# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2f6107c3-9e15-50ae-a20c-79389f3e3c03
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 1993-08-30
**Language:** de
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Bundesamt für Justiz, BJ 30.08.1993 JAAC 58.51
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_003_JAAC-58-51--_1993-08-30.pdf

## Full Text

JAAC 58.51

Bundesamt für Justiz, 30. August 1993

Constitutionnalité d’une extension de l’assurance contre l’insolvabilité
en matière de prévoyance professionnelle.

Art. 34quaterCst., prévoyance vieillesse, survivants et invalidité. Art. 64
Cst., droit civil. Art. 34ter al. 1 let. a Cst., protection des travailleurs.

L’extension de l’assurance contre l’insolvabilité à la prévoyance
surobligatoire trouve son fondement dans l’art. 34ter al. 1 let. a Cst. sur
la protection des travailleurs.

Verfassungsmässigkeit einer Ausdehnung der Insolvenzversicherung im
Bereich der beruflichen Vorsorge.

Art. 34quater BV, Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. Art. 64
BV, Zivilrecht. Art. 34ter Abs. 1 Bst. a BV, Arbeitnehmerschutz.

Die Ausdehnung der Insolvenzversicherung auf die
ausserobligatorische Vorsorge lässt sich auf Art. 34ter Abs. 1 Bst. a
BV über den Arbeitnehmerschutz abstützen.

Costituzionalità di un’estensione dell’assicurazione contro l’insolvenza
in materia di providenza professionale.

Art. 34quater Cost., previdenza per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità.
Art. 64 Cost., diritto civile. Art. 34ter cpv. 1 lett. a Cost., protezione dei
lavoratori.

L’estensione dell’assicurazione contro l’insolvenza alla previdenza
extraobbligatoria ha fondamento nell’art. 34ter cpv. 1 lett. a Cost.
concernente la protezione dei lavoratori.

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Dem Bundesamt für Justiz (BJ) wurden die Fragen gestellt, ob und inwieweit
die Bundesverfassung (BV) eine Ausdehnung der Insolvenzversicherung auf
die ausserobligatorische Vorsorge zulasse, und ob diese Aufgabe allenfalls dem
Sicherheitsfonds übertragen werden könne. Das BJ äusserte sich zu diesen
Fragen wie folgt:

I

Mit Art. 34quaterBV wurde im Jahre 1972 das Dreisäulen-Konzept der Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge in der Bundesverfassung verankert.
Während Abs. 3 dieser Bestimmung nur das Obligatorium der beruflichen
Vorsorge umfasst (vgl. Brühwiler Jürg, Die betriebliche Personalvorsorge
in der Schweiz, Bern 1989, S. 585, Rz. 38), gelten die Abs. 1, 4 und 5 für die
gesamte berufliche Vorsorge. Dieser unterschiedliche Geltungsbereich ergibt
sich aus demWortlaut, der Systematik und der Entstehungsgeschichte. Abs. 3
ermächtigt und verpflichtet den Bund, im Rahmen der 2. Säule gesetzgeberisch
tätig zu werden, um den Betagten, Hinterlassenen und Invaliden zusammen
mit den Leistungen der eidgenössischen Versicherung die Fortsetzung der
gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise zu ermöglichen. In den
Abs. 4 und 5 ist demgegenüber die gesamte berufliche Vorsorge angesprochen.
Bei der Ausarbeitung von Art. 34quaterBV folgte man weitgehend den im
Bericht der Eidgenössischen Expertenkommission für die Förderung der
beruflichen Alters-, Invaliden- und Hinterlassenenvorsorge (Zweite Säule:
Pensionsversicherung) vom 16. Juli 1970 enthaltenen Empfehlungen (BBl
1970 II 559 ff.). Für sie war es ein Anliegen, dass dem Bund gesetzgeberische
Kompetenzen auch im Bereich ausserhalb des Obligatoriums gewährt werden.
So führte die Expertenkommission zu diesem Problem folgendes aus:

«Wie die Obligatorischerklärung der Pensionsversicherung, müssen auch alle
Massnahmen einer nicht obligatorischen Ordnung zur Förderung der zweiten
Säule verfassungsrechtlich genügend verankert sein. Der Erlass von Normen,
die die Freizügigkeit einzig zwischen Anstalten privatrechtlichen Charakters
gewährleisten, stellt keine verfassungsrechtlichen Probleme, da Art. 64 BV dem
Bund gesetzgeberische Befugnisse im Privatrecht verleiht. Dagegen gestattet
diese verfassungsrechtliche Bestimmung die Unterstellung der öffentlichen, das
heisst von Bund, Kantonen und Gemeinden errichteten Vorsorgeeinrichtungen
unter eine solche Regelung nicht. Damit die Rechtslage ein für allemal geklärt
wird, wäre daher die Schaffung einer neuen verfassungsrechtlichen Verankerung
zu erwägen.»

Trotz dieser eindeutigen Empfehlung an den Verfassungsgeber erwähnt
Art. 34quaterBV die weitergehende Vorsorge nicht ausdrücklich. Die
weitergehende Vorsorge gehört jedoch auch zum Dreisäulen-Konzept, weshalb
dem Bund auch in diesem Bereich Rechtsetzungskompetenzen zukommen
müssen. In der Literatur hat sich soweit ersichtlich einzig Greber näher zu
diesem Problemkreis geäussert:

«L’art. 34quateral. 3 Cst. prévoit l’adoption de normes minima obligatoires. C’est
dire qu’il ne vise pas l’ensemble de la prévoyance professionnelle: une part est
obligatoire, une autre facultative (dite aussi surobligatoire). C’est la raison pour

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laquelle il convient de distinguer le régime de la prévoyance professionnelle
obligatoire - l’étage ou pilier 2a - et la prévoyance professionnelle facultative ou
surobligatoire - l’étage ou pilier 2b. Cette dernière n’est pas visée expressément
par l’art. 34quateral. 3 Cst.: est-ce à dire que la Confédération ne peut prendre
aucune mesure dans ce secteur <2b>? En principe, il s’agit en effet d’une partie
de la protection sociale qui échappe à son intervention. Des dérogations sont
cependant admissibles si elles sont sans aucun doute nécessaires au regard
de l’architecture fondée sur l’art. 34quaterCst. (p.ex. sécurité financière, libre
passage, contentieux unique pour toutes les normes fondées sur cette disposition)
ou d’une autre disposition de la Constitution fédérale, singulièrement de son
art. 4. Ce but social justifie en outre le bénéfice des exemptions fiscales» (Greber
Pierre-Yves, in: Kommentar BV, Art. 34quater,Rz. 98 [im Druck]).

Dem Bund kommt im Bereich der beruflichen Vorsorge eine umfassende
Gesetzgebungskompetenz zu. Das bedeutet, dass die Kantone auf diesem
Gebiet keine substantielle Gesetzgebungskompetenz haben (vgl. Kellenberger
Thomas, Gesamtarbeitsvertrag und berufliche Vorsorge, Diss. iur. Zürich, 1986,
S. 28). Dem Bund eine umfassende Gesetzgebungskompetenz zuzuerkennen
bedeutet jedoch nicht, dass er irgendwelche Regelungen treffen kann.
Gerade bei Art. 34quaterBV zeigt der Wortlaut und die Entstehungsgeschichte
klar, dass die Gesetzgebungskompetenz des Bundes inhaltlich beschränkt
ist. Einerseits verpflichtet Art. 34quaterAbs. 3 BV den Bund, durch die
Gesetzgebung einen gewissen Mindeststandard in der beruflichen Vorsorge
zu verwirklichen, andererseits soll er sich auf die «unbedingt notwendigen
Normen beschränken und den Vorsorgeeinrichtungen im übrigen weitgehend
freie Hand lassen» (Bericht Zweite Säule: Pensionsversicherung, BBl 1970 II
616; vgl. ferner Fleiner Thomas, Die Bedeutung von Art. 34quaterfür den Erlass
eines Bundesgesetzes über die berufliche Vorsorge, in der Zeitschrift für die
Ausgleichskassen ([ZAK, Publikation des Bundesamtes für Sozialversicherung]
1978, S. 334).

