# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 2254a3c0-003b-5c7b-a61d-6fe9fc04f9d8
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2008-04-23
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 23.04.2008 PE.2007.0456
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2007-0456_2008-04-23.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 23 avril 2008

  
	
  Composition

  	
  M. Rémy Balli, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude
  Favre, assesseurs; Mme Florence Baillif Métrailler, greffière

  

 

	
  Recourant

  	
   

  	
  A. X.________, B.________, à 1********
  

  

   

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Service de l'emploi, Contrôle du
  marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne 

  

   

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

   

 

	
  Objet

  	
  Refus de délivrer   

  
	
   

  	
  Recours A. X.________ c/ décision du Service de
  l'emploi, contrôle du marché du travail du 27 août 2007 - demande de
  main-d'oeuvre concernant D.________

  

 

Vu les faits suivants

A.                               
A. X.________ et C. X.________ exploitent depuis le 1er
mai 2007 le restaurant-traiteur B.________ sis à la rue 2******** à 1********,
lequel offre des mets thaï à l'emporter et contient 9 places assises. 

B.                              
D.________, ressortissant thaï né le 16 mars 1959 est
entré en Suisse le 21 septembre 2006 au bénéfice d'une autorisation de séjour
de courte durée limitée à douze mois, valable jusqu'au 19 septembre 2007, afin
d'exercer une activité lucrative en qualité de cuisinier auprès du restaurant E.________
Sàrl à 3********.

C.                              
Par lettre du 31 janvier 2007, D.________ a dénoncé ses
employeurs d'une part auprès du Tribunal des Prud'hommes de l'arrondissement de
la côte et d'autre part auprès de l'inspection du travail de Lausanne. Il a en
substance reproché à ceux-ci d'avoir établi un faux contrat de travail en son
nom, d'avoir été contraint de signer des décomptes d'heures ne reflétant pas la
réalité et d'avoir été victime de harcèlements verbaux. Une audience s'est
tenue le 13 août 2007 par devant le juge d'instruction de l'arrondissement de
la Côte. 

D.                              
D.________ a été engagé dès le 1er septembre
2007 par A. X.________ et C. X.________ en qualité de cuisinier pour le
restaurant-traiteur B.________, selon contrat de travail signé le 14 août 2007.
A la même date, A. X.________ et C. X.________ ont sollicité du Service de
l'emploi, contrôle du marché du travail que l'autorisation de séjour de D.________
soit reconduite pour douze mois. Outre les difficultés rencontrées par leur
employé auprès de son précédent employeur, ils ont allégué un besoin urgent
d'un cuisinier.

E.                              
Par décision du 27 août 2007, le service de l'emploi a
refusé la demande au motif que les bénéficiaires d'autorisation de courte durée
ne sont pas autorisés à changer d'employeur et que l'autorisation ne peut être
accordée que pour un cuisinier spécialisé exerçant dans un restaurant, à
l'exclusion d'un traiteur.

F.                               
A. X.________ a interjeté recours contre cette décision
par acte du 26 septembre 2007. Il conclut à l'annulation de la décision
entreprise et à l'octroi de l'autorisation sollicitée. Il requiert en outre
l'octroi de l'effet suspensif. Il allègue en substance avoir impérativement
besoin d'un cuisinier spécialisé en cuisine thaï après avoir dû se séparer
successivement de trois cuisinières thaï pour cause de maladie, problèmes
familiaux et vol. Il allègue également avoir cherché en vain un tel profil sur
le marché local de l'emploi, par voie d'annonces dans les magasins thaï, dans
les magasins Coop et Migros de la Riviera en juin, juillet et août 2007, sur Internet
et par le biais de relations. Il produit également une annonce dans le 24
Heures Riviera Chablais paraissant le 10 septembre 2007 et des attestations
négatives remises par les Offices régionaux de placement de Fribourg, Sion et
de la Riviera en septembre 2007. 

Par lettre du 26 octobre 2007, l'autorité intimée
s'est formellement opposée à l'octroi de l'effet suspensif.

Par décision incidente du 16 novembre 2007, le
juge instructeur a octroyé l'effet suspensif au recours et autorisé
provisoirement l'intéressé à exercer une activité lucrative pour le compte de A.
X.________.

Dans ses déterminations du 19 novembre 2007,
l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. 

Sur demande du juge instructeur, le recourant a
déposé au dossier, le 3 décembre 2007, l'ordonnance rendue par le juge d'instruction
de l'arrondissement de la Côte le 21 septembre 2007 condamnant l'ancien
employeur de M. D.________ à vingt jours-amende pour  faux dans les
certificats. 

G.                              
Le tribunal a statué par voie de circulation.

 

Considérant en droit

1.                               
Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la
loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives
(LJPA; RSV 173.36), le Tribunal administratif connaît en dernière instance
cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales
ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la
loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours
interjetés contre les décisions du SPOP et de l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

Déposé en temps utile, selon les formes
prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu'il y
a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                               
La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les
étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1er janvier 2008 abroge et
remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et
l’établissement des étrangers (LSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes
déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien
droit.

Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24
octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité
lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6
octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RO 1986 1791 et les
modifications subséquentes). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr
doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.

La présente demande ayant été formulée avant le
1er janvier 2008, le litige doit être examiné à l'aune des anciennes LSEE et
OLE.

3.                               
Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a
le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une
autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité
statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec
l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des
intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et
de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement
d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants
étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une
autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme
particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres
ATF 127 II 161, cons. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377, cons. 2 et 335, cons. 1a;
124 II 361, cons. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. En
particulier, le recourant n’est pas issu d’un Etat membre de la Communauté
européenne, de sorte qu’il ne peut pas se prévaloir de l’Accord entre la
Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats
membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes entré en vigueur
le 1er juin 2002 (ALCP; RS 0.142.112.681). 

Selon l'art. 3 al. 3 LSEE, un étranger qui ne
possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi en suisse, et
un employeur ne peut l'occuper, que si une autorisation de séjour lui en donne
la faculté. La procédure d'autorisation est réglée de telle manière que,
lorsqu'il s'agit de la prise d'un emploi, l'autorité prendra au préalable
l'avis de l'office de placement compétent (art. 16 al. 2 LSEE). Avant que les autorités
cantonales de police des étrangers n'accordent l'autorisation d'exercer une
activité, elles doivent ainsi requérir une décision préalable (dans le cas
d'une première demande) ou un avis (en particulier en cas de prolongation d'une
autorisation ou de changement de place) de l'office cantonal de l'emploi, qui
déterminera si les conditions prévues par les art. 6 ss de l'Ordonnance
limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21) sont remplies et si la
situation de l'économie et du marché permet l'engagement (art. 42 al. 1 et 43
al. 2 OLE).

Le changement de place, de profession et de
canton est réglé par l'art. 29 OLE. Il postule une autorisation, avec préavis
obligatoire de l'office cantonal de l'emploi. Celle-ci ne sera notamment pas
accordée aux bénéficiaires d'une autorisation à l'année pour l'exercice d'une
activité déterminée de durée limitée ou d'une autorisation de courte durée
(art. 29 al. 2 let. b et c OLE). Des exceptions à ce principe ne peuvent être
faites que si des motifs importants font apparaître qu'un refus entraînerait
une rigueur excessive (art. 29 al. 3 OLE). 

4.                               
En l'espèce, le travailleur concerné s'est vu délivrer une
autorisation de courte durée (permis L) dont l'échéance était fixée au 19
septembre 2007, pour travailler dans le restaurant E.________ Sàrl à 3********.
Comme le prévoit la loi, il n'a par conséquent pas le droit de changer de
place, à moins que ce refus n'entraîne pour lui une rigueur excessive. 

Si l'on reprend, par analogie, la notion du cas de
rigueur développée par la jurisprudence en relation avec l'art. 13 let. f OLE,
on constate qu'il faut, pour admettre un cas de rigueur, que l'étranger
concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie
que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la
moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue,
c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des
nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Pour l'appréciation
du cas d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de l'ensemble des
circonstances du cas particulier (ATF 130 II 39 consid. 3 et les arrêts cités).

En l'occurrence, compte tenu des graves problèmes
rencontrés avec son employeur, problèmes qui l'ont conduit à dénoncer celui-ci
en janvier 2007 auprès du Tribunal des Prud'hommes, respectivement auprès de
l'autorité pénale, l'intéressé n'a pas pu exercer son métier jusqu'à l'échéance
de son permis . A cet égard, et compte tenu de la condamnation ultérieure dudit
employeur, il n'était pas envisageable de lui imposer la continuation des
rapports de travail. En outre, n'ayant été "recueilli" par le
recourant que dès mi-août 2007, il est vraisemblable qu'il se soit trouvé sans
emploi pendant plusieurs mois et n'avoir pu exploiter de manière optimale l'autorisation
accordée. Force est donc d'admettre que le changement de place sollicité ne
résulte pas de convenances personnelles mais d'une situation exceptionnelle.
Dans ces circonstances, le refus d'autorisation de changement de place
s'avérerait d'une rigueur excessive, justifiant l'application de l'art. 29 al.
3 OLE. 

5.                               
Selon l’art. 20 al. 1 OLE, les cantons peuvent délivrer
des autorisations de séjour de courte durée d’une durée d’un an au plus, dans
les limites des nombres maximums fixés dans l’appendice 2, al.1, let. a.

En vertu de l’art. 25 al. 4 OLE, les autorisations
pour des séjours de courte durée selon l’art. 20 peuvent être
exceptionnellement prolongées jusqu’à une durée totale de vingt-quatre mois au
plus si l’employeur reste le même.

En l'occurrence, n'ayant encore obtenu aucune
prolongation à ce jour,  et la demande de changement de place devant être
acceptée, l'autorisation de séjour peut être prolongée jusqu'au 18 septembre
2008, pour autant que les conditions de l'art. 8 OLE soient remplies.

6.                               
a) Selon l'art. 8 al. 1 OLE, une
autorisation initiale peut être accordée aux travailleurs ressortissants des
Etats de l'Association Européenne de Libre-Echange (AELE) et de l'Union
Européenne (UE). D.________ est originaire de Thaïlande et il est constant que
ce pays ne fait partie ni de l'association ni de l'union susmentionnées. Cela
étant, il convient d'examiner si une exception au principe de
l'art. 8 al. 1 OLE peut être consentie.

Aux termes de
l'art. 8 al. 3 litt. a OLE, les offices de
l'emploi peuvent admettre des exceptions à
l'art. 8 al. 1 OLE lorsqu'il s'agit de personnel qualifié
et que des motifs particuliers le justifient. Les deux conditions précitées
sont cumulatives.

b) L'ODM a émis des directives et commentaires en
matière de marché du travail en novembre 1998 (ci-après : les directives).
Celles-ci ont été transmises aux autorités cantonales par lettre circulaire de
décembre 1998 dont la teneur est partiellement reprise ci-après :

« Nous vous faisons parvenir
en annexe les directives et commentaires relatifs au marché du travail
concernant l’art. 8 OLE, qui prennent en considération la décision du Conseil
fédéral du 21 octobre 1998 d’introduire un système de recrutement binaire. Nous
avons également apporté, sur la base des expériences faites et des informations
reçues, quelques précisions dans l’optique de faciliter l’application de cette
disposition. Les exemples détaillés décrits dans l’annexe pourront servir de
lignes directrices et vous fournir une certaine marge d’appréciation lors de
l’examen de cas particuliers (…). » 

Ces directives ont été remaniées en mai 2006.

ba) On rappelle en préambule, comme l’a indiqué
l'ODM, que ces directives fédérales doivent servir de ligne de conduite aux
autorités cantonales qui conservent par conséquent une certaine latitude. Par
ailleurs, ces directives ne lient pas le tribunal qui n’en tient compte qu’en
tant qu’elles visent une application uniforme du droit fédéral (cf. ATF 131 V
42 consid. 2.3; 128 I 171 consid. 4.3; 121 II 478 consid. 2b; P. Moor, Droit
administratif, vol. I, 2ème éd., Berne 1994, p. 264 ss ; dans
ce sens, TA, arrêt PE.2005.0300 du 30 décembre 2005 qui rappellent les
directives précitées).

bb) Les directives fixent des critères spéciaux pour
le traitement des exceptions dans diverses branches d'activité, soit notamment
dans celle de l'hôtellerie et de la restauration. Dans les deux secteurs
précités, des autorisations de durée limitée ou des autorisations à l'année
peuvent ainsi être octroyées à du personnel spécialisé lorsque celui-ci
travaille dans un établissement ou un secteur d'établissement offrant
exclusivement des spécialités du pays d'origine dudit personnel (restaurants
chinois, indiens, etc.). A noter que les directives de novembre 1998 excluaient
les "fast food" ou les "take away" alors que la version
remaniée de mai 2006 prévoit désormais que les établissements exploitant de
surcroît un fast food ou proposant des plats à emporter reçoivent une
autorisation, si ces services représentent uniquement une part minime du
chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite. Les personnes
en question doivent posséder une formation de base (apprentissage de trois ans
sanctionné par un diplôme ou une formation reconnue équivalente), ainsi que
plusieurs années d'expérience professionnelle. Une formation élémentaire ne
suffit pas. Au surplus, les conditions des art. 7 et 9 OLE relatives au
principe de la priorité des travailleurs indigènes et aux conditions
d'engagement doivent être remplies. 

En l’occurrence, la formation et l’expérience
professionnelle de D.________ apparaissent suffisantes. Elles n’ont d’ailleurs
pas été contestées par l’autorité intimée. Reste à savoir si les exceptions
prévues par les directives s’appliquent exclusivement aux restaurants ou si
elles peuvent s’étendre à d’autres formes d’établissements, tels celui du
recourant.

bc) A teneur des directives, respectivement de
l’annexe 4/8a, font exception au principe de la priorité dans le recrutement
les cuisiniers de spécialités. Les directives précisent même « uniquement les restaurants de spécialités qui
suivent une ligne cohérente et se distinguent par la haute qualité de l’offre
et des services (les restaurants de spécialités proposent pour l’essentiel des
mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des
connaissances particulières, qui ne peuvent être acquises dans notre pays)».
Ce faisant, sont inévitablement exclus de cette catégorie d'établissements les
fast food et autres établissements de plats à l’emporter qui se caractérisent
en général par une cuisine rapide, un choix de mets limité et variant peu, dont
les composants de base sont préparés à l’avance et souvent même ailleurs (on
pense par exemple aux stands de kebab ou aux établissements proposant une
variété de hamburgers) et dont on ne saurait admettre que la préparation et la
présentation nécessitent des connaissances particulières. Il s'avère manifeste
que les éléments mis en évidence dans les exigences auxquelles doivent
satisfaire les établissements pour obtenir une autorisation sont les « connaissances particulières qui ne peuvent être
acquises dans notre pays ». De ce point de vue, il paraît
admissible d’octroyer des autorisations à des cuisiniers spécialisés dont les
connaissances sont nécessaires au bon fonctionnement de l’établissement qui
souhaite les engager, alors même que celui-ci ne serait pas un restaurant au
sens classique du terme. On pense notamment aux services de traiteurs qui
peuvent, tout comme un restaurant, suivre « une ligne cohérente » et
se distinguer « par la haute qualité de l’offre et des services »,
étant rappelé que les autorités cantonales conservent une marge d’appréciation
dans l’examen de cas particuliers. Il est vrai que selon les directives, seuls
les établissements disposant de 40 places assises au moins à l’intérieur
peuvent bénéficier de l’exception de l’art. 8 al. 3 OLE. L'ODM avait toutefois
admis, dans le cadre d’un recours déposé par une société ayant pour but la
livraison à domicile de plats chinois que les tables d’hôtes pouvaient être
assimilées à des restaurants quand bien même elles ne posséderaient pas le
nombre de places imposées par les directives. Cette condition relative au
nombre de places assises, dont on comprend mal au demeurant l’objectif
d’intérêt public, n’apparaît donc pas comme essentielle dans la délivrance des
autorisations exceptionnelles. Au surplus, le critère des « connaissances particulières » respecte le principe de la liberté du commerce et le
principe de l’égalité de traitement s’il est applicable à différents types
d’établissements. A cet égard, le tribunal de céans avait déjà jugé, dans un
arrêt PE. 2000.0358 du 27 octobre 2000, qu’il n’y avait aucune raison objective
de traiter différemment un restaurant classique japonais d’un service de
traiteur consistant à préparer, livrer et parfois servir des plats japonais. En
conséquence, bien que n’étant pas un restaurant traditionnel, le recourant
pourrait théoriquement bénéficier d’une autorisation de séjour en faveur d’un
cuisinier thaï, pour autant que l'engagement d'un tel collaborateur lui soit
nécessaire. 

c) En l'occurrence, le recourant a démontré à
satisfaction que tel était le cas. Après avoir engagé successivement trois
cuisinières thaï qui, pour diverses raisons, n'ont pu être gardées, il s'est
retrouvé sans personnel qualifié en cuisine (ce qui n'était pas le cas dans l'arrêt
TA PE.2005.0615 du 13 novembre 2006 où la demande d'autorisation avait essentiellement
pour objectif de renforcer l'équipe de cuisine, l'établissement possédant déjà
un cuisinier étranger spécialisé). En outre, malgré des recherches nombreuses
et diversifiées, il n'a pas été en mesure de trouver, sur le marché local de
l'emploi, un collaborateur ayant les connaissances requises pour le bon
fonctionnement de son établissement. 

7.                               
Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du
recours et à l'annulation de la décision entreprise. Vu l'issue du pourvoi, les
frais du présent arrêt seront mis à la charge de l'Etat.

 

Par
ces motifs

la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

I.                                  
Le recours est admis.

II.                                
La décision du service de l'emploi  du 27 août 2007 est
annulée et le dossier renvoyé pour nouvelle décision dans le sens des
considérants.

III.                               
L'émolument et les frais d'instruction sont mis à la
charge de l'Etat.

IV.                             
Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 23 avril 2008

 

Le président:                                                                                             La
greffière:

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit
public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire
à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte
attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent
être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il
en va de même de la décision attaquée.