# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 390fa8e1-a966-59c3-bb20-68cc984bbf0a
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-09-11
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 11.09.2009 AA080161
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA080161_2009-09-11.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA080161/U/la 

Mitwirkende: der Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, die Kassa-

tionsrichterinnen Sylvia Frei, Yvona Griesser und die Kassations-

richter Reinhard Oertli und Georg Naegeli sowie der juristische 

Sekretär Markus Nietlispach 

Zirkulationsbeschluss vom 11. September 2009  

 
 

in Sachen 
 

X.,  

…, 

Kläger, Appellant und Beschwerdeführer 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z. 
 

gegen 
 
Y.,  

…, 

Beklagte, Appellatin und Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. ____ 

 
 

betreffend  

Abänderung des Scheidungsurteils  

(unentgeltliche Rechtspflege / Prozesskaution) 

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen zwei Beschlüsse der I. Zivilkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 23. September 2008 und vom  

21. Oktober 2008 (LC080020/Z03 und LC080020/Z04) 
 

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Mit Eingabe vom 21. Januar 2006 (ER act. 1) gelangte der Beschwerde-

führer (Kläger und Appellant) mit dem Begehren um Abänderung des am 21. De-

zember 2005 ergangenen Scheidungsurteils (ER act. 22/18) an die Einzelrichterin 

im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Winterthur (Erstinstanz). Nachdem diese 

mit Verfügung vom 28. November 2006 beiden Parteien die unentgeltliche Pro-

zessführung und Rechtsverbeiständung bewilligt hatte (ER act. 28), entliess sie 

den unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers auf dessen Gesuch 

hin am 29. Januar 2008 wieder aus dem Amt (ER act. 59). Am 11. März 2008 er-

ging das erstinstanzliche Urteil. Damit wurden das klägerische Begehren, die el-

terliche Sorge für die am 20. August 1999 geborene Tochter A. von der Be-

schwerdegegnerin (Beklagte und Appellatin) auf den Beschwerdeführer umzutei-

len, abgewiesen, das Besuchsrecht des Beschwerdeführers gegenüber der im 

Scheidungsurteil getroffenen Regelung eingeschränkt, eine Begleitung der Besu-

che angeordnet, die am 7. September 2006 errichtete Beistandschaft im Sinne 

von Art. 308 Abs. 2 ZGB für die Tochter aufrechterhalten sowie die Unterhaltsbei-

träge für die Tochter und die Beschwerdegegnerin persönlich für gewisse Zeit-

spannen reduziert bzw. aufgehoben (ER act. 64 = OG act. 73). 

2. Gegen das einzelrichterliche Urteil erklärte der Beschwerdeführer (per-

sönlich) am 18. März 2008 rechtzeitig Berufung (ER act. 68 = OG act. 74). Weil 

das angefochtene Erkenntnis der Berufungsinstanz aus einer vorläufigen Sicht als 

in weiten Teilen durchaus nachvollziehbar erschien und sie es unter diesen Um-

ständen für angezeigt hielt, im Berufungsverfahren vorab über die Weitergeltung 

der dem Beschwerdeführer von der Erstinstanz gewährten unentgeltlichen Pro-

zessführung zu befinden, wurde diesem mit zweitinstanzlicher Präsidialverfügung 

vom 4. April 2008 Frist zur schriftlichen Stellung der Berufungsanträge und zur 

Nennung seiner allfälligen Berufungsnoven angesetzt (OG act. 78).  

In der Folge legitimierte sich Rechtsanwalt lic. iur. Z. mit Eingabe vom 

24. April 2008 als neuer Rechtsvertreter des Beschwerdeführers; zugleich ersuch-

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te er darum, ihn zu dessen unentgeltlichem Rechtsbeistand zu bestellen (OG act. 

79 und 80). Am 19. Mai 2008 liess der Beschwerdeführer sodann seine Beru-

fungsanträge stellen und seine Berufungsnoven vorbringen (OG act. 81). Da er 

dabei unter anderem geltend machte, per 1. Februar 2008 eine neue Arbeitsstelle 

angetreten zu haben, wurde ihm mit Verfügung vom 11. Juni 2008 aufgegeben, 

seine aktuellen finanziellen Verhältnisse umfassend zu belegen (OG act. 83). 

Dieser Aufforderung kam der Beschwerdeführer mit Datum vom 28. August 2008 

nach (OG act. 85-87).  

Am 23. September 2008 beschloss die I. Zivilkammer des Obergerichts des 

Kantons Zürich (Vorinstanz), dem Beschwerdeführer für das Berufungsverfahren 

die unentgeltliche Prozessführung zu entziehen und dessen Gesuch um Bestel-

lung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für das zweitinstanzliche Verfahren 

abzuweisen; zugleich wurde der Beschwerdeführer gestützt auf § 73 Ziff. 4 ZPO 

verpflichtet, für die Gerichtskosten und eine allfällige Prozessentschädigung an 

die Gegenpartei eine in 24 monatlichen Raten von Fr. 500.-- zahlbare Prozess-

kaution von insgesamt Fr. 12'000.-- zu leisten, und es wurde ihm Frist zur ab-

schliessenden Begründung der Berufungsanträge angesetzt (OG act. 89 = KG 

act. 2B). Das vom Beschwerdeführer am 14. Oktober 2008 sinngemäss gestellte 

Begehren um Wiedererwägung dieses für ihn negativen Armenrechtsentscheids 

(OG act. 90) wies die Vorinstanz am 21. Oktober 2008 unter Aufrechterhaltung 

der Dispositiv-Ziffern 1-3 des Beschlusses vom 23. September 2008 (betreffend 

unentgeltliche Rechtspflege und Kautionierung) ab (OG act. 92 = KG act. 2A). 

3.a) Mit Eingabe vom 24. Oktober 2008 (Poststempel desselben Tages) hat 

der Beschwerdeführer gegen die ihm am 24. September 2008 bzw. 22. Oktober 

2008 zugestellten (OG act. 89 und 92) beiden Beschlüsse vom 23. September 

2008 bzw. 21. Oktober 2008 innert gebotener Frist (vgl. § 287 ZPO und §§ 191-

193 GVG) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben (KG act. 1). Damit verlangt 

er in der Sache selbst die Aufhebung der angefochtenen Entscheide, die Bestel-

lung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands und den Verzicht auf Entzug der un-

entgeltlichen Prozessführung für das Berufungsverfahren (sowie – als Folge da-

von – auf Einforderung einer Kaution); eventualiter sei die monatliche Kautionsra-

te auf Fr. 176.75 zu reduzieren (KG act. 1 S. 2). Konkret richtet sich die Be-

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schwerde somit gegen die Dispositiv-Ziffern 1-3 des ersten und gegen die Dispo-

sitiv-Ziffern 1-2 des zweiten vorinstanzlichen Beschlusses (s.a. KG act. 1 S. 3, 

Ziff. 2 a.E., und S. 14). Ferner stellt der Beschwerdeführer auch für das Kassati-

onsverfahren das prozessuale Gesuch um Bewilligung der (umfassenden) unent-

geltlichen Rechtspflege (KG act. 1 S. 2). 

b) Mit Präsidialverfügung vom 28. Oktober 2008 wurden die vorinstanzlichen 

Akten beigezogen (s.a. KG act. 3 und 14) und der Beschwerde (von Amtes we-

gen) aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 5). Dementsprechend wurde das 

vom Beschwerdeführer unter dem 30. Oktober 2008 nachgereichte Gesuch um 

Gewährung des Suspensiveffekts (KG act. 7 und 9-10) am 6. November 2008 als 

gegenstandslos geworden abgeschrieben (KG act. 15). Eine Kaution war dem 

Beschwerdeführer angesichts seiner Rügen nicht aufzuerlegen (§ 75 Abs. 2 

ZPO). Die Beschwerdegegnerin hat ausdrücklich auf Beantwortung der Be-

schwerde und die Vorinstanz auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 11 und 12).  

II. 

1.a) Mit Bezug auf die (als Rechtsmittelvoraussetzung von Amtes wegen zu 

prüfende) Beschwerdefähigkeit der angefochtenen Entscheide ist festzuhalten, 

dass es sich dabei um prozessleitende Entscheide handelt. Im Interesse einer ra-

schen Prozesserledigung sind solche grundsätzlich erst mit dem Endentscheid 

anfechtbar. Immerhin lässt § 282 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO eine selbstständige Anfech-

tung derartiger Entscheide zu, wenn ein schwer wieder gutzumachender Nachteil 

droht. Diese (zusätzliche) Prozessvoraussetzung ist in Fällen der vorliegenden Art 

(Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege, verbunden mit der Auferlegung 

einer Prozesskaution und der Androhung, bei deren Nichtleistung auf das erho-

bene Rechtsmittel nicht einzutreten) praxisgemäss erfüllt (vgl. Frank/Sträuli/Mess-

mer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 5b 

zu § 282 ZPO; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Strafsa-

chen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 6; Spühler/Vock, Rechts-

mittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 64; s.a. SJZ 

1995, S. 96 f., Nr. 9). Die (selbstständige) Beschwerdefähigkeit der angefochte-

nen Beschlüsse ist somit zu bejahen (insofern zutreffend KG act. 1 S. 7, Ziff. 8). 

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b) Weiter ist vorweg anzumerken, dass die Vorinstanz mit ihrem das klägeri-

sche Wiedererwägungsgesuch abweisenden Beschluss vom 21. Oktober 2008 

(KG act. 2A) die Frage der Gewährung des prozessualen Armenrechts keiner 

(wiedererwägungsweisen) umfassenden Neubeurteilung unterzogen, sondern le-

diglich die gegen ihren Beschluss vom 23. September 2008 vorgetragenen Argu-

mente des Beschwerdeführers geprüft und sich mithin bloss mit vereinzelten Teil-

aspekten ihres (ersten) Entscheids befasst hat. Somit hat sie – formell gesehen – 

keinen neuen, an die Stelle des ersten Beschlusses tretenden (gleichlautenden) 

Entscheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege im Berufungsverfahren gefällt. 

Gegenteils wurde – wie aus dem Dispositiv des Beschlusses vom 21. Oktober 

2008 erhellt – ersterer gar nicht in Wiedererwägung gezogen. Damit hat der Be-

schluss vom 23. September 2008 (rechtlich) weiterhin Bestand, und der zweite 

Beschluss (betreffend das Wiedererwägungsgesuch) ist lediglich als Ergänzung 

desselben aufzufassen. Die eigentliche Entscheidbegründung (für die Verweige-

rung des prozessualen Armenrechts und die Kautionierung) setzt sich demnach 

aus den Erwägungen beider Beschlüsse zusammen. 

c) Schliesslich rechtfertigt sich ein Hinweis auf die besondere Natur des Be-

schwerdeverfahrens. Dieses stellt keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem 

Sachrichter dar. Zu prüfen ist vielmehr (allein), ob der angefochtene Entscheid 

aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes an einem von der be-

schwerdeführenden Partei geltend zu machenden und in seinen Grundlagen 

nachzuweisenden Nichtigkeitsgrund im Sinne von § 281 Ziff. 1-3 ZPO leidet (vgl. 

§ 288 ZPO). Daraus folgt unter anderem, dass neue tatsächliche Behauptungen, 

Einreden, Bestreitungen und Beweise, die eine Ergänzung des Prozessstoffes 

bezwecken, über welchen der erkennende Richter (Vorinstanz) zu entscheiden 

hatte, im Beschwerdeverfahren nicht zulässig sind (sog. Novenverbot); das gilt 

selbst dann, wenn die Voraussetzungen von § 115 ZPO erfüllt wären (Frank/ 

Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4a zu § 288 ZPO [und N 7b zu § 115 ZPO]; Spüh-

ler/Vock, a.a.O., S. 75; Walder-Richli/Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. A., 

Zürich/Basel/Genf 2009, § 39 Rz 65; ZR 76 Nr. 26; RB 1996 Nr. 121).  

Aus diesem Grund ist bei der Beurteilung der Beschwerde der erstmals vor 

Kassationsgericht (und zudem erst nach Ablauf der Beschwerdefrist) geltend ge-

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machte Umstand, dem Beschwerdeführer sei die Arbeitsstelle bereits wieder ge-

kündigt worden (KG act. 7 S. 2, Ziff. 2), von vornherein unbeachtlich. Gleiches gilt 

für die erst im Beschwerdeverfahren vorgetragenen Ausführungen zur Freiwillig-

keit des Bonus (KG act. 7 S. 3, Ziff. 4) und die zu ihrer Untermauerung nachge-

reichte Kopie des "Bonus scheme" der Arbeitgeberin des Beschwerdeführers (KG 

act. 8/1), die bei der Entscheidfindung ebenfalls unberücksichtigt bleiben müssen. 

2.a) Die Vorinstanz prüfte in ihrer (ersten) Entscheidbegründung zunächst, 

ob der Beschwerdeführer trotz Aufnahme einer neuen Erwerbstätigkeit nach wie 

vor als mittellos gelten könne. Dabei rechnete sie ihm auf der Einkommensseite 

neben seinem monatlichen Nettogehalt von Fr. 7'653.50, einer Kinderzulage von 

Fr. 170.--, einer Familienzulage von Fr. 250.-- und einer Essensentschädigung 

von Fr. 214.-- auch einen monatlichen Bonusanteil von mindestens Fr. 493.25 an. 

Daraus schloss sie auf ein massgebliches Nettoeinkommen von gerundet 

Fr. 8'780.-- pro Monat, wobei dieses bei Auszahlung des maximalen Bonus ge-

mäss Arbeitsvertrag noch um knapp Fr. 740.-- höher ausfallen könne (KG act. 2B 

S. 3 f., Erw. 5.1).  

Alsdann befasste sich die Vorinstanz im Einzelnen mit den klägerischen Be-

darfspositionen, aus denen sie im Ergebnis einen monatlichen Gesamtbedarf von 

Fr. 7'863.10 errechnete (KG act. 2B S. 4 ff., Erw. 5.2-5.3). In diesem Zusammen-

hang hielt sie im Hinblick auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Unter-

stützung seiner Mutter im Betrag von monatlich Fr. 250.-- fest, dass es sich dabei 

lediglich um moralisch, nicht aber um rechtlich geschuldete Unterstützungsleis-

tungen handle, welche der Pflicht des Beschwerdeführers, den Prozess wenn 

möglich selbst zu finanzieren, nachgingen, weshalb sie in der Bedarfsrechnung 

nicht berücksichtigt werden könnten (KG act. 2B S. 9, Erw. 5.2/o). Stelle man das 

klägerische Einkommen dem errechneten Bedarf gegenüber, so bleibe dem Be-

schwerdeführer demnach ein Freibetrag von rund Fr. 920.--, welcher angesichts 

des Umstandes, dass bei der Einkommensberechnung vom minimalen Bonus 

(6% des Bruttoeinkommens) ausgegangen worden sei, bis Fr. 1'660.-- betragen 

könne. Der Beschwerdeführer verfüge somit über genügende finanzielle Mittel, 

um den Prozess selber finanzieren zu können. Bei dieser Sachlage könne von ei-

ner Prüfung der Prozessaussichten im Berufungsverfahren abgesehen werden. 

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Vielmehr sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung für das 

zweitinstanzliche Verfahren bereits gestützt auf seine finanziellen Verhältnisse zu 

entziehen. Ferner sei sein Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechts-

beistands abzuweisen. 

Schliesslich legte die Vorinstanz dar, weshalb der Beschwerdeführer zur 

Leistung einer Prozesskaution von Fr. 12'000.-- zu verpflichten und zugleich zu 

berechtigen sei, diese in Raten zu bezahlen (KG act. 2B S. 11, Erw. 6). 

b) In ihrem Beschluss vom 21. Oktober 2008 ging die Vorinstanz auf die neu 

vorgebrachten Argumente des Beschwerdeführers ein, mit denen dieser die An-

rechnung von Bonuszahlungen bei der Festsetzung seines Einkommens sowie 

die Nichtberücksichtigung der Unterstützungsleistungen an seine Mutter im kläge-

rischen Bedarf bemängelt hatte (vgl. OG act. 90). Zudem begründete sie näher, 

weshalb dem Beschwerdeführer (auch) kein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu 

bestellen sei (KG act. 2A S. 3 ff., Erw. 5-8). 

3. Der Beschwerdeführer macht in der Beschwerdeschrift geltend, die Vorin-

stanz habe ihm in Missachtung der Vorschriften über das prozessuale Armenrecht 

zu Unrecht die unentgeltliche Prozessführung entzogen und – im Besonderen – 

sein Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters zu Unrecht 

abgewiesen. Überdies wirft er der Vorinstanz vor, hinsichtlich der Abweisung sei-

nes Gesuchs um unentgeltliche Rechtsverbeiständung die Begründungspflicht 

und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt zu haben (KG act. 1 

S. 4 ff.).  

Die damit als verletzt gerügten Vorschriften (§§ 84/87 ZPO und Art. 29 Abs. 

3 BV einerseits sowie § 56 Abs. 1 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK 

andererseits) gehören zu den wesentlichen Verfahrensgrundsätzen im Sinne von 

§ 281 Ziff. 1 ZPO (vgl. von Rechenberg, a.a.O., S. 27; Spühler/Vock, a.a.O., 

S. 67; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 9 und 23 zu § 56 ZPO sowie N 24, 35 

und 40a zu § 281 ZPO). Daher prüft das Kassationsgericht – im Rahmen der 

rechtsgenügend erhobenen Rügen (dazu § 288 ZPO und von Rechenberg, 

a.a.O., S. 16 ff.; Spühler/Vock, a.a.O., S. 56 f., 72 f.; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, 

a.a.O., N 4 zu § 288 ZPO) – frei, ob die behauptete Verletzung derselben vorliege 

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(Spühler/Vock, a.a.O., S. 75; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 15 zu § 281 ZPO), 

wobei sich die freie Kognition auch auf Tatfragen erstreckt (RB 1987 Nr. 46). Im 

Übrigen steht der materiellen Beurteilung der geltend gemachten Mängel auch 

§ 285 ZPO nicht entgegen, ist gemäss Abs. 2 Satz 2 dieser Vorschrift die Rüge 

der Verletzung von Art. 29 (Abs. 2 und 3) BV und Art. 6 EMRK im Kassationsver-

fahren doch stets zulässig. 

4.1.a) Im Einzelnen legt der Beschwerdeführer zunächst dar, wo er vor Vor-

instanz geltend gemacht habe, dass und weshalb ihm zur gehörigen Führung des 

Berufungsverfahrens ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen sei. Die Vor-

instanz sei jedoch mit keinem Wort auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtsver-

beiständung eingegangen. Vielmehr heisse es auf Seite 11 des Beschlusses vom 

23. September 2008 (KG act. 2B) lediglich: "Ferner ist sein Gesuch, es sei ihm in 

der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Z. ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu 

bestellen, abzuweisen." Das sei jedoch keine Begründung, zumal er (selbst) mit 

dem von der Vorinstanz angenommenen Freibetrag von Fr. 917.-- zwar allenfalls 

die monatlichen Raten (von Fr. 500.--) für die ihm auferlegte Kaution, keinesfalls 

aber zusätzlich einen (aufgrund des notwendigen Aufwands namhaften) Vor-

schuss für seinen Rechtsvertreter bezahlen könne. Gegenteils sei der Vorinstanz 

diesbezüglich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorzuwerfen (KG act. 1 S. 

4-7, Ziff. 4-9). 

b) Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV garantierten (und bereits aus Art. 4 aBV ab-

geleiteten) Anspruch auf rechtliches Gehör folgt die Pflicht der Behörden und der 

Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 117 Ia 3 f.; 119 Ia 269; 123 I 34; 

s.a. BGE 126 I 16 f.). Der Betroffene soll daraus ersehen, dass seine Vorbringen 

tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der Entscheidfindung be-

rücksichtigt wurden. Insoweit stellt die Begründungspflicht einen Ausfluss aus 

dem Charakter des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenem Mitwir-

kungsrecht dar (vgl. BGE 122 I 55; 126 I 102; Pra 2002 Nr. 143; Häfelin/Haller/ 

Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. A., Zürich 2008, Rz 835). Ausser-

dem soll die Entscheidmotivation den Betroffenen in die Lage versetzen, die 

Tragweite der Entscheidung und die Überlegungen, von denen sich die entschei-

dende Behörde leiten liess, zu erkennen und sich gegen den betreffenden Ent-

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scheid sachgerecht zur Wehr zu setzen bzw. diesen bei der Rechtsmittelinstanz 

sachgerecht (und mit der Möglichkeit, die Erfolgschancen zu beurteilen) anzu-

fechten; für Letztere ist eine nachvollziehbare Begründung überdies unabdingbare 

Voraussetzung einer wirksamen Rechtmässigkeitsprüfung (einlässlich zu den 

Funktionen der Begründungspflicht Kneubühler, Die Begründungspflicht, Bern/ 

Stuttgart/Wien 1998, S. 26 f. und 94 ff.). In diesem Sinne müssen wenigstens kurz 

die Überlegungen genannt werden, von denen sich das Gericht leiten liess und 

auf welche sich sein Entscheid stützt (BGer 4P.273/2006 vom 29.1.2007, Erw. 4). 

Aus der Begründung müssen sich allerdings nur die für den Entscheid we-

sentlichen Gesichtspunkte ergeben. Insbesondere ist es nicht nötig, dass sich der 

Richter ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und mit jedem rechtli-

chen Argument auseinandersetzt; vielmehr genügt es, wenn sich aus den Erwä-

gungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche – allenfalls still-

schweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (Pra 2001 Nr. 70, Erw. 2/a; 

2002 Nr. 119, Erw. 2.2; 2002 Nr. 143, Erw. 2.2; 2002 Nr. 180, Erw. 3.3.1; BGE 

126 I 102 f., Erw. 2/b; 119 Ia 269; 112 Ia 109 f. [je m.w.Hinw.]; s.a. von Rechen-

berg, a.a.O., S. 27; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 14 zu § 56 ZPO; Kneubüh-

ler, a.a.O., S. 26 ff.; ZBl 2005 S. 262). Immerhin erhöhen sich die Anforderungen 

an die Begründungsdichte (unter anderem), je komplexer die zu beurteilenden 

Sach- und Rechtsfragen sind, je weiter der der entscheidenden Behörde zukom-

mende Ermessens- oder Beurteilungspielraum ist oder je stärker der Entscheid 

vom bisher Üblichen oder von einer gefestigten Rechtsprechung abweicht (Kneu-

bühler, a.a.O., S. 33 ff.). Über diese (bundesverfassungsrechtlichen) Grundsätze 

geht auch das kantonale Verfassungs- und Verfahrensrecht (vgl. insbes. Art. 18 

Abs. 2 KV und § 157 Ziff. 9 GVG) nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88, Erw. 2; einlässlich 

zum Ganzen auch ZR 106 Nr. 78, Erw. II/2.2/c m.w.Hinw.). 

c) Im Beschluss vom 23. September 2008 kam die Vorinstanz nach Prüfung 

der Aktenlage zum Schluss, dass dem Beschwerdeführer bereits gestützt auf sei-

ne finanziellen Verhältnisse, die es ihm erlauben würden, den Prozess selber zu 

finanzieren, die unentgeltliche Prozessführung für das Berufungsverfahren zu ent-

ziehen sei. In unmittelbarem Anschluss an diese Auffassung erwog sie, dass fer-

ner dessen Gesuch, ihm einen unentgeltlichen Rechtsvertreter zu bestellen, ab-

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zuweisen sei (KG act. 2B S. 11, Erw. 5.3 a.E.). Ergänzend dazu führte die Vorin-

stanz im Entscheid vom 21. Oktober 2008 unter Bezugnahme auf die hiegegen 

erhobene klägerische Kritik (vgl. OG act. 90 S. 3 f., Ziff. 5) sodann an, im Be-

schluss vom 23. September 2008 sei klar festgehalten worden, dass dem Be-

schwerdeführer das Armenrecht aufgrund fehlender Mittellosigkeit nicht zu ge-

währen bzw. zu entziehen sei. Da diese (d.h. die fehlende Mittellosigkeit) auch für 

die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters relevant sei, müsse auf die 

übrigen Voraussetzungen gemäss § 87 ZPO nicht mehr näher eingegangen wer-

den, zumal auch nach Art. 29 Abs. 3 BV und gemäss der Rechtsprechung zur 

EMRK bei der Frage der Gewährung des prozessualen Armenrechts auf die fi-

nanzielle Situation des Ansprechers abgestellt werden könne (KG act. 2A S. 5, 

Erw. 8). 

d) Aus diesen Erwägungen in den angefochtenen Entscheiden geht klar her-

vor, weshalb die Vorinstanz das klägerische Gesuch um Bestellung eines unent-

geltlichen Rechtsvertreters für das Berufungsverfahren abgewiesen hat: nämlich 

weil sie den Beschwerdeführer für nicht mittellos hielt, womit es an einer nach 

§ 87 ZPO ("unter den Voraussetzungen von § 84") in Verbindung mit § 84 Abs. 1 

ZPO (resp. nach Art. 29 Abs. 3 BV) unabdingbaren Voraussetzung (auch) für die 

unentgeltliche Rechtsverbeiständung fehle. Damit ist der Begründungspflicht Ge-

nüge getan. Insbesondere hatte die Vorinstanz bei dieser (Rechts-)Auffassung, 

deren Berechtigung keine Frage der Begründungspflicht, sondern der richtigen 

Anwendung von Art. 29 Abs. 3 BV bzw. § 87 ZPO betrifft, (mangels Relevanz für 

ihren Entscheid) keinen (verfassungsrechtlich gebotenen) Anlass, auf die weite-

ren, vom Beschwerdeführer geltend gemachten (kumulativen) Voraussetzungen 

der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (Nichtaussichtslosigkeit des Verfah-

rens bzw. der Berufungsanträge, sachliche Notwendigkeit) einzugehen (vgl. ZR 

105 Nr. 10, Erw. III/3.1/b m.w.Hinw.). Eine Verletzung der Motivationspflicht liegt 

somit nicht vor, und die Beschwerde erweist sich diesbezüglich als unbegründet. 

4.2.a) Zur Frage der Anrechnung von Bonuszahlungen beim klägerischen 

Einkommen führte die Vorinstanz im Beschluss vom 21. Oktober 2008 aus, dass 

der Beschwerdeführer zwar eine Bestätigung seiner Arbeitgeberin einreiche, wo-

nach er aufgrund der Finanzkrise und seiner Leistungen keine Bonuszahlung er-

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halten werde (vgl. OG act. 91 = KG act. 4/1). In seinem Arbeitsvertrag finde sich 

demgegenüber eine Bestimmung, gemäss welcher er Anspruch auf einen leis-

tungsabhängigen Bonus von mindestens 6% seines Bruttojahresgehalts habe; 

genau dieser Mindestbetrag (Fr. 493.25) sei ihm (im Entscheid vom 23. Septem-

ber 2008) denn auch als Lohnbestandteil angerechnet worden (vgl. KG act. 2B S. 

3 f., Erw. 5.1/a und c). Angesichts dieser Vertragsbestimmung erscheine es trotz 

eingereichter Bestätigung der Arbeitgeberin mit gegenteiligem Inhalt als unglaub-

haft, dass der Beschwerdeführer keinen Bonus erhalten solle. Insbesondere finde 

sich auch kein Hinweis, dass die Bonuszahlung freiwillig sein solle, wie dies sonst 

in Arbeitsverträgen, welche Bonuszahlungen vorsehen, üblich sei. Solches mache 

der Beschwerdeführer auch nicht durch Beibringung eines entsprechenden Bo-

nusreglements glaubhaft. Es sei daher weiterhin davon auszugehen, dass er An-

spruch auf einen Bonus im Umfang von mindestens 6% seines Jahresbruttoge-

halts habe bzw. eine solche Bonusbeteiligung erhältlich machen könnte. Mithin 

bleibe es dabei, dass ihm ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 8'780.-- anzu-

rechnen sei (KG act. 2A S. 3 f., Erw. 5). 

b) Der Beschwerdeführer rügt die vorinstanzliche Annahme, er habe einen 

vertraglichen Anspruch auf einen monatlichen Bonusanteil von mindestens 

Fr. 493.25 und könne diesen Betrag (als Einkommensteil) auch erhältlich machen, 

als willkürlich im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO. Ausserdem wirft er der Vorinstanz 

in diesem Zusammenhang eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht (§ 55 

ZPO) vor. Zur Begründung führt er (zusammengefasst) aus, dass Bonussysteme 

im Unterschied zum 13. Monatslohn nicht fester Lohnbestandteil seien. Grund-

voraussetzung für einen Bonus sei vielmehr der gute Geschäftsgang, welcher 

sich jedoch nicht verwirklicht habe. Dass der Beschwerdeführer wegen der aktuel-

len Finanzkrise und seiner (mangelhaften) Leistungen keinen Bonus erhalte, er-

gebe sich denn auch aus der vor Vorinstanz beigebrachten schriftlichen Bestäti-

gung seiner Arbeitgeberin vom 2. Oktober 2008, welche mit aller Deutlichkeit be-

kräftige, dass er eben gerade keinen Bonus erhalte (OG act. 91). Wenn die Vorin-

stanz diese Bestätigung als unglaubhaft "abgetan" habe, liege darin reine Willkür, 

zumal die Bestätigung nicht von "irgendwelche[n] Subalternen", sondern von der  

Assistant HR (Personalassistentin) und vom Business Manager (Geschäftsführer) 

-   12   - 

unterzeichnet sei. Da es sich bei der fraglichen Bestätigung um eine Urkunde im 

Rechtssinne handle, unterstelle die Vorinstanz diesen beiden Personen im Er-

gebnis eine Urkundenfälschung und ausserdem einen Betrugsversuch. Zumindest 

hätte die Vorinstanz, wenn sie dem Beschwerdeführer einen Bonus habe anrech-

nen wollen, ihm in Ausübung der richterlichen Fragepflicht Gelegenheit geben 

müssen, dazu Stellung zu nehmen. Und selbst wenn es sich beim vertraglich ver-

einbarten Bonus arbeitsrechtlich um einen durchsetzbaren Lohnbestandteil han-

deln würde, was bestritten werde, gehe aus der Bestätigung der Arbeitgeberin je-

denfalls hervor, dass dieser nicht einfach ausbezahlt werde, sondern ein entspre-

chender Anspruch allenfalls gerichtlich durchgesetzt werden müsste. Da derartige 

Prozesse aber oft jahrelang dauerten, präsentierte sich die aktuelle finanzielle Si-

tuation des Beschwerdeführers somit auch in diesem Falle nicht besser (KG act. 1 

S. 8 f., Ziff. 10-11, und S. 12, Ziff. 14-18). 

c) Dazu ist vorauszuschicken, dass bei der Prüfung des Armenrechtsan-

spruchs eine beschränkte Offizialmaxime gilt. Danach obliegt es (letztlich) der ge-

suchstellenden Partei, welche diesbezüglich eine Mitwirkungspflicht trifft, ihre Mit-

tellosigkeit darzutun. Da es sich dabei jedoch um eine negative Tatsache handelt, 

gilt für deren Nachweis nicht das (strenge) Beweismass des strikten Beweises; 

vielmehr reicht es aus, wenn deren Grundlagen glaubhaft gemacht sind (BGE 104 

Ia 326 f.; Frank, Ergänzungsband zu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., Zürich 2000, 

N 5 zu § 84 ZPO; Bühler, Die Prozessarmut, in: Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, 

Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, SWR Bd. 3, Bern 

2001, S. 190 m.w.Hinw.; ZR 95 Nr. 92, Erw. II/3/d; 90 Nr. 57, Erw. 6.1.5; einläss-

lich zum Ganzen auch ZR 108 Nr. 1, Erw. II/3 m.w.Hinw.). Ob eine für die Beurtei-

lung des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege relevante Tatsache glaubhaft 

erscheine, prüft die Kassationsinstanz im Zusammenhang mit der Rüge der Ver-

letzung von §§ 84/87 ZPO bzw. Art. 29 Abs. 3 BV nicht nur unter dem beschränk-

ten Gesichtswinkel von § 281 Ziff. 2 ZPO, sondern frei. 

d) Ziffer 7 des Arbeitsvertrages vom 1. Februar 2008 (OG act. 87/1) gewährt 

dem Beschwerdeführer unter dem Titel "Additional terms and conditions" eine 

"Participation in bonus scheme (performance based within a range of 6%-15% of 

the annual gross salary)". Wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, enthält diese 

-   13   - 

Formulierung in der Tat keinen Hinweis auf die Freiwilligkeit des Bonusanteils; sie 

schliesst diese aber auch nicht aus, garantiert sie dem Beschwerdeführer nach ih-

rem Wortlaut doch lediglich eine Teilnahme am Bonusplan. Dessen genaue Aus-

gestaltung ist (bzw. war vor Vorinstanz) jedoch nicht aktenkundig. (Dass er vom 

Beschwerdeführer als unzulässiges neues Beweismittel nunmehr nachgereicht 

wurde, ändert daran nichts: vgl. vorne, Erw. II/1/c.) Es ist daher ohne weiteres 

möglich, dass er Freiwilligkeit der Bonuszahlung als solche vorsieht. Die vertragli-

che Bonusabrede könnte mit anderen Worten auch bloss den quantitativen Um-

fang des Bonus für den Fall festlegen, dass die (im Bonusplan umschriebenen) 

Voraussetzungen für dessen Ausrichtung erfüllt sind. Insoweit ist die vorinstanzli-

che Würdigung, wonach ein Bonusanteil von mindestens 6% des Bruttolohnes 

vertraglich zugesicherter Lohnbestandteil sei, zwar allenfalls vertretbar, sie er-

scheint angesichts des Umstands, dass der Vertrag auf das (nicht aktenkundige) 

"bonus scheme" verweist, jedoch keineswegs als zwingend. Um diese Unklarheit, 

auf die der Beschwerdeführer offenbar (erst) durch die Erwägungen im Beschluss 

vom 23. September 2008 aufmerksam wurde (in denen ihm ein Bonusanteil ange-

rechnet wurde), zu beseitigen, reichte dieser eine schriftliche Bestätigung seiner 

Arbeitgeberin vom 2. Oktober 2008 ein, mit welcher die Personalassistentin und 

der Business Manager formell bestätigen ("confirm"), dass der Beschwerdeführer 

keinen Bonus erhalte (OG act. 91). 

Im Lichte dieser Bestätigung, an deren Authentizität und Wahrheit zu zwei-

feln mangels diesbezüglicher Anhaltspunkte in den Akten keinerlei Anlass be-

steht, erscheint die vorinstanzliche Würdigung, es erscheine (mangels eines Hin-

weises auf die Freiwilligkeit im Arbeitsvertrag sowie mangels Einreichung des Bo-

nusreglementes) als unglaubhaft, dass der Beschwerdeführer keinen Bonus er-

halten solle, (und die daraus gezogene gegenteilige Annahme) zumindest als un-

zutreffend (wenn nicht sogar als willkürlich, was im vorliegenden Kontext indessen 

keine Rolle spielt). Gegenteils ist damit hinreichend glaubhaft gemacht, dass die 

Arbeitgeberin ihm – ungeachtet eines allenfalls sogar bestehenden vertraglichen 

Anspruchs (dazu nachstehend) – keinen Bonus auszahlen werde. Damit kann 

dem Beschwerdeführer bei der Einkommensberechnung aber kein Bonusanteil 

angerechnet werden. Es darf ihm auch nicht angelastet werden, dass er das Bo-

-   14   - 

nusreglement nicht beigebracht hat. Denn dazu bestand für ihn angesichts der 

klaren Bestätigung seiner Arbeitgeberin (auch unter dem Aspekt der ihm oblie-

genden Mitwirkungspflicht) kein begründeter Anlass. Vielmehr durfte er nach Treu 

und Glauben annehmen, mit dieser unmissverständlichen schriftlichen Be-

stätigung (in der die unterzeichnenden Personen zudem eine Telefonnummer für 

weitere Rückfragen angaben) rechtsgenügend glaubhaft machen zu können, dass 

er keinen Bonus erhalte. Wollte die Vorinstanz dennoch Zweifel an der Richtigkeit 

der (an sich klaren) Bestätigung hegen, hätte sie dem Beschwerdeführer bei der 

gegebenen Aktenlage (auch aufgrund der beschränkten Offizialmaxime) wohl zu-

nächst Gelegenheit geben müssen, das Bonusreglement nachzureichen, statt ihm 

die Nichteinreichung vorzuhalten. 

An der Nichtberücksichtigung dieses Einkommensteils würde selbst dann 

nichts ändern, wenn der vertraglich festgesetzte Bonus nicht freiwillig wäre, son-

dern ein Rechtsanspruch auf Auszahlung desselben bestünde. Denn nach dem 

sog. "Effektivitätsgrundsatz" dürfen bei der Beurteilung eines Gesuchs um Ge-

währung der unentgeltlichen Rechtspflege bzw. bei der Prüfung der Frage, ob die 

gesuchstellende Partei über Mittel verfüge, die es ihr erlauben, die Gerichts- und 

Anwaltskosten innert gebotener Frist zu bezahlen, nur finanzielle Mittel berück-

sichtigt werden, welche bei ihr im Zeitpunkt der Entscheidung effektiv vorhanden 

und verfügbar oder wenigstens realisierbar sind (vgl. Bühler, a.a.O., S. 137 f.; 

Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], 

Basel 2008, S. 79 f. [je m.w.Hinw.]; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 11 zu § 84 

ZPO). Deshalb sind sowohl bereits verfallene, aber nicht realisierbare, als auch 

erst in Zukunft fällig werdende Einkünfte und Vermögenswerte (Anwartschaften) 

unbeachtlich; die Anrechnung solcher finanzieller Mittel hat vielmehr zu unterblei-

ben, da sie tatsächlich (noch) gar nicht verfügbar sind. Das muss auch für Ein-

künfte gelten, auf die zwar (möglicherweise) ein Anspruch besteht, die jedoch zu-

nächst auf dem Prozessweg eingefordert werden müssten, und zwar – unter Vor-

behalt des (hier mangels diesbezüglicher Anhaltspunkte auszuschliessenden) 

Rechtsmissbrauchs – selbst dann, wenn der Ansprecher auf einen dahingehen-

den Prozess verzichtet (vgl. Bühler, a.a.O., S. 138 m.w.Hinw.; s.a. Meichssner, 

a.a.O., S. 81 f.). Sollte es in casu tatsächlich an der Freiwilligkeit der Bonuszah-

-   15   - 

lung fehlen (was – wie gesagt – nicht schlüssig beurteilt werden kann), könnte 

aufgrund der Bestätigung der Arbeitgeberin jedenfalls nicht davon ausgegangen 

werden, dass der Anspruch im Falle einer Geltendmachung durch den Beschwer-

deführer ohne weiteres (und insbesondere ohne gerichtliches Verfahren) erfüllt 

würde. Damit würde es aber an der notwendigen Verfügbarkeit bzw. hinreichen-

den Realisierbarkeit dieses Wertes fehlen, weshalb er ebenfalls unberücksichtigt 

bleiben müsste.  

e) Die Vorinstanz durfte dem Beschwerdeführer bei der Einkommensbe-

rechnung somit keinen Bonusanteil von Fr. 493.25 anrechnen. Diesbezüglich ist 

die Beschwerde begründet.  

4.3.a) Mit Blick auf die geltend gemachten Unterstützungsleistungen erwog 

die Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer keine Belege eingereicht habe, wel-

che regelmässige Zahlungen an seine Mutter glaubhaft machen würden. Der ak-

tuellste Beleg über eine Überweisung datiere vom 15. Mai 2007 und weise einen 

Betrag von Fr. 1'000.-- aus (vgl. OG act. 48/7). Der Beschwerdeführer habe somit 

keineswegs dargetan, dass er diese Unterstützungsleistungen in der letzten Zeit 

regelmässig erbracht habe. Überdies sei festzuhalten, dass aufgrund der sonsti-

gen grosszügigen Berücksichtigung von Schulden in der Bedarfsberechnung des 

Beschwerdeführers – diesem seien immerhin ingesamt Fr. 888.-- monatlich für 

Schuldrückzahlungen angerechnet worden (wovon Fr. 220.-- monatlich "Ehren-

schulden" aus einem Studiendarlehen des Kantons Wallis) – ein weiterer Betrag 

von Fr. 250.-- für die Unterstützung der Mutter nicht angemessen wäre und das 

vernünftige Verhältnis zu seinem Einkommen übersteigen würde. Vielmehr könne 

vom Beschwerdeführer verlangt werden, sich vorübergehend in seinem Lebens-

standard einzuschränken, um den von ihm angestrengten Prozess finanzieren zu 

können. Eine wiedererwägungsweise Berücksichtigung der Unterstützungsleis-

tungen an die Mutter des Beschwerdeführers komme daher nicht in Betracht (KG 

act. 2A S. 4 f., Erw. 6). An ihrem ursprünglichen Argument, dass es sich dabei um 

moralisch, nicht aber rechtlich geschuldete Beiträge handle, welche der Pflicht 

des Klägers, den Prozess wenn möglich selber zu finanzieren, nachgingen, wes-

halb sie in der Bedarfsrechnung nicht berücksichtigt werden könnten (vgl. KG act. 

2B S. 9, Erw. 5.2/o), hielt die Vorinstanz offenbar nicht mehr fest. 

-   16   - 

b) Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe die (moralisch geschul-

deten) Unterstützungsleistungen an seine Mutter zu Unrecht nicht als Bedarfspo-

sition berücksichtigt. So seien gemäss dem Kreisschreiben über den betreibungs-

rechtlichen Notbedarf, welches nach zürcherischer Praxis Ausgangspunkt der Be-

trachtung bezüglich Mittellosigkeit sei, moralisch geschuldete Unterstützungsleis-

tungen im Notbedarf zu berücksichtigen. Es könne nicht sein, dass solche zwar 

gegenüber dem pfändenden Gläubiger, nicht aber auch gegenüber dem Gericht 

bei der Frage der Mittellosigkeit im Sinne von § 84 ZPO zu beachten seien. Der 

Beschwerdeführer zahle seiner bedürftigen Mutter seit Jahren im Durchschnitt 

Fr. 250.-- pro Monat, und er habe dies vor Vorinstanz auch nachgewiesen. Zwar 

seien die Zahlungen aus Kostengründen nicht in monatlichen Raten erfolgt. Er 

habe aber belegt, dass er am 15. Mai 2007 für die ersten vier Monate dieses Jah-

res einen Gesamtbetrag von Fr. 1'000.-- und (am 2. Juni 2008) für die darauffol-

genden zwölf Monate einen solchen von Fr. 3'000.-- überwiesen habe. Die vorin-

stanzliche Feststellung, wonach er regelmässige Zahlungen nicht belegt habe, sei 

somit willkürlich und aktenwidrig (KG act. 1 S. 9-11, Ziff. 12-13 m.Hinw. auf ER 

act. 48/7 und OG act. 87/9/4). 

c) Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, nimmt die zürcherische 

Gerichtspraxis das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts 

für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 23. Mai 

2001 (ZR 100 Nr. 46) als Ausgangspunkt für die Berechnung des armenrechtlich 

relevanten Notbedarfs (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 12 zu § 84 ZPO; s.a. 

Bühler, a.a.O., S. 156; Meichssner, a.a.O., S. 90). Danach sind moralisch ge-

schuldete Unterstützungsbeiträge, welche der Schuldner an nicht in seinem Haus-

halt wohnende Personen in der letzten Zeit vor der Pfändung nachweisbar geleis-

tet hat und voraussichtlich während der Dauer der Pfändung leisten wird, zum 

monatlichen Grundbetrag hinzuzurechnen (ZR 100 Nr. 46, Ziff. III/4). Dement-

sprechend sind auch beim prozessualen Zwangsbedarf (d.h. beim Bedarf im Zu-

sammenhang mit der unentgeltlichen Rechtspflege) moralisch geschuldete Unter-

stützungsbeiträge, die der Gesuchsteller regelmässig und über eine längere Zeit 

(auch ins Ausland) geleistet hat und die er mutmasslicherweise auch weiterhin 

leisten wird, in seinem Notbedarf zu berücksichtigen, sofern der Nachweis der 

-   17   - 

Zahlung erbracht ist und die Leistungen im Verhältnis zum Einkommen des Ge-

suchstellers ein vernünftiges Mass nicht übersteigen (Meichssner, a.a.O., S. 93 f.; 

Bühler, a.a.O., S. 166 [je m.w.Hinw.]).  

d) Zwar hat der Beschwerdeführer keine "regelmässigen" (insbesondere 

monatliche) Zahlungen an seine Mutter nachgewiesen. Entgegen vorinstanzlicher 

Auffassung trifft es aber auch nicht zu, dass der aktuellste (aktenkundige) Beleg 

vom 15. Mai 2007 datiere und eine Zahlung von Fr. 1'000.-- ausweise (so KG act. 

2A S. 4, Erw. 6/b). Vielmehr reichte der Beschwerdeführer neben dem damit an-

gesprochenen Beleg (ER act. 48/7) vor Vorinstanz einen weiteren, neueren Beleg 

vom 2. Juni 2008 ein, der eine Zahlung von Fr. 3'000.-- an seine Mutter ausweist 

(OG act. 87/9/4). Mit diesen beiden Belegen, mit denen er den Nachweis erbringt, 

dass er seiner Mutter innerhalb der seiner Eingabe vom 28. August 2008 voran-

gehenden 16 Monate den Gesamtbetrag von Fr. 4'000.-- überwiesen hat, er-

scheint die Behauptung, er unterstütze diese aus moralischen Gründen mit 

Fr. 250.-- pro Monat, als durchaus glaubhaft. Ebenso ist damit glaubhaft gemacht, 

dass die Unterstützungszahlungen bereits seit einiger Zeit und mutmasslich auch 

weiterhin fliessen. Dass sie nicht monatlich, sondern – aus Kostengründen, wie 

der Beschwerdeführer in plausibler Weise erklärt – jeweilen für grössere Zeiträu-

me in entsprechend höheren Beträgen erfolg(t)en, ändert daran nichts, lassen die 

erwiesenermassen bereits getätigten Überweisungen doch ohne weiteres auf ei-

nen durchschnittlichen Betrag von Fr. 250.-- pro Monat schliessen. Da dieser 

(Durchschnitts-)Betrag im Verhältnis zum massgeblichen Einkommen des Be-

schwerdeführers von rund Fr. 8'287.-- (Fr. 8'780.-- ./. Fr. 493.25) überdies kei-

neswegs unvernünftig hoch anmutet, ist er bei der Festsetzung des klägerischen 

Bedarfs somit zu berücksichtigen.  

Das gilt ungeachtet des Umstands, dass dem Beschwerdeführer für – eben-

falls nachgewiesene – Schuldrückzahlungen monatlich Fr. 888.-- angerechnet 

werden (vgl. KG act. 2A S. 4, Erw. 6/b, und KG act. 2B S. 10, Erw. 5.3). Denn bei 

diesen beiden Ausgabenposten (Schuldrückzahlungen/moralische Unterstüt-

zungsleistungen) handelt es sich um verschiedene Bedarfspositionen, die bei Vor-

liegen der entsprechenden Voraussetzungen je einzeln und unabhängig vonei-

nander in Anschlag zu bringen sind. Es geht deshalb nicht an, den einen Posten 

-   18   - 

gegen den anderen aufzuwiegen bzw. die beiden Posten betragsmässig gleich-

sam auf eine Gesamtsumme zu beschränken. Wesentlich ist nach der (zürcheri-

schen) Rechtsprechung vielmehr einzig, ob die betreffenden (Ab-)Zahlungen tat-

sächlich geleistet werden und – bei moralischen Verpflichtungen – ob sie in einem 

vernünftigen Verhältnis zum Einkommen des Gesuchstellers stehen. (Letzteres 

dürfte in casu selbst dann zu bejahen sein, wenn es sich auch bei den in den 

Fr. 888.-- enthaltenen "Ehrenschulden" von Fr. 220.-- aus einem Studiendarlehen 

um bloss moralisch geschuldete Rückzahlungen handeln sollte. Die Frage des 

vernünftigen Verhältnisses der Summe dieser beiden moralisch geschuldeten Be-

träge zum klägerischen Einkommen braucht letztlich aber nicht abschliessend 

entschieden zu werden, da dem Beschwerdeführer selbst bei Nichtberücksichti-

gung der Unterstützungszahlungen an seine Mutter Mittellosigkeit bzw. prozessu-

ale Bedürftigkeit zu attestieren wäre [vgl. sogleich, Erw. 5].) 

Auch in diesem Punkt ist die Beschwerde somit begründet. Der prozessuale 

Gesamtbedarf des Beschwerdeführers für sich und seine Familie ist daher (um 

Fr. 250.-- höher) auf Fr. 8'113.10 zu veranschlagen. 

4.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass das massgebliche Einkommen des 

Beschwerdeführers aufgrund des bei der Vorinstanz gegebenen Aktenstandes auf 

rund Fr. 8'287.-- pro Monat zu beziffern ist. Diesem steht ein monatlicher Bedarf 

von rund Fr. 8'113.-- gegenüber. Damit verfügt der Beschwerdeführer über einen 

monatlichen Einkommensüberschuss von rund Fr. 174.--. Dafür, dass er daneben 

über armenrechtlich relevante Vermögenswerte verfügen würde, enthalten die Ak-

ten keine Anhaltspunkte.  

5. Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer – wie in der Beschwerde 

primär geltend gemacht wird – bei diesen (neu gewürdigten) finanziellen Verhält-

nissen als mittellos im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO bzw. Art. 29 Abs. 3 BV gelten 

könne. 

a) Mittellosigkeit bzw. Bedürftigkeit (welche ihrerseits sowohl Einkommens- 

wie auch Vermögensarmut voraussetzt) ist dann zu bejahen, wenn der Anspre-

cher trotz Ausschöpfung sämtlicher eigenen Hilfsmittel (wie beispielsweise Bar-

geld, die eigene Arbeitskraft und den Kredit, den er aufgrund seiner Vermögens-

-   19   - 

lage erwarten darf) nicht in der Lage ist, neben dem Lebensunterhalt für sich und 

seine Familie auch den Prozess zu finanzieren (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, 

a.a.O., N 11 zu § 84 ZPO; s.a. ZR 108 Nr. 1, Erw. II/3/b; 101 Nr. 14, Erw. 4). Sie 

beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden 

im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. Dazu gehören einerseits sämtliche fi-

nanziellen Verpflichtungen, anderseits die Einkommens- und Vermögensverhält-

nisse (BGE 120 Ia 181, Erw. 3/a). Ein allfälliger Überschuss zwischen dem effek-

tiv zur Verfügung stehenden Einkommen und dem Zwangsbedarf der gesuchstel-

lenden Partei ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und An-

waltskosten in Beziehung zu setzen und danach zu fragen, ob die gesuchstellen-

de Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der Lage ist, die anfallenden 

Gerichts- und Anwaltskosten innert absehbarer Zeit bzw. innert angemessener 

Frist selbst zu finanzieren. Im Sinne einer groben Faustregel geht die Rechtspre-

chung davon aus, dass der monatliche Überschuss es ihr ermöglichen sollte, die 

Prozesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei ande-

ren innert zweier Jahre zu tilgen. Entscheidend ist zudem, ob die gesuchstellende 

Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der Lage ist, die anfallenden Ge-

richts- und Anwaltskostenvorschüsse innert absehbarer Zeit zu leisten. Andern-

falls ist die prozessuale Mittellosigkeit zu bejahen (vgl. Bühler, a.a.O., S. 182 f. 

und 185 f.; Meichssner, a.a.O., S. 75 f.; Pra 2006 Nr. 143, Erw. 1.2; BGer 

4A_87/2007 vom 11.9.2007, Erw. 2.1; 5A_663/2007 vom 28.1.2008, Erw. 3.1; 

5A_26/2008 vom 4.2.2008, Erw. 3.1).  

b) Die Vorinstanz hat die Gerichtsgebühr und die mutmassliche Prozessent-

schädigung an die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin, welche mit den im 

vorliegenden Kontext allein relevanten Kosten der anwaltlichen Vertretung des 

Beschwerdeführers als Gesuchsteller (vgl. Bühler, a.a.O., S. 185) zwar nicht über-

einstimmen, aber dennoch einen gewissen Anhaltspunkt für deren Höhe liefern, 

für das Berufungsverfahren auf insgesamt Fr. 12'000.-- veranschlagt (KG act. 2B 

S. 11, Erw. 6; vgl. zu den mutmasslichen Anwaltskosten des Beschwerdeführers 

im Berufungsverfahren auch KG act. 1 S. 4, Ziff. 4, und KG act. 7 S. 2, Ziff. 2 

m.Hinw. auf KG act. 8/2). Vergleicht man diese namhaften Kosten mit dem hiege-

gen bescheiden anmutenden monatlichen Einkommensüberschuss von rund 

-   20   - 

Fr. 174.--, ist ohne weiteres ersichtlich, dass der Beschwerdeführer nicht in der 

Lage ist, neben seinem Bedarf auch die anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten 

innert angemessener Frist (im vorstehend dargelegten Sinne) selbst zu finanzie-

ren bzw. die ihm auferlegte Kaution innert absehbarer Frist zu leisten. Der Über-

schuss dürfte nicht einmal für die Begleichung der zweitinstanzlichen Gerichtsge-

bühr innert angemessener Zeit ausreichen, weshalb auch die Gewährung einer 

auf die Anwaltskosten beschränkten unentgeltlichen Rechtspflege ausser Be-

tracht fällt. Vielmehr ist der Beschwerdeführer als mittellos im Sinne von § 84 Abs. 

1 ZPO resp. Art. 29 Abs. 3 BV zu betrachten. (Das gälte im Übrigen selbst dann, 

wenn man die Unterstützungsbeiträge an seine Mutter von durchschnittlich 

Fr. 250.-- pro Monat nicht seinem Bedarf zurechnen und der Einkommensüber-

schuss demnach Fr. 424.-- betragen würde.) Folglich hat die Vorinstanz wesentli-

che Verfahrensgrundsätze (§§ 84/87 ZPO und Art. 29 Abs. 3 BV) verletzt und 

zum Nachteil des Beschwerdeführers den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO 

gesetzt, indem sie dem Beschwerdeführer für das Berufungsverfahren die Bewilli-

gung der unentgeltlichen Prozessführung entzogen und dessen Gesuch um Be-

stellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters mit der Begründung fehlender Mit-

tellosigkeit abgewiesen hat. Auch insoweit erweist sich die Beschwerde als be-

gründet. 

6. Demzufolge sind die angefochtenen Beschlüsse vom 23. September 2008 

bzw. 21. Oktober 2008 in Gutheissung der Beschwerde (im angefochtenen Um-

fang) aufzuheben. Die vom Beschwerdeführer beantragte Fällung eines Sachent-

scheids durch das Kassationsgericht (vgl. KG act. 1 S. 2) erscheint unter den ge-

gebenen Umständen nicht angezeigt, nachdem die Vorinstanz die Erfolgsaussich-

ten der Berufung noch gar nicht beurteilt hat (vgl. KG act. 2B S. 11). Vielmehr ist 

die Sache zur Neubeurteilung des klägerischen Anspruchs auf unentgeltliche 

Prozessführung und Rechtsverbeiständung im Berufungsverfahren an die Vorin-

stanz zurückzuweisen (§ 291 Satz 1 und 3 ZPO). 

III. 

1. Nachdem dem Beschwerdeführer im vorliegenden Kassationsverfahren 

keine Kosten auferlegt werden (vgl. nachstehende Erw. IV/1), erweist sich sein 

-   21   - 

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (auch) im Kassati-

onsverfahren (vgl. KG act. 1 S. 2) als hinfällig.  

2.a) Demgegenüber wird der prozessuale Antrag, ihm (auch) für das Kassa-

tionsverfahren in der Person seines Rechtsvertreters einen unentgeltlichen 

Rechtsbeistand zu bestellen, mit Blick auf die Vorschrift von § 89 Abs. 2 ZPO mit 

der Gutheissung der Beschwerde nicht gegenstandslos, weshalb darüber zu ent-

scheiden ist. 

b) Wie vorstehend dargelegt, ist dem Beschwerdeführer Mittellosigkeit im 

Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO resp. Art. 29 Abs. 3 BV zu attestieren, zumal er – soll-

te ihm tatsächlich gekündigt worden sein (vgl. KG act. 7 S. 2, Ziff. 2 a.E.) – kaum 

über ein höheres, sondern eher über ein niedrigeres (Ersatz-)Einkommen verfü-

gen dürfte. Ferner kann das Rechtsbegehren des (obsiegenden) Beschwerdefüh-

rers auf Aufhebung der angefochtenen Entscheide (selbstredend) nicht als aus-

sichtslos bezeichnet werden. Und schliesslich dürfte der rechtsunkundige Be-

schwerdeführer insbesondere auch wegen der formellen Besonderheiten des 

Kassationsverfahrens (Rügeprinzip) nicht in der Lage (gewesen) sein, die Be-

schwerde ohne anwaltlichen Beistand sachgerecht zu begründen; gegenteils be-

darf er zur gehörigen Führung des Kassationsverfahrens eines anwaltlichen 

Rechtsvertreters, womit auch das Erfordernis der sachlichen Notwendigkeit an-

waltlicher Verbeiständung erfüllt ist; dies umso mehr, als auch die Beschwerde-

gegnerin durch eine Rechtsanwältin vertreten ist (Prinzip der Waffengleichheit). 

Damit sind die Voraussetzungen für die Bestellung eines unentgeltlichen Rechts-

beistands (§ 87 ZPO in Verbindung mit § 84 ZPO, Art. 29 Abs. 3 BV) erfüllt, und 

es ist ihm für das Kassationsverfahren in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Z. 

ein unentgeltlicher Rechtsvertreter beizugeben. 

IV. 

1. Gemäss der auch im Rechtsmittelverfahren geltenden allgemeinen Regel 

von § 64 Abs. 2 ZPO werden die Gerichtskosten der unterliegenden Partei aufer-

legt. Da sich die Beschwerdegegnerin am vorliegenden Kassationsverfahren nicht 

beteiligt und insbesondere weder Anträge gestellt noch sich mit dem (fehlerhaf-

-   22   - 

ten) Entscheid der Vorinstanz identifiziert hat (vgl. KG act. 11), kann sie nicht als 

vor Kassationsgericht unterliegende Partei betrachtet werden. Dementsprechend 

können ihr auch keine Kosten auferlegt werden. Diese sind vielmehr auf die Ge-

richtskasse zu nehmen (§ 66 Abs. 2 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu 

§ 66 ZPO; von Rechenberg, a.a.O., S. 52; Spühler/Vock, a.a.O., S. 80 f.). 

Mangels Kostenauflage (sowie mangels Unterliegens) kann die Beschwer-

degegnerin auch nicht verpflichtet werden, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter 

des im Kassationsverfahren obsiegenden Beschwerdeführers (vgl. § 89 Abs. 1 

ZPO) eine Prozessentschädigung zu bezahlen. Hingegen ist dem unentgeltlichen 

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für seine Bemühungen und Auslagen im 

Kassationsverfahren eine Entschädigung aus der Gerichtskasse auszurichten, de-

ren Höhe sich nach den Vorschriften der AnwGebV (insbes. § 4 Abs. 1 in Verbin-

dung mit § 3 Abs. 5 und § 12 Abs. 1 AnwGebV) richtet (§ 89 Abs. 2 ZPO und § 16 

AnwGebV; s.a. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 9 zu § 89 ZPO) und unter Mitbe-

rücksichtigung der ins Recht gereichten Leistungsübersicht (KG act. 8/2) auf 

Fr. 1'500.-- zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer festzusetzen ist. Zugleich ist der Be-

schwerdeführer auf § 92 ZPO hinzuweisen, wonach er zur Nachzahlung dieser 

Entschädigung verpflichtet werden kann, sollte er später in günstige wirtschaftli-

che Verhältnisse kommen. 

2. Beim vorliegenden (Rückweisungs-)Beschluss handelt es sich (in der 

Terminologie des BGG) um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG 

(vgl. BGE 133 V 645, Erw. 1; 133 V 481 f., Erw. 4.2) in einer Zivilsache nicht ver-

mögensrechtlicher Natur (vgl. BGer 5A_663/2007 vom 28.1.2008, Erw. 1.2; 

5A_43/2008 vom 15.5.2008, Erw. 1.1; 5A_394/2008 vom 2.3.2009, Erw. 1.1). 

Demnach (und weil der Rechtsweg gegen Zwischenentscheide dem in der Haupt-

sache zulässigen Rechtsmittel folgt; vgl. BGE 133 III 647 f., Erw. 2.2; BGer 

5D_41/2007 vom 27.11.2007, Erw. 2.2) ist gegen ihn die (ordentliche) Beschwer-

de in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in 

Art. 93 BGG genannten Voraussetzungen zulässig. Ob diese erfüllt sind, ent-

scheidet gegebenenfalls das Bundesgericht.  

 

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Das Gericht beschliesst: 

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen 

Prozessführung im Kassationsverfahren wird als gegenstandslos geworden 

abgeschrieben. 

2. Dem Beschwerdeführer wird für das Kassationsverfahren in der Person von 

Rechtsanwalt lic. iur. Z. ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. 

3. In Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1-3 

des Beschlusses der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich 

vom 23. September 2008 sowie die Dispositiv-Ziffern 1-2 des Beschlusses 

vom 21. Oktober 2008 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im 

Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

4. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf 

Fr. 1'000.--. 

5. Die Gerichtsgebühr wird auf die Gerichtskasse genommen. 

6. Für das Kassationsverfahren werden keine Prozessentschädigungen zuge-

sprochen. 

7. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt 

lic. iur. Z., wird für seine Bemühungen und Auslagen im Kassationsverfahren 

mit insgesamt Fr. 1'614.-- (Fr. 1'500.-- zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer) aus 

der Gerichtskasse entschädigt.  

Die Nachzahlungspflicht gemäss § 92 ZPO bleibt vorbehalten. 

8. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG (insbes. Art. 93 BGG) innert 30 Tagen nach dessen Empfang 

schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde ge-

mäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 

14, erhoben werden. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Zi-

vilsache. 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die I. Zivilkammer des Oberge-

richts des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein. 

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______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär: 

 
 

	Zirkulationsbeschluss vom 11. September 2009 
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: