# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 71065762-506c-537a-99b2-073b283f6726
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** de
**Title:** ZMP_2025_Nr_17
**Docket/Reference:** ZMP_2025_Nr_17
**URL:** https://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/ZMP_2025_Nr_17.pdf

## Full Text

ZMP 2025 Nr. 17 

Art. 257f Abs. 3 OR; Art. 271 OR. Ausserordentliche Kündigung des Mietver-

trags wegen Verwendung der Sache im Widerspruch zum öffentlichen Bau-

recht. 

Verwendet  die  Mieterin  die  Sache  wissentlich  im  Widerspruch  zum  öffentlichen 

Baurecht nicht als Geschäftsraum, sondern zur Untervermietung als Wohnraum, 

so  erweist  sich  eine  ausserordentliche  Kündigung  wegen  schwerer  Pflichtverlet-

zung im Anschluss an eine Abmahnung als gültig. Keine Rolle spielt, ob die frühere 

Eigentümerin  bzw.  deren  Liegenschaftsverwaltung  von  der  Nutzungsweise  ge-

wusst hat. Zwar müsste sich die neue Eigentümerin dieses Verhalten anrechnen 

lassen. Die Berufung der Mieterin darauf würde diesfalls aber  (ebenfalls) gegen 

Treu und Glauben verstossen, so dass im Ergebnis der Standpunkt der Vermiete-

rin  zu  schützen  ist,  welche  mit  ihrer  Kündigung  der  rechtswidrigen  Nutzung  ein 

Ende setzen möchte. 

Aus  dem  Urteil  des  Mietgerichts  Zürich  MJ240050-L  vom  8.  Juli  2025  (nicht 

rechtskräftig; Gerichtsbesetzung: Weber, Trepp, Meier; Gerichtsschreiberin Mos-

hir Omer): 

«(…) 

1.  Sachverhalt 

I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 

1.1.  Die Klägerin und die damalige Eigentümerin der Liegenschaft, A., schlossen 

am 10. März 2014 einen Mietvertrag über ein «Büro im 1. Stock» mit den Neben-

räumen «WC auf dem Korridor» an der N.-strasse y in Zürich mit Mietbeginn per 

1.  April  2014  für  eine  feste  Mietdauer  bis  zum  31. März  2019  ab.  Der  Klägerin 

wurde  ein  Optionsrecht  eingeräumt,  das  Mietverhältnis  zweimal  um  eine  feste 

Mietdauer von fünf Jahren – jeweils ab 1. April 2019 und 1. April 2024 – zu verlän-

gern. Der vereinbarte Mietzins beträgt monatlich Fr. 2'750.– inkl. Heiz- und Neben-

kosten. Am 19. Juni 2023 erwarb die Beklagte die Liegenschaft und wurde damit 

die Vermieterin des Mietobjekts.  

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1.2.  Die  Klägerin  übte  die  beiden  Optionsrechte  jeweils  fristgerecht  aus.  Mit 

Schreiben vom 13. September 2023 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass mit 

der Ausübung des Optionsrechts der Mietzins erhöht werde. Zudem mahnte sie 

die Klägerin aufgrund einer zwecks- und bewilligungsfremden Nutzung des Miet-

objekts ab und drohte bei deren Fortdauer die Kündigung des Mietverhältnisses 

gestützt  auf  Art. 257f  OR  an.  Mit  Schreiben  vom  11.  Oktober  2023  erklärte  die 

Klägerin, die ehemalige Eigentümerin habe von Anfang an gewusst, dass die Klä-

gerin und ihre Untermieterinnen die Räume nicht als Büro, sondern als Studio nut-

zen würden. Am 13. Oktober 2023 focht die Klägerin sodann die Mietzinserhöhung 

an. Mit Schreiben und amtlichem Formular vom 21. März 2024 kündigte die Be-

klagte das Mietverhältnis mit der Begründung der fortdauernden vertragswidrigen 

Nutzung. Am 18. April 2024 fand die Schlichtungsverhandlung im Zusammenhang 

mit der Mietzinserhöhung statt, wobei zwischen den Parteien keine Einigung erzielt 

werden konnte und der Beklagten die Klagebewilligung erteilt wurde (… ; SB-Nr. 

MO234294-L). Die Beklagte verfolgte dieses Verfahren nicht weiter bzw. machte 

von der Klagebewilligung keinen Gebrauch.  

1.3.  Das Mietobjekt weist eine Fläche von über 230 m2 auf und befand sich bei 

Mietbeginn  im  Jahr  2014  unbestrittenermassen  in  einem  rohbauähnlichen  Zu-

stand. Zuvor wurde das Mietobjekt gewerblich genutzt.  Im Anhang zum Mietver-

trag wurde vereinbart, dass die Vermieterin auf ihre Kosten die WC-Anlage im Kor-

ridor renovieren und eine Dusche einbauen werde, im Übrigen jedoch keine Re-

novationen vornehme. Die Einteilung beziehungsweise Abtrennung und allfällige 

Schreinerarbeiten werde durch die Mieterin auf eigene Kosten vorgenommen, wo-

bei sie für das Einholen allfällig benötigter behördlichen Bewilligungen und die Er-

füllung der entsprechenden Auflagen, vor allem feuerpolizeiliche, in Zusammenar-

beit mit der Vermieterin verantwortlich sei. Die Klägerin baute das Mietobjekt um; 

sie richtete eine Holz-Werkstatt ein und gleichzeitig wohnten bzw. wohnen darin 

Untermieter. Gemäss dem Bauplan vom 25. Januar 2018 im Zusammenhang mit 

der Erstellung einer Terrasse erstellte die Klägerin im Mietobjekt konkret eine Tee-

küche, drei «Studios», einen Bastelraum und einen Ruheraum.  

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1.4.  Zwischen den Parteien ist im Wesentlichen strittig, ob die Wohnnutzung des 

Mietobjekts  –  neben  der  gewerblichen  Nutzung  –  vereinbart  wurde  bzw.  ob  die 

Rechtsvorgängerin der Beklagten diese gestattete oder davon zumindest Kenntnis 

hatten und diese damit (stillschweigend) duldeten. Überdies sind sich die Parteien 

uneins, ob die Klägerin für die Umbauten die erforderlichen behördlichen Bewilli-

gungen eingeholt hat, eine Wohnnutzung des Mietobjekts im jetzigen Zustand öf-

fentlich-rechtlich bewilligungsfähig wäre und es der Beklagten zumutbar  ist, eine 

rechtswidrige Nutzung dulden zu müssen. 

2.  Prozessgeschichte 

2.1.  Mit Eingabe vom 22. April 2024 (Datum der Postaufgabe) machte die Kläge-

rin das vorliegende Verfahren bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Zürich an-

hängig.  Anlässlich  der  Schlichtungsverhandlung  vom  25.  Juni  2024  konnte  zwi-

schen den Parteien keine Einigung erzielt werden und es wurde der Klägerin die 

Klagebewilligung ausgestellt.  

2.2.  Mit Eingabe vom 9. September 2024 (Poststempel) reichte die Klägerin in-

nert Frist (Art. 209 Abs. 4 ZPO) eine unbegründete Klage mit den vorstehenden 

Rechtsbegehren  ein. Mit  Zirkulationsbeschluss  vom  12.  September  2024  wurde 

die Klage samt Beilagen der Beklagten zugestellt, die Prozessleitung an den Miet-

gerichtspräsidenten delegiert und der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvor-

schusses von Fr. 6'250.– angesetzt, welcher fristgerecht einging. Daraufhin wur-

den die Parteien zur Hauptverhandlung vom 30. Januar 2025 vorgeladen. Anläss-

lich der Hauptverhandlung erstatteten die Parteien ihre Parteivorträge und erhiel-

ten Gelegenheit zu Replik und Duplik. Nachdem Vergleichsgespräche scheiterten, 

wurde den Parteien mit deren Einverständnis eine Frist von zwei Wochen gewährt, 

um  einen  aussergerichtlichen  Vergleich  einzureichen.  Die  Frist  verstrich  unge-

nutzt. 

2.3  Mit  Schreiben  vom  19.  März  2025  wurde  den  Parteien  ein  Wechsel  in  der 

Gerichtsbesetzung mitgeteilt. Das Verfahren ist spruchreif. Die Urteilsberatung er-

folgte auf dem Zirkularweg.  

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II. Prozessuales 

1.  Das Mietgericht Zürich ist als Kollegialgericht zur Behandlung der vorliegen-

den Streitsache örtlich und sachlich zuständig, handelt es sich doch um eine Klage 

aus  einem  Mietverhältnis,  dem  ein  im  Bezirk  Zürich  gelegenes  Mietobjekt  zu-

grunde liegt, und beträgt der Streitwert mehr als Fr. 30'000.– (Art. 33 ZPO; § 21 

i.V.m. Art. 26 GOG ZH).  

2. 

Für Prozesse betreffend Kündigungsschutz und Erstreckung bei Miete und 

Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen gilt ohne Rücksicht auf den Streitwert das 

vereinfachte  Verfahren  (Art. 243  Abs. 2  lit. c  ZPO),  wobei  die  soziale  Untersu-

chungsmaxime Anwendung findet (Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO i.V.m. Art. 243 Abs. 2 

ZPO). Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest, beschränkt sich 

allerdings darauf, bei der Feststellung des Sachverhalts und der Beweiserhebung 

mitzuwirken. Grundsätzlich ist es Sache der Parteien, das Tatsächliche vorzutra-

gen und die Beweismittel zu nennen, doch hat das Gericht durch Belehrungen und 

Befragungen der Parteien darauf hinzuwirken, dass der relevante Sachverhalt vor-

getragen bzw. ergänzt wird (BGE 141 III 569 E. 2.3.1; BGE 139 III 13 E. 3.2 = Pra 

2013 Nr. 105; BGE 125 III 231 E. 4a; BSK ZPO-MAZAN, 4. Aufl., Art. 247 N 4 und 

16 ff.). Dabei ist für das Ausmass der richterlichen Hilfe u.a. ausschlaggebend, wie 

kompliziert die Materie ist, wie weit die intellektuellen Fähigkeiten der betroffenen 

Partei  reichen,  ob  diese  anwaltlich  vertreten  oder  rechtskundig  ist  und  ob  ein 

Machtgefälle zwischen den Parteien besteht (BGE 141 III 569 E. 2.3.1). Neue Tat-

sachen  und  Beweismittel  berücksichtigt  das  Gericht  bis  zur  Urteilsberatung 

(Art. 229 Abs. 3 ZPO). 

III. Parteistandpunkte 

1.  Standpunkt der Klägerin 

1.1.  Die Klägerin macht geltend, die Kündigung vom 21. März 2024 sei unwirk-

sam,  da  die  Voraussetzungen  des  ausserordentlichen  Kündigungsrechts  nach 

Art. 257f Abs. 3 OR offensichtlich nicht erfüllt seien. Subsidiär sei die Kündigung 

infolge Treuwidrigkeit für ungültig zu erklären. 

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1.2.  Es sei ausdrücklich eine gemischte Nutzung zum Wohnen und Arbeiten ver-

einbart worden. Hinweise dafür seien u.a. die Rohbaumiete, die Holzwerkstatt und 

die beantragte Mietzinsherabsetzung während der Covid-19-Pandemie. Beim Ver-

tragsabschluss sei mit der damaligen Vermieterin A. mündlich eine gemischte Nut-

zung  besprochen  worden,  wobei  das  Mietobjekt  entgegen  der  Bezeichnung  im 

Mietvertrag  nicht  als  Büro  dienen  sollte.  Die  Vermieterin  sei  gegenüber  unter-

schiedlichen Nutzungsformen offen gewesen, solange keine wesentlichen Zusatz-

kosten entstanden, weshalb sie sich lediglich dazu bereit erklärt habe, im WC auf 

dem Korridor eine Dusche einzubauen. Ursprünglich habe die Klägerin ein Design-

Studio zum Arbeiten und Wohnen sowie ein Yoga-Studio vorgesehen, schliesslich 

jedoch eine Holzwerkstatt eingerichtet. Den von der Klägerin nicht zur alleinigen 

Nutzung beanspruchte Teil der Mietsache habe diese diversen und wechselnden 

Personen untervermietet. 

1.3.  Der langjährige Verwalter B. sei während zehn Jahren etwa zweimal jährlich 

im Mietobjekt gewesen und stets über die konkrete gemischte Nutzung sowie über 

die Untermieter informiert gewesen. Anliegen seien unkompliziert mündlich oder 

per E-Mail gelöst worden. 

1.4.  Das 3. OG sei seit dem 1. August 2014 durch den Verein  E. ebenfalls ge-

mischt – gewerblich und zum Wohnen – genutzt worden. Auch im 4. OG befänden 

sich Wohnungen, wobei die Klägerin davon ausgehe, dass darin schon seit Erstel-

lung  der  Liegenschaft  im  Jahr  1963  gewohnt  werde.  Die  Liegenschaft  liege  ge-

mäss Zonenplan der Stadt Zürich in der Bauzone W5. 

1.5.  Die  Behörden  hätten  von  der  Wohnnutzung  gewusst:  Sämtliche  Um-,  Ein- 

und Ausbauten im 1. und 3. OG – inklusive neu installierter Elektroanlage – seien 

behördlich abgenommen und insbesondere auch aus feuerpolizeilicher Sicht für in 

Ordnung  befunden  worden.  lm  Auftrage  des  Untermieters  F.  habe  die  Firma  D. 

GmbH  am  9. Januar  2020  eine  periodische  Sicherheitsnachweis-Kontrolle  der 

Elektroanlagen durchgeführt. Auf der Rechnung vom 13. Januar 2020 an F. sei die 

Mietsache als «Wohnung» bezeichnet worden. Auch das Baugesuch für die Ter-

rasse sei vom Amt für Baubewilligungen – im Anzeigeverfahren – und der Feuer-

polizei  bewilligt  und  abgenommen  worden,  wobei  das  Mietobjekt  habe  betreten 

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werden müssen. Es sei fraglich, wieso die Behörden über zehn Jahre lang nicht 

eingegriffen hätten, wenn die Wohnnutzung nicht bewilligt und nicht bewilligungs-

fähig wäre. Überdies entstünden der Beklagten auch durch ein bewilligungswidri-

ges Wohnen im Mietobjekt keine Nachteile, nachdem die zuständigen Behörden 

dieses während zehn Jahren geduldet hätten. 

1.6.  Im Jahr 2023 habe A. die C. AG mit dem Verkauf der Liegenschaft beauftragt. 

In der Verkaufsdokumentation seien die Mietobjekte im 1. und 3. OG als «Atelier», 

dasjenige im 2. OG hingegen als «Gewerbe» bezeichnet worden. Die in der Ver-

kaufsdokumentation enthaltenen Fotos vom 1. und 3. OG würden eher den Ein-

druck  erwecken,  dass  darin  ausschliesslich  gewohnt  werde,  wobei  darin  auch 

keine Arbeits- oder Gewerberäume abgebildet seien. Das Gleiche gelte auch für 

die Bilder, die die Beklagte anlässlich der Besichtigung vom 25. April 2023 aufge-

nommen habe. Der Mietzins im 2. OG sei zudem deutlich höher, obwohl die Fläche 

vergleichbar sei. 

1.7.  Auch den Verein E. habe man aufgrund der vertragswidrigen Nutzung des 3. 

OG  abgemahnt.  Dieser  habe  geltend  gemacht,  dass  die  Nutzung  dem  Vereins-

zweck entspreche und die Vermieterin mit dieser einverstanden gewesen sei. Ob-

wohl dieser die Nutzung der Mietsache nicht geändert habe, habe man mit ihm am 

24. August 2024 einen neuen Mietvertrag – mit der Vereinbarung der Zulässigkeit 

der Wohnnutzung – abgeschlossen, statt das Mietverhältnis zu kündigen. Nach-

dem  der  Verein  das  Optionsrecht  ferner  nicht  fristgerecht  ausgeübt  habe,  habe 

kein Anlass für die Beklagte bestanden, einen neuen Mietvertrag abzuschliessen. 

Damit sei der Beklagten die Fortsetzung des Mietverhältnisses wegen der angeb-

lich vertrags- und bewilligungswidrigen Nutzung sehr wohl zuzumuten. Zudem sei 

das  3. OG  der  Stadt Zürich  –  durch  B.  –  als Wohnung  gemeldet  worden,  wobei 

eine Registrierung genauso für das 1. OG möglich wäre. Hinsichtlich der öffentlich-

rechtlichen Situation, namentlich der feuerpolizeilichen Vorschriften, der Elektro-

anlagen oder des Lärmschutzes, seien keine Unterschiede zwischen dem 1. und 

3. Obergeschoss ersichtlich. 

1.8.  Gegen eine Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses spreche 

ferner, dass die Beklagte mit der Kündigung nach dem Schreiben der Klägerin vom 

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11. Oktober 2023 nicht umgehend ausserordentlich gekündigt habe, sondern da-

mit ein halbes Jahr zugewartet habe. 

1.9.  Schliesslich sei als eigentlicher Grund für die Kündigung der geplante Umbau 

der  Liegenschaft  zur  ertragreichen  Vermietung  anzusehen.  Mit  Ausnahme  des 

Restaurants  im  Erdgeschoss  sollten  in  der  Liegenschaft  Wohnungen  bzw. Lofts 

erstellt werden, weshalb das Verbleiben der Klägerin während der Bauzeit nicht 

möglich sei. 

2.  Standpunkt der Beklagten 

2.1.  Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin nutze das Mietobjekt entgegen dem 

vertraglich  umschriebenen  Zweck  und  trotz  schriftlicher  Mahnung  als  Wohnung 

statt als Büro, was eine schwere Pflichtverletzung im Sinne von Art. 257f OR dar-

stelle und zur Kündigung geführt habe. Eine solche Nutzung sei öffentlich-rechtlich 

weder bewilligt noch bewilligungsfähig und daher unzumutbar. Die Klägerin habe 

die «Studios» vor der Beklagten verheimlicht und erst im Frühherbst 2024 sei letz-

terer klar geworden, dass die Klägerin das Mietobjekt vertragswidrig zum Wohnen 

nutze. Nachdem die Klägerin trotz einer entsprechenden Abmahnung ausdrücklich 

an  der  Wohnnutzung  festgehalten  habe,  sei  das  Mietverhältnis  androhungsge-

mäss ausserordentlich gekündigt worden.  

