# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 92b3ae06-8c57-5f3d-a473-4630e29c9024
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-05-16
**Language:** fr
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 16.05.2018 101 2018 82
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_101-2018-82_2018-05-16.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg

T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

101 2018 82
101 2018 87 [AJ]
101 2018 100 [AJ]

Arrêt du 16 mai 2018

Ie Cour d’appel civil

Composition Président: Jérôme Delabays
Juges: Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser
Greffière-rapporteure: Séverine Zehnder

Parties A.________, requérant et appelant, représenté par Me Sébastien 
Bossel, avocat    

contre

B.________, défenderesse et intimée, représentée par Me Nicolas 
Charrière, avocat 

Objet Modification de mesures protectrices de l'union conjugale – garde 
des enfants mineurs – appel manifestement infondé – rejet de 
l'assistance judiciaire

Appel du 20 avril 2018 contre la décision du Président du Tribunal 
civil de la Sarine du 9 avril 2018

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considérant en fait

A. A.________, né en 1980, et B.________, née en 1981, se sont mariés en 2010. Deux 
enfants sont issus de cette union: C.________, née en 2009, et D.________, née en 2011. 

Par décision du 2 novembre 2015, le Président du Tribunal civil de la Sarine (ci-après: le Président 
du Tribunal) a pris acte de l'accord des époux relatif à la garde des enfants et notamment 
prononcé, par voie de mesures protectrices de l'union conjugale, que la garde de C.________ et 
D.________ soit confiée à leur mère, leur père bénéficiant d'un large droit de visite et devant 
contribuer à l'entretien de sa famille par le versement, dès le 1er août 2015, d'une pension de 
CHF 150.- par enfant, éventuelles allocations familiales en sus.

B. Le 19 décembre 2016, A.________ a déposé une requête de modification des mesures 
protectrices de l'union conjugale, concluant principalement à l'attribution de la garde des filles, 
subsidiairement à la garde alternée, une contribution étant due en sus par l'intimée. Le Président 
du Tribunal a tenu audience le 8 mars 2017, lors de laquelle les parties ont notamment consenti à 
ce qu'une enquête sociale soit ordonnée, de même qu'une curatelle relative à l'exercice du droit de 
visite, acte étant pris que B.________ travaille auprès de la fondation E.________ qui œuvre 
fréquemment en relation avec le Service de l'enfance et de la jeunesse (ci-après: le SEJ). 

Par décision du 10 mars 2017, le Président du Tribunal a chargé le SEJ de diligenter une enquête 
sociale sur les enfants du couple. Le 28 mars 2017, il a procédé à l'audition de C.________, en 
âge d'être entendue.

B.________ a déposé une demande en divorce le 19 juin 2017. La procédure suit son cours.

Le 10 juillet 2017, le SEJ a déposé son rapport établi le 30 juin 2017 et les époux ont pu se 
déterminer sur son contenu.

C. Le 9 avril 2018, le Président du Tribunal a rendu sa décision, rejetant la requête en 
modification des mesures protectrices de l'union conjugale déposée le 19 décembre 2016. Il a en 
outre prononcé que la décision de mesures protectrices de l'union conjugale rendue le 2 novembre 
2015 était intégralement confirmée et valait décision de mesures provisionnelles dans le cadre de 
la procédure de divorce introduite par B.________.

D. Par mémoire du 20 avril 2018, A.________ a interjeté appel à l'encontre de cette décision, 
concluant principalement à ce que la garde des enfants C.________ et D.________ soit confiée 
en alternance une semaine sur deux à chacune des parties, subsidiairement à l'annulation de la 
décision et à la reddition d'une nouvelle décision suite à une enquête sociale menée par un service 
extracantonal. En outre, par acte du 27 avril 2018, il requiert d'être mis au bénéfice de l'assistance 
judiciaire.

B.________ n'a pas été invitée à répondre à l'appel. Cependant, par acte du 3 mai 2018, elle s'est 
spontanément déterminée et a requis pour elle-même l'assistance judiciaire, ensuite de quoi 
A.________ a lui aussi déposé une détermination spontanée le 8 mai 2018.

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en droit

1.

1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour 
autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit 
supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure 
sommaire – qui régit notamment les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC) 
– est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).

En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 10 avril 2018. 
Déposé le 20 avril 2018, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est, de plus, 
dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu notamment la contestation, en appel, de 
l'attribution de la garde de C.________ et D.________, le litige n'a pas de valeur appréciable en 
argent. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.

1.2. La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures protectrices 
de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime 
inquisitoire, art. 272 CPC) et, s'agissant d'une question relative à des enfants mineurs, n'étant pas 
lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC). 

1.3. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). 
La Cour applique le droit d’office (art. 57 CPC) mais, hormis les cas de vices manifestes, elle doit 
en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite (ATF 142 III 413 
consid. 2.2.4).

1.4. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. 
En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les pièces utiles à son traitement figurent au 
dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience.

1.5. L'appel étant manifestement mal fondé (art. 312 al. 1 in fine CPC), aucune réponse n'a été 
demandée à l'intimée. 

2.

L'appelant reproche au premier juge d'avoir maintenu la garde des enfants du couple à la mère. 

2.1. Sa première critique porte sur le manque de partialité dont a fait preuve le SEJ lors de 
l'enquête sociale, lequel aurait dû, selon lui, se récuser, dès lors qu'il travaille de manière régulière 
avec l'intimée. Cela étant, l'époux, qui a déjà formulé ce reproche en première instance, dans sa 
détermination du 16 novembre 2017 (DO/98 ss), omet que les contacts professionnels que son 
épouse, en tant que collaboratrice auprès de la fondation E.________, entretient avec ledit service 
ont été spontanément relevés par cette dernière et que l'accord signé lors de l'audience du 8 mars 
2017 en fait précisément mention; il n'y a alors vu aucune objection. Ce n'est qu'après avoir eu 
connaissance de l'issue de l'enquête qu'il s'en plaint. Or, le principe de la bonne foi et l'interdiction 
de l'arbitraire contraignent le plaideur à se prévaloir de ses moyens au moment prévu par la loi et 
sans tarder. Il est ainsi contraire au principe de la bonne foi d'invoquer après coup des moyens 
que l'on avait renoncé à faire valoir en temps utile en cours de procédure, parce que la décision 
intervenue a finalement été défavorable (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2, cité in BOHNET, CPC 
annoté, 2016, art. 52 n. 2). Au demeurant, il n'existe aucune apparence de prévention en l'espèce, 
le SEJ étant amené à mener des enquêtes à l'aune du bien des enfants, principe dont l'on ne 

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saurait douter qu'il trouve pleinement application auprès des collaboratrices et collaborateurs dudit 
service. Partant, c'est à juste titre que le premier juge n'a pas écarté le rapport d'enquête déposé. 
Le grief de l'appelant est mal fondé.

2.2.

2.2.1. Dans un second grief, A.________ reproche au Président du Tribunal d'avoir refusé 
d'administrer les preuves que lui-même a offertes. Ce faisant, il se plaint d'une violation de son 
droit d'être entendu, violation qui, eu égard à sa nature formelle, doit être examinée en premier 
lieu. Toutefois, selon la jurisprudence, la violation du droit d'être entendu ne conduit pas à 
l'annulation du jugement attaqué lorsque l'appelant a la possibilité de s'exprimer devant une 
autorité de recours jouissant d'une pleine cognition (ATF 133 I 201 consid. 2.2; 118 Ib 111 
consid. 4), de sorte qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable (ATF 137 I 195, 
consid. 2.3.2/SJ 2011 I 345 et les références citées). Tel est le cas de l'appel prévu par l'art. 308 
CPC, puisque la cognition de l'autorité d'appel permet un contrôle matériel complet du jugement de 
première instance (cf. art. 310 CPC). Le droit d'être entendu ne comprend par ailleurs pas le droit 
d'obtenir l'audition de témoins, ni celui de voir toutes ses réquisitions de preuve admises. En effet, 
l'autorité peut mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de 
former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée 
des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à 
modifier son opinion (ATF 136 I 229 consid. 5.3; RFJ 2000 p. 280). Enfin, le droit d'être entendu 
garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Selon la 
jurisprudence, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur 
lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la 
portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer 
et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais elle peut au 
contraire se limiter à ceux qui lui paraissent pertinents (ATF 139 IV 179 consid. 2.2). 

2.2.2. En l'espèce, les personnes entendues par le SEJ sont, outre les parents, les enseignantes 
respectives des filles, la psychologue scolaire, la maman de jour, le curateur et le colocataire de la 
mère, soit celles qui les côtoient régulièrement et, s'agissant du colocataire, celui qui faisait l'objet 
de reproches de la part du père. A aucun moment il ne s'est agi d'auditionner uniquement les 
personnes proches de la mère. En outre, A.________ a eu l'occasion de s'exprimer sur le rapport 
du SEJ à plusieurs reprises et a produit en première instance divers témoignages. Le Président du 
Tribunal, quand bien même il n'a pas mentionné les témoignages en question, s'est estimé 
suffisamment renseigné et a exposé les raisons pour lesquelles il convenait que la garde de 
C.________ et D.________ demeure confiée à leur mère, de sorte que l'appelant a pu se faire une 
idée précise de la portée de cette décision rendue en procédure sommaire et la contester de 
manière adéquate. Son droit d'être entendu n'a pas été violé. Ce grief d'ordre formel tombe dès 
lors à faux. Qui plus est, les témoignages produits, dont la probité n'est pas remise en cause, ne 
suffisent pas à infirmer l'appréciation du premier juge quant au maintien de la garde des filles à 
leur mère, la Cour étant, comme exposé ci-après, elle aussi acquise à cette solution. 

2.3.

2.3.1. Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ont été ordonnées, elles ne 
peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC (arrêt TF 5A_883/2011 du 20 mars 2012 
consid. 2.4). Les mesures ordonnées sont maintenues après l'introduction de l'action en divorce, 
sous réserve de leur modification ou de leur révocation par le juge du divorce (art. 276 al. 2 CPC). 
Selon l'art. 179 al. 1 CC, les mesures protectrices peuvent être modifiées ou révoquées s'il s'avère 

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par la suite qu'elles sont injustifiées ou que les circonstances se sont modifiées. Une modification 
ne peut ainsi être obtenue que si, depuis le prononcé des mesures, les circonstances de fait ont 
changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un 
changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la 
décision a été rendue, ou si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la 
modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme 
prévus. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures provisoires 
s'est révélée par la suite injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de 
faits importants (arrêt TF 5A_287/2013 du 5 août 2013 consid. 2). En revanche, les parties ne 
peuvent pas invoquer, pour fonder leur requête en modification, une mauvaise appréciation des 
circonstances initiales, que le motif relève du droit ou de l'établissement des faits allégués sur la 
base des preuves déjà offertes. Pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont 
ouvertes (cf. arrêt TF 5A_400/2012 du 25 février 2013 consid. 4.1). Le moment déterminant pour 
apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de 
nouvelles mesures (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1). En outre, une modification des mesures 
protectrices ou des mesures provisionnelles est exclue si la situation nouvelle découle, pour la 
partie qui s'en prévaut, d'un comportement relevant de l'abus de droit (ATF 141 III 376 
consid. 3.3.1 et les références citées; arrêt TF 5A_117/2010 du 5 mars 2010 consid. 3.3).

2.3.2. En l'occurrence, c'est à juste titre que le Président du Tribunal n'a pu exclure d'emblée le 
principe d'une modification des mesures protectrices de l'union conjugale, au motif que les parties 
rencontraient des difficultés dans la prise en charge de leurs enfants, A.________ craignant pour 
le bien-être de ses filles et reprochant à leur mère des comportements inadéquats. Cela étant, 
l'instruction de la cause n'a pas démontré que tel était bien le cas et son issue ne peut qu'être 
confirmée. Le premier juge a soigneusement exposé son argumentation à l'appui de sa décision 
de maintenir la garde des filles à la mère. Après avoir relaté les divers éléments du dossier, il a 
retenu en substance, suivant en cela les conclusions du SEJ, que les reproches formulés par le 
père à l'égard de la mère tombaient à faux et que tant C.________ que D.________ étaient prises 
dans un important conflit de loyauté, dont leur père était à l'origine, la mère ayant pour sa part 
démontré ses compétences éducationnelles et organisationnelles. L'appelant, s'il critique certes 
les fréquentations de la mère, n'amène en soi aucun élément probant quant à l'éventuelle mise en 
danger des filles. Il ne prétend d'ailleurs pas en appel à une attribution exclusive de la garde, mais 
à l'exercice de celle-ci en alternance, une semaine sur deux. En outre, s'il est exact que ne pas 
pouvoir participer au suivi scolaire de ses enfants n'est pas un prérequis à l'attribution de la garde, 
il n'en demeure pas moins qu'il s'agit d'une tâche importante des parents que la mère est 
parfaitement à même d'assumer, au contraire de son époux, ce qu'il ne conteste pas. Enfin, ni le 
surpoids des filles, pas davantage que la disponibilité momentanée du père – actuellement en 
incapacité de travail – ne justifient un changement de garde, ce dernier bénéficiant d'ailleurs d'un 
droit de visite élargi, lequel s'exerce, outre un week-end sur deux, chaque mercredi après l'école 
jusqu'au jeudi matin. Dans ces circonstances, à l'aune du bien de C.________ et D.________, la 
décision du premier juge de maintenir une situation à l'origine voulue par les parties et prévalant 
depuis plus de deux ans était parfaitement justifiée et doit être confirmée.

Les motifs invoqués à l'appui de la requête de A.________ tendant au changement de garde 
résidaient également dans la volonté de C.________ de passer davantage de temps avec son 
père, avec lequel elle faisait de nombreuses activités. Il ne s'agit pas ici de passer sous silence 
l'avis de C.________, ni de nier les bonnes relations entretenues entre l'appelant et ses filles, mais 
de ne pas modifier de manière abrupte une situation, alors qu'il ne ressort pas du dossier que ces 
dernières seraient en danger auprès de leur mère. L'on rappellera à ce stade que la règle 

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fondamentale pour attribuer la garde est le bien de l'enfant (ATF 141 III 328 consid. 5.4), les 
intérêts des parents devant être relégués au second plan (ATF 131 III 209 consid. 5). Des 
changements trop fréquents peuvent être préjudiciables à l'intérêt de l'enfant. Son bien 
commande, dans la règle, de maintenir les choses en l'état et de laisser celui-ci auprès de la 
personne qui lui sert de référence (arrêt TF 5A_131/2016 du 25 avril 2016 consid. 3.1.1, qui traite 
de l'effet suspensif, et les références citées). Il n'est pas inutile de rappeler à ce stade que bien 
que l'autorité parentale conjointe soit désormais la règle et qu'elle comprenne le droit de 
déterminer le lieu de résidence de l'enfant (art. 296 al. 2 et 301a al. 1 CC), elle n'implique pas 
nécessairement l'instauration d'une garde alternée. Certes, le Président du Tribunal a tranché sans 
tenir une audience supplémentaire à celle qui s'est déroulée le 8 mars 2017, alors qu'en vertu de 
l'art. 273 al. 1 CPC, celle-ci est en principe obligatoire, ce qui résulte en l'espèce aussi de l'art. 297 
al. 1 CPC (CPC-TAPPY, 2011, art. 273 n. 17 s.); la jurisprudence et la doctrine n'admettent de 
manière générale pas qu'il soit renoncé à toute audience. Cela étant, l'on ne peut faire abstraction 
de la situation exceptionnelle du cas d'espèce, en ce sens qu'il s'agit d'une procédure en 
modification des mesures protectrices de l'union conjugale, alors qu'une procédure en divorce est 
en cours, et que le Président du Tribunal, dans sa décision, a maintenu une situation convenue 
entre les époux plus de deux ans auparavant, qui plus est après avoir entendu C.________ et 
alors que les parties se sont déterminées à diverses reprises sur le rapport d'enquête sociale. 

2.4. Dans ces conditions, il faut retenir qu'une personne raisonnable plaidant à ses propres frais 
n'aurait, selon toute vraisemblance, pas interjeté appel, quand bien même le bien juridique en jeu 
est la garde des enfants. 

3. L'appel, manifestement mal fondé, est ainsi rejeté sans échange d'écritures (art. 312 al. 2 
CPC).

4.

4.1. Les frais judiciaires, fixés forfaitairement (art. 95 al. 2 let. b CPC) à un montant de 
CHF 500.-, sont mis à la charge de l'appelant, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). 

4.2. Il n'est pas alloué de dépens à l'intimée, qui à aucun moment n'a été invitée à se 
déterminer. Pour ce motif également, sa requête d'assistance judiciaire formulée pour l'appel le 
3 mai 2018 doit être rejetée.

4.3. Pour une requête d'octroi de l'assistance judiciaire et de désignation d'un défenseur d'office 
en appel, les perspectives de succès de l'appel sont déterminantes (arrêt TF 5A_10/2013 du 
24 janvier 2013 consid. 7.3). En l'espèce, l'appel, manifestement mal fondé, n'avait aucune chance 
d'aboutir. Cela implique le rejet de la requête d'assistance judiciaire formulée le 27 avril 2018 par 
A.________ (art. 117 let. b CPC).

(dispositif en page suivante)

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la Cour arrête:

I. L'appel est rejeté.

Partant, la décision du 9 avril 2018 du Président du Tribunal civil de la Sarine est 
intégralement confirmée.

II. La requête d'assistance judiciaire formulée pour la procédure d'appel par A.________ le 
27 avril 2018 est rejetée.

III. La requête d'assistance judiciaire formulée pour la procédure d'appel par B.________ le 
3 mai 2018 est rejetée.

IV. Les frais judiciaires, par CHF 500.-, sont mis à la charge de A.________. 

V. Il n'est pas alloué de dépens.

VI. Notification.

Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours 
qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont 
déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). 
L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

Fribourg, le 16 mai 2018/sze

Le Président: La Greffière-rapporteure: