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**Case Identifier:** 7e9ff8c8-6c21-50c6-8835-8130495a7472
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2016-04-05
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 05.04.2016 A/2834/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-2834-2015_2016-04-05.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E  

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  
A/2834/2015-EXPLOI ATA/286/2016  

COUR DE JUSTICE 

Chambre administrative  

Arrêt du 5 avril 2016 

1
ère

 section 

   dans la cause 

 

Madame A______ 
représentée par Me Philippe Bonnefous, avocat  

contre 

SERVICE DU COMMERCE 
 

 

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A/2834/2015 

EN FAIT 

1)  La société B______ a été inscrite le 3 septembre 2001 au registre du 
commerce de la République et canton de Genève (ci-après : RC). Elle a pour but 
la gestion sous forme commerciale de commerces de détails dans les domaines de 
la boulangerie, de l’alimentation, de la vente à l’emporter, de la restauration ainsi 
que le développement de concepts commerciaux. 

  La société a changé plusieurs fois de raison sociale. Elle s’appelait à 
l’origine C______, est devenue D______ dès le 15 juillet 2014, puis E______ 
compter du 11 décembre 2007, avant de prendre son nom actuel de B______ le 13 
mai 2015. 

  M. F______ en a toujours été l’administrateur avec signature individuelle. 

  La société est désignée ci-après « B______ ». 

2)  Le 6 juillet 2006, Monsieur et Madame A______  
(ci-après : les époux A______) ont signé un « contrat de partenariat » avec 
B______, par lequel cette dernière leur concédait « le droit d’exploiter selon les 
méthodes, le savoir-faire et plus généralement le concept "G______" un magasin 
à l’enseigne "G______" ayant pour activité la vente, la fabrication et cuisson de 
produits de boulangerie, viennoiserie, snack, take away, pâtisserie, articles de 
fêtes et spécialités ». Le point de vente concerné était sis à la rue H______.  

  Était annexée au contrat de partenariat une « convention de fournitures » 
datée du 6 juin 2006 qui « avait pour but de stipuler les conditions 
d’approvisionnement des époux A______ par B______ ». 

3)  Le 26 décembre 2006, les époux A______ ont signé un « avenant aux 
différents contrats » avec B______.  

  L’adresse du point de vente figurant dans le contrat de partenariat était 
remplacée par l’adresse sise à la rue de I______ à Genève.  

  Était prévue l’entrée des époux A______ dans les locaux le 1er février 2007. 

  Le fonds de commerce était vendu aux époux A______ pour un montant de 
CHF 250'000.- plus TVA (CHF 269'000.-), droit d’entrée compris. Le règlement 
était échelonné sur quatre paiements, le dernier devant intervenir le 31 mars 2010.  

  Des clauses de validité étaient précisées.  

4)  Un contrat de sous-location, pour locaux commerciaux, portant sur le 
rez-de-chaussée de l’immeuble rue I______, a été signé le 19 janvier 2007 entre 

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B______, sous-bailleur, sous la signature de M. F______, et les époux A______, 
sous-locataires. Le contrat précisait que les propriétaires de la surface étaient 
Messieurs J______ et K______. Ils étaient représentés par la L______. 

  À teneur du contrat, la sous-location commençait le 1er février 2007 pour 
finir le 31 octobre 2012. « Un an au moins avant la fin du bail, les parties doivent 
s’avertir par écrit de leur intention au sujet de sa résiliation ou de son 
renouvellement. Leur silence à cet égard sert d’acquiescement à sa continuation 
pour une durée de cinq ans, toutes les conditions du présent bail restant en vigueur 
et, ainsi de suite, de cinq ans en cinq ans ». 

5)  Depuis le 4 mai 2007, Mme A______ exploite en entreprise individuelle 
une boulangerie, pâtisserie et tea-room à l’enseigne « M______ » à la rue de 
I______, selon les données du RC. Elle a signature individuelle. Son époux est au 
bénéfice d’une procuration individuelle. 

6)  Par courrier du 23 novembre 2009, B______ a confirmé aux époux 
A______ qu’elle ne souhaitait pas conserver le bail à son nom. Le transfert de 
celui-ci au nom du franchisé faisait partie de ses objectifs. Elle était prête à 
entreprendre toutes les démarches nécessaires auprès du bailleur afin de leur 
transmettre le bail pour la partie qui les concernait, mais « exclusivement en cas 
de paiement complet du fonds de commerce ». Seule la vente du commerce avec 
transfert de propriété, donc paiement complet, pouvait justifier la demande de 
transfert de bail auprès du propriétaire. Il était précisé que, souvent, ce dernier 
acceptait ledit transfert si l’ancien locataire se portait garant des loyers pendant 
deux années supplémentaires. 

7)  Par courrier du 28 octobre 2011, B______ a résilié, auprès des époux 
A______, le contrat de bail de sous-location qui les liait « depuis le 1er mai 2007 » 
pour le terme du 31 octobre 2012. Cette résiliation « est liée à votre souhait 
maintes fois répété de reprendre le bail à votre nom ». 

  Par courrier du même jour, B______ a résilié, auprès de la Société Privée de 
Gérance, les baux qui la liaient depuis le 1er novembre 2002 aux propriétaires de 
l’immeuble sis rue I______. B______ a indiqué que la résiliation était liée au fait 
que M. A______, sous-locataire principal, souhaitait les reprendre à son nom.  

8)  Par courrier du 24 septembre 2012, l’avocat des époux A______ a imparti à 
B______ un délai au 5 octobre 2012 pour s’acquitter de CHF 500'000.-, 
représentant le remboursement du prix de vente payé CHF 250'000.- pour 
l’acquisition du commerce par les époux et des dommages et intérêts, à hauteur du 
même montant, en raison d’un acte illicite. L’engagement de B______ à transférer 
le bail avait motivé l’acquisition du commerce par les époux A______. Ils 
s’étaient acquittés de l’entier du prix et étaient propriétaires d’un fonds de 
commerce sans bail principal. Au lieu de le transférer, celle-là avait résilié le bail 

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en ne respectant pas ses obligations. Les époux A______ déclaraient, par ladite 
correspondance, invalider l’avenant daté du 26 septembre 2006 valant convention 
de cession de commerce, pour dol au sens de l’art. 28 de la loi fédérale complétant 
le code civil suisse du 30 mars 1911 – livre cinquième : droit des obligations 
(Code des obligations - CO - RS 220).  

9)  Le 9 juillet 2014, les époux A______ ont conclu avec Monsieur N______, 
associé gérant avec signature individuelle de O______ sise à Moudon, une 
convention de remise de commerce du tea-room, boulangerie et pâtisserie 
« M______» rue I_____ pour un montant de CHF 550'000.-.  

10)  Le 21 octobre 2014, les époux A______, cédants, et M. N______, gérant, 
ont signé un contrat de gérance pour le même tea-room.  

  Selon le préambule du contrat, la remise du commerce était suspendue en 
raison des procédures juridiques entres les époux A______ et leur bailleur. Ce 
contrat n’annulait pas la convention de vente, mais était temporaire et serait 
remplacé par le contrat de vente dès que les époux A______ seraient titulaires du 
bail ou dès l’acceptation du transfert de bail en faveur de M. N______. Ce dernier 
avait déjà versé une somme de CHF 40'000.- qui serait déduite sur le montant de 
la vente lors de l’exécution de la convention de vente. 

  La durée de la gérance était fixée au plus pour une durée de deux ans, onze 
mois et quinze jours, commençant le 15 novembre 2014 et pouvant se terminer au 
plus tard au 31 octobre 2017. Il était rappelé que, dès l’obtention du transfert de 
bail, le contrat de gérance s’éteindrait et l’application de la convention de vente 
entrerait en vigueur.  

  L’art. 5 prévoyait que, dès la prise d’effet du contrat de gérance, le gérant 
assurerait l’exploitation du commerce en son nom, à ses frais et profits, et sous 
son entière responsabilité. Dès cette date, le gérant s’engageait à payer les 
employés, les salaires et les charges sociales. L’art. 9 précisait que le gérant 
s’engageait à exploiter l’entreprise selon les règles en vigueur dans le canton de 
Genève. Concernant le certificat de capacité, les cédants acceptaient de le 
maintenir dans l’exploitation.  

11)  Par courrier du 17 novembre 2014, les époux A______ ont informé le 
service du commerce du canton de Genève (ci-après : SCOM) qu’ils avaient, dans 
un premier temps, remis en gérance puis, dans un deuxième temps, vendu leur 
commerce à M. N______ de la société O______. Ce dernier devait reprendre 
l’activité de l’établissement le 1er décembre 2014 et être accompagné quelques 
temps par les époux A______ pour la transition.   

12)  Le 28 novembre 2014, B______ a informé le SCOM de ce qu’elle 
s’opposait à ce que les époux A______ sous-louent les locaux à O______.  

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13)  Par requête déposée au guichet du SCOM le 16 décembre 2014, 
Mme A______ a demandé une autorisation d’exploiter l’établissement. La requête 
visait un changement de la société d’exploitation. La nouvelle enseigne était 
« O_______ ».  

  Par courrier du même jour adressé au SCOM, Mme A______ a précisé que 
« suite à une mauvaise formulation de notre part relative au courrier en date du 
17 novembre 2014, nous vous informons que nous sommes toujours propriétaires 
et responsables exploitants du fonds de commerce "M______". Nous avons signé 
un contrat de gérance pour l’exploitation seule du fonds de commerce. Nous 
sommes notamment exploitants responsables par un mandat de gestion qui nous 
lie avec O______ ». Il était demandé que le SCOM prenne en considération la 
clarification de la situation et annule leur « décision de caducité ».  

  Le même jour, Mme A______ a transmis au SCOM un document intitulé 
« contrat de gestion pour l’exploitation de la boulangerie-pâtisserie tea-room situé 
à Rue I______ à Genève » daté du 1er décembre 2014. À teneur de ce document, 
O______, gérant, mandatait les époux A______, propriétaires. Le mandataire était 
« responsable de l’exploitation » et endossait les obligations prévues par les 
art. 22 ss de l’ancienne loi sur la restauration, le débit de boissons et 
l’hébergement du 17 décembre 1987 (aLRDBH - I 2 21), soit notamment le 
maintien de l’ordre, l’indication des prix et le contrôle du personnel. La 
rémunération prévue en faveur des époux A______ était de CHF 1'800.- par mois.  

14)  Le 15 décembre 2014, la succursale genevoise de O______ a été inscrite 
au RC.  

15)  Par décision du 7 août 2015, le SCOM a rejeté la requête du 16 décembre 
2014 des époux A______ en vue de l’obtention d’une autorisation d’exploiter 
permanente à l’enseigne « M______ », situé à la rue I______ à Genève, leur a 
intimé l’ordre de cesser immédiatement l’exploitation de l’établissement et 
déclaré ladite décision exécutoire nonobstant recours.  

  Il y avait absence d’identité entre le sous-bailleur, avec lequel le contrat de 
sous-location avait été conclu, et le titulaire du bail principal relatif aux locaux, 
ceux-ci étant respectivement D______ comme sous-bailleur et M. F______ et 
C______ en qualité de titulaires du bail principal. Le conseil de M. F______ avait 
confirmé, par courrier du 8 janvier 2015, qu’aucune sous-location des locaux 
n’avait été autorisée par le bailleur. Le contrat de sous-location conclu le 
19 janvier 2007 avait été résilié avec effet au 6 juillet 2013. Par ailleurs, le contrat 
de gérance conclu le 21 octobre 2014 entre les époux A______ et O______ et M. 
N______ faisait état d’une cession de la gérance de l’établissement à O______ 
moyennant le versement d’un fermage mensuel de CHF 13'068.-. Les art. 5 et 9 
dudit contrat, ainsi que le préambule de celui-ci, confirmaient le maintien du 
certificat de cafetier de Mme A______ pour le compte de l’établissement.  

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  L’autorisation d’exploiter était délivrée à condition, d’une part, que 
l’exploitant produise l’accord du bailleur des locaux de l’établissement s’il n’en 
était lui-même propriétaire et, d’autre part, que l’exploitant offre toute garantie de 
gestion personnelle et effective de l’établissement. Dans la mesure où le 
propriétaire des locaux n’avait pas autorisé la sous-location, dont Mme A______ 
se prévalait et qu’il ressortait des déclarations du sous-bailleur que ladite 
sous-location avait pris fin le 6 juillet 2013, elle ne disposait d’aucun droit 
d’occuper les locaux. Il ressortait par ailleurs des pièces du dossier que sa seule 
intervention dans l’établissement consistait à mettre son certificat de capacité de 
cafetier à disposition de M. N______ à qui la gestion de l’établissement avait été 
confiée, selon contrat du 21 octobre 2014. Or, il était interdit de servir de 
prête-nom pour l’exploitation d’un établissement. La requête en autorisation 
d’exploiter l’établissement concerné était rejetée. L’établissement devait par 
ailleurs rester fermé tant et aussi longtemps qu’aucune autorisation n’aurait été 
délivrée.  

16)  Par acte du 25 août 2015, Mme A______ a interjeté recours devant la 
chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre 
administrative) contre la décision du 7 août 2015 du SCOM. 

  Elle a conclu, préalablement, à ce que l’effet suspensif soit accordé au 
recours, principalement à l’annulation de la décision contestée et, cela fait, à ce 
qu’elle soit autorisée à exploiter une buvette permanente à l’enseigne « M______ 
» située à la rue I______.  

  Les faits avaient été constatés de façon inexacte. C______, E______ et M. 
F______ formaient une seule et même entité juridique, de sorte qu’il existait une 
identité entre le locataire du bail principal et le sous-bailleur.  

  Le contrat de sous-location et le contrat de bail principal étaient deux 
contrats distincts, à tel point que le bailleur principal n’avait aucun lien 
contractuel avec le sous-locataire. En cas de sous-location, l’autorisation du 
bailleur des locaux de l’établissement devait être donnée par le sous-bailleur et 
non par le bailleur principal. Ainsi, l’autorisation requise par la loi aurait dû 
émaner de E______ et non des propriétaires de l’arcade. Or, celle-ci avait été 
donnée, par actes concluants, par E______.  

  Il était erroné de soutenir que le contrat de sous-location avait été résilié 
avec effet au 6 juillet 2013. Cette résiliation avait été dûment contestée par les 
époux A______. En sus de celle-ci, une action par-devant le Tribunal de première 
instance avait été introduite par les époux, comprenant entre autre la contestation 
de la validité de ladite résiliation. La procédure était toujours pendante. Par 
ailleurs, les époux avaient continué d’exploiter le tea-room « M______ »  
au-delà de la résiliation, ce qui impliquait que l’on devait considérer que E______ 
avait toléré la présence des époux A______ dans l’arcade. 

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  Le SCOM n’avait entrepris aucune enquête pour établir la présence, ou non, 
de Mme A______ dans l’établissement. Il s’était basé exclusivement sur les dires 
de M. N______. Il n’avait pas tenu compte du courrier du 16 décembre 2014 de la 
recourante, ni du fait que le nom de celle-ci figurait toujours à l’entrée de l’arcade. 
Le SCOM avait en conséquence violé la loi sur la procédure administrative du 
12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). 

17)  Par réponse sur effet suspensif du 4 septembre 2015, le SCOM a conclu au 
rejet de la requête en restitution de l’effet suspensif et au refus de l’octroi de 
mesures provisionnelles, le tout sous suite de frais.  

18)  Par décision du 16 septembre 2015, la chambre de céans a rejeté la requête 
en mesures provisionnelles et restitution de l’effet suspensif.  

19)  Le 18 septembre 2015, M. N______ a écrit au SCOM en sa qualité de 
représentant de O______. Il a indiqué être pris au piège des conflits juridiques 
entre les époux A______ et E______. M. F______ s’attaquait à sa présence dans 
les locaux dans le but que les époux A______ retirent leurs procédures judiciaires 
à son encontre. M. F______ avait exigé de sa part le recouvrement de la somme 
de CHF 161'000.- dès son entrée dans les locaux, dont il s’était acquitté le 4 
décembre 2015 (recte : 2014), « afin d’avoir son consentement ». Il a produit la 
preuve de ce paiement.  

  Il sollicitait son audition par le SCOM ainsi que la délivrance d’une 
« autorisation précaire » au sens de l’art. 33 de l’ancien règlement d’exécution de 
la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 31 août 1988 
(aRRDBH – I 2 21.01).  

  M. J______ était informé que le magasin risquait de fermer d’un jour à 
l’autre et était prêt à examiner sa demande (de transfert de bail) lorsque le 
locataire (M. F______) la lui soumettrait. 

  Il ressort des pièces produites par M. N______ à l’appui de son courrier que  
des pourparlers étaient en cours entre O______ et B______ en décembre 2014, 
concernant notamment le transfert du bail de l’arcade à O______.  

  Il ressort également de ces documents qu’à cette période, B______ était 
toujours locataire des locaux en question.  

20)  Cette lettre a donné lieu à un échange de courriers entre O______ et le 
SCOM, dont il ressort que celui-ci a rejeté les demandes d’autorisations précaire 
et provisoire d’exploiter de O______, qu’il a invité cette dernière à déposer une 
requête en autorisation d’exploitation dans les formes au moyen du formulaire 
idoine, qu’il l’a sommée de fermer l’établissement tant qu’elle n’était pas au 
bénéfice de ladite autorisation et que l’établissement a fermé ses portes le 
28 septembre 2015. 

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21)  Le 5 octobre 2015, le SCOM a conclu au rejet du recours de Mme A______ 
et a transmis son dossier. 

  La recourante ne pouvait se prévaloir d’une exploitation personnelle et 
effective de l’établissement au sens de l’art. 5 al. 1 let. e LRDBH. Les soupçons 
de prête-nom étaient par ailleurs étayés par les pièces figurant au dossier de la 
recourante, l’exploitation ayant été confiée à M. N______ dès la conclusion des 
contrats entre ce dernier et les époux A______ à l’automne 2014. L’intervention 
de Mme A______ dans l’exploitation de l’établissement se limitait à mettre son 
certificat de capacité de cafetier à disposition de M. N______. Le fait que 
M. N______ se soit personnellement manifesté auprès du SCOM afin d’obtenir 
une autorisation d’exploiter constituait un indice confirmant les constatations du 
SCOM.  

  La recourante ne remplissait pas non plus la condition de l’accord du 
bailleur prévue à l’art. 5 al. 1 let. g LRDBH. Le contrat de sous-location produit 
par la recourante n’avait pas été conclu avec tous les titulaires du bail principal 
puisque M. F______ n’y était pas partie. Elle n’apportait pas la preuve de ce 
qu’elle avait contesté valablement la résiliation du bail de sous-location au 
31 octobre 2012 devant le Tribunal des baux et loyers (ci-après : TBL), de sorte 
qu’il fallait considérer ce bail comme résilié. De plus, elle avait elle-même 
sous-loué les locaux à M. N______ par le biais du contrat de gérance du 21 
octobre 2014, de sorte qu’elle n’avait plus la jouissance de l’arcade au moment du 
dépôt de la requête. Enfin, le SCOM avait été informé de ce que ladite sous-
location n’avait pas été autorisée par les propriétaires.  

22)  Le 3 décembre 2015, Monsieur P______ a été inscrit au RC de la succursale 
genevoise de O______ avec signature individuelle limitée aux affaires de la 
succursale. 

23)  Le 1er janvier 2016, la nouvelle loi sur la restauration, le débit de boissons, 
l’hébergement et le divertissement du 19 mars 2015 (LRDBHD - I 2 22) et son 
règlement d’exécution du 28 octobre 2015 (RRDBHD - I 2 22.01) sont entrés en 
vigueur, abrogeant l’aLRDBH et l’aRRDBH. 

24)  Le 25 janvier 2016, le SCOM a informé la chambre administrative de ce 
qu’il avait été saisi le 23 novembre 2015 d’une nouvelle requête en autorisation 
d’exploiter l’établissement concerné et qu’il avait délivré ladite autorisation le 
21 janvier 2016. Le recours de Mme A______ était en conséquence devenu sans 
objet.  

25)  Le 16 février 2016, sur demande de la chambre administrative, le SCOM lui 
a transmis copie de l’autorisation d’exploiter provisoire délivrée le 21 janvier 
2016 à M. P______ en application de l’art. 31 al. 16 RRDBHD.  

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  Il ressort dudit document, qui prenait la forme d’un courriel adressé par le 
chef du secteur autorisations du SCOM à M. P______, que, dans la mesure où le 
dossier adressé au SCOM était complet au sens de l’aLRDBH au 31 décembre 
2015, en application de l’art. 31 al. 16 RRDBHD, il autorisait provisoirement M. 
P______ à exploiter l’établissement à l’enseigne « Q______ » jusqu’au 31 mars 
2016. Un courrier contenant les démarches à entreprendre pour compléter sa 
requête lui était adressé parallèlement. 

  Selon la lettre d’accompagnement du SCOM, le caractère provisoire de cette 
autorisation était dû uniquement au fait qu’un délai avait été imparti à M. 
P______ pour compléter sa requête aux fins de la rendre compatible avec les 
nouvelles exigences imposées par la LRDBHD. La requête complétée avait été 
réceptionnée par le SCOM le 12 février 2016 et était en cours d’examen.  

  Dans ces circonstances, il apparaissait que la désignation de M. P______ en 
qualité d’exploitant de l’établissement n’était pas provisoire, le propriétaire ayant 
manifesté son intention de ne plus désigner Mme A______ comme exploitante de 
son établissement (art. 9 let. f et 23 al. 1 LRDBHD). La présente procédure de 
recours était par conséquent devenue sans objet.  

  Le SCOM a indiqué ne pas s’opposer à l’appel en cause de O______.   

26)  Par courriers des 8 février et 7 mars 2016, Mme A______ a indiqué qu’elle 
maintenait son recours « pour des raisons d’ores et déjà connues ».   

27)  Le 11 mars 2016, les parties ont été informées que la cause était gardée à 
juger. 

EN DROIT 

1)  Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est 
recevable sous cet angle (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 
26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA). 

2)  L’objet du présent litige consiste à examiner la conformité au droit de la 
décision du SCOM de refuser de délivrer à Mme A______ une autorisation 
d’exploiter la boulangerie-pâtisserie tea-room à l’adresse rue I______ à Genève.  

3) a. Aux termes de l’art. 60 al. 1 let. b LPA, a qualité pour recourir toute 
personne touchée directement par une décision et qui a un intérêt personnel digne 
de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. 

 b. Selon la jurisprudence, le recourant doit avoir un intérêt pratique à 
l’admission du recours, soit que cette admission soit propre à lui procurer un 
avantage, de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 121 II 39 

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consid. 2 c/aa ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_343/2014 du 21 juillet 2014 
consid. 2.2 ; ATA/118/2015 du 27 janvier 2015 ; ATA/686/2014 du 26 août 
2014). Cette exigence constitue une concrétisation du principe d’économie de 
procédure, qui requiert des autorités judiciaires qu’elles se prononcent sur des 
problèmes concrets, et pas seulement théoriques (ATF 140 IV 74 consid. 1.3.1 ; 
136 I 274 consid. 1.3). 

  Un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel à obtenir 
l’annulation de la décision attaquée (ATF 138 II 42 consid. 1 ; 137 I 23 
consid. 1.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_892/2011 du 17 mars 2012 
consid. 1.2 ; 1B_201/2010 du 1er juillet 2010 consid. 2). L’existence d’un intérêt 
actuel s’apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors 
du prononcé de la décision sur recours (ATF 137 I 296 consid. 4.2 ; 136 II 101 
consid. 1.1). 

 c.  En l’espèce, bien que la recourante soit destinataire de la décision, il n’est 
pas certain qu’elle dispose encore d’un intérêt actuel à obtenir une autorisation 
d’exploiter l’établissement concerné. En effet, il ressort du dossier que la volonté 
des époux A______ était de remettre leur commerce à l’entreprise O______ et, 
par là-même, de ne plus en assurer eux-mêmes l’exploitation. Il ressort au surplus 
des faits établis ci-dessus que l’actuel exploitant de l’établissement est O______ et 
que cette société a entrepris toutes les démarches utiles afin d’obtenir une 
nouvelle autorisation d’exploiter en son propre nom.  

  La question de l’intérêt actuel de Mme A______ pourra toutefois rester 
ouverte au vu de ce qui suit.  

4) a. L’aLRDBH et l’aRRDBH ont été abrogés respectivement par la LRDBHD 
et le RRDBHD, entrés en vigueur le 1er janvier 2016. L’art. 65 al. 5 RRDBHD 
dispose que les faits constatés avant l'entrée en vigueur de la loi se poursuivent 
selon le nouveau droit. Cette disposition ne contient cependant aucune indication 
relative à l’application du nouveau droit dans le cadre des procédures de recours. 

  b. Dans un cas similaire à la présente procédure, la chambre administrative a 
eu l’occasion de juger que l’aLRDBH et son règlement d’application en vigueur 
jusqu’au 31 décembre 2015 devaient s’appliquer à une procédure de recours 
contre une décision rendue sous l’ancien droit (ATA/92/2016 du 2 février 2016).  

 c.  La présente cause doit en conséquence être régie par l’aLRDBH, étant en 
outre précisé qu’aucun intérêt public important ne justifie l’application immédiate 
du nouveau droit et que les modifications entrées en vigueur le 1er janvier 2016 
n’instaurent pas un régime plus favorable à la recourante dans le cas particulier. 

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5)  Le SCOM a déclaré ne pas s’opposer à l’appel en cause du « propriétaire de 
l’établissement O______ ». La recourante a déclaré s’en rapporter à la justice sur 
ce point.  

 a. L’autorité peut ordonner, d’office ou sur requête, l’appel en cause de tiers 
dont la situation juridique est susceptible d’être affectée par l’issue de la 
procédure. La décision leur devient dans ce cas opposable (art. 71 al. 1 LPA). 
L’appelé en cause peut exercer les droits qui sont conférés aux parties (art. 71 
al. 2 LPA). 

 b.  Cette disposition doit être interprétée à la lumière de celles relatives à la 
qualité pour recourir en procédure contentieuse. L’institution de l’appel en cause 
ne doit ainsi pas permettre à des tiers d’obtenir des droits plus étendus que ceux 
donnés aux personnes auxquelles la qualité pour agir est reconnue 
(ATA/664/2012 du 2 octobre 2012 consid. 3a ; ATA/281/2012 du 8 mai 2012 
consid. 7 ; ATA/623/1996 du 29 octobre 1996 consid. 2a), mais a pour but de 
sauvegarder le droit d’être entendu des personnes n’étant pas initialement parties à 
la procédure (arrêts du Tribunal fédéral 1C_134/2010 du 28 septembre 2010 
consid. 4.2 ; 1C_505/2008 et 1C_507/2008 du 17 février 2009 consid. 4.2). 

 c.  En l’espèce, la présente procédure concerne le refus du SCOM de délivrer 
une autorisation d’exploiter à Mme A______ et non à O______. Bien que la 
demande d’autorisation de Mme A______ fût à l’origine liée au contrat de 
gérance en faveur de O______, il n’en est plus ainsi aujourd’hui. En effet, 
O______ a manifesté la volonté de reprendre intégralement la gestion de 
l’établissement et de confier son exploitation à M. P______, ce qui est confirmé 
par la requête en autorisation déposée le 23 novembre 2015 par ce dernier.  

  O______ ne verra pas sa situation modifiée par la présente procédure, vu 
notamment l’autorisation provisoire d’ores et déjà obtenue par M. P______, 
manifestement en passe d’être confirmée par une autorisation définitive et compte 
tenu de l’issue du litige. Il ne se justifie dès lors pas d’ordonner son appel en 
cause.   

6)  La recourante fait grief au SCOM d’avoir établi les faits de manière inexacte 
sur quatre points.  

  Il ressort du dossier en possession de la chambre administrative que les 
différents intervenants seraient en litige ou en pourparlers sur des questions 
connexes à la présente procédure mais qui ne ressortissent pas à la compétence de 
la chambre de céans. En conséquence, le grief d’établissement inexact des faits ne 
sera traité que dans la mesure des faits pertinents dans le cadre du présent litige. 

7) a. Premièrement, la recourante reproche au SCOM d’avoir constaté l’absence 
d’identité entre le sous-bailleur et le titulaire du bail principal relatif aux locaux.  

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  En l’occurrence, ce fait n’étant pas pertinent pour l’issue du litige, la 
question de l’éventuelle absence d’identité entre les signataires du contrat de 
sous-location et les titulaires du bail pourra rester ouverte.    

  b. Deuxièmement, la recourante reproche au SCOM d’avoir constaté que le 
bailleur principal n’avait pas consenti à la sous-location. Il sied de la suivre sur ce 
point puisqu’il ressort du dossier que les propriétaires des locaux, MM. J______ 
et K______, ne se sont jamais opposés à la sous-location par M. F______ et 
B______ aux époux A______.  

  Selon la recourante, le SCOM avait également erré en considérant qu’elle 
n’était pas au bénéfice de l’accord du bailleur des locaux requis par l’art. 5 al. 1 
let. g aLRDBH comme condition de l’octroi d’une autorisation.  

  L’accord du bailleur des locaux requis par l’art. 5 al. 1 let. g aLRDBH, il 
doit, selon la jurisprudence de la chambre de céans (ATA/1300/2015 du 
8 décembre 2015 consid. 2d), en cas de sous-location, émaner du sous-bailleur, 
soit en l’espèce la société de M. F______. Mme A______ avait été, à l’origine, 
autorisée par le sous-bailleur à exploiter l’établissement, vu les contrats existant 
entre B______ et les époux A______. Le sort de ces contrats et leur existence à la 
date du dépôt de la requête en autorisation étant indécis, la question de savoir si le 
sous-bailleur avait donné son accord à l’exploitation du commerce par la 
recourante peut rester ouverte, sans conséquence sur le présent litige. 

 c. Troisièmement, selon la recourante, le SCOM aurait considéré à tort que le 
contrat de sous-location avait été résilié avec effet au 6 juillet 2013.  

  À cet égard, il convient de distinguer le contrat de sous-location du 
19 janvier 2007, dont la résiliation a été envoyée aux époux A______ le 
28 octobre 2011 pour l’échéance du 31 octobre 2012, du contrat de partenariat du 
6 juillet 2006, résilié selon M. F______ pour l’échéance du 6 juillet 2013.  

  Il ressort de ce qui précède que le contrat de sous-location a en principe pris 
fin le 31 octobre 2012 et non le 6 juillet 2013. Toutefois, il ne saurait être admis 
d’emblée qu’il n’existait plus de bail au moment de la requête en autorisation du 
16 décembre 2014, la question de la résiliation du bail de sous-location étant 
litigieuse et le sous-bailleur n’ayant entrepris aucune action en expulsion de 
Mme A______ après le 31 octobre 2012. La question de l’existence d’un bail sur 
les locaux ressortit toutefois à la compétence des tribunaux civils et ne saurait être 
tranchée par la chambre de céans. Elle restera donc ouverte, n’étant au demeurant 
pas déterminante pour l’issue du présent litige. 

  d. Quatrièmement, la recourante estime que le SCOM a erré en considérant 
qu’elle n’intervenait pas dans l’exploitation de l’établissement.  

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  Elle reproche de ne pas avoir entrepris d’enquête en vue d’établir sa 
présence au sein du commerce, de s’être fondé uniquement sur les dires de 
M. N______ et de ne pas avoir tenu compte de son courrier du 16 décembre 2014.  

  Ce faisant, elle se contente de contredire la version du SCOM, sans parvenir 
à démontrer en quoi les faits établis par ce dernier seraient erronés et, surtout, sans 
proposer une autre version des faits. Il ressort en effet des pièces du dossier que la 
volonté des époux A______ et de O______ était à l’origine – et reste toujours – 
de transmettre l’exploitation du tea-room à O______, quelle que soit la forme du 
contrat adoptée pour ce faire. À cet égard, ni la lettre du 16 décembre 2014 ni le 
contrat de gestion du 1er décembre 2012 par lequel O______ mandatait les époux 
A______ pour veiller à la bonne exécution de la loi et par lequel les époux 
A______ s’engageaient à maintenir leur certificat de capacité dans 
l’établissement jusqu’à la vente du fonds de commerce, ne permettent d’arriver à 
une autre conclusion. En effet, l’enquête menée par le SCOM au mois de 
septembre 2015 dans les locaux en question a permis de constater que l’exploitant 
effectif du tea-room n’était pas Mme A______, dont le nom figurait sur la porte 
de l’établissement, mais bien O______. Au vu des éléments qui précèdent, le 
SCOM était en droit de considérer que Mme A______ n’exploitait pas 
personnellement l’établissement.   

8)  Il reste à examiner si, au vu des constatations de fait ci-dessus, la décision 
du SCOM est conforme au droit. 

 a. Selon l’art. 4 al. 1 aLRDBH, l’exploitation de tout établissement régi par 
l’aLRDBH est soumise à l’obtention préalable d’une autorisation délivrée par le 
département. L’al. 2 de cet article précise que cette autorisation doit être requise 
lors de chaque changement d’exploitant ou modification des conditions de 
l’autorisation antérieure. Cette autorisation est personnelle et intransmissible 
(art. 15 al. 3 aLRDBH). L’annonce du changement de propriétaire et de la 
cessation d’exploitation doit être faite par écrit (art. 37 aRRDBH). Selon l’art. 13 
al. 1 aLRDBH, toute requête tendant à l'octroi d'une autorisation prévue par ladite 
loi est adressée par l'exploitant propriétaire de l'établissement au département, 
accompagnée des pièces nécessaires à son examen. Lorsque l'exploitant n'est pas 
le propriétaire de l'établissement, la requête doit être adressée au département 
conjointement par l'exploitant et le propriétaire. Le propriétaire qui n'entend pas se 
charger lui-même de l'exploitation de son établissement est tenu d'annoncer au 
département la personne à laquelle il la confie et qui en assume la responsabilité à 
l'égard de ce dernier (art. 19 al. 1 aLRDBH). 

  À teneur de l’art. 5 al. 1 let. c, respectivement e et g aLRDBH, la délivrance 
d’une telle autorisation est subordonnée à la condition que le requérant soit 
titulaire du certificat de capacité attestant de son aptitude à gérer un établissement 

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soumis à la loi en question et qu’il offre toute garantie, compte tenu notamment de 
son lieu de domicile ou de résidence et de sa disponibilité, d’une exploitation 
personnelle et effective de l’établissement et qu’il produise l'accord du bailleur 
des locaux de l'établissement, s'il n'en est lui-même propriétaire.    

  En vertu de l’art. 21 al. 1 aLRDBH, l’exploitant est tenu de gérer son 
établissement de façon personnelle et effective. En cas d’absence de 
l’établissement, il doit désigner un remplaçant compétent et instruit de ses devoirs, 
qui assume la responsabilité de l’exploitation (art. 21 al. 2 aLRDBH). Il doit 
notamment avoir un registre du personnel constamment tenu à jour et mentionnant 
l’identité, le domicile, les dates de début et de fin d’engagement ainsi que le rôle 
effectif de toute personne participant à l’exploitation ou à l’animation de 
l’établissement (art. 25 aLRDBH et 35 aRRDBH). 

 b.  Selon la jurisprudence de la chambre de céans (ATA/685/2014 du 26 août 
2014 ; ATA/542/2007 du 30 octobre 2007 et les références citées), une gestion 
effective consiste en la prise en charge des tâches administratives liées, d’une part, 
au personnel (engagements, salaires, horaires, remplacements, etc.) et, d’autre 
part, à la bonne marche de l’établissement (commande de marchandises, fixation 
des prix, composition des menus, contrôle de la caisse, inventaire, etc.). 

 c.  L’art. 12 aLRDBH prévoit qu’il est interdit au titulaire d’un certificat de 
capacité de servir de prête-nom pour l’exploitation d’un établissement soumis à 
l’aLRDBH. Cette interdiction vise à prévenir l’exploitation d’établissements par 
des personnes qui ne répondraient pas à des conditions de capacité et 
d’honorabilité bien déterminées, avec tout ce que cela comporte comme risque 
pour le public (ATA/685/2014 du 26 août 2014). 

9)  En l’espèce, Mme A______ n’a apporté aucun élément (ni allégations 
détaillées, ni pièces, ni témoignages) permettant d’établir qu’elle prendrait en 
charge les tâches revenant à l’exploitant, soit notamment la gestion du personnel, 
la fixation des prix et la commande de marchandises et que, partant, les 
constatations de fait du SCOM seraient erronées. Il sied donc de considérer, 
comme l’a fait le SCOM, que Mme A______ ne remplit pas la condition de 
l’exploitation personnelle et qu’en conséquence, l’autorisation litigieuse ne peut 
lui être octroyée. 

  La propriété de l’établissement ne ressort pas du dossier produit. Cette 
situation ne modifie toutefois en rien la conclusion à laquelle parvient la chambre 
de céans. En effet, la condition de l’exploitation personnelle et effective doit 
impérativement être remplie par la personne au nom de laquelle est déposée la 
demande d’autorisation (art. 5, 13 al. 1 et 21 aLRDBH), soit en l’espèce 

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Mme A______, qu’elle soit propriétaire du fonds de commerce ou exploitant 
désigné par ce dernier en vertu de l’art. 19 al. 1 aLRDBH.  

  Par conséquent, le SCOM n’a pas violé le droit en refusant d’octroyer 
l’autorisation litigieuse.  

10)  La chambre administrative relèvera encore que le système mis en place par 
les époux A______ et O______ dès la fin de l’année 2014 s’apparente à un prête-
nom, interdit par l’aLRDBH, du fait que les époux A______ s’engageaient à 
maintenir leur certificat de cafetier dans l’établissement alors qu’ils ne 
l’exploitaient pas personnellement. Pour cette raison également, le SCOM était en 
droit de refuser d’octroyer l’autorisation. 

11)  Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté en tant qu’il est recevable. 

12)  Un émolument de CHF 800.-, comprenant la procédure au fond et la 
procédure de mesures provisionnelles, sera mis à la charge de la recourante, qui 
succombe (art. 87 al. 1 LPA). Vu l'issue du litige, aucune indemnité de procédure 
ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).  

* * * * * 
  

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PAR CES MOTIFS 

LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE 

rejette, en tant qu’il est recevable, le recours interjeté le 25 août 2015 par 
Madame  A______ contre la décision du service du commerce du 7 août 2015 ; 

met à la charge de Madame A______ un émolument de CHF 800.- ; 

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ; 

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 
2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui 
suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière 
de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens 
de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé 
au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux 
conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, 
invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; 

communique le présent arrêt à Me Philippe Bonnefous, avocat de la recourante ainsi 
qu'au service du commerce. 

Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges. 

Au nom de la chambre administrative : 

le greffier-juriste : 
 
 

F. Scheffre 

 le président siégeant : 
 
 

Ph. Thélin 
 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 
Genève, le  

 
 

  
la greffière :