# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b4602511-d3ae-5979-98d5-124f618de840
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-11-25
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 25.11.2022 VWBES.2022.260
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2022-260_2022-11-25.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

 

Urteil vom 25. November 2022
             

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

Swisscom (Schweiz) AG    vertreten durch Rechtsanwalt Lorenzo
Marazzotta,      

Beschwerdeführerin 

 

 

 

gegen

 

 

 

1.    Bau-
und Justizdepartement,     

2.    Baudirektion
B.___,     vertreten durch Rechtsanwalt Ralph Kaiser,      

3.    C.___   

Beschwerdegegner 

 

 

 

betreffend     Rechtsverweigerung

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I. 

 

1. Nach Durchlaufen eines
Bagatellverfahrens, in welchem das angerufene Amt für Umwelt (AfU) eine
Empfehlung zu Handen der Baudirektion B.___ abgab und die Baudirektion in der
Folge auf die Einreichung eines ordentlichen Baugesuchs verzichtet hatte,
rüstete die Swisscom (Schweiz) AG Ende November 2020 die ursprünglich im Jahr
2003 bewilligte Mobilfunkantenne auf GB B.___ Nr. [...], in der Verkehrszone
innerhalb des Baugebiets von B.___, auf die neuste 5G Technologie um. Dabei
wurde die Sendeleistung für die Frequenzen 800 MHz, 900 MHz und 1800 MHz und
2100 MHz auf 700-900 MHz, 1800 MHz, 2100 MHz 2600 MHz sowie 3600 MHz erhöht.
Die konventionellen Antennenkörper wurden durch adaptive Antennenkörper, welche
höher (15-20cm), breiter (10-25cm) und tiefer (10cm) sind, ersetzt. Zusätzlich
wurden vier vollständig neue Remote Radio Heads (RRH) am Antennenmast montiert,
welche je folgende Masse aufweisen: 42 cm hoch, 34 cm breit und 43.5 cm
tief.

 

2. Nachdem sich C.___ dagegen bei der
Baudirektion B.___ erfolglos zur Wehr gesetzt hatte, erhob sie am 2. Dezember
2020 Rechtsverweigerungsbeschwerde an das Bau- und Justizdepartement (BJD). Sie
stellte folgende Begehren: 

 

1.  Die
Baubewilligungsbehörde und Baupolizei der Gemeinde B.___ seien anzuweisen, die
Einstellung der Bauarbeiten an der betreffenden Anlage zu verfügen. 

2.  Die
Baubehörde sei anzuweisen, das Beseitigen des rechtswidrigen Zustands und das
Wiederherstellen des rechtmässigen Zustands zu verfügen. 

3.  Es
sei ein Benützungsverbot der vorgenannten Anlage auszusprechen. 

 

3. Sowohl die Baudirektion B.___ als
auch die Swisscom (Schweiz) AG schlossen mit Eingaben vom 28. Januar 2021 auf Abweisung
der Beschwerde. 

 

4. Mit Verfügung vom 1. Juli 2022 wies
das BJD die Beschwerde ab (Dispositivziffer 1). Gleichzeitig wurde die Swisscom
(Schweiz) AG verpflichtet, für die vorgenommene Änderung beziehungsweise den
derzeitigen Zustand der Mobilfunkanlage auf GB B.___ Nr. [...] innert sechzig
Tagen ab Rechtskraft der Verfügung ein ordentliches Baugesuch einzureichen
(Dispositivziffer 2). Die Verfahrenskosten von CHF 600.00 wurden C.___ zur
Bezahlung auferlegt (Dispositivziffer 3). Parteientschädigungen wurden nicht
zugesprochen (Dispositivziffer 4). 

 

5. Gegen diese Verfügung erhoben sowohl die
Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt), vertreten durch
Rechtsanwalt Lorenzo Marazzotta, als auch C.___ (nachfolgend Beschwerdegegnerin
genannt) Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Da beide Beschwerden auf
demselben Sachverhalt gründen und sich in beiden Verfahren dieselben Parteien –
mit jeweils unterschiedlichen Parteirollen – gegenüberstehen, sind die beiden Verfahren
(VWBES.2022.246 und VWBES.2022.260) gemeinsam zu behandeln, ohne sie jedoch
formell zu vereinigen und in einem einzigen Entscheid zu bearbeiten. 

6. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom
15. Juli 2022 verlangt die Beschwerdeführerin in diesem Verfahren (VWBES.2022.260)
was folgt: 

 

1.  Dispositivziffer
2 des Entscheids des Bau- und Justizdepartements vom 1. Juli 2022 sei ersatzlos
aufzuheben. 

2.  Der
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. 

 

7. Mit Verfügung vom 19. Juli 2022
stellte der Instruktionsrichter fest, dass es sich erübrige, der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, da das strittige
Baugesuch erst nach Rechtskraft des vorinstanzlichen Entscheids einzureichen
wäre. 

 

8. Am 16. August 2022 beantragten sowohl
das BJD als auch die Beschwerdegegnerin die kostenfällige Abweisung der
Beschwerde. 

 

9. Ebenfalls mit Eingabe vom 16. August
2022 beantragte die Baudirektion B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Ralph
Kaiser, Dispositivziffer 2 des angefochtenen Entscheids sei aufzuheben. Diesbezüglich
werde auf die Begründung in der Beschwerdeschrift verwiesen. Kosten seien ihr
keine aufzuerlegen. 

 

10. Am 8. September 2022 liess sich die
Beschwerdeführerin nochmals vernehmen. Die Beschwerdegegnerin reichte am 29.
September 2022 (sowohl betreffend das Verfahren VWBES.2022.260 als auch das
Verfahren VWBES.2022.246) eine weitere Stellungnahme ein.  

 

11. Die Sache ist spruchreif. Für die
Parteistandpunkte und die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung wird
grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend
darauf einzugehen.

 

II. 

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist als
Bauherrin und Betreiberin der zur Diskussion stehenden Mobilfunkanlage durch
den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf
die Beschwerde ist einzutreten.

 

2. Verfahrensgegenstand ist die
Zulässigkeit der Anordnung einer nachträglichen Baubewilligung für eine im Jahr
2020 im Bagatellverfahren beurteilte bewilligungsfreie Umrüstung einer
Mobilfunkanlage auf GB B.___ Nr. [...] (in der Bauzone). 

 

3.1 Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich
zunächst eine Verletzung des in Art. 9 Bundesverfassung (BV, SR 101)
verankerten Grundsatz von Treu und Glauben. 

 

3.2.1 Im Einzelnen macht sie geltend, am
18. Juni 2020 habe sie zuhanden des Amtes für Umwelt (AfU) ein Gesuch für eine
Bagatelländerung eingereicht. Mit Schreiben vom 25. Juni 2020 habe das AfU
festgehalten, die Grenzwerte der Verordnung über den Schutz vor
nichtionisierender Strahlung (NISV) würden weiterhin eingehalten werden und ein
ordentliches Baubewilligungsverfahren sei aus Sicht der NISV nicht zwingend
notwendig. Mit E-Mail vom 26. Juni 2020 habe das AfU jenes Schreiben an die
Baudirektion B.___ übermittelt. In der Folge habe die Baudirektion B.___ die
Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens nicht verlangt,
weshalb die Beschwerdeführerin die Bagatelländerung Ende November 2020
umgesetzt habe. Gemäss Standortdatenblatt 1.120 vom 18. Juni 2020 habe sich die
Beschwerdeführerin im Bagatellverfahren einen Antennenwechsel sowie die Umverteilung
von Sendeleistung zwischen bisher genutzten und neuen Frequenzbändern
bewilligen lassen. Die Beschwerdeführerin habe die identischen 16 Orte mit
empfindlicher Nutzung (OMEN) wie im letztmalig ordentlich bewilligten Standortdatenblatt
Revision 1.107 vom 6. Dezember 2002 ausgewiesen. Ein Vergleich der beiden
Standortblätter zeige, dass die elektrische Feldstärke an den OMEN im Rahmen
der vorliegenden Bagatelländerung nicht zugenommen habe. Auch die Vorinstanz
bestätige in Erwägung 8 der angefochtenen Verfügung, dass das Bagatellverfahren
für die Umrüstung der Antennenanlage unter der damals geltenden Empfehlung der Bau-,
Planungs- und Umweltdirektorenkonferenz (BPUK) rechtmässig und die
Bagatelländerung somit zulässig gewesen sei. Gestützt auf die neuste BPUK
Empfehlung vom 4. März 2022 komme die Vorinstanz indes zum Schluss, dass für
die erfolgte Umrüstung nachträglich ein ordentliches Baugesuch einzureichen
sei. Dies verstosse in grober Weise gegen den Vertrauensschutz und das
Verhältnismässigkeitsprinzip. Überdies seien auch die Voraussetzungen einer
echten Rückwirkung nicht erfüllt. Gemäss den Empfehlungen des Bundesamtes für
Umwelt (BAFU) an die Kantone vom 17. April 2019 und 31. Januar 2020 seien
adaptive Antennen wie konventionelle Antennen im sogenannten
«worst-case»-Szenario bewilligt worden. Das heisse, die Strahlung sei wie bei
konventionellen Antennen nach der maximalen Leistung beurteilt worden, womit
die tatsächliche Strahlung überschätzt worden sei, weil adaptive Antennen die
Signale in die Rich­tung der Nutzenden fokussieren, in die anderen Richtungen
die Strahlung aber deutlich reduziert sei. Das «worst-case»-Szenario hingegen
unterstelle, dass die Antenne – wie konventionelle Antennen – in alle
Richtungen immer gleich strahle, was faktisch nicht zutreffe. Es lasse sich
somit feststellen, dass alle Änderungen im Rahmen der damals einschlägigen und
jahrelang angewandten Verfahren bewilligt worden seien und diesen Zusagen,
unabhängig ihrer Form, sowohl Verbindlichkeit als auch Vertrauensschutz
zukomme. Die Beschwerdeführerin und auch die wei­teren Mobilfunkbetreiberinnen,
Sunrise und Salt, hätten gestützt auf die BPUK Empfehlung im Jahr 2013
zahlreiche Anlagen inner- und ausserhalb der Bauzonen im Rahmen von
Bagatelländerungen angepasst. Diese Änderungen seien mit ausdrücklicher
Zustimmung des AfU erfolgt. Der Kanton Solothurn habe somit neun Jahre
Bagatelländerungen bewilligt. Die Beschwerdeführerin habe darauf vertrauen
dürfen, dass auch die vorliegende Anpassung rechtmässig erfolgt sei und nicht
rückwirkend ein Baugesuch verlangt werde. Hinzu komme, dass jede Änderung im
Sinne der NISV Gegenstand einer Bagatelländerung sein könne, sofern die
entsprechenden Voraussetzungen erfüllt seien. Die neuste Empfehlung der BPUK
vom 4. März 2022 wiederhole diese Kriterien auch explizit und es werde
ausdrücklich festgehalten, dass im Rahmen von Bagatelländerungen auch der
Ersatz einer konventionellen Antenne durch eine adaptive Antenne bewilligt
werden könne. Im Ergebnis habe der angefochtene Entscheid der Vorinstanz zur
Konsequenz, dass sämtliche Anlagen, bei welchen eine Bagatelländerung
vorgenommen worden sei, nachträglich ein ordentliches Baubewilligungsverfahren
durchlaufen müssten. 

 

3.2.2 Hinsichtlich des
Erscheinungsbildes sei sodann festzuhalten, dass die Mobilfunkanlage als
Gesamtes zu betrachten sei. Zwar habe das Volumen der Antennenkörper im
Vergleich zur am 29. September 2003 bewilligten Mobilfunkanlage zugenommen. Die
Anlage bestehe jedoch nach wie vor aus einem 25 m hohen Mast und fünf Antennenkörpern,
welche auf gleicher Höhe montiert worden seien. Zusätzlich seien vier RRH Verstärker
montiert worden. Die Mobilfunkantenne erfahre aufgrund ihrer Höhe durch das
vergrösserte Volumen der Antennenkörper und der vier RRH’s für den
durchschnittlichen Betrachter keine wesentliche Veränderung. Das Durchlaufen
eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens sei somit nicht notwendig (vgl. S.
8 der Replik vom 8. September 2022). 

