# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b13ff1e1-93b3-5935-bc02-83248d2fb6ea
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-04-01
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 01.04.2016 VD.2015.177 (AG.2016.240)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2015-177_2016-04-01.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2015.177

 

URTEIL

 

vom 1. April 2016

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart,

lic. iur. Christian
Hoenen, Dr. Claudius Gelzer,

Dr. Jeremy Stephenson 

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola
Inglese

 

 

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                Rekurrentin

[…]

vertreten durch Dr. […], Advokat,

[…]

 

gegen

 

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements 

vom 24. Juli 2015

 

betreffend Nichteintreten auf das
Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme

Sachverhalt

 

Die türkische
Staatsangehörige A____, geboren am […] (Rekurrentin), heiratete am […] 2005
ihren Landsmann und Inhaber einer Aufenthaltsbewilligung B____ in Basel. In der
Folge erhielt sie eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann in
der Schweiz. Sie brachte ihren vorehelichen Sohn C____, geboren am […] 1998,
mit in die Ehe ein. Am […] 2007 wurde der gemeinsame Sohn der Ehegatten, D____,
geboren. 

 

Nach Abschluss
einer Integrationsvereinbarung am 10. Dezember 2009 und weiteren Abklärungen
wurden den Ehegatten mit Verfügung des Migrationsamtes Basel-Stadt vom
13. Juli 2012 die Aufenthaltsbewilligungen nicht verlängert und sie wurden
aus der Schweiz weggewiesen. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel wurden vom
Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 25. März 2014
und vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 25. November 2014 (VD.2014.123)
rechtskräftig abgewiesen. In der Folge schied das Bezirksgericht […] in der
Türkei die Ehe der Ehegatten mit Urteil vom 3. Dezember 2014. Dieses Urteil
wurde mit Entscheid des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 23. Juni 2015
ergänzt. 

 

Nachdem der
Familie A____, B____, C____ und D____ mit Schreiben des Migrationsamts vom 13.
Februar 2015 eine Ausreisefrist bis spätestens zum 5. Juli 2015 gesetzt und auf
ein Wiedererwägungsgesuch von C____ nicht eingetreten worden ist, stellte die
Rekurrentin mit Eingabe vom 1. Juli 2015 beim Migrationsamt ein Wiedererwägungsgesuch,
mit dem sie beantragte, ihr und ihren Kindern den Aufenthalt zu bewilligen
resp. zu verlängern. Auf dieses Gesuch trat das Migrationsamt mit Entscheid vom
15. Juli 2015 nicht ein. Gegen diesen Entscheid erhob sie Rekurs an das JSD,
welches mit Zwischenentscheid vom 24. Juli 2015 ein Gesuch um Anordnung einer
vorsorglichen Massnahme zum Verbleib in der Schweiz abwies. 

 

Gegen diesen
Zwischenentscheid richtet sich der vorliegende, mit Eingabe vom 2. August 2015
erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat. Mit dem Rekurs beantragt die
Rekurrentin, es sei ihr und ihren Kindern in kosten- und entschädigungsfälliger
Aufhebung des angefochtenen Zwischenentscheids zu gestatten, den
Rekursentscheid im Verfahren gegen die Verfügung des Migrationsamts vom 15.
Juli 2015 betreffend Nichteintreten auf ihr Revisionsgesuch in der Schweiz
abzuwarten. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, es sei ihr und
ihren Kindern zu gestatten, den Rekursentscheid im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren gegen den Zwischenentscheid in der Schweiz abzuwarten, und die
integrale unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen. Diesen Rekurs überwies
das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 2. September 2015 dem Verwaltungsgericht
zum Entscheid. Dessen Instruktionsrichter bewilligte in der Folge mit Verfügung
vom 7. September 2015 der Rekurrentin die unentgeltliche Prozessführung und
gestattete ihr, den baldmöglichst vorliegenden Rekursentscheid mit ihren
Kindern in der Schweiz abzuwarten. Das JSD beantragt mit Vernehmlassung vom 29.
September 2015 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Dazu replizierte die
Rekurrentin mit Eingabe vom 15. Oktober 2015. 

 

Mit Entscheid
vom 2. November 2015 wies das JSD sowohl den Rekurs in der Sache wie auch das Gesuch
der Rekurrentin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege kostenfällig
ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Verwaltungsgericht mit Entscheid vom 21.
März 2016 ab.

 

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen. 

 

 

Erwägungen

 

1.

Das
Verwaltungsgericht ist gemäss § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100)
in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100)
zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Für das Verfahren gelten
die Bestimmungen des VRPG. Zum Rekurs berechtigt ist nach § 13 Abs. 1 VRPG, wer
vom angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung oder Änderung hat. Die Rekurrentin war vom angefochtenen
Entscheid unmittelbar berührt und hatte im Zeitpunkt der Rekurserhebung ein
Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Um schutzwürdig zu sein, muss
das Rechtsschutzinteresse im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel
aber noch aktuell sein (vgl. Rhinow/
Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl.,
Basel 2014, N 1925, 1931). Fällt das aktuelle Rechtschutzinteresse weg, so
führt dies zu einem Nichteintretensentscheid (Stamm,
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats-
und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435 ff., 477 ff.,
500; ebenso Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277 ff., 292 f.; vgl. auch BJM 2005 S. 265 ff.; VGE VD.2012.190 vom 27.
November 2012 E. 1.1, VD.2011.201 vom 11. September 2012 E. 1.2; jeweils
mit Hinweisen). Mit dem Erfordernis des aktuellen Rekursinteresses wird
sichergestellt, dass einer Behörde nur konkrete und nicht bloss theoretische
oder abstrakte Rechtsfragen unterbreitet werden (Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons
Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435 ff., 447; VGE
VD.2012.13 vom 17. Februar 2014 E. 1.2, vgl. für das Bundesrecht BGE 131 I
153 E. 1.2 S. 157). 

 

Vorliegend hat
die Vorinstanz mit Entscheid vom 2. November 2015 den Rekurs der Rekurrentin
gegen die Verfügung des Migrationsamts vom 15. Juli 2015, mit dem dieses auf
ihr Gesuch um Wiedererwägung des vom Verwaltungsgerichts mit Entscheid vom 12.
November 2014 rechtskräftig bestätigten Wegweisungsentscheids nicht eingetreten
ist, abgewiesen. Damit verlor der angefochtene Zwischenentscheid des JSD vom
24. Juli 2015, mit dem das gestellte Gesuch um Bewilligung des vorläufigen
Verbleibs in der Schweiz während der Dauer des vorinstanzlichen Verfahrens
abgelehnt wurde, seine Geltung. Der Rekurs ist daher gegenstandslos geworden,
das aktuelle Rechtsschutzinteresse der Rekurrentin dahingefallen und es kann
darauf nicht mehr eingetreten werden. 

 

2.

2.1      Zu
entscheiden bleibt über die Kosten des Verfahrens und über eine
Parteientschädigung an die anwaltlich vertretene Rekurrentin. Nach ständiger
Praxis des Verwaltungsgerichts richtet sich der Kostenentscheid im Falle der
Gegenstandslosigkeit eines Verfahrens resp. eines Nichteintretensentscheids
infolge des Wegfalls des Rechtsschutzinteresses nach dem mutmasslichen Ausgang
der Sache (vgl. Wullschleger/ Schröder,
a.a.O., S. 310; Stamm,
a.a.O., S. 514). Die Prüfung der Prozessaussichten erfolgt dabei summarisch
(vgl. VGE VD.2014.134 vom 2. Oktober 2014 E. 2.1, VD.2012.166/218 vom
21. Dezember 2012 E. 1.2).

