# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 3b3ec29a-583b-5ebf-930c-ee192c1d7640
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-10-11
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 11.10.2001 OG ARGVP 2001 3381
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_OG-ARGVP-2001-3381_2001-10-11.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3381 

 

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Schiedsgutachter. Ablehnung. 
Das Institut des Schiedsgutachters ist materiell-rechtlicher Natur. 
Sehen die Vertragsbestimmungen vor, dass die Schadensermittlung 
erst nach der Bestimmung des Schiedsgutachters erfolgen soll, so ist 
ein Ablehnungsgrund zu bejahen, wenn der Gutachter der einen Par-
tei bereits vorher Abklärungen zur Feststellung des Schadens  vorge-
nommen hat (Art. 67 VVG). 

 Sachverhalt: 
 Zwischen A. und B. besteht ein Versicherungsvertrag in Form einer 
Haushaltpolice. Im Herbst 1996 kam es im Hause des A. zu einem 
Wasserschaden im Hallenschwimmbad. Ein Teil der Sanierungsarbei-
ten ist bereits ausgeführt und von B (Versicherung) im Teilbetrag von 
Fr. 485'000.-- bezahlt worden. Noch umstritten ist die Höhe allfälliger 
Mehrkosten. Für die Schadenermittlung enthält Ziff. 18.1 Abs. 3 der 
Allgemeinen Versicherungsbedingungen folgende Bestimmung: 
 Beachten Sie, dass die Versicherungssumme keinen Beweis für 

das Vorhandensein sowie den Wert der versicherten Sachen bildet 
und Sie deswegen die Schadenhöhe beweisen müssen. Wir unter-
stützten Sie aber dabei, indem wir den Schaden entweder mit Ih-
nen, mit einem gemeinsamen Experten oder in einem Sachver-
ständigenverfahren ermitteln. Das Sachverständigenverfahren 
kann von Ihnen wie von uns verlangt werden. Jede Partei ernennt 
einen Sachverständigen und diese beiden wählen vor Beginn der 
Schadenermittlung einen Obmann. Sind sich die Sachverständigen 
einig, sind deren Feststellungen für Sie und uns verbindlich. Wei-
chen sie voneinander ab, entscheidet der Obmann über die strittig 
gebliebenen Punkte innerhalb der Grenzen beider Feststellungen. 
Jede Partei trägt die Kosten ihres Sachverständigen; die Kosten 
des Obmannes tragen beide je zur Hälfte. 

 Am 15. September 2000 teilte B. (Versicherung) dem Vertreter des 
A. mit, dass sie für die Ermittlung der Schadenhöhe das Sachverstän-
digenverfahren gemäss Ziff. 18.1 Abs. 3 AVB verlange. Sie ernannte 
X. als ihren Sachverständigen. A. hat die Person des Sachverständi-
gen X. in der Folge wegen Befangenheit abgelehnt. Seinen Sachver-
ständigen hat A. neun Monate später in der Person von O., Architekt 

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HTL, ernannt. Zur Wahl eines Obmannes des Sachverständigengre-
miums ist es bisher nicht gekommen. 
 Mit Eingabe vom 15. Juni 2001 an das Kantonsgerichtspräsidium 
hat der Gesuchsteller A. ein Befehlsbegehren eingereicht mit den 
Anträgen, das Gericht habe zur Durchführung des Sachverständigen-
verfahrens einen Sachverständigen zu ernennen, eventuell sei der 
Gesuchsgegnerin B. eine Frist von sieben Tagen anzusetzen, um 
einen unbefangenen Sachverständigen zu ernennen. Die Vorinstanz 
hat das Eventualbegehren des Gesuchstellers mit Entscheid vom 6. 
Juli 2001 gutgeheissen und der Gesuchsgegnerin befohlen, innert 14 
Tagen ab Rechtskraft des Urteils einen unbefangenen, neuen Sach-
verständigen zu ernennen. Gegen diesen Entscheid hat die Gesuchs-
gegnerin mit Eingabe vom 24. Juni 2001 appelliert und die Bestäti-
gung des von ihr bereits bestimmten Sachverständigen X. beantragt. 
 Aus den Erwägungen: 
 1. Nach Art. 67 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Versiche-
rungsvertrag (VVG, SR 221.229.1) kann sowohl der Versicherer als 
auch der Anspruchsberechtigte verlangen, dass der Schaden von den 
Parteien ohne Verzug festgestellt werde. Weigert sich eine Partei, bei 
der Feststellung des Schadens mitzuwirken, oder können sich die 
Parteien über die Grösse des entstandenen Schadens nicht einigen, 
so ist, vorbehältlich besonderer Vereinbarungen, der Schaden durch 
gerichtlich bestellte Sachverständige zu ermitteln (Abs. 2). In der Pra-
xis wird seit jeher ausgiebig von der ausdrücklich durch Art. 67 Abs. 2 
VVG eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, anstelle einer richter-
lichen Sachverständigenbestellung ein aussergerichtliches Sachver-
ständigenverfahren zu vereinbaren. Dieses Verfahren wird meist in 
den AVB näher geordnet. Das Versicherungsverhältnis der Parteien 
sieht ein solches aussergerichtliches Sachverständigenverfahren in 
Ziff. 18.1 AVB vor. Die Parteien stimmen mit der Vorinstanz darin 
überein, dass Ziff. 18.1 Abs. 3 AVB als Schiedsgutachtervereinbarung 
zu werten ist. 
 Uneinig sind sich die Parteien darin, ob die Tätigkeit des Schieds-
gutachters dem Prozessrecht oder dem materiellen Recht zuzuordnen 
sei. Die Vorinstanz hielt dazu fest, dass die Tätigkeit des Schiedsgut-
achters, wenn auch nicht im Ergebnis, so doch der inneren Natur 
nach, eine richterliche sei. Es gehe bei dieser Tätigkeit um das Aus-
serstreitsetzen eines Tatbestandelementes. Dabei sei es natürlicher, 
den Schiedsgutachtervertrag nicht dem Privatrecht, sondern dem 

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Prozessrecht zuzuweisen. Der Vorinstanz ist es allerdings, wie der 
von ihr zitierten Literatur zu entnehmen ist, nicht entgangen, dass die 
Frage in der Lehre umstritten ist. 
 Es ist hier nicht der Ort, sich einlässlich mit den widersprechenden 
Lehrmeinungen auseinanderzusetzen. Nach der Rechtsprechung des 
Bundesgerichts, die zum Teil allerdings recht alt ist, ist das Institut des 
Schiedsgutachtens materiell-rechtlicher Natur (BGE 67 II 148, BGE 
vom 14.11.1986 in Entscheidungen Schweizerischer Gerichte in priva-
ten Versicherungsstreitigkeiten, 16. Sammlung, 1986/87, Nr. 33). Die-
ser Rechtsprechung ist für den Fall der durch Parteivereinbarung zu 
ernennenden Schiedsgutachter im Rahmen der Schadenfeststellung 
gemäss Art. 67 VWG zu folgen. Der Sachverständige steht nämlich in 
einem privaten Auftragsverhältnis im Sinne von Art. 394 ff. des 
Schweizerischen Obligationenrechtes (OR, SR 220) zu der ihn ernen-
nenden Partei (Andreas Hönger/Marcel Süsskind, in Heinrich Hon-
sell/Nedim Peter Vogt/Anton K. Schnyder [Hrsg.], Kommentar zum 
Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungs-
vertrag, Basel/Genf/München 2001, Art. 67 N. 14). Nachdem die Tä-
tigkeit des Schiedsgutachters nicht dem Prozessrecht zuzuordnen ist, 
können die Ablehnungs- und Ausstandsgründe für dessen Tätigkeit 
nicht in gleicher Weise wie für einen Richter oder einen gerichtlichen 
Sachverständigen zur Anwendung gelangen. 
 2. Eine gewisse Unabhängigkeit des Schiedsgutachters zu der ihn 
ernennenden Partei ist trotzdem zu fordern, weil der Gutachter sonst 
die ihm übertragene Aufgabe gar nicht sachgerecht ausführen könnte. 
In ihrer Appellationsschrift hat die Gesuchsgegnerin daher zu Recht 
darauf hingewiesen, dass der von einer Partei bestimmte Schiedsgut-
achter jedenfalls nicht befangen scheinen dürfe. Als befangen er-
scheine ein Mitglied eines mehrköpfigen Sachverständigengremiums 
dann, wenn zwischen ihm und der Partei, die ihn ernannt habe, ein 
Abhängigkeits- oder Unterordnungsverhältnis oder ein nahes Freund-
schafts- oder Verwandtschaftsverhältnis bestehe und namentlich 
dann, wenn ihm von der ernennenden Partei eine spezielle Entschä-
digung im Verhältnis zur ermittelten Schadenshöhe versprochen wer-
de. Diesen Ausführungen ist zuzustimmen. Im vorliegenden Falle 
liegen nun aber ähnliche Gründe vor, die den von der Gesuchsgegne-
rin ernannten Sachverständigen X. als befangen erscheinen lassen. 
 3. Nach Ziff. 18.1 Abs. 3 AVB kann das Sachverständigenverfah-
ren von jeder Partei verlangt werden. Hat sich eine Partei entschlos-

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sen, dass dieses Verfahren zur Anwendung gelangen soll, ernennen 
beide Parteien einen Sachverständigen und diese beiden wählen vor 
Beginn der Schadenermittlung einen Obmann. Unterlässt es eine 
Partei, die ihr obliegende Bezeichnung ihres Sachverständigen vorzu-
nehmen, so kann der Richter angerufen werden, der im Befehlsver-
fahren die säumige Partei zur Wahl anhält oder bei deren fortgesetz-
ter Weigerung den Sachverständigen selbst bestimmt (Andreas Hön-
ger/Marcel Süsskind, a.a.O., Art. 67 N. 12). Im vorliegenden Falle hat 
die Gesuchsgegnerin am 15. September 2000 die Durchführung des 
Sachverständigenverfahrens verlangt und ihren Sachverständigen 
ernannt. Der Gesuchsteller hat sich in der Folge zunächst geweigert, 
seinen Sachverständigen zu ernennen. Damit die Schadenshöhe 
durch die Sachverständigen zügig hätte ermittelt werden können, 
hätte die Gesuchsgegnerin unverzüglich den Richter anrufen sollen. 
Das hat sie jedoch nicht getan, sondern hat weiterhin mit dem Ge-
suchsteller über eine Teilsanierung verhandelt und ist dabei auch zu 
einer Teileinigung gelangt, was zur Überweisung des Teilbetrages von 
Fr. 485'000.-- geführt hat. Die Gesuchsgegnerin hat aber nicht nur mit 
dem Gesuchsteller weiter verhandelt, sondern sie hat den von ihr 
ernannten Sachverständigen bereits Abklärungen am versicherten 
Schadensobjekt vornehmen lassen. Das widersprach klar Ziff. 18.1 
AVB, wo es heisst, dass das vollzählige Sachverständigengremium 
nach der Wahl des Obmannes mit den Arbeiten zur Schadensermitt-
lung beginne. Das Sachverständigenverfahren geht davon aus, dass 
beide Parteien, die sich ja über die Höhe des versicherten Schadens 
nicht einig sind, durch je einen von ihnen ernannten Sachverständigen 
gemeinsam an den Abklärungen beteiligen. Diese vertraglich verein-
barte Gleichbehandlung hat die Gesuchsgegnerin dadurch, dass sie 
ihren Sachverständigen alleine Abklärungen treffen liess, verletzt. Der 
vom Gesuchsteller erhobene Einwand der Befangenheit des ge-
suchsgegnerischen Sachverständigen erscheint unter diesen Um-
ständen gerechtfertigt. Dabei genügt der Anschein der Befangenheit 
und es ist nicht zu untersuchen, ob X. tatsächlich befangen wäre, falls 
er zusammen mit dem erst vor kurzem vom Gesuchsteller ernannten 
Sachverständigen und dem noch zu ernennenden Obmann die Scha-
denshöhe ermitteln würde. Der Entscheid der Vorinstanz ist bezüglich 
der Ablehnung von X. im Ergebnis daher nicht zu beanstanden. 

OGP 11.10.2001