# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 4735464f-4915-57f6-92db-8518f062db7b
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-07-16
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 16.07.2008 AA080006
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA080006_2008-07-16.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich

Kass.-Nr. AA080006/U/mum

Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig,

Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und Georg Naegeli sowie

der juristische Sekretär Jürg-Christian Hürlimann

Zirkulationsbeschluss vom 16. Juli 2008

in Sachen

1. AG., …,
2. BG., …,
3. CG., …,
Rekurrentinnen und Beschwerdeführerinnen
1-3 vertreten durch, …

betreffend

Erbenqualitätsbescheinigung

im Nachlass von X., ….

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. November 2007 (NL070133/U)

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen:

1. a) Mit Eingabe vom 6. Oktober 2007 an das Bezirksgericht Affoltern stellten die

drei Beschwerdeführerinnen das Gesuch, es sei ihnen eine Bestätigung auszu-

stellen, dass sie berechtigte Erben der am 20. März 2004 verstorbenen X seien.

Diese Bestätigung benötigten sie, um bei Banken und anderen Instituten Aus-

künfte einzuholen sowie Akteneinsicht und Aktenzustellung zu verlangen (ER act.

1).

Der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern wies mit

Verfügung vom 24. Oktober 2007 dieses Begehren, welches er als Gesuch um

Ausstellung einer "Erbenqualitätsbescheinigung" behandelte, ab. Zur Begründung

führt der Einzelrichter an, die verlangte "Erbenqualitätsbescheinigung" sei als sol-

che im Gesetz nicht vorgesehen. Es bestehe folglich kein Anspruch auf Ausstel-

lung. Gleichwohl anerkenne die Praxis "Erbenqualitätsbescheinigungen". Diese

könnten, sofern die Voraussetzungen dafür gegeben seien, den potentiellen Er-

ben zum Zweck der Einholung von Auskünften gegenüber Banken und Ämtern

ausgestellt werden. Die Erblasserin habe ein Testament hinterlassen, dessen

Gültigkeit die Beschwerdeführerinnen anfochten. Dabei gehe es um die Erbbe-

rechtigung der im fraglichen Testament als Erbin eingesetzten IG. Am Obergericht

des Kantons Zürich sei ein Prozess (Berufung) betreffend Feststellung der Un-

wirksamkeit einer letztwilligen Verfügung hängig. Zum momentanen Zeitpunkt

stünden somit nicht alle erbberechtigten Personen und damit die Erbengemein-

schaft fest. Die Ausstellung eines Erbscheins sei in einem solchen Fall zu verwei-

gern. Gleiches müsse auch für die Ausstellung einer "Erbenqualitätsbescheini-

gung" gelten, da nach hiesiger Praxis darin alle erbberechtigten Personen aufzu-

führen seien. Was genau Gegenstand des vor Obergericht geführten Berufungs-

verfahrens sei bzw. welche Personen als endgültige Erben anerkannt gelten, sei

dem Bezirksgericht Affoltern nicht bekannt und könne vor rechtskräftiger Erledi-

gung des am Obergericht hängigen Prozesses nicht gesagt werden (ER act. 6 =

OG act. 2 S. 2 f. Erw. 2).

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Das Obergericht (II. Zivilkammer) weist den von den Beschwerdeführerinnen ge-

gen die einzelrichterliche Verfügung erhobenen Rekurs ab. Es hält fest, die Be-

schwerdeführerinnen bemängelten in ihrer Rekursschrift, der Einzelrichter setze

für die "Erbenqualitätsbescheinigung" den gleichen Massstab an wie für einen

Erbschein. Dies sei Unsinn, diene doch die Bestätigung der Erbberechtigung den

Erben gerade dazu, wenn noch kein Erbschein ausgestellt werde, Auskünfte bei

den Banken und Ämtern über den Nachlass einzuholen, und zwar könne dies je-

der einzelne berechtigte Erbe selbst und für sich allein tun. Da es dabei nur um

Bankauskünfte und nicht um eine Verfügung über Vermögenswerte oder Quoten

gehe, werde auf der Bestätigung nur derjenige als erbberechtigt bestätigt, der um

diese Ausstellung nachsuche (OG act. 1 S. 2). Die "Erbenqualitätsbescheini-

gung", so das Obergericht, sei dem Gesetz nicht bekannt. Es könne nicht ange-

hen, dass bei Fehlen der Voraussetzungen zur Ausstellung eines Erbscheins den

Erben oder einzelnen von ihnen auf dem Weg einer "Erbenqualitätsbescheini-

gung" deren Erbenstellung zwecks Einholung von Auskünften bescheinigt werde.

Damit würde das Institut des gesetzlich geregelten und in der Praxis anerkannten

Erbscheins umgangen. Es sei daher folgerichtig, dass der Einzelrichter die Vor-

aussetzungen betreffend Erbbescheinigung auch auf die sogenannten "Erben-

qualitätsbescheinigung" angewandt habe (OG act. 10 = KG act. 2 S. 4 Erw. 3.3).

b) Die Beschwerdeführerinnen beantragen mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde, es

sei der Beschluss des Obergerichts vom 16. November 2008 insofern abzuän-

dern, als ihnen in Gutheissung des Rekurses bescheinigt werde, dass sie im

Nachlass von X als unbestrittene eingesetzte Erbinnen gälten, damit sie das

Recht wahrnehmen könnten, von Banken oder Behörden Auskünfte über Erb-

schaftsaktiven einzuholen (KG act. 1 S. 1).

2. Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Obergericht verkenne in Erwägung 3.2

des angefochtenen Beschlusses (KG act. 2 S. 3), dass es nicht um eine Beschei-

nigung der "provisorischen Erbenstellung" der Beschwerdeführerinnen gehe, son-

dern um eine "provisorische Bescheinigung" oder eben um eine "Bescheinigung

für Auskunft" an definitive Erbinnen. Weiter verkenne das Obergericht in Erwä-

gung 3.1 des angefochtenen Beschlusses, dass die Beschwerdeführerinnen nicht

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einen Erbschein beantragt hätten, und dass es nur um ihr Auskunftsrecht gegen-

über Banken und Behörden gehe. Beim Auskunftsrecht des Erben gehe es nicht

um ein gesamthänderisches Vorgehen, sondern es sei jeder einzelne Erbe dazu

berechtigt (KG act. 1 S. 3 Ziffern 3 und 5). Im letzten Absatz von Erwägung 3.2

bezeichne das Obergericht eine unrichtige Feststellung des Einzelrichters als zu-

treffend, nämlich dass auf der Bestellung einer "Erbenqualitätsbescheinigung"

(auf dem betreffenden Bestellformular) darauf hingewiesen werde, dass alle erb-

berechtigten Personen aufzuführen seien. Tatsächlich stehe aber auf dem Be-

stellformular unter "Hinweis" nur, dass sämtliche gesetzlichen Erben zu ermitteln

seien. Im vorliegenden Fall seien die gesetzlichen Erben bereits in der Eröff-

nungsverfügung vom 14. Juli 2004 aufgelistet worden. Der vor Obergericht hängi-

ge Berufungsprozess, in dem es nur um die Erbberechtigung der durch eine Te-

stamentskopie eingesetzten Erbin gehe, habe, wie den Gerichten bekannt, keinen

Einfluss auf den Erbenstatus der durch Erbvertrag eingesetzten Erben, d.h. der

Beschwerdeführerinnen (KG act. 1 S. 4 f. Ziffer 6).

Sodann rügen die Beschwerdeführerinnen die Feststellung des Obergerichts,

dass es nicht angehen könne, dass bei Fehlen der Voraussetzungen zur Aus-

stellung eines Erbscheins den Erben oder einzelnen von ihnen auf dem Weg ei-

ner "Erbenqualitätsbescheinigung" deren Erbenstellung zwecks Einholung von

Auskünften bescheinigt werde, dass damit das Institut des gesetzlich geregelten

und in der Praxis anerkannten Erbscheins umgangen würde, und dass es daher

folgerichtig sei, dass der Einzelrichter die Voraussetzungen betreffend Erbbe-

scheinigung auch auf die sogenannten "Erbenqualitätsbescheinigung" angewandt

habe (KG act. 2 S. 4 Erw. 3.3 Abs. 2), als unzutreffend und willkürlich. Damit wer-

de die Praktikabilität des von den Bezirksgerichten in der Praxis entwickelten In-

stituts verhindert. Auch würde damit, wie im vorliegenden Fall, die Handlungsfä-

higkeit in Bezug auf die Feststellung von Vermögenswerten im Nachlass total

blockiert und eine seriöse Erbübernahme vor der Teilung verunmöglicht, was der

gesamten Erbengemeinschaft schade (KG act. 1 S. 6 Ziffer 7).

3. Wie sowohl der Einzelrichter wie auch das Obergericht zutreffend festhalten, ist

die "Erbenqualitätsbescheinigung" im Gesetz nicht vorgesehen (OG act. 2 S. 2

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Erw. 2, KG act. 2 S. 4 Erw. 3.3). Das Zivilgesetzbuch kennt in diesem Zusam-

menhang lediglich den Erbschein an die eingesetzten Erben (Art. 559 Abs. 1

ZGB), welcher nach ständiger und einhelliger Praxis auf Verlangen auch gesetzli-

chen Erben ausgestellt wird. Entsprechend fällt in die Zuständigkeit des Einzel-

richters im summarischen Verfahren die Ausstellung des Erbscheins an gesetzli-

che oder eingesetzte Erben (§ 215 lit. c Ziffer 20 ZPO). Eine Zuständigkeit des

Einzelrichters im summarischen Verfahren zur Ausstellung einer "Erbenqualitäts-

bescheinigung" oder einer anderslautenden Bescheinigung für den Fall, dass die

Voraussetzungen zur Ausstellung eines Erbscheins nicht gegeben sind, ergibt

sich aus der Zivilprozessordnung, aus dem Gerichtsverfassungsgesetz und auch

aus anderen prozessrechtlich und gerichtsorganisationsrechtlich relevanten

Rechtsnormen nicht.

Ob Einzelrichter an Bezirksgerichten zulässig handeln, wenn sie "Erbenqualitäts-

bescheinigungen" oder ähnliche im Gesetz nicht vorgesehene Bescheinigungen

ausstellen, kann offen bleiben. Es mag einem berechtigten praktischen Bedürfnis

entsprechen, dass eine solche Bescheinigung ausgestellt werden kann, wenn der

Erbschein nach Art. 559 Abs. 1 ZGB noch nicht zulässig ist. Ein Rechtsanspruch

auf eine solche Ausstellung leitet sich daraus aber nicht ab. Sind einzelne Be-

zirksgerichte bzw. deren Einzelrichter bereit, im Sinne eines Dienstes am Bürger

dennoch solche Bescheinigungen auszustellen, ist ihnen nicht zum Vorwurf zu

machen, wenn sie daran hohe Anforderungen knüpfen und insbesondere wäh-

rend eines laufenden Gerichtsverfahrens (hier Berufungsverfahren vor Oberge-

richt), welches die Zusammensetzung der Erbengemeinschaft zum Inhalt hat, ei-

ne solche Ausstellung verweigern. Daran ändert auch dann nichts, wenn soweit

für den Einzelrichter ersichtlich die Erbenstellung der um die Bescheinigung Ersu-

chenden gegeben ist, da nie ausgeschlossen werden kann, dass im Verlauf des

Gerichtsverfahren der Gegenstand sich ändert, einschränkt oder erweitert (Wider-

klage, Vergleich usw.).

Jedenfalls ist die Verweigerung der im Gesetz nicht vorgesehenen Ausstellung

einer "Erbenqualitätsbescheinigung" durch den Einzelrichter und die Abweisung

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des entsprechenden Rekurses durch das Obergericht nicht zu beanstanden. Die

Nichtigkeitsbeschwerde ist abzuweisen.

4. Ausgangsgemäss haben die Beschwerdeführerinnen die Kosten des Kassati-

onsverfahrens zu tragen (§ 64 Abs. 2 ZPO), wobei solidarische Haftung anzuord-

nen ist (§ 70 Abs. 1 ZPO).

Das Gericht beschliesst:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr.

600.--.

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden den Beschwerdeführerinnen

je zu einem Drittel auferlegt, unter solidarischer Haftbarkeit für den gesam-

ten Betrag.

4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden.

Der Streitwert beträgt 1'330'000.--.

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des

Obergerichtes vom 16. November 2007 mit Beschwerde an das Bundesge-

richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6

BGG).

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG.

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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts

des Kantons Zürich und den Einzelrichter im summarischen Verfahren am

Bezirksgericht Affoltern, je gegen Empfangsschein.

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KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der juristische Sekretär: