# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** ce2ed4b7-4efb-5fbe-aa12-7a706270d375
**Source:** Freiburg/Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-11-15
**Language:** de
**Title:** Freiburg Kantonsgericht Zivilappellationshöfe 15.11.2018 102 2018 228
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/FR_Gerichte/FR_TC_001_102-2018-228_2018-11-15.pdf

## Full Text

Tribunal cantonal TC
Kantonsgericht KG

Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg

T +41 26 304 15 00
tribunalcantonal@fr.ch
www.fr.ch/tc

—
Pouvoir Judiciaire PJ
Gerichtsbehörden GB

102 2018 228

Urteil vom 15. November 2018

II. Zivilappellationshof

Besetzung Präsident: Adrian Urwyler
Richter: Catherine Overney, Michel Favre
Gerichtsschreiberin: Frédérique Jungo

Parteien A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten 
durch Rechtsanwalt Elmar Wohlhauser

gegen

B.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin

  

Gegenstand Konkurs (Art. 174 SchKG)

Beschwerde vom 24. August 2018 gegen den Entscheid des 
Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 9. August 2018

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Sachverhalt

A. Am 11. Juni 2018 (Postaufgabe: 12. Juni 2018) stellte die B.________ AG (Gläubigerin) in 
der Betreibung Nr. ccc des Betreibungsamtes des Sensebezirks ein Konkursbegehren gegen 
A.________ für den Gesamtbetrag von CHF 1‘906.- (inkl. Zins, Betreibungs- und Inkassokosten, 
Parteientschädigung und Entscheidgebühr). Der Konkursrichter setzte die Verhandlung auf den 
9. August 2018, um 8.15 Uhr, an.

B. Trotz ordnungsgemässer Vorladung erschienen die Parteien nicht zur Konkursverhandlung. 
Der Gerichtspräsident eröffnete den Konkurs über A.________ und auferlegte ihm die Gerichts-
kosten im Betrag von CHF 200.-.

C. Mit Eingabe vom 24. August 2018 erhob A.________ (nachfolgend: der Beschwerdeführer) 
Beschwerde gegen den Konkursentscheid vom 9. August 2018 und beantragt dessen Aufhebung, 
subsidiär die Rückweisung an die Vorinstanz zu neuem Entscheid. Er ersucht zudem um Erteilung 
der aufschiebenden Wirkung und superprovisorische bzw. vorsorgliche Aufhebung der 
Vollstreckungs- und Sicherungsmassnahmen betreffend die Bankkonten bei der Raiffeisenbank 
D.________.

D. Der Präsident des II. Zivilappellationshofs wies das Gesuch um aufschiebende Wirkung mit 
Entscheid vom 31. August 2018 ab.

E. Die Beschwerde wurde der B.________ AG zur Stellungnahme zugestellt; diese liess sich 
nicht vernehmen.

Erwägungen

1.

1.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit 
Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG).

Gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Entscheiden durch eingeschriebene Post-
sendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung. Die Zustellung gilt bei einer einge-
schriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen 
Zustellungsversuch als erfolgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 
Abs. 2 lit. a ZPO).

Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten vom 9. August 2018 wurde dem 
Beschwerdeführer gleichentags per Gerichtsurkunde zugestellt und traf am nächsten Tag an der 
Abhol-/Zustellstelle ein, von wo dieser aufgrund eines Auftrages „Post zurückbehalten“ an den 
Absender retourniert wurde. Aufgrund des hängigen Konkursverfahrens musste der Beschwerde-
führer mit der Zustellung des Konkursentscheids rechnen. Die Zustellung gilt daher am siebten 
Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch, mithin am 17. August 2018 als erfolgt (Art. 138 Abs. 3 
lit. a ZPO). Folglich lief die Frist am 27. August 2018 aus, so dass die am 24. August 2018 
eingereichte Beschwerde fristgerecht erfolgte.

1.2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich 
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).

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1.3. Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO).

2.

2.1. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, 
wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass 
die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist (Ziff. 1), dass der 
geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) 
oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3).

