# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3e62fb88-776a-5a43-a8c8-0c30b0c1c2f2
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-15
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 15.11.2017  SB.2016.00095
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-SB-2016-00095_2017-11-15.html

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				Geschäftsnummer: 	SB.2016.00095	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 15.11.2017
	Spruchkörper: 	2. Abteilung/2. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Steuerrecht
	Betreff: 

	Staats- und Gemeindesteuern 1.1.-31.12.2006

	
Verlegung des Verlustes des inländischen Stammhauses und Betriebsstätten auf die Gewinne ausländischer Betriebsstätten

Die Steuerausscheidung erfolgt gemäss § 57 Abs. 3 StG im Verhältnis zu anderen Kantonen und zum Ausland nach den Grundsätzen des Bundesrechts über das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung. Bei der interkantonalen Steuerausscheidung werden die objektmässige und die quotenmässige Ausscheidungsmethode verwendet. Dabei kommt der quotenmässig-direkten Ausscheidung auch in Verlustsituationen Vorrang vor der quotenmässig-indirekten Methode zu. Folgt man der Steuerausscheidung für interkantonale Unternehmungen, die § 57 Abs. 3 StG auch in internationalen Verhältnissen für anwendbar erklärt, ist die Ausscheidung nach der quotenmässig-direkten Methode vorzunehmen. Dies bedeutet, dass die selbständigen ausländischen Betriebsstätten der steuerpflichtigen Gesellschaft aus schweizerischer Sicht den Verlust anteilig zu übernehmen haben. Eine abweichende Regel lässt sich weder auf Art. 52 Abs. 3 und 4 DBG noch § 57 Abs. 4 StG stützen. Auch Art. 25 Abs. 2 StHG oder § 70 StG stellen keine gesetzlichen Grundlagen für eine Abweichung dar. Nach unilateralem Aussensteuerrecht der Schweiz ist somit eine Verlustverlagerung auf die Betriebsstätten im Ausland vorzunehmen. Hieran ändern auch die von der Schweiz mit Deutschland und Österreich abgeschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen nichts: Wohl steht nach Art. 7 Abs. 1 und 2 DBA-D bzw. DBA-A die "direkte Methode" im Vordergrund (im internationalen Verhältnis entspricht die "direkte Methode" der "objektmässig-direkten Methode" nach der Terminologie des interkantonalen Steuerrechts, die "indirekte Methode" der "quotenmässig-indirekten Methode" nach interkantonalem Steuerrecht). Art. 7 Abs. 4 DBA-D bzw. DBA-A lassen indessen die indirekte Ausscheidung ausdrücklich zu, sofern diese in einem Vertragsstaat üblich ist. Unter die "indirekte Methode" muss neben der quotenmässig-indirekten Ausscheidung auch die quotenmässig-direkte Ausscheidung fallen. Gutheissung der Beschwerde.

			 	
				Stichworte:
	
						BETRIEBSSTÄTTE
DIREKTE METHODE
DOPPELBESTEUERUNGSVERBOT
INDIREKTE METHODE
INTERKANTONALE DOPPELBESTEUERUNG
INTERKANTONALE STEUERAUSSCHEIDUNG
INTERNATIONALE STEUERAUSSCHEIDUNG
JURISTISCHE PERSON
OBJEKTMÄSSIG
QUOTENMÄSSIG
UNBESCHRÄNKTE STEUERPFLICHT
VERLUST
VERLUSTVERRECHNUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 127 Abs. II BV
Art. 127 Abs. III BV
Art. 7 DBA-A
Art. 24 DBA-A
Art. 7 DBA-D
Art. 25 DBA-D
Art. 52 Abs. III DBG
Art. 52 Abs. IV DBG
§ 57 Abs. III StG
§ 57 Abs. IV StG
§ 70 Abs. I StG

					
	
	Publikationen:
	
						- keine -
					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 1
					

			 

	 	
			

			

	
  Verwaltungsgericht

  des Kantons Zürich

  2.
  Abteilung

  	
   

  	
  

  

 

SB.2016.00095

 

 

Urteil

 

 

 

der 2. Kammer

 

 

 

vom 15. November 2017

 

 

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin
Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin
Jsabelle Mayer.   

 

 

 

In Sachen

 

 

Staat Zürich, vertreten durch das kantonale Steueramt, 

Beschwerdeführer,

 

 

gegen

 

 

A Ltd., vertreten durch B SA, 

Beschwerdegegnerin,

 

 

betreffend Staats-
und Gemeindesteuern 1.1.–31.12.2006,

hat
sich ergeben: 

I.  

A. Die A Ltd.
mit Sitz im Kanton Zürich bezweckt die Erbringung von Dienstleistungen im
Bereich ... und alle damit in Zusammenhang stehenden Nebengeschäfte. Sie
unterhält Betriebsstätten in Deutschland, der Schweiz und Österreich. Für die
Staats- und Gemeindesteuern 1.1.–31.12.2006 deklarierte sie trotz eines
positiven Gesamtergebnisses einen steuerbaren Reingewinn von Fr. …, da sie
Vorjahresverluste des Hauptsitzes und der Betriebsstätte in der Schweiz in der
Höhe von Fr. … zur Verrechnung brachte. Demgegenüber wies die
Betriebsstätte in Deutschland für 2005 einen Gewinn von Fr. … und
diejenige in Österreich einen solchen von Fr. … aus.

Einen Einschätzungsvorschlag, gemäss welchem der im Inland
erzielte Verlust auf die Gewinne der ausländischen Betriebsstätten verteilt
wurde, lehnte die A Ltd. ab. Am 27. März 2014 wurde sie entsprechend
diesem Vorschlag für die Staats- und Gemeindesteuern 1.1.–31.12.2006 mit einem
steuerbaren Reingewinn von Fr. … (zum Satz von Fr. …) und einem
steuerbaren Eigenkapital von Fr. … (zum Satz von Fr. …) eingeschätzt.

B. Die
dagegen erhobene Einsprache wies das kantonale Steueramt am 2. November
2015 ab.

II.  

Mit Entscheid vom 31. August 2016 hiess das
Steuerrekursgericht den Rekurs der Pflichtigen gut und schätzte sie für die
Steuerperiode 1.1.–31.12.2006 mit einem steuerbaren Reingewinn von Fr. …
und einem steuerbaren Eigenkapital von Fr. … (Kapitalsteuersatz
0,75 ‰) ein. Die Kosten wurden dem Staat Zürich auferlegt; dieser wurde
ausserdem verpflichtet, der Pflichtigen eine Parteientschädigung von Fr. …
(Mehrwertsteuer inklusive) zu bezahlen.

III.  

Am 4. Oktober 2016 gelangte das kantonale Steueramt
mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, der Entscheid des
Steuerrekursgerichts sei unter Kostenfolge zulasten der Pflichtigen aufzuheben
und der Einspracheentscheid vom 2. November 2015 sei zu bestätigen.

Das Steuerrekursgericht verzichtete am 12. Oktober
2016 auf Vernehmlassung. Die Pflichtige liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.
 

1.1 Mit der
Steuerbeschwerde an das Verwaltungsgericht betreffend Staats- und Gemeindesteuern
können laut § 153 Abs. 3 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997
(StG) alle Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch
des Ermessens, und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden.

Das Verwaltungsgericht hat sich infolgedessen auf die
reine Rechtskontrolle zu beschränken; dazu gehört auch die Prüfung, ob die
Vorinstanzen den rechtserheblichen Sachverhalt gesetzmässig festgestellt haben.
Dem Gericht ist es daher verwehrt, das vom Steuerrekursgericht in
Übereinstimmung mit dem Gesetz ausgeübte Ermessen auf Angemessenheit hin zu
überprüfen und so sein Ermessen anstelle desjenigen des Steuerrekursgerichts zu
setzen. Die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts erstreckt sich lediglich
auf rechtsverletzende Ermessensfehler, d. h. auf Ermessensüberschreitung und auf
Ermessensmissbrauch (vgl. RB 1999 Nr. 147). 

1.2 Im Beschwerdeverfahren
gilt das Novenverbot. Für das Verwaltungsgericht ist somit die gleiche
Aktenlage massgebend wie für das Steuerrekursgericht. Tatsachen oder Beweismittel,
die nicht spätestens im Rekursverfahren behauptet bzw. vorgelegt oder angerufen
worden sind, dürfen infolgedessen im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht
nachgebracht werden (RB 1999 Nrn. 149 und 150). Vom Novenverbot
ausgenommen sind dagegen echte Noven, namentlich neue tatsächliche Behauptungen
und Beweismittel, die auf einem Revisions- oder Nachsteuergrund (§ 155
beziehungsweise § 160 StG) beruhen oder der Stützung von geltend gemachten
Rechtsverletzungen dienen, die ihrer Natur nach neuer tatsächlicher Vorbringen
oder Beweismittel bedürfen. Neue, erstmals vor Verwaltungsgericht gestellte
Rechtsbegehren sind schliesslich allgemein zulässig, sofern sie sich nicht auf
Tatsachen und Beweismittel stützen, welche unter das Novenverbot fallen
(RB 1999 Nr. 149, bestätigt in BGE 131 II 548).

2.
 

2.1 Vom Reingewinn der Steuerperiode können Verluste aus sieben der
Steuerperiode vorangegangenen Geschäftsjahren abgezogen werden, soweit sie bei
der Berechnung des steuerbaren Reingewinns dieser Jahre nicht berücksichtigt
werden konnten (Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember
1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG];
§ 70 Abs. 1 StG). Dadurch wird das in § 83 Abs. 1 StG
verankerte Periodizitätsprinzip zugunsten des Grundsatzes der Besteuerung nach
der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (Art. 127 Abs. 2 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]) und dem daraus abgeleiteten
Totalgewinnprinzip durchbrochen (vgl. Peter Brülisauer/Oliver Krummenacher, in: Martin Zweifel/Michael Beusch [Hrsg.], Kommentar zum
Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten
Steuern der Kantone und Gemeinden, 3. A., Basel 2017, Art. 25 StHG
N. 82; vgl. BGr, 29. April 2014, 2C_696/2013, E. 3.1). 

2.2 Die
Steuerpflicht juristischer Personen mit Sitz im Kanton ist unbeschränkt; sie erstreckt
sich jedoch nicht auf Geschäftsbetriebe, Betriebsstätten und Grundstücke im Ausland
bzw. ausserhalb des Kantons (§ 57 Abs. 1 in Verbindung mit § 55
StG). Die Steuerausscheidung erfolgt gemäss § 57 Abs. 3 StG im Verhältnis
zu anderen Kantonen und zum Ausland – wie auch nach Art. 52
Abs. 3 DBG – nach den Grundsätzen des Bundesrechts über das Verbot der interkantonalen
Doppelbesteuerung.

2.2.1
Im Gesetz wird nicht umschrieben, was unter diesen
Grundsätzen zu verstehen ist. Die Verwendung des Begriffs
"Grundsätze" lässt sachlich begründete Einschränkungen bzw.
Modifikationen der im interkantonalen Steuerrecht gültigen Prinzipien zu, um
den wirtschaftlichen, rechtlichen und sozialen Verhältnissen in internationalen
Sachverhalten gerecht zu werden. Die im Hinblick auf das internationale
Verhältnis vorzunehmenden Modifikationen dürfen allerdings nicht so weit
führen, dass die Grundsätze des interkantonalen Steuerrechts in ihrem Kern bzw.
Wesensgehalt angetastet werden. Vielmehr ergibt sich aufgrund des
ausdrücklichen Verweises auf die Grundsätze des interkantonalen Steuerrechts,
dass diese auch im internationalen Verhältnis – zumindest in modifizierter Form
– zur Anwendung gelangen müssen (Peter Brülisauer, Internationale
Gewinnabgrenzung bei unbeschränkter Steuerpflicht in der Schweiz, Zur Bedeutung
von Art. 52 Abs. 3 DBG, IFF Forum für Steuerrecht 2003, 3 ff.,
8; vgl. auch Peter Agner/Beat Jung/Gotthard Steinmann, Kommentar
zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, Art. 52 DBG
N. 6).

2.2.2 Bei der interkantonalen Steuerausscheidung
werden zwei grundsätzlich verschiedene Ausscheidungsmethoden verwendet: die
objektmässige Ausscheidung und die quotenmässige Ausscheidung. Bei
interkantonalen Unternehmen (Hannes Teuscher/Frank Lobsiger, in: Martin
Zweifel/Michael Beusch/Peter Mäusli-Allenspach [Hrsg.], Kommentar zum
Schweizerischen Steuerrecht, Interkantonales Steuerrecht, Basel 2011, § 30
N. 5) ist nach bundesgerichtlicher Praxis eine quotenmässige
Steuerausscheidung zwischen Sitz- und Betriebsstättekantonen vorzunehmen (vgl.
z. B. BGr,
10. September 2007, 2P.340/2006, E. 2.2; Ernst
Höhn/Peter Mäusli, Interkantonales Steuerrecht, 4. A., Bern/Stuttgart/Wien
2000, § 26 N. 3). Dabei werden Kapital und Gewinn des
interkantonalen Unternehmens nach Quoten auf die einzelnen Steuerdomizile
aufgeteilt. Teilverluste einzelner Betriebsstätten werden bei
positivem Gesamtergebnis der Gesamtunternehmung anteilsmässig auf die
Betriebsstätten (inkl. Hauptsitz) verlegt (René Matteotti, Kommentar Interkantonales Steuerrecht, § 34 N. 4). Die
Ermittlung der Quoten kann anhand von Buchhaltungsergebnissen (direkte Methode)
oder aber mit Hilfe von Hilfsfaktoren (indirekte Methode) vorgenommen werden
(Teuscher/Lobsiger, § 30 N. 16 ff.; Höhn/Mäusli,
§ 26 N. 6 ff.; BGE 103 Ia 233 E. 3b). Dabei kommt der quotenmässig-direkten
Ausscheidung auch in Verlustsituationen Vorrang vor der quotenmässig-indirekten
Methode zu. Somit erhalten Betriebsstätten, die einen Verlust ausweisen, eine
Quote von 0 % zugewiesen (vgl. Matteotti, § 34 N. 5 ff.;
Höhn/Mäusli, § 26 N. 8, 12; Peter Brülisauer, Gewinnabgrenzung
zwischen Stammhaus und Betriebsstätte im internationalen Steuerrecht der
Schweiz, Bern/Stuttgart/Wien 2006, 35; Peter Locher, Kommentar zum DBG,
II. Teil, Therwil/Basel 2004, Art. 52 N. 22; Frank Lampert, Die
Verlustverrechnung von juristischen Personen im Schweizer Steuerrecht unter besonderer
Berücksichtigung des DBG und StHG, Basel/Genf/München 2000, 176; BGr,
31. August 2004, 2P.326/2003). Ist nicht nur das Teilergebnis einer
einzelnen Betriebsstätte, sondern das periodenbezogene Gesamtergebnis einer
Unternehmung negativ, spricht man von einem Gesamtverlust. Die noch nicht
verrechneten Verluste von Hauptsitz und Betriebsstätten können in den
Folgeperioden verrechnet werden (zu den Methoden siehe Matteotti, § 34
N. 40 ff.; ferner Lampert, 196 ff.).

2.2.3 Im internationalen Verhältnis wird von
der direkten und von der indirekten Methode gesprochen (Peter Brülisauer, in:
Martin Zweifel/Michael Beusch/René Matteotti [Hrsg.],
Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Internationales Steuerrecht, Basel
2015, Art. 7 N. 67). Die quotenmässig-direkte Methode ist eine
schweizerische Spezialität. Sie ist im unilateralen Aussensteuerrecht der
Schweiz teils in uneingeschränkter Form (z. B. § 57
Abs. 3 StG), teils in eingeschränkter Form (z.B. Art. 52 Abs. 3
DBG) verankert (Brülisauer, Art. 7 N. 75). Nach herrschender Lehre
muss daher auch die internationale Abgrenzung primär quotenmässig-direkt
nach Steuerbilanz erfolgen, was eine relative Selbständigkeit der
Betriebsstätte voraussetzt (Brülisauer, Art. 7 N. 87 m. w. H.;
Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Handkommentar zum
DBG, 3. A., Zürich 2016, Art. 52 N. 4; Locher, Art. 52 DBG
N. 25 m. w. H.; Agner/Jung/Steinmann, Art. 52 DBG N. 8; VGr,
21. Dezember 2016, SB.2016.00018 und SB.2016.00019, E. 4.1.1; vgl.
auch Stefan Oesterhelt/Susanne Schreiber, in: Martin Zweifel/Michael Beusch
[Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die
direkte Bundessteuer, 3. A., Basel 2017, Art. 52 DBG N. 12 ff.).

Anders als § 57 Abs. 3 StG sehen
Art. 52 Abs. 3 Sätze 3 und 4 DBG – zwecks Vermeidung doppelter
Verlustverrechnungen bzw. doppelter Nichtbesteuerungen – vor, dass Verluste
ausländischer Betriebsstätten nur vom inländischen Stammhaus, nur provisorisch
und unter dem Vorbehalt, dass sie im Betriebsstättestaat nicht bereits (mittels
Verlustrücktrag) berücksichtigt worden sind, übernommen werden. Schliesslich
hält Art. 52 Abs. 4 DBG fest, dass ausländische Unternehmen mit
beschränkter Steuerpflicht in der Schweiz den in der Schweiz erzielten Gewinn
zu versteuern haben (vgl. auch § 57 Abs. 4 StG), womit in Bezug auf
beschränkt steuerpflichtige juristische Personen der objektmässigen Methode
gegenüber der quotenmässig-direkten Methode der Vorrang eingeräumt wird (vgl.
BGr, 28. November 2005, 2P.140/2005, E. 4.3; BGr, 15. Januar
2015, 2C_18/2014, E. 2.2.2). Aufgrund dieser gesetzlichen Konzeption wird
von einem Teil der Lehre die Auffassung vertreten, die Abgrenzung zwischen
Stammhaus und Betriebsstätte sei im internationalen Verhältnis sowohl bei
beschränkter als auch bei unbeschränkter Steuerpflicht in der Schweiz nach der
objektmässig-direkten Methode vorzunehmen (Oesterhelt/Schreiber, Art. 52
DBG N. 16; Agner/Jung/Steinmann, Art. 52 DBG N. 5 ff.;
siehe auch Kreisschreiben ESTV Nr. 8 vom 18. Dezember 2001,
Ziff. 4.1; ausführlich Brülisauer, 51 ff.).

3.  

3.1 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Pflichtige gestützt auf
§ 57 StG i. V. m. § 55 StG aufgrund ihres Sitzes in der Schweiz bzw. im Kanton
Zürich unbeschränkt steuerpflichtig ist. Unbestritten ist auch, dass es sich bei
den Niederlassungen im Ausland um Betriebsstätten handelt. Weiter werden die
Höhe der Gewinne und Verluste der einzelnen Betriebsstätten und des Hauptsitzes
nicht bestritten. Umstritten ist hingegen, ob die Pflichtige – wie von ihr in
ihrer Steuererklärung 2006 deklariert – den ganzen in der Schweiz im Jahr 2005
erzielten Verlust von Fr. … vortragen kann, oder ob der im Jahr 2005
erzielte Verlust des Hauptsitzes (Kanton Zürich) sowie der Betriebsstätte in der
Schweiz auf die Gewinne der ausländischen Betriebsstätten zu verlegen ist,
sodass nur noch ein Verlustvortrag von Fr. … verbleibt, der mit dem Gewinn
im Jahr 2006 verrechnet werden kann.

3.2 Folgt man der Steuerausscheidung für interkantonale Unternehmungen, die
§ 57 Abs. 3 StG auch in internationalen Verhältnissen für anwendbar
erklärt, ist die Ausscheidung nach der quotenmässig-direkten Methode
vorzunehmen (vgl. E. 2.2.2 und 2.2.3). Dies bedeutet, dass die
selbständigen ausländischen Betriebsstätten der Pflichtigen – aus
schweizerischer Sicht – den Verlust anteilig zu übernehmen haben und nur ein
Verlust von Fr. … vorgetragen werden kann. Nach Auffassung der Vorinstanz
widerspricht eine solche Lösung jedoch sowohl dem Wortlaut als auch der
Zielsetzung von Art. 25 Abs. 2 StHG und § 70 Abs. 1 StG,
zumal weder die deutschen noch die österreichischen Steuerbehörden eine
Verlustübernahme zuliessen und dies nach den Doppelbesteuerungsabkommen auch
nicht müssten (E. 1d des angefochtenen Entscheids).

3.2.1 Nach welcher Methode die
Steuerausscheidung vorzunehmen ist, stellt einen fundamentalen Grundsatz des
interkantonalen Steuerrechts dar, der aufgrund des ausdrücklichen gesetzlichen
Verweises in seinem Wesenskern auch im internationalen Verhältnis zur Anwendung
gelangt (Brülisauer, 59; Höhn/Mäusli, § 26 N. 3; vgl. auch E. 2.2.3).
Das Prinzip des interkantonalen Steuerrechts, wonach bei Vorliegen getrennter Betriebsstättebuchhaltungen
die Ausscheidung nach den Buchhaltungsergebnissen und damit nach der
quotenmässig-direkten Methode vorzunehmen ist (Lampert, 287), kann somit zwar
im Hinblick auf die Anwendbarkeit im internationalen Verhältnis modifiziert,
nicht aber ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage in seinem Wesenskern
angetastet werden (Brülisauer, Internationale Gewinnabgrenzung, 14; vgl. auch
E. 2.2.1; Peter Locher, Einführung in das internationale Steuerrecht der
Schweiz, 3. A., Bern 2005, § 4 III.B.1.c.aa). 

In diesem Sinn wird die Auffassung
vertreten, dass Art. 52 Abs. 3 Sätze 3 und 4 DBG nicht zur Folge
haben, dass in Verlustsituationen die objektmässig-direkte Methode zur
Anwendung gelange, sondern nur, dass die quotenmässig-direkte Abgrenzung im
Rahmen der provisorischen Verlustübernahme eingeschränkt wird (Agner/Jung/Steinmann,
Art. 52 DBG N. 5; Brülisauer, Art. 7 N. 88; Locher,
Art. 52 N. 26 m. w. H. und 37 ff.;
vgl. auch Oesterhelt/Schreiber, Art. 52 DBG N. 17 f.). Dies kann
dadurch untermauert werden, dass nur betreffend ausländische
Betriebsstätte-Verluste, nicht aber bezüglich inländischer Stammhaus-Verluste
eine Regelung im Gesetz verankert wurde. Eine solche von der
quotenmässig-direkten Methode abweichende Regelung könnte darin bestehen, dass
Verluste des Stammhauses nicht mehr auf ausländische Betriebsstätten verlagert
werden könnten (Brülisauer, Internationale Gewinnabgrenzung, 14 m.w.H.).
Ungeachtet dessen, ob dies im internationalen Verhältnis sinnvoll wäre,
insbesondere weil andere Staaten die objektmässig-direkte Ausscheidung anwenden,
lässt sich die Anwendung der objektmässig-direkten Methode in solchen Fällen
nicht auf Art. 52 Abs. 3 Sätze 3 und 4 DBG abstützen. Damit braucht
auch nicht geklärt zu werden, ob die in Art. 52 Abs. 3 Sätze 3 und 4
DBG vorgesehene Regel harmonisierungsrechtlich auch im kantonalen Recht, wo sie
fehlt (§ 57 Abs. 3 StG), zur Anwendung gelänge, zumal ohnehin kein
Fall von Verlusten einer ausländischen Betriebsstätte vorliegt. 

Ebenso wenig taugt § 57 Abs. 4 StG
(bzw. Art. 52 Abs. 4 DBG) als Grundlage für die Anwendung der
objektmässigen Methode, betrifft diese Bestimmung aufgrund ihres eindeutigen
Wortlauts doch ausschliesslich Steuerpflichtige mit Sitz oder tatsächlicher
Verwaltung im Ausland, d. h. Fälle beschränkter
Steuerpflicht bzw. eines ausländischen Stammhauses. Vorliegend geht es indessen
darum, ob Verluste des inländischen Stammhauses und der inländischen Betriebsstätte
auf ausländische Betriebsstätten zu verlegen sind. Da unterschiedliche
Sachverhalte unterschiedlich behandelt werden dürfen, liegt – wie der
Beschwerdeführer zu Recht ausführt – kein Verstoss gegen das
Gleichbehandlungsgebot vor. Hinzu kommt, dass der Kanton Zürich (im Unterschied
zu Art. 52 Abs. 3 Sätze 3 und 4 DBG) ausländische Betriebsstätteverluste
und damit auch deren Verlustvorträge im Rahmen der quotenmässig-direkten
Ausscheidung zum Abzug zulässt, und zwar auch dann, wenn im Ausland der ganze
Verlust ebenfalls in Anwendung der objektmässig-direkten Methode berücksichtigt
wird (Felix Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Kommentar
zum Zürcher Steuergesetz, 3. A., Zürich 2013, § 70 N. 15; vgl.
auch VGr, 21. Dezember 2016, SB.2016.00018 und SB.2016.00019,
E. 3.1).

3.2.2 Während sich die Abweichung von der
quotenmässig-direkten Steuerausscheidung zugunsten einer objektmässig-direkten
oder einer (eingeschränkten) quotenmässig-direkten Steuerausscheidung bei in
der Schweiz unbeschränkt steuerpflichtigen juristischen Personen nicht auf
Art. 52 Abs. 3 Sätze 3 und 4 DBG und Art. 52 Abs. 4 DBG
bzw. § 57 Abs. 4 StG abstützen lässt (vgl. E. 3.2.1), fragt
sich, ob hierfür eine genügende gesetzliche Grundlage in Art. 25 Abs. 2
StHG oder § 70 StG gegeben ist.

Der Begriff des Verlusts i. S. v.
Art. 25 Abs. 2 StHG oder § 70 StG ist nicht im
handelsrechtlichen, sondern im steuerrechtlichen Sinn zu verstehen. Der Verlust
wird nicht der Handelsbilanz, sondern der Steuerbilanz entnommen (Madeleine Simonek,
Ausgewählte Probleme der steuerlichen Behandlung von Verlusten bei
Kapitalgesellschaften, ASA 67 [1998/1999] 515; Locher, Art. 67 DBG
N. 5; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, § 70 StG N. 7). Demzufolge
kann, wenn ein positives Ergebnis durch die steuerrechtlichen Vorschriften – z. B.
durch die Ausscheidung eines ausserordentlichen Ertrags nach § 64
Abs. 3 StG oder der Vereinsmitgliederbeiträge gemäss § 69 Abs. 1
StG – negativ wird, dieser Verlust ebenfalls verrechnet werden
(Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, § 70 StG N. 10). Vortragen lassen sich
also nur steuerlich anerkannte Verluste, d. h. solche
Verluste, die sich auf Basis der steuerlichen Gewinnermittlungsvorschriften
ergeben (Simonek, 515). Zu diesen Gewinnermittlungsvorschriften gehört im
weiteren Sinn auch § 57 Abs. 3 StG (bzw. Art. 52 Abs. 3
DBG), regelt diese Norm doch den Umfang der Steuerpflicht und steckt damit
sozusagen als Voraussetzung für die Gewinnermittlung den Rahmen der für die
Gewinnermittlung zu berücksichtigenden Faktoren ab. Dies bedeutet aber auch,
dass der steuerlich massgebende Gewinn bzw. Verlust in interkantonalen und
internationalen Verhältnissen erst nach der Steuerausscheidung feststeht. Die
räumliche Verlustverlagerung geniesst somit Vorrang vor der zeitlichen
Verlustverrechnung (vgl. Lampert, 173 m. w. H.). Ein
Verlustvortrag kommt nur im Fall eines Gesamtverlusts infrage, nicht aber, wenn
lediglich einige Betriebsstätten oder/und der Hauptsitz einen Verlust, das
gesamte Unternehmen jedoch einen Gewinn verzeichnet (vgl. E. 2.2.2).

Etwas anderes kann weder aus Art. 25
StHG noch aus § 70 StG abgeleitet werden. Diese Bestimmungen setzen die
Existenz eines steuerrechtlich beachtlichen Verlusts voraus und betreffen
lediglich die intertemporale Verlustverrechnung, ohne den Begriff und die
Ermittlung eines Verlusts in interkantonalen und internationalen Verhältnissen
zu regeln (Brülisauer/Krummenacher, Art. 25 StHG N. 119). Daher
widerspricht dieses Ergebnis bzw. die Anwendung der quotenmässig-direkten
Methode weder dem Wortlaut noch der Zielsetzung der genannten Bestimmungen. Da
aus schweizerischer Sicht bzw. nach schweizerischem Steuerrecht (nach der
räumlichen Verlustverlagerung) im vorliegenden Fall nur ein Verlust von
Fr. … besteht, der vorgetragen wird, kann nicht gesagt werden, der Zweck
von Art. 25 StHG werde vereitelt. Da die Auslegung des schweizerischen
Steuerrechts nicht von Rechtssystemen und Praxen anderer Staaten abhängt, ist
es irrelevant, ob Deutschland und Österreich die verlegten Verluste tatsächlich
zur Verrechnung bringen (vgl. BGr, 27. August 2015, 2C_95/2015,
E. 4.7; BGr, 26. Juni 2015, 2C_1154/2013, E. 3.3 und 3.5; BGr,
15. Januar 2015, 2C_18/2014, E. 4.4.3). Andernfalls würden in der
Schweiz steuerpflichtige Personen mit Beziehungen zum Ausland je nach Verlustverrechnungspraxis
jenes Staats unterschiedlich behandelt, d. h.
dieselben schweizerischen Bestimmungen je nach mitbetroffenem Staat anders
ausgelegt. Dies ist weder umsetzbar noch ist es der Rechtssicherheit und
Rechtsgleichheit zuträglich. 

3.2.3 Nach Ansicht der Vorinstanz würde die
räumliche Verlagerung von am schweizerischen Hauptsitz erlittenen Verlusten ins
Ausland und die daraus folgende Kürzung des Verlustvortrags zu einer sachlich
nicht begründbaren stärkeren Besteuerung von inländischen Unternehmen mit
ausländischer Betriebsstätte im Vergleich zu ausschliesslich in der Schweiz
steuerpflichtigen Unternehmen mit hiesigen Betriebsstätten führen, womit eine
nicht begründbare Schlechterstellung einträte. 

Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung
gewährt Art. 127 Abs. 3 BV und damit das darin verankerte
Schlechterstellungsverbot nur einen Schutz vor der interkantonalen Doppelbesteuerung
(BGE 139 II 78 E. 2.1; BGE 103 Ia 233 E. 2; VGr, 28. September
1994, StE 1995 A 21.12 Nr. 10, E. 2a; Klaus A. Vallender/René Wiederkehr,
in: Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St.
Galler Kommentar, 3. A., St. Gallen 2014, Art. 127 N. 66),
weshalb sich daraus nichts für das internationale Verhältnis ableiten lässt. Es
gibt international kein umfassendes Schlechterstellungsverbot, wie es für das
interkantonale Recht aus Art. 127 Abs. 3 BV abgeleitet wird. Die
Rolle des interkantonalen Schlechterstellungsverbots, das letztlich ein
umfassendes Diskriminierungsverbot ist, wird international bloss punktuell durch
einzelne Antidiskriminierungsbestimmungen wahrgenommen (Adriano Marantelli/Andrea
Opel, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2014, ZBJV
152/2016 166 ff., 173). Es sei auf Art. 24 OECD-Musterabkommen (OECD-MA)
und die diesem nachgebildeten Bestimmungen in den hier einschlägigen
Doppelbesteuerungsabkommen verwiesen (siehe E. 4.3).

Sodann hilft auch der
Leistungsfähigkeitsgrundsatz nicht weiter. So wie es bereits im EU-Recht kein
allgemeingültiges Leistungsfähigkeitsprinzip gibt (Michael Lang, Die Vorgaben
des Unionsrechts für das Steuerrecht, ASA 84 [2015/16] 119 ff., 141 f.),
existiert ein solches auch nicht im globalen, grenzüberschreitenden Rahmen (Adriano
Marantelli, Bemerkungen zu VGE BE 100.2013.24 vom 6. August 2014, BVR 2015,
423). Somit ist mit der Entscheidung eines Verfassungs- oder eines
Steuergesetzgebers für eine Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit über eine
Besteuerung von Auslandssachverhalten noch nichts gesagt (Marantelli/Opel, 173
f. m.w.H.).

Ebenso wenig verletzt die Verlustverlagerung
ins Ausland das in Art. 8 Abs. 1 BV verankerte
Rechtsgleichheitsgebot, indem Unterscheidungen unterlassen werden, die sich aufgrund
der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Ungleiches nicht nach Massgabe seiner
Ungleichheit ungleich behandelt wird (BGE 132 I 157 E. 4.1; 122 I 18
E. 2b/cc). Zwar kann die Anwendung der quotenmässig-direkten Methode durch
die Schweiz unbestrittenermassen zu einer stärkeren Belastung inländischer
Unternehmen mit ausländischen Betriebsstätten gegenüber ausschliesslich in der
Schweiz steuerpflichtigen Unternehmen führen, sofern der andere Staat – wie
hier Deutschland bzw. Österreich – die objektmässig-direkte Methode anwendet
und die Verluste im Ausland nicht abgezogen werden können. Eine solche deutsche
bzw. österreichische Praxis beschlägt einen Aspekt des unilateralen deutschen
bzw. österreichischen Rechts. Sie entfaltet keinen Einfluss auf die
schweizerische Sichtweise (BGr, 15. Januar 2015, 2C_18/2014,
E. 4.4.2). Wie erwähnt (E. 3.2.2 i. f.),
vermögen Rechtssysteme und Sichtweisen anderer Staaten eine unterschiedliche
Behandlung auf Stufe der Rechtsanwendung nicht zu rechtfertigen. Hinzu kommt,
dass im umgekehrten Fall (Verlustverlagerung vom Ausland in die Schweiz)
internationale Unternehmen von einer doppelten Verrechnungsmöglichkeit – im
Ausland und in der Schweiz – profitieren können (vgl. E. 3.2.1). Auf
Bundesebene trägt Art. 52 Abs. 3 Sätze 3 und 4 DBG in diesen
Konstellationen den unterschiedlichen Verhältnissen Rechnung. Soll die
Verlustverlagerung von der Schweiz ins Ausland ebenfalls eingeschränkt oder gar
verboten werden, ist mithin der Gesetzgeber gefordert.

3.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass keine gesetzliche
Grundlage für ein Abweichen von § 57 Abs. 3 StG (Art. 52
Abs. 3 DBG) bzw. von den Grundsätzen des Bundesrechts über das Verbot der
interkantonalen Doppelbesteuerung besteht und die quotenmässig-direkte
Ausscheidungsmethode auch nicht gegen höherrangiges Recht verstösst. Demnach
kann nach unilateralem Aussensteuerrecht der Schweiz bloss ein Verlust von
Fr. … vorgetragen werden. Im Folgenden zu prüfen ist, ob die zwischen der
Schweiz und Deutschland bzw. Österreich abgeschlossenen
Doppelbesteuerungsabkommen hieran etwas ändern.

4.  

4.1 Bestimmungen in Doppelbesteuerungsabkommen können die im
interkantonalen Steuerrecht anwendbaren Grundsätze bzw. Normen des jeweiligen
unilateralen (kantonalen oder nationalen) Rechts ausschliessen oder beschränken.
Solches Kollisionsrecht entfaltet jedoch nur negative Wirkung, d. h.
es vermag weder Steuerpflichten zu begründen, erweitern, materiell zu
modifizieren noch eine bestehende Norm auszuweiten (BGr, 15. Januar 2015,
2C_18/2014, E. 4.4.1; ausführlich dazu BGr, 26. September 2014, 2C_64/2013
und 2C_65/2013, E. 2.2.2; BGr, 9. Oktober 2014 2C_750/2013 und 2C_796/2013,
E. 2.2.2; Brülisauer, Art. 7 N. 21). 

4.2  

4.2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 des
Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik
Deutschland vom 11. August 1971 zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf
dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen (in der 2006 gültigen
Fassung; SR 0.672.913.62; DBA-D) und der identischen Bestimmung im Abkommen
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Österreich vom 30. Januar
1974 zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom
Einkommen und vom Vermögen (in der 2006 gültigen Fassung; SR 0.672.916.31;
DBA-A) können Gewinne eines Unternehmens eines Vertragsstaates nur in diesem
Staat besteuert werden, es sei denn, dass das Unternehmen seine Tätigkeit im
anderen Vertragsstaat durch eine dort gelegene Betriebsstätte ausübt. Übt das
Unternehmen seine Tätigkeit in dieser Weise aus, so können die Gewinne des
Unternehmens in dem anderen Staat besteuert werden, jedoch nur insoweit, als
sie dieser Betriebsstätte zugerechnet werden können. Übt ein Unternehmen eines
Vertragsstaates seine Tätigkeit in dem anderen Vertragsstaat durch eine dort
gelegene Betriebsstätte aus, so sind in jedem Vertragsstaat dieser
Betriebsstätte die Gewinne zuzurechnen, die sie hätte erzielen können, wenn sie
eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit unter gleichen oder ähnlichen Bedingungen
als selbständiges Unternehmen ausgeübt hätte und im Verkehr mit dem
Unternehmen, dessen Betriebsstätte sie ist, völlig unabhängig gewesen wäre (Abs. 2).
Soweit es in einem Vertragsstaat üblich ist, die einer Betriebsstätte
zuzurechnenden Gewinne durch Aufteilung der Gesamtgewinne des Unternehmens auf
seine einzelnen Teile zu ermitteln, schliesst Absatz 2 nicht aus, dass dieser
Vertragsstaat die zu besteuernden Gewinne nach der üblichen Aufteilung
ermittelt; die Art der angewendeten Gewinnaufteilung muss jedoch so sein, dass
das Ergebnis mit den Grundsätzen dieses Artikels übereinstimmt (Abs. 4).

4.2.2 Nach Art. 7 Abs. 1 und 2 DBA-D
bzw. DBA-A steht die Methode der direkten Steuerausscheidung im Vordergrund
(vgl. BGr, 28. November 2005, 2P.140/2005, E. 3.2; BGE 117 Ib 248
E. 4d). Der im Bereich des internationalen Steuerrechts verwendete Begriff
der "direkten Methode" entspricht nach der Terminologie des interkantonalen
Steuerrechts der "objektmässig-direkten Methode" (zur uneinheitlichen
Terminologie, vgl. Teuscher/Lobsiger, § 30 N. 16; Brülisauer,
Art. 7 N. 68 f.; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, § 5 StG
N. 26). Die direkte Methode gilt auch für Art. 7 Abs. 1 und 2 des OECD-Musterabkommens 2008 (OECD-MA; Benjamin J. Fuchs,
Transnationaler Verlustausgleich bei internationalen Unternehmungen und
Konzernen im Steuerrecht, Bern/Stuttgart/Wien 1993, 54). Art. 7
Abs. 4 DBA-D bzw. DBA-A lässt indessen die indirekte Ausscheidung
ausdrücklich zu, sofern diese in einem Vertragsstaat "üblich" ist und
das Ergebnis mit den Grundsätzen von Art. 7 übereinstimmt (Locher,
§ 4 III.B.1.c.aa). Die "indirekte Methode" nach dem Verständnis
des internationalen Steuerrechts entspricht dabei der
"quotenmässig-indirekten Methode" nach interkantonalem Steuerrecht
(vgl. Teuscher/Lobsiger, § 30 N. 16; Brülisauer, Art. 7
N. 69). Die "quotenmässig-direkte" Ausscheidung nach
interkantonalem Steuerrecht ist eine Schweizer Spezialität, welche spezifisch
für das interkantonale Verhältnis entwickelt wurde (Brülisauer, Art. 7
N. 75).

4.2.3 Fraglich ist, ob die
quotenmässig-direkte Methode auch im Aussensteuerrecht der Schweiz angewandt
werden kann bzw. ob unter der "direkten Methode" im Sinn des internationalen
Steuerrechts nicht nur die objektmässig-direkte, sondern auch die
quotenmässig-direkte Methode zu verstehen ist. 

Die (indirekte) Methode der Aufteilung des
Gesamtgewinns i. S. v. Art. 7 Abs. 4 OECD-MA rechnet einen Teil des Gewinns des
ganzen Unternehmens entsprechend einem Schlüssel einem Teil des Unternehmens
zu. Als solche Schlüssel zählt der OECD-Kommentar 2008 (Rz. 54) die auf
Umsatz oder Provision, die auf Löhnen sowie die auf Anteilen am
Betriebsvermögen beruhenden Zurechnungsmethoden. Jede Methode müsse darauf
abzielen, einen Gewinn zu ermitteln, der dem Betrag möglichst nahe komme, der
sich aufgrund einer gesonderten Buchführung ergeben hätte. In der Regel – nach
der direkten Methode i. S. v. Art. 7 Abs. 1 und 2
OECD-MA – sei die Ermittlung der Gewinne, die einer Betriebsstätte zuzurechnen
sind, aufgrund ihrer Buchführung vorzunehmen, wenn sie die tatsächlichen
Verhältnisse wiedergebe (Rz. 52).

Unter die "indirekte Methode" i. S. v.
Art. 7 Abs. 4 OECD-MA scheinen somit nach schweizerischer Terminologie
bloss die quotenmässig-indirekten Ausscheidungsmethoden zu fallen. Denn die
quotenmässig-direkte Methode ermittelt die Gewinne ja gerade gestützt auf die
Buchhaltungsergebnisse der einzelnen Betriebsstätten. Daher dürfen die Staaten
gemäss Art. 7 Abs. 2 OECD-MA sowohl die objektmässig-direkte als auch
die quotenmässig-direkte Methode anwenden (Peter Brülisauer, Gewinnabgrenzung
zwischen Stammhaus und Betriebsstätte im internationalen Verhältnis, ST 9/2005,
720 ff., 721; zu den Unterschieden zwischen den Methoden vgl. Brülisauer, 38
ff. und 138).

Die Gewinnaufteilung nach der
quotenmässig-direkten Methode und damit die Verlustverlagerung ins Ausland kann
also unter den DBA weitergeführt werden, zumal auch die Anwendung der
objektmässig-direkten Methode nicht bedeutet, dass Verlustverlagerungen
generell ausgeschlossen wären (ausführlich siehe Brülisauer, 37). Ob das
diesbezüglich neu formulierte OECD-MA (2010) und die analog ausgestalteten DBA
daran etwas ändern, braucht hier nicht geklärt zu werden, weil sowohl das DBA-D
als auch das DBA-A auf einer älteren Version des OECD-MA beruhen und noch nicht
angepasst wurden (siehe dazu Oesterhelt/Schreiber, Art. 52 DBG
N. 21).

4.3 Art. 25 DBA-D und Art. 24 DBA-A (in der 2006 gültigen
Fassung) normieren den Grundsatz der steuerlichen Nichtdiskriminierung. Die
Vorschriften nennen drei Merkmale, die das innerstaatliche Recht der
Vertragsstaaten nicht zum Ansatzpunkt einer steuerlichen Benachteiligung machen
darf: die Staatsangehörigkeit (Abs. 1), das Unterhalten einer
Betriebsstätte im Inland (Abs. 2), sowie die Beteiligung von Ausländern an
einem inländischen Unternehmen (Abs. 3). Die Diskriminierungsverbote
richten sich nur an den Aufnahmestaat und verbieten ihm die Schlechterstellung
von Angehörigen des anderen Vertragsstaats gegenüber eigenen Angehörigen, mit
Bezug auf die deutsche bzw. österreichische Betriebsstätte somit an Deutschland
bzw. Österreich. Sog. outbound-Fälle, d. h. wenn sich – wie im
vorliegenden Fall – das Stammhaus im Inland und die betroffene Betriebsstätte
im Ausland befinden, sind hingegen nicht erfasst (Alexander Rust, in: Klaus
Vogel/Moris Lehner [Hrsg.], Doppelbesteuerungsabkommen, Kommentar, 6. A.,
München 2015, Art. 24 N. 7; vgl. ferner BGr, 28. November 2005,
2P.140/2005; VGr, 28. September 1994, StE 1995 A 21.12 Nr. 10; Stefan
Oesterhelt, Diskriminierungsverbote im internationalen Steuerrecht der Schweiz,
ASA 79 [2010/2011] 269 ff., 282). Zudem stellen die Bestimmungen keine
Gleichbehandlungsgebote auf und untersagen nur eine Benachteiligung, nicht auch
eine Bevorzugung.

4.4 Abschliessend kann festgehalten werden, dass sich den einschlägigen DBA
keine Einschränkungen der schweizerischen Besteuerung entnehmen lassen. Somit
ist die Beschwerde gutzuheissen.

5.  

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Verfahrens der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 153 Abs. 4 in Verbindung mit § 151 Abs. 1
StG). 

Demgemäss erkennt die
Kammer:

1.    Die
Beschwerde wird gutgeheissen. Die Beschwerdegegnerin wird für die Staats- und
Gemeindesteuern 01.01.2006–31.12.2006 mit einem steuerbaren Reingewinn von Fr. …
(Zürich) bzw. Fr. … (gesamt) und einem steuerbaren Kapital von Fr. …
(Zürich) bzw. Fr. … (gesamt) eingeschätzt.

2.    Die Kosten
des Rekursverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Für das
Rekursverfahren wird ihr keine Parteientschädigung zugesprochen.

3.    Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf 

Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen:

Fr.    120.--     Zustellkosten,

Fr. 4'120.--     Total der Kosten.

4.    Die
Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

5.    Gegen
dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde
ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,
einzureichen.

6.    Mitteilung an …