# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 148ea999-fe49-5071-aea4-e5608b37069d
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-12-22
**Language:** fr
**Title:** Genf Tribunal administratif de première instance en matière fiscale 22.12.2022 A/4031/2022
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_TAPI_001_A-4031-2022_2022-12-22.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/4031/2022 DITAI/577/2022 

 

DÉCISION 

sur effet suspensif et mesures provisionnelles 

DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

DE PREMIÈRE INSTANCE 

du 22 décembre 2022 

 

dans la cause 

Monsieur A______, représenté par Me Luisa BOTTARELLI, avocate, avec élection de 
domicile 

 

contre 

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS 

 

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A/4031/2022 

EN FAIT 

1. Monsieur A______, né le ______1980, est ressortissant du Kosovo. 

2. Par jugement du 29 mars 2021 (JTAPI/1______/2021), le Tribunal administratif 
de première instance (ci-après : le tribunal) a constaté que M. A______avait fait 
l'objet le 13 août 2018 d'une décision de renvoi de Suisse prononcée par le service 
de la population du canton de Vaud, décision devenue définitive à défaut d'avoir 
fait l'objet d'un recours. Par décision du 15 juillet 2020, l’office cantonal de la 
population et des migrations (ci-après : OCPM) avait à son tour refusé d'entrer en 
matière sur une demande d'autorisation de séjour. Cette décision, qui faisait l'objet 
de la procédure judiciaire, devait être confirmée, car elle constatait à juste titre que 
M. A______avait fait un usage abusif de la procédure en déposant dans le canton 
de Genève une nouvelle demande d'autorisation de séjour alors que les autorités 
vaudoises s'étaient déjà prononcées. En tout état, la situation de l'intéressé ne 
correspondait pas à un cas individuel d'extrême gravité, car il n'avait pas prouvé 
qu'il avait séjourné de manière continue et ininterrompue en Suisse durant les 
années 2011 et 2012 ainsi que 2014 et 2015. 

3. Ce jugement est entré en force, faute d'avoir été contesté. 

4. Par décision du 24 octobre 2022, déclarée exécutoire nonobstant recours, l'OCPM 
a qualifié de demande de reconsidération une demande d'autorisation de séjour 
formulé par M. A______le 4 octobre 2022 et a refusé d'entrer en matière. Le seul 
élément nouveau invoqué par M. A______consistait dans l'arrivée en Suisse de sa 
compagne, Madame B______, ainsi que de leurs enfants C______, D______ et 
E______, en août 2021. Cette arrivée s'était faite illégalement, alors que M. 
A______se savait faire l'objet d'une décision de refus d'autorisation de séjour et de 
renvoi de Suisse. Il ne s'agissait pas d'un éléments nouveau et important au sens 
des dispositions régissant la reconsidération. 

5. Par acte du 24 novembre 2022, M. A______a recouru auprès du tribunal contre 
cette décision en concluant principalement à ce qu'elle soit réformée et qu'une 
autorisation de séjour lui soit octroyée. À titre préalable, il concluait à l'octroi de 
l'effet suspensif au recours. 

Sur le fond, il soutient en substance que c'est à tort que l'OCPM avait refusé de 
considérer la demande qu'il avait formulée le 4 octobre 2022, pour lui-même et les 
quatre autres membres de sa famille, comme une nouvelle demande d'autorisation. 
Il développe par ailleurs les raisons pour lesquelles il s'agirait dorénavant de 
considérer qu'il remplit les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour pour 
cas individuel d'extrême gravité. 

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6. Sur effet suspensif, il soutient qu'il est en Suisse depuis plus de 15 ans et qu'il y 
vit avec sa famille et notamment ses trois enfants mineurs scolarisés à Genève. Un 
renvoi dans son pays d'origine impliquerait nécessairement qu'il soit séparé de sa 
famille, ce qui constituerait une violation des garanties de protection de la vie 
familiale. En outre, il ne présente pas le moindre péril pour l'ordre et la sécurité 
publique en Suisse. 

7. Par écritures du 2 décembre 2022, l'OCPM a conclu au rejet du recours. S'agissant 
de la restitution de l'effet suspensif, l'OCPM s'y oppose expliquant en substance 
une telle mesure reviendrait à consacrer la politique du fait accompli. 

 

EN DROIT 

1. Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme 
en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des 
migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 
et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 
2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 
juin 1988 - LaLEtr - F 2 10). 

2. Selon l’art. 66 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 
(LPA - E 5 10), le recours a effet suspensif à moins que l'autorité qui a pris la 
décision attaquée n'ait ordonné l'exécution nonobstant recours. Le tribunal peut 
restituer l'effet suspensif à la demande de la partie dont les intérêts sont gravement 
menacés, lorsqu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose (art. 66 
al. 3 LPA). 

3. Selon la jurisprudence et la doctrine, un effet suspensif ne peut être restitué 
lorsque le recours est dirigé contre une décision négative, soit contre une décision 
qui porte refus d’une prestation. La fonction de l’effet suspensif est de maintenir 
un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime 
antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l’objet du contentieux 
judiciaire n’existait pas, l’effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à 
accorder au recourant d’être mis au bénéfice d’un régime juridique dont il n’a 
jamais bénéficié (ATF 126 V 407 ; 116 lb 344 ; ATA/354/2014 du 14 mai 2014 
consid. 4.a et références citées ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit 
administratif, vol. II, 2011, n° 5.8.3.3 p. 814 ; Fritz GYGI, L’effet suspensif et les 
mesures provisionnelles en procédure administrative, in RDAF 1976 p. 217, 221 
et 223).  

4. Dans le cas particulier, le recourant ne bénéficiant d’aucun statut légal en Suisse, 
la décision litigieuse a un contenu négatif. Compte tenu de l'impossibilité de 

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restituer un effet suspensif à une telle décision, la requête du recourant doit être 
traitée comme une demande de mesures provisionnelles au sens de l'art. 21 LPA.  

5. A teneur de l’art. 21 al. 1 LPA, les mesures provisionnelles à disposition de 
l’autorité administrative ont pour objet de régler transitoirement la situation en 
cause, jusqu’à ce que soit prise la décision finale (Pierre MOOR, op. cit. p. 305, 
n° 2.2.6.8). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, reprise par la chambre 
administrative de la Cour de justice et le tribunal, les mesures provisionnelles ne 
sont cependant légitimes que si elles s’avèrent nécessaires au maintien de l’état de 
fait ou à la sauvegarde des intérêts compromis. En revanche, de telles mesures ne 
sauraient, en principe tout au moins, anticiper sur le jugement définitif, ni 
équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, ni non plus aboutir à rendre 
d’emblée illusoire le procès au fond (ATF 109 V 506 ; ATA/354/2014 du 14 mai 
2014 consid. 5 et références citées ; Isabelle HAENER, Vorsorglichen 
Massnahmen, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, in Les mesures 
provisoires en procédure civile, administrative et pénale, 1987, p. 26). 

6. En l'espèce, indépendamment de la question de savoir si l'on se trouve dans le 
cadre d'une demande de reconsidération et si, par conséquent, l'art. 48 al. 2 LPA, 
qui prévoit que de telles demandes n'entraînent pas d'effet suspensif, doit ou non 
s'appliquer, force est de constater que le recourant persiste à séjourner 
illégalement en Suisse alors qu'il fait l'objet d'une décision de renvoi de Suisse 
entrée en force depuis maintenant plus de quatre ans et qu'il n'a jamais exécutée. 
Non seulement il n'a pas donné suite à cette décision, mais il a encore accueilli en 
Suisse sa famille de manière illégale, après que le tribunal de céans eu confirmé le 
refus d'entrer en matière prononcé par l'OCPM le 15 juillet 2020. 

7. C'est par conséquent à juste titre que cette autorité a constaté qu'en tout état, les 
éléments dont s'est prévalu le recourant dans sa demande du 4 octobre 2022 
découlent de la politique du fait accompli et que dans ces conditions, l'intérêt 
public à vouloir faire respecter les décisions entrées en force l'emporte sur les 
intérêts privés du recourant. 

8. Il convient encore de rappeler que la protection de la vie familiale garantie par 
l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés 
fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) ne s'applique pas dans le 
cas d'espèce, étant donné qu'aucun des membres de la famille ne dispose d'un 
droit de séjour en Suisse (cf. notamment arrêts du Tribunal fédéral 2C_22/2009 
consid. 2.2.2 du 5 octobre 2009; 2C_758/2007 consid. 5.1 du 10 mars 2008; 
2C_80/2007 consid. 2.2 du 25 juillet 2007; 2A.421/2006 consid. 1.2 du 13 février 
2007; 2A.621/2006 consid 4.1 du 3 janvier 2007: ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 
145 ss; 130 II 281 consid. 3.1 p. 261; 126 II 335 consid. 2a p. 339s.) 

9. Par conséquent, la demande de restitution d'effet suspensif, traitée en tant que 
demande de mesures provisionnelles, doit être rejetée. 

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10. La suite de la procédure est réservée. 

11. Le sort des frais de l'instance sera tranché avec le fond du litige (art. 87 al. 1 
LPA). 

12. En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision sera communiquée au secrétariat 
d'État aux migrations. 

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PAR CES MOTIFS 

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

DE PREMIÈRE INSTANCE 

statuant sur effet suspensif et mesures provisionnelles 

1. rejette la demande d'effet suspensif et de mesures provisionnelles au recours 
formée par Monsieur A______ ; 

2. réserve la suite et le sort des frais de la cause jusqu’à droit jugé au fond ; 

3. dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. b et 65 LPA, la présente 
décision est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre 
administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 
1211 Genève 1) dans les dix jours à compter de sa notification. L'acte de recours 
doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation de 
la décision attaquée et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné de la 
présente décision et des autres pièces dont dispose le recourant. 

Au nom du Tribunal : 

Le président 

Olivier BINDSCHEDLER TORNARE 

 

Copie conforme de cette décision est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat 
d'État aux migrations. 

Genève,   La greffière