# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 98177480-47aa-5a65-91be-5e6884ba4d59
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2016-11-21
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 21.11.2016 B-6327/2016
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-6327-2016_2016-11-21.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

 

Postfach 

CH-9023 St. Gallen 

Telefon +41 (0)58 465 25 60 

Fax +41 (0)58 465 29 80 

www.bundesverwaltungsgericht.ch 

 

Geschäfts-Nr. B-6327/2016 

stm/bdb/due 

 
  

 Z w i s c h e n e n t s c h e i d  

v o m  2 1 .  N o v e m b e r  2 0 1 6  

 

Besetzung 
 Richter Marc Steiner (Vorsitz), 

Richter Martin Kayser, Richter Hans Urech,    

Gerichtsschreiberin Beatrice Badilatti. 

  In der Beschwerdesache 

   
Parteien 

 Bietergemeinschaft X_______,  

bestehend aus:  

1. A._______ AG,  

2. B._______ AG,  

3. C._______ GmbH,  

alle vertreten durch Raffael Ramel, Rechtsanwalt,  

von ins I wyder I zumstein,  

Bollwerk 21, Postfach 8735, 3001 Bern,  

Beschwerdeführerinnen,  

 

  gegen 

  
Bundesamt für Strassen (ASTRA),  

Rechtsdienst und Landerwerb,  

3003 Bern,    

Vergabestelle,  

 

 

Gegenstand 
 Öffentliches Beschaffungswesen - Ausbau Nordumfahrung 

Zürich, Erweiterung und Erneuerung der Videoanlage, 

SIMAP-Meldungsnummer 933119 (Projekt-ID 141328), 

 

B-6327/2016 

Seite 3 

stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: 

A.  

A.a Am 10. Juni 2016 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (im Fol-

genden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssys-

tem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem 

Projekttitel "100049, N1/38, 42 Ausbau Nordumfahrung Zürich, D-5.3 VTV 

- Erweiterung und Erneuerung der Videoanlage im Bereich des ANU-Peri-

meters" einen Bauauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer: 

918589). Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung umfasst der Auftrag na-

mentlich die Erweiterung/Erneuerung der Videoanlage im genannten Peri-

meter, die Lieferung und Montage verschiedener Videokameras und die 

Inbetriebnahme und Tests für Videobildübertragungen und -aufschaltung, 

Bildauswertung, Bildspeicherung sowie Standstreifenüberwachung. Als 

Eignungskriterium 1 "Technische Leistungsfähigkeit" verlangt die Vergabe-

stelle gemäss Ziffer 3.8 der Ausschreibung ein Referenzobjekt über abge-

schlossene Arbeiten mit vergleichbarer Komplexität und aus dem gleichen 

Fachbereich. Unter dem Eignungskriterium 3 "Schlüsselpersonen" führt die 

Vergabestelle an, dass der Projektleiter ein Referenzprojekt über abge-

schlossene Arbeiten in gleicher Funktion oder Stv.-Funktion mit vergleich-

barer Komplexität aus dem gleichen Fachbereich vorzuweisen habe (Ziffer 

3.8 der Ausschreibung). 

A.b In der Folge gingen fristgerecht sechs Angebote ein, darunter dasje-

nige der Bietergemeinschaft X.____, bestehend aus der A.____ AG, der 

B.____ AG und der C.____ GmbH. 

A.c Mit Schreiben vom 23. September 2016 teilte die Vergabestelle der 

Bietergemeinschaft X.____ mit, ihre Offerte sei von der Bewertung ausge-

schlossen worden, weil das Referenzobjekt EK 3 des Projektleiters nicht 

aus dem Bereich Video für Strassenverkehr, sondern aus dem Bereich Ob-

jektschutz und Indoor stamme. Fachbereich und Komplexität seien daher 

nicht vergleichbar, womit das EK 3 nicht erfüllt sei. Der Zuschlag sei der 

Y.____ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) vergeben worden. Für 

die Rechtsmittelbelehrung verwies die Vergabestelle auf die elektronische 

Publikation. 

A.d Der Zuschlag vom 19. September 2016 wurde am 23. September 2016 

auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer: 933119) publiziert. 

Der Bauauftrag wurde zu einem Preis von Fr. 10'960'809.35 exkl. MWST 

vergeben. 

B-6327/2016 

Seite 4 

B.  

Die Bietergemeinschaft X.____ (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) er-

hoben am 13. Oktober 2016 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. 

Sie beantragen, es sei die Ausschlussverfügung vom 23. September 2016 

und die Zuschlagsverfügung vom 23. September 2016 aufzuheben und 

das Angebot der Beschwerdeführerinnen zur Bewertung zuzulassen. Es 

sei direkt durch das Gericht selbst eine neue Angebotsbewertung vorzu-

nehmen und der neu auszufällende Zuschlag den Beschwerdeführerinnen 

zu erteilen. Eventualiter seien die genannten Verfügungen aufzuheben und 

die Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht 

beantragen die Beschwerdeführerinnen, vorab superprovisorisch, die Er-

teilung der aufschiebenden Wirkung. Weiter sei den Beschwerdeführerin-

nen vollständige Akteneinsicht zu gewähren, soweit nicht Geheimhaltungs-

interessen entgegenstehen. Nach gewährter Akteneinsicht sei ihnen Gele-

genheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen und die Beschwerde zu er-

gänzen. Gegen die Ausschlussverfügung bringen die Beschwerdeführerin-

nen im Wesentlichen vor, dass sie die geforderten Angaben in Bezug auf 

das EK 3 vollständig ausgefüllt hätten. Ausgehend davon, dass die Aus-

schreibungsunterlagen sowohl unter Ziffer 2.3 als auch unter Ziffer 2.4 (Do-

kument 5 der Ausschreibungsunterlagen) Angaben zur Erfahrung der 

Schlüsselperson und deren Referenzobjekt vorgesehen hätten, hätten sie 

zwei Schlüsselpersonen, welche je einzeln sämtliche Kriterien erfüllen wür-

den, angegeben (Beschwerde, Rz. 6). Gemäss Begründung des Aus-

schlusses hätten die Beschwerdeführerinnen davon ausgehen müssen, 

dass die Vergabestelle nur die Angaben zu einer Schlüsselperson verlangt 

hätte und sie einzig die unter der Ziffer 2.3 angegebene Schlüsselperson 

betrachtet habe. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten namentlich, dass 

das Referenzprojekt aus dem Bereich "Video für Strassenverkehr" stam-

men müsse (Beschwerde, Rz. 8). Da die Beschwerdeführerinnen die Eig-

nungskriterien erfüllen würden, sei der Ausschluss aufzuheben. Zusam-

menfassend sei die Beschwerde nicht offensichtlich unbegründet. Es liege 

auch keine zeitliche Dringlichkeit vor (Beschwerde, Rz. 20).  

C.  

C.a Mit superprovisorischer Anordnung vom 14. Oktober 2016 untersagte 

der Instruktionsrichter bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der auf-

schiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Ver-

tragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Die Vergabestelle wurde 

gleichzeitig ersucht, die vollständigen Akten betreffend das in Frage ste-

hende Vergabeverfahren einzureichen und zu den prozessualen Anträgen 

B-6327/2016 

Seite 5 

der Beschwerdeführerinnen Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsempfän-

gerin wurde mit Hinweis auf die Kostenfolgen freigestellt, ebenfalls eine 

Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen einzureichen. 

C.b Am 17. Oktober 2016 teilte der Instruktionsrichter den Verfahrensbe-

teiligten mit, dass mit Eingabe vom 13. Oktober 2016 (Posteingang: 

17. Oktober 2016) eine Anbieterin desselben Vergabeverfahrens ebenfalls 

eine Beschwerde gegen ihren Ausschluss und die Zuschlagsverfügung 

vom 23. September 2016 eingereicht hat (vgl. Verfahren B-6332/2016). Mit 

Verfügung vom 18. Oktober 2016 erhielten die Beschwerdeführerinnen so-

dann die Gelegenheit, sich zur Frage betreffend Vereinigung der Verfahren 

B-6327/2016 und B-6332/2016 zu äussern, wobei der Instruktionsrichter 

mitteilte, dass die jeweiligen Rügen derart unterschiedlich seien, dass eine 

Vereinigung prima facie nicht sinnvoll erscheine.  

D.  

Die Zuschlagsempfängerin teilte mit Eingabe vom 26. Oktober 2016 mit, 

sich nicht am Verfahren zu beteiligen, solange dieses nur die Frage des 

Ausschlusses der Beschwerdeführerinnen betreffe. Weiter machte die Zu-

schlagsempfängerin Ausführungen zur ihren Geheimhaltungsinteressen in 

Bezug auf die Verfahrensakten.  

E.  

Mit Vernehmlassung vom 28. Oktober 2016 beantragt die Vergabestelle die 

Abweisung des Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden Wirkung, 

wobei über das Gesuch ohne weiteren Schriftenwechsel zu entscheiden 

sei. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Betreffend das Eig-

nungskriterium für den Projektleiter legt die Vergabestelle dar, dass ge-

mäss Ausschreibung klar sei, dass für die Beurteilung der Eignung von 

Schlüsselpersonen nur Angaben zu einer Person, dem Projektleiter, ver-

langt worden seien (Vernehmlassung, Rz. 3 ff.). Die Vergabestelle führt so-

dann aus, dass es sich bei der vorliegenden Beschaffung um komplexe 

Arbeiten in einem anspruchsvollen Umfeld handle, insbesondere da sie 

auch auf Strecken unter Verkehr sowie in Tunnels ausgeführt werden. Auf-

grund der Grösse des Auftrags würden auch viele Koordinationsarbeiten 

anfallen. Vor diesem Hintergrund habe sie zulässigerweise ein Referenz-

projekt mit vergleichbarer Komplexität und aus dem gleichen Fachbereich 

verlangt (Vernehmlassung, Rz. 14 ff.). Das Referenzprojekt des Projektlei-

ters gemäss Ziffer 2.3 im Bereich Indoor/Objektschutz erfülle im Vergleich 

zu einem Projekt im Strassenbereich unterschiedliche Anforderungen (Ver-

nehmlassung, Rz. 22 ff.). Die Vergabestelle weist zudem darauf hin, dass 

B-6327/2016 

Seite 6 

sie das Projekt des von den Beschwerdeführerinnen vorgesehenen Stell-

vertreters des Projektleiters (Ziffer 2.4) nicht bewertet habe, da diese An-

gaben nicht verlangt worden seien (Vernehmlassung, Rz. 28). Schliesslich 

legt die Vergabestelle dar, dass das Angebot der Beschwerdeführerinnen 

wegen Nichterfüllens der Eignung ausgeschlossen und anhand der Zu-

schlagskriterien entsprechend nicht bewertet worden sei. In Bezug auf die 

Frage der Dringlichkeit macht die Vergabestelle geltend, dass das vorlie-

gende Projekt im Rahmen des Gesamtprojekts Ausbau Nordumfahrung 

Zürich (ANU) durchgeführt werde, welches wiederum an diverse andere 

Projekte grenze. Terminverzögerungen würden einen erheblichen, zusätz-

lichen Planungsaufwand und zusätzliche Kosten für Wartezeiten, Sperrun-

gen, Nacht- und Wochenendarbeit bedeuten (vgl. Vernehmlassung, Rz. 40 

ff.). Betreffend das Akteneinsichtsrecht beantragt die Vergabestelle, diese 

zu beschränken, soweit es sich um die Offerten der Konkurrenten handle. 

Damit seien auch der Evaluationsbericht und diverse Vergabeunterlagen 

verknüpft. Diese Unterlagen seien den Beschwerdeführerinnen somit nicht 

zuzustellen. Zur Verfahrensvereinigung beantragte die Vergabestelle, die 

Beschwerdeverfahren B-6327/2016 und B-6332/2016 nicht zu vereinigen.  

F.  

F.a Mit Eingabe vom 28. Oktober 2016 teilten die Beschwerdeführerinnen 

mit, dass sie eine Verfahrensvereinigung des vorliegenden Verfahrens mit 

dem Verfahren B-6332/2016 begrüssen würden. Da sich die Rügen jedoch 

derart unterscheiden, werde auf einen formellen Antrag auf Vereinigung 

der Verfahren verzichtet.  

F.b Am 31. Oktober 2016 verfügte der Instruktionsrichter, dass die Verfah-

ren B-6327/2016 und B-6332/2016 nicht vereinigt werden. Die Beschwer-

deführerinnen erhielten ausserdem Gelegenheit, eine Replik zur aufschie-

benden Wirkung einzureichen.  

G.  

G.a Am 31. Oktober 2016 gewährte der Instruktionsrichter der Zuschlags-

empfängerin in elektronischer Form das rechtliche Gehör zu einem gericht-

lichen Abdeckungsvorschlag des Auszugs ihrer Offerte betreffend die Ein-

haltung der Eignungskriterien 1 und 3 sowie des Auszugs aus dem Evalu-

ationsbericht der Vergabestelle.  

G.b Am 1. November 2016 äusserte sich die Zuschlagsempfängerin in 

elektronischer Form betreffend den gerichtlichen Abdeckungsvorschlag. 

B-6327/2016 

Seite 7 

Gegen den Vorschlag zur Evaluationstabelle brachte sie keine Einwände 

vor, wogegen sie hinsichtlich der Offerte dem Gericht einen neuen Anony-

misierungsvorschlag einreichte. 

G.c Am 1. November 2016 stellte der Instruktionsrichter der Vergabestelle 

den Evaluationsbericht (Dossier 1) in teilweise geschwärzter Form zur frei-

gestellten Stellungnahme zu. 

G.d Am 2. November 2016 teilte die Vergabestelle dem Instruktionsrichter 

telefonisch mit, dass die an der Evaluation beteiligten Firmen offengelegt 

werden könnten. Im Rahmen des Zwischenentscheids zur aufschiebenden 

Wirkung sei die Identität der beteiligten Personen indessen einstweilen ab-

zudecken. Gegen den entsprechenden, neu formulierten Abdeckungsvor-

schlag brachte die Vergabestelle keine weiteren Einwände vor.  

G.e Mit Verfügung vom 2. November 2016 stellte der Instruktionsrichter die 

gerichtliche Abdeckung des Offertauszugs der Zuschlagsempfängerin vom 

1. November 2016 betreffend Erfüllung der Eignungskriterien 1 und 3 den 

Beschwerdeführerinnen zu. 

G.f Die Vergabestelle reichte mit Stellungnahme vom 2. November 2016 

zur Frage der Akteneinsicht betreffend den Evaluationsbericht einen neuen 

Abdeckungsvorschlag ein, namentlich mit Abdeckung der Angaben zu den 

beteiligten Personen.  

G.g Am 3. November 2016 stellte der Instruktionsrichter den Evaluations-

bericht in teilweise geschwärzter Form gemäss Fassung vom 2. November 

2016 mitsamt der Evaluationstabelle betreffend die Zuschlagsempfängerin 

vom 31. Oktober 2016 den Beschwerdeführerinnen und der Vergabestelle 

zu. 

H.  

Mit Replik vom 7. November 2016 halten die Beschwerdeführerinnen an 

ihren Anträgen und an deren Begründung im Wesentlichen fest. 

I.  

Mit Verfügung vom 17. November 2016 wurde den Parteien der Spruch-

körper mitgeteilt. 

J.  

Die Vergabestelle reichte am 17. November 2016 unaufgefordert eine Stel-

lungnahme zur Replik der Beschwerdeführerinnen ein, welche diesen am 

B-6327/2016 

Seite 8 

18. November 2016 zur Kenntnis zugestellt wurde, wobei darauf hingewie-

sen wurde, dass der Entscheidentwurf bereits in Zirkulation gesetzt worden 

sei. 

K.  

Auf weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen 

der Erwägungen eingegangen  

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1.  

1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga-

beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen 

(Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16. 

Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR 

172.056.1). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesu-

che um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB). 

1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-

schriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 

(VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungs-

gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be-

stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann 

die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer-

den. 

1.3 Die Beschwerdeführerinnen beantragen namentlich, es sei der Aus-

schluss vom 23. September 2016 und der Zuschlag vom 23. September 

2016 aufzuheben und das Angebot der Beschwerdeführerinnen zur Bewer-

tung zuzulassen. Die Vergabestelle hat den Beschwerdeführerinnen am 

23. September 2016 schriftlich mitgeteilt, dass ihr Angebot von der Bewer-

tung ausgeschlossen werde, weil das EK 3 nicht erfüllt sei. Für die Rechts-

mittelbelehrung verwies die Vergabestelle auf die elektronische Publika-

tion. Folglich ist das genannte Schreiben nicht als Verfügung, sondern als 

Orientierungsschreiben der Vergabestelle zu qualifizieren (Urteil des 

BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2016 E. 1.4.1; vgl. dazu in Bezug auf den 

Fristenlauf PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, 

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, 

Rz. 1271). 

B-6327/2016 

Seite 9 

1.4 Die Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren vor der Vergabestelle 

teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und sind durch die angefoch-

tene Verfügung – sie wurden aus dem Verfahren ausgeschlossen bzw. der 

Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders berührt (Art. 48 

Abs. 1 Bst. b VwVG). Die Aufhebung der Zuschlagsverfügung bzw. die Auf-

hebung des Ausschlusses aus dem Vergabeverfahren und die Rückwei-

sung der Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle würde dazu füh-

ren, dass die Vergabestelle die Offerte der Beschwerdeführerinnen zu eva-

luieren hätte (vgl. zum Ausschluss im offenen Verfahren den Zwischenent-

scheid des BVGer B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 3.2). Ausserdem ist 

der Offertpreis der Beschwerdeführerinnen gemäss Offertöffnungsproto-

koll (Fr. 8'050'375.– exkl. MWST) im Vergleich zum Preis der Zuschlags-

empfängerin (Fr. 10'960'809.35 exkl. MWST) günstiger. Das Angebot der 

Beschwerdeführerinnen ist sogar das günstigste Angebot gemäss Offer-

töffnungsprotokoll. Damit kann im vorliegenden Fall offen bleiben, ob die 

neue bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.4) so zu 

verstehen ist, dass die im offenen Verfahren im Rahmen des Zuschlags 

ausgeschlossene Anbieterin geltend machen muss, dass sie für den Fall, 

dass ihre Offerte in die Bewertung einbezogen wird, eine reelle Chance auf 

den Zuschlag hat. Die Legitimation der Beschwerdeführerinnen ist dem-

nach jedenfalls gegeben. Indessen ist im Rahmen der Anfechtung eines 

Ausschlusses das von den Beschwerdeführerinnen gestellte Begehren, 

der Zuschlag sei ihnen direkt zu erteilen, nicht zielführend, da die Evalua-

tion durch die Vergabestelle erst noch erfolgen muss. Die Beschwerdefüh-

rerinnen haben ausserdem keine Möglichkeit, den Zuschlag in Frage zu 

stellen, soweit sich der Ausschluss als rechtskonform erweist (vgl. Zwi-

schenentscheid des BVGer B-985/2015 vom 25. März 2015 E. 1.3; Urteil 

des BVGer B-1875/2014 vom 16. Juli 2014 E. 1.3).  

1.5 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde 

sind gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 

4 VwVG). 

1.6 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-

men der Anfechtung eines Zuschlags bzw. eines impliziten Ausschlusses 

entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in 

Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 

2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen). 

2.  

B-6327/2016 

Seite 10 

2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-

kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-

stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m. H.). Es ist anwendbar, wenn die Auf-

traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaf-

fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert 

des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel-

lenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-

stände von Art. 3 BöB gegeben ist. 

2.2  

2.2.1 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-

waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. An-

hang 1 Annex 1 zum GPA). 

2.2.2 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Bauauftrag 

ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Gleichzeitig hat sie die 

Beschaffung hingegen unter der Common Procurement Vocabulary-Refe-

renznummer (CPV-Nummer) 32323500 – Video-Überwachungssystem 

aufgeführt (vgl. Ziffer 2.4 der Ausschreibung), welche einer Lieferung ent-

spricht (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. a BöB). Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB bedeutet 

der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch- 

und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifi-

kation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 GPA. Die ausgeschriebenen 

Arbeiten umfassen namentlich Erweiterung/Erneuerung der Videoanlage 

im Perimeter ANU ZH, die Lieferung und Montage verschiedener Videoka-

meras und die Inbetriebnahme und Tests für Videobildübertragungen 

und -aufschaltung, Bildauswertung, Bildspeicherung sowie Standstreifen-

überwachung. Mit Blick auf die im Beschaffungsprojekt enthaltene Installa-

tion bzw. Montage der Videogeräte ist prima facie nicht davon auszugehen, 

dass es sich um eine reine Lieferung handelt. Es käme hingegen neben 

der Möglichkeit, dass es sich um eine Bauleistung handelt, grundsätzlich 

auch eine Dienstleistung in Frage, wobei zu prüfen wäre, ob diese von der 

Positivliste gemäss Anhang 1 Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a der Verord-

nung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen 

(VöB, SR 172.056.11) erfasst wird. Im Zweifelsfall gilt grundsätzlich, dass 

alles, was sich eher unter der Ziffer 51 der CPC-Liste als unter eine andere 

Ziffer der CPC-Liste subsumieren lässt, als Bauleistung zu qualifizieren ist 

(vgl. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zü-

rich/Basel/Genf, 2012, Rz. 942). Die Vergabestelle stellt indessen nicht in 

B-6327/2016 

Seite 11 

Frage, dass das Projekt in den objektiven Anwendungsbereich des BöB 

fällt. Vorliegend braucht diese Frage denn auch angesichts des Ausgangs 

des Zwischenentscheids nicht abschliessend beurteilt zu werden (vgl. E. 6 

hiernach).  

2.2.3 Der Zuschlag wurde zu einem Preis von Fr. 10'960'809.35 

exkl. MWST vergeben. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 

BöB i.V.m. Art. 1 Bst.  a bzw. c der Verordnung des Eidgenössischen De-

partements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 23. Novem-

ber 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaf-

fungswesen für die Jahre 2016 und 2017 (SR 172.056.12) beträgt der 

Schwellenwert für Dienstleistungen Fr. 230'000.– und für Bauwerke Fr. 8,7 

Mio. Demzufolge ist der Schwellenwert unabhängig davon, ob es sich um 

einen Bauauftrag oder um eine unterstellte Dienstleistung handelt, erreicht. 

3.  

3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag 

auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 

Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge-

setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann 

diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden 

(Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen-

des Begehren.  

3.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung 

oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. 

Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-

chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-

nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die 

für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die 

für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 

E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 

E. 2.1 m. H.). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Ab-

weichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er 

sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war 

und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht 

aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum 

Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, 

auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 m. H.). 

B-6327/2016 

Seite 12 

3.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist 

im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem 

ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-

gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der 

Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. 

Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-

hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung 

aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä-

gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen 

Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich 

das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) 

im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Be-

schwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag 

zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der 

Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des 

BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber ste-

hen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. 

So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich fest-

gehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr 

von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., ins-

bes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid 

des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in 

BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen 

der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über 

das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass 

dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des 

Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Ur-

teil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m. H.; in diesem 

Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interessen Dritter, na-

mentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind 

nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei 

– insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 

7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die 

Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch wer-

den lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 m. H.).  

4.  

4.1 Die Vergabestelle hat das Angebot der Beschwerdeführerinnen vorlie-

gend nicht zur Bewertung zugelassen bzw. vom Verfahren ausgeschlos-

sen, weil sie das Eignungskriterium 3 nicht erfüllt haben. Im Schreiben vom 

B-6327/2016 

Seite 13 

23. September 2016 führt sie dazu konkret aus, dass das Referenzprojekt 

EK 3 des Projektleiters nicht aus dem Bereich Video für Strassenverkehr, 

sondern aus dem Bereich Objektschutz und Indoor stamme. Fachbereich 

und Komplexität seien daher nicht vergleichbar.  

4.2 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes ein-

zelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Art. 9 

Abs. 1 BöB bestimmt, dass die Auftraggeberin die Anbieter und Anbieterin-

nen auffordern kann, einen Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen 

und technischen Leistungsfähigkeit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungs-

kriterien auf (vgl. dazu auch Art. VIII Bst. b GPA). Diese Bestimmung wird 

durch Art. 9 VöB konkretisiert, wonach die Auftraggeberin für die Überprü-

fung der Eignung der Anbieter Unterlagen erheben und einsehen kann. 

Nach Art. 9 Abs. 2 VöB trägt sie bei der Bezeichnung der notwendigen 

Nachweise Art und Umfang des Auftrages Rechnung. Das Bundesverwal-

tungsgericht leitet in ständiger Rechtsprechung daraus ab, dass die Eig-

nungskriterien auftragsspezifisch beziehungsweise leistungsbezogen sein 

müssen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-1687/2010 vom 19. Juli 

2010 E. 4.1, m.H.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 555 f., m.H.). 

Gemäss GATT-Botschaft 2 (BBl 1994 IV S. 1187 f.) soll der Nachweis auf 

diejenigen Eignungskriterien beschränkt werden, welche wesentlich sind, 

damit die Anbieterin oder der Anbieter den betreffenden Auftrag erfüllen 

kann. Die Eignungskriterien dürfen insbesondere nicht in der Absicht fest-

gelegt werden, gewisse Anbieterinnen oder Anbieter zum vornherein aus-

zuschliessen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-504/2009 vom 3. März 

2009 E. 5.3).  

4.3 Bei der Wahl und Formulierung der Eignungskriterien kommt der 

Vergabebehörde ein grosser Ermessensspielraum zu (vgl. Zwischenent-

scheid des BVGer B-6253/2009 vom 16. November 2009 E. 4.2, m.H.), in 

welchen das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 31 BöB nicht eingreifen 

darf. Daran ändert in der Regel auch der Umstand nichts, dass hohe An-

forderungen an die Anbieter im Lichte von Art. 1 Abs. 1 Bst. b BöB, der als 

Ziel des Vergaberechts die Stärkung des Wettbewerbs vorgibt, problema-

tisch sein können (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-504/2009 vom 3. 

März 2009 E. 5.3). Unzulässig können indessen namentlich Eignungskri-

terien sein, die ohne überwiegende Interessen an der Festlegung dersel-

ben die Anzahl möglicher Anbieter derart einschränken, dass kein hinrei-

chender Restwettbewerb verbleibt (vgl. Urteil des BVGer B-1470/2010 vom 

B-6327/2016 

Seite 14 

29. September 2010, auszugsweise publiziert in BVGE 2010/58, E. 2; Ur-

teil des BVGer B-4743/2015 vom 9. Dezember 2015 E. 4.1; ETIENNE POL-

TIER, Droit des marchés publics, 2014, Rz. 324). 

4.4  

4.4.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen, dass die Vergabestelle, indem sie 

das Kriterium "aus dem gleichen Fachbereich" mit dem Kriterium "Video für 

Strassenverkehr" gleichsetze, vergaberechtswidrig handle. "Gleicher 

Fachbereich" ist nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen so zu ver-

stehen, dass das Referenzprojekt aus dem (allgemeinen) Bereich "Video-

überwachung" stammen müsse, da die wesentlichen Kriterien der Aus-

schreibung in der Videotechnik und Video-Bildauswertung liegen würden 

(vgl. Beschwerde, Rz. 8.2).  

4.4.2 Die Vergabestelle bringt dagegen vor, dass die vorliegende Beschaf-

fung im Wesentlichen die Erweiterung resp. Erneuerung der Videoanlage 

im Rahmen des Projekts Ausbau Nordumfahrung Zürich (ANU) betreffe. 

Dies beinhalte neben der Lieferung und Montage von über 300 Spezialka-

meras im Strassenverkehrsüberwachungsbereich und Detektion, insbe-

sondere die Erschliessung dieser Kameras über Kabel, die Einbindung ins 

bestehende Netzwerk sowie die Inbetriebnahme der Bildübertragung, -

auswertung und -speicherung. Es seien anspruchsvolle Arbeiten, insbe-

sondere da sie auch auf Strecken unter Verkehr sowie in Tunnels ausge-

führt werden. Aufgrund der Grösse des Auftrags würden auch viele Koor-

dinationsarbeiten anfallen. Vor diesem Hintergrund habe sie zulässiger-

weise ein Referenzprojekt mit vergleichbarer Komplexität und aus dem 

gleichen Fachbereich verlangt. Der Fachbereich werde dabei durch die 

ausgeschriebenen Leistungen definiert (Vernehmlassung, Rz. 14 ff.).  

4.4.3 Zu den Rügen der Beschwerdeführerinnen ist vorab festzuhalten, 

dass sie die Anforderungen an das Eignungskriterium 3 (vgl. Ziffer 3.8 der 

Ausschreibung), wonach ein Referenzprojekt mit vergleichbarer Komplexi-

tät und aus dem gleichen Fachbereich einzureichen ist, per se nicht in 

Frage stellen. Diesbezüglich wäre eine allfällige Rüge gegen die Aus-

schreibung mit der Begründung, es würden zu hohe Ansprüche an die Re-

ferenzobjekte gestellt, auch verspätet (BVGE 2014/14 E. 4.4; vgl. dazu den 

Zwischenentscheid des BVGer im Parallelverfahren B-6332/2016 vom 

21. November 2016 E. 5.3). Die Beschwerdeführerinnen machen vielmehr 

geltend, dass die Vergabestelle ihr Angebot zu Unrecht mangels Erfüllung 

des Kriteriums "gleicher Fachbereich" aus dem Verfahren ausgeschlossen 

B-6327/2016 

Seite 15 

hat. Damit ist im Folgenden zuerst zu prüfen, ob die Vergabestelle zu Recht 

davon ausgeht, dass unter "gleicher Fachbereich" unter anderem der Be-

reich "Video im Strassenverkehr" zu verstehen ist. 