Art. 34quaterAbs. 3 BV hat nur das Obligatorium zum Regelungsgegenstand.
Daraus darf nicht gefolgert werden, dass die Verfassung einen gleichen
Regelungsinhalt für die weitergehende Vorsorge generell ausschliesst.
Diese Tatsache bedeutet jedoch immerhin, dass die Gesetzgebung über die
weitergehende Vorsorge nicht direkt auf diese Verfassungsnorm abgestützt
werden kann.

II

Es fragt sich, ob die bestehende Gesetzgebungskompetenz des Bundes im
Bereich der beruflichen Vorsorge ausreicht, um eine kollektive und für
alle Vorsorgeeinrichtungen obligatorische Insolvenzversicherung auch für
die weitergehende Vorsorge einzuführen. Problematisch ist dies vor allem
deshalb, weil damit neue Solidaritäten unter den Vorsorgeeinrichtungen und
indirekt unter den Arbeitnehmern und Arbeitgebern geschaffen werden.
Es wird gar die Ansicht vertreten, Art. 34quaterBV übertrage dem Bund
überhaupt keine Aufgaben im weitergehenden Bereich (so etwa Brühwiler,
a.a.O., S. 586, Rz. 38). Diese Betrachtungsweise erachtet das BJ als zu eng. So
muss es beispielsweise dem Bundesgesetzgeber aufgrund seiner generellen
Kompetenz zur Verwirklichung der Dreisäulen-Konzeption möglich sein, von

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den einzelnen Vorsorgeeinrichtungen individuelle Garantien zu verlangen,
dass sie in der Lage sind, auch die im vor- und überobligatorischen Bereich
versprochenen Leistungen zu erbringen (z.B. durch die Verpflichtung zur
Rückversicherung oder in anderer geeigneter Form). Eine solche Kompetenz
des Bundes gegenüber privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen liesse
sich allein schon gestützt auf seine Kompetenz zur Gesetzgebung auf
den Gebieten des Zivilrechts (Art. 64 BV) herleiten. Mit dem Zwang zur
Kollektivversicherung und der damit verbundenen Solidarität würde jedoch in
nicht leicht zu nehmender Weise die Autonomie der Vorsorgeeinrichtungen
tangiert. Es ist deshalb höchst zweifelhaft, ob Art. 34quater BV für eine solche
Massnahme eine ausreichende Grundlage bildet. Auf Art. 64 BV liessen sich
solche Eingriffe kaum abstützen, weil damit nicht nur privatrechtliche,
sondern auch öffentlichrechtliche Ziele mittels einer öffentlichrechtlichen
Ordnung verfolgt werden (zur Abgrenzung zwischen privatrechtlichem und
öffentlichrechtlichem Sachbereich vgl. VPB 50.41, S. 260). Zudem würde Art. 64
BV keine Basis bilden, um auch die Vorsorgeeinrichtungen des öffentlichen
Rechts einzubinden (Ausnahme Vorsorgeeinrichtung des Bundes, gestützt auf
Art. 85 Ziff. 1 BV).

