# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f83592f9-0137-55bb-9458-5cf939169323
**Source:** Vaud (VD)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-10-21
**Language:** fr
**Title:** Vaud Tribunal cantonal Cour de droit administratif et public 21.10.2021 FI.2020.0019
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/VD_Omni/VD_TC_031_FI-2020-0019_2021-10-21.html

## Full Text

TRIBUNAL CANTONAL

  COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

  
	
   

  	
  Arrêt du 21 octobre 2021 

  
	
  Composition

  	
  M. Guillaume Vianin, président;
  M. Alain Maillard et M. Cédric Stucker, assesseurs; M. Patrick Gigante,
  greffier. 

  

 

	
  Recourants

  	
  1.

  	
   A.________ à ******** 

  
	
   

  	
  2.

  	
   B.________ à ******** 

  tous deux représentés par Me Danilo Delgado,
  avocat à Genève.  

  	 

P_FIN 
  

	
  Autorité intimée

  	
   

  	
  Administration cantonale des impôts,
  à Lausanne.   

  

P_FIN    

	
  Autorité concernée

  	
   

  	
  Administration fédérale des
  contributions, Division principale DAT, à Berne.    

  

P_FIN    

 

	
  Objet

  	
  Impôt cantonal et communal (sauf soustraction)/Impôt
  fédéral direct (sauf soustraction) 

  
	
   

  	
  Recours A.________ et B.________ c/ décision sur réclamation
  de l'Administration cantonale des impôts du 7 janvier 2020 portant sur les
  gains immobiliers 2012 et sur l'ICC – IFD période 2014

  

 

Vu les faits suivants:

A.                    
Le 26 juillet 2002, A.________ a acquis de son père la parcelle n°********
de la commune de ********, sise à ********, pour un montant de 1'768'000 fr. (y
compris les droits de mutation et les frais de notaire). L’ancien bâtiment n°ECA
******** qui se dressait alors sur cet immeuble abritait les locaux d’exploitation
de C.________, inscrite au registre du commerce en 1976, dont le prénommé est
administrateur depuis 1997 et qui a pour but: «travaux de cave et commerce de
vins». A l’étage supérieur du bâtiment se trouvait un appartement occupé par
les époux A.________ et B.________ et constituant leur domicile. A cette
époque, la parcelle était entourée de bâtiments contigus, présents depuis de
nombreuses années le long de la bordure Est de ********. 

L'immeuble en question faisait alors partie de la fortune
privée de son propriétaire. La valeur d'assurance-incendie du bâtiment au 23
septembre 2002 se montait à 2'317'760 francs. Avant que des travaux de
démolition/reconstruction n’y soient entrepris, la D.________, créancière
gagiste de A.________, avait estimé la valeur de l’immeuble à 3'350'000 fr. (moyenne
de la valeur vénale [4'135'000 fr.] et de la valeur de rendement [3'275'000
fr.]). L’immeuble était alors grevé d’une cédule hypothécaire à hauteur de
1'550'000 fr. en faveur de ce dernier établissement bancaire.

A.________ a entrepris de transformer en profondeur
le bâtiment n°ECA 2852. Son projet a consisté à maintenir la cave au
rez-de-chaussée, démolir l’étage supérieur abritant l’appartement privé et à construire
plusieurs niveaux habitables au-dessus du niveau inférieur. A l'origine en 2011,
le projet consistait en un bâtiment de quatre étages sur rez avec un attique,
comprenant vingt-six appartements. Ce projet a été modifié par la suite, afin
de tenir compte de la réglementation communale dans le secteur concerné, qui
permet l’édification d’un étage supplémentaire.  

B.                    
Le 28 juin 2012, la Municipalité de ******** a délivré à A.________
l’autorisation de démolir partiellement le bâtiment érigé sur la parcelle n°********
et d’y construire, sur la cave à vin, un bâtiment de cinq étages sur rez plus
un attique (n°ECA ********) – contigu au bâtiment construit sur la parcelle
voisine n°******** –, comprenant trente appartements (soit onze logements de deux
pièces, seize de trois pièces et trois de cinq pièces) et d’aménager un parking
de vingt places intérieures (n°ECA ********). 

Par acte du 6 juillet 2012, A.________ a constitué
sur la parcelle n°******** une propriété par étages (ci-après: PPE) subdivisée en
trente-trois lots ayant pour objet trente appartements (lots A1 à A11, B1 à
B19), une cave à vin (lot A12), un parking (lot AB32) et un local divers (lot
B20). Cette PPE a été inscrite au registre foncier le 23 juillet 2012.

Le même jour, la cédule hypothécaire grevant l’immeuble
en faveur de D.________ a été portée à 10'000'000 francs; elle a été augmentée à
11'000'000 fr. le 4 juin 2013. Le contrat de crédit de construction, conclu le
10 août 2012, porte sur un financement de 8'240'000 francs. A.________ devait
réunir pour 2'480'000 fr. de fonds propres, dont 1'660'000 fr. provenaient de
la vente de dix-huit appartements, le solde de 820'000 fr. correspondant à la
valeur de l’immeuble franc de dette hypothécaire.

Toujours le 6 juillet 2012, A.________ a confié à E.________
(société entre-temps radiée du registre du commerce) le mandat de vendre dix-huit
des trente appartements (promotion «Résidence ********»). Entre le 27 juillet
2012 et le 16 mai 2013, dix-huit appartements ont été vendus à terme avec droit
d’emption à des tiers acquéreurs (lots B1 à B18), de même que dix places de
parc. Les transferts de propriété ont été inscrits au registre foncier en 2014.
Les lots vendus représentent 440/1000èmes de la PPE (en termes de surface
pondérée, ils représentent 1'306,97m2 sur un total de 3'258,03 m2).
Les fonds propres exigés par la banque ont été réunis sous la forme de cinq
acomptes versés entre le 31 juillet et le 7 août 2012. Au total, le produit de
la vente des dix-huit appartements et dix places de parc s’est élevé à
8'273'013 francs.  

Les travaux faisant l’objet du permis de construire
du 28 juin 2012 ont été réalisés par la suite. Le contrat d'entreprise générale
du 16 octobre 2012 prévoyait le versement d’un premier acompte de 1'387'500
fr., au 26 octobre 2012. Les travaux de démolition ont débuté le 12 novembre
2012 et les travaux de construction en mars 2013.

A.________ a conservé la propriété des lots A1 à A11
(représentant 291/1000èmes de la PPE), du lot B19 (correspondant à
un appartement qui constitue le domicile des époux A.________ depuis le 15
décembre 2014 et représentant 64/1000èmes de la PPE), des lots A12
(cave à vin) et B20 (local divers; les deux lots représentant ensemble 201/1000èmes
de la PPE), ainsi que de quatre places de parc (représentant 4/1000èmes
de la PPE). Au total, cela représente 560/1000èmes de la PPE.

Les époux A.________ ont déclaré les éléments
imposables suivants pour les périodes 2012, 2013 et 2014:

	
   

  	
  Revenus nets

  	
  Fortune 

  mobilière

  	
  Fortune 

  immobilière

  	
  Dettes privées

  	
  Dettes

  hypothécaires

  
	
  2012

  	
  58'568 fr.

  	
  491'639 fr.

  	
  1'756'250 fr.

  	
  3'193'088 fr.

  	
  1'564'895 fr.

  
	
  2013

  	
  57'069 fr.

  	
  2'792'294 fr.

  	
  1'733'500 fr.

  	
  5'904'241 fr.

  	
  3'891'524 fr.

  
	
  2014

  	
  59'867 fr.

  	
  512'171 fr.

  	
  7'003'399 fr.

  	
  5'607'099 fr.

  	
  4'306'535 fr.

  

Les
décisions de taxation des 12 mai 2017 ont repris ces éléments sans
changement et sont entrées en force, s’agissant des périodes fiscales 2012 et
2013.   

C.                    
Le 22 juillet 2015, A.________ a adressé à l’Office d’impôt des districts
de ******** (ci-après: l’office d’impôt ou l’autorité de taxation) des
déclarations pour l’imposition des gains immobiliers résultant de la vente des
appartements B1 à B18 et des dix places de parc. Le 1er septembre 2015,
l’office d’impôt a informé A.________ de ce que, s’agissant d’une opération
commerciale, le bénéfice de 2'690'106 fr. devait être ajouté à son revenu pour
l’année 2014 et annoncé spontanément à la Caisse de compensation AVS, en vue de
l’établissement d’une cotisation provisoire. Le 1er octobre 2015, A.________
a formé une réclamation, en faisant valoir que le gain immobilier réalisé
relevait de la gestion de la fortune privée. Il a été reçu avec son mandataire
le 7 décembre 2015 dans les bureaux de l’office d’impôt. 

Par décision du 14 janvier 2016, l’office d’impôt a
imposé, au titre des gains immobiliers réalisés durant l’année 2012, le passage
de la parcelle n°******** de la fortune privée de A.________ à sa fortune
commerciale le 23 juillet 2012, date de la constitution de la PPE. Le prix de
sortie de l’immeuble a été fixé à 3'000'000 francs. Le montant de l’impôt a été
déterminé selon le calcul suivant:

	
   

  	
  Appartement

  	
  Exploitation

  	
  Total

  
	
  Prix de
  sortie I

  	
  1'000'000
  fr.

  	
  2'000'000
  fr.

  	
  3'000'000
  fr.

  
	
  ./. Prix d'achat

  	
  566'667
  fr.

  	
  1'133'333
  fr.

  	
  1'700'000
  fr.

  
	
  ./. Frais d'achat

  	
  22'667 fr.

  	
  45'333 fr.

  	
  68'000 fr.

  
	
  Gain immobilier
  imposable

  	
  410'666
  fr.

  	
  821'334
  fr.

  	
  1'232'000
  fr.

  
	
  Taux

  	
  8%

  	
  14%

  	
   

  
	
  Impôt sur
  le gain immobilier

  	
  32'853 fr.30

  	
  114'986 fr.75

  	
  147'840 fr.05

  

Par décision du même jour,
l’office d’impôt a déterminé de la façon suivante le bénéfice imposable réalisé
par A.________, résultant de la vente des dix-huit appartements:

	
  Quote-part
  (18 lots PPE)

  	
  430/1000èmes

  
	
  Prix de vente
  total

  	
  8'273'013
  fr.

  
	
  ./. Prix
  d'acquisition (Prix de
  sortie I : 3'000'000.-) x 43%

  	
  1'290'000
  fr.

  
	
  ./. Prix de revient (Coût de construction : 10'111'175.-) x
  43%

  	
  4'347'806
  fr. 

  
	
  ./. Coûts
  de construction propres

  	
  356'071 fr.

  
	
  ./. Places de parc

  	
  118'790 fr.

  
	
  Gain
  immobilier commercial imposable

  	
  2'160'346
  fr.

  

Le 12 février 2016, A.________
a formé une réclamation contre ces deux décisions. Le 27 juin 2016, il a été
reçu, assisté de son mandataire, dans les bureaux de l’office d’impôt. 

Par décision du 28 août 2017, l’office d’impôt a taxé
le revenu et la fortune des époux A.________ pour la période 2014, tant
s’agissant de l’impôt cantonal et communal (ICC) que de l’impôt fédéral direct
(IFD). Après déduction d'un montant de 216'808 fr.40 pour le montant des cotisations
AVS dues, le bénéfice réalisé par A.________, résultant de la vente des dix-huit
appartements et dix places de parc, a été arrêté à 1'943'537 francs (=
2'160'346 ./. 216'809). Une sommation d’acquitter le solde de l’impôt a été adressée
aux époux A.________ le 24 octobre 2017. Le 8 décembre 2017, leur mandataire a
fait savoir à l’office d’impôt que ces derniers n’avaient jamais reçu la
décision de taxation du 28 août 2017 et a requis l’envoi d’une copie. Le 17
janvier 2018, les époux A.________ ont fait savoir, par la plume de leur
mandataire, qu’ils maintenaient leur réclamation du 12 février 2016 contre la
taxation du 14 janvier 2016. Une copie de la décision du 28 août 2017 a été
adressée au mandataire des époux A.________ et ces derniers ont interjeté réclamation
le 24 janvier 2018 contre cette décision. Le 8 mars 2018, les époux A.________
ont rappelé qu’ils contestaient tant la taxation du gain immobilier résultant du
passage de l’immeuble dans la fortune commerciale de A.________ en 2012 que la
taxation au titre de l'impôt sur le revenu et la fortune durant la période fiscale
2014; ils ont invité l’office d’impôt à suspendre en conséquence la procédure
de recouvrement de l’impôt. Le 12 mars 2018, l’office d’impôt a adressé aux
époux A.________ une nouvelle détermination des éléments imposables, maintenant
la taxation du 28 août 2017. Le 4 avril 2018, ces derniers ont déclaré
maintenir leur réclamation; celle-ci a dès lors été transmise à l’Administration
cantonale des impôts (ACI) comme objet de sa compétence.

D.                    
En réponse à une demande de complément d’informations de l’ACI, les époux
A.________ ont notamment indiqué, le 28 février 2019, qu’ils occupaient dans
l’immeuble un appartement de 121m2 de quatre pièces en attique,
correspondant au lot B19 et que C.________ payait un loyer annuel de 69'900 fr.
à A.________.

Le 29 avril 2019, l’ACI a adressé une proposition de
règlement aux contribuables, dans laquelle elle a maintenu que la vente des dix-huit
lots de PPE et des dix places de parc constituait une opération immobilière de
nature commerciale et ne relevait pas de la gestion de la fortune privée de A.________.
Par conséquent, elle a confirmé dans son principe l'imposition du bénéfice
commercial résultant des ventes des appartements B1 à B18 et des dix places de
parc au titre de l'impôt sur le revenu (i), selon le calcul suivant: 

	
  Quote-part
  (18 lots PPE + 10 places de parc)

  	
  440/1000èmes

  
	
  Prix de
  vente total

  	
  8'273'013
  fr.

  
	
  ./. Prix
  d'acquisition (Prix de sortie I : 3'350'000.-) x 44%

  	
  1'474'000
  fr.

  
	
  ./. Prix
  de revient (Coût de construction : 10'111'175.-) x 44%

  	
  4'448'917
  fr.

  
	
  ./. Coûts
  de construction propres

  	
  356'071
  fr.

  
	
  Gain
  immobilier commercial imposable

  	
  1'994'025
  fr.

  

L’ACI a en outre confirmé l'imposition
du transfert de la parcelle n°******** de la fortune privée à la fortune
commerciale au titre du gain immobilier (ii), en fonction d’un prix de sortie de
3'350'000 fr., montant retenu par la D.________, en lieu et place d'un montant
de 3'000'000 fr., comme admis dans la décision de taxation du 14 janvier 2016.
Sur la base d’une clef de répartition entre la partie habitable et la partie
exploitation, fondée sur les rendements capitalisés déterminés par la banque, à
savoir sur le revenu locatif théorique capitalisé pour l'appartement (13%) et le
revenu locatif capitalisé résultant de la location à la SA (87%), elle a
effectué le calcul suivant: 

	
   

  	
  Appartement

  	
  Exploitation

  	
  Total

  
	
  Prix de sortie I

  	
   435'500
  fr.

  	
  2'914'500
  fr.

  	
  3'350'000
  fr.

  
	
  ./. Prix d'achat

  	
  221'000 fr.

  	
  1'479'000
  fr.

  	
  1'700'000
  fr.

  
	
  ./. Frais d'achat

  	
  8'840 fr.

  	
  59'160 fr.

  	
  68'000 fr.

  
	
  Gain immobilier imposable

  	
  205'660 fr.

  	
  1'376'340
  fr.

  	
  1'582'000
  fr.

  
	
  Taux

  	
  10%

  	
  15%

  	
   

  
	
  Impôt sur le gain immobilier

  	
  20'566 fr.

  	
  206'451
  fr.

  	
  227'017
  fr.

  

En sus, l’ACI s’est proposé
de soumettre à l'impôt ordinaire sur le revenu le transfert de la fortune
commerciale de A.________ à sa fortune privée de l'appartement B19 utilisé par les
époux A.________ comme logement principal, des quatre places de parc ainsi que des
surfaces d'exploitation louées à C.________ (iii). Elle a retenu un prix moyen
par millième de 17'035 fr. des lots vendus, en fonction du prix de vente des dix-huit
lots PPE vendus, montant qu’elle a pris en considération comme valeur de sortie
de l'appartement et des surfaces d'exploitation transférés de la fortune
commerciale à la fortune privée de A.________. Il en est de même pour les
places de parc, vendues à 45'000 fr. l'unité. Cette imposition, qui constitue
une reformatio in pejus, a été déterminée de la façon suivante:   

	
   

  	
  4 places de
  parc

  	
  Appartement

  	
  Exploitation

  
	
  Quote-part

  	
  4/1000èmes

  	
  64/1000èmes

  	
  201/1000èmes

  
	
  Prix de sortie II

  	
  180'000
  fr.

  	
  1'147'840
  fr.

  	
  3'604'935
  fr.

  
	
  ./. Prix d'acquisition

  	
  13'400 fr.

  	
  214'400
  fr.

  	
  673'350 fr.

  
	
  ./. Prix de revient

  	
  40'445 fr.

  	
  647'115 fr.

  	
  2'032'346
  fr.

  
	
  Montant imposable

  	
  126'155
  fr.

  	
  286'325
  fr.

  	
  899'239
  fr. 

  

Un montant de 330'690 fr.
au titre de cotisations AVS a été admis en déduction du gain immobilier professionnel
de 3'305'744 fr., résultant des événements (i) et (iii). Au total, le gain immobilier
professionnel net imposable se montait à 2'975'054, en lieu et place d'un
montant de 1'943'537 fr., comme retenu dans la décision du 14 janvier 2016.

A.________ et son mandataire ont été reçus le 5 juin
2019 par les représentants de l’ACI. Par courriel du 6 septembre 2019, les
époux A.________ ont maintenu que la parcelle était demeurée dans la fortune
privée de A.________ et ont dénié tout caractère commercial à l'opération. Ils
ont proposé à l'ACI un délai de blocage de dix ans pour les lots restants, afin
de mettre un terme au litige fiscal. Par courrier du 4 octobre 2019, l'ACI a maintenu
sa position quant au caractère commercial de l'opération et a refusé la
proposition des époux A.________. Le 4 novembre 2019, ces derniers ont maintenu
leur réclamation.

E.                    
Le 7 janvier 2020, l’ACI a rendu sa décision sur réclamation, dont le
dispositif est le suivant:

« (…)

Par ces motifs,

l'Administration cantonale des
impôts

décide

- de traiter conjointement les réclamations formées les 12 février
2016 et 24 janvier 2018 par les réclamants à l'encontre des décisions des 14
janvier 2016 et 28 août 2017 ;

- d'admettre très partiellement la réclamation du 12 février
2016;

- de réformer la décision de taxation du 14 janvier 2016
portant sur les gains immobiliers 2012, conformément à la proposition de
règlement du 29 avril 2019, en imposant un gain immobilier de Fr. 205'660.- au
taux de 10 % pour la partie habitable et un gain immobilier de Fr. 1'376'340.-
au taux de 15 % pour la partie exploitation, soit un impôt total sur les gains
immobiliers 2012 de Fr. 227'017.-;

- d'admettre très partiellement la réclamation du 24 janvier
2018;

- de réformer la décision de
taxation du 28 août 2017 portant sur l'impôt cantonal et communal 2014, ainsi que
sur l'impôt fédéral 2014, conformément à la proposition de règlement du 29
avril 2019, en arrêtant un gain immobilier professionnel net à Fr. 2'975'054.-
(code 180). La décision est modifiée en ce sens qu'il y a lieu de fixer, pour
l'impôt cantonal et communal 2014, le revenu imposable à Fr. 2'984'700.- au
taux de Fr. 1'633'900.- et la fortune imposable à Fr. 1'796'000.- au taux de
Fr. 1'812'000.-, et pour l'impôt fédéral 2014, le revenu imposable à Fr.
2'974'200.- au taux de Fr. 2'974'200.-.

(…)»

F.                    
Par acte du 7 février 2020, A.________ et B.________ (ci-après: les
recourants) ont recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du
Tribunal cantonal (CDAP) contre la décision précitée; ils ont pris les
conclusions suivantes:

« (…)

A titre principal :

I.            Le recours est admis.

II.           La décision sur réclamation du 7 janvier 2020 rendue
suite à (i.) la                       réclamation déposée contre la décision de
taxation du 14 janvier 2016 en                      matière d'impôt sur les
gains immobiliers afférente à la période fiscale 2012                     et
(ii.) suite à la réclamation déposée contre la décision de taxation du 28                   août
2017 en matière d'impôt cantonal et communal et d'impôt fédéral direct                       afférente
à la période fiscale 2014 est réformée dans le sens suivant :

  (i.)        la parcelle ******** de la commune de ********
ainsi que les parcelles ********1 à              ********-33 de la commune de ********
appartiennent à la fortune privée de                                    Monsieur
A.________ ;

  (ii.)        en conséquence, le gain réalisé lors de la
vente des parcelles ********-12 à                    ********-29 de la commune
de ******** n'est pas soumis à l'impôt ordinaire                                    cantonal
et communal vaudois sur le revenu ni à l'impôt fédéral direct.

A titre subsidiaire :

I.            Le recours est admis.

II.           La décision sur réclamation
du 7 janvier 2020 rendue suite à (i.) la                       réclamation
déposée contre la décision de taxation du 14 janvier 2016 en                      matière
d'impôt sur les gains immobiliers afférente à la période fiscale 2012                     et
(ii.) suite à la réclamation déposée contre la décision de taxation du 28                   août
2017 en matière d'impôt cantonal et communal et d'impôt fédéral direct                       afférente
à la période fiscale 2014 est annulée et la cause […] renvoyée à                  l'Administration
cantonale des impôts pour nouvelle décision dans le sens                   des
considérants.

(…)»

A titre de mesure d’instruction, les recourants ont
requis la tenue d’une audience, afin que deux personnes soient entendues en
qualité de témoins. 

L’autorité intimée a produit son dossier; dans sa
réponse, elle propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

Les recourants ont répliqué; ils maintiennent leurs
conclusions.

Dans sa duplique, l’autorité intimée maintient les
siennes.

Les recourants se sont déterminés une ultime fois et
maintiennent leurs conclusions.

G.                    
Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.                     
A teneur de l’art. 140 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur
l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), le contribuable peut s'opposer à la
décision sur réclamation de l'autorité de taxation en s'adressant, dans les 30
jours à compter de la notification de la décision attaquée, à une commission de
recours indépendante des autorités fiscales. Aux termes de l’art. 199 de la loi
cantonale du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI; BLV 642.11), le
recours au Tribunal cantonal s'exerce conformément à la loi sur la procédure
administrative. 

Le présent recours ayant été interjeté dans la forme
prescrite (cf. art. 140 al. 2 LIFD et 79 de la loi cantonale du 28 octobre 2008
sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]) et le délai de trente
jours (cf. art. 140 al. 1 LIFD et 95 LPA-VD), il y a lieu d’entrer en matière.

2.                     
La décision attaquée rejette à la fois la réclamation dirigée contre la
décision de taxation du 14 janvier 2016 (impôt sur les gains immobiliers 2012)
et celle dirigée contre la décision de taxation du 28 août 2017 (ICC et IFD de
la période 2014). L'autorité intimée s'est prononcée sur trois points:

- (i) elle a confirmé que le bénéfice provenant de
la vente des parcelles ********-12 à ********-29 (lots B1 à B18 et dix places
de parc) en 2014 était imposable au titre du revenu d'une activité lucrative
indépendante de commerçant d'immeubles;

- (ii) elle a confirmé que le transfert en 2012 de
la parcelle n°******** de la fortune privée à la fortune commerciale du
recourant était soumis à l'impôt sur les gains immobiliers;

- (iii) procédant à une reformatio in pejus,
elle a décidé que le transfert de la fortune commerciale à la fortune privée du
recourant, en 2014, de l'appartement (lot B19) utilisé par les recourants comme
logement principal, des quatre places de parc, ainsi que des surfaces
d'exploitation louées à C.________, était imposable au titre du revenu d'une
activité lucrative indépendante.

Ces questions sont réglées de la même façon en droit
fédéral qu'en droit cantonal harmonisé. Dès lors, à l’image de l’autorité
intimée et comme la jurisprudence lui permet de le faire, le tribunal tranchera
le recours aussi bien pour ce qui concerne l’ICC que l’IFD (cf. ATF 135 II 260
consid. 1.3.1 p. 262 s.). 

3.                     
Les recourants ont requis, à titre de mesure d’instruction, qu’une
audience soit convoquée, afin que puissent être recueillies les dépositions de F.________,
fondé de pouvoir auprès de la D.________, et de G.________, architecte-urbaniste
– aujourd’hui retraitée – auprès de la Municipalité de ********. Le témoignage
de F.________ devrait apporter "des explications pertinentes sur les discussions
entreprises avec la D.________ dans le cadre de la conclusion du contrat de crédit
de construction, en particulier s'agissant de la détermination des fonds
propres exigés" de la part des recourants. Quant à G.________, son audition
est souhaitée, afin qu'elle confirme "que la Municipalité avait pour
habitude de rendre attentif tout requérant d'une autorisation de construire au
gabarit maximum autorisé par la législation communale".

a) On rappelle que devant la CDAP, la procédure est
en principe écrite (art. 27 LPA-VD). Les parties participent à l'administration
des preuves (art. 34 al. 1 LPA-VD). A cet effet, l’autorité peut, notamment
(art. 29 al. 1 LPA-VD), entendre les parties (let. a), recourir à la production
de documents, titres et rapports officiels (let. d), aux renseignements fournis
par les parties, des autorités ou des tiers (let. e) et recueillir des
témoignages (let. f). Elle n'est toutefois pas liée par les offres de preuves
formulées par les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD); elle doit examiner les
allégués de fait et de droit et administrer les preuves requises, si ces moyens
n'apparaissent pas d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD). En
outre, sauf disposition expresse contraire, les parties ne peuvent prétendre
être auditionnées par l'autorité (cf. art. 33 al. 2 LPA-VD).

Le droit d'être entendu découlant des art. 29 al. 2 Cst.
et 27 al. 2 Cst./VD comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire
des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de
preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles
ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature
à influer sur la décision à rendre. A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère
pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de
témoins. Le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à
l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa
conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que
ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid.
4.1 p. 171; 140 I 68 consid. 9.6.1 p. 76, 285 consid. 6.3.1 p. 299). Les art. 29
al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD n’accordent pas à la partie dans la procédure
devant la juridiction administrative le droit inconditionnel d’être entendu
oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins ou la mise en œuvre d’une
expertise (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 122 II 464 consid. 4c p. 469/470).

b) En l’espèce, l’autorité intimée a produit son
dossier, tandis que les recourants ont déposé à l'appui de leur recours un bordereau
de pièces, complété par la suite. La Cour de céans considère que les faits
pertinents de la cause sont suffisamment établis sur la base de ces pièces. Elle
estime que les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et, procédant
à une appréciation anticipée, que les preuves qui lui sont encore proposées ne
pourraient l'amener à modifier celle-ci. Dans ces conditions, point n'est
besoin de tenir une audience aux fins de recueillir les dépositions des
personnes précitées, ce d'autant que le litige a trait, comme on le verra, à
des questions juridiques plutôt qu'à l'établissement des faits.

Partant, les requêtes de mesures d'instruction sont
rejetées.

4.                     
Les recourants font valoir pour l’essentiel que le projet réalisé sur la
parcelle n°******** relève de la gestion de la fortune privée et non du commerce
professionnel d'immeubles. Ils contestent dès lors la réalisation d’un revenu
d'activité lucrative indépendante durant l’année 2014. Ils critiquent en outre
la décision attaquée en ce qu’elle impose – au titre de l'impôt sur les gains
immobiliers – le transfert de la parcelle ******** de la fortune privée à la fortune
commerciale du recourant, puis – au titre de l'impôt sur le revenu – le retransfert
de la fortune commerciale à la fortune privée de l'appartement servant de
logement aux recourants, des quatre places de parc, ainsi que des surfaces d'exploitation
louées à C.________. Seul le gain immobilier généré par la vente des dix-huit
appartements correspondant aux lots PPE B1 à B18  (immeubles ********-12 à ********-29),
ainsi que des dix places de parc (immeubles ********-7, ********-11, ********-13
et ********-16) devrait être assujetti à l’impôt spécial, conformément aux
articles 61 et ss LI, à l’exclusion de toute autre imposition.   

5.                     
a) Aux termes de l'art. 16 al. 1 LIFD, l'impôt sur le revenu a pour
objet tous les revenus du contribuable, qu'ils soient uniques ou périodiques. Selon
l'art. 16 al. 3 LIFD, les gains en capital réalisés lors de l'aliénation
d'éléments de la fortune privée ne sont pas imposables. 

De même, selon l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale du
14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des
communes (LHID; RS 642.14), l’impôt sur le revenu a pour objet tous les revenus
du contribuable, qu’ils soient uniques ou périodiques, en parti­culier le
produit d’une activité lucrative dé­pendante ou indépen­dante. D'après l'art. 7
al. 4 let. b LHID, les gains en capital réalisés sur des éléments de la fortune
privée du contribuable sont exonérés de l’impôt; l’art. 12 al. 2 let. a et d est
réservé.

En droit cantonal, l'art. 19 al. 1 et 3 LI a une teneur
similaire. L'art. 19 al. 3 LI précise toutefois que l'exonération ne vaut que
pour les gains en capital réalisés lors de l'aliénation d'éléments de la
fortune mobilière privée.

b) aa) Intitulé "Principe" et faisant
partie de la Section 3 "Produit de l'activité lucrative indépendante",
l’art. 18 LIFD a la teneur suivante:

"1 Sont imposables tous les revenus provenant
de l’exploitation d’une entreprise commerciale, industrielle, artisanale,
agricole ou sylvicole, de l’exercice d’une profession libérale ou de toute autre
activité lucrative indépendante.

2 Tous les bénéfices en capital provenant de
l’aliénation, de la réalisation ou de la réévaluation comptable d’éléments de
la fortune commerciale font partie du produit de l’activité lucrative indépendante.
Le transfert d’éléments de la fortune commerciale dans la fortune privée ou
dans une entreprise ou un établissement stable sis à l’étranger est assimilé à
une aliénation. La fortune commerciale comprend tous les éléments de fortune
qui servent, entièrement ou de manière prépondérante, à l’exercice de l’activité
lucrative indépendante […]."

Aux termes de l'art. 8 al. 1 LHID, le produit de
l’activité lucrative indépendante comprend également tous les bénéfices en
capital provenant (notamment) du transfert dans la fortune privée d’éléments de
la fortune commerciale. La fortune commerciale comprend tous les éléments de la
fortune qui servent, entièrement ou de manière prépondérante, à l’exercice de
l’activité lucrative indépendante (art. 8 al. 2 LHID).

Sur le plan cantonal, l’art. 21 al. 1 et 2 LI a une
teneur pratiquement identique à l'art. 18 al. 1 et 2 LIFD.

bb) Selon la jurisprudence, la distinction entre un
gain privé en capital (non imposable au titre du revenu) et un bénéfice (en
capital) commercial provenant de l'exercice d'une activité lucrative indépendante
(soumis à l'impôt sur le revenu), dépend des circonstances concrètes du cas
(cf. arrêts TF 2C_423/2019 du 25 novembre 2019 consid. 4.1; 2C_786/2012 du 1er
mars 2013 consid. 3.1 et les références). La notion d'activité lucrative indépendante
s'interprète largement, de telle sorte que sont seuls considérés comme des
gains privés en capital exonérés d'impôt ceux qui sont obtenus par un
particulier de manière fortuite ou dans le cadre de la simple administration de
la fortune privée. En revanche, si l'activité du contribuable excède ce cadre
relativement étroit et est orientée dans son ensemble vers l'obtention d'un
revenu, l'intéressé est réputé exercer une activité lucrative indépendante dont
les bénéfices en capital sont imposables. Une telle qualification peut se
justifier, selon les cas, même en l'absence d'une activité reconnaissable pour
les tiers et/ou organisée sur le modèle d'une entreprise commerciale et même si
l'activité n'est exercée que de manière accessoire ou temporaire, voire même
ponctuelle (cf. arrêts TF 2C_423/2019 du 25 novembre 2019 consid. 4.1;
2C_228/2015 du 7 juin 2016 consid. 6.3). Les éléments patrimoniaux utilisés
pour l'accomplissement d'une activité lucrative indépendante sont considérés comme
des actifs commerciaux (cf. ATF 125 II 113 consid. 6c/bb p. 126s.). 

La notion d'activité lucrative
indépendante au sens de l'art. 18 al. 1 in fine LIFD est ainsi plus large que
celle d'entreprise, de commerce ou d'activité professionnelle, qui supposent une
unité organisée de travail et de capital (cf. ATF 125 II 113 consid. 5b p. 120
s.; arrêts TF 2C_123/2012 du 8 août 2012 consid. 5.6.3; 2C_385/2011 du 12
septembre 2011 consid 2.1). Cette notion est identique à celle de l'art. 8 al.
1 et 2 LHID (arrêts TF 2C_1081/2013 du 2 juin 2014 consid. 5.3; 2C_455/2011 du
5 avril 2012 consid. 8). Elle comprend la mise en œuvre du travail et du
capital, le choix d’une organisation et le risque de l’entrepreneur, la durée
et la planification de l’activité en cause, la participation visible au marché,
l’intention de réaliser des gains; cela ne signifie pas qu’une activité à
laquelle manqueraient certains de ces éléments cesserait automatiquement d’être
indépendante (Danielle Yersin, La distinction entre l’activité indépendante et la
gestion de la fortune privée, dans le domaine immobilier, Archives 67 p. 97 ss,
106; voir aussi Yves Noël, in: Noël/Aubry Girardin [éds], Commentaire romand,
Impôt fédéral direct, 2ème éd., 2017, n. 2 ss ad art. 18 LIFD; Xavier
Oberson, Droit fiscal suisse, 5e éd., 2021, § 7 n. 43 ss).    

C'est avant tout en lien avec les
transactions effectuées par les particuliers sur des immeubles ou sur des
titres que la jurisprudence a été amenée à dégager des critères permettant de tracer
la limite entre les gains (privés) en capital et les bénéfices (commerciaux) en
capital (arrêt TF 2C_423/2019 du 25 novembre 2019 consid. 4.1 et les
références). Il y a commerce d’immeubles lorsque le contribuable procède à des
achats et à des ventes d’immeubles, non pas simplement dans l’administration de
sa fortune ou en profitant d’une occasion qui s’est présentée fortuitement à
lui, mais systématiquement avec l’intention d’obtenir un gain (Yersin, op.
cit., p. 102). Ainsi, une gestion immobilière professionnelle est requise pour que
la simple gestion commerciale de son propre bien immobilier puisse
exceptionnellement être qualifiée d'activité indépendante et non pas simplement
d'investissement privé en capital (arrêts TF 2C_2/2020 du 4 mars 2020 consid.
2.7.1; 2C_107/2011 du 2 avril 2012 consid. 3.3). La jurisprudence a notamment
considéré que valent comme indices d'une activité lucrative indépendante
dépassant la simple administration de la fortune privée les éléments suivants: (a)
le rapport étroit avec l’activité professionnelle; (b) la mise à profit de connaissances
spéciales; (c) la manière de procéder systématique et planifiée; (d) la courte
durée de possession; (e) la fréquence élevée des opérations; (f) l’utilisation
de fonds étrangers; (g) le réinvestissement du gain; (h) la constitution d’une
société de personnes (cf. Noël, op. cit., n. 17 et 22 ad art. 18 LIFD; Markus
Reich/Julia von Ah, in: Zweifel/Beusch [éds], Kommentar zum Schweizerischen
Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], 3ème éd.,
2017, n. 16a-16f ad art. 18 LIFD; Yersin, op. cit., pp. 103/104). On peut également
mentionner l'utilisation effective du bien et le motif de son aliénation; constitue
en effet une indication en faveur d’une activité indépendante l'acquisition d’un
immeuble avec l'intention de le vendre le plus rapidement possible avec un
profit (arrêt TF 2C_298/2019 du 18 août 2020 consid. 3.3). 

S’agissant de la casuistique,
fournie, il a ainsi été jugé par le Tribunal fédéral qu’une procédure planifiée
s’étendant sur plusieurs années dépassait le cadre de la simple gestion de
fortune privée (arrêt 2C_298/2019 du 18 août 2020 consid. 3.5). Ainsi, trois
opérations immobilières sur des lots PPE en l’espace de sept ans dépassent la
simple gestion de la fortune privée, même si la constitution d’une PPE pour
faciliter la revente ne constitue pas en elle-même un indice déterminant de professionnalisation
(arrêt 2C_1276/2012 et 2C_1277/2012 du 24 octobre 2013). Le commerce
professionnel a été reconnu lors de la vente d’un chalet d’habitation construit
par le contribuable, au vu de la courte durée de possession des biens avant
leur vente, de la relation étroite entre l'opération immobilière et la
profession antérieure du contribuable (carreleur), de l'utilisation de connaissances
spécialisées acquises grâce son ancien métier, l'engagement de fonds étrangers
d'une certaine importance (construction financée à raison de 82% par des prêts
bancaires) et le réinvestissement du bénéfice réalisé dans la rénovation d'un nouveau
bien immobilier; le fait que l'opération en cause soit unique et ne relève pas d'une
activité systématique et planifiée n'a cependant pas été jugé déterminant (arrêt
2C_218/2012 et 2C_819/2012 du 21 mars 2013, RDAF 2013 II p. 392 consid. 6.3/6.5).
Le haut degré de financement de deux acquisitions d’immeubles locatifs par des
fonds étrangers parle clairement contre l'acceptation d'une simple gestion de
la fortune privée (arrêt 2C_1276/2012 et 2C_1277/2012 du 24 octobre 2013 consid.
4.3.2; voir aussi  arrêt 2C_228/2015 du 7 juin 2016 consid. 6.4.2). Il en va ainsi
d’une opération financée à 90% par des fonds étrangers, ce d’autant qu’avant
même d'obtenir l'autorisation de construire le projet modifié, les
constructeurs, dont l’un était ingénieur, ont d'emblée procédé à la constitution
d'une propriété par étage en vue d'en faciliter la vente future (arrêt 
2C_18/2018 du 18 juin 2018 consid. 3.2; v. aussi arrêt 2C_550/2016 du 8 mars
2017 consid. 3.2). Un contribuable qui se lance dans une opération immobilière
qu'il présente comme tendant à l'acquisition de son propre domicile et
poursuivant des buts liés à la prévoyance vieillesse, opération financée quasi
entièrement par des fonds étrangers, n'est pas réputé gérer sa fortune privée,
mais plutôt avoir une activité commerciale (arrêt 2C_1156/2012 du 19 juillet 2013
consid. 8.2.2).  

En revanche, on admettra qu’il y a
une simple gestion de patrimoine privé lorsque le propriétaire construit un
bâtiment résidentiel ou commercial sur sa propriété, afin de générer des
revenus en les louant, même si une copropriété ou une PPE est constituée sur l’immeuble
pour en augmenter la valeur et faciliter la vente (arrêt 2C_1204/2013 du 2 octobre
2014 consid. 2.4). De même, la location de ses propres immeubles relève de
l'administration ordinaire de la fortune privée; on ne doit y voir une activité
indépendante qu'avec une grande retenue (arrêt 2A.488/1998 du 26 juillet 1999
consid. 3b; v. en outre arrêts 2C_298/2019 du 18 août 2020 consid. 3.3; 2C_551/2018
du 11 juin 2019 consid. 2.1.4). Tel est le cas si le contribuable a uniquement
profité de la mise en valeur de sa parcelle par un tiers versé dans les
affaires immobilières, mais sans implication personnelle de sa part, se limitant
à jouer un rôle secondaire dans le cadre d'une opération immobilière conçue et
réalisée par un tiers, en dehors de tout procédé systématique et planifié de sa
part (arrêts 2C_819/2011 du 20 avril 2012 consid. 3.3; 2C_403/2009 du 1er
mars 2010). Il en va également ainsi de l'opération consistant à acquérir un
terrain en société simple, à y construire un immeuble pour le louer à la
société anonyme dont les associés sont actionnaires et à d'autres locataires
privés et commerciaux (arrêt 2P.317/2005 du 3 avril 2006 consid. 2.1/2.3). Par ailleurs,
le seul fait que la vente de trois appartements soit qualifiée d’activité commerciale
lors de la construction de l'immeuble ne signifie pas encore que la location
des appartements restants doive également être qualifiée d’activité
indépendante, ni par conséquent que ceux-ci soient affectés au patrimoine commercial
du contribuable; la qualification d'activité indépendante s'impose d’autant
moins lorsque les appartements en question sont loués sur une longue durée et
qu'aucune vente n'est prévue à long terme (cf. arrêt 2C_298/2019 du 18 août 2020
consid. 4.2).

Chacun de ces indices peut conduire, en concours
avec les autres voire même – exceptionnellement – isolément s'il revêt une
intensité particulière, à la reconnaissance d'une activité lucrative
indépendante. En outre, l'absence d'éléments typiques d'une telle activité dans
un cas concret peut être relativisée par d'autres circonstances revêtant une
intensité particulière. Dans tous les cas, les circonstances concrètes de
l'espèce sont déterminantes, telles qu'elles se présentent au moment de
l'aliénation (cf. arrêts TF 2C_298/2019 du 18 août 2020 consid. 3.2; 2C_423/2019
du 25 novembre 2019 consid. 4.1; 2C_1007/2016 du 28 mars 2017 consid. 3.4;
2C_228/2015 du 7 juin 2016 consid. 6.3; 2C_455/2011 du 5 avril 2012 consid. 5.1
et les références).

Les critères de la durée de possession et du nombre
de transactions sont particulièrement importants (Felix Richner/Walter Frei/Stefan
Kaufmann/Tobias F. Rohner, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 4e éd., 2021, n.
28a ad § 18). Le nombre de transactions doit toutefois être mis en relation
avec l'importance de la fortune (Markus Reich, Steuerrecht, 3e éd., 2020, § 15
n. 22). Le recours à des fonds étrangers a également une signification particulière
(Reich, op. cit., § 15 n. 23). 

cc) Aux termes des art. 18 al. 2 LIFD,  8 al. 2 LHID
et 21 al. 2 LI (3ème phrase), la fortune commerciale comprend tous
les éléments de fortune qui servent, entièrement ou de manière prépondérante, à
l'exercice de l'activité lucrative indépendante. La fortune commerciale d'une personne
physique est liée à son activité lucrative indépendante. Les autres éléments de
fortune de cette personne physique appartiennent à sa fortune privée (arrêt du TF
2C_332/2019 du 1er mai 2020 consid. 2.1).

Pour déterminer s'il y a lieu d'attribuer un bien à
la fortune privée ou commerciale, il convient d'apprécier dans chaque cas
l'ensemble des circonstances. Ainsi que cela ressort de la définition légale de
cette notion, c'est la fonction technique et économique de cet élément qui
constitue le critère d'attribution déterminant; c'est par conséquent en
première ligne la fonction effective et actuelle des biens en cause dans
l'entreprise qui est déterminante (cf. ATF 133 II 420 consid.
3.2 p. 422; arrêts TF 2C_866/2016 du 6 juin 2017, Archives 86 p. 135;
2C_41/2016 du 25 avril 2017 consid. 5.2, StE 2017 B 23.2 n° 54; cf. en outre
sur ce point Markus Reich/Julia von Ah, Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht,
op. cit., n. 48 ad art. 8 LHID; Martin Arnold, Geschäfts- und Privatvermögen im
schweizerischen Einkommenssteuerrecht, Archives 75 p. 265 ss, en particulier pp.
274 et 281, ainsi que les références à la jurisprudence). L'attribution
d'immeubles (ou d'une partie de ceux-ci) à la fortune commerciale ou à la fortune
privée du contribuable doit également se faire sur la base de leur fonction
technique et économique globale (cf. ATF 133 II 420 consid.
3.3 p. 422s.). C'est donc en premier lieu le fait que l'immeuble serve effectivement
à l'entreprise qui est déterminant. Les propriétés extérieures de l'immeuble,
l'origine des fonds qui ont contribué à son financement, le motif d'acquisition
ou de revente, les relations civiles de propriété et le traitement comptable
sont d'autres critères d'attribution possibles (cf. arrêts TF 2C_996/2012 du 19
avril 2013 consid. 5.1, RDAF 2013 II 410; 2C_802/2012 du 8 janvier 2013 consid.
2.2). Les simples projets et intentions qui existaient au moment de l'acquisition
du bien en cause ne sont, en revanche, pas à prendre en considération (arrêt TF
2C_1083/2018 du 23 avril 2019 consid. 4.1 et les réf.).  

Une longue durée de possession et le fait que,
pendant une période assez étendue, aucune transaction immobilière n'a été effectuée
ne permettent pas à eux seuls de considérer qu'un immeuble est devenu privé.
Tel est en particulier le cas d'un commerçant d'immeubles qui conserve les
immeubles acquis à des fins commerciales au titre de placement de fonds sur une
longue durée (cf. ATF 125 II 113 consid. 6c/cc p. 127; arrêt TF 2C_29/2008 du
28 mai 2008 consid. 3.3). Du reste, un intervalle de 38, respectivement 35 ans entre
l'achat et la vente des immeubles, qui plaide en faveur de la qualification des
bénéfices réalisés comme gain en capital privé, peut être contrebalancé par
d'autres indices allant dans le sens de l’exercice d’une activité lucrative
indépendante (arrêt TF 2C_419/2020 du 23 novembre 2020 consid. 5.4.1). Par
ailleurs, même si, en ce qui concerne les commerçants professionnels d'immeubles,
il est en règle générale admis que les immeubles qu'ils acquièrent font partie
de leur fortune commerciale, il se peut également qu'un commerçant d'immeubles
achète occasionnellement un immeuble avec l'intention de l'occuper lui-même ou
dans un but privé, puis réalise un gain lors de son aliénation. Dans de telles
circonstances, il est vrai exceptionnelles, il se justifie de considérer la
vente comme un acte d'administration de la fortune privée et de ne pas soumettre
le gain réalisé à l'impôt sur le revenu (cf. arrêt TF 2A.677/2004 du 3 novembre
2005 consid. 3.2). Enfin, le fait qu'un immeuble a été acquis dans un but de
prévoyance professionnelle ne suffit pas à le qualifier d'élément de la fortune
privée. En effet, la prévoyance professionnelle peut être assurée par des
actifs appartenant à la fortune commerciale (cf. ATF 125 II 113 consid. 6b p.
124s., arrêts TF 2C_996/2012 du 19 avril 2013 consid. 5.1; 2C_29/2008 du 28 mai
2008 consid. 4.2). 

La comptabilisation ne suffit pas
à elle seule pour décider de l'attribution d'un élément de fortune à la fortune
commerciale. Un élément de fortune - eu égard à sa fonction technique et économique
- peut constituer un élément de fortune commerciale, même s'il n'est pas incorporé
dans la comptabilité (ATF 133 II 420 consid. 3.2 p. 422).

L'art. 18 al. 2 3e phrase LIFD a
introduit la méthode de la prépondérance – à la place de celle du partage de valeur
("Wertzerlegungsmethode"), qui était en vigueur sous le régime de
l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 concernant la perception d'un
impôt fédéral direct (AIFD; en vigueur jusqu'à l'entrée en vigueur de la LIFD
le 1er janvier 1995). Lorsque des biens alternatifs (à savoir des
biens qui par leur nature peuvent appartenir aussi bien à la fortune
commerciale que privée) font l'objet d'un usage mixte (c'est-à-dire, d'une
utilisation en partie commerciale et en partie privée; par exemple, une maison
privée utilisée accessoirement comme cabinet médical), il convient de recourir
à la méthode de la prépondérance. Selon celle-ci, la fortune commerciale
comprend tous les éléments de fortune mixtes qui servent entièrement ou de
manière prépondérante à l'exercice de l'activité lucrative indépendante. En revanche,
les objets qui ne servent pas de manière prépondérante à l'activité commerciale
appartiennent intégralement à la fortune privée, même s'ils sont en partie
utilisés à des fins commerciales. A cet effet, lorsqu'un immeuble est concerné,
il faut mettre en relation, en règle générale, tous les rendements qui se
rapportent à la partie de l'immeuble servant à l'exploitation, avec le
rendement total de l'immeuble. Si la part de l'utilisation commerciale s'élève
à plus de 50 pour cent, on est en présence d'une utilisation à prédominance commerciale.
Le rendement total de l'immeuble se compose de l'ensemble des revenus provenant
de l'immeuble, selon l'article 21 LIFD, en y incluant la valeur locative, fixée
à sa valeur marchande, pour la partie de l'immeuble affectée à l'exploitation (arrêt
TF 2C_1083/2018 du 23 avril 2019 consid. 4.2, avec renvoi à ATF 133 II 420
consid. 3.3 p. 423; voir aussi notice "Revenu provenant de l'activité
lucrative indépendante selon l'article 18 LIFD/Extension de l'assujettissement
aux bénéfices en capital, passage à la méthode de la prépondérance et
application générale de cette méthode dans le nouveau droit", annexé à la circulaire
no 2 de l'Administration fédérale des contributions [AFC] du 12 novembre 1992
[pub. in Archives 61 p. 507 ss], ch. 2.2; Noël, op. cit., n. 65-72 ad art. 18
LIFD; Reich/von Ah, op. cit., n. 54 s. ad art. 18 LIFD; Peter Locher, Kommentar
zum DBG, I. Teil, 2ème éd., Bâle 2019, n. 138 s. ad art. 18 LIFD; Felix
Richner/Walter Frei/Stefan Kaufmann/Hans Ulrich Meuter, Handkommentar zum DBG,
3ème éd., Zurich 2016, n. 81 s. ad art. 18 LIFD). 

En présence d'un commerçant d'immeubles, la jurisprudence
et la doctrine distinguent trois types d'immeubles: ceux qui sont destinés à la
vente et constituent des immeubles-marchandises (actif circulant), ceux qui sont
affectés directement à l'entreprise (actif immobilisé) et les immeubles de placement
qui servent indirectement, au travers de leur rendement, d'investissement au
profit d'une entreprise ou d'une personne de condition indépendante. En principe,
les immeubles font partie de l'actif circulant du commerçant d'immeubles. Il
n'est toutefois pas exclu qu'un commerçant d'immeubles détienne des immeubles
de placement. De manière générale, un immeuble de placement continue d'appartenir
à la fortune privée du contribuable, sauf s'il a été acquis comme immeuble de réserve
pour l'activité commerciale (arrêt TF 2C_866/2016 du 6 juin 2017 consid. 3.3 et
les réf.; voir aussi Locher, op. cit., n. 47 ad art. 18 LIFD et les réf.).

dd) On a vu ci-dessus qu’aux termes des art. 18 al.
2 LIFD et 21 al. 2 LI, les bénéfices en capital provenant de l’aliénation, de
la réalisation ou de la réévaluation comptable d’éléments de la fortune
commerciale font partie du produit de l’activité lucrative indépendante (1ère phrase).
Les art. 18 al. 2 2e phrase LIFD et 21 al. 2 LI assimilent le
transfert d'éléments de la fortune commerciale dans la fortune privée à une
aliénation. De même, selon l'art. 8 al. 1 LHID, le produit de l’activité
lucrative indépendante comprend notamment tous les bénéfices en capital
provenant du transfert dans la fortune privée d’éléments de la fortune
commerciale. 

Le transfert d'un élément de la fortune commerciale
à la fortune privée (prélèvement privé, "Privatentnahme") représente
un cas de réalisation systématique. La systématique fiscale commande en effet que
lorsqu'un actif commercial sort du champ de l'impôt, cette sortie déclenche
l'imposition des réserves latentes, réputées réalisées. Les réserves latentes résultent
du fait que la valeur réelle d'un actif ou d'un passif respectivement dépasse
ou est inférieure à sa valeur comptable. Lors de son passage dans la fortune
privée, le bien passe d'un système imposant les gains en capital (art. 18 al. 2
LIFD) à un autre qui les exonère (cf. art. 16 al. 3 LIFD) (Noël, op. cit., n.
58 ad art. 18 LIFD; Locher, op. cit., n. 97/98 ad art. 18 LIFD; Reich/von Ah,
op. cit., n. 24 ad art. 18 LIFD). Lorsqu’ils ne servent plus à l’activité
lucrative indépendante, tout en demeurant la propriété de l’intéressé, les
actifs commerciaux doivent être requalifiés d’éléments de la fortune privée; ce
passage constitue un cas de réalisation systématique (Noël, op. cit., n. 76 ad
art. 18 LIFD; Locher, op. cit., n. 106 ad art. 18 LIFD; Reich/von Ah, op. cit.,
n. 32 ad art. 18 LIFD; v. en outre Thierry Obrist, Le concept de réalisation
systématique en droit fiscal suisse, Bâle 2012, pp. 210-212 et 223). Un passage
dans la fortune privée de l’immeuble commercial peut également découler de
l’application de la théorie de la prépondérance (cf. Thierry De Mitri/Raphaël
Gani, Passage de l’immeuble de la fortune commerciale dans la fortune privée –
Questions choisies concernant l’application du nouvel article 18a LIFD, RF 2011
p. 564 s. not. 567).

c) aa) Aux termes de l’art. 12 al. 1 LHID, l’impôt
sur les gains immobiliers a pour objet les gains réalisés lors de l’aliénation
de tout ou partie d’un immeuble faisant partie de la fortune privée du contribuable
ou d’un immeuble agricole ou sylvicole, à condition que le produit de
l’aliénation soit supérieur aux dépenses d’investissement (prix d’acquisition
ou autre valeur s’y substituant, impenses). 

A teneur de l‘art. 61 al. 1 LI, l'impôt sur les
gains immobiliers a pour objet les gains réalisés lors de l'aliénation de tout ou
partie d'un immeuble, situé dans le canton, qui fait partie de la fortune privée
du contribuable (let. a).

Dans le système de la LHID, l'impôt sur les gains immobiliers
constitue un impôt spécial sur le revenu, qui se substitue à l'impôt ordinaire
sur le revenu et le bénéfice dans la mesure de son objet (arrêt TF 2C_747/2010
du 7 octobre 2011 consid. 5.2, Archives 80 p. 609). Les deux impôts étant
similaires, ils ne sauraient frapper le même objet. Les gains en capital sur des
éléments de la fortune privée sont exonérés de l'impôt sur le revenu par une
disposition expresse qui réserve l'impôt sur les gains immobiliers pour le cas
où ces gains proviennent d'un acte juridique assimilé à une aliénation
d'immeuble (cf. art. 7 al. 4 let. b en relation avec l'art. 12 al. 2 let. a et
d LHID). Dans un tel système, un état de fait relève soit de l'impôt sur
le revenu, soit de l'impôt sur les gains immobiliers: l'on examine dans un
premier temps si l'on a affaire à un rendement de fortune – soumis à l'impôt
sur le revenu en vertu de l'art. 7 al. 1 LHID – ou à
un gain en capital – exonéré selon l'art. 7 al. 4 let. b
LHID – (sur cette distinction, voir Markus Reich/Markus Weidmann, in: Zweifel/Beusch
[éds], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Harmonisierung
der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], 3ème éd., Bâle
2017, nos 46 ss ad art. 7 LHID). Alors que, dans le
premier cas, seul l'impôt sur le revenu est perçu, dans le second, seule
l'imposition sur les gains immobiliers entre en ligne de compte, pour autant
qu'il s'agisse d'un gain en capital réalisé lors de l'aliénation d'un immeuble
ou lors d'un acte juridique assimilé à une telle aliénation. Les deux impôts ne
peuvent ainsi entrer en conflit, puisque l'objet de l'impôt sur les gains
immobiliers est exonéré de toute imposition au titre du revenu (arrêt
TF 2C_906/2010 du 31 mai 2012 consid. 7.4). 

bb) L'art. 12 al. 2 LHID dispose que toute aliénation
d'immeubles est imposable. Cette disposition énumère certaines opérations qui sont
assimilées à une aliénation. Au nombre de ces opérations figure le transfert de
tout ou partie d'un immeuble de la fortune privée à la fortune commerciale du contribuable
(art. 12 al. 2 let. b LHID). L'art. 64 al. 2 let. a LI contient la même règle.

Dans le système dualiste d'imposition des gains
immobiliers, il se justifie d'assimiler le transfert d'un immeuble de la fortune
privée à la fortune commerciale (apport privé, "Privateinlage")
à une réalisation pour des motifs de systématique fiscale. En effet, dans le
système dualiste, l'immeuble transféré n'est plus soumis à l'impôt sur les
gains immobiliers, mais à l'impôt général sur le revenu. Lorsque la valeur comptable
(valeur vénale) au moment du transfert est supérieure aux dépenses d'investissement,
la différence doit être soumise à l'impôt sur les gains immobiliers, car, dans
le cas contraire, la plus-value intervenue entre l'acquisition et le transfert échapperait
à l'impôt (Martin Zweifel/Silvia Hunziker/Olivier Margraf/Stefan Oesterhelt, Schweizerisches
Grundstückgewinnsteuerrecht, 2021, § 6 n. 169).

d) En l'espèce, il convient d'examiner si la
construction de l'immeuble sur la parcelle no 1194 relève de la gestion de la fortune
privée ou du commerce professionnel d'immeubles. C'est en effet seulement dans
ce second cas que les parts d'étages de la PPE constituée sur dite parcelle ont
pu être transférées dans la fortune commerciale du recourant puis, pour certaines
d'entre elles, repasser dans sa fortune privée.

6.                     
a) Selon ses explications, le recourant a toujours exercé la profession
d'encaveur. Il a repris en 1997 la société C.________ et a acquis en 2002 de
son père la parcelle n°********, soit l’immeuble abritant les locaux de la société
familiale, au niveau inférieur de l’ancien bâtiment n°ECA ********. Il a habité
depuis lors avec son épouse dans l’appartement aménagé à l’étage supérieur du
bâtiment. Il n’est pas contesté que jusqu’en 2011, cet immeuble faisait partie de
la fortune privée de son propriétaire. Sur la base des photographies produites
par les recourants, on retient qu’au fil du temps, le bâtiment n°ECA ********
s’est retrouvé «écrasé» en quelque sorte par la réalisation, en amont et en
aval, de bâtiments locatifs contigus, comprenant plusieurs niveaux et ce, en
bordure Est de ********. Le recourant a dès lors entrepris de transformer ce
bâtiment pour l’agrandir, le rendre homogène au regard des bâtiments voisins et
partant, le mettre en valeur. A l’époque en effet, la valeur de l’immeuble
avait été estimée à 3'350'000 fr. par la banque créancière gagiste. Le choix du
recourant s’est finalement porté, au vu des droits de bâtir qui lui étaient
reconnus par la réglementation communale, sur un bâtiment de cinq étages sur
rez plus un attique (n°ECA ********), abritant, outre la cave à vin maintenue
au rez-de-chaussée, trente appartements et un parking (n°ECA ********) accueillant
vingt places intérieures. 

Pour financer ces travaux, le recourant a obtenu un
crédit de construction de 8'240'000 fr. de la banque créancière gagiste. La cédule
hypothécaire grevant l’immeuble a dès lors été portée de 1'550'000 à 10'000'000
fr. en 2012 , puis à 11'000'000 fr. en 2013. Pour mener à bien son projet, le recourant
devait toutefois réunir des fonds propres à concurrence de 2'480'000 francs. Pour
ce faire, il a décidé de vendre dix-huit appartements sur les trente et de
financer une partie des fonds propres, soit 1'660'000 fr., avec les acomptes
versés par les promettant-acquéreurs. A cet effet, le recourant a constitué, le
6 juillet 2012, une PPE sur la parcelle n°********, subdivisée en trente-trois
lots ayant pour objet trente appartements (lots A1 à A11, B1 à B19), une cave à
vin (lot A12), un parking (lot AB32) et un local divers (lot B20). En exécution
du mandat confié le 6 juillet 2012 à E.________, les dix-huit appartements B1 à
B18 ont été vendus à terme entre le 27 juillet 2012 et le 16 mai 2013, avec dix
places de parc. Entre le 31 juillet et le 7 août 2012, le recourant a perçu cinq
acomptes de promettant-acquéreurs afin de réunir les fonds propres exigés par
la banque. Les transferts de propriété, qui représentent 440/1000èmes
de la PPE, ont été inscrits au registre foncier en 2014. Au total, le prix de
ces ventes s’est monté à 8'273'013 francs. Le recourant a conservé la propriété
des autres lots, qui représentent le solde, soit 560/1000èmes de la
PPE. Il loue depuis lors les lots A12 et B20 à C.________, tandis qu’onze des
douze appartements restants (lots A1 à A11) sont loués à des tiers; il habite
avec son épouse l’appartement correspondant au lot B19. Au total, le coût des travaux
de transformation et d’agrandissement du bâtiment, devisé à 9'900'000 fr.,
s’est monté à 10'111'175 francs. 

b) Pour l’autorité intimée, les conditions
permettant de qualifier l’opération dans son ensemble de commerciale, plutôt que
de considérer qu’elle relève de la gestion de la fortune privée, sont réunies. Il
est certes admis que le recourant n’a jamais exercé d'activité dans le domaine
immobilier, à titre principal à tout le moins, et qu’il s’agit des seules ventes
d’immeubles qu’il ait jamais réalisées. A cet égard, il importe peu de savoir si
la vente des dix-huit parts d'étages constitue une opération unique ou de
multiples opérations, puisqu'il s'agit d'apprécier globalement les opérations
immobilières effectuées (cf. arrêt TF 2C_1276/2012 du 24 octobre 2013 consid.
4.3.1). Or, l’autorité intimée a mis en exergue plusieurs indices allant dans le
sens d’une activité de nature commerciale. 

aa) En premier lieu, l’autorité intimée retient que
le motif de l'aliénation dépasse la simple gestion par le recourant de son patrimoine
privé. Elle considère qu’en vendant dix-huit lots PPE et dix places de parc
pour un montant de 8'273'013 fr., ce dernier ne pouvait qu'avoir la volonté de
réaliser une plus-value à court terme, ne serait-ce que pour permettre la réalisation
du projet dans son ensemble. 

Les recourants font valoir qu'ils ont conservé la
majorité (que ce soit en termes de surface ou de millièmes) des lots PPE pour
leur propre usage ou, s'agissant des appartements loués, à des fins de
placement. Leur but n'était selon eux pas de réaliser une plus-value à court terme.

Il apparaît qu'en tout cas la vente des dix-huit
appartements et dix places de parc procède de la volonté de réaliser une plus-value
à court terme. 

bb) L'autorité intimée a considéré que le critère du
réinvestissement était réalisé: le recourant avait effectué deux opérations
différentes de manière simultanée, à savoir (1) la mise en valeur d'une
parcelle suivie de sa vente partielle et (2) l'acquisition de nouveaux biens
immobiliers. Ce procédé serait analogue à un réinvestissement, en tout cas en adoptant
un point de vue économique (réponse, p. 5).

Les recourants contestent l'existence d'un réinvestissement
en faisant valoir que le recourant était le propriétaire de l'ensemble des lots
PPE. Si on les comprend bien, ils soutiennent qu'on n'est pas dans la situation
où des immeubles sont vendus et où le produit de la vente est réinvesti dans
l'achat d'autres immeubles. 

Il convient de rappeler le déroulement des opérations.

Avant même d'obtenir l'autorisation de réaliser le
projet modifié, le recourant a constitué une PPE sur l’immeuble en vue de
faciliter la vente des appartements et par là le financement de l’opération (pour
un cas similaire sur ce point, voir arrêt du TF 2C_18/2018 du 18 juin 2018 consid.
3.2; sur la constitution d'une propriété par étages avant la construction du
bâtiment, voir aussi Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, tome I, 6ème
éd., Berne 2019, n. 1606). En effet, le projet a été devisé dans son ensemble à
12'200'000 fr., terrain compris. La banque créancière gagiste pour un montant
de 1'480'000 fr. (soit le montant de la dette avant le projet) a consenti au
recourant un crédit de construction de 8'240'000 francs. Le recourant devait
réunir des fonds propres à hauteur de 2'480'000 fr., soit un peu plus de 20% de
12'200'000 fr. Cette mise de fonds a été effectuée d'abord en apportant le
terrain, pour un montant de 820'000 fr. correspondant à la valeur de la parcelle
franche d’hypothèque; le solde de 1'660'000 fr. a été fourni à l'aide de cinq
acomptes versés par les promettant-acquéreurs, alors que les travaux de
construction n’avaient pas encore commencé. Les recourants admettent eux-mêmes
que cinq contrats de vente à terme avaient déjà été conclus lorsque le crédit
de construction a été octroyé, le 10 août 2012.

Force est par conséquent d'admettre que la vente des
appartements a permis le financement de l'opération (pour des cas similaires,
voir arrêts précités 2C_298/2019 consid. 3.4 [la vente de trois appartements
durant la construction avait rendu possible la réalisation du projet]; 2C_1156/2012
consid. 8.2.1 [vente de quatre appartements pendant la construction, afin de financer le projet]). Il
importe peu à cet égard que, comme les recourants le soutiennent, les acomptes
payés par les futurs copropriétaires aient été acquis dès la conclusion des
actes de vente à terme. Il suffit de relever que si ces montants n’avaient pas
été versés, c’est l’opération dans son ensemble qui aurait très certainement été
compromise, ne serait-ce que parce que le contrat d'entreprise générale du 16
octobre 2012 prévoyait le versement d'un premier acompte de 1'387'500 fr.,
payable au 26 octobre 2012. D'un point de vue économique, le financement du
projet avec le produit de la vente de certains appartements vendus sur plans
équivaut à un réinvestissement.

cc) L’autorité intimée a mis en évidence
l’importance des fonds étrangers dans le financement de l’opération dans son
ensemble (cédule de 10'000'000 fr., portée à 11'000'000 fr.). Elle a relevé qu’au
moment où la banque s'était engagée à financer l'opération, aucune vente à terme
n'avait encore été conclue ni aucun acompte payé. Le recourant ne pouvait qu'espérer
qu'une majorité d'appartements serait vendue rapidement, afin qu'il puisse
disposer des acomptes. La situation du recourant était similaire à celle d'un
entrepreneur qui, pour financer ses achats effectués à crédit, misait sur la
vente à relativement court terme de ses produits.

Les recourants contestent ce qui précède. Ils font
valoir qu'au regard de la jurisprudence du Tribunal fédéral et de l'aménagement
des contrats de vente à terme passés en l'espèce, les acomptes dus par les promettant-acquéreurs
étaient acquis au recourant dès la conclusion des contrats. Or, cinq ventes à
terme avaient déjà été conclues, pour des acomptes représentant au total 482'000
fr., avant la conclusion du contrat de crédit de construction, le 10 août 2012.
En outre, lors de la conclusion du contrat d'entreprise générale, le 16 octobre
2012, dix autres contrats de vente à terme avaient été conclus. Les acomptes relatifs
à ces quinze contrats se montaient au total à 1'385'400 fr., ce qui correspondait
à peu de chose près au premier acompte de 1'387'500 fr. payable au 26 octobre
2021 en exécution du contrat d'entreprise générale. Ces circonstances démontreraient
que le recourant avait fait en sorte de courir le moins de risques possibles.
Sa situation n'était pas comparable à celle d'un entrepreneur, comme l'avait
retenu l'autorité intimée, mais plutôt à celle d'un emprunteur privé qui finance
son bien immobilier en fournissant 20% de fonds propres.

Il est vrai que, lors de la passation du contrat de
crédit de construction,  cinq contrats de vente à terme avaient déjà été
conclus et que des acomptes totalisant 482'000 fr. avaient été versés. Il n’en
demeure pas moins que, s’agissant des treize appartements restants, le
recourant ne pouvait qu'espérer qu'une majorité d'entre eux serait vendue rapidement,
afin de réunir la totalité de la somme de 1'660'000 francs. 

Quant aux fonds propres investis, ils se montent, comme
on l’a vu, à 2'480'000 fr., dont 820'000 fr. correspondent à la valeur de la
parcelle franche d’hypothèque et 1'660'000 fr. proviennent des cinq acomptes versés
par les promettant-acquéreurs. Cela représente 20,32% du montant total devisé de
12'200'000 fr. La proportion des fonds étrangers est dès lors légèrement
inférieure à 80%. Elle est de 81,49 % si l’on s’en tient aux seuls coûts de construction
(crédit de construction de 8'240'000 fr./coûts de construction de 10'111'175
fr.).

Si, en faisant abstraction du financement ("réinvestissement")
par les ventes à terme d'appartements, l'on considère que le recourant a apporté
dans l'opération seulement la parcelle no ******** (apport en nature), la part
des fonds propres s'établit à 6,72% (valeur de la parcelle franche d'hypothèque
820'000 fr./montant total devisé de 12'200'000 fr.).

Même si l'on retient une part de fonds propres de
l'ordre de 20%, celle-ci apparaît comme particulièrement basse et dénote une
activité commerciale. Les recourants soutiennent que ce financement correspond
aux proportions usuelles dans le cadre de l'acquisition d'une maison d'habitation
(soit 20% de fonds propres et 80% de financement bancaire). Toutefois, si la proportion
de 80% de fonds propres est effectivement courante lorsque le contribuable
construit pour son propre usage, il en va différemment en présence d'un
immeuble de rendement, où une part de fonds étrangers dépassant les deux tiers
est déjà considérée comme particulièrement élevée (arrêt du TF 2C_1021/2019 du
30 octobre 2020 consid. 6.5.2). Or, en l'occurrence, le bâtiment n'est pour l'essentiel
pas occupé par les recourants, si l'on excepte l'appartement qu'ils habitent et
les surfaces louées à l'entreprise du recourant. 

Dans ses écritures, l’autorité intimée relève du
reste que le crédit de construction portant intérêt à hauteur de 2.9% l'an, la charge
d'intérêts n’aurait pas pu être supportée à l'aide des seuls revenus déclarés par
les recourants durant les années 2012 à 2014. 

dd) Comme autre indice, l'autorité intimée a retenu la
courte durée de possession des appartements vendus. La PPE a été constituée le
6 juillet 2012. Or, entre le 27 juillet 2012 et le 16 mai 2013, les dix-huit
appartements et dix places de parc destinés à la vente ont été vendus à terme
avec droit d’emption. L’autorité intimée a en outre relevé la fréquence élevée
des opérations. Durant la période précitée, qui représente moins de neuf mois, le
recourant a en effet vendu à terme dix-huit appartements et dix places de parc,
à dix-huit acquéreurs différents et ceci, pour un prix total de 8'273'013
francs. L’autorité intimée a également retenu la mise en valeur de l'immeuble
et la manière planifiée de procéder.  

Les recourants font valoir que la vente des dix-huit
lots PPE et dix places de parc constitue une opération unique. Ils rappellent
qu'ils ont conservé la majorité (que ce soit en termes de surface ou de
millièmes) des parts d'étages. Ils font valoir que, dans un premier temps, le
recourant projetait de construire sur la cave un bâtiment de quatre étages plus
attique, comprenant 26 appartements. Ce n'est qu'après que le service communal
de l’urbanisme lui a indiqué que la réglementation communale permettait un étage
supplémentaire que le projet a été revu dans ce sens. Cette modification ne tendait
donc pas à maximiser le gain. D'ailleurs, à cet égard, les recourants
expliquent que les lots PPE de la promotion ********» ont été offerts à la
vente à un prix au m2 compris entre 5'500 et 5'900 fr. Or, selon la
plaquette de vente de la promotion immobilière «********, les lots PPE d'un
immeuble voisin (********) ont été mis sur le marché à un prix au m2
– compris entre 7'500 et plus de 9'000 francs (prix/surface pondérée) – nettement
plus élevé. Cela démontrerait qu'ils n'ont pas cherché à maximiser leur gain.

A partir du moment où le recourant a constitué une
propriété par étages et où les parts d'étages constituent des immeubles
distincts, la vente des dix-huit lots PPE et dix places de parc ne saurait être
envisagée comme une opération unique (cf. aussi consid. 6c/cc ci-après). Or, s'agissant
de ces appartements et places de parc, qui constituent une part importante – à
défaut d'être prépondérante en termes de millièmes et de surfaces – de l'ensemble,
il est incontestable que la durée de possession par le recourant est brève et
que les immeubles ont fait l'objet de transactions à une fréquence élevée.

Quant au mode de procéder, on relève que le
recourant a recherché un financement pour son projet, ce qui au vu de l'ampleur
de l'opération consistant en un investissement global de 10'111'175 fr., n’était
guère aisé et a nécessité un investissement temporel et personnel conséquent. A
cela s’ajoute qu’il a constitué une PPE sur son immeuble (étant certes rappelé
que, selon la jurisprudence, la constitution d’une PPE pour faciliter la
revente ne constitue pas en elle-même un indice déterminant d'activité professionnelle
et commerciale [arrêt TF 2C_1276/2012 et 2C_1277/2012 du 24 octobre 2013
consid. 4.3.1]), afin de faciliter la vente des dix-huit appartements et ce
avant même que le financement ne lui soit octroyé et que le permis de construire
ne soit délivré par les services communaux. Enfin, le recourant a confié à E.________
un mandat de courtage aux fins de procéder à ces ventes. Ce courtier immobilier
a du reste établi une plaquette de vente à cet effet (promotion «********»). Comme
on le voit, la mise sur pied de la promotion, prise dans sa globalité, a nécessité
une planification considérable, qui excède les limites de la simple gestion du
patrimoine privé.

Par ailleurs, la comparaison de l’état des lieux
avant et après la réalisation de la transformation complète du bâtiment n°********
permet de constater la mesure dans laquelle l'immeuble a été mis en valeur. En effet, après ces travaux, la valeur vénale de l’immeuble
est passée de 3’350'000 fr. (selon la créancière gagiste) à 17'035’000 fr. (sur
la base d’un prix moyen par millième de 17'035 fr.).

Il est vrai au surplus que le fait de concevoir son
projet immobilier de manière à utiliser entièrement les droits de bâtir n'est
pas typique d'une activité commerciale. Aussi lorsqu'il s'agit de sa fortune privée,
le propriétaire d'un bien immobilier est en effet en droit d'en faire
pleinement usage, dans les limites de l'ordre juridique (arrêt TF 2C_1048/2013
du 25 août 2014 consid. 3.4). 

S'agissant de la comparaison avec les prix de la
promotion "********", elle n'est pas déterminante. D'une part, les
prix peuvent varier considérablement d'un projet à l'autre. D'autre part, il ressort
du registre foncier que les parts d'étages de la promotion "********"
ont été vendues en 2017, soit plus de quatre ans après les ventes à terme effectuées
par le recourant. Or, il est notoire que les prix de l'immobilier ont augmenté
durant cette période.

ee) Dans leur réplique, les recourants se réfèrent à
l'arrêt 2C_1048/2013 du 25 août 2014, où le Tribunal fédéral a admis une
activité de gestion de la fortune privée. Si l'affaire à la base de cet arrêt
présente certaines similitudes avec le cas d'espèce, elle s'en distingue à
plusieurs égards, comme l'autorité intimée l'a relevé dans sa duplique. En
premier lieu, le contribuable, qui avait acquis de son père et de sa sœur à un
prix de faveur les immeubles concernés – supportant deux bâtiments –, avait
d'abord entrepris des travaux d'entretien. C'est seulement dans un second temps,
alors que ces travaux étaient apparus comme un mauvais investissement en raison
de l'âge des bâtiments (datant de 1900 environ), qu'il avait décidé de les faire
démolir et de faire construire un immeuble de plusieurs logements de trois étages
plus un attique (six appartements au total). En deuxième lieu, la vente de
quatre appartements était intervenue en 2010 et 2011, après que les travaux de
construction ont débuté (en automne 2009; consid. 3.2 de l'arrêt en question).
Apparemment, les appartements n'avaient donc pas été vendus à terme avec un droit
d'emption, c'est-à-dire sur plans, comme cela a été le cas en l'espèce. En
outre, le décalage temporel entre le début de la construction et les ventes indique
que ces dernières n'étaient pas indispensables au financement de la promotion
(même si le produit des ventes avait servi à rembourser le crédit de construction
[consid. 3.3]), à la différence du présent cas. En troisième lieu, le projet en
cause était d'une importance bien moindre qu'en l'espèce, puisqu'il portait sur
six appartements au total. 

Le fait que, dans l'arrêt 2C_1048/2013, le Tribunal
fédéral a considéré qu'il s'agissait encore de gestion de la fortune privée ne
signifie donc pas qu'il doit en aller de même dans le cas particulier.

c) aa) Les recourants font valoir qu’en appliquant
le principe de la prépondérance, force serait d’admettre que la parcelle n°********
n’a jamais appartenu à la fortune commerciale du recourant. Selon leurs
explications, il conviendrait de prendre en considération le fait que le
recourant a conservé la majorité des millièmes de la PPE (soit 560/1000èmes)
et des surfaces de plancher du bâtiment (soit 1'950,06 m2) que ce soit
pour leur propre logement, la location à C.________ ou la location à des tiers.
Dans sa réponse, l’autorité intimée objecte qu’en présence d'un immeuble dont
la propriété a été scindée en lots PPE et qui est inscrit comme tel au registre
foncier, l'analyse de la prépondérance doit être effectuée "lot par lot"
et non en prenant en considération l’immeuble de base. 

bb) Selon la jurisprudence et la doctrine, lorsque
plusieurs bâtiments faisant l'objet d'un usage mixte se trouvent sur le même
immeuble, le sol et les constructions constituent une unité d'un point de vue
juridique. Afin d'attribuer ces éléments de fortune selon la méthode de la prépondérance,
il y a lieu d'adopter une vue d'ensemble. Le traitement comptable différencié de
parties d'immeubles n'est pris en compte fiscalement que si ces parties
constituent des immeubles distincts au registre foncier, à la suite par exemple
d'un morcellement (Richner/Frei/Kaufmann/Rohner, op. cit., n. 90 ad § 18 avec
renvoi à un arrêt du Tribunal administratif du canton de Schwytz du 26 août
2005). 

Sous le titre "Immeubles à utilisation mixte,
considérés selon la LIFD comme fortune commerciale", le ch. 2.2 de la
notice annexée à la circulaire no 2 de l'AFC du 12 novembre 1992, précitée, prévoit
de même que:

"Une  séparation  comptable  de  parties  d'immeubles 
servant  à  des  fins  privées,  effectuée  avant  l'entrée  en  vigueur  de 
la  LIFD, n'est reconnue fiscalement que si une inscription distincte a été
opérée au registre foncier."

Dans l'affaire à la base de l'arrêt précité 2C_298/2019,
deux frères avaient reçu à titre d'avancement d'hoirie un terrain non bâti, sur
lequel ils avaient fait construire un immeuble. Après la constitution d'une
propriété par étages, trois appartements avaient été vendus pendant la construction,
alors que quatre autres étaient loués à des tiers et que deux servaient de
logements aux deux frères et à leurs familles. Dans cette affaire, le Tribunal
fédéral a considéré que, s'agissant de l'attribution à la fortune commerciale
ou privée, il y avait lieu de distinguer entre les appartements vendus et ceux qui
étaient loués (consid. 2). Le Tribunal fédéral n'a donc pas adopté une approche
"globale" de l'immeuble de base, mais il a distingué entre plusieurs catégories
de lots, d'après l'affectation de ces derniers.

cc) Dans le cas d’espèce, le recourant a acquis en
2002 la parcelle n°******** qui faisait partie de sa fortune privée. 

Par acte du 6 juillet 2012, le recourant a constitué
sur la parcelle n°******** une propriété par étages de trente-trois parts correspondant
à trente appartements (lots A1 à A11, B1 à B19), une cave à vin (lot A12), un
parking (lot AB32) et un local divers (lot B20). L'inscription au registre
foncier a été opérée le 23 juillet 2012. Ces parts de copropriété constituent
des immeubles distincts (cf. art. 655 al. 2 ch. 4 CC).

Au vu de ce qui figure ci-dessus (consid. 6c/bb), dès
le moment où les parts d'étages constituent des immeubles distincts, l'attribution
à la fortune privée ou commerciale selon la méthode de la prépondérance doit
être opérée pour chaque part d'étages prise isolément et non pour l'ensemble
des parts, correspondant à l'immeuble de base. Or, il n'apparaît pas que les
parts en question, envisagées individuellement, feraient l'objet d'un usage
mixte, à la fois privé et commercial. La méthode de la prépondérance ne trouve donc
pas à s'appliquer en l'espèce. 

d) Ainsi, en envisageant les parts d'étages
individuellement, on retient que le recourant a vendu une part importante (et
même majoritaire d'un point de vue numérique, alors qu'elle représente moins de
la moitié en termes de millièmes et de surfaces) des appartements dans le but de
réaliser une plus-value à court terme (cf. consid. 6b/aa ci-dessus). Ces ventes
réalisent le critère du réinvestissement, dans la mesure où elles ont permis de
financer le projet (consid. 6b/bb). La durée de possession des appartements
concernés a été brève et la fréquence des transactions élevées (consid. 6b/dd).
Afin de réaliser le projet dans son ensemble, le recourant a recouru à des fonds
étrangers dans une mesure qui dénote le caractère commercial de l'opération
(consid. 6b/cc). La manière de procéder, consistant notamment à constituer une
propriété par étages et à mandater une entreprise de courtage, relève également
de l'activité commerciale plutôt que de la gestion de la fortune privée. Il en
va de même de la mise en valeur de l'immeuble (consid. 6b/dd).

Il s'ensuit que c'est à droit que l'autorité intimée
a considéré que le bénéfice provenant de la vente des parcelles ********-12 à ********-29
(lots B1 à B18 et dix places de parc) en 2014 était imposable au titre du
revenu d'une activité lucrative indépendante de commerçant d'immeubles. La
décision attaquée doit être confirmée sur ce point (i).

Il reste à examiner si c'est à juste titre:

-  que l'autorité intimée a imposé, au titre des gains
immobiliers réalisés durant l’année 2012, le passage de la parcelle n°******** de
la fortune privée du recourant à sa fortune commerciale (ii);

- que l'autorité intimée a imposé, au titre de l'ICC
et de l'IFD de la période 2014, le transfert de la fortune commerciale à la fortune
privée du recourant, en 2014, de l'appartement (lot B19) utilisé par les recourants
comme logement principal, de quatre places de parc, ainsi que des surfaces
d'exploitation (lots A12 et B20) louées à C.________ (iii).

7.                     
a) L'autorité intimée a considéré que, dès le moment où l’on retient que
la promotion immobilière en cause s’inscrit dans le cadre d’une activité lucrative
indépendante, les immeubles concernés (parts d'étages) font partie de la fortune
commerciale du recourant. Comme le recourant détenait la parcelle n°******** dans
sa fortune privée, il y avait donc eu transfert dans la fortune commerciale.
L'autorité intimée a retenu que ce transfert avait eu lieu le 23 juillet 2012,
date de l'inscription au registre foncier et donc de la constitution de la propriété
par étages. 

L'autorité intimée a ensuite procédé à une nouvelle
attribution des parts d'étages à la fortune privée ou commerciale, en se
plaçant au moment de la fin des travaux de construction, en 2014 (cf. réponse,
p. 11 ch. 54). Elle invoque à cet égard le principe de périodicité (réponse, p.
10 ch. 51). Elle a considéré que les lots PPE utilisés par les recourants pour leur
propre usage ou loués à la société C.________ faisaient dorénavant partie de la
fortune privée du recourant. Elle a donc admis que ces parts d'étages avaient été
retransférées dans la fortune privée du recourant en 2014. Du fait de cette réalisation
systématique, le gain en capital (fictif) calculé à partir d'un prix de sortie,
diminué du prix d'acquisition et du prix de revient, pour chacun des lots PPE
concernés, a été imposé au titre du revenu de l'activité lucrative indépendante
de la période 2014. 

Quant aux autres lots non vendus sans être utilisés
par les recourants, l'autorité intimée a considéré qu'ils conservaient "une
prépondérance commerciale". De cette manière, en cas de vente ultérieure,
les éventuels gains réalisés seraient imposés au titre du revenu de l'activité
lucrative indépendante (duplique, p. 2). 

b) On pourrait considérer, avec l’autorité intimée,
que A.________a fait l'apport de la parcelle n°********, qui appartenait à sa
fortune privée, dans son projet immobilier, dont on a retenu le caractère
commercial, et que l'ensemble est ainsi devenu commercial. 

Il convient toutefois plutôt de distinguer entre les
dix-huit appartements (et les dix places de parc) vendus, d'une part, et les lots
(et quatre places de parc) conservés par le recourant, d'autre part. On a vu
ci-dessus (consid. 6d) que la vente des dix-huit lots PPE et des dix places de
parc relevait du commerce professionnel d'immeubles. S'agissant des lots PPE
conservés par le recourant, il faut relever ce qui suit.

L'ancien bâtiment construit sur la parcelle n°********
abritait le propre logement des recourants, ainsi que les locaux d'exploitation
de C.________. Jusqu’à la période fiscale 2012, l’immeuble dans son entier
faisait partie de la fortune privée du recourant.

S'agissant du projet immobilier entre-temps réalisé,
le lot B19 correspond à l’appartement dans lequel les recourants ont emménagé le
15 décembre 2014. De même, les lots A12 et B20 ont été affectés à l’usage de la
société dont le recourant est l'actionnaire et l'administrateur et qui les loue.
Les lots B19, A12 et B20 étaient ainsi voués à perpétuer l’affectation originaire
de l’ancien bâtiment démoli. Le but recherché par A.________était donc de faire
en sorte que son épouse et lui puissent conserver leur domicile sur le site, d’une
part, et de construire un outil de production modernisé pour la société
dont il est l’actionnaire et administrateur, d’autre part. Il apparaît dès lors
que la construction et la valorisation en résultant des surfaces qui
correspondent à ces trois lots s’inscrivent dans la gestion de la fortune privée
du recourant. L'autorité intimée l'a elle-même admis, dans la mesure où elle a
considéré que les trois lots en question avaient été retransférés dans la fortune
privée du recourant.

Le recourant a par ailleurs conservé la propriété des
lots A1 à A11, soit des appartements loués à des tiers. On peut a priori
hésiter sur le point de savoir si les appartements en question constituent des
immeubles de placement – parce qu'ils sont loués sur le long terme – ou des objets
gardés en réserve pour le commerce d'immeubles. Les recourants mettent en avant
sur ce point leur volonté de conserver la majorité des surfaces, afin de se
ménager une source de revenu pérenne. Or, selon la jurisprudence, le fait qu'un
propriétaire fait construire des immeubles résidentiels ou
commerciaux sur son bien, en vue de générer des revenus tirés de leur location,
relève normalement de la gestion de la fortune privée, même si une propriété
par étages est constituée aux fins d'augmenter la valeur de l’immeuble et d'en faciliter
la vente (cf. arrêts TF 2C_298/2019 précité consid. 3.4; 2C_1204/2013 du 2
octobre 2014 consid. 2.4). Le simple fait de louer ses immeubles ne
constitue pas une activité lucrative indépendante, peu important à cet égard
que le patrimoine soit important et qu'il soit géré de manière professionnelle,
en tenant une comptabilité commerciale (arrêts TF 2C_298/2019 précité consid.
4.2; 2C_890/2018 du 18 septembre 2019 consid. 5.4). Lorsque les immeubles sont
loués sur la durée et qu'il n'est pas question de les vendre, même sur le long
terme, ils font en principe partie de la fortune privée (arrêt TF 2C_298/2019
précité consid. 4.2). Tel est le cas en l’espèce, puisque le
recourant a, dès l’achèvement de la construction, mis ces onze appartements sur
le marché locatif et que rien n'indique en l'état qu'il envisage de les vendre.
Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre que ces appartements sont eux aussi
demeurés dans sa fortune privée.

c) Au vu de ce qui précède, les lots B19, A12 et B20
(et quatre places de parc), ainsi que A1 à A11 sont demeurés dans la fortune
privée du recourant. L'imposition au titre des gains immobiliers résultant du transfert
de la fortune privée dans la fortune commerciale ne peut porter que sur les lots
vendus en 2014 (lots B1 à B18 et dix places de parc), à l'exclusion de ceux qui
sont demeurés dans la fortune privée du recourant. La décision attaquée doit
être annulée sur ce point (ii) et la cause renvoyée à l'autorité intimée, afin
qu'elle détermine l'impôt sur le gain immobilier dû en raison du transfert de
la fortune privée dans la fortune commerciale des lots B1 à B18 et des dix
places de parc.

Par ailleurs, du moment que les lots B19, A12 et B20
(et quatre places de parc) n'ont pas été transférés dans la fortune commerciale
du recourant, il n'y a pas lieu d'admettre qu'ils ont été retransférés dans sa
fortune privée, avec pour conséquence une imposition au titre de l'ICC et de l'lFD
en vertu d'une réalisation systématique. La décision attaquée doit donc être
annulée sur ce point (iii).

8.                     
a) Les considérants qui précèdent conduisent le Tribunal à admettre
partiellement le recours. La décision attaquée est annulée et la cause renvoyée
à l’autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants du
présent arrêt (en part. consid. 7c ci-dessus). 

b) Le sort du recours commande que les recourants
supportent un émolument judiciaire réduit aux deux tiers (cf. art. 49 al. 1, 51
al. 1, 91 et 99 LPA-VD), solidairement entre eux (cf. art. 51 al. 2 LPA-VD). Le
montant de cet émolument sera arrêté conformément à l’art. 2 du tarif des frais
judiciaires et des dépens en matière administrative, du 28 avril 2015 (TFJDA;
BLV 173.36.5.1). 

c) Pour les mêmes raisons, des dépens réduits seront
alloués aux recourants (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD), créanciers solidaires.
Cette indemnité, fixée conformément à l’art. 11 al. 1 et 2 TFJDA, sera mise à la
charge du Département cantonal dont dépend l’autorité intimée.

Par ces motifs

 la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal

arrête:

 

I.                      
Le recours est partiellement admis. 

II.                     
La décision sur réclamation de l'Administration cantonale des impôts du
7 janvier 2020 est annulée.

III.                   
La cause est renvoyée à l’Administration cantonale des impôts, afin qu'elle
rende une nouvelle décision dans le sens des considérants du présent arrêt.

IV.                   
Les frais d’arrêt, par 13'000 (treize mille) francs, sont mis à la
charge de A.________ et B.________, solidairement entre eux.

V.                    
L’Etat de Vaud, soit pour lui le Département des finances et des
relations extérieures, versera à A.________ et à B.________, créanciers solidaires,
une indemnité de 3'000 (trois mille) francs, à titre de dépens.

Lausanne, le 21 octobre 2021

 

Le président:                                                                                            Le
greffier:           

                                                                                                                  

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de
l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa
notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne
14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles
82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le
recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le
mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs
doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces
invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant
qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.