# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 5d5577eb-c11e-58a5-aeac-0eda74b1f77c
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2009-11-10
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 10.11.2009 A/3060/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-3060-2009_2009-11-10.pdf

## Full Text

R É P U B L I Q U E  E T  
 

C A N T O N  D E  G E N È V E

P O U V O I R  J U D I C I A I R E  

A/3060/2009-PE ATA/ 580/2009  

ARRÊT 

DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

du 10 novembre 2009 

 

dans la cause 

 

Monsieur H______ 
représenté par Me Ridha Ajmi, avocat  

contre 

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION 

 
 

_________ 

Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière 
administrative du 2 septembre 2009 (DICCR/6/2009) 

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A/3060/2009 

EN FAIT 

1.  Monsieur H______, né en 1979, ressortissant tunisien, a épousé le 20 
octobre 2000 Madame S______, née en 1978, ressortissante suisse. De cette union 
est né un fils le 30 juin 2001. 

2.  Le 28 novembre 2000, M. H______ a été mis au bénéfice d’une autorisation 
de séjour par l’office cantonal de la population (ci-après : OCP), dans le cadre du 
regroupement familial. 

3.  Les époux H______-S______ se sont séparés le 1er mai 2003 et leur divorce 
a été prononcé le 12 janvier 2006 par le Tribunal de première instance de Genève.  

4.  Le 17 novembre 2005, l’autorisation de séjour de M. H______, 
régulièrement renouvelée, est arrivée à échéance. 

5.  Entre le 16 septembre 2003 et le 7 janvier 2008, M. H______ a été 
condamné à douze reprises par les autorités judiciaires pénales genevoises ou 
vaudoises à des peines privatives de liberté pour notamment vol, recel, 
escroquerie et faux dans les titres. Le total des condamnations à une peine ferme 
dépassant quatre ans.  

6.  Par décision du 21 juillet 2009, exécutoire nonobstant recours, l’OCP a 
refusé de renouveler l’autorisation de séjour de l’intéressé, ce dernier, alors détenu 
étant tenu de quitter la Suisse dès qu’il sortirait de prison. Son comportement 
démontrait qu’il n’était pas désireux ou capable de se conformer à l’ordre 
juridique en vigueur. Il représentait clairement un danger pour l’ordre et la 
sécurité publics. Il n’entretenait plus de relation avec son fils dès avant sa dernière 
détention et ne versait pas de pension alimentaire en faveur de celui-ci.  

7.  Le 24 août 2009, M. H______ a recouru auprès de la commission cantonale 
de recours en matière administrative (ci-après : la commission) contre la décision 
de l’OCP, concluant à son annulation et à la prolongation de son séjour en Suisse. 
Préalablement, il a demandé la restitution de l’effet suspensif à son recours.  

  Ayant vécu de manière ininterrompue en Suisse pendant plus de cinq ans en 
étant marié, il avait droit au renouvellement de son autorisation de séjour. Il 
souhaitait remplir son rôle de père auprès de son fils. Il n’avait pas commis de 
crimes graves, les infractions à son actif étant plutôt une manifestation de son 
désarroi et de sa perte de confiance en lui suite à l’échec de sa vie familiale. Il ne 
représentait pas une menace pour la sécurité et l’ordre publics suisses. 

  L’effet suspensif devait être restitué à son recours car il allait bénéficier à 
fin septembre 2009, de la libération conditionnelle et il souhaitait réactiver sa 

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relation avec son fils qui résidait à Genève. Il comptait se marier à Genève avec 
une ressortissante française domiciliée à Annemasse (France) et bénéficier ainsi 
du regroupement familial en France, où il souhaitait s’établir et organiser son droit 
de visite.  

8.  Le 2 septembre 2009, le président de la commission a rejeté la demande de 
restitution d’effet suspensif, traitée comme demande de mesures provisionnelles.  

  M. H______ n’était plus au bénéfice d’une autorisation de séjour en Suisse 
depuis le 18 novembre 2005. La décision querellée était intervenue dans une 
situation où le recourant ne bénéficiait plus d’un statut légal, de sorte qu’il n’était 
pas possible de restituer un effet suspensif au recours. L’intéressé ne pouvait être 
autorisé à demeurer à Genève jusqu’à droit jugé au fond, l’intérêt public à assurer 
la sécurité de la collectivité l’emportant sur l’intérêt privé de M. H______ à rester 
en Suisse et le maintien de l’état de fait n’étant pas mis en péril par son départ.  

9.  Par acte du 17 septembre 2009, M. H______ a recouru auprès du Tribunal 
administratif contre la décision susmentionnée, concluant à son annulation et à la 
restitution de l’effet suspensif à son recours du 24 août 2009. Il a repris en 
substance son argumentation antérieure. 

10.  Le 2 octobre 2009, la commission a transmis son dossier au Tribunal 
administratif sans observations. 

11.  Le 12 octobre 2009, l’OCP s’est opposé au recours. M. H______ ayant 
bénéficié d’une autorisation de séjour de 2001 à 2005, il était autorisé à attendre 
en Suisse la décision de l’OCP relative à son renouvellement. La commission 
aurait donc dû traiter la requête de l’intéressé sous l’angle de la restitution d’effet 
suspensif et non des mesures provisionnelles. Cela étant, il y avait un intérêt 
public à l’exécution immédiate de la décision qui l’emportait sur l’intérêt privé de 
M. H______ à demeurer en Suisse jusqu’à droit connu sur son recours.  

12.  Le 16 octobre 2009, les parties ont été avisées que la cause était gardée à 
juger.  

13.  Le 4 novembre 2009, l’OCP a transmis au tribunal de céans un courrier de 
l’office d’exécution des peines vaudois - l’intéressé étant détenu à Orbe - 
permettant à M. H______ de poursuivre l’exécution de ses peines cumulées sous 
le régime du travail externe, dès le 26 novembre 2009, à la Maison le Vallon à 
Vandoeuvres. 

 

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EN DROIT 

1.  Les décisions de la commission peuvent faire l'objet d'un recours auprès du 
Tribunal administratif (art. 56A al. l et 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 
22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05). 

  La décision querellée étant une décision incidente, le délai de recours est de 
dix jours (art. 63 al. l let b de la loi sur la procédure administrative du 12 
septembre 1985 - LPA - E 5 10). Interjeté dans les dix jours dès la notification et 
devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ce point de vue. 

2.  Le recours contre les décisions incidentes n’est recevable que si elles 
peuvent causer un préjudice irréparable ou si l’admission du recours peut conduire 
immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire 
longue et coûteuse (art. 57 let. c LPA) 

  Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue au sujet de l’art. 93 al. 1 
let. a de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
dont la teneur est semblable à celle de l’art. 57 let. c LPA, un préjudice irréparable 
est un dommage qui ne peut pas être réparé par un jugement final ou une autre 
décision favorable au recourant (ATF 134 III 188). Selon la jurisprudence du 
tribunal de céans, moins restrictive, un tel préjudice suppose que le recourant ait 
un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement 
annulée ou modifiée, comme par exemple un intérêt économique ou un intérêt tiré 
du principe d’économie de procédure (ATA/628/2008 du 16 décembre 2008 et les 
références citées). 

  En l’espèce, le recourant invoque son souhait de se marier à Genève et de 
préparer son départ de Suisse dans des conditions permettant d’organiser 
l’exercice de son droit de visite sur son fils. Au vu de l’ensemble des 
circonstances, le tribunal de céans retiendra l’existence d’un intérêt digne de 
protection au sens de l’art. 57 let. c LPA. Le recours est ainsi recevable.  

3.  Un effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre 
une décision négative, soit contre une décision qui porte refus d'une prestation 
(ATF 126 V 407 ; 116 Ib344). En effet, la fonction de l'effet suspensif est de 
maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée (P. MOOR, 
Droit administratif, Berne 2002, n°5. 7. 3. 3 p. 681). Si, sous le régime antérieur, 
le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l'objet du contentieux judiciaire 
n'existait pas ou est échu, l'effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait 
à accorder à la personne qui recourt d'être mise au bénéfice d'un régime juridique 
dont elle ne bénéficiait pas (P. MOOR, op. cit. n°5. 7. 3. 3 p. 680).  

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4.  Lorsque le refus de l'OCP de renouveler une autorisation de séjour à un 
étranger est contesté devant le Tribunal administratif, et que le destinataire de la 
décision sollicite la restitution de l'effet suspensif en vue d'être autorisé à rester en 
Suisse jusqu'à droit jugé sur son recours, il y a lieu de distinguer entre la situation 
de celui qui, lorsqu'elle intervient, réside en Suisse au bénéfice d'un statut légal, 
de celle de l'étranger qui ne bénéficie d'aucun droit de séjour. Dans le premier cas, 
le Tribunal administratif pourra entrer en matière sur une requête en restitution de 
l'effet suspensif, aux conditions de l'art. 66 al. 2 LPA, l'acceptation de celle-ci 
induisant, jusqu'à droit jugé, le maintien des conditions antérieures de séjour en 
Suisse. Il ne pourra pas en faire de même dans le deuxième cas, vu le caractère 
purement négatif de la décision administrative contestée. Dans cette dernière 
hypothèse, l'étranger qui veut obtenir des aménagements de ses conditions de 
séjour pendant la durée de la procédure doit solliciter des mesures provisionnelles, 
aux conditions cependant restrictives de l'art. 21 LPA, comme le tribunal de céans 
a eu récemment l'occasion de le rappeler (ATA/280/2009 du 11 juin 2009 et 
ATA/278/2009 du 4 juin 2009). 

  En l’espèce, la dernière autorisation de séjour du recourant est venue à 
échéance le 17 novembre 2005 et la décision de refus de renouvellement est 
intervenue le 21 juillet 2009, le recourant étant autorisé à demeurer en Suisse en 
attendant cette décision. La commission aurait donc dû statuer sous l’angle de la 
restitution d’effet suspensif et non des mesures provisionnelles (ATA/461/2009 
du 22 septembre 2009). Le fait qu’elle ait examiné sous l’angle de ces dernières 
est toutefois sans incidence sur l’issue du litige, dans la mesure où celui-ci porte 
sur l’appréciation des intérêts en présence, qui sont identiques dans les deux 
hypothèses. 

5.  Tant l’OCP que la commission ont retenu que le recourant représentait un 
danger pour l’ordre et la sécurité publics et que l’intérêt public à les préserver 
l’emportait sur l’intérêt privé de l’intéressé à demeurer en Suisse. 

  Le recourant a été condamné à réitérées reprises pour des infractions qu’il 
minimise mais qui n’en constituent pas moins des crimes au sens de l’art. 10 du 
Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0), et lui ont valu plus de 
quatre ans d’emprisonnement au total. Le motif pour lequel il souhaite pouvoir 
demeurer à Genève n’est pas de continuer à y vivre en raison d’une bonne 
intégration antérieure, mais seulement de s’y marier avec une ressortissante 
française domiciliée en France, afin de pouvoir être autorisé à s’établir ensuite 
dans ce dernier pays au bénéfice du regroupement familial. Il ne fait état d’aucun 
obstacle pertinent à ce qu’il se rende en Tunisie, ni d’un quelconque empêchement 
à ce qu’il organise son droit de visite avec son fils depuis cet Etat. Enfin, le 
régime de fin de peine auquel il sera soumis dès le 26 novembre 2009 lui 
permettra de mener à bien les démarches administratives qu’il estimera utiles en 
vue de l’organisation de son mariage. L’intérêt privé invoqué par le recourant 

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n’est ainsi par de nature à l’emporter sur l’intérêt public retenu par l’instance 
inférieure. 

  Au vu de ce qui précède, force est de constater que l’OCP n’a pas abusé de 
son pouvoir d’appréciation en déclarant sa décision exécutoire nonobstant recours 
et que la commission a refusé à bon droit de restituer l’effet suspensif au recours. 
Mal fondé, le recours sera rejeté.  

  Aucun émolument ne sera perçu, vu la demande d’assistance juridique en 
cours (art. 12 al. 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en 
procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Aucune 
indemnité de procédure ne sera allouée au recourant compte tenu de l’issue du 
litige (art. 87 LPA). 

 
* * * * * 

PAR CES MOTIFS 

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF 

à la forme : 

déclare recevable le recours interjeté le 17 septembre 2009 par Monsieur H______ 
contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 2 
septembre 2009 ; 

au fond : 

le rejette ; 

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité ; 

dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions 
de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal 
fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le 
mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie 
postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les 
pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être 
joints à l'envoi ; 

communique le présent arrêt à Me Ridha Ajmi, avocat du recourant, à l’officier cantonal 
de la population, ainsi qu'à la commission cantonale de recours en matière 
administrative et à l’office fédéral des migrations. 

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Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Thélin, Mmes Hurni et Junod, M. Dumartheray, 
juges. 

Au nom du Tribunal administratif : 

la greffière-juriste : 
 
 

C. Del Gaudio-Siegrist 

 la présidente : 
 
 

L. Bovy 
 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. 

 

Genève, le  
 
 
 
 
 

 la greffière : 
 
 
 
 
 

 

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Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) 
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html 

Recours en matière de droit public 
(art. 82 et ss LTF) 

Recours constitutionnel subsidiaire 
(art. 113 et ss LTF)  

Art. 82 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours : 
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit 
public ; 
… 

Art. 83 Exceptions 
Le recours est irrecevable contre : 
… 
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui 

concernent :  
1. l’entrée en Suisse, 
2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le 

droit international ne donnent droit, 
3. l’admission provisoire, 
4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la 

Constitution ou le renvoi, 
5. les dérogations aux conditions d’admission, 
6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le 

déplacement de la résidence dans un autre canton, 
le changement d’emploi du titulaire d’une 
autorisation frontalière et la délivrance de 
documents de voyage aux étrangers sans pièces 
de légitimation ; 

d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :  
1. par le Tribunal administratif fédéral, 
2. par une autorité cantonale précédente et dont 

l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le 
droit fédéral ni le droit international ne donnent 
droit ; 

… 

Art. 89 Qualité pour recourir 
1 A qualité pour former un recours en matière de droit 
public quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente 

ou a été privé de la possibilité de le faire ; 
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte 

normatif attaqué, et 
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à 

sa modification. 
… 

Art. 95 Droit suisse 
Le recours peut être formé pour violation : 
a. du droit fédéral ; 
b. du droit international ; 
c. de droits constitutionnels cantonaux ; 
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des 

citoyens ainsi que sur les élections et votations 
populaires ; 

e. du droit intercantonal. 

Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant 
le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la 
notification de l’expédition complète. 
______________________________________________ 

Art. 113 Principe 
Le Tribunal fédéral connaît des recours 
constitutionnels contre les décisions des autorités 
cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire 
l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. 

Art. 115 Qualité pour recourir 
A qualité pour former un recours constitutionnel 
quiconque : 
a. a pris part à la procédure devant l’autorité 

précédente ou a été privé de la possibilité de le 
faire et 

b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la 
modification de la décision attaquée. 

Art. 116 Motifs de recours 
Le recours constitutionnel peut être formé pour 
violation des droits constitutionnels. 

Art. 100 Recours contre une décision 
1 Le recours contre une décision doit être déposé 
devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui 
suivent la notification de l’expédition complète. 
___________________________________________ 

 

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux 
recours dans un seul mémoire. 
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.