# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a9559382-7a93-5568-b5cb-321cd0c0e3e5
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-09-01
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 01.09.2015  VB.2015.00273
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2015-00273_2015-09-01.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2015.00273	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 01.09.2015
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Submission. Referenzen. Qualitative Beurteilung. Transparenzgebot.

Die qualitative Beurteilung der Referenzen ist sachlich vertretbar. Die Mitbeteiligte reichte mehr und bessere Vergleichsobjekte mit Sichtbeton ein als die Beschwerdeführerin (E. 4.5.2).

Zwar war in den Ausschreibungsunterlagen nicht explizit festgehalten, dass eine Bewertung der Referenzen mit Schwerpunkt Sichtbeton erfolgen würde. Entscheidend ist, dass die Anbietenden aufgrund der Unterlagen aber damit rechnen mussten, dass bei der qualitativen Bewertung dem Sichtbeton ein hoher Stellenwert beigemessen würde. Eine Verletzung des Transparenzgebots ist zu verneinen (E. 4.5.3). Ob die Vergabebehörde zur Beurteilung der Referenzen mündliche Auskünfte einholt, steht - soweit das Gleichbehandlungsgebot gewahrt bleibt - grundsätzlich in ihrem Ermessen (E. 4.5.4).

Abweisung.

			 	
				Stichworte:
	
						REFERENZ
SUBMISSIONSRECHT
TRANSPARENZGEBOT

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 16 Abs. 2 IVöB
§ 50 Abs. 2 VRG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 4
					

			 

	 	
			

			

 

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  1.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

VB.2015.00273

 

 

Urteil

 

 

 

der 1. Kammer

 

 

 

vom 1. September 2015

 

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz),
Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiberin
Daniela Kühne.   

 

 

 

In Sachen

 

 

A AG, vertreten durch RA B, 

Beschwerdeführerin,

 

gegen

1.    Gemeinde Maur, 

 

2.    Genossenschaft C, 

3.    Verein E, 

 

alle vertreten durch RA F, 

Beschwerdegegnerinnen,

 

und

 

G AG, 

Mitbeteiligte,  

 

 

betreffend Submission,

hat
sich ergeben: 

I.  

Die Gemeinde Maur, die Genossenschaft C und das Heim
des Vereins E eröffneten zusammen als Bauherrschaft der Gesamtüberbauung H
mit Ausschreibung vom 16. Januar 2015 ein offenes Submissionsverfahren für
die Arbeitsgattung BKP 211 (Baumeisterarbeiten) innerhalb eines Wohnbauprojekts
(6 Wohnbauten, je 3 für die Gemeinde Maur und die Genossenschaft C),
wobei die Ausschreibung alle drei Lose (Los 1 Gemeinde, Los 2 Genossenschaft C,
Los 3 Verein E) gemeinsam umfasste. Innert Frist gingen insgesamt 19
Angebote ein. Am 10. April 2015 vergaben die Gemeinde Maur, die Genossenschaft C
und der Verein E die Leistungen zum Betrag von Fr. 5'815'208.90.- an
die G AG. Dieses Ergebnis wurde der A AG mit Schreiben vom 28. April
2015 mitgeteilt. 

II.  

Dagegen gelangte die A AG am 7. Mai 2015 ans
Verwaltungsgericht und beantragte, den angefochtenen Vergabeentscheid
aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen, eventualiter die Angelegenheit zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei diese anzuweisen sei,
bei ihrem neuen Entscheid alle Referenzen der A AG einzubeziehen und zu
bewerten. Ferner beantragte sie die Zusprechung einer Parteientschädigung. In
prozessualer Hinsicht beantragte die A AG, der Beschwerde aufschiebende
Wirkung zu erteilen sowie superprovisorisch zu verbieten, einen Vertrag
betreffend den Beschwerdegegenstand abzuschliessen.

Die Gemeinde Maur, die Genossenschaft C und der
Verein E beantragten am 1. Juni 2015, die Beschwerde abzuweisen,
unter Entschädigungsfolgen zulasten der A AG. Mit Replik vom 17. Juni
2015 hielt die A AG an den gestellten Anträgen fest, ebenso die Gemeinde
Maur, die Genossenschaft C und der Verein E an ihren Anträgen mit
Duplik vom 3. Juli 2015. Eine weitere Stellungnahme der A AG erfolgte
am 15. Juli 2015.

Mit Präsidialverfügungen vom 11. Mai 2015 wurde der
Gemeinde Maur, der Genossenschaft C und dem Verein E einstweilen
untersagt, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung den Vertrag abzuschliessen. Mit Verfügung vom 7. Juli 2015 wurde
der Beschwerde aufschiebende Wirkung gewährt.

Die Kammer erwägt:

1.
 

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber
können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen
werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,
S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den
Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.
 

2.1 Nicht
berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid
legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit
dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des
Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen
können; andernfalls fehlt ihnen das schutzw¿dige Interesse an der
Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr, 19. Februar
2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014, 2C_380/2014,
E. 4.5.–4.8; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG]).

2.2 Die
Beschwerdeführerin, die laut dem Submissionsergebnis auf dem zweiten Platz rangiert
ist und das günstigste Angebot eingereicht hat, rügt den vergabeentscheid bezüglich
der Referenzenbewertung. Falls sich ihre Rügen als berechtigt erweisen, hätte
sie eine realistische Chance, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Ihre
Legitimation ist demnach zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen
sind ebenfalls gegeben.

3.
 

In den
Ausschreibungsunterlagen haben die Beschwerdegegnerinnen vier Zuschlagskriterien
festgelegt, nämlich:

1.
Preis 

2. Bauablauf, Baumethode, Lieferprogramm

3.
Referenzen

4. Qualität von Personal, Lehrlingsausbildung

Gemäss der Bewertung dieser
Zuschlagskriterien durch die Beschwerdegegnerinnen erreichte das Angebot der Beschwerdeführerin
mit insgesamt 96 Punkten Rang 2. Das Angebot der erstplatzierten Mitbeteiligten
erhielt 98 Punkte.

 

4.
 

4.1 Die
Beschwerde rügt, dass die Beschwerdeführerin zwar den günstigsten Preis
offeriert hatte, in der Gesamtbewertung aber 2 Punkte hinter der Mitbeteiligten
lag.  Bei der Bewertung der Referenzen hätten beide Unternehmen bei den quantitativen
Angaben gleich viel, nämlich 7 Punkte, erhalten. Die Mitbeteiligte habe
jedoch die Anforderungen an die quantitativen Angaben für die Referenzen nicht
eingehalten. Hier seien Referenzen "für Betonbau mit Baumeistersumme
gleich oder höher vorliegendem Angebot" gefordert gewesen. Die
Mitbeteiligte habe jedoch von den vier bewerteten Referenzen zwei deutlich
unter der eingegebenen Bausumme von Fr. 5.8 Mio. eingereicht. Damit
hätte sie eigentlich für die quantitative Bewertung nur 4 Punkte erhalten
sollen.

Bei den qualitativen Angaben habe die Mitbeteiligte
volle 8 Punkte und die Beschwerdeführerin nur 4 Punkte erhalten, woraus sich
der Vorsprung der Mitbeteiligten um 2 Punkte ergeben hätte. Die qualitative
Bewertung habe sich zu Unrecht nur auf die Sichtbetonreferenzen beschränkt.
Dies sei willkürlich, zumal dies aus den Ausschreibungsunterlagen nicht
ersichtlich gewesen sei.

4.2 Die
Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen haben zum Ziel, einen
echten, fairen und transparenten Wettbewerb zu gewährleisten, in welchem alle
Anbietenden gleich behandelt werden (vgl. Art. 1 Abs. 3 IVöB). In
vergaberechtlichen Verfahren sind insbesondere das Transparenz- und das
Gleichbehandlungsgebot zu beachten.

Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des
Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich
günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung vom 23. Juli
2003 [SubmV]). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien von
der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags
festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot
in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen
Werts ermöglichen.

Ob die Bewertung der Angebote im Licht der Vorbringen in der
Beschwerde als mangelhaft erscheint, ist nachfolgend zu prüfen. Dabei ist
allerdings zu beachten, dass der Behörde beim Urteil darüber, welches Angebot
anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein
erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (VGr, 7. Mai 2015,
VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August 2014, VB.2014.00300, E. 6.4).
Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf die Bewertung von Referenzen (Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steine, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. A., Zürich etc. 2013, S. 241 f.; BGr, 15. September 2014,
2C_380/2014, E. 8.3). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht,
dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16
Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen
eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16
Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20
Abs. 1 lit. a VRG).

4.3 In den
Ausschreibungsunterlagen haben die Beschwerdegegnerinnen wie erwähnt vier Zuschlagskriterien
festgelegt. Unter Ziffer 3 (Referenzen) erfolgt eine Aufteilung in quantitative
und qualitative Angaben. Bezüglich der quantitativen Angaben wurde aufgeführt:
Referenzen zu ähnlichen Objekten bedeute, "Betonbau mit Baumeisterbausumme
gleich oder höher vorliegendem Angebot". Die Punktevergabe erfolgte nach
Anzahl Referenzen zu ähnlichen Objekten. Hinsichtlich der qualitativen Angaben
wurde erwähnt: "in den letzten 10 Jahren ausgeführt/mit Telefonnummer
der entsprechenden Bauherrschaft und Architekt". Die Punktevergabe
erfolgte hier nach Anzahl Referenzen mit qualitativ guter Beurteilung.

4.4 Die
Einwände der Beschwerdeführerin zu den quantitativen Angaben sind unbegründet:
Die Mitbeteiligte hat in ihrem Angebot insgesamt neun Referenzobjekte genannt (sieben
auf einer Referenzliste und vier mittels separaten Referenzblättern; von letzteren
vier sind zwei ebenfalls auf erstgenannter Liste); die Bausummen betrugen zwischen
Fr. 3.6 und Fr. 32 Mio. Bei sechs dieser Referenzen sind die
Bausummen mindestens gleich hoch wie im vorliegenden Bauprojekt. Die
Mitbeteiligte hat die Anforderungen an die quantitativen Angaben der Referenzen
damit offensichtlich eingehalten und mindestens drei Referenzen zu ähnlichen
Objekten eingereicht. Dass die Beschwerdegegnerinnen bei der qualitativen
Bewertung der Referenzen aus diesen neun Referenzobjekten zwei Objekte mit
geringfügig tieferen Bausummen (Fr. 5.0 Mio. und Fr. 5.2 Mio.) mit
einbezogen haben, verlangt nicht nach einem Abzug bei der Bewertung der
Referenzen hinsichtlich Quantität. Somit ist das für die Mitbeteiligte ermittelte
Punktemaximum (7 Punkte) gerechtfertigt; die Beschwerdeführerin hat hier ebenfalls
das Punktemaximum erzielt.

4.5 Auch
hinsichtlich der qualitativen Referenzangaben kann den Rügen der
Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden. 

4.5.1
Wenn zwar die Ausführungen der Beschwerdegegnerinnen den Anforderungen an
die Begründungspflicht hier nur knapp genügen, so ergibt sich doch in
nachvollziehbarer Weise, dass Erfahrung mit Sichtbetonarbeiten aufgrund deren
grosser Bedeutung in der geplanten Überbauung von zentraler Bedeutung bei der
qualitativen Bewertung der Referenzen waren. Es erweist sich als sachlich
vertretbar, wenn die Beschwerdegegnerinnen das Prädikat "gute Beurteilung"
nur für diejenigen Referenzobjekte vergeben haben, bei denen Sichtbeton gemäss
den Offertangaben ein wichtiger Bestandteil war.

4.5.2
Das Angebot der Mitbeteiligten nannte mindestens drei vergleichbare
Referenzobjekte mit einem besonders grossen Anteil an Sichtbeton. Im
Bewertungsblatt attestierte die Vergabebehörde diesen drei Objekten sehr hohe
Anforderungen bezüglich Sichtbeton. Die Beschwerdegegnerinnen gingen damit in
zulässiger Weise von drei Referenzen mit qualitativ guter Beurteilung aus und
vergaben der Mitbeteiligten folglich das Maximum von 8 Punkten. 

Im Gegensatz zur Mitbeteiligten nannte die Beschwerdeführerin
in ihrem Angebot vom 24. Februar
2015 nicht hauptsächlich
vergleichbare Referenzobjekte mit Sichtbeton: Die Beschreibungen
der Referenzobjekte "J" und "K" erwähnten teilweise Sichtbeton und für das Objekt
"L" Sichtbeton im
Treppenhaus. Beim Referenzobjekt "M" waren keinerlei
Sichtbetonarbeiten erwähnt. Umfangreiche
Sichtbetonarbeiten ergaben sich dagegen aus dem
Projekt "N". Die Beschwerdegegnerinnen gingen gestützt darauf
von höchstens zwei Referenzen mit qualitativ guter
Beurteilung aus und vergaben der Beschwerdeführerin 4 Punkte. 

Eine Besserbewertung der
Qualität der Referenzen der Mitbeteiligten gegenüber den Referenzen der Beschwerdeführerin
ist bei dieser Sachlage nachvollziehbar. Auch wenn die Punktedifferenz zwischen
den beiden Angeboten als eher gross erscheint – was hauptsächlich in der
gewählten Notenskala (8, 4, 2 Punkte) gemäss Ausschreibungsunterlagen begründet
ist –, liegt die Bewertung noch im Rahmen des Beurteilungsspielraums, wie er
der Vergabebehörde zukommt. Die Punktevergabe erweist sich damit als vertretbar.

Die Beschwerdeführerin reichte
nachträglich (und somit nicht mehr fristgerecht) am 1. April 2015 drei
weitere Referenzen ein, wobei hierin weitere Sichtbetonarbeiten enthalten waren.
Diese wurden durch die Vergabebehörde nicht mehr berücksichtigt, was aufgrund
der verspäteten Einreichung ohne Weiteres zulässig war.

4.5.3
Mit der Beschwerde wird weiter geltend gemacht, aus den
Ausschreibungsunterlagen gehe nicht hervor, dass bei den Referenzen fast
ausschliesslich auf Sichtbetonerfahrungen abgestellt würde. Damit spricht die
Beschwerdeführerin das Transparenzgebot an. Nach der geltenden Rechtsprechung
ist die Berücksichtigung von Unterkriterien bzw. nicht voraussehbarer Aspekte
eines Kriteriums unzulässig (VGr, 12. Januar 2011, VB.2010.00568, E. 3.5
am Ende; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 412, Rz. 916).

Vorliegend wird in den
Ausschreibungsunterlagen zwar nicht explizit festgehalten, dass eine Bewertung
der Referenzen mit Schwerpunkt Sichtbeton erfolgen würde. Massgeblich fällt
indessen ins Gewicht, dass die Anbietenden aufgrund der Unterlagen damit
rechnen mussten, dass bei der qualitativen Bewertung dem Sichtbeton ein hoher
Stellenwert beigemessen würde: Aus der vorliegenden Ausschreibung war auf Seite 3
mit dem Hinweis "Fassade massiv Sichtbeton" ersichtlich, dass
Sichtbetonarbeiten einen Schwerpunkt des Loses 3 des Bauprojekts darstellen
würden. Zudem wurden auf S. 114 des Leistungsverzeichnisses der
Baumeisterarbeiten für alle drei Lose zusammen 893 m3 Sichtbeton für Wände und Stützmauern
ausgeschrieben. Die Bedeutung des Sichtbetons im konkreten Bauprojekt war
ebenso aus der auf der Homepage des Vereins E frei abrufbaren Broschüre
ersichtlich. Es lässt sich nicht sagen, die Bedeutung des Sichtbetons bei der
Beurteilung der Referenzobjekte sei nicht voraussehbar gewesen. Eine Verletzung
des Transparenzgebots ist folglich zu verneinen.

4.5.4
Schliesslich moniert die Beschwerdeführerin eine willkürliche bzw.
ungleiche Behandlung, da nicht alle eingereichten Referenzen persönlich und
tatsächlich bei der jeweiligen Bauherrschaft eingeholt wurden.

Ob die Vergabebehörde zur Beurteilung der Referenzen mündliche
Auskünfte einholt, steht – soweit das Gleichbehandlungsgebot gewahrt bleibt –
grundsätzlich in ihrem Ermessen; dies gilt auch dann, wenn die Anbietenden dazu
angehalten wurden, die Referenzen mit Telefonnummern der entsprechenden
Bauherrschaft und des Architekten anzugeben. Die Beschwerdegegnerinnen hatten als
Grundlage für den Zuschlagsentscheid nur eine Prüfung der schriftlichen
Unterlagen vorgenommen. Bei einer Anzahl von 19 eingegangen Angeboten ist dies
nachvollziehbar und vertretbar. 

Nach Beschwerdeerhebung wurden noch einzelne mündliche Referenzen
eingeholt, welche der Vergabebehörde allerdings keinen Anlass gaben, um auf
ihren Entscheid zurückzukommen. Tatsächlich erscheint die vorgenommene
Bewertung der Referenzen auch im Licht dieser nachträglichen Erkundigungen
nicht unhaltbar. Eine Rechtsverletzung ist nicht ersichtlich.

4.6 Zusammengefasst
erscheint die beanstandete Bewertung der Angebote noch als vertretbar. Zudem
ist eine Verletzung des Transparenzgebots zu verneinen. Damit behält der
Punktevorsprung der Mitbeteiligten gemäss Beurteilungsmatrix Bestand und ist die
Beschwerde abzuweisen. 

5.
 

Bei diesem
Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin  kostenpflichtig (§ 65a
Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Als
unterliegende Partei hat sie den Beschwerdegegnerinnen eine Parteientschädigung
von Fr. 2'000.- zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Bei
deren Bemessung ist zu beachten, dass die Beschwerdegegnerinnen mit der
Beantwortung der Beschwerde im Wesentlichen nur die ihr obliegende Begründung
der Zuschlagsverfügung nachgeholt haben.

6.
 

Der geschätzte Auftragswert übersteigt
den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1
lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und
2015 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid steht daher nur die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr.    10'000.--;   die übrigen Kosten betragen:

Fr.         250.--    Zustellkosten,

Fr.    10'250.--    Total der Kosten. 

3.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.    Die
Beschwerdeführerin wird verpflichtet, den Beschwerdegegnerinnen eine Parteientschädigung
von insgesamt Fr. 2'000.- zu bezahlen.

5.    Gegen
dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.
des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,
von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …