# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6b5d8c8a-5941-5271-b744-9ef7ed7e5cc4
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2005-11-11
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 11.11.2005 U 2004 35
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2004-35_2005-11-11.pdf

## Full Text

U 04 35
2. Kammer 

URTEIL
vom 9. November 2004

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

betreffend Submission

1. Die Gemeinden … und … haben im kantonalen Amtsblatt Nr. 38 vom 25. 

September 2003 die Ingenieurarbeiten Gesamtmelioration und Amtliche 

Vermessung in Kombination mit der Gesamtmelioration (Zweitvermessung) in 

den Gemeinden … und … ausgeschrieben. Die Ausschreibung erfolgte 

gemäss GATT/WTO-Übereinkommen. Als Verfahrensart wurde das selektive 

Verfahren (Präqualifikation) bestimmt. Im Rahmen der Präqualifikation 

wurden verschiedene Eignungskriterien geprüft und bewertet. Mit Entscheid 

vom 18. November 2003 wurden folgende drei Bewerber zur Einreichung 

einer Offerte eingeladen:

- ARGE …

- Ingenieurbüro …

- Ingenieurbüro …

Am 4. Februar 2004 wurden den eingeladenen Bewerbern die 

Offertunterlagen für die zweite Verfahrensstufe zugestellt. Darin wurden die 

Zuschlagskriterien wie folgt festgelegt und beschrieben:

„40 % Preis. Das günstigste Angebot entspricht 40 %. Die Prozentzahl der übrigen Bewerber 

errechnet sich wie folgt: günstigstes Angebot dividiert durch das Angebot des Bewerbers, 

multipliziert mit 40 %.

60 % Projektorganisation (die zur Anwendung gelangenden Unterkriterien und deren 
Gewichtung sind unter dem Titel “Projektorganisation“ ersichtlich). Die Berechnung erfolgt 

wie folgt: Die maximale Punktzahl von 24 entspricht 60 %. Die effektiv vom Bewerber erreichte 

Punktzahl dividiert durch die Maximalpunktzahl multipliziert mit 60 % ergibt die Prozentzahl 

des Bewerbers.“

Unter dem Titel “Projektorganisation“ wurden folgende Unterkriterien und 

Gewichtungen definiert:

“- Organigramm für die Projektorganisation, Gewicht 2

 - Erfahrung und Kommunikationsfähigkeit der Projektleiter und deren Stellvertreter, Gewicht 

3

 - Zum Einsatz gelangende Infrastruktur und technisches Vorgehen in der Amtlichen 

Vermessung, Gewicht 1

 - Terminprogramm, bisherige Termineinhaltung, freie Kapazitäten, Gewicht 2. Die maximal 

erreichbare Punktzahl ist 24.“

Am 23. März 2004 erfolgte die Offertöffnung. Alle Eingaben wurden für gültig 

erklärt. Aufgrund der bereinigten Angebote ergab sich bezüglich der 

Angebotspreise folgendes Bild:

Offertsumme netto

- ARGE … Fr. 3'488’295.15

- … AG Fr. 3‘388‘647.90

- … AG Fr. 3‘296‘425.40

Mit Entscheid vom 20. April 2004 erfolgte die Vergabe des Auftrages gemäss 

Beschluss der Gemeindevorstände … und … und der 

Meliorationskommission … an die ARGE … zum Betrag von Fr. 3‘488‘295.15 

inklusive Mehrwertsteuer. In der Begründung wird angeführt, die 

berücksichtigte Offerte erweise sich unter Anwendung der Zuschlagskriterien 

gemäss Offertunterlagen als das wirtschaftlich günstigste Angebot. Die 

bereinigten Submissionsresultate sowie die Bewertung der Zuschlagskriterien 

wurden in zwei dem Entscheid beiliegenden Tabellen aufgeführt.

2. Dagegen erhob die … AG am 30. April 2004 Beschwerde an das 

Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Vergabeentscheid 

aufzuheben und den Auftrag ihr zuzuschlagen; eventuell sei die Sache zur 

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, in 

einem selektiven Verfahren werde die Eignung der Anbieter bei der 

Präqualifikation geprüft. Eine erneute Prüfung der Eignung bei der 

Zuschlagserteilung sei eine unzulässige Doppelprüfung. Bei der Gewichtung 

der Zuschlagskriterien sei der Preis mit 40 % bei weitem zu tief bewertet 

worden. Angemessen sei eine Gewichtung von mindestens 60 %. Dem 

Unterkriterium „Erfahrung“ sei ein unverhältnismässig hohes Gewicht 

beigemessen worden. Ausserdem sei sie bei diesem Kriterium im Vergleich 

zur berücksichtigten Firma viel zu schlecht bewertet worden. Zudem laufe die 

Berücksichtigung der Ortskenntnisse auf eine Diskriminierung ortsfremder 

Anbieter hinaus.

3. Die Meliorationskommission … beantragte in ihrer Vernehmlassung die 

Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin 1 macht geltend, die 

gerügte Doppelprüfung bei der Eignung sei bereits im Voraus bekannt 

gewesen. Ausserdem sei es durchaus richtig, bei der Präqualifikation die 

Eignung auf der Grundlage der globalen Geschäftstätigkeit und bei der 

Vergabe auftragsbezogen zu beurteilen, auch wenn sich dabei gewisse 

Überschneidungen ergeben könnten. Bei der Bewertung der Eignung habe 

man zu Recht darauf abgestellt, dass die berücksichtigte Firma über die 

besseren Ortskenntnisse und die erfahreneren Schlüsselpersonen verfüge 

als die Beschwerdeführerin, deren Schlüsselpersonen doch recht jung seien. 

Schliesslich sei es angesichts der Komplexität des Auftrages durchaus 

gerechtfertigt gewesen, den Preis  nur mit 40 % zu gewichten. 

4. Die ARGE … beantragten in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der 

Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Die 

Beschwerdegegnerin 2 bringt in formeller Hinsicht vor, die Kritik der 

Beschwerdeführerin an der Ausschreibung bzw. am Inhalt des Devis erfolge 

verspätet, weshalb darauf nicht eingetreten werden könne. Das Verhältnis 

zwischen Preis und Projektorganisation sei angesichts der Komplexität des 

Auftrages mit 40 : 60 durchaus angemessen. Nach der neueren 

Rechtsprechung dürfe die Eignung sowohl bei der Präqualifikation als auch 

beim Zuschlag berücksichtigt werden. Bei der Bewertung habe die Vorinstanz  

im Rahmen ihres Ermessens gehandelt.

5. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit, ihre 

Argumentation zu ergänzen und zu vertiefen. Alle beteiligten hielten dabei an 

ihren Standpunkten fest.

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, 

soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. 

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Die Beschwerdegegner machen in formeller Hinsicht geltend, der Beizug des 

Kriteriums „Erfahrung“ sowohl bei der Präqualifikation als auch beim Zuschlag 

sei bereits im Präqualifikationsverfahren bekannt gewesen und hätte 

dannzumal angefochten werden müssen. Die Gewichtung der 

Zuschlagskriterien, insbesondere das Verhältnis zwischen Preis und 

Projektorganisation seien im Offertdevis aufgeführt gewesen. Behauptete 

Mängel hätten auch bei der Bekanntgabe des Devis angefochten werden 

müssen. Was den ersten Einwand betrifft, kann die Frage offen bleiben, da 

die Rüge, es habe eine unzulässige Doppelprüfung der Eignung 

stattgefunden, materiell ohnehin unbegründet ist, wie noch darzulegen ist. 

Demgegenüber teilt das Verwaltungsgericht die Auffassung der 

Beschwerdegegner nicht, dass die Ausschreibungsunterlagen selbständig 

angefochten werden müssten und könnten. Gemäss Art 42 der 

Ausführungsbestimmungen zur Vereinbarung über das öffentliche 

Beschaffungswesen (RABöB) gelten als selbständig anfechtbare 

Verfügungen die Ausschreibung des Auftrages, der Zuschlag oder der 

Abbruch des Vergabeverfahrens, der Entscheid über die Auswahl der 

Teilnehmer im selektiven Verfahren sowie der Ausschluss, der Widerruf und 

die Wiederholung gemäss Art. 27, 35 und 36. Anfechtbar im vorliegend 

interessierenden Zusammenhang ist also nur die Ausschreibung. Zwar könnte 

man sich auf den Standpunkt stellen, die Ausschreibung umfasse auch die 

Ausschreibungsunterlagen. Dem steht aber entgegen, dass die RABöB klar 

zwischen diesen beiden Begriffen unterscheidet. So werden in Art. 16 die 

Mindestanforderungen an die öffentliche Ausschreibung detailliert 

umschrieben. Eine ebenso eingehende Aufzählung enthält Art. 17 für den 

Mindeststandard der an die Anbieter abzugebenden Vergabeunterlagen. Es 

ist demnach davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die möglichen 

Anfechtungsobjekte auf die in Art. 42 RABöB ausdrücklich als Verfügung 

bezeichneten Verfahrensschritte begrenzen wollte. Wie im Übrigen die 

Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen in 

dem in VPB 66 (2002) Nr. 38 hinsichtlich des Bundesrechtes überzeugend 

dargetan hat, stehen der Anfechtbarkeit der Vergabeunterlagen grosse 

praktische Schwierigkeiten entgegen. Als Beispiel für den Kanton 

Graubünden sei etwa Folgendes herausgegriffen. Die Vergabeunterlagen 

werden nie mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Dies hätte gemäss Art. 

50 Abs. 2 VGG zur Folge, dass die Beschwerdefrist zwei Monate beträgt. Für 

das selektive Verfahren kommt hinzu, dass nach erfolgter Präqualifikation der 

Auftrag naturgemäss nicht mehr ausgeschrieben wird, weshalb es 

diesbezüglich überhaupt an einem im Gesetz genannten Anfechtungsobjekt 

fehlt. Hat der unterlegene Anbieter somit gar keine Möglichkeit, eine 

Beschwerde gegen die Vergabeunterlagen zu erheben, kann ihm auch nicht 

vorgeworfen werden, er habe die Offerte vorbehaltlos unterzeichnet. 

Unbehelflich ist auch der Einwand, bei einer Anfechtung des Zuschlages 

könnten Vergabekriterien nachträglich geändert werden, was gegen Treu und 

Glauben und das Transparenzgebot verstosse. Es liegt in der Natur eines 

Anfechtungsstreitverfahrens, dass der zu überprüfende Entscheid der 

Vorinstanz durch das Gericht geändert wird. Die gerichtliche Überprüfung von 

Vergabeentscheiden würde geradezu verunmöglicht, wenn es der 

Beschwerdeinstanz untersagt wäre, etwa eine falsche Gewichtung der 

Kriterien zu korrigieren oder rechtswidrige Kriterien überhaupt zu eliminieren. 

Je nach konkretem Einzelfall kann den berechtigten Anliegen der Anbieter 

dadurch Rechnung getragen werden, dass das Gericht den Zuschlag selber 

erteilt, die Sache zu neuer Zuschlagserteilung an die Vergabebehörde 

zurückweist oder die Wiederholung des Verfahrens anordnet. Dies gilt umso 

mehr, als alle betroffenen ja im Beschwerdeverfahren Gelegenheit haben, 

ihren Standpunkt darzulegen. Auf die Rügen der Beschwerdeführerin 

hinsichtlich der Gewichtung und Zulässigkeit der Zuschlagskriterien ist 

demzufolge einzutreten.  

2. Die Beschwerdeführerin ist unter Berufung auf die Rechtsprechung des 

Verwaltungsgerichtes der Auffassung, es sei unzulässig, die Eignung der 

Anbieter nicht nur bei der Präqualifikation, sondern später erneut bei der 

Vergabe als Zuschlagskriterium zu bewerten. Darin liege eine unzulässige 

Doppelprüfung. Tatsächlich hat sich das Gericht in PVG 2000 Nr. 70 für eine 

Trennung von Zuschlags- und Eignungskriterien ausgesprochen. Bereits in 

PVG 2001 wurde diese Aussage relativiert und ausgeführt, eine gewisse 

Konnexität zwischen den Eignungs- und den Zuschlagskriterien sei 

offensichtlich systemimmanent, was zur Konsequenz habe, dass deren 

verschiedenartige Aufgabe und unterschiedliche Berücksichtigung je nach 

Verfahrensstand keine Doppelprüfung darstelle (vgl. zum Ganzen: PVG 2000 

Nr. 70 E. 3a und Nr. 72 E. 2b; ZBl 4/2001 E. 4a-d S. 219 ff.). Auch das 

aargauische Verwaltungsgericht lehnt eine strikte Trennung zwischen 

Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht realistisch ab. Zulässig ist es nach ihm 

auch, eine allfällige «Mehreignung» von Anbietern in die nachfolgende 

Bewertung der Zuschlagskriterien einfliessen zu lassen: «Dies erscheint 

insbesondere bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen wie Planungen 

oder Vermessungen, wo die Fachkompetenz bzw. die Qualifikation des 

Anbieters eine grosse Rolle spielt und wo eine strenge Trennung zwischen 

anbieter- und angebotsbezogenen Kriterien nicht sinnvoll und wohl auch nicht 

realisierbar ist, sachlich richtig. Je komplexer der zu vergebende Auftrag ist, 

desto eher scheint es auch angemessen, die <Mehreignung> eines Anbieters 

zu berücksichtigen» (zitiert in: Galli, Moser, Lang, Praxis des öffentlichen 

Beschaffungsrechtes, S. 134 f.). Das Zürcher Verwaltungsgericht erachtet es 

als zulässig, die Berufserfahrung der Inhaber von Schlüsselpositionen sowie 

die Dauer der Zeit, während der ein Anbieter schon ISO-zertifiziert ist, sowohl 

als Eignungs- wie auch als Zuschlagskriterium anzuwenden, sofern dies in 

den Ausschreibungsunterlagen entsprechend publiziert wird (vgl. VB 

2000.00136). Im Übrigen sieht auch die RABöB selbst keine strikte Trennung 

vor. Nach Art. 23 ist die Eignung der Anbieter im Präqualifikationsverfahren 

nicht nur aufgrund ihrer globalen Geschäftstätigkeit, sondern auch aufgrund 

ihrer auftrags- oder objektspezifischen Leistungsfähigkeit zu prüfen. Trotzdem 

nennt Art. 32 RABöB Zuschlagskriterien, die auch als Eignungskriterien 

herangezogen werden können, wie etwa die Kreativität, die Termine oder den 

Kundendienst. Das Verwaltungsgericht schliesst sich aus den genannten 

Überlegungen der Praxis der erwähnten Kantone an. Es war daher 

grundsätzlich zulässig, dass die Vorinstanz die Erfahrung der Anbieter nicht 

nur bei der Präqualifikation, sondern auch beim Zuschlag in die Beurteilung 

mit einbezogen hat. 

3. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, es sei vorliegend nicht zulässig 

gewesen, dem Preiskriterium ein Gewicht von bloss 40 % und den unter dem 

Titel „Projektorganisation“ zusammengefassten übrigen Kriterien ein solches 

von 60 % zuzumessen. Diese Rüge ist entgegen der Ansicht der 

Beschwerdegegner begründet. Das Verwaltungsgericht hat in PVG 2002 Nr. 

36 festgehalten, dass dem Zuschlagskriterium des Preises bei der Mehrzahl 

der öffentlichen Arbeitsvergaben in markanter Weise das Hauptgewicht 

zukommen müsse; dabei könne als allgemeine Regel gelten, dass dem Preis 

umso höheres Gewicht zuzuerkennen sei, je einfacher der Schwierigkeitsgrad 

einer Aufgabe sei. Bei Aufgaben mittlerer Komplexität dürfe das Gewicht des 

Preises in der Regel nicht weniger als 50% betragen. Umgekehrt dürfe bei 

hochkomplexen Aufträgen der Preis eine untergeordnete Rolle spielen. Diese 

Rechtsprechung wurde im Zusammenhang mit dem offenen Verfahren 

entwickelt. Sie kann nicht unbesehen auf das selektive Verfahren übertragen 

werden. Das selektive Verfahren wird in der Regel nur bei komplexen 

Aufträgen angewendet. Es dient dazu, die Eignung von Anbietern, einen 

komplexen Auftrag zu erfüllen, zu beurteilen. Das Präqualifikationsverfahren 

endet damit, dass die für die Lösung eines komplexen Auftrages geeigneten 

Anbieter ausgewählt werden. Erst im nächsten Schritt erfolgt dann die 

eigentliche Vergabe unter den präqualifizierten Bewerbern. Der Zuschlag für 

den komplexen Auftrag erfolgt somit unter annähernd gleich geeigneten 

Spezialisten. Es liegt auf der Hand, dass in einer solchen Konstellation der 

Preis auch bei komplexen Aufträgen eine grössere Rolle spielen muss als dies 

im offenen Verfahren der Fall ist. Geht der eigentlichen Vergabe ein 

Präqualifikationsverfahren voraus, muss dem Preis trotz der Komplexität des 

Auftrages ein Gewicht von mindestens 50 % zukommen. Dies gilt umso mehr, 

wenn – wie vorliegend – bei der Vergabe nochmals Eignungskriterien 

detailliert geprüft werden. 

4. Bei der inhaltlichen Bewertung der Angebote zog die Vorinstanz der 

Beschwerdeführerin beim Unterkriterium Erfahrung je 0.5 Punkte ab, weil sie 

über geringere Ortskenntnisse und weniger erfahrenes Personal verfüge. Da 

dieses Kriterium bei drei möglichen Punkten mit drei gewichtet wurde, 

resultierte daraus ein Abzug von drei von gesamthaft 24 möglichen Punkten 

beim Kriterium Projektorganisation. Die Beschwerdeführerin macht zu Recht 

geltend, dass Ortskenntnis – jedenfalls bei der Vergabe einer 

Gesamtmelioration - kein taugliches Beurteilungskriterium sein kann. Dieses 

Kriterium führt nämlich letztendlich zu einer Diskriminierung von Anbietern, 

die nicht schon früher im Einzugsgebiet der Vergabebehörde Arbeiten 

ausgeführt haben. Es verstösst damit gegen den Grundsatz der 

Gleichbehandlung der Anbieter. Die Bewertung von Ortskenntnissen der 

Anbieter kann zwar allenfalls zulässig sein, wenn solche für die Erfüllung des 

Auftrags unabdingbar erforderlich sind. Dies ist vorliegend jedoch nicht der 

Fall, weil sich bei einer Güterzusammenlegung, die sich über Jahre hinzieht, 

die notwendigen Ortskenntnisse im Zuge der Arbeiten sozusagen von selbst 

einstellen. Das Kriterium erweist sich somit als willkürlich und rechtswidrig. 

Dies hat zur Folge, dass der halbe Punkt bzw. gewichtet 1.5 Punkte bei der 

Beschwerdeführerin aufzurechnen bzw. – was auf dasselbe herauskommt – 

bei der Beschwerdegegnerin 2 abzuziehen sind. Gewichtet man den Preis 

und die Projektorganisation mit je 50 % (siehe E. 3), bewirkt dies, dass die 

Beschwerdeführerin gesamthaft 94.8 Punkte und die Beschwerdegegnerin 

94.12 Punkte erhält. Hinzu kommt, dass sich die Vorinstanz offenbar auch 

beim Kriterium Erfahrung der Schlüsselpersonen auf ein unsachliches 

Argument gestützt hat, wenn sie vorbringt, dass diese bei der 

Beschwerdeführerin recht jung seien. Ohne hier in die Einzelheiten gehen zu 

wollen, zeigen doch die Rechtsschriften der Beschwerdeführerin als auch der 

Beschwerdegegnerin 2, dass es sich bei beiden Anbietern um erfahrene 

Unternehmen mit entsprechend ausgebildetem und erfahrenen Personal 

handelt, die eine unterschiedliche Bewertung bei der Erfahrung als nicht 

sachlich begründet erscheinen lässt. Bewertet man hier die Erfahrung bei der 

Beschwerdeführerin auch nur um 0.25 Punkte (gewichtet 0.75 Punkte), erhält 

diese eine Gesamtbenotung von 96.35 Punkten. Noch höher würde die 

Differenz, wenn das Preiskriterium mit 60 % gewichtet würde, was durchaus 

angemessen wäre. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sich das 

Angebot der Beschwerdeführerin selbst dann als das wirtschaftlich günstigste 

erweist, wenn nur die Korrektur bei den Ortskenntnissen vorgenommen wird. 

Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der Zuschlag an die 

Beschwerdeführerin zu erteilen.

5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der 

der beiden Gegenparteien, welche die Beschwerdeführerin überdies 

angemessen aussergerichtlich zu entschädigen haben. 

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben 

und der Auftrag für die Ingenieurarbeiten Gesamtmelioration und Amtliche 

Vermessung in Kombination mit der Gesamtmelioration (Zweitvermessung) in 

den Gemeinden … und … der … AG zum Preis von Fr. 3‘296‘425.40 

zugeschlagen. 

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von Fr. 10'000.--

- und den Kanzleiauslagen von Fr. 216.--

zusammen Fr. 10'216.--

gehen je zur Hälfte zulasten der Gesamtmelioration … und … und der ARGE 

… und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die 

Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Die Gesamtmelioration … und … und die ARGE … entschädigen die … AG 

aussergerichtlich mit je Fr. 1'500.-- (insgesamt Fr. 3'000.--).

Die dagegen an das Bundesgericht erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden wurden 

am 16. September 2005 gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichtes 

aufgehoben (2P.46/2005 und 2P.47/2005/vje).