2.2.  Es  sei  unzutreffend,  dass  die  frühere  Vermieterin  die  Wohnnutzung  aus-

drücklich geduldet habe. Der langjährige Verwalter der Liegenschaft  B. sei über 

die konkrete Nutzung der Mieträume nicht im Bild gewesen, wobei auch im E-Mail-

verkehr mit der Klägerin bzw. den Untermietern die Wohnnutzung nie erwähnt wor-

den sei. Der Verwalter habe deshalb auch im Mail vom 20. April 2023 ausdrücklich 

bestätigt, dass keine mündlichen Absprachen bestünden, welche über die schrift-

lichen Mietverträge hinausgehen würden. Folgerichtig sei auch der Beklagten im 

Verkaufsprozess  das  Mietobjekt  als Atelier  –  und  damit als Gewerbe-  und  nicht 

Wohnraum – angepriesen worden. Die Klägerin habe überdies verschleiert, dass 

im Mietobjekt gewohnt werde und die Beklagte habe keinen Zugang zu den Stu-

dios gehabt. 

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2.3.  Eine Wohnnutzung sei nicht vereinbart worden, was sich aus dem durchge-

hend verwendeten Begriff «Büronutzung» im Vertragstitel, bei der Objektbezeich-

nung und der Benützungsart sowie aus der Anwendung der AGB für Geschäfts-

räume ergebe. Gemäss Ziff. 4 lit. A. der AGB bedürfe jede Änderung des Verwen-

dungszwecks  der  schriftlichen  Zustimmung  des  Vermieters,  wobei  eine  solche 

nicht vorliege. Vertragsinhalte wie eine feste Laufzeit von fünf Jahren, zwei Opti-

onsrechte à fünf Jahre, Mietzinsrabatt als Starthilfe und die Vereinbarung als Roh-

baumiete seien typisch für Geschäftsmieten. Auch im Lagervertrag sei von  «Ge-

werbe» die Rede. Die in der Baubewilligung vom 21. Juni 2018 verwendeten Be-

zeichnungen «Studio», «Teeküche» und «Bastelraum» wiesen auf eine gewerbli-

che  Nutzung  und  nicht  eine  Wohnnutzung  hin.  In  einer  Wohnung  gäbe  es  eine 

normale Küche und nicht eine Teeküche. «Studio» im Sinne einer Wohnnutzung 

sei  faktisch  eine  in  sich  abgeschlossene  Einzimmerwohnung.  Vorliegend  seien 

aber  mehrere  Zimmer  in  einem  grossen  Raum  verteilt,  was  öffentlich-rechtlich 

nicht zulässig sei. 

2.4.  Ferner  sei  dem  Mietobjekt  keine  amtliche  Wohnungsnummer  zugewiesen. 

Eine Zustimmung zur Wohnnutzung hätte spätestens mit der Meldung der Woh-

nung im 3. OG im März 2021 zur Nacherfassung geführt. Der Terrassenausbau 

lasse  keine  Rückschlüsse  auf  die  vertragliche  Nutzung  zu,  da  auch  Gewerbe-

räume über Terrassen verfügen könnten. Die von der Klägerin beantragte Herab-

setzung  des  Mietzinses  während  der  Covid-19-Pandemie  würde  gegen  eine 

Wohnnutzung sprechen. Überdies hätten die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin 

von  der  Rechnung  für  den  Sicherheitsnachweis  vom  13. Januar  2020  der  D. 

GmbH  an  den  Untermieter  F.,  in  der  das  Mietobjekt  als  Wohnung  bezeichnet 

worden sei, keine Kenntnis gehabt. 

2.5.  Auch  seitens  Behörden  sei  die  Wohnnutzung  weder  bewilligt  noch  bewilli-

gungsfähig. Gemäss Lärmschutzbericht vom 4. Oktober 2023 würden die Immis-

sionsgrenzwerte (IGW) entlang der N.-strasse überschritten, weshalb die Studios 

2 und 3 nicht über die Nordfassade belüftet werden dürften, wobei die zu öffnen-

den Fenster überhaupt nicht zulässig seien. Die Küche an der Nordfassade dürfte 

nicht  grösser  als  10  m2  sein,  da  sie  dadurch  als  Wohnküche  eingestuft  würde. 

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Auch  die  brandschutzrechtlichen  Vorgaben,  die  Vorschriften  der  SIA-Norm  500 

betreffend Gestaltung von hindernisfreien Bauten, die Vorgaben zu den Mindest-

zimmergrössen sowie zur Anzahl von Auto- und Fahrradparkplätzen, Kellerräum-

lichkeiten und Wasch- und Trockenräumen seien nicht eingehalten. Entgegen den 

mietvertraglichen Bestimmungen seien für die Umbauten der Klägerin die feuer-

polizeilichen Auflagen nicht geprüft, eingeholt und bewilligt worden. Es bestehe ein 

nicht  hinnehmbares  versicherungstechnisches  Risiko  für  die  Beklagte,  da  im 

Brandfall eine Nichtzahlung durch die Gebäudeversicherung die Folge sein könnte 

und sie einen Totalschaden riskiere. Bei einer Kontrolle durch die Baupolizei würde 

die Wohnnutzung umgehend untersagt. Die Klägerin habe auch keine Kosten für 

ein Baubewilligungsverfahren ausgewiesen, was zeige, dass keine Bewilligungen 

eingeholt worden seien. Zwar liege die Liegenschaft in der Wohnzone W5, im heu-

tigen Zustand sei die Wohnnutzung allerdings nicht bewilligt und wäre auch nicht 

bewilligungsfähig, da die Liegenschaft dazu zuerst umgebaut werden müsse. 

2.6.  Aus dem Mietverhältnis mit dem Verein E. könnten keine Rückschlüsse auf 

jenes mit der Klägerin gezogen werden, da eine andere Ausgangslage bestanden 

habe.  Der  Verwalter  B.  habe  im  Unterschied  zum  1.  OG  für  das  3.  OG  eine 

Wohnanmeldung vorgenommen, da ihm die dortige Wohnnutzung bekannt gewe-

sen sei. Im Gegensatz dazu hätten sich im 1. OG weder die Klägerin noch andere 

dort  wohnhafte  Personen  bei  der  Einwohnerkontrolle  angemeldet,  während  dies 

im 3. OG erfolgt sei. Auch lärmschutzrechtlich bestünden gemäss Gutachten er-

hebliche Unterschiede, wobei die Problematik im 1. OG deutlich gravierender sei. 

Mit dem Verein sei zudem nach Verpassen der Optionsfrist kein Mietvertrag son-

dern eine Aufhebungsvereinbarung getroffen worden, in der ausdrücklich festge-

halten worden sei, dass künftig niemand mehr im 3. OG wohnen dürfe. 

2.7.  Das Zuwarten mit der Kündigung um ein halbes Jahr nach der Abmahnung 

sei unproblematisch, da die vertragswidrige Nutzung fortbestanden habe. Die Kün-

digung sei bewusst vor der Schlichtungsverhandlung erfolgt, um anlässlich dieser 

eine Lösung zu ermöglichen. Man müsse der Beklagten ausserdem zugutehalten, 

dass sie der Klägerin genügend Zeit habe einräumen wollen, um die Auflösung der 

Untermietverhältnisse zu regeln. 

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2.8.  Die Klägerin habe von ihrem Optionsrecht Gebrauch gemacht, obwohl sie im 

Mietobjekt selbst nicht wohne. Sie habe die Wohnnutzung, Untermietverhältnisse 

und deren Bedingungen gegenüber der Beklagten verschwiegen. Dieses Verhal-

ten sei rechtsmissbräuchlich und verdiene keinen Rechtsschutz. Sanierungsarbei-

ten  seien  auch  möglich,  wenn Mietobjekte  – unabhängig  ob  als  Wohn-  oder  als 

Geschäftsraum – in Betrieb seien. 

3.  Auf diese und weitere Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur so-

weit eingegangen, als dies für den Entscheid von Belang ist. Findet sich zu einer 

Behauptung kein Kommentar, so hat das Gericht diese als irrelevant eingestuft. 

IV. Materielles 

1.  Wirksamkeit der Kündigung  

1.1  Gemäss Art. 257f Abs. 3 OR kann der Vermieter von Wohn- und Geschäfts-

räumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf ein Monatsende kündigen, 

wenn der Mieter trotz schriftlicher Mahnung seine Pflicht zu Sorgfalt oder Rück-

sichtnahme weiter verletzt, so dass dem Vermieter oder den Hausbewohnern die 

Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist (BGer 4A_140/2019 

vom  26.  September  2019  E. 4.1  =  mp  2020  S.  45  f.;  Mietrecht  für  die  Pra-

xis/BRÄNDLI, 10. Aufl., S. 816 ff.; ZK-HIGI/BÜHLMANN, 5. Aufl., Art. 257f OR N 50 ff.).  

1.2  Die Sorgfaltspflicht gemäss Art. 257f Abs. 1 OR gebietet ganz allgemein, die 

Mietsache  vertragsgemäss  und  schonend  zu  gebrauchen,  damit  diese  im  Inte-

resse  des  Vermieters  nicht  unnötig  an  Substanz  einbüsst  und  der  Hausfrieden 

nicht gestört wird (CHK-HULLIGER, 4. Aufl., Art. 257f OR N 4; SVIT-Komm.-REUDT, 

5. Aufl., Art. 257f OR N 20). Störendes oder gar strafrechtlich relevantes Verhalten 

muss der Vermieter nicht dulden (SVIT-Komm.-REUDT, a.a.O., Art. 257f OR N 31; 

ZK-HIGI/BÜHLMANN, a.a.O., Art. 257f OR N 34).  

1.3  Eine  Kündigung  gemäss  Art. 257f  Abs. 3  OR  setzt  weiter  eine  schriftliche 

Mahnung  voraus  (CHK-HULLIGER  a.a.O.,  Art.  257f  OR  N  8;  ZK-HIGI/BÜHLMANN, 

a.a.O., Art. 257f OR N 50 f.; BGer 4A_162/2014 vom 26. August 2014 E. 2.2.2). 

Die Abmahnung muss innert nützlicher Frist seit der Pflichtverletzung erfolgen (ZK-

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HIGI/BÜHLMANN, a.a.O., Art. 257f OR N 52; SVIT-Komm.-REUDT, a.a.O., Art. 257f 

OR  N 53;  MPra-BRÄNDLI,  10.  Auflage,  S.  818).  Eine  explizite  Kündigungsandro-

hung wird nicht vorausgesetzt (ZK-HIGI/BÜHLMANN, a.a.O., Art. 257f OR N 51 und 

54;  SVIT-Komm.-REUDT,  a.a.O.,  Art. 257f  OR  N 54  f.;  MPra-BRÄNDLI,  a.a.O.,  S. 

819). Die ausserordentliche Kündigung darf erst erfolgen, wenn die abgemahnte 

Pflichtverletzung nach der schriftlichen Abmahnung andauert oder erneut erfolgt. 

Es genügt ein sachlicher und nicht allzu ferner zeitlicher Zusammenhang (MPra-

BRÄNDLI,  a.a.O.,  S.  819;  CHK-HULLIGER  a.a.O.,  Art. 257f  OR  N 8; ZK-HIGI/BÜHL-

MANN,  a.a.O.,  Art. 257f  OR  N 56;  BGer  4C.270/2007  vom  26. November 2001 

E. 3b/cc). 

1.4  Darüber  hinaus  setzt  die  ausserordentliche  Kündigung  eine  schwere  Ver-

tragsverletzung  i. S.  des  Vorliegens  eines  wichtigen  Grundes  voraus  (SVIT-

Komm.-REUDT a.a.O., N 38; ZK-HIGI/BÜHLMANN, a.a.O., Art. 257f OR N 58 ff.). Da-

für  muss  die  erneute  oder  andauernde  Pflichtverletzung  eine  gewisse  objektive 

Schwere aufweisen, so dass dem Vermieter oder den Hausbewohnern die Fort-

setzung des Mietverhältnisses nicht zuzumuten ist (BGE 136 III 65 E. 2.5; BGer 

4A_647/2017  vom  7. März 2018  E. 3;  ZK-HIGI/BÜHLMANN,  a.a.O.,  Art. 257f  OR 

N 58; MPra-BRÄNDLI, a.a.O., S. 820). Auch hier ist ein objektiver Massstab anzu-

legen.  Der  Entscheid  erfolgt  unter  Würdigung  der  gesamten  Umstände  (Art. 4 

ZGB;  BGE  136  III  65  E. 2.5;  BGer  4A_647/2017  vom  7. März 2018  E. 3;  MPra-

BRÄNDLI, a.a.O., S. 820; SVIT-Komm.-REUDT, a.a.O., Art. 257f OR N 41).  

1.5  Wartet der Vermieter lange mit der Kündigung zu, nachdem die Pflichtver-

letzung erfolgt, stellt dies ein Indiz gegen die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des 

Mietverhältnisses dar (BGer 4A_87/2012 v. 10. April 2012 E. 5.3; MPra-BRÄNDLI, 

a.a.O., S. 821). Keine selbständige Tragweite hat die Zumutbarkeit, wenn der Mie-

ter die Sache trotz bestehender Gründe zur Verweigerung der Zustimmung durch 

den  Vermieter  untervermietet  (BGE  134  III 300  E. 3.1  =  Pra 2008  Nr. 130;  BGE 

134  III  446  =  Pra 2009  Nr. 21),  wenn  der  Mieter  die  Sache  anhaltend  entgegen 

dem vertraglich vereinbarten Zweck gebraucht (BGE 132 III 109; Urteil des Ober-

gerichts des Kantons Zürich PD170001-O vom 8. Juni 2017, E. 3.1; KUKO OR-

- 12 - 

BLUMER,  Art.  257f  N 9;  CHK-HULLIGER  a.a.O.,  Art.  257f  OR  N 8)  oder  bei  eigen-

mächtiger Nutzungsänderung (wiederholte zweckwidrige Verwendung von Allge-

meinräumen), insbesondere, wenn die Änderung behördlich bewilligungspflichtig 

ist  und/oder  Nachbarn  beeinträchtigt  (SVIT-Komm.-REUDT,  a.a.O.,  Art. 257f  OR 

N 76; MPra-BRÄNDLI, a.a.O., S. 822; ZK-HIGI/BÜHLMANN, a.a.O., Art. 257f OR N 61 

ff.; BGE 132 III 109; BGer 4A_518/2014 v. 19.11.2014, E. 7). Die Unzumutbarkeit 

entfällt, wenn der Vermieter die Missstände wesentlich mitverschuldet hat (ZMP 

2017 Nr. 12) oder wenn eine psychische Störung die Ursache für das vertragswid-

rige Verhalten bildet und sich der Gesundheitszustand des Mieters gebessert hat 

(BGer 4C.273/2005 vom 22. November 2005). 

Der Vermieter ist für das Vorliegen der Voraussetzungen gemäss Art. 257f Abs. 3 

OR beweisbelastet (Art. 8 ZGB; BGer 4C.273/2005 vom 22. November 2005 E. 2).  

2.  Missbräuchlichkeit der Kündigung  

2.1.  Nach Art. 271 Abs. 1 OR ist eine Kündigung anfechtbar, wenn sie gegen den 

Grundsatz von Treu und Glauben verstösst. Die Prüfung der Gültigkeit der Kündi-

gung gestützt auf Art. 271 OR hat sich lediglich auf den Blickwinkel von Treu und 

Glauben zu beschränken (Art. 271 Abs. 1 OR). Da die Frage der Unzumutbarkeit 

der  Fortsetzung  des  Mietverhältnisses  materielle  Voraussetzung  von  Art.  257f 

Abs. 3 OR ist, bleibt im Rahmen des Anfechtungsverfahrens für die Prüfung dieser 

Frage kein Raum mehr. Die Frage der Unzumutbarkeit ist vielmehr im Rahmen der 

(vorfrageweisen) Prüfung der gesetzlichen Gültigkeit der Kündigung zu prüfen, wo-

bei zu beachten ist, dass der Vermieter, der von seinem Vertragspartner vertrags-

treues  Verhalten  erwarten  darf,  anlässlich  einer  ausserordentlichen  Kündigung 

nicht gehalten ist, sorgsam wie ein Gericht alle Aspekte gegeneinander abzuwä-

gen  (ZK-HIGI/BÜHLMANN,  a.a.O.,  Art. 271a  OR  N 84  f.)  Im  Übrigen  ist  bei  Fällen 

von  Vertragsverletzungen  des  Kündigungsempfängers  eine  gewisse  Zurückhal-

tung  mit  der  Annahme  widersprüchlichen  Verhaltens  des  Kündigenden  geboten 

(vgl. BGer 4A_62/2010 vom 13.4.2010 E.3).  

2.2.  Ein Verstoss gegen Treu und Glauben liegt vor, wenn die Kündigung ohne 

objektives, ernsthaftes und schützenswertes Interesse erfolgt oder Interessen der 

- 13 - 

Parteien tangiert, die in einem erheblichen Missverhältnis zueinander stehen. Zu 

beachten sind zunächst die aus dem allgemeinen Gebot zum Handeln nach Treu 

und Glauben entwickelten Kriterien. Es ist zu fragen, ob auch ein vernünftiger und 

korrekter Vertragspartner in der gleichen Situation zur Kündigung gegriffen hätte 

(Art. 2  Abs. 1 ZGB;  CHK-HULLIGER  a.a.O.,  Art. 271-271a  OR  N 3;  SVIT-Komm.-

MEYER a.a.O., Art. 271 N 22 und 28; MPra-THANEI, 10. Aufl. 2022, S. 887 ff.; ZK-

HIGI/BÜHLMANN,  a.a.O,  Art. 271  OR  N 10  ff.  und  56;  KUKO  OR-BLUMER, 1. Aufl. 

2014,  Art. 271/271a  N 6).  Jede  Kündigung,  der  ein  legitimes,  sachlich oder  per-

sönlichen  nachvollziehbares  Interesse  oder  Motiv  unterliegt,  ist  demnach  gültig  

(CHK-HULLIGER, a.a.O., Art. 271-271a OR N 3). 

2.3.  Art. 271a OR konkretisiert und erweitert die Grundnorm von Art. 271 OR. Der 

Katalog anfechtbarer Kündigungen in Art. 271a OR bestätigt, dass das Gesetz weit 

eher  von  positiven  Loyalitätskriterien  und  vom  Sozialschutzgedanken  ausgeht 

denn vom negativ geprägten Missbrauchsbegriff (BGE 131 III 33 E. 3.2). Massge-

blich  sind  selbstverständlich  auch  die  Kriterien,  die  in  Zusammenhang  mit  dem 

Verbot  (offensichtlichen)  Rechtsmissbrauchs  nach  Art. 2  Abs.  2  ZGB  entwickelt 

worden sind, wobei Offensichtlichkeit in Art. 271 OR gerade nicht vorausgesetzt 

wird. Anfechtbar sind daher neben nutzlosen oder gar schikanösen Kündigungen 

auch  solche,  die  Ausdruck  widersprüchlichen  Verhaltens  oder  schonungsloser 

Rechtsausübung sind. Nicht jedes Interessenmissverhältnis genügt allerdings für 

eine Ungültigerklärung einer Kündigung. Nach der Konzeption des Gesetzes bleibt 

es grundsätzlich bei der Kündigungsfreiheit und es ist daher nicht zu beanstanden, 

wenn die kündigende Partei ihr eigenes Interesse über diejenigen der gekündigten 

Partei stellt, solange jenes Interesse nur auch tatsächlich vorhanden ist. Das Ge-

setz kennt denn auch keinen Katalog gültiger Kündigungsgründe (ZK-HIGI/BÜHL-

MANN,  a.a.O.,  Art. 271a  OR  N 10  f.;  CHK-HULLIGER, a.a.O., Art. 271-271a  OR  N 

2 ff.; SVIT-Komm.-MEYER, a.a.O., Art. 271, N 20 ff.; MPra-THANEI, a.a.O., S. 901 

ff.; KUKO OR-BLUMER, a.a.O., Art. 271/271a N 7). 

2.4.  Massgeblich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Kündigung (BGE 142 III 

91  E. 3.2.1;  Urteil  des  Bundesgerichts  4A_435/2021  vom  14. Februar  2022 

E. 3.1.3;  KUKO  OR-BLUMER,  a.a.O.,  Art. 271/271a  N 16).  Dabei  obliegt  es  dem 

- 14 - 

Empfänger der Kündigung zu beweisen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen 

für einen Verstoss gegen Treu und Glauben gegeben sind, mithin darzutun dass 

die  Kündigung  ohne  schützenswerten  oder  gar  aus  einem  verpönten  Grund  er-

folgte; der Kündigende hat jedoch redlich zur Wahrheitsfindung beizutragen und 

die Kündigung auf Ersuchen hin zu begründen (ZK-HIGI/BÜHLMANN, a.a.O, Art. 271 

OR N 165; SVIT-Komm.-MEYER a.a.O., Art. 271 N 51; vgl. Art. 271 Abs. 2 OR und 

Art. 8 ZGB; BGE 145 III 143 E. 3.1; 138 III 59 E. 2.1; 135 III 112 E. 4.1). Da es sich 

beim Grundsatz von Treu und Glauben um einen Rechtsbegriff handelt, sind die-

jenigen Tatsachen zu beweisen, die auf einen Verstoss gegen diesen Grundsatz 

schliessen  lassen  (Urteil  des  Bundesgerichts  4A_345/2007  vom  8. Januar  2008 

E. 2.4.3). Die kündigende Partei ist an die von ihr gegebene Begründung der Kün-

digung  grundsätzlich  gebunden  (Urteil  des  Bundesgerichts  4A_342/2007  vom 

2. November 2007 E. 2.2.1) und muss den Kündigungsgrund zumindest glaubhaft 

machen  (Urteil  des  Bundesgerichts  4A_518/2010  vom  16.  Dezember  2010 

E. 2.4.1).  

2.5.  Fallen zulässige und verpönte Kündigungsmotive zusammen, ist die Frage 

der Missbräuchlichkeit gestützt auf eine umfassende Würdigung sämtlicher Um-

stände des Einzelfalls zu beurteilen (KUKO OR-BLUMER, Art. 271/271, N 12). An-

ders  ist  zu  entscheiden,  wenn  die  vom  kündigenden  Vermieter  vorgebrachten 

Gründe  in  einem  engen  sachlichen Zusammenhang  stehen.  So  etwa  im Fall,  in 

dem  die  Mieterin  die  Geschäftsräumlichkeiten  nicht  wie  vereinbart  als  Modege-

schäft, sondern als Imbissbetrieb nutzte, wodurch eine Konkurrenzsituation zu ei-

nem anderen Mieter im selben Gebäude entstand, zusätzlich eine erhebliche Ab-

fallproblematik verursacht wurde und aufgrund beschränkter Öffnungszeiten eine 

mangelhafte Bewirtschaftung vorlag. Trotz einer zuvor erfolgten langjährigen Dul-

dung dieser Nutzung kam das Bundesgericht aufgrund einer Gesamtschau zum 

Schluss,  dass  die  Kündigung  nicht  missbräuchlich  war  (vgl.  BGer  4A_212/2018 

vom  22.  Mai 2018,  E.  4.3  ff.;  zu  den  Entscheiden  aller  drei Instanzen  vgl.  ZMP 

2018  Nr. 2).  Die  Überprüfung  einzelner  vom Vermieter  angeführter  Kündigungs-

gründe  kann  unterbleiben,  wenn  das  Gericht  gestützt  auf  bereits  erhobene  Be-

weise  in  willkürfreier  antizipierter  Beweiswürdigung  zur  Überzeugung  gelangt, 

dass  zusätzliche  Beweiserhebungen  an  der Gesamtwürdigung  nichts  zu  ändern 

- 15 - 

vermöchten (BGE 143 III 297 E. 9.3.2; BGE 140 I 285 E. 6.3.1; BGE 138 III 374 

E. 4.3.2).  

V. Würdigung 

Vorliegend hat die Beklagte das Mietverhältnis infolge der ihrer Ansicht nach nicht 

vereinbarten Wohnnutzung durch die Klägerin gekündigt. Es ist unbestritten, dass 

eine Abmahnung erfolgte und die Beklagte das Mietverhältnis kündigte, nachdem 

die Klägerin an der vereinbarten Wohnnutzung festgehalten hatte.  Auch erfolgte 

die Kündigung formell korrekt.  

1.  Pflichtverletzung?  

1.1.  Gemäss  Art.  261  Abs. 1  OR  geht  bei  einer  Veräusserung  nach  Abschluss 

des Mietvertrages das Mietverhältnis mit dem Eigentum an der Sache auf den Er-

werber über. Namentlich muss der neue Vermieter dem bisherigen Mieter die Sa-

che im gleichen Umfang und Rahmen wie der frühere Eigentümer überlassen (vgl. 

SVIT-Komm.-BÄTTIG,  a.a.O.,  Art.  261-261a  OR  N 11;  ZK-HIGI/WILDISEN,  a.a.O., 

Art. 261/261a OR N 21 ff.). Die Klägerin macht geltend, es liege keine Pflichtver-

letzung vor, weil die gemischte Nutzung über Jahre hinweg geduldet worden sei, 

die Rechtsvorgängerin der Beklagten mithin Kenntnis von ihr gehabt habe (act. 13 

S. 15; Prot. S. 21). Da das Mietverhältnis mit der ehemaligen Vermieterin A. ge-

schlossen wurde, ist zu eruieren, ob eine gemischte Nutzung damals – ausdrück-

lich oder stillschweigend – vereinbart wurde.  

1.2.  Der Mietvertrag vom 10. März 2014 ist mit «Mietverträge für Büroräume» be-

titelt  und  unter  Benutzungsart  sind  «Büroräume»  aufgeführt.  Der  Anhang  zum 

Mietvertrag betrifft ein «Büro 1. OG Attika, gemäss Planskizze ca. 236 m2». Auch 

in den eingereichten Mailverläufen zwischen den Parteien ist keine Rede von einer 

– zusätzliche vereinbarten – Wohnungsnutzung: 

Im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie hat die Klägerin im April 2020 eine 

Mietzinsreduktion verlangt mit der Begründung, dass das Mietobjekt aufgrund der 

Massnahmen zum Betrieb ihrer beruflichen Tätigkeiten nicht mehr vertragsgemäss 

- 16 - 

und vollumfänglich genützt werden könne. Die Klägerin beantragte eine Mietzins-

reduktion von 100%. Der damalige Verwalter B. antwortete darauf, dass er eine 

solche  Reduktion  etwas  frech  finde,  da  die  Klägerin  nicht  wie  Restaurants  oder 

andere  Unternehmen  ganz  geschlossen  habe  und  sie  sich  dort  auch  aufhalten 

würden und das Mietobjekt auch als Lager benützt werde. Von einer Wohnnutzung 

wurde nicht gesprochen und vor dem Hintergrund einer diesbezüglichen Verein-

barung erscheint es fraglich, dass die Klägerin bei einer entsprechenden Verein-

barung eine vollständige Mietzinsreduktion von 100 % verlangt hätte. Gleiches gilt 

für die von der Klägerin geltend gemachte Reduktion um zwei Monatsmietzinse, 

die sie mit dem Umstand begründete, dass im Mietobjekt infolge von Baulärm im 

Zeitraum vom 20. Dezember 2016 bis zum 20. Februar 2017 nicht habe gearbeitet 

werden können. Auf diese Forderung verzichtete die Klägerin jedoch im Hinblick 

auf die Beteiligung der Beklagten an den Kosten für die Terrassenerweiterung. 

Die Beteiligung der Vermieterin an den Kosten der Terrassenerweiterung lässt we-

der  Rückschlüsse auf eine  Wohnnutzung  zu,  noch  spricht  sie  dagegen,  da  eine 

solche  Beteiligung  ebenso  bei  Geschäftsräumlichkeiten erfolgen  kann.  Auch  die 

Anmietung eines Lagerraums lässt keinen Schluss auf eine Wohnnutzung zu, zu-

mal der Mietvertrag vom 1. Dezember 2020 ausdrücklich mit «Mietvertrag für Ge-

werbe» betitelt ist. Die im Bauplan vom 25. Januar 2018 im Zusammenhang mit 

der  Erstellung  der  Terrasse  gewählten  Bezeichnungen  «Teeküche»,  «Studios», 

«Bastelraum»  und  «Ruheraum»  sprechen  im  Übrigen  eher  für  eine  gewerbliche 

als für eine Wohnnutzung. Wie die Beklagte zutreffend geltend macht, weist eine 

reguläre Mietwohnung weder eine «Teeküche» noch einen «Ruheraum» auf. Zu-

dem wird der Begriff  «Studio» im Wohnkontext regelmässig für eine Einzimmer-

wohnung und nicht synonym für ein Schlafzimmer verwendet. 

Die Rechnung der D. GmbH vom 13. Januar 2020 spricht zwar im Zusammenhang 

mit  den  Elektroanlagen  von  einer  «periodischen  Kontrolle  einer  Wohnung».  Die 

Rechnung war jedoch an den Untermieter  F. adressiert, wobei die Kontrolle ge-

mäss der Klägerin auch durch diesen in Auftrag gegeben wurde. Die Beklagte be-

streitet, dass sie oder ihre Rechtsvorgänger jemals eine Kopie dieser Rechnung 

erhalten hätten. Zwar behauptet die Klägerin, der damalige Verwalter habe eine 

- 17 - 

Kopie der Rechnung erhalten, reicht hierfür jedoch keinen entsprechenden Beleg 

ein. Es muss somit davon ausgegangen werden, dass die Beklagte keine Kenntnis 

von dieser Rechnung hatte, sodass ihr Inhalt für die Beurteilung des vereinbarten 

Nutzungszwecks unbeachtlich bleiben muss. Unbestritten ist hingegen, dass die 

Mieterin die Räumlichkeiten tatsächlich zu Wohnzwecken nutzte. Vor diesem Hin-

tergrund erstaunt es nicht, dass die D. GmbH das Mietobjekt in ihrer Rechnung als 

«Wohnung» bezeichnet hat. Aus dieser Beschreibung der tatsächlichen Sachlage 

durch eine Drittpartei kann die Klägerin nichts für das Mietverhältnis (inter partes) 

mit  der  Beklagten  ableiten.  Eine  Drittwirkung  besteht  nicht.  Folglich  bleibt  die 

Rechnung der D. GmbH vorliegend unbeachtlich. 

In der Verkaufsdokumentation aus dem Jahr 2023 wurden das 1. OG sowie das 

3. OG  als  «Atelier»  bezeichnet.  Hinsichtlich  der  darin  enthaltenen  Fotografien 

wurde geltend gemacht, dass die Ebenen des 1. OG und 3. OG miteinander ver-

wechselt worden seien. Festgehalten werden kann, dass in Bezug auf diese bei-

den Mietobjekte – im Gegensatz zu den Wohnungen im 4. OG – keine Fotografien 

von  Schlafzimmern  bzw.  Räumen  mit  Betten  enthalten  waren.  Den  enthaltenen 

Grundrissen zufolge sind im 1. OG lediglich zwei «Büros» und im 3. OG drei «Bü-

ros» und eine «Werkstatt» als separate Räume eingezeichnet. Diese Grundrisse 

stimmen indessen nicht mit demjenigen des Bauplans vom 25. Januar 2018 über-

ein. Die grosse Küche mit einem grossen Esstisch herum vermittelt eher den Ein-

druck einer Wohnung, während die weitläufige, leere Fläche in der Mitte der Ein-

heit wiederum auf eine gewerbliche Nutzung hindeutet. Es erscheint jedoch nicht 

ausgeschlossen, dass in einem Atelier, in dem mehrere Personen tätig sind und 

längere Zeit verweilen, eine solche Küche eingerichtet wird. Damit ergibt sich, dass 

die Verkaufsdokumentation keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür bot, dass in 

den  bezeichneten  Räumen  eine  Wohnnutzung  stattfand,  weshalb  die  Beklagte 

eine solche Nutzung nicht als gegeben annehmen musste. 

Ein anderes Bild ergibt sich aus der anlässlich der Besichtigung vom 25. April 2023 

erstellten Fotodokumentation der Beklagten. Darin sind Fotografien von drei Zim-

mern  mit  Betten,  diversen  Kleidungsstücken  und  Schuhe  und  aufgehängte  Wä-

- 18 - 

sche ersichtlich, sodass von einer Wohnnutzung ausgegangen werden muss. Auf-

grund dieser Besichtigung erfolgte indessen die Abmahnung vom 13. September 

2023, mit welcher die Klägerin aufgefordert wurde, die Wohnnutzung zu unterlas-

sen. 

1.3.  Da die Verwaltung nicht nur mit der Klägerin, sondern auch mit dem Unter-

mieter F. in Kontakt stand, hatte sie offensichtlich Kenntnis davon, dass die Klä-

gerin das Mietobjekt untervermietete. Ob die Beklagte von weiteren Untermietver-

hältnissen Kenntnis hatte, kann vorliegend offen bleiben, da eine Untervermietung 

sowohl in einem Büro als auch in einem Atelier oder bei einer gemischten Nutzung 

möglich ist. Da die Beklagte zudem weder die Untermietverhältnisse noch die feh-

lende  Bekanntgabe  der  Untermietbedingungen  als Kündigungsgrund anführt,  ist 

hierauf nicht weiter einzugehen.  

1.4.  Die  Klägerin  beruft  sich  auf die  Vereinbarung  zwischen  der  Beklagten  und 

dem Verein E., in welcher das fragliche Mietverhältnis bis zum Erhalt der Baube-

willigung, mindestens jedoch bis 31. Juli 2026, fortgesetzt wird. Zwischen den Par-

teien ist strittig, ob darin auch die Nutzung des Mietobjekts zu Wohnzwecken durch 

den Verein E. vereinbart wurde. Die Frage kann indessen offenbleiben, da die Klä-

gerin  aus  einem  Mietverhältnis  mit  einer  Drittpartei  keine  Rechte  ableiten  kann. 

Hinzu kommt, dass jenes Mietobjekt – im Gegensatz zum vorliegenden – unbe-

strittenermassen als Wohnung angemeldet wurde und sich die Lärmsituation im 1. 

und im 3. OG unterscheidet. Weiterführende Ausführungen dazu erübrigen sich. 

1.5.  Gemäss  §  309  lit.  b  des  Planungs-  und  Baugesetzes  des  Kantons  Zürich 

(PBG/ZH; LS 700.1) ist für Nutzungsänderungen bei Räumlichkeiten und Flächen, 

denen baurechtliche Bedeutung zukommt, eine Baubewilligung nötig. Die Umnut-

zung eines ursprünglich gewerblich genutzten Mietobjekts in eine gemischte Nut-

zung mit Erstellung von mehreren abgeschlossen Zimmern stellt eine solche Nut-

zungsänderung mit baurechtlicher Relevanz dar. Eine Ausnahme von der Baube-

willigungspflicht gemäss § 1 der Bauverfahrensverordnung des Kantons Zürichs 

(BVV/ZH; LS 700.6) liegt nicht vor. Folglich hätte vor Durchführung der Umbauten 

eine Baubewilligung eingeholt werden müssen.  

- 19 - 

In der von der Klägerin eingereichten Kostenübersicht über die Arbeiten zum In-

nenausbau des Mietobjekts sind weder Kosten für die Einholung einer Baubewilli-

gung noch für eine feuerpolizeiliche Überprüfung aufgeführt. Die Klägerin macht 

zwar geltend, sämtliche Um-, Ein- und Ausbaten im Mietobjekt seien von den zu-

ständigen Behörden abgenommen worden, und offeriert hierfür eine behördliche 

Auskunft des Amts für Baubewilligungen der Stadt Zürich als Beweis. Weshalb sie 

jedoch keine schriftliche Baubewilligung eingereicht hat, ist nicht nachvollziehbar, 

zumal ihr diese – sofern tatsächlich eingeholt – ebenso wie den Behörden vorlie-

gen müsste. 

In  der  Lehre  wird  im  Geltungsbereich  der  Verhandlungsmaxime  gefordert,  dass 

Auskünfte von Amtsstellen subsidiär sind und nur dann infrage kommen, wenn die 

Information  durch  die  Parteien  nicht  selber  beschafft  werden  kann  (vgl.  WEI-

BEL/WALZ, 

in:  Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger  (Hrsg.),  ZPO-Komm., 

4. Aufl., Art. 190 N 9; BSK ZPO-HAFNER, 4. Aufl., Art. 190 N 3b). Das gleiche muss 

auch in Verfahren mit sozialer Untersuchungsmaxime gelten, zumindest soweit die 

Parteien – wie vorliegend - anwaltlich vertreten sind. 

Vorliegend wurde weder eine Baubewilligung noch ein Nachweis über eine feuer-

polizeiliche Abnahme vorgelegt. Dass die Klägerin sich nicht mehr im Besitz der 

Baubewilligung befindet, vermag daran nichts zu ändern, zumal sie nicht dargelegt 

hat,  inwiefern  ihr  eine  Wiederbeschaffung  nicht  möglich  gewesen  wäre.  Hinzu 

kommt, dass die Klägerin gemäss vertraglicher Vereinbarung ausdrücklich und in 

erster Linie verpflichtet war, die für die vorgenommenen baulichen Veränderungen 

allfällig benötigten behördlichen Bewilligungen selbst einzuholen, mithin auch für 

eine Umnutzung. Es fehlt damit am Nachweis einer behördlich genehmigten Um-

nutzung. Dies ist dahingehend zu würdigen, dass die Klägerin das Mietobjekt ohne 

die erforderliche Bewilligung baulich verändert und in einer Weise genutzt hat, die 

nicht  dem  vereinbarten  Vertragszweck  entspricht.  Darin  ist  eine  vertragswidrige 

Nutzung im Sinne von Art. 257f Abs. 3 OR zu erblicken. 

1.6.  Die Klägerin macht schliesslich geltend, der Verwalter B. sei seit Mietbeginn 

regelmässig im Mietobjekt gewesen. Er habe Kenntnis von der gemischte Nutzung 

- 20 - 

sowie den Untermietern gehabt, weshalb die Wohnnutzung von der Vermieterseite 

zumindest geduldet worden sei. Die Beklagte bestreitet dies.  

Selbst wenn man unterstellt, die Rechtsvorgängerin der Beklagten oder eine ihrer 

Hilfspersonen habe die gemischte Nutzung des Mietobjekts stillschweigend gedul-

det, kann ein Verstoss gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht dauerhaft ge-

schützt werden. Zwar kann widersprüchliches Verhalten eines Vermieters grund-

sätzlich treuwidrig sein. Die Parteien hätten sich unter dieser Annahme indessen 

beidseitig  widerrechtlich  verhalten.  Der  Beklagten  muss  es  jedoch  erlaubt  sein, 

den baurechtswidrigen Zustand zu korrigieren. Die Pflicht zur Wiederherstellung 

des rechtmässigen Zustands – namentlich durch Einhaltung öffentlich-rechtlicher 

Vorschriften – hat demnach Vorrang vor einem allfälligen Vertrauen in die Duldung 

eines widerrechtlichen Verhaltens, denn dieses könnte jederzeit zu Interventionen 

der Verwaltungsbehörden führen, jedenfalls soweit mit entsprechenden Vorschrif-

ten wie hier ein hinreichendes öffentliches Interesse verfolgt wird (vgl. Urteil des 

Bundesgerichts  1C_235/2023  v.  11.  März  2024  E.  6).  Deshalb  wäre  bereits  die 

frühere Eigentümerschaft berechtigt und verpflichtet gewesen, den rechtswidrigen 

Zustand zu beseitigen; dies gilt demzufolge gleichermassen für die neue Eigentü-

merschaft.  Selbst  unter  Zugrundelegung  einer  früheren  Duldung  bleibt  die  bau-

rechtswidrige Nutzung unzulässig und zu beseitigen. So oder anders hat die Be-

klagte mit ihrem Hinweis auf die Pflicht zu einer zweck- und bewilligungskonformen 

Nutzung des Mietobjekts in der Kündigungsandrohung sowie der Kündigung einen 

tragfähigen und legitimen ausserordentlichen Kündigungsgrund geltend gemacht. 

1.7.  Zusammenfassend finden sich in den Akten keine klaren Hinweise auf eine 

ursprünglich  vereinbarte  Wohnnutzung.  Ob  eine  solche  Nutzung  durch  die  Ver-

mieterseite  stillschweigend  geduldet  wurde, kann  offenbleiben.  Massgebend  ist, 

dass jedenfalls keine behördliche Bewilligung für die Nutzung des Mietobjekts als 

Wohnung vorliegt. Das Mietobjekt wird damit in Abweichung vom öffentlichen Bau-

recht  verwendet.  Darin  ist  zugleich  eine  unzulässige  Nutzung  im  Sinne  von 

Art. 257f Abs. 3 OR zu erblicken, womit die Klägerin ihre mietvertraglichen Pflich-

ten verletzt hat. 

- 21 - 

2.  Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses 

2.1.  Zu prüfen ist sodann, ob die Fortsetzung des Mietverhältnisses der Beklagten 

angesichts der Schwere der Pflichtverletzung unzumutbar ist. Dabei sind sämtliche 

Umstände zu würdigen.  

2.2.  Die Beklagte bringt zur Unzumutbarkeit vor, dass ein Verstoss eines Mieters 

gegen vertragliche Abmachungen – wie im vorliegenden Fall – stets als schwer-

wiegend zu qualifizieren sei, da solche Abmachungen für die andere Vertragspar-

tei  eine  wesentliche  Grundlage  des  Mietverhältnisses  bildeten.  Sie  seien  daher 

objektiv und per se unzumutbar. Der Beklagten sei es folglich unzumutbar, eine 

vertragswidrige,  öffentlich-rechtlich  nicht  bewilligte  und  nicht  bewilligungsfähige 

Nutzung hinzunehmen. 

2.3.  Wie bereits erwähnt, kommt der Unzumutbarkeit keine selbstständige Trag-

weite zu, wenn der Mieter die Sache dauerhaft entgegen dem vertraglich verein-

barten Zweck oder entgegen den öffentlich-rechtlichen Normen gebraucht (BGE 

132 III 109; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich PD170001-O vom 8. Juni 

2017, E. 3.1). Zwar begründet nicht jede vertragswidrige Nutzung die Unzumut-

barkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses,  erforderlich ist viel mehr eine  ge-

wisse  Schwere  der  Pflichtverletzung  (vgl.  etwa  BGer  4A_38/2010  vom  1. April 

2010, E. 3). Vorliegend wird das Mietobjekt derweil – seit Jahren – entgegen den 

Vorschriften statt nur gewerblich auch zu Wohnzwecken gemischt genutzt, so dass 

die Unzumutbarkeit ohne Weiteres bejaht werden kann.  

2.4.  Der Beklagten kann sodann nicht entgegengehalten werden, dass sie mit der 

Kündigung nach der Abmahnung vom 13. September 2023 gut sechs Monate zu-

wartete, nachdem sie überzeugend dargelegt hat, dass sie der Klägerin infolge der 

bestehenden  Untermietverhältnisse  genügend  Zeit  zu  deren  Beendigung  habe 

einräumen wollen. Ebenso erscheint es im Hinblick auf den Zeitpunkt der Kündi-

gung nachvollziehbar, dass die Beklagte diese vor der Schlichtungsverhandlung 

betreffend Mietzins aussprechen wollte, um anlässlich dieser eine umfassende Lö-

sung zwischen den Parteien zu ermöglichen. 

- 22 - 

2.5.  Die Kündigung vom 13. Oktober 2023 erweist sich nach dem Ausgeführten 

als wirksam. 

3.  Vereinbarkeit des angegebenen Kündigungsgrundes mit dem Grundsatz 

von Treu und Glauben 

3.1.  Die Klägerin bestreitet, dass die Beklagte mit der Kündigung einen vertrags- 

und bewilligungswidrigen Zustand beenden wolle. Die Erklärung der Mietzinserhö-

hung per 1. April 2024 und die Abmahnung wegen angeblicher vertrags- und be-

willigungswidriger  Nutzung diene  ausschliesslich  dazu,  die  Klägerin  unter  Druck 

zu setzen, das Mietverhältnis freiwillig zu beenden und die Mietsache zurückzuge-

ben. Es gehe der Beklagten einzig darum, das Bauvorhaben, nämlich den Umbau 

der  Liegenschaft  zu  Wohnungen  und  deren  ertragreiche  Vermietung,  möglichst 

zeitnah realisieren zu können. Ihr Ziel, das Mietverhältnis vor dem Ablauf der zwei-

ten  Optionsdauer  am  31.  März  2029  zu  beenden,  könne  sie  somit  nur  auf  dem 

Weg der ausserordentlichen Kündigung erreichen. Das Vorgehen der Beklagten 

sei krass widersprüchlich und treuwidrig. Die ersten drei Obergeschosse würden 

nicht nur saniert, sondern zu Wohnungen umgebaut, was der Klägerin eine weitere 

Nutzung des Mietobjekts während der Bauphase faktisch verunmögliche. 

3.2.  Die Beklagte begründet die Kündigung ausschliesslich mit der widerrechtli-

chen und vertragswidrigen Nutzung der Sache durch die Klägerin. Diese bestreitet 

zwar  nicht,  dass  Sanierungsarbeiten  geplant  sind,  macht  jedoch  geltend,  dass 

diese problemlos bei fortbestehendem Mietverhältnis durchgeführt werden könn-

ten. Der Klägerin wäre nicht gekündigt worden und das Mietverhältnis hätte sich 

um weitere fünf Jahre verlängert, hätte sie das Mietobjekt vertragsgemäss als Büro 

genützt. Eine Sanierung sei sehr wohl auch im bewohnten Zustand möglich.  

3.3.  Der Umstand, dass die Klägerin nach der Rückgabe der Sache einen Umbau 

bzw. Sanierungsarbeiten mit dem Ziel einer Wohnnutzung plant, vermag die Kün-

digung  nicht  zu  entkräften.  Entscheidend  ist  vielmehr,  dass  die  Beklagte  eine 

Wohnnutzung anstrebt, welche mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften anders 

als  beim  heutigen  Zustand  in  Einklang  steht,  insbesondere  die  Vorgaben  zum 

Lärmschutz erfüllt. 

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3.4.  Wer sich selbst vertragswidrig oder widerrechtlich verhält, kann im Lichte von 

Treu und Glauben für sich nicht auch noch den Schutz vor den Folgen dieses Tuns 

reklamieren  (vgl.  Art.  3  ZGB;  ZK-HIGI/BÜHLMANN,  a.a.O.,  Art. 271  OR  N 86).  So 

kann sich ein Mieter, der sich selbst in treuwidriger Weise verhält – insbesondere 

durch anhaltende Nutzung der Mietsache in offenkundigem Widerspruch zu Ver-

trag und öffentlichem Recht – nicht mit Erfolg auf den Schutz von Treu und Glau-

ben berufen, um die Folgen seines eigenen pflichtwidrigen Verhaltens abzuwen-

den. Dieser Aspekt ist in Art. 271a Abs. 1 lit. a OR explizit auch für das Mietrecht 

verankert: Zwar kann der Vermieter der Mieterin nicht kündigen, weil sie die Sache 

dem Vertrag entsprechend oder in einer jahrelang geduldeten Weise genutzt hat. 

«Nach Treu und Glauben» i.S. der genannten Bestimmung nimmt sie dieses Recht 

aber nur wahr, wenn sie selber damit nicht gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften 

verstösst. 

Dies zeigt sich exemplarisch an der andauernden Gefahr in Bezug auf die Gebäu-

deversicherung: Es ist mit der Rechtsordnung – und insbesondere mit dem Grund-

satz von Treu und Glauben – nicht vereinbar, dass der Vermieterin ein baurechts-

widriger  Zustand  dauerhaft  aufgedrängt  wird.  Denn  bei  einer  solchen  Lösung 

müsste die Vermieterin allein aufgrund einer früheren Duldung der Nutzung (noch 

dazu durch die vormaligen Eigentümer) jederzeit mit einem Totalausfall rechnen, 

d.h. das Risiko tragen, dass ihre gesamte Investition verloren geht, weil keine be-

hördliche  Bewilligung  besteht.  Die  Klägerin  verhält  sich  mit  ihrer  Argumentation 

doppelt treuwidrig: Einerseits nutzt sie das Mietobjekt in rechtswidriger Weise, in-

dem sie es ohne entsprechende Bewilligung zu Wohnzwecken verwendet. Ande-

rerseits versucht sie, aus der von ihr selbst (möglicherweise im Verbund mit dem 

früheren Verwalter) geschaffenen Sachlage einen Vorteil auf Kosten der Beklagten 

zu ziehen, indem sie Letztere dazu zwingen möchte, den rechtswidrigen Zustand 

weiterhin hinzunehmen. Ein solches Vorgehen ist nicht haltbar. Es wird vom sozi-

alen Schutzzweck der mietrechtlichen Bestimmungen gerade nicht getragen, son-

dern  untergräbt  bzw.  strapaziert  diesen  in  krasser  Weise.  Wer  sich  nicht  selbst 

gutgläubig verhält, kann sich – nach Art. 3 ZGB – auch nicht auf den Schutz des 

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guten  Glaubens  berufen.  Mit  anderen  Worten  wäre  selbst  bei  beidseitig  wider-

rechtlichem  Tun  die  Position  derjenigen  Partei zu  schützen,  die  diesem Tun ein 

Ende setzen möchte. 

3.5.   Die fehlende behördliche Bewilligung stellt einen Verstoss gegen zwingen-

des öffentliches Recht dar, welcher rechtlich weder geduldet noch geschützt wer-

den kann. Vor diesem Hintergrund ist die neue Eigentümerschaft nicht nur berech-

tigt, sondern verpflichtet, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und da-

mit der Unmöglichkeit der vertragswidrigen Nutzung wirksam entgegenzutreten. 

3.6.  Nach den vorstehenden Erwägungen ist die Auffassung der Klägerin nicht zu 

teilen, dass die Kündigung gegen Art. 271 Abs. 1 OR verstosse. Nach Berücksich-

tigung sämtlicher Umstände bewegte vorliegend hauptsächlich die widerrechtliche 

Nutzung der Klägerin die Beklagte zur Kündigung. Es handelt sich dabei um das 

entscheidende Kündigungsmotiv, welches geeignet war auch einen vernünftigen 

und korrekten Vermieter zur Kündigung zu veranlassen. Der Kündigung liegt ein 

legitimes, sachlich nachvollziehbares Interesse zugrunde, noch dazu ein solches 

mit der Qualität eines ausserordentlichen Kündigungsgrunds nach Art. 257f OR. 

Folglich erweist sich die Kündigung vom 13. Oktober 2023 als gültig, wirksam und 

nicht missbräuchlich. Ausführungen zur behördlichen Bewilligung(-sfähigkeit) der 

Wohnnutzung erübrigen sich. Die Klage ist abzuweisen. 

3.7.  Bei dieser Ausgangslage kommt auch eine Erstreckung des Mietverhältnis-

ses nicht in Betracht (Art. 272a Abs. 1 lit. b OR). 

VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind der unterliegenden Partei aufzuerle-

gen  (Art. 106  ZPO).  Dem  Verfahrensausgang  entsprechend hat die Klägerin  die 

Kosten vollumfänglich zu tragen und der Beklagten eine Parteientschädigung zu 

bezahlen.  

Wie bereits im Zirkulationsbeschluss vom 12. September 2024 festgehalten, ist als 

Streitwert praxisgemäss der Mietzins während der Sperrfrist plus der Kündigungs-

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frist im Anschluss daran einzusetzen, und zwar auch dann, wenn wegen der be-

antragten Erstreckung oder einer festen Mindestdauer des Vertrages eine längere 

Vertragsperiode  die Folge  des  Obsiegens  der  Mieterin  wäre  (ZMP  2017  Nr.  11; 

ZMP 2019 Nr. 6; vgl. BGE 144 III 346 E. 1.2). Infolge der vertraglich vereinbarten 

Kündigungsfrist von sechs Monaten ergibt sich ein Streitwert von 42 Monatsmiet-

zinsen  oder  Fr. 115'500.–.  Ausgehend  von  diesem  Streitwert  ist die  Gerichtsge-

bühr auf Fr. 6'250.– festzusetzen (gem. § 7 lit. a GebV um 1/3 ermässigt). Bei der 

Parteientschädigung ist die ordentliche Gebühr praxisgemäss um einen Drittel zu 

reduzieren, da die Streitwertberechnung auf wiederkehrenden Leistungen beruht 

(§ 4 Abs. 3 AnwGebV). Dies führt zu einer Parteientschädigung von   Fr. 8'520.– 

(inkl. MwSt.).  

(…)» 

Zürcher  Mietrechtspraxis  (ZMP):  Entscheidungen  des  Mietgerichtes  und  der  Schlichtungsbe-
hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2025, 35. Jahrgang. 

Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich 

©  Mietgericht  des  Bezirkes  Zürich,  Redaktion:  MLaw  C.  Schenk,  Leitende  Gerichtsschreiberin; 
Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident