# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ec729ebc-7497-5189-8cd0-6cb8f065ce1a
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2004-03-31
**Language:** fr
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) 31.03.2004 JAAC 68.144
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_031_JAAC-68-144--_2004-03-31.pdf

## Full Text

JAAC 68.144

Extraits de la décision de la Commission suisse de
recours en matière d’asile du 31 mars 2004, M. D.,

Guinée, également paru dans Jurisprudence et
informations de la Commission suisse de recours en
matière d’asile [JICRA] 2004 N° 10

Art. 44 al. 1 LAsi. Art. 55 CP. Renvoi et expulsion judiciaire ferme.
Autorité compétente.

Lorsqu’un demandeur d’asile définitivement débouté est sous le
coup d’une expulsion judiciaire ferme, les autorités d’asile n’ont
plus compétence pour décider de son renvoi de Suisse (décision de
principe[1]; confirmation de jurisprudence: JICRA 1996 n° 35 = JAAC
61.12).

Art. 44 Abs. 1 AsylG. Art. 55 StGB. Wegweisung und unbedingte
Landesverweisung. Zuständige Behörde.

Ist gegen eine ausländische Person mit rechtskräftig abgeschlossenem
Asylverfahren eine unbedingte strafrechtliche Landesverweisung
ausgesprochen worden, so ist es nicht mehr in der Kompetenz der
Asylbehörden, über die Wegweisung aus der Schweiz und deren Vollzug
zu befinden (Grundsatzentscheid[2]; Bestätigung der Rechtsprechung:
EMARK 1996 Nr. 35 = VPB 61.12).

Art. 44 cpv. 1 LAsi. Art. 55 CP. Allontanamento ed espulsione giudiziaria
incondizionata. Autorità competente.

1

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003371.pdf?ID=150003371
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003371.pdf?ID=150003371
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003371.pdf?ID=150003371

Allorquando un richiedente l’asilo respinto è oggetto di una decisione
d’espulsione giudiziaria incondizionata, le autorità in materia d’asilo
non sono più competenti per quanto attiene all’allontanamento dalla
Svizzera (Decisione di principio[3]; conferma della giurisprudenza:
GICRA 1996 n. 35 = GAAC 61.12).

Résumé des faits:

La demande d’asile déposée par le requérant, le 7 décembre 1998, a été rejetée
par l’Office fédéral des réfugiés (ODR) le 8 mars 1999, vu l’invraisemblance des
motifs invoqués. Le 19 avril 2001, l’intéressé a été condamné par le Tribunal
correctionnel de l’est vaudois à 18 mois d’emprisonnement (peine qui a été
purgée) et à cinq ans d’expulsion ferme du territoire suisse, pour violation
grave de la loi fédérale sur les stupéfiants. Le requérant a ensuite disparu de
son domicile.

La Commission a déclaré le recours sans objet, tant sur la question de l’asile
que sur celle du renvoi et de son exécution.

Extraits des considérants:

2.a. D’entrée de cause, la Commission se doit de constater que l’intéressé a
disparu depuis un long laps de temps. En ce qui concerne l’octroi de l’asile, il a
donc perdu tout intérêt à la procédure; sur ce point, le recours sera considéré
comme devenu sans objet (cf. Jurisprudence et informations de la Commission
suisse de recours en matière d’asile [JICRA] 1997 n° 18 p. 148 ss = JAAC 61.11).

3. Cela dit, cette situation ne fera pas obstacle, en l’occurrence, à ce que
la Commission statue au sujet du renvoi et de son exécution. En effet, la
Commission estime qu’il y a, en l’espèce, un intérêt à trancher une question
juridique qui peut à nouveau se présenter dans l’examen de cas futurs (cf. ATF
111 Ib 56 consid. 2 p. 58 s. cité in JICRA 1997 n° 19 consid. 2b p. 158 = JAAC
62.6). Cette question consiste à déterminer, en particulier, si un demandeur
d’asile débouté, sous le coup d’une expulsion judiciaire ferme (art. 55 du
Code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP], RS 311.0), peut encore faire
l’objet d’une décision de renvoi de la part des autorités d’asile, cette question
demeurant d’actualité en dépit de l’abrogation de l’art. 55 CP approuvée
entre-temps par l’Assemblée fédérale, mais dont la date d’entrée en vigueur n’a
pas encore été fixée.

4.a. Lorsqu’il rejette la demande d’asile ou qu’il refuse d’entrer en matière à
ce sujet, l’Office fédéral des réfugiés prononce, en règle générale, le renvoi de
Suisse et en ordonne l’exécution; il tient compte du principe de l’unité de la
famille (art. 44 al. 1 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 [LAsi], RS 142.31).

Le prononcé du renvoi fait généralement suite au constat que l’étranger (in
casu le demandeur d’asile débouté) ne dispose d’aucun droit de séjourner
en Suisse; dans un tel cas, il est tenu de quitter la Suisse (cf. art. 12 al. 1 de
la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers
[LSEE], RS 142.20 et le Message à l’appui de l’arrêté fédéral du 22 juin 1990 sur
la procédure d’asile [Message APA], FF 1990 II 560).

b. En l’espèce, le recourant a été condamné, au cours de la procédure de
recours, à l’expulsion judiciaire ferme du territoire helvétique.

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003371.pdf?ID=150003371
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003332.pdf?ID=150003332
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_111_Ib_56&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_111_Ib_56&resolve=1
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004004.pdf?ID=150004004
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004004.pdf?ID=150004004

Dans sa décision publiée sous JICRA 1996 n° 35 = JAAC 61.12, la Commission a
jugé qu’en cas d’expulsion ferme d’un demandeur d’asile prononcée par le juge
pénal en application de l’art. 55 CP - en effet, le demandeur peut y être soumis
au même titre que tout autre étranger, quel que soit son statut -, l’ODR n’est
pas compétent pour prononcer son renvoi au motif que le départ de Suisse de
l’intéressé ayant été ordonné par une autre autorité, en application d’une loi
spéciale, il n’y a plus de place pour une décision de renvoi prise en application
des normes générales de la LSEE et de l’art. 17 al. 1 LAsi (actuellement l’art. 44
al. 1 LAsi).

La Commission a appuyé sa position sur la jurisprudence du Tribunal fédéral
(TF) publiée sous ATF 116 IV 105. Dans cet arrêt, le TF avait alors précisé qu’en
cas d’expulsion judiciaire, il incombait au juge pénal, au moment où il se
prononçait, de tenir compte des limites à l’expulsion d’une personne relevant
de l’asile que représentaient l’art. 44 de la loi fédérale du 5 octobre 1979
sur l’asile (LAsi de 1979, RO 1980 1718; aujourd’hui l’art. 65 LAsi) et l’art. 32
de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (Conv.,
RS 0.142.30) ; en revanche, ce n’était qu’au moment de l’exécution de cette
expulsion que les empêchements résultant des conventions internationales
auxquelles la Suisse avait adhéré (principalement l’art. 33 Conv., repris à
l’art. 5 LAsi, et l’art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et
des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 [CEDH], RS 0.101) concrétisant
le principe de non-refoulement) devaient être pris en considération par les
autorités cantonales d’application des peines et mesures, cela dans le cadre
d’une procédure administrative spécifique. Cette jurisprudence a ensuite été
confirmée (cf. ATF 121 IV 345).

c. Dans sa prise de position du 8 mai 2002, l’ODR a remis en cause la position
de la Commission, en se basant sur plusieurs arguments dont le détail sera
repris plus bas. Dès l’abord, il faut cependant constater que l’avis de l’autorité
de première instance pèche par une conception incorrecte de la nature du
renvoi, telle qu’elle ressort du système de la LSEE.

En effet, dans le système juridique suisse, le renvoi est uniquement la
conséquence découlant du fait que la personne intéressée n’a pas de titre
à séjourner en Suisse (cf. art. 12 al. 1 LSEE); il s’agit là de la résultante
automatique de l’absence d’un tel titre, pur fait que l’autorité d’asile ne peut
modifier et sur lequel elle n’a pas de liberté d’appréciation.

Toute personne dépourvue de titre de séjour a donc l’obligation de quitter la
Suisse; cette obligation se concrétise par le renvoi. Ce dernier ne vise donc
pas une finalité particulière, contrairement à ce que l’ODR prétend dans sa
prise de position; il s’agit d’un devoir découlant de la loi elle-même (cf. à cet
égard Nicolas Wisard, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et
en droit d’asile, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1997, p. 88-90 et 100-104). On
pourrait donc soutenir qu’il n’y a pas, à proprement parler, de décisions de
renvoi: l’ordre de l’autorité qui prescrit de procéder à l’exécution du renvoi ne
change rien à la situation de droit, déjà déterminée par le constat de la simple
absence de titre à séjourner en Suisse (cf. à ce sujetMinh Son Nguyen, Droit
public des étrangers, Berne 2003, p. 592-593, 607-608 et 613-614).

Cette conception du renvoi implique donc logiquement que ce pur constat
qu’est le renvoi ne peut occuper, dans le règlement du départ d’une personne
appelée à quitter la Suisse, qu’une position subsidiaire. En effet, l’obligation

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003371.pdf?ID=150003371
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_116_IV_105&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_IV_345&resolve=1

de quitter la Suisse peut également découler d’une décision formatrice de
l’autorité appelée à statuer, qui prend alors une mesure d’espèce modifiant
concrètement la situation juridique, au sens de l’art. 5 al. 1 de la loi fédérale
du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021). Tel est
notamment le cas lorsque l’expulsion judiciaire ferme a été prononcée, qu’il
y a décision d’extradition ou lorsque l’autorisation de séjour jusqu’alors en
vigueur est annulée; dans des situations de ce type, il n’y a pas simplement
constat de l’absence d’un titre de séjour. Ce n’est que si l’obligation de quitter
la Suisse ne ressortit pas à un de ces cas particuliers qu’il y a lieu de prononcer
formellement le renvoi.

Cette position du renvoi, par essence subsidiaire, ressort également de la
jurisprudence du Tribunal fédéral, selon laquelle la police des étrangers,
compétente pour le prononcer, ne peut remettre en cause une expulsion
judiciaire entrée en force et accorder à la personne intéressée le droit de
séjourner en Suisse (ATF 124 II 289). La même règle s’applique logiquement
à l’autorité d’asile, liée par l’expulsion judiciaire ferme (mais non l’expulsion
assortie du sursis, JICRA 2001 n° 17 consid. 6 p. 133), ce qui rend le prononcé
du renvoi (ou d’une mesure de remplacement) inutile.

C’est donc à tort que l’ODR compare, dans sa prise de position, le régime de
l’expulsion judiciaire et celui de l’expulsion administrative, réglementation
spéciale du départ (art. 10 LSEE) au sens vu ci-dessus. En effet, l’expulsion
administrative, qui revêt le caractère d’une sanction, est applicable aux
personnes nanties d’un titre de séjour (cf. Minh Son Nguyen, op. cit.,
p. 594-596); elle répond à des buts particuliers, différents de ceux que vise
la sanction pénale qu’est l’expulsion judiciaire, même si elle peut coexister
avec elle. L’expulsion administrative n’a cependant rien de commun avec
l’obligation de quitter la Suisse que concrétise le renvoi, si bien que les
considérations et déductions que tire l’ODR des caractéristiques de cette
institution spécifique sont sans pertinence ici.

d. L’ODR invoque, à l’appui de son opinion selon laquelle il y a place pour
un renvoi même en cas d’expulsion judiciaire, la teneur de l’art. 32 de
l’ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l’asile relative à la procédure (OA 1, RS
142.311) et l’historique de l’élaboration de cette disposition.

Il est certes avéré que la version originale de l’art. 32 OA 1 excluait le prononcé
du renvoi en cas d’expulsion judiciaire (outre les autres cas retenus, à savoir
l’existence d’une autorisation de séjour ou d’établissement, l’extradition et
l’expulsion par décision du Conseil fédéral), et que cette exception a été ensuite
biffée de la version définitive, à la demande de plusieurs cantons.

Toutefois, il y a lieu de ne pas perdre de vue les limites que le principe
constitutionnel de légalité met à la portée des ordonnances prises par
l’exécutif, qui tendent à l’application des actes législatifs. Comme la
Commission l’a déjà rappelé (cf. JICRA 2000 n° 1 consid. 13 p. 8-9 = JAAC 64.92
et les références citées), une ordonnance d’application ne peut que préciser la
norme législative sur laquelle elle s’appuie et en régler la procédure de mise
en oeuvre, mais ne peut en augmenter ou en diminuer la portée à tel point que
son sens en serait modifié. Or, en l’espèce, l’art. 32 OA 1 repose sur l’art. 44 al. 1
LAsi; cette dernière disposition est identique en tous points à l’art. 17 al. 1 LAsi
de 1979 sous l’empire duquel la Commission avait rendu sa décision publiée
sous JICRA 1996 n° 35 = JAAC 61.12 (elle-même appuyée sur l’arrêt du TF publié

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_124_II_289&resolve=1
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004907.pdf?ID=150004907
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003371.pdf?ID=150003371

sous ATF 116 IV 105), que l’ODR remet en cause aujourd’hui. Dès lors, il n’y a
pas de raison d’admettre que l’ordonnance d’application ait pu valablement
modifier la situation de droit telle qu’elle existait à l’époque, et existe encore.

e. L’ODR adresse encore à la Commission des objections non plus d’ordre
juridique, mais pratique; il sera démontré ci-dessous qu’elles ne peuvent
emporter la conviction et qu’elles ne remettent pas en cause la jurisprudence
appliquée jusqu’ici.

aa. Ainsi, selon l’autorité de première instance, en l’absence de prononcé du
renvoi, un problème peut surgir pour le cas où l’expulsion pénale serait, le
cas échéant après exécution de la peine, suspendue ou définitivement levée
(art. 55 al. 2 et 3 CP); dans un tel cas, argumente l’ODR, l’intéressé pourrait
indûment prolonger son séjour en Suisse, quand bien même son éloignement
serait souhaitable. Il en irait de même si l’expulsion judiciaire ou la décision
qui en ordonne l’exécution faisaient l’objet d’une procédure de recours,
peut-être jusqu’au Tribunal fédéral.

Ces hypothèses méconnaissent que la jurisprudence publiée sous JICRA 1996
n° 35 = JAAC 61.12 n’a vocation à s’appliquer, comme on l’a déjà vu, qu’en
présence d’une expulsion judiciaire ferme entrée en force et exécutable.
Tant qu’il est détenu, l’étranger n’a en effet pas besoin d’un titre de séjour,
dans la mesure où son statut de prisonnier en exécution de peine implique
obligatoirement son séjour en Suisse. A sa libération, en revanche, si la peine
accessoire de l’expulsion ne s’applique plus, il se retrouvera alors dans la
situation ordinaire d’un étranger sans titre de séjour, dont l’autorité cantonale
pourra ordonner l’exécution du renvoi. De même, le fait que l’expulsion ou
ses modalités fassent l’objet d’un recours n’empêchera en rien à ce qu’il soit
procédé à l’exécution du renvoi; l’intéressé poursuivra alors la procédure
depuis sa résidence à l’étranger.

Le même raisonnement s’applique après expiration de la durée de l’expulsion
judiciaire; si la personne intéressée revient en Suisse, rien ne s’opposera, en
l’absence de titre de séjour, à son renvoi.

bb. L’ODR fait enfin valoir que l’autorité cantonale ne sera pas à même
d’apprécier le caractère exécutable du renvoi et éprouvera des difficultés à
procéder à cet examen, pour lequel elle devra de toute façon requérir l’avis de
l’ODR. La jurisprudence du TF (ATF 116 IV 105 consid. 4i p. 116 s.) évoque
en effet cette possibilité ; elle retient cependant que l’autorité cantonale
d’exécution des peines est parfaitement en mesure d’apprécier la compatibilité
de l’exécution du renvoi avec les dispositions de droit international liant la
Suisse (cf. dans le même sens ATF 124 II 289 consid. 4 p. 292). Dans la mesure
où cette autorité (ou celle de police des étrangers) constaterait que le renvoi
ne peut avoir lieu, elle pourrait toujours proposer l’admission provisoire de
l’intéressé, que l’ODR serait alors appelé à approuver (art. 14 b al. 1 LSEE).

L’essentiel n’est cependant pas là: tant le raisonnement juridique que la
simple logique montrent en effet qu’il n’y a pas de sens pour l’autorité d’asile
à prononcer le renvoi et à examiner les modalités de son exécution si cette
exécution ne doit intervenir que beaucoup plus tard, après accomplissement
de la peine; c’est en effet un principe souvent confirmé par la jurisprudence
que les conditions du renvoi s’apprécient au moment où il doit s’exécuter.
Dans la mesure où elle tiendrait malgré tout à conserver sa compétence,

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http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_116_IV_105&resolve=1
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003371.pdf?ID=150003371
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_116_IV_105&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_124_II_289&resolve=1

l’autorité d’asile serait alors logiquement menée à suspendre l’examen de
la demande d’asile jusqu’à l’accomplissement de la peine, ce qui ne serait pas
non plus satisfaisant. Dès lors, force est d’admettre que l’autorité cantonale
compétente est plus à même de procéder à cet examen, dans la perspective
d’une proche exécution de l’expulsion pénale.

Raisonner autrement ferait d’ailleurs surgir un risque certain de confusion,
dans la mesure où l’autorité d’asile et l’autorité pénale pourraient adopter
des positions contradictoires. Ainsi, l’autorité d’asile, en cas de demande de
réexamen du caractère exécutable du renvoi, pourrait suspendre celui-ci, bien
que l’expulsion judiciaire ait été prononcée.

f. En conclusion, il n’apparaît donc aucune raison de modifier la jurisprudence
de la Commission en matière d’expulsion judiciaire; elle doit donc être
maintenue, si bien que le prononcé du renvoi n’a pas lieu d’être.

[1] Décision sur une question de principe selon l’art. 104 al. 3 LAsi en relation
avec l’art. 10 al. 2 let. a et l’art. 11 al. 2 let. a et b OCRA.
[2] Entscheid über eine Grundsatzfrage gemäss Art. 104 Abs. 3 AsylG in
Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 Bst. a und Art. 11 Abs. 2 Bst. a und b VOARK.
[3] Decisione su questione di principio conformemente all’art. 104 cpv. 3 LAsi
in relazione con l’art. 10 cpv. 2 lett. a e l’art. 11 cpv. 2 lett. a e b OCRA.

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JAAC 68.144 - Extraits de la décision de la Commission suisse de recours en matière d'asile

du 31 mars 2004, M. D., Guinée, également paru dans Jurisprudence et informations de la

Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 2004 N° 10

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2004
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Band 68
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	Extraits de la décision de la Commission suisse de recours en matière d'asile du 31 mars 2004, M. D., Guinée, également paru dans Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 2004 N° 10