# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 68333038-5ec0-51f4-b600-98e4382c2488
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2015-09-30
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale amministrativo 30.09.2015 52.2013.302
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCA_001_52-2013-302_2015-09-30.html

## Full Text

Incarto n.

  52.2013.302

   

  	
  Lugano

  30 settembre 2015

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale amministrativo

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei giudici:

  	
  Raffaello
  Balerna, presidente,

  Flavia Verzasconi, Stefano Bernasconi

  

 

	
  segretaria:

  	
  Sarah
  Socchi, vicecancelliera

  

 

 

statuendo
sul ricorso 25 giugno 2013 di 

 

 

	
   

  	
  RI
  1 

  RI
  2 

  che compongono la Comunione ereditaria fu __________

  patrocinati
  da: PA 1 

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  la
  decisione 29 maggio 2013 (n. 2867) del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa
  presentata dai ricorrenti contro la decisione 7 febbraio 2013 con cui il
  municipio di Morcote ha negato loro la licenza edilizia per la modifica del posteggio
  con spazi di ricreazione sul loro terreno (part. __________);

  

 

 

 

ritenuto,                          in
fatto

 

                                  A.   a. La comunione ereditaria
fu __________, composta da RI 1 e, qui ricorrenti, è proprietaria di una fascia di terreno (ca. 18 x 9 m) situata a Morcote, fra la strada cantonale e la riva del Ceresio, nella zona residenziale
estensiva del comprensorio della riva del lago (R2L). 

Con licenza edilizia 20 aprile 2010, il municipio ha autorizzato su questo
fondo l'edificazione di un manufatto parzialmente interrato, adibito a spazio
ricreativo, con depositi e spogliatoio (ca. m 15 x 2), coperto da una terrazza destinata
a 2 posteggi (accessibili dalla strada) e distante poco più di 6 m dal muro a lago. 

b. Scostandosi dal progetto approvato, i ricorrenti hanno in sostanza
realizzato una costruzione più corta (L = ca. 12 m), ma più larga (+ ca. 1 m) con un avancorpo a valle, riducendo di conseguenza la distanza dal
lago (ca. 5 m). Il manufatto è inoltre leggermente più alto, con un parapetto
sulla sommità, che delimita la terrazza-posteggio sovrastante. 

c. Con domanda di costruzione 29 ottobre 2012, gli insorgenti hanno chiesto al
municipio il permesso a posteriori per le citate modifiche alla costruzione. Secondo
i piani, il progetto prevede inoltre di
addossare all'avancorpo una pergola (ca. 10 mq) che si estende verso il
lago per un paio di metri, su una superficie pavimentata in pietra naturale. 

 

 

                                  B.   Raccolto l'avviso negativo
dei Servizi generali del Dipartimento del
territorio (n. 82313) - che hanno ritenuto l'opera in contrasto con la distanza
minima (20 m) dal lago prescritta dall'ordinanza sulla protezione delle acque del 28 ottobre 1998
(OPAc; RS 814.201), segnatamente dalle disposizioni
transitorie della modifica del 4 maggio 2011 - il 7 febbraio 2013 il municipio
ha negato agli insorgenti il permesso richiesto. 

 

 

                                  C.   Con decisione 29 maggio 2013, il Consiglio di Stato ha respinto l'impugnativa
interposta da RI 1 e RI 2 avverso il suddetto provvedimento, che ha confermato.

Illustrato il quadro normativo applicabile,
il Governo ha avallato la conclusione dell'autorità di prime cure, escludendo
inoltre che l'intervento si collocasse in uno spazio densamente edificato ai
sensi degli art. 41b cpv. 3 e 41c cpv. 1 OPAc. Da ultimo ha negato la possibilità di concedere un'autorizzazione
ai sensi dell'art. 41c cpv. 2 OPAc. 

 

 

                                  D.   Avverso quest'ultima
pronuncia, i soccombenti si aggravano dinnanzi al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo che sia annullata e postulando il rilascio del
permesso per tutte le opere previste dalla domanda di costruzione, escludendo
semmai - in via subordinata - la pergola. 

Il loro fondo, argomentano in modo dettagliato, si situerebbe in un comprensorio largamente edificato ai sensi dell'art.
41b cpv. 3 e 41c cvp. 3 OPAC: potrebbe dunque beneficiare
di una deroga ai sensi di quest'ultima norma. Il manufatto, contrariamente a
quanto concluso dal Governo, potrebbe inoltre beneficiare della tutela delle
situazioni acquisite ai sensi degli art. 41c OPAc e 39 RLE. 

 

 

                                  E.   All'accoglimento dell'impugnativa
si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni. 

Ad identica conclusione perviene l'Ufficio delle domande di costruzione, riconfermandosi
nelle motivazioni addotte dinnanzi al Governo di cui si dirà, per quanto
occorre, in appresso. Il municipio condivide in sostanza le argomentazioni del
ricorso, ma si rimette al giudizio di questa Corte. 

 

 

Considerato,                  in
diritto

 

                                   1.   1.1. La competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 legge edilizia
cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). Certa è la legittimazione attiva
degli insorgenti, istanti in licenza, personalmente e direttamente toccati dal
provvedimento impugnato (art. 21 cpv. 2 LE, art. 43 legge di procedura per le
cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; BU 1966, 181). Il ricorso,
tempestivo (art. 46 cpv. 1 LPamm), è dunque ricevibile in ordine. 

1.2. Il giudizio può essere reso sulla base
degli atti, integrati dall'incarto richiamato dal Dipartimento del
territorio relativo alla licenza edilizia 20 aprile 2010.

                                      

                                   2.   2.1. Secondo l'art. 36a
cpv. 1 della legge federale sulla protezione
delle acque del 24 gennaio 1991 (LPAc; RS 814.20), nella versione in
vigore dal 1° gennaio 2011, previa consultazione degli ambienti interessati, i
Cantoni determinano lo spazio necessario alle acque superficiali affinché siano
garantite le funzioni naturali delle acque (lett. a; cfr. al riguardo: DTF 140
II 428 consid. 2.1), la protezione contro le piene (lett. b) e l'utilizzazione
delle acque (lett. c). Il Consiglio federale, prosegue la norma (cpv. 2),
disciplina i dettagli. 

 

2.2. Secondo l'art. 41b OPAc, lo spazio
riservato alle acque stagnanti (laghi), deve essere largo almeno 15.00 m, misurati a partire dalla riva, ovvero dalla linea di sponda (cpv. 1). Quest'ultima è la
linea che delimita l'estensione delle acque e corrisponde al limite di massimo
spostamento delle acque alle piene ordinarie (cfr. UFAM,
Erläuternder Bericht zur parlamentarischen Initiative Schutz und Nutzung der
Gewässer (07.492) - Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie und
Fischereiverordnung [in seguito: Erläuternder Bericht] , pag. 13). Sul lago Ceresio
tale limite è fissato alla quota di 271.20 m/slm (cfr. art. 4 cpv. 2 legge sul
demanio pubblico del 18 marzo 1986 [LDP; RL 9.4.1.1] e art. 2 cpv. 1 regolamento sul demanio pubblico del 30 agosto 1994 [RDP; RL 9.4.1.1.1]). Questa larghezza deve
essere aumentata quando ciò fosse necessario per uno dei motivi
stabiliti all'art. 41b cpv. 2 OPAc. Nelle zone densamente edificate,
precisa l'art. 41b cpv. 3 OPAc, la larghezza dello spazio riservato alle
acque può invece essere adeguata alla situazione di edificazione, purché sia
garantita la protezione contro le piene. Nel Canton Ticino spetta ai comuni,
nell'ambito del piano regolatore, definire lo spazio riservato alle acque
secondo i citati disposti (cfr. art. 41 legge sullo sviluppo territoriale del
21 giugno 2011 [Lst; RL 7.1.1.1] e art. 50 regolamento della legge sullo
sviluppo territoriale del 20 dicembre 2011 [RLst; RL 7.1.1.1.1]), se del caso,
con l'ausilio della linea guida della Sezione dello sviluppo territoriale (cfr.
art. 50 cpv. 5 RLst), tuttora in elaborazione. 

2.3. Lo spazio riservato alle acque deve essere sistemato e sfruttato in modo estensivo (art. 36a cpv.
3 LPAc in combinato disposto con l'art. 41c cpv. 3 e 4 OPAc; DTF 140 II
428 consid. 2.3). In questo spazio è pertanto consentito realizzare esclusivamente
impianti ad ubicazione
vincolata e d'interesse pubblico, come percorsi pedonali e
sentieri, centrali idroelettriche ad acqua fluente o ponti (art. 41c
cpv. 1 primo periodo OPAc). 

Secondo l'art. 41c cpv. 1 secondo periodo OPAc, nelle zone densamente
edificate l'autorità può tuttavia autorizzare deroghe per impianti conformi
alla destinazione della zona, purché non vi si oppongano interessi
preponderanti (art. 41c cpv. 1 secondo periodo
OPAc). Il cpv. 2 dell'art. 41c OPAc precisa inoltre che impianti
realizzati in conformità con le vigenti disposizioni e utilizzabili
conformemente alla loro destinazione situati entro lo spazio riservato alle acque sono per principio protetti nella propria
situazione di fatto (DTF 140 II 428 consid. 2.3, 140 II 437 consid. 2.2; cfr. anche
STA 52.2012.139 del 18 luglio 2013, consid. 2.2.2). 

Fino alla determinazione dello spazio riservato alle acque (supra,
consid. 2.1 e 2.2), secondo il cpv. 2 delle disposizioni transitorie
della modifica del 4 maggio 2011, l'art. 41c cpv. 1 e 2 OPAc si applica:

-  per le
acque stagnanti con una superficie superiore a 0.5 ettari: in una fascia larga 20 metri (cfr. lett. c);

-  per i corsi d'acqua: in una fascia la cui larghezza dipende dalla
larghezza del fondo dell'alveo esistente (cfr. lett. a, b). 

2.4. Nel caso concreto, è certo che la costruzione controversa è situata
all'interno dello spazio (fascia di 20 m) transitoriamente riservato alle acque. Il piano regolatore di Morcote non ha infatti ancora definito gli spazi
riservati alle acque del lago Ceresio, ai sensi degli art. 36a LPAc e 41b
OPAc. Non essendo ad ubicazione vincolata, controverso è anzitutto se l'opera
possa beneficiare di un'autorizzazione
eccezionale ai sensi dell'art. 41c cpv. 1 secondo periodo OPAc. 

2.4.1. Questa norma esige in primo luogo che la costruzione si situi all'interno
di una zona densamente edificata. 

In due sentenze di principio (DTF 140 II 428 Dagmersellen, concernente
lo spazio riservato a un corso d'acqua e DTF 140 II 437 Rüschlikon
relativo alle acque stagnanti), il Tribunale federale si è pronunciato
sul concetto giuridico, di natura indeterminata, di zone densamente
edificate ai sensi dell'art. 41c cpv. 1 OPAc, confrontandosi con i
lavori preparatori, la dottrina e il prontuario "Gewässerraum im
Siedlungsgebiet" del 18 gennaio 2013 elaborato dall'Ufficio federale dello
sviluppo territoriale ARE e l'UFAM in collaborazione con i Cantoni. 

L'Alta Corte ha ricordato che questo concetto - che deve essere interpretato in
modo unitario a livello federale (DTF 140 II 437, consid. 5; 140 II 428 consid.
7) - è previsto non solo dall'art. 41c cpv. 1 OPAc, ma anche dagli art.
41a cpv. 4 e 41b cpv. 3 OPAc nell'ambito della definizione a
livello pianificatorio dello spazio riservato alle acque, adattabile alla
situazione di edificazione (supra, consid. 2.2). Una pianificazione
appropriata richiede un perimetro di osservazione sufficientemente esteso, che
coincide di regola con il territorio comunale, perlomeno in comuni piccoli. In
tale ambito, occorre concentrarsi sui terreni lungo le acque e non sul comparto
insediato o edificabile nel suo complesso. 

Nel caso specifico dello spazio riservato
alle acque lacustri (DTF 140 II 437), il Tribunale federale ha precisato che l'attenzione
deve di principio essere rivolta ai terreni lungo le rive, senza soffermarsi
sulla singola particella o quelle direttamente confinanti, ma mantenendo sempre
una visione d'insieme, con uno sguardo alla
struttura edilizia del territorio comunale. Occorre pertanto considerare
la posizione del fondo interessato, segnatamente se è periferica o all'interno
dell'insediamento principale. In quest'ultimo caso, non è necessario un
interesse alla densificazione del comparto; lo sfruttamento estensivo, che di
regola connota le rive dei laghi, non impedisce infatti di ammettere che sia
adempiuto il concetto di zona densamente
edificata. Rilevante in questo senso è lo stato di cementificazione
della riva (ad es. con muri) e la massiccia presenza di impianti per natanti o
balneari, che - vista dal lago - la fa apparire densamente costruita e ne
limita il potenziale di rivalorizzazione dal profilo ecologico. La massima
istanza ha comunque sottolineato che quest'ultimo criterio - da solo - non può
tuttavia essere decisivo (cfr. DTF 140 II 437 consid. 5.4; cfr. inoltre Reto
Schmid, annotazione in calce alla citata sentenza in URP 6/2014, pag. 582
segg., 584; Peter Hänni/

Tamara Iseli, Bauen im geschützten Gewässerraum: Erste Urteile,
in BR 2015 pag. 82 segg., pag. 88). 

2.4.2. Se il requisito della zona densamente edificata è adempiuto, l'autorità
deve verificare in una seconda fase se al rilascio del permesso si oppongono
interessi pubblici preponderanti, quali le esigenze della protezione contro le
piene, la protezione della natura e del paesaggio, l'interesse della
collettività ad un accesso agevolato delle rive dei laghi (art. 3 cpv. 2 lett.
c LPT; DTF 140 II 437 consid. 6). Il rilascio
di un'autorizzazione ai sensi dell'art. 41c cpv. 1 OPAc non deve inoltre
pregiudicare negativamente la futura pianificazione degli spazi riservati alle
acque e della rivitalizzazione. Lo spazio riservato dalle disposizioni
transitorie della modifica del 4 maggio 2011 assume infatti la funzione di una zona di pianificazione, il cui scopo è garantire
che non vengano edificati nuovi impianti indesiderati, finché questa
fascia non sarà definita secondo l'art. 41b OPAc (cfr. DTF 140 II 437 consid.
6.2; Erläuternder Bericht, pag. 4; cfr. anche Schmid, op. cit., pag. 586 seg.). 

2.5. Nel caso concreto, in sede di avviso cantonale i
Servizi generali del Dipartimento del territorio hanno ritenuto che il fondo
dedotto in edificazione non si collocasse in una zona densamente edificata, poiché
vi sarebbero nelle vicinanze del fondo (..) alcune superfici libere da costruzioni.
Su dodici fondi a lago adiacenti (ripartiti su entrambi i lati) - hanno
precisato dinnanzi al Consiglio di Stato - solo quattro risulterebbero
costruiti. Ad identica conclusione è pervenuto il Governo, prendendo in considerazione
una fascia a lago più estesa e rilevando che su un totale di ventuno fondi
(...) soltanto sei sono edificati. 

La deduzione non può essere condivisa. 

Il fondo in questione è situato sulla sponda ovest del Ceresio, all'interno dell'insediamento
principale del comune, che si sviluppa per circa un chilometro, dalla località
Pilastri in direzione di Barbengo (porto di Vedo). Il terreno è ubicato nell'area
residenziale estensiva a lago (zona R2L), che alternata alla zona residenziale riva protetta (riservata a svago
privato) RP/RS, contraddistingue la cintura tra il lago e la strada cantonale
che lo costeggia. Oltre questa strada vi è un'ampia fascia appartenente
alla zona residenziale semi-intensiva R3 e,
a monte, la zona residenziale R2 che - per estensione - costituisce l'azzonamento
edificabile maggiormente presente sul territorio di Morcote, collocato
principalmente nella fascia collinare (cfr. risoluzione 5 febbraio 2002, n.
570, di approvazione della revisione del piano regolatore, pag. 16 segg.). Il
fondo in questione non è dunque ubicato in una posizione periferica, ma all'interno
dell'insediamento principale. È inoltre collocato in un comparto specifico (zona
R2L) della cintura tra la strada e il lago - esteso per oltre 150 m - in cui la maggior parte dei fondi presenta edifici (cfr.
piano delle zone e mappa catastale). È
ben vero che in questo comprensorio è ammesso unicamente, a determinate
condizioni, uno sfruttamento estensivo (cfr. in particolare art. 42 e 43 NAPR).
Questa sola circostanza non basta tuttavia per negare alla zona il requisito di
densamente edificata. Determinante è infatti anche lo stato - in
particolare visto dal lago - di cementificazione delle rive e la presenza di
impianti balneari e per natanti. Stato, questo, che nel caso di specie non
risulta tuttavia dagli atti e con il quale le precedenti istanze non si sono
confrontate. Le stesse si sono infatti limitate ad un conteggio dei fondi - individuati
senza un criterio apparente (quale la zona di situazione del PR) - e
prescindendo dalla presenza dei citati manufatti e impianti. Presenza che, perlomeno
in parte, risulta invero dalla stessa mappa catastale. Le precedenti istanze
non si sono inoltre confrontate con le dimensioni e le caratteristiche delle
aree libere, verosimilmente poco connotate da
vegetazione ripuale, rispettivamente sul loro potenziale di rivalorizzazione.

2.6. Stante quanto precede, non disponendo di tutti gli elementi necessari, questo
Tribunale non può che rinviare gli atti all'istanza inferiore affinché, assunte
le informazioni occorrenti (sopralluogo, viste fotografiche dell'insediamento
dal lago e dalla strada cantonale), verifichi se sia soddisfatto il requisito
della zona densamente edificata giusta l'art. 41c cpv. 1 secondo
periodo OPAc, sulla base dei criteri di cui si è detto ai precedenti
considerandi (consid. 2.4.1 e 2.5). 

In caso affermativo, l'autorità di prime cure
dovrà poi stabilire - in seconda battuta - se al rilascio del permesso
si oppongono interessi pubblici preponderanti (consid. 2.4.2). 

 

 

                                   3.   3.1. Sulla
base delle considerazioni che precedono, il ricorso deve di conseguenza essere
parzialmente accolto. La decisione del Consiglio di Stato, unitamente a quella
municipale, sono di conseguenza annullate. Gli atti sono rinviati ai Servizi
generali del Dipartimento del territorio affinché, raccolti tutti gli elementi
occorrenti, interpellati i servizi interessati e sentiti gli insorgenti, emani
all'attenzione del municipio un nuovo avviso cantonale, debitamente motivato. 

3.2. Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia (art. 28
LPamm), ma non dall’assegnazione agli
insorgenti, assistiti da un legale, di adeguate ripetibili (art. 31
LPamm) a valere per entrambe le istanze, nella misura in cui risultano vincenti.

 

 

Per
questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

                                   1.   Il ricorso è parzialmente accolto.

§.  Di conseguenza:

1.1.   la decisione 29 maggio 2013 (n.
2867) del Consiglio di Stato e la decisione 7 febbraio 2013 del municipio di
Morcote sono annullate; 

1.2.   gli atti sono rinviati ai Servizi
generali del Dipartimento del territorio affinché proceda così come indicato al
consid. 2.6 e 3.1.

 

 

                                   2.   Non si preleva tassa di giustizia. Il comune di Morcote
rifonderà inoltre agli insorgenti un importo di fr. 1'500.- per ripetibili di entrambe
le istanze. 

 

                                   3.   Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

 

 

	
                                     4.   Intimazione a:

  	
   

  

 

 

 

Per
il Tribunale cantonale amministrativo

Il
presidente                                                            La
segretaria