# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3d4a7802-2f80-54a9-96e7-ed0ee26a258f
**Source:** Graubünden (GR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-04-13
**Language:** de
**Title:** Graubünden Verwaltungsgericht 1. Kammer 13.04.2021 U 2021 1
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/GR_Gerichte/GR_VG_001_U-2021-1_2021-04-13.pdf

## Full Text

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN
DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI

U 21 1

1. Kammer 

Vorsitz Audétat

RichterIn Racioppi und von Salis

Aktuarin Hemmi

URTEIL

vom 13. April 2021

in der verwaltungsrechtlichen Streitsache

A._____ AG,

vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Christine Zanetti,

Beschwerdeführerin

gegen

B._____ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just,

Beschwerdegegnerin

und

C._____,

Beigeladene

betreffend Submission

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I. Sachverhalt:

1. Die B._____ AG schrieb im Zusammenhang mit der Gesamtsanierung der 

Physiotherapie im D._____ in E._____  im Kantonsamtsblatt sowie auf der 

Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Be-

schaffungswesen in der Schweiz) im offenen Verfahren den Bauauftrag 

betreffend Schwimmbadtechnik (SKP 259), Teilbereich Bad, aus. In der 

Ausschreibung wurde der Nachweis über folgende Eignungskriterien mit-

tels ähnlichen Referenzobjekten (mindestens zwei gleichwertige Projekte 

in den letzten fünf Jahren) verlangt: organisatorische, technische und fi-

nanzielle Leistungsfähigkeit sowie fachliche Eignung. Als Zuschlagskrite-

rien wurden der Preis und die Qualität je mit 50 % gewichtet.  

2. Innert Eingabefrist gingen die Offerten von insgesamt vier Anbietern ein. 

Die A._____ AG reichte zum Grundangebot eine Unternehmervariante 

ein, die F._____ GmbH mehrere. Die Offertöffnung fand am 30. Juni 2020 

im Baubüro der Vergabebehörde in E._____ statt. 

3. In ihrem Vergabeentscheid vom 15. Dezember 2020 listete die Vergabe-

behörde vier gültige Offerten auf. Die Reihenfolge der Angebote nach 

Berücksichtigung der beiden Zuschlagskriterien stellte sie wie folgt dar:

  1. C._____, 30 Punkte     CHF 343'246.90   100.00 %   Rang 1

  2. G._____, 30 Punkte     CHF 347'169.00   101.14 %   Rang 1

  3. H._____ 17.5 Punkte  CHF 412'313.10   120.12 %   Rang 3

  4. F._____ GmbH, 15 Punkte     CHF 436'208.70   127.08 %   Rang 4

Entsprechend erteilte die Vergabebehörde der C._____ (Zuschlagsemp-

fängerin) den Auftrag für CHF 343'246.90. Der Vergabeentscheid wurde 

den Anbietern am 18. Dezember 2020 mitgeteilt. 

4. Gegen diesen Vergabeentscheid erhob die A._____ AG (nachfolgend: Be-

schwerdeführerin) am 31. Dezember 2020 Beschwerde beim Verwal-

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tungsgericht des Kantons Graubünden. Darin beantragte sie die Aufhe-

bung des angefochtenen Submissionsentscheids und die Vergabe der 

ausgeschriebenen Arbeiten gemäss offeriertem Angebot an sich selber; 

eventualiter die Aufhebung der Vergabe und die Rückweisung der Ange-

legenheit an die Vergabebehörde zur Neuvergabe der ausgeschriebenen 

Arbeiten, und subeventualiter die Feststellung der Rechtswidrigkeit des 

angefochtenen Vergabeentscheids für den Fall, dass die Vergabebehörde 

vor Ablauf der Rechtsmittelfrist mit der Zuschlagsempfängerin eine ver-

tragliche Bindung eingegangen sein sollte und dieser Vertrag rechtsgültig 

sein sollte. In prozessualer Hinsicht wurde beantragt, es sei der Be-

schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, wobei diese Vorkehr su-

perprovisorisch zu erfolgen habe. Zur Begründung brachte die Beschwer-

deführerin im Wesentlichen vor, dass das Angebot der Zuschlagsempfän-

gerin mangels Eignung hätte ausgeschlossen werden müssen. Selbst 

ohne den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin hätte die Beschwerde-

führerin den Zuschlag erhalten müssen, weil ihre Unternehmervariante zu 

Unrecht nicht berücksichtigt worden sei, obschon es das wirtschaftlich 

günstigste Angebot gewesen sei. Ausserdem habe die Vergabebehörde 

zu Unrecht das Zuschlagskriterium "Qualität" bei der Beschwerdeführerin 

nicht höher bewertet als bei der Zuschlagsempfängerin. 

5. Mit prozessleitender Verfügung vom 5. Januar 2021 informierte der zu-

ständige Instruktionsrichter die Vergabebehörde und die Zuschlagsemp-

fängerin über die eingereichte Beschwerde und räumte ihnen die Möglich-

keit ein, bis zum 18. Januar 2021 eine Vernehmlassung einzureichen. 

Gleichzeitig wies er sie darauf hin, dass bis zum Entscheid über die auf-

schiebende Wirkung jegliche Vollzugshandlungen, insbesondere der Ver-

tragsabschluss, zu unterbleiben hätten. 

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6. Am 15. Januar 2021 ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde, 

indem sie für ihre Offerte und deren Beilagen ein Geheimhaltungsinter-

esse gegenüber der Zuschlagsempfängerin geltend machte. 

7. Die Vergabebehörde (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragte in 

ihrer innert erstreckter Frist eingereichten Vernehmlassung vom 28. Ja-

nuar 2021 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Begründend hielt 

sie im Wesentlichen fest, dass die Zuschlagsempfängerin entgegen der 

Behauptung der Beschwerdeführerin Erfahrung mit der Implementierung 

von Ozonanlagen habe und deshalb nicht hätte ausgeschlossen werden 

müssen. Zudem entspreche die Unternehmervariante der Beschwerde-

führerin nicht der Ausschreibung, weshalb sie nicht gleichwertig sei. 

Schliesslich sei eine Bewertung des Zuschlagskriteriums "Qualität" vorge-

nommen worden, wobei der beigezogene Fachplaner zum Ergebnis ge-

langt sei, dass die vier Anbieter diesbezüglich gleichwertig seien. 

8. Die Zuschlagsempfängerin beteiligte sich innert Frist nicht am Verfahren, 

weshalb der zuständige Instruktionsrichter von einer Regelung des Um-

fangs der Akteneinsicht absehen konnte. Das Schreiben der Zuschlags-

empfängerin vom 2. Februar 2021, mit welchem sie die Einschränkung der 

Akteneinsicht verlangte, erfolgte verspätet.

9. Am 19. Februar 2021 hielt die Beschwerdeführerin replicando an ihren An-

trägen fest und vertiefte die in ihrer Beschwerde vorgebrachte Argumen-

tation. 

10. In ihrer Duplik vom 15. März 2021 hielt die Beschwerdegegnerin ebenfalls 

an ihren Rechtsbegehren fest und vertiefte ihren Standpunkt. 

11. Am 26. März 2021 reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin 

eine Kopie des Mandatsvertrags vom 28. Dezember 2020 sowie ihre Ho-

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norarnote im Betrag von CHF 13'620.10 (inkl. Barauslagen und MWST) 

ein. 

12. Mit Schreiben vom 31. März 2021 hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass 

die eingereichte Honorarnote im Falle der Gutheissung der Beschwerde 

sowohl in Bezug auf den Zeitaufwand (35.08 Stunden) als auch bezüglich 

Stundenansatz (CHF 350.--) zu kürzen sei. 

13. Auf die weiteren Vorbringen und Beweismittel der Parteien wird, soweit 

erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:

1.1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist der Verga-

beentscheid vom 15. Dezember 2020, mit welchem die Beschwerdegeg-

nerin den Bauauftrag betreffend Gesamtsanierung der Physiotherapie im 

D._____ in E._____, Schwimmbadtechnik (SKP 259), Teilbereich Bad, im 

offenen Verfahren für CHF 343'246.90 (inkl. MWST) mit der Begründung 

an die Zuschlagsempfängerin erteilte, dass sich ihr Angebot unter Berück-

sichtigung der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Eignungs- 

und Zuschlagskriterien als das wirtschaftlich günstigste Angebote erweise 

und die Bedingungen gemäss Ausschreibungsunterlagen beim berück-

sichtigten Angebot vollumfänglich erfüllt würden (vgl. beschwerdeführeri-

sche Akten [Bf-act.] 2). Gegen diesen Vergabeentscheid richtet sich die 

eingereichte Beschwerde. Streitgegenstand bildet somit die Frage der 

Rechtmässigkeit des strittigen Zuschlagsentscheids.

1.2. Die strittige Auftragsvergabe untersteht dem öffentlichen Beschaffungs-

recht. Konkret kommen die Normen des GATT/WTO-Abkommens, der In-

terkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen 

(IVöB; BR 803.510) sowie des Submissionsgesetzes für den Kanton 

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Graubünden (SubG; BR 803.300) inkl. zugehöriger Submissionsverord-

nung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Für den Prozessverlauf und 

das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht ist sodann das Gesetz 

über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) massgebend und 

anwendbar. 

1.3. An der eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer Form (Er-

fordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren; Sach-

verhalt; Begründung]) noch hinsichtlich der Wahrung der zehntägigen Be-

schwerdefrist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB bzw. Art. 26 Abs. 1 SubG etwas 

auszusetzen, zumal das Ziel der Beschwerde materiell klar erkennbar ist 

und die beschwerdeführerische Eingabe vom 31. Dezember 2020 innert 

gesetzlicher Anfechtungsfrist erfolgte. Die Beschwerde wurde somit frist- 

und formgerecht eingereicht.

1.4. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegen-

den Beschwerde ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 25 Abs. 1 

SubG. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gilt unter 

anderem der Zuschlag durch die Vergabebehörde (Art. 15 Abs. 1bis lit. e 

IVöB, Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). 

1.5. Zur Beschwerdeführung ist legitimiert, wer durch den angefochtenen Ent-

scheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung 

oder Änderung hat (Art. 50 VRG). Da die Beschwerdeführerin bei einem 

Obsiegen mit ihren Anträgen reelle Chancen auf den Zuschlag hätte, ist 

sie zur Beschwerdeerhebung legitimiert. 

1.6. Weil demnach alle formellen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, tritt das 

streitberufene Gericht auf die erhobene Beschwerde ein. 

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2. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache selbst wird der prozessuale 

Antrag der Beschwerdeführerin auf Gewährung der aufschiebenden Wir-

kung obsolet.

3.1. Die Beschwerdeführerin macht zunächst eine Verletzung des Aktenein-

sichtsrechts und damit von Art. 28 Abs. 1 SubV geltend. Zur Begründung 

führt sie aus, dass während der Beschwerdefrist entgegen der Ankündi-

gung der Beschwerdegegnerin im Vergabeentscheid keine Akteneinsicht 

möglich gewesen sei. 

3.2. Gemäss Art. 28 Abs. 1 SubV ist allen Anbietern spätestens nach Eröffnung 

des Zuschlags auf Verlangen Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren. 

3.3. In Ziff. 4 des angefochtenen Vergabeentscheids hielt die Beschwerdegeg-

nerin fest, dass die Vergabeakten während der Rechtsmittelfrist beim 

D._____ zur Einsicht aufliegen würden (vgl. Bf-act. 2). Aus der zwischen 

der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin geführten E-Mail-

Korrespondenz geht jedoch hervor, dass sich die Vergabeunterlagen zum 

Zeitpunkt der verlangten Akteneinsicht am 24. Dezember 2020 bei der 

Bauleitung befanden, bei der die zuständigen Personen über die Festtage 

nicht erreichbar waren. Einzig das Bewertungsblatt konnte die Beschwer-

degegnerin vor Ablauf der Beschwerdefrist nachliefern (vgl. Bf-act. 9, 10, 

11, 12 und 13). Dieser Umstand ist in der Tat von Seiten der Beschwerde-

gegnerin unglücklich. Wenn die Zuschlagsverfügung wie vorliegend am 

18. Dezember 2020 versandt wird (vgl. Bf-act. 3), muss mit einer Rück-

sprache bzw. dem Wunsch auf Akteneinsicht am 24. Dezember 2020 und 

in der Altjahreswoche gerechnet werden. Die Organisation der Beschwer-

degegnerin war in diesem Punkt unzulänglich. Dennoch kann diese Ver-

letzung des Akteneinsichtsrechts als nachträglich geheilt betrachtet wer-

den, zumal der Beschwerdeführerin nachträglich volle Akteneinsicht ge-

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währt wurde und ihr daraus kein Nachteil erwachsen ist. Die diesbezügli-

che Rüge ist somit abzuweisen. 

4.1. Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, die Zuschlagsempfängerin 

habe nicht ausreichend nachgewiesen, dass sie in der Lage sei bzw. über 

genügend Erfahrung verfüge, die nachgesuchte Arbeit zu erbringen. Weil 

die Erstellung von Therapiebädern komplexer sei als der Bau anderer Bä-

der, seien die Eignungskriterien der Ausschreibung nur erfüllt, wenn der 

konkrete Anbieter bereits eine Schwimmbadtechnik von ähnlicher, gleich-

wertiger oder höherer Komplexität als diejenige gemäss IIIa nach SIA 

385/9 eingebaut habe. Indem die Beschwerdegegnerin auf die Erfahrun-

gen des beigezogenen Fachplaners verweise, wonach dieser aufgrund 

anderer Projekte aus eigener Erfahrung Kenntnis davon habe, dass die 

Zuschlagsempfängerin Anlagen mit der verlangten Verfahrenskombina-

tion erstellt habe, sei die Eignung der Zuschlagsempfängerin nicht nach-

gewiesen, denn aus den von ihr angegebenen Referenzen ergebe sich 

nicht, dass dort die verlangte Technik angewandt worden sei. Mittlerweile 

habe die Beschwerdeführerin in Erfahrung bringen können, dass das 

Schwimmbad des Hotels I._____ in J._____ über keine Ozonanlage ver-

füge bzw. die verlangte Verfahrenskombination nicht aufweise. Damit 

habe die Zuschlagsempfängerin in ihrer Offerte ihre Eignung ungenügend 

nachgewiesen, würden dort doch zwei Referenzobjekte verlangt. 

4.2. Demgegenüber argumentiert die Beschwerdegegnerin, dass die Anbieter 

mit den Referenzobjekten ihre organisatorische, technische, fachliche und 

finanzielle Leistungsfähigkeit hätten belegen sollen. Es sei nicht verlangt 

gewesen, zwei gleichartige Anlagen nachzuweisen. Auch hätten sich die 

Referenzen nicht auf Anlagen beziehen müssen, in welchen die Verfah-

renskombination IIIa eingesetzt worden sei. Die Erfüllung des Eignungs-

kriteriums durch die Zuschlagsempfängerin sei deshalb zu Recht ange-

nommen worden. 

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4.3. Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbieter 

gestellt werden, um hinreichend zu gewährleisten, dass sie insbesondere 

in fachlicher, wirtschaftlicher, technischer und organisatorischer Hinsicht 

zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind und dass es im 

Rahmen einer allfälligen Auftragserfüllung nicht zu Problemen kommt, die 

letztlich auf eine irgendwie geartete Unfähigkeit des Leistungserbringers 

zurückzuführen sind (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons 

Graubünden [VGU] U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.5a). Der Auftraggeber legt 

objektive und überprüfbare Eignungskriterien in den Ausschreibungsun-

terlagen fest (Art. 20 Abs. 1 SubG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. g SubV). 

Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. d SubG wird ein Angebot von der Berücksichti-

gung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter die gefor-

derten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt. Eignungskriterien 

sind in der Regel Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt sind oder nicht. 

Das Vorliegen der verlangten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen 

zum Ausschluss vom Submissionsverfahren (vgl. Handbuch öffentliches 

Beschaffungswesen im Kanton Graubünden, Herausgeber: Bau-, Ver-

kehrs- und Forstdepartement Graubünden, Stand 1. Januar 2014, Ziff. 

8.9).

4.4. Vorliegend kann der Ausschreibung betreffend Eignungskriterien Folgen-

des entnommen werden (Position 223.100; vgl. beschwerdegegnerische 

Akten [Bg-act.] 1 S. 7 f.): 

Der Anbieter hat mittels ähnlichen Referenzobjekten (mindestens zwei gleichwertige Projekte in 

den letzten fünf Jahren) den Nachweis über folgende Eignungskriterien zu erbringen:

- organisatorische Leistungsfähigkeit

- technische Leistungsfähigkeit

- fachliche Eignung

- finanzielle Leistungsfähigkeit

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Das streitberufene Gericht geht mit der Beschwerdegegnerin einig, dass 

die dargelegte Auflistung der Eignungskriterien durchaus Platz für die be-

schwerdegegnerische Interpretation lässt, zumal das angewandte Verfah-

ren keinen spezifischen Rückschluss auf die organisatorische und finanzi-

elle Leistungsfähigkeit eines Anbieters gibt. Was die technische Leistungs-

fähigkeit sowie die fachliche Eignung betrifft, so können Projekte mit an-

deren Verfahrensarten durchaus unter die in der Ausschreibung verwen-

dete Formulierung "ähnliche Referenzobjekte" bzw. "gleichwertige Pro-

jekte" subsumiert werden. Die Interpretation der Beschwerdeführerin, wo-

nach nur geeignet sei, wer in den letzten fünf Jahren zwei Projekte mit 

einer Schwimmbadtechnik von ähnlicher, gleichwertiger oder höherer 

Komplexität als diejenige gemäss IIIa nach SIA 385/9 durchgeführt habe, 

erscheint zu eng. Hätte die Beschwerdegegnerin die Eignungsprüfung 

spezifisch (auch) auf die technische Expertise in der Installation genau die-

ser Verfahrenstechnik ausrichten wollen, wäre eine entsprechende Erwäh-

nung derselben zu erwarten gewesen, und nicht die viel offenere Formu-

lierung mit den Adjektiven "ähnlich" und "gleichwertig". Die Beschwerde-

gegnerin hat somit die Eignung der Zuschlagsempfängerin zu Recht be-

jaht. Die diesbezügliche Rüge ist daher ebenfalls abzuweisen. 

5.1. Ferner sieht die Beschwerdeführerin ihre Unternehmervariante als gleich-

wertig an. Insbesondere sei die Garantiezeit in der Ausschreibung auf 

zehn Jahre begrenzt, sodass sich hierzu mit der Variante keine Änderung 

ergebe. Die Befüllung der GFK-Filter von der Seite her auf einer Höhe von 

2.20 m sei kein Problem, weshalb auch diese Vorgabe eingehalten sei. 

5.2. Die Beschwerdegegnerin stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass 

die Unternehmervariante nicht der Ausschreibung entspreche und daher 

nicht gleichwertig sei. Die Gleichwertigkeit sei zwar in den Ausschrei-

bungsunterlagen nicht ausdrücklich erwähnt, jedoch immer eine zwin-

gende Voraussetzung. Aufgrund der stark abweichenden Garantiedauer 

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(zehn Jahre bei der Unternehmervariante gegenüber 30 Jahre in der Aus-

schreibung) sowie der fest vorgegebenen Raumhöhe des Technikraums, 

welche die Befüllung der in der Unternehmervariante offerierten Filteran-

lage unmöglich mache, fehle die Gleichwertigkeit und damit die Vergleich-

barkeit. 

5.3. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Vergabebehörde bei der Beur-

teilung von Unternehmervarianten ein sehr grosser Ermessensspielraum 

zusteht, weil sie nicht ohne Not zur Beschaffung einer Anlage gezwungen 

werden soll, die sie gar nicht will bzw. nicht ausgeschrieben hat. Jedenfalls 

darf die Begründung der Vergabebehörde zumindest nicht offensichtlich 

falsch oder widersprüchlich sein. Die Aussage der Beschwerdegegnerin, 

dass sich die Garantie bei den Stahlfiltern mit Kathodenschutz bei jährli-

cher Wartung mit Servicearbeiten auf 30 Jahre erhöhe, ist aufgrund der 

Ausschreibungsunterlagen oder auch sonst aktenmässig nicht belegt, er-

scheint aber auch nicht als offensichtlich falsch. Eher nachvollziehbar ist 

die beschwerdegegnerische Auffassung, wonach die Befüllung eines Fil-

terbehälters aus GFK (glasfaserverstärkter Kunststoff) zwingend von oben 

zu erfolgen habe und nur bei einem Stahlfilter seitlich möglich sei (vgl. Bg-

act. 3). Aufgrund der vorgegebenen Raumhöhe des Technikraums von 

2.70 m ist so die Befüllungssituation bei einem GFK-Filterbehälter tatsäch-

lich sehr nachteilig. Die Beschwerdegegnerin muss nachteilige betriebli-

che Abläufe, welche mit einer nicht der Ausschreibung entsprechenden, 

aber günstigeren Anlage einhergehen, nicht hinnehmen. Ausserdem hat 

die Beschwerdegegnerin bzw. der von ihr beigezogene Fachplaner Be-

denken hinsichtlich des Einbaus eines GFK-Filterbehälters in eine Ozon-

Anlage. Die Nichtberücksichtigung der beschwerdeführerischen Unter-

nehmervariante durch die Beschwerdegegnerin ist somit zu stützen, zumal 

diese in Bezug auf die Materialisierung, die Gewährleistung sowie die 

Handhabung nicht den Vorgaben der Ausschreibung entspricht bzw. da-

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von in relevantem Ausmass abweicht. Nach Ansicht des streitberufenen 

Gerichts kann auf die Befragung eines Experten gestützt auf die antizi-

pierte Beweiswürdigung verzichtet werden (vgl. BGE 134 I 140 E.5.3, 127 

V 491 E.1b, 124 V 90 E.4b, 122 V 157 E.1d), zumal davon keine neuen 

entscheidwesentlichen Erkenntnisse zu erwarten sind. 

6.1. Schliesslich wirft die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin vor, 

die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Qualität" sei nicht anhand von 

nachvollziehbaren Kriterien erfolgt bzw. es lasse sich nicht eruieren, wie 

dieses Zuschlagskriterium im Einzelnen beurteilt und bewertet worden sei. 

Damit seien die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung 

verletzt. Es mache den Anschein, als ob lediglich die Eignung nochmals in 

genau gleicher Manier geprüft und bewertet worden sei. Dies führe aber 

dazu, dass letztlich nur noch das Preiskriterium bewertet werde, obschon 

dieses nur mit 50 % gewichtet werden sollte. Im Übrigen seien die Refe-

renzen nicht korrekt geprüft und bewertet worden. Die Erstellung eines 

Therapiebades unterscheide sich stark vom Bau eines anderen öffentli-

chen oder privaten Bades. Von der Kompetenz, ein normales Bad erstel-

len zu können, dürfe nicht automatisch auf die Kompetenz, ein Therapie-

bad bauen zu können, geschlossen werden. Vor diesem Hintergrund hätte 

die Zuschlagsempfängerin nicht gleich bewertet werden dürfen wie die Be-

schwerdeführerin. 

6.2. Die Beschwerdegegnerin bekräftigt, dass sie das Zuschlagskriterium 

"Qualität" bewertet habe. Die Beurteilung sei in zulässiger Art und Weise 

vom beigezogenen Fachplaner gestützt auf dessen Erfahrungen mit den 

Anbietern und unter Prüfung der Referenzobjekte vorgenommen worden. 

Die Beschwerdeführerin zeige denn auch nicht auf, inwiefern die Bewer-

tung der Zuschlagsempfängerin nicht korrekt sein sollte bzw. wo und wes-

halb bei deren Bewertung ein Abzug hätte vorgenommen werden sollen. 

Inwiefern der Entscheid, alle Anbieter gleich zu bewerten, nicht haltbar 

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sein sollte, lege die Beschwerdeführerin nicht konkret dar. Die Beschwer-

degegnerin habe die Referenzobjekte als qualitativ gut bewertet und sich 

dabei auf die Wahrnehmungen des Fachplaners abgestützt. 

6.3. Zunächst ist festzuhalten, dass es unproblematisch ist, Referenzen sowohl 

für die Eignung als auch als Zuschlagskriterium zu bewerten. Dem Bewer-

tungsprotokoll für die Referenzbewertungen ist zu entnehmen, dass aus-

schliesslich Unterlagen bewertet werden dürfen, welche mit der Ausschrei-

bung abgegeben wurden. Weiter ist im besagten Protokoll betreffend No-

tenskala festgehalten, dass pro Referenz maximal 1.5 Punkte zu vergeben 

und Abweichungen zwingend zu begründen seien. Die beiden von der Zu-

schlagsempfängerin angegebenen Referenzen "Hotel I._____ J._____" 

und "Hotel K._____" wurden je mit 1.5 Punkten bewertet. Der Rubrik "Be-

merkung/Begründung Benotung" ist was folgt zu entnehmen: "Anlagen mit 

Verfahrenskombination IV/III oder ähnlichen mit FP (Anmerkung des Ge-

richts: Fachplaner) bereits gebaut." Bezüglich der Beschwerdeführerin wur-

den die beiden angegebenen Referenzen "SUVA L._____" und "Hallenbad 

M._____" bewertet, die ebenfalls je das Punktemaximum erhielten. Nebst 

der identischen Bemerkung wie bei der Zuschlagsempfängerin wurde in 

Bezug auf die Beschwerdeführerin zusätzlich Folgendes vermerkt: "Zu-

sammenarbeit sehr zeitaufwendig und mühsam" (vgl. Bg-act. 5). Bei Fra-

gen der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten 

Zuschlagskriterien kommt der Vergabebehörde praxisgemäss ein sehr 

grosser Ermessensspielraum zu, sodass das angerufene Gericht praktisch 

nur eine Willkürprüfung vornehmen kann (vgl. VGU U 20 16 vom 12. Mai 

2020 E.2 mit weiteren Hinweisen). Dass der beigezogene Fachplaner über 

sein Unternehmen N._____ GmbH offenbar alle vier bewerteten Referenz-

projekte der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin fachlich 

begleitet hat, wäre nur dann zu beanstanden, wenn aufgrund der dadurch 

gewonnenen Erkenntnisse eine der Anbieterinnen bevorteilt oder benach-

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teiligt worden wäre. Dies ist aber vorliegend nicht der Fall. Gerade die of-

fenbar negative Erfahrung mit der Beschwerdeführerin (Zusammenarbeit 

sehr zeitaufwendig und mühsam) dürfte nämlich nicht verwendet werden, 

weil diese Erfahrung nicht durch die Beschwerdegegnerin selbst gemacht 

wurde. Es ist reiner Zufall, mit wem ein beigezogener Fachplaner in ande-

ren Projekten mit anderen Auftraggebern zu tun hatte, sodass dessen po-

sitiven wie negativen Erfahrungen nicht auf ein neues Vergabeverfahren 

angewendet werden können. Anders ist es nur, wenn die Vergabebehörde 

selber mit einem Anbieter positive oder negative Erfahrungen gemacht hat; 

diese dürfen angerechnet werden bzw. in die Bewertung einfliessen (vgl. 

PVG 2018 Nr. 28; VGU U 14 30/31 vom 1. Juli 2014 E.3d; VGU U 13 26 

vom 11. Juni 2013 E.3b f.). Im vorliegenden Fall ist die Messlatte für das 

Zuschlagskriterium "Qualität" offenbar etwas tief angelegt, aber noch zuläs-

sig. So enthalten die Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf das besagte 

Zuschlagskriterium keine Unterkriterien (vgl. Bg-act.1 S. 8). Zudem wurde 

im Rahmen der Bewertung lediglich geprüft, ob die angegebenen Refe-

renzobjekte Anlagen mit der Verfahrenskombination IV/III bzw. mit einer 

ähnlichen Verfahrenskombination umfassen, was bei allen Referenzobjek-

ten bejaht wurde und zu den entsprechenden Punkten führte (vgl. Bg-act. 

5). Natürlich hätte die Beschwerdegegnerin hier auch eine differenziertere 

Bewertung vornehmen können, zumal dem Zuschlagskriterium "Qualität" 

ein gleich grosses Gewicht wie dem Preiskriterium eingeräumt wurde (je 

50 %; vgl. Bg-act. 1 S. 8); zwingend ist das aber nicht. Wie bereits darge-

legt, ist die Schwelle für ein gerichtliches Eingreifen in die Bewertung eines 

Zuschlagskriteriums hoch angesetzt, weshalb das grobmaschige Bewer-

tungsraster der Beschwerdegegnerin gerade noch zu akzeptieren ist. 

7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder der Ausschlussgrund der 

Nichterfüllung von Eignungskriterien noch der Vorwurf der Nicht- oder 

Falschbewertung des Zuschlagskriteriums "Qualität" zutrifft. Zudem hat 

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die Beschwerdegegnerin zulässigerweise die Unternehmervariante der 

Beschwerdeführerin als nicht gleichwertig angesehen und deshalb nicht 

bewertet. Damit dringt die Beschwerdeführerin mit keiner ihrer Rügen 

durch, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 

8.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf 

Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die Staatsge-

bühr wird angesichts der Höhe des Betrags der strittigen Vergabe und des 

im mittleren Bereich verursachten Verfahrensaufwands vom Gericht er-

messensweise auf CHF 3'000.-- festgesetzt (vgl. etwa VGU U 17 106 vom 

20. Februar 2018 [sanitäre Installationen]: Staatsgebühr von CHF 3'000.-

- bei einem Auftragswert von CHF 456'627.90; VGU U 16 46 vom 11. Au-

gust 2016 [Dachdeckerarbeiten]: Staatsgebühr von CHF 3'000.-- bei ei-

nem Auftragswert von CHF 228'014.40). 

8.2. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben 

betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel 

keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wir-

kungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass, 

weshalb der Beschwerdegegnerin keine aussergerichtliche Entschädigung 

zuzusprechen ist. Die Beigeladene hat am Verfahren nicht teilgenommen, 

weshalb sie ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat.  

III. Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen

2. Die Gerichtskosten, bestehend aus

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- einer Staatsgebühr von CHF 3'000.--

- und den Kanzleiauslagen von CHF 371.--

zusammen CHF 3'371.--

gehen zulasten der A._____ AG.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Mitteilungen]