# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** c83cccc5-09dc-59ab-8497-57ca462ffbdf
**Source:** Bern Gerichte (BE)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-05-17
**Language:** de
**Title:** Bern Verwaltungsbehörden Bau- und Verkehrsdirektion 17.05.2010 110 2010 36
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BE_BVD/BE_VB_001_110-2010-36_2010-05-17.pdf

## Full Text

ENTSCHEID
DER

BAU-, VERKEHRS- UND ENERGIEDIREKTION

RA Nr. 110/2010/36 Bern, 17. Mai 2010

in der Beschwerdesache zwischen

A.________
Beschwerdeführer

vertreten durch Herrn Fürsprecher B.________

und

Herrn C.________
Beschwerdegegner

sowie

Baubewilligungsbehörde der Gemischten Gemeinde Diemtigen, Diemtigtalstrasse 9, 
3753 Oey-Diemtigen

betreffend die Verfügung der Baubewilligungsbehörde der Gemeinde Diemtigen vom 
9. Februar 2010 (762/09-043; Abbruch K-Objekt, Neubau Einfamilienhaus)

I. Sachverhalt

1. Der Beschwerdegegner reichte am 27. Juli 2009 bei der Gemeinde Diemtigen ein 

Baugesuch ein für den Abbruch des bestehenden Gebäudes und den Neubau eines 

Einfamilienhauses mit Autounterstand auf Parzelle Diemtigen Grundbuchblatt 

Nr. D.________. Das bestehende Gebäude Nr. E.________, eine Scheune aus dem 

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19. Jahrhundert, ist im Bauinventar als erhaltenswert eingestuft und liegt in der Baugruppe 

B. Die Scheune steht im Dorf Diemtigen, dessen Ortsbild von nationaler Bedeutung ist.1 

2. Das Bauvorhaben wurde am 13. und am 20. August 2009 im Amtsanzeiger publiziert, 

jedoch ohne den Hinweis, dass ein Inventarobjekt betroffen ist (Art. 26 Abs. 3 Bst. d 

BewD2). Am 19. Dezember 2009 erhob der Beschwerdeführer Einsprache. Mit Entscheid 

vom 9. Februar 2010 bewilligte die Gemeinde Diemtigen den Abbruch der Scheune und 

den Neubau.

3. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 18. März 2010 Beschwerde bei der Bau-, 

Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt, der Entscheid 

vom 9. Februar 2010 sei aufzuheben: Der Erhalt der Scheune sei verhältnismässig und die 

Abbruchbewilligung hätte folglich nicht erteilt werden dürfen. 

4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, führte den 

Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für 

den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen

1. Zuständigkeit 

Bauentscheide können nach Art. 40 BauG4 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit 

Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der 

Beschwerde zuständig.

1 Art. 1 der Verordnung des Bundesrates vom 9. September 1981 über das Bundesinventar der 
schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (VISOS, SR. 451.12)
2 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und 
Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)

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2. Beschwerdebefugnis

a) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer 

Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Der 

Beschwerdeführer hat seine Einsprache erst nach Ablauf der Einsprachefrist eingereicht, 

mit der Begründung, in der Publikation des Vorhabens habe der Hinweis gefehlt, dass ein 

inventarisiertes Objekt betroffen sei. Die Baubewilligungsbehörde hat die Einsprache 

entgegengenommen und behandelt. Nach Auffassung des Beschwerdegegners hätte die 

Einsprache wegen der Verspätung nicht berücksichtigt werden dürfen.

b) Aus den Akten ergibt sich, dass in der Publikation der Hinweis gefehlt hat, dass die 

abzubrechende Scheune Gebäude Nr. E.________ im Bauinventar verzeichnet ist. Die 

Publikation war somit mangelhaft (Art. 26 Abs. 3 BewD). Unterbleibt die gebotene 

Bekanntmachung des Bauvorhabens, läuft die Einsprachefrist nicht. Die 

einspracheberechtigte Person kann noch Einsprache erheben, wenn sie nachträglich vom 

Bauvorhaben erfährt. Die Baubewilligungsbehörde hat die Einsprache entgegengenommen 

und schliesslich abgewiesen. Daher ist der A.________ legitimiert, Beschwerde zu führen. 

Auf seine form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 

c) Schliesslich ist festzuhalten, dass die BVE auch bei fehlender Beschwerdebefugnis 

des Beschwerdeführers – allein aufgrund seiner rechtzeitig eingereichten Beschwerde – 

befugt wäre, den angefochtenen Entscheid von Amtes wegen aufzuheben, da er 

erhebliche Mängel aufweist (Art. 40 Abs. 3 BauG).5 

3. Fehlende Verhältnismässigkeitsprüfung 

a) Der Beschwerdeführer rügt, die Gemeinde setze in ihrem Entscheid als gegeben 

voraus, dass der Erhalt der Scheune Nr. E.________ unverhältnismässig sei. Sie habe 

dies jedoch nicht überprüft, sondern sich nur mit der Optimierung des Neubaus 

auseinandergesetzt. Im Übrigen verstiessen der Abbruch und der Neubau gegen die 

Empfehlungen des Inventars der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (ISOS). An den 

5 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Auflage, Band I, Bern 2007 
Art. 40 N. 11. 

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Nachweis der Unverhältnismässigkeit einer Erhaltung seien in diesem Fall hohe 

Anforderungen zu stellen. 

b) Der Beschwerdegegner bemängelt, der Beschwerdeführer lege nicht dar, weshalb 

die Erhaltung verhältnismässig sein sollte, sondern berufe sich nur auf die Denkmalpflege. 

Er selbst sei in der Baubranche tätig und habe die Scheune verschiedentlich mit 

Fachleuten besichtigt. Diese hätten bestätigt, dass der grösste Teil der Konstruktion so 

morsch und faul sei, dass die statischen Voraussetzungen für eine Benutzung der Scheune 

nicht mehr gegeben seien. Es bestehe Einsturzgefahr. Es müssten grosse Teile des Baus 

ersetzt werden. Die Kosten für diese Massnahmen wären im Vergleich zum Nutzen viel zu 

hoch. Ausserdem habe sich die Denkmalpflege nie zur Höhe der in Aussicht gestellten 

„namhaften“ Beiträge geäussert. Schliesslich trage er für den jahrelang vernachlässigten 

Unterhalt keine Verantwortung, da er die Scheune erst 2006 erworben habe. 

c) Die Scheune ist im Bauinventar als erhaltenswert eingestuft und liegt in einer 

Baugruppe. Es handelt sich somit um ein Objekt des kantonalen Inventars. Die 

Baubewilligungsbehörde hat gestützt auf Art. 10c Abs. 1 BauG richtigerweise die kantonale 

Denkmalpflege in das Verfahren einbezogen. Diese hat sich am 3. Juni 2009 im Rahmen 

einer Voranfrage und am 9. November 2009 in Form eines Fachberichts schriftlich zum 

geplanten Abbruch geäussert und beantragt, die Abbruchbewilligung sei zu verweigern: 

Die Scheune spiele eine wichtige Rolle für das Ortsbild. Diemtigen sei im Inventar der 

schützenswerten Ortsbilder der Schweiz ISOS als Ortsbild von nationaler Bedeutung mit 

dem höchsten Erhaltungsziel verzeichnet. Zudem sei die Scheune weitgehend im 

Originalzustand erhalten und ihre Erhaltung verhältnismässig. Die Denkmalpflege könne 

einem Abbruch daher nicht zustimmen. 

d) Erhaltenswerte Baudenkmäler dürfen nur dann abgebrochen werden, wenn ihre 

Erhaltung unverhältnismässig ist (Art. 10b Abs. 3 BauG). Zudem betrifft das 

Abbruchgesuch ein Ortsbild von nationaler Bedeutung und innerhalb des geschützten 

Ortsbildes ein Gebiet mit Erhaltungsziel A. In diesem Gebiet ist nicht nur der Charakter und 

die Struktur der Bauten, sondern auch deren Substanz zu erhalten.6 Zwar geht es 

vorliegend nicht um die Erfüllung einer Bundesaufgabe; nach Lehre und Rechtsprechung 

sind aber die Kriterien von Art. 6 Abs. 2 NHG7 bei der Anwendung von Art. 10 BauG 

6 ISOS; Ortsbilder von nationaler Bedeutung, Band 8.1, Bern 2007, S. 123
7 Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur und Heimatschutz (NHG; SR 451)

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sinngemäss zu berücksichtigen.8 Art. 6 Abs. 2 NHG lautet: „Ein Abweichen von der 

ungeschmälerten Erhaltung im Sinne der Inventare darf bei Erfüllung einer Bundesaufgabe 

nur in Erwägung gezogen werden, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige 

Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen.“ Diese Anforderungen an 

die Interessenabwägung sind bei der Prüfung, ob der Erhalt der Scheune Nr. E.________ 

verhältnismässig und zumutbar ist, zu berücksichtigen.  

e) Zwar ist die Gemeinde als Baubewilligungsbehörde nicht an den Fachbericht der 

Denkmalpflege gebunden, sondern es gilt für sie der Grundsatz der freien 

Beweiswürdigung. Da der Fachbericht allerdings von derjenigen Amtstelle stammt, die über 

das denkmalpflegerische Fachwissen verfügt, darf sich die Baubewilligungsbehörde nicht 

ohne triftige Gründe darüber hinwegsetzen.9 Dies gilt umso mehr, wenn wie in diesem Fall 

an den Nachweis der Unverhältnismässigkeit eines Erhalts hohe Anforderungen gestellt 

sind. 

f) Die Gemeinde weist in ihrem Entscheid einzig darauf hin, dass die Meinungen 

zwischen Denkmalpflege und Bauherrschaft in der Frage der Verhältnismässigkeit einer 

Erhaltung auseinander gehen. Zudem hält sie in ihrer Beschwerdeantwort fest, die 

Bauherrschaft werde mit einer Kosten-Nutzenrechnung darlegen können, dass ein Erhalt 

der Scheune trotz Beiträgen der Denkmalpflege kaum möglich sei. Überprüft hat die 

Gemeinde diese Annahme aber nicht; geschweige denn triftige Gründe vorgebracht, 

warum die Einschätzung der Denkmalpflege in ihrem Fachbericht nicht zutreffen soll. Es 

fehlen in den Akten jegliche Grundlagen für die Beurteilung der Verhältnismässigkeit. 

g) Angesichts der unbestrittenen Erhaltenswürdigkeit des Gebäudes sowie seiner Rolle 

im national bedeutenden Ortsbild von Diemtigen hätte die Gemeinde die Erhaltungs- und 

Umnutzungsmöglichkeiten sowie die Wirtschaftlichkeit einer Erhaltung vertieft abklären 

müssen. Dazu sind eine ergänzende Stellungnahme der Denkmalpflege 

(Nutzungsmöglichkeiten, Rahmenbedingungen einer Sanierung, voraussichtliche 

Beitragshöhe) sowie eine Wirtschaftlichkeitsprüfung notwendig. Kommt die Gemeinde zum 

Schluss, ein Erhalt sei unverhältnismässig, ist dies zu begründen, und die 

entgegenstehenden Interessen und ihre Bedeutung sind umfassend darzulegen.

8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 9/10, N. 33
9 Heidi Walther Zbinden, Amtsberichte im Baubewilligungsverfahren, KPG-Bulletin Nr. 6/2002 S. 163 ff. 

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4. Fehlende Überprüfung des Neubauvorhabens durch eine Fachstelle

Sollte sich der Erhalt der Scheune tatsächlich als unverhältnismässig erweisen, so ist für 

die Beurteilung der gestalterischen Ebenbürtigkeit des Neubauvorhabens die kantonale 

Fachstelle (kantonale Denkmalpflege, evtl. Kantonale Kommission zur Pflege der Orts- und 

Landschaftsbilder, OLK) beizuziehen: Das Neubauvorhaben liegt in einer Baugruppe des 

kantonalen Inventars in unmittelbarer Nachbarschaft zu erhaltenswerten K-Objekten. 

Zudem liegt das Bauvorhaben nach ISOS in einem Gebiet mit Erhaltungsziel A und ist Teil 

eines Ortsbildes von nationaler Bedeutung. Die Voraussetzungen von Art. 22 Abs. 3 BewD 

sind damit erfüllt und die kantonale Fachstelle ist auch zur Beurteilung des 

Neubauvorhabens zwingend beizuziehen. Auch dies ist vorliegend nicht geschehen, wie 

der Beschwerdeführer zu Recht rügt. 

5. Rückweisung an die Vorinstanz

a) Nach Art. 72 Abs. 1 VRPG10 entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache oder 

weist die Akten ausnahmsweise mit verbindlichen Anordnungen an die Vorinstanz zurück. 

Erweist sich die Beschwerde als begründet, soll die Beschwerdeinstanz das streitige 

Rechtsverhältnis wenn möglich nach ihrer eigenen Erkenntnis abweichend von der 

angefochtenen Verfügung neu regeln. Für ein solches Vorgehen sprechen vor allem 

prozessökonomische Überlegungen. Das Gesetz verbietet der Beschwerdebehörde also 

nicht, kassatorisch zu entscheiden. Sie soll aber von der Möglichkeit der Rückweisung nur 

ausnahmsweise Gebrauch machen. Es müssen besondere Gründe, die 

prozessökonomische Gesichtspunkte in den Hintergrund treten lassen, dafür sprechen, 

dass die Vorinstanz noch einmal zum Entscheid über das streitige Rechtsverhältnis 

aufgerufen wird. Mangelnde Entscheidreife der Angelegenheit kann einen solchen Grund 

darstellen, sofern die Beschwerdebehörde selber allzu umfangreiche Beweismassnahmen 

durchführen müsste.11

10 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 2 f.

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b) Wie oben dargelegt, sind das Verfahren vor der Vorinstanz und der Bauentscheid der 

Gemeinde mit verschiedenen Mängeln behaftet. Die Grundlagen für die Beurteilung der 

Verhältnismässigkeit einer Erhaltung der Scheune Nr. E.________ sind nicht vorhanden. 

Die Verhältnismässigkeit des Erhalts wurde von der Baubewilligungsbehörde gar nicht 

geprüft. Eine triftige Begründung, warum in diesem Fall ein Abweichen von der 

Fachmeinung der Denkmalpflege zulässig sein soll, fehlt. Zudem wurde das Baugesuch 

mangelhaft publiziert. Schliesslich wurde das Neubauvorhaben entgegen der Vorschrift von 

Art. 22 Abs. 3 BewD der kantonalen Fachstelle nicht vorgelegt. 

c) Es ist nicht Aufgabe der BVE als Beschwerdeinstanz, in diesem Umfang weitere 

Abklärungen vorzunehmen. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Bauentscheid der 

Gemeinde aufgehoben und die Sache wird zur neuen Publikation und vollständigen 

Prüfung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen (Art. 72 VRPG12).

6. Kosten

a) Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1’000.-- 

(Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GebV13). Zwar 

unterliegt der Beschwerdegegner. Angesichts der Mängel des vorinstanzlichen Verfahrens 

rechtfertigt sich jedoch, ihm nur die Hälfte der Verfahrenskosten aufzuerlegen. Da der 

Vorinstanz keine Verfahrenskosten auferlegt werden können (Art. 108 Abs. 2 VRPG), trägt 

der Kanton die andere Hälfte. 

b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern 

nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung 

oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als 

gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). In diesem Fall rechtfertigt sich aus den 

genannten Gründen, die Parteikosten hälftig zwischen der Vorinstanz und dem 

unterliegenden Beschwerdegegner aufzuteilen. Die Kostennote des Anwalts des 

Beschwerdeführers gibt zu keinen Bemerkungen Anlass: Die Parteikosten werden auf Fr. 

2'740.10 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt. 

12 Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 (VRPG; BSG 155.21)
13 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; 
BSG 154.21)

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c) Über die Kosten des (bisherigen) Baubewilligungsverfahrens (Fr. 2'148.15) hat die 

Gemeinde zusammen mit den Kosten für die Fortsetzung des Baubewilligungsverfahrens 

im neuen Bauentscheid zu entscheiden.

III. Entscheid

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Gemeinde Diemtigen vom 

9. Februar 2010 wird aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur 

Prüfung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.-- werden zur Hälfte, ausmachend Fr. 500.--, 

dem Beschwerdegegner zur Bezahlung auferlegt. Eine separate Zahlungseinladung 

folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. Die andere Hälfte trägt 

der Kanton. 

3. Der Beschwerdegegner und die Gemeinde haben dem Beschwerdeführer die 

Parteikosten im Betrag von Fr. 2'740.10 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) je zur 

Hälfte, ausmachend je Fr. 1'370.05, zu ersetzen.

IV. Eröffnung

- Herrn Fürsprecher B.________, als Gerichtsurkunde

- Herrn C.________, als Gerichtsurkunde

- Baubewilligungsbehörde der Gemischten Gemeinde Diemtigen, als Gerichtsurkunde

- Regierungsstatthalteramt von Frutigen-Niedersimmental, zur Kenntnis

- Kantonale Denkmalpflege, zur Kenntnis

BAU-, VERKEHRS- UND 

ENERGIEDIREKTION

Die Direktorin

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B. Egger-Jenzer, Regierungsrätin