# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 8811fc2a-bea0-57af-97f5-7933ddb7f720
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-06-10
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 10.06.2003 PE.2003.0027
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_PE-2003-0027_2003-06-10.html

## Full Text

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt

du 10 juin 2003

sur le recours interjeté le 29 janvier 2003
par X.________ et Y.________, à 1.********, dont le conseil est l'avocat
François Besse, à Lausanne,

contre

la décision de l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 6 janvier 2003, refusant
de délivrer une autorisation de séjour et de travail CE/AELE de 60 mois en
faveur de Z.________, ressortissante portugaise née le 29 avril 1955.

* * * * * * * * * * * * * * * *

Composition de la section: Mme Isabelle
Guisan, présidente; M. Pascal Martin et M. Philippe Ogay, assesseurs.
Greffière: Mme Florence Rouiller.

Vu les faits suivants :

A.                     Le 18 novembre 2002,
X.________ X.________ a sollicité une autorisation de main-d'oeuvre étrangère
en faveur de Z.________ (ci-après : Z.________) en vue de l'engager en qualité
d'employée de maison. Le contrat de travail joint à la demande prévoyait un horaire
hebdomadaire de 32 heures pour un salaire annuel brut de 24'000 francs. Sur
requête de l'OCMP du 5 décembre 2002, les recourants ont produit trois
certificats de travail, dont un établi par la mère de la recourante attestant
que l'employée pressentie avait travaillé à son service, en Allemagne, du mois
de novembre 1997 au mois d'octobre 2002. Dans leur correspondance du 18
décembre 2002, les intéressés ont notamment précisé ce qui suit :

"(...)

Pour les preuves de recherches d'une candidate, nous n'en avons pas car
nous désirons engager cette personne-là particulièrement, car nous la
connaissons bien de par l'intermédiaire de ma belle-mère. Cette personne devra
s'occuper aussi de notre fille de 9 ans, nous ne pouvons et ne voulons pas la
confier à une inconnue.

(...)".

B.                    Par décision du 6
janvier 2003, notifiée aux époux X.________ le 9 janvier 2003, l'OCMP a refusé
de délivrer l'autorisation requise au motif que l'employeur ne semblait pas
avoir exploré le marché du travail suisse pour recruter un travailleur
correspondant au profil recherché et que dans ces circonstances, il se voyait
contraint de rejeter la demande conformément aux dispositions de l'art. 37 al.
1 OLCP et de l'art. 10 al. 5 ALCP.

C.                    X.________ et Y.________
ont recouru contre cette décision le 29 janvier 2003 en concluant à la
délivrance de l'autorisation requise. A l'appui de leur pourvoi, ils ont exposé
ce qui suit :

"(...)

On relève en l'espèce que l'autorisation sollicitée concerne du
personnel de maison. Il s'agit d'un poste de travail pour lequel, notoirement,
on ne trouve aucune main-d'oeuvre indigène. Les recherches effectuées par M. et
Mme X.________ en vue de trouver un indigène pour repourvoir ce poste sont
demeurées vaines. Les seules personnes susceptibles de le repourvoir ne sont
même pas ressortissantes de l'Union Européenne, mais proviennent généralement
d'autres continents. On est donc pour le moins surpris des exigences
particulièrement strictes posées par le Service de l'emploi en l'occurrence.

(...)

Or, ils tiennent particulièrement à ce que Mme Z.________ travaille
désormais à leur service. Ils connaissent déjà cette personne de longue date.
Elle connaît leur fille et entretient des contacts particulièrement affectueux
avec elle; une personne susceptible d'entretenir une telle qualité de relation,
qui est particulièrement essentielle pour le poste de travail en question, est
fort difficile à trouver. Par ailleurs, les époux X.________ ont eu l'occasion
d'apprécier les qualités humaines de Mme Z.________. Ils la savent en outre
particulièrement dévouée et appliquée. En bref, ils savent qu'ils disposeront,
avec cette personne, d'une employée modèle. Dès lors, pourquoi les priver
provisoirement de cette faculté d'engager une ressortissante de l'Union
Européenne, alors que l'on sait déjà que, au terme de la période transitoire,
les époux X.________ feront appel à elle, tant elle correspond parfaitement à
ce qu'ils recherchent ?

En réalité, cette décision apparaît arbitraire. Elle doit donc être
réformée, en ce sens que l'autorisation sollicitée doit être accordée.

(...)".

                        Les recourants se sont
acquittés en temps utile de l'avance de frais requise.

D.                    Le 24 février 2003, le
juge instructeur du Tribunal administratif a informé les intéressés de ce que
le dépôt du recours n'avait pas pour effet d'autoriser provisoirement
l'employée pressentie à entrer dans le canton de Vaud pour y entreprendre son
activité lucrative.

E.                    L'autorité intimée s'est
déterminée le 4 mars 2003 en concluant au rejet du recours.

F.                     Les recourants ont
renoncé à déposer un mémoire complémentaire.

G.                    Le tribunal a délibéré
par voie de circulation.

H.                    Les arguments respectifs
des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considère en droit :

1.                     Aux termes de l'art. 4
al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure
administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière
instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives
cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément
désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur
les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la
main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2.                     Selon l'art. 31 LJPA,
le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la
décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par les
employeurs potentiels de l'intéressée auxquels il faut reconnaître la qualité
pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6
octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par
ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a
lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.                     En dehors des cas où
une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une
décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité,
c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition
légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir
d'appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et
l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant
aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à
l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans
(cf. parmi d'autres arrêt TA PE 1998/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I
142, c. 4).

                        Conformément à la
jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant
des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des
considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions
applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit
administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement,
la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF 116 V 307, c. 2; 110 V
360, c. 3b).

4.                     Selon l'art. 1a LSEE,
tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au
bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE,
l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des
traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra
compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation
étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du
Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949  [RSEE]). Ainsi, les
ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention
d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une
norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi
d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a). De même
l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit
délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment
ATF 114 Ia 307, c. 2a). 

5.                     a) En vertu de l'art. 4
de l'Accord entre la communauté européenne et ses Etats membres d'une part, et
la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes
conclu le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1er juin 2002 (ci-après : ALCP,
RSV 0.142.112.681), le droit de séjour des ressortissants d'une partie
contractante sur le territoire d'une autre partie contractante est garanti sous
réserve de l'art. 10 et conformément aux dispositions arrêtées dans l'annexe I.
Aux termes de l'art. 10 § 2 ALCP, les parties contractantes peuvent, pendant
une période maximale de deux ans, maintenir les contrôles de la priorité du
travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de
salaire et de travail pour les ressortissants de l'autre partie contractante, y
compris les personnes prestataires de service visées à l'art. 5. Le Conseil
fédéral a fait usage de cette possibilité en disposant, à l'art. 38 al. 1 de
l'Ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes du 22 mai
2002 (ci-après OLCP; RS 142.203) entrée en vigueur le 1er juin 2002, que les
règles afférentes à la priorité des travailleurs indigènes étaient applicables
pendant les deux premières années qui suivaient l'entrée en vigueur de l'OLCP
(voir également Minh Son Nguyen, "Droit public des étrangers",
Staempfli Editions SA, Berne 2003, p. 370).

                        L'art. 10 § 5 ALCP
prévoit toutefois que les dispositions transitoires des paragraphes 1 à 4, et
en particulier celles du paragraphe 2 concernant la priorité du travailleur
intégré sur le marché régulier du travail et le contrôle des conditions de
salaire et de travail, ne s'appliquent pas aux travailleurs salariés et
indépendants qui, au moment de l'entrée en vigueur du présent accord (1er juin
2002), sont autorisés à exercer une activité économique sur le territoire des
parties contractantes.

                        b) En l'espèce, il est
patent que le 1er juin 2002, l'employée étrangère pressentie n'était pas
autorisée à exercer une activité lucrative en Suisse (cf. certificat de
travail) de sorte qu'elle ne bénéficie pas de l'exception prévue à l'art. 10 §
5 ALCP. Z.________ est dès lors soumise au principe de la priorité du
travailleur intégré. 

6.                     a) Durant cette période
transitoire de deux ans et comme jusqu'alors, l'employeur doit fournir la
preuve que des efforts de recrutement sur le marché du travail suisse ont été
déployés et qu'il n'a pas trouvé de main-d'oeuvre correspondant au profil
recherché. L'employeur est tenu, dans le cadre de son devoir de collaborer, de
prouver qu'il a effectué les recherches nécessaires (Directives OLCP édictées
par l'IMES, état février 2002, ch. 4.4.1). En outre, le contingent annuel des
titres de séjour d'une durée égale ou supérieure à une année a été fixé à
15'000 (art. 10 § 3 ALCP) pour le territoire suisse. Une telle limitation
impose nécessairement à l'autorité de gérer le contingent pour être à même de
disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse
en cours de la période contingentaire (cf. par analogie arrêts TA PE 2000/0298
et PE 2000/0314 du 25 septembre 2000; PE 2000/0356 du 9 octobre 2000 et PE
2000/0396 du 30 octobre 2000).

                        Dans sa jurisprudence
constante rendue en application de l'art. 7 al. 4 de l'Ordonnance limitant le
nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (RS 823.21), applicable par analogie, le
Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à
l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner
la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les
recours lorsqu'il apparaît que c'est pas pure convenance personnelle que le
choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs
d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE
1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28
août 2000, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001, PE 2002/330 du 10 septembre 2002 et
PE 2002/0413 du 15 avril 2003). 

                        b) En l'espèce, les
recourants ont affirmé le 18 décembre 2002 n'avoir pas effectué de recherches
puisqu'ils désiraient engager l'intéressée en particulier. Dans leur mémoire de
recours, ils allèguent, pour la première fois, avoir procédé en vain à des recherches.
Toutefois, aucune pièce de nature à établir cette affirmation n'a été produite
au dossier. On ne saurait par conséquent considérer, selon la jurisprudence
constante du tribunal de céans, que de simples affirmations sont suffisantes
pour satisfaire les exigences liées à la recherche active des collaborateurs
intégrés (cf. par analogie, parmi d'autres arrêts TA PE 2000/0515 du
4 janvier 2001 et PE 2000/0619 du 12 mars 2002). Comme le
Tribunal administratif l'a rappelé à plusieurs occasions, on est en droit
d'attendre d'un employeur qu'il entreprenne toutes les démarches possibles en
vue de trouver le collaborateur recherché sur le marché local du travail. Or,
les recourants ont nullement démontré ne pas avoir pu trouver de travailleur ou
travailleuse indigène - ressortissant helvétique ou étranger travaillant déjà
en Suisse - capable et désireux/se d'occuper le poste d'employée de maison
offert. C'est en réalité par pure convenance personnelle que le choix des
recourants s'est porté sur Z.________ et non sur des demandeurs d'emploi
intégrés présentant des compétences comparables. Toutefois - et même si les
motifs invoqués sont tout à fait dignes de considération - cette circonstance
de choix délibéré sur un travailleur non intégré ne saurait battre en brèche le
principe de la priorité du travailleur indigène ou autorisé à travailler en
Suisse au sens de l'art. 10 § 2 ALCP. Au surplus, même si cette exigence est
limitée dans le temps (art. 38 al. 1 OLCP), force est d'admettre qu'elle doit
s'appliquer au cas d'espèce. Le tribunal ne saurait en effet appliquer un droit
prospectif, soit celui qui n'entrera en vigueur vraisemblablement qu'en juin
2004.

                        En conclusion,
conformément au principe de la priorité des demandeurs d'emploi intégrés et vu
l'absence de recherches de l'employeur sur le marché indigène du travail, le
tribunal ne peut s'écarter de la décision négative de l'OCMP. Ce dernier a
considéré avec raison que l'employeur potentiel de l'intéressée n'avait pas
exploité tous les moyens à sa disposition pour recruter sur le marché local le
personnel qualifié dont il avait besoin.

7.                     En définitive, la
décision entreprise est pleinement fondée, la demande litigieuse ne remplissant
pas les conditions de l'art. 10 ALCP. L'autorité intimée n'a par ailleurs ni
abusé ni excédé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation
requise. Le recours doit dès lors être rejeté et la décision attaquée
maintenue.

                        Vu l'issue du pourvoi,
les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourants qui, pour la
même raison, n'ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs

le Tribunal administratif

arrête:

I.                      Le recours est
rejeté.

II.                     La décision de
l'OCMP du 6 janvier 2003 est confirmée.

III.                     L'émolument
et les frais d'instruction, par 500 fr. (cinq cents) francs, sont mis à la
charge des recourants, cette somme étant compensée par l'avance de frais
effectuée.

 

 

IV.                    Il n'est pas
alloué de dépens.

mad/Lausanne, le 10 juin 2003

La présidente:                                                                                           La
greffière:

                                                                                                                  

 

 

 

Le présent arrêt est notifié :

- aux recourants, par l'intermédiaire de
leur conseil Me François Besse, à Lausanne, sous pli lettre-signature;

- au SPOP;

- à l'OCMP;

- à l'IMES.

 

 

 

 

 

Annexe pour l'OCMP : son dossier en retour.

 

 

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours
dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale
d'organisation judiciaire (RS 173.110).