# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 53acfc46-0927-5b43-9bdb-07426c9aed89
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2019-07-01
**Language:** de
**Title:** Bern Obergericht Zivilkammern 01.07.2019 ZK 2019 170
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_ZivilStraf/BE_OG_001_ZK-2019-170_2019-07-01.pdf

## Full Text

Obergericht
des Kantons Bern

2. Zivilkammer

Cour suprême
du canton de Berne

2e Chambre civile

Entscheid
ZK 19 170
ZK 19 171 (uR-Gesuch Berufungsklägerin)

Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 634 50 53
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht Bern, 1. Juli 2019

Besetzung Oberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichter Niklaus und 
Oberrichter D. Bähler
Gerichtsschreiberin Bank

Verfahrensbeteiligte A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________

Klägerin/Berufungsklägerin

gegen

C.________ AG
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. D.________

Beklagte/Berufungsbeklagte

Gegenstand Forderung aus Spitalhaftung (Listenspital) / Zuständigkeit der 
Schlichtungsbehörde / Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

Berufung gegen den Entscheid der Schlichtungsbehörde Berner 
Jura-Seeland vom 4. März 2019 (JBS 19 268-269)

2

Regeste:

Notwendigkeit einer Schlichtungsverhandlung bei Forderungen aus öffentlich-
rechtlicher Spitalhaftung (Art. 104a Abs. 3 des Personalgesetzes [PG; BSG 153.01], 
Art. 117 Abs. 2 des Spitalversorgungsgesetzes [SpVG; BSG 812.11]):

Mit der am 1. Februar 2019 in Kraft getretenen Gesetzesänderung von Art. 104a Abs. 3 
PG und Art. 117 Abs. 2 SpVG wurde die öffentlich-rechtliche Spitalhaftpflicht umfassend 
der Zivilgerichtsbarkeit unterstellt. Zur Behandlung einer Klage betreffend die Forderung 
aus öffentlich-rechtlicher Spitalhaftung sind die Schlichtungsbehörden sachlich zuständig 
(E. 14.5 ff.). 

Erwägungen:

I.

1. A.________ (nachfolgend: Berufungsklägerin) gebar am ________ ihren Sohn 
E.________, der unter Trisomie 21 leidet. Im Verlauf der Schwangerschaft war die 
Berufungsklägerin in die Klinik der C.________ AG (nachfolgend: Berufungsbe-
klagte, sog. «Listenspital») überwiesen und dort behandelt worden.

Seit dem 1. Februar 2019 gilt der neue Art. 104a des Personalgesetzes (PG; 
BSG 153.01) bzw. Art. 117 des Spitalversorgungsgesetzes (SpVG; BSG 812.11), 
mit welchem Haftungsansprüche gegen «Listenspitäler» «durch Klage beim Regio-
nalgericht» geltend zu machen sind. Das Verfahren richtet sich gemäss Art. 104a 
Abs. 3 PG und Art. 117 Abs. 2 SpVG nach der Schweizerischen Zivilprozessord-
nung (ZPO; SR 272).

2. Am 27. Februar 2019 reichte die Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt 
B.________, bei der Schlichtungsbehörde Berner Jura-Seeland (nachfolgend: Vor-
instanz) ein Schlichtungsgesuch gegen die Berufungsbeklagte ein, weil sie 
während der Schwangerschaft unsorgfältig behandelt worden und die Behinderung 
ihres Sohnes erst nach der Geburt bekannt geworden sei. In ihrer Teilklage bean-
tragte sie, die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, ihr Schadenersatz in der Höhe 
von CHF 253‘560.70 nebst Zins zu 5% seit 15. September 2016 (mittlerer Verfall-
tag) sowie eine Genugtuung in der Höhe von CHF 30‘000.00 nebst Zins zu 5% seit 
4. Juni 2013 zu bezahlen. Zudem stellte die Berufungsklägerin ein Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege (pag. 1 ff.). 

3. Mit Entscheid vom 4. März 2019 trat die Schlichtungsbehörde Berner Jura-Seeland 
auf das Schlichtungsgesuch der Berufungsklägerin vom 27. Februar 2019 sowie 
auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht ein. Es wurden keine Verfah-
renskosten erhoben (pag. 14 ff.).

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Sie erwog, mit der Klage würden Haftungsansprüche aus einer Behandlung in ei-
nem öffentlich-rechtlichen Spital geltend gemacht. Das Rechtsverhältnis mit den 
Patientinnen und Patienten gründe in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag (Art. 117 
SpVG), wobei die Staatshaftung nach Art. 100 PG greife. Ansprüche aus dem öf-
fentlich-rechtlichen Vertrag gegen ein Listenspital sowie Schadenersatz- und Ge-
nugtuungsforderungen gegen die im Kanton gelegenen Listenspitäler seien durch 
Klage beim Regionalgericht geltend zu machen (Art. 117 SpVG, Art. 104a Abs. 3 
PG). Das Verfahren richte sich nach der ZPO. Die Schlichtungsbehörde sei ge-
stützt auf Art. 10 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur 
Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung (EG ZSJ; BSG 271.1) für 
die Durchführung der Schlichtungsversuche nach Art. 197 ff. ZPO zuständig. 
Gemäss Art. 1 ZPO regle dieses Gesetz das Verfahren vor den kantonalen Instan-
zen für streitige Zivilsachen. Die Schlichtungsbehörde befasse sich somit nur mit 
Streitigkeiten aus Zivilrecht. Der geltend gemachte Anspruch sei öffentlich-
rechtlicher Natur, das Verfahren finde jedoch vor der Zivilgerichtsbarkeit statt, wo-
bei klar bestimmt worden sei, dass eine Klage beim Regionalgericht einzureichen 
sei. Es fehle somit eine ausdrückliche Kompetenzdelegation an die Schlichtungs-
behörde. Der Verweis, wonach sich das Verfahren nach der ZPO richte, sei unbe-
helflich, um die Zuständigkeit zu begründen.

4. Gegen diesen Entscheid erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 21. März 
2019 (Postaufgabe am gleichen Tag) Berufung beim Obergericht des Kantons Bern 
mit folgenden Rechtsbegehren (pag. 24 ff.):
1. Der Nichteintretensentscheid der Schlichtungsbehörde Berner Jura-Seeland vom 4. März 2019 

(JBS 19 268 -269 / P13) sei aufzuheben.

2. Die Sache sei zur Durchführung einer Schlichtungsverhandlung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen.

- Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen -

Zur Begründung führte sie aus, Art. 104a Abs. 3 PG verweise auf die ZPO. Der An-
spruch sei «durch Klage beim Regionalgericht» geltend zu machen. Der Verweis 
auf das «Verfahren nach der ZPO» umfasse das gesamte Zivilverfahren bzw. die 
gesamten zivilprozessualen Bestimmungen, somit auch das Schlichtungsverfahren, 
das einen wesentlichen Bestandteil der ZPO darstelle, und das Rechtsmittelverfah-
ren. Es sei nicht Sinn und Zweck der neuen Bestimmung, einzig das Regionalge-
richt mit der Fallbearbeitung zu betrauen. Zweck der Gesetzesänderung sei 
gemäss Antrag des Regierungsrates zum PG die Verfahrensgleichheit gewesen. 
Zivilrechtliche und öffentlich-rechtliche Schadenersatzverfahren seien nach den 
gleichen Grundsätzen und im gleichen Verfahren zu beurteilen. Das schliesse eine 
Schlichtung mit ein. Zudem hätten die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung zwi-
schen öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Spitalhaftung für die Beurteilung 
des Rechtswegs bzw. die Zuständigkeit vermieden und die Rechtslage dadurch in 
prozessualer Hinsicht vereinfacht werden sollen. Eine weiter bestehende Differenz 
im Verfahrensablauf (privatrechtliche Spitalhaftung mit Schlichtungsverfahren, öf-
fentlich-rechtliche Spitalhaftung ohne Schlichtungsverfahren) würde dieser Absicht 
zuwiderlaufen. Der Gesetzgeber habe keinen Verzicht auf das Schlichtungsverfah-
ren gewollt. Ein Schlichtungsverfahren sei mithin erforderlich, solange keine Aus-

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nahmebestimmung von Art. 198 ZPO erfüllt sei. Hätte der Gesetzgeber auf das 
Schlichtungsverfahren verzichten wollen, wäre dies ausdrücklich so bestimmt wor-
den. Unter der bisherigen (bis zum 31. Januar 2019 geltenden) Verfahrensregelung 
habe das betroffene Spital vorgängig zum Justizverfahren eine Verfügung erlassen 
müssen. Dies habe ein intensives Auseinandersetzen des Spitals mit dem Scha-
densfall bedingt, ähnlich wie bei der Durchführung eines Schlichtungsverfahrens. 
Eine rechtzeitige ernsthafte Auseinandersetzung mit dem Schadensfall müsse er-
halten bleiben. 

Gleichzeitig reichte die Berufungsklägerin ein Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege ein (ZK 19 171).

5. Die Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin D.________, verzichtete 
mit Eingabe vom 24. April 2019 auf das Einreichen einer Berufungsantwort sowie 
auf eine Stellungnahme zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (pag. 36 ff.).

6. Die Vorinstanz erklärte in ihrer Vernehmlassung vom 24. April 2019, gemäss dem 
klaren gesetzlichen Wortlaut von Art. 104a Abs. 3 PG und Art. 117 SpVG werde 
das Schlichtungsverfahren ausgeschlossen. Andernfalls hätte der Gesetzgeber ei-
ne allgemeine Zuständigkeitsnorm zugunsten der Zivilgerichtsbarkeit gewählt. Die 
Rede sei jedoch nicht vom Zivilgericht, sondern vom Regionalgericht. Die Schlich-
tungsbehörden, welche als selbständige Gerichtsbehörden gälten, würden demge-
genüber nicht erwähnt (mit Hinweis auf den Entscheid des Obergerichts des Kan-
tons Bern ZK 17 292 vom 29. August 2017 E. 11.4.3; pag. 39 ff.).

7. Mit Verfügung vom 25. April 2019 ordnete die Instruktionsrichterin keinen weiteren 
Schriftenwechsel an. Der schriftliche Entscheid wurde in Aussicht gestellt (pag. 41 
ff.).

8. Die Berufungsbeklagte verzichtete am 30. April 2019 auf das Einreichen einer Kos-
tennote (pag. 43). Die Honorarnote von Rechtsanwalt B.________ datiert vom 
1. Mai 2019 (pag. 44 ff.) und wurde der Gegenpartei am 2. Mai 2019 zur Kenntnis 
gebracht (pag. 47). 

II.

9. Das Obergericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmit-
tel zulässig ist (Art. 60 ZPO; BGE 142 III 48 E. 4.1.2).

10. Angefochten ist ein im Schlichtungsverfahren ergangener verfahrensabschliessen-
der Nichteintretensentscheid der Schlichtungsbehörde Berner Jura-Seeland in ei-
ner vermögensrechtlichen Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als 
CHF 10‘000.00. Der Entscheid ist daher mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 
Bst. a i.V.m. Abs. 2 ZPO).

11. Die Zivilkammern des Obergerichts sind für die Behandlung der vorliegenden Beru-
fung ebenso zuständig wie für die Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche 
Rechtspflege für das oberinstanzliche Verfahren (Art. 4 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 6 

5

Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 EG ZSJ und Art. 28 Abs. 1 Bst. a des Organisationsre-
glements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]), wobei die Urteilsfindung in 
Dreierbesetzung erfolgt (Art. 3 ZPO i.V.m. Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die 
Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; 
BSG 161.1]). Der Entscheid über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ob-
liegt der Instruktionsrichterin (Art. 13 Abs. 1 Satz 2 EG ZSJ). Eine Beurteilung 
durch die Kammer schadet jedoch nicht und erweist sich prozessökonomisch als 
sinnvoll.

12. Die Berufungsfrist beträgt 30 Tage (Art. 311 Abs. 1 ZPO) und wurde vorliegend 
gewahrt.

13. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. 
Auf die frist- und formgerecht erfolgte Berufung ist einzutreten (Art. 311 Abs. 1 
ZPO).

III.

14.

14.1 Der Bernische Gesetzgeber hat das Geltendmachen von öffentlich-rechtlichen An-
sprüchen aus Spitalhaftung dem Zivilverfahren unterstellt. Vorliegend stellt sich die 
Frage, ob mit der Gesetzesänderung von Art. 104a PG und Art. 117 SpVG und der 
Formulierung «Klage beim Regionalgericht» auf die Notwendigkeit eines Schlich-
tungsverfahrens (und bei einem Streitwert von bis zu CHF 2‘000.00 auch auf das 
Entscheidverfahren vor der Schlichtungsbehörde, vgl. Art. 212 ZPO) verzichtet 
werden sollte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Verzicht auf das Schlich-
tungsverfahren durchaus möglich wäre, zumal die ZPO gestützt auf den Verweis in 
Art. 104a Abs. 3 PG und Art. 117 Abs. 2 SpVG im Zusammenhang mit den öffent-
lich-rechtlichen Haftungsansprüchen als kantonales Recht zum Einsatz kommt.

14.2 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wort-
laut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis 
einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesausle-
gung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die 
Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte 
Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, 
ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt die 
Rechtsprechung einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es nament-
lich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung 
zu unterstellen. Es können auch die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, 
wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Richter damit 
weiterhelfen (BGE 141 III 155 E. 4.2; 140 III 206 E. 3.5.4; 140 III 289 E. 2.1; 131 III 
33 E. 2 mit Hinweisen).

14.3 Ausgangspunkt und Grundlage jeder Auslegung bildet der Gesetzeswortlaut 
(BGE 134 III 273 E. 4 mit Hinweisen). Art. 104a Abs. 3 PG und Art. 117 Abs. 2 
SpVG sind wie folgt formuliert:

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http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=2014&to_year=2015&sort=relevance&subcollection_c4=on&subcollection_c5=on&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=any&query_words=%22auszulegen%22+%22Wortlaut%22+%22Methodenpluralismus%22&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-33%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page33
http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=2014&to_year=2015&sort=relevance&subcollection_c4=on&subcollection_c5=on&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=any&query_words=%22auszulegen%22+%22Wortlaut%22+%22Methodenpluralismus%22&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-33%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page33

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Art. 104a Abs. 3 PG: Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung gegen die im Kanton gelegenen 
Listenspitäler und Listengeburtshäuser sowie gegen die im Kanton zugelassenen Rettungsdienste 
sind durch Klage beim Regionalgericht geltend zu machen. Das Verfahren richtet sich nach der 
Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO). 

Art. 117 Abs. 2 SpVG: Ansprüche aus diesem öffentlich-rechtlichen Vertrag [zwischen Listenspital und 
Patientin oder Patient] sind durch Klage beim Regionalgericht geltend zu machen. Das Verfahren rich-
tet sich nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessord-
nung, ZPO).

Eine rein grammatikalische Auslegung dieser Normen führt zu keinem eindeutigen 
Ergebnis. Das Gesetz verweist generell auf die ZPO, welche – vorbehältlich der 
Ausnahmen von Art. 198 ZPO – ein Schlichtungsverfahren vorsieht. Als zuständige 
Gerichtsinstanz wird jedoch ausdrücklich das Regionalgericht genannt.

14.4 Auch aus der Systematik der beiden Gesetze lassen sich keine Rückschlüsse zie-
hen.

14.5 Die Entstehungsgeschichte sowie der Sinn und Zweck der Normen führen jedoch 
zu einem eindeutigen Auslegungsergebnis:

14.5.1 Vor Einführung der neuen Gesetzesbestimmungen fand kein einheitliches Verfah-
ren zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aus Spitalhaftung Anwen-
dung. Seit dem 1. Januar 2014 nehmen im Kanton Bern gelegene Listenspitäler, 
Listengeburtshäuser und Rettungsdienste im Rahmen der obligatorischen Kran-
kenversicherung öffentliche Aufgaben wahr. Dazu werden kantonale Leistungsauf-
träge erteilt (Art. 8 ff. SpVG). Die Leistungserbringer begründen ihre Rechtsverhält-
nisse mit den Patientinnen und Patienten im Rahmen der obligatorischen Kranken-
versicherung mit einem öffentlich-rechtlichen Vertrag (Art. 117 Abs. 1 SpVG). Alle 
Streitigkeiten aus diesen Verträgen beurteilte bisher das Verwaltungsgericht auf 
Klage hin als einzige kantonale Instanz (Art. 137 Abs. 2 SpVG und 
aArt. 137 SpVG). Zur Geltendmachung von ausservertraglichen Staatshaftungsan-
sprüchen hatte der Geschädigte ein Begehren an die Spitalträgerschaft zu richten, 
die in der Folge mittels Verfügung darüber befand (aArt. 104a Abs. 1 PG). Ansch-
liessend stand die Beschwerde an das Verwaltungsgericht offen (aArt. 104a Abs. 2 
PG; vgl. Ziff. 2.1.3 des Vortrags des Regierungsrates an den Grossen Rat zum 
Personalgesetz [PG, Änderung] vom 7. Februar 2018: nachfolgend Vortrag des 
RR). 

Erfolgte (oder erfolgt) die medizinische Behandlung im Rahmen eines privatrechtli-
chen Vertragsverhältnisses, konnte (und kann) der oder die Geschädigte allfällige 
Ansprüche gestützt auf die zivilrechtliche Vertrags- oder Deliktshaftung beim Zivil-
gericht geltend machen. Dem Entscheidverfahren vor dem Zivilgericht geht ein 
Schlichtungsversuch vor der Schlichtungsbehörde voraus (Art. 197 i.V.m. Art. 198 
f. ZPO e contrario).

Dem Vortrag des Regierungsrates ist zu entnehmen, dass die unterschiedlichen 
Rechtswege bis anhin zu Schwierigkeiten führten. Die wenig transparente Rechts-
lage wurde dadurch verkompliziert, dass möglicherweise nach einer Behandlung in 
einem Listenspital noch weitere Behandlungen, für die kein Leistungsvertrag be-
stand, erforderlich waren und im Einzelfall daher unklar blieb, bei welcher Behand-

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lung der Schaden verursacht wurde. Ob die Behandlung auf einem privatrechtli-
chen oder öffentlich-rechtlichen Vertrag beruhte, war jedoch für die Einleitung des 
Verfahrens massgebend. Der Rechtsweg konnte insbesondere dort auseinander-
fallen, wo sowohl Ansprüche aus öffentlich-rechtlichem Vertrag und Deliktsrecht 
nach Art. 41 ff. OR geltend gemacht wurden. Der gesetzliche Auftrag an die Leis-
tungserbringer, eine Verfügung über die Haftungsansprüche zu erlassen, bewährte 
sich ferner nach den Praxiserfahrungen des Verwaltungsgerichts nicht und führte 
nicht zur damals angestrebten Entlastung. Die Situation war auch für Rechtssu-
chende nachteilig, weil sie den oftmals noch nicht vollständig erhobenen, sehr um-
fangreichen und komplexen Prozessstoff nicht wie früher unter Beachtung der Ver-
jährungsfristen in Ruhe zusammentragen und das Verfahren vor Verwaltungsge-
richt sorgfältig vorbereiten konnten, sondern innerhalb von 30 Tagen seit Eröffnung 
der Verfügung Beschwerde führen mussten. Diese Unzulänglichkeiten des Verfah-
rens waren systembedingt. Zweck der Gesetzesänderung war es, die Probleme auf 
dem Weg einer Änderung der Verfahrensordnung zu beheben, weshalb der Regie-
rungsrat die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion (JGK) beauftragte, eine Teil-
revision des PG auszuarbeiten und für die Geltendmachung von Ansprüchen aus 
Spitalhaftung einheitlich das Zivilverfahren einzuführen. Im Laufe der Abklärungen 
stellte sich heraus, dass zusätzlich eine Änderung des SpVG erforderlich war 
(Ziff. 2.3 des Vortrags des RR).

14.5.2 Zweck der Änderungen des PG und des SpVG war folglich eine Vereinheitlichung 
des Verfahrens in Streitigkeiten mit Spitälern, Rettungsdiensten und Geburtshäu-
sern. Der Gesetzesentwurf enthielt zwei Schwerpunkte: Einerseits wurde im PG bei 
der Staatshaftung im Bereich der Spitalhaftungsfälle das Zivilverfahren eingeführt. 
Andererseits wurden die Vorschriften des SpVG für Streitigkeiten aus öffentlich-
rechtlichen Verträgen zwischen Leistungserbringern und Patientinnen und Patien-
ten angepasst und ebenfalls der Zivilgerichtsbarkeit unterstellt (Ziff. 1 des Vortrags 
des RR). Kernstück der Vorlage bildete mithin die Unterstellung aller öffentlich-
rechtlicher Spitalhaftungsfälle unter Einbezug der Ansprüche aus dem öffentlich-
rechtlichen Vertrag zwischen Leistungserbringern und Patientinnen und Patienten 
unter die Zivilgerichtsbarkeit. Sie sollten – gleich wie etwa die Ansprüche aus einer 
medizinischen Behandlung im Rahmen eines privatrechtlichen Vertragsverhältnis-
ses zwischen Spitälern und Geburtshäusern, die nicht als Listenspitäler bzw. 
-geburtshäuser geführt werden, oder zwischen ausserkantonalen Rettungsdiensten 
und Patientinnen und Patienten – mittels «Klage beim Regionalgericht» geltend 
gemacht werden, wobei sich das Verfahren nach der ZPO richten solle. Damit soll-
te bezüglich des Verfahrens die im Einzelfall schwierige Abgrenzung zwischen 
Dienstleistungen öffentlich-rechtlicher Natur und solchen privatrechtlicher Natur 
entfallen (Ziff. 3 des Vortrags des RR). Die Unterstellung unter die Zivilgerichtbar-
keit wurde aufgrund der sachlichen Nähe zu den zivilrechtlichen Haftungsfällen 
gewählt (Beurteilung des Schadens bzw. der immateriellen Unbill, der Kausalität 
und der Widerrechtlichkeit nach der Rechtsprechung und Lehre des Zivilrechts, 
Anwendbarkeit zivilrechtlicher Grundsätze – namentlich Art. 44 OR – sowie gleiche 
Beweis- und Rechtsfragen wie in zivilrechtlichen Haftungsfällen; Ziff. 7 des Vor-
trags des RR). 

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Der Regierungsrat hatte zudem vorgeschlagen, das Verfahren dem Untersu-
chungsgrundsatz zu unterstellen und das Gebührendekret anzupassen. Dem er-
wuchs Kritik: Diese Spezialregelung hätte die Notwendigkeit der Unterscheidung 
zwischen öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Spitalhaftung aufrechterhalten. 
Denn diese Fragen hätten jeweils geklärt werden müssen, um über die anwendba-
re Verfahrensmaxime bzw. den geltenden Tarif zu entscheiden. Mit Blick auf das 
erklärte Ziel der Verfahrensvereinfachung verzichtete der Regierungsrat (und mit 
ihm der Grosse Rat) deshalb auf diese Spezialbestimmung (Ziff. 13 des Vortrags 
des RR). 

14.5.3 Sinn und Zweck der Gesetzesänderung war nach dem Gesagten folglich die An-
passung des Verfahrens in öffentlich-rechtlichen Spitalhaftungsfällen an dasjenige 
des Privatrechts. Alle Spitalhaftungsfälle sollten auf dem gleichen zivilrechtlichen 
Weg im selben zivilprozessualen Verfahren geltend gemacht werden können. An-
gestrebt war mithin eine Verfahrensvereinfachung mittels Vereinheitlichung des 
Verfahrens und Anpassung der Verfahrensordnung an diejenige «von privatrechtli-
chen Streitigkeiten» (vgl. Ziff. 13 des Vortrags des RR).

Das zivilrechtliche Verfahren umfasst das Schlichtungsverfahren (Art. 197 ff. ZPO). 
Hätte mit der Gesetzesänderung ein solches ausgeschlossen werden sollen, wären 
die bisherigen Schwierigkeiten bei der Unterscheidung der rechtlichen Grundlagen 
des Verfahrens nicht behoben worden: Die im Einzelfall oft schwierige Abgrenzung 
zwischen öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Spitalhaftung bliebe bestehen. 
Gerade diese Schwierigkeiten wollte der Gesetzgeber jedoch abtragen. Bei einem 
Verzicht auf das Schlichtungsverfahren wäre mithin ein Grossteil der angestrebten 
Vereinfachung zunichte gemacht. Der Regierungsrat befasste sich zudem nicht mit 
den einzelnen Stationen des Zivilrechts, sondern verwies pauschal auf die ZPO. 
Damit hat er auch ihre innere Logik übernommen. Zwar werden die Schlichtungs-
behörden nicht explizit erwähnt. Dies schadet jedoch nicht, wenn integral die ZPO 
zur Anwendung gebracht wird: Die ZPO sieht eine Schlichtung vor, solange keine 
Ausnahme normiert wird. Hätte der Regierungsrat eine Ausnahme gewünscht, hät-
te er deshalb eine solche analog Art. 198 ZPO explizit statuieren müssen. Es 
brauchte somit – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – keine explizite Zuwei-
sung an die Schlichtungsbehörde, um die Notwendigkeit eines Schlichtungsverfah-
rens zu begründen. Es genügt im Gegenteil, sie nicht auszuschliessen.

Der Regierungsrat spricht im Vortrag zur Gesetzesänderung über weite Strecken 
von der «Unterstellung unter die Zivilgerichtsbarkeit». Bei der Umsetzung erwähnt 
er jedoch die «Klage an das Regionalgericht». Dabei handelt es sich offensichtlich 
um eine alternative Formulierung für dasselbe Anliegen, nämlich den Verweis die-
ser spezifischen Streitfälle auf den Zivilgerichtsweg (im Gegensatz zum Verwal-
tungsjustizverfahren). Es gibt keine Hinweise darauf, dass der Regierungsrat – und 
mit ihm der Gesetzgeber – hier eine Engführung beabsichtigt hätte. Er war vielmehr 
offensichtlich der Ansicht, er normiere mit der «Klage an das Regionalgericht» sei-
ne Absicht, die Spitalhaftpflicht umfassend der Zivilgerichtsbarkeit zu unterstellen. 

Diese Absicht hinter der Wortwahl des Regierungsrates ergibt sich auch aus fol-
gendem Umstand: Der Regierungsrat griff auf eine Formulierung zurück, welche 
der kantonale Gesetzgeber bereits in einem früheren Zusammenhang benutzt hat-

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te, nämlich in Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über den Kindes- und Erwachsenen-
schutz (KESG; BSG 213.316). Er verstand die Umschreibung «Klage an das Regi-
onalgericht» (Art. 73 Abs. 1 KESG) so, dass das kantonale Recht hier für die Beur-
teilung von öffentlich-rechtlichen Haftungsansprüchen auf den Zivilweg verweise 
(vgl. Ziff. 2.1.2 des Vortrags des RR). Der Regierungsrat wollte bezüglich der Spi-
talhaftung analog vorgehen. Also benutzte er dieselbe Formulierung, um diese 
Streitsache «auf den Zivilweg» zu verweisen. Die Absicht des Regierungsrates fo-
kussierte nicht auf die sachliche Zuständigkeit des Regionalgerichts, sondern auf 
den Umstand, dass es sich dabei um ein Zivilgericht handelt. 

Verwiesen sei hier auch darauf, dass im Bundeszivilrecht regelmässig von «Klage» 
die Rede ist, dies aber ebenso wenig eine Ausnahme nach Art. 198 ZPO darstellt, 
sondern die Einleitung des Verfahrens mittels Schlichtungsgesuch beinhaltet.

14.5.4 Der Regierungsrat erwog in seinem Vortrag die Vor- und Nachteile der Neuerungen 
für die Rechtssuchenden und gab seiner Absicht Ausdruck, die Nachteile für diese 
so gering wie möglich zu halten. Zu der beabsichtigten Erleichterung des Verfah-
rens gehört zweifellos auch das Schlichtungsverfahren. 

Entsprechend erläuterte denn auch die zuständige Regierungsrätin Evi Allemann in 
der Debatte im Grossen Rat: «Es ist so, dass das Verfahren nach den Bedingun-
gen der ZPO mit einem Schlichtungsgesuch eingeleitet wird. Sollten die Schlich-
tungsverhandlungen scheitern, würde eine Klagebewilligung erteilt. […] Der Ver-
weis auf die ZPO bedeutet, dass ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist, so-
fern ein solches vorgesehen ist, bevor geklagt werden kann». Nach diesem Votum 
und der Detailberatung wurden die Gesetzesänderungen in dieser Form vom Gros-
sen Rat einstimmig angenommen (1. Lesung in der Eintretens- und Grundsatzde-
batte des Grossen Rats des Kantons Bern vom 13. Juni 2018, 2017.RRGR.148).

15. Zusammenfassend steht im gegebenen Kontext von PG und SpVG der Begriff 
«das Regionalgericht» also als Chiffre für die Zivilgerichtsbarkeit, als Alternative 
und in Abgrenzung zum vormals zuständigen Verwaltungsgericht. 

Die Schlichtungsbehörde hat nach dem Gesagten zu Unrecht einen Nichteintreten-
sentscheid gefällt, weshalb der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache 
zur weiteren Behandlung an diese zurückzuweisen ist.

10

IV.

16.

16.1 Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt 
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Nach dem Gesagten unterliegt die Berufungsbeklagte vor 
oberer Instanz.

16.2 Das Gericht kann jedoch Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veran-
lasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). 

Das Verfahren vor Obergericht und die entsprechenden Gerichtskosten sind Folge 
des unzutreffenden Entscheids der Vorinstanz, den diese von Amtes wegen fällte. 
Die Berufungsbeklagte stellte im oberinstanzlichen Verfahren keine Anträge und 
erklärte, die Frage der Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde sei von Amtes we-
gen zu prüfen (pag. 36). Auf einen Antrag auf Ausrichtung einer Parteientschädi-
gung verzichtete sie (pag. 43). Auch im vorinstanzlichen Verfahren war die Beru-
fungsbeklagte nicht beteiligt. Die Gerichtskosten wurden mithin nicht von den Par-
teien veranlasst, weshalb die Kostenauferlage an den Kanton Bern gerechtfertigt ist 
(BGE 139 III 475 E. 2.3; 138 III 471 E. 7).

16.3 Die Gerichtskosten des oberinstanzlichen Verfahrens gehen folglich zu Lasten des 
Kantons Bern.

17.

17.1 Eine Parteientschädigung aus der Staatskasse ist grundsätzlich nicht zuzuspre-
chen (vgl. Art. 107 Abs. 2 ZPO e contrario; STERCHI, in: Berner Kommentar zur 
ZPO, 2012, N. 25 zu Art. 107). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz rechtfertigt 
sich grundsätzlich nur in Fällen qualifizierter Verfahrensfehler oder dort, wo der 
Staat materiell Gegenpartei ist und damit als unterliegende Partei im Sinne von 
Art. 106 Abs. 1 ZPO zu betrachten ist (vgl. BGE 142 III 110 E. 3; 140 III 501 E. 3; 
140 III 385 E. 4.1; 139 III 471 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts 5A_378/2013 vom 
23. Oktober 2013 E. 2.2; ferner: RÜEGG/RÜEGG, in: Basler Kommentar zur ZPO, 
3. Aufl. 2017, N. 11 zu Art. 107). Im Fall der Klärung eines negativen Kompetenz-
konflikts hat das Bundesgericht die Zusprechung einer Parteientschädigung zu 
Lasten des Kantons gestützt auf Art. 107 Abs. 2 ZPO bejaht (BGE 138 III 471 E. 7). 

Auch vorliegend sind die Prozesskosten im Berufungsverfahren die Folge eines 
unzutreffenden Entscheids der Vorinstanz, den diese von Amtes wegen gefällt hat. 
Die Berufungsklägerin war gezwungen, den Entscheid der Vorinstanz anzufechten, 
um ihre geltend gemachte Schadenersatz- und Genugtuungsforderung durch eine 
zivile Gerichtsinstanz materiell überprüfen zu lassen. Die Berufungsbeklagte hatte 
vor Schlichtungsbehörde keinen Antrag auf Nichteintreten gestellt und hat sich im 
Berufungsverfahren mit dem vorinstanzlichen Entscheid nicht identifiziert. Die Pro-
zesskosten sind somit nicht von den Parteien veranlasst worden. 

Es rechtfertigt sich folglich, den Kanton zu einer Parteientschädigung zugunsten 
der Berufungsklägerin zu verpflichten.

Die Berufungsbeklagte macht keine Parteientschädigung geltend. 

11

17.2 Rechtsanwalt B.________ machte mit Kostennote vom 1. Mai 2019 ein Honorar 
von insgesamt CHF 2‘053.40 geltend (8 Stunden Aufwand zu CHF 270.00, ausma-
chend CHF 2‘160.00, zzgl. Auslagen von CHF 36.00 und MwSt. von CHF 146.80; 
pag. 45). 

Das geltend gemachte Honorar bewegt sich im Rahmen und erscheint mit Blick auf 
Art. 7 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 PKV als angemessen. Der Berufungsklägerin wird eine 
Parteientschädigung von CHF 2‘053.40 zugesprochen.

18. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das Gesuchsverfahren der Berufungsklä-
gerin betreffend die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Berufungsver-
fahren (ZK 19 171) als gegenstandslos abzuschreiben. Für das Verfahren um un-
entgeltliche Rechtspflege werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 119 
Abs. 6 ZPO).

12

Die Kammer entscheidet:

1. Die Berufung wird gutgeheissen. 

Der Entscheid der Schlichtungsbehörde Berner Jura-Seeland vom 4. März 2019 
(JB 19 268 -269/P13) wird aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren Behandlung an 
die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens gehen zu Lasten des Kantons Bern.

3. Der Kanton Bern (Schlichtungsbehörde Berner Jura-Seeland) hat der Berufungskläge-
rin eine Parteientschädigung von CHF 2‘053.40 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezah-
len.

4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der Berufungsklägerin wird als gegen-
standslos abgeschrieben (ZK 19 171). 

5. Für das Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege werden keine Gerichtskosten er-
hoben.

6. Zu eröffnen:
- der Berufungsklägerin, v.d. Rechtsanwalt B.________
- der Berufungsbeklagten, v.d. Rechtsanwältin Dr. D.________

Mitzuteilen:
- der Vorinstanz

Bern, 1. Juli 2019 Im Namen der 2. Zivilkammer

Die Referentin:

Oberrichterin Grütter

Die Gerichtsschreiberin:

Bank

Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 
90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforde-
rungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG beträgt mehr als 
CHF 30'000.00.

Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.