# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 07bdde07-8c18-58e0-98ac-17f09a800c31
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-12-18
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 18.12.2012 110 2012 85
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2012-85_2012-12-18.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION

RA Nr. 110/2012/85 Bern, 18. Dezember 2012

in der Beschwerdesache zwischen

A.________
Beschwerdeführerin

vertreten durch Herrn Fürsprecher B.________

und

Frau C.________
Beschwerdegegnerin

vertreten durch Herrn Rechtsanwalt D.________

sowie

Regierungsstatthalteramt Thun, Scheibenstrasse 3, 3600 Thun

Baubewilligungsbehörde der Stadt Thun, Bauinspektorat, Industriestrasse 2, Postfach 
145, 3602 Thun

betreffend die Verfügung des Regierungsstatthalteramts Thun vom 16. Mai 2012 (bbew 
177/2011; Generelle Überzeit)

I. Sachverhalt

1. Die Beschwerdegegnerin betreibt seit Mitte Februar 2008 das Restaurant 

F.________ an der G._____Gasse in Thun. Das Lokal befindet sich auf Parzelle Thun 

Grundbuchblatt Nr. E.________ in der Zone Wohnen/Arbeiten W/A3+ sowie im 

Altstadtgebiet A II und ist der Lärmempfindlichkeitsstufe III zugewiesen. Mit 

Gesamtentscheid vom 30. Juli 2008 wies der Regierungsstatthalter von Thun ihr Gesuch 

2

um Erteilung einer generellen Überzeitbewilligung für jeweils Donnerstag bis 02.00 Uhr 

sowie Freitag und Samstag bis 03.30 Uhr ab. Er begründete den Entscheid insbesondere 

damit, eine Bewilligung des Bauvorhabens würde im fraglichen Quartier von Thun zu 

unzumutbaren Lärmimmissionen führen. Am 5. Mai 2009 wies die Bau-, Verkehrs- und 

Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) die dagegen erhobene Beschwerde der 

Beschwerdegegnerin ab.1 Am 3. Juni 2010 erteilte der Regierungsstatthalter von Thun der 

Beschwerdegegnerin für das Restaurant F.________ eine bis zum 30. Juni 2012 befristete 

generelle Überzeitbewilligung für Freitag und Samstag bis 02.00 Uhr. Diese trat 

unangefochten in Rechtskraft. 

Am 17. November 2011 reichte die Beschwerdegegnerin ein vom 10. November 2011 

datiertes Baugesuch ein für eine unbefristete generelle Überzeitbewilligung für jeweils 

Donnerstag bis 02.00 Uhr sowie jeweils Freitag und Samstag bis 05.00 Uhr. Dagegen 

erhob unter anderem die Beschwerdeführerin Einsprache. Im Nachgang zur 

Einigungsverhandlung reichte die Beschwerdegegnerin eine Projektänderung mit 

angepassten Öffnungszeiten am Freitag und Samstag bis 03.30 Uhr ein. Mit Entscheid 

vom 16. Mai 2012 erteilte der Regierungsstatthalter von Thun der Beschwerdegegnerin die 

Baubewilligung für generelle Überzeit jeweils Freitag und Samstag bis 03.30 Uhr. Für die 

ebenfalls beantragte generelle Überzeit am Donnerstag bis 02.00 Uhr erteilte er den 

Bauabschlag.

2. Gegen diesen Entscheid hat die Beschwerdeführerin am 20. Juni 2012 Beschwerde 

bei der BVE erhoben. Sie beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei betreffend 

Baubewilligung für die generelle Überzeit jeweils Freitag und Samstag bis 03.30 Uhr 

aufzuheben und es sei für das gesamte Gesuch um Überzeitbewilligung der Bauabschlag 

zu verfügen. Zur Begründung macht sie insbesondere geltend, an der oberen 

H.________gasse gebe es bereits diverse Lokale mit längeren Nachtöffnungszeiten. 

Hauptproblem sei der Sekundärlärm. Die Beschwerdegegnerin versuche mittels 

Salamitaktik zu einer Überzeitbewilligung zu kommen. Die Normen der 

Umweltschutzgesetzgebung seien bereits heute verletzt. Dies habe die BVE in ihrem 

Entscheid vom 5. Mai 2009 unmissverständlich festgehalten. Das Gleichbehandlungsgebot 

werde nicht verletzt. Die Verlängerung der Überzeit bedeute eine zusätzliche 

1 BDE RA Nr. 110/2008/135

3

Nachtruhestörung während eineinhalb Stunden. Zudem bestehe kein Rechtsanspruch für 

eine Überzeitbewilligung. Das Restaurant F.________ sei während Jahrzehnten als reines 

Speiserestaurant ohne Überzeitbewilligung betrieben worden. Damit sei erwiesen, dass 

sich am fraglichen Standort sehr wohl ein rentabler Betrieb ohne Überzeitbewilligung 

realisieren lasse. Die Behauptung, der Betrieb sei ohne Überzeitbewilligung in seiner 

Existenz bedroht, sei nicht belegt. 

3. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 24. Juli 2012 die 

Abweisung der Beschwerde. Der Betrieb des Restaurants F.________ sei bei normalen 

Öffnungszeiten nicht rentabel. Sie sei daher auf eine Bewilligung der generellen Überzeit 

angewiesen. Sowohl an der oberen als auch an der unteren H.________gasse bestünden 

bereits etliche Lokale mit längeren Nachtöffnungszeiten. Der Sekundärlärm bestehe daher 

bereits. Seit dem Entscheid der BVE von 2009 habe sich die Ausgangslage insoweit 

verändert, als anhand der beschränkten Überzeitbewilligung festgestellt werden konnte, 

dass diese zu keiner Erhöhung des ohnehin bestehenden Sekundärlärms führen werde. 

Die G._______gasse werde unabhängig vom Restaurant F.________ als Zugangsweg 

zum Parkhaus genutzt.

Der Regierungsstatthalter von Thun beantragt in seiner Vernehmlassung vom 28. Juni 

2012 die Abweisung der Beschwerde und verweist zur Begründung auf seinen Entscheid.

Das Bauinspektorat der Stadt Thun verzichtet in seiner Eingabe vom 5. Juli 2012 auf eine 

Stellungnahme.

4. Das Rechtsamt der BVE, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, holte 

beim Regierungsstatthalteramt Thun und beim Gewerbeinspektorat der Stadt Thun weitere 

Akten betreffend das Restaurant F.________ sowie eine Liste und einen Plan sämtlicher 

Betriebe mit genereller Überzeit in Thun ein. Zudem bat es den Regierungsstatthalter von 

Thun, seine Praxis betreffend Überzeitbewilligungen im Verwaltungskreis Thun darzulegen. 

Gleichzeitig holte es bei der Fachstelle Lärmakustik/Lasertechnik der Kantonspolizei Bern 

einen Fachbericht ein. Anschliessend gab es den am Verfahren Beteiligten Gelegenheit, 

2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)

4

zum Ergebnis des Beweisverfahrens Stellung zu nehmen. Von dieser Möglichkeit machten 

die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin Gebrauch. Am 10. Dezember 2012 

stellte die Beschwerdegegnerin für den Fall der Abweisung der Beschwerde das Gesuch, 

einer allfälligen Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen.

5. Auf die Rechtsschriften und die Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in 

den Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Sachurteilsvoraussetzungen

a) Der Entscheid des Regierungsstatthalters ist ein Gesamtentscheid im Sinne von 

Art. 9 KoG3. Er ist gestützt auf Art. 11 Abs. 1 KoG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 KoG mit 

Baubeschwerde nach Art. 40 Abs. 1 BauG4 bei der BVE anfechtbar. Die BVE ist somit zur 

Beurteilung der Beschwerde zuständig.

b) Die Beschwerdeführerin betreibt an der I.________gasse ein Haus für betreutes 

Wohnen in der Nähe des Restaurants F_______. Sie hat sich unbestritten zulässigerweise 

als Einsprecherin am Baubewilligungsverfahren beteiligt (Art. 35 Abs. 2 Bst. a BauG). Sie 

ist zur Beschwerde im Rahmen ihrer Einsprachegründe befugt (Art. 40 Abs. 2 BauG).

c) Die Beschwerde ist innert der Rechtsmittelfrist eingereicht worden (Art. 40 Abs. 1 

BauG). Sie enthält einen Antrag und eine Begründung (Art. 32 Abs. 2 VRPG5). Die BVE tritt 

daher auf die Beschwerde ein.

2. Generelle Überzeit

3 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1)
4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)

5

a) Die Beschwerdegegnerin hat den Bauabschlag des Regierungsstatthalteramts für die 

generelle Überzeit am Donnerstag akzeptiert. Umstritten ist daher nur noch die 

Überzeitbewilligung für Freitag und Samstag bis 03.30 Uhr. Die Beschwerdeführerin bringt 

vor, die vorgesehene Gewährung einer Überzeitbewilligung würde zu weiteren 

beträchtlichen Lärmimmissionen in einem Gebiet führen, das bereits erheblich vorbelastet 

sei. Primär stelle der Sekundärlärm ein Problem dar, weil der Lärm im Inneren des 

Betriebes mit baulichen Massnahmen weitgehend eingedämmt werden konnte. Das 

Restaurant F.________ befinde sich in der Zone Wohnen und Arbeiten. Die für diese Zone 

definierten Lärmschutzgrenzwerte würden regelmässig überschritten und das 

Ruhebedürfnis der Nachbarschaft gelte unverändert auch am Wochenende. Eine korrekte 

Güterabwägung ergebe, dass die Gesundheit einer Vielzahl von Personen gegenüber rein 

pekuniären Interessen höher zu gewichten sei, weshalb die ersuchte Überzeit für das 

Restaurant F.________ abzulehnen sei. In ihren Schlussbemerkungen bestreitet sie 

zudem die Zonenkonformität des Betriebs.

Die Beschwerdegegnerin führt demgegenüber aus, anhand der befristet erteilten 

Überzeitbewilligung habe festgestellt werden können, dass sich der ohnehin bestehende 

Sekundärlärm durch erweiterte Öffnungszeiten nicht erhöhe. Die Lärmbelastung in der 

G._______gasse bestehe bereits, weil sie als Zugangsweg unter anderem zum Parkhaus 

genutzt werde. Der Regierungsstatthalter als mit den örtlichen Verhältnissen vertraute 

Behörde habe deshalb die Überzeit als zonenkonform erachtet.

b) Gemäss Art. 11 Abs. 1 GGG6 dürfen Gastgewerbebetriebe nicht vor 05.00 Uhr 

geöffnet werden und sind spätestens um 00.30 Uhr des folgenden Tages zu schliessen. 

Die Bewilligungsbehörde kann längere Öffnungszeiten bis spätestens 05.00 Uhr des 

folgenden Tages entweder durch zusätzliche Einzelbewilligungen für einzelne 

Veranstaltungen oder durch generelle Überzeitbewilligungen bewilligen (Art. 14 Abs. 3 

GGG). Das Gastgewerbegesetz enthält keine eigenen materiellrechtlichen 

Voraussetzungen für die Erteilung oder Erweiterung einer generellen Überzeitbewilligung. 

Diese richten sich vorab nach dem Umwelt- sowie dem Bau- und Planungsrecht. 

Massgeblich sind vor allem die Bestimmungen über den Lärm und die Zonenkonformität. 

Soweit die Zonenordnung Schutz vor Lärm gewährleisten will, gehen die bundesrechtlichen 

Bestimmungen über den Lärm vor, da das USG7 den Schutz vor schädlichen und lästigen 

6 Gastgewerbegesetz vom 11. November 1993 (GGG; BSG 935.11)
7 Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01)

6

Einwirkungen grundsätzlich abschliessend regelt.8 Den kommunalen Zonenvorschriften 

kommt nur noch insofern selbständige Bedeutung zu, als sie andere Aspekte, so 

namentlich Ordnung und Sicherheit oder den Charakter einer Zone, schützen wollen.9 

Zudem ist die generelle Überzeitbewilligung auch im Licht der Zielsetzungen gemäss Art. 1 

Abs. 2 GGG zu beurteilen. Nach dieser Bestimmung sind Einschränkungen insbesondere 

auch zulässig für die Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung sowie den Schutz der 

Nachbarschaft vor übermässigen Einwirkungen.10 Hingegen ist für die Beurteilung des 

Gesuchs um generelle Überzeitbewilligung nicht entscheidend, ob die Betreiberin oder der 

Betreiber des Gastgewerbes aus wirtschaftlichen Gründen darauf angewiesen ist. Eine 

generelle Überzeitbewilligung stellt eine vom gesetzlichen Grundsatz der Polizeistunde 

abweichende Ausnahme dar, die nicht durch eine allzu grosszügige Bewilligungspraxis zur 

Regel werden darf. Auf eine generelle Überzeit besteht kein Rechtsanspruch. Der 

Entscheid liegt grundsätzlich im Ermessen der Bewilligungsbehörde.11 Diese hat ihr 

Ermessen pflichtgemäss auszuüben. 

c) Das Restaurant F.________ befindet sich im Perimeter des Altstadtgebiets A II in 

einer Zone Wohnen/Arbeiten W/A3+. In dieser Zone sind laut Art. 20 Abs. 1 GBR12 

zusätzlich zu den in den Wohnzonen zugelassenen Nutzungen auch Arbeiten (Verkauf, 

Dienstleistungsbetriebe, mässig störendes Gewerbe) und Übergangsnutzungen zulässig. 

Es gilt die Empfindlichkeitsstufe III, wonach nur mässig störende Betriebe zugelassen sind 

(Art. 43 Abs. 1 Bst. c LSV13). Hotel- und Gastgewerbebetriebe sind bereits in den 

Wohnzonen ausdrücklich zugelassen. Sie sind somit auch in der Zone Wohnen/Arbeiten 

W/A3+ erlaubt. Zudem ergibt sich aus dem Plan mit den Standorten sämtlicher Betriebe mit 

genereller Überzeitbewilligung in der Stadt Thun14, dass es in der fraglichen Zone bereits 

mehrere Gastgewerbebetriebe mit Überzeitbewilligung hat. Das Restaurant F.________ ist 

daher zonenkonform.

8 Art. 65 USG; BVR 2003 S. 423 ff. E. 4a
9 BVR 2000 S. 122 E. 3b mit Hinweisen; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons 
Bern, 3. Aufl., Band I, Bern 2007, Art. 24 N 8 ff.
10 VGE 100.2010.221 vom 15. Dezember 2010 E. 2.4, mit weiteren Hinweisen
11 VGE 100.2010.221 vom 15. Dezember 2010 E. 2.4, mit weiteren Hinweisen
12 Baureglement der Stadt Thun vom 2. Juni 2002, genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung 
(AGR) am 24. Juli 2003 und am 27. August 2003 (GBR)
13 Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41)
14 vgl. Beilage zur Stellungnahme des Gewerbeinspektorats Thun vom 15. August 2012

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d) Bei der Beurteilung der Lärmimmissionen sind alle einem Betrieb zurechenbaren 

Lärmemissionen zu berücksichtigen, d.h. alle Geräusche, die durch die bestimmungs-

gemässe Nutzung der Anlage verursacht werden, unabhängig davon, ob sie innerhalb oder 

ausserhalb des Gebäudes bzw. des Betriebsareals entstehen.15 Zu diesem Lärm gehört 

nicht nur der technisch verursachte Lärm, sondern auch der Lärm infolge menschlichen 

Verhaltens.16 Dies gilt insbesondere auch für den hier umstrittenen Sekundärlärm, der von 

den Benutzerinnen und Benutzern der Anlage ausserhalb des Gebäudes verursacht wird, 

jedenfalls wenn die Lärmverursachung in unmittelbarer Nähe der Anlage erfolgt und in 

Zusammenhang mit deren Benutzung steht. Für den durch Gäste eines Restaurants oder 

eines Unterhaltslokals verursachten Lärm fehlen spezifische Belastungsgrenzwerte.17 Die 

Lärmimmissionen sind daher im Einzelfall nach Art. 15 USG unter Berücksichtigung von 

Art. 19 und Art. 23 USG zu beurteilen.18 

Nach Art. 15 USG sind die Immissionsgrenzwerte für Lärm so festzulegen, dass nach dem 

Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte die 

Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören. Bei dieser Beurteilung im 

Einzelfall sind neben der zonenmässigen Zuordnung und der entsprechenden 

Empfindlichkeitsstufe auch der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines 

Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. Lärmvorbelastung der Zone, in der die 

Immissionen auftreten, zu berücksichtigen.19 Im Rahmen dieser Prüfung kommt den mit 

den örtlichen Verhältnissen vertrauten Bewilligungsbehörden ein gewisser 

Beurteilungsspielraum zu.20 Mitentscheidend ist weiter, ob es sich um eine Neuanlage oder 

um die Änderung einer bestehenden Anlage handelt.21 Während der Betrieb von neuen 

Anlagen höchstens zu geringfügigen Störungen führen darf, dürfen wesentlich geänderte 

Anlagen zu keiner erheblichen Störung im Sinne von Art. 15 USG führen. Als Stichtag für 

die Abgrenzung von Alt- und Neuanlagen gilt grundsätzlich das Inkrafttreten des USG am 

1. Januar 1985.22 Wird eine bestehende, nicht oder nur geringfügig Lärm verursachende zu 

einer lärmigen Anlage umgenutzt, so gilt sie ebenfalls als Neuanlage.23 Die 

15 BGE 133 II 292 E. 3.1, 123 II 328 E. 4a bb; Robert Wolf, in Kommentar USG, 2000, Art. 25 N 36
16 BGE 123 II 74 E. 3b; Urs Walker, Umweltrechtliche Beurteilung von Alltags- und Freizeitlärm, in URP 2009, 
S. 64 ff., S. 70
17 BGE 123 II 325 E. 4d/bb, 133 II 292 E. 3.3
18 Art. 40 Abs. 3 LSV, BGE 133 II 292 E. 3.3., 126 II 366 E. 2c; BVR 2002 S. 356 e. 2c
19 BGE 133 II 292 E. 3.3 mit Hinweisen, BVR 2003 S. 423 E. 2d, 2002 S. 356 E. 2c, 2000 S. 122 E. 4c
20 VGE 23359 vom 26.3.2009 i.S. T. und S., E. 4.1 und 4.2 mit Hinweisen
21 Art. 7 und Art. 8 LSV
22 BGE 123 II 325 E. 4c/cc
23 vgl. dazu und zum Folgenden: Heidi Wiestner, Lärmschutz in der Praxis, in KPG-Bulletin 2/2011, S. 74 ff., mit 
weiteren Hinweisen

8

Rechtsprechung hat folgende Änderungen von Gastgewerbebetrieben als Neuanlage 

beurteilt: Umwandlung des Speisesaals eines Restaurant in ein Pub,24 Umnutzung eines 

Dancings, das zuvor keine störenden Lärmbelastungen verursachte, in eine Disco mit 

Technomusik,25 Änderung eines Restaurants in ein Nachtlokal,26 Umnutzung eines 

traditionellen Restaurants in ein Pub mit Musik27. Das Restaurant F.________ war 

ursprünglich ein traditionelles Speiserestaurant. Aufgrund der Änderung in eine Snack-Bar 

mit Discobetrieb und genereller Überzeit gilt der Betrieb der Beschwerdeführerin nach der 

Rechtsprechung als neue Anlage. 

Die Fachstelle Lärmakustik/Lasertechnik der Kantonspolizei Bern weist in ihrem 

Fachbericht vom 13. August 2012 darauf hin, dass in der Zwischenzeit eine zweijährige 

Erfahrung in Bezug auf die Lärmsituation mit genereller Überzeit beim Restaurant 

F.________ bestehe. In Bezug auf den möglichen Musikschallpegel und die erforderliche 

Gebäudeschalldämmung seien die Untersuchungen und die erforderlichen Massnahmen 

abgeschlossen. In der Betriebsbewilligung seien die in Bezug auf das Verweilen von 

Gästen im Freien während des Lokalbesuchs spezifischen Auflagen enthalten. Bei 

ordnungsgemässer Umsetzung könnten die Lärmimmissionen derart reduziert werden, 

dass sie weniger intensiv, nicht mehr regelmässig und nur kurzzeitig auftreten würden. Seit 

Erteilung der generellen Überzeit im August 2010 für jeweils Freitag und Samstag bis 

02:00 Uhr des darauf folgenden Tages habe die Fachstelle anlässlich von Kontrollen 

festgestellt, dass ein ausreichender Sicherheitsdienst eingesetzt werde, der unter anderem 

die Auflagen zur Betriebsbewilligung gut umsetze. Die Ansammlung von Lokalbesuchern 

im Freien sei im Vergleich zu den Anfangszeiten des Betriebes nun nach 00:30 Uhr 

deutlich eingeschränkt. Die Auswirkungen der Erweiterung der generellen Überzeit beurteilt 

die Fachstelle Lärmakustik/Lasertechnik folgendermassen: Es könne davon ausgegangen 

werden, dass der Grossteil der Gäste das Lokal um 03:30 Uhr verlasse. Erfahrungsgemäss 

könne dies zu Lärmimmissionen führen. In der Zeit zwischen 02:00 bis 03:00 Uhr sei bei 

pflichtgemässer Wahrnehmung der Auflagen mit keinen nennenswerten Lärmimmissionen 

zu rechnen. Die Überzeitverlängerung werde von der Anwohnerschaft hauptsächlich 

dadurch wahrgenommen werden, dass der Grossteil der Gäste das Lokal um 03.30 Uhr 

statt um 02.00 Uhr verlassen werde. Es komme zu einer Verschiebung des zeitweilig 

störenden Lärms von bisher 02:00 auf neu 03.30 Uhr. 

