# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5d3c1ef2-f15c-5cdc-a859-ca44ba1a94ac
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-06-15
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 15.06.2018 ZB.2018.6 (AG.2018.424)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_ZB-2018-6_2018-06-15.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  Dreiergericht

  

 

ZB.2018.6

 

ENTSCHEID

 

vom 15. Juni 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius
Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber lic. iur.
Johannes Hermann

 

 

 

Parteien

 

A____                                                                                 Beschwerdeführer
1

[...]

 

B____                                                                             Beschwerdeführerin
2

[...]

 

beide vertreten durch [...],
Advokat,

[...]

 

gegen

 

C____ AG                                                                        Beschwerdegegnerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

 

 

Gegenstand

 

Beschwerde gegen einen
Entscheid des Zivilgerichts

vom 17. Januar 2018

 

betreffend Ordnungsbusse und
Prozesskosten

 

Sachverhalt

 

B____ (als
Mieterin), A____ (als mit der Mieterin solidarisch Haftender) und die C____ AG
(als Vermieterin) unterzeichneten am 10./22. November 2016 einen Mietvertrag
über Gewerberäumlichkeiten im 5. Obergeschoss der Liegenschaft [...] in Basel.
In diesen Räumlichkeiten betreiben B____ und A____ (Gesuchsteller, Beschwerdeführer)
eine Kosmetik-Fachschule. Am 17. Juli 2017 teilte A____ der [Immobiliengesellschaft]
D____ AG (vertreten durch E____) das Interesse der Gesuchsteller mit, auch die
zweite Wohnung im 5. Obergeschoss zu mieten. In der darauf folgenden
Korrespondenz kam es zwischen A____ einerseits und E____ bzw. der C____ AG
(Gesuchsgegnerin, Beschwerdegegnerin) andererseits zu Uneinigkeit, ob sie einen
Mietvertrag abgeschlossen hatten. Während A____ auf dem Abschluss eines
Mietvertrags bestand, war die Gesuchsgegnerin der Ansicht, keinen zusätzlichen
Mietvertrag abgeschlossen zu haben.

 

Am 13. Oktober
2017 gelangten A____ und B____ an das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt und
begehrten, es sei der C____ AG vorsorglich „zu verbieten, betreffend die
Räumlichkeiten im 5. Obergeschoss, rechts, der Liegenschaft [...] Basel, mit
Drittparteien Verpflichtungsgeschäfte abzuschliessen bzw. zu vollziehen, ohne
dass die materiellrechtliche Frage entschieden ist, ob zwischen den Parteien
ein rechtsgültiger Vertrag über das genannte Mietobjekt zustande gekommen ist“
(Gesuchsbegehren 1). Für den Fall der Nichtbeachtung des Verbots seien der
Gesuchsgegnerin bzw. deren verantwortlichen Organen Ordnungsbussen und
Bestrafung nach Art. 292 StGB anzudrohen (Gesuchsbegehren 2). Am 31. Oktober/6.
November 2017 unterzeichnete die Gesuchsgegnerin mit der F____ AG einen
Mietvertrag über die strittigen Mieträumlichkeiten. An der Verhandlung vor
Zivilgericht vom 17. Januar 2018 stellten die Gesuchsteller zusätzlich folgende
Begehren: Es seien sämtliche o/e Kosten der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen
(Gesuchsbegehren 3). Die Gesuchsgegnerin sei zu verurteilen, A____ eine
Erwerbsausfallentschädigung von CHF 8'295.– zu bezahlen, falls das Gesuch
abgewiesen werde (Gesuchsbegehren 4). Es sei der Gesuchsgegnerin sowie deren
Rechtsvertreter eine Ordnungsbusse von CHF 2'000.– aufzuerlegen
(Gesuchsbegehren 5). Das Zivilgericht wies mit Entscheid vom 17. Januar 2018 das
Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme ab (Dispositiv, Ziffer 1) und
auferlegte die Prozesskosten den Gesuchstellern (Dispositiv, Ziffer 2).

 

Gegen diesen
Entscheid erhoben die Gesuchsteller am 8. Februar 2018 Berufung an das
Appellationsgericht Basel-Stadt. Sie begehren, es sei Ziffer 2 des
angefochtenen Entscheids aufzuheben und es sei der Gesuchsgegnerin und deren
Rechtsvertreter eine Ordnungsbusse von CHF 2'000.– aufzuerlegen. Es seien die
Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens der Gesuchsgegnerin
aufzuerlegen und diese sei zu verpflichten, ihnen eine Parteientschädigung von
CHF 17'254.75 zu bezahlen. Eventualiter seien für das erstinstanzliche Verfahren
keine Gerichtskosten zu erheben und sei ihnen eine Parteientschädigung in Höhe
von CHF 17'254.75 zu Lasten des Kantons Basel-Stadt zu bezahlen. Das
Zivilgericht und die Gesuchsgegnerin beantragen mit Stellungnahme vom 13. März
2018 bzw. Berufungsantwort vom 14. März 2018, die Berufung abzuweisen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Das
Rechtsmittel der Gesuchsteller richtet sich gegen den Kostenentscheid und die
Abweisung ihres Antrags auf Auferlegung einer Ordnungsbusse gemäss Art. 128
Abs. 3 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272).

 

Der
Kostenentscheid ist gemäss Art. 110 ZPO selbstständig nur mit Beschwerde anfechtbar.
Von einer selbstständigen Anfechtung ist auszugehen, wenn der Kostenentscheid
nicht zusammen mit der Hauptsache angefochten wird (vgl. Sterchi, in: Berner Kommentar, 2012,
Art. 110 ZPO N 1; Urwyler/Grütter,
in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 110
ZPO N 1). Die Hauptsache ist im vorliegenden Fall das Gesuch um Erlass einer
vorsorglichen Massnahme. Da die Gesuchsteller die Abweisung dieses Gesuchs
nicht anfechten, fechten sie den Kostenentscheid selbstständig an. Dies ist
gemäss Art. 110 ZPO nur mit Beschwerde möglich. Da die Berufungsschrift vom 8.
Februar 2018 insoweit die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde erfüllt,
ist sie als solche entgegenzunehmen und zu behandeln.

 

Bezüglich der
Auferlegung einer Ordnungsbusse gemäss Art. 128 Abs. 3 ZPO haben die Parteien
kein Antragsrecht (Kaufmann, in:
Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, a.a.O., Art. 128 ZPO N 18; vgl. Gschwend, in: Basler Kommentar, 3. Auflage
2017, Art. 128 ZPO N 3; BGer 1C_5/2008 vom 29. Februar 2008 E. 4 [zu Art. 33
BGG]; BGer 4C.363/2005 vom 27. März 2006 E. 8 [zu Art. 31 OG]; Härri, in: Basler Kommentar, 2. Auflage
2011, Art. 33 BGG N 2). Folglich können sie gegen den Verzicht auf die Auferlegung
einer Ordnungsbusse auch kein Rechtsmittel ergreifen. Dementsprechend sieht
Art. 128 Abs. 4 ZPO die Beschwerde nur gegen die Auferlegung einer
Ordnungsbusse vor. Auf das Rechtsmittel gegen die Abweisung des Antrags auf
Auferlegung einer Ordnungsbusse gemäss Art. 128 Abs. 3 ZPO ist deshalb nicht
einzutreten. Im Übrigen wäre das Rechtsmittel abzuweisen (vgl. E. 3 hiernach).

 

Zuständig zur
Behandlung der Beschwerde ist das Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92
Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100]). Mit der
Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).

 

1.2      Der
Entscheid über die Durchführung einer Verhandlung liegt im pflichtgemässen
Ermessen des Gerichts (Hoffmann-Nowotny/Stauber,
in: Kunz et al. [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel, Basel 2013, Art. 327 ZPO N 9; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al.
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich
2016, Art. 316 ZPO N 17). Im summarischen Verfahren und im Beschwerdeverfahren
ist in der Regel ohne Verhandlung zu entscheiden (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 316 ZPO N 7 f.; Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm et
al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art.
327 ZPO N 5). Die Beweisanträge der Beschwerdeführer sind abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist, und der rechtserhebliche Sachverhalt ist spruchreif.
Entgegen dem Verfahrensantrag der Beschwerdeführer ist deshalb keine mündliche
Parteiverhandlung durchzuführen.

 

2.

In Ziffer 1 des Dispositivs
des Entscheids vom 17. Januar 2018 wies das Zivilgericht das Gesuch um Erlass
einer vorsorglichen Massnahme ab. In Ziffer 2 des Dispositivs erkannte es, dass
die Beschwerdeführer die Gerichtskosten tragen und der Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung bezahlen. Mit ihren Beschwerdebegehren beantragen die Beschwerdeführer,
Ziffer 2 des Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts sei aufzuheben und
der Beschwerdegegnerin und deren Rechtsvertreter sei eine Ordnungsbusse im Sinn
von Art. 128 Abs. 3 ZPO in Höhe von CHF 2'000.– aufzuerlegen (Beschwerdebegehren
1). Zudem seien die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen und diese sei zu verurteilen, den Beschwerdeführern eine
Parteientschädigung in Höhe von CHF 17'254.75 zu bezahlen (Beschwerdebegehren
2). Damit fochten die Beschwerdeführer Ziffer 1 des Dispositivs des Entscheids
des Zivilgerichts nicht an. Zudem erklärten die Beschwerdeführer, dass sie am
vorinstanzlichen Antrag auf Anordnung einer vorsorglichen Massnahme nicht
festhalten würden (Beschwerde, Rz. 6). Damit verzichteten sie ausdrücklich auf
eine Anfechtung von Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids. Aus
diesem Grund kann im vorliegenden Beschwerdeverfahren auf die Abweisung des Gesuchs
um Erlass einer vorsorglichen Massnahme nicht mehr zurückgekommen werden.

 

Die
Beschwerdeführer machen geltend, das Zivilgericht habe die Voraussetzungen
einer vorsorglichen Massnahme zu Unrecht verneint (Beschwerde, Rz. 10–15). Auch
die Sachverhaltsrüge in Rz. 7 der Beschwerde ist nur für die Beurteilung des
Gesuchs um Erlass einer vorsorglichen Massnahme relevant. Da auf die Abweisung
des Massnahmegesuchs im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht mehr zurückgekommen
werden kann, ist auf die Rügen und Beweisanträge in Rz. 7 und 10–15 der Beschwerde
nicht einzutreten. Indem die Beschwerdeführer Ziffer 1 des Dispositivs des Entscheids
des Zivilgerichts nicht anfochten, verzichteten sie auf eine Überprüfung der
Voraussetzungen einer vorsorglichen Massnahme. Eine solche können sie deshalb
auch unter dem Titel der Kostenfolgen nicht mehr bewirken. Die Überprüfung des
Kostenentscheids darf nicht dazu führen, dass indirekt auch der Entscheid in
der Sache beurteilt wird (Urwyler/Grütter,
a.a.O., Art. 110 ZPO N 1; vgl. BGer 4A_528/2012 vom 14. Dezember 2012 E. 1).

 

3.

3.1      Die
Beschwerdeführer beantragen, dass der Beschwerdegegnerin und deren
Rechtsvertreter eine Ordnungsbusse nach Art. 128 Abs. 3 ZPO aufzuerlegen sei
(Beschwerdebegehren 1). Sie begründen die beantragten Ordnungsbussen damit, dass
die Beschwerdegegnerin und ihr Rechtsvertreter gegen den Grundsatz von Treu und
Glauben (Art. 52 ZPO) verstossen hätten. Sie hätten mit einem Dritten einen
Mietvertrag abgeschlossen, obwohl sie gewusst hätten, dass das Verfahren
betreffend das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme rechtshängig sei
und dass dieses Verfahren durch den Vertragsschluss gegenstandslos werde (Beschwerde,
Rz. 16).

 

Dieser Ansicht
kann nicht gefolgt werden. Sie hätte zur Folge, dass eine Gesuchsgegnerin nach
Treu und Glauben verpflichtet wäre, bis zum Entscheid über ein Gesuch um Erlass
einer vorsorglichen Massnahme sich entsprechend der beantragten Massnahme zu
verhalten. Damit könnte ein Gesuchsteller eine Gesuchsgegnerin durch die blosse
Behauptung eines Verfügungsanspruchs zwingen, sich entsprechend diesem
behaupteten Anspruch zu verhalten. Eine solche Tragweite kommt der
Verpflichtung zum Handeln nach Treu und Glauben gemäss Art. 52 ZPO nicht zu.
Zudem würde dadurch das gesetzlich geregelte Institut der superprovisorischen
Massnahme (Art. 265 ZPO) obsolet. Die Beschwerdeführer unterliessen es, ein
Gesuch um Anordnung einer superprovisorischen Massnahme zu stellen. Das Versäumte
können sie nicht durch Berufung auf angeblich treuwidriges prozessuales
Verhalten der Beschwerdegegnerin nachholen. Ausserdem setzt die Auferlegung
einer Ordnungsbusse eine bös- oder mutwillige Prozessführung voraus (Art. 128
Abs. 3 ZPO). Eine solche wird durch den Abschluss eines Mietvertrags mit einem
Dritten nicht begründet. Eine Bestrafung dieses Verhaltens mit einer Ordnungsbusse
gemäss Art. 128 Abs. 3 ZPO ist deshalb entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer
ausgeschlossen.

 

3.2      Die
Beschwerdeführer sehen eine zu sanktionierende Treuwidrigkeit sodann darin,
dass die Beschwerdegegnerin vor dem Zivilgericht ein Schreiben vom 4. Oktober
2017 eingereicht habe, das Ergebnis aussergerichtlicher Einigungsversuche
gewesen sei. Sie behaupten, das Schreiben vom 4. Oktober 2017 sei nach
telefonischer Besprechung zwischen Advokat G____ als Vertreter des Parteivertreters
der Beschwerdegegnerin und dem Parteivertreter der Beschwerdeführer auf Anraten
von G____ erfolgt. G____ habe dem Parteivertreter der Beschwerdeführer nach
Rücksprache mit der Beschwerdegegnerin zu diesem Schreiben geraten, weil diese
für die strittigen Räumlichkeiten noch keine Mieter gefunden habe und für eine
Einigung mit den Beschwerdeführern nach wie vor offen gewesen sei. Das
Schreiben stelle damit ein Resultat aussergerichtlicher Vergleichsbemühungen
dar (Beschwerde, Rz. 8, 17). Die Beschwerdegegnerin bestreitet diese
Behauptungen und macht geltend, sie seien erstmals im Beschwerdeverfahren und
damit verspätet vorgebracht worden (Beschwerdeantwort, Rz. 15 und 25).

 

Die
Beschwerdeführer haben im zivilgerichtlichen Verfahren nicht geltend gemacht,
dass es sich beim Schreiben vom 4. Oktober 2017 um das Resultat
aussergerichtlicher Vergleichsbemühungen handle. Insoweit sind die erstmals in
der Beschwerde aufgestellten Behauptungen Noven, die gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO
ausgeschlossen sind.

 

Selbst wenn
davon ausgegangen würde, der Vertreter des Parteivertreters der Beschwerdegegnerin
habe dem Parteivertreter der Beschwerdeführer anlässlich eines Telefonats vom
3. Oktober 2017 zum Schreiben vom 4. Oktober 2017 geraten, könnte daraus nicht
geschlossen werden, dieses sei das Resultat aussergerichtlicher
Vergleichsbemühungen. Im Übrigen wäre seine Einreichung selbst in diesem Fall
weder rechts- noch treuwidrig. Es gehört zwar zur sorgfältigen und
gewissenhaften Ausübung des Anwaltsberufs im Sinn von Art. 12 lit. a des
Anwaltsgesetzes (BGFA, SR 935.61), dass der Anwalt den Inhalt von
Vergleichsverhandlungen, die ausdrücklich als vertraulich bezeichnet worden
sind, dem Gericht nicht bekannt gibt (Fellmann,
in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Auflage, Zürich
2011, Art. 12 BGFA N 24). Die Berufsregel der Vertraulichkeit von
Vergleichsverhandlungen setzt aber voraus, dass diese ausdrücklich als vertraulich
bezeichnet worden sind (Fellmann,
a.a.O., Art. 12 BGFA N 24a). Dass der Inhalt des Telefonats vom 3. Oktober 2017
oder des Schreibens vom 4. Oktober 2017 als vertraulich bezeichnet worden wären,
haben die Beschwerdeführer nie behauptet. Schliesslich setzten sich die
Beschwerdeführer mit der Beanstandung der Einreichung des Schreibens vom 4.
Oktober 2017 in Widerspruch zum eigenen prozessualen Verhalten: In der Verhandlung
des Zivilgerichts wollte der Parteivertreter der Beschwerdeführer das Schreiben
vom 4. Oktober 2017 selber einreichen und wurde von der Gerichtspräsidentin
darauf hingewiesen, dass sich dieses bereits bei den Akten befinde
(Verhandlungsprotokoll vom 17. Januar 2018, S. 2). Ein solches widersprüchliches
Verhalten ist rechtsmissbräuchlich und findet keinen Rechtsschutz (Gehri, in: Basler Kommentar, a.a.O.,
Art. 52 ZPO N 3 und 10). Ausserdem setzt die Auferlegung einer Ordnungsbusse
gemäss Art. 128 Abs. 3 ZPO eine bös- oder mutwillige Prozessführung voraus
(vgl. E. 3.1 hiervor). Eine solche wird auch durch die Einreichung des
Schreibens vom 4. Oktober 2017 nicht begründet. Eine Bestrafung dieses
Verhaltens mit einer Ordnungsbusse gemäss Art. 128 Abs. 3 ZPO ist deshalb entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführer ebenfalls ausgeschlossen. Aus diesen
Erwägungen folgt, dass die Beschwerde gegen die Nicht-Auferlegung von
Ordnungsbussen (Beschwerdebegehren 1) abzuweisen wäre, wenn darauf eingetreten
würde.

 

4.

4.1      Die
Beschwerdeführer beantragen sodann, es seien die Gerichtskosten des erstinstanzlichen
Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und diese sei ausserdem zu
verpflichten, ihnen eine Parteientschädigung von CHF 17'254.75 zu bezahlen
(Beschwerdebegehren 2).

 

Da ihr Massnahmegesuch
mit der formell rechtskräftigen Ziffer 1 des Dispositivs des Entscheids vom 17.
Januar 2018 abgewiesen worden ist, sind die Prozesskosten des erstinstanzlichen
Verfahrens gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO grundsätzlich den Beschwerdeführern
aufzuerlegen. Eine Abweichung von diesem Grundsatz wäre nur unter den
Voraussetzungen von Art. 107 f. ZPO möglich. Das Gleiche gälte, wenn für die
Verteilung der Prozesskosten auch der Antrag auf Auferlegung einer
Ordnungsbusse mitberücksichtigt würde, weil auch dieser vom Zivilgericht zu
Recht abgewiesen worden ist.

 

4.2      Die
Beschwerdeführer machen geltend, aufgrund des angeblich treuwidrigen Verhaltens
der Beschwerdegegnerin seien die Prozesskosten gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. b
ZPO der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Beschwerde, Rz. 19).

 

Eine Abweichung
von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO in Anwendung von Art. 107
Abs. 1 lit. b ZPO setzt voraus, dass eine Partei in guten Treuen zur
Prozessführung veranlasst gewesen ist. Bei der Prozessführung in guten Treuen
geht es um Fälle, in denen die klagende Partei entweder zu Unrecht, aber in
Unkenntnis eines Rechtsmangels einen Prozess eingeleitet hat, ohne damit ihre
Sorgfaltspflichten gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB zu verletzen, oder sich die
massgebenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse nach Einleitung des Prozesses
zuungunsten der klagenden Partei verändert haben (AGE ZB.2017.12 vom 23. Juni
2017 E. 2.2; Schmid, in:
Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 107 ZPO
N 3; vgl. Riemer, Prozessführung
„in guten Treuen“ [§ 64 Abs. 3 ZPO, Art. 156 Abs. 3 OG] – zwischen „Treu und
Glauben“ [Art. 2 ZGB] und „gutem Glauben“ [Art. 3 ZGB], in: Donatsch et al.
[Hrsg.], Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zürich
2000, S. 279, 282 f.). Ein vorwerfbares Verhalten der Gegenpartei ist nicht
erforderlich (AGE ZB.2017.12 vom 23. Juni 2017 E. 2.2; Schmid, a.a.O., Art. 107 ZPO N 3; Tappy, in: Bohnet et al. [Hrsg.], Code de
procédure civile commenté, Basel 2011, Art. 107 ZPO N 15; vgl. Riemer, a.a.O., S. 288). Hingegen
wäre es unbillig und deshalb ausgeschlossen, der Gegenpartei trotz Obsiegens
Kosten aufzuerlegen, wenn die klagende Partei die Veränderung der Verhältnisse,
die zur Abweisung ihrer Klage geführt hat, ohne hinreichenden Grund selber
verursacht hat. Ob die Prozessführung in guten Treuen erfolgt ist, ist für
jeden einzelnen Verfahrensschritt gesondert zu beurteilen (AGE ZB.2017.12 vom
23. Juni 2017 E. 2.2; vgl. Riemer,
a.a.O., S. 288).

 

Die Beschwerdeführer
leiteten den Prozess nicht in Unkenntnis eines Rechtsmangels ein, den sie bei
Anwendung der gehörigen Sorgfalt nicht hätten erkennen können. Das Zivilgericht
wies das Massnahmegesuch nicht deshalb ab, weil die Beschwerdegegnerin nach
dessen Einreichung einen Mietvertrag mit einem Dritten abgeschlossen hatte,
sondern weil die Beschwerdeführer einen nicht leicht wieder gutzumachenden
Nachteil nicht rechtsgenüglich behauptet und den behaupteten Verfügungsanspruch
nicht glaubhaft gemacht hatten (Entscheid des Zivilgerichts, E. 3 f.). Unter
diesen Umständen lässt sich eine Prozessführung in guten Treuen auch nicht mit
einer Veränderung der Verhältnisse zum Nachteil der Beschwerdeführer begründen.
Damit sind die Voraussetzungen von Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO nicht erfüllt.
Dass in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. a oder c bis f ZPO oder Art. 108 ZPO
vom Verteilungsgrundsatz gemäss Art. 106 ZPO abzuweichen wäre, machen die
Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend. Demzufolge ist das Beschwerdebegehren
2 abzuweisen.

 

5.

5.1      Mit
einem Eventualbegehren beantragen die Beschwerdeführer, dass wegen
Verfahrensverzögerung durch das Zivilgericht gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO für das
erstinstanzliche Verfahren keine Gerichtskosten zu erheben seien und ihnen zu
Lasten des Kantons eine Parteientschädigung zuzusprechen sei
(Beschwerdebegehren 3).

 

Gemäss Art. 107
Abs. 2 ZPO kann das Gericht Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte
veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen. Ob diese
Billigkeitshaftung nur für die Gerichtskosten oder auch für die Parteikosten
gilt, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, weil die Voraussetzungen für eine
Kostenauflage an den Kanton ohnehin nicht erfüllt sind (vgl. E. 5.2 hiernach).

 

5.2

5.2.1   Gerichtskosten
sind dem Kanton bei pflichtgemässer Ermessensausübung in Anwendung von Art. 107
Abs. 2 ZPO dann zu überbinden, wenn sie ausschliesslich durch klar fehlerhafte
und kostenwirksame Handlungen oder Entscheide von Angestellten oder Mitgliedern
richterlicher Behörden verursacht worden sind (Rüegg/Rüegg,
a.a.O., Art. 107 ZPO N 11). Die Beschwerdeführer begründen die beantragte
Kostenauflage an den Kanton mit Verfahrensverzögerung durch das Zivilgericht (Beschwerde,
Rz. 20).

 

5.2.2   Aus
Art. 6 Ziffer 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV ergibt sich ein Verbot der
Rechtsverzögerung und ein Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist
(BEZ.2016.54 vom 3. Januar 2017 E. 4.2; Steinmann,
in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], St. Galler Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2014,
Art. 29 BV N 22; Waldmann, in:
Basler Kommentar, 2015, Art. 29 BV N 26). Die Angemessenheit der
Verfahrensdauer ist im Einzelfall unter Würdigung der gesamten Umstände zu
beurteilen. Dabei sind insbesondere die Art des Verfahrens, der Umfang und die
Komplexität der Sache, das Verhalten der betroffenen Privaten und der Behörden,
die Bedeutung der Sache für die Betroffenen und die für die Sache spezifischen
Entscheidungsabläufe zu beachten (BEZ.2016.54 vom 3. Januar 2017 E. 4.2; Waldmann, a.a.O., Art. 29 BV N 27). Für
die Frage, ob eine Verlängerung des Verfahrens eine Rechtsverzögerung
darstellt, ist entscheidend, ob sich diese objektiv rechtfertigen lässt
(BEZ.2016.54 vom 3. Januar 2017 E. 4.2; vgl. BGer 1C_211/2009 vom 14. September
2009 E. 2.2; Waldmann, a.a.O.,
Art. 29 BV N 27).

 

5.2.3   Das
Gesuch vom 13. Oktober 2017 ging am 16. Oktober 2017 beim Zivilgericht ein. Mit
Verfügung vom 17. Oktober 2017 und damit umgehend verlangte das Zivilgericht
einen Kostenvorschuss. In Anwendung von Art. 98 ZPO kann das Gericht auch von
Gesuchstellern, die den Erlass einer vorsorglichen Massnahme beantragen, einen
Kostenvorschuss verlangen (vgl. Mazan,
in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 253 ZPO N 6; Rüegg/Rüegg,
a.a.O., Art. 101 ZPO N 4). Im Hinblick auf das Inkassorisiko ist von dieser
Möglichkeit in aller Regel Gebrauch zu machen (Mazan,
a.a.O., Art. 253 ZPO N 6). Folglich ist es nicht zu beanstanden, dass das
Zivilgericht einen Kostenvorschuss verlangt hat. Im Übrigen hätten die Beschwerdeführer
die Erhebung eines Kostenvorschusses möglicherweise verhindern können, indem
ihr Parteivertreter im Gesuch eine Kostenhaftungserklärung abgegeben hätte. Der
Kostenvorschuss nach Art. 98 ZPO ist zwar in Geld zu leisten. Insbesondere bei
Gesuchen um vorsorgliche Massnahmen steht es dem Kanton aber frei, sich vorerst
mit einer blossen Kostenhaftungserklärung des Anwalts zu begnügen (Staehelin/Staehelin/Grolimund,
Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 2013, § 16 N 22; Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 98 ZPO N 14). Auf eine
solche in der Praxis verbreitete Erklärung verzichtete der Parteivertreter der Beschwerdeführer
jedoch. Im Übrigen hätten die Beschwerdeführer das Verfahren ohne Weiteres
beschleunigen können, indem sie den Kostenvorschuss unmittelbar nach Erhalt der
Verfügung vom 17. Oktober 2017 und nicht erst am 27. Oktober 2017 bezahlt
hätten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer (Beschwerde, Rz. 20) ist
nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht mit der Ansetzung einer Frist zur
Stellungnahme bis zum Eingang des Kostenvorschusses gewartet hat. Der
Entscheid, ob der Prozess bereits vor Eingang des Kostenvorschusses fortgeführt
wird, liegt zwar im Ermessen der Verfahrensleitung; ein Zuwarten ist aber die
Regel (BGE 140 III 159 E. 4.3 S. 166). Aus dem Umstand allein, dass Gegenstand
des Verfahrens ein Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme gebildet hat,
kann nicht geschlossen werden, das Zivilgericht hätte in Abweichung von dieser
Regel die Frist zur Stellungnahme bereits vor Eingang des Kostenvorschusses
ansetzen müssen (vgl. Rüegg/Rüegg,
a.a.O., Art. 101 ZPO N 4).

 

Am 27. Oktober
2017 und damit am selben Tag, an dem der Kostenvorschuss einging, setzte das
Zivilgericht der Beschwerdegegnerin eine Frist zur Stellungnahme bis am 10.
November 2017. Diese Verfügung wurde am Montag 30. Oktober 2017 und damit
beförderlich versandt und am 31. Oktober 2017 zugestellt. Die Frist zur
Stellungnahme lief bis am 10. November und betrug somit zehn Tage ab Zustellung.
Massgebende Kriterien für die Dauer gerichtlicher Fristen sind insbesondere die
Dringlichkeit der Streitsache und die Schwierigkeit der Eingabe (vgl. Mazan, a.a.O., Art. 253 ZPO N 10). In
der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass für die schriftliche
Stellungnahme der Gegenpartei im summarischen Verfahren im Regelfall oder
zumindest in einfachen Fällen eine Frist von zehn Tagen angemessen sei (Güngerich, in: Berner Kommentar, a.a.O.,
Art. 253 ZPO N 8; Klingler, in:
Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
a.a.O., Art. 253 ZPO N 2). Die vom Zivilgericht angesetzte Frist entspricht
diesen Literaturmeinungen und ist nicht zu beanstanden. Mit begründetem
Fristerstreckungsgesuch vom 10. November 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin
eine Fristerstreckung bis mindestens 24. November 2017. Mit Verfügung vom 13.
November 2017 erstreckte das Zivilgericht diese Frist peremptorisch bis 24.
November 2017. Gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO ist eine gerichtliche Frist
erstreckbar, wenn ein zureichender Grund besteht und vor Fristablauf ein
Fristerstreckungsgesuch gestellt wird (vgl. Benn,
in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 144 ZPO N 5). Dies gilt auch im summarischen
Verfahren (vgl. Mazan, a.a.O.,
Art. 253 ZPO N 10). Um der Natur des summarischen Verfahrens Rechnung zu
tragen, ist es zwar zulässig, an die zureichenden Gründe höhere Anforderungen
als im ordentlichen Verfahren zu stellen (vgl. Mazan,
a.a.O., Art. 253 ZPO N 10). Der Auffassung, die Frist für die schriftliche
Stellungnahme im summarischen Verfahren sei in der Regel nicht erstreckbar (Klingler, a.a.O., Art. 253 ZPO N 3),
kann demgegenüber nicht gefolgt werden. Unter Mitberücksichtigung des Umstands,
dass die Beschwerdeführer in ihrem Gesuch keine besondere Dringlichkeit geltend
gemacht hatten und dem Gesuch insbesondere nicht entnommen werden konnte, dass
in naher Zukunft mit einem Vertragsschluss mit einem Dritten zu rechnen sei, lag
auch die Dauer der Fristerstreckung im Rahmen des Ermessens des Zivilgerichts.
In der Fristerstreckung bis zum 24. November 2017 liegt keine Rechtsverzögerung.

 

Am Freitag, 24.
November 2017 ging beim Zivilgericht die Stellungnahme vom 23. November 2017
ein. Am Montag, 27. November 2017 und damit bereits am nächsten Arbeitstag
verfügte das Zivilgericht die Zustellung der Stellungnahme an die Beschwerdeführer.
Vier Tage später und somit innert kurzer Zeit verfügte das Zivilgericht am 1. Dezember
2017, dass ihm die Parteien bis spätestens am 11. Dezember 2017 schriftlich
mitzuteilen haben, ob sie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung
wünschen. Die Beschwerdegegnerin erklärte mit Eingabe vom 11. Dezember 2017,
sie halte eine Verhandlung nicht für erforderlich. Die Beschwerdeführer dagegen
wünschten mit Eingabe vom 8. Dezember 2017 eine mündliche Verhandlung. Dass das
Zivilgericht eine mündliche Verhandlung durchgeführt und nicht gestützt auf die
Akten einen Entscheid gefällt hat, haben somit die Beschwerdeführer zu verantworten.
Indem die Beschwerdeführer beanstanden, dass das Zivilgericht zusätzlich zum
einfachen Schriftenwechsel eine Verhandlung durchgeführt hat, verhalten sie
sich widersprüchlich zu ihrem eigenen prozessualen Verhalten und damit rechtsmissbräuchlich.

 

Schliesslich ist
auch die Gesamtdauer des erstinstanzlichen Verfahrens vom Eingang des Gesuchs
bis zum Entscheid von gut drei Monaten entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer
nicht zu beanstanden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Zivilgericht
voraussichtlich deutlich rascher entschieden hätte, wenn der Parteivertreter
der Beschwerdeführer eine Kostenhaftungserklärung abgegeben hätte und die
Beschwerdeführer keine mündliche Verhandlung beantragt hätten.

 

Das Zivilgericht
wies das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme nicht deshalb ab, weil
der Vertrag mit einem Dritten bereits vor seinem Entscheid abgeschlossen worden
war, sondern deshalb, weil die Beschwerdeführer einen nicht leicht wieder
gutzumachenden Nachteil nicht rechtsgenüglich behauptet und den behaupteten
Verfügungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hatten (Entscheid des Zivilgerichts,
E. 3 f.). Damit war der Umstand, dass das Zivilgericht erst nach Abschluss des
Vertrags mit dem Dritten über das Massnahmegesuch entschied, ohnehin nicht
kausal für die Verteilung der Prozesskosten. Aus diesen Gründen ist das
Eventualbegehren abzuweisen.

 

6.

Die Beschwerdeführer
unterliegen im Beschwerdeverfahren vollständig. Sie haben deshalb gemäss Art.
106 Abs. 1 ZPO die gesamten Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen
und der Beschwerdegegnerin für dieses eine volle Parteientschädigung zu
bezahlen.

 

Die
Gerichtskosten werden in Anwendung von § 13 Abs. 2 des
Gerichtsgebührenreglements (SG 154.810) auf CHF 1'500.– festgesetzt.

 

Im
Beschwerdeverfahren berechnet sich das Honorar (Grundhonorar mit allfälligen
Zuschlägen und Abzügen) nach den für das erstinstanzliche Verfahren
aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem bis zwei
Drittel vorzunehmen ist. Massgebend ist der zweitinstanzliche Streitwert (§ 12
der Honorarordnung [HO, SG 291.400]). Gemäss den Beschwerdeführern ist von
einem Streitwert von CHF 379'000.– auszugehen (Beschwerde, Rz. 18). Diese
Angabe bezieht sich offensichtlich auf das erstinstanzliche Verfahren (vgl. Beschwerde,
Rz. 18 und Beschwerdebeilage 3). Für dieses machen die Beschwerdeführer eine
Parteientschädigung von CHF 17'254.75 geltend (Beschwerdebeilage 3). Entgegen
der Auffassung der Beschwerdegegnerin (Beschwerdeantwort, Rz. 32) kann daraus
nicht geschlossen werden, die Beschwerdeführer würden für das Beschwerdeverfahren
eine Parteientschädigung in diesem Umfang für angemessen halten. Im
vorliegenden Beschwerdeverfahren sind nur noch die Gerichtskosten von CHF 1'500.–,
die Parteientschädigung von CHF 17'254.75 und die Ordnungsbusse von je CHF 2'000.–
gegen die Beschwerdegegnerin und deren Rechtsvertretung streitig. Für die
Berechnung der Parteientschädigung ist deshalb von einem Streitwert von CHF 22'754.75
auszugehen, auch wenn die Kosten des laufenden Verfahrens im Übrigen gemäss
Art. 91 Abs. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen sind. In Anwendung von § 4 Abs. 1
lit. a Ziffer 7 und Abs. 2, § 10 Abs. 2, § 12 sowie § 16 Abs. 4 HO wird die
Parteientschädigung auf CHF 1'800.– zuzüglich Mehrwertsteuer festgesetzt.

 

 

Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

 

://:        Die Beschwerde gegen den Entscheid des
Zivilgerichts vom 17. Januar 2018 (V.2017.1237) wird abgewiesen, soweit darauf
eingetreten wird.

 

            Die Beschwerdeführer tragen die
Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'500.– in solidarischer
Verbindung.

 

            Die Beschwerdeführer haben der
Beschwerdegegnerin in solidarischer Verbindung eine Parteientschädigung von CHF
1'800.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 138.60, zu bezahlen.

 

            Mitteilung an:

-      
Beschwerdeführer 1 und 2

-      
Beschwerdegegnerin

-      
Zivilgericht Basel-Stadt

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Der Gerichtsschreiber

 

 

lic. iur. Johannes Hermann

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen
erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,
wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG
erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.
CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren
Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels
entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der
Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die
subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),
ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl
Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide
Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.