# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 9c39664f-6f84-550b-a094-9487c1460409
**Source:** St. Gallen (SG)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-08-10
**Language:** de
**Title:** St.Gallen Versicherungsgericht 10.08.2010 IV 2008/494
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SG_Gerichte/SG_VSG_001_IV-2008-494_2010-08-10.pdf

## Full Text

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St.Galler Gerichte

Fall-Nr.: IV 2008/494

Stelle: Versicherungsgericht

Rubrik: IV - Invalidenversicherung

Publikationsdatum: 14.07.2020

Entscheiddatum: 10.08.2010

Entscheid Versicherungsgericht, 10.08.2010
Art. 16 ATSG. Einkommensvergleich. Die Arbeitsunfähigkeit in einer der 
Behinderung angepassten Erwerbstätigkeit muss mit dem Beweisgrad der 
überwiegenden Wahrscheinlichkeit feststehen. Die Anforderungen an die 
Überzeugungskraft eines von der IV-Stelle in Auftrag gegebenen Gutachtens 
sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt (Entscheid des Versicherungsgerichts 
des Kantons St. Gallen vom 10. August 2010, IV 2008/494).

Vizepräsidentin Miriam Lendfers, Versicherungsrichterinnen Monika Gehrer-Hug und

Karin Huber-Studerus; Gerichtsschreiber Ralph Jöhl

Entscheid vom 10. August 2010

in Sachen

O.___,

Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Rudolf Keiser, Zürichstrasse 28, Postfach 3145, 

6002 Luzern,

gegen

IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin,

und

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Implenia Vorsorge, Burgfelderstrasse 211, Postfach 316, 4025 Basel,

Beigeladene,

vertreten durch Rechtsanwalt Eric Stern, LL.M., Beethovenstrasse 24, 8002 Zürich,

betreffend

Rente

Sachverhalt:

A.   

O.___ (Jg. 1961) meldete sich am 24. Mai 2005 zum Bezug von IV-Leistungen an. Im 

Gesuchsformular gab er u.a. an, er habe in Italien die Primarschule besucht. Er habe 

keinen Beruf erlernt. Seit 1981 sei er als Bauarbeiter tätig. Dr. med. A.___ berichtete der 

IV-Stelle am 7. Juni 2005, der Versicherte sei seit dem 31. August 2004 bis auf weiteres 

als Bauarbeiter zu 100% arbeitsunfähig. Die Diagnosen lauteten: lumboradikuläres 

Restreizsyndrom L5 links, St. n. mikrochirurgischer Flavektomie und Diskektomie L4/5 

links sowie extraforaminaler Zugang L4/5 links am 24. Januar 2005, Diskushernie L4/5 

links, Osteochondrose, Kyphose, mediane Diskusprotrusion Th12/L1, L5/S1 (MRI 

09/04) und St. n. einer periduralen Infiltration auf mehreren Höhen im lumbalen Bereich 

10/2004. Der Gesundheitszustand sei stationär. Der Versicherte habe am 1. Juni 2004 

einen Unfall auf der Baustelle erlitten. Dem Bericht von Dr. med. A.___ lag ein 

vorläufiger Austrittsbericht der Klinik Valens vom 26. April 2005 bei. Laut diesem 

Bericht war der Versicherte in der bisherigen schweren Tätigkeit zu 100% 

arbeitsunfähig. Für eine leichte bis mittelschwere Arbeit bestand hingegen eine volle 

Arbeitsfähigkeit. Die B.___ teilte der IV-Stelle am 27. Juni 2005 mit, sie beschäftige den 

Versicherten als Maurer. Der Monatslohn bei voller Leistung würde Fr. 5650.- betragen. 

Dr. med. C.___ berichtete der IV-Stelle am 28. Juni 2005, bei der letzten Untersuchung 

am 14. August 2004 habe der Versicherte keine Beschwerden mehr angegeben. Am 

29. Juni 2005 stellte die Klinik Valens der IV-Stelle eine Kopie des definitiven 

Austrittsberichts betreffend den Klinikaufenthalt vom 7. bis 27. April 2005 zu. Laut 

diesem Bericht war die Rehabilitation nach einer Diskushernienoperation L4/5 links am 

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24. Januar 2005 nötig gewesen. Postoperativ hatte der Versicherte angegeben, die 

Schmerzausstrahlung in das linke Bein sei deutlich regredient, aber die 

Sensibilitätsstörungen in der Form von Kribbelparaesthesien in der linken Grosszehe 

und die Schmerzen lumbal persistierten. Im Austrittsbericht war weiter ausgeführt 

worden, der Lasèguetest sei negativ gewesen, aber der Versicherte habe bei ca. 80° 

lumbale Schmerzen mit einer typischen Ausstrahlung entlang des L5-Dermatoms 

angegeben. Das sei als endgradige Reizung der Nervenwurzel L5 interpretiert worden. 

Trotz des intensiven Trainingsprogramms sei es nicht zu einer wesentlichen 

Verbesserung der Schmerzsymptomatik gekommen. In einer internen Notiz hielt die IV-

Stelle am 29. Juli 2005 fest, bei einem Valideneinkommen von Fr. 73'650.- und einem 

zumutbaren Invalideneinkommen von Fr. 59'316.- resultiere ein Invaliditätsgrad von 

19,25%. Da dem Versicherten auf dem allgemeinen und ausgeglichenen Arbeitsmarkt 

genügend Arbeitsplätze zur Verfügung stünden, bestehe kein Anspruch auf berufliche 

Eingliederungsmassnahmen. Mit einer Verfügung vom 16. November 2005 verneinte 

die IV-Stelle einen Anspruch auf Arbeitsvermittlungsbemühungen und mit einer 

Verfügung vom 17. November 2005 wies sie das Rentengesuch ab.

B.   

Der Versicherte erhob am 16. Dezember 2005 Einsprache gegen diese beiden 

Verfügungen. Er machte geltend, die Operation habe nicht den gewünschten Erfolg 

gehabt. Deshalb werde am 6. Februar 2006 erneut eine Operation erfolgen. Es sei ein 

neuer Bandscheibenvorfall diagnostiziert worden. Die starken Schmerzen und die 

eingeschränkte Bewegungsfreiheit verunmöglichten zur Zeit die Arbeitsaufnahme. Prof. 

Dr. med. D.___ teilte am 16. März 2006 mit, am 6. Februar 2006 sei nochmals operiert 

worden (Rezidiv LDH). Nach der postoperativen Kontrolle im Mai 2006 werde er wieder 

berichten. Die IV-Stelle widerrief am 30. März 2006 die Verfügungen vom 16. und 17. 

November 2005. Am 31. März 2006 schrieb sie das hängige Einspracheverfahren ab. 

Prof. Dr. med. D.___ berichtete am 27. September 2006, es sei erneut eine 

Rezidivdiskushernie auf Höhe L4/5 links aufgetreten. Eine baldige Operation sei 

vorgesehen. Zur Zeit bestehe eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Dem Hausarzt 

berichtete Prof. Dr. med. D.___ am 16. März 2007, die Rezidivdiskushernie könne nach 

drei Operationen endlich als geheilt betrachtet werden. Die jetzigen 

Rückenbeschwerden seien durch die grosse Diskushernie auf der Höhe Th12/L1 zu 

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erklären. Die chirurgische Behandlung sei mit einem Risiko verbunden. Deshalb gebe 

es keine andere Möglichkeit, als eine Rente zu beantragen. Gegenüber der IV-Stelle 

gab Prof. Dr. med. D.___ am 16. April 2007 an, bis zur sicheren Abklärung der 

Rückenschmerzen sei von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Dr. med. 

A.___ teilte der IV-Stelle am 23. Mai 2007 mit, dass an sich eine neue Operation 

indiziert sei, dass diese Operation aber unterbleiben werde, weil der Versicherte 

körperlich und seelisch traumatisiert sei. Aus dem gleichen Grund erfolge keine 

Physiotherapie. Der Versicherte mache aber regelmässig die gelernten Übungen und er 

nehme ausreichend Analgetika ein. Am 5. Juni 2007 werde der Versicherte zur 

Schmerztherapie gehen. Dr. med. E.___ vom RAD empfahl am 4. Juni 2007 eine 

polydisziplinäre Begutachtung. Der Versicherte liess am 8. Oktober 2007 die vorläufige 

Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente ab Juli 2005 beantragen, weil er seit Juni 2004 

an einer Rückeninvalidität leide. Ein weiteres Gutachten werde nämlich nicht zu einer 

anderen Beurteilung kommen. Auf alle Fälle könnten die Gutachter die 

Erwerbsunfähigkeit seit Juni 2004 nicht rückwirkend aufheben. Zur Beschleunigung 

des Abklärungsverfahrens beauftragte die IV-Stelle das Medizinische 

Gutachtenzentrum St. Gallen mit der Abklärung.

C.   

Der psychiatrische Sachverständige Dr. med. univ. F.___ führte in seinem Teilgutachten 

vom 12. März 2008 aus, die chronischen Wirbelsäulenbeschwerden und die in den 

letzten Jahren bestehende Arbeitslosigkeit mit finanziellen Problemen hätten zu 

leichten Anpassungsstörungen mit geringen Stimmungsschwankungen und 

schmerzbedingten Schlafstörungen geführt. Diese Stimmungsschwankungen 

erreichten aber nicht das Ausmass einer leichtgradigen depressiven Störung. Die 

psychische Belastbarkeit des Versicherten sei nicht beeinträchtigt. Aus rein 

psychiatrischer Sicht sei der Versicherte zu 100% arbeitsfähig. Der Orthopäde Dr. med. 

G.___ führte in seinem Gutachten vom 7. Februar/18. März 2008 aus, seit dem letzten 

Eingriff im Oktober 2006 hätten die lumbalen Schmerzen an Intensität zugenommen. 

Sie störten den Schlaf, weshalb Schlafmittel benötigt würden. Die Schmerzen 

verstärkten sich beim Bücken und beim Heben und Tragen von Lasten. Der Versicherte 

nehme täglich Schmerzmittel (regelmässig Dafalgan). In der Schmerzsprechstunde des 

Kantonsspitals St. Gallen hätten keine weiteren Behandlungsmassnahmen angeboten 

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werden können. Eine Akupunkturbehandlung an der Schulthessklinik sei nutzlos 

gewesen. Dr. med. G.___ gab folgende Diagnose an: Schmerzpersistenz bei St. n. 

mikrochirurgischer Flavektomie und Diskektomie L4/5 links 01/05, Interlaminektomie 

L4/5 und Rezidivhernienausräumung 02/06 und Resequestrektomie 10/06 mit kleiner 

residueller Bandscheibenprotrusion L4/5 und geringer diskogener und spondylogener 

linksforaminaler Enge ohne neurale Kompression sowie mässige Diskushernie Th12/L1 

mit leichter relativer Spinalkanalstenose und mässiger Spondylarthrose L4 bis S1. In 

seiner Beurteilung führte er aus, das Ausmass der lumbalen Schmerzen und der 

pathologischen Untersuchungsbefunde der LWS korrelierten nicht mit dem Befund im 

MRI, wo keine neurale Kompression sichtbar sei, so dass die Schmerzausstrahlung in 

die linke Grosszehe und die Sensibilitätsstörungen der linken unteren Extremität 

letztlich nicht vollumfänglich erklärt werden könnten. Ein Teil der Beschwerden sei 

wahrscheinlich durch die radiologisch dokumentierten degenerativen Veränderungen 

der unteren LWS bedingt. In einer körperlich leichten Tätigkeit in temperierten Räumen, 

die abwechselnd sitzend und stehend ausgeübt werden könne, die keine regelmässig 

inklinierte, reklinierte oder rotierte Körperhaltung erfordere und bei der keine 

Gegenstände über 10 kg gehoben oder getragen werden müssten, sei der Versicherte 

zu 90% arbeitsfähig.

D.   

Die IV-Stelle verglich ein Valideneinkommen 2008 von Fr. 75'976.- mit einem anhand 

dieser Arbeitsfähigkeitsschätzung ermittelten zumutbaren Invalideneinkommen von 

Fr. 48'525.-. Es resultierte ein Invaliditätsgrad von 36%. Mit einem Vorbescheid vom 

16. September 2008 teilte sie dem Versicherten mit, dass sie beabsichtige, sein 

Rentengesuch abzuweisen. Der Versicherte liess am 17. Oktober 2008 einwenden, er 

sei zu mehr als 70% invalid. Das Invalideneinkommen von Fr. 48'000.- sei in keiner 

Weise begründet und auch nicht plausibel. Die IV-Stelle habe weder DAP aufgelegt 

noch Verweistätigkeiten aufgezeigt. Er ersuche um die Zustellung eines Vorbescheids 

mit einer klaren Begründung vor allem des Invalideneinkommens. Mit einer Verfügung 

vom 23. Oktober 2008 wies die IV-Stelle das Rentenbegehren des Versicherten ab. Die 

Verfügungsbegründung enthielt eine detaillierte Erläuterung zur Ermittlung des 

angerechneten zumutbaren Invalideneinkommens. Eine Kopie dieser Verfügung ging an 

die Implenia Vorsorge. Diese liess am 29. Oktober 2008 darauf hinweisen, dass sie mit 

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der Abweisung des Rentengesuchs einverstanden sei. Sollte der Versicherte allerdings 

Einwendungen gegen die Abweisung erheben, sei ihr die Möglichkeit einzuräumen, 

dazu Stellung zu nehmen.

E.  

Der Versicherte liess am 25. November 2008 Beschwerde erheben und beantragen, die 

Verfügung vom 23. Oktober 2008 sei aufzuheben und die Sache sei zur Neuverfügung 

an die IV-Stelle zurückzuweisen; eventualiter sei eine ganze Rente zuzusprechen. Zur 

Begründung liess er sinngemäss u.a. ausführen, die Sache sei zurückzuweisen, damit 

die IV-Stelle ein plausibles und vollständiges Zumutbarkeitsprofil erstelle und 

insbesondere auch Verweistätigkeiten aufzeige. Eventuell sei eine ganze Rente 

zuzusprechen, da er das angenommene Einkommen sicher nicht mehr erzielen könne. 

Bei der Verwertung der Restarbeitsfähigkeit dürfe nicht von realitätsfremden 

Einsatzmöglichkeiten ausgegangen werden.

F.  

Die IV-Stelle beantragte am 18. Februar 2009 die Abweisung der Beschwerde. Sie 

machte geltend, die Beschwerde sei derart unsubstantiiert, dass dazu nicht Stellung 

genommen werden könne. Der Versicherte sei als Hilfsarbeiter einzustufen, dem es 

ohne weiteres möglich sei, auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt eine 

leidensangepasste Tätigkeit zu finden. Die behinderungsbedingten Einschränkungen 

grenzten weder das Spektrum der möglichen Tätigkeiten übermässig ein noch liessen 

sie eine überproportionale Lohneinbusse erwarten. Streng genommen sei der 

"Leidensabzug" von 10% gar nicht gerechtfertigt. Damit sei keine Lohneinbusse von 

mindestens 40% ausgewiesen.

G.   

Der Versicherte liess am 11. März 2009 einwenden, das Invalideneinkommen sei nach 

wie vor weder mit Verweistätigkeiten noch mit DAP-Löhnen spezifiziert worden. Damit 

seien die Anforderungen an die substantielle Begründungspflicht nicht erfüllt. Mit dem 

stark eingeschränkten Zumutbarkeitsprofil könne kein Einkommen von Fr. 48'000.- 

erzielt werden.

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H.   

Die IV-Stelle verzichtete am 24. März 2009 auf eine materielle Stellungnahme zur 

Replik.

I.  

Der Versicherte liess am 13. April 2010 einen Bericht des Kantonsspitals St. Gallen vom 

7. April 2010 einreichen. Laut diesem Bericht war er vom 30. März bis 7. April 2010 

hospitalisiert gewesen. Er hatte an Rückenschmerzen gelitten, die in den linken 

dorsalen Oberschenkel, in den linken ventrolateralen Unterschenkel und in die linke 

Grosszehe ausgestrahlt hatten. Etwas weniger ausgeprägt hatten die 

Rückenschmerzen über dieselbe Schmerzstrasse in das rechte Bein ausgestrahlt. Am 

30. März 2010 waren die Schmerzen so stark geworden, dass er nicht mehr hatte 

laufen können, worauf er mit Hilfe einer anderen Person das Spital aufgesucht hatte. 

Bei der Untersuchung im Kantonsspital St. Gallen hatte er einen deutlichen 

Reklinationsschmerz angegeben. Der Finger-Boden-Abstand hatte 20 cm betragen. 

Der Zehen- und der Fersengang waren noch möglich gewesen. Die Ärzte des 

Kantonsspitals St. Gallen hatten diffuse Veränderungen an der LWS und ein Failed-

back-surgery-Syndrom angegeben. Sie hatten die Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten 

Tätigkeit als fraglich bezeichnet, sofern keine adäquate Therapie durchgeführt werde.

J.  

Am 17. Mai 2010 gab die Gerichtsleitung der Implenia Vorsorge die Gelegenheit, sich 

im Beschwerdeverfahren zu äussern. Die Implenia Vorsorge liess in einer Eingabe vom 

1. Juni 2010 ausführen, es handle sich nicht um ein unverständliches 

Zumutbarkeitsprofil, sondern um das Ergebnis einer polydisziplinären Begutachtung, 

so dass sich weitere Abklärungen erübrigten. Die Tatsache, dass sich der Versicherte 

subjektiv nicht arbeitsfähig fühle, sei irrelevant.

K.   

Der Versicherte liess am 28. Juni 2010 einwenden, er sei jetzt beinahe 50 Jahre alt und 

er habe Zeit seines Lebens Schwerstarbeit verrichtet. Es sei medizinisch ausgewiesen, 

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dass er unter einem invalidisierenden Rückenschaden leide. Er sei als Bauarbeiter 

berufsunfähig. Damit seien die Leistungsansprüche gegenüber der 

Invalidenversicherung und gegenüber der Pensionskasse entstanden.

Erwägungen:

1.  

Gemäss Art. 16 ATSG ist das Einkommen, das die versicherte Person nach dem Eintritt 

der Invalidität und nach der Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger 

Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener 

Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung zu setzen zum 

Erwerbseinkommen, das die versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid 

geworden wäre (Valideneinkommen). Die Ermittlung des Validen- und des zumutbaren 

Invalideneinkommens setzt die vorgängige Definition der Validen- und der 

Invalidenkarriere voraus. Im vorliegenden Fall lässt sich die Validenkarriere leicht 

bestimmen: Ohne die Gesundheitsbeeinträchtigung hätte der Beschwerdeführer die 

Stelle als Bauarbeiter bei der B.___ behalten. Es gibt keine Indizien dafür, dass der 

Beschwerdeführer bei der B.___ eine Aussicht auf eine qualifiziertere Stelle oder eine 

Beförderung gehabt hätte. Dasselbe gilt für einen allfälligen Wechsel in eine 

qualifiziertere Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber. Das Valideneinkommen bemisst 

sich also anhand des Lohnes, den der – fiktiv gesunde – Beschwerdeführer in dem für 

den Einkommensvergleich massgebenden Zeitpunkt an seinem bisherigen Arbeitsplatz 

bei der B.___ erzielt hätte. Bei der Bestimmung der wahrscheinlichsten Variante der 

zumutbaren Invalidenkarriere ist von der ärztlichen Umschreibung einer 

behinderungsadaptierten Erwerbstätigkeit auszugehen. Auf den bisherigen Arbeitsplatz 

kann nicht abgestellt werden, da es sich um eine der Behinderung überhaupt nicht 

angepasste Erwerbstätigkeit handelt und da das Arbeitsverhältnis mit der B.___ 

gekündigt worden ist. Da der Beschwerdeführer keine andere Erwerbstätigkeit 

aufgenommen hat, muss auch die Invalidenkarriere anhand einer hypothetischen 

behinderungsadaptierten Erwerbstätigkeit bestimmt werden. Der Beschwerdeführer ist 

als Hilfsarbeiter zu betrachten, d.h. er benötigt keine berufliche Eingliederung, um 

wieder eine behinderungsadaptierte Erwerbstätigkeit ausüben zu können. Auch eine für 

ihn völlig neue Hilfsarbeit setzt nämlich nicht mehr als höchstens eine kurze 

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Einarbeitung voraus. Keiner der Ärzte hat geltend gemacht, dass es dem 

Beschwerdeführer unmöglich sei, andere als grobmotorische und nur aus dem Einsatz 

der Körperkraft bestehende Hilfsarbeiten auszuführen. Es ist also davon auszugehen, 

dass der Beschwerdeführer auch feinmotorische Hilfsarbeiten ausführen kann. Deshalb 

kommt jede Art von Hilfsarbeit in Frage, wenn sie die Anforderungen an eine 

behinderungsadaptierte Erwerbstätigkeit erfüllt. Derartige Hilfsarbeiten werden in 

praktisch allen Branchen nachgefragt. Deshalb ist es nicht möglich, dem 

Beschwerdeführer eine Hilfsarbeit in einer bestimmten Branche als ideale 

Invalidenkarriere zuzuordnen. Das bedeutet, dass die Invalidenkarriere nicht weiter 

bestimmt werden kann. Die medizinischen Einschränkungen, die beachtet werden 

müssen, damit von einer der Behinderung des Beschwerdeführers angepassten 

Hilfsarbeit gesprochen werden kann (keine feuchte und/oder kalte Arbeitsumgebung, 

kein häufiges Einnehmen einer inklinierten, reklinierten oder rotierten Körperhaltung, 

kein regelmässiges Heben und Tragen von Lasten über 10 kg, kein vorwiegendes 

Sitzen, Stehen oder Gehen), sind nicht so einschneidend, dass sie überhaupt nicht 

erfüllt werden könnten. Der allgemeine und ausgeglichene Arbeitsmarkt, der nicht nur 

die offenen Arbeitsstellen, sondern alle effektiv vorhandenen Arbeitsstellen umfasst, 

weist erfahrungsgemäss eine beträchtliche Zahl von Hilfsarbeiterstellen auf, die diesen 

Anforderungen entsprechen. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers ist die 

verbliebene Arbeitsfähigkeit also auf dem allgemeinen und ausgeglichenen 

Arbeitsmarkt durchaus verwertbar.

2.  

2.1  Ausgehend von der einmal bestimmten Invalidenkarriere ist das zumutbare 

Invalideneinkommen zu bemessen. Grundlage der Bemessung bildet das in dieser 

Karriere bei einer uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit erzielbare Erwerbseinkommen. 

Der Beschwerdeführer scheint davon auszugehen, dass dieses Erwerbseinkommen nur 

anhand von Verweistätigkeiten ermittelt werden könne. Damit bezieht er sich 

möglicherweise auf die Praxis der SUVA, die auf sogenannte DAP-Löhne abstellt. Der 

höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. die bei Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2.A., 

N. 18 zu Art. 16 ATSG angeführten Urteile) gemäss ist im Rahmen der 

Invalidenversicherung weder auf DAP-Löhne noch auf regionale Verweistätigkeiten, 

sondern auf die vom Bundesamt für Statistik bei den regelmässigen 

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Lohnstrukturerhebungen ermittelten Durchschnittslöhne abzustellen. Massgebend sind 

die Resultate der Lohnstrukturerhebungen auf nationaler Ebene in der Tabelle TA1 

(Anhang). Da der Beschwerdeführer mit einer behinderungsadaptierten Hilfsarbeit in 

praktisch jeder Branche eingesetzt werden kann, ist praxisgemäss auf den 

Durchschnittslohn (Zentralwert) aller Branchen abzustellen. Dieser Durchschnittslohn 

beruht auf den Einkommen gesunder, zu 100% tätiger Hilfsarbeiter. Er muss deshalb 

der behinderungsbedingt reduzierten Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers 

angepasst werden. Das geschieht einerseits durch eine Reduktion entsprechend dem 

Arbeitsunfähigkeitsgrad (d.h. der Grad der Restarbeitsfähigkeit wird dem 

Beschäftigungsgrad gleichgesetzt) und andererseits durch die Berücksichtigung nur 

indirekt behinderungsbedingter zusätzlicher Lohnnachteile (in der Verwaltungspraxis 

missverständlich als "Leidensabzug" bezeichnet).

2.2  Aufgrund der Angaben von Dr. med. C.___ vom 28. Juni 2005 und von Dr. med. 

A.___ vom 7. Juni 2005 ist das Ereignis, das die Beschwerden ausgelöst hat, am 1. 

Juni 2004 eingetreten. Ab diesem Tag ist der Beschwerdeführer in seiner Tätigkeit als 

Bauarbeiter zu 100% arbeitsunfähig gewesen. Nach der ersten Operation am 24. 

Januar 2005 und nach der anschliessenden stationären Rehabilitation hat die Klinik 

Valens am 29. Mai 2005 eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit für eine adaptierte 

Erwerbstätigkeit angegeben. Tatsächlich hat der Beschwerdeführer aber keine 

Arbeitsfähigkeit für eine adaptierte Tätigkeit erlangt, denn bereits am 21. Juni / 25. 

September 2005 hat der Operateur Prof. Dr. med. D.___ einen Bedarf nach einer 

Reoperation festgestellt, weil nach wie vor ausgeprägte Befunde mit Druckschmerzen 

im Bereich lumbosakral festzustellen seien. Der Beschwerdeführer ist am 6. Februar 

2006 erneut operiert worden. Bis dahin muss von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit 

auch in einer an sich adaptierten Tätigkeit ausgegangen werden. Dr. med. D.___ hat am 

27. September 2006 noch immer eine vollständige Arbeitsunfähigkeit angegeben, ohne 

allerdings die Erwerbstätigkeit zu spezifizieren, auf die er sich bezogen hat. Da er zu 

diesem Zeitpunkt bereits eine zweite Reoperation geplant hat, muss davon 

ausgegangen werden, dass er die vollständige Arbeitsunfähigkeit auch auf eine an sich 

adaptierte Tätigkeit bezogen hat. Am 16. März 2007 hat er schliesslich dem Hausarzt 

des Beschwerdeführers angegeben, dass die dritte Operation vom Oktober 2006 

schliesslich zu einer Heilung der Diskushernie L4/5 geführt habe. Mit dem Abschluss 

der Rekonvaleszenzphase nach dieser dritten Operation hat die Phase der 

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vollständigen Arbeitsunfähigkeit in einer an sich adaptierten Erwerbstätigkeit ein Ende 

gefunden, sofern die verbleibenden Beschwerden keine oder nur eine unvollständige 

Arbeitsunfähigkeit in einer solchen Tätigkeit bewirkt haben. Wann die 

Rekonvaleszenzphase abgeschlossen gewesen ist, lässt sich anhand der dem Gericht 

vorgelegten Akten nicht ermitteln. Bis zur vollständigen oder teilweisen Erlangung der 

Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Erwerbstätigkeit muss von einem zumutbaren 

Invalideneinkommen von Fr. 0.- ausgegangen werden, d.h. es hat bei einem 

Invaliditätsgrad von 100% ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente bestanden. Da 

der Zeitpunkt einer allfälligen Reduktion des Arbeitsunfähigkeits- und damit auch des 

Invaliditätsgrades nicht bekannt ist, muss eine Zusprache der an sich ab dem Ablauf 

des Wartejahres, d.h. ab Juni 2005 geschuldeten ganzen Invalidenrente unterbleiben. 

Die Beschwerdegegnerin wird diese Zusprache einer ganzen Rente nach dem 

Abschluss der zusätzlichen Sachverhaltsabklärungen nachzuholen haben.

2.3  Die Beschwerdegegnerin ist gestützt auf das Gutachten G.___/F.___ von einem 

nach der Erholung von der dritten Operation bestehenden Arbeitsfähigkeitsgrad in einer 

adaptierten Hilfsarbeit von 90% ausgegangen. Dr. med. G.___ hat aber nicht erklärt, 

weshalb die von ihm gestellten Diagnosen eine Arbeitsfähigkeit von 90% und nicht von 

100% oder von weniger als 90% begründeten. Er hat lediglich angegeben, der 

Beschwerdeführer sei durch die beschriebenen Beschwerden in seiner körperlichen 

Leistungsfähigkeit eingeschränkt. Damit dürfte er sich auf die lumbalen Schmerzen mit 

Ausstrahlung bis in die linke Grosszehe, geringer auch in das rechte Bein und auf die 

Sensibilitätsstörungen bezogen haben. Allerdings fehlt eine Aussage zur objektiv 

nachvollziehbaren Stärke dieser Beschwerden und zu deren Konsequenzen für den 

(fiktiven) Arbeitsalltag des Beschwerdeführers. Weiter fehlt eine Erörterung des 

zumutbaren Schmerzmitteleinsatzes und des damit in der Bekämpfung der genannten 

Beschwerden erzielbaren Erfolges. Der Beschwerdeführer nimmt zwar ein 

Schmerzmittel (Dafalgan) ein, aber dessen Erfolg bei der Schmerzbekämpfung und 

damit bei der Erlangung der Arbeitsfähigkeit ist nicht bekannt. Ebenfalls unerörtert 

geblieben ist die Frage, wie weit es dem Beschwerdeführer zumutbar ist, trotz der 

Beschwerden zu arbeiten, d.h. mittels einer zumutbaren Willensanstrengung die 

subjektiv vorhandene Arbeitsunfähigkeitsüberzeugung zu überwinden. Hinzu kommt, 

dass die Arbeitsfähigkeitsschätzung von Dr. med. G.___ nicht durch die Angaben 

anderer Ärzte gestützt wird. Arbeitsfähigkeitsschätzungen, die sich auf den 

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Gesundheitszustand des Beschwerdeführers vor der dritten Operation beziehen, sind 

zum vornherein ohne Beweiswert für die Zeit nach dieser Operation, da sie sich nicht 

auf einen stationären Gesundheitszustand abgestützt haben. Ausserdem dürfte es sich 

dabei eher um Prognosen gehandelt haben, die durch die zwei Nachoperationen 

gegenstandslos geworden sind. Die einzige ärztliche Arbeitsfähigkeitsschätzung neben 

derjenigen von Dr. med. G.___, die aus der Zeit nach der dritten Operation stammt, ist 

diejenige von Prof. Dr. med. D.___ vom 16. April 2007. Prof. Dr. med. D.___ hat eine 

vollständige Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers bis zur vollständigen Abklärung 

der Ursache der nach wie vor vorhandenen Beschwerden angegeben. Dabei kann es 

sich zum vornherein nicht um eine verlässliche Arbeitsfähigkeitsschätzung gehandelt 

haben, denn gemeint war damit nur, dass eine überzeugende 

Arbeitsfähigkeitsschätzung erst nach dem Abschluss der Untersuchungen abgegeben 

werden könne. Entscheidend ist aber, dass auf jeden Fall eine die Angaben von Dr. 

med. G.___ stützende Arbeitsfähigkeitsschätzung fehlt. All diese gegen die 

Überzeugungskraft der Einschätzung von Dr. med. G.___ sprechenden Umstände 

haben zur Folge, dass die Arbeitsfähigkeit von 90% in einer adaptierten Hilfsarbeit 

nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt 

ist. Das bedeutet, dass für die Zeit nach der dritten Operation kein 

Einkommensvergleich möglich ist. Der Sachverhalt erweist sich somit auch in Bezug 

auf die Invalidität des Beschwerdeführers nach der schliesslich doch noch 

erfolgreichen Behandlung der Diskushernie L4/5 als unzureichend abgeklärt. Die Sache 

ist deshalb zur Abklärung der Arbeitsfähigkeit nach der dritten Operation und 

gegebenenfalls zur Ermittlung des Zeitpunkts des Wechsels von einer vollständigen 

Arbeitsunfähigkeit zu einer Teilarbeitsunfähigkeit in einer adaptierten Hilfsarbeit an die 

Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

3.  

Die Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen und die Verfügung vom 23. 

Oktober 2003 ist aufzuheben. Die Sache ist zur weiteren Abklärung und zur 

anschliessenden neuen Verfügung über das Rentenbegehren des Beschwerdeführers 

an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In Bezug auf die Verfahrenskosten ist 

dieser Ausgang des Verfahrens als vollumfängliches Obsiegen des Beschwerdeführers 

zu werten. Deshalb hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine 

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Parteientschädigung zu bezahlen. Diese bemisst sich nach der Bedeutung der 

Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 61 lit. g ATSG) sowie nach 

der Notwendigkeit und nach der Angemessenheit der Vertretungskosten unter 

Berücksichtigung der Sach- oder Rechtslage (Art. 98 Abs. 2 VRP/SG). Der 

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat sich auf das Minimum dessen beschränkt, 

was für die Vertretung des Beschwerdeführers im Beschwerdeverfahren notwendig 

war. Der Vertretungsaufwand ist als weit unterdurchschnittlich zu betrachten. Dies 

rechtfertigt es, die Parteientschädigung tief anzusetzen. Ein Betrag von Fr. 1800.- 

(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) erscheint als angemessen. Die 

Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer deshalb mit Fr. 1800.- zu 

entschädigen. Der Verfahrensaufwand des Gerichts ist durch den geringen 

Vertretungsaufwand nicht beeinflusst worden. Er ist als durchschnittlich zu 

qualifizieren. Dies rechtfertigt es praxisgemäss, die Gerichtsgebühr auf Fr. 600.- 

festzusetzen (Art. 69 Abs. 1  IVG). Diese Gerichtsgebühr ist ebenfalls von der 

Beschwerdegegnerin zu bezahlen, so dass der in gleicher Höhe geleistete 

Kostenvorschuss dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten ist. Die Beigeladene ist als 

Partei in das Verfahren eingetreten, indem sie am 1. Juni 2010 eine Stellungnahme 

abgegeben und implizit die Abweisung der Beschwerde beantragt hat. Grundsätzlich 

ist deshalb auch sie als unterliegende Partei zu qualifizieren, die für die 

Verfahrenskosten aufzukommen hat. Das betrifft nicht nur die Parteientschädigung, 

sondern auch die Gerichtsgebühr. Allerdings richtet sich der Anteil der Beigeladenen 

nach dem Aufwand, den sie durch ihre Beteiligung am Verfahren als Partei ausgelöst 

hat. Dieser Aufwand ist sowohl in Bezug auf den Vertretungsaufwand des 

Beschwerdeführers als auch in Bezug auf den Beurteilungsaufwand des Gerichts so 

unbedeutend, dass es sich rechtfertigt, auf eine Beteiligung der Beigeladenen an der 

Kostentragung zu verzichten.

Demgemäss hat das Versicherungsgericht

im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG

entschieden:

bis

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1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung vom 23. Oktober 2008 

aufgehoben und die Sache wird zur weiteren Abklärung und zur neuen Verfügung im 

Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von 

Fr. 1800.- zu bezahlen.

3. Die Beschwerdegegnerin hat eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.- zu bezahlen; der in 

gleicher Höhe geleistete Kostenvorschuss ist dem Beschwerdeführer 

zurückzuerstatten.

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	Entscheid Versicherungsgericht, 10.08.2010
	Art. 16 ATSG. Einkommensvergleich. Die Arbeitsunfähigkeit in einer der Behinderung angepassten Erwerbstätigkeit muss mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit feststehen. Die Anforderungen an die Überzeugungskraft eines von der IV-Stelle in Auftrag gegebenen Gutachtens sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 10. August 2010, IV 2008/494).

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