# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** b7e16f00-07bf-58c6-881f-39a7d8cf8958
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-02-21
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 21.02.2001 15.2000.00160
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_006_15-2000-00160_2001-02-21.html

## Full Text

Incarto n.

  15.2000.00160

  	
  Lugano

  21 febbraio
  2001

  /FC/dp

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La Camera
  di esecuzione e fallimenti 

  del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cometta, presidente, 

  Pellegrini e Rusca

  

 

	
  segretaria:

  	
  Baur Martinelli, vicecancelliera

  

 

 

 

statuendo sul ricorso 13 novembre 2000

 

 

                                          __________

 

 

contro
l'operato dell’Ufficio esecuzione di Lugano nell'esecuzione n.
__________ promossa contro il ricorrente da

 

 

                                          __________

 

 

in materia di prosecuzione dell'esecuzione con la comminatoria di
fallimento;

 

richiamata
l'ordinanza presidenziale 14 novembre 2000 di concessione dell'effetto sospensivo;

 

viste le osservazioni 30 novembre 2000 dell'UE di Lugano;

 

preso atto che la precettante non ha formulato osservazioni;

 

 

 

 

ritenuto

 

 

in fatto:

 

                                          A.    __________ procede con il precetto esecutivo dell'Ufficio d'esecuzione di Lugano
n. __________ del 2 maggio 2000, notificato l'8 settembre 2000, contro
__________ per il pagamento di premi assicurativi.

                                                  Al precetto
esecutivo l'escusso ha interposto tempestiva opposizione.

 

 

                                          B.    Con atto 6 ottobre 2000, redatto in forma di lettera e in termini
discorsivi, __________ ha reso noto all'escusso:

 

                                                      "Egregio Signor __________

                                                      Poiché
Lei non ha provveduto al pagamento degli importi citati, siamo stati costretti
ad avviare una procedura d'esecuzione. Lei ha fatto opposizione al precetto
esecutivo, sospendendo la procedura. Di conseguenza, noi rilasciamo la seguente
decisione:

 

                                                      1.  Con
il precetto esecutivo n. __________ del 08.09.2000 abbiamo chiesto il pagamento
del seguente credito:

 

                                                      2.  L'opposizione
contro il precetto esecutivo è rigettata in via definitiva ed è stato conferito
alla __________ il diritto di procedere all'incasso per l'importo totale
secondo cifra 1".

 

                                                  In
calce a p. 1, separato da copioso spazio dal testo che precede, è indicato:

                                                      "Credito
base                                                             fr.  163.80

                                                      Totale
costi creditore                                                 fr.      20.--

                                                      Costi
esecutivi finora                                                 fr.      40.--".

 

                                                  A
p. 2 in alto si legge:

                                                      "RIMEDI
GIURIDICI

 

                                                      La
decisione passerà in giudicato se, entro 30 giorni dal ricevimento della presente
non verrà interposta opposizione contro la stessa. Questo termine legale per il
ricorso non può essere prolungato. Un eventuale ricorso deve essere inoltrato
alla direzione della __________, Servizio incassi centrale all'att. della
signor __________, Casella postale __________, __________ allegando i relativi
titoli giustificativi motivati".

 

                                                  Lo
scritto si conclude in termini colloquiali:

                                                      "Con
distinti saluti

                                                      __________

                                                      firmato:
__________ ".

 

                                                  Segue,
a metà pagina e in carattere di formato ridotto:

                                                      "Motivo
della pretes [sic] Fattura premi 01/12/99 LAMAL

                                                                                     
più Spese di sollecitazi [sic]"

 

                                                  Il
resto della pagina è occupato da altri dati, pure scritti in carattere di
formato ridotto, di natura all'apparenza meramente interna.

 

 

                                          C.    Con domanda di proseguimento 6 ottobre 2000 __________ chiede
l'emissione della comminatoria di fallimento contro __________ sulla base della
"decisione" 6 ottobre 2000 della __________ e della
dichiarazione [non firmata] di crescita in giudicato 6 ottobre 2000
rilasciata da mittente indicato in __________ __________, __________, a
destinatario designato come __________.

 

 

                                          D.    Il 16 ottobre 2000 l'Ufficio d'esecuzione di Lugano ha emesso la
comminatoria di fallimento per fr. 163.80 oltre accessori contro __________, notificata
il 10 novembre 2000.

 

 

                                          E.    Con tempestivo ricorso 13 novembre 2000 __________ ha chiesto la
declaratoria di nullità della comminatoria di fallimento, con protesta di
spese, tasse e ripetibili, atteso che l'opposizione interposta al precetto
esecutivo non gli risulta essere stata rigettata, nessun giudizio in tal senso
essendogli pervenuto. L'escusso ha inoltre dimostrato di aver pagato fr. 407.50
riferiti al premio assicurativo per il mese di dicembre 1999 (doc. D) a
conferma che "i premi di tutto l'anno erano stati pagati".

 

 

                                          F.     __________ non ha ritenuto necessario formulare osservazioni al gravame e
nemmeno determinarsi sulle novità espresse e documentate dall'escusso nell'atto
ricorsuale.

                                          G.    L'Ufficio d'esecuzione di Lugano si è rimesso, con osservazioni 30
novembre 2000, al giudizio dell'Autorità di vigilanza, visti i motivi esposti
nel ricorso e il mutismo della creditrice.

 

 

 

Considerato

 

 

in diritto:

 

                                          1.     Ricevuta la domanda di continuazione dell'esecuzione - nell'ipotesi
che la procedura non sia stata sospesa in virtù di un'opposizione o di una
decisione giudiziale (art. 88 cpv. 1 prima proposizione LEF) - se il debitore è
soggetto all'esecuzione in via di fallimento, l'ufficio d'esecuzione gli commina
senza indugio il fallimento (art. 159 LEF) con la notifica del formulario mod.
47.

 

                                          a)     Nel caso di specie, al precetto esecutivo n. __________ del 2 maggio
2000, notificato l'8 settembre 2000, è stata interposta tempestiva opposizione.
Secondo la domanda 6 ottobre 2000 della precettante di proseguimento dell'esecuzione,
siffatta opposizione sarebbe stata validamente rigettata in via definitiva con
la decisione amministrativa 6 ottobre 2000 della precettante stessa, cresciuta
in giudicato il 6 ottobre 2000 come ad attestazione ancora della precettante.

 

                                          b)    L'escusso afferma di aver saputo della decisione amministrativa solo
successivamente alla notifica della comminatoria di fallimento, dopo aver
interpellato l'Ufficio esecuzione di Lugano sul motivo di tale notifica in
contrasto con l'opposizione tempestivamente interposta. __________ ha peraltro
dimostrato di aver pagato fr. 407.50 riferiti al premio assicurativo per il
mese di dicembre 1999 a conferma che per il periodo entrante in linea di conto
non vi sono sospesi, affermazione che __________ ha ritenuto di non dover smentire.

 

 

                                        2.a)   Il diritto
federale può conferire espressamente alla creditrice - anche se come nel caso
di specie si tratta di società anonima di diritto privato - la facoltà di
emanare decisioni di merito con contestuale rigetto definitivo
dell'opposizione, consentendo in sostanza ad una parte di essere giudice in causa
propria, a condizione che siano ossequiati i rigorosi presupposti enunciati
nella disciplina legislativa. Siffatto istituto, contro cui si sono levate
serie critiche dottrinali meritevoli di approfondimento (cfr., a titolo
meramente esemplificativo, Markus Roth, Die Krankenkasse als Rechtsöffnungsrichterin
in eigener Sache, in: Angst/Cometta/Gasser, Schuldbetreibung und Konkurs im Wandel
- Festschrift 75 Jahre Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz,
Basilea/Ginevra/Monaco 2000, p. 233 ss.; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire
de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, Losanna
1999, n. 45 s. all'art. 79; Tibère Adler, La mainlevée de l'opposition par une caisse-maladie
dans une poursuite pour dettes, in: Droit privé et assurances sociales, Enseignement
de 3. cycle de droit 1989, Friborgo 1990, p.241-260; Jacques Reymond, Mainlevée
et continuation de la poursuite, in: SJZ 1982, p.306-309; Gilliéron, nota a DTF
109 V 46, in: JdT 1985 II 95), costituisce in tutta evidenza un'eccezione nel
sistema del diritto esecutivo federale, pur presentando innegabili vantaggi dal
profilo pratico poiché consente un'accelerazione delle procedure con
compressione delle spese, di regola senza pregiudizi irreparabili per la parte
debitrice. L'eccezione si giustifica però solo ove vi sia una chiara base
legale espressa - come è il caso ad esempio degli art. 97 cpv. 4 LAVS e 30 cpv.
1 e 4 LAMI (DTF 121 V 110-112, 109 V 48-51 e 107 III 62-66), come pure dell'art.
88 cpv. 2 LAMal, con riferimento alla normativa ex art. 80 ss. e 85 ss. LAMal,
applicabile al caso di specie - e il pronunciato amministrativo di merito con
contestuale decisione accessoria di rigetto sia agevolmente riconoscibile in
siffatta doppia valenza anche da persone non cognite del diritto, a condizione
che agiscano secondo i doveri di diligenza esigibili da ogni soggetto di
diritto confrontato ad evenienze similari.

 

                                          b)    In presenza di chiara base legale e dandosene i presupposti, la
parte precettante è legittimata, in virtù del suo potere giurisdizionale, a
determinarsi sul merito della disputa di diritto amministrativo con possibilità
di contestuale rigetto definitivo dell'opposizione interposta al precetto
esecutivo, a condizione però che la decisione amministrativa sia stata
preceduta dall'emissione di un atto siffatto (DTF 121 V 110 cons. 2; 119
V 331 cons. 2b; 109 V 49 cons. 3b; 107 III 64 cons. 3). I principi
giurisprudenziali espressi in DTF 121 V 109-112 vanno condivisi, benché
aspramente criticati da vari autori che:

                                                  -    non vogliono
riconoscere il diritto dello Stato di disciplinare con efficacia -
privilegiando gli aspetti pratici a quelli dogmatici - un coacervo di dispute
che trae origine, nella massima parte dei casi, da mancanza di liquidità degli
assicurati;

                                                  -    misconoscono
che è nell'interesse degli assicurati evitare inutili spese giudiziarie in sede
di rigetto dinanzi al giudice ex art. 80 ss. LEF, ritenuto che non solo le
censure riferite al diritto amministrativo materiale ma anche l'accessorio del
rigetto dell'opposizione possono formare oggetto di procedimento amministrativo
e giudiziario fino al Tribunale federale;

                                                  -    confondono
l'esigibilità del credito dedotto in esecuzione con il titolo di rigetto
definitivo, ritenuto che se l'esigibilità del credito fondato sul diritto amministrativo
materiale precede nel tempo l'emissione del precetto esecutivo, allora la
procedura è corretta: in tal caso la decisione amministrativa potrà infatti
determinarsi non solo sugli aspetti assicurativi ma anche su quelli esecutivi
del rigetto definitivo.

 

 

                                          3.     Ove al precetto esecutivo sia stata interposta tempestiva
opposizione, la domanda di prosecuzione presuppone che l'opposizione sia stata
rigettata. Il giudizio di rigetto deve in tal caso essere allegato alla domanda
di prosecuzione dell'esecuzione (Kurt Amonn/Dominik Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts, 6. ediz., Berna 1997, § 22 n. 14, p. 151 s.).