 

2.2      In
ihrem Entscheid verwies die Vorinstanz auf die rechtskräftig entschiedene
Wegweisung der Rekurrentin. Eine vorsorgliche Massnahme, mit welcher der
Vollzug einer rechtskräftigen Wegweisungsverfügung gehindert werde, könne nur
angeordnet werden, falls die Begründetheit des Begehrens klar vorliege und der
Vollzug der Wegweisung einen erheblichen und nicht wieder gutzumachenden
Schaden mit sich bringen würde. Die Gesuchstellerin habe demnach ein gegenüber
dem öffentlichen Interesse am rechtskräftig verfügten Vollzug der Wegweisung
überwiegendes privates Interesse am Verbleib in der Schweiz darzutun. Die
Rekurrentin habe aber nur auf den bald nach der Rekurserhebung erfolgenden
Ablauf der Ausreisefrist, die laufende Rekursbegründungsfrist und die Ferienabwesenheit
ihres Vertreters verwiesen. Dies genüge zur Begründung eines überwiegenden
Interesses am Verbleib in der Schweiz nicht, zumal sowohl bei ihr wie auch bei
ihrem Sohn C____ weitere Betreibungen zu der für die Wegweisung massgebenden
Verschuldung hinzugekommen seien.

 

Mit ihrem Rekurs
verweist die Rekurrentin auf ihre Situation nach erfolgter Scheidung von ihrem
Ehemann sowie die Situation ihres schulpflichtigen, jüngeren Sohnes. Die
Vorinstanz mache auch zu Unrecht geltend, die im Wiedererwägungsgesuch
angeführten veränderten Verhältnisse hätten schon im Hauptverfahren geltend
gemacht werden können. Dies gelte weder mit Bezug auf ihre Scheidung noch den
Vollzug der jugendstrafrechtlichen Massnahme zu Lasten ihres älteren Sohnes. 

 

2.3      Wie
bereits die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ist bei der Beurteilung des
Gesuchs um vorsorglichen Aufschub der rechtskräftig angeordneten Wegweisung der
Rekurrentin und ihrer Söhne eine Interessenabwägung vorzunehmen. Bei dieser
steht ihr grundsätzlich ein grosser Beurteilungsspielraum zu. Vorsorgliche
Massnahmen ergehen aufgrund einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und
Rechtslage. Die zuständige Behörde wird daher ihren Entscheid im Allgemeinen
auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhandenen Akten ergibt, ohne
zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen (vgl. BGE 124 V 82 E. 6a S. 88 f.;
vgl. in Bezug auf vorsorgliche Massnahmen BGE 130 II 149 E.
2.2 S. 155; VGE VD.2012.236 vom 17. Januar 2013 E. 2.2). Vorsorgliche
Massnahmen sind dazu bestimmt, einen tatsächlichen oder rechtlichen Status
einstweilen unverändert zu erhalten oder bedrohte rechtliche Interessen
einstweilen sicherzustellen. Dabei soll grundsätzlich der Zustand, wie er vor
der angefochtenen Verfügung bestanden hat, während dem Rekursverfahren bis zum
rechtskräftigen Entscheid bestehen bleiben (Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 308). 

 

Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Ausländerrecht soll, wer in der Schweiz
ein Domizil eingerichtet hat und Beziehungen pflegt, nicht – gegebenenfalls
bloss vorübergehend – gezwungen werden, seine Verwurzelung aufzugeben und sich
vor eine ungewisse Zukunft gestellt zu sehen, solange eine gewisse Chance auf
Zulässigkeit des Verbleibens besteht (BGer 2C_304/2010 vom 16. Juli 2010 E.
2.3; 2C_517/2010 vom 4. Oktober 2010 E. 2.1; vgl. auch Merkli, Vorsorgliche Massnahmen und die
aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
und subsidiären Verfassungsbeschwerden, in: ZBl. 109/2008, S. 416 ff., 426).
Dies gilt insbesondere dann, wenn der Ausländer einer geregelten Arbeit
nachgeht, über einen eigenen Haushalt verfügt, in der Schweiz aufgewachsen ist,
keine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellt, oder wenn
eingeschulte Kinder mitbetroffen sind. Vorbehalten bleiben jedoch an
Rechtsmissbrauch grenzende Fälle (z.B. wiederholte Wiedererwägungsverfahren
ohne Erfolgsaussichten), und Verfahren von Ausländern, die eine erhebliche
Gefahr darstellen oder die in keiner Weise integriert sind (Merkli, a.a.O., 426). Geht es wie hier
darum, dass ein formell rechtskräftiger Ausweisungsentscheid vorliegt, besteht
somit eine besondere Ausgangslage. Für die Gewährung des Aufschubs des Vollzugs
der rechtskräftigen Wegweisung müssen daher besondere Gründe, insbesondere
erhebliche Aussichten auf Erfolg des neuen Gesuchs vorhanden sein. Die vorsorgliche Massnahme soll nur angeordnet werden,
falls die Begründetheit des Begehrens klar vorliegt und der Vollzug der
Wegweisung einen erheblichen und nicht wieder gutzumachenden Schaden mit sich
bringen würde. Die Rekurrenten haben demnach vorliegend ein gegenüber dem
öffentlichen Interesse am rechtskräftig verfügten Vollzug der Wegweisung überwiegendes
privates Interesse am Verbleib in der Schweiz darzutun (vgl. dazu Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 335; vgl.
auch BVGer E-6206/2011 vom 12. Dezember 2011 E. 6.1; VGE VD.2012.236 vom
17. Januar 2013 E. 3.1, VD.2012.146 vom 11. September 2012 E. 2.1).

 

2.4      Auf
dieser Grundlage und unter Berücksichtigung der Abweisung des Rekurses der
Rekurrentin gegen den vorinstanzlichen Entscheid in der Sache ist die von der
Vorinstanz vorgenommene Interessenabwägung angesichts ihres
Beurteilungsspielraums und der bloss summarischen Prüfungsobliegenheit nicht zu
beanstanden. Insbesondere kann die Rekurrentin auch nichts daraus ableiten, dass
ihr das Migrationsamt mit Rücksicht auf die Situation ihrer Kinder eine längere
Ausreisefrist gesetzt hat, zumal ihr dies auch ermöglicht hätte, ihr
Wiedererwägungsgesuch bereits zu einem früheren Zeitpunkt während der noch
länger laufenden Ausreisefrist zu stellen. Daraus folgt, dass der Rekurs in
summarischer Prüfung der Prozessaussichten sehr wahrscheinlich hätte abgewiesen
werden müssen, hätte darauf eingetreten werden können. Die Rekurrentin trägt
daher die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 600.–.

 

2.5      Diese
Kosten gehen jedoch aufgrund der erfolgten Bewilligung der unentgeltlichen
Prozessführung zu Gunsten der Rekurrentin zu Lasten des Staates. Ihrem
Vertreter ist zudem ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Da dieser
darauf verzichtet hat, dem Gericht in diesem Verfahren einen Bemühungsausweis
oder eine Honorarnote einzureichen, ist sein angemessener Aufwand vom Gericht
zu schätzen. Für die Rekursbegründung und die kurze Stellungnahme zur
Vernehmlassung erscheint ein Aufwand von rund 5 Stunden à CHF 200.– als
angemessen. Mit den notwendigen Auslagen ist dem Vertreter der unentgeltlich
prozessierenden Rekurrentin ein Honorar von CHF 1‘050.– zuzüglich 8 % MWST von
CHF 84.– aus der Gerichtskasse auszurichten. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Auf den Rekurs wird nicht eingetreten und
das Verfahren zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben.

 

            Die Rekurrentin trägt die ordentlichen
Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 600.– (inkl. Auslagen),
die zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zu Lasten des
Staates gehen.

 

            Dem Vertreter der Rekurrentin im
Kostenerlass, Dr. […], Advokat, wird für das Rekursverfahren ein Honorar von
CHF 1‘050.– (inklusive Auslagen) sowie 8 % MWST von CHF 84.– aus der Gerichtskasse
zugesprochen.

 

            Mitteilung an:

- Rekurrent

- Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

- Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

- Migrationsamt Basel-Stadt

- Staatssekretariat für Migration (SEM)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

Dr. Nicola Inglese

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.