# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 47095409-b396-5c5c-9825-5de2ea627e91
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-12-19
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale di appello diritto civile La prima Camera civile 19.12.1997 11.1997.116
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_001_11-1997-116_1997-12-19.html

## Full Text

Incarto n..

  11.97.00116

  	
  Lugano

  19 dicembre 1997/kc

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La prima Camera
  civile del Tribunale d’appello

  
	
   

  
	
   

  
	
  composta dei giudici:

  	
  Epiney-Colombo,
  presidente, 

  G. Bernasconi e Giani

  
						

 

	
  segretaria:

  	
  Galfetti,
  vicecancelliera

  

 

 

sedente per statuire
nella causa ____________ (misure cautelari in azione di separazione) della
Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con petizione del 17 settembre
1992 da

 

	
   

  	
  __________, nata
  __________, __________

  (patrocinata dall’avv. __________ __________, __________)

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________

   

  

 

giudicando ora sul
decreto cautelare del 17 giugno 1997 con cui il Pretore ha respinto
un’istanza di modifica di provvedimenti cautelari 30 novembre 1996 del marito;

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti 

 

punti di
questione:     1.   Se deve essere accolto l’appello del 30 giugno 1997
presentato da __________ contro il decreto cautelare emesso il 17 giugno 1997
dal Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 6;

 

                                         2.   Il
giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   __________ (1943) e
__________ (1945) si sono sposati il __________ 1965 a __________. Dall’unione
sono nati __________ (1966) e __________ (1973). Il marito è imprenditore edile
e la moglie, casalinga, non risulta aver mai svolto attività lucrativa. I
coniugi vivono separati di fatto dal 1978: il marito abita con un’altra donna,
da cui ha avuto i figli __________ (1981) e __________ (1984), mentre la moglie
vive a __________ con il figlio __________, in un appartamento appartenente a
una società di cui è contitolare il marito (Immobiliare __________ __________,
__________). Il 6 aprile 1979 i coniugi hanno stipulato una convenzione in
virtù della quale il marito si impegnava a corrispondere per la moglie e i due
figli un contributo mensile di fr. 3’000.– e a pagare gli oneri dell’alloggio
(doc. 6 inc. __________/____________________.). Una prima azione di separazione
avviata dalla moglie con petizione dell’11 dicembre 1979 è stata abbandonata.

 

                                  B.   Il 22 gennaio 1992
__________ ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, il
tentativo di conciliazione, che è decaduto infruttuoso il 9 marzo successivo.
Il 25 febbraio 1992 essa ha instato per l’adozione di provvedimenti cautelari,
postulando l’attribuzione dell’appartamento da lei occupato, un contributo
alimentare per sé e per il figlio __________ di fr. 8’500.– mensili (da
adeguare al rincaro), oltre al pagamento di tutti gli oneri relativi
all’appartamento, e fr. 15’000.– a titolo di provvigione ad litem . Alla
discussione del 27 marzo 1992 l’istante ha confermato le proprie domande,
mentre il convenuto ha offerto un contributo complessivo di fr. 4’500.– mensili
e l’assunzione dei costi relativi all’abitazione, opponendosi per il resto
all’istanza. Entrambe le parti hanno notificato mezzi di prova. Statuendo senza
contraddittorio il 7 aprile 1992, in parziale modifica della convenzione 6
aprile 1979, il Pretore ha fissato il contributo alimentare mensile per la
moglie in fr. 3’600.– e quello per __________ (all’epoca minorenne) in fr.
900.– mensili, al marito rimanendo l’onere di provvedere all’appartamento.

 

                                  C.   Il 17 settembre 1992
__________ ha promosso azione di separazione a tempo indeterminato. Per quel
che concerne gli effetti accessori, essa ha rivendicato una pensione alimentare
di fr. 8’500.– per sé (vita natural durante) e di fr. 1’000.– per il figlio,
indicizzati, l’assunzione da parte del convenuto di tutti i costi dell’alloggio
coniugale e il versamento di 6 milioni di franchi in liquidazione del regime
dei beni. Nel contempo essa ha instato in via cautelare per ottenere una
restrizione della facoltà di disporre sulla particella n. __________RFD di
__________ e una provvigione di causa di fr. 30’000.–. Con la risposta del 30 novembre
1992 __________ __________ ha aderito alla separazione, ha offerto un
contributo mensile di fr. 3’500.– per la moglie e di fr. 900.– per __________
(fin che vivrà con la madre), la messa a disposizione gratuita di un appartamento
di 4 o 4½ locali e fr. 100’000.– in liquidazione dei rapporti patrimoniali “non
appena le condizioni di liquidità lo permetteranno”. Nei successivi allegati
preliminari (replica 25 gennaio 1993, duplica 15 marzo 1993) le parti si sono
confermate nelle rispettive tesi e domande. L’udienza preliminare si è svolta
l’8 luglio 1993. Sia la procedura cautelare sia quella di merito sono tuttora
in fase di istruttoria.

 

                                  D.   Adducendo una
sostanziale riduzione del proprio reddito, con istanza del 30 novembre 1996
__________ __________ ha postulato la modifica dell’assetto cautelare, nel
senso di ridurre il contributo alimentare per la moglie a fr. 1’000.– mensili e
di sopprimere quello a favore del figlio, ormai maggiorenne. Alla discussione
del 17 febbraio 1997 l’istante ha confermato le proprie domande, mentre la
convenuta vi si è opposta e ha chiesto in via subordinata – nel caso fosse
soppresso il contributo per __________– che quello a lei destinato fosse
adeguato all’intervenuto rincaro e stabilito in almeno fr. 3’900.– mensili.
Ultimata l’istruttoria, all’udienza di discussione finale del 13 giugno 1997
entrambe le parti hanno ribadito le rispettive conclusioni.

 

                                  E.   Statuendo il 17
giugno 1997, il Pretore ha respinto l’istanza e ha posto la tassa di giustizia
di fr. 200.– e le spese di fr. 100.– a carico del marito, con obbligo di rifondere
alla controparte fr. 1’000.– a titolo di ripetibili.

 

                                  F.   Contro il predetto
decreto __________ __________ è insorto con un appello del 30 giugno 1997 nel
quale chiede che, in riforma del giudizio impugnato, l’istanza sia accolta, in
via subordinata che il decreto impugnato sia annullato e, in via ancor più
subordinata, che __________ sia ammesso a produrre nuova documentazione.

 

                                         Nelle osservazioni del 4
agosto 1997 la moglie postula la reiezione integrale del gravame.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   I documenti
prodotti per la prima volta in appello non sono, di principio, ricevibili.
L’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC vieta di addurre fatti o mezzi di prova nuovi in
seconda sede e il diritto federale non impone una disciplina diversa, salvo per
quanto riguarda le relazioni tra genitori e figli minorenni, che sono rette dal
principio inquisitorio illimitato (DTF 120 II 231 consid. 1c con rinvio, 119 II
203 consid. 1; Cocchi/Trezzini,
Codice di procedura civile ticinese annotato, Lugano 1993, n. 10 ad art. 86 e
n. 1 ad art. 321). Non essendovi in concreto figli minorenni, i documenti
prodotti per la prima volta con l’appello non possono essere considerati ai
fini del giudizio.

 

                                   2.   Le misure
provvisionali adottate durante una causa di separazione o di divorzio (art. 145
cpv. 2 CC) possono sempre essere modificate dal giudice, non solo ove siano
mutate in maniera rilevante e duratura le circostanze considerate al momento della
decisione, ma anche quando le previsioni formulate in base alla situazione di
quel momento non si siano avverate o si siano avverate solo in parte (Hinderling/Steck, Das schweizerische 

                                         Ehescheidungsrecht, Zurigo
1995, pag. 545, nota 77). Un decreto cautelare non più impugnabile con un
rimedio giuridico ordinario acquisisce forza di giudicato (formelle
Rechtskraft). Per contro, esso non acquisisce mai – o mai completamente –
autorità di forza giudicata (materielle Rechtskraft: Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
3a edizione, pag. 583; Pelet,
Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna 1987, pag. 6 in
alto con richiami di dottrina), di modo che il giudice può statuire nuovamente
sull’oggetto del litigio. Nell’ambito di un’istanza di modifica non è decisivo
sapere, quindi, se l’istante avrebbe potuto far valere prima la causa di
modifica invocata: decisivo è sapere se tale causa sia rilevante e duratura.
Solo a tali premesse il giudice può statuire nuovamente sulla controversia. Ciò
posto, il coniuge che omette di allegare con tempestività elementi di fatto a
suo favore non perde per ciò soltanto il diritto alla modifica dell’assetto
provvisionale. Perde invece – di regola – il diritto di recuperare quanto
versato in esubero, giacché non può beneficiare di alcuna modifica retroattiva
(Bühler/Spühler, Berner Kommentar,
3a edizione, nota 445 ad art. 145 CC).

 

                                   3.   Il Pretore ha
respinto l’istanza di modifica poiché, a suo parere, l’istante non aveva
dimostrato né l’asserito peggioramento della sua situazione finanziaria né
l’eventualità che la moglie e il figlio (non ancora autosufficiente) potessero
fare a meno del contributo alimentare a loro favore. L’appellante contesta tali
conclusioni e riafferma la necessità di sopprimere il contributo alimentare per
il figlio e di ridurre quello per la moglie a fr. 1’000.– mensili. Asserisce di
avere fatto fronte in passato agli obblighi alimentari verso i familiari solo
perché avrebbe privilegiato questi impegni a scapito dei propri creditori, aumentando
l’indebitamento della ditta __________, di cui è contitolare. 

 

                                         L’appellante non contesta
di aver mancato al suo onere probatorio e di non aver reso verosimile la sua
situazione finanziaria, ma adduce che l’aumento della sua posizione debitoria e
di quella della ditta avrebbe potuto essere facilmente documentato, se solo il
Pretore avesse richiamato i relativi estratti dall’Ufficio di esecuzione. La
censura non ha pregio. I rapporti patrimoniali fra i coniugi sono retti dalla
massima dispositiva e incombe alle parti allegare e provare i fatti su cui
fondano le loro pretese (Rep. 1987, 195). Non spettava quindi al Pretore
ordinare d’ufficio l’assunzione di prove atte a sostanziare l’istanza di
modifica, indipendentemente dal fatto che l’istante non fosse patrocinato da un
legale.

 

                                   4.   L’appellante postula
in via subordinata l’annullamento del decreto contestato, prevalendosi di una
violazione dell’art. 39 CPC e del principio della parità delle armi, poiché pur
essendosi presentato senza legale, contrariamente alla moglie, il Pretore non
lo avrebbe diffidato a munirsi di un patrocinatore, con la comminatoria della designazione
d’ufficio. 

 

                                   a)  Ogni
persona avente l’esercizio dei diritti civili può procedere in lite con atti propri
(art. 38 cpv. 1 CPC) e la capacità processuale comprende la facoltà di compiere
personalmente tutti gli atti di causa (art. 39 cpv. 1 CPC). Nel Ticino, come in
tutto il resto della Svizzera, le parti non sono obbligate a farsi patrocinare
in giudizio, obbligo che invece esiste in Germania e in Italia per la maggior
parte dei procedimenti civili (DTF del 23 novembre 1995 in re T., consid. 3a
con rinvii). Quando il giudice ritiene che una persona non sia capace di
proporre e di discutere con la necessaria chiarezza la propria causa, la
diffida a munirsi di un patrocinatore, con la comminatoria della nomina di un
avvocato d’ufficio (art. 39 cpv. 2 CPC).

 

                                   b)  La
nomina di un avvocato d’ufficio (e la diffida che precede tale nomina) configura
una restrizione della capacità processuale. Per il suo carattere di eccezione
essa deve giustificarsi alla luce di particolari circostanze, oggettive e
soggettive, che il Pretore valuta facendo capo al suo ampio potere di apprezzamento
(Rep. 1989 pag. 168 in alto, 1988 pag. 375 consid. a). Il solo fatto che il
convenuto sia sprovvisto di un patrocinatore ancora non significa, quindi, che
egli debba essere diffidato a munirsi di un legale o che il giudice debba nominargli
un avvocato d’ufficio. Se così fosse, la capacità di compiere personalmente
tutti gli atti processuali sarebbe svuotata di senso. Determinante è la
ponderazione delle capacità personali della parte per rapporto al grado di
difficoltà che la causa presenta, considerato anche lo stadio in cui il
processo si trova. Un convenuto può apparire incapace di difendersi, ad
esempio, per insufficienti cognizioni giuridiche, ma anche per malattia, per
incapacità di provvedere a sé medesimo o per il suo contegno sconveniente, che
turba l’ordine del processo (Poudret
in: Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire, Berna 1990, vol.
I, n. 7.2 ad art. 29). La situazione va apprezzata di caso in caso.

 

c)   In
concreto nulla induce a ritenere che l’istante non fosse in grado di discutere
con la necessaria chiarezza la propria causa. La modifica delle misure provvisionali
nell’ambito della causa di separazione era semplice. Si trattava di dimostrare
una modifica importante e durevole delle circostanze rispetto all’epoca del
decreto cautelare emanato il 7 aprile 1992. L’appellante ha del resto ben
compreso la procedura, tant’è vero che ha impostato correttamente l’istanza di
modifica, producendo pure documentazione a sostegno dell’asserita diminuzione
di reddito subita; egli ha successivamente partecipato alle udienze in Pretura,
esponendo in modo chiaro le sue ragioni e notificando mezzi di prova. Poco
importa che in occasione dell’udienza del 28 aprile 1997 il Pretore lo abbia
invitato a munirsi di un patrocinatore. Il giudice può invero rendere attenta
una parte – anche con una nota a verbale – del pericolo cui si espone per la
mancanza di patrocinio, soprattutto ove ritenga ch’essa, pur sostenendo le
proprie tesi e discutendo la causa con sufficiente chiarezza, possa
pregiudicare la sua posizione processuale. Simile eventualità non basta
tuttavia per obbligare una parte a farsi assistere da un legale, se non
ricorrono gli estremi posti dall'art. 39 cpv. 2 CPC, ciò che non si verificava
nella fattispecie. A torto quindi l’appellante rimprovera al Pretore di non
avergli imposto un patrocinatore. 

 

                                   5.   A detta
dell’appellante, infine, la documentazione prodotta per la prima volta con il
gravame dovrebbe essere acquisita agli atti giusta l’art. 420 CPC, dato che
egli era pregiudicato dall’assenza di patrocinio legale. L’art. 420 cpv. 1 CPC
consente al giudice in ogni stadio della lite, e quindi anche in appello, di
assumere d’ufficio quelle prove o informazioni che valgono a formare o
completare la sua convinzione. Per costante giurisprudenza di questa Camera –
che lo stesso appellante menziona nel suo gravame – tale norma non consente
tuttavia di supplire a deficienze probatorie delle parti in prima istanza (Rep.
1979 pag. 281; Cocchi/Trezzini,
op. cit., art. 420 CPC n. 4, 5, 7; Rep. 1987 197). Come si è visto, le pretese
relative alle pensioni alimentari e ai rapporti patrimoniali tra coniugi sono
lasciate alla libera disponibilità delle parti, che devono sostanziare i fatti
sui cui fondano le loro pretese (DTF 14 luglio 1997 nella causa D. c. D.; Rep.
1987 195; Bühler/Spühler,
Commentario bernese, art. 151 CC n. 87). Il giudice, sia in primo grado che in
appello, non ha dunque alcun obbligo di indagare d’ufficio sulla situazione finanziaria
dei coniugi, anche se uno di essi non è patrocinato. Il fatto di comparire
personalmente in causa, contrariamente a quanto asserisce l’appellante, è un
diritto delle parti e non configura un vizio di procedura, tanto meno in
assenza di qualsiasi elemento di dubbio sulla capacità processuale. Non vi è
pertanto alcun motivo di ammettere la produzione dei nuovi documenti presentati
con l’appello. Il gravame, infondato in ogni suo punto, deve di conseguenza
essere respinto. 

                                         

                                   8.   Gli oneri
processuali sono quindi a carico dell’appellante (art. 148 cpv. 1 CPC), che
rifonderà alla controparte un’equa indennità per ripetibili di appello. 

 

Per questi motivi,

 

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

 

pronuncia:              1.   L’appello è respinto e il
decreto impugnato è confermato.

 

                                   2.   Gli oneri processuali,
consistenti in:

                                         a) tassa di
giustizia      fr. 250.–

                                         b) spese                         fr.  
50.–  

                                                                                fr.
300.–

                                         sono
posti a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 800.– per
ripetibili di appello.

 

                                   3.   Intimazione:

                                         – __________, __________,

                                         – avv. __________
__________, __________,

                                         Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

La presidente                                                        La
segretaria