# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6b7dec19-23cd-5d2e-9e0a-8fc31a473511
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-06-11
**Language:** fr
**Title:** Bern Verwaltungsgericht 11.06.2014 100 2013 325
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_Verwaltungsgericht/BE_VG_001_100-2013-325_2014-06-11.pdf

## Full Text

Un recours en matière de droit public interjeté contre ce jugement a été rejeté par le 
Tribunal fédéral en date du 13 avril 2015 (2C_701/2014 – 2C_713/2014)

100.2013.325/338

CHA/BEJ

Tribunal administratif du canton de Berne
Cour des affaires de langue française

Jugement du 11 juin 2014

Droit administratif

B. Rolli, président
C. Meyrat-Neuhaus, E. Steinmann, R. Burkhard, M. Moeckli, juges
A. de Chambrier, greffier

1. Commission de la concurrence COMCO
Monbijoustrasse 43, 3003 Berne

2. A.________

représenté par Me B.________

recourants

contre

Cour suprême du canton de Berne 
Hochschulstrasse 17, case postale 7475, 3001 Berne

relatif à une décision de cette dernière du 30 août 2013
(autorisation de représenter des parties en justice)

http://a2ja-www-openjus-b.be.ch/alfresco/extension/openjustitia/content/content.xhtml

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 11 juin 2014, 100.2013.325/338, page 2

En fait:

A.________ (ci-après: l’intéressé ou le recourant), né en 1967, s’est vu 
délivrer un brevet d’agent d’affaires par le Tribunal cantonal du canton de 
Vaud le 21 juillet 1992 et a été autorisé à pratiquer ladite profession par ce 
même tribunal le 21 novembre 1995. Le 30 janvier 2012, la Chambre 
vaudoise immobilière lui a octroyé une autorisation d’assister et de 
représenter professionnellement la partie bailleresse dans des procédures 
relatives au bail à loyer.

B.

Le 3 mai 2013, l’intéressé, indiquant agir en sa qualité d’agent d’affaires 
breveté au sens de l’art. 68 al. 2 du code de procédure civile suisse du 
19 décembre 2008 (CPC, RS 272) établi dans le canton de Vaud, a déposé 
auprès du Directoire de la Cour suprême du canton de Berne (ci-après: la 
Cour suprême), en s’appuyant sur la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le 
marché intérieur (LMI, RS 943.02), une requête tendant à l’autorisation 
d’exercer la représentation des parties en justice à titre professionnel 
devant les autorités de justice bernoises, dans les mêmes procédures que 
celles dans lesquelles il a été autorisé à exercer sa profession dans le 
canton de Vaud. Le 23 mai 2013, la Cour suprême l’a informé que le 
législateur bernois n’avait pas prévu de dispositions légales permettant aux 
agents d’affaires brevetés de représenter professionnellement des parties 
en justice et qu’il n’était donc pas possible de répondre favorablement à sa 
demande, en ajoutant qu’en cas de retrait de celle-ci, l’affaire serait classée 
sans frais. Le 17 juin 2013, l’intéressé, par l’intermédiaire d’un mandataire, 
a informé la Cour suprême qu’il maintenait sa demande et requis le 
prononcé d’une décision formelle. Par décision du 30 août 2013, la Cour 
suprême a rejeté ladite demande et mis à la charge de l’intéressé les frais 
de la procédure, fixés à un émolument global de Fr. 600.-. 

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C.

Le 6 septembre 2013, la Commission de la concurrence COMCO (ci-après: 
la COMCO ou la recourante) a requis de la Cour suprême qu’elle lui notifie 
formellement la décision précitée du 30 août 2013. Par courrier du 
11 septembre 2013, cette dernière a refusé à la COMCO une telle 
notification, au motif qu’elle n’avait pas appliqué la LMI au cas d’espèce.

D.

Le 24 septembre 2013, la COMCO a interjeté recours contre la décision de 
la Cour suprême du 30 août 2013 auprès du Tribunal administratif du 
canton de Berne (TA), en retenant, sous suite de frais, les conclusions 
suivantes (procédure 100.2013.325):

"1. Constater que la décision du 30 août 2013 du Directoire de la Cour suprême du 
canton de Berne rejetant la requête en autorisation d’exercer la représentation des 
parties en justice à titre professionnel dans le canton de Berne restreint l’accès au 
marché de manière illicite.

2. Constater que la mise à charge de frais de procédure dans la décision du 30 août 
2013 restreint l’accès au marché de manière illicite." 

Par ordonnance du 27 septembre 2013, le Juge instructeur a notifié le 
recours précité à la Cour suprême et au mandataire de l’intéressé en lui 
intimant d’indiquer au Tribunal, jusqu’au 10 octobre 2013, s’il entendait 
toujours représenter son client dans la présente procédure (ch. 3 de 
l’ordonnance). Le 1er octobre 2013, l’intéressé, par son mandataire, a 
également recouru contre la décision de la Cour suprême du 30 août 2013, 
en prenant les conclusions suivantes, sous suite de frais et dépens 
(procédure 100.2013.338):

1. "Principalement, annuler la décision de la Cour suprême du 30 août 2013 et 
accorder au recourant l’autorisation de représenter les parties à titre 
professionnel:

- dans les affaires patrimoniales soumises à la procédure simplifiée 
selon l’art. 243 al. 1 du Code de procédure civile (CPC);

- dans le prononcé de séparation de biens et de rétablissement du 
régime antérieur (art. 185, 187 al. 2 et 191 du Code civil; CC);

- en procédure de conciliation, à l’exception des procès en nullité du 
mariage, en séparation de corps, en constatation et contestation de 
filiation et en interdiction;

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 11 juin 2014, 100.2013.325/338, page 4

- dans les affaires soumises à la procédure sommaire en vertu de 
l’art. 248 CPC;

- dans les affaires relevant du droit du bail (conformément aux art. 1 et 
2 de la loi vaudoise sur la juridiction en matière de bail; LJB; 
RSV 173.655).

2. Subsidiairement, annuler la décision et renvoyer l’affaire à l’instance 
précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

3. Annuler les frais de procédure à hauteur de CHF 600.00 mis à charge du 
recourant dans la première procédure." 

Par ordonnance du 4 octobre 2013, le Juge instructeur a joint les deux 
procédures (procédures 100.2013.325 et 100.2013.338). Le 15 octobre 
2013, la Cour suprême a fourni les informations demandées quant à la date 
de notification et, le 6 novembre 2013, elle a renoncé à prendre position et 
renvoyé au contenu de sa décision du 30 août 2013. Le 10 décembre 
2013, le mandataire du recourant a produit sa note d’honoraires. 

En droit:

1.

1.1 En refusant d’octroyer au recourant une autorisation d’exercer la 
représentation des parties en justice à titre professionnel, la Cour suprême 
a rendu une décision en matière d’administration de la justice. Le TA est 
compétent pour connaître en qualité de dernière instance cantonale des 
recours contre une telle décision, en vertu des art. 74 ss de la loi cantonale 
du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA, 
RSB 155.21; voir en particulier l’art. 76 al. 1 let. b LPJA et l’art. 95 de la loi 
cantonale du 11 juin 2009 sur l'organisation des autorités judiciaires et du 
Ministère public [LOJM, RSB 161.1; dans sa version allemande, 
correspondant à la dernière version adoptée par le Grand Conseil; Antrag 
der Kommission für die zweite Lesung, annexe 25, art. 95 et Tagblatt des 
Grossen Rates 2009 p. 786], ainsi que l’art. 9 al. 2 LMI, en lien avec l’art. 9 
al. 1 LMI, qui impose au moins une voie de recours devant une autorité 

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indépendante de l’administration contre les décisions – comme la décision 
attaquée – qui restreignent la liberté d’accès au marché).

1.2

1.2.1 Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité précédente, 
est particulièrement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de 
protection à son annulation ou à sa modification. Il a par conséquent qualité 
pour recourir (art. 79 al. 1 LPJA). Interjeté de plus en temps utile, dans les 
formes prescrites et par un mandataire dûment légitimé, le recours est 
recevable (art. 15 al. 1 et 4, 32 et 81 al. 1 LPJA).

1.2.2 La COMCO, estimant que la décision de la Cour suprême du 
30 août 2013 restreint indûment l’accès au marché, est, en tant qu’autorité 
fédérale indépendante chargée notamment de l'application de la LMI (art. 8 
LMI), habilitée à recourir en vertu de l'art. 79 al. 2 LPJA, en relation avec 
l'art. 9 al. 2bis LMI (voir également l’art. 111 al. 2 de la loi fédérale du 17 juin 
2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110], en lien avec l’art. 89 al. 2 
let. d LTF). La COMCO peut exercer son droit de recours indépendamment 
d'un éventuel recours déposé par un particulier. Le fait qu'un particulier 
recourt n'exclut donc pas un recours parallèle de sa part. Dans un tel cas, 
le recours de cette dernière, dont les conclusions ne peuvent tendre qu'à la 
constatation qu'une décision restreint indûment l'accès au marché (art. 9 
al. 2bis LMI), n'a en définitive plus que la fonction d'une intervention en 
faveur du particulier qui, en principe, prendra pour sa part des conclusions 
formatrices (ATF 134 II 329 c. 2.2 non publié). En l’occurrence, le recours 
interjeté par le recourant ne rend donc pas vide de sens le recours déposé 
parallèlement par la COMCO, même si les conclusions constatatoires 
prises par celle-ci sont absorbées par les conclusions du recourant 
(ATF 134 II 329 c. 2.2 non publié; voir toutefois c. 1.3 in fine ci-dessous). 
La mise des frais à la charge du recourant restreignant d’une certaine 
manière l’accès au marché, il faut en outre admettre que la COMCO a 
également un intérêt à recourir sur ce point. Au surplus, le recours de la 
COMCO a été interjeté dans les formes prescrites et en temps utile (art. 32 
et 81 al. 1 LPJA). Concernant ce dernier point, vu que le délai de recours 
pouvait, au plus tôt, échoir le 30 septembre 2013 (la décision du 30 août 
2013 a pu parvenir au destinataire, au plus tôt, le lendemain de son 

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prononcé et le délai de recours est de 30 jours; art. 41, 42 et 81 al. 1 
LPJA), il peut être constaté qu’en remettant son recours à la poste le 
24 septembre 2013, la COMCO a, dans tous les cas de figure, respecté le 
délai de recours. Il n’est donc pas besoin sur ce point d’examiner plus 
avant les conséquences de l’absence de notification de la décision en 
cause à la COMCO (voir let. C ci-dessus), étant au demeurant rappelé que 
l'absence de notification d'une décision ne doit pas nuire à la personne qui 
a le droit de recourir et que, dans un tel cas, le délai de recours ne 
commence à courir qu'au moment où elle a eu connaissance de cette 
décision, cette règle étant limitée par le principe de la bonne foi (arrêts 
du Tribunal fédéral [TF] 2C_318/2009 du 10 décembre 2009 c. 3.3 et 
I 779/02 du 12 mai 2003 c. 3.1). 

Concernant le refus de notifier la décision de la Cour suprême, il peut être 
souligné que l’art. 10a al. 2 LMI, interprété largement, impose aux autorités 
et tribunaux de transmettre à la COMCO non seulement les décisions et 
jugements rendus en application de la LMI, mais également celles et ceux 
qui statuent sur l’accès au marché (VINCENT MARTENET, dans Commentaire 
romand, Droit de la concurrence, 2013, art. 10a LMI n° 6 in fine et 7). En 
outre, si l'autorité concernée estime que la LMI n'est pas applicable, on voit 
mal que ce seul motif lui permette de refuser la notification de la décision à 
la COMCO si celle-ci en fait la demande, comme en l'espèce. Si celle-ci est 
garante de la bonne application de la LMI, elle doit également pouvoir 
remettre en cause sa non-application. Enfin, une autorité fédérale qui, 
comme en l’espèce, a qualité pour recourir devant le TF peut recourir 
devant les autorités cantonales précédentes ou, pour autant qu’elle le 
demande, participer à la procédure devant celle-ci (art. 111 al. 2 LTF). Or, 
si cette disposition ne prévoit pas d’obligation d’aviser les autorités 
fédérales pour leur permettre d’exercer leur droit de recours, on voit mal 
qu’une autorité cantonale puisse refuser à une autorité fédérale de 
participer à une procédure, respectivement de se voir notifier une décision, 
lorsque cette dernière en fait la demande (BERNARD CORBOZ, dans 
Commentaire de la LTF, 2009, art. 111 n° 19 à 23). Par conséquent, fort de 
ce qui précède, c’est à tort que la Cour suprême a refusé de notifier sa 
décision à la COMCO. Cela étant, ce vice formel doit être tenu pour réparé, 
dans la mesure où cette dernière a pu prendre connaissance de la décision 

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en cause et réagir à temps (concernant les notifications irrégulières, voir 
notamment THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, 
n° 1575 et 1576).

1.3 La décision de la Cour suprême du 30 août 2013 représente l’objet 
de la contestation; celui-ci se limite à l’autorisation pour le recourant 
d’exercer la représentation des parties en justice à titre professionnel dans 
le canton de Berne dans les procédures citées dans la requête de ce 
dernier du 3 mai 2013 (affaires patrimoniales soumises à la procédure 
simplifiée [art. 243 al. 1 CPC], prononcé de séparation de biens et 
rétablissement du régime antérieur [art. 185, 187 al. 2 et 191 CC], 
procédure de conciliation, à l’exception des procès en nullité de mariage, 
en séparation de corps, en constatation et contestation de filiation et en 
établissement d’une curatelle de portée générale, affaires soumises à la 
procédure sommaire [art. 248 CPC], affaires relevant de la compétence du 
Tribunal des baux et affaires relevant de la compétence du Tribunal du 
travail). La décision attaquée rejette totalement la requête du recourant et 
lui refuse, partant, l’autorisation de représenter des parties dans tous les 
domaines précités. Les motifs de cette décision ne se rapportent toutefois 
expressément qu’aux représentations visées par l’art. 68 al. 2 let. b CPC. 
Les représentations visées par l'art. 68 al. 2 let. d CPC ne sont pas 
discutées dans les considérants de la décision contestée. Il est toutefois 
permis de considérer que la Cour suprême reprend implicitement les 
arguments concernant ces premiers types de représentation pour refuser 
une autorisation dans les seconds cas (les let. b et d précitées reprenant 
toutes deux la réserve "si le droit cantonal le prévoit"). La décision énumère 
d’ailleurs les domaines concernés par la requête du recourant et mentionne 
expressément la représentation dans les affaires relevant de la 
compétence du Tribunal des baux et du Tribunal du travail (liées à l’art. 68 
al. 2 let. d CPC). Ainsi, dans ces derniers cas de représentation également, 
il convient d'admettre que la Cour suprême estime que le CPC ne permet 
pas une application de la LMI. Une telle appréciation se justifie aussi sous 
l’angle de l’économie de procédure. Dans le chiffre 1 des conclusions de 
son recours, le recourant reprend les domaines précités de sa requête 
d’autorisation du 3 mai 2013, à l’exception du pouvoir de représentation 
dans les affaires relevant de la compétence du Tribunal du travail. En 

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principe, cette question ne fait ainsi pas partie de l’objet du litige devant le 
TA (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die 
Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, 1997, art. 25 n. 4; concernant 
les notions d’objet de la contestation et du litige, voir ATF 131 V 164 
c. 2.1, 125 V 413 c. 1; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, op. cit., art. 49 n. 2 et 
art. 72 n. 6). Toutefois, les conclusions du recours de la COMCO portant 
sur l'ensemble de la décision querellée, ce point fait de toute manière partie 
de l'objet du litige et sera par conséquent également être examiné par le 
Tribunal. 

1.4 Le pouvoir d'examen du TA résulte de l'art. 80 let. a et b LPJA; il 
couvre le contrôle des faits et du droit, y compris les violations du droit 
commises dans l'exercice du pouvoir d'appréciation, mais pas le contrôle 
de l'opportunité.

2.

2.1 L’art. 68 al. 2 CPC, concernant la représentation professionnelle, a 
la teneur suivante:

Sont autorisés à représenter les parties à titre professionnel:

a. dans toutes les procédures, les avocats autorisés à pratiquer la représentation 
en justice devant les tribunaux suisses en vertu de la loi fédérale du 23 juin 
2000 sur la libre circulation des avocats;

b. devant l'autorité de conciliation, dans les affaires patrimoniales soumises à la 
procédure simplifiée et dans les affaires soumises à la procédure sommaire, 
les agents d'affaires et les agents juridiques brevetés, si le droit cantonal le 
prévoit;

c. dans les affaires soumises à la procédure sommaire en vertu de l'art. 251, les 
représentants professionnels au sens de l'art. 27 LP;

d. devant les juridictions spéciales en matière de contrat de bail et de contrat de 
travail, les mandataires professionnellement qualifiés, si le droit cantonal le 
prévoit.

2.2 La LMI a pour objectif de garantir à toute personne ayant son siège 
ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au 
marché, afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire 
suisse (art. 1 al. 1 LMI). Selon l’art. 2 al. 1 LMI, toute personne a le droit 
d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout 
le territoire suisse, pour autant que l'exercice de l'activité lucrative en 

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question soit licite dans le canton ou la commune où elle a son siège ou 
son établissement, des restrictions à la liberté d’accès au marché étant 
possibles aux conditions de l’art. 3 LMI.

2.3 Le législateur bernois n’a pas fait usage de la possibilité offerte par 
l’art. 68 al. 2 let. b CPC. Il n’a pas prévu que les agents d’affaires et les 
agents juridiques brevetés puissent représenter des parties en justice et a 
ainsi maintenu le monopole des avocats dans les domaines concernés par 
cette disposition (voir notamment la loi portant introduction du code de 
procédure civile, du code de procédure pénale et de la loi sur la procédure 
pénale applicable aux mineurs [LiCPM, RSB 271.1] qui ne traite pas de ce 
point). L’art. 7 al. 2 de loi cantonale sur les avocats et les avocates (LA, 
RSB 168.11) prévoit certes que les prescriptions particulières de lois ou de 
décrets prévoyant des exceptions au monopole des avocats sont 
réservées, mais le canton de Berne n’a pas prévu de telles exceptions. 
Concernant le droit du bail et celui du travail, le droit bernois a prévu des 
institutions composées spécialement pour ces domaines: en droit du bail, 
une autorité de conciliation constituée d’un président et d’un représentant 
des locataires, d’une part, et des bailleurs, d’autre part (art. 88 al. 3 LOJM), 
en droit du travail, une autorité de conciliation composée d’un président et 
d’un représentant des salariés, d’une part, et des employeurs, d’autre part 
(art. 88 al. 2 LOJM), ainsi qu’un tribunal régional composé d’un président et 
de deux juges spécialisés représentant paritairement les employeurs et les 
salariés (art. 9 al. 1 LiCPM). Concernant la représentation en justice, le 
législateur n’a, en revanche, pas prévu de représentation à proprement 
parler pour des mandataires professionnellement qualifiés selon l’art. 68 
al. 2 let. d CPC. La LiCPM est muette sur ce point pour ce qui concerne la 
représentation en matière de bail et indique que "les représentants et 
représentantes professionnellement qualifiés des organisations 
d’employeurs et de salariés peuvent accompagner ou assister les membres 
de ces dernières et s’exprimer sur l’affaire devant le tribunal" (art. 9 al. 2 
LiCPM). Une telle disposition ne confère toutefois pas un pouvoir de 
représentation, comme semble le penser la recourante 1 (voir Tagblatt des 
Grossen Rates 2009 p. 781; voir également HEINZMANN/EGLOFF, ZBJV, 
Band 146, 2010, p. 1074). 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 11 juin 2014, 100.2013.325/338, page 10

2.4 Le droit vaudois prévoit que, sous réserve des dispositions légales 
contraires, seuls les avocats sont autorisés à représenter 
professionnellement les parties devant les juridictions civiles (art. 2 al. 1 de 
la loi cantonale du 24 septembre 2002 sur la profession d’avocat; LPAv, 
RSVD 177.11). La loi cantonale du 20 mai 1954 sur la profession d’agent 
d’affaires breveté (LPAg, RSVD 179.11), en son art. 2 al. 1, mentionne que 
les agents précités peuvent représenter professionnellement les parties en 
procédure de conciliation, à l'exception des procès en nullité de mariage, 
en séparation de corps, en constatation et contestation de filiation et en 
interdiction (let. d), dans les affaires soumises à la procédure sommaire en 
vertu de l'art. 248 CPC (let. e) et dans les affaires relevant de la 
compétence du Tribunal des baux (let. f). La loi cantonale du 9 novembre 
2010 sur la juridiction en matière de bail (LJB, RSVD 173.655) indique en 
outre que les personnes dûment autorisées par une organisation 
représentative de locataires ou de bailleurs préalablement autorisée par le 
Tribunal cantonal sont également autorisées à représenter 
professionnellement les parties devant le Tribunal des baux et les 
commissions de conciliation (art. 11 LJB). 

3.

3.1 Dans la décision attaquée, la Cour suprême a estimé que le CPC 
n’imposait pas aux cantons d’autoriser des agents d’affaires à pratiquer la 
représentation devant leurs autorités, si leur propre droit ne le prévoyait 
pas et retenu que la LMI ne trouvait pas application dans le cas d’espèce, 
puisque l’art. 68 al. 2 let. b CPC, comme disposition spéciale et 
postérieure, l’emportait sur la LMI. 

3.2 Les recourants estiment, en substance, que l’art. 68 al. 2 CPC, en 
particulier, la formule "si le droit cantonal le prévoit" des let. b et d, 
représente une pure délégation de compétence en faveur des cantons, 
sans limitation de l’exercice de la profession à un canton déterminé. La 
disposition précitée ne contient pas de clause de libre circulation et une 
telle question doit ainsi être résolue à la lumière de la LMI (à tout le moins 
subsidiairement). En application de cette dernière loi, ils estiment qu’un 

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agent d’affaires breveté vaudois dispose d’un droit d’accès au marché du 
canton de Berne.

4.

Dans un premier temps, il s’agit donc d’examiner si l’art. 68 al. 2 let. b et d 
CPC fait obstacle à l’application de la LMI. Pour ce faire et à l’instar des 
recourants, il convient tout d’abord d’avoir recours aux méthodes générales 
d’interprétation. 

4.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation 
littérale). D'après la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral 
d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives 
permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la 
disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux 
préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la 
systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs 
interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle 
est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à 
considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation 
historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur 
lesquelles elle repose (interprétation téléologique) ou encore de sa relation 
avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le TF ne 
privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme 
pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il 
ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans 
ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 139 IV 270 c. 2.2, 137 
V 114 c. 4.3.1, 135 II 78 c. 2.2, 134 V 170 c. 4.1, 133 III 175 c. 3.3.1; 133 
V 57 c. 6.1, 132 III 226 c. 3.3.5, 131 III 314 c. 2.2).

4.2 La formule "si le droit cantonal le prévoit" des let. b et d de l’art. 68 
al. 2 CPC constitue assurément une délégation de compétence, mais ne 
fournit pas de réponse claire et définitive sur la question de la libre 
circulation (et ce, quelle que soit la langue consultée). Contrairement à ce 
qu’allègue le recourant, on ne peut pas, sur la base d’une interprétation 
littérale, conclure à une pure délégation de compétence, sans règlement de 

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la question de la libre circulation (recours p. 7 et 8 n° 19). La formule 
précitée pourrait tout aussi bien être interprétée dans le sens d’une 
limitation de la libre circulation, à savoir que les agents juridiques et 
d’affaires n’auraient le pouvoir de représenter des parties que dans les 
cantons qui ont prévu une telle représentation dans leur législation.

4.3 Une interprétation systématique ne permet pas non plus de 
conclure à un règlement de la question de la libre circulation. L’art. 68 al. 2 
let. a CPC ne traite pas à proprement parler de la libre circulation, mais 
renvoie à la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats 
(LLCA, RS 935.61). Cette dernière loi a notamment pour objet de garantir 
la libre circulation en Suisse des avocats qui pratiquent dans le cadre d’un 
monopole la représentation en justice (art. 1 et 2 al. 1 LLCA). La LLCA a 
été conçue comme une loi spéciale par rapport à la LMI, cette dernière 
s’appliquant, toutefois, parfois parallèlement ou à titre subsidiaire 
(ATF 134 II 329; HANS NATER, dans Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2011, 
art. 3 n° 2b; BOHNET/MARTENET, Droit de la profession d’avocat, 2009, 
n° 196 à 200). L’art. 68 al. 2 let. c CPC ne traite pas non plus directement 
de la libre circulation. Elle le fait par le biais de l’art. 27 de la loi fédérale du 
11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP, RS 281.1). En 
son alinéa 2, cette disposition contient une clause de libre circulation, 
indiquant que quiconque a été autorisé dans un canton à exercer la 
représentation professionnelle peut demander l’autorisation d’exercer cette 
activité dans tout autre canton, pour autant que ses aptitudes 
professionnelles et sa moralité aient été vérifiées de manière appropriée. 
Cette clause constitue une lex specialis par rapport à la LMI (ATF 135 I 106 
c. 2.5). Les let. a et c de l’al. 2 de l’art. 68 CPC règlent donc la question de 
la libre circulation de façon indirecte. Toutefois, sur le plan systématique, 
ce fait n'exclut pas d'emblée que ladite question soit traitée de façon directe 
par les let. b et d, ces dispositions ne renvoyant au demeurant pas à une loi 
spéciale. Enfin, le parallélisme effectué (avec un raisonnement a contrario) 
par la COMCO ne convainc pas (recours p. 15 n° 54 et 55). En effet, 
contrairement à ce qu’elle allègue, les délégations de compétence des 
art. 27 al. 1 LP et 68 al. 2 let. b et d CPC ne sont pas identiques. Dans le 
premier cas, la possibilité laissée aux cantons de réglementer la 
représentation professionnelle se situe dans un cadre qui prévoit 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 11 juin 2014, 100.2013.325/338, page 13

expressément la libre circulation (en vertu d’une disposition spéciale: l’art. 
27 al. 2 LP). Un tel cadre n’existe pas dans le cas de l’art. 68 al. 2 let. b et d 
CPC et nous verrons ci-dessous que le législateur fédéral n’avait pas la 
volonté d’offrir un tel libre accès aux représentants autorisés par les 
cantons selon la disposition précitée (voir c. 4.4 à 4.6 ci-dessous). Les 
deux situations prises comme exemple par la COMCO ne sont dès lors pas 
comparables et on ne peut pas conclure, sur cette base, que la LMI doit 
s’appliquer au cas d’espèce.

4.4 Sous l’angle de l’interprétation historique, il y a lieu de relever ce qui 
suit. Le projet présenté par le Conseil fédéral ne prévoyait que trois types 
de représentation des parties à titre professionnel: d’une part, la 
représentation par les avocats habilités à pratiquer selon la LLCA (art. 66 
al. 2 [actuel art. 68 al. 2 CPC] let. a du projet du CPC [ci-après: pCPC]; 
FF 2006 7019 p. 7033) et, d’autre part, dans les affaires soumises à la 
procédure sommaire de la LP, la représentation par les agents d’affaires 
brevetés selon le droit cantonal et par les représentants professionnels au 
sens de l’art. 27 LP (art. 66 al. 2 let. b pCPC). Le message mentionne la 
question de la libre circulation des avocats (FF 2006 6841 p. 6849), mais 
n’aborde pas celle des agents d’affaires précités (FF 6841 notamment 
p. 6894). Le projet du Conseil fédéral a été modifié en première lecture 
devant le Conseil des Etats. Ce dernier a scindé la let. b de l’al. 2 en deux 
lettres distinctes, les lettres b et c. La let. b prévoyait que devant l’autorité 
de conciliation, dans les affaires patrimoniales soumises à la procédure 
simplifiée et dans les affaires soumises à la procédure sommaire en vertu 
de l’art. 247, les agents d’affaires et les agents juridiques brevetés 
pouvaient représenter professionnellement des parties si le droit cantonal 
le prévoyait. Selon la let. c, les représentants professionnels au sens de 
l’art. 27 LP pouvaient représenter des parties dans les affaires soumises à 
la procédure sommaire en vertu de l’art. 247 (BO 2007 E 508, art. 66 
pCPC). Le nouveau texte proposé a été décrit comme apportant plus de 
clarté et le Conseiller fédéral Blocher a indiqué qu’il s’agissait d’un pouvoir 
de représentation limité pour les agents d’affaires cantonaux et qu’il n’y 
avait rien à objecter sur ce point (BO 2007 E 508, art. 66 pCPC). Lors du 
passage de l’art. 66 al. 2, dans sa teneur modifiée, en première lecture 
devant le Conseil national, le texte de la let. b de l’al. 2 de l’art. 66 pCPC a, 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 11 juin 2014, 100.2013.325/338, page 14

à nouveau, été amendé, la mention de l’art. 247 ayant été biffée. En outre, 
l’art. 66 al. 2 pCPC a été augmenté d’une let. d qui retenait un pouvoir de 
représentation pour les mandataires professionnellement qualifiés devant 
les juridictions spéciales en matière de contrat de bail et de contrat de 
travail si le droit cantonal le prévoyait (BO 2008 N 648). Yves Nydegger, 
s’exprimant pour la Commission des affaires juridiques du Conseil national 
(CAJ-N), a précisé concernant la proposition de modification de l’art. 66 
al. 2 pCPC que la version du Conseil des Etats réduisait l’activité des 
agents d’affaires "aux actes de procédure sommaire qui sont visés à 
l'article 247, c'est-à-dire à un certain nombre d'actes qui sont relatifs au 
droit des poursuites. Or, il se trouve que dans certains cantons, le canton 
de Vaud par exemple, les règles cantonales permettent aux agents 
d'affaires d'opérer dans un domaine plus large que celui-ci, c'est-à-dire 
dans l'ensemble des cours soumises à la procédure sommaire. En d'autres 
termes, cette règle, telle qu'elle a été adoptée par le Conseil des Etats, 
restreindrait l'autonomie des cantons et mettrait un frein à la pratique des 
agents d'affaires dans certains cantons. C'est la raison pour laquelle la 
commission a souhaité modifier cela en précisant que les agents d'affaires 
peuvent agir dans l’ensemble des procédures sommaires, si le droit 
cantonal le permet. A la lettre d, dans la logique de la possibilité pour les 
cantons d'avoir des tribunaux paritaires et d'avoir des juges qui sont issus 
des partenaires sociaux, il s'agit de conserver également la faculté, pour 
des mandataires professionnellement qualifiés issus des partenaires 
sociaux, de pouvoir représenter les parties dans ces causes-là, par respect 
de la nature et de l'identité de ce type de juridiction paritaire" (BO 2008 
N 648, 649, ad art. 66 pCPC). En outre, dans son communiqué de presse 
du 9 avril 2008, la CAJ-N a indiqué que "le droit cantonal doit pouvoir 
permettre l’intervention des agents d'affaires et des agents juridiques 
brevetés dans tous les litiges soumis à la procédure sommaire. D’autre 
part, il doit pouvoir autoriser la représentation par des mandataires 
professionnellement qualifiés devant les juridictions spéciales en matière 
de contrat de bail et de contrat de travail". La proposition de la CAJ-N a été 
acceptée sans discussion par le Conseil national, puis par le Conseil des 
Etats et n’a pas fait l’objet de modifications ultérieures (BO 2008 N 649 et 
BO 2008 E 726; RO 2010 1739 p. 1753).

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 11 juin 2014, 100.2013.325/338, page 15

Au vu de ces éléments, il appert que le législateur fédéral a souhaité que la 
représentation professionnelle obéisse au principe du monopole des 
avocats. Il n’a voulu élargir ce monopole à d’autres mandataires que de 
manière très limitée (voir dans ce sens, BOHNET/MARTENET, op. cit., n° 960; 
H. NATER, op. cit., n° 6 à 6b). Le motif de l’élargissement du pouvoir de 
représentation de ces derniers était d’éviter que certaines professions, 
comme celles des agents d’affaires dans le canton de Vaud, ne voient leur 
champ de compétence limité, voire même périclitent en raison d’un 
monopole trop restrictif en matière de représentation professionnelle (voir 
notamment l’intervention d’Y. Nydegger précitée; voir également 
RÜETSCHI/VETTER, dans Festschrift 75 Jahre Aargauischer Juristenverein 
1936-2011, 2011, p. 75). Ce sont ainsi des considérations propres au 
fédéralisme et liées à la volonté de préserver la compétence et l’autonomie 
des cantons en matière d’organisation judiciaire qui ont conduit à une 
extension du monopole de la représentation professionnelle à d’autres 
représentants que ceux mentionnés dans le pCPC (HOFMANN/LÜSCHER, Le 
Code de procédure civile, 2009, p. 50 et 51). La formule "si le droit cantonal 
le prévoit" des let. b et d de l’art. 68 al. 2 CPC paraît donc viser 
essentiellement à garantir aux cantons qui connaissent les représentations 
professionnelles par des agents juridiques, des agents d’affaires ou des 
mandataires professionnellement qualifiés de pouvoir conserver ce 
système et de permettre aux cantons qui le souhaitent de l’adopter. 

Un certain nombre d’éléments indique, de plus, qu’en adoptant la 
disposition précitée, le législateur ne prétendait pas octroyer un libre accès 
au marché intérieur suisse. Tout d’abord, les procès-verbaux relatifs à l’art. 
66 pCPC n’expriment pas une telle volonté. En outre, la proposition 
d’élargir le pouvoir de représentation notamment des agents d’affaires n’a 
suscité aucune discussion. Or, on aurait pu s’attendre à un certain nombre 
d’interventions si le but avait également été de favoriser la libre circulation 
des professionnels concernés (voir notamment la proposition de la minorité 
Schwander visant le renvoi du pCPC au Conseil fédéral pour garantir une 
autonomie totale des cantons en matière de réglementation [BO 2008 
N 631 s.]). Par ailleurs, on ne peut suivre le recourant lorsqu’il allègue que 
le législateur a simplement oublié de traiter la question de la libre 
circulation des agents d’affaires. En effet, dans l’hypothèse où ce dernier a 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 11 juin 2014, 100.2013.325/338, page 16

considéré que la formule "si le droit cantonal le prévoit" implique une 
absence de libre accès au marché, il n’avait pas à traiter plus avant cette 
question, notamment en se prononçant sur l’application ou non de la LMI. 
En outre, la thèse d’un simple oubli tient d’autant moins que la question de 
la libre circulation a été traitée par le législateur, certes de façon indirecte, 
pour les cas de représentation par les avocats, ainsi que par les 
représentants professionnels au sens de l’art. 27 LP. Au surplus, un des 
objectifs visés par le CPC était précisément d’améliorer la libre circulation 
des avocats (FF 2006 6841 p. 6849) et le législateur devait donc être 
sensible à la question du libre accès au marché. Enfin, un parallèle effectué 
avec l’art. 3 al. 2 LLCA renforce la thèse voulant que le législateur avait la 
volonté de ne pas encourager un libre accès au marché dans les cas de 
représentation selon l’art 68 al. 2 let. b et d CPC. L’art. 3 al. 2 LLCA permet 
aux cantons d’autoriser des titulaires du brevet d’avocat délivré par leurs 
soins, mais ne remplissant pas les conditions de la LLCA, à représenter 
des parties en justice devant leurs propres autorités. Il s’agit également du 
fruit d’une proposition fédéraliste (ATF 134 II 329 c. 5.4) visant à préserver 
l’autonomie cantonale et excluant une libre circulation pour les avocats 
concernés (en tout cas dans les cantons qui n’ont pas prévu ce type de 
mandataire dans leur législation). A ce titre, il ressort d’ailleurs d’une 
intervention de Françoise Saudan, pour la Commission du Conseil des 
Etats, que cette disposition (alors art. 2bis al. 2 du projet) permettait de 
garantir aux personnes bénéficiant d’une filière particulière de formation 
dans un canton le droit de représenter les parties devant les tribunaux du 
canton concerné, mais sans toutefois leur donner l’accès à la libre 
circulation. A titre d’exemple, elle mentionnait spécifiquement le cas des 
agents d’affaires vaudois (BO 1999 CE 1163 et 1164; cette proposition a 
été adoptée sans autre commentaire par le Conseil national; BO 2000 
CN 37). Le cheminement qui a conduit à l’adoption de l’art. 68 al. 2 let. b et 
d CPC est ainsi visiblement le même que celui de l’art. 3 al. 2 LLCA 
(absence de contestation). Les raisons ayant conduit à édicter l’art. 3 al. 2 
LLCA sont les mêmes que celles qui sont à l’origine de l’art. 68 al. 2 let. b 
et d CPC (fédéralisme). Dans le premier cas, le législateur fédéral n’a pas 
souhaité octroyer de libre circulation et il est légitime de penser qu’il avait la 
même intention dans le second cas. 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 11 juin 2014, 100.2013.325/338, page 17

4.5 Sous l’angle téléologique, en prenant appui sur l’interprétation 
historique, on peut retenir que l’art. 68 al. 2 let. b et d CPC vise à préserver 
le fédéralisme et, ainsi, permettre aux cantons, comme le canton de Vaud, 
qui connaissaient des formations particulières dans le domaine de la 
représentation professionnelle, de conserver leur système. Cette 
disposition a donc le même objectif que l’art. 3 al. 2 LLCA (voir c. 4.4 ci-
dessus). Or, si les avocats autorisés à pratiquer la représentation en justice 
en vertu du droit cantonal selon l’art. 3 al. 2 LLCA ne bénéficient pas de la 
liberté de circulation sur le plan national (ni en vertu de la LLCA, ni de la 
LMI; BOHNET/MARTENET, op. cit., n° 202 et 762; ISAAK MEIER, 
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Eine kritische Darstellung aus der Sicht 
von Praxis und Lehre, 2010, p. 548 et 549 n. 988;  BO 1999 CE 1163 et 
1164), on ne voit pas pourquoi il devrait en aller autrement pour les agents 
d’affaires et les mandataires professionnellement qualifiés mentionnés à 
l’art. 68 al. 2 let. b et d CPC. Les dispositions précitées ont visiblement été 
adoptées pour les mêmes raisons et dans le même esprit, si bien qu’il se 
justifie dans ces cas de faire primer le fédéralisme sur le marché intérieur. 
Retenir un libre accès au marché dans le dernier cas de figure pourrait 
d’ailleurs conduire à une situation absurde. En effet, la personne qui 
obtiendrait son brevet d’avocat selon l’art. 3 al. 2 LLCA, d’un canton qui 
pour ce brevet aurait les mêmes exigences que le canton de Vaud pour ses 
agents d’affaires, ne pourrait pas bénéficier de la libre circulation, en raison 
de son titre d’avocat. En revanche, cette même personne, avec une 
formation identique, pourrait obtenir le titre d’agent d’affaires breveté dans 
le canton de Vaud et, ainsi, bénéficier d’un libre accès au marché (certes 
restreint à certaines procédures). La simple appellation différente des titres 
pour une formation semblable ne saurait conduire à des solutions 
différentes en matière de marché intérieur et aucun intérêt public ne 
justifierait une telle manière de procéder. 

4.6 Au vu de l’ensemble de ces éléments, il convient d’interpréter l’art. 
68 al. 2 let. b et d CPC comme une disposition faisant primer le fédéralisme 
sur le marché intérieur, la formule "si le droit cantonal le prévoit" signifiant 
qu’une représentation au sens de cette disposition n’est possible que dans 
les cantons qui l’ont prévue dans leur législation. La majorité de la doctrine 
va d’ailleurs dans ce sens (STAEHELIN/SCHWEIZER, dans Kommentar zur 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 11 juin 2014, 100.2013.325/338, page 18

Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2013, art. 68 n° 15, 18 et 19; 
LUCA TENCHIO, dans Commentaire bâlois, 2013, art. 68 n° 10 et 13, MARTIN 
H. STERCHI, dans Berner Kommentar zur ZPO, 2012, art. 68 n° 9a à 9d; 
RÜETSCHI/VETTER, op. cit., p. 75, 76 et 79; ROGER MORF, dans ZPO, 
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, art. 68 n° 4; 
STEPHANIE HRUBESCH-MILLAUER, dans ZPO, Schweizerische 
Zivilprozessordung Kommentar, 2011, art. 68 n° 7; GASSER/RICKLI, ZPO, 
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2010, art. 68 n° 6; 
FRANCESCO TREZZINI, Commentario CPC, 2011, art. 68 p. 242 ss, p. 247; 
LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, 
p. 82 n° 3.22). Sont d'un avis contraire BOHNET/MARTENET qui estiment que 
la question de la libre circulation des professions d’affaires est régie par la 
LMI, impliquant en cela que l’art. 68 al. 2 let. b et d CPC ne traite pas de la 
libre circulation (op. cit., n° 207).

5.

Le CPC, en réglant l’accès aux tribunaux et la représentation 
professionnelle, et en réglementant, en particulier, la question de la libre 
circulation pour les représentants autorisés selon l’art. 68 al. 2 let. b et d 
CPC, fait office de loi spéciale par rapport à la LMI, qui traite de façon 
générale le domaine du libre accès au marché intérieur. Le CPC a ainsi 
vocation à l’emporter sur celle-ci en vertu du principe lex specialis derogat 
legi generali. De plus, étant postérieur à la LMI (même dans sa version 
révisée en décembre 2005 et entrée en vigueur en juillet 2006), le CPC doit 
primer sur cette dernière en application du principe lex posterior derogat 
legi priori (STAEHELIN/SCHWEIZER, op. cit., art. 68 n° 19; voir également les 
autres auteurs précités, sous c. 4.6, qui vont dans le sens d’une 
impossibilité de représentation dans les cantons qui ne l’ont pas prévu, 
mais qui, contrairement à STAEHELIN/SCHWEIZER ne se prononcent pas 
spécifiquement sur la question de l’application de la LMI, réglant cette 
question de façon implicite). L’application de ces principes permet donc 
d’exclure l’application de la LMI au cas d’espèce. Par ailleurs, les critiques 
formulées par le recourant à l’encontre de l’avis de STAEHELIN/SCHWEIZER 
ne convainquent pas (recours p. 11 et 12 n° 36 à 38). Ces auteurs 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 11 juin 2014, 100.2013.325/338, page 19

prennent clairement position sur l’art. 68 al. 2 let. b et d CPC et sur sa 
relation avec la LMI, après avoir procédé à une analyse historique et 
apprécié de façon crédible le sens à donner à cette disposition. Par 
ailleurs, même s’il convenait d’effectuer une analyse plus nuancée, ne 
permettant pas d’utiliser simplement les principes précités (voir ATF 134 
II 329 c. 5.2), on devrait également conclure, au vu de ce qui précède 
(c. 4.4 à 4.6 ci-dessus), à la non-application parallèle de la LMI (l’arrêt 
précité soulignant l’importance de prendre en compte la volonté du 
législateur fédéral; ibid. c. 5.2 in fine). Au demeurant, la portée de cet arrêt 
dans le cas présent doit être relativisée, puisqu’il traitait de la relation entre 
la LMI et la LLCA et non pas de cette première avec le CPC. Au vu des 
modifications de la LMI et de la LLCA, une simple application du principe 
de la lex posterior derogat legi priori était difficile (voir ATF 134 II 329 
c. 5.2). Une telle problématique n’existe pas avec le CPC. En outre, l’arrêt 
précité se concentrait sur une question liée à la libre circulation prévue 
aussi bien par la loi spéciale (LLCA), que par la loi générale (LMI). La 
situation est également différente avec le CPC qui en son art. 68 al. 2 let. b 
et d exclut un libre accès au marché (voir c. 4.6 ci-dessus). 

6.

6.1 La COMCO fait également valoir que la LMI devrait, à tout le moins, 
s’appliquer de façon subsidiaire au cas d’espèce. Elle fait un parallèle avec 
la libre circulation des avocats. Dans ce cas, elle constate que la LLCA 
régit comme loi spéciale la question de la libre circulation et non la LMI. En 
revanche, en s’appuyant sur l’ATF 134 II 329, elle relève que lorsque la 
LLCA ne règle pas un aspect déterminé du libre accès au marché des 
avocats, la LMI s’applique de manière subsidiaire. Elle en conclut, que 
dans la mesure où les let. b à d de l’art. 68 al. 2 CPC règleraient la libre 
circulation des représentants autorisés, toute restriction du droit des agents 
d’affaires brevetés à accéder librement au marché intérieur suisse devrait 
être tranchée à la lumière de la LMI qui s’appliquerait alors de manière 
subsidiaire (recours p. 15 et 16 n° 57 à 63). 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 11 juin 2014, 100.2013.325/338, page 20

6.2 Le raisonnement de la COMCO ne peut être suivi. Comme 
développé ci-dessus (c. 4), l’art. 68 al. 2 let. b et d CPC traite de la question 
de la libre circulation, en excluant cette dernière, à tout le moins, dans les 
cantons qui n’ont pas prévu une telle possibilité dans leur législation. Dès 
lors, lorsque le canton concerné ne connaît pas l’institution en cause, le 
CPC exclut l’application de la LMI et permet, contrairement à cette dernière 
(art. 3 al. 1 phr. 1 LMI), un refus pur et simple d’accès au marché à des 
offreurs externes. Faute de principe de libre accès au marché voulu par le 
législateur dans le cas d’espèce et celui-ci ayant réglé cette question de 
façon non lacunaire, il n’y a pas lieu d’appliquer la LMI à titre subsidiaire. 
Par ailleurs, la relation entre la LLCA et la LMI diffère de celle existant entre 
cette dernière et le CPC. La LLCA a en effet pour objectif de garantir la 
libre circulation intercantonale et internationale des avocats (en lien avec 
l’UE/AELE), mais sans en réglementer exhaustivement tous les points. 
Dans un tel cadre, les questions non réglées par la LLCA peuvent et 
doivent être traitées en appliquant la loi générale (LMI) et lorsque les 
cantons ont la compétence de légiférer dans un domaine dans lequel le 
législateur fédéral a prévu un libre accès au marché (comme dans le cas 
de la LLCA), ils doivent s’abstenir d’établir des entraves contraires à la LMI 
(ATF 134 II 329 c. 5.4). Toutefois, et comme susmentionné, le législateur 
fédéral n’ayant pas prévu de principe de libre circulation pour les 
représentations selon l’art. 68 al. 2 let. b et d CPC (en tout cas, lorsque le 
canton ne connaît pas ces dernières), la jurisprudence précitée, sur 
laquelle s’appuie la COMCO pour justifier une application subsidiaire de la 
LMI, n’est pas transposable au cas d’espèce. 

7.

Au vu de ce qui précède, la question du libre accès au marché pour les 
personnes autorisées selon l’art. 68 al. 2 let. b et d CPC, lorsque le canton 
n’a pas prévu ce type de représentations dans sa législation, n’est pas 
réglée par la LMI, ni à titre principal, ni subsidiaire, mais exclusivement par 
le CPC. Fort de ce constat, et pour ce qui a trait au refus même de 
l’autorisation en cause, il n’y a pas lieu d’examiner plus avant si la décision 
attaquée est conforme ou non à la LMI.

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 11 juin 2014, 100.2013.325/338, page 21

8.

Le recourant allègue que l’interdiction qui lui est faite de pratiquer la 
représentation en justice devant les autorités bernoises porte atteinte à de 
nombreux droits constitutionnels, à savoir la liberté d’établissement, la 
garantie de la propriété et la liberté économique. Il fait valoir une absence 
de base légale permettant de restreindre des droits fondamentaux, le 
défaut d’intérêt public ou de droit fondamental d’autrui venant s’opposer à 
son établissement dans le canton de Berne, ainsi que le caractère 
disproportionné de la décision attaquée. 

En l’occurrence, le droit fédéral prévoit à l’art. 68 al. 2 let. b et d CPC 
qu’une représentation professionnelle devant les autorités d’un canton 
selon cette disposition n’est possible que si ce dernier l’a prévue dans sa 
législation (la question visant à déterminer si la représentation n’est 
possible que dans le canton qui a délivré l’autorisation ou également dans 
les cantons qui ont prévu le même type de représentants peut être laissée 
ouverte; voir notamment les avis divergents sur ce point de L. TENCHIO, 
op.  cit., art. 69 n° 10 et 13; RÜETSCHI/VETTER, op. cit., p. 75, 76 et 9, ainsi 
que R. MORF, op. cit., art. 68 n°4). Les autorités étant tenues d’appliquer 
les lois fédérales, même si celles-ci sont contraires à un droit fondamental 
(art. 190 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]) et 
constatant que la législation bernoise ne prévoit pas la possibilité 
d’autoriser les représentants concernés à exercer dans le canton de Berne, 
la Cour suprême n’avait d’autre choix que de refuser l’autorisation 
demandée. Faute de marge de manœuvre, l’autorité précédente ne 
pouvait, en outre, pas violer le principe de la proportionnalité (TH. 
TANQUEREL, op. cit., n° 559 et 559). Au demeurant, l’art. 68 al. 2 let. b et d 
CPC constitue une base légale suffisante au sens de l’art. 36 Cst. De plus, 
la décision attaquée permet d’assurer le monopole des avocats devant les 
autorités de justice bernoise, conformément à l’autonomie encore laissée 
aux cantons sur ce point par l’art. 68 al. 2 let. a, b et d CPC, et ainsi de 
garantir l’existence d’une formation adéquate pour exercer la 
représentation professionnelle en justice. La décision en cause sert donc 
un intérêt public important, à savoir la protection des consommateurs, 
susceptible d’être prépondérant (notamment au regard d’un intérêt à avoir 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 11 juin 2014, 100.2013.325/338, page 22

des offreurs de service meilleur marché). La décision en cause évite 
également un traitement discriminatoire entre les agents juridiques, les 
agents d’affaires ou les représentants professionnels d’autres cantons et 
les citoyens du canton de Berne qui ne peuvent pas exercer les activités 
précitées devant les autorités bernoises (ce qui est une des conséquences 
possibles du principe du lieu de provenance consacré par l’art. 2 al. 1 LMI, 
mais qui ne doit pas trouver application en l’espèce, la LMI ne s’appliquant 
pas; voir c. 5 ci-dessus). Enfin, le but du législateur, en édictant la let. b de 
l’art. 68 al. 2 CPC, visait essentiellement le maintien de la pratique 
vaudoise concernant les agents d’affaires devant les autorités vaudoises 
(voir c. 4.3.3 ci-dessus et HOFMANN/LÜSCHER, op. cit., p. 51) et l’absence 
de libre circulation au niveau national n’entrave en rien la réalisation de cet 
objectif. 

9.

9.1 Les recourants font valoir que la Cour suprême a, à tort, mis des 
frais à la charge du recourant, la procédure devant, à ce stade, être 
gratuite. La COMCO ajoute que cela restreint de manière illicite l’accès au 
marché du recourant. La Cour suprême a estimé que la LMI ne s’appliquait 
pas au cas d’espèce, qu’aucune loi spéciale ne réglait la question de la 
répartition des frais et qu’il convenait de régler cette dernière au moyen du 
principe de causalité. 

9.2 L’art. 3 al. 4 LMI prévoit que les décisions relatives aux restrictions 
doivent faire l'objet d'une procédure simple, rapide et gratuite. Cette 
exigence s’étend à toutes les décisions relatives à des restrictions d’accès 
au marché, la gratuité se limitant à la procédure non contentieuse (ATF 136 
II 470 c. 5.3, 134 II 329 c. 7; FF 2005 421 p. 442). Aucuns frais ou 
émolument de procédure ne doit être perçu par l’autorité qui statue et ce, 
quel que soit le résultat de la procédure (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, 
dans Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2013, art. 3 LMI 
n° 60). 

9.3 La présente cause concerne une restriction (totale) de l’accès au 
marché, qui était susceptible, en l’absence de disposition spéciale 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 11 juin 2014, 100.2013.325/338, page 23

contraire, d’entrer dans le champ d’application de la LMI, puisque le 
recourant, établi dans le canton de Vaud, exerce une activité lucrative non 
régalienne (ATF 130 II 87 c. 3 indiquant que l'activité d'avocat dans le 
cadre du monopole est protégée par le droit fondamental de la liberté 
économique et qu’il ne s’agit donc pas d’une activité régalienne; art. 1 et 2 
LMI). La loi spéciale ne fournissant pas d’indication sur les aspects 
procéduraux liés à la libre circulation, il convient sur ce point de se référer à 
la LMI. En effet, si cette dernière ne peut pas être utilisée à titre subsidiaire 
pour juger des conditions auxquelles un libre accès peut être refusé dans le 
cadre de l’art. 68 al. 2 let. b et d CPC, elle reste applicable, comme loi 
générale, pour les points non réglés par la loi spéciale, lorsque cela reste 
dans son champ d’application. Par ailleurs, les recourants ayant rendu 
plausible l’existence d’une violation de la LMI et l’objet du présent litige 
portant essentiellement sur l’application ou non de cette dernière au cas 
d’espèce, il se justifie, en l’absence de dispositions spéciales, d’utiliser les 
règles procédurales prévues par cette loi. En effet, la LMI, par les règles de 
procédure qu’elle contient, vise notamment à garantir un contrôle en cas de 
restriction (y compris total) de l’accès au marché. Pour les mêmes raisons, 
la qualité pour recourir de la COMCO dans le cas présent doit être 
reconnue (voir c. 1.2.2). Dès lors, vu le principe de la gratuité de la 
procédure non contentieuse, prévue par l’art. 3 al. 4 LMI (voir c. 9.2 ci-
dessus) et en l’absence de motifs justifiant exceptionnellement une entorse 
à ce principe (ATF 123 I 313 c. 5), la Cour suprême a, à tort, mis des frais à 
la charge du recourant. 

10.

10.1 Au vu de ce qui précède, les recours du recourant et de la COMCO 
doivent être partiellement admis et la décision de la Cour suprême du 
30 août 2013 annulée, dans la mesure où elle met les frais de la procédure 
à la charge du recourant. Les recours sont rejetés pour le surplus.

10.2

10.2.1 Il sied de rappeler ici que la gratuité de la procédure prévue par l’art. 
3 al. 4 LMI ne vaut pas pour la procédure de recours (ATF 136 II 470 c. 5.3, 

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 11 juin 2014, 100.2013.325/338, page 24

134 II 329 c. 7). Selon l’art. 108 al. 1 LPJA, les frais de procédure sont mis 
à la charge de la partie qui succombe à moins que le comportement d'une 
partie au cours de la procédure permette une répartition différente ou qu'il 
soit justifié par des circonstances particulières de ne pas percevoir de frais. 
Au vu de la jonction des procédures, il convient de fixer les frais pour la 
présente procédure à Fr. 4'000.- et de les répartir par moitié entre les 
recourants. Vu le gain de cause partiel, il se justifie de mettre à la charge 
du recourant quatre cinquièmes des frais de la procédure le concernant, 
fixés à Fr. 2'000.-, soit Fr. 1'600.-. Ce montant est entièrement compensé 
par son avance de frais et le solde de ladite avance, par Fr. 1’400.-, doit lui 
être restitué. Le reste des frais de procédure n’est pas perçu (art. 108 al. 2 
LPJA; MARKUS MÜLLER, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2011, p. 245).

10.2.2 Vu l’issue du litige, le recourant, représenté professionnellement, a 
droit à des dépens (art. 104 al. 1 et 108 al. 3 LPJA). En prenant en 
considération l’ensemble des circonstances (gain de cause partiel, temps 
requis, complexité et importance de la présente procédure, questions 
posées par celle-ci, certes de principes, mais limitées à des questions 
juridiques, sans questions relatives aux faits, ainsi que la possibilité de 
consulter le recours rédigé par la COMCO qui a été communiqué au 
recourant par cette dernière et notifié par le TA le 27 septembre 2013), la 
Cour suprême versera au recourant un montant forfaitaire de Fr. 1'100.-, à 
titre de participation à ses dépens (art. 41 al. 3 de la loi cantonale du 
28 mars 2006 sur les avocats et les avocates [LA, RSB 168.11] et art. 11 
de l'ordonnance cantonale du 17 mai 2006 sur le tarif applicable au 
remboursement des dépens [ORD, RSB 168.811]).

Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 11 juin 2014, 100.2013.325/338, page 25

Par ces motifs:

1. Les recours sont partiellement admis; le chiffre 2 de la décision 
attaquée, mettant les frais de la procédure à la charge du recourant, est 
annulé; pour le surplus, les recours sont rejetés. 

2. Les frais de la présente procédure, fixés forfaitairement à Fr. 4'000.-, 
sont mis par Fr. 1’600.- à la charge du recourant et compensés avec 
l’avance de frais fournie. Le solde de l’avance de frais payée par ce 
dernier lui est restitué par Fr. 1’400.-; pour le surplus, les frais de 
procédure ne sont pas perçus.

3. La Cour suprême versera au recourant une somme de Fr. 1'100.-, à 
titre de participation à ses dépens pour la procédure devant le Tribunal. 

4. Le présent jugement est notifié (R):
- au mandataire du recourant,
- à la COMCO,
- à la Cour suprême.

Le président: Le greffier:

Voie de recours
Dans les 30 jours dès sa notification écrite, le présent jugement peut faire l'objet 
d'un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 
14, au sens des art. 39 ss, 82 ss et 90 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le 
Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110)