24 BGE vom 28. März 1996 in URP 1997 S. 197
25 VGE ZH VB.99.00020 vom 30. März 1999 in URP 1999 S. 436 E 2b
26 BGE 1A.213/2000 vom 21. März 2001 in URP S. 2001 500 E. 2d
27 BDE RA Nr. 110/2007/41 vom 10. Juli 2007

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e) Ein erstes Gesuch der Beschwerdegegnerin um Erteilung einer generellen 

Überzeitbewilligung wies der Regierungsstatthalter von Thun am 30. Juli 2008 ab. Die BVE 

bestätigte diesen Entscheid, weil das Beweisverfahren ergab, dass seit der 

Betriebsübernahme im Februar 2008 regelmässig Sekundäremissionen (Geschrei, 

Gelächter, lautes Diskutieren, Urinieren, usw.) aufgetreten waren, die den Gästen des 

Lokals F.________ zugeordnet werden konnten. Da der Betrieb der Beschwerdegegnerin 

damals bereits ohne generelle Überzeit regelmässige erhebliche (Sekundär-

)Lärmimmissionen verursachte, kam die BVE damals zum Schluss, eine Bewilligung der 

generellen Überzeit würde die bestehende Lärmproblematik noch weiter verschärfen und 

hätte eine erhebliche Störung der Wohnbevölkerung zur Folge.28 Seither hat sich die 

Situation massgeblich verändert. Am 3. Juni 2010 erteilte der Regierungsstatthalter von 

Thun der Beschwerdegegnerin eine befristete Bewilligung für eine generelle Überzeit 

jeweils Freitag und Samstag bis 02:00 Uhr. Dabei stützte er sich unter anderem auf den 

Fachbericht der Fachstelle Lärmakustik/Lasertechnik der Kantonspolizei Bern vom 14. April 

2010. Diese ging davon aus, dass die generelle Überzeitbewilligung bei Einhaltung der 

Auflagen keine regelmässigen Lärmimmissionen zur Folge haben dürfte. Seither konnten 

positive Erfahrungen mit einem funktionierenden Sicherheitsdienst und einem verbesserten 

Verhalten der Gäste gesammelt werden. Ausser der Lärmklage vom 23. Juli 2008 um 

23.04 Uhr (d.h. vor Erteilung der befristeten generellen Überzeitbewilligung) sind bei der 

Kantonspolizei keine weiteren Lärmklagen aktenkundig. Auch beim Gewerbeinspektorat 

Thun sind keine Lärmklagen aus den letzten vier Jahren aktenkundig. Der einzige 

aktenkundige Vorfall aus jüngerer Zeit betrifft eine Rempelei, die offenbar am 9. April 2011 

vor dem Lokal stattgefunden hat. Es ist allerdings nicht geklärt, ob dieser Vorfall wirklich 

dem Betrieb der Beschwerdegegnerin anzulasten ist, da gleichzeitig in der Nähe ein Bike-

Event stattfand. 

Der Regierungsstatthalter von Thun begründet die Erteilung der generellen Überzeit für 

Freitag und Samstag in seinem Entscheid vom 16. Mai 2012 damit, dass die Innenstadt 

von Thun insgesamt 30 Betriebe mit genereller Überzeit bis 03.30 Uhr und acht weitere mit 

einer kürzeren generellen Überzeit zähle. Dieses grosse, eventuell zu grosse Angebot 

könne nicht mit einer Ungleichbehandlung eines einzelnen Betriebs verhindert werden. 

Dass das Restaurant F.________ bisher lediglich eine Überzeitbewilligung bis 02:00 Uhr 

erhalten habe, führe nicht nur zu einem wirtschaftlichen Nachteil gegenüber 

28 BDE RA Nr. 110/2008/135 E. 3i

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Wettbewerbern mit einer Überzeit bis 03.30 Uhr. Die unterschiedlichen Öffnungszeiten 

führten auch zu Lokalwechseln, die sekundären Lärm in den Strassen und 

Verschmutzungen der näheren Umgebung mit sich brächten. Mit der Erweiterung der 

generellen Öffnungszeit für das Restaurant F.________ seien insgesamt keine 

zusätzlichen Immissionen zu erwarten. 

Anders als beispielsweise für die Städte Bern29 und Biel30 oder für die Bödeli-Gemeinden31 

gibt es für die Stadt Thun kein Überzeitkonzept. Der Regierungsstatthalter von Thun hat 

aber eine vergleichbare Praxis entwickelt. Er berücksichtigt die Zonenvorschriften, Bericht 

und Antrag der Standortgemeinde, die Wirtschaftsfreiheit sowie das Gleichbehandlungs- 

und Verhältnismässigkeitsprinzip. Betriebe mit genereller Überzeit müssen ein Fumoir 

anbieten und sich (in der Thuner Innenstadt) am Ordnungsdienst der Gemeinde beteiligen. 

Generelle Überzeitbewilligungen werden in der Innenstadt von Thun überwiegend am 

Wochenende, längstens bis 03.30 Uhr und unter bestimmten Auflagen und Bedingungen 

bewilligt. Angestrebt werden möglichst einheitliche Öffnungszeiten, um den Bar-Tourismus 

einzudämmen. In Zweifelsfällen wird zuerst ein Versuchsbetrieb bewilligt und erst 

anschliessend definitiv entschieden. Zudem schreitet der Regierungsstatthalter von Thun 

bei übermässigen Immissionen bekanntermassen ein. Mit diesem Instrumentarium hat er 

den Ermessensspielraum, den ihm die Art. 31 und 14 GGG eröffnen, konkretisiert, um eine 

einheitliche Bewilligungspraxis zu gewährleisten. Diese Praxis stellt einen vertretbaren 

Inte-ressenausgleich dar zwischen dem Nachtruhebedürfnis der Bewohnerinnen und 

Bewohner der Thuner Innenstadt, dem Bedürfnis einer breiteren Öffentlichkeit an einem 

attraktiven Stadtzentrum mit entsprechendem Unterhaltungsangebot und dem Interesse 

der Gewerbetreibenden auf möglichst freie wirtschaftliche Entfaltung. Sie respektiert auch 

den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbetreibenden. Es ist nicht ersichtlich, 

inwiefern sich die Situation des Restaurants F.________ von den anderen Lokalen der 

Innenstadt unterscheidet, die sich in unmittelbarer Nähe befinden und denen bereits die 

generelle Überzeit bewilligt worden ist. Die Beschwerdegegnerin hat folglich Anspruch auf 

rechtsgleiche Behandlung mit den anderen Betrieben der Innenstadt in vergleichbaren 

Verhältnissen. Unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums, der dem 

Regierungsstatthalter von Thun als mit den örtlichen Verhältnissen vertraute 

Bewilligungsbehörde zukommt, und angesichts der Erfahrungen, die während der 

Versuchsphase mit der befristetet Überzeit gemacht worden sind, erachtet es die BVE 

29 vgl. dazu VGE 100.2010.221 vom 15. Dezember 2010 E. 3.2
30 vgl. dazu VGE 21550 vom 14. April 2004 E. 4d
31 vgl. dazu VGE 21462 vom 7. Juli 2003 E. 4e

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daher als erstellt, dass die verlängerten Öffnungszeiten höchstens zu geringfügigen 

Störungen führen werden. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

3. Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung

a) Mit Eingabe vom 10. Dezember 2012 stellt die Beschwerdegegnerin für den Fall der 

Abweisung der Beschwerde das Gesuch, einer allfälligen Verwaltungsgerichtsbeschwerde 

sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Sie begründet es damit, dass sie auf die 

generelle Überzeitbewilligung existenziell angewiesen sei. Es sei ihr finanziell nicht mehr 

möglich, den Betrieb ohne Überzeitbewilligung zu führen. 

b) Aus wichtigen Gründen kann die entscheidende Behörde anordnen, dass einer 

allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme (Art. 82 in Verbindung mit 

Art. 68 Abs. 2 VRPG). Da die aufschiebende Wirkung die Regel ist, darf davon nur unter 

besonderen Verhältnissen abgewichen werden. Wichtige Gründe in diesem Sinn sind nur 

bedeutende und dringliche öffentliche oder private Anliegen, die den Interessen an einem 

Aufschub der Wirksamkeit einer Anordnung bis zur endgültigen Klärung der Rechtslage 

vorgehen. Die aufschiebende Wirkung darf nur entzogen werden, wenn die Gründe dafür 

gewichtiger sind als die Interessen an einem Aufschub.32 Der Entscheid nach Art. 68 Abs. 2 

VRPG ist aufgrund der Akten – also ohne zusätzliche Beweiserhebungen – zu fällen.33 Als 

wichtiger Grund gilt insbesondere ein privates Interesse an der sofortigen Wirksamkeit 

einer begünstigenden Verfügung, sofern dadurch der Ausgang des Verfahrens nicht 

beeinflusst wird oder eine summarische Prüfung ergibt, dass die Beschwerde offensichtlich 

unbegründet ist (Art. 68 Abs. 5 Bst. b VRPG). Private Interessen können den Entzug der 

aufschiebenden Wirkung nur rechtfertigen, wenn sie bedeutend sind und vergleichsweise 

wenig für ein Zuwarten spricht.34 

c) Die Beschwerdegegnerin macht wirtschaftliche Gründe geltend. Sie erhofft sich von 

der Verlängerung der generellen Überzeit höhere Einnahmen und sie ist der Auffassung, 

32 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 68 N 15 bis 16
33 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 68 N 17
34 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 68 N 31

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dass ihre Existenz davon abhängt. Es ist zwar nachvollziehbar, dass die 

Beschwerdegegnerin ein erhebliches finanzielles Interesse daran hat, die 

Überzeitbewilligung möglichst rasch auszuüben. Solche wirtschaftlichen Gründe können 

aber bei zahlreichen anderen Bauvorhaben ebenfalls geltend gemacht werden. Sie sind 

grundsätzlich nicht wichtig genug, um den Entzug der aufschiebenden Wirkung zu 

rechtfertigen. Die Beschwerdeführerin hat demgegenüber ein erhebliches Interesse daran, 

dass die Bewilligung erst ausgeübt werden darf, wenn sie in Rechtskraft erwachsen ist. Die 

Voraussetzungen, einer allfälligen Verwaltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende 

Wirkung zu entziehen, sind damit nicht gegeben. 

4. Kosten

a) Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten bestehen vorliegend einzig aus einer 

Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Diese wird festgesetzt auf Fr. 2’000.00 (Art. 103 

Abs. 2 VRPG, Art. 19 Abs. 1 GebV35). 

Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei 

auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere 

Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu 

erheben. Die Beschwerdeführerin unterliegt mit ihrer Beschwerde vollumfänglich. Sie hat 

daher Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'800.00 zu tragen. Die Beschwerdegegnerin 

unterliegt mit ihrem Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung. Sie hat deshalb 

Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 200.00 zu tragen.

b) Im Zusammenhang mit der Behandlung des Gesuchs um Entzug der aufschiebenden 

Wirkung werden keine Parteikosten gesprochen. 

Die Beschwerdegegnerin hat Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten (Art. 108 Abs. 3 in 

Verbindung mit Art. 104 VRPG). Die Kostennote ihres Anwalts gibt zu keinen 

Bemerkungen Anlass. Die Beschwerdeführerin hat deshalb der Beschwerdegegnerin die 

Parteikosten in der Höhe von insgesamt Fr. 4'889.80 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) 

zu ersetzen.

35 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)

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III. Entscheid

1. Die Baubeschwerde vom 20. Juni 2012 wird abgewiesen. Der Entscheid des 

Regierungsstatthalters von Thun vom 16. Mai 2012 wird bestätigt. 

2. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin vom 10. Dezember 2012 um Entzug der 

aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.

3. Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 2'000.00 werden der 

Beschwerdeführerin im Umfang von Fr. 1'800.00 und der Beschwerdegegnerin im 

Umfang von Fr. 200.00 auferlegt.

Zahlungseinladungen erfolgen, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist.

4. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin einen Parteikostenersatz in der 

Höhe von Fr. 4'889.80 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

IV. Eröffnung

- Herrn Fürsprecher B.________, mit Gerichtsurkunde

- Herrn Rechtsanwalt D.________, mit Gerichtsurkunde

- Regierungsstatthalteramt Thun, A-Post

- Baubewilligungsbehörde der Stadt Thun, Bauinspektorat, eingeschrieben

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

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Die Direktorin

B. Egger-Jenzer, Regierungsrätin