# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0e1acc56-560b-57f1-8bf5-9c043d94a994
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2006-05-02
**Language:** de
**Title:** Graubünden Kantonsgericht I. Zivilkammer 02.05.2006 ZF 2006 4
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_KG_006_ZF-2006-4_2006-05-02.pdf

## Full Text

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun

___________________________________________________________________________________________________

Ref.: Chur, 2. Mai 2006 Schriftlich mitgeteilt am: 
ZF 06 4

Urteil
Zivilkammer

Vorsitz Vizepräsident Bochsler
RichterInnen Rehli, Riesen-Bienz, Tomaschett-Murer und Vital
Aktuar ad hoc Walder

——————

In der zivilrechtlichen Berufung

des X., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. Walter 
Fleischmann, Tüchelweg 1, Altendorf,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichts C. vom 14. September 2005, mitgeteilt am 15. De-
zember 2005, in Sachen des Klägers gegen Z., Beklagten und Berufungsbeklagten, 
vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Martin Suenderhauf, Gäuggelistrasse 16, Chur,

mit Streitverkündung des Beklagten an Y., vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. 
Werner Caviezel, Bahnhofstrasse 8, Chur, (am Berufungsverfahren nicht mehr be-
teiligt),

betreffend Forderung,

hat sich ergeben:

2

A. 1. Am Nachmittag des 1. Juli 2001 hielten sich die Gebrüder X.  und Y. 
zusammen mit A. und B. im Garten des Hauses von X. in C. auf. Gegen 13.30 Uhr 
gesellte sich Z. zu ihnen; es wurde zusammen Tee getrunken und geplaudert. Nach 
einer gewissen Zeit entfernte sich X., holte ein Gefäss mit Wasser und besprengte 
seinen Bruder Urs sowie Z. mit diesem. Die beiden begossenen Männer beschlos-
sen nun, sich zu revanchieren. Sie stellten X.  nach, der sich ins Haus zu retten 
versuchte. Nach einer kurzen Verfolgungsjagd im und ums Haus gelang es den 
Verfolgern, X.  zu ergreifen. Y. machte sich nun daran, den Gartenschlauch anzu-
schliessen, um seinen Bruder zu bespritzen, während dieser von Z. festgehalten 
wurde. Dies geschah nach der Darstellung des letzteren dadurch, dass er mit seiner 
rechten Hand den rechten Arm von X.  nach hinten hielt und mit seiner linken Hand 
dessen linken Arm lediglich festhielt. Die Gebrüder X. und Y. machen hingegen gel-
tend, Z. habe X.  mittels eines Polizeigriffs von hinten an beiden Armen festgehalten. 
Nach der Schilderung von Z. soll X.  versucht haben, sich durch eine judoähnliche 
Technik zu befreien, indem er versucht habe, ihn über seinen Rücken abzuwerfen. 
Dabei seien sie beide aus dem Gleichgewicht geraten und zu Fall gekommen. Er 
habe seinen Gegner noch vor dem Umfallen losgelassen, um sich selbst auffangen 
zu können. X. hält dem entgegen, er sei aus dem Gleichgewicht geraten und habe 
sich stabilisieren wollen. Martin habe dies wohl als Befreiungsversuch betrachtet 
und ihm daher die Hände auf dem Rücken noch weiter hochgezogen. Dadurch sei 
er (X. ) nach vorn geflogen, ohne sich mit den Armen abstützen zu können. X. stiess 
bei seinem Sturz mit dem Kopf gegen ein auf dem Boden liegendes Stück Holz und 
zog sich dabei eine Rissquetschwunde und eine Halswirbeldistorsion zu. Die Folgen 
dieser Verletzungen sind noch heute nicht ausgeheilt, so dass der Verunfallte nur 
teilweise arbeitsfähig ist.

2. X. wurde 1999 mit einem Pensum von 80 % als Dozent für Physiothe-
rapie sowie als stellvertretender Programmleiter des schweizerischen Ausbildungs-
zweiges an der Phyiotherapieschule „Akademie Physiotherapie“ in C. angestellt. Im 
Jahre 2000 eröffnete er eine eigene physiotherapeutische Praxis mit einem Pensum 
von etwa 20 % und betätigte sich als Physiotherapeut der schweizerischen E.-Nati-
onalmannschaft U19/U21. Ausserdem wurde er als sogenannter Sitzinstruktor an 
den F. eingesetzt und organisierte als solcher Seminare zum Thema „Ergonomie“. 
Nach dem Unfall vom 1. Juli 2001 nahm X. seine Tätigkeit als Physiotherapiedozent 
bald wieder auf. Dank dem Entgegenkommen seines Arbeitgebers und der Leistung 
von UVG-Taggeldern musste X. trotz krankheitsbedingter Einschränkungen bisher 
keine Lohneinbusse hinnehmen, obwohl er ab November 2003 sein Pensum um 50 
% reduzieren musste. Hingegen war er nach seinen Angaben gezwungen, seine 

3

frühere Tätigkeit als Physiotherapeut in der eigenen Praxis und die Ausübung der 
Nebenjobs infolge der unfallbedingten Beschwerden aufzugeben und er sieht sich 
auch in seinen Haushaltsarbeiten eingeschränkt. Er erhob daher bei der Privathaft-
pflichtversicherung von Z. Schadenersatzansprüche, welche die Versicherung je-
doch ablehnte. X. beschloss daher, ein Verfahren gegen Z. einzuleiten.

B. Am 10. Juni 2004 meldete der Kläger die vorliegende Streitsache zur 
Vermittlung an. Nachdem die Sühneverhandlung vor dem Vermittleramt Fünf Dörfer 
erfolglos verlaufen war, bezog er den Leitschein und prosequierte die Klage mit Pro-
zesseingabe vom 9. August 2004 an das Bezirksgericht C.. Er stellte das folgende 
Rechtsbegehren:

„1. Der Beklagte sei in Gutheissung der Teilklage zu verurteilen, dem Klä-
ger für den im Zusammenhang mit dem Schadenereignis vom 1.7.2001 
entstandenen, bis Ende Juni 2004 aufgelaufenen Schaden einen Ersatz 
von Fr. 150'000.--  zu bezahlen, nebst 5 % Zins ab mittlerem Verfall.

 2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass

 a) die Forderung gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1 als Teilklage zu qualifi-
zieren ist;

 b) der Beklagte für Genugtuung und weiteren auf das Ereignis vom 
1.7.2001 zurückzuführenden Schaden haftet und eine entsprechende 
Klage vorbehalten bleibt.

 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten.“

X. errechnete einen Schaden von insgesamt Fr. 168'417.60, der sich aus 
einem Betrag von Fr. 105'944.-- für Erwerbsausfall aus selbständiger Tätigkeit, von 
Fr. 37'800.--  für Haushaltaufwand, Fr. 20'800.--  aus entgangenem Gewinn aus 
Zimmervermietung sowie Fr. 3'873.60 an vorprozessualen Anwaltskosten zusam-
mensetzt. Er beschränkte sich indessen auf die Geltendmachung einer runden 
Summe von 150'000 Franken. Der Rechtsvertreter des Klägers vertrat sodann die 
Auffassung, es erscheine zweckmässig, das Prozessthema vorerst auf die Frage 
der Haftung des Beklagten zu beschränken. Nach Klärung dieser Frage dürfe er-
wartet werden, dass sich die Haftpflichtversicherung des Beklagten und der Kläger 
über das Quantitative des Schadens einigen würden.

Mit Schreiben vom 13. August 2001 an den Bezirksgerichtspräsidenten C. 
liess Z. dem Bruder des Klägers, Y., gestützt auf Art. 30 ZPO den Streit verkünden. 

4

Der Beklagte reichte am 10. November 2004 seine Prozessantwort ein, in 
welcher er die kostenfällige Abweisung der Klage beantragte. Einen Teilentscheid 
im Sinne von Art. 94 ZPO, wie er vom Kläger angeregt wurde, hielt der Beklagte für 
nicht angebracht. - Der Eingerufene zeigte sich in seiner Prozessantwort vom 1. 
November überrascht von der Streitverkündung, da er einen Rückgriff von Z. auf 
ihn als völlig unrealistisch einstufe. Es stelle sich die Frage, ob die Streitverkündung 
nicht missbräuchlich einzig zum Zwecke, ihn als Zeugen auszuschalten, erfolgt sei. 
Er sei sodann der Auffassung, dass die Klage seines Bruders zu Recht erfolgt sei 
und betrachte es im Übrigen ebenfalls als sinnvoll, das Verfahren vorerst auf die 
Frage der Haftung zu beschränken.

C. Mit Urteil vom 14. September 2005 wies das Bezirksgericht C. die 
Klage vollumfänglich ab. Es auferlegte die Kosten der Vermittlung von Fr. 180.--  
sowie jene des Bezirksgerichts von Fr. 9'300.--  dem Kläger und verpflichtete die-
sen, den Beklagten aussergerichtlich mit Fr. 24'955.87 zu entschädigen.

D. Gegen dieses Urteil liess X. am 5. Januar 2006 die Berufung an das Kan-
tonsgericht von Graubünden erklären. Er stellte folgende Anträge:

„1. Der Beklagte sei ganz, eventuell teilweise, für den dem Kläger aus dem 
Schadenereignis vom 1.7.2001 zugefügten Schaden haftbar zu er-
klären.

 2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in Höhe von Fr. 9'300.--  
seien dem Beklagten aufzuerlegen, welcher dem Kläger überdies eine 
ausserrechtliche Entschädigung von Fr. 20'979.--  zu bezahlen habe.

 3. Das Verfahren sei zur Beurteilung des Schadens-Quantitativs an die 
Vorinstanz zurückzuweisen.¨

 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsbe-
klagten.“

Mit Verfügung vom 9. Februar 2006 wurden die Parteien auf den 2. Mai 2006 
zur Hauptverhandlung vor das Kantonsgericht vorgeladen. Der Rechtsvertreter des 
Eingerufenen teilte dem Kantonsgerichtspräsidium darauf mit Schreiben vom 13. 
Februar 2006 mit, die Position seines Mandanten gehe aus den Gerichtsakten her-
vor, so dass auf den Eintritt in den Prozess im Berufungsverfahren und damit auch 
auf die Teilnahme an der Hauptverhandlung verzichtet werde.

E. An der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht waren die beiden 
Rechtsvertreter sowie der Beklagte anwesend. Der Anwalt des Berufungsklägers 

5

bestätigte seine schriftlich formulierten Berufungsanträge, während der Vertreter 
des Beklagten die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des erstinstanzli-
chen Urteils beantragte. Eventualiter stellte er sodann das Begehren, soweit das 
Kantonsgericht eine Haftung des Beklagten dem Kläger gegenüber dem Grund-
satze nach bejahen sollte, sei die Sache zur Fortführung des Prozessverfahrens, 
insbesondere zur Festlegung der Haftungsquote des Beklagten, an die Vorinstanz 
zurückzuweisen. – Auf die Ausführungen der Parteivertreter zur Begründung ihrer 
Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Die Zivilkammer zieht in Erwägung :

I. 1. Das Bezirksgericht C. hat in seinem Urteil  bei der Darstellung des 
Sachverhalts vorerst die Schilderungen der Parteien wiedergegeben, wie sie von 
diesen gegenüber der Privathaftpflichtversicherung des Beklagten dargelegt wor-
den waren, wobei die Ausführungen von X. später auch Eingang in die Prozessein-
gabe fanden. Sodann gab die Vorinstanz auch den Inhalt eines Briefes wieder, wel-
chen Y. auf Wunsch seines Bruders über den Unfallablauf verfasst hat. Zwischen 
den verschiedenen Schilderungen bestehen einige Differenzen, die jedoch für die 
Beurteilung des Falles nicht von ausschlaggebender Bedeutung sind. Unbestritten 
ist, dass es X. war, der als erster auf den Gedanken kam, die Anwesenden mit 
Wasser zu bespritzen. Ob er sich – worüber unterschiedliche Sachdarstellungen 
bestehen - dazu einer Giesskanne oder eines anderen Behälters bediente und ob 
sein Bruder Urs und Z. dabei etwas mehr oder weniger Wasser abbekamen, ist 
irrelevant. Feststeht, dass die beiden Begossenen das Spiel aufnahmen und nun 
ihrerseits dem Kläger eine Dusche verabreichen wollten. Sie jagten X.  nach und 
konnten ihn schliesslich fassen. Nun sollte Y. den Gartenschlauch anschliessen und 
den Wasserhahn betätigen, während der Beklagte das Opfer festzuhalten hatte. 
Dies geschah nach der Darstellung des Klägers dadurch, dass ihm Z. mit dem so-
genannten Polizeigriff beide Arme auf den Rücken zog (nach der einem Rechtswör-
terbuch entnommenen Definition des Klägers werden beim Polizeigriff dem Festzu-
nehmenden beide Arme nach hinten gezogen und festgehalten). Der Beklagte be-
streitet, X.  im Sinne dieser Definition gehalten zu haben. In dem von ihm unter-
zeichneten Protokoll einer Besprechung, die er am 19. November 2002 mit einem 
Vertreter seiner Haftpflichtversicherung abgehalten hatte, sprach er zwar ausdrück-
lich auch selbst davon, X.  mit dem Polizeigriff von hinten festgehalten zu haben, 
wobei er allerdings nicht näher schilderte, was er unter diesem Begriff verstand. Er 
gestand aber in der Prozessantwort und im späteren Verfahren  immerhin zu, den 

6

rechten Arm des Klägers mit seinem rechten Arm und mit seiner linken Hand den 
linken Arm X.s festgehalten zu haben. X.  habe sich wiederholt befreien wollen und 
dabei versucht, ihn über die Hüfte zu werfen (in der Prozessantwort ist erstmals von 
einer judoähnlichen Technik die Rede), wobei sie dann beide das Gleichgewicht 
verloren hätten. Dass der Festgehaltene versuchen würde, sich von der auch nach 
der Schilderung des Beklagten als recht unsanft zu bezeichnenden Umklammerung 
zu befreien, war nahe liegend. Ob der angewandte Griff nun dem entsprach, was 
als Polizeigriff im technischen Sinne verstanden wird, ist nebensächlich. Tatsache 
ist, dass die von Z. angewandte Methode des Festhaltens recht schmerzhaft gewe-
sen sein musste, worauf auch die Aussage des Beklagten schliessen lässt, X.  habe 
sich gewunden. Sie barg zweifellos auch die Gefahr in sich, dass mindestens der 
auf dem Rücken fixierte Arm ernsthaft verletzt werden konnte. Auch war es nicht 
ungewöhnlich, dass die Kontrahenten bei diesem Gerangel auf dem mit Kies be-
deckten Grund das Gleichgewicht verlieren und zu Fall kommen konnten. Als es 
dazu kam, war X., der jedenfalls bis zum Beginn des Sturzes festgehalten wurde, 
insofern benachteiligt, als ihm kaum Zeit blieb, um sich abzustützen und damit die 
Wucht des Aufpralls aufzufangen. Unglaubhaft ist die Darstellung Z.s, wonach er 
den Kläger bereits vor Beginn des Falles losgelassen habe, um sich selbst aufzu-
fangen, konnte doch dieser Reflex erst auf Grund des Sturzes ausgelöst worden 
sein; zuvor hatte der Beklagte keinen Grund, seinen Kontrahenten loszulassen, 
wollte er doch, dass dieser von seinem Bruder abgespritzt würde. Da sich Z. im 
Moment, als die beiden Kontrahenten das Gleichgewicht verloren, etwas über dem 
Kläger befunden haben dürfte, blieb ihm geringfügig mehr Zeit, um sich aufzufan-
gen, so dass ohne weiteres erklärbar ist, dass er im Gegensatz zu X. unverletzt 
blieb. Dieser Ablauf der Geschehnisse lässt sich anhand der vorhandenen Akten-
lage als erwiesen annehmen. Dass in Fällen, in denen nicht alle Einzelheiten eines 
Unfalles restlos geklärt sind, im Rahmen der freien Beweiswürdigung die Annahme 
zulässig ist, das Ereignis habe sich so zugetragen, wie es unter den gegebenen 
Umständen nach der allgemeinen Lebenserfahrung am wahrscheinlichsten er-
scheint, ist nach der vom Berufungskläger zitierten Rechtsprechung des Bundesge-
richts (Urteil vom 11. Juli 2001; 4C.26/2001 mit Verweisungen) zulässig. Der ge-
schilderte Geschehensablauf ist nach Auffassung des Kantonsgerichts in den we-
sentlichen Punkten geklärt, so dass sich weitere Beweiserhebungen erübrigen. 

2. Die Vorinstanz ist bei der Beurteilung der Haftungsfrage davon ausge-
gangen, das Vorliegen eines Schadens könne als ausgewiesen und vom Beklagten 
grundsätzlich auch nicht bestritten betrachtet werden. Diese Feststellung ist nicht 
zu beanstanden, wobei im vorliegenden Verfahren über die Höhe der einzelnen 

7

Schadenspositionen nicht zu befinden ist, wurde doch der Prozess vor erster In-
stanz auf die Frage beschränkt, ob sich eine Haftpflicht des Beklagten begründen 
lässt. Das Bezirksgericht hat zunächst festgestellt, der adäquate Kausalzusammen-
hang zwischen dem gewaltsamen Festhalten des Klägers und dem folgenschweren 
Sturz sei gegeben, sei der Ablauf des Ereignisses doch keineswegs ungewöhnlich 
und auch nicht fern dem üblichen Lauf der Dinge. Zu prüfen bleibe, ob der adäquate 
Kausalzusammenhang unterbrochen worden sei. Es kam dann zum Schluss, das 
Verhalten des Klägers, der seinen Bruder und den Beklagten überraschend mit 
Wasser bespritzt habe,  stelle kein schweres Selbstverschulden dar, das eine sol-
che Folge haben könne, allerdings sei sein Verhalten als gewöhnliches Selbstver-
schulden im Sinne von Art. 44 Abs. 1 OR zu qualifizieren. Die Frage, in welchem 
Ausmass eine Herabsetzung der Schadenersatzzahlung zu erfolgen hätte, könne 
aber offen gelassen werden, da ohnehin nicht alle notwendigen haftungsbegrün-
denden Voraussetzungen von Art. 41 OR erfüllt seien. Der Berufungsbeklagte ge-
stand auch vor Kantonsgericht zu, dass ein Schaden als Haftungsvoraussetzung 
eingetreten sei und grundsätzlich zugestanden werde. Mit Bezug auf den adäquaten 
Kausalzusammenhang brachte der Rechtsvertreter des Beklagten zwar gewisse 
Vorbehalte an, indem er die Meinung vertrat, das Festhalten stelle für sich allein 
betrachtet in der Spielabfolge einer Wasserschlacht kein Verhalten dar, das als un-
gewöhnlich oder gar spezifisch risikoträchtig für schwere Verletzungen sein könne. 
Ernsthaft und mit überzeugenden Argumenten bestritten wird das Vorliegen des haf-
tungsbegründenden adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen dem Festhalten 
und dem eingetretenen Erfolg allerdings nicht, hingegen konzentrierte der Vertreter 
des Beklagten seine Ausführungen auf die seines Erachtens fehlenden Haftungs-
elemente der Widerrechtlichkeit und des Verschuldens. Das Kantonsgericht geht 
mit der Vorinstanz dahin einig, dass der adäquate Kausalzusammenhang als gege-
ben zu betrachten ist. Auch wenn von der Sachdarstellung des Beklagten ausge-
gangen wird, so lässt sich doch nicht bestreiten, dass die Art und Weise, wie der 
Beklagte X. festhielt, nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen 
Lauf der Dinge durchaus geeignet war, zu einem folgenschweren Sturz mit Verlet-
zungsfolgen zu führen, wie es denn auch tatsächlich geschehen ist. Beigepflichtet 
werden kann der Vorinstanz auch mit Bezug auf die Frage, ob allenfalls ein Selbst-
verschulden des Geschädigten vorliegt, das so schwer wiegt, dass es als adäquate 
Ursache des eingetretenen Schadens zu betrachten ist und einen so hohen Inten-
sitätsgrad aufweist, dass es zum Ausschluss der Haftung des präsumtiv Haftpflich-
tigen führt. Um in diesem Sinne wirksam zu werden, müsste das Selbstverschulden 
des Klägers als grob zu qualifizieren sein; ein gewöhnliches Selbstverschulden, wel-
ches ebenfalls adäquate Ursache ist, bildet hingegen keinen Unterbrechungsgrund, 

8

sondern führt nur zu einer Reduktion des Schadenersatzes (Rey, Ausservertragli-
ches Haftpflichtrecht, 3. Auflage, Rz. 560 und 561; BGE 121 III 363). Es steht fest, 
dass X. das als Wasserschlacht bezeichnete Spiel begonnen hat, indem er seinen 
Bruder und den Beklagten mit Wasser begoss. Dieser harmlose Scherz löste den 
Reigen der folgenden Ereignisse aus und bildet sicher ein nicht wegzudenkendes 
Element des später eingetretenen Schadeneintritts. Indem X. die beiden Mitbetei-
ligten durch sein Verhalten reizte und sich in der folgenden Auseinandersetzung 
gegen deren Ansinnen, ihn ebenfalls mit Wasser zu bespritzen, wehrte, musste er 
zwar damit rechnen, dass er diese zur Revanche provozieren würde, was ihm als 
Selbstverschulden vorzuwerfen ist, doch kann diese Neckerei niemals als so 
schwerwiegend angesehen werden, dass es als grobes Selbstverschulden zu qua-
lifizieren und damit geeignet wäre, den adäquaten Kausalzusammenhang zu unter-
brechen.

3. a) Das Bezirksgericht stellte sich mit Bezug auf die Frage der Widerrecht-
lichkeit auf den Standpunkt, der Kläger habe als Initiator der Wasserschlacht in das 
Spiel eingewilligt, habe er doch damit rechnen müssen, dass sich sein Bruder und 
der Beklagte dafür revanchieren würden, dass sie von ihm überraschend mit Was-
ser bespritzt worden waren. Dass sich die Kontrahenten in solchen Fällen nicht mit 
Samthandschuhen anfassen würden, sei ebenso allgemein bekannt wie die Tatsa-
che, dass es bei derartigen spielerischen Auseinandersetzungen in der Hitze des 
Gefechtes auch zu Verletzungen kommen könne. Da es für Spiele dieser Art keine 
eigentlichen Regeln gebe, sei massgebend, ob das Vorgehen des Beklagten noch 
als den Verhältnissen angemessen betrachtet werden könne. Sei dies nicht der Fall, 
könne nicht mehr von einer Einwilligung des Klägers in mögliche Verletzungen aus-
gegangen werden, ergebe sich hingegen, dass kein unverhältnismässiges Verhal-
ten vorliege, so bestehe eine Einwilligung, welche als Rechtfertigungsgrund eine 
allfällige Widerrechtlichkeit von vorneherein ausschliesse. Die Vorinstanz stellte 
sich sodann auf den Standpunkt, beim Festhalten des Klägers habe es sich um ein 
allgemein übliches Verhalten gehandelt, mit welchem durch Einlassung in solche 
Handlungen habe gerechnet werden müssen; der Sturz als Folge davon könne dem 
Beklagten daher nicht angelastet werden. Zusammenfassend kam die Vorinstanz 
zum Schluss, der Kläger habe auf eigene Gefahr gehandelt, indem er durch Teil-
nahme an der Wasserschlacht, die er selbst begonnen habe, eine stillschweigende 
Einwilligung zu dabei möglicherweise eintretenden Verletzungen gegeben habe; 
damit entfalle die Widerrechtlichkeit als Haftungsvoraussetzung im Sinne von Art. 
41 OR.

9

Indem sie mit dieser Argumentation den Ausschluss der Widerrechtlichkeit 
mit dem Handeln auf eigene Gefahr begründet,  vermengt die Vorinstanz zwei Be-
griffe, was dogmatisch nicht haltbar und insbesondere aufgrund der unterschiedli-
chen Rechtsfolgen von Bedeutung ist. Wer für sein Handeln einen Rechtfertigungs-
grund anrufen kann, hat für einen an sich rechtswidrig verursachten Eingriff keinen 
Schadenersatz zu leisten. Die vorgängige Einwilligung des Geschädigten stellt ei-
nen solchen Rechtfertigungsgrund dar, der die Widerrechtlichkeit grundsätzlich aus-
schliesst, sofern die Einwilligung nicht ihrerseits rechts- oder sittenwidrig und damit 
nach Art. 20 Abs. 1 OR nichtig ist (Rey, a.a.O. Rz. 757 und 762). Die Lehre unter-
scheidet hierbei zwischen echter und unechter Einwilligung. So stellt für Brehm eine 
rechtswirksame Einwilligung des Geschädigten eine echte Einwilligung dar. Mass-
gebend seien die allgemeinen Schranken von Art. 20 OR; sofern eine Einwilligung 
nicht gegen das Gesetz oder die guten Sitten verstosse, sei die Handlung zulässig. 
Eine unechte Einwilligung liege vor, wenn die Schranken der genannten Bestim-
mungen überschritten worden seien, was allgemein bei schweren Körperschädigun-
gen der Fall sein dürfte. Habe der Geschädigte in eine Handlung eingewilligt und 
entstehe ein nicht vorauszusehender Schaden, dann habe der Geschädigte in die-
sen unvorhergesehenen Schaden nicht eingewilligt (Berner Kommentar, N. 63 zu 
Art. 41 und N. 7 und 8 zu Art. 44 OR). Auch Zeder hält fest (Haftungsbefreiung durch 
Einwilligung des Geschädigten, Schriftenreihe zum Obligationenrecht Band 62, 
Zürich 1999, S. 49 f.), durch eine rechtsgültige Einwilligung des Geschädigten 
werde die Widerrechtlichkeit aufgehoben und ein Schadenersatz entfalle. Böten 
Fälle solcher echter Einwilligungen in der Praxis kaum Schwierigkeiten, so gebe es 
aber Situationen, bei denen der Geschädigte zwar einwillige, aber die Widerrecht-
lichkeit dennoch nicht entfalle und somit Schadenersatz geleistet werden müsse, 
sofern auch die übrigen Haftungsvoraussetzungen gegeben seien. Diese Fälle wür-
den als unechte Einwilligungen bezeichnet und unter Art. 44 Abs. 1 OR subsumiert; 
die Einwilligung gelte dann als eine besondere Art von Selbstverschulden. Das Ver-
halten des Schädigers bleibe rechtswidrig und die Schadeneratzpflicht erhalten, hin-
gegen könne der Richter den Schadenersatzanspruch herabsetzen und in krassen 
Fällen von einer Leistungspflicht gänzlich absehen. Rey spricht im Zusammenhang 
mit Sportverletzungen vom Handeln auf eigene Gefahr und sieht in der Teilnahme 
an der Sportveranstaltung eine stillschweigende Einwilligung zu dabei möglicher-
weise eintretenden Verletzungen. Er schränkt allerdings ein, dass bei Sportarten mit 
erhöhten Unfallrisiken anzunehmen sei, dass ein Teilnehmer an einem solchen 
Spiel lediglich in Verletzungen durch den Gegner einwillige, welche unter Einhaltung 
jener Spielregeln entstünden, deren Zweck auch im Schutze der Spieler vor Körper-
schäden bestehen (a.a.O. Rz. 771 und 774, vgl. zudem auch Rz 409).

10

Während nach dem Gesagten die echte Einwilligung des Geschädigten ei-
nen Rechtfertigungsgrund darstellt, der die Widerrechtlichkeit ausschliesst, fällt das 
Handeln auf eigene Gefahr unter den Begriff der unechten Einwilligung; es vermag 
also die Widerrechtlichkeit nicht auszuschliessen und ist folglich nicht über Art. 41, 
sondern über Art. 44 OR abzuhandeln. Auch wer eine Gefahr auf sich nimmt, will 
eine Schädigung vermeiden. Wer einen mit gewissen Gefahren verbundenen Sport 
ausübt, verzichtet nicht grundsätzlich auf seine körperliche Unversehrtheit, er kann 
aber für Verletzungen, die er erleidet, ohne dass der Gegner die Spielregeln verletzt, 
mangels Verschulden des anderen Spielers keinen Schadenersatz verlangen. Zieht 
sich der Geschädigte hingegen Verletzungen zu, welche darauf zurückzuführen 
sind, dass der Gegner Spielregeln verletzte, so bewirkt die Tatsache, dass er auf 
eigene Gefahr gehandelt hat, dass der Schadenersatz im Rahmen von Art. 44 OR 
herabgesetzt werden kann, weil der Verletzte ein allgemeines Verletzungsrisiko teil-
weise in Kauf genommen hat. Je leichter dabei das Verschulden des Schadensver-
ursachers ist, desto grösser kann dabei die Kürzung ausfallen (Brehm, a.a.O. N. 9 
ff. zu Art. 44 OR). Der Richter hat im Einzelfall die Risiken in Würdigung der Um-
stände gerecht zu verteilen und den beidseitigen Verantwortlichkeiten angemessen 
Rechnung zu tragen (Zeder, a.a.O. S. 51).

b) Angesichts der geschilderten Rechtslage lässt sich die Auffassung der 
Vorinstanz, wonach das Handeln auf eigene Gefahr durch den Kläger die Wider-
rechtlichkeit ausgeschlossen habe und folglich dieses Element als Haftungsvoraus-
setzung im Sinne von Art. 41 OR wegfalle, nicht halten. Der vom Kläger erlittene 
Schaden war nicht vorhersehbar. Als X. das Wasserspiel begann, indem er seinen 
Bruder und Z. mit Wasser bespritzte, handelte es sich in seinen Augen zweifellos 
um eine harmlose Neckerei. Gewiss musste er damit rechnen, dass die beiden von 
ihm begossenen Personen versuchen würden, ihm seinen Wasserangriff zurückzu-
zahlen. Das Spiel nahm denn anfänglich auch einen durchaus zu erwartenden Ver-
lauf, indem Z. und Y. versuchten, den Angreifer zu fangen und ihm ebenfalls eine 
Dusche zu verabreichen. Sie nahmen die Jagd auf ihn auf und verfolgten ihn ins 
Haus und um dieses herum, bis es ihnen gelang, ihn zu ergreifen und festzuhalten. 
Bei diesem Geplänkel mochte es zu geringfügigen Verletzungen wie Schürfungen, 
Kratzer oder Prellungen kommen; derartige folgenlose Beeinträchtigungen der kör-
perlichen Integrität nahmen zweifellos alle Beteiligten in Kauf und sie willigten in 
solch harmlose Verletzungen sicher ein. Was sich dann aber zutrug, ging weit über 
das hinaus, was von dieser Einwilligung gedeckt war. Die Verletzungen, die sich X. 
bei seinem Sturz zuzog, waren von schwerer Natur und scheinen einen bleibenden 
Gesundheitsschaden zur Folge zu haben. Dass – was harmlos begann – in einem 

11

so schwerwiegenden Unfall enden würde, war nicht vorauszusehen und der Ge-
schädigte konnte in die erlittenen Verletzungen, die in strafrechtlicher Hinsicht wohl 
als schwere Körperverletzungen zu qualifizieren wären, unmöglich eingewilligt ha-
ben, ja eine entsprechende Einwilligung müsste wohl als Überschreitung der 
Schranken von Art. 20 OR als rechtlich unzulässig bezeichnet werden. Ist aber da-
von auszugehen, dass der Kläger in den eingetretenen Schaden, der nicht voraus-
sehbar war, nicht eingewilligt haben konnte, liegt eine sogenannte (stillschwei-
gende) unechte Einwilligung vor, durch welche die Widerrechtlichkeit nicht ausge-
schlossen wurde. Falls sich im folgenden herausstellen sollte, dass dem Beklagten 
ein Verschulden als weitere Haftungsvoraussetzung angelastet werden muss, wird 
daher im Rahmen von Art. 44 OR zu prüfen sein, ob Gründe vorliegen, die zu einer 
Herabsetzung oder gar zu einer gänzlichen Befreiung von der Schadenersatzpflicht 
führen können.

4. Mit Bezug auf die Haftungsvoraussetzung des Verschuldens hat das 
Bezirksgericht festgestellt, es sei nur bekannt, dass Z. den Kläger vor dem Sturz in 
einer nicht näher bekannten Weise festgehalten habe und die Parteien darauf zu 
Fall gekommen seien. Da der tatsächlich angewandte Festhaltegriff nicht eruierbar 
sei, bestehe diesbezüglich keine Vergleichsmöglichkeit. Das Gericht sei aber der 
Ansicht, dass es einer durchschnittlich sorgfältigen Person ohne weiteres passieren 
könne, dass beim Festhalten einer sich wehrenden Person beide Beteiligten zu Bo-
den stürzen. Von einer Sorgfaltspflichtverletzung seitens des Beklagten könne da-
her nicht gesprochen werden, und es könne Z. auch nicht vorgeworfen werden, 
dass er nicht dafür gesorgt habe, dass im unmittelbaren Umkreis keine Ge-
genstände auf dem Boden lägen. Damit sei auch die rechtliche Voraussetzung der 
Fahrlässigkeit nicht erfüllt, so dass der Beklagte selbst dann nicht haftbar gemacht 
werden könnte, wenn kein Rechtfertigungsgrund wie die Einwilligung des Klägers 
vorliegen würde.

a) Die Frage, ob seitens des Schädigers Sorgfaltspflichten verletzt wur-
den, ist  dogmatisch dem Verschulden und nicht der Widerrechtlichkeit zuzuordnen. 
Um festlegen zu können, ob ein Verhalten tadelnswert ist, muss ein Massstab her-
angezogen werden, der unabhängig vom Täter, ausserhalb dessen Sphäre, einen 
Verhaltensvergleich ermöglicht. Man hat sich zu fragen, ob sich ein durchschnittlich 
sorgfältiger Mensch in der Situation des Schädigers in gleicher Weise wie der Täter 
verhalten hätte. Wäre dieser musterhafte Mensch gleich vorgegangen, so ist dem 
Schädiger kein Verschulden anzulasten. Dieser objektive Massstab ist streng. So 
entschuldigt das Unwissen bezüglich der Handlungsfolgen nicht, wenn der Schädi-

12

ger die Folgen seines Verhaltens hätte erkennen können. Erforderlich ist nur, dass 
der Täter sein Verhalten als antisoziales erkennen konnte; es ist hingegen nicht 
notwendig, dass er sich einer Übertretung bewusst ist. Auch die leichte Fahrlässig-
keit genügt, um die volle Haftbarmachung des Schuldigen zu begründen; erst im 
Rahmen der Schadenersatzbemessung kann eine Reduktion des Ersatzes wegen 
leichten Verschuldens erfolgen (Brehm, a.a.O. N. 184, 185 und 200 zu Art. 41 OR). 
Von einem solchen spricht man, wenn nur eine geringfügige Verletzung der erfor-
derlichen Sorgfalt vorliegt. Der Schädiger hat  zwar die erforderliche Sorgfalt ausser 
Acht gelassen, doch ist sein Verhalten noch einigermassen verständlich; die Sorg-
faltsverletzung ist derart, dass sie passieren kann (Rey, a.a.O. Rz. 863).

Ein Hilfsmittel zur Feststellung der Fahrlässigkeit bildet der Gefahrensatz. 
Nach diesem ist derjenige, der einen Zustand schafft oder aufrecht erhält, der – 
angesichts der konkreten Umstände in erkennbarer Weise – einen anderen schädi-
gen könnte, nach allgemeinem Rechtssatz verpflichtet, die zur Vermeidung eines 
Schadens erforderlichen Massnahmen zu treffen. Ein gefährlicher Zustand im Sinne 
des Gefahrensatzes ist dann anzunehmen, wenn angesichts der erkennbaren, kon-
kreten Gegebenheiten die erhöhte Wahrscheinlichkeit eines Erfolgseintrittes be-
steht. Die Verletzung des Gefahrensatzes begründet Verschulden; wer ihn nicht be-
achtet, begeht eine Sorgfaltspflichtverletzung. Er sollte aber nicht dazu verleiten, 
aus der blossen Tatsache eines Erfolgseintritts den Rückschluss auf eine vorbeste-
hende gefährliche Situation und ungenügende Sicherungsmassnahmen zu ziehen 
(Rey, a.a.O. Rz. 866 bis 870).

b) Bei seinem verhängnisvollen Sturz stiess X. mit dem Kopf gegen ein 
auf dem Boden liegendes Stück Brennholz. Soweit das Bezirksgericht ausführte, es 
könne dem Beklagten nicht zum Vorwurf gereichen, dass er nicht dafür gesorgt 
habe, dass sich keine Gegenstände auf dem Boden lägen, welche bei einem allfäl-
ligen Sturz eine schwere Verletzung verursachen könnten, kann ihm sicher zuge-
stimmt werden. Das Geplänkel zwischen den beiden Männern fand nach der ihm 
vorangegangenen Verfolgungsjagd rein zufällig im Bereiche des Scheiterhaufens 
statt, so dass sicher niemandem vorgehalten werden kann, er hätte das Gelände, 
auf dem sich die letzte Szene abspielte, zuerst von herumliegenden Gegenständen 
räumen müssen. Dass sich der Kläger erhebliche Verletzungen zuzog, war aber 
nicht gezwungenermassen darauf zurückzuführen, dass er mit dem Kopf gegen ein 
Stück Rundholz stiess. Ein unkontrollierter Sturz aus der gegebenen Situation her-
aus barg unabhängig davon, ob sich Gegenstände auf dem  Boden befanden, eine 
erhebliche Verletzungsgefahr in sich, zumal der Erdboden an der fraglichen Stelle 

13

mit Kieselsteinen belegt war, was einerseits die Rutschgefahr und andererseits im 
Falle des Aufschlags mit einem ungeschützten Körperteil das Verletzungsrisiko er-
höhte. Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz nach Auffassung des Kantonsge-
richts, wenn sie feststellte, es könne auch einer durchschnittlich sorgfältigen Person 
passieren, dass beim Festhalten einer anderen Person beide zu Boden stürzen 
könnten. Die Frage ist nicht, ob von einem solchen Sturz gesagt werden kann, „es 
habe passieren können“, handelt es sich doch bei dieser Formulierung gerade um 
die Umschreibung, mit welcher eine Handlung noch als leicht fahrlässig qualifiziert 
zu werden pflegt. Es geht vielmehr darum, ob Z. mit dem Festhalten des Klägers 
die von ihm zu verlangende Sorgfalt beachtet hat, wobei er sich nicht schon mit dem 
Einwand exkulpieren kann, er habe die Folgen seines Handelns nicht gekannt. Wie 
oben ausgeführt wurde, bestehen unterschiedliche Schilderungen über die Art, wie 
X. vom Beklagten festgehalten wurde. Zwar verwenden beide Beteiligten den Aus-
druck des Polizeigriffs, so zum Beispiel der Beklagte gemäss dem entsprechenden 
Protokoll anlässlich einer Besprechung mit dem Vertreter seiner Haftpflichtversiche-
rung, doch stimmen sie offenbar in der Definition dieses Begriffs nicht überein. 
Wenn Z. den Kläger nach der Schilderung anlässlich dieser Besprechung mit dem 
Polizeigriff festhielt, so wollte er damit nach den Darlegungen in der Prozessantwort 
sagen, dass er mit seiner rechten Hand den rechten Arm von X. auf dessen Rücken 
fixierte und mit seiner linken Hand den linken Arm des Klägers lediglich festhielt, 
ohne diesen jedoch nach hinten zu ziehen. Nach Auffassung des Kantonsgerichts 
erlaubt auch die vom Beklagten gegebene Sachdarstellung die Annahme, dass der 
Kläger von Z. in einer Art festgehalten wurde, die ihn massiv in seiner Bewegungs-
freiheit einschränkte. Der Beklagte gibt zu, er habe X. erwischt und zum Wasser-
hahn gezerrt. Dort habe er den sich windenden X.  festgehalten, was in der oben 
geschilderten Weise geschah. Dass der so blockierte Kläger sich entsprechend der 
Darstellung seines Bruders in gebückter Stellung befand, wird durch die Aussage 
des Beklagten bestätigt, X.  habe ihn über die Hüfte ziehen wollen. Dass dies durch 
eine judoähnliche Technik geschehen sein soll, wird erst in der Prozessantwort be-
hauptet und muss angesichts der gegebenen Situation als höchst unwahrscheinlich 
betrachtet werden; es ist aber letztlich ohne Bedeutung. Wenn Z. dem Kläger den 
rechten Arm auf dem Rücken festhielt und X.  auch an seinem linken Arm festge-
halten wurde, sich wand und zu befreien versucht, so musste Z. damit rechnen, 
dass sie beide zu Fall kommen und sich verletzen konnten. Indem er X.s Arme fest-
hielt, nahm er diesem auch die Möglichkeit, sich im Falle eines Sturzes durch eine 
rasche Reaktion aufzufangen und vor einem harten Aufprall zu schützen. Das Fest-
halten des Arms auf dem Rücken kann je nach der Position des Arms sehr schmerz-
haft sein, so dass es glaubhaft ist, dass der Kläger den Beklagten durch Zurufe dazu 

14

bewegen wollte, ihn loszulassen. Wenn er X. einerseits durch einen harten und des-
sen Bewegungsfreiheit massiv einschränkenden Griff festhielt, anstatt ihn – was ihm 
Rahmen der spielerischen Wasserschlacht durchaus genügt hätte – einfach um den 
Körper herum festzuhalten, und andererseits auf den Zuruf hin, ihn loszulassen, 
nicht reagierte, beging er eine Sorgfaltspflichtverletzung. Diese wiegt zwar nicht 
schwer und ist angesichts der gegebenen Umstände einigermassen verständlich; 
ein durchschnittlich sorgfältiger Mensch hätte in der gleichen Situation aber mass- 
und rücksichtsvoller gehandelt. Dass Z. im Bestreben, dem Geschädigten dessen 
Scherz zurückzuzahlen, mit dem etwas zu harten Vorgehen übertrieben und die 
Grenzen einer spielerischen Auseinandersetzung überschritten hat, war ein Vor-
gang, der in der Hitze des Gefechtes passieren konnte. Der Beklagte hat sich daher 
nach Auffassung des Kantonsgerichts eine zwar leichte, aber zur Haftungsbegrün-
dung ausreichende Sorgfaltspflichtverletzung zuschulden kommen lassen.

5. Auf Grund obiger Ausführungen steht fest, dass sämtliche eine Haf-
tung gemäss Art. 41 OR auslösenden Voraussetzungen erfüllt sind, so dass Z. 
grundsätzlich als schadenersatzpflichtig zu betrachten ist. Damit stellt sich die wei-
tere Frage, wie der Schadenersatz zu bemessen ist. Zu seiner Bestimmung ist auf 
Art. 43 abzustellen und es ist zu prüfen, ob Herabsetzungsgründe im Sinne von Art. 
44 OR gegeben sind. Es wurde oben ausgeführt, dass nach Auffassung des Kan-
tonsgericht seitens des Beklagten eine nur leichte Sorgfaltspflichtverletzung vor-
liegt, und bei der Frage der Unterbrechung des Kausalzusammenhangs wurde be-
reits festgehalten, dass auch das Selbstverschulden des Geschädigten als gering 
qualifiziert werden kann. Es ergibt sich damit, dass beiden Kontrahenten eine leichte 
Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Weil das Bezirksgericht die Haftungsvoraussetzun-
gen als nicht erfüllt betrachtete, hat es sich nicht dazu geäussert, in welchem Ver-
hältnis der Schaden von den Parteien zu tragen ist. Bei dieser Sachlage kann sich 
das Kantonsgericht nicht abschliessend zu dieser Frage äussern, die Sache ist viel-
mehr zur Festlegung der entsprechenden Quoten an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen. Ausgehend von den Überlegungen des Kantonsgerichts wird diese abzuwägen 
haben, wie sie das Verhalten der Beteiligten gewichten will. Sie wird davon ausge-
hen müssen, dass der Beklagte trotz einer nur leichten Sorgfaltspflichtverletzung 
grundsätzlich voll haftpflichtig ist. Sie hat darauf die äusseren Umstände, die zum 
Teil - wie etwa die Lage des für die Verletzung bedeutsamen Holzstücks - vom Ver-
halten der Beteiligten unabhängig waren, in Betracht zu ziehen, und die Grösse des 
Verschuldens des Beklagten zu werten. Andererseits wird sie sich mit dem Verhal-
ten des Geschädigten zu befassen haben, der mit dem Begiessen seines Bruders 
und des Beklagten die Wasserschlacht auslöste und sich damit auch bereit zeigte, 

15

sich auf eine solche einzulassen und gewisse Konsequenzen auf sich zu nehmen. 
Die Abwägung der verschiedenen Elemente wird zeigen, dass keiner der beiden 
Parteien die volle Verantwortung für das Geschehene angelastet werden kann und 
dass es angesichts der Tatsache, dass keinem Beteiligten eine grobe Fahrlässigkeit 
vorzuwerfen ist und das Verschulden als recht ausgeglichen erscheint, auch nicht 
angebracht sein wird, die eine oder die andere Seite nur in untergeordnetem Um-
fange von etwa 10 % am Schaden zu beteiligen. Bei diesen Bemerkungen muss es 
sein Bewenden haben. Es ist nun Sache des Bezirksgerichts, die ihm angemessen 
erscheinenden Haftungsquoten festzulegen. In diesem Sinne ist die Berufung gut-
zuheissen und die Sache zur Weiterführung des Verfahrens an die Vorinstanz 
zurückzuweisen.

II. Über die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten des erstin-
stanzlichen Verfahrens wird das Bezirksgericht auf Grund der Neubeurteilung der 
Sache zu entscheiden haben. Die Kosten des Kantonsgerichts gehen hingegen 
dem Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend zu Lasten des Berufungsbe-
klagten, der zudem den Berufungskläger aussergerichtlich angemessen zu ent-
schädigen hat.

16

Demnach erkennt die Zivilkammer:

1. Die Berufung wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und das ange-
fochtene Urteil aufgehoben.

2. Die Sache wird zur weiteren Behandlung der Klage an die Vorinstanz zurück-
gewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr 
von Fr. 6'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 240.--, total somit Fr. 6'240.-
-, gehen zu Lasten des Berufungsbeklagten, der zudem den Berufungskläger 
für das Berufungsverfahren aussergerichtlich mit 4'000 Franken zu entschä-
digen hat.

4. Mitteilung an:

__________

Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden 
Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: