# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 805eacc6-1c37-56d1-b473-0b8d8ab7d897
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-03-26
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 26.03.2014 MPU.2013.0025
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_MPU-2013-0025_2014-03-26.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 26 mars 2014
  

  
	
  Composition

  	
  M. Robert Zimmermann, président; M. Eric Kaltenrieder et Mme Isabelle Guisan, juges; M. Patrick
  Gigante, greffier.

  

 

	
  Recourante

  	
   

  	
  X.________ S.A., à 1********, représentée par Me Yvan Henzer, avocat à Lausanne,  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Département des
  infrastructures et des ressources humaines, à Lausanne 

  

   

 

	
  Objet

  	
            

  
	
   

  	
  Recours X.________ S.A. c/ décision de la
  Cheffe du Département des infrastructures et des ressources humaines du 8
  novembre 2013 excluant l'entreprise X.________ Sàrl des futurs marchés
  publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour une durée de 18 mois, du
  8 novembre 2013 au 7 mai 2015

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
La société X.________ Sàrl (ci-après: X.________)
a été inscrite au Registre du commerce le 13 avril 2010. Son siège est à
1********. Elle a comme but social «tous travaux dans les domaines du bâtiment,
de l’assainissement de l’étanchéité; injection de résine; rénovation de béton
armé; travaux de revêtement de second œuvre». A. X.________ était son
associé-gérant avec signature individuelle. Dès le 26 juin 2013, sa sœur, B.
X.________, l’a remplacé comme associée-gérante avec signature individuelle.

B.                              
A. X.________ a fait l’objet de plusieurs
condamnations. En particulier, par arrêt du 15 mars 2010, le Tribunal cantonal
a reconnu A. X.________ coupable de lésions corporelles simples qualifiées, et
l’a condamné de ce fait à une peine de 240 jours-amende, à 50 fr. le jour, avec
un délai d’épreuve de deux ans.

C.                              
Le 16 juin 2012, les inspecteurs du travail de
la construction ont procédé à un contrôle, sur un chantier de Tannay. Ils ont
constaté que le dénommé C.________, ressortissant bolivien né le 27 juillet 1976,
travaillait pour le compte de X.________, alors qu’il n’était pas titulaire des
autorisations nécessaires à délivrer par les autorités compétentes au moment de
la prise d’emploi. X.________ ne s’est pas déterminée dans le délai imparti à
cet effet. Le 12 septembre 2012, le Service de l’emploi (ci-après: le SDE) a
enjoint à X.________ de se conformer désormais aux règles applicables à
l’engagement de la main d’œuvre étrangère. Par ordonnance pénale du 4 décembre 2012,
le Procureur du Ministère public de l’arrondissement de Lausanne a reconnu A.
X.________ coupable d’emploi d’étrangers sans autorisation, au sens de l’art.
117 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20),
pour avoir employé D.________, ressortissant bolivien, du 4 avril 2010 au 28
février 2011, et C.________, de février 2011 à avril 2012, ainsi que le 16 juin
2012 (ch. I du dispositif). A raison de ces faits, le Ministère public a
condamné A. X.________ à la peine de 180 jours-amende, à 50 fr. le jour (ch. II
du dispositif). Il a renoncé à révoquer le sursis accordé à A. X.________ par le
Tribunal cantonal le 15 mars 2010 (ch. III du dispositif), les infractions
n’étant pas de même nature. L’ordonnance pénale du 4 décembre 2012 est entrée
en force.

D.                              
Le 13 février 2013, le Département des
infrastructures et des ressources humaines (ci-après: le Département) a averti X.________
de son intention de l’exclure, pour une durée de dix-huit mois, des futurs
marchés publics, en application de l’art. 13 de la loi fédérale du 17 juin 2005
concernant des mesures de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41). Le
26 mars 2013, A. X.________ a demandé la suspension de la procédure, à raison
des démarches entreprises pour obtenir la réouverture de la procédure pénale,
ce à quoi il a finalement renoncé, le 17 avril 2013. Le 28 juin 2013, A.
X.________ s’est déterminé à nouveau. Il a exposé qu’il était en incapacité de
travail depuis le printemps 2012; qu’il avait dû subir une intervention
chirurgicale au Brésil; que B. X.________ l’avait remplacé à la tête de X.________;
que la société avait été victime d’agissements de «collaborateurs véreux»,
entre-temps licenciés; qu’X.________ n’avait plus rien à voir avec la société
sanctionnée en 2012; que la mesure envisagée par le Département n’avait plus de
raison d’être. Le 8 novembre 2013, le Département a exclu X.________ des futurs
marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour une durée de
dix-huit mois, allant du 8 novembre 2013 au 7 mai 2015 (ch. I du dispositif).
Il a retiré l’effet suspensif à un éventuel recours (ch. II du dispositif). 

E.                              
X.________ a recouru contre la décision du 8
novembre 2013, dont elle demande principalement l’annulation, subsidiairement
la réforme, en ce sens qu’aucune exclusion des marchés publics n’est prononcée
contre elle. Le Département propose le rejet du recours. Invitée à répliquer,
la recourante a maintenu ses conclusions.   

F.                               
Le 6 décembre 2013, le juge instructeur a rejeté
la demande de restitution de l’effet suspensif présentée par la recourante. 

G.                              
Le 29 novembre 2013, X.________ a été
transformée en X.________ S.A. (ci-après: X.________SA), dont le siège et le
but sont les mêmes que ceux de X.________. B. X.________ détient l’entier du
capital-actions. Elle est administratrice unique de X.________SA. Les statuts
de X.________ sont devenus les nouveaux statuts de X.________SA. 

H.                              
Le Tribunal a tenu une audience le 3 février
2014 au Palais de justice de l’Hermitage à Lausanne. Il a entendu B. X.________,
assistée de Me Yvan Henzer, avocat à Lausanne, pour la recourante; E.________,
juriste, pour le Département. 

I.                                  
Après l’audience du 3 février 2014, le
Département a produit des pièces nouvelles, à la demande du Tribunal. La
recourante a renoncé à consulter le contenu essentiel de ces pièces, sous
l’égide du juge instructeur, comme cela lui avait été proposé. 

J.                                
La recourante et le Département ont produit des
déterminations finales. 

K.                              
Le Tribunal a délibéré à huis clos. L’affaire
portant sur une question de principe, ont participé à la délibération,  conformément
à l’art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal (ROTC, RSV 173.31.1), tous
les juges de la Chambre des marchés publics, soit les Juges Eric Kaltenrieder,
président de la Cour de droit administratif II, Isabelle Guisan, Robert
Zimmermann et Xavier Michellod. 

 

Considérant en droit

1.                               
En cours de procédure, X.________ est devenu X.________SA.
Il s’agit d’une transformation au sens de la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur
la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (LFus;
RS 221.301). 

a) Lorsqu’une société change de
forme juridique, comme en l’espèce, cette transformation ne modifie pas les
rapports juridiques de la société (art. 53 LFus). La transformation, au sens de
la LFus, est l’opération par laquelle la forme juridique d’un seul et même
sujet est changée, généralement par le moyen d’une modification de sa forme
juridique, sans dissolution du sujet, ni transfert de ses rapports juridiques à
une société nouvelle. Malgré son changement de forme, l’entité qui se
transforme demeure économiquement et juridiquement identique à la précédente.
Il y a continuité du sujet, du patrimoine et des associés. La transformation ne
change rien à la situation des créanciers, ni des employés, dont le contrat de
travail est maintenu (sur le tout: cf. Markus Guggenbühl,
in : Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, 2ème éd., 2012, ad
art. 53 LFus; Flavio Romerio, in: Basler Kommentar, Fusionsgesetz, 2005,
n°13 et 20-23 ad art. 53 LFus; Henry Peter, in: Commentaire LFus, 2005, n°16
ad art. 53 LFus). 

b) En l’occurrence, X.________SA a
succédé à X.________ y compris pour ce qui concerne la sanction litigieuse.
Après l’audience du 3 février 2014, le Département a fait modifier la liste des
sanctions tenue par le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après: le Seco),
pour y remplacer X.________ par X.________SA. La recourante n’a pas contesté la
continuité entre les deux sociétés. 

2.                               
En cas de condamnation entrée en force d’un
employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en
matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les
assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut
l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et
fédéral pour cinq ans au plus; elle peut par ailleurs diminuer de manière
appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à
l’employeur concerné (art. 13 al. 1 LTN). Le Département est l’autorité
compétente en la matière (art. 14a al. 2 de la loi du 24 juin 1996 sur les
marchés publics – LMP-VD, RSV 726.01). Les décisions qu’il rend sont
attaquables dans les dix jours dès leur notification (art. 10 al. 1 let. f
LMP-VD). La recourante, destinataire de la décision attaquée, a agi dans le
délai prescrit. Le recours est recevable. 

3.                               
a) Avant d’engager un étranger, l’employeur doit
s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse, en
examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités
compétentes (art. 91 al. 1 LEtr). A la suite de l’entrée en force de
l’ordonnance pénale du 4 décembre 2012, il est établi que X.________ a employé
deux ressortissants boliviens, lesquels n’étaient pas titulaires, à l’époque
des faits, des autorisations de séjour et de travail prévues par la LEtr. A
raison de cela, le Ministère public a condamné A. X.________ a une peine de 180
jours-amende, à 50 fr. le jour, au regard de l’art. 117 LEtr. 

b) Cette disposition a la teneur
suivante:

«1. Quiconque, intentionnellement, emploie
un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse
ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d’une
personne qui n’a pas l’autorisation requise, est puni d’une peine privative de
liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. Dans les cas graves, la
peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine
pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est
également prononcée. 

2. Quiconque, ayant fait l’objet d’une
condamnation exécutoire en vertu de l’al. 1, contrevient à nouveau, dans les
cinq années suivantes, à l’al. 1, est puni d’une peine privative de liberté de
trois au plus ou d’une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté,
une peine pécuniaire est également prononcée».

Est un employeur, le directeur
d’une société anonyme dont les locaux ont servi à commettre l’infraction
réprimée par l’art. 117 LEtr (ATF 137 IV 159 consid. 1.2; cf. également, pour
l’ancien droit, ATF 128 IV 170). A. X.________, en tant qu’associé-gérant de X.________
au moment des faits, était l’auteur de l’infraction réprimée par l’art. 117
LEtr, mis en relation avec l’art. 91 al. 1 de la même loi. 

4.                               
a) L’emploi clandestin de travailleurs étrangers,
en violation des dispositions du droit des étrangers, est une forme de travail
au noir (Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002, concernant la LTN, FF
2002 p. 3371ss, 3374). Outre l’aggravation des sanctions pénales et
administratives prévues par les diverses législations topiques, la LTN a
introduit une nouvelle mesure répressive, tenant à l’exclusion des procédures
d’adjudication des marchés publics (Message précité, FF 2002 p. 3403/3404).   

b) L’art. 13 al. 1 LTN vise
l’employeur: pour le cas où celui-ci est condamné à raison de la violation
importante ou répétée de ses obligations en matière d’annonce et d’autorisation
prévues notamment par la législation sur les étrangers, l’employeur est exclu
des futurs marchés publics, pour une période déterminée. La LTN ne définit pas
la notion d’employeur. En particulier, lorsque le travailleur au noir est au
service d’une personne morale, la LTN ne dit pas si la notion d’employeur vise
uniquement la personne morale ou la personne physique qui détient ou contrôle
la personne morale en question. 

c) La loi
s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois,
si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de
celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable
portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit
notamment les travaux préparatoires, le but et l'esprit de la règle, les
valeurs sur lesquelles elle repose, ainsi que sa relation avec d'autres
dispositions légales (ATF 139 II 49 consid. 5.3.1 p. 54, 404 consid. 4.2
p. 416; 139 III 78 consid. 4.3 p. 81/82, 98 consid. 3.1 p. 100, 135 consid. 4.1
p. 137, et les arrêts cités). 

d) L’art. 13 al. 1 LTN trouve sa
source dans le projet de loi élaboré par le Conseil fédéral. L’art. 18 al. 1 du
projet annexé au Message du 16 janvier 2002 (FF 2002 p. 3443) correspond à
l’art 13 al. 1 LTN, sous réserve de quelques modifications rédactionnelles. Dans
son Message, le Conseil fédéral se réfère aux «entreprises» sous le coup de
l’exclusion des marchés publics (Message précité, FF 2002 p. 3420). Cela laisse
entendre que le destinataire de la mesure d’exclusion prévue par l’art. 13 al.
1 LTN est la personne morale. Cette conception est confirmée par un autre
élément. En droit des marchés publics, l’adjudicataire est, en règle générale,
une entreprise, notamment lorsqu’il s’agit d’attribuer des marchés portant sur
la fourniture de biens et de services. La recourante est une société active
dans la construction. Dans ce domaine, les marchés sont adjugés à des personnes
morales, et non à des personnes physiques. Cela explique qu’en l’occurrence,
l’exclusion de X.________ des marchés publics, selon la décision attaquée,
repose sur une condamnation infligée non à elle-même, mais à A. X.________, qui
était son gérant.

5.                               
a) La recourante fait valoir les changements
intervenus dans son organisation. Outre la transformation de la société à
responsabilité limitée en société anonyme, A. X.________ n’exercerait plus
aucune fonction dans X.________SA, dont il ne serait plus l’employé. L’ensemble
du personnel de X.________SA bénéficierait d’une autorisation de séjour. X.________SA
serait en règle avec les paiements des cotisations sociales, des primes
d’assurance et de l’impôt à la source. B. X.________ et X.________SA formeraient
une seule personne, différente de A. X.________, qui serait le seul auteur de
l’infraction. La sanction devrait être levée déjà pour ce motif. 

b) Cette conception ne peut être
partagée. L’employeur est la société (soit X.________, puis X.________SA), et
non A. X.________ ou B. X.________. A. X.________ a été condamné pénalement
pour ses agissements en tant que gérant de X.________. S’il
suffisait d’écarter le gérant de
la direction de la société, d’en créer une nouvelle, identique dans ses buts et
activités, d’en reprendre la clientèle, le carnet de
commandes et le personnel, pour échapper aux sanctions
prévues par l’art. 13 al. 1 LTN, cette norme deviendrait inefficace. Le but de
la LTN serait détourné. Quant à l’argument selon lequel la nouvelle société respecterait dorénavant
ses obligations fiscales et sociales, il n’est pas décisif. En droit des marchés publics, le fait de ne pas avoir payé ses impôts ou cotisations sociales, ou de ne pas respecter les dispositions relatives à la protection des
travailleurs et aux conditions de travail, est en soi un motif
d’exclusion de la procédure d’adjudication (art. 6 let. e LMP-VD et 32 al. 1,
premier tiret, let. b et c du règlement d’application de la LMP-VD, du 7
juillet 2004 – RLMP-VD, RSV 726.01.1). Il ne suffit pas d’alléguer respecter désormais l’une des conditions nécessaires à la participation aux marchés
publics, pour échapper à une
sanction liée précisément au non-respect de ce critère d’aptitude. 

6.                               
Dans ses déterminations finales du 20 février
2014, la recourante soutient que l’art. 13 al. 1 LTN ne trouverait pas à
s’appliquer, ce qui exclurait toute sanction à son égard. 

a) L’art. 13 al. 1 LTN vise quatre
catégories d’infractions qu’il convient de distinguer: celle du non-respect important
des obligations de l’employeur en matière d’annonce et d’autorisation de
travail prévues par la législation sur les étrangers; celle du non-respect
important des obligations de l’employeur en matière d’annonce et d’autorisation
de travail prévues par la législation en matière d’assurances sociales; celle
du non-respect répété de l’une ou l’autre de ces obligations. Il ressort de la
formulation alternative de l’art. 13 al. 1 LTN («non-respect important ou
répété») qu’est aussi passible de sanction l’employeur qui commet plusieurs
infractions mineures. En l’occurrence, faute de récidive, le cas de la
recourante entre dans la première de ces quatre catégories.   

b) La recourante soutient que les
faits à raison desquels A. X.________ a été condamné selon l’ordonnance pénale
du 4 décembre 2012 ne constitueraient pas un cas grave au sens de l’art. 117
al. 1, deuxième phrase, LEtr. Elle se réfère sur ce point à l’arrêt rendu le 13
décembre 2011 par la Cour de justice du canton de Genève (ATA/758/2011), dont
il ressortirait que le fait que l’employeur ait respecté la convention
collective de travail et payé les charges sociales du travailleur au noir,
exclurait un cas grave justifiant l’application de l’art. 13 al. 1 LTN. Cette
jurisprudence ne lie pas le Tribunal cantonal du canton de Vaud. Quant à l’ordonnance
pénale du 4 décembre 2012, il est exact qu’elle ne retient pas à l’encontre de A.
X.________ une violation grave de l’art. 117 al. 1 LEtr. Peu importe, toutefois:
la notion de «non-respect important» des obligations de l’employeur au sens de
l’art. 13 al. 1 LTN est autonome de celle de «cas grave» au sens de l’art. 117
al. 1 LEtr. Elle s’interprète pour elle-même (cf. consid. 4 ci-dessus). 

7.                               
La recourante tient la sanction pour arbitraire.

a) Une
décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe
juridique clair et indiscuté, lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le
sentiment de la justice et de l'équité, ou si elle apparaît insoutenable, en
contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs
objectifs et en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que
les motifs de la décision critiquée soient insoutenables, encore faut-il que
cette dernière soit arbitraire dans son résultat (ATF 138 I 49 consid. 7.1 p.
51, 232 consid. 6.2 p. 239, 305 consid. 4.3 p. 319; 138 IV 13 consid. 5.1 p.
22, et les arrêts cités). Tel qu’il est formulé, le
grief de violation du principe de la proportionnalité n’a pas de portée propre
à cet égard. 

b) Dans sa réponse du 13 décembre
2013, le Département indique avoir établi un barème, qui lie la durée de la
sanction infligée selon l’art. 13 al. 1 LTN à la quotité de la peine infligée
par le juge pénal. Selon le Département, une peine inférieure à 90 jours-amende
ne pourrait être tenue pour grave; elle ne constituerait pas un cas de
«non-respect important» des obligations de l’employeur, au sens de l’art. 13
al. 1 LTN. Sur cette base, le barème a été établi de la manière suivante:

 

	
  Sanction pénale

  	
  Sanction administrative

  
	
  Dès 91 jours-amende

  	
  12 mois d’exclusion

  
	
  Dès 158 jours-amende

  	
  18 mois d’exclusion

  
	
  Dès 225 jours-amende

  	
  24 mois d’exclusion

  
	
  Dès 292 jours-amende

  	
  30 mois d’exclusion

  
	
  Dès 360 jours-amende

  	
  36 mois d’exclusion

  
	
  Dès 18 mois de peine privative de liberté

  	
  42 mois d’exclusion

  
	
  Dès 24 mois de peine privative de liberté

  	
  48 mois d’exclusion

  
	
  Dès 30 mois de peine privative de liberté

  	
  54 mois d’exclusion

  
	
  Dès 36 mois de peine privative de liberté

  	
  60 mois d’exclusion

  
	
   

  	
  + 1 an à la première récidive 

  
	
   

  	
  + 2 ans à la seconde récidive

  

 

Il est également prévu que la durée
d’exclusion est réduite de moitié «si le chiffre d’affaires de l’entreprise
provenant des marchés publics est supérieur à 50%».    

c) Le barème en question est
assimilable à une directive interne (ordonnance
administrative) qui donne le
point de vue d'un organe de l'Etat sur l'application de
la loi. Une telle directive ne lie pas le juge
lorsqu'elle établit des normes qui ne sont pas conformes à la loi (ATF 138 II 331 consid. 4.1 p. 338;
138 V 50 consid. 4.1 p. 54, 475 consid. 3.2.2 p. 479,
et les arrêts cités).

d) Que le
Département veuille édicter un barème relatif aux sanctions prévues par l’art. 13 al. 1 LTN peut se comprendre. Ce mode de procéder assure une application uniforme du droit. Il
prévient les risques de décisions incohérentes ou contradictoires entre elles.
Il garantit aux justiciables l’égalité de traitement. De même, le lien que fait
le barème entre la condamnation pénale et la sanction administrative n’est pas dénué de sens. L’art. 13 al. 1 LTN érige la condamnation
pénale comme une condition des sanctions qu’il institue. Or, dans son appréciation, le juge pénal tient compte du degré de
culpabilité de l’auteur, de sa situation personnelle, ainsi que de l’effet sur
lui de la peine (art. 47 CP), dont la quotité peut être
alourdie en présence d’antécédents défavorables (ATF 136 IV 1 consid. 2.6.2 p.
2). Le juge pénal inflige une peine conforme au principe de la proportionnalité.
Si celui-ci vaut également, de manière générale, pour
la fixation de la sanction administrative (cf. ATF 137 I 31 consid. 6.5 p. 47/48),  encore faut-il, pour que le jugement de condamnation puisse être
repris tel quel pour fournir la base de la sanction administrative, que les
éléments d’appréciation à prendre en compte par le juge pénal et
l’autorité administrative se
recoupent. 

e) A cet égard, le barème
litigieux frappe par sa
rigidité et son automatisme.
Premièrement, il est douteux que la condition du «non-respect important ou répété» des obligations de l’employeur, selon
l’art. 13 al. 1 LTN, ne soit pas réalisée si la peine pénale est inférieure à
90 jours-amende. Sur ce point, le Département se
rapporte à la pratique du Tribunal cantonal relativement aux conditions de la
défense nécessaire en procédure pénale, pour admettre que dès l’instant où la
peine encourue peut être supérieure à 90 jours-amende, le cas est grave. Outre
le fait que l’art. 13 al. 1 LTN ne se réfère pas à la gravité du cas, mais au
« non-respect important ou répété» des obligations de l’employeur, le
parallèle tiré avec la défense nécessaire en matière pénale n’est pas
convaincant. A cela s’ajoute, deuxièmement, que l’échelle des sanctions prévue
par l’art. 13 al. 1 LTN va jusqu’à cinq ans au plus, sans fixer la durée
minimale de la sanction. Il paraît dès lors incongru de fixer le seuil
inférieur de la sanction à douze mois, comme le fait le barème dès que la peine
est supérieure à 90 jours-amende. Troisièmement, le barème ne prévoit aucune gradation à l’intérieur des seuils qu’il définit. Il semble à première vue difficilement conciliable avec le principe
de la proportionnalité qu’une peine de 293 jours-amende
ou de 359 jours-amende équivaudra à la même sanction, soit 30 mois d’exclusion,
alors que celle-ci serait de 24 mois pour une peine de 291
jours-amende et de 36 mois pour une peine de 361 jours-amende. Quatrièmement, l’art. 13 al. 1 LTN prend en
compte, pour la fixation de la sanction, une éventuelle récidive, même d’infractions mineures, comme le montre
la locution «non-respect important ou répété» que contient cette norme. La récidive entre
dans la détermination de la durée de la sanction administrative, laquelle ne peut dépasser cinq ans. Or, le
barème semble ériger la récidive en facteur aggravant de la sanction,
indépendamment du plafond de la peine que fixe l’art. 13 al. 1 LTN. Cinquièmement, la réduction que consent le barème lorsque l’entreprise dépend des marchés publics pour plus de la
moitié de son chiffre d’affaires, suscite des doutes.
On ne voit pas pourquoi en effet, une entreprise qui viole gravement ses
obligations en matière d’annonce des étrangers ou d’assurances sociales (ce qui
constituerait en soi un motif d’exclusion des marchés publics) devrait être
sanctionnée moins durement que celle qui ne dépend pas des marchés publics dans
la même mesure (cf. consid. 5b ci-dessus). 
  

f) Pour fixer la quotité de la sanction litigieuse,
le Département s’est fondé sur la
peine infligée par le Ministère public, soit 180 jours-amende. Rapportée au barème, cette peine implique
l’exclusion des marchés publics pour la durée de dix-huit
mois. L’art. 13 al. 1 LTN ne prévoit une sanction qu’en cas d’infraction, importante ou répétée, aux obligations
de l’employeur en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la
législation sur les assurances sociales ou les étrangers. Cela signifie, a
contrario, que les infractions commises par l’employeur, portant atteinte à
d’autres biens juridiques que ceux mentionnés à l’art. 13 al. 1 LTN, ne sont
pas prises en compte dans la mesure de la sanction prévue par cette norme. Cela
s’explique par le fait que la LTN a pour seul but de lutter contre le travail
au noir, comme cela ressort de son intitulé et de son art. 1er.
Cette loi n’a pas pour objectif d’assurer que les employeurs soient
nécessairement des personnes de haute moralité, n’ayant fait l’objet d’aucune
condamnation pénale d’aucune sorte. Un employeur peut avoir été reconnu
coupable de délits contre la vie ou le patrimoine, pour ne prendre que ces
exemples, sans que son entreprise n’ait à encourir une exclusion des marchés
publics selon l’art. 13 al. 1 LTN.

Dans son ordonnance pénale du 4
décembre 2012, le Procureur a pris en compte les antécédents de A. X.________,
soit une peine de quatre jours d’emprisonnement avec un délai d’épreuve de deux
ans, révoqué, et une amende de 600 fr., prononcées le 19 juin 2003 par le juge
d’instruction de l’arrondissement de Lausanne, pour conduite en état d’ébriété;
une peine de deux mois d’emprisonnement avec un délai d’épreuve de quatre ans,
révoqué, et une amende de 1'000 fr., prononcées par le Tribunal VIII du cercle
de Laupen, le 16 mars 2005; une peine de 90 jours-amende (à 50 fr. le jour)
prononcée le 2 juillet 2007 par le juge d’instruction de l’arrondissement de
Lausanne pour conduite en état d’incapacité; une peine de 240 jours-amende (à
50 fr. le jour), avec un délai d’épreuve de deux ans, prononcée le 15 mars 2010
par le Tribunal cantonal du canton de Vaud, pour lésions corporelles simples
qualifiées. Le Procureur a reconnu A. X.________ coupable d’infraction à la
législation fédérale sur les étrangers, parce qu’X.________ avait employé deux
travailleurs boliviens qui n’étaient pas titulaires d’une autorisation de
séjour et de travail. Il l’a condamné pour ces faits à une peine pécuniaire, à
laquelle il a renoncé au délai d’épreuve, A. X.________ ayant été condamné,
dans les cinq ans ayant précédé l’infraction à une peine pécuniaire de 180
jours-amende au moins (cf. art. 42 al. 2 CP). Le Procureur n’a pas révoqué le
sursis accordé selon le jugement du 15 mars 2010, car il s’agissait d’une
infraction d’une autre nature. Dans la fixation de la peine ferme prononcée, de
180 jours-amende, le Procureur a ainsi considéré les antécédents défavorables
du condamné. Or, ceux-ci concernaient des infractions portant sur des
infractions à la législation routière, ainsi que des atteintes à l’intégrité
corporelle, qui n’entrent pas dans les prévisions de l’art. 13 al. 1 LTN. Il ne
ressort pas du dossier de la procédure pénale qui a conduit au prononcé de
l’ordonnance pénale du 4 décembre 2012 (cause PE11.011275-LCT), que A.
X.________ ait manqué auparavant (ou à d’autres occasions) à ses obligations
d’employeur découlant de la législation sur les étrangers ou les assurances
sociales. 

g) L’ordonnance pénale du 4
décembre 2012, telle qu’elle est motivée, ne permet ainsi pas de discerner
quelle peine le Ministère public a voulu infliger à A. X.________ pour
violation de l’art. 117 LEtr, indépendamment de ses mauvais antécédents qui
sont d’une autre nature. Le Département ne pouvait dès lors pas reprendre à son
compte la peine infligée par le Ministère public, soit 180 jours-amende, pour
la transcrire en une sanction d’une durée de dix-huit mois, conformément au
barème. En tant que la décision attaquée repose sur celui-ci, elle ne peut être
maintenue. 

8.                               
Il se pose la question de savoir si l’on peut
dégager de la pratique du Département, sans se référer au barème, des critères
permettant de fixer des principes cohérents quant à la fixation de la sanction,
qui respectent également les principes d’égalité et de proportionnalité. 

a) Après l’audience du 3 février
2014, le Tribunal a invité le Département à produire les dossiers des décisions
sanctionnant des employeurs en application de l’art. 13 al. 1 LTN, pour des
durées allant de douze à dix-huit mois d’exclusion des marchés publics. Le
Département a obtempéré, en remettant les dossiers concernant 52 entreprises (y
compris la recourante) frappées de telles sanctions, selon des décisions
entrées en force. Afin de protéger le secret d’affaires, le Département a remis
une liste anonymisée de ces sanctions, comprenant un numéro d’ordre, la date de
la sanction, sa durée et la période de son exécution. Cette liste a été
communiquée à la recourante, le 17 février 2014. Le juge instructeur s’est
déclaré prêt à tenir une audience le mercredi 19 février 2014, durant laquelle
il communiquerait à la recourante le contenu essentiel des pièces tenues
secrètes (cf. art. 36 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure
administrative – LPA-VD, RSV 173.36). La recourante a expressément renoncé à
cette faculté, le 17 février 2014. 

b) L’examen des dossiers remis par
le Département ne permet pas de déterminer des critères cohérents pour
l’application des sanctions au sens de l’art. 13 al. 1 LTN, indépendamment du
barème. De manière générale, le tableau que l’on peut
faire des cas répertoriés met en évidence le caractère disparate des sanctions
prononcées par le Département, reposant sur une application automatique du
barème, qui produit des résultats arbitraires et constitutifs d’inégalités de
traitement. Les sanctions infligées par le Ministère public ne suivent pas davantage
une ligne cohérente, dans la quotité de la peine, fixée en jours-amende. Ainsi,
par exemple, la même sanction de 120 jours-amende a été infligée dans des cas
où la durée totale de l’infraction à l’art. 117 LEtr était respectivement de
neuf et vingt-huit mois (n°12 et 17), de quatre ans et deux mois ou sept ans et
neuf mois (n°19 et 20). Ces disparités sont sans doute dues au fait que plusieurs
procureurs sont en charge de ce type d’infraction, dans le même Ministère
public, et sans directives communes. Les ordonnances pénales sont également lacunaires
dans la détermination de la durée totale de la violation de l’art. 117 LEtr.
Lorsque ces données existent, cette durée peut être de plusieurs années (cas
n°19, 20, 24, 30, 37, 43, 46, 48, 50, 52). Tous les cas répertoriés portent sur
une infraction à l’art. 117 LEtr. Les cas de cumul avec d’autres infractions
(notamment dans le domaine des assurances sociales) sont rares (cf. les cas
n°8, 14, 18, 26, 45). Généralement, le sursis a été accordé, s’agissant d’une
première infraction à l’art. 117 LEtr. (et dans certains cas, indépendamment de
la durée de l’infraction; cf. les cas n°20, portant sur l’emploi au noir d’un
travailleur pendant sept ans et neuf mois;  n°37, portant sur une durée de
42 mois; n°43, portant sur une durée de 38 mois, n°46, portant sur une durée de
43 mois; n°48, portant sur une durée de 36 mois, n°50, portant sur une durée de
36 mois). L’existence d’antécédents, généralement dans le même domaine de la
LEtr (cf. toutefois les cas n°5, 14, 17, 31), conduisent le Ministère public à
refuser le sursis, ou à révoquer des sursis accordés antérieurement. Dans un
cas (n°13), le procureur a tenu compte du repentir sincère dans la fixation de
la peine. Le cas n°1 est le seul dans lequel le Département s’est écarté du
barème, dont l’application aurait dû le conduire à prononcer une exclusion des marchés
publics pour dix-huit mois. Dans cette affaire, le  Département a prononcé un
simple avertissement parce que l’entreprise en question dépendait quasiment
exclusivement des marchés publics, que les charges sociales avaient été payées,
et qu’il n’y avait pas d’antécédents dans le domaine de la LEtr. Ce résultat
est pour le moins paradoxal, pour ne pas dire choquant, car il permet à une
entreprise qui a gravement violé les règles des marchés publics de continuer à
soumissionner. 

9.                               
Le recours doit ainsi être admis. Par économie
de procédure, le Tribunal fixera lui-même les principes généraux qui guideront le
Département dans l’application de l’art. 13 al. 1 LTN. Il ne s’agit là que de
règles essentielles, que le Département précisera au fur et à mesure qu’il
statuera dans ce domaine.  

a) Le prononcé d’une condamnation
pénale (y compris sous la forme d’une ordonnance pénale au sens des art. 352ss
CPP) est la condition nécessaire de la sanction prévue par l’art. 13 al. 1 LTN.
Dans l’examen de la quotité de la sanction, le Département peut prendre en compte
les éléments de faits résultant du jugement de condamnation, du dossier de
l’autorité de jugement, y compris de la dénonciation formée par le Service de
l’emploi, comme autorité d’application de la LTN. Cela n’empêche toutefois pas
le Département de compléter lui-même l’état de fait lorsque cela est
nécessaire, conformément à la maxime d’office (art. 28 LPA-VD). Tel sera
notamment le cas lorsque la durée de l’infraction n’est pas discernable sur la
base du jugement pénal ou du dossier de la procédure pénale (en particulier,
lorsque cet élément décisif ne ressort pas de la dénonciation adressée par le
Service de l’emploi au Ministère public). Pour la clarification des faits pertinents
pour sa décision, le Département peut recourir aux moyens de preuve prévus par
la loi (art. 29 LPA-VD). Il peut notamment inviter les parties et les autorités
à lui prêter leur concours (art. 30 à 32 LPA-VD). Le Département doit veiller
au respect du droit d’être entendu de l’entreprise à l’encontre de laquelle il
envisage de prononcer une sanction (art. 33 à 36 LPA-VD). 

b) La sanction ne peut être
prononcée qu’en tenant compte des infractions aux obligations de l’employeur en
matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les
assurances sociales ou les étrangers (art. 13 al. 1 LTN). Dans cette
appréciation, le critère primordial est celui de la durée de l’infraction à la
législation en matière d’assurances sociales ou des étrangers. Lorsqu’un même
employeur a été condamné pénalement pour avoir employé au noir plusieurs
travailleurs, simultanément ou successivement, la durée des infractions sera
cumulée. Sous l’angle de la prévention générale, il se justifie en effet de moduler
la sanction en fonction de l’intensité de la violation de la loi. Cela permet
aussi de s’assurer que l’on se trouve dans un cas de «non-respect important»,
au sens de l’art. 13 al. 1 LTN. De même, la récidive doit être prise en compte
comme un facteur aggravant de la sanction, lorsque le non-respect aux
obligations visées à l’art. 13 al. 1 LTN est important, ou lorsque l’auteur a
commis plusieurs infractions mineures successives. Le fait que l’entreprise
fautive soit active dans le domaine des marchés publics doit être également
retenu comme une circonstance aggravante de la sanction, car une telle
entreprise n’est pas apte à soumissionner, voire, selon les circonstances, a
soumissionné alors qu’elle n’était pas apte à le faire (art.
6 let. e LMP-VD et 32 al. 1, premier tiret, let. b et c RLMP-VD). Ne doit pas être pris en compte à décharge le fait que l’employeur se soit acquitté des charges sociales afférentes au travailleur employé sans autorisation. L’art. 13 al. 1 LTN
envisage alternativement ces deux motifs de sanction, et ne prévoit aucun motif
d’atténuation dans l’hypothèse désignée fréquemment comme «travail au gris» (cf. consid. 5b
ci-dessus).  

10.                           
Rapportés au cas litigieux, ces principes
amènent le Tribunal cantonal à retenir à l’égard de la
recourante les éléments suivants.

a) Est décisive en l’espèce
l’infraction commise par A. X.________ à l’art. 117 LEtr, mis en relation avec
l’art. 91 de la même loi, soit d’avoir employé sans autorisation D.________ du
4 avril 2010 au 28 février 2011 et C.________ de février 2011 à avril 2012,
ainsi que le 16 juin 2012. La durée totale de l’infraction est ainsi de 26 mois
et un jour. Elle doit être considérée comme un cas de «non-respect important»
des obligations de l’employeur, au sens de l’art. 13 al. 1 LTN. Cela commande
de prononcer une sanction d’exclusion, et non un simple avertissement. 

b) A. X.________, comme
associé-gérant de X.________, n’a aucun antécédent défavorable, sous l’angle de
la LEtr ou de la législation sur les assurances sociales. Entendu toutefois le
21 juin  2011 dans le cadre de l’enquête pénale, A. X.________, invité à donner
l’identité de tous ses employés, a cité notamment D.________sans évoquer la
situation irrégulière de C.________, laquelle a perduré. Sans que l’on puisse à
proprement parler de récidive, il n’en demeure pas moins que A. X.________ a
persisté à violer la loi durant le cours de la procédure pénale, comme le
Procureur le lui a reproché dans son ordonnance du 4 décembre 2012. Ce fait
doit être retenu à la charge de la recourante. 

c) Il est indifférent que X.________SA
dépende, dans une mesure importante ou non, de l’adjudication de marchés
publics. Sur ce point au demeurant, les déclarations de la recourante ont
varié. A l’appui du recours, elle a exposé que la décision attaquée était de
nature à mettre en péril son existence, car elle vivait «essentiellement de
l’attribution des marchés publics». Elle n’a pas été en mesure de prouver cet
allégué. En annexe à sa réplique du 19 décembre 2013, la recourante a
communiqué, en tout et pour tout, la copie d’une décision d’adjudication de gré
à gré, rendue le 7 octobre 2013 par le Service du logement et des gérances de
la Commune de Lausanne. Avec ses déterminations finales du 21 février 2014, la
recourante a produit une liste de douze marchés publics qui lui auraient été
attribués entre décembre 2013 et février 2014 (soit à une époque où la sanction
litigieuse était en vigueur, après le rejet, le 6 décembre 2013, de la requête
d’effet suspensif présentée par la recourante). La recourante n’a pas joint les
décisions d’adjudication, ni le montant des contrats ainsi conclus. Il
appartiendra au Département de s’enquérir auprès des pouvoirs adjudicateurs
concernés sur les raisons pour lesquelles ils n’ont pas tenu compte, dans leur
décision d’adjudication, de la sanction infligée à la recourante le 8 novembre
2013, publiée par le Seco.

d) Sur le vu de l’ensemble de ces
éléments, le Tribunal retiendra que les faits dont A. X.________ s’est rendu
coupable constituent un «non-respect important» des  obligations de la
recourante comme employeur. Le fait pour une entreprise qui envisage de
soumissionner pour des marchés publics, d’employer des travailleurs au noir en
violation des règles qui gouvernent les marchés publics, dénote un mépris de la
loi qui doit être réprimé sévèrement. Cela se justifie également par le fait
que souvent, les travailleurs au noir sont payés à un tarif inférieur à celui
des conventions collectives ou qui sont d’usage dans le métier considéré. Cette
sous-enchère salariale est de nature à fausser la procédure d’adjudication des
marchés publics, parce que le prix de la main-d’œuvre sera plus bas que celui
des autres soumissionnaires, liés par des règles plus contraignantes en matière
de rémunération de leur personnel, ce qui conduit à une distorsion de la
concurrence. Le Tribunal fixera à douze mois la durée de l’exclusion des
marchés publics frappant la recourante. La durée de la sanction subie depuis le
8 novembre 2013 sera imputée sur celle à subir.  

11.                           
Le recours doit ainsi être admis partiellement.
La décision attaquée est réformée en ce sens que la recourante est exclue des
futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour une durée
de douze mois, du 8 novembre 2013 au 7 novembre 2014. Les frais, dont le
montant sera réduit pour tenir compte de l’issue du litige, sont mis à la charge
de la recourante. L’Etat de Vaud, par le Département des infrastructures et des
ressources humaines, versera à la recourante qui obtient partiellement gain de
cause, une indemnité à titre de dépens, dont le montant sera également réduit
(art. 49, 52, 55 et 56 LPA-VD). 

 

Par ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

 

I.                                  
Le recours est admis partiellement.  

II.                                
La décision rendue le 8 novembre 2013 par le
Département des infrastructures et des ressources humaines est réformée, en ce
sens que la durée de la sanction infligée à la recourante est ramenée de
dix-huit à douze mois, soit du 8 novembre 2013 au 7 novembre 2014. 

III.                               
Le recours est rejeté pour le surplus. 

IV.                             
Un émolument de 2'000 (deux mille) francs est
mis à la charge de la recourante.

V.                               
L’Etat de Vaud, par le Département des
infrastructures et des ressources humaines, versera à la recourante une
indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens. 

Lausanne, le 26 mars 2014

 

Le président:                                                                                             Le
greffier:

 

Le présent arrêt est communiqué aux
destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. 

Il peut faire l'objet, dans les trente
jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en
matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du
17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours
constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit.
Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire,
pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la
décision attaquée.