# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** a126ffad-ef94-5a73-be25-ab48f42c04cb
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2010-05-03
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 03.05.2010 D-7985/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_D-7985-2009_2010-05-03.pdf

## Full Text

Abtei lung IV
D-7985/2009/wif
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  3 .  M a i  2 0 1 0

Richter Daniel Schmid (Vorsitz), Richter Martin Zoller, 
Richterin Claudia Cotting-Schalch; 
Gerichtsschreiber Alfred Weber.

A._______, geboren [...], Sri Lanka,
vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt, 
Beschwerdeführer,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM),
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin); 
Verfügung des BFM vom 10. Dezember 2009 / 
N [...].

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

D-7985/2009

Sachverhalt:

A.
Der Beschwerdeführer – ein Angehöriger der tamilischen Ethnie – ver-
liess seinen Heimatstaat  laut eigenen Angaben am 16. August 2009 
und  gelangte  via  die  Türkei  und  weitere,  ihm  unbekannte  Länder, 
schliesslich  von  Italien  herkommend  am  18.  Oktober  2009  in  die 
Schweiz, wo er gleichentags um Asyl nachsuchte. Anlässlich der Kurz-
befragung  im  Empfangs-  und  Verfahrenszentrum  (EVZ)  Z._______ 
vom 26. Oktober 2009 wurde dem Beschwerdeführer das Abklärungs-
ergebnis mitgeteilt, wonach er gestützt auf den EURODAC-Treffer am 
1. September  2009  in  Ungarn  anlässlich  des  Stellens  eines  Asylge-
suchs daktyloskopiert worden sei. Im Rahmen des rechtlichen Gehörs 
wurde dem Beschwerdeführer sodann die Gelegenheit eingeräumt, zu 
einem allfälligen Nichteintretensentscheid des BFM, zur Zuständigkeit 
Ungarns  für  die  Behandlung  des  Asylgesuchs  beziehungsweise  zur 
Rückweisung nach Ungarn Stellung zu nehmen. Gründe, welche ge-
gen  die  Zuständigkeit  Ungarns  zur  Behandlung  des  Asylgesuches 
oder  spezielle,  einer  Rückweisung  nach  Ungarn  entgegenstehende 
Gründe, verneinte der Beschwerdeführer ausdrücklich.

B.
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2009 wies das BFM den Beschwerde-
führer für die Dauer des Verfahrens dem Kanton Y._______ zu.

C.
Am 3. November 2009 ersuchte das BFM die zuständige ungarische 
Behörde  um  Übernahme  des  Beschwerdeführers.  Ungarn  stimmte 
dem Ersuchen am 4. November 2009 zu.

D.
Mit  Eingabe  vom  4.  Dezember  2009  erfolgte  die  Mandatsanzeige 
durch den im Rubrum genannten Rechtsvertreter. Unter anderem er-
suchte er auch um Gewährung der Akteneinsicht.

E.
Mit  Verfügung vom 10. Dezember 2009 – eröffnet  am 15. Dezember 
2019 – trat das BFM in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asyl-
gesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31)  auf das Asylgesuch 
des Beschwerdeführers nicht ein, wies ihn aus der Schweiz nach Un-
garn weg, ordnete den sofortigen Vollzug der Wegweisung an, stellte 
fest,  dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung 

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zukomme und verfügte die Aushändigung der editionspflichtigen Akten 
an den Beschwerdeführer.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerde-
führer sei im Laufe des Jahres 2009 illegal in Ungarn eingereist, wo er 
am 1. September 2009 um Asyl nachgesucht habe und wo er bis zur 
Einreise in  die Schweiz verblieben sei. Sodann sei  Ungarn,  gestützt 
auf  die einschlägigen staatsvertraglichen Bestimmungen (Abkommen 
vom  26. Oktober  2004  zwischen  der  Schweizerischen  Eidgenossen-
schaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Ver-
fahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines 
in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags [Dub-
lin-Assoziierungsabkommen,  SR  0.142.392.68]; Verordnung  [EG] 
Nr. 343/2003  des  Rates  vom  18. Februar  2003  zur  Festlegung  von 
Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die 
Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat 
gestellten  Asylantrag  zuständig  ist  [Dublin-II-VO];  Verordnung  [EG] 
Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchfüh-
rungsbestimmungen zur Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates [DVO 
Dublin]), für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig und habe 
am 4. November 2009 einer Übernahme des Beschwerdeführers zuge-
stimmt. Die Rückführung habe – vorbehältlich einer allfälligen Unter-
brechung  gemäss  Art.  20  Abs.  1  Bst.  d  oder  Verlängerung  gemäss 
Art. 20 Abs. 2 Dublin-II VO – bis spätestens am 4. Mai 2010 zu erfol-
gen. Ferner  habe der Beschwerdeführer im Rahmen des rechtlichen 
Gehörs die Abklärungsergebnisse des BFM bestätigt und zu verstehen 
gegeben, dass Ungarn für sein Asylverfahren zuständig sei. Auch be-
stünden  keine  Hinweise  darauf,  wonach  in  Ungarn  kein  effektiver 
Schutz vor Rückführung in den Heimatstaat im Sinne von Art. 5 Abs. 1 
AsylG herrsche oder ihm im Falle eines Wegweisungsvollzugs dorthin 
eine Verletzung von Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum 
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) 
drohe. Der Vollzug der Wegweisung nach Ungarn sei zulässig, zumut-
bar und möglich. 

Als Adressaten der Verfügung führte das BFM den Beschwerdeführer 
auf und hielt gleich einleitend fest, der Entscheid sei durch die zustän-
dige Behörde des Kantons Y._______ zu eröffnen. Im der Verfügung 
angehängten  Verteiler  der  Verfügung  wurde  das  [...]  aufgeführt  und 
gleichzeitig  gebeten,  den Entscheid  dem Ausländer  zu  eröffnen und 
das Datum der Entscheideröffnung mit  der beigelegten Empfangsbe-

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stätigung  unterschriftlich  bestätigen  zu  lassen.  Der  Rechtsvertreter 
des  Beschwerdeführers  ist  im  Rubrum  gleich  anschliessend  an  die 
Personalien des Beschwerdeführers sowie im bereits erwähnten Ver-
teiler unter der Rubrik "Beilagen" verzeichnet, mit dem Vermerk "Kopie 
der Verfügung für die Rechtsvertreter, gleichzeitig zu eröffnen". Dort ist 
überdies die Faxnummer des Rechtsvertreters aufgeführt.

F.
Mit  Schreiben vom 15. Dezember  2009 (vorab per Telefax)  gelangte 
der Rechtsvertreter an das BFM und teilte mit, ihm sei heute vom [...] 
per Telefax der Entscheid vom 10. Dezember 2009 zugestellt worden. 
Ebenso  habe  er  per  Telefax  die  Antwort  des  BFM  hinsichtlich  der 
Eröffnungspraxis von Dublinentscheiden erhalten (A24). Sodann hielt 
er unter ausdrücklichem Verweis auf das Urteil E-4934/2009 des Bun-
desverwaltungsgerichts vom 20. Oktober 2009 (gleicher Rechtsvertre-
ter) im Wesentlichen fest, die Eröffnung eines Dublinentscheides kön-
ne nur rechtsgültig an den Vertreter erfolgen. Eine andere Zustellung 
führe zur Nichtigkeit des betreffenden Entscheides. Das BFM sei des-
halb aufzufordern, unverzüglich dem [...] mitzuteilen, dass der dem Be-
schwerdeführer heute direkt eröffnete Entscheid nichtig sei und daher 
weder bezogen auf eine Verbringung nach Ungarn noch auf eine In-
haftierung Rechtswirkung haben könne. Er ersuche um korrekte Eröff-
nung des Entscheides  (auf  dem Postweg)  und  mit  Verweis  auf  sein 
Schreiben vom 4. Dezember 2009 ans BFM (vgl. Bst. D) um Gewäh-
rung der Einsicht in die Asylakten des Beschwerdeführers.

G.
Am 17. Dezember  2009 wurde der Beschwerdeführer  um 12.30 Uhr 
[...] nach Budapest transferiert.

H.
Mit Eingabe vom 22. Dezember 2009 erhob der Rechtsvertreter beim 
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung des BFM 
vom 10. Dezember 2009. Er beantragte unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge, es sei festzustellen, dass die angefochtene Verfügung hin-
sichtlich der Dispositivziffern 1 bis  6 nichtig  sei. Das BFM sei  anzu-
weisen, den Beschwerdeführer umgehend wieder in die Schweiz ein-
reisen zu lassen und das Asylverfahren fortzusetzen. Dem Beschwer-
deführer  sei  eine  angemessene  Parteientschädigung  auszurichten. 
Dem unterzeichnenden Anwalt sei eine angemessene Frist zur Einrei-
chung  einer  detaillierten  Kostennote  zur  Bestimmung  der  Parteient-

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schädigung anzusetzen. Zur Begründung machte er im Wesentlichen 
geltend, die vom BFM beim Erlass und der Zustellung der Verfügung 
vom 10. Dezember 2009 begangenen schweren Formfehler führten zu 
deren Nichtigkeit. Insbesondere verletze die nie korrekt eröffnete Ver-
fügung Art. 11 Abs. 3  des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021)  und ebenso die 
Praxis  des  Bundesverwaltungsgerichts  gemäss  Urteil  E-4934/2009 
vom 20. Oktober 2009. Der Vollständigkeit halber sei überdies auf das 
Urteil  E-70870/2009  (recte  wohl:  E-7078/2009)  des  Bundesverwal-
tungsgerichts vom 16. Dezember 2009 hinzuweisen, in welchem klar 
festgehalten werde, dass bei Entscheiden gestützt auf das Dublin-Ab-
kommen  obligatorisch  eine  angemessene  Ausreisefrist  anzusetzen 
sei, was eine weitere bewusste Unterlassung des BFM enthalte. Hin-
sichtlich  der  übrigen  Ausführungen  in  der  Beschwerde  wird,  soweit 
entscheidwesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Am 23. Dezember  2009 bestätigte  der  zuständige Instruktionsrichter 
des Bundesverwaltungsgerichts den Eingang der Beschwerde. 

I.
Am 29. Dezember 2009 teilt der Rechtsvertreter die aktuelle Adresse 
des Beschwerdeführers in Ungarn mit.

J.
Mit  Instruktionsverfügung  vom 5.  Januar  2010  wurde  die  Vorinstanz 
unter Fristansetzung zur Vernehmlassung eingeladen, wobei sie auf-
gefordert  wurde,  insbesondere  zur  Frage  der  Akteneinsicht  und  zur 
Relevanz des in der Beschwerdeschrift erwähnten Urteils des Bundes-
verwaltungsgerichts E-4939/2009 (recte: E-4934/2009) vom 20. Okto-
ber 2009 für das vorliegende Verfahren Stellung zu nehmen.

K.
Nach gewährter  Fristverlängerung hielt  das BFM in seiner  Vernehm-
lassung vom 25. Januar 2010 an der Verfügung fest und beantragte die 
Abweisung der Beschwerde. Hinsichtlich der Begründung wird auf das 
zur  Publikation  vorgesehene  Grundsatzurteil  E-5841/2009  des  Bun-
desverwaltungsgerichts vom 2. Februar 2010 zur bis zu diesem Zeit-
punkt vom BFM angewandten Praxis bei der Eröffnung von Verfügun-
gen im Rahmen von Dublin-Verfahren verwiesen.

L.
Mit Eingaben vom 29. Januar 2010 sowie 17. Februar 2010 ersuchte 

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der  Rechtsvertreter  im  Zusammenhang  mit  der  Situation  des  Be-
schwerdeführers in Ungarn sowie dem Verweis auf das oben erwähnte 
Grundsatzurteil  E-5841/2009 vom 2. Februar 2010 um dringliche Be-
handlung des vorliegenden Falles. Unter anderem finden auch diverse 
Kopien von Beweismittel,  die eine Bedrohungslage des Beschwerde-
führers in Sri Lanka belegen sollen, Eingang in die Akten.

M.
Mit  Instruktionsverfügung vom 19. Februar 2010 wurde dem Rechts-
vertreter  die Vernehmlassung der Vorinstanz zur Replik zugestellt. In 
der Stellungnahme vom 8. März 2010 wird unter anderem festgehal-
ten,  dass  zur  inhaltlichen  Auseinandersetzung  mit  der  Vernehmlas-
sung vom 25. Januar 2010 ausdrücklich auf die detaillierten Ausfüh-
rungen im Grundsatzurteil E-5841/2009 vom 2. Februar 2010 verwie-
sen werde, zumal sich das BFM bei der Verfassung dieser Vernehm-
lassung der Textbausteine aus seiner Vernehmlassung im erwähnten 
Verfahren E-5841/2009 bedient habe. Hinsichtlich der übrigen Ausfüh-
rungen in der Stellungnahme wird, soweit entscheidwesentlich, in den 
Erwägungen eingegangen.

N.
Am 6. April 2010 wurde das BFM unter Verweis auf das bereits mehr-
fach  erwähnte,  zur  Publikation  vorgesehene  Grundsatzurteil 
E-5841/2009 des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Februar 2010 zu 
einem weiteren Schriftenwechsel eingeladen.

O.
In seiner Vernehmlassung vom 16. April 2010 beantragte das BFM die 
Abweisung  der  Beschwerde.  Hinsichtlich  der  vom Beschwerdeführer 
geltend  gemachten misslichen  Situation  in  Ungarn  (Aufenthalt  in  ei-
nem Durchgangsheim,  keine Einleitung eines  Asylverfahrens bis  an-
hin),  welche nicht weiter substanziiert  werde, wurde zur Begründung 
zusammenfassend ausgeführt, dass keine Anhaltspunkte dafür vorlie-
gen würden, dass sich Ungarn nicht an seine aus dem Völkerrecht re-
sultierenden  Verpflichtungen  oder  den  Vorgaben  der  EU  hielte.  Der 
Aufenthaltsort  des Beschwerdeführers bis Mitte Februar 2010 in Un-
garn und der Umstand, dass er noch kein Aufgebot zu einer Anhörung 
erhalten habe, deute nicht darauf hin, dass er noch kein Asylgesuch 
habe  einreichen  können  beziehungsweise  sich  noch  nicht  in  einem 
Asylverfahren befinde. Vielmehr deute der Eurodac-Treffer der Katego-
rie  1  vom 1.  September  2009  zum  Einen  darauf  hin,  dass  der  Be-

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schwerdeführer in Ungarn ein Asylgesuch gestellt habe. Aufgrund der 
Zustimmung  der  ungarischen  Behörden  vom 4. November  2009  auf 
das Wiederaufnahmeersuchen des BFM sei zum Anderen nachgewie-
sen, dass er sich in einem Asylverfahren befunden habe und noch kein 
Asylentscheid  ergangen  sei.  Die  Einreichung  eines  zweiten  Asylge-
suchs sei daher nicht nötig, da das erste Asylverfahren noch in Prü-
fung  sei.  Schliesslich  müssten  asylsuchende  Personen  auch  in  der 
Schweiz mit  einer gewissen Wartezeit  bis zur eigentlichen Anhörung 
zu den Asylgründen rechnen. Eine Anhörung verlange nämlich die Teil-
nahme spezifischer Personen (u.a. Übersetzer, Hilfswerkvertreter), die 
es im Vorfeld zu organisieren gelte. Das BFM erachte es daher nicht 
für notwendig, den Beschwerdeführer in die Schweiz einreisen zu las-
sen. Bezüglich der weiteren Begründung wird auf die Akten verwiesen. 

P.
Mit  Instruktionsverfügung vom 19. April  2010 wurde dem Rechtsver-
treter die Vernehmlassung der Vorinstanz zur Replik zugestellt. In der 
Stellungnahme vom 20. April  2010 wird unter  anderem festgehalten, 
mit dem bereits mehrfach erwähnten Urteil E-4934/2009 des Bundes-
verwaltungsgerichts  vom 20. Oktober  2009 und dem Grundsatzurteil 
E-5841/2010 des Bundesverwaltungsgerichts  vom 2. Februar 2010 lä-
gen  zwei  klare  Präjudizien  vor  (rechtswidrige  Eröffnungspraxis  des 
BFM,  rechtswidrige  Überstellung  des  Beschwerdeführers  nach  Un-
garn), die umgehend zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung und 
zur Gestattung der Rückkehr des Beschwerdeführers in die Schweiz 
führen  müssten. Ferner  seien  Gegenstand des  vorliegenden  Verfah-
rens die schweren Formfehler des BFM beim Erlass der angefochte-
nen Verfügung und deren Nichtigkeit. Materielle Fragen (Zustände in 
Ungarn,  Verfahrensrechte  und Unterbringung von betroffenen Perso-
nen) seien, wenn überhaupt, nur sekundär zu klären. Auf die übrigen 
Ausführungen in der Stellungnahme wird, soweit entscheidwesentlich, 
in den Erwägungen eingegangen.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
1.1 Gemäss  Art. 31  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes  vom  17.  Juni 
2005  (VGG,  SR 173.32)  beurteilt  das  Bundesverwaltungsgericht  Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu 
den Behörden  nach  Art. 33  VGG und ist  daher  eine  Vorinstanz  des 
Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnah-
me im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungs-
gericht  ist  daher  zuständig  für  die  Beurteilung  der  vorliegenden Be-
schwerde  und  entscheidet  im  Bereich  des  Asyls  endgültig  (Art. 105 
AsylG;  Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Ju-
ni 2005 [BGG, SR 173.110]).

1.2 Die  Beschwerde  ist  frist-  und  formgerecht  eingereicht.  Der  Be-
schwerdeführer  ist  durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse (Bst. I) an deren Aufhebung 
beziehungsweise  Änderung;  er  ist  daher  zur  Einreichung  der  Be-
schwerde  legitimiert  (Art. 108  Abs. 2  AsylG  sowie  105  AsylG  i.V.m. 
Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwer-
de ist einzutreten.

2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige 
oder  unvollständige  Feststellung  des  rechtserheblichen  Sachverhalts 
und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).

3.
Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das 
BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprü-
fen (Art. 32-35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer-
deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu 
Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. die diesbezüglich 
weiterhin zutreffende Rechtsprechung der ARK in Entscheidungen und 
Mitteilungen  der  Schweizerischen  Asylrekurskommission  [EMARK] 
2004 Nr. 34  E. 2.1 S. 240 f. sowie  Urteil  des Bundesverwaltungsge-
richts E-7878/2008 vom 31. Dezember 2008). Die Beschwerdeinstanz 
enthält  sich  einer  selbständigen  materiellen  Prüfung  und  weist  die 
Sache – sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig er-
achtet  –  zu  neuer  Entscheidung  an  die  Vorinstanz  zurück.  Die  Vor-
instanz  prüft  die  Frage der  Wegweisung und  des Vollzugs  materiell, 
weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle Kognition 

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zukommt. In Dublin-Verfahren findet diese Prüfung jedoch bereits bei 
der Frage des Nichteintretens statt (vgl. auch nachfolgend E. 7).

4.
4.1 Dem  Beschwerdeführer  wurde  die  angefochtene  Verfügung  am 
15. Dezember  2010 direkt  eröffnet. Dem Rechtsvertreter  wurde glei-
chentags um 11.45 Uhr  eine Faxkopie der  Verfügung zugestellt. Am 
17. Dezember 2009 um 12.30 Uhr – mithin zwei Tage später – wurde 
der Beschwerdeführer mit [...] nach Budapest transferiert (vgl. A30). In 
diesem Zusammenhang ist der Vollständigkeit halber anzufügen, dass 
die Ausführungen in der Beschwerdeschrift  vom 22. Dezember 2009, 
wonach der Beschwerdeführer am 16. Dezember 2009 um 12.30 Uhr 
nach  Ungarn  geschafft  worden  sei,  demnach  nicht  zutreffend  sind. 
Nichtsdestotrotz  stellt  sich  die Frage,  ob die Vorinstanz beziehungs-
weise die kantonalen Behörden mit ihrem Vorgehen (direkte Eröffnung 
der Verfügung des BFM – trotz Vorliegens eines Mandatsverhältnisses 
– an den Beschwerdeführer und [lediglich] per Telefax an den Rechts-
vertreter, Anordnung der sofortigen Wegweisung sowie Überstellung in 
den als zuständig erachteten Dublin-Staat) gegen das Gebot des ef-
fektiven Rechtsschutzes nach Art. 29a BV und Art. 13 EMRK verstos-
sen haben (vgl. zu diesen Garantien das bereits mehrfach erwähnte, 
zur  Publikation  vorgesehene  Grundsatzurteil  E-5841/2009  vom 
2. Februar 2010, E. 5 S. 29 ff.).

4.2 Auf den vorliegenden Fall bezogen ist zunächst – wie der Rechts-
vertreter  des Beschwerdeführers zu Recht  geltend macht  – mit  Hin-
weis auf das Grundsatzurteil E-5841/2009 vom 2. Februar 2010 fest-
zustellen,  dass sich die Vorgehensweise des BFM bei der Eröffnung 
der Verfügung zweifelsohne als mangelhaft erweist.

Gemäss Art. 38 VwVG darf den Parteien aus mangelhafter Eröffnung 
kein Nachteil erwachsen. Es ist daher zu prüfen, ob dem Beschwerde-
führer durch den Eröffnungsfehler konkret Nachteile erwachsen sind. 
Gemäss Angaben des Rechtsvertreters in der Beschwerde erhielt  er 
am 15. Dezember  2009 eine Faxkopie der Verfügung des BFM vom 
10. Dezember  2009,  welche  dem  Beschwerdeführer  gleichentags  – 
das heisst ebenfalls am 15. Dezember 2009 – im Original eröffnet wur-
de. Wird die Verfügung einer  vertretenen Partei im Original und  ihrer 
Rechtsvertretung in Kopie zugestellt,  liegt (zwar) ein Eröffnungsman-
gel vor. Die Partei wird dadurch aber nicht irregeführt und benachtei-
ligt,  weshalb die Rechtsmittelfrist  mit  der Zustellung der Verfügungs-

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kopie an die Rechtsvertretung ausgelöst wird (vgl.  FELIX UHLMANN/ALE-
XANDRA SCHWANK, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Ver-
waltungsverfahren,  Bernhard  Waldmann/Philippe  Weissenberger 
[Hrsg], Zürich 2009, N 12 zu Art. 38 mit weiteren Hinweisen sowie das 
zur  Publikation  vorgesehene  Grundsatzurteil  E-5841/2009  a.a.O. 
E. 2.2.2). In diesem Zusammenhang ist denn auch festzuhalten, dass 
der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers offensichtlich in der Lage 
war, fristgerecht Beschwerde zu erheben.

Bei dieser Sachlage braucht auf die weiteren Rügen des Beschwerde-
führers  im  Zusammenhang  mit  den  konkreten  Eröffnungsumständen 
und den diesbezüglichen Einwendungen des BFM im Rahmen seiner 
Vernehmlassungen nicht weiter eingegangen zu werden.

Was  sodann  die  Überstellung  des  Beschwerdeführers  nach  Ungarn 
vor der Beschwerdeerhebung anbelangt, so ist diesem dadurch eben-
falls kein Nachteil im Sinne von Art. 38 VwVG erwachsen (siehe dies-
bezüglich auch nachfolgend E. 4.3).  Die Überstellung des Beschwer-
deführers nach Ungarn erfolgte nämlich am 17. Dezember 2009, mit-
hin zwei Tage nachdem der Rechtsvertreter Kenntnis von der (mangel-
haft eröffneten) Verfügung erlangt hatte. Dem mit dem Asylrecht ver-
trauten und auf diesem Gebiet seit Jahren tätigen Rechtsvertreter ver-
blieben im Wissen um die Dringlichkeit der Angelegenheit (keine auf-
schiebende Wirkung der Beschwerde) hinreichend Zeit, um die erfor-
derlichen Schritte einzuleiten. Insbesondere auch vor dem Hintergrund 
des von ihm wiederholt zitierten Urteils E-4934/2009 des Bundesver-
waltungsgerichts  vom  20. Oktober  2009,  bei  dem  er  ebenfalls  als 
Rechtsvertreter fungierte, war ihm nämlich – ungeachtet der Frage des 
dem  diesbezüglichen  Verfahren  konkret  zugrunde  liegenden  Sach-
verhalts  respektive  der  Frage  der  vollumfänglichen  Vergleichbarkeit 
des  Sachverhalts  mit  dem vorliegenden Verfahren –  die  Eröffnungs- 
und Vollzugspraxis des BFM in Dublin-Verfahren bekannt. Mithin wäre 
er gehalten gewesen, innert der Zeitspanne von zwei Tagen Beschwer-
de  mit  einem Gesuch  um aufschiebende  Wirkung  einzureichen. Die 
Berufung des Rechtsvertreters  auf  einen Eröffnungsmangel,  um das 
eigene Versäumnis rechtfertigen respektive die Wirksamkeit der Verfü-
gung  in  Abrede  stellen  zu  wollen,  ist  als  prozessuale  Unsorgfalt  zu 
werten  (vgl. in  diesem  Zusammenhang  auch  LORENZ KNEUBÜHLER,  in: 
Kommentar  zum  Bundesgesetz  über  das  Verwaltungsverfahren, 
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2008, N 8 f. zu Art. 38). 
Ferner beschlägt das Verhältnis zwischen Vertreter und Beschwerde-

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führer deren Innenverhältnis (Auftragsrecht gemäss des Obligationen-
rechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Nach den allgemeinen Stell-
vertretungsregeln (Art. 32 OR) hat  sich der Beschwerdeführer  daher 
das verschuldete Versäumnis des Rechtsvertreters  wie sein Eigenes 
anzurechnen.

4.3 Im Zusammenhang mit der Anordnung der sofortigen Wegweisung 
hielt  das  Bundesverwaltungsgericht  in  besagtem  Grundsatzurteil 
E-5841/2009 vom 2. Februar 2010 fest, es fehle (gegenwärtig) an ei-
ner gültigen gesetzlichen Grundlage für den sofortigen Wegweisungs-
vollzug in Dublin-Verfahren (E. 4.3.3). Es qualifizierte die beschriebene 
Praxis der Vorinstanz in Dublin-Verfahren mangels expliziter gesetzli-
cher Grundlage und infolge Widerspruchs zum AsylG, zum VwVG und 
zur Dublin-II-Verordnung als nicht rechtmässig (E. 4.5). Im konkreten 
Verfahren,  welches  dem  Grundsatzurteil  zugrunde  lag  und  bei  wel-
chem  es  um  eine  Dublin-Wegweisung  nach  Griechenland ging,  be-
stand jedoch – im Gegensatz  zum hier  zu beurteilenden Fall  (siehe 
hierzu sogleich) – die Notwendigkeit der Anordnung der aufschieben-
den Wirkung wegen begründeter Anhaltspunkte einer Verletzung von 
Art.  3  EMRK  (vgl.  das  zur  Publikation  vorgesehene  Grundsatzurteil 
E-5841/2009 vom 2. Februar 2009 a.a.O. E. 5.6).

4.4 Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass die in den Rechts-
mitteleingaben vorgebrachte Unrechtmässigkeit der Vollzugspraxis des 
BFM  respektive  der  Anordnung  des  sofortigen  Vollzugs  im  Wesent-
lichen zutreffend ist. Im hier zugrunde liegenden Verfahren ist indessen 
festzuhalten,  dass  der  Beschwerdeführer  immerhin  erst  zwei  Tage 
nach der Verfügungseröffnung nach Ungarn transferiert wurde und so-
mit in praktischer Hinsicht kein sofortiger Vollzug stattfand. Die Nicht-
beachtung  der  oben  dargelegten  Grundsätze  respektive  die  Anord-
nung des sofortigen Vollzugs würde angesichts ihrer  formellen Natur 
grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führen. Ge-
stützt auf die nachfolgend  dargelegten Ausführungen sind die festge-
stellten  Mängel  indessen  im Rahmen des Beschwerdeverfahrens  zu 
heilen.

Zunächst  ist  zu  berücksichtigen,  dass  die  vorinstanzliche  Verfügung 
vom 10. Dezember 2009 und somit vor dem erwähnten Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts vom 2. Februar 2010 datiert, weshalb die da-
rin festgelegten Grundsätze noch nicht beachtet werden konnten (vgl. 
hierzu EMARK 1999 Nr. 3).

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Im Weiteren kann gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts 
nicht  davon ausgegangen werden, der Beschwerdeführer würde – in 
einer ex ante vorgenommenen Betrachtungsweise zum Zeitpunkt des 
Entscheids über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung – im Fall 
einer  Wegweisung  nach  Ungarn  einer  konkreten  Gefahr  („real  risk“) 
ausgesetzt,  in einer Art. 3 EMRK zuwiderlaufenden Weise behandelt 
zu werden (vgl. hierzu auch nachfolgend E. 5.4). Die aufschiebende 
Wirkung im Sinne von Art. 107a AsylG wäre somit  im Zeitpunkt  der 
Beschwerdeeinreichung nicht gewährt worden. Hinzu kommt, dass die 
asylsuchende  Person  –  unter  Vorbehalt  von Art.  107a  AsylG  –  den 
Ausgang  des  Beschwerdeverfahrens  grundsätzlich  im  als  zuständig 
erachteten Dublin-Staat abzuwarten hat (vgl. das zur Publikation vor-
gesehene  Grundsatzurteil  E-5841/2009  a.a.O.  E.  3.5).  Es  erscheint 
deshalb angezeigt, den Verfahrensmangel zu heilen, zumal dem asyl-
suchenden Beschwerdeführer in materieller Hinsicht kein Nachteil er-
wachsen  ist  (vgl.  hierzu  EMARK  1999  Nr.  3  a.a.O.  E. 3.c  S.  20  f.; 
vgl. auch  Urteile  des  Bundesverwaltungsgerichts  D-645/2010  vom 
1. März  2010,  E-4763/2009  vom  22. März  2010  sowie  D-6971/2009 
vom 8. April 2010).

Davon kann vorliegend gestützt auf die Aktenlage ohne weiteres aus-
gegangen werden. Zum Einen kann der  entscheidwesentliche Sach-
verhalt aufgrund der Befragungsprotokolle als hinreichend erstellt  er-
achtet werden, zum Anderen stand dem Beschwerdeführer – der, wie 
bereits erwähnt, von einem im Asylrecht erfahrenen Fürsprecher ver-
treten wird – auch auf  Beschwerdeebene die Möglichkeit  offen,  sich 
nochmals einlässlich zu seinen Gründen, die gegen eine Rückführung 
nach Ungarn sprechen, zu äussern. Die aus der bewussten Unterlas-
sung (vgl. oben Bst. P) resultierenden Konsequenzen in diesem Zu-
sammenhang sind daher  dem Beschwerdeführer  anzulasten. Zudem 
ergibt sich aus den Rechtsmitteleingaben keine Notwendigkeit, ergän-
zende Abklärungen im Sinne von Art. 41 AsylG zu veranlassen, dies 
nicht  zuletzt  auch vor dem Hintergrund,  dass  der  Beschwerdeführer 
anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs Gründe, welche ge-
gen  die  Zuständigkeit  Ungarns  zur  Behandlung  seines  Asylgesuchs 
und gegen eine Rückweisung dorthin  sprechen würden,  explizit  ver-
neinte  (A1  S. 8).  Der verfahrensrechtliche  Mangel  kann  vorliegend 
deshalb als geheilt bezeichnet werden.

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4.5 Der Umstand, dass die angefochtene Verfügung im Zeitpunkt ihres 
Erlasses an einem Mangel litt,  wird im Kosten- und Entschädigungs-
punkt zu berücksichtigen sein (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.4 S. 677).

5.
5.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asyl-
suchende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durch-
führung  des  Asyl-  und  Wegweisungsverfahrens  staatsvertraglich  zu-
ständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG). 

5.2 Das BFM hielt  zur  Begründung seines Nichteintretensentscheids 
im Wesentlichen fest, der Beschwerdeführer sei im Laufe des Jahres 
2009 illegal  in  Ungarn  eingereist,  wo er  am 1. September  2009 um 
Asyl ersucht habe und wo er bis zu seiner Einreise in die Schweiz ge-
blieben sei. Folglich sei Ungarn zur Durchführung des Asylverfahrens 
zuständig. Die  ungarischen  Behörden  hätten  am 4. November  2009 
einer  Übernahme des Beschwerdeführers zugestimmt. Auf  das Asyl-
gesuch sei somit nicht einzutreten. 

Der Vollzug der Wegweisung nach Ungarn sei zulässig, zumutbar und 
möglich. Da der Beschwerdeführer in einen Drittstaat einreisen könne, 
in dem er Schutz vor Rückschiebung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG 
finde,  sei  das  Non-Refoulement-Gebot  bezüglich  des  Heimat-  oder 
Herkunftsstaats nicht zu prüfen. Ferner bestünden keine Hinweise auf 
eine  Verletzung  von  Art.  3  EMRK im  Falle  einer  Rückkehr  des  Be-
schwerdeführers nach Ungarn. Weder die in Ungarn herrschende Si-
tuation noch andere Gründe würden gegen die Zumutbarkeit der Weg-
weisung in diesen Staat sprechen.

5.3 Gemäss  den  Akten  steht  fest,  dass  der  Beschwerdeführer  am 
1. September  2009  in  Ungarn  im  Rahmen  eines  Asylgesuchs  regi-
striert wurde (vgl. A4). Bei dieser Sachlage ist Ungarn für die Durch-
führung des Asylantrages des Beschwerdeführers zuständig. Die un-
garischen  Behörden  stimmten  einer  Wiederaufnahme  gestützt  auf 
Art. 16 Abs. 1 Bst. c Dublin-II-Verordnung am 4. November 2009 zu. 
Dabei führten sie in der Antwort zusätzlich aus, dass das Asylgesuch 
des Beschwerdeführers noch hängig sei  ("His procedure is still  pen-
ding"). 

Schliesslich ist festzuhalten, dass die Art. 7 und 8 der Dublin-II-Verord-
nung vorliegend nicht zur Anwendung kommen, da die Schwester des 
Beschwerdeführers  nicht  unter  den  Familienbegriff  von  Art.  2  Bst.  i 

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Dublin-II-Verordnung fällt. Diesbezüglich wird in der Beschwerde denn 
auch nichts geltend gemacht.

5.4 Es  bestehen  sodann  keine  Hinweise  darauf,  dass  Ungarn,  wel-
ches für die Prüfung seines Asylantrages staatsvertraglich zuständig 
ist, sich nicht an die massgebenden völkerrechtlichen Bestimmungen, 
insbesondere an das Refoulement-Verbot oder die einschlägigen Nor-
men der EMRK halten würde. Im Vorfeld der Aufnahme in die Europä-
ische Union (EU) wurde Ungarn, wie alle Beitrittskandidaten, hinsicht-
lich der Einhaltung seiner völkerrechtlichen Verpflichtungen (auch im 
Asylbereich) überprüft, und hat mit der Aufnahme in die EU den acquis 
der EU im Bereich Menschenrechte übernommen. In diesem Zusam-
menhang  ist  vorliegend  insbesondere  auf  die  Richtlinie  2005/85/EG 
des Rates vom 1. Dezember 2005 über Mindestnormen für Verfahren 
in den Mitgliedstaaten zur Zuerkennung und Aberkennung der Flücht-
lingseigenschaft zu verweisen.

Der  Beschwerdeführer  weist  in  seinen  Rechtsmitteleingaben  vom 
29. Januar und 8. März 2010 einzig auf die missliche Situation in Un-
garn  (Unterbringung in  einem Durchgangslager)  sowie  auf  den Um-
stand hin, dass noch kein ordentliches Asylverfahren angehoben wor-
den sei. Mit diesen nicht weiter substanziierten Vorbringen vermag der 
Beschwerdeführer aber nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Inwiefern 
eine Verletzung von EMRK Garantien durch Ungarn in casu vorliegt, 
wird  nicht  dargetan  und  hinsichtlich  des  noch  nicht  durchgeführten 
Asylverfahrens in Ungarn ist auf die zutreffenden Ausführungen in der 
Vernehmlassung des BFM vom 16. April 2010 zu verweisen (vgl. dort 
Ziff.  2  S. 2  f.).  Wie  bereits  oben  erwähnt  (E. 4.4)  unterlässt  es  der 
Beschwerdeführer  aber  bewusst,  den  diesbezüglichen  Erwägungen 
des BFM in seiner Stellungnahme vom 20. April 2010 etwas entgegen-
zusetzen und lässt es bei den formellen Rügen bewenden.

5.5 Unter  Beilage  diverser  Beweismittel  in  Fotokopie  führt  der  Be-
schwerdeführer in der Eingabe vom 29. Januar 2010 ferner aus, dass 
er aufgrund seiner Unterstützungstätigkeit für die LTTE in seiner Hei-
mat zur Verhaftung ausgeschrieben sei und gegen ihn ein Gerichtsver-
fahren existiere. Er sei somit in asylrelevanter Art und Weise akut ge-
fährdet. Hierzu ist festzuhalten, dass dieses Vorbringen die Frage der 
Asylgewährung betrifft,  welche im Rahmen eines Nichteintretensent-
scheides gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG nicht zu prüfen ist (vgl. 
oben E. 3). 

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6.
Das BFM ist in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG demnach 
zu Recht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetre-
ten,  weshalb  es  sich  erübrigt,  auf  die weiteren Ausführungen in  der 
Beschwerdeschrift einzugehen. Der Antrag, es sei festzustellen, dass 
die vorinstanzliche Verfügung hinsichtlich der Dispositivziffern 1 bis 6 
nichtig sei, ist somit abzuweisen. 

7.
7.1 Das Nichteintreten auf ein Asylgesuch hat in der Regel die Weg-
weisung aus der Schweiz zur Folge (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Vorliegend 
ist  keine  Ausnahme von  diesem  Grundsatz  ersichtlich  (vgl.  EMARK 
2001 Nr. 21). In Verfahren nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG ist die Fra-
ge  nach  der  Zulässigkeit  und  Möglichkeit  des  Wegweisungsvollzugs 
regelmässig  bereits  Voraussetzung  (und  nicht  erst  Regelfolge)  des 
Nichteintretensentscheides. Auf die Frage einer drohenden Verletzung 
des Non-Refoulement-Gebots muss daher an dieser Stelle nicht weiter 
eingegangen werden. 

7.2 Weiter  stellt  sich die  Frage nach der Zumutbarkeit  des Wegwei-
sungsvollzugs in Verfahren nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG nicht unter 
dem  Aspekt  von  Art.  83  Abs.  1  und  4  des  Bundesgesetzes  vom 
16. Dezember  2005  über  die  Ausländerinnen  und  Ausländer  (AuG, 
SR 142.20), sondern ebenfalls vor der Prüfung des Nichteintretens im 
Rahmen des  Selbsteintrittsrechts  oder  gegebenenfalls  –  sofern  sich 
Familienmitglieder  in  verschiedenen  Dublin-Staaten  befinden  und al-
lenfalls zusammengeführt werden sollten – bei der Ausübung der sog. 
Humanitären Klausel (Art. 15 Dublin-II-Verordnung).

7.3 In diesem Sinne ist die vom BFM verfügte Wegweisung und deren 
Vollzug zu bestätigen.

8.
Dem Beschwerdeführer ist  es nicht  gelungen darzutun, inwiefern die 
angefochtene Verfügung Bundesrecht  verletzt,  den rechtserheblichen 
Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemessen 
ist (Art. 106 AsylG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

9.
Mit  dem Urteil  in  der  Hauptsache  ist  der  Antrag,  dem Beschwerde-
führer sei die umgehende Wiedereinreise in die Schweiz zu gestatten 
und das Asylverfahren fortzusetzen, gegenstandslos geworden.

Seite 15

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10.
10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten des Ver-
fahrens grundsätzlich vollumfänglich dem Beschwerdeführer aufzuer-
legen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Wie oben stehend aufgezeigt, litt die 
angefochtene  Verfügung  im  Zeitpunkt  ihres  Erlasses  an  Verfahrens-
mängeln, welche im Rahmen des Beschwerdeverfahrens geheilt  wer-
den konnten. Aus diesem Grund wären dem Beschwerdeführer keine 
Verfahrenskosten  aufzuerlegen  (vgl.  BVGE  2008/47  a.a.O.  E.  5.1 
S. 680  f. sowie  oben  E. 4.5).  In  Anbetracht  des  Umstandes  jedoch, 
dass die Verfahrensmängel einzig die Frage der Eröffnungspraxis des 
BFM betrafen und vor dem Hintergrund, dass dem Rechtsvertreter – 
wie oben dargelegt (vgl. E. 4.2 S. 10 f.) – im Zusammenhang mit dem 
Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung prozessuale Unsorgfalt vorzuwer-
fen ist, rechtfertigt es sich, um die Hälfte reduzierte Verfahrenskosten 
aufzuerlegen. Diese sind auf Fr. 300.– festzusetzen.

10.2 Angesichts des soeben Ausgeführten ist dem Beschwerdeführer 
schliesslich trotz des Umstands, dass er im vorliegenden Beschwerde-
verfahren nicht durchgedrungen ist, eine angemessene Parteientschä-
digung  für  die  ihm daraus  erwachsenen,  notwendigen  Kosten zuzu-
sprechen (vgl. BVGE 2008/47 a.a.O. E. 5.2 S. 680).

In seiner Kostennote vom 17. Februar 2010 weist der Rechtsvertreter 
des  Beschwerdeführers  einen  zeitlichen  Aufwand  von  insgesamt 
15.40 Stunden aus. Dieser ist  um 1.75 Stunden zu kürzen,  da diese 
Tätigkeiten betreffen, welche vor Beschwerdeerhebung respektive vor 
Eröffnung der Verfügung vom 15. Dezember 2009 erfolgt sind. Entspre-
chend sind  auch die  geltend gemachten Auslagen von Fr. 62.30 auf 
Fr. 60.– zu kürzen.

Mit seiner Eingabe vom 8. März 2010 weist der Rechtsvertreter einen 
zusätzlichen zeitlichen Aufwand von 2.50 Stunden sowie Auslagen in 
der Höhe von Fr. 9.40 aus. Dieser ist als angemessen zu bezeichnen.

Ebenfalls zu entschädigen ist der – (bisher) nicht geltend gemachte – 
zeitliche  Aufwand  des  Rechtsvertreters  für  seine  Eingabe  vom 
20. April 2010. Dieser ist zuverlässig abschätzbar und daher nochmals 
mit 2.50 Stunden und Auslagen in der Höhe von Fr. 9.40 zu beziffern.

Damit  beläuft  sich  der  zu  entschädigende  zeitliche  Aufwand  des 
Rechtsvertreters insgesamt auf 18.65 Stunden, was beim geltend ge-
machten Stundenansatz von Fr. 240.– einen Betrag von Fr. 4'476.– er-

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gibt. Hinzu kommen Auslagen von Fr. 78.80. Somit ergibt sich ein Ho-
norar  von  insgesamt  Fr.  4'900.– inklusive  MWST,  welches  aus  den 
oben in E. 10.1 dargelegten Gründen um die Hälfte zu reduzieren ist. 
Das BFM wird demnach angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Par-
teientschädigung in der Höhe von Fr. 2'450.– auszurichten.

(Dispositiv nächste Seite)

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Die  reduzierten  Verfahrenskosten  von  Fr.  300.– werden  dem  Be-
schwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand 
des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.

3.
Das  BFM  wird  angewiesen,  dem  Beschwerdeführer  eine  Parteient-
schädigung in der Höhe von 2'450.– zu entrichten.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben; Beilage: 
Einzahlungsschein)

- das BFM, Abteilung Aufenthalt,  mit  den Akten Ref.-Nr. N [...]  (per 
Kurier; in Kopie und dem Hinweis auf Ziff. 3 des Dispositivs)

- [die zuständige kantonale Behörde] (in Kopie)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Daniel Schmid Alfred Weber

Versand: 

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