 

3.3 Nach Auffassung der Vorinstanz
bedarf die streitgegenständliche Umrüstung der Mobilfunkanlage auf GB B.___ Nr.
[...] aus zwei Gründen einer nachträglichen Baubewilligung. Zum einen würden im
vorliegenden Fall in Anwendung von § 35 Abs. 1bis des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) die tatbestandlichen und
rechtlichen Verhältnisse zum Entscheidzeitpunkt am 1. Juli 2022 zur Anwendung
gelangen. Gemäss Empfehlung der BPUK vom 23. September 2021 sollten
adaptive Antennen nur noch in einem ordentlichen Baubewilligungsverfahren
genehmigt werden. Das heisse, auch für die Umrüstung einer konventionellen
Antenne in eine adaptive Antenne müsse ein ordentliches Baugesuch gestellt
werden. Die neuste Empfehlung der BPUK lasse den Kantonen diesbezüglich
Spielraum, indem der Wechsel von konventionellen zu adaptiven Antennen als
möglicher Bagatellfall aufgeführt werde. Der Kanton Solothurn habe von dieser
Möglichkeit indes keinen Gebrauch gemacht. Die Bewilligungspflicht des
originären Wechsels von konventionellen zu adaptiven Antennen sei im Übrigen
auch deshalb sachgerecht, weil adaptive Antennen zu einer Erhöhung der
Feldstärken führen könnten beziehungsweise bei nachträglicher
bewilligungsfreier Anwendung des Korrekturfaktors die effektiven Strahlungsleistungen
kurzzeitig um das zehnfache überschritten werden könnten. Das führe zu einer
kurzzeitigen Erhöhung der Strahlenbelastung an OMEN um höchstens einen Faktor
3.16. Der vorsorgliche Anlagegrenzwert werde lediglich gemittelt über sechs
Minuten eingehalten. Diese Änderungen gegenüber einer konventionellen Antenne
seien – auch bei Einhaltung der Bagatellkriterien – genügend gewichtig, um nach
den Grundsätzen von Art. 22 Raumplanungsgesetz (RPG, SR 700) eine
Baubewilligungspflicht zu begründen. Nach dem Gesagten könne somit festgehalten
werden, dass die vorgenommene Änderung – jedenfalls im heutigen Zeitpunkt –
nicht mehr als bewilligungsfrei erachtet werden könne, der Wechsel von
konventionellen zu adaptiven Antennen somit baubewilligungspflichtig sei (vgl.
Ziff. II/E. 10 der angefochtenen Verfügung). 

 

3.4 Zum anderen könne sich die
Notwendigkeit eines Baubewilligungsverfahrens auch aus den baulichen Änderungen
an der Anlage ergeben. Vorliegend stelle die Swisscom (Schweiz) AG in Abrede,
dass sich das Volumen der Antennenkörper durch die Umrüstung erheblich
vergrössert habe. Insbesondere die gerügten Dimensionen (Verfünffachung des
Volumens) und die daraus geschlossenen Schlussfolgerungen träfen nicht zu. Die Swisscom
(Schweiz) AG bringe zu besagter Rüge vor, das prägende Element der Anlage sei
der 25 m hohe Mast, an welchem keine Veränderungen vorgenommen worden seien.
Die Mobilfunkanlage erfahre aufgrund ihrer Höhe durch das vergrösserte Volumen
der Antennenkörper und der vier RRH’s für den durchschnittlichen Betrachter
keine wesentlichen Veränderungen, die ein ordentliches Baubewilligungsverfahren
notwendig machen würden. Nach Art. 22 Abs. 1 RPG bedürfe die Errichtung oder
Änderung von Bauten und Anlagen indes einer behördlichen Bewilligung. Nichts Anderes
ergebe sich aus § 2 Abs. 2 lit. a der Bauverordnung (KBV, BGS 711.61), wonach
ein Baugesuch für Umbauten, Anbauten und Aufbauten erforderlich sei. Als nicht
baubewilligungspflichtig würden bloss Erneuerungen gelten. Im vorliegenden Fall
seien aber neue Antennenkörper verbaut worden, welche bis zu 21.3 cm höher,
23.7 cm breiter und 10 cm tiefer seien als die ursprünglichen Antennenkörper.
Davon zu unterscheiden seien die vollständig neu montierten RRH’s. Diese
Unterscheidung sei insofern von Relevanz, als die ursprünglichen Antennenkörper
im Jahr 2003 ein ordentliches Baubewilligungsverfahren durchlaufen hätten und
diese mithin Referenzzustand bilden würden. Die neu verbauten Antennenkörper
würden ein grösseres Volumen als die bisherigen aufweisen. Isoliert betrachtet
vermöge die Veränderung nicht als derart gravierend erscheinen, als dass sich
die Überprüfung in einem ordentlichen Baubewilligungsverfahren aufdrängen
würde. Zusätzlich seien aber auch noch die neu montierten RRH’s zu berücksichtigen.
Diese seien im Jahr 2003 nicht bewilligt und somit nicht als Erneuerung,
sondern als Anbau zu qualifizieren. 

 

3.5 Nach dem in Art. 9 BV verankerten
Grundsatz von Treu und Glauben kann eine unrichtige Auskunft, welche eine
Behörde dem Betroffenen erteilt, unter gewissen Umständen Rechtswirkungen
entfalten. Voraussetzung dafür ist, dass: a) es sich um eine vorbehaltlose
Auskunft der Behörden handelt; b) die Auskunft sich auf eine konkrete, den
Betroffenen berührende Angelegenheit bezieht; c) die Amtsstelle, welche die
Auskunft gegeben hat, dafür zuständig war oder der Betroffene sie aus
zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; d) der Betroffene die
Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres hat erkennen können; e) der Betroffene
im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositionen
getroffen hat; f) die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche
ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung; g) das Interesse an der richtigen
Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht
überwiegt (BGE 137 II 182 E. 3.6.2 S. 193 mit Hinweisen; ARV 2015 S. 334,
8C_306/2015 E. 3.2). Vertrauensschutz setzt nicht zwingend eine unrichtige
Auskunft oder Verfügung voraus; er lässt sich auch aus einer blossen
behördlichen Zusicherung und sonstigem, bestimmte Erwartungen begründendem
Verhalten der Behörden herleiten (BGE 143 V 95 E. 3.6.2; mit Verweis auf BGE 111
Ib 116 E. 4 S. 124; Urteil 8C_914/2015 vom 9. Mai 2016 E. 5.3).

 

3.6 Aus den Akten zeigt sich folgendes
Bild: Nachdem die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 18. Juni 2020 an das AfU
gelangte und im Hinblick auf die damals beabsichtigte Umrüstung der
Mobilfunkanlage auf GB B.___ Nr. [...] um Durchführung eines Bagatellverfahrens
ersuchte, verfasste das AfU zu Handen der Baudirektion am 25. Juni 2020 eine
Empfehlung. Die nichtionisierende Strahlung anhand des von der Swisscom
(Schweiz) AG eingereichten Standortdatenblattes rev. 1.120 vom 18. Juni 2020
betreffend die Mobilfunkanlage auf GB B.___ Nr. [...] sei überprüft worden. Die
Swisscom (Schweiz) AG wolle die Sendeantennen der fraglichen Anlage durch einen
neuen Typ ersetzen sowie die Sendeleistung für die Frequenzen 800 MHz, 900 MHz
und 1800 MHz und 2100 MHz neu für 700-900 MHz, 1800 MHz, 2100 MHz 2600 MHz sowie
3600 MHz verwenden und die Mobilfunkantenne somit für die neuste
Mobilfunktechnologie 5G tauglich machen. Die Senderichtungen blieben
unverändert. Leicht reduziert würden die totalen Sendeleistungen sowie die
maximalen elektrischen Neigungswinkel. An allen Orten mit empfindlicher Nutzung
bleibe die elektrische Feldstärke gleich oder sinke leicht gegenüber der
massgebenden, ordentlich bewilligten Version 1.107 vom 6. Dezember 2002. Daher
könne gemäss Empfehlung der BPUK vom 19. September 2019 auf ein ordentliches
Baubewilligungsverfahren und eine öffentliche Auflage verzichtet werden. Die
neuen Antennen würden von ihrer Abmessung her von den bisherigen abweichen. Ob
dadurch ein ordentliches Baugesuch eingefordert werden solle, habe die
kommunale Baubehörde zu entscheiden. 

 

3.7 Zur Beurteilung der mit der
Umrüstung einhergehenden baulichen Änderungen an der Anlage äusserte sich das
AfU folglich nicht. Ein Baugesuch für die strittigen Änderungen wurde nicht
verlangt. Vor Verwaltungsgericht lässt die Baudirektion B.___ diesbezüglich mitteilen,
die verfahrensgegenständliche Änderung einer Mobilfunkanlage sei im Jahr 2020
sowohl vom kantonalen Amt für Umwelt als auch von der örtlichen Baubehörde als
Bagatelländerung beurteilt worden, weshalb auf ein ordentliches
Baubewilligungsverfahren verzichtet worden sei. «Dies sei in Anbetracht der
damaligen Empfehlung der BPUK nicht zu beanstanden, (…)», schreibe denn auch
das BJD in der strittigen Verfügung vom 1. Juli 2022. Die seitens der Bauherrin
angefochtene Bewilligungspflicht der Änderung einer Mobilfunkanlage gemäss
Ziffer 2 der strittigen Verfügung ergebe sich aus einer Medienmitteilung der
BPUK vom 23. September 2021. Jene Medienmitteilung habe der Baudirektion im
Jahr 2020 indes gar nicht bekannt sein können, womit deren Verhalten im Jahr
2020 nicht zu beanstanden gewesen sei (vgl. Stellungnahme vom 16. August 2022).
Zum Ersetzen der alten Antennenkörper durch neue, grössere Körper sowie das
Anbringen vier vollständig neuer RRH’s am Anlagenmast äusserte sich die
Baudirektion B.___ im vorinstanzlichen Verfahren wie folgt: Selbstverständlich
könne man sich auf den Standpunkt stellen, dass eine Anlage, die wohl den
NISV-Bagatellkriterien entspreche, optisch aber anders in Erscheinung trete, als
Ganzes bewilligt werden müsse. Dies mit dem zwingenden Ergebnis, dass eine
bestehende Anlage «nur» aufgrund ihrer Erscheinung integral neu beurteilt
werden müsse. Damit würden die Bagatellkriterien gemäss BPUK insofern obsolet,
als dass diese nur zur Anwendung gelangten, wenn zwar eine bestehende Anlage
umgerüstet werde, sich dabei optisch aber nicht verändere, was lebensfremd sei.
Ebenfalls erscheine lebensfremd anzunehmen, der Inhaber einer Anlage verändere
die Antennen in ihrer Optik willkürlich. Eine «Synchronisation» zwischen
Strahlung und der Ausgestaltung der Antennen müsse daher zwingend vorgenommen
werden, wobei das Primat bei der NISV liegen müsse. Mit anderen Worten: Was
NISV-konform sei und den Bagatellkriterien entspreche, müsse auch bezüglich der
Optik als Bagatelle beurteilt werden (vgl. S. 6 ff. der Vernehmlassung vom 29.
Januar 2021). 

 

3.8 Dieser Auffassung der Baudirektion
ist nicht zu folgen. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, ergibt sich die
Pflicht, Bauten und Anlagen – und damit auch Mobilfunkanlagen – nur mit
behördlicher Bewilligung zu errichten oder zu ändern, aus dem Bundesgesetz über
die Raumplanung (vgl. Art. 22 Abs. 1 RPG). Für die Bewilligung und Kontrolle
von Mobilfunkanlagen sind die Kantone und Gemeinden zuständig. Nach § 3 Abs. 2
lit. a KBV ist für Umbauten, Anbauten und Aufbauten ein Baugesuch bei der
zuständigen Baudirektion einzureichen. Ausnahmeregelungen für Mobilfunkanlagen
sind in den einschlägigen Bestimmungen nicht auszumachen. Blosse Erneuerungen
unterliegen der Bewilligungspflicht indes nicht.

 

3.9 Vorliegend ist unbestritten, dass im
Rahmen der Umrüstung von konventionellen auf adaptive Antennen an der
Mobilfunkanlage auf GB B.___ Nr. [...] im November 2020 die alten
Antennenkörper durch neue 15-20 cm höhere, 10-25 cm breitere und
10 cm tiefere Körper ersetzt und zusätzlich vier vollständig neue RRH’s
(je 42 cm hoch, 34 cm breit und 43.5 cm tief) am Mast verbaut
wurden. Wie in der angefochtenen Verfügung ebenfalls zutreffend festgestellt, ist
die Unterscheidung insofern von Relevanz, als die ursprünglichen Antennenkörper
im Jahr 2002 beziehungsweise 2003 ein ordentliches Baubewilligungsverfahren
durchlaufen haben und somit Referenzzustand bilden. Die vollständig neu
verbauten RRH’s sind in der ursprünglichen Bewilligung nicht enthalten und sind
somit als neuer Anbau zu qualifizieren. Die Zunahme des Volumens der
streitgegenständlichen Mobilfunkanlage ist nicht zu übersehen (vgl. Fotos der
Mobilfunkanlage vom 27. November 2020 in der Beschwerdebeilage von C.___ an das
BJD). Auch noch in einiger Entfernung sind die Änderungen der Anlage mit
blossem Auge gut zu erkennen, sie können damit nicht als unwesentlich
qualifiziert werden. Was die Beschwerdeführerin in ihrer Replik vom 8.
September 2022 dagegen vorbringt – in ihrer Beschwerdeschrift äusserte sie sich
noch nicht dazu – vermag nicht zu überzeugen. Die Voraussetzungen von
Art. 22 Abs. 1 RPG und § 3 Abs. 1 lit. a KBV waren zum Zeitpunkt der
Umrüstung beziehungsweise im November 2020 erfüllt. Auch das AfU äusserte sich
in seinem Schreiben vom 25. Juni 2020 im Hinblick auf die baulichen Änderungen
nicht anderslautend (vgl. Ziff. II./E.3.6 hiervor). Nach dem Gesagten
unterliegen die baulichen Änderungen an der Mobilfunkanlage auf GB B.___ Nr. [...]
dem ordentlichen Baubewilligungsverfahren. Eine Baubewilligung kann auch noch
nachträglich verlangt werden. Die Unrichtigkeit der Auskunft der Baudirektion B.___
im Hinblick auf die vier neu montierten, gut sichtbaren RRH’s und die ebenfalls
gut sichtbar grösseren Antennenkörper hätte somit von der Beschwerdeführerin,
welche nota bene über einen eigenen Rechtsdienst verfügt, bereits vor der
strittigen Umrüstung ohne weiteres erkannt werden können. Die Voraussetzungen des
Vertrauensschutzes im Sinne von Art. 9 BV sind, zumindest im Hinblick auf die
baulichen Änderungen an der Anlage, somit nicht erfüllt. 

 

3.10 Und auch inwiefern die Vorinstanz
in der angefochtenen Verfügung gegen das Rückwirkungsverbot oder das Gebot der
Verhältnismässigkeit verstossen würde, kann nicht nachvollzogen werden. Die in
Art. 22 RPG und § 3 Abs. 2 lit. a KBV statuierte Baubewilligungspflicht für
Umbauten Anbauten und Aufbauten galt zweifellos bereits im Jahr 2020 und hat
seither im Hinblick auf die streitgegenständliche Angelegenheit keine Änderung
widerfahren. Auch in dieser Hinsicht erweist sich die Beschwerde als unbegründet,
sie ist somit abzuweisen. 

 

4. Bei diesem Ausgang hat die
Beschwerdeführerin als unterliegende Partei in Anwendung von § 77
Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) i.V.m. Art. 106 Schweizerische
Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht
zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1’500.00
festzusetzen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen sind. Die
verbleibenden CHF 500.00 sind der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Ein
Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung an C.___ besteht nicht, da
diese in eigenem Namen gehandelt hat und der Ersatz notwendiger Auslagen (§ 76bis
Abs. 3 lit. a VRG) nicht geltend gemacht wurde. Auch die Baudirektion ist
mit dem Beantragten unterlegen. Eine Parteientschädigung ist somit ebenfalls
nicht geschuldet. 

Demnach wird erkannt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen. 

2.    Die Swisscom (Schweiz) AG hat die Kosten
des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen. 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

 

Im Namen des Verwaltungsgerichts

 

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

 

 

Scherrer Reber                                                                 Trutmann