# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 38e461ac-276c-51de-b67a-c0153bc8717c
**Source:** Zürich Sozialversicherungsgericht (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-02-22
**Language:** de
**Title:** Mangels einer (eventual-)vorsätzlich provozierten Entlassung ist eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Kündigung nicht gerechtfertigt; Gutheissung.
**Docket/Reference:** AL.2015.00244
**URL:** https://findex.webgate.cloud/entscheide/AL.2015.00244.html

## Full Text

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2015.00244
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann als Einzelrichter
Gerichtsschreiber Volz
Urteil
vom
22. Februar 2017
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse
8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
X.___
, geboren 1977, war vom
1.
Dezember 2013 bis 3
1.
Mai 2015 bei der
Y.___
,
(Urk.
6/41
Ziff.
2
)
,
als
Individu
alkundenberaterin
tätig
, als jene das
Arbeits
verhältnis mit der Versicherten am
9.
Februar
2015
per 3
1.
Mai
2015
kündigte
(
Urk.
6/39)
. In der Folge stellte
sich die Versicherte am 2
8.
Mai 2015
beim Regionalen Arbeitsver
mittlungs
zentrum
Winterthur
(RAV) der Arbeits
vermittlung im Umfang eines Arbeits
pensums von 100 % ab
1.
Juni 2015
zur Verfügung (Urk.
6/44
)
. Glei
chentags
meldete
sie
sich bei der
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
zum Leistungs
bezug ab
1.
Juni 2015
an (Urk.
6/38
Ziff. 2). Mit Verfügung vom
6.
Juli 2015
(Urk.
6/23
) stellte die Arbeitslosenkasse
des Kantons Zürich
die Versicherte für die Dauer von
36
Tagen ab
1.
Juni 2015
wegen selbstver
schuldeter Arbeits
losigkeit in der An
spruchsberechtigung ein. Die von der Versicherten am
1
7.
Juli
2015
dagegen erhobene Einsprache (Urk.
6/20
) wies die Arbeitslosen
kasse
des Kantons Zürich
mit Ein
sprache
ent
scheid vom
1.
Oktober
2015
(Urk.
6/5
= Urk. 2) ab.
2.
Gegen den Einspracheentscheid vom
1.
Oktober 2015
(Urk. 2) erhob die Ver
si
cherte am
2
3.
Oktober 2015
Beschwerde und bean
trag
te dessen Aufhe
bung und die unge
kürz
te Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen der Ar
beits
lo
sen
versicherung (S.
1
). Mit Beschwerdeantwort vom
9.
November
2015
(Urk.
5
) beantragte die Arbeits
losen
kasse
des Kantons Zürich
die Ab
wei
sung der Be
schwerde, wovon der Versicherten am
1
0.
November 201
5
(Urk.
8
) eine Kopie zugestellt wurde.
Der Einzelrichter
zieht in Erwägung:
1.
1.1
Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Be
schwer
de in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).
1.2
Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ist die ver
si
cherte Per
son in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Ver
schul
den arbeitslos ist. Die Arbeitslosig
keit gilt insbeson
dere dann als selbst ver
schul
det, wenn die ver
sicherte Person das Arbeitsver
hältnis von sich aus auf
ge
löst hat, ohne dass ihr eine andere Stelle zugesi
chert war, es sei denn, dass ihr das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zu
gemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die obli
gatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV). Sodann gilt die Arbeits
losigkeit gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV dann als selbst verschul
det, wenn die versi
cherte Person durch ihr Verhalten, insbeson
dere wegen Verletzung ar
beits
vertraglicher Pflichten, dem Arbeitge
ber Anlass zur Auflö
sung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat.
1.3
Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Ar
beitslosigkeit gemäss
Art.
30
Abs.
1 lit. a AVIG in Verbindung mit
Art.
44
Abs.
1 lit. a AVIV setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichti
gen Gründen gemäss
Art.
337 beziehungsweise
Art.
346
Abs.
2 des Obliga
tio
nenrechts (OR) voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versi
cherten Person Anlass zur Kündigung beziehungsweise Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben. Mithin gehören dazu auch charakterliche Eigenschaften im weiteren Sinne, die den Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin für den Betrieb als untragbar erscheinen lassen. Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung kann je
doch nur verfügt werden, wenn das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten klar feststeht (BGE 112 V 242 E. 1 und Urteil des Bundesgerichts 8C_582/2014 vom 1
2.
Januar 2015 E. 4, je mit weiteren Hinweisen).
1.4
Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8) vorsätzlich erfolgt sein, wobei Eventualvorsatz genügt (vgl. BGE 124 V 234 E. 3b, welche Rechtsprechung gemäss Urteil des Bundesgerichts C 53/00 vom 17. Oktober 2000 E. 3b auch im Bereich von Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV anwendbar ist). Eventualvorsatz ist gegeben, wenn die betroffene Person wissen konnte und musste, dass sie durch ihr Verhalten womöglich eine Kündigung bewirkt, und sie eine solche dennoch in Kauf nimmt (Urteile des Bundesgerichts 8C_466/2007 vom 19. November 2007, E. 3.1, und 8C_326/2014 vom 14. August 2014 E. 2, je mit Hinweisen).
Bei Differenzen zwischen Arbeitgeber und Beschäftigten darf nicht ohne weite
res auf ein fehlerhaftes Verhalten des Arbeitnehmers oder der Arbeit
nehmerin geschlossen werden, wenn der Arbeitgeber nur unbestimmte Gründe geltend zu machen vermag, für welche er keine Beweise anführen kann (BGE 112 V 242 E. 1 mit Hinweisen; zum Ganzen vgl. auch Barbara Kupfer Bucher, Bundesgesetz
über die obligatorische Arbeitslosenversiche
rung und Insolvenz
ent
schädigung,
4.
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 161 ff., und Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizeri
sches Bundesverwal
tungs
recht [SBVR],
3.
Auflage, Basel 2015, S. 2515
Rz
837).
Das vorwerfbare Verhalten muss in beweismässiger Hinsicht klar festste
hen, wobei im Falle von Differenzen zwischen Arbeitgeber und Arbeit
nehmer nicht bloss auf die Behauptungen des Arbeitgebers abgestellt werden darf (BGE 112 V 245 E. 1; Urteil des Bundesgerichts C 212/04 vom 1
6.
Februar 2005 E.
1.2.1).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Einspracheentscheid (
Urk.
2
),
dass
auf Grund der
Angaben
der ehemaligen Ar
beitgeberin der Be
schwerdeführer
in
davon auszugehen sei, dass die
se
mehrmals nicht weisungs
gemäss gehandelt und ihre Kompetenzen überschritten habe. Insbesondere habe sie gegenüber einer Kundin eine Fi
nanzierungsbestätigung abgegeben, ohne vorher eine Ermächtigung ihrer Arbeitgeberin einzuholen
(S. 4)
.
Sodann habe sie gegenüber einer
anderen
Kundin eine Finanzierungsbestätigung ab
gegeben, ohne über eine Kreditbe
willigung
der Bank
verfügt zu haben
(S. 5). Es sei daher
davon auszugehen sei, dass die Beschwerdeführerin durch ihr Verhalten Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben habe (S. 6).
2.2
Die Beschwerdeführerin bringt
hiegegen
vor,
dass sie
sowie
eine
weitere Mit
ar
beiterin der Bank
über eine
kollektive Zeichnungsberechtigung
verfügt hätten
,
als sie
am 1
3.
November 2014
zu zweien
eine Finanzierungsbestäti
gung
unterzeichnet
hätte
, ohne über eine Genehmigung durch die Kreditad
ministration ihrer Arbeitgeberin verfügt
zu haben
. Dieses Vorgehen sei nicht ungewöhnlich gewesen.
Anlässlich eines Mitarbeitergesprächs vom
5.
Januar 2015 sei dieser Vorfall sowie ein and
e
rer Vorfall
besprochen worden
, wobei ihr bei letzterem Ereignis zu Unrecht vorgeworfen worden sei, dass sie einer Kundin eine mündliche Finanzierungszusage erteilt habe (S.
3). Eine solche habe sie indes nie erteilt. Anlässlich dieses Gespräch
s
sei ihr sodann versi
chert worden, dass dieses Gespräch keine Konsequenzen nach sich ziehen werde
, weshalb
sie das Gesprächsprotokoll
auch
unterzeichnet
habe (S.
4). Als sie am
5.
Februar 2015 anlässlich eines Telefongesprächs mit einer Kun
din, welche von einem Vorgesetzten betreut worden sei, Kenntnis eines Sach
verhalts erhalten habe, welcher Sanktionen der Finanzmarktaufsicht
für die Bank
zur Folge hätte haben können, habe sie
dies
ihrem direkten Vorge
setz
ten gemeldet. In der Folge sei
sie
am
9.
Februar 2015
entlassen
worden (S. 5).
3.
3.1
Bei
den Akten befindet sich ein von der Beschwerdeführerin
mit
unter
zeich
netes Protokoll eines Mitarbeitergesprächs vom
5.
Januar 2015 zwi
schen ihr und zwei Vorgesetzen der
Y.___
(Urk.
6/32). Danach wurden anlässlich dieses Gesprächs insbesondere die Kreditfälle C. und W. besprochen, welche sich in der Zeit vom Sommer bis November 2014 zuge
tragen haben sollen. In Bezug auf den Kreditfall C.
wurde
festgehalten, dass die Beschwerdeführerin eine Kompetenz
überschrei
tung
begangen habe, indem sie gegenüber einem Immobilienhändler mittels Mail vom 2
8.
Juli 2014 eine Finanzierungsbestätigung abgegeben habe, ohne vorgängig eine Genehmi
gung einzuholen.
Die Beschwerde
führerin habe aus
gesagt, dass die Kunden wissen würden, dass die
Y.___
solche Parallel
finan
zierungen nicht gewährten. In Bezug auf den Kreditfall W. wurde festge
halten, dass die Beschwerde
führerin am 1
3.
November 2014 zuhanden der Ver
käuferin eine Finanzie
rungsbestätigung abgegeben habe, ohne über eine Kredi
t
bewilligung verfügt zu haben.
E
ine
Ermahnung, Verwarnung oder Andro
hung der Kündigung gegenüber der Beschwerdeführerin
ist im Proto
koll nicht
enthalten
.
3.2
Am 1
2.
Juni 2015 nahm die
Y.___
zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beschwerdeführerin Stellung
(
Urk.
6/31) und führte aus, dass die Kündigung wegen einer Abgabe eines die Bank ver
pflich
tenden Zahlungsversprechens ohne die notwendige vorgängige Bewilli
gung des Kredits durch die zuständigen Instanzen
gekündigt worden sei (
Ziff.
1). Die
Y.___
hätte die
Beschwerdeführerin
je
doch
ohne diesen Vorfall vermutlich ohnehin im Laufe des
1.
Semesters 2015 wegen ungenügender Leistung und wegen ihres Verhaltens
entlassen (
Ziff.
4). Nach
dem Austreten der Beschwerdeführerin
sei es
zu einer Reduktion der Stellen von Individualkundenbera
tern von zwei auf eine gekommen
, weshalb die Arbeitsstelle, welche die Beschwerdeführerin innegehabt habe, nicht neu be
setzt worden sei (
Ziff.
7).
3.3
Die Beschwerdeführerin verneinte mit Stellungnahme vom 2
1.
Juni 2015, dass sie eine Kompetenzüberschreitung begangen
h
ab
e,
und
erwähnte, dass sie sich keines Fehlers bewusst sei (
Urk.
6/29).
Am 2
3.
Juni 2015 nahm die Beschwerdeführerin erneut zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die
Y.___
Stellung (Urk. 6/28) und verneinte in Bezug auf den Kreditfall C. gemäss dem Proto
koll eines Mitarbeitergespräc
hs vom
5.
Januar 2015, dass sie gegenüber
der Kundin eine mündliche Finanzierungs
bestätigung abgegeben habe. Auch habe sie diesbezüglich kein Mail versandt. Dieses stamme vielmehr von einer Arbeitskollegin.
3.4
Am 2
9.
Juni 2015 nahm die
Y.___
erneut zur Kündi
gung des Arbeitsverhältnisses mit der Beschwerdeführerin Stellung (
Urk.
6/24)
und führte aus, dass in Bezug auf den Kreditfall C. keine Rück
sprache der Beschwerdeführerin mit ihrem Vorgesetzten stattgefunden habe, dass die Beschwerdeführerin anlässlich des Mitarbeitergesprächs vom
5.
Janu
ar 2015 angehalten worden sei, die Regeln
einzuhalten, und dass die Kündigung nur deshalb nicht bereits am
5.
Januar
2015
ausgesprochen worden sei, weil die Beschwerdeführerin
zu diesem Zeitpunkt noch
teilweise arbeitsunfähig gewesen sei.
3.5
In ihrer Einsprache vom 1
7.
Juli 2015 (
Urk.
6/20)
anerkannte
die Be
schwer
de
führerin in Bezug auf den Kreditfall W. gemäss dem Protokoll
des
Mitar
bei
tergesprächs vom
5.
Januar 2015
, dass sie gegen interne Wei
sungen ver
stossen habe, als sie eine Finanzierungszusage ausgestellt habe, bevor eine schriftliche Genehmigung der Bank vorgelegen habe (S. 5). In An
betracht
der Umstände
, dass die Kündigung erst am
9.
Februar 2015 erfolgt sei,
und
dass sie bereits ab
1.
Februar 2015 wieder uneingeschränkt arbeits
fähig gewesen sei,
erscheine
es
zudem als zweifelhaft
, dass die beiden Kre
ditfälle tatsächlich den Anlass für die Kündigung
gegeben hätten (S. 6).
3.6
In ihrer Stellungnahme vom
3.
September 2016 (
Urk.
6/9) führte die
Y.___
in Bezug auf den Kreditfall W. aus, dass ge
mäss dem Geschäftsreglement der Bank
zwar
Kollektivunterschrift zu zweien gelte, dass die Mitarbeiterin, welche die Finanzierungsbestätigung mit der Beschwer
deführerin mitunterzeichnet habe, das Geschäft
jedoch
nicht im Detail habe prüfen müssen, und in guten Treuen von einer ordnungsgemäs
sen Hand
ha
bung durch die Beschwerdeführerin habe ausgehen dürfen. Grundsätzlich dürfe eine Finanzierungsbestätigung zwar erst ausgestellt wer
den, wenn sie von den zuständigen Kompetenzträgern bewilligt worden sei. In Ausnahme
fällen, wie beispielsweise bei hohem Zeitdruck, könnte eine Fi
nanzierungsbe
stätigung auch auf Grundlage einer mündlichen Bewilligung des Kompetenz
trägers erteilt werden. Bei
dem streitigen
Geschäft habe jedoch selbst eine mündliche Bewilligung gefehlt.
Eine erstmalige Kompetenzüber
schreitung führe in der Regel noch nicht zur Kündigung. Die Beschwerde
führerin habe jedoch
insgesamt
zwei Kompetenz
überschreitungen begangen.
4.
4.1
In Bezug auf den Kreditfall W. bestritt die Beschwerdeführerin nicht, gegen Weisungen ihrer
damalig
en Arbeitgeberin verstossen zu haben, als sie eine Fi
nanzierungszusage ohne eine schriftliche Genehmigung aus
stellte
(vorste
hend
E.
3.5
)
, weshalb diesbezüglich eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung durch die Beschwerdeführerin
erstellt ist
.
Demnach steht fest, dass die Be
schwerdeführer
in
am 1
3.
November 2014 (vgl.
Urk.
6/27) zusammen mit einer anderen Mitarbeiterin der
Y.___
in Missachtung einer Weisung ihrer Arbeitgeberin eine Finanzierungsbestätigung ausstellte, ohne vorgängig eine schriftliche Genehmigung eingeholt zu haben
. Damit hat die Beschwerdeführerin arbeitsvertragliche
Pflichten verletzt
.
4.2
Demgegenüber bestreitet die Beschwerdeführerin in Bezug auf den Kreditfall C.
,
eine entsprechende Finanzierungszusage mündlich oder per Mail erteilt zu haben. In Bezug auf diesen Vorfall C
.
gilt es daher zu berücksichtigen, dass beim Einstellungsgrund des
Art.
44
Abs.
1 lit. a AVIV der im Sozialversi
che
rungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht genügt,
sondern
dass das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten klar feststehen muss, und dass bei Differenzen zwischen Arbeitge
ber und Arbeitnehmer blosse Behauptungen des Arbeitgebers den Nachweis für ein schuldhaftes Verhalten der versicherten Person nicht zu erbringen vermögen, wenn sie von dieser bestritten werden und nicht durch andere Beweise oder Indizien bestätigt
werden
(Urteil des Bundesgerichts C 6/06 vom 2
6.
April 2006 E.
3.1;
BGE 112 V 245 E.
1
). In Bezug auf den Kreditfall W. gemäss dem Protokoll eines Mitarbeitergesprächs vom
5.
Januar
2015 ist eine arbeits
vertragliche Pflichtverletzung durch die Beschwerdeführerin nicht
klar
erstellt.
5.
5.1
In Bezug auf den Kreditfall C. gilt es
sodann
zu beac
hten, dass die Be
schwer
de
führerin
deswegen vor der Kündigung des Arbeitsvertrages weder ermahnt noch verwarnt wurde, und dass ihr anlässlich des Mitarbeitergesprächs vom
5.
Januar 2015 (
Urk.
6/32) für den Fall, dass es erneut zu arbeitsvertraglichen Pflichtverletzungen durch die Beschwerde
führerin kommen sollte, keine Konsequenzen und insbesondere keine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Aussicht gestellt wurde. Auf Grund der
Aussagen der
Y.___
vom
3.
September 2015 (vorstehend E.
3.6
) steht
ferner
fest, dass eine erstmalige Kompetenz
überschreitung in der Regel nicht zur Kündigung seitens der Bank führt
e
.
Die
Mitarbeiterin der
Y.___
,
welche die Finanzierungszusage
mit der Beschwerdeführerin
mitunter
zeich
nete
,
wurde von der Bank denn auch
weder ermahnt noch verwarnt (vorste
h
end E.
3.6
).
5.2
Auf Grund des Sachverhalts ist daher ein gewisses Mitverschulden der Be
schwerdeführerin an der Entlassung nicht zu bestreiten. In Würdigung der
gesamten Umstände und insbesondere mangels einer Verwarnung durch ihre bisherige Arbeitgeberin musste die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt bei Aus
stellung der Finanzierungsbestätigung vom
1
3.
November
2014 ohne Kre
dit
genehmigung
jedoch
nicht wissen, dass ihr Handeln womöglich eine Kün
digung des Arbeitsvertrages zur Folge haben könnte. Eine vorsätzlich be
zieh
ungsweise eventualvorsätzlich provozierte Entlassung
(vgl. vorstehend E.
1.3
)
ist daher weder erstellt noch nach Lage der Akten beweisbar.
6.
Demzufolge hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin zu Unrecht gestützt auf
Art.
44
Abs.
1 lit. a AVIV
wegen
selbstverschuldeter Arbeits
losigkeit
in der Anspruchsberechtigung eingestellt
. Der
angefochtene Ein
spracheentscheid vom
1.
Oktober 2015 (
Urk.
2)
– und damit die erfolgte Einstellung in der Anspruchsberechtigung -
ist daher
in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
Der Einzelrichter erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosen
kasse des Kantons Zürich vom
1.
Oktober 2015 ersatzlos
aufgehoben.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
X.___
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.
Gegen diesen Entscheid kann innert
30 Tagen
seit der Zustellung beim Bundesge
richt Beschwerde eingereicht werden (
Art.
82 ff. in Verbindung mit
Art.
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1
5.
Juli bis und mit 1
5.
August sowie vom 1
8.
Dezember bis und mit dem
2.
Januar (
Art.
46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis
mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur
kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (
Art.
42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber
MosimannVolz