# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 47bdd499-3aee-51d7-b0f6-099cb2075e5f
**Source:** Basel-Stadt (BS)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2014-07-28
**Language:** de
**Title:** Basel-Stadt Appellationsgericht 28.07.2014 VD.2013.122 (AG.2014.455)
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/BS_Omni/BS_APG_001_VD-2013-122_2014-07-28.html

## Full Text

Appellationsgericht

  
  des Kantons Basel-Stadt

  

  als Verwaltungsgericht

   

  

 

VD.2013.122

 

URTEIL

 

vom 28. Juli 2014

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Stephan
Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart,

lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius
Gelzer und Gerichtsschreiberin Dr. Salome Stähelin

 

 

 

Beteiligte

 

A_____                                                                                                 Rekurrent

[...] 

vertreten durch [...], Advokatin,

[...] 

 

gegen

 

Verwaltungsrat des
Universitätsspitals Basel               Rekursgegnerin

vertreten durch [...], Advokatin

[...]

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen
Entscheid des Verwaltungsrats USB 

Rekursausschuss vom 31. Mai 2013

 

betreffend Überstunden

Sachverhalt

 

A_____ arbeitete
seit dem [...] zunächst als Oberarzt und mit Wirkung ab dem [...] als leitender
Arzt der Abteilung [...] am Institut [...] des Universitätsspitals Basel. Er kündigte
dieses Arbeitsverhältnis per [...].

 

Auf
entsprechendes Gesuch von A_____ (nachfolgend Rekurrent) stellte das Universitätsspital
Basel mit Verfügung vom 4. Mai 2012 fest, dass ihm im Jahre 2012 keine
kompensierbare Überzeit und daher auch kein Entschädigungsanspruch zustehe,
weshalb keine zusätzliche Lohnzahlung erfolge. 

 

Den gegen diese
Verfügung erhobenen Rekurs wies der Verwaltungsrat des Universitätsspitals mit
Entscheid vom 31. Mai 2013 ab. 

 

Gegen diesen
Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 11. Juni und 15. August 2013
erhobene und begründete Rekurs mit dem der Rekurrent die kosten- und entschädigungsfällige
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Verpflichtung des Universitätsspitals
beantragt, ihm für 1'800 geleistete Überstunden eine Entschädigung von CHF [...]
brutto zuzüglich 5% Zins seit dem [...] zu bezahlen. Eventualiter beantragt der
Rekurrent die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Der
Verwaltungsrat des Universitätsspitals beantragt mit Vernehmlassung vom 17.
Oktober 2013 die kostenfällige Anweisung des Rekurses. Hierzu hat der Rekurrent
mit Eingabe vom 6. Dezember 2013 repliziert.

 

Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Belang
sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem
Zirkulationsweg ergangen.

 

 

Erwägungen

 

1.

Nach § 23 Abs. 2
des Gesetzes über die öffentlichen Spitäler des Kantons Basel-Stadt (ÖSpG, SG
331.100) kann gegen Verfügungen der Organe und Organisationseinheiten der in
der Form selbständiger öffentlich-rechtlicher Anstalten mit eigener
Rechtspersönlichkeit ausgestatteten öffentlichen Spitäler gemäss dem Organisationsgesetz
Rekurs an den Verwaltungsrat erhoben werden. Ein solches öffentliches Spital
ist gemäss § 1 Abs. 1 ÖSpG auch das Universitätsspital. Die Entscheide des
Verwaltungsrates unterliegen gemäss § 23 Abs. 3 ÖSpG dem Rekurs an das Verwaltungsgericht.
Daraus folgt die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des
Rekurses gegen den Entscheid des Verwaltungsrats des Universitätsspitals vom 31.
Mai 2013. Der Rekurrent ist als Verfügungsadressat, über dessen Überstundenentschädigungsanspruch
entschieden worden ist, zum Rekurs legitimiert. Auf den rechtzeitig erhobenen
und begründeten Rekurs ist somit einzutreten.

 

2.

2.1      Mit
dem vorliegenden Rekurs macht der Rekurrent eine Entschädigung für Überstunden
geltend, die er in den letzten fünf Jahren am Universitätsspital geleistet
habe. 

 

2.2      Das
Universitätsspital ist mit dem Wirksamwerden des ÖSpG auf den 1. Januar 2012
zur selbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit
geworden. Es übernahm auf diesen Zeitpunkt sämtliche Rechte und Pflichten,
welche der Kanton für das Universitätsspital bis zu diesem Zeitpunkt erworben
hat oder eingegangen ist, in sinngemässer Anwendung des Fusionsgesetzes des Bundes
(§ 25 ÖSpG). Daraus folgt, dass die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis
des Rekurrenten mit dem Kanton gemäss Art. 49 Abs. 1 des Bundesgesetzes über
Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (SR 221.301) i.V.m. Art.
333 Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR, SR 220) per 1. Januar
2012 auf das Universitätsspital übergegangen sind. Dies bedeutet, dass sich
auch der Entschädigungsanspruch für Überstunden, die vor dem Erwerb der eigenen
Rechtspersönlichkeit durch das Universitätsspital entstanden sind, zu Recht
diesem gegenüber geltend gemacht worden ist. 

 

2.3      Wie
bereits von der Vorinstanz festgestellt, richten sich die Anstellungsverhältnisse
des Personals der öffentlichen Spitäler gemäss § 28 ÖSpG auch nach deren Konstituierung
als selbständige öffentlich-rechtliche Anstalten mit eigener
Rechtspersönlichkeit inhaltlich nach dem Personalgesetz, sodass sich mit dieser
insoweit keine Veränderung der rechtlichen Grundlage der geltend gemachten Ansprüche
ergeben hat.

 

3.

3.1      Der
Rekurrent macht geltend, in seiner gesamten Tätigkeit als leitender Arzt im
Universitätsspital Basel aufgrund einer entsprechenden Soll-Arbeitszeit pro Woche
mindestens 50 Stunden gearbeitet zu haben. Seine An- und Abwesenheiten seien
vom Chefarzt genau vorgegeben worden. Die über 50 Stunden pro Woche geleistete
Arbeitszeit sei mit den unter 50 Stunden geleisteten Stunden verrechnet worden.
Für den zudem geleisteten Pikettdienst habe er pauschal eine zusätzliche
Ferienwoche pro Jahr erhalten. Da für alle Staatsangestellten aber eine
Soll-Arbeitszeit von 42 Stunden gelte, was ihm erst Anfang 2012 an einer
Abteilungsleitersitzung bewusst wurde, sei von ihm verlangt worden, dass er
wöchentlich acht angeordnete und akzeptierte Überstunden leiste. Während den
jährlich 44 Arbeitswochen habe er in den letzten fünf Jahren somit 1'760
Überstunden geleistet. Hinzu kämen noch Kürzungen von 205 Stunden, die er
jenseits der 50 Stunden Wochen geleistet habe und die ihm Ende Jahr auf 80
Stunden gestrichen worden seien, sowie diverse Arbeitseinsätze während dem
Pikett, woraus sich wesentlich mehr Arbeitstunden ergeben hätten, als mit der pauschalen
Kompensation von einer zusätzlichen Ferienwoche  pro Jahr abgegolten worden
seien. Um die Angelegenheit zu vereinfachen, mache er aber nur eine Auszahlung
von total 1'800 Stunden geltend. Er habe keine Möglichkeit erhalten, diese
durch entsprechende Ersatzfreizeit zu kompensieren. Bei einem
durchschnittlichen Stundenlohn in den letzten fünf Jahren von rund CHF [...]
brutto bedeute dies einen Entschädigungsanspruch von CHF [...]. Dieser Betrag
entspreche in jedem Fall auch einer angemessenen Vergütung im Sinne von § 48
Abs. 2 der Verordnung zur Arbeitszeit der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter
des Kantons Basel-Stadt (Arbeitszeitverordnung, SG 162.200). 

 

3.2      Demgegenüber
ist die Vorinstanz zwar mit dem Rekurrenten davon ausgegangen, dass die leitenden
Ärzte der Arbeitszeitverordnung unterstünden und deren Sollarbeitszeit sich
daher bei einem Vollpensum auf der Basis von 42 Wochenstunden berechnen würde.
Insbesondere für Mitarbeiter der Lohnklassen 16 bis 28 gelte aber, dass
Überstunden im möglichen Rahmen durch entsprechende Ersatzfreizeit ohne
Zuschlag zu kompensieren sei. Eine Barauszahlung sei gemäss § 48 Abs. 1 Arbeitszeitverordnung
grundsätzlich nicht möglich. Als Ausnahme könne die Departementsleitung,
Direktion oder Betriebsleitung gemäss § 48 Abs. 2 der Arbeitszeitverordnung
eine angemessene Vergütung zusprechen, wenn in besonderen Fällen regelmässig
oder während längerer Zeit Überstundenarbeit ohne Kompensationsmöglichkeit geleistet
werden muss. Diese Bestimmung könne der Rekurrent aber nicht für sich
beanspruchen. Sie bezwecke, im Einzelfall Härten oder offensichtliche
Unzweckmässigkeiten zu vermeiden. Es sei davon auszugehen, dass § 48 Abs. 2 der
Arbeitszeitverordnung den Mitarbeitenden in den oberen Lohnklassen die Leistung
von Überstunden in einem gewissen Masse zumute. Die Ausnahmevorschrift sei
restriktiv auszulegen und räume der Direktion ein weites Ermessen ein. Vorausgesetzt
sei ein spezieller Fall, bei dem vom Mitarbeiter eine besonders herausragende
Leistung erbracht worden sein muss. Eine solche ausserordentliche Leistung liege
hier nicht vor, könne einem Mitarbeiter in der Lohnklasse 23 doch die Leistung
von Überstunden in diesem Masse durchaus zugemutet werden. Der Rekurrent habe
eine leitende Stellung inne gehabt, die das Leisten von Überstunden  mit sich
bringe und mit dem Lohn abgegolten werde. Er sei auf die Pflicht zur Leistung
von Überstunden beim Stellenantritt hingewiesen worden. Auch handle es sich
nicht um einen Einzelfall, hätten doch alle Ärztinnen und Ärzte am Universitätsspital
praxisgemäss eine Sollarbeitszeit von 50 Stunden. Schliesslich habe er
widerspruchslos eine zusätzliche Ferienwoche bezogen und neben den in der
Funktionsbeschreibung genannten Hauptaufgaben auch privatärztliche Tätigkeiten
ausüben können, mit denen er neben seinem Monatsgehalt Einnahmen von jährlich bis
zu über CHF [...] zusätzlich generiert habe. Schliesslich sei ihm am [...]
erlaubt worden, neben seiner beruflichen Tätigkeit am Universitätsspital eine
Nebenbeschäftigung in der Klinik [...] in [...] auszuüben. Die Verweigerung der
Vergütung der Überstunden sei daher nicht unangemessen. 

3.3

3.3.1   Gemäss
§ 23 Abs. 1 des Personalgesetzes (PG, SG 162.100) regelt der Regierungsrat die
Arbeitzeit des Personals. Entsprechend hat er die bei einem Vollpensum zu
leistende Sollarbeitszeit in § 2 Arbeitszeitverordnung auf 42 Wochenstunden
festgesetzt. Im Unterschied zu den Assistenz- und Oberärzten, deren
durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit gemäss § 13 Abs. 3 der Verordnung
betreffend die Anstellungsbedingungen der Assistenzärztinnen und Assistenzärzte
und der Oberärztinnen und Oberärzte an staatlichen Spitälern und in
Dienststellen der kantonalen Verwaltung (SG 162.820) unter Einschluss ihrer
Fort- und Weiterbildung (vgl. § 14) auf 50 Stunden festgelegt worden ist, gibt
es für leitende Ärztinnen und Ärzte keine abweichende Regelung. Es kommt auf
leitende Ärzte und Ärztinnen daher die allgemeine Regelung gemäss § 2 der
Arbeitszeitverordnung zur Anwendung, was nicht strittig ist. Daran ändert auch
die Einteilung der leitenden Ärzte und Ärztinnen zum oberen Kader nichts, da §
2 der Arbeitszeitverordnung auch für diese gilt.

 

3.3.2   Wie
die sogenannten PEP-Auszüge zeigen, wurden die Arbeitszeiten des Rekurrenten
festgelegt. Aufgrund der betriebsorganisatorischen Notwendigkeit in einem
Spital wurde daher auf der Grundlage eines Einsatzplans nach festen
Arbeitszeiten gearbeitet. Der Rekurrent leistete seinen Dienst somit in einem
sogenannten Fixzeitenmodell nach § 7 der Arbeitszeitverordnung. Soweit das
Generalsekretariat des Universitätsspitals in seiner Vernehmlassung vom 17.
Oktober 2013 daher von der Kompensation von Gleitzeitsaldi spricht, kann ihm
nicht gefolgt werden. Den leitenden Ärzten ist es nicht möglich, ihre
Arbeitszeit flexibel zu gestalten und sie arbeiten daher nicht in einem
Gleitzeitmodell gemäss § 8 ff. der Arbeitszeitverordnung.

 

3.3.3   Da
die Einsatzpläne von einer über der gesetzlichen Regelung liegenden Sollarbeitszeit
ausgegangen sind, bildet die mit den Einsatzplänen zusätzlich angeordnete
Arbeitszeit gemäss § 40 Abs. 1 lit. a Arbeitszeitverordnung Überstundenarbeit. Denn
gemäss § 40 der Arbeitszeitverordnung sind die über die Sollarbeitszeit von 42
Wochenstunden hinaus absolvierten Arbeitsstunden Überstunden. Dem steht auch
die am Universitätsspital seit langem geübte Praxis, gemäss der auch bei den
leitenden Ärztinnen und Ärzten wie auch den Chefärztinnen und -ärzten von einer
wöchentlichen Sollarbeitszeit von 50 Stunden ausgegangen wird, nicht entgegen.
Diese Übung kann die gesetzliche Regelung nicht derogieren. Die Annahme einer
Übung bzw. von Gewohnheitsrecht setzt nicht nur eine lang andauernde,
einheitliche Praxis voraus, der eine Rechtsauffassung zugrunde liegt, die von
den Behörden und den Betroffenen geteilt wird, sondern auch den Umstand, dass
das geschriebene Recht überhaupt für eine ergänzende Regelung Raum lässt (BGE
136 I 376 E. 5.2 S. 387; Häfelin/Haller/Keller,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Auflage, N 12). Der letztgenannte
Gesichtspunkt ist nach dem Gesagten jedenfalls nicht erfüllt, denn die Regelung
der Arbeitszeit bzw. von Überstunden ist im kantonalen Recht abschliessend
umschrieben. 

 

Wie die Regelung
des Schichtbonus in § 34 der Arbeitszeitverordnung zeigt, war sich der Verordnungsgeber
zudem der besonderen Arbeitssituation von Ärztinnen und Ärzten durchaus bewusst
und hat etwa den Arbeitszeitzuschlag für Nachtarbeit im Schichtbetrieb für
Ärztinnen und Ärzte ausgeschlossen. Eine von § 2 der Arbeitszeitverordnung
abweichende Regelung für die Normalarbeitszeit findet sich für die Assistenz-
und Oberärzte. Diese lex specialis kann aber nicht über ihren begrenzten Geltungsbereich
hinaus Anwendung finden. 

 

3.3.4   In
quantitativer Hinsicht hat sich der Rekurrent damit begnügt, eine abstrakte
Berechnung vorzulegen, ohne in der Rekursbegründung eine konkrete Berechnung
der geleisteten Arbeits- und Überstunden auf der Grundlage der vorhandenen Einsatzpläne
einzureichen. Eine konkrete Berechnung wird erst als Beilage zur Replik vorgelegt.
Offen ist daher die von den Vorinstanzen aufgeworfene Frage, ob der Rekurrent
die von ihm behaupteten Überstunden in quantitativer Hinsicht genügend substantiiert
hat.

 

Nach § 16
Abs. 2  des Gesetzes über die Verfassungs- und
Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) hat der Rekurs die Anträge des
Rekurrenten, die Angabe der Tatsachen und Beweismittel sowie eine kurze
Rechtserörterung zu enthalten. Die rekurrierende Partei hat ihren Standpunkt
substanziiert vorzutragen und sich mit den Erwägungen im angefochtenen
Entscheid auseinanderzusetzen. Es ist nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts die
angefochtene Verfügung unter allen nur erdenklichen Aspekten zu untersuchen.
Soweit ein Rekurrent Ausführungen in der ursprünglichen Verfügung bzw. im
angefochtenen Entscheid der Vorinstanz(en) bestreitet, muss er seine Anträge,
Behauptungen und Einwände aufgrund der Vorschrift von § 16
Abs. 2 VRPG bereits in seiner Rekursschrift vortragen sowie die
Beweismittel nennen. Allerdings kommt im Verwaltungsprozess aufgrund der
Geltung der Untersuchungsmaxime der prozessualen Last zur Nennung von
Beweismitteln nicht die gleiche Bedeutung zu wie im Zivilprozess (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005
S. 277 ff., 305 f., je m.w.H.). Das Gericht hat auch unabhängig
von konkreten Beweisanträgen die entsprechenden Beweise zu erheben (Art. 18
Abs. 1 VRPG) bzw. den Sachverhalt von Amtes wegen vollständig und richtig festzustellen
(SCHWANK, Das
verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.],
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, S. 435, 455). Die Untersuchungspflicht der Behörden bzw. Gerichte gilt
jedoch nicht absolut. Sie wird durch die Mitwirkungspflichten und -rechte der
Parteien begrenzt. Diese gelten vor allem dann, wenn eine Partei in einem
Verfahren eigene Rechte oder Ansprüche geltend macht. Falls bestimmte Tatsachen
für die Behörden nicht oder nur schwer zugänglich sind, ergeben sich
Mitwirkungspflichten auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (VGE
VD.2011.41 vom 27. April  2012
E. 2.3, VD.623/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 4, VD.2009.646 vom 23. Juni 2010 E.
3.3, VD.710/2008 vom 10. Juni 2009 E. 5). Die Parteien sind dann
verpflichtet, bei der Sachverhaltsabklärung durch Auskunftserteilung oder
Beibringen der Beweismittel mitzuwirken (VGE VD.2010.234 vom 23. November 2010
E. 2.3; VGE VD.2010.1 vom 25. Februar 2010 E. 2.4; vgl. BGE 132 II 113 E. 3.2
S. 115). 

 

Werden erst in
der Replik Anträge oder Einwände vorgebracht, bleiben sie nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts grundsätzlich unbeachtlich. Diese Praxis stützt sich auf
die in § 16 Abs. 2 VRPG statuierte Begründungspflicht, die keinen Sinn machen
würde, wenn jederzeit neue Behauptun­gen ins Verfahren eingebracht werden könnten
(zum Ganzen Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt,
Buser [Hrsg.], Basel 2008, S. 477 ff., 504 ff. und Wullschleger/Schröder, a.o.O.,
305 f., je m.w.H.). Vorliegend hat der Rekurrent erstmals in der Replik
eine konkrete Berechnung (auf der Grundlage von eingereichten Einsatzplänen) der
von ihm geleisteten Arbeits- bzw. Überstunden vorgelegt. Dabei handelt es sich
um Beweise für eine früher eingebrachte Forderung, nicht um den Antrag an sich.
Es kann deshalb nicht a priori von einer verspäteten Eingabe gesprochen werden.
Letztlich kann diese Frage aufgrund des Ausgangs des Verfahrens aus anderen
Gründen offen gelassen werden. Auszugehen ist daher mit dem Rekurrenten von
rund 1'800 Überstunden, die er in den letzten fünf Jahren geleistet hat.

 

3.3.5   Überstunden
sind in der Regel durch Freizeit zu kompensieren. Die finanzielle Abgeltung
soll die Ausnahme bleiben und erst möglich sein, wenn eine Kompensation
innerhalb von 12 oder allenfalls 24 Monaten nicht möglich ist (§ 44 Abs. 1 bis
3 der Arbeitszeitverordnung in der aktuellen, seit dem 20. Mai 2010 wirksamen
Fassung). Im Ergebnis galt die gleiche Regelung auch schon gemäss der bis zum
19. Mai 2010 geltenden Fassung der Verordnung, wobei die Kompensation innerhalb
von 12 Monaten zu erfolgen hatte (vgl. § 44 f. der aArbeitszeitverordnung). Für
die Mitarbeiter des Kaders enthält § 48 der Arbeitszeitverordnung eine
besondere Regelung. Gemäss der bis zum 31. Mai 2012 gültigen Fassung dieser
Bestimmung war eine Barauszahlung von Überstunden im Grundsatz nicht möglich.
Sofern aber in besonderen Fällen regelmässig oder während längerer Zeit
Überstundenarbeit ohne Möglichkeit zur Kompensation geleistet werden musste, so
konnte die Direktion eine angemessene Vergütung zusprechen. Demgegenüber ist
eine Barauszahlung von Überstunden für Funktionen in den Lohnklassen 20 bis 28
gemäss der Regelung von § 48 Abs. 2 Arbeitszeitverordnung in der seit dem 1.
Juni 2012 wirksamen Fassung überhaupt nicht mehr möglich. Die Regelung gemäss §
48 Abs. 2 der Arbeitszeitverordnung in der bis zum 31. Mai 2012 wirksamen
Fassung entspricht jener gemäss § 9 Abs. 2 der Verordnung vom 4. Juli 1995
betreffend Anordnung und Vergütung von Überstundenarbeit, welche bis zum 31.
Dezember 2004 in Kraft stand. Daher kann auch die dazu ergangene Rechtsprechung
des Verwaltungsgerichts herangezogen werden. Demnach sollen mit der
ausnahmsweise anzuordnenden Vergütung im Einzelfall Härten oder offensichtliche
Unzweckmässigkeiten vermieden werden, wie sie bei der Anwendung von naturgemäss
generalisierenden gesetzlichen Regelungen vorkommen können. Nur wenn die
strikte Anwendung des Auszahlungsverbots zu einem offensichtlich ungewollten
und unbilligen Ergebnis führte, können die Voraussetzungen für die Anwendung
der Ausnahmeregelung als erfüllt betrachtet werden (VGE 652/2007 vom 6. März
2008 E. 5.2, 703/2003 vom 21. Juni 2004 E. 3b m.w.H.). Die Regelung impliziert,
dass der Verordnungsgeber die Leistung von Überstunden den Mitarbeitenden der
oberen Lohnklassen in einem gewissen Masse zumutet. Die Ausnahmevorschrift muss
daher restriktiv ausgelegt werden. Zudem handelt es sich um eine
Kann-Vorschrift, die der zuständigen Behörde ein weites Ermessen belässt. Sie
setzt einen „besonderen Fall“ voraus, bei dem regelmässig und während längerer
Zeit Überstundenarbeit geleistet worden ist. Werden die allgemeinen Regeln des
Instituts der Ausnahmeregelung auf den Fall der Überstundenarbeit übertragen,
bedeutet dies, dass der Mitarbeiter eine besonders herausragende Leistung
erbracht haben muss, die es als unbillig erscheinen liesse, wenn er, nachdem
eine Kompensation durch Freizeit nicht möglich war, für die geleisteten
Überstunden gänzlich leer ausginge (VGE 652/2007 vom 6. März 2008 E. 5.2).

 

3.3.6   Vorliegend
ist erstellt, dass eine Kompensation der geleisteten Überstunden nicht möglich
war. Auch wenn den Vorinstanzen beizupflichten ist, dass eine solche in keinem
Fall einseitig erfolgen kann, wie dies der Rekurrent mit seinem E-Mail-Schreiben
vom 30. März 2012 angestrebt hat, so ist gleichwohl klar, dass eine Abgeltung
durch Freizeit während der Dauer der Kündigungsfrist aus betrieblichen Gründen
nicht möglich gewesen und daher auch nicht angeordnet worden ist.

 

Im Unterschied
zur Auffassung der Vorinstanzen muss aber mit dem Rekurrenten aufgrund des Umfangs
der über Jahre geleisteten Überzeit, wie auch der ohne gesetzliche Grundlage
erfolgenden Anordnung einer Normalarbeitszeit von 50 Stunden pro Woche von
einem besonderen Fall im Sinne von § 48 Abs. 2 Arbeitszeitverordnung in der bis
zum 31. Mai 2012 wirksamen Fassung gesprochen werden. Vorliegend ist vom
Rekurrenten nicht situativ aufgrund besonderer, aktueller Bedürfnisse ein über
die gesetzliche Normalarbeitszeit hinausgehender Effort, sondern eine wöchentliche,
als Normalarbeitszeit deklarierte, Zusatzleistung im Umfang von acht Stunden
verlangt worden. Der Besonderheit dieser Zusatzleistung steht auch die besondere
Regelung der Normalarbeitszeit für die Assistenz- und Oberärzte nicht entgegen.
Zwar sind diese ebenfalls zur Leistung einer durchschnittlichen Arbeitszeit von
50 Stunden pro Woche verpflichtet. In dieser Arbeitszeit ist aber die Fort- und
Weiterbildung enthalten, welche sie zur Erreichung des angestrebten
Facharzttitels gemäss den Richtlinien der FMH benötigen. Dabei handelt es sich
zumindest um wöchentlich vier Stunden im Falle der Assistenzärztinnen und -ärzte
resp. zwei Stunden im Falle der Oberärztinnen und -ärzte. Insoweit ist eine
Gleichbehandlung nicht möglich. Auch wenn den leitenden Ärzten aufgrund ihrer
Zugehörigkeit zum Kader des Spitals die Leistung von Überstunden in einem
gewissen Masse zugemutet werden kann und muss, so rechtfertigt sich aufgrund
des Umfangs und der Umstände der insgesamt geleisteten Arbeitszeit ein Anspruch
auf eine angemessene Entschädigung.

 

3.3.7   Die
Vorinstanzen verweisen diesbezüglich einerseits auf den Anspruch auf eine
zusätzliche Ferienwoche und andererseits auf die zusätzlichen Vergütungen aufgrund
privatärztlicher Tätigkeiten. 

 

3.3.7.1 Mit
Bezug auf die jährlich bezogene zusätzliche Ferienwoche hält der Rekurrent
dieser Argumentation entgegen, dass diese für den geleisteten Pikettdienst erbracht
worden sei. Hierfür fehlt aber eine Grundlage in den anwendbaren rechtlichen
Grundlagen wie auch im Sachverhalt. Gemäss § 31 Abs. 2 der Arbeitszeitverordnung
haben Mitarbeitende der Lohnklassen 18 bis 28 keinen Anspruch auf eine Pikettdienstzulage.
Pikettbereitschaft ist daher entschädigungslos zu leisten. Soweit während des
Piketts effektiv Dienst geleistet wird, so handelt es sich dabei um anrechenbare
Arbeitzeit (vgl. § 32 Abs. 2 der Arbeitszeitverordnung). Die insoweit geleistete
Arbeitszeit ist daher in der replicando eingereichten Arbeitszeitaufstellung,
mit welcher der Rekurrent eine die wöchentliche Arbeitzeit von durchschnittlich
rund 50 Arbeitsstunden pro Woche nur minim übersteigenden Arbeitszeitsaldo
nachweist, enthalten. Daraus folgt, dass mit der zusätzlich gewährten
Ferienwoche entsprechend der auf sie entfallenden gesetzlichen Normalarbeitszeit
jährlich ein Ausgleich für 42 erbrachte Arbeitsstunden geleistet worden ist. 

 

3.3.7.2 Die
privatärztliche Tätigkeit der Ärztinnen und Ärzte wird seit der Verselbständigung
des Universitätsspitals gemäss § 13 ÖSpG vom Verwaltungsrat in einem Reglement
geregelt. Gemäss § 9 des bis zum 31. Dezember 2011 gültigen Spitalgesetzes war
die privatärztliche Tätigkeit in den staatlichen Spitälern bewilligungspflichtig.
Dabei hatten die dienstlichen Pflichten gegenüber der privatärztlichen Tätigkeit
Vorrang. Zudem waren 60 bis 80% der privatärztlich erwirtschafteten Honorareinnahmen
als Abgabe an das Spital zu entrichten. Mit der Verselbständigung des Universitätsspitals
wurden diese Abgaben gemäss dem Reglement des Verwaltungsrats betreffend die
privatärztliche Tätigkeit vom 18. Januar 2012 gesenkt (vgl. § 9 und 13). Aus
dieser Regelung wird deutlich und ist im Übrigen auch unbestritten, dass die
privatärztliche Tätigkeit während der geleisteten Arbeitszeit erbracht worden
ist. Sie erfolgte in Ausübung der Aufgaben gemäss der Funktionsbeschreibung
(vgl. Beilage 1 zur Rekursbegründung im vorinstanzlichen Verfahren vom 9. Juli
2012), wie ein Vergleich mit der Definition der privatärztlichen Tätigkeit
gemäss § 1 und 2 des Reglements des Verwaltungsrats betreffend die
privatärztliche Tätigkeit vom 18. Januar 2012 belegt. Daraus folgt, dass die
Arbeitszeit im Rahmen der Erledigung der dienstlichen Pflichten gemäss der
Funktionsbeschreibung, sondern darüber hinaus auch der privatärztlichen
Tätigkeit diente, für die der Rekurrent eine besondere Vergütung empfangen hat.

 

Wie die
Vorinstanz festgestellt hat und vom Rekurrenten nicht bestritten wird, stand es
ihm zu, Einnahmen aus Privathonoraren von bis zu über CHF [...] jährlich zu generieren.
Allein im Monat Januar 2012 kam zu einem Monatslohn von CHF [...] brutto
ein Arzt-Honorar gemäss Abrechnung von CHF [...] hinzu (vgl. Beilage 2 zur
Rekursbegründung im vorinstanzlichen Verfahren vom 9. Juli 2012). Daraus folgt,
dass der Rekurrent über seine Bezüge aufgrund der während der Arbeitszeit
erbrachten privatärztlichen Tätigkeit eine angemessene Entschädigung im Sinne
von § 48 Abs. 2 der Arbeitszeitverordnung in der bis zum 31. Mai 2012 geltenden
Fassung für seine über die gesetzliche Normalarbeitzeit hinaus erbrachten Überstunden
erhalten hat. 

 

Unerheblich
erscheint, dass auch das Universitätsspital resp. der Kanton von der privatärztlichen
Tätigkeit des Rekurrenten mit entsprechenden Mehreinnahmen profitiert hat. Dass
der Arbeitgeber aus der Tätigkeit seiner Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter einen
Nutzen zieht, ist Grundlage jeden Arbeitsverhältnisses. Zudem erschliesst sich
dem Gericht auch nicht, warum der Rekurrent den Verweis auf die Entschädigung
durch die Vergütungen aus privatärztlicher Tätigkeit replicando als reine
Polemik abtun möchte.

 

3.3.7.3 Vor
diesem Hintergrund kann offenbleiben, inwieweit die mit Datum vom [...]
erteilte Bewilligung zur Ausübung einer Nebenbeschäftigung in der Klinik [...]
(vgl. Beilage 9 zur Rekursantwort im vorinstanzlichen Verfahren vom 25.
September 2012) ebenfalls als angemessene Entschädigung im Sinne von § 48 Abs.
2 der Arbeitszeitverordnung in der bis zum 31. Mai 2012 geltenden Fassung
gelten könnte. 

 

3.4      Keine
weitergehenden Ansprüche kann der Rekurrent auch aus dem Umstand ableiten, dass
die aufgelaufenen Überstunden auf einer nicht gesetzeskonformen
Normalstundenvorgabe beruht hat. Der Rekurrent war aufgrund der gesetzlichen Regelung
gemäss § 23 Abs. 2 PG zur Leistung von Überstunden verpflichtet. Dem entsprechend
wurde er in der von ihm unterzeichneten Funktionsbeschreibung auf die Pflicht
zur Leistung häufiger Überzeiten hingewiesen (vgl. Beilage 7 zur Rekursantwort
im vorinstanzlichen Verfahren vom 25. September 2012). Der Rekurrent musste 
daher zum vornherein damit rechnen, über die gesetzliche Normalarbeitzeit
hinaus beruflich in Anspruch genommen zu werden.

 

3.5      Schliesslich
kann auch keine analoge Anwendung der Bestimmungen des Obligationenrechts
gemäss § 4 PG Platz greifen. Gemäss § 4 PG kommt das OR als subsidiär anwendbares
Recht nur dann zur Anwendung, soweit das Personalgesetz nichts anderes
bestimmt. Mit Bezug auf die Vergütung von Überstundenarbeit besteht aber auf
der Grundlage der Delegationsnorm in § 23 Abs. 3 PG in der Arbeitszeitverordnung
eine Regelung des kantonalen öffentlichen Rechts, welche der subsidiären Anwendung
des OR im Wege steht.

 

3.6      Daraus
folgt, dass der Rekurrent für die von ihm geleisteten Überstunden keine weitere
Vergütung zu Gute hat. Seiner entsprechenden Forderung fehlt die Grundlage,
weshalb der Rekurs abzuweisen ist. 

 

4.         Bei
diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer
Gebühr von CHF 5'000.–. Das vorliegende Verfahren ist nicht kostenlos: Es
handelt sich nicht um ein Verfahren gemäss § 40 Abs. 1 und 4 PG. In anderen personalrechtlichen
Verfahren wird nach der Praxis des Verwaltungsgerichts nur dann auf die
Erhebung von Kosten verzichtet, wenn der entsprechende Rechtsschutz auf dem
Wege der Zivilgerichtsbarkeit in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis ohne
Kosten bliebe. Dies ist gemäss Art. 113 Abs. 2 lit. d der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (SR 272) nur in Klageverfahren bis zu einer Forderung von
CHF 30'000.– der Fall. Dieser Streitwert wird vorliegend deutlich
überschritten. 

 

 

Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht:

 

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

 

            Der Rekurrent trägt die ordentlichen
Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 5‘000.–
(inkl. Auslagen).

 

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

Dr. Salome Stähelin

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
[BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Zulässigkeit der
Beschwerde wird nicht durch Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG eingeschränkt, da der
Streitwert den Betrag von CHF 15‘000.– übersteigt. Die Beschwerdeschrift ist
fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die
Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.