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**Case Identifier:** 07845ce7-2708-5db4-8f5d-f40a7a5814ea
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-08-04
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 04.08.2014 U 2014 40
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2014-40_2014-08-04.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT
DES KANTONS GRAUBÜNDEN

U 14 40

1. Kammer 

bestehend aus

Verwaltungsrichter Audétat als Vorsitzender, Verwaltungsrichter 

Stecher und Verwaltungsrichterin Moser, Aktuarin Baumann-

Maissen

URTEIL
vom 4. August 2014

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____ , 
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Emil Nisple, 

Beschwerdeführerin
gegen 

B._____ , 
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Franz J. Kessler, 

Beschwerdegegnerin 1 
und

C._____ , 

Beschwerdegegnerin 2

betreffend Submission

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1. Die B._____ lud am 10. Februar 2014 vier Anbieter ein, bis am 7. März 

2014 eine Offerte für eine Business-Software einzureichen, wobei sie die 

Ausschreibung in ein Grundangebot (Softwareinstallation auf virtuellem 

Server der B._____), ein Zusatzangebot Option 1 (Softwareinstallation 

und Lieferung eines unabhängigen Servers) und ein Zusatzangebot Opti-

on 2 (Softwareinstallation mit externer Hostinglösung) gliederte. Unter-

nehmervarianten erklärte sie für zulässig, nicht aber Teilangebote. 

2. Innert Frist gingen von der D._____, der C._____, der A._____ sowie der 

E._____ Angebote ein. Am 11. März 2014 fand die Offertöffnung statt. 

Diese ergab eine grosse Streuung der offerierten Preise, welche von 

Fr. 280'000.-- bis über Fr. 800'000.-- reichte.

3. Im Rahmen der Auswertung der eingegangenen Offerten zeigte sich, 

dass die Angebote objektiv nicht vergleichbar waren. Deshalb bereinigte 

die B._____ die Angebote in technischer und rechnerischer Hinsicht. Da-

bei stellte sie fest, dass das Grundangebot der D._____ nicht den Anfor-

derungen der Ausschreibung entsprach, weshalb sie die D._____ vom 

Vergabeverfahren ausschloss. Die drei verbliebenen Anbieter lud sie zu 

einem Submissionsgespräch ein, wobei diese vorgängig eine Frageliste 

schriftlich zu beantworten hatten.

4. Aufgrund der dadurch gewonnenen Erkenntnisse bereinigte die B._____ 

die Angebote abermals, was dazu führte, dass eine Anbieterin (D._____) 

ausgeschlossen werden musste und sich die Grundangebote in der 

Preisspanne von Fr. 435'145.-- (A._____) über Fr. 41'250.-- (E._____) bis 

zu Fr. 571'283.70 bewegten bzw. die Unternehmervarianten von 

Fr. 392'645.-- (A._____) über Fr. 431'283.70 (C._____) bis zu 

Fr. 471'250.- (E._____). 

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Um das Gesamtpaket beurteilen zu können, fragte die B._____ bei den 

Anbietern die jährlichen Kosten für Service, Support und Updates an und 

rechnete diese auf fünf Jahre hoch, gleichermassen für Grundangebot und 

Unternehmervariante. Hierfür offerierte die Anbieterin E._____ für 

Fr. 220'000.00, die Anbieterin C._____ für Fr. 225'740.00 und die Anbiete-

rin A._____ AG für Fr. 235'770.00. 

Daraufhin bewertete die B._____ die bereinigten Offerten gemäss den in 

der Ausschreibung bekanntgegebenen Zuschlagskriterien. Daraus ging 

die Unternehmervariante der C._____, inkl. Wartung für fünf Jahre, zu 

Fr. 657'023.70 als das wirtschaftlich günstigste Angebot hervor. Mit Verfü-

gung vom 23. Mai 2014 erteilte die B._____ der C._____ in der Folge den 

Zuschlag für diese Offerte.

5. Dagegen gelangte die A._____  (Beschwerdeführerin) am 2. Juni 2014 

mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. 

6. Mit prozessleitender Verfügung vom 4. Juni 2014 informierte der zustän-

dige Instruktionsrichter, die B._____ und die C._____ als Zuschlagsemp-

fängerin über die eingereichte Beschwerde und räumte ihnen die Mög-

lichkeit ein, bis zum 16. Juni 2014 eine Vernehmlassung einzureichen. Im 

Übrigen wies er sie darauf hin, bis zum Entscheid über die aufschiebende 

Wirkung der Beschwerde hätten jegliche Vollzugshandlungen zu unter-

bleiben.  

7. In der Vernehmlassung vom 16. Juni 2014 stellte die B._____ (Be-

schwerdegegnerin 1) folgende Begehren:

"1. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt einge-
treten werden kann.

2. Der Beschwerde sei keine aufschiebende Wirkung zu gewähren.

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3. Die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, für die Verfahrenskos-
ten und die Parteientschädigung eine angemessene Sicherheit zu 
leisten.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerde-
führerin."

Zur Begründung dieser Anträge führte die Beschwerdegegnerin 1 im We-

sentlichen aus, die Beschwerdeschrift sei von einem/r "F._____" alleine 

unterzeichnet wurde. Im Handelsregister sei indes kein/e einzelzeich-

nungsberechtigte/r Prokurist/in namens "F._____" eingetragen, weshalb 

auf die Beschwerde mangels rechtsgültiger Unterschrift nicht eingetreten 

werden könne. Ausserdem habe die Beschwerdeführerin zur Begründung 

ihrer Beschwerde auf eine nicht unterzeichnete Beilage verwiesen. Damit 

erweise sich die Beschwerde auch insofern als formell mangelhaft. Sollte 

das Verwaltungsgericht wider Erwarten gleichwohl auf die Beschwerde 

eintreten, sei zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin zu Un-

recht die Preise der ursprünglichen Angebote miteinander verglichen ha-

be. Massgeblich seien jedoch die von der Beschwerdegegnerin 1 unter 

Gleichbehandlung sämtlicher Offerenten vorgenommene Bereinigung der 

eingereichten Angebote, welche die Unternehmervariante der C._____ 

als wirtschaftlich günstigstes Angebot auswiese. Demzufolge habe die 

Beschwerdegegnerin 1 dem fraglichen Angebot zu Recht den Zuschlag 

erteilt. 

8. Die C._____ (Beschwerdegegnerin 2) reichte keine Stellungnahme ein.

9. Nach dem einfachen Schriftenwechsel liess sich die Beschwerdeführerin 

anwaltlich vertreten und reichte am 14. Juli 2014 eine ausführliche Stel-

lungnahme ein. Darin beantragte sie, die Vergabe an die Beschwerde-

gegnerin 2 sei aufzuheben, die Vergabe hätte an die Beschwerdeführerin 

zu erfolgen, der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung 

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zu gewähren und die Anträge der Beschwerdegegnerin 1 seien abzuwei-

sen. Zur Begründung dieser Anträge brachte sie im Wesentlichen vor, im 

Handelsregister sei F._____, als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied 

des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin eingetragen. Nur weil Frau 

A._____ bei ihrer Unterschrift aus Versehen einen Buchstaben weggelas-

sen habe, sei ihre Unterschrift nicht rechtsungültig. Die Beschwerdeführe-

rin habe die Beschwerdeschrift folglich rechtsgültig unterzeichnet und sei 

ihrer Begründungspflicht mit dem Hinweis auf das beigeheftete Beiblatt 

nachgekommen. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte 

Beschwerde sei demnach einzutreten. In materieller Hinsicht brachte die 

Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, die Beschwerde richte sich in 

erster Linie gegen die Verfälschung und willkürliche Bewertung des An-

gebotsbetrages. Das von der Beschwerdeführerin offerierte System um-

fasse alle Applikationen, die ein Kraftwerk brauche. Die Beschwerdefüh-

rerin könne deshalb ein im Vergleich zu den übrigen Offerenten ausge-

sprochen günstiges Angebot einreichen, weil sie nicht eine komplette 

Neuinstallation und Neueinführung vornehme, sondern sie bereits im Be-

trieb stehende Lösungen als sog. "Major-Release-Wechsel" mit einem 

neuen Release einführen könne. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb 

sich die Beschwerdegegnerin 1 gegen ihr Angebot entschieden und der 

Beschwerdegegnerin 2 den Zuschlag erteilt habe.

10. Am 21. Juli 2014 nahm die Beschwerdegegnerin 1 zur Duplik der Be-

schwerdeführerin Stellung und beantragte die Abweisung der neuen An-

träge der Beschwerdeführerin, soweit darauf überhaupt eingetreten wer-

den könne. 

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Be-

weismittel wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen 

eingegangen.

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Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Die 1956 gegründete Beschwerdegegnerin 1 betreibt in der Schweiz und 

in Italien eine Kraftwerkskombination, mit der sie im Jahresmittel rund 

1'400 Gigawattstunden Strom erzeugt. Ein solches im Energiesektor täti-

ges Unternehmen, das aufgrund von der öffentlichen Hand verliehener 

Rechte eine Art Monopolstellung besitzt, fällt unter Art. 8 Abs. 1 lit. c der 

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen 

(IVöB; BR 803.410), soweit es in der Schweiz Aufträge zur Durchführung 

seiner in der Schweiz ausgeübten Sektorentätigkeit vergibt. Zur Sektoren-

tätigkeit gehört dabei alles, was für die rechtskonforme, fachgerechte und 

zeitgemässe Verfolgung der umschriebenen Sektorentätigkeit direkt oder 

indirekt (Infrastruktur) erforderlich ist (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ ELISA-

BETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 

3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 153 und 155). Die strittige Vergabe 

bezieht sich auf das Informatiksystem der Beschwerdegegnerin 1, wel-

ches diese zur Abwicklung ihrer Geschäftstätigkeit benötigt. Dieses bildet 

einen Teil der betrieblichen Infrastruktur der Beschwerdegegnerin 1 und 

zählt demnach zur Sektorentätigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB. Als 

(gemischter) Dienstleistungsvertrag im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. c IVöB 

erreicht der ausgeschriebene Auftrag überdies die massgeblichen 

Schwellenwerte für die Unterstellung unter die Interkantonale Vereinba-

rung über das öffentliche Beschaffungswesen (Art. 7 Abs. 1 IVöB; 

http://www.bbl.admin.ch/ > Informationen > Schwellenwerte, besucht am 

18. August 2014). Die strittige Vergabe fällt demnach in den Geltungsbe-

reich der fraglichen Interkantonalen Vereinbarung. Soweit diese zur Be-

antwortung der sich stellenden Frage keine oder keine abschliessende 

Regelung enthält, gelangen ergänzend das Submissionsgesetz (Art. 4 

und 5 SubG; BR 803.300) sowie die Subventionsverordnung (SubV; 

http://www.bbl.admin.ch/

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BR 803.1) und für verfahrensrechtliche Fragen das Gesetz über die Ver-

waltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) zur Anwendung. 

2. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung vom 

23. Mai 2014, in der die Beschwerdegegnerin 1 der Beschwerdegegne-

rin 2 den Zuschlag für die ausgeschriebene Business-Software erteilt hat. 

Dieser Entscheid stellt ein taugliches Anfechtungsobjekt im Sinne von 

Art. 15 Abs. 1bis IVöB dar. Die Beurteilung einer dagegen erhobenen Be-

schwerde obliegt gemäss Art. 15 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 25 SubG dem 

Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Die vorliegende Be-

schwerde fällt somit in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des 

Kantons Graubünden.

3. a) Wer zur Anfechtung eines solchen Vergabeentscheides berechtigt ist, 

regelt weder die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Be-

schaffungswesen noch das Submissionsgesetz sowie die diese konkreti-

sierende Submissionsverordnung. Unter diesen Umständen ist diese Fra-

ge aufgrund von Art. 50 VRG zu beurteilen. Danach ist zur Beschwerde 

legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein 

schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung hat oder 

wer durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist. Erforderlich ist dabei 

neben der formellen Beschwer ein besonderes, tatsächliches, allenfalls 

auch rechtliches Interesse, das sich aus einer nahen und beachtenswer-

ten Beziehung der beschwerdeführenden Partei zum Streitgegenstand 

ergibt und zum Zeitpunkt der Beschwerdeführung grundsätzlich noch ak-

tuell ist (vgl. zum Ganzen: PVG 2010 Nr. 29, 1997 Nr. 56). Im Submissi-

onsrecht ist ein solches schutzwürdiges Interesse insbesondere zu beja-

hen, wenn die beschwerdeführende Partei am Vergabeverfahren teilge-

nommen hat, jedoch beim Zuschlag unberücksichtigt geblieben oder vom 

Verfahren ausgeschlossen wurde. Nach der Praxis des Verwaltungsge-

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richts ist die Beschwerdelegitimation unabhängig von den konkreten 

Chancen auf den Zuschlag gegeben (Urteil des Verwaltungsgerichts U 13 

86 und 87 vom 13. Januar 2014 E.1b/bb; vgl. zum Ganzen: BGE 137 II 

313 E.3.3.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 1302 ff.; ALFRED 

KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver-

waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, 

N. 1927).

b) Die Beschwerdegegnerin 1 reichte am 10. Februar 2014 eine Offerte für 

die von der Beschwerdegegnerin 1 ausgeschriebene Business-Software 

ein (vgl. act.-Bg 11 S. 11). Mit Verfügung vom 23. Mai 2014 erteilte die 

Beschwerdegegnerin 1 den Zuschlag für den fraglichen Auftrag der Be-

schwerdegegnerin 2. Durch diesen negativen Vergabeentscheid ist die 

Beschwerdeführerin formell beschwert und hat überdies als nicht berück-

sichtigte Anbieterin ein hinreichendes eigenes Interesse an der korrekten 

Abwicklung des Beschaffungsverfahrens. Ihre Beschwerdelegitimation ist 

folglich zu bejahen.

4. Dies stellt denn auch die Beschwerdegegnerin 1 nicht in Abrede. Sie ist 

jedoch der Auffassung die Beschwerdeschrift sei weder rechtsgültig un-

terzeichnet noch begründet.

a) Gemäss Art. 15 Abs. 2 IVöB sind Beschwerden in Submissionsverfahren 

schriftlich und begründet innert 10 Tagen seit Eröffnung der Verfügung 

einzureichen. Eine gleichlautende Regelung findet sich in Art. 26 Abs. 1 

SubG und Art. 33 VRG. Laut den dazu von Lehre und Rechtsprechung 

entwickelten Grundsätzen hat eine Beschwerde, um dem Erfordernis der 

Schriftlichkeit zu genügen, entweder die Unterschrift der beschwerde-

führenden Partei oder die ihres Vertreters zu enthalten. Unter Unterschrift 

ist die eigenhändige, handschriftliche Unterzeichnung zu verstehen, die 

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im Original vorliegen muss und den Namen der unterzeichnenden Person 

wiederzugeben hat (vgl. FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: WALD-

MANN/WEISSENBERGER [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über 

das Verwaltungsverfahren [nachfolgend: Praxiskommentar], 

Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 52 N. 17; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄ-

NER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspfle-

ge des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 1011, je m.w.H.). 

Stammt eine Beschwerdeschrift von einer juristischen Person, sind im 

Hinblick auf die rechtsgültige Unterzeichnung der Beschwerdeschrift im 

Weiteren die Vorschriften für die (gesetzliche) Vertretung zu berücksichti-

gen (SEETHALER/BOCHSLER, Praxiskommentar, Art. 52 N. 18). Für die Ak-

tiengesellschaft sieht Art. 718 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR; 

SR 220) vor, dass der Verwaltungsrat die Aktiengesellschaft gegen aus-

sen vertritt. Bestimmen die Statuten oder das Organisationsreglement 

nichts anderes, so steht die Vertretungsbefugnis jedem Mitglied einzeln 

zu (Art. 718 Abs. 1 OR). Der Verwaltungsrat kann Prokuristen oder ande-

re Bevollmächtigte ernennen (Art. 721 OR). Die zur Vertretung befugten 

Personen sind im Handelsregister einzutragen (Art. 720 OR). Sie haben 

gemäss Art. 719 OR in der Weise zu zeichnen, dass sie der Firma der 

Gesellschaft ihre Unterschrift beifügen. Diese Regelung ist auf zeich-

nungsberechtigte Mitglieder des Verwaltungsrats und auf Direktoren an-

wendbar. Für Prokuristen gilt, dass zusätzlich auf die von ihnen ausgeüb-

te Funktion hinzuweisen ist. Eigenhändig braucht nur die eigentliche Un-

terschrift zu sein, nicht aber die Firmenbezeichnung (ROLF WATTER, in: 

HONSELL/VOGT/WATTER [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 

4. Aufl., Basel 2012, Art. 719 N. 3).

b) Die nummerierte Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerin umfasst zwei 

Seiten und ist auf der ersten Seite mit der Firma der Beschwerdeführerin 

(A._____) unter dem Zusatz ppa. (Prokura) F._____ handschriftlich unter-

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zeichnet. Im Handelsregister ist kein für die Beschwerdeführerin tätige(r) 

Prokurist(in) eingetragen. Indes sind im Handelsregister als Mitglied bzw. 

Präsident des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin F._____ mit Ein-

zelunterschrift, G._____ mit Kollektivunterschrift und H._____ mit Einzel-

unterschrift aufgeführt (vgl. Akten der Beschwerdeführerin [act.-bf] 3). Die 

Beschwerdeführerin hat diesbezüglich in ihrer Stellungnahme vom 14. Juli 

2014 ausgeführt, F._____ habe die Beschwerdeschrift unterzeichnet, wo-

bei sie aus Versehen einen Buchstaben weggelassen habe. Es besteht 

kein Anlass, an der Richtigkeit dieses Vorbringen zu zweifeln. Damit ist 

davon auszugehen, dass mit F._____ ein einzelzeichnungsberechtigtes 

Mitglied des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin die Beschwerde-

schrift verfasst und unter der Firma der Beschwerdeführerin handschrift-

lich unterzeichnet hat. Die fragliche Unterschrift genügt folglich den An-

forderungen von Art. 15 Abs. 2 IVöB und ist damit rechtsgültig. 

c) Daran ändert die Tatsache nichts, dass die Beschwerdeschrift nicht am 

Ende, sondern auf der ersten Seite unterzeichnet ist. Freilich sollte sich 

die Unterschrift, um Manipulationen möglichst auszuschliessen, am 

Schluss der Beschwerdeschrift befinden. Zwingend erforderlich ist dies 

jedoch nicht, solange der Inhalt der Eingabe der beschwerdeführenden 

Partei eindeutig zugeordnet werden kann. Die Unterschrift kann deshalb 

ausnahmsweise auch auf einem separaten Schriftstück oder gar auf dem 

Briefumschlag angebracht sein (ALAIN GRIFFEL, in: GRIFFEL [Hrsg.], Kom-

mentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 22 N. 6; SEETHA-

LER/BOCHSLER, Praxiskommentar, Art. 52 N. 21). Im vorliegenden Fall hat 

die Beschwerdeführerin die zwei zur Beschwerde gehörenden Seiten zu-

sammengeheftet und nummeriert. Ausserdem hält sie auf der unterzeich-

neten Seite ausdrücklich fest, "die wesentlichsten Gründe (für die Be-

schwerdeführung) führen wir auf der folgenden Seite auf". Bei dieser 

Ausgangslage besteht kein Zweifel, dass die Ausführungen auf der zwei-

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ten Seite der Beschwerdeschrift von der Beschwerdeführerin stammen 

und als Bestandteil des unterzeichneten Teils der Beschwerde anzusehen 

sind. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin 1 hat die Be-

schwerdeführerin folglich die Beschwerdeschrift als Ganzes rechtsgültig 

unterzeichnet. 

d) In der Beschwerdeschrift legt die Beschwerdeführerin sodann durch einen 

(summarischen) Vergleich ihres Angebots mit jenem der Beschwerde-

gegnerin 2 dar, weshalb sie davon ausgeht, am günstigsten offeriert zu 

haben. Ausserdem hält sie fest, während 26 Jahren bewiesen zu haben, 

den Bedürfnissen der Beschwerdegegnerin 1 mit der gebotenen Informa-

tiklösung gerecht zu werden. Aus dieser Begründung geht hervor, dass 

die Beschwerdeführerin die angefochtene Vergabeverfügung insofern als 

mangelhaft erachtet, als darin die Unternehmervariante der Beschwerde-

gegnerin 2 als das wirtschaftlich günstigste Angebot eingestuft und ihr 

deshalb der Zuschlag erteilt wurde. Die Beschwerdeführerin hat ihre Be-

schwerde somit ausreichend begründet, zumal bei einer Laienbeschwer-

de, wie der vorliegenden, ein weniger strenger Massstab anzulegen ist als 

bei einer von einem Rechtsvertreter verfassten Beschwerdeschrift (vgl. zu 

den Anforderungen statt vieler: SEETHALER/BOCHSLER, Praxiskommentar, 

Art. 52 N. 75, KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N. 1008 MARCO DONATSCH, 

VRG Kommentar, § 50 N. 9). Die vorliegende Beschwerdeschrift ist somit 

rechtsgültig unterzeichnet und begründet worden.

5. a) Die Beschwerdeführerin hat darin beantragt, die Vergabe an die Be-

schwerdegegnerin 1 sei abzulehnen. In der Replik vom 14. Juli 2014 hat 

sie das Verwaltungsgericht ersucht, die Vergabe an die Beschwerdegeg-

nerin 2 sei aufzuheben (Ziff. 1), die Vergabe habe an die Beschwerdefüh-

rerin zu erfolgen (Ziff. 2), der vorliegenden Beschwerde sei die aufschie-

bende Wirkung zu gewähren (Ziff. 3) und die Anträge der Beschwerdefüh-

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rerin seien abzuweisen. Diese Anträge stimmen insoweit mit dem in der 

Beschwerdeschrift gestellten überein, als die Beschwerdeführerin darin 

die Aufhebung des angefochtenen Vergabeentscheides verlangt und die 

Abweisung des anderslautenden Begehrens der Beschwerdegegnerin 1. 

Soweit sie jedoch in der Replik begehrt, den Zuschlag für den ausge-

schriebenen Auftrag zu erhalten, und der Beschwerde sei die aufschie-

bende Wirkung zu gewähren, geht sie über die in der Beschwerdeschrift 

gestellten Anträge hinaus. Es stellt sich die Frage, ob auf diese Anträge 

eingetreten werden kann.

b) Das Verwaltungsgericht darf die angefochtene Verfügung grundsätzlich 

nur insoweit überprüfen, als sie angefochten ist. In der angefochtenen 

Verfügung festgelegte, aber von der beschwerdeführenden Partei nicht 

monierte Anordnungen erwachsen grundsätzlich nach Ablauf der 

Rechtsmittelfrist in formelle Rechtskraft und werden damit rechtswirksam 

(HANSJÖRG SEILER, Praxiskommentar, Art. 54 N. 27, KÖLZ/HÄNER/ BERT-

SCHI, a.a.O., N. 686 ff.). Deshalb ist die beschwerdeführende Partei gehal-

ten, in der Beschwerdeschrift ihre Rechtsbegehren zu nennen (Art. 33 

Abs. 1 VRG). Nach Ablauf der Beschwerdefrist können diese Anträge 

ganz oder teilweise fallengelassen, jedoch nicht erweitert werden. Danach 

sind nur mehr Gesuche um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und 

vorsorglicher Massnahmen zulässig, da diese die Begehren in der Haupt-

sache nicht berühren und mit dem Endentscheid dahinfallen. Solche pro-

zessualen Gesuche können während des laufenden Beschwerdeverfah-

rens jederzeit gestellt werden (MARTIN BEYELER, in: ZUFFEREY/STÖCKLI 

[Hrsg.], Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 

2008, S. 103). 

c) Werden diese Überlegungen auf den vorliegenden Fall übertragen, so 

erweist sich der erstmals in der Replik gestellte Hauptantrag, der Be-

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schwerdeführerin sei der Zuschlag für die ausgeschriebenen Business-

Software zu erteilen, als unzulässig. Im Übrigen sind die in der Replik ge-

stellten Anträge jedoch zulässig. Dies bedeutet, dass auf die vorliegende 

Beschwerde – mit Ausnahme des vorgenannten Hauptantrags einzutreten 

– und diese auf ihre materielle Begründetheit hin zu prüfen ist.

6. Was den Verfahrensantrag der Beschwerdegegnerin 1 um Sicherstellung 

der Verfahrenskosten und der Parteientschädigung betrifft, ist darauf 

mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten. Soweit sich dieser An-

trag auf die Sicherstellung der Verfahrenskosten bezieht, ist zwar ein-

zuräumen, dass die Beschwerdeführerin in Anwendung von Art. 73 Abs. 1 

VRG die Verfahrenskosten zu tragen haben wird, wenn sich ihre Be-

schwerde als unbegründet erweist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 

1C_41/2014 vom 24. Juli 2014 E.7.3). Sollte sie jedoch nicht in der Lage 

sein, die ihr auferlegten Verfahrenskosten zu bezahlen, gingen diese nicht 

zu Lasten der Beschwerdegegnerin 1, sondern wären vom Verwaltungs-

gericht zu tragen. In Bezug auf die Verfahrenskosten trägt die Beschwer-

degegnerin 1 folglich kein Kostenrisiko, weshalb sie kein schützenswertes 

Interesse an der Sicherstellung der fraglichen Kosten hat. Dasselbe gilt 

für die begehrte Sicherstellung der Parteikosten. Denn die Beschwerde-

gegnerin hat den angefochtenen Vergabeentscheid in Erfüllung einer ihr 

übertragenen öffentlichen Aufgabe getroffen. Selbst wenn sie im vorlie-

genden Beschwerdeverfahren obsiegen würde, könnte sie deshalb für 

das vorliegende Verfahren keine Parteientschädigung beanspruchen 

(Art. 78 Abs. 2 VRG). Die Sicherstellung der Parteientschädigung hätte 

folglich einzig zum Ziel, der Beschwerdeführerin den Rechtsmittelweg zu 

verschliessen. Dafür ist das Instrument der Sicherstellung nicht vorgese-

hen, womit auf das entsprechende Begehren der Beschwerdegegnerin 1 

mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten ist, und zwar ungeach-

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tet dessen, ob Parteikosten im Beschwerdeverfahren vor dem Verwal-

tungsgericht überhaupt sichergestellt werden können.

7. a) Gegenstand des strittigen Submissionsverfahrens bildet die Modernisie-

rung der Business-Software der Beschwerdegegnerin 1. Laut den Aus-

schreibungsunterlagen ist die Beschwerdegegnerin 1 an einer komplett 

standardisierten Business-Software interessiert ist, die es ihr ermöglicht, 

individuelle Anpassungen rein über Parametrierungen und individuelle 

Sichten vorzunehmen. Die Lieferung dieser auf die Bedürfnisse der Be-

schwerdegegnerin 2 zugeschnittenen Business-Software, einschliesslich 

der erforderlichen Hardware, schliesst alle hierfür erforderlichen Ingeni-

eur- und Planungsarbeiten, die Datenmigration, das Aufsetzen und Pro-

grammieren der neuen Module, Reports und Formulare, Cockpits, erfor-

derliche Testungen vor Ort, die Inbetriebnahme und den Probetrieb der 

spezifizierten Lieferungen unter Übernahme der geforderten Garantien 

mit ein (vgl. Ausschreibungsunterlagen, Teil XXII, Pflichtenheft, S. 1 [act.-

Bg 7]). Diese Beschaffung, welche die Beschwerdegegnerin 1 im laufen-

den Submissionsverfahren auf die Wartung während fünf Jahren ausge-

dehnt hat (vgl. Sachverhalt Ziff.4), beinhaltet die Lieferung beweglicher 

Güter (z.B. Hardware, standardisierter Softwareelemente) sowie die Er-

bringung zahlreicher Dienstleistungen. Hierbei handelt es sich daher um 

einen Liefer- und Dienstleistungsvertrag, wobei die Elemente des Dienst-

leistungsvertrags überwiegen. Nach der Schwerpunkt- bzw. Präpon-

deranztheorie ist diese Beschaffung demzufolge als Dienstleistungsver-

trag anzusehen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 240). 

b) Solche Beschaffungen hat die Auftraggeberin gemäss Art. 12 Abs. 1 IVöB 

im offenen, im selektiven, im Einladungs- oder freihändigen Verfahren zu 

vergeben. Welche dieser Vergabearten zu wählen ist, hängt neben der 

Art des zu vergebenden Auftrags (Lieferung, Dienstleistung, Bauauftrag) 

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vom Wert des in Frage stehenden Auftragsvolumens ab. Die Interkanto-

nale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen sieht im nicht 

von Staatsverträgen erfassten Bereich die Anwendung des offenen und 

selektiven Verfahrens bei Vergaben für Dienstleistungsverträge ab 

Fr. 250'000.--, das Einladungsverfahren ab Fr. 150'000.-- bis zu 

Fr. 250'000.-- und das freihändige Verfahren unter Fr. 150'000.—vor 

(www.bbl.admin, besucht am 18 August 2014; vgl. ausserdem Art. 14 

Abs. 1 SubG). Den für die Bestimmung der Vergabeart massgebliche Auf-

tragswert hat die Auftraggeberin anhand einer zuverlässigen Schätzung 

zu ermitteln und nachzuweisen. Liegt der geschätzte Auftragswert im 

Grenzbereich des oberen Schwellenwerts, nach welchem die Durch-

führung des Einladungsverfahrens noch zulässig ist, muss die Auftragge-

berin den Auftrag öffentlich ausschreiben, um den gesetzlichen Anforde-

rungen zu genügen (PVG 2003 Nr. 28 E.3). Anders verhält es sich nur, 

wenn eine der in Art. 3 SubV aufgeführten Ausnahmen vorliegt. 

c) Die eingereichten Angebote bewegten sich gemäss Ausschreibung zwi-

schen Fr. 270'000.-- und Fr. 566'000.--. Nach der Bereinigung wiesen sie 

sogar eine Spannweite von Fr. 393'000.-- bis 571'000.-- auf. Unter Hinzu-

rechnung der Kosten für die Wartung der zu beschaffenden Anlagen 

während fünf Jahren erhöhten sich die Angebotspreise nochmals und 

wiesen hernach eine Preisspanne von Fr. 628'415.-- bis Fr. 797'023.70 

auf (vgl. Sachverhalt E.2-4). Damit werden die Schwellenwerte, unter de-

nen ein Einladungsverfahren zulässig ist, in jeder Beziehung überschrit-

ten. Ein Ausnahmetatbestand, aufgrund dessen eine freihändige Vergabe 

gleichwohl zulässig wäre, liegt nicht vor. Die strittige Beschaffung hätte 

demnach im offenen, allenfalls selektiven Verfahren gemäss Art. 12 

Abs. 1 lit. a oder b IVöB bzw. Art. 14 Abs. 1 lit. d SubG ausgeschrieben 

werden müssen. Die Beschwerdegegnerin 1 hat für die strittige Beschaf-

fung folglich die falsche Vergabeart gewählt. 

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8. Dieser Rechtsmangel darf im vorliegenden Verfahren jedoch nur mehr 

Berücksichtigung finden, wenn er nicht vorgängig hätte geltend gemacht 

werden müssen. Das von der Beschwerdegegnerin 1 für die Vergabe ge-

wählte Einladungsverfahren zeichnet sich dadurch aus, dass mehrere 

Anbieter – in der Regel mindestens drei – auf direkte Aufforderung des 

Auftraggebers hin, d.h. ohne öffentliche Ausschreibung, ein Angebot ein-

reichen können (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 279). Dies hat zur 

Folge, dass der Auftraggeber den ersten, in eine selbständige Verfügung 

im Sinne von Art. 15 Abs. 1bis IVöB zu kleidenden Entscheid – abgesehen 

von einem selbständig verfügten Ausschluss eines eingeladenen Anbie-

ters – mit dem Zuschlag zu fällen hat. Infolgedessen kann die Wahl einer 

falschen Vergabeart erstmals in dem gegen den Vergabeentscheid ge-

richteten Beschwerdeverfahren gerügt werden (vgl. Urteil der Eidgenössi-

schen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 

19. Juli 1999, VPB 64.8 E.1b/cc). Nach der Rechtsprechung des Verwal-

tungsgerichts ist die in Art. 15 Abs. 1bis IVöB enthaltene Aufzählung der 

selbständig anfechtbaren Submissionsentscheide allerdings nicht absch-

liessend. So hat das Verwaltungsgericht im Urteil U 13 86 und 87 vom 

13. Januar 2014 entschieden, gegen eine fälschlicherweise unterlassene 

Ausschreibung könne Beschwerde an das Verwaltungsgericht geführt und 

im Rahmen dieses Verfahrens die Wahl der falschen Verfahrensart gerügt 

werden. Es stellt sich daher die Frage, ob die Beschwerdeführerin gehal-

ten gewesen wäre, die Wahl der falschen Vergabeart ausserhalb eines 

förmlichen Beschwerdeverfahrens zu rügen und gegebenenfalls gericht-

lich überprüfen zu lassen.

b) Gemäss in Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-

genossenschaft (BV; SR 101) haben staatliche Organe und Private nach 

Treu und Glauben zu handeln. Aus dieser Regelung leitet die Praxis die 

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Obliegenheit ab, gewisse Mängel ausserhalb eines formellen Beschwer-

deverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen 

Verwaltungsaufwand zu vermeiden. Missachtet eine Partei diese Oblie-

genheit, verwirkt sie das Recht den entsprechenden Mangel in einem 

späteren Verfahrensstadium vorzubringen. Nach der bundesgerichtlichen 

Rechtsprechung rechtfertigt sich eine solche Annahme jedoch nur, wenn 

der Anbieter den nachträglich geltend gemachten Mangel gekannt hat 

oder bei gehöriger Sorgfalt hätte feststellen müssen (BGE 130 I 241 

E.4.3). Letzteres darf angesichts des Zeitdrucks und der beschränkten 

Rechtskenntnisse der Anbieter sowie aufgrund der möglichen Furcht, die 

Chancen im Vergabeverfahren zu verringern, nicht leichthin angenommen 

werden (BGE 130 I 241 E.4.3). Im vorliegenden Fall überschreitet der von 

der Beschwerdegegnerin 1 ausgeschriebene Auftrag die massgeblichen 

Schwellenwerte für das Einladungsverfahren deutlich. Jedoch hat die Be-

schwerdeführerin diesen Mangel im vorliegenden Beschwerdeverfahren 

nicht gerügt, womit ausgeschlossen werden kann, dass sie diesen er-

kannt hat. Ebenso wenig kann von ihr als mittelständige Unternehmung, 

die über keinen eigenen Rechtsdienst verfügt und sich erst im Laufe des 

vorliegenden Beschwerdeverfahrens anwaltlich vertreten liess, erwartet 

werden, die Unzulässigkeit des von der Beschwerdegegnerin 1 gewählten 

Einladungsverfahrens zu erkennen. Die Beschwerdeführerin hätte im vor-

liegenden Verfahren demnach die Wahl der Vergabeart rügen können, 

ohne rechtsmissbräuchlich zu handeln. 

c) Die Beschwerdeführerin hat indes keine solche Rüge erhoben, womit sich 

die Frage stellt, ob diese Rechtsfrage von Amtes wegen geprüft werden 

kann. Das Verwaltungsgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes 

wegen an. Allerdings sucht es nicht von sich aus nach allen erdenklichen 

Rügen, sondern darf sich gerade bei anwaltlich vertretenen Parteien, an 

den in den Rechtsschriften vorgebrachten Rügen orientieren. Dies gilt in 

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besonderem Ausmass für submissionsrechtliche Streitigkeiten, die so 

rasch als möglich zu erledigen sind. Die Verwaltungsgerichte der Kantone 

Zürich und Aargau gehen in submissionsrechtlichen Verfahren deshalb 

sogar soweit, im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur Vorbringen zu 

prüfen, die in der Beschwerdeschrift vorgebracht wurden. In der Replik 

kann die beschwerdeführende Partei ihre Beschwerdebegründung nur in-

soweit ergänzen, als die Beschwerdeantwort oder deren Beilagen dazu 

Anlass gegeben hat, weil diese wesentliche Gesichtspunkte enthalten hat. 

Vorbehalten bleibt das nachträgliche Vorbringen erheblicher Tatsachen 

oder Beweismittel, welche die Parteien nicht früher beibringen konnten 

(MARCO DONATSCH, VRG Kommentar, § 52 N. 33 ff.; AGVE 2001 S.313 

E.I.4b). Ob diese Praxis Zustimmung verdient, kann im vorliegenden Fall 

dahingestellt bleiben. Bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entspre-

chenden Vergabeart handelt es sich nämlich um einen derart schwerwie-

genden Rechtsmangel, dass er sogar gegen den Willen der beschwerde-

führenden Partei zu beachten ist (AGVE 2001 S.313 E.I.4b, 1997 S. 373 

f.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 337). Nur so kann eine Umge-

hung des Gebots der öffentlichen Ausschreibung für grössere Beschaf-

fungen (vgl. Art. 5 des Bundesgesetzes über den Binnenmarkt [BGBM; 

SR 943.02]) wirksam verhindert und der freie Wettbewerb sichergestellt 

werden. Die Wahl der Vergabeart ist demzufolge von Amtes wegen zu 

prüfen, und zwar selbst wenn im Submissionsverfahren grundsätzlich nur 

erhobene Rügen zu prüfen wären.

d) Nach dem vorangehend Ausgeführten erweist es sich als zulässig, im 

Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens die Wahl der Vergabe-

art zu untersuchen. Diese Prüfung führt, wie dargestellt, zum Ergebnis, 

dass die Voraussetzungen für die Vergabe der Business-Software im Ein-

ladungsverfahren nicht erfüllt sind und kein Ausnahmetatbestand vorliegt, 

aufgrund dessen eine freihändige Vergabe gleichwohl zulässig wäre. Der 

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Verzicht auf die öffentliche Ausschreibung des Auftrags und die Vergabe 

im Einladungsverfahren mit lediglich vier Anbietern war damit nicht zuläs-

sig. Der angefochtene Vergabeentscheid verstösst demnach gegen 

Art. 12 Abs. 1 lit. a oder b IVöB bzw. Art. 14 Abs. 1 lit. d SubG und Art. 5 

Abs. 2 BGBM. Die vorliegende Beschwerde ist folglich gutzuheissen, der 

angefochtene Vergabeentscheid aufzuheben und die Angelegenheit an 

die Beschwerdegegnerin 1 zwecks Neuausschreibung im offenen, allen-

falls selektiven Verfahren und Neuvergabe zurückzuweisen. 

9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwerde-

verfahrens zu Lasten der Beschwerdegegnerin 1 (Art. 73 Abs. 1 VRG). 

Diese hat der Beschwerdeführerin überdies die durch den Rechtsstreit 

verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 VRG). Die Be-

schwerdeführerin 1 macht diesbezüglich die Kosten des beigezogenen 

Rechtsvertreters geltend, welcher ausgehend von einem Stundenansatz 

von Fr. 250.-- sowie einen Interessenwertzuschlag von Fr. 2'500.-- ein 

Honorar von Fr. 9'828.--, inkl. MWST und Barauslagen, fordert. Der ent-

sprechende Arbeitsaufwand von 25 Stunden wird in der Honorarnote nicht 

detailliert ausgewiesen und eine Honorarvereinbarung, welche den 

Streitwert als geschuldet ausweist, liegt nicht bei. Angesichts dessen und 

unter Berücksichtigung der Schwierigkeit der sich im vorliegenden Fall 

stellenden Sach- und Rechtsfragen erscheint dem Verwaltungsgericht ei-

ne Entschädigung von Fr. 3'500.--, inkl. MWST und Barauslagen, als an-

gemessen, die der Beschwerdegegnerin 1 zur Bezahlung aufzuerlegen 

ist. Die Beschwerdegegnerin 2 hat sich am Verfahren nicht beteiligt, wes-

halb sie keine Kosten zu tragen hat.

10. Mit diesem Entscheid in der Hauptsache wird der Antrag der Beschwerde-

führerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos und 

kann daher abgeschrieben werden (Art. 20 VRG). 

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Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der 

Entscheid der B._____ vom 23. Mai 2014 wird aufgehoben und die Ange-

legenheit zur Vergabe der Business-Software im offenen, allenfalls selek-

tiven Verfahren an die B._____ zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 4'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 484.--

zusammen Fr. 4'484.--

gehen zulasten der B._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung die-

ses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, 

zu bezahlen.

3. Die B._____ hat die A._____ aussergerichtlich mit Fr. 3'500.--(inkl. MWST 

und Barauslagen) zu entschädigen.

4. [Rechtsmittelbelehrung]

5. [Mitteilungen]