# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a593e431-a871-5943-b338-9c00e5c5be5a
**Source:** Genève (GE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2004-01-06
**Language:** fr
**Title:** Genève Cour de justice (Cour de droit public) Chambre administrative 06.01.2004 A/1152/2003
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GE_Gerichte/GE_CJ_013_A-1152-2003_2004-01-06.pdf

## Full Text

- 1 - 

 

 

 _____________ 

 

A/1152/2003-JPT  

        

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 du 6 janvier 2004 

 

 

 

dans la cause 

 

 

Monsieur D. W. 

 

 

 

 

 contre 

 

 

 

 

COMMISSION D'EXAMENS DES AVOCATS 

 

  - 2 - 

 

 

 _____________ 

 

A/1152/2003-JPT  

 EN FAIT 

 

 

1.  Titulaire d'une licence en droit, Monsieur D. W. a 

accompli un stage d'avocat dans une étude de la place et 

s'est présenté à l'examen de fin de stage en vue de 

l'obtention du brevet une première fois à la session de 

novembre 2002. Alors qu'il avait obtenu la note de 5.25 à 

l'examen oral, la note de 2 lui a été attribuée à 

l'examen écrit. Selon lui, il avait échoué à cette 

épreuve écrite pour avoir adressé son acte à une autorité 

incompétente. 

 

  A l'examen de mai 2003 (l'examen écrit a eu lieu 

le 29 avril), il s'est présenté aux mêmes examens pour 

une deuxième tentative. 

 

2.  Les modalités de l'examen final sont fixées par 

des directives de la commission d'examens des avocats 

(ci-après: la commission) du 1er janvier 2003. Elles 

prévoient que les candidats se munissent des éditions 

annotées des codes fédéraux et précise: "Si la solution 

des questions posées implique le recours à des 

dispositions  légales autres que celles publiées dans les 

ouvrages précités, les textes utiles sont remis aux 

candidats au début de la préparation de l'examen". 

 

  Dans l'épreuve écrite du 29 avril 2003, les 

candidats devaient identifier les problèmes qui se 

posaient. Les collaborateurs d'une société commerciale 

versée dans la vente d'objets confectionnés par des 

Indiens d'Amérique, avaient quitté celle-ci et fondé une 

autre société dont la raison sociale et le but étaient 

quasiment semblables, faisant ainsi concurrence à leur 

ancien employeur. Ils auraient aussi obtenu le fichier 

clients en soudoyant d'anciens collègues. De plus, il 

était aussi question d'un litige de droits d'auteur. Les 

candidats devaient entreprendre toutes démarches 

judiciaires utiles en rédigeant le ou les actes 

nécessaires, puis établir une consultation à l'attention 

du client relative à divers points de droit. 

 

  A cet effet, les candidats ont reçu un énoncé et 

les textes légaux suivants: la loi fédérale du 19 

novembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD, RS 

241); la loi fédérale du 9 octobre 1992 sur le droit 

d'auteur et les droits voisins (LDA, RS 231.1), la loi 

sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ, E 

  - 3 - 

 

 

 

2 05) et la loi de procédure civile du 10 avril 1987 

(LPC, E 3 05). 

 

  La loi cantonale d'application de la LCD, soit la 

loi sur la concurrence déloyale, les liquidations et 

opérations analogues et sur les jeux-concours 

publicitaires du 3  mai 1991 (I 1 10) n'a pas été mise à 

disposition des candidats. Cette loi détermine notamment 

l'autorité cantonale qui connaît des litiges résultant de 

l'application de la loi fédérale, soit en l'occurrence la 

Cour de justice. 

 

3.  Le 2 mai 2003, neuf candidats ont écrit à Monsieur 

Michel Muhlstein, président de la commission, pour se 

plaindre du fait que ladite loi d'application n'avait pas 

été mise à disposition, et pour demander qu'il en soit 

tenu compte lors de la correction des épreuves. 

 

  Le 15 mai 2003, le président a répondu que les 

correcteurs avaient décidé de ne pas pénaliser les 

candidats pour le choix que ces derniers avaient fait de 

la juridiction compétente en matière de mesures 

provisionnelles, et qu'ils allaient tenir compte du 

manque de temps dont les étudiants se plaignaient 

consécutivement à l'absence du texte légal. 

 

4.  Le 3 juin 2003 la commission a communiqué à M. W. 

le résultat de son examen. Il a obtenu les notes 

suivantes : épreuve écrite (coefficient 2) - 2.75; 

épreuve orale 1 - 4.00; épreuve orale 2 - 4.00; moyenne 

des épreuves de procédure et de déontologie - 4.00, soit 

un total de 17.50 points. Selon l'article 30 alinéa 2 du 

règlement d'application de la loi sur la profession 

d'avocat du 5 juin 2002 (RLPAv - E 6 10.01), l'examen 

final est réussi si le total des points est égal ou 

supérieur à 20. 

 

5.  Le 13 juin s'est déroulée la séance de correction 

collective de l'épreuve écrite, en présence de trois 

délégués de la commission. A cette occasion, il a été 

annoncé d'une part que la détermination de l'autorité 

compétente pour la requête de mesures provisionnelles 

avait été récompensée par un bonus de 0.25 point - sans 

pour autant pénaliser les candidats qui n'avaient pas été 

en mesure de le faire, et d'autre part que les 

correcteurs avaient fait preuve de mansuétude, voire 

d'indulgence pour tenir compte du stress supplémentaire 

possiblement occasionné aux candidats par l'absence de la 

loi genevoise sur la concurrence déloyale. 

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6.  Le 30 juin 2003, le premier secrétaire du Comité 

du jeune Barreau, Monsieur Fabrizio La Spada, s'est 

adressé  par lettre à Monsieur Muhlstein pour l'informer 

de la position du Comité du jeune Barreau concernant 

l'examen de fin de stage. Celui-ci a considéré que, vu le 

haut niveau de compétence attendu des candidats, il était 

légitime d'attendre que l'examen se déroule dans des 

conditions irréprochables et conformes aux exigences 

légales. Il a également considéré que lorsque l'examen 

était entaché d'un problème qui perturbait son 

déroulement de manière significative, il était approprié 

de donner aux candidats la possibilité de repasser 

l'épreuve. 

 

  A propos de l'examen de mai 2003 en particulier, 

le comité a considéré que les mesures prises par la 

commission ne permettaient pas de réparer les inégalités 

créées par l'absence de la loi genevoise. 

 

7.  Par acte du 5 juillet 2003, M. W. a interjeté 

recours contre la décision du 3 juin 2003. Il a conclu 

principalement à ce que la note de 4.00 soit attribuée à 

son examen écrit du 29 avril 2003 et, subsidiairement, 

dire que la session de mai 2003 ne compte pas comme une 

tentative au sens du règlement sur la profession 

d'avocat. 

 

  Il a insisté sur le fait que la détermination de 

l'autorité compétente constituait pour lui une priorité 

absolue en raison de l'échec de sa tentative précédente. 

Lors de la séance de correction collective consécutive à 

l'examen de novembre 2002, les membres de la commission 

avaient tout spécialement insisté sur l'importance pour 

les candidats d'adresser leur acte à l'autorité 

compétente. Or, en l'absence de la loi d'application de 

la LCD, il avait dû déployer d'immenses efforts en temps, 

en concentration et en énergie, dans le but de déterminer 

l'autorité compétente. En plus de cette importante perte 

de temps, l'absence de la loi avait généré un sentiment 

d'insécurité, qui l'avait affecté tout au long de son 

examen. 

 

  Le recourant a critiqué l'attitude de la 

commission ayant consisté à remédier à l'absence de la 

loi en question par l'élaboration de critères ad hoc et 

inédits en vue de la correction de l'examen. Cette 

solution n'était à l'évidence pas de nature à réparer 

l'absence de la loi lors de l'examen. Si cette loi avait 

  - 5 - 

 

 

 

été mise à la disposition des candidats, ceux-ci auraient 

su très rapidement quelle était l'autorité compétente, et 

ils auraient pu concentrer leurs forces sur les autres 

problèmes à résoudre. Assurément, le recourant aurait 

obtenu la moyenne à l'examen écrit et il aurait par 

conséquent réussi sa tentative. 

 

8.   Dans ses écritures des 5 septembre et 7 novembre 

2003, la commission a contesté les griefs avancés par 

M. W.. 

 

  La loi d'application de la LCD n'était pas 

indispensable à la résolution du cas. L'analyse du risque 

de confusion pouvant exister entre deux raisons de 

commerce pouvait s'effectuer à la seule lumière de 

l'article 956 du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO 

- RS 220), disposition qui prévoyait que celui qui 

subissait un préjudice du fait de l'usage indu d'une 

raison de commerce pouvait demander au juge d'y mettre 

fin. Les candidats n'auraient eu aucun problème à 

déterminer l'autorité compétente pour le dépôt d'une 

requête de mesures provisionnelles. L'omission de 

remettre le texte de la loi genevoise n'avait donc eu 

aucune incidence sur le déroulement de l'examen. 

 

  Estimant cependant que l'application de la LCD 

ainsi que de sa loi d'application n'aurait pas été 

erronée, la commission a décidé non pas de modifier la 

grille et le barème de correction de l'examen, mais de ne 

pas pénaliser les candidats qui n'avaient pas été en 

mesure de déterminer l'autorité compétente, et de faire 

preuve de générosité dans l'appréciation des prestations, 

pour tenir compte du stress supplémentaire occasionné par 

l'absence de la loi d'application de la LCD. 

 

  Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, la 

commission a conclu au rejet du recours. 

   

 

 EN DROIT 

 

 

1.  Interjeté en temps utile devant la juridiction 

compétente, le recours est recevable (art. 56A LOJ; art. 

63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure 

administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 

 

2.  En vertu de l'article 31 alinéa 2 RLPAv, le 

recours peut être formé pour motif d'illégalité ou 

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d'arbitraire. Le recourant soulève plusieurs griefs à 

l'encontre de la décision attaquée, en premier lieu la 

violation des dispositions légales déterminant les 

modalités de l'examen. 

 

3.  L'article 32 de la loi sur la profession d'avocat 

du 26 avril 2002 (LPAv - E 6 10) prévoit que l'examen de 

fin de stage est subi devant une commission d'examens et 

il renvoie au RLPAv pour l'organisation de la commission 

et les modalités de l'examen. L'article 21 alinéa 2 RLPAv 

donne à la commission la compétence de fixer les 

modalités de l'examen. 

 

  Le 1er janvier 2003, la commission a adopté des 

directives réglant notamment les modalités de l'examen 

final. Il s'agit d'un examen professionnel qui n'a pas 

pour unique objet de tester les connaissances théoriques 

des candidats, mais aussi et surtout leurs compétences 

professionnelles. Les candidats sont donc invités à se 

placer dans la situation où ils se trouveraient s'ils 

intervenaient dans une cause réelle. 

 

  Les directives donnent la liste des ouvrages dont 

les candidats doivent se munir et précisent que si la 

solution des questions posées implique le recours à des 

dispositions légales autres que celles publiées dans les 

ouvrages mentionnés, les textes utiles seront remis aux 

candidats au début de la préparation de l'examen. 

 

  En l'espèce, il s'agit de déterminer si la 

solution des questions posées à l'examen du 29 avril 2003 

impliquait le recours à la loi d'application de la LCD, 

et quelles sont les conséquences de la non-remise de 

cette loi aux candidats. 

 

4.  Selon l'avis de l'autorité intimée, le cas devait 

être résolu en appliquant les dispositions pertinentes du 

Code des obligations, mais l'application de dispositions 

de la LCD, fournie aux candidats, "n'aurait pas été 

erronée". Il faut conclure de cette appréciation que deux 

voies juridiques s'offraient aux candidats pour la 

défense de leur client. 

 

  Pour l'examen, les candidats disposaient de 

l'édition "Scyboz & Gilliéron" du CO, laquelle contient 

également la LCD. Le fait de leur remettre par ailleurs 

des photocopies de la LCD pouvait donc légitimement être 

compris comme une invitation à l'utiliser prioritairement 

pour la résolution du cas. 

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  En mentionnant dans la question "les agissements 

illégaux" auxquels il s'agit de mettre fin, les 

examinateurs signalent qu'il y a plusieurs problèmes à 

traiter : celui de la protection de la raison de 

commerce, certes, mais aussi l'obtention illicite du 

fichier client et les campagnes publicitaires déjà 

réalisées ou en voie de l'être. Il n'est pas illogique de 

penser que ce complexe de faits doit être appréhendé 

globalement par la législation sur la concurrence 

déloyale plutôt que par les dispositions du CO concernant 

les seules raisons de commerce. L'urgence de la situation 

commandait en outre de préférer les voies, notamment 

pénales, qu'ouvrait l'application de la loi sur la 

concurrence déloyale.  

 

  Enfin, la commission revient à plusieurs reprises 

sur le fait que l'application de l'une ou l'autre loi 

aboutit au même résultat, que ce soit sur le fond ou sur 

le plan de la compétence ratione materiae. 

 

  A supposer que les deux démarches soient au moins 

équivalentes, il revient à la commission de s'assurer que 

les candidats peuvent construire leur raisonnement quelle 

que soit la solution qu'ils choisissent, ce qui implique 

de mettre à leur disposition la loi genevoise 

d'application de la LCD. 

 

5.  Comme le précisent les directives du 1er janvier 

2003, le but de l'examen ne consiste pas tant à tester 

les connaissances théoriques que les compétences 

professionnelles des futurs avocats, qui doivent en 

conséquence rédiger leur examen "comme s'ils 

intervenaient dans une cause réelle". 

 

  En situation réelle, les avocats peuvent en tout 

temps consulter toutes les lois qu'ils jugent 

nécessaires. En ne donnant qu'une partie des textes 

légaux utiles, la commission déplace l'objet de l'examen 

sur les connaissances théoriques des candidats et ne 

respecte pas le but qu'elle a elle-même assigné à 

celui-ci. 

 

  En omettant de fournir aux candidats la loi 

genevoise d'application de la LCD, la commission a donc 

violé les directives qu'elle a elle-même émises pour 

régler les modalités de l'examen de fin de stage. Le 

grief de violation du droit est donc fondé. 

 

  - 8 - 

 

 

 

6.  Selon la jurisprudence, se rapportent à des 

questions de procédure tous les griefs qui concernent la 

façon dont l'examen ou son évaluation se sont déroulés 

(ATF 106 Ia 1, JT 1982 I 227). Un vice de procédure ne 

justifie cependant l'admission d'un recours et 

l'annulation ou la réforme de la décision attaquée que 

s'il existe des indices que ce vice ait pu exercer une 

influence défavorable sur les résultats de l'examen. Un 

vice purement objectif ne saurait, faute d'intérêt digne 

de protection de celui qui s'en prévaut, constituer un 

motif de recours (décision du Conseil fédéral du 27 mars 

1991, in JAAC 56/I, 1992, p. 131). 

 

  En l'espèce, le vice de procédure a eu diverses 

conséquences sur les résultats de l'examen. D'abord 

l'impossibilité de déterminer la juridiction compétente 

si le candidat choisissait de traiter la question sous 

l'angle de la LCD. Ensuite, selon le recourant et 

d'autres candidats, une importante perte de temps qui 

s'est répercutée sur la résolution des autres questions 

de l'examen. Enfin, dans le contexte d'un examen réputé 

difficile et déterminant pour la carrière du recourant, 

qui présentait son ultime tentative, une tension majeure 

conduisant à la perte de sa concentration et de ses 

moyens de réflexion. 

 

  La commission a reconnu l'influence qu'a pu avoir 

l'absence du texte légal sur le résultat de l'examen 

lorsqu'elle a décidé de faire preuve de mansuétude dans 

la correction "pour tenir compte du stress supplémentaire 

possiblement occasionné". 

 

7.  Il reste à déterminer si le vice constaté peut 

être réparé, notamment en prenant en considération lors 

de la correction des travaux l'absence de la loi 

d'application de la LCD. 

 

  La commission de recours du département fédéral de 

l'économie publique, statuant sur l'absence, lors d'un 

examen, du matériel nécessaire à la résolution des 

problèmes soumis, a considéré qu'il n'était pas possible 

de déterminer quelle prestation aurait été fournie si le 

matériel nécessaire avait été distribué. En conséquence, 

l'examen ne devait pas être évalué, pas même avec un 

autre barème, et l'étudiant devait pouvoir le refaire 

(décision de la Rekurskommission EVD du 14 mai 1996, in 

JAAC 61/I, 1997, p. 336). 

 

  Cette argumentation est également applicable en la 

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présente cause. Vu les circonstances du cas, il a été 

retenu que la loi d'application de la LCD était 

nécessaire à la résolution du cas. Or, il est impossible 

de déterminer quelles réponses le recourant aurait pu 

développer s'il n'avait pas perdu son temps et ses moyens 

à cause de l'absence de ladite loi. Ne pas pénaliser des 

réponses erronées sur un seul aspect de l'examen ne 

suffit pas. De même, faire preuve de mansuétude, voire de 

générosité, ne prend pas en considération le fait que 

l'ensemble de la prestation du candidat, c'est-à-dire 

l'élaboration du raisonnement juridique dans sa totalité, 

a pâti des circonstances dans lesquelles s'est déroulé 

l'examen. 

 

  Les mesures prises par la commission ne permettent 

donc pas de réparer le vice de procédure constaté. Pour 

les mêmes raisons, il n'est pas possible au tribunal de 

céans de substituer une autre note au recourant que celle 

que lui a fixée la commission. Le seul remède possible 

consiste à refaire l'examen écrit. 

 

8.   Au vu de l'issue du litige, il n'est pas 

nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par le 

recourant. 

 

  Le recours sera ainsi admis. La décision de la 

commission d'examens des avocats sera annulée. Les 

examens oraux n'étant contestés ni dans leur déroulement, 

ni dans leurs résultats, il n'y a pas de motifs 

justifiant d'autoriser le recourant à les représenter. Ce 

dernier sera donc autorisé à repasser l'épreuve écrite de 

l'examen de fin de stage lors de l'une des prochaines 

sessions. La note obtenue sur la base des examens oraux 

présentés à la session de mai 2003 et de l'examen écrit 

qui sera refait suite à l'admission du présent recours 

sera considérée comme la seconde tentative du candidat au 

sens de l'article 30 alinéa 4 RLPAv.  

 

9.  Aucune indemnité ne sera allouée au recourant, 

celui-ci ayant agi en personne et n'ayant pas allégué 

avoir eu des frais particuliers. 

 

 

   PAR CES MOTIFS 

   le Tribunal administratif 

   à la forme : 

 

   déclare recevable le recours 

interjeté le 5 juillet 2003 par Monsieur D. W. contre la 

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décision de la commission d'examens des avocats du 3 juin 

2003; 

 

   au fond : 

 

   l'admet ; 

 

   annule la décision de la 

commission d'examens des avocats du 3 juin 2003 en tant 

qu'elle concerne le résultat de l'épreuve écrite de 

l'examen de fin de stage; 

 

   autorise le recourant à se 

représenter à l'épreuve écrite de l'examen de fin de 

stage lors d'une prochaine session; 

 

   dit qu'aucun émolument ne sera 

perçu ni aucune indemnité allouée; 

   

   communique le présent arrêt à 

Monsieur D. W. ainsi qu'à la Commission d'examens des 

avocats. 

 

Siégeants : M. Thélin, président, M. Schucani, Mme 

Bonnefemme-Hurni, juges, MM. Hottelier, Grant, 

juges suppléants. 

 

 Au nom du Tribunal administratif : 

 la greffière-juriste adj. : le président : 

 

 M. Tonossi  Ph. Thélin 

 

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux 

parties. 

 

Genève, le   la greffière : 

 

   N. Mega