# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 30418981-04f1-54c8-b209-b77d54c44cb7
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-04-30
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 30.04.2020 VD.2020.7 (AG.2020.393)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2020-7_2020-04-30.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

  Dreiergericht

  

 

VD.2020.7

 

URTEIL

 

vom 30. April 2020

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André
Equey, Prof. Dr.
Jonas Weber

und a.o. Gerichtsschreiber BLaw
Andreas Callierotti

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                         
Rekurrent

Wohnheim [...] 

vertreten durch B____,
Rechtsanwalt,

[...] 

 

gegen

 

Amt für Justizvollzug

Spiegelgasse 6–12, 4001
Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid
des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 19. November 2019

 

betreffend Gesuch um Beendigung
der antiandrogenen Behandlung

 

Sachverhalt

 

Mit Urteil des
Strafgerichts Basel-Stadt vom 3. April 2008 wurde A____ (nachfolgend
Rekurrent) der mehrfachen Brandstiftung, des Diebstahls und des groben Unfugs
schuldig erklärt und zu 16 Monaten Freiheitsstrafe und einer Busse von
CHF 300.– verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben
und eine stationäre psychiatrische Behandlung gemäss Art. 59 Abs. 1 des
Schweizerischen Strafgesetzbuches angeordnet. Die stationäre Massnahme wurde
mit Beschluss des Strafgerichts vom 15. Oktober 2012 um fünf Jahre und mit
Beschluss des Strafgerichts vom 24. April 2018 um ein Jahr verlängert. Mit
Entscheid vom 26. März 2019 entliess das Amt für Justizvollzug, Straf- und
Massnahmenvollzug (nachfolgend SMV) den Rekurrenten per 26. März 2019
bedingt aus dem Vollzug der stationären therapeutischen Massnahme, auferlegte
ihm eine Probezeit von drei Jahren und erteilte ihm die folgenden Weisungen:
Fortsetzung der forensisch-psychiatrischen Therapie inklusive antiandrogener
Behandlung, solange dies von den Fachpersonen für notwendig erachtet wird,
längstens jedoch bis zum Ablauf der Probezeit (Ziff. 3a), strikter
Verzicht auf den Konsum von Alkohol mit Überprüfung der Abstinenz mittels regelmässiger
Atemproben und bei Bedarf mittels Haaranalysen (Ziff. 3b), Aufenthalt in
einem eng betreuten Wohnheim, solange dies von den Fachpersonen für notwendig
erachtet wird, längstens jedoch bis zum Ablauf der Probezeit (Ziff. 4).

 

Mit Eingabe vom
25. Mai 2019 ersuchte der Rekurrent den SMV, die Beendigung der
antiandrogenen Medikation zu veranlassen. Mit Verfügung vom 11. Juli 2019
wies der SMV dieses Gesuch ab. Dagegen erhob der Rekurrent Rekurs an das
Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit den Anträgen, die Verfügung des
SMV vom 11. Juli 2019 und die antiandrogene Zwangsmedikation im Sinn der
Weisung gemäss dem Entscheid des SMV vom 26. März 2019 aufzuheben. Mit
Entscheid vom 19. November 2019 wies das JSD den Rekurs kostenfällig ab. 

 

Am 2. Dezember
2019 hat der Rekurrent dagegen beim Regierungsrat Rekurs angemeldet. Mit Rekursbegründung
vom 20. Dezember 2019 beantragt er, der Entscheid des JSD vom 19. November
2019 und die antiandrogene Zwangsmedikation im Sinn der Weisung gemäss dem
Entscheid des SMV vom 26. März 2019 seien unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
aufzuheben. Am 16. Januar 2020 hat das Präsidialdepartement den Rekurs dem
Verwaltungsgericht zum direkten Entscheid überwiesen. Das JSD beantragt mit Vernehmlassung
vom 13. März 2020 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Die Vorbringen
und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung
sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Der
vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg
ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.         Formelles

 

Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des Rekurses ergibt
sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom
16. Januar 2020 sowie § 42 des Gesetzes betreffend die Organisation
des Regierungsrates und der Verwaltung (Organisationsgesetz [OG,
SG 153.100]) und den Bestimmungen der §§ 10 und 12 des Gesetzes über
die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100). Zuständig
ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist als
Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er
gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Die Kognition des
Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat dieses zu
prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche
Form- und Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht
richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch
gemacht hat.

 

2.         Antiandrogene
Therapie als Zwangsmedikation

 

2.1      Zur
testosteronsenkenden medikamentösen Therapie kommen insbesondere
Cyproteronacetat (CPA, Androcur), Medroxyprogesteronacetat (MPA, Depo-Provera)
und LHRH-Analoga (Leuprorelin, Goserelin) in Betracht (Aschwanden, Kastration: Eine Option in der Behandlung von
Sexualstraftätern, in: SZK 2009 S. 21 ff., 21). LHRH-Analoga werden
auch als GnRH-Analoga bezeichnet
(https://flexikon.doccheck.com/de/GnRH-Analogon; https://de.wikipedia.org/wiki/GnRH-Analogon).
Der im Medikament Lucrin enthaltene Wirkstoff ist Leuprorelin (vgl. https://compendium.ch).
Mit der Therapie mit LHRH-Analoga wird ein Testosteronspiegel auf
Kastrationsniveau, d.h. wie nach einer chirurgischen Kastration erreicht. Mit
den Therapien mit CPA und MPA wird eine Testosteronspiegelsenkung, aber kein
Testosteronspiegel auf Kastrationsniveau erzielt. Der Begriff antiandrogene Therapie
wird entweder allgemein für testosteronsenkende Therapien oder im Speziellen
für die Therapien mit CPA und MPA verwendet (Aschwanden,
a.a.O., S. 21). In einem neueren Aufsatz wird der Begriff der chemischen
Kastration nur für medikamentöse Behandlungen verwendet, mit denen der
Testosteronspiegel auf Kastrationsniveau gesenkt wird (Aschwanden, a.a.O., S. 21 und 24 f.). Der
Bundesrat bezeichnet in seiner Antwort vom 25. November 1996 auf die einfache
Anfrage 96.1084 "Chemisch-medizinische Massnahmen gegen Sexualtäter" (nachfolgend
Antwort vom 25. November 1996) auch die Therapien mit CPA und MPA als
chemische Kastration. Seit den 90er Jahren des 20. Jahrhunderts werden die
antiandrogenen Therapien mit Androcur und Depo-Provera zunehmend durch die
chemische Kastration mit LHRH-Analoga ersetzt, weil diese deutlich wirksamer
und nebenwirkungsärmer ist (Aschwanden,
a.a.O., S. 22 f.). 

 

Der Rekurrent ist mit Lucrin behandelt worden, wobei davon auszugehen
ist, dass diese Therapie mit einem LHRH-Analogon seit dem Jahr 2011
durchgeführt und ihm alle drei Monate eine Depotspritze verabreicht worden ist
(vgl. angefochtener Entscheid, E. 4 und 8; Psychotherapieverlaufsbericht der
Solothurner Spitäler vom 28. September 2017 [nachfolgend Verlaufsbericht
vom 28. September 2017], S. 2; Austrittsbericht der Universitären
Psychiatrischen Kliniken Basel [UPK Basel] vom 6. März 2015, S. 2 und
5; forensisch-psychiatrischen Gutachten von Dr. med. C____ von den
UPK Basel vom 25. März 2008 [nachfolgend Gutachten vom 25. März 2008],
S. 35 f.). Lucrin ist in der vorstehend zur Diskussion stehenden
Indikation nicht offiziell zugelassen. Die Behandlung des Rekurrenten mit
Lucrin erfolgt im Off-Label-Use (Gutachten vom 25. März 2008, S. 35 f.
und 40; Beurteilung der Konkordatlichen Fachkommission zur Beurteilung der
Gemeingefährlichkeit von Straftätern [KoFako] vom 1. November 2017 [nachfolgend
Beurteilung vom 1. November 2017], Ziff. 6.3). Gemäss dem Gutachten
vom 25. März 2008 ist die Behandlung deshalb gegen den Willen des
Rekurrenten nicht durchführbar (Gutachten vom 25. März 2008, S. 40).
Mangels Unterscheidung zwischen Zwangsmedikation im engeren und im weiteren
Sinn (vgl. dazu unten E. 2.2.2), kann davon ausgegangen werden, dass
dabei mit einer Behandlung gegen den Willen des Rekurrenten nur eine
Zwangsmedikation im engeren Sinn gemeint ist.

 

2.2

2.2.1   Im
vorliegenden Fall ist umstritten, ob es sich bei der Therapie des Rekurrenten
mit Lucrin um eine medikamentöse Zwangsbehandlung bzw. Zwangsmedikation
handelt.

 

2.2.2   Als medikamentöse
Zwangsbehandlung oder Zwangsmedikation gilt in erster Linie der Fall, in dem
einem Betroffenen gegen seinen Willen unter Anwendung physischer Gewalt
Medikamente verabreicht werden. Von einer Zwangsbehandlung ist ferner
auszugehen, wenn der Patient unter dem Druck bevorstehenden unmittelbaren
Zwangs in die ärztliche Behandlung einwilligt oder nach einer tatsächlich
vorgenommenen zwangsweisen Verabreichung von Medikamenten diese im weiteren
Verlauf des Aufenthalts "ohne Druck" bzw. "freiwillig"
einnimmt (BGer 5A_356/2016 vom 8. Juni 2016 E. 5.2.1 und 5A_666/2013
vom 7. Oktober 2013 E. 3.2; vgl. OGer BE KES 16 698 vom
24. Februar 2017 E. 36.3 und 37; OGer ZH PA190002 vom 5. März
2019 E. 2.6). Diese Fälle können als Zwangsmedikation im engeren Sinn
bezeichnet werden (vgl. OGer BE KES 16 698 vom 24. Februar 2017
E. 37).

 

Gemäss der
Rechtsprechung der zweiten zivilrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts und
des Obergerichts des Kantons Zürich ist von einer Zwangsbehandlung auch dann
auszugehen, wenn die medikamentöse Behandlung von der Erwachsenenschutzbehörde
nach der Entlassung aus der fürsorgerischen Unterbringung gemäss Art. 426
des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) angeordnet wird, der
Betroffene verpflichtet wird, sich dieser Behandlung zu unterziehen, und er mit
einer erneuten Einweisung in eine Einrichtung rechnen muss, wenn er die
angeordnete Behandlung verweigert (vgl. BGer 5A_666/2013 vom 7. Oktober
2013 E. 3.2; OGer ZH PA190002 vom 5. März 2019 E. 2.6). Gemäss einem
Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern und einem Teil der Lehre liegt eine
Zwangsbehandlung dann vor, wenn der Betroffene mit einer behördlichen Anordnung
bzw. Weisung gegen seinen Willen rechtlich dazu verpflichtet wird, sich einer
Medikation zu unterziehen und ihm bei Nichteinhaltung der Anordnung oder
Weisung (faktisch) erhebliche Nachteile drohen (OGer BE KES 16 698 vom
24. Februar 2017 E. 37; Gassmann/
Bridler, in: Fountoulakis et al. [Hrsg.], Fachhandbuch Kindes- und
Erwachsenenschutzrecht, N 9.199). Dabei erfolgt die Anordnung gegen den
Willen des Betroffenen, wenn dieser damit nicht einverstanden ist (OGer BE KES
16 698 vom 24. Februar 2017 E. 37), und ist auch dann von einer
Zwangsmedikation auszugehen, wenn eine zwangsweise Vollstreckung der Anordnung
bzw. Weisung ausgeschlossen ist (OGer BE KES 16 698 vom 24. Februar 2017
E. 38 f.). Diese Umschreibung stellt eine überzeugende
Verallgemeinerung der Rechtsprechung der zweiten zivilrechtlichen Abteilung des
Bundesgerichts und des Obergerichts des Kantons Zürich dar. Die davon erfassten
Fälle können als Zwangsmedikation im weiteren Sinn bezeichnet werden (OGer BE
KES 16 698 vom 24. Februar 2017 E. 37).

 

Das JSD verweist
betreffend den Begriff der Zwangsmedikation auf einen Fall, in dem einem
bedingt aus einer stationären therapeutischen Massnahme Entlassenen sinngemäss
die Weisung erteilt worden ist, unter Sichtkontrolle Neuroleptika einzunehmen
(vgl. Vernehmlassung, Ziff. 3; VGer ZH VB.2010.00488 vom 16. November
2010 Sachverhalt lit. A sowie E. 3.2 und 4.2; BGer 6B_999/2010 vom
9. Dezember 2010 E. 1). Die Einzelrichterin des Verwaltungsgerichts
des Kantons Zürich erwog, entgegen der Auffassung des Betroffenen stehe keine
Zwangsmedikation in Frage, weil es ihm grundsätzlich frei stehe, die
Neuroleptika tatsächlich einzunehmen, auch wenn er mit einer Weigerung eine Rückversetzung
in den stationären Vollzug riskieren würde (VGer ZH VB.2010.00488 vom
16. November 2010 E. 6.2.1). Die gegen den Entscheid der
Einzelrichterin des Verwaltungsgerichts erhobene Beschwerde wies das
Bundesgericht ab, soweit darauf einzutreten war. Zur Begründung verwies es auf
die Ausführungen der Vorinstanz, denen beizupflichten sei (BGer 6B_999/ 2010
vom 9. Dezember 2010 E. 1). Die Erwägungen, auf die das Bundesgericht
verwiesen hat, umfassen zwar auch die Erwägung betreffend die Frage, ob eine
Zwangsmedikation zur Diskussion steht. Es ist aber nicht erkennbar, dass die
Beantwortung dieser Frage für die Beurteilung des Falls entscheidend gewesen
wäre. In einem späteren Urteil betreffend denselben Fall erwog das
Bundesgericht, es liege keine Zwangsmedikation vor (BGer 6B_724/2016 vom
12. Oktober 2016 E. 1.4). Erneut ist aber nicht ersichtlich, dass die
Frage, ob eine Zwangsmedikation zur Diskussion steht, entscheidwesentlich
gewesen wäre. Entsprechend den vorstehend erwähnten Gerichtsurteilen wird in
der Lehre teilweise die Ansicht vertreten, der Begriff der Zwangsbehandlung sei
auf medizinische Massnahmen zu beschränken, die in Form von unmittelbarem Zwang
durchgesetzt werden (Geiser/Rosch,
Zwangsmassnahmen im Kindes- und Erwachsenenschutz de lege lata und de lege
ferenda, in: FamPra.ch 2017 S. 391 ff., 393 f.; Rosch, in: Büchler/Jakob [Hrsg.],
Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 437 N 4). Die
Auffassung der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts, der
Einzelrichterin des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich und eines Teils der
Lehre überzeugt nicht. Sie ist zu wenig differenziert, weil sie nicht zwischen
dem Zwang im Sinn einer rechtlich verpflichtenden Anordnung der Medikation
einerseits und dem physischen Zwang im Sinn der Vollstreckung dieser Anordnung
unterscheidet (vgl. OGer BE KES 16 698 vom 24. Februar 2017 E. 36.4;
KGer BL 810 18 310 vom 15. Juli 2019 E. 6.3). Zudem bleiben die
strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts und die Einzelrichterin des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich eine Begründung dafür schuldig, weshalb
im von ihnen beurteilten Fall keine Zwangsmedikation im weiteren Sinn vorliegen
soll. Auch wenn der restriktiven Definition der Zwangsmedikation nicht gefolgt
wird, ist diese im vorliegenden Fall insoweit zu berücksichtigen, als davon
auszugehen ist, dass viele Aussagen zur Zwangsmedikation auf diesem
Begriffsverständnis beruhen und deshalb nur für die Zwangsmedikation im engeren
Sinn Geltung beanspruchen.

 

Bei der
Beantwortung der Frage, ob die Kantone Zwangsmedikation als ambulante Massnahme
im Sinn von Art. 437 Abs. 2 ZGB vorsehen können, ist zwischen
Zwangsmedikationen im engeren Sinn und Zwangsmedikationen im weiteren Sinn zu
unterschieden (OGer BE KES 16 698 vom 24. Februar 2017 E. 36.2 und
36.4). Dieselbe Unterscheidung drängt sich auf bei der Prüfung, ob die
Vollzugsbehörde gestützt auf Art. 62 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 94 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) eine
Zwangsmedikation anordnen darf.

 

2.2.3   Mit
Schreiben vom 5. März 2019 stellte der SMV dem Rechtsvertreter des
Rekurrenten in Aussicht, dass der Rekurrent per 26. März 2019 bedingt aus
dem stationären Massnahmenvollzug entlassen werde unter anderem mit der
Weisung, die forensisch-psychiatrische Behandlung inklusive der antiandrogenen
Behandlung fortzusetzen, solange dies die behandelnde Fachperson als nötig
erachte, längstens jedoch bis zum Ablauf der Probezeit. Zugleich wurde dem
Rechtsvertreter des Rekurrenten die Gelegenheit gegeben, sich schriftlich oder
anlässlich der Vollzugskoordinationssitzung mündlich zu den Weisungen zu
äussern. Mit Schreiben vom 12. März 2019 verzichtete der Rechtsvertreter
unter Vorbehalt anderslautender Äusserungen des Rekurrenten sowohl auf eine
schriftliche als auch auf eine mündliche Stellungnahme. Anlässlich der
Vollzugskoordinationssitzung vom 20. März 2019 erklärte der Rekurrent nach
der Erläuterung der Weisungen im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs
unterschriftlich, dass er die Weisungen einschliesslich derjenigen betreffend
die forensisch-psychiatrische Therapie inklusive Depotmedikation verstanden
habe und damit einverstanden sei. Mit Entscheid vom 26. März 2019 wurde
der Rekurrent per 26. März 2019 bedingt entlassen unter Auferlegung einer
Probezeit von drei Jahren und unter anderem der Weisung, die
forensisch-psychiatrische Therapie inklusive antiandrogener Behandlung
fortzusetzen. Mit Eingabe vom 25. Mai 2019 ersuchte der Rechtsvertreter
des Rekurrenten den SMV unter Bezugnahme auf seine letzte Besprechung mit dem
Rekurrenten, die Beendigung der antiandrogenen Behandlung zu veranlassen. Die
Behauptung des Rekurrenten, er habe im Zeitpunkt der bedingten Entlassung in
die antiandrogene Behandlung nicht mehr eingewilligt (Rekursbegründung, Ziff. 2),
ist damit aktenwidrig. Im Zeitpunkt der bedingten Entlassung und der Erteilung
der Weisung war der Rekurrent mit der Fortführung der antiandrogenen Behandlung
vielmehr ausdrücklich einverstanden gewesen, obwohl ihm deren Nebenwirkungen
bereits damals bekannt gewesen waren. Damit hat die Weisung, die antiandrogene
Behandlung fortzusetzen, zu diesem Zeitpunkt keine medikamentöse
Zwangsbehandlung dargestellt, weil sie dem Rekurrenten nicht gegen seinen
Willen erteilt worden ist. Seitdem der Rekurrent mit Eingabe vom 25. Mai
2019 um Beendigung der antiandrogenen Behandlung ersucht hat, stellt die
Weisung aber eine Zwangsmedikation dar, weil der Rekurrent damit rechtlich
verpflichtet wird, die antiandrogene Behandlung fortzusetzen, und das Gericht die
Rückversetzung in den Massnahmenvollzug anordnen kann, wenn er die Weisung
missachtet und ernsthaft zu erwarten ist, dass er neue Straftaten begeht
(Art. 95 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 und
Art. 62a Abs. 6 StGB). Nach übereinstimmender und richtiger
Auffassung des JSD und des Rekurrenten könnte dieser die antiandrogene
Behandlung verweigern (angefochtener Entscheid, E. 3 f.;
Vernehmlassung, Ziff. 10) und ist damit eine zwangsweise Vollstreckung der
Weisung ausgeschlossen. Entgegen der Auffassung des JSD (angefochtener
Entscheid, E. 4; vgl. Vernehmlassung, Ziff. 3) hat dies jedoch nicht
zur Folge, dass keine Zwangsmedikation vorliegt, sondern nur, dass diese bloss
als Zwangsmedikation im weiteren Sinn zu qualifizieren ist.

 

3.         Voraussetzungen
der Zwangsmedikation

 

Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt eine medikamentöse Zwangsbehandlung
einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit im Sinn der körperlichen
und geistigen Integrität nach Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) und Art. 8
Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK, SR 0.101) dar und betrifft die Menschenwürde gemäss Art. 7 BV
zentral (BGE 130 I 16 E. 3 S. 18 und 127 I 6 E. 5g S. 17;
BGer 6B_821/2018 vom 26. Oktober 2018 E. 4.4; vgl. BGer 5A_666/2013
vom 7. Oktober 2013 E. 3.3). Dies gilt auch für die Zwangsmedikation
im weiteren Sinn (OGer BE KES 16 698 vom 24. Februar 2017 E. 41.1;
vgl. BGer 5A_666/2013 vom 7. Oktober 2013 E. 3.3; OGer ZH PA190010
vom 18. April 2019 E. 3.3). Alle vorstehend zitierten Urteile haben
Behandlungen mit Psychopharmaka betroffen. Sie beanspruchen aber auch Geltung
für testosteronsenkende Therapien. Da das Testosteron eine wesentliche Rolle in
der Sexualität und Persönlichkeit eines Mannes spielt (Aschwanden, a.a.O., S. 23), stellen auch
Zwangsbehandlungen mit testosteronsenkenden Medikamenten nicht nur einen
Eingriff in die körperliche Integrität, sondern auch einen solchen in die
geistige Integrität dar. Als schwerer Eingriff in die genannten
verfassungsmässigen Rechte bedarf eine medikamentöse Zwangsbehandlung nach
Art. 36 BV einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz
(BGE 130 I 16 E. 3 S. 18 und 126 I 112 E. 3c S. 116; Heer/Habermeyer, in: Niggli/Wiprächtiger
(Hrsg.), Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 59 StGB N 84b),
muss durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz der Grundrechte
Dritter gerechtfertigt sowie verhältnismässig sein und darf den Kerngehalt des
Grundrechts nicht antasten (BGE 130 I 16 E. 3 S. 18 und 127 I 6
E. 6 S. 18). Grundsätzlich steigen die Anforderungen an die
Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage mit der Schwere des
Grundrechtseingriffs (Epiney, in: Waldmann/Belser/Epiney
(Hrsg.), Basler Kommentar, 2015, Art. 36 BV N 36). Eine medikamentöse
Zwangsbehandlung verlangt eine vollständige und umfassende Interessenabwägung.
Zu berücksichtigen sind dabei die öffentlichen Interessen, die Notwendigkeit
der Behandlung, die Auswirkungen einer Nichtbehandlung, die Prüfung von
Alternativen, die Beurteilung von Selbst- und Fremdgefährdung (BGer 6B_821/2018
vom 26. Oktober 2018 E. 4.4 und 5A_666/2013 vom 7. Oktober 2013
E. 3.3) sowie mögliche längerfristige Nebenfolgen der Behandlung (BGE 130
I 16 E. 5.3 S. 21; vgl. BGer 6B_821/2018 vom 26. Oktober 2018
E. 4.4 und 5A_666/2013 vom 7. Oktober 2013 E. 3.3). Wie bereits
erwähnt, stellt zwar auch eine Zwangsmedikation im weiteren Sinn einen schweren
Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Da eine Zwangsmedikation im weiteren
Sinn aber viel weniger stark in die Rechte des Betroffenen eingreift als eine
Zwangsmedikation im engeren Sinn, sind die Anforderungen an die formell-gesetzliche
Grundlage und die Verhältnismässigkeit bei jener geringer als bei dieser (vgl.
OGer BE KES 16 698 vom 24. Februar 2017 E. 41.2 und 42.1).

 

4.         Gesetzliche
Grundlage

 

4.1      Gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 der bis am 31. Dezember 2006
geltenden Fassung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (aStGB, SR 311.0)
konnte das Gericht die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen,
wenn der Geisteszustand eines Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder
Gefängnis bedrohte Tat begangen hatte, die damit im Zusammenhang gestanden
hatte, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege erforderte und anzunehmen
war, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten
verhindern oder vermindern. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellte
diese Bestimmung eine genügende gesetzliche Grundlage für Zwangsmedikationen
dar, wenn dabei die Regeln der ärztlichen Kunst und Ethik beachtet wurden (BGE
130 IV 49 E. 3.3 f. S. 52 f.). Gemäss Art. 59 Abs. 1
der seit dem 1. Januar 2007 geltenden Fassung des Schweizerischen
Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) kann das Gericht unter bestimmten
Voraussetzungen eine stationäre Behandlung anordnen, wenn der Täter psychisch
schwer gestört ist. Auch diese Bestimmung stellt nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts eine genügende formellgesetzliche Grundlage für eine
medikamentöse Zwangsbehandlung dar (BGE 134 I 221 E. 3.3.2 S. 228;
BGer 6B_821/2018 vom 26. Oktober 2018 E. 4.4; a.M. Heer/Habermeyer, a.a.O, Art. 59
StGB N 84b). Gemäss dem Verwaltungsgericht des Kantons Aargau kann
Art. 59 Abs. 1 StGB nicht Grundlage für die zwangsweise Anordnung
einer chemischen Kastration sein, auch wenn diese reversibel ist. Die
Kastration stelle einen derart schwerwiegenden Eingriff in die psychische und
physische Integrität eines Menschen dar, dass sie einer eigenen ausdrücklichen
gesetzlichen Grundlage bedürfe (AGVE 2013 285 E. 4.3.2 S. 295). Ob
diese Auffassung richtig ist, erscheint fraglich. Jedenfalls kann sie höchstens
für Zwangsmedikationen im engeren Sinn Geltung beanspruchen. Im vom
Verwaltungsgericht des Kantons Aargau beurteilten Fall dürfte denn auch eine
solche zur Diskussion gestanden haben. Während des Vollzugs einer stationären
therapeutischen Massnahme gemäss Art. 59 StGB wurde die Behandlung mit
Lucrin angeordnet, um die Voraussetzungen für eine erfolgversprechende
psychotherapeutische Behandlung zu schaffen (vgl. AGVE 2013 285 Sachverhalt
S. 286 und E. 4.3.2 S. 294). 

 

4.2      Gemäss
Art. 62 Abs. 3 StGB kann die Vollzugsbehörde für die Dauer der
Probezeit Weisungen erteilen. Gemäss Art. 94 StGB betreffen die Weisungen,
welche die Strafvollzugsbehörde dem Verurteilten für die Probezeit erteilen
kann, insbesondere die Berufsausübung, den Aufenthalt, das Führen eines
Motorfahrzeugs, den Schadenersatz sowie die ärztliche und psychologische
Betreuung. Welche Weisung dem Zweck der Spezialprävention im Einzelfall am
besten dient, kann nicht von vornherein abschliessend bestimmt und umschrieben
werden, sondern richtet sich nach der konkreten Risikoanalyse und den konkreten
Umständen des Einzelfalls. Entsprechend hat es der Gesetzgeber weitgehend offen
gelassen, welche Gebots- und Verbotsinhalte in Weisungen gekleidet werden
dürfen, und sich auf eine beispielhafte und damit nicht abschliessende
Aufzählung der möglichen Weisungsinhalte beschränkt. Wahl und Inhalt der
Weisung sind in das Ermessen der Vollzugsbehörde gestellt, wobei sowohl die
Zweckbestimmung der Weisung wie auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit der
Ermessensausübung der rechtsanwendenden Behörde Schranken setzt, welche die
offene Ausgestaltung der Norm zu kompensieren vermögen (BGer 6B_173/2018 vom
5. Juli 2018 E. 2.2.4; angefochtener Entscheid, E. 5). 

 

Auch wenn das
Gesetz in Art. 94 StGB anders als in Art. 43 Ziff. 1
Abs. 1 aStGB und Art. 59 Abs. 1 StGB nicht den Begriff der
Behandlung, sondern denjenigen der Betreuung verwendet, kann unter ärztlicher
Betreuung auch eine medikamentöse Behandlung verstanden werden (vgl. Stratenwerth, Schweizerisches
Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Auflage, Bern 2006, § 5
N 79). Dieses Verständnis liegt auch den vorstehend erwähnten Urteilen des
Bundesgerichts und der Einzelrichterin des Verwaltungsgerichts Zürich zugrunde
(vgl. dazu oben E. 2.2.2), wie das JSD zu Recht geltend macht
(Vernehmlassung, Ziff. 5). Damit enthalten Art. 62 Abs. 3 in
Verbindung mit Art. 94 StGB eine ausdrückliche formellgesetzliche
Grundlage für Weisungen, sich einer medikamentösen Zwangsbehandlung zu
unterziehen. Diese gesetzliche Grundlage ist nicht weniger bestimmt als
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB und Art. 59 Abs. 1 StGB.
Folglich stellen Art. 62 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 94 StGB
entgegen der Auffassung des Rekurrenten (Rekursbegründung, Ziff. 4) eine
genügend bestimmte formellgesetzliche Grundlage für Zwangsmedikationen im
weiteren Sinn dar. Dementsprechend scheinen Weisungen, sich einer hormonellen
Behandlung zu unterzeihen, bei Triebstörungen relativ häufig zu sein (vgl. Stratenwerth, a.a.O., § 5 N 79).
Als gesetzliche Grundlage für Zwangsmedikationen im engeren Sinn genügten
Art. 62 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 94 StGB hingegen nicht,
weil die Behörden gemäss diesen Bestimmungen anders als gemäss Art. 43
Ziff. 1 Abs. 1 aStGB und Art. 59 Abs. 1 StGB eine
Behandlung nicht anordnen, sondern den Betroffenen bloss anweisen können, sich
einer solchen zu unterziehen.

 

4.3      Auf
die Frage des SMV, ob die UPK eine Zwangsmedikation mit Lucrin als sinnvoll erachten
(Schreiben des SMV vom 2. Dezember 2010), erklärte Dr. med. E____
von den UPK mit Schreiben vom 7. Dezember 2010, eine Medikation mit Lucrin
gegen den Willen des Rekurrenten sei aus medizinisch-ethischer Sicht nicht zu
vertreten. Dabei wurde aber nicht zwischen Zwangsmedikation im engeren und im
weiteren Sinn unterschieden (vgl. dazu oben E. 2.2.2), weshalb davon
ausgegangen werden kann, dass mit einer Medikation gegen den Willen des
Rekurrenten nur eine vorstehend nicht zur Diskussion stehende Zwangsmedikation
im engeren Sinn gemeint ist.

 

5.         Öffentliches
Interesse

 

5.1      Im
Gutachten vom 25. März 2008, auf das sich das Strafgericht in seinem
Urteil vom 3. April 2008 stützte, wurden beim Rekurrenten eine leichte
Intelligenzminderung mit erheblichen Verhaltensstörungen (ICD-10 F70.1) und
eine Störung der Sexualpräferenz im Sinn eines Fetischismus (ICD-10 F65.0)
diagnostiziert (Gutachten vom 25. März 2008, S. 37). Die Gefahr
ähnlicher Handlungen (Diebstahl, Brandstiftung), wie sie im Verlaufe des Lebens
des Rekurrenten zutage getreten seien, sei erheblich erhöht (Gutachten vom 25. März
2008, S. 35 und 38). Eine Behebung der zugrunde liegenden
Intelligenzminderung sei nicht möglich (Gutachten vom 25. März 2008,
S. 35). Pädagogische Massnahmen hätten sich im Fall des Rekurrenten im
Verlauf als legalpräventiv nicht hinreichend wirksam erwiesen. Als
therapeutische Möglichkeit verbleibe einzig eine Dämpfung des schwer gestörten
Verhaltens des Rekurrenten. Im Zeitpunkt der Begutachtung habe mit einer hoch
dosierten neuroleptischen Medikation zumindest im Rahmen der Haft eine
leidliche Stabilisierung des psychischen Zustandsbilds erzielt werden können.
Dieser Behandlung könne aber keine hinreichende Wirksamkeit im Hinblick auf die
Legalprognose attestiert werden. Zudem seien die möglichen und dann durchaus
nicht unerheblichen Spätfolgen einer neuroleptischen Langzeitmedikation zu
berücksichtigen. Insbesondere in Anbetracht des gesteigerten Sexualantriebs des
Rekurrenten und des Umstands, dass sich sein gegengeschlechtliches
Kontaktverhalten im Lebensverlauf als problematisch, wenn auch mangels Anzeige
bislang nicht strafrechtlich relevant, abgezeichnet habe, bestehe eine
verbleibende Therapieoption im Hinblick auf seine gravierenden
Verhaltensstörungen in der den Testosteronspiegel reversibel auf
Kastrationsniveau senkenden Medikation mit dem LHRH-Agonisten Lucrin. In
anderen Fällen mit einer Minderbegabung und vergleichbaren angespannten
unspezifisch aggressiven Verhaltensstörungen habe unter einer Medikation mit
Lucrin neben einer Reduktion der sexuellen Anspannung und der
Masturbationsfrequenz auch eine deutliche Reduktion der aggressiven
Verhaltensweisen beobachtet und eine Verbesserung der sozialen Integration
erzielt werden können. Möglicherweise lasse sich auch beim Rekurrenten durch
eine Medikation mit Lucrin eine Minderung seiner erheblichen
Verhaltensstörungen erzielen. Für den Fall, dass durch eine Medikation mit
Lucrin eine Entaktualisierung der sexuellen Anspannung und des angespannt
aggressiven Verhaltens möglich sei, könnten sich auf dieser Grundlage zudem
neue Möglichkeiten der pädagogischen Intervention und Alltagsstrukturierung
ergeben. Eine Einschätzung der Erfolgsaussichten einer Behandlung mit Lucrin
sei frühestens nach neun Monaten möglich (Gutachten vom 25. März 2008,
S. 34–36 und 39).

 

5.2      Gemäss
dem forensisch-psychiatrischen Gutachten von Dr. med. D____ vom
29. August 2015 (nachfolgend Gutachten vom 29. August 2015) leidet
der Rekurrent an einem frühkindlichen Autismus (IDC-10 F84.0), einer leichten
Minderintelligenz (IDC-10 F70) und einer Störung der sexuellen Präferenz im
Sinn eines Fetischismus (ICD-10 F65.0) bezogen auf Benzin, Motoren und andere
unbelebte Objekte, wobei die fetischistischen Interessen nicht ausschliesslich
seien (Gutachten vom 29. August 2015, S. 58). Die Brandstiftungen
hätten der Abfuhr von Frustration und Ärger gedient, die der Rekurrent im
Vorfeld der Delikte jeweils als Folge von zwischenmenschlichen Konflikten
erlebt habe. Ausserdem habe er versucht, durch die Brandstiftungen
Aufmerksamkeit zu erhalten. Wiederholt habe er mit den Brandstiftungen auch das
konkrete Ziel verfolgt, an einer als unangenehm erlebten Situation etwas zu
verändern. Auch die Behandler seien davon ausgegangen, dass Wut, Ärger und Rache
die wichtigsten Motivatoren der Delikte gewesen seien. Die sexuelle Erregung
des Rekurrenten sei wahrscheinlich wesentlich durch den beeindruckenden "Erfolg"
der Brandstiftungen und das Erleben von Macht und Stärke getriggert worden.
Primär motiviert worden seien die Brandstiftungen aber nicht durch sexuelle
Bedürfnisse, sondern durch die vorstehend erwähnten Faktoren. Die Impulsivität
des Rekurrenten dürfte bei den Taten ebenfalls eine gewisse Rolle gespielt
haben (Gutachten vom 29. August 2015, S. 53 f.). 

 

Das
Rückfallrisiko sei, so die Gutachterin weiter, gering, sofern der Rekurrent eng
betreut werde durch Personen, welche die psychischen Störungsbilder kennen und
mit der deliktischen Vorgeschichte vertraut sind und die spezifischen
deliktrelevanten Schwierigkeiten deshalb zuverlässig kompensieren könnten.
Ausserhalb eines solchen Rahmens sei das Rückfallrisiko sicher deutlich höher
(Gutachten vom 29. August 2015, S. 59). Da die Brandstiftungen nicht
sexuell, sondern durch Wut, Rachebedürfnis und einen Veränderungswunsch
motiviert gewesen seien, sei es fraglich, ob die antiandrogene Behandlung
hinsichtlich des Rückfallrisikos für Brandstiftungen überhaupt einen wesentlichen
Effekt haben könne. Zu beachten sei aber, dass der Rekurrent immer wieder mit
erheblicher Distanzlosigkeit aufgefallen sei, die wohl wesentlich auf den
überstarken sexuellen Antrieb zurückgegangen sei. Der letzte gravierende
Vorfall habe sich im August 2010 vor der Behandlung mit Lucrin ereignet, als
der Rekurrent eine Mitarbeiterin des Hausdiensts sexuell bedrängt habe. Durch
die Behandlung mit Lucrin sei es zu einer Abnahme des zuvor sehr ausgeprägten
sexuellen Antriebs gekommen. Zudem seien die Behandler zusammenfassend zum
Schluss gekommen, dass sich unter Lucrin die Stimmungslage des Rekurrenten
stabilisiert habe und es zu weniger unfreundlichen bis aggressiven
Verhaltensweisen gekommen sei. Dieser Eindruck sei von der Mutter des
Rekurrenten geteilt worden. In der Gesamtbewertung scheine Lucrin damit einen
positiven Effekt auf die soziale Integration gehabt zu haben, weshalb man
erwarten dürfe, dass sich diese Behandlung auf das Rückfallrisiko eher günstig
auswirke (Gutachten vom 29. August 2015, S. 43 f. und 56 f.).

 

In der Verhandlung
des Strafgerichts vom 24. April 2018 erklärte die Gutachterin, ihre
Ausführungen im Gutachten vom 29. August 2015 betreffend die Diagnose und
die Rückfallgefahr seien weiterhin aktuell (Beschluss des Strafgerichts vom
24. April 2018 E. 2.1 S. 5 und E. 2.2 S. 6 und 10). Im
Zusammenhang mit der Rückfallgefahr zählte sie einige Faktoren auf, die dafür
sprächen, dass das Risiko ausserhalb des derzeit kompensierenden Rahmens mit
antiandrogener Behandlung relativ schnell wieder höher sein könnte. So habe
sich trotz einiger Verbesserungen grundsätzlich nichts daran geändert, dass der
Rekurrent Konflikte nur schwer bewältigen könne. Zudem erlebe er eine
Faszination durch Benzin und Feuer und müsse man damit rechnen, dass ohne
Behandlung der Rekurrent diese Faszination wieder stärker erleben würde und
eine Beschäftigung mit entsprechenden Substanzen für ihn attraktiver würde.
Wenn die Behandlung, welche die von der Gutachterin erwähnten Punkte
kompensiere, wegfallen würde, wäre das Risiko wieder relevant. Ausserdem
belaste die Prognose schwer, dass es laut Vorgeschichte zu wiederholten
Brandstiftungen gekommen sei, dies sogar im betreuten Setting (Beschluss des
Strafgerichts vom 24. April 2018 E. 2.2 S. 11). 

 

5.3      Gemäss
der Beurteilung der KoFako vom 1. November 2017 bewährte sich die
Verabreichung von Lucrin zur Dämpfung des sexuellen Antriebs des Rekurrenten
(Beurteilung vom 1. November 2017, Ziff. 6.3). Ausserhalb eines eng
betreuten Settings ging die KoFako weiterhin von einem hohen Rückfallrisiko für
einschlägige Delinquenz aus. Bei Gewährung von Vollzugslockerungen seien
insbesondere die folgenden Auflagen und Rahmenbedingungen einzuhalten: strikte
Medikamentencompliance, kontrollierte Alkoholabstinenz und Fortführung der
Therapie (Beurteilung vom 1. November 2017, Ziff. 7.3). Angesichts
dessen, dass die KoFako ausdrücklich erwähnt hat, dass sich die Behandlung mit
Lucrin bewährt habe, ist es dabei offensichtlich, dass die strikte
Medikamentencompliance und die Fortführung der Therapie die antiandrogene
Behandlung mitumfassen. 

 

5.4      Aufgrund
der vorstehend erwähnten Feststellungen ist ohne eine antiandrogene Behandlung
zu befürchten, dass der Rekurrent weitere Straftaten begehen wird, die mit
seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehen. Dabei besteht insbesondere
ein relevantes Risiko weiterer Brandstiftungen. Bei den mit dem Urteil des
Strafgerichts vom 3. April 2008 beurteilten Brandstiftungen vom 16. und
26. August 2007 kamen zwar keine Personen zu Schaden. Bei der zweiten
Straftat verbrannten aber immerhin eine unbewohnte Holzscheune sowie eine
Bodenfräse, ca. 25,5 Tonnen Stroh, 25 Rundballen Grassilage und
80 Ster Holz, entstand ein Sachschaden von CHF 148'900.– und wurden
die ausrückenden Feuerwehrleute gefährdet (vgl. Urteil des Strafgerichts vom
3. April 2008 Sachverhalt Ziff. I.4 f. sowie
E. II f.). Je nach den Umständen könnten durch weitere
Brandstiftungen aber auch Menschen ernsthaft verletzt oder sogar getötet
werden. Damit besteht ein sehr gewichtiges öffentliches Interesse daran, dass
die Rückfallgefahr durch eine antiandrogene Behandlung verringert wird.

 

6.         Verhältnismässigkeit

 

6.1      Eignung

 

6.1.1   Gemäss
der Stellungnahme des Bundesrats vom 20. November 2013 zum Postulat 13.3870
"Chemische Kastration für rückfällig gewordene Pädophile und
Vergewaltiger" (nachfolgend Stellungnahme vom 20. November 2013) wird
die sogenannte chemische oder medizinische Kastration von Sexualstraftätern in
der Schweiz bereits seit Jahrzehnten angewendet. Die chemische Kastration
stelle zwar keine Massnahme dar, die bei allen Sexualstraftätern zur Senkung
der Rückfallgefahr führe. Sie könne aber im Einzelfall ausschlaggebend sein für
den weiteren Verlauf des Vollzugs einer Strafe oder Massnahme. Insbesondere
könne in bestimmten Fällen eine Vollzugslockerung wie beispielsweise die
bedingte Entlassung nur gewährt werden, wenn eine chemische Kastration
durchgeführt worden sei (Stellungnahme vom 20. November 2013). Wie
vorstehend eingehend dargelegt worden ist (vgl. oben E. 5.2), ist die
Gutachterin in ihrem Gutachten vom 29. August 2015 (S. 57) zum
Schluss gelangt, Lucrin scheine in der Gesamtbewertung einen positiven Effekt
auf die soziale Integration des Rekurrenten gehabt zu haben, weshalb man
erwarten dürfe, dass sich diese Behandlung auf das Rückfallrisiko eher günstig
auswirke. Gemäss der Beurteilung der KoFako vom 1. November 2017 bewährte
sich die Verabreichung von Lucrin zur Dämpfung des sexuellen Antriebs des
Rekurrenten (vgl. oben E. 5.3). Gemäss dem Psychotherapieverlaufsbericht
der Psychiatrischen Dienste der Solothurner Spitäler vom 10. Januar 2017
(nachfolgend Verlaufsbericht vom 10. Januar 2017) wurde in den letzten
13 Monaten eine kontinuierlich ansteigende Stabilität und Ausgeglichenheit
des Rekurrenten beobachtet. Dies sei auf die beruhigende Wirkung der
antiandrogenen Behandlung, die enge und gleichförmige Tagesstruktur und die
Kontinuität im Bezugspersonensystem sowie auf kleinere Entwicklungs- und
Reifungsschritte auf der Basis der ersten beiden Komponenten und den
Vorbehandlungen in den UPK Basel zurückzuführen (Verlaufsbericht vom 10. Januar
2017, S. 4). Gemäss den Psychiatrischen Diensten kommt der antiandrogenen
Behandlung somit als einer von drei Komponenten eine wesentliche Bedeutung zu.
Am 28. September 2017 konnten die Psychiatrischen Dienste abgesehen von
zunehmenden Frustrationsmomenten aufgrund der damaligen Platzierungssituation
bestätigen, dass sich die Stimmungslage des Rekurrenten unter Lucrin verbessert
hatte (Verlaufsbericht vom 28. September 2017, S. 2). Gemäss dem Psychotherapieverlaufsbericht
der Psychiatrischen Dienste der Solothurner Spitäler vom 30. November 2018
(nachfolgend Verlaufsbericht vom 30. November 2018) hat sich der Rekurrent
"complient" gezeigt und um die Wichtigkeit insbesondere der triebdämpfenden
Medikation gewusst (Verlaufsbericht vom 30. November 2018, S. 2).
Anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs erklärte der Rekurrent, er sei
mit den beabsichtigten Weisungen und damit auch mit der Fortsetzung der
antiandrogenen Behandlung einverstanden (vgl. dazu oben E. 2.2.3).
Aufgrund der vorstehenden Feststellungen war die Behandlung mit Lucrin im
Zeitpunkt der bedingten Entlassung und der Erteilung der Weisung zur
Fortsetzung dieser Behandlung am 26. März 2019 geeignet, die
Rückfallgefahr zu verringern. 

 

6.1.2   Zu
prüfen bleibt, ob die Eignung weiterhin bejaht werden kann, obwohl der
Rekurrent die Behandlung seit dem 25. Mai 2019 ablehnt. Gemäss Auffassung
des Bundesrats kann die chemische Kastration nur bei Tätern erfolgreich sein,
die in diese Massnahme einwilligen sowie ihre sexuellen Probleme einsehen und
langfristig motiviert sind, diese zu lösen (Stellungnahme vom 20. November
2013). Aus diesem Grund hält der Bundesrat in seiner Antwort vom 25. November
1996 eine chemische Kastration gegen den Willen des Betroffenen nicht für
geeignet. Gemäss einem Aufsatz zur Behandlung von Sexualstraftätern sind die
Freiwilligkeit, insbesondere die positive Einstellung gegenüber der Therapie,
für eine Rückfallverminderung und eine gute soziale Reintegration wesentlich (Aschwanden, a.a.O., S. 27). Die
Brandstiftungen des Rekurrenten sind nicht primär sexuell motiviert gewesen
(vgl. oben E. 6.1.1). Damit dürfte es sich beim Rekurrenten nicht um einen
typischen Sexualstraftäter handeln. Vor allem aber hat er sich zunächst während
längerer Zeit freiwillig der Behandlung mit Lucrin unterzogen und die
Wichtigkeit der triebdämpfenden Medikation erkannt (vgl. oben E. 2.1 und 6.1.1).
Schliesslich wird mit der Weisung, die antiandrogene Behandlung fortzusetzen,
keine zwangsweise Verabreichung des Medikaments angeordnet, sondern der
Rekurrent nur angewiesen, sich der betreffenden Behandlung weiter zu
unterziehen. Ein juristischer Druck ist einer Therapie aber nicht a priori
abträglich und ein externer Druck irgendwelcher Art ist bei einer Behandlung
ohnehin immer irgendwie im Spiel (Heer/Habermeyer,
a.a.O., Art. 59 StGB N 82). Unter diesen Umständen ist nicht
ersichtlich, weshalb die antiandrogene Behandlung im vorliegenden Fall mangels
Freiwilligkeit nicht geeignet sein sollte, die Legalprognose zu verbessern.
Gemäss eigenen Angaben ist für den Rekurrenten eine Widersetzung gegen die
Weisung zur Fortsetzung der antiandrogenen Behandlung nie in Frage gekommen,
weil dies jedenfalls mit Sanktionen oder gar mit einer Rückversetzung verbunden
wäre (Rekursbegründung, Ziff. 2). Damit ist die Weisung zur Fortsetzung
der antiandrogenen Behandlung trotz der fehlenden Möglichkeit der zwangsweisen
Vollstreckung auch geeignet, den Rekurrenten dazu zu bewegen, sich dieser
Behandlung weiterhin zu unterziehen. Insgesamt ist die Weisung zur Fortsetzung
der antiandrogenen Behandlung somit geeignet, das Rückfallrisiko zu reduzieren.

 

6.1.3   Gemäss
der Antwort des Bundesrats vom 25. November 1996 kann die Wirkung der
triebdämpfenden Medikamente durch verschiedene Gegenmassnahmen wie
Alkoholkonsum, Einnahme stimulierender Suchtmittel wie Kokain und auch
hochdosierter männlicher Sexualhormone ganz oder teilweise wieder aufgehoben
werden. Diese Antwort bezieht sich auf die Therapie mit CPA und MPA. Jedenfalls
durch externe Testosteronzufuhr kann auch die Wirkung der Therapie mit
LHRH-Analoga ganz oder teilweise aufgehoben werden (vgl. Aschwanden, a.a.O., S. 26 f.).
Selbst unter der Annahme, dass die Antwort des Bundesrats vom 25. November
1996 auch für die vorliegend zu beurteilende Therapie mit einem LHRH-Analogon
Geltung beansprucht, kann daraus entgegen der Auffassung des Rekurrenten (vgl.
Rekursbegründung, Ziff. 5) nicht geschlossen werden, die Weisung zur
Fortsetzung der antiandrogenen Behandlung sei zur Reduktion der Rückfallgefahr
nicht geeignet. Mit dem Entscheid vom 26. März 2019 hat der SMV dem
Rekurrenten auch eine Weisung zur vollumfänglichen Abstinenz von Alkohol
inklusive regelmässiger Atemalkoholkontrollen und bei Bedarf Haaranalysen
erteilt. Diese Weisung wird vom Rekurrenten nicht in Frage gestellt. Dass bei
ihm Kokainkonsum zur Diskussion stehe, behauptet er nicht. Dass er gewillt und
in der Lage wäre, sich extern Testosteron zuzuführen, behauptet der Rekurrent
ebenfalls nicht. Zudem wäre dies mit einer Überprüfung der Testosteronwerte
feststellbar. Solche Überprüfungen fanden in der Vergangenheit regelmässig
statt (Abschlussbericht der Psychiatrischen Dienste der Solothurner Spitäler
vom 20. Februar 2019 [nachfolgend Abschlussbericht vom 20. Februar],
S. 2).

 

6.2      Erforderlichkeit

 

6.2.1   Aus
den vorstehend erwähnten Gründen (vgl. oben E. 5.1–5.3 und 6.1.1) stellt
die antiandrogene Behandlung einen wesentlichen Teil des Risikomanagements dar,
wie das JSD richtig festgestellt hat (vgl. angefochtener Entscheid, E. 9).
Damit ist die Fortsetzung der antiandrogenen Behandlung zur Reduktion des
Rückfallrisikos erforderlich. Da die Therapie mit LHRH-Analoga die wirksamste
und nebenwirkungsärmste antiandrogene Therapie ist (vgl. oben E. 2.1),
besteht auch keine vernünftige Alternative zur Behandlung mit Lucrin.

 

6.2.2   Der
Rekurrent macht geltend, seine bedingte Entlassung basiere auf einer positiven
Legalprognose. Die Subsidiarität der Zwangsmedikation sei deshalb nicht
gewahrt. Eine Zwangsmedikation auf Vorrat durchzuführen zwecks Abwendung einer
hypothetischen Gefahr, die aufgrund der positiven Legalprognose nicht bestehe,
sei nicht menschenrechtskonform (Rekursbegründung, Ziff. 5). Dieser
Einwand ist unbegründet. 

 

Eine Weisung
muss bestimmt und geeignet sein, die Rückfallgefahr zu verringern (vgl. Koller, in: Brägger [Hrsg.], Das
schweizerische Vollzugslexikon, Basel 2014, S. 85; Schneider/Garré, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler
Kommentar, 4. Auflage, 2019, Art. 44 StGB N 44). Dies bedeutet
jedoch nicht, dass sie nur dann zulässig ist, wenn das Rückfallrisiko ohne die
Weisung derart hoch wäre, dass die bedingte Entlassung verweigert werden
müsste. Unter Umständen ist die Erteilung von Weisungen aber von konstitutiver
Bedeutung für eine günstige Prognose (vgl. BGer 6B_1227/2015 vom 29. Juli
2016 E. 1.2.2; Imperatori, in:
Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, 4. Auflage, 2019,
Art. 95 StGB N 12; Schneider/Garré,
a.a.O., Art. 44 StGB N 17). Dies dürfte bezüglich der Weisung zur
Fortsetzung der antiandrogenen Behandlung des Rekurrenten gemäss dem Entscheid
des SMV vom 26. März 2019 der Fall sein. In der Begründung dieses
Entscheids stellte der SMV fest, im Massnahmenverlauf könnten dem Rekurrenten
Therapiefortschritte attestiert werden. Mit dem Rekurrenten hätten gewisse
Copingstrategien im Umgang mit Ärger und Frust erarbeitet werden können und im
Rahmen der Therapie habe der Rekurrent die Tragweite seines deliktischen
Verhaltens erfassen können. Auch wenn es ihm nur bedingt gelinge, das in der
Therapie Erlernte ohne Unterstützung im Alltag umzusetzen, seien ihm seine
Risikofaktoren und Problembereiche bekannt und sei es ihm im Alltag ein grosses
Anliegen, sich weitere Kenntnisse und Strategien im Umgang mit seinen
Mitmenschen und wiederkehrenden Frustrationen zu erarbeiten. Positiv
hervorzuheben sei, dass er seit der antiandrogenen Behandlung ausgeglichener
sei und seine sexuelle Anspannung nachgelassen habe. Der SMV kam zum Schluss,
das mit der psychischen Störung des Rekurrenten in Zusammenhang stehende
Rückfallrisiko habe unter der Voraussetzung eines eng strukturierten Settings
mit Kenntnis der Behandler vom Deliktmechanismus und von den Spezifitäten des
Krankheitsbilds, einer antiandrogenen Medikation, der Aufrechterhaltung der
Alkoholabstinenz und der Fortführung der forensisch-psychiatrischen Therapie
vermindert werden können. In finanziellen und administrativen Belangen werde
der Rekurrent zudem durch die Beistandschaft unterstützt. Somit könne dem
Rekurrenten eine hinreichend gute Legalprognose gestellt werden (Entscheid vom
26. März 2019, S. 6). Die Begründung des Entscheids vom 26. März
2019 spricht damit dafür, dass dem Rekurrenten ohne die Fortsetzung der
antiandrogenen Behandlung keine günstige Prognose gestellt worden wäre. Da die
bedingte Entlassung nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, ist auf
die Frage, ob diese dem Rekurrenten auch ohne die Weisung zur Fortsetzung der antiandrogenen
Behandlung hätte gewährt werden können, nicht weiter einzugehen. Feststeht
aufgrund der Begründung des Entscheids des SMV vom 26. März 2019, dass die
bedingte Entlassung dem Rekurrenten unter der Prämisse gewährt worden ist, dass
er die antiandrogene Behandlung fortsetzt (vgl. Stellungnahme des SMV vom
7. Oktober 2019, S. 3).

 

6.3      Zumutbarkeit

 

6.3.1   Tiefe
Testosteronspiegel haben als wesentliche Nebenwirkungen einen Knochenschwund
(Osteoporose) zur Folge. Dieser kann mit den heutigen Medikamenten aber gut
behandelt werden. Des Weiteren treten "Wechseljahrsymptome" wie
Hitzewallungen auf. Diese sind nach einigen Monaten, teilweise aber auch erst
nach Jahren wieder rückläufig. Die Anzahl roter Blutkörperchen vermindert sich
leicht. Gewichtszunahme, Gynäkomastie (ein- oder beidseitige Vergrösserung der
Brustdrüse beim Mann), verminderter Antrieb und depressive Verstimmung sind
weitere mögliche Nebenwirkungen (Aschwanden,
a.a.O., S. 25). Als sehr häufige unerwünschte Nebenwirkungen von "Lucrin
Depot 3 Monate" werden unter anderem Gewichtszunahme, gesteigerter
Appetit, Stimmungsschwankungen und Depressionen genannt (Fachinformation Lucrin
Depot 3 Monate [abrufbar unter https://compendium.ch]).

 

6.3.2   Dem
Verlaufsbericht vom 30. November 2018 ist zu entnehmen, dass der
Allgemeinbefund beim Rekurrenten unauffällig gewesen ist (Verlaufsbericht vom
30. November 2018, S. 2). Gemäss den unbestrittenen Feststellungen
des JSD werden die Auswirkungen der antiandrogenen Behandlung auf den
Allgemeinzustand und die Knochendichte laufend überwacht (angefochtener
Entscheid, E. 9). Diesbezüglich werden vom Rekurrenten auch in der
Rekursbegründung keine Nebenwirkungen behauptet. Hingegen sind beim Rekurrenten
eine Gewichtszunahme und Brustwachstum festgestellt worden (vgl.
Verlaufsbericht vom 30. November 2018, S. 2). Der Rekurrent macht
geltend, die körperlichen Auswirkungen der antiandrogenen Behandlung seien für
ihn nicht mehr erträglich (Eingabe vom 25. Mai 2019). Er habe schwer damit
zu kämpfen, dass er aufgrund der antiandrogenen Behandlung immer mehr
Verweiblichungen an seinem Körper feststellen müsse (Rekursbegründung,
Ziff. 2 und 5). Im Verlaufsbericht vom 30. November 2018 wird
diesbezüglich festgestellt, die körperlichen Veränderungen (Gewichtszunahme,
Brustwachstum) hätten dem Rekurrenten zu schaffen gemacht. Der Leidensdruck sei
jedoch nicht so hoch gewesen, dass er sich einem korrigierenden operativen
Eingriff unterzogen oder seine Ernährung grundlegend verändert hätte
(Verlaufsbericht vom 30. November 2018, S. 2). Gemäss dem
Abschlussbericht vom 20. Februar 2019 machten die Nebenwirkungen der
triebdämpfenden Medikamente dem Rekurrenten sporadisch zu schaffen, ohne dass
er diesbezüglich etwas habe verändern wollen (Abschlussbericht, S. 2).
Dies zeigt, dass der Leidensdruck beim Rekurrenten nicht allzu gross sein kann.
Der Rekurrent wendet zwar ein, ein korrigierender operativer Eingriff berge
grosse Risiken (Rekursbegründung, Ziff. 5), bleibt für diese Behauptung
aber jede Substanziierung und jeden Beweis schuldig. Bei einer Gynäkomastie
kann die Brust durch eine gezielte Operation – eine Mastektomie – verkleinert
und das Aussehen optimiert werden (https://pyramide.ch/de/plastische-chirurgie/brustoperationen/gynaekomastie/).
Wie alle Operationen ist auch die chirurgische Behandlung der Gynäkomastie
nicht gänzlich risikofrei. Wird sie jedoch von einem Arzt mit viel Erfahrung in
der Behandlung und operativen Korrektur der Gynäkomastie durchgeführt, sind die
Risiken minimal (https://www.infomedizin.ch/krankheiten/gynaekomastie/). 

 

Weiter macht der
Rekurrent mit seinem Rekurs geltend, eine positive Veränderung seines Zustands
durch eine Umstellung seiner Ernährung sei unwahrscheinlich, weil er aufgrund
der enormen Nebenwirkungen von Lucrin stets gegen die Gewichtszunahme ankämpfen
müsste, wobei die Antriebslosigkeit und die depressive Verstimmung, die
ebenfalls Folgen einer antiandrogenen Behandlung seien, ihm dies erheblich
erschweren würden (Rekursbegründung, Ziff. 5). Dabei bleibt unklar, ob er
behaupten will, er leide tatsächlich an Antriebslosigkeit und depressiver
Verstimmung. Zumindest die Behauptung, der Rekurrent leide an einer depressiven
Verstimmung, wäre wenig glaubhaft. Verminderter Antrieb und depressive
Verstimmung sind zwar mögliche Nebenwirkungen der antiandrogenen Behandlung
(vgl. oben E. 6.3.1). Gemäss dem Verlaufsbericht vom 30. November
2018 zeigte sich der Rekurrent über den gesamten Verlauf auffallend antriebsarm
(Verlaufsbericht vom 30. November 2018, S. 2). Eine depressive
Verstimmung erwähnen die Psychiatrischen Dienste aber weder im Verlaufsbericht
vom 30. November 2018 noch im Abschlussbericht vom 20. Februar 2019. In
seiner Eingabe vom 25. Mai 2019 begründete der Rekurrent sein Gesuch um
Beendigung der antiandrogenen Behandlung ausschliesslich damit, dass die
körperlichen Auswirkungen der Behandlung für ihn nicht mehr erträglich seien
und ihm die Fortführung auch in finanzieller Hinsicht nicht mehr zugemutet
werden könne. Auch in der Begründung seines Rekurses an das JSD vom 11. September
2019 machte der anwaltlich vertretene Rekurrent weder Antriebslosigkeit noch
depressive Verstimmung geltend. Dass eine depressive Verstimmung zwischen
September 2019 und Dezember 2019 plötzlich aufgetreten ist, erscheint wenig
wahrscheinlich. Im Übrigen ist die antiandrogene Behandlung dem Rekurrenten
auch dann zumutbar, wenn davon ausgegangen wird, dass er an Antriebslosigkeit
und depressiver Verstimmung leidet und eine Verhinderung der Gewichtszunahme
und eine Beseitigung der Gynäkomastie für ihn nicht möglich ist. Die damit
verbundenen Belastungen für den Rekurrenten wiegen weniger schwer als das
öffentliche Interesse an der Vermeidung weiterer das Leben anderer Menschen
möglicherweise gefährdender Straftaten (vgl. dazu oben E. 5).

 

Unzumutbar wäre
eine zwangsweise Vollstreckung der Weisung zur Fortsetzung der antiandrogenen
Behandlung, weil damit ein zusätzlicher Eingriff in die persönliche Freiheit
des Rekurrenten verbunden wäre. Dementsprechend wird in der Lehre die
Auffassung vertreten, die Kantone könnten gestützt auf den Vorbehalt von
Art. 437 Abs. 2 ZGB zwar vorsehen, dass der Betroffene zu einer
medikamentösen Behandlung verpflichtet werden kann, eine Zwangsvollstreckung
dieser Anordnung sei jedoch wegen Unverhältnismässigkeit unzulässig (Gassmann/Bridler, a.a.O.,
N 9.199–9.201; Guillod, in:
Büchler et al. [Hrsg.], FamKomm Erwachsenenschutz, Bern 2013,
Art. 437 N 17; a.M. Breitschmid/Matt/Pfannkuchen-Heeb,
in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht,
3. Auflage, Zürich 2016, Art. 437 ZGB N 4). Ein zwangsweiser
Vollzug der Weisung steht im vorliegenden Fall aber nicht zur Diskussion (vgl.
oben E. 2.2.3). 

 

7.         Kerngehalt

 

7.1      Die
grundrechtlichen Kerngehalte sind Regeln, die unterschiedliche Aspekte der
Menschenwürde schützen, bzw. generell-abstrakte Formulierungen von Teilgehalten
der Menschenwürde. Sie sind anwendbar ohne Relativierung durch Güterabwägungen
im Einzelfall und gelten dementsprechend absolut (Schefer, Die Kerngehalte von Grundrechten, Bern 2001,
S. 81). Kerngehalte und Verhältnismässigkeit stehen aber in engem
Zusammenhang zueinander. Die Kerngehalte stellen typisierte, kristallisierte
Erwägungen der Verhältnismässigkeit für eine eng umschriebene Gruppe von
Sachverhalten dar. Sie entspringen der Erfahrung, dass sich in gewissen Fällen
die Erwägungen der Verhältnismässigkeit verfestigt haben (Schefer, a.a.O., S. 83). Der
Kerngehalt des Rechts auf körperliche und geistige Unversehrtheit (Art. 10
Abs. 2 BV) besteht im Verbot der Folter und grausamer, unmenschlicher oder
erniedrigender Behandlung oder Bestrafung (Art. 10 Abs. 3 BV) sowie
der Körperstrafe (Müller/Schefer,
Grundrechte in der Schweiz, 4. Auflage, Bern 2008, S. 57). Ob eine
Beeinträchtigung der physischen oder psychischen Integrität unter Art. 10
Abs. 3 BV fällt und damit den Kerngehalt der persönlichen Freiheit
antastet, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu
beurteilen (vgl. Müller/ Schefer,
a.a.O., S. 61; Schefer,
a.a.O., S. 428). Abzustellen ist auf die quantitative und qualitative Intensität
des Eingriffs. Damit findet im Rahmen der Bestimmung des Schutzbereichs des
Kerngehalt eine Güterabwägung statt. Im Rahmen dieser definitorischen Abwägung
sind nur solche Aspekte des spezifischen Falls heranzuziehen, die für die
konkrete Situation des Betroffenen von Bedeutung sind, und Sachverhalte, die
bloss als Rechtfertigungsgründe erscheinen, ausser Acht zu lassen (Schefer, a.a.O., S. 428). Auch bei
der Beurteilung, ob medikamentöse Zwangsbehandlungen mit Art. 3 EMRK
vereinbar sind, sind die gesamten Umstände sowie die Art und Weise der
Behandlung mitzuberücksichtigen (BGE 127 I 6 E. 5c S. 15; BGer
1P.218/ 1991 vom 7. Oktober 1992 E. 4c, in: ZBl 1993 S. 504 ff.,
508).

 

7.2

7.2.1   Eine
gegen den Willen eines urteilsfähigen Betroffenen vorgenommene
Zwangssterilisation verletzt den Kerngehalt der persönlichen Freiheit (Kiener/Kälin/Wyttenbach, Grundrechte,
3. Auflage, Bern 2018, § 12 N 59; Tschentscher, in: Waldmann/Belser/Epiney (Hrsg.), Basler
Kommentar, 2015, Art. 10 BV N 58; vgl. Müller/Schefer, a.a.O., S. 149). Die Sterilisation ist
ein medizinischer Eingriff, mit dem die Fortpflanzungsfähigkeit einer Person auf
Dauer aufgehoben wird (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über
Voraussetzungen und Verfahren bei Sterilisationen [Sterilisationsgesetz,
SR 211.111.1]). Beim Mann erfolgt die Vasektomie genannte Sterilisation
durch Abbinden oder Durchtrennen beider Samenleiter (https://de.wikipedia.org/wiki/Sterilisation_Unfruchtbarmachung);
vgl. auch Aschwanden, a.a.O., S. 21).
Gemäss namhaften Autoren verletzt auch eine gegen den Willen eines
urteilfähigen Betroffenen vorgenommene Zwangskastration den Kerngehalt der
persönlichen Freiheit (Kiener/Kälin/Wyttenbach,
a.a.O., § 12 N 59). Mit Kastration ist dabei sicher die chirurgische
Kastration gemeint, bei der das Testosteron produzierende Hodengewebe entfernt
wird (vgl. zur chirurgischen Kastration Aschwanden,
a.a.O., S. 21 und 26). Die vorstehend erwähnte Lehrmeinung dürfte aber
grundsätzlich auch für die chemische Kastration Geltung beanspruchen, falls die
damit herbeigeführte Zeugungsunfähigkeit irreversibel ist. Bei dieser ist aus
den nachstehenden Gründen aber zwischen einer Zwangsmedikation im engeren Sinn
und einer solchen im weiteren Sinn zu unterscheiden (vgl. unten E. 7.3).

 

7.2.2   Mit
der einfachen Anfrage 96.1084 "Chemisch-medizinische Massnahmen gegen
Sexualtäter" vom 26. September 1996 fragte Maximilian Reimann unter
anderem, ob de lege ferenda nicht darauf hingewirkt werden sollte, dass in
besonders schweren Fällen solche Massnahmen auch gegen den Willen des
Betroffenen verfügt und vollzogen werden können. Gemäss der Antwort des
Bundesrats vom 25. November 1996 ist das Verabreichen von triebdämpfenden
Präparaten, die eine sogenannte chemische Kastration zur Folge haben, gegen den
Willen des Betroffenen eine schwerwiegende Einschränkung der persönlichen
Freiheit. Sofern eine derartige Kastration aber nicht irreversibel sei, stelle
sie keinen Eingriff in den Kerngehalt der persönlichen Freiheit dar. Eine
solche Massnahme könnte deshalb rechtlich zulässig sein, sofern die allgemeinen
Voraussetzungen für einen Eingriff in die persönliche Freiheit erfüllt seien (Antwort
vom 25. November 1996; vgl. dazu Rekursbegründung, Ziff. 3). Wie sich
aus der Frage ergibt, bezieht sich die Antwort des Bundesrats zumindest auch
auf die Frage der Zulässigkeit der zwangsweisen Vollstreckung der Verpflichtung
zu einer antiandrogenen Behandlung. Die Antwort unterscheidet nicht zwischen
einer Zwangsmedikation im engeren Sinn und einer solchen im weiteren Sinn, obwohl
sich eine solche Unterscheidung aus den nachstehenden Gründen (vgl. unten
E. 7.3) aufdrängt. 

 

7.3      Wie
vorstehend ausführlich dargelegt worden ist (vgl. oben E. 7.1) ist unter
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, ob eine Beeinträchtigung
der physischen oder psychischen Integrität den Kerngehalt des Rechts auf
körperliche und geistige Unversehrtheit antastet. Die Situation eines Menschen,
der durch eine nicht zwangsweise vollstreckbare Anordnung verpflichtet wird,
sich einer Medikation zu unterziehen, unterscheidet sich wesentlich von
derjenigen eines Menschen, dem unter Anwendung oder Androhung physischer Gewalt
Medikamente verabreicht werden. Im ersten Fall kann der Betroffene die
Medikation und deren Wirkungen verhindern, wenn er bereit ist, die damit
verbundenen Nachteile wie insbesondere die Verweigerung der bedingten
Entlassung oder die Rückversetzung in den Straf- oder Massnahmenvollzug in Kauf
zu nehmen. Im zweiten Fall dagegen hat der Betroffene keine Möglichkeit, sich
der Medikation und deren Wirkungen zu entziehen. Er wird damit völlig
fremdbestimmt und ist den Behörden machtlos ausgeliefert (vgl. zur Bedeutung
dieses Umstands auch BGE 127 I 6 E. 5g S. 17). Zudem ist eine
Zwangsmedikation im engeren Sinn im Vergleich zu einer Zwangsmedikation im
weiteren Sinn mit zusätzlichen schweren Eingriffen in das Recht auf körperliche
oder geistige Unversehrtheit verbunden, indem physische Gewalt angewendet oder
angedroht wird. 

 

Aus den
vorstehenden Gründen sind die qualitative und die quantitative Intensität des
Eingriffs bei einer Zwangsmedikation im engeren Sinn viel grösser als bei einer
solchen im weiteren Sinn. Deshalb ist nur eine Zwangsmedikation im engeren Sinn
als Eingriff in den Kerngehalt der persönlichen Freiheit zu qualifizieren, wenn
die damit herbeigeführte Zeugungsunfähigkeit irreversibel ist. Eine
Zwangsmedikation im weiteren Sinn tastet hingegen den Kerngehalt der
persönlichen Freiheit auch dann nicht an, wenn die Medikation eine irreversible
Zeugungsunfähigkeit zur Folge hat. Der Umstand, dass die
Fortpflanzungsfähigkeit auch vom Schutzbereich der persönlichen Freiheit im
engeren Sinn bzw. des Rechts auf individuelle Selbstbestimmung gemäss
Art. 10 Abs. 2 BV erfasst wird (vgl. Kiener/Kälin/Wyttenbach,
a.a.O., § 12 N 14; Schweizer,
in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hrsg.), Die schweizerische
Bundesverfassung. St. Galler Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2014,
Art. 10 N 38), ändert daran nichts. Die Kerngehalte sind generell das
Ergebnis typisierter Erwägungen der Verhältnismässigkeit (vgl. oben E. 7.1)
und die qualitative und die quantitative Intensität des Eingriffs sind bei der
Zwangsmedikation im weiteren Sinn aus den vorstehend erwähnten Gründen auch
unter Mitberücksichtigung der Aufhebung der Fortpflanzungsfähigkeit deutlich
geringer als bei der Zwangsmedikation im engeren Sinn.

 

7.4      Sämtliche
Präparate, welche die Testosteronproduktion längerfristig senken, führen zu
einer Azoospermie, das heisst, dass die Sertoli-Zellen in den Hoden die
Produktion von Spermien weitgehend einstellen. Die betreffenden Männer sind
somit vorübergehend nicht mehr zeugungsfähig (Graf,
Medikamentöse Behandlung von Sexualstraftätern, in: Endrass et al. [Hrsg.],
Interventionen bei Gewalt- und Sexualstraftätern, Berlin 2012, S. 359,
363). Gemäss Prof. Dr. med. Marc Graf,
Direktor der Klinik für Forensik der UPK Basel, ist dieser Effekt bei einer
wenige Jahre dauernden Therapie und insbesondere bei jungen Erwachsenen
reversibel. Eindeutige Daten zur Reversibilität bei länger andauernder
Behandlung, insbesondere bei älteren Männern fehlten. Mit diesem Problem
vertraute Urologen gingen davon aus, dass selbst nach lang andauernder
Behandlung, auch mit LHRH-Agonisten (LHRH-Agonisten sind LHRH-Analoga
[https://flexikon.doccheck.com/de/GnRH-Analogon]), durch Stimulation, auch mit
Testosteron, die Hodenatrophie (Verkleinerung einer oder beider Hoden beim Mann
[https://flexikon.doccheck.com/de/Hodenatrophie]) rückgängig gemacht und die
Spermienproduktion wieder in Gang gebracht werden könne. Es blieben aber
Zweifel (Graf, a.a.O., S. 363). Heer/Habermeyer halten unter Verweis
auf Graf fest, dass die Frage der
Reversibilität der Zeugungsunfähigkeit selbst nach länger andauernder
Behandlung mit LHRH-Agonisten nicht abschliessend geklärt sei (Heer/Habermeyer, a.a.O., Art. 59
StGB N 75a mit Verweis auf Graf,
a.a.O., S. 362 f.). Gemäss Dr. med. Ralph
Aschwanden, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie mit Schwerpunkt
Forensische Psychiatrie und Psychotherapie, ist die Wirkung der LHRH-Analoga
zunächst reversibel, d.h. nach dem Absetzen des Medikaments ist die Wirkung
nach ca. zwei bzw. vier bis fünf Monaten aufgehoben. Nach mehreren Jahren könne
die Wirkung aufgrund Inaktivitäts-Vernarbung und Schrumpfung von Penis und
Hoden irreversibel werden. Diesbezüglich lägen aber noch keine Studien vor.
Gleichwohl könne der Kastrationszustand sowohl bei der Therapie mit
LHRH-Analoga als auch bei der chirurgischen Kastration mit vier
Testosteron-Depotspritzen jährlich aufgehoben werden (Aschwanden, a.a.O., S. 26). Da die Zeugungsfähigkeit
nach chirurgischer Kastration sofort irreversibel aufgehoben ist (Aschwanden, a.a.O., S. 26), dürfte
mit der Aufhebung des Kastrationszustands dabei aber nur die Erhöhung des
Testosteronspiegels und nicht die Wiederherstellung der Zeugungsunfähigkeit
gemeint sein. Auch im Gutachten vom 25. März 2008 wird die Reversibilität
des Zustands nur betreffend den Testosteronspiegel erwähnt (vgl. Gutachten vom
25. März 2008, S. 34 und 36). Damit ist davon auszugehen, dass bei
einer mehrjährigen Therapie mit LHRH-Analoga die Möglichkeit, dass die
Zeugungsunfähigkeit irreversibel wird, nicht ausgeschlossen werden kann. 

 

Es ist
anzunehmen, dass der Rekurrent seit dem Jahr 2011 und damit seit mehr als acht
Jahren mit dem LHRH-Analogon Lucrin behandelt wird. Selbst wenn deshalb bei
einer Fortsetzung der antiandrogenen Behandlung die Möglichkeit einer
irreversiblen Zeugungsunfähigkeit bejaht wird, tastet die Zwangsmedikation im
weiteren Sinn den Kerngehalt der persönlichen Freiheit aber nicht an, wie
vorstehend eingehend dargelegt worden ist (vgl. oben E. 7.3). Eine
Zwangsbehandlung im engeren Sinn wäre hingegen bei Bejahung der Möglichkeit der
Herbeiführung einer irreversiblen Zeugungsunfähigkeit als unzulässiger Eingriff
in den Kerngehalt der persönlichen Freiheit zu qualifizieren. Eine solche steht
im vorliegenden Fall aber nicht zur Diskussion.

 

8.         Finanzielle
Belastung

 

In seiner
Eingabe an den SMV vom 25. Mai 2019 und in der Begründung seines Rekurses
an das JSD vom 11. September 2019 machte der Rekurrent geltend, die
Fortführung der antiandrogenen Behandlung könne ihm auch in finanzieller
Hinsicht nicht mehr zugemutet werden. Diesbezüglich erwog das JSD, inwiefern
die weitere Verabreichung von Lucrin den Rekurrenten finanziell übermässig
belasten sollte, werde nicht näher substanziiert und erscheine auch nicht
plausibel, weil die damit verbundenen Kosten grundsätzlich von der
obligatorischen Krankenversicherung übernommen würden (angefochtener Entscheid,
E. 10). In der Begründung seines vorliegenden Rekurses setzt sich der
Rekurrent mit diesen Erwägungen überhaupt nicht auseinander und macht keinerlei
nähere Angaben zu den Kosten der Behandlung. Damit kann unter Verweis auf die
Begründung des angefochtenen Entscheids festgestellt werden, dass die
Behandlung mit Lucrin für den Rekurrenten keine unzumutbare finanzielle
Belastung darstellt.

 

9.         Möglichkeit
der Rückversetzung

 

9.1      Der
Rekurrent und sein Rechtsvertreter scheinen davon auszugehen, die Weigerung des
Rekurrenten, die antiandrogene Behandlung fortzusetzen, könne nicht zu einer
Rückversetzung in den Massnahmenvollzug führen, wenn die Weisung zur
Fortsetzung dieser Behandlung aufgehoben wird (Rekursbegründung, Ziff. 2).
Dies ist unrichtig, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt.

 

9.2      Unter
dem Kapitel "Massnahmen" bestimmt Art. 62a Abs. 6 StGB,
dass Art. 95 Abs. 3–5 StGB anwendbar ist, wenn der bedingte
Entlassene sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet. Im
Abschnitt betreffend den Vollzug von Freiheitsstrafen bestimmt Art. 89
Abs. 3 StGB, dass Art. 95 Abs. 3–5 StGB anwendbar ist, wenn der
bedingt Entlassene sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen
missachtet. Gemäss Art. 95 Abs. 3 StGB erstattet die zuständige
Behörde dem Gericht oder den Strafvollzugsbehörden Bericht, wenn sich der
Verurteilte der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet oder
wenn die Bewährungshilfe oder die Weisungen nicht durchführbar oder nicht mehr
erforderlich sind. Gemäss Art. 95 Abs. 5 StGB kann das Gericht in den
Fällen nach Art. 95 Abs. 3 StGB die bedingte Strafe widerrufen oder
die Rückversetzung in den Straf- oder Massnahmenvollzug anordnen, wenn
ernsthaft zu erwarten ist, dass der Verurteilte neue Straftaten begeht. Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung umfasst der Verweis in Art. 89
Abs. 3 StGB auf Art. 95 Abs. 3 StGB auch die Undurchführbarkeit
der Bewährungshilfe oder der Weisungen und ist die Rückversetzung auch in
diesem Fall möglich (BGE 134 IV 65 E. 4.2 S. 67 f.). Das Gleiche
muss für Art. 62a Abs. 6 StGB gelten (vgl. Baechtold, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), Basler
Kommentar, 2. Auflage, 2007, Art. 95 StGB N 9, und Heimgartner, in: Donatsch [Hrsg.], StGB
Kommentar, 20. Auflage, Zürich 2018, Art. 95 N 5a, welche die
Möglichkeit der Rückversetzung ohne Unterscheidung zwischen Strafen und
Massnahmen bejahen). Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind
Weisungen, die dem Verurteilten als flankierende Massnahmen zu einer bedingten
Entlassung erteilt worden sind, nicht mehr durchführbar im Sinn von
Art. 95 Abs. 3 StGB, wenn sie die öffentliche Sicherheit nicht mehr
gewährleisten können (vgl. BGE 138 IV 65 E. 4.3.2 S. 68 f.; Imperatori, a.a.O., Art. 95 StGB
N 20).

 

9.3      Wie
vorstehend dargelegt worden ist, ist die Weisung zur Fortsetzung der
antiandrogenen Behandlung nicht aufzuheben. Falls die Weisung aber aufgehoben
würde, bestünde der Grund für die Aufhebung darin, dass die Weisung aufgrund
des Rückzugs des Einverständnisses des Rekurrenten unzulässig wäre. Damit würde
sich die Weisung als undurchführbar erweisen. Folglich könnte das Gericht gemäss
Art. 95 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 und Art. 62a
Abs. 6 StGB die Rückversetzung in den Massnahmenvollzug anordnen, wenn mangels
antiandrogener Behandlung ernsthaft zu erwarten ist, dass der Rekurrent neue
Straftaten begeht, und die übrigen Voraussetzungen für die Rückversetzung
erfüllt sind. Für den Fall, dass dem Rekurrenten ohne die antiandrogene
Behandlung eine ungünstige Legalprognose ausgestellt werden muss, sind die
übrigen Weisungen ohne eine solche Behandlung nicht geeignet, die öffentliche
Sicherheit zu gewährleisten. Damit würden sich die übrigen Weisungen als
undurchführbar erweisen, wenn der Rekurrent die antiandrogene Behandlung
verweigert. Folglich könnte das Gericht auch aus diesem Grund gemäss
Art. 95 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 und
Art. 62a Abs. 6 StGB die Rückversetzung in den Massnahmenvollzug
anordnen, wenn die übrigen Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Dies gälte
selbst dann, wenn die Weisung zur Fortsetzung der antiandrogenen Behandlung
entgegen der vorstehenden Einschätzung als von Anfang an unzulässig erachtet
würde. Wenn aufgrund der Verweigerung der Fortsetzung der antiandrogenen
Behandlung ernsthaft zu erwarten ist, dass der Rekurrent eine Tat im Sinn von
Art. 64 Abs. 1 StGB (Verwahrungsdelikt) begehen könnte, kommt im
Übrigen auch der Rückversetzungsgrund von Art. 62a Abs. 3 StGB in
Betracht. Ob im Fall der Weigerung des Rekurrenten, die antiandrogene
Behandlung fortzusetzen, unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des
vorliegenden Einzelfalls eine Rückversetzung in den Massnahmenvollzug in
Betracht kommt, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen.

 

10.      Kosten

 

Aus dem Gesagten
ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid des JSD vom 19. November 2019
zu Recht ergangen ist. Der Rekurs ist deshalb abzuweisen. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens trägt der Rekurrent die Kosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.– (§ 30 Abs. 1
VRPG).

 

 

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

Der Rekurrent trägt die Kosten des
verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–.

 

Mitteilung an:

-      
Rekurrent

-      
Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt

-      
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der a.o. Gerichtsschreiber

 

 

BLaw Andreas Callierotti

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid
kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert dreissig Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.