Der Schuldner hat die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und mit dieser 
sind auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Ziff. 1-3 
einzureichen (BGE 139 III 491 E. 4). Für die Konkurshinderungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 
Ziff. 1-3 SchKG muss folgerichtig gelten, was für das Beibringen der Urkunden zu ihrem Beweis 
gilt. Konkurshinderungsgründe sind gemäss Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie sich 
innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (BGE 136 III 294 
E. 3.2).

Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente 
sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht 
verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der 
Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein 
muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen 
gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen 
Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweis-
mittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. 
Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer 
ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren 
vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide 
Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig 
erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch 
Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende 
Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser 
wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu 
erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungs-
fähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen 
Gesamteindruck (STAEHELIN, in Basler Kommentar SchKG, Ergänzungsband zur 2. Aufl. 2017, Art. 
174 ad N. 26 a mit weiteren Hinweisen; KREN KOSTKIEWICZ, OFK-SchKG, 19. Aufl. 2016, Art. 74 N. 
13 ff. mit weiteren Hinweisen). Falls Konkursandrohungen hängig sind, muss der Schuldner mittels 
Urkunde glaubhaft machen, dass eine der Hypothesen von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 bis 3 SchKG 
erfüllt ist, es sei denn, aus den Akten geht hervor, dass genügend Liquiditäten vorhanden sind, um 
diese Schulden zu bezahlen, sowie um die weiteren fälligen Schulden zu begleichen (COMETTA, in 
Commentaire romand Poursuite et faillite, 2005, Art. 174 N. 13).

2.2. Gemäss Vorladung des Gerichtspräsidenten vom 14. Juni 2018 betrug der Ausstand 
(inklusive Zins, Betreibungs- und Inkassokosten, Parteientschädigung und Entscheidgebühr) des 
Beschwerdeführers zu jenem Zeitpunkt insgesamt CHF 1‘906.-. Der Beschwerdeführer überwies 
den Betrag von CHF 1906.-, Valuta 10. August 2018, an die Gerichtsschreiberei des Sensebezirks 
und hinterlegte den Betrag von CHF 200.- am 24. August 2018 beim Kantonsgericht. Damit ist eine 
Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt.

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2.3. In Bezug auf die Zahlungsfähigkeit bringt der Beschwerdeführer vor, auf dem als 
Geschäftskonto benutzten, zur Zeit jedoch blockierten Bankkonto bei der Raiffeisenbank 
D.________ befinde sich ein Betrag von CHF 21‘290.35. Des Weiteren sei er hälftiger Miteigen-
tümer einer 3 ½-Zimmerwohnung im Stockwerkeigentum in der Gemeinde E.________. Auch habe 
er Debitoren, namentlich in Rechnung gestellte Arbeiten, im Gesamtbetrag von rund CHF 
32‘482.60, welche auf das erwähnte Konto überwiesen würden. Sein Rechtsvertreter sei 
mandatiert, eine zusätzliche Forderung von CHF 38‘000.- einbringlich zu machen, welche auf einer 
Schuldanerkennung beruhe. Gemäss Betreibungsregisterauszug vom 23. August 2018 seien 
Betreibungen im Gesamtwert von CHF 33‘032.65 hängig, die Betreibung Nr. fff im Betrag von CHF 
8‘893.35 sei jedoch laut Auskunft des Betreibungsamtes hinfällig. Zudem würden fünf 
Betreibungen im Gesamtbetrag von CHF 6‘705.05 vollumfänglich bestritten. Da auch die 
Betreibung Nr. ccc des Betreibungsamtes des Sensebezirks betreffend die Forderung der 
Beschwerdegegnerin von CHF 1‘799.85 bereits beglichen sei, seien lediglich Betreibungen in der 
Höhe von rund CHF 16‘500.- pendent. Entsprechend könnten die Betreibungen bereits mit dem 
Banksaldo gedeckt werden und kurzfristig würden noch weitere liquide Mittel zur Verfügung 
stehen, weshalb er als zahlungsfähig gelte. Hinsichtlich seiner Schuldner informierte der 
Beschwerdeführer in einem späteren Zeitpunkt, dass diese in der Zwischenzeit vom Kantonalen 
Konkursamt angewiesen worden seien, die ausstehenden Rechnungen direkt an die zuständige 
Behörde zu bezahlen. Folglich sei es ihm unmöglich den Eingang der Zahlungen zu belegen. Die 
erwähnten ausstehenden Beträge, die Anweisung an einen zusätzlichen Schuldner sowie der 
Saldo auf dem blockierten Geschäftskonto würden die ausstehenden Betreibungen jedoch vollum-
fänglich decken, womit er seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht habe.

2.4. Wie der Beschwerdeführer selber ausführt, sind laut Betreibungsregisterauszug 
Betreibungen in Höhe von CHF 33‘056.65 vermerkt. Nebst der Betreibung, welche dem vorliegen-
den Verfahren zugrunde liegt, liegen gegen den Schuldner weitere vollstreckbare Betreibungen 
vor, wovon acht Betreibungen für den Gesamtbetrag von CHF 8‘994.10 im Stadium der Konkurs-
androhung sind. Drei Gläubigerinnen haben bereits ein Konkursbegehren gestellt, wobei diese 
aufgrund des bereits eröffneten Konkurses gegenstandlos geworden und die Verfahren abge-
schrieben worden sind. Selbst wenn die diesem Verfahren zugrundeliegende Betreibung und die 
Betreibung Nr. fff, welche nach Angaben des Beschwerdeführers hinfällig sein soll, nicht 
berücksichtigt würden, reichen die ihm zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel nicht aus, um 
die den Konkursandrohungen zugrundeliegende Forderungen sowie die weiteren fälligen Schulden 
zu begleichen. Gemäss Auskunft des Kantonalen Konkursamtes hat denn auch das Inkasso bei 
den Debitoren des Beschwerdeführers innert der ihnen gesetzten Zahlungsfrist zu keinem 
Zahlungseingang geführt. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass die 
Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht worden ist.

Mangels Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ist die Beschwerde abzuweisen und der ange-
fochtene Entscheid zu bestätigen.

Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er seinen Gläubigern einen Nachlassvertrag 
vorschlagen kann und, sollte dieser zustande kommen, die Konkursverwaltung beim Konkurs-
gericht den Widerruf des Konkurses beantragen wird (Art. 332 SchKG).

3.

Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens (inkl. Verfahren betreffend die aufschiebende 
Wirkung) werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt. Die Gerichtsgebühr ist 

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pauschal auf CHF 500.- festzusetzen (Art. 52 und 61 Abs. 1 GebV SchKG) und mit dem vom 
Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.

Die Beschwerdegegnerin liess sich nicht vernehmen; ihr ist keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen.

Der Hof erkennt:

I. Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der Konkursentscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 9. August 
2018 wird bestätigt. Er lautet wie folgt:

1. Über den Gesuchsgegner wird der Konkurs eröffnet.

2. Der Zeitpunkt der Konkurseröffnung wird auf Donnerstag, 9. August 2018, 08.15 Uhr 
festgesetzt.

3. Das Kantonale Konkursamt wird mit der Durchführung des Konkursverfahrens beauf-
tragt.

4. Die Gerichtskosten von CHF 200.00 (Entscheidgebühr inkl. Auslagen) werden dem 
Gesuchsgegner auferlegt und vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin bezogen. Der 
verbleibende Kostenvorschuss wird dem Konkursamt überwiesen.

II. Der beim Kantonsgericht hinterlegte Betrag von CHF 200.- wird dem Kantonalen Konkurs-
amt überwiesen.

III. Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens werden A.________ auferlegt.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden auf CHF 500.- festgesetzt und mit 
dem von A.________ geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

IV. Zustellung.

Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim 
Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus-
setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 
17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 
Lausanne 14, einzureichen.

Freiburg, 15. November 2018/fju

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: