# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 628520c5-56f9-5c4a-a949-a74b5c29514d
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2010 21
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2010-21_0000-00-00.pdf

## Full Text

PKG 2010

21 – Rückforderung der Sache nach Beendigung der Ge- 
brauchsleihe ( Art. 310 OR) als Anwendungsfall von Art. 
146 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO. Rechtsnatur des Rückfor- 
derungsanspruchs; petitorischer Anspruch, welcher der 
zehnjährigen Verjährungsfrist von Art. 127 OR und nicht der 
einjährigen Verjährungsfrist für Besitzesschutzan- sprüche 
gemäss Art. 929 Abs. 2 ZGB unterliegt.

Aus den Erwägungen:
4. a) In materieller Hinsicht stützt die Beschwerdeführerin ihren 

Anspruch primär auf den vertraglichen Rückgabeanspruch (Gebrauchs- 
leihe) und sekundär auf Art. 641 Abs. 2 ZGB. Entgegen der Ansicht des 
Kreispräsidenten beruft sich die Beschwerdeführerin somit nicht auf den 
Besitzesschutz gemäss Art. 927 ff. ZGB. Vielmehr bringt sie vor, es handle 
sich um eine petitorische Klage auf Wiedererlangung eines vorenthaltenen 
Besitzes, welche gemäss Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 (und 3) ZPO ebenfalls im 
Befehlsverfahren durchgesetzt werden könne. Für die Besitzesschutzklage 
gemäss Art. 927 ff. ZGB würde es an der verbotenen Eigenmacht fehlen. 
Vorliegend gründe der Besitz der Beschwerdegegner an der Wohnung aber 
nicht auf verbotener Eigenmacht, sondern auf einer Gebrauchsüberlas- 
sungsabrede mit der Beschwerdeführerin.

b) Der Besitzesschutz gemäss Art. 926 – 929 ZGB knüpft an die 
Störung des Besitzes durch verbotene Eigenmacht an. Durchgesetzt werden 
die Ansprüche aus Besitzesschutz im Befehlsverfahren (Art. 146 Abs. 1 
Ziff. 1 ZPO), welches als summarisches Verfahren ein Instrument des ra- 
schen Rechtsschutzes darstellt. Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO erweitert den An- 
wendungsbereich des Befehlsverfahrens insofern, als nicht nur die Wieder- 
erlangung eines durch verbotene Eigenmacht entzogenen, sondern auch die 
Wiedererlangung des vorenthaltenen Besitzes mittels Amtsbefehl durchge- 
setzt wird. Der vorenthaltene Besitz wird nicht durch verbotene Eigenmacht 
entzogen, sondern gestützt auf ein Rechtsverhältnis zwischen selbständigen 
und unselbständigen Besitzern übertragen (Rehli, Das Befehlsverfahren 
nach bündnerischem Recht, insbesondere sein Anwendungsbereich, Diss. 
Zürich 1977, S. 58 FN 96). Verweigert der unselbständige Besitzer nach Be- 
endigung des Rechtsverhältnisses die Rückgabe der Sache, kann der selb- 
ständige Besitzer zur Wiedererlangung des vorenthaltenen Besitzes das 
Befehlsverfahren anrufen. Dabei handelt es sich jedoch nicht um ein Besit- 
zesschutzverfahren, welches bei Wiedererlangung einer durch verbotene Ei- 
genmacht entzogenen Sache durchgeführt wird. Die Wiedererlangung eines 
vorenthaltenen Besitzes ist als Besitzesstreitigkeit im weiteren Sinne zu ver- 
stehen (Rehli, a. a. O., S. 66 FN 122). Beispielhaft zählt der Gesetzgeber in

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Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 und 3 ZPO die Rückforderung unter Eigentumsvorbe- 
halt verkaufter Sachen nach Art. 716 ZGB sowie die Ausweisung bei Miete 
und Pacht auf. Damit bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass das 
Befehlsverfahren neben dem Besitzesschutz auch der Durchsetzung obliga- 
torischer oder dinglicher Ansprüche des selbständigen Besitzers dient; ge- 
stützt auf Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 und 3 ZPO kann der selbständige Besitzer 
nach Beendigung des Rechtsverhältnisses die Rückübertragung der Sache 
vom unselbständigen Besitzer mittels Amtsbefehl verlangen (Rehli, a. a. O.,
S. 69). Der Anwendungsbereich des Befehlsverfahrens erstreckt sich damit 
auf petitorische Ansprüche hinaus (Rehli, a. a. O., S. 58 f.).

c) Die Beschwerdeführerin überliess ihre Wohnung den Be- 
schwerdegegnern unentgeltlich zum feriengemässen Gebrauch. Das Rechts- 
verhältnis der Parteien ist somit als Gebrauchsleihe im Sinne von Art. 305 ff. 
Obligationenrecht (OR; SR 220) zu qualifizieren. Da hinsichtlich der Dauer 
dieser Gebrauchsleihe nichts vereinbart wurde, konnte die Beschwer- 
deführerin die Sache beliebig zurückfordern (Art. 310 OR). Mit Schreiben 
vom 11. Januar und 12. Februar 2008 hob die Beschwerdeführerin die Ge- 
brauchsleihe erstmals auf den 30. Juni 2008 auf. Am 12. Juni 2009 hob die Be- 
schwerdeführerin die Gebrauchsleihe – nach dem erfolglosen ersten Ver- 
such – ein zweites Mal auf den 30. September 2009 auf.

d) Nach Art. 146 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO stellt die Mieterausweisung ei- 
nen Anwendungsfall der Wiedererlangung eines vorenthaltenen Besitzes 
dar (Rehli, a. a. O., S. 59). Mit der Mieterausweisung gleichzusetzen ist die 
Rückforderung einer unentgeltlichen Gebrauchsleihe. Alles andere würde 
einer ungerechtfertigten Schlechterbehandlung des Verleihers gebenüber 
dem Vermieter gleichkommen. Der Schutzzweck von Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 
und 3 ZPO, nämlich die Wiedererlangung des vorenthaltenen Besitzes in ei- 
nem raschen Verfahren, erfasst die Rückforderung einer Gebrauchsleihe 
ebenso wie die namentlich genannte Mieterausweisung (vgl. Rehli, a. a. O.,
S. 68, der gleichartige, zur Durchsetzung der Rückgabepflicht berechtigende 
Besitzesverhältnisse bei der Gebrauchsleihe, dem Hinterlegungsvertrag, 
dem Frachtvertrag und der Verkaufskommission erachtet). Mit anderen 
Worten stellt auch die vorliegend zu beurteilende Rückforderung einer ge- 
stützt auf Gebrauchsleihe überlassenen Wohnung einen Anwendungsfall der 
in Art. 146 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO genannten Wiedererlangung eines vorenthal- 
tenen Besitzes dar.

5. a) In Besitzesschutzangelegenheiten hat der Ansprecher grund- 
sätzlich den vollen Beweis für das Vorhandensein der behaupteten rechtser- 
heblichen Tatsachen zu erbringen. Es können damit auch im raschen und 
summarischen Befehlsverfahren nur klar und unzweifelhaft ausgewiesene 
Ansprüche durchgesetzt werden (PKG 2001 Nr. 39). Nichts anderes gilt für 
petitorische Ansprüche, welche typische Anwendungsfälle eines Verfahrens

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zur Durchsetzung klaren Rechts darstellen (Rehli, a. a. O., S. 58 f. mit Hin- 
weisen).

b) Die Anrufung des Befehlsverfahrens zur Wiedererlangung eines 
vorenthaltenen Besitzes setzt zunächst einmal Besitz der Gesuchstellerin 
bzw. Beschwerdeführerin voraus (Rehli, a. a. O., S. 66). Ob Besitz vorliegt, 
bestimmt sich nach Bundesrecht (Art. 919 ff. ZGB). Während die Beschwer- 
deführerin gestützt auf den öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom
23. Dezember 1981 mit der V. AG und den Eintrag im Grundbuch der Ge- 
meinde Y. Alleineigentum an der 3-Zimmer-Wohnung in Y. geltend macht, 
behaupten die Beschwerdegegner, dass B. die Wohnung infolge Erbschaft zu 
Gesamteigentum erworben habe. Da letzteres durch nichts belegt ist, der 
Kaufvertrag vom 23. Dezember 1981 zwischen der Beschwerdeführerin und 
der V. AG jedoch vorliegt und zudem gemäss Grundbuchauszug die Woh- 
nung im Alleineigentum der Beschwerdeführerin steht, ist erstellt, dass die 
streitige Wohnung zum Eigentum der Beschwerdeführerin gehört. Die Be- 
schwerdeführerin ist somit selbständige Besitzerin der 3-Zimmer-Wohnung 
Nr._ (Stockwerkeigentum Nr._) im 1. Stock an der Strasse_ in X. (Art. 920 
Abs. 2 ZGB), zumal unbestritten ist, dass A. die Wohnung nach dem Erwerb 
auch tatsächlich in Besitz genommen hat.

c) Da nach dem Gesagten Gegenstand des vorliegenden Verfahrens 
nicht eine Besitzesschutzklage aus verbotener Eigenmacht ist, kommt die 
einjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 929 Abs. 2 ZGB nicht zum Zug. Für 
die Beendigung der Gebrauchsleihe gilt vielmehr die allgemeine Ver- 
jährungsfrist von 10 Jahren gemäss Art. 127 OR (Schärer/Maurenbrecher in: 
Honsell/ Vogt/ Wiegand, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl., 
Basel/ Bern/ Zürich 2007, N 4 zu Art. 310 OR). Die Gebrauchsleihe wurde 
auf den 30. September 2009 beendet. Mit Einreichung des Gesuches am
11. Januar 2010 beim Kreispräsidenten Y. wurde das Befehlsverfahren zur 
Wiedererlangung des vorenthaltenen Besitzes fristgemäss angehoben. 
ERZ 10 76 Verfügung vom 28. April 2010

Auf die gegen diesen Entscheid erhobene  Verfassungsbeschwerde 
trat das Bundesgericht mit Urteil 4D_82 / 2010 vom 6. September 2010 nicht 
ein.

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