten ungleiche Ge-
schäftsbedingungen angewandt werden (sogenannte direkte Diskriminierung) oder wenn bei 
ungleichartigen Sachverhalten gleiche Geschäftsbedingungen zur Anwendung gelangen (so-
genannte  indirekte  Diskriminierung).3531  Die  zu  vergleichenden  Sachverhalte  müssen  dabei 
nicht identisch sein, sondern lediglich gleichwertig. Das ist insbesondere der Fall, wenn sich 
die Ungleichbehandlung auf gleichartige Produkte oder Dienstleistungen bezieht und sich die 

sich die KAGA verhalten soll (Gegenstand B): Wohlwollend gegenüber den Aktionärinnen, indem 
sie ihnen Vorzugskonditionen gewährt (Rz 888 ff.), und gegenüber Dritten so, dass diese die Kies-
Ressourcen der KAGA nicht in wirtschaftlich sinnvoller Weise nutzen können (Rz 891 f.). Für eine 
Übersicht über alle Aspekte der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, 
siehe Gesamtbild, Rz 831 ff. Zum Aspekt, dass die Gewährung von Vorzugskonditionen zugleich 
eine Verhaltensweise von KAGA als auch eine Koordination zwischen den Aktionärinnen darstellt 
siehe Kapitel C.7.2 «Vorbemerkung: Das Gewähren von Vorzugskonditionen stellt vorliegend so-
wohl  eine  Koordination  zwischen  den  Aktionärinnen  als  auch  ein  Verhalten  von  KAGA  dar», 
Rz 1007.  

3528  BGE 139 I 72 E. 10.2.2, Publigroupe. 
3529  Siehe etwa RPW 2020/2, 572 Rz 843, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendun-

gen; ebenso, wenn auch etwas weniger deutlich, BGE 139 I 72 E. 10.2.2, Publigroupe. 

3530  BSK  KG-AMSTUTZ/CARRON  (Fn 1220),  Art. 7  KG  N 299;  BGer,  2C_561/2022  vom  23.4.2024 

E. 11.2.2, Sport im Pay-TV. 

3531  BGE 139 I 72 E. 10.2.3 m.w.H., Publigroupe; zur Terminologie etwa RPW 2020/2, 572 f. Rz 844, 

Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen. 

620 

 
 
 
 
 
 
zu vergleichenden Geschäfte (Transaktionen) hinsichtlich der im Geschäftsverkehr als erheb-
lich angesehenen Merkmale nicht wesentlich unterscheiden.3532 

1839. Diskriminierungsgegenstand  sind  Preise  oder  sonstige  Geschäftsbedingungen,  wobei 
der Begriff der «sonstigen Geschäftsbedingungen» weit zu verstehen ist.3533  

1840. Auf welchem Wege die Diskriminierung erreicht wird – sei es auf vertraglicher Basis oder 
durch anderes Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens – ist irrelevant.3534 

D.7.3.1.3  Handelspartner 

1841. Handelspartner sind Personen, die im Verhältnis zum marktbeherrschenden Unterneh-
men auf einer vor- oder einer nachgelagerten Wirtschaftsstufe stehen und mit diesem in ge-
schäftlichem Kontakt stehen.3535 Bei der Qualifikation einer Person als Handelspartner ist un-
erheblich,  ob  ein  Geschäft 
realisiert  wird  oder  ob  es  aufgrund  der 
Ungleichbehandlung bereits in der Anbahnungsphase scheitert.3536 

tatsächlich 

D.7.3.1.4  Wettbewerbsverfälschung 

1842. Wie ausgeführt,3537 können Diskriminierungen sowohl Ausbeutungs- als auch Behinde-
rungsmissbrauchskomponenten enthalten. In diesem Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbs-
verfälschung verkörpert sich letztlich ein wesentlicher Gehalt von Art. 7 Abs. 1 KG. Denn bei 
diesem ist zu beurteilen, ob eine Ungleichbehandlung seitens des marktbeherrschenden Un-
ternehmens «andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behin-
der[t] oder die Marktgegenseite benachteilig[t]», wie dies Art. 7 Abs. 1 KG für die Unzulässig-
keit unter anderem voraussetzt. Unter diesem Tatbestandsmerkmal lässt sich also im Einzelfall 
prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG eine Behinderung bzw. Benach-
teiligung im Sinne des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt, wie dies erforderlich ist.3538 Wie ausgeführt, 
ist hierbei nachzuweisen, dass im konkreten Fall die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung 
besteht.3539 

1843. Eine  Wettbewerbsbehinderung  liegt  bei  Diskriminierungen  jedenfalls  dann  vor,  wenn 
durch die Ungleichbehandlung die Stellung der benachteiligten Handelspartner im Wettbewerb 
auf den vor- oder nachgelagerten Märkten beeinträchtigt wird.3540 Hierbei spielt unter anderem 
eine Rolle, ob die ungleich behandelten Handelspartner im Wettbewerb zueinander stehen.3541 
Mangels Relevanz im vorliegenden Fall braucht hier der Meinungsstreit nicht vertieft zu wer-
den, ob Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG auch Wettbewerbsbehinderungen erfasst, die sich durch eine 

3532  RPW 2016/1, 195 Rz 459, Swisscom WAN-Anbindung. 
3533  BGE 139 I 72 E. 10.2.3 m.w.H., Publigroupe. 
3534  BGE 139 I 72 E. 10.2.2 m.w.H., Publigroupe. 
3535  BGE 139 I 72 E. 10.2.2, Publigroupe. 
3536  RPW 2020/2, 573 Rz 845, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen. 
3537  Rz 1836. 
3538  Vgl. Rz 1831. 
3539  Rz 1832 f. 
3540  BGE  139  I  72  E. 10.2.2  m.w.H.,  Publigroupe,  aus  der  Lehre  statt  anderer  etwa  BSK  KG-

AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 297 m.w.H. 

3541  Vgl. etwa BGE 139 I 72 E. 10.4.2, Publigroupe, wo bei der Beurteilung u.a. ausgeführt wurde, dass 
nicht kommissionierte Vermittler «gegenüber ihren direkten Konkurrenten» benachteiligt waren. 

621 

 
 
 
 
 
 
Behinderung von Konkurrenten des marktbeherrschenden Unternehmens auf dem beherrsch-
ten  Markt  selber  auszeichnen,  oder  ob  hierfür  ein  anderer  Buchstabe  des  Beispielkatalogs 
einschlägig ist.3542 

1844. Bezüglich des Ausbeutungsmissbrauchs bei einer Ungleichbehandlung ist in allgemei-
ner Hinsicht Folgendes festzuhalten: Eine Ungleichbehandlung durch ein marktbeherrschen-
des  Unternehmen  führt  zwangsläufig  dazu,  dass  gewisse  Handelspartner  des  marktbeherr-
schenden Unternehmens schlechtere Preise oder andere Geschäftsbedingungen erhalten als 
andere Handelspartner dieses Unternehmens. Hierin liegt ja gerade die Ungleichbehandlung. 
Allein die Tatsache der vergleichsweise schlechteren Konditionen der einen Handelspartner 
kann deshalb noch nicht als Ausbeutung ebendieser Handelspartner und damit als die rele-
vante Wettbewerbsverfälschung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG ver-
standen werden.3543 Denn dadurch würde das Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsverfäl-
schung  inhaltsleer;  die  Ungleichbehandlung  als  solche  durch  ein  marktbeherrschendes 
Unternehmen wäre bereits die Ausbeutung. Vielmehr ist Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG auch hinsicht-
lich  eines  Ausbeutungsmissbrauchs  an  den  Anforderungen  von  Art. 7  Abs. 1  KG  zu  mes-
sen.3544  

D.7.3.1.5  Fehlende sachliche Rechtfertigung 

1845. Eine Diskriminierung, welche die vorangehenden Tatbestandsmerkmale erfüllt, kann ge-
rechtfertigt sein. Erforderlich sind dafür sachliche Rechtfertigungsgründe.3545  

1846. Solche legitimate business reasons liegen insbesondere dann vor, wenn sich das markt-
beherrschende  Unternehmen  auf  kaufmännische  Grundsätze,  z.B.  das  Verlangen  der  Zah-
lungsfähigkeit des Vertragspartners, stützen kann. Auch  andere sachliche Gründe wie etwa 
eine veränderte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen, Transport- 
und Vertriebskosten sowie technische Gründe kommen in Frage.3546 Ebenfalls zu berücksich-
tigen  sind  Effizienzgründe,  d.h.  das  Überwiegen  wettbewerbsfördernder  Wirkungen.3547 
Kurzum: sowohl objektive Rechtfertigungsgründe als auch Effizienzgründe kommen als recht-
fertigende sachliche Gründe in Frage,3548 wobei bei Zweiteren eine gesamtwirtschaftliche Be-
trachtung zu  erfolgen  hat.3549  Sachliche  Gründe  zur  Rechtfertigung  einer  Behinderung  oder 
einer  Ausbeutung  müssen  vom  marktbeherrschenden  Unternehmen  hinreichend  detailliert 
vorgetragen werden, pauschale Aussagen genügen nicht.3550 

1847. Eine Verhaltensweise, die in einem ersten Schritt als wettbewerbsverfälschend qualifi-
ziert wurde (Behinderung oder Ausbeutung), kann im zweiten Schritt durch sachliche Gründe 

3542  Eine Erfassung unter Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG bejahend etwa BGE 139 I 72 E. 10.2.2 m.w.H., Pub-
ligroupe; RPW 2020/2, 573 ff. Rz 851 ff., Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsen-
dungen,  mit  umfangreicher  Darstellung  von  Lehre  und  Praxis;  verneinend  etwa  BSK  KG-
AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 296 m.w.H. und 314 ff. 

3543  So spricht das BGer in BGE 139 I 72 E. 10.2.2, Publigroupe, «ungünstige, aufgezwungene Bedin-
gungen» an, womit es eine Brücke zu Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG – dem reinen Ausbeutungsmissbrauch 
– schlägt, in dem die Rede ist von der «Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unan-
gemessener Geschäftsbedingungen» (Hervorhebungen durch Wettbewerbsbehörde). 

3544  BGE 139 II 72 E. 10.1.2, Publigroupe: «Ob die darin [im Beispielkatalog von Art. 7 Abs. 2 KG] auf-
geführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 
KG  zu  beurteilen».  Noch  deutlicher  die  in  späteren  Urteilen  gewählte  Formulierung,  vgl.  BGer, 
2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.1, Hallenstadion, wiedergegeben in Fn 3780. 

3545  BGE 139 I 72 E. 10.2.2 und auch E. 10.2.3, Publigroupe. 
3546  BGE 139 I 72 E. 10.1.2, Publigroupe. 
3547  BVGer, B-5819/2020 vom 31.10.2023 E. 8.1.2, Eishockey im Pay-TV. 
3548  RPW 2016/4, 1006 Rz 679, Sport im Pay-TV. 
3549  BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022 E. 9.3.5.3 m.w.H., Sport im Pay-TV; BVGer, B-5819/2020 vom 

31.10.2023 E. 9.6.4, Eishockey im Pay-TV. 

3550  BGE 146 II 217 E. 4.2 in fine, Preispolitik Swisscom ADSL. 

622 

 
 
 
 
 
 
nur dann gerechtfertigt werden, wenn der in der Praxis sogenannte «Grundsatz der Verhält-
nismässigkeit»  eingehalten  wird.3551  Die  wettbewerbsverfälschende  Verhaltensweise  muss 
erstens überhaupt geeignet sein, um damit die vorgebrachten sachlichen Gründe zu erreichen. 
Geht einer Verhaltensweise diese Geeignetheit ab, kann mit ihr der vorgebrachte sachliche 
Grund nicht verwirklicht werden, weshalb dieser die Verhaltensweise von vornherein nicht zu 
begründen und damit auch nicht zu rechtfertigen vermag.3552 Zweitens muss die wettbewerbs-
verfälschende Verhaltensweise erforderlich sein, um den vorgebrachten sachlichen Grund zu 
verwirklichen, was als «Gebot der Unerlässlichkeit» bezeichnet wird. Gemeint ist damit, dass 
es  sich  bei  der  wettbewerbsverfälschenden  Verhaltensweise  um  das  mildeste  der  in  Frage 
kommenden geeigneten Mittel handeln muss. Stehen einem marktbeherrschenden Unterneh-
men mehrere Verhaltensweisen zur Verfügung, um den bezweckten Erfolg zu verwirklichen, 
hat  es  die  am  wenigsten  wettbewerbsfeindliche  Verhaltensweise  zu  wählen,  d.h.  diejenige 
Verhaltensweise,  die  am  wenigsten  wettbewerbsverfälschend  ist.3553  Tut  das  marktbeherr-
schende Unternehmen dies nicht, geht mit der von ihm gewählten Verhaltensweise eine grös-
sere wettbewerbsverfälschende Auswirkung einher als zur Verwirklichung des vorgebrachten 
sachlichen Grundes notwendig wäre, wofür es entsprechend an einer Rechtfertigung fehlt.3554  

1848. Bei der Beurteilung, ob eine Diskriminierung aus sachlichen Gründen gerechtfertigt ist, 
ist zu beachten, dass bereits unter dem Tatbestandsmerkmal der Ungleichbehandlung geprüft 
wurde, ob die ungleich behandelten Geschäfte äquivalent sind. Unterscheiden sich zum Bei-
spiel zwei Kundinnen in wesentlicher Hinsicht bezüglich ihrer Zahlungsfähigkeit, würde es sich 
nicht um äquivalente Geschäfte und dementsprechend gar nicht erst um eine Ungleichbehand-
lung handeln. Bei der Beurteilung der Rechtfertigung muss diese Prüfung daher nicht erneut 
durchgeführt werden. 

1849. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die Branchenüblichkeit einer Verhaltensweise als 
solche kein Rechtfertigungsgrund ist. Verhalten sich zahlreiche Unternehmen einer Branche 
ähnlich, kann dies nur, aber immerhin, ein Indiz dafür sein, dass sachliche Gründe für eben-
dieses Verhalten vorliegen, zum Beispiel, dass dadurch Kosteneinsparungen erzielt werden 
können. Diese sachlichen Gründen sind alsdann – sofern sie denn bestehen – der Rechtferti-
gungsgrund, nicht aber bereits die Branchenüblichkeit allein. 

D.7.3.2  Beurteilung der Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen 

D.7.3.2.1  Einleitung 

1850. Es wurde festgestellt, dass KAGA ihren Aktionärinnen beim Rohkiesverkauf in mannig-
faltiger Hinsicht Vorzugskonditionen gewährte, die sie anderen Kundinnen nicht einräumte.3555 
Von 1970 bis und mit 20143556 begünstigte sie ihre Aktionärinnen mit generell besseren Lis-
tenpreisen.3557 Sie gewährte ihnen auch noch weitere Preisvorteile wie «Mengenrabatte» für 
Aktionärinnen3558 (von 2003 bis und mit 2014)3559, Rabatte für die Minderqualität des Kieses 

3551  RPW 2016/4, 1006 Rz 681, Sport im Pay-TV; RPW 2014/4, 687 Rz 125, Preispolitik SDA; RPW 

2011/1, 165 Rz 409, DCC. 

3552  BVGer,  B-4003/2016  vom  10.5.2022  E. 9.1.2  m.w.H.,  Sport  im  Pay-TV;  vgl.  auch  BSK  KG-

AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 179. 

3553  BGE 146 II 217 E. 5.9. m.w.H., Preispolitik Swisscom ADSL. 
3554  Vgl.  etwa  BVGer,  B-4003/2016  vom  10.5.2022  E. 9.1.2  m.w.H.,  Sport  im  Pay-TV;  RPW  2016/4, 
1006  Rz 681,  Sport  im  Pay-TV;  RPW  2014/4,  687  Rz 125,  Preispolitik  SDA;  RPW  2011/1,  165 
Rz 409, DCC; ferner etwa BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 180. 

3555  Die Sachverhaltsfeststellungen zu den Vorzugskonditionen insgesamt finden sich unter Rz 1006 ff. 
3556  Rz 1041. 
3557  Rz 1031 ff. 
3558  Rz 1067 ff. 
3559  Rz 1068. 

623 

 
 
 
 
 
 
aus der Grube Bümberg3560 (von 2007 bis und mit 2014)3561 und punktuelle Sonderaktionen3562 
(in den Jahren 2006, 2008 und 2009)3563. Ausserdem gewährte sie den Aktionärinnen mit Kies-
werk von 2002 bis und mit 20143564 einen von der Fahrdistanz und -zeit zum Kieswerk abhän-
gigen Transportkostenausgleich.3565 Ab 1996 misst sich die kartellrechtliche Zulässigkeit die-
ser Verhaltensweise am aktuellen Kartellgesetz (siehe Rz 1505). 

1851. Bereits  weiter  vorne  geprüft  und  bejaht  wurde  die  marktbeherrschende  Stellung  der 
KAGA auf dem Markt für Rohkies.3566 Nachfolgend ist daher zu beurteilen, ob sie diese Stel-
lung  durch  die  praktizierte  Ungleichbehandlung  missbrauchte.  Dass  KAGA  auch  auf  dem 
Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub eine marktbeherrschende Stellung 
innehat (was ebenfalls weiter vorne bereits geprüft wurde),3567 ist an dieser Stelle nicht zentral, 
da es hier nicht um einen allfälligen Missbrauch auf dem Markt für die Deponierung von un-
verschmutztem Aushub geht.3568 

D.7.3.2.2  Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen 

Geschäftsbedingungen 

1852. Nachfolgend werden die diversen, oben festgestellten Vorzugsbehandlungen zugunsten 
der Aktionärinnen auf die genannten Kriterien des Tatbestandsmerkmals der Ungleichbehand-
lung hin  beurteilt  und  zwar  in dieser  Reihenfolge:  Listenpreise3569,  als  «Mengenrabatte»  für 
Aktionärinnen bezeichnete Vergünstigungen3570, Rabatte für Minderqualität3571, Sonderaktio-
nen3572 und schliesslich der Transportkostenausgleich3573. 

1853. Listenpreise: Es wurde festgestellt, dass KAGA ihren Aktionärinnen seit Anbeginn bis 
und mit 2014 deutlich bessere Listenpreise für die diversen Kiesprodukte anbot als Dritten. Ab 
2004 war der Listenpreis für Dritte zunächst 40 % höher als derjenige für Aktionärinnen, wobei 
KAGA die Differenz noch weiter erhöhte auf schliesslich 47 % von 2009 bis und mit 2014.3574 
Allerdings wurde auch festgestellt, dass KAGA ausgewählten Dritten in einzelnen Jahren Ra-
batte  auf  deren  Listenpreis  gewährte,3575  insbesondere  vier  spezifischen  Dritten  während 
dreier Jahre (2012 bis und mit 2014). Jedoch war dieser eingeräumte Spezialpreis selbst bei 
der grössten mengenabhängigen Rabattstufe – die von keinem dieser Dritten je erreicht wurde 
– immer noch rund 15 % höher als der voraussetzungslose, d.h. mengenunabhängige Listen-
preis der Aktionärinnen.3576  

3560  Rz 1072 ff. 
3561  Rz 1074–1081. 
3562  Rz 1085 ff. 
3563  Rz 1088–1090. 
3564  Rz 1100 und 1116–1128. 
3565  Rz 1092 ff. 
3566  Zusammenfassend Rz 1801. 
3567  Zusammenfassend Rz 1825. 
3568  Die indirekte Vergünstigung der Deponierung, die für gewisse Aktionärinnen durch den Transport-
kostenausgleich  erfolgte,  wird  im  Kontext  der  Wettbewerbsverfälschung  des  Vorzugspreises  für 
Kies behandelt (Rz 1905; zum Hintergrund der indirekten Bevorzugung beim Deponiepreis siehe 
Kapitel C.7.3.2, Rz 1017–1028).  

3569  Nachfolgend Rz 1853, oben Rz 1031 bis Rz 1064, siehe insb. Tabelle in Rz 1054. 
3570  Nachfolgend Rz 1860, oben Rz 1067 bis Rz 1071.  
3571  Nachfolgend Rz 1862, oben Rz 1072 bis Rz 1084.  
3572  Nachfolgend Rz 1863, oben Rz 1085 bis Rz 1090.  
3573  Nachfolgend Rz 1870, oben Rz 1092 bis Rz 1137.  
3574  Rz 1054. 
3575  Der von Dritten durchschnittlich bezahlte Preis ist in der Tabelle bei  Rz 1141 aufgeführt, woraus 
ersichtlich  ist,  dass  KAGA  Dritten  in  einzelnen  Jahren  keine  Rabatte  gewährte,  beläuft  sich  ihr 
Durchschnittspreis doch auf den Listenpreis für Dritte.  

3576  Rz 1059. 

624 

 
 
 
 
 
 
1854. Die  Produkte,  die  von  den  unterschiedlichen  Listenpreisen  betroffen  sind,  sind  nicht 
bloss  gleichartig  (was  auch  schon  ausreichen  würde3577),  sondern  identisch.  Zu  beurteilen 
bleibt damit, ob sich die zu vergleichenden Geschäfte (Transaktionen) hinsichtlich der im Ge-
schäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmale wesentlich unterscheiden oder nicht. 

1855. Entscheidungskriterium dafür, welchen Listenpreis KAGA gegenüber einer Kundin an-
wandte, war einzig und alleine, ob diese Kundin Aktionärin von KAGA ist oder nicht.3578 Andere 
Kriterien, insbesondere solche, die mit den Gegebenheiten des konkreten Geschäfts zu tun 
hätten (wie etwa die Bezugsmenge), spielten hierfür keine Rolle.  

1856. Die Aktionärseigenschaft für sich alleine erscheint bereits aus obligationen- und steuer-
rechtlicher  Sicht  ein  wenig  opportunes  Kriterium  für  eine  Aktiengesellschaft,  um  ihre  Kund-
schaft danach in zwei Kategorien zu unterteilen (Aktionärinnen einerseits, Dritte andererseits), 
für die (wesentlich) unterschiedliche Konditionen gelten. Obligationenrechtlich haben u.a. Ak-
tionärinnen gemäss Art. 678 Abs. 2 OR Leistungen zurückzuerstatten, die sie von einer Akti-
engesellschaft erhalten haben, soweit diese Leistungen in einem offensichtlichen Missverhält-
nis  zur  Gegenleistung  (und  zur  wirtschaftlichen  Lage  der  Gesellschaft)3579  stehen.  Werden 
Aktionärinnen oder diesen nahestehenden Personen vermögenswerte Vorteile ohne entspre-
chende Gegenleistungen eingeräumt, kann das ferner eine aktienrechtliche Verantwortlichkeit 
der Verwaltungsratsmitglieder oder der Geschäftsführer gemäss  Art. 754 OR nach sich zie-
hen.3580 Steuerrechtlich gelten Zuwendungen einer Aktiengesellschaft, denen keine oder keine 
genügenden  Gegenleistungen  des  Aktionärs  entsprechen  (und  die  nicht  eine  Rückzahlung 
einbezahlten Kapitals darstellen) und die einem an der AG nicht beteiligten Dritten nicht oder 
in wesentlich geringerem Umfang erbracht worden wären, als verdeckte Gewinnausschüttun-
gen. Dies misst sich anhand eines Drittvergleichs (Prinzip des «dealing at arm’s length»).3581 
Die Be- resp. Entreicherungen durch verdeckte Gewinnausschüttungen werden bei den daran 
beteiligten (juristischen oder natürlichen) Personen steuerrechtlich aufgerechnet. 

1857. Bezüglich der hier im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG zu beurteilenden Ungleichbe-
handlung  erweist  sich  die  Aktionärseigenschaft  als  solche  resp.  deren  Fehlen  als  ein  nicht 
valables Kriterium, um hieran eine unterschiedliche Behandlung der Kundinnen anzuknüpfen. 
Zwar liegt ein Unterschied zwischen den zwei gebildeten Kundengruppen vor – Aktionärinnen 
einerseits,  Dritte  andererseits  –,  jedoch  betrifft  dieser  Unterschied  für  sich  alleine  nicht  ein 
Merkmal,  das  bezüglich  der  zu  vergleichenden  Geschäfte,  dem  Bezug  von  Kies-Produkten 
durch die Kundinnen, als im Geschäftsverkehr erheblich anzusehen ist.3582 Denn zur Begrün-
dung eines in der Aktionärseigenschaft verkörperten, als erheblich anzusehenden Merkmals 
lässt  sich  nicht  anführen,  von  KAGA  sei  bei  den  Aktionärinnen  mit  Hilfe  der  vorteilhafteren 
Listenpreise das von diesen eingegangene Investitionsrisiko zu entschädigen, was bei Dritten 
nicht der Fall sei.3583 Zur Entschädigung des Investitionsrisikos durch Ausschüttungen (nebst 
dem Vermögenszuwachs durch Erhöhung des Werts der gehaltenen Beteiligung) stehen bei 
Aktiengesellschaften (wie KAGA es eine ist) die Dividenden zur Verfügung. Jede Aktionärin 
hat Anspruch auf einen verhältnismässigen Anteil am Bilanzgewinn (Art. 660 Abs. 1 OR), wo-
bei  sich  der  Anteil  nach  dem  jeweiligen  Betrag  des  einbezahlten  Aktienkapitals  bemisst 
(Art. 661 OR). Abweichungen von dieser Verteilregel sind nur statutarisch zulässig (Art. 661 
OR), insbesondere durch Schaffung von Vorzugsaktien (Art. 654 ff. OR, insbesondere Art. 656 

3577  Rz 1838. 
3578  Rz 1061 f. 
3579  Dieses – zumindest bei einem wörtlichen Verständnis geradezu deplatziert erscheinende – Krite-
rium (vgl. dazu auch BGE 140 III 602 E. 9, insbesondere E. 9.3) wurde mit der am 1.1.2023 in Kraft 
getretenen Änderung des Obligationenrechts vom 19.6.2020 aufgehoben (AS 2020 4005, 4025). 

3580  Exemplarisch BGer, 4A_259/2016 vom 13.12.2016 E. 4 ff.; zum Verhältnis zwischen Art. 678 und 

Art. 754 OR BGE 140 III 533 E. 3.2. 

3581  Statt anderer BGE 138 II 57 E. 2.2, auch E. 4.1. 
3582  Rz 1838. 
3583  Dahingehend aber die Aussage einer einvernommenen Person, siehe Rz 808., ferner auch Rz 821. 

625 

 
 
 
 
 
 
Abs. 2 OR), Vorzugs-Partizipationsscheinen (Art. 656a ff. OR, insbesondere Art. 656a Abs. 2 
i.V.m.  Art. 656  Abs. 2  OR)3584  oder  Genussscheinen  (Art. 657  OR).3585  Im  Gegensatz  dazu 
richtet sich das Ausmass der jeweiligen «Entschädigung» der einzelnen Aktionärinnen durch 
vorteilhaftere Listenpreise nicht nach der jeweiligen Kapitalbeteiligung (oder statutarisch ein-
geräumten finanziellen Vorzugsrechten), sondern dem jeweiligen Produkte-Bezug der einzel-
nen Aktionärinnen.3586 Eine solche Verteilung steht nun nicht im Einklang mit der kapitalbezo-
genen Natur von Aktiengesellschaften3587 und dürfte mit dem Gebot zur Gleichbehandlung von 
Aktionärinnen nur schwerlich zu vereinbaren sein (vgl. zu diesem etwa Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 
und Art. 717 Abs. 2 OR). Kurzum: Allein der Unterschied, ob eine Kundin nun zugleich Aktio-
närin ist oder nicht, führt nicht dazu, dass hinsichtlich der beiden so gebildeten Kundengruppen 
ungleiche Sachverhalte bezüglich des Bezugs von Kies-Produkten durch diese Kundinnen im 
hier relevanten Sinne vorliegen würden. 

1858. Denkbar wäre somit nur, aber immerhin, dass das von KAGA gewählte, wie ausgeführt 
nicht als relevant anzusehende Unterscheidungskriterium «Aktionärin» vorliegend zufälliger-
weise  zur  Bildung  von  zwei  Kundengruppen  führte,  die  sich  wesentlich  hinsichtlich  im  Ge-
schäftsverkehr  als  erheblich  angesehenen  Merkmalen  bezüglich des  Bezugs  von  Kies-Pro-
dukten unterscheiden. Das ist aber nicht der Fall. Dies zeigt sich bereits3588 daran, dass die 
von  KAGA  in  «Die  KAGA  in  Zahlen»  namentlich  ausgewiesene  Drittkundin  [U01]  in  einem 
ähnlichen Rahmen Kies-Produkte bei KAGA bezogen hat wie dies auch gewisse Aktionärinnen 
von KAGA taten.3589  

1859. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass KAGA Aktionärinnen und Dritte bezüglich der 
Listenpreise  von  identischen  Produkten  ungleich  behandelte,  obwohl  gleichartige  Sachver-
halte vorlagen, da sich die Geschäfte nicht wesentlich hinsichtlich der im Geschäftsverkehr als 
erheblich anzusehenden Merkmale unterschieden. Das Tatbestandsmerkmal der Ungleichbe-
handlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen ist demnach  hinsichtlich 
der unterschiedlichen Listenpreise für Aktionärinnen und für Dritte erfüllt. 

1860. «Mengenrabatte» für Aktionärinnen: Es wurde festgestellt, dass KAGA ihren Aktionä-
rinnen von 2003 bis und mit 2014 «Mengenrabatte» gewährte, welche sie Dritten nicht ein-
räumte.3590 Damit bestehen hinsichtlich identischer Produkte unterschiedliche Konditionen, in-
dem KAGA ihren Aktionärinnen einen «Mengenrabatt» gewährte, Dritten hingegen nicht. Dass 

3584  Vgl. dazu auch BGE 147 III 126 E. 3. 
3585  Eine  Möglichkeit,  die  Gründer  bei  der  Gründung  zu  begünstigen,  bestünde  sodann  darin,  ihnen 
gemäss Art. 628 Abs. 3 OR besondere Vorteile auszubedingen, die jedoch in den Statuten nach 
Inhalt und Wert genau zu bezeichnen wären. 

3586  Dies bedeutet: Je mehr eine Aktionärin bezieht, desto grösser ist ihre «Entschädigung», da sie ja 
für jeden bezogenen m3 Wandkies eine Entschädigung in Form des günstigeren Listenpreises er-
hält.  

3587  Sondern wäre ein genossenschaftlicher Gedanke (vgl. Art. 859 Abs. 2 OR) und als solcher untrenn-
bar mit dem bei Genossenschaften geltenden Prinzip der offenen Tür (Art. 828 und 839 OR) ver-
woben,  wonach  eine  nicht  geschlossene  Mitgliederzahl  besteht  und  der  Eintritt  neuer  Mitglieder 
nicht übermässig erschwert werden darf. 

3588  Die nachfolgende Sachverhaltsfeststellung ist für diesen Befund hinreichend, keineswegs aber not-
wendig. Denn für die Dritten kamen ja höhere (Listen)Preise zur Anwendung als für die Aktionärin-
nen,  weshalb  es  auch  bloss  Folge  der  ungleichen  Preise  sein  könnte,  wenn  jegliche  Dritten  ein 
wesentlich geringeres Geschäftsvolumen aufweisen würden als selbst die am wenigsten beziehen-
den Aktionärinnen. Mit anderen Worten müsste eigentlich die hypothetische Situation erfasst und 
beurteilt werden, wenn für die Dritten dieselben Preise und Konditionen gegolten hätten wie für die 
Aktionärinnen und das hypothetische Geschäftsvolumen der Dritten in dieser Situation wäre ent-
scheidend. Ist aber wie hier selbst trotz unterschiedlichen Preisen das Geschäftsvolumen mindes-
tens  eines  Dritten  ähnlich  demjenigen  der  am  wenigsten  beziehenden  Aktionärinnen,  steht  erst 
recht fest, dass das irrelevante Kriterium «Aktionärin» nicht per Zufall zugleich mit dem möglicher-
weise als erheblich anzusehenden Merkmal «Geschäftsvolumen» übereinstimmt. 

3589  Rz 524. 
3590  Rz 1067 ff. 

626 

 
 
 
 
 
 
die Aktionärseigenschaft aus Sicht der hier vorzunehmenden Beurteilung kein valables Krite-
rium ist, um die Kundinnen beim Bezug von Kies-Produkten zu unterteilen, wurde vorange-
hend hinsichtlich der Listenpreise erörtert.3591 Diese Ausführungen treffen hier ebenso zu, und 
es kann vollumfänglich darauf verwiesen werden. Zu ergänzen ist, dass das Kriterium «Aktio-
närin»  auch  bei  den  «Mengenrabatten»  nicht  zufälligerweise zur  Bildung  von  zwei  Kunden-
gruppen führte, die sich wesentlich hinsichtlich im Geschäftsverkehr als erheblich angesehe-
nen  Merkmalen  bezüglich  des  Bezugs  von  Kies-Produkten  unterscheiden.  Vielmehr 
«verkörpert»  sich  ein  unterschiedliches  Geschäftsvolumen,  das  als  erheblich  angesehenes 
Merkmal betrachtet werden könnte,3592 gerade im «Mengenrabatt» als solchem, hängt dieser 
doch von der bezogenen Menge ab. Das zusätzliche Kriterium «Aktionärin» stimmt damit nicht 
überein (einige Aktionärinnen bezogen mehr, andere weniger Kies als die rabattberechtigende 
Menge), sondern führte zusätzlich zur Mengenabhängigkeit des «Mengenrabatts» ein weite-
res,  geschäftsfremdes  Merkmal  ein.  Das  Tatbestandsmerkmal  der  Ungleichbehandlung  be-
züglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen ist demnach hinsichtlich der «Mengen-
rabatte», die den Aktionärinnen von KAGA gewährt wurden, nicht aber Dritten, ebenfalls erfüllt.  

1861. Der Vollständigkeit halber sei ergänzt, dass KAGA den «Mengenrabatt» für Aktionärin-
nen in der Anfangsphase, namentlich von 2003 bis und mit 2005, den Aktionärinnen einzig bei 
einem  Kiesbezug  für  die  anschliessende  Veredelung  im  Kieswerk  gewährte.  Ab  2006  ge-
währte sie den «Mengenrabatt» den Aktionärinnen hingegen unabhängig vom weiteren Ver-
wendungszweck des Kieses, also auch etwa für eine Verwendung auf Baustellen.3593 

1862. Rabatte für Minderqualität: Es wurde festgestellt, dass KAGA all ihren Aktionärinnen 
von  2007  bis  und  mit  2014  Rabatte  für  Minderqualität  des  Kieses  aus  der  Grube  Bümberg 
gewährte, welche sie Dritten nicht einräumte.3594 Damit bestehen hinsichtlich identischer Pro-
dukte unterschiedliche Preise. Dass die Aktionärseigenschaft kein valables Kriterium ist, um 
die Kundinnen beim Bezug von Kies-Produkten zu unterteilen, wurde vorangehend hinsichtlich 
der Listenpreise erörtert.3595 Diese Ausführungen treffen hier ebenso zu und es kann vollum-
fänglich  darauf  verwiesen  werden.  Ergänzend  ist  anzuführen,  dass  sich  die  Drittkundinnen 
nicht systematisch von den Aktionärinnen bezüglich ihren Qualitätsanforderungen an die Kies-
Produkte unterscheiden; vielmehr sind Drittkundinnen in denselben Bereichen tätig wie Aktio-
närinnen (Hoch-, Tief- und/oder Strassenbau, aber auch Betrieb eines Kieswerks)3596 und ha-
ben entsprechend dieselben oder jedenfalls ähnliche Qualitätsbedürfnisse. Das Kriterium «Ak-
tionärin»  führte  dementsprechend  auch  bei  den  «Rabatten  für  Minderqualität»  nicht 
zufälligerweise zur Bildung von zwei Kundengruppen, die sich wesentlich hinsichtlich im Ge-
schäftsverkehr  als  erheblich  angesehenen  Merkmalen  bezüglich des  Bezugs  von  Kies-Pro-
dukten (oder ihren Qualitätsanforderungen an diese) unterscheiden. Das Tatbestandsmerkmal 
der  Ungleichbehandlung  bezüglich  Preisen  oder  sonstigen  Geschäftsbedingungen  ist  dem-
nach hinsichtlich der «Rabatte für Minderqualität», die den Aktionärinnen von KAGA gewährt 
wurden, nicht aber Dritten, ebenfalls erfüllt. 

1863. Sonderaktionen: Es wurde festgestellt, dass KAGA ihren Aktionärinnen in den Jahren 
2006, 2008 und 2009 Sonderaktionen gewährte, welche sie Dritten nicht einräumte.3597 Diese 
Sonderaktionen waren inhaltlich jeweils etwas unterschiedlich: Im Jahr 2006 konnten die Ak-
tionärinnen unentgeltlich 2'143 m3 Kies beziehen, wobei KAGA zudem die dafür entstehenden 

3591  Rz 1855 ff. 
3592  Wie  es  sich  damit  grundsätzlich  verhält  und  insbesondere  vorliegend  mit  der  konkret  gewählten 
rabattberechtigenden Menge (die offenbar in Abhängigkeit zur transportkostenberechtigten Kies-
menge festgelegt wurde), kann offengelassen werden.  

3593  Rz 1070. 
3594  Rz 1072 ff. 
3595  Rz 1855 ff. 
3596  Vgl. Rz 525 für die Aktivitätsbereiche der Drittkundinnen, Rz 68 f., 72 f., 76, 79, 82 und 85 für die-

jenigen der Aktionärinnen. 

3597  Rz 1088 ff. 

627 

 
 
 
 
 
 
Transportkosten finanzierte. Marti erhielt stattdessen eine Gutschrift über CHF 30'000.– «für 
Maschinenmiete (z.B. Abdeckung Bümberg) + Verrechnung von Zins von Darlehen».3598 Im 
Jahr 2008 gewährte KAGA all ihren Aktionärinnen einen zusätzlichen Rabatt von CHF 1.– pro 
Tonne bei Kiesbezügen ab Bergacher.3599 Im Jahr 2009 gewährte sie all ihren Aktionärinnen 
einen zusätzlichen Rabatt von CHF –.50 pro Tonne bei Kiesbezügen (unabhängig der Kies-
grube). Mit Marti traf sie 2009 eine «Speziallösung» im Wert von CHF 35'000.–, wonach diese 
eine Rechnung über den entsprechenden Betrag stellen konnte.3600  

1864. Die Sonderaktionen 2008 und 2009 sind eine zusätzliche Vergünstigung der Einkaufs-
preise der Aktionärinnen bezüglich Kies-Produkten, die Drittkundinnen nicht erhielten. Rele-
vante Unterschiede zur bereits betrachteten Situation der unterschiedlichen Listenpreise be-
stehen  nicht.  Die  dortigen  Ausführungen  –  insbesondere  auch  dazu,  dass  das  Kriterium 
«Aktionärin» nicht zufälligerweise zur Bildung zweier Kundengruppen führte, die sich hinsicht-
lich  im  Geschäftsverkehr  als  erheblich  angesehenen  Merkmalen  wesentlich  unterscheiden 
würden, – treffen hier ebenso zu. Zur Vermeidung von Wiederholungen ist umfassend auf die 
dortigen Ausführungen verwiesen werden.3601 Auf die mit Marti bei der Sonderaktion 2009 ge-
troffene «Speziallösung» braucht aus kartellrechtlicher Sicht nicht näher eingegangen zu wer-
den. Das Tatbestandsmerkmal der Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Ge-
schäftsbedingungen ist hinsichtlich der Sonderaktionen 2008 und 2009, die den Aktionärinnen 
von KAGA gewährt wurden, nicht aber Dritten, ebenfalls erfüllt.  

1865. Die Sonderaktion 2006 bestand demgegenüber aus einer identischen Menge Kies pro 
Aktionärin im Wert von je CHF 30'000.– (bei Zugrundelegung des Aktionärslistenpreises), wel-
che die Aktionärinnen unentgeltlich beziehen konnten, wobei KAGA zusätzlich die jeweils da-
mit verbundenen, unterschiedlichen Transportkosten übernahm. Marti erhielt statt Kies eine 
Gutschrift  über  CHF  30'000.–  «für  Maschinenmiete  [und]  Verrechnung  von  Zins  von  Darle-
hen».  Da  eine  zum  vornherein  fix  beschränkte  Menge  Kies  unentgeltlich  sechs  von  sieben 
Aktionärinnen abgegeben wurde und die siebte Aktionärin eine Gutschrift des Kiesgegenwerts 
zum  Aktionärslistenpreis  erhielt,  stellt  sich  aufgrund  der  im  Kartellrecht  herrschenden  wirt-
schaftlichen Betrachtungsweise3602 die Frage, ob die Sonderaktion 2006 in eine Naturaldivi-
dende  umzudeuten  ist. Diesfalls  könnte  sich  das  Abgrenzungskriterium «Aktionärin»  als  er-
heblich  anzusehendes  Merkmal  erweisen  bzw.  könnte  es  an  einer  Ungleichbehandlung 
bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen fehlen.3603 Im Einzelnen:  

1866. Schüttet eine Aktiengesellschaft Dividenden aus, ist die Eigenschaft «Aktionärin» resp. 
– genauer – der einbezahlte Aktienkapitalbetrag im Verhältnis zum Gesamtaktienkapital ge-
mäss den einschlägigen Bestimmungen im OR das massgebliche Kriterium bei der Ausrich-
tung  und  Verteilung  der  Dividenden.  Mit  anderen  Worten  sind  Aktionärinnen  einerseits  und 
Dritte andererseits ungleichartige Sachverhalte, wenn es um die Ausschüttung einer Dividende 
geht,  weshalb diesbezüglich eine  ungleiche  Behandlung  der  beiden Gruppen  angezeigt  ist. 
Abgesehen  davon  betrifft  die  Ausschüttung  von  Dividenden  grundsätzlich  nicht  Preise  oder 
sonstige Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG. Eine Dividendenaus-
schüttung an Aktionärinnen, nicht aber an Dritte, ist demnach regelmässig keine Ungleichbe-
handlung nach Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG. Das gilt ohne Weiteres für Dividenden, die als solche 
bezeichnet und gemäss den obligationenrechtlichen Regeln3604 gebildet und verteilt wurden.  

3598  Rz 1088. 
3599  Rz 1089. 
3600  Rz 1090. 
3601  Rz 1854 ff. 
3602  Siehe dazu etwa Rz 675, insbesondere Fn 1222 und die dortigen Verweise 
3603  Alternativ  könnte  bei  der  Ausschüttung  von  Naturaldividenden  auch  beim  Tatbestandsmerkmal 

Handelspartner angesetzt werden. 

3604  U.a. etwa Art. 671 Abs. 1, 674 Abs. 1, 675 Abs. 2 oder 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR. 

628 

 
 
 
 
 
 
1867. Ob dasselbe auch für andere Leistungen einer Aktiengesellschaft an ihre Aktionärinnen 
gelten kann, die von ihr selber nicht als Dividenden ausgewiesen wurden, aber bei wirtschaft-
licher Betrachtungsweise allenfalls in solche umzudeuten sind, kann vorliegend offenbleiben, 
da  eine  Umdeutung  der Sonderaktion  2006  in eine  Naturaldividende nicht  in Frage  kommt. 
Eine solche Umdeutung setzt zunächst voraus, dass sämtliche Aktionärinnen von diesen Leis-
tungen der AG profitieren, aber keine Dritten. Aufgrund des kapitalbezogenen Charakters von 
Aktiengesellschaften und dem Gebot zur Gleichbehandlung der Aktionärinnen muss sodann 
die Höhe der Leistungen der AG im Verhältnis zum jeweiligen Kapitalanteil der einzelnen Ak-
tionärinnen stehen resp. einer allfälligen statutarischen, aktienrechtlich zulässigen abweichen-
den Bemessungsregel bezüglich Dividendenverteilung entsprechen.3605 Andernfalls entspricht 
die fragliche Leistung der AG wirtschaftlich nicht einer Dividendenausschüttung und kann da-
her auch nicht in eine solche umgedeutet werden. Ob für die Umdeutung einer Leistung in eine 
Dividende noch weitere Punkte erfüllt sein müssten, braucht hier nicht geklärt zu werden, da 
vorliegend bereits der zweitgenannte Punkt nicht erfüllt ist. 

1868. Von der Sonderaktion 2006 profitierten sämtliche Aktionärinnen, nicht aber Dritte. Der 
erste Punkt für eine Umdeutung ist damit erfüllt. Hinsichtlich des zweiten Punkts, der Vertei-
lung nach Kapitalanteil, verhält es sich so, dass alle sieben Aktionärinnen von KAGA ein gleich 
grosses  Aktienpaket  halten.3606  Damit  eine  Umdeutung  in  eine  Naturaldividende  anginge, 
müssten daher alle sieben Aktionärinnen dieselbe Leistung von KAGA erhalten haben. Das ist 
jedoch in zweierlei Hinsicht nicht der Fall. Erstens: Der Gegenwert des Kieses, den sechs der 
sieben Aktionärinnen erhielten, belief sich auf CHF 30'000.– (auf Grundlage Aktionärslisten-
preis).  Die  siebte  Aktionärin  erhielt  hingegen  kein  Kies,  sondern  eine  Gutschrift  über 
CHF 30'000.– «für Maschinenmiete (z.B. Abdeckung Bümberg) + Verrechnung von Zins von 
Darlehen». Nebst dem, dass damit von vornherein nicht alle Aktionärinnen dieselbe Natural-
leistung erhielten, sind auch die Werte der Leistungen unterschiedlich. Die Gutschrift erfolgte 
nämlich nur zum Teil unentgeltlich («Verrechnung von Zins von Darlehen), zum anderen Teil 
war sie als Entschädigung für Gegenleistungen («Maschinenmiete») ausgewiesen und als sol-
che nicht gleichwertig mit einer unentgeltlichen Leistung. Die Gutschrift an die siebte Aktionärin 
wies damit einen geringeren Wert auf als der Gegenwert des Kieses, den die sechs übrigen 
Aktionärinnen erhielten. Zweitens: Der Wert der Leistungen, welche die übrigen Aktionärinnen 
erhielten, war ebenfalls nicht stets derselbe. Der Gegenwert des Kieses war zwar für alle der 
Gleiche, jedoch übernahm KAGA zudem noch die damit zusammenhängenden, unterschied-
lichen Transportkosten. Im Jahr 2006 machten die Transportkosten, die gemäss Berechnun-
gen von KAGA auszugleichen waren, zwischen CHF 0.– (Daepp) und CHF 5.95 (Hofstetter) 
pro Tonne Kies aus, was einem Betrag zwischen CHF 0.– und CHF 11.90 pro Kubikmeter Kies 
entspricht.3607 Bei der Sonderaktion 2006 erhielten die sechs Aktionärinnen 2'143 m3 Kies (mit 
einem  Gegenwert  zum  Aktionärslistenpreis  von  CHF  30'000.–).  Die  von  KAGA  erstatteten 
Transportkosten  machten  für  die  Sonderaktion  dementsprechend  zwischen  CHF 0.–  und 
CHF 25'501.70 aus. Die grösste Kiesleistung inkl. Transport von CHF 55'501.70 war fast dop-
pelt so gross wie die geringste Kiesleistung inkl. Transport von CHF 30'000.–. Die von KAGA 
bei der Sonderaktion 2006 an die einzelnen Aktionärinnen erbrachten Leistungen stehen da-
her nicht im Einklang mit deren Beteiligungsverhältnissen. Entsprechend können diese (nicht 
als Dividendenausschüttung ausgewiesenen) Leistungen auch bei einer wirtschaftlichen Be-
trachtungsweise nicht in Naturaldividenden umgedeutet werden. 

1869. Mangels  Möglichkeit  zur  Umdeutung  der  Sonderaktion  2006  in  eine  Dividendenaus-
schüttung geht es auch bei der unentgeltlichen Abgabe von Kies inkl. Übernahme der Trans-
portkosten im Rahmen der Sonderaktion 2006 um die Beziehung von KAGA zu ihren Kundin-
nen. KAGA bot eine limitierte Menge Kies einigen Kundinnen unentgeltlich und unter Über-

3605  Siehe dazu Rz 1857. 
3606  Rz 516. 
3607  Rz 1120. 

629 

 
 
 
 
 
 
nahme der Transportkosten an, während sie dies anderen Kundinnen nicht anbot. Zur Vermei-
dung von Wiederholungen ist umfassend auf die Ausführungen bezüglich der unterschiedli-
chen  Listenpreise  zu  verwiesen.3608  Das  Tatbestandsmerkmal  der  Ungleichbehandlung  be-
züglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen ist demnach auch hinsichtlich der Son-
deraktion 2006, die den Aktionärinnen von KAGA gewährt wurden, nicht aber Dritten, erfüllt. 

1870. Transportkostenausgleich: Es wurde festgestellt, dass KAGA ihren Aktionärinnen mit 
Kieswerk von 2002 bis und mit 2014 einen Transportkostenausgleich für den Bezug von Kies 
bis zu einer bestimmten Maximalmenge gewährte, den sie Dritten sowie Aktionärinnen ohne 
Kieswerk nicht einräumte.3609 Damit bestehen hinsichtlich identischer Produkte unterschiedli-
che Konditionen, indem KAGA für einige Kundinnen die Transportkosten übernahm, für andere 
nicht. Dass die Aktionärseigenschaft kein valables Kriterium ist, um die Kundinnen beim Bezug 
von  Kies-Produkten  zu  unterteilen,  wurde  vorangehend  hinsichtlich  der  Listenpreise  erör-
tert.3610 Diese Ausführungen treffen hier ebenso zu und es kann darauf verwiesen werden.  

1871. Zu  ergänzen  ist,  dass  das  Kriterium  «Aktionärin»  beim  Transportkostenausgleich  mit 
dem Zusatzkriterium «mit Kieswerk» weiter eingeschränkt wurde. Doch auch diese zusätzliche 
Einschränkung führte nicht zufälligerweise zur Bildung von zwei Kundengruppen, die sich we-
sentlich hinsichtlich im Geschäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmalen bezüglich des 
Bezugs von Kies-Produkten unterscheiden. Für KAGA als Verkäuferin des Kieses ist es be-
langlos, wofür die Kundinnen das Kies nutzen; beim weiteren Verwendungszweck handelt es 
sich beim Bezug von Kies-Produkten bei KAGA nicht um ein als im Geschäftsverkehr als er-
heblich anzusehendes Merkmal, das für eine unterschiedliche Behandlung je nach weiterem 
Verwendungszweck  sprechen  würde.  Nur,  aber  immerhin,  dürften  Kundinnen  mit  Kieswerk 
generell einen höheren Bedarf an Kies haben als Kundinnen ohne Kieswerk. Als im Geschäfts-
verkehr als erheblich anzusehendes Merkmal wäre jedoch nicht der Bedarf an sich zu sehen, 
sondern  –  wenn  schon  –  die  bei  KAGA  bezogene  Menge.  Und  dieses  Merkmal  liesse  sich 
durch  Rabatte erfassen,  die  abhängig von  der  bezogenen Menge  sind,3611 nicht  aber  durch 
das Zusatzkriterium «mit Kieswerk», das die bezogene Menge unbeachtet lässt. Kommt hinzu, 
dass die Bedarfsüberlegungen ohnehin für alle Kundinnen mit Kieswerk unabhängig ihres Ak-
tionärsstatus zutreffen – so bezog3612 eine Drittkundin mit Kieswerk, [U01], im jährlichen Durch-
schnitt von 2003 bis und mit 2014 etwa gleichviel Kies bei KAGA wie die Aktionärin Vigier, die 
in Steinigand ein Kieswerk betreibt.3613 Das Doppelkriterium «Aktionärin mit Kieswerk» bildete 

3608  Rz 1854 ff. 
3609  Rz 1092 ff., insb. Rz 1102 bis 1105. 
3610  Rz 1855 ff. 
3611  Siehe dazu auch Rz 1860 und insbesondere Fn 3592. 
3612  Ausführlicher  dazu,  dass  die  nachfolgende  Feststellung  hinreichend,  aber  nicht  notwendig  ist, 
Fn 3588. Wollte man gegen die nachfolgende Feststellung einwenden, die fragliche Drittkundin mit 
Kieswerk  hätte  aufgrund  ihrer  Entfernung  zu  den  Abbaustellen  von  KAGA  im  Ergebnis  ohnehin 
nicht vom Transportkostenausgleich profitiert und andere Drittkundinnen mit Kieswerk, die ähnlich 
hohe  Bezüge  gemacht  hätten,  seien  nicht  festgestellt,  ist  zweierlei  zu  erwidern:  Erstens  trifft  es 
auch auf eine Aktionärin mit Kieswerk zu, dass sie aufgrund ihrer Entfernung zu den Abbaustellen 
von KAGA (bis zur Berücksichtigung eines weiteren Kieswerks von ihr) nicht vom Transportkosten-
ausgleich profitierte – und gleichwohl wurde sie nicht über das Kriterium «Aktionärin mit Kieswerk» 
ausgeschlossen.  Auf  diesen  Punkt  ist  daher  nicht  bei  der  Ungleichbehandlung,  sondern  bei  der 
Wettbewerbsverfälschung weiter einzugehen. Zweitens dürfte es gerade eine Folge des Transport-
kostenausgleichs (kombiniert mit den übrigen Vorzugskonditionen für Aktionärinnen) gewesen sein, 
dass weiter von KAGA entfernte Aktionärinnen mit Kieswerk ihren Kiesbezug bei KAGA wesentlich 
erhöhten (illustrativ folgende Aussage eines Vertreters von Alluvia: «Ich würde sonst [ohne Trans-
portkostenausgleich] nie einen Kubikmeter Kies bei KAGA beziehen, wegen der Distanz»; vgl. dazu 
Rz 374). Hätten weiter von KAGA entfernte Drittkundinnen mit Kieswerk dieselben Preise, Konditi-
onen und den Transportkostenausgleich erhalten wie die Aktionärinnen von KAGA, könnte auch 
deren Kiesbezug bei KAGA wesentlich anders aussehen.  

3613  Rz 524. 

630 

 
 
 
 
 
 
demnach nicht zufälligerweise zwei Kundengruppen, die sich  wesentlich hinsichtlich im Ge-
schäftsverkehr als erheblich angesehenen Merkmalen bezüglich dem Bezug von Kies-Produk-
ten  unterscheiden.  Bei  diesem  Ergebnis  kann  offenbleiben,  ob  die  Differenzierung,  die  der 
distanzabhängige Transportkostenausgleich selbst schuf, für sich alleine auch als Ungleich-
behandlung anzusehen wäre oder ob die Fahrdistanz und -zeit zwischen Kiesgrube und Ver-
wendungsort  des  Kieses  als  ein  im  Geschäftsverkehr  als  erheblich anzusehendes Merkmal 
betrachtet werden könnte. Das Tatbestandsmerkmal der Ungleichbehandlung bezüglich Prei-
sen oder sonstigen Geschäftsbedingungen ist demnach hinsichtlich dem Transportkostenaus-
gleich, der den Aktionärinnen von KAGA mit Kieswerk gewährt wurden, nicht aber Dritten oder 
Aktionärinnen von KAGA ohne Kieswerk, ebenfalls erfüllt. 

1872. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass KAGA Aktionärinnen und Dritte in Bezug auf 
die Listenpreise (1970 bis und mit 2014), den «Mengenrabatt» für Aktionärinnen (2003 bis und 
mit 2014), den Rabatt für Minderqualität  (2007 bis und mit 2014, die Sonderaktionen 2006, 
2008  und  2009  sowie  den  Transportkostenausgleich  (2002  bis  und  mit  2014)  trotz  gleicher 
Sachlage  (identische  Produkte  und  Geschäfte,  die  sich  nicht  wesentlich  hinsichtlich  im  Ge-
schäftsverkehr als erheblich angesehener Merkmale unterscheiden) ungleich behandelte. In 
all diesen Fällen liegt eine Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäfts-
bedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG vor. Für die Zeit ab 2015 wurde hingegen 
keine preisliche Ungleichbehandlung mehr festgestellt.3614  

D.7.3.2.3  Handelspartner 

1873. Die Ungleichbehandlung bezüglich Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen be-
traf  die  Kundinnen  von  KAGA  beim  Bezug  von  Kies-Produkten.  Die  Kundinnen  von  KAGA 
stehen offensichtlich in einem geschäftlichen Kontakt mit dieser. Die Kundinnen – und zwar 
sowohl die Aktionärinnen als auch die Drittkundinnen – sind in verschiedenen Bereichen tätig. 
Einige sind als Bauunternehmen im Hoch-, Tief- und/oder Strassenbau aktiv. Andere sind – 
regelmässig kombiniert – in den Bereichen Aushub, Entsorgung, Materialaufbereitung und vor 
allem auch Transport tätig, wobei beim Bezug von Kies-Produkten der letztgenannte Aspekt 
im Vordergrund steht. Schliesslich sind Kundinnen auch im Bereich der Kiesveredelung aktiv, 
betreiben also ein Kieswerk.3615 Wie es sich mit den Konkurrenzverhältnissen verhält und ins-
besondere inwieweit und in welchen Bereichen Aktionärinnen mit Drittkundinnen in Konkur-
renz stehen, wird beim Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsverfälschung näher zu betrach-
ten  sein.3616  An  dieser  Stelle  ist  festzuhalten,  dass  es  sich  dabei  jeweils  um  nachgelagerte 
Wirtschaftsstufen handelt. Das Tatbestandsmerkmal der Handelspartner ist damit erfüllt. 

D.7.3.2.4  Wettbewerbsverfälschung 

1874. Die diversen ungleichen Preise und Konditionen, die KAGA anwandte, kamen teilweise 
ohne weitere Voraussetzungen zum Zuge, teilweise setzte ihre Gewährung die Erfüllung zu-
sätzlicher Bedingungen voraus (z.B. Aktionärin mit Kieswerk). Entsprechend waren nicht im-
mer dieselben Aktionärinnen und nachgelagerten Märkte betroffen. Deshalb werden nachfol-
gend  zunächst  die  Ungleichbehandlungen,  die  ohne  weitere  Voraussetzungen  praktiziert 
wurden,3617  d.h.  die  Listenpreise,  Rabatte  für  Minderqualität  und  die  Sonderaktionen  2006, 

3614  Rz 1045–1048.  
3615  Vgl. Rz 525 für die Aktivitätsbereiche der Drittkundinnen, Rz 68 f., 72 f., 76, 79, 82 und 85 für die-

jenigen der Aktionärinnen. 

3616  Siehe Rz 1843; dementsprechend behandelt hiernach unter Rz 1874 ff. 
3617  Rz 1876 ff. 

631 

 
 
 
 
 
 
2008  und  2009,  gemeinsam  betrachtet  und  anschliessend  die  an  weitere  Bedingungen  ge-
knüpften Ungleichbehandlungen je separat, d.h. der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen3618 (ab-
hängig von der Menge) und der Transportkostenausgleich3619 (abhängig von der Transportdis-
tanz  und  dem  zusätzlichen  Kriterium  «mit  Kieswerk»).  Diese  sequenzielle  Betrachtung 
bedeutet aber keineswegs, dass die Ungleichbehandlungen deshalb isoliert und unabhängig 
voneinander zu beurteilen wären. Sie wurden in der Realität meist gleichzeitig praktiziert und 
spielten zusammen, da sie zum Teil aufeinander abgestimmt waren3620 und da sie – wo kumu-
liert angewandt – einander verstärkten. 

1875. Vorab  und  für  sämtliche  Ungleichbehandlungen  gleichermassen  geltend ist  allerdings 
festzuhalten,  dass  im  Grundsatz  keine  Arbitragemöglichkeit  hinsichtlich  der  vorteilhafteren 
Preise der Aktionärinnen bestand. Denn zwischen den Aktionärinnen und KAGA bestand Kon-
sens darüber, dass eine Weitergabe der ihnen von KAGA gewährten Vorzugskonditionen an 
Dritte nicht statthaft ist.3621 Arbitrage, welche die unterschiedlichen Preise hätte einander an-
gleichen und dadurch eine allfällige Wettbewerbsverfälschung nach einer gewissen Zeit hätte 
minimieren oder gar beseitigen können, wurde damit ausgeschlossen und war entsprechend 
nicht, jedenfalls nicht in relevantem Ausmass, vorhanden.  

Wettbewerbsverfälschung durch Listenpreise, Rabatte für Minderqualität und Sonder-
aktionen 2006, 2008 und 2009 

1876. Diese Ungleichbehandlungen betrafen sämtliche Handelspartnerinnen von KAGA beim 
Bezug von Kies unabhängig davon, in welchen Tätigkeitsbereichen diese Kundinnen tätig sind. 
Zu Wettbewerbsverzerrungen durch die Ungleichbehandlungen konnte es dementsprechend 
auf  all  diesen  nachgelagerten  Märkten  kommen,  in  welchen  die  Kundinnen  der  KAGA  tätig 
sind. Im Folgenden werden zunächst allgemeine, für sämtliche nachgelagerten Märkte gleich-
ermassen  geltende  Erwägungen  festgehalten,  bevor  auf  spezifische  nachgelagerte  Märkte 
eingegangen wird. 

1877. In den internen Unterlagen von KAGA wird festgehalten, dass KAGA in erster Linie für 
ihre Aktionärinnen da sei,3622 den Aktionärinnen in ihrem jeweiligen Wettbewerb diene3623 und 
die  Wettbewerbsfähigkeit  der  Aktionärinnen  in  deren  Geschäft  fördere3624.  Die  Ungleichbe-
handlungen bezüglich der Preise und übrigen Geschäftsbedingungen beim Bezug von Kies ist 
in  diese  Grundhaltung  eingebettet.  In  der  Unternehmensstrategie  2003+  wird  dies  wie folgt 
umschrieben: «Die KAGA versorgt ihre Aktionäre laufend mit qualitativ hochstehendem und 
günstigem Wandkies zur Weiterverarbeitung und verhilft ihnen damit zu Wettbewerbsvortei-
len».3625 Ein externer Berater von KAGA brachte diese Strategie gestützt auf Einzelinterviews 
mit  den  VR-Mitgliedern  von  KAGA  frank  und  frei  auf  den  Punkt:  «1.  Sie  [KAGA]  dient  den 
Aktionären in ihrem jeweiligen Wettbewerb. 2. KAGA soll im Kiesbereich: […] den Bezug von 
nicht allzu teurem Kies (Aktionärspreis) ermöglichen […] den Kiespreis für Dritte hochhalten 
(Diskriminierung).  […]  4.  KAGA  soll  im  weiteren:  […]  Konkurrenz  verhindern,  Markt  beruhi-
gen»3626  Wie  diese  Ausführungen  zeigen,  kann  die  Wettbewerbsstellung  der  Aktionärinnen 
von  KAGA  durch  die  Ungleichbehandlungen  auf zwei  Wegen  gefördert  werden  –  einerseits 
durch vorteilhafte, günstige Aktionärspreise für sie («nicht allzu teurem Kies»), andererseits 
durch nachteilige, hohe Preise für Dritte (Kiespreis für Dritte «hochhalten»). KAGA und ihre 

3618  Rz 1896 ff.  
3619  Rz 1902 ff.  
3620  So gewährten sich die Aktionärinnen den «Mengenrabatt» für Aktionärinnen ab der Menge, ab wel-

cher der gewährte Transportkostenausgleich aufhörte (Rz 1067).  

3621  Siehe dazu die Sachverhaltsfeststellungen in Rz 1035–1037 und zur rechtlichen Würdigung dieses 

Konsenses Rz 1589 ff. 
3622  Rz 754, 760, 761 und 770. 
3623  Etwa Rz 768. 
3624  Rz 763, auch Rz 758. 
3625  Rz 768. 
3626  Rz 764. 

632 

 
 
 
 
 
 
branchenkundigen VR-Mitglieder strebten also mit den Ungleichbehandlungen an, den Wett-
bewerb auf nachgelagerten Märkten durch Begünstigung der Aktionärinnen und durch Behin-
derung der Dritten zu Gunsten der Aktionärinnen zu verfälschen.3627 Das spricht dafür, dass 
die  Ungleichbehandlungen  genau  hierfür  denn  auch  geeignet  waren  und  dieses  Ziel  damit 
erreicht werden konnte. 

1878. Nebst  dieser  allgemeinen  Ausrichtung  von  KAGA  ist  für  sämtliche  nachgelagerten 
Märkte das Ausmass der Preisdifferenz relevant: Der Listenpreis für Dritte war ab 2004 min-
destens 40 % höher als derjenige der Aktionärinnen, wobei KAGA die Differenz noch weiter 
erhöhte, so dass sie von 2009 bis und mit 2014 gar 47 % betrug. Hinzu kam für die Aktionä-
rinnen  ab  2007  noch  der  Rabatt  für  Minderqualität  bei  einem  Bezug  ab  Bümberg,  der  den 
Aktionärslistenpreis  zusätzlich um  7 %  (2007,  2009–2014)  resp. 14 %  (im  Jahr  2008)  redu-
zierte. Bei der Sonderaktion 2008 wurde sodann ein zusätzlicher Preisnachlass von 14 % auf 
dem Aktionärslistenpreis auch auf Kiesbezügen ab Bergacher gewährt, während die Sonder-
aktion 2009 aus einer weiteren Preisreduktion von 7 % auf dem Aktionärslistenpreis unabhän-
gig der Abbaustelle bestand. Bei der Sonderaktion 2006 wurde eine Kiesmenge von je über 
2'000 Kubikmetern unentgeltlich und inklusive Übernahme der Transportkosten verteilt. In den 
«Spitzenjahren» 2008 und 2009, in denen sich die Listenpreise, der Rabatt für die Minderqua-
lität und eine Sonderaktion kumulierten, war der Drittpreis 68 % (2008 unabhängig dem Be-
zugsort) resp. 72 % (2009 bei einem Bezug ab Bümberg) höher als der Aktionärspreis.  

1879. Immerhin  im  Verhältnis  zu  vier  Dritten  war  die  Differenz  insbesondere  in  den  Jahren 
2012 bis und mit 2014 etwas geringer. Denn im Zuge der Einführung der Kiesbezugspflicht3628 
schloss KAGA mit vier Dritten spezielle Vereinbarungen ab, die einen gestaffelten Mengenra-
batt vorsahen. Aber auch so belief sich die Preisdifferenz zwischen den Aktionärinnen gegen-
über [U01], die als einzige Dritte in den Jahren 2013 und 2014 die zweithöchste Rabattstufe 
erreichte, noch auf 31 % resp. im Jahr 2012, als [U01] die mittlere Rabattstufe erreichte, auf 
35 %.3629 Selbst wenn eine Dritte je die höchste Rabattstufe erreicht hätte, was nicht der Fall 
war, wäre ihr Preis weiterhin um 26 % höher gewesen als derjenige der Aktionärinnen.  

1880. Unabhängig  davon,  in  welchem  Tätigkeitsbereich  die  Dritten  aktiv  sind,  bezahlten  sie 
demnach für den Bezug von Kies bei KAGA eklatant mehr als die Aktionärinnen, nämlich min-
destens 31 % und bis zu 72 % mehr.  

1881. Spezifisch bezüglich dem nachgelagerten Markt der Kiesveredelung, wenn also die Han-
delspartnerinnen von KAGA ein Kieswerk betreiben, hielt der VR von KAGA bereits früh, näm-
lich 1974, folgenden Grundsatz fest in Bezug auf [U01], d.h. in Bezug auf diejenige Dritte, die 
in  unmittelbarer  Nähe  zu  den  Abbaustellen  von  KAGA  ein  Kieswerk  betreibt:  «Diese  Firma 
[U01] sollte auf jeden Fall mit unserem Wandkies keine Konkurrenzierung der Aktionäre vor-
nehmen können».3630 Vergleichbare Überlegungen strengte der VR von KAGA 1976 auch in 
Bezug auf [U02] an, die ebenfalls im näheren Marktumfeld von KAGA ein Kieswerk betreibt.3631 
2005 wurde im Hinblick auf eine VR-Sitzung von KAGA bezüglich [U01] Folgendes festgehal-
ten: «Die KAGA verkauft ihren Kies zum Grossteil an die Aktionäre. Auch die [U01] ist Kies-
kunde der KAGA (…) Im Tagesgeschäft sind die [U01] und die KAGA keine Konkurrenten, da 
die KAGA gemäss Strategie nicht direkt im Kiesmarkt auftritt.  Indirekt entsteht aber den auf 
dem Markt aktiven KAGA-Aktionären durch die [U01] Konkurrenz, und das Nebeneinander der 
beiden Kiesbetriebe [U01] und KAGA beinhaltet eine gewisse Unruhe und Unberechenbarkeit 

3627  Siehe auch Rz 1063 f. 
3628  Dazu Rz 1933 ff. 
3629  Siehe zu den speziellen Vereinbarungen  Rz 1059, zum Listenpreis, der in diesen Jahren für die 
Aktionärinnen galt, Rz 1054, und zur Höhe des Rabatts für Minderqualität in den Jahren 2012–2014 
Rz 1079–1081. 

3630  Rz 732; siehe bereits die Vorgängerin der KAGA, die vor den «Gefahren eines Zwischenhandels» 

warnte, der namentlich von [U01] ausgehen könnte, Rz 714. 

3631  Rz 742. 

633 

 
 
 
 
 
 
betreffend  Kies-  und  Deponiepreis  im  Markt».3632  Diese  Passagen  zeigen  einerseits,  dass 
KAGA und ihre branchenkundigen VR-Mitgliedern [U01] als eine Konkurrentin derjenigen Ak-
tionärinnen einstufen, die Kiesveredelung praktizieren. Andererseits zeigen sie, dass KAGA 
die Preise für Dritte insbesondere mit Blick auf [U01] und [U02] so ausgestaltete, dass es [U01] 
und  [U02]  –  und  den  Dritten  ganz  allgemein  –,  nicht  möglich  war,  damit  die  Aktionärinnen 
effektiv zu konkurrenzieren.  

1882. Nebst dieser bewussten Positionierung von KAGA bezüglich des nachgelagerten Markts 
der  Kiesveredelung  sind  hinsichtlich  der  Wettbewerbssituation  auf  diesem  Markt  folgende 
Punkte relevant: Die Betreiber von Kieswerken, also die Anbieter auf dem Markt der Kiesver-
edelung,  stellen  normierte  Produkte  her.3633  Bei  normierten,  einheitlichen  Produkten  –  wie 
eben veredeltem Kies – steht für deren Nachfrager3634 der Preis im Vordergrund. Elementar 
für die Betreiber von Kieswerken ist der Zugang zu Rohkies, den sie veredeln können.3635 Es 
handelt sich dabei um den zentralen Produktionsfaktor bei der Kiesveredelung und entspre-
chend bedeutend sind die Kosten des Rohkieses für die Herstellung von veredeltem Kies.3636 
Weiter wurde festgestellt, dass die Betreiber von Kieswerken aufgrund der unterschiedlichen 
Zusammensetzung des selbst abgebauten Rohkieses darauf angewiesen sind, zur Ergänzung 
anders  zusammengesetztes  Rohkies  aus  weiteren  Quellen  (Abbaustellen,  kieshaltige  Aus-
hübe) oder einzelne Komponenten (von anderen Kieswerken) zu beziehen.3637 Auch die etap-
penweise Bewirtschaftung von Kiesabbau und Deponieauffüllung3638 kann dazu führen, dass 
Betreiber von Kieswerken während gewissen Phasen auf die Zuführung von Rohkies aus wei-
teren Quellen,  z.B.  aus anderen,  eigenen oder fremden Abbaustellen,3639  angewiesen sind. 
Festgestellt  wurde  schliesslich,  dass  aufgrund  des  engen Zusammenspiels  von  Kiesgruben 
und Kieswerken diese wesensgemäss Hand in Hand gehen und meist eine vertikale Integra-
tion vorliegt.3640 Die hohen Marktzutrittsschranken im Markt für Rohkies3641 wirken sich daher 
auch auf den Markt der Kiesveredelung aus; die Anzahl Wettbewerbsteilnehmer ist entspre-
chend gering und Neueintritte sind sehr schwierig.  

1883. Bei beiden ungleich behandelten Kundengruppen – Aktionärinnen einerseits, Dritten an-
dererseits – sind Kundinnen dabei, die auf dem Markt der Kiesveredelung als Anbieterinnen 
tätig sind. Abgestuft nach der Nähe zu den Abbaustellen von KAGA sind dies bei den Aktio-
närinnen Daepp, Heimberg, Kästli, Vigier, Messerli und Hofstetter (Marti-Gruppe betreibt zwar 
auch Kieswerke, jedoch in noch grösserer Entfernung, weshalb sie hier nicht als Betreiberin 
eines Kieswerks – im Übrigen ebenso wie von KAGA selbst, etwa bezüglich Berechtigung zum 
Transportkostenausgleich3642 – gezählt wird). Bei den Drittkundinnen ist es vor allem  [U01], 
die in unmittelbarer Nähe zu den Abbaustellen von KAGA ein Kieswerk betreibt3643 und damit 
in Konkurrenz zu denjenigen Aktionärinnen von KAGA steht, die ebenfalls in der Umgebung 
von KAGA Kieswerke betreiben.3644 Vereinzelt bezog auch [U02], die in Linden ein Kieswerk 
betreibt (das zeit- und distanzmässig etwa ähnlich weit entfernt ist von den Abbaustellen von 

3632  Rz 771. 
3633  Rz 284. 
3634  Zu den Nachfragern nach veredelten Kiesprodukten Rz 297 ff. 
3635  Dazu Rz 286 ff. 
3636  Siehe Rz 295 Fn 527 für eine Angabe zum Grössenverhältnis der Aufbereitungskosten, die ins Ver-

hältnis zu den Kiespreisen zu setzen sind. 

3637  Rz 285. 
3638  Rz 240. 
3639  Exemplarisch in diesem Zusammenhang etwa der turnusmässige Betrieb von nahegelegenen De-

ponien desselben Betreibers, vgl. Rz 363. 

3640  Rz 286 ff. 
3641  Rz 1790 ff. 
3642  Rz 1133. 
3643  Rz 525. 
3644  Rz 1881 hiervor. 

634 

 
 
 
 
 
 
KAGA wie das Kieswerk von Kästli in Rubigen)3645, Kies bei KAGA.3646 Zumindest diese zwei 
Drittkundinnen stehen mit den in der Kiesveredelung tätigen Aktionärinnen in  aktueller Kon-
kurrenz, wobei sich deren Tätigkeitsgebiete in räumlicher Hinsicht teilweise fast decken, teil-
weise aber auch «bloss am Rande» mehr oder weniger überschneiden3647. 

1884. Auf dem Markt für Kiesveredelung führte die Ungleichbehandlung der Handelspartnerin-
nen insbesondere in Anbetracht der grossen Preisdifferenz (zwischen 31 % und 72 %),3648 der 
fehlenden Arbitragemöglichkeit,3649 der Bedeutung von Rohkies als Produktions- und Kosten-
faktor und aufgrund der notwendigen Ergänzungsbezüge aus anderen Rohkiesquellen wegen 
der unterschiedlichen Zusammensetzung des Rohkieses oder aufgrund einer etappenweisen 
Bewirtschaftung3650  zu einer  Wettbewerbsverfälschung  bzw.  –  erst recht  –  zur  Gefahr  einer 
Wettbewerbsverfälschung  zwischen  den  begünstigten  Aktionärinnen,  die  Kieswerke  betrei-
ben, und den behinderten Drittkundinnen, die ebenfalls Kieswerke betreiben. Das entspricht 
im Übrigen auch der Absicht von KAGA, sollte es auf dem Markt für Kiesveredelung den Dritt-
kundinnen doch nicht möglich sein, die Aktionärinnen mit bei KAGA bezogenem Rohkies kon-
kurrenzieren zu können.3651 

1885. Spezifisch  bezüglich  der  nachgelagerten  Baumärkte  (Hoch-,  Tief-  und  Strassenbau), 
wenn also die Handelspartnerinnen von KAGA den Kies unveredelt auf Baustellen verwenden, 
lassen sich aus mehreren Passagen aus den Sachverhaltsfeststellungen diesbezügliche Ein-
schätzungen von KAGA ableiten. So hielt etwa der VRP von KAGA bezüglich einer Kiesaktion 
im Jahr 2000 fest, mit dem Sonderpreis dürften die «Baufirmen» Kästli, Marti und [U11] keinen 
Handel betreiben. Die Differenz dürfe sich auf keinen Fall bis auf die Baustelle auswirken.3652 
Zum Transportkostenausgleich hielt der Geschäftsführer von KAGA fest, dieser habe  «nicht 
für die Bauunternehmungen der Aktionäre» gegolten, «sonst wären wir im Wettbewerb gewe-
sen und wir wollten nicht direkt mit dem Kies an den Markt. Die KAGA wollte die Baustellen 
nicht beeinflussen».3653 Ebenfalls zum Transportkostenausgleich hielt der VRP von KAGA an 
seiner Einvernahme unter anderem fest: «Wir haben sehr bewusst geschaut, dass es keine 
Ungleichbehandlung auf dem Markt gibt. Der TA [Transportkostenausgleich] hat lediglich für 
die Lieferungen zum Kieswerk gedient [nota bene lediglich für Kieswerke der Aktionärinnen], 
also für die Veredlung des Kieses im Werk. Die KAGA hat das Kies nicht direkt auf den Markt 
gebracht. (…) Wir wollten keine Verzerrung oder Diskriminierung von Dritten.  Wenn der TA 
direkt für die Baustellenlieferungen gegolten hätte, dann wäre dies sicher eine Diskriminierung 
für Dritte gewesen. Aber das haben wir nicht getan».3654 Sodann wurde bei strategischen Ar-
beiten  von  KAGA  etwa  festgehalten:  «Preisdifferenzierung  für  Kieswerk  und  Baustelle:  für 
Kampf  gegen  Dritte»3655  oder  «KAGA  soll  nicht:  […]  Wandkiesverkauf  an  Bauunternehmen 
(höchstens mit genügender Preisdiskriminierung)»3656.  

1886. Aus diesen Passagen lässt sich dreierlei ableiten. Erstens lässt sich aus den Passagen 
schliessen, dass KAGA davon ausging, Preisunterschiede beim Kiesbezug hätten einen Ein-
fluss auf die Wettbewerbssituation zwischen den Bauunternehmen, andernfalls hätte es die 
Baustellen von vornherein nicht beeinflussen können, wenn auch für Transporte auf Baustellen 

3645  Siehe in diesem Kontext auch Rz 385. 
3646  Rz 525, Fn 993. 
3647  Zu diesem Thema vgl. Rz 1778 f. 
3648  Rz 1878 f. 
3649  Rz 1875. 
3650  Rz 1882. 
3651  Rz 1881. 
3652  Rz 757. 
3653  Rz 806. 
3654  Rz 1132. 
3655  Rz 758. 
3656  Rz 764. 

635 

 
 
 
 
 
 
ein Transportkostenausgleich ausgerichtet worden wäre. Zweitens zeigt sich, dass KAGA da-
rum bemüht war, den Rohkiespreis für Bauunternehmen, also für die Verwendung von unver-
edeltem Kies im Hoch-, Tief- und Strassenbau auf Baustellen, hoch zu halten. Die Preise für 
die Dritten setzte sie unter anderem mit diesem Hintergedanken fest. Drittens kann aus diesen 
Passagen abgeleitet werden, dass KAGA in diesem Wettbewerb möglichst wenig in Erschei-
nung treten wollte. Aus dem Willen, nicht als direkt im Markt auftretende Akteurin wahrgenom-
men zu werden, kann aber nicht – wie es der VRP der KAGA tun möchte – geschlossen wer-
den, es finde keine Wettbewerbsverfälschung statt. Das zeigen die folgenden Erwägungen.  

1887. Nebst diesen Einschätzungen und Absichten von KAGA und ihren Exponenten ist rele-
vant,  dass  Rohkies  fast  nur  im  Tief-  und  Strassenbau  und  nicht  im  Hochbau  zum  Einsatz 
kommt,  weshalb  nachfolgend  auf  den  Tief-  und  Strassenbau  fokussiert  wird.  Im  Tief-  und 
Strassenbau ist aus Sicht der dortigen Marktgegenseite regelmässig der Preis der wichtigste 
Wettbewerbsparameter.3657 Welche Bedeutung die Kosten für den Rohkies bei den Angeboten 
der Bauunternehmen im Tief- und Strassenbau haben, lässt sich nicht verallgemeinern, son-
dern  hängt  von  den  konkreten  Bauprojekten  ab  –  namentlich  dem  Bedarf  an  Rohkies  und 
dessen Verhältnis zu den weiteren Arbeiten und Materialien. Insofern fällt in genereller Hinsicht 
zwar auf, dass Bauunternehmen vergleichsweise weniger Rohkies als veredelten Kies nach-
fragen,3658 was bedeutet, dass der Kostenfaktor «Rohkies» verglichen mit dem Kostenfaktor 
«veredeltem Kies» über sämtliche Bauprojekte betrachtet von geringerer Bedeutung ist. Dar-
aus lässt sich aber nicht schliessen, dass der Kostenfaktor «Rohkies» generell bei allen Tief- 
und Strassenbauprojekten bloss ein vernachlässigbar geringer Anteil an den Gesamtkosten 
ausmachen würde und daher für den Wettbewerb zwischen den Bauunternehmen von vorn-
herein irrelevant wäre. Entscheidend dafür, welche Bedeutung der Kostenfaktor Rohkies hat, 
ist  vielmehr  letztlich  der  Gegenstand  eines  spezifischen  Tief-  oder  Strassenbauprojekts.3659 
Bei  einigen mag  Rohkies als  Kostenfaktor von keiner  oder  bloss  einer  geringen  Bedeutung 
sein, bei anderen hingegen mag Rohkies eine nicht zu vernachlässigende Position sein. 

1888. Bei beiden ungleich behandelten Kundengruppen – Aktionärinnen einerseits, Dritte an-
dererseits – sind jeweils Kundinnen dabei, die auf den nachgelagerten Tief- und Strassenbau-
märkten als Anbieterinnen tätig sind. Bei den Aktionärinnen sind dies Kästli-Gruppe und Marti-
Gruppe. Bei den Drittkundinnen sind es – nebst zahlreichen weiteren – unter anderem [U25] 
und [U36].3660 Die zwei genannten Aktionärinnen Kästli-Gruppe und Marti-Gruppe stehen mit 
den im Tief- und Strassenbau tätigen Drittkundinnen in Konkurrenz.  

1889. Mit ihrem Angebot, das sich auf unveredelten Kies beschränkt, wollte KAGA ihren Ein-
fluss «auf die Baustellen» zwar möglichst gering halten und gewährte daher den Transport-
kostenausgleich einzig Aktionärinnen zur Veredelung des Kieses in Kieswerken. Bei diesen 
Überlegungen zum Transportkostenausgleich überging sie jedoch, dass ihre übrigen Vorzugs-
konditionen beim Kiesbezug sehr wohl auch für die Bauunternehmen der Aktionärinnen galten 
und sie damit «die Baustellen» beeinflusst. Geradezu illusorisch erscheint es, einerseits den 
Bauunternehmen  der  Aktionärinnen  Vorzugskonditionen  einzuräumen  und  Kiesaktionen  zu 
gewähren, und andererseits zu verlangen, dass sich dies nicht «auf die Baustellen auswirken» 
soll. Gemeint sein kann damit höchstens, dass in den jeweiligen Offerten der Bauunternehmen 
nicht ein tieferer Rohkiespreis als derjenige der Drittkundinnen ausgewiesen werden soll; dass 
der Bauherr also nicht von den unterschiedlichen Preisen erfahren soll. Auf «die Baustellen 
auswirken» kann sich  die Preisdifferenz  aber  ohne  Weiteres  auch so,  indem  die  Aktionärs-

3657  Exemplarisch RPW 2020/3a, 1087 Rz 1052 ff., Bauleistungen See-Gaster. 
3658  Rz 273 einerseits und Rz 297 und 300 andererseits. 
3659  Was im Übrigen damit in Einklang steht, dass sich im Zusammenhang mit Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 
KG einzelne Bauprojekte als einzelne sachlich und  räumlich relevante Märkte abgrenzen lassen 
(exemplarisch  etwa  RPW  2018/4,  736 ff.,  Engadin  U;  RPW  2019/2,  302 ff.,  Engadin  V;  RPW 
2013/4, 524 ff., Strassen- und Tiefbau Zürich; RPW 2012/2, 270, Strassen- und Tiefbau Aargau).  

3660  Rz 525, Fn 991. 

636 

 
 
 
 
 
 
Bauunternehmen den nicht offengelegten Kostenunterschied beim Rohkiesbezug einfach bei 
anderen Positionen einrechnen und diese im entsprechenden Ausmass reduzieren können.  

1890. Anders als auf dem nachgelagerten Markt für Kiesveredelung3661 kann Rohkies auf den 
nachgelagerten Tief- und Strassenbaumärkten nicht allgemeingültig als ein relevanter Kosten-
faktor  bezeichnet  werden;  entscheidend  für  dessen  Bedeutung  ist  letztlich  der  Gegenstand 
des  jeweiligen  konkreten  Tief-  oder  Strassenbauprojekts.  Dennoch:  Werden  die  gesamten 
Umstände  berücksichtigt, führte  die Ungleichbehandlung  der  Handelspartnerinnen  auch  auf 
den nachgelagerten Tief- und Strassenbaumärkten zu einer Wettbewerbsverfälschung bzw. 
zur Gefahr einer solchen. Ausschlaggebend dafür sind folgende Punkte: Von grosser Bedeu-
tung  ist  zunächst  die  eklatante  Preisdifferenz  von  mindestens  40 %  bis  zu  72 %,3662  wobei 
auch hier keine Arbitragemöglichkeit bestand.3663 Bei denjenigen Tief- und Strassenbaupro-
jekten, bei welchen Rohkies ein nicht zu vernachlässigender Kostenfaktor war, waren die Dritt-
Bauunternehmen im Wettbewerb im Verhältnis zu den Aktionärs-Bauunternehmen behindert. 
Weiter fällt ins Gewicht, dass KAGA den Preis für die Drittkundinnen gezielt hoch ansetzte und 
sich darum bemühte, dass die geringeren Kiespreise, welche die Aktionärs-Bauunternehmen 
bezahlten, der Marktgegenseite auf den nachgelagerten Tief- und Strassenbaumärkten (den 
Bauherren), nicht offengelegt wurden.3664 Damit sollte das Preisniveau von Rohkies auf diesen 
nachgelagerten  Märkten  hochgehalten  werden,  wodurch  der  ungleichen  Behandlung  auch 
eine ausbeuterische Komponente zukommt.  

1891. Schliesslich ist noch spezifisch der Markt für Transportdienstleistungen zu betrachten, 
zu dem sich keine direkten Äusserungen von KAGA oder ihren Exponenten finden. Bei beiden 
ungleich behandelten  Kundengruppen  –  Aktionärinnen einerseits,  Dritte andererseits  –  sind 
jeweils Kundinnen dabei, die auf dem Markt für Transportdienstleistungen als Anbieterinnen 
tätig sind. Alle Aktionärinnen bis auf Marti-Gruppe führen Transportdienstleistungen bei ihren 
Angeboten im Internet ausdrücklich als einen Tätigkeitsbereich von sich auf,3665 wobei Alluvia 
spätestens seit 20143666 mit Lehmann und Kästli-Gruppe spätestens seit 20113667 mit der Uhl-
mann AG zudem über hierauf spezialisierte Tochtergesellschaften verfügen. Bei den Drittkun-
dinnen sind – nebst zahlreichen weiteren – unter anderem [U37],3668 [U38],3669 [U04], [U01], 
[U39], [U40], [U41] und [U43] als Transportunternehmen tätig.3670 Diese sechs Aktionärinnen 
stehen mit den im Transportwesen tätigen Drittkundinnen in Konkurrenz. 

1892. Transportunternehmen  sind  darauf  ausgerichtet und spezialisiert,  die  Transportkosten 
zu  optimieren.  Dazu  gehört  insbesondere,  Leerfahrten  zu  vermeiden,  also  Retourfuhren  zu 
machen,3671 d.h., sowohl auf dem Hin- als auch auf dem Rückweg Material geladen zu haben. 
Auf dem Hinweg handelt es sich dabei regelmässig um Deponiematerial (sei es unverschmutz-
ter Aushub oder Inertstoffe), auf dem Rückweg um Baumaterialien. Entscheidend für die Wahl 
eines bestimmten Anbieters sind die entstehenden Gesamtkosten, die sich aus den (zeit- und 

3661  Rz 1882. 
3662  Rz 1878 f. Spezielle Vereinbarungen hat KAGA mit keinem Dritt-Bauunternehmen abgeschlossen, 

vgl. die Hinweise in Fn 3629. 

3663  Rz 1875. 
3664  Rz 1885 und 1889. 
3665  <www.daeppbeton.ch>,  <www.kwheimberg.ch>,  <www.kaestligruppe.ch>,  <www.hofstetter.ch>, 
<www.marti-

<www.vigier-beton-berner-oberland.ch> 

sowie 

<www.messerli-kieswerk.ch>, 
bern.ch> (alle zuletzt besucht am 13.6.2023). 

3666  Zum zeitlichen Ablauf der Übernahme von Lehmann siehe Fn 2318. 
3667  Rz 196,  Fn 331.  Vgl.  <uhlmannag.ch>  Über  uns  >  Geschichte  (zuletzt  besucht  am  13.6.2023). 
Demnach übernahm 2008 eine Aktionärsgruppe unter Leitung von Kästli-Gruppe 2008 die Aktien 
an der Uhlmann AG und 2011 übernahm Kästli-Gruppe alsdann sämtliche Aktien. 

3668  Für die vollständige Firma siehe Fn 992. 
3669  Für die vollständige Firma siehe Fn 992. 
3670  Rz 525, Fn 992. 
3671  Rz 275 f. 

637 

 
 
 
 
 
 
distanzabhängigen) Transportkosten, dem Deponiepreis sowie dem Materialpreis ergeben.3672 
Der Materialpreis, beim Angebot von KAGA der Preis für Rohkies, ist damit ohne Weiteres ein 
relevanter Kostenfaktor für die Transportunternehmen. Der Geschäftsführer eines Transpor-
teurs brachte das wie folgt auf den Punkt:3673   

«Warum sind die von Ihnen aufgezählten Deponien für die Lehmann Transport AG Bern ‘interes-
santer’ als die Deponien der KAGA? 

Der Preis war ein Grund. Zudem haben wir an diesen Orten relativ viel Material bezogen, so dass 
wir Retourfahrten machen konnten. Unser Hauptziel ist, dass wir die Wagen auslasten können. 
(…) 

Sind die von Ihnen aufgezählten Deponien billiger als die Deponien der KAGA? 

Die meisten ja. Aber es geht vor allem um den Preis für die Kieskomponenten. Der ganze Preis 
ist massgebend, welcher sich aus dem Deponiepreis  und dem Preis für die Kieskomponenten 
zusammensetzt. Dort war die KAGA nicht interessant. Sie bietet auch nur Wandkies an». 

1893. Auf  dem  Markt  für  Transportdienstleistungen  führte  die Ungleichbehandlung der  Han-
delspartnerinnen insbesondere in Anbetracht der grossen Preisdifferenz (zwischen 31 % und 
72 %),3674 der fehlenden Arbitragemöglichkeit3675 und der Bedeutung von Rohkies als Kosten-
faktor3676 zu einer Wettbewerbsverfälschung und – erst recht – zur Gefahr einer Wettbewerbs-
verfälschung zwischen den begünstigten Aktionärinnen, die im Transportwesen tätig sind, und 
den behinderten Drittkundinnen, die ebenfalls im Transportbereich aktiv sind.  

1894. Gegen diese Beurteilung lässt sich nicht mit nachfolgender Argumentation einwenden, 
es handle sich dabei bloss um eine «zusätzliche Behinderung» der Dritt-Transportunterneh-
men, die für sich nicht ausreichend sei, um den Wettbewerb zu verfälschen resp. eine Gefahr 
dafür  zu schaffen:  KAGA  biete  bloss eine  limitierte Palette von  Kies-Produkten  an,  nämlich 
unveredelten  Kies.  Deshalb  sei  die  Möglichkeit  von  Material-Retourfuhren  bei  ihr  einge-
schränkt. An Rohkies seien primär Kieswerke interessiert, weshalb eigentlich nur Transport-
unternehmen an diesem Material interessiert seien, die zugleich auch ein Kieswerk betreiben 
oder  einem  Kieswerkbetreiber  nahestehen  würden  bzw.  einen  solchen  als  Kunden  hätten. 
Transportunternehmen ohne eine Verknüpfung mit einem Kieswerk seien daher ohnehin ge-
zwungen, eine andere Anbieterin aufzusuchen, wenn sie Retourfuhren machen wollten. Wie 
hoch KAGA den Preis für Rohkies für solche Dritt-Transportunternehmen ansetze, spiele da-
her gar keine Rolle mehr.  

1895. Zutreffend an dieser Argumentation ist zwar, dass es für Transportunternehmen ohne 
Verbindung zu einem Kieswerk schwieriger ist als für Transportunternehmen mit einer solchen 
Verbindung, Interessenten für das bei KAGA erhältliche Rohkies zu finden, und dass insofern 
für sie schon eine Erschwernis im Wettbewerb besteht.3677 Es verbleiben aber nebst Kieswer-
ken noch andere Interessenten für Rohkies, etwa die hiervor betrachteten Bauunternehmen. 
Im Übrigen zeigt allein schon die Tatsache, dass Dritt-Transportunternehmen bei KAGA Roh-
kies bezogen haben, dass sie hierfür Interessenten fanden. Mit anderen Worten bestand trotz 
dem  eingeschränkten  Kies-Angebot  von  KAGA noch Wettbewerb  zwischen  Transportunter-
nehmen mit und solchen ohne Verbindung zu einem Kieswerk bei einem Bezug von Rohkies 
bei KAGA. Abgesehen davon können «vorbelastete» Wettbewerbsverhältnisse ohnehin nicht 
einen  Freipass für  den Aufbau  zusätzlicher  Behinderungen  durch  ein marktbeherrschendes 
Unternehmen  sein,  worauf  diese  Argumentation  jedoch  hinauslaufen  würde.  Und  erst  recht 

3672  Rz 320, vgl. ferner Rz 275 f. 
3673  Rz 417. 
3674  Rz 1878 f. 
3675  Rz 1875. 
3676  Vorangehende Rz. 
3677  Siehe dazu bereits Rz 413. 

638 

 
 
 
 
 
 
können bereits vorhandene Erschwernisse keinen Freipass darstellen, wenn sie – wie hier – 
im  Verantwortungsbereich  des  marktbeherrschenden  Unternehmens  selbst  liegen  (hier  die 
Wahl von KAGA, bloss ein limitiertes Kies-Angebot zu führen). Schliesslich kommt hinzu, dass 
mit [U01] ein Dritt-Transportunternehmen mit einer Verbindung zu einem Kieswerk vorhanden 
ist, für das die Argumentation der vorbestehenden Erschwernis ohnehin nicht greift. 

Wettbewerbsverfälschung durch «Mengenrabatte» für Aktionärinnen 

1896. Diese Ungleichbehandlung betraf sämtliche Handelspartnerinnen von KAGA beim Be-
zug von Kies unabhängig davon, in welchen Tätigkeitsbereichen diese Kundinnen tätig sind. 
Zu Wettbewerbsverzerrungen durch die Ungleichbehandlung konnte es dementsprechend auf 
all diesen nachgelagerten Märkten kommen. 

1897. Der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen war so ausgestaltet, dass der Preis für jeden Ku-
bikmeter Kies, den eine Aktionärin über der Mindestmenge bezog, nochmals reduziert wurde, 
und zwar anfänglich um CHF –.50 (2003–2006), in einer zweiten Periode um CHF 1.– (2007–
2009) und schliesslich um CHF 1.95 (2010–2014) je Kubikmeter.3678 Die zu überschreitende 
Mindestmenge war zunächst auf 25'000 Kubikmeter (2003–2005) festgelegt, während einem 
Jahr auf 30'000 (2006) und alsdann auf 35'000 (2007–2014).3679 Die Höhe der Mindestmenge 
wurde an die Menge des transportkostenausgleichsberechtigten Kieses geknüpft, so dass der 
«Mengenrabatt» für Aktionärinnen griff, sobald das Maximum des Transportkostenausgleichs 
erreicht  war.3680  Nicht  ersichtlich  ist,  dass  Kostenberechnungen  oder  betriebswirtschaftliche 
Überlegungen von KAGA für die Festsetzung einerseits der Höhe des «Mengenrabatts» für 
Aktionärinnen und andererseits der Mindestmenge eine Rolle gespielt hätten.3681 Dies braucht 
wie ausgeführt allerdings nicht vertieft zu werden, da die Ausrichtung des «Mengenrabatts» 
für Aktionärinnen generell von der Aktionärseigenschaft abhängig gemacht wurde.3682  

1898. Folge der festgesetzten Mindestmenge war, dass nicht alle Aktionärinnen in den Genuss 
dieser  zusätzlichen  Preisreduktion  kamen:  Daepp  und  Kästli-Gruppe  überschritten  die  Min-
destmenge in jedem Jahr von 2003 bis und mit 2014 – im Durchschnitt machte allein diese 
Zusatzvergünstigung für Daepp CHF 73'251.– und für Kästli-Gruppe CHF 58'397.– pro Jahr 
aus.  Ausser  im  Jahr  2008  übertrafen  auch  Heimberg  und  –  deutlich  weniger  ausgeprägt  – 
Hofstetter  die  Mindestmengen,  wobei  die  durchschnittliche  Zusatzvergünstigung  für  sie 
CHF 27'809.– (Heimberg) resp. CHF 4'734.– (Hofstetter) pro Jahr ausmachte. Messerli bezog 
ziemlich  genau  jeweils  die  Maximalmenge  des  transportkostenausgleichsberechtigten  Kie-
ses,3683 während Vigier und Marti die Mindestmenge in keinem Jahr erreichten.3684 

1899. Ob der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen für sich alleine bereits bedeutend genug ge-
wesen wäre, um den Wettbewerb auf den nachgelagerten Märkten zu verfälschen bzw. eine 
Gefahr der Wettbewerbsverfälschung zu schaffen, ist hier nicht zu beurteilen, da dieses Sze-
nario nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entspricht. Denn in der Realität trat der «Men-
genrabatt» für Aktionärinnen zu den bereits behandelten Vorzugskonditionen hinzu, entspre-
chend ist zu beurteilen, ob sich die Folgen durch die Gleichzeitigkeit der diversen Massnahmen 
abschwächten, verstärkten oder nicht weiter veränderten. In denjenigen Märkten, in denen die 
Aktionärinnen Daepp, Kästli-Gruppe und Heimberg tätig sind, verstärkte nun der «Mengenra-
batt» für Aktionärinnen die mit den zuvor behandelten Listenpreisen, Rabatten für Minderqua-

3678  Rz 1068. 
3679  Rz 1068. 
3680  Rz 1067. 
3681  Rz 1071. 
3682  Rz 1860. 
3683  Die durchschnittliche jährliche Zusatzvergünstigung belief sich bei Messerli daher auf CHF 544.–. 
3684  Für die Berechnungen vgl. Rz 522 bezüglich der Kiesbezugsmengen der Aktionärinnen in Verbin-
dung mit Rz 1068 bezüglich der Höhe des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen sowie der Mindest-
menge. 

639 

 
 
 
 
 
 
lität und Sonderaktionen 2006, 2008 und 2009 verbundenen Wettbewerbsverfälschungen zu-
sätzlich resp. erhöhte die Gefahr der Wettbewerbsverfälschung noch weiter, da dadurch die 
Preisdifferenz der Aktionärinnen Daepp, Kästli-Gruppe und Heimberg gegenüber den Drittkun-
dinnen noch weiter vergrössert wurde.  

1900. Diese Verstärkungswirkung trat ohne Weiteres auf den Märkten für Kiesveredelung3685 
und Transportdienstleistungen3686 ein, auf denen alle drei dieser Aktionärinnen tätig sind,3687 
zumal es sich dabei erst noch um die drei Aktionärinnen handelt, deren Kieswerke im Vergleich 
zu den weiteren Aktionärinnen am nächsten bei den Abbaustellen von KAGA gelegen sind. 

1901. Auf den Tief- und Strassenbaumärkten ist von diesen drei Aktionärinnen hingegen einzig 
Kästli-Gruppe tätig,3688 wobei der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen erst ab 2006 auch für die 
Kiesbezüge zur Verwendung auf Baustellen galt.3689 Eine differenziertere Betrachtung ist da-
her angezeigt: Während den Jahren 2003 bis und mit 2005 war der «Mengenrabatt» für Akti-
onärinnen  für  die  Wettbewerbsverhältnisse  auf  den  Tief-  und  Strassenbaumärkten  bedeu-
tungslos;  an  den  Wettbewerbsverfälschungen  durch  die  bereits  behandelten 
Vorzugskonditionen änderte er entsprechend weder in die eine noch in die andere Richtung 
etwas. Anders verhält es sich hingegen ab 2006 bis und mit 2014. In diesen Jahren belief sich 
die  jährliche  Zusatzvergünstigung  allein  durch  den  «Mengenrabatt»  für  Aktionärinnen  für 
Kästli-Gruppe auf durchschnittlich CHF 76'001.– pro Jahr.3690 Freilich entfiel nicht der gesamte 
Betrag auf Kiesbezüge zur Verwendung auf Baustellen, sondern nur ein Teil davon, während 
der andere Teil auf Kiesbezüge zur Veredelung im Kieswerk entfiel. Doch auch so wurde die 
behindernde  Komponente  der  Ungleichbehandlung  auf  diesen  Märkten  im  Verhältnis  zwi-
schen  der  Aktionärin  Kästli-Gruppe  einerseits  und  den  Dritt-Bauunternehmen  andererseits 
durch den «Mengenrabatt» für Aktionärinnen noch weiter verstärkt.3691 Aber mehr noch: nebst 
der Aktionärin Kästli-Gruppe ist auch die Aktionärin Marti-Gruppe auf diesen Märkten tätig.3692 
Da  diese,  anders  als  Kästli-Gruppe,  kein  Kieswerk  im  Umfeld  von  KAGA  betreibt  und  von 
KAGA auch nicht zum Transportkostenausgleich zugelassen wurde,3693 war absehbar, dass 
sie die Mindestmenge für den «Mengenrabatt» für Aktionärinnen, ebenfalls anders als Kästli-
Gruppe, in keinem Jahr erreichen wird. Kästli-Gruppe konnte daher zusätzlich mit dem «Men-
genrabatt»  für  Aktionärinnen  vergünstigter  Kies  für  Baustellen  beziehen,  während  Marti-
Gruppe dies nicht konnte und «nur» in den Genuss der bereits behandelten Vorzugskonditio-
nen gelangte. Der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen führte demnach – zusätzlich zur Verstär-
kung der generellen Diskrepanz zwischen dem Bauunternehmen der Aktionärin Kästli-Gruppe 
einerseits und Dritt-Bauunternehmen andererseits – zu einer Diskrepanz zwischen den beiden 
Aktionärinnen mit Bauunternehmen, Kästli-Gruppe und Marti-Gruppe, womit noch in einer wei-
teren Hinsicht die Wettbewerbsverhältnisse auf diesen Märkten verschoben wurden. 

Wettbewerbsverfälschung durch Transportkostenausgleich 

1902. Der Transportkostenausgleich wurde nur gewährt, wenn das Kies zur Veredelung in ei-
nem Kieswerk bezogen wurde. Dementsprechend waren die nachgelagerten Tief- und Stras-
senbaumärkte  vom  Transportkostenausgleich  nicht  direkt  betroffen,  da  KAGA  keine  direkte 

3685  Rz 1881 ff., insbesondere Rz 1884 zum Fazit. 
3686  Rz 1891 ff., insbesondere Rz 1893 zum Fazit. 
3687  Dazu Rz 1883 (Markt für Kiesveredelung) resp. Rz 1891 (Markt für Transportdienstleistungen). 
3688  Rz 1888. 
3689  Rz 1861. 
3690  Für die Berechnungen vgl. Rz 522 bezüglich der Kiesbezugsmengen der Aktionärinnen in Verbin-
dung mit Rz 1068 bezüglich der Höhe des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen sowie der Mindest-
menge. Obwohl die Mindestmenge in den Jahren 2003 bis und mit 2005 tiefer festgesetzt war als 
in späteren Jahren, überstieg die von Kästli-Gruppe in diesen drei Jahren bezogene Kiesmenge 
die Mindestmenge am wenigsten. 

3691  Rz 1890. 
3692  Rz 1888. 
3693  Rz 1883 m.w.H. 

640 

 
 
 
 
 
 
Ungleichbehandlung zwischen verschiedenen Gruppen von Tief- und Strassenbauunterneh-
men betrieb (weder Aktionärinnen noch Dritte erhielten einen Transportkostenausgleich, wenn 
sie  den  zu  transportierenden  Rohkies  für  andere  Zwecke  als  zur  Kiesveredelung  einsetzen 
wollten).3694 An den Wettbewerbsverfälschungen resp. der Gefahr solcher auf den Tief- und 
Strassenbaumärkten  durch  die  bereits  behandelten  Vorzugskonditionen  änderte  der  Trans-
portkostenausgleich demnach nichts.  

1903. Näher  zu  betrachten  sind  hingegen  die  Märkte  für  Kiesveredelung  und für  Transport-
dienstleistungen. Der Transportkostenausgleich war so ausgestaltet, dass KAGA die zeit- und 
distanzabhängigen Transportkosten von den Abbaustellen KAGA bis zu den Kieswerken der 
Aktionärinnen  für  Kiesbezüge  bis  zu  einer  bestimmten  jährlichen  maximalen  Kiesbezugs-
menge übernahm.3695 Die Maximalmenge pro Aktionärin war zunächst auf 25'000 Kubikmeter 
Kies (2003–2005) festgelegt, während einem Jahr auf 30'000 (2006) und alsdann auf 35'000 
(2007–2014).3696 Bei der Berechnung der von KAGA zu übernehmenden Transportkosten blie-
ben jeweils Kosten in der Höhe unberücksichtigt, wie sie der Aktionärin Daepp bei einem Kies-
bezug bei KAGA für eine Veredelung im Kieswerk in Oppligen entstanden (mit anderen Wor-
ten: alle transportkostenberechtigten Aktionärinnen sollten dieselben Beschaffungskosten für 
Rohkies [Kiespreis + Transport] haben wie Daepp).3697 Die von KAGA gegenüber den Aktio-
närinnen  Heimberg,  Kästli-Gruppe,  Vigier,  Messerli,  Hofstetter  und  Daepp  (ab  2008  für  ihr 
Kieswerk  in  Schüpbach),  zu  übernehmenden  Transportkosten  wurden  vom  VR  von  KAGA 
jährlich festgelegt.3698 

1904. Folge des so bestimmten Transportkostenausgleichs war, dass betragsmässig nicht alle 
Aktionärinnen gleichermassen in Genuss dieser zusätzlichen Preisreduktion kamen: Marti er-
hielt  von  vornherein keinen  Transportkostenausgleich.  Bei  Daepp  belief sich der  Transport-
kostenausgleich für ihr Kieswerk in Oppligen auf CHF 0.–, da diese Kosten ja bei der Berech-
nung der von KAGA übernommenen Transportkosten abgezogen wurden. Je weiter entfernt 
ein Kieswerk von den Abbaustellen von KAGA war, desto höher fiel auch der Transportkos-
tenausgleich bei den weiteren Aktionärinnen aus – am wenigsten machte er für Heimberg aus, 
gefolgt  von  Kästli,  Kiestag  (Kieswerk  Wimmis),  Daepp  (ab  2008  Kieswerk  Schüpbach)  und 
Messerli, während Hofstetter, Kästli-Gruppe (Kieswerk Schwarzenburg) und Vigier (Kieswerke 
Grünematt und Romandie) den Maximalbetrag erreichten.3699  

1905. Weiter galt der Transportkostenausgleich seit 2003 nicht mehr nur bei «leerer Anfahrt», 
sondern ebenfalls, wenn auch reduziert, bei «Retourfuhren», d.h., wenn die Anfahrt beladen 
mit bei KAGA zu deponierendem Material erfolgte. KAGA übernahm demnach bei «Retourfuh-
ren» einen Teil der gesamten Transportkosten.3700 In zweierlei Hinsicht vergünstigte sie damit 
auch  den  Transport  von  Deponiematerial.  Einerseits  führte  die  gewählte  Berechnungsme-
thode des reduzierten Transportkostenausgleichs dazu, dass KAGA bei jeder «Retourfuhre» 
von vornherein einen Teil der Transportkosten auch für den Transport des Deponiematerials 
übernahm,  wovon  alle  transportkostenausgleichsberechtigten  Aktionärinnen  profitierten.3701 
Andererseits führte die für die Berechnungen des Ausgleichsanspruchs getroffene Annahme 
bezüglich dem Verhältnis von «leeren Anfahrten» und «Retourfuhren» dazu, dass bei den über 
die Annahme hinausgehenden «Retourfuhren» KAGA die gesamten Transportkosten auch für 

3694  Soweit ersichtlich, kontrollierte KAGA allerdings nicht, ob die Aktionärinnen den mit Transportkos-
tenausgleich  vergünstigten  Rohkies  auch  tatsächlich  vollständig  zur  Kiesveredelung  einsetzten 
oder ob sie es auch für die direkte Verwendung auf der Baustelle einsetzten.  

3695  Rz 1102. 
3696  Rz 1116 ff. 
3697  Rz 1102. 
3698  Rz 1116 ff. 
3699  Vgl. die Aufstellung der Höhe der Transportkostenausgleiche im Jahr 2014 in Rz 1128. 
3700  Siehe dazu Rz 1017 ff. 
3701  Rz 1018 ff. 

641 

 
 
 
 
 
 
den Transport des Deponiematerials übernahm, wovon in der Praxis primär die Kästli-Gruppe 
profitierte, die übrigen Aktionärinnen nicht.3702  

1906. Hinsichtlich des Marktes für Kiesveredelung ermöglichte der Transportkostenausgleich, 
dass  die Vorzugskonditionen  der  Aktionärinnen beim  Kiesbezug vollumfänglich «bei  diesen 
ankamen». Für die Kundin [U01], die in unmittelbarer Nähe der Abbaustellen von KAGA ein 
Kieswerk betreibt,3703 änderte sich durch den grundsätzlichen Ausschluss vom Transportkos-
tenausgleich  mangels  Aktionärseigenschaft  allerdings  nichts.  Ihr  Transportkostenausgleich 
hätte sich ebenso wie bei Daepp für das Kieswerk in Oppligen auf CHF 0.– beschränkt. Das-
selbe  gilt  aber  nicht  für  die  Kundin  [U02],  die  in  der  Umgebung  von  den  Abbaustellen  von 
KAGA  in  Linden  ein  Kieswerk  betreibt.3704  Der  Transportkostenausgleich  dieser  Drittkundin 
wäre über CHF 0.– gelegen, hätte KAGA diese Vergünstigung denn auch Dritten (mit Kies-
werk)  gewährt.  Sodann  ist  nicht  auszuschliessen,  dass  Drittbetreiberinnen von  Kieswerken, 
die deutlich weiter entfernt von den Abbaustellen von KAGA sind, ebenfalls Kies bei KAGA 
bezogen hätten, wäre ihnen der Transportkostenausgleich (und die weiteren Vorzugskonditi-
onen der Aktionärinnen) ebenfalls zuteil geworden. Dies etwa für notwendige Ergänzungsbe-
züge aufgrund unterschiedlicher Kieszusammensetzungen, bei einer etappenweisen Bewirt-
schaftung oder auch aus der Überlegung heraus, die eigenen Kiesvorräte durch einen Bezug 
bei  KAGA  zu  schonen, wozu  die  Aktionärinnen von  KAGA  die Gelegenheit  hatten  und  dies 
zuweilen auch taten.3705 Letztlich «erstreckte» der Transportkostenausgleich die Ungleichbe-
handlung durch die übrigen Vorzugskonditionen in räumlicher Hinsicht. Dadurch verstärkte er 
die mit den bereits behandelten Vorzugskonditionen verbundenen Wettbewerbsverfälschun-
gen resp. erhöhte die Gefahr dieser Wettbewerbsverfälschungen noch weiter.  

1907. Hinsichtlich des Marktes für Transportdienstleistungen, in dem alle Aktionärinnen ausser 
Marti-Gruppe aktiv sind,3706 verstärkte der Transportkostenausgleich die mit den bereits be-
handelten Vorzugskonditionen verbundenen Wettbewerbsverfälschungen zusätzlich. Anders 
als die übrigen Vorzugskonditionen3707 reduzierte der Transportkostenausgleich zwar nicht die 
Materialkosten des Rohkieses, sondern die Transportkosten. Für die entstehenden Gesamt-
kosten sind diese aber – nebst den Materialkosten und den Deponiegebühren – ebenfalls re-
levant und ein entscheidender Kostenfaktor.3708 Die Diskrepanz zwischen Aktionärinnen, die 
im Transportwesen tätig sind, und Drittkundinnen, die ebenfalls in diesem Bereich aktiv sind, 
vergrösserte sich durch den Transportkostenausgleich  also zusätzlich, die Wettbewerbsver-
fälschung wurde noch ausgeprägter resp. die Gefahr davon wurde noch grösser. Durch den 
Transportkostenausgleich kommt sogar noch eine weitere Diskrepanz hinzu, nämlich diejenige 
zwischen Kästli-Gruppe einerseits und den anderen Aktionärinnen, die im Transportwesen tä-
tig sind, andererseits.  Davon,  dass  KAGA  auch bei  «Retourfuhren»  einen Transportkosten-
ausgleich ausrichtete und so die Kosten von Transporten von Deponiematerial teilweise über-
nahm,  profitierten  all  diese  Aktionärinnen.  Hingegen  profitierte  einzig  die  Aktionärin  Kästli-
Gruppe von der getroffenen Annahme zum Verhältnis zwischen «leeren Anfahrten» und «Re-
tourfuhren», wodurch KAGA bei den über die Annahme hinausgehenden «Retourfuhren» von 
Kästli-Gruppe  die  gesamten  Transportkosten  auch  für  den  Transport  des  Deponiematerials 

3702  Rz 1023 ff. 
3703  Rz 1883 m.w.H. 
3704  Rz 1883. 
3705  Rz 412 und 823. 
3706  Rz 1891. 
3707  Vgl. Rz 1892 und Rz 1900. 
3708  Rz 1892 m.w.H. 

642 

 
 
 
 
 
 
übernahm.3709 Die Wettbewerbsverhältnisse auf diesem Markt wurden dadurch noch in einer 
weiteren Hinsicht, nämlich zwischen den Aktionärinnen selbst, verschoben. 

1908. Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  die Ungleichbehandlungen  der Handelspart-
nerinnen  bezüglich  der  Listenpreise,  Rabatte  für  Minderqualität  und  Sonderaktionen  2006, 
2008 und 2009 auf den nachgelagerten Märkten für Kiesveredelung, Tief- und Strassenbau 
sowie Transportdienstleistungen den Wettbewerb verfälschten bzw. – erst recht – die Gefahr 
einer  Wettbewerbsverfälschung  schufen.  Der  «Mengenrabatt»  für  Aktionärinnen  verstärkte 
diese  Wettbewerbsverfälschung  zusätzlich  resp.  erhöhte  diese  Gefahr  zusätzlich,  und  zwar 
von 2003 bis und mit 2014 auf den Märkten für Kiesveredelung und Transportdienstleistungen 
sowie von 2006 bis und mit 2014 auch auf den Märkten für Tief- und Strassenbau. Der Trans-
portkostenausgleich  tangierte  die  Tief-  und  Strassenbaumärkte  nicht,  jedoch  verstärkte  er 
diese Wettbewerbsverfälschungen auf dem Markt für Kiesveredelung und, noch ausgeprägter, 
auf dem Markt für Transportdienstleistungen bzw. erhöhte diese Gefahr noch weiter. 

D.7.3.2.5  Fehlende sachliche Rechtfertigung 

1909. Nachfolgend ist hinsichtlich der diversen Vorzugskonditionen, die KAGA ihren Aktionä-
rinnen, nicht aber Drittkundinnen gewährte, zu beurteilen, ob sachliche Gründe vorliegen, wel-
che  die  Ungleichbehandlungen  und  die  damit  verbundenen  Wettbewerbsverfälschungen  zu 
rechtfertigen vermögen. Die diversen Rabatte werden in dieser Reihenfolge beurteilt: Die Lis-
tenpreise, der Rabatt für Minderqualität, die Sonderaktionen, der «Mengenrabatt» für Aktionä-
rinnen und schliesslich der Transportkostenausgleich.  

1910. Bessere Listenpreise für Aktionärinnen: Mit den unterschiedlichen Listenpreisen soll-
ten die Aktionärinnen besser- und die Drittkundinnen schlechtergestellt werden.3710 Einziges 
Entscheidungskriterium dafür, welchen Listenpreis KAGA gegenüber einer Kundin anwandte, 
war, ob diese Kundin Aktionärin von KAGA ist oder nicht.3711 Bereits bei der Beurteilung, ob 
überhaupt eine Ungleichbehandlung vorliegt, wurde ausgeführt, dass und weshalb die Aktio-
närseigenschaft einer Kundin kein Kriterium ist, das zu unterschiedlichen Sachverhalten führt, 
die entsprechend  unterschiedliche  Handhabungen zu begründen vermöchten.3712  Darauf  ist 
zu verweisen; diese Prüfung braucht hier nicht erneut durchgeführt zu werden.  

1911. Erinnert sei hier bloss daran, dass sich die unterschiedlichen Listenpreise für Aktionärin-
nen und Drittkundinnen nicht mit einer Entschädigung des Investitionsrisikos der Aktionärinnen 
rechtfertigen lassen.3713 Zum einen hängt das Ausmass des geldwerten Vorteils für die Aktio-
närinnen nicht von ihrer jeweiligen Kapitalbeteiligungen an KAGA ab, sondern von ihren jewei-
ligen  Bezugsmengen.3714  Zur  Entschädigung  des  Investitionsrisikos,  das  von  der  Höhe  des 
jeweils investierten Kapitals und damit von der jeweiligen Kapitalbeteiligung abhängt (und nicht 
vom jeweiligen Bezug als Kundin), sind unterschiedliche Listenpreise daher gar nicht erst ge-
eignet. Zum anderen sind unterschiedliche Listenpreise auch nicht erforderlich, um das Inves-
titionsrisiko zu entschädigen, selbst wenn sie den Aktionärinnen für einmal (was hier nicht der 

3709  Die KAGA-Aktionärinnen unterstellten pro Aktionärin jeweils ein gewisses Verhältnis zwischen lee-
ren Anfahrten und deponiematerialbeladenen Anfahrten, um den Transportkostenausgleich zu be-
rechnen. Für den angenommenen Anteil deponiematerialbeladener Anfahrten gewährte KAGA ei-
nen Transportkostenausgleich von zwei Drittel der Transportkosten, für die leeren Anfahrten den 
vollen. Während das angenommene Verhältnis bei den meisten Aktionärinnen mehr oder weniger 
zutraf, war dies bei Kästli-Gruppe über Jahre hinweg nicht der Fall. Ihr Anteil deponiematerialbela-
dener Anfahrten war deutlich grösser als angenommen, wodurch sie auch für deponiematerialbe-
ladene Anfahrten den vollen Transportkostenausgleich erhielt (siehe dazu Rz 1025 und anschau-
lich die Tabelle in Rz 1024); siehe auch Rz 1905. 

3710  Rz 1063 f. 
3711  Rz 1855. 
3712  Rz 1856 f. 
3713  Rz 1857, ferner auch Rz 1866. 
3714  Rz 1857. 

643 

 
 
 
 
 
 
Fall ist) im Verhältnis ihrer jeweiligen Kapitalbeteiligung zufliessen sollten. Denn dafür sind die 
zu diesem Zweck vorgesehenen aktienrechtlichen Instrumente wie eben etwa Dividenden mil-
dere taugliche Mittel. 

1912. Andere Gründe nebst der – nicht durchschlagenden – Entschädigung des Investitionsri-
sikos, welche die Ungleichbehandlung durch die unterschiedlichen Listenpreise und die damit 
verbundenen Wettbewerbsverfälschungen rechtfertigen könnten, sind nicht ersichtlich. 

1913. Rabatt für Minderqualität nur für Aktionärinnen: Grund für den Rabatt für Minderqua-
lität waren Qualitätsprobleme beim Rohkies ab der Abbaustelle Bümberg.3715 Werden unter-
schiedliche Preise für qualitativ unterschiedliche Güter verlangt, dürfte regelmässig keine Un-
gleichbehandlung  i.S.v.  Art. 7  Abs. 2  Bst. b  KG  vorliegen,  da  mangels  äquivalenter  Qualität 
der Waren der Ausgangssachverhalt ungleich ist. Das ist vorliegend jedoch irrelevant, denn 
die Ungleichbehandlung bestand hier darin, dass der Rabatt für Minderqualität einzig den Ak-
tionärinnen, nicht aber den Drittkundinnen gewährt wurde. Für diese Ungleichbehandlung an-
hand der Aktionärseigenschaft sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, wie die nachfolgen-
den Erwägungen zeigen.  

1914. Dazu,  dass  diese  Ungleichbehandlung  für  eine  Entschädigung  des  Investitionsrisikos 
der Aktionärinnen nicht geeignet und auch nicht erforderlich ist, kann auf die bereits gemach-
ten Ausführungen bei den Listenpreisen verwiesen werden.3716  

1915. Zu erinnern ist an dieser Stelle an die Ausführungen zum Tatbestandsmerkmal der Un-
gleichbehandlung,  wonach  dieses  Abgrenzungskriterium  nicht  allfällige,  systematisch  unter-
schiedliche Qualitätsanforderungen an das Kies aufgrund unterschiedlicher weiterer Verwen-
dungszwecke des Kieses (worauf die Bemerkung im VR-Protokoll «Qualitätsprobleme/Mehr-
aufwand bei Aufbereitung» hindeutet)3717 abbildet.3718 Denn einerseits sind auch Drittkundin-
nen im Bereich der Kiesaufbereitung tätig und andererseits erhielten auch Aktionärinnen, die 
nicht in diesem Bereich tätig sind oder den Kies anderweitig verwandten, den Rabatt für Min-
derqualität.3719 Die Ungleichbehandlung von Aktionärinnen und Drittkundinnen bei der Gewäh-
rung des Rabatts für Minderqualität war mit anderen Worten nicht geeignet, um auf allfällige, 
systematisch unterschiedliche Qualitätsbedürfnisse zu reagieren. Ob bei systematisch unter-
schiedlichen  Qualitätsanforderungen  der  unterschiedlich  behandelten  Kundinnen  eine  Un-
gleichbehandlung  vorläge  und,  falls  ja,  ob  diese  Ungleichbehandlung  gerechtfertigt  werden 
könnte, braucht nicht beurteilt zu werden, da hier kein solcher Sachverhalt vorliegt.  

1916. Sonderaktionen 2006, 2008 und 2009 nur für Aktionärinnen: Grund für die Sonder-
aktion 2006 war, das Gewinnziel zu optimieren, da der Abschluss von KAGA voraussichtlich 
gut  sein  werde.3720  Der Grund  für  die  Sonderaktion  2008  dürfte  im  sehr  guten  Resultat  von 
KAGA  und  deren  erfreulichem  Jahresabschluss  liegen.3721  Der  Grund  für  die  Sonderaktion 
2009  ist  unbekannt.3722  Naheliegend  ist  aber,  dass  es  ein  ähnlicher  ist  wie  bei  den  übrigen 
Sonderaktionen  in  den  vorangegangenen  Jahren,  nämlich  die  guten  Ergebnisse  von 
KAGA.3723 Was diese Gründe genau bedeuten, ist allerdings nicht eindeutig; zwei Deutungen, 
die in einem gewissen Masse ineinander übergehen, erscheinen möglich:  

1917. Soweit damit eine Art vorgezogene Gewinnausschüttung angestrebt sein sollte, ist zu-
nächst festzuhalten, dass die Ausschüttung von Dividenden aktienrechtlich in der Kompetenz 

3715  Rz 1073. 
3716  Rz 1910 f. m.w.H. 
3717  Rz 1074. 
3718  Rz 1862. 
3719  Rz 1083 und 1883. 
3720  Rz 1088 
3721  Rz 1089. 
3722  Rz 1090. 
3723  Rz 1086 ff. 

644 

 
 
 
 
 
 
der GV steht, nur aus dem Bilanzgewinn erfolgen darf und dementsprechend eine genehmigte 
Jahresrechnung voraussetzt.3724 Im Übrigen wurden die Sonderaktionen von KAGA auch nicht 
als Dividendenausschüttungen bezeichnet. Dass die Sonderaktionen, insbesondere die Son-
deraktion  2006,  auch  bei  einer  wirtschaftlichen  Betrachtungsweise  nicht  in  Dividendenaus-
schüttungen umgedeutet werden können, wurde bereits bezüglich dem Tatbestandsmerkmal 
der Ungleichbehandlung beurteilt, worauf verwiesen sei.3725 Und dass solche Ungleichbehand-
lungen, hier in Form von Sonderaktionen, für eine Entschädigung des Investitionsrisikos der 
Aktionärinnen nicht geeignet und auch nicht erforderlich sind, wurde bereits bezüglich der Lis-
tenpreise erörtert, worauf verwiesen sei.3726 Ein sachlicher Grund, der die Ungleichbehandlung 
zu rechtfertigen vermöchte, ist hierin demnach nicht zu sehen. 

1918. Soweit  damit  eine  Schmälerung  des  Gewinns  zur  «Steueroptimierung»  gemeint  sein 
sollte, erscheinen zwei Szenarien denkbar, einerseits verdeckte Gewinnausschüttungen, an-
dererseits  eine  Reduktion  des  Gewinns  durch  Aufwanderhöhung  oder  Ertragsschmälerung. 
Zum Ersten ist festzuhalten, dass allfällige verdeckte Gewinnausschüttungen steuerrechtlich 
aufzurechnen sind.3727 Eine Steuerreduktion liesse sich dadurch also nicht erreichen. Und falls 
doch, nämlich falls eine Aufrechnung faktisch unterbleiben sollte, könnte in dieser Steuerer-
sparnis schon nur aus Gründen der Einheit der Rechtsordnung nicht ein sachlicher Rechtfer-
tigungsgrund  i.S.d.  Kartellgesetzes  gesehen  werden.  Aus  Kohärenzgründen  wäre  der  Un-
gleichbehandlung die (rechtskonforme) Eignung zur Erreichung einer Steuerersparnis generell 
abzusprechen. Zum Zweiten ist festzuhalten, dass zusätzliche Aufwände oder reduzierte Er-
träge in der Tat den Gewinn und damit auch die Gewinnsteuer schmälern. Allerdings macht 
ein Streben nach tieferem Gewinn durch zusätzliche Aufwände oder reduzierte Erträge allein 
zur Verringerung der Gewinnsteuer aus unternehmerischer Sicht kaum, wenn überhaupt, Sinn, 
zumal die Gewinnsteuer auf Bundesebene proportional ist3728 und im Kanton Bern «annähernd 
proportional»3729,  weshalb  es  nicht  darum  gehen  kann,  in  eine  tiefere  Progressionsstufe  zu 
fallen. Aus unternehmerischer Sicht sinnvoll mögen hingegen vorübergehende Preisreduktio-
nen («Aktionspreise») oder anderweitige Massnahmen zur Kundengewinnung oder -bindung 
wie etwa Werbung sein, die zwar in einer ersten Phase Aufwand verursachen oder den Ertrag 
(pro Einheit) reduzieren, sich aber – so die unternehmerische Erwartung – in späteren Phasen 
rechnen. Solche Massnahmen zu treffen, wenn sich ein gutes Geschäftsjahr abzeichnet und 
die Mittel dafür vorhanden sind, womit auch der Gewinn in diesem Jahr im entsprechenden 
Umfang reduziert wird, mag womöglich als vernünftige kaufmännische Überlegung einzustu-
fen sein. Wie es sich damit verhält, kann hier jedoch offenbleiben. Denn zur Verwirklichung 
dieses Zwecks besteht kein Grund, die Aktionärinnen bei den entsprechenden Kunden-Mass-
nahmen anders, insbesondere besser zu behandeln als die Drittkundinnen. Die Ungleichbe-
handlung wäre zur Zweckerreichung also nicht geeignet. Jedenfalls ist sie hierfür nicht erfor-
derlich, da Kunden-Massnahmen, welche die Aktionärs- und Drittkundinnen gleich behandeln, 
ein milderes taugliches Mittel wären. 

1919. Wie die Gründe für die Sonderaktionen 2006, 2008 und 2009 auch zu verstehen sein 
mögen, um sachliche Gründe, welche die Ungleichbehandlungen und die damit verbundenen 
Wettbewerbsverfälschungen rechtfertigen könnten, handelt es sich dabei nach dem Vorange-
henden schon nur mangels Eignung und/oder Erforderlichkeit nicht. 

3724  Vgl. nur etwa Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 und Art. 675 Abs. 2 OR. 
3725  Rz 1865 ff. 
3726  Rz 1910 f. m.w.H. 
3727  Rz 1856. 
3728  Art. 68 des Bundesgesetzes vom 14.12.1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11). 
3729  So  die Formulierung von  T. AMONN/N. FORTUZI, Skriptum zur Vorlesung  Bernisches Steuerrecht, 
Ausgabe 2021, 56; vgl. Art. 95 des Steuergesetzes des Kantons Bern vom 21.5.2000 (StG; BSG 
661.11). 

645 

 
 
 
 
 
 
1920. «Mengenrabatt»  für  Aktionärinnen:  Aus  welchen  Gründen  KAGA  den  «Mengenra-
batt» für Aktionärinnen einführte, ist nicht feststellbar.3730 Nicht erstellt ist daher unter anderem, 
dass Kostenberechnungen oder betriebswirtschaftliche Überlegungen von KAGA für die Fest-
setzung einerseits der Höhe des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen und andererseits der Min-
destmenge eine Rolle gespielt hätten; vielmehr fällt auf, dass die Mindestmenge auf die Menge 
des transportkostenausgleichsberechtigten Kieses abgestimmt wurde.3731 Die Ausgestaltung 
des «Mengenrabatts» für Aktionärinnen interessiert hier aber auch nicht im Einzelnen, denn 
die Ungleichbehandlung bestand vorliegend darin, dass der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen 
einzig den Aktionärinnen, nicht aber den Drittkundinnen gewährt wurden. Für diese Ungleich-
behandlung anhand der Aktionärseigenschaft sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, zumal 
bezugsmengenbezogene Überlegungen bei Drittkundinnen ebenso einschlägig wären wie bei 
Aktionärskundinnen. Dafür, dass eine solche Ungleichbehandlung für die Entschädigung des 
Investitionsrisikos der  Aktionärinnen nicht  geeignet  und  auch nicht  erforderlich ist,  kann  auf 
die bereits gemachten Ausführungen bei den Listenpreisen verwiesen werden.3732 

1921. Transportkostenausgleich  nur  für  Aktionärinnen:  Grund  für  den  Transportkosten-
ausgleich war, den Kiesbezug zu fördern, um dadurch zusätzliches Deponievolumen zu schaf-
fen, das den Nachfragerinnen – gerade in Anbetracht der wahrgenommenen Deponieknapp-
heit  –  angeboten  werden  konnte.3733  Ob  die  Vergrösserung  des  bei  KAGA  vorhandenen 
Deponievolumens, das insbesondere aufgrund (planungs- und bewilligungs-)rechtlicher Rest-
riktionen ein limitiertes Gut ist, als ein sachlicher Grund zu betrachten wäre, der für eine Recht-
fertigung grundsätzlich geeignet sein könnte, kann offenbleiben.3734 Denn wie die nachfolgen-
den  Ausführungen  zeigen,  ist  der  Transportkostenausgleich  für  die  Erreichung  dieses  Ziels 
teilweise gar nicht erst geeignet oder aber, soweit er an sich geeignet wäre, hierfür nicht erfor-
derlich. Eine Rechtfertigung der Massnahme Transportkostenausgleich scheidet daher bereits 
mangels Eignung respektive Erforderlichkeit zur Zielerreichung aus. Im Einzelnen: 

1922. Der Transportkostenausgleich wurde ab 2003 in reduzierter Höhe auch für «Retourfuh-
ren» ausgerichtet, d.h., wenn auf der Hinfahrt Deponiematerial transportiert wurde, um dieses 
bei  KAGA  zu  deponieren,  und  auf  der  Rückfahrt  Rohkies  von  KAGA  mitgenommen  wurde. 
«Retourfuhren»  der  Aktionärinnen  schaffen  regelmässig  kein  zusätzliches  Deponievolu-
men.3735  Insoweit  als  der  Transportkostenausgleich  auch  für  «Retourfuhren»  ausgerichtet 
wurde, war er deshalb nicht geeignet, den angestrebten Zweck – Schaffung von zusätzlichem 
Deponievolumen – zu verwirklichen. Mehr noch: indem KAGA mit dem reduzierten Transport-
kostenausgleich für «Retourfuhren» einen Teil der Transportkosten des Transports von Depo-
niematerial übernahm,3736 schuf dieser sogar noch einen Anreiz für die Aktionärinnen, Depo-
niematerial  bei  KAGA  zu  deponieren.3737  Zudem 
reduzierten 
Transportkostenausgleich  für  «Retourfuhren»  nicht  anhand  der  effektiven  «Retourfuhren» 
aus,  sondern  gestützt  auf  ein  angenommenes  Verhältnis  zwischen  «leeren  Anfahrten»  und 
«Retourfuhren». Dadurch wurde noch ein zusätzlicher Anreiz für die Aktionärinnen geschaf-
fen, möglichst viele «Retourfuhren» zu machen.3738 Die Handhabung von «Retourfuhren» be-
treffend war der Transportkostenausgleich demnach nicht bloss nicht geeignet, um das ange-
strebte  Ziel  zu  verwirklichen,  sondern  sogar  kontraproduktiv,  indem  er  Anreize  für  eine 
gegenläufige Entwicklung setzte. 

richtete  KAGA  den 

3730  Rz 1071. 
3731  Rz 1897. 
3732  Rz 1910 f. m.w.H. 
3733  Rz 1106–1111 und 1115. 
3734  Siehe in diesem Kontext immerhin Rz 1999. 
3735  Rz 1020 und 1116 sowie Fn 2127 
3736  Rz 1905 
3737  Rz 1022 
3738  Rz 1026. 

646 

 
 
 
 
 
 
1923. Die  Eignung fehlt  dem  Transportkostenausgleich sodann auch noch in einer  weiteren 
Hinsicht. Wie der spiritus rector des Transportkostenausgleichs in seiner Einvernahme aus-
führte, war die Idee, dass «alle Aktionärinnen bei KAGA zusätzlich zu ihren normalen Bezügen 
Kies beziehen sollten».3739 Das ist einleuchtend, denn nur mit zusätzlichen Kiesbezügen, die 
ohne Transportkostenausgleich nicht gemacht worden wären, lässt sich zusätzliches Depo-
nievolumen  schaffen.  Erfolgen  die  Kiesbezüge  ohnehin,  also  auch  ohne  Ausrichtung  des 
Transportkostenausgleichs, schafft dieser kein zusätzliches Deponievolumen. Gleichwohl ver-
suchte KAGA nicht einmal, den Transportkostenausgleich so auszugestalten, dass er nur bei 
zusätzlichen, nicht ohnehin erfolgenden Kiesbezügen griff3740 – etwa indem er erst bei Kies-
bezügen zur Anwendung gekommen wäre, mit denen diese Aktionärin die von ihr früher ohne 
Transportkostenausgleich  bezogenen  Kiesmengen  überschritt.  Vielmehr  galt  der  Transport-
kostenausgleich ab dem ersten Kubikmeter bezogenen Kieses bis zur Erreichung einer Maxi-
malmenge.  In  Anbetracht  der  in  den  Jahren  vor  Einführung  des  Transportkostenausgleichs 
erfolgten  Kiesbezüge  der  Aktionärinnen3741  hat  der  Transportkostenausgleich  dadurch  über 
weite Strecken Kiesbezüge vergünstigt, die ohnehin erfolgt wären. Über diese weite Strecken 
war  der  Transportkostenausgleich  daher  nicht  geeignet,  sein Ziel  zu erreichen,  nämlich  zu-
sätzliches Deponievolumen zu schaffen. 

1924. Aufgrund seiner Ausgestaltung (Berücksichtigung von «Retourfuhren», Ausrichtung ab 
dem  ersten  Kubikmeter  bezogenen  Kieses)  war  der  Transportkostenausgleich  als  solcher 
höchstens zum Teil geeignet, den Kiesbezug zu fördern und dadurch zusätzliches Deponievo-
lumen zu schaffen; zum anderen Teil fehlte es ihm ab ovo an dieser Eignung.  

1925. Zu  dieser  grundsätzlichen,  teilweisen  Ungeeignetheit  des  Transportkostenausgleichs 
aufgrund seiner Ausgestaltung kommt vor allem hinzu, dass die Ungleichbehandlung von Ak-
tionärinnen und Drittkundinnen beim Transportkostenausgleich nicht von der Natur der Sache 
her untrennbar verwoben ist mit dem verfolgten Ziel, zusätzliche Kiesbezüge zu fördern und 
so zusätzliches Deponievolumen zu schaffen. Ebenso wenig ist dies die Ungleichbehandlung 
von Kundinnen mit Kieswerk und solchen ohne. Oder anders gewendet: Die Ungleichbehand-
lungen sind nicht erforderlich, um einen Transportkostenausgleich zu realisieren und das ver-
folgte Ziel, zusätzliche Kiesbezüge zu fördern und so zusätzliches Deponievolumen zu gene-
rieren, zu erreichen. Im Einzelnen: 

1926. Zusätzliches Deponievolumen wird ebenso sehr durch zusätzliche Kiesbezüge von Dritt-
kundinnen geschaffen wie durch solche von Aktionärinnen. Eine mildere, sogar noch besser 
taugliche Massnahme wäre dementsprechend gewesen, den Transportkostenausgleich sämt-
lichen Kundinnen zu gewähren.  

1927. Zusätzliches  Deponievolumen  wird  sodann  durch  jedwelche  zusätzlichen  Kiesbezüge 
geschaffen, unabhängig davon, wofür die Kundinnen alsdann das erworbene Kies verwenden, 
sei es etwa zur Aufbereitung in einem Kieswerk oder unveredelt auf einer Baustelle. Eine mil-
dere, sogar noch besser taugliche Massnahme wäre dementsprechend gewesen, den Trans-
portkostenausgleich sämtlichen Kundinnen ungeachtet der weiteren Verwendungszwecke zu 
gewähren, also auf die Einschränkung zu verzichten, dass der Kies zur Veredelung in einem 
Kieswerk verwendet werden muss. Davon wurde jedoch gemäss Aussage des VRP von KAGA 
bewusst abgesehen: «Wir haben sehr bewusst geschaut, dass es keine Ungleichbehandlung 

3739  Rz 1107. 
3740  Freilich kann von KAGA nicht erwartet werden, dass sie die von einer Aktionärin in einem bestimm-
ten Jahr ohne Transportkostenausgleich ohnehin bezogene Menge exakt kennt; und dies erst noch 
im Voraus. Wie das angeführte Beispiel zeigt, hätte es aber durchaus pragmatische, praktikable 
Wege gegeben, die ohnehin bezogenen Menge zumindest annäherungsweise zu bestimmen und 
diese zu berücksichtigen. Dass sich KAGA darüber Gedanken macht und den Transportkostenaus-
gleich nach bestem Wissen und Gewissen so ausgestaltet, dass er möglichst nur für zusätzliche 
Kiesbezüge greift, kann von ihr ohne Weiteres erwartet werden. 

3741  Rz 523 f. und die Quellenangabe in Fn 988. 

647 

 
 
 
 
 
 
auf dem Markt gibt. (…) Die KAGA hat das Kies nicht direkt auf den Markt gebracht. Wir wollten 
keine Verzerrung oder Diskriminierung von Dritten. Wenn der TA [Transportkostenausgleich] 
direkt für die Baustellenlieferungen gegolten hätte, dann wäre dies sicher eine Diskriminierung 
für  Dritte  gewesen».3742  Diese  Überlegung  unterstellt  als  Selbstverständlichkeit,  dass  der 
Transportkostenausgleich  (ebenso wie  die übrigen  Vorzugskonditionen) nur  den  Aktionärin-
nen von KAGA gewährt wird, nicht auch Drittkundinnen. Das entsprach zwar der von KAGA 
damals gelebten Preispolitik, ist aber von der Sache her nicht vorgegeben und hätte vom VR 
von  KAGA  jederzeit  geändert  werden  können  –  um  eine  valable  Prämisse  handelt  es  sich 
dabei nicht. Bei Gewährung des Transportkostenausgleichs (sowie der übrigen Vorzugskon-
ditionen) sowohl an Aktionärinnen als auch an Drittkundinnen wäre die befürchtete Ungleich-
behandlung bei Baustellenlieferungen offensichtlich nicht eingetreten.  

1928. Gegen eine Gewährung des Transportkostenausgleichs für andere Verwendungen als 
eine  Veredelung  in  einem  Kieswerk  könnte  prima  vista  vorgebracht  werden,  dies  wäre  für 
KAGA zu aufwändig, müsste doch für jeden Verwendungsort, insbesondere für jede Baustelle 
die Fahrzeit und -distanz ermittelt und die Höhe des konkreten Transportkostenausgleichs be-
rechnet werden. Zutreffend ist, dass aufgrund der Vielzahl möglicher Verwendungsorte, z.B. 
Orte von Baustellen, eine gleich exakte Berechnung wie bei den (stets am selben Ort stehen-
den)  Kieswerken  wenig  praktikabel  erscheint  und  nicht  erwartet  werden  kann.  Das  ist  aber 
auch  nicht  nötig.  Wie  schon  nur  die  Transportpreislisten  der  Aktionärinnen  von  KAGA  zei-
gen,3743 können Transportkosten-Berechnungen ohne Weiteres vereinfacht und schematisiert 
werden, z.B. indem pro Ort, Dorf oder Gemeinde ein Einheitspreis festgelegt wird. Selbst wenn 
KAGA bei den so schematisch festgelegten Transportkostenausgleichen jeweils die minimale 
Fahrdistanz und -zeit pro Ort, Dorf oder Gemeinde verwenden würde und daher in der Regel 
nicht die gesamten Transportkosten gedeckt wären, wäre dies immer noch ein milderes Mittel 
als ein vollständiger Ausschluss vom Transportkostenausgleich. 

1929. Der Transportkostenausgleich ist demnach aufgrund seiner Ausgestaltung von vornhe-
rein bloss zum Teil geeignet, den Bezug von zusätzlichem Kies zu fördern und so zusätzliches 
Deponievolumen zu schaffen. Zudem sind die Ungleichbehandlungen zwischen Aktionärinnen 
und Drittkundinnen sowie zwischen Kundinnen mit und solchen ohne Kieswerk beim Trans-
portkostenausgleich nicht untrennbar mit dem angestrebten Ziel verknüpft, sondern ergeben 
sich  einzig  aus  der  Entscheidung  von  KAGA,  den  Transportkostenausgleich  nur  den  einen 
Kundinnen, nicht aber den anderen zu gewähren. Für die Erreichung des angestrebten Ziels 
sind  diese  Ungleichbehandlungen  bei  der  Gewährung  des  Transportkostenausgleichs  nicht 
erforderlich. Vielmehr wäre es ein milderes, erst noch besser taugliches Mittel gewesen, den 
Transportkostenausgleich allen Kundinnen zu gewähren.  

1930. Kästli-Gruppe  scheint  in  ihrer  Stellungnahme  zum  Antrag  andeuten  zu  wollen,  dass 
KAGA mit dem Transportkostenausgleich die «Vorgabe» in den Sachplänen ADT umgesetzt 
habe,  wonach  Materialtransporte  und  Leerfahrten  zu  minimieren  und  Fahrten  über  längere 
Distanzen zu vermeiden seien.3744 Das ist nicht nachvollziehbar und tatsachenwidrig. So hat 
etwa der Vertreter von Alluvia ausgesagt, ohne Transportkostenausgleich hätte Alluvia keinen 
Kies bei KAGA geholt, da diese zu weit entfernt gewesen sei.3745 Beim Transportkostenaus-
gleich ging es eigentlich gerade darum, Aktionärinnen zum Kiesbezug bei KAGA zu animieren, 
die dort ohne Ausgleich keinen Kies bezogen hätten, da die Abbaustellen von KAGA zu weit 
von ihnen entfernt sind. Mit anderen Worten sollte der Transportkostenausgleich fördern, dass 
längere Anfahrtswege als üblich in Kauf genommen werden; inwiefern dies zur  Vermeidung 
von längeren Fahrtdistanzen beitragen soll, ist unerfindlich.  

3742  Rz 1885 m.w.H. 
3743  Exemplarisch S. 27 bis 30 der Preisliste 2023 von Heimberg (abrufbar unter <www.kwheimberg.ch/ 

images/content/KH_Preisliste_2023.pdf> [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 

3744  Act. VIII.163 Rz 42. 
3745  Fn 456. 

648 

 
 
 
 
 
 
1931. Zusammenfassend  ist  festzuhalten,  dass  für  alle  beurteilten  Vorzugskonditionen  zu 
Gunsten der Aktionärinnen von KAGA, d.h. der Listenpreise, dem Rabatt für Minderqualität, 
den Sonderaktionen 2006, 2008 und 2009, dem «Mengenrabatt» für Aktionärinnen sowie dem 
Transportkostenausgleich,  keine  sachlichen Gründe  bestehen,  welche  die  Ungleichbehand-
lungen  von  Aktionärinnen  und  Drittkundinnen  rechtfertigen könnten.  Es  fehlt  also  bezüglich 
aller Ungleichbehandlungen an einer sachlichen Rechtfertigung. 

D.7.3.3  Ergebnis zu den Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen 

1932. Zur Ungleichbehandlung: KAGA behandelte Aktionärinnen einerseits und Drittkundinnen 
andererseits  bei  Preisen  und sonstigen  Geschäftskonditionen  in mehrfacher  Hinsicht  unter-
schiedlich, obwohl sich die zu vergleichenden Geschäfte hinsichtlich der im Geschäftsverkehr 
als  erheblich  angesehenen  Merkmale  nicht  wesentlich  unterschieden.  Solche  Ungleichbe-
handlungen praktizierte sie bei den Listenpreisen (1970 bis und mit 2014),3746 bei einem «Men-
genrabatt» für Aktionärinnen (2003 bis und mit 2014),3747 bei einem Rabatt für Minderqualität 
(2007 bis und mit 2014),3748 bei drei Sonderaktionen3749 sowie beim Transportkostenausgleich 
(2002 bis und mit 2014).3750 Für die Zeit ab 2015 wurde hingegen keine preisliche Ungleich-
behandlung  mehr  festgestellt.3751  Zu  den  Handelspartnern:  Die  unterschiedlich  behandelten 
Kundinnen  sind  allesamt  Handelspartnerinnen  von  KAGA.3752  Zu  den  Wettbewerbsverfäl-
schungen:  Diese  Ungleichbehandlungen von  Handelspartnerinnen führten  zu Wettbewerbs-
verfälschungen auf den nachgelagerten Märkten für Kiesveredelung, Tief- und Strassenbau 
sowie Transportdienstleistungen, indem sie die Konkurrenzsituationen zwischen den auf die-
sen Märkten tätigen, begünstigten Aktionärinnen einerseits und den mit ihnen konkurrieren-
den, behinderten Drittkundinnen andererseits verfälschten. Namentlich führten die von keinen 
weiteren Voraussetzungen abhängigen Listenpreise, der Rabatt für Minderqualität sowie die 
drei  Sonderaktionen3753  zu  Wettbewerbsverfälschungen  auf  all  diesen  drei  nachgelagerten 
Märkten resp.  schufen  die  Gefahr  davon.3754  Der  «Mengenrabatt»  für  Aktionärinnen3755  ver-
stärkte diese Verfälschungen resp. erhöhte die Gefahr davon von Anbeginn seiner Ausrichtung 
auf den Märkten für Kiesveredelung und für Transportdienstleistungen,3756 ab 2006 auch noch 
auf den Tief- und Strassenbaumärkten.3757 Der von der Transportzeit und -distanz abhängige 
Transportkostenausgleich, der nur für Aktionärinnen «mit Kieswerk» galt,3758 verstärkte diese 
Verfälschungen auf den Märkten für Kiesveredelung und für Transportdienstleistungen resp. 
erhöhte  die  Gefahr  davon.3759  Zur  fehlenden  sachlichen  Rechtfertigung:  Für  diese  wettbe-
werbsverfälschenden  Ungleichbehandlungen  anhand  der  Aktionärseigenschaft  lagen  keine 
sachlichen  Gründe  vor,  die  rechtfertigend  sein  könnten.  Namentlich  waren  die  Listenpreise 
nicht geeignet, um die Aktionärinnen für ihr Investitionsrisiko zu entschädigen.3760 Von der Min-
derqualität des Kieses ab der Abbaustelle Bümberg waren alle Kundinnen betroffen, wobei die 
unterschiedlich  behandelten  Kundinnen  nicht  systematisch  andere  Qualitätsanforderungen 

3746  Rz 1852–1859. 
3747  Rz 1860 f. 
3748  Rz 1862. 
3749  Rz 1863–1869. 
3750  Rz 1870. 
3751  Rz 1872. 
3752  Rz 1873. 
3753  Rz 1876 ff. 
3754  Rz 1881–1884 zum Markt für Kiesveredelung, Rz 1885–1890 zu den Tief- und Strassenbaumärk-

ten sowie Rz 1891–1895 zum Markt für Transportdienstleistungen. 

3755  Rz 1896 ff. 
3756  Rz 1900 zu den Märkten für Kiesveredelung und für Transportdienstleistungen. 
3757  Rz 1901 zu den Tief- und Strassenbaumärkten. 
3758  Rz 1870 ff.  
3759  Rz. 1906 zum Markt für Kiesveredelung und Rz 1907 zum Markt für Transportdienstleistungen. 
3760  Rz 1910–1912. 

649 

 
 
 
 
 
 
hatten, weshalb kein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Handhabung bestand.3761 Die 
Sonderaktionen wurden aufgrund des guten Geschäftsgangs ausgerichtet, wobei sie für eine 
Art vorgezogene Gewinnausschüttungen nicht geeignet waren und bei allfälligen Kundenbin-
dungsaktionen die praktizierte Ungleichbehandlung für die Zielerreichung nicht geeignet, je-
denfalls aber nicht erforderlich war.3762 Beim «Mengenrabatt» für Aktionärinnen bestand eben-
falls kein sachlicher Grund dafür, die Kundinnen aufgrund gegebener resp. fehlender Aktio-
närseigenschaft  unterschiedlich  zu  behandeln.3763  Der  Transportkostenausgleich  hatte  zum 
Ziel, einen Bezug von zusätzlichem Kies zu fördern, um so zusätzliches Deponievolumen zu 
schaffen. Ob das ein sachlicher Rechtfertigungsgrund sein könnte, konnte offengelassen wer-
den, da der Transportkostenausgleich aufgrund seiner Ausgestaltung über weite Strecken gar 
nicht erst geeignet war, dieses Ziel zu erreichen. Soweit er geeignet war, war eine Ungleich-
behandlung der Kundinnen zur Zielerreichung nicht erforderlich; vielmehr wäre eine Gleichbe-
handlung der Kundinnen dafür ein milderes und erst noch tauglicheres Mittel gewesen.3764 Mit 
all  diesen  Vorzugskonditionen  zu  Gunsten  der  Aktionärinnen  verstiess  KAGA  gegen  Art. 7 
Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG. KAGA ist nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren.  

D.7.4  Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub 

1933. In  diesem  Kapitel  wird  beurteilt,  ob  KAGA  ihre  marktbeherrschende  Stellung  miss-
brauchte, indem sie ihre Kundinnen verpflichtete, Kies zu beziehen, wenn diese bei ihr unver-
schmutzten  Aushub  deponierten.  Die  für  diese  Beurteilung  notwendigen  Sachverhaltsele-
mente werden im Kapitel C.8 dargestellt.3765 In erster Linie ist zu beurteilen, ob diese Verhal-
tensweise die Tatbestandsmerkmale von Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt. 

D.7.4.1  Rechtliche Grundlagen zu Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG 

D.7.4.1.1  Allgemeines 

1934. Nach Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG fällt als Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 1 KG «die an den 
Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leis-
tungen  annehmen  oder  erbringen»,  in  Betracht.  Koppelungsgeschäfte  können  sowohl  eine 
Ausbeutungs- als auch eine Behinderungsmissbrauchskomponente enthalten. Zusätzlich zur 
marktbeherrschenden Stellung enthält dieser Tatbestand gemäss BGer folgende vier kumula-
tiven Tatbestandsmerkmale: 

-  Getrennte Güter (Rz 1936 ff.), die durch eine 

-  Koppelung (Rz 1938) verbunden werden, woraus sich eine  

-  Wettbewerbsbeschränkung3766 (Rz 1939 ff.) ergibt, für die 

3761  Rz 1913–1915. 
3762  Rz 1916–1919. 
3763  Rz 1920. 
3764  Rz 1921–1929. 
3765  Rz 1142 ff. Die Kiesbezugspflicht ist zudem ein Aspekt der Abmachungen über die Zusammenar-
beit im Rahmen der KAGA (Kapitel C.6): Sie wird dort als Beispiel zum Verhalten der KAGA (Ge-
genstand B) aufgeführt, das zeigt, dass die Aktionärinnen die wirtschaftliche Kraft von KAGA gegen 
Dritte einsetzten, siehe Rz 894. Für eine Übersicht über alle Aspekte der Abmachungen über die 
Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, siehe Gesamtbild, Rz 762 ff.  

3766  Synonym für «Wettbewerbsbeschränkung» wird – ohne inhaltliche Unterschiede – auch «nachtei-
lige  Wettbewerbseffekte»  verwendet.  So  spricht  das  BGer  in  seinem  Urteil  2C_113/2017  vom 
12.2.2020, Hallenstadion,  in E. 6.2.1 und E. 6.2.2 von «Wettbewerbsbeschränkung» und bei der 
Prüfung  in  E. 6.2.3,  ob  eine  solche  vorliegt,  von  «nachteiligen  Wettbewerbseffekten».  In  BGer, 
2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.3, DCC, spricht es ebenfalls von «nachteilige[n] Wettbewerbsef-
fekte[n]». 

650 

 
 
 
 
 
 
-  Keine sachliche Rechtfertigung (Rz 1942 ff.) besteht.3767 

1935. In  der  Lehre  wird  zuweilen  als  fünftes  Element  auch  noch  ein  Kausalzusammenhang 
zwischen der Koppelung und der Wettbewerbsbeschränkung genannt, wobei auch darauf hin-
gewiesen wird, dass dieses Element üblicherweise nicht explizit genannt wird.3768 Vorliegend 
wird  auf  eine  separate  Thematisierung  des  Kausalzusammenhangs  verzichtet.  Dieses  Ele-
ment wird damit aber nicht etwa negiert. Vielmehr ist es im vorliegenden Fall in der Wettbe-
werbsbeschränkung  enthalten,  da  unter  diesem  Titel  nur  Wettbewerbsbeschränkungen  ge-
prüft werden, die sich aus der Koppelung ergeben; wofür mit anderen Worten die Koppelung 
kausal ist. 

D.7.4.1.2  Getrennte Güter 

1936. Getrennte Güter liegen gemäss BGer vor, wenn die zusätzliche Leistung in keinem sach-
lichen Zusammenhang zur Hauptleistung steht. Zur Beantwortung dieser Frage kann darauf 
abgestellt werden, ob für die Güter eigene Märkte bestehen.3769 Weitere Präzisierungen dazu, 
was unter einem «sachlichen Zusammenhang» zu verstehen ist, macht das BGer allerdings 
nicht und bei seiner materiellen Beurteilung im konkreten Fall, ob getrennte Güter vorliegen, 
greift  es  den  sachlichen  Zusammenhang  nicht  mehr  auf.3770  Vielmehr  begründet  es  seinen 
Schluss, dass getrennte Güter vorliegen, damit, dass offensichtlich unterschiedliche Produkte 
vorliegen, die für einen unterschiedlichen Bedarf konzipiert sind und für die eigene Märkte mit 
eigener Nachfrage bestehen.3771  

1937. In der Lehre wird ausgeführt, dass das Ziel des Kriteriums der getrennten Güter letztlich 
darin bestehe, rechtmässig erlangte Effizienzgewinne, die durch den Verbund in der Produk-
tion oder dem Angebot entstehen, nicht zu verhindern. Es sei aber schwierig, die Abgrenzung 
aus  theoretischer  Sicht  zu  bestimmen.  Bestimmungsschwierigkeiten  könnten  sich  ergeben 
beim  Auseinanderhalten  von  Bestandteilen  von  Warengesamtheiten,  zusammengesetzten 
Produkten, Produktsystemen oder Produkten in Kombination mit Serviceleistungen. Das Prü-
fungsthema liege mit anderen Worten in der Frage, ob eine hinreichende Differenzierbarkeit 
der Komponenten bzw. der einzelnen Leistungen bestehe. Festgestellt werden könne das Vor-
liegen getrennter Güter auf verschiedene Arten: Einerseits direkt anhand des Verhaltens der 
Nachfrager – fragen diese die Güter separat nach oder nicht. Um aber das Vorliegen von zwei 
separaten Gütern aufgrund der Nachfrage zu bejahen, müsse eine erhebliche Nachfrage (sig-
nificant demand) nach einem getrennten Kauf bestehen. Andererseits könne auch indirekt auf 
das Vorliegen getrennter Güter geschlossen werden, anhand des Angebotsverhaltens der An-
bieter – etwa, ob es Anbieter gibt, die sich auf eines der Güter spezialisiert haben oder ob nicht 
marktbeherrschende Unternehmen die Güter separat anbieten oder nicht. Der indirekte Be-
weis habe allerdings beim Bestehen von dynamischen Märkten seine Schwächen, weil er in-
novative einheitlich-komplexe Güter nicht angemessen würdigen könne.3772 

3767  Zu  alledem  BGer,  2C_113/2017  vom  12.2.2020  E. 6.2.1,  Hallenstadion;  bestätigt  in  BGer, 

2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.3, DCC.  

3768  BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 720. 
3769  BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.2 m.H., Hallenstadion. 
3770  Auf diese Diskrepanz zwischen den allgemeinen rechtlichen Ausführungen und den konkret ange-
wandten  Beurteilungskriterien  hinweisend  auch  BSK  KG-AMSTUTZ/CARRON  (Fn 1220),  Art. 7  KG 
N 730, wobei sie sich kritisch zu Ersteren (N 729 und N 730), aber zustimmend zu Zweiteren äus-
sern (N 730). 

3771  Zu  alledem  BGer,  2C_113/2017  vom  12.2.2020  E. 6.2.3,  Hallenstadion;  so  auch  BGer, 

2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.4 in fine, DCC. 

3772  Siehe zum Ganzen BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 721 ff. 

651 

 
 
 
 
 
 
D.7.4.1.3  Koppelung 

1938. Eine Koppelung liegt vor, wenn der Anbieter des koppelnden Gutes (dies kann sowohl 
eine Ware als auch eine Dienstleistung sein) dessen Lieferung oder Erbringung von der Ab-
nahme einer zusätzlichen Ware oder Dienstleistung (das gekoppelte Gut) abhängig macht. Es 
werden  also  zwei  Leistungen  gekoppelt.  Der  Abnehmer,  der  das  koppelnde  Gut  erwerben 
möchte, hat keine andere Wahl, als auch das gekoppelte Gut zu erwerben. Dabei kann dem 
Abnehmer das gekoppelte Gut auf zwei Arten aufgedrängt werden, sowohl auf direktem Wege 
(z.B. durch eine vertragliche, technologische oder technische Verknüpfung) als auch auf indi-
rektem Wege (durch Anreize). Unterschieden werden dabei verschiedene Koppelungstechni-
ken wie etwa das tying, pure bundling oder mixed bundling.3773 

D.7.4.1.4  Wettbewerbsbeschränkung 

1939. Weiter muss aus der Koppelung eine Wettbewerbsbeschränkung resultieren. Gemäss 
BGer  kann  diese  in  einer  Ausbeutung  oder  in  einer  Behinderung  –  oder  einer  Kombination 
davon – liegen.3774 Das BGer führt dazu zwei Beispiele an: Eine Wettbewerbsbeschränkung 
liegt insbesondere vor, wenn das marktbeherrschende Unternehmen seine Stellung auf dem 
Markt  des  koppelnden  Gutes  ausnutzt,  um  diese  auf  den  Markt  des  gekoppelten  Gutes  zu 
übertragen und so andere zu behindern. Eine Wettbewerbsbeschränkung liegt ferner insbe-
sondere auch dann vor, wenn das marktbeherrschende Unternehmen durch Ausnutzung sei-
ner  Marktstellung  die  Marktgegenseite  ausbeutet,  indem  es  etwa  seine  Kundinnen  zur  Ab-
nahme  eines  Gutes  bewegt,  das  diese  entweder  gar  nicht  oder  zumindest  nicht  zu  den 
gegebenen Geschäftsbedingungen erwerben möchten.3775 Wie ausgeführt, ist hierbei nachzu-
weisen, dass im konkreten Fall die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung besteht.3776  

1940. Wie  diese  Ausführungen  zeigen,  verkörpert  sich  ein  wesentlicher  Gehalt  von  Art. 7 
Abs. 1  KG  bei  genauer  Betrachtung  in  diesem  Tatbestandsmerkmal  der  Wettbewerbsbe-
schränkung. Bei diesem ist nämlich zu beurteilen, ob eine Koppelung des marktbeherrschen-
den Unternehmens «andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs 
behinder[t] oder die Marktgegenseite benachteilig[t]», wie dies Art. 7 Abs. 1 KG für die Unzu-
lässigkeit  unter  anderem  voraussetzt.  Unter  diesem  Tatbestandsmerkmal  lässt sich also im 
Einzelfall prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG eine Behinderung bzw. 
Benachteiligung im Sinne des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt, wie dies erforderlich ist.3777 

1941. Bezüglich des Ausbeutungsmissbrauchs bei einer Koppelung ist in Anbetracht dessen 
Folgendes zu präzisieren: Einer Koppelung getrennter Güter durch ein marktbeherrschendes 
Unternehmen  ist  regelmässig  immanent,  dass  sie  die  Auswahlfreiheit  der  Abnehmer  ein-
schränkt. Diese Einschränkung der Auswahlfreiheit der Marktgegenseite für sich allein ist aber 

3773  Zu alledem BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.2 m.w.H., Hallenstadion; bestätigt in BGer, 
2C_596/2019  vom  2.11.2022  E. 8.5.1,  DCC.  Weiterführend  zu  den  verschiedenen  Koppelungs-
techniken  etwa  BSK  KG-AMSTUTZ/CARRON  (Fn 1220),  Art. 7  KG  N 683 ff.;  BLAISE  CARRON,  Les 
transactions couplées en droit de la concurrence, 2004, Rz 75 ff. Als tying wird dabei verstanden: 
Ein Gut wird immer nur in Kombination mit einem zweiten Gut verkauft, wobei das zweite Gut auch 
allein verkauft wird. Als pure bundling wird verstanden: Zwei Güter werden stets nur in Kombination 
angeboten. Als mixed bundling wird verstanden: Zwei Güter werden zwar auch getrennt angeboten, 
werden sie aber zusammen gekauft, erhält der Abnehmer einen reduzierten Preis.  

3774  Tendenziell anders BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 747 (vgl. auch N 769), wel-

che Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG in erster Linie als einen Fall des Behinderungsmissbrauchs erachten. 

3775  BGer,  2C_113/2017  vom  12.2.2020  E. 6.2.2  m.w.H.,  Hallenstadion;  die  illustrierenden  Beispiele 
führt das BGer in seinem Urteil 2C_596/2019 vom 2.11.2022, DCC, nicht mehr an, bestätigt aber 
inhaltlich, dass es die Ausbeutung und/oder die Behinderung sind, die unter dem Tatbestandsmerk-
mal der Wettbewerbsbeschränkung zu prüfen sind, vgl. BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.6, 
DCC. 
3776  Rz 1832 f. 
3777  Vgl. Rz 1831. 

652 

 
 
 
 
 
 
noch nicht per se als Ausbeutung und damit als die relevante Wettbewerbsbeschränkung im 
Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG zu werten.3778 Denn dadurch würde das 
Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeschränkung ad absurdum geführt und inhaltsleer; die 
Koppelung als solche durch ein marktbeherrschendes Unternehmen wäre bereits die Ausbeu-
tung.3779 Vielmehr ist Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG auch hinsichtlich eines Ausbeutungsmissbrauchs 
an den Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 KG zu messen.3780 Um dies zu beurteilen, wird vorlie-
gend  die  Gegenleistung  mitbetrachtet,  welche  die  Kundin  des  marktbeherrschenden  Unter-
nehmens für die verbundenen Güter erbringen muss.3781 Bei der Bewertung der gegenseitigen 
Leistungen und deren (Miss)Verhältnis kann der (geringe oder gar fehlende) Nutzen, den das 
gekoppelte  Gut  für  typische  Nachfrager  oder  zumindest  bestimmte  Nachfragegruppen  des 
koppelnden Gutes hat, mit einfliessen.  

D.7.4.1.5  Fehlende sachliche Rechtfertigung 

1942. Eine Koppelung, welche die vorangehenden Tatbestandsmerkmale erfüllt, kann gerecht-
fertigt sein. Erforderlich sind dafür sachliche Rechtfertigungsgründe.3782  

1943. Solche legitimate business reasons liegen insbesondere dann vor, wenn sich das markt-
beherrschende  Unternehmen  auf  kaufmännische  Grundsätze,  z.B.  das  Verlangen  der  Zah-
lungsfähigkeit des Vertragspartners, stützen kann. Auch andere sachliche Gründe wie etwa 
eine veränderte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen, Transport- 
und Vertriebskosten sowie technische Gründe kommen in Frage.3783 Kurzum: sowohl objektive 
Rechtfertigungsgründe  als  auch  Effizienzgründe  kommen  als  rechtfertigende  sachliche 
Gründe in Frage,3784 wobei bei Zweiteren eine gesamtwirtschaftliche Betrachtung zu erfolgen 
hat.3785 Sachliche Gründe zur Rechtfertigung einer Behinderung oder einer Ausbeutung müs-
sen vom marktbeherrschenden Unternehmen hinreichend detailliert vorgetragen werden, pau-
schale Aussagen genügen nicht.3786 

1944. Eine Verhaltensweise, die in einem ersten Schritt als wettbewerbsverfälschend qualifi-
ziert wurde (Behinderung oder Ausbeutung), kann im zweiten Schritt durch sachliche Gründe 

3778  Zumindest unglücklich (in dem Sinne BSK KG-AMSTUTZ/CARRON [Fn 1220], Art. 7 KG N 765 ff.) da-
her die Formulierungen des BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.2 und 6.2.3, Hallenstadion; 
bestätigt  in  BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022  E. 8.6, DCC («Ausbeutung  der  Marktgegenseite 
durch Einschränkung der Wahlfreiheit») und auch E. 10.2.3. 

3779  Im Übrigen ergäbe sich ein unauflösbarer Wertungswiderspruch, wenn zwar beim «Musterbeispiel» 
eines  Ausbeutungsmissbrauchs  von  Art. 7  Abs. 2  Bst. c  KG  substanzielle  Anforderungen  an  die 
Ausbeutung gestellt werden (BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024 E. 7.9 f. und 10.6, WAN-Anbindung 
Post),  bei  anderen  Beispielen  aus  dem  Beispielkatalog  von  Art. 7  Abs. 2  KG  für  einen  Ausbeu-
tungsmissbrauch hingegen bloss geringe Anforderungen erfüllt werden müssten. 

3780  BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020  E. 6.1, Hallenstadion:  «Ob die darin [im Beispielkatalog von 
Art. 7 Abs. 2 KG] aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings immer an den 
Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen». Bestätigt in BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 
E. 8.2.2, DCC. 

3781  Dass das Verhältnis der gegenseitigen Leistungen mitentscheidend ist, zeigen auch andere Nor-
men, die sich mit einer «Ausnutzung» des Gegenübers befassen: Das «Musterbeispiel» eines Aus-
beutungsmissbrauchs von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG setzt «unangemessene Preise oder sonstige un-
angemessene  Geschäftsbedingungen»  voraus.  Näher  zur  Beurteilung  der  Unangemessenheit 
BGer, 2C_698/2021 vom 5.3.2024  E.  7.9 f.,  WAN-Anbindung  Post.  Bei der Übervorteilung  nach 
Art. 21 OR ist ein «offenbares Missverhältnis zwischen der Leistung und der Gegenleistung» mas-
sgeblich. Der Wucher nach Art. 157 StGB verlangt nach einem «offenbaren Missverhältnis». 

3782  BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020 E. 6.2.3 in fine, Hallenstadion. 
3783  BGE 139 I 72 E. 10.1.2, Publigroupe. 
3784  RPW 2016/4, 1006 Rz 679, Sport im Pay-TV. 
3785  BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022 E. 9.3.5.3 m.w.H., Sport im Pay-TV. 
3786  BGE 146 II 217 E. 4.2 in fine, Preispolitik Swisscom ADSL. 

653 

 
 
 
 
 
 
nur dann gerechtfertigt werden, wenn der in der Praxis sogenannte «Grundsatz der Verhält-
nismässigkeit»  eingehalten  wird.3787  Die  wettbewerbsverfälschende  Verhaltensweise  muss 
erstens überhaupt geeignet sein, um damit die vorgebrachten sachlichen Gründe zu erreichen. 
Geht einer Verhaltensweise diese Geeignetheit ab, kann mit ihr der  vorgebrachte sachliche 
Grund nicht verwirklicht werden, weshalb dieser die Verhaltensweise von vornherein nicht zu 
begründen und damit auch nicht zu rechtfertigen vermag.3788 Zweitens muss die wettbewerbs-
verfälschende Verhaltensweise erforderlich sein, um den vorgebrachten sachlichen Grund zu 
verwirklichen, was als «Gebot der Unerlässlichkeit» bezeichnet wird. Gemeint ist damit, dass 
es  sich  bei  der  wettbewerbsverfälschenden  Verhaltensweise  um  das  mildeste  der  in  Frage 
kommenden geeigneten Mittel handeln muss. Stehen einem marktbeherrschenden Unterneh-
men mehrere Verhaltensweisen zur Verfügung, um den bezweckten Erfolg zu verwirklichen, 
hat  es  die  am  wenigsten  wettbewerbsfeindliche  Verhaltensweise  zu  wählen,  d.h.  diejenige 
Verhaltensweise,  die  am  wenigsten  wettbewerbsverfälschend  ist.3789  Tut  das  marktbeherr-
schende Unternehmen dies nicht, geht mit der von ihm gewählten Verhaltensweise eine grös-
sere wettbewerbsverfälschende Auswirkung einher als zur Verwirklichung des vorgebrachten 
sachlichen Grundes notwendig wäre, wofür es entsprechend an einer Rechtfertigung fehlt.3790  

D.7.4.2  Beurteilung der Kiesbezugspflicht 

D.7.4.2.1  Einleitung 

1945. Es wurde festgestellt, dass KAGA vom 6. März 2012 bis 31. Dezember 2014 eine Kies-
bezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub ab einer gewissen jährlichen 
Deponiemenge  praktizierte.3791  Nachfolgend  wird  beurteilt,  ob  KAGA  damit  eine  Koppelung 
i.S.v. Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG zwischen der Annahme/Deponierung von un-
verschmutztem Aushub (koppelndes Gut) und dem Verkauf von Wandkies (gekoppeltes Gut) 
beging.  Dabei  wird  jeweils  vom  «Gut»  bzw.  von  den  «Gütern»  gesprochen,  auch  wenn  die 
Annahme von Aushub auch als Dienstleistung betrachtet werden kann.3792 

1946. Auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub ist KAGA marktbe-
herrschend.3793 Nachfolgend ist daher zu beurteilen, ob sie diese Stellung durch die praktizierte 
Kiesbezugspflicht missbrauchte. Dass KAGA auch auf dem Markt für Rohkies eine marktbe-
herrschende Stellung innehat,3794 ist an dieser Stelle nicht zentral, da es nicht um einen allfäl-
ligen Missbrauch jener Marktstellung geht. 

D.7.4.2.2  Deponierung von unverschmutztem Aushub und Kies sind getrennte Güter 

1947. Es  wurde  festgestellt,  dass  die  Kiesbezugspflicht  für  eine  Deponierung  von  unver-
schmutztem Aushub in Bümberg galt.3795 Hierbei handelt es sich um das koppelnde Gut. 

1948. Festgestellt wurde sodann, dass sich das gekoppelte Gut im Laufe der Zeit entwickelte: 
Im Jahr 2012 war die Deponierung von unverschmutztem Aushub wahlweise an den Bezug 

3787  RPW 2016/4, 1006 Rz 681, Sport im Pay-TV; RPW 2014/4, 687 Rz 125, Preispolitik SDA; RPW 

2011/1, 165 Rz 409, DCC. 

3788  BVGer,  B-4003/2016  vom  10.5.2022  E. 9.1.2  m.w.H.,  Sport  im  Pay-TV;  vgl.  auch  BSK  KG-

AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 179. 

3789  BGE 146 II 217 E. 5.9. m.w.H., Preispolitik Swisscom ADSL. 
3790  Vgl.  etwa  BVGer,  B-4003/2016  vom  10.5.2022  E. 9.1.2  m.w.H.,  Sport  im  Pay-TV;  RPW  2016/4, 
1006  Rz 681,  Sport  im  Pay-TV;  RPW  2014/4,  687  Rz 125,  Preispolitik  SDA;  RPW  2011/1,  165 
Rz 409, DCC; ferner etwa BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 180. 

3791  Zusammenfassend Rz 1161. 
3792  Siehe dazu Rz 1938. 
3793  Zusammenfassend Rz 1825. 
3794  Zusammenfassend Rz 1801. 
3795  Rz 1166. 

654 

 
 
 
 
 
 
von «Kies ab Wand unsortiert» (z.B. musste über der Deponiemenge von 50'000 m3 pro 1 m3 
weiterem Deponievolumen 1 m3 Kies ab Wand unsortiert bezogen werden) oder einen doppelt 
so  grossen  Bezug  von  «Kies  ab  Wand  sortiert»  (z.B.  musste  über  der  Deponiemenge  von 
50'000 m3 pro 1 m3 weiterem Deponievolumen 2 m3 Kies ab Wand sortiert bezogen werden) 
gebunden. In den Jahren 2013 und 2014 wurde eine solche Deponierung hingegen wahlweise 
an den Bezug von «Kies ab Wand unsortiert», «Kies ab Wand sortiert», «RC Produkte» oder 
«Spez. Material» geknüpft.3796 Hierbei handelt es sich um die gekoppelten Güter. 

1949. Zwar  besteht  zwischen  der  Deponierung  von  unverschmutztem  Aushub  und  Rohkies 
insbesondere aus Sicht der Anbieter offensichtlich ein Zusammenhang. Wer Material wie Roh-
kies in einer Grube abbaut, ist regelmässig verpflichtet, die Grube anschliessend wieder auf-
zufüllen. Betreiber von Abbaustellen in Gruben sind entsprechend regelmässig auch Betreiber 
von Aushubdeponien.3797 Ebenso offensichtlich ist der Zusammenhang, dass zunächst abge-
baut werden muss und erst anschliessend aufgefüllt werden kann, mithin die Möglichkeit zur 
Auffüllung mit unverschmutztem Aushub vom vorgängigen Abbau des Materials, hier Rohkies, 
abhängt.3798 Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass dieser Zusammenhang zwischen 
der Deponierung von unverschmutztem Aushub und «RC Produkte[n]» nicht besteht. 

1950. Trotz  dieses  offensichtlichen  Zusammenhangs  zwischen  der  Deponierung  von  unver-
schmutztem  Aushub  und  Rohkies  handelt  es  sich  dabei  aber  –  ebenso  offensichtlich  –  um 
getrennte Güter. Die Güter befriedigen ganz unterschiedliche Bedürfnisse und decken einen 
anderen Bedarf, die Nachfrager unterscheiden sich denn auch.3799 Es handelt sich dabei um 
eigene Märkte mit einer eigenen Nachfrage.3800 Das Verhalten von KAGA selbst zeigt eben-
falls, dass es sich dabei um getrennte Güter handelt: Die Deponierung von unverschmutztem 
Aushub verknüpfte sie bloss während knapp dreier Jahre mit dem Bezug von Kies – vor und 
nach dieser beschränkten Phase bot sie die Güter hingegen separat an, verknüpfte sie also 
gerade nicht miteinander.  

1951. Die Tatsache, dass Nachfrager, insbesondere Transportunternehmen, grundsätzlich an 
der Vermeidung von Leerfahrten interessiert sind und deshalb versuchen, wenn immer mög-
lich sonstwo benötigtes Material nach einer Deponierung von unverschmutztem Aushub zu-
rückzuführen,3801  ändert  an  diesem  Befund  nichts.  Sie  tun  das,  um  die  Transportkosten  zu 
optimieren, und nicht, weil die Güter als solche für sie «zusammengehören» oder gar diesel-
ben Bedürfnisse befriedigen würden. Um Retourfuhren zu realisieren, sind diese Unternehmen 
darauf angewiesen, gerade diejenigen Materialien zurückführen zu können, für die bei ihnen 
oder ihren Kundinnen derzeit ein Bedarf besteht. Da KAGA nur Rohkies anbietet (der primär 
von Kieswerken nachgefragt wird), nicht auch veredelten Kies (der von weiteren Nachfragern 
nachgefragt würde), sind die Rückfuhrmöglichkeiten bei KAGA entsprechend von vornherein 
reduziert und letztlich primär für diejenigen deponierenden Unternehmen attraktiv, die entwe-
der  selber  ein  Kieswerk  betreiben  oder  einem  Kieswerkbetreiber  nahestehen.3802  Mit  einer 
Ausnahme  waren  diese  Voraussetzungen  bei  den  Dritten,  die  bei  KAGA  in  den  relevanten 
Jahren  grösseren  Mengen  unverschmutzten  Aushub  deponierten,  nicht  gegeben.3803  Diese 

3796  Rz 1169. 
3797  Vgl. Rz 312 und 321. 
3798  Rz 240, auch etwa 1143 f. 
3799  Dazu  Rz 273  (Rohkies),  Rz 297  und  302  (RC  Produkte)  und  Rz 317  (Deponierung  von  unver-

schmutztem Aushub). 
3800  Rz 1343 ff. und Rz 1390 ff. 
3801  Rz 275 f. 
3802  Rz 413–418. 
3803  Zum Tätigkeitsbereich dieser Dritten Rz 1193. 

655 

 
 
 
 
 
 
Dritten – und zwar inklusive desjenigen deponierenden Unternehmens, das ein Kieswerk be-
treibt3804 – deponierten deutlich mehr unverschmutzten Aushub als sie Kies bezogen.3805 Die-
ses unterschiedliche  Nachfrageverhalten  der  Dritten  belegt  zusätzlich,  dass diese Güter für 
die Nachfrager nicht «zusammengehören»; es sich dabei also um getrennte Güter handelt. 

D.7.4.2.3  Koppelung 

1952. Wer bei KAGA mehr als ein bestimmtes «Freivolumen» unverschmutzten Aushubs de-
ponieren wollte, musste im Gegenzug Kies beziehen. In den Jahren 2012 und 2013 musste 
für Deponievolumen von 5'000 m3 bis 50'000 m3 im Umfang von 50 % davon Kies bezogen 
werden, für Deponievolumen über 50'000 m3 im Umfang von 100 %. Im Jahr 2014 musste für 
Deponievolumen von 10'000 m3 bis 50'000 m3 im Umfang von 50 % davon Kies bezogen wer-
den, für Deponievolumen über 50'000 m3 im Umfang von 100 %.3806 Im Jahr 2012 konnte an-
statt «Kies ab Wand unsortiert» auch doppelt so viel «Kies ab Wand sortiert» bezogen werden; 
in den Jahren 2013 und 2014 konnten anstatt «Kies ab Wand unsortiert» auch «Kies ab Wand 
sortiert», «RC Produkte» oder «Spez. Material» bezogen werden.3807 

1953. Die  Annahme  von  unverschmutztem  Aushub  über  einem  «Freivolumen»  wurde  damit 
direkt an einen Kiesbezug gebunden. Ein Vertrag über die Deponierung kam nur zustande, 
wenn sich der Nachfrager gleichzeitig verpflichtete, Kies im geforderten Umfang zu beziehen. 
Da KAGA Rohkies auch losgelöst von Deponievolumen veräusserte, handelt es sich dabei um 
einen Fall des sogenannten tying.3808 

1954. Ergänzend  sei  erwähnt,  dass  diese  Koppelung  auch  gegenüber  [U04]  bestand.  Zwar 
führten KAGA und [U04] nach Einführung der Kiesbezugspflicht durch KAGA noch zahlreiche 
Gespräche  und  weitere  Vertragsverhandlungen,  während  denen  [U04]  bei  KAGA  unver-
schmutzten Aushub deponieren konnte, ohne im Gegenzug bereits Kies zu beziehen.3809 Nach 
dem Scheitern dieser Verhandlungen3810 beharrte KAGA allerdings auf die Erfüllung des ur-
sprünglichen  Vertrags  vom  4.  Mai  2012,  in  dem  diese  Koppelung  ausdrücklich  verankert 
war,3811  und  weigerte  sich,  weiteren  unverschmutzten  Aushub  von  [U04]  anzunehmen,  bis 
diese den bis dahin geäufneten Kiesbezugsrückstand aufgeholt hat.3812 

D.7.4.2.4  Ergänzung: Auch beim «Tauschgeschäft» mit Deponievolumen handelt es 

sich um eine Koppelung von getrennten Gütern 

1955. Es wurde festgestellt, dass in den Verträgen mit [U01] und [U04] eine «Kompensation 
von  nicht  eingehaltenen  Kiesbezugsmengen»  vorgesehen  wurde.  Anstatt  die  Kiesbezugs-
pflicht zu erfüllen, hatten diese zwei Kundinnen von KAGA alternativ die Möglichkeit, KAGA 
stattdessen in der Zukunft Deponievolumen im Umfang ihrer Deponiemenge in einer eigenen 
(bei [U04] künftigen) Deponie zur Verfügung zu stellen.3813  

1956. Bei  dieser  Alternative  wird  Deponievolumen  zwischen  den  Vertragsparteien  «ge-
tauscht».  Koppelndes  Gut  und  gekoppeltes  Gut  sind  hier  beide  Male  die  Deponierung  von 
unverschmutztem Aushub, allerdings zu unterschiedlichen Zeiten (jetzige Deponierung beim 
koppelnden Gut und künftige Deponierung beim gekoppelten Gut) und mit vertauschten Rollen 

3804  Rz 1194. 
3805  Rz 1197. 
3806  Zusammenfassend Rz 1161. 
3807  Siehe dazu Rz1948. 
3808  Siehe zum Begriff des tying Fn 3773.  
3809  Rz 1229 ff. 
3810  Rz 1232. 
3811  Rz 1228. 
3812  Rz 1233. 
3813  Rz 1228. 

656 

 
 
 
 
 
 
–  einmal  als  Anbieter,  einmal  als  Nachfrager.  Aufgrund  der  vertauschten  Rollen  handelt  es 
sich dabei um getrennte Güter, wird doch der Nachfrager nach dem koppelnden Gut (jetziges 
Deponievolumen) bei diesem Reziprozitätsgeschäft3814 in die Rolle des Anbieters des gekop-
pelten Gutes (künftiges Deponievolumen) gedrängt.  

1957. Die  Veräusserung  des  koppelnden  Gutes  wird  bei  dieser  Alternative  davon  abhängig 
gemacht, dass der Vertragspartner eine zusätzliche Leistung (eigenes Deponievolumen zur 
Verfügung stellen) erbringt; bei der Kiesbezugspflicht hingegen, dass er eine zusätzliche Leis-
tung (Kies) annimmt. Wie bereits der Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG zeigt, ist allein ent-
scheidend, dass die Veräusserung des koppelnden Gutes von einer zusätzlichen Leistung ab-
hängig gemacht wird – ob diese vom Vertragspartner zu erbringen oder abzunehmen ist, tut 
nichts zur Sache. Die Pflicht, künftig eigenes Deponievolumen zur Verfügung zu stellen, um 
das koppelnde Gut erwerben zu können, stellt demnach ebenso wie die Kiesbezugspflicht eine 
Koppelung dar. 

1958. Hervorzuheben ist schliesslich, dass die Koppelung nicht deshalb entfällt, weil diese zwei 
Kundinnen zwischen zwei Alternativen auswählen konnten (Kiesbezug oder Zurverfügungstel-
lung von eigenem Deponievolumen). Sie hatten beim Erwerb des koppelnden Gutes nur, aber 
immerhin, die Wahl zwischen Skylla und Charybdis bzw. welche zusätzliche Leistung sie er-
bringen.  Die  Wahl,  auf  die Erbringung  einer zusätzlichen Leistung  zu  verzichten,  hatten  sie 
hingegen nicht, denn das koppelnde Gut wurde von der einen oder anderen zusätzlichen Leis-
tung abhängig gemacht – und dies ist entscheidend. 

D.7.4.2.5  Wettbewerbsbeschränkung 

1959. Die Koppelung zeitigte vorliegend auf mehreren Ebenen und in unterschiedlicher Hin-
sicht Folgen für den Wettbewerb. Nachfolgend werden diese im Einzelnen beurteilt, nachdem 
einleitend kurz die wichtigsten Sachverhaltsfeststellungen in Erinnerung gerufen werden. 

1960. Es wurde festgestellt, dass die Koppelung von KAGA so ausgestaltet war, dass sie für 
ihre Aktionärinnen zwar auf dem Papier bestand, faktisch aber bedeutungslos war. Diejenigen 
Aktionärinnen von  ihr,  die in grösserem  Umfang unverschmutzten  Aushub  bei  KAGA  depo-
nierten  –  vor  allem  Kästli-Gruppe,  aber  auch  Alluvia  und  Heimberg3815  –,  wurden  durch  die 
Koppelung nicht dazu forciert, zusätzliches Kies zu beziehen, das sie nicht ohnehin bezogen 
hätten.3816  

1961. Gerade anders verhielt es sich bei den Dritten, die ebenfalls in grösserem Umfang un-
verschmutzten Aushub bei KAGA deponierten – diese mussten aufgrund der Koppelung Kies 
beziehen, das sie sonst nicht abgenommen hätten, oder waren gezwungen, zu versuchen, auf 
andere  Deponien  auszuweichen.3817  Aufgrund  der  Ausgestaltung  der  Koppelung  waren  so-
dann zwei Dritte, [U04] und [U01], besonders stark von dieser betroffen.3818  

3814  Siehe dazu auch BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 1220), Art. 7 KG N 681, mit dem Hinweis, dass bei 
solchen Geschäften nicht die gleiche Vertragspartei beide Güterleistungen erbringt und der zutref-
fenden impliziten Aussage, dass dies für die Erfüllung von Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG aber auch nicht 
erforderlich ist.  
3815  Rz 1187 und 1189. 
3816  Zusammenfassend Rz 1218. 
3817  Zusammenfassend Rz 1219. 
3818  Zusammenfassend Rz 1220. 

657 

 
 
 
 
 
 
1962. In den Bereichen Rohkiesgewinnung und Deponierung von unverschmutztem Aushub 
dominieren KAGA und ihre Aktionärinnen als Anbieterinnen im relevanten Gebiet; konkurren-
zierende Dritte sind dünn gestreut.3819 Zudem sind die Eintrittshürden hoch und mit Marktein-
tritten ist in absehbarer Zeit nicht zu rechnen.3820  

1963. Im Bereich Rohkiesgewinnung ist [U01] die mit Abstand grösste unabhängige Betreibe-
rin einer Kiesgrube in räumlicher Nähe von KAGA.3821 In internen Dokumenten von KAGA wird 
sie als Hauptkonkurrentin der KAGA bezeichnet.3822 KAGA zählt sowohl [U01] als auch [U04] 
zu den in ihrem direkten Marktgebiet tätigen Kieshändlern.3823 

1964. Im Bereich Deponierung von unverschmutztem Aushub ist wiederum [U01] die mit Ab-
stand grösste unabhängige Betreiberin einer «dauerhaften» Deponie in räumlicher Nähe von 
KAGA.3824 Und auch bzw. gar insbesondere in diesem Bereich wird sie von KAGA in internen 
Dokumenten  als  Hauptkonkurrentin  bezeichnet.3825  [U04]  wiederum  betreibt  seit  2018  eine 
«temporäre» Deponie auf grüner Wiese in räumlicher Nähe zu KAGA, die während der Dauer 
ihrer Existenz zu den 14 grössten Deponien von unverschmutztem Aushub im ganzen Kanton 
Bern zählt.3826 Dass [U04] beabsichtigte, diese Deponie zu eröffnen, war spätestens seit 2006 
allgemein bekannt.3827 Kurzum: Bei [U01] und [U04] handelt es sich im Bereich Deponierung 
von unverschmutztem Aushub um die zwei grössten Konkurrentinnen von KAGA in räumlicher 
Nähe  zu  dieser,3828  wobei  [U04]  von  2012  bis  2014  erst  eine  potenzielle  Konkurrentin  war, 
deren Eintrittsabsichten aber allgemein bekannt waren und einzig an planungsrechtlichen Hür-
den zu scheitern drohten. 

1965. [U01]  und  insbesondere  [U04],  aber  auch  die  weiteren  Dritten,  die in grösserem  Aus-
mass unverschmutzten Aushub bei KAGA deponierten, sind noch in weiteren Bereichen ak-
tiv:3829 [U01] und [U04] etwa nehmen sich der Aufbereitung von Baumaterialien an (KAGA be-
zeichnete sie diesbezüglich in einem internen Dokument als Hauptkonkurrentinnen der KAGA 
in ihrem Gebiet3830) und führen (Ab)Transporte für Dritte durch. [U04] ist ferner auf Aushübe 
und Rückbauten spezialisiert, inklusive der Entsorgung des dabei anfallenden Materials. Auf-
grund dieser Tätigkeiten fragen sie Deponievolumen für unverschmutzten Aushub nach, wobei 
ihre Nachfrage bei KAGA von 2009 bis 2011 stetig stieg.3831 Soweit Aktionärinnen von KAGA 
in diesen Bereichen ebenfalls aktiv sind, handelt es sich bei [U01] und [U04] um Konkurrentin-
nen dieser Aktionärinnen, unter anderem insbesondere von Kästli-Gruppe und Alluvia.3832 Ein 
Vertreter von Alluvia äusserte sich 2011 in der FIKO von KAGA sogar besorgt darüber, dass 
[U04]  im  Raum  Bern  mit  «Tiefstpreisen»  die  Mitbewerber  unterbiete.3833  Und  im  November 
2012 wurde im VR von KAGA ausgeführt, dass sich [U04] «nicht zur Freude der Berner Un-
ternehmungen, in der Stadt Bern stark macht»3834 – bei den «Berner Unternehmungen» han-
delt es sich um Kästli, Hofstetter und Messerli (die zwei letztgenannten nunmehr Alluvia).3835 

3819  Die Beurteilung findet sich in Rz 1784 f. (Kies) resp. Rz 1807 (Deponie). 
3820  Die Beurteilung findet sich in Rz 1794 f. (Kies) resp. Rz 1815–1817 (Deponie). 
3821  Rz 1211. 
3822  Rz 1210. 
3823  Rz 1209. 
3824  Rz 1212. 
3825  Rz 1210. 
3826  Rz 1213. 
3827  Rz 1213. 
3828  Rz 1214. 
3829  Rz 1193. 
3830  Rz 1210. 
3831  Rz 1182. 
3832  Rz 1215. 
3833  Rz 1216. 
3834  Rz 1216. 
3835  Rz 723, 736, 741 und 1010. 

658 

 
 
 
 
 
 
1966. Nach diesem kurzen Rückblick auf die wichtigsten Sachverhaltsfeststellungen werden in 
den kommenden Abschnitten die Folgen für den Wettbewerb beurteilt.  

1967. Indem KAGA die Dritten verpflichtete, das gekoppelte Gut zu beziehen, erhöhten sich 
die  Deponie-Kosten  der  Dritten,  da  sie  eben  zusätzlich  auch  das  gekoppelte  Gut  beziehen 
mussten. Anders verhielt es sich für die Aktionärinnen von KAGA, da diese das gekoppelte 
Gut (Kies) ohnehin benötigten und daher so oder so Kies bezogen hätten, was bei den Dritten 
gerade  nicht  der  Fall  war.  Noch  gewichtiger  fällt  dieser  Kostenvorteil  der  Aktionärinnen  da-
durch aus, dass KAGA von den Dritten stets einen deutlich höheren Listenpreis für das Kies 
(gekoppeltes  Gut)  verlangte  als  von  ihren  Aktionärinnen,3836  und  den  Aktionärinnen  –  nicht 
aber den Dritten – zudem eine zusätzliche Preisreduktion für die Minderqualität des Kieses in 
Bümberg3837  sowie  einen  Transportkostenausgleich3838  gewährte.3839  Durch  die  Koppelung 
übertrug sich mit anderen Worten die von KAGA im Bereich Rohkies praktizierte Preisdifferen-
zierung zwischen Aktionärinnen und Dritten3840 auch auf die Deponierung von unverschmutz-
tem Aushub.  

1968. Sind die Kosten für die Deponierung für Dritte höher als für deponierende Aktionärinnen, 
müssen sie ihrerseits entweder höhere Preise für ihre Entsorgungsangebote verlangen oder 
eine geringere Marge in Kauf nehmen, womit sie bei ihren Entsorgungsangeboten oder ander-
weitigen  Leistungen,  die  Entsorgungen mitenthalten,  –  anders  als  die dort  ebenfalls  tätigen 
Aktionärinnen von KAGA – behindert werden. Diese Behinderung hat zur Folge, dass Entsor-
gungsaufträge teilweise nicht an das kostengünstigste Unternehmen vergeben werden oder 
anderweitige Leistungen, die Entsorgungen mitenthalten, nicht beim kostengünstigsten Unter-
nehmen bezogen werden. Die Koppelung schafft die Gefahr, diese Märkte zu verfälschen. 

1969. Vergleichbares trifft zu, wenn Dritte aufgrund der Koppelung von einer Deponierung bei 
KAGA  absahen3841  oder  –  mangels  Einhaltung  der  Kiesbezugspflicht  –  von  KAGA  für  eine 
Deponierung bei ihr gesperrt wurden.3842 Obwohl KAGA in einem konkreten Fall die am besten 
gelegene Deponie gewesen wäre, konnten die Dritten dort nicht deponieren und mussten statt-
dessen auf andere, weniger gut gelegene Deponien ausweichen. Durch die weiteren Trans-
portwege  und  längeren  Transportzeiten  bei  diesen  Ausweichmanövern  entstanden  diesen 
Dritten zusätzliche Kosten, die sich wiederum entweder in höheren Preisen oder geringeren 
Margen niederschlugen. Die zuvor geschilderte Behinderung trat so auch in diesem Fall ein. 

1970. Eine gezielte Schwächung von [U01] und [U04] bei deren Entsorgungsangeboten und 
anderen Leistungen, die Entsorgungen mitenthalten, ist zudem geeignet, indirekt die Markt-
stellung von KAGA zu verfestigen. Diese beiden Unternehmen sind nicht nur Nachfragerinnen 
nach  Deponievolumen  für  unverschmutzten  Aushub  und  damit  Konkurrentinnen  einiger 
KAGA-Aktionärinnen,  die  dies  ebenfalls  tun,  sondern  zugleich  auch  Konkurrentinnen  von 
KAGA. Fällt deren Marge in anderen Aktivitätsfeldern geringer aus oder erhalten sie in diesen 
aufgrund höherer Preise weniger Aufträge, werden diese Unternehmen geschwächt. Sie kön-
nen es sich in der Folge auch weniger leisten, dort, wo sie mit KAGA in Konkurrenz stehen, im 
vollen Mass kompetitiv am Markt aufzutreten. 

1971. Noch weitaus ausgeprägter ist die Behinderung dieser Konkurrentinnen von KAGA (also 
von [U01] und [U04]) bei der alternativen Koppelung mit künftigem Deponievolumen von [U01] 
und [U04], d.h. dem «Tausch» von jetzigem Deponievolumen gegen künftiges Deponievolu-
men.3843  Beim  Deponievolumen  für  unverschmutzten  Aushub  handelt  es  sich  aufgrund  der 

3836  Siehe Rz 1059 bezüglich der mit [U01] und [U04] vereinbarten Sonderkonditionen. 
3837  Für die Jahre 2012 bis 2014 Rz 1079–1081. 
3838  Für die Jahre 2012 bis 2014 Rz 1126–1128. 
3839  Für eine Übersicht siehe Rz 1141. 
3840  Dazu Rz 1835. 
3841  Rz 1202. 
3842  Rz 1233, 1237 und 1240. 
3843  Dazu Rz 1955 ff. 

659 

 
 
 
 
 
 
(planungs-  und  bewilligungs)rechtlichen  Restriktionen  um  ein  limitiertes Gut.3844  KAGA  fragt 
selber kein Deponievolumen für unverschmutzten Aushub nach, sondern bietet solches einzig 
an. Durch den «Tausch» hätte sie die Kontrolle über einen Teil des künftigen, limitierten An-
gebots  ihrer  in  diesem  Bereich  zwei  stärksten  Konkurrentinnen  in  räumlicher  Nähe  erlangt. 
Damit würde die ohnehin schon beschränkte mögliche Angebotsmenge dieser Konkurrentin-
nen weiter reduziert bzw. von diesen Dritten auf KAGA verschoben, womit eine entsprechende 
Schwächung der Marktstellung dieser Dritten einhergeht. Mit dem alternativ gekoppelten Gut 
geht also eine Behinderung der zwei stärksten Konkurrentinnen in räumlicher Nähe zu KAGA 
als (künftige) Anbieterinnen von Deponie für unverschmutzten Aushub einher, welche die Ge-
fahr schafft, diesen Markt zu verfälschen.  

1972. Bei der – allerdings bloss versuchten – Koppelung gegenüber [U04] zum gemeinsamen 
Betrieb von deren künftiger Deponie für unverschmutzten Aushub3845 ist die Behinderung auf 
Stufe Anbieterinnen von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub sogar noch offenkun-
diger  als  beim  «blossen  Tausch»  gegen  künftiges  Deponievolumen.  Dadurch  wäre  KAGA 
nämlich Mitbetreiberin dieser neuen Deponie geworden, wodurch sie von Anfang an verhindert 
hätte, dass eine von einem unabhängigen Dritten betriebene Deponie entsteht. Dass mit die-
ser von KAGA euphemistisch als «Einbindung» von [U04] bezeichneten3846 Koppelung eine 
wesentliche Konkurrentin von KAGA behindert und dadurch der – ohnehin schon durch wenige 
Konkurrentinnen geprägte – Wettbewerb strukturell geschwächt worden wäre bzw. eine Ge-
fahr dafür geschaffen worden wäre, bedarf keiner weiteren Erläuterungen. 

1973. Nebst diesen Behinderungen führte die Koppelung vorliegend auch zu einer Ausbeutung 
der Marktgegenseite. Zur Beurteilung einer Ausbeutung werden hier, wie ausgeführt,3847 auch 
Leistung und Gegenleistung einander gegenüberzustellen. Bei der nachfolgenden Beurteilung 
wird einzig das verlangte Entgelt für das gekoppelte Gut (d.h. für Kies) und dessen Wert für 
die Erwerber beurteilt. Der Preis für das koppelnde Gut (d.h. für die Deponierung von unver-
schmutztem Aushub) als solcher wird hierbei keiner Prüfung unterzogen.  

1974. Bei der Kiesbezugspflicht fällt zunächst ins Gewicht, dass die Dritten keinen Bedarf am 
gekoppelten Gut Kies hatten, zumindest aber keinen in der erforderlichen Grössenordnung, 
wie  etwa  sogar  das  Nachfrageverhalten  von [U01] (die  als  einzige  der  Dritten  ein Kieswerk 
betreibt) vor Einführung der Koppelung zeigte.3848 Der Nutzen und Wert des gekoppelten Gu-
tes war für sie – mit Ausnahme von [U01] – gering, zumal ein Weiterverkauf im erforderlichen 
Umfang an weitere Abnehmer unrealistisch war und eine Lagerung des Materials platzintensiv 
wäre  und  weitere  Kosten  verursacht  hätte.  Für  das  für  sie  wenig  nützliche,  gekoppelte  Gut 
mussten die Dritten freilich auch noch ein Entgelt bezahlen. Wie festgestellt, praktizierte KAGA 
in der fraglichen Zeit unterschiedliche Preise für Aktionärinnen und für Dritte, wobei der Lis-
tenpreis für Dritte von 2012 bis 2014 47 % höher war als derjenige der Aktionärinnen.3849 Nur, 
aber immerhin, vier Dritten ([U04], [U01], [U40] und [U43]) kam KAGA bei Einführung der Kies-
bezugspflicht diesbezüglich entgegen und vereinbarte mit ihnen einen gestaffelten Mengenra-
batt auf dem Listenpreis für Dritte. Aber selbst bei der höchsten Rabattstufe lag dieser «Spe-
zialpreis» immer noch ca. 15 % über dem Listenpreis der Aktionärinnen, wobei die höchste 
Rabattstufe ohnehin von keiner dieser vier Dritten erreicht wurde. Ausserdem gewährte KAGA 
ihren Aktionärinnen einen zusätzlichen Preisnachlass von etwas mehr als 7 % auf deren Akti-
onärslistenpreis wegen der minderen Qualität des Kieses in Bümberg – den Dritten gab sie 
diesen Preisnachlass nicht.3850 Bloss noch am Rande erwähnt sei schliesslich der Transport-
kostenausgleich,  den  KAGA  ihren  Aktionärinnen  mit  Kieswerk  gewährte,  Dritten  hingegen 

3844  Rz 331 ff. 
3845  Rz 1231. 
3846  Rz 1230. 
3847  Rz 1941. 
3848  Rz 1193 ff. 
3849  Rz 1054. 
3850  Für die Jahre 2012 bis 2014 Rz 1079–1081. 

660 

 
 
 
 
 
 
nicht.3851 [U01], die als einzige Dritte die zweithöchste Rabattstufe erreichte, bezahlte bei die-
ser Rabattstufe immer noch gut 30 % mehr für das Kies als die Aktionärinnen (ohne Berück-
sichtigung des Transportkostenausgleichs). Eine Dritte, die zum Dritt-Listenpreis Kies bezog, 
bezahlte dafür fast 60 % mehr als die Aktionärinnen von KAGA (ohne Berücksichtigung des 
Transportkostenausgleichs). 

1975. Zusammengefasst zeigt sich, dass das gekoppelte Gut Kies für die Dritten mit Ausnahme 
von [U01] bloss wenig Nutzen und Wert hatte. Gleichzeitig mussten sie für dieses Gut aber als 
Gegenleistung einen erhöhten Preis bezahlen, d.h. einen Preis, der zwischen 30 % und 60 % 
höher war als derjenige, den die Aktionärinnen (noch ohne Berücksichtigung des Transport-
kostenausgleichs) dafür zu bezahlen hatten. Hinzu kommt, dass für die Aktionärinnen das ge-
koppelte  Gut  erst  noch  von  Nutzen  und  Wert  war.  Nicht  einmal  der  Rabatt  für  die mindere 
Qualität des Kieses wurde den Dritten gewährt. Dieses offenkundige Missverhältnis zwischen 
Leistung und Gegenleistung hinsichtlich des gekoppelten Gutes ist als Ausbeutung der Dritten 
zu werten;3852 es bestand damit die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung. 

1976. Beim alternativen gekoppelten Gut, dem «Tausch» von jetzigem Deponievolumen gegen 
künftiges Deponievolumen, liegt zu Lasten von [U04] ebenfalls eine Ausbeutung vor. Es wurde 
festgestellt,  dass  [U04]  der  KAGA  das  Deponievolumen zum  selben  Preis  verkaufen  sollte, 
den KAGA von [U04] für das Deponievolumen verlangte, abzüglich einer «Mehrtransportkos-
tenreduktion» (berechnet anhand des Modells des Transportkostenausgleichs).3853 In einem 
späteren  Vertragsentwurf  quantifizierte  KAGA  diese  Mehrtransportkostenreduktion  mit  CHF 
6.–  pro  Kubikmeter  unverschmutztem  Aushub,  der  über  dem  «Freivolumen»  angeliefert 
wurde.3854  Je  nach  Anfahrtsherkunft  mag  es  zwar  sein,  dass  die  Deponie  von  [U04]  weiter 
entfernt ist als diejenige von KAGA und daher höhere Transportkosten entstehen, wenn diese 
statt jene angefahren wird. Allerdings bietet KAGA einzig Deponievolumen für unverschmutz-
ten Aushub an, fragt dies aber selber nicht nach. Transport(mehr)kosten entstehen also nicht 
ihr,  sondern vielmehr  ihrer  Marktgegenseite,  den  Nachfragerinnen  von  Deponievolumen für 
unverschmutzten  Aushub.  Die  von  ihr  verlangte  «Mehrtransportkostenreduktion»  lässt  sich 
daher  nicht  mit  zusätzlichen  Kosten  begründen,  die  KAGA  durch  den  «Tausch»  entstehen 
würden. Ohne  damit  der  gesamten  Tragweite  der  Alternative  «Deponievolumentausch»  ge-
recht zu werden, lässt sich die verlangte «Mehrtransportkostenreduktion»  deshalb vereinfa-
chend auch als Erhöhung des Preises verstehen, den [U04] für eine Deponierung von unver-
schmutztem  Aushub  über  dem  «Freivolumen» bei  KAGA  bezahlen musste.  Der  Listenpreis 
von KAGA für die Annahme von unverschmutztem Aushub belief sich im Jahr 2012 auf CHF 
14.79 und in den Jahren 2013 und 2014 auf CHF 17.–.3855 Im Jahr 2012 entsprach die ver-
langte «Mehrtransportkostenreduktion» damit einer Preiserhöhung von 40 %, in den Jahren 
2013 und 2014 einer solchen von 35 % auf dem von [U04] bei KAGA für die Deponierung von 
unverschmutztem Aushub zu bezahlenden Preis. Diese in der alternativen Koppelung mit dem 
gekoppelten Gut  «Tausch»  verankerte  Preiserhöhung  ist  als  Ausbeutung  zu  werten;  es  be-
stand damit die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung.  

1977. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die vorliegende Koppelung sowohl behindernd 
als auch ausbeutend ist. Es liegt eine Wettbewerbsbeschränkung und – erst recht – die Gefahr 
einer Wettbewerbsbeschränkung vor. 

3851  Für die Jahre 2012 bis 2014 Rz 1126–1128. 
3852  Vgl. zur Beurteilung der Unangemessenheit bei Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG BGer, 2C_698/2021 vom 
5.3.2024 E. 10.6, WAN-Anbindung Post. Bei der vorliegenden Koppelung ist bei dieser Beurteilung 
mitzuberücksichtigen, dass das gekoppelte Gut für die Abnehmer zudem bloss wenig Nutzen und 
Wert hatte, was bei einem «reinen» Anwendungsfall von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, bei dem der Ab-
nehmer die fragliche Leistung ja gerade nachfragt, nicht der Fall ist. 

3853  Rz 1228. 
3854  Rz 1235. 
3855  Rz 1012. 

661 

 
 
 
 
 
 
D.7.4.2.6  Fehlende sachliche Rechtfertigung 

1978. Wie festgestellt, wurde die Koppelung vor dem Hintergrund der aus Sicht der Entscheid-
träger  der  KAGA  bestehenden  Deponieknappheit  eingeführt,  um  ein ausgeglicheneres Ver-
hältnis  der  Volumina  von  Kiesabbau  und  Deponierung  zu  erreichen.3856  Das  bei  KAGA  zur 
Verfügung stehende Deponievolumen sollte durch die Kiesbezugspflicht erhöht werden, ent-
weder indem dadurch Kies bezogen wird, der ohne Kiesbezugspflicht nicht bezogen worden 
wäre,  oder  indem  wegen  der  Kiesbezugspflicht  auf  eine  Deponierung  bei  KAGA  verzichtet 
wird,  wodurch  das  dort vorhandene Deponievolumen  im  entsprechenden Umfang  geschont 
worden wäre.3857 Ob die Vergrösserung oder die Schonung des vorhandenen Deponievolu-
mens, das insbesondere aufgrund (planungs- und bewilligungs-)rechtlicher Restriktionen ein 
limitiertes  Gut  ist,  als  ein  sachlicher  Grund  zu  betrachten  wäre,  der  für  eine  Rechtfertigung 
grundsätzlich geeignet sein könnte, kann an dieser Stelle offenbleiben (vgl. dazu Rz 2001–
2005, aber auch den Vorbehalt in Rz 1999). Denn wie die nachfolgenden Ausführungen zei-
gen, ist die gewählte Koppelung für die Erreichung dieses Ziels teilweise gar nicht erst geeig-
net oder aber, soweit sie an sich geeignet wäre, hierfür nicht erforderlich. Eine Rechtfertigung 
der Massnahme Koppelung scheidet daher bereits mangels Eignung respektive Erforderlich-
keit dieser Massnahme zur Zielerreichung aus. Im Einzelnen: 

1979. Um eine Behinderung oder Ausbeutung zu rechtfertigen, muss eine Massnahme erstens 
geeignet sein, um damit den vorgebrachten sachlichen Grund zu erreichen, und sie muss hier-
für zweitens auch erforderlich sein; es darf also kein milderes Mittel zur Verfügung stehen.3858 

1980. Es  wurde  festgestellt,  dass  die  Kiesbezugspflicht  die  deponierenden  Aktionärinnen  in 
deren Verhalten nicht einschränkte und insbesondere nicht dazu führte, dass diese zusätzli-
ches Kies bezogen haben, dass sie ohne Bezugspflicht nicht abgenommen hätten.3859 Soweit 
die deponierenden Aktionärinnen  betreffend fehlt  es  der  Kiesbezugspflicht  daher  bereits  an 
der Eignung, um damit eine Vergrösserung oder eine Schonung des vorhandenen Deponievo-
lumens zu erreichen.  

1981. Die Massnahme ist also so ausgestaltet, dass es ihr zwar bezüglich der Aktionärinnen 
an der Eignung fehlt; bezüglich der übrigen Kundinnen, den Dritten, sieht dies allerdings an-
ders aus, da diese, wie gezeigt, sehr wohl dazu gebracht wurden, ihren Kiesbezug zu erhöhen 
oder ihr Deponievolumen bei KAGA zu reduzieren. Diese unterschiedliche Behandlung zwi-
schen Aktionärinnen und Dritten ergibt sich aber in keiner Weise aus dem angestrebten Grund 
selbst (d.h. das vorhandene Deponievolumen zu vergrössern oder zu schonen). Die Ungleich-
behandlung folgt mit anderen Worten nicht zwangsläufig aus dem Ziel auf mehr Ausgeglichen-
heit zwischen Abbau und Deponierung, sondern vielmehr aus der konkret gewählten Mass-
nahme. Kann KAGA aus Kapazitätsgründen nicht Deponiematerial ohne jegliche Restriktionen 
entgegennehmen, wären Massnahmen, welche die damit verbundene Bürde gleichmässig – 
oder zumindest gleichmässiger – auf alle Kundinnen verteilen,3860 milder als die gewählte Mas-
snahme,  die  diese  Bürde  einseitig  den  Dritten  auferlegt  und  die  Aktionärinnen  davon  ver-
schont. Eine Kontingentierung des entgegenzunehmenden Deponiematerials etwa anhand ei-
nes prozentualen Anteils der in früheren Jahren von einer Kundin deponierten Menge wäre 
ein solch milderes Mittel gewesen. Der Geschäftsführer von KAGA hat eine solche sogar in 
der  FIKO  (bestehend  aus  Vertretern  von  Kästli  und  Alluvia sowie dem Geschäftsführer  von 

3856  Vgl. Rz 1144, 1152 und 1163. 
3857  Rz 1163. 
3858  Rz 1944. 
3859  Zusammenfassend Rz 1191. 
3860  Siehe in diesem Zusammenhang auch Rz 2003. 

662 

 
 
 
 
 
 
KAGA) vorgeschlagen, ist damit aber nicht durchgedrungen.3861 Die Massnahme der Koppe-
lung ist demnach mit Blick auf ihre behindernde Komponente  nicht erforderlich, da mildere, 
weniger wettbewerbsfeindliche Mittel bestanden hätten. 

1982. Abgesehen davon fehlt es der Massnahme auch noch in weiterer Hinsicht an der Eig-
nung oder an der Erforderlichkeit: 

1983. Da  die  Kiesbezugspflicht  unter  anderem  durch  den  Bezug  von  «RC  Produkte»  erfüllt 
werden konnte,3862 geht ihr insofern die Eignung ab, das vorhandene Deponievolumen zu ver-
grössern oder zu schonen. Denn RC-Produkte werden nicht abgebaut und schaffen daher kein 
zusätzliches Deponievolumen. 

1984. Hinsichtlich der ausbeutenden Komponente der Massnahme ist festzuhalten, dass mit 
der Koppelung vorliegend untrennbar verbunden ist, dass die Dritten ein Gut beziehen muss-
ten, das für sie wenig Wert hat.3863 Dem braucht aber nicht näher nachgegangen zu werden, 
da jedenfalls eine darüber hinausgehende Benachteiligung, namentlich durch den im Vergleich 
zu den Aktionärinnen deutlich höheren Preis,3864 in keiner Art und Weise erforderlich war. Den 
Preis für die Dritten auf mindestens den Preis für die Aktionärinnen zu senken, wäre offenkun-
dig milder gewesen als die Dritten auszubeuten; aber nicht einmal der Rabatt für die Minder-
qualität des Kiesmaterials in Bümberg wurde den Dritten gewährt.  

1985. Auch  bezüglich  des  alternativ  gekoppelten  Guts,  dem  «Tausch»  von  jetzigem  Depo-
nievolumen  gegen  künftiges  Deponievolumen,3865  scheitert  eine  Rechtfertigung.  Durch  den 
«Tausch» wird nicht zusätzliches Deponievolumen geschaffen, sondern es ändert sich einzig, 
wer künftig das «getauschte» Deponievolumen kontrolliert – entweder eine Dritte, [U01] resp. 
[U04],  oder  KAGA.  Insofern  fehlt  es  der  Massnahme  bereits  an  der  Eignung.  Sofern  diese 
Koppelung aber eigentlich dazu dienen sollte, diese zwei Dritten von einer Deponierung bei 
KAGA abzuhalten und dadurch das vorhandene Deponievolumen zu schonen, war es nicht 
die mildeste Massnahme. Die Massnahme legte die Bürde spezifisch und einseitig auf zwei 
ausgewählte  Kundinnen,  die  grössten  Konkurrentinnen  von  KAGA  in  deren  räumlicher 
Nähe,3866 und verteilte sie nicht insgesamt auf die Kundinnen, obwohl sich dies nicht aus dem 
angestrebten Grund ergab – es kann auf bereits Geschriebenes verwiesen werden.3867  

1986. Für die ausbeutende Komponente beim «Tausch» mit [U04] wurde bereits ausgeführt, 
dass  sich  die  verlangte  «Mehrtransportkostenreduktion»  nicht  mit  zusätzlichen  Kosten  von 
KAGA erklären lässt.3868 Abgesehen davon, dass der «Tausch» bereits für sich nicht geeignet 
ist, das angestrebte Ziel damit zu erreichen, ist auch für diese Ausbeutung keine Rechtferti-
gung ersichtlich.  

1987. Der Vollständigkeit halber sei schliesslich festgehalten, dass auch für die Sperrung der 
Deponie für unverschmutzten Aushub gegenüber [U04] ab September 2013 und bis über die 
Aufhebung  der  Kiesbezugspflicht  hinausgehend,3869  nachdem  diese  ihrer  Kiesbezugspflicht 
nicht nachgekommen war und nicht zu einem «Tausch» bereit war,3870 keine Rechtfertigung 
besteht.  Freilich  mag  es  prima  vista  als  ein  Verhalten  gestützt  auf  einen  kaufmännischen 
Grundsatz erscheinen, wenn auf das Einhalten einer Vereinbarung bestanden wird und wei-
tere Geschäfte von der Erfüllung bisheriger Verpflichtungen abhängig gemacht werden. Hier 

3861  Rz 1230. 
3862  Rz 1170. 
3863  Rz 1974. 
3864  Rz 1974 f. 
3865  Rz 1228 und 1231. 
3866  Rz 1964. 
3867  Rz 1981. 
3868  Rz 1976. 
3869  Vgl. schon nur Rz 1237. 
3870  Zusammenfassend Rz 1240. 

663 

 
 
 
 
 
 
verstiess das Koppelungsgeschäft von KAGA jedoch – wie gesehen – gegen das Kartellge-
setz. KAGA beharrte also darauf, dass [U04] einer kartellrechtswidrig ausbedungenen Pflicht 
nachkommt und verweigert bis zu deren Erfüllung weitere Geschäfte bzw. die Annahme von 
Deponiematerial. Die Weigerung der Annahme von weiterem Deponiematerial ist damit in der 
(unzulässigen) Koppelung selbst angelegt und gehört zu dieser; es handelt sich dabei nicht 
um einen betriebswirtschaftlichen Rechtfertigungsgrund im Sinne des Kartellgesetzes. 

1988. Kästli-Gruppe  deutet  in  ihrer  Stellungnahme  zum  Antrag  an,  mit  der  Koppelung  habe 
KAGA die «Vorgabe» in den Sachplänen ADT umgesetzt, wonach u.a. Leerfahrten zu mini-
mieren seien.3871 Selbst wenn die Koppelung dazu geführt haben sollte, dass Dritte in einem 
gewissen  Ausmass  weniger  Leerfahrten  durchführten,  weil  sie  auf  dem  Rückweg  gezwun-
genermassen Rohstoffe mitnehmen mussten, liegt hierin keine Rechtfertigung für eine Behin-
derung und eine Ausbeutung durch eine Koppelung. Abgesehen davon gäbe es – schon nur 
in Anbetracht dessen, dass festgestellt wurde, dass das beschränkte Angebot von KAGA im 
Bereich Kies (nur Rohkies, kein veredelter Kies) dazu führt, dass Dritte Leerfahrten bei einer 
dortigen Deponierung kaum  vermeiden können3872  –  andere,  besser  geeignete  und mildere 
Mittel, um Leerfahrten zu vermeiden. Wiederholt sei schliesslich, dass es sich bei der Aussage 
in den Sachplänen ADT, Leerfahrten seien zu minimieren, um einen Wunsch handelt und nicht 
um eine verbindliche Vorgabe.3873 KAGA sah sich also keineswegs in einer rechtlichen Zwick-
mühle, entweder nur die eine oder nur die andere Norm befolgen zu können. Das Vorbringen 
von Kästli-Gruppe stösst in mehrfacher Hinsicht ins Leere. 

D.7.4.3  Ergebnis zur Kiesbezugspflicht 

1989. KAGA koppelte zwei getrennte Güter, Deponievolumen für unverschmutzten Aushub ei-
nerseits, Rohkies3874 resp. – gegenüber zwei Kundinnen alternativ – zukünftiges Deponievo-
lumen3875 andererseits, durch ein tying3876. Diese Koppelung führte zu einer Wettbewerbsbe-
schränkung,  indem  sie  zum  einen  Konkurrentinnen  von  KAGA,  insbesondere  ihre  zwei 
stärksten Konkurrentinnen im Deponiebereich in räumlicher Nähe zu ihr, die auch Konkurren-
tinnen einiger Aktionärinnen von KAGA sind, behinderte und zum anderen die Marktgegen-
seite  ausbeutete.3877  Erst  recht  wurde mit  der  Koppelung  die  Gefahr  einer  Wettbewerbsbe-
schränkung  geschaffen.  Die  mit  der  Koppelung angestrebte  Vergrösserung  oder  Schonung 
der vorhandenen Deponievolumina kann diese Wettbewerbsbeschränkung nicht rechtfertigen, 
da die Koppelung zur Verwirklichung dieses Ziels in der gewählten Form teilweise gar nicht 
erst geeignet ist und es sich bei ihr im Übrigen nicht um das mildeste Mittel handelt, sie also 
nicht erforderlich war.3878 Mit der Kiesbezugspflicht verstiess KAGA daher gegen Art. 7 Abs. 2 
Bst. f i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG. KAGA ist nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. 

1990. Diese Verhaltensweise liesse sich trotz Gleichbehandlung auf dem Papier in Anbetracht 
ihrer (schon vor ihrer Einführung offenkundigen) faktischen Differenzierung zwischen Aktionä-
rinnen einerseits und Dritten andererseits bezüglich der Deponiemöglichkeit bei KAGA resp. 
der dafür zu erbringenden Gegenleistungen wohl zudem unter Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG subsu-
mieren (Diskriminierung von Handelspartnern). Weiter kämen Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG (Verwei-
gerung von Geschäftsbeziehungen durch Sperrung der Deponie für unverschmutzten Aushub 
gegenüber [U04] und den nicht koppelungsbereiten Dritten) und Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG (Er-
zwingung unangemessener Preise aufgrund der gegenüber Dritten qua Koppelung erzwunge-
nen,  deutlich  höheren  Kiespreise  sowie  der  «Mehrtransportkostenreduktion»  gegenüber 

3871  Act. VIII.163 Rz 42. 
3872  Rz 413–416. 
3873  Rz 1329 zweites Lemma. 
3874  Rz 1947 ff. 
3875  Rz 1955 ff. 
3876  Rz 1952 ff., zum Begriff des tying siehe Fn 3773. 
3877  Rz 1959 ff. 
3878  Rz 1978 ff. 

664 

 
 
 
 
 
 
[U04]3879) in Betracht. Aber auch diese Varianten aus dem Beispielkatalog sind stets in Ver-
bindung mit Art. 7 Abs. 1 KG zu lesen.3880 Die Verhaltensweise sowie die durch sie ausgelös-
ten Wettbewerbsbeschränkungen bleiben bei einer Subsumtion unter zusätzliche Beispieltat-
bestände  stets  dieselben.  Bei  der  Koppelung  (und  konsequenterweise  auch  bei  deren 
Sanktionierung) können sodann sowohl der behindernden als auch der ausbeutenden Kom-
ponente3881 sowie der Tatsache, dass diese zwei Komponenten nicht, jedenfalls nicht durch-
wegs, dieselben Dritten tangierten, Rechnung getragen werden. Kurzum: Mit der Subsumtion 
unter weitere Beispieltatbestände wäre in der Sache nichts gewonnen, solches wäre bloss von 
akademischem Interesse. Entsprechend wird hier darauf verzichtet.3882 

D.7.5  Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von 

unverschmutztem Aushub 

1991. In  diesem  Kapitel  wird  beurteilt,  ob  KAGA  ihre  marktbeherrschende  Stellung  miss-
brauchte, indem sie das Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub 
einschränkte.3883 Die für diese Beurteilung notwendigen Sachverhaltselemente werden im Ka-
pitel C.9 dargestellt.3884 Die Beurteilung konzentriert sich auf die Zeit von März 2012 bis Ende 
2014,  als  KAGA  die  Einschränkung  des  Einzugsgebiets  strikt  handhabte  und  kein  Material 
mehr von ausserhalb entgegennahm.3885 

1992. Es wurde festgestellt, dass KAGA die strikte Einschränkung des Einzugsgebiets gegen-
über allen Kundinnen, also Aktionärinnen und Dritten, gleichermassen umsetzte.3886 Die Ein-
schränkung traf zudem alle Kundinnen faktisch bzw. effektiv in vergleichbarer Weise.3887 Man-
gels  Ungleichbehandlung  erübrigt  sich  daher  eine  Prüfung  nach  Art. 7  Abs. 2  Bst. b  i.V.m. 
Art. 7 Abs. 1 KG (Diskriminierung von Handelspartnern).  

1993. In Betracht kommen in erster Linie Art. 7 Abs. 2 Bst. a oder Bst. e i.V.m. Art. 7 Abs. 1 
KG (d.h. Verweigerung von Geschäftsbeziehungen oder Einschränkung des Absatzes), wobei 
vorab in Erinnerung gerufen sei, dass auch diese Tatbestände aus dem Beispielkatalog von 
Abs. 2 zusammen mit Abs. 1 von Art. 7 KG zu lesen sind. Ein Missbrauch ist auch hier nur zu 
bejahen,  wenn  erstens  eine  Wettbewerbsverfälschung,  d.h.  eine  Behinderung3888  oder  eine 
Ausbeugung3889, resp. die Gefahr einer Wettbewerbsverfälschung vorliegt, die zweitens nicht 
gerechtfertigt («legitimate business reasons») werden kann.3890 Ist zumindest eines dieser bei-
den Merkmale nicht erfüllt, liegt kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vor; die 
Prüfung weiterer Tatbestandsmerkmale erübrigt sich diesfalls. Anstatt sämtliche Tatbestands-
merkmale von Art. 7 Abs. 2 Bst. a oder Bst. e KG im Einzelnen zu erörtern, wird nachfolgend 
mit der bei der Einschränkung des Einzugsgebiets im Zentrum stehenden Wettbewerbsverfäl-
schung resp. der Gefahr davon und deren Rechtfertigung (resp. einem Fehlen davon) begon-
nen. Wie sich zeigen wird, kann in der Folge auf weitere Prüfschritte verzichtet werden.  

3879  Die Tatbestandsmerkmale des Erzwingens und der Unangemessenheit (dazu BGer, 2C_698/2021 
vom 5.3.2024 E. 7.7 f. resp. E. 7.9 f., WAN-Anbindung Post) wären vorliegend, wie gesehen, erfüllt. 

3880  Rz 1831. 
3881  Rz 1934. 
3882  Ebenso auch etwa die Vorgehensweise des BGer in BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020  E. 6.3, 
Hallenstadion; bestätigt in BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022  E. 8.1, DCC; BGer, 2C_395/2021 
vom 9.5.2023 E. 10.5, Supermédia. 

3883  Die Sachverhaltsfeststellungen dazu finden sich unter Rz 1246 ff. 
3884  Rz 1245 ff.  
3885  Rz 1265. 
3886  Zusammenfassend Rz 1271. 
3887  Rz 1272. 
3888  Rz 1829. 
3889  Rz 1830. 
3890  Rz 1831. 

665 

 
 
 
 
 
 
D.7.5.1  Beurteilung der Wettbewerbsverfälschung und der Rechtfertigung der 
Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von 
unverschmutztem Aushub 

1994. Es wurde festgestellt, dass zumindest in bestimmten Regionen des Kantons Bern wäh-
rend etlichen Jahren Engpässe von Deponievolumen für unverschmutzten Aushub bestanden 
und teilweise weiterhin bestehen.3891 Bezüglich der Deponien von KAGA ist erstellt, dass die 
Situation zumindest seit Beginn der 2000er-Jahre angespannt war und sich im Laufe der Jahre 
verschärfte. Ihren Höhepunkt erreichte die Situation etwa in den Jahren 2012 bis 2014 und 
seither entschärft sie sich nach und nach wieder.3892 

1995. Erstellt ist sodann, dass KAGA das Einzugsgebiet einschränkte, um so die bei ihr ange-
lieferten Deponiemengen von unverschmutztem Aushub zu drosseln. Das tat sie aufgrund der 
angespannten  Deponieplatzsituation  bei  ihr,  namentlich  um  zu  verhindern,  dass  das  Depo-
nievolumen gänzlich «aufgebraucht» wird und sie anschliessend während einer gewissen Zeit 
gar kein Deponiematerial mehr entgegennehmen kann.3893 

1996. Beim Deponievolumen handelt es sich aufgrund der (planungs- und bewilligungs)recht-
lichen Restriktionen  generell  um  ein  limitiertes Gut.3894  Bei  Aushubdeponien  kommt sodann 
der bereits mehrfach angesprochene Zusammenhang zwischen (Kies)Abbau und anschlies-
sender  Auffüllung hinzu3895 sowie  die etappenweise  Bewirtschaftung,  die  dazu führen,  dass 
vom  planungsgemässen  Deponievolumen  zu  einem  gewissen  Zeitpunkt  bloss  ein  Bruchteil 
effektiv zur Verfügung steht.3896 Diese Ausgangslage betrifft Aushubdeponien generell, nicht 
bloss spezifisch diejenigen von KAGA. 

1997. Das mögliche Angebot von Deponievolumen durch KAGA ist somit durch die ihr gewähr-
ten Bewilligungen beschränkt und hängt weiter vom Fortschritt des (Kies)Abbaus (der seiner-
seits von der Nachfrage nach diesem Material abhängt) sowie der etappenweisen Bewirtschaf-
tung ab.  Das Deponievolumen,  das  KAGA  zur  Verfügung steht  und  das sie  anbieten  kann, 
kann sie infolgedessen – jedenfalls kurz- und mittelfristig – nur bedingt und in bescheidenem 
Ausmass steuern resp. erhöhen. Anzeichen dafür, dass KAGA das ihr generell zur Verfügung 
stehende  Deponievolumen  «künstlich»  gering  hielt,  bestehen  nicht;  vielmehr  versuchte  sie, 
dieses durch verschiedene Massnahmen zu erhöhen.3897 Kurzum: Dass KAGA während einer 
gewissen  Zeit  bloss  eine  limitierte  Menge  des  Gutes  Deponievolumen  für  unverschmutzten 
Aushub anbieten konnte und sie diese Menge trotz gegebener Nachfrage nicht weiter erhöhte 
(also nicht mehr davon «produzierte»), ist durch die dargestellten Umstände bedingt und kann 
ihr  nicht  angelastet  werden.  Eine  allfällige  Wettbewerbsbeschränkung,  die  sich  aus  diesen 
Gegebenheiten ergeben könnte, ist nicht kausale Folge eines Verhaltens von KAGA; insofern 
ist daher kein Missbrauch auszumachen.  

1998. KAGA sah sich also mit der Situation konfrontiert, dass die Nachfrage nach Deponievo-
lumen für unverschmutzten Aushub dergestalt war, dass diese ohne Massnahmen, welche die 
Anlieferungen von Deponiematerial bei KAGA reduzierten, dazu geführt hätte, dass das De-
ponievolumen bei ihr «aufgebraucht» worden wäre und sie anschliessend während einer ge-
wissen Zeit gar kein Deponiematerial mehr hätte entgegennehmen können. KAGA hätte nun 
darauf verzichten können, in dieser Situation Massnahmen zu ergreifen, welche die Anliefe-
rung von Deponiematerial bei ihr reduzierten. Die sich daraus ergebende, zeitweise Schlies-
sung der Deponie wegen mangelndem Deponievolumen wäre ihr nicht vorzuwerfen gewesen. 

3891  Rz 426 ff. 
3892  Zusammenfassend Rz 431. 
3893  Rz 1249. 
3894  Rz 331 ff. 
3895  Bereits in Rz 240, vgl. auch etwa Rz 1949. 
3896  Rz 423 und 426 zweitletztes Lemma. 
3897  Vgl. etwa Rz 430 viertes und fünftes Lemma, ferner etwa Rz 1248. 

666 

 
 
 
 
 
 
Denn  KAGA  kann  nicht  dafür  verantwortlich  gemacht  werden,  wenn  sie  aufgrund  äusserer 
Umstände  (insbesondere  planungs-  und  bewilligungsrechtliche  Restriktionen,  Zusammen-
hang Abbau und Auffüllung) das bei ihr vorhandene Deponievolumen nicht erhöhen kann und 
infolgedessen bei ihr – ebenso wie bei anderen Deponien in ihrem Umfeld, welche von diesen 
Umständen ebenfalls betroffen sind – zu einer gewissen Zeit weniger (oder gar kein) Depo-
nievolumen zur Verfügung steht als nachgefragt wird.  

1999. Mehr noch: Entgegen der Auffassung zumindest einiger VR-Mitglieder von KAGA ist es 
nicht  Aufgabe  von  KAGA  (oder  ihren Aktionärinnen),  das Marktgeschehen  quasi  planerisch 
selber zu kontrollieren.3898 Kommt hinzu, dass Massnahmen von KAGA, mit welchen die An-
lieferungen von Deponiematerial bei ihr reduziert werden, ohnehin bloss zu einer räumlichen 
Verschiebung der Nachfrage führen können, nicht aber das Problem des zu geringen Ange-
bots von Deponievolumen in einem bestimmten Gebiet zu einer gewissen Zeit grundsätzlich 
beheben. KAGA hat sich vielmehr im planungs- und bewilligungsrechtlich vorgegebenen Kor-
sett zu bewegen; es ist nicht an ihr, die Marktteilnehmer durch eigene Massnahmen vor dies-
bezüglich von ihr ausgemachten Defiziten zu «bewahren» und so selber eine Marktregelung 
zu  übernehmen.  Oder  anders  gewendet:  Eine  von  KAGA  getroffene  Massnahme  kann  aus 
kartellrechtlicher Sicht nicht damit begründet oder gar gerechtfertigt3899 werden, dass «es ei-
nen massiven Eingriff [brauchte], um am Markt das Deponievolumen bei der KAGA zur Verfü-
gung zu stellen, damit sich der Markt nicht selber organisieren muss», wie dies ein VR der 
KAGA ausdrückte.3900 Massnahmen zu treffen, damit «sich der Markt nicht selber organisieren 
muss», und damit die Absicht, den Markt nach eigener Einschätzung «gestalten» zu wollen, 
erscheinen  kartellrechtlich  vielmehr  suspekt,  da  es  gerade  Teil  des  freien  Wettbewerbs  ist, 
dass sich der Markt resp. Angebot und Nachfrage «selber organisieren».  

2000. Das heisst nun aber nicht, dass KAGA deshalb in der beschriebenen Situation auf jegli-
che Massnahmen hätte verzichten müssen und sämtliche Massnahmen von vornherein kar-
tellrechtswidrig wären. Das gilt es vielmehr noch zu beurteilen. Allerdings sind «marktorgani-
sierende  oder  -lenkende»3901  Massnahmen  besonders  geneigt,  wettbewerbsverzerrende 
Folgen zu zeitigen. 

2001. KAGA hatte die Wahl, entweder durch Massnahmen das angelieferte Deponiematerial 
zu  reduzieren,  dafür  aber  kontinuierlich (in  beschränktem  Umfang)  das  limitierte  Gut  Depo-
nievolumen anbieten zu können, oder ohne Massnahmen noch während einer gewissen Zeit 
unbeschränkt Deponiematerial anzunehmen, dafür aber anschliessend während einer gewis-
sen Zeit das limitierte Gut Deponievolumen gar nicht mehr anbieten zu können. Beide Varian-
ten sind für die Nachfrager aufgrund der jeweiligen Beschränkung des Deponiezugangs zwar 
nachteilig, aber deshalb noch nicht behindernd im Sinne von Art. 7 KG. Denn bei beiden Vari-
anten führt die Beschränkung des Deponiezugangs als solchem weder zu einer Stärkung der 
Marktstellung von KAGA im von ihr beherrschten Markt (resp. einer Schwächung ihrer dortigen 
Konkurrentinnen) noch zu einer Behinderung einzelner Marktteilnehmerinnen gegenüber an-
deren auf dem nachgelagerten Markt. Hingegen kann die von KAGA konkret gewählte Vorge-
hensweise zur Reduktion des bei ihr angelieferten Deponiematerials behindernd oder ausbeu-
tend sein. Das ist nachfolgend zu beurteilen.  

2002. Übersteigt bei einem bestimmten Preis die Nachfrage das Angebot und kann das Ange-
bot nicht erhöht werden, erscheint an sich naheliegend, dass der Preis steigt, bis sich Angebot 

3898  Rz 1114. 
3899  Vgl. auch BGE 146 II 217 E. 5.9, Preispolitik Swisscom ADSL, wonach sich «leistungsfremde Mittel 
nicht als sachliche Gründe anführen» liessen, um eine Verhaltensweise aus kartellrechtlicher Sicht 
zu rechtfertigen. 
3900  Siehe Rz 1114.  
3901  Deutlich dahingehend etwa die vom VR von KAGA diskutierte, aber nicht umgesetzte «Lenkungs-
massnahme» eines Deponiematerialexports in fremde Deponien ausserhalb des Marktgebiets von 
KAGA bzw. dem Aktionskreis der Aktionärinnen (siehe Rz 1114). 

667 

 
 
 
 
 
 
und Nachfrage wieder in einem Gleichgewicht befinden.  Mit anderen Worten erscheint eine 
Preiserhöhung die naheliegende Massnahme, um die Nachfrage zu drosseln. Allerdings hat 
KAGA diese Massnahme bereits früher mehrmals ergriffen3902 und die Preise für Deponievo-
lumen  von  unverschmutztem  Aushub  von  2001 bis  2012  sukzessive  um  insgesamt  nahezu 
250 % erhöht,3903 ohne dass dies die Nachfrage in entscheidendem Umfang reduziert hätte. 
Weiter dürften Imagegründe und die Befürchtung möglicher politischer Reaktionen KAGA da-
von abgehalten haben, die Preise fortlaufend weiter zu erhöhen.3904 Sodann dürfte sich das 
Risiko von KAGA, dem Vorwurf ausgesetzt zu sein, überhöhte Preise zu verlangen und gegen 
diesbezügliche  Normen3905  zu  verstossen,  mit  jeder  zusätzlichen  Preiserhöhung  weiter  ver-
grössern.3906 Dass KAGA vor diesem Hintergrund nicht ausschliesslich auf Preiserhöhungen 
als Massnahme zur Eindämmung der Nachfrage nach Deponievolumen für unverschmutzten 
Aushub bei ihr zurückgreifen wollte, ist daher naheliegend, zumal nicht jegliche anderen Mas-
snahmen einen Verstoss gegen Art. 7 KG bedeuten müssen. 

2003. Die Einschränkung des Einzugsgebiets ist eine Form der Rationierung, wobei die Be-
schränkung nicht in absoluten Zahlen oder relativ zum bisher bei KAGA beanspruchten Depo-
nievolumen  bezüglich  der  einzelnen  Kundinnen  bestimmt  wird,  sondern  nach  dem  Ort  der 
Baustelle, nämlich nach dem Kriterium, ob dieser innerhalb oder ausserhalb des Einzugsge-
biets liegt. Bereits in der Botschaft zum Kartellgesetz von 1996 ist festgehalten, dass «Liefer-
beschränkungen […] etwa bei Mangellagen gerechtfertigt [sind], sofern die Beschränkungen 
über alle Abnehmer gleichmässig verteilt werden».3907 Die hier gegebene Situation3908 ist mit 
einer Mangellage vergleichbar,  weshalb  einzig  noch  zu  beurteilen  ist,  ob  die  Beschränkung 
über alle Kundinnen gleichmässig verteilt wurde. 

2004. Wie bereits ausgeführt, wurde die Einschränkung des Einzugsgebiets gegenüber allen 
Kundinnen – Aktionärinnen und Dritten – unterschiedslos durchgesetzt und auch faktisch be-
schränkte sie alle Kundinnen effektiv gleichermassen.3909 Speziell an der vorliegenden Ratio-
nierung ist  allerdings  deren  Bestimmung  anhand  räumlicher  Kriterien,  nämlich  dem  in  einer 
Karte festgelegten Einzugsgebiet.3910 Entscheidend war jedoch nicht die Herkunft der jeweili-
gen Kundin (was womöglich als ungleichmässige Verteilung anzusehen wäre, hier aber nicht 
beurteilt zu werden braucht), sondern vielmehr der Ort der jeweiligen Baustelle. Im hier be-
troffenen Deponiegeschäft, in dem planungsrechtlich vom Prinzip der regionalen Selbstversor-
gung ausgegangen3911 und bei der Planung eine anhand von Richtmengen bestimmte Men-
genbeschränkung vorgesehen  wird3912,  wird  durch eine  Rationierung anhand des  Standorts 
einer Baustelle in einem gewissen Sinne der Ball zurück an die planenden resp. bewilligenden 
Behörden gespielt. Wie mehrmals erwähnt, sind zudem die Transportkosten von zentraler Be-
deutung in diesem Bereich,3913 weshalb sich die Nachfrage in räumlicher Hinsicht – zumindest 
ohne Mangellage – ohnehin auf einen eher bescheidenen Umkreis um die jeweilige Baustelle 
begrenzt3914. Der Ort der jeweiligen Baustelle ist bei den konkreten Gegebenheiten ein taugli-
ches Kriterium, um daran die Rationierung festzumachen, ohne dass es dadurch zu einer aus 
Wettbewerbssicht heiklen «ungleichmässigen» Verteilung über alle Kundinnen käme. 

3902  Rz 430 fünftes Lemma. 
3903  Rz 1012. 
3904  Rz 1791. 
3905  Etwa Übervorteilung nach Art. 21 OR, Wucher nach Art. 157 StGB oder Erzwingung unangemes-

sener Preise nach Art. 7 Abs. 2 Bst. c i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG. 

3906  Vgl. etwa Act. I.2. 
3907  BBl 1995 I 468, 571 Ziff. 232. 
3908  Rz 1994 ff. 
3909  Rz 1992. 
3910  Rz 1250. 
3911  Rz 335 i.V.m. Rz 358. 
3912  Rz 358. 
3913  Statt anderer Stellen etwa Rz 318 f. unter Hinweis auf Rz 274–277. 
3914  Rz 1399 ff. 

668 

 
 
 
 
 
 
2005. Schliesslich bestehen keine Anzeichen dafür, dass die Grenzen des konkreten Einzugs-
gebiets nach nicht sachgerechten Kriterien festgelegt worden wären.3915 Insbesondere wurde 
nicht festgestellt, dass die Grenzen gerade so gezogen wurden, um dadurch bestimmte Kun-
dinnen gezielt faktisch mehr zu beschränken als andere. Eine Behinderung ist mit dem konkret 
festgelegten Einzugsgebiet demnach nicht verbunden. 

2006. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Einschränkung des Einzugsgebiets  nicht 
behindernd (und ohnehin nicht ausbeutend) war resp. keine Gefahr einer Wettbewerbsverfäl-
schung schuf oder, sofern dies bejaht werden würde, jedenfalls gerechtfertigt war.  

D.7.5.2  Ergebnis zur Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von 

unverschmutztem Aushub 

2007. Mit der Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem 
Aushub hat KAGA ihre marktbeherrschende Stellung nicht missbraucht. Es liegt insofern kein 
Verstoss gegen Art. 7 KG vor. Die Untersuchung ist insofern einzustellen. 

D.8 

Zusammenfassung der Beurteilung der Kartellrechtsverstösse 

D.8.1  Unzulässige Wettbewerbsabreden (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 KG) 

D.8.1.1  Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Art. 5 

Abs. 1 KG) 

2008. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, 
indem sie übereingekommen sind, gemeinsam den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von 
den  umfangreichen  Kiesvorkommen  im  Aaretal  resp.  deren  Abbau  auf  sie  ausgeht.  Dieses 
Zusammenwirken baut auf drei Gegenständen, erstens neue Konkurrentinnen im Aaretal zu 
verhindern, zweitens den Wettbewerbsdruck von KAGA zu dosieren und drittens den Wettbe-
werbsdruck durch die Aktionärinnen zu dosieren.3916 Die hier gegebene Drosselung des Wett-
bewerbs  bezweckt  eine Wettbewerbsbeschränkung.3917  Es  liegt  somit  eine Wettbewerbsab-
rede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. 

2009. Diese Wettbewerbsabrede erfüllt den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG nicht.3918 Sowohl 
der  qualitative  als  auch  der  quantitative  Aspekt  dieser  Wettbewerbsabrede  sind  aber  je  als 
sehr gewichtig einzustufen, weshalb die Erheblichkeitsschwelle in der Summe der qualitativen 
und quantitativen Aspekte offenkundig überschritten ist. Die Wettbewerbsabrede ist daher als 
den Wettbewerb erheblich beeinträchtigend i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren.3919 Ein wirt-
schaftlicher  Effizienzgrund  i.S.v.  Art. 5  Abs. 2  KG  geht  mit  dieser  Wettbewerbsabrede  nicht 
einher. Auch bezüglich der «kooperativen» Tätigkeit im Rahmen der KAGA, worin sich diese 
Wettbewerbsabrede weitgehend verkörpert, sind keine wirtschaftlichen Effizienzgründe aus-
zumachen. Selbst wenn man insofern zu einem anderen Schluss kommen wollte, würde dies 
am Ergebnis nichts ändern. Denn um allfällige mit KAGA verbundene wirtschaftlichen Effizi-
enzgründe zu realisieren, müssen nicht derart viele Unternehmen zusammenarbeiten, womit 
es an der in Art. 5 Abs. 2 KG vorausgesetzten Notwendigkeit fehlen würde. Kurzum: Die Wett-
bewerbsabrede lässt sich nicht nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen.3920 

3915  Siehe dazu Rz 1273 ff. 
3916  Zum bewussten und gewollten Zusammenwirken Rz 1458 ff. und zur Mehrzahl von beteiligten Un-

ternehmen Rz 1462 ff. 

3917  Zur Wettbewerbsbeschränkung Rz 1466 ff. und zum Bewirken Rz 1472 f. 
3918  Rz 1475 ff. 
3919  Rz 1486 ff. 
3920  Rz 1495 ff. 

669 

 
 
 
 
 
 
2010. Die Vereinbarung, zusammen den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfang-
reichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. von deren Abbau auf die Aktionärinnen ausgeht, und 
die auf drei Gegenständen baut 1) neue Konkurrentinnen im Aaretal verhindern, 2) den Wett-
bewerbsdruck von KAGA dosieren und 3) den Wettbewerbsdruck durch die Aktionärinnen do-
sieren, ist demnach eine unzulässige Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 
KG). An diesem Verstoss sind alle Aktionärs-Unternehmen, d.h. Alluvia (umfassend die Aktio-
närinnen Hofstetter und Messerli), Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier, 
und KAGA beteiligt. Er begann 1970 resp. 1977 im Falle von Vigier und dauert bis heute an.3921 

D.8.1.2  Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu 

entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR 
(Art. 5 Abs. 1 KG) 

2011. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, 
indem die Aktionärinnen einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen können, aufgrund der 
gelebten Entsendepraxis die VR-Mitglieder von KAGA eine Doppelrolle innehaben und sämt-
liche Informationen im VR von KAGA untereinander, d.h. zwischen allen Aktionärs-Unterneh-
men sowie KAGA, ausgetauscht werden.3922 Das Recht der Aktionärinnen, je ein VR-Mitglied 
von KAGA abzuordnen, die durch die Entsendepraxis gelebte Doppelrolle der VR-Mitglieder 
von  KAGA  und  der  damit  untrennbar  verbundene  Informationsaustausch  im  VR  von  KAGA 
bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.3923 Es liegt eine Wettbewerbsabrede im Sinne von 
Art. 4 Abs. 1 KG vor. 

2012. Diese Wettbewerbsabrede erfüllt den Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG nicht.3924 Sowohl 
der  qualitative  als  auch  der  quantitative  Aspekt  dieser  Wettbewerbsabrede  sind  aber  je  als 
sehr gewichtig einzustufen, weshalb die Erheblichkeitsschwelle in der Summe der qualitativen 
und quantitativen Aspekte offenkundig überschritten ist. Die Wettbewerbsabrede beeinträch-
tigt daher den Wettbewerb erheblich i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG.3925 Ein wirtschaftlicher Effizienz-
grund i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG geht mit dieser Wettbewerbsabrede nicht einher; sie lässt sich 
mit anderen Worten nicht rechtfertigen.3926 

2013. Die Vereinbarung, wonach die Aktionärinnen von KAGA je einen Vertreter in den VR von 
KAGA abordnen können, aufgrund der gelebten Entsendepraxis die VR-Mitglieder von KAGA 
eine Doppelrolle innehaben und sämtliche Informationen im VR von KAGA untereinander, d.h. 
zwischen allen Aktionärs-Unternehmen sowie KAGA, ausgetauscht werden, womit untrennbar 
verbunden ein Informationsaustausch im VR von KAGA einhergeht, ist demnach eine unzu-
lässige Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG). An diesem Verstoss sind 
alle Aktionärs-Unternehmen, d.h. Alluvia (umfassend die Aktionärinnen Hofstetter und Mes-
serli),  Daepp,  Heimberg,  Kästli-Gruppe,  Marti-Gruppe  und  Vigier,  sowie  KAGA  beteiligt.  Er 
begann 1970 resp. 1977 im Falle von Vigier und dauert bis heute an.3927 

D.8.1.3  Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen (Art. 5 Abs. 4 

i.V.m. Abs. 1 KG) 

2014. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, 
indem sie vereinbart haben, dass die Aktionärinnen für Kies von KAGA von Dritten mindestens 

3921  Rz 1464. 
3922  Zum bewussten und gewollten Zusammenwirken Rz 1530 ff. und zur Mehrzahl von beteiligten Un-

ternehmen Rz 1533 ff. 

3923  Zur Wettbewerbsbeschränkung Rz 1536 ff. und zum Bewirken Rz 1558 f. 
3924  Rz 1564 ff. 
3925  Rz 1570 ff. 
3926  Rz 1581. 
3927  Rz 1535. 

670 

 
 
 
 
 
 
den Preis fordern, den auch KAGA von den Dritten für Kies verlangt. Damit ist den Aktionärin-
nen  insbesondere  untersagt,  ihre  im  Vergleich  zu  Dritten  vorteilhafteren  Preise,  die  sie  bei 
einem Kiesbezug bei KAGA geniessen, an Dritte weiterzugeben.3928 Eine solche Preisverein-
barung bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung.3929 Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede 
im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor. 

2015. Gegenstand dieser Wettbewerbsabrede ist ein Mindestpreis, den die Aktionärinnen bei 
einem Weiterverkauf von Kies von KAGA einzuhalten haben. In Bezug auf diese Wettbewerbs-
abrede steht das vertikale Verhältnis zwischen KAGA einerseits und den Aktionärs-Unterneh-
men andererseits im Mittelpunkt.3930 Sie fällt unter den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG.3931 
Die deshalb vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ist zwar widerlegt,3932 jedoch 
liegt  eine  erhebliche  Beeinträchtigung  des  wirksamen  Wettbewerbs  nach  Art. 5  Abs. 1  KG 
vor.3933 Effizienzgründe, die diese Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen 
vermöchten, gehen mit ihr nicht einher.3934  

2016. Die Vereinbarung, dass die Aktionärinnen Kies von KAGA mindestens zu dem Preis an 
Dritte weiterveräussern, den auch KAGA von den Dritten verlangt, ist demnach eine unzuläs-
sige  Wettbewerbsabrede  (Art. 4  Abs. 1  i.V.m.  Art. 5  Abs. 4  und 1  KG).  An diesem  Verstoss 
sind  alle  Aktionärs-Unternehmen,  d.h.  Alluvia  (umfassend  die  Aktionärinnen  Hofstetter  und 
Messerli), Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier, sowie KAGA beteiligt. 
Er begann 1970 resp. 1977 im Falle von Vigier und dauerte unverändert bis Ende 2014 an.3935 

D.8.1.4  Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Art. 5 

Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG) 

2017. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, 
indem sie vereinbart haben, dass es den Aktionärinnen untersagt ist, ihre allfälligen Preisvor-
teile, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund der von ihnen bezogenen Menge resp. 
des Mengenrabatts geniessen, an Dritte weiterzugeben.3936 Eine solche Preisvereinbarung be-
zweckt eine Wettbewerbsbeschränkung.3937 Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne 
von Art. 4 Abs. 1 KG vor. 

2018. Gegenstand  dieser  Wettbewerbsabrede  ist  ein  Mindestpreis,  den  die  Aktionärinnen  – 
qua Untersagung der Weitergabe von eigenen Preisvorteilen – bei einem Weiterverkauf von 
Kies von KAGA einzuhalten haben. Diese Wettbewerbsabrede fällt unter den Tatbestand von 
Art. 5  Abs. 4  KG.3938  Die  wegen  Erfüllung  von  Art. 5  Abs. 4  KG  vermutete  Beseitigung  des 
wirksamen Wettbewerbs ist zwar widerlegt,3939 jedoch liegt eine erhebliche Beeinträchtigung 
des wirksamen Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG vor.3940 Effizienzgründe, die diese Wettbe-
werbsabrede nach Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen vermöchten, gehen mit ihr nicht einher.3941 

3928  Zum bewussten und gewollten Zusammenwirken Rz 1589 ff. und zur Mehrzahl von beteiligten Un-

ternehmen Rz 1593 ff. 

3929  Zur Wettbewerbsbeschränkung Rz 1597 f. und zum Bezwecken Rz 1600 f. 
3930  Rz 1605 f. 
3931  Rz 1603 ff. 
3932  Rz 1610 ff. 
3933  Rz 1615 ff. 
3934  Rz 1620 ff. 
3935  Rz 1591. 
3936  Zum bewussten und gewollten Zusammenwirken Rz 1628 ff. und zur Mehrzahl von beteiligten Un-

ternehmen Rz 1632 ff. 

3937  Zur Wettbewerbsbeschränkung Rz 1635 f. und zum Bezwecken Rz 1637 f. 
3938  Rz 1640 ff. 
3939  Rz 1643 f. 
3940  Rz 1645 ff. 
3941  Rz 1650 ff. 

671 

 
 
 
 
 
 
2019. Die Vereinbarung, wonach es den Aktionärinnen untersagt ist, ihre allfälligen Preisvor-
teile, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund der von ihnen bezogenen Menge resp. 
des Mengenrabatts geniessen, an Dritte weiterzugeben, ist demnach eine unzulässige Wett-
bewerbsabrede  (Art. 4  Abs. 1  i.V.m.  Art. 5  Abs. 4  und  1  KG).  An  diesem  Verstoss  sind  alle 
Aktionärs-Unternehmen, d.h. Alluvia (umfassend die Aktionärinnen Hofstetter und Messerli), 
Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier, sowie KAGA beteiligt. Er begann 
2015 und dauert bis heute an.3942 

D.8.1.5  Die Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01] (Art. 5 Abs. 3 

Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG) 

2020. Fünf Aktionärs-Unternehmen (alle ausser Marti-Gruppe) und KAGA wirkten bewusst und 
gewollt zusammen, indem sie vereinbart haben, ihr Angebotsverhalten für den Kauf von [U01] 
zu koordinieren und auf das Angebotsverhalten von [U04] einzuwirken.3943 Eine solche Koor-
dination der eigenen Angebote (sei es durch gemeinsame Festsetzung der Preise resp. deren 
Harmonisierung oder durch Angebotsverzicht) und Beeinflussung von Angeboten Dritter be-
zweckt eine Wettbewerbsbeschränkung.3944 Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede im Sinne 
von Art. 4 Abs. 1 KG vor. 

2021. Diese Wettbewerbsabrede ist sowohl als Kunden- als auch als Preisabrede nach Art. 5 
Abs. 3 Bst. c resp. Bst. a KG zu qualifizieren.3945 Ohne Beurteilung wird zu Gunsten der Betei-
ligten unterstellt, dass sich die vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegen 
lässt.3946  Es  liegt  allerdings  eine  erhebliche  Beeinträchtigung  des  wirksamen  Wettbewerbs 
nach  Art. 5  Abs. 1  KG  vor.3947  Effizienzgründe,  die  diese  Wettbewerbsabrede  nach  Art. 5 
Abs. 2 KG zu rechtfertigen vermöchten, gehen mit ihr nicht einher.3948 

2022. Die Vereinbarung, das Angebotsverhalten von KAGA und ihren Aktionärinnen (mit Aus-
nahme von Marti-Gruppe) für den Kauf von [U01] zu koordinieren und auf das Angebotsver-
halten von [U04] einzuwirken, ist demnach eine unzulässige Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 
i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c und Art. 5 Abs. 1 KG). An diesem Verstoss sind fünf der Akti-
onärs-Unternehmen, nämlich Alluvia (umfassend die Aktionärinnen Hofstetter und Messerli), 
Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe und Vigier, sowie KAGA beteiligt.3949 Im Kern erfolgte dieser 
Verstoss von 2006 bis Mai 2007.3950 

D.8.1.6  Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (Art. 5 

Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG) 

2023. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA wirken bewusst und gewollt zusammen, 
indem sie vereinbart haben, dass die Aktionärinnen im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte er-
werben und auch anderweitig in diesem Gebiet kein Kies und Sand abbauen dürfen.3951 Diese 

3942  Rz 1630. 
3943  Zum bewussten und gewollten Zusammenwirken Rz 1657 ff. und zur Mehrzahl von beteiligten Un-

ternehmen Rz 1660 ff. 

3944  Zur Wettbewerbsbeschränkung Rz 1663 ff. und zum Bezwecken Rz 1666 f. 
3945  Rz 1669 ff. 
3946  Rz 1675 ff. 
3947  Rz 1679 ff. 
3948  Rz 1684 f. 
3949  Rz 1660. 
3950  Rz 1659. 
3951  Zum bewussten und gewollten Zusammenwirken Rz 1690 ff. und zur Mehrzahl von beteiligten Un-

ternehmen Rz 1694 ff. 

672 

 
 
 
 
 
 
Reduktion der Anzahl wesentlicher potenzieller Interessenten für den Erwerb von Abbaurech-
ten im KAGA-Gebiet bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung.3952 Es liegt somit eine Wett-
bewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.  

2024. Diese Aufteilung des Gebiets resp. der Kundinnen, die in diesem Gebiet Abbaurechte 
anbieten, ist als Marktaufteilungsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu qualifizieren.3953 
Das Konkurrenzverbot hat den Innenwettbewerb um Abbaurechte an Grundstücken im KAGA-
Gebiet ausgeschlossen. Der Aussenwettbewerb, und zwar sowohl der aktuelle als auch der 
potenzielle,  kann  allerhöchstens  als  bescheiden bezeichnet  werden. Insgesamt  ist  der  trotz 
Konkurrenzverbot  verbleibende  Restwettbewerb  derart  gering,  dass  der  wirksame  Wettbe-
werb als beseitigt zu betrachten ist, m.a.W. ist die vermutete Beseitigung des wirksamen Wett-
bewerbs nicht widerlegt.3954 Eine Selbst-Wenn-Prüfung hat gezeigt, dass das Konkurrenzver-
bot den wirksamen Wettbewerb jedenfalls erheblich beeinträchtigt3955 und eine Rechtfertigung 
aus Effizienzgründen aus mehreren Gründen scheitert.3956 

2025. Die Vereinbarung, dass die Aktionärinnen im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben 
und auch anderweitig in diesem Gebiet kein Kies und Sand abbauen dürfen, ist demnach eine 
unzulässige Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. c und Abs. 1 KG). An 
diesem Verstoss sind alle Aktionärs-Unternehmen, d.h. Alluvia (umfassend die Aktionärinnen 
Hofstetter  und  Messerli),  Daepp,  Heimberg,  Kästli-Gruppe,  Marti-Gruppe  und  Vigier,  sowie 
KAGA beteiligt. Er begann 1970 resp. 1977 im Falle von Vigier, allenfalls auch von KAGA, und 
dauert bis heute an.3957 

2026. Durch das Konkurrenzverbot werden die Aktionärinnen nicht nur davon abgehalten, Ab-
baurechte  im  KAGA-Gebiet  zu  erwerben,  sondern  sie  werden  faktisch  auch  davon  ausge-
schlossen, im KAGA-Gebiet Kieswerke zu errichten und dort Kies zu veredeln sowie Aushub-
deponien im KAGA-Gebiet zu betreiben.3958 Da sich das Konkurrenzverbot bereits allein mit 
Blick auf den Erwerb von Abbaurechten im KAGA-Gebiet als unzulässig erweist, erübrigt es 
sich eine Beurteilung dieser weiteren Aspekte. 

D.8.2  Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 4 

Abs. 2 i.V.m. Art. 7 KG) 

D.8.2.1  Im Kiesbereich: Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen (Art. 7 

Abs. 2 Bst. b i.V.m. Abs. 1 KG) 

2027. KAGA ist auf dem Markt für Rohkies marktbeherrschend.3959 Sie behandelte Aktionärin-
nen einerseits und Drittkundinnen andererseits bei Preisen und sonstigen Geschäftskonditio-
nen in mehrfacher Hinsicht unterschiedlich, obwohl sich die zu vergleichenden Geschäfte hin-
sichtlich  der  im  Geschäftsverkehr  als  erheblich  angesehenen  Merkmale  nicht  wesentlich 
unterschieden.  Solche  Ungleichbehandlungen  praktizierte  sie  bei  den  Listenpreisen,3960  bei 
einem «Mengenrabatt» für Aktionärinnen,3961 bei einem Rabatt für Minderqualität,3962 bei drei 

3952  Zur Wettbewerbsbeschränkung Rz 1700 ff. und zum Bezwecken Rz 1726 ff. 
3953  Rz 1730 ff. 
3954  Rz 1734 ff. 
3955  Rz 1752 ff. 
3956  Rz 1756 ff. 
3957  Rz 1698. 
3958  Rz 1700. 
3959  Zusammenfassend Rz 1801. 
3960  Rz 1852–1859. 
3961  Rz 1860 f. 
3962  Rz 1862. 

673 

 
 
 
 
 
 
Sonderaktionen3963 sowie beim Transportkostenausgleich.3964 Die unterschiedlich behandelten 
Kundinnen  sind  allesamt  Handelspartnerinnen  von  KAGA.3965  Diese  Ungleichbehandlungen 
führten zu Wettbewerbsverfälschungen resp. – erst recht – zur Gefahr von Wettbewerbsver-
fälschungen, indem sie die Konkurrenzsituationen zwischen den auf diesen Märkten tätigen, 
begünstigten Aktionärinnen einerseits und den mit ihnen konkurrierenden, behinderten Dritt-
kundinnen  andererseits  verfälschten.  Im  Einzelnen  führten  die  Listenpreise,  der  Rabatt  für 
Minderqualität und die drei Sonderaktionen3966 zu Wettbewerbsverfälschungen auf den Märk-
ten für Kiesveredelung und für Transportdienstleistungen sowie den Tief- und Strassenbau-
märkten;  erst  recht  schufen  sie  eine  Gefahr  dafür.3967  Der  «Mengenrabatt»  für  Aktionärin-
nen3968  verstärkte die  Verfälschungen  resp.  erhöhte die Gefahr  davon  von  Anbeginn  seiner 
Ausrichtung im Jahr 2003 auf den Märkten für Kiesveredelung und für Transportdienstleistun-
gen,3969 ab 2006 auch noch auf den Tief- und Strassenbaumärkten.3970 Der Transportkosten-
ausgleich verstärkte die Verfälschungen auf den Märkten für Kiesveredelung und für Trans-
portdienstleistungen  resp.  erhöhte  die  Gefahr  davon  zusätzlich.3971  Für  diese  wettbe-
werbsverfälschenden  Ungleichbehandlungen  anhand  der  Aktionärseigenschaft  lagen  keine 
sachlichen Gründe vor, die rechtfertigend sein könnten. Im Einzelnen waren die Listenpreise 
nicht geeignet, um die Aktionärinnen für ihr Investitionsrisiko zu entschädigen.3972 Von der Min-
derqualität des Kieses ab der Abbaustelle Bümberg waren alle Kundinnen betroffen, wobei die 
unterschiedlich  behandelten  Kundinnen  nicht  systematisch  andere  Qualitätsanforderungen 
hatten, weshalb kein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Handhabung bestand.3973 Die 
Sonderaktionen wurden aufgrund des guten Geschäftsgangs ausgerichtet, wobei sie für eine 
Art vorgezogene Gewinnausschüttungen nicht geeignet waren und bei allfälligen Kundenbin-
dungsaktionen die praktizierte Ungleichbehandlung für die Zielerreichung nicht geeignet, je-
denfalls aber nicht erforderlich war.3974 Beim «Mengenrabatt» für Aktionärinnen bestand eben-
falls  kein  sachlicher  Grund  dafür,  die  Kundinnen  aufgrund  gegebener  resp.  fehlender 
Aktionärseigenschaft unterschiedlich zu behandeln.3975 Der Transportkostenausgleich wiede-
rum hatte zum Ziel, einen Bezug von zusätzlichem Kies zu fördern, um so zusätzliches Depo-
nievolumen zu schaffen. Ob dies ein sachlicher Rechtfertigungsgrund sein könnte, blieb offen, 
da der Transportkostenausgleich aufgrund seiner Ausgestaltung über weite Strecken gar nicht 
erst geeignet war, dieses Ziel zu erreichen. Soweit er geeignet war, war eine Ungleichbehand-
lung der Kundinnen zur Zielerreichung aber nicht erforderlich; vielmehr wäre eine Gleichbe-
handlung der Kundinnen dafür ein milderes und erst noch tauglicheres Mittel gewesen.3976  

2028. Mit  all  diesen  Vorzugskonditionen  zu Gunsten  der  Aktionärinnen  missbrauchte  KAGA 
ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für Rohkies. Sie verstiess damit gegen Art. 7 
Abs. 2  Bst. b  i.V.m.  Art. 7  Abs. 1  KG.  Der  Verstoss  dauerte  bezüglich  der  Listenpreise,  der 
«Mengenrabatte» für Aktionärinnen und des Transportkostenausgleichs von mindestens 2004 
bis  und  mit  2014  an,  bezüglich  der  Rabatte  für  Minderqualität  von  2007  bis  und  mit  2014, 
während die punktuellen Sonderaktionen in den Jahren 2006, 2008 und 2009 erfolgten.3977  

3963  Rz 1863–1869. 
3964  Rz 1870. 
3965  Rz 1873. 
3966  Rz 1876 ff. 
3967  Rz 1881–1884 zum Markt für Kiesveredelung, Rz 1885–1890 zu den Tief- und Strassenbaumärk-

ten sowie Rz 1891–1895 zum Markt für Transportdienstleistungen. 

3968  Rz 1896 ff. 
3969  Rz 1900 zu den Märkten für Kiesveredelung und für Transportdienstleistungen. 
3970  Rz 1901 zu den Tief- und Strassenbaumärkten. 
3971  Rz. 1906 zum Markt für Kiesveredelung und Rz 1907 zum Markt für Transportdienstleistungen. 
3972  Rz 1910–1912. 
3973  Rz 1913–1915. 
3974  Rz 1916–1919. 
3975  Rz 1920. 
3976  Rz 1921–1929. 
3977  Rz 1850 m.w.H. 

674 

 
 
 
 
 
 
D.8.2.2  Im Deponiebereich: Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von 
unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Abs. 1 KG) 

2029. KAGA ist auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub marktbe-
herrschend.3978 Sie koppelte zwei getrennte Güter durch ein tying3979, nämlich Deponievolu-
men für unverschmutzten Aushub einerseits, Rohkies3980 resp. – gegenüber zwei Kundinnen 
alternativ – zukünftiges Deponievolumen3981 andererseits. Diese Koppelung führte zu Wettbe-
werbsbeschränkungen resp. schuf – erst recht – eine Gefahr davon. Zum einen behinderte sie 
Konkurrentinnen von KAGA, und zwar insbesondere ihre zwei stärksten Konkurrentinnen im 
Deponiebereich in räumlicher Nähe zu ihr ([U01] und [U04]), die zudem Konkurrentinnen eini-
ger Aktionärinnen von ihr sind.3982 Zum anderen wurde durch das offenkundige Missverhältnis 
zwischen Leistung und Gegenleistung die Marktgegenseite ausgebeutet.3983 Die mit der Kop-
pelung angestrebte Vergrösserung oder Schonung der vorhandenen Deponievolumina kann 
diese  Wettbewerbsbeschränkung  nicht  rechtfertigen.  Denn  die  Koppelung  ist  zur  Verwirkli-
chung dieses Ziels in der gewählten Form teilweise gar nicht erst geeignet und – soweit sie 
geeignet ist – nicht das mildeste Mittel, weshalb sie nicht erforderlich ist.3984  

2030. Mit  der  Kiesbezugspflicht  missbrauchte  KAGA  ihre  marktbeherrschende  Stellung  auf 
dem  Markt  für  die  Deponierung  von  unverschmutztem  Aushub.  Sie  verstiess  damit  gegen 
Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG. Die Kiesbezugspflicht galt vom 6. März 2012 bis 
31. Dezember 2014.3985 Da KAGA die gestützt darauf erlassene Annahmeverweigerung ge-
genüber [U04] auch nach Aufhebung der Kiesbezugspflicht noch aufrecht erhielt,3986 wirkte die 
Behinderung zeitlich darüber hinaus nach. 

D.8.2.3  Im Deponiebereich: Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung 

von unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. a oder e i.V.m. Abs. 1 KG) 

2031. Wie  ausgeführt,  ist  KAGA  auf  dem  Markt  für  die  Deponierung  von  unverschmutztem 
Aushub marktbeherrschend.3987 Sie schränkte während einer gewissen Zeit das Einzugsgebiet 
bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub ein, um so die bei ihr angelieferten Depo-
niemengen von unverschmutztem Aushub zu drosseln. Das tat sie aufgrund der angespannten 
Deponieplatzsituation bei ihr, die mit einer Mangellage vergleichbar ist. Es handelt sich bei der 
Einschränkung des Einzugsgebiets um eine Form der Rationierung, die KAGA gegenüber al-
len Kundinnen – Aktionärinnen und Dritten – unterschiedslos durchsetzte und die auch faktisch 
alle Kundinnen effektiv gleichermassen einschränkte. Die Einschränkung des Einzugsgebiets 
war weder wettbewerbsbehindernd noch ausbeutend und schuf keine Gefahr einer Wettbe-
werbsverfälschung resp. war sie jedenfalls gerechtfertigt.3988  

2032. In  der  konkreten  Situation,  die  mit  einer  Mangellage  vergleichbar  ist,  hat  KAGA  ihre 
marktbeherrschende  Stellung  mit  der  Einschränkung  des  Einzugsgebiets  nicht  miss-
braucht.3989 Sie verstiess damit nicht gegen Art. 7 KG. Die Untersuchung ist insofern einzu-
stellen. 

3978  Zusammenfassend Rz 1825. 
3979  Rz 1952 ff., zum Begriff des tying siehe Fn 3773. 
3980  Rz 1947 ff. 
3981  Rz 1955 ff. 
3982  Rz 1960 ff. 
3983  Rz 1973 ff. 
3984  Rz 1978 ff. 
3985  Rz 1945. 
3986  Rz 1987. 
3987  Rz 1825. 
3988  Zum Vorangehenden Rz 1991 ff. 
3989  Zusammenfassend Rz 2007. 

675 

 
 
 
 
 
 
E 

Massnahmen 

2033. Nach Art. 30 Abs. 1 KG verfügt die WEKO auf Antrag des Sekretariats über die zu tref-
fenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Gemeint sind 
damit sowohl Anordnungen von Massnahmen gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG (vgl. Rz 2034 ff.) 
als auch direkte monetäre Verwaltungssanktionen nach Art. 49a KG (vgl. Rz 2235 ff.). Die di-
rekte Sanktionierbarkeit bestimmter Verhaltensweisen nach Art. 49a KG schliesst die gleich-
zeitige  Anordnung  von  Massnahmen  gestützt  auf  Art. 30  Abs. 1  KG  nicht  aus.3990  Vielmehr 
kann es – gerade mit Blick auf das öffentliche Interesse am Schutz des wirksamen Wettbe-
werbs – angezeigt sein, direkte Sanktionen nach Art. 49a KG mit Massnahmen gestützt auf 
Art. 30 Abs. 1 KG zu verbinden.3991 

E.1 

Anordnung von Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG 

E.1.1  Rechtliche Grundlagen 

2034. Die Möglichkeit der WEKO, Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG anzuordnen, ist vor 
dem  Hintergrund  des  Zwecks  des  KG zu sehen,  «volkswirtschaftlich  oder  sozial  schädliche 
Auswirkungen  von  Kartellen  und  anderen  Wettbewerbsbeschränkungen  zu  verhindern  und 
damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu för-
dern» (Art. 1 KG). Umgesetzt wird dieser Zweck, soweit hier interessierend,3992 durch Rege-
lungen zu Wettbewerbsabreden  (Art. 5 KG)  und  zu Verhaltensweisen marktbeherrschender 
Unternehmen (Art. 7 KG). Um sicherzustellen, dass die Gesetzesunterworfenen die ihnen vom 
KG auferlegten Pflichten erfüllen, sieht das Gesetz Verwaltungsmassnahmen präventiver und 
repressiver Natur sowie Verwaltungssanktionen (Art. 30 Abs. 1, Art. 49a und Art. 50 KG) und 
Strafsanktionen (Art. 54 f. KG) vor.3993  

2035. Anzuordnende  Massnahmen  dienen  demnach  dazu,  den  Zweck  des  KG  zu  verwirkli-
chen, wonach volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und an-
deren Wettbewerbsbeschränkungen verhindert werden sollen.3994 Voraussetzung dafür, dass 
eine Massnahme nach Art. 30 Abs. 1 KG angeordnet werden kann, ist daher, dass eine unzu-
lässige Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 5 oder Art. 7 KG vorliegt.3995 Denn ohne unzu-
lässige Wettbewerbsbeschränkung gibt es nichts, das es zu verhindern gälte.  

2036. Betreffend die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen bzw. deren zu verhindernde 
Auswirkungen sind zwei Konstellationen zu unterscheiden.  

-  Erste  Konstellation:  Die  unzulässige  Wettbewerbsbeschränkung  oder  deren  Auswir-
kungen dauern im Entscheidzeitpunkt noch an, der Störungszustand ist also fortbeste-
hend. Diesfalls dient die anzuordnende Massnahme vor allem dazu, den andauernden 
Störungszustand zu beseitigen und dadurch – für die Zukunft – den (kartell)rechtskon-
formen  Zustand wiederherzustellen.3996  Die  anzuordnende Massnahme  weist  diesfalls 
sowohl präventive als auch repressive Züge auf.  

3990  BGE 148 II 475 E. 4, insbesondere E. 4.3 und 4.4, Implenia. 
3991  BGE 148 II 475 E. 4.3.4, Implenia. 
3992  Nicht weiter von Belang sind hier die Regelungen zu Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 9 f. 
KG).  Die  Prüfung  von  Unternehmenszusammenschlüssen  ist  in  Art. 32 ff.  KG  geregelt.  Art. 30 
Abs. 1 KG ist bei der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen daher nicht einschlägig. 

3993  Zur gesamten Rz siehe BGE 148 II 475 E. 3 und 3.1, Implenia. 
3994  BGE 148 II 475 E. 4.4, Implenia. 
3995  BGer, 2C_44/2020 vom 3.3.2022 E. 12.7 (nicht publiziert in BGE 148 II 321), Flammarion. 
3996  So etwa die Konstellation in BGer, 2C_44/2020 vom 3.3.2022 E. 12.7 (nicht publiziert in BGE 148 
II  321),  Flammarion;  Fundstellennachweise  weiterer  Fälle  dieser  Konstellation  in  BVGer,  B-
7920/2015 vom 16.8.2022 E. 12.2, VPVW. 

676 

 
 
 
 
 
 
-  Zweite Konstellation: Die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung und deren Auswir-
kungen sind im Entscheidzeitpunkt abgeschlossen. Es liegen also beide in der Vergan-
genheit  und  der  Störungszustand  besteht  im  Entscheidzeitpunkt  nicht  mehr.  Diesfalls 
kann es bei der anzuordnenden Massnahme nicht darum gehen, den (kartell)rechtskon-
formen  Zustand  wiederherzustellen.  Vielmehr  dient  die  anzuordnende  Massnahme  in 
diesem  Fall  rein  präventiv  dazu,  die  künftige  Einhaltung  des  (kartell)rechtskonformen 
Zustands sicherzustellen.3997 Voraussetzung für eine anzuordnende Massnahme ist bei 
dieser Konstellation, dass eine Wiederholungsgefahr besteht.3998 Eine Wiederholungs-
gefahr ist zu bejahen, «wenn ein gewisses Risiko angenommen werden [darf], dass sie 
[die zu verpflichtende Partei] sich in Zukunft wieder kartellrechtswidrig verhält».3999 Ein 
solches Risiko darf ohne Weiteres angenommen werden, wenn die Partei bereits mehr-
mals  an  (gleichartigen)4000  unzulässigen  Verhaltensweisen  beteiligt  gewesen  war.4001 
Eine  Wiederholungsgefahr  darf  regelmässig  auch  etwa  dann  angenommen  werden, 
wenn die zu verpflichtende Partei die Widerrechtlichkeit des fraglichen Verhaltens be-
streitet, da diesfalls zu vermuten ist, dass sie das Verhalten im Vertrauen auf dessen 
Rechtmässigkeit weiterführen wird. Das trifft etwa zu, wenn die zu verpflichtende Partei 
zwar  im  Hinblick  auf  das  Verfahren  das  fragliche  Verhalten  eingestellt  hat,  dieses  im 
Verfahren aber nach wie vor als rechtmässig verteidigt.4002  

2037. Eine  inhaltliche  Einschränkung  der  möglichen  Massnahmen  kann  Art. 30  Abs. 1  KG 
nicht entnommen werden und auch eine Absicht des Gesetzgebers, die Anordnung von Mas-
snahmen inhaltlich einzuschränken, ist nicht zu erkennen.4003 Es gibt keinen numerus clausus 
möglicher Massnahmen.4004 Vielmehr eröffnet das Gesetz einen weiten Ermessensspielraum, 

3997  So etwa die Konstellation in BGE 148 II 475 E. 4.4, Implenia. In E. 4.3.3 in fine dieses Urteils wird 
ausdrücklich  festgehalten,  dass  «sich  die  Anwendung  von  Art. 30  Abs. 1  KG  nicht  auf  die  Fälle 
[beschränkt], in denen eine Wettbewerbsbeschränkung im Zeitpunkt der Verfügung noch besteht 
und beseitigt werden muss». 

3998  Explizit BVGer, B-5161/2019 vom 9.8.2021 E. 5.4.2, Implenia; BVGer, B-7920/2015 vom 16.8.2022 
E. 12.2,  VPVW;  BVGer,  B-786/2014  vom  16.11.2022  E. 15.3.1,  Luftfracht;  BVGer,  B-5172/2019 
vom 26.10.2023 E. 8.4.4, Engadin II (in den drei letztgenannten Urteilen wurden mangels ersichtli-
cher Wiederholungsgefahr die angeordneten Massnahmen aufgehoben); jedenfalls bei Vorliegen 
einer Wiederholungsgefahr solch präventive Massnahmen als zulässig erachtend BGE 148 II 475 
E. 4.3.4 und E. 4.4, Implenia. 
3999  BGE 148 II 475 E. 5.3, Implenia. 
4000  Siehe zu diesem Punkt etwa BGer, 5A_758/2020 vom 3.8.2021 E. 4.5.3 m.w.H. Ausdrücklich wird 
dieser Punkt in BGE 148 II 475 E. 5.3, Implenia, nicht genannt. Implizit wird er aber berücksichtigt, 
indem erwähnt wird, dass die Beschwerdeführerin «mehrmals an unzulässigen Wettbewerbsabre-
den beteiligt gewesen sei», und dass weitere Verfügungen, «in die sie involviert sei», «ebenfalls 
Submissionsabsprachen beträfen». 

4001   BGE 148 II 475 E. 5.3, Implenia. Vgl. auch BVGer-B-716/2018 vom 23.11.2023 E. 15.7, Engadin 

VI – Implenia; BVGer B-697/2018 vom 28.11.2023 E. 15.7, Engadin VIII - Implenia. 

4002  So, wenn auch zum Markenrecht, BGE 128 III 96 E. 2.e m.w.H., Orfina (fig.) / Orfina. Bestätigt u.a. 
in BGer, 4A_379/2019 vom 4.12.2019 E. 9.3.1 (nicht publiziert in BGE 146 III 89), Rolex Kapillar-
import,  und  übertragen  auf  weitere  Rechtsbereiche  etwa  in  BGer,  5A_369/2016  vom  27.1.2017 
E. 6.2  (generell  zu  Anträgen  auf  Unterlassung,  in  concreto  bezüglich  eines  Fahr-  und  Notweg-
rechts) oder BGer, 5A_218/2022 vom 4.10.2022 E. 3.4.1 (bezüglich Persönlichkeitsverletzung). An-
ders aber BVGer, B-5172/2019 vom 26.10.2023 E. 8.4.9, Engadin II, mit der Begründung, dass es 
sich dabei im Verwaltungs(rechtsmittel)verfahren um eine zulässige Verteidigungsstrategie handle 
und  sich  aus  der  Uneinsichtigkeit  hinsichtlich  der  Unzulässigkeit  des  früheren  Verhaltens  keine 
Wiederholungsgefahr ableiten lasse. 

4003  BGE 148 II 475 E. 4.3.2, Implenia. 
4004  BVGer, B-5161/2019 vom 9.8.2021 E. 4.2.1 m.w.H., Implenia. Damit sind in der Schweiz, ebenso 
wie in der EU (vgl. Art. 7 der Verordnung [EU] Nr. 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchfüh-
rung  der  in den  Artikeln  81 und 82  des  Vertrags niedergelegten  Wettbewerbsregeln,  ABl. L  001 
vom 4.1.2003, S. 1), sowohl verhaltensorientierte als auch strukturelle Massnahmen möglich. 

677 

 
 
 
 
 
 
damit die WEKO die im Einzelfall zur Verwirklichung des Zwecks des KG erforderlichen Mas-
snahmen treffen kann.4005 Sie kann den betroffenen Parteien die im konkreten Fall gebotenen, 
sanktionsbewehrten  Pflichten  zu  einem  bestimmten  Tun  (Gebot),  Dulden  oder  Unterlassen 
(Verbot) auferlegen.4006  

2038. Schranke  für  die  Massnahmen  und  insbesondere  deren  Inhalt  bilden  die  allgemeinen 
Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns, wovon in vorliegendem Kontext das Verhältnismäs-
sigkeitsprinzip im Vordergrund steht (Art. 5 Abs. 2 BV). Eine Massnahme muss sich im Hin-
blick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel – hier der Schutz des wirksamen Wett-
bewerbs4007 – erstens als geeignet erweisen, d.h., tauglich sein, um damit das angestrebte Ziel 
zu erreichen, zweitens muss sie erforderlich sein, d.h. das mildeste geeignete Mittel sein, und 
drittens muss sie zumutbar sein, d.h., es muss ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem an-
gestrebten  Ziel  und  dem  Eingriff  gewahrt  sein.4008  Der  mögliche  Inhalt  der  anzuordnenden 
Massnahmen  hängt  aufgrund  dessen  von  der  konkret  vorliegenden  unzulässigen  Wettbe-
werbsbeschränkung ab, insbesondere von deren Art und Intensität.4009 

2039. In  einem  gewissen  Sinne  ebenfalls  eine  Schranke  für  den  Inhalt  der  anzuordnenden 
Massnahmen stellt das Bestimmtheitsgebot dar.4010 Sanktionsbewehrte Gebote oder Verbote 
im Dispositiv einer Verfügung müssen genügend konkret und genau umschrieben sein, damit 
die  betroffene  Partei  weiss,  was  sie  tun  muss  resp.  nicht  mehr  tun  darf,  und  ihr  Verhalten 
entsprechend darauf ausrichten kann.4011 Nicht verlangt werden kann aber eine Umschreibung 
bis ins letzte Detail; vielmehr ist eine gewisse Abstraktheit der Formulierung zulässig4012 und 
auch sinnvoll, um all zu leichte Umgehungen zu verhindern. Diesbezüglich ist auch zu beach-
ten, dass das Dispositiv nicht isoliert zu lesen ist, sondern im Zusammenhang mit der Begrün-
dung der entsprechenden Massnahme.4013 Die anzuordnenden Massnahmen sind im Kontext 
des festgestellten Sachverhalts und der beurteilten Verhaltensweisen zu sehen.4014 

2040. Anstelle der (einseitigen) Anordnung von Massnahmen zur Beseitigung von unzulässi-
gen Wettbewerbsbeschränkungen kann die WEKO auch eine einvernehmliche Regelung ge-
mäss Art. 29 KG genehmigen. Inhalt der einvernehmlichen Regelung ist gemäss Art. 29 Abs. 1 
KG die Art und Weise der Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung. Sie dient 
damit demselben Ziel und Zweck wie die (einseitige) Anordnung von Massnahmen. 

2041. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen angeord-
nete Massnahmen nach Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Straf-
sanktion belegt werden können. Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem 
Gesetz selber, weshalb auf eine entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitu-
tive – Sanktionsdrohung im Dispositiv verzichtet werden kann.4015 

4005  BVGer, B-5161/2019 vom 9.8.2021 E. 4.2.4, Implenia. 
4006  BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 1220), Art. 30 N 59. 
4007  BGE 148 II 475 E. 4.3.4, Implenia, ebenso die Vorinstanz, vgl. die Wiedergabe deren Erörterungen 

in E. 4.2 und E. 5.2. 

4008  BGE 148 II 475 E. 5, Implenia. Zur Ausformulierung der drei Kriterien Eignung, Erforderlichkeit und 
Zumutbarkeit siehe BVGer, B-5161/2019 vom 9.8.2021 E. 5.3 (Eignung), E. 5.4 (Erforderlichkeit) 
und E. 5.5 (Zumutbarkeit), Implenia. 

4009  BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 1220), Art. 30 N 59b. 
4010  BGer, 2C_782/2021 vom 14.9.2022 E. 6.3 (nicht publiziert in BGE 148 II 475), Implenia, impliziert, 

dass das Bestimmtheitsgebot gilt. 

4011  BVGer, B-5161/2019 vom 9.8.2021 E. 6.3, Implenia; BVGer, B-2157/2006 vom 3.10.2007 E. 4.2.2, 

Flughafen Zürich AG, Unique. 

4012  BVGer, B-5161/2019 vom 9.8.2021 E. 6.3, Implenia. 
4013  BGer, 2C_39/2020 vom 3.8.2022 E. 9.2, Diffulivre. 
4014  BGer, 2C_782/2021 vom 14.9.2022 E. 6.3 (nicht publiziert in BGE 148 II 475), Implenia. 
4015  REKO/WEF, 9.6.2005, RPW 2005/3, 555 E. 6.2.6, Telekurs Multipay.  

678 

 
 
 
 
 
 
2042. Mehrere Parteien bringen mit Verweis auf BGE 148 III 475 (respektive Urteil des BGer 
2C_782/2021 vom 14. September 2022) vor, eine Massnahme der WEKO könne nur zulässig 
sein, wenn sie im Geltungsbereich des Kartellgesetzes liege. Nicht im Geltungsbereich liege 
eine Massnahme, wenn sie ein Verhalten verbiete, das nicht grundsätzlich vom Kartellgesetz 
verboten sei. Entsprechend wirft Alluvia die Frage auf, ob die in Dispositivziffer 1 beantragten 
Massnahmen überhaupt vom Geltungsbereich des Kartellgesetzes erfasst seien und kommt 
zum Schluss, dass dies nicht der Fall sei. Da mit Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG nur 
kartellrechtswidrige Handlungen unterbunden werden dürften, diese Massnahmen aber gene-
rell den Einsitz von Vertretern der Aktionärinnen im VR von KAGA verbieten und zudem wei-
tere Vorschriften aufstellen würden, etwa über Gewinnausschüttungen, würden sie zwangs-
läufig  über  das  möglicherweise  unzulässige  Verhalten  hinausgehen  und  selbst  Verhalten 
erfassen, das durch das Kartellgesetz nicht verboten sei.4016 Auch Kästli-Gruppe macht gel-
tend, dass keine der Massnahmen 1 im sachlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes liegen 
würde.4017 Heimberg bringt ebenfalls vor, dass sich die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 
1 nicht mehr im Geltungsbereich des Kartellgesetzes befinden würden, insbesondere nicht in 
Bezug auf Heimberg, da Heimberg keine Wettbewerberin der KAGA sei.4018 Denselben Vor-
wurf erheben schliesslich Vigier4019 und KAGA4020. KAGA stellt dabei neben dem Antrag, es 
sei auf die beantragten Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziffer 1 zu verzichten, den Eventu-
alantrag,  die Massnahmen  seien  auf  den Geltungsbereich des  Kartellgesetzes,  das  heisse, 
auf ein Verbot von konkreten Kartellgesetzverstössen zu beschränken. Keine entsprechenden 
Einwände erheben soweit ersichtlich Daepp und Marti-Gruppe. 

2043. Es ist daran zu erinnern, dass Massnahmen gemäss Art. 30 Abs. 1 KG das Ziel haben, 
einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung oder deren Auswirkungen ein Ende zu setzen 
oder einer festgestellten Wiederholungsgefahr zu begegnen. Wie bereits erwähnt, gibt es kei-
nen Numerus Clausus von zulässigen Massnahmen, und zu messen ist die Zulässigkeit einer 
kartellrechtlichen Massnahme am Grundsatz der Verhältnismässigkeit und in einem gewissen 
Sinn am Bestimmtheitsgebot. Die Parteien machen nun mit Verweis auf das genannte Bun-
desgerichtsurteil geltend, es bestehe eine zusätzliche Gültigkeitsvoraussetzung, wonach eine 
Massnahme nur dann zulässig sei, wenn sie eine Verhaltensweise verbiete, die für sich allein 
betrachtet durch das Kartellgesetz verboten sei. Da mehrere der vom Sekretariat beantragten 
Massnahmen Verhaltensweisen untersagen würden, die nicht grundsätzlich durch das Kartell-
gesetz verboten würden, handle es dabei von vornherein um unzulässige Massnahmen.  

2044. Diese  Sichtweise  überzeugt  nicht.  Zu  Ende  gedacht,  würde  sie  dazu  führen,  dass  es 
Massnahmen gäbe, die zwar nötig sind, um eine Wettbewerbsbeschränkung oder die Auswir-
kungen einer solchen zu beenden, die aber nicht angeordnet werden dürften, weil sie angeb-
lich nicht im Geltungsbereich des Kartellgesetzes liegen. Die Behörde müsste auf die Anord-
nung  der  zwar  geeigneten,  notwendigen  und  verhältnismässigen 
i.e.S.,  aber 
«aussergeltungsbereichlichen» Massnahme verzichten und stattdessen eine der gesetzlichen 
Bestimmungen  von  Art.  5  oder  7  KG  ins  Kleid  einer  Massnahme  giessen.  Auch  wenn  das 
erwähnte Bundesgerichtsurteil Passagen enthalten mag, die sich in diese Richtung interpre-
tieren lassen (insbesondere E. 5.4.1–5.4.3), ist auf zweierlei hinzuweisen: Einerseits gibt es 
im schweizerischen Kartellrecht von vornherein keine Verhaltensweisen, die ohne weitere Prü-
fung verboten wären. Sogar horizontale Preisabreden können zulässig sein, z.B. wenn sie sich 
im  Bagatellbereich  befinden  oder  gerechtfertigt  werden  können.  So  gesehen  befindet  sich 
auch eine horizontale Preisabrede nicht «im Geltungsbereich» des Kartellgesetzes. Anderer-

4016  Act. VIII.162 Rz 67 f. und 88 ff. sowie 100, 103 und 105 f. 
4017  Act. VIII.163 Rz 65 und 88 ff. sowie 105 ff., 113, 125, 129.  
4018  Act. VIII.161 Rz 17 ff., 28 f., 31, 56, 61, 65, 76; ferner Act. IX.30 Beilage 3 Rz 21.  
4019  Act. VIII.164 Rz 155 ff.; ferner Act. IX.30 Beilage 5 Rz 54 ff. und Folie 14.  
4020  Act. VIII.156 Rz 96 ff. und 144 ff. sowie Rz 193, 196 f., 229, 239, 348, 350, 353; ferner Act. IX.30 

Beilage 6 Rz 21 und Folie 11.  

679 

 
 
 
 
 
 
seits ist gerade das erwähnte Bundesgerichtsurteil das beste Beispiel für eine untersagte Ver-
haltensweise, die nicht grundsätzlich durch das Kartellgesetz verboten wird: Das Bundesge-
richt schützt nämlich unter anderem eine Massnahme, die einem Bauunternehmen untersagt, 
eine Konkurrentin um die Abgabe einer Schutzofferte anzufragen. Mit der Massnahme wird 
also letztlich eine unilaterale Verhaltensweise untersagt. Eine solche ist aber nicht grundsätz-
lich – das heisst, nicht losgelöst von einer konkreten kartellrechtlichen Prüfung – verboten. Ein 
Dispositiv ist im Lichte seiner Begründung zu lesen und entscheidend ist somit, ob die fragliche 
Untersuchung  ein  unzulässiges  Verhalten  zu  Tage  gefördert  hat,  dem  nun  mit  einer  Mass-
nahme zu begegnen ist. Massnahmen dienen ja gerade dazu, das kartellrechtswidrige Verhal-
ten, das sich im konkreten Fall gezeigt hat, mit spezifischen daraus abgeleiteten Anordnungen 
zu  präzisieren,4021  und  so  der  Erreichung  des  Zwecks  des  KG  zum  Durchbruch  zu  verhel-
fen.4022  Mit  den  Massnahmen  sollen  im  konkreten  Fall  die  unzulässigen  Wettbewerbsbe-
schränkungen, deren Auswirkungen oder gegebenenfalls deren Wiederholung beseitigt oder 
verhindert werden.4023 Ob dasselbe Verhalten auch in anders gelagerten Situationen kartell-
rechtswidrig  wäre, z.B. wenn  andere  Produkte, Unternehmen  und Märkte betroffen  sind,  ist 
nicht entscheidend und keine Voraussetzung für den Erlass von Massnahmen im konkreten 
Fall, in dem sich dieses Verhalten als kartellrechtswidrig erwiesen hat. Die vorliegende Unter-
suchung hat ergeben, dass unzulässige Verhaltensweisen vorliegen, auf die mit Massnahmen 
zu reagieren ist. Zur Prüfung der Verhältnismässigkeit und der genügenden Bestimmtheit der 
anzuordnenden  Massnahmen  tritt  nicht  ein  zusätzliches  ungeschriebenes  Kriterium  «Gel-
tungsbereich» hinzu. Es fällt denn auch auf, dass das BGer in der von den Parteien vor allem 
angerufene Erwägung 5.4 im erwähnten Bundesgerichtsurteil die Verhältnismässigkeit prüfte, 
wie bereits die einleitenden Ausführungen in E. 5 zeigen. Soweit die Parteien mit dem Vorbrin-
gen, Massnahmen müssten im «Geltungsbereich» des KG liegen, meinen sollten, Vorausset-
zung für den Erlass von Massnahmen sei, dass im konkreten Fall überhaupt eine unzulässige 
Wettbewerbsbeschränkung  vorliegt  (also  insofern  der  «Geltungsbereich»  des  KG  betroffen 
ist), trifft das selbstredend zu, wird hier aber auch beachtet.4024  

E.1.2  Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen, deren jeweilige Konstellation und 

gegebenenfalls Wiederholungsgefahr 

2045. Es liegen mehrere unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 5 oder Art. 7 KG 
vor.4025 Hinsichtlich jeder einzelnen dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen wird in 
diesem Kapitel beurteilt, ob sie oder ihre Auswirkungen noch andauern (erste Konstellation) 
oder  ob  beide  in der  Vergangenheit  beendet  und  abgeschlossen  wurden (zweite Konstella-
tion). Liegt hinsichtlich einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung die zweite Konstellation 
vor, wird weiter beurteilt, ob eine Wiederholungsgefahr besteht.4026 Ist entweder das eine (erste 
Konstellation) oder das andere (zweite Konstellation mit Wiederholungsgefahr) bezüglich einer 
unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung zu bejahen, sind Massnahmen anzuordnen. Welche 
konkreten Massnahmen anzuordnen sind, wird alsdann im nächsten Kapitel im Einzelnen zu 
beurteilen sein.4027  

2046. Mehrere Parteien wenden sich in ihren Stellungnahmen zum Antrag und gleichlautend 
an den Anhörungen gegen einige oder alle sie betreffenden Massnahmen mit dem Argument, 
dass es an entsprechenden Wettbewerbsbeschränkungen fehle, die überhaupt erst Anlass zu 

4021  BGE 148 II 475 E. 4.3.4, Implenia. 
4022  BGE 148 II 475 E. 4.4, Implenia. 
4023  Siehe auch Art. 26 Abs. 2 KG hinsichtlich der Massnahmen, die das Sekretariat im Rahmen einer 
Vorabklärung anregen kann – sie dienen «zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbs-
beschränkungen». 

4024  Rz 2035. 
4025  Siehe die Zusammenfassungen in Rz 2008 ff. 
4026  Zu den beiden Konstellationen und der Wiederholungsgefahr siehe Rz 2036. 
4027  Rz 2067 ff. 

680 

 
 
 
 
 
 
diesen Massnahmen geben könnten.4028 Das Vorliegen unzulässiger Wettbewerbsbeschrän-
kungen bestreiten sie entweder hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellungen, deren rechtlicher 
Würdigung oder auf beiden Ebenen. Teilweise fehlt es auch an einer klaren Unterscheidung, 
auf welcher Ebene die Kritik nun angesiedelt ist. Sodann finden sich diese Argumente zuweilen 
etwas verstreut oder wiederholt in den Stellungnahmen und manchmal tauchen sie unter et-
was unerwarteten Titeln auf. Wie dem auch sei: Auf all diese Argumente gegen das Bestehen 
unzulässiger  Wettbewerbsbeschränkungen  sowie  deren  Dauer  bzw.  Andauern  bis  heute 
wurde an den jeweils einschlägigen Stellen im Sachverhaltsteil oder in den rechtlichen Erwä-
gungen eingegangen – darauf ist zu verweisen. Wiederholt sei hier bloss, dass die Vorbringen 
nicht zu überzeugen vermögen. Es liegen wie ausgeführt mehrere unzulässige Verhaltenswei-
sen vor.4029 Nachfolgend ist einzig noch zu beurteilen, ob und gegebenenfalls welche Mass-
nahmen deshalb anzuordnen sind; die Existenz und Kartellrechtswidrigkeit der entsprechen-
den Verhaltensweisen sind hier hingegen nicht mehr Thema.  

E.1.2.1  Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Art. 5 

Abs. 1 KG) 

2047. Sowohl  diese  unzulässige  Wettbewerbsbeschränkung  als  auch  deren  Auswirkungen 
dauern an.4030 Es liegt die erste Konstellation vor. Bei diesbezüglich anzuordnenden Massnah-
men geht es daher vor allem darum, den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. 

2048. Soweit in den Stellungnahmen zum Antrag das Andauern dieser unzulässigen Wettbe-
werbsbeschränkung und deren Auswirkungen bestritten wird,4031 kann auf die entsprechenden 
Ausführungen  im  Sachverhaltsteil  sowie  bei  den  rechtlichen  Erwägungen  verwiesen  wer-
den.4032 Diese Vorbringen haben sich als unzutreffend erwiesen. 

2049. Alluvia führt in ihrer Stellungnahme zum Antrag aus, mit den Ausführungen in einer be-
stimmten Randziffer des Antrags liesse sich eine Wiederholungsgefahr für diese Verhaltens-
weise nicht begründen. Alsdann äussert sie sich dazu, weshalb ihres Erachtens keine Wieder-
holungsgefahr besteht.4033 Bei diesem Argument verkennt Alluvia entweder die Sach- oder die 
Rechtslage oder beides. Dauert die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung oder deren Aus-
wirkungen an, setzt der Erlass von Massnahmen nicht zusätzlich eine Wiederholungsgefahr 
voraus, die separat zu prüfen wäre. Diesfalls geht es vielmehr darum, mit den Massnahmen 
den andauernden Störungszustand zu beseitigen.4034 Bei den hier beurteilten Abmachungen 

4028  Ohne Anspruch auf Vollständigkeit aller Fundstellennachweise und ohne Gewähr für die Zuordnung 
bezüglich der ersten zwei Wettbewerbsbeschränkungen seien folgende Stellen aus den Stellung-
nahmen der Parteien genannt:  
Bezüglich  der  Abmachungen  über  die  Zusammenarbeit  im  Rahmen  der  KAGA:  Alluvia 
(Act. VIII.162  Rz  25–51,  73–78,  90,  136–139);  Kästli-Gruppe  (Act. VIII.163  Rz  12–27,  52,  103–
108); Marti-Gruppe (Act. VIII.159 Rz 95–98, 102–106); Vigier (Act. VIII.164 Rz 154 i.V.m. Rz 30–
63); KAGA (Act.VIII.156 Rz 25–95, 106–131, 150 f.); 
Bezüglich des Rechts der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, die 
gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR: Alluvia (Act. VIII.162 Rz 52–59, 79–
87, 92, 94–96, 136–139); Kästli-Gruppe (Act. VIII.163 Rz 46–48, 103–108); Heimberg (Act. VIII.161 
Rz 31–46, 49, 55); Marti-Gruppe (Act. VIII.159 Rz 95–98, 102–106); Vigier (Act. VIII.164 Rz 154 
i.V.m. Rz 64–89); KAGA (Act.VIII.156 Rz 25–95, 132–143); 
Bezüglich  der  Untersagung,  mengenrabattreduzierte  Kiespreise  weiterzugeben:  Vigier 
(Act. VIII.164 Rz 154 i.V.m. Rz 109–127); 
Bezüglich  des  Konkurrenzverbots  zu  Lasten  der  Aktionärinnen  im  KAGA-Gebiet:  Vigier 
(Act. VIII.164 Rz 154 i.V.m. Rz 128–151). 
4029  Siehe die Zusammenfassungen in Rz 2008 ff.  
4030  Siehe die Zusammenfassung in Rz 2010 m.w.H. 
4031  So etwa Act. VIII.156 Rz 48–61; Act. VIII.162 Rz 41–46. 
4032  Rz 651 ff.  
4033  Act. VIII.162 Rz 120–123, auch 126. 
4034  Rz 2036. 

681 

 
 
 
 
 
 
 
dauern sowohl die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen an. 
Bei dieser sachverhaltsmässigen Ausgangslage ist eine Widerholungsgefahr kein rechtlicher 
Prüfpunkt. Die von Alluvia angerufene Randziffer im Antrag äussert sich denn auch nicht zur 
Wiederholungsgefahr. Auf die Vorbringen von Alluvia zur angeblich fehlenden Wiederholungs-
gefahr  braucht  nicht  eingegangen  zu  werden,  da  diese,  wie ausgeführt,  bei  der  gegebenen 
Ausgangslage gar kein rechtlicher Prüfpunkt ist. Entsprechend ist es auch nicht nötig, auf die 
Ausführungen von Kästli-Gruppe, Heimberg, Vigier und KAGA zur Wiederholungsgefahr ein-
zugehen.4035  

E.1.2.2  Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu 

entsenden, die gelebte Entsendepraxis und der Informationsaustausch im VR 
(Art. 5 Abs. 1 KG) 

2050. Sowohl  diese  unzulässige  Wettbewerbsbeschränkung  als  auch  deren  Auswirkungen 
dauern an.4036 Es liegt die erste Konstellation vor. Bei diesbezüglich anzuordnenden Massnah-
men geht es daher vor allem darum, den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. 

E.1.2.3  Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen (Art. 5 Abs. 4 

i.V.m. Abs. 1 KG) 

2051. Diese  unzulässige  Wettbewerbsbeschränkung  wurde  per  Ende  2014  aufgegeben.4037 
Sie  steht  in  direktem  Zusammenhang4038  mit  den  Vorzugskonditionen  beim  Kiesbezug,  die 
KAGA ihren Aktionärinnen bis Ende 2014 gewährte.4039 Sie war auf das frühere Preissystem 
von  KAGA  abgestimmt  und  sicherte  dieses  ab.  Auswirkungen  von  ihr  bestehen  unter  dem 
derzeitigen  Preissystem von  KAGA  nicht.  Es  liegt  die  zweite  Konstellation  vor,  weshalb die 
Wiederholungsgefahr zu beurteilen ist. 

2052. Aufgrund  der  engen  Verzahnung  dieser  unzulässigen  Wettbewerbsbeschränkung  mit 
den Vorzugskonditionen beim Kiesbezug, die KAGA ihren Aktionärinnen bis Ende 2014 ge-
währte, hängt die Wiederholungsgefahr hier von derjenigen ab, die dort besteht. Entsprechend 
kommt es auf die dortige Beurteilung an, worauf verwiesen sei.4040 Vorweggenommen sei hier 
deren Ergebnis, wonach insofern keine Wiederholungsgefahr ersichtlich ist. Folglich ist auch 
hier keine Wiederholungsgefahr auszumachen, weshalb von der Anordnung präventiver Mas-
snahmen hinsichtlich dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung abzusehen ist. 

E.1.2.4  Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Art. 5 

Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG) 

2053. Sowohl  diese  unzulässige  Wettbewerbsbeschränkung  als  auch  deren  Auswirkungen 
dauern an.4041 Es liegt die erste Konstellation vor. Bei diesbezüglich anzuordnenden Massnah-
men geht es daher vor allem darum, den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. 

4035  Act. VIII.163 Rz 108; Act. VIII.161 Rz 80; Act. VIII.164 Rz 175 f. und 190; Act. VIII.156 Rz 117 und 

187 f.  

4036  Siehe die Zusammenfassung in Rz 2013 m.w.H. 
4037  Siehe die Zusammenfassung in Rz 2016 m.w.H. 
4038  Dazu Rz 1590 f. 
4039  Zu den Vorzugskonditionen, die KAGA ihren Aktionärinnen gewährte, und deren Beendigung Ende 

2014 siehe zusammenfassend Rz 2027 f. 

4040  Rz 2059. 
4041  Siehe die Zusammenfassung in Rz 2019 m.w.H. 

682 

 
 
 
 
 
 
E.1.2.5  Die Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01] (Art. 5 Abs. 3 

Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG) 

2054. Diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung und ihre Auswirkungen endeten 2007.4042 
Es liegt die zweite Konstellation vor, weshalb die Wiederholungsgefahr zu beurteilen ist. 

2055. Von einer Wiederholungsgefahr hinsichtlich dieser oder einer ihr gleichartigen unzuläs-
sigen Wettbewerbsbeschränkung ist nicht auszugehen: Zumindest seit 1996, als das aktuelle 
Kartellgesetz in Kraft trat, handelt es sich bei dieser Koordination der Übernahmeangebote um 
die einzige festgestellte unzulässige Wettbewerbsbeschränkung dieser Art. Sie kam aufgrund 
der damaligen Situation, der allfälligen Möglichkeit zur Übernahme der [U01], zu Stande und 
nicht etwa im «gewöhnlichen» Tagesgeschäft. Es bestehen keine Anzeichen dafür, dass die 
Beteiligten später nochmals Vorstösse unternahmen, um [U01] zu übernehmen. Eine Wieder-
holungsgefahr ist daher nicht ersichtlich und von der Anordnung präventiver Massnahmen hin-
sichtlich dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung ist abzusehen. 

E.1.2.6  Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet (Art. 5 

Abs. 3 Bst. c i.V.m. Abs. 1 KG) 

2056. Sowohl  diese  unzulässige  Wettbewerbsbeschränkung  als  auch  deren  Auswirkungen 
dauern an.4043 Es liegt die erste Konstellation vor. Bei diesbezüglich anzuordnenden Massnah-
men geht es daher vor allem darum, den (kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. 

2057. Vigier macht geltend, es bestehe keine Wiederholungsgefahr, da das Konkurrenzverbot 
nicht mehr gelte bzw. nicht mehr gelebt werde.4044 Die diesem Argument zu Grunde liegende 
Sachverhaltsbehauptung  wurde auf  Ebene  des Sachverhalts  geprüft.  Es  wurde  festgestellt, 
dass  das  Konkurrenzverbot  nicht  aufgehoben  wurde.4045  Sowohl  diese  unzulässige  Wettbe-
werbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen dauern noch an und es geht darum, den 
(kartell)rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Bei dieser Ausgangslage ist die Wieder-
holungsgefahr kein rechtlicher Prüfpunkt. Dem Argument von Vigier, das sich auf die Wieder-
holungsgefahr bezieht, ist damit die sachverhaltsmässige Grundlage entzogen, weshalb sich 
Weiterungen dazu erübrigen. 

E.1.2.7  Im Kiesbereich: Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen (Art. 7 

Abs. 2 Bst. b i.V.m. Abs. 1 KG) 

2058. Das frühere Preissystem von KAGA, welches explizit zwischen Aktionärinnen und Drit-
ten  differenzierte  und  diese  unzulässige  Wettbewerbsbeschränkung  ausmacht,  wurde  per 
Ende 2014 aufgegeben.4046 Seither verwendet KAGA Einheitspreise, wobei sie auf diesen ge-
staffelte Mengenrabatte gewährt.4047 Sowohl diese Wettbewerbsbeschränkung als auch deren 
Auswirkungen endeten damit per Ende 2014. Es liegt die zweite Konstellation vor, weshalb 
die Wiederholungsgefahr zu beurteilen ist. 

2059. KAGA  praktizierte  das  frühere  Preissystem,  das  explizit  zwischen  Aktionärinnen  und 
Dritten differenzierte, während sehr langer Zeit, nämlich seit 1970 bis Ende 2014. Sie beendete 
es aber noch vor Eröffnung der vorliegenden Untersuchung aus eigenem Antrieb und hat es 
seither nicht wieder aufgenommen. Etwas unklar bleiben die Beweggründe für den damaligen 

4042  Siehe die Zusammenfassung in Rz 2016 m.w.H. 
4043  Siehe die Zusammenfassung in Rz 2025 m.w.H. 
4044  Act. VIII.164 Rz 189 f. 
4045  Rz 640 ff. und insbesondere Rz 652 ff., ferner auch Rz 843 und Rz 981. 
4046  Siehe die Zusammenfassung in Rz 2028 m.w.H. 
4047  Siehe dazu Rz 1040 und Rz 1045 ff. 

683 

 
 
 
 
 
 
Wechsel des Preissystems. Einige involvierte Personen sehen darin eine Reaktion auf dama-
lige Zeitungsberichte, während andere es als Folge der anwaltlichen Beratung sehen.4048 Wie 
dem  auch sei,  bestehen  jedenfalls  keine  Anzeichen dafür,  die  nahelegen  würden,  dass  der 
damalige Systemwechsel nur vorübergehender und nicht grundsätzlicher Natur gewesen sein 
könnte. Eine Wiederholungsgefahr ist daher nicht ersichtlich und von der Anordnung präven-
tiver Massnahmen hinsichtlich dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung ist abzusehen. 

2060. Das neue, gestaffelte Mengenrabattsystem ist nicht Gegenstand der vorliegenden Un-
tersuchung.4049 Dessen kartellrechtliche Zulässigkeit wurde nicht beurteilt. Daher ist von vorn-
herein ausgeschlossen, dass vorliegend gleichwohl Massnahmen hinsichtlich dieses Mengen-
rabattsystems, das nicht beurteilt wurde, angeordnet werden. Umgekehrt lässt sich aus der 
Nicht-Anordnung  diesbezüglicher  Massnahmen  aber  auch  keine  Aussage  zur  kartellrechtli-
chen Zulässigkeit des neuen, gestaffelten Mengenrabattsystems ableiten.  

E.1.2.8  Im Deponiebereich: Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von 
unverschmutztem Aushub (Art. 7 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Abs. 1 KG) 

2061. Die  Kiesbezugspflicht  bei  der  Deponierung  von  unverschmutztem  Aushub  und  damit 
diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung wurde per 1. Januar 2015 aufgehoben.4050 Die 
Wettbewerbsbeschränkung ist damit beendet. Demgegenüber endeten die Auswirkungen die-
ser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung nicht ebenfalls schon damals: Wegen Nichterfül-
lung  ihrer  Kiesbezugspflicht  verweigert  KAGA  nämlich  der  Kundin  [U04]  seit  2.  September 
2013 den Zugang zu ihrer Deponie für unverschmutzten Aushub – und zwar bis [U04] ihren 
«Rückstand» beim Kiesbezug aufgeholt hat.4051 Diese Zugangssperre gegenüber [U04] hielt 
KAGA auch nach Aufhebung der Kiesbezugspflicht per 1. Januar 2015 aufrecht.4052 Ende 2015 
belief sich der «Bezugsrückstand» von [U04], bis zu dessen Aufholung KAGA die Deponie für 
unverschmutzten Aushub für [U04] gesperrt hält, gemäss Berechnungen von KAGA noch auf 
knapp 36'000 Kubikmeter Kies.4053 In den Jahren 2016 und 2017 bezog [U04] zusammenge-
rechnet  gerade  einmal  325,6  Kubikmeter  Kies  bei  KAGA.4054  Das  erstaunt  nicht  weiter,  da 
[U04] nur ein sehr bescheidenes Interesse am Bezug von Kies hat.4055 Dass [U04] den «Be-
zugsrückstand» mittlerweile aufgeholt und KAGA daher die Deponiesperre ihr gegenüber auf-
gehoben hat, ist in Anbetracht dessen realitätsfern. Diese Auswirkung der unzulässigen Wett-
bewerbsbeschränkung dauert also nach wie vor an. Es liegt damit die erste Konstellation vor. 
Bei diesbezüglich anzuordnenden Massnahmen geht es vor allem darum, den (kartell)recht-
mässigen Zustand wiederherzustellen. 

E.1.2.9  Zusammenfassung 

2062. Bei folgenden unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen dauern sowohl die unzuläs-
sige Wettbewerbsbeschränkung als auch deren Auswirkungen an. Es liegt die erste Konstel-
lation vor, weshalb anschliessend beurteilt wird, welche Massnahmen anzuordnen sind: 

-  Die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA. 

-  Das Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, und 

der Informationsaustausch im VR. 

4048  Rz 1040. 
4049  Rz 1048. 
4050  Siehe die Zusammenfassung in Rz 2030 m.w.H. 
4051  Rz 1233. 
4052  Rz 1236. 
4053  Rz 1237. 
4054  Siehe Fn 1940. 
4055  Rz 1196. 

684 

 
 
 
 
 
 
-  Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben. 

-  Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet. 

2063. Die folgende unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ist abgeschlossen, allerdings dau-
ern deren Auswirkungen nach wie vor an. Auch insofern liegt die erste Konstellation vor, wes-
halb anschliessend beurteilt wird, welche Massnahmen anzuordnen sind:  

-  Die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub. 

2064. Folgende  unzulässige  Wettbewerbsbeschränkungen  und  deren  Auswirkungen  liegen 
demgegenüber abgeschlossen in der Vergangenheit. Weder das eine noch das andere dauert 
noch an. Es liegt die zweite Konstellation vor. Da bei allen drei dieser unzulässigen Wettbe-
werbsbeschränkungen keine Wiederholungsgefahr ersichtlich ist, ist davon abzusehen, dies-
bezüglich präventive Massnahmen anzuordnen. Im nachfolgenden Kapitel werden diese drei 
unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen nicht mehr thematisiert. 

-  Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen. 

-  Die Koordination der Angebote für die Übernahme der [U01]. 

-  Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen. 

E.1.3  Strittige anzuordnende Massnahmen (Dispositivziffer 1) 

E.1.3.1  Vorbemerkung 

2065. Bei den anzuordnenden Massnahmen sind vor allem diejenigen umstritten, die das Sek-
retariat hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA sowie 
hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu entsen-
den, der gelebten Entsendepraxis und dem Informationsaustausch im VR in Dispositivziffer 1 
seines Antrags beantragt hat. Sämtliche Parteien wenden sich in ihren Stellungnahmen zum 
Antrag  und  anderswo  eingehend  gegen  diese  Massnahmen.  Die  Massnahmen,  welche  die 
WEKO diesbezüglich erlässt, weichen teilweise von den Massnahmen ab, die das Sekretariat 
beantragt hat. Demgegenüber sind die übrigen Massnahmen (Dispositivziffern 2 f. resp. EVR) 
für die sechs Parteien, die eine Teil-EVR abgeschlossen haben, gar kein Thema, und auch 
Vigier äussert sich nur am Rande zu den diesbezüglichen Massnahmen.4056 Die WEKO folgt 
diesbezüglich den Anträgen des Sekretariats und erlässt diese Massnahmen wie beantragt.  

2066. Bei  dieser  Ausgangslage ist  es  angezeigt,  die strittigen anzuordnenden Massnahmen 
(Dispositivziffer 1) separat und vertieft in einem eigenen Kapitel zu behandeln. Um die Trans-
parenz  und  Nachvollziehbarkeit  sicherzustellen,  ist  diesbezüglich  erforderlich,  zunächst  die 
Ausführungen des Sekretariats im Antrag darzustellen, bevor die WEKO die Massnahmen er-
läutert, die sie erlässt. Die Argumente, welche die Parteien gegen die vom Sekretariat bean-
tragten Massnahmen vorbrachten, werden dabei behandelt, soweit sie auch bezüglich der von 
der WEKO erlassenen Massnahmen von Relevanz sind.  Die übrigen Massnahmen gemäss 
Dispositivziffern 2 f. resp. EVR werden alsdann im anschliessenden Kapitel E.1.4 behandelt. 

4056  Vigier macht primär geltend, es lägen insofern gar keine unzulässigen Wettbewerbsbeschränkun-
gen vor, denen mit Massnahmen begegnet werden könnte. Diese Vorbringen wurden an den ein-
schlägigen  Stellen behandelt, worauf verwiesen sei.  Die Existenz und  Kartellrechtswidrigkeit der 
entsprechenden Verhaltensweisen ist hier kein Thema mehr (siehe Rz 2046).  

685 

 
 
 
 
 
 
E.1.3.2  Ausführungen im Antrag zu Dispositivziffer 1 

E.1.3.2.1  Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der 

KAGA 

2067. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA sind übereingekommen, gemeinsam den 
Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. 
deren Abbau auf sie ausgeht (Kerngegenstand). Dieses Zusammenwirken baut auf drei Ge-
genständen, erstens neue Konkurrentinnen im Aaretal zu verhindern (Gegenstand A), zwei-
tens den Wettbewerbsdruck von KAGA zu dosieren (Gegenstand B) und drittens den Wettbe-
werbsdruck  durch  die  Aktionärinnen  zu  dosieren  (Gegenstand  C).  Hinsichtlich  einzelner 
Unteraspekte dieser drei Gegenstände werden nachfolgend unter spezifischen Titeln (z.B. hin-
sichtlich des Konkurrenzverbots) gezielte Massnahmen angeordnet.4057 Hier anzugehen sind 
die «auf höherer Abstraktionsstufe»4058 gelegenen Gegenstände A, B und C sowie der Kern-
gegenstand selbst. Die diesbezüglichen Massnahmen sind an die einbezogenen Gesellschaf-
ten der Aktionärs-Unternehmen4059 und an KAGA zu richten. 

2068. Sowohl  diese  unzulässige  Wettbewerbsbeschränkung  als  auch  deren  Auswirkungen 
dauern an. Es sind daher Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtmässigen Zustand 
wiederherzustellen. Da der kartellrechtliche Begriff der Wettbewerbsabrede nicht auf die Zivil-
rechtslage  abstellt  (Art. 4  Abs. 1  KG  erfasst  auch  «nicht  erzwingbare  Vereinbarungen»  und 
ferner sogar «aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen»), kann hier offenbleiben, ob und 
gegebenenfalls ab wann diese gegen Art. 5 Abs. 1 KG verstossende Wettbewerbsabrede trotz 
übergangsrechtlicher Fragen nichtig ist.4060 Die Massnahmen zur Wiederherstellung des (kar-
tell)rechtmässigen Zustands haben sich in Anbetracht der kartellrechtlichen Normen weniger 
auf  allfällige  «Verträge»  oder  andere  Dokumente  zu  richten,  in  denen  die  Beteiligten  ihren 
gemeinsamen  Willen  festgehalten  haben  mögen,  sondern  haben  vielmehr  auf  das  Wettbe-
werbsverhalten der Beteiligten und gegebenenfalls die von ihnen geschaffenen, gemeinsamen 
Marktstrukturen abzuzielen. 

4057  Siehe hiernach Rz 2087 ff. (Recht der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu 
entsenden, und Informationsaustausch im VR; Unteraspekt von Gegenstand B), Rz 2188 ff. (Un-
tersagung,  mengenrabattreduzierte  Kiespreise  weiterzugeben;  Unteraspekt  von  Gegenstand  C), 
Rz 2195 ff. (Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet; Unteraspekt von Ge-
genstand C) und Rz 2204 ff. (Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aus-
hub; Unteraspekt von Gegenstand B). 

4058  Siehe Rz 1471 dazu, dass die WEKO diese Bezeichnung in ihrer Verfügung – anders als das Sek-
retariat im Antrag – nicht mehr verwendet, da sie bei den Parteien anscheinend zu Missverständ-
nissen führte. Da hier die Ausführungen des Sekretariats wiedergegeben werden, erscheint auch 
dieser Begriff nochmals, wobei sich die WEKO erlaubt, ihn in Anführungszeichen zu setzen. 
4059  Siehe Rz 1315. Es sind dies: Hofstetter, Messerli,  Alluvia AG,  Aare-Kies, Kieswerk Daepp  A.G., 
Daepp Holding AG, Kästli, Kästli Beteiligungen AG, Heimberg, Marti, Marti Holding AG, Kiestag, 
Vigier Holding AG. 

4060  Gemäss BGE 134 III 438 E. 2.2, Resh-Abfälle, sind gegen Art. 5 KG verstossende Vereinbarungen 
nichtig. Die Vereinbarung, die das BGer beurteilte, war im Jahr 2003 und damit nach Inkrafttreten 
des aktuellen KG abgeschlossen worden. Übergangsrechtliche Fragen stellten sich nicht. Die vor-
liegenden Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA wurde hingegen getrof-
fen,  als  noch  der  Kartellerlass  von  1962  in  Kraft  war,  wurden  unter  dem  Kartellerlass  von  1985 
aufrechterhalten und erfuhren auch bei Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes keine Änderung. 
Die kartellrechtliche Zulässigkeit dieser Abmachungen misst sich ab 1996 nach dem aktuellen Kar-
tellgesetz (vgl. Rz 1505). Wie es sich mit der kartellrechtlichen Zulässigkeit dieser Abmachungen 
unter den ehemaligen Kartellerlassen verhielt, ist aus kartellverwaltungsrechtlicher Sicht bloss noch 
von rechtshistorischem Interesse, für die vorliegende Untersuchung aber irrelevant. Für das zivil-
rechtliche Schicksal dieser Abmachungen könnte dies aber allenfalls von Relevanz sein, z.B. hin-
sichtlich des Zeitpunkts der Nichtigkeit. 

686 

 
 
 
 
 
 
2069. Der (kartell)rechtmässige  Zustand  hätte  darin bestanden,  dass  die  Beteiligten  spätes-
tens ab Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes im Jahre 1996 die Fortführung des Kernge-
genstands sowie der drei Gegenstände A, B und C endgültig aufgegeben und auch die erfor-
derlichen  Vorkehrungen  getroffen  hätten,  um  die  andauernden  Auswirkungen  dieser  unzu-
lässigen Wettbewerbsbeschränkungen zu beseitigen. Die «Schwierigkeit» besteht diesbezüg-
lich darin, dass es zur Erreichung dieses Zustands nicht ausgereicht hätte, wenn sich die Be-
teiligten bloss darauf verständigt hätten, künftig nicht mehr gemeinsam neue Konkurrentinnen 
aus dem Aaretal fernhalten zu wollen, den Wettbewerbsdruck von KAGA nicht mehr zu dosie-
ren und den Wettbewerbsdruck durch die Aktionärinnen nicht weiter zu dosieren. Ohne gleich-
zeitige Anpassungen in der realen Welt könnte es sich dabei nämlich nur um ein Lippenbe-
kenntnis, um eine «formale» Bereinigung handeln. Denn mit KAGA wurde von den Aktionärs-
Unternehmen eine gemeinsame (Infra-)Struktur geschaffen, in der sich die Umsetzung dieser 
unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen fortlaufend manifestiert.4061 Oder anders gesagt: 
Die KAGA, an der diese Aktionärinnen beteiligt und in der bisherigen Art und Weise involviert 
sind, kann nicht anders, als andauernd die Gegenstände A und B zu verwirklichen, zumal sie 
bei ihrem Tun die Interessen der Aktionärs-Unternehmen nicht «ausblenden» kann. Und diese 
Aktionärinnen, die über ihre jeweilige Beteiligung an der in den Bereichen Rohkies und Depo-
nierung  von  unverschmutztem  Aushub  marktbeherrschenden  KAGA4062  und  ihrem  Zusam-
menwirken bei ihr miteinander verbunden sind, können kaum anders, als gegenseitig Rück-
sicht zu nehmen und damit den Gegenstand C zu verwirklichen, worin mittelbar auch KAGA 
involviert ist.4063 Ein (kartell)rechtmässiger Zustand setzt demnach voraus, dass das Zusam-
menwirken der Aktionärinnen in der gemeinsamen (Infra-)Struktur KAGA beseitigt ist. 

2070. Hinsichtlich  der  hierfür  anzuordnenden Massnahmen  ist  einleitend  daran  zu  erinnern, 
dass diese erstens geeignet, d.h., tauglich, sein müssen, um damit das angestrebte Ziel zu 
erreichen, zweitens erforderlich sein müssen, d.h. sie müssen das mildeste geeignete Mittel 
sein, und drittens zumutbar sein müssen, d.h., es muss ein vernünftiges Verhältnis zwischen 
dem angestrebten Ziel und dem Eingriff gewahrt werden.4064  

2071. Verkörpert sich das kartellrechtswidrige Zusammenwirken mehrerer Unternehmen – wie 
hier – in einer gemeinsamen (Infra-)Struktur, erscheinen strukturelle Massnahmen hinsichtlich 
dieser  gemeinsamen  (Infra-)Struktur  naheliegend,  um  den  (kartell)rechtmässigen  Zustand 
wiederherzustellen. Als strukturelle Massnahme ist vorliegend insbesondere eine eigentums-
rechtliche  Entflechtung  in Betracht  zu  ziehen, mit  der  die  bisherige  Inhaberschaft  an  KAGA 
geändert  wird,  namentlich  durch  eine  Übertragung  auf  einen  oder  mehrere  Dritte.  Um  eine 
solche Massnahme würde es sich etwa bei einer (konkursamtlichen) Liquidation oder Verstei-
gerung der KAGA oder der Verpflichtung der Aktionärinnen, ihre Beteiligungen an KAGA an 
einen oder mehrere Dritte zu veräussern, handeln.  

2072. Mit einer eigentumsrechtlichen Entflechtung würde das unzulässige Zusammenwirken 
im Kern unterbunden. Sie ist ohne Weiteres geeignet, das angestrebte Ziel zu erreichen. Zu-
dem besteht, jedenfalls im Grundsatz, ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebtem 
Ziel und dem Eingriff. Bezogen auf die Eigentumsrechte handelt es sich dabei zwar um einen 

4061  Siehe Rz 1461 und, zu den diesbezüglichen Sachverhaltsfeststellungen, Rz 831 ff. 
4062  Rz 1775 ff. und 1802 ff. 
4063  Das ergibt sich einerseits aus den mannigfaltigen fallspezifischen Sachverhaltsfeststellungen wie 
unter anderem der Entstehungsgeschichte von KAGA, dem von den Beteiligten verfolgten Zweck, 
dem Aufbau, der Organisation und der Marktausrichtung von KAGA sowie der Praktizierung wäh-
rend nunmehr rund 50 Jahren, und andererseits auch aus industrieökonomischen Erkenntnissen 
zu wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen von Minderheitsbeteiligungen an Konkurrentinnen 
(siehe dazu etwa SVEN HEIM/KAI HÜSCHELRATH/ULRICH LAITENBERGER/YOSSI SPIEGEL, The Anticom-
petitive Effect of Minority Share Acquisitions: Evidence from the Introduction of National Leniency 
Programs,  American  Econonmic  Journal:  Microeconomics,  14(1),  2022,  366–410,  366 ff.,  insbe-
sondere 368 m.w.H.).  

4064  Rz 2038. 

687 

 
 
 
 
 
 
schwerwiegenden  Eingriff,  der  von  seiner  Intensität  her  enteignungsähnlich  ist.  Der  Eingriff 
liesse  sich  aber  so  ausgestalten,  dass  die  Aktionärinnen  immerhin  in  finanzieller  Hinsicht 
schadlos gehalten würden, indem ihnen das Liquidations- resp. Versteigerungsergebnis bzw. 
der Verkaufserlös zukommt, wodurch sich das Gewicht des Eingriffs etwas verringert. Da aber 
das  Zusammenwirken  im  Rahmen  der  gemeinsamen  KAGA-(Infra-)Struktur  den  wirksamen 
Wettbewerb in grundlegender Weise beschränkt,4065 kommt dem angestrebten Ziel, diese un-
zulässige  Wettbewerbsbeschränkung zu beseitigen  und  den wirksamen Wettbewerb  soweit 
möglich wiederherzustellen, ein ausgesprochen grosses Gewicht zu. Kommt hinzu, dass eine 
Verneinung der Verhältnismässigkeit i.e.S. – zu Ende gedacht – heissen würde, dass ein kar-
tellrechtswidriges Zusammenwirken hingenommen werden müsste, sobald die Beteiligten die-
ses wie hier in eine gemeinsame (Infra-)Struktur gegossen haben – und das, obwohl eine solch 
gemeinsame  (Infra-)Struktur  besonders  beständig  und  die  Wettbewerbsbeschränkung  ent-
sprechend langandauernd und institutionalisiert ist. Könnten die Beteiligten ihr unzulässiges 
Zusammenwirken durch dessen zivilrechtliche Ausgestaltung in einer juristischen Person vor 
dem Kartellgesetz immunisieren, würde dies den Zweck des Kartellgesetzes direkt unterlaufen 
und  aushöhlen.  Die  Verhältnismässigkeit  i.e.S.  einer  eigentumsrechtlichen  Entflechtung  ist 
hier demnach zu bejahen. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, handelt es sich hier-
bei vorliegend aber nicht um das mildeste geeignete Mittel, weshalb von einer eigentumsrecht-
lichen Entflechtung dennoch abzusehen ist. 

2073. Verhaltensmassnahmen – auch eine Kumulation mehrerer – sind im Vergleich zur struk-
turellen Massnahme der eigentumsrechtlichen Entflechtung regelmässig ein milderes Mittel. 
Sie mögen die Beteiligten zwar in ihrem Verhalten einschränken und womöglich die Ausübung 
gewisser  (Aktionärs)Rechte  beschneiden,  aber  sie  belassen  das  Eigentum  an  den  KAGA-
Aktien bei den Aktionärs-Unternehmen. Der Eingriff in die Rechtsstellung der Beteiligten ist mit 
anderen  Worten  weniger  stark.  Wäre,  wie  ausgeführt,  selbst  eine  eigentumsrechtliche  Ent-
flechtung verhältnismässig i.e.S., dürften es (eine oder mehrere) Verhaltensmassnahmen, die 
regelmässig weniger starke Eingriffe sind, erst recht sein. Fraglich ist aber, ob es überhaupt 
(kumulierte) Verhaltensmassnahmen gibt, die (in ihrer Gesamtheit) geeignet sind, das ange-
strebte  Ziel  zu  verwirklichen,  d.h.,  das  kartellrechtswidrige  Zusammenwirken  zwischen  den 
Beteiligten  im  Rahmen  der  (Infra-)Struktur  KAGA  hinsichtlich  der  Gegenstände  A,  B  und  C 
sowie des Kerngegenstands zu unterbinden. Das ist nachfolgend zu beurteilen: 

2074. Über alle Gegenstände hinweg ist ein, wenn nicht gar der zentrale Pfeiler des Zusam-
menwirkens  der  Beteiligten  im  Rahmen  der  gemeinsamen  (Infra-)Struktur  KAGA,  dass  alle 
Aktionärinnen mit je einem Abgeordneten im VR von KAGA vertreten sind, der zwingend für 
die Oberleitung der Gesellschaft und die Oberaufsicht über die Geschäftsführung zuständig 
ist (vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und Ziff. 5 OR). Besonders ausgeprägt ist das hinsichtlich des 
Gegenstands B (Dosierung des Wettbewerbsdrucks von KAGA): Durch die gemeinsam im VR 
behandelten Geschäfte können die Aktionärs-Unternehmen vorzu über die Ausrichtung von 
KAGA  mitentscheiden  und  so  darüber  wachen,  dass  KAGA  eine  Dienerin  ihrer  Interessen 
bleibt. So beschliessen sie etwa gemeinsam darüber, ob und gegebenenfalls in welche neuen 
Geschäftsfelder im Rahmen des Gesellschaftszwecks KAGA vordringen soll – oder eben nicht. 
Auch ist es am VR, die preisliche Positionierung von KAGA sowie deren Mengenrabattgerüst 
abzusegnen, die der Geschäftsführer vorschlägt. Gegenstand A mag zwar bereits in der An-
fangszeit von KAGA weitgehend erreicht worden sein. Jedoch ergaben sich auch noch nach 
Inkrafttreten  des  aktuellen  KG  im  Jahr  1996  manchmal Gelegenheiten  zu  dessen  Verwirkli-
chung, die der VR von KAGA – und damit zusammenwirkend die Beteiligten – ergriff. Hinsicht-
lich des Gegenstands C stärkt die andauernde Kooperation im VR von KAGA, die zumindest 

4065  Es liegt hier eine Situation vor, in der die Struktur eines Unternehmens – unter Einbezug des Akti-
onariats – als solche das Risiko anhaltender oder wiederholter Zuwiderhandlungen in sich trägt (in 
solchen Situationen strukturelle Massnahmen als verhältnismässig erachtend auch Erwägung 12 
der Verordnung [EU] Nr. 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 
81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. L 001 vom 4.1.2003, S. 1). 

688 

 
 
 
 
 
 
zuweilen bedingt, auf die Interessen der übrigen  Aktionärs-Unternehmen Rücksicht zu neh-
men und die Interessen des eigenen Aktionärs-Unternehmens zurückzustecken, das Zusam-
mengehörigkeitsgefühl  und  die  Bereitschaft  zu  «loyaler»  Konkurrenz  unter  den  Beteiligten. 
Kurzum: Solange das Exekutivorgan von KAGA dergestalt besetzt ist, ist sichergestellt, dass 
von den Kiesvorkommen im Aaretal, über die KAGA verfügt, höchstens ein gedämpfter Wett-
bewerbsdruck auf die Aktionärs-Unternehmen ausgeht (Kerngegenstand).  

2075. Eine  erste  Verhaltensmassnahme,  um  das  kartellrechtswidrige  Zusammenwirken  zwi-
schen den Beteiligten im Rahmen der KAGA zu unterbinden, muss daher auf die Zusammen-
setzung des VR von KAGA abzielen. Es gilt zu verhindern, dass der VR von KAGA weiterhin 
mit Personen besetzt ist, bei welchen die Gefahr besteht, dass sie dort für die jeweiligen Akti-
onärs-Unternehmen zusammenwirken und den von KAGA ausgehenden Wettbewerbsdruck 
zu deren Gunsten steuern oder zurückbinden. Hierfür bedarf es mehrerer Massnahmen:  

-  Erstens dürfen die Aktionärs-Unternehmen künftig nicht mehr eine Person in den VR von 

KAGA entsenden (Dispositivziffer 1.1).  

-  Zweitens dürfen die Aktionärs-Unternehmen an der GV von KAGA nicht mehr Personen 
in  den  VR  von  KAGA  wählen,  mit  deren  Einsitznahme  im  VR  von  KAGA  eine  solche 
Gefahr des Zusammenwirkens einhergeht.  

Das ist aufgrund Personalunion offenkundig bei allen Personen der Fall, die eine Schlüs-
selposition bei einem Aktionärs-Unternehmen innehaben.  

Aber auch ohne Innehabung einer Schlüsselposition besteht diese Gefahr bei allen Per-
sonen,  die in einem  Arbeitsverhältnis  zu  einem Aktionärs-Unternehmen stehen.  Denn 
solche Personen befinden sich in einem konstanten Interessens- und Loyalitätskonflikt. 
Einerseits haben sie als VR Treuepflichten gegenüber KAGA (Art. 717 Abs. 1 OR). An-
dererseits sind sie aufgrund ihres Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Aktionärs-Unter-
nehmen  weisungsgebunden  (Art. 321d  OR)  und  haben  auch  diesem  gegenüber  eine 
Treuepflicht (Art. 321a OR).  

Und selbst bei Personen, die sich nicht in einem Arbeitsverhältnis mit einem Aktionärs-
Unternehmen befinden, aber diesem sonstwie besonders nahestehen wie etwa ehema-
lige Organe oder ehemalige Arbeitnehmende des Aktionärs-Unternehmens, dessen Ak-
tionäre oder diesen Aktionären nahestehende Personen, besteht die Gefahr, dass ihnen 
aufgrund  ihres  Näheverhältnisses  zum  jeweiligen  Aktionärs-Unternehmen  im  VR  von 
KAGA dessen Interessen besonders am Herzen liegen, sie sich – sei es bewusst oder 
unbewusst  –  auf  deren Verwirklichung  konzentrieren  und  sie entsprechend  für  dieses 
Aktionärs-Unternehmen zusammenwirkend aktiv sind. Ein Näheverhältnis, mit dem eine 
derartige Gefahr einhergeht, ist – nebst bei ehemaligen Organen oder ehemaligen Mit-
arbeitenden – bei sämtlichen Personen vorhanden, auf die im Verhältnis zu einem Akti-
onärs-Unternehmen eine der in Art. 728 Abs. 2 Ziff. 1, 2, 3 oder 5 OR aufgezählten Si-
tuationen zutrifft (Dispositivziffer 1.2). 

-  Drittens darf KAGA, deren VR die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe hat, die 
GV vorzubereiten (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 6 OR), und der daher der GV Personen als VR-
Mitglieder zur Wahl vorzuschlagen und dies zu traktandieren hat, keine Personen mehr 
zur  Wahl  vorschlagen,  mit  deren  Einsitznahme  im  VR  von  KAGA  eine  solche  Gefahr 
einhergehen würde. Vorangehend wird ausgeführt, bei welchen Personen dies der Fall 
ist; darauf ist zu verweisen (Dispositivziffer 1.3). 

2076. Alle Personen, die aktuell VR-Mitglieder von KAGA sind, erfüllen die vorgenannten Vo-
raussetzungen nicht.4066 Die derzeitigen VR-Mitglieder von KAGA sind daher abzuberufen und 
es sind Personen in den VR von KAGA zu wählen, welche die Voraussetzungen erfüllen. Eine 
umgehende Umsetzung dieser Massnahme, d.h. eine sofortige Neuwahl, kann jedoch nicht 

4066  Vgl. die Übersicht in Rz 543. 

689 

 
 
 
 
 
 
verlangt werden. Für die Wahl muss eine ordentliche oder ausserordentliche GV durchgeführt 
werden, was eine gewisse Vorlaufzeit bedingt. Vor allem aber müssen zuerst Personen ge-
funden werden, die einerseits diese Voraussetzungen erfüllen und die andererseits der Auf-
gabe inhaltlich gewachsen sind und deren Wahl für die Aktionärinnen zumutbar erscheint (was 
etwa bei Personen, die bei einer Konkurrentin beschäftigt sind, kaum der Fall sein dürfte). Die 
Suche nach geeigneten Personen liesse sich jedoch vereinfachen, indem der derzeit sieben-
köpfige VR von KAGA, die rund 20 Arbeitnehmende hat,4067 in ein Gremium mit weniger Per-
sonen verkleinert würde. In Anbetracht des Vorangehenden ist es angemessen, von den Ver-
pflichteten  zu  verlangen,  diese  Massnahme  innert  zwölf  Monaten  umzusetzen.  D.h.,  nach 
zwölf Monaten darf der VR von KAGA nur noch aus Personen bestehen, die diese Vorausset-
zungen erfüllen. Damit nun nicht einzelne Aktionärs-Unternehmen früher zur Umsetzung der 
sie treffenden Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.1 und 1.2 verpflichtet sind als andere 
und sie dadurch gegenüber den anderen Aktionärs-Unternehmen im Nachteil sind, ist für sie 
ein einheitlicher  Fristbeginn  festzulegen.  Die nicht  verlängerbare  Umsetzungsfrist  von  zwölf 
Monaten beginnt für alle Aktionärs-Unternehmen zu laufen, sobald die entsprechende Anord-
nung gegenüber sämtlichen Aktionärs-Unternehmen in Rechtskraft erwachsen ist.  

2077. Zu ergänzen sind diese Massnahmen hinsichtlich der Besetzung des VR von KAGA mit 
damit  übereinstimmenden  Vorgaben  hinsichtlich  der  Besetzung  der  Geschäftsleitung  von 
KAGA. Denn ohne entsprechende Vorkehrungen könnte das bisher auf Ebene des VR von 
KAGA erfolgte Zusammenwirken zwischen den Beteiligten (oder zumindest einigen von ihnen) 
auf Ebene der Geschäftsleitung von KAGA verschoben werden. Da der VR von KAGA für die 
Ernennung und Abberufung der mit der Geschäftsführung betrauten Personen zuständig ist 
(vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 4 OR), richtet sich diese Massnahme an KAGA. Sie darf die Ge-
schäftsleitung nicht an Personen übertragen, auf die im Verhältnis zu einem Aktionärs-Unter-
nehmen eine der in Art. 728 Abs. 2 Ziff. 1, 2, 3 oder 5 OR aufgezählten Situationen zutrifft oder 
die ehemaliges Organ oder ehemalige Arbeitnehmende einer Aktionärin oder einer mit einer 
solchen  konzernmässig  verbundenen  Gesellschaft  ist.  Sofern  die  Geschäftsleitung,  die  im 
Zeitpunkt der Wahl des den Vorgaben der Dispositivziffern 1.1–1.3 entsprechenden VR be-
steht, diese  Voraussetzungen  nicht  erfüllt,  hat  KAGA  ab  diesem  Zeitpunkt  innert  einer  Frist 
von  zwölf  Monaten  eine  diese  Voraussetzungen  erfüllende  Geschäftsleitung  einzusetzen. 
Diese Massnahme wird in Dispositivziffer 1.4 festgehalten. 

2078. Ein wesentlicher Hebel, um den Wettbewerbsdruck von KAGA zu dosieren (Gegenstand 
B),  ist,  dass  diese  kein  Kieswerk  betreibt.  Gegenläufig  zur  branchenüblichen  vertikalen  In-
tegration  von  Kiesgrube  und  -werk  wird  dadurch  verhindert,  dass  KAGA  auf  dem  Markt  für 
veredelten Kies tätig ist und dort Wettbewerbsdruck von ihr ausgeht. Zudem ist KAGA in ihrem 
Kiesabsatz mangels eines eigenen Kieswerks auf die Nachfrage von Kieswerken der Aktio-
närs-Unternehmen angewiesen.4068 Diese Angewiesenheit wiederum führt dazu, dass KAGA 
besonders Rücksicht auf Anliegen der Aktionärs-Unternehmen nehmen muss und sie es sich 
nur mit grosser Zurückhaltung, wenn überhaupt, leisten kann, einen gewissen Wettbewerbs-
druck auf die Aktionärs-Unternehmen auszuüben. Das in Art. 2 des KAGA-Vertrags verankerte 
Vetorecht  der  Aktionärs-Unternehmen4069  steht  aber  nicht  nur  dem  Betrieb  eines  Kieswerks 
durch KAGA im Wege, sondern schränkt deren Tätigkeitsfeld auch in anderweitiger, insbeson-
dere räumlicher Hinsicht ein. Um das gemeinsame Zurückbinden des von KAGA ausgehenden 
Wettbewerbsdrucks auf die Aktionärs-Unternehmen wenn auch nicht zu beseitigen, so doch 
zumindest zu reduzieren, ist es daher unumgänglich, diese Einschränkung des Tätigkeitsbe-
reichs von KAGA aufzuheben. Hierfür bedarf es folgender Massnahmen: 

2079. Der  aktuelle  Zweck  von  KAGA  lautet  gemäss  Handelsregister:  «Die  Gesellschaft  be-
zweckt  den  Abbau  von  Kiesvorkommen,  den  Betrieb  von  Kies-  und  Recyclinganlagen,  von 

4067  Siehe Rz 519. 
4068  Zum Vorangehenden Rz 878–883 m.w.H. 
4069  Art. 2 des KAGA-Vertrags (siehe Rz 583). 

690 

 
 
 
 
 
 
Aushub- und Inertstoffdeponien, sowie den Vertrieb von Sand, Kies- und andern Baustoffen. 
Die Gesellschaft ist befugt, Liegenschaften zu erwerben und zu veräussern. Sie kann im In- 
und Ausland Zweigniederlassungen errichten, sich bei andern Unternehmungen des In- und 
Auslandes beteiligen, gleichartige oder verwandte Unternehmungen erwerben oder gründen, 
sowie alle Geschäfte eingehen und Verträge abschliessen die geeignet sind, den Zweck der 
Gesellschaft zu fördern, oder die direkt oder indirekt mit diesem im Zusammenhang stehen». 
Der Betrieb von Kiesanlagen, worunter auch Kieswerke zu verstehen sind, wird ausdrücklich 
genannt, womit der Betrieb einer solchen Anlage offensichtlich innerhalb des aktuellen Gesell-
schaftszwecks liegt. Ebenfalls explizit erwähnt wird der Vertrieb von Sand, Kies und anderen 
Baustoffen, womit auch ein Einstieg ins Transportgeschäft ohne Weiteres vom Gesellschafts-
zweck abgedeckt ist. Eine räumliche Einschränkung des Tätigkeitsbereichs von KAGA ist dem 
Gesellschaftszweck  nicht  zu  entnehmen.  KAGA  resp.  dem  VR  von  ihr  (insbesondere  dem 
künftigen, dessen Mitglieder die Voraussetzungen gemäss Rz 2075 erfüllen) ist ausdrücklich 
zu erlauben und sie ist auch dazu zu verpflichten, nach eigenem Gutdünken in allen vom ak-
tuellen Gesellschaftszweck gedeckten Bereichen tätig zu sein. Den Aktionärs-Unternehmen 
ist als Pendant dazu zu untersagen, KAGA resp. dem VR von ihr diesbezügliche Vorgaben zu 
machen. Diese Massnahmen sind in den Dispositivziffern 1.5 und 1.6 festgehalten. 

2080. Um zu verhindern oder zumindest zu erschweren, dass die vorangehenden Massnah-
men unterlaufen werden können, sind zusätzliche, flankierende Massnahmen notwendig:  

-  Die vorangehenden Massnahmen bauen auf den Gesellschaftszweck von KAGA, so wie 
er derzeit gefasst ist. Für eine allfällige Änderung des Gesellschaftszwecks von KAGA 
sind die Aktionärinnen zuständig (vgl. Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1 OR). Eine engere Fassung 
des  Gesellschaftszwecks  würde  die  möglichen  Betätigungsfelder  von  KAGA  entspre-
chend reduzieren, womit auf diesem Weg ein ähnliches Ergebnis erzielt werden könnte 
wie  bis  anhin  mit  der  Einschränkung  des  Tätigkeitsbereichs  von  KAGA  in  Art. 2  des 
KAGA-Vertrags. Es ist daher den Aktionärs-Unternehmen zu untersagen, den aktuellen 
Gesellschaftszweck von KAGA (zitiert in der vorangehenden Rz) einzuschränken.  

-  Ein anderer Weg, um zu verunmöglichen oder zumindest zu erschweren, dass KAGA 
bzw. insbesondere deren künftiger VR, dessen Mitglieder die Voraussetzungen gemäss 
Rz 2075 erfüllen, in (sachlich oder räumlich) neue Geschäftsfelder vordringt, wäre, ihr 
die Mittel dafür zu entziehen. Es ist daher einerseits den Aktionärs-Unternehmen zu un-
tersagen, die Ausschüttung von Substanzdividenden zu beschliessen, wie sie dies etwa 
in den Jahren 2007, 2008 und 2010 getan haben.4070 Substanzdividenden dürfen frühes-
tens  wieder  ausgeschüttet  werden,  nachdem  sich  der  VR  von  KAGA  ununterbrochen 
während  drei  Jahren  ausschliesslich  aus  Personen  zusammensetzte,  welche  die  Vo-
raussetzungen gemäss Rz 2075 erfüllen, und kumulativ die Geschäftsleitung ununter-
brochen während zwei Jahren ausschliesslich aus Personen bestand, die dieselben Vo-
raussetzungen  erfüllen.  Andererseits  ist  KAGA  zu  verpflichten,  Rückstellungen  zu 
bilden, über deren Verwendung nur ein VR befinden kann, bei dem alle Mitglieder die 
Voraussetzungen gemäss Rz 2075 erfüllen, und wenn zugleich die Geschäftsleitung die-
selben  Voraussetzungen  erfüllt.  In  Anbetracht  einerseits  der  Kosten  möglicher  Ge-
schäftsausweitungen, andererseits der Gewinnsituation bei KAGA in den vergangenen 
Jahren, erscheint ein «Startkapital» von CHF 7 Mio. angemessen, d.h., diese Rückstel-
lungen sind zu äufnen, bis sie sich auf mindestens CHF 7 Mio. belaufen. Zu vermeiden 
gilt es aber, dass die Bildung dieser Rückstellungen zu einer finanziellen Schieflage von 
KAGA führen könnte. Anstatt den Betrag, der diesen Rückstellungen jährlich zuzuweisen 
ist, in absoluten Zahlen festzulegen, wird er daher – ähnlich einer Reserve – als prozen-
tualer Mindestanteil an den künftigen Gewinnen von KAGA definiert. In den Jahren 2019, 
2020  und  2021  erzielte  KAGA  Jahresgewinne  zwischen  CHF  […]  Mio.  und  schüttete 
jeweils Dividenden in der Höhe von CHF […] Mio. aus. Bei diesen Grössenverhältnissen, 

4070  Siehe Rz 534. 

691 

 
 
 
 
 
 
der angestrebten Rückstellungshöhe von CHF 7 Mio. und in Anbetracht dessen, dass 
bei einem allfälligen Rechtsmittelverfahren mit einer Dauer von mindestens sechs Jah-
ren  zu rechnen  ist,4071  ist  es  angemessen, zu  verlangen,  dass  diesen  Rückstellungen 
jährlich mindestens ein Drittel (33,3 %) des Jahresgewinns zugewiesen wird. Schliess-
lich ist zu bedenken, dass sich der künftige VR, dessen Mitglieder die Voraussetzungen 
gemäss Rz 2075 erfüllen, zunächst in seine Aufgabe einarbeiten muss und es sich bei 
diesen Rückstellungen und deren Verwendung um eine atypische Situation handelt. Es 
gilt daher zu vermeiden, dass der künftige VR dabei überrumpelt wird. Über eine Auflö-
sung dieser Rückstellungen wegen Nichtbenötigung darf der VR, dessen Mitglieder die 
Voraussetzungen gemäss Rz 2075 erfüllen, daher frühestens beschliessen, nachdem er 
ununterbrochen während drei Jahren den Dispositivziffern 1.1–1.3 und kumulativ die Ge-
schäftsleitung von Kies AG Aaretal KAGA ununterbrochen während zwei Jahren der Dis-
positivziffer 1.4 entsprochen hat. Ergänzend hat KAGA ihre Revisionsstelle über diese 
Pflicht zur Bildung von Rückstellungen zu informieren und diese damit zu beauftragen, 
deren Einhaltung bei ihrer jährlichen Revision mit zu prüfen. 

-  Ein weiterer Weg, den Handlungsspielraum von KAGA bzw. insbesondere deren künfti-
ger VR, dessen Mitglieder die Voraussetzungen gemäss Rz 2075 erfüllen, einzuschrän-
ken, würde darin liegen, dass KAGA bis zur Besetzung ihres VR gemäss den Disposi-
tivziffern 1.1–1.3 neue, langandauernde vertragliche Vereinbarungen mit den Aktionärs-
Unternehmen eingeht, etwa Lieferverpflichtungen für Kies. KAGA ist daher bis zur Be-
setzung ihres  VR  gemäss  den  Dispositivziffern 1.1–1.3  zu  untersagen, mit  den  Aktio-
närs-Unternehmen  neue  vertragliche  Vereinbarungen  einzugehen,  die  entweder  eine 
feste Dauer von mehr als drei Jahren haben oder unbefristet sind, aber nur unter be-
stimmten  Umständen  (z.B.  bei  Vorliegen  wichtiger  Gründe)  oder  der  Einhaltung  von 
mehr als dreijährigen Kündigungsfristen gekündigt werden können. Ausgenommen hier-
von sind neue vertragliche Vereinbarungen über Rekultivierungsarbeiten.  

Diese flankierenden Massnahmen sind in den Dispositivziffern 1.7–1.10 festgehalten. 

2081. Ein anderer Hebel, um den Wettbewerbsdruck von KAGA zu dosieren, ist, dass es der 
VR von KAGA ist – und damit zusammenwirkend die Beteiligten –, der die Preise von KAGA 
festlegt.4072 Zwar erfolgte die Preisfestlegung des VR auf Vorschlag des Geschäftsführers von 
KAGA  und  es  fehlen  Anzeichen  dafür,  dass  es  hinsichtlich  der  vorgeschlagenen  Preise  für 
gewöhnlich im VR zu Wortmeldungen gekommen wäre.4073 Daraus folgt aber nicht, dass dies 
kein Hebel zur Dosierung des Wettbewerbsdrucks von KAGA wäre. Denn bei der Ausarbeitung 
seines Vorschlags weiss der Geschäftsführer von KAGA um die Kontrolle durch den VR und 
es besteht das Risiko, dass er in vorauseilendem Gehorsam Vorschläge macht, von denen er 
vermutet, dass sie dem VR genehm sind.4074 Die Besetzung des VR von KAGA gemäss den 
Dispositivziffern  1.1–1.3 sowie der Geschäftsleitung  gemäss  Dispositivziffer  1.4  wird  dieses 
Zusammenwirken zwischen den Beteiligten zwar aufbrechen. Gleichzeitig ist aber zu verhin-
dern, dass die Aktionärs-Unternehmen nach Wegfall dieses bisherigen Zusammenwirkens auf 
andere Weise in die eigenständige Preissetzung von KAGA eingreifen. Den Aktionärs-Unter-
nehmen ist daher zu untersagen, nachdem der VR von KAGA gemäss den Dispositivziffern 
1.1–1.3 besetzt wurde, auf die eigenständige Preissetzung von KAGA, namentlich deren Lis-
tenpreise und Mengenrabatte, Einfluss zu nehmen. Nicht untersagt wird den Aktionärs-Unter-
nehmen  damit,  mit  KAGA  über  die  Preise  und  Rabatte  zu  verhandeln,  die für  das jeweilige 
Aktionärs-Unternehmen gelten. Diese Massnahme ist in Dispositivziffer 1.11 festgehalten. 

2082. Die vorangehende Massnahme greift erst ab Besetzung des VR von KAGA gemäss den 
Dispositivziffern 1.1–1.3. Sie ist deshalb für die Zwischenzeit mit einer sichernden Massnahme 

4071  Siehe dazu Rz 2216. 
4072  Rz 878 f. 
4073  Rz 1568. 
4074  Illustrativ für diese «Vorwirkung» etwa Rz 755. 

692 

 
 
 
 
 
 
zu  ergänzen.  Vorbehältlich  einer  Änderung  der  internen  Zuständigkeiten  bei  KAGA  wird  es 
weiterhin der VR von KAGA sein, der die Preise von KAGA festlegt. Bis anhin erfolgte dies auf 
Vorschlag des Geschäftsführers hin und es fehlen Anzeichen dafür, dass es diesbezüglich im 
VR für gewöhnlich zu Wortmeldungen gekommen wäre. Um sicherzustellen, dass der VR von 
KAGA seine Einflussnahme auf die Preisfestlegung von KAGA im Vergleich dazu nicht erhöht, 
wird KAGA verpflichtet, bis zur Besetzung des VR von ihr gemäss den Dispositivziffern 1.1–
1.3 dem Sekretariat die Protokolle der Sitzungen des VR sowie allfälliger Ausschüsse davon 
einzureichen. Die Kopie des Protokolls ist jeweils innert zehn Tagen ab seiner Erstellung, spä-
testens aber 30 Tage nach Durchführung der Sitzung einzureichen. Diese Massnahme ist in 
Dispositivziffer 1.12 festgehalten. 

2083. In  ihrer  Gesamtheit  vermögen  diese  Verhaltensmassnahmen  das  kartellrechtswidrige 
Zusammenwirken zwischen den Beteiligten im Rahmen der (Infra-)Struktur KAGA weitestge-
hend zu unterbinden. Den Gegenständen B und C treten sie effektiv entgegen, auch wenn sie 
ein Zusammenwirken der Beteiligten nicht gänzlich aufheben können, da die Aktionärs-Unter-
nehmen weiterhin die Aktien an KAGA halten, auf dieser Ebene miteinander verbunden blei-
ben und wesentliche Stakeholder bei KAGA sind. Hinsichtlich Gegenstand A führen die Ver-
haltensmassnahmen  dazu,  dass  KAGA  selbst  mehr  zu  einer  eigentlichen  Konkurrentin  der 
Aktionärs-Unternehmen aufgewertet wird. Den Markteintritt Dritter ebnen sie hingegen nicht. 
Insofern fällt aber ins Gewicht, dass Gegenstand A bereits in den Anfangszeiten von KAGA in 
den 70er-Jahren weitgehend erreicht wurde. Es gilt nicht, mit den Massnahmen diese frühere 
Entwicklung  rückgängig  zu  machen;  vielmehr  wäre  mit  diesen  höchstens  anzustreben,  die 
Verhinderung  neuer  Konkurrentinnen  ab  dem  Inkrafttreten  des  aktuellen  KG  im  Jahr  1996 
nachträglich zu beseitigen. Die Verhaltensmassnahmen sind spezifisch für diesen Aspekt al-
lerdings nicht weniger geeignet als eine eigentumsrechtliche Entflechtung. Summa summarum 
ist festzuhalten, dass die Verhaltensmassnahmen zwar selbst in ihrer Gesamtheit nicht ver-
mögen, das kartellrechtswidrige Zusammenwirken zwischen den Beteiligten im Rahmen der 
(Infra-)Struktur KAGA hinsichtlich der Gegenstände A, B und C sowie des Kerngegenstands 
in jedem Detail zu beseitigen. Nichtsdestotrotz sind sie in ihrer Gesamtheit aber als geeignet 
anzusehen,  das  Zusammenwirken  zwischen  den  Beteiligten  im  Rahmen  der  gemeinsamen 
(Infra-)Struktur KAGA in ausreichendem Umfang zu unterbinden, um dadurch das angestrebte 
Ziel,  die  Wiederherstellung wirksamen  Wettbewerbs,  erreichen  zu können.  Sollte sich  aller-
dings in Zukunft herausstellen, dass die Massnahmen doch nicht genügen, um den wirksamen 
Wettbewerb in ausreichendem Umfang wiederherzustellen, besteht die Möglichkeit, dass die 
Wettbewerbsbehörden ein neues Verfahren einleiten, um weitergehende Massnahmen zu prü-
fen bzw. anzuordnen.  

2084. Dass die Verhaltensmassnahmen in ihrer Gesamtheit – und damit erst recht jede ein-
zelne von ihnen – erforderlich und verhältnismässig i.e.S. sind, ist nach dem Vorangehenden, 
gerade in Relation zur Alternative der eigentumsrechtlichen Entflechtung, evident. Noch mil-
dere Mittel, insbesondere die Anordnung von weniger Verhaltensmassnahmen oder solcher 
mit einem geringeren inhaltlichen Umfang, sind nicht ersichtlich, da ihnen die Eignung abginge, 
das Zusammenwirken zwischen den Beteiligten in ausreichendem Umfang zu unterbinden. 

2085. Die verpflichteten Parteien wissen aufgrund der Massnahmen, was sie zu tun resp. zu 
unterlassen haben, zumal die Massnahmen stets im Kontext des festgestellten Sachverhalts 
und der beurteilten Verhaltensweisen zu sehen und zu verstehen sind.4075 Die Massnahmen 
sind demnach genügend bestimmt. 

2086. Die Massnahmen, welche hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im 
Rahmen der KAGA, angeordnet werden, sind in Dispositivziffer 1 festgehalten. 

4075  Rz 2039. 

693 

 
 
 
 
 
 
E.1.3.2.2  Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von 

KAGA zu entsenden, und dem Informationsaustausch im VR 

2087. Die  sechs  Aktionärs-Unternehmen  sind  übereingekommen,  dass  die  Aktionärinnen  je 
einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen können, VR-Mitglieder von KAGA damit eine 
Doppelrolle innehaben und sämtliche Informationen im VR von KAGA untereinander ausge-
tauscht werden. In den damit untrennbar verbundenen Informationsaustausch zwischen den 
Aktionärs-Unternehmen im VR von KAGA ist KAGA zwangsläufig ebenfalls involviert. Die dies-
bezüglichen Massnahmen sind primär an die einbezogenen Gesellschaften der Aktionärs-Un-
ternehmen  zu  richten,4076  aber  auch  –  soweit  Abhilfe  zu  schaffen  in  ihrer  Macht  liegt  –  an 
KAGA. 

2088. Sowohl  diese  unzulässige  Wettbewerbsbeschränkung  als  auch  deren  Auswirkungen 
dauern an. Es sind daher Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtmässigen Zustand 
wiederherzustellen. Da der kartellrechtliche Begriff der Wettbewerbsabrede nicht auf die Zivil-
rechtslage  abstellt  (Art. 4  Abs. 1  KG  erfasst  auch  «nicht  erzwingbare  Vereinbarungen»  und 
ferner sogar «aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen»), kann hier offenbleiben, ob und 
gegebenenfalls ab wann diese gegen Art. 5 Abs. 1 KG verstossende Wettbewerbsabrede trotz 
übergangsrechtlicher Fragen nichtig ist.4077 Die Massnahmen zur Wiederherstellung des (kar-
tell)rechtmässigen Zustands haben sich in Anbetracht der kartellrechtlichen Normen weniger 
auf  allfällige  «Verträge»  oder  andere  Dokumente  zu  richten,  in  denen  die  Beteiligten  ihren 
gemeinsamen  Willen  festgehalten  haben  mögen,  sondern  haben  vielmehr  auf  das  Wettbe-
werbsverhalten der Beteiligten und gegebenenfalls die von ihnen geschaffenen, gemeinsamen 
Marktstrukturen abzuzielen.  

2089. Der (kartell)rechtmässige  Zustand  hätte  darin bestanden,  dass  die  Beteiligten  spätes-
tens ab Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes im Jahre 1996 aufgehört hätten, im VR von 
KAGA  insbesondere  geschäftsrelevante,  zukunftsbezogene  Informationen  zu  KAGA,  aber 
auch sensible Informationen bezüglich der Aktionärs-Unternehmen, untereinander zu teilen. 
Die Oberleitung der Gesellschaft sowie die Oberaufsicht über die Geschäftsführung sind je-
doch unübertragbare und unentziehbare Aufgaben des VR (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und Ziff. 5 
OR) und VR-Mitglieder haben von Gesetzes wegen Auskunfts- und Einsichtsrechte (Art. 715a 
OR), um ihre Aufgabe erfüllen zu können, weshalb es schlechterdings unmöglich ist, auszu-
schliessen,  dass  im  VR von  KAGA  geschäftsrelevante,  zukunftsbezogene  Informationen  zu 
KAGA fliessen  und  dort behandelt  werden.  Folglich  hätte  der  (kartell)rechtmässige  Zustand 
darin bestanden, dass spätestens seit 1996 keine Abgeordneten der Aktionärs-Unternehmen 
mehr im VR von KAGA hätten vertreten sein dürfen, denn anders lässt sich ein kartellrechts-
widriger Informationsaustausch im VR von KAGA zwischen KAGA und den Aktionärs-Unter-
nehmen nicht verhindern.  

2090. Dass von 1996 bis dato Abgeordnete der Aktionärs-Unternehmen im VR von KAGA sas-
sen und entsprechend im VR von KAGA ein Informationsaustausch zwischen KAGA und den 
Aktionärs-Unternehmen  erfolgte,  kann  faktisch  nicht  mehr  rückgängig  gemacht  werden.  Es 
sind keine Massnahmen ersichtlich, welche die natürlichen Personen, die im VR von KAGA 
Einsitz  genommen  haben,  wieder  in  den  Zustand  der  «Nichtwissenheit»  zurückversetzen 
könnten. Und auch wenn all diese natürlichen Personen verpflichtet würden, ihre Organstel-
lung oder ihre Anstellung bei den jeweiligen Aktionärs-Unternehmen per sofort aufzugeben, 
liesse sich dadurch der bereits erfolgte Informationsaustausch nicht mehr ungeschehen ma-
chen. Geeignete Massnahmen, um den bereits eingetretenen Informationsaustausch wieder 
aufzuheben und rückgängig zu machen, sind nicht ersichtlich. Ebenso wenig sind Massnah-

4076  Siehe Rz 1315. Es sind dies: Hofstetter, Messerli,  Alluvia AG,  Aare-Kies, Kieswerk Daepp  A.G., 
Daepp Holding AG, Kästli, Kästli Beteiligungen AG, Heimberg, Marti, Marti Holding AG, Kiestag, 
Vigier Holding AG. 

4077  Vgl. Fn 4060. 

694 

 
 
 
 
 
 
men ersichtlich, die geeignet sein könnten, die Verwendung des durch den Informationsaus-
tausch bereits erlangten Wissens und damit die Auswirkungen des erfolgten Informationsaus-
tauschs effektiv zu unterbinden. Immerhin schwächen sich die möglichen Auswirkungen des 
bereits erfolgten Informationsaustauschs nach und nach ab und verschwinden mit der Zeit von 
selbst. Denn die erlangten Informationen verlieren im Laufe der Zeit ihre Aktualität und lassen, 
je älter sie werden, immer weniger Rückschlüsse auf das künftige Verhalten zu. Mit anderen 
Worten reduziert sich die Gefahr, dass die erlangten Informationen zu einem Kollusionsergeb-
nis führen können, ohne weiteres Zutun mit dem Zeitablauf und damit der Alterung der ausge-
tauschten Informationen von selbst. Bei den anzuordnenden Massnahmen kann es demnach 
aus faktischen Gründen einzig darum gehen, den künftigen Informationsaustausch zu verhin-
dern,  also  zu  verhindern,  dass  weiterhin  Informationen  ausgetauscht  werden,  die  zu  einem 
Kollusionsergebnis führen können.  

2091. Wie ausgeführt, geht mit der Einsitznahme von Abgeordneten der Aktionärs-Unterneh-
men im VR von KAGA zwangsläufig ein kartellrechtswidriger Informationsaustausch zwischen 
KAGA und den im VR vertretenen Aktionärs-Unternehmen einher. Um diesen in Zukunft zu 
verhindern, bedarf es inhaltlich derselben Massnahmen, wie sie bezüglich der künftigen Be-
setzung des VR von KAGA bereits hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit 
im Rahmen der KAGA angeordnet werden (hiervor Rz 2074–2076 und Dispositivziffern 1.1–
1.3). Zwar geht es dort darum, das Zusammenwirken der Beteiligten im Rahmen der gemein-
samen (Infra-)Struktur KAGA zu verhindern, das unter anderem durch die gemeinsame Be-
setzung  des  VR  von  KAGA  geschieht,  während  es  hier  darum  geht,  den  Informationsaus-
tauschs zwischen den Beteiligten zu unterbinden, der im VR von KAGA erfolgt. Aber in beiden 
Fällen wurzelt das zu unterbindende Verhalten insofern in der bisherigen Zusammensetzung 
des  VR  von  KAGA.  Es  geht  also  in  beiden  Fällen  darum,  dasselbe  aufzubrechen,  weshalb 
inhaltlich  identische  Massnahmen  angezeigt  sind.  Die  dortigen  Ausführungen  treffen  daher 
hier mutatis mutandis ebenfalls zu, und es kann darauf verwiesen werden. Im Dispositiv sind 
diese inhaltlich identischen Massnahmen freilich nicht doppelt anzuordnen, würden dadurch 
doch nicht zusätzliche oder andere Pflichten begründet. Vielmehr ist es so, dass die in Dispo-
sitivziffern 1.1–1.3 angeordneten Massnahmen auf einer doppelten Begründung beruhen. Sie 
werden auch hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA 
zu entsenden, und dem Informationsaustausch im VR, angeordnet. 

E.1.3.3  Stellungnahme der Parteien zum Antrag 

2092. Nachfolgend werden die Vorbringen der Parteien gegen die vom Sekretariat in Disposi-
tivziffer  1  beantragten  Massnahmen  zusammengefasst.  Die  Parteien  tragen  ähnliche  Argu-
mente, allerdings unter unterschiedlichen Titeln und Bezeichnungen vor. Der besseren Über-
sichtlichkeit wegen werden die Argumente der Parteien nach Themen geordnet dargestellt.  

E.1.3.3.1  Fehlende oder ungenügend bestimmte gesetzliche Grundlage für den 

Erlass der Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 

2093. Alluvia bringt vor, dass das Bestimmtheitsgebot, welches sich aus Art. 5 Abs. 1 BV er-
gebe, eine Schranke aufstelle, wonach die Norm, welche die WEKO ermächtige, Massnahmen 
anzuordnen, hinsichtlich dieser Massnahmen hinreichend bestimmt sein müsse. Art. 30 Abs. 
1 KG besage, äusserst abstrakt und unbestimmt, dass die WEKO auf Antrag des Sekretariats 
mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen entscheide. Nur aber immerhin finde diese 
Bestimmung ihre Grenze im Zweckartikel des Kartellgesetzes. Die vom Sekretariat beantrag-
ten Massnahmen seien nicht etwa blosse Verhaltensmassnahmen, sondern de facto struktu-
relle Massnahmen. Die Normdichte von Art. 30 Abs. 1 KG genüge kaum, um die Eigentüme-
rinnen  eines  regionalen  KMU  faktisch  zu  enteignen.  Die  vom  Sekretariat  beantragten 
Massnahmen seien umso erstaunlicher, als die WEKO soweit ersichtlich bis anhin nur Verhal-
tensmassnahmen  angeordnet  habe  und  derart  einschneidende  strukturelle  Massnahmen  in 

695 

 
 
 
 
 
der bald dreissigjährigen Praxis zum Kartellgesetz nie Gegenstand eines Entscheides gewe-
sen seien und zudem gemeinschaftliche Unternehmen, an denen Konkurrenten beteiligt seien, 
grundsätzlich zulässig  seien.  Schon aus  drei  Überlegungen  seien  strukturelle Massnahmen 
nicht mit Art. 30 Abs. 1 KG vereinbar: Erstens nenne Art. 30 Abs. 1 KG strukturelle Massnah-
men nicht, anders als Art. 37 KG, der die im Falle eines Vollzugs eines untersagten Zusam-
menschlusses oder der Untersagung eines bereits vollzogenen Zusammenschlusses zulässi-
gen  Massnahmen  explizit  nenne.  Der  Wortlaut  von  Art.  37  KG  deute  klar  darauf  hin,  dass 
strukturelle  Massnahmen  einer  ausdrücklichen  Erwähnung  im  Gesetz  bedürften.  Zweitens 
habe auch das deutsche GWB im Wortlaut (§ 32 Abs. 2 GWB) nach der siebten GWB-Novelle 
strukturelle Massnahmen nicht ausdrücklich vorgesehen. Ob strukturelle Massnahmen nach 
der offenen Formulierung zulässig waren, sei umstritten gewesen und habe 2013 im Rahmen 
der achten GWB-Novelle in eine Neufassung von Abs. 2 gemündet, dergestalt, dass ausdrück-
lich klargestellt worden sei, dass die erforderlichen Abhilfemassnahmen auch struktureller Art 
sein könnten. Drittens nimmt Alluvia einen Vergleich mit dem EU-Recht vor: Wenn strukturelle 
Massnahmen gemäss Art. 7 Abs. 1 der VO 1/2003 zulässig sein sollten, so bedeute dies kei-
neswegs, dass diese auch nach dem Kartellgesetz zulässig seien. Einerseits würden struktu-
relle Massnahmen in der VO 1/2003 ausdrücklich genannt und andererseits bedürfe es für die 
Anwendbarkeit von VO 1/2003 einer Wettbewerbsbehinderung von gemeinschaftsweiter Be-
deutung,  also  einer  Beeinträchtigung  des  Handels  zwischen  den  Mitgliedstaaten.  Im  vorlie-
genden Fall gehe es um ein regionales KMU. Schon alleine dieser Grössenvergleich zeige, 
dass der Verweis auf das EU-Recht unbehelflich sei. Unter dem Titel des Legalitätsprinzips 
bringt Alluvia vor, dass sie bereits erwähnt habe, dass Art. 30 Abs. 1 KG zu unbestimmt sei. 
So oder anders sei Art. 30 Abs. 1k KG keine genügende Norm, um in Fällen, wo keine Wie-
derholungsgefahr bestehe, präventive Massnahmen dergestalt, wie sie in Dispositivziffer 1 be-
antragt werden, anzuordnen.4078 Weiter macht Alluvia die ungenügende Bestimmtheit von Art. 
30 Abs. 1 KG unter dem Titel der Eigentumsgarantie und der Wirtschaftsfreiheit geltend.  

2094. Daepp bringt vor, dass der Gesetzgeber in Art. 30 Abs 1 KG bewusst eine sehr offene 
Formulierung gewählt habe und deshalb das Spektrum zulässiger Massnahmen nicht weiter 
spezifiziert habe. Aus der Systematik des Gesetzes ergebe sich jedoch, dass damit keine nicht 
pekuniären  Sanktionen  gemeint  seien,  sondern  Massnahmen,  welche  einer  «freiheitlichen 
marktwirtschaftlichen Ordnung» dienen respektive diese fördern und unterstützen würden. Die 
vom Sekretariat beantragten Massnahmen würden den zulässigen Rahmen möglicher Mas-
sanahmen sprengen. Denn die vom Kartellgesetz geschützte freiheitliche, marktwirtschaftliche 
Ordnung basiere auf dem Grundgedanken einer Einheit von wirtschaftlicher Zuständigkeit und 
Verantwortung. Dies garantiere, dass strategische Leitung und Unternehmensinteressen nicht 
auseinanderdriften, weil nur unter dieser Voraussetzung gewährleistet sei, das der freie Wett-
bewerb wirklich die von ihm erwartete Optimierung der Mittelallokation bewirke. Es sei hinläng-
lichen bekannt, dass eine Fremdverwaltung nicht zu optimalen Ergebnissen führe. Illustrativ 
sei unter diesem Titel insbesondere das Institut der Unternehmensstiftung, welches Modell zu 
Studienzeiten des unterzeichnenden Fürsprechers das grosse Modethema gewesen sei, wel-
ches heute jedoch kaum mehr thematisiert werde, weil es kläglich versagt habe. Natürlich sei 
diese Entkoppelung im Fall der beantragten Massnahmen nicht gleich radikal wie bei der Un-
ternehmensstiftung. Verantworte aber der Eigentümer das Risiko nicht selbst, weil er die stra-
tegische Unternehmensleitung nicht selbst wahrnehme oder bei der Besetzung der strategi-
schen  Unternehmensleitung  zumindest  ohne  Einschränkung  entsprechend  seiner 
Kapitalquote mitwirken könne, bestehe ein erhebliches Risiko, dass sich dies lähmend aus-
wirke, weil die strategische Unternehmensleitung vor solchem Hintergrund ja nichts falsch ma-
chen  wolle  und  deshalb  das  Risiko  scheue.  Zudem  sehe  der  Antrag  des  Sekretariats  auch 
keinen Mechanismus vor, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Verfahren diese 

4078  Act. VIII.162 Rz 60 ff. und 119 f.  

696 

 
 
 
 
 
 
einschneidende Beschränkung wieder aufgehoben werden könnte. Weiter macht Daepp das 
Fehlen einer gesetzlichen Grundlage unter dem Titel der Eigentumsgarantie geltend.4079  

2095. Kästli-Gruppe  ist  der  Meinung,  dass  jede  der  Massnahmen  1  unzulässig  sei,  weil  für 
strukturelle Massnahmen eine gesetzliche Grundlage fehle. Das Schweizerische Kartellgesetz 
basiere  auf  dem  Missbrauchsgrundsatz,  und  (anders  als  das  europäische  Recht)  nicht  auf 
dem Verbotsprinzip. Beim missbräuchlichem Verhalten stehe der Wettbewerbsbehörde einer-
seits die Befugnis zu, Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG anzuordnen, und andererseits bei 
Verstössen gegen harte Kartellabreden Sanktionen zu verhängen. Eine Konkretisierung, etwa 
zu den Fragen, welcher Art «die zu treffenden Massnahmen» sein oder wie weit sie gehen 
dürfen, fehle im Kartellgesetz. Auch den Gesetzesmaterialen lasse sich dazu nichts entneh-
men. Art. 30 KG sei also eine offene, unbestimmte Norm. Im Vergleich dazu weise beispiels-
weise das deutsch Kartellrecht mit dem § 32 GWB eine deutlich konkretere Norm für wettbe-
werbliche Massnahmen auf. Diese Bestimmung sehe vor, dass die deutsche Kartellbehörde 
neben  verhaltensorientierten  auch strukturelle  Massnahmen  gegen  Unternehmen  anordnen 
könne.  Strukturellen  Massnahmen  dürften  ferner  nur  subsidiär  angeordnet  werden,  das 
heisse, nur wenn nicht verhaltensorientierte Massnahmen mit gleicher Wirksamkeit zur Verfü-
gung  stünden.  Aus  dem  einschlägigen  Leitentscheid  zur  Praxis  nach  §  32  GWB  lasse  sich 
insbesondere folgende Erkenntnis entnehmen: Verstosse ein Gesellschaftsvertrag eines Ge-
meinschaftsunternehmens gegen Wettbewerbsrecht, so sei nach deutschem Recht eine ver-
haltensbezogene  Massnahme  in  der  Form  eines  Verbots  der  weiteren  Durchführung  der 
rechtswidrigen Abrede wirksam genug, um den kartellrechtswidrigen Zustand zu beseitigen. 
Die Anordnung von strukturellen Massnahmen (wie im hier vorliegenden Fall das Ausscheiden 
als Gesellschafter) sei demnach in solchen Fällen aufgrund der Subsidiarität von strukturellen 
Massnahmen unzulässig.4080  

2096. Marti-Gruppe bringt ohne weitere Begründung vor, dass es den vom Sekretariat in Dis-
positivziffern  1.1–1.3  beantragten  Massnahmen  bereits  an  einer  gesetzlichen  Grundlage 
fehle.4081  

2097. Vigier hält unter dem Titel der Verhältnismässigkeit fest, dass die beantragten Massnah-
men in Dispositivziffer 1 nicht zumutbar seien, denn sie würden die Aktionärsrechte beschrän-
ken und in die Wirtschaftsfreiheit (27 BV) und die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) eingreifen. 
Ein derart schwerwiegender Eingriff setze eine gesetzliche Grundlage voraus, welche vorlie-
gend nicht ersichtlich sei.4082  

2098. KAGA thematisiert die gesetzliche Grundlage soweit ersichtlich nur unter dem Prüfpunkt 
Verstoss  gegen  fundamentale Grundsätze  des  Aktien-  /  Gesellschaftsrechts.  Dabei  hält  sie 
fest, dass es sich bei hoheitlichen Anordnungen einer Behörde um Eingriffe in die Wirtschafts-
freiheit (Art. 27 BV) und die Eigentumsfreiheit (Art. 26 BV) handeln könne. Nach dem Legali-
tätsprinzip gemäss Art. 5 BV und Art. 36 BV müssten dabei folgende Voraussetzungen kumu-
lativ  erfüllt  sein:  gesetzliche  Grundlage,  öffentliches  Interesse,  Verhältnismässigkeit  und 
Unantastbarkeit des Kerngehalts des Grundrechts. Angesichts dieser Voraussetzungen werde 
offensichtlich,  dass  bei  Anordnungen  der  vom  Sekretariat  beantragten  Massnahmen  durch 
eine WEKO-Verfügung grundsätzlich ähnliche Überlegungen wie im Rahmen von Art. 27 Abs. 
2 ZGB anzustellen seien. Dementsprechend stehe die Frage nach der funktionellen Rechtfer-
tigung der Verhaltenspflicht und des Schutzes des Kerngehalts des Persönlichkeitsrechts hier 
– ebenso wie bei Art. 27 Abs. 2 ZGB – im Zentrum. Allerdings seien die Anforderungen an die 
Begründetheit der Massnahme bei ihrer hoheitlichen Anordnung sogar noch ungleich strenger 
– und an Art. 27 und 26 BV zu messen – als bei einer rechtsgeschäftlichen Begründung. In 

4079  Act. VIII.157 S. 3 ff. 
4080  Act. VIII.163 Rz 59 ff. 74 ff. und 78 ff.  
4081  Act. VIII.159 Rz 103.  
4082  Act. VIII.164 Rz 170 ff.  

697 

 
 
 
 
 
 
der Folge hält KAGA fest, dass vor diesem Hintergrund die vom Sekretariat beantragten Mas-
snahmen gemäss Dispositivziffern 1.3, 1.4, 1.6 und 1.9 als aktienrechtswidrig erscheinen wür-
den, wobei die Problematik der gesetzlichen Grundlage bei der Begründung ihrer Einschät-
zung soweit ersichtlich keine Rolle spielt.4083 

E.1.3.3.2  Öffentliches Interesse an den Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 

2099. Alluvia prüft unter dem Titel des Legalitätsprinzips, ob ein öffentliches Interesse vorliegt. 
Sie bringt vor, aufgrund fehlender Wiederholungsgefahr bestehe kein irgendwie geartetes öf-
fentliche Interesse daran, präventiv Massnahmen anzuordnen.4084  

2100. Auch  Daepp  bringt  das öffentliche Interesse  ins Spiel  und macht  geltend,  ein  solches 
bestehe nicht für Massnahmen, die nicht geeignet seien, dem Zweck des Kartellgesetzes wirk-
lich zu dienen.4085  

E.1.3.3.3  Verhältnismässigkeit der Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 

2101. Alluvia prüft unter dem Titel des Legalitätsprinzips, ob die im Antrag beantragten Mass-
nahmen verhältnismässig sind. Sie hält fest, dass nicht einmal evident sei, dass die beantrag-
ten Massnahmen die Wettbewerbsverhältnisse verbessern, geschweige denn überhaupt ver-
ändern  würden.  Wenn  das  Sekretariat  darauf  verweise,  dass  eine  Situation  vorliege,  bei 
welcher in der EU strukturelle Massnahmen verhältnismässig wären, heisse dies noch lange 
nicht, dass solche strukturelle Massnahmen auch in der Schweiz verhältnismässig sein könn-
ten.  Weiter  führe  das  Sekretariat  aus,  dass  die  als  Verhaltensmassnahmen  ausgestalteten 
Massnahmen 1 im Vergleich zu strukturellen Massnahmen der eigentumsrechtlichen Entflech-
tung stets  ein milderes Mittel  darstellen  würden.  Dieser  Vergleich  sei  zur  Verhältnismässig-
keitsprüfung  allerdings  unzulässig.  In  der  Folge  prüft  Alluvia  die  beantragten  Massnahmen 
gemäss  Dispositivziffern  1.1,  1.2,  1.6,  1.7,  1.8,  1.9  und  1.11  und kommt  jeweils  aus  unter-
schiedlichen Gründen zum Schluss, dass diese unverhältnismässig seien.4086  

2102. Daepp bringt vor, die beantragten Massnahmen in Dispositivziffer 1 seien nicht geeignet, 
das Grundziel des Kartellgesetzes, nämlich die Förderung einer freiheitlichen, marktwirtschaft-
lichen  Ordnung  zu  erreichen.  Zudem  gäbe  es  andere  Mittel,  KAGA  unter  wettbewerblichen 
Gesichtspunkten zu disziplinieren; welche sagt Daepp allerdings nicht.4087  

2103. Kästli-Gruppe macht eine fehlende Eignung der beantragten Massnahmen gemäss Dis-
positivziffer 1 geltend. Es erschliesse sich nicht, inwiefern behördlich angeordnete Massnah-
men wie die Massnahmen 1 tatsächlich (und notwendigerweise) zu einer Verbesserung der 
Wettbewerbsfähigkeit der KAGA und damit zu tieferen Preisen für die Kunden von KAGA füh-
ren sollen. Vielmehr führe jede Einschränkung der unternehmerischen Freiheit – und insbe-
sondere  auch  der  faktische  Ausschluss  fachlich  qualifizierter  Personen  –  nach  allgemeiner 
Lebenserfahrung in einer marktwirtschaftlichen Wirtschaftsordnung dazu, dass das Unterneh-
men an Wettbewerbsfähigkeit einbüsse – und nicht dazugewinne. Weiter könne für jede ein-
zelne Massnahme die fehlende Erforderlichkeit dargelegt werden. Die These des Sekretariats, 
dass strukturell angelegte Wettbewerbsverstösse nur beseitigt werden könnten, indem Mass-
nahmen angeordnet würden, die tief in die Struktur einer Aktiengesellschaft eingreifen würden, 
sei als solche nicht haltbar. Das belege bereits die bisherige Praxis der WEKO. Als Beispiel 
verweist sie auf den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Wenn strukturbedingte 
Wettbewerbsverstösse durch strukturbezogene Massnahmen beseitigt werden müssten, weil 

4083  Act. VIII.156 Rz 168 ff.  
4084  Act. VIII.162 Rz 119 und 126. 
4085  Act. VIII.157 S. 6.  
4086  Act. VIII.162 Rz 69 ff., 119, 127 ff. und 142 ff.; ferner Act. IX.30 Beilage 1 Rz 31 und 36 ff. 
4087  Act. VIII.157 S. 2–7. 

698 

 
 
 
 
 
 
nur strukturbezogene Massnahmen solche Wettbewerbsverstösse effektiv beseitigen könnten, 
wäre die Wettbewerbsbehörde bei Missbräuchen einer marktbeherrschenden Stellung regel-
mässig gezwungen, beim marktbeherrschende Unternehmen neben Sanktionen auch Mass-
nahmen zur Governance, Trennung von Geschäftsbereichen etc. zu verhängen.4088  

2104. Heimberg bringt vor, dass es bereits an der Notwendigkeit der beantragten Massnahmen 
gemäss Dispositivziffern 1.1 und 1.2 fehle. Die Verwaltungsratsmitglieder seien ohnehin dazu 
verpflichtet, sich bei der Ausübung ihres Verwaltungsratsmandats der KAGA an deren Gesell-
schaftsinteressen auszurichten. Das Aktienrecht enthalte Vorschriften zum Ausstand bei Inte-
ressenkonflikten.  Da  Heimberg  zudem  im  Rohkieshandel  nur  in  absolut  untergeordnetem 
Mass tätig sei, sei es überschiessend, ihr aufgrund eines vermeintlichen Wettbewerbsverhält-
nisses zu verbieten, einen Vertreter ihrer Wahl in den Verwaltungsrat von KAGA zu entsenden. 
Heimberg hält folgende mildere Massnahmen für denkbar: Vertraulichkeitsvereinbarungen der 
einzelnen  Verwaltungsratsmitglieder  der  KAGA; Chinese  Walls;  unabhängiger  Verwaltungs-
ratspräsident; weitreichende Delegation an den Geschäftsführer. Auch die beantragten Mass-
nahmen  gemäss  Dispositivziffern  1.6,  1.7,  1.8,  1.10  und 1.11  sind  aus  Sicht  von  Heimberg 
unverhältnismässig.4089  

2105. Marti-Gruppe bringt vor, es sei irritierend, wie das Sekretariat den verfassungsmässig 
garantierten Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstehen und anwenden wolle. Das Sekre-
tariat wolle die Verhältnismässigkeit der mit Dispositiv-Ziff. 1 beantragten Massnahmen damit 
begründen, dass noch weitergehende Massnahmen zulässig wären. Es sei offensichtlich, dass 
diese  Argumentation  mit  dem  Verhältnismässigkeitsprinzip  unvereinbar  sei.  Es  müsse  viel-
mehr für jede Massnahme im Einzelnen gezeigt werden, dass ein Kartellrechtsverstoss vor-
liege und die Massnahme zur Beseitigung des Kartellrechtsverstosses geeignet, erforderlich 
und zumutbar sei. Die beantragten Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziff. 1 liessen sich unter 
keinem Titel rechtfertigen. Zu Dispositiv-Ziff. 1.1–1.3 weist Marti-Gruppe insbesondere darauf 
hin, dass die Massnahmen es massiv erschweren, wenn nicht verunmöglichen würden, geeig-
nete  Personen  für  den Verwaltungsrat  zu  finden.  Dieselbe  Frage  wirft  sie  in  Bezug  auf  die 
Massnahme in Dispo-Ziff. 1.4 bzw. in Bezug auf die Geschäftsleitung auf. Die Massnahmen 
gemäss Dispositiv-Ziff. 1.5, 1.6, 1.9, 1.10, 1.11 und 1.12 sind nach Ansicht von Marti-Gruppe 
nicht erforderlich. Zu den Massnahmen in Dispositiv-Ziff. 1.7 und 1.8 hält sie fest, diese seien 
unzumutbar.4090  

2106. Vigier bringt vor, die beantragten Massnahmen in Dispositiv-Ziffer 1 seien unverhältnis-
mässig.  Die  Massnahmen  in  Dispositiv-Ziffern  1.1  und  1.2  seien  nicht  erforderlich.  Soll  die 
Zusammenarbeit der Aktionäre im Rahmen der KAGA gemindert werden und der Informati-
onsaustausch innerhalb des Verwaltungsrates in Zukunft verhindert werden, könnte dies auch 
dadurch erreicht werden, dass gewisse Kompetenzen an die Geschäftsführung delegiert wür-
den. Weiter wäre es denkbar, Informationsaustausch mittels Erlasses eines speziellen Regle-
ments betreffend die Verwendung von Informationen durch Verwaltungsräte oder durch spe-
zifische Geheimhaltungsverpflichtungen für Verwaltungsräte zu unterbinden. Die beantragten 
Massnahmen seien aber genauso wenig zumutbar, denn sie würden umfassend in die Aktio-
närsrechte eingreifen, würden in die Wirtschaftsfreiheit und die Eigentumsgarantie eingreifen, 
ohne dass dafür eine gesetzliche Grundlage ersichtlich sei, und sie würden die erfolgreiche 
Geschäftsstrategie der KAGA behindern, weil nur eine beschränkte Anzahl Personen in der 
Kiesbranche über ausreichend Fachwissen und Branchenkenntnisse verfügen würden, um ein 
Verwaltungsratsmandat bei der KAGA pflichtgemäss ausüben zu können. Zudem stünden die 
Massnahmen  in  einem  groben  Missverhältnis  zur  Schwere  der  angeblichen  Wettbewerbs-
verstösse und zum Ziel, das mit den Massnahmen erreicht werden soll. Unverhältnismässig 

4088  Act. VIII.163 Rz 67 ff. und 91 ff. sowie 108, 114 f., 121, 126, 130, 133 ff. 
4089  Act. VIII.161 Rz 48 ff und 59.  
4090  Act. VIII.159 Rz 99 ff. und 104, 105, 107 und 108. 

699 

 
 
 
 
 
 
sei schliesslich, dass die Massnahmen zeitlich unbegrenzt weitergelten würden. Auch die be-
antragten Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.6 bis 1.11 seien unverhältnismässig. Sie 
seien unnötig, nicht das mildeste Mittel und unzumutbar.4091  

2107. KAGA stellt sich ebenfalls auf den Standpunkt, dass die beantragten Massnahmen ge-
mäss Dispositiv-Ziffer 1 unverhältnismässig seien. Sie seien unnötig: Die spätestens im Jahr 
2014 erfolgte Distanzierung der Aktionärinnen vom KAGA-Vertrag und seinen Ergänzungen 
sowie  die  Massnahmen  gemäss  Dispositiv-Ziffer  2,  3  und  4,  welche  die  KAGA  im  Rahmen 
einer  EVR  akzeptiert  habe,  seien  vollkommen  ausreichend,  um  in  Zukunft  Kartellrechtsver-
stösse im Rahmen der KAGA zu verhindern. Hinzu komme, dass KAGA angesichts der Aus-
führungen im Antrag des Sekretariats in Zukunft gezwungen sei, sich in den Bereichen «Roh-
kies»  und  «Deponie»  wie  ein  marktbeherrschendes  Unternehmen  zu  verhalten  und  die 
strengen Vorgaben von Art. 7 KG einzuhalten habe. Weiter rügt sie, der Antrag beschränke 
sich bei der Verhältnismässigkeitsprüfung der beantragten Massnahmen gemäss Dispositiv-
ziffer 1 im Wesentlichen darauf, diese als mildere Massnahmen im Vergleich zur eigentums-
rechtlichen Entflechtung darzustellen. Mit diesem «Test» lasse sich die Verhältnismässigkeit 
aber nicht begründen. Zudem stelle der Umstand, dass die Aktionärinnen über Minderheitsbe-
teiligungen  an  der  KAGA  verfügen,  per  se  keinen  Kartellrechtsverstoss  dar.  Hinzu  komme, 
dass eine eigentumsrechtliche Entflechtung als massivster Eingriff in die Eigentumsrechte der 
Aktionärinnen erst recht unverhältnismässig wäre. Solche «Entflechtungen» seien bisher bei 
klarsten «Kartellfällen» oder Fällen des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen nicht im 
Ansatz  in  Frage  gekommen.  Zur  beantragten  Massnahme  gemäss  Dispositivziffer  1.3  hält 
KAGA fest, diese sei generell unverhältnismässig, wobei einzelne Elemente zusätzlich in be-
sonderer  Weise  unverhältnismässig  seien,  namentlich  die  Anknüpfung  an  Art.  728  OR.  Es 
würde eine absolut singuläre Sonderrechtsordnung für die KAGA geschaffen. Im Besonderen 
sei auch die Erfassung der Konstellationen von Art. 728 Abs. 2 Ziff. 2, 3 und 5 OR. unverhält-
nismässig.  Unverhältnismässig sei  weiter,  schlichtweg alle Arbeitnehmenden,  insbesondere 
auch die ehemaligen, zu erfassen. KAGA bringt zudem vor, es bestünden mildere Massnah-
men, wie eine weitgehende Verlagerung des operativen Geschäfts an die Geschäftsleitung, 
wie ein Reglement für Verwaltungsräte, das einen unzulässigen Informationsaustausch mittels 
«Chinese Walls» im Sinne von technischen, organisatorischen und vertraglichen Massnahmen 
unterbinden soll, wie die Wahl von Vertretern, die bei den Aktionärinnen nicht in den Bereichen 
Rohkiesabbau und Deponiewesen tätig seien, oder wie eine modifizierte Zusammensetzung 
des Verwaltungsrates, z.B. die Wahl eines oder mehrerer unabhängiger Verwaltungsratsmit-
glieder. Auch die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.4 sei generell unverhältnismässig. Ins-
besondere sei es unverhältnismässig, ehemalige Organe der Aktionärinnen von der Funktion 
der Geschäftsführung auszuschliessen. Dasselbe gelte, soweit alle Arbeitnehmenden der Ak-
tionärinnen  erfasst  seien.  Auch  hier  sei  die  Anknüpfung  an  Art.  728  OR  nicht  sachgerecht. 
Zudem dürfe keine Kumulation der Massnahme gemäss Dispositiv-Ziffer 1.4 mit jener von Dis-
positiv-Ziffer 1.3 stattfinden. Der Antrag des Sekretariats sehe vor, dass die Massnahme ge-
mäss  Dispositiv-Ziffer  1.4  (Untersagung,  gewisse  Personen  in  der  Geschäftsleitung  zu  be-
schäftigen)  gelten  soll,  sobald  die  Zusammensetzung  des  Verwaltungsrats  den  Dispositiv-
Ziffern  1.1–1.3  entspreche. Gerade  dann  bestehe aber  keine  Notwendigkeit für  eine  solche 
Einschränkung der Persönlichkeitsrechte der KAGA mehr. Die Auswahl der Geschäftsleitungs-
mitglieder  erfolge  dannzumal  nicht  mehr  durch  die  Aktionärsvertreter,  sondern  durch  einen 
vom Aktionariat unabhängigen Verwaltungsrat. Schliesslich seien auch die Massnahmen ge-
mäss Dispositiv-Ziffern 1.6, 1.9, 1.10 und 1.12 unverhältnismässig.4092 

4091  Act. VIII.164 Rz 169 ff. 
4092  Act. VIII.156 Rz 184 ff. und Rz 198.  

700 

 
 
 
 
 
 
E.1.3.3.4  Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Geltungsbereich des 

Kartellgesetzes 

2108. Mehrere  Parteien  bringen  mit  Verweis  auf  das  Bundesgerichtsurteil  BGE  148  III  475 
(respektive Urteil des BGer 2C_782/2021 vom 14. September 2022) vor, eine Massnahme der 
WEKO könne nur zulässig sein, wenn sie im Geltungsbereich des Kartellgesetzes liege. Nicht 
im Geltungsbereich liege eine Massnahme, wenn sie ein Verhalten verbiete, das nicht grund-
sätzlich  vom  Kartellgesetz  verboten  sei.  Entsprechend  wirft  Alluvia  die  Frage  auf,  ob  die  in 
Dispositivziffer 1 beantragten Massnahmen überhaupt vom Geltungsbereich des Kartellgeset-
zes erfasst seien und kommt zum Schluss, dass dies nicht der Fall sei. Da mit Massnahmen 
nach  Art.  30  Abs.  1  KG  nur  kartellrechtswidrige  Handlungen  unterbunden  werden  dürften, 
diese  Massnahmen  aber  generell  den  Einsitz  von  Vertretern  der  Aktionärinnen  im  VR  von 
KAGA  verbieten  und  zudem  weitere  Vorschriften  aufstellen  würden  etwa  über  Gewinnaus-
schüttungen,  würden sie  zwangsläufig  über  das möglicherweise unzulässige  Verhalten  hin-
ausgehen und selbst Verhalten erfassen, das durch das Kartellgesetz nicht verboten sei. Dies 
werde umso klarer, wenn man bedenke, dass es den Aktionärinnen gemäss Antrag des Sek-
retariats dann doch nicht untersagt sei, bei einem konkreten Projekt gemeinsam Abbaurechte 
zu erwerben oder gemeinsam Kies oder Sand abzubauen, selbst wenn dies im Rahmen einer 
hierfür gegründeten juristischen Person erfolge und die Aktionärinnen dort auch Einsitz neh-
men würden. 4093 Auch Kästli-Gruppe macht geltend, dass keine der Massnahmen 1 im sach-
lichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes liegen würde.4094 Heimberg bringt ebenfalls vor, 
dass sich die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 nicht mehr im Geltungsbereich des Kar-
tellgesetzes befinde würden, insbesondere nicht in Bezug auf Heimberg, da Heimberg keine 
Wettbewerberin  der  KAGA  sei.4095  Denselben  Vorwurf  erheben  schliesslich  Vigier4096  und 
KAGA4097. KAGA stellt dabei neben dem Antrag, es sei auf die beantragten Massnahmen ge-
mäss Dispositiv-Ziffer 1 zu verzichten, den Eventualantrag, die Massnahmen seien auf den 
Geltungsbereich des Kartellgesetzes, das heisse auf ein Verbot von konkreten Kartellgesetz-
verstössen  zu  beschränken.  Keine  entsprechenden  Einwände  erheben  soweit  ersichtlich 
Daepp und Marti-Gruppe.  

E.1.3.3.5  Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Verhältnis zu Bestimmungen 

des OR 

2109. Alluvia stellt die Frage, ob die beantragten Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 mit 
anderen Rechtsnormen in Konflikt stünden. Sie scheint dabei zwar keine vorbehaltenen Vor-
schriften geltend machen zu wollen, bringt aber neben bereits unter anderen Titeln aufgeführ-
ten  Argumenten  vor,  ganz  allgemein  würden sich die in Frage  stehenden Massnahmen mit 
den  aktienrechtlichen  Bestimmungen  der  gesellschaftsinternen  Entscheidbildungsprozesse 
und damit insbesondere auch den unübertragbaren bzw. unentziehbaren Kompetenzen des 
Verwaltungsrates nicht vereinbaren lassen. Wenn man vorliegend davon ausgehe, dass die 
konkreten Wettbewerbsverstösse spätestens mit der EVR beseitigt seien, und dass das Sek-
retariat angebliche Verstösse auf abstrakter Ebene verhindern wolle, erscheine klar, dass die 
betreffenden Massnahmen nicht der Ziel- und Zweckerreichung des KG dienen könnten. Zu-
dem bestehe keine Wiederholungsgefahr und wenn man zusätzlich berücksichtige, dass es 
vorliegend  um  lokale  Deponie-  und  Kiesabbautätigkeiten  gehe  und  es  sich  bei  den  Verfü-
gungsadressaten um KMU handle, könne beim besten Willen nicht behauptet werden, dass 
die betreffenden Massnahmen mit dem schweizerischen Kartellrechtssystem bzw. dessen Ziel 
und Zweck vereinbar seien. Weiter sei die Normhierarchie verletzt, weil die vom Sekretariat 

4093  Act. VIII.162 Rz 67 f. und 88 ff. sowie 100, 103 und 105 f. 
4094  Act. VIII.163 Rz 65 und 88 ff. sowie 105 ff., 113, 125, 129.  
4095  Act. VIII.161 Rz 17 ff., 28 f., 31, 56, 61, 65, 76; ferner Act. IX.30 Beilage 3 Rz 21.  
4096  Act. VIII.164 Rz 155 ff.; ferner Act. IX.30 Beilage 5 Rz 54 ff. und Folie 14.  
4097  Act. VIII.156 Rz 96 ff. und 144 ff. sowie Rz 193, 196 f., 229, 239, 348, 350, 353; ferner Act. IX.30 

Beilage 6 Rz 21 und Folie 11.  

701 

 
 
 
 
 
 
beantragten Massnahmen mit zentralen aktienrechtlichen Kompetenznormen kollidieren wür-
den.4098  

2110. Auch Kästli-Gruppe bringt entgegenstehende Normen aus dem OR vor und stellt sich 
insbesondere auf den Standpunkt, es sei nicht ersichtlich, inwiefern die mit den Massnahmen 
untersagten Massnahmen kartellrechtswidrig seien.4099  

2111. Heimberg  macht  geltend,  es  sei  bundesrechtswidrig  und  unverhältnismässig,  für  die 
KAGA eine Sonderrechtsordnung zu erschaffen und damit Grundsätze des Aktienrechts/Ge-
sellschaftsrechts auszuhebeln.4100  

2112. Marti-Gruppe bringt vor, das Sekretariat gehe in seinem Antrag von einem rechtswidri-
gen Verständnis des Aktienrechts aus. Es sei legitim und im KMU-Bereich (und nicht nur dort) 
auch durchaus üblich, dass die Aktionäre oder zumindest die wichtigsten Aktionäre im Verwal-
tungsrat vertreten seien und sie dies in Aktionärsbindungsverträgen absichern würden. Höchst 
irritierend seien die umfangreichen (und bestrittenen) Ausführungen im Antrag des Sekretari-
ats zum Aktienrecht und zu angeblichen Verstössen gegen Grundsätze des Aktienrechts. Und 
wenn KAGA oder ihre Aktionärinnen gegen aktienrechtliche Bestimmungen verstossen hätten 
(bestritten), so würde dies nicht Kartellrecht verletzen. Die WEKO sei nicht Hüterin des Aktien-
rechts, sondern des Kartellrechts.4101  

2113. Vigier führt aus, Dreh- und Angelpunkt der Vorwürfe im Antrag sei das Entsenderecht 
der  Aktionäre  in  den  Verwaltungsrat  von  KAGA.  Dabei  verkenne  das  Sekretariat  jedoch 
schlicht  die  gesellschaftsrechtlichen  Rahmenbedingungen, ja hebe  das Aktienrecht förmlich 
aus den Angeln. Denn jeder Verwaltungsrat von KAGA habe die Interessen von KAGA in guten 
Treuen zu wahren. Sonst würde er sich haftbar machen. Ebenso unzutreffend sei die im Antrag 
des Sekretariats aufgestellte Behauptung, die Verwaltungsräte hätten kartellrechtswidrig wett-
bewerblich  bedeutsame  Informationen  ausgetauscht.  Schliesslich  macht  Vigier  geltend,  mit 
den beantragten Massnahmen nach Dispositiv-Ziffer 1 würde für die KAGA und sämtliche Ak-
tionärinnen faktisch ein Sonderkartellrecht geschaffen. Dies verstosse gegen den Gleichbe-
handlungsgrundsatz,  die  Gewaltenteilung  und  den  Grundsatz  der  Einheit  der  Rechtsord-
nung.4102  

2114. KAGA bringt vor, die beantragten Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziffer 1 würden tief 
ins Aktienrecht eingreifen. Das Recht von Aktionärinnen auf eine Vertretung im Verwaltungsrat 
sei nicht rechtswidrig. Die Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziffer 1 würden gegen fundamen-
tale Grundsätze des Aktien-/ Gesellschaftsrechts verstossen. Es werde für die KAGA über das 
Kartellgesetz und die Massnahmen ein Sonder-Aktienrecht geschaffen, das es so nicht gebe. 
Damit würden Teile des geltenden Aktienrechts für die KAGA ausser Kraft gesetzt. Unzulässig 
seien einerseits Massnahmen, die vorgeben würden, wie der Verwaltungsrat der KAGA künftig 
über gewisse Geschäfte im Rahmen seiner Oberleitung oder die Bestellung der Geschäftsfüh-
rung  der  KAGA  zu  entscheiden  habe.  Solche  Massnahmen  würden  in  die  unübertragbaren 
und unentziehbaren Kompetenzen des Verwaltungsrates nach Art. 716a Abs. OR eingreifen. 
Andererseits seien Massnahmen unzulässig, die die KAGA übermässig binden würden. Dies 
ergebe  sich  aus  Art.  27  Abs.  2  ZGB.  Insgesamt  würden  folgende  Massnahmen  als  aktien-
rechtswidrig erscheinen: Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziffer 1.3, 1.4, 1.6 und 1.9.4103 

4098  Act. VIII.162 Rz 109–118; ferner Act. IX.30 Beilage 1 Rz 36.  
4099  Act. VIII.163 Rz 103 ff., 111 ff. 
4100  Act. VIII.161 Rz 23, 47, 58, 67, 79.  
4101  Act. VIII.159 Rz 97 ff. 
4102  Act. VIII.164 Rz 2 und Rz 194 ff.  
4103  Act. VIII.156 Rz 19, 62 ff. und 165 ff. 

702 

 
 
 
 
 
 
E.1.3.3.6  Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Eigentumsgarantie 

2115. Alluvia bringt vor, dass mit den beantragten Massnahmen nach Dispositivziffer 1 erheb-
lich in die Eigentumsrechte bzw. in die gesellschaftsinternen Willensprozesse und in den per-
sonellen Bestand der KAGA eingegriffen werde. Weiter bringt sie vor, Massnahmen 1.1 und 
1.2. würden in die Kompetenz der GV eingreifen, kompetente und branchenkundige Personen 
zu wählen. Damit werde gleichzeitig auch in die Eigentumsgarantie nach Artikel 26 BV einge-
griffen. Auch Massnahmen 1.6, 1.8 und 1.9 stünden im Widerspruch zu den Eigentumsrechten 
der Aktionärinnen.4104 Daepp macht geltend, die Massnahmen 1.1 bis 1.3 bewirkten im Ergeb-
nis eine entschädigungslose Enteignung von Aktionärsrechten. Auch Aktionärsrechte würden 
unter die Eigentumsgarantie fallen. Diese gelte zwar nicht absolut, dürfe aber nur beschränkt 
werden, wenn eine gesetzliche Grundlage vorliege, ein öffentliches Interesse oder der Schutz 
von Grundrechten Dritter dies rechtfertige und wenn der Eingriff verhältnismässig sei. Daepp 
kommt  zum  Schluss,  schwerwiegende  Einschränkungen  von  Grundrechten  bedürften  nicht 
nur einer allgemein gesetzlichen Grundlage, sondern müssten im Gesetz selbst vorgesehen 
sein. Eine solche fehle im Kartellgesetz. Zudem bestehe kein öffentliches Interesse an Mass-
nahmen, die nicht geeignet seien, dem Zweck des Kartellgesetzes wirklich zu dienen. In jedem 
Fall  sei  der  Eingriff  nicht  verhältnismässig.  Es  gäbe  andere  Mittel,  die  KAGA  unter  wettbe-
werbsrechtlichen Gesichtspunkten zu disziplinieren, ohne hierfür aber Beispiele zu nennen.4105 
Kästli-Gruppe bringt vor, dass die Massnahmen 1.1 bis 1.9 strukturelle Massnahmen und nicht 
Verhaltensmassnahmen seien. Damit würden diese Massnahmen in die Grundrechte eingrei-
fen, namentlich in die Eigentumsgarantie. Es sei deshalb eine gesetzliche Grundlage nötig, 
welche mit Art. 30 Abs. 1 KG nicht vorliege.4106 Heimberg bringt vor, die Massnahmen gemäss 
Dispositivziffern 1.1, 1.2, 1.6, 1.7, 1.8, 1.10 und 1.11 würden die Eigentumsgarantie verletzen. 
Mit Verweis auf den Geltungsbereich des Kartellgesetzes bringt Heimberg vor, dass sich die 
beantragten Massnahmen nicht auf das Kartellgesetz stützen liessen und deshalb eine Ver-
letzung der Eigentumsgarantie darstellen würden.4107 Marti-Gruppe und Vigier thematisieren 
die  Eigentumsgarantie  soweit  ersichtlich  unter  dem  Titel  der  Verhältnismässigkeitsprüfung 
(siehe Rz 2101).4108 KAGA thematisiert die Eigentumsgarantie unter dem Titel der aktienrecht-
lichen Grundsätze bzw. der gesetzlichen Grundlage (siehe Rz 2093).4109  

E.1.3.3.7  Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 und Wirtschaftsfreiheit 

2116.  Alluvia bringt vor, dass mit der beantragten Massnahme 1.6 (diese Massnahme unter-
sagt den Aktionärinnen, KAGA irgendwelche Vorgaben über deren wirtschaftliche Tätigkeiten 
innerhalb des Gesellschaftszwecks der KAGA zu machen) den Eigentümerinnen der KAGA 
verboten werde, auf die wirtschaftliche Tätigkeit der KAGA Einfluss zu nehmen. Damit würde 
in die Wirtschaftsfreiheit der Aktionärinnen eingegriffen.4110 Kästli-Gruppe bringt vor, dass die 
Massnahmen 1.1 bis 1.9 strukturelle Massnahmen und nicht Verhaltensmassnahmen seien. 
Damit würden diese Massnahmen in die Grundrechte eingreifen, namentlich in die Wirtschafts-
freiheit. Es sei deshalb eine gesetzliche Grundlage nötig, welche mit Art. 30 Abs. 1 KG nicht 
vorliege. Zu Massnahme 1.5 (die Massnahme verpflichtet KAGA [und zwar nur KAGA], inner-
halb ihres Gesellschaftszweckes nach eigenem Gutdünken über die Aufnahme oder die Auf-
gabe von wirtschaftlichen Tätigkeiten zu entscheiden) hält Kästli-Gruppe Folgendes fest: Ein 
Unternehmen zu verpflichten, eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit auf behördliche Anord-

4104  Act. VIII.162 Rz 91, 112.  
4105  Act. VIII.157 S. 5 f. 
4106  Act. VIII.163 Rz 72 f., 78 ff. und 84.  
4107  Act. VIII.161 Rz 5 und 22.  
4108  Act. VIII.159 Rz 99, 107, 110; ferner Act. IX.30 Beilage 4 Rz 8; Act. VIII.164 Rz 174; ferner Act. IX.30 

Beilage 5 Folie 15. 
4109  Act. VIII.156 Rz 168 f.  
4110  Act. VIII.162 Rz 112.  

703 

 
 
 
 
 
 
nung  hin  aufzunehmen,  sei  ein  Eingriff  in  die  Wirtschaftsfreiheit  und  die  freiheitliche  Wirt-
schaftsordnung.4111 Marti-Gruppe und Vigier thematisieren die Eigentumsgarantie soweit er-
sichtlich unter dem Titel der Verhältnismässigkeitsprüfung (siehe Rz 2101).4112 KAGA thema-
tisiert  die  Wirtschaftsfreiheit  unter  dem  Titel  der  der  aktienrechtlichen  Grundsätze  bzw.  der 
gesetzlichen Grundlage (siehe Rz 2093), unter dem Titel des Geltungsbereichs des Kartellge-
setzes (siehe Rz 2108) und der Verhältnismässigkeit (siehe Rz 2101).4113 Keine Vorbringen 
zur Wirtschaftsfreiheit kommen von Daepp und Heimberg.  

E.1.3.3.8  Unzulässige Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 gegen KMU 

2117. Alluvia  stellt  in  einem  Vergleich  mit  dem  EU-Recht  fest,  dass  nach  der  europäischen 
Rechtsordnung strukturelle Massnahmen nur in Frage kämen, wenn eine Wettbewerbsbehin-
derung  von  gemeinschaftsweiter  Bedeutung,  also  einer  Beeinträchtigung  des  Handels  zwi-
schen den Mitgliedstaaten, vorliegen würde. Im vorliegenden Fall gehe es aber um ein regio-
nales  KMU,  womit  allein  schon  der  Grössenvergleich  zeige,  dass  der  Verweis  auf  das  EU-
Recht  unbehelflich  sei.  Zudem  wirkten  sich  die  Massnahmen  1  mit  hoher  Intensität  auf  die 
Verhältnisse der Untersuchungsadressatinnen bzw. die Aktionärinnen von KAGA insgesamt 
aus und seien durchaus grundrechtsrelevant. Entsprechend hoch seien die Anforderungen an 
die Bestimmtheit der Norm. Schon vor diesem Hintergrund genüge die Normdichte von Art. 30 
Abs. 1 KG kaum, um die Eigentümerinnen einer regionalen KMU faktisch zu enteignen. Weiter 
bringt Alluvia vor, die Wettbewerbsverstösse seien mit der EVR beseitigt, das Sekretariat wolle 
angebliche Verstösse auf abstrakter Ebene «verhindern» und es sei keine Wiederholungsge-
fahr feststellbar: Wenn man überdies berücksichtige, dass es vorliegend um lokale Deponie- 
und Kiesabbautätigkeiten gehe und es sich bei den Verfügungsadressaten um KMU handle, 
dann könne beim besten Willen nicht behauptet werden, dass die betreffenden Massnahmen 
mit dem schweizerischen Kartellrechtssystem bzw. dessen Ziel und Zweck vereinbar seien. In 
ihrer Stellungnahme nach der Anhörung bringt Alluvia weiter vor, dass die beantragten Mass-
nahmen nicht nur für die KAGA, sondern auch gesamtwirtschaftlich mutmasslich erhebliche, 
negative  Folgen  hätten.  Wenn  Gemeinschaftsunternehmen  für  KMU  zum  Problem  würden, 
weil die WEKO beginne, solche auf der Grundlage diffuser, aber unbelegter Vorwürfe auf hö-
herer Abstraktionsstufe zu verbieten und die einzelnen KMU mit Sanktionen zu belegen, wer-
den diese  KMU  nicht mehr  in  der  Lage  bzw.  aufgrund  der rechtlichen  Risiken  Willens  sein, 
bestimmte gemeinsame Investitionen zu tätigen. Schliesslich weist Alluvia die WEKO darauf 
hin, dass ihr nicht entgangen sein dürfte, dass bei KMU und in der Politik eine gewisse Frust-
ration hinsichtlich der (teilweise unverhältnismässigen) Anwendung des Kartellgesetzes vor-
handen sei. Ein Entscheid der WEKO i.S. der Anträge des Sekretariats könnte Vorstössen, 
deren Urheber teilweise das Ziel verfolgen, «den Kampf gegen Kartelle zu schwächen», Was-
ser auf die Mühlen leiten.4114 Kästli-Gruppe bringt vor, KAGA sei rechtlich grundsätzlich nicht 
zu  beanstanden  und  entspreche  bewährter  und  erfolgreicher  schweizerischer  KMU-
Tradition.4115 Marti-Gruppe ist der Ansicht, dass die Stossrichtung des Antrages des Sekreta-
riats KMU-feindlich erscheine. Er stelle die Zusammenarbeit von KMU und Partnerwerkgedan-
ken in Frage, der dem KAGA-Vertrag zugrundeliege.4116  

E.1.3.3.9  Ungenügende Bestimmtheit der Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 

2118. Alluvia prüft, ob die Massnahmen geeignet, erforderlich und zumutbar sind und hält fest, 
dass  Massnahmen  dem  Bestimmtheitsgebot  zu  genügen  hätten.  Eine  Massnahme,  welche 

4111  Act. VIII.163 Rz 72 f., 78 ff., 84, 119 f. und 136. 
4112  Act. VIII.159 Rz 99, 107; ferner Act. IX.30 Beilage 4 Rz 8; Act. VIII.164 Rz 174; ferner Act. IX.30 

Beilage 5 Folie 15. 

4113  Act. VIII.156 Rz 169, 184, 198, 227.  
4114  Act. VIII.162 Rz 64 Ziff. 3, 65, 117; ferner Act. IX.30 Beilage 2 Rz 36; ferner Act. IX.37, Rz 8 f. 
4115  Act. IX.30 Beilage 2 S. 3 und Folie 4. 
4116  Act. VIII.159 Rz 33. 

704 

 
 
 
 
 
 
unbestimmt sei, könne den Zweck des Kartellgesetzes nicht verwirklichen. Als zu unbestimmt 
hält Alluvia soweit ersichtlich nur Massnahme 1.11 (diese Massnahme untersagt es Alluvia, 
Einfluss auf die eigenständige Preissetzung von KAGA zu nehmen).4117 Kästli-Gruppe bringt 
vor, dass die angeordneten Massnahmen dem Bestimmtheitsgebot gemäss Art. 5 BV zu ge-
nügen hätten und dass keine der Massnahmen diesem Bestimmtheitsgebot genügen würden. 
Konkrete Kritikpunkte an die Unbestimmtheit bringt sie aber soweit ersichtlich nur gegen Mas-
snahme 1.5 vor (die Massnahme verpflichtet KAGA [und zwar nur KAGA], innerhalb ihres Ge-
sellschaftszweckes nach eigenem Gutdünken über die Aufnahme oder die Aufgabe von wirt-
schaftlichen  Tätigkeiten  zu  entscheiden).  Der  Begriff  «nach  eigenem  Gutdünken»  sei 
unbestimmt und für KAGA als Adressatin unklar.4118 Vigier vertritt die Meinung, die Dispositiv-
ziffern 1 und 3 verletzten das Bestimmtheitsgebot. Die nach Art. 30 Abs. 1 KG angeordneten 
Massnahmen müssten hinreichend bestimmt und so präzis wie möglich sein. Das Legalitäts-
prinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV gebiete, dass die verlangten bzw. verbotenen Verhaltensweisen 
hinreichend klar umschrieben werden. Dabei sei zu beachten, dass die Anforderungen an die 
Einhaltung rechtsstaatlicher Prinzipien parallel zur Intensität des Eingriffs verlaufen würden. 
Die beantragten Massnahmen würden massiv in die Aktionärsrechte eingreifen. Damit seien 
auch  die  Anforderungen  an  die  Bestimmtheit  der  Massnahmen  sehr  hoch,  zumal  die  straf-
rechtlichen Verfahrensgarantien von Art. 7 EMRK gelten würden. Konkrete Einwände bringt 
Vigier gegen die beantragten Massnahmen in Dispositivziffer 1.1 (es sei unklar, was mit «ent-
senden» gemeint sei), Dispositivziffer 1.6 (es sei unklar, was mit «Vorgaben» gemeint sei), 
Dispositivziffer 1.8 (es sei unklar, was mit «Substanzdividende» gemeint sei) sowie Disposi-
tivziffer 3.1. und 3.2 (es sei unklar, was die Massnahme bei Änderungen in der Zukunft be-
deute) vor.4119 Keine Einwände gegen die Bestimmtheit der vom Sekretariat beantragten Mas-
snahmen  führen  Daepp,  Heimberg  und  Marti-Gruppe  ins  Feld.  KAGA  stellt  ein  eigenes 
Prüfprogramm für Massnahmen auf, bei welchem in einem Schritt 5 geprüft werden soll, ob 
die  Massnahmen  dem  Bestimmtheitsgebot  genügen.  Die  Prüfung  des  Schritts  5  nimmt  sie 
dann aber nicht vor, woraus abgeleitet werden kann, dass KAGA in diesem Prüfschritt kein 
Problem erkannt hat.4120 

E.1.3.3.10  Aufschiebende Wirkung 

2119.  Verschiedene Parteien bringen vor, die aufschiebende Wirkung gewisser Massnahmen 
würde zu Unrecht entzogen.4121 

E.1.3.4  Von der WEKO in Dispositivziffer 1 angeordnete Massnahmen 

2120. Nachfolgend erörtert die WEKO, welche Massnahmen sie hinsichtlich der Abmachungen 
über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA (Rz 2121 ff.) sowie hinsichtlich des Rechts 
der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von KAGA zu entsenden, der gelebten Entsende-
praxis und des Informationsaustauschs im VR (Rz 2156 ff.) erlässt. Auch aufgrund der Stel-
lungnahmen der Parteien weicht sie dabei teilweise von den Massnahmen ab, die das Sekre-
tariat  in  seinem  Antrag  beantragt  hat,  und  verzichtet  auf  einige  davon.  Es  erübrigt  sich, 
nachfolgend näher auf die Ausführungen der Parteien einzugehen, die nicht allgemeiner Natur 
sind, sondern sich spezifisch auf solch nicht übernommene Massnahmen beziehen (z.B. die 
vom  Sekretariat  beantragten  flankierenden  Massnahmen  gemäss  Dispositivziffern  1.7–1.10 
des  Antrags).  Anderen Anliegen,  welche  die  Parteien  in  ihren  Stellungnahmen  aufgeworfen 
haben, kommt die WEKO nachfolgend nach (z.B. bei der Beurteilung, ob es mildere taugliche 

4117  Act. VIII.162 Rz 145. 
4118  Act. VIII.163 Rz 59 ff., 65, 116 ff. und 119.  
4119  Act. VIII.164 Rz 5 und 191 ff.; ferner Act. IX.30 Beilage 5, Folie 16.  
4120  Act. VIII.156 Rz 105.  
4121  Alluvia (Act. VIII.162 Rz 147 ff.), Kästli-Gruppe (Act. VIII.163 Rz 145 ff.), Vigier (Act. VIII.164 Rz 12 f. 

und 199 f.), KAGA (Act. VIII.156 Rz 22 und 334 ff.).  

705 

 
 
 
 
 
 
Mittel gibt)4122, weshalb sich Weiterungen zu diesen Anliegen ebenfalls erübrigen. Nicht ein-
zugehen ist ferner auf sämtliche Vorbringen in den Stellungnahmen der Parteien, die letztlich 
auf einer Verneinung der Kartellrechtswidrigkeit der fraglichen Verhaltensweisen, deren Exis-
tenz oder Fortdauer beruhen, unabhängig davon, unter welchen Titeln diese Beanstandungen 
in den Stellungnahmen zum Antrag vorgetragen werden (z.B. fehlende Verhältnismässigkeit, 
fehlende Wiederholungsgefahr, fehlendes öffentliches Interesse, fehlende gesetzliche Grund-
lage etc.).4123 Auf diese Vorbringen wurde bereits bei den Sachverhaltsfeststellungen sowie 
den  rechtlichen  Erwägungen  eingegangen.  An  dieser  Stelle  sind  die  Existenz  und  Kartell-
rechtswidrigkeit der entsprechenden Verhaltensweisen kein Thema mehr – sie sind erwiesen 
und gestützt  auf  diesen Befund werden  die  diesbezüglichen Massnahmen begründet.  Oder 
positiv gewendet: Auf Vorbringen aus den Stellungnahmen zum Antrag wird nachfolgend nur 
noch insoweit eingegangen, als diese auch in Bezug auf die von der WEKO erlassenen Mas-
snahmen von Bedeutung sind. Das kann insbesondere bei allgemeingültigen Vorbringen zu 
Massnahmen sowie bei Einwänden gegen die vom Sekretariat in Dispositivziffern 1.1–1.4 sei-
nes  Antrags  beantragten  Massnahmen  der  Fall  sein.  Teilweise wird  nachfolgend  nicht  aus-
drücklich  bei  jedem  Punkt  auf  Vorbringen  in  den  Stellungnahmen  hingewiesen.  Indem  die 
WEKO erläutert, weshalb sie eine bestimmte Massnahme ergreift und diese z.B. als verhält-
nismässig beurteilt, begründet sie implizit auch, weshalb sie eine allenfalls davon abweichende 
Ansicht der Parteien nicht teilt. 

E.1.3.4.1  Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der 

KAGA (Dispositivziffern 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, indirekt auch 1.6–1.8) 

Einleitung und Ausgangslage 

2121. Einleitend ist festzuhalten, um was es bei dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschrän-
kung und deren Auswirkungen geht, denen es mit entsprechenden Massnahmen zu begegnen 
gilt. Die diesbezüglichen Ausführungen im Antrag, denen die WEKO folgt, sind daher der ein-
facheren Nachvollziehbarkeit halber zu wiederholen. 

2122. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA sind übereingekommen, gemeinsam den 
Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangreichen Kiesvorkommen im Aaretal resp. 
deren Abbau auf sie ausgeht (Kerngegenstand). Dieses Zusammenwirken baut auf drei Ge-
genständen, erstens neue Konkurrentinnen im Aaretal zu verhindern (Gegenstand A), zwei-
tens den Wettbewerbsdruck von KAGA zu dosieren (Gegenstand B) und drittens den Wettbe-
werbsdruck  durch  die  Aktionärinnen  zu  dosieren  (Gegenstand  C).  Hinsichtlich  einzelner 
Unteraspekte dieser drei Gegenstände werden nachfolgend unter spezifischen Titeln (z.B. hin-
sichtlich des Konkurrenzverbots) gezielte Massnahmen angeordnet.4124 Hier anzugehen sind 
die Gegenstände A, B und C sowie der Kerngegenstand selbst. Die diesbezüglichen Mass-
nahmen  sind  an  die  einbezogenen  Gesellschaften  der  Aktionärs-Unternehmen4125  und  an 
KAGA zu richten. 

4122  Vgl.  etwa  Act. VIII.156  Rz  191–194,  Act. VIII.159  Rz  99–101,  Act. VIII.161  Rz  27  und  Act. IX.30 

Beilage 3 Rz 23, Act. VIII.162 Rz 135, sowie nachfolgend Rz 2150 und 2171. 

4123  Siehe auch Rz 2046. 
4124  Siehe hiernach Rz 2087 ff. (Recht der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von KAGA zu 
entsenden, und Informationsaustausch im VR; Unteraspekt von Gegenstand B), Rz 2188 ff. (Un-
tersagung,  mengenrabattreduzierte  Kiespreise  weiterzugeben;  Unteraspekt  von  Gegenstand  C), 
Rz 2195 ff. (Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet; Unteraspekt von Ge-
genstand C) und Rz 2204 ff. (Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aus-
hub; Unteraspekt von Gegenstand B). 

4125  Siehe Rz 1315. Es sind dies: Hofstetter, Messerli,  Alluvia AG,  Aare-Kies, Kieswerk Daepp  A.G., 
Daepp Holding AG, Kästli, Kästli Beteiligungen AG, Heimberg, Marti, Marti Holding AG, Kiestag, 
Vigier Holding AG. 

706 

 
 
 
 
 
 
2123. Sowohl  diese  unzulässige  Wettbewerbsbeschränkung  als  auch  deren  Auswirkungen 
dauern an. Es sind daher Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtmässigen Zustand 
wiederherzustellen. Da der kartellrechtliche Begriff der Wettbewerbsabrede nicht auf die Zivil-
rechtslage  abstellt  (Art. 4  Abs. 1  KG  erfasst  auch  «nicht  erzwingbare  Vereinbarungen»  und 
ferner sogar «aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen»), kann hier offenbleiben, ob und 
gegebenenfalls ab wann diese gegen Art. 5 Abs. 1 KG verstossende Wettbewerbsabrede trotz 
übergangsrechtlicher Fragen nichtig ist.4126 Die Massnahmen zur Wiederherstellung des (kar-
tell)rechtmässigen Zustands haben sich in Anbetracht der kartellrechtlichen Normen weniger 
auf  allfällige  «Verträge»  oder  andere  Dokumente  zu  richten,  in  denen  die  Beteiligten  ihren 
gemeinsamen  Willen  festgehalten  haben  mögen,  sondern  haben  vielmehr  auf  das  Wettbe-
werbsverhalten der Beteiligten und gegebenenfalls die von ihnen geschaffenen, gemeinsamen 
Marktstrukturen abzuzielen. 

2124. Der (kartell)rechtmässige  Zustand hätte  darin  bestanden,  dass  die  Beteiligten  spätes-
tens ab Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes im Jahre 1996 die Fortführung des Kernge-
genstands sowie der drei Gegenstände A, B und C endgültig aufgegeben und auch die erfor-
derlichen  Vorkehrungen  getroffen  hätten,  um  die  andauernden  Auswirkungen  dieser  unzu-
lässigen Wettbewerbsbeschränkungen zu beseitigen. Die «Schwierigkeit» besteht diesbezüg-
lich darin, dass es zur Erreichung dieses Zustands nicht ausgereicht hätte, wenn sich die Be-
teiligten bloss darauf verständigt hätten, künftig nicht mehr gemeinsam neue Konkurrentinnen 
aus dem Aaretal fernhalten zu wollen, den Wettbewerbsdruck von KAGA nicht mehr zu dosie-
ren und den Wettbewerbsdruck durch die Aktionärinnen nicht weiter zu dosieren. Ohne gleich-
zeitige Anpassungen in der realen Welt könnte es sich dabei nämlich nur um ein Lippenbe-
kenntnis, um eine «formale» Bereinigung handeln. Denn mit KAGA wurde von den Aktionärs-
Unternehmen eine gemeinsame (Infra-)Struktur geschaffen, in der sich die Umsetzung dieser 
unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen fortlaufend manifestiert.4127 Oder anders gesagt: 
Die KAGA, an der diese Aktionärinnen beteiligt und in der bisherigen Art und Weise involviert 
sind, kann nicht anders, als andauernd die Gegenstände A und B zu verwirklichen, zumal sie 
bei ihrem Tun die Interessen der Aktionärs-Unternehmen nicht «ausblenden» kann. Und diese 
Aktionärinnen, die über ihre jeweilige Beteiligung an der in den Bereichen Rohkies und Depo-
nierung  von  unverschmutztem  Aushub  marktbeherrschenden  KAGA4128  und  ihrem  Zusam-
menwirken bei ihr miteinander verbunden sind, können kaum anders, als gegenseitig Rück-
sicht zu nehmen und damit den Gegenstand C zu verwirklichen, worin mittelbar auch KAGA 
involviert ist.4129 Ein (kartell)rechtmässiger Zustand setzt demnach voraus, dass das Zusam-
menwirken der Aktionärinnen in der gemeinsamen (Infra-)Struktur KAGA beseitigt ist. 

4126  Gemäss BGE 134 III 438 E. 2.2, Resh-Abfälle, sind gegen Art. 5 KG verstossende Vereinbarungen 
nichtig. Die Vereinbarung, die das BGer beurteilte, war im Jahr 2003 und damit nach Inkrafttreten 
des aktuellen KG abgeschlossen worden. Übergangsrechtliche Fragen stellten sich nicht. Die vor-
liegenden Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA wurden hingegen ge-
troffen, als noch der Kartellerlass von 1962 in Kraft war, wurden unter dem Kartellerlass von 1985 
aufrechterhalten und erfuhren auch bei Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes keine Änderung. 
Die kartellrechtliche Zulässigkeit dieser Abmachungen misst sich ab 1996 nach dem aktuellen Kar-
tellgesetz (vgl. Rz 1505). Wie es sich mit der kartellrechtlichen Zulässigkeit dieser Abmachungen 
unter den ehemaligen Kartellerlassen verhielt, ist aus kartellverwaltungsrechtlicher Sicht bloss noch 
von  rechtshistorischem  Interesse  und  für  die  vorliegende  Untersuchung  irrelevant.  Für  das  zivil-
rechtliche Schicksal dieser Abmachungen könnte dies aber allenfalls von Relevanz sein, z.B. hin-
sichtlich des Zeitpunkts der Nichtigkeit. 

4127  Siehe Rz 1461 und, zu den diesbezüglichen Sachverhaltsfeststellungen, Rz 831 ff. 
4128  Rz 1775 ff. und 1802 ff. 
4129  Das ergibt sich einerseits aus den mannigfaltigen fallspezifischen Sachverhaltsfeststellungen wie 
unter anderem der Entstehungsgeschichte von KAGA, dem von den Beteiligten verfolgten Zweck, 
dem Aufbau, der Organisation und der Marktausrichtung von KAGA sowie der Praktizierung wäh-
rend nunmehr rund 50 Jahren, und andererseits auch aus industrieökonomischen Erkenntnissen 
zu wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen von Minderheitsbeteiligungen an Konkurrentinnen 

707 

 
 
 
 
 
 
 
2125. Ergänzend dazu sind aus Sicht der WEKO folgende Punkte bei der Ausgangslage zu 
beachten:  

-  Kartellrechtlich unzulässig ist nicht die juristische Person KAGA als solche. Ihr im Han-
delsregister eingetragener Zweck ist rechtlich zulässig und auch dass sie auf mindestens 
zwei Märkten marktbeherrschend ist, verstösst nicht gegen das Kartellrecht. Kartellrecht-
lich unzulässig ist hingegen das Zusammenwirken der Aktionärs-Unternehmen im Rah-
men der KAGA, namentlich, dass die Aktionärs-Unternehmen KAGA zur Verwirklichung 
des Kerngegenstands sowie der Gegenstände A und B nutzen und sie auch Gegenstand 
C dient. KAGA ist an diesem Zusammenwirken zwangsläufig ebenfalls mitbeteiligt.  

-  Das fragliche Zusammenwirken dauert bereits mehr als 50 Jahre an. Die vorliegenden 
Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA wurden getroffen und 
die gemeinsame (Infra-)Struktur KAGA wurde geschaffen, als noch der Kartellerlass von 
1962 in Kraft war, sie wurden unter dem Kartellerlass von 1985 aufrechterhalten und sie 
erfuhren auch bei Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes keine Änderung. Massge-
bender  Zeitpunkt  für  den  (kartell)rechtmässigen  Zustand,  der  durch  die  Massnahmen 
wiederhergestellt werden soll, ist das Inkrafttreten des aktuellen KG im Jahre 1996. Das 
ist insbesondere hinsichtlich des Gegenstands A, neue Konkurrentinnen im Aaretal zu 
verhindern, von Bedeutung. Die über Jahrzehnte erfolgte Entwicklung lässt sich schon 
nur faktisch nicht mehr rückgängig machen und es ist hinzunehmen, dass Gegenstand 
A  bereits  in  den  Anfangszeiten  von  KAGA  in  den  70er-Jahren  weitgehend  erreicht 
wurde.4130 Oder anders gesagt: Wie sich der Markt und die Konkurrenzsituation entwi-
ckelt hätten und wie sie sich heute präsentieren würden, wenn es das Zusammenwirken 
der Aktionärs-Unternehmen resp. die dafür geschaffene KAGA nie gegeben hätte, lässt 
sich weder simulieren noch ist das der Zustand, den es durch Massnahmen wiederher-
zustellen gilt. Vielmehr geht es nur, aber immerhin, darum, das auch nach Inkrafttreten 
des aktuellen KG fortdauernde Zusammenwirken der Aktionärs-Unternehmen im Rah-
men  der  KAGA,  deren  gemeinsame  Steuerung und  die Einflussnahme  der  Aktionärs-
Unternehmen auf KAGA künftig zu beseitigen. 

2126. Bezüglich der Einflussmöglichkeiten der Aktionärs-Unternehmen auf KAGA ist zu unter-
scheiden zwischen solchen, die auf Abmachungen zwischen ihnen beruhen, solchen, die sich 
aus der gelebten Praxis und der von den Beteiligten gewählten Organisation von KAGA erge-
ben, und solchen, die sich aus dem Aktienrecht ergeben. Im Einzelnen:  

-  Entsenderecht eines Vertreters in den VR von KAGA: Grundlage hierfür sind Abmachun-
gen zwischen den Aktionärs-Unternehmen, namentlich die entsprechende Stimmrechts-
bindungsklausel  im  KAGA-Vertrag.  Ein  gesellschaftsrechtlicher  Anspruch  einer  jeden 
Aktionärin, im VR von KAGA vertreten zu sein, besteht hingegen nicht. Das Aktienrecht 
sieht kein Entsenderecht von Aktionärinnen für VR-Mitgliedern oder ein Recht der Akti-
onärinnen auf Vertretung im VR vor.4131 Soweit Parteien etwas anderes behaupten oder 
implizit ein «Vertretungsrecht» zu unterstellen scheinen,4132 überzeugt das nicht. Aktien-

(siehe dazu etwa SVEN HEIM/KAI HÜSCHELRATH/ULRICH LAITENBERGER/YOSSI SPIEGEL, The Anticom-
petitive Effect of Minority Share Acquisitions: Evidence from the Introduction of National Leniency 
Programs,  American  Econonmic  Journal:  Microeconomics,  14(1),  2022,  366–410,  366 ff.,  insbe-
sondere 368 m.w.H.).  

4130  Siehe Rz 958. 
4131  Siehe Rz 540 (u.a. mit Hinweis auf den hier nicht einschlägigen Art. 709 OR), ferner Rz 1331. 
4132  Deutlich Vigier, welche – freilich ohne Nennung der angeblichen, einschlägigen Bestimmungen – 
ein «gesellschaftsrechtlich vorgesehenes Entsendungsrecht» anruft (siehe  dazu Rz 540). Ferner 
etwa Heimberg, die unter dem Titel «Verstoss gegen fundamentale Grundsätze des Aktienrechts» 
behauptet, sie «muss weiterhin die Möglichkeit haben, einen kompetenten Vertreter in den Verwal-
tungsrat der KAGA entsenden zu können» (Act. VIII.161 Rz 47). Das Aktienrecht sieht eine solche 

708 

 
 
 
 
 
 
 
rechtlich können Aktionärinnen nur, aber immerhin, an der GV entsprechend ihrem Ak-
tienanteil ihre Stimme für oder gegen die Wahl einer bestimmten Person in den VR der 
Aktiengesellschaft abgeben. Da keine Aktionärin über einen kontrollierenden Aktienan-
teil verfügt,4133 hat vorliegend auch keine Aktionärin eine faktische Entsendemöglichkeit 
aufgrund Stimmenmehrheit. Grundlage des Entsenderechts eines Vertreters in den VR 
von KAGA ist demnach, wie gesagt, einzig die entsprechende Abmachung. Kann eine 
Aktionärin wie hier gestützt auf eine vertragliche Stimmrechtsbindungsklausel einen Ver-
treter in den VR von KAGA entsenden, ist davon auszugehen, dass sie hierfür eine Per-
son  aussuchen  wird, zu der  sie  ein  besonderes Nähe-  oder  Vertrauensverhältnis  hat. 
Zudem besteht die faktische Möglichkeit, der jeweils entsandten Person Weisungen zu 
erteilen,  wie  sie  sich  im  VR  verhalten  soll.  Aufgrund  der  gelebten  Entsendepraxis  hat 
sich die Erteilung von Weisungen vorliegend allerdings weitestgehend erübrigt, da die 
Aktionärin selbst durch ein Organ von ihr an den VR-Sitzungen von KAGA teilnahm und 
ein Organ bekanntlich dem Willen der juristischen Person Ausdruck gibt (Art. 55 ZGB).  

-  Gelebte  Entsendepraxis:  Bei  den  Personen,  welche  die  Aktionärinnen  in  den  VR  von 
KAGA entsandten, handelte es sich nahezu durchwegs um Personen, die zugleich Or-
gan der jeweiligen Aktionärin sind. Dadurch ist das Aktionärs-Unternehmen direkt selbst 
im VR von KAGA vertreten (was Weisungen seitens des Aktionärs-Unternehmens auf-
grund Personalunion wie ausgeführt überflüssig macht) und erlangt unmittelbar sämtli-
che dort ausgetauschten Informationen und kann KAGA in diesem Gremium mitsteuern. 
Soweit es sich bei den entsandten Personen nicht zugleich um Organe der jeweiligen 
Aktionärin handelte (was jedenfalls in den letzten Jahren einzig bei Marti-Gruppe der Fall 
war), handelte es sich dabei immerhin um Schlüsselpersonen, die eine Leitungsfunktion 
beim  Aktionärs-Unternehmen  innehaben.  Bei  solchen  Personen  besteht  zwar  keine 
Doppelorganschaft, weshalb sie nicht unmittelbar und unausweichlich gleichzeitig beide 
Unternehmen (das Aktionärs-Unternehmen und die KAGA) repräsentieren. Gleichwohl 
verhält es sich bei Personen mit Leitungsfunktion ähnlich. Personen mit Leitungsfunktion 
sind für das Geschäftsverhalten ihres Unternehmens mitverantwortlich, sie sind regel-
mässig zeichnungsberechtigt und sie agieren im täglichen Rechtsverkehr für ihr Unter-
nehmen. Von Geschäftspartnern werden sie als Vertreter ihres Unternehmens wahrge-
nommen. 
in  der  hier 
interessierenden Situation bei Voten im VR von KAGA4134 – dem jeweiligen Aktionärs-
Unternehmen zuzurechnen. 

Ihre  Äusserungen  sowie 

ihr  Wissen  sind  – 

jedenfalls 

-  Organisation von KAGA: Der VR von KAGA besteht aus mindestens sieben Mitgliedern, 
was auch Folge des  Entsenderechts  einer  jeden  Aktionärin  ist.  Für  eine Aktiengesell-
schaft mit rund 20 Mitarbeitenden wie die KAGA ist das überdurchschnittlich gross. Die 
Geschäftsführung wurde höchstens teilweise an die Geschäftsleitung delegiert. Der VR 
und vor allem dessen Delegierter, der VRP, waren teilweise stark in das operative Ge-
schäft  eingebunden.  Das  erhöht  die  Einflussnahmemöglichkeit  des  VR  und  insbeson-
dere des VRP. 

-  Stakeholder: Aktionärinnen sind aufgrund ihrer Aktienbeteiligung wesentliche Stakehol-
der. VR-Mitglieder haben bei ihren Entscheiden faktisch immer auch die Interessen der 
Aktionärinnen vor Augen, soweit ihnen diese bekannt sind. Das ist erst recht der Fall, 
wenn (wesentliche) Aktionärinnen nicht nur an einer Gewinnstrebigkeit interessiert sind, 
sondern auch andere Interessen mit der Aktiengesellschaft verfolgen. Die Aktionärinnen 
können an der GV die Mitglieder des VR wählen oder auch abwählen. Sie haben also 

Vertretungsbefugnis nicht vor, sondern nur das Stimmrecht an der GV. In dieselbe Richtung ge-
hend, wenn auch zurückhaltender ausgedrückt, ferner Act. VIII.157 S. 6: «Fremdverwaltete Unter-
nehmen entsprechen nicht dem Leitbild des schweizerischen Aktienrechts». 

4133  Rz 1297 und 1300. 
4134  Siehe ausführlich dazu Rz 672 ff. 

709 

 
 
 
 
 
 
aktienrechtlich die Möglichkeit, VR-Mitglieder abzuwählen, die nicht in ihrem Sinne han-
delten. Bereits durch das Halten einer (wesentlichen) Aktienbeteiligung ergibt sich daher 
faktisch  eine  gewisse  Beeinflussung  des  Verhaltens  der  VR-Mitglieder  und  ihrer  Ent-
scheide, werden diese doch die entsprechenden Interessen der Aktionärs-Unternehmen 
mitberücksichtigen.  Diese  Wirkungen  folgen  aus  dem  Aktienrecht.  Ebenfalls  aus  dem 
Aktienrecht ergibt sich der Anspruch einer jeden Aktionärin auf einen verhältnismässigen 
Anteil am Bilanzgewinn, also insbesondere auf Dividenden (Art. 660 OR). Dieser Divi-
dendenanspruch wird faktisch einen Einfluss auf das Wettbewerbsverhalten der Aktio-
närinnen im Verhältnis zu KAGA haben. Wollen sie beispielsweise Marktanteile zu Las-
ten  von  KAGA  gewinnen  und  deshalb  ihre  Preise  senken,  werden  sie  bei  ihren 
Überlegungen nicht nur den eigenen Gewinn bedenken, sondern auch den Rückgang 
ihrer  Dividenden  bei  KAGA  miteinbeziehen.  Oder  anders  gesagt:  Ihr  finanzielles  Inte-
resse an einer Konkurrenzierung von KAGA ist geringer als wenn sie über keinen Divi-
dendenanspruch bei KAGA verfügen würden. 

Strukturelle Massnahmen im Sinne einer eigentumsrechtlichen Entflechtung als kon-
sequente Lösung 

2127. Bedienen  sich Unternehmen  zur  Verwirklichung des  kartellrechtswidrigen  Zusammen-
wirkens einer gemeinsamen (Infra-)Struktur, erscheinen strukturelle Massnahmen hinsichtlich 
dieser  gemeinsamen  (Infra-)Struktur  zur  Wiederherstellung  des  (kartell)rechtmässigen  Zu-
stands  naheliegend.  Als  strukturelle  Massnahme  fällt  vorliegend  insbesondere  eine  eigen-
tumsrechtliche Entflechtung in Betracht, mit der das Aktionariat der KAGA geändert wird. Die 
Aktien der Aktionärs-Unternehmen wären auf einen oder mehrere Dritte zu übertragen. Eine 
strukturelle  Massnahme  wäre  an  sich  konsequent.  Denn  nur  mit  einer  solchen  lassen  sich 
auch die subtileren, indirekten Beeinflussungen und Folgen, die sich allein aus dem Halten der 
Aktien durch diese Aktionärs-Unternehmen bzw. aus dem Aktienrecht ergeben,4135 beseitigen. 

2128. Dennoch  verzichtet  die  WEKO  aus  Verhältnismässigkeitsüberlegungen  darauf,  solch 
strukturelle Massnahmen zu erlassen. Damit eine Massnahme verhältnismässig ist, muss sie 
erstens geeignet, d.h., tauglich, sein, um das angestrebte Ziel zu erreichen, zweitens muss sie 
erforderlich sein, d.h. sie muss das mildeste geeignete Mittel sein, und drittens muss sie zu-
mutbar sein, d.h., es muss ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und 
dem Eingriff gewahrt werden.4136  

2129. Wie auch das Sekretariat ist die WEKO der Ansicht, dass eine eigentumsrechtliche Ent-
flechtung geeignet ist, um das Zusammenwirken der Parteien im Rahmen der KAGA effektiv 
zu unterbinden. Die WEKO ist – anders als das Sekretariat – der Ansicht, dass es sich hierbei 
auch um das mildeste taugliche Mittel handelt. Denn nur mit einer eigentumsrechtlichen Ent-
flechtung, durch welche die Aktien auf einen oder mehrere Dritte übertragen werden, können 
auch die subtileren, indirekten Beeinflussungen und Folgen beseitigt werden, die untrennbar 
mit den aktienrechtlichen Befugnissen verbunden sind.4137 Durch andere Massnahmen, insbe-
sondere Verhaltensmassnahmen, lässt sich das nicht erreichen.4138 Zum einen können Perso-
nen, die künftig Mitglied im VR von KAGA sind, nicht verpflichtet werden, da sie nicht Parteien 
dieses  Verfahrens  sind.  Zum  anderen  wäre  es  ohnehin  ein  Ding  der  Unmöglichkeit,  mittels 
(erst noch genügend bestimmter) Anordnungen dieses Mitberücksichtigen der Interessen der 
Aktionärinnen  durch  die  VR-Mitglieder  effektiv  zu  unterbinden  und  zu  verhindern,  dass  die 

4135  Vgl. vorangehende Rz letztes Lemma. 
4136  Rz 2038. 
4137  Rz 2126 letztes Lemma. 
4138  Die Ausführungen in Act. VIII.163 Rz 98 gehen an der Sache vorbei. Es geht hier darum, das in die 
(Infra-)Struktur KAGA gebettete Zusammenwirken mehrerer Beteiligter aufzubrechen und nicht um 
die Beseitigung einer marktbeherrschenden Stellung. Es werden keine Massnahmen angeordnet, 
die auf die marktbeherrschende Stellung von KAGA bzw. deren Beseitigung abzielen würden. 

710 

 
 
 
 
 
 
Aktionärinnen  bei  ihrem  Wettbewerbsverhalten  die  Dividendenzahlungen  von  KAGA  mitbe-
denken.  Es  kann  nicht  mittels  Massnahmen  etwas  faktisch  Unmögliches  verlangt  werden. 
Demgegenüber erachtet die WEKO vorliegend – anders als das Sekretariat – die Verhältnis-
mässigkeit im engeren Sinne im vorliegenden Fall als nicht gegeben. Die WEKO teilt zwar die 
Auffassung  des  Sekretariats,  dass  strukturelle Massnahmen  grundsätzlich verhältnismässig 
im engeren Sinne sein können. Insbesondere teilt sie auch dessen Auffassung, dass ein ge-
nerelles Verneinen der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne bei strukturellen Massnahmen 
dazu  führen  würde,  dass  ein  kartellrechtswidriges  Zusammenwirken  hingenommen  werden 
müsste,  sobald  die  Beteiligten  dieses  in  eine  gemeinsame  (Infra-)Struktur  gegossen  haben 
(und das, obwohl eine solch gemeinsame (Infra-)Struktur besonders beständig und die Wett-
bewerbsbeschränkung entsprechend institutionalisiert ist), was nicht richtig sein kann. Dass 
solch strukturelle Massnahmen aus Sicht der WEKO aber im konkreten Fall unverhältnismäs-
sig im engeren Sinne sind, hat folgende Gründe:  

2130. Bei einer derartigen Massnahme würde es sich – wie bereits das Sekretariat festhielt – 
bezogen auf die Eigentumsrechte um einen schwerwiegenden Eingriff handeln, der von seiner 
Intensität  her  enteignungsähnlich  ist.  Umso  gewichtiger  muss  das  öffentliche  Interesse  am 
Erlass einer Massnahme bzw. das damit verfolgte Ziel sein. Dieses liegt darin, die unzulässige 
Wettbewerbsbeschränkung zu beseitigen und den wirksamen Wettbewerb soweit möglich wie-
derherzustellen. Das öffentliche Interesse, eine Wettbewerbsbeschränkung durch den Erlass 
einer Massnahme zu beseitigen, wiegt dabei umso schwerer, je stärker die unzulässige Wett-
bewerbsbeschränkung den wirksamen Wettbewerb tangiert. Durch das Zusammenwirken im 
Rahmen  der  gemeinsamen  KAGA-(Infra-)Struktur  wird  nun  der  wirksame  Wettbewerb  in 
grundlegender Weise beschränkt, das angestrebte Ziel hat dementsprechend ein sehr grosses 
Gewicht. Allerdings gilt es vorliegend zweierlei zu beachten: Zum einen würden mit solch struk-
turellen Massnahmen im Vergleich zu anderen, weniger weitgehenden Massnahmen nur, aber 
immerhin, zusätzlich die subtileren, indirekten Beeinflussungen und Folgen beseitigt. Die üb-
rigen Beeinflussungs- und Einflussnahmemöglichkeiten lassen sich auch mit anderen Mass-
nahmen angehen. Zum anderen lassen sich hier die vor 1996 erfolgten Entwicklungen, insbe-
sondere die weitgehende Verwirklichung von Gegenstand A, ohnehin nicht mehr rückgängig 
machen. Die Möglichkeit, den wirksamen Wettbewerb wiederherzustellen, wie er unter dem 
aktuellen KG zu verstehen ist, ist aufgrund dessen ohnehin bloss eingeschränkt vorhanden. 
Die WEKO erachtet deshalb den zusätzlichen «Gewinn» für den wirksamen Wettbewerb, der 
im konkreten Fall mit einer strukturellen Massnahme im Vergleich zu anderen, weniger weit-
reichenden Massnahmen verbunden wäre, als zu gering, um diese Massnahme als verhält-
nismässig im engeren Sinne erscheinen zu lassen.  

2131. Die WEKO verzichtet aus diesen Gründen darauf, strukturelle Massnahmen – eine ei-
gentumsrechtliche Entflechtung – anzuordnen. Trotzdem ist auf ein Argument mehrerer Par-
teien einzugehen, die diese in ihren Stellungnahmen zum Antrag gegen strukturelle Massnah-
men  vorgebracht  haben.  Das  ist  schon  nur  deshalb  angezeigt,  weil  einige  Parteien  auch 
andere  Massnahmen  als  strukturelle  Massnahmen  bezeichnen  und  aus  dieser  Benennung 
gewisse Folgen abzuleiten scheinen.4139 Die Parteien tragen zusammengefasst vor, mit solch 
strukturellen Massnahmen werde in ihr Eigentumsrecht eingegriffen. Das Eigentumsrecht sei 
grundrechtlich geschützt (Art. 26 BV). Zudem werde dadurch auch in die grundrechtlich ge-
schützte Wirtschaftsfreiheit eingegriffen (Art. 27 BV). Grundrechtseingriffe seien nur unter den 
in Art. 36 BV genannten Voraussetzungen zulässig und bedürften insbesondere einer gesetz-
lichen Grundlage, wobei schwerwiegende Einschränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein 
müssten. Art. 30 Abs. 1 KG, der Grundlage dieses Eingriffs sei, sei zu unbestimmt und genüge 
den Anforderungen nicht, um zu einem Grundrechtseingriff bzw. zu strukturellen Massnahmen 
zu berechtigen. 

4139  Rz 2093 ff., 2115 und 2116. 

711 

 
 
 
 
 
 
2132. Zutreffend hieran ist, dass mit einer strukturellen Massnahme, durch welche die Aktien 
an  KAGA  an  eine  oder  mehrere  Dritte  übertragen  werden,  Grundrechtseingriffe  verbunden 
sind (Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV; Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV). Dass mit Mas-
snahmen der WEKO in Grundrechte eingegriffen wird, ist allerdings nicht eine Besonderheit 
von strukturellen Massnahmen, sondern ist bei Verhaltensmassnahmen ebenso regelmässig 
der  Fall.4140  Dass  es  sich  dabei  oftmals  «bloss»  um  die  Wirtschaftsfreiheit  nach  Art. 27  BV 
handelt und nicht zusätzlich, wie regelmässig bei strukturellen Massnahmen, auch noch um 
die Eigentumsgarantie nach Art. 26 BV, tut nichts zur Sache. Denn die Voraussetzungen für 
Grundrechtseingriffe nach Art. 36 BV sind dieselben. Sie ändern sich nicht, wenn gleichzeitig 
mehrere Grundrechte betroffen sind und nicht «nur» eines. Genügt Art. 30 Abs. 1 KG als ge-
setzliche  Grundlage  für  Grundrechtseingriffe  für  Verhaltensmassnahmen,  gilt  dies  gleicher-
massen auch für strukturelle Massnahmen. Allein aus der Bezeichnung einer Massnahme als 
«strukturelle Massnahme» lässt sich daher nichts zu Gunsten der Parteien ableiten. 

2133. Relevant ist vielmehr Folgendes: Nach Art. 36 Abs. 1 BV müssen schwerwiegende Ein-
schränkungen  im  Gesetz  selbst  vorgesehen  sein,  also  in  einem  formellen  Gesetz.  Art. 30 
Abs. 1 KG findet sich in einem formellen Gesetz. Jedoch ist weiter zu beachten, dass je ge-
wichtiger ein Grundrechtseingriff ist, desto höher die Anforderungen an Normstufe und auch 
Normdichte sind. Schwere Grundrechtseingriffe benötigen eine klare und genaue Grundlage 
im Gesetz selbst. Dabei muss das formelle Gesetz selber die erforderliche Bestimmtheit auf-
weisen, auch wenn es den Inhalt der zulässigen Grundrechtseingriffe nicht detailliert regeln 
muss, hat sich dieser doch aus dem Gesetz zu ergeben bzw. muss unmittelbar darauf zurück-
geführt werden können.4141 Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich jedoch nicht 
abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, 
von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, 
von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der 
erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab.4142 
Zumal die Anforderungen an die Normdichte umso höher sind, je schwerer der Eingriff wiegt, 
sind diese Gesichtspunkte hinsichtlich der jeweils konkret angeordneten Massnahme zu beur-
teilen. Ob eine Massnahme nun als strukturelle Massnahme oder aber als Verhaltensmass-
nahme bezeichnet wird, sagt für sich alleine noch nichts über die Schwere des Eingriffs aus. 
Es ist daher müssig, darüber zu diskutieren, ob eine bestimmte Massnahme nun als struktu-
relle Massnahme zu bezeichnen ist oder nicht, wie das etliche Parteien hinsichtlich der vom 
Sekretariat beantragten Massnahmen tun4143 – zu beurteilen ist, wie schwer der damit verbun-
dene Grundrechtseingriff wiegt.  

2134. Zu beurteilen ist nachfolgend, welche anderweitigen Massnahmen anzuordnen sind, um 
das Zusammenwirken der Parteien im Rahmen der KAGA dennoch, soweit mit nicht struktu-
rellen  Massnahmen  möglich,  zu  unterbinden.  Die  subtilen,  indirekten  Beeinflussungen  und 
Folgen, die sich aus den aktienrechtlichen Beteiligungen ergeben,4144 sind aufgrund des Ver-
zichts auf eine eigentumsrechtliche Entflechtung allerdings hinzunehmen. 

4140  Besonders deutlich ist das im Fall BGer, 2C_876/2012 vom 2.11.2022, Netzbaustrategie Swisscom, 
in dem Swisscom vorsorglich untersagt wurde, ihr Glasfasernetz in einer bestimmten Weise aus-
zubauen (vgl. Sachverhalt B.a). Auch in dem von den Parteien vielfach erwähnten BGE 148 II 475 
wird  Implenia  untersagt,  gewisse  Vereinbarungen  einzugehen  oder  diese  auch  nur  anzubahnen 
(vgl. Sachverhalt B), womit in ihre durch die Wirtschaftsfreiheit grundrechtlich geschützte Vertrags-
freiheit eingegriffen wird.  
4141  BGE 148 I 33 E. 5.1 m.w.H. 
4142  BGE 139 I 280 E. 5.1 m.w.H. 
4143  Beispielsweise Act. VIII.163 Rz 70–73. 
4144  Siehe Rz Rz 2126 letztes Lemma. 

712 

 
 
 
 
 
 
 
 
Verhaltensmassnahmen zur teilweisen Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbe-
schränkung und zur weitgehenden Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs 

2135. Wie bereits ausgeführt, wurde Gegenstand A, die Verhinderung neuer Konkurrentinnen 
im Aaretal, bereits in den 70er-Jahren weitgehend verwirklicht,4145 was nicht mehr rückgängig 
zu  machen  ist.  Ausserdem  führten  die  raumplanungsrechtlichen  Vorschriften,  die  seit  den 
80er-Jahren  erlassen  wurden,  dazu,  dass  Markteintritte  Dritter  auch ohne Zutun  von  KAGA 
deutlich erschwert wurden. KAGA hat allerdings seit 1996 weitere Abbaurechte erworben.4146 
Das hat zur Folge, dass diese Grundstücke Dritten für einen möglichen Markteintritt nicht mehr 
zur Verfügung stehen. Um diesbezüglich verhältnismässige Anordnungen zu treffen, müsste 
jedoch hinsichtlich jedes einzelnen dieser erworbenen Rechte  geprüft und beurteilt werden, 
ob und inwiefern es einer Verhinderung neuer Konkurrentinnen im Aaretal diente, da nicht alle 
Grundstücke für einen Markteintritt Dritter geeignet wären. Zudem  wäre zu berücksichtigen, 
dass der Erwerb von weiteren Abbaurechten auch mit dem gewöhnlichen Betrieb von KAGA 
einhergeht, weshalb nicht pauschal gesagt werden kann, jeder Erwerb diene der Verhinderung 
neuer Konkurrentinnen. Auf diesbezügliche Abklärungen ist zu Gunsten der Parteien zu ver-
zichten, was zur Folge hat, dass entsprechend auch auf diesbezügliche Massnahmen verzich-
tet werden muss. Hinsichtlich der 2005 erfolgten Drohung mit der Wirtschaftsmacht von KAGA 
gegenüber [U04] im Hinblick auf eine mögliche Übernahme von [U01], die der Verhinderung 
neuer  Konkurrentinnen  im  Aaretal  diente,4147  erübrigen  sich  Massnahmen  mangels  ausrei-
chender Wiederholungsgefahr.4148 Vor diesem Hintergrund verzichtet die WEKO darauf, Mas-
snahmen  anzuordnen,  die  spezifisch  Gegenstand  A  der  Zusammenarbeit  im  Rahmen  der 
KAGA anvisieren. Erwähnt sei aber, dass die hinsichtlich Gegenstand B anzuordnenden Mas-
snahmen, insbesondere Dispositivziffern 1.2, aber auch 1.1, 1.3 und 1.4, dazu beitragen, die 
Gefahr künftiger ähnlicher Vorfälle wie die unter den Aktionärs-Unternehmen im VR von KAGA 
abgesegnete, 2005 erfolgte Drohung mit der Wirtschaftsmacht von KAGA zu reduzieren und 
damit auch hinsichtlich Gegenstand A einen Beitrag leisten. 

2136. Gegenstand B, den Wettbewerbsdruck durch KAGA zu dosieren, kann demgegenüber 
durch Verhaltensmassnahmen begegnet werden. Damit die Aktionärs-Unternehmen den von 
KAGA  ausgehenden  Wettbewerbsdruck  nicht  weiter  dosieren  können,  gilt  es,  KAGA  soweit 
ohne  strukturelle  Massnahmen  möglich4149  von  den  Aktionärs-Unternehmen  zu  trennen.  Es 
geht also darum, die Beeinflussungs- und Einflussnahmemöglichkeiten der Aktionärs-Unter-
nehmen auf KAGA und deren Geschäftsentscheide so weit es geht zu minimieren,4150 da die 
Aktionärs-Unternehmen damit den Wettbewerbsdruck durch KAGA kontrollieren und dosieren. 

2137. Wie bereits das Sekretariat festgehalten hat, ist ein, wenn nicht gar der zentrale Pfeiler 
des diesbezüglichen Zusammenwirkens, dass die Aktionärinnen im VR von KAGA vertreten 
sind und so deren Wettbewerbsgebaren gemeinsam lenken können.4151 Aus Sicht der WEKO 
steht hierbei aber weniger das im KAGA-Vertrag enthaltene Entsenderecht als solches im Mit-
telpunkt  als  vielmehr  die  gelebte  Entsendepraxis.  Sind  Organe  der  Aktionärs-Unternehmen 
Mitglieder des VR von KAGA, wie das bis anhin fast ausnahmslos der Fall war, können diese 
aufgrund ihrer Doppelorganschaft gar nicht anders, als bei den Beschlüssen im VR von KAGA 
stets ihr Aktionärs-Unternehmen bzw. dessen Interessen mit einfliessen zu lassen. Ihre Treu-
epflicht gegenüber KAGA (Art. 717 OR) ändert hieran nichts.4152 Während bei Doppelorgan-
schaft eine Trennung von Aktionärs- und KAGA-Interessen gar nicht erst möglich ist, ist das 

4145  Siehe Rz 2125 zweites Lemma. 
4146  Rz 957. 
4147  Rz 957 f. 
4148  Siehe in diesem Zusammenhang Rz 2054 f. 
4149  Siehe Rz 2126 letztes Lemma und 2129. 
4150  Siehe  Rz  2127  dazu,  dass  damit  die  subtilen,  indirekten  Beeinflussungen  und  Folgen  allerdings 

nicht beseitigt werden können. 

4151  Rz 2074 ff. 
4152  Rz 704; siehe auch Stellungnahmen der Parteien Rz 2113. 

713 

 
 
 
 
 
 
bei anderen Personen immerhin zumindest theoretisch denkbar. Aber wie bereits das Sekre-
tariat  zutreffend ausgeführt  hat,  gibt  es  weitere Personen,  bei  denen  eine  solche  Trennung 
und Nichtbeachtung der Interessen des jeweiligen Aktionärs-Unternehmens aus rechtlicher, 
faktischer sowie menschlicher Sicht nicht erwartet werden kann und darf. Das ist nach Ansicht 
der WEKO zunächst bei den Personen der Fall, die eine Leitungsfunktion bei einem Aktionärs-
Unternehmen innehaben und daher für das Wohlergehen des Aktionärs-Unternehmens mit-
verantwortlich  sind  und  über  ein  gesteigertes Wissen  über  das  Geschäftsverhalten  und  die 
Interessen des Aktionärs-Unternehmens verfügen. Weiter ist das auch bei Personen der Fall, 
die früher Organ bei einem Aktionärs-Unternehmen waren oder dort eine Leitungsfunktion in-
nehatten.4153 Aufgrund ihrer vergangenen Tätigkeit sind diese Personen nach wie vor primär 
den Interessen ihres ehemaligen Unternehmens verpflichtet und haben ein gesteigertes Wis-
sen  über  das  Geschäftsverhalten  und  die  Interessen  des  ehemaligen  Unternehmens.  Die 
WEKO ist allerdings der Ansicht, dass im Laufe der Zeit eine Abschwächung dieser Bindung 
eintritt und vor allem das Wissen um das gegenwärtige Geschäftsverhalten und die aktuellen 
Interessen des ehemaligen Unternehmens abnimmt. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit 
sieht sie daher eine Cooling-off-Periode von zehn Jahren vor, nach deren Ablauf eine Wahl 
ehemaliger Organe und Personen mit ehemaliger Leitungsfunktion statthaft ist.4154 Den Aktio-
närs-Unternehmen ist deshalb zu untersagen, Personen in den VR von KAGA zu wählen, die 
bei einem Aktionärs-Unternehmen Organ sind oder eine Leitungsfunktion innehaben oder die 
bei einem solchen in den vergangenen zehn Jahren Organ waren oder eine Leitungsfunktion 
innehatten.  Das  wird  in  Dispositivziffer  1.2  angeordnet.  Als  nicht  erforderlich  erachtet  die 
WEKO in diesem Zusammenhang die vom Sekretariat in Dispositivziffer 1.3 des Antrags be-
antragte Anordnung an KAGA, keine ausgeschlossenen Personen zur Wahl in den VR von ihr 
vorzuschlagen. Es genügt, wenn den Aktionärs-Unternehmen untersagt wird, solche Personen 
zu wählen, einer zusätzlichen Verpflichtung von KAGA, solche Personen nicht vorzuschlagen, 
bedarf es nicht. 

2138. Wie bereits das Sekretariat ausgeführt hat, ist diese Massnahme zu ergänzen mit damit 
übereinstimmenden Vorgaben hinsichtlich der Besetzung der Geschäftsleitung von KAGA. Es 
kann auf die diesbezüglichen Ausführungen des Sekretariats verwiesen werden.4155 Das wird 
in Dispositivziffer 1.5 angeordnet. 

2139. Die WEKO zieht  damit den Kreis  der  Personen,  die nicht  mehr  in  den VR  von  KAGA 
gewählt  werden  und  in  der  Geschäftsleitung  der  KAGA  beschäftigt  sein  dürfen,  bedeutend 
kleiner als das Sekretariat es beantragt hat und nimmt dabei nicht mehr auf die Bestimmung 
von Art. 728 OR zur ordentlichen Revision Bezug.4156 Ebenso wie das Sekretariat ist sie zwar 
der Ansicht, dass auch bei weiteren Personen ein beachtliches Näheverhältnis zu den Aktio-
närs-Unternehmen bestehen kann, das dazu führen dürfte, dass diese Personen das Interesse 
«ihres» Aktionärs-Unternehmens bei Beschlüssen im VR von KAGA mitberücksichtigen. Auch 
aus dem Entsenderecht und der Tatsache der Entsendung durch ein bestimmtes Aktionärs-
Unternehmen ergibt sich solches. Dennoch verzichtet die WEKO aus Verhältnismässigkeits-
überlegungen darauf, den Personenkreis weiter zu fassen (vgl. Dispositivziffern 1.2 und 1.4 
des Antrags des Sekretariats) und das Entsenderecht der Aktionärinnen aufzuheben (Dispo-
sitivziffer 1.1 des Antrags des Sekretariats). Ausschlaggebend für die WEKO ist dabei zweier-
lei: Einerseits kommt sie zum Schluss, dass eine eigentumsrechtliche Entflechtung unverhält-
indirekte 
im  engeren  Sinne  wäre.  Aufgrund  dessen  müssen  subtile, 
nismässig 

4153  Siehe auch Stellungnahmen der Parteien, Rz 2107. 
4154  Damit nimmt die WEKO auch das diesbezügliche Anliegen von KAGA auf (Act. VIII.156 Rz 174). 
4155  Rz 2077. 
4156  Es erübrigt sich daher, auf die diesbezüglichen Vorbringen von KAGA in Act. VIII.156 Rz 201 ff. 
näher einzugehen. Anzumerken bleibt jedoch, dass diese Massnahme nicht «nur» hinsichtlich In-
formationsaustauschs angeordnet wurde (was in Act. VIII.156 Rz 204 und 208 übergangen wird), 
sondern auch hinsichtlich der Zusammenarbeit der Aktionärinnen im Rahmen von KAGA. 

714 

 
 
 
 
 
 
Beeinflussungen  und  Folgen  allerdings  hingenommen  werden,  sie  lassen  sich  nicht  verhin-
dern.4157 Es erscheint daher konsequent und steht im Einklang damit, auch nicht jegliches Nä-
heverhältnis bei den in den VR wählbaren resp. in die Geschäftsleitung berufbaren Personen 
zu einem Aktionärs-Unternehmen ausschliessen zu wollen, das die Gefahr einer Mitberück-
sichtigung  von  dessen  Interessen  birgt.  Die  WEKO  beschränkt  sich  auf  die  wesentlichsten 
Personen, die zudem über ein gesteigertes Wissen über die Aktionärs-Unternehmen verfügen. 
Andererseits ist die WEKO der Ansicht, dass mit weiteren Anordnungen (dazu sogleich) die 
Beeinflussungsmöglichkeiten der Aktionärs-Unternehmen in ausreichendem Masse zurückge-
bunden werden können. Bei der Kombination dieser weiteren Massnahmen mit dem bedeu-
tend kleineren Kreis ausgeschlossener Personen für eine Wahl in den VR von KAGA oder eine 
Beschäftigung in der Geschäftsleitung von KAGA handelt es sich insgesamt um ebenso taug-
liche, aber mildere Massnahmen als bei einem weiter definierten Kreis ausgeschlossener Per-
sonen, weshalb ihnen der Vorzug zu geben ist.  

2140. Gemäss  dem  Vorangehenden  gilt  es,  mit  weiteren  Massnahmen  die  Beeinflussungs- 
und Einflussnahmemöglichkeiten der Aktionärs-Unternehmen auf KAGA zu minimieren. Wie 
ausgeführt sind weiterhin Personen in den VR von KAGA wählbar, die in einem Näheverhältnis 
zu einem Aktionärs-Unternehmen stehen und von diesem entsandt wurden, was die Gefahr 
einer Mitberücksichtigung der Interessen dieses Aktionärs-Unternehmens birgt. Es gilt daher 
zunächst, den Einflussbereich des VR von KAGA so gering als möglich zu halten. Zu diesem 
Zweck wird KAGA verpflichtet, die Geschäftsführung soweit gesetzlich zulässig in einem Or-
ganisationsreglement an ihre Geschäftsleistung zu übertragen (vgl. Art. 716b OR).4158 Die Auf-
gaben des VR werden dadurch auf die in Art. 716a OR festgehaltenen unübertragbaren und 
unentziehbaren Aufgaben beschränkt, was den Einflussbereich des VR und damit auch das 
Ausmass der Möglichkeit der dortigen Berücksichtigung der Interessen der Aktionärs-Unter-
nehmen reduziert. Das wird in Dispositivziffer 1.4 angeordnet. Aufgrund dieser Anordnung sind 
die vom Sekretariat in Dispositivziffern 1.11 und 1.12 beantragten Massnahmen überflüssig, 
weshalb die WEKO auf diese verzichtet. 

2141. Weiter  ist  den  Aktionärs-Unternehmen  zu  untersagen,  den  von  ihnen  in  den  VR  von 
KAGA entsandten Personen irgendwelche Vorgaben zu machen, wie sich diese dort verhalten 
oder  abstimmen  sollen.  Würde  das  nicht  untersagt,  könnten  die  Aktionärs-Unternehmen 
blosse Strohmänner und -frauen in den VR von KAGA entsenden und diesen Weisungen für 
ihr dortiges Verhalten erteilen.4159 Das wird in Dispositivziffer 1.3 untersagt. Aufgrund dieser 
Untersagung in Verbindung mit den in Rz 2139 gemachten Ausführungen ist es aus Sicht der 
WEKO nicht erforderlich, das Entsenderecht aufzuheben, wie dies das Sekretariat in Disposi-
tivziffer 1.1 seines Antrags beantragt hat. 

2142. Vorgaben an die Person, die ein Aktionärs-Unternehmen in den VR von KAGA entsen-
det, sind zwar die offensichtlichste, aber keineswegs die einzige Möglichkeit, wie die Aktionärs-
Unternehmen das Geschäftsgebaren von KAGA innerhalb ihres Gesellschaftszwecks beein-
flussen  und  so  den  von  ihr  ausgehenden  Wettbewerbsdruck  dosieren  können.  Sie  könnten 
dafür beispielsweise auch bei der Geschäftsleitung von KAGA vorstellig werden, von anderen 
Aktionärs-Unternehmen in den VR entsandte Personen angehen, sich an einer GV von KAGA 
entsprechend äussern oder Mitarbeitende von KAGA beeinflussen. Um KAGA soweit möglich 
von den Aktionärs-Unternehmen zu trennen, ist den Aktionärs-Unternehmen daher generell 
zu untersagen, das Geschäftsgebaren von KAGA mitzulenken. Den Aktionärs-Unternehmen 
wird daher untersagt, der KAGA bezüglich des Abbaus von Kiesvorkommen, des Betriebs von 
Kies-  und  Recyclinganlagen,  von  Aushub-  und  Inertstoffdeponien,  sowie  des  Vertriebs  von 
Sand, Kies- und anderen Baustoffen Vorgaben strategischer oder operativer Natur zu machen. 

4157  Rz 2130 und 2134. 
4158  Diese Massnahme wird von einigen Parteien als mildere Massnahme aufgeworfen (Rz 2101 ff.).  
4159  So hält etwa Kästli-Gruppe fest, ein Aktionärsvertreter folge im VR der Aktiengesellschaft i.d.R. den 

Weisungen «seiner» Aktionärin (Rz 701). 

715 

 
 
 
 
 
 
Das wird in Dispositivziffer 1.1 angeordnet. Evident ist, dass damit künftig insbesondere auch 
das  in Art. 2  des  KAGA-Vertrags  verankerte  Vetorecht  der  Aktionärs-Unternehmen4160  nicht 
mehr beachtlich ist, würde es sich bei Beanspruchung dieses Vetorechts doch um eine Vor-
gabe strategischer Natur handeln. 

2143. Mit  dieser  generellen  Untersagung  von  Vorgaben  strategischer  oder  operativer  Natur 
seitens der Aktionärs-Unternehmen an KAGA bezüglich des Abbaus von Kiesvorkommen, des 
Betriebs von Kies- und Recyclinganlagen, von Aushub- und Inertstoffdeponien, sowie des Ver-
triebs von Sand, Kies- und anderen Baustoffen wird unterbunden, dass die Aktionärs-Unter-
nehmen direkt Einfluss auf das Geschäftsverhalten von KAGA nehmen. In dieselbe Richtung 
zielte übrigens bereits Dispositivziffer 1.6 des Antrags des Sekretariats. Die WEKO ist abwei-
chend  vom  Sekretariat  der  Ansicht,  dass  diese  generelle  Untersagung  ausreichend  ist  und 
übernimmt daher weitere vom Sekretariat beantragte Massnahmen nicht. Die in Dispositivziffer 
1.5  des  Antrags  beantragte  Massnahme  ist  aus  Sicht  der  WEKO  kaum  justiziabel  und  hat 
primär  Signalwirkung.  Die  WEKO  erachtet  diese  Anordnung  als  wenig  gewinnbringend  und 
daher als nicht erforderlich. Ebenfalls als nicht erforderlich erachtet die WEKO die flankieren-
den Massnahmen, die das Sekretariat in Dispositivziffern 1.7–1.10 des Antrags beantragt hat, 
zumal derzeit keine Anzeichen dafür bestehen, dass die Parteien solche Umgehungsstrate-
gien ergreifen würden.  

2144. Mit der Kombination der vorangehenden Massnahmen werden zumindest die direkten 
und wesentlichsten Einflussnahmemöglichkeiten der Aktionärs-Unternehmen auf KAGA und 
deren Marktverhalten unterbunden. Dadurch wird KAGA wenn auch nicht vollständig, so doch 
zumindest in bedeutendem Ausmasse, von den Interessen der Aktionärs-Unternehmen an ei-
ner Dosierung des Wettbewerbsdrucks durch KAGA losgelöst. Gegenstand B der unzulässi-
gen  Wettbewerbsbeschränkung,  die  Dosierung  des  Wettbewerbsdrucks  durch  KAGA,  wird 
dadurch zwar nicht vollständig beseitigt, aber doch in wesentlichem Ausmass begegnet. Damit 
wird auch dem Kerngegenstand, den Wettbewerbsdruck zu dämpfen, der von den umfangrei-
chen Kiesvorkommen im Aaretal resp. deren Abbau auf die Aktionärs-Unternehmen ausgeht, 
entgegengewirkt. 

2145. Bezüglich Gegenstand C verhält es sich so, dass dessen gut greifbare Unteraspekte des 
Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet und der Untersagung, men-
genrabattreduzierte  Kiespreise  weiterzugeben,  Gegenstand  spezifischer  Massnahmen 
sind.4161 Insofern erübrigen sich an dieser Stelle Massnahmen. Übrig bleibt damit die Verpflich-
tung zu «loyaler» Konkurrenz unter den Aktionärs-Unternehmen. Hierbei handelt es sich um 
eine Art allgemein gehaltenes Grundverständnis, das schwer greifbar ist und dessen konkre-
ten Folgen sich kaum fassen lassen. Infolgedessen erweist es sich als entsprechend schwierig 
bis unmöglich, konkrete Massnahmen zu formulieren, mit denen diesem kartellrechtswidrigen 
Verhalten begegnet werden könnte. Durch die hinsichtlich Gegenstand B zu erlassenden Mas-
snahmen, insbesondere Dispositivziffer 1.2, wird aber erreicht, dass sich die Aktionärs-Unter-
nehmen  nicht  mehr  regelmässig  im  Rahmen  der  VR-Sitzungen  von  KAGA  treffen  und  dort 
gemeinsam ihre Interessen aushandeln. Der Wegfall dieser mehrmals jährlich stattfindenden 
Treffen  dürfte  dazu  beitragen,  die  Verbundenheit  unter  den  Aktionärs-Unternehmen  abzu-
schwächen und damit auch ihre Verpflichtung zu «loyaler» Konkurrenz aufzuweichen. Insofern 
dienen diese Massnahmen zugleich auch der Beseitigung von Gegenstand C. Die WEKO er-
achtet es aber nicht als zweckmässig, darüber hinausgehend noch weitere Massnahmen an-
ordnen zu wollen, die spezifisch die Verpflichtung zu «loyaler» Konkurrenz anvisieren. Solche 
Massnahmen liessen sich kaum formulieren und dürften im Übrigen auf eine blosse Signal- 
oder Appelwirkung beschränkt sein. 

4160  Siehe Rz 583. 
4161  Rz 2195 ff. resp. Rz 2188 ff. 

716 

 
 
 
 
 
 
2146. Ergänzend ist festzuhalten, dass die spezifisch hinsichtlich des Informationsaustauschs 
im VR von KAGA anzuordnenden Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.6–1.8 (dazu nach-
folgend  Rz  2164  ff.)  immerhin  indirekt  ebenfalls  dazu  beitragen,  die  unzulässigen  Wettbe-
werbsbeschränkungen gemäss den Gegenständen B und C einzuschränken. 

Verhältnismässigkeit und Bestimmtheit der anzuordnenden Verhaltensmassnahmen 

2147. Zur teilweisen Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung und zur weitge-
henden  Wiederherstellung  wirksamen  Wettbewerbs  sieht  die  WEKO  zusammengefasst  die 
Kombination folgender Massnahmen vor: 

-  Verbot  an  die  Aktionärs-Unternehmen,  KAGA  Vorgaben  strategischer  oder  operativer 
Natur bezüglich des Abbaus von Kiesvorkommen, des Betriebs von Kies- und Recyc-
linganlagen, von Aushub- und Inertstoffdeponien, sowie des Vertriebs von Sand, Kies- 
und anderen Baustoffen zu machen (Dispositivziffer 1.1); 

-  Verbot an die Aktionärs-Unternehmen, Personen in den VR von KAGA zu wählen, die 
bei  einem  Aktionärs-Unternehmen  Organ  sind  oder  eine  Leitungsfunktion  innehaben 
oder bei diesen in den vergangenen zehn Jahren Organ waren oder eine Leitungsfunk-
tion innehatten (Dispositivziffer 1.2); 

-  Verbot an die Aktionärs-Unternehmen, den von ihnen in den VR von KAGA entsandten 
Personen irgendwelche Vorgaben zu machen, wie sie sich dort verhalten oder abstim-
men sollen (Dispositivziffer 1.3); 

-  Verpflichtung von KAGA, die Geschäftsführung soweit zulässig an eine Geschäftsleitung 

zu übertragen (Dispositivziffer 1.4); 

-  Verbot an KAGA, in ihrer Geschäftsleitung Personen zu beschäftigen, welche die Wähl-
barkeitsvoraussetzungen  für  VR-Mitglieder  gemäss  Dispositivziffer  1.2  nicht  erfüllen 
(Dispositivziffer 1.5). 

2148. Nachfolgend ist zu beurteilen, ob diese Verhaltensmassnahmen in ihrer Gesamtheit ver-
hältnismässig  sind.4162  Sie  müssen  erstens  geeignet,  d.h.,  tauglich,  sein,  um  mit  ihnen  das 
angestrebte Ziel zu erreichen, sie müssen zweitens erforderlich sein, d.h. sie müssen das mil-
deste geeignete Mittel sein, und sie müssen drittens zumutbar sein, d.h., es muss ein vernünf-
tiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff gewahrt werden.4163  

2149. Bei all diesen Massnahmen geht es darum, das gemeinsame Lenken von KAGA durch 
die Aktionärs-Unternehmen, mit welchem diese den Wettbewerbsdruck durch KAGA dosieren, 
sowie das Einfliessenlassen des Interessens der Aktionärs-Unternehmen an einem gedämpf-
ten  Wettbewerbsdruck, der  von  den umfangreichen Kiesvorkommen  im Aaretal  resp.  deren 
Abbau  auf  sie  ausgeht,  zu  unterbinden  bzw.  zu  reduzieren.4164  Wie  in  den  vorangehenden 
Ausführungen dargelegt, ist die Kombination dieser Massnahmen geeignet, zumindest die di-
rekten Einflussnahmemöglichkeiten zu unterbinden und die Gefahr, dass wettbewerbsfeindli-
che Interessen der Aktionärs-Unternehmen in das Geschäftsverhalten von KAGA einfliessen, 
zu reduzieren. Die Massnahmen ergänzen sich dabei und betreffen jeweils unterschiedliche 
Einflussmöglichkeiten. Nicht geeignet sind diese Massnahmen hingegen dafür, auch die sub-
tileren, indirekten Beeinflussungen und Folgen, die sich aus dem Aktienrecht ergeben, zu un-
terbinden. Das wäre nur mit einer strukturellen Massnahme im Sinne einer eigentumsrechtli-
chen Entflechtung möglich, die sich jedoch als unverhältnismässig im engeren Sinne erwiesen 
hat. Dass die Massnahmen nicht geeignet sind, zusätzlich auch noch die subtileren, indirekten 
Beeinflussungen und Folgen zu verhindern, macht sie aber nicht etwa ungeeignet im Sinne 

4162  Siehe dazu die Stellungnahmen der Parteien zur Thematik der Verhältnismässigkeit, Rz 2101 ff.  
4163  Rz 2038. 
4164  Soweit Parteien in ihren Stellungnahmen die Eignung der Massnahmen hinsichtlich etwas anderem 
prüfen (so etwa Act. VIII.163 Rz 93–95), weichen sie vom Befund der WEKO hinsichtlich des Sach-
verhalts oder der rechtlichen Erwägungen ab. Es erübrigt sich, auf solche Vorbringen einzugehen. 

717 

 
 
 
 
 
 
der Verhältnismässigkeitsprüfung, wird mit ihnen doch gar nicht erst das Ziel angestrebt, auch 
diese Beeinflussungen und Folgen zu verhindern. 

2150. Bei der Kombination dieser Massnahmen handelt es sich weiter um das mildeste taugli-
che Mittel. Zum einen ist es nicht möglich, auf eine oder mehrere dieser Massnahmen zu ver-
zichten, ohne dass damit auch eine Einbusse bei der Erreichung des angestrebten Ziels ver-
bunden wäre. Die Massnahmen ergänzen sich und decken jeweils andere Möglichkeiten der 
Beeinflussung ab. Eine Teilmenge dieser Massnahmen wäre nicht ein ebenso taugliches Mittel 
zur Zielerreichung. Zum anderen sind keine alternativen Massnahmen ersichtlich, die zur Er-
reichung  des  angestrebten  Ziels  ebenso  tauglich,  aber  jeweils  milder  wären.  Eine  zeitliche 
Beschränkung  dieser Massnahmen  ist  ebenfalls  kein  milderes,  ebenso  taugliches  Mittel.4165 
Denn  solange  die  bisherigen  Verhältnisse  mehr  oder  weniger  unverändert  andauern,  sind 
diese Massnahmen weiterhin erforderlich, was eine zeitliche Befristung ausschliesst. Sollten 
sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse künftig einmal wesentlich ändern, könnten 
die Massnahmen alsdann gemäss Art. 30 Abs. 3 KG geändert werden. Damit ist dem Bedürf-
nis der Parteien (und auch der Wettbewerbsbehörden), die Massnahmen an geänderte Ver-
hältnisse anpassen zu können, hinreichend Rechnung getragen. Die Kombination dieser Mas-
snahmen ist daher erforderlich. 

2151. Zu beurteilen ist schliesslich, ob die Kombination dieser Massnahmen auch verhältnis-
mässig im engeren Sinne ist. Wie bereits bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit im en-
geren Sinne bezüglich der erwogenen strukturellen Massnahme ausgeführt,4166 hat das ange-
strebte  Ziel,  die  unzulässige  Wettbewerbsbeschränkung  zu  beseitigen  und  den  wirksamen 
Wettbewerb soweit möglich wiederherzustellen, ein sehr grosses Gewicht da durch das Zu-
sammenwirken  im  Rahmen  der  gemeinsamen  KAGA-(Infra-)Struktur  der  wirksame  Wettbe-
werb in grundlegender Weise beschränkt wird. Dem ist die Schwere des Eingriffs gegenüber-
zustellen. Die Schwere der Eingriffe durch die einzelnen Massnahmen ist höchstens als eher 
gering zu werten, auch wenn es sich teilweise um Grundrechtseingriffe handeln mag: Dispo-
sitivziffer 1.2 greift in die Eigentumsgarantie (Aktienrecht) sowie die Wirtschaftsfreiheit ein. Al-
lerdings ist der Eigentumseingriff deutlich beschränkt. Den Aktionärinnen wird das Eigentum 
an den Aktien von KAGA belassen und in ihre aktienrechtlichen Vermögensrechte wird nicht 
eingegriffen. Betroffen ist einzig ihr aktienrechtliches Stimmrecht und auch dies nur hinsichtlich 
eines, wenn auch wichtigen Punktes, der freien Wahl von VR-Mitgliedern. Das diesbezügliche 
Stimmrecht wird jedoch nicht etwa entzogen, sondern bloss eingeschränkt, indem bestimmte 
Personen nicht mehr in den VR von KAGA wählbar sind – abgesehen davon sind die Aktionä-
rinnen in ihrer Wahl weiterhin frei. Ein aktienrechtliches Recht von Aktionärinnen mit Minder-
heitsbeteiligungen (wie hier), im VR der Aktiengesellschaft vertreten zu sein, besteht wie be-
reits  ausgeführt  nicht.4167  Die  von  einigen  Parteien  ins  Spiel  gebrachte  principal-agent-
Problematik4168 wird im Aktienrecht gerade nicht angegangen, sei es etwa durch Normen zur 
Zusammensetzung des VR oder zur Repräsentanz einzelner Aktionärinnen im VR, sondern 
hingenommen.4169 Selbst wenn der Eingriff hinsichtlich der principal-agent-Problematik mit ge-
wissen Nachteilen verbunden sein sollte, liegt insofern kein Eingriff in die Eigentumsgarantie. 
Von  ähnlich  geringem  Gewicht  ist  auch  der  Eingriff  in  die  Wirtschaftsfreiheit.  Entgegen  der 
Darstellung einiger Parteien wird durch die Massnahmen nicht etwa verunmöglicht, branchen-
kundige  Personen  für  die  Besetzung  des  VR  von  KAGA  zu finden,4170  können  doch  solche 
Personen beispielsweise aus anderen Regionen in der Schweiz rekrutiert werden. Die KAGA 

4165  So aber Vigier mit nur schwer nachvollziehbarer Begründung, da sich die von den übrigen Parteien 
abgeschlossene Teil-EVR, die sie hierfür vorbringt, gerade nicht auf diese Massnahme bezieht (vgl. 
Act. VIII.164 Rz 175). Die fehlende zeitliche Begrenzung rügend auch Act. VIII.157 S. 7. 

4166  Rz 2130. 
4167  Vgl. Rz 2126 erstes Lemma. 
4168  Dahingehend etwa Act. VIII.157 S. 3 f. 
4169  Illustrativ etwa BBl 2001 3148, 3229 zu Art. 707 OR.  
4170  Dahingehend etwa Act. VIII.156 Rz 172 f., Act. VIII.159 Rz 107, Act. VIII.164 Rz 174 drittes Lemma. 

718 

 
 
 
 
 
 
war  in der  Vergangenheit  sodann  bereit, relativ hohe  Verwaltungsratshonorare  auszuschüt-
ten,4171 was die Suche nach geeigneten Personen weiter erleichtern dürfte. Im Übrigen könnte 
eine Verkleinerung des aktuell siebenköpfigen VR (bei einer Gesellschaft mit rund 20 Mitar-
beitenden) die Suche weiter vereinfachen. Dass die WEKO den Kreis ausgeschlossener Per-
sonen deutlich kleiner zieht als das Sekretariat, ist bezüglich der Suche nach geeigneten VR-
Mitgliedern  ebenfalls  bedeutend.  Dass die  principal-agent-Problematik,  wenn  es nicht  mehr 
die Organe der Aktionärinnen sind, welche die KAGA in deren VR gemeinsam lenken, «mit 
hoher Wahrscheinlichkeit zur Bedeutungslosigkeit der KAGA führen» würde,4172 überzeugt mit 
Blick  auf  die  zahlreichen  erfolgreichen  Aktiengesellschaften,  bei  denen  die  principal-agent-
Problematik  ebenfalls  vorhanden  ist,  nicht.  Der  mit  dieser  Massnahme  verbundene  Eingriff 
erscheint eher gering. Mit Dispositivziffern 1.1 und 1.3 dürfte in die Wirtschaftsfreiheit der Ak-
tionärs-Unternehmen eingegriffen werden, da die faktische Möglichkeit der Aktionärs-Unter-
nehmen, den von ihnen in den VR von KAGA entsandten Personen Weisungen zu erteilen, 
sowie anderweitig der KAGA Vorgaben zu machen, beschnitten wird. Ein Eingriff in die Eigen-
tumsgarantie dürfte damit hingegen nicht verbunden sein, da im Aktienrecht weder ein Wei-
sungsrecht der Aktionärinnen an VR-Mitglieder besteht noch ein Recht der Aktionärinnen, der 
Aktiengesellschaft Vorgaben strategischer oder operativer Natur zu machen4173 (die GV kann 
nur, aber immerhin, den Zweck ändern, vgl. Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1 OR).4174 Für die strategische 
und operative Ausrichtung der Gesellschaft innerhalb ihres Zwecks ist der VR bzw. die Ge-
schäftsleitung zuständig (Art. 716 Abs. 1 OR, ferner Art. 716a und 716b OR), nicht die Aktio-
närinnen. Entscheidend ist das aber ohnehin nicht. Es werden mit dieser Massnahme keine 
Vorgaben zum Verhalten von KAGA gemacht, sondern einzig die faktischen Einflussnahme-
möglichkeiten der Aktionärs-Unternehmen, die jeweils keine Kontrolle über KAGA haben, zu-
rückgebunden. KAGA kann sich in innerhalb ihres Gesellschaftszwecks (nunmehr) frei entfal-
ten.  Der  mit  diesen  Massnahmen  verbundene  Eingriff  ist  als  eher  leicht  zu  werten. 
Dispositivziffern  1.4  und  1.5  greifen  zwar  in  die  Organisationsfreiheit  und  damit  in  die Wirt-
schaftsfreiheit von KAGA ein. Aber es ist auch zu berücksichtigen, dass KAGA bereits bisher 
über eine Geschäftsleitung verfügte, sie sich also nicht völlig anders organisieren muss. Die 
Möglichkeit zur Delegation der Geschäftsführung an die Geschäftsleitung ist sodann bereits 
im OR vorgesehen, weshalb sie nicht als aussergewöhnlich starke Belastung anzusehen ist. 
Im Übrigen schlägt auch KAGA selbst diese Massnahme als alternative, mildere Massnahme 
vor,4175 was zeigt, dass sie den damit verbundenen Eingriff als nicht schwerwiegend erachtet. 
Schliesslich erfüllte die bisherige Geschäftsleitung, soweit ersichtlich und wie von KAGA be-
hauptet,4176 die Anforderungen gemäss Dispositivziffer 1.5. Das zeigt, dass diese Einschrän-
kung für KAGA bloss wenige praktische Probleme darstellen dürfte.4177 Ergänzend ist auf die 
vorangehenden Ausführungen zu verweisen, wonach geeignete, branchenkundige Personen 
für die Besetzung des VR von KAGA auffindbar sind, was gleichermassen für die Geschäfts-
leitung zutrifft. Der Eingriff durch diese Massnahmen ist als gering einzustufen. Zusammenge-
fasst ist festzuhalten, dass die mit den einzelnen Massnahmen verbundenen Eingriffe beschei-
den  oder  zumindest  als  eher  gering  einzustufen  sind.  Zwar  ist  der  Eingriff  gesamthaft 
betrachtet  als  etwas  gewichtiger  einzustufen,  da  mehrere  Massnahmen  kombiniert  werden. 
Aber auch der mit der Kombination dieser Massnahmen verbundene Eingriff wiegt in seiner 
Gesamtheit  jedenfalls  nicht  schwer,  sondern  bleibt  als  höchstens  mittelschwer  einzustufen. 
Dem verfolgten Ziel kommt demgegenüber ein sehr grosses Gewicht zu und es besteht ein 

4171  Rz 534. 
4172  So Act. VIII.157 S. 4. 
4173  Das scheint in Act. VIII.163 Rz 120 verkannt zu werden. 
4174  Ergänzend 

ist  darauf  hinzuweisen,  dass  kein  Aktionärs-Unternehmen  KAGA  kontrolliert 

(Rz 1285 ff.), weshalb auch nicht in ein allfälliges «Recht» zur Konzernierung eingegriffen wird. 
4175  Act. VIII.156  Rz  211  erstes  Lemma.  Deutlich  weniger  weitgehend  hingegen  der  Vorschlag  von 

Kästli-Gruppe (siehe Act. VIII.163 Rz 114. 

4176  Act. VIII.156 Rz 216. 
4177  Die gegenteilige Behauptung von Marti-Gruppe überzeugend nicht (Act. VIII.159 Rz 108). 

719 

 
 
 
 
 
 
vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem erfolgten Eingriff. Die Mas-
snahmen sind daher verhältnismässig im engeren Sinne. 

2152. An dieser Stelle ist kurz auf den deutschen Fall «Nord-KS/Xella» einzugehen,4178 den 
Kästli-Gruppe aufgreift und zu dem sie festhält, dieser betreffe einen vergleichsweise ähnlich 
gelagerten Sachverhalt, weshalb er «für das vorliegende Verfahren als Auslegungshilfe hinzu-
gezogen  werden»  könne:4179  In  diesem  Fall  ging  es  um  die  Gesellschaft  X,  die  mit  17,5 % 
Anteil an der Gesellschaft N-K beteiligt und im selben Markt tätig ist wie diese (Kalksandstein-
werke).  Einer  der  weiteren  (bei  Berücksichtigung  der  Beteiligungen)  drei  Anteilseigner  ist 
ebenfalls im selben Markt tätig. Alle Anteilseigner entsandten ein Mitglied in den Beirat der N-
K. Das OLG kam zum Schluss, die vom Bundeskartellamt ausgesprochene Verpflichtung ge-
genüber X, als Gesellschafterin bei N-K auszuscheiden, gehe als strukturelle Massnahme zu 
weit. Es genüge, X die weitere Durchführung des wegen Kartellrechtswidrigkeit nichtigen Ge-
sellschaftsvertrags zu untersagen. X habe dadurch die Freiheit, selber zu entscheiden, ob sie 
aus der mangels gültigen Gesellschaftsvertrags nicht existenten N-K «ausscheiden» oder ihre 
übrigen Kalksandsteinaktivitäten aufgeben wolle. Ob eine reine Kapitalbeteiligung von X an N-
K zulässig wäre, liess das OLG offen (siehe E. B.II Rz 57). Bestätigt hat das OLG Düsseldorf 
hingegen das vom Bundeskartellamt angeordnete Verbot gegenüber X, weiter an Beiratssit-
zungen teilzunehmen, ihre Stimmrechte im Beirat auszuüben und Protokolle der Beiratssitzun-
gen anzufordern oder einzusehen (siehe E. B.III Rz 59). Wenn Kästli-Gruppe dieses Urteil als 
Auslegungshilfe im vorliegenden Fall herangezogen wissen will, kann die WEKO darüber nur 
ihr Erstaunen äussern. Denn aus Sicht der WEKO bestätigt dieser Fall gerade, dass es richtig 
ist, die Einsitznahme der Aktionärinnen im VR von KAGA und den Fluss von Informationen 
über KAGA aus den VR-Sitzungen zu den Aktionärinnen zu unterbinden. Schliesslich sei er-
wähnt, dass gemäss OLG die N-K als nicht existent zu betrachten sei, da der Gesellschafts-
vertrag wegen Kartellrechtswidrigkeit nichtig sei – «mild» erscheint das der WEKO nicht. 

2153. An dieser Stelle sei sodann noch ein Vorbringen der Parteien adressiert, das diese ge-
gen  die  vom  Sekretariat  im  Antrag  beantragten  Massnahmen  vorgetragen  haben,  nämlich 
dass die gesetzliche Grundlage für diese Grundrechtseingriffe ungenügend sei.4180 Wie bereits 
ausgeführt, ist es insofern nicht von Belang, ob die Vorgaben zum Kreis der in den VR von 
KAGA wählbaren Personen nun als strukturelle Massnahmen oder als Verhaltensmassnah-
men bezeichnet werden.4181 Relevant ist vielmehr die Schwere des Eingriffs, die wie ausge-
führt als höchstens mittelschwer einzustufen ist. Mit Art. 30 Abs. 1 KG sind die Anforderungen 
an Normstufe und -dichte daher ohne Weiteres erfüllt, es besteht also eine genügende gesetz-
liche Grundlage. 

2154. Zu beurteilen bleibt, ob diese Massnahmen den Bestimmtheitsanforderungen genügen, 
die  an  ein  verwaltungsrechtliches  Dispositiv  gestellt  werden.4182  Die  verpflichteten  Parteien 
müssen aufgrund der Massnahmen wissen, was sie zu tun resp. zu unterlassen haben. Das 
ist der Fall. Aus Sicht der WEKO könnte höchstens bezüglich zweier Worte eine gewisse Un-
sicherheit  behauptet  werden.  Zum  einen  das  Wort  «Vorgabe»  in  Dispositivziffern  1.1  und 
1.3,4183 zum anderen das Wort «Leitungsfunktion» in Dispositivziffer 1.2 und aufgrund Verweis 
in Dispositivziffer 1.5. Die Massnahmen sind stets im Kontext des festgestellten Sachverhalts 
und der beurteilten Verhaltensweisen zu sehen und zu verstehen, wobei eine gewisse Abs-
traktheit  der  Formulierung zulässig, ja,  sogar  angezeigt  ist.4184  Hinsichtlich des  Worts  «Vor-

4178  BGH, KVZ 55/07 vom 4.3.2008 und vor allem OLG Düsseldorf, VI-Kart 14/06 vom 20.6.2007. 
4179  Act. VIII.163 Rz 77. 
4180  Siehe dazu die Stellungnahmen, Rz 2093 ff., 2115 und 2116. 
4181  Siehe Rz 2132.  
4182  Siehe dazu die Stellungnahmen, Rz 2118.  
4183  So Vigier in Bezug auf das Wort «Vorgabe» in Dispositivziffer 1.6 im Antrag des Sekretariats (vgl. 

Act. VIII.164 Rz 193 zweites Lemma. 

4184  Rz 2039. 

720 

 
 
 
 
 
 
gabe» ergibt sich aus den Erwägungen, dass an sich jede Einflussnahme seitens der Aktio-
närs-Unternehmen auf KAGA und insbesondere auch auf die von ihnen in den VR von KAGA 
entsandten  Personen  unerwünscht  und  kartellrechtlich  problematisch  ist.  Damit  nicht  jede 
noch so beiläufige Bemerkung bereits als Verstoss gegen diese Massnahme aufgefasst und 
sanktioniert  werden  könnte,  hat  die  WEKO  den  engeren  Begriff  der  «Vorgabe»  verwendet. 
Aus diesem Wort ist für die Verpflichteten ersichtlich, dass ihre Einflussnahme eine gewisse 
Intensität und Ernsthaftigkeit haben muss, um von der Massnahme erfasst zu werden.  Das 
reicht für die Verpflichteten aus, um zu wissen, was sie künftig nicht mehr tun dürfen. Vigier 
beansprucht diesbezüglich in ihrer Stellungnahme zum Antrag eine Präzision,4185 die nicht ver-
langt werden kann. Ab wann etwa «Empfehlungen» oder «Vorschläge» als eigentliche «Vor-
gaben» zu werten sind, kann nicht generell-abstrakt im Voraus definiert werden, sondern hängt 
von der konkreten Situation, den konkreten Äusserungen und den konkret involvierten Perso-
nen  ab.  Vigier  sei  an  dieser  Stelle  jedoch  darauf  hingewiesen,  dass  auch  «Empfehlungen, 
Meinungsäusserungen, Vorschläge» an die Adresse von KAGA oder an die in den VR ent-
sandten  Person  nicht  im  Sinne  der  vorangehenden  Erwägungen  sind,  ob  sie nun  als  «Vor-
gabe» im Sinne von Dispositivziffern 1.1 und 1.3 zu verstehen sind oder nicht. Hinsichtlich des 
Worts Person mit «Leitungsfunktion» ergibt sich aus den vorangehenden Ausführungen, dass 
damit  (ehemalige)  Mitarbeitende  bei  einem  Aktionärs-Unternehmen  gemeint  sind,  die  dort 
nicht bloss ausführend bzw. als Weisungsempfänger tätig sind resp. waren, sondern die auf 
höherer Hierarchiestufe tätig sind bzw. waren und in die Geschäftsstrategie, Ausrichtung oder 
operative Führung des Aktionärs-Unternehmens involviert sind bzw. waren. Dazu zählen zu-
nächst einmal alle Personen, die für ein Aktionärs-Unternehmen im Handelsregister eingetra-
gen sind resp. waren, beschränkt sich aber – schon nur aufgrund der Möglichkeit zur Umge-
hung  –  nicht  darauf.  Letztlich  hängt  es  von  der  Grösse  und  Organisation  jedes  einzelnen 
Aktionärs-Unternehmens ab, wer als Person mit «Leitungsfunktion» einzustufen ist. Insofern 
ist darauf hinzuweisen, dass die Verpflichteten die Möglichkeit haben, sich vor der Entsendung 
resp. Wahl einer Person in den VR von KAGA bzw. der Besetzung in der Geschäftsleitung von 
KAGA bei den Wettbewerbsbehörden zu erkundigen, ob diese Person von Dispositivziffer 1.2 
resp. 1.4 erfasst wird oder nicht. Die Massnahmen sind daher, wie ausgeführt, genügend be-
stimmt. 

2155. Die in Rz 2147 aufgeführten Massnahmen erweisen sich als verhältnismässig und ge-
nügend bestimmt. Sie sind in den Dispositivziffern 1.1–1.5 anzuordnen. 

E.1.3.4.2  Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je ein Mitglied in den VR von 

KAGA zu entsenden, der gelebten Entsendepraxis und des 
Informationsaustauschs im VR (Dispositivziffern 1.2 teilweise, 1.6, 1.7, 1.8) 

Einleitung und Ausgangslage 

2156. Auch hier ist einleitend festzuhalten, um was es bei dieser unzulässigen Wettbewerbs-
beschränkung und deren Auswirkungen geht, denen es mit entsprechenden Massnahmen zu 
begegnen  gilt.  Im  Einklang  mit  den  Ausführungen  des  Sekretariats  im  Antrag,  welche  die 
WEKO geringfügig ergänzt, stellt sich die Ausgangslage wie folgt dar: 

2157. Die  sechs  Aktionärs-Unternehmen  sind  übereingekommen,  dass  die  Aktionärinnen  je 
einen Vertreter in den VR von KAGA abordnen können, aufgrund der gelebten Entsendepraxis 
die VR-Mitglieder von KAGA eine Doppelrolle innehaben und sämtliche Informationen im VR 
von KAGA untereinander, d.h. zwischen allen Aktionärs-Unternehmen sowie KAGA, ausge-
tauscht werden. In den damit untrennbar verbundenen Informationsaustausch zwischen den 
Aktionärs-Unternehmen im VR von KAGA ist KAGA zwangsläufig ebenfalls involviert. Die dies-

4185  Act. VIII.164 Rz 193 zweites Lemma. 

721 

 
 
 
 
 
 
bezüglichen Massnahmen sind primär an die einbezogenen Gesellschaften der Aktionärs-Un-
ternehmen  zu  richten,4186  aber  auch  –  soweit  Abhilfe  zu  schaffen  in  ihrer  Macht  liegt  –  an 
KAGA. 

2158. Sowohl  diese  unzulässige  Wettbewerbsbeschränkung  als  auch  deren  Auswirkungen 
dauern an. Es sind daher Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtmässigen Zustand 
wiederherzustellen. Da der kartellrechtliche Begriff der Wettbewerbsabrede nicht auf die Zivil-
rechtslage  abstellt  (Art. 4  Abs. 1  KG  erfasst  auch  «nicht  erzwingbare  Vereinbarungen»  und 
ferner sogar «aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen»), kann hier offenbleiben, ob und 
gegebenenfalls ab wann diese gegen Art. 5 Abs. 1 KG verstossende Wettbewerbsabrede trotz 
übergangsrechtlicher Fragen nichtig ist.4187 Die Massnahmen zur Wiederherstellung des (kar-
tell)rechtmässigen Zustands haben sich in Anbetracht der kartellrechtlichen Normen weniger 
auf  allfällige  «Verträge»  oder  andere  Dokumente  zu  richten,  in  denen  die  Beteiligten  ihren 
gemeinsamen  Willen  festgehalten  haben  mögen,  sondern  haben  vielmehr  auf  das  Wettbe-
werbsverhalten der Beteiligten und gegebenenfalls die von ihnen geschaffenen, gemeinsamen 
Marktstrukturen abzuzielen.  

2159. Der (kartell)rechtmässige  Zustand hätte  darin  bestanden,  dass  die  Beteiligten  spätes-
tens ab Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes im Jahre 1996 aufgehört hätten, im VR von 
KAGA  insbesondere  geschäftsrelevante,  zukunftsbezogene  Informationen  zu  KAGA,  aber 
auch sensible Informationen bezüglich der Aktionärs-Unternehmen, untereinander zu teilen. 
Die Oberleitung der Gesellschaft sowie die Oberaufsicht über die Geschäftsführung sind je-
doch unübertragbare und unentziehbare Aufgaben des VR (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und Ziff. 5 
OR) und VR-Mitglieder haben von Gesetzes wegen Auskunfts- und Einsichtsrechte (Art. 715a 
OR), um ihre Aufgabe erfüllen zu können. Dass im VR im Rahmen seiner unübertragbaren 
und unentziehbaren Aufgaben zwangsläufig vertrauliche, strategische Informationen hinsicht-
lich dieser Aktiengesellschaft, also KAGA, bekanntgegeben und beraten werden, halten denn 
auch mehrere Parteien explizit  fest.4188  Der  (kartell)rechtmässige  Zustand  kann deshalb mit 
Blick auf die Einheit der Rechtsordnung nicht darin bestehen, dass  im VR von KAGA keine 
geschäftsrelevanten,  zukunftsbezogenen  Informationen  zu  KAGA  mehr  fliessen  und  solche 
Themen dort nicht mehr behandelt werden.4189 Der (kartell)rechtmässige Zustand hätte viel-
mehr darin bestanden, dass unterbunden wird, dass die im VR von KAGA erlangten Informa-
tionen an die Aktionärs-Unternehmen gelangen; und umgekehrt, dass keine Informationen zu 
Aktionärs-Unternehmen  in  den  VR  von  KAGA  getragen  werden.  Das  hätte  zumindest  eine 
Änderung der bisher gelebten Entsendepraxis und eine Neubesetzung des VR von KAGA er-
fordert. Denn solange Organe der Aktionärs-Unternehmen im VR von KAGA präsent sind, sind 
die dort erlangten Informationen aufgrund Doppelorganschaft zugleich zwangsläufig auch dem 
entsprechenden Aktionärs-Unternehmen bekannt.  

2160. Dass von 1996 bis dato Organe der Aktionärs-Unternehmen im VR von KAGA sassen 
und entsprechend im VR von KAGA ein Informationsaustausch zwischen KAGA und den Ak-
tionärs-Unternehmen  erfolgte,  kann  faktisch  nicht  mehr  rückgängig  gemacht  werden.  Das-
selbe gilt für die Einsitznahme von Schlüsselpersonen der Aktionärs-Unternehmen im VR von 
KAGA. Es sind keine Massnahmen ersichtlich, welche die natürlichen Personen, die im VR 

4186  Siehe Rz 1315. Es sind dies: Hofstetter, Messerli,  Alluvia AG,  Aare-Kies, Kieswerk Daepp  A.G., 
Daepp Holding AG, Kästli, Kästli Beteiligungen AG, Heimberg, Marti, Marti Holding AG, Kiestag, 
Vigier Holding AG. 

4187  Vgl. Fn 4060. 
4188  Act. VIII.162 Rz 81, 92 und 114; Act. VIII.164 Rz 69, ferner etwa Act. VIII.161 Rz 58. 
4189  Der Vorschlag von Kästli-Gruppe, als mildere Massnahme könnte ein Verbot zum Austausch der 
fraglichen Informationen im VR von KAGA auszusprechen (Act. VIII.163 Rz 109), und auch KAGA 
(Act. VIII.156 Rz 152), ist nicht gangbar. Da damit dem VR von KAGA verunmöglicht würde, seine 
im Gesetz vorgesehenen Aufgaben faktisch wahrnehmen zu können, wäre eine solche Massnahme 
im Übrigen auch nicht milder. 

722 

 
 
 
 
 
 
von KAGA Einsitz genommen haben, wieder in den Zustand der «Nichtwissenheit» zurückver-
setzen könnten. Und auch wenn all diese natürlichen Personen verpflichtet würden, ihre Or-
ganstellung oder ihre Schlüsselposition bei den jeweiligen Aktionärs-Unternehmen per sofort 
aufzugeben, liesse sich dadurch der bereits erfolgte Informationsaustausch nicht mehr unge-
schehen machen.  Geeignete  Massnahmen,  um  den  bereits  eingetretenen  Informationsaus-
tausch wieder aufzuheben und rückgängig zu machen, sind nicht ersichtlich. Ebenso wenig 
sind Massnahmen ersichtlich, die geeignet sein könnten, die Verwendung des durch den In-
formationsaustausch bereits erlangten Wissens und damit die Auswirkungen des erfolgten In-
formationsaustauschs effektiv zu unterbinden. Immerhin schwächen sich die möglichen Aus-
wirkungen des bereits erfolgten Informationsaustauschs nach und nach ab und verschwinden 
mit der Zeit von selbst. Denn die erlangten Informationen verlieren im Laufe der Zeit ihre Ak-
tualität und lassen, je älter sie werden, immer weniger Rückschlüsse auf das künftige Verhal-
ten  zu.  Mit  anderen  Worten  reduziert  sich  die  Gefahr,  dass  die  erlangten  Informationen  zu 
einem Kollusionsergebnis führen können, ohne weiteres Zutun mit dem Zeitablauf und damit 
der Alterung der ausgetauschten Informationen von selbst. Bei den anzuordnenden Massnah-
men kann es demnach aus faktischen Gründen einzig darum gehen, den künftigen Informati-
onsaustausch zu unterbinden, also zu verhindern, dass weiterhin Informationen ausgetauscht 
werden, die zu einem Kollusionsergebnis führen können.  

Verhaltensmassnahmen zur Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung 
und zur Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs 

2161. Aufgrund  der  vorangehenden  Ausführungen  ist  klar,  dass  –  soweit  Informationen  zu 
KAGA betreffend – nicht an den im VR von KAGA ausgetauschten Informationen über KAGA 
anzusetzen ist, sondern an deren «Weiterleitung» an die Aktionärs-Unternehmen. Um das zu 
erreichen, ist es einerseits unausweichlich, die bisher gelebte Entsendepraxis zu ändern. An-
dererseits ist auch eine Weiterleitung von Informationen, die nach Anpassung der Entsende-
praxis von Personen im VR von KAGA über KAGA erlangt wurden, an die Aktionärs-Unter-
nehmen zu verhindern. Bezüglich Informationen zu Aktionärs-Unternehmen ist zu unterbinden, 
dass diese in den VR von KAGA hineingetragen und dort ausgetauscht werden. Um das zu 
erreichen, bedarf es folgender Massnahmen: 

2162. Bisher lebten die Aktionärs-Unternehmen ihr vertragliches Recht zur Entsendung einer 
Person in den VR von KAGA fast ausnahmslos so aus, dass sie eine Person sandten, die bei 
ihnen selbst Organ war. Bei einer solchen Doppelorganschaft braucht es keine «Wissenswei-
terleitung» vom VR-Mitglied der KAGA an die Aktionärs-Unternehmung, damit das Wissen dort 
auch vorhanden ist. Vielmehr ist dieses Wissen unweigerlich stets unmittelbar bei beiden ju-
ristischen Personen vorhanden, da beide in derselben natürlichen Person verkörpert sind. Wie 
gesagt,  der  Hut  mag  zwar  gewechselt  werden,  der  Kopf  darunter  bleibt  aber  immer  der-
selbe.4190 Und in diesem Kopf ist das Wissen inklusive sämtlicher Geschäftsgeheimnisse fak-
tisch vorhanden, das im VR der einen Gesellschaft erlangt wird.4191 Daran ändert weder die 
gesetzliche Treuepflicht gegenüber dieser Gesellschaft etwas noch kann dies durch Geheim-
haltungsklauseln  oder  andere  Vorkehren  wie  Chinese  Walls  unterbunden  werden.4192  Dies 
lässt sich einzig dadurch verhindern, indem untersagt wird, dass Personen, die bei einem Ak-
tionärs-Unternehmen Organ sind, im VR von KAGA Einsitz nehmen. Das wird bereits in Dis-
positivziffer 1.2 untersagt; eine Verdoppelung dieses Verbots im Dispositiv ist nicht angezeigt. 
Soweit die Wahl von Personen, die aktuell Organ bei einem Aktionärs-Unternehmen sind, in 
den  VR  von  KAGA  betreffend,  beruht  das  in  Dispositivziffer  1.2  statuierte  Verbot  somit  auf 
einer doppelten Begründung.  

4190  Rz 686. 
4191  Siehe auch Rz 704. 
4192  Siehe dazu die Stellungnahmen der Parteien zur Verhältnismässigkeit, Rz 2101 ff.  

723 

 
 
 
 
 
 
2163. Marti-Gruppe lebte ihr vertragliches Recht zur Entsendung einer Person in den VR von 
KAGA bisweilen auch so, dass sie «bloss» eine Person entsandte, die bei ihr in einer Schlüs-
selposition tätig, aber kein Organ ist. Insofern liegt keine Doppelorganschaft vor, weshalb das 
bei der entsandten Person vorhandene Wissen nicht automatisch auch aus rechtlicher Sicht 
als bei der Aktionärs-Unternehmen vorhanden betrachtet werden kann. Es wurde aber aus-
führlich dargelegt, weshalb Äusserungen auch dieser entsandten Person dem Aktionärs-Un-
ternehmen zuzuordnen sind,4193 was für deren Wissen gleichermassen gilt. Auch hieran ändert 
weder die gesetzliche Treuepflicht gegenüber KAGA etwas noch kann dies durch Geheimhal-
tungsklauseln oder andere Vorkehren wie Chinese Walls wirkungsvoll unterbunden werden, 
hat  die  fragliche  Person  doch  selbst  eine  Leitungsfunktion  inne  und  kann  ihr  Wissen  nicht 
«ungeschehen» machen. Auch das lässt sich einzig dadurch verhindern, indem untersagt wird, 
dass  Personen,  die  bei  einem  Aktionärs-Unternehmen eine  Leitungsfunktion  innehaben,  im 
VR von KAGA Einsitz nehmen. Das wird bereits in Dispositivziffer 1.2 untersagt; eine Verdop-
pelung dieses Verbots im Dispositiv ist nicht angezeigt. Soweit die Wahl von Personen, die 
aktuell  bei  einem  Aktionärs-Unternehmen  eine  Leitungsfunktion  innehaben,  in  den  VR  von 
KAGA betreffend, beruht das in Dispositivziffer 1.2 statuierte Verbot somit auf einer doppelten 
Begründung.  

2164. Das Sekretariat beantragte in seinem Antrag einerseits, das Entsenderecht aufzuheben 
(Dispositivziffer 1.1 des Antrags), und es hat andererseits den Kreis der für eine Wahl in den 
VR von KAGA ausgeschlossenen Personen weit gezogen (vgl. Dispositivziffern 1.2 und 1.3 
des Antrags). Es hat aufgrund dessen darauf verzichtet, weitergehende, nur auf diese unzu-
lässige Wettbewerbsbeschränkung gerichtete Massnahmen zu beantragen. Da die WEKO in 
den zwei erwähnten Punkten zu Gunsten der Parteien von den Anträgen der WEKO abweicht, 
ist es aus ihrer Sicht nunmehr aber erforderlich, drei spezifisch hinsichtlich dieser unzulässigen 
Wettbewerbsbeschränkung gerichtete Massnahmen anzuordnen. Wie ausgeführt, ist zu ver-
hindern, dass die im VR von KAGA erlangten Informationen an die Aktionärs-Unternehmen 
gelangen,  und  umgekehrt,  dass  Informationen  zu  Aktionärs-Unternehmen  in  den  VR  von 
KAGA getragen und dort ausgetauscht werden. Ausser bei Personen, die aktuell Organ bei 
einem Aktionärs-Unternehmen sind oder dort eine Leitungsfunktion innehaben (siehe zu sol-
chen  Personen  hiervor  Rz  2162  f.),  kann  das  wie  folgt  durch  diesbezügliche  Anordnungen 
unterbunden werden:  

2165. Erstens ist KAGA zu verpflichten, ihre VR-Mitglieder vertraglich zum Stillschweigen ge-
genüber  allen  Dritten  (inklusive  den  Aktionärs-Unternehmen)  über  sämtliche  Informationen 
und  Dokumente  zu  verpflichten,  die  diesen  im  Zusammenhang  mit  ihrer  Organtätigkeit  bei 
KAGA zur Kenntnis gelangt sind. Davon sind einzig gesetzliche Informationspflichten der Or-
gane auszunehmen. Bei dieser Massnahme wird unterstellt, dass sich Personen grundsätzlich 
rechts- und vertragstreu verhalten. Entsprechend darf davon ausgegangen werden, dass sich 
künftige VR-Mitglieder von KAGA an diese vertragliche Stillschweigepflicht halten werden.  

2166. Zweitens ist den Aktionärs-Unternehmen zu untersagen, sich bei Organen von KAGA 
um  Informationen  oder  Dokumente  zu  erkundigen,  die  diesen  im  Zusammenhang  mit  ihrer 
Organtätigkeit bei KAGA zur Kenntnis gelangt sind. Prima vista erscheint diese Massnahme 
überflüssig,  da  bereits  KAGA  verpflichtet  wird,  ihre  künftigen  VR-Mitglieder  vertraglich  zum 
Stillschweigen zu verpflichten, und grundsätzlich von einem rechts- und vertragstreuen Ver-
halten der Personen auszugehen ist. Bei genauerer Betrachtung ist diese Massnahme jedoch 
nicht  redundant.  Zum  einen  zieht  die  WEKO  den  Kreis  der  von  einer  Wahl  in  den  VR  von 
KAGA ausgeschlossenen Personen eng. So bleibt beispielsweise zulässig, Mitarbeitende von 
Aktionärs-Unternehmen ohne Leitungsfunktion in den VR von KAGA zu wählen. Solche Per-
sonen  stehen  in  einem  Arbeitsverhältnis  mit  einem  Aktionärs-Unternehmen,  sind  in  dessen 
Rahmen  weisungsgebunden  (Art. 321d  OR)  und  haben  eine  Treuepflicht  gegenüber  ihm 
(Art. 321a  OR).  Erkundigt  sich  ein  Aktionärs-Unternehmen  bei  seinem  Mitarbeitenden  nach 

4193  Rz 672 ff. 

724 

 
 
 
 
 
 
Informationen und Dokumenten, die diesem im Zusammenhang mit seiner Organtätigkeit bei 
KAGA zur Kenntnis gelangt sind, befindet sich diese Person in einem Interessens- und Loya-
litätskonflikt. Auch für eine Person, die sich grundsätzlich rechts- und vertragstreu verhalten 
will,  ist  kaum  durchschaubar,  was  sie  in  einer solchen Situation  tun  darf  oder muss  und  es 
besteht die Gefahr, dass sie trotz vertraglicher Stillschweigepflicht gegenüber KAGA Auskunft 
gibt. Zum anderen belässt die WEKO den Aktionärs-Unternehmen die Möglichkeit, auch künf-
tig eine Person in den VR von KAGA zu entsenden. Möglich ist nun, dass die Aktionärs-Un-
ternehmen mit den von ihnen entsandten Personen ebenfalls in einem Vertragsverhältnis ste-
hen.  Wiederum  ergibt  sich  für  die  betroffene  natürliche  Person  ein  Interessens-  und 
Loyalitätskonflikt. Dem kann, wie ausgeführt, durch ein an die Aktionärs-Unternehmen gerich-
tetes Verbot vorgebeugt werden. 

2167. Drittens sind die Aktionärs-Unternehmen zu verpflichten, die von ihnen in den VR von 
KAGA entsandten Personen vertraglich zu verpflichten, Informationen über das Aktionärs-Un-
ternehmen im VR von KAGA bekanntzugeben. Dies mit Ausnahme von bereits öffentlich be-
kannten Informationen. Aufgrund des eng gezogenen Kreises der von einer Wahl in den VR 
von KAGA ausgeschlossenen Personen ist es ohne Weiteres denkbar, dass die entsandten 
Personen über Wissen hinsichtlich «ihres» Aktionärs-Unternehmens verfügen, beispielsweise 
wenn es sich um Arbeitnehmende handelt. Auch bei dieser Massnahme wird  davon ausge-
gangen, dass sich Personen grundsätzlich rechts- und vertragstreu verhalten und daher diese 
Pflicht respektieren werden.  

Verhältnismässigkeit und Bestimmtheit der anzuordnenden Verhaltensmassnahmen 

2168. Zur  Beseitigung  der  unzulässigen  Wettbewerbsbeschränkung  und  zur  Wiederherstel-
lung wirksamen Wettbewerbs sieht die WEKO zusammengefasst die Kombination folgender 
Massnahmen vor: 

-  Verbot an die Aktionärs-Unternehmen, Personen in den VR von KAGA zu wählen, die 
bei  einem  Aktionärs-Unternehmen  Organ  sind  oder  eine  Leitungsfunktion  innehaben 
(bereits enthalten in Dispositivziffer 1.2, die insofern doppelt begründet ist); 

-  Verpflichtung von KAGA, ihre VR-Mitglieder vertraglich zum Stillschweigen gegenüber 
allen Dritten inklusive den Aktionärs-Unternehmen zu verpflichten über sämtliche Infor-
mationen  und  Dokumente,  die  diesen  im  Zusammenhang  mit  ihrer  Organtätigkeit  bei 
KAGA zur Kenntnis gelangt sind. Vorbehalten bleiben gesetzliche Informationspflichten 
der Organe (Dispositivziffer 1.6); 

-  Verbot an die Aktionärs-Unternehmen, sich bei den Organen von KAGA um Informatio-
nen oder Dokumente zu erkundigen, die diesen im Zusammenhang mit ihrer Organtä-
tigkeit bei KAGA zur Kenntnis gelangt sind (Dispositivziffer 1.7); 

-  Verpflichtung der Aktionärs-Unternehmen, die von ihnen in den VR von KAGA entsand-
ten  Personen  vertraglich  dazu  zu  verpflichten,  im  VR  von  KAGA  keine  Informationen 
über die Aktionärs-Unternehmen bekanntzugeben mit Ausnahme von bereits öffentlich 
bekannten Informationen (Dispositivziffer 1.8). 

2169. Nachfolgend ist zu beurteilen, ob diese Verhaltensmassnahmen in ihrer Gesamtheit ver-
hältnismässig sind. Sie müssen erstens geeignet, d.h., tauglich, sein, um mit ihnen das ange-
strebte Ziel zu erreichen, sie müssen zweitens erforderlich sein, d.h. sie müssen das mildeste 
geeignete Mittel sein, und sie müssen drittens zumutbar sein, d.h., es muss ein vernünftiges 
Verhältnis zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff gewahrt werden.4194  

2170. Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass diese Massnahmen in Kombina-
tion geeignet sind, zu verhindern, dass die im VR von KAGA erlangten Informationen an die 

4194  Rz 2038. 

725 

 
 
 
 
 
 
Aktionärs-Unternehmen  gelangen,  und  umgekehrt,  dass  Informationen  zu  Aktionärs-Unter-
nehmen in den VR von KAGA getragen und dort ausgetauscht werden. 

2171. Die Kombination dieser Massnahmen erweist sich zudem als das mildeste taugliche Mit-
tel. Wie die vorangehenden Erwägungen zeigen, ergänzen sich diese Massnahmen und sie 
erreichen  erst  zusammen  das  angestrebte  Ziel.  Bezüglich  dem  Verhältnis  der  Massnahme 
gemäss Dispositivziffer 1.6 und 1.7, bei welchen dies auf den ersten Blick womöglich anders 
aussehen mag, wird dies hiervor näher erläutert. Auf eine oder mehrere dieser Massnahmen 
zu  verzichten,  ist  daher kein ebenso  taugliches Mittel  zur  Zielerreichung.  Ebenso  taugliche, 
aber mildere Alternativen für einzelne Massnahmen sind ebenfalls nicht ersichtlich. Insbeson-
dere kann das Verbot, Personen in den VR von KAGA zu wählen, die bei einem Aktionärs-
Unternehmen Organ sind oder eine Leitungsfunktion innehaben, nicht durch eine weitgehende 
Delegation der Geschäftsführung auf die Geschäftsleitung, vertragliche Stillschweigeklauseln, 
einen  unabhängigen  VRP  oder  andere  Vorkehrungen  wie  «Chinese Walls»  ersetzt  werden, 
wie es einige Parteien behaupten.4195 Auch bei einer Delegation der Geschäftsführung verblei-
ben  dem  VR  seine  unentziehbaren  und  unübertragbaren  Aufgaben  (Art. 716a)  sowie  seine 
Auskunfts- und Einsichtsrechte (Art. 715a OR). Bei Organen ist das im VR von KAGA erlangte 
Wissen aufgrund Doppelorganschaft ohne Weiteres auch beim Aktionärs-Unternehmen vor-
handen. Anders als durch ein Verbot der Einsitznahme im VR von KAGA lässt sich das nicht 
verhindern, mit anderen Worten sind alternative Massnahmen insofern zur Zielerreichung gar 
nicht erst geeignet, sondern wären ein blosser «Papiertiger». Vergleichbar wie bei Organen 
verhält es sich auch bei Personen, die eine Leitungsfunktion bei einem Aktionärs-Unterneh-
men innehaben.  

2172. Zu beurteilen ist schliesslich, ob die Kombination dieser Massnahmen auch verhältnis-
mässig im engeren Sinne ist. Das angestrebte Ziel, die unzulässige Wettbewerbsbeschrän-
kung zu beseitigen und den wirksamen Wettbewerb wiederherzustellen, ist von beachtlichem 
Gewicht, geht es doch vor allem darum, zu verhindern, dass strategische künftige Informatio-
nen über ein auf mehreren Märkten marktbeherrschendes Unternehmen an Unternehmen ge-
langen, die auf denselben Märkten (oder zumindest auf dem nachgelagerten Markt im Falle 
von Heimberg) tätig sind und die ebenfalls von bedeutender Grösse sind. Dem ist die Schwere 
des Eingriffs gegenüberzustellen. Diese ist – auch bei der Kombination der Massnahmen – als 
eher gering einzustufen, auch wenn es sich teilweise um Grundrechtseingriffe handeln mag. 
Bezüglich  Dispositivziffer  1.2  kann  auf  vorangehende  Ausführungen  verwiesen  werden.4196 
Bezüglich  der  Dispositivziffern  1.6–1.8  kann  offengelassen  werden,  ob  damit  überhaupt 
Grundrechtseingriffe  verbunden  sind.  Sie  wären,  wie  der  Eingriff  überhaupt,  jedenfalls  be-
scheidener Natur. Abgesehen davon ist darauf hinzuweisen, dass einige Parteien in ihren Stel-
lungnahmen  zum  Antrag  Massnahmen  im  Sinne  der  Dispositivziffern  1.6–1.8  als  aus  ihrer 
Sicht alternative, aber mildere Massnahmen vorschlugen.4197 Das spricht ebenfalls dafür, dass 
es sich hierbei um geringfügige Eingriffe handelt. Nach dem Gesagten erhöhen die Dispositiv-
ziffern 1.6–1.8 das Gewicht, das der mit Dispositivziffer 1.2 verbundene Eingriff hat, nur unwe-
sentlich. Der mit der Kombination dieser Massnahmen insgesamt verbundene Eingriff ist daher 
als eher gering einzustufen. Dem verfolgten Ziel kommt demgegenüber ein beachtliches Ge-
wicht zu. Der mit den Massnahmen einhergehende Eingriff steht damit in einem vernünftigen 
zu den angestrebten Zielen, womit die Massnahmen verhältnismässig im engeren Sinne sind. 
Soweit das Bestehen einer genügenden gesetzlichen Grundlage betreffend, kann auf bereits 
gemachte Erwägungen verwiesen werden,4198 die hier ebenso zutreffen. 

4195  Act. VIII.156 Rz 211–215, Act. VIII.161 Rz 52, Act. IX.30 Beilage 3 Rz 28, Act. VIII.164 Rz 172 f. 
4196  Rz 2151. 
4197  Siehe etwa Act. VIII.156 Rz 207. 
4198  Rz 2153. 

726 

 
 
 
 
 
 
2173. Zu beurteilen bleibt, ob diese Massnahmen den Bestimmtheitsanforderungen genügen, 
die an ein verwaltungsrechtliches Dispositiv gestellt werden. Die verpflichteten Parteien müs-
sen aufgrund der Massnahmen wissen, was sie zu tun resp. zu unterlassen haben. Das ist der 
Fall. Bezüglich des in Dispositivziffer 1.2 verwendeten Wortes «Leitungsfunktion», hinsichtlich 
dem eine gewisse Unsicherheit behauptet werden kann, ist auf vorangehende Erwägungen zu 
verweisen.4199 Es hat sich gezeigt, dass dieses Wort ausreichend bestimmt ist. Bezüglich den 
Dispositivziffern 1.6–1.8 sind für die WEKO keine Begriffe ersichtlich, hinsichtlich derer eine 
Unsicherheit oder ungenügende Bestimmtheit ernsthaft behauptet werden könnte. Die Mass-
nahmen sind genügend bestimmt. 

2174. Die in Rz 2168 aufgeführten Massnahmen erweisen sich als verhältnismässig und ge-
nügend bestimmt. Sie sind in den Dispositivziffern 1.2, soweit Personen betreffend, die aktuell 
bei einem Aktionärs-Unternehmen Organ sind oder bei einem solchen eine Leitungsfunktion 
innehaben, sowie 1.6–1.8 anzuordnen. 

E.1.3.4.3  Umsetzungsfrist und Geltungszeitpunkt der Massnahmen 

(Dispositivziffern 1.9 und 1.10) 

2175. Bezüglich der vorangehenden Massnahmen stellt sich die Frage, ob zu deren Umset-
zung eine Frist eingeräumt werden muss und ab welchem Zeitpunkt die Massnahmen gelten 
sollen. Bei der Beantwortung dieser Frage sind drei unterschiedliche Gesichtspunkte von Be-
deutung. Erstens: Braucht es für die Umsetzung der jeweiligen Massnahme eine Frist, da diese 
gewisse  Vorarbeiten  erfordert  und  eine  sofortige  Umsetzung  nicht  erwartet  werden  kann? 
Zweitens: Ist es wesentlich, dass die Massnahme für alle verpflichteten Aktionärs-Unterneh-
men zum selben Zeitpunkt gilt, damit nicht einige Verpflichtete gegenüber anderen Verpflich-
teten im Vorteil sind? Wann eine Massnahme gegenüber einzelnen Verpflichteten in Rechts-
kraft erwächst, hängt davon ab, ob diese Beschwerde führen oder nicht, und gegebenenfalls 
wann über diese Beschwerden entschieden wird. Der Eintritt der Rechtskraft kann daher von 
Verpflichtetem zu Verpflichtetem unterschiedlich sein. Daraus können sich Vor- bzw. Nachteile 
im  Verhältnis  zu  den anderen  Verpflichteten  ergeben,  da  die Massnahme für  einige  bereits 
rechtskräftig  und  entsprechend  zu  beachten  ist,  für  andere  hingegen  noch  nicht.  Das  kann 
vermieden werden, indem ein einheitlicher Geltungszeitpunkt festgelegt wird. Drittens: Setzt 
eine Massnahme einen gemäss Dispositivziffer 1.2 zusammengesetzten VR von KAGA voraus 
oder nicht? Diese Fragen sind nachfolgend hinsichtlich der einzelnen Massnahmen zu beant-
worten, wobei es angebracht ist, mit der Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.2 zu beginnen, 
da sich der dritte Gesichtspunkt auf das Verhältnis anderer Massnahmen zu dieser bezieht. 

2176. Die Umsetzung der Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.2 bedingt gewisse Vorarbei-
ten, weshalb eine Umsetzungsfrist zu gewähren ist.4200 Denn alle Personen, die aktuell VR-
Mitglieder von KAGA sind, erfüllen die vorgenannten Voraussetzungen nicht.4201 Die derzeiti-
gen VR-Mitglieder von KAGA sind daher abzuberufen und es sind Personen in den VR von 
KAGA zu wählen, welche die Voraussetzungen erfüllen. Eine umgehende Umsetzung dieser 
Massnahme,  d.h.  eine  sofortige  Neuwahl, kann jedoch  nicht  verlangt  werden.  Für  die  Wahl 
muss eine ordentliche oder ausserordentliche GV durchgeführt werden, was eine gewisse Vor-
laufzeit bedingt. Zudem müssen Personen gefunden werden, die einerseits diese Vorausset-
zungen erfüllen und die andererseits der Aufgabe inhaltlich gewachsen sind und deren Wahl 
für die Aktionärinnen zumutbar erscheint (was etwa bei Personen, die bei einer Konkurrentin 
von KAGA beschäftigt sind, kaum der Fall sein dürfte). Bei in anderen Regionen in der Schweiz 
tätigen Unternehmen dürften sich aber ohne Weiteres branchenkundige Personen finden las-
sen.  Die  Suche nach  geeigneten  Personen  liesse sich  im  Übrigen vereinfachen,  indem  der 

4199  Rz 2154. 
4200  So bereits der Antrag des Sekretariats, vgl. Rz 2076. 
4201  Vgl. die Übersicht in Rz 543. 

727 

 
 
 
 
 
 
derzeit  siebenköpfige,  überdurchschnittlich  grosse  VR  von  KAGA,  die  rund  20  Arbeitneh-
mende  hat,4202  in  ein  Gremium  mit  weniger  Personen  verkleinert  würde.  In  Anbetracht  des 
Vorangehenden ist es angemessen, von den Verpflichteten zu verlangen, diese Massnahme 
innert zwölf Monaten umzusetzen. D.h., nach zwölf Monaten darf der VR von KAGA nur noch 
aus  Personen  bestehen,  die  diese  Voraussetzungen  erfüllen.  Zudem  gilt  es  zu  vermeiden, 
dass  unterschiedliche  Zeitpunkte  des  Rechtskrafteintritts  zu  Vor-  bzw.  Nachteilen  zwischen 
den Verpflichteten führen. Es ist daher ein einheitlicher Beginn der Umsetzungsfrist festzule-
gen. Die nicht verlängerbare Umsetzungsfrist von zwölf Monaten beginnt für alle Verpflichteten 
einheitlich zu laufen, sobald die entsprechende Anordnung gegenüber sämtlichen Verpflichte-
ten in Rechtskraft erwachsen ist. Das wird in Dispositivziffer 1.9 festgehalten.  

2177. Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.1 setzt einen gemäss Dispositivziffer 1.2 zu-
sammengesetzten VR von KAGA voraus. Ihr Inkrafttreten ist darauf abzustimmen. Ausserdem 
ist auch hier sicherzustellen, dass die Massnahme für alle Verpflichteten zum selben Zeitpunkt 
gilt. Das wird in Dispositivziffer 1.10 festgehalten. 

2178. Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.3 setzt ebenfalls einen gemäss Dispositivzif-
fer 1.2 zusammengesetzten VR von KAGA voraus. Ihr Inkrafttreten ist darauf abzustimmen. 
Ausserdem ist auch hier sicherzustellen, dass die Massnahme für alle Verpflichteten zum sel-
ben Zeitpunkt gilt. Das wird in Dispositivziffer 1.10 festgehalten. 

2179. Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.4 bedarf zu ihrer Umsetzung gewisser Vorbe-
reitungsarbeiten  und  Beschlüsse.  Eine  Umsetzungsfrist  von  12  Monaten  nach  Eintritt  der 
Rechtskraft  erscheint  angemessen.  Anders  als  bei  der  Massnahme  gemäss  Dispositivziffer 
1.2  spielt  hier  hingegen  die  Gleichzeitigkeit  des  Geltungszeitpunkts  keine  Rolle,  da  einzig 
KAGA durch diese Massnahme verpflichtet wird. Der Einfachheit halber wird der Umsetzungs-
zeitpunkt ebenfalls in Dispositivziffer 1.9 festgehalten, auch wenn hier nur eine verpflichtete 
Partei besteht und die Dispositivziffer deshalb umständlich formuliert erscheint. 

2180. Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.5 bedarf zu ihrer Umsetzung ebenfalls gewis-
ser Vorbereitungsarbeiten, sofern die Geschäftsleitung von KAGA im Zeitpunkt des Eintritts 
der Rechtskraft nicht den Anforderungen entsprechend sollte. Ebenso wie bezüglich der Mas-
snahme gemäss Dispositivziffer 1.2 erscheint eine Umsetzungsfrist von 12 Monaten angemes-
sen. Wie bei der Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.4 spielt hier die Gleichzeitigkeit des 
Geltungszeitpunkts ebenfalls keine Rolle, da einzig KAGA durch diese Massnahme verpflich-
tet wird. Der Umsetzungszeitpunkt wird aber auch bezüglich dieser Massnahme der Einfach-
heit halber in Dispositivziffer 1.9 festgehalten. 

2181. Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.6 setzt einen gemäss Dispositivziffer 1.2 zu-
sammengesetzten VR von KAGA voraus. Ihr Inkrafttreten ist darauf abzustimmen. Anders als 
bei den Massnahmen gemäss Dispositivziffern 1.1 und 1.3 spielt hier der Gesichtspunkt der 
Gleichzeitigkeit des Geltungszeitpunkts keine Rolle, da einzig KAGA durch diese Massnahme 
verpflichtet wird. Der Einfachheit halber ist es aber auch hier angezeigt, dies in Dispositivziffer 
1.10 festzuhalten. 

2182. Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 1.7 setzt einen gemäss Dispositivziffer 1.2 zu-
sammengesetzten VR von KAGA voraus. Ihr Inkrafttreten ist darauf abzustimmen. Ausserdem 
ist bei dieser Massnahme sicherzustellen, dass sie für alle Verpflichteten zum selben Zeitpunkt 
gilt. Das wird in Dispositivziffer 1.10 festgehalten. 

2183. Die  Massnahme  gemäss  Dispositivziffer  1.8  bedarf  einer  Umsetzung.  Zwar  dürfte  die 
Ausarbeitung der entsprechenden Verträge nicht besonders aufwändig und zeitintensiv sein. 
Zu beachten ist allerdings, dass diese Massnahme die Personen, die in den VR von KAGA 
entsandt  werden,  nicht  zu  einem  entsprechenden  Vertragsabschluss  verpflichtet,  da  diese 

4202  Siehe Rz 519. 

728 

 
 
 
 
 
 
nicht Parteien des vorliegenden Verfahrens sind. Die Pflicht wird einzig den Aktionärs-Unter-
nehmen auferlegt. Diese haben es jedoch in der Hand, bei kommenden Wahlen von Mitglie-
dern des VR von KAGA nur Personen vorzuschlagen, die vorgängig eine entsprechende ver-
tragliche Verpflichtung mit ihnen eingegangen sind. Die Massnahme gemäss Dispositivziffer 
1.2 setzt neue VR-Wahlen voraus. Entsprechend ist es sinnvoll, die vorliegende Massnahme 
auf  die  Massnahme  gemäss  Dispositivziffer  1.2  abzustimmen  und  hierfür  dieselbe  Umset-
zungsfrist zu gewähren. Im Übrigen ist auch bei dieser Massnahme sicherzustellen, dass sie 
für alle Verpflichteten zum selben Zeitpunkt gilt. Das wird in Dispositivziffer 1.9 festgehalten. 

E.1.4  Bloss teilweise strittige und unbestrittene anzuordnende Massnahmen 

(Dispositivziffern 2 und 3 resp. EVR) 

E.1.4.1  Einseitige Anordnung von Massnahmen oder Genehmigung einer EVR   

2184. Wie ausgeführt, können Massnahmen zur Wiederherstellung resp. künftigen Einhaltung 
eines (kartell)rechtmässigen Zustands von der WEKO entweder einseitig angeordnet werden 
oder sie kann eine EVR genehmigen, welche das Sekretariat mit den Parteien abgeschlossen 
hat und die demselben Zwecke dient.4203  

2185. Vorliegend schloss das Sekretariat nach Versand des Antrags mit sechs Unternehmen 
eine teilweise EVR.4204 Die abgeschlossenen EVR beschlagen bei allen sechs Unternehmen 
die Massnahmen «hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzu-
geben»  und  «hinsichtlich  des  Konkurrenzverbots  zu  Lasten  der  Aktionärinnen  im  KAGA-
Gebiet». Bei KAGA beschlägt die EVR ausserdem die Massnahmen «hinsichtlich der Kiesbe-
zugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub», die einzig KAGA verpflichten, 
nicht aber die Aktionärs-Unternehmen. Die Verpflichtungen in den jeweiligen EVR haben den-
selben  Inhalt  wie  die  Massnahmen,  die  diesbezüglich  ohne  Abschluss  von  EVR  (einseitig) 
anzuordnen  sind.  Der  Wortlaut  der  abgeschlossenen  EVR  wird  nachfolgend  abgebildet.  Im 
Anschluss daran werden die Anordnungen im Detail erläutert. Diese Ausführungen treffen für 
die  (einseitig)  anzuordnenden  Massnahmen  gleichermassen  zu  wie  für  die  damit  inhaltlich 
übereinstimmenden Verpflichtungen in den EVR. Der einfacheren Lesbarkeit halber ist in den 
folgenden  Ausführungen  allgemein  von  Massnahmen  die  Rede,  womit  beide  Varianten  ge-
meint sind. 

2186. Die mit den Aktionärs-Unternehmen abgeschlossenen EVR lauten wie folgt:4205 

A  Vorbemerkungen 

a)  Die  nachfolgende einvernehmliche Regelung  im  Sinne von  Art. 29 KG erfolgt im überein-
stimmenden Interesse der Beteiligten, das Verfahren 22-0440 zu vereinfachen, zu verkürzen 
und – unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission (WEKO) – teil-
weise zu einem förmlichen Abschluss zu bringen.  

b)  Zur Erreichung der Zielsetzung gemäss lit. a) fokussiert sich [Partei] in ihrer Stellungnahme 
zum Antrag vom 27. Juni 2023 auf die Massnahmen in Dispositivziffer 1 (Teil D des Antrags 
ohne die entsprechenden Sachverhalts- und Erwägungsteile in den Teilen B und C des An-
trags). 

c)  Mit der Unterzeichnung der vorliegenden einvernehmlichen Regelung werden (unter Vorbe-
halt der Genehmigung durch die WEKO) die Massnahmen gemäss Dispositivziffern 2 und 3 

4203  Rz 2040. 
4204  Rz 126 f. 
4205  Siehe Act. VIII.143 (Heimberg), VIII.145 (Daepp), VIII.146 (Marti), VIII.149 (Kästli) und VIII.151 (Al-

luvia). 

729 

 
 
 
 
 
 
des  Antrags  vom  27.  Juni  2023,  soweit  [Partei]  verpflichtend,  gegenüber  [Partei]  einver-
nehmlich und abschliessend geregelt.  

d)  Der Wille und die Bereitschaft von [Partei] zum Abschluss der nachfolgenden einvernehmli-
chen Regelung werden vom Sekretariat als kooperatives Verhalten gewürdigt und als sank-
tionsmindernder  Umstand  berücksichtigt.  Gemäss  Antrag  vom  27.  Juni  2023  beabsichtigt 
das Sekretariat, der WEKO eine Sanktion von CHF [vgl. Rz 124, Ziff. 6] zu beantragen. Ge-
stützt  auf  die  vorliegende  einvernehmliche  Regelung  beabsichtigt  das  Sekretariat,  der 
WEKO  eine  Reduktion  dieser  Sanktion  von  1–3  %  [resp.  6–8  %  im  Falle  von  Daepp]  zu 
beantragen. Die definitive Festlegung der Höhe der Sanktion liegt jedoch im Ermessen der 
WEKO und erfolgt in der Verfügung, die das Verfahren zum Abschluss bringt.  

e)  Sollte  diese  einvernehmliche  Regelung  von  der  WEKO  nicht  genehmigt  werden,  wird  die 

Untersuchung im ordentlichen Verfahren zu Ende geführt. 

f)  Selbst wenn der Abschluss der vorliegenden einvernehmlichen Regelung seitens von [Par-
tei]  keine  Anerkennung  der  Sachverhaltsfeststellung  und  der  rechtlichen  Würdigung  der 
Wettbewerbsbehörden darstellt, hält [Partei] fest, dass sich im Falle einer Genehmigung die-
ser EVR durch die WEKO und bei Gewährung einer Sanktionsreduktion von 1–3 % [resp. 
6–8 % im Falle von Daepp] auf den beantragte Sanktionsbetrag gemäss lit. d) in einem all-
fälli-gen Rechtsmittelverfahren Anträge erübrigen, die über die Anpassung oder Aufhebung 
der Massnahmen hinausgehen, welche die WEKO hinsichtlich «der Abmachungen über die 
Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA» und «des Rechts der Aktionärinnen, je einen Ver-
treter in den VR von KAGA zu entsenden, und dem Informationsaustausch im VR» (Mass-
nahmen gemäss Dispositivziffer 1 des Antrags vom 27. Juni 2023) erlässt.  

g)  Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten anteilsmässig zu Lasten 

von [Partei]. 

B  Vereinbarungen 

1. 

[Partei] verpflichtet sich, den Preis, den sie von ihren Kundinnen für von den Abbaustellen 
der  Kies  AG  Aaretal  KAGA  bezogenen  Kies  verlangt,  eigenständig  und  ohne  Beachtung 
eines von Kies AG Aaretal KAGA genannten Mindestpreises festzusetzen. 

2.  2.1  [Partei] verpflichtet sich, keine Verpflichtung einzugehen oder aufrechtzuerhalten, wo-
nach sie im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwirbt oder anderweitig auf einen Abbau 
von Kies oder Sand in diesem Gebiet verzichtet. 

2.2  [Partei] verpflichtet sich, zu unterlassen, 

2.2.1  von  [anderen  Aktionärs-Parteien]  zu  verlangen,  dass  diese  im  KAGA-Gebiet 
keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet kein Kies oder 
Sand abbauen; 

2.2.2  von einer in der vorstehenden Ziffer 2.2.1 genannten Gesellschaft, die im KAGA-
Gebiet Abbaurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand 
abbaut, irgendetwas dafür zu verlangen. 

2.3  [Partei]4206 verpflichtet sich, zu unterlassen, von Aare-Kies AG die Übertragung der von 
der Vereinbarung vom 16. Mai 2012 im Perimeter «Ried» erfassten Dienstbarkeitsver-
träge an Kies AG Aaretal KAGA zu verlangen, sollten sich die Eigentums- oder Inha-
berverhältnisse bei Aare-Kies AG verändern.  

4206  Diese Massnahme  ist  in der EVR mit  Daepp nicht  enthalten,  da Daepp  – im Gegensatz zu den 

übrigen Parteien – dadurch nicht verpflichtet wird. 

730 

 
 
 
 
 
 
2187. Die EVR mit KAGA ist bezüglich der Massnahmen auf sie angepasst und ergänzt durch 
die Massnahmen «hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutz-
tem Aushub». Die Vereinbarungen mit KAGA lauten wie folgt:4207 

B   Vereinbarungen 

1.  KAGA verpflichtet sich, zu unterlassen, [Aktionärs-Parteien] einen Mindestpreis für den Wei-

terverkauf von Kies von ihr zu nennen. 

2.  2.1   KAGA verpflichtet sich, zu unterlassen, 

2.1.1  von [Aktionärs-Parteien] zu verlangen, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbau-
rechte  erwerben  oder  anderweitig  in  diesem  Gebiet  kein  Kies  oder  Sand  ab-
bauen; 

2.1.2  von einer in der vorstehenden Ziffer 2.1.1 genannten Gesellschaft, die im KAGA-
Gebiet Abbaurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand 
abbaut, irgendetwas dafür zu verlangen. 

2.2  KAGA verpflichtet sich, zu unterlassen, von Aare-Kies AG die Übertragung der von der 
Vereinbarung vom 16. Mai 2012 im Perimeter «Ried» erfassten Dienstbarkeitsverträge 
an KAGA zu verlangen, sollten sich die Eigentums- oder Inhaberverhältnisse bei Aare-
Kies AG verändern. 

3.  KAGA verpflichtet sich, 

3.1  zu unterlassen, die Möglichkeit zur Deponierung von unverschmutztem Aushub bei von 
ihr derzeit betriebenen Deponien vom (vorgängigen, gleichzeitigen oder späteren) Be-
zug von Kies oder anderen Rohstoffen wie RC-Material abhängig zu machen oder die 
Konditionen  zur  Deponierung  von  unverschmutztem  Aushub  je  nach  Bezug  solcher 
Rohstoffe zu variieren. 

3.2  die Deponiesperre gegenüber [U04] per sofort aufzuheben und [U04] dies schriftlich mit 

eingeschriebenem Brief (mit Kopie an die Wettbewerbsbehörde) mitzuteilen, 

3.3  zu  unterlassen,  von  [U04]  die  Aufholung  des  noch  bestehenden  «Rückstands»  beim 
Kiesbezug oder – im Falle der Nichtaufholung – ersatzweise irgendeine andere Leis-
tung dafür zu verlangen. KAGA hat [U04] mit eingeschriebenem Brief (mit Kopie an die 
Wettbewerbsbehörde) hierüber zu informieren. 

E.1.4.2  Begründung der EVR-Massnahmen bzw. der gegen Vigier einseitig 

angeordneten Massnahmen 

E.1.4.2.1  Hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise 
weiterzugeben (Dispositivziffer 2 resp. Ziffer 1 der EVR) 

2188. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA haben vereinbart, dass es den Aktionärin-
nen untersagt ist, ihre allfälligen Preisvorteile, die sie bei einem Kiesbezug bei KAGA aufgrund 

4207  Siehe Act. VIII.147 (KAGA). Abgesehen davon, dass in Bst. c der Vorbemerkungen der EVR mit 
KAGA nebst den Dispositivziffern 2 und 3 auch Dispositivziffer 4 des Antrags erwähnt wird, stimmen 
die Vorbemerkungen überein. Sie werden daher hier nicht wiederholt. 

731 

 
 
 
 
 
 
 
der von ihnen bezogenen Menge resp. des Mengenrabatts geniessen, an Dritte weiterzuge-
ben. Die diesbezüglichen Massnahmen sind entsprechend an die einbezogenen Gesellschaf-
ten der Aktionärs-Unternehmen4208 und an KAGA zu richten. 

2189. Sowohl  diese  unzulässige  Wettbewerbsbeschränkung  als  auch  deren  Auswirkungen 
dauern an. Es sind daher Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtmässigen Zustand 
wiederherzustellen. Diese gegen Art. 5 Abs. 4 KG verstossende Wettbewerbsabrede selbst ist 
gemäss Art. 20 OR (ex tunc) nichtig.4209 Es wäre allerdings zirkelschlüssig, aus der zivilrecht-
lichen Nichtigkeit dieser Vereinbarung schliessen zu wollen, dadurch sei auch die unzulässige 
Wettbewerbsbeschränkung beseitigt, weshalb sich insofern kartellverwaltungsrechtliche Mas-
snahmen erübrigen würden. Vielmehr stellt der kartellrechtliche Begriff der Wettbewerbsab-
rede von vornherein nicht auf die Zivilrechtslage ab, erfasst doch Art. 4 Abs. 1 KG ausdrücklich 
auch «nicht erzwingbare Vereinbarungen» und ferner sogar «aufeinander abgestimmte Ver-
haltensweisen». Die Massnahmen zur Wiederherstellung des (kartell)rechtmässigen Zustands 
haben sich in Anbetracht der kartellrechtlichen Normen weniger auf allfällige «Verträge» oder 
andere Dokumente zu richten, in denen die Beteiligten ihren gemeinsamen Willen festgehalten 
haben mögen, sondern haben vielmehr auf das Wettbewerbsverhalten der Beteiligten und ge-
gebenenfalls die von ihnen geschaffenen, gemeinsamen Marktstrukturen abzuzielen.  

2190. Der (kartell)rechtmässige Zustand besteht darin, dass einerseits die Wiederverkäuferin-
nen (hier also die Aktionärs-Unternehmen) nach eigenem Gutdünken über eine mögliche Wei-
tergabe allfälliger Preisvorteile beim Verkauf von Kies, den sie von Abbaustellen der KAGA 
beziehen,  entscheiden,  und  dass  andererseits  KAGA  keine  Mindestpreisvorgaben  für  den 
Weiterverkauf von Kies von ihr macht.  

2191. Es sind daher folgende Massnahmen anzuordnen: Die Aktionärs-Unternehmen werden 
verpflichtet, den Preis, den sie von ihren Kundinnen für von den Abbaustellen der KAGA be-
zogenen Kies verlangen, eigenständig und ohne Beachtung eines von KAGA genannten Min-
destpreises festzusetzen. KAGA wird untersagt, den Aktionärs-Unternehmen einen Mindest-
preis für den Weiterverkauf von Kies von ihr zu nennen.  

2192. Es ist offensichtlich, dass diese Massnahmen geeignet, erforderlich und zumutbar sind, 
um das angestrebte Ziel zu erreichen. Die verpflichteten Parteien wissen aufgrund der Mass-
nahmen, was sie zu tun resp. zu unterlassen haben, womit die Massnahmen genügend be-
stimmt sind. 

2193. Vigier, die als einzige Partei keine Teil-EVR bezüglich dieser Massnahmen abgeschlos-
sen hat, trägt ausser der bereits behandelten, unzutreffenden Verneinung einer Kartellrechts-
verletzung keine Gründe gegen diese Massnahmen vor.4210 Damit hat es sein Bewenden. 

2194. Die Massnahmen, welche hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kies-
preise  weiterzugeben,  angeordnet  werden,  sind  in  Dispositivziffer  2  resp.  Ziffer  1  der  EVR, 
welche die WEKO genehmigt, festgehalten. 

E.1.4.2.2  Hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-

Gebiet (Dispositivziffer 3 resp. Ziffer 2 der EVR) 

2195. Die sechs Aktionärs-Unternehmen und KAGA haben vereinbart, dass die Aktionärinnen 
im  KAGA-Gebiet  keine Abbaurechte  erwerben  und  auch  anderweitig in diesem Gebiet  kein 

4208  Siehe Rz 1315. Es sind dies: Hofstetter, Messerli,  Alluvia AG,  Aare-Kies, Kieswerk Daepp  A.G., 
Daepp Holding AG, Kästli, Kästli Beteiligungen AG, Heimberg, Marti, Marti Holding AG, Kiestag, 
Vigier Holding AG. 

4209  BGE 134 III 438 E. 2.2, Resh-Abfälle. 
4210  Act. VIII.164 Rz 155–198 e contrario. 

732 

 
 
 
 
 
 
Kies und Sand abbauen dürfen. Die diesbezüglichen Massnahmen sind entsprechend an die 
einbezogenen Gesellschaften der Aktionärs-Unternehmen4211 und an KAGA zu richten. 

2196. Sowohl  diese  unzulässige  Wettbewerbsbeschränkung  als  auch  deren  Auswirkungen 
dauern an. Es sind daher Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtmässigen Zustand 
wiederherzustellen. Da der kartellrechtliche Begriff der Wettbewerbsabrede nicht auf die Zivil-
rechtslage  abstellt  (Art. 4  Abs. 1  KG  erfasst  auch  «nicht  erzwingbare  Vereinbarungen»  und 
ferner sogar «aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen»), kann hier offenbleiben, ob und 
gegebenenfalls ab wann diese gegen Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG verstossende Wettbewerbsab-
rede trotz übergangsrechtlicher Fragen nichtig ist.4212 Die Massnahmen zur Wiederherstellung 
des (kartell)rechtmässigen Zustands haben sich in Anbetracht der kartellrechtlichen Normen 
weniger auf allfällige «Verträge» oder andere Dokumente zu richten, in denen die Beteiligten 
ihren gemeinsamen Willen festgehalten haben mögen, sondern haben vielmehr auf das Wett-
bewerbsverhalten der Beteiligten und gegebenenfalls die von ihnen geschaffenen, gemeinsa-
men Marktstrukturen abzuzielen.  

2197. Der (kartell)rechtmässige Zustand besteht darin, dass einerseits die Aktionärs-Unterneh-
men ohne einschränkende Verpflichtung nach eigenem Gutdünken darüber entscheiden, ob 
sie im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwerben oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand 
abbauen,  und  dass  sie  gegebenenfalls  entsprechende  Rechtsgeschäfte  z.B.  über  Abbau-
rechte abschliessen. Andererseits dürfen weder Aktionärs-Unternehmen noch KAGA gegen-
über Aktionärs-Unternehmen darauf beharren, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte 
erwerben  oder  anderweitig  in  diesem  Gebiet  kein  Kies  oder  Sand  abbauen.  Ebenso  wenig 
dürfen sie von einem Aktionärs-Unternehmen, das im KAGA-Gebiet Abbaurechte erwirbt oder 
anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbaut, irgendetwas dafür verlangen wie etwa 
eine Konventionalstrafe, eine sonstige finanzielle Leistung oder eine Beteiligung am dortigen 
Abbau und/oder der anschliessenden Auffüllung.  

2198. Sodann hat die zweite Änderung des KAGA-Vertrags vom 16. Mai 20124213 zwei zusätz-
liche Abweichungen vom (kartell)rechtmässigen Zustand spezifisch bezüglich Aare-Kies resp. 
Daepp herbeigeführt: Diese Vereinbarung wurde in Umsetzung des kartellrechtswidrigen Kon-
kurrenzverbots abgeschlossen. Soweit in dieser Vereinbarung «bloss» das bisherige Konkur-
renzverbot bekräftigt wurde, kann hinsichtlich des (kartell)rechtmässigen Zustands auf die vo-
rangehende Rz verwiesen werden; insofern liegen keine zusätzlichen Abweichungen vor. In 
zweierlei Hinsicht geht diese Vereinbarung4214 jedoch darüber hinaus: Ziffer 3 sieht vor: «All-
fällig bereits [von Aare-Kies] abgeschlossene Dienstbarkeitsverträge im künftigen Abbaube-
reich werden auf die KAGA übertragen, sofern die Grundeigentümer zustimmen». Der (kar-
tell)rechtmässige  Zustand  besteht  in  einer  Rückgängigmachung  dieses  Eingriffes.  D.h., 
allfällige bereits abgeschlossene Dienstbarkeitsverträge, die Aare-Kies wegen Ziffer 3 dieser 
Vereinbarung auf die KAGA übertragen hat, sind von KAGA zu denselben Konditionen wieder 
auf Aare-Kies zurückzuübertragen. Es wurde nun festgestellt, dass keine allfälligen Dienstbar-
keitsverträge wegen Ziffer 3 dieser Vereinbarung von Aare-Kies auf KAGA übertragen worden 
sind.4215 Entsprechend erübrigen sich diesbezügliche Massnahmen zur Wiederherstellung des 
(kartell)rechtmässigen Zustands. Weiter sieht Ziffer 5 dieser Vereinbarung vor, dass bei «ei-
nem Verkauf, einer Fusion, einer Veränderung der wirtschaftlichen Verfügungsmacht zuguns-
ten Dritter, ausserhalb der Familie, der Aare-Kies AG» die von der Vereinbarung vom 16. Mai 
2012 im Perimeter «Ried» erfassten Dienstbarkeitsverträge (vgl. Beiblatt 1 zur Vereinbarung 
und Ziffer 2 erster eingeschobener Absatz) «gegen eine angemessene Entschädigung auf die 

4211  Siehe Rz 1315. Es sind dies: Hofstetter, Messerli,  Alluvia AG,  Aare-Kies, Kieswerk Daepp  A.G., 
Daepp Holding AG, Kästli, Kästli Beteiligungen AG, Heimberg, Marti, Marti Holding AG, Kiestag, 
Vigier Holding AG. 

4212  Vgl. Fn 4060. 
4213  Dazu Rz 595 ff. 
4214  Zum Wortlaut der Vereinbarung siehe Rz 601. 
4215  Rz 980. 

733 

 
 
 
 
 
 
KAGA zu übertragen» seien. Der (kartell)rechtmässige Zustand besteht diesbezüglich darin, 
dass weder KAGA noch ein Aktionärs-Unternehmen eine derartige Übertragung dieser Dienst-
barkeitsverträge im Perimeter «Ried» von Aare-Kies verlangen darf, auch wenn sich die Ei-
gentums- oder Inhaberverhältnisse bei Aare-Kies verändern sollten.  

2199. Es sind daher zur Wiederherstellung des (kartell)rechtmässigen Zustands folgende Mas-
snahmen  anzuordnen:  Die  Aktionärs-Unternehmen  werden  verpflichtet,  keine  Verpflichtung 
einzugehen oder aufrechtzuerhalten, wonach sie im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwer-
ben oder anderweitig auf einen Abbau von Kies oder Sand in diesem Gebiet verzichten. Sie 
sind frei, gegebenenfalls entsprechende Rechtsgeschäfte z.B. über Abbaurechte abzuschlies-
sen. KAGA und den Aktionärs-Unternehmen wird untersagt, von anderen Aktionärs-Unterneh-
men zu verlangen, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig 
in diesem Gebiet kein Kies oder Sand abbauen.4216 Nicht untersagt ist damit, dass KAGA oder 
die Aktionärinnen bei  einem  konkreten  Projekt  gemeinsam  Abbaurechte erwerben oder  ge-
meinsam Kies oder Sand abbauen. Damit ist allerdings wiederum nur gesagt, dass ein derar-
tiges  gemeinsames  Vorgehen  nicht  die  entsprechende  Verpflichtung  im  Dispositiv  verletzt. 
Eine weitergehende kartellrechtliche Beurteilung eines solchen gemeinsamen Vorgehens wird 
an dieser Stelle nicht vorgenommen und bleibt vorbehalten. KAGA und den Aktionärs-Unter-
nehmen wird weiter untersagt, von einem Aktionärs-Unternehmen, das im KAGA-Gebiet Ab-
baurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder Sand abbaut, irgendetwas da-
für zu verlangen. KAGA und den anderen Aktionärs-Unternehmen wird schliesslich untersagt, 
von  Aare-Kies  die  Übertragung  der  von  der  Vereinbarung  vom  16. Mai  2012  im  Perimeter 
«Ried» erfassten Dienstbarkeitsverträge (vgl. Beiblatt 1 zur Vereinbarung) an KAGA zu ver-
langen, sollten sich die Eigentums- oder Inhaberverhältnisse bei Aare-Kies verändern.  

2200. Es ist offensichtlich, dass diese Massnahmen geeignet, erforderlich und zumutbar sind, 
um das angestrebte Ziel zu erreichen. Die verpflichteten Parteien wissen aufgrund der Mass-
nahmen, was sie zu tun resp. zu unterlassen haben, womit die Massnahmen genügend be-
stimmt sind. 

2201. Vigier  meint  in  ihrer  Stellungnahme  zum  Antrag,  diese  Massnahmen  seien  zu  unbe-
stimmt. Es könnte ja sein, dass KAGA in Zukunft ihren Tätigkeitsbereich ändern würde, wes-
halb  unklar  bleibe,  ob  sich  die  Massnahme  auf  das  neue  Gebiet  in  diesem  Zeitpunkt  be-
ziehe.4217 Das trifft nicht zu. Für das Verständnis eines Dispositivs sind auch die Erwägungen 
beizuziehen. Aus diesen wird unzweifelhaft klar, was vorliegend mit KAGA-Gebiet gemeint ist, 
findet sich diese Bezeichnung mit entsprechender Karte doch sogar im KAGA-Vertrag selbst. 
Die vermeintliche Unbestimmtheit ist konstruiert; bei vernünftiger Lesart des Dispositivs ist sie 
nicht gegeben. Es fällt denn auch auf, dass keine der sechs Parteien, die eine Teil-EVR hin-
sichtlich  dieser  Massnahmen  unterzeichnet  haben,  im  Laufe  der  Verhandlungen  oder  auch 
später moniert hätten, diese Anordnung sei zu unbestimmt und sie wüssten nicht, was damit 
gemeint sei. 

2202. Weiter  trägt  Vigier  in  ihrer  Stellungnahme  zum  Antrag  vor,  diese  Massnahmen  seien 
unverhältnismässig, da sie ungeeignet seien, ihr Ziel zu erreichen. Die Verhaltensweise werde 
nämlich nicht mehr gelebt, weshalb eine hinreichend konkrete Wiederholungsgefahr ausge-
schlossen werden könne.4218 Dieses Argument wurde unter dem Titel der Wiederholungsge-
fahr beurteilt,4219 worauf verwiesen sei. Es überzeugt nicht.  

4216  Klarzustellen ist, dass damit freilich nicht untersagt wird, dies aufgrund von Eigentumsrechten zu 
verlangen. So muss es einem Eigentümer oder einem Inhaber von Dienstbarkeiten erlaubt bleiben, 
einen unberechtigten Abbau in seiner Abbaustelle zu unterbinden. 

4217  Act. VIII.164 Rz 193 viertes Lemma. 
4218  Act. VIII.164 Rz 189 f. 
4219  Rz 2057. 

734 

 
 
 
 
 
 
2203. Die Massnahmen, welche hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärin-
nen im KAGA-Gebiet angeordnet werden, sind in Dispositivziffer 3 resp. Ziffer 2 der EVR, wel-
che die WEKO genehmigt, festgehalten. 

E.1.4.2.3  Hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von 

unverschmutztem Aushub (Ziffer 3 der EVR mit KAGA) 

2204. Da  es  KAGA  war,  die  durch  die  Kiesbezugspflicht  bei  der  Deponierung  von  unver-
schmutztem Aushub ihre marktbeherrschende Stellung missbraucht hat, sind die diesbezügli-
chen Massnahmen an KAGA zu richten.  

2205. Die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung selbst, nämlich die Deponierung von unver-
schmutztem Aushub mit einer Kiesbezugspflicht zu verbinden, hat KAGA per Ende 2014 be-
endet. Insofern sind keine Massnahmen erforderlich, um den (kartell)rechtskonformen Zustand 
wiederherzustellen.  Allerdings  ist  bezüglich  dieser  unzulässigen  Wettbewerbsbeschränkung 
ein gewisses Risiko auszumachen, dass KAGA sie in Zukunft erneut an den Tag legen könnte: 
KAGA führte diese Koppelung 2012 ein, um der aus Sicht der Entscheidträger der KAGA be-
stehenden  Deponieknappheit  zu  begegnen.4220  Weil  sich  die  Situation  entspannte,  lockerte 
KAGA  diese  Restriktion auf  Anfang  2014  und  hob  sie auf  Anfang  2015  ganz  auf.4221  Damit 
beendete KAGA diese unzulässige Wettbewerbsbeschränkung aus eigenen Stücken noch vor 
Eröffnung der vorliegenden Untersuchung. Sie tat dies, weil sich die Ausgangslage verändert 
hat, namentlich weil die wahrgenommene Deponieknappheit überwunden war. In ihrer Kom-
munikation  Ende  2014,  also  kurz  vor  Aufhebung  der  Restriktion,  betonte  KAGA  mehrmals, 
dass die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung für unverschmutzten Aushub für alle ihre Kun-
dinnen (Aktionärinnen und Dritte) gleichermassen gegolten habe, weshalb der «Verdacht auf 
sog. unzulässige Koppelungsverträge […] für uns [gemeint: KAGA] nicht zu erkennen» sei.4222 
KAGA hat also situativ bedingt – weil sich die Deponiesituation damals entspannte – auf die 
Fortführung dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung verzichtet. Es ist nicht so, dass 
sie  diese  unzulässige  Wettbewerbsbeschränkung  generell  aufgegeben  und  definitiv  von  ihr 
Abstand genommen hätte. Eine vergleichbare Ausgangslage wie diejenige, wegen der diese 
unzulässige Wettbewerbsbeschränkung eingeführt wurde, kann nun in Zukunft ohne Weiteres 
erneut eintreten.4223 Es besteht daher das Risiko, dass KAGA bei einer in Zukunft wahrgenom-
menen Deponieknappheit erneut die Deponierung von unverschmutztem Aushub mit einem 
Kiesbezug koppeln würde. Mit anderen Worten besteht insofern eine Wiederholungsgefahr.4224 
Um die künftige Einhaltung des (kartell)rechtskonformen Zustands sicherzustellen, sind daher 
Massnahmen anzuordnen. 

2206. Es ist KAGA zu untersagen, die Möglichkeit zur Deponierung von unverschmutztem Aus-
hub bei von ihr derzeit betriebenen Deponien vom (vorgängigen, gleichzeitigen oder späteren) 
Bezug von Kies oder anderen Rohstoffen wie RC-Material abhängig zu machen oder die Kon-
ditionen zur Deponierung von unverschmutztem Aushub je nach Bezug solcher Rohstoffe zu 
variieren. Zu präzisieren ist, dass mit dieser Massnahme der KAGA nicht untersagt wird, im 
Allgemeinen den Abbau von Kies und die Deponierung zu koordinieren. Untersagt werden soll 
die Verknüpfung zwischen Deponierung und Bezug von Kiesmaterial in Bezug auf einzelne 
Kunden. 

2207. Klarzustellen ist hinsichtlich dieser Massnahme, dass es darauf ankommt, ob eine be-
stimmte Deponie von KAGA betrieben wird, und nicht, ob es sich dabei um eine eigene oder 
um eine fremde Deponie (wie z.B. eine von Daepp) handelt, da KAGA als Betreiberin über den 
Zugang zur Deponie wacht. Klarzustellen ist zudem, dass nicht entscheidend ist, ob aktuell 

4220  Rz 1978 m.w.H. 
4221  Rz 1159 f. 
4222  Fundstellen in Fn 2313. 
4223  Vgl. die Prognose im Controllingbericht 2020, Rz 426 letztes Lemma. 
4224  Rz 2036. 

735 

 
 
 
 
 
 
auf einer bestimmten Deponie deponiert wird oder nicht (etwa weil dort momentan Kies abge-
baut wird), sondern nur, dass KAGA über diese verfügen kann und sie über (aktuelles oder 
künftiges) Deponievolumen verfügt. Diese Massnahme ist geeignet, erforderlich und auch zu-
mutbar, um die damit angestrebte künftige Einhaltung des (kartell)rechtskonformen Zustands 
sicherzustellen. KAGA weiss aufgrund der Massnahme, was sie künftig nicht mehr tun darf, 
womit die Massnahme genügend bestimmt ist. Präzisiert sei an dieser Stelle, dass sich die 
Umsetzung der Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 auf die bisherige «Pufferzone» aus-
wirken könnte, die – nebst anderen Punkten – die marktbeherrschende Stellung von KAGA 
auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub beeinflusst.4225 Ändern sich 
die tatsächlichen Verhältnisse wesentlich, erlaubt Art. 30 Abs. 3 KG in jenem Zeitpunkt diese 
Massnahme insbesondere auf Antrag der Betroffenen zu überprüfen und gegebenenfalls zu 
widerrufen oder zu ändern. 

2208. Wie  ausgeführt, stellte  KAGA  diese  unzulässige Wettbewerbsbeschränkung  per  Ende 
2014 ein; jedoch endeten deren Auswirkungen nicht ebenfalls schon damals.4226 Hinsichtlich 
der  Auswirkungen  sind  daher  Massnahmen  erforderlich,  um  den  (kartell)rechtmässigen  Zu-
stand  wiederherzustellen.  Die zu  beseitigenden Auswirkungen  dieser  unzulässigen Wettbe-
werbsbeschränkung  bestehen  in  der  Sperre  der  Deponie  für  unverschmutzten  Aushub  von 
KAGA  gegenüber  [U04],  bis  diese  ihren  «Bezugsrückstand»  aufgeholt  hat.  Um  den  (kar-
tell)rechtskonformen Zustand wiederherzustellen, ist KAGA zu verpflichten, die Deponiesperre 
gegenüber [U04] per sofort aufzuheben und [U04] dies schriftlich mit eingeschriebenem Brief 
(mit Kopie an die Wettbewerbsbehörde) mitzuteilen. KAGA ist zudem zu untersagen, von [U04] 
die Aufholung des noch bestehenden «Rückstands» beim Kiesbezug oder – im Falle der Nicht-
aufholung  –  ersatzweise  irgendeine  andere  Leistung  dafür  zu  verlangen. Auch  hierüber  hat 
KAGA [U04] mit eingeschriebenem Brief (mit Kopie an die Wettbewerbsbehörde) zu informie-
ren. 

2209. Dass diese Massnahmen geeignet, erforderlich und zumutbar sind, um das angestrebte 
Ziel zu erreichen, ist offenkundig. Erwähnenswert erscheint einzig, dass die Umsetzung dieser 
Massnahmen für KAGA nur mit einem verschwindend geringen Aufwand verbunden ist, wes-
halb eine sofortige Umsetzung ohne Weiteres angezeigt und zumutbar ist. KAGA weiss auf-
grund der Massnahmen, was sie zu tun hat, womit die Massnahmen genügend bestimmt sind. 

2210. Die  Massnahmen,  welche  hinsichtlich  der  Kiesbezugspflicht  bei  der  Deponierung  von 
unverschmutztem Aushub angeordnet werden, sind in Ziffer 3 der EVR mit KAGA, welche die 
WEKO genehmigt, festgehalten. 

E.1.5  Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde 

E.1.5.1  Rechtliche Grundlagen 

2211. Nach Art. 55 Abs. 1 VwVG kommt einer allfälligen Beschwerde aufschiebende Wirkung 
zu. Gemäss Art. 55 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 39 KG kann der allfälligen Beschwerde – ausser 
bei Geldleistungen, die allerdings nicht Gegenstand der vorangehend erörterten Massnahmen 
sind – die aufschiebende Wirkung von der verfügenden Behörde entzogen werden. Die verfü-
gende Behörde muss bei ihrem diesbezüglichen Entscheid abwägen, ob die Gründe, die für 
die sofortige Vollstreckbarkeit der angeordneten Massnahmen sprechen, gewichtiger sind als 
jene,  die  für  die  gegenteilige  Lösung  sprechen.  Nur  wenn  überzeugende  Gründe  für  einen 
Entzug der aufschiebenden Wirkung bestehen, ist dieser anzuordnen. Je schwerer der Eingriff 
für die Betroffenen ist, desto gewichtiger müssen die Gründe für den Entzug der aufschieben-

4225  Siehe zusammenfassend Rz 1825. 
4226  Rz 2061. 

736 

 
 
 
 
 
 
den Wirkung wiegen. Der verfügenden Behörde steht hierbei ein gewisser Ermessensspiel-
raum zu.4227 Bei der Abwägung der Gründe für und wider einen Entzug der aufschiebenden 
Wirkung sind wie bei der Anordnung anderer vorsorglicher Massnahmen die Nachteilsprog-
nose, die Dringlichkeit, die Verhältnismässigkeit und die Erfolgsprognose massgebend.4228  

E.1.5.2  Erfolgsprognose, Verhältnismässigkeit und Dringlichkeit 

2212. Die  Erwägungen  zur  Erfolgsprognose,  zur  Verhältnismässigkeit  und  zur  Dringlichkeit 
treffen  in  genereller  Hinsicht  zu,  d.h.  sie  sind  hinsichtlich  des  Entzugs  der  aufschiebenden 
Wirkung  bezüglich  aller  angeordneten  Massnahmen  gleichermassen  einschlägig.  Entspre-
chend ist es angezeigt, diese allgemeingültigen Erwägungen vorab festzuhalten, bevor auf die 
Nachteilsprognose hinsichtlich der einzelnen Massnahmen eingegangen wird. 

2213. Erfolgsprognose: Anders als bei vorsorglichen Massnahmen, die während einem lau-
fenden Verfahren erlassen werden und die auf einer vorläufigen Sachverhaltsfeststellung mit 
einem reduzierten Beweismass und einer eher summarischen rechtlichen Beurteilung beru-
hen,4229 liegt hier ein Entscheid in der Sache mit einer umfassenden Sachverhaltsfeststellung 
unter Anwendung des üblichen Beweismasses sowie einer abschliessenden rechtlichen Be-
urteilung der verfügenden Behörde vor. Während sich die «Erfolgsprognose» bei vorsorglichen 
Massnahmen während einem laufenden Verfahren auf den Entscheid in der Sache beziehen, 
steht hier dessen Ergebnis bereits fest – eine diesbezügliche «Prognose» erübrigt sich für die 
verfügende Behörde. Klarzustellen ist, dass diesfalls mit der «Erfolgsprognose» für die verfü-
gende  Behörde  gleichwohl  nicht  die  Erfolgswahrscheinlichkeit  einer  allfälligen  Beschwerde 
bzw. der Ausgang eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens gemeint sein kann, denn eine sol-
che Beurteilung würde die verfügende Behörde vor etliche, unüberwindbare Hürden stellen: 
Erstens ginge es nicht an, wenn sich die verfügende Behörde anmassen wollte, den Entscheid 
der Rechtsmittelinstanz über eine allfällige Beschwerde vorhersagen können zu wollen. Zwei-
tens  ist  der  Inhalt  einer  allfälligen  Beschwerde  der  verfügenden  Behörde  im  Zeitpunkt  ihrer 
Verfügung zwangsläufig noch gar nicht bekannt. Mutmassungen zu allen erdenklichen Argu-
mentationen in einer allfälligen Beschwerde anstrengen und diese auf ihre Stichhaltigkeit hin 
einschätzen zu wollen, erscheint weder machbar noch zweckmässig. Nur, aber immerhin, in-
sofern als die verfügende Behörde annehmen würde, in allfälligen Beschwerden würden die 
gleichen  Argumente  vorgetragen  wie  in  den  Stellungnahmen  zum  Antrag  des  Sekretariats, 
könnte sie deren möglichen Inhalt einigermassen verlässlich antizipieren. Jedoch hat die ver-
fügende Behörde diese Argumente bereits beim Erlass ihrer Verfügung einbezogen und be-
rücksichtigt; eine zusätzliche Tragweite kommt ihnen also aus Sicht der verfügenden Behörde 
nicht zu. Drittens und vor allem verfügt die verfügende Behörde so, wie sie verfügt,  gerade 
weil sie davon überzeugt ist, dass der von ihr erstellte Sachverhalt rechtsgenüglich erwiesen 
ist und sie das Recht korrekt anwendet. Ihre Selbsteinschätzung, dass ihre Verfügung in einem 
allfälligen Rechtsmittelverfahren gestützt wird, kann daher – erst recht vor Kenntnis des Inhalts 
einer allfälligen Beschwerde – gar nicht anders als positiv ausfallen. Geht es um den Entzug 
der  aufschiebenden  Wirkung  einer  allfälligen  Beschwerde  oder  um  die  Anordnung  anderer 
vorsorglicher Massnahmen beim Entscheid in der Sache (und nicht um vorsorgliche Massnah-
men während einem laufenden Verfahren) durch die verfügende Behörde selbst, ist die Er-
folgsprognose  daher  stets  als  eindeutig  zu  betrachten  und  kann  einbezogen  werden.  Sie 
spricht dafür, einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Damit die 
Ausnahme des Entzugs der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde durch die 
verfügende  Behörde  bei  Entscheiden  in  der  Sache  trotzdem  nicht  zur  Regel  wird,  wodurch 

4227  Zum Vorangehenden RPW 2021/1, 261  Rz 253, Netzbaustrategie Swisscom; ferner, wenn auch 

nicht im Bereich des Kartellrechts, BGer, 2C_575/2014 vom 28.7.2014 E. 2.1. 

4228  BVGer, B-161/2021 vom 30.9.2021 Rz 179 f. m.w.H., Netzbaustrategie Swisscom; vgl. auch BGer, 

2C_575/2014 vom 28.7.2014 E. 2.1. 

4229  Siehe nur etwa BGer, 2C_876/2021 vom 2.11.2022 E. 2.1, Netzbaustrategie Swisscom; BGE 130 

II 149 E. 2.3, Sellita. 

737 

 
 
 
 
 
 
Art. 55 Abs. 1 VwVG ausgehöhlt würde, ist dieser Erfolgsprognose in dieser Konstellation al-
lerdings kein allzu grosses Gewicht beizumessen. 

2214. Verhältnismässigkeit: Mit der Verhältnismässigkeit verhält es sich vergleichbar wie mit 
der  Erfolgsprognose.  Auch  diese  wird  von  der  verfügenden  Behörde  im  Rahmen  des  Ent-
scheids in der Sache bezüglich der einzelnen Massnahmen bereits einlässlich beurteilt und 
als gegeben erachtet, andernfalls die verfügende Behörde die Massnahmen ja nicht anordnen 
würde. Die Verhältnismässigkeit ist deshalb stets als gegeben zu erachten, wenn es – wie hier 
– darum geht, ob die verfügende Behörde einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wir-
kung bezüglich Massnahmen entziehen soll, die im Entscheid in der Sache angeordnet wer-
den. Sie spricht dafür, einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen. 
Gleich wie bezüglich der Erfolgsprognose darf der Verhältnismässigkeit in dieser Konstellation 
allerdings kein allzu grosses Gewicht beigemessen werden, da ansonsten die Ausnahme des 
Entzugs der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde durch die verfügende Be-
hörde zur Regel würde. 

2215. Dringlichkeit: Gegen eine Dringlichkeit scheint hier prima vista zu sprechen, dass einige 
der fraglichen Verhaltensweisen seit Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes im Jahre 1996 
praktiziert  werden,  und  dass  das  vorliegende,  erstinstanzliche  Verfahren  bereits  mehrere 
Jahre dauert. Kann bei dieser Ausgangslage überhaupt noch Dringlichkeit vorliegen? Diesbe-
züglich ist nun entscheidend, dass hier nicht zu beurteilen ist, ob trotzdem noch eine Dring-
lichkeit besteht, die den Erlass vorsorglicher Massnahmen gestützt auf eine summarische Prü-
fung  während  des  laufenden  Verfahrens  zu rechtfertigen  vermöchte (was in  Anbetracht  der 
bisherigen Verfahrensdauer wohl zu verneinen wäre).4230 Vielmehr geht es um die Beurteilung, 
ob  bezüglich  Massnahmen,  die  gestützt  auf  eine  umfassende  Sachverhaltsfeststellung  und 
eine abschliessende rechtliche Beurteilung in einem Entscheid in der Sache angeordnet wer-
den, einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung durch die verfügende Behörde 
entzogen werden soll. Bei dieser Konstellation misst sich die Dringlichkeit primär in Relation 
zur mutmasslichen Dauer  eines allfälligen Beschwerdeverfahrens vor der ersten Beschwer-
deinstanz.4231 Diese mutmassliche Dauer gibt den relevanten zeitlichen Rahmen vor, der für 
die Nachteilsprognose einschlägig ist. Überwiegen die Nachteile, die entstehen, wenn die frag-
lichen Verhaltensweisen während der Dauer eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens unverän-
dert fortgeführt werden, so besteht zeitliche Dringlichkeit. Dass die fraglichen Verhaltenswei-
sen bereits lange praktiziert werden resp. der geschaffene Zustand schon lange besteht, spielt 
in der vorliegenden Konstellation (bei der Beurteilung eines Entzugs der aufschiebenden Wir-
kung einer allfälligen Beschwerde durch die verfügende Behörde) demnach bei der Dringlich-
keit keine Rolle. Dies gesagt, ist allerdings sogleich klarzustellen, dass die lange Dauer, wäh-
rend  der  die fraglichen Verhaltensweisen  praktiziert  wurden  resp.  der  geschaffene  Zustand 
bestand, deshalb nicht etwa bedeutungslos wäre. Vielmehr wird dieser Gesichtspunkt bei der 
Nachteilsprognose zu berücksichtigen sein, spielt er doch dort eine Rolle.4232  

2216. Realistischerweise kann von der verfügenden Behörde nicht erwartet werden, die mut-
massliche  Dauer  eines  allfälligen  Rechtsmittelverfahrens  voraussehen  zu  können.  Von  ihr 
kann höchstens verlangt werden, eine grobe Grössenordnung der mutmasslichen Verfahrens-
dauer  einigermassen  plausibel  einzuschätzen  und  diese  Einschätzung  zu  begründen.  Für 
diese Einschätzung erscheinen zunächst einmal bisherige Erfahrungswerte aufschlussreich. 
Die durchschnittliche Dauer von Rechtsmittelverfahren vor der ersten Beschwerdeinstanz über 
Endverfügungen der WEKO, in denen diese Verstösse gegen  Art. 5 KG und/oder Art. 7 KG 

4230  Siehe zur Dringlichkeit in dieser hier nicht gegebenen Situation BGE 130 II 149 E. 2.2, Sellita; MARC 

FRÉDÉRIC SCHÄFER, Vorsorgliche Massnahmen im Kartellrecht, SZK 2022, 73–77, 74 f. 

4231  Vor  BGer hat  eine  Beschwerde  gemäss  Art. 103 Abs. 1  BGG in der Regel keine aufschiebende 
Wirkung, wobei  hier keine  der Ausnahmen gemäss  Abs. 2 dieser Bestimmung vorliegt.  Entspre-
chend ist die Dauer eines allfälligen Verfahrens vor BGer nicht einzubeziehen.  

4232  Dazu nachfolgend Rz 2217. 

738 

 
 
 
 
 
 
beurteilte, lag in der Vergangenheit bei über vier Jahren.4233 In drei Fällen dauerte das Rechts-
mittelverfahren mehr als acht Jahre.4234 Weiter sind derzeit mehrere Rechtsmittelverfahren bei 
der ersten Beschwerdeinstanz rechtshängig, und zwar teilweise seit dreieinhalb und mehr Jah-
ren. Nach der Wahrnehmung der verfügenden Behörde hat sich die Kadenz der kartellrechtli-
chen Entscheide der ersten Beschwerdeinstanz in den letzten Jahren allerdings erhöht, wes-
halb künftig von einer im Vergleich zu früher sinkenden Verfahrensdauer ausgegangen werden 
kann. Dennoch ist nun im konkreten Fall aus mehreren Gründen damit zu rechnen, dass die 
Dauer eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens tendenziell am oberen Ende der bisherigen Er-
fahrungswerte zu liegen kommen dürfte: Dafür spricht zunächst, dass vorliegend bereits die 
erstinstanzliche Untersuchung eine vergleichsweise lange Zeitdauer in Anspruch nahm. So-
dann betrifft diese Untersuchung sowohl mehrere verschiedene unzulässige Wettbewerbsab-
reden nach Art. 5 KG als auch mehrere verschiedene unzulässige Verhaltensweisen marktbe-
herrschender Unternehmen nach Art. 7 KG, die zwar einerseits separat zu würdigen sind, aber 
andererseits trotzdem zusammenhängen. Schliesslich zeigt sich die Komplexität dieser Unter-
suchung auch im stattlichen Umfang des vorliegenden Dokuments. Insofern erscheint die Un-
tersuchung  «Badezimmer»,4235  bei  welcher  das  Beschwerdeverfahren  seit  mehr  als  sechs 
Jahren bei der ersten Beschwerdeinstanz rechtshängig ist, am ehesten vergleichbar. Vor die-
sem Hintergrund geht die verfügende Behörde davon aus, dass im vorliegenden Fall ein all-
fälliges Rechtsmittelverfahren mindestens sechs Jahre dauern dürfte. Dies ist somit die Zeit-
spanne, die für die Nachteilsprognose als massgeblich zu betrachten ist. 

E.1.5.3  Nachteilsprognose / Interessenabwägung 

2217. Bei der Beurteilung, ob die verfügende Behörde einer allfälligen Beschwerde die sus-
pensive Wirkung entzieht oder nicht, gilt es bei der Nachteilsprognose eine Interessensabwä-
gung vorzunehmen. Gegeneinander abzuwägen ist einerseits das Interesse an einer soforti-
gen  Vollstreckbarkeit  der  angeordneten  Massnahmen  und  andererseits  dasjenige  der 
verpflichteten Parteien, vor den nachteiligen Folgen geschützt zu bleiben, die mit der Umset-
zung  der  noch  nicht  rechtskräftigen  Massnahmen  einhergehen  würden.4236  Das  «gewöhnli-
che», stets vorhandene Interesse am rechtmässigen Zustand reicht für sich allein noch nicht 
aus, um die aufschiebende Wirkung zu entziehen, würde andernfalls doch das vom Gesetz-
geber vorgesehene Regel-Ausnahme-Verhältnis auf den Kopf gestellt. Bei dieser Interessen-
abwägung sind die Schwere der drohenden Nachteile und deren Eintretenswahrscheinlichkei-
ten zu berücksichtigen.4237 Einzubeziehen ist dabei auch, welche Konsequenzen nachträglich 
leichter rückgängig gemacht werden können.4238 Wie ausgeführt, ist bei dieser Interessenab-
wägung unter anderem auch die Dauer zu berücksichtigen, während der die – von der verfü-
genden  Behörde nunmehr  als rechtswidrig  erkannte  –  Verhaltensweise praktiziert resp.  der 
entsprechende Zustand bestanden hat. Denn je länger dies der Fall war, desto grösser dürfte 
das berechtigte Interesse der verpflichteten Parteien daran sein, vor den nachteiligen Folgen 
geschützt zu bleiben, die mit einer umgehenden Umsetzung noch nicht rechtskräftiger Mass-
nahmen einhergehen würde. Diese Interessenabwägung ist nachfolgend hinsichtlich der ein-
zelnen Massnahmen vorzunehmen. 

4233  Vgl. dazu auch PATRIK DUCREY/FRANK STÜSSI, 25 Jahre modernes Kartellgesetz  – ein Rückblick, 

sic! 2022, 198–208, 199. 

4234  BVGer, B-831/2011 vom 21.5.2019, DCC (rund achteinviertel Jahre); B-784/2014 vom 16.11.2022, 

Luftfracht (neun Jahre); B-141/2012 vom 12.12.2022, Ascopa (elf Jahre). 

4235  RPW 2019/3a und 2019/3b, 606 resp. 927, Badezimmer. 
4236  Vgl. BGE 129 II 286 E. 3. 
4237  HANSJÖRG SEILER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Wald-

mann/Weissenberger (Hrsg.), 2. Aufl. 2016, Art. 55 N 97. 

4238  Siehe dazu etwa BGer, 9C_986/2012 vom 20.12.2012 E. 3.2.2 f. 

739 

 
 
 
 
 
 
E.1.5.3.1  Hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der 

KAGA 

2218. Die Ausführungen zur Umsetzungsfrist und zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Mas-
snahmen4239 sowie die entsprechenden Anordnungen in Dispositivziffern 1.9 und 1.10 nehmen 
bereits vorweg, dass die aufschiebende Wirkung für diese Massnahmen nicht zu entziehen 
ist.  

2219. Zu begründen ist dies damit, dass bei diesen Massnahmen das Interesse der verpflich-
teten  Parteien  überwiegt.  Die  nachteiligen  Folgen,  die  mit  einer  vorzeitigen  Umsetzung  der 
Massnahmen  gemäss  Dispositivziffern  1.1  bis  1.5  für  die verpflichteten Parteien  verbunden 
wären, wiegen schwer, da sie kaum mehr, wenn überhaupt, rückgängig gemacht werden könn-
ten. Bezüglich der künftigen Zusammensetzung des VR von KAGA (Dispositivziffer 1.2), der 
Delegation der Geschäftsführung (Dispositivziffer 1.4) und der Besetzung der Geschäftsleitung 
(Dispositivziffer 1.5) ist festzuhalten, dass der VR von KAGA und die Geschäftsleitung nach 
einem  anderslautenden Rechtsmittelentscheid  zwar  umgehend  wieder  neu  (wie  bisher)  be-
setzt und das erlassene Organisationsreglement aufgehoben werden könnte. Nicht mehr rück-
gängig  gemacht  werden  könnte  aber,  dass  der  VR  während  der  Zeit  bis  zu  einem  solchen 
Entscheid anders zusammengesetzt war und in dieser Zusammensetzung handelte. Je nach-
dem, welche Handlungen der so zusammengesetzte VR in dieser Zeit vornehmen würde, lies-
sen sich diese nurmehr schwer, wenn überhaupt, rückgängig machen, und solches könnte mit 
erheblichen Kosten verbunden sein. Vergleichbares gilt auch für die Geschäftsleitung, der die 
Geschäftsführung soweit gesetzlich zulässig zu delegieren wäre, sowie für die Untersagung 
von Vorgaben (Dispositivziffern 1.1 und 1.3). Zwar können die Nachteile, die mit einem Fort-
dauern der bisherigen Zusammensetzung des VR von KAGA und der Aufgabenteilung mit der 
Geschäftsleitung während weiteren mindestens sechs Jahren des allfälligen Rechtsmittelver-
fahrens  verbunden  sind,  nicht  auf  die  leichte  Schulter  genommen  werden.  Jedoch  besteht 
diese Situation bereits seit etwa 50 Jahren, weshalb hier die Interessen der verpflichteten Par-
teien überwiegen, vor den für sie nachteiligen Folgen geschützt zu bleiben, die mit der Umset-
zung dieser noch nicht rechtskräftigen Massnahmen einhergingen. 

2220. Das Sekretariat hat bezüglich einiger Massnahmen, deren Erlass es in Dispositivziffer 1 
seines  Antrag  beantragt  hat  (Dispositivziffern  1.7–1.10  und  1.12),  zugleich  den  Entzug  der 
aufschiebenden Wirkung beantragt.4240 Das mit der Begründung, es handle sich dabei um flan-
kierende Massnahmen, welche die künftige Umsetzung der übrigen Massnahmen sicherstel-
len sollten und bei denen entsprechend der Entzug der aufschiebenden Wirkung zur Verwirk-
lichung  von  deren  Sicherungszweck  erforderlich  sei.  Mehrere  Parteien  haben  in  ihren 
Stellungnahmen zum Antrag und anderswo die Zulässigkeit des Entzugs der aufschiebenden 
Wirkung hinsichtlich dieser flankierenden Sicherungsmassnahmen bestritten.4241 Die WEKO 
entzieht die aufschiebende  Wirkung  hinsichtlich der Massnahmen  gemäss  Dispositivziffer  1 
nicht und sie ordnet keine flankierenden Massnahmen an. Entsprechend erübrigt es sich, auf 
diese  Kritik  einzugehen und  die  Rechtmässigkeit  des  Entzugs  der  aufschiebenden Wirkung 
hinsichtlich der Dispositivziffern 1.7–1.10 und 1.12 gemäss Antrag, wie vom Sekretariat bean-
tragt, zu beurteilen. 

4239  Siehe Rz 2175 ff. 
4240  Rz 2080 und 2082. 
4241  So insbesondere Act. VIII.156 Rz 334–358, Act. VIII.162 Rz 147–150, Act. VIII.163 Rz 145–148, 

Act. VIII.164 Rz 199–211. 

740 

 
 
 
 
 
 
E.1.5.3.2  Hinsichtlich des Rechts der Aktionärinnen, je einen Vertreter in den VR von 

KAGA zu entsenden, der gelebten Entsendepraxis und dem 
Informationsaustausch im VR 

2221. Es kann bezüglich Dispositivziffer 1.2 auf die vorangehenden Ausführungen zum Entzug 
der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rah-
men der KAGA verwiesen werden.4242 Wiederholt sei hier das Ergebnis, wonach die aufschie-
bende Wirkung hinsichtlich dieser Dispositivziffer nicht entzogen wird.  

2222. Zu beurteilen bleiben die Dispositivziffern 1.6, 1.7 und 1.8. Die nachteiligen Folgen, die 
mit  einer  vorzeitigen  Umsetzung dieser Massnahmen  verbunden  wären, wiegen  bedeutend 
weniger schwer für die verpflichteten Parteien als hinsichtlich der Dispositivziffern 1.1–1.5. Je-
doch sind diese Massnahmen auf die künftige Zusammensetzung des VR von KAGA gemäss 
Dispositivziffer 1.2 ausgerichtet (Dispositivziffern 1.6 und 1.7) bzw. darauf abgestimmt (Dispo-
sitivziffer 1.84243). Wird die aufschiebende Wirkung bezüglich Dispositivziffer 1.2 nicht entzo-
gen, ist sie auch hinsichtlich dieser Dispositivziffern nicht zu entziehen. 

E.1.5.3.3  Hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise 

weiterzugeben 

2223. Bei den Massnahmen hinsichtlich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise 
weiterzugeben (Dispositivziffer 2 resp. Ziffer 1 der EVR), ist zu konstatieren, dass bloss das 
«gewöhnliche»,  stets  vorhandene  Interesse,  den  rechtmässigen  Zustand  umgehend  (wie-
der)herzustellen,  auszumachen  ist.  Dieses  allein  ist  allerdings  auch  im  Bereich  des  Kartell-
rechts nicht Grund genug, einer allfälligen Beschwerde gegen diese Massnahme die aufschie-
bende Wirkung zu entziehen. Das zu ändern, wäre Sache des Gesetzgebers.4244 

E.1.5.3.4  Hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-

Gebiet 

2224. Bei den Massnahmen hinsichtlich des Konkurrenzverbots zu Lasten der Aktionärinnen 
im KAGA-Gebiet ist wiederum zu differenzieren: 

2225. Betreffend die Verpflichtung der Aktionärs-Unternehmen, keine Verpflichtung einzuge-
hen oder aufrechtzuerhalten, wonach sie im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder 
anderweitig auf einen Abbau von Kies oder Sand in diesem Gebiet verzichten (Dispositivziffer 
3.1  resp.  Ziffer  2.1 der EVR  mit  den  Aktionärs-Unternehmen),  erübrigen sich Erörterungen. 
Sofern eine verpflichtete Partei diese aus Sicht der verfügenden Behörde für sie vorteilhafte 
Massnahme anfechten möchte, um sich selber einschränkende Verpflichtungen eingehen zu 
können, besteht für die verfügende Behörde kein Grund, der Beschwerde die aufschiebende 
Wirkung zu entziehen. 

2226. Betreffend  die  Untersagung,  von  anderen  Aktionärs-Unternehmen  die  Einhaltung  des 
Konkurrenzverbots zu verlangen (Dispositivziffer 3.2 resp. Ziffer 2.2 der EVR mit den Aktio-
närs-Unternehmen  bzw.  Ziffer  2.1  der  EVR  mit  KAGA),  ist  der  Entzug  der  aufschiebenden 
Wirkung einer allfälligen Beschwerde erforderlich, um zu verhindern, dass sich die aus dem 
Konkurrenzverbot ausschliesslich berechtigte KAGA nicht während einem laufenden Rechts-

4242  Rz 2218 ff. 
4243  Siehe Rz 2183. 
4244  Ein diesbezüglicher gesetzlicher Anpassungsbedarf wurde denn auch von der Evaluationsgruppe 
Kartellgesetz ausgemacht, vgl. Evaluation gemäss Art. 59a KG, Synthesebericht der Evaluations-
gruppe Kartellgesetz, 5.12.2008, Rz 310 und 334 (abrufbar unter <www.weko.admin.ch> Rechtli-
ches / Dokumentation > Evaluation des Kartellgesetzes > Synthesebericht Evaluation KG (zuletzt 
besucht am 13.6.2023). 

741 

 
 
 
 
 
 
mittelverfahren noch «ungestört» möglichst viele Abbaurechte sichern kann, um so einen all-
fälligen Konkurrenzkampf um diese mit den Aktionärs-Unternehmen von vornherein zu verun-
möglichen. Die Konsequenzen davon liessen sich später kaum mehr rückgängig machen. Wei-
ter  gilt  es,  sicherzustellen,  dass  durch  diese  Massnahme  nicht  einige  Parteien  gegenüber 
anderen Konkurrenzvorteile erlangen:4245 Diese Massnahme richtet sich gegen mehrere Ad-
ressaten  gleichzeitig.  Erheben  nur  einige  Beschwerde,  andere  nicht,  könnten  nun  die  be-
schwerdeführenden Parteien von den übrigen Beteiligten weiterhin die Einhaltung des Kon-
kurrenzverbots verlangen, während dies die nichtbeschwerdeführenden Parteien umgekehrt 
nicht mehr verlangen könnten. Durch den Entzug der aufschiebenden Wirkung lässt sich er-
reichen, dass nicht derartige Konkurrenzvorteile entstehen können. 

2227. Als einzige Partei wendet sich Vigier in ihrer Stellungnahme zum Antrag gegen den Ent-
zug der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich dieser Massnahme. Sie begründet dies damit, 
dass aufgrund der von den anderen Parteien abgeschlossenen Teil-EVR keine Dringlichkeit 
hinsichtlich dieser Massnahme mehr bestehe. Weiter trägt sie vor, das Risiko eines weiteren 
Verstosses  könne  angesichts  der  Teil-EVR  der  anderen  Parteien  ohnehin  ausgeschlossen 
werden, weshalb der Entzug der aufschiebenden Wirkung unverhältnismässig wäre.4246 Diese 
Vorbringen  überzeugen nicht.  Vigier  blendet  bei ihren Ausführungen die vorangehende Be-
gründung  aus,  weshalb  die  aufschiebende  Wirkung  bei  dieser  Massnahme  entzogen  wird. 
Dass  die  anderen  Parteien  eine  Teil-EVR  abgeschlossen  haben,  die  unter  anderem  diese 
Massnahme betrifft, ist kein Grund, die aufschiebende Wirkung insbesondere im Verhältnis zu 
Vigier  nicht  zu  entziehen.  Im  Gegenteil  ist  bei  dieser  Ausgangslage  sogar  erst  recht  davon 
auszugehen, dass die Parteien, die eine Teil-EVR hinsichtlich dieser Massnahme abgeschlos-
sen haben, keine diesbezügliche Beschwerde erheben werden, Vigier hingegen schon. Ohne 
Entzug  der  aufschiebenden  Wirkung  könnte  Vigier  entsprechend  gegenüber  den  anderen, 
nichtbeschwerdeführenden Parteien die Einhaltung des Konkurrenzverbots verlangen, umge-
kehrt aber nicht. Gerade um diese Gefahr von unberechtigten Konkurrenzvorteilen zu bannen, 
ist es angebracht, die aufschiebende Wirkung zu entziehen – und zwar insbesondere gegen-
über Vigier. 

2228. KAGA hält in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, diese Massnahme sei Gegenstand 
der Teil-EVR, weshalb sie aufgrund des Rechtsmittelverzichts in der Teil-EVR ohnehin nicht 
angefochten werde. Entsprechend werde auch der Entzug der aufschiebenden Wirkung hin-
fällig und könne ersatzlos gestrichen werden.4247 Das trifft so nicht zu. In der Vergangenheit ist 
es durchaus vorgekommen, dass Parteien trotz Abschlusses einer EVR und Einhaltung des in 
Aussicht gestellten Sanktionsrahmens ein Rechtsmittel gegen die entsprechende Verfügung 
ergriffen haben. Die von KAGA angerufene Vorbemerkung in der EVR ist bereits aufgrund des 
Zeitpunkts des Abschlusses der EVR nicht als eigentlicher, rechtsgültiger Rechtsmittelverzicht 
zu  werten.4248  Der  Entzug  der  aufschiebenden  Wirkung  wird  daher  trotz  Abschlusses  einer 
Teil-EVR nicht hinfällig und ist anzuordnen. Das soll selbstverständlich kein Misstrauensvotum 
gegenüber KAGA sein, sondern ist der rechtlichen Sorgfaltspflicht und den in anderen Fällen 
gemachten Erfahrungen geschuldet.  

2229. Betreffend die Untersagung, von Aare-Kies die Übertragung näher bezeichneter Dienst-
barkeitsverträge an KAGA zu verlangen, sollten sich die Eigentums- oder Inhaberverhältnisse 
bei Aare-Kies verändern (Dispositivziffer 3.3 resp. Ziffer 2.3 der EVR mit den Aktionärs-Unter-
nehmen mit Ausnahme von Daepp bzw. Ziffer 2.2 der EVR mit KAGA), ist der Nachteil für die 

4245  Gemäss Praxiskommentar VwVG-SEILER (Fn 4237), Art. 55 N 103 m.w.H., spricht diese Konstella-

tion «oft für den Entzug». 

4246  Act. VIII.164 Rz 207 und 210. Soweit sich Rz 203 f. ebenfalls auf diese Massnahme beziehen soll-
ten, ist festzuhalten, dass die dortigen Ausführungen nicht überzeugen. Es kann auf die vorange-
henden  Ausführungen  in  diesem  Kapitel  verwiesen  werden,  die  Vigier  mit  ihrer  appellatorischen 
Kritik nicht als unzutreffend auszuweisen vermag. 

4247  Act. VIII.156 Rz 335. 
4248  BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 1.2.12.6, , Leasing – CA Auto Finance. 

742 

 
 
 
 
 
 
verpflichteten Parteien bei einer sofortigen Vollstreckbarkeit gering. Ihr Nachteil besteht einzig 
darin, dass sie solche Forderungen während der Dauer des Rechtsmittelverfahrens nicht stel-
len könnten. Bei einem diesbezüglich anderslautenden Urteil der Beschwerdeinstanz könnten 
sie diese Forderungen ab da wieder geltend machen. Auf der anderen Seite ist das Interesse 
an einer sofortigen Vollstreckbarkeit noch geringer. Zunächst sind für die Wettbewerbsbehör-
den  keine  Anzeichen  dafür  ersichtlich,  dass  sich  bei  Aare-Kies  die  Eigentums-  oder  Inha-
berverhältnisse während den nächsten sechs Jahren  ändern dürften. Vor allem aber würde 
auch bei einem Entzug der aufschiebenden Wirkung das Damoklesschwert weiterhin über den 
neuen Eigentümern oder Inhabern hängen, dass sie diese Dienstbarkeitsverträge allenfalls an 
KAGA übertragen müssen. Diese Unsicherheit lässt sich nicht beseitigen, indem die aufschie-
bende Wirkung entzogen wird. Bei dieser Massnahme ist die aufschiebende Wirkung nicht zu 
entziehen. 

E.1.5.3.5  Hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von 

unverschmutztem Aushub 

2230. Bei den Massnahmen hinsichtlich der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unver-
schmutztem Aushub ist eine differenzierte Betrachtung erforderlich: 

2231. Betreffend  die  Untersagung,  die  Möglichkeit  zur  Deponierung  von  unverschmutztem 
Aushub bei KAGA vom Bezug von Kies abhängig zu machen (Ziffer 3.1 der EVR mit KAGA), 
ist der Nachteil für die verpflichtete Partei bei einer sofortigen Vollstreckbarkeit sehr gering. 
Diese Massnahme wird angeordnet, weil insofern eine Wiederholungsgefahr besteht. Momen-
tan praktiziert KAGA keine solche Koppelung mehr, weshalb sie ihr aktuelles Verhalten selbst 
bei Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht ändern muss. Sollte KAGA im Laufe der nächs-
ten sechs Jahre wieder eine Deponieknappheit wahrnehmen und darauf reagieren wollen, be-
stehen dafür etliche andere, aber kartellrechtskonforme Wege, wie sich gezeigt hat. Auf der 
anderen Seite hat sich gezeigt, dass die zwischen 2012 und 2014 praktizierte Koppelung so-
wohl  behindernd  als  auch  ausbeutend  war  und  den  wirksamen  Wettbewerb  wesentlich  be-
schränkte.4249 Das Interesse, eine solche Wettbewerbsbeschränkung in den nächsten sechs 
Jahren nicht erneut hinnehmen zu müssen, ist gross und überwiegt. Bei dieser Massnahme 
ist einer allfälligen Beschwerde daher die aufschiebende Wirkung zu entziehen. 

2232. Betreffend die Verpflichtung, die Deponiesperre gegenüber [U04] aufzuheben (Ziffer 3.2 
der EVR mit KAGA), und die Untersagung, von [U04] die Aufholung des bestehenden «Rück-
stands» beim Kiesbezug oder ersatzweise irgendeine andere Leistung dafür zu verlangen (Zif-
fer  3.3  der  EVR  mit  KAGA),  ist  der  Nachteil  für  die  verpflichtete  Partei  bei  einer  sofortigen 
Vollstreckbarkeit etwas grösser als bei der zuvor behandelten Untersagung, denn hier muss 
sie ihr aktuelles Verhalten anpassen. Der Nachteil bleibt dennoch gering. Ein finanzieller Nach-
teil entsteht ihr durch die Aufhebung der Deponiesperre nicht. Und hinsichtlich der Untersa-
gung, die Aufholung des «Rückstands» oder ersatzweise irgendeine andere Leistung dafür zu 
verlangen, besteht ihr Nachteil einzig darin, dass sie solche Forderungen während der Dauer 
des Rechtsmittelverfahrens nicht stellen könnte. Bei einem diesbezüglich anderslautenden Ur-
teil der Beschwerdeinstanz könnte sie diese Forderungen ab da wieder geltend machen. Auf 
der anderen Seite ist der Nachteil gravierend, der mit einem Verzicht auf sofortige Vollstreck-
barkeit  verbunden  wäre.  Wie  festgestellt,  betreibt  [U04]  derzeit  eine  Deponie  «auf  grüner 
Wiese»,  weshalb  ihr  Bedarf  an  Deponievolumen  für  unverschmutzten  Aushub  von  anderen 
Anbieterinnen aktuell eher gering sein dürfte. Ihre Deponie ist allerdings «vorübergehender» 
Natur und dürfte ca. im Jahr 2026 das Limit erreicht haben, also aufgefüllt sein.4250 Ab da ist 
davon auszugehen, dass [U04] wiederum einen erhöhten Bedarf an Deponievolumen für un-

4249  Rz 1967 ff. 
4250  Siehe etwa Rz 453 zweites Lemma. 

743 

 
 
 
 
 
 
verschmutzten Aushub von anderen Anbieterinnen hat. Nach obiger Prognose dürfte ein all-
fälliges Rechtsmittelverfahren zu diesem Zeitpunkt noch mindestens drei Jahre andauern.4251 
Ohne Entzug der aufschiebenden Wirkung würde sich die negative Auswirkung dieser Depo-
niesperre auf den Wettbewerb ab ca. 2026 wieder aktualisieren. Müsste [U04] ihren «Rück-
stand» aufholen und Kies beziehen, den sie nicht braucht, wäre dies für sie nicht nur mit finan-
ziellen  Nachteilen  verbunden,  sondern  würde  sie  auch  vor  Lager-  und  Logistik-Probleme 
stellen. Damit würde eine der wenigen Hauptkonkurrentinnen von KAGA und eine gleichzeitige 
Konkurrentin einiger Aktionärs-Unternehmen geschwächt – zum Nachteil des im öffentlichen 
Interesse stehenden wirksamen Wettbewerbs. Diese Nachteile überwiegen deutlich, weshalb 
bei diesen zwei Massnahmen einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu ent-
ziehen ist. 

2233. KAGA hält in ihrer Stellungnahme zum Antrag fest, diese Massnahme sei Gegenstand 
der Teil-EVR, weshalb sie aufgrund des Rechtsmittelverzichts in der Teil-EVR ohnehin nicht 
angefochten werde. Entsprechend werde auch der Entzug der aufschiebenden Wirkung hin-
fällig und könne ersatzlos gestrichen werden.4252 Das trifft so nicht zu. In der Vergangenheit ist 
es durchaus vorgekommen, dass Parteien trotz Abschlusses einer EVR und Einhaltung des in 
Aussicht gestellten Sanktionsrahmens ein Rechtsmittel gegen die entsprechende Verfügung 
ergriffen haben. Die von KAGA angerufene Vorbemerkung in der EVR ist bereits aufgrund des 
Zeitpunkts des Abschlusses der EVR nicht als eigentlicher, rechtsgültiger Rechtsmittelverzicht 
zu  werten.4253  Der  Entzug  der  aufschiebenden  Wirkung  wird  daher  trotz  Abschlusses  einer 
Teil-EVR nicht hinfällig und ist anzuordnen. Das soll selbstverständlich kein Misstrauensvotum 
gegenüber KAGA sein, sondern ist der rechtlichen Sorgfaltspflicht und den in anderen Fällen 
gemachten Erfahrungen geschuldet.  

E.1.5.4  Anordnung des Entzugs der aufschiebenden Wirkung im Dispositiv 

2234. Einer allfälligen Beschwerde ist nach dem Gesagten nicht hinsichtlich aller Massnahmen 
die  aufschiebende  Wirkung  zu  entziehen,  sehr  wohl  aber  hinsichtlich  einzelner  spezifischer 
Massnahmen. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde wird für 
alle davon betroffenen Massnahmen gemeinsam in Dispositivziffer 5 festgehalten. 

E.2 

Sanktionierung 

E.2.1  Voraussetzungen für eine Sanktionierung 

E.2.1.1  Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG 

2235. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Wettbe-
werbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich 
nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet. Aus dem Gesetzestext ergeben 
sich folgende objektiven Tatbestandsmerkmale:  

-  Es muss eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG vorliegen; 

-  Das fragliche Unternehmen muss sich an dieser unzulässigen Verhaltensweise beteiligt 

resp. diese vorgenommen haben. 

4251  Rz 2216. 
4252  Act. VIII.156 Rz 335. 
4253  BVGer, B-4596/2019 vom 5.6.2023 E. 1.2.12.6, Leasing – CA Auto Finance. 

744 

 
 
 
 
 
 
2236. Als weiteres, subjektives Tatbestandsmerkmal setzt Art. 49a Abs. 1 KG gemäss bundes-
gerichtlicher Rechtsprechung ein Verschulden im Sinne der Vorwerfbarkeit voraus.4254 

E.2.1.1.1  Unzulässige Verhaltensweisen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG 

2237. Als unzulässige Verhaltensweisen, die einer Sanktionierung unterliegen, nennt Art. 49a 
Abs. 1  KG  einerseits  eine  Beteiligung  an  unzulässigen  Wettbewerbsabreden  nach  Art. 5 
Abs. 3 oder 4 KG und andererseits ein unzulässiges Verhalten nach Art. 7 KG bei Marktbe-
herrschung. Art. 49a Abs. 1 KG bezieht sich damit auf spezifische materielle Normen des KG. 
Diese materiellen Normen sind im Kontext von Art. 49a Abs. 1 KG selbstverständlich gleich zu 
verstehen und auszulegen wie bei der materiellen Beurteilung selbst. Zwei Klarstellungen hin-
sichtlich  der  in  Art. 49a  Abs. 1  KG  enthaltenen  Bezugnahmen  erscheinen  dennoch  ange-
bracht: 

2238. Bezüglich der Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 oder 
4 KG ist für die Sanktionierbarkeit einzig die Unzulässigkeit derartiger Wettbewerbsabreden 
entscheidend. Nicht relevant ist, ob diese Wettbewerbsabreden den wirksamen Wettbewerb 
beseitigt oder ohne Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG erheblich beeinträchtigt haben.4255 

2239. Bezüglich eines unzulässigen Verhaltens nach Art. 7 KG setzt Art. 49a Abs. 1 KG nicht 
voraus,  dass  das  fragliche  Verhalten  im  nicht  abschliessenden  Beispielskatalog  von  Art. 7 
Abs. 2 KG aufgeführt ist. Auch ein Verhalten, das ausschliesslich unter Art. 7 Abs. 1 KG fällt, 
kann gemäss Art. 49a Abs. 1 KG sanktioniert werden. Nur, aber immerhin, ist diesfalls zu prü-
fen, ob der Begriff des Missbrauchs in Art. 7 Abs. 1 KG in Bezug auf dieses Verhalten so kon-
kretisiert ist, dass er genügend bestimmt ist im Sinne von Art. 7 EMRK.4256 

2240. Ob Verhaltensweisen vorliegen, die nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG oder Art. 7 KG 
unzulässig  sind,  wurde  bereits  beurteilt,  und  es  kann  auf  die  entsprechenden  Erwägungen 
verwiesen werden. Es sind dies die folgenden Verhaltensweisen: 

-  Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen (Art. 5 Abs. 4 KG).4257 

-  Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben (Art. 5 Abs. 4 KG).4258 

-  Koordination  der  Angebote  für  die  Übernahme  von  [U01]  (Art. 5  Abs. 3  Bst. a  und  c 

KG).4259 

-  Konkurrenzverbot  zu  Lasten  der  Aktionärinnen  im  KAGA-Gebiet  (Art. 5  Abs. 3  Bst. c 

KG).4260 

- 

- 

Im Kiesbereich: Die marktbeherrschende KAGA gewährt Vorzugskonditionen zu Guns-
ten der Aktionärinnen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Abs. 1 KG).4261 

Im  Deponiebereich:  Die  marktbeherrschende  KAGA  praktiziert  eine  Kiesbezugspflicht 
bei  der  Deponierung  von  unverschmutztem  Aushub  (Art. 7  Abs. 2  Bst. f  i.V.m.  Abs. 1 
KG).4262 

4254  Aus jüngerer Zeit etwa BGE 147 II 72 E. 8.4.1 f., Hors-Liste II; BGE 146 II 217 E. 8.5.1 f., Preispolitik 

Swisscom ADSL; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 9.2 f., DCC, je m.w.H. 

4255  BGE 143 II 297 E. 9.4, Gaba; bestätigt etwa in BGE 144 II 194 E. 5.3, BMW. 
4256  BGE 146 II 217 E. 8.1–8.3, Preispolitik Swisscom ADSL, in dem eine ausreichende Konkretisierung 

in Bezug auf Kosten-Preis-Scheren bejaht wurde. 

4257  Zusammengefasst in Rz 2014 ff. m.w.H. 
4258  Zusammengefasst in Rz 2017 ff. m.w.H. 
4259  Zusammengefasst in Rz 2020 ff. m.w.H. 
4260  Zusammengefasst in Rz 2023 ff. m.w.H. 
4261  Zusammengefasst in Rz 2027 f. m.w.H. 
4262  Zusammengefasst in Rz 2029 f. m.w.H. 

745 

 
 
 
 
 
 
2241. Soweit Parteien ihre Anträge auf Sanktionsreduktion oder -verzicht damit begründen, die 
eine oder andere ihnen vorgeworfene Verhaltensweise, z.B. das Konkurrenzverbot, sei nicht 
bewiesen, falle entgegen dem Antrag nicht unter eine sanktionierbare KG-Norm oder sei ge-
nerell oder zumindest in Bezug auf sie nicht kartellrechtswidrig,4263 braucht darauf nachfolgend 
nicht mehr eingegangen zu werden. Diese materiellen Vorbringen der Parteien wurden bei den 
rechtlichen Erwägungen hinsichtlich der jeweiligen Verhaltensweisen bzw., soweit den Sach-
verhalt  betreffend,  bei  den  Sachverhaltsfeststellungen  beurteilt.  Da  sich  die  vorgeworfenen 
Verhaltensweisen entgegen der Ansicht dieser Parteien als bewiesen und sanktionierbar er-
wiesen  haben,  verfangen  diese  Begründungen  für  eine  Sanktionsreduktion  oder  -verzicht 
nicht. Es kann auf die einschlägigen Ausführungen verwiesen werden. 

E.2.1.1.2  Beteiligte Unternehmen 

2242. Mit einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG belastet wird ein Unternehmen, das sich an 
einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG beteiligt hat, oder markt-
beherrschend ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhalten hat. Voraussetzung ist damit 
erstens ein Unternehmen, dass sich zweitens an der unzulässigen Verhaltensweise beteiligt 
resp. diese vorgenommen hat. 

2243. Zur ersten Voraussetzung: Mit dem Begriff des Unternehmens sind bei Art. 49a Abs. 1 
KG Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG gemeint.4264 Wer in vorliegender Untersu-
chung die Unternehmen i.S.d. KG sind, wurde bereits hinsichtlich des persönlichen Geltungs-
bereichs des KG geprüft. Es kann an dieser Stelle vollumfänglich auf die dortigen Ausführun-
gen verwiesen werden.4265 Die Unternehmen sind Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, 
Marti-Gruppe, Vigier und KAGA.4266 

2244. Zur zweiten Voraussetzung: Weiter muss das Unternehmen an der unzulässigen Ver-
haltensweise  beteiligt  sein  resp.  diese  vorgenommen  haben.  Welche  Unternehmen  an  den 
hiervor  aufgeführten  unzulässigen  Verhaltensweisen  beteiligt  waren  resp.  diese  vorgenom-
men haben, wurde ebenfalls bereits beurteilt. Darauf kann verwiesen werden, hier sei bloss 
das Ergebnis nochmals in Erinnerung gerufen: 

-  Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen:  

Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier und KAGA.4267 

4263  So  bezüglich  des  Konkurrenzverbots  Alluvia  (Act. IX.8  Rz  1–13;  Act. IX.30  Beilage  1  Rz  5–21; 
Act. IX.37 Rz 10–13), Marti-Gruppe (Act. VIII.159 Rz 65–94, Act. IX.30 Beilage 4 Rz 27–35), Heim-
berg  (Act. IX.30  Beilage  3  Rz  1–8),  Kästli-Gruppe  (Act. VIII.163  Rz  54,  Act. IX.9  Rz  4–5.6, 
Act. IX.30 Beilage 2 S. 9, Act. IX.36), Vigier (Act. VIII.164 Rz 128–151, Act. IX.30 Beilage 5 Rz 43–
53, Act. IX.35) und KAGA (Act. IX.34); bezüglich des Ausschlusses der Arbitragemöglichkeit beim 
Kiespreis Alluvia (Act. IX.8 Rz 14–17; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 22 f.), Marti-Gruppe (Act. VIII.159 Rz 
36–56; Act. IX.30 Beilage 4 Rz 17–21), Kästli-Gruppe (Act. VIII.163 Rz 33–37 und 53, Act. IX.9 Rz 
6, Act. IX.30  Beilage 2  S.  9 f.),  Vigier (Act. VIII.164  Rz  90–104, Act. IX.30  Beilage  5 Rz 30–35); 
bezüglich der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben, Alluvia (Act. IX.8 
Rz 14–17; Act. IX.30 Beilage 1 Rz 22 f.), Marti-Gruppe (Act. VIII.159 Rz 57–64; Act. IX.30 Beilage 
4 Rz 22–26), Kästli-Gruppe (Act. VIII.163 Rz 33–37  und 53, Act. IX.9 Rz 6, Act. IX.30 Beilage 2 
S. 9 f.), Vigier (Act. VIII.164 Rz 109–127, Act. IX.30 Beilage 5 Rz 41 f.). 

4264  BGE  146  II  217  E. 8.5.1,  Preispolitik  Swisscom  ADSL;  bestätigt  in  BGer,  2C_596/2019  vom 
2.11.2022 E. 9.2, DCC; ebenso bereits BGer, 2C_484/2010 vom 29.6.2012 E. 12.2.1, Publigroupe 
(nicht publiziert in BGE 139 I 72).  

4265  Siehe  Rz 1292  f.  bezüglich  Aktionärs-Unternehmen  und  Rz 1294 ff.,  insbesondere  das  Fazit  in 

Rz 1304 bezüglich KAGA. 

4266  Siehe dazu, welche Parteien zu den jeweiligen Unternehmen i.S.d. KG gehören, Rz 1315. 
4267  Ergebnis in Rz 2016 m.w.H. 

746 

 
 
 
 
 
 
 
 
-  Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben:  

Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier und KAGA.4268 

-  Koordination der Angebote für die Übernahme von [U01]: 

Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Vigier und KAGA.4269 

-  Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet:  

Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe, Vigier und KAGA.4270 

-  Gewährung von Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen:  

KAGA.4271 

-  Praktizierung Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub:  

KAGA.4272 

E.2.1.1.3  Vorwerfbarkeit 

2245. Das Verschulden im Sinne einer Vorwerfbarkeit stellt gemäss Rechtsprechung das sub-
jektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar. Hierfür massgebend ist ein objektiver 
Sorgfaltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden. Die hier interessierenden Sorgfaltspflich-
ten ergeben sich primär aus dem KG selbst. Die Unternehmen müssen sich an dessen Regeln 
halten und haben unter Art. 5 Abs. 3 und 4 KG oder Art. 7 KG fallende Verhaltensweisen zu 
unterlassen.  Verstösst  ein  Unternehmen  gegen  diese  Bestimmungen,  hat  es  in  aller  Regel 
auch die objektive Sorgfaltspflicht verletzt. Nicht relevant ist hierbei, ob sich das fragliche Ver-
halten des Unternehmens einer bestimmten natürlichen Person zuordnen lässt oder nicht.4273 

2246. Die  natürlichen  Personen,  welche  vorliegend  für  die  Unternehmen  handelten  und  die 
unzulässigen Verhaltensweisen beschlossen und umsetzten, taten dies wissentlich  und wil-
lentlich. Dabei strebten sie die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen dieser Verhaltenswei-
sen regelmässig direkt an. Zumindest aber nahmen sie diese stets in Kauf, womit sie diesbe-
züglich jedenfalls eventualvorsätzlich handelten. Sodann ist festzuhalten, dass die handelnden 
natürlichen  Personen  bei  den  jeweiligen  Unternehmen  entweder  eine  Position  als  Verwal-
tungsratsmitglied, also eine Organstellung, innehatten,  zeichnungsberechtigt waren oder je-
weils mindestens dem mittleren oder oberen Kader angehörten. Ihr (Eventual-)Vorsatz bezüg-
lich  der  von  ihnen  vorgenommenen  Handlungen  ist  daher  ohne  Weiteres  den  betroffenen 
Unternehmen als objektiver Sorgfaltsmangel zuzurechnen. 

2247. Soweit  die  fraglichen  Verhaltensweisen  bereits  vor  Inkrafttreten  des  aktuellen  KG  im 
Jahre 1996 aufgenommen wurden, besteht der objektive Sorgfaltsmangel darin, dass sie unter 
dem geltenden Kartellgesetz aufrechterhalten wurden. Die Weiterführung dieser Verhaltens-
weisen (Tun) kann auch als unterbliebene Anpassung an das aktuell geltende Recht (Unter-
lassen) verstanden werden. Ob man hierin nun ein Tun oder ein Unterlassen sehen will, bleibt 
hinsichtlich der Vorwerfbarkeit allerdings ohne Belang. Denn es gehört zur objektiven Sorg-
faltspflicht eines Unternehmens, über die aktuellen Regeln des KG informiert zu sein bzw. zu 
bleiben, zumal auch die Möglichkeit bestünde, sich bei den Wettbewerbsbehörden über die 
aktuelle  Rechtslage  zu  informieren.4274  Ändert  sich  im  Laufe  der  Zeit  die  Rechtslage,  ist  es 
selbstverständlich Teil dieser Sorgfaltspflicht, dass sich das Unternehmen mit der geforderten 

4268  Ergebnis in Rz 2019 m.w.H. 
4269  Ergebnis in Rz 2022 m.w.H. 
4270  Ergebnis in Rz 2025 m.w.H. 
4271  Ergebnis in Rz 2027 f. m.w.H. 
4272  Ergebnis in Rz 2029 f. m.w.H. 
4273  Die Rz fasst die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Vorwerfbarkeit zusammen, vgl. dazu aus 
jüngerer Zeit etwa BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste II; 146 II 217 E. 8.5.2, Preispolitik Swisscom 
ADSL; BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 9.3.1, DCC, je m.w.H. 

4274  Statt anderer etwa BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste II; 143 II 297 E. 9.6.2, Gaba. 

747 

 
 
 
 
 
 
Schnelligkeit hieran anpasst und gegebenenfalls sein bisheriges Verhalten ändert.4275 Anwalt-
liche Beratung wurde im Spätherbst 2014 eingeholt und drei der hier interessierenden Verhal-
tensweisen  wurden  per  Ende  2014  aufgegeben,  also  noch  vor  Eröffnung  der  vorliegenden 
Untersuchung.4276 Die anwaltliche Beratung, sofern sie denn für die Verhaltensänderung aus-
schlaggebend gewesen sein sollte,4277 wurde demnach ziemlich rasch umgesetzt. Allerdings 
wurde sie erst 18 Jahre nach Inkrafttreten des aktuellen Kartellgesetzes und zehn Jahre nach 
Inkrafttreten der direkten Sanktionen eingeholt. Von einer Anpassung an die «neue» Geset-
zeslage innert der geforderten Schnelligkeit kann freilich keine Rede sein, wenn anwaltliche 
Beratung mit einer derartigen zeitlichen Verzögerung eingeholt wird. Dass drei der hier inte-
ressierenden Verhaltensweisen vor Eröffnung der Untersuchung beendet wurden, mag bei der 
konkreten Sanktionsbemessung als mildernder Umstand zu beachten sein,4278 spielt aber für 
die Vorwerfbarkeit keine Rolle. 

2248. Kurzum:  Die  unzulässigen  Verhaltensweisen  sind  den daran  beteiligten Unternehmen 
aufgrund von objektiven Sorgfaltsmängeln vorwerfbar. Damit ist auch das subjektive Tatbe-
standsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt. 

E.2.1.2  Sanktionierbarkeit in zeitlicher Hinsicht 

2249. Die  Sanktionierung  ist  gemäss  Art. 49a  Abs. 3  Bst. b  KG  ausgeschlossen,  wenn  die 
Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr 
ausgeübt worden ist. 

2250. Die vorliegende Untersuchung wurde im Januar 2015 eröffnet.4279 Von den sechs unzu-
lässigen Verhaltensweisen, die von Art. 49a Abs. 1 KG erfasst werden,4280 wurden deren drei 
per Ende 2014 beendet (namentlich die Gewährung von Vorzugskonditionen zu Gunsten der 
Aktionärinnen, der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen und die Kiesbe-
zugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub).4281 Zwei weitere unzulässige 
Verhaltensweisen (namentlich das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-
Gebiet und die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben)4282 wurden 
auch noch während der Untersuchung ausgeübt. Hinsichtlich all dieser unzulässigen Verhal-
tensweisen steht der Sanktionierung in zeitlicher Hinsicht nichts entgegen. 

2251. Im Gegensatz  dazu fand  eine  unzulässige  Verhaltensweise,  nämlich  die  Koordination 
der Angebote für die Übernahme der [U01] im Mai 2007 ihr Ende.4283 Diese unzulässige Ver-
haltensweise  wurde  damit  im  Zeitpunkt  der  Eröffnung  der  Untersuchung  seit  mehr  als  fünf 
Jahren nicht mehr ausgeübt. Entsprechend entfällt diesbezüglich die Möglichkeit einer Sank-
tionierung. Auf diese unzulässige Verhaltensweise ist daher im Folgenden nicht mehr weiter 
einzugehen. 

4275  Vgl. dazu BGE 143 II 297 E. 9.6.2, Gaba. 
4276  Siehe zu den zeitlichen Verhältnissen nachfolgend Rz 2250 m.w.H. 
4277  Siehe Rz 1040 dazu, dass keine einheitlichen Angaben darüber gemacht wurden, weshalb die frag-

lichen Verhaltensweisen beendet wurden. 

4278  Vgl. Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 12.3.2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbe-

werbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5). 

4279  Rz 90. 
4280  Siehe Rz 2240 m.w.H. 
4281  Siehe die Zusammenfassungen mit zeitlichen Angaben in Rz 2028, 2016 resp. 2030, je m.w.H. 
4282  Siehe die Zusammenfassungen mit zeitlichen Angaben in Rz 2025 resp. 2019, je m.w.H 
4283  Siehe die Zusammenfassung mit zeitlichen Angaben in Rz 2016 m.w.H. 

748 

 
 
 
 
 
 
E.2.1.3  Zurechenbarkeit der Wettbewerbsverstösse der Unternehmen an einzelne 

Parteien 

2252. Wie ausgeführt, können in einem Kartellverfahren das Unternehmen im Sinne des Kar-
tellgesetzes als materieller Normadressat und die Partei(en) des Verfahrens resp. der Adres-
sat (die Adressaten) einer Verfügung als Rechtsträger auseinanderfallen.4284 Massgebend für 
die Zurechnung der begangenen Wettbewerbsverstösse der Unternehmen an die Parteien ist 
die Unternehmensträgerschaft, das heisst, welche juristischen oder natürlichen Personen oder 
Rechtsgemeinschaften  (z.B.  Kollektivgesellschaft)  Trägerinnen  der  fehlbaren  Unternehmen 
waren bzw. sind. Diese Zurechnung ist nachfolgend vorzunehmen. Fragen wirft diese Zurech-
nung  vor  allem  dann  auf,  wenn  sich  die Unternehmensträgerschaft  während  oder  nach  der 
Tatbegehung geändert hat.4285  

2253. Völlig unproblematisch ist die Zurechnung, soweit ein Unternehmen sowohl im Tatzeit-
punkt als auch aktuell denselben einzigen Unternehmensträger aufweist. Diese Situation ist 
vorliegend  in  zwei  Fällen  gegeben.  Das  Unternehmen  KAGA  hat  einen  einzigen  Unterneh-
mensträger, die Kies AG Aaretal KAGA. Dieselbe Situation liegt beim Unternehmen Heimberg 
vor, dessen Unternehmensträger die Kieswerk Heimberg AG ist. 

2254. Gefestigt ist die Zurechnung mittlerweile auch, soweit ein Unternehmen sowohl im Tat-
zeitpunkt als auch aktuell zwar mehrere, aber jeweils dieselben Unternehmensträger aufweist. 
Die Zurechnung an einzelne Unternehmensträger hat diesfalls durch pflichtgemässe Ermes-
sensausübung zu erfolgen, wobei es in der Regel sachgerecht ist, sowohl die direkt beteiligte 
(operative) Gesellschaft als auch die Obergesellschaft in die Pflicht zu nehmen.4286 Diese Si-
tuation  ist  vorliegend  in drei  Fällen  gegeben.  Beim  Unternehmen  Kästli-Gruppe  sind  es  die 
operative Gesellschaft Kästli Bau AG und die Obergesellschaft Kästli Beteiligungen AG. Beim 
Unternehmen Marti-Gruppe sind es die operative Gesellschaft Marti AG Bern, Moosseedorf, 
und die Obergesellschaft Marti Holding AG. Beim Unternehmen Vigier sind es die operative 
Gesellschaft Kiestag, Kieswerk Steinigand AG und die Obergesellschaft Vigier Holding AG4287. 

2255. Näher zu prüfen ist die Zurechenbarkeit hingegen in Konstellationen, in denen die Un-
ternehmensträgerschaft  während  oder  nach  der  Tat  geändert  hat,  namentlich  im  Zuge  von 
Zusammenschlüssen  und  Umstrukturierungen.  Diese  Situation  ist  vorliegend  in  zwei  Fällen 
gegeben:  

2256. Beim  Unternehmen  Alluvia  waren  die  zwei  operativen  Gesellschaften  Hofstetter  und 
Messerli stets dieselben. Dass diesen zwei Gesellschaften jeweils die eigenen Aktivitäten zu-
gerechnet werden können, ist evident und bedarf keiner Weiterungen. 2006 wurden diese bei-
den Gesellschaften unter dem Dach der Alluvia AG zusammengefasst, deren Tochtergesell-
schaften  sie  fortan  waren  und  sind.  Aufgrund  der  diversen  strukturellen  Verbindungen  im 
Zeitpunkt der Übertragung zwischen den operativen Gesellschaften einerseits und der neuen 
gemeinsamen  Obergesellschaft  andererseits  (vgl.  die  Zusammensetzung  der  Verwaltungs-
räte) und weil auch die weiteren Voraussetzungen für eine Zurechenbarkeit gegeben sind,4288 
ist  eine  Zurechnung  der  operativen  Tätigkeiten  beider  nunmehrigen  Tochtergesellschaften 
resp. der entsprechenden Unternehmen an die Alluvia AG daher möglich.  

2257. Beim Unternehmen Daepp waren die operative Gesellschaft Aare-Kies und deren Ober-
gesellschaft Kieswerk Daepp A.G. stets dieselben. Die Zurechenbarkeit an diese zwei Gesell-
schaften ist evident und bedarf keiner Weiterungen. 2014 kam als hierarchisch noch weiter 

4284  Rz 1313. 
4285  Siehe ausführlich zu dieser Thematik RPW 2020/3a, 1096 ff. Rz 1128 ff., Bauleistungen See-Gas-

ter; RPW 2020/4a, 1834 ff. Rz 559 ff., Bauleistungen Graubünden. 

4286  Siehe Rz 1314. 
4287  Siehe Rz 1316 zur Begründung, weshalb Vicat, obwohl hierarchisch noch weiter obenstehend, vor-

liegend nicht einbezogen wurde. 

4288  Dazu RPW 2020/3a, 1100 ff. Rz 1153 ff., Bauleistungen See-Gaster. 

749 

 
 
 
 
 
 
obenstehende Gesellschaft die Daepp Holding AG hinzu. Aufgrund der strukturellen Verbin-
dung im Zeitpunkt der Übertragung bei diesen drei Gesellschaften (jeweils übereinstimmender 
VR-Präsident und -Vizepräsident) ist dies gemäss der bisherigen Praxis der Wettbewerbsbe-
hörden als bloss interne Umstrukturierung des Unternehmens Daepp zu werten.4289 Auch die 
weiteren Voraussetzungen für eine Zurechenbarkeit sind gegeben,4290 eine Zurechnung an die 
Daepp Holding AG ist daher möglich. 

E.2.2  Bemessungsgrundlagen 

E.2.2.1  Rechtliche Grundlagen 

2258. Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 49a Abs. 1 erster Halbsatz KG erfüllt, ist 
das Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der 
Schweiz erzielten Umsatzes zu sanktionieren. Massgebend für diese Obergrenze der Sanktion 
sind grundsätzlich die letzten drei Geschäftsjahre, die vor Erlass der Verfügung abgeschlossen 
wurden.4291 Hat ein Unternehmen in diesen drei Jahren einen Umsatz in der Schweiz erzielt 
und liegt keiner der in Abs. 2 und 3 von Art. 49a KG statuierten Gründe für einen vollständigen 
Erlass der Sanktion vor, ist eine Sanktion von bis zu 10 % des Umsatzes in den letzten drei 
Geschäftsjahren auszusprechen.4292 

2259. Gemäss  Art. 49a  Abs. 1  Satz  3  und  4  KG  bemisst  sich  der  konkrete  Sanktionsbetrag 
nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens, wobei der mutmassliche Ge-
winn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen ist.  

2260. Die  konkrete  Sanktionsbemessung  innerhalb  des  Sanktionsrahmens  richtet  sich  nach 
den in Art. 2 ff. SVKG enthaltenen Kriterien in drei Schritten: Zuerst wird ein Basisbetrag er-
mittelt (Art. 3 SVKG), der alsdann an die Dauer des Verstosses angepasst wird (Art. 4 SVKG) 
und schliesslich entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände erhöht oder vermin-
dert wird (Art. 5 f. SVKG).4293 Der so bestimmte Sanktionsbetrag ist schliesslich daraufhin zu 

4289  Siehe RPW 2020/3a, 1100 Rz 1152, Bauleistungen See-Gaster. 
4290  Dazu RPW 2020/3a, 1100 ff. Rz 1153 ff., Bauleistungen See-Gaster. 
4291  RPW  2013/4,  609  Rz 928  und  v.a.  mit  Begründung  611  Rz 938  m.w.H.,  Strassen-  und  Tiefbau 
Zürich;  RPW  2020/1,  220  Rz 959,  KTB-Werke.  Anders  BVGer,  B-7633/2009  vom  14.9.2015 
Rz 785, Preispolitik Swisscom ADSL, wonach die drei letzten Geschäftsjahre vor der Aufgabe der 
unzulässigen Verhaltensweise massgebend sein sollen. Begründet wird dies einzig damit, bei der 
Bestimmung des Basisbetrags sei dies auch so. Dass die massgebende Zeitspanne bei den zwei 
Normen  (Art. 49a  Abs. 1  KG  einerseits,  Art. 3  SVKG  andererseits)  unterschiedlichen  Zwecken 
dient, wird damit kommentarlos übergangen. Diese Rechtsprechung sogar auf die Prüfung der wirt-
schaftlichen Tragbarkeit der Sanktion übertragend BVGer, B-823/2016 vom 2.4.2020 E. 6.1.2, Flü-
gel und Klaviere. Mit Blick auf Sinn und Zweck der Tragbarkeitsprüfung wird allerdings besonders 
augenfällig, dass dieser Zeitraum unpassend ist. Womöglich deshalb relativierte das BVGer diesen 
Standpunkt im selben Urteil einerseits ausdrücklich (vgl. E. 6.1.2 zweiter Absatz und v.a. E. 7.1) 
und wich andererseits implizit davon ab, indem es seine Überprüfung inhaltlich nicht auf die drei 
letzten  Geschäftsjahre  vor  der  Aufgabe  der  unzulässigen  Verhaltensweise  basierte  (vgl.  E. 6.2, 
6.5.6 und 6.6). In einem jüngeren Urteil hat das BVGer diese Frage nunmehr ausdrücklich offen-
gelassen, vgl. BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022 E. 11.4.3, Sport im Pay-TV, während es in ei-
nem anderen jüngeren Urteil ohne Auseinandersetzung damit die frühere Rechtsprechung über-
nommen hat, vgl. BVGer, B-294/2022 vom 31.8.2022 E. 6.3.2.5, Dargaud II. 

4292  Zur  Untergrenze  der  Sanktion  siehe  etwa  BVGer,  B-807/2012  vom  25.6.2018  E. 11.5.4.1  und 
11.5.8.2 f., Strassen- und Tiefbau Aargau/Erne; RPW 2013/4, 613 f. Rz 946 f., Strassen- und Tief-
bau Zürich; RPW 2018/4, 748 f. Rz 142, Engadin U; RPW 2019/2, 302 ff., Engadin V.  

4293  Aus der jüngeren Rechtsprechung  etwa  BGE  147 II 72  E. 8.5.1, Hors-Liste II; 146 II 217 E. 9.1, 
Preispolitik  Swisscom  ADSL;  BGer,  2C_596/2019  vom  2.11.2022  E. 10.1,  DCC,  BGer, 
2C_575/2023 vom 2.4.2024 E. 4.1, Diffusion Transat II, je m.w.H. 

750 

 
 
 
 
 
 
prüfen, ob er den abstrakten Sanktionsrahmen übersteigt – gegebenenfalls ist er entsprechend 
zu kürzen (Art. 7 SVKG). 

2261. Gemäss Art. 3 SVKG bildet der Basisbetrag der Sanktion je nach Schwere und Art des 
Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei 
Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. Der Basisbetrag wird 
ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Zuerst werden die relevanten Märkte  bestimmt, alsdann 
wird der Umsatz auf diesen festgestellt (sinngemäss, d.h. soweit passend, nach der VKU, ins-
besondere Art. 4 VKU, allenfalls auch Art. 5 Abs. 2 VKU) und schliesslich wird die Sanktions-
höhe an die objektive Schwere des Verstosses angepasst.4294  

2262. Hinsichtlich  der  relevanten  Märkte  ist  zweierlei  festzuhalten:  Erstens  bestimmen  sich 
diese analog Art. 11 Abs. 3 VKU.4295 Zweitens können – je nach unzulässiger Verhaltensweise 
– auch mehrere relevante Märkte vorliegen, die bei der Sanktionsbemessung zu berücksichti-
gen sind.4296  

2263. Hinsichtlich des Umsatzes auf diesen Märkten ist ebenfalls zweierlei festzuhalten: Ers-
tens  sind  dabei  grundsätzlich die  letzten  drei Geschäftsjahre massgeblich,  die  der  Aufgabe 
der unzulässigen Verhaltensweise vorangegangen sind.4297 Zweitens sind die Bestimmungen 
der VKU für die Feststellung des Umsatzes sinngemäss heranzuziehen. D.h., soweit die hin-
sichtlich  Zusammenschlussvorhaben  aufgestellten  Normen  auch  für  die  Bestimmung  einer 
Sanktion passen, ist auf diese zurückzugreifen. Art. 4 Abs. 1 und 2 VKU (Nettoumsatz, Um-
rechnung in CHF) dürften meist passend sein, während dies bei Art. 5 Abs. 2 VKU (Nichtbe-
rücksichtigung unternehmensinterner Umsätze) je nach Ausgangslage nicht der Fall ist.4298 

2264. Ausgangspunkt für die Bestimmung der Schwere bildet der konkrete Verstoss.4299 Die 
Schwere ist dabei verschuldensunabhängig zu verstehen.4300 Massgebend für die Schwere ist 
das  «abstrakte  Gefährdungspotenzial»  des  konkreten  Verstosses,  wobei  u.a.  der  Grad  der 
Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses und die Anzahl der Be-
teiligten zu berücksichtigen ist.4301 Bei unzulässigen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 

4294  Aus der jüngeren Rechtsprechung  etwa  BGE  147 II 72  E. 8.5.1, Hors-Liste II; 146 II 217 E. 9.1, 
Preispolitik  Swisscom  ADSL;  BGer,  2C_596/2019  vom  2.11.2022  E. 10.1,  DCC.  Ebenso  bereits 
BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012 E. 12.3.2 (nicht publiziert in BGE 139 I 72), Publigroupe. 

4295  So explizit BGE 144 II 194 E. 6.3, BMW; 146 II 217 E. 9.2.1, Preispolitik Swisscom ADSL. 
4296  So  etwa  bei  einer  unter  Art. 7  Abs. 1  KG  fallenden  Kosten-Preis-Schere,  vgl.  BGE  146  II  217 
E. 9.2.1, Preispolitik Swisscom ADSL; ferner BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 13.4.2, Sport 
im Pay-TV; BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 9.2.2, Leasing – CA Auto Finance; BVGer, B-
4003/2016  vom  10.5.2022  E. 11.4.1  und  11.4.4,  Sport  im  Pay-TV;  B-2597/2017  vom  19.1.2022 
Rz 15.2.3.5, KEMI; B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 1570–1578, DCC. 

4297  Vgl. BGE 146 II 217  E. 9.2.2.6,  Preispolitik  Swisscom ADSL; BGer, 2C_575/2023 vom 2.4.2024 
E. 4.4.1, Diffusion Transat II. Vgl. auch BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 13.4.3, Sport im Pay-
TV.  Ebenso  BVGer,  B-581/2012  vom  16.9.2016  E. 9.2.3,  Nikon;  RPW  2013/4,  611  f.  Rz 939 ff. 
m.w.H., Strassen- und Tiefbau Zürich. Ferner BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 9.2.4, Leasing 
– CA Auto Finance. 

4298  BGE 146 II 217 E. 9.2.2.1–9.2.2.4, Preispolitik Swisscom ADSL, in dem eine sinngemässe Anwen-
dung von Art. 5 Abs. 2 VKU bei einer Kosten-Preis-Schere als unpassend abgelehnt wurde. Kon-
zerninterne Umsätze entgegen Art. 5 Abs. 2 VKU ebenfalls mitberücksichtigt hat das BVGer in sei-
nem Urteil B-2597/2017 vom 19.1.2022 Rz 15.2.3.21–15.2.3.30, KEMI, da die fraglichen Umsätze 
in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Wettbewerbsbeeinträchtigung stünden. 

4299  BGE  146  II  217  E. 9.2.3.3,  Preispolitik  Swisscom  ADSL;  bestätigt  in  BGer,  2C_596/2019  vom 

2.11.2022 E. 10.2.3, DCC. 

4300  BGE  144  II  194  E. 6.4,  BMW;  146  II  217  E. 9.2.3.2,  Preispolitik  Swisscom  ADSL;  BGer, 
2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 10.2.3, DCC. Uneinheitlich die Praxis des BVGer: Die Berücksich-
tigung subjektiver Elemente verneinend etwa BVGer, B-8386/2015 vom 24.6.2021 E. 10.4.4, WAN-
Anbindung  Post;  B-4003/2016  vom  10.5.2022  E. 11.4.6.2,  Sport  im  Pay-TV;  B-2597/2017  vom 
19.1.2022 Rz 15.2.4.16, KEMI; bejahend etwa BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 Rz 1592, DCC; 
B-7633/2009 vom 14.9.2015 Rz 743 und 747, Preispolitik Swisscom ADSL 
4301  BGE 144 II 194 E. 6.4, BMW; 146 II 217 E. 9.2.3.2, Preispolitik Swisscom ADSL. 

751 

 
 
 
 
 
 
oder 4 KG ist daher unter anderem zu beachten, ob eine Beseitigung oder «bloss» eine er-
hebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs vorliegt.4302 Bei unter Art. 7 KG fallen-
den Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens ist für die Beurteilung der 
Schwere des Verstosses nicht relevant, ob dieser unter Abs. 1 dieser Bestimmung fällt oder 
ob er einem der in Abs. 2 aufgeführten Regelbeispiele zugeordnet werden kann – entschei-
dend ist vielmehr das Gefährdungspotenzial und der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung 
des konkret vorliegenden Verstosses.4303 Hierbei ist unter anderem zu berücksichtigen, wenn 
die fragliche Verhaltensweise mehrfach nachteilige Wettbewerbseffekte hat, etwa indem sie 
einerseits Konkurrentinnen behindert und andererseits die Marktgegenseite benachteiligt.4304  

2265. Gemäss Art. 4 SVKG mit dem Titel Dauer wird der Basisbetrag um bis zu 50 % erhöht, 
wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen ein und fünf Jahren dauerte. Dauerte er mehr als 
fünf Jahre, wird der Basisbetrag für jedes zusätzliche Jahr mit einem Zuschlag von je bis zu 
10 % erhöht. Damit ist zugleich auch gesagt, dass vom Basisbetrag gemäss Art. 3 SVKG aus-
zugehen ist, wenn der Wettbewerbsverstoss maximal ein Jahr gedauert hat.4305 Gemäss BGer 
ist bei der Erhöhung des Basisbetrags aufgrund der Dauer unter Beachtung des Verhältnis-
mässigkeitsprinzips  ein  gewisser  Schematismus  zulässig.  Wird  der  Basisbetrag  bei  einer 
Dauer von einem bis fünf Jahren etwa stufenweise um jeweils 10 % pro Jahr (inkl. dem Jahr, 
das angebrochen ist) erhöht, so ist dies gemäss BGer daher rechtskonform.4306 Ebenfalls als 
rechtskonform erachtete das BGer eine Erhöhung von 0,8333 % pro Monat (inkl. dem Monat, 
der angebrochen ist).4307 Und das BVGer hielt jüngst fest, die Wettbewerbsbehörden hätten 
bei der Bestimmung des Umfangs der jährlichen Erhöhung einen Ermessensspielraum.4308 

2266. Abgesehen davon, dass die Aufzählung mildernder Umstände in Art. 6 SVKG nicht ab-
schliessend ist,4309 hat sich das BGer bislang noch nicht in allgemeingültiger Weise zu den in 
Art. 5 f. SVKG geregelten erschwerenden und mildernden Umständen geäussert. 

2267. Die Sanktionsbemessung ist eine Frage des Ermessens,4310 das selbstredend pflichtge-
mäss auszuüben ist.4311 Dieses Ermessen ist in gleichen tatsächlichen Situationen, die in den 
rechtlich relevanten tatsächlichen Elementen übereinstimmen, durch dieselbe Instanz gleich 
auszuüben.4312 Ein Anspruch auf «Gleichbehandlung im Unrecht» besteht aber nicht.4313 Wei-
ter ist bei der Ermessensausübung entsprechend Art. 5 Abs. 2 BV das Prinzip der Verhältnis-
mässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG).4314  

4302  BGE 143 II 297 E. 9.7.2, Gaba; 144 II 194 E. 6.4, BMW. 
4303  BGE 146 II 217 E. 9.2.3.3, Preispolitik Swisscom ADSL. 
4304  BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 10.2.3, DCC. 
4305  Entgegen dem Wortlaut anders BVGer, B-5918/2017 vom 12.12.2023 Rz 278 f., Baubeschläge II. 
4306  BGer, 2C_484/2010 vom 29.6.2012 E. 12.3.4 (nicht publiziert in BGE 139 I 72), Publigroupe; obiter 

dictum bestätigt in BGE 146 II 217 E. 9.3, Preispolitik Swisscom ADSL.  

4307  BGE 146 II 217 E. 9.3, Preispolitik Swisscom ADSL. Das BVGer hat in seinem Urteil B-831/2011 
vom  18.12.2018  Rz 1600–1602,  DCC,  seinen  früheren,  eher  apodiktischen  Standpunkt  abge-
schwächt, wonach vorbehältlich besonderer Umstände während der ersten fünf Jahre eine stufen-
weise  Erhöhung  um  0,8333 %  pro  angefangenem  Monat  vorzunehmen  sei  (so  noch  BVGer,  B-
7633/2009 vom 14.9.2015 Rz 755, Preispolitik Swisscom ADSL).  
4308  BVGer, B-1781/2021 vom 13.6.2023 E. 3.5 m.w.H., Hors Liste III. 
4309  So BGE 146 II 217 E. 9.4, Preispolitik Swisscom ADSL. 
4310  BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 10.1, DCC. 
4311  BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 6.4.2, VPVW. 
4312  BGer, 2C_180/2014 vom 28.6.2016 E. 9.8 (nicht publiziert in BGE 143 II 297), Gaba. 
4313  BGer, 2C_39/2020 vom 3.8.2022 E. 9.1.3, Diffulivre. 
4314  BGE 146 II 217 E. 9.1, Preispolitik Swisscom ADSL; 143 II 297 E. 9.7.2 m.w.H. 

752 

 
 
 
 
 
 
E.2.2.2  Zum Umgang mit einer Mehrzahl von Verstössen 

2268. Vorliegend  bestehen  mehrere  unzulässige  Verhaltensweisen,  die  –  auch  in  zeitlicher 
Hinsicht – sanktionierbar sind.4315 Und es sind mehrere Unternehmen vorhanden, die an meh-
reren dieser unzulässigen Verhaltensweisen beteiligt sind.4316 Bevor die konkrete Sanktions-
bemessung vorzunehmen ist, ist daher zu eruieren, wie in einer solchen Situation überhaupt 
vorzugehen ist.  

2269. Vorab klarzustellen ist, dass die strafrechtlichen Normen zur Strafzumessung und ins-
besondere diejenigen zu Konkurrenzen (vgl. Art. 49 StGB) vorliegend nicht anwendbar sind. 
Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG mögen zwar strafrechtsähnlich sein und auf sie sind da-
her direkt gestützt auf die EMRK gewisse strafrechtliche resp. strafrechtsähnliche Grundsätze 
anwendbar, doch bleibt das kartellrechtliche Verfahren ein Verwaltungsverfahren.4317 In die-
sem sind – vorbehältlich eines ausdrücklichen Verweises im KG oder im qua Art. 39 KG ein-
schlägigen VwVG – weder das VStrR noch das StGB noch die StPO anwendbar.4318 Da hin-
sichtlich der Sanktionsbemessung kein solcher Verweis besteht,4319 sind die diesbezüglichen 
strafrechtlichen  Normen  hier  nicht  anwendbar.  Dies  im  Übrigen  aus  gutem  Grund,  sind  die 
strafrechtlichen  Normen  zur  Strafzumessung  doch  vor  allem  auf  die  Bestrafung  natürlicher 
Personen ausgerichtet, denen unter anderem Freiheitsstrafen drohen. Zudem weisen Sankti-
onen nach Art. 49a Abs. 1 KG nebst einem pönalen Element auch ein gewinnabschöpfendes 
Element auf, was im Strafrecht nicht der Fall ist.4320 

2270. In begrifflicher Hinsicht ist sodann klarzustellen, dass eine einzige unzulässige Verhal-
tensweise vorliegt und nicht etwa mehrere, wenn ein und dasselbe Verhalten unter eine Mehr-
zahl kartellrechtlicher Normen subsumiert werden kann. Die gleichzeitige Erfüllung mehrerer 
Normen durch ein Verhalten kann – muss aber nicht – ein Indiz für dessen objektive Schwere 
bei der Bestimmung des Basisbetrags gemäss Art. 3 SVKG sein. Die mögliche Bedeutung als 
Indiz hängt insbesondere davon ab, ob es sich dabei um eine unzulässige Verhaltensweise 
nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG oder um eine solche nach Art. 7 KG handelt: So dürfte etwa eine 
Wettbewerbsabrede, die gleichzeitig mehrere Bst. von Art. 5 Abs. 3 KG erfüllt (also z.B. so-
wohl Preise festsetzt als auch Mengen einschränkt) oftmals eine zumindest etwas grössere 
objektive  Schwere  aufweisen  als  eine  Wettbewerbsabrede,  die  «nur»  einen  Bst.  von  Art. 5 

4315  Rz 2240 und 2251.  
4316  Rz 2244. 
4317  BGE  148  II  182  E. 3.3.3  m.w.H.,  Hors-Liste-Gehilfenschaft;  BGer,  2C_596/2019  vom  2.11.2022 

E. 8.1, DCC. 

4318  Bezüglich  Art. 5  VStrR  und  Art. 333  Abs. 1  StGB  BGE  148  II  182  E. 3.3.3,  Hors-Liste-Gehilfen-
schaft; bezüglich VStrR und StGB generell  BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.1, DCC; be-
züglich StPO generell BGE 145 II 259 E. 2.6.2, VPVW. Ebenso dazu jüngst BVGer, B-1781/2021 
vom  13.6.2023  E. 3.6.6  m.w.H.,  Hors  Liste  III;  ferner  auch  BVGer-B-716/2018  vom  23.11.2023 
E. 12.2.6.3, Engadin VI – Implenia; BVGer B-697/2018 vom 28.11.2023 E. 12.2.6.3, Engadin VIII - 
Implenia. 

4319  Art. 49a KG und die gesamte SVKG e contrario. Dabei handelt es sich nicht etwa um ein Versehen 
oder eine Lücke, die zu füllen wäre, sondern um ein bewusstes Schweigen. Das zeigt sich schon 
nur daran, dass der Gesetzgeber an denjenigen Stellen im KG entsprechende Verweise vorgese-
hen hat, wo er sie für angebracht hielt (siehe etwa die Verweise auf das VStrR in Art. 42 Abs. 2 KG 
bezüglich  Zwangsmassnahmen  und  in  Art. 57  Abs. 1  KG  bezüglich  den  Strafsanktionen  nach 
Art. 54 f. KG). 

4320  Die Sanktionierung anderer Verstösse nach Art. 52 KG enthält ebenfalls kein gewinnabschöpfen-
des Element. Für solche Verstösse erwägt das BVGer, ob eine Übertragung der Grundsätze von 
Art. 49 StGB sachgerecht wäre, lässt die Frage aber letztlich offen (vgl. BVGer, B-3882/2021 vom 
16.2.2023  E. 9.7.1–9.7.1.2).  Wie  dem  auch  sei,  bei  der  hier  interessierenden  Sanktion  nach 
Art. 49a  Abs. 1  KG  verhält  es  sich  jedenfalls  anders  und  eine  Übertragung  der  Grundsätze  von 
Art. 49 StGB ist nicht angebracht. 

753 

 
 
 
 
 
 
Abs. 3 KG erfüllt (etwa Preise festsetzt).4321 Ob eine unzulässige Verhaltensweise eines markt-
beherrschenden Unternehmens nach Art. 7 KG unter keinen, einen oder mehrere Regelbei-
spiele des Katalogs von Abs. 2 subsumiert wird resp. werden könnte, gibt demgegenüber re-
gelmässig  keinen  Aufschluss  über  die  Schwere  dieses  Verstosses4322  und  ist  für  die 
Sanktionierung  unbedeutend.4323  Denn  die  Unzulässigkeit  einer  solchen  Verhaltensweise 
misst sich letztlich stets primär an Art. 7 Abs. 1 KG, auch wenn sie sich zudem noch einem 
oder mehreren Regelbeispielen von Abs. 2 zuordnen lässt.4324  

2271. Das vorausgeschickt, ist nachfolgend darauf einzugehen, wie vorzugehen ist, wenn ein 
Unternehmen an mehreren unzulässigen Verhaltensweisen beteiligt ist. Diesfalls ist spätes-
tens  bei  der  Sanktionierung  gestützt  auf  die  konkreten  Sachverhaltsfeststellungen  (explizit 
oder implizit) zu beurteilen, ob die mehreren unzulässigen Verhaltensweisen einen einheitli-
chen Tatkomplex bilden oder ob es sich um unterschiedliche Tatkomplexe handelt, ob also 
eine Tatmehrheit vorliegt. Dem Kartellrecht entsprechend hat diese Beurteilung gestützt auf 
eine wirtschaftliche Betrachtungsweise4325 zu erfolgen. Da stets die spezifischen Sachverhalts-
feststellungen des konkreten Einzelfalls ausschlaggebend sind und dieser Beurteilung ein wer-
tendes Element innewohnt, lassen sich diesbezüglich kaum allgemeingültige Regeln aufstel-
len,  sondern  bloss  Orientierungspunkte  festhalten:4326  Betreffen  die  mehreren  unzulässigen 
Verhaltensweisen denselben relevanten Markt, kann das auf einen Tatkomplex hindeuten. Ha-
ben die mehreren unzulässigen Verhaltensweisen die gleichen ökonomischen Auswirkungen, 
die dieselben Marktakteure treffen, kann auch das für einen Tatkomplex sprechen. Sind die 
unzulässigen Verhaltensweisen inhaltlich und/oder zeitlich aufeinander abgestimmt und grei-
fen  ineinander  über,  kann  das  ebenfalls  auf  einen  Tatkomplex  hindeuten.  Weitere  Aspekte, 
die bei dieser Beurteilung eine Rolle spielen können, sind etwa ein Übereinstimmen der Ak-
teure, die zeitlichen Abläufe oder Interdependenzen zwischen den unzulässigen Verhaltens-
weisen.  

2272. Liegt  ein  Tatkomplex  vor,  der  aus  mehreren  unzulässigen  Verhaltensweisen  besteht, 
handelt  es  sich  dabei  um  einen  einzigen  Verstoss  i.S.v.  Art. 3  SVKG.  Dass  dieser  eine 
Verstoss mehrere unzulässige Verhaltensweisen umfasst, ist bei dessen Art und Schwere und 
damit bei der Bestimmung des Basisbetrags zu berücksichtigen.4327 

4321  BVGer, B-807/2012 vom 25.6.2018 E. 11.5.6.4, Strassen- und Tiefbau Aargau/Erne unter Hinweis 

auf die Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, Artikel 3: Basisbetrag d). 

4322  Andernfalls ginge es nämlich im Hinblick auf die Sanktionierung nicht an, offenzulassen, ob eine 
Verhaltensweise  auch noch weitere Regelbeispiele von  Art. 7 Abs. 2  KG erfüllt, sobald dies hin-
sichtlich eines Regelbeispiels bejaht wurde (vgl. BGer, 2C_113/2017 vom 12.2.2020  E. 6.3, Hal-
lenstadion; 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.1, DCC). 

4323  BGer,  2C_395/2021  vom  9.5.2023  E. 10.5,  Supermédia;  so  auch  BGer,  2C_561/2022  vom 
23.4.2024 E. 10.7, Sport im Pay-TV. Besonders deutlich zeigt sich diese Bedeutungslosigkeit am 
Fall DCC: Die WEKO erachtete vier Regelbeispiele als erfüllt. Das BVGer überprüfte zwei davon 
und bejahte diese, die zwei weiteren überprüfte es nicht mehr. Das BGer wiederum beschränkte 
sich auf die Überprüfung eines Regelbeispiels und bejahte dieses, weshalb es dem anderen Re-
gelbeispiel nicht weiter nachging (vgl. BGer, 2C_596/2019 vom 2.11.2022 E. 8.1, DCC). Trotz Re-
duktion von ursprünglich vier auf zwei und letztlich auf ein Regelbeispiel im Laufe des Instanzen-
zuges wurde die von der WEKO ausgefällte Sanktion und insbesondere deren Höhe von  beiden 
Rechtsmittelinstanzen stets unverändert bestätigt. 
4324  BGE 146 II 217 E. 9.2.3.3, Preispolitik Swisscom ADSL. 
4325  Siehe dazu Fn 1222. 
4326  Zur Praxis hinsichtlich dieser Beurteilung siehe etwa RPW 2018/3, 571 Rz 490 und 586 Rz 614 (ein 
Tatkomplex), Supermédia, bestätigt in BGer, 2C_395/2021 vom 9.5.2023 E. 10.3.4, 10.3.5, 10.3.7 
und explizit E. 10.5, Supermédia; RPW 2016/4, 1028 Rz 880 und 1029 Rz 887 (mehrere Tatkom-
plexe), Sport im Pay-TV; RPW 2016/1, 213 Rz 589 (mehrere Tatkomplexe), WAN-Anbindung Post; 
RPW 2020/2, 621 Rz 1177 ff. (mehrere Tatkomplexe), Geschäftskunden Preissysteme für adres-
sierte Briefsendungen; RPW 2016/3, 709 Rz 393 (mehrere Tatkomplexe), Flügel und Klaviere. 
4327  So, jedenfalls im Ergebnis, etwa RPW 2020/1, 218 Rz 945, KTB-Werke. Womöglich ebenfalls in 

dem Sinne BVGer, B-294/2022 vom 31.8.2022 E. 6.3.5.1, Dargaud II. 

754 

 
 
 
 
 
 
2273. Liegen  mehrere  Tatkomplexe  vor,  handelt  es  sich  dabei  auch  um  mehrere  Verstösse 
i.S.v. Art. 3 SVKG – es besteht eine Tatmehrheit. Mehrere Tatkomplexe können nun – anders 
als ein einheitlicher Tatkomplex – entweder im Rahmen einer Untersuchung zusammen beur-
teilt und sanktioniert werden oder aber im Rahmen mehrerer Untersuchungen getrennt beur-
teilt und jeweils sanktioniert werden.4328 Die «Zufälligkeit», ob die Beurteilung im Rahmen einer 
oder – beispielsweise infolge einer Verfahrenstrennung – in mehreren Untersuchungen erfolgt, 
darf selbsterklärend keinen Einfluss auf die Höhe der Sanktion insgesamt haben.4329 Denn die 
zu sanktionierenden Verstösse, insbesondere deren Art und Schwere sowie ihre Dauer, sind 
nicht andere, ob sie nun in einem oder in mehreren Verfahren beurteilt werden. Auch mit der 
Pflicht  zur  Gleichbehandlung  liessen  sich  unterschiedliche  Ergebnisse,  je  nachdem,  ob  die 
Beurteilung nun in einem oder in mehreren Untersuchungen erfolgt, nicht vereinbaren. Denn 
bei einer unterschiedlichen Anzahl Untersuchungen handelt es sich nicht um ein relevantes 
Sachverhaltselement, das eine ungleiche Handhabung erlauben würde – andernfalls könnten 
die  Wettbewerbsbehörden  durch  Verfahrensvereinigungen  und  -trennungen  die  Sanktions-
höhe insgesamt beeinflussen, was nicht angeht. Kurzum: ob mehrere Verstösse nun in einem 
oder  in  mehreren  Untersuchungen  beurteilt  werden,  darf  die  Höhe  der  Sanktion  insgesamt 
nicht verändern; diese muss im einen Fall dieselbe sein wie im anderen.  

2274. Werden mehrere Verstösse in einer Untersuchung beurteilt und sanktioniert, muss daher 
die Sanktion so bemessen werden, dass sie nicht anders ausfällt als wenn eine Beurteilung in 
mehreren Untersuchungen erfolgen würde. In der Praxis wurden hierfür bereits unterschiedli-
che Vorgehensweisen gewählt: 

- 

In der Regel kann dem am Einfachsten nachgelebt werden, indem in einem ersten Schritt 
die Sanktionen für die einzelnen Verstösse separat bemessen werden und hinsichtlich 
jedem einzelnen Verstoss geprüft wird, ob die so bemessene Sanktion den abstrakten 
Sanktionsrahmen von Art. 49a Abs. 1 KG nicht sprengt.4330 Betreffen mehrere Verstösse 
denselben  relevanten  Markt,  ist  dabei  selbstverständlich  zu  berücksichtigen,  dass  ein 
Verstoss durchaus eine andere, namentlich eine geringere Tragweite haben kann, wenn 
er zu anderen Verstössen bezüglich desselben relevanten Marktes hinzutritt als wenn er 
isoliert  auftritt.4331  In  einem  zweiten  Schritt  werden  die  diversen  Sanktionsbeträge  so-
dann zu einer Gesamtsanktion addiert. In einem dritten Schritt wird die Gesamtsanktion 
auf ihre Verhältnismässigkeit hin überprüft.4332  

-  Sofern die einzelnen Verstösse  unterschiedliche  relevante Märkte betreffen,  von  ihrer 
Art  und  Schwere  aber  vergleichbar  sind  (und  daher  derselbe  Prozentsatz  nach  Art. 3 

4328  So auch BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 10.7 und 13.6, Sport im Pay-TV. 
4329  Diese Überlegung findet sich im Kern bereits in RPW 2018/4, 774 Rz 173, Engadin III, angelegt. 
4330  Ausdrücklich  ebenso  hinsichtlich  des 

letztgenannten  Punktes  BVGer,  B-3096/2018  vom 

28.11.2023, E. 119 f., Engadin I – Foffa Conrad. 

4331  In dem Sinne kann BVGer, B-294/2022 vom 31.8.2022 E. 6.3.5.1, Dargaud II, verstanden werden, 
wobei nicht restlos klar wird, ob das BVGer von einem Verstoss ausgeht oder von mehreren, die 
denselben relevanten Markt betreffen. 
Das Ergebnis mag zwar daran denken lassen, dies wäre eine Anwendung des Asperationsprinzips 
gemäss Art. 49 StGB, doch sind die Überlegungen dahinter anderer, nämlich kartellrechtlicher Na-
tur. Das Gefährdungspotenzial des einzelnen Verstosses auf dem relevanten Markt steht hier im 
Vordergrund. Vom Gefährdungspotenzial des einzelnen Verstosses her ist es nicht dasselbe,  ob 
ein Verstoss einen ansonsten «unbelasteten» Markt betrifft oder ob dieser Markt bereits durch an-
dere Verstösse tangiert ist. 

4332  Aus der bisherigen Praxis am Eindrücklichsten RPW 2019/2, 469 ff. Rz 757 ff. (erster Schritt), 502 f. 
Rz 1081 (zweiter Schritt) und 504 f. Rz 1085 ff. (dritter Schritt), Engadin I; ferner etwa RPW 2018/4, 
769 ff.  Rz 143 ff.,  783 ff.  Rz 286 ff.  und  793 ff.  Rz 409 ff.  (erster  Schritt),  797  Rz 447  (zweiter 
Schritt) und 798 Rz 450 (dritter Schritt), Engadin III. So auch das Vorgehen des BVGer in BVGer, 
B-3096/2018  vom  28.11.2023,  E.  153,  Engadin  I  –  Foffa  Conrad;  BVGer,  B-3290/2018  vom 
28.11.2023, E. 203, Engadin I – Lazzarini; BVGer, B-3097/2018 vom 28.11.2023, E. 126, Engadin 
I  –  Koch.  Dieses  Vorgehen  als  sachgerecht  bezeichnend  BVGer,  B-5918/2017  vom  12.12.2023 
Rz 301, Baubeschläge II. 

755 

 
 
 
 
 
 
 
SVKG angemessen ist), auch hinsichtlich Dauer sowie erschwerender und mildernder 
Umstände keine nennenswerte Unterschiede vorliegen und der abstrakte Sanktionsrah-
men ersichtlich nicht tangiert wird, kann alternativ auch in einem ersten Schritt der Um-
satz auf allen relevanten Märkten addiert werden und in einem zweiten Schritt die Sank-
tionsbemessung einheitlich erfolgen.4333  

-  Möglich, aber zumindest zuweilen rechnerisch sehr viel anspruchsvoller, um insgesamt 
dennoch eine gleich hohe Sanktion sicherzustellen, ist die vom BVGer in drei jüngeren 
Urteilen  gewählte  Vorgehensweise:4334  Demnach  ist  zunächst  die  Sanktion  für  einen 
Verstoss  nach  Art. 3  f.  SVKG  zu  bemessen.  Alsdann  sind  die  weiteren  Verstösse  im 
Rahmen der Sanktionsbemessung für diesen Verstoss als erschwerende Umstände zu 
berücksichtigen. Für die weiteren Verstösse wird also der für einen Verstoss bemessene 
Sanktionsbetrag gestützt auf Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG prozentual erhöht. Betreffen die 
Verstösse dieselben relevanten Märkte, ist ihre Dauer vergleichbar und sind die übrigen 
erschwerenden und mildernden Umstände ähnlich, erscheint diese Vorgehensweise in 
rechnerischer  Hinsicht  durchaus  handhabbar  und  praktikabel.4335  Betreffen  die 
Verstösse  aber  unterschiedliche  relevante  Märkte  oder  sind  sie  von  unterschiedlicher 
Dauer, dürfte diese Vorgehensweise jedoch eine Schattenrechnung mit separaten Sank-
tionsbemessungen erfordern, um sicherstellen zu können, dass die Sanktionshöhe ins-
gesamt nicht anders ausfällt als wenn die Verstösse in getrennten Verfahren sanktioniert 
worden wären. Die Erhöhung muss dem Sanktionsbetrag entsprechen, der bei einer se-
paraten Sanktionierung für den Verstoss ausgesprochen worden wäre, der nunmehr als 
Erhöhungsgrund berücksichtigt wird, andernfalls die Sanktionshöhe insgesamt anders 
ausfallen würde als wenn die Sanktionierung in getrennten Verfahren erfolgt wäre.4336 
Das BGer hat diese Vorgehensweise jüngst, allerdings ohne weitere Vertiefung, als mit 
Art. 5  Abs. 1  Bst. a  SVKG  vereinbar  bezeichnet.  Bei  der  Beurteilung  durch  das  BGer 
spielte es eine Rolle, dass einerseits das BVGer diese Zuschlagspraxis detailliert erläu-
tert habe und andererseits die Beschwerdeführerinnen die Zuschlagshöhe als solche vor 
BGer nicht beanstandet hätten.4337 

-  Ebenfalls möglich, aber zumindest zuweilen wiederum rechnerisch sehr viel anspruchs-
voller, um insgesamt dennoch eine gleich hohe Sanktion sicherzustellen, ist es, bei der 
Sanktionsbemessung für einen Verstoss die weiteren Verstösse im Rahmen der Art und 
Schwere  dieses  Verstosses  einfliessen  zu  lassen  und  entsprechend  den  Prozentsatz 
nach  Art. 3  SVKG  zu  erhöhen.4338  Wie  bei  der  vorgenannten  Vorgehensweise  dürfte 

4333  So  kann  etwa  hinsichtlich  der  Sanktionsbemessung  für  mehrere  erfolgreiche  Schutznahmen  bei 
einer  Vielzahl  einzelner  Submissionsabreden  vorgegangen  werden  (Zulässigkeit  dieser  Bemes-
sung vom BVGer bestätigt etwa in BVGer, B-807/2012 vom 25.6.2018 E. 11.5.5.1 f., Strassen- und 
Tiefbau Aargau/Erne). 

4334  BVGer,  B-8386/2015  vom  24.6.2021  E. 10.4.4  und  v.a.  E. 10.4.6,  WAN-Anbindung  Post;  B-
4003/2016  vom  10.5.2022  E. 11.4.8.1 ff.,  Sport  im  Pay-TV;  B-2597/2017  vom  19.1.2022 
Rz 15.2.4.12 und 15.2.6.20–22, KEMI; B-786/2014 vom 16.11.2022 E. 14.2.3 und E. 14.2.5, Luft-
fracht; auf diese Rechtsprechung hinweisend auch BVGer, B-294/2022 vom 31.8.2022 E. 6.3.2.1, 
Dargaud  II,  aber  in  der  Sache  gerade  anders  vorgehend,  siehe  E. 6.3.5.1  und  6.5.  Das  BVGer 
wendet entweder diese Praxis oder Art. 49 StGB analog an, wenn es um Sanktionen nach Art. 52 
KG geht, vgl. BVGer, B-3882/2021 vom 16.2.2023  E. 9.7.1 f. Aus der Praxis der WEKO ebenso 
etwa RPW 2016/3, 709 f. Rz 393–395 (allerdings gleichzeitig festhaltend, die Sanktionsbemessung 
für beide Tatkomplexe wäre grundsätzlich eigentlich separat vorzunehmen), Flügel und Klaviere; 
RPW 2016/4, 1028 Rz 880 und 1029 Rz 887 f., Sport im Pay-TV. 

4335  Im  Ergebnis  dahingehend  wohl  BVGer,  B-5918/2017  vom  12.12.2023  Rz  302  und  309,  Baube-

schläge II, wonach diesfalls ein Zuschlag von 100 % angezeigt sei. 

4336  Kritisch zu dieser Vorgehensweise  daher BVGer,  B-5918/2017 vom 12.12.2023  Rz 303,  Baube-

schläge II. 

4337  BGer, 2C_561/2022 vom 23.4.2024 E. 13.6, Sport im Pay-TV.  
4338  So etwa die Vorgehensweise in RPW 2010/4, 763 Rz 413 f., Baubeschläge für Fenster und Fens-
tertüren; RPW 2016/1, 213 Rz 590 ff., WAN-Anbindung Post; RPW 2020/2, 621 Rz 1177 und 622 
Rz 1182, Geschäftskunden Preissysteme für adressierte Briefsendungen.  

756 

 
 
 
 
 
 
auch diese Vorgehensweise zumindest dann, wenn die Verstösse unterschiedliche rele-
vante Märkte betreffen oder von unterschiedlicher Dauer sind, eine Schattenrechnung 
mit separaten Sanktionsbemessungen erfordern, um sicherstellen zu können, dass die 
Sanktionshöhe  insgesamt  nicht  anders  ausfällt  als  wenn  die  Verstösse  in  getrennten 
Verfahren sanktioniert worden wären. 

2275. Hier wird nachfolgend nach der erstgenannten Vorgehensweise vorgegangen. Es ist da-
her  anschliessend  zu  beurteilen,  ob  ein  oder mehrere  Tatkomplexe  zur Beurteilung stehen. 
Soweit es sich um mehrere Tatkomplexe handelt, wird sodann für jeden einzelnen Tatkomplex 
die Sanktion bemessen und geprüft, ob sich diese Sanktion innerhalb des abstrakten Sankti-
onsrahmens bewegt. Alsdann werden die einzelnen Sanktionsbeträge addiert und schliesslich 
die Verhältnismässigkeit der Gesamtsanktion beurteilt. 

2276. Bei den fünf unzulässigen Verhaltensweisen, die zu sanktionieren sind, handelt es sich 
aufgrund  der  konkreten  Sachverhaltsfeststellungen  im  vorliegenden  Fall  um  insgesamt  vier 
verschiedene Tatkomplexe:  

-  Erster und zweiter Tatkomplex: Dass die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von un-
verschmutztem Aushub (Koppelung) ebenso ein eigener Tatkomplex ist wie das Kon-
kurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet, ist evident und bedarf kei-
ner Weiterungen.  

-  Dritter Tatkomplex: Ebenfalls evident ist, dass die Gewährung von Vorzugskonditionen 
zu  Gunsten  der  Aktionärinnen  durch  KAGA  und  der  diese  Vorzugsgewährung  absi-
chernde Ausschluss der Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen zusammen einen ein-
zigen Tatkomplex bilden; relevant ist dies allerdings einzig für KAGA, die an beiden un-
zulässigen Verhaltensweisen beteiligt ist.  

-  Vierter Tatkomplex: Weniger eindeutig ist demgegenüber, ob die Untersagung, mengen-
rabattreduzierte  Kiespreise  weiterzugeben,  ebenfalls  noch  zu  diesem  Tatkomplex  zu 
zählen ist oder einen eigenständigen Tatkomplex bildet. Für einen einzigen Tatkomplex 
spricht, dass die betroffenen Märkte dieselben sind, es inhaltlich jeweils um KAGA-Kies 
geht  und  die  Untersagung  bezüglich  Weitergabe  mengenrabattreduzierter  Kiespreise 
den  Ausschluss  der  Arbitragemöglichkeit  zeitlich  ablöste.  Für  mehrere  Tatkomplexe 
spricht hingegen die andere wirtschaftliche Tragweite sowie die inhaltliche Abgestimmt-
heit der Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben, auf das neue 
Preissystem der KAGA, das an Stelle der früheren Vorzugskonditionen zu Gunsten der 
Aktionärinnen  trat.  Die  Untersagung,  mengenrabattreduzierte  Kiespreise  weiterzuge-
ben, kann letztlich losgelöst von den zeitlich vorgelagerten Vorzugskonditionen zu Guns-
ten der Aktionärinnen beurteilt werden, ohne dass dadurch ein unvollständiges Bild über 
die wirtschaftliche Realität entstünde. Die Untersagung, mengenrabattreduzierte Kies-
preise weiterzugeben, bildet daher einen eigenständigen Tatkomplex.  

Für diese vier verschiedenen Tatkomplexe sind daher nachfolgend im Einzelnen die jeweiligen 
Sanktionen zu bemessen. 

E.2.3  Konkrete Sanktionsbemessung 

E.2.3.1  Tatkomplex Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und 
Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis – KAGA 

2277. Dieser Tatkomplex umfasst zwei unzulässige Verhaltensweisen. Die eine stellt eine un-
zulässige Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG dar und wurde von KAGA alleine be-
gangen: KAGA hat als marktbeherrschendes Unternehmen ihren Aktionärinnen diverse Vor-
zugskonditionen gewährt und Dritte damit im Sinne der genannten Bestimmung diskriminiert. 
Die andere stellt eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG dar, die KAGA 

757 

 
 
 
 
 
mit ihren Aktionärinnen getroffen hat, und betrifft die Weitergabe von Vorzugskonditionen (ab-
sichernder  Ausschluss  der  Arbitragemöglichkeit):  KAGA  hat  mit  ihren  Aktionärinnen  verein-
bart,  dass  diese  den  von  KAGA  bezogenen  Wandkies  nicht  unter  einem  bestimmten  Preis 
weiterverkaufen. Da einzig KAGA an beiden unzulässigen Verhaltensweisen beteiligt ist, wird 
in diesem  Kapitel  die  Sanktion für  KAGA  bemessen.  Im  nächsten  Kapitel  wird  die  Sanktion 
alsdann für die Aktionärs-Unternehmen bemessen, die «bloss» an einer der zwei unzulässigen 
Verhaltensweisen dieses Tatkomplexes beteiligt waren, nämlich dem Ausschluss der Arbitra-
gemöglichkeit beim Kiespreis. 

E.2.3.1.1  Basisbetrag (Art. 3 SVKG) 

Relevante Märkte 

2278. KAGA missbrauchte mit der Gewährung von Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktio-
närs-Unternehmen  ihre  marktbeherrschende  Stellung  auf  dem  Markt  für  Rohkies.  Der  Aus-
schluss  der  Arbitragemöglichkeit  betraf  den  Weiterverkauf  von  ebendiesem  Rohkies  von 
KAGA.  Entsprechend  ist  der  Markt  für  Rohkies  als  für  die  Sanktionsbemessung  relevanter 
Markt heranzuziehen. Dieser Markt wurde sowohl in sachlicher als auch in räumlicher Hinsicht 
bereits abgegrenzt, worauf verwiesen sei.4339  

2279. Zu präzisieren ist, dass die Wettbewerbsverfälschung durch diesen Verstoss insbeson-
dere den Markt für Kiesveredelung, die Baumärkte und den Markt für Transportdienstleistun-
gen betraf.4340 Nichtsdestotrotz sind diese Märkte vorliegend nicht zusätzlich als ebenfalls re-
levante  Märkte  für  die  Sanktionsbemessung  beizuziehen.4341  KAGA  ist  auf  diesen  Märkten 
selber nicht aktiv. Sie erzielte dort keinen Umsatz und damit auch keinen abzuschöpfenden 
Gewinn aus dem Verstoss. Die Wettbewerbsverfälschung auf diesen Märkten ist vielmehr ein 
Aspekt, der hier bei der Beurteilung der Art und Schwere des Verstosses berücksichtigt wird. 

Umsatz 

2280. In den Jahren 2012–2014 erzielte KAGA mit dem Rohkiesverkauf (Kies ab Wand unsor-
tiert und sortiert) exklusiv Mehrwertsteuer einen Bruttoerlös von CHF 15'885’003.–.4342  

2281. Gemäss Art. 4 Abs. 1 VKU, der hier, soweit für die Sanktionsbemessung passend, ana-
log anzuwenden ist,4343 sind nebst der Mehrwertsteuer und anderen Verbrauchssteuern Erlös-
minderungen wie Skonti und Rabatte vom Bruttoerlös abzuziehen. Um eine solche Erlösmin-
derung  handelt  es  sich  vorliegend  insbesondere  auch  beim  Transportkostenausgleich,  der 
entsprechend ebenfalls vom Bruttoumsatz abzuziehen ist.4344 

4339  Siehe Rz 1356–1361 und Rz 1367–1371, insbesondere Rz 1370.  
4340  Zusammenfassend Rz 1908. 
4341  Vergleichbar  vorgegangen  wurde  bereits  in  WEKO,  6.12.2021,  Rz 814,  Belagswerke  Bern, 

<www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

4342  Es  handelt  sich  hierbei  um  die  Summe  der  Beträge  4'625'351,  5'033'459,  4'736'603,  659'708, 
361'539, 468'343, die KAGA in ihrer Eingabe zu den Umsätzen fälschlicherweise als Nettoerlöse 
bezeichnet  (vgl.  Act. IV.18,  Beilage  13):  Bei  einem  Stichproben-Vergleich  zwischen  Jahresab-
schlüssen  von  KAGA  (vgl.  Act. II.A.X.360,  Seite  1  der  Erfolgsrechnung  per  31.12.2012,  und 
II.D.X.150, Seite 1 der Erfolgsrechnung per 31.12.2013) und den von KAGA eingereichten Angaben 
stellte sich heraus, dass die von KAGA für die Jahre 2012–2014 gemachten Angaben zum Kiesbe-
reich teilweise fehlerhaft sind. Insbesondere handelt es sich bei den von ihr als «Nettoerlös Kies ab 
Wand, sortiert (exkl. MwSt.)» bezeichneten Beträgen um die Bruttoerlöse, nicht um die Nettoerlöse. 
Es wird hier – zu Gunsten von KAGA und entgegen den von ihr eingereichten Angaben – auf die 
zutreffenden Zahlen abgestellt. 

4343  BGE 146 II 217 E. 9.2.2.3, Preispolitik Swisscom ADSL. Siehe ergänzend auch Rz 2261. 
4344  Vgl.  auch  WEKO,  6.12.2021,  Rz 815,  Belagswerke  Bern,  <www.weko.admin.ch>  Praxis  >  Ent-
scheide (zuletzt besucht am 13.6.2023), bezüglich Rückerstattungen als Erlösminderungen. 

758 

 
 
 
 
 
 
2282. Vom Bruttoerlös (exkl. Mehrwertsteuer) von CHF 15'885'003.– in den Jahren 2012 bis 
2014 sind demnach die nachgewiesenen Erlösminderungen abzuziehen. Diese Erlösminde-
rungen belaufen sich auf insgesamt CHF 6'930'525.20.4345 Der massgebliche Umsatz beläuft 
sich daher auf CHF 8'954'477.80. 

2283. Zu präzisieren ist bezüglich des Umsatzes, dass bei der Sanktionsbemessung der ge-
samte  Umsatz  zu  berücksichtigen  ist,  den  KAGA  mit  dem  Verkauf  von  Rohkies  erzielt  hat. 
Denn es war gerade eine Folge der von KAGA gewährten Vorzugskonditionen zu Gunsten der 
Aktionärs-Unternehmen,  insbesondere  des  Transportkostenausgleichs,  dass  KAGA  auch 
Rohkies  an  Aktionärs-Unternehmen  verkaufen  konnte,  die  ihren  Standort  ausserhalb  des 
räumlich relevanten Marktes haben. Bei der Sanktionsbemessung Umsatz nicht einzubezie-
hen, der gerade deshalb generiert werden konnte, weil ein Verstoss praktiziert wurde, würde 
erstens Fehlanreize setzen und wäre zweitens nicht sachgerecht.  

Art und Schwere des Verstosses 

2284. Die  Aktionärs-Unternehmen  erhielten  im  Vergleich  zu  Dritten  deutlich  bessere  Preise 
beim Bezug von Kies von KAGA – die Preisdifferenz machte allein aufgrund der unterschied-
lichen Listenpreise, des Rabatts für Minderqualität sowie der Sonderaktionen zwischen 31 % 
und bis zu 72 % aus.4346 Hinzu kamen noch der «Mengenrabatt» für Aktionärinnen und der 
Transportausgleich. Diese Ungleichbehandlung wurde zudem durch den gleichzeitigen Aus-
schluss  der  Arbitragemöglichkeit  bei  den  Kiespreisen,  die  mit  einer  Konventionalstrafe  ver-
stärkt war, abgesichert. Dadurch wurde verhindert, dass die Aktionärs-Unternehmen, und zwar 
insbesondere diejenigen, die selber keine Abbaustellen in der Nähe von jenen von KAGA be-
treiben und daher durch eine dortige Intensivierung des Wettbewerbs kaum, wenn überhaupt, 
tangiert würden, ihre Vorzugskonditionen beim Bezug von Kies von KAGA (teilweise) an Dritte 
weitergeben. Mit anderen Worten wurde ein geschlossenes System erstellt – nur wer Aktionä-
rin von KAGA war, kam in den Genuss der Vorzugskonditionen, Dritte waren davon sowohl 
direkt (durch KAGA selbst) als auch indirekt (über die Aktionärs-Unternehmen) ausgenommen. 
Das Ausmass der Ungleichbehandlung und deren Sicherstellung deutet auf ein grundsätzlich 
grosses Gefährdungspotenzial des Verstosses hin. 

2285. Auf  dem  Markt  für  Kiesveredelung  ist  Rohkies  der  zentrale  Produktionsfaktor  und  es 
entsprach  auch  der  Absicht  von  KAGA,  den  Kiespreis  für  Dritte  so  anzusetzen,  dass  diese 
damit die Aktionärs-Unternehmen von KAGA nicht konkurrenzieren können.4347 Allerdings ist 
auch zu berücksichtigen, dass Dritte, die ein Kieswerk betreiben, regelmässig ebenfalls selber 
Kies abbauen. Sie sind daher grundsätzlich nicht auf einen Kiesbezug bei KAGA ausgerichtet 
und ausser für Ergänzungslieferungen auch nicht zwangsläufig darauf angewiesen, solange 
sie noch über eigene Kiesabbauvorkommen verfügen. Aufgrund dieser üblicherweise vorhan-
denen vertikalen Integration von Kiesabbau und -veredelung ist das Gefährdungspotenzial auf 
dem Markt für Kiesveredelung trotz des bedeutenden Ausmasses der Preisdifferenz dennoch 
bloss im mittleren Bereich anzusiedeln.  

4345  Act. IV.18, Beilage 13. Total von «Mengenrabatt Aktionäre kumuliert (exkl. MwSt)», «Mengenrabatt 
Dritte  kumuliert  (exkl.  MwSt)»  und  «Transportkostenausgleich»  beim  «Kies  ab  Wand,  unsortiert 
(exkl.  MwSt)».  Nicht  berücksichtigt  wurde  jedoch  der  «Mengenrabatt  Aktionäre  kumuliert  (exkl. 
MwSt) beim «Kies ab Wand, sortiert (exkl. MwSt)». Denn diese Erlösminderungen sind in den Jah-
resabschlüssen von KAGA (vgl. Act. II.A.X.360, Seite 1 der Erfolgsrechnung per 31.12.2012, und 
II.D.X.150, Seite 1 der Erfolgsrechnung per 31.12.2013) nicht ausgewiesen. Zugleich entspricht der 
in den Jahresabschlüssen als Bruttoerlös ausgewiesene Betrag für «Wandkies sortiert» exakt dem 
von  KAGA  beim  «Kies  ab  Wand,  sortiert  (exkl.  MwSt)»  aufgeführten  «Nettoerlös».  Im  Ergebnis 
stimmt der von KAGA angegebene «Nettoerlös» von «Kies ab Wand, sortiert (exkl. MwSt) daher 
mit dem diesbezüglich in den Jahresabschlüssen ausgewiesenen Nettoerlös überein. 

4346  Rz 1880. 
4347  Rz 1881 ff.  

759 

 
 
 
 
 
 
2286. Auf den Baumärkten kann Rohkies nicht generell als relevanter Kostenfaktor bezeichnet 
werden, wobei das in einem spezifischen Projekt nicht ausgeschlossen ist.4348 Die Gefahr einer 
Behinderung von Dritten, welche die zwei auf den Baumärkten aktiven Aktionärs-Unternehmen 
konkurrenzieren, erscheint gering. Die Bemühungen, eine Offenlegung der vorteilhaften Kies-
preise der Aktionärs-Unternehmen gegenüber den Bauherren zu verhindern, deuten allerdings 
darauf hin, dass dieser Verstoss auf den Baumärkten mehr eine ausbeuterische Komponente 
zukommt.4349  Das  Gefährdungspotenzial  auf  den Baumärkten  ist  –  über  das  Ganze hinweg 
betrachtet – trotz des bedeutenden Ausmasses der Preisdifferenz als gering einzustufen.  

2287. Auf dem Markt für Transportdienstleistungen sind die Gesamtkosten entscheidend, die 
sich aus den Deponiegebühren, den Materialkosten und den Transportkosten ergeben.4350 Die 
Preisdifferenz bei den Materialkosten ist, wie ausgeführt, bedeutend. Durch den Transportkos-
tenausgleich, der in etwas reduziertem Umfang auch bei mit Deponiematerial beladenen An-
fahrten galt, wurde der Kostenvorteil der Aktionärs-Unternehmen sogar noch grösser.4351 Al-
lerdings ist auch zu konstatieren, dass KAGA bereits aufgrund ihres eingeschränkten Rohma-
terialangebots  –  sie  bietet  keinen  veredelten  Kies  an  –  für  Dritt-Transportunternehmen,  die 
nicht mit einem Kieswerk verbunden sind, in der Regel weniger attraktiv war als für Aktionärs-
Unternehmen.4352 Dies führt dazu, dass das Gefährdungspotenzial der Vorzugskonditionen auf 
dem Markt für Transportdienstleistungen geringer ausfiel als es sonst, bei einem umfassenden 
Rohmaterialangebot von KAGA, ausgefallen wäre. Trotzdem ist das Gefährdungspotenzial auf 
dem Markt für Transportdienstleistungen gesamthaft betrachtet als eher gross einzustufen. 

2288. In Anbetracht all dieser Umstände handelt es sich bei den Vorzugskonditionen zu Guns-
ten  der  Aktionärs-Unternehmen,  die  mit  dem  Ausschluss  der  Arbitragemöglichkeit  bei  den 
Kiespreisen zusätzlich abgesichert wurden, um einen mittelschweren bis schweren Verstoss. 
Deshalb ist vorliegend zur Berechnung des Basisbetrags gemäss Art. 3 SVKG ein Prozentsatz 
von 6 % angemessen. 

Basisbetrag 

2289. Der Basisbetrag beträgt demnach CHF 537'268.67. 

E.2.3.1.2  Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) 

2290. Um dem Gebot der Nichtrückwirkung Nachachtung zu verschaffen, ist das Datum des 
Inkrafttretens von Art. 49a KG der frühestmögliche Zeitpunkt, der bei der Dauer des Verstos-
ses  berücksichtigt  werden  kann.  Dies  ist  der  1.  April  2004.  KAGA  gewährte  schon  damals 
Vorzugskonditionen zu Gunsten ihrer Aktionärs-Unternehmen beim Kiespreis und auch den 
Ausschluss der Arbitragemöglichkeit gab es bereits damals. Beide unzulässigen Verhaltens-
weisen wurden Ende 2014 eingestellt. Der Verstoss dauerte damit zehn Jahre und neun Mo-
nate, weshalb die Sanktion um maximal 110 % erhöht werden kann. 

2291. Der in Art. 4 SVKG vorgesehene Zuschlag für die Dauer des Verstosses stimmt mit der 
ehemaligen Regelung in den diesbezüglichen EU-Leitlinien überein.4353 Nach acht Jahren An-
wendungspraxis und den gemachten Erfahrungen änderte die EU diese Leitlinie. Eine wesent-
liche Neuerung war, der Dauer des Verstosses ein deutlich grösseres Gewicht beizumessen. 

4348  Rz 1887. 
4349  Rz 1890. 
4350  Rz 1892. 
4351  Rz 1905 und 1907. 
4352  Rz 1894. 
4353  Siehe Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen, die gemäss Artikel 15 Absatz 
2 der Verordnung Nr. 17 und gemäss Artikel 65 Absatz 5 EDKS-Vertrag festgesetzt werden, Abl. C 
9 vom 14.1.1998, S. 3, 1.B. 

760 

 
 
 
 
 
 
Nunmehr sieht die Leitlinie anstelle eines prozentualen Zuschlags für die Jahre der Zuwider-
handlung vor, dass der Basisbetrag «mit der Anzahl der Jahre der Zuwiderhandlung multipli-
ziert» wird.4354 In der Tat kann es zumindest als bemerkenswert bezeichnet werden, dass die 
Sanktion für einen Verstoss, der während zweier Jahre besteht und dadurch den Wettbewerb 
doppelt so lange tangiert wie ein Verstoss, der während einem Jahr besteht, im Regelfall auf-
grund von Art. 4 SVKG bloss um 10 % erhöht wird.4355 In Anbetracht dessen erscheint es vor-
behältlich besonderer Umstände im Einzelfall bei länger als fünf Jahren andauernden Verstös-
sen  regelmässig  angebracht,  als  prozentualen  Zuschlag  für  die  Dauer  des  Verstosses  den 
grösstmöglichen Ansatz zur Anwendung zu bringen.4356  

2292. Vorliegend bestehen keine Gründe, die dafür sprechen würden, den Dauerzuschlag mit 
weniger als 10 % anzusetzen oder nicht die gesamte Dauer des Verstosses gleichermassen 
zu berücksichtigen. Die Sanktion wird daher aufgrund der Dauer des Verstosses um 110 % 
erhöht. Daraus ergibt sich eine Zwischensumme von CHF 1’128'264.20 bestehend aus Basis-
betrag zuzüglich Dauerzuschlag.  

E.2.3.1.3  Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) 

Erschwerende Umstände 

2293. Es liegen bezüglich KAGA keine erschwerenden Umstände gemäss Art. 5 SVKG vor. 

Mildernde Umstände 

2294. Art. 6 Abs. 1 SVKG nennt als mildernden Umstand exemplarisch, «wenn das Unterneh-
men die Wettbewerbsbeschränkung nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats der Wettbe-
werbskommission, spätestens aber vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26–
30 KG beendet». 

2295. KAGA hat diesen Verstoss per Ende 2014 eingestellt, wobei damals sowohl diese unzu-
lässigen  Verhaltensweisen  als  auch  deren  Auswirkungen  endeten.  Nicht  restlos  klar  ist,  ob 
diese Beendigung eine Reaktion auf damalige Zeitungsberichte war oder Folge der damaligen 
anwaltlichen Beratung.4357 Jedoch steht fest, dass KAGA diesen Schritt vor der Eröffnung der 
vorliegenden Untersuchung im Januar 2015 tat, und dies ist entscheidend. Damit liegt der in 
Art. 6 Abs. 1 SVKG exemplarisch genannte mildernde Umstand hier vor. Es ist angemessen, 
deshalb die Sanktion um 10 % zu reduzieren. 

2296. Der in der SVKG unbenannte, aber grundsätzlich anerkannte Milderungsgrund des ko-
operativen Verhaltens liegt bezüglich KAGA hinsichtlich sämtlicher Tatkomplexe vor. Er wird 
daher nicht bei jedem Tatkomplex einzeln behandelt, sondern in globo, worauf hier zu verwei-
sen ist.4358 Weitere mildernde Umstände nach Art. 6 SVKG sind bezüglich KAGA nicht ersicht-
lich. 

2297. Nach Abzug von 10 % aufgrund des mildernden Umstands ergibt sich eine Zwischen-
summe von CHF 1’015'437.78. 

4354  Zu  den  vorangehenden  Ausführungen  zur  neuen  Leitlinie  siehe  Leitlinien  für  das  Verfahren  zur 
Festsetzung  von  Geldbussen  gemäss  Artikel  23  Absatz  2  Buchstabe  a)  der  Verordnung  (EG) 
Nr. 1/2003, Abl. C 210/2 vom 1.9.2006, Rz 3, 5 f., 19 und 24. 

4355  In zeitlicher Hinsicht liegt hinsichtlich des Verstosses ein Faktor von zwei vor, woraus für die Sank-
tionierung aufgrund des Zuschlags für die Dauer allerhöchstens ein Faktor von 1,1 resultiert.  

4356  Andeutungsweise so auch BGer, 2C_575/2023 vom 2.4.2024 E. 4.4.2, Diffusion Transat II. 
4357  Rz 1040. 
4358  Rz 2422 ff. 

761 

 
 
 
 
 
 
E.2.3.1.4  Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 

SVKG) 

2298. KAGA erzielte in den Jahren 2019–2021 nach Abzug der Erlösminderungen und exklusiv 
Mehrwertsteuer  einen  Umsatz  von  insgesamt  CHF [30–35  Mio.].4359  Die  obere  Grenze  des 
abstrakten  Sanktionsrahmens  beläuft  sich  daher  auf  CHF [3–3,5  Mio.].  Die  Sanktion  von 
KAGA für diesen Tatkomplex überschreitet diese Grenze nicht. 

E.2.3.1.5  Vorbringen in der Stellungnahme zum Antrag 

2299. KAGA erachtet den Basisbetrag von 6 % für diesen Tatkomplex als zu hoch und findet 
einen Basisbetrag von maximal 3 % als angemessen. Sie erachtet den Verstoss auf allen drei 
betroffenen Märkten – Markt für Kiesveredelung, Baumärkten und Markt für Transportdienst-
leistungen – als gering.4360 Diese Vorbringen überzeugen nicht. Soweit den Markt für Kiesver-
edelung betreffend, beruft sich KAGA auf die Ausführungen im Antrag, die für eine eher ge-
ringe Schwere sprechen. Diese Faktoren wurden bei der Bewertung denn auch berücksichtigt. 
Anders als KAGA es macht, sind aber auch diejenigen Faktoren zu berücksichtigen, die für 
eine eher grosse Schwere sprechen. Das ist einerseits die Absicht von KAGA, den Kiespreis 
für Dritte so anzusetzen, dass diese die KAGA-Aktionärinnen nicht mit KAGA-Kies konkurren-
zieren können,  sowie das  bedeutende  Ausmass der  Preisdifferenz.  Diese  Faktoren  blendet 
KAGA einfach aus, was nicht überzeugt. Werden diese Faktoren richtigerweise mitberücksich-
tigt, ist der Verstoss im mittleren Bereich anzusiedeln. Soweit den Markt für Transportdienst-
leistungen betreffend, übersieht KAGA, dass die Marktgegenseite hier die Transportunterneh-
men sind, nicht die Kieswerke. Für Transportunternehmen ist, wie festgestellt, die Möglichkeit 
von Retourfuhren von zentraler Bedeutung.4361 Entscheidend sind für sie die Gesamtkosten, 
welche durch die bedeutende Preisdifferenz beim Kiespreis wesentlich in die Höhe getrieben 
wurden. Dadurch wurde die marktbeherrschende KAGA für nicht mit Aktionärinnen affiliierte 
Transportunternehmen unattraktiv resp. wesentlich teurer. Das Gefährdungspotenzial auf die-
sem Markt wäre daher grundsätzlich als sehr gross einzustufen. Es fällt bloss deshalb geringer 
aus, weil KAGA ohnehin kein umfassendes Rohmaterialangebot hat und daher auch deshalb 
für nicht affiliierte Transportunternehmen weniger attraktiv ist. Das Gefährdungspotenzial auf 
diesem Markt ist insgesamt als eher gross einzustufen und der Basisbetrag von 6 % ist ange-
messen. 

2300. KAGA macht in ihrer Stellungnahme und anderweitig geltend, das vorliegende Verfahren 
weise eine überlange Verfahrensdauer auf, weshalb die Sanktion um mindestens 50 % redu-
ziert werden müsse.4362 Zur Begründung bringt sie vor, das Verfahren habe bis zum Versand 
des Antrages rund achteinhalb Jahre und bis zum Erlass der Verfügung mehr als neun Jahre 
gedauert. Eine derartige Dauer liege deutlich über dem, was gemäss Gerichtspraxis als «an 
der äusseren Grenze» liegend bezeichnet worden sei. Es gäbe keine sachliche Rechtfertigung 
hierfür, insbesondere handle es sich auch nicht um einen besonders komplexen Fall. Ausser-
dem habe KAGA das Verfahren auch nicht selbst in unzulässiger Weise verzögert. Eine Pflicht 
einer Partei auf eine beförderliche Verfahrensführung der Behörde hinzuwirken, bestehe nicht 
und KAGA könne nicht vorgeworfen werden, «passiv» geblieben zu sein. Im Übrigen sei die 

4359  Act. IV.18, Beilage 4–6. Mitberücksichtigt wurden dabei – anders als in Rz 2 dieses Schreibens von 
KAGA – auch die Dienstleistungserlöse sowie die Nebenerlöse aus Lieferungen und Leistungen, 
da Art. 49a Abs. 1 KG auf den gesamten in der Schweiz erzielten Umsatz abstellt. Nicht berück-
sichtigt wurde hier aber der Umsatz der KAGA Deponien AG, da es sich dabei um konzerninterne 
Umsätze handelt. 

4360  Act. VIII.156 Rz 242–247. 
4361  Rz 275 f. und 320. 
4362  Act. VIII.156 Rz 275–326, ferner Act. IX.30 Beilage 6 Rz 30 f. und Folie 12.  

762 

 
 
 
 
 
 
hierauf abstellende Rechtsprechung des BGer4363 ohnehin verfassungswidrig. Die Verfahrens-
dauer verstosse somit vorliegend gegen das Beschleunigungsgebot als Teilgehalt von Art. 29 
BV und die Sanktion müsse entweder erlassen oder um mindestens 50 % reduziert werden.  

2301. Die Geltendmachung einer Sanktionsreduktion aufgrund einer überlangen Verfahrens-
dauer ist unter dem Titel der mildernden Umstände zu prüfen, die wie erwähnt nicht abschlies-
send  sind.4364  Zu  beurteilen  ist  nachfolgend  in  einem  ersten  Schritt,  ob  sich  die  Dauer  des 
vorliegenden  Verfahrens  (auf  Erlass  einer  Sanktionsverfügung)  als  unangemessen  lang  er-
weist. Gegebenenfalls ist in einem zweiten Schritt zu beurteilen, ob und inwiefern deshalb die 
Sanktion zu reduzieren ist.  

2302. Ob die konkrete Verfahrensdauer angemessen ist, beurteilt sich – auch in Kartellrechts-
verfahren – anhand des verfassungsmässigen Anspruchs auf Erlass eines Entscheides innert 
angemessener  Frist  (Art.  29  Abs.  1  BV  und  Art. 6  EMRK).  Die  Angemessenheit  der  Dauer 
bestimmt  sich  dabei  nicht  in  absoluter Weise.  Die Beurteilung entzieht  sich starren  Regeln, 
sondern ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Verfahrens vor-
zunehmen; auch unüblich lange Verfahrensdauern können angemessen sein. Naheliegende 
relevante Umstände sind die Bedeutung der Sache für die Betroffenen, die Komplexität des 
Sachverhalts, die Schwierigkeit und Dringlichkeit der Abklärungen, das Verhalten der betroffe-
nen  Privaten  und  der  Behörden  und  die  für  die  Sache  spezifischen  Entscheidungsabläufe. 
Eine Rolle spielen kann auch, dass es sich um Abklärungen zu einem Pilotfall handelt. Uner-
heblich sind hingegen organisatorische Umstände der Behörden.4365 

2303. Das vorliegende Verfahren wurde im Januar 2015 eröffnet, womit bis zum Versand des 
Antrags über acht und bis zum Entscheid über neun Jahre vergangen sind. Diese bisherige 
Verfahrensdauer ist lang. Allerdings ist zu beachten, dass kartellrechtliche Sanktionsverfahren 
vor den erstinstanzlichen Wettbewerbsbehörden üblicherweise mehrere Jahre dauern und es 
auch in der Vergangenheit bereits zu rund sechs, sieben- oder achtjährigen derartigen Sank-
tionsverfahren gekommen ist.4366 In keinem der bisherigen Fälle, in denen eine Partei die Ver-
fahrensdauer beanstandete, kamen die gerichtlichen Instanzen zum Schluss, dass die Dauer 
des erstinstanzlichen Verfahrens übermässig gewesen sei.4367 

4363  BGer, 2C_44/2020 vom 03.03.2022 E. 12.6 (nicht publiziert in BGE 148 II 321), Flammarion. 
4364  Rz 2266. 
4365  Siehe  zum  Ganzen:  BGer,  2C_596/2019  vom  02.11.2022  E.  11.2,  DCC;  ferner  auch  BGer, 
2C_484/2010 vom 29.06.2012 E. 11.3 (nicht publiziert in BGE 139 I 72), Publigroupe; siehe weiter 
BVGer, B-786/2014 vom 16.11.2022 E. 14.2.2, Luftfracht. 

4366  DUCREY/STÜSSI (Fn 4233), 199 und 201; Pekuniäre Verwaltungssanktionen, Bericht des Bundesra-
tes vom 23.02.2022, BBl 2022 776, Ziff. 5.6.4; siehe etwa Fall Leasing (Medienmitteilungen 2021 
der WEKO, «WEKO büsst Ford Credit» und Medienmitteilungen 2014 der WEKO, «WEKO eröff-
net  Untersuchung  im  Bereich  Automobil-Leasing»),  Fall  Bauleistungen  Graubünden  (RPW 
2020/4a,  1721  und  1726  Rz  19),  Fall  Türprodukte  (RPW  2015/2,  246  und  249  Rz  18)  oder  Fall 
Luftfracht (BVGer, B-786/2014 vom 16.11.2022 Sachverhalt A.b und A.f). 

4367  Siehe z.B. den vom BVGer abgewiesenen Antrag auf Sanktionsreduktion wegen einer erstinstanz-
lichen Verfahrensdauer von rund acht Jahren (BVGer, B-786/2014 vom 16.11.2022 E. 14.2.2, Luft-
fracht); die vom  BGer zwar als lang, aber noch rechtmässig beurteilte Verfahrensdauer von fast 
zwölf Jahren von der Untersuchungseröffnung bis zum Urteil des BVGer (BGer, 2C_596/2019 vom 
02.11.2022 E. 11, DCC); die als angemessen bewertete Gesamtverfahrensdauer von 13 Jahren 
von  der  Untersuchungseröffnung  bis  zum  Urteil  des  BGer  (BVGer,  B-294/2022  vom  31.08.2022 
E. 6.7, Dargaud II); die als nicht unverhältnismässig qualifizierte Dauer des erstinstanzlichen Kar-
tellverfahrens von rund viereinhalb Jahren (BGer, 2C_484/2010 vom 29.06.2012 E. 11 [nicht publi-
ziert in BGE 139 I 72], Publigroupe); BGer, 2C_44/2020 vom 03.03.2022 E. 12.6 (nicht publiziert in 
BGE 148 II 321), Flammarion,  betrifft nicht die Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern 
einzig die Dauer des Rechtsmittelverfahrens, wobei auch in diesem Urteil eine Sanktionsreduktion 
verneint wurde. 

763 

 
 
 
 
 
 
2304. Dennoch ist festzuhalten, dass das vorliegende Sanktionsverfahren, auch verglichen mit 
anderen  Kartellverfahren,  eine  unüblich  lange  Dauer  des  erstinstanzlichen  Verfahrens  auf-
weist. Zu prüfen ist, ob diese lange Verfahrensdauer aufgrund der konkreten Umstände gleich-
wohl als angemessen zu beurteilen ist. Die Untersuchung wurde inhaltlich breit eröffnet,4368 
beschlägt mehrere relevante Märkte und betrifft in rechtlicher Hinsicht sowohl Art. 5 KG als 
auch Art. 7 KG. Seit der Verfahrensausdehnung galt es, die Verhaltensweisen von acht direkt 
involvierten Akteuren, die zu sieben verschiedenen Unternehmen gehören, zu untersuchen. 
Im Rahmen der Ermittlungen wurde sodann das Verfahren «22-0477: KTB-Werke» von der 
vorliegenden Untersuchung abgetrennt und separat geführt.4369 Weiter hat auch das Verfahren 
«22-0497: Belagswerke Bern» seinen Ursprung in der vorliegenden Untersuchung.4370 Diese 
beiden Verfahren hat die WEKO bereits mit Sanktionsverfügungen vom 10. Dezember 2018 
resp. vom 6. Dezember 2021 abgeschlossen, was entsprechend Personalressourcen gebun-
den hat. Zu beachten ist in concreto sodann, dass das Sekretariat im Einvernehmen mit einem 
Mitglied des Präsidiums zu Beginn des Verfahrens mehrere Zwischenverfügungen erlassen 
musste.  Die Hausdurchsuchungen an  neun  Standorten,  die  rund  30  Einvernahmen  und  die 
Informationsbeschaffungen bei Parteien sowie Dritten wie Planungsbehörden und Marktteil-
nehmern führten zu einer umfangreichen Aktenmenge von mehreren zehntausend Seiten, die 
entsprechend von Geschäftsgeheimnissen zu bereinigen waren. Selbstanzeigen, welche die 
Ermittlungs- und Aufarbeitungsarbeiten des Sekretariats erleichtert und beschleunigt hätten, 
liegen keine vor. Die Aufarbeitung des Sachverhalts und die rechtlichen Abklärungen zu diver-
sen sich erstmals stellenden Fragen erwiesen sich in der Folge als sehr aufwändig. Auch wenn 
KAGA dies anders sieht, so belegt der Umfang des vorliegenden Dokuments sowie die Anzahl 
der Akten- und anderweitigen Fundstellennachweise eindrücklich die Komplexität dieser An-
gelegenheit. Wenn Sachverhalt und Erwägungen in der vorliegenden Verfügung nun als ein-
fach nachvollziehbar dastehen, bedeutet dies eben nicht, dass der Fall nicht komplex ist. Es 
waren zahlreiche Entscheide zu fällen über den Aufbau des Antrags resp. der Verfügung und 
die Darstellung des im Verlaufe mehrerer Jahrzehnte erfolgten Zusammenspiels zwischen der 
KAGA und ihren Aktionärinnen und der diversen weiteren, auf ihre kartellrechtliche Zulässig-
keit zu prüfenden Verhaltensweisen der Parteien. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass im vor-
liegenden Verfahren nach Versand des Antrages EVR-Verhandlungen mit sechs von sieben 
Parteien  geführt  und  erfolgreich  abgeschlossen  wurden.4371  Normalerweise  erfolgen  diese 
Verhandlungen in einem früheren Verfahrensstadium, zumindest vor Versand des Antrages, 
und es war durchaus überraschend, dass neben Daepp, die schon vor Antragsversand ihre 
Bereitschaft zum Abschluss einer EVR signalisiert hatte, auch fast alle anderen Parteien nach 
Antragsversand den  Wunsch  für  eine  EVR  an  das  Sekretariat  herangetragen  haben.  Einen 
Einfluss auf die Verfahrensdauer hatten allerdings auch verschiedene personelle Änderungen 
in der Zusammensetzung des Fall-Teams, namentlich aufgrund von zusätzlichen Verfahren, 
die aus dem ursprünglichen Verfahren hervorgingen, und aufgrund von personellen Wechseln. 
Diese Wechsel führten insbesondere dazu, dass sich die neuen fallzuständigen Mitarbeiten-
den in die umfangreichen Akten einarbeiten mussten (diese zusätzlichen Einarbeitungskosten 
werden  bei  der  Kostenverlegung  selbstverständlich  ausgeschieden  und  nicht  den  Parteien 
auferlegt, siehe Rz 2450). Längere Phasen, in denen die Untersuchung aber einfach geruht 
hätte4372 und nicht mehr ohne objektive Gründe aktiv weitergeführt worden wären, sind hinge-
gen nicht auszumachen. 

2305. Um die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu beurteilen, ist weiter zu beachten, dass 
es  vorliegend  um  die  Abklärung  schwerwiegender  Kartellrechtsverletzungen  geht,  die  ein-
schneidende Konsequenzen für die Parteien nach sich ziehen können. Während der Dauer 

4368  Rz 64, 90 sowie 92; siehe zum Verfahrensablauf insgesamt B.3 Prozessgeschichte, Rz 90 ff.  
4369  Rz 121. 
4370  Rz 122. 
4371  Siehe zum EVR-Prozedere Rz 126 ff. und Rz 2422 ff.  
4372  In einem gewissen Ausmass sind den Behörden auch «temps morts» zuzugestehen, da diese in 

einem Verfahren unvermeidbar sind (vgl. BGE 130 I 312 E. 5.2). 

764 

 
 
 
 
 
 
des Verfahrens konnten die Parteien aber soweit ersichtlich relativ ungestört ihren Tätigkeiten 
nachgehen. Selbstverständlich darf die Belastung der involvierten Personen, die mit der lange 
dauernden Ungewissheit über den Verfahrensausgang einhergeht, nicht ausser Acht gelassen 
werden. Allerdings ist hierbei zu berücksichtigen, dass die Adressaten des Kartellrechts Un-
ternehmen und die Parteien des Verfahrens allesamt juristische Personen sind.4373 Es ist da-
her festzuhalten, dass das vorliegende Verfahren zwar lange gedauert hat und dass bis zur 
Fällung des erstinstanzlichen Entscheides überdurchschnittlich viel Zeit vergangen ist. In An-
betracht all der genannten, fallbezogenen Umstände erscheint aber selbst diese vergleichs-
weise überdurchschnittlich lange Verfahrensdauer als  gerade noch vertretbar und damit als 
angemessen.  Gestützt  auf  dieses  Ergebnis  kann  der  zweite  Schritt  der  Prüfung  ausbleiben 
und es kann offengelassen werden, welche Folgen die Feststellung einer übermässigen Ver-
fahrensdauer zeitigen sollte. Hinzuweisen ist allerdings darauf, dass einerseits ein vollständi-
ger  Sanktionserlass  bei  Sanktionen  gemäss  Art.  49a  KG  von  vornherein  kein  Thema  sein 
kann. Die Sanktion gemäss Art. 49a KG hat sowohl ein pönales als auch ein gewinnabschöp-
fendes  Element.  Eine  allfällige  Reduktion  der  Sanktion  aufgrund  einer  Verletzung  des  Be-
schleunigungsgebots kann sich von vornherein nur auf die pönale Komponente der Sanktion 
beziehen; die gewinnabschöpfende Komponente hingegen darf von einer Reduktion nicht be-
troffen sein.4374 Andererseits ist in Erinnerung zu rufen, dass die Adressaten des Kartellrechts 
Unternehmen und die Parteien des Verfahrens allesamt juristische Personen sind. Da bei der 
Sanktionsreduktion wegen übermässiger Verfahrensdauer im Kartellsanktionsverfahren letzt-
lich die Beeinträchtigung auszugleichen ist, welche die Parteien durch die als übermässig aus-
gewiesene  Verlängerung  des  Schwebezustands  eines  hängigen  Kartellsanktionsverfahrens 
ertragen mussten, können für Parteien, die als juristische Personen konstituiert sind, emotio-
nale, psychische oder gesellschaftliche Beeinträchtigungen von vornherein nicht im Zentrum 
stehen. Letztlich hat aber auch bei juristischen Personen eine individuelle Beurteilung im kon-
kreten Einzelfall zu erfolgen, die einen grossen Wertungs- und Ermessensspielraum beinhal-
tet;  schematische  Lösungen  verbieten  sich.  Fällt  die  mit  der  unangemessenen  Verfahrens-
länge  verbundene  «Belastung»  für  ein  Unternehmen  gering  aus,  erscheint  es  durchaus 
denkbar, dass eine angemessene Wiedergutmachung bereits erreicht wird, indem die Verlet-
zung des Beschleunigungsgebots festgestellt wird.4375 

E.2.3.1.6  Ergebnis 

2306. Die Sanktion für  KAGA bezüglich  dieses  Tatkomplexes  beträgt  gemäss  den vorange-
henden Erörterungen CHF 1’015'437.782. Damit aus dem Sanktionsbetrag selbst klar ersicht-
lich  wird,  dass  es  sich  bei  dieser  Sanktionsbemessung nicht  um einen blossen Rechenvor-
gang, sondern um eine Ermessensausübung handelt, ist der Betrag auf CHF 1 Mio. zu runden. 

4373  Wie bei allen Grundrechten, die auch im Kartellverfahren gelten, hat dieser unternehmensspezifi-
sche Aspekt in die Beurteilung der Interessenlage der Betroffenen einzufliessen  (vgl. die Recht-
sprechung zum Nemo-Tenetur-Grundsatz z.B. in BGer, 2C_145/2018 vom 07.10.2021 E. 8.2.2.2, 
Hors-Liste II). 

4374  Dieser Gedanke lässt sich auch aus der strafrechtlichen Rechtsprechung ableiten, wonach die In-
teressen  der  Geschädigten  mitzuberücksichtigen  seien.  Durch  eine  rechtskräftige  Verurteilung 
könnten diese ihre Schadenersatzbegehren wesentlich leichter geltend machen als ohne eine sol-
che (BGE 117 IV 124 E. 4.e). Dass sich eine Verletzung des Beschleunigungsgebots auch auf die 
(zivilrechtlichen) Wiedergutmachungsansprüche auswirken sollte, wird nicht einmal erwogen; viel-
mehr ist es im Gegenteil sogar ein Anliegen, dass diese nicht tangiert werden. Vergleichbares trifft 
auch auf die gewinnabschöpfende Komponente der Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG zu. 

4375  Siehe zu möglichen Folgen einer Verletzung im Verwaltungsrecht z.B. BGE 130 I 312 E. 5.3 m.w.H. 

765 

 
 
 
 
 
 
E.2.3.2  Tatkomplex Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und 

Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis – Aktionärs-
Unternehmen 

2307. Die  Aktionärs-Unternehmen  waren  bei  diesem  Tatkomplex  «bloss»  an  einer  der  zwei 
unzulässigen Verhaltensweisen  beteiligt,  namentlich dem  Ausschluss der  Arbitragemöglich-
keit beim Kiespreis. Nachfolgend wird die Sanktion hierfür bemessen. 

E.2.3.2.1  Basisbetrag (Art. 3 SVKG) 

Relevante Märkte 

2308. Es ist hier derselbe Markt relevant wie bei der Beurteilung hinsichtlich KAGA, d.h. der 
Markt für Rohkies. Es kann vollumfänglich auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen 
werden,4376 die hier ebenso zutreffen wie dort. 

Umsatz 

2309. Art. 3 SVKG stellt für die Bemessung des Basisbetrags auf den Umsatz auf den relevan-
ten  Märkten  ab.  Sinn  und  Zweck  davon  ist,  dass  sich  hierin  im  Regelfall  insbesondere  die 
unrechtmässige Kartell- oder Monopolrente abbildet, womit vor allem der gewinnabschöpfen-
den Komponente der Sanktion Rechnung getragen wird, weniger aber ihrer pönalen Kompo-
nente.4377 In der bisherigen Praxis und Rechtsprechung hat sich nun bereits gezeigt, dass eine 
wortwörtliche  Befolgung  dieser  für  den  Regelfall  passenden  Norm  und  damit  ein  rigoroses 
Abstellen einzig auf den Umsatz des zu sanktionierenden Unternehmens auf den relevanten 
Märkten unter gewissen Umständen (z.B. wenn das fragliche Unternehmen auf diesen Märk-
ten keinen Umsatz erzielte) nicht sachgerecht ist bzw. sogar im Widerspruch zur höherrangi-
gen, gesetzlichen Vorgabe von Art. 49a Abs. 1 KG stehen würde.4378 Diesfalls gilt es für die 
Sanktionsbemessung, soweit möglich, eine andere Kennzahl zu eruieren, die unter den Ge-
gebenheiten des konkreten Falls geeignet erscheint, das vom Verstoss betroffene Marktvolu-
men zu indizieren. 

2310. Eine Situation, in der nicht wortwörtlich nach dem Schema von Art. 3 SVKG vorzugehen 
ist, liegt auch hier vor: Mit dem Ausschluss der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis strebten 
die Beteiligten an, die Vorzugskonditionen aufrecht zu erhalten und abzusichern, die KAGA 
den  Aktionärs-Unternehmen  gewährte.  Es  sollte  unterbunden  werden,  dass  diese  ihre  Vor-
zugskonditionen an Dritte weitergeben.4379 Es ging also darum, zu verhindern, dass durch das 
Kies von KAGA resp. aufgrund der gewährten Vorzugskonditionen ein Wettbewerbsdruck ent-
steht. Der Mindestpreis für den Wiederverkauf wurde so festgelegt, dass die Kundinnen jeden-
falls keine Vorteile haben konnten, wenn sie KAGA-Kies anstatt direkt von KAGA über Aktio-
närs-Unternehmen  bezogen,  sondern  höchstens  Nachteile.  Der  Ausschluss  der 
Arbitragemöglichkeit machte mit anderen Worten eine eigentliche Handelstätigkeit mit KAGA-
Kies  für  die  Aktionärs-Unternehmen  unattraktiv.  Bei  einer  unzulässigen  Wettbewerbsbe-
schränkung mit diesem Inhalt wäre es unangebracht, gleichwohl auf den Umsatz der Aktio-
närs-Unternehmen  im  relevanten  Markt  abzustellen,  ging  es  doch  gerade  darum,  diesen  – 

4376  Rz 2278 ff. 
4377  RPW 2013/4, 611 f. Rz 939 m.w.H., Strassen- und Tiefbau Zürich. 
4378  So  insbesondere  bei  der  Sanktionierung  von  wesensgemäss  umsatzlosen  Stützofferten,  vgl. 
BVGer,  B-807/2012  vom  25.6.2018  E. 11.5.4.1  und  11.5.8.2 ff.,  Strassen-  und  Tiefbau  Aar-
gau/Erne; BVGer, B-5172/2019 vom 26.10.2023 E. 9.4.2, Engadin II. Aus der jüngeren Praxis fer-
ner WEKO, 6.12.2021, Rz 829 ff., Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide 
(zuletzt besucht am 13.6.2023). 

4379  Rz 1590. 

766 

 
 
 
 
 
 
jedenfalls soweit KAGA-Kies betreffend – gering zu halten. Insofern weist diese Wettbewerbs-
abrede Ähnlichkeiten zu einem Konkurrenzverbot auf.4380 Hinzu kommt eine weitere Unstim-
migkeit, die mit einem Abstellen auf den Umsatz mit Rohkies verbunden wäre: Entweder würde 
einzig auf den Umsatz abgestellt, den die Aktionärs-Unternehmen mit dem Weiterverkauf von 
KAGA-Kies erzielt haben, da sich die Wettbewerbsabrede auf diesen bezog. Wie ausgeführt, 
wurde aber genau dieser Umsatz durch die unzulässige Verhaltensweise gering gehalten. Zu-
dem  würde  ein  Abstellen  allein  auf  den  Umsatz  mit  KAGA-Kies  in  einem  Widerspruch  zur 
Marktabgrenzung stehen,  da  Kies  aus  anderen Quellen  wie etwa eigenen  Abbaustellen  ein 
Substitut bildet und daher ebenfalls zum Umsatz auf dem relevanten Markt für Rohkies gehört. 
Ein  Abstellen  auf  den  gesamten  Umsatz,  den  die  Aktionärs-Unternehmen  mit  dem  Verkauf 
von Rohkies im relevanten Markt erzielten, wäre aber wiederum unstimmig, wenn auch in an-
derer  Hinsicht.  Diejenigen  Aktionärs-Unternehmen,  deren  Abbaustellen  in  einer  gewissen 
Nähe zu denjenigen von KAGA sind, dürften mit dem Verkauf von Rohkies im räumlich rele-
vanten Markt einen gewissen Umsatz erzielt haben. Es läge insofern ein Umsatz i.S.v. Art. 3 
SVKG vor, doch steht dieser nur in einem losen Zusammenhang mit der unzulässigen Verhal-
tensweise selbst, da dieser Umsatz vor allem vom Verkauf eigenen Kieses herrühren dürfte. 
Diejenigen  Aktionärs-Unternehmen,  deren  Abbaustellen  weiter  entfernt  von  denjenigen  von 
KAGA liegen oder die gar keine eigenen Abbaustellen haben, dürften hingegen keinen solchen 
Umsatz im räumlich relevanten Markt erzielt haben, womit es an einem Umsatz i.S.v. Art. 3 
SVKG fehlen würde. Das sind nun aber gerade diejenigen Aktionärs-Unternehmen, die ohne 
Ausschluss der Arbitragemöglichkeit den grössten Anreiz gehabt hätten, mit KAGA-Kies Han-
del zu betreiben und ihre Vorzugskonditionen zumindest teilweise weiterzugeben. Denn der 
dadurch  entstehende  Wettbewerbsdruck  hätte  sie  weniger  tangiert  als  die  Aktionärs-Unter-
nehmen, die Abbaustellen in der Nähe von KAGA betreiben. Kurzum: Es ist bei der Sanktions-
bemessung für diesen Verstoss angezeigt, weder auf den Umsatz allein mit KAGA-Kies noch 
auf denjenigen mit Rohkies im räumlich relevanten Markt abzustellen. Vielmehr ist es hier – 
ebenso wie bei  der  Sanktionierung des kartellrechtswidrigen  Konkurrenzverbots4381  –  ange-
zeigt, auf Pauschalsanktionen zurückzugreifen. 

Art und Schwere des Verstosses 

2311. Der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit hat den wirksamen Wettbewerb «nur» erheb-
lich beeinträchtigt, nicht aber beseitigt. Weiter ist zu beachten, dass das Gefährdungspotenzial 
primär  den  Vorzugskonditionen  als  solchen  zuzuschreiben  ist,  die  KAGA  als  marktbeherr-
schendes Unternehmen ihren Aktionärs-Unternehmen gewährte. Der Ausschluss der Arbitra-
gemöglichkeit,  die  hier  allein  zu  beurteilen  ist,  sicherte  dieses  Vorzugskonditionen-System 
«bloss» ab und schützte es. Im Umgang mit dem Ausschluss der Arbitragemöglichkeit zeigt 
sich eine gewisse Ambivalenz: kleinere Nichtbeachtungen des Ausschlusses wurden zwar to-
leriert,4382  aber  gleichzeitig sah  der  KAGA-Vertrag  eine  empfindliche  Konventionalstrafe  bei 
Nichteinhaltung  vor.4383  Diejenigen  Aktionärs-Unternehmen,  deren  Abbaustellen  sich  in  der 
Nähe von denen von KAGA befinden, hatten ohnehin ein sehr geringes Interesse daran, mit 
dem KAGA-Kies Handel zu betreiben und so Wettbewerbsdruck «in ihrem Gebiet» zu erzeu-
gen; auch ohne Ausschluss der Arbitragemöglichkeit dürften sie sich daher kaum anders ver-
halten haben. Wie ausgeführt, war die Interessenlage derjenigen Aktionärs-Unternehmen, de-
ren  Abbaustellen  weiter  entfernt  von  denen  von  KAGA  sind  haben,  anders  gelagert. 
Gleichzeitig waren diese Aktionärs-Unternehmen aufgrund der räumlichen Distanz auch we-
niger prädestiniert dafür, ohne eigenes Zutun von Kundinnen für KAGA-Kies angegangen zu 
werden. Vielmehr hätten sie sich aktiv als Händlerinnen von KAGA-Kies positionieren müssen; 
darüber,  ob  sie  dies  ohne  Ausschluss  der  Arbitragemöglichkeit  getan  hätten,  lässt  sich  nur 

4380  Siehe zur Sanktionsbemessung bei einem solchen hiernach Rz 2343 ff. 
4381  Dazu Rz 2343 ff. 
4382  Rz 751 und 921. 
4383  Rz 583 und 1037. 

767 

 
 
 
 
 
 
mutmassen, wobei das Tiefhängen dieser Früchte dafür spricht. Eine aktive Tätigkeit als Händ-
lerin von KAGA-Kies erscheint prima vista bei Heimberg naheliegend, die über keine eigenen 
Abbaustellen verfügt und ihren Standort in der Nähe von KAGA hat. Allerdings könnte sie be-
fürchten, dass Wettbewerbsdruck auf dem Markt für Rohkies letztlich auf den Markt für Kies-
veredelung, auf dem sie tätig ist, überschwappt. Gemäss dem Vorangehenden mag es durch-
aus sein, dass die verschiedenen Interessenlagen der Aktionärs-Unternehmen dazu führten, 
dass  der  Ausschluss  der  Arbitragemöglichkeit  die  Aktionärs-Unternehmen  faktisch  in  unter-
schiedlichem  Masse zurückband.  Dennoch  ist  die  Art  und  Schwere  des Verstosses  hier für 
alle gleich zu werten. Denn der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit für alle Aktionärs-Unter-
nehmen lag primär im Interesse derjenigen Aktionärs-Unternehmen, deren Abbaustellen sich 
in der  Nähe  von  denen von  KAGA  befinden. Oder  anders  ausgedrückt: Während  die  einen 
Aktionärs-Unternehmen durch den Ausschluss der Arbitragemöglichkeit faktisch mehr zurück-
gebunden wurden als die anderen und die Wettbewerbsbeschränkung insofern gravierender 
ist, haben die anderen Aktionärs-Unternehmen mehr von dieser Wettbewerbsbeschränkung 
profitiert und waren mehr daran interessiert. Kurzum: es ist letztlich die Gemengelage der In-
teressen der involvierten Beteiligten, die zu diesem Verstoss führte und seine Art und Schwere 
charakterisiert – mit einer unterschiedlichen Pauschalsanktion je nach Aktionärs-Unternehmen 
würde  dieses  Zusammenspiel  übergangen.  Daher  ist  es  sachgerecht,  die  Art  und  Schwere 
des Verstosses für alle Aktionärs-Unternehmen als gleich zu werten. In Anbetracht all dieser 
Umstände ist eine Pauschalsanktion von CHF 50'000.– je Aktionärs-Unternehmen angemes-
sen.  

E.2.3.2.2  Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) 

2312. Hinsichtlich der Dauer dieses Verstosses verhält es sich bezüglich der weiteren Betei-
ligten gleich wie bezüglich KAGA. Es kann vollumfänglich auf die dortigen Ausführungen ver-
wiesen werden,4384 die hier ebenso zutreffend sind. Der Zuschlag für die Dauer des Verstosses 
beläuft sich auch hier auf 110 %. Daraus ergibt sich eine Zwischensumme von CHF 105’000.– 
je Aktionärs-Unternehmen bestehend aus Basisbetrag zuzüglich Dauerzuschlag.  

E.2.3.2.3  Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) 

Erschwerende Umstände 

2313. Gemäss  Art. 5  Abs. 2  Bst. a SVKG  ist  als  erschwerender  Umstand  die  führende  oder 
anstiftende Rolle eines Unternehmens zu berücksichtigen. In den Ausführungen zur Sanktio-
nierung  des  Tatkomplexes  «Konkurrenzverbot  zu  Lasten  der  Aktionärinnen  im  KAGA-
Gebiet»4385 hat sich die Wettbewerbsbehörde eingehend mit den Voraussetzungen dieses er-
schwerenden Umstandes und der Anwendung im vorliegenden Fall auseinandergesetzt. Da-
bei hat sich gezeigt, dass die Kästli-Gruppe beim Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärin-
nen im KAGA-Gebiet eine führende Rolle innehat. Die dortigen Ausführungen gelten auch in 
Bezug auf die an dieser Stelle vorzunehmende Sanktionsbemessung hinsichtlich des Tatkom-
plexes der Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und dem Ausschluss der Arbit-
ragemöglichkeit beim Kiespreis. Auf diese sei demnach verwiesen. Spezifisch bezüglich des 
vorliegenden Tatkomplexes kommen für die Kästli-Gruppe folgende Elemente hinzu:  

2314. Der intellektuelle Beitrag der Kästli-Gruppe zur allgemeinen Form der Zusammenarbeit 
unter den Aktionärinnen zeigt sich in der KAGA-Philosophie, die der VR-Vertreter der Kästli-
Gruppe im Jahr 2005 niedergeschrieben hat.4386 Darin ist unter dem Titel «Mission / Aufgabe» 
zu lesen: «Die KAGA ist die wichtigste Ver- und Entsorgerin von Kies-, Aushub- und Inertstoff-
materialien im Raum Bern-Spiez. Sie nimmt diese Aufgabe in erster Linie für die Aktionäre, 

4384  Rz 2290 ff. 
4385  Rz 2342 ff., insb. Rz 2356 ff.  
4386  Rz 770. 

768 

 
 
 
 
 
 
aber auch für Dritte wahr». Und unter dem Titel «Unternehmenspolitik Verhalten» hielt er fest: 
«Ihre wirtschaftliche Tätigkeit richtet sich nach den Bedürfnissen der Aktionäre und soll diese 
in der Ausübung deren Stammaktivitäten sinnvoll ergänzen und unterstützen». Diese Haltung 
ist letztlich im Gewähren der Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen wiederzufin-
den,  die  durch  den  Ausschluss  der  Arbitragemöglichkeit  geschützt  wird.  Der  Vertreter  der 
Kästli-Gruppe  hat mit  dem  Erstellen  dieser  Grundlagen  einen  massgeblichen intellektuellen 
Beitrag auch für die Gewährung von Vorzugskonditionen zugunsten der KAGA-Aktionärinnen, 
die durch den Ausschluss der Arbitragemöglichkeit abgesichert werden, geleistet.  

2315. Weiter zeigt sich, dass sich gerade die Kästli-Gruppe auch aktiv für die Durchsetzung 
des Verbots, Vorzugskonditionen an Dritte weiterzugeben, eingesetzt hat. In einer VR-Sitzung 
im Jahr 2001 ist zu lesen:4387  

«Der Präsident [...] weist darauf hin, dass mit diesem Sonderpreis bei den Baufirmen Kästli AG, 
[U11] und Marti AG kein Handel betrieben werden darf. Die Differenz darf sich auf keinen Fall bis 
auf die Baustelle auswirken». 

2316. Zwar  stammt  diese  Äusserung  aus  einer  Zeit,  als  die  hier  zu  sanktionierende  Verhal-
tensweise «nur» verboten, aber noch nicht sanktionierbar war. Dennoch hat die Kästli-Gruppe 
mit ihrem Verhalten ein Klima der Vorzugsbehandlung zugunsten der Aktionärinnen aktiv ge-
prägt, das die Abredebeteiligten auch nach 2004 weitergelebt haben. Die Kästli-Gruppe hat 
diesbezüglich eine führende Rolle eingenommen. 

2317. Unter Betrachtung der gesamten Umstände zeigt sich, dass die Kästli-Gruppe auch in 
Bezug auf  das  zu sanktionierende  Verhalten  der  Nicht-Weitergabe  von  Vorzugskonditionen 
eine führende Rolle innegehabt hat. Die unten gemachten Ausführungen zum Ausmass der 
Sanktionserhöhung4388 lassen sich auf die hier vorzunehmende Sanktionsbemessung übertra-
gen. Die Sanktion für die Kästli-Gruppe ist demnach aufgrund ihrer führenden Rolle um 20 % 
zu erhöhen.  

2318. Bezüglich der anderen Aktionärs-Unternehmen liegen keine erschwerenden Umstände 
im Sinne von Art. 5 SVKG vor. 

Mildernde Umstände 

2319. Ebenso wie bei KAGA4389 liegt auch bei den Aktionärs-Unternehmen der mildernde Um-
stand  der  Aufgabe  dieser  Verhaltensweise  vor  Untersuchungseröffnung  vor.  Dafür  ist  auch 
hier die Sanktion um 10 % zu reduzieren. 

2320. Der in der SVKG unbenannte, aber grundsätzlich anerkannte Milderungsgrund des ko-
operativen Verhaltens liegt bezüglich Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli und Marti hinsichtlich 
sämtlicher Tatkomplexe vor. Er wird daher nicht bei jedem Tatkomplex einzeln behandelt, son-
dern  in  globo,  worauf  hier  zu  verweisen  ist.4390  Weitere  mildernde  Umstände  im  Sinne  von 
Art. 6 SVKG sind bezüglich der Aktionärs-Unternehmen nicht ersichtlich. 

Zusammenzug der erschwerenden und mildernden Umstände 

2321. Zusammenziehend lässt sich zu den erschwerenden und mildernden Umständen somit 
festhalten,  dass  alle  Aktionärs-Unternehmen  in  den  Genuss  einer  Sanktionsreduktion  von 
10 % aufgrund eines mildernden Umstandes kommen. Ausser bei der Kästli-Gruppe liegen bei 
den  Aktionärs-Unternehmen  weder  erschwerende  Umstände  noch  anderweitige  mildernde 
Umstände vor. Bei der Kästli-Gruppe ist die Sanktion aufgrund des erschwerenden Umstands 

4387  Rz 757. 
4388  Rz 2382 ff.  
4389  Rz 2295. 
4390  Rz 2422 ff. 

769 

 
 
 
 
 
 
der führenden Rolle um 20 % zu erhöhen. Die Reduktion von 10 % ist mit der Erhöhung von 
20 % zu verrechnen, womit bei der Kästli-Gruppe eine Erhöhung von 10 % verbleibt. 

E.2.3.2.4  Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 

SVKG) 

2322. Bezüglich diesem Tatkomplex erübrigt sich die Ermittlung der Gesamtumsätze der Akti-
onärs-Unternehmen,  da  die  Maximalsanktion  gemäss  Art. 49a  Abs. 1  KG  und  Art. 7  SVKG 
offensichtlich nicht überschritten wird. 

E.2.3.2.5  Vorbringen in den Stellungnahmen zum Antrag 

2323. Marti-Gruppe macht nebst weiteren Vorbringen,4391 die bereits an anderer Stelle behan-
delt wurden und die nicht zu überzeugen vermochten, geltend, es werde die besondere Situ-
ation von Marti-Gruppe nicht berücksichtigt. Sie habe seit den 1980er Jahren praktisch keine 
über die Aktionärsinteressen hinausgehende Interessen mehr an KAGA gehabt. Die Vorzugs-
konditionen habe sie nolens volens hinnehmen müssen, für sie wären höhere Dividenden vor-
teilhafter gewesen. Deshalb müsse die Sanktion deutlich reduziert werden.4392 Dieses Vorbrin-
gen überzeugt nicht: Es gilt vorliegend, eine Sanktion für die Beteiligung der Marti-Gruppe am 
Ausschluss  der  Arbitragemöglichkeit  beim  Kiespreis  festzulegen.  Es  geht  nicht  darum,  den 
Beitrag von Marti-Gruppe an der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA insgesamt zu be-
werten, sondern einzig und allein um diesen einen sanktionierbaren Verstoss. Hinsichtlich die-
sem ist irrelevant, ob Marti-Gruppe insgesamt von der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA 
oder spezifisch von den Vorzugskonditionen von KAGA gleichermassen profitierte wie andere 
Aktionärinnen. Ihre womöglich anders gelagerten Präferenzen sind mit anderen Worten kein 
Grund, die Sanktion ihr gegenüber zu reduzieren. Dass einige Aktionärs-Unternehmen durch 
den Ausschluss der Arbitragemöglichkeit mehr profitierten als andere, wurde im Übrigen bei 
der Festlegung der Pauschalsanktion berücksichtigt.4393 Dies wird – wie ausgeführt – dadurch 
aufgewogen, dass der Ausschluss der Arbitragemöglichkeit die anderen, weniger profitieren-
den  Aktionärs-Unternehmen  wie  Marti-Gruppe  faktisch  mehr  zurückband  und  dementspre-
chend die Wettbewerbsbeschränkung insofern gravierender ist.  

2324. Kästli-Gruppe  ist  der  Ansicht,  die  Sanktionierung  mittels  eines  pauschalen  Fixbetrags 
stehe in klarem Widerspruch zu den in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG festgelegten Kriterien. 
Sie begründet dies nicht weiter und mit den diesbezüglichen Erwägungen setzt sie sich inhalt-
lich nicht auseinander. Sie macht nur geltend, ein erwähntes Urteil des BVGer tauge nicht als 
Präjudiz  und  die  WEKO-Verfügung  i.S.  «Belagswerke  Bern»  sei  nicht  rechtskräftig.4394  Die 
Rechtsauffassung von Kästli-Gruppe überzeugt nicht. Es kann auf die diesbezüglichen Erwä-
gungen verwiesen werden,4395 die keiner Ergänzung bedürfen. 

2325. Kästli-Gruppe macht weiter geltend, es liege für sie kein erschwerender Umstand vor, 
da ihr keine führende Rolle zukomme.4396 Soweit ersichtlich trägt Kästli nichts vor, das sich 
spezifisch gegen die zwei Elemente richtet (Rz 2314 f.), die hier zusätzlich zu den Ausführun-
gen zur führenden Rolle bei der Sanktionsbemessung des Tatkomplexes des Konkurrenzver-
botes aufgeführt werden. Zur Entkräftung von Kästlis Einwänden gegen eine Sanktionserhö-
hung  kann  deshalb  auf  die  dortige  Auseinandersetzung  mit  diesen  Einwänden  verwiesen 
werden.4397  

4391  Act. VIII.158 Rz 52 f. 
4392  Act. VIII.158 Rz 54. 
4393  Rz 2311. 
4394  Act. VIII.163 Rz 150–153, ferner Act. IX.30 Beilage 2 S. 10. 
4395  Rz 2309 f., ferner Rz 2331 f. und Rz 2345–2350. 
4396  Act. VIII.163 Rz 28–32 und 154–158; ferner Act. IX.30 Beilage 2 S. 4–6 und Folie 5.  
4397  Rz 2391 ff.  

770 

 
 
 
 
 
 
2326. Vigier bringt vor, die Wettbewerbsbehörde verletze das Verbot der Doppelbestrafung (ne 
bis  in  idem),  wenn  sie  sowohl  Vigier  als  auch  KAGA  für  den  Tatkomplex  «Ausschluss  der 
Arbitragemöglichkeit bei den Kiespreisen» eine Sanktion auferlege. Zur Begründung stützt sie 
sich dann allerdings auf die ratio legis von Art. 49a Abs. 1 KG (pönale und gewinnabschöp-
fende Komponente), welche der vorgenommenen Sanktionierung der zwei genannten Unter-
nehmen widersprechen soll: «Der durch die Kartellrechtsverstösse erzielte Gewinn wird einer-
seits bei KAGA abgeschöpft, andererseits bei Vigier als Aktionär».4398 Diese Argumentation 
überzeugt nicht. Einerseits fällt der Grundsatz von ne bis in idem von vornherein ausser Be-
tracht: Vigier macht gar nicht geltend, sie selbst werde für dasselbe Vergehen zweimal bestraft 
(was  Inhalt  von  ne  bis  in  idem  wäre)4399,  sondern  sie  kritisiert  die  Sanktionierung  von  zwei 
verschiedenen  Subjekten.  Ausser  dem  Wortteil  «doppelt»  hat  das  von  Vigier  in  den  Raum 
gestellte Doppelbestrafungsverbot (ne bis in idem) mit dem Inhalt von Vigiers Rüge (doppelte 
Abschöpfung des erzielten Kartellgewinns) keine Gemeinsamkeit. Andererseits überzeugt die 
Kritik an der Bestrafung sowohl von Vigier als auch von KAGA nicht. Sogar wenn die Wettbe-
werbsbehörde bei der Sanktionierung den gesamten Kartellgewinn bei einer Kartelltäterin voll 
abschöpfen würde, stünde dies einer Sanktionierung von weiteren Kartelltäterinnen nicht ent-
gegen. Denn die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat nicht nur eine gewinnabschöpfende, 
sondern auch eine pönale Komponente. Abschöpfungs- und Strafteil müssen bei einer Sank-
tion nicht separat ausgewiesen werden und Sanktionen sind auch möglich, wenn gar kein Um-
satz (und damit auch kein Kartellgewinn) erzielt wurde.4400 Vigier scheint die pönale Kompo-
nente der Sanktion zu übersehen, was nicht überzeugt. Der Sanktionierung von Vigier steht 
ebenfalls  nicht  entgegen,  dass  KAGA  für  ihre  Beteiligung  an  einem  Tatkomplex  sowohl  für 
eine Verletzung von Art. 7 KG (für die Gewährung der Vorzugskonditionen als marktbeherr-
schendes Unternehmen) als auch für eine Verletzung von Art. 5 Abs. 4 KG (für ihre Rolle als 
abredebeteiligte Lieferantin) sanktioniert wurde: Es ist schlicht nicht nachvollziehbar, wie Vigier 
aus dieser Sanktionierung der KAGA ableiten will, sie sei für ihre Beteiligung an der Verletzung 
von Art. 5 Abs. 4 KG als abredebeteiligte Abnehmerin nicht zu sanktionieren. Wird eine Betei-
ligte an einer Abrede, die unter Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG fällt, sanktioniert, schliesst das 
die Sanktionierung der übrigen Abredebeteiligten freilich nicht aus; vielmehr sind alle Abrede-
beteiligten zu sanktionieren. 

2327. Abgesehen vom Doppelbestrafungsverbot macht Vigier geltend, die Pauschalsanktion 
sei intransparent und für Vigier nicht nachvollziehbar. Es bleibe unklar, worin der Unrechts-
gehalt des Verhaltens von Vigier bestanden haben solle.4401 In den vorangehenden Erwägun-
gen wurde dargelegt, wie die Sanktion bemessen wurde. Inwiefern dies intransparent und nicht 
nachvollziehbar sein soll, erschliesst sich der WEKO nicht, zumal Vigier auch nicht näher dar-
legt, was für sie nicht nachvollziehbar sein soll. Soweit Vigier einen fehlenden Unrechtsgehalt 
moniert, ist auf die rechtliche Beurteilung dieser Wettbewerbsabrede zu verweisen. Einer zu-
sätzlichen Erläuterung im Rahmen der Sanktionsbemessung bedarf dies nicht. Es besteht kein 
Grund, die Sanktion gegenüber Vigier zu reduzieren oder gar zu erlassen. 

2328. Mehrere Parteien machen schliesslich geltend, dass das Verfahren zu lange gedauert 
habe und dass deshalb die Sanktion zu reduzieren sei. Bereits vor Antragsversand beanstan-
dete Daepp die Dauer des Verfahrens.4402 Auch in ihrer Stellungnahme rügt sie eine übermäs-
sige Verfahrensdauer und beantragt deshalb eine angemessene Reduktion der Sanktion.4403 
Kästli-Gruppe macht in ihrer Stellungnahme geltend, das Verfahren habe offenkundig in unzu-
lässiger Weise zu lange gedauert.4404 Gestützt auf diesen Vorwurf beantragt sie ein Erlass der 
Sanktion oder eine Reduktion um mindestens 50 %. Marti-Gruppe erachtet eine über 8 Jahre 

4398  Act. VIII.164 Rz 105–108, Rz 214–221 und Rz 224; Act. IX.30 Rz 36–40 und 67 zweites Lemma. 
4399  Siehe nur etwa BVGer, B-3096/2018 vom 28.11.2023, E. 111, Engadin I – Foffa Conrad. 
4400  Z.B. bei nicht umgesetzten Abreden (BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024, E. 5.6.3 und 6, VPVW).  
4401  Act. VIII.164 Rz 225. 
4402  Rz 123.  
4403  Act. VIII.157 S. 7–9.  
4404  Act. VIII.163 Rz 159–164.  

771 

 
 
 
 
 
 
dauernde  Verfahrensdauer  als  nicht  mit  dem  Beschleunigungsgebot  vereinbar  und  bean-
sprucht deshalb eine Sanktionsreduktion.4405 Schliesslich bringt auch Vigier vor, das Beschleu-
nigungsgebot  sei  aufgrund  einer  zu  langen  Verfahrensdauer  verletzt.  Eine  Sanktion  müsse 
deshalb entfallen.4406 Alluvia macht ebenfalls eine überlange Verfahrensdauer geltend, ohne 
deshalb aber eine Sanktionsreduktion zu beantragen.4407 Heimberg rügt zwar nicht die Verfah-
rensdauer, macht mit ähnlichen Argumenten aber geltend, es seien übermässige Verfahrens-
kosten entstanden, weshalb diese zu reduzieren seien4408 – hierauf wird an der entsprechen-
den Stelle bei den Kosten eingegangen.4409  

2329. Die WEKO hat bereits unter dem Tatkomplex der Vorzugskonditionen betreffend KAGA 
dargelegt,  dass  das  vorliegende  Verfahren  zwar  eine  lange,  aber  gerade  noch  vertretbare 
Dauer  aufweist.4410  Da die Frage,  ob  ein  Verfahren  zu  lange  gedauert  hat, für  alle Parteien 
gleich zu beantworten ist, kann auf die dortige Begründung verwiesen. Insofern kann auch hier 
offen bleiben, welche – allenfalls je nach individueller Belastung je Partei unterschiedliche – 
Folgen eine übermässige Verfahrensdauer hätten.  

E.2.3.2.6  Ergebnis 

2330. Die Sanktion für die Aktionärs-Unternehmen bezüglich dieses Tatkomplexes beträgt ge-
mäss den vorangehenden Erörterungen: 

-  Alluvia: CHF 94’500.– bzw. gerundet4411 CHF 95'000.–. 

-  Daepp: CHF 94’500.– bzw. gerundet CHF 95'000.–. 

-  Heimberg: CHF 94’500.– bzw. gerundet CHF 95'000.–. 

-  Kästli-Gruppe: CHF 115’500.– bzw. gerundet CHF 115'000.–. 

-  Marti-Gruppe: CHF 94’500.– bzw. gerundet CHF 95'000.–. 

-  Vigier: CHF 94’500.– bzw. gerundet CHF 95'000.–. 

E.2.3.3  Tatkomplex Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 

E.2.3.3.1  Grundsätzliches zur Sanktionsbemessung anhand eines Pauschalbetrags 

2331. Die WEKO hat in ihrer bisherigen Praxis bereits mehrfach Pauschalsanktionen ausge-
sprochen.4412 Das BVGer hat in seiner Rechtsprechung eine kartellrechtliche Pauschalsank-
tion von eher symbolischem Charakter als zulässig erachtet4413 und das BGer hat die Zuläs-
sigkeit von Pauschalsanktionen jüngst ebenfalls bestätigt.4414 Auf eine Pauschalsanktion griff 
die WEKO insbesondere dann zurück, wenn eine solche besser geeignet war, dem Prinzip der 
Verhältnismässigkeit (vgl. auch Art. 2 Abs. 2 SVKG) zum Durchbruch zu verhelfen, als es eine 

4405  Act. VIII.159 Rz 55 und 93, mittels Verweis auch Rz 64. 
4406  Act. VIII.164 Rz 18–20; ferner Act. IX.30 Beilage 5 Rz 67 erstes Lemma.  
4407  Act. IX.37 Rz 3 und Fn 2. 
4408  Act. VIII.161 Rz 81 und Act. IX.30 Beilage 3 Rz 31. 
4409  Rz 2456. 
4410  Rz 2299 ff. 
4411  Siehe dazu Rz 2306. 
4412  Etwa RPW 2019/2, 499 Rz 1056, Engadin I; RPW 2019/2, 519 Rz 59 f., Fahrlehrertarife Oberwallis; 
RPW 2015/2, 316 Rz 422, Türprodukte; RPW 2013/4, 624 Rz 972, Strassen- und Tiefbau Zürich; 
RPW 2012/2, 106 Rz 1093–1095, Strassen- und Tiefbau Aargau. Siehe ferner die Nachweise in 
Fn 4415. 

4413  BVGer, B-463/2010 vom 19.12.2013 E. 13.3.5, Gebro. 
4414  BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 6.6,  VPVW,  bereits zuvor  ist das BGer  nicht gegen  Pau-
schalsanktionen eingeschritten, vgl. BGer, 2C_172/2014 vom 4.4.2017 E. 3, Gebro; vgl. dazu auch 
BGer, 2C_180/2014 vom 28.6.2016 E. 9.8 (nicht publiziert in BGE 143 II 297), GABA. 

772 

 
 
 
 
 
 
Sanktionsbemessung streng gestützt auf den Umsatz auf den relevanten Märkten nach Art. 3 
SVKG gewesen wäre.4415 Das BGer bestätigte jüngst, dass sich Pauschalsanktionen insbe-
sondere aus Gründen der Verhältnismässigkeit aufdrängen können.4416 Das ist etwa dann der 
Fall, wenn ein eher symbolischer Sanktionsbetrag angezeigt ist, weil der konkrete Verstoss 
oder die Beteiligung hieran als unbedeutend einzustufen ist,4417 etwa weil die sanktionierbare 
Wettbewerbsabrede «bloss» vereinbart, aber (noch) nicht umgesetzt wurde.4418 

2332. Wie  jede  andere  Sanktionsbemessung  ist  selbstverständlich  auch  eine  Sanktionsbe-
messung anhand eines Pauschalbetrags zu begründen. Dadurch wird ersichtlich, welche Ele-
mente ausschlaggebend waren und wie diese in die Ermessensausübung eingeflossen sind. 
Soweit sich die dahinterstehenden Überlegungen auch für Pauschalsanktionen als passend 
erweisen und die entsprechenden Sachverhaltsfeststellungen vorliegen, kann es dabei ange-
zeigt sein, sich unter anderem an den Gesichtspunkten zu orientieren, die in der SVKG aufge-
führt sind. Leitstern der Sanktionsbemessung ist letztlich gemäss Art. 49a Abs. 1 KG die Dauer 
und die Schwere des Verstosses sowie der mutmasslich dadurch erzielte Gewinn, der ange-
messen zu berücksichtigen ist.4419 

E.2.3.3.2  Pauschalsanktion für diesen Verstoss angemessen 

2333. Bei  der  Untersagung,  mengenrabattreduzierte  Kiespreise  weiterzugeben,  handelt  es 
sich  um  einen  Verstoss,  der  in  der  ganz  konkreten  Situation  als  unbedeutend  einzustufen 
ist.4420 Beim Preissystem, das KAGA 2015 einführte, erhalten nicht mehr sämtliche Aktionärin-
nen allein aufgrund ihrer Aktionärseigenschaft Vorzugskonditionen, sondern die Aktionärinnen 
erhalten ebenso wie Dritte einen Mengenrabatt, der von der Kiesmenge abhängt, die sie bei 
KAGA  beziehen.  Die  Untersagung,  mengenrabattreduzierte  Kiespreise  weiterzugeben, 
schränkt  daher,  wie  bereits  ausgeführt, faktisch nur  diejenigen Aktionärinnen  ein,  die genü-
gend grosse Kiesmengen bei KAGA beziehen, um in den Genuss eines Mengenrabatts, ins-
besondere eines substanziellen, zu kommen. Im Wesentlichen sind das Daepp, Heimberg und 
Kästli. Das wiederum sind diejenigen Aktionärinnen, die aufgrund ihrer räumlichen Nähe zu 
den Abbaustellen von KAGA ohnehin – also auch ohne Untersagung, mengenrabattreduzierte 
Preise weiterzugeben – ein sehr geringes Interesse daran haben, den KAGA-Kies zu einem 
tiefen Preis an Dritte weiterzuveräussern. Die übrigen Aktionärinnen, die aufgrund ihrer Dis-
tanz  zu  den  Abbaustellen  von  KAGA  einen  grösseren  Anreiz  hätten,  KAGA-Kies  zu  einem 
tiefen Preis weiterzuveräussern, beziehen demgegenüber nicht genügend Kies bei KAGA, um 
einen Mengenrabatt – erst recht einen substanziellen – zu erhalten. Sie erhalten also faktisch 
keine mengenrabattreduzierten Kiespreise, die sie weitergeben könnten, unabhängig davon, 
ob diese Untersagung besteht oder nicht.4421 Diese unzulässige Wettbewerbsabrede verankert 

4415  In  dem  Sinne  RPW  2019/1,  136  Rz 368–371,  VPVW;  RPW  2010/1,  114  Rz 378,  GABA;  RPW 
2009/2, 157 Rz 99, Sécateurs et cisailles; RPW 2008/3, 409 Rz 236 f., Publikation von Arzneimit-
telinformationen. 

4416  BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 6.6, VPVW. 
4417  RPW  2010/1,  113  f.  Rz 375–378,  GABA;  RPW  2009/2,  157  Rz 99,  Sécateurs  et  cisailles;  RPW 

2008/3, 409 Rz 236 f., Publikation von Arzneimittelinformationen. 

4418  So die Ausgangslage in BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 6.6 i.V.m. E. 5.6.3 und 5.6.4, VPVW. 
4419  Vgl. zur gesamten Rz auch RPW 2019/1, 137 Rz 374, VPVW; RPW 2015/2, 316 Rz 425, Türpro-

dukte. 

4420  Ob  ein  Verstoss  bei  der  Sanktionsbemessung  als  unbedeutend  einzustufen  ist,  ist  nicht  mit  der 
materiellrechtlichen Beurteilung zu verwechseln, ob es sich bei der entsprechenden Wettbewerbs-
abrede um einen Bagatellfall i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG handelt (dazu Rz 1648 f.). Im einen Fall handelt 
es sich dabei um eine schwarz-weiss Entscheidung (die Wettbewerbsabrede ist zulässig oder, vor-
behältlich einer Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG, eben nicht), während es im anderen Fall um 
eine Ermessensausübung hinsichtlich der spezifischen Rechtsfolge der Sanktionierung geht (es ist 
innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmen eine angemessene Sanktion auszusprechen).  

4421  Zum gesamten Vorangehenden Rz 1648 und auch Rz 2311. 

773 

 
 
 
 
 
 
daher bezüglich Daepp, Heimberg und Kästli «bloss», was diese aufgrund ihrer eigenen Inte-
ressenlage wohl ohnehin tun würden, während sie bezüglich Vigier, Alluvia und Marti mangels 
Erreichens der rabattberechtigten Kiesmengen nur theoretischen Einfluss auf deren Marktver-
halten in Bezug auf den Verkauf von KAGA-Kies hat. Anders als beim früheren Preissystem 
der Vorzugskonditionen, das durch den Ausschluss der Arbitragemöglichkeit geschützt und zu 
einem geschlossenen System verstärkt wurde, ist diese unzulässige Wettbewerbsabrede für 
die  Aufrechterhaltung  des  neuen,  mengenrabattbezogenen  Preissystems  von  KAGA  kaum 
von Belang. Dieser Verstoss führt primär – einmal mehr – das wettbewerbsfeindliche Klima 
vor Augen, das durch die (nicht sanktionierbaren) Abmachungen über die Zusammenarbeit im 
Rahmen der KAGA geschaffen wurde und aufrechterhalten wird und kann als Bekenntnis zu 
diesem verstanden werden. Das eigentliche Gefährdungspotenzial dieses Verstosses selbst 
ist aber letztlich eher symbolischer Natur. Der mutmasslich dadurch erzielte Gewinn lässt sich 
zwar  nicht  feststellen,  dürfte  in  Anbetracht  des  Vorangehenden  aber  verschwindend  gering 
sein, sofern dieser Verstoss überhaupt einen Einfluss auf den Gewinn gehabt haben sollte. 
Entsprechend ist eine Pauschalsanktion für diesen Verstoss angezeigt.  

E.2.3.3.3  Bemessung der Pauschalsanktion 

2334. Die vorangehenden Ausführungen dazu, weshalb für diesen Verstoss eine Pauschals-
anktion angemessen ist, erhellen, wie es sich mit der Art und Schwere dieses Verstosses ver-
hält und wie der mutmasslich dadurch erzielte Gewinn einzuschätzen ist. Angemessen ist ein 
eher symbolischer Sanktionsbetrag für diesen Verstoss. 

2335. In Anbetracht der ausgesprochen limitierten Tragweite, die diese unzulässige Wettbe-
werbsabrede in der konkreten Situation überhaupt haben kann, erscheint auch deren Dauer 
kaum relevant. Unabhängig der Dauer dieses Verstosses tangiert dieser Verstoss den Wett-
bewerb letztlich nicht merklich. Mit anderen Worten wird der Wettbewerb nicht in intensiverer 
Weise  beschränkt,  wenn  dieser  Verstoss  über  längere  Zeit  andauert  als wenn er  bloss  von 
kürzerer Dauer gewesen wäre. Es ist daher angemessen, den eher symbolischen Sanktions-
betrag nicht aufgrund der Dauer des Verstosses höher anzusetzen. 

2336. Da es sich hierbei um eine eher symbolische Pauschalsanktion handelt, erschiene es 
unangebracht, eine auch bezüglich dieses Verstosses führende oder anstiftende Rolle gemäss 
Art. 5  Abs. 2  Bst. a  SVKG  weiter  zu  vertiefen.  Erschwerende  Umstände  i.S.v.  Art. 5  SVKG 
liegen daher nicht vor. Der in der SVKG unbenannte, aber grundsätzlich anerkannte Milde-
rungsgrund  des  kooperativen  Verhaltens  liegt  bezüglich  KAGA,  Alluvia,  Daepp,  Heimberg, 
Kästli und Marti hinsichtlich sämtlicher Tatkomplexe vor. Er wird daher nicht bei jedem Tat-
komplex einzeln behandelt, sondern in globo, worauf an hier zu verweisen ist.4422 Anderweitige 
mildernde Umstände i.S.v. Art. 6 SVKG sind nicht gegeben. 

2337. Unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Verstosses ist eine Pauschalsan-
ktion von CHF 10'000.– pro beteiligtem Unternehmen angemessen.  

2338. Dass  diese  Pauschalsanktion  die  Obergrenze  des  abstrakten  Sanktionsrahmens  ge-
mäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG nicht berührt, ist evident. 

E.2.3.3.4  Vorbringen in den Stellungnahmen 

2339. Marti-Gruppe macht nebst weiteren Vorbringen,4423 die bereits an anderer Stelle behan-
delt  wurden und  die nicht  zu überzeugen vermochten,  geltend,  wenn überhaupt  wäre aller-
höchstens eine symbolische Sanktion gerechtfertigt.4424 Genau dies ist passiert, indem für die-
sen Verstoss – wie mehrfach festgehalten – ein eher symbolischer Sanktionsbetrag bestimmt 

4422  Rz 2422 ff. 
4423  Act. VIII.158 Rz 63. 
4424  Act. VIII.158 Rz 64. 

774 

 
 
 
 
 
 
wurde. Das Anliegen von Marti-Gruppe wurde also verwirklicht. Ihre Vorstellung eines symbo-
lischen Betrags mag womöglich anders sein (wobei sie keine Zahl nennt), was allerdings in 
der Natur der Sache liegt und kein Grund ist, dass die WEKO ihr Ermessen anders ausübt. 

2340. Vigier macht geltend, es handle sich um einen Bagatellfall und Bagatellfälle dürften nicht 
sanktioniert werden. Sie würden keinen Verstoss gegen das Kartellgesetz darstellen.4425 Damit 
scheint sich Vigier gegen die rechtliche Beurteilung zu richten. Es kann auf die dortigen Erwä-
gungen verwiesen werden,4426 die hier nicht zu wiederholen sind. Es liegt ein sanktionierbarer 
Verstoss vor. Dass für diesen Verstoss in Anbetracht seiner Bedeutung ein eher symbolischer 
Sanktionsbetrag  angemessen  ist,  wurde  bereits  ausgeführt.  Es  besteht  aber  weder  eine 
Rechtsgrundlage noch ein Grund dafür, für diesen Verstoss keine Sanktion auszusprechen.  

E.2.3.3.5  Ergebnis 

2341. Die Sanktion für diesen Tatkomplex beträgt gemäss den vorangehenden Erörterungen 
jeweils CHF 10'000.– für KAGA, Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli, Marti und Vigier. 

E.2.3.4  Tatkomplex Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 

2342. Die Aktionärs-Unternehmen als gegenseitig verpflichtete und berechtigte Parteien sowie 
KAGA als ausschliesslich berechtigte Partei sind am vereinbarten Konkurrenzverbot zu Lasten 
der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet beteiligt. Nachfolgend ist die Sanktion dafür zu bemessen. 

E.2.3.4.1  Basisbetrag (Art. 3 SVKG) 

Relevante Märkte 

2343. Das Konkurrenzverbot  beschlägt mehrere Märkte.4427  Nachfrageseitig  betrifft  es  direkt 
den Markt für Abbaurechte. Hierbei handelt sich um einen relevanten Markt i.S.v. Art. 3 SVKG. 
Dieser Markt wurde sowohl in sachlicher als auch in räumlicher Hinsicht bereits abgegrenzt, 
worauf  verwiesen  sei.4428  Angebotsseitig  betrifft  das  Konkurrenzverbot  direkt  den  Markt  für 
Rohkies,  weshalb  dieser  ebenfalls  ein  relevanter  Markt  i.S.v.  Art. 3  SVKG  ist.  Auch  dieser 
Markt  wurde  bereits  abgegrenzt,  worauf  wiederum  verwiesen  sei.4429  Angebotsseitig  betrifft 
das Konkurrenzverbot zudem mittelbar auch noch den Markt für veredelten Kies sowie den 
Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub. Ob die mittelbare Betroffenheit die-
ser Märkte ausreichend ist, um sie ebenfalls als relevante Märkte i.S.v. Art. 3 SVKG zu quali-
fizieren, auf deren Umsatz für die Sanktionsbemessung abzustellen ist, muss hier allerdings 
nicht entschieden werden, wie sich noch zeigen wird. 

2344. Die rechtliche Beurteilung des Konkurrenzverbots fokussierte allerdings einzig auf das 
nachfrageseitige Element, d.h. auf den Markt für Abbaurechte, zumal die weiteren Märkte be-
reits bei anderen beurteilten Verhaltensweisen im Mittelpunkt stehen.4430 

Umsatz 

2345. KAGA ist das einzige am Konkurrenzverbot beteiligte Unternehmen, das durch dieses 
ausschliesslich berechtigt, nicht aber verpflichtet wird. Und ganz dem Sinn und Zweck eines 
über mehrere Jahrzehnte hinweg gelebten Konkurrenzverbots entsprechend, ist KAGA denn 
auch das einzige beteiligte Unternehmen, das im KAGA-Gebiet – jedenfalls in wesentlichem 

4425  Act. VIII.164 Rz 227 f. 
4426  Rz 1649, ferner auch Rz 1618 f. 
4427  Rz 1701. 
4428  Siehe Rz 1376–1380 und Rz 1381–1384 sowie Rz 1735. 
4429  Siehe Rz 1356–1361 und Rz 1367–1371, insbesondere Rz 1370. 
4430  Rz 1702. 

775 

 
 
 
 
 
 
Umfang4431 – Abbaurechte erwarb.4432 Infolgedessen hat nur sie einen «Umsatz»4433 bezüglich 
Abbaurechte im räumlich relevanten Markt erzielt, die Aktionärs-Unternehmen erzielten dort 
keinen «Umsatz».  

2346. Der Markt für Abbaurechte ist nachfrageseitig betroffen, d.h., die am Konkurrenzverbot 
beteiligten Parteien treten auf diesem Markt nicht als Anbieterinnen auf, sondern als Nachfra-
gerinnen. Entsprechend haben die Beteiligten – auch die im KAGA-Gebiet als Erwerberin von 
Abbaurechten aktive KAGA – auf diesem Markt keinen Umsatz im eigentlichen Sinne erzielt, 
sondern vielmehr  Beschaffungskosten  gehabt.  Bei  einem  nachfrageseitig  betroffenen  Markt 
erscheint es naheliegend, zur Bestimmung des Basisbetrags gemäss Art. 3 SVKG unter dem 
Umsatz  auf  dem  relevanten  Markt  diese  Beschaffungskosten  zu  verstehen.  Da  sich  dieser 
«Umsatz» vorliegend aus anderen Gründen als nicht sachgerecht erweist, um die Bemessung 
des Basisbetrags darauf abzustellen, braucht hier aber nicht im Detail geklärt zu werden, wie 
es sich damit verhält. 

2347. Die Berechnung des «Umsatzes» von KAGA auf dem Markt für Abbaurechte in den letz-
ten  drei  Geschäftsjahren  gemäss  Art. 3  SVKG  würde  nämlich  zahlreiche  Fragen  aufwerfen 
und wäre mit etlichen Unwägbarkeiten verbunden. Exemplarisch seien einige aufgeführt: Wird 
ein Grundstück zum dortigen Kiesabbau und zur späteren Wiederauffüllung erworben, dürfte 
in  der  Regel  eine  einmalige  Zahlung  des  Kaufpreises  erfolgen.  Dabei  handelt  es  sich  aber 
nicht um alltägliche Geschäfte, weshalb ein diesbezüglicher «Umsatz» in einem Jahr – und 
auch in drei Jahren – stark vom Zufall geprägt ist und keine geeignete Basis für die Sanktions-
bemessung darstellt. Wird hingegen ein Dienstbarkeitsvertrag zum Kiesabbau und zur späte-
ren Wiederauffüllung abgeschlossen, dürften in der Regel vor allem wiederkehrende Zahlun-
gen erfolgen, deren Höhe je nach Vereinbarung variabel ist und von der jeweils abgebauten/ 
abgelagerten Materialmenge abhängt.4434 Solche Verträge werden jedoch abgeschlossen, lan-
ge bevor der Abbau beginnt. Vertragsschluss und Beginn der Zahlungen fallen daher ausei-
nander und die in einem Jahr – oder auch drei Jahren – bezahlten Beträge beruhen auf viel 
früher abgeschlossenen Verträgen. Wären nun die in den letzten drei Jahren bezahlten Be-
träge massgebend, auch wenn diese zumindest teilweise auf vor 2004 abgeschlossenen Ver-
trägen beruhen, oder wären es vielmehr die Beträge, die künftig bezahlt werden für die in den 
letzten drei Jahren neu abgeschlossenen Verträge, und gegebenenfalls wie wären diese Be-
träge zu berechnen? Sodann werden zwischen Vertragsschluss und Abbaubeginn zuweilen 
Kiesstöcke vorgekauft und Darlehen gewährt, damit die Grundstückeigentümer schon vor Be-
ginn des Abbaus über einen Teil des (künftigen) Entgelts verfügen. Auch diese Vorgänge sind 
jedoch nicht alltägliche Geschäfte und unterliegen grösseren Schwankungen – wären sie ein-
zubeziehen oder nicht? Kommt hinzu, dass Verstösse auf nachfrageseitig betroffenen Märkten 
in zu geringen Ausgaben münden, nicht in zu hohen Einnahmen (Preisen) wie auf angebots-
seitig betroffenen Märkten. Der gewinnabschöpfenden Komponente der Sanktion  würde mit 
einem Abstellen auf diesen «Umsatz» daher nicht Rechnung getragen. Aus all dem ergibt sich, 
dass der «Umsatz» auf dem Markt für Abbaurechte, der zudem einzig bei KAGA anfiel, vorlie-
gend nicht sachgerecht erscheint, um bei der Sanktionsbemessung darauf abzustellen. 

2348. Zu den übrigen vom Tatkomplex des Konkurrenzverbotes betroffenen Märkten sei dies 
gesagt: Abgesehen davon, dass es heikel erschiene, auf Umsätze auf Märkten abzustellen, 
die im Rahmen der rechtlichen Beurteilung dieses Tatkomplexes nicht näher beleuchtet wur-
den,4435 ist es hinsichtlich dieses Verstosses ohnehin nicht sachgerecht, für die Sanktionsbe-

4431  Von den bestehenden  Aktionärinnen  beachtete einzig Daepp bei einer Erweiterung  ihrer bereits 
bestehenden  Abbaustelle  das  Konkurrenzverbot  nicht,  woraufhin  KAGA  umgehend  intervenierte 
(siehe dazu Rz 1736). 
4432  Vgl. zum Ganzen Rz 1703. 
4433  Siehe die nachfolgende Rz, weshalb Umsatz hier in Anführungszeichen aufgeführt ist. 
4434  Siehe Rz 281. 
4435  Rz 1702.  

776 

 
 
 
 
 
 
messung auf die Umsätze auf den weiteren Märkten abzustellen: KAGA ist aufgrund des Kon-
kurrenzverbots  das  einzige  beteiligte  Unternehmen,  das  im  KAGA-Gebiet  Kies  abbaut  und 
Deponien für unverschmutzten Aushub betreibt. Jedoch verfügen einige Aktionärs-Unterneh-
men im näheren Umfeld des KAGA-Gebiets über eigene Abbaustellen, Kieswerke und Depo-
nien für unverschmutzten Aushub, andere hingegen nicht. Während einige Aktionärs-Unter-
nehmen  deshalb  auf  diesen  weiteren  Märkten  im  räumlich  relevanten  Gebiet  Umsätze 
erzielen, ist das bei anderen Aktionärs-Unternehmen nicht der Fall. Durch das Konkurrenzver-
bot werden aber alle Aktionärs-Unternehmen gleichermassen eingeschränkt, im KAGA-Gebiet 
selbst Kies abzubauen und – mittelbar – dort Kieswerke und Aushubdeponien zu betreiben. 
Für die Sanktionsbemessung dennoch auf die jeweiligen Umsätze der einzelnen Unternehmen 
auf diesen weiteren Märkten abzustellen, würde zu einem verzerrten, nicht mit dem Inhalt des 
Verstosses im Einklang stehenden Bild führen. Bereits deshalb, weil KAGA auf dem mittelbar 
betroffenen  Markt  der  Kiesveredelung  nicht  tätig  ist  und  dort  entsprechend  keinen  Umsatz 
erzielt, kann auch nicht ersatzweise sowohl für KAGA als auch die Aktionärs-Unternehmen auf 
den Umsatz von KAGA auf den weiteren Märkten abgestellt werden.4436 

2349. Es ist demnach bei der Sanktionsbemessung für diesen Verstoss angezeigt, weder auf 
den «Umsatz» von KAGA auf dem Markt für Abbaurechte noch auf die Umsätze auf den wei-
teren Märkten abzustellen. Auch in solchen Situationen muss aber eine Sanktion ausgespro-
chen4437 und deren Höhe bestimmt werden. Dabei ist einerseits das vom Verstoss betroffene 
Geschäfts- bzw. Marktvolumen und andererseits die Art und Schwere des Verstosses zu be-
rücksichtigen.4438  Unter  Berücksichtigung  dieser  Aspekte  hat  die  WEKO  unlängst  bezüglich 
einem kartellrechtswidrigen Konkurrenzverbot Pauschalsanktionen ausgesprochen.4439 Auch 
vorliegend ist es sachgerecht, auf Pauschalsanktionen zurückzugreifen. 

2350. Einen gewissen Eindruck des Marktvolumens vermögen die von KAGA im KAGA-Gebiet 
abgebauten Mengen Rohkies bzw. die dort abgelagerten Mengen unverschmutzten Aushubs 
zu vermitteln. In den Jahren 2019 bis 2021 belief sich der Umsatz von KAGA im Bereich Roh-
kies (unsortiert und sortiert; abzüglich Erlösminderungen und exkl. Mehrwertsteuer) auf insge-
samt  CHF [8–12  Mio.]  und  im  Bereich  Deponierung  von  unverschmutztem  Aushub  auf  der 
Deponie Bümberg (keine Erlösminderungen vorhanden, exkl. Mehrwertsteuer) auf insgesamt 
CHF [3–5 Mio.].4440  

Art und Schwere des Verstosses 

2351. Bezüglich der Art und Schwere des Verstosses fällt ins Gewicht, dass es sich aus Sicht 
der  Anbieterinnen  von  Abbaurechten  an  Grundstücken  im  KAGA-Gebiet  bei  den  Aktionärs-
Unternehmen um besonders geeignete Erwerberinnen handelt, die aufgrund des Konkurrenz-
verbots von einem Erwerb abgehalten werden.4441 Das Konkurrenzverbot hat den Wettbewerb 
denn auch nicht «bloss» erheblich beeinträchtigt, sondern beseitigt.4442 Die Beteiligten haben 
damit das erreicht, was sie subjektiv anstrebten.4443 Insofern ist das Gefährdungspotenzial die-
ses Verstosses  als  gravierend zu bezeichnen.  Gleichzeitig  ist  zu  berücksichtigen,  dass  das 
Konkurrenzverbot den bedeutendsten Teil seiner wettbewerbswidrigen Wirkungen zu Beginn 

4436  Anders die Ausgangslage beim Ausschluss der Arbitragemöglichkeit, wo sich das Heranziehen des 

Umsatzes von KAGA als sachgerecht erwiesen hat, vgl. Rz 2310 f. 

4437  Ausführlicher dazu und m.w.H. auf die Praxis und Rechtsprechung WEKO, 6.12.2021, Rz 830, Be-
lagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 
4438  Vgl. auch WEKO, 6.12.2021, Rz 831 m.w.H., Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > 

Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023). 

4439  Vgl.  WEKO,  6.12.2021,  Rz 834,  Belagswerke  Bern  <www.weko.admin.ch>  Praxis  >  Entscheide 

(zuletzt besucht am 13.6.2023). 

4440  Act. IV.18, Beilage 14. 
4441  Rz 1721. 
4442  Zusammenfassend Rz 1749. 
4443  Rz 1728. 

777 

 
 
 
 
 
 
seiner  Laufzeit  entfaltete.4444  Da  dies  vor  dem  Inkrafttreten  der  Sanktionsbestimmung  von 
Art. 49a KG war, darf diese damalige Wirkung nicht in die Sanktionsbemessung einfliessen.4445 
Das Konkurrenzverbot büsste zudem durch spätere Gesetzesänderungen einen wesentlichen 
Teil seiner inhaltlichen Tragweite ein, da diese Erlasse zahlreiche Marktzutrittsschranken auf-
stellten.4446  Diese  beiden  Gesichtspunkte  relativieren  das  Gefährdungspotenzial  dieses 
Verstosses ab 1. April 2004 massgeblich. Zu einem blossen Papiertiger ist das Konkurrenz-
verbot allerdings keineswegs verkommen – erst 2009 erkundigte sich ein Aktionärs-Unterneh-
men vor dem Erwerb von Abbaurechten nach der genauen Grenzziehung des KAGA-Gebiets 
und 2012 setzte KAGA das Konkurrenzverbot im Verhältnis zu Daepp zwar nicht vollumfäng-
lich, aber nur unter Gewährung von Gegenleistungen durch.4447 

2352. Bei  der  Sanktionsbemessung  für  ein  kartellrechtswidriges  Konkurrenzverbot  hat  die 
WEKO unlängst die Wahrscheinlichkeit mit einbezogen, dass ein verpflichtetes Unternehmen 
ohne  Konkurrenzverbot  in  den  entsprechenden  Markt  eingetreten  wäre,  und  hierfür  unter-
schiedliche Kategorien gebildet.4448 Eine Kategorisierung ist auch vorliegend angebracht: 

-  Kategorie A: Die erste Kategorie umfasst Unternehmen, die durch das Konkurrenzver-
bot ausschliesslich begünstigt, nicht aber verpflichtet wurden, also KAGA. Sie profitierte 
davon, dass die Aktionärs-Unternehmen keine Abbaurechte im KAGA-Gebiet erwerben 
durften und sie vor deren Konkurrenz geschützt wurde. Bei ihr kommt entsprechend die 
gewinnabschöpfende Komponente der Sanktion zum Tragen. 

-  Kategorie B: Die zweite Kategorie umfasst die Aktionärs-Unternehmen, die als aktuelle 
Konkurrentinnen einzustufen sind.4449 Eine weitere Differenzierung innerhalb dieser Ka-
tegorie  ist  nicht  angebracht.  Zwar  sind  diese  Aktionärs-Unternehmen  durchaus  unter-
schiedlich aufgestellt und auch unterschiedlich gross. Dennoch ist die Eintretenswahr-
scheinlichkeit  aufgrund  weiterer  Gesichtspunkte,  die  hineinspielen  (wie  etwa  die 
derzeitigen Standorte) letztlich in etwa vergleichbar. Zu dieser Kategorie gehören dem-
nach Alluvia, Daepp, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier. 

-  Kategorie C: Die dritte Kategorie umfasst die Aktionärs-Unternehmen, die als potenzi-

elle Konkurrentinnen einzustufen sind, also Heimberg.4450 

2353. Bei der Bemessung der Pauschalsanktionen ist es angezeigt, sich an den erst kürzlich 
von  der  WEKO  bei  einem  Konkurrenzverbot  festgesetzten  Sanktionsbeträgen  zu  orientie-
ren.4451  Im  Vergleich zu jenem  Fall  ist  das Gefährdungspotenzial  des  vorliegenden  Konkur-
renzverbots allerdings als bedeutend grösser einzustufen, was für entsprechend höhere Pau-
schalsanktionen spricht. Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass das Marktvolumen, das 
dort bei der Sanktionsbemessung mitberücksichtigt wurde, rund zweieinhalb Mal grösser ist 
als das hier zu berücksichtigende Marktvolumen.4452 Die Pauschalsanktionen werden wie folgt 
festgesetzt: 

-  Kategorie A: CHF 150'000.– 

-  Kategorie B: CHF 100'000.– 

4444  Rz 849 f. 
4445  Für eine vergleichbare Überlegung siehe auch RPW 2019/2, 499 Rz 1056, Engadin I. 
4446  Dazu Rz 330 ff. 
4447  Rz 980, ausführlich zur Durchsetzung gegenüber Daepp Rz 595 ff. 
4448  WEKO, 6.12.2021, Rz 833, Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt 

besucht am 13.6.2023). 

4449  Rz 1705 f. 
4450  Rz 1707. 
4451  WEKO, 6.12.2021, Rz 834, Belagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt 

besucht am 13.6.2023). 

4452  Rund CHF 14 Mio. (Rz 2350) im Vergleich zu rund CHF 34 Mio. (WEKO, 6.12.2021, Rz 832, Be-
lagswerke Bern <www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide [zuletzt besucht am 13.6.2023]). 

778 

 
 
 
 
 
 
-  Kategorie C: CHF 50'000.–. 

E.2.3.4.2  Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) 

2354. Das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet besteht seit Anbe-
ginn von KAGA. Das Inkrafttreten von Art. 49a KG am 1. April 2004 ist jedoch der frühestmög-
liche Zeitpunkt, der bei der Dauer des Verstosses berücksichtigt werden kann. Der Verstoss 
hält bis heute an. Zur Bemessung des Dauerzuschlags wird auf die Dauer bis zum Versand 
des Antrags im Juni 2023 abgestellt, womit der Verstoss seit 19 Jahren besteht. Die Sanktion 
kann  wegen  der  Dauer  des  Verstosses  demnach  um  maximal  190 %  erhöht  werden.  Die 
WEKO behält sich vor, im Falle der weiteren Fortsetzung dieses Verstosses im Rahmen einer 
neuen, nach Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zu eröffnenden Untersuchung 
eine Sanktion für die Fortführung des Konkurrenzverbots auszusprechen. 

2355. Vorliegend bestehen keine Gründe, die dafür sprechen würden, den Dauerzuschlag mit 
weniger als 10 % anzusetzen4453 oder nicht die gesamte Dauer des Verstosses gleichermas-
sen  zu  berücksichtigen.  Die  Sanktion  wird  daher  aufgrund  der  Dauer  des  Verstosses  um 
190 % erhöht. Daraus ergeben sich folgende Zwischensummen, bestehend aus Basisbetrag 
zuzüglich Dauerzuschlag: 

-  Kategorie A: CHF 435'000.– 

-  Kategorie B: CHF 290'000.– 

-  Kategorie C: CHF 145'000.–. 

E.2.3.4.3  Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) 

Erschwerende Umstände 

2356. Gemäss  Art. 5  Abs. 2  Bst. a SVKG  ist  als  erschwerender  Umstand  die  führende  oder 
anstiftende Rolle eines Unternehmens zu berücksichtigen. Wörtlich gleich (jeweils in allen drei 
Landessprachen)  sind  diese  Umstände  auch  als  Grund  für  den  Verlust  des  vollständigen 
Sanktionserlasses in  Art. 8  Abs. 2  Bst. a  SVKG vorgesehen.  Dabei  geht  die  WEKO  in ihrer 
Praxis davon aus, dass die Voraussetzungen der anstiftenden und der führenden Rolle in den 
beiden Bestimmungen dieselben sind.4454 Bei der Anwendung von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG 
kann somit auch die Praxis zu Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG fruchtbar gemacht werden (und um-
gekehrt).4455 

2357. Nicht festgestellt wurde, dass ein Unternehmen andere Unternehmen zu den unzulässi-
gen Verhaltensweisen veranlasst und damit angestiftet hätte. In Betracht fällt aber, dass einem 

4453  Siehe dazu Rz 2291. 
4454  Siehe z.B. RPW 2021/4, 849 Rz 95, Pöschl Tabakprodukte, wo bei der Prüfung von Art. 5 Abs. 2 
Bst. a  SVKG  auf  die  weiter  hinten  erfolgende  Prüfung  von  Art. 8  Abs. 2  Bst. a  SVKG  verwiesen 
wird, oder RPW 2018/4, 753 Rz 180, Hoch- und Tiefbauleistung Engadin U, wo bei der Prüfung von 
Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG auf die bereits erfolgte Prüfung von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG verwiesen 
wird. 

4455  Dies wird in der Praxis denn auch gemacht (siehe z.B. den Verweis bei der Anwendung von Art. 5 
Abs. 2 Bst. a SVKG im Fall Hoch- und Tiefbauleistung Engadin U auf den Fall Saiteninstrumente, 
in  welchem  es  um  die  Anwendung  von  Art. 8  Abs. 2  Bst. a  SVKG  ging,  in  RPW  2018/4,  749  f. 
Rz 151 ff. und Fn 116, Hoch- und Tiefbauleistung Engadin U, oder den Verweis bei der Anwendung 
von Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG im Fall Concessionari Volkswagen auf den Fall Hoch- und Tiefbau-
leistung  Engadin  U  in  WEKO,  23.5.2022,  Rz 659  und  Fn 1180,  Concessionari  Volkswagen, 
<www.weko.admin.ch> Praxis > Entscheide (zuletzt besucht am 13.6.2023).  

779 

 
 
 
 
 
 
oder mehreren an den unzulässigen und sanktionierbaren Verhaltensweisen beteiligten Un-
ternehmen eine führende Rolle zugekommen ist.4456  

2358. Ob  die  Voraussetzungen  einer  führenden  Rolle erfüllt  sind,  ist  im  Einzelfall  und  unter 
Würdigung der gesamten Umstände zu prüfen. Dabei ist einerseits – absolut betrachtet – zu 
prüfen, ob der Tatbeitrag gemessen an den nachfolgenden Kriterien ein gewisses Ausmass 
erreicht. Andererseits ist dieser Tatbeitrag relativ zu betrachten: In welchem Verhältnis stehen 
die Tatbeiträge eines Unternehmens zu den Tatbeiträgen der anderen an den unzulässigen 
Verhaltensweisen  beteiligten  Unternehmen.  Inhaltlich  geht  es  allgemein  gesagt  um  diese 
Frage: Hat ein Unternehmen in besonderem Mass zur festgestellten Beschränkung des Wett-
bewerbs beigetragen? Die Praxis hat in nicht abschliessender Weise verschiedenste Kriterien 
entwickelt, um zum einen die konkreten Beiträge eines Unternehmens zur Vorbereitung, Or-
ganisation, Durchführung und Umsetzung eines Kartellrechtsverstosses zu beurteilen, und um 
zum anderen die Interessenlage der beteiligten Unternehmen zu würdigen. Da jede unzuläs-
sige Wettbewerbsabrede anders ist, gibt es keinen Schematismus in der Bewertung der Rolle, 
die ein Abredeteilnehmer unter den Abredeteilnehmern einnimmt, vielmehr ist eine Gesamt-
betrachtung vorzunehmen.4457  

2359. Genannt  werden  etwa folgende Indizien,  die in einer Gesamtbetrachtung  dazu  führen 
können,  dass  die  Beiträge  eines  Unternehmens  zu  einer  unzulässigen  Wettbewerbsabrede 
als Ausdruck einer führenden Rolle zu qualifizieren sind:4458  

-  Organisation von Treffen, Einladungen zu Gesprächen oder Tagungen im Zusammen-

hang mit der Wettbewerbsbeschränkung durch dieses Unternehmen; 

-  Vorschläge für die konkrete Arbeitsweise des Kartells; 

- 

Intellektueller Aufwand für die Organisation und Fundierung des Kartells;4459 

-  Koordination, indem ein Beteiligter z.B. das mit der konkreten Durchführung des Kartells 

betraute Sekretariat organisiert und mit Personal ausstattet; 

-  Korrespondenz (E-Mail- oder Briefverkehr), die durch dieses Unternehmen initiiert oder 

koordiniert wird, oder Erstellen sonstiger Dokumente;4460 

-  Steuerung des Informationsflusses innerhalb des Kartells; 

-  Vorreiterrolle des Unternehmens bei der Umsetzung der Wettbewerbsbeschränkung;  

- 

Interessenlage  des  Unternehmens,  d.h.  die  Wettbewerbsbeschränkung  dient  diesem 
Unternehmen in besonderem Mass.  

2360. Bevor die einzelnen Beiträge der Unternehmen unter die Lupe genommen und bewertet 
werden, ist die Frage zu klären, welche Tatbeiträge überhaupt in diese Prüfung einfliessen. An 
dieser Stelle geht es darum, eine Erhöhung der Sanktion zu prüfen, die aufgrund des Konkur-
renzverbots zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet auszusprechen ist, das gegen Art. 5 
Abs. 3  Bst. c  KG verstösst.  Evident  ist,  dass  jeder  Beitrag  zu  dieser  Verhaltensweise in  die 
Prüfung einzufliessen hat. Grundsätzlich nicht zu beachten sind hingegen die Tatbeiträge zu 
anderen  kartellrechtswidrigen  Verhaltensweisen,  so  etwa  Tatbeiträge  zu  Verhaltensweisen, 
die  gestützt  auf  Art. 7  KG  sanktioniert  werden,  oder  Tatbeiträge  zu  anderen  unzulässigen 
Wettbewerbsabreden (unabhängig davon, ob diese unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallen und 
damit  selber  sanktionierbar  sind,  oder  ob  sie  unter  Art. 5  Abs. 1  KG  fallen  und  daher  nicht 

4456  RPW 2012/2, 413 Rz 1136, Strassen- und Tiefbau Aargau; BSK KG-TAGMANN /ZIRLICK (Fn 1220), 

Art. 49a N 79; zur Anstiftung siehe RPW 2018/4, 749 Rz 152, Engadin U.  

4457  Siehe zum Ganzen: RPW 2018/4, 750 Rz 154 ff., Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin U. 
4458  Siehe die Auflistung in BSK KG-TAGMANN /ZIRLICK (Fn 1220), Art. 49a N 78 m.w.H.  
4459  Siehe z.B. RPW 2018/4, 750 Rz 156, Engadin U.  
4460  Zu  Letzterem  siehe  RPW  2021/4,  851  Rz 108,  Pöschl  Tabakprodukte  oder  RPW  2019/4,  1171 

Rz 116, Bucher Landtechnik.  

780 

 
 
 
 
 
 
sanktionierbar sind). Denn ein Tatbeitrag zur einen Verhaltensweise ist regelmässig nicht zu-
gleich auch als ein Tatbeitrag zu einer anderen Verhaltensweise zu werten.  

2361. Entscheidend sind jedoch immer die spezifischen Umstände des konkreten Falls. In der 
Regel mag es zwar sein, dass sich Tatbeiträge zur einen unzulässigen Verhaltensweise deut-
lich von Tatbeiträgen zu anderen unzulässigen Verhaltensweisen unterscheiden lassen und 
ein Tatbeitrag nicht gleichzeitig mehrere unzulässige Verhaltensweisen beschlägt – es muss 
sich aber nicht in jedem Einzelfall so verhalten. Eine solche Abweichung vom Üblichen liegt 
nun im vorliegenden Fall, zumindest teilweise, vor: Denn die hier beurteilte Verhaltensweise, 
die unter Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG fällt (sprich das Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, in einem 
bestimmten Gebiet im Bereich Kiesabbau tätig zu werden), ordnet sich ein in die gesamthaft 
aufgestellten  Abmachungen,  welche  Unternehmen  sich  in  der  KAGA  wie  organisieren  sol-
len.4461 Die Beteiligungen am Planen und Umsetzen der Abmachungen über die Zusammen-
arbeit  im  Rahmen  der  KAGA  stellen  daher  unter  anderem zugleich  auch  Beiträge  zum  hier 
behandelten Konkurrenzverbot dar, da das Konkurrenzverbot ein Teil des umfassenden Plans 
zur Reduktion des Wettbewerbsdrucks darstellt. Folglich sind Tatbeiträge zu den Abmachun-
gen  über  die  Zusammenarbeit  im  Rahmen  der  KAGA  beim  Konkurrenzverbot  mitzuberück-
sichtigen.  Tatbeiträge,  die  spezifisch  zu  anderen  unzulässigen  Verhaltensweisen  erfolgten 
(etwa  gezielt  zu  den  weiteren  Tatkomplexen,  die  sanktioniert  werden),  sind  demgegenüber 
nicht mit einzubeziehen, da sie nicht zugleich Tatbeiträge zum Konkurrenzverbot darstellen. 

2362. Im Folgenden sind die Sachverhaltsfeststellungen in Bezug auf eine führende Rolle der 
einzelnen beteiligten Unternehmen zu beurteilen. Dabei werden zunächst die Rollen der Un-
ternehmen Daepp, Heimberg, Vigier und Marti-Gruppe beleuchtet, bevor auf die Unternehmen 
Alluvia und Kästli-Gruppe eingegangen wird. Zum Verhalten der KAGA selbst ist vorab festzu-
halten,  dass  für  sie  auf  den  ersten  Blick  aufgrund  ihrer  marktbeherrschenden  Stellungen 
durchaus eine führende Rolle in Betracht fällt.4462 Da aber das Verhalten der KAGA letztlich 
lediglich die Summe der Aktionärswünsche und damit die Summe der Tatbeiträge der übrigen 
an  den  sanktionierbaren  Verhaltensweisen  beteiligten  Unternehmen  darstellt,  hebt  sich  ihr 
Verhalten nicht vom Verhalten der übrigen Abredeteilnehmer ab. Dasselbe gilt für die Interes-
senlage der KAGA: Sie wurde gezielt als Dienerin der Aktionärsinteressen konstruiert. Insofern 
können sich die Interessen der KAGA an den unzulässigen Verhaltensweisen nicht von den 
Interessen  der  Aktionärinnen  abheben.  KAGA  kommt  im  vorliegenden  Fall  keine  führende 
Rolle zu. 

Daepp 

2363. Daepp hat die KAGA im Jahr 1970 mitgegründet und stellt seit Anfang ein einfaches VR-
Mitglied.4463  Die  VR-Protokolle  ab  2004  zeigen,  dass  der  Vertreter  von  Daepp  an  den  VR-
Sitzungen  (an  denen  die  Verwaltungsräte  einerseits  gemeinsam  das  Verhalten  der  KAGA 
steuerten,  aber  andererseits  auch  das  Verhalten  von  ihnen  als  Aktionärinnen  thematisier-
ten)4464 meist teilnahm.4465 Dem VRA, der bis 2003 bestand, gehörte Daepp zwischenzeitlich 

4461  Siehe oben Gegenstand C.1 «Verbot zu Lasten der Aktionärinnen, im KAGA-Gebiet weitere Ab-
baurechte zu erwerben und über die bisher von den Aktionärinnen betriebenen Gebiete hinaus Kies 
abzubauen» (Rz 914 ff.), der sich einbettet in  den Gegenstand C «Dosierung des Wettbewerbs-
drucks durch die Aktionärinnen» (Rz 910 ff.), der wiederum einer von drei Gegenständen des Kern-
gegenstandes  darstellt  (siehe  Zusammenfassendes  Beweisergebnis  zu  den  Abmachungen  über 
die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA, Rz 936 ff.).  

4462  Zu den marktbeherrschenden Stellungen der KAGA siehe  Rz 1801 und Rz 1825; zur Zuordnung 
einer führenden Rolle an ein marktbeherrschendes Unternehmen siehe BSK KG-TAGMANN /ZIRLICK 
(Fn 1220), Art. 49a N 137.  

4463  Rz 512 ff. und Rz 543 inkl. Liste der VR-Mitglieder seit 1970.  
4464  Siehe  z.B.  die  Besprechungen  im  Rahmen  der  versuchten  Änderungen  des  KAGA-Vertrags, 

Rz 607 ff. und Rz 614 ff. 

4465  Der Vertreter von Daepp liess sich an sechs von rund 60 VR-Sitzungen entschuldigen (siehe VR-

Protokolle der KAGA Nr. 169 bis 227 in Act. II.B.X.258 und Act. IV.13).  

781 

 
 
 
 
 
 
an,  seit  spätestens  1995  aber  nicht  mehr.4466  Der  FIKO,  welche  den  VRA  ablöste,  gehörte 
Daepp nie an.4467 Weder in Bezug auf die Ausgestaltung der Zusammenarbeit im Rahmen der 
KAGA  (Vorbereitung,  Organisation,  Durchführung  und  Umsetzung)  noch  in  Bezug  auf  das 
Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen hat sich Daepp besonders hervorgetan. Im Ge-
genteil: Als Daepp im Jahr 2012 ihre Abbaustelle erweitern wollte, musste sie sich dies von 
KAGA  und  den  übrigen  Aktionärinnen  absegnen  lassen  und  den  Betrieb  der  sich  aus  dem 
Abbau ergebenden Deponie der KAGA überlassen.4468 Damit ist auch gesagt, dass das Kon-
kurrenzverbot zwar einerseits im Interesse von Daepp liegt, weil es dazu dient, zusätzlichen 
Wettbewerb durch neue Abbaustellen von anderen Aktionärinnen zu verhindern. Andererseits 
ist Daepp (seit der Schliessung der Abbaustelle von Heimberg)4469 die einzige Aktionärin, die 
unmittelbar an das KAGA-Gebiet angrenzend eine Abbaustelle betreibt und somit sogar auf 
die Erweiterung ihrer eigenen bestehenden Abbaustelle verzichten muss, wenn sie nicht ge-
gen das Konkurrenzverbot verstossen will.  

Heimberg 

2364. Heimberg hat die KAGA im Jahr 1970 mitgegründet und stellt seit Anfang ein einfaches 
VR-Mitglied.4470 Die VR-Protokolle ab 2004 zeigen, dass der Vertreter von Heimberg an den 
VR-Sitzungen meist teilnahm.4471 Dem VRA, der bis 2003 bestand, gehörte Heimberg ab 1998 
an.4472 Der FIKO, welche den VRA ablöste, gehörte Heimberg nie an.4473 Weder in Bezug auf 
die Ausgestaltung der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA noch in Bezug auf das Konkur-
renzverbot zu Lasten der Aktionärinnen hat sich Heimberg besonders hervorgetan. Zur Inte-
ressenlage von Heimberg lässt sich Folgendes festhalten: Heimberg betreibt unmittelbar an 
das KAGA-Gebiet angrenzend ein Kieswerk (die Abbaustelle hat vor mehreren Jahrzehnten 
aufgrund des Grundwasserschutzes aufgeben müssen).4474 Vom Konkurrenzverbot profitiert 
die Heimberg insofern, als die Gefahr von neuem Wettbewerb durch die Eröffnung einer neuen 
Abbaustelle verkleinert wird. Allerdings verunmöglicht ihr die Respektierung des Konkurrenz-
verbots auch, in nächster Umgebung ihres Kieswerkes nach Möglichkeiten einer neuen Ab-
baustelle Ausschau zu halten.  

Vigier 

2365. Vigier ist durch Kiestag seit 1977 Aktionärin der KAGA und stellt seit dieser Zeit ein ein-
faches  VR-Mitglied.4475  Die VR-Protokolle  ab  2004  zeigen,  dass  der  Vertreter von  Vigier  an 
den VR-Sitzungen meist teilnahm.4476 Weder dem VRA, der bis 2003 bestand, noch der FIKO, 
welche die VRA ablöste, gehörte Vigier je an.4477 Weder in Bezug auf die Ausgestaltung der 
Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA noch in Bezug auf das Konkurrenzverbot zu Lasten 
der Aktionärinnen hat sich Vigier besonders hervorgetan. Vigier betreibt südlich des KAGA-
Gebiets eigene Abbau- und Deponiestellen.4478 Im Jahr 2009 brachte Vigier ihre Bereitschaft 

4466  Rz 554.  
4467  Rz 560. 
4468  Rz 595 und Rz 916.  
4469  Rz 886.  
4470  Rz 512 ff. und Rz 543 inkl. Liste der VR-Mitglieder seit 1970.  
4471  Der Vertreter von Heimberg liess sich an einer von rund 60 VR-Sitzungen entschuldigen (siehe VR-

Protokolle der KAGA Nr. 169 bis 227 in Act. II.B.X.258 und Act. IV.13). 

4472  Rz 554.  
4473  Rz 560. 
4474  Rz 886.  
4475  Rz 86, Rz 512 ff. und Rz 543 inkl. Liste der VR-Mitglieder seit 1970. 
4476  Der  Vertreter  von  Vigier  liess  sich  an  vier  von  rund  60  VR-Sitzungen  entschuldigen  (siehe  VR-

Protokolle der KAGA Nr. 169 bis 227 in Act. II.B.X.258 und Act. IV.13). 

4477  Rz 554 und Rz 560.  
4478  Verbunden  mit  dem  Kauf  der  KAGA-Aktien  im  Jahr  1977  unterzeichnete  Kiestag  den  KAGA-
Vertrag, dessen exklusives KAGA-Gebiet derart geändert wurde, dass die bestehenden Abbaustel-
len von Kiestag nicht mehr darin lagen (Rz 590 ff.).  

782 

 
 
 
 
 
 
zum Ausdruck, sich ans Konkurrenzverbot zu halten.4479 Zur Interessenlage von Vigier lässt 
sich Folgendes festhalten: Sie profitiert insofern vom Konkurrenzverbot, als es die Gefahr von 
neuem Wettbewerb durch die Aktionärinnen aus dem KAGA-Gebiet mindert.  

Marti-Gruppe 

2366. Marti-Gruppe hat die KAGA im Jahr 1970 mitgegründet und stellt seit Anfang ein einfa-
ches VR-Mitglied, mit Ausnahme der Zeit von Sommer 2005 bis Sommer 2007.4480 Die VR-
Protokolle ab 2004 zeigen, dass der Vertreter der Marti-Gruppe an den VR-Sitzungen meist 
teilnahm.4481 Weder dem VRA, der bis 2003 bestand, noch der FIKO, welche die VRA ablöste, 
gehörte die Marti-Gruppe je an.4482 Weder in Bezug auf die Ausgestaltung der Zusammenar-
beit im Rahmen der KAGA noch in Bezug auf das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärin-
nen hat sich die Marti-Gruppe besonders hervorgetan. Zwar hat sich der Vertreter der Marti-
Gruppe zum Teil an der Bereinigung gewisser Dokumente beteiligt, so am Entwurf eines neuen 
Aktionärbindungsvertrags  im  Jahr  2010.4483  Zudem  hat  die  Marti-Gruppe  durch  ihre  Weige-
rung, einen neuen Aktionärbindungsvertrag zu unterzeichnen, dafür gesorgt, dass aus Sicht 
aller Aktionärinnen kein neuer derartiger Vertrag zustandekommen konnte.4484 Diese Beiträge 
sind aber nicht in einem Mass gestalterisch, das es – in einer absoluten Perspektive – erlauben 
würde, sie als wesentlichen Beitrag zur Vorbereitung, Organisation, Durchführung oder Um-
setzung  einer  unzulässigen  Wettbewerbsabrede  zu  werten.  Zur  Interessenlage  der  Marti-
Gruppe  lässt  sich  Folgendes  festhalten:  Die  Marti-Gruppe  betreibt  weder  im  KAGA-Gebiet 
selbst noch im nahe daran angrenzenden Gebiet eigene Abbaustellen. Das Konkurrenzverbot 
erscheint für sie eher als Last denn als Vorteil.  

Zwischenfazit zu Daepp, Heimberg, Vigier und Marti-Gruppe 

2367. Die  Steuerungsmöglichkeiten  der  vier  genannten  Unternehmen  in  den  Gremien  der 
KAGA sind vergleichbar: Sie waren einfache  VR-Mitglieder und nicht in der FIKO vertreten. 
Sie beteiligten sich nicht in besonderem Mass an der Vorbereitung, Organisation, Durchfüh-
rung  oder  Umsetzung  der  Abmachungen  über  die  Zusammenarbeit  im  Rahmen  der  KAGA 
oder jener über das Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen. Zwar hat Vigier im Ver-
gleich zu den anderen ein erhöhtes Interesse am Konkurrenzverbot. Dennoch erscheint die 
Rolle der vier genannten Unternehmen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als 
vergleichbar. Keinem kommt eine führende Rolle zu. Zu prüfen bleibt, ob sich die Rollen von 
Alluvia und/oder von der Kästli-Gruppe im Vergleich zu den Rollen dieser vier Unternehmen 
derart abheben, dass einem von ihnen oder beiden eine führende Rolle zugekommen ist.  

Alluvia 

2368. Alluvia vereint seit 2006 die beiden KAGA-Aktionärinnen Hofstetter und Messerli unter 
ihrem Dach, sodass diese beiden Aktionärinnen zum selben Unternehmen gehören.4485 Da die 
Rolle, die ein Abredeteilnehmer eingenommen hat, mit Blick auf das zu sanktionierende Un-
ternehmen zu bewerten ist, sind vorliegend die Indizien für eine führende Rolle für Hofstetter 
und Messerli gemeinsam zu würdigen. 

2369. Hofstetter und Messerli haben KAGA im Jahr 1970 mitgegründet und entsenden seither 
je ein VR-Mitglied als Vertreter in den VR der KAGA, wobei einer dieser Vertreter stets Vize-

4479  Rz 780. 
4480  Rz 512 ff. und Rz 543 inkl. Liste der VR-Mitglieder seit 1970.  
4481  Der Vertreter von Marti-Gruppe liess sich an vier VR-Sitzungen entschuldigen (siehe VR-Protokolle 

der KAGA Nr. 169 bis 227 in Act. II.B.X.258 und Act. IV.13). 

4482  Rz 554 und Rz 560.  
4483  Rz 612.  
4484  Rz 612 und Rz 618.  
4485  Rz 1291 ff., Rz 67. 

783 

 
 
 
 
 
 
Präsident war.4486 Die VR-Protokolle ab 2004 zeigen, dass diese beiden Vertreter an den VR-
Sitzungen meist teilnahmen.4487 Alluvia verfügt somit über eine doppelt so grosse Stimmkraft 
im  VR  von  KAGA  als  die  übrigen  Aktionärinnen.  Dem  VRA,  der  bis  2003  bestand,  gehörte 
stets entweder Hofstetter oder Messerli an.4488 Der FIKO, welche den VRA ablöste und die bis 
2016 bestand, gehörte während der gesamten Zeit der Vertreter von Hofstetter als Vorsitzen-
der  an.4489  Die  Informations-  und  Gestaltungsmöglichkeiten  der  Alluvia  durch  den  Einsitz  in 
diesen Gremien heben sich somit von den Möglichkeiten der vier oben genannten Unterneh-
men ab. So ermöglichte namentlich der Einsitz in der FIKO die frühzeitige Einflussnahme auf 
das Budget und auf buchhalterische Themen, da diese in der FIKO vorbesprochen wurden.4490 
Zudem verschuf der Einsitz in der FIKO der Alluvia Zugang zu zusätzlichen Informationen wie 
namentlich die Bezugsmengen aller KAGA-Kunden.4491 Im Übrigen übernahm die Alluvia für 
die KAGA weite Teile der Buchhaltung inklusive Inkasso, was ihr weitere Informationsmöglich-
keiten gab.4492 Punktuell äusserte sich der Vertreter in der FIKO auch zu Themen, die im Zu-
sammenhang mit wettbewerbsbehindernden Verhaltensweisen gemäss KAGA-Strategie ste-
hen. So stellte der Alluvia-Vertreter in der FIKO etwa Fragen zum Wettbewerbsverhalten von 
[U04] im Raume Bern oder zu KAGA-Umsätzen zulasten der Aktionärinnen.4493 Weiter hat ein 
Vertreter von Alluvia verschiedentlich Dokumente erstellt, die im Zusammenhang mit Wettbe-
werbsbehinderungen stehen, namentlich Entwürfe für Anpassungen des KAGA-Vertrags.4494 
Dabei handelte es sich allerdings um die Umsetzung bereits etablierter Einigungen über die 
Art  und  Weise  der  Zusammenarbeit  im  Rahmen  der  KAGA.  Im  Übrigen  arbeitete  auch  die 
Kästli-Gruppe an der Erstellung der Dokumente mit.4495  

2370. Gestalterisch  trat  Alluvia  soweit  ersichtlich  als  Auslöserin  des  Transportkostenaus-
gleichs auf, geht dieser doch auf ihre Initiative zurück.4496 Allerdings handelt es sich hierbei um 
Tatbeiträge zu einer spezifischen Verhaltensweise, die nicht zugleich als Tatbeiträge zum Kon-
kurrenzverbot zu werten sind, sodass die Rolle, die Alluvia bei der Einführung und Ausgestal-
tung dieser Verhaltensweise gespielt hat, nicht bei der Sanktionsbemessung des Konkurrenz-
ist.  Zudem  handelt  es  sich  bei  der  Massnahme  des 
verbots  zu  berücksichtigen 
Transportkostenausgleichs «lediglich» um eine Umgewichtung der Vorzugskonditionen inner-
halb des Aktionariats: Die Vorzugskonditionen werden quasi im Aktionärsinnenverhältnis zu 
Gunsten der weiter von der KAGA weg gelegenen Aktionärskieswerken bzw. zu Lasten der 
nahe bei der KAGA gelegenen Aktionärskieswerke verschoben. Im Übrigen hat von der kon-
kreten Ausgestaltung des Transportkostenausgleichs nicht etwa Alluvia am Meisten profitiert, 
die sich – zumindest in den ersten Jahren – an der Idee der Schaffung von zusätzlichem De-
ponievolumen orientiert hat, indem sie die KAGA bei der Abholung von Kies regelmässig un-
beladen ansteuerte.4497 Dies im Gegensatz zur Kästli-Gruppe, die als eigentliche Profiteurin 

4486  Rz 512 ff. und Rz 543 f. inkl. Liste der VR-Mitglieder seit 1970. 
4487  Der Vertreter von Hofstetter liess sich an zwei von rund 60 VR-Sitzungen entschuldigen, der Ver-
treter von Messerli (Vizepräsident des VR der KAGA) liess sich an elf von rund 60 VR-Sitzungen 
entschuldigen (siehe VR-Protokolle der KAGA Nr. 169 bis 227 in Act. II.B.X.258 und Act. IV.13). 

4488  Rz 554 f. 
4489  Rz 560.  
4490  Rz 562.  
4491  Rz 564.  
4492  Siehe  z.B.  Leistungsvertrag  vom  17.9.2004  (Anhang  zu  FIKO-Protokoll  vom  24.3.2005, 

Act. II.B.X.463) und FIKO-Protokoll vom 7.11.2016, T. 5.1, Act. IV.6. 

4493  Rz 783 und Rz 785. 
4494  Rz 599  und  Rz 610;  siehe  auch  dessen  Beteiligung  sowie  diejenige  des  Vertreters  der  Kästli-

Gruppe am Entwurf im Rahmen des zweiten Änderungsversuchs, Fn 1183. 

4495  Rz 611.  
4496  Angestossen wurde der TA 2001 (also noch vor dem Zusammenschluss von Hofstetter und Mes-

serli unter dem Dach von Alluvia) vom damaligen Vertreter von Hofstetter, Rz 1097. 

4497  Dies zeigt sich in der Tabelle in Rz 1024: bis 2011 lieferten weder Hofstetter noch Messerli mehr 
Material an, sodass sie in diesem Sinn zur Idee der Schaffung von Deponievolumen beitrugen. 

784 

 
 
 
 
 
 
des Transportkostenausgleichs betrachtet werden kann: Durch den vergünstigen Kiestrans-
port  konnte  sie  nicht  nur  ihre  eigenen  Ressourcen  schonen,  sondern  zugleich  von  indirekt 
vergünstigen Deponie(transport)preisen profitieren, da sie die KAGA entgegen dem angenom-
menen Verhältnis von Leer- und Retourfuhren weitaus häufiger deponiebeladen anfuhr, wenn 
sie Kies abholte (womit sie im Übrigen auch keinen Beitrag zur Schaffung von zusätzlichem 
Deponievolumen  leistete).4498  Insgesamt  hat  die  Tatsache,  dass  Alluvia  die  Initiatorin  des 
Transportkostenausgleichs im Jahr 2001 war, somit nicht in die Bewertung ihrer Rolle im hier 
vorliegenden Kontext einzufliessen. 

2371. Zur Interessenlage von Alluvia lässt sich Folgendes festhalten: Alluvia betreibt keine Ab-
bau-  oder  Deponiestellen  im  näheren  Umfeld  des  KAGA-Gebiets.  Sie  ist  somit  nicht  in  der 
Erweiterung von bestehenden Abbaustellen behindert, wohl aber in der Eröffnung neuer Ab-
baustellen im KAGA-Gebiet. Die Abbau- und Deponiestellen der Alluvia befinden sich nördlich 
des KAGA-Gebiets und – im Verhältnis zu den übrigen KAGA-Aktionärinnen, die vom Trans-
portkostenausgleich profitierten – am weitesten von jenen der KAGA entfernt. Insofern profi-
tiert sie zwar sicherlich vom Schutz, der von Süden her durch das Konkurrenzverbot zu Lasten 
der Aktionärinnen entsteht. Allerdings dürfte der Schutz vor allem indirekter Art sein: Zwischen 
den Abbau- und Deponiestellen von Alluvia und KAGA befindet sich jene der Kästli-Gruppe in 
Rubigen, welche somit vom Schutz von Süden her (namentlich für das Einzugsgebiet der Stadt 
Bern) deutlich mehr profitiert als Alluvia. Weniger Druck für die Kästli-Gruppe bedeutet aber 
tendenziell auch, dass die Kästli-Gruppe weniger Druck an die Alluvia weitergibt. 

2372. Zusammenfassend ist – in absoluter Hinsicht – festzuhalten, dass einige Indizien für eine 
führende  Rolle  vorliegen  und  die  Tatbeiträge  von  Alluvia  ein  bestimmtes  Ausmass  anneh-
men.4499 Wie dieses im Verhältnis zu den anderen Abredebeteiligten zu bewerten ist, wird wei-
ter unten geprüft.  

Kästli-Gruppe 

2373. Die Kästli-Gruppe hat die KAGA im Jahr 1970 mitgegründet und stellt seit Anfang den 
Präsidenten des Verwaltungsrates.4500 Dem VRP der KAGA kommt zugleich die Rolle des De-
legierten des Verwaltungsrates zu.4501 Die VR-Protokolle ab 2004 zeigen, dass der Vertreter 
der Kästli-Gruppe an den VR-Sitzungen meist teilnahm.4502 Sowohl dem VRA, der bis 2003 
bestand, als auch der FIKO gehörte der Vertreter der Kästli-Gruppe stets an.4503 Die Einfluss-
möglichkeiten auf das Verhalten der KAGA sind aufgrund dieser Konstellation noch grösser 
als jene von Alluvia. Der Vertreter der Kästli-Gruppe war denn auch massgeblich ins Tages-
geschäft der KAGA involviert. Dies zeigt sich beispielsweise bei den Verhandlungen und Ge-
sprächen,  die  der  Vertreter  der  Kästli-Gruppe  im  Namen  der  KAGA  mit  Grundeigentümern 
führte, um die Beschaffung von Abbaurechten durch die KAGA durchzuführen.4504  

2374. Der Vertreter der Kästli-Gruppe beschäftigte sich aber auch mit über das Tagesgeschäft 
hinausgehenden Themen von strategischer Bedeutung. So prüfte er, ob die Marti-Gruppe nicht 
aus dem Aktionariat austreten möchte,4505 er führte Besprechungen mit den Eigentümern von 

4498  Dies zeigt sich in der Tabelle in Rz 1024: von 2006 bis 2011 lieferte die Kästli-Gruppe mehr Depo-

niematerial an als sie abholte, zum Teil über das doppelte Volumen. 

4499  Der Vollständigkeit halber sei hier auf die Ausführungen einer einvernommenen Person hingewie-
sen, die mit dieser Einschätzung in Einklang stehen (vgl. EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 91–105, 
Act. III.12). 

4500  Rz 512 ff. und Rz 543 inkl. Liste der VR-Mitglieder seit 1970. 
4501  Siehe  Organisationsreglement  der  KAGA  vom  26.6.2003,  Ziff. II.1,  Act. II.G.X.29;  im  Organisati-

onsreglement vom 31.8.2016 (Act. IV.6) findet sich diese Delegation allerdings nicht mehr. 

4502  Der Vertreter der Kästli-Gruppe liess sich an einer von rund 60 VR-Sitzungen entschuldigen (siehe 

VR-Protokolle der KAGA Nr. 169 bis 227 in Act. II.B.X.258 und Act. IV.13). 

4503  Rz 554 und Rz 560. 
4504  Siehe Beispiele in Fn 1639. 
4505  Rz 720. 

785 

 
 
 
 
 
 
[U01] über deren Verkauf an KAGA durch,4506 informierte sich gar beim Treuhänder […] der 
Eigentümer,4507 und er suchte im Namen der KAGA den Eigentümer von [U04] auf, um diesen 
zum Rückzug seines Angebots für den Kauf von [U01] zu bewegen.4508  

2375. Diese Ausführungen zeigen allerdings lediglich die starke und tiefe Eingebundenheit des 
Vertreters der Kästli-Gruppe in diverse Aspekte des täglichen und nicht-alltäglichen Geschäfts 
der KAGA und den Willen, die KAGA aktiv mitzugestalten. Viel wichtiger ist vorliegend aber, 
inwieweit sich der Vertreter der Kästli-Gruppe um die konkreten Belange des Konkurrenzver-
bots oder um die allgemeinen Belange der Abmachungen über die Zusammenarbeit der Akti-
onärinnen im Rahmen der KAGA, in die das Konkurrenzverbot eingebettet ist, gekümmert hat.  

2376. Zum  Konkurrenzverbot  zeigt  sich  einerseits,  dass  der  Vertreter  der  Kästli-Gruppe  die 
Initiative ergriff, um im Jahr 2008 einen neuen KAGA-Vertrag auszuarbeiten, in welchem nota 
bene das Konkurrenzverbot weiter enthalten sein sollte.4509 In diesem Zusammenhang hatte 
er  sich  übrigens  auch  mit  der  langfristigen Struktur  der  KAGA  auseinandergesetzt  und sich 
Gedanken dazu gemacht, wie die Beteiligungsverhältnisse innerhalb des bestehenden Aktio-
nariats langfristig gesichert werden könnten:4510 

«[...] hat die Überarbeitung des Aktionärbindungsvertrags angestossen mit dem Ziel, die Eckda-
ten des Gründungsvertrages auch unter neuen Voraussetzungen Geltung zu ver-schaffen. Ins-
besondere soll keiner der Aktionäre eine Mehrheit erlangen können (auch nicht durch Fusionen 
o.ä.); das Gleichgewicht unter den Aktionären soll gewahrt bleiben». 

2377. Hervorzuheben ist weiter, dass sich der Vertreter der Kästli-Gruppe für die Durchsetzung 
des Konkurrenzverbots gegenüber der Aktionärin Daepp engagierte. Er war an zwei von drei 
Besprechungen mit Daepp zu dieser Thematik persönlich dabei, rapportierte im VR über die 
Verhandlungen mit Daepp und innerhalb des Unternehmens Kästli-Gruppe informierte er im 
Verwaltungsrat wie folgt:4511 

«Die Regelung bzgl. Geschäftstätigkeit der Aktionäre im Einzugsgebiet der KAGA soll durchge-
setzt werden gegenüber Daepp». 

2378. An der Rolle der Kästli-Gruppe fällt schliesslich ihr intellektueller Beitrag zu den allge-
meinen Belangen der Abmachungen über die Zusammenarbeit der Aktionärinnen im Rahmen 
der KAGA auf. Die Kästli-Gruppe stellt seit über 50 Jahren den Verwaltungsratspräsidenten 
der KAGA (es waren bisher lediglich zwei Personen). Diese haben seit Anbeginn4512 Grundla-
genpapiere und Niederschriften von eingehenden Überlegungen zum Ziel und zur Ausgestal-
tung der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA erstellt. An dieser Rolle hat sich weder nach 
der Übernahme des Präsidiums des aktuellen Amtsinhabers im Jahr 19974513 noch nach In-
krafttreten der Sanktionsbestimmung von Art. 49a KG im April 2004 etwas geändert. 2005 hielt 
der Verwaltungsratspräsident die «Unternehmensphilosophie» der KAGA erneut fest.4514  

4506  Siehe z.B. FIKO-Protokoll vom 13.11.2012, T. 9.1, Act. II.B.X.463. 
4507  FIKO-Protokoll vom 17.3.2008, T. 7, Act. II.B.X.463. 
4508  Rz 773–781, 863 und 894. 
4509  Siehe Entwurf vom 24.2.2010, Ziff. 1 Grundsätze, Rz 611. 
4510  Rz 608.  
4511  Rz 597.  
4512  Rz 720 ff.  
4513  Rz 544; verwiesen sei auf das wohl vom aktuellen Verwaltungsratspräsidenten stammende Doku-
ment «Philosophie» vom 14.8.2001 (Rz 760), in welchem u.a. der Gedanke des Leben und Leben 
lassens zum Ausdruck gebracht wird (siehe dazu Rz 932). 

4514  Rz 770; das Dokument deckt sich mit dem Dokument aus dem Jahr 2001 (siehe vorangehende Fn) 
und  enthält  somit  auch  den  Hinweis  auf  den  Grundsatz  ‘Leben  und  Leben  lassen’  oder  die  Fo-
kussierung der KAGA auf die Bedürfnisse der Aktionärinnen. 

786 

 
 
 
 
 
 
2379. Schliesslich sei auf die Interessenlage der Kästli-Gruppe verwiesen: Die Kästli-Gruppe 
betreibt unmittelbar an das KAGA-Gebiet angrenzend keine eigenen Abbau- und Deponiestel-
len. Insofern ist sie bei der Erweiterung ihrer eigenen Abbaustellen durch das Konkurrenzver-
bot zu Lasten der Aktionärinnen nicht beschränkt, wohl aber in der Eröffnung neuer Abbau-
stellen im KAGA-Gebiet. Aus geografischer Sicht der Stadt Bern aus betrachtet befinden sich 
in süd-östlicher Richtung (also das Aaretal hinauf) zunächst die Abbau- und Deponiestelle der 
Kästli-Gruppe (in Rubigen) und weiter südlich die Abbau- und Deponiestellen von KAGA. Das 
Konkurrenzverbot  verhindert  somit,  dass  aus  südlicher  Richtung  zusätzlicher  Wettbewerbs-
druck (zum bestehenden durch [U01] und Daepp, die allerdings beide deutlich weiter weg von 
der Stadt Bern gelegen sind als die Kästli-Gruppe) durch eine Aktionärin auf das Einzugsgebiet 
der Stadt Bern entsteht.4515 Insofern kann die Kästli-Gruppe durch den Schutz, den sie auf das 
wichtige Einzugsgebiet der Stadt Bern erhält, als die Hauptprofiteurin des Konkurrenzverbotes 
betrachtet werden, mehr noch als Alluvia.4516 

Fazit zur Rolle von Kästli-Gruppe und Alluvia 

2380. Nachdem die Hinweise auf eine führende Rolle der Kästli-Gruppe und der Alluvia sepa-
rat geprüft wurden, sind diese in Relation zu den Rollen der übrigen Abredebeteiligten zu set-
zen. Dabei ist für die Kästli-Gruppe festzuhalten, dass sich ihre Position innerhalb der KAGA 
aufgrund ihrer Ämter, namentlich des VR-Präsidiums, und der Eingebundenheit ins Geschäft 
der  KAGA  deutlich  abhebt  von  den  Positionen,  die  den  vier  oben  genannten  Unternehmen 
Daepp, Heimberg, Vigier und Marti-Gruppe zukommen. Hinzu kommen die Beiträge der Kästli-
Gruppe in strategischer Hinsicht. Dies zeigt sich an der Ausarbeitung von Grundlagen, aber 
insbesondere auch daran, dass sich die Kästli-Gruppe vertieft Gedanken dazu machte, wie 
die Beteiligungsverhältnisse unter Beibehalt des Konkurrenzverbotes langfristig gesichert wer-
den können. Zudem nahm sie eine wichtige Rolle ein in der Durchsetzung des Konkurrenzver-
botes gegen Daepp. Schliesslich hebt sich auch die Interessenlage der Kästli-Gruppe deutlich 
von jener der vier genannten Unternehmen ab. Es ergibt sich, dass die Kästli-Gruppe im Ver-
hältnis zu den vier genannten Unternehmen eine führende Rolle zukommt.4517 

2381. Weniger  eindeutig  fällt  die  Einschätzung  zur  Rolle  von  Alluvia  aus.  Sie  steht  letztlich 
irgendwo zwischen der Kästli-Gruppe und den übrigen vier Unternehmen. Auch sie hat auf-
grund ihrer Ämter, namentlich des Vize-Präsidiums, eine stärkere Machtposition innerhalb der 
KAGA.  Zudem  hat  auch  der  Vertreter  im  Range  des  Vize-Präsidenten  an der  Ausarbeitung 
von Dokumenten wie Entwürfen zu neuen Aktionärsbindungsverträgen mitgearbeitet. Dass er 
dabei aber eine gestalterische Rolle übernahm, ist nicht ersichtlich. Zudem fällt auf, dass der 
Vize-Präsident der KAGA zwar durchaus an den meisten VR-Sitzungen seit 2004 teilnahm, 
sich aber dennoch an elf von rund 60 VR-Sitzungen entschuldigen liess. Auch erscheint das 
Interesse der Alluvia am Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen deutlich weniger aus-
geprägt als jenes der Kästli-Gruppe. Insgesamt erscheint die Kästli-Gruppe als die eigentliche 
führende Kraft in der KAGA, die Rolle von Alluvia fällt ihr gegenüber deutlich weniger einfluss-
reich aus. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände ist Alluvia deshalb im Gegensatz 
zur Kästli-Gruppe keine führende Rolle zuzuschreiben.  

Ausmass der Erhöhung 

2382. In ihrer bisherigen Praxis hat die WEKO in diversen Fällen eine führende Rolle gemäss 
Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG bejaht.4518 In Anwendung von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG hat sie dies 

4515  Rz 765. 
4516  Rz 2371. 
4517  Der Vollständigkeit halber sei hier auf die Ausführungen einer einvernommenen Person hingewie-
sen, die mit dieser Einschätzung in Einklang stehen (vgl. EV von [...] vom 29.1.2015, Rz 91–105, 
Act. III.12). 

4518  Siehe z.B. RPW 2021/4, 851 Rz 108, Pöschl Tabakprodukte.  

787 

 
 
 
 
 
 
bisher nie getan. Da die Folge der Anwendung von Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG nicht darin be-
steht, die Sanktion zu erhöhen, sondern darin, dass eine Selbstanzeigerin dem vollständigen 
Erlass der  Sanktion  verlustig  geht,  liegt  keine  Praxis  zum Mass der  Erhöhung vor,  falls  ein 
Unternehmen eine führende Rolle einnimmt.  

2383. Die Bemessung der Erhöhung aufgrund einer führenden Rolle ist wie die Bemessung 
der gesamten Sanktion eine Frage des Ermessens.4519 Dabei soll das Ausmass der Erhöhung 
in ein angemessenes Verhältnis zum Ausmass des Vorliegens einer führenden Rolle gesetzt 
werden. Es verbietet sich, starre Regeln aufzustellen, vielmehr ist der Einzelfall entscheidend.  

2384. Im  vorliegenden  Fall  sind  zwar  Umstände  gegeben,  wonach  sich  die  Rolle  der  Kästli-
Gruppe deutlich von jenen der anderen abhebt. Als geradezu allein bestimmend oder alle und 
alles innerhalb der  KAGA  resp.  bei  der  Zusammenarbeit  der  Aktionärinnen  im  Rahmen  der 
KAGA steuernd erscheint sie aber nicht. Das gilt auch für das Konkurrenzverbot. Zudem hat 
sich  der  bedeutendste  Teil  der  wettbewerbswidrigen  Wirkungen  des  Konkurrenzverbots  zu 
Beginn seiner Laufzeit und damit vor 2004 entfaltet.4520 Unter Berücksichtigung all dieser Um-
stände  erscheint  eine  zwar  substantielle  Erhöhung  der  Sanktion  als  angemessen,  die  aber 
auch  nicht  besonders  hoch  ausfallen  muss.  Hierfür  erscheint  eine  Sanktionserhöhung  von 
20 % als richtiges Mass.  

Mildernde Umstände 

2385. Der in der SVKG unbenannte, aber grundsätzlich anerkannte Milderungsgrund des ko-
operativen Verhaltens liegt bezüglich KAGA, Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli und Marti hin-
sichtlich sämtlicher Tatkomplexe vor. Er wird daher nicht bei jedem Tatkomplex einzeln be-
handelt,  sondern  in  globo,  worauf  hier  zu  verweisen  ist.4521  Es  sind  bezüglich  dieses 
Verstosses keine anderweitigen mildernden Umstände nach Art. 6 SVKG ersichtlich.  

Sanktionsbetrag nach Berücksichtigung der erschwerenden und mildernden Um-
stände 

2386. Nach Berücksichtigung der erschwerenden und mildernden Umstände ergeben sich fol-
gende Pauschalsanktionen für die einzelnen Unternehmen: 

-  KAGA: CHF 435’000.–  

-  Alluvia: CHF 290’000.–  

-  Daepp: CHF 290’000.– 

-  Heimberg: CHF 145’000.– 

-  Kästli-Gruppe: CHF 348’000.– bzw. gerundet4522 CHF 350'000.– 

-  Marti-Gruppe: CHF 290'000.– 

-  Vigier: CHF 290'000.–. 

E.2.3.4.4  Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 

SVKG) 

2387. Bezüglich diesem Tatkomplex erübrigt sich die Ermittlung der Gesamtumsätze der Un-
ternehmen, da die Maximalsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG offensichtlich 
nicht überschritten wird. 

4519  Rz 2267.  
4520  Rz 850 ff. Vgl. ferner auch Rz 2351. 
4521  Rz 2422 ff. 
4522  Siehe dazu Rz 2306. 

788 

 
 
 
 
 
 
E.2.3.4.5  Vorbringen in den Stellungnahmen 

2388. Kästli-Gruppe  ist  der  Ansicht,  die  Sanktionierung  mittels  eines  pauschalen  Fixbetrags 
stehe in klarem Widerspruch zu den in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG festgelegten Kriterien. 
Sie begründet dies nicht weiter und mit den diesbezüglichen Erwägungen setzt sie sich inhalt-
lich nicht auseinander. Sie macht nur geltend, ein erwähntes Urteil des BVGer tauge nicht als 
Präjudiz  und  die  WEKO-Verfügung  i.S.  «Belagswerke  Bern»  sei  nicht  rechtskräftig.4523  Die 
Rechtsauffassung von Kästli-Gruppe überzeugt nicht. Es kann auf die diesbezüglichen Erwä-
gungen verwiesen werden,4524 die keiner Ergänzung bedürfen. 

2389. Mehrere Parteien machen geltend, der Dauerzuschlag sei zu hoch, da das Konkurrenz-
verbot spätestens Ende 2014 aufgehoben worden sei. Zudem sei als mildernder Umstand zu 
berücksichtigen, dass dieser Verstoss noch vor dem ersten Eingreifen der Wettbewerbsbehör-
den eingestellt worden sei.4525 Diese Argumente betreffen die Sachverhaltsebene und wurde 
entsprechend dort behandelt, worauf verwiesen sei.4526 Wiederholt sei hier das Beweisergeb-
nis. Es wurde festgestellt, dass das Konkurrenzverbot zwischen den Beteiligten nicht im Jahr 
2014 (oder später) beendet wurde. Es dauert bis heute an. Marti-Gruppe macht ausserdem 
geltend,  sie habe  sich vom  Konkurrenzverbot  distanziert  und dieses  nicht mehr respektiert, 
wodurch jedenfalls sie nicht mehr daran beteiligt sei.4527 Auch dieses Argument beschlägt die 
Sachverhaltsebene und wurde dort behandelt, worauf verwiesen werden kann.4528 Es wurde 
festgestellt, dass Marti-Gruppe nach wie vor am Konkurrenzverbot beteiligt ist. Der Dauerzu-
schlag  ist  demnach  nicht  zu  reduzieren  und  es  liegt  auch  kein  mildernder  Umstand  wegen 
Einstellung dieser Verhaltensweise vor Eingreifen der Wettbewerbsbehörden vor. 

2390. Marti-Gruppe beantragt eine Reduktion der Sanktion weiter mit der Begründung, für sie 
sei das Konkurrenzverbot «eher als Last denn als Vorteil» zu sehen, wie der Antrag selber 
festhalte. Es sei daher unverständlich, wenn sie bei der Sanktionierung gleich behandelt werde 
wie andere Aktionärinnen und sogar schlechter als Heimberg. Sie habe keinerlei Interesse am 
Konkurrenzverbot gehabt, anders als andere Aktionärinnen. Ausserdem bleibe unberücksich-
tigt,  dass  Marti-Gruppe  von  der  KAGA  weniger  profitiere  als  andere  Aktionärinnen.  Ferner 
müsse sanktionsreduzierend berücksichtigt werden, dass Marti-Gruppe sich nicht an das Kon-
kurrenzverbot gehalten habe. Dass ihre Bemühungen nicht gefruchtet hätten, dürfe ihr nicht 
angelastet werden.4529 Diese Vorbringen überzeugen nicht. Hinsichtlich der Sanktionierung für 
das Konkurrenzverbot ist nicht weiter relevant, ob und inwiefern Marti-Gruppe insgesamt im 
Vergleich zu den anderen Aktionärinnen von der Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA pro-
fitiert hat, da es einzig um die Sanktionierung des Konkurrenzverbots geht. Festgestellt wurde 
bezüglich  des  Konkurrenzverbots,  dass  Marti-Gruppe  an  dessen  Durchsetzung  gegenüber 
Daepp mitbeteiligt war. Soweit sie sich selber nicht an das Konkurrenzverbot hielt, wie Marti-
Gruppe  geltend macht, hat sie von  dessen  –  auch von  ihr mit  durchgesetzten  –  Einhaltung 
durch die übrigen Aktionärinnen einen Nutzen ziehen können.4530 Marti-Gruppe war letztlich 
ebenso am Konkurrenzverbot beteiligt wie alle anderen Aktionärinnen auch. Ihr insofern op-
portunistisch erscheinendes Verhalten ist kein Grund, die Sanktion ihr gegenüber zu reduzie-
ren. Die geringere Sanktionierung von Heimberg ist einzig darauf zurückzuführen, dass diese 
«bloss» als potenzielle Konkurrentin und nicht wie Marti-Gruppe als aktuelle Konkurrentin ein-

4523  Act. VIII.163 Rz 150–153, ferner Act. IX.30 Beilage 2 S. 10. 
4524  Rz 2345–2350, ferner Rz 2309 f. und Rz 2331 f. 
4525  So etwa Act. VIII.156 Rz 251–255; Act. VIII.164 Rz 233–238. 
4526  Rz 647 ff., insbesondere Rz 652 ff. 
4527  Rz 983 
4528  Rz 984. 
4529  Act. VIII.158 Rz 89–92. 
4530  Rz 984 und 986. 

789 

 
 
 
 
 
 
zustufen ist. Wenn sich Marti-Gruppe mit Heimberg vergleicht, übersieht sie diese andere Aus-
gangslage,  weshalb  ihr Vergleich  nicht  durchschlägt.  Es  besteht  insgesamt  kein  Grund,  die 
Sanktion gegenüber Marti-Gruppe zu reduzieren. 

2391. Vigier trägt vor, indem zur Sanktionsbemessung für Vigier auf den Umsatz von KAGA 
abgestellt werde, bilde dieser eine doppelte Bemessungsgrundlage. Das verstosse gegen das 
Doppelbestrafungsverbot. Zudem orientiere sich die Sanktionsbemessung am Fall «Belags-
werke Bern» und setze unter anderem gestützt darauf den Basis-Pauschalbetrag für Vigier auf 
CHF 100'000.- fest. Dieser Basis-Pauschalbetrag falle unter die zweithöchsten Kategorie B. 
Dieser  Betrag  sei  doppelt  so  hoch  wie  der  höchste  Basis-Pauschalbetrag  im  Fall  «Belags-
werke Bern» in der dortigen Kategorie A. Der Basis-Pauschalbetrag in der dortigen Kategorie 
B sei bloss CHF 25'000.-. Inwiefern vorliegend für dieselbe Kategorie ein viermal höherer Be-
trag  gerechtfertigt  sein  soll,  bleibe  unklar.  Das  verstosse  gegen  das  Gleichbehandlungsge-
bot.4531 Diese Vorbringen von Vigier überzeugen nicht. Richtig zu stellen ist zunächst, dass für 
die Sanktionsbemessung nicht auf den Umsatz von KAGA abgestellt wurde. Dieser wurde nur, 
aber immerhin, erwähnt, um einen gewissen Eindruck des Marktvolumens zu vermitteln.4532 
Dieser Umsatz bildete entgegen der Behauptung von Vigier also nicht eine «doppelte Bemes-
sungsgrundlage».  Es  erübrigt  sich  daher,  auf  das  Argument  des  Doppelbestrafungsverbots 
näher  einzugehen.  Ebenso wenig  überzeugt  die Anrufung  des Gleichbehandlungsgrundsat-
zes.  Zutreffend  ist,  dass  eine  Orientierung  am  Fall  «Belagswerke  Bern»  erfolgte.  Es  wurde 
jedoch  auch  erläutert,  weshalb  der  Basis-Pauschalbetrag  im  vorliegenden  Fall  höher  ange-
setzt wird als in jenem – es ist dies aufgrund des bedeutend grösseren Gefährdungspotenzial 
des vorliegenden Konkurrenzverbots.4533 Das wird von Vigier nicht in Frage gestellt, sie äus-
sert sich gar nicht erst dazu. Da das Gefährdungspotenzial hier deutlich grösser ist als in jenem 
Fall, ist die Situation hier auch nicht gleich wie in jenem Fall. Unterschiedlich hohe Basis-Pau-
schalbeträge bei unterschiedlicher Ausgangslage verstossen nicht gegen den Gleichbehand-
lungsgrundsatz, sondern sind vielmehr sogar Ausfluss davon. 

2392. KAGA und Vigier tragen weiter vor, die regulatorischen Rahmenbedingungen müssten 
bei der Sanktionierung als mildernde Umstände berücksichtigt werden.4534 Während Vigier die-
ses Vorbringen nicht weiter begründet, führt KAGA aus, sie sei einem unvermeidbaren Ver-
botsirrtum unterlegen, der mindestens die Vorwerfbarkeit reduziere. Es sei in Anbetracht der 
Erwartungen des Kantons und der übrigen Planungsträger nicht im Belieben von KAGA ge-
standen,  ob  sie  sich beim  Erwerb  von  Abbaurechten  im  Einzugsgebiet koordinieren  wollten 
oder nicht. Die Ziele der ADT-Planung seien Grundlage des «KAGA-Gedankens», nicht eine 
Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Sie habe nicht antizipieren können, dass  KAGA kartell-
rechtlich problematisch sei, da der Erfolg der ADT-Planung für alle Involvierten im Vordergrund 
gestanden habe. Während Jahrzehnten habe sich niemand, auch nicht die Wettbewerbsbe-
hörden,  daran gestört,  wie die Unternehmen  der Kies-  und Deponiebranche,  darunter  auch 
KAGA, die Vorgaben der ADT-Planung umgesetzt hätten. Dazu habe auch das Konkurrenz-
verbot gehört. Da sie keinen Grund gehabt habe, an der Rechtmässigkeit ihres Verhaltens zu 
zweifeln, sei die Sanktion um mindestens 20 % zu reduzieren. Diese Ausführungen überzeu-
gen nicht. Es wurde festgestellt, dass sich keine irgendwie geartete Vorgabe, Erwartung oder 
auch nur dahingehende Äusserung, dass Unternehmen in den Bereichen Kies und Deponie 
aus Sicht des Kantons vorzugsweise gemeinsam wirtschaftlich tätig sein sollen und eine dies-
bezügliche Koordination zwischen ihnen wünschenswert wäre, den Sachplänen ADT 98 ent-
nehmen lässt.4535 Selbstverständlich ist somit auch keine Erwartung enthalten, Unternehmen 
in  den  Bereichen  Kies  und  Deponie  sollen  untereinander  Konkurrenzverbote  abschliessen. 

4531  Act. VIII.164 Rz 229–232. 
4532  Siehe Rz 2350. 
4533  Rz 2353. 
4534  Act. VIII.156 Rz 256–260 und Act. IX.30 Beilage 6 Rz 28 f.; VIII.164 Rz 238. 
4535  Rz 337 f. 

790 

 
 
 
 
 
 
Auch bezüglich des subjektiv verfolgten Zwecks kann auf die getroffenen Feststellungen ver-
wiesen werden;4536 die Darstellung von KAGA trifft nicht zu. Abgesehen davon ist allerdings 
ohnehin nicht  nachvollziehbar,  inwiefern  die raumplanungsrechtlichen Rahmenbedingungen 
Erwartungen bezüglich des Konkurrenzverbots und dessen Rechtmässigkeit begründen ha-
ben sollen, wie KAGA das vorbringt. Zu Konkurrenzverboten äussern sich die raumplanungs-
rechtlichen Planungen und Normen nicht. Und es ist nicht Aufgabe der Unternehmen und ins-
besondere 
zuständigen  Planungsbehörden  mittels 
Konkurrenzverboten  raumplanerisch  tätig  zu  werden.  Ein  unvermeidbarer  Verbotsirrtum  ist 
nicht  ersichtlich,  eine  Sanktionsreduktion  wegen  der  regulatorischen  Rahmenbedingungen 
nicht angezeigt. 

von  KAGA, 

anstelle 

der 

2393. Kästli-Gruppe wehrt sich dagegen, dass ihre Sanktion aufgrund eines erschwerenden 
Umstandes erhöht wird und bringt in ihrer Stellungnahme und anderweitig vor, die ihr zuge-
schriebene  Sonderrolle sei  unzutreffend und  irreführend  (zum  Ausmass der  Sanktionserhö-
hung  von  20 %  äussert  sie  sich  nicht).4537  Ihre  Vorbringen  enthalten  sowohl  Kritik  auf  der 
Ebene des Sachverhalts als auch auf jener der rechtlichen Würdigung. Diese werden der bes-
seren  Übersicht  halber  allesamt  hier  behandelt.  Zudem  trägt  Kästli-Gruppe  ihre  Einwände 
nicht spezifisch unter dem Titel der Sanktionsbemessung für den Tatkomplex des Konkurrenz-
verbotes vor. Da die Vorbringen aber nach der Lesart der WEKO in erster Linie die im Antrag 
zu diesem Tatkomplex enthaltenen Ausführungen betreffen, erfolgt die Auseinandersetzung 
mit den Vorbringen von Kästli-Gruppe allein hier und nicht auch noch bei der Sanktionsbemes-
sung für den Tatkomplex Vorzugskonditionen/Ausschluss Arbitragemöglichkeit, welche eben-
falls eine Sanktionserhöhung aufgrund der führenden Rolle von Kästli-Gruppe enthält.4538 

2394. Zusammenfassend bringt Kästli-Gruppe vor, dass seit der Präzisierung des BVGer im 
Fall Lazzarini klar sei, dass in der Konkurrenzklausel des KAGA-Vertrags kein rechtswidriges 
Verhalten liege. Kästli-Gruppe habe deshalb in guten Treuen davon ausgehen dürfen, an einer 
gesetzeskonformen Unternehmung beteiligt zu sein und sich im Verwaltungsrat im Rahmen 
der Rechtsordnung für die legitimen Interessen dieser Gesellschaft engagieren zu dürfen. Wei-
ter erklärt Kästli-Gruppe, dass KAGA aufgrund des Vertretungsrechts im Verwaltungsrat sie-
ben  gleichberechtige  Partner  habe.  Ein  bestimmtes  Unternehmen  könne  deshalb  gar  nicht 
eine dominante Führungsrolle einnehmen. Die Struktur von KAGA und die gesetzliche Treue-
pflicht des Verwaltungsrats stellten sicher, dass jeder Verwaltungsrat der KAGA stets die In-
teressen der KAGA (und nicht die Partikularinteressen der Aktionärinnen) wahre. Der aktuelle 
Vertreter der Kästli-Gruppe im Verwaltungsrat der KAGA habe so gehandelt, wie es die Inte-
ressenlage der KAGA, nicht der Kästli-Gruppe, verlange. Weiter müssten die Mitglieder des 
Verwaltungsrates alle drei Jahre neu gewählt werden. Seit der Gründung sei somit eine Nicht-
Wiederwahl  des  Vertreters  der  Kästli-Gruppe  ins  Präsidium  des  Verwaltungsrates  17-mal 
möglich gewesen. So verlockend das Narrativ von der (vererblichen) Anführerschaft auch sein 
möge: Die Tatsache, dass eine Nicht-Wiederwahl nie erfolgt sei, sei nicht der Sonderrolle oder 
dem Einfluss der Kästli-Gruppe, sondern vielmehr der persönlichen Fähigkeit des Kästli-Ver-
treters geschuldet, die unterschiedlichen Interessen auszutarieren (teilweise auch gegen ei-
gene Interessen). Dies sei mit Blick auf die volkswirtschaftlich überwiegend positiven Auswir-
kungen der KAGA-Tätigkeit eher als löbliche denn als verwerfliche Rolle zu bezeichnen. An 
der  Anhörung  ergänzte  der  aktuelle  Vertreter  der  Kästli-Gruppe  und  KAGA-
Verwaltungsratspräsident  das  in  der  Stellungnahme  gezeichnete  Bild,  indem  er  hinzufügte, 
dass keine andere Aktionärin bereit gewesen sei, die Zusatzaufgaben und zeitliche Belastung 
auf sich zu nehmen, die ein solches Mandat von Amtes wegen mit sich bringe. Darüber hinaus 
weist Kästli-Gruppe darauf hin, dass auch andere Aktionärinnen innerhalb der KAGA langjäh-
rige Führungsfunktionen wahrgenommen hätten. So sei das Vizepräsidium seit der Gründung 

4536  Rz 947 ff., insbesondere Rz 951. 
4537  Act. VIII.163 Rz 28–32 und 154–158; ferner Act. IX.30 Beilage 2 S. 4–6 und Folie 5.  
4538  Siehe Rz 2325, wo auf die hier vorgenommenen Behandlung der Einwände verwiesen wird.  

791 

 
 
 
 
 
 
durch einen Vertreter der Alluvia besetzt. Das Vorstehende lasse sich illustrativ dadurch bele-
gen, dass der VR von KAGA in keinem einzigen Fall ein Geschäft durch Stichentscheid des 
Präsidenten  habe  entscheiden  müssen.  Bei  den  Handlungen,  die  die  Wettbewerbsbehörde 
zur Darlegung der führenden Rolle aufgezählt habe, handle es sich ausschliesslich um Tätig-
keiten, die mit der Funktion eines Verwaltungsratspräsidenten üblicherweise einhergehen. An-
zufügen sei, dass die Behauptung des Sekretariats, der Vertreter der Kästli-Gruppe habe im 
Jahr 2008 die Initiative ergriffen, einen neuen KAGA-Vertrag auszuarbeiten, unzutreffend sei. 
Aus den Akten ergebe sich vielmehr, dass die Initiative vom Verwaltungsrat der KAGA und 
nicht  von  einer  bestimmten  Einzelperson  ausgegangen  sei.  Für  den  Vertreter  der  Kästli- 
Gruppe sei zudem nicht die Weiterführung des Konkurrenzverbots im Fokus gestanden, son-
dern die Parität im VR und die Versorgung der Aktionärinnen. Schliesslich treffe nicht zu, dass 
die Kästli-Gruppe die Hauptprofiteurin des Konkurrenzverbotes gewesen sei. Das Sekretariat 
lege für die Behauptung weder ein Beweismittel noch eine konkrete Begründung vor. Es könne 
widerlegt  werden,  dass  es  einen  unrechtmässigen  Profit  der  Kästli-Gruppe  gebe:  Erstens 
seien die Konditionen für den Materialbezug für alle Aktionärinnen gleich gewesen. Zweitens 
hätten alle Aktionärinnen (ausser Heimberg) aufgrund von eigenen Abbaustellen in der Nähe 
des Einzugsgebiets der KAGA eine Marktposition, die mit der Position von Kästli-Gruppe min-
destens vergleichbar sei. Drittens sei Kästli-Gruppe aktienrechtlich gleich gestellt mit den an-
deren KAGA-Aktionärinnen. Viertens habe weder der aktuelle Vertreter der Kästli-Gruppe per-
sönlich noch die Kästli-Gruppe für die Tätigkeit als VRP je eine geldwerte Leistung erhalten, 
die über die (übliche) Entschädigung für die Tätigkeit als Verwaltungsrat und die übliche Zu-
satzentschädigung für den erhöhten Aufwand für das Präsidium hinausgehen würde. 

2395. Diese Argumentation von Kästli-Gruppe ist zurückzuweisen. Einleitend sei darauf ver-
wiesen,  dass  bereits  an  anderer  Stelle  festgehalten  wurde,  dass  das  Konkurrenzverbot  im 
vorliegenden Fall unzulässig ist und weshalb die Rechtsprechung des BVGer in Sachen Laz-
zarini daran nichts ändert.4539 Hier geht es nicht mehr um die Frage der Unzulässigkeit des 
Konkurrenzverbotes  oder  dessen  Sanktionierbarkeit,  sondern  darum,  ob  sich  das  Engage-
ment der Kästli-Gruppe für dieses Konkurrenzverbot in relevanter Weise vom diesbezüglichen 
Verhalten  der  anderen  Aktionärinnen  abhebt  z.B.  punkto  Planung,  punkto  Durchsetzung, 
punkto intellektueller Beiträge oder punkto Interessenlage. Mit anderen Worten: Dass sich die 
Parteien an einer unzulässigen, sanktionierbaren Abrede beteiligt haben, steht in diesem Sta-
dium der rechtlichen Beurteilung fest. Zu prüfen ist hier lediglich, ob Kästli-Gruppe in beson-
derem Mass zur festgestellten Wettbewerbsbeschränkung beigetragen hat. Kästli-Gruppe be-
streitet dies mit Hinweisen zur Struktur der KAGA, zu den üblichen Funktionen eines VRP, zu 
den Umständen einer bestimmten Handlung des Vertreters der Kästli-Gruppe und zur Interes-
senlage.  

2396. Zur Struktur der KAGA: Ins richtige Licht zu rücken ist zunächst der Hinweis der Kästli-
Gruppe auf die 17-malige Möglichkeit der Nicht-Wiederwahl des Vertreters der Kästli-Gruppe 
ins Präsidium des KAGA-Verwaltungsrates und das angeblich verlockende Narrativ von der 
vererblichen Anführerschaft. Das Sekretariat bedient dieses Narrativ gar nicht, spricht nirgends 
von Vererblichkeit. Es hält lediglich fest, dass die Kästli-Gruppe seit der Gründung von KAGA 
den Präsidenten des Verwaltungsrats stelle, dass dem VRP der KAGA zugleich die Rolle des 
Delegierten des Verwaltungsrats zukomme, dass der Vertreter der Kästli-Gruppe mindestens 
seit 2004 an den VR-Sitzungen meist teilgenommen hat, dass der Vertreter der Kästli-Gruppe 
sowohl dem VRA (bis 2003) als auch der FIKO stets angehörte und dass die Einflussmöglich-
keiten der Kästli-Gruppe auf die KAGA aufgrund dieser Konstellation grösser sei als jene von 
Alluvia.  Zu  diesen  Feststellungen  sagt  Kästli-Gruppe  nichts.  Weiter  versucht  Kästli-Gruppe 
den Eindruck zu erwecken, dass aufgrund der Gleichberechtigung aller Aktionärinnen gar nie-
mand eine führende Rolle einnehmen könne. Dies ist aber nicht der Fall, da Gleichberechti-
gung es in keiner Weise logisch ausschliesst, dass einer der Gleichberechtigen einen höheren 
Tatbeitrag leistet. Eine führende Rolle setzt nicht voraus, dass das anführende Unternehmen 

4539 Siehe oben Rz 1689 ff., insb. Rz 1709 ff.  

792 

 
 
 
 
 
 
ein Recht auf diese Rolle hätte. Auch unter gleichberechtigen Abredebeteiligten kann somit 
ein Unternehmen gewichtigere Beiträge zur Planung, Organisation oder Durchsetzung einer 
unzulässigen Abrede leisten. Die Gründe, weshalb ein Unternehmen diesen besonderen Effort 
leistet, sind letztlich irrelevant, es sei denn, die anderen Abredebeteiligten hätten das anfüh-
rende  Unternehmen  in  diese  Rolle  reingezwungen,  was  Kästli-Gruppe  aber  nicht  geltend 
macht. Ebenso wenig schliesst die Tatsache, dass die übrigen Abredebeteiligten das führende 
Unternehmen gewähren lassen bzw. mit dieser Rollenaufteilung einverstanden sind, eine füh-
rende Rolle aus. Weiter geht das von der Kästli-Gruppe gezeichnete Bild, wonach sie sich im 
VR der KAGA nicht für eigene Interessen, sondern nur für die Interessen von KAGA engagiert 
habe, an der Sache vorbei. Im Antrag des Sekretariats wurde gar nicht gesagt, Kästli-Gruppe 
habe im VR stets ihre eigenen Interessen gegen die Interessen der anderen durchgesetzt. Es 
geht hier um das Konkurrenzverbot, das durchaus auch im Interesse anderer Aktionärinnen 
liegt. Nur weil im VR der KAGA durch das Zusammenfliessen aller Aktionärsinteressen (also 
auch jener von Kästli-Gruppe, die sie also offenbar sehr wohl in den VR eingebracht hat) und 
durch  das  behauptetermassen  sorgfältige  und  faire  Austarieren  aller  Aktionärsinteressen 
durch die Kästli-Gruppe per Definition das Interesse von KAGA wird, bedeutet dies nicht, dass 
nun unabhängig von irgendwelchen Tatbeiträgen eine führende Rolle ausgeschlossen wird. 
Es ist deshalb auch nicht ersichtlich, was Kästli-Gruppe daraus ableiten will, sie habe nie einen 
Stichentscheid fällen müssen.  

2397. Zur üblichen Funktion eines VRP: Der Einwand, wonach es bei den fraglichen Handlun-
gen  des  Vertreters  der  Kästli-Gruppe  ausschliesslich  um  übliche  Handlungen  eines  VRP 
handle, ist zu verwerfen. Selbstverständlich gehört es nicht zur üblichen Tätigkeit eines VRP, 
sich  für  die  Durchsetzung  eines  unzulässiges  Konkurrenzverbots  einzusetzen,  wie  dies  der 
Vertreter der Kästli-Gruppe getan hat. Und zur üblichen Tätigkeit eines VRP gehört auch nicht, 
sich  für  Anpassungen  eines  Aktionärbindungsvertrags  einzusetzen,  da  er  unabhängig  vom 
(hier  problematischen;  dazu  nachfolgend)  Inhalt  eines  Aktionärbindungsvertrags  hierfür 
schlicht nicht zuständig ist, sondern die Aktionärinnen. Zudem sei an dieser Stelle wiederholt, 
dass es keine Rolle spielt, aus welchem Motiv Beiträge zur Entwicklung, Planung, Organisa-
tion oder Durchsetzung einer unzulässigen Abrede stattfinden. Wer sich ins Präsidium eines 
Unternehmens wählen lässt, das eine unzulässige Wettbewerbsabrede zum Gegenstand hat, 
kann nicht verlangen, dass seine Tatbeiträge in seiner Funktion als VRP nicht zur Würdigung 
einer führende Rolle berücksichtigt werden, weil sie möglicherweise zur üblichen Führungs-
funktion gehörten.  

2398. Zu den Umständen einer bestimmten Handlung des Vertreters der Kästli-Gruppe: Zum 
Hinweis der Kästli-Gruppe, dass es aktenwidrig sei, dass der Vertreter der Kästli-Gruppe die 
Initiative ergriffen habe, einen neuen KAGA-Vertrag auszuarbeiten und dass sich aus den Ak-
ten ergebe, dass die Initiative vom Verwaltungsrat der KAGA als Gesamtgremium ausgegan-
gen sei, zeigt sich Folgendes: Aus den von der Kästli-Gruppe zitierten Stellen ergibt sich mit-
nichten, dass die Initiative für die Anpassung des KAGA-Vertrages vom Verwaltungsrat der 
KAGA  als Gesamtgremium  ausging.  Die entscheidende Passage  scheint  Kästli-Gruppe  ab-
sichtlich  nicht  zu  zitieren  und  spricht  lediglich  davon,  dass  der  Vertreter  der  Kästli-Gruppe 
«über Bestrebungen für einen neuen KAGA-Vertrag» berichtet habe. Zitiert aus dem entspre-
chenden VR-Protokoll vom Mai 2009 klingt das anders: «[...] hat die Überarbeitung des Aktio-
närbindungsvertrags angestossen (…)». Nur am Rande sei erwähnt, dass das Sekretariat im 
Antrag nicht behauptete, wie das die Kästli-Gruppe nahezulegen scheint, dass das Zitat über 
das Anstossen eines überarbeiteten Aktionärbindungsvertrags in einem anderen Gremium als 
dem Kästli-Verwaltungsrat gefallen sei. Im VR von Kästli hat der Vertreter der Kästli-Gruppe 
selbst am 4. Mai 2009 von seinem Anstossen berichtet,4540 übrigens noch bevor das Thema 
am  14.  Mai  2009  überhaupt  erstmals  in  einem  VR-Protokoll  der  KAGA  auftaucht  und  zwar 
lediglich als Teminansetzung.4541 Die von Kästli-Gruppe zitierten Passagen datieren nicht wie 

4540  Rz 608 und 2267 (VR-Protokoll der Kästli vom 4.5.2009, T. 3.7, Act. II.A.X.138.). 
4541  Rz 609 (VR-Protokoll der KAGA vom 14.5.2009, T. 8, Act. II.A.X.142).  

793 

 
 
 
 
 
 
behauptet  vom  Mai  2009, sondern  stammen  aus  dem  Protokoll  der  KAGA-VR-Sitzung  vom 
September 2009.4542 Im Protokoll zu dieser KAGA-VR-Sitzung im September 2009 heisst es 
zum Traktandum «Anpassung des Sacheinlage- und Aktionärbindungsvertrags» unter ande-
rem: «[...] erläutert kurz den Hintergrund dieses Ansinnens (…). Im geltenden Sacheinlage- 
und Aktionärbindungsvertrag verpflichten sich die Aktionäre, innerhalb eines gewissen Gebie-
tes auf eigene Kiesabbauaktivitäten zu verzichten. Im Gegenzug soll es ihnen aber jederzeit 
möglich sein, sich zu marktgerechten Konditionen bei der KAGA zu versorgen, (…). Um diesen 
Grundsatz auch in die fernere Zukunft sicher zu stellen, ist es wesentlich, dass nicht ein ein-
zelner KAGA-Aktionär die anderen majorisieren kann. (…)» Hierbei fallen zwei Dinge auf: Ers-
tens:  Der  Vertreter  der  Kästli-Gruppe  –  nicht  ein  anderer  Aktionärsvertreter,  insbesondere 
auch nicht der Vertreter von Alluvia – erläutert hier seinen Aktionärskollegen den Hintergrund 
der angedachten Anpassungen. Zweitens: Inhaltlich geht es darum, den Grundsatz «Aktionäre 
verzichten  auf  Konkurrenz  und  erhalten  als  Gegenleistung  Zugang  zu  den  KAGA-
Kiesressourcen» für die Zukunft zu sichern, indem er vor möglichen Angriffen durch potenzielle 
Mehrheitsaktionärinnen geschützt wird. Das Konkurrenzverbot ist also offensichtlich ein expli-
ziter Gegenstand der geplanten Anpassung und nicht einfach nur ein aus Versehen weiterge-
tragenes, vergessenes Konzept. Insgesamt kann die WEKO nichts Falsches darin erkennen, 
dem Vertreter der Kästli-Gruppe die Initiative oder zumindest eine aktive Rolle in der Auslö-
sung  und  Konzeptualisierung  der  Vertrags-Überarbeitung  und  des  dazugehörigen  Konkur-
renzverbotes zuzuordnen. Dass andere Personen wie insbesondere der Vertreter der Alluvia 
auch an der Ausarbeitung des neuen Entwurfs mitgewirkt haben, ändert nichts daran, dass 
der  Vertreter  der  Kästli-Gruppe  als  eine  treibende  Kraft  hinter  der  Erneuerung  des  KAGA-
Vertrags steht. Nicht tragfähig ist die Version der Kästli-Gruppe, wonach die Anpassung des 
KAGA-Vertrags  eine  Idee  des  gesamten  VR  der  KAGA  gewesen  sei  und  der  Vertreter  der 
Kästli-Gruppe lediglich als ausführende Stelle dieses gemeinsamen Beschlusses in Erschei-
nung getreten sei. Wichtig ist allerdings, dass es sich hierbei nur um ein Element im Gesamt-
bild handelt, aus dem sich ergibt, dass der Wille und Einsatz von Kästli-Gruppe zur Durchset-
zung und Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbots ausgeprägter war als jener der anderen 
Aktionärinnen. Hinzu kommen auch die übrigen Elemente wie ihr Engagement bei der Durch-
setzung des Konkurrenzverbots gegenüber Daepp,4543 zu welcher Kästli-Gruppe bezeichnen-
derweise kein Wort verliert, und die nachfolgend zu erläuternde Interessenlage. 

2399. Hinweise zur Interessenlage: Kästli-Gruppe beklagt, es werde ohne jegliches Beweis-
mittel und ohne konkrete Begründung davon ausgegangen, dass Kästli-Gruppe Hauptprofiteu-
rin des Konkurrenzverbotes gewesen sei. Das Sekretariat begründete diese Einschätzung im 
Antrag aber sehr wohl, wenn es erläuterte, dass Kästli-Gruppe aufgrund der geographischen 
Lage in besonderem Ausmass von einem Schutz vor Konkurrenz aus südlicher Richtung auf 
das wichtige Einzugsgebiet der Stadt Bern profitiert. Folgendes ist zu sagen zum Hinweis der 
Kästli-Gruppe, sie habe nie unübliche Entschädigungen von der KAGA erhalten und das Sek-
retariat benenne den «Profit» nicht, welchen Kästli-Gruppe erhalten haben soll: Das Sekreta-
riat begründete das Vorliegen einer führenden Rolle im Antrag gar nicht damit, Kästli-Gruppe 
habe über Gebühr von Geldzahlungen aus der KAGA-Kasse profitiert. Insofern erübrigen sich 
Entgegnungen dazu. Ein Blick auf die Statistik wirft allerdings durchaus die Frage auf, ob ein 
Verwaltungsratshonorar  von  CHF 130'000  für  ein  VRP-Mandat  einer  Gesellschaft  in  der 
Grösse von KAGA als «üblich» bezeichnet werden darf.4544 Ergänzend ist auch auf den Trans-
portkostenausgleich, dessen Ausgestaltung bezüglich beladenen Anfahrten und das Verhält-
nis von Kiesbezug und Deponierung der Kästli-Gruppe hinzuweisen, die zu einer teilweisen 
Übernahme der Deponietransportkosten der Kästli-Gruppe – im Gegensatz zu denjenigen an-
derer Aktionärinnen – führte,4545 und es ist die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von un-

4542  Rz 609 (VR-Protokoll der KAGA vom 10.9.2009, T. 4, Act. II.A.X.152).  
4543  Rz 2377. 
4544  Rz 534.  
4545  Rz 1017 ff., insbesondere Rz 1024 f. 

794 

 
 
 
 
 
 
verschmutztem Aushub sowie deren Ausgestaltung zu erwähnen, die Kästli-Gruppe – im Ge-
gensatz zu Konkurrentinnen – in Zeiten der Deponieknappheit bei der Deponierung von un-
verschmutztem  Aushub  bei  KAGA  faktisch  nicht  einschränkte4546  –  diese  Vorteile  können 
durchaus als besonderen «Profit» von Kästli-Gruppe betrachtet werden. Da die führende Rolle 
von Kästli-Gruppe aber ohnehin nicht mit einer unüblichen Entschädigung von ihr begründet 
wird, brauchen die von Kästli-Gruppe erlangten Vorteile nicht weiter vertieft zu werden.4547  

2400.  Fazit: Insgesamt hebt sich die Rolle der Kästli-Gruppe im Zusammenhang mit dem Kon-
kurrenzverbot deutlich von jener der anderen Parteien ab und sie nimmt eine führende Rolle 
ein. Die Sanktion ist deshalb aufgrund einer führende Rolle zu erhöhen, wobei eine nicht be-
sonders hohe Erhöhung von 20 % als angemessen erscheint.  

E.2.3.4.6  Ergebnis 

2401. Die Sanktion für die Unternehmen bezüglich dieses Tatkomplexes beträgt gemäss den 
vorangehenden Erörterungen: 

-  KAGA: CHF 435’000.– 

-  Alluvia: CHF 290’000.– 

-  Daepp: CHF 290’000.– 

-  Heimberg: CHF 145’000.–   

-  Kästli-Gruppe: CHF 350'000.– 

-  Marti-Gruppe: CHF 290’000.– 

-  Vigier: CHF 290'000.–. 

E.2.3.5  Tatkomplex Koppelung: Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von 

unverschmutztem Aushub 

E.2.3.5.1  Basisbetrag (Art. 3 SVKG) 

Relevante Märkte 

2402. KAGA missbrauchte mit der Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutz-
tem Aushub ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für die Deponierung von unver-
schmutztem Aushub. Entsprechend ist dieser Markt, d.h., der Markt des koppelnden Gutes, 
als ein für die Sanktionsbemessung relevanter Markt heranzuziehen. Der Markt für die Depo-
nierung von unverschmutztem Aushub wurde sowohl in sachlicher als auch in räumlicher Hin-
sicht bereits abgegrenzt, worauf verwiesen sei.4548 

2403. Eine Koppelung setzt getrennte Güter voraus.4549 Diese gehören regelmässig – so ins-
besondere auch hier4550 – unterschiedlichen sachlich relevanten Märkten an. Nebst dem Markt 
des koppelnden Gutes, hier der Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub, ist 
von einer Koppelung daher jeweils (mindestens) auch der Markt des gekoppelten Gutes, hier 
der Markt für  Rohkies,  betroffen.  Gemäss  Rechtsprechung  ist  bei  unzulässigen Verhaltens-
weisen,  die  gleichzeitig  mehrere  Märkte  beschlagen,  ein  jeder  dieser  Märkte  als  relevanter 
Markt i.S.v. Art. 3 SVKG zu betrachten. Für die Sanktionsbemessung kann entsprechend der 

4546  Rz 1187, 1189 und 1191. 
4547  Siehe in diesem Zusammenhang aber auch Act. II.A.X.81 und Act. II.B.X.119. 
4548  Siehe Rz 1392–1398 und Rz 1399–1402. 
4549  Rz 1936 f. 
4550  Siehe Rz 1947 ff., insbesondere Rz 1950. 

795 

 
 
 
 
 
 
Umsatz auf all diesen Märkten einbezogen werden. Der Basisbetrag nach Art. 3 SVKG beläuft 
sich in solchen Fällen auf bis zu 10 % des Gesamtumsatzes auf allen relevanten Märkten.4551  

2404. Gleichwohl ist es vorliegend angemessen, zur Bestimmung des Basisbetrags einzig auf 
den Umsatz  auf  dem Markt  für  die  Deponierung  von  unverschmutztem Aushub  abzustellen 
und den Umsatz auf dem Markt für Rohkies nicht als massgebenden Umsatz mit einzubezie-
hen. Das aus folgenden Gründen: Behindernd wirkte die Koppelung für Unternehmen, die De-
ponievolumen nachfragen, also insbesondere für Transportunternehmen und «Aushübler».4552 
Auf diesen Märkten ist KAGA selber nicht aktiv und erzielte dort entsprechend auch keinen 
Umsatz. Diese vom Verstoss ebenfalls betroffenen Märkte können daher bei der Bemessung 
des Basisbetrags von vornherein nicht anders berücksichtigt werden als im Rahmen der Art 
und Schwere des Verstosses. Ist bei der Art und Schwere so oder so schon weiteren betroffe-
nen Märkten Rechnung zu tragen, liegt es nahe, alle weiteren betroffenen Märkte einheitlich 
dort zu berücksichtigen, anstatt einige bei der Umsatzbestimmung einzubeziehen, andere bei 
der Art und Schwere. Weiter war das gekoppelte Gut nicht durchwegs Rohkies, sondern be-
stand  gegenüber  zwei  Dritten  alternativ  in  künftigem  Deponievolumen  für  unverschmutzten 
Aushub. Deshalb den Umsatz auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aus-
hub bei Art. 3 SVKG zu verdoppeln, da dieser Markt insofern doppelt betroffen ist (sowohl als 
Markt des koppelnden Gutes als auch als derjenige des gekoppelten Gutes), würde den effek-
tiv auf diesem Markt erzielten Umsatz künstlich aufblähen und erscheint deshalb unpassend. 
Wiederum ist diesem Umstand sachgerechterweise im Rahmen der Art und Schwere Rech-
nung zu tragen, was weiter dafür spricht, auch beim anderen gekoppelten Gut so vorzugehen. 
Schliesslich kommt hinzu, dass die Koppelung vorliegend nicht zu einer Behinderung auf dem 
Markt für Rohkies oder einer Verstärkung der dortigen Marktstellung von KAGA führte. Dass 
der Markt für Rohkies ein relevanter Markt i.S.v. Art. 3 SVKG darstellt, wird deshalb im vorlie-
genden Fall im Rahmen der Art und Schwere berücksichtigt, nicht bereits bei der Festlegung 
des massgebenden Umsatzes.4553  

Umsatz 

2405. In  den  Jahren  2012–2014  erzielte  KAGA  mit  der  Deponierung  von  unverschmutztem 
Aushub exklusive Mehrwertsteuer insgesamt einen Umsatz von CHF 13'258'650.90.4554 Erlös-
minderungen, die abzuziehen wären, gab es bei der Deponierung von unverschmutztem Aus-
hub nicht.4555  

2406. Zu präzisieren ist diesbezüglich, dass bei der Sanktionsbemessung der gesamte Umsatz 
zu berücksichtigen ist, den KAGA mit der Deponierung von unverschmutztem Aushub erzielt 
hat. Denn just während diesen drei Jahren schränkte KAGA das Einzugsgebiet ein, aus dem 

4551  Ausdrücklich in diesem Sinne für eine Koppelung nach Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG BVGer, B-831/2011 
vom 18.12.2018 Rz 1570 ff., DCC. Ebenso für eine missbräuchliche Verhaltensweise in Form einer 
Kosten-Preis-Schere  nach  Art. 7  Abs. 1  KG  das  BGer  in  BGE  146  II  217  E. 9.2.1  und  auch 
E. 9.2.2.4,  Preispolitik  Swisscom  ADSL.  Ebenso  ferner  im  Falle  einer  Verweigerung  einer  Ge-
schäftsbeziehung  nach  Art. 7  Abs. 2  Bst. a  KG  BVGer,  B-5819/2020  vom  31.10.2023  E. 11.2.1 
m.w.H. und E. 11.2.3, Eishockey im Pay-TV. 

4552  Siehe zum Tätigkeitsbereich der von der Koppelung effektiv beschränkten Dritten Rz 1193. 
4553  Würde man – entgegen der hier vertretenen Ansicht – den Umsatz auf dem Markt für Rohkies beim 
massgebenden Umsatz einbeziehen, wäre dem anschliessend beim Prozentsatz gebührend Rech-
nung zu tragen, um wiederum – in absoluten Zahlen gesehen – zu einer angemessenen Sanktion 
zu gelangen. 

4554  Act. IV.18, Beilage 13. Bei der Umsatzberechnung wurde zu Gunsten von KAGA nur die Aushub-

deponie Bümberg berücksichtigt. 

4555  Act. IV.18, Beilage 13. 

796 

 
 
 
 
 
 
sie  unverschmutzten  Aushub  zur  Deponierung  entgegennahm.4556  Und  dieses  Einzugsge-
biet4557 stimmt im Wesentlichen mit dem räumlich relevanten Markt überein.4558 

Art und Schwere des Verstosses 

2407. Beim Deponievolumen für unverschmutzten Aushub handelt es sich um ein limitiertes 
Gut,4559 wobei zur Zeit der Koppelung aus Sicht der verantwortlichen Personen bei KAGA eine 
Deponieknappheit bestand.4560 Die Koppelung behinderte Dritte, die Deponievolumen für un-
verschmutzten  Aushub  nachfragten,  insbesondere  Transportunternehmen  und  «Aushüb-
ler»,4561 und benachteiligte diese gegenüber den in diesen Märkten tätigen Aktionärinnen von 
KAGA.4562  [U04]  betreffend  dauert  diese  Behinderung  aufgrund  der  Sperre  der  Deponie  für 
unverschmutzten Aushub Bümberg gegenüber ihr weiterhin an, bis sie den «Rückstand» beim 
Kiesbezug aufgeholt hat. Soweit die Dritten aufgrund ihrer Geschäftstätigkeit überhaupt in aus-
reichendem  Umfang  Kies  beziehen  konnten  und  dafür  unverschmutzten  Aushub  bei  KAGA 
deponieren durften, wurden sie nicht nur behindert, sondern aufgrund des Kiespreises auch 
ausgebeutet.4563 Die Koppelung schränkte [U01] und [U04] effektiv am stärksten ein. Bei die-
sen beiden Unternehmen handelt es sich nicht nur um Konkurrentinnen von Aktionärinnen von 
KAGA, die im Transportdienstleistungs- und Aushubbereich tätig sind, sondern auch um die 
zwei grössten Konkurrentinnen von KAGA in ihrem näheren Umfeld.4564 Werden diese Kon-
kurrentinnen auf Märkten geschwächt, auf denen KAGA selbst zwar nicht aktiv ist, stärkt dies 
dennoch  immerhin  indirekt  ihre Marktstellung  gegenüber  diesen  Konkurrentinnen.4565  Direkt 
war  die  Behinderung  dieser  beiden Unternehmen  als  Konkurrentinnen  von  KAGA  hingegen 
auf dem Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub beim alternativ gekoppelten 
Gut  des  «Tauschs»  mit  künftigem  Deponievolumen.4566  Das  Gefährdungspotenzial  dieses 
Verstosses  ist  somit  vielschichtig  und  betrifft  etliche  Märkte,  von  denen  einige  erhebliche 
Marktzutrittsschranken aufweisen.4567 Es ist als sehr gross einzustufen.  

2408. Dieses  hohe  Gefährdungspotenzial  wird  allerdings  dadurch  etwas  geschmälert,  dass 
KAGA die Koppelung nicht rigoros um- bzw. durchsetzte. Vermochten Dritte ihrer Kiesbezugs-
pflicht knapp nicht nachzukommen, sperrte KAGA die Deponie ihnen gegenüber nicht, son-
dern übertrug den bescheidenen «Rückstand» zur künftigen Aufholung auf das jeweils nächste 
Jahr.4568 Fallengelassen hat KAGA den «Rückstand» allerdings erst, als sie die Kiesbezugs-
pflicht  auf  das  Jahr  2015  aufhob.  Zuvor  mussten  die  Dritten  davon  ausgehen,  den  «Rück-
stand» noch aufholen zu müssen und haben sich entsprechend verhalten müssen. 

2409. [U04]  hielt  als  einzige  Dritte  die  Kiesbezugspflicht  in  wesentlichem  Umfang  nicht  ein. 
Dennoch liess KAGA es zu, dass [U04] noch bis im September 2013 unverschmutzten Aushub 
bei ihr deponierte. Erst dann sperrte sie die Deponie gegenüber [U04]. Aus dieser prima vista 
grosszügig erscheinenden «Gnadenfrist» auf eine deutliche Relativierung des hohen Gefähr-
dungspotenzials zu schliessen, wäre allerdings verkehrt. Denn diese «Gnadenfrist» hat ihre 
ganz  eigene  Geschichte,  ihren  eigenen  Hintergrund:4569  Schon  im  Mai  2012  machte  KAGA 
Druck auf [U04], den «Rückstand» aufzuholen, und setzte sich dabei für die Umsetzung der 

4556  Siehe Rz 1256 ff. 
4557  Siehe die Karte in Rz 1250. 
4558  Vgl. Rz 1402. 
4559  Rz 331 ff. 
4560  Rz 1978. 
4561  Zum Tätigkeitsbereich der von der Koppelung effektiv beschränkten Dritten Rz 1193. 
4562  Rz 1967–1969. 
4563  Rz 1973 f. 
4564  Siehe Rz 1208 ff., insbesondere Rz 1217. 
4565  Rz 1970. 
4566  Rz 1971. 
4567  So etwa der Markt für die Deponierung von unverschmutztem Aushub, siehe Rz 1812 ff. 
4568  Rz 1227. 
4569  Siehe ausführlich zum Nachfolgenden Rz 1228 ff. 

797 

 
 
 
 
 
 
alternativen Koppelungsvariante, dem «Tausch» mit künftigen Deponievolumen von [U04] in 
deren  angestrebter  Deponie  «auf  grüner  Wiese»,  ein.  Nachdem  die  Stimmberechtigten  der 
zuständigen Gemeinde das Deponieprojekt von [U04] abgelehnt haben, platzte diese Variante 
vorerst. Nur eine kantonale Überbauungsordnung konnte das Deponieprojekt noch retten, was 
allerdings mit Ungewissheiten behaftet war. KAGA und [U04] verhandelten in der Folge über 
eine Beteiligung von KAGA an der möglichen, aber noch unsicheren künftigen Deponie von 
[U04], wobei es KAGA darum ging, [U04] in ihr System «einzubinden». Die weitere Deponie-
rung unverschmutzten  Aushubs  tolerierte  KAGA  nur  solange,  wie  diese  Verhandlungen mit 
[U04] liefen – sobald sie gescheitert waren, sperrte KAGA umgehend die Deponie für unver-
schmutzten Aushub gegenüber [U04]. Ob [U04] die Verhandlungen wirklich in guten Treuen 
führte, erscheint aufgrund ihres Verhaltens zwar zweifelhaft. Da sie überhaupt erst durch das 
kartellrechtswidrige  Verhalten  von  KAGA  in  diese  Verhandlungen  gedrängt  wurde,  kann  ihr 
dies allerdings nicht – und erst recht nicht seitens KAGA – zum Vorwurf gereichen. Kurzum: 
Diese  «Gnadenfrist»  war  in  Tat  und  Wahrheit  eine  Druckphase,  in  der  KAGA  eine  «Einbin-
dung»  von  [U04]  anstrebte,  und  sie  fiel  nur  aufgrund  der  Verzögerungstaktik  von  [U04]  so 
lange  aus.  Eine  deutliche  Relativierung  des  Gefährdungspotenzial  dieses  Verstosses  kann 
hierin bei genauerer Betrachtung nicht gesehen werden. Geringfügig relativierend ist nur, aber 
immerhin, dass der Einbindungsversuch von KAGA letztlich scheiterte und [U04] unter ande-
rem  nicht  gewillt  war,  nebst  dem  «Tausch»  von  Deponievolumen  auch  noch  eine  von  den 
KAGA-Verantwortlichen geforderte Transportkostendifferenz an KAGA zu erstatten (die KAGA 
allein für die von [U04] bis Ende 2013 «überlieferte» Menge auf CHF 420'000.– bezifferte)4570. 

2410. In Anbetracht all dieser Umstände handelt es sich bei der Kiesbezugspflicht bei der De-
ponierung von unverschmutztem Aushub um einen schweren, aber nicht schwerstmöglichen 
Verstoss. Zur Berechnung des Basisbetrags gemäss Art. 3 SVKG ist vorliegend ein Prozent-
satz von 8 % angemessen. 

Basisbetrag 

2411. Der Basisbetrag beträgt demnach CHF 1'060'692.07. 

E.2.3.5.2  Zuschlag für die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) 

2412. Die Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub bestand vom 
6. März 2012 bis Ende 2014, also fast drei Jahre lang.4571 Mit der Beendigung der Kiesbezugs-
pflicht  fielen  jedoch  nicht  zugleich  auch  alle  ihre  Auswirkungen  dahin.  Vielmehr  verweigert 
KAGA seit 2. September 2013 der Kundin [U04] wegen Nichterfüllung ihrer Kiesbezugspflicht 
den Zugang zu ihrer Deponie für unverschmutzten Aushub, bis [U04] ihren «Rückstand» beim 
Kiesbezug aufgeholt hat. Diese Sperrung der Deponie von KAGA dauert bis heute – und damit 
seit mehr als acht Jahren nach Beendigung der Kiesbezugspflicht – an.4572  

2413. Der Dauerzuschlag für die Geltung der Kiesbezugspflicht während fast drei Jahren ist 
auf 25 % anzusetzen. Hierbei wird berücksichtigt, dass KAGA die Kiesbezugspflicht im Jahr 
2014 geringfügig lockerte, indem sie das «Freivolumen» von 5'000 Kubikmeter auf 10'000 Ku-
bikmeter erhöhte, wodurch ihr Verstoss im Jahr 2014 eine etwas geringere Intensität aufwies 
als in den Jahren 2012 und 2013. Für die anschliessenden acht Jahre, während denen KAGA 
zwar die Kiesbezugspflicht nicht mehr praktizierte, aber die darauf basierende Sperrung ihrer 
Deponie gegenüber [U04] aufrechterhielt resp. aufrechterhält, ist der Dauerzuschlag aufgrund 
der zusätzlich reduzierten Intensität des Verstosses geringer als das Maximum von 10 % pro 
Jahr festzusetzen. Angemessen erscheint ein Zuschlag von 5 % pro Jahr, was bei nunmehr 
acht Jahren derzeit 40 % ausmacht. Allerdings dauert der Verstoss weiterhin an. Vorbehältlich 
einer umgehenden Aufhebung der Deponiesperre gegenüber [U04] nach Erhalt des Antrags 

4570  Rz 1235. 
4571  Zusammenfassend Rz 2030. 
4572  Vgl. Rz 2061. 

798 

 
 
 
 
 
 
wird daher im Zeitpunkt der Beurteilung durch die WEKO die Dauer dieses Verstosses neu zu 
berechnen und der Dauerzuschlag gegebenenfalls zu erhöhen sein. 

2414. Der Zuschlag für die Dauer beträgt somit momentan 65 %. Daraus ergibt sich eine Zwi-
schensumme von CHF 1’750’141.92 bestehend aus Basisbetrag zuzüglich Dauerzuschlag. 

E.2.3.5.3  Erschwerende und mildernde Umstände (Art. 5 f. SVKG) 

Erschwerende Umstände 

2415. Es sind keine erschwerenden Umstände im Sinne von Art. 5 SVKG ersichtlich. 

Mildernde Umstände 

2416. Der in der SVKG unbenannte, aber grundsätzlich anerkannte Milderungsgrund des ko-
operativen Verhaltens liegt bezüglich KAGA hinsichtlich sämtlicher Tatkomplexe vor. Er wird 
daher nicht bei jedem Tatkomplex einzeln behandelt, sondern in globo, worauf hier zu verwei-
sen ist.4573 Anderweitige mildernde Umstände i.S.v. Art. 6 SVKG sind nicht ersichtlich. Insbe-
sondere kommt bei diesem Verstoss der in Art. 6 Abs. 1 SVKG exemplarisch genannte mil-
dernde  Umstand  der  Beendigung  der  Wettbewerbsbeschränkung  vor  der  Eröffnung  des 
kartellrechtlichen Verfahrens nicht zum Tragen. Zwar beendete KAGA die Kiesbezugspflicht 
vor  Eröffnung  dieser  Untersuchung  per  Ende  2014.  Jedoch  hielt  sie  die  darauf  basierende 
Deponiesperre gegenüber [U04] auch nach der Untersuchungseröffnung noch über Jahre hin-
weg aufrecht. Ein solch halbbatziges Beenden eines Verstosses vor Untersuchungseröffnung 
ist kein mildernder Umstand i.S.v. Art. 6 Abs. 1 SVKG. Die geringere Intensität dieses Verstos-
ses ab dem Jahr 2015 ist vielmehr nur, aber immerhin, durch einen geringeren Dauerzuschlag 
ab diesem Zeitpunkt angemessen zu berücksichtigen.4574 

E.2.3.5.4  Einhaltung des abstrakten Sanktionsrahmens (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 7 

SVKG) 

2417. KAGA erzielte in den Jahren 2019–2021 nach Abzug der Erlösminderungen und exklusiv 
Mehrwertsteuer  einen  Umsatz  von  insgesamt  CHF [30–35  Mio.].4575  Die  obere  Grenze  des 
abstrakten  Sanktionsrahmens  beläuft  sich  daher  auf  CHF [3–3,5  Mio.].  Die  Sanktion  von 
KAGA für diesen Tatkomplex überschreitet diese Grenze nicht.  

E.2.3.5.5  Vorbringen in der Stellungnahme 

2418. KAGA wendet sich in ihrer Stellungnahme zum Antrag sowohl gegen die Höhe des Ba-
sisbetrags als auch gegen die Höhe des Dauerzuschlags. KAGA geht davon aus, es handle 
sich um einen leichten Verstoss, bei dem der Basisbetrag auf 2 % festzusetzen sei. Zur Be-
gründung führt sie aus, die Koppelung habe selbst nach Ansicht des Sekretariats effektiv nur 
zwei Unternehmen betroffen, wobei die Wirkungen höchstens gering gewesen seien. Es sei 
nicht nachgewiesen, dass diese Unternehmen für die gesamte Dauer der Koppelung auf eine 
Deponierung von unverschmutztem Aushub bei KAGA angewiesen gewesen seien. Bei wei-
teren Unternehmen sei hingegen nicht erwiesen resp. unwahrscheinlich, dass die Koppelung 
eine Wirkung gehabt habe. Weiter trägt KAGA vor, das Verhalten der beiden betroffenen Un-

4573  Rz 2422 ff. 
4574  Hiervor Rz 2413. 
4575  Act. IV.18, Beilage 4–6. Mitberücksichtigt wurden dabei – anders als in Rz 2 dieses Schreibens von 
KAGA – auch die Dienstleistungserlöse sowie die Nebenerlöse aus Lieferungen und Leistungen, 
da Art. 49a Abs. 1 KG auf den gesamten in der Schweiz erzielten Umsatz abstellt. Nicht berück-
sichtigt wurde hier aber der Umsatz der KAGA Deponien AG, da es sich dabei um konzerninterne 
Umsätze handelt. 

799 

 
 
 
 
 
 
ternehmen sei primär opportunistisch motiviert gewesen. Die Koppelung sei aufgrund der De-
ponieknappheit, also aus der Not hinaus, entstanden. KAGA sei schon nur aufgrund der Vor-
gaben der ADT-Planung verpflichtet gewesen, haushälterisch mit dem Deponievolumen um-
zugehen,  was  sich  ebenfalls  reduzierend  auf  den  Basisbetrag  auswirken  müsse.4576 
Hinsichtlich der Höhe des Dauerzuschlags beruft sich KAGA ebenfalls darauf, bloss zwei Un-
ternehmen seien betroffen gewesen, weshalb ein Dauerzuschlag von 5 % pro Jahr angemes-
sen sei. Ab Ende 2014 habe die Koppelung sodann nur noch ein einziges Unternehmen be-
troffen,  nämlich  [U04].  Diese  habe  ab  2018  eine  eigene  Deponie  betrieben,  weshalb  nicht 
ersichtlich sei, inwiefern sie noch auf die Deponie von KAGA angewiesen gewesen sein soll. 
Es sei daher nur für die Zeit von 2015 bis 2018, nicht aber länger, ein Dauerzuschlag von 2 % 
pro Jahr angemessen. Die Auswirkungen der Koppelung im Wettbewerb seien schon immer, 
spätestens aber seit 2015 ausserordentlich gering gewesen und ab 2018 ganz entfallen. Für 
März 2012 bis Ende 2024 (recte: 2014) sei daher ein Dauerzuschlag von maximal 14 % zu 
veranschlagen, für 2015 bis 2018 ein solcher von maximal 8 % und danach keiner mehr. Der 
Dauerzuschlag mache daher 22 % und nicht 65 % aus.4577 

2419. Diese Vorbringen überzeugen nicht. Zutreffend ist zwar, dass anzahlmässig eher wenig 
Unternehmen von der kartellrechtswidrigen Koppelung durch KAGA behindert wurden. Unzu-
treffend ist hingegen die Darstellung von KAGA, dass die Koppelung nur hinsichtlich zweier 
Unternehmen, [U01] und [U04], eine Wirkung hatte.4578 So wurde festgestellt, dass [U43] ihr 
Deponieverhalten  ändern  und  auf  andere  Deponien  ausweichen  musste,4579  während  [U41] 
ihren  Bezug  von  Material  bei  KAGA  erhöhen  musste.4580  Dass  sich  diese  Unternehmen  zu 
helfen  wussten,  bedeutet freilich nicht,  dass  die Koppelung ohne Wirkung für  sie geblieben 
wäre,  wie KAGA  es nun  darstellt.  Für  die  Art  und  Schwere  des  Verstosses  kommt  es  aber 
sowieso nicht bloss auf die Anzahl betroffener Unternehmen an, zumal die Anzahl Marktteil-
nehmer in diesen Märkten ohnehin überblickbar ist. Ins Gewicht fällt vielmehr, dass es sich bei 
den zwei am stärksten betroffenen Dritten, [U01] und [U04], um die zwei grössten Konkurren-
tinnen von KAGA in ihrem näheren Umfeld handelt, die zudem auch in einem Konkurrenzver-
hältnis  zu  Aktionärinnen  von  KAGA  stehen.  Weiter  ist  zu  berücksichtigen,  dass  mehrere 
Märkte betroffen sind, wobei dies nicht beim Umsatz, sondern bei der Art und Schwere des 
Verstosses berücksichtigt wurde. Die WEKO erachtet diesen Verstoss als schwer und einen 
Basisbetrag von 8 % als angemessen. Soweit sich KAGA hinsichtlich der Höhe des Dauerzu-
schlags wiederum auf die geringe Anzahl besonders stark betroffener Dritter beruft, kann auf 
das bereits Ausgeführte verwiesen werden; das Argument überzeugt nicht. Es ist angemes-
sen, den Dauerzuschlag für die ersten fast drei Jahre auf 25 % festzusetzen. Dass ab Ende 
2014 «nur» noch [U04] von der Koppelung betroffen war, wird mit dem reduzierten Dauerzu-
schlag ab 2015 von 5 % pro Jahr angemessen berücksichtigt – der von KAGA beanspruchte 
Zuschlag von maximal 2 % wäre unangemessen tief. Dass der Dauerzuschlag nach 2018 ent-
fallen soll, obwohl der Verstoss fortdauert, bloss weil [U04] ab da selber über eine Deponie 
verfügte, überzeugt ebenfalls nicht. Diese Tatsache entlastet KAGA nicht und kann insbeson-
dere  nicht  dazu führen,  dass  KAGA  ihren  unter  Art. 7  KG  fallenden  Verstoss  für  diese  Zeit 
sanktionslos fortführen konnte.  

2420. Im Antrag wurde ein Dauerzuschlag von insgesamt 65 % beantragt, der sich aus 25 % 
für  die  Zeit  bis  Ende  2014  und  einem  Zuschlag  von  5 %  pro  Jahr  für  eine  Dauer  von  acht 
Jahren (2015–2022) zusammensetzt. Mit Rücksicht auf die abgeschlossene Teil-EVR verzich-
tet die WEKO zu Gunsten von KAGA darauf, für die Zeit nach 2022 noch einen weiteren Dau-
erzuschlag zu erheben und die Sanktion im Vergleich zum Antrag zu erhöhen. Der Verzicht 

4576  Act. VIII.156 Rz 262–268. 
4577  Act. VIII.156 Rz 269–271. 
4578  Rz 1199 ff. 
4579  Rz 1202. 
4580  Rz 1203. 

800 

 
 
 
 
 
 
auf die Erhebung eines Dauerzuschlags für diese weiteren eineinhalb Jahre spricht ebenfalls 
dagegen, den Dauerzuschlag für die berücksichtigten Jahre zu reduzieren.  

E.2.3.5.6  Ergebnis 

2421. Die  Sanktion für  KAGA bezüglich  dieses  Tatkomplexes  beträgt  gemäss  den vorange-
henden Erörterungen CHF 1’750’141.92. Damit aus dem Sanktionsbetrag selbst klar ersicht-
lich wird, dass es sich bei der Sanktionsbemessung nicht um einen blossen Rechenvorgang, 
sondern um eine Ermessensausübung handelt, ist der Betrag auf CHF 1,75 Mio. zu runden. 

E.2.3.6  Sanktionsreduktion wegen kooperativem Verhalten 

2422. Kooperatives Verhalten der Verfahrensparteien ist als in der SVKG unbenannter Milde-
rungsgrund grundsätzlich anerkannt.4581 Als solch kooperatives Verhalten sind praxisgemäss 
sowohl der Wille und die Bereitschaft zum Abschluss einer EVR als auch die Anerkennung 
des vorgeworfenen Sachverhalts zu betrachten. Der Milderungsgrund des kooperativen Ver-
haltens liegt bezüglich KAGA, Alluvia, Daepp, Heimberg, Kästli und Marti hinsichtlich sämtli-
cher Tatkomplexe vor. Es ist daher angezeigt, diesen Milderungsgrund nicht bei jedem Tat-
komplex einzeln zu behandeln, sondern in globo an einer Stelle – hier – und alsdann auf dem 
jeweiligen Gesamtsanktionsbetrag in Anschlag zu bringen.  

E.2.3.6.1  EVR 

2423. Praxisgemäss kommt für den Abschluss einer EVR eine Reduktion der Sanktion um bis 
zu  20 %  in  Frage.4582  Die  Höhe  der  Reduktion  hängt  insbesondere  vom  Zeitpunkt  des  Ab-
schlusses der EVR ab, zumal dieser regelmässig dafür ausschlaggebend ist, ob der Abschluss 
der  EVR  die  Dauer  des  Verfahrens  wesentlich  verkürzen  und  den  Verfahrensaufwand  der 
Wettbewerbsbehörden massgeblich reduzieren kann.4583  

2424. Vorliegend haben die betreffenden Parteien die teilweisen EVR nach dem Versand des 
Antrags abgeschlossen, also in einem sehr späten Verfahrensstadium. Zu diesem Zeitpunkt 
waren die Ermittlungsmassnahmen bereits erledigt und der Antrag fertig redigiert. Eine dies-
bezügliche  Verfahrenserleichterung  ist  mit  den  EVR-Abschlüssen  also  nicht  verbunden.4584 
Kommt hinzu, dass es sich nur, aber immerhin, um teilweise EVR handelt. Diese beschlagen 
nicht sämtliche Massnahmen gemäss Antrag vom 27. Juni 2023, sondern «bloss» die Mass-
nahmen gemäss Dispositivziffern 2 und 3 sowie – soweit KAGA betreffend – 4, nicht aber auch 
die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1. Dennoch ist mit diesen teilweisen EVR im vorlie-
genden Fall noch eine Verfahrenserleichterung und Aufwandreduktion verbunden. Einerseits 
geht mit ihnen eine Verschlankung und Konzentration des Verfahrens vor der WEKO einher. 
In Bst. c der Vorbemerkungen der EVR ist nämlich festgehalten, dass sich die EVR-Parteien 
in ihren Stellungnahmen zum Antrag auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 des An-
trags vom 27. Juni 2023 fokussieren, die nicht Teil der EVR sind. Diese Fokussierung wider-
spiegelt sich unter anderem im Umfang der Stellungnahmen. Andererseits ist mit einer Verrin-
gerung des Aufwands sowohl der Wettbewerbsbehörden als auch der Rechtsmittelinstanzen 
in allfälligen Rechtsmittelverfahren zu rechnen, weil die EVR-Parteien in Aussicht gestellt ha-
ben, dass sich für sie in allfälligen Beschwerden Anträge erübrigen, die über die Anpassung 

4581  Statt anderer BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 9.6.3 m.w.H., Leasing – CA Auto Finance. 
4582  Siehe dazu Merkblatt des Sekretariats der WEKO: Einvernehmliche Regelungen vom 28.2.2018, 

Rz 11. 

4583  BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 9.6.9 m.w.H., Leasing – CA Auto Finance. 
4584  In BVGer, B-5918/2017 vom 12.12.2023 Rz 334, Baubeschläge II, wird als naheliegend bezeichnet, 
dass der Abschluss einer EVR nach fertiggestelltem Antrag «prinzipiell zu keiner relevanten Ver-
fahrensvereinfachung mehr führen» könne, weshalb es sachgerecht sei, für derartige Fälle «prin-
zipiell nur noch eine sehr geringe Sanktionsmilderung» vorzusehen.  

801 

 
 
 
 
 
 
oder Aufhebung der Massnahmen in Dispositivziffer 1 hinausgehen, wie dies auch in Bst. f der 
Vorbemerkungen der EVR festgehalten wurde.  

2425. Vor  diesem  Hintergrund stellte  das  Sekretariat  den  EVR-Parteien  in Aussicht,  für  den 
Abschluss der EVR eine Sanktionsreduktion von 1–3 %4585 resp. von 6–8 % bezüglich Daepp 
bei der WEKO zu beantragen. Entscheidend für die Reduktion innerhalb dieser Bandbreite ist, 
wie konsequent sich die EVR-Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag auf die Massnah-
men gemäss Dispositivziffer 1 fokussieren – und damit eben zu einer Verfahrenserleichterung 
und -konzentration beitragen. Das gilt es nachfolgend zu beurteilen. 

2426. Zu erläutern bleibt vorab allerdings noch, weshalb die Bandbreite bezüglich Daepp um 
5 % höher liegt als bezüglich der übrigen EVR-Parteien: Daepp hat sich bereits mehr als ein 
Jahr vor Versand des Antrags an das Sekretariat gewandt und wollte bereits zu diesem Zeit-
punkt  das  Verfahren  mittels  einer  EVR  zum  Abschluss  bringen.4586  Es  war  das  Sekretariat, 
welches kein Interesse hatte, zum damaligen Zeitpunkt Verhandlungen über eine EVR in die 
Wege zu leiten, da dies aufgrund des damaligen Verfahrensstands zu einer Verfahrensverzö-
gerung geführt  hätte. Gleichzeitig stellte  es  aber  in Aussicht,  spätestens  nach  Versand  des 
Antrags  dafür  bereit  zu  sein.4587  Das  Interesse  von  Daepp,  schon  damals  eine  EVR  abzu-
schliessen, war keineswegs pro forma oder bloss der guten Ordnung halber, sondern ausge-
sprochen ernsthaft und sie bemühte sich aktiv darum. In dieser besonders gelagerten Kons-
tellation ist es angezeigt, Daepp hinsichtlich der Sanktionsreduktion so zu stellen, als ob die 
EVR mit ihr bereits früher – in einem zwar späten Verfahrensstadium, aber noch vor Versand 
des Antrags – abgeschlossen worden wäre. Das Sekretariat wies Daepp denn auch darauf 
hin, dass es dies so zu handhaben gedenkt.4588  

2427. Innerhalb der Bandbreiten ist es angemessen, die Reduktionsbeträge wie folgt festzule-
gen: 

-  KAGA: 2 %; relativ umfangreiche Stellungnahme mit Fokussierung auf die Massnahmen 
gemäss Dispositivziffer 1, aber auch ausführlicheren Teilen zum diesbezüglichen Sach-
verhalt und dessen rechtlicher Würdigung sowie zu den Sanktionen.  

-  Alluvia: 3 %; mittellange Stellungnahme mit sehr klarer Fokussierung auf die Massnah-

men gemäss Dispositivziffer 1.  

-  Daepp:  8 %;  sehr  kurze Stellungnahme  mit klarer  Fokussierung auf  die Massnahmen 

gemäss Dispositivziffer 1. 

-  Heimberg: 3 %; kurze Stellungnahme mit klarer Fokussierung auf die Massnahmen ge-

mäss Dispositivziffer 1. 

-  Kästli-Gruppe:  3 %;  mittellange  Stellungnahme  mit  relativ  klarer  Fokussierung  auf  die 

Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1. 

-  Marti-Gruppe: 2 %; kurze bis mittellange Stellungnahme mit bloss teilweiser Fokussie-

rung auf die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1. 

2428. Vigier beantragt, ihr sei im Sinne der Gleichbehandlung auch eine Sanktionsreduktion 
zu gewähren, falls ihre Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats kürzer ausfallen sollte als 
diejenige der EVR-Parteien.4589 Dieses Ansinnen ist abzulehnen. Vigier übergeht damit den 
grundsätzlichen Unterschied, dass die EVR-Parteien eben eine EVR abgeschlossen haben, 

4585  Eine Sanktionsreduktion von 3 % für den Abschluss einer – allerdings vollumfänglichen – EVR nach 
Zusendung eines zweiten Antrags als «keine rechtsfehlerhafte Ermessensentscheidung» bezeich-
nend BVGer, B-5918/2017 vom 12.12.2023 Rz 338, Baubeschläge II. 

4586  Act. VII.36–39 und I.617. 
4587  Act. I.619. 
4588  Act. VIII.3 Ziff. 5. 
4589  Act. VIII.164 Rz 222 f. 

802 

 
 
 
 
 
 
Vigier nicht. Mit der Teil-EVR haben die EVR-Parteien die Massnahmen gemäss Dispositivzif-
fern 2 und 3 (sowie 4 bei KAGA) anerkannt, Vigier nicht. Bezüglich der EVR-Parteien halten 
die Vorbemerkungen zur EVR fest, dass sie sich in ihren Stellungnahmen zum Antrag auf die 
Massnahmen  gemäss  Dispositivziffer  1  fokussieren,  die  nicht  Gegenstand  der  EVR  waren, 
während gegenüber Vigier keine dahingehenden Erwartungen bestehen. Die Stellungnahme 
von Vigier beschlägt denn auch sämtliche Punkte des Antrags und sie beantragt die Einstel-
lung der Untersuchung ohne Kostenfolgen zu ihren Lasten. Eine irgendwie geartete Fokussie-
rung oder Einschränkung der Stellungnahme von Vigier ist nicht auszumachen. Eine Gleich-
behandlung  setzt  voraus,  dass  vergleichbare  Situationen  bestehen.  Das  ist  bei  Vigier,  die 
keine  EVR  abgeschlossen hat,  im  Vergleich  zu den  Parteien,  die  eine  EVR  abgeschlossen 
haben, nach dem Gesagten gerade nicht der Fall. Die Länge einer Stellungnahme zum Antrag 
ist für sich allein kein Grund für eine Sanktionsreduktion. Damit erübrigt es sich, zu prüfen, ob 
und inwiefern die Stellungnahme von Vigier kürzer ist als diejenigen von EVR-Parteien. 

2429. KAGA beantragt, ihr sei wie den meisten anderen EVR-Parteien ebenfalls eine Sankti-
onsreduktion von 3 % zu gewähren und nicht bloss eine solche von 2 %. Ihre Stellungnahme 
könne in Anbetracht des Umfangs des Antrags nicht als relativ umfangreich bezeichnet wer-
den. Eine EVR sei keine Sachverhaltsanerkennung, weshalb Ausführungen zum Sachverhalt 
möglich bleiben müssten. Und auch Ausführungen zur Sanktionsbemessung müssten ohne 
Nachteil möglich bleiben, sei die Sanktionshöhe doch nicht Gegenstand einer EVR.4590 Diese 
Vorbringen überzeugen nicht. Vorab ist klarzustellen, dass sich KAGA nicht auf eine angebli-
che Ungleichbehandlung berufen kann. Die WEKO hat die eingegangenen  Stellungnahmen 
einzeln daraufhin geprüft, inwiefern diese die Vorgaben einhalten und zu einer Verfahrenser-
leichterung und -konzentration beitragen. Soweit die WEKO anderen EVR-Parteien eine Sank-
tionsreduktion von 3 % gewährt, liegt der Grund darin, dass deren Eingaben einen grösseren 
Beitrag geleistet haben – die Ausgangslage ist demnach ungleich, weshalb auch eine ungleich 
hohe Sanktionsreduktion angezeigt ist. Zutreffend an den Vorbringen von KAGA ist, dass eine 
EVR keine Sachverhaltsanerkennung darstellt und die Sanktionshöhe nicht Gegenstand der 
EVR  ist.  Vorbringen  dazu  waren  daher  selbstverständlich  trotz  Abschlusses  einer  Teil-EVR 
zulässig. Wie die Stellungnahme von KAGA zeigt, hat sie denn auch von dieser Möglichkeit 
Gebrauch gemacht. Die Zulässigkeit derartiger Vorbringen bedeutet aber nicht zugleich, dass 
auch dann eine Sanktionsreduktion in maximaler Höhe zu gewähren ist, wenn solche Vorbrin-
gen erfolgen, wie KAGA anscheinend meint. Denn die vorliegend zu einem sehr späten Zeit-
punkt  abgeschlossenen  Teil-EVR  konnten  nur  dann  noch  zu  einer  Verfahrenserleichterung 
und -konzentration beitragen (welche erst eine Sanktionsreduktion rechtfertigt), wenn sich die 
Parteien alsdann in ihren Stellungnahmen freiwillig mit diesbezüglichen Ausführungen zurück-
halten. Diese Erwartung wurde den EVR-Parteien klar kommuniziert. Die Stellungnahme von 
KAGA ist – gerade auch im Vergleich zu den Stellungnahmen der anderen EVR-Parteien – als 
relativ umfangreich zu werten und sie enthält, wie ausgeführt, ausführlichere Teile zum Sach-
verhalt und dessen Würdigung sowie zu den Sanktionen. Erwartet wurde eine Fokussierung 
auf die nicht einvernehmlich geregelten Massnahmen. Die Stellungnahme von KAGA leistet 
deshalb zwar einen gewissen Beitrag zur Verfahrenserleichterung und -konzentration, erfüllt 
die Erwartungen aber – im Gegensatz zu Stellungnahmen anderer EVR-Parteien – nicht voll-
umfänglich. Eine Sanktionsreduktion von 2 % ist daher aus Sicht der WEKO angemessen. 

E.2.3.6.2  Besonders gute Kooperation, insbesondere umfassende 

Sachverhaltsanerkennung 

2430. Als besonders gute Kooperation kann unter anderem das Anerkennen des von den Wett-
bewerbsbehörden dargelegten Sachverhalts gewertet werden.4591 Praxisgemäss kommt eine 

4590  Act. IX.30 Beilage 6 Rz 32–35. 
4591  BVGer,  B-4596/2019  vom  5.6.2023  E. 9.6.7  m.w.H.,  Leasing  –  CA  Auto  Finance;  BVGer,  B-

721/2018 vom 25.4.2024 E. 13.1.6, Engadin VIII - Lazzarini. 

803 

 
 
 
 
 
 
Reduktion der Sanktion für eine besonders gute Kooperation um bis zu 20 % in Frage.4592 Das 
Sekretariat stellte den Parteien in Aussicht, dass es für eine umfassende Anerkennung des 
Sachverhalts eine Reduktion der Sanktion gegenüber dem ursprünglich beantragten Sankti-
onsbetrag um 15 % zu beantragen gedenke.4593 

2431. Daepp hat den Sachverhalt, wie er im Antrag festgestellt wurde, integral anerkannt.4594 
Zu bewerten ist nun, welchen Beitrag Daepp dadurch zur Verfahrenserleichterung und -ver-
einfachung beigetragen hat. Die Sachverhaltsanerkennung ist erst nach Versand des Antrags 
und damit zu einem späten Zeitpunkt erfolgt. Allerdings handelt es sich vorliegend um ausge-
sprochen  umfangreiche,  detaillierte  Sachverhaltsfeststellungen.  Diese  betreffen  unter  ande-
rem Geschehnisse, die über 50 Jahre zurückliegen, sowie die seither ergangenen Entwicklun-
gen.  Der  Umfang  der  ausgewerteten  Akten,  auf  denen  diese  Sachverhaltsfeststellungen 
beruhen, ist entsprechend beachtlich. Indem Daepp diese Sachverhaltsfeststellungen integral 
und umfassend anerkennt und dadurch das Beweisergebnis stärkt, erleichtert sie die weiteren 
Verfahrensschritte vor der WEKO und allfälligen Rechtsmittelinstanzen deutlich. So erscheint 
es bei dieser Ausgangslage etwa angebracht, pauschale oder wenig substanziierte Vorbringen 
anderer Parteien hinsichtlich einzelner Sachverhaltsfeststellungen rascher und einfacher als 
nicht überzeugend abzutun. Kommt hinzu, dass keine andere Partei den Sachverhalt umfas-
send anerkennt und auch keine Selbstanzeigen vorliegen, wodurch der integralen Sachver-
haltsanerkennung durch Daepp ein noch grösseres Gewicht zukommt.4595 

2432. Nicht  zu  vernachlässigen  ist  ferner,  dass  es  das  von  Daepp  bekundete  Interesse  am 
Abschluss  einer  EVR  war,  welches  das  Sekretariat  dazu  veranlasste,  die  übrigen  Parteien 
gleichzeitig mit dem Versand des Antrags auf diese Möglichkeit hinzuweisen.4596 Insofern kann 
das von Daepp mit Nachdruck geäusserte Anliegen nach Abschluss einer EVR als Ursprung 
dafür angesehen werden, dass letztlich nicht nur mit ihr, sondern auch mit fünf weiteren Par-
teien EVR abgeschlossen werden konnten. Oder anders gewendet ist es daher in einem ge-
wissen Sinne Daepp anzurechnen, dass mit insgesamt sechs von sieben Parteien jeweils EVR 
abgeschlossen wurden.  

2433. Den Willen und die Bereitschaft von Daepp, das Verfahren zu erleichtern und – soweit 
an ihr liegend – zu beschleunigen, zeigt sich im Übrigen auch darin, dass sich ihre Stellung-
nahme auf neun Seiten beschränkt und sie auf eine Anhörung durch die WEKO verzichtet. 

2434. Vor diesem Hintergrund erscheint es angemessen, die Sanktion für Daepp aufgrund be-
sonders guter Kooperation um 15 % zu reduzieren.4597 Die Sanktionsreduktion für Daepp be-
läuft sich damit auf insgesamt 23 %. 

2435. In ihrer Stellungnahme zum Antrag erklärte Heimberg, den Sachverhalt anzuerkennen, 
soweit sie ihm in ihrer Stellungnahme nicht widerspreche. Sie könne nicht die Bereitschaft zur 
Anerkennung jenes Sachverhalts in Aussicht stellen, welcher zur Begründung der Massnah-
men gegen Heimberg gemäss Dispositivziffer 1 herangezogen worden sei. Hierfür erachte sie 
eine Sanktionsreduktion von 10 % als angemessen, was sie auch entsprechend begehrte.4598 
An  der  Anhörung  stellte  Heimberg  ein  geändertes  Rechtsbegehren  1,  das  dieses  Anliegen 
nicht mehr enthält.4599  

4592  Merkblatt des Sekretariats der WEKO: Einvernehmliche Regelungen vom 28.2.2018, Rz 12. 
4593  Rz 132. 
4594  Act. VIII.139.1. 
4595  Dahingehend, wenn auch im konkreten Fall gerade umgekehrt gelagert, BVGer, B-4596/2019 vom 

6.6.2023 E. 9.6.13, Leasing – CA Auto Finance. 

4596  Act. VIII.4–9, jeweils Ziff. 5. 
4597  Siehe zur Praxis in anderen Fällen BVGer, B-4596/2019 vom 6.6.2023 E. 9.6.23–9.6.25, Leasing 

– CA Auto Finance. 

4598  Act. VIII.161 Rz 9 f. und Rechtsbegehren 1. 
4599  Act. IX.30 Beilage 3 Rechtsbegehren 1. 

804 

 
 
 
 
 
 
2436. Es braucht nicht geklärt zu werden, ob Heimberg mit ihrem anlässlich der Anhörung ge-
änderten Rechtsbegehren 1 diesen Antrag auf Sanktionsreduktion fallen liess. Denn so oder 
so stellt ihre «teilweise Sachverhaltsanerkennung» keinen Grund dar, ihr gegenüber die Sank-
tion zu reduzieren. Zu bewerten ist nämlich, welchen Beitrag Heimberg durch diese «teilweise 
Sachverhaltsanerkennung»  nach  Zustellung  des  Antrags  durch  das  Sekretariat  zur  Verfah-
renserleichterung und -vereinfachung beigetragen hat. Und dieser ist gleich null. Das schon 
nur deshalb, weil die inhaltliche Tragweite der «teilweisen Sachverhaltsanerkennung» unklar 
und konturlos ist. Ausgenommen von der Anerkennung soll nämlich jener Sachverhalt sein, 
der zur Begründung der Massnahmen gegen Heimberg gemäss Dispositivziffer 1 des Antrags 
herangezogen worden ist. Die Massnahmen gemäss Dispositivziffer 1 des Antrags betreffen 
die Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rahmen der KAGA sowie den Informations-
austausch im VR von KAGA. Insbesondere bei Erstem4600 spielen letztlich sämtliche Sachver-
haltsfeststellungen mit eine Rolle, insbesondere auch solche, die hinsichtlich rechtlich separat 
beurteilten und gegebenenfalls sanktionierten Verhaltensweisen erfolgt sind. Was Heimberg 
anerkennen will und was nicht, bleibt daher unbekannt. Da die «teilweise Sachverhaltsaner-
kennung» vorliegend nach Versand des Antrags und damit zu einem späten Verfahrenszeit-
punkt erfolgte, fällt die fehlende Präzision von Heimberg umso mehr ins Gewicht und ist un-
verständlich.  Heimberg  wäre  es  ein  Leichtes  gewesen,  die  exakten  Randziffern  der 
Sachverhaltsfeststellungen anzugeben, die sie anerkennt bzw. nicht anerkennt. Das hat sie 
jedoch nicht getan. Die Unklarheit der «teilweisen Sachverhaltsanerkennung» hat daher allein 
Heimberg zu verantworten. Abgesehen davon vermag eine «teilweise» Sachverhaltsanerken-
nung, selbst wenn sie inhaltlich klar wäre, ein Verfahren so oder so kaum je, falls überhaupt 
jemals, zu erleichtern und zu vereinfachen. Denn mit einer bloss «teilweisen Sachverhaltsan-
erkennung»  bleiben  die  Sachverhaltsfeststellungen  zumindest  teilweise  strittig  und  das  Be-
weisverfahren kann nicht ohne Weiteres beendet werden. Kommt hinzu, dass es im Regelfall 
stets  die  einen  oder  anderen  Sachverhaltsfeststellungen  geben  dürfte,  die  unbestritten 
sind;4601 deren Anerkennung führt aber nicht zu einer Verfahrenserleichterung und -vereinfa-
chung. Wäre die Sanktion bereits für «teilweise Sachverhaltsanerkennungen» zu reduzieren, 
würde dies – zu Ende gedacht – wohl auf einen gesetzlich nicht vorgesehenen, standardmäs-
sigen Sanktionsabzug in Kartellsanktionsverfahren hinauslaufen. Die Aussage, der Sachver-
halt werde anerkannt, soweit ihm nicht in der Stellungnahme widersprochen werde, hat nach 
dem Gesagten  keinen merklichen Mehrwert  für  das  Verfahren  und  eine  Sanktionsreduktion 
dafür scheidet aus. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass Heimberg keine Sanktionsreduk-
tion für ihre diffuse «teilweise Sachverhaltsanerkennung» zuzugestehen ist. 

E.2.3.7  Gesamtsanktion 

2437. Zusammengefasst ergeben sich folgende Sanktionen pro Unternehmen: 

4600  Siehe dazu Rz 829 ff. sowie das zusammenfassende Beweisergebnis in Rz 936–940. 
4601  Siehe  exemplarisch  Act. VIII.162  Rz  8.  Eine  Sanktionsreduktion  für  diese  spezifischen  Sachver-

haltsanerkennungen beantragt Alluvia bezeichnenderweise nicht. 

805 

 
 
 
 
 
 
 
 
E.2.3.7.1  KAGA 

Verstoss 

Sanktion 

Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss 
der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis 

Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 

Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 

Kiesbezugspflicht bei der Deponierung von unverschmutztem Aus-
hub 

Zwischentotal 

Reduktion aufgrund EVR von 2 % 

Total 

Tabelle 71: Gesamtsanktion KAGA. 

E.2.3.7.2  Alluvia 

Verstoss 

Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss 
der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis 

Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 

Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 

Zwischentotal 

Reduktion aufgrund EVR von 3 % 

Total 

Tabelle 72: Gesamtsanktion Alluvia. 

E.2.3.7.3  Daepp 

Verstoss 

Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss 
der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis 

Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 

Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 

Zwischentotal 

Reduktion aufgrund EVR und umfassender Sachverhaltsanerken-
nung von insgesamt 23 % 

Total 

Tabelle 73: Gesamtsanktion Daepp. 

Sanktion 

Sanktion 

1'000’000 

10’000 

435’000 

1'750’000 

3’195’000 

63’900 

3'131’100 

95’000 

10’000 

290’000 

395’000 

11’850 

383’150 

95’000 

10’000 

290’000 

395’000 

90’850 

304’150 

806 

 
 
 
 
 
E.2.3.7.4  Heimberg 

Verstoss 

Sanktion 

Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss 
der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis 

Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 

Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 

Zwischentotal 

Reduktion aufgrund EVR von 3 % 

Total 

Tabelle 74: Gesamtsanktion Heimberg. 

E.2.3.7.5  Kästli-Gruppe 

Verstoss 

Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss 
der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis 

Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 

Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 

Zwischentotal 

Reduktion aufgrund EVR von 3 % 

Total 

Tabelle 75: Gesamtsanktion Kästli-Gruppe. 

E.2.3.7.6  Marti-Gruppe 

Verstoss 

Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss 
der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis 

Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 

Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 

Zwischentotal 

Reduktion aufgrund EVR von 2 % 

Total 

Tabelle 76: Gesamtsanktion Marti-Gruppe. 

Sanktion 

Sanktion 

95’000 

10’000 

145’000 

250‘000 

7’500 

242’500 

115’000 

10’000 

350’000 

475’000 

14’250 

460’750 

95’000 

10’000 

290’000 

395’000 

7’900 

387’100 

807 

 
 
 
 
 
 
 
E.2.3.7.7  Vigier 

Verstoss 

Vorzugskonditionen zu Gunsten der Aktionärinnen und Ausschluss 
der Arbitragemöglichkeit beim Kiespreis 

Untersagung, mengenrabattreduzierte Kiespreise weiterzugeben 

Konkurrenzverbot zu Lasten der Aktionärinnen im KAGA-Gebiet 

Total 

Tabelle 77: Gesamtsanktion Vigier. 

E.2.3.8  Verhältnismässigkeitsprüfung 

Sanktion 

95’000 

10’000 

290’000 

395’000 

2438. Die festgesetzten Sanktionsbeträge sind für die betroffenen Unternehmen tragbar. Sie 
stehen  mit  dem  Verhältnismässigkeitsprinzip  im  Einklang.  Bezüglich  KAGA,  welche  die  mit 
Abstand höchste Sanktion zu tragen hat, ist diesbezüglich hervorzuheben, dass sie im Jahr 
2021 über flüssige Mittel in der Höhe von rund CHF […] Mio. verfügte und zusätzlich von ihr 
an Aktionärs-Unternehmen gewährte Darlehen im Umfang von insgesamt CHF […] Mio. aus-
stehend hatte. Sie schüttete 2021 eine Dividende von rund CHF […] Mio. bei einem Gewinn 
von gut CHF […] Mio. aus.4602 

2439. Kästli-Gruppe erachtet diese Verhältnismässigkeitsprüfung als zu lapidar. Die wirtschaft-
liche Tragbarkeit bedeute nicht automatisch Verhältnismässigkeit. Es sei diese im Einzelnen 
und in Bezug auf die angeblichen Verfehlungen zu prüfen.4603 Mit diesem Argument übersieht 
Kästli-Gruppe, dass bereits die konkreten Sanktionsbemessungen der einzelnen Tatkomplexe 
zahlreiche Verhältnismässigkeitselemente in sich tragen, so etwa durch die Berücksichtigung 
von Art und Schwere des Verstosses sowie den erschwerenden und mildernden Umständen. 
Oder anders gewendet: Aus der konkreten Sanktionsbemessung unter Berücksichtigung die-
ser Faktoren resultiert grundsätzlich eine verhältnismässige Sanktion. Eine darüber hinausge-
hende,  separate  Verhältnismässigkeitsbeurteilung  kann  nur  noch  im  Hinblick  auf  die  wirt-
schaftliche Tragbarkeit von eigenständiger Bedeutung sein.4604   

E.3 

Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten 

2440. Anlässlich der  Hausdurchsuchungen  wurden  bei  den  durchsuchten  Gesellschaften  di-
verse Papierdokumente beschlagnahmt sowie elektronische Daten kopiert und gespiegelt.4605 
Ein  Grossteil  der  beschlagnahmten  Papierdokumente  wurde  den  jeweiligen  Gesellschaften 
bereits  im  Jahr  2015  zurückgegeben.4606  Die  für  die  Untersuchung  relevanten  Papierdoku-
mente wurden in Kopie, die elektronischen Daten in Form von elektronischen Berichten resp. 
Papierausdrucken in die amtlichen Akten übernommen. Mit Eintritt der Rechtskraft der vorlie-
genden Verfügung gegenüber allen Parteien kann ausgeschlossen werden, dass noch auf die 
Original-Papierdokumente bzw. die kopierten resp. gespiegelten elektronischen Daten zurück-
gegriffen werden muss. Dementsprechend sind nach Eintritt der Rechtskraft gegenüber allen 
Parteien  die  Original-Papierdokumente der  jeweils  berechtigten  Partei  zurückzugeben  resp. 
die gespiegelten oder kopierten elektronischen Daten zu löschen.  

4602  Act. IV.18, Beilage 6. 
4603  Act. VIII.163 Rz 165. 
4604  Als Beispiel sei auf den dritten Schritt in der oben dargestellten Vorgehensweise zur Sanktionsbe-

messung verwiesen, Rz 2274 erstes Lemma und Fn 4332.  

4605  Siehe Rz 215. 
4606  Rz 216. 

808 

 
 
 
 
 
 
F 

Kosten 

2441. Die Gebührenpflicht, die Höhe der Verfahrenskosten und die Verlegung der Kosten rich-
tet sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz (GebV-KG).4607  

F.1  Gebührenpflicht 

2442. Nach Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GebV-KG ist gebührenpflichtig, wer 
ein Verwaltungsverfahren verursacht hat. 

2443. Im  Untersuchungsverfahren  nach  Art. 27 ff.  KG  besteht  eine  Gebührenpflicht  für  eine 
Partei, wenn sie an einer oder an mehreren unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen be-
teiligt war oder wenn sie sich unterzieht. Wie die Übersicht im direkt nachfolgenden Kapitel G 
zeigt,  wurden  in  der  vorliegenden  Untersuchung  insgesamt  neun  Verhaltensweisen  unter-
sucht. Davon haben sich acht als unzulässig erwiesen: Fünf Verhaltensweisen, die sich vier 
unzulässigen und sanktionierbaren Tatkomplexen zuordnen lassen,4608 und drei Verhaltens-
weisen, die sich als unzulässig, aber nicht sanktionierbar herausstellten.4609 Alle Parteien sind 
an mindestens einer dieser unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung beteiligt und daher ge-
bührenpflichtig. Eine Verhaltensweise4610 ist gemäss Ergebnis der Untersuchung zulässig und 
diesbezüglich wird die Untersuchung eingestellt. Für den diesbezüglichen Aufwand sind die 
Parteien nicht gebührenpflichtig.  

2444. Einige Parteien beantragen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats oder 
anderweitig, ihnen seien keine oder bloss reduzierte Verfahrenskosten aufzuerlegen, und be-
gründen dies damit, ihnen sei generell oder zumindest hinsichtlich einzelner Verhaltensweisen 
entgegen dem Antrag des Sekretariats kein kartellrechtswidriges Verhalten vorzuwerfen.4611 
Die Einschätzung der Parteien hinsichtlich der kartellrechtlichen (Un-)Zulässigkeit spezifischer 
oder gar aller ihrer Verhaltensweisen trifft nicht zu; die Gebührenpflicht besteht demnach.  

F.2 

Höhe der auf die Parteien zu verlegenden Verfahrenskosten 

2445. Die Höhe der Verfahrenskosten ist auf der Grundlage der von der Behörde für das Ver-
fahren aufgewendeten Stunden zu berechnen. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stunden-
ansatz  von  CHF 100.–  bis  400.–.  Dieser  richtet  sich  namentlich  nach  der  Dringlichkeit  des 
Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals. Auslagen für Porti sowie Te-
lefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG). 

2446. Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfertigt sich 
ein Stundenansatz von CHF 130.– bis 290.–. Die aufgewendete Zeit, die im mit Schreiben vom 
28. Juni 2023 an die Parteien versandten Antrag berücksichtigt wurde, beträgt vorliegend ins-
gesamt 6’531 Stunden. Aufgeschlüsselt werden demnach folgende Stundenansätze verrech-
net:  

4607  Verordnung  vom  25.2.1998  über  die  Gebühren  zum  Kartellgesetz  (Gebührenverordnung  KG, 

GebV-KG; SR 251.2). 

4608  Rz 2276 und Kapitel E.2.3.1–E.2.3.5. 
4609 In zwei Fällen liegt eine Wettbewerbsabrede vor, die zwar unter Art. 5 Abs. 1 KG, aber nicht unter 
Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fällt (D.6.3 und D.6.4); in einem Fall liegt eine Abrede vor, die zwar unter 
Art. 5 Abs. 3 KG fällt, aufgrund der seit Einstellung vergangenen mehr als fünf Jahren vor Untersu-
chungseröffnung aber nicht sanktionierbar ist (Rz 2251).  

4610  D.7.5 Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem Aushub.  
4611  Act. VIII.164  Antrag  1;  Act. VIII.158  Antrag  5  und  Rz  118,  gleichlautend  Act. IX  30  Beilage  4; 

Act. IX.41 Rz 4 f. 

809 

 
 
 
 
 
 
 
 
-  531 Stunden zu CHF 130.–, ergebend CHF 69’030.– 

-  5'873 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF 1'174'600.– 

-  127 Stunden zu CHF 290.–, ergebend CHF 36’830.– 

2447. Bis zum Versand des per 16. Januar 2024 angepassten Antrags an die WEKO sind zu-
sätzlich folgende Stunden angefallen: 

-  46 Stunden zu CHF 130.–, ergebend CHF 5’980.– 

-  210 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF 42’000.– 

-  53 Stunden zu CHF 290.–, ergebend CHF 15’370.– 

2448. Für das Verfahren vor der WEKO, d.h. ab Versand des per 16. Januar 2024 angepassten 
Antrags bis zum Versand der vorliegenden Verfügung, sind zusätzlich folgende Stunden an-
gefallen. An dieser Stelle ist anzumerken, dass die von den WEKO-Mitgliedern aufgewendeten 
Stunden beim Verfahrensaufwand praxisgemäss unberücksichtigt bleiben: 

-  45 Stunden zu CHF 130.–, ergebend CHF 5’850.– 

-  351 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF 70’200.– 

-  55 Stunden zu CHF 290.–, ergebend CHF 15’950.– 

2449. Demnach beläuft sich der Verfahrensaufwand auf insgesamt CHF 1'435'810.–. 

2450. Von diesem Verfahrensaufwand ist in einem ersten Schritt derjenige Aufwand abzuzie-
hen, der vorliegend auf die Einarbeitungszeit der im Laufe der Untersuchung neu zum Fallteam 
hinzugestossenen Mitarbeiter entfällt. Dieser mit dem Personalwechsel verbundene Aufwand 
ist nicht von den Parteien zu tragen, sondern von der Staatskasse. Dieser Aufwand kann auf 
rund 230 Stunden à CHF 200.– beziffert werden. Somit sind CHF 46’000.– vom oben genann-
ten Verfahrensaufwand in Abzug zu bringen.  

2451. Vom gesamten Verfahrensaufwand ist sodann in einem zweiten Schritt jener Aufwand 
in  Abzug  zu  bringen,  der  auf  andere  Verfahren  entfällt.  Die  WEKO  hat  im  aus  der  Verfah-
renstrennung  vom  21. November  20164612  entstandenen,  separaten  Verfahren  «22-0440: 
KTB-Werke» einen Teil der bis zur Trennung angefallenen Verfahrenskosten auf das abge-
trennte Verfahren verlegt.  Es  handelt  sich  um  den  Betrag  von  insgesamt  CHF 24'964.–.4613 
Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle erwähnt, dass der Aufwand, der für den Erlass 
der diversen Zwischenverfügungen entstanden ist,4614 separat verbucht und verrechnet wurde. 
Diese Aufwände sind im hiervor ausgewiesenen Verfahrensaufwand also nicht enthalten, wes-
halb sich ein diesbezüglicher Abzug erübrigt. 

2452. In einem dritten Schritt ist der Aufwand auszuscheiden, der für die Abklärung und Beur-
teilung der sich als zulässig erwiesenen Verhaltensweise (siehe Sachverhalt in C.8 und die 
rechtliche Beurteilung in D.7.5) angefallen ist. Dieser Aufwand ist von der Staatskasse zu tra-
gen und nicht von den Parteien. Exakt lässt sich dieser Aufwand nicht berechnen, es gilt viel-
mehr, ihn zu schätzen. Naheliegend ist es, hierfür den Umfang beizuziehen, den im vorliegen-
den Dokument einerseits die Ausführungen zu dieser zulässigen Verhaltensweise einnehmen 
und andererseits diejenigen zu den unzulässigen Verhaltensweisen: In den über 220 Seiten 
Sachverhaltsfeststellungen in den Kapiteln C.5–C.8 entfallen lediglich rund 9 Seiten auf die 

4612  Act. V.5.1, Rz 15. 
4613  Die  Summe  setzt  sich  zusammen  aus  CHF 15'885.–  und  CHF 6'835.–  für  Einvernahmen  und 
CHF 2'244.– für die anteilsmässige Geschäftsgeheimnisbereinigung (RPW 2020/1, 224 Rz 992 f., 
KTB-Werke).  

4614  Zwischenverfügung vom 27.8.2015 (CHF 2'277.50; Act. V.1.1, Rz 32 ff.); Zwischenverfügung vom 
5.10.2015 (CHF 3'095.–; Act. V.2.1, Rz 40 ff.); Zwischenverfügung vom 8.12.2015 (CHF 2'820.–; 
Act. V.3.1, Rz 29 ff.); Zwischenverfügung vom 2.2.2016 (CHF 4'975.–; Act. V.4.1, Rz 76 ff.). 

810 

 
 
 
 
 
 
Einschränkung des Einzugsgebiets (C.8); in der rechtlichen Würdigung (D.6 und D.7) beträgt 
das Verhältnis 150 Seiten zu 5 Seiten. Es sind keine Gründe ersichtlich, die nahelegen, dass 
bezüglich dieser zulässigen Verhaltensweise besonderer Aufwand angefallen wäre, der sich 
nicht im Niedergeschriebenen reflektieren würde. Im Gegenteil: Die Thematik der Einschrän-
kung des Einzugsgebiets ist im Vergleich mit jener anderer Verhaltensweisen nicht besonders 
komplex. Unter Berücksichtigung dieser Umstände erscheint die Ausscheidung eines Verfah-
rensaufwands  im  Umfang  von  CHF  40’000.– für die Abklärungen  und  Beurteilung  zur  –  als 
zulässig qualifizierten – Einschränkung des Einzugsgebiets als angemessen.  

2453. Von den Verfahrenskosten von CHF 1'435'810.– sind demnach folgende Beträge abzu-
ziehen:  

-  Erster Schritt  CHF 46’000.–; zulasten der Staatskasse auszuscheiden. 

-  Zweiter Schritt  CHF 24’964.–; Verlegung erfolgte im separaten Verfahren. 

-  Dritter Schritt  CHF 40’000.–; zulasten der Staatskasse auszuscheiden. 

F.3 

Verlegung auf die Parteien 

2454. Die  auf  die  Parteien  zu  verlegenden  Verfahrenskosten  betragen  demnach 
CHF 1'324’846.–.  

2455. Alluvia, Kästli-Gruppe und KAGA beantragen in ihren Stellungnahmen zum Antrag und 
auch anderweitig, ihnen seien maximal die Verfahrenskosten aufzuerlegen, wie sie im Antrag 
des Sekretariats (mit Stand Juni 2023) ausgewiesen waren.4615 Dieses Begehren begründen 
sie nicht weiter. Insbesondere erläutern sie nicht, weshalb ihnen aus ihrer Sicht nur die Ver-
fahrenskosten für einen Teil des erstinstanzlichen Verfahrens (bis und mit Versand des An-
trags des Sekretariats an die Parteien) und nicht für das gesamte erstinstanzliche Verfahren 
(bis zum Versand der Verfügung der WEKO) aufzuerlegen sein sollten, obwohl das keines-
wegs auf der Hand liegt. Es sind weder Gründe noch Rechtsgrundlagen dafür ersichtlich, wes-
halb den Parteien bloss für einen Teil des erstinstanzlichen Verfahrens die dafür angefallenen 
Verfahrenskosten aufzuerlegen sein sollten und nicht für das gesamte Verfahren. Es sind da-
her die hiervor aufgeführten Kosten bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens, d.h. 
bis zum Versand der Verfügung der WEKO, auf die Parteien zu verlegen. 

2456. Heimberg,  Marti-Gruppe  und  Vigier  beantragen,  ihnen  seien,  wenn  überhaupt,  redu-
zierte Verfahrenskosten aufzuerlegen. Sie begründen dies wie folgt: 

-  Heimberg beantragt in ihrer Stellungnahme zum Antrag und auch anderweitig, es seien 
die  ihr  auferlegten  Verfahrenskosten  zu  reduzieren.4616  Sie  begründet  dies  damit,  die 
Verfahrenskosten seien zu hoch. Sie habe als Verfahrenspartei keinen Einfluss darauf 
nehmen können, wie viele Stunden das Sekretariat für diese Untersuchung aufwende. 
Der Sachverhalt sei nicht komplexer als in anderen Untersuchungen. Dass eine derart 
umfassende Aufarbeitung des Sachverhalts nicht erforderlich gewesen wäre, zeige auch 
der  Umstand,  dass  Heimberg  und  andere  Parteien  bereit  gewesen  seien,  EVR  abzu-
schliessen, da die Umsetzung vieler der beantragten Massnahmen eine Selbstverständ-
lichkeit für sie sei. Heimberg sei der Auffassung, dass die kartellrechtswidrigen Verein-
barungen seit 2012 nicht mehr gelebt worden seien und sei daher bereit gewesen, die 
Massnahmen der Dispositivziffern 2 und 3 im Rahmen einer EVR anzuerkennen.4617 

4615  Act. VIII.162 Antrag 3, gleichlautend Act. IX.37 Antrag 3; Act. VIII.163 Antrag 1; Act. VIII.156 An-

trag 1 und Eventualbegehren 2. 

4616  Act. VIII.161 Antrag 3, gleichlautend Act. IX.30 Beilage 3 Antrag 3. 
4617  Act. VIII.161 Rz 81, dito Act. IX. Beilage 3 Rz 31. 

811 

 
 
 
 
 
 
-  Marti-Gruppe  beantragt  in  ihrer  Stellungnahme zum  Antrag  und  auch  anderweitig,  ihr 
seien keine Verfahrenskosten aufzuerlegen, eventualiter seien diese erheblich zu redu-
zieren.4618 Das Absehen von Kostenfolgen begründet Marti-Gruppe damit, dass sie keine 
Kartellrechtsverletzungen begangen habe.4619 Die beantragte Kostenreduktion begrün-
det sie damit, der getätigte Aufwand stehe in keinem Verhältnis zur volkswirtschaftlichen 
Bedeutung einer Kiesgrube im Kanton Bern. Der Antrag sei weitschweifig und viele Aus-
führungen unnötig. Zudem könnten Marti-Gruppe, wenn überhaupt, höchstens geringfü-
gige Kartellrechtsverstösse zur Last gelegt werden.4620  

-  Vigier beantragt in ihrer Stellungnahme zum Antrag und auch anderweitig, die Untersu-
chung sei gegenüber ihr ohne Kostenfolgen einzustellen.4621 Ohne einen spezifischen 
Antrag zu den Verfahrenskosten zu stellen, hält sie in ihren Ausführungen weiter fest, 
die  ihr  auferlegten  Kosten  seien  herabzusetzen,  falls  von  einem  kartellrechtswidrigen 
Verhalten  von  ihr  ausgegangen  werde.4622  Das  Absehen  von  Kostenfolgen  begründet 
sie damit, dass sie keine Kartellrechtsverletzungen begangen habe. Die beantragte Kos-
tenreduktion begründet sie damit, die extrem hohen Verfahrenskosten seien einerseits 
wegen der viel zu langen Verfahrensdauer und andererseits aufgrund des viel zu um-
fangreichen  Antrags  –  inklusive einer  fast  400-seitigen Sachverhaltsdarstellung  –  ent-
standen.  Die  Verfahrenskosten  seien  unangemessen  und  in  jedem  Fall  herabzuset-
zen.4623 

2457. Soweit das Absehen von Kostenfolgen oder die Reduktion der Verfahrenskosten damit 
begründet  wird,  dass  keine  Kartellrechtsverstösse  vorliegen,  trifft  das  nicht  zu;  es  kann  auf 
vorangehende Erwägungen verwiesen werden.4624 Weiter machen die Parteien sinngemäss 
geltend, es sei unnötiger Aufwand betrieben worden. Die dadurch entstandenen Kosten dürf-
ten ihnen nicht auferlegt werden. Den unnötigen Aufwand verorten sie primär im Umfang des 
Antrags  und  zwar  insbesondere  in  der  umfassenden  Sachverhaltsfeststellung.  Konkrete 
Passagen bzw.  Sachverhaltsfeststellungen,  die überflüssig oder redundant  sein  sollen,  ver-
mögen sie jedoch nicht zu bezeichnen,4625 jedenfalls tun sie das nicht, sondern belassen es 
bei einer pauschalen Behauptung unter Berufung auf die Seitenanzahl. Das überzeugt nicht, 
wobei hinsichtlich der Komplexität der vorliegenden Untersuchung auf bereits gemachte Aus-
führungen verwiesen werden kann.4626 Gerade Heimberg dürfte bei ihrer Argumentation  zu-
dem einem Rückblickfehler unterliegen. Dass die Sachverhaltsfeststellungen über weite Stre-
cken  unbestritten  geblieben  sind  und  mehrere  Parteien  nach  Versand  des  Antrags  bereit 
waren,  eine teilweise EVR  abzuschliessen,  dürfte  zu  einem  wesentlichen Teil  daran liegen, 
dass die vorangegangenen Sachverhaltsfeststellungen sorgfältig, minutiös und umfassend er-
folgt sind. Daraus lässt sich aber nicht schliessen, diese seien unnötig gewesen und oberfläch-
lichere Feststellungen hätten ebenso genügt. Hätten die Wettbewerbsbehörden den vielfälti-
gen,  komplexen  und  über  Jahrzehnte  bis  heute  andauernden  Sachverhalt  nur  summarisch 
fest- und dargestellt, hätte einerseits die Gefahr bestanden, dass die Parteien eine unvollstän-
dige oder unverständliche Sachverhaltsfeststellung und eine Verletzung des Untersuchungs-
grundsatzes rügen würden. Andererseits wären die EVR-Parteien möglicherweise nicht bereit 
gewesen, eine EVR abzuschliessen. Ausserdem ermöglichten es gerade die erfolgten Sach-
verhaltsfeststellungen der WEKO, die von einigen Parteien in ihren Stellungnahmen zum An-
trag vorgebrachten Sachverhaltsbehauptungen zu überprüfen und zu beurteilen. Kurzum: Un-
nötig  verursachter  Aufwand  durch  das  Sekretariat  insbesondere  bei  der  Sachverhaltsfest-

4618  Act. VIII.158 Antrag 5, gleichlautend Act. IX 30 Beilage 4. 
4619  Act. VIII.158 Rz 118. 
4620  Act. VIII.158 Rz 119, dahingehend auch Act. IX.30 Beilage 4 Rz 3 f. 
4621  Act. VIII.164 Antrag 1. 
4622  Act. VIII.164 Rz 239 ff. 
4623  Act. VIII.164 Rz 241–243. 
4624  Rz 2444. 
4625  Siehe dazu auch bereits Rz 167. 
4626  Rz 2303. 

812 

 
 
 
 
 
 
stellung, aber auch insgesamt bezüglich der Antragsredaktion, ist nicht auszumachen, wes-
halb eine Kostenreduktion aus diesem Grund ausser Betracht fällt. Ergänzend ist darauf hin-
zuweisen,  dass  der  Aufwand,  der  mit  der  Einarbeitungszeit  der  im  Laufe der  Untersuchung 
neu zum Fallteam hinzugestossenen Mitarbeiter verbunden war, zu Lasten der Staatskasse 
ausgeschieden  wurde,  also  nicht  den  Parteien  auferlegt  wird.4627  Nicht  überzeugend  ist 
schliesslich, wenn Marti-Gruppe aus der von ihr behaupteten geringen volkswirtschaftlichen 
Bedeutung des Untersuchungsgegenstands eine Unverhältnismässigkeit der Kosten ableiten 
will. Es geht vorliegend um mehrere schwerwiegende, teilweise sanktionierbare und zum Teil 
über Jahrzehnte gelebte Verstösse gegen das Kartellgesetz, die u.a. durch ein marktbeherr-
schendes Unternehmen begangen wurden. Die Verfahrenskosten, um dies abzuklären und zu 
beurteilen, sind ohne Weiteres verhältnismässig. Soweit Marti-Gruppe damit sinngemäss eine 
Verletzung des Äquivalenzprinzips rügt, überzeugt das ebenfalls nicht. Die Verfahrenskosten 
richten sich nach dem Zeitaufwand und nicht nach den verhängten Sanktionen.4628 Auch inso-
fern ist eine Reduktion der Verfahrenskosten nicht angezeigt. 

2458. Zu  klären  bleibt,  wie  diese  Verfahrenskosten  auf  die  Parteien  aufzuteilen  sind.  Ist  die 
Aufdeckung  und Abklärung  einer  unzulässigen Wettbewerbsabrede  Gegenstand eines  Ver-
fahrens, so gelten grundsätzlich alle daran Beteiligten gemeinsam und in gleichem Masse als 
Verursacher des entsprechenden Verwaltungsverfahrens. Massgebend ist nämlich die Betei-
ligung an der Abrede als solche und nicht eine «prozentuale Beteiligungsquote» daran, wes-
halb  in  diesem  Zusammenhang  auch  unterschiedlich  hohe  Sanktionen  irrelevant  sind.4629 
Dementsprechend gestaltet sich die bisherige Praxis der Wettbewerbsbehörden, gemäss wel-
cher – in Ermangelung besonderer Umstände, die das Ergebnis als stossend erscheinen lies-
sen – eine Pro-Kopf-Verlegung der Kosten bei unzulässigen Wettbewerbsabreden vorgenom-
men  wurde.  Die  Rechtsmittelinstanzen  teilen  diese  Auffassung:  So  hat  das  BGer  die  vom 
BVGer vorgenommene Bestätigung einer Verlegung der Verfahrenskosten «nach Kopf» in ei-
ner  solchen  Situation  ausdrücklich  nicht  beanstandet.4630  Insbesondere  Gleichheits-,  aber 
auch Praktikabilitätserwägungen stehen dabei im Vordergrund.4631 Bei einer unzulässigen Ver-
haltensweise nach Art. 7 KG gilt als Verursacher des entsprechenden Verwaltungsverfahrens 
im Regelfall, vorbehältlich einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung, ein einzelnes Unter-
nehmen, nämlich das marktbeherrschende Unternehmen.  

2459. Im  vorliegenden  Fall  deckt  die  Wettbewerbsbehörde  neben  mehreren  unzulässigen 
Wettbewerbsabreden nach Art. 5 KG auch zwei unzulässige Verhaltensweisen gemäss Art. 7 
KG auf. Eine Aufschlüsselung der Verfahrenskosten auf die sechs unterschiedlichen Wettbe-
werbsabreden und die zwei Missbräuche gemäss Art. 7 KG ist im vorliegenden Fall, der inso-
fern besonders gelagert ist, aber dennoch weder möglich noch nötig: Nicht möglich, weil alle 
untersuchten  Verhaltensweisen  letztlich in  den  Abmachungen über  die Zusammenarbeit  im 
Rahmen der KAGA4632 wurzeln, sodass sich der Abklärungsaufwand nicht gezielt einer einzel-
nen unzulässigen Verhaltensweise zuordnen lässt. Nicht nötig, weil alle Parteien in vergleich-
barer Weise zur Untersuchung beigetragen haben: Dies liegt einerseits am bereits erwähnten 
Zusammenhang  zwischen  den  Abmachungen  über  die  Zusammenarbeit  im  Rahmen  der 
KAGA und den damit verbundenen einzelnen unzulässigen Verhaltensweisen. Andererseits 
sind  KAGA  und  ihre  Aktionärs-Unternehmen  in  einer  Art  verknüpft,  die  eine  gleichmässige 
Aufteilung auf alle an den festgestellten unzulässigen Verhaltensweisen beteiligten Unterneh-
men rechtfertigt. Dies insbesondere auch hinsichtlich der unzulässigen Verhaltensweisen nach 
Art. 7 KG. Diese hat zwar KAGA begangen, aber ihr VR ist besetzt mit Vertretern der Aktionä-
rinnen. Die Verfahrenskosten sind insgesamt somit gleichmässig auf die sieben Unternehmen 

4627  Siehe Rz 2450. 
4628  BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 7.6, VPVW. 
4629  BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 7.5.1 und 7.5.2, VPVW. 
4630  BGer, 2C_785/2022 vom 16.4.2024 E. 7.5.1, VPVW. 
4631  RPW 2009/3, 221 Rz 174, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 
4632  Siehe dazu Rz 829 ff. 

813 

 
 
 
 
 
 
Alluvia,4633 Daepp, Heimberg, KAGA, Kästli-Gruppe,4634 Marti-Gruppe und Vigier aufzuteilen. 
Dies deckt sich im Übrigen mit der Praxis der WEKO, wonach die Verteilung der Verfahrens-
kosten nicht davon abhängen soll, ob eine Gesellschaft, die sich an einer unzulässigen Ver-
haltensweise beteiligt hat, in eine Konzernstruktur eingebunden ist oder nicht.4635 Zusammen-
fassend  ergibt  sich  somit,  dass  die  verbleibenden  Verfahrenskosten  gleichmässig  auf  die 
sieben genannten Unternehmen aufzuteilen sind.4636  

2460. Die  für  das jeweilige  Unternehmen  in das  Verfahren einbezogenen  Gesellschaften4637 
haften für die auf das fragliche Unternehmen ausgeschiedenen Verfahrenskosten selbstver-
ständlich solidarisch. 

2461. Die Alluvia, Daepp, Heimberg, KAGA, Kästli-Gruppe, Marti-Gruppe und Vigier zu glei-
chen Teilen auferlegten Gebühren betragen je Unternehmen CHF 189’263.–. 

2462. Für die Verfahrenskosten, die einem Unternehmen auferlegt werden, haften die anderen 
Unternehmen solidarisch mit. Denn vorliegend bestehen die unzulässigen Verhaltensweisen 
gerade in einem Zusammenwirken der verschiedenen Unternehmen, wodurch die Unterneh-
men gemeinsam die entsprechende Untersuchung veranlasst haben. Entsprechend haften sie 
für die Verfahrenskosten auch solidarisch (vgl. Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenverord-
nung4638).4639 

4633  Die Tatsache, dass Alluvia zwei KAGA-Aktionärinnen unter ihrem Dach vereint, hatte keinen der-
artigen Einfluss auf den Verfahrensaufwand, der eine Abweichung von der genannten Pro-Kopf-
Verteilung rechtfertigen würde. Namentlich führte dies vorliegend nicht zu einem Mehraufwand we-
gen deutlich mehr Tatbeiträgen.  

4634  Die führende Rolle, die der Kästli-Gruppe zuzuschreiben ist (insb. Rz 2356 ff.), bedeutet in erster 
Linie, dass ihre Tatbeiträge schwerer zu gewichten sind, nicht aber, dass deshalb erheblich mehr 
Verfahrensaufwand entstanden wäre. Die Tatbeteiligungen der Kästli-Gruppe haben den Verfah-
rensaufwand jedenfalls nicht in einer Weise beeinflusst, die eine Abweichung von der genannten 
Pro-Kopf-Verteilung rechtfertigen würde.  

4635  Siehe z.B. RPW 2020/3a, 1139 f. Rz 1440, Bauleistungen See-Gaster. 
4636  Eine einzige Ausnahme von dieser grundsätzlich gleichmässigen Aufteilung der Verfahrenskosten 
könnte vorliegend nur, aber immerhin, für einen Bruchteil dieser Kosten in Betracht gezogen wer-
den, da die Marti-Gruppe als einziges Unternehmen nicht an der eigentlichen Koordination der An-
gebote  für  die  Übernahme  der  [U01]  beteiligt  war  (vgl.  Rz 1661).  Doch  auch  diese  unzulässige 
Verhaltensweise hat ihre Wurzel letztlich in den Abmachungen über die Zusammenarbeit im Rah-
men der KAGA. Die Nichtbeteiligung der Marti-Gruppe ist «nur» darauf zurückzuführen, dass sie 
während der eigentlichen Koordination der Angebote und dem Gespräch der KAGA mit [U04] nicht 
im VR von KAGA vertreten war. Das gemeinsame Agieren bezüglich eines möglichen Kaufs der 
[U01] begann allerdings bereits 2002 (siehe Rz 1659). Damals war ein Vertreter der Marti-Gruppe 
im VR von KAGA und dieser sprach sich nicht dagegen aus. Es ist daher nicht angezeigt, spezifisch 
hinsichtlich dieser unzulässigen  Verhaltensweise Verfahrenskosten ausscheiden und diese nicht 
gleichmässig auf alle Unternehmen aufteilen zu wollen.  

4637  Siehe Rz 1315. 
4638  Allgemeine Gebührenverordnung vom 8.7.2004 (AllgGebV; SR 172.041.1). 
4639  In dem Sinne auch BGer, 2C_43/2020 vom 21.12.2021 E. 13.2 (nicht publiziert in BGE 148 II 25), 
Dargaud, wobei diese Voraussetzungen in dem vom BGer beurteilten Fall – anders als hier – ge-
rade nicht erfüllt waren.  

814 

 
 
 
 
 
 
 
 
G 

Ergebnis 

2463. Die nachfolgende Tabelle präsentiert in geraffter Form das Ergebnis: 

Verhaltensweise 
Zusammenarbeit im Rahmen der 
KAGA4640 

Beteiligte 
Aktionärinnen 
und KAGA 

Norm 
KG 5 I 

Recht der Aktionärinnen, je ein Mitglied 
in den VR von KAGA zu entsenden, 
gelebte Entsendepraxis und 
Informationsaustausch im VR4641 
Ausschluss der Arbitragemöglichkeit 
bei den Kiespreisen4642 

Aktionärinnen 
und KAGA 

KG 5 I 

Aktionärinnen 
und KAGA 

KG 5 IV 

Untersagung, mengenrabattreduzierte 
Kiespreise weiterzugeben4643 

Aktionärinnen 
und KAGA 

KG 5 IV 

Koordination der Angebote für die 
Übernahme von [U01]4644 

Konkurrenzverbot zu Lasten der 
Aktionärinnen4645 

Aktionärinnen 
(ohne Marti) 
und KAGA 
Aktionärinnen 
und KAGA 

KG 5 III a 
und c 

KG 5 III c 

Vorzugskonditionen zu Gunsten der 
Aktionärinnen beim Kies4646 

Kiesbezugspflicht bei der Deponierung 
von unverschmutztem Aushub4647 

Einschränkung des Einzugsgebiets bei 
der Deponierung von unverschmutztem 
Aushub4648 

Tabelle 78: Übersicht über das Ergebnis. 

KAGA 

KAGA 

KG 7 II b 
i.V.m. I 

KG 7 II f 
i.V.m. I 

KAGA 

KG 7 

Ergebnis 
Unzulässig, 
Massnahmen,  
keine Sanktion 
Unzulässig, 
Massnahmen,  
keine Sanktion 

Unzulässig,  
keine Massnahmen, 
Sanktion 
Unzulässig, 
Massnahmen, 
Sanktion 
Unzulässig,  
keine Massnahmen, 
keine Sanktion 
Unzulässig, 
Massnahmen, 
Sanktion 
Unzulässig,  
keine Massnahmen, 
Sanktion 
Unzulässig,  
Massnahmen, 
Sanktion 
Zulässig, 
keine Massnahmen, 
keine Sanktion 

4640  Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2008 ff. 
4641  Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2011 ff. 
4642  Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2014 ff. 
4643  Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2017 ff. 
4644  Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2020 ff. 
4645  Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2023 ff. 
4646  Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2027 f. 
4647  Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2029 f. 
4648  Zusammenfassung der Beurteilung mit weiteren Verweisen in Rz 2031 f. 

815 

 
 
 
 
 
 
 
 
H 

Dispositiv 

Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die WEKO (Art. 30 
Abs. 1 KG): 

1. 

1.1  K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk 
Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk 
Heimberg AG, Marti AG Bern, Moosseedorf, Marti Holding AG, KIESTAG, Kies-
werk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, der Kies AG Aaretal 
KAGA bezüglich des Abbaus von Kiesvorkommen, des Betriebs von Kies- und Re-
cyclinganlagen,  von  Aushub-  und  Inertstoffdeponien,  sowie  des  Vertriebs  von 
Sand, Kies- und anderen Baustoffen Vorgaben strategischer oder operativer Natur 
zu machen. 

1.2  K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk 
Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk 
Heimberg AG, Marti AG Bern, Moosseedorf, Marti Holding AG, KIESTAG, Kies-
werk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, an der GV von Kies 
AG Aaretal KAGA Personen in den VR von Kies AG Aaretal KAGA zu wählen, die 
bei  ihnen  oder  einer  mit  ihnen  konzernmässig  verbundenen  Gesellschaft  Organ 
sind oder eine Leitungsfunktion innehaben oder die bei ihnen in den vergangenen 
zehn Jahren Organ waren oder eine Leitungsfunktion innehatten. 

1.3  K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk 
Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk 
Heimberg AG, Marti AG Bern, Moosseedorf, Marti Holding AG, KIESTAG, Kies-
werk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, den Personen, die sie 
in den VR von Kies AG Aaretal KAGA entsenden, irgendwelche Vorgaben zu ma-
chen, wie sie sich dort verhalten oder abstimmen sollen.  

1.4  Kies AG Aaretal KAGA wird verpflichtet, die Geschäftsführung soweit gesetzlich 
zulässig in einem Organisationsreglement an eine Geschäftsleitung zu delegieren. 

1.5  Kies AG Aaretal KAGA wird untersagt, Personen in ihrer Geschäftsleitung zu be-
schäftigen,  welche  die  unter  Dispositivziffer  1.2  hiervor  bezüglich  den  VR-
Mitgliedern aufgestellten Anforderungen nicht erfüllen. 

1.6  Kies AG Aaretal KAGA wird verpflichtet, ihre Organe vertraglich zum Stillschwei-
gen  gegenüber  allen  Dritten  (inklusive  den  Aktionärinnen  von  Kies  AG  Aaretal 
KAGA,  mit  diesen  konzernmässig  verbundenen  Gesellschaften,  deren  Organen 
sowie Mitarbeitenden) über sämtliche Informationen und Dokumente zu verpflich-
ten,  die  ihnen  im  Zusammenhang  mit  ihrer  Organtätigkeit  bei  Kies  AG  Aaretal 
KAGA  zur  Kenntnis  gelangt  sind.  Vorbehalten  bleiben  gesetzliche  Informations-
pflichten der Organe. 

1.7  K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk 
Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk 
Heimberg AG, Marti AG Bern, Moosseedorf, Marti Holding AG, KIESTAG, Kies-
werk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt, sich bei Organen von 
Kies AG Aaretal KAGA um Informationen oder Dokumente zu erkundigen, die die-
sen  im  Zusammenhang  mit  ihrer  Organtätigkeit  bei  Kies  AG  Aaretal  KAGA  zur 
Kenntnis gelangt sind. 

1.8  K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies AG, Kieswerk 
Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk 
Heimberg AG, Marti AG Bern, Moosseedorf, Marti Holding AG, KIESTAG, Kies-
werk Steinigand AG, und Vigier Holding AG werden verpflichtet, die Personen, die 

816 

 
 
 
 
 
sie in den VR von Kies AG Aaretal KAGA entsenden, vertraglich zu verpflichten, 
im VR von Kies AG Aaretal KAGA keine Informationen über sich oder mit ihnen 
konzernmässig  verbundene  Gesellschaften  bekanntzugeben  mit  Ausnahme  von 
öffentlich bekannten Informationen.  

1.9  Die Pflichten gemäss Dispositivziffern 1.2, 1.4, 1.5 und 1.8 sind innert zwölf Mona-
ten, nachdem sie gegenüber allen dadurch verpflichteten Parteien in Rechtskraft 
erwachsen sind, umzusetzen. 

1.10  Die Pflichten gemäss Dispositivziffern 1.1, 1.3, 1.6 und 1.7 treten in Kraft, sobald 
der VR von Kies AG Aaretal KAGA entsprechend der Dispositivziffer 1.2 besetzt 
ist, spätestens aber zwölf Monate, nachdem Dispositivziffer 1.2 gegenüber allen 
dadurch verpflichteten Parteien in Rechtskraft erwachsen ist. 

2. 

3. 

KIESTAG,  Kieswerk  Steinigand  AG,  und  Vigier  Holding  AG  werden  verpflichtet,  den 
Preis, den sie von ihren Kundinnen für von den Abbaustellen der Kies AG Aaretal KAGA 
bezogenen Kies verlangen, eigenständig und ohne Beachtung eines von Kies AG Aare-
tal KAGA genannten Mindestpreises festzusetzen. 

3.1  KIESTAG,  Kieswerk  Steinigand  AG,  und  Vigier  Holding  AG  werden  verpflichtet, 
keine  Verpflichtung  einzugehen  oder  aufrechtzuerhalten,  wonach  sie  im  KAGA-
Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig auf einen Abbau von Kies 
oder Sand in diesem Gebiet verzichten.  

3.2  KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG wird untersagt,  

3.2.1  von K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies 
AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Betei-
ligungen  AG,  Kieswerk  Heimberg  AG,  Marti  AG  Bern,  Moosseedorf  und 
Marti Holding AG zu verlangen, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbau-
rechte  erwerben  oder  anderweitig in diesem  Gebiet  kein  Kies oder  Sand 
abbauen;  

3.2.2  von  einer  in  Dispositivziffer  3.2.1  genannten  Gesellschaft,  die  im  KAGA-
Gebiet Abbaurechte erwirbt oder anderweitig in diesem Gebiet Kies oder 
Sand abbaut, irgend etwas dafür zu verlangen. 

3.3  KIESTAG,  Kieswerk  Steinigand  AG,  und  Vigier  Holding  AG  wird  untersagt,  von 
Aare-Kies  AG  die  Übertragung  der  von  der  Vereinbarung  vom  16. Mai  2012  im 
Perimeter «Ried» erfassten Dienstbarkeitsverträge an Kies AG Aaretal KAGA zu 
verlangen, sollten sich die Eigentums- oder Inhaberverhältnisse bei Aare-Kies AG 
verändern. 

4. 

Die WEKO genehmigt die nachfolgenden, mit dem Sekretariat der WEKO vereinbarten 
einvernehmlichen Regelungen   

4.1  von K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG und Alluvia AG vom 26. Okto-
ber/2. November  2023,  von  Kästli  Bau  AG  und  Kästli  Beteiligungen  AG  vom 
26. Oktober/1. November 2023, von Kieswerk Heimberg AG vom 26./31. Oktober 
2023 sowie von Marti AG Bern, Moosseedorf und Marti Holding AG vom 26. Okto-
ber/2. November 2023:  

1.  K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Kästli Bau AG, Kästli Beteili-
gungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern und Marti Holding AG verpflichten 
sich,  den  Preis,  den  sie  von  ihren  Kundinnen  für  von  den  Abbaustellen  der  Kies  AG 
Aaretal KAGA bezogenen Kies verlangen, eigenständig und ohne Beachtung eines von 
Kies AG Aaretal KAGA genannten Mindestpreises festzusetzen. 

817 

 
 
 
 
 
2.  2.1  K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Kästli Bau AG, Kästli 
Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern und Marti Holding AG 
verpflichten  sich,  keine  Verpflichtung  einzugehen  oder  aufrechtzuerhalten,  wo-
nach sie im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig auf ei-
nen Abbau von Kies oder Sand in diesem Gebiet verzichten. 

2.2  K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Kästli Bau AG, Kästli 
Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern und Marti Holding AG 
verpflichten sich, zu unterlassen, 

2.2.1   von K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies 
AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Be-
teiligungen  AG,  Kieswerk  Heimberg  AG,  Marti  AG  Bern,  Marti  Holding 
AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG zu ver-
langen, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder 
anderweitig in diesem Gebiet kein Kies oder Sand abbauen; 

2.2.2   von einer in der vorstehenden Ziffer 2.2.1 genannten Gesellschaft, die im 
KAGA-Gebiet  Abbaurechte  erwirbt  oder  anderweitig  in  diesem  Gebiet 
Kies oder Sand abbaut, irgendetwas dafür zu verlangen. 

2.3  K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Kästli Bau AG, Kästli 
Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern und Marti Holding AG 
verpflichten sich, zu unterlassen, von Aare-Kies AG die Übertragung der von der 
Vereinbarung vom 16. Mai 2012 im Perimeter «Ried» erfassten Dienstbarkeits-
verträge  an  Kies  AG  Aaretal  KAGA  zu  verlangen,  sollten  sich  die  Eigentums- 
oder Inhaberverhältnisse bei Aare-Kies AG verändern.  

4.2   von Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G. und Daepp Holding AG vom 26. Okto-

ber/1. November 2023:  

1.  Aare-Kies  AG,  Kieswerk  Daepp  A.G.  und  Daepp  Holding  AG  verpflichten  sich,  den 
Preis, den sie von ihren Kundinnen für von den Abbaustellen der Kies AG Aaretal KAGA 
bezogenen Kies verlangen, eigenständig und ohne Beachtung eines von Kies AG Aa-
retal KAGA genannten Mindestpreises festzusetzen. 

2.  2.1  Aare-Kies AG,  Kieswerk Daepp  A.G. und Daepp Holding AG verpflichten sich, 
keine Verpflichtung einzugehen oder aufrechtzuerhalten, wonach sie im KAGA-
Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder anderweitig auf einen Abbau von Kies 
oder Sand in diesem Gebiet verzichten. 

2.2  Aare-Kies AG, Kieswerk Daepp A.G. und Daepp Holding AG verpflichten sich, zu 

unterlassen, 

2.2.1   von K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Kästli Bau 
AG,  Kästli  Beteiligungen  AG,  Kieswerk  Heimberg  AG,  Marti  AG  Bern, 
Marti  Holding  AG,  KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und  Vigier Hol-
ding AG zu verlangen, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte 
erwerben  oder  anderweitig  in  diesem  Gebiet  kein  Kies  oder  Sand  ab-
bauen; 

2.2.2   von einer in der vorstehenden Ziffer 2.2.1 genannten Gesellschaft, die im 
KAGA-Gebiet  Abbaurechte  erwirbt  oder  anderweitig  in  diesem  Gebiet 
Kies oder Sand abbaut, irgendetwas dafür zu verlangen. 

818 

 
 
 
 
 
 
 
4.3  von Kies AG Aaretal KAGA vom 26. Oktober/2. November 2023: 

1.  Kies AG Aaretal KAGA verpflichtet sich, zu unterlassen, K. & U. Hofstetter AG, Messerli 
Kieswerk  AG,  Alluvia  AG,  Aare-Kies  AG,  Kieswerk  Daepp  A.G.,  Daepp  Holding  AG, 
Kästli Bau AG, Kästli Beteiligungen AG, Kieswerk Heimberg AG, Marti AG Bern, Marti 
Holding AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG einen Mindest-
preis für den Weiterverkauf von Kies von ihr zu nennen. 

2.  2.1   Kies AG Aaretal KAGA verpflichtet sich, zu unterlassen, 

2.1.1 

von K. & U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Alluvia AG, Aare-Kies 
AG, Kieswerk Daepp A.G., Daepp Holding AG, Kästli Bau AG, Kästli Be-
teiligungen  AG,  Kieswerk  Heimberg  AG,  Marti  AG  Bern,  Marti  Holding 
AG, KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, und Vigier Holding AG zu ver-
langen, dass diese im KAGA-Gebiet keine Abbaurechte erwerben oder 
anderweitig in diesem Gebiet kein Kies oder Sand abbauen; 

2.1.2 

von einer in der vorstehenden Ziffer 2.1.1 genannten Gesellschaft, die im 
KAGA-Gebiet  Abbaurechte  erwirbt  oder  anderweitig  in  diesem  Gebiet 
Kies oder Sand abbaut, irgendetwas dafür zu verlangen. 

2.2  Kies AG Aaretal KAGA verpflichtet sich, zu unterlassen, von Aare-Kies AG die 
Übertragung der von der Vereinbarung vom 16. Mai 2012 im Perimeter «Ried» 
erfassten Dienstbarkeitsverträge an Kies AG Aaretal KAGA zu verlangen, sollten 
sich die Eigentums- oder Inhaberverhältnisse bei Aare-Kies AG verändern. 

3.  Kies AG Aaretal KAGA verpflichtet sich, 

3.1 

3.2 

3.3 

zu unterlassen, die Möglichkeit zur Deponierung von unverschmutztem Aushub 
bei von ihr derzeit betriebenen Deponien vom (vorgängigen, gleichzeitigen oder 
späteren)  Bezug von  Kies  oder anderen Rohstoffen  wie RC-Material abhängig 
zu machen oder die Konditionen zur Deponierung von unverschmutztem Aushub 
je nach Bezug solcher Rohstoffe zu variieren; 

die Deponiesperre gegenüber [U04] per sofort aufzuheben und [U04] dies schrift-
lich mit eingeschriebenem Brief (mit Kopie an die Wettbewerbsbehörde) mitzu-
teilen; 

zu unterlassen, von [U04] die Aufholung des noch bestehenden «Rückstands» 
beim Kiesbezug oder – im Falle der Nichtaufholung – ersatzweise irgendeine an-
dere Leistung dafür zu verlangen.  Kies AG Aaretal KAGA hat [U04] mit einge-
schriebenem Brief (mit Kopie an die Wettbewerbsbehörde) hierüber zu informie-
ren. 

5. 

Einer allfälligen Beschwerde wird bezüglich der Dispositivziffer 3.2 sowie hinsichtlich der 
einvernehmlichen Regelungen in Dispositivziffer 4.1 Ziffer 2.2, Dispositivziffer 4.2 Ziffer 
2.2 und Dispositivziffer 4.3 Ziffern 2.1, 3.1, 3.2 und 3.3 die aufschiebende Wirkung ent-
zogen. 

6.  Mit einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1, 3 und 4 sowie im Falle der 

Kies AG Aaretal KAGA Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 KG belastet werden: 

6.1  die Kies AG Aaretal KAGA mit einem Betrag von CHF 3'131’100.–; 

6.2  die K. & U. Hofstetter AG, die Messerli Kieswerk AG und die Alluvia AG solidarisch 

mit einem Betrag von CHF 383'150.–; 

6.3  die Aare-Kies AG, die Kieswerk Daepp A.G. und die Daepp Holding AG solidarisch 

mit einem Betrag von CHF 304’150.–; 

819 

 
 
 
 
 
6.4  die Kästli Bau AG und die Kästli Beteiligungen AG solidarisch mit einem Betrag 

von CHF 460’750.–; 

6.5  die Kieswerk Heimberg AG mit einem Betrag von CHF 242’500.–; 

6.6  die Marti AG Bern, Moosseedorf und die Marti Holding AG solidarisch mit einem 

Betrag von CHF 387’100.–; 

6.7  die KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG und die Vigier Holding AG solidarisch mit 

einem Betrag von CHF 395'000.–. 

7. 

Die Untersuchung gegen Kies AG Aaretal KAGA hinsichtlich der von 2002 bis 2014 prak-
tizierten Einschränkung des Einzugsgebiets bei der Deponierung von unverschmutztem 
Aushub wird eingestellt. 

8. 

Die Verfahrenskosten von CHF 1'435’810.– werden wie folgt auferlegt:  

8.1  der Kies AG Aaretal KAGA werden Verfahrenskosten von CHF 189’263.– aufer-
insgesamt 

für  Verfahrenskosten  von 

legt,  unter  solidarischer  Mithaftung 
CHF 1'324’846.–;  

8.2  der K. & U. Hofstetter AG, der Messerli Kieswerk AG und der Alluvia AG werden 
solidarisch  Verfahrenskosten  von  CHF 189’263.–  auferlegt,  unter  solidarischer 
Mithaftung für Verfahrenskosten von insgesamt CHF 1'324’846.–; 

8.3  der Aare-Kies AG, der Kieswerk Daepp A.G. und der Daepp Holding AG werden 
solidarisch  Verfahrenskosten  von  CHF 189’263.–  auferlegt,  unter  solidarischer 
Mithaftung für Verfahrenskosten von insgesamt CHF 1'324’846.–; 

8.4  der Kästli Bau AG und der Kästli Beteiligungen AG werden solidarisch Verfahrens-
kosten von CHF 189’263.– auferlegt, unter solidarischer Mithaftung für Verfahrens-
kosten von insgesamt CHF 1'324’846.–; 

8.5  der Kieswerk Heimberg AG werden Verfahrenskosten von CHF 189’263.– aufer-
insgesamt 

für  Verfahrenskosten  von 

legt,  unter  solidarischer  Mithaftung 
CHF 1'324’846.–; 

8.6  der Marti AG Bern, Moosseedorf und der Marti Holding AG werden solidarisch Ver-
fahrenskosten von CHF 189’263.– auferlegt, unter solidarischer Mithaftung für Ver-
fahrenskosten von insgesamt CHF 1'324’846.–; 

8.7  der KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG und der Vigier Holding AG werden solida-
risch  Verfahrenskosten  von  CHF 189’263.–  auferlegt,  unter  solidarischer  Mithaf-
tung für Verfahrenskosten von insgesamt CHF 1'324’846.–;  

8.8  die übrigen Verfahrenskosten gehen zu Lasten der Staatskasse. 

9. 

Nach Eintritt der Rechtskraft vorliegender Verfügung gegenüber allen Parteien werden 
die  beschlagnahmten  Original-Papierdokumente  der  jeweils  berechtigten  Person  zu-
rückgegeben und werden die beim Sekretariat vorhandenen, kopierten resp. gespiegel-
ten elektronischen Daten gelöscht. 

Die Verfügung ist zu eröffnen:  

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- 

Alluvia AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern, 
K. & U. Hofstetter AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern, und 
Messerli Kieswerk AG, Ostermundigenstrasse 34a, 3006 Bern 
Alle drei vertreten durch RA Prof. Dr. Philipp E. Zurkinden und RA Bernhard Lau-
terburg, Prager Dreifuss AG, Schweizerhof-Passage 7, 3001 Bern 

820 

 
 
 
 
 
 
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Daepp Holding AG, c/o [...], Neumattweg 9, 3629 Oppligen,  
Kieswerk Daepp A.G., Staldenstrasse 14, 3629 Oppligen, und 
Aare-Kies AG, Ried 2, 3116 Kirchdorf BE 
Alle drei  vertreten  durch  RA  Prof.  Dr.  Eugen Marbach  und  RA  Dr.  Cyrill Rieder, 
FMP Fuhrer Marbach & Partner, Konsumstrasse 16A, 3007 Bern 

Kästli Beteiligungen AG, Altes Riedgässli 2, 3113 Rubigen, und 
Kästli Bau AG, Altes Riedgässli 2, 3113 Rubigen 
Beide  vertreten  durch  RA  Dr.  Michael  A.  Meer,  Sirius  Legal  GmbH,  Monbi-
joustrasse 23, Postfach, 3001 Bern 

Kieswerk Heimberg AG, Gurnigelstrasse 50, 3627 Heimberg 
vertreten durch RA Dr. Daniel Emch und RA Corinne Wüthrich-Harte, Kellerhals 
Carrard Bern KIG, Effingerstrasse 1, Postfach, 3001 Bern 

Marti Holding AG, Seedorffeldstrasse 21, 3302 Moosseedorf, und 
Marti AG Bern, Moosseedorf, Bernstrasse 13, 3302 Moosseedorf 
Beide vertreten durch RA Dr. Beat Denzler und RA Dr. Heinrich Hempel, Schiller 
Rechtsanwälte AG, Kasinostrasse 2, Postfach 1507, 8401 Winterthur 

Vigier Holding AG, Wylihof, Deitingen, 4542 Luterbach, und 
KIESTAG, Kieswerk Steinigand AG, Steinigand, 3752 Wimmis 
Beide  vertreten  durch  RA  Dr.  Marcel  Meinhardt  und  RA  Ueli  Weber,  Lenz  & 
Staehelin Aktiengesellschaft, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich 

Kies AG Aaretal KAGA, Hinterjabergstrasse 1, 3629 Jaberg 
vertreten durch RA Dr. Gion Giger und RA Johannes Stamm, Walder Wyss AG, 
Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich 

Wettbewerbskommission 

Dr. Laura Melusine Baudenbacher 
Präsidentin 

Prof. Dr. Patrik Ducrey  
Direktor 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen  diese  Verfügung kann innert  30  Tagen  nach  Eröffnung  beim  Bundesverwaltungsge-
richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde erhoben werden. Sofern es der aussergewöhn-
liche Umfang oder die besondere Schwierigkeit einer Beschwerdesache erfordert, kann das 
Bundesverwaltungsgericht gestatten, die Beschwerdebegründung innert einer angemessenen 
Nachfrist zu ergänzen, sofern in der ansonsten ordnungsgemäss eingereichten Beschwerde 
darum nachgesucht wird (Art. 53 VwVG). Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Die angefochtene 
Verfügung  und  die  Beweismittel  sind,  soweit  sie  die  beschwerdeführende  Partei  in  Händen 
hat, beizulegen. 

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