# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 468ed37d-01bc-5424-b128-87c76ecdeb35
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2020-10-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 12.10.2020 HG180062
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG180062_2020-10-12.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 

 

Geschäfts-Nr.: HG180062-O U/ei 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, Oberrichter Dr. Daniel 

Schwander, Handelsrichter Ruedi Kessler, Michael Küttel und  

Christoph Pfenninger sowie Gerichtsschreiber Jan Busslinger 

 

Urteil vom 12. Oktober 2020 

 

in Sachen 

 

A._____ AG,  
Klägerin und Widerbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2._____ 

 

gegen 

 

B._____ Schweiz AG,  
Beklagte und Widerklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ 

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y2._____ 

 

betreffend Forderung 

- 2 - 

Rechtsbegehren Klage: 
(act. 1 S. 2) 

" Die Beklagte sei zur Zahlung von CHF 998'580.99 zzgl. Zins von 5% 
seit 18. Januar 2016 zu verpflichten. 
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten." 

Rechtsbegehren Widerklage: 
(act. 12 S. 2) 

" 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 
2. Die Klägerin und Widerbeklagte sei widerklageweise zu verpflich-

ten, der Beklagten und Widerklägerin CHF 30'812.35 inkl. MWSt. 
zuzüglich 5 % Zins seit 7. August 2015, eventualiter 
CHF 140'812.35 inkl. MWSt. zuzüglich 5 % Zins auf 
CHF 22'012.35 seit 2. Juli 2015 und zuzüglich 5 % Zins auf 
CHF 118'800.00 seit 7. August 2015, [zu] bezahlen. 

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWSt.) zu Lasten 
der Klägerin und Widerbeklagten." 

Rechtsbegehren Widerklagereplik: 
(act. 29 S. 2) 

" 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 
2. Die Klägerin und Widerbeklagte sei widerklageweise zu verpflich-

ten, der Beklagten und Widerklägerin CHF 48'667.75 inkl. MWSt. 
zuzüglich 5 % Zins seit 7. August 2015, eventualiter 
CHF 158'667.70 inkl. MWSt. zuzüglich 5 % Zins auf 
CHF 22'012.35 seit 2. Juli 2015 und zuzüglich 5 % Zins auf 
CHF 136'655.35 seit 7. August 2015, [zu] bezahlen. 

3. Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklagten 
und Widerklägerin die folgenden, mit der Überbauung «C._____» 
in D._____ im Zusammenhang stehenden Unterlagen herauszu-
geben: 

 - Regierapporte betreffend Gipserarbeiten der E._____ GmbH 
bei der Überbauung «C._____» in D._____ 

 - Tagesrapporte betreffend Gipserarbeiten der E._____ 
GmbH bei der Überbauung «C._____» in D._____ 

 - Interne und externe Korrespondenz betreffend die durch die 
E._____ GmbH bei der Überbauung «C._____» in D._____ 
ausgeführten Gipserarbeiten 

- 3 - 

 - Abrechnungen betreffend Gipserarbeiten der E._____ 
GmbH bei der Überbauung «C._____» in D._____ 

 - Protokolle betreffend Gipserarbeiten der E._____ GmbH bei 
der Überbauung «C._____» in D._____ 

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWSt.) zu Lasten 
der Klägerin und Widerbeklagten." 

Übersicht 

Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 4 
A. Sachverhalt .................................................................................................... 4 

a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 4 
b. Prozessgegenstand .................................................................................... 4 

B. Prozessverlauf ................................................................................................ 5 
Erwägungen .......................................................................................................... 7 
1. Formelles ........................................................................................................ 7 
2. Materielles ...................................................................................................... 7 

2.1. Pauschalpreis .......................................................................................... 7 
2.2. Mehrmengen ......................................................................................... 39 
2.3. Nachträge .............................................................................................. 46 
2.4. Regiearbeiten ........................................................................................ 70 
2.5. Vormauerungen Gewerbe ..................................................................... 82 
2.6. Erfüllungsgarantie ................................................................................. 82 
2.7. Skonto ................................................................................................... 83 
2.8. Vorfall vom 6. Februar 2015 .................................................................. 83 
2.9. Mangelbehebungskosten ...................................................................... 85 
2.10. Minderung .......................................................................................... 95 
2.11. Verzugsschaden .............................................................................. 100 
2.12. Herausgabeanspruch ...................................................................... 104 
2.13. Ergebnis .......................................................................................... 105 

3. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................ 107 
3.1. Gebührenstreitwert .............................................................................. 107 
3.2. Gerichtskosten .................................................................................... 108 
3.3. Parteientschädigungen ........................................................................ 110 

4. Rechtsmittel ................................................................................................ 111 

- 4 - 

Sachverhalt und Verfahren 

A. Sachverhalt 

a. Parteien und ihre Stellung 

Die Klägerin und Widerbeklagte (nachfolgend: Klägerin) ist eine Aktiengesell-

schaft schweizerischen Rechts mit Sitz in F._____ SZ; sie bezweckt gemäss 

Handelsregister den Betrieb eines Gipser- und Malergeschäftes, das Ausführen 

von Aussenisolationen und Umbauten, sowie den Handel mit Waren aller Art. 

Die Beklagte und Widerklägerin (nachfolgend: Beklagte) ist eine Aktiengesell-

schaft schweizerischen Rechts mit Sitz in G._____ ZH; ihr Zweck gemäss Han-

delsregister ist der Betrieb eines Bauunternehmens. Ihr Geschäftsbereich umfasst 

im In- und Ausland (i) die Planung, Leitung und Ausführung von Bauleistungen im 

Hoch- und Tiefbau für fremde und eigene Rechnung, (ii) die Entwicklung und Her-

stellung von Anlagen und Systemen, (iii) der Betrieb von Einrichtungen und Anla-

gen, welche mit dem übrigen Gesellschaftszweck im Zusammenhang stehen, (iv) 

die Erbringung von weiteren Dienstleistungen im Baubereich, (v) der Verleih von 

Baupersonal und die Vermietung von Baumaschinen und -geräten sowie (vi) die 

Erbringung von Dienstleistungen betreffend Verwaltung und Unterhalt von Immo-

bilien. 

b. Prozessgegenstand 

Die Klägerin verlangt von der Beklagten gemäss Klagerechtsbegehren 

CHF 998'580.99 zuzüglich Zins aus offenen gebliebenem Pauschalpreis, aus zu-

sätzlicher Vergütung für Mehrmengen, Nachträge und Regiearbeiten sowie aus 

weiteren Positionen betreffend das Werkobjekt Wohn- und Gewerbeüberbauung 

"C._____" in D._____ (act. 1 Rz. 6, 11, 14, 15, 202; act. 24 Rz. 164; act. 3/2). Die 

Beklagte verlangt demgegenüber von der Klägerin nach zuletzt aufrecht erhalte-

nem Widerklagerechtsbegehren CHF 48'667.75, eventualiter CHF 158'667.70 zu-

züglich Zins aus zu hohen Akontozahlungen (act. 12 Rz. 18-20, 153, 154; act. 29 

- 5 - 

Rz. 354, 469). Dazu verlangt die Beklagte von der Klägerin widerklageweise die 

Herausgabe von Unterlagen (act. 29 Rz. 114). 

Am 3. Dezember 2014 schlossen die Klägerin und die Beklagte den Werkvertrag 

Nr. 41026449 über Gipserarbeiten (BKP 271.0 Nassputz) für die Überbauung 

"C._____" in D._____ (Bauprojekt Nr. 1), welche mehr als 220 Wohnungen und 

diverse Ladenlokale umfasst (act. 1 Rz. 14, 15; act. 12 Rz. 28, 29; act. 3/2). Die 

Überbauung erstreckt sich auf die Grundstücke GBBl. 2, Kat. Nr. 3, und GBBl. 4, 

Kat. Nr. 5 mit je unterschiedlichen Eigentümern, wobei der Werkvertrag nicht zwi-

schen den beiden Grundstücken unterscheidet (act. 1 Rz. 15; act. 12 Rz. 29). In 

Art. 5.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 vereinbarten die Parteien einen 

Bruttowerkpreis von CHF 1'272'964.96 abzüglich Rabatt von 10.00 % und Skonto 

von 2.00 % sowie zuzüglich MWSt. (act. 1 Rz. 16; act. 12 Rz. 30; act. 3/2). 

Mit Schreiben vom 18. Januar 2016 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie ver-

zichte "per sofort auf die weitere Erfüllung der vertraglich geschuldeten Leistun-

gen" und behielt sich die Geltendmachung des "aus der nicht rechtzeitigen bzw. 

nicht vertragsgemässen Erfüllung entstehenden bzw. bereits entstandenen Scha-

dens […] ausdrücklich vor[…]" (act. 1 Rz. 17; act. 12 Rz. 31; act. 3/6). Die rechtli-

che Qualifikation dieses Schreibens ist zwischen den Parteien streitig (act. 1 

Rz. 17; act. 12 Rz. 31). Ferner ist in tatsächlicher Hinsicht streitig, wie weit die Ar-

beiten der Klägerin zu diesem Zeitpunkt beendet waren (act. 1 Rz. 18-35; act. 12 

Rz. 37-48). 

Die Darstellung des weiteren Sach- und Streitstands erfolgt unter den einzelnen 

von den Parteien geltend gemachten Positionen. Ergänzend wird auf die Rechts-

schriften der Parteien Bezug genommen (act. 1; act. 12; act. 24; act. 29; act. 33). 

Auf die Ausführungen der Parteien ist einzugehen, soweit dies für die Entschei-

dungsfindung erforderlich ist. 

B. Prozessverlauf 

Mit Eingabe vom 13. April 2018 machte die Klägerin ihre Klage beim erkennenden 

Gericht anhängig (act. 1; act. 2; act. 3/2-56; act. 4/1-13). Die Akten des Verfah-

- 6 - 

rens Geschäfts-Nr. HG160231-O betreffend Bauhandwerkerpfandrecht wurden 

beigezogen (act. 5). Mit Verfügung vom 18. April 2018 wurde die Klageschrift der 

Beklagten zugestellt und der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses 

angesetzt (act. 6). Die Klägerin bezahlte den Kostenvorschuss von 

CHF 31'000.00 am 25. April 2018 innert Frist (act. 8). Mit Verfügung vom 26. April 

2018 wurde der Beklagten Frist zur Einreichung einer Klageantwort angesetzt 

(act. 9). Die Beklagte reichte ihre Klageantwort mit Eingabe vom 28. Juni 2018 in-

nert Frist ein und erhob Widerklage (act. 11; act. 12; act. 13/2-62). Mit Verfügung 

vom 28. Juni 2018 wurde das Doppel der Klageantwort und Widerklage der Klä-

gerin zugestellt und die Prozessleitung an Oberrichter Dr. Daniel Schwander de-

legiert (act. 14). Mit Verfügung vom 4. Juli 2018 wurde der Beklagten Frist zur 

Leistung eines Kostenvorschusses für die Widerklage angesetzt (act. 16). Die Be-

klagte bezahlte den Kostenvorschuss von CHF 10'500.00 am 5. September 2018 

innert Frist (act. 19). 

Am 16. November 2018 fand eine Vergleichsverhandlung statt, welche zu keiner 

Einigung führte (act. 18; Prot. S. 7 f.). 

Mit Verfügung vom 19. November 2018 wurde ein zweiter Schriftenwechsel an-

geordnet, der Klägerin Frist zur Leistung eines zusätzlichen Vorschusses für die 

Gerichtskosten und zur Einreichung einer Replik und einer Widerklageantwort an-

gesetzt (act. 21). Die Klägerin bezahlte den Gerichtskostenvorschuss von 

CHF 15'500.00 am 21. Dezember 2018 innert Frist (act. 23). Ihre Replik und Wi-

derklageantwort reichte sie mit Eingabe vom 6. Februar 2019 innert Frist ein 

(act. 24; act. 25/1-3; act. 26/6.1-6.4). Mit Verfügung vom 11. Februar 2019 wurde 

der Beklagten die Eingabe der Klägerin vom 6. Februar 2019 zugestellt und Frist 

zur Einreichung einer Duplik/Widerklagereplik angesetzt (act. 27). Die Beklagte 

reichte ihre Duplik/Widerklagereplik mit Eingabe vom 26. April 2019 innert Frist 

ein (act. 29; act. 30/63-79). Mit Verfügung vom 3. Mai 2019 wurde der Klägerin 

die Eingabe der Beklagten vom 26. April 2019 zugestellt und Frist zur Einreichung 

einer Widerklageduplik angesetzt (act. 31). Die Beklagte reichte ihre Widerklage-

duplik mit Eingabe vom 8. Juli 2019 innert Frist ein (act. 33). 

- 7 - 

Mit Verfügung vom 29. Juni 2020 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu er-

klären, ob sie auf Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung (Parteivorträ-

ge, Schlussvorträge) – unter Vorbehalt der allfälligen Durchführung eines Beweis-

verfahrens – verzichteten (act. 35). Die Beklagte verzichtete mit Eingabe vom 

8. Juli 2020 auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung (act. 37). 

Die Klägerin hielt mit Eingabe vom 10. Juli 2020 an der Durchführung einer münd-

lichen Hauptverhandlung fest (act. 38). 

Am 12. Oktober 2020 fand die Hauptverhandlung statt (Prot. S. 15 ff.). 

Nach durchgeführter Hauptverhandlung erweist sich das Verfahren als spruchreif. 

Erwägungen 

1. Formelles 

Die örtliche Zuständigkeit beruht auf Art. 31 ZPO, da die Beklagte ihren Sitz im 

Kanton Zürich hat. Die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach Art. 6 Abs. 2 ZPO 

i.V.m. § 44 lit. b GOG. Die weiteren Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls er-

füllt. 

2. Materielles 

2.1. Pauschalpreis 

2.1.1. Gemäss Art. 363 OR i.V.m. Art. 38 Abs. 1, Art.  40 Abs. 1, Art. 41 Abs. 1 

S. 2 SIA-Norm 118 hat der Unternehmer Anspruch auf Vergütung des vereinbar-

ten Pauschalpreises unabhängig von der Menge. 

Art. 5.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 enthält die folgende Vereinba-

rung über den Werkpreis (act. 3/2.1): 

Pauschaler Gesamtleistungspreis 
Die Vergütungen der Leistungen des Subunternehmers verstehen sich 
als pauschaler Gesamtleistungspreis, d.h. darin inbegriffen sind nebst 
allfälligen Mehrmengen/Mehraufwand für die in den Vertragsunterlagen 
umschriebenen Leistungspositionen auch jegliche zusätzliche Arbeiten, 

- 8 - 

Lieferungen und Nebenleistungen, die nach den anerkannten Regeln 
der Baukunde zur vertragsgemässen, funktions- und gebrauchstaugli-
chen Ausführung notwendig sind. Dieser Werkpreis berechnet sich wie 
folgt: 

 Bruttowerkspreis 1'272'964.96 
 Rabatt 10.00 % von Brutto -127'296.50 
 Skonto 2.00 % -22'913.37 
 Total Werkpreis netto * (exkl. MWSt.) 1'122'755.09 

zuzüglich MWSt. zu dem bei Leistungserbringung geltenden Steuer-
satz 
* Bei der Schlussabrechnung des Subunternehmers werden von der 
gesamten Netto-Abrechnungssumme (inkl. allfällig berechtigte Regie- 
und Teuerungsrechnungen) folgende Bauabzüge vorgenommen. 

 Allgemeine Abzüge %  -2.00 
 Bautafel abs  -299.99 

Die Parteien sind sich einig, dass es sich beim in Art. 5.5 des Werkvertrags vom 

3. Dezember 2014 vereinbarten Bruttowerkspreis von CHF 1'272'755.96 um einen 

Pauschalpreis handelt (act. 1 Rz. 16; act. 12 Rz. 30). Da auch die Anwendung der 

SIA-Norm 118 vereinbart ist (Ausgabe 2013; Art. 2.11 des Werkvertrags vom 

3. Dezember 2014; vgl. insbesondere act. 12 Rz. 72), liegt ein Pauschalpreis 

i.S.v. Art. 41 Abs. 1 SIA-Norm 118 vor. Gemäss Art. 41 Abs. 1 i.V.m. Art. 40 

Abs. 1 S. 2 SIA-Norm 118 wird bei der Vereinbarung eines Pauschalpreises für 

die geschuldete Vergütung nicht auf die Menge abgestellt. 

Die Klägerin zieht für unerledigt gebliebene Arbeiten CHF 6'273.85 vom Brutto-

werkspreis bzw. CHF 5'976.25 vom Nettowerkspreis inkl. MWST ab (act. 1 

Rz. 24). Sie behauptet, es seien lediglich Arbeiten in diesem Betrag in den Häu-

sern 55, 57 und 83 offen geblieben (act. 1 Rz. 19, 20, 24). Für die einzelnen Posi-

tionen wird auf die Darstellung in der Klage (act. 1 Rz. 21-23) Bezug genommen. 

Diese betreffen ausschliesslich Materialmengen zu Einheitspreisen. Der Klägerin 

kann nicht mehr als der von ihr geltend gemachte reduzierte Werkspreis zuge-

sprochen werden (Art. 58 Abs. 1 ZPO). 

Der Bruttowerkspreis reduziert sich von CHF 1'272'964.96 auf CHF 1'266'691.14. 

- 9 - 

2.1.2. Gemäss Art. 183 SIA-Norm 118 i.V.m. Art. 366 Abs. 1 und Art. 107 Abs. 2 

Alternative 2 OR kann der Besteller nach Ablauf einer angemessenen Nachfrist 

mittels unverzüglicher Erklärung auf die nachträgliche Leistung des Unternehmers 

verzichten und Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlan-

gen, wenn der Unternehmer das Werk nicht rechtzeitig beginnt, die Ausführung in 

vertragswidriger Weise verzögert oder damit ohne Schuld des Bestellers so sehr 

im Rückstande ist, dass die rechtzeitige Vollendung nicht mehr vorauszusehen 

ist. 

Die Beklagte zieht vom Nettowerkspreis CHF 157'700.00 ab (exkl. MWST; act. 12 

Rz. 42). Sie behauptet weitere offene Arbeiten in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59, 

61 und 83 (act. 12 Rz. 37, 39). Für die einzelnen Positionen wird auf die Darstel-

lung in der Klageantwort zu den offenen Arbeiten (act. 12 Rz. 39.1-39.7) Bezug 

genommen. Diese ursprünglich durch den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 

erfassten Arbeiten seien gestützt auf den Werkvertrag vom 11. Januar 2016 

(nachfolgend: vom 11. Januar 2016) mit der E._____ GmbH (ehemalige Subsub-

unternehmerin und auf die Klägerin folgende Subunternehmerin) ausgeführt wor-

den (act. 12 Rz. 40, 41). Für die einzelnen Positionen wird wiederum auf die Dar-

stellung in der Klageantwort zu den gestützt auf den Werkvertrag vom 11. Januar 

2016 ausgeführten Arbeiten (act. 12 Rz. 41.1-41.5) Bezug genommen. 

Hinsichtlich der rechtlichen Qualifikation des Schreibens der Beklagten vom 

18. Januar 2016 sind die Parteien unterschiedlicher Ansicht. Nach Ansicht der 

Klägerin handelt es sich dabei um eine "Kündigung" des Werkvertrags vom 

3. Dezember 2014 durch die Beklagte (act. 1 Rz. 17, 19, 24, 25, 35, 176; act. 24 

Rz. 355, 357); an anderer Stelle beruft sich die Klägerin auf einen Rücktritt gegen 

Schadloshaltung i.S.v. Art. 377 OR (act. 24 Rz. 72, 75). Demgegenüber hat die 

Beklagte nach ihrer eigenen Ansicht "gestützt auf Art. 183 SIA-Norm 118 i.V.m. 

Art. 366 Abs. 1 i.V.m. Art. 107 Abs. 2 OR auf die nachträgliche Leistung der Klä-

gerin verzichtet und Ersatz des ihr aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens 

verlangt bzw. einen entsprechenden Vorbehalt gemacht" (act. 12 Rz. 31). 

Der Tatbestand des Herstellungsverzugs i.S.v. Art. 366 Abs. 1 OR und jener der 

Vertragswidrigkeit i.S.v. Art. 366 Abs. 2 OR sind voneinander zu unterscheiden 

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(BGer 4A_96/2014 v. 02.09.2014 E. 3.1; GAUDENZ G. ZINDEL/BERTRAND G. 

SCHOTT, in: Obligationenrecht I, Basler Kommentar, hrsg. von Corinne Widmer 

Lüchinger/David Oser, 7. Aufl. 2020, N. 4 zu Art. 366 OR). Die Beklagte macht 

geltend, die Klägerin habe die im Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 festgeleg-

ten und an der Besprechung vom 11. September 2015 neu vereinbarten Fertig-

stellungstermine für September/Oktober 2015 nicht eingehalten (act. 12 Rz. 32, 

33), weshalb sie die Klägerin mit E-Mail vom 23. Oktober 2015, Schreiben vom 

27. Oktober 2015 und vom 17. Dezember 2015 durch Mahnung in Verzug gesetzt 

(act. 12 Rz. 33; act. 13/6-8) und dieser schliesslich mit Schreiben vom 4. Januar 

2016 eine Nachfrist bis zum 15. Januar 2016 für den Abschluss sämtlicher Arbei-

ten gesetzt habe (act. 12 Rz. 34; act. 3/54). In rechtlicher Hinsicht stützt sich die 

Beklagte zudem ausdrücklich auf das ihr gemäss Art. 107 Abs. 2 OR zustehende 

Wahlrecht (act. 12 Rz. 35). Hingegen legt die Beklagte keine Umstände dar, wel-

che darauf schliessen liessen, dass sich eine mangelhafte oder sonst vertrags-

widrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers i.S.v. Art. 366 Abs. 2 OR 

bestimmt hätte voraussehen lassen. Zu prüfen sind deshalb die Voraussetzungen 

des Tatbestands des Herstellungsverzugs i.S.v. Art. 366 Abs. 1 OR. 

2.1.2.1. Herstellungsverzug: Art. 366 Abs. 1 OR nennt als Tatbestände des Her-

stellungsverzugs den nicht rechtzeitigen Beginn, die vertragswidrige Verzögerung 

und die nicht mehr voraussehbare rechtzeitige Vollendung des Werks. Bei allen 

Tatbeständen darf der Verzug nicht dem Risikobereich des Gläubigers zuzurech-

nen sein (ZINDEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, N. 12 zu Art. 366 OR). Gemäss 

Art. 91 OR kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die Vornahme der ihm oblie-

genden Vorbereitungshandlungen verweigert. Erlaubt der Baufortschritt die Vor-

nahme der Vollendungsarbeiten nicht, so fehlt es der Nichtleistung an der Pflicht-

widrigkeit (STEFAN LEIMGRUBER, in: Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 91 OR). 

Die behauptungs- und beweisbelastete Beklagte leitet ihre Ansprüche einerseits 

aus der in Bezug genommenen Darstellung der per 6. Januar 2016 offenen Arbei-

ten (act. 12 Rz. 39.1-39.7), andererseits aus der in Bezug genommenen Darstel-

lung der gestützt auf den Werkvertrag vom 11. Januar 2016 ausgeführten Arbei-

ten (act. 12 Rz. 41.1-41.5; act. 29 Rz. 112, 113, 115-119) her. 

- 11 - 

Die Darstellung der per 6. Januar 2016 offenen Arbeiten stellt eine weitgehend 

wortgetreue Übernahme der vom damaligen Bauleiter der Beklagten erstellten 

Dokumentation "Arbeitsstand Gipserarbeiten Stand 16.01.16" (act. 13/10) dar 

(act. 12 Rz. 39). Die Klägerin wendet dagegen im Wesentlichen ein, die Arbeiten 

hätten erst nachträglich ausgeführt werden können bzw. seien erst nachträglich 

entstanden, und die ausgeführten Arbeiten hätten die vertraglich vereinbarte 

Oberflächenqualität eingehalten (act. 24 Rz. 84 [S. 23-29]). 

Die Darstellung der gestützt auf den Werkvertrag vom 11. Januar 2016 ausge-

führten Arbeiten beruht dagegen auf dem Angebot der auf die Klägerin folgenden 

Subunternehmerin vom 7. Dezember 2015 und umfasst jeweils in den Häusern 

51, 53, 55, 57, 59 und 83 die Gipserarbeiten bei den Fensteranschlüssen, Rest-

arbeiten, Gipserarbeiten in den Treppenhäusern sowie in den Veloräumen 

(act. 12 Rz. 41.1-41.5; act. 13/9). Hinsichtlich der Fertigstellung der Gipserarbei-

ten bei den Fensteranschlüssen in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59 und 83 stützt 

sich die Beklagte zusätzlich auf die Rapporte Nr. 04, 06, 9, 18, 23, 26, 33 (act. 12 

Rz. 41.1; act. 13/11). Die Klägerin wendet dagegen wiederum u.a. ein, die Fens-

teranschlüsse hätten erst nachträglich gemacht werden können, da die Fenster zu 

spät eingesetzt worden seien, die Arbeiten seien nicht Teil des Leistungsver-

zeichnisses gewesen und die vertraglich vereinbarte Oberflächenqualität sei ein-

gehalten worden (act. 24 Rz. 86-90). 

Die Darstellung der per 6. Januar 2016 offenen Arbeiten und die Darstellung der 

gestützt auf den Werkvertrag vom 11. Januar 2016 ausgeführten Arbeiten stehen 

lose nebeneinander. Die behauptungs- und beweisbelastete Beklagte lässt eine 

konzise, nachvollziehbare Darstellung der gemäss Werkvertrag vom 3. Dezember 

2014 offen gebliebenen und hernach der auf die Klägerin folgenden Unterneh-

mung übertragenen Arbeiten vermissen. Soweit möglich, werden die Behauptun-

gen der Beklagten und die Erwiderungen der Klägerin nachfolgend in eine ge-

meinsame Struktur gebracht und gewürdigt. 

2.1.2.1.1. Die Fensteranschlüsse in den Häusern 57 und 83 fallen unter den 

Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 und sind von der Klägerin nicht vollendet 

worden: Die Beklagte behauptet, die Gipserarbeiten bei den Fensteranschlüssen 

- 12 - 

in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59 und 83 seien unter dem Werkvertrag vom 

3. Dezember 2014 geschuldet und offen geblieben (act. 12 Rz. 39.2 lit. a, 

Rz. 39.3 lit. a, Rz. 39.4 lit. a, Rz. 39.5 lit. a, Rz. 39.6 lit. a, Rz. 39.7 lit. a, Rz. 41.1; 

act. 13/11). Für die Häuser 51, 53, 55 und 59 liegen gleichzeitig von der Beklag-

ten unterzeichnete Regie-Bestellungen vor (act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.2 Haus 59" 

lit. a, "Zu 39.3 Haus 51" lit. a, "Zu 39.4 Haus 53" lit. a, "Zu 39.5 Haus 55" lit. a, 

Rz. 86; act. 29 Rz. 84, 90, 94, 98; act. 3/16 Regie-Bestellungen zu den Rapporten 

54, 55, 56, 57). Den entsprechenden Arbeitsaufwand anerkennt die Beklagte zu-

sätzlich zum Pauschalpreis (Ziffer 2.4.2 unten). Dieselben Arbeiten können nicht 

gleichzeitig unter den Pauschalpreis und unter die Regiearbeiten fallen. Selbst 

wenn diese unter den Pauschalpreis fallen würden, würde die Behauptung der 

Beklagten, die Gipserarbeiten seien von der Klägerin nicht erledigt worden, durch 

ihre eigene Anerkennung unter den Regiearbeiten widerlegt. Im Übrigen stimmen 

die Beträge in den Rapporten Nr. 04, 06, 9, 18, 33, welche die Häuser 51, 53, 55 

und 59 betreffen, betragsmässig nicht mit den Rapporten zu den Regie-

Bestellungen überein, was u.a. damit zusammenhängt, dass sie unter einem an-

deren Werkvertrag erbracht worden sind. Hinsichtlich der Häuser 51, 53, 55 und 

59 leidet der Parteivortrag der Beklagten an einem unauflösbaren Widerspruch. 

Führt die Auslegung des Tatsachenvortrags einer Partei zu keinem eindeutigen 

Ergebnis, da diese in sich widersprüchliche Behauptungen aufstellt, heben sich 

diese auf, was zur Unvollständigkeit des Tatsachenvortrags führt (BGer 

4A_210/2009 v. 07.04.2010 E. 3.5; CHRISTOPH HURNI, in: Berner Kommentar, 

Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, hrsg. von Andreas Güngerich, 2012, 

N. 15 zu Art. 56 ZPO; WERNER FLUME, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 

Zweiter Band: Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl. 1992, S. 314; sog. Perplexität; vgl. 

Bundesarbeitsgericht, Urt. v. 17.03.2015 – 9 AZR 702/13, Rz. 24, abrufbar unter 

<https://juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/list.py?Gericht=bag&Art=en>; CHRIS-

TIAN ARMBRÜSTER, in: Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, hrsg. von Harm Peter 

Westermann/Barbara Grunewald/Georg Maier-Reimer, 15. Aufl. 2017, N. 4 zu 

§ 155 BGB). Für die Häuser 57 und 83 liegen hingegen keine Regiebestellungen 

vor (act. 24 Rz. 86; act. 29 Rz. 102, 107). In diesem Umfang lässt sich der Partei-

vortrag der Beklagten deshalb aufrecht erhalten, obwohl schwer nachvollziehbar 

- 13 - 

erscheint, weshalb bei den Häusern 57 und 83 für die Fertigstellung der Fenster-

anschlüsse keine Regieaufträge erteilt wurden, während dies bei den anderen 

Häusern der Fall war. Die schlichte Verweisung der Klägerin auf den Regie-

Rapport Nr. 54 stellt keine hinreichende Bestreitung dar, da dieser Rapport aus-

schliesslich das Haus 59 betrifft (act. 24 Rz. 84 S. 29 "Zu 39.6 Haus 57" lit. a, "Zu 

39.7 Haus 83" lit. a). Mangels substantiierter Bestreitung gilt deshalb als aner-

kannt, dass die Fensteranschlüsse in den Häusern 57 und 83 unter den Werkver-

trag vom 3. Dezember 2014 fallen und von der Klägerin nicht vollendet worden 

sind. 

Der fehlende Abschluss der Fensteranschlüsse durch die Klägerin ist jedoch nicht 

pflichtwidrig: Die Klägerin behauptet, die Fenster in den Häusern 51, 53, 55, 57, 

59 und 83 seien erst nachträglich eingebaut worden, weshalb mit dem Verputz ein 

Abstand habe gelassen werden müssen und die Streifen nachträglich von Hand 

zu ergänzen gewesen seien (act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.2 Haus 59" lit. a, "Zu 

Rz. 39.3 Haus 51" lit. a, "Zu Rz. 39.4 Haus 53" lit. a, "Zu Rz. 39.5 Haus 55" lit. a, 

"Zu Rz. 39.6 Haus 57" lit. a, "Zu Rz. 39.7 Haus 83" lit. a, Rz. 86). Die Beklagte 

anerkennt den fehlenden Baufortschritt, soweit Regieaufträge vorliegen, d.h. für 

die Häuser  51, 53, 55 und 59 (act. 29 Rz. 84, 90, 94, 98). Wo keine Regieaufträ-

ge vorliegen, d.h. für die Häuser 57 und 83, bestreitet die Beklagte die Behaup-

tungen der Klägerin pauschal mit dem zusätzlichen Hinweis "Es liegt keine Re-

giebestellung vor." (act. 29 Rz. 102, 107). Mit dem Einwand des fehlende Baufort-

schritts setzt sich die Beklagte nicht auseinander (act. 12 Rz. 41.1; act. 29 

Rz. 115). Die pauschale Bestreitung der Beklagten könnte zwar dahingehend ver-

standen werden, dass in den Häusern 57 und 83 keine Regiebestellungen not-

wendig waren, weil der Baufortschritt die Fertigstellung der Fensteranschlüsse in 

einem Zug erlaubt hätte. Dem steht jedoch entgegen, dass die Beklagte sich bei 

den noch offenen Arbeiten durchwegs auf die Fensteranschlüsse bezieht (act. 12 

Rz. 39.2 lit. a, Rz. 39.3 lit. a, Rz. 39.4 lit. a, Rz. 39.5 lit. a, Rz. 39.6 lit. a, Rz. 39.7 

lit. a, Rz. 41.1). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die  Klägerin die Fensteran-

schlüsse in den Häusern 57 und 83 nicht in einem Zug hätte erledigen sollen, 

wenn dies der Baufortschritt erlaubt hätte. Die Beklagte hätte die Behauptung der 

Klägerin deshalb substantiiert bestreiten müssen. Mangels substantiierter Bestrei-

- 14 - 

tung gilt die Behauptung der Klägerin, sie habe die Fensteranschlüsse nachträg-

lich erstellen müssen, da die Fenster erst nachträglich eingebaut worden seien, 

als anerkannt. Die Nichtleistung der Klägerin war deshalb nicht pflichtwidrig. 

2.1.2.1.2. Die Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 51, 55, 57, 

59 und 83 fallen unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 und sind von der 

Klägerin nicht fertiggestellt worden: Die Beklagte behauptet, die Weissputzarbei-

ten in den Treppenhäusern der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83 seien nicht fer-

tiggestellt gewesen (act. 12 Rz. 39.2 lit. d, Rz. 39.3 lit. c, Rz. 39.4 lit. c, Rz. 39.5 

lit. c, Rz. 39.6 lit. d, Rz. 39.7 lit. c, Rz. 41.3). Bezüglich der Häuser 51, 57, 59 und 

83 widersetzt sich die Klägerin dieser Darstellung mit einer pauschalen Verwei-

sung auf das von ihr eingeholte Privatgutachten vom 22. Januar 2016 (act. 24 

Rz. 84 "Zu Rz. 39.2 Haus 59" lit. d, "Zu Rz. 39.3 Haus 51" lit. c, "Zu Rz. 39.6 

Haus 57" lit. d, "Zu Rz. 39.7 Haus 83" lit. c; act. 3/6.3 = act. 26/6.3), worauf die 

Beklagte an ihrer Darstellung festhält (act. 29 Rz. 88, 92, 105, 109). Die blosse 

Verweisung auf Beilagen ist für eine substantiierte Bestreitung nicht hinreichend 

(BGer 4A_284/2017 v. 22.01.2018 E. 4.2). Hinsichtlich der Häuser 57 und 59 wi-

derspricht die Bestreitung der Klägerin zudem ihrer eigenen Darstellung, gemäss 

welcher in den Treppenhäusern der Häuser 57 und 83 Arbeiten unerledigt geblie-

ben seien (act. 1 Rz. 20, 22, 23), weshalb sich die Klägerin im Umfang des er-

sparten Materialaufwands einen Abzug anrechnen lässt (act. 1 Rz. 24). Bezüglich 

der Häuser 53 und 55 behauptet die Klägerin, die Arbeiten seien abgeschlossen 

und abgenommen gewesen (act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.4 Haus 53" lit. c, "Zu 

Rz. 39.5 Haus 55" lit. c). An anderer Stelle anerkennt sie dagegen, die Gipserar-

beiten in den Treppenhäusern der Häuser 55, 57 und 83 bis 22. Januar 2016 

nicht ausgeführt zu haben (act. 24 Rz. 63, 67). Zudem lässt sich die Klägerin auch 

im Haus 55 einen Abzug für ersparten Materialaufwand aufgrund unerledigter Ar-

beiten anrechnen (act. 1 Rz. 20, 21, 24). Hinsichtlich Haus 55 ist der Parteivortrag 

der Klägerin damit widersprüchlich. Es liegt keine wirksame Bestreitung vor. Da-

gegen ist die Behauptung, in Haus 53 seien die Arbeiten abgeschlossen gewe-

sen, wirksam. Dieser entgegnet die Beklagte ihrerseits lediglich noch, es habe 

keine Abnahme stattgefunden (act. 29 Rz. 97). Da die Beklagte die Ausführung 

der Arbeiten im Treppenhaus von Haus 53 nicht in Frage stellt, gilt die Darstellung 

- 15 - 

der Klägerin als anerkannt. Daraus ergibt sich als anerkannter Sachverhalt, dass 

die Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 51, 55, 57 59 und 83 

unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 fallen und nicht fertiggestellt ge-

wesen sind. Hingegen waren die Weissputzarbeiten im Treppenhaus des Hauses 

53 fertiggestellt. 

Die fehlende Fertigstellung der Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der 

Häuser 55, 57 und 83 durch die Klägerin ist jedoch nicht pflichtwidrig, da der feh-

lende Baufortschritt dieser entgegengestanden hat: Die Klägerin macht geltend, 

der Baufortschritt habe einen Abschluss der Gipserarbeiten in den Treppenhäu-

sern der Häuser 55, 57 und 83 bis zum 22. Januar 2016 nicht erlaubt (act. 1 

Rz. 30), da die Kunststeinarbeiten im Treppenhaus am 22. Januar 2016 noch 

nicht ausgeführt gewesen seien (act. 24 Rz. 63, 67). Gestützt auf das von ihr ein-

geholte Privatgutachten [vom 22. Januar 2016; act. 3/6.3 = act. 26/6.3] behauptet 

die Klägerin, in Haus 55 seien die Kunststeinarbeiten zum grössten Teil ausge-

führt gewesen (act. 24 Rz. 66), im Haus 57 sei erst ein Geschoss verlegt gewe-

sen (act. 24 Rz. 65), und im Haus 83 seien sie noch nicht ausgeführt gewesen 

(act. 24 Rz. 64). Mit E-Mail vom 11. November 2015 gab die Beklagte der Kläge-

rin als Abschlusstermin der Kunststeinarbeiten für Haus 55 den 20. Januar 2016, 

für Haus 57 den 29. Januar 2016 und für Haus 83 den 10. Februar 2016 bekannt 

(act. 24 Rz. 70, 71 lit. a [bei der Frist betreffend Haus 53 dürfte es sich um einen 

Verschrieb handeln]; act. 29 Rz. 67; act. 25/1). Die Beklagte bestreitet die Be-

hauptungen der Klägerin pauschal unter Hinweis auf den behaupteten Verzug der 

Klägerin mit der Ausführung ihrer Arbeiten (act. 12 Rz. 46) und behauptet, die 

Kunststeinarbeiten im Treppenhaus der Häuser 55, 57 und 83 seien am 

22. Januar 2016 ausgeführt gewesen (act. 29 Rz. 62, 67). Die Bestreitung der 

Beklagten vermag in ihrer Pauschalität nicht zu überzeugen und wird an anderer 

Stelle auch nicht oder jedenfalls nur beschränkt aufrecht erhalten (act. 29 Rz. 67). 

Bei Heranziehung der von der Beklagten in Bezug genommenen Darstellung des 

behaupteten Verzugs der Klägerin ergibt sich keine andere Beurteilung. Die Be-

klagte verweist im Wesentlichen auf das Besprechungsprotokoll vom 

11. September 2015 (act. 12 Rz. 32, 33; act. 13/5) sowie die E-Mail vom 

23. Oktober 2015, das Schreiben vom 27. Oktober 2015 und das Schreiben vom 

- 16 - 

17. Dezember 2015 (act. 12 Rz. 33; act. 3/6-8). Davon bezieht sich lediglich die 

E-Mail vom 23. Oktober 2015 auf die Treppenhäuser der Häuser 55, 57 und 83, 

für welche die Beklagte eine Fertigstellungsfrist bis 24. November 2015, 

1. Dezember 2015 bzw. 8. Dezember 2015 ansetzt (act. 13/6). Daraus lässt sich 

jedoch weder eine Aussage über den Baufortschritt noch eine Aussage über die 

Situation am 22. Januar 2016, d.h. rund drei Monate nach dem Versand der E-

Mail vom 23. Oktober 2015, gewinnen. Die Behauptungen der Klägerin beziehen 

sich nicht pauschal auf sämtliche Treppenhäuser, sondern konkret auf die Situati-

on in den Häusern 55, 57 und 83. Die Beklagte lässt eine Auseinandersetzung mit 

diesen Behauptungen vermissen. Der Arbeitsfortschritt am 22. Januar 2016 fügt 

sich dagegen zwangslos in die Terminplanung gemäss E-Mail vom 11. November 

2015 ein. Nicht überzeugend erscheint das Hilfsargument der Beklagten, die Fer-

tigstellung der Kunststeinarbeiten sei nicht Voraussetzung für die von der Klägerin 

zu erbringenden Gipserarbeiten gewesen, und diese hätten parallel zu den Gips-

erarbeiten erbracht werden können (act. 29 Rz. 63). Eine parallele Erbringung der 

Arbeiten erscheint bereits aus Platzgründen nicht als praktikabel. Die Verlegung 

des Kunststeins setzt eine freie Bodenfläche voraus. Die Anschlüsse können 

selbstredend erst nach dessen Verlegung angebracht werden. Der Baufortschritt 

erlaubte den Abschluss der Gipserarbeiten in den Treppenhäusern vor dem 

22. Januar 2016 nicht. Hinsichtlich der Häuser 55, 57 und 83 ist die fehlende Fer-

tigstellung der Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern am 22. Januar 2016 

deshalb nicht pflichtwidrig. Für die Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der 

Häuser 51 und 59 ist ein Annahmeverzug hingegen nicht dargetan. Insoweit liegt 

eine pflichtwidrige Nichtleistung vor. 

Die Behauptung der Beklagten "Treppenwangen und Weissputz im Treppenhaus 

fertigstellen" unter Haus 59 (act. 12 Rz. 39.2 lit. f; act. 29 Rz. 89) kann in dieser 

allgemeinen Form nicht von den Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern (Zif-

fer 2.1.2.1.2 oben) abgegrenzt werden. Eine darüber hinausgehende Behauptung 

lässt sich der Darstellung der behauptungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht 

entnehmen. Da es dieser bereits an der Schlüssigkeit mangelt, kommt es auf die 

ebenso unsubstantiierte pauschale Verweisung der Klägerin auf das von ihr ein-

- 17 - 

geholte Privatgutachten vom 22. Januar 2016 (act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.2 

Haus 59" lit. f; act. 3/6.3 = act. 26/6.3) nicht mehr an. 

2.1.2.1.3. Die Gipserarbeiten in den Veloräumen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 

und 83 fallen unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 und sind von der 

Klägerin nicht fertiggestellt worden: Unbestritten geblieben ist, dass die Gipserar-

beiten in den Veloräumen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83 nicht fertiggestellt 

gewesen sind (act. 12 Rz. 39.2 lit. c, Rz. 39.3 lit. b, Rz. 39.4 lit. b, Rz. 39.5 lit. b, 

Rz. 39.6 lit. c, Rz. 39.7 lit. b, Rz. 41.4; vgl. auch act. 29 Rz. 64, 67). Die Klägerin 

bestreitet jedoch, diese Arbeiten geschuldet zu haben (act. 24 Rz. 84 "Zu 

Rz. 39.2 Haus 59" lit. c, "Zu Rz. 39.3 Haus 51" lit. b, "Zu Rz. 39.4 Haus 53" lit. b, 

"Zu Rz. 39.5 Haus 55" lit. b, "Zu Rz. 39.6 Haus 57" lit. c, "Zu Rz. 39.7 Haus 83" 

lit. b, Rz. 89). Die Beklagte kann sich diesbezüglich auf die rot schraffierten Berei-

che in den Ausführungsplänen Nr. 1441 vom 5. März 2014 (act. 29 Rz. 86; 

act. 30/64), Nr. 1451 vom 14. März 2014 (act. 29 Rz. 91, 95; act. 30/65), Nr. 1461 

vom 24. März 2015 (act. 29 Rz. 99, 104; act. 30/66) und Nr. 1471 vom 14. April 

2014 (act. 29 Rz. 108; act. 30/67) stützen. Die Klägerin setzt dem keine Einwen-

dungen entgegen. Mangels substantiierter Bestreitung gilt deshalb als anerkannt, 

dass die Gipserarbeiten in den Veloräumen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83 

unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 fallen und von der Klägerin nicht 

fertiggestellt worden sind. 

Die unter Hinweis auf eine exemplarische Foto erfolgte Behauptung der Beklag-

ten "Fertigstellung der Grundputz- und Weissputzarbeiten" zu Haus 61 (act. 12 

Rz. 39.1 lit. c) lässt sich in ihrer Pauschalität nur einordnen, weil die Klägerin die 

Foto einem Bastel- oder Veloraum zuschreiben kann (act. 24 Rz. 88 "Zu Rz. 39.1 

Haus 61" lit. c). Für das Haus 61 macht die Beklagte jedoch gar keine Gipserar-

beiten in den Veloräumen geltend (act. 12 Rz. 41.4), und auch Arbeiten an allfälli-

gen Bastelräumen finden sich nicht. Die Klägerin bestreitet, diese Arbeiten ge-

schuldet zu haben (act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.1 Haus 61" lit. c). Die Beklagte will 

sich diesbezüglich ebenfalls auf den vorstehend zum Beweis angebotenen Aus-

führungsplan Nr. 1441 vom 5. März 2014 stützen (act. 29 Rz. 83; act. 30/64). Ihr 

wäre jedoch zuzumuten gewesen, in der Rechtsschrift aussagekräftige Behaup-

- 18 - 

tungen aufzustellen oder eindeutige Verweisungen anzubringen. Es ist nicht Auf-

gabe des erkennenden Gerichts, anhand der Ausführungspläne nach allfälligen 

noch offen gebliebenen Arbeiten zu suchen und sich damit gleichsam zum Anwalt 

einer Prozesspartei zu machen. Mangels substantiierter Darlegung vermag das 

erkennende Gericht der Behauptung "Fertigstellung der Grundputz- und Weiss-

putzarbeiten" zu Haus 61 keine zusätzliche Aussagekraft zuzumessen. 

Die Nichtausführung der Gipserarbeiten in den Veloräumen der Häuser 51, 53, 

55, 57, 59 und 83 ist pflichtwidrig: Die Klägerin bringt keine Gründe vor, welche 

gegen die Pflichtwidrigkeit sprechen. 

2.1.2.1.4. Die Grundputzarbeiten in den Wohnungen der Häuser 55 und 57 und 

die Weissputzarbeiten in den Wohnungen des Hauses 83 fallen unter den Werk-

vertrag vom 3. Dezember 2014 und sind von der Klägerin nicht fertiggestellt wor-

den. Die Behauptungen der Beklagten "Fertigstellen der Grundputzarbeiten im 

Veloraum und in den Wohnungen" unter Haus 55 (act. 12 Rz. 39.5 lit. b), "Fertig-

stellen der Grundputzarbeiten im Veloraum und Wohnung EG" unter Haus 57 

(act. 12 Rz. 39.6 lit. c) sowie "Fertigstellen der Weissputzarbeiten im Treppenhaus 

und Wohnungen" unter Haus 83 (act. 12 Rz. 39.7 lit. c) sind zunächst unter die 

Gipserarbeiten in den Treppenhäusern (Ziffer 2.1.2.1.2 oben) bzw. in den Velo-

räumen (Ziffer 2.1.2.1.3 oben) einzuordnen. Darüber hinaus will die Beklagte je-

doch geltend machen, dass die Klägerin die Grund- bzw. Weissputzarbeiten in 

den Wohnungen der Häuser 55, 57 und 83 nicht nur, wie in den Häusern 51, 53, 

59 und 61, in qualitativer Hinsicht ungenügend ausgeführt haben soll, sondern 

diese gar nicht abgeschlossen habe. Bezüglich der Häuser 55 und 57 bezieht sich 

die Bestreitung der Klägerin lediglich auf die Veloräume (act. 24 Rz. 88 "Zu 

Rz. 39.5 Haus 55" lit. b, "Zu Rz. 39.6 Haus 57" lit. c). Bezüglich des Hauses 83 

widersetzt sich die Klägerin der Darstellung der Beklagten mit einer pauschalen 

Verweisung auf das von ihr eingeholte Privatgutachten vom 22. Januar 2016 

(act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.7 Haus 83" lit. c; act. 3/6.3 = act. 26/26.3), worauf die 

Beklagte an ihrer Darstellung festhält (act. 29 Rz. 109). Die blosse Verweisung 

auf Beilagen ist für eine substantiierte Bestreitung nicht hinreichend (BGer 

4A_284/2017 v. 22.01.2018 E. 4.2). Die fehlende Fertigstellung der Grundputzar-

- 19 - 

beiten in den Wohnungen gilt damit als anerkannt. Die Klägerin wendet auch nicht 

ein, sie habe die Grundputzarbeiten in den Wohnungen der Häuser 55 und 57 

oder die Weissputzarbeiten in den Wohnungen des Hauses 83 unter dem Werk-

vertrag vom 3. Dezember 2014 nicht geschuldet. Zufolge fehlender bzw. unsub-

stantiierter Bestreitung ist anerkannt, dass die Grundputzarbeiten in den Woh-

nungen der Häuser 55 und 57 und die Weissputzarbeiten in den Wohnungen des 

Hauses 83 unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 fallen und von der Klä-

gerin nicht fertiggestellt worden sind. 

Die Nichtfertigstellung der Grundputzarbeiten in den Wohnungen der Häuser 55 

und 57 und der Weissputzarbeiten in den Wohnungen des Hauses 83 ist pflicht-

widrig: Die Klägerin bringt keine Gründe vor, welche gegen die Pflichtwidrigkeit 

sprechen würden. 

2.1.2.1.5. Neben den sich über mehrere Häuser erstreckenden Arbeiten bei den 

Fensteranschlüssen, in den Treppenhäusern und in den Veloräumen sind in den 

einzelnen Häusern weitere unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 fallen-

de Arbeiten offen geblieben: 

Die Anschlüsse der Führungsschiene für die Glasschiebetüre in Haus 57 und 59 

fallen unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 und sind von der Klägerin 

pflichtwidrig nicht ausgeführt worden: Die Behauptung der Beklagten, wonach die 

Erstellung der Anschlüsse der Führungsschienen für die Glasschiebetüren zur 

fachgerechten Erbringung der Verputzarbeiten gehören, von der Klägerin jedoch 

nicht ausgeführt worden sind, bestreitet die Klägerin nicht (act. 12 Rz. 39.2 lit. b, 

Rz. 39.6 lit. b; act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.2 Haus 59" lit. b, "Zu Rz. 39.6 Haus 57" 

lit. b; act. 29 Rz. 85, 103). 

Das Verputzen der Backsteinstützen bei den Fensterfronten in Haus 61 fällt unter 

den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 und ist von der Klägerin pflichtwidrig 

nicht ausgeführt worden: Unbestritten geblieben ist, dass die Klägerin die Back-

steinstützen bei den Fensterfronten in Haus 61 nicht verputzt hat (act. 12 Rz. 39.1 

lit. a; act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.1 Haus 61" lit. a). Die Klägerin bestreitet jedoch, 

diese Arbeiten geschuldet zu haben (act. 24 Rz. 84 "Zu Rz. 39.1 Haus 61" lit. a). 

- 20 - 

Die Beklagte kann sich diesbezüglich auf den Ausführungsplan Nr. 1445 vom 

6. Juni 2014 stützen (act. 29 Rz. 81; act. 30/63). Die Klägerin setzt dem keine 

Einwendungen entgegen. Mangels substantiierter Bestreitung gilt deshalb als an-

erkannt, dass das Verputzen der Backsteinstützen bei den Fensterfronten in 

Haus 61 unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 2014 fällt und von der Klägerin 

nicht ausgeführt worden ist. 

2.1.2.1.6. Den von der Beklagten in der Darstellung der gestützt auf den Werkver-

trag vom 11. Januar 2016 ausgeführten Arbeiten aufgeführten "[d]iverse[n] zu-

rückgelassene[n] Restarbeiten in den Wohnungen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 

und 83" kommt keine eigenständige Bedeutung zu (act. 12 Rz. 41.2). Es versteht 

sich von selbst, dass die Durchführung von Vollendungsarbeiten den Auf- und 

Abbau der zu ihrer Durchführung erforderlichen Einrichtungen bedingt. Die Positi-

on "Baustelleneinrichtung erstellen und vorhalten für die Dauer der Leistungen 

des Unternehmers  NPK-Pos. 111.102 im Werkvertrag mit der Klägerin vom 

3. Dezember 2014 (vgl. Leistungsverzeichnis vom 8. April 2014; Klagebeila-

ge 2.8)" und die Position "Arbeitsgerüste für Verputzarbeiten montieren und de-

montieren inkl. Vorhalten während der Dauer der gesamten Gipserarbeiten (inkl. 

Gerüstzugänge etc.) für eine Arbeitshöhe bis 4 m  NPK-Pos. 120.130 im Werk-

vertrag mit der Klägerin vom 3. Dezember 2014  (vgl. Leistungsverzeichnis vom 

8. April 2014; Klagebeilage 2.8)" nennt die Klägerin bereits im Zusammenhang 

mit der "Fertigstellung der Gipserarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 51, 

53, 55, 57, 59 und 83" (act. 12 Rz. 41.3), der "Fertigstellung der Gipserarbeiten in 

den Veloräumen der Häuser 51,53, 55, 57, 59 und 83" (act. 12 Rz. 41.4) sowie 

dem "Korrigieren sämtlicher bereits verputzten Wände mit Weissputz von Qualität 

Q2 auf Qualität Q3 (erhöhte Anforderungen bezüglich Ebenheit der Putzoberflä-

chen) in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59, 61 und 83" (act. 12 Rz. 41.5). Diese und 

die übrigen unter den "[d]iverse[n] zurückgelassene[n] Restarbeiten in den Woh-

nungen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83" enthaltenen Positionen bestehen 

aus einer unreflektierten Übernahme von bereits im Zusammenhang mit den an-

deren Arbeiten gemäss der Darstellung der gestützt auf den Werkvertrag vom 

11. Januar 2016 ausgeführten Arbeiten mehrfach wiederholten Phrasen. Aus ei-

- 21 - 

ner derart redundanten Darstellung vermag die Beklagte keine zusätzlichen Rech-

te herzuleiten. 

2.1.2.1.7. Im vorliegenden Zusammenhang nicht relevant sind die von der Beklag-

ten geltend gemachten Qualitätsmängel. Diesbezüglich behauptet die Beklagte, 

die Klägerin habe die Weissputzarbeiten an den Wänden in den Häusern 51, 53, 

55, 57, 59, 61 und 83 nicht in der geforderten Oberflächenqualität Q3 ausgeführt 

(act. 12 Rz. 39.1 lit. b, Rz. 39.2 lit. e, Rz. 39.3 lit. d, Rz. 39.4 lit. d, Rz. 39.5 lit. d, 

Rz. 39.6 lit. e, Rz. 39.7 lit. d, Rz. 41.5). Dieser Sachverhalt fällt nicht unter den 

Tatbestand des Herstellungsverzugs i.S.v. Art. 366 Abs. 1 OR, sondern allenfalls 

unter den Tatbestand der Vertragswidrigkeit i.S.v. Art. 366 Abs. 2 OR. Die Beklag-

te stützt ihren Leistungsverzicht jedoch auf den Herstellungsverzug i.S.v. Art. 366 

Abs. 1 OR (Ziffer 2.1.2 oben). Zudem stützt die Beklagte ihren Anspruch auf Er-

satz der Mangelbehebungskosten auf die behaupteten Qualitätsmängel (Zif-

fer 2.9.3 unten), weshalb sie diese nicht nochmals als Schadenersatz unter 

Art. 107 Abs. 2 Alternative 2 OR verlangen kann. Unter den Herstellungsverzug 

i.S.v. Art. 366 Abs. 1 OR fallen hingegen die nicht abgeschlossenen Grundputz-

arbeiten in den Wohnungen der Häuser 55 und 57 und Weissputzarbeiten in den 

Wohnungen des Hauses 83 (Ziffer 2.1.2.1.4 oben). 

2.1.2.1.8. Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass die Klägerin die fol-

genden unter den vom 3. Dezember 2014 fallenden Arbeiten vertragswidrig nicht 

erbracht hat: Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 51 und 59, 

Gipserarbeiten in den Veloräumen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83, Grund-

putzarbeiten in den Wohnungen der Häuser 55 und 57, Weissputzarbeiten in den 

Wohnungen des Hauses 83, Anschlüsse der Führungsschiene für die Glasschie-

betüre in Haus 57 und 59 sowie Verputzen der Backsteinstützen bei den Fenster-

fronten in Haus 61. Die pflichtwidrige Nichterfüllung weiterer unter den Werkver-

trag vom 3. Dezember 2014 fallender Arbeiten vermag die Beklagte nicht darzu-

tun. 

2.1.2.2. Nachfrist: Art. 366 Abs. 1 OR ist durch die allgemeinen Bestimmungen 

über den Verzug des Schuldners in Art. 102-109 OR zu ergänzen (ZIN-

DEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, N. 13 zu Art. 366 OR m.Nw.). Gemäss 

- 22 - 

Art. 107 Abs. 1 OR hat der Gläubiger dem Schuldner "eine angemessene Frist zur 

nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen 

zu lassen", bevor er von den Rechten in Art. 107 Abs. 2 OR Gebrauch machen 

kann (BGE 115 II 50 E. 2a S. 55; 98 II 113 S. E. 2 S. 115; BGer 4A_551/2015 v. 

14.04.2016 E. 5.2). Verzug setzt neben der Fälligkeit der Leistung grundsätzlich 

eine Mahnung voraus (Art. 102 Abs. 1 OR). Der Gläubiger kann jedoch die 

Fristansetzung mit der Mahnung verbinden (BGE 103 II 102 E. 1a S. 104-105; 

BGer 4C.216/2000 v. 11.12.2000 E. 2a). Eine fehlende vorgängige Mahnung tan-

giert die Ausübung der Rechte aus Art. 107 Abs. 2 OR deshalb grundsätzlich 

nicht (EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 

2. Aufl. 1988, S. 367; vgl. auch BGer 4C.216/2000 v. 11.12.2000 E. 2a). Dies gilt 

mindestens dann, wenn der Gläubiger keinen Verspätungsschaden geltend 

macht. Zum Nichterfüllungsschaden nach Art. 107 Abs. 2 OR gehört allerdings 

auch ein allfälliger Verspätungsschaden (PETER GAUCH/WALTHER S. SCHLU-

EP/SUSAN EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 

Band II, 10. Aufl. 2014, N 2772; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligati-

onenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2016, N 66.27; ANDREAS THIER, in: Obligatio-

nenrecht, Kurzkommentar, hrsg. von Heinrich Honsell, 2014, N. 11 zu Art. 107 

OR). Für die Schadensberechnung ist frühestens auf den Eintritt des verschulde-

ten Verzugseintritts abzustellen (THIER, in: Kurzkommentar, N. 11 zu Art. 107 OR; 

ROLF H. WEBER, in: Berner Kommentar, hrsg. von Heinz Hausheer, 2000, N. 224 

zu Art. 99 OR, N. 187, 207 zu Art. 107 OR; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 19 

zu Art. 107 OR). Ein Verspätungsschaden wäre gestützt auf Art. 103 Abs. 1 i.V.m. 

Art. 102 OR zu ersetzen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs vor-

lagen (vgl. DIETER MEDICUS/STEPHAN LORENZ, Schuldrecht I, 21. Aufl. 2015, N 345, 

511). Da die Beklagte vorliegend im Rahmen von Art. 107 Abs. 2 OR nicht auch 

einen Verspätungsschaden geltend macht, bedürfen die Voraussetzungen des 

Schuldnerverzugs keiner Prüfung. Das allfällige Fehlen einer vorgängigen Mah-

nung bleibt folgenlos. 

Die Nachfristansetzung ist die "ultimativ an den Schuldner gerichtete Aufforde-

rung, seiner Verbindlichkeit innerhalb der gesetzten Frist vollumfänglich […] 

nachzukommen" (WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 7 zu Art. 107 

- 23 - 

OR). Inhalt und Zweck der Nachfristansetzung müssen hinreichend klar zum Aus-

druck kommen (BGer 4C.216/2000 v. 11.12.2000 E. 3; WIEGAND, in: Basler Kom-

mentar, N. 7 zu Art. 107 OR). Dazu ist es in der Regel nicht erforderlich, den 

Schuldner auf die Konsequenzen bei unbenutztem Ablauf der Frist hinzuweisen 

(BGE 116 II 436 E. 3 S. 441; THEO GUHL/ALFRED KOLLER, Das Schweizerische 

Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, § 32 N 16; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 7 

zu Art. 107 OR). Die angemessene Dauer der Frist lässt sich nicht generell be-

stimmen, sondern hängt von den konkreten Umständen ab (BGE 105 II 28 E. 3a 

S. 33; BGE 103 II 102 E. 1b S. 106-107; BGer 4A_306/2018 v. 29.01.2019 

E. 5.4.3.2; 4A_603/2009 v. 09.06.2010 E. 2.3). Gegen eine unangemessen kurze 

Frist muss sich der Schuldner beim Vertragsgegner verwahren und ihn um eine 

längere Frist anzugehen, ansonsten anzunehmen ist, er sei mit der angesetzten 

Frist einverstanden (BGE 116 II 436 E. 2a S. 440; 105 II 28 E. 3b S. 33-34 m.Nw.; 

BGer 4A_232/2014, 4A_610/2014 v. 30.03.2015 E. 12.2.2; 4A_603/2009 v. 

09.06.2010 E. 2.3; 4C.216/2000 v. 11.12.2000 E. 4a; PETER GAUCH, Der Werkver-

trag, 6. Aufl. 2019, N 666; SCHWENZER, a.a.O., N 66.17). 

2.1.2.2.1. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin den Termin für 

die Vollendung ihrer Arbeiten von August 2015 gemäss Art. 8.1 des Werkvertrags 

vom 3. Dezember 2014 nicht einhielt (act. 12 Rz. 32; act. 24 Rz. 68). 

2.1.2.2.2. Anlässlich einer Besprechung am 11. September 2015 vereinbarten die 

Parteien neue verbindliche Fertigstellungstermine für September/Oktober 2015 

(act. 12 Rz. 32; act. 24 Rz. 68; act. 29 Rz. 56, 66). Darüber verfassten die Partei-

en ein handschriftliches Terminprotokoll (act. 13/5). Dieses betrifft die Fertigstel-

lung der Arbeiten in den Treppenhäusern 63, 65, 73, 75, 77 sowie 79 und zusätz-

lich in den Wohnungen von Haus 63 (act. 13/5). Die Beklagte behauptet, die Ter-

mine gemäss Besprechungsprotokoll vom 11. September 2015 seien nicht einge-

halten worden (act. 12 Rz. 33). Die Klägerin bestreitet dies (act. 24 Rz. 68, 71) 

und behauptet, die Fertigstellungstermine gemäss dem Besprechungsprotokoll 

vom 11. September 2015 seien am 22. Januar 2016 erledigt gewesen (act. 24 

Rz. 69). Diese Behauptung bestreitet wiederum pauschal die Beklagte (act. 29 

Rz. 66). An anderer Stelle behauptet die Beklagte unter Verweis auf das Doku-

- 24 - 

ment "Arbeitsstand Gipserarbeiten Stand 06.01.16" (act. 13/10), zahlreiche Arbei-

ten seien am 6. Januar 2016 nicht fertiggestellt gewesen (act. 29 Rz. 64, 67). Aus 

der Darstellung der Beklagten erschliesst sich nicht, ob sie sich bei den am 

6. Januar 2016 offenen Arbeiten auch auf jene aus dem Besprechungsprotokoll 

vom 11. September 2015 bezieht. Zudem stellt die Beklagte mit dem 6. Januar 

2016 auf einen früheren Stichtag als den von der Klägerin genannten 22. Januar 

2016 ab (vgl. auch den Einwand der Klägerin, act. 24 Rz. 96). Eine eingehende 

Auseinandersetzung mit den Behauptungen der Beklagten zur Besprechung vom 

11. September 2015 kann jedoch unterbleiben. Die Beklagte stützt sich für die Be-

rechtigung zum Rücktritt auf unerledigte Arbeiten in den Häusern 51, 53, 55, 57, 

59 und 83 (Ziffer 2.1.2.1 oben). Das Besprechungsprotokoll vom 11. September 

2015 betrifft keines dieser Häuser. Dem Besprechungsprotokoll vom 

11. September 2015 kommt im vorliegenden Zusammenhang deshalb keine Be-

deutung zu. Dies gilt auch für sämtliche Verweisungen auf das Besprechungspro-

tokoll vom 11. September 2015 in der späteren Korrespondenz (Ziffer 2.1.2.2.3 

unten). 

2.1.2.2.3. Mit der E-Mail vom 23. Oktober 2015 setzte die Beklagte der Klägerin 

für die "Fertigstellung der Wohnungen, Treppenhaus Wände und Decken, inkl. 

Mängelerledigungen" in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59, 61 und 83 Fristen zwi-

schen dem 27. Oktober 2015 (Haus 61) und dem 8. Dezember 2015 an (act. 29 

Rz. 57, 68; act. 13/6), wobei sie von der Klägerin erwartete, ab Montag 

[26. Oktober 2015] mit mindestens 10 Mann vor Ort zu sein (act. 13/6). Mit 

Schreiben vom 27. Oktober 2015 bezog sich die Beklagte auf die E-Mail vom 

23. Oktober 2015 und das Besprechungsprotokoll vom 11. September 2015 

(act. 29 Rz. 58; act. 13/7). Die Beklagte würdigt die E-Mail vom 23. Oktober 2015 

als erste Nachfristansetzung i.S.v. Art. 107 Abs. 1 OR (act. 29 Rz. 57, 59), das 

Schreiben vom 27. Oktober 2015 dagegen als Mahnung, obwohl sie darin die 

Ausübung der Wahlrechte gemäss Art. 107 Abs. 2 OR androhte (act. 29 Rz. 28; 

act. 13/7). 

Die E-Mail vom 23. Oktober 2015 genügt grundsätzlich den Anforderungen an ei-

ne Nachfristansetzung. Die erforderliche Deutlichkeit ergibt sich durch den Hin-

- 25 - 

weis auf "weitere rechtliche Schritte" (act. 13/6; vgl. GUHL/KOLLER, a.a.O., § 32 

N 16) sowie die Aufforderung, mit einer Mindestzahl von Beschäftigten auf der 

Baustelle anwesend zu sein. Eine Androhung, nach Ablauf der angesetzten Fris-

ten zur Fertigstellung von den Wahlrechten gemäss Art. 107 Abs. 2 OR Gebrauch 

zu machen, ist für eine Nachfristansetzung nicht erforderlich. Bei einigen Termi-

nen ist allerdings fraglich, ob die Dauer der angesetzten Frist angemessen i.S.v. 

Art. 107 Abs. 1 OR ist. So setzte die Beklagte die Frist für Haus 65 auf den Tag 

des Versands der fristsetzenden E-Mail an (act. 29 Rz. 57; act. 13/6). Aus dem 

Originaltext der E-Mail ergibt sich, dass zum Versandzeitpunkt am 23. Oktober 

2015 um 17:55 Uhr die auf 17:00 Uhr angesetzte Frist bereits seit 55 Minuten ab-

gelaufen war (act. 13/6). Für die Häuser 61, 73, 75 und 77 setzte die Beklagte 

unangemessen kurze Fristen auf den 27., 28. und 30. Oktober 2015 an (act. 29 

Rz. 57; act. 13/6). Die unangemessene Kürze dieser Fristen bleibt jedoch bereits 

deshalb folgenlos, weil sich der Rücktritt der Beklagten nicht auf Arbeiten in die-

sen Häusern stützt. Keine Erwähnung in der E-Mail vom 23. Oktober 2015 finden 

die Gipserarbeiten in den Veloräumen der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83, die 

Anschlüsse der Führungsschiene für die Glasschiebetüre in Haus 57 und 59 so-

wie das Verputzen der Backsteinstützen bei den Fensterfronten in Haus 61. Dies-

bezüglich fehlt es deshalb an einer Nachfristansetzung. 

Die im Schreiben vom 27. Oktober 2015 enthaltene Androhung eines Leistungs-

verzichts (act. 29 Rz. 58; act. 13/7) lässt dieses im Vergleich zur E-Mail vom 

23. Oktober 2015 umso deutlicher als Nachfrist erscheinen. Das Schreiben vom 

27. Oktober 2015 enthält jedoch lediglich eine Frist bis 30. Oktober 2015 als be-

sprochener Termin für Haus 79. Ansonsten bezieht sich das Schreiben vom 

27. Oktober 2015 auf das angefügte Besprechungsprotokoll vom 11. September 

2015 und auf die E-Mail vom 23. Oktober 2015. Der Frist für Haus 79 und der Be-

zugnahme auf das Besprechungsprotokoll vom 11. September 2015 kommt im 

Zusammenhang mit dem Rücktritt der Beklagten keine selbstständige Bedeutung 

zu, da die Beklagte für das Haus 79 und die im Besprechungsprotokoll vom 

11. September 2015 genannten Häuser keine noch offen gebliebenen Arbeiten 

mehr darlegt. Es verbleiben die in der E-Mail vom 23. Oktober 2015 gesetzten 

Fristen zur "Fertigstellung der Wohnungen, Treppenhaus Wände und Decken, 

- 26 - 

inkl. Mängelerledigungen" in den Häusern 51, 53, 55, 57, 59, 61 und 83. Aus dem 

Schreiben vom 27. Oktober 2015 ergeben sich in Verbindung mit der E-Mail vom 

23. Oktober 2015 die in der letzteren angesetzten Fristen als Nachfristen. Davon 

nicht erfasst bleiben demzufolge wiederum die Gipserarbeiten in den Veloräumen 

der Häuser 51, 53, 55, 57, 59 und 83, die Anschlüsse der Führungsschiene für die 

Glasschiebetüre in Haus 57 und 59 sowie das Verputzen der Backsteinstützen bei 

den Fensterfronten in Haus 61. 

Die Beklagte kündigte mit Schreiben vom 27. Oktober 2015 der Klägerin lediglich 

an, sie müsse damit rechnen, dass sie von ihren Rechten Gebrauch machen wer-

de (act. 13/7), gab jedoch keine Erklärung ab, gemäss Art. 107 Abs. 2 OR auf die 

Leistung zu verzichten. Der blosse Ablauf der Nachfrist führt noch nicht zum Un-

tergang des Erfüllungsanspruchs (BGE 103 II 102 E. 1b S. 106; GUHL/KOLLER, 

a.a.O., § 32 N 16). Ein Verzicht auf die Leistung muss zudem unverzüglich i.S.v. 

Art. 107 Abs. 2 OR erfolgen (Ziffer 2.1.2.3 unten). Indem die Beklagte keine un-

verzügliche Verzichtserklärung abgab, hielt sie am Erfüllungsanspruch fest und 

hatte ihr Rücktrittsrecht (vorerst) verwirkt. 

Unwidersprochen geblieben ist die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe 

die ihr in der E-Mail vom 23. Oktober 2015 angesetzten Fristen nicht eingehalten 

(act. 29 Rz. 57, 59). Mit Schreiben vom 17. Dezember 2015 setzte die Beklagte 

die Klägerin in Verzug und drohte ihr die Ersatzvornahme an (act. 12 Rz. 33; 

act. 29 Rz. 59; act. 13/8). Für eine erneute Nachfristansetzung fehlt es dem 

Schreiben vom 17. Dezember 2015 indessen an einer hinreichend bestimmten 

Fristansetzung, weshalb diese lediglich als Mahnung zu qualifizieren ist (so auch 

die Beklagte selber, act. 12 Rz. 33; act. 29 Rz. 59). 

Die Beklagte kann sich zur Begründung ihres Rücktrittsrechts weder auf die E-

Mail vom 23. Oktober 2015 noch auf das Schreiben vom 27. Oktober 2015 oder 

vom 17. Dezember 2015 stützen. 

2.1.2.2.4. Mit Schreiben vom 4. Januar 2016 setzte die Beklagte Frist zum Ab-

schluss der Arbeiten (act. 12 Rz. 34; act. 24 Rz. 73; act. 29 Rz. 59): "Wir halten 

fest, dass sämtliche Arbeiten bis Haus 53 bis am 15.01.2016 abgeschlossen, d. h. 

- 27 - 

in der geforderten Qualität und zur Weiterbearbeitung von Nachfolgeunternehmen 

fertiggestellt werden müssen. Wird dieser Termin (siehe auch Terminprogramm 

vom 15.12.2015) nicht eingehalten, behält sich B._____ Schweiz AG – wie bereits 

mit Schreiben vom 15.12.2015 angedroht – vor, die Fortführung der Arbeiten auf 

Kosten und Gefahr der A._____ AG einem Drittunternehmen zu übertragen." 

(act. 3/54; Hervorhebungen im Original). 

Die Klägerin ist der Ansicht, die mit Schreiben vom 4. Januar 2016 angesetzte 

Nachfrist sei nicht angemessen i.S.v. Art. 107 Abs. 1 OR gewesen (act. 24 

Rz. 61, 73). Dabei stützt sie sich auf den Verzug der Beklagten mit dem Ab-

schluss der Kunststeinarbeiten in den Häusern 55, 57 und 83 (act. 24 Rz. 62, 63, 

70; Ziffer 2.1.2.1.2 oben). Einen darüber hinausgehenden, die übrigen noch offe-

nen Arbeiten betreffenden Grund, weshalb die Leistungsverzögerung der Klägerin 

nicht pflichtwidrig sein soll, vermag diese nicht darzutun. Die Klägerin beruft sich 

insbesondere auch nicht auf das Vorliegen eines Leistungsverweigerungsrechts. 

Die Angemessenheit der Nachfrist betrifft die Frage, ob die Dauer der Frist zum 

Abschluss der Arbeiten angemessen war, sofern die Voraussetzungen der Leis-

tungsverzögerung vorlagen. Aus den Ausführungen der Klägerin ergibt sich ein 

entsprechender Standpunkt nicht mit hinreichender Deutlichkeit, jedoch dürfte da-

von auszugehen sein, dass die Klägerin generell die Angemessenheit in Frage 

stellt. 

Die Angemessenheit der Nachfrist ist allein aufgrund des Schreibens vom 

4. Januar 2016 zu beurteilen. Nach Ablauf der mit Schreiben vom 27. Oktober 

2015 in Verbindung mit der E-Mail vom 23. Oktober 2015 angesetzten Nachfristen 

erklärte die Beklagte keinen Verzicht auf die Erfüllung. Mit der mit Schreiben vom 

17. Dezember 2015 erfolgten Mahnung gab sie vielmehr zu verstehen, an der Er-

füllung festzuhalten. Die Klägerin begnügt sich mit dem Hinweis auf den Annah-

meverzug der Beklagten (act. 24 Rz. 62, 63, 73). Der Darstellung der Klägerin 

kann das erkennende Gericht keine Sachverhaltselemente entnehmen, welche 

eine Beurteilung der Angemessenheit der Nachfrist aufgrund der konkreten Um-

stände erlauben würden. Eine eingehende Prüfung kann vorliegend indessen 

auch unterbleiben. Die Dauer der Nachfrist erscheint jedenfalls nicht offensichtlich 

- 28 - 

unangemessen. Nach der eingangs dargestellten Rechtsprechung und herr-

schenden Ansicht hätte sich die Klägerin unverzüglich nach Erhalt der Nachfrist 

gegen deren ihrer Ansicht nach unangemessen kurze Dauer verwahren müssen. 

Entsprechendes legt die Klägerin nicht dar. Die Klägerin kann sich nicht nachträg-

lich auf eine zu kurze Dauer der Nachfrist berufen. 

Fraglich erscheint, ob die Nachfristansetzung in inhaltlicher Hinsicht hinreichend 

bestimmt ist. Bei der Nachfristansetzung handelt es sich um eine rechtsge-

schäftsähnliche Willenserklärung (BUCHER, a.a.O., S. 367; WIEGAND, in: Basler 

Kommentar, N. 7 zu Art. 107 OR), auf welche die für Rechtsgeschäfte geltenden 

Regeln sinngemäss zur Anwendung gelangen. Der Inhalt des Schreibens vom 

4. Januar 2016 ist deshalb durch Auslegung festzustellen. Der Wortlaut des 

Schreibens ist allgemein gehalten und benennt die noch offenen Arbeiten nicht. 

Aus diesem erschliesst sich nicht einmal, auf welche Häuser sich das Schreiben 

bezieht, da dieses lediglich das Haus 53 konkret benennt. Da sich aus dem 

Schreiben nicht erkennen lässt, für welche Arbeiten die Ansetzung einer Nachfrist 

erfolgt, fehlt es diesem an der erforderlichen Bestimmtheit. 

Das Schreiben vom 4. Januar 2016 bezieht sich – wie bereits das Schreiben vom 

17. Dezember 2015 – auf das vorangegangene Schreiben vom 15. Dezember 

2015. Die Beklagte legt im Zusammenhang mit den Schreiben vom 17. Dezember 

2015 und vom 4. Januar 2016 weder den Inhalt des Schreibens vom 

15. Dezember 2015 dar, noch verweist sie auf dieses (vgl. act. 12 Rz. 33, 34; 

act. 29 Rz. 59). Mutmasslich handelt es sich um das an anderer Stelle referen-

zierte Schreiben vom 15. Dezember 2015 (act. 12 Rz. 67, 69, 73; act. 29 Rz. 32, 

131, 164; act. 13/31). Mit diesem Schreiben setzte die Beklagte der Klägerin eine 

Frist bis am 18. Dezember 2015 um "Verbessern der Wanduntergründe im 

Haus 61 in Q3, zur Aufnahme eines Anstriches bzw. einer Glasfasertapete" 

(act. 13/31). Dabei handelt es sich nicht um die den Herstellungsverzug begrün-

denden offenen Arbeiten, sondern um behauptete Qualitätsmängel (Zif-

fer 2.1.2.1.7 oben, 2.9.4 unten). Für die Auslegung des Schreibens vom 4. Januar 

2016 lassen sich aus dem Schreiben vom 17. Dezember 2015 keine verwertbaren 

Informationen gewinnen. 

- 29 - 

Hat die Gegenpartei den tatsächlichen Inhalt der Willenserklärung verstanden, 

kommt es auf den Wortlaut nicht mehr an (Art. 18 OR). Die Klägerin beruft sich 

lediglich auf die Unangemessenheit der Frist und den Annahmeverzug der Be-

klagten. Deshalb ist davon auszugehen, dass für die Klägerin Inhalt und Zweck 

des Schreibens vom 4. Januar 2016 erkennbar waren, soweit sie an ihrer Leis-

tungspflicht nicht zweifelte. Solche Zweifel bestanden jedenfalls für jene Arbeiten 

nicht, welche bereits Gegenstand der E-Mail vom 23. Oktober 2015 und des 

Schreibens vom 27. Oktober 2015 bildeten, d.h. für die Weissputzarbeiten in den 

Treppenhäusern der Häuser 51 und 59, die Grundputzarbeiten in den Wohnun-

gen der Häuser 55 und 57 und die Weissputzarbeiten in den Wohnungen des 

Hauses 83. Insoweit liegt mit dem Schreiben vom 4. Januar 2016 eine hinrei-

chend konkrete Nachfristansetzung vor. Hingegen erwähnt insbesondere die E-

Mail vom 23. Oktober 2015 die Gipserarbeiten in den Veloräumen der Häuser 51, 

53, 55, 57, 59 und 83 nicht. Diese ergeben sich einzig aus den schraffierten Flä-

chen auf den Ausführungsplänen. Weiter benennt die E-Mail vom 23. Oktober 

2015 die Anschlüsse der Führungsschiene für die Glasschiebetüre in Haus 57 

und 59 sowie Verputzen der Backsteinstützen bei den Fensterfronten in Haus 61 

nicht. Für diese Arbeiten lässt sich deshalb nicht der Schluss ziehen, die Klägerin 

habe die Tragweite des Schreibens auch soweit erkannt. 

2.1.2.2.5. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Beklagte der Klägerin 

mit Schreiben vom 4. Januar 2016 eine Nachfrist bis 15. Januar 2016 zur Fertig-

stellung der Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 51 und 59, der 

Grundputzarbeiten in den Wohnungen der Häuser 55 und 57 und der Weissputz-

arbeiten in den Wohnungen des Hauses 83 ansetzte. 

2.1.2.3. Leistungsverzicht (sog. erstes Wahlrecht): Im Rahmen von Art. 366 

Abs. 1 OR stehen dem Besteller sämtliche Alternativen aus Art. 107 Abs. 2 OR zu 

(ZINDEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, N. 24 zu Art. 366 OR). Der Besteller kann 

bei Nichterfüllung nach Ablauf der Nachfrist deshalb "immer noch auf Erfüllung 

nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er 

es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder 

Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom 

- 30 - 

Vertrage zurücktreten" (Art. 107 Abs. 2 OR). Der Leistungsverzicht erfolgt durch 

einseitige Willenserklärung und führt unwiderruflich zum Erlöschen des Erfül-

lungsanspruchs (BGE 123 III 16 E. 4b S. 22; SCHWENZER, a.a.O., N 66.25; AN-

DREAS VON TUHR/ARNOLD ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligati-

onenrechts, Band II, 3. Aufl. 1974, S. 152; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 14 

zu Art. 107 OR; sog. erstes Wahlrecht, PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP/SUSAN 

EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 

10. Aufl. 2014, N 2758). Das Erfordernis einer unverzüglichen Erklärung soll den 

Schuldner vor spekulativen Verzögerungen durch den Gläubiger schützen (BGE 

143 III 495 E. 4.3.2 S. 505-506; BGE 96 II 47 E. 2 S. 50; BGer 4A_306/2018 v. 

29.01.2019 E. 5.4.3.2; 4A_232/2011 v. 20.09.2011 E. 5.4; 4C.58/2004 v. 

23.06.2004 E. 3.3; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2760; O-

SER/SCHÖNENBERGER, in: Zürcher Kommentar, N. 34 zu Art. 107 OR; VON 

TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 153-154; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 14 zu 

Art. 107 OR). Läge es in der Hand des Gläubigers, mit der Erklärung des Leis-

tungsverzichts zuzuwarten, so wären der Ausübung des ius variandi einzig durch 

den Grundsatz von Treu und Glauben Grenzen gesetzt (so unter § 281 Abs. 1 

S. 1 und § 323 Abs. 1 BGB; vgl. BGH, Urt. v. 20.01.2006 – V ZR 124/05, NJW 

2006, 1198 [1199 Rn 22, 23]; MEDICUS/LORENZ, a.a.O., N 502, 503). Für den 

Schuldner als unbefriedigend würde sich in diesem Zusammenhang vor allem er-

weisen, dass er seine Leistungsbereitschaft aufrecht erhalten müsste und den 

Schwebezustand nur durch gehöriges Anbieten seiner Leistung beenden könnte 

(MEDICUS/LORENZ, a.a.O., N 503). Die Anforderungen an die Unverzüglichkeit der 

Leistungsverzichtserklärung nach Ablauf der Nachfrist bestimmen sich nach den 

konkreten Umständen (BGE 96 II 47 E. 2 S. 50; BGer 4A_306/2018 v. 29.01.2019 

E. 5.4.3.2; 4A_603/2009 v. 09.06.2010 E. 2.4). 

Mit Schreiben vom 18. Januar 2016 teilte die Beklagten der Klägerin ihren Ver-

zicht auf die Leistung mit. Das Schreiben erfolgte drei Tage nach Ablauf der 

Nachfrist. In formeller Hinsicht liegt damit eine unverzügliche Erklärung vor. Die 

Klägerin stellt nicht in Frage, das Schreiben als Leistungsverzicht verstanden zu 

haben (act. 1 Rz. 17; act. 24 Rz. 62). Sie bezweifelt lediglich dessen Begründet-

heit (act. 24 Rz. 61). Da hinsichtlich der Frage der Erklärung eines Leistungsver-

- 31 - 

zichts ein übereinstimmendes Verständnis der Parteien vorliegt, kommt es auf die 

Auslegung des Schreibens nach dem Vertrauensgrundsatz nicht mehr an (Art. 18 

Abs. 1 OR; BGE 123 III 16 E. 4b S. 22). Mit Schreiben vom 18. Januar 2016 hat 

die Beklagte auf die nachträgliche Leistung i.S.v. Art. 107 Abs. 2 OR verzichtet. 

2.1.2.4. Wahlerklärung (sog. zweites Wahlrecht): Verzichtet der Gläubiger auf die 

nachträgliche Leistung, kann er gemäss Art. 107 Abs. 2 OR zwischen dem Ersatz 

des positiven Interesses und dem Rücktritt vom Vertrag wählen (BGE 123 III 16 

E. 4b S. 22; sog. zweites Wahlrecht, GAUCH/ SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., 

N 2758). Die Wahlerklärung erfolgt in Ausübung eines Gestaltungsrechts (BGE 

123 III 16 E. 4b S. 22; SCHWENZER, a.a.O., N 66.25, 66.31; VON TUHR/ESCHER, 

a.a.O., S. 158 Fn. 84; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 15 zu Art. 107 OR). Sie 

ist nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, sofern ein übereinstimmendes Ver-

ständnis der Parteien nicht nachgewiesen ist (BGE 123 III 16 E. 4b S. 22). 

Soweit ersichtlich, ist bislang von der Rechtsprechung nicht abschliessend ge-

klärt, ob sich das Erfordernis einer unverzüglichen Erklärung auch auf dieses 

zweite Wahlrecht bezieht (vgl. BGE 123 III 16 E. 4b S. 22; BGE 116 II 436 E. 3 

S. 441). Im Schrifttum dominieren augenscheinlich jene Autoren, welche auch für 

die Wahl zwischen Erfüllungsinteresse und Rücktritt an einer unverzüglichen 

Wahlerklärung festhalten (HUGO OSER/WILHELM SCHÖNENBERGER, in: Zürcher 

Kommentar, hrsg. von A. Egger/Arnold Escher/Robert Haab/H. Oster, 2. Aufl. 

1929, N. 34 zu Art. 107 OR; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2765; VON 

TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 153-154; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 15 zu 

Art. 107 OR; grundsätzlich auch WEBER, in: Berner Kommentar, N 151, 152 zu 

Art. 107 OR; a.A. H. BECKER, in: Berner Kommentar, 2. Aufl. 1941, N. 36 zu 

Art. 107 OR; BUCHER, a.a.O., S. 374 FN 176; GUHL/KOLLER, a.a.O., § 32 N 17). 

Der Wortlaut spricht dagegen (GUHL/KOLLER, a.a.O., § 32 N 17; a.A. 

GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2764). Zur konsequenten Verhinderung 

einer Spekulation des Gläubigers zu Lasten des Schuldners ist hingegen daran 

festzuhalten (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 153-154). Daneben ist jedoch auch 

das Interesse des Gläubigers zu schützen (ALFRED KOLLER, in: Berner Kommen-

tar, hrsg. von Heinz Hausheer, 1998, N. 420 zu Art. 366 OR). Stellt man darauf 

- 32 - 

ab, dass dem Schuldner nicht zumutbar ist, die Leistung bereit zu behalten, und 

lässt das Spekulationsrisiko in den Hintergrund treten, ist der Schuldner hinrei-

chend geschützt, wenn der Gläubiger seine Leistung nicht mehr bereit halten 

muss. 

Das Schreiben vom 18. Januar 2016 enthält u.a. den folgenden Wortlaut: "Auf-

grund der mehrfachen nicht rechtzeitigen und nicht vertragsgemässen Erfüllung 

der vertraglichen Leistungen, durch A._____ verzichtet B._____ per sofort auf die 

weitere Erfüllung der vertraglichen Leistungen. Die Geltendmachung des B._____ 

aus der nicht rechtzeitigen bzw. nicht vertragsgemässen Erfüllung entstehenden 

bzw. bereits entstandenen Schadens wird ausdrücklich vorbehalten. Wir fordern 

Ihre Klientschaft hiermit auf, die Baustelle umgehend zu räumen." Die Forderung 

von Schadenersatz bleibt lediglich vorbehalten. Auch aus der früheren Korres-

pondenz der Beklagten ergibt sich keine eindeutige Entscheidung für das Erfül-

lungsinteresse oder den Rücktritt. Im Schreiben vom 27. Oktober 2015 behielt 

sich die Beklagte ausdrücklich sämtliche Rechtsbehelfe vor (act. 13/7). Die An-

drohung der Ersatzvornahme hinsichtlich der mangelhaft ausgeführten Arbeiten 

im Schreiben vom 17. Dezember 2015 könnte als Wahl des positiven Interesses 

verstanden werden (BGE 126 III 230 E. 7a/bb S. 235-236; BGer 4A_232/2014, 

4A_610/2014 v. 30.03.2015 E. 14.3.2.2). Beim Schreiben vom 27. Oktober 2015 

handelt es sich indessen lediglich um eine Androhung, nicht um die Ausübung ei-

nes Wahlrechts. Somit fehlt es an einer zeitnahen Erklärung der Beklagten über 

die Art des Schadenersatzes. 

Die Streitfrage, ob auch für die Wahl zwischen dem Ersatz des positiven Interes-

ses und dem Rücktritt vom Vertrag eine unverzügliche Erklärung des Gläubigers 

erforderlich ist, ist somit entscheidungserheblich. Vorliegend hätte eine unverzüg-

liche Wahlerklärung der Beklagten keine zusätzliche Sicherheit für die Klägerin 

geschaffen. Nach der Rechtsprechung besteht das Rücktrittsrecht des Bestellers 

nur für diejenigen Teilleistungen, mit deren Erbringung der Unternehmer in Ver-

zug ist, ausser die zukünftige Vertragserfüllung erscheine dadurch gefährdet 

(BGE 141 III 106 E. 16.2 S. 108-109). Nach dem Schreiben vom 18. Januar 2016 

war für die Klägerin erkennbar, dass sie ihre künftige Leistung nicht mehr vorzu-

- 33 - 

halten hatte und die Beklagte auf die noch nicht erbrachten Leistungen verzichte-

te. Folglich durfte die Beklagte mit der Ausübung des Wahlrechts bis zur Kla-

geantwort/Widerklage vom 28. Juni 2018 zuwarten. 

2.1.2.5. Das Vorbringen der Beklagten erscheint insoweit widersprüchlich, als sie 

zunächst Schadenersatz, dann eine Vergütungsreduktion und schliesslich Scha-

denersatz im die Vergütungsreduktion übersteigenden Betrag geltend macht 

(act. 12 Rz. 36, 42, 43, 82, 154; act. 29 Rz. 122, 224, 354). Entscheidet sich der 

Gläubiger für das positive Interesse, bleibt er grundsätzlich zur Erbringung der 

Gegenleistung verpflichtet (BGE 123 III 16 E. 4b S. 22; 

GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2774). Die Geltendmachung einer Ver-

gütungsreduktion spricht deshalb für die Wahl des negativen Interesses als An-

spruchsziel. Tritt der Gläubiger vom Vertrag zurück, verbleibt für eine Haftung des 

Schuldners auf das positive Interesse kein Raum (BGer 4C.286/2005 v. 

18.01.2006 E. 2.4; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 8 zu Art. 109 OR). Die 

Geltendmachung eines die Vergütungsreduktion übersteigenden Betrags durch 

die Beklagte kombiniert das negative und das positive Interesse. Der Anspruch 

auf das negative und jener auf das positive Interesse verfolgen miteinander un-

vereinbare Anspruchsziele. Eine solche Anspruchskombination ist unzulässig. 

Auch bei der (nach herrschender Ansicht unzulässigen) Kombination von Ver-

tragsrücktritt und positivem Interesse wäre dies bei der Schadensberechnung zu 

berücksichtigen und die ausstehende Vergütung im Sinne der Differenztheorie 

beim positiven Interesse in Abschlag zu bringen (vgl. ALFRED KOLLER, Vertrags-

rücktritt mit positivem Vertragsinteresse?, AJP 2017, 1170, S.1172-1173). 

Im Gegensatz zum Tatbestand der Vertragswidrigkeit i.S.v. Art. 366 Abs. 2 OR 

sieht der Tatbestand des Herstellungsverzugs i.S.v. Art. 366 Abs. 1 OR keine Er-

satzvornahme vor. Soweit ein Recht zur Ersatzvornahme gestützt auf Art. 366 

Abs. 1 i.V.m. Art. 98 Abs. 1 OR zu bejahen ist, bedarf es zu dessen Inanspruch-

nahme einer richterlichen Ermächtigung (BGE 142 III 321 [zu Art. 366 Abs. 2 OR]; 

KOLLER, in: Berner Kommentar, N. 87, 88, 521 zu Art. 366 OR). Die Kosten der 

Ersatzvornahme kann der Gläubiger jedoch im Rahmen des positiven Interesses 

nach Art. 107 Abs. 2 OR geltend machen (BGE 126 III 230 E. 7a/bb S. 235-236; 

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BGer 4A_232/2014, 4A_610/2014 v. 30.03.2015 E. 14.3.2.2; SJZ 1988, 420; 

GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2518 m.Nw.; BUCHER, a.a.O., S. 332; 

SCHWENZER, a.a.O., N  61.02; WIEGAND, in: Basler Kommentar, N. 8 zu Art. 98 

OR). 

Die Beklagte scheint von der Prämisse auszugehen, dass die Kosten der Ersatz-

vornahme nach einer natürlichen Vermutung dem Marktwert entspricht, welcher 

wiederum dem Werkvertrag zugrunde liegt. Der Betrag der Kosten der Ersatzvor-

nahme entspräche somit dem Wert der nicht erbrachten Leistungen nach dem 

Werkvertrag. Der Vorteil der Vergütungsreduktion liegt darin, dass die Klägerin 

den Exkulpationsbeweis nicht führen kann. Da die Klägerin diesen vorliegend 

nicht antritt, bleibt es bei der Verschuldensvermutung von Art. 97 Abs. 1 OR. Bei 

einem Pauschalpreisvertrag erscheint es als problematisch, von der Vermutung 

des gleichen Werts der Leistungen auszugehen. Deshalb ist davon auszugehen, 

dass die Beklagte am Werkvertrag festhält, jedoch anstelle der Leistung das posi-

tive Interesse als Schadenersatz verlangt. 

Die Beklagte kann sich lediglich auf einen Schadenersatzanspruch im Rahmen 

von Art. 107 Abs. 2 OR berufen. Mangels gerichtlicher Ermächtigung sind die Vo-

raussetzungen für den Ersatz der Verwendungen i.S.v. Art. 98 Abs. 3 OR nicht 

gegeben. Nach der Differenztheorie kann der Gläubiger wohl den Differenzbetrag 

zwischen dem positiven Interesse und der Gegenleistung verlangen, ohne die ei-

gene Gegenleistung erbringen zu müssen (ZINDEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, 

N. 20 zu Art. 366 OR). Da sich zwei Geldleistungen gegenüber stehen, ergibt sich 

auch nach der Austauschtheorie [Surrogationstheorie] kein anderes Ergebnis 

(GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N 2780; MEDICUS/LORENZ, a.a.O., N 448). 

2.1.2.6. Gemäss Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 42 Abs. 1 OR hat der Gläubiger den 

Schaden grundsätzlich ziffernmässig nachzuweisen. Es ist Teil seiner Behaup-

tungs- und Beweislast, anzugeben, aus welcher Pflichtverletzung welcher Scha-

den folgt (BGE 128 III 271 E. 2a/aa S. 273-274; BGer 4A_202/2019 v. 11.12.2019 

E. 5.3; 4A_174/2017 v. 01.09.2017 E. 4.1; 4A_336/2014 v. 18.12.2014 E. 7.3). 

Die Kosten der Ersatzvornahme bilden ein Indiz für den entstandenen Schaden 

- 35 - 

(KOLLER, in: Berner Kommentar, N. 453 zu Art. 366 OR; WEBER, in: Berner Kom-

mentar, N. 82 zu Art. 98 OR; BECKER, in: Berner Kommentar, N. 4 zu Art. 98 OR). 

Da die Klägerin insbesondere bestreitet, dass die nach der Art einer Ersatzvor-

nahme ausgeführten Arbeiten auf einer Pflichtwidrigkeit ihrerseits beruht, obliegt 

es der Beklagten, die Pflichtverletzungen der Klägerin und den dadurch jeweils 

verursachten Schaden, d.h. die notwendig gewordenen Arbeiten und ihre Kosten, 

einzeln darzulegen. 

Die Beklagte stützt sich auf das Total des Werkvertrags vom 11. Januar 2016 von 

CHF 170'316.00 inkl. MWST (act. 12 Rz. 36, 42; act. 29 Rz. 120, 122; act. 13/9), 

ohne die einzelnen Positionen betragsmässig aufzuschlüsseln. 

Für die noch nicht vollendeten Arbeiten an den Fensteranschlüssen in den Häu-

sern 51, 53, 55 und 59 liegen von der Beklagten unterzeichnete Regie-

Bestellungen vor, weshalb diese nicht unter den Werkvertrag vom 3. Dezember 

2014 fallen (Ziffer 2.1.2.1.1 oben, 2.4.2 unten). Im Übrigen fehlt es bezüglich der 

Nichtvollendung an der Pflichtwidrigkeit (Ziffer 2.1.2.1.1 oben). Die fehlende Fer-

tigstellung der Weissputzarbeiten in den Treppenhäusern der Häuser 55, 57 und 

83 ist nicht pflichtwidrig (Ziffer 2.1.2.1.2 oben). Diese Positionen dürfen bei der 

Berechnung des Schadenersatzanspruchs nicht berücksichtigt werden. 

Die Beklagte legt den Zusammenhang zwischen den von der Klägerin nicht voll-

endeten Arbeiten und den Arbeiten der Ersatzvornahme nicht dar (Ziffer 2.1.2.1 

oben). Aus der vom erkennenden Gericht vorgenommenen Zuordnung lässt sich 

ein Schadensbetrag nicht bestimmen, da die Beklagte die Beträge nicht je Positi-

on gesondert ausweist. Der Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung 

und Schaden ist somit nicht dargetan. 

Da die Beklagte den Schaden nur pauschal und nicht nach einzelnen Positionen 

darlegt, kommt sie ihrer Substantiierungsobliegenheit nicht nach. 

2.1.2.7. Der von der Beklagten gestützt auf Art. 183 SIA-Norm 118 i.V.m. Art. 366 

Abs. 1 und Art. 107 Abs. 2 Alternative 2 OR geltend gemachte Schadenersatzan-

spruch besteht im Grundsatz teilweise. Die Beklagte legt den Schaden jedoch 

- 36 - 

nicht hinreichend detailliert dar, so dass eine diesbezügliche Beurteilung nicht 

möglich ist. Der Beklagten steht deshalb kein Schadenersatzanspruch zu, wel-

chen sie dem Vergütungsanspruch der Klägerin entgegenhalten könnte. 

2.1.3. Gestützt auf die Akontorechnungen RE-2015-0002 vom 20. Januar 2015, 

RE-2015-0003 vom 4. Februar 2015, RE-2015-0007 vom 4. März 2015, RE-2015-

0010 vom 27. März 2015, RE-2015-0011 vom 1. April 2015, RE-2015-0012 vom 

4. Mai 2015, RE-2015-0014 vom 19. Mai 2015 und RE-2015-0015 vom 15. Juni 

2015 über jeweils CHF 118'800.00 (Arbeiten Netto inkl. MWST) hat die Beklagte 

Akontozahlungen in der Höhe von CHF 950'400.00 geleistet (act. 1 Rz. 202; 

act. 12 Rz. 153; act. 3/7.1-7.8; act. 13/60). In diesem Umfang ist der Anspruch 

aus dem Pauschalpreis getilgt. 

2.1.4. Die Parteien rechnen CHF 185'000.00 als Zahlung der Beklagten an (act. 1 

Rz. 202; act. 24 Rz. 164, 336). Gemäss Art. 424 i.V.m. Art. 402 Abs. 1 OR hat die 

Beklagte gegen die Klägerin einen Anspruch auf Auslagenersatz aus Zahlungen 

an die Subsubunternehmerin. 

2.1.4.1. Die Parteien haben vereinbart, dass die Beklagte berechtigt ist, den Sub-

subunternehmer direkt zu bezahlen, wenn die Klägerin ihren Anträgen auf Ab-

schlagszahlung nicht auf erstmaliges Verlangen Erklärungen ihrer Subsubunter-

nehmer beifügt, die bestätigen, dass sie alle bezahlt worden sind (Art. 2.5 des 

Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 der Allgemeinen Bedin-

gungen für den Subunternehmer des Generalunternehmers vom 15. Juli 2013; 

act. 12 Rz. 140, 150; act. 29 Rz. 336; act. 3/2.1; act. 3/2.4). Die Klägerin konnte 

ihre Subsubunternehmerin nicht bezahlen und den von der Beklagten mit E-Mail 

vom 10. Dezember 2015 geforderten Zahlungsnachweis nicht erbringen (act. 1 

Rz. 199; act. 12 Rz. 140, 150; act. 29 Rz.336; act. 13/61). Der dagegen erhobene 

Einwand der Klägerin (act. 24 Rz. 331) widerspricht teilweise ihrer eigenen Dar-

stellung (act. 1 Rz. 199) und ist darüber hinaus urkundlich widerlegt (act. 13/61). 

Der Grund für die Nichtbezahlung ist unerheblich. Jede Partei hat grundsätzlich 

für ihre finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen. 

- 37 - 

2.1.4.2. Über den Ersatz für die Auslagen bzw. deren Anrechnung auf den Hono-

raranspruch haben die Parteien keine Vereinbarung getroffen. Die Beklagte hat 

durch Zahlung an die Subunternehmerin eine Schuld der Klägerin im Valutaver-

hältnis zwischen der Klägerin und der Subunternehmerin beglichen. Ein Anspruch 

auf Aufwendungsersatz muss sich aus dem Deckungsverhältnis zwischen der 

Klägerin und der Beklagten ergeben (vgl. BGer 5C.151/2001, 5C.153/2001 v. 

21.08.2001 E. 3b). Durch Bezahlung einer Schuld der Klägerin hat die Beklagte 

deren Geschäft geführt. Da die Geschäftsführung auf einer vertraglichen Verein-

barung beruht, gelangen die Regeln des Auftragsrechts (Art. 394 ff. OR) direkt zur 

Anwendung. Selbst wenn trotz der entsprechenden vertraglichen Klausel nicht 

von einer Einwilligung ausgegangen oder die Voraussetzungen zur direkten Be-

zahlung der Subsubunternehmerin nicht vorliegen würden, würde über Art. 422 

OR wiederum Auftragsrecht zur Anwendung gelangen. Indem die Klägerin die 

Zahlung an die Subsubunternehmerin anrechnet (act. 1 Rz. 199, 202; act. 24 

Rz. 338), hat sie diese nachträglich genehmigt. 

2.1.4.3. Nachdem die Subunternehmerin der Klägerin (Subsubunternehmerin) ih-

re Forderung von CHF 185'000.00 (inkl. MWST) mit Rechnung Nr. 2016_0601 

vom 6. Januar 2016 bei der Beklagten geltend machte (act. 1 Rz. 199; act. 12 

Rz. 140, 151; act. 13/58), bezahlte die Beklagte diesen Betrag am 2. Februar 

2016 direkt an die Subunternehmerin der Klägerin (Subsubunternehmerin; act. 1 

Rz. 199; act. 12 Rz. 140, 150; act. 13/59). 

2.1.4.4. Mit Rechnung vom 14. Januar 2016 machte die Beklagte ihren Anspruch 

auf Auslagenersatz von CHF 185'000.00 bei der Klägerin geltend (act. 1 Rz. 199; 

act. 3/22). Die Beklagte nahm daraufhin die Erfüllungsgarantie in der Höhe von 

CHF 110'000.00 in Anspruch (act. 1 Rz. 164). Die Bank hat durch ihre Leistung 

auf die Bankgarantie eine Schuld im Valutaverhältnis zwischen der Klägerin und 

der Beklagten (Aufwendungsersatz; Ziffer 2.1.4.2 oben) getilgt (zu den einzelnen 

Rechtsverhältnissen im Zusammenhang mit einer Bankgarantie vgl. BGer 

4A_111/2014 v. 31.10.2014 E. 3.3 m.Nw.). Entsprechend reduziert sich der An-

spruch der Beklagten auf Aufwendungsersatz von CHF 185'000.00 auf 

CHF 75'000.00. 

- 38 - 

2.1.4.5. Der Anspruch aus dem Pauschalpreis ist um weitere CHF 75'000.00 ge-

tilgt. 

2.1.5. Nach Ablauf der Zahlungsfrist verliert der Bauherr einen allfällig vereinbar-

ten Anspruch auf Skontoabzug (Art. 190 Abs. 1 Satz 2 SIA-Norm 118). Der Skon-

toabzug kommt nur für tatsächlich geleistete Zahlungen in Frage (BGE 118 II 63 

E. 4b S. 65). 

Mit Schreiben vom 26. April 2016 stellte die Klägerin der Beklagten die Schluss-

rechnung über den Pauschalpreis RE-2016-0016 vom 12. April 2016 über 

CHF 464'215.15 zu (act. 1 Rz. 32, 33; act. 3/8; act. 4/6). Die Klägerin gewährte 

dabei unbestritten einen Skonto von 2 % (act. 1 Rz. 167; act. 3/8). Für den noch 

offenen Betrag ist die Beklagte zu keinem Skontoabzug berechtigt. 

Der noch offene Betrag von CHF 157'067.32 für Arbeiten Netto inkl. MWST ent-

spricht einem Zwischentotal Brutto nach Abzug von 10.00 % von CHF 151'429.31 

(CHF 157'067.32 / 1.08 [Rückrechnung MWST] / 0.98 [Rückrechnung Allg. Bau-

abzüge] / 0.98 [Rückrechnung Skonto]). Dieser bildet die Basis für die Berech-

nung des Skonto von 2.00 %. Damit entfällt auf den noch offenen Betrag ein 

Skonto von CHF 3'028.59. Dieser ist zu Gunsten der Klägerin zu berücksichtigen. 

2.1.6. Zwischenergebnis: Der Anspruch der Klägerin aus dem Pauschalpreis be-

rechnet sich folgendermassen: 

Bruttowerkspreis 1'272'964.96 

./. Offene Positionen - 6'273.83 

Pauschalpreis Brutto 1'266'691.14 

Rabatt 10.00 % 126'669.11 

Zwischentotal 1'140'022.02 

Skonto 2.00% 22'800.44 

Zwischentotal 1'117'221.58 

Allg. Bauabzüge 2.00% 22'344.43 

- 39 - 

Arbeiten Netto 1'094'877.15 

MWST 8.00% 87'590.17 

Arbeiten Netto inkl. MWST 1'182'467.32 

Akontozahlungen - 950'400.00 

Anspruch auf Auslagenersatz aus Zahlung Subsubunt. - 75'000.00 

Aufrechnung Skonto 3'028.59 

Offener Betrag aus Pauschalpreis 160'095.91 

2.2. Mehrmengen 

Gemäss Art. 86 Abs. 2 SIA-Norm 118 vereinbaren die Parteien auf Verlangen ei-

ner Vertragspartei einen neuen Einheitspreis auf der Basis der ursprünglichen 

Kostengrundlage (Art. 62 Abs. 2 SIA-Norm 118), wenn die endgültige Gesamt-

menge 120 % der vorgesehenen Menge überschreitet, für den übersteigenden 

Teil, und fügen ihn als Nachtragspreis dem Leistungsverzeichnis an. 

Die Klägerin macht in tatsächlicher Hinsicht die folgenden Mehrmengen geltend 

(act. 1 Rz. 53, 57, 61, 65, 69, 73, 74): 

Position Mehrmenge Einheits-
preis 

Kosten Abweichung 

175.113/122 7'385.98 m2 2.50 18'464.95 40.12 % 

recte: 40.16 % 

212.111 2'041 m 

recte: 2'041.90 m 

5.50 11'230.25 

recte: 11'230.45 

101[.54] % 

101.59 % 

212.121 906.4 m 6.3 5'710.32 72.5[1] % 

231.111 2'410.48 m2 12 28'925.- 

recte: 28'925.76 

36.6[3] % 

231.721 3'190.48 LE 2 6'380.96 55[.01] % 

711.101 7'022.5[5] m 5 35'112.5[5] 156[.23] % 

- 40 - 

Die Beklagte bestreitet die Mehrmengen in tatsächlicher Hinsicht (act. 12 Rz. 89, 

90, 91, 92, 93, 94; act. 29 Rz. 225, 230). 

2.2.1. Im Grundsatz sind sich die Parteien einig, dass der vereinbarte Werkpreis 

gemäss Art. 5.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 einen Pauschalpreis 

darstellt (Ziffer 2.1.1 oben). Gemäss Art. 2.4 des Werkvertrags vom 3. Dezember 

2014 bilden die Objektspezifischen Bedingungen vom 1. Juni 2013 dessen integ-

ralen Bestandteil (act. 3/2.1). Ziffer 3.3.1 der Objektspezifischen Bedingungen 

vom 1. Juni 2013 hat den folgenden Wortlaut (act. 3/2.3): 

3.3 Bestellungsänderungen und Erweiterungen 
3.3.1 Grundlagen für die Berechnung der Bau- und Lieferkosten: 
 Der Subunternehmer hat bezüglich der hinzukommenden oder 

wegfallenden Bau- und Lieferkosten die nachstehenden Preis-
grundlagen in der Reihenfolge ihrer Aufzählung zu verwenden 
und dem Generalunternehmer auf Verlangen offenzulegen: 

 - vertragliche Kalkulations- und Alternativpreise 
 - vertragliche Regietarife 
 - vorhandene Subsubunternehmer-/Lieferverträge 
 - die Art. 86 und 87 der SIA-Norm 118, wobei die massge-

bende Toleranzgrenze in Art. 86, Abs. 3, auf 40% festgelegt 
wird 

 - Kalkulationsgrundlage einzelner Einheitspreise aus dem 
Werkvertrag. 

Gemäss Art. 2.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 bilden auch die Allge-

meinen Bedingungen für den Subunternehmer des Generalunternehmers vom 

15. Juli 2013 dessen integralen Bestandteil (act. 3/2.1). Art. 9 Abs. 4 der Allge-

meinen Bedingungen vom 15. Juli 2013 hat den folgenden Wortlaut (act. 3/2.4): 

Unabhängig von der anwendbaren Vergütungsgrundlage sind die 
Mengenangaben des Baubeschriebs oder der Preisliste ungefähre An-
gaben und dienen zur Information; der Generalunternehmer wird 
dadurch in keiner Weise gebunden. 

Die Klägerin ist der Ansicht, die Parteien hätten im Werkvertrag explizit Mengen 

und Einheitspreise festgelegt (act. 24 Rz. 168). Vom Pauschalpreis seien nur die 

detailliert beschriebenen Mengen bzw. Leistungen gemäss Leistungsbeschrieb 

abgedeckt (act. 24 Rz. 168). Die Parteien hätten selbst eine Toleranzgrenze von 

40 % Abweichung als noch tolerierbar vereinbart (act. 24 Rz. 166). Gestützt auf 

- 41 - 

die wiedergegebene Ziffer 3.3.1 der Objektspezifischen Bedingungen i.V.m. 

Art. 86 SIA-Norm 118 seien Mehrmengen von über 20 % zu entschädigen, auch 

wenn ein Pauschalpreis abgemacht sei (act. 1 Rz. 41; act. 24 Rz. 168, 172). 

Demgegenüber hält die Beklagte auch im Zusammenhang mit den Mehrmengen 

an der Qualifikation als Pauschalpreis fest (act. 12 Rz. 83, 85; act. 29 Rz. 225, 

226). Weiter verweist sie auf Art. 5.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 

(act. 12 Rz. 83; act. 29 Rz. 227) und auf Art. 9 Abs. 4 der Allgemeinen Bedingun-

gen vom 15. Juli 2013 (act. 12 Rz. 87). Art. 86 SIA-Norm 118 beziehe sich nur auf 

die Anpassung von Einheitspreisen bei Mengenänderungen infolge von Bestel-

lungsänderungen bei Leistungen zu Einheitspreisen (act. 12 Rz. 84; act. 29 

Rz. 228, 229). 

Zwischen den Parteien besteht ein Streit über die Auslegung der Werkpreisver-

einbarung. Nach ständiger Rechtsprechung "gilt bei Fragen des Konsenses oder 

der Auslegung der Grundsatz des Primats des subjektiv übereinstimmend Gewoll-

ten vor dem objektiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich Verstandenen. Im 

Konsens- wie im Auslegungsstreit hat das Sachgericht daher vorab zu prüfen, ob 

die Parteien sich tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in die-

sem Verständnis geeinigt haben. Ist dies für den Vertragsschluss als solchen zu 

bejahen, liegt ein tatsächlicher Konsens vor. Haben die Parteien sich in den Ver-

tragsverhandlungen zwar übereinstimmend verstanden, aber nicht geeinigt, be-

steht ein offener Dissens und damit kein Vertragsschluss. Haben sie sich über-

einstimmend geäussert, aber abweichend verstanden, liegt ein versteckter Dis-

sens vor, welcher zum Vertragsschluss führt, wenn eine der Parteien nach dem 

Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willensäusserung zu 

schützen und damit die andere auf ihrer Äusserung in deren objektivem Sinn zu 

behaften ist. Diesfalls liegt ein normativer Konsens vor." (BGE 123 III 35 E. 2b 

S. 39-40; praktisch wortgleich BGer 4D_71/2017 v. 31.01.2018 E. 5.1). Nach dem 

Vertrauensprinzip ist zu ermitteln, wie die Erklärung "nach den gesamten Um-

ständen in guten Treuen verstanden werden durfte und musste" (BGE 144 III 19 

E. 4.1 S. 23 m.Nw.). Der Wortlaut hat dabei "Vorrang vor weiteren Auslegungsmit-

teln, es sei denn, er erweise sich auf Grund anderer Vertragsbedingungen, dem 

- 42 - 

von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen als nur scheinbar 

klar. Den wahren Sinn einer Vertragsklausel erschliesst zudem erst der Gesamt-

zusammenhang, in dem sie steht. Die Begleitumstände des Vertragsabschlusses 

oder die Interessenlage der Parteien in jenem Zeitpunkt dürfen ergänzend be-

rücksichtigt werden." (BGE 133 III 406 E. 2.2 S. 409). Gehören die Parteien dem-

selben Fachkreis an, ist von der Bedeutung auszugehen, welcher der entspre-

chende Fachkreis dem Wortlaut zumisst (BGE 122 III 426 E. 5 S. 429; BGer 

4A_436/2016, 4A_466/2016 v. 07.02.2017 E. 3.3.2.2). In prozessualer Hinsicht 

tritt die Beweislast für einen vom Wortlaut abweichenden subjektiven Vertragswil-

len diejenige Partei, welche sich zu ihren Gunsten auf einen vom normativen Aus-

legungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillen beruft (BGE 121 III 

118 E. 4b/aa S. 123-124; BGer 5A_672/2012 v. 03.04.2013 E. 10.2). Nach stän-

diger Rechtsprechung gelangen bei der Auslegung vertraglich übernommener 

AGB-Klauseln und von Individualvereinbarungen dieselben Grundsätze zur An-

wendung (BGE 142 III 671 E. 3.3 S. 675; BGE 135 III 1 E. 2 S. 6-7; BGE 133 III 

675 E. 3.3 S. 681 m.Nw.). 

Gemäss Art. 373 und 374 OR können die Parteien die Vergütung des Unterneh-

mers als festen Preis oder nach dem Wert der Arbeit festsetzen (BGer 

4A_156/2018 v. 24.04.2019 E. 4.1). In der Systematik der SIA-Norm 118 sind 

Einheits-, Global- und Pauschalpreise feste Preise (Art. 38 Abs. 1 SIA-Norm 118; 

BGer 4A_156/2018 v. 24.04.2019 E. 4.1; 4C.90/2005 v. 22.06.2005 E. 3.2). Der 

Einheitspreisvertrag i.S.v. Art. 39 Abs. 1, Art. 42 Abs. 1 S. 1 SIA-Norm 118 be-

stimmt die Vergütung je Mengeneinheit der einzelnen Leistung (BGer 

4A_156/2018 v. 24.04.2019 E. 4.1) und beruht auf einem Leistungsverzeichnis 

i.S.v. Art. 8 SIA-Norm 118 (Art. 39 Abs. 1 i.V.m. Art. 8 SIA-Norm 118; CARLO 

PEER, Das Leistungsverzeichnis bei Bauwerkverträgen, Zürich/Basel/Genf 2018, 

N 98, 113). Der Gesamtpreisvertrag i.S.v. Art. 42 Abs. 1 S. 2 SIA-Norm 118 be-

stimmt die Vergütung ohne Rücksicht auf die Menge als festen Geldbetrag 

(Art. 40 Abs. 1 S. 2 SIA-Norm 118) und beruht auf einer Baubeschreibung i.S.v. 

Art. 12 SIA-Norm 118 (Art. 40 Abs. 2, Art. 41 Abs. 2 i.V.m. Art. 12 SIA-Norm 118). 

- 43 - 

Der Wortlaut von Art. 5.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 spricht dafür, 

dass die Parteien einen Gesamtpreisvertrag zu einem Pauschalpreis i.S.v. Art. 42 

Abs. 2 S. 2, Art. 41 Abs. 1 SIA-Norm 118 geschlossen haben. Die Parteien haben 

in Art. 2.11 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 die SIA-Norm 118 zum Ver-

tragsbestandteil erklärt (Ziffer 2.1.1 oben). Da beide Parteien in der Baubranche 

tätig sind, gilt weiter die Vermutung, dass der Wortlaut in dem Sinne zu verstehen 

ist, wie ihn der entsprechende Fachkreis gemäss SIA-Norm 118 zu verstehen 

pflegt. Art. 5.5 des Werkvertrags vom 3. Dezember 2014 enthält zudem eine 

Komplettheitsklausel (s. Ziffer 2.1.1 oben). Für einen Einheitspreisvertrag könnte 

einzig das Leistungsverzeichnis in act. 3/2.6 und 2.8 sprechen. Den Parteien ist 

es jedoch unbenommen, auch einem Gesamtpreisvertrag ein Leistungsverzeich-

nis zugrunde zu legen (ANTON EGLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, hrsg. von 

Peter Gauch/Hubert Stöckli, 2. Auflage 2017, N. 2 zu Art. 8 SIA-Norm 118). Aus 

dem Einbezug eines Leistungsverzeichnisses in den Werkvertrag lässt sich des-

halb nicht schliessen, dass es sich um einen Einheitspreisvertrag handelt. Der 

Standpunkt der Klägerin erweist sich zudem als widersprüchlich, wenn sie ihre 

Vergütung einerseits auf die Vereinbarung eines Pauschalpreises stützt, sich an-

dererseits bei den Mehrmengen auf einen Einheitspreisvertrag beruft. Aus 

Art. 373 Abs. 1 und 3 OR i.V.m. Art. 40 Abs. 1 S. 2 SIA-Norm 118 ergibt sich, 

dass bei der Vereinbarung eines festen Preises der Unternehmer das Risiko einer 

Mengenabweichung trägt. 

Ziffer 3.3.1 der Objektspezifischen Bedingungen vom 1. Juni 2013 und  

Art. 86 SIA-Norm 118 betreffen die Auswirkungen von Bestellungsänderungen. 

Art. 86 SIA-Norm 118 betrifft zudem veränderte Mengen bei Leistungen zu Ein-

heitspreisen. Die genannten Bestimmungen sind deshalb bei blossen Mengenab-

weichungen bzw. bei einem Gesamtpreisvertrag nicht anwendbar. Die Klägerin 

macht nicht geltend, dass die von ihr geltend gemachten Mehrmengen auf Bestel-

lungsänderungen der Beklagten beruhen. Die von der Klägerin behaupteten 

Mehrmengen stellen deshalb lediglich Abweichungen vom Baubeschrieb dar, 

welche als solche unter einem Gesamtpreisvertrag nicht zu einem Recht auf eine 

Mehrvergütung führen. 

- 44 - 

2.2.2. Gemäss Art. 59 Abs. 1 SIA-Norm 118 hat der Unternehmer "Anspruch auf 

eine zusätzliche Vergütung, falls ausserordentliche Umstände, welche nicht vo-

rausgesehen werden konnten oder welche nach den von beiden Vertragsparteien 

angenommenen Voraussetzungen ausgeschlossen waren, die Fertigstellung hin-

dern oder übermässig erschweren". Die Bestimmung ist Art. 373 Abs. 2 OR nach-

gebildet (PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, in: Kommentar zur SIA-Norm 118, 

N. 1.1, 5.1 zu Art. 59 SIA-Norm 118), welche einen Anwendungsfall der clausula 

rebus sic stantibus darstellt (BGE 104 II 314 E. a S. 315; WIEGAND, in: Basler 

Kommentar, N. 96 zu Art. 18 OR; ZINDEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, N. 2, 16, 

114 zu Art. 373 OR). Der Rückgriff auf eine gerichtliche Vertragsanpassung ist 

nur zulässig, soweit sich die Regeln von Art. 59 SIA-Norm und Art. 373 Abs. 2 OR 

als lückenhaft erweisen (BGE 127 III 300 E. 6a S. 307; WIEGAND, in: Basler Kom-

mentar, N. 118 zu Art. 18 OR). 

2.2.2.1. Gemäss Art. 59 Abs. 3 i.V.m. Art. 25 Abs. 1 SIA-Norm 118 hat der Unter-

nehmer der Bauleitung bzw. dem Unternehmer das Vorliegen ausserordentlicher 

Umstände i.S.v. Art. 59 SIA-Norm 118 ohne Verzug anzuzeigen (GAUCH/STÖCKLI, 

N. 10.2 zu Art. 59 SIA-Norm 118; zu Art. 373 Abs. 2 OR vgl. BGE 116 II 315 E. 3 

S. 315-316 = Pra 80 [1991] Nr. 120; ZINDEL/SCHOTT, in: Basler Kommentar, N. 26 

zu Art. 373 OR m.w.Nw.). Die Klägerin beschränkt sich auf die Behauptung, dass 

mehr Material verbaut worden sei, als gemäss den Ausmassen des Werkvertrags 

vorgesehen gewesen sei (act. 1 Rz. 47). Einem Gesamtpreisvertrag entspricht es 

jedoch, dass blosse Verbrauchsschwankungen eine Preisanpassung nicht recht-

fertigen. Darin besteht gerade der Unterschied zum Einheitspreisvertrag. Die 

blosse Mengenüberschreitung stellt deshalb noch keine ausserordentlichen Um-

stände i.S.v. Art. 59 SIA-Norm 118 dar. Zudem legt die Klägerin nicht dar, die Be-

klagte ohne Verzug auf ausserordentliche Umstände aufmerksam gemacht zu 

haben. Die Klägerin hat deshalb die ihr obliegende Anzeige gemäss Art. 59 

Abs. 3 i.V.m. Art. 25 Abs. 1 SIA-Norm 118 verletzt. 

2.2.2.2. Die Unvorhersehbarkeit ist "vom Standpunkt des sachkundigen und sorg-

fältigen Unternehmers aus und nach eher strengen Massstäben zu beurteilen, da 

jede Werkausführung zu festen Pauschal- ode