# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 1d23b193-3b33-5883-8f1e-2b4e5aaeb9c4
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Praxis des Kantonsgerichts 00.00.0000 PKG 2015 16
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_001_PKG-2015-16_0000-00-00.pdf

## Full Text

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16 – Vertretungsrecht nach Art. 374 ZGB des Ehemannes 
gegenüber seiner urteilsunfähigen Gattin. Es ist aller- 
dings gemäss Art. 374 Abs. 2 ZGB insoweit beschränkt, als 
es lediglich die Rechtshandlungen, die zur Deckung des 
Unterhaltsbedarfs üblicherweise erforderlich sind, sowie 
die ordentliche Verwaltung des Einkommens und der 
übrigen Vermögenswerte umfasst. Für Rechtshand- lungen 
im Rahmen der ausserordentlichen Vermögens- 
verwaltung, zu der auch die Prozessführung um vermö- 
gensrechtliche Streitfragen gehört, bedarf es hinge- gen 
der Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde (Art. 374 
Abs. 3 ZGB). Im vorliegenden Fall, in welchem der 
Ehemann in einem Rechtsöffnungs- und anschlies- 
senden Beschwerdeverfahren auftrat, war die Ehefrau 
also angesichts des Fehlens einer solchen Ermächtigung 
nicht rechtsgültig vertreten. Heilung des Mangels durch 
nachträgliches Einholen der erforderlichen Erklärung (Erw. 
1b).

Aus den Erwägungen:
b) X._ wird im vorliegenden Beschwerdeverfahren durch ihren 

Ehemann A._ vertreten, der sich diesbezüglich in seiner Beschwerde auf die 
im angefochtenen Entscheid bejahte Vertretungsberechtigung im Sinne von 
Art. 378 ZGB berief. Im Gegensatz dazu brachte er zur Begründung seines 
Eventualbegehrens vor, dass sich die gesetzliche Vertretungsbefugnis des 
Ehepartners nach Art. 374 ZGB richte und auf die ordentliche Vermögens- 
verwaltung beschränkt sei, während die Vertretung in einem Zivilverfahren 
als Akt der ausserordentlichen Vermögensverwaltung nur mit Zustimmung 
der KESB erfolgen könne, welche bis anhin nicht vorliege.

ba) Vorliegend ist unbestritten, dass X._ aufgrund einer Demenzer- 
krankung urteilsunfähig und damit sowohl handlungs- als auch prozess- 
unfähig ist (Art. 67 Abs. 1 ZPO). Für eine handlungsunfähige Person han- 
delt in einem Zivilprozess – ausser im Bereich ihrer höchstpersönlichen 
Rechte – ihre gesetzliche Vertretung (Art. 67 Abs. 2 ZPO). Seit Inkrafttreten 
des revidierten Kindes- und Erwachsenenschutzrechts kommt dem Ehegat- 
ten einer Person, die urteilsunfähig geworden ist, in gewissen Bereichen von 
Gesetzes wegen ein Vertretungsrecht zu. Dies betrifft unter anderem − wie 
die Vorinstanz an sich zutreffend festgestellt hat − die Vertretung einer ur- 
teilsunfähigen Person, welche für längere Dauer in einer Wohn- oder Pfle- 
geeinrichtung betreut wird, beim Abschluss, bei der Änderung oder bei der

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Aufhebung des entsprechenden Betreuungsvertrages (Art. 382 ZGB). In 
diesem Bereich ist der Ehegatte wie bei Entscheiden über medizinische 
Massnahmen (Art. 377 ff. ZGB) zur Vertretung befugt, wenn der andere 
Ehegatte weder in einer Patientenverfügung oder in einem Vorsorgeauftrag 
eine vertretungsberechtigte Person bezeichnet hat noch eine Beistandschaft 
mit dahingehendem Vertretungsrecht besteht (Art. 378 Abs. 1 ZGB). Die 
Vertretungsmacht ergibt sich − anders als beim Beistand oder der Beistän- 
din (Art. 416 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) − direkt aus dem Gesetz, was zur Folge hat, 
dass bei Abschluss, Änderung oder Auflösung des Betreuungsvertrages eine 
Zustimmung der KESB nicht erforderlich ist. Von der Vertretungsmacht 
nicht erfasst werden hingegen nach dem Wortlaut von Art. 382 Abs. 3 ZGB 
allfällige Streitigkeiten finanzieller Natur. Eine Mitwirkung bei einer aus- 
sergerichtlichen Vermittlung ist in solchen Fällen zwar nicht ausgeschlossen, 
doch wenn diese nicht zum Ziel führt, ist die KESB anzurufen, welche ent- 
sprechend eine Beistandschaft anzuordnen und gegebenenfalls zur Prozess- 
führung die Zustimmung zu erteilen hat (vgl. Daniel Steck, in: 
Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 
1– 456 ZGB, 5. Aufl., Basel 2014, N. 46a und N. 54 zu Art. 382 ZGB [zit. Basler 
Kommentar zum ZGB I]). Entgegen der Vorinstanz lässt sich aus den ge- 
nannten Bestimmungen demnach keine Befugnis von A._ zur Vertretung 
seiner Ehefrau im laufenden Rechtsöffnungsverfahren ableiten. Geht es um 
die Erfüllung des Betreuungsvertrages in finanzieller Hinsicht (Bezahlen 
der Heimrechnungen), stützt sich die Vertretungsbefugnis des Ehegatten ei- 
ner urteilsunfähigen Person vielmehr auf Art. 374 ZGB. Diese ist allerdings 
gemäss Art. 374 Abs. 2 ZGB insofern beschränkt, als sie lediglich die Rechts- 
handlungen, die zur Deckung des Unterhaltsbedarfs üblicherweise erfor- 
derlich sind, sowie die ordentliche Verwaltung des Einkommens und der 
übrigen Vermögenswerte umfasst. Für Rechtshandlungen im Rahmen der 
ausserordentlichen Vermögensverwaltung muss der Ehegatte dagegen die 
Zustimmung der Erwachsenenschutzbehörde einholen (Art. 374 Abs. 3 
ZGB). Zu letzteren gehört namentlich die Prozessführung um vermögens- 
rechtliche Fragen, und zwar unabhängig von der Tragweite des Prozessge- 
genstandes (vgl. Ruth E. Reusser, in: Basler Kommentar zum ZGB I, a.a.O.,
N. 41 und N. 52 zu Art. 374 ZGB, welche in diesem Zusammenhang auf Art.
416 Abs. 1 Ziff. 9 ZGB verweist). Ohne Zustimmung der KESB ist demnach 
auch das gesetzliche Vertretungsrecht des Ehegatten gemäss Art. 374 ZGB 
für das Führen eines Prozesses nicht ausreichend (vgl. Roger Morf, in: 
Gehri/Sorensen/Sarbach [Hrsg.], Kommentar ZPO, Schweizerische Zivil- 
prozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2015, N. 6b zu Art. 67 ZPO [zit. Kommentar 
ZPO]). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die urteilsunfähige Person auf 
der klägerischen oder auf der beklagten Seite steht, gilt doch das Zustim- 
mungserfordernis auch bei der Prozessführung durch einen Beistand in bei-

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den Fällen (vgl. Urs Vogel, in: Basler Kommentar zum ZGB I, a.a.O., N. 33 
zu Art. 416 / 417 ZGB).

bb) Nach dem Gesagten steht fest, dass A._ für die Vertretung sei- 
ner Ehefrau im Beschwerdeverfahren die Zustimmung der KESB benötigt. 
Solange diese Zustimmung fehlt, können seine Prozesshandlungen keine 
Wirkungen für die urteilsunfähige Ehefrau entfalten bzw. ist diese im Be- 
schwerdeverfahren gar nicht rechtsgültig vertreten. Nichts anderes galt im 
erstinstanzlichen Rechtsöffnungsverfahren. Vorliegend ist die Vorinstanz 
fälschlicherweise davon ausgegangen, dass A._ gestützt auf Art. 382 Abs. 3 in 
Verbindung mit Art. 378 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB und den Wortlaut des von ihm 
unterzeichneten Betreuungsvertrages mit Bezug auf die Rechte und Pflich- 
ten aus diesem Vertrag zur Vertretung seiner Ehefrau berechtigt sei und 
diese gesetzliche Vertretung auch die Vertretung im laufenden Rechtsöff- 
nungsverfahren umfasse, solange die KESB nicht gemäss Art. 381 ZGB eine 
Beistandschaft errichtet habe. Dass die KESB noch vor der Einleitung des 
Betreibungsverfahrens, wenn auch in Kenntnis der Differenzen um die offe- 
nen Heimrechnungen, einstweilen von Erwachsenenschutzmassnahmen 
abgesehen hat, ändert indessen nichts daran, dass das gesetzliche Vertre- 
tungsrecht des Ehegatten für die Prozessführung nicht ausreicht, zumal das 
Untätigbleiben der KESB von vornherein nicht zu einer Ausweitung der von 
Gesetzes wegen beschränkten Vertretungsmacht des Ehegatten führen 
kann. Ebenso wenig kann aus der bloss vorläufigen Einstellung des Ab- 
klärungsverfahrens auf eine stillschweigende Zustimmung der KESB zur 
Prozessführung des Ehegatten in einem allfälligen Gerichtsverfahren 
geschlossen werden. Für eine wirksame Vertretung von X._ durch ihren Ehe- 
mann hätte es demnach bereits im Rechtsöffnungsverfahren der Zustim- 
mung der KESB bedurft.

bc) Die nach Art. 374 Abs. 3 ZGB erforderliche Zustimmung der
KESB kann vorausgehend − in Form einer Ermächtigung zur Prozess- 
führung − oder nachträglich − im Sinne einer Genehmigung der bereits 
erfolgten Prozesshandlungen − erteilt werden (vgl. Ruth E. Reusser, in: Bas- 
ler Kommentar zum ZGB I, a.a.O., N. 55 zu Art. 374 ZGB; zur analogen 
Rechtslage bei der Prozessführung durch einen Beistand auch Urs Vogel, in: 
Basler Kommentar zum ZGB I, a.a.O., N. 33 zu Art. 416 / 417 ZGB sowie 
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich PF110061 vom 22. Dezember 
2011, E. I.5.2, mit weitergehenden Hinweisen). Stellt das Gericht bei der Prü- 
fung der Prozessvoraussetzungen (Art. 59 f. ZPO),  welche  grundsätzlich 
auch noch im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen  vorzunehmen  ist 
(vgl. Simon Zingg, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Kom- 
mentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. I, Schweizerische Zivilprozess- 
ordnung, Art. 1–149 ZPO, Bern 2012, N. 34 zu Art. 60 ZPO [zit. Berner Kom- 
mentar zur ZPO]), fest, dass eine Partei prozessunfähig ist und für sie zwar

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ein gesetzlicher Vertreter handelt, dieser aber nicht über die erforderliche 
Zustimmung der KESB verfügt, liegt daher nach anerkannter Auffassung 
ein Mangel vor, welcher durch Beibringung der nachträglichen Genehmi- 
gung der KESB verbessert werden kann (vgl. Alexander Zürcher, in: Sutter- 
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl., Zürich 2013, N. 19 zu Art. 60 ZPO [zit. 
Kommentar zur Schweizerischen ZPO]; Kristina Tenchio, in: Spühler/Ten- 
chio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord- 
nung, 2. Aufl., Basel 2013, N. 35 ff. zu Art. 67 ZPO [zit.: Basler Kommentar zur 
ZPO]; Simon Zingg, in: Berner Kommentar zur ZPO, a.a.O., N. 52 zu Art. 60 
ZPO). Ist ein der Verbesserung zugänglicher Mangel im erstinstanzlichen 
Verfahren unbeachtet geblieben, kann dieser gegebenenfalls auch im 
Rechtsmittelverfahren noch geheilt werden (vgl. Myriam A. Gehri, in: Basler 
Kommentar zur ZPO, a.a.O., N. 12 zu Art. 60 ZPO). In diesem Sinne wurde 
die KESB mit Schreiben der Vorsitzenden der Schuldbetreibungs- und Kon- 
kurskammer vom 24. September 2015 ersucht, sich über die Genehmigung 
der bisherigen Prozessführung von A._ zu äussern. Mit in Einzelkompetenz 
ergangenem Entscheid vom 2. Oktober 2015 wurde A._ daraufhin die 
nachträgliche Zustimmung zur Vertretung seiner Ehefrau X._ im erstin- 
stanzlichen Rechtsöffnungsverfahren sowie bei der Erhebung der Be- 
schwerde beziehungsweise im Beschwerdeverfahren vor Kantonsgericht 
erteilt. Damit ist nun einerseits die Prozessführungsbefugnis von A._ für das 
vorliegende Beschwerdeverfahren gegeben, so dass auf die Beschwerde 
grundsätzlich eingetreten werden kann. Anderseits ist damit aber auch der 
Mangel im erstinstanzlichen Verfahren geheilt, so dass die diesbezügliche 
Rüge gegenstandslos wird.

bd) Einer derartigen Heilung des im erstinstanzlichen Verfahren
unbeachtet gebliebenen Mangels steht auch nicht entgegen, dass Art. 326 
ZPO die Berücksichtigung von Noven im Beschwerdeverfahren aus- 
schliesst. Fraglich ist, ob neue Tatsachen und Beweismittel, die sich auf von 
Amtes wegen zu prüfende Prozessvoraussetzungen beziehen, vom Noven- 
verbot überhaupt erfasst werden. So wird in der Lehre die Auffassung ver- 
treten, dass neue Vorbringen zu den Prozessvoraussetzungen als Folge der 
hierfür geltenden Offizialmaxime von der Novenbeschränkung ausgenom- 
men seien (vgl. Sébastien Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach der 
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2014, Rz. 910; ebenso − aller- 
dings in Zusammenhang mit dem im Berufungsverfahren geltenden Noven- 
recht − Reetz/Hilber, in: Kommentar zur Schweizerischen ZPO, a.a.O., N. 15 
zu Art. 317, sowie Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, Rz. 
1268). Mit derselben Begründung hat sich das Obergericht des Kantons 
Zürich in einem Beschwerdeverfahren gegen einen Rechtsöffnungsent- 
scheid  für  eine  Berücksichtigung  des  zwischenzeitlichen  Wegfalls des

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Rechtsschutzinteresses ausgesprochen (vgl. ZR 2013 Nr. 48 S. 184 f.). Ähnli- 
che Überlegungen müssen jedenfalls in der vorliegenden Konstellation gel- 
ten, wo sich die Frage der Zustimmung der KESB auch im Zuge der Prüfung 
der Prozessführungsbefugnis für das Beschwerdeverfahren stellte und die 
notwendigen Vorkehren zur Verbesserung des Mangels ohnehin veranlasst 
werden mussten. Dafür sprechen bereits prozessökonomische Gründe, 
käme es doch zu einem prozessualen Leerlauf, wenn der erstinstanzliche 
Entscheid wegen der im damaligen Zeitpunkt fehlenden Prozessführungs- 
befugnis aufzuheben wäre, obwohl die Zustimmung der KESB zwischenzeit- 
lich erteilt wurde. Dazu kommt, dass der betreffende Mangel entgegen der 
von A._ in seiner vorinstanzlichen Stellungnahme vertretenen Auffassung 
keineswegs zu einem Nichteintretensentscheid geführt hätte. Fehlt dem für 
die beklagtische Partei handelnden gesetzlichen Vertreter nämlich die erfor- 
derliche Zustimmung der KESB und weigert sich dieser wie vorliegend, sich 
um die Erteilung der Zustimmung zu bemühen, so dass eine Fristansetzung 
im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO nicht zielführend wäre, muss das Gericht 
als Folge der Pflicht zur Justizgewährung von sich aus die zuständige KESB 
benachrichtigen, damit diese die erforderlichen Massnahmen zur Gewähr- 
leistung einer wirksamen Vertretung der prozessunfähigen Partei ergreifen 
kann (Art. 69 Abs. 2 ZPO; vgl. dazu auch Martin H. Sterchi, in: Berner Kom- 
mentar zur ZPO, a.a.O., N. 10 zu Art. 67 ZPO sowie ZR 2012 Nr. 93 S. 267 ff.). 
Ist dies im erstinstanzlichen Verfahren irrtümlicherweise unterblieben, müs- 
sen die entsprechenden Vorkehren im Beschwerdeverfahren nachgeholt 
werden können, um der klagenden Partei, welche die mangelhafte Vertre- 
tung der Gegenpartei nicht zu verantworten hat, eine Rückweisung an die 
Vorinstanz zu ersparen.
KSK 15 47 Entscheid vom 11. Dezember 2015