# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 19b2bfb1-3f35-5d27-bb01-f76c342600f3
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-11-20
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 20.11.2009 B-7038/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-7038-2009_2009-11-20.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-7038/2009
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 0 .  N o v e m b e r  2 0 0 9

Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), 
Richter Francesco Brentani, Richter Ronald Flury, Richter 
Jean-Luc Baechler, Richter Philippe Weissenberger,
Gerichtsschreiberin Myriam Senn.

A._______,
Beschwerdeführer 1

B._______,
Beschwerdeführerin 2

C._______,
Beschwerdeführerin 3
alle vertreten durch 
Rechtsanwälte Dr. Michael Winkler und 
Dr. Dimitri Santoro, Rüd Winkler Partner AG, 
Gartenstrasse 11, 8002 Zürich,

gegen

Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Superprovisorisch verfügte vorsorgliche Massnahmen.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-7038/2009

Sachverhalt:

A.
Im Kontext einer Untersuchung der Eidgenössischen Finanzmarktauf-
sicht  FINMA (Vorinstanz)  gegen  die  D._______,  die  E._______,  die 
F._______,  die  G._______,  die  H._______,  die  J._______  sowie 
gegen  K._______  wegen  Verdachts  auf  unerlaubte  Entgegennahme 
von  Publikumseinlagen  ergaben  sich  nach  Auffassung  der  Unter-
suchungsbeauftragten  konkrete  Anhaltspunkte  für  enge  personelle 
Verflechtungen und ein arbeitsteiliges Zusammenwirken zwischen den 
untersuchten  Gesellschaften  bzw.  Personen  und  dem  Beschwerde-
führer  1,  der  Beschwerdeführerin  2,  der  Beschwerdeführerin  3,  der 
L._______, der M._______, und der N._______.

B.
Mit Schreiben vom 16. Oktober und 9. November 2009 bestritten die 
Beschwerdeführer,  vertreten  durch  die  Rechtsanwälte  Dr.  Michael 
Winkler und Dr. Dimitri Santoro, dass sie Publikumseinlagen entgegen 
genommen  hätten.  Der  Untersuchungsbericht  sei  insofern  teilweise 
falsch.  Die  wirtschaftliche  (finanzielle  und  geschäftliche), 
organisatorische und personelle Verflechtung sei nicht derart intensiv, 
dass eine gesamthafte Betrachtungsweise angezeigt sei.

C.
Mit  superprovisorischer  Verfügung  vom 11. November  2009  ordnete 
die  Vorinstanz vorsorgliche Massnahmen an und setzte die gleichen 
Untersuchungsbeauftragten  für  eine  Untersuchung  bei  den  Be-
schwerdeführern  sowie  bei  der  L._______,  der  M._______,  und der 
N._______,  ein.  Sie  untersagte  den  Organen  der  Verfügungs-
adressaten jegliche Rechtshandlungen ohne  Zustimmung der  Unter-
suchungsbeauftragten  und  insbesondere  die  Entgegennahme  von 
Publikumseinlagen oder die Werbung dafür. Sie verpflichtete die Ver-
fügungsadressaten,  den  Untersuchungsbeauftragten  sämtliche 
Informationen  und  Unterlagen  zu  den  Geschäftsaktivitäten  zur  Ver-
fügung zu stellen und Zugang zu den Räumlichkeiten zu verschaffen. 
Weiter  wies  sie  die  zuständigen  Handelsregisterämter  an,  die  Er-
mächtigung  der  Untersuchungsbeauftragten,  allein  für  die  Ver-
fügungsadressaten  zu  handeln,  und  das  Verbot,  gegenüber  den 
Organen  der  Verfügungsadressaten  ohne  Zustimmung  der  Unter-
suchungsbeauftragten  Rechtshandlungen  vorzunehmen,  einzutragen 
und die sich daraus ergebenden Änderungen nachzutragen. Die Vor-

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instanz sperrte weiter sämtliche Konten und Depots, die auf die Ver-
fügungsadressaten lauten oder an denen sie wirtschaftlich berechtigt 
sind,  und  räumte  den  Untersuchungsbeauftragten  die  Verfügungs-
berechtigung  darüber  ein.  Sie  auferlegte  die  Kosten  der  Unter-
suchungsbeauftragten  den  Verfügungsadressaten  in  solidarischer 
Haftung  und  ermächtigte  die  Untersuchungsbeauftragten,  von  den 
Verfügungsadressaten einen Kostenvorschuss zu verlangen. Die Vor-
instanz  erklärte  diese  vorsorglichen  Massnahmen  als  sofort  voll-
streckbar  und  entzog einer  allfälligen Beschwerde  dagegen die  auf-
schiebende Wirkung. Weiter lud sie die Verfügungsadressaten ein, bis 
am 24. November 2009 zu diesen superprovisorisch verfügten Mass-
nahmen Stellung zu nehmen. 

D.
Mit  Beschwerde  vom  12.  November  2009  beantragen  die  Be-
schwerdeführer  beim  Bundesverwaltungsgericht  die  kostenfällige 
Aufhebung  dieser  superprovisorischen  Verfügung.  In  prozessualer 
Hinsicht  beantragen  sie,  der  Beschwerde  sei  die  aufschiebende 
Wirkung zu gewähren, eventualiter nur bezüglich der Ziffern 5 bis 11 
(Entzug  der  Handlungsbefähigung  der  eigenen  Organe  und  Ver-
fügungsmacht  über  die  Konten,  alleinige  Ermächtigung  der  Unter-
suchungsbeauftragten sowie entsprechende Einträge in die jeweiligen 
Handelsregister),  und  die  in  Frage stehenden  Handelsregister  seien 
anzuweisen,  keine  diesbezüglichen  Einträge  vorzunehmen.  Diesen 
prozessualen Anträge sei superprovisorisch, d.h. ohne Anhörung der 
Vorinstanz, stattzugeben.

E.
Mit Zwischenverfügung vom 12. November 2009 wies die Instruktions-
richterin  den  Antrag  auf  superprovisorische  Wiederherstellung  der 
aufschiebenden Wirkung ab.

F.
Gegen diese Zwischenverfügung erhob die Beschwerdeführerin 2 am 
12. November 2009 Beschwerde beim Bundesgericht und beantragte, 
das zuständige Handelsregisteramt bis spätestens am 16. November 
2009, 13.00 Uhr, per Fax anzuweisen, keine sie betreffenden Einträge 
vorzunehmen. 

Mit  Präsidialverfügung  vom  16.  November  2009  wies  das  Bundes-
gericht das Gesuch um sofortige vorsorgliche Massnahmen ab.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt  gemäss Art. 31 des Ver-
waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni  2005 (VGG, SR 173.32)  Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über 
das  Verwaltungsverfahren  vom  20.  Dezember  1968  (VwVG,  SR 
172.021).  Die  zur  Beurteilung  stehende  Sache  fällt  nicht  unter  die 
Ausnahmebestimmungen  des  Art.  32  VGG,  und  die  FINMA  ist  eine 
Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. e VGG, gegen deren Verfügungen 
die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist. 

1.2 Die  Beschwerde  richtet  sich  gegen  die  selbständig  eröffnete 
superprovisorische Zwischenverfügung der FINMA vom 11. November 
2009. Auch selbständig eröffnete Zwischenverfügungen gelten als an-
fechtbare  Verfügungen  gemäss  Art.  5  Abs.  2  i.V.m.  Art.  46  Abs.  1 
VwVG,  wenn  sie  einen  nicht  wieder  gutzumachenden  Nachteil  be-
wirken  können  (Art.  46  Abs.  1  Bst.  a  VwVG)  oder  wenn  die  Gut-
heissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und 
damit  einen  bedeutenden  Mehraufwand an Zeit  oder  Kosten  für  ein 
weitläufiges  Beweisverfahren  ersparen  würde  (Art.  46  Abs.  1  Bst.  b 
VwVG). 

Die angefochtene superprovisorische Verfügung ist  im Kontext  eines 
Untersuchungsverfahrens  der  Vorinstanz  zu  sehen.  Gegenstand 
dieses Verfahrens ist  die  Frage, ob die Beschwerdeführer eine nach 
den  Finanzmarktaufsichtsgesetzen  unterstellungspflichtige  Tätigkeit 
ausüben  oder  nicht.  Gegenstand  der  angefochtenen  super-
provisorischen Zwischenverfügung ist  vorab die Einsetzung von zwei 
Untersuchungsbeauftragten  und  der  Entzug  der  Verfügungs-
berechtigung der  bisherigen Organe der  Beschwerdeführer  während 
der  Dauer  des  Untersuchungsverfahrens. Eine Gutheissung der  vor-
liegenden  Beschwerde  wäre  daher  nicht  geeignet,  sofort  einen 
Endentscheid im Untersuchungsverfahren herbeizuführen (vgl. Art. 46 
Abs. 1 Bst. b VwVG).

Die  Beschwerde  gegen  die  angefochtene  superprovisorische 
Zwischenverfügung  ist  daher  nur  zulässig,  wenn  diese  einen  nicht 
wieder gutzumachenden Nachteil  im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a 
VwVG bewirken kann. Diese Frage ist daher in der Folge zu prüfen.

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1.3  Das  besondere  Rechtsschutzinteresse,  das  die  sofortige  An-
fechtbarkeit einer Zwischenverfügung begründet, liegt im Nachteil, der 
entstünde,  wenn  die  Anfechtung  der  Zwischenverfügung  erst  zu-
sammen  mit  der  Beschwerde  gegen  den  Endentscheid  zugelassen 
wäre (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines 
Verwaltungsrecht,  3.  Auflage,  Bern  2009,  §  28  N.  84;  FELIX 
UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR,  in:  Praxiskommentar  VwVG, 
Waldmann/Weissenberger  [Hrsg.],  Zürich  2009,  Art. 46  N 4ff.).  Bei 
superprovisorischen Massnahmen liegt das besondere Rechtsschutz-
interesse somit im Nachteil,  der entstünde, wenn die Anfechtung der 
Zwischenverfügung erst  zusammen mit  der  Beschwerde gegen  eine 
sie  bestätigende  provisorische  Massnahme  oder  gegen  den 
Endentscheid  zugelassen  würde. Der  Nachteil  im Sinne  von Art.  46 
Abs. 1  Bst.  a  VwVG kann  sowohl  rechtlicher  als  auch  tatsächlicher 
Natur sein. Das schutzwürdige Interesse kann namentlich wirtschaft-
lich begründet  sein,  der Prozessökonomie oder der Rechtssicherheit 
entspringen,  sofern  es  den  Beschwerdeführern  bei  der  Anfechtung 
nicht  lediglich  darum geht,  eine  Verlängerung  oder  Verteuerung des 
Verfahrens  zu  verhindern  (Urteil  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-
1100/2007 vom 6. Dezember 2007 E. 2.2.1). 

1.4 In der Folge ist daher zu prüfen, welches die relevanten Kriterien 
sind, damit in einem konkreten Fall davon auszugehen ist, dass eine 
superprovisorische Verfügung der Vorinstanz für die Betroffenen einen 
nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Dazu ist vorab 
die Entwicklung der Praxis der Vorinstanz und deren Bewertung in der 
bundesgerichtlichen Rechtsprechung – bzw., soweit vorhanden, in der 
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts – darzustellen. 

1.4.1 Das Bundesgericht kam in mehreren Urteilen zum Schluss, dass 
die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten und der Entzug der 
Verfügungsberechtigung der eigenen Organe durch die Vorinstanz für 
den  Zeitraum  von  mehreren  Monaten  bis  zum  rechtskräftigen  Ab-
schluss der Untersuchung einen nicht wieder gutzumachenden Nach-
teil für die Betroffenen darstellen kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
2A.509/1999  vom 24.  März  2000  E.  1b,  BGE 126  II  111  nicht  ver-
öffentlichte E. 1b, Urteil des Bundesgerichts 2A.179/2001 vom 31. Mai 
2001 E. 1b). Das Bundesverwaltungsgericht folgte dieser Auffassung in 
den  bisherigen  beiden  Urteilen  zu  dieser  Fragestellung  (vgl.  Urteile 
des  Bundesverwaltungsgerichts  B-2627/2009 vom 27. Mai  2009 und 
B-4935/2009 vom 31. August 2009). 

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1.4.2 Die Eidgenössische Bankenkommission, die Rechtsvorgängerin 
der Vorinstanz, hatte offenbar gemäss ihrer früheren Praxis in Fällen, 
in denen konkreter Verdacht auf eine unterstellungspflichtige Tätigkeit 
bestand und Gefahr im Verzug war, superprovisorisch, d.h. ohne Ge-
währung des rechtlichen Gehörs, einen Beobachter eingesetzt und in 
die Geschäftstätigkeit eingegriffen, beispielsweise durch eine Konten-
sperre oder die Einschränkung der Handlungsbefähigung der Organe 
der  untersuchten Gesellschaft. Das Bundesgericht  entschied  darauf-
hin,  dass  es  nicht  angängig  sei,  wenn  die  Vorinstanz  es  bis  zum 
Endentscheid  im  Untersuchungsverfahren  bei  dieser  super-
provisorischen Verfügung belasse. Nach Art. 30 Abs. 1 VwVG habe die 
Behörde die Parteien anzuhören, bevor sie verfüge. Hiervon könne sie 
lediglich  absehen  bei  Zwischenverfügungen,  die  nicht  selbständig 
durch Beschwerde anfechtbar seien (Art. 30 Abs. 2 Bst. a VwVG), falls 
eine  Einsprachemöglichkeit  bestehe  (Art.  30  Abs.  2  Bst.  b  VwVG), 
wenn dem Begehren der Parteien voll entsprochen werde (Art. 30 Abs. 
2 Bst. c VwVG), bei Vollstreckungsverfügungen (Art. 30 Abs. 2 Bst. d 
VwVG)  sowie  bei  anderen  Verfügungen  in  einem  erstinstanzlichen 
Verfahren,  soweit  Gefahr im Verzug sei,  die  Parteien gegen die Ver-
fügung  Beschwerde  führen  könnten  und  ihnen  keine  andere  Be-
stimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung 
einräume (Art. 30 Abs. 2 Bst. e VwVG). Artikel 30 Abs. 2 Bst. e VwVG 
ermögliche  den  Verzicht  auf  eine  vorgängige  Anhörung  nur,  wenn 
kumulativ einerseits Gefahr im Verzug sei und andererseits gegen die 
Verfügung  ein  verwaltungsinterner  Beschwerdeweg  mit  voller  Über-
prüfungsbefugnis  offen  stehe;  die  Verwaltungsgerichtsbeschwerde 
genüge für den Verzicht auf eine Anhörung grundsätzlich nicht. Könne 
keine  Rechtsmittelinstanz  mit  voller  Kognition  angerufen  werden,  so 
sei  bei  Gefahr  im  Verzug  die  vorgesehene  Massnahme  super-
provisorisch anzuordnen und unmittelbar anschliessend das rechtliche 
Gehör zu gewähren, worauf die superprovisorische Anordnung allen-
falls  als  vorsorgliche  Massnahme  aufrechterhalten  werden  könne. 
Dieser  Entscheid  sei  dann  im  Rahmen  von  aArt.  45  Abs.  2  Bst.  g 
VwVG (heute Art. 46 Abs. 1 VwVG) vor Bundesgericht wiederum mit 
Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (BGE 126 II 111 E. 6b). 

1.4.3 In  der  Folge  änderte  die  Vorinstanz,  bzw.  ihre  Rechtsvor-
gängerin,  ihre  Praxis  und  wies  in  ihren  superprovisorischen  Ver-
fügungen jeweils darauf  hin,  dass sie dazu bereit  sei,  nach der Ge-
währung des rechtlichen Gehörs eine anfechtbare Verfügung über die 
allenfalls  bestätigten vorsorglichen Massnahmen zu erlassen,  sofern 

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die  Betroffenen dies  verlangten. Das Bundesgericht  bestätigte  diese 
neue Praxis in mehreren Entscheiden als korrekt und stellte fest, erst 
diese  Bestätigung  als  vorsorgliche  Massnahme  stelle  einen 
Zwischenentscheid  dar,  der  einen  nicht  wieder  gutzumachenden 
Nachteil zur Folge habe und deshalb beim Bundesgericht angefochten 
werden  könne  (vgl.  Urteil  des  Bundesgerichts  2A.65/2002  E.  2.2.2, 
Urteil  des Bundesgerichts  2A.179/2001 vom 31. Mai  2001 E. 1b/aa, 
BGE 132 II 382 E. 1.2.1). Es sei auch zulässig, wenn die Vorinstanz 
darauf verzichte, von sich aus eine solche anfechtbare Verfügung über 
die  allenfalls  bestätigten  vorsorglichen  Massnahmen  zu  erlassen, 
sofern  sie  die  Betroffenen  in  der  Rechtsmittelbelehrung  der  super-
provisorischen  Verfügung  darauf  hinweise,  dass  sie  dazu  bereit  sei. 
Wer  die  Einsetzung  eines  Beobachters  oder  Untersuchungsbeauf-
tragen  für  die  Dauer  des  Unterstellungsverfahrens  nicht  in  Frage 
stellen wolle, habe ein Interesse daran, dass kein unnötiger Aufwand 
betrieben werde (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.65/2002 E. 2.2.2). 
Es  sei  daher  Sache der  Betroffenen,  sich um den Erlass  einer  der-
artigen selbständig anfechtbaren Verfügung zu bemühen, nötigenfalls 
mit einer Rechtsverweigerungsbeschwerde. 

1.5 Im Kontext dieser neueren Praxis der Vorinstanz ist die Frage, ob 
bereits eine superprovisorische Zwischenverfügung einen nicht wieder 
gutzumachenden Nachteil  bewirken kann,  somit  nicht  mehr mit  Blick 
auf die ganze voraussichtliche Dauer des Untersuchungsverfahrens zu 
beantworten.  Massgeblich  ist  vielmehr  die  voraussichtliche  Zeit-
spanne,  bis  die  Vorinstanz  nach  Eingang  der  Einwände  der  Be-
troffenen  über  die  allfällige  Bestätigung  ihrer  superprovisorisch  ver-
fügten Massnahmen entschieden haben wird. In einem vergleichbaren 
Fall  aus  einem  anderen  Rechtsgebiet,  in  dem  zwar  ein  ungleich 
geringerer Eingriff  in  Frage stand als  im vorliegenden Fall,  der aber 
ansonsten  von  der  verfahrensrechtlichen  Problematik  her  eine  ähn-
liche Fragestellung aufwies, führte das Bundesgericht aus, es sei klar, 
dass  die  superprovisorische  Verfügung  nur  bis  zur  Gewährung  des 
rechtlichen Gehörs gelte und die Behörde "unmittelbar danach" über 
die  allfällige  Bestätigung  dieser  superprovisorisch  angeordneten 
Massnahmen entscheiden werde. Als allfälliger Nachteil komme daher 
lediglich diese kurzfristige Beeinträchtigung der Betroffenen in Frage 
(vgl. das Urteil 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004 E. 1.3.2).

1.6 Die Frage, ob eine superprovisorische Zwischenverfügung, in der 
die  Vorinstanz  einen  Untersuchungsbeauftragten  eingesetzt  und  die 

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Geschäftsführungsbefugnis der Organe der Betroffenen entzogen hat, 
geeignet ist, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu bewirken 
und daher separat anfechtbar ist,  wurde vom Bundesgericht seit  der 
Praxisänderung  der  Vorinstanz  zwar  stets  verneint.  Die  Frage  kann 
indessen  nicht  generell  beantwortet  werden;  massgeblich  sind  viel-
mehr  die  jeweiligen  Umstände  des  konkreten  Einzelfalles.  In  erster 
Linie dürfte  diesbezüglich entscheidend sein,  ob bzw. innert  welcher 
Frist die Vorinstanz im konkreten Einzelfall  nach der Gewährung des 
rechtlichen  Gehörs  über  die  Bestätigung,  Modifizierung  oder  Auf-
hebung der superprovisorisch verfügten Massnahmen verfügen sollte, 
und  ob  konkrete  Anhaltspunkte  dafür  bestehen,  dass  sie  dies  nicht 
zeitgerecht tun wird oder gar bereits im Verzug ist.

1.7 Über  die  Bestätigung  von  superprovisorisch  verfügten  Mass-
nahmen ist "unmittelbar" nach der Gewährung des rechtlichen Gehörs 
bzw. nach Eingang der Einwände der Betroffenen zu verfügen (vgl. das 
Urteil  2A.438/2004  vom  1.  Dezember  2004  E.  1.3.2).  Wie  schnell 
"unmittelbar" ist, kann nicht generell gesagt werden. Massgeblich sind 
die konkreten Umstände des Einzelfalles. Je nach Schwere des Ein-
griffes  und  Relevanz  des  Zeitablaufs  ist  ein  Entscheid  mehr  oder 
weniger rasch zu fällen. Im Allgemeinen wird die Behörde sich bis zum 
Entscheid  einige  Tage oder  auch  mehr  Zeit  nehmen können. In  be-
sonderen  Fällen  sind  bedeutend  kürzere  oder  auch  längere  Ent-
scheidfristen  zu  verlangen.  Entscheidend  ist  letztlich,  wie  viel  Zeit 
objektiv  erforderlich  ist,  um  in  einer  summarischen  Würdigung  und 
aufgrund der bereits vorhandenen oder rasch greifbaren Beweismittel 
zu entscheiden, ob die objektiven Anhaltspunkte auch angesichts der 
von  den  Betroffenen  dagegen  vorgebrachten  Einwände  die  super-
provisorisch  verfügten  Massnahmen  als  angemessen  erscheinen 
lassen oder  ob letztere  aufzuheben oder  durch mildere  zu  ersetzen 
sind. 

1.8 Darin allein, dass die Beschwerdeführer ihre Einwände zuerst bei 
der Vorinstanz vorbringen müssen und erst die dadurch erwirkte Ver-
fügung – falls noch erforderlich – beim Bundesverwaltungsgericht an-
fechten können, kann kein nicht wieder gutzumachender Nachteil ge-
sehen  werden.  Im  Zeitpunkt  des  Beschwerdeeingangs  verfügt  das 
Bundesverwaltungsgericht nämlich weder über die Vorakten noch über 
eine Vernehmlassung der Vorinstanz. Gerade im Kontext der Eröffnung 
eines  Untersuchungsverfahrens  steht  der  Vorinstanz  nach  ständiger 
Praxis  des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts aber 

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ein "technisches Ermessen"  zu  bezüglich  der  Frage,  ob und welche 
Massnahmen sie ergreift (vgl. BGE 132 II 382 E. 4.1, BGE 131 II 306 
E. 3.1.2,  BGE 130  II  351  E. 2.2,  BGE 126  II  111  E. 3b,  Urteil  des 
Bundesverwaltungsgerichts B-4935/2009 vom 31. August 2009 E. 2.4). 
Selbst  wenn  das  Bundesverwaltungsgericht  auf  eine  Beschwerde 
gegen  eine  superprovisorische  Zwischenverfügung  eintreten  würde, 
müsste es daher zwingend zuerst einen Schriftenwechsel durchführen 
und  die  Vernehmlassung  und  die  Vorakten  der  Vorinstanz  einholen, 
bevor es über die Beschwerde entscheiden könnte. Ob unter Berück-
sichtigung  dieser  unumgänglichen  Verfahrensnotwendigkeiten  über-
haupt angenommen werden kann, die Beschwerdeführer könnten mit 
einer  direkten  Anrufung  des  Bundesverwaltungsgerichts  einen 
relevanten Zeitgewinn erzielen, erscheint daher als zweifelhaft.

Sofern  keine  Anhaltspunkte  vorliegen,  dass  die  Vorinstanz  ihre  Ver-
fügung  nicht  zeitgerecht  erlassen  wird,  dürfte  daher  in  aller  Regel 
davon  auszugehen  sein,  dass  die  Notwendigkeit,  zuerst  eine  Ver-
fügung  der  Vorinstanz  zu  verlangen,  keinen  nicht  wieder  gut-
zumachenden Nachteil bewirkt.

1.9 Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Vorinstanz in Fällen der vor-
liegenden Art ihre superprovisorische Verfügung jeweils sofort vollzieht 
und den Übergang der Verfügungsberechtigung von den Organen der 
Gesellschaft  auf  den  Untersuchungsbeauftragten  unverzüglich  ins 
Handelsregister eintragen lässt. Selbst wenn auf die Beschwerde ge-
gen  die  superprovisorische  Verfügung  eingetreten  und  diese 
gutgeheissen würde, würde der Vollzug der Verfügung daher nicht auf-
gehalten,  sondern  nur  mehr  rückgängig gemacht  werden. Als  mögli-
cher Nachteil  in Betracht fällt  daher nur eine allfällige, wie dargelegt 
höchstens geringfügige Verzögerung in dieser nachträglichen Korrek-
tur.

1.10 Insgesamt  ergibt  sich  somit,  dass  zwar  jeder  konkrete  Fall 
einzeln zu prüfen, mit dem Bundesgericht aber davon auszugehen ist, 
dass  die  superprovisorische  Einsetzung  eines  Untersuchungsbeauf-
tragten  und  die  damit  einhergehende  Einschränkung  in  der  Ge-
schäftstätigkeit der Betroffenen in der Regel keinen nicht wieder gut-
zumachenden Nachteil beinhaltet, sofern davon ausgegangen werden 
kann,  dass  die  Vorinstanz  gebührend  rasch  nach  Eingang  der  Ein-
wände  der  Betroffenen  über  die  allfällige  Bestätigung  der  super-
provisorisch verfügten Massnahmen entscheiden wird.

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1.11 Wie  das  Bundesverwaltungsgericht  kürzlich  in  zwei  Urteilen 
(Urteile  des  Bundesverwaltungsgerichts  B-2627/2009  vom  27.  Mai 
2009 und B-4935/2009 vom 31. August 2009) ausgeführt hat, hat sich 
die  Rechtslage  seit  Anfangs  2007  insofern  geändert,  als  mit  der 
Revision  der  Bundesrechtspflege  das  Bundesverwaltungsgericht  als 
erste  Rechtsmittelinstanz  gegen  Verfügungen  der  Vorinstanz  ge-
schaffen  wurde.  Im  Gegensatz  zum  Bundesgericht  verfügt  das 
Bundesverwaltungsgericht über volle Kognition, d.h. es kann eine an-
gefochtene Verfügung nicht  nur auf  eine unrichtige Sachverhaltsfest-
stellung und auf Rechtsfehler, sondern auch auf ihre Angemessenheit 
überprüfen  (vgl.  Art.  49  VwVG).  Insofern  ist  eine  Heilung  allfälliger 
Gehörsverletzungen durch die Vorinstanz im Beschwerdeverfahren vor 
dem Bundesverwaltungsgericht nunmehr grundsätzlich in allen Fällen 
möglich.

1.12 Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwer-
wiegende  –  Verletzung  des  rechtlichen  Gehörs  ausnahmsweise  als 
geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich 
vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt 
wie die Rechtslage frei  überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/aa). 
Von einer  Rückweisung  der  Sache  an  die  Verwaltung  ist  selbst  bei 
einer  schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann ab-
zusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen 
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit 
dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei 
an  einer  beförderlichen  Beurteilung  der  Sache  nicht  zu  vereinbaren 
wären (BGE 133 I 201 E. 2.2, BGE 132 V 387 E. 5.1, mit Hinweisen).

In den beiden zitierten Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts hatte 
die Vorinstanz bereits im Rahmen ihrer Vernehmlassung zu den Ein-
wänden  der  Beschwerdeführer  Stellung  genommen  und  ausgeführt, 
dass sie an den superprovisorisch verfügten Massnahmen festhalten 
wolle.  Eine  Rückweisung  nach  dieser  Vernehmlassung  wäre  daher 
prozessualer  Leerlauf  gewesen;  es  war  offensichtlich,  wie  die  Vor-
instanz verfügt hätte, wenn die Sache an sie zurück gewiesen worden 
wäre,  damit  sie  die  bisher  erst  superprovisorisch  verfügten  Mass-
nahmen als vorsorgliche Massnahmen bestätige oder modifiziere. Das 
Vorliegen eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils war bei dieser 
Sachlage zu bejahen.

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1.13 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts – nicht nur 
in  finanzmarktrechtlichen  Verfahren  –  und  der  herrschenden  Lehre 
sollen Gehörsverletzungen durch die Beschwerdeinstanz  indessen – 
wie  erwähnt  –  nur  ausnahmsweise  und  nicht  systematisch  geheilt 
werden, auch wenn die Beschwerdeinstanz über volle Kognition ver-
fügt (vgl. BGE 124 V 180 E. 4, BGE 124 II 132 E. 2c, je mit Hinweisen). 
Nur  so  kann  vermieden  werden,  dass  systematisch  im  erstinstanz-
lichen Verfahren der Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet wird 
und die Rechtsmittelinstanz sich allenfalls  mit  neuen Einwänden be-
schäftigen  muss,  die  das  erstinstanzliche  Verfahren zu  beeinflussen 
bzw. zu verkürzen oder  zu beendigen geeignet  gewesen wären. Die 
Wahrung der Verfahrensrechte  der Betroffenen ist  diesbezüglich von 
zentraler  Bedeutung.  Eine  nachträgliche  Heilung  eines  ent-
sprechenden Mangels kommt daher nur ausnahmsweise in Frage; die 
erstinstanzliche  Behörde  darf  nicht  darauf  vertrauen,  dass  von  ihr 
missachtete  Verfahrensrechte  systematisch  nachträglich  geheilt 
würden.  Ansonsten  würden  die  gerade  für  das  erstinstanzliche  Ver-
fahren  vorgesehenen  prozessualen  Garantien  ihren  Sinn  verlieren 
(BGE 126 II 111 E. 6b).

1.14 Wie dargelegt,  ist  die  Vorinstanz  seit  ihrer  durch  das  Bundes-
gericht veranlassten Praxisänderung durchaus bereit, den durch eine 
superprovisorische  Verfügung  Betroffenen  das  rechtliche  Gehör  zu 
gewähren. Insofern kann von einer Verletzung oder Missachtung des 
Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht gesprochen werden. Würde das 
Bundesverwaltungsgericht  in  derartigen  Beschwerdeverfahren  gegen 
superprovisorische  Verfügungen  aber  nun  regelmässig  einen  voll-
ständigen  Schriftenwechsel  durchführen  und  die  Vorinstanz  zur  Ver-
nehmlassung und zum Einreichen ihrer Vorakten auffordern, so würde 
dies zu einer systematischen Verlagerung des erstmaligen rechtlichen 
Gehörs in das Rechtsmittelverfahren führen. Dies wäre aber nach dem 
Gesagten weder zulässig noch erwünscht.

Von der Möglichkeit, das vor der Vorinstanz noch nicht gewährte Ge-
hör  vor  dem Bundesverwaltungsgericht  nachzuholen,  ist  daher  nicht 
als Regelfall, sondern nur ausnahmsweise Gebrauch zu machen, ins-
besondere  etwa,  wenn  eigentliche  Rechtsverweigerungs-  oder 
Rechtsverzögerungsrügen  vorgebracht  werden,  weil  die  Vorinstanz 
ihre  Verfügung  über  die  allfällige  Bestätigung  der  superprovisorisch 
verfügten Massnahmen nicht gebührend rasch erlassen sollte.

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1.15 Im  vorliegenden  Fall  hat  die  Vorinstanz  die  Beschwerdeführer 
eingeladen, allfällige Einwände gegen die superprovisorisch verfügten 
Massnahmen  bis  zum  24.  November  2009  vorzubringen,  damit  sie 
anschliessend über die Bestätigung der Massnahmen entscheide. Wie 
dieser Entscheid ausfallen wird, ist daher noch nicht bekannt, da die 
Vorinstanz noch keine Kenntnis von den Einwänden der Beschwerde-
führer hat und dazu auch noch keine Stellung nehmen konnte. Es sind 
auch keinerlei Anhaltspunkte dargetan oder ersichtlich dafür, dass die 
Vorinstanz  diese  Verfügung  nicht  –  der  Dringlichkeit  der  Sache  an-
gemessen  –  unverzüglich  nach  Eingang  der  Einwände  der  Be-
schwerdeführer  erlassen  würde.  Insofern  steht  im  vorliegenden  Fall 
noch nicht fest, ob der den Beschwerdeführern entstandene Nachteil 
nicht bereits durch eine entsprechende Verfügung der Vorinstanz be-
hoben würde. Auch kann nicht gesagt werden, dass den Beschwerde-
führern insofern ein nicht wieder gutzumachender Nachteil  erwächst, 
als sie zuerst bei der Vorinstanz ihre Einwände vorbringen und erst die 
dadurch erwirkte Verfügung – falls noch erforderlich – beim Bundes-
verwaltungsgericht anfechten können.

1.16 Nach  dem  Gesagten  erweist  sich  die  angefochtene  super-
provisorische Zwischenverfügung als nicht selbständig anfechtbar. Auf 
die Beschwerde ist daher nicht einzutreten. Die Beschwerdeschrift ist 
an  die  Vorinstanz  zu  überweisen,  damit  sie  die  darin  vorgebrachten 
Einwände der Beschwerdeführer prüfe und unverzüglich über die Be-
stätigung  oder  Nichtbestätigung  ihrer  bisher  erst  superprovisorisch 
verfügten Massnahmen entscheide.

2.
Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführer zwar als 
unterliegend,  weshalb ihnen an sich  die  Kosten des Verfahrens auf-
zuerlegen wären. Verfahrenskosten können indessen ausnahmsweise 
erlassen  werden  (vgl.  Art. 63  Abs. 1  VwVG,  Art.  1  ff.  und  6  des 
Reglements  vom  21. Februar  2008  über  die  Kosten  und  Ent-
schädigungen  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  [VGKE,  SR 
173.320.2]).  Da  das  vorliegende  Urteil  eine  Präzisierung  der  bis-
herigen  Rechtsprechung  des  Bundesverwaltungsgerichts  beinhaltet, 
ist von der Auferlegung von Verfahrenskosten abzusehen.

3.
Angesichts des Verfahrensausgangs ist den Beschwerdeführern keine 
Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 

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VGKE). Der  Vorinstanz steht  kein Anspruch auf  Parteientschädigung 
zu (Art. 7 Abs. 3 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Auf die Beschwerde wird nicht  eingetreten. Die  Eingabe wird an die 
Vorinstanz überwiesen zur  Fortführung des Verfahrens im Sinne der 
Erwägungen.

2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde, vorab per Fax)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde, vorab per Fax; Beilage: Doppel der 

Beschwerde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Eva Schneeberger Myriam Senn

Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen  diesen  Entscheid  kann  innert  30  Tagen  nach  Eröffnung  beim 

Bundesgericht,  1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-

gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 

82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, 

SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzu-

fassen und  hat  die  Begehren,  deren Begründung mit  Angabe der  Beweis-

mittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die 

Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, 

beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).

Versand: 20. November 2009

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