# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 980c55d3-f3d7-5c25-9e34-b50a86ddb68e
**Source:** Neuchâtel (NE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-12-30
**Language:** fr
**Title:** Neuchâtel Tribunal Cantonal Cour de cassation civile 30.12.1997 CCC.1997.7387 (INT.1998.888)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/NE_Omni/NE_TC_005_CCC-1997-7387_1997-12-30.html

## Full Text

A.      T.
SA, qui oeuvre dans la maintenance industrielle et

l'assistance
technique aux entreprises, a rempli en qualité d'employeur,

le 5
août 1996, une demande de main-d'oeuvre étrangère visant à obtenir de

l'autorité
administrative compétente un permis de travail de 4 mois, au

sens de
l'article 13 litt.d de l'ordonnance limitant le nombre des étran-

gers
(OLE), au nom de K. S. , ressortissant français domicilié dans le

département
de la Loire en France. La demande indiquait que celui-ci,

engagé
en qualité de soudeur, recevrait un salaire brut de 4'100 francs

avec
treizième salaire, à compter du 12 août 1996, pour un horaire

hebdomadaire
de 41 heures. A la formule de demande, qui précisait qu'elle

avait
valeur de contrat et liait l'employeur, était joint un contrat de

travail,
non signé par le travailleur, qui ajoutait aux indications de la

formule
de demande le détail des déductions sociales sur le salaire, y

compris
la retenue à la source des impôts.

 

       
Le 30 août 1996, T. SA a rempli une formule analogue au nom de

L. S. ,
ressortissant français aussi domicilié dans le département de la

Loire.
Dans son cas, le contrat, de 4 mois également, devait débuter le 3

septembre
1996. Engagé en qualité de tuyauteur, il devait recevoir un

salaire
mensuel brut de 4'592 francs plus un treizième salaire, pour un

travail
de 41 heures par semaine. Etait aussi joint à la formule de

demande
un contrat de travail définissant le salaire net, que le

travailleur
n'a pas non plus signé.

 

B.      Le
17 février 1997, K.S. et L. S.  ont l'un
et l'autre saisi le

Tribunal
de prud'hommes du district de Neuchâtel d'une demande dirigée

contre
T. SA, en paiement de 8'284.20 francs bruts dans le premier cas, et

de
10'020.10 francs bruts dans le deuxième. En bref, ils ont fait valoir

que la
défenderesse, contrairement aux engagements qu'elle avait pris dans

le
cadre de la procédure administrative de délivrance du permis de

travail,
les avait en réalité engagés sur la base de plusieurs contrats

successifs
prévoyant des durées différentes et un salaire horaire. La

défenderesse
restait donc leur devoir, pour une durée de trois mois

correspondant
aux mois d'août à octobre 1996, le salaire annoncé à

l'autorité
administrative, y compris le prorata du treizième salaire et

des
vacances, après déduction des montants qu'elle leur avait effective-

ment
payés.

 

       
La défenderesse a conclu au rejet des deux demandes, qu'elle a

qualifiées
de téméraires. Selon elle, les demandeurs ont toujours su

qu'ils
étaient en réalité engagés comme travailleurs temporaires par

T. SA,
dont c'est d'ailleurs la spécialité, et qu'ils seraient payés sur

la base
d'un salaire horaire. Ce sont donc les contrats spécifiques que

les
parties ont signés au mois d'août 1996 - deux dans le cas de K. S.  et

quatre
dans celui de L. S.  - qui régissent
leurs relations

contractuelles.
Si les demandes de personnel étranger mentionnent des

salaires
mensuels, il s'agit d'estimation par extrapolation des salaires

horaires,
l'autorité administrative neuchâteloise n'accordant pas des

autorisations
de courte durée pour un travail rémunéré à l'heure.

 

C.      Les
deux causes ayant été jointes, le tribunal de prud'hommes a,

par
jugement du 3 septembre 1997, notifié par écrit aux parties le 28 oc-

tobre
1997, admis les deux demandes. Les premiers juges ont en substance

retenu
que l'administration des preuves avait établi que, bien que tous

engagés
pour un travail sur appel rémunéré sur la base d'un salaire horai-

re, la
quasi totalité des employés de la défenderesse sont en fait occupés

à plein
temps, et que l'autorité administrative n'aurait pas délivré des

permis
de travail pour main-d'oeuvre étrangère, si elle avait su que les

demandeurs
ne seraient pas occupés à plein temps. La défenderesse n'ayant

par
ailleurs pas établi que les demandeurs ne se seraient pas tenus à sa

disposition
ou auraient failli à leurs obligations, elle s'est trouvée en

demeure
de leur fournir du travail et doit en conséquence les rémunérer

conformément
aux engagements qu'elle a pris devant l'autorité administra-

tive et
qui la lient, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral.

 

D.      T.
SA recourt contre ce jugement, dont elle demande la

cassation,
avec ou sans renvoi, en invoquant l'arbitraire dans la consta-

tation
des faits ou l'abus du pouvoir d'appréciation des premiers juges,

une
violation des règles essentielles de la procédure et une fausse appli-

cation
du droit matériel. Elle fait grief aux premiers juges d'avoir pré-

féré la
déposition embrouillée du témoin G. (chef de l'Office cantonal de

la main
d'oeuvre étrangère) à l'attestation claire qu'il avait signée le

25 mars
1997, s'agissant de la distinction entre salaire horaire et

salaire
mensuel, et d'avoir violé la règle de la maxime d'office, prescri-

te par
l'article 343 CO, en n'instruisant pas suffisamment les allégations

de la
demanderesse sur l'absence de ponctualité et la mauvaise qualité du

travail
des demandeurs. La recourante reproche en outre à l'autorité admi-

nistrative
neuchâteloise, et par voie de conséquence aux premiers juges

qui lui
ont emboîté le pas en considérant que cette disposition de droit

public
déployait des effets dans les relations de droit privé des parties,

de
déduire de l'article 9 OLE que seuls des emplois à plein temps en-

traient
en ligne de compte. En réalité, seuls seraient applicables aux re-

lations
contractuelles entre parties les contrats de travail successifs

que les
parties ont signés et les demandeurs, parfaitement au clair à ce

sujet,
commettraient un abus de droit en prétendant se prévaloir des auto-

risations
administratives pour en déduire un droit au paiement de salaires

plus
élevés.

 

E.      Le
président du tribunal ne formule pas d'observations sur le

recours,
alors que les intimés concluent à son rejet et à la confirmation

du
jugement attaqué.

 

                          C O N S I D E R A N
T

 

1.     
Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est rece-

vable.      

 

2.      a)
Dans la règle, les relations entre employeur et travailleur

sont
régies par les dispositions de droit privé du contrat de travail et

les
prescriptions de droit public n'ont, sauf exceptions, par d'incidence

sur les
rapports contractuels des parties. Ainsi, le défaut de l'autorisa-

tion de
travail imposée par le droit public n'entraîne pas à lui seul la

nullité
du contrat de travail lorsque l'emploi en cause ne nécessite un

permis
qu'en raison de la nationalité étrangère du travailleur (Tribunal

fédéral
in SJ 1997, p.154).

 

       
b) L'une des exceptions à cette règle, lesquelles sont réservées

par
l'article 342 al.2 CO, se trouve à l'article 9 OLE. A son alinéa 1,

cette
disposition prévoit qu'une autorisation ne peut être délivrée que si

l'employeur
accorde à l'étranger les mêmes conditions de rémunération et

de
travail en usage dans la localité et la profession qu'il accorde aux

Suisses.
Pour le vérifier, l'office de l'emploi peut exiger de l'employeur

un
contrat de travail écrit ou une proposition de contrat (art.9 al.3

OLE).
Cette réglementation tend tout à la fois à préserver les travail-

leurs
suisses d'une sous-enchère salariale induite par la main d'oeuvre

étrangère
et à protéger les travailleurs étrangers eux-mêmes. Pour attein-

dre le
but visé, on doit admettre que, une fois l'autorisation délivrée,

l'employeur
est tenu, en vertu d'une obligation de droit public, de res-

pecter
les conditions qui l'assortissent, en particulier le salaire ap-

prouvé
par l'autorité administrative; le travailleur dispose alors d'une

prétention
qu'il peut faire valoir devant les juridictions civiles, con-

formément
à l'article 342 al.2 CO (ATF 122 III 110, 114 et 115 et les ré-

férences).

 

       
c) En l'espèce, les autorisations d'engager les deux intimés ont

été
délivrées par l'autorité administrative après que la recourante avait

rempli
deux formules de demande - lesquelles précisaient d'ailleurs ex-

pressément
qu'elles avaient valeur de contrat et que les déclarations fai-

tes
liaient l'employeur - aux termes desquelles les travailleurs seraient

employés
durant quatre mois, à raison d'un horaire hebdomadaire de 41 heu-

res et
d'un salaire mensuel de 4'100 francs pour l'un et 4'592 francs pour

l'autre,
auquel s'ajoutait un treizième salaire. Les deux demandes ont en

outre
été complétées par deux projets de contrat qui détaillaient le sa-

laire
brut et le salaire net, déjà signés par l'employeur mais pas encore

(en
réalité ils ne l'ont jamais été) par les travailleurs. Conformément à

la loi
et à la jurisprudence (voir cons.2b ci-dessus), la recourante était

en
conséquence tenue d'employer à plein temps et pour le salaire annoncé

les
deux intimés, qui sont fondés à réclamer devant les tribunaux civils

le
paiement du salaire officiellement déclaré.

 

3.      La
recourante objecte toutefois qu'il aurait été clair pour les

deux
parties au contrat que les intimés n'étaient engagés que pour un tra-

vail à
temps partiel, sur appel (travail temporaire), et elle en veut pour

preuve
les contrats écrits que les parties ont signés successivement du-

rant le
mois d'août. Les indications fournies à l'autorité administrative

ne
l'auraient été que pour se plier à ses exigences (indication d'un sa-

laire
mensuel plutôt que d'un salaire horaire), lesquelles seraient de

surcroît
contraires à la réglementation qui autorise la délivrance de per-

mis de
travail de courte durée pour un travail temporaire.

 

       
a) Il est exact qu'est considérée comme activité lucrative, elle

aussi
soumise à autorisation, une activité exercée à l'heure, à la journée

ou à
titre temporaire (art.6 al.2 litt.c OLE). Dès lors, d'un point de vue

juridique,
l'autorité administrative ne saurait exclure par principe et

quelles
que soient les circonstances la délivrance d'une autorisation pour

le seul
motif que l'étranger engagé ne travaillerait pas à plein temps.

 

       
Il est aussi exact que c'est à la demande de l'office cantonal

de la
main-d'oeuvre que les demandes de main-d'oeuvre étrangère de la re-

courante
n'ont plus indiqué un salaire horaire mais un salaire mensuel

(voir
lettre dudit office du 25.3.1997). Contrairement à ce que prétend la

recourante
à cet égard, le témoignage de  G., chef
dudit office et

signataire
de la lettre, tel qu'il figure dans le jugement attaqué, n'est

ni
embrouillé ni en contradiction avec la lettre, dont il permet de mieux

comprendre
la portée et le contexte dans lequel elle a été écrite.

 

       
b) Il est en revanche faux de prétendre, comme le fait la recou-

rante,
qu'une rémunération à l'heure - fait connu de l'autorité adminis-

trative
- signifierait par définition un emploi rémunéré à temps partiel,

sur
appel de l'employeur - fait ignoré de l'autorité administrative. Il

est
notoire, comme le rappellent les intimés, que dans certains secteurs

professionnels,
l'ensemble des salaires sont calculés à partir d'un salai-

re
horaire, quand bien même nombre de travailleurs y sont employés à plein

temps.
Ce mode de faire, qui assure une certaine souplesse quant au nombre

d'heures
effectuées et payées chaque mois, donc une certaine fluctuation

des
salaires mensuels, n'empêche nullement de garantir aux travailleurs un

salaire
mensuel moyen pour un horaire hebdomadaire moyen.

 

       
Or, c'est précisément ce qu'a fait et à quoi s'est engagée la

recourante,
qui allègue dans chacune de ses réponses aux demandes qu'elle

a
estimé (elle a elle-même souligné le terme) le salaire mensuel que tou-

cheraient
les intimés, sur la base du salaire horaire déterminant. Par

ailleurs
si, comme elle le prétend, elle avait eu d'emblée l'intention de

n'employer
les intimés qu'à temps partiel, rien ne l'aurait empêchée d'es-

timer,
de la même façon, l'horaire hebdomadaire moyen. Or, elle n'en a

rien
fait, indiquant sans aucune réserve à chaque fois 41 heures pour la

durée
du travail hebdomadaire. Ce faisant, elle annonçait on ne peut plus

clairement
à l'autorité administrative son intention d'engager les intimés

à plein
temps et prétendre aujourd'hui le contraire ne manque pas d'auda-

ce. Au
demeurant, la recourante, qui n'est pas en reste pour critiquer

l'instruction
selon elle largement insuffisante à laquelle se sont livrés

les
premiers juges, ne remet nullement en cause leur constatation, d'après

laquelle
la quasi totalité de ses employés sont occupés à plein temps, pas

plus
qu'elle n'explique pourquoi il aurait dû en aller différemment pour

les
deux intimés dès leur engagement.

 

       
c) Enfin, la recourante ne saurait se libérer des engagements

qu'elle
a pris devant l'autorité administrative, partant et pour les rai-

sons
qui précèdent en faveur des intimés qui peuvent s'en prévaloir, en se

fondant
sur les contrats successifs qu'elle a signés avec les intimés, à

l'insu
de l'autorité administrative et qui diffèrent très largement des

contrats
soumis à autorisation. Approuver une telle position reviendrait à

vider de
son sens la procédure administrative d'autorisation et de leur

contenu
les engagements qu'un employeur doit prendre à cette occasion. De

même
qu'en cas de travail clandestin, l'article 9 OLE doit trouver une

application
directe devant le juge civil lorsque, comme en l'espèce, l'em-

ployeur
a sollicité et obtenu une autorisation pour le travailleur, mais

que
l'activité effective ne correspond pas à l'activité décrite dans la

demande
de permis (ATF 122 III 116, 117).

 

4.      La
recourante fait grief aux premiers juges de ne pas avoir ins-

truit
d'office et de façon approfondie, comme l'article 343 al.4 CO leur

en
faisait pourtant l'obligation, ses allégations sur le manque de ponctu-

alité
et la mauvaise qualité du travail des intimés. A titre liminaire, on

observera
que la recourante, qui n'en avait pas l'obligation, a choisi de

répondre
aux deux demandes par écrit, point par point. Or c'est en vain

que
l'on recherche, dans ses deux réponses, une quelconque allégation à ce

sujet,
qui n'a surgi pour la première fois qu'à l'audience du 11 juin 1997

lorsque
la recourante a déposé diverses pièces.

 

       
Il n'importe. La critique est en effet dénuée de pertinence dès

l'instant
où l'on se place, comme cela doit être fait pour les motifs qui

précèdent,
dans le contexte d'un contrat de travail de durée déterminée

correspondant
à une activité à plein temps rémunérée au mois. Un éventuel

manque
de ponctualité ou une prétendue mauvaise qualité du travail ne sont

pas
alors des motifs de réduction du salaire du travailleur ni de renoncer

partiellement
à ses services pour n'avoir plus qu'à le payer partiellement

également.
Au surplus, la recourante ne prétend pas qu'elle aurait averti

les
intimés à ce sujet. Si véritablement elle avait eu à se plaindre des

intimés,
il lui était loisible de résilier rapidement leur contrat, puis-

qu'elle
avait prévu un temps d'essai de trois mois avec un délai de rési-

liation
de sept jours. Or, elle n'en a rien fait.

 

5.      La
recourante ne contestant pas, pour le surplus, la constata-

tion
des premiers juges selon laquelle les intimés se sont tenus à sa dis-

position,
elle doit leur payer le salaire annoncé à l'autorité administra-

tive,
auquel elle est tenue à l'égard des intimés. Elle ne saurait se

soustraire
à son obligation pour le motif que les intimés abuseraient de

leur
droit en saisissant le juge civil. Le dossier n'établit pas quand ils

ont
appris quel salaire avait été annoncé à l'autorité administrative; on

ne peut
exclure que ce ne soit qu'après la fin des rapports de travail. Au

demeurant,
ce sont les déclarations de la recourante à l'autorité adminis-

trative,
sciemment fausses puisque selon elle il n'aurait été d'emblée

question
que de contrats à temps partiel, qui sont la cause du litige. On

ne peut
dans ces conditions qualifier d'abus manifeste de droit le fait

pour
les intimés d'exiger le respect des obligations qui en découlaient

pour la
recourante. L'admettre reviendrait là également à vider de toute

substance
la protection assurée aux travailleurs suisses et étrangers par

l'article
9 OLE, puisque cela autoriserait en fait la conclusion de deux

contrats
de travail distincts et au contenu largement différent, l'un res-

tant de
pure forme et à usage externe, sans effet sur les rapports con-

tractuels
des parties qui seraient quant à eux réglés par le deuxième con-

trat,
lui-même ignoré de l'autorité administrative.

 

6.      Le
dossier n'explique pas pour quels motifs les intimés se sont

limités
à réclamer trois mois de salaire plutôt que les quatre auxquels

leur
contrat leur donnait droit. Il n'importe, puisque ce point n'est pas

contesté,
pas plus que ne le sont les calculs des premiers juges pour dé-

terminer
quel montant devait encore être versé aux intimés.

 

       
Il suit de là que le recours, entièrement mal fondé, doit être

rejeté.

 

       
La procédure est gratuite. La recourante, qui succombe, devra en

revanche
verser une indemnité de dépens aux intimés.

 

                             Par ces motifs,

                       LA COUR DE CASSATION
CIVILE

 

1.
Rejette le recours.

 

2.
Condamne la recourante à verser 300 francs de dépens aux intimés.

 

3.
Statue sans frais.

 

 

Neuchâtel,
le 30 décembre 1997

 

 

                          AU NOM DE LA COUR DE
CASSATION CIVILE

                  Le greffier                         Le juge présidant