4.5  

4.5.1 Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle in Ziff. 3.7 der Ausschrei-

bung fünf Eignungskriterien festgelegt: 

"EK 1: Technische Leistungsfähigkeit 

EK 2: Wirtschaftliche / finanzielle Leistungsfähigkeit 

EK3: Schlüsselpersonen 

EK4: Nachweis der Verfügbarkeit 

EK5: Unterakkordanten"  

Für das Eignungskriterium 3 "Erfahrung Schlüsselpersonen" musste fol-

gender Nachweis erbracht werden: 

"Zu EK 3: Für die vorgesehene Schlüsselperson Projektleiter: 

1 Referenzprojekt über abgeschlossene Arbeiten in gleicher Funktion oder 

Stv.-Funktion mit vergleichbarer Komplexität und aus dem gleichen Fachbe-

reich" 

4.5.2 Die Vergabestelle ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die 

Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbeson-

dere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrund-

satz. So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden be-

kanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern (vgl. Entscheid 

der BRK 2005-024 vom 6. Juni 2006 E. 3b). Wenn sie bekanntgegebene 

Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewich-

tungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben 

hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. Urteile des BVGer B-4958/2013 

vom 30. April 2014 E. 2.5.2 und B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 

3.4).  

4.5.3 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien 

sind dabei so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in 

guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjekti-

ven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es 

nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. 

Januar 2013 E. 2.4.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 f.). 

B-6327/2016 

Seite 16 

Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der 

Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspiel-

raum, den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und 

Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen 

(vgl. Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2, m.H.; 

GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f., mit Hinweis auf 

die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts). Von mehreren möglichen Aus-

legungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmäs-

sig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässi-

gen abzustecken (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil des BGer 2C_1101/2012 

vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1). Bei technisch geprägten Begriffen ist zu-

dem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der Fachwelt verbrei-

tet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt von den Betei-

ligten verstanden worden ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14 E. 7.1). 

4.5.4 Der "gleiche Fachbereich" gemäss Ausschreibung bezieht sich vor-

liegend prima facie auf das zu beschaffende Projekt. "Gleich" bedeutet da-

bei "in allen Merkmalen, in jeder Hinsicht übereinstimmend; miteinander 

oder mit einem Vergleichsobjekt in bestimmten Merkmalen, in der Art, im 

Typ übereinstimmend; sich gleichend; vergleichbar" (vgl. DUDEN online, 

abrufbar unter: http://www.duden.de Wörterbuch, besucht am 15. Novem-

ber 2016). Mit Fachbereich (auch "Fachgebiet"; vgl. DUDEN online, a.a.O.) 

wird prima facie das (Spezial)gebiet des Projekts angesprochen bzw. die 

Arbeiten in einem Gebiet, welche für die Umsetzung des Projekts ausge-

führt werden müssen. Es kann demnach gesagt werden, dass die Arbeiten 

des Referenzprojekts zumindest eine bestimmte Nähe zum Fachbereich 

des vorliegenden Beschaffungsprojekts aufweisen muss. 

4.5.5 Bereits aus dem in der Ausschreibung publizierten Projekttitel 

"100049, N1/38, 42 Ausbau Nordumfahrung Zürich, D-5.3 VTV - Erweite-

rung und Erneuerung der Videoanlage im Bereich des ANU-Perimeters" ist 

klar erkennbar, dass es sich beim Beschaffungsgegenstand um ein gros-

ses Projekt auf einer vielbefahrenen Strasse handelt. Die Videokameras 

müssen ausserdem nicht nur geliefert, sondern auch vor Ort montiert wer-

den (vgl Ziffer 2.5 der Ausschreibung). Ort der Ausführung ist im Übrigen 

unter anderem der Projektperimeter N01/38, 42 Verzweigung Limmattal bis 

Verzweigung Zürich Nord (vgl. Ziffer 2.6 der Ausschreibung). Es ist somit 

prima facie bereits aus der Ausschreibung ersichtlich, dass der Strassen-

bereich einen wichtigen Aspekt des Projekts darstellt. Entgegen der An-

sicht der Beschwerdeführerinnen sind die wesentlichen Kriterien der Aus-

B-6327/2016 

Seite 17 

schreibung nicht nur in der Videotechnik und Video-Bildauswertung zu se-

hen; der Bereich der Arbeiten im Strassenverkehr scheint die Durchführung 

der Arbeiten in massgeblicher Weise zu beeinflussen. Folglich kann nicht 

gesagt werden, dass mit "gleicher Fachbereich" nur der allgemeine Bereich 

"Videoanlage bzw. -überwachung" gemeint ist; vielmehr sind auch Arbeiten 

im Strassenverkehr mitumfasst. Im Übrigen machen die Beschwerdeführe-

rinnen replicando – wenn auch in anderem Zusammenhang – selbst gel-

tend, dass das ganze Projekt ihrer Auffassung nach aus zwei gleichwerti-

gen Teilen bestehe (Strassenverkehrsüberwachung und allgemeiner Vi-

deoüberwachungen), weshalb es sinnvoll sei, je eine verantwortliche 

Schlüsselperson zu bezeichnen (vgl. Replik, Rz. 3.5). Folglich ist letztlich 

auch nach dem Verständnis der Beschwerdeführerinnen nicht abwegig, 

dass ein Referenzprojekt beide Bereiche abzudecken hat. 

4.5.6 Die Vergabestelle verlangt laut Ausschreibung "1 Referenzprojekt 

über abgeschlossene Arbeiten in gleicher Funktion oder Stv.-Funktion mit 

vergleichbarer Komplexität und aus dem gleichen Fachbereich" (vgl. Ziffer 

3.8 der Ausschreibung). Damit hat die Vergabestelle für die Erfüllung des 

Eignungskriteriums 3 in dreifacher Hinsicht (Funktion, Komplexität und 

Fachbereich) ein gleiches bzw. vergleichbares Referenzprojekt zum zu be-

schaffenden Projekt gefordert. Davon ausgehend kann ein Anbieter wohl 

grundsätzlich darauf schliessen, dass eine gewisse Projektdimension er-

wartet wird, wenn die Vergleichbarkeit mit dem vorliegenden Projekt er-

reicht werden soll. Ausserdem ist aus dem Gesamtbild der Ausschreibung 

ersichtlich, dass die Vergabestelle das Ziel verfolgt, den Zuschlag einem 

qualitativ hochstehenden Angebot zu erteilen. Dies lässt sich insbesondere 

aus der Gewichtung des Zuschlagskriteriums Preis mit 40 % schliessen. 

Würde sie die Qualität der Angebote weniger hoch gewichten wollen, wäre 

die Gewichtung des Preises weitaus höher ausgefallen (vgl. zum Zu-

schlagskriterium Preis GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 854). Vor 

diesem Hintergrund ist auch das Eignungskriterium 3 auszulegen. Demzu-

folge werden für die Erfüllung des Eignungskriteriums 3 hohe Anforderun-

gen an die Vergleichbarkeit des Referenzprojekts gestellt. 

4.5.7 Dass die Anforderung "gleicher Fachbereich" ein Video-Projekt im 

Strassenverkehr meint, kann prima facie mit der Komplexität der vorliegen-

den Beschaffung und der Besonderheiten im Strassenverkehr, namentlich 

"unter Verkehr", gerechtfertigt werden. Die Besonderheiten des Strassen-

verkehrs im Vergleich zu Indoor und Objektschutz, wie von der Vergabe-

stelle vorgebracht, sind nachvollziehbar. So gelten etwa erhöhte Anforde-

rungen in Bezug auf Umweltbedingungen (Temperaturbereich, Salznebel 

B-6327/2016 

Seite 18 

etc.), und diesbezüglich auch auf die optischen Eigenschaften (hohe Licht-

dynamik: von Nachtsichttauglichkeit ohne zusätzliche Beleuchtung bis 

volle Gegenlichtsituationen unter allen Witterungsbedingungen), sowie in 

Bezug auf die Videokameras im Tunnel (vgl. Vernehmlassung, Rz. 22). Ins-

besondere ist nachvollziehbar, dass es die Vergabestelle mit Blick auf die 

Sicherheit sämtlicher Akteure in Zusammenhang mit dem Projekt als wich-

tig erachtet, dass der Projektleiter bereits über Erfahrungen im Strassen-

verkehr verfügt (vgl. Vernehmlassung, Rz. 19). Dieses Vorgehen der 

Vergabestelle entspricht auch dem "Handbuch Beschaffungswesen Natio-

nalstrassen" (8. Auflage; Ziffer 10.1.2.4) für Projekte mit grosser Komplexi-

tät (vgl. Ziffer 2.1 des Evaluationsberichts, Dossier 1 der Vergabestelle). 

Dass damit der potentielle Anbieterkreis verkleinert wird, ist als logische 

Folge der nicht angefochtenen Ausschreibung in Kauf zu nehmen (E. 4.4.3 

hiervor; vgl. zum eingeschränkten Anbieterwettbewerb den Zwischenent-

scheid des BVGer B-4288/2014 vom 25. September 2014 E. 6.5). 

4.5.8 Im Übrigen hatten die Anbieter gemäss Ziffer 2.4 des Dokuments 5 

"Ausschreibungsunterlagen" mit Kreuzen anzuzeigen, welche Fachberei-

che (Videoanlagen, Bildspeichersystem, Bildauswertungssystem und 

Standstreifenüberwachung) das eingereichte Referenzprojekt abdeckt. Mit 

dem Fachbereich "Standstreifenüberwachung" (Pannenstreifen) wird der 

geforderte Bezug zum Strassenverkehr erneut verdeutlicht. Ob tatsächlich 

ein Referenzprojekt über "Standstreifenüberwachung" eingereicht werden 

muss, oder ob ein Projekt im Strassenverkehr genügt, kann vorliegend of-

fen gelassen werden (vgl. E. 4.6 hiernach). Die Vergabestelle fragte die 

Anbieter zudem, ob die Arbeiten unter Verkehr und auf Hochleistungsstras-

sen stattgefunden haben (Ziffer 2.4 des Dokuments 5 "Ausschreibungsun-

terlagen"). Die konkrete Auslegung der Vergabestelle stimmt folglich auch 

mit den Angaben der Ausschreibungsunterlagen überein. 

4.5.9 Zusammenfassend hat die Vergabestelle, indem sie das Kriterium 

"gleicher Fachbereich" so versteht, dass das Referenzprojekt des Projekt-

leiters namentlich aus dem Bereich "Video im Strassenverkehr" stammen 

soll, die Angaben in der Ausschreibung eindeutig nicht in unrechtmässiger 

Weise ausgelegt. Die Beschwerdeführerinnen gehen zwar richtigerweise 

davon aus, dass bei der Handhabung des Beurteilungsspielraums auch die 

Folgen auf den Anbieterwettbewerb zu berücksichtigen sind. Indessen ist 

das Vorgehen der Vergabestelle im vorliegenden Fall angesichts der hohen 

Komplexität des Projekts prima facie auch mit Blick auf das Verständnis 

der Fachkreise rechtlich in keiner Weise zu beanstanden. 

B-6327/2016 

Seite 19 

4.6  

4.6.1 Der Projektleiter ist nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen sehr er-

fahren als Projektleiter im Bereich "Objektschutz und Indoor" und verfügt 

über die Erfahrung und das geforderte Know-how im Bereich Videoüber-

wachung (vgl. Beschwerde, Rz. 8.3). Die Beschwerdeführerinnen machen 

hingegen nicht geltend, dass der Projektleiter auch Erfahrungen im Stras-

senverkehr habe sammeln können.  

4.6.2 Die Vergabestelle führt dazu aus, dass es sich beim Referenzprojekt 

des Projektleiters um ein Projekt im Bereich Indoor und Objektschutz 

handle. Da Projekte im Bereich Indoor und Objektschutz im Vergleich zu 

Projekten im Strassenbereich sehr unterschiedliche Anforderungen stellen 

würden, handle es sich um verschiedene Fachbereiche (Vernehmlassung, 

Rz. 23). Laut Vergabestelle stellen auch die Ausführungsmodalitäten eine 

grosse Herausforderung dar, da die Arbeiten unter Verkehr und in Tunnels 

stattfinden (vgl. Vernehmlassung, Rz. 25).  

4.6.3 Da im Beschwerdeverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden 

kann (vgl. Art. 31 BöB, E. 1.2 hiervor), greift das Bundesverwaltungsgericht 

nur ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (Zwischenent-

scheide des BVGer B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1 sowie B-

7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG 

MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. 

Gallen 2010, Rz. 463). Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf den Ent-

scheid der Vergabestelle darüber, welche als Referenz erwähnten Arbeiten 

sie als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet (Zwi-

schenentscheide des BVGer B-4902/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 5.3 

sowie B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2; vgl. auch GALLI/MO-

SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 564 ff.). 

4.6.4 Die Beschwerdeführerinnen haben als Referenzprojekt des Projekt-

leiters die "(…)" aus den Jahren 2014 bis 2016 eingereicht. Das Projekt 

umfasst ein Auftragsvolumen von ca. Fr. 500'000.–. Zum Projekt führen die 

Beschwerdeführerinnen aus, dass es sich aus 285 Stück Video IP-Kame-

ras und 73 Stück Video-Digitalisierungs-Encoder zur Einbindung beste-

hender Analogkameras zusammengesetzt habe, wobei das Videomanage-

mentsystem namentlich aus 4 Stk. Video Bildspeicherserver, ca. 800 Tera-

byte Speichersystem in redundanter virtueller Umgebung, ereignisgesteu-

erter Aufzeichnungslogik mit drei Bedienstationen bestanden habe. Aus-

http://links.weblaw.ch/BVGer-B-504/2009
http://links.weblaw.ch/BVGer-B-7393/2008
http://links.weblaw.ch/BVGer-B-7393/2008
http://links.weblaw.ch/BVGer-B-7393/2008

B-6327/2016 

Seite 20 

serdem wird erwähnt, dass es sich dabei um einen "Arbeitsplatz für Admi-

nistration und Verwaltung" gehandelt habe (vgl. Beschwerdebeilage 9). 

Wie festgestellt (vgl. E. 4.5 hiervor) ist die Auslegung der Vergabestelle, 

dass ein Referenzprojekt im Bereich Videoanlage und Strassenverkehr das 

Eignungskriterium 3 erfüllt, prima facie rechtmässig. Das Referenzprojekt 

des Projektleiters deckt anhand der Angaben der Beschwerdeführerinnen 

zwar den Bereich "Video", jedoch nicht den Aspekt "Strassenverkehr" ab. 

Das Projekt hat prima facie tatsächlich im Bereich "Indoor und Objekt-

schutz" stattgefunden. Dies wird auch von den Beschwerdeführerinnen 

nicht bestritten. Indem das Referenzprojekt des Projektleiters der Anforde-

rung "gleicher Fachbereich" demnach prima facie nicht entspricht, hat die 

Vergabestelle das Eignungskriterium 3 zu Recht als nicht erfüllt erachtet. 

4.6.5 Die Vergabestelle macht ausserdem geltend, dass das Referenzpro-

jekt des Projektleiters auch in Bezug auf die organisatorische Komplexität 

nicht mit dem vorliegenden Projekt vergleichbar sei. Gemäss Referenzpro-

jekt hätte nur die interne Koordination sichergestellt werden müssen. Im 

Vergleich dazu müsse im vorliegenden Projekt die Koordination innerhalb 

einer deutlich komplexeren Projektorganisation mit vielen beteiligten Fir-

men sichergestellt werden (vgl. Vernehmlassung, Rz. 24). Die Frage, ob 

das Referenzprojekt das Kriterium "vergleichbare Komplexität" gemäss 

Eignungskriterium 3 erfüllt, kann hingegen vorliegend offen gelassen wer-

den, weil das Referenzprojekt die Kriterien "gleicher Fachbereich" und 

"vergleichbare Komplexität" kumulativ zu erfüllen hat. Jedenfalls kann dies-

bezüglich gesagt werden, dass der Aspekt des Strassenverkehrs im vorlie-

genden Projekt wie von der Vergabestelle in nachvollziehbarer Weise dar-

gelegt, hohe Anforderungen an die Komplexität stellt. 

5.  

5.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen weiter vor, dass nicht nur das Re-

ferenzprojekt des Projektleiters, sondern auch des Projektstellvertreters 

bei der Prüfung des Eignungskriteriums 3 hätte berücksichtigt werden müs-

sen. Sie führen dazu aus, dass sie gemäss dem der Vergabestelle einge-

reichten Organigramm einen Gesamtprojektleiter (Ziffer 2.3) und einen 

Stv.-Projektleiter/Teilprojektleiter Videoanalyse (Ziffer 2.4) vorgesehen hät-

ten. Damit sei offensichtlich, dass der Stv.-Projektleiter auch eine (wenn 

nicht sogar die) Schlüsselperson sei. Es mache Sinn, vom Stellvertreter 

dieselben Anforderungen zu verlangen, wie vom Projektleiter selbst (vgl. 

Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 3.3). Sie seien aufgrund der Aus-

schreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen davon ausgegangen, 

B-6327/2016 

Seite 21 

dass Angaben von zwei verschiedenen Schlüsselpersonen verlangt wor-

den seien. So seien gemäss Ziffer 3.7 der Ausschreibung "Schlüsselper-

sonen" verlangt worden; ausserdem besteht das Projekt nach Auffassung 

der Beschwerdeführerinnen aus zwei gleichwertigen Teilen (Strassenver-

kehrsüberwachung und allgemeiner Videoüberwachung). Ausserdem 

seien gemäss Ausschreibungsunterlagen zweimal Angaben zum Projekt-

leiter verlangt worden (Ziffer 2.3 und 2.4 gemäss Dokument 5 der Aus-

schreibungsunterlagen; vgl. Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 3.5 

ff.). Da es sich beim Referenzprojekt des Stv.-Projektleiter um ein Projekt 

in Zusammenhang mit einem Strassentunnel handle, erfülle dieser die ge-

forderte Erfahrung im Bereich "Video im Strassenverkehr" (Beschwerde, 

Rz. 7).  

5.2 Die Vergabestelle wendet dagegen ein, dass gemäss Ausschreibung 

klar sei, dass für die Beurteilung der Eignung von Schlüsselpersonen nur 

Angaben zu einer Person, dem Projektleiter, verlangt worden seien. Bei 

der Erstellung ihres Angebots hätte den Beschwerdeführerinnen der Fehler 

in den Ausschreibungsunterlagen, indem ein Teil des Kapitels doppelt ein-

gefügt wurde, auffallen müssen. Es versteht sich ohne Weiteres, dass es 

in einer Projektorganisation nur einen Projektleiter gebe. Gemäss Organi-

gramm der Beschwerdeführerinnen sei ersichtlich, dass es sich dabei um 

die Schlüsselperson gemäss Ziffer 2.3 ("Gesamtprojektleiter") handle, wes-

halb die Vergabestelle nur diese Angaben bewertet habe (Vernehmlas-

sung, Rz. 3 ff.). 

5.3 Die Ausschreibung spricht gemäss Ziffer 3.7 "Eignungskriterien" von 

"EK3: Schlüsselpersonen". Andererseits wird unter Ziffer 3.8 "Geforderte 

Nachweise" zum Eignungskriterium 3 verlangt, dass ein Referenzprojekt 

"für die vorgesehene Schlüsselperson Projektleiter" eingereicht wird. In 

den Ausschreibungsunterlagen (Dokument 5) findet sich wiederum unter 

zwei Ziffern (Ziffer 2.3 und 2.4) ein von den Anbietern auszufüllendes Do-

kument. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass Ziffer 2.3 wohl unvollständig 

ist. So werden unter Ziffer 2.4 ausführlichere Angaben (insbesondere be-

treffend die Vergleichbarkeit des Referenzprojekts) verlangt. 

5.4 Vorliegend stellt sich die Frage, ob die Vergabestelle auch das Refe-

renzprojekt des Stv.-Projektleiters bei der Prüfung des Eignungskriteri-

ums 3 hätte berücksichtigen müssen. Mit anderen Worten ist die Frage zu 

beantworten, welches Referenzprojekt welcher Person für die Erfüllung 

des Eignungskriteriums 3 relevant ist. Gemäss Ziffer 3.8 der Ausschrei-

B-6327/2016 

Seite 22 

bung geht diesbezüglich klar hervor, dass das Referenzprojekt des Projekt-

leiters massgeblich ist. Die Vergabestelle hat in Bezug auf das Referenz-

projekt nicht von mehreren Schlüsselpersonen gesprochen. Diese klare 

Vorgabe wird durch den Umstand, dass in der Ausschreibung auch von 

"Schlüsselpersonen" (vgl. Ziffer 3.7 der Ausschreibung) die Rede ist, nicht 

relativiert. Diese Angabe (Ziffer 3.7) wird mit Blick auf den Aufbau der vor-

liegenden Ausschreibung als Titel verstanden; Konkretes zum Inhalt bzw. 

zum Nachweis der Eignungskriterien findet sich in Ziffer 3.8. Inwiefern von 

einem Anbieter noch weitere Schlüsselpersonen vorzusehen sind, kann 

vorliegend offen gelassen werden. Wesentlich ist, dass allfällige weitere 

Schlüsselpersonen in Bezug auf ihre Referenzprojekte jedenfalls nicht das 

Eignungskriterium 3 erfüllen müssen. Auch die doppelte Aufforderung im 

Dokument 5 (Ziffer 2.3 und 2.4) der Ausschreibungsunterlagen ändert 

prima facie nichts an der Vorgabe, dass das Referenzprojekt des Projekt-

leiters zu beurteilen ist. Missverständnisse hätten sich allenfalls zur Frage 

ergeben können, ob für den Projektleiter nicht zwei Referenzprojekte offe-

riert werden können. 

5.5 Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass gemäss Angebot 

L.____ als Gesamtprojektleiter für das zu vorliegende Projekt definiert wor-

den ist. Aus dem der Vergabestelle eingereichten Organigramm ist dies 

klar ersichtlich. M.____ wird dagegen laut Projektorganisation einerseits 

als Projektstellvertreter, andererseits als Teilprojektleiter Videoanalyse ein-

gesetzt (vgl. Beilage 4 der Vergabestelle). Es widerspricht somit prima fa-

cie nicht den Angaben gemäss Ausschreibung, dass die Vergabestelle das 

Referenzprojekt des Projektstellvertreters bei der Evaluation des Nachwei-

ses in Bezug auf das Eignungskriterium 3 nicht berücksichtigt hat. Dass die 

Vergabestelle darauf besteht, dass der Projektleiter und nicht sein Stellver-

treter selbst die Nachweise für das Eignungskriterium 3 erfüllen muss, ist 

nachvollziehbar und kann nicht als qualifizierter Ermessensfehler bewertet 

werden. Indem die Vergabestelle die Erfahrung des Projektleiters als Eig-

nungskriterium definiert hat, hat sie selbst erklärt, dass dieser Nachweis für 

sie unerlässlich ist. Diese Anforderung ist in einem derart komplexen Pro-

jekt denn auch nicht zu beanstanden. Im Übrigen wäre ein Wechsel der 

Person des Projektleiters auf eine allfällige Rückfrage der Vergabestelle 

hin rechtlich durchaus nicht unproblematisch gewesen. 

6.  

Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde betreffend den Aus-

schluss der Beschwerdeführerinnen aus dem Vergabeverfahren mangels 

B-6327/2016 

Seite 23 

Eignung als offensichtlich unbegründet. Das Gesuch um Erteilung der auf-

schiebenden Wirkung ist abzuweisen, ohne dass eine Interessenabwä-

gung vorzunehmen ist (vgl. E. 3.3 hiervor). Hinsichtlich der von der Verga-

bestelle geltend gemachten Dringlichkeit wäre indessen, soweit ersichtlich 

sein würde, dass eine Verzögerung des Projekts mit einem sehr grossen 

und immer zunehmenden Verkehrsaufkommen ein beträchtliches Sicher-

heitsrisiko für die Verkehrsteilnehmer beinhaltet, das Interesse der Verga-

bestelle an der zeitnahen Umsetzung des Projekts als gewichtig zu be-

zeichnen (vgl. dazu den Zwischenentscheid des BVGer B-6742/2011 vom 

8. März 2012 E. 3.2.3).  

7.  

7.1 In Bezug auf die Akteneinsicht ist festzuhalten, dass den Beschwerde-

führerinnen vor Ergehen des Zwischenentscheids zur aufschiebenden Wir-

kung teilweise Einsicht in Vergabeakten gewährt wurde. Den Beschwerde-

führerinnen wurde am 2. und 3. November 2016 ein Auszug der Offerte der 

Zuschlagsempfängerin und eine Version des Evaluationsberichts in teil-

weise geschwärzter Form zugestellt. Die Beschwerdeführerinnen erklären 

sich mit Replik zur aufschiebenden Wirkung vom 7. November 2016 mit 

dem bisher erfolgten Umfang der Akteneinsicht, soweit für die Stellung-

nahme zur aufschiebenden Wirkung notwendig, einverstanden. Sie ma-

chen jedoch geltend, dass aus dem teilweise abgedeckten Angebot der 

Zuschlagsempfängerin nicht klar hervorgehe, welche Passagen aus Ge-

heimhaltungsgründen abgedeckt wurden, weshalb sie um Zustellung eines 

(Farb-)Dokuments ersuchen, aus dem klar hervorgeht, was abgedeckt 

wurde. Aus dem teilweise abgedeckten Offertauszug, eingereicht von der 

Zuschlagsempfängerin, ist tatsächlich nicht klar ersichtlich, was abgedeckt 

wurde; die abgedeckten Passagen sind weiss hinterlegt. Dem Gesuch der 

Beschwerdeführerinnen ist vorliegend zu entsprechen. Ihnen ist demnach 

eine Version des Offertauszugs der Zuschlagsempfängerin mit Schwärzun-

gen zuzustellen. Da den Beschwerdeführerinnen inhaltlich keine neuen An-

gaben offengelegt werden, ist auf sonst einschlägige Zustellungsmodalitä-

ten zu verzichten (vgl. dazu die Zwischenverfügung des BVGer 

B-369/2014 vom 11. September 2015 Ziffer 2) bzw. das Dokument mit dem 

vorliegenden Zwischenentscheid den Beschwerdeführerinnen zuzustellen 

(vgl. die Aktennotiz vom 21. November 2016).  

7.2 Ausserdem behalten sich die Beschwerdeführerinnen Anträge auf Ge-

währung weitergehender Akteneinsicht ausdrücklich vor. Dies entspricht 

der angezeigten Prozessdisziplin, wonach die Akteneinsicht mit Blick auf 

B-6327/2016 

Seite 24 

das für das Zwischenverfahren betreffend die Erteilung der aufschieben-

den Wirkung geltende qualifizierte Beschleunigungsgebot teilweise ins 

Hauptverfahren verschoben werden kann (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, 

a.a.O., Rz. 1371). Dementsprechend bleiben instruktionsrichterliche An-

ordnungen zur Akteneinsicht im Hauptverfahren vorbehalten. Aufgrund der 

ihnen zur Verfügung stehenden Unterlagen sind die Beschwerdeführerin-

nen jedenfalls in der Lage, sich ein hinreichendes Bild zur Ausgangslage 

namentlich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids zu 

machen (vgl. die Zwischenverfügung des BVGer B-1470/2010 vom 24. 

März 2010 E. 7).  

8.  

Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids 

ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. 

 

 

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 

1.  

Der Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Erteilung der aufschiebenden 

Wirkung wird abgewiesen. 

2.  

Den Beschwerdeführerinnen wird eine teilweise geschwärzte Version des 

Offertauszugs der Zuschlagsempfängerin gemäss Verfügung vom 2. No-

vember 2016 zugestellt. 

3.  

Anordnungen betreffend die Akteneinsicht und den Schriftenwechsel im 

Hauptverfahren erfolgen mit separater Verfügung. 

4.  

Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem 

Endentscheid befunden. 

5.  

Diese Verfügung geht an: 

B-6327/2016 

Seite 25 

– die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Beilage: gemäss Ziffer 2 

hiervor inkl. Aktennotiz vom 21. November 2016; Gerichtsurkunde, 

vorab in elektronischer Form) 

– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 141328;  

Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) 

– die Zuschlagsempfängerin (Beilage: Kopie des teilweise geschwärzten 

Offertauszugs gemäss Ziffer 2 hiervor; Einschreiben, vorab in elektro-

nischer Form) 

 

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. 

 

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: 

  

Marc Steiner Beatrice Badilatti 

 

 

Rechtsmittelbelehrung: 

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-

desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-

legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-

schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren 

Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. 

Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-

schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). 

 

Versand: 22. November 2016