# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 7ff0cb75-ac01-5523-9e17-4b42fb0eab67
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-05-20
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht Sonstige Kammern 20.05.2008 PZ 2008 67
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_999_PZ-2008-67_2008-05-20.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 20. Mai 2008 Schriftlich mitgeteilt am: 
PZ 08 67

Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium

Vorsitz Präsident Brunner
Aktuar ad hoc Corrado

——————

In der Beschwerde

des A., Gesuchsgegner und Beschwerdeführer,

gegen

die Verfügung des Kreispräsidenten X. vom 4. April 2008, mitgeteilt am 7. April 
2008, in Sachen des B., Gesuchsteller und Beschwerdegegner, gegen den Ge-
suchsgegner und Beschwerdeführer, 

betreffend Sicherstellung eines gefährdeten Beweises,

hat sich ergeben:

2

A. Am 1. April 2008 ersuchte B. den Kreispräsidenten X. telefonisch um 
eine Bestandesaufnahme in seiner Wohnung. Diese hatte er an den inzwischen 
ausgezogenen A. vermietet.

B. Der Kreispräsident X. besichtigte am 2. April 2008 die betreffende 
Wohnung. Zur Sicherung der gefährdeten Beweise fotografierte er die verunreinig-
ten und beschädigten Stellen der Wohnung und stellte einen Teil des ausgerissenen 
Bodenbelages sicher.

C. Mit Schreiben vom 4. April 2008, mitgeteilt am 7. April 2008, teilte der 
Kreispräsident X. unter dem Titel "Verfügung betreffend Sicherstellung eines ge-
fährdeten Beweises" den streitigen Parteien Folgendes mit:

" 1. Am 1. April 2008 wandte sich B. telefonisch an den Kreispräsidenten. 
Er reklamierte den Auszug eines ehemaligen Mieters ohne dass die-
ser die Wohnung ordnungsgemäss gereinigt und abgegeben habe. 
Bei diesem Mieter handelte es sich um A., der nach L., umgezogen 
sei. Im Übrigen habe Herr A. die Schlüssel auf der Gemeindekanzlei 
abgegeben und dort erklärt, er werde die Wohnung nicht bei B. selbst 
abgeben. Mit einem in diese Richtung zielenden Schreiben wurde im 
Übrigen auch der Kreispräsident orientierungshalber am 26. März 
2008 bedient.

2. Am 2. April begab sich der Kreispräsident nach R.. zur Besichtigung 
der 3-Zimmermietwohnung. Einzelheiten lassen sich den beigelegten 
Fotografien entnehmen. Es ist darauf hinzuweisen, dass von einer 
ordnungsgemässen Reinigung nicht im Entferntesten die Sprache 
sein kann. Neben diversen Spinnenwaben und anderweitigen Ver-
schmutzungen sind insbesondere auf die verkalkten Sanitärappara-
turen im Bad, den Riss in der WC Schüssel, die Verkalkungen bei der 
Spüle in der Küche und der desolate Zustand des Kochherds (Fett-
rückstände etc.) zu erwähnen. Weiter wurden die Teppichböden nicht 
schamponiert. Nach Abklärungen des Kreispräsidenten (insbeson-
dere weil auch nicht davon auszugehen ist, dass A. die Wohnung ord-
nungsgemäss reinigen wird) ist die Ehefrau des Vermieters bereit, die 
Wohnung für den Betrag von CHF 300.- so zu putzen und in Ordnung 
zu bringen, dass sie weiter vermietet werden kann.

3. Es wird kreisamtlich festgestellt, dass der Mieter mit der nicht ord-
nungsgemäss und nicht terminlichen Übergabe der Mietwohnung 
auch für den Monat April mietzinspflichtig bleibt.

4. Es wird bei defekten Boden in der Küche festgehalten, dass dieser 
mit Sicherheit nicht aus einer ordentlichen Abnützung und einen ver-

3

tragsgemässen Gebrauch der Mietsache herrühren kann. Die vor-
aussichtlichen Kosten für eine Reparatur dürften sich bei CHF 300.- 
bewegen.

5. Zusammenfassend wird festgehalten, dass A. neben der Aprilmiete 
zusätzlich für die Wohnungsreinigung CHF 300.-, für die Reparatur 
des offensichtlich von ihm beschädigten Bodens ebenfalls CHF 300.- 
und die Kreisamtskosten von CHF 200.- (vgl. Ziffer 7) dem Vermieter 
schuldet.

6. Diese Verfügung wird dreifach gefertigt, ein Exemplar geht an den 
Gesuchsteller, eines an den Mieter und eines ins Archiv.

7. Die kreisamtlichen Kosten im Betrage von Fr. 200.- werden dem Ge-
suchsteller auferlegt und sind innert 20 Tagen zur Zahlung fällig.

8. (Rechtsmittel.)"

D. Mit Schreiben vom 17. März 2008, eingegangen am 11. April 2008, 
erhob A. gegen diese Verfügung des Kreispräsidenten Beschwerde beim Kantons-
gericht von Graubünden und bestritt grundsätzlich die in der angefochtenen Verfü-
gung erhobenen Vorwürfe.

E. Am 18. April 2008, eingegangen am 21. April 2008, nahm das Kreis-
amt X. Stellung. B. liess seine Stellungnahme vom Kreisamt X. in gleichem Schrei-
ben mitteilen. 

Auf die weiteren Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sowie in der 
Beschwerdeschrift und den Stellungnahmen wird, soweit notwendig, in den nach-
stehenden Erwägungen eingegangen.

Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :

1. Gemäss Art. 210 Abs. 2 der Zivilprozessordnung des Kantons 
Graubünden (ZPO; BR 320.000) ist das Gesuch um Sicherstellung eines gefährde-
ten Beweises im Sinne von Art. 209 ff. ZPO in den Fällen, in denen die Streitsache 
noch nicht beim Sachrichter anhängig ist, an den Präsidenten des Kreises zu rich-
ten, in dem sich der fragliche Zeuge oder Gegenstand befindet (Art. 210 Abs. 2 
ZPO). Verfügungen über die Anordnung und den Vollzug von Beweissicherungen 
des Kreispräsidenten können in solchen Fällen innert zwanzig Tagen mittels Be-
schwerde beim Kantonsgerichtspräsidium angefochten werden (Art. 212 Abs. 2 
ZPO). In der Beschwerde ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des 

4

Entscheides angefochten und welche Abänderung beantragt werden (Art. 233 Abs. 
2 ZPO). 

Diesen Anforderungen vermag die vorliegende Beschwerde nur bei wohlwol-
lender Prüfung zu genügen. Die Beschwerde wird als "Nachtrag für Kantonsgericht" 
auf einem Schreiben angefügt, das mit ursprünglichem Datum vom 17. März 2008 
an den Gemeindepräsidenten von X. und in Kopie dem Kreispräsidenten X. gerich-
tet war, mit dem Begehren, der Gemeindepräsident möge für ihn die Schlüsselü-
bergabe der gemieteten Wohnung an den Vermieter B. vornehmen. Zudem lag der 
"Beschwerde" noch ein Kärtchen mit dem Titel "Noch zur Ergänzung:" bei. Das Kan-
tonsgerichtspräsidium legt indessen bei von Laien abgefassten Rechtsschriften ei-
nen weniger strengen Massstab an als bei juristisch gebildeten Personen. Aus der 
Eingabe des Beschwerdeführers geht immerhin im Zusammenhang hervor, dass er 
mit der kreisamtlichen Verfügung nicht einverstanden ist und die darin gemachten 
Vorwürfe zum grössten Teil bestreitet. Es kann daher ohne weiteres davon ausge-
gangen werden, dass der Beschwerdeführer die vollumfängliche Aufhebung der an-
gefochtenen Verfügung verlangt. Da die entsprechende Rechtsschrift von A. aus-
serdem fristgerecht eingereicht wurde, kann somit darauf eingetreten werden.

2. Wenn Gefahr besteht, dass bei längerer Verzögerung ein Be-
weismittel verloren geht oder dass sein Gebrauch wesentlich erschwert wird, kann 
unabhängig davon, ob eine Streitsache bereits anhängig ist oder nicht, verlangt wer-
den, dass die Beweismittel sofort vorsorglich erhoben werden (Art. 209 Abs. 1 ZPO). 
Bevor der Richter über ein solches Begehren entscheidet, gibt er der bekannten 
oder mutmasslichen Gegenpartei Gelegenheit zur Einreichung einer Stellung-
nahme. Ist die Beweisaufnahme dringlich, kann von einer Anhörung allerdings ab-
gesehen werden. Zur Beweisaufnahme ist die Gegenpartei aber soweit möglich ein-
zuladen (Art. 211 ZPO). 

B. ersuchte den Kreispräsidenten X. am 1. April 2008 telefonisch um 
eine Bestandesaufnahme in seiner Wohnung. Diese habe er an A. vermietet, wel-
cher inzwischen ausgezogen sei, die Wohnung aber nicht ordnungsgemäss gerei-
nigt und abgegeben habe. Am 2. April 2008 besichtigte der Kreispräsident X. die 
betreffende Wohnung, ohne A. die Gelegenheit zur Einreichung einer Stellung-
nahme zu geben oder ihn zur Beweisaufnahme einzuladen. Mit Schreiben vom 4. 
April 2008 hielt der Kreispräsident X. die getroffenen Massnahmen zur Beweissi-
cherung in der Mietwohnung von B. fest. Des Weiteren nahm er auch eine rechtliche 
Würdigung der erhobenen Beweise vor. In Ziffer 2 verfügte er die Ersatzreinigung 
der Wohnung durch die Ehefrau des Vermieters, dessen Kosten A. in Rechnung zu 

5

stellen seien. In Ziffer 3 stellte er zudem kreisamtlich fest, dass der Mieter die Woh-
nung nicht ordnungsgemäss und nicht terminlich abgegeben habe, weshalb er für 
den Monat April 2008 mietzinspflichtig sei. Schliesslich traf er gemäss Ziffer 4 seiner 
Verfügung Abklärungen über die Kosten einer allfälligen Reparatur des beschädig-
ten Bodens.

Die kantonale Zivilprozessordnung räumt dem Kreispräsidenten im Verfah-
ren betreffend Sicherstellung eines gefährdeten Beweises einzig die Kompetenz zu 
deren Erhebung ein (Art. 209 ff. ZPO). Diese Beweise dienen sodann als Grundlage 
für das später eingeleitete Gerichtsverfahren, wo es um die Beurteilung der materi-
ellen Ansprüche der Parteien geht. Es ist also nicht Aufgabe des Kreispräsidenten, 
über die Erheblichkeit und die Beweiskraft der sichergestellten Beweismittel zu be-
finden. Dennoch hat der Kreispräsident im vorliegenden Fall eine Würdigung der 
erhobenen Beweise vorgenommen und materiell über die Ansprüche des Vermie-
ters entschieden. Dies stellt eine offensichtliche Kompetenzüberschreitung dar, wel-
che nur durch vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Verfügung korrigiert 
werden kann. Der Kreispräsident hat nun zu prüfen, wie er aus seinen im Rahmen 
des Augenscheins in der Wohnung B. gewonnenen Erkenntnissen eine Beweissi-
cherungsverfügung erlassen kann. 

3. Der Beschwerdeführer rügt in der Ergänzung zu seiner Beschwerde, 
der Kreispräsident sei als Anwalt des Gesuchstellers und Beschwerdegegners zu-
gleich auch Richter in diesem Verfahren. Der Kreispräsident seinerseits wies in sei-
ner Stellungnahme vom 18. April 2008 darauf hin, zu keinem Zeitpunkt der Rechts-
vertreter des Beschwerdegegners gewesen zu sein. 

Art. 30 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV; SR 101) garan-
tiert den Anspruch des Einzelnen, dass seine Sache von einem unparteiischen, un-
voreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Um-
stände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten 
vor, die den Anschein von Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit 
zu begründen vermögen, ist diese Garantie verletzt (BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116, 
127 I 196 E. 2b S. 198). Die Konkretisierung und Umsetzung dieser Grundsätze im 
kantonalen Recht finden sich im Gerichtsorganisationsgesetz (GOG; BR 173.000). 
Art. 44 GOG sieht dabei vor, dass die Parteien einen Ausstandsgrund innert zehn 
Tagen, seit sie davon Kenntnis erhalten haben, bei der oder dem Vorsitzenden gel-
tend machen können (Abs. 1). Ist der Ausstandsgrund erst mit oder nach der Ur-
teilsfällung bekannt geworden, ist er auf dem Rechtsmittelweg geltend zu machen 
(Abs. 2). Bestrittene Ausstandsfragen, welche Kreispräsidentinnen und -präsiden-

6

ten oder deren Stellvertretung betreffen, werden durch das Kantonsgericht ent-
schieden (Art. 46 Abs. 3 GOG). 

Da die Verfügung aufgehoben und an den Kreispräsidenten X. zurückgewie-
sen wird, erübrigt sich eine formelle Prüfung dieser Rüge. Der Beschwerdeführer 
kann gemäss den obigen Ausführungen eine Verletzung des Anspruchs auf einen 
unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter direkt beim 
Kreispräsidenten X. geltend machen.

4. Gemäss Art. 37 Abs. 1 ZPO werden die Gerichtskosten grundsätzlich 
von den Parteien getragen. Art. 122 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass in der Regel der 
unterliegende Teil zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet 
wird. Im vorliegenden Fall dringt der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde 
durch, weshalb ihm keine Kosten auferlegt werden können. Ebenso wenig erscheint 
es angebracht, dem Beschwerdegegner die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu 
überbinden, da die Beschwerde aufgrund eines krassen Verfahrensfehlers seitens 
der Vorinstanz gutgeheissen wurde. Deshalb rechtfertigt es sich, die Kosten des 
Beschwerdeverfahrens gestützt auf das Verursacherprinzip der Vorinstanz zu über-
binden (PKG 2004 Nr. 11). 

7

Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :

1. Die Beschwerde wird dahin entschieden, dass die angefochtene Verfügung 
aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an den Kreispräsiden-
ten X. zurückgewiesen wird.

2. Die Kosten dieser Verfügung von Fr. 800.-- (inkl. Schreibgebühr) gehen zu 
Lasten des Kreises X..

3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 113 des Bundes-
gerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) subsidiäre Verfassungsbeschwerde an 
das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem 
Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen 
Ausfertigung der Entscheidung einzureichen. Für die Zulässigkeit, die 
Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren 
der Verfassungsbeschwerde gelten die Art. 113-119 BGG. 

4. Mitteilung an:

__________

Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden 
Der Präsident: Der Aktuar ad hoc: