# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 86d89d1e-333e-5940-aa70-61a1f027a3c2
**Source:** Solothurn (SO)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-11-15
**Language:** de
**Title:** Solothurn Verwaltungsgericht 15.11.2017 VWBES.2017.182
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/SO_Omni/SO_VG_001_VWBES-2017-182_2017-11-15.html

## Full Text

Verwaltungsgericht

 

 

Urteil vom 15. November 2017

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber 

Oberrichter Müller 

Oberrichter Stöckli    

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwältin und Notarin Gabriela
Mathys, 

 

Beschwerdeführerin 

 

gegen

 

 

1.    Bau-
und Justizdepartement, 

 

2.    Baukommission
der Stadt Olten, 

 

3.    B.___
 GmbH

 

Beschwerdegegner 

 

 

betreffend     Baubewilligung
/ Aussenwirtschaft auf Dachterrasse

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

 

I.

1. Am 17. März 2016 stellte
die B.___ GmbH bei der Baudirektion Olten ein Baugesuch zur Erstellung und
Nutzung der beiden Dachterrassen als Aussenwirtschaft für den
Gastronomiebetrieb [...] auf der Liegenschaft [...]. 

 

2. Während der öffentlichen Auflage
des Bauvorhabens vom 5. Mai 2016 bis 19. Mai 2016 ging am
13. Mai 2016 die Einsprache von A.___ ein mit folgenden Anträgen:

 

1.    Das Gesuch sei abzuweisen und die
beantragte Bewilligung nicht zu erteilen.

2.    Eventualiter sei das Erstellen einer
Dachterrasse einzig auf dem tieferen Teil der betroffenen Liegenschaft zu
bewilligen.

3.    Eine allfällige Bewilligung sei mit
Auflagen betreffend zulässige Nutzung, Beleuchtung, Öffnungszeiten sowie Lärm-
und Sichtschutz zugunsten der Nachbarschaft zu versehen.

4.    Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der
Bauherrschaft oder des Staates.

 

Zur Begründung wurde im Wesentlichen
ausgeführt, das geschützte Ortsbild werde durch das Bauvorhaben massiv beeinträchtigt,
architektonisch sei die geplante Terrasse unbefriedigend. Überdies sei der
geplante Betrieb auch wegen der zu erwartenden Immissionen nicht
bewilligungsfähig. Weiter sei das Interesse der Bauherrschaft an der
Dachterrasse gering. Der Gastronomiebetrieb verfüge bereits über eine grosse
Gartenwirtschaft. Sollte die Baubehörde das Baugesuch wider Erwarten als
grundsätzlich bewilligungsfähig erachten, sei zur Reduktion der ästhetischen
und umweltrechtlichen Einwirkungen das Errichten einer Terrasse nur auf dem
niedrigeren Dach zu bewilligen. 

 

3. Die von der Bauherrschaft in Auftrag
gegebene Lärmprognose der […] AG vom 28. April 2016 wurde am 12. Mai
2016 vom Amt für Umwelt (AfU), Abteilung Luft/Lärm, als nachvollziehbar und
vollständig beurteilt. Sie lasse jedoch offen, ob dies zu einer Überschreitung
des Planungswertes, respektive zu mehr als nur geringfügigen Störungen führen
könne. Da der Lärm hauptsächlich durch das Kundenverhalten verursacht und
beeinflusst werde, liessen sich diesbezüglich im Voraus auch selten wirklich
zuverlässige Prognosen erstellen.

 

4. Mit Beschluss der Baukommission (BK)
Olten vom 22. August 2016 wurde die Einsprache von A.___ teilweise
gutgeheissen: Die Aussenwirtschaft auf der oberen (nördlichen) Dachfläche wurde
nicht bewilligt, während für die südliche, tiefer gelegene Terrasse eine Baubewilligung
mit Auflagen und Bedingungen erteilt wurde. 

 

5. Gegen diesen Beschluss erhob A.___ am
4. September 2016 Beschwerde beim Bau- und Justizdepartement (BJD). Mit
Beschwerdebegründung vom 4. Oktober 2016 stellte sie folgende
Rechtsbegehren:

1.    Der Entscheid der Baukommission vom
22. August 2016 betreffend Baugesuch Nr. 2016-038 sei aufzuheben,
soweit die Aussenwirtschaft auf der unteren südlichen Dachfläche bewilligt
wird, und das Baugesuch vollumfänglich abzuweisen.

2.    Eventualiter sei der angefochtene
Entscheid mit Auflagen zum Schutze der Nachbarschaft zu ergänzen, insbesondere
mit der Auflage, dass die Lautstärke der Hintergrundmusik einen Pegel von 70
dBA (10 s) zu keiner Zeit überschreiten darf und dass der Betrieb der Dachterrasse
längstens bis 19:00 Uhr zulässig ist.

3.    Unter o/e-Kostenfolge zulasten des
Staates.

 

6. Am 8. September 2016 erhob
die B.___ GmbH ebenfalls Beschwerde gegen den Entscheid der BK Olten. Sie
beantragte, Ziffer II des angefochtenen Entscheids (Nichtbewilligung der
Aussenwirtschaft auf der oberen [nördlichen] Terrasse) sei aufzuheben, eventualiter
sei die Aussenwirtschaft auf der oberen (nördlichen) Dachfläche mit einer reduzierten
und zurückversetzten Fläche zu genehmigen. 

 

7. Nach Durchführung eines Augenscheins mit
Parteibefragung trat das BJD am 4. Mai 2017 auf die Beschwerde von A.___
nicht ein, soweit es um die Bewilligung der Aussenwirtschaft auf der südlichen
Dachterrasse gehe; im Übrigen wies es beide Beschwerden in einem einzigen
Entscheid ab. Es auferlegte A.___ einen Verfahrenskostenanteil von
CHF 1'200.00 und der B.___ GmbH Verfahrenskosten im Umfang von
CHF 500.00. 

 

8. Mit Beschwerde vom
17. Mai 2017 wandte sich A.___, v.d. Rechtsanwältin Gabriela Mathys,
(nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) an das Verwaltungsgericht und
beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Mit Beschwerdebegründung
vom 8. Juni stellte sie folgende Rechtsbegehren:

 

1.    Die Verfügung des Bau- und
Justizdepartements vom 4. Mai 2017 und der Entscheid der Baukommission vom 22.
August 2016 seien aufzuheben. 

2.    Die untere südliche Dachterrasse als
Aussenrestaurant sei nicht zu bewilligen. 

3.    Eventualiter sei die untere südliche Dachterrasse
als Aussenrestaurant unter folgenden Bedingungen und Auflagen zu bewilligen:

a.    Die Nutzung der Dachterrasse sei nur für
ein von der Beschwerdegegnerin genau umschriebenes Betriebskonzept zu erteilen.

b.    Die Betriebszeiten der Dachterrasse
seien bis 19:00 Uhr festzulegen. 

c.     Die Gäste und das Servicepersonal seien
aufzufordern, sich in normaler Lautstärke zu unterhalten. 

d.    Die Hintergrundmusik ist nur in dezenter
Lautstärke bis 19:00 Uhr erlaubt. 

e.    Die Reinigungs- und Aufräumarbeiten
seien nach 19:00 Uhr auf das Nötigste zu beschränken.

f.      Ausnahmen von der bewilligten Nutzung
seien nicht zu erteilen. 

4.    Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. 

 

9. Mit Eingabe vom
12. Juni 2017 nahm die B.___ GmbH zur Beschwerde Stellung und
beantragte die Aufhebung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. 

 

10. Mit verfahrensleitender Verfügung
vom 13. Juni 2017 wurde festgestellt, dass der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt.

 

11. Die Beschwerdeführerin beantragte in
der Folge am 14. Juni 2017 die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

 

12. Mit Vernehmlassung vom
28. Juni 2017 beantragte die Baudirektion Olten, die Beschwerde sei
abzulehnen. Am 10. Juli 2017 schloss das BJD auf Abweisung der
Beschwerde unter Kostenfolge für die Beschwerdeführerin. 

 

13. Mit verfahrensleitender Verfügung
vom 12. Juli 2017 wurde der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt.

 

14. Für die weiteren Ausführungen der
Parteien im Einzelnen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen. 

 

 

II.

 

1. Die Beschwerde ist frist- und
formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das
Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49
Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen
Entscheid beschwert und damit zur
Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich
einzutreten. 

 

2. Zu prüfen ist zunächst, ob das BJD hinsichtlich
des Hauptantrages der Beschwerdeführerin, die untere südliche Dachterrasse als
Aussenrestaurant nicht zu bewilligen, zu Recht auf die Beschwerde nicht
eingetreten ist.

 

2.1 Das BJD erwog, die Baubehörde sei in
ihrem Entscheid dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin gefolgt und habe die
Aussenwirtschaft auf der südlichen Terrasse mit Auflagen bewilligt. Mit Annahme
des Eventualantrages falle bezüglich dieser Bewilligung eine der beiden
Voraussetzungen zur Beschwerdelegitimation nach § 12 Abs. 1
Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11), nämlich das Vorhandensein des
Rechtsschutzinteresses weg. Die Beschwerdeführerin sei durch die erteilte
Bewilligung zum Betrieb auf der südlichen eingeschossigen Gebäudehälfte nicht
mehr beschwert. Ein schutzwürdiges Interesse bestehe lediglich an den
beantragten Ergänzungen der Auflagen zur genannten Bewilligung. 

 

2.2 Die Beschwerdeführerin hält im
Wesentlichen dagegen, ihr Hauptbegehren laute klar, dass sie weder die
Dachterrasse auf der oberen nördlichen Dachfläche noch auf der unteren
südlichen Dachfläche wolle. Das Eventualbegehren habe sie gestellt, um im Falle
einer Bewilligung der Dachterrasse ihre Bedingungen und Auflagen darzulegen.
Die Baukommission habe das Hauptbegehren nur teilweise gutgeheissen. Dem
Eventualantrag für die untere südliche Dachterrasse sei zwar entsprochen
worden, aber ohne die von der Beschwerdeführerin geforderten Bedingungen und
Auflagen. Sie habe nach wie vor ein schutzwürdiges Interesse an ihrem
Hauptantrag und sei somit beschwert. Das BJD sei zu Unrecht nicht auf das
Rechtsbegehren hinsichtlich der Nichtbewilligung der südlichen Dachterrasse
eingetreten. Die Verfügung des BJD sei aufzuheben. 

 

2.3 Die Beschwerdelegitimation im
Verfahren vor dem BJD richtet sich nach § 12 Abs. 1 VRG. Danach ist zur
Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, wer durch eine
Verfügung oder einen Entscheid besonders berührt wird und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Wie die Beschwerdeführerin zu
Recht vorbringt, kann sie mit der Gutheissung des Eventualantrages vor der
Baukommission lediglich als teilweise obsiegend gelten, da ihr Hauptantrag, demgemäss
sie die Aufhebung der Baubewilligung und damit die Abweisung des Baugesuchs
beantragt, von der Baukommission abgewiesen wurde.

 

2.4 Das die Legitimation begründende
schutzwürdige Interesse besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn die
Beschwerdeführerin mit ihrem Anliegen obsiegt und dadurch ihre tatsächliche
oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (BGE 141 II 14,
E. 4.4). Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Hauptantrag nicht
durchgedrungen ist, ist sie materiell durch den Beschluss der Baukommission
beschwert. Würde man der Argumentation der Vorinstanz folgen, käme das Stellen
eines Eventualantrags dem gleichzeitigen Verzicht auf den Hauptantrag gleich
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8665/2010 vom 1. Dezember
2011, E. 1.2). Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin auch
bezüglich ihres Hauptantrages ein schützenswertes Interesse an einem Entscheid hat,
weshalb das BJD zu Unrecht nicht auf den Hauptantrag eingetreten ist. 

 

3.1 Das BJD hat die grundsätzliche
Bewilligungsfähigkeit der südlichen Dachterrasse nicht überprüft, da es die
diesbezügliche Beschwerdelegitimation verneint hat. Im Ergebnis erweist sich
die Beschwerde gestützt auf die obigen Erwägungen (2.3 und 2.4) als begründet, weshalb
die Beschwerde gutzuheissen und Ziffer 1 und 2 des angefochtenen Entscheids aus
formellen Gründen aufzuheben sind, ohne dass eine materielle Prüfung erfolgen
kann. Die Angelegenheit ist insbesondere zur Wahrung des Instanzenzuges an die
Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. 

 

3.2 Die Kosten des Verfahrens vor
Verwaltungsgericht sind einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1’000.00
festzusetzen. Laut § 77 VRG werden die Prozesskosten in sinngemässer Anwendung
der Artikel 106 -109 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)
auferlegt. Nach Art. 106 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei
auferlegt (Abs. 1). Die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu erneuter
Abklärung gilt für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der
Parteientschädigung als vollständiges Obsiegen, unabhängig davon, ob sie
beantragt oder ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag
gestellt wird (vgl. BGE 137 V 210, E. 7.1). Demnach hat die Beschwerdeführerin als
obsiegend zu gelten, obschon noch nicht über alle ihre Rügen entschieden ist.
Ausgangsgemäss müssten somit die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem Kanton
Solothurn und der Agua Event GmbH auferlegt werden. Aufgrund der Rückweisung
aus formellen Gründen rechtfertigt es sich allerdings, die Kosten gesamthaft
dem Kanton Solothurn zu überbinden (vgl. dazu SOG 2010 Nr. 20). 

 

3.3 Infolge Obsiegens ist der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung auszurichten, welche sich auf die
Aufwendungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren beschränkt. Der Aufwand für
die Vertretung der Beschwerdeführerin ist nach § 76bis VRG und
nach § 161 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) i.V.m. § 160 GT zu entschädigen.
Rechtsanwältin Gabriela Mathys macht eine Entschädigung von total CHF 3'708.40
(14.40 Stunden à CHF 250.00 inkl. Auslagen und MWST) geltend. Da die Beschwerdeführerin
in ihrer Beschwerdebegründung überwiegend materiell-rechtliche Ausführungen zur
Sache macht, ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen und auf
pauschal CHF 1'900.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzulegen. Sie ist
ebenfalls vom Kanton Solothurn zu bezahlen (vgl. Erwägungen 3.2). 

 

Demnach wird erkannt:

 

1.    Die Beschwerde wird gutgeheissen: Ziffer
1 und 2 der Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 4. Mai 2017 werden
aufgehoben.

2.    Die Angelegenheit wird an das Bau- und
Justizdepartement zu neuem Entscheid zurückgewiesen.

3.    Der Kanton Solothurn trägt die Kosten
des Verfahrens. 

4.    Der Kanton Solothurn hat A.___ für das
Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eine pauschale Parteientschädigung von
total CHF 1'900.00 (inkl. Auslagen und MWST) auszurichten. 

 

 

Rechtsmittel: Gegen
diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils
beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten
eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch
rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht
erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines
Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen
des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich, insbesondere von Art. 93 BGG.

 

 

 

Im Namen des
Verwaltungsgerichts

 

Die Präsidentin                                                                 Die
Gerichtsschreiberin

 

 

Scherrer Reber                                                                 Gottesman