# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f26aa2d1-b658-52d1-95ba-37eb75eaa90d
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-05-19
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 19.05.2004  VB.2004.00123
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2004-00123_2004-05-19.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2004.00123	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 19.05.2004
	Spruchkörper: 	3. Abteilung/3. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Gesundheitswesen
	Betreff: 

	Heilanpreisung

	
Werbung für ein Vitaminpräparat

Werbung in Form einer Broschüre für ein Vitaminpräparat; Beschreibung der Werbeunterlagen (E. 2.1).
Das Produkt ist eine Nahrungsergänzung und damit im Sinn der Lebensmittelgesetzgebung ein (Spezial-)Lebensmittel; Begriffsumschreibungen (E. 2.2).
Das Produkt ist in ca. 20 verschiedenen Zusammenstellungen erhältlich, die den Kunden je nach ihren Bedürfnissen (ermittelt über einen Fragebogen) abgegeben werden. Soweit diese Zusammenstellungen die vorgeschriebenen Vitamindosen nicht enthalten, gelten sie nicht als Nahrungsergänzung (E. 2.3).
Täuschungsverbot gemäss Lebensmittelgesetzgebung; Abgrenzung der Lebensmittel von den Heilmitteln. Bei Speziallebensmitteln sind nur Hinweise auf allgemeine gesundheitsfördernde Wirkungen zulässig (E. 2.4-2.6). Begriff des Vitamins (E. 2.7).
Die Werbung suggeriert zu Unrecht zum einen eine jeweils völlig individuelle Zusammensetzung des Produkts und zum andern dessen Notwendigkeit auch für den Fall einer ausgewogenen Ernährung mit genügend Vitaminen (E. 3.1 f.). Ausserdem ist der Fragebogen (als Grundlage für die individuelle Zusammenstellung des Produkts) zu pauschal abgefasst (E. 3.3).
Die Werbung erweckt den Eindruck, eine mangelhafte Vitaminversorgung habe bestimmte Krankheiten zur Folge und das Produkt verhindere diese. Dem Produkt wird so eine therapeutische Wirkung als Heilmittel zugeschrieben. Die Werbung erweist sich so als krankheitsbezogen und nicht als gesundheitsbezogen (E. 4.2). Die Beurteilung durch die Vorinstanz stellt keine Ermessensunterschreitung dar (E. 4.3.1). Die Anpreisung bezieht sich zu Unrecht direkt auf das Produkt und nicht lediglich auf den enthaltenen Nährstoff (E. 4.3.2 f.). Für die Beurteilung der Werbung ist nicht massgeblich, w i e das Produkt angepriesen wird, sondern w e l c h e Erwartungen es beim Publikum erweckt (E. 4.3.4).
Keine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit (E. 4.4).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						ANPREISUNG
ARZNEIMITTEL
HEILANPREISUNG
HEILMITTEL
LEBENSMITTEL
MEDIKAMENTE
NAHRUNGSERGÄNZUNG
SPEZIALLEBENSMITTEL
TÄUSCHUNGSVERBOT
ÜBRIGES FÜRSORGE UND GESUNDHEIT
VITAMIN
WERBUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 3 LMG
Art. 18 LMG
Art. 19 LMV
Art. 165 LMV
Art. 184b LMV

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I.  

Das kantonale Labor des Kantons X überwies
am 13. März 2003 dem Kantonalen Labor Zürich als zuständiger Instanz eine
Werbebroschüre von A AG mit Sitz in Zürich betreffend das Produkt "C",
die nach Ansicht des Kantonschemikers gegen Bestimmungen der Lebensmittelverordnung
vom 1. März 1995 (LMV) verstiess. "C" ist eine so genannte Nah­rungsergänzung,
zusammengesetzt aus verschiedenen Vitaminen. Am 17. März 2003 gab das Kantonale
Labor Zürich A AG von der Beanstandung Protokoll Nr. 01 Kenntnis
unter Hinweis darauf, dass für Lebensmittel (wozu die Nahrungsergänzung gehört)
Hinweise irgendwelcher Art, die ihnen Eigenschaften der Vorbeugung, Heilung
oder Linderung einer menschlichen Krankheit zuschreiben, nicht zulässig seien,
und räumte ihr die Gelegenheit zur Stellungnahme ein. In der Eingabe vom 14.
April 2003 bestritt A AG, dass die Bewerbung des Produkts "C"
gegen gesetzliche Bestimmungen verstosse. Eine präzisierte Beanstandung der
Werbung für "C" durch das Kantonale Labor erwiderte A AG
wiederum damit, dass sämtliche gesetzlichen Anforderungen erfüllt würden. In
der Folge erliess das Kantonale Labor am 22. Mai 2003 eine Verfügung, wonach
das Werbematerial Protokoll Nr. 01 ab sofort nicht mehr abgegeben und
versandt werden dürfe, wogegen A AG am 27. Mai 2003 Einsprache erhob. Das
Kantonale Labor Zürich wies die Einsprache am 25. Juli 2003 ab und entzog einem
allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung.

II.  

Dagegen liess A AG am 6. August 2003
bei der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich Rekurs einlegen und im
Hauptantrag verlangen, es sei die Verfügung vom 25. Juli 2003 aufzuheben und
dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Das Kantonale Labor Zürich
hielt an seinem Standpunkt fest und wandte sich sinngemäss gegen die Wiedererteilung
der aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom 21. Au­gust 2003 stellte die
Gesundheitsdirektion die mit Verfügung vom 25. Juli 2003 entzogene
aufschiebende Wirkung wieder her. Mit Verfügung vom 10. Februar 2004 wies die
Gesund­heitsdirektion den Rekurs ab und ordnete an, dass der Vertrieb der
entsprechenden Werbeträger per sofort zu unterlassen sei. 

 

III.  

Dagegen liess A AG am 12. März 2004 beim
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde einlegen und beantragen, es
sei die Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 10. Februar 2004
aufzuheben. In der Beschwerdeantwort vom 6. April 2004 beantragte das
Kantonale Labor Zürich die Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellte
die Gesundheitsdirektion in der Vernehmlassung vom 7. April 2004 unter Hinweis
auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid und die Akten.

 

 

Die Kammer zieht in Erwägung:

 

1.
 

1.1
Das Verwaltungsgericht ist nach § 19b Abs. 1
und § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für
die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen
Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf das Rechtsmittel einzutreten. 

1.2
Die Beschwerdeführerin führt die
Gesundheitsdirektion (Rekursinstanz) als Beschwerdegegnerin auf.
Beschwerdegegner ist jedoch das Kantonale Labor Zürich als erstinstanzlich
verfügende Behörde und nicht die Gesundheitsdirektion. Soweit nachfolgend vom
Beschwerdegegner die Rede ist, ist damit das Kantonale Labor Zürich gemeint. 

2.
 

2.1
Die beanstandete Werbung besteht in einer Art
Broschüre, überschrieben mit "Persönliches Dossier für Ihre
Gesundheit". Es handelt sich dabei um ein "limitiertes Sonderprogramm
für ausgewählte Kunden", die mit Namen angesprochen werden. Gemäss der Broschüre
kann ein Sofort-Bonus von Fr. 75'000.- und ein Exklusiv-Gewinn von
Fr. 30'000.- in Form eines Automobils erlangt werden, sofern die
entsprechenden Gewinn-Etiketten an die richtige Stelle geklebt werden. Zudem
wird dem namentlich angesprochenen Kunden (hier: Herr D) ein faszinierendes
Geschenk dafür in Aussicht gestellt, dass er Interesse an seinem persönlichen
"C" zeigt, wobei einmal mehr betont wird, dass dieses "absolut
neue" Angebot nur wenigen ausgewählten Kunden zugute komme. Wer die
entsprechende Geschenk-Etikette ins richtige Feld klebt und einen Fragebogen
ausfüllt, kommt in den Genuss dieser Nahrungsergänzung für Fr. 69.- (60
Kapseln) nebst Versandkostenanteil.

2.2
"C" wird demnach unbestrittenermassen als
Nahrungsergänzung angepriesen, die nur Vitamine enthält. Nahrungsergänzungen im
Sinn von Art. 184b LMV enthalten Vita­mine oder Mineralstoffe in
konzentrierter Form, werden in Form von Kapseln, Tabletten, Flüssigkeiten oder
Pulvern angeboten und dienen der Ergänzung der Nahrung mit diesen Stoffen. Sie
dürfen nur die in Anhang 14 LMV aufgeführten Vitamine und Mineralstoffe enthalten.
In der empfohlenen Tagesration müssen mindestens 30 % der für Erwachsene
empfohlenen Tagesdosis enthalten sein (…). Die empfohlene Tagesration muss auf
der Verpackung oder Etikette enthalten sein. Die empfohlene Tagesration liegt
bei einer Kapsel "C" pro Tag. "C" ist als Nahrungsergänzung
ein Speziallebensmittel im Sinn von Art. 165 Abs. 1 lit. a und b
LMV; solche können unter anderem dazu beitragen, bestimmte ernährungsphysiologische
Wirkungen zu erzielen. Als Speziallebensmittel zählt "C" zu den Lebensmitteln
im Sinn von Art. 3 des Lebensmittelgesetzes vom 9. Oktober 1992 (LMG).
Lebensmittel sind Nahrungs- und Genussmittel und Erzeugnisse, die dem Aufbau
oder dem Unterhalt des menschlichen Körpers dienen, und nicht als Heilmittel
angepriesen werden (Art. 3 Abs. 1 und 2 LMG). Demgegenüber gelten als
Arzneimittel Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs, die zur medi­zinischen
Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder
angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von
Krankheiten und Behinderungen (Art. 4 Abs. 1 lit. a des
Heilmittelgesetzes vom 15. De­zember 2000 [HMG], in Kraft seit 1. Januar
2002; Botschaft des Bundesrats vom 1. März 1999 zum Heilmittelgesetz, BBl
1999, 3453 ff., 3488). 

2.3
"C" besteht nach Angaben der
Beschwerdeführerin in rund 20 verschiedenen Zusammenstellungen, die dem
Grossteil der Lebens- und Ernährungsgewohnheiten ihrer Kunden entsprechen
sollen. Das Produkt wird so vertrieben, dass dem Kunden zunächst ein Fragebogen
zugesandt wird, um dessen Lebens- und Ernährungsgewohnheiten abzufragen. Aufgrund
dieser Informationen wird für den Kunden ein Vitaminpräparat zusammengestellt,
welches individuell – innerhalb der rund 20 verschiedenen Zusammensetzungen –
auf dessen Bedürfnisse abgestimmt ist. Eine einheitliche Zusammenstellung von
"C" liegt demnach nicht vor. Aus den verschiedenen Einzelrezepturen geht
hervor, dass "C" einzig Vitamine enthält, die alle in Anhang 14 LMV
(der mit Anhang 1 der Nährwertverordnung des EDI vom 26. Juni 1995
übereinstimmt) aufgeführt sind. Insofern entspricht das Produkt einer
Nahrungsergänzung. Hingegen ergeben sich verschiedentlich Abweichungen beim
Gehalt an Biotin und Vita­min D, indem die Tagesration (eine Kapsel) die
für Erwachsene empfohlene Tagesdosis von mindestens 30 % nicht erreicht (Tagesdosis
[100 %] Biotin gemäss Anhang 14 LMV: 150 µg, 30 % = 45 µg; Tagesdosis
Vitamin D: 5 µg, 30 % = 1,5 µg). So enthalten verschiedene Rezepturen bloss 30
µg Biotin (20 % der Tagesdosis) und 1,25 µg Vitamin D (25 % der
Tagesdosis) und entsprechen damit den Anforderungen an eine Nahrungsergänzung
nach Art. 184b Abs. 3 LMV nicht. Entsprechend dürfen sie nicht als
Nahrungsergänzung bezeichnet werden. Soweit sich die Bewerbung demnach auf Varianten
von "C" bezieht, die nach diesen Rezepturen hergestellt werden und
nicht als Nahrungsergänzung gelten, ist die Beschwerde von vornherein
unbegründet. Die Einwendungen der Beschwerdeführerin sind dagegen näher zu
prüfen mit Bezug auf diejenigen Varianten von "C", die den
Anforderungen der LMV bezüglich Tagesdosis entsprechen.

2.4
Nach Art. 18 Abs. 1 bis 3 LMG müssen die
angepriesene Beschaffenheit sowie alle anderen Angaben über das Lebensmittel
den Tatsachen entsprechen. Anpreisung, Aufmachung und Verpackung der
Lebensmittel dürfen den Konsumenten nicht täuschen. Täuschend sind namentlich
Angaben und Aufmachungen, die geeignet sind, bei Konsumenten falsche
Vorstellungen über Herstellung, Zusammensetzung, Beschaffenheit, Produktionsart,
Haltbarkeit, Herkunft, besondere Wirkungen und Wert des Lebensmittels zu wecken.
Gemäss der Botschaft des Bundesrats vom 30. Januar 1989 zum Lebensmittelgesetz
ist da­bei die berechtigte Erwartung des Konsumenten der Massstab, wobei nicht
jede subjektive oder ausgefallene Erwartung in Betracht fällt, sondern nur die
berechtigte, das heisst jene, die unter Berücksichtigung der in Betracht
fallenden Umstände und verständlicher Begrün­dungen vernünftigerweise
angenommen werden darf (BBl 1989 I 932). Zwar fand diese For­mulierung nicht –
wie im damaligen Art. 17 Abs. 1 des Gesetzesentwurfs vorgesehen –
Eingang in den Gesetzestext. Diese Umschreibung deckt sich aber inhaltlich etwa
mit derjenigen in der Beschwerdeschrift erwähnten, wonach auf die mutmassliche
Erwartung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen
Durchschnittsverbrauchers abzustellen sei. 

2.5
Art. 19 Abs. 1 LMV konkretisiert Art. 18
LMG dahingehend, dass für Lebensmittel verwendete Bezeichnungen, Angaben,
Abbildungen, Packungen und Packungsaufschriften sowie Arten der Aufmachung den
Tatsachen entsprechen müssen und nicht zur Täuschung über Natur, Herkunft,
Herstellung, Zusammensetzung, Produktionsart, Inhalt, Haltbarkeit usw. der
betreffenden Lebensmittel Anlass geben dürfen. Insbesondere sind (im vorliegenden
Zusammenhang) verboten: Hinweise irgendwelcher Art, die einem Lebensmittel Eigen­schaften
der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit oder als
Schlankheitsmittel zuschreiben oder die den Eindruck entstehen lassen, dass solche
Eigenschaften vorhanden sind; erlaubt sind Hinweise auf die Wirkung von
Zusätzen essenzieller oder ernährungsphysiologisch nützlicher Stoffe zu
Lebensmitteln aus Gründen der Volksgesundheit (lit. c); verboten sind auch
Aufmachungen irgendwelcher Art, die einem Lebensmittel den Anschein eines
Heilmittels geben (lit. d).

Die Grenzen der dem Aufbau und Unterhalt
des menschlichen Körpers dienenden Nahrungsmittel gegenüber den Arzneimitteln
als Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs (vorn E. 2.2) sind
nicht zuletzt wegen der "funktionellen" Lebensmittel ("functional
food, pharma food, nutraceuticals, alicaments"), d.h. wegen Nahrungsmitteln
mit einem spezifischen Zusatznutzen, der über den ernährungsphysiologischen
Nutzen der darin enthaltenen Nährstoffe hinausgeht, fliessend. Immerhin können
Produkte, die zum Essen geeignet sind, durchaus auch Heilwirkungen bzw.
gesundheitsfördernde Wirkungen entfalten (Botschaft zum LMG, BBl 1989 I 919;
BGr, 8. Mai 2001, 2A.565/2000, E. 4b/aa, www.bgr.ch). Art. 3 Abs. 2
LMG stellt bei der Abgrenzung zwischen Lebens- und Heilmitteln in erster Linie
darauf ab, ob das Produkt als Nahrungs- oder Heilmittel "angepriesen"
wird. Dies kann für die Frage, was als Lebensmittel gelten soll, nicht allein
massgebend sein. Vielmehr ist unter dem Gesichtspunkt des Verwendungszwecks zu fragen,
wieweit ein Produkt zum Aufbau oder Unterhalt des menschlichen Körpers
beiträgt. Entfaltet es zusätzlich Heilwirkungen, sind diese hierzu in Relation
zu setzen. Je mehr der Ernährungszweck im Vordergrund steht, desto eher handelt
es sich um ein Lebensmittel. Ein Produkt hat namentlich dann nicht mehr als
Lebensmittel zu gelten, wenn die Heilwirkungen gemessen am Beitrag an Aufbau
oder Unterhalt des Körpers als massgeblich erscheinen und bereits beim Konsum
normaler Mengen gesundheitsbeeinträchtigende Nebenwirkungen auftreten können.
Wird ein Produkt nicht ausdrücklich als Heilmittel in den entsprechenden Verfahren
auf den Markt gebracht und in diesem Sinn "angepriesen", gelten die
Regeln des Lebensmittelrechts einschliesslich des Verbotes, diesem Eigenschaften
zur Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer menschlichen Krankheit
zuzuschreiben (BGr, 8. Mai 2001, 2A.565/2000, E. 4b/cc mit Hinweisen,
www.bger.ch; BGE 127 II 91 E. 3a/bb).

2.6
Wer einem Lebensmittel, das nicht als Heilmittel
zugelassen ist, vorbeugende oder heilende Eigenschaften zuschreibt, täuscht den
Konsumenten über die Natur des Produkts (Art. 18 Abs. 2 LMG) und
führt den Konsumenten insofern irre, als er den Eindruck entstehen lässt, sein
Produkt wirke wie ein Heilmittel und sei entsprechend geprüft, was Art. 19
Abs. 1 lit. c LMV verhindern will. Wer mit krankheitsvorbeugenden,
krankheitsbehandelnden oder -heilenden Wirkungen werben will, hat im
entsprechenden (heilmittelrechtlichen) Verfahren hierfür die nötigen Beweise zu
erbringen. Dies gilt auch für Spe­zial­lebensmittel bzw. für die mit essenziellen
oder physiologisch nützlichen Stoffen angereicherten Nahrungsmittel (Art. 6
LMV; BGE 127 II 91 E. 4c). 

Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV
untersagt im öffentlichen Interesse eine krankheitsbezogene, dagegen nicht auch
eine allgemeine gesundheitsbezogene Werbung, soweit diese auf vertretbaren
Tatsachen beruht und ihrerseits wieder zu keiner Täuschung des Publikums Anlass
gibt. Bei Speziallebensmitteln haben sich die Hinweise auf die allgemeinen
gesundheitsfördernden Wirkungen des konkreten Zusatzes zu beschränken, ohne den
Anschein eines Heilmittels zu erwecken, also darauf, was sie von den
Grundnahrungsmitteln unterscheidet (BGE 127 II 91 E. 4c/bb).

2.7
Vitamine, aus denen "C" in
verschiedenartiger Mischung zusammengesetzt ist, sind organische Verbindungen,
die vom Organismus für lebenswichtige Funktionen benötigt werden, aber im
Stoffwechsel nicht oder nicht in ausreichendem Umfang synthetisiert werden
können und regelmässig mit der Nahrung zugeführt werden müssen. Beim Menschen
kommt es zu Mangelerscheinungen leichterer und schwererer Art aufgrund falscher
oder ungenügender Ernährung. Ernährungsbedingter Mangel an Vitaminen ist
allerdings in Ländern mit ausreichendem Nahrungsmittelangebot ausserordentlich
selten. Der tägliche Bedarf ist individuell verschieden. Er nimmt bei
Krankheit, Stress, Schwangerschaft und Stillperiode zu. Therapeutisch wirksam
sind Vitamine nur bei Mangelzuständen (Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 258.
A., Berlin/New York 1998, S. 1671). 

3.
 

3.1
Der reisserisch aufgemachte Prospekt ("Nutzen
Sie INDIVIDUELL dosierte Vitamine, Herr D!") verletzt in mehrfacher
Hinsicht das Täuschungsverbot nach Art. 18 Abs. 1 LMG. So soll der
Inhaber der Broschüre seinen Vitamin-Status ("also Ihren individuellen Vitamin-Bedarf")
erfahren und zugleich sein persönliches "C" ("das Ihren Bedarf
optimal abdeckt, Herr D") mittels Ausfüllen eines Fragebogens erhalten
("Sie sind ein­zig­artig. Nutzen Sie jetzt eine Vitamin-Dosierung – so individuell
wie Sie selbst!"). Klarzustellen ist an dieser Stelle, dass die erwähnte
individuelle und optimale Versorgung mit Vitaminen auf rund 20 verschiedene
Rezepturen beschränkt ist, von denen ein Teil die Voraussetzungen an eine
Nahrungsergänzung nicht erfüllt (vorn E. 2.3). Missverständlich ist der
Text zudem insofern, als er die rund 20 verschiedenen Zusammensetzungen von
"C" nicht erwähnt, sondern den Interessenten suggeriert, dass sie
eine individuell auf ihre Bedürfnisse optimierte und einzigartige
Vitaminrezeptur erhalten ("Sie jedoch sind einzigartig! Kein anderer
verfügt über dieselbe Konstitution wie Sie. Kein anderer ist denselben
Belastungen ausgesetzt. Kein anderer hat Ihre Lebens- und
Ernährungsgewohnheiten. Kurz: Ihr Vitaminstatus und damit Ihr Vitaminbedarf
sind so individuell wie Sie selbst!"). Der durch den Fragebogen ermittelte
Vitaminstatus ("er nennt Ihnen die für Sie ideale Dosierung aller 13
Vitamine und des Provitamins Beta-Carotin") soll in seiner Zusammensetzung
individuell auf die persönlichen Bedürfnisse abgestimmt sein und sich dadurch
von den Konkurrenzprodukten für den Massenmarkt abheben. Insofern entspricht
die Werbung für "C" jedoch nicht den Tatsachen und täuscht den Kunden
im Sinne von Art. 18 Abs. 1 LMG. 

3.2
Ausserdem scheint der Fall nicht zu existieren,
dass sich eine Person so ausgewogen ernährt, dass sie der zusätzlichen
Vitaminzufuhr nicht bedarf ("Erfahren Sie JETZT Ihren persönlichen
Vitaminstatus und damit ihren Vitaminbedarf, Herr D!"). Gemäss Pros­pekt
werden die Antworten des Fragebogens ausschliesslich als Grundlage für die
Ermittlung des Vitamin-Status verwendet und an die Produktionsfirma zur
Herstellung des Produkts "C" weitergegeben. Der Gratulation für die
Rücksendung des Fragebogens ("dieses für Ihre Gesundheit so wichtige
Dokument") folgt der Hinweis, dass umgehend die für den Kunden persönlich
dosierten Vitamine zugesandt werden. Wer den Fragebogen ausfüllt, erhält also in
jedem Falle "C", selbst wenn er eine zusätzliche Versorgung mit
Vitaminen nicht benötigte ("Freuen Sie sich auf das persönlich für Sie
hergestellte C-Vitaminpräparat, Herr D!"). Damit wird der falsche Eindruck
erweckt, es bedürfe in jedem Fall und sogar bei einer vielseitigen und
ausgewogenen Ernährung der zusätzlichen Vitaminzufuhr in Form von "C",
obwohl Vitamine therapeutisch überhaupt nur bei Mangelzuständen wirksam sind
(vorn E. 2.7). 

3.3
Im Übrigen stellt sich die Frage, wie seriös der
Vitamin-Bedarf aufgrund des bestehenden Fragebogens überhaupt abgeklärt werden
kann, worauf der Beschwerdegegner zu Recht hinweist. So sind Fragen wie
"Sind Sie häufiger erkältet oder haben Schnupfen?" (Antwort
"ja" oder "nein"), "Wie beurteilen Sie Ihren
derzeitigen beruflichen und privaten Stressfaktor?" (Antwort
"hoch", "mittel" oder "niedrig"), "Halten
Sie sich öfters in der Sonne auf oder besuchen Sie regelmässig ein Solarium?"
(Antwort "ja" oder "nein"), "Trinken Sie mehr als 3x
pro Woche Alkohol (Bier, Wein?)" ohne Mengenangaben und ohne Frage nach
dem Genuss hochprozentiger Spirituosen (Antwort "ja" oder
"nein") derart unbestimmt, dass sich daraus kaum etwas für den
Vitaminbedarf im Allgemeinen und schon gar nicht für den angeblich individuell
und optimal abgestimmten Vita­minbedarf der/des Befragten ableiten lässt. Auch
die Frage, wie oft im Restaurant und in der Kantine gegessen wird, geht
offenbar davon aus, dass darin eine – im Hinblick auf die Vitaminzufuhr –
ungenügende, wenn nicht gar ungesunde Ernährungsart vorliegt, was in die­ser pauschalen
Form kaum zutrifft. Das aufgeführte Beispiel von Frau Marianne M., 48 Jahre
alt, Hausfrau, sportlich aktiv, ergibt kein anderes Bild. Bei ihr soll eine
leichte Unterversorgung bestehen, die bei den gelegentlichen Diätkuren unter
anderem zu schwachen Nerven führe. Ferner soll wegen Aktivitäten im Freien und
bei Sonneneinstrahlung beispielsweise der Bedarf an Vitamin C um 72 mg zunehmen,
ohne dass jedoch bekannt wäre, wie häufig und intensiv sie sich sportlich
betätigt und wie lange sie sich jeweils der Sonne aussetzt. Mit dem verlangten
Ausfüllen des Fragebogens ("Nutzen Sie diese einzigartige Gelegenheit,
Herr D!") und dem Beispiel von Marianne M. wird demnach eine Genauigkeit
der Ermittlung des – angeblich individuell angepassten und optimierten – Vitaminbedarfs
in Aussicht gestellt, die sich so weder realisieren lässt noch tatsächlich vorgenommen
wird (Beschränkung auf rund 20 Zusammenstellungen von "C"), was
wiederum einer Täuschung der Interessenten im Sinn von Art. 18 Abs. 1
LMG gleichkommt. Dies allein berechtigte bereits zum Verbot der beanstandeten
Werbung. Davon abgesehen werden mit dieser aber zusätzliche Bestimmungen des
Täuschungsverbots verletzt.

4.
 

4.1
Die Vorinstanz beanstandete im angefochtenen
Entscheid, dass der Vitamin-Kompass Auskunft über mögliche gesundheitliche
Folgen bei Fehlen der einzelnen Vitamine aufzeige und eine Reihe von
Krankheiten und Störungen bei Vitamin-Mangel aufliste. Bei verschiedenen
aufgezählten möglichen Folgen der Mangelerscheinungen handle es sich um
Krankheiten. Die Aufzählung derartiger Störungen als mögliche Symptome eines Vita­minmangels
sei in der Werbung für ein Vitaminpräparat unzulässig. Es werde damit suggeriert,
dass durch die Einnahme von "C" das Auftreten der beschriebenen
Symptome verhindert und allfällige Störungen behandelt werden könnten, womit
der Eindruck erweckt werde, das Produkt entspreche einem Arzneimittel. Dies
stelle eine therapeutische Indikation dar. Derartige Produkte würden von der
Heilmittelgesetzgebung erfasst und seien für Lebensmittel verboten. Entgegen
den Ausführungen der Be­schwerdeführerin beschränkte sich die Vorinstanz –
deren Entscheid in diesem Verfahren alleiniges Anfechtungsobjekt bildet – somit
nicht darauf, die fehlende Übereinstimmung der Anpreisung von "C" mit
der Liste des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) über die in der Schweiz
zulässigen Anpreisungen für Vitamine und Mineralstoffe vom 5. Juni 2000 (fortan
Liste der zulässigen Anpreisungen) zu rügen. Sie führte vielmehr differenziert
aus, weshalb die beanstandete Werbung den Eindruck eines Arzneimittels
entstehen lasse. Auf ihre zutreffenden Ausführungen kann verwiesen werden (§ 70
in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG.). 

4.2
Zu Recht beanstandete der Beschwerdegegner den so genannten
Vitamin-Kompass. Dieser besteht aus einer Gegenüberstellung aller aufgelisteten
Vitamine (inkl. Beta-Caro­tin) mit den Auswirkungen bei Unterversorgung mit
Vitaminen. Den mittig aufgeführten umrahmten Vitaminen werden links und rechts
die Auswirkungen bei Mangelerscheinungen zugeordnet, so beispielsweise bei
Vitamin B1 Konzentrationsmängel, Gefühlsschwankungen und Muskelkrämpfe, bei Niacin-Mangel
(Vitamin B3) Schlaflosigkeit, Müdigkeit und Durchfall, bei Vitamin B12 u.a.
Blutarmut, bei Vitamin B5 (Pantothensäure) Schmerzen in Zehen und Fusssohlen,
bei Vitamin K Spontanblutungen, bei Beta-Carotin neben Haarausfall
Infektionsanfälligkeit, bei Vitamin B2 Schleimhautentzündungen und Hautveränderungen,
bei Vitamin B6 Blutarmut, Muskelschwund und Reizbarkeit, bei Vitamin B9
Verdauungsstörungen, bei Biotin (Vitamin H) Mattigkeit, Haarausfall und Depression,
bei Vitamin E Erschöpfung, vermehrte Bildung von Altersflecken und bei Vitamin
D gestör­ter Kalziumhaushalt und Knochenprobleme. Damit werden tatsächlich
Krankheiten (z.B. Depression, Spontanblutungen, Blutarmut, Muskelschwund,
Knochenprobleme, Schlaflosigkeit, Schmerzen in Zehen und Füssen) erwähnt und
der Eindruck erweckt, eine ungenügende Versorgung mit Vitaminen habe diese
Mängel zur Folge. Dabei darf der Begriff der Krankheit nicht allzu
einschränkend ausgelegt werden. Wegen des Koordinationsbedarfs zwischen Lebens-
und Heilmittelgesetzgebung sind gleich lautende Begriffe im Zweifel gleich
auszulegen. Nach Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG dienen Arzneimittel
der Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und
Behinderungen. Unter den Begriff des "Arzneimittels" fallen auch
Produkte wie Hustenbonbons und Kräutertees, ebenso Schmerz-, Schlaf- und
Beruhigungsmittel (Botschaft zum HMG, BBl 1999, S. 3511, 3517). Daraus ist
zu schliessen, dass bereits Zustände eingeschränkten Wohlbefindens als
"Krankheit" zu gelten haben (VGr, 27. Mai 2003, E. 3e,
VB.2003.00013, www.vgrzh.ch). Auch wenn nicht ausdrücklich darauf hingewiesen
wird, dass die Einnahme von "C" für bestimmte körperliche Funktionen
unerlässlich sei, wird mit dem Vitamin-Kompass gerade der Eindruck erweckt,
eine mangelhafte Versorgung mit Vitaminen (ohne Angaben über das Ausmass dieser
Mangelhaftigkeit) habe die aufgelisteten Krankheiten und Einschränkungen im
Wohlbefinden zur Folge, und zusätzlich, dass "C" deren Auftreten
verhindere. Dies wird noch durch den Hinweis unterstrichen, dass die Angaben im
Vitamin-Kompass von Ernährungsfachleuten nach neuesten Erkenntnissen erstellt
worden seien und der Interessent sein persönliches "C" dringend –
"noch heute" – anfordern solle. Damit wird "C" tatsächlich
eine therapeutische Indikation unterstellt, die weit über ernährungsphysiologische
Wirkungen hinausgeht und eben eine medizinische Einwirkung auf den Körper
bedeutet. 

4.2.1 Nach dem Ausgeführten trifft es
auch nicht zu, dass dem Konsumenten in der Werbung der Beschwerdeführerin auf keine
Weise suggeriert werde, dass die Vitaminpräparate eine krankheitsvorbeugende
oder -heilende Wirkung hätten, wie die Beschwerdeführerin ausführt. Ihrer
Ansicht nach wird lediglich darauf hingewiesen, dass das Präparat als Zusatz
zur Vitaminzufuhr durch die tägliche Nahrung eingenommen werden könne, um allfällige
bestehende Vitamindefizite auszugleichen. Zudem würden lediglich allgemeine, gesundheitliche
Erscheinungen genannt, welche gemäss ernährungswissenschaftlichen Erkenntnissen
bei derartigen Vitamindefiziten auftreten könnten. Dem steht schon entgegen,
dass in der beanstandeten Werbung das Produkt "C" mehrmals in Zusammenhang
mit der Gesundheit des Interessenten gebracht wird (z.B. "Sie haben jetzt
den ersten Schritt für die optimale Unterstützung Ihrer Gesundheit, für mehr
Wohlbefinden und körperliche und geistige Fitness getan – senden Sie nun dieses
für Ihre Ge­sundheit so wichtige Dokument gleich zurück."). Weiter wurde
der Zusammen­hang zwischen der Einnahme von "C" und den aufgelisteten
(schweren) Folgen bei Vitaminmangel bereits erstellt, worauf zu verweisen ist
(vorn E. 4.2). Damit wird das Präparat "C" klar in Zusammenhang
mit einer krankheitsvorbeugenden bzw. -heilenden Wirkung gebracht und nicht nur
als täglicher Zusatz zur Vitaminzufuhr empfohlen ("Denn womit könnten Sie
Ihre Gesundheit gezielter fördern, Defizite ausgleichen und Mangelerscheinungen
vorbeugen als mit einem Nahrungsergänzungsmittel, das für Sie – und nur für Sie
– hergestellt und mit Ihrem Namen versehen wurde?"). Von allgemeinen
gesundheitlichen Erscheinungen, die bei "derartigen" Vitamindefiziten
auftreten können, kann zudem nicht gesprochen werden, handelt es sich bei den
aufgeführten Folgen doch um Symptome krankhafter Veränderungen bei
schweren Vitaminmängeln, wie sie in Ländern mit ausreichendem Nahrungsmittelangebot
(wozu die Schweiz zweifelsfrei gehört) ausserordentlich selten sind. Man kann
geradezu von Extremfällen von Unterversorgung an Vitaminen sprechen, die nicht
mit "allgemeinen gesundheitlichen Erscheinungen" bei hierzulande
höchstens geringfügigen Vitamindefiziten zu vergleichen sind. Dabei geht es
nicht darum, ob die geschilderten Formen extremen Vitaminmangels
wissenschaftlich belegt sind oder nicht, sondern darum, dass der (unberechtigte)
Eindruck erweckt wird, ohne "C" könnten diese Folgen eintreten.
Gerade diese berechtigte Erwartung wird im Konsumenten entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin erweckt.

4.2.2 Entsprechend trifft es auch nicht
zu, dass im Vitamin-Kompass die Darstellung ernährungsphysiologischer Wirkungen
als Information für den Konsumenten im Vordergrund stehe. Das lässt sich aus
dem Vitamin-Kompass gerade nicht schliessen. So liegt beispielsweise die
ernährungsphysiologische Wirkung von Vitamin B6 nach der Liste der zulässigen
Anpreisungen, die immerhin auf einem allgemeinen wissenschaftlichen Konsens
beruht (Ernährungsbezogene und gesundheitliche Anpreisungen bei Lebensmitteln,
Mitt. Lebensm. Hyg. 92 [2001], S. 641 ff., 646) darin, dass dieses
Vitamin notwendig ist für den Stoffwechsel der Eiweisse und deren Bestandteile.
Gemäss Vitamin-Kompass sind die Folgen eines Mangels an Vitamin B6 Blutarmut,
Muskelschwund und Reizbarkeit. Biotin spielt nach der Liste der zulässigen
Anpreisungen eine Rolle im Stoffwechsel der Aminosäuren. Gemäss Vitamin-Kompass
führt ein Biotin-Mangel zu Mattigkeit, Haarausfall und Depression. Vitamin K
erhält nach der Liste der zulässigen Anpreisungen die nor­male
Gerinnungsfähigkeit des Blutes, wogegen nach dem Vitamin-Kompass bei Mangel an
Vitamin K Spontanblutungen auftreten können. Abgesehen davon, dass die Verhinderung
der aufgelisteten Krankheiten und Einschränkungen im Wohlbefinden dem Produkt
"C" zugeschrieben wird (und nicht den Inhaltsstoffen), kann von
aufgelisteten ernährungsphysiologischen Wirkungen als Information für den
Kunden nicht gesprochen werden, wie der Beschwerdegegner zu Recht festhält.
Erwähnt werden vielmehr Krankheitsbilder oder mindestens mögliche krankhafte
Veränderungen als Symp­tome bei schweren Vitaminmängeln, die
krankheitsähnlichen Zuständen entsprechen (zum Beispiel Spontanblutungen). Es
handelt sich daher um eine krankheits- und nicht um eine allgemeine,
gesundheitsbezogene Werbung (BGE 127 II 91 E. 4b). Auch insoweit liegt ein
Verstoss gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV vor, ebenso gegen Art. 18
Abs. 2 LMG, weil der Konsument über die Natur des Produkts getäuscht wird,
dem vorbeugende bzw. heilende Wirkungen zugestanden werden (vgl. BGE 127 II 91 E. 3a/cc;
vorn E. 4.2.1).

4.3
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, hält
einer Überprüfung nicht stand. So trifft es – nach dem eben Ausgeführten –
nicht zu, dass die Vorinstanz es unterlassen habe, die beanstandete Werbung
einer differenzierten Betrachtung zu unterziehen, wie die Beschwerdeführerin
vorbringen lässt. Sie kritisiert weiter, die Vorinstanz beschränke sich im
Wesentlichen auf den Hinweis, dass das Werbematerial den Anschein erwecke, das
Produkt entspreche einem Arzneimittel, und die Anpreisungen entsprächen nicht
den für Vita­mine zulässigen Anpreisungen in der BAG-Liste. Dies stelle eine
klare Ermessensunterschreitung dar. 

4.3.1 Eine Ermessensunterschreitung
liegt vor, wenn sich die Verwaltung als gesetzlich gebunden erachtet, obschon
sie Ermessen walten lassen sollte, wenn sie also ihre Ermessensbefugnis gar
nicht ausschöpft. Fordert der Gesetzgeber bewusst eine differenzierende
Behandlung bestimmter Fragen, behandelt jedoch die Verwaltung aller Fälle ohne
die gebotene Differenzierung schematisch gleich, so liegt eine
Ermessensunterschreitung vor, die als Rechtsverletzung zu qualifizieren ist (§ 50
Abs. 1 lit. c VRG; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50
N. 79). Eine Ermessensunterschreitung liegt hier jedoch nicht vor. Die
Vorinstanz hat klar ausgeführt, weshalb dem Produkt "C" in der
Werbung der Beschwerdeführerin ihrer Meinung nach arzneimittelähnliche
Wirkungen zugeschrieben werden (vorn E. 4.1 und 2). Es ist jedoch nicht
ihre Aufgabe, die Werbung der Beschwerdeführerin daneben im Detail auf allenfalls
zulässige Bestandteile hin zu untersuchen.

4.3.2 Daran ändert sich nichts dadurch,
dass in der Liste der zulässigen Anpreisungen Wirkungszusagen bei Vitaminen als
zulässig erachtet werden, die nach Ansicht der Beschwerdeführerin deutlich über
die beanstandete Werbung hinausgehen. 

Die vom Bundesamt für Gesundheit erlassene
Liste der zulässigen Anpreisungen beruht auf einem wissenschaftlich allgemein
anerkannten Konsens. Es handelt sich um die sog. "nutrient function
claims", d.h. um Anpreisungen, welche die physiologische Funktion eines
Nährstoffes umschreiben. Voraussetzung für eine Anpreisung ist, dass in der
Tagesration eines (Spezial-)Lebensmittels mindestens 30 % des empfohlenen
Tagesbedarfes des betreffenden Vitamins oder Mineralstoffs enthalten sind und
sich die Anpreisung klar auf den Nährstoff und nicht auf das Lebensmittel
bezieht (z. B. Vitamin A [nicht das Produkt X] ist für das normale
Wachstum notwendig). Die Liste hat Empfehlungscharakter und soll dazu
beitragen, die Rechtsunsicherheit auf dem Gebiet der erlaubten Anpreisungen zu
verringern.

4.3.3 Wohl trifft es zu, dass die
zulässige Anpreisung für Vitamin A lautet: "Ist für das normale Wachstum
notwendig". Der Unterschied gegenüber der beanstandeten Werbung der
Beschwerdeführerin – was diese übersieht – liegt aber gerade darin, dass die
erwähnte Wirkung von Vitamin A dem Vitamin (dem Nährstoff) und nicht dem
Produkt zugeschrieben wird. Die Voraussetzungen für die Anpreisung eines Lebensmittels
werden von der Beschwerdeführerin nicht bestritten, wozu gehört, dass sich die
Anpreisung nicht auf das Lebensmittel, sondern auf den darin enthaltenen
Nährstoff beziehen muss. Dieser Voraussetzung kommt kein Empfehlungscharakter
wie der Liste der zulässigen Anpreisungen zu (Art. 19 Abs. 1 lit. c
LMV). Der Vitamin-Kompass entspricht diesen Voraussetzungen nicht. Er ist wie
folgt überschrieben: "Ihr Vitamin-Kompass: C kann Sie nahrungsergänzend
unterstützen!". Darunter sind, wie erwähnt, die einzelnen Vitamine aufgereiht
und links und rechts davon die Folgen von Mangelerscheinungen aufgelistet.
Damit wird gerade der Zusammenhang zwischen der Einnahme von "C" und
der Vermeidung von aufgelisteten Mangelerscheinungen bei schwerer Vita­minunterversorgung
hergestellt, was unzulässig ist. Dies wird noch dadurch verstärkt, dass
unterhalb der eingerahmten Vitamine mit den nebenstehenden krankhaften
Veränderungen als Symptome eines Vitaminmangels die Aufforderung enthalten ist:
"Fordern Sie Ihr persönliches C noch heute an!". Nachdem die
Beschwerdeführerin die Wirkungen der Vitamine gerade ihrem Produkt zuschreibt
und nicht den darin enthaltenen Stoffen, wird Art. 19 Abs. 1 lit. c
und d LMV verletzt. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der Liste der
zulässigen Anpreisungen blosser Empfehlungscharakter zukommt oder ob sie aufgrund
eines wissenschaftlich allgemein anerkannten Konsenses rechtlich verbindlich
ist.

4.3.4 Dagegen hilft die Berufung der
Beschwerdeführerin auf die Rechtsprechung des Deutschen Bundesgerichtshofs
nicht weiter, sind doch die hiesigen Instanzen daran nicht gebunden. Fehl geht
überdies der Hinweis darauf, dass im Werbematerial der Beschwerdeführerin
mehrfach darauf hingewiesen werde, bei "C" handle es sich um eine
Nahrungsergänzung, was die Täuschung darüber, dass es ein Arzneimittel sei,
ausschliesse. Wie dargelegt, kann für die Frage, was als Lebensmittel gelten
soll, nicht allein massgebend sein, ob ein Produkt als Nahrungs- oder
Heilmittel angepriesen wird (Art. 3 Abs. 2 LMG; vorn E. 2.5).
Aufgrund der beschriebenen Umstände besteht für den Konsumenten vielmehr die
berechtigte Erwartung, dass mit der Einnahme von "C" die gemäss
Vitamin-Kompass geschilderten Krankheiten und Einschränkungen im Wohlbefinden
nicht eintreten. Dieser Eindruck entsteht sodann nicht einzig aufgrund des
Vitamin-Kompasses, sondern aufgrund der gesamten Werbung, welche die
Wichtigkeit einer individuell optimierten Vitaminzufuhr (die in dieser Form
ohnehin nicht besteht, vorn E. 3.1 und 2) im Hinblick auf die Gesundheit,
die Lebensfreude und das Wohlbefinden mehrfach betont. 

4.4
Die hier massgebenden Vorschriften in der
Lebensmittelverordnung sollen verhindern, dass Lebensmittel oder
Gebrauchsgegenstände, die nicht als Arzneimittel auf den Markt kommen, mit
Heilanpreisungen versehen werden (Botschaft zum LMG, BBl 1989 I 949). Der­artige
Bestimmungen dienen gesundheitspolizeilichen Zielen und nicht allein dem Schutz
der Konsumenten vor Täuschung, denn sie stellen sicher, dass die
Heilmittelgesetzgebung nicht unterlaufen wird. Als gesundheitspolizeiliche
Vorschrift kann sich Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV deshalb auf Art. 3
Abs. 2 in Verbindung mit Art. 37 LMG stützen (BGE 127 II 91 E. 3a/bb).
Art. 19 Abs. 1 lit. c LMV untersagt im öffentlichen Interesse
eine – wie vorliegend – krankheitsbezogene, nicht aber auch eine allgemeine
gesundheitsbezogene Werbung, soweit diese auf vertretbaren Tatsachen beruht und
ihrerseits wieder zu keiner Täuschung des Publikums Anlass gibt (BGE 127 II 91 E. 4b).
Sofern die Beschwerdeführerin im Verbot der vorliegenden Bewerbung von "C"
eine Einschränkung der Werbefreiheit und damit ihrer Wirtschaftsfreiheit
erkennen will, kann sich diese Einschränkung nicht nur auf eine gesetzliche
Grundlage stützen, sondern liegt sie wie dargelegt auch im öffentlichen
Interesse und erscheint durchaus verhältnismässig. Schliesslich wird der
Beschwerdeführerin nicht generell verboten, das Produkt "C" zu
bewerben, sondern nur – aus den dargelegten Gründen – mit dem beanstandeten Prospekt.

5.
Entsprechend ist die Beschwerde abzuweisen. Die
Beschwerdeführerin verlangt im Unterschied zum Rekursverfahren keine
Übergangsfrist zur Anpassung der beanstandeten Werbung. Bei diesem Ausgang sind
ihr die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13
Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung ist ihr nicht zuzusprechen (§ 17
Abs. 2 VRG). 

 

Demgemäss entscheidet die Kammer:

 

 

1.    Die Beschwerde wird
abgewiesen.

2.    Die Gerichtsgebühr wird
festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.      60.--     Zustellungskosten,

Fr. 4'060.--     Total der Kosten.

3.    Die Gerichtskosten werden
der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Eine Parteientschädigung
wird nicht zugesprochen.

5.    Gegen diesen
Entscheid kann innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, Verwaltungsgerichtsbeschwerde
beim Bundesgericht erhoben werden.

6.