III

Es fragt sich, ob eine andere Verfassungsbestimmung eine ausreichende
Grundlage bildet, um die Insolvenzentschädigung für die ausserobligatorische
Vorsorge in der vorgesehenen Form einzuführen. In Frage kommt
Art. 34terAbs. 1 Bst. a BV. Diese Bestimmung ermächtigt den Bund, Vorschriften
aufzustellen über den Schutz der Arbeitnehmer. In der Botschaft führte der
Bundesrat zu dieser Norm folgendes aus:

«Übereinstimmend mit der bisherigen Vorlage bildet diese Bestimmung
die Grundlage für eine umfassende Gesetzgebung des Bundes über den
Arbeiterschutz. Es handelt sich um einen reinen Kompetenzartikel, der
weder über den Inhalt dieser Gesetzgebung noch über ihren Geltungsbereich
irgendwelche Beschränkungen aufstellt. Der Bund wird somit auf der
neuen Grundlage über sämtliche Gebiete des Arbeiterschutzes und für alle
Wirtschaftszweige und Betriebsarten legiferieren können, was bisher nicht
der Fall war.» (BBl 1945 I 916)

Mit Art. 34terAbs. 1 Bst. a BV wurde nicht nur eine Gesetzgebungskompetenz
des Bundes für diesen Bereich geschaffen, sondern gleichzeitig der
Arbeitnehmerschutz als öffentlichrechtliche Aufgabe des Bundes erklärt.
Der Bund hat damit nicht nur das Recht sondern auch die Pflicht, zum
Schutz der Arbeitnehmer notwendige und angemessene Massnahmen
zu ergreifen. Die vorgesehene Insolvenzversicherung dient zweifellos
dem Arbeiternehmerschutz. Mit ihr soll sichergestellt werden, dass der
Arbeitnehmer die von ihm und dem Arbeitgeber finanzierten Leistungen
im Versicherungsfall auch wirklich erhält. Eine solche Massnahme
liegt zweifellos im öffentlichen Interesse. Aufgrund verschiedenster
Vorkommnisse in der Vergangenheit ist ein Schutzbedarf ausgewiesen.
Es fragt sich, ob es verhältnismässig ist, dafür eine obligatorische
Kollektivversicherung vorzusehen, oder ob das angestrebte Ziel
nicht auch durch die Verpflichtung der Vorsorgeeinrichtungen, ihre

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Leistungsversprechen individuell zu versichern, erreicht werden könnte.
Mit einer individuellen Lösung würde dieses Ziel kaum erreicht. Einerseits
könnte der Bund die Versicherungseinrichtungen kaum verpflichten,
überhaupt solche Versicherungen anzubieten. Andererseits würden einzelne
Vorsorgeeinrichtungen wohl zu stark belastet, wenn sie ihrer Risikostruktur
entsprechende Prämien leisten müssten. Deshalb ist die vorgesehene Lösung
ein zweckmässiges und angemessenes Mittel, um das angestrebte Ziel zu
erreichen.

Da es sich beim Arbeitnehmerschutz um eine öffentlichrechtliche Aufgabe des
Bundes handelt, kann der Bund auf solidarische Lösungen zurückgreifen.
Er kann zur Erfüllung dieser Aufgabe eine spezielle öffentlichrechtliche
Institution schaffen. Rechtlich spricht aber auch nichts dagegen, diese Aufgabe
durch Gesetz einer bereits bestehenden Einrichtung zu übertragen. Dies
wurde in der Vergangenheit bereits verschiedentlich gemacht. So wurden den
AHV-Ausgleichskassen im Verlaufe der Jahre verschiedene weitere Aufgaben
übertragen.

Auf Art. 34terAbs. 1 Bst. a BV als Verfassungsgrundlage griff man in
einem Parallelfall - bei der Einführung der Insolvenzentschädigung in
der Arbeitslosen-versicherung - zurück (vgl. BBl 1980 III 644; VPB 44.30,
S. 126). Die Insolvenzentschädigung nach den Art. 51 ff. des BG vom
25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], SR 837.0)
deckt Lohnforderungen im Umfang des versicherten Verdienstes (heute
maximal Fr. 8100.-) des beitragspflichtigen Arbeitnehmers für die letzten
drei Monate des Arbeitsverhältnisses bei einem konkursiten Arbeitgeber. Sie
steht in keinem direkten Zusammenhang mit der Arbeitslosenversicherung,
denn Voraussetzung für diese Entschädigung ist nicht, dass der betreffende
Arbeitnehmer auch arbeitslos ist. Deshalb konnte die Insolvenzentschädigung
nicht gestützt auf Art. 34novies BV - der Verfassungsgrundlage für die
Gesetzgebung über die Arbeitslosenversicherung - eingeführt werden.

IV

Aufgrund von Art. 113 Abs. 3 BV ist es dem Bundesgericht nicht erlaubt,
Bundesgesetze auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen. Daraus folgt,
dass die Bundesverfassung den Bundesgesetzgeber verpflichtet, darauf zu
achten, dass die von ihm erlassenen Gesetze mit der Bundesverfassung im
Einklang stehen (vgl. Fleiner, a.a.O., S. 328). Es ist davon auszugehen, dass der
Gesetzgeber dieser Aufgabe jeweils nachkommt.

Die eidgenössischen Räte haben im Rahmen des Bundesgesetzes über die
Freizügigkeit in der beruflichen Vorsorge unter anderem folgende hier
interessierende Änderungen des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über
die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40)
beschlossen[1]:

Art. 5 Abs. 2

2...Vorsorgeeinrichtungen. Es gilt bezüglich der Art. 56 Abs. 1 Bst. c und d auch
für die dem Freizügigkeitsgesetz unterstellten Vorsorgeeinrichtungen.

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Art. 56 Abs. 1 Bst. d

1Der Sicherheitsfonds:

d. schliesst den Vorsorgeeinrichtungen im Falle einer Teil- oder
Gesamtliquidation, die innerhalb von fünf Jahren seit Inkrafttreten des
Freizügigkeitsgesetzes erfolgt, eine durch die Anwendung dieses Gesetzes
entstandene Deckungslücke.

Art. 59 Abs. 2

2Die dem Freizügigkeitsgesetz unterstellten Vorsorgeeinrichtungen finanzieren
zudem die vom Sicherheitsfonds gemäss Art. 56 Abs. 1 Bst. c und d zu
erbringenden Leistungen.

Mit diesen Änderungen des BVG haben die eidgenössischen Räte dem
Sicherheitsfonds auch Aufgaben im ausserobligatorischen Bereich der
beruflichen Vorsorge übertragen. Zudem werden alle Vorsorgeeinrichtungen,
auch die, welche im ausserobligatorischen Bereich tätig sind, einbezogen.
Durch diesen Ausbau der Leistungen des Sicherheitsfonds über den
obligatorischen Bereich hinaus, hat der Gesetzgeber ein Präjudiz geschaffen
und zumindest stillschweigend oder durch konkludentes Handeln die
Verfassungsmässigkeit dieser Erweiterung bejaht. Die vorgesehene
Ausdehnung der Insolvenzversicherung auf das Ausserobligatorium der
beruflichen Vorsorge ist mit dieser Erweiterung vergleichbar. Es ist deshalb
nicht anzunehmen, dass die Räte nun hier in diesem vergleichbaren Fall die
Verfassungsmässigkeit bestreiten werden.

V

Zusammenfassend gelangt das BJ zu folgenden Schlussfolgerungen:

Die vorgesehene Ausdehnung der Insolvenzversicherung auf die
ausserobligatorische Vorsorge lässt sich auf Art. 34terAbs. 1 Bst. a BV abstützen.
Diese Massnahme liegt im öffentlichen Interesse, ist zweckmässig und
verhältnismässig. Im neuen Freizügigkeitsgesetz hat der Gesetzgeber für ein
vergleichbares Problem eine analoge Lösung getroffen. Verfassungsrechtliche
Gründe stehen der vorgesehenen Erweiterung nicht entgegen.

[1] Vgl. BBl 1993 IV 576.

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 58.51 - Bundesamt für Justiz, 30. August 1993

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 1994
Année

Anno

Band 58
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