 

                                          a)     L'organo d'esecuzione non è legittimato a sindacare dal profilo
materiale la decisione amministrativa 6 ottobre 2000 della __________, ma deve
limitarsi all'esame - che gli compete - degli aspetti formali dell'atto che la
precettante reputa decisione amministrativa di un'autorità legittimante il
rigetto definitivo dell'opposizione. L'Ufficio d'esecuzione deve in particolare
respingere la domanda di prosecuzione nell'ipotesi che si dia nullità della
decisione di rigetto dell'opposizione (Daniel
Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998,
vol. I, n. 35 all'art. 79 LEF), ad esempio quando l'autorità amministrativa che
ha preso la decisione sia assolutamente incompetente o d'acchito risulti che
non v'è sentenza ma solo una semplice sollecitatoria (Ernst Brand, Zur Frage der
Zulässigkeit der Fortsetzung einer Betreibung für öffentlichrechtliche Forderungen,
gestützt auf Verwaltungsentscheide von Bundesorganen, in: BlSchK 1960, p. 133)
o quando la sentenza sia priva di firma o quando vi siano seri indizi che la
decisione amministrativa tale non sia o non sia stata notificata ritualmente e
che pertanto il destinatario sia stato impedito di far valere i rimedi di
diritto a sua disposizione.

 

                                          b)    Nel caso di specie emerge dalla narrativa fattuale sub C che con
domanda di proseguimento 6 ottobre 2000 __________ __________ ha chiesto
l'emissione della comminatoria di fallimento contro __________ sulla base della
sua decisione 6 ottobre 2000 e della dichiarazione [non firmata] di crescita in
giudicato 6 ottobre 2000 rilasciata dalla stessa precettante quale emittente e
destinataria. Orbene, la contemporaneità di atti che secondo l'ordine naturale
degli accadimenti e la comune esperienza di vita devono realizzarsi in tempi
successivi già induce a ritenere che la domanda di prosecuzione dell'esecuzione
sia stata prematura nella sua formulazione in data 6 ottobre 2000. Infatti a
quel momento vi poteva essere una sola certezza nel senso che la sentenza non potesse
ancora essere stata notificata. Siffatto elemento non doveva sfuggire all'organo
d'esecuzione che non era legittimato ad emettere la comminatoria di fallimento,
il pronunciato amministrativo non potendo in tutta evidenza già essere giunto
al destinatario. In mancanza di corretta notifica non si danno effetti giuridici
del pronunciato amministrativo, tanto dal profilo materiale (condannatoria di
diritto delle assicurazioni sociali) che dal profilo esecutivo accessorio
(rigetto definitivo dell'opposizione). Ne consegue la declaratoria di nullità
ex art. 22 LEF di atto (comminatoria di fallimento) emesso quando ancora vi era
un'opposizione validamente interposta (cfr. Flavio Cometta, Basler Kommentar zum SchKG,
Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 12 all'art. 22, p. 167).

 

 

                                          4.     Il gravame di __________ sarebbe dovuto essere accolto anche per un
altro motivo, atteso che l'escusso ha il diritto di ricorrere contro la
notificazione della comminatoria di fallimento, se l'opposizione al precetto
esecutivo è stata rigettata con decisione pronunciata in un altro Cantone e al
debitore non è stato fissato il termine di dieci giorni per opporre eventuali
eccezioni ex art. 81 cpv. 2 LEF, come si realizza nel caso di specie (cfr. BlSchK
2000, p. 187 s.).

 

 

                                          5.     In via abbondanziale va rilevato che la comminatoria di fallimento
sarebbe dovuta essere annullata anche perché non vi è un pronunciato materiale
amministrativo tale da costituire, in termini formalmente validi, il presupposto
affinché l'autorità amministrativa possa pronunciare il giudizio accessorio di
rigetto. Detto altrimenti, il giudizio di rigetto deve poggiare su pregresso,
ancorché contestuale, giudizio di merito. Invano si cercherebbe nel carente
pronunciato 6 ottobre 2000 di __________ una motivazione comprensibile
all'assicurato normodotato, tale da supportare una decisione amministrativa
secondo le modalità che uno Stato di diritto esige perché si dia atto
giurisdizionale sostanziale. È di tutta evidenza che affermazioni apodittiche
del tipo "Egregio Signor __________, poiché Lei non ha provveduto al pagamento
degli importi citati, siamo stati costretti ad avviare una procedura
d'esecuzione. Lei ha fatto opposizione al precetto esecutivo, sospendendo la
procedura. Di conseguenza, noi rilasciamo la seguente decisione",
immediatamente seguite dal dispositivo "1. Con il precetto esecutivo n.
__________ del 08.09.2000 abbiamo chiesto il pagamento del seguente credito. 2.
L'opposizione contro il precetto esecutivo è rigettata in via definitiva ed è
stato conferito alla _________il diritto di procedere all'incasso per l'importo
totale secondo cifra 1", sono ben lungi dall'adempiere i requisiti minimi
perché si dia giudizio di merito.

                                                  Mancando il
presupposto principale del giudizio di merito, non può darsi di conseguenza
qualsivoglia pronunciato accessorio di rigetto dell'opposizione. Anche per
questo motivo dal profilo esecutivo non vi può essere stato rigetto dell'opposizione:
non vi sono quindi le condizioni per la prosecuzione dell'esecuzione con la
comminatoria di fallimento.

 

 

                                          6.     __________ ha poi provato di aver già pagato l'importo dedotto in esecuzione:
a fronte di un credito di fr. 163.80 oltre accessori l'escusso ha dimostrato di
aver pagato fr. 407.50 riferiti al premio assicurativo per il mese di dicembre
1999 a conferma che "i premi di tutto l'anno erano stati pagati". Orbene,
siffatta affermazione - supportata da giustificativo agli atti (cfr. doc. D) -
non ha indotto __________ a determinarsi, prendendo le sole conclusioni
possibili, ossia quelle del ritiro della domanda di prosecuzione
dell'esecuzione. La precettante ha per contro optato per il silenzio,
prescindendo dal formulare osservazioni al gravame benché vi fossero novità
espresse e documentate dall'escusso nell'atto ricorsuale ben meritevoli di una
presa di posizione.

                                                  Anche per questo
motivo d'ordine materiale la comminatoria di fallimento sarebbe dovuta essere
annullata.

 

 

                                          7.     L'attitudine processuale __________ merita di essere censurata anche
dal profilo giurisdizionale. Infatti la legge conferisce, come si è detto sub
2, all'assicuratore la facoltà di emanare decisioni di merito con contestuale
rigetto definitivo dell'opposizione, consentendo in sostanza ad una parte di
essere giudice in causa propria, a condizione che siano ossequiati i rigorosi
presupposti enunciati nella disciplina legislativa. Questa possibilità
costituisce in tutta evidenza un'eccezione nel sistema del diritto esecutivo
federale e si fonda sul senso di responsabilità che enti assicurativi dotati di
forti poteri amministrativi siano anche in grado di gestirli, dotandosi di
personale, procedure e mezzi attuativi conformi alle necessità del compito loro
affidato.

                                                  Orbene, il caso in
esame dimostra che la precettante ha disatteso in termini di notevole gravità
le delicate incombenze assegnatele nell'ambigua funzione di giudice e parte.
Non solo ha emanato una decisione amministrativa carente - fatto in sé ancora
scusabile nell'ipotesi che si tratti del primo errore, in omaggio al principio
secondo cui errare humanum est - ma ha anche dichiarato lo stesso giorno in cui
il pronunciato è stato emesso - quindi ancor prima che potesse essere giunto
all'assicurato destinatario, ciò che è grave - che la decisione amministrativa
era cresciuta in giudicato. __________ ha poi chiesto, sempre lo stesso giorno
(6 ottobre 2000), la prosecuzione dell'esecuzione in virtù di tale
dichiarazione. Inoltre la precettante nemmeno ha ritenuto di emendarsi, dopo
che __________ aveva dimostrato con la ricevuta doc. D, allegata al ricorso, di
aver pagato l'importo dedotto in esecuzione.

                                                  La gravità
dell'attitudine procedurale evidenziata nel caso di specie da __________ impone
la notifica di questa sentenza anche all'Ufficio federale delle assicurazioni
sociali, Berna, per le incombenze d'ordine assicurativo sociale connesse alle
aritmie palesatesi.

 

 

                                          8.     Il ricorso di __________ va pertanto accolto. Non si assegnano
indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF).

                                                  Sulle spese
occorre ricordare che - benché la gratuità della procedura sia contraria al
sistema di diritto amministrativo in cui si muove il ricorso secondo l'art. 17
LEF (Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod,
Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990,
n. 2.10 all'art. 81, p. 804) - siffatto principio è stato codificato per
espressa volontà del legislatore (art. 20a cpv. 1 primo periodo LEF e 61 cpv. 2
lett. a OTLEF; DTF 125 III 383 cons. 2a).

                                                  Tuttavia, la parte
o il suo rappresentante che agisce in modo temerario o in mala fede può essere
condannata a una multa sino a 1500 franchi, nonché al pagamento di tasse e
spese. Soggetti a sanzione disciplinare sono tanto il ricorrente e il suo
rappresentante quanto ogni parte interessata al procedimento (Flavio Cometta, Basler Kommentar zum
SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 12 ad art. 20a).

                                                  Nel caso
sottoposto ad esame, la gravità dell'agire della precettante (cfr. cons. 3b, 6
e 7) realizza i presupposti della temerarietà e della malafede: __________ si
sarebbe dovuta facilmente rendere conto degli errori commessi al più tardi a
ricezione dell'atto di ricorso intimatole dall'Ufficio esecuzione di Lugano.
Era pertanto suo preciso dovere procedurale, fondato sul principio della buona
fede processuale (Praxis 1994, p. 929), ritirare la domanda di prosecuzione
dopo aver preso atto che le carenze sostanziali e formali dell'intera procedura
erano tali da non consentire di chiedere l'emissione della comminatoria di
fallimento. Non avendolo fatto ed essendosi limitata ad un comportamento meramente
passivo, quando le sarebbe stato agevole contribuire al ripristino della
legalità mediante una semplice dichiarazione di ritiro, si impone la sanzione
ex art. 20a cpv.1 secondo periodo LEF della multa di fr. 200.--, cui va
aggiunto il pagamento di tassa di giustizia e spese in complessivi fr. 50.--.

 

 

 

Richiamati
gli art. 17, 20a, 22, 79 cpv. 2, 80, 81 cpv. 2, 88 cpv. 1 e 159 LEF; 80 ss., 85
ss. e 88 cpv. 2 LAMal; 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF;

 

 

 

pronuncia:

 

                                          1.     Il ricorso 13 novembre 2000 di ____________________, è accolto.

 

                                        1.1.   La
comminatoria di fallimento emessa il 16 ottobre 2000 dall'Ufficio esecuzione di
Lugano è annullata.

                                          2.     __________, è condannata alla multa di fr. 200.--.

 

 

                                          3.     Tassa di giustizia e spese in complessivi fr. 50.-- sono a carico
di __________ 

                                          4.     Non si assegnano indennità.

 

 

                                          5.     Contro questa sentenza è dato ricorso entro dieci giorni alla
Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale, Losanna, per
il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d'appello, Lugano, in conformità dell'art. 19 LEF.

 

 

                                          6.     Intimazione a:       - __________

     - __________

 

Comunicazione:   - Ufficio
esecuzione di Lugano, con l'ordine di procedere come al dispositivo n. 1.1

                                                                                -
Ufficio federale delle assicurazioni sociali, Berna, in relazione al cons. 7.

 

 

 

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale
d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente                                                                           
La segretaria