# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** bc3db8ab-54a2-56db-82a7-e52ed6f74998
**Source:** Bundesgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2001-09-28
**Language:** fr
**Title:** Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (1987-2017) Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 28.09.2001 JAAC 66.5
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_VB/CH_VB_017_JAAC-66-5--_2001-09-28.pdf

## Full Text

JAAC 66.5

Décision de la Commission fédérale de recours en
matière de marchés publics du 28 septembre 2001
en la cause X [CRM 2001-007]

Marchés publics. Secteur du transport aérien. Assujettissement du
marché à la LMP et à l’AMP. Rapports entre le pouvoir adjudicateur et
la Confédération.

- Assujettissement à la LMP des services informatiques en cause. Dans
la mesure où les Etats-Unis offrent aux soumissionnaires suisses un
accès équivalent pour le même type de services, l’accès au marché ne
saurait être refusé aux soumissionnaires américains (consid. 2).

- Par analogie avec l’art. 37 LMP, un marché lancé avant l’entrée en
vigueur d’une modification de la LMP devait être entièrement exécuté
selon l’ancien droit (consid. 3a).

- Swisscontrol/Skyguide ne fait pas partie de l’administration générale
de la Confédération au sens de l’art. 2 al. 1 let. a LMP (consid. 3b/aa).

- Les seules entités actives dans le secteur du transport aérien qui sont
assujetties à l’annexe 3 de l’appendice I à l’AMP sont celles exploitant
des aéroports. Le contrôle de la navigation aérienne est une activité
distincte (consid. 3c/aa). Au demeurant, en l’absence d’une clause de
réciprocité, les soumissionnaires américains sont exclus des marchés
passés par les entités suisses actives dans le secteur des aéroports
(consid. 3c/bb).

- Différents éléments indiquent une relation de contrôle entre la
Confédération et Swisscontrol/Skyguide, mais sans aller jusqu’à faire
de ce dernier une partie intégrante de l’Office fédéral de l’aviation civile,
ni un agent dudit Office au sens de l’AMP (consid. 3c/cc).

- N’étant pas tenue par la Confédération de respecter des «prescriptions
particulières», Swisscontrol/Skyguide ne tombe pas dans le champ de
l’art. I § 3 AMP (consid. 3c/ee).

- Dépens. Notion d’autorité au sens de l’art. 8 al. 5 de l’ordonnance sur
les frais et indemnités (consid. 5).

1

Öffentliches Beschaffungswesen. Luftverkehr. Anwendungsbereich des
BoeB und des ÜoeB. Verhältnis zwischen der Eidgenossenschaft und
einer Vergabestelle, die nicht Teil der allgemeinen Bundesverwaltung
ist.

- Anwendung des BoeB auf die im vorliegenden Fall zu beurteilenden
Informatikdienstleistungen. Soweit die Vereinigten Staaten den
schweizerischen Anbietern in gleicher Weise den Marktzugang
gewähren, darf dieser den amerikanischen Anbietern nicht verweigert
werden (E. 2).

- In analoger Anwendung von Art. 37 BoeB ist ein vor Inkrafftreten einer
Änderung des BoeB eingeleitetes Vergabeverfahren vollständig nach den
Regeln des alten Rechts durchzuführen (E. 3a).

- Swisscontrol/Skyguide ist nicht Teil der allgemeinen Bundesverwaltung
im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a BoeB (E. 3b/aa).

- Die einzigen Akteure im Bereich des Luftverkehrs, die gemäss Anhang
I Annex 3 zum ÜoeB/GPA den Regeln des ÜoeB unterstehen können,
sind diejenigen, welche Flughäfen betreiben. Davon zu unterscheiden
ist die Kontrolle über die Luftfahrt (E. 3c/aa). Im Übrigen sind die
amerikanischen Anbieter mangels Gegenrechts von Beschaffungen
ausgeschlossen, die schweizerische Vergabestellen im Bereich der
Flughäfen durchführen (E. 3c/bb).

- Verschiedene Umstände deuten darauf hin, dass der Bund die
Swisscontrol/Skyguide kontrolliert, ohne dass Letztere deswegen als
Teileinheit des Bundesamtes für Zivilluftfahrt oder als im Namen dieses
Bundesamtes handelnd zu betrachten wäre (E. 3c/cc).

- Da Swisscontrol/Skyguide nicht gehalten ist, bei der Vergabe
«besondere Vorschriften» zu beachten, fällt sie nicht unter Art. I Ziff. 3
ÜoeB/GPA (E. 3c/ee).

- Kosten. Begriff der Behörde im Sinne von Art. 8 Abs. 5 der Verordnung
über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (E. 5).

Acquisti pubblici. Settore del trasporto aereo. Assoggettamento del
mercato alla LAPub e all’AAP. Rapporti fra l’ente aggiudicatore e la
Confederazione.

- Assoggettamento alla LAPub dei servizi informatici in questione. Nella
misura in cui gli Stati Uniti concedono agli offerenti svizzeri un accesso
equivalente per lo stesso tipo di servizi, l’accesso al mercato non può
essere negato agli offerenti americani (consid. 2).

- Per analogia con l’art. 37 LAPub, una procedura di aggiudicazione
iniziata prima dell’entrata in vigore di una modifica della LAPub
doveva essere interamente svolta secondo il diritto previgente (consid.
3a).

2

- Swisscontrol/Skyguide non fa parte dell’amministrazione generale
della Confederazione ai sensi dell’art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub
(consid. 3b/aa).

- Le sole entità attive nel settore del trasporto aereo che sono
assoggettate all’allegato 3 dell’appendice I all’AAP sono quelle che si
occupano dell’esercizio degli aeroporti. Il controllo del traffico aereo
è un’attività distinta (consid. 3c/aa). Per il resto, in assenza di una
clausola di reciprocità, i concorrenti americani sono esclusi dagli
acquisti effettuati dagli enti aggiudicatori svizzeri nel settore degli
aeroporti (consid. 3c/bb).

- Vari elementi indicano che la Confederazione controlla la società
Swisscontrol/Skyguide, ma non al punto da rendere quest’ultima una
parte integrante dell’Ufficio federale dell’aviazione civile, né un agente
dello stesso Ufficio ai sensi dell’AAP (consid. 3c/cc).

- Non essendo obbligata dalla Confederazione a rispettare «prescrizioni
particolari», Swisscontrol/Skyguide non rientra nel campo
d’applicazione dell’art. I § 3 AAP (consid. 3c/ee).

- Ripetibili. Nozione di autorità ai sensi dell’art. 8 cpv. 5 dell’ordinanza
sulle spese e le indennità (consid. 5).

A. En avril 1997, Swisscontrol (devenue en janvier 2001 Skyguide), a lancé
un «Request for Information» dans le cadre du projet ATMAS («Air Traffic
Management System») portant sur la modification et le renouvellement de
son système pour la gestion du trafic aérien civil. Cette première étape a
été suivie en octobre 1997 par un «Request for Quotation I» (RFQ I), puis
en juin 1998 par un «Request for Quotation II» (RFQ II). Le 5 novembre
1999, Swisscontrol/Skyguide a émis un «Request for Quotation III» (RFQ
III). Selon la procédure suivie par Swisscontrol/Skyguide, le nombre de
candidats initialement invités était progressivement réduit à chaque étape
de la procédure, passant de quatre pour le RFQ I, à trois pour le RFQ II, puis à
deux pour le RFQ III.

B. Le RFQ III était divisé en trois étapes. Pour la première phase,
Swisscontrol/Skyguide a conclu des contrats avec deux entreprises, X et
Y. Chaque entreprise devait collaborer avec Swisscontrol/Skyguide pour
développer son système ATM. Le 1er septembre 2000, Swisscontrol/Skyguide
a fait usage du droit de suspension prévu par le contrat en notifiant à X
qu’elle avait décidé de ne pas poursuivre l’évaluation parallèle des deux
offres, mais qu’elle allait d’abord demander à Y de continuer ses travaux
et de déposer sa meilleure offre jusqu’à la fin de l’année 2000. Dans l’intervalle,
et conformément à l’art. 8 du contrat, X devait suspendre tous les travaux
en cours relatifs à la partie 1. Le 23 novembre 2000, Swisscontrol/Skyguide
a proposé de reporter la suspension à fin février 2001, ce que X a accepté.
Le 26 février 2001, Swisscontrol/Skyguide a exercé son droit de résilier
ledit contrat pour la phase 1 avec X et de ne pas signer avec cette dernière
entreprise un contrat pour la phase 2. Le 1er mars 2001, X a demandé, sans
obtenir de réponse, que Swisscontrol/Skyguide l’informe si un contrat avait été

3

signé avec Y pour les phases 2 et 3 du projet ATMAS. X a répété sa demande
le 4 juin 2001. Le 7 juin 2001, Swisscontrol/Skyguide a répondu qu’elle avait
décidé de ne pas retenir X pour la phase 2.

C. Par courrier du 28 juin 2001, reçu par la Commission fédérale de recours
en matière de marchés publics (CRM, ci-après la Commission de recours ou
de céans) le 2 juillet 2001, X (ci-après la recourante) a formé recours contre la
décision de Swisscontrol/Skyguide du 7 juin 2001. La recourante conteste son
exclusion de la procédure de passation ainsi que la probable adjudication du
marché ATMAS par Swisscontrol/Skyguide à Y. Dès lors qu’elle a été empêchée
par la suspension d’achever les travaux relatifs à la phase 1, X considère que
Swisscontrol/Skyguide s’est fondée sur des bases lacunaires et incomplètes
pour adjuger le marché à Y. La procédure suivie violerait les principes
d’égalité de traitement et de transparence. La recourante considère disposer
d’une meilleure aptitude que Y et avoir aussi manifestement déposé l’offre
économiquement la plus avantageuse. La recourante conclut que l’accord
GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP, RS 0.632.231.422)
et la loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 (LMP, RS
172.056.1) sont applicables à la procédure de passation du projet ATMAS par
Swisscontrol/Skyguide. Elle demande préalablement que l’effet suspensif soit
accordé à son recours et conclut en substance sur le fond à l’annulation de la
décision l’excluant de la procédure de passation et à ce que la Commission de
recours lui adjuge le marché ou, subsidiairement, à ce que la Commission de
recours ordonne une nouvelle adjudication du marché.

D. Par courrier du 4 juillet 2001, le Président de la Commission de recours a
informé Swisscontrol/Skyguide du dépôt d’un recours et lui a imparti un délai
au 18 juillet pour se prononcer sur la requête d’effet suspensif, et au 16 août
2001 sur le fond de l’affaire. Il a ordonné à titre superprovisoire qu’aucune
mesure d’exécution ne soit entreprise jusqu’à décision sur la requête d’effet
suspensif.

E. Dans sa réponse du 18 juillet 2001, rédigée en allemand en dépit d’un avis
contraire du Président de la Commission de recours en date du 10 juillet 2001,
Swisscontrol/Skyguide conclut principalement à l’irrecevabilité du recours
qui aurait été déposé hors délai. Subsidiairement, Swisscontrol/Skyguide
s’oppose à l’octroi de l’effet suspensif au motif que le marché a été attribué à
Y et que, en exécution de cette décision, un contrat a déjà été conclu avec Y le
9 avril 2001. Par ailleurs, Swisscontrol/Skyguide conteste la compétence de la
Commission de recours, au motif que le marché en cause ne serait pas assujetti
à l’AMP, et demande que la Commission statue par une décision ultérieure
séparée sur sa compétence.

F. Par décision présidentielle du 25 juillet 2001, il a été ordonné à
Swisscontrol/Skyguide, en application de l’art. 70 de la Constitution fédérale
de la Confédération Suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) et de l’art. 37 de la
loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS
172.021), de traduire en français son mémoire du 18 juillet 2001 et de fournir
certaines pièces et indications supplémentaires. Il a aussi été communiqué que
la Commission de recours trancherait d’emblée l’ensemble des questions de
recevabilité, simultanément à la requête d’effet suspensif. Il a été accordé
à Swisscontrol/Skyguide la faculté de produire un mémoire de réponse
complémentaire, rédigé en français, sur la question de l’assujettissement de

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Swisscontrol/Skyguide à l’AMP et à la LMP. Toute exécution du contrat conclu
restait provisoirement suspendue jusqu’à droit jugé sur la requête d’effet
suspensif. (…)

Extrait des considérants:

1. (…)

2.a. Le marché litigieux porte sur la fourniture d’un système pour la gestion
du trafic aérien civil, qui comporte à la fois la conception de programmes
informatiques (le système de gestion proprement dit, OPSYS) et la fourniture
de hardware. Il comporte également des services annexes de livraison
et montage ainsi que des services de formation des utilisateurs et des
techniciens chargés de l’entretien du système. Il s’agit ainsi d’un marché
mixte de fournitures et de services. Lorsque les prestations attendues des
soumissionnaires sont indissociables, le marché est qualifié globalement
selon le principe de l’élément prépondérant. Il faut identifier l’objet principal
du marché et le distinguer des prestations accessoires. Il s’agit d’un marché
global de fournitures lorsque la valeur de celles-ci est supérieure à celle des
services. Dans le cas inverse, il sera qualifié de marché de services (JAAC
63.15 consid. 1d; Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics: Effectivité
et protection juridique, thèse Fribourg 1997, p. 405). Inversement, lorsque les
différents services et fournitures peuvent faire l’objet de marchés distincts, ils
doivent être qualifiés séparément. En l’espèce, les spécifications techniques
et les caractéristiques des équipements nécessaires au fonctionnement du
système ATM sont inséparables de la conception même de ce système. La
livraison du système et des équipements et leur installation, ainsi que la
formation des collaborateurs de Swisscontrol/Skyguide et des techniciens
chargés de la maintenance du système doivent aussi nécessairement être
effectués par le prestataire qui a conçu le système ATM. En conséquence,
l’ensemble du marché doit être qualifié globalement.

b. Dans la mesure où la valeur des fournitures est prépondérante, le marché
est assujetti matériellement à la LMP, qui couvre indistinctement tous les types
de fournitures (art. 5 al. 1 let. a LMP).

c.aa. Si l’élément de services est prépondérant, il faut qualifier le type exact
de services faisant l’objet du marché. En effet, la LMP ne s’applique pas à tous
les services, mais seulement à certains services exhaustivement énumérés
à l’annexe 1 à l’ordonnance sur les marchés publics du 11 décembre 1995
(OMP, RS 172.056.11; art. 1 al. 1 let. a et art. 5 al. 1 let. b LMP ainsi qu’art. 3
al. 1 OMP renvoyant à l’annexe 1 à l’OMP). L’annexe 1 à l’OMP contient une
brève description résumée des types de services visés, reprise de l’annexe 4
de l’appendice I à l’AMP, qui a en conséquence un caractère contraignant
(voir aussi le commentaire relatif à l’art. 3 al. 1 du projet OMP). La liste de
services assujettis par la Suisse à l’AMP est basée, par l’intermédiaire du
document MTN.GNS/W/120, sur la classification centrale provisoire des
produits (CPC) établie par l’ONU (New York 1991). Il faut dès lors se référer
à cette classification CPC pour vérifier la portée de chaque type de services
assujetti (JAAC 65.41 consid. 3a).

La Commission de recours observe que tant la recourante que l’intimée
méconnaissent la portée de l’annexe 4 en s’y référant pour vérifier si le type
d’activité exercée par Swisscontrol/Skyguide a pour conséquence d’assujettir

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004175.pdf?ID=150004175
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150004175.pdf?ID=150004175
https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005180.pdf?ID=150005180

cette entité à l’AMP. La recourante se réfère aux «services de transport aérien:
transport de voyageurs et de marchandises, à l’exclusion des transports de
courrier - CPC n° 73 [sauf n° 7321]». Selon la recourante, le contrôle aérien
étant indispensable pour assurer le transport aérien, il en découlerait que
l’activité de Swisscontrol/Skyguide inclurait cette entité dans l’annexe 4 et
l’assujettirait de ce fait à l’AMP. L’intimée conteste pour sa part que son activité
de contrôle de la navigation aérienne puisse être assimilée à un service de
transport aérien.

La Commission de recours souligne que l’annexe 4, sous le titre «Services»,
prévoit que: «Les services suivants qui figurent dans la Classification
sectorielle des services reproduite dans le document MTN.GNS/W/120 sont
inclus: (…)». L’annexe 4 AMP ne porte pas sur des pouvoirs adjudicateurs
qui seraient assujettis en fonction de leur activité; elle vise le service faisant
l’objet du marché. En d’autres termes, l’annexe 4 contient une énumération
exhaustive de certains types de services dont l’acquisition doit faire l’objet
d’un marché public (Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das
öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich 1996, p. 41-43).

En l’espèce, les services que voulait acquérir Swisscontrol/Skyguide dans
le cadre du projet ATMAS relèvent des services informatiques et services
connexes (ch. 7 de l’annexe 1 à l’OMP, classification CPC n° 84, «Computer and
related services»), et en particulier des services visés aux sous-classifications
CPC suivantes: «consultancy services related to the installation of computer
hardware» (CPC n° 8410), «system and software consulting services» (CPC
n° 8421), «programming services» (CPC n° 8424). En conséquence, ces services
sont assujettis à la LMP.

bb. Dès lors que la recourante est une soumissionnaire ayant son siège dans
un autre Etat partie à l’AMP, il faut en outre vérifier si la Suisse a exclu dans
ses notes générales et dérogations l’accès des soumissionnaires américains
pour le type spécifique de services faisant l’objet du présent marché. Selon le
point 3, dernier tiret, des notes générales et dérogations aux dispositions de
l’art. III déposées par la Suisse,

«Tant que la Suisse n’aura pas constaté que les Parties concernées assurent
l’accès de leurs marchés aux fournisseurs suisses de produits et de services
suisses, elle n’étendra pas le bénéfice des dispositions du présent accord aux
fournisseurs de produits et de services des pays suivants:

- […]

- […] Etats-Unis d’Amérique en ce qui concerne les marchés de fournitures et
de services entrant dans le cadre de marchés qui, tout en étant passés par une
entité relevant du champ d’application du présent accord, ne sont pas eux-mêmes
soumis à ce dernier».

Cette restriction, formulée dans les notes des principales parties à l’AMP,
constitue une clause de stricte réciprocité: l’accès à un marché de service
particulier n’est ouvert aux soumissionnaires d’une autre partie que si celle-ci
a pris un engagement couvrant le même service (Arie Reich, The New GATT
Agreement on Government Procurement: the Pitfalls of Plurilateralism and
Strict Reciprocity, Journal of World Trade April 1997, vol. 31, n° 2, p. 137;

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Evelyne Clerc, La mondialisation des marchés publics: bilan et perspectives
de l’accord OMC sur les marchés publics, in D. Batselé et al. (éd.), Les marchés
publics à l’aube du XXIe siècle, Bruxelles 2000, p. 155).

Il faut dès lors vérifier les engagements pris par les
Etats-Unis au titre de l’annexe 4 (disponible sous
http://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/usa-4.doc). L’annexe 4
américaine se réfère in globo à la liste des services MTN.GNS/W/120, sous
réserve de certains services qui en sont expressément exclus. Les services
informatiques et services connexes, qui font l’objet du présent marché,
figurent au point 1.B de la liste MTN.GNS/W/120, qui comprend en particulier
les «consultancy services related to the installation of computer hardware»
(point 1.B.a de la liste, renvoyant à la classification CPC n° 841) et les «software
implementation services» (point 1.B.b de la liste, renvoyant à la classification
CPC n° 842). Les classifications CPC n° 841 et n° 842 comprennent les
sous-classifications CPC n° 8410, n° 8421 et n° 8424 dont relèvent le marché
en cause. De la liste MTN.GNS/W/120, l’annexe 4 des Etats-Unis retranche
expressément un certain nombre de services (notamment: «all transportation
services, dredging, services purchased in support of military forces located
overseas, management and operation contracts of certain government or
privately-owned facilities used for government purposes, public utilities
services including telecommunications, research and development, printing
services»). Les services faisant l’objet du présent marché ne figurent pas
parmi les services retranchés de la liste MTN.GNS/W/120 par l’annexe 4
américaine. Dans la mesure où les Etats-Unis offrent aux soumissionnaires
suisses un accès équivalent pour le même type de services, l’accès au marché
en cause ne saurait être refusé aux soumissionnaires américains, et in casu
à la recourante, sur la base du point 3, dernier tiret, des notes générales et
dérogations déposées par la Suisse.

d. Dès lors que le marché serait assujetti à la LMP, qu’il s’agisse d’un marché
global de fournitures (supra b) ou d’un marché global de services (supra c), la
question de savoir s’il s’agit d’un marché global de fournitures ou de services
peut demeurer indécise.

e. Selon les indications publiées par Skyguide sur son site web, la
commande passée à Y pour le système de gestion du trafic aérien
civil porte sur un montant d’environ 100 millions de francs suisses
http://www.skyguide.ch/f/profil/report_4_f.html. Le seuil de 248’950 francs,
déterminant tant pour les marchés de fournitures que de services passés par
des pouvoirs adjudicateurs «classiques», est dès lors atteint en l’espèce (art. 6
al. 1 let. a et b LMP; seuils identiques pour les années 1997 et 1999: RO 1996
3096 et RO 1999 1). Même si Skyguide constituait un pouvoir adjudicateur
actif dans le secteur des transports selon l’art. 2 al. 2 LMP, le seuil spécial de
766’000 francs serait aussi atteint (art. 6 al. 1 let. d LMP; seuils identiques pour
les années 1997 et 1999: RO 1996 3096 et RO 1999, p. 1).

En conclusion, le marché en cause est assujetti à l’AMP et à la LMP en raison de
son type (consid. 2a-d) et de sa valeur (consid. 2e).

3. La recourante considère que Skyguide constitue un pouvoir adjudicateur
assujetti à l’AMP et à la LMP, alors que l’intimée conteste cet assujettissement.
Déjà lors du lancement de la procédure d’acquisition d’un système ATM en
1997, Swisscontrol/Skyguide a considéré qu’elle n’était pas assujettie à l’AMP et

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http://www.skyguide.ch/scripts/asp/press_archives_page_f.asp?id=38&act=valide

à la LMP, en se fondant sur sa propre analyse de la réglementation en vigueur,
confirmée par un avis de l’ancien Office fédéral des affaires économiques
extérieures (OFAEE). Elle a mené en conséquence cette acquisition selon les
seules règles du droit privé, par le biais d’une procédure d’acquisition ad
hoc en plusieurs étapes au cours desquelles les soumissionnaires étaient
progressivement éliminés.

a. Le cadre réglementaire applicable à Skyguide, la forme juridique de cette
entreprise, les tâches publiques qui lui sont déléguées par la Confédération
ainsi que le contrôle exercé par la Confédération se sont modifiés entre le
début de la procédure d’acquisition d’un nouveau système ATM en 1997,
l’envoi du RFQ III en 1999 et finalement l’exclusion de X suivie de la conclusion
du contrat avec Y en 2001. Il faut préliminairement déterminer le moment
auquel doit être apprécié l’assujettissement de Swisscontrol/Skyguide aux
règles de l’AMP et de la LMP.

Selon l’art. 37 LMP, le moment déterminant pour l’assujettissement d’un
marché à la LMP et à l’AMP est celui du lancement de l’appel d’offres en cas de
procédure ouverte ou sélective ou celui de l’adjudication en cas de procédure
de passation de gré à gré. Un marché lancé avant l’entrée en vigueur de la LMP
devait être entièrement exécuté selon l’ancien droit. La règle de l’art. 37 LMP
est motivée par le souci d’éviter une application anticipée de la LMP qui serait
contraire au principe de non-rétroactivité ainsi que par une préoccupation
de sécurité juridique (Message du Conseil fédéral du 19 septembre 1994
relatif aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective
de la ratification des accords du GATT/OMC (Cycle d’Uruguay) - Message 2
GATT, FF 1994 IV 1242; JAAC 65.41 consid. 3c/aa). Bien que cette disposition
transitoire présuppose implicitement que le pouvoir adjudicateur en cause
est assujetti à la LMP, et bien qu’elle ne règle directement que la situation
des marchés en cours de passation au moment de l’entrée en vigueur de la
LMP, les considérations sur lesquelles elle repose peuvent être étendues par
analogie aux marchés passés entièrement après l’entrée en vigueur de la loi,
par exemple en cas de modification ultérieure du champ d’application de la
LMP. Tel est notamment le cas lorsqu’une modification de l’AMP ou l’entrée
en vigueur d’un autre accord international assujettit une nouvelle entité à la
LMP ou entraîne à l’inverse son désassujettissement, ou lorsqu’un changement
important de l’activité de l’entité, du contrôle étatique exercé sur celle-ci ou de
la situation concurrentielle sur le marché résulte en un désassujettissement de
cette entité. Le principe de sécurité juridique commande ainsi que l’organisme
qui, à la date de l’appel d’offres, constitue un pouvoir adjudicateur, le demeure
jusqu’à la clôture de la procédure de passation concernée, même si le contrôle
exercé sur lui par l’Etat, et qui avait justifié son assujettissement aux règles
sur les marchés publics, se modifie dans l’intervalle (voir en droit européen:
aff. The Queen et H.M. Treasury c / The University of Cambridge, C-380/98, Rec.
2000, p. I-8035, points 37-44).

En l’espèce, la question de savoir si l’assujettissement de Swisscontrol/Skyguide
doit être déterminé au moment du lancement de la procédure d’acquisition
d’un nouveau système ATM en 1997, au moment du RFQ III en 1999 ou
au moment de l’exclusion de X et de l’attribution du marché à Y en 2001

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https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150005180.pdf?ID=150005180

peut rester ouverte. En effet, les considérants qui suivent montrent que les
réponses à cette question sont identiques, que l’on évalue l’assujettissement de
Swisscontrol/Skyguide en 1997, en 1999 ou en 2001.

b. L’ancienne Swisscontrol (comme l’actuelle Skyguide) n’est pas expressément
mentionnée comme un pouvoir adjudicateur par la LMP (art. 2 LMP et art. 2
OMP).

aa. Aux termes de l’art. 2 al. 1 let. a LMP, l’administration générale de la
Confédération est un pouvoir adjudicateur assujetti à la LMP. L’administration
fédérale comprend les départements, la Chancellerie fédérale et les unités
administratives décentralisées (art. 2 al. 1-3 de la loi sur l’organisation du
gouvernement et de l’administration du 21 mars 1997 [LOGA], RS 172.010).
Une liste des unités de l’administration fédérale centrale et des unités
décentralisées, périodiquement mise à jour, est annexée à la LOGA. A ces
entités de l’administration fédérale, l’art. 2 al. 4 LOGA oppose les situations où
la législation fédérale confie des tâches administratives à des organisations et à
des personnes de droit public ou privé qui sont extérieures à l’administration
fédérale. Swisscontrol/Skyguide constitue précisément une personne de
droit privé extérieure à l’administration fédérale et qui est délégataire de
tâches publiques. En effet, l’art. 40 al. 2 de la loi fédérale sur l’aviation du
21 décembre 1948 (LA, RS 748.0), dans sa teneur en vigueur depuis le 1er

janvier 1995, prévoit que «le Conseil fédéral peut confier le service civil de la
navigation aérienne, en tout ou en partie, à une société anonyme d’économie
mixte sans but lucratif [société] dont la majorité du capital appartient à la
Confédération et dont les statuts doivent avoir été approuvés par le Conseil
fédéral». Dans sa version en vigueur lors du lancement de la procédure
d’acquisition du système ATM en 1997, comme encore lors du RFQ III le
5 novembre 1999, l’ordonnance sur le service de la navigation aérienne
du 18 décembre 1995 (ci-après ancienne ONA, selon RO 1996 595) faisait
de l’Office fédéral de l’aviation civile (OFAC) l’autorité de régulation de la
navigation aérienne, et confiait l’exécution du contrôle de la navigation
aérienne civile à Swisscontrol/Skyguide (art. 1 et art. 2 al. 1 et 2 ancienne
ONA; art. 1 al. 1 de l’ancienne ordonnance sur la délégation des tâches de
navigation aérienne et le calcul des redevances de navigation aérienne du
19 décembre 1995, dans sa version publiée au RO 1996 601). La réglementation
actuelle maintient ce partage des tâches, tout en étendant les compétences
de Swisscontrol/Skyguide également au contrôle de la navigation aérienne
militaire (art. 2 al. 1 et 2 de l’ordonnance sur le service de la navigation
aérienne du 18 décembre 1995 [OSNA], RS 748.132.1). On peut observer
par ailleurs que Swisscontrol/Skyguide ne figure pas parmi les unités de
l’administration centrale ou décentralisée énumérées en annexe à la LOGA.
En conséquence, Swisscontrol/Skyguide ne fait pas partie de l’administration
générale de la Confédération au sens de l’art. 2 al. 1 let. a LMP.

bb. Selon l’art. 2 al. 2 LMP, le Conseil fédéral est compétent pour désigner les
organismes actifs dans les secteurs de l’eau, de l’énergie et des transports (EET)
qui tombent dans le champ d’application de la loi. Il ne peut le faire toutefois
qu’à deux conditions.

Il faut d’abord que le pouvoir adjudicateur en cause relève de la compétence
de la Confédération. Il ressort de la répartition des compétences en matière de
marchés publics entre Confédération et cantons que les entités actives dans

9

les secteurs EET et susceptibles de tomber dans le champ d’application de la
LMP sont soit des pouvoirs publics ou organismes de droit public relevant
de la Confédération, soit des entreprises publiques soumises à l’influence
prépondérante de la Confédération. Selon le critère de la dominance, une
entreprise publique passe ses marchés selon le droit fédéral, respectivement
selon le droit cantonal ou communal, lorsqu’elle est soumise, directement ou
indirectement, à l’influence dominante de la Confédération, respectivement
des cantons ou des communes, du fait de la propriété, de la participation
financière ou des règles qui la régissent (Message 2 GATT, p. 1215 s.; Clerc,
Ouverture…, op. cit., p. 408 et 328). L’actionnariat de Skyguide étant détenu
à 99.85% par la Confédération, cette société est à l’évidence dominée par la
Confédération, de sorte que le droit fédéral en matière de marchés publics
pourrait entrer en considération.

La seconde condition requise pour un assujettissement au titre de l’art. 2 al. 2
LMP est que l’organisme tombe dans le champ d’application de l’AMP ou d’un
autre accord international. Les entités suisses opérant dans les secteurs EET
et couvertes par l’AMP sont définies à l’annexe 3 de l’appendice I à l’AMP. La
Commission de recours observe liminairement que, en dépit de la délégation
de compétence au Conseil fédéral, aucune liste des entreprises EET tombant
sous le coup de la LMP n’est jointe à l’OMP. Ce silence semble indiquer que
tous les pouvoirs adjudicateurs visés à l’annexe 3 à l’AMP, à l’exception de
l’administration fédérale et des services postaux et automobiles de la Poste,
tombent dans la compétence de réglementation des cantons (Message du
Conseil fédéral du 19 septembre 1994 relatif à l’approbation des accords du
GATT/OMC [Cycle d’Uruguay] - Message 1 GATT, FF 1994 IV 363 et Message 2
GATT, p. 1215 s.; Clerc, Ouverture…, op. cit., p. 407 s. et 328). En particulier,
l’OMP ne fait aucune mention de Swisscontrol/Skyguide comme d’un pouvoir
adjudicateur. En adoptant la LMP et l’OMP, le législateur suisse a voulu
transposer l’AMP (Message 2 GATT, p. 1214 s.), et il n’a nullement indiqué sa
volonté de déroger à ses engagements au titre de l’AMP sur l’un ou l’autre point
(en particulier sur la question des pouvoirs adjudicateurs suisses assujettis;
ATF 99 Ib 39 consid. 3). En conséquence, il faut interpréter les dispositions
relatives au champ d’application de la LMP et de l’OMP de manière conforme
à l’AMP. La condition prévue par l’art. 2 al. 2 LMP d’un assujettissement de
Swisscontrol/Skyguide à l’AMP ou à un autre accord international est vérifiée
de manière détaillée dans le considérant suivant (infra consid. 3c).

c. La Suisse étant partie à l’AMP, il faut vérifier si Swisscontrol/Skyguide
tombe dans le champ d’application de cet accord. L’art. I § 1 AMP ne
comporte pas de définition matérielle uniforme du champ d’application
de l’accord, mais renvoie seulement à l’appendice I à l’AMP. Le champ
d’application de l’AMP est fondé sur un système à géométrie variable,
déterminé individuellement par chaque partie dans ses cinq annexes intégrées
à l’appendice I (Clerc, Ouverture…, op. cit., p. 289-297). Positivement, il faut
vérifier si Swisscontrol/Skyguide entre dans le champ de l’annexe 3, comme
une entité active dans le secteur des transports (consid. aa et bb), ou dans le
champ de l’annexe 1, comme une entité du gouvernement central (consid. cc
et dd), ou si elle fait partie des entités soumises à des obligations limitées au
titre de l’art. I § 3 AMP (consid. ee). Négativement, il faut vérifier si une des
notes particulières à chaque annexe ou si les notes générales et dérogations à
l’art. III déposées par la Suisse excluent les soumissionnaires américains du

10

bénéfice de l’une ou l’autre annexe. Cette vérification négative est effectuée en
relation avec chacune des annexes et dispositions de l’AMP examinées (infra
bb, dd et ee).

aa. Sont assujetties à l’annexe 3 les entités adjudicatrices qui répondent à deux
conditions cumulatives. L’entité doit, d’une part, être un pouvoir public ou une
entreprise publique, au sens défini par l’annexe 3, et, d’autre part, exercer une
des activités dans les secteurs EET, telles qu’énumérées dans l’annexe.

En l’espèce, il faut examiner en particulier si, au titre de la seconde condition
cumulative, Swisscontrol/Skyguide exerce une des activités dans le secteur des
transports énumérées dans l’annexe 3.

L’annexe 3 point 4 déposée par la Suisse prévoit que sont assujetties à l’AMP:

«les entités adjudicatrices qui sont des pouvoirs publics ou des entreprises
publiques et qui exercent au moins une des activités suivantes: […]

4. l’exploitation d’une aire géographique dans le but de mettre à la disposition
des transporteurs aériens des aéroports ou d’autres terminaux de transport
[spécifiés sous titre IV]; […]».

Le point IV de l’annexe 3, sous le titre «Aéroports», précise qu’on entend à ce
titre:

«les pouvoirs publics ou entreprises publiques exploitant des aéroports en vertu
d’une concession au sens de l’art. 37 de la loi fédérale du 21 décembre 1948 sur la
navigation aérienne.

Par exemple:

- Flughafen Zürich-Kloten

- Aéroport de Genève-Cointrin

- Aérodrome civil de Sion».

L’art. 37 de la loi fédérale sur la navigation aérienne, dans sa version en force
lors de l’entrée en vigueur de l’AMP, se référait aux concession et exploitation
nécessaires pour la création et l’exploitation d’un aérodrome. Il correspond
en substance à l’art. 36a de la loi fédérale sur l’aviation dans sa version
actuellement en vigueur. Selon une interprétation historique, le message
du Conseil fédéral relatif à l’approbation des accords du GATT/OMC précise
que seules sont concernées par l’annexe 3 point 4 les entreprises publiques
exploitant un aéroport (Message 1 GATT, p. 358). L’énumération figurant à titre
d’exemple sous titre IV de l’annexe 3 de la Suisse, qui se réfère aux aéroports
de Zurich-Kloten, de Genève et de Sion, démontre aussi que la Suisse n’a
entendu assujettir à l’annexe 3 que les entités (pouvoirs publics ou entreprises
publiques) exploitant un aéroport. Dans l’interprétation de l’annexe 3, on
peut aussi se référer au droit européen, car la formulation de l’annexe 3 point
4 de la Suisse est calquée sur l’art. 2 § 2 al. b point ii de la directive-secteurs
communautaire qui vise «l’exploitation d’une aire géographique dans le but
de mettre à disposition des transporteurs aériens […] des aéroports […] ou
d’autres terminaux de transport» (Directive 93/38/CEE, Journal officiel [JO]
1993 L 199/84, modifiée en dernier lieu par la Directive 98/4/CE, JO 1998 L
101/1). Il ressort des travaux préparatoires de la directive-secteurs que cette
formulation visait à assujettir les exploitants d’aéroports, car les aéroports sont

11

soit directement contrôlés par les pouvoirs publics, soit subissent autrement
l’influence de l’Etat en raison notamment de la nécessité dans laquelle ils
se trouvent d’obtenir le renouvellement de leur concession (COM [88] 377
final du 11 octobre 1988, p. 8, points 25 et 26; COM (88) 376 final du 11 octobre
1988, points 273 et 285). Cette limitation aux aéroports est confirmée par
le contenu de l’énumération exemplative figurant dans l’annexe VIII à la
directive-secteurs, qui contient uniquement une liste d’aéroports pour 13 Etats
membres de l’Union européenne. Seuls deux Etats membres, la Belgique
et l’Autriche, ont mentionné dans l’annexe VIII, outre leurs aéroports, la
Régie des voies aériennes et Austro Control GmbH, respectivement. Par
ailleurs, dans sa propre annexe 3 à l’AMP, l’Union européenne assujettit
les entités exerçant une activité de «provision of airport or other terminal
facilities to carriers by air», en renvoyant au surplus à l’énumération figurant
en annexe VIII de la directive-secteurs précitée. Dans ses notes générales
et dérogations (point 1, 3e tiret), l’Union européenne n’a pas formulé de
restriction pour l’accès des soumissionnaires suisses aux marchés passés par
ses entités assujetties à l’annexe 3, ce qui, eu égard au principe de réciprocité
codifiée sur lequel est basé l’accès concédé par chaque partie à ses marchés
(Clerc, Ouverture…, op. cit., p. 290), implique que la Suisse assure un accès
comparable dans sa propre annexe 3. Il en résulte que les seules entités
actives dans le secteur du transport aérien qui sont assujetties à l’annexe 3
de la Suisse sont celles exploitant des aéroports. Si, comme le souligne la
recourante, le contrôle de la navigation aérienne est certes indispensable
à l’exploitation d’un aéroport - comme il l’est d’ailleurs aussi à l’activité des
compagnies aériennes -, il n’en demeure pas moins qu’il s’agit de deux activités
distinctes. Ainsi, la gestion du trafic aérien porte non seulement sur les avions
qui atterrissent et décollent des aéroports suisses, mais aussi sur les avions
qui survolent la Suisse en provenance et à destination d’aéroports d’autres
Etats. Or, l’activité de Swisscontrol/Skyguide ne consiste pas à exploiter un
aéroport, mais exclusivement à fournir des services de navigation aérienne.
En conséquence, Swisscontrol/Skyguide n’est pas assujettie à l’annexe 3 de
l’appendice I déposée par la Suisse.

bb. Même si l’on admettait que Swisscontrol/Skyguide puisse être assimilée à
un aéroport et assujettie à l’annexe 3, il faudrait encore vérifier, dès lors que X
est un soumissionnaire ayant son siège aux Etats-Unis, si la Suisse a exclu dans
ses notes générales et dérogations l’accès des soumissionnaires américains aux
marchés passés par des entités de l’annexe 3 actives dans le transport aérien.

Les notes générales et dérogations à l’art. III déposées par la Suisse prévoient
que (point 1, 2e tiret, 3e sous-tiret):

«la Suisse n’étendra pas le bénéfice des dispositions du présent accord:

[…]

- en ce qui concerne les marchés passés par les entités mentionnées à l’annexe 3
dans les secteurs suivants;

- eau: aux fournisseurs de produits et de services du Canada, des Etats-Unis
d’Amérique et de Singapour;

- électricité: aux fournisseurs de produits et de services du Canada, du Japon et
de Singapour;

12

- aéroports: aux fournisseurs de produits et de services du Canada, de la Corée et
des Etats-Unis d’Amérique;

- ports: aux fournisseurs de produits et de services du Canada;

- transports urbains: aux fournisseurs de produits et de services du Canada,
d’Israël, du Japon, de la Corée et des Etats-Unis d’Amérique;

tant qu’elle n’aura pas constaté que les Parties concernées assurent aux
entreprises suisses un accès comparable et effectif aux marchés considérés».

Conformément au principe de la réciprocité codifiée, l’exclusion des
soumissionnaires américains de l’accès aux marchés passés en Suisse par
des «aéroports» soumis à l’annexe 3 était motivée par les engagements
insuffisants pris par les Etats-Unis pour ce même type de pouvoir adjudicateur.
Contrairement aux allégations de la recourante, la Convention d’extension
du champ d’application de l’AMP conclue les 16/19 décembre 1996 entre
les Etats-Unis et la Suisse (FF 1997 II 254 s.) n’a pas modifié l’accès des
soumissionnaires américains aux marchés passés par les entités suisses
actives dans le secteur des aéroports. Par cette extension, les Etats-Unis
ont ouvert, au titre de l’annexe 2, les marchés publics de 37 de leurs 50
Etats et, au titre de l’annexe 3, les marchés des entités opérant dans le
domaine de l’approvisionnement en électricité ainsi que, dans le secteur des
transports, les marchés passés par les ports et aéroports de New York, du New
Jersey et de Baltimore. En échange, la Suisse a ouvert aux soumissionnaires
américains l’accès aux marchés de ses cantons selon l’annexe 2, ainsi que
les marchés passés par les entités de l’annexe 3 actives dans les secteurs de
l’électricité et des ports (Message du Conseil fédéral du 15 janvier 1997 sur
la Convention avec les Etats-Unis relative à l’accord OMC sur les marchés
publics et à une délégation de compétence au Conseil fédéral, FF 1997 II
245-248). Formellement, cette extension est intervenue par la suppression
réciproque d’exclusions formulées par les Etats-Unis et par la Suisse dans
leurs notes générales et dérogations respectives (FF 1997 II 255; de même
les notifications faites à l’OMC par les Etats-Unis [GPA/W/41] et par la Suisse
[GPA/W/42]). Ces modifications sont entrées en vigueur le 22 juin 1997 (voir
document WT/Let/146). La modification apportée par la Suisse à ses notes
générales et dérogations dans le cadre de la Convention d’extension prévoyait
de «rayer le mot <Etats-Unis> dans la note générale 1 en ce qui concerne les
entités de l’annexe 2 et les entités des secteurs de l’électricité et des ports» (FF
1997 II 255) - «In General Note 1, delete <United States> with respect to entities
in Annex 2 and entities in the electricity and port sectors» (GPA/W/42).

Le maintien de l’exclusion des soumissionnaires américains des marchés
passés par les entités suisses actives dans le secteur des aéroports, bien que
les Etats-Unis aient ouvert les marchés d’une partie de leurs aéroports, était
volontaire. Il ne s’agit nullement d’un oubli, d’une inadvertance ou d’une
confusion quant à la portée du terme américain de «Port Authority». Les
négociateurs américains de la Convention d’extension, et à leur suite les
entreprises américaines, ne pouvaient avoir de doute quant à l’étendue exacte
de l’accès nouvellement concédé par la Suisse: dans les notes générales et
dérogations de la Suisse, on peut observer que le point 1, 2e tiret susmentionné,
distingue dans des sections séparées les exceptions formulées respectivement
dans les secteurs de l’eau, de l’électricité, des aéroports, des ports et des
transports urbains. Or, la modification apportée par la Suisse à ses notes

13

générales et dérogations dans le cadre de la Convention d’extension avec
les Etats-Unis prévoyait seulement de «rayer le mot <Etats-Unis> dans la
note générale 1 en ce qui concerne les entités de l’annexe 2 et les entités
des secteurs de l’électricité et des ports». Il en résulte que l’exclusion des
soumissionnaires américains formulée dans la note générale 1 de la Suisse
en relation avec les marchés des entités actives dans le secteur des aéroports
(point 1, 2e tiret, 3e sous-tiret) n’est pas modifiée et continue comme par le
passé à inclure les fournisseurs des Etats-Unis d’Amérique. Cette situation
juridique se reflète du reste dans la formulation actuelle précitée de la note
générale 1. On peut en outre observer que l’Union européenne, qui a conclu
un accord similaire avec les Etats-Unis élargissant le champ d’application de
l’AMP, a aussi maintenu son exclusion des soumissionnaires américains pour
les marchés passés par les aéroports communautaires, malgré l’inclusion des
principaux aéroports américains dans le champ de l’AMP (note générale 1, 3e

tiret, point c des notes générales et dérogations de l’Union européenne). Le
maintien de l’exclusion des soumissionnaires américains des marchés passés
par les entités actives dans le secteur des aéroports est motivé par le fait que
les Etats-Unis ont refusé de renoncer à appliquer leur clause de préférence
nationale pour les fonds fédéraux destinés à l’amélioration des aéroports (voir
la note 1 à l’annexe 3 des Etats-Unis, qui prévoit que: «With respect to these
entities, the Agreement shall not apply to restrictions attached to Federal funds
for airport projects»;M. King / G. de Graaf, L’accord sur les marchés publics
dans le cadre de «l’Uruguay Round», Revue du Marché Unique Européen
4/1994, p. 80 s.). En conséquence, il ressort du texte clair de la note générale
1 de la Suisse (2e tiret, 3e sous-tiret), tel que résultant des modifications
convenues à la suite de la Convention d’extension entre les Etats-Unis et la
Suisse, que la Suisse a maintenu l’exclusion des soumissionnaires américains
de l’accès aux marchés passés par les «aéroports» suisses, considérant ainsi
expressément que les Etats-Unis n’assuraient pas (encore) aux entreprises
suisses un accès comparable et effectif aux marchés passés par les «aéroports»
américains.

L’art. 4 let. a LMP ouvre les marchés publics suisses soumis à la LMP aux
soumissionnaires d’Etats parties à l’AMP, dans la mesure où ces Etats accordent
la réciprocité. L’ouverture prévue par cette disposition ne va pas au-delà de
celle statuée par les annexes suisses à l’AMP. Historiquement, le Conseil fédéral
a explicité la portée de l’exigence de réciprocité en se référant aux annexes à
l’AMP, sans que ce point ait fait l’objet de débats aux Chambres fédérales lors
de l’adoption de la LMP (Message 2 GATT, p. 1221 s.). La portée de l’exigence
de réciprocité doit être déterminée par le biais d’une interprétation conforme
de l’art. 4 let. a LMP aux annexes et notes générales déposées par la Suisse. Il
ne s’agit pas d’une simple réciprocité de fait, mais d’une «réciprocité codifiée»:
Les annexes et notes générales à l’AMP ne contiennent pas une clause générale
de réciprocité, mais une énumération exhaustive d’exceptions. Un pouvoir
adjudicateur suisse ne peut refuser l’accès à un soumissionnaire d’un autre
Etat partie à l’AMP que si et dans la mesure où la Suisse a expressément prévu
une dérogation dans ses annexes et notes générales (Reich, op. cit., p. 136 s.;
Clerc, Mondialisation …, op. cit., p. 155 s.; Clerc, Ouverture…, op. cit., p. 290 et
411 s.). En conséquence, on ne saurait suivre la recourante dans son allégation
selon laquelle l’assujettissement par les Etats-Unis de leurs grands aéroports de
la côte nord-est, aux termes de la Convention d’extension entre les Etats-Unis
et la Suisse, suffirait à remplir la condition de réciprocité de l’art. 4 let. a

14

LMP. La Suisse a au contraire expressément choisi de maintenir, dans sa
note générale 1, son exception à l’égard des soumissionnaires américains
pour les marchés passés par les entités suisses actives dans le secteur des
aéroports, et cela en dépit de la Convention d’extension. En conséquence,
même si Swisscontrol/Skyguide constituait une entité active dans le secteur
des aéroports, X, en sa qualité de soumissionnaire américaine, ne bénéficierait
pas d’un accès garanti par la LMP ou l’AMP aux marchés passés par cette
entité, car la réciprocité exigée par l’art. 4 let. a LMP et telle qu’interprétée à
la lumière expresse de la note générale 1 (2e tiret, 3e sous-tiret) déposée par la
Suisse, ne serait pas remplie.

cc. Il faut ensuite examiner si Swisscontrol/Skyguide constitue une entité
centrale assujettie à l’annexe 1 à l’AMP.

L’annexe 1 vise des entités du gouvernement central. Contrairement aux
annexes 2 et 3 qui contiennent une définition générique des entités assujetties,
accompagnées d’exemples, l’annexe 1 énumère exhaustivement les pouvoirs
adjudicateurs qui lui sont soumis. Il s’agit, pour la Suisse, des entités de
l’administration fédérale centrale et décentralisée, selon l’annexe à la LOGA.
Parmi les entités relevant du Département fédéral de l’environnement, des
transports, de l’énergie et de la communication (DETEC), est mentionné
l’Office fédéral de l’aviation civile (OFAC), qui est l’autorité régulatrice en
matière de navigation aérienne ainsi que l’autorité chargée de la supervision
générale du respect des tâches déléguées à Swisscontrol/Skyguide. En
revanche, Swisscontrol/Skyguide n’est pas mentionnée expressément dans
l’annexe 1. La question est dès lors de savoir si Swisscontrol/Skyguide peut
être implicitement assujettie à l’annexe 1 à l’AMP, du fait de la relation de
contrôle exercée sur elle par la Confédération, par l’intermédiaire de l’OFAC,
ainsi que des tâches de puissance publique qui lui ont été déléguées par la loi
sur la navigation aérienne. Le point de savoir si l’AMP peut trouver application
du fait de la relation de contrôle existant entre deux entités, indépendamment
du contenu des annexes, a été tranché par un rapport d’un panel OMC, et
adopté par l’Organe de règlement des différends de l’OMC (Korea - Measures
Affecting Government Procurement, WT/DS163R, adopté par WT/DSB/M/84 le
15 juin 2000):

«[…] Members generally may, pursuant to negotiations, decide which entities
[and procurement covered by those entities] are included in their Schedules
and in which Annex they will be included. The question of <control> or other
indicia of affiliation is not an explicit provision of the GPA. Rather, it is a matter
of interpretation for the content of the Schedules themselves […] (§ 7.71).

We must also note, however, that this ability to define the scope of commitments
is not absolute. If a Party explicitly excludes an entity in a Note, that is
conclusive. A Member may also affirmatively put entities in another Annex
from an affiliated entity. But if the Schedule is completely silent on an entity, it
may be necessary to look somewhat further to see if there is an affiliation of two
entities such that they could be considered legally the same entity […] or one
could be acting on behalf of another (§ 7.72).

We do believe that entities that are not listed in an Annex 1 to the GPA whether
in the Annex list or through a Note to the Annex, can, nevertheless, be covered
under the GPA. We believe that this flows from the fact that an overly narrow
interpretation of «central government entity» may result in less coverage under

15

Annex 1 than was intended by the signatories. On the other hand, an overly
broad interpretation of the term may result in coverage of entities that were
never intended to be covered by signatories» (§ 7.58).

Selon le rapport du panel OMC, les parties sont généralement libres de décider
quelles entités elles entendent inclure ou exclure de leurs engagements. Le
critère du contrôle exercé par une entité sur une autre n’est pas expressément
prévu par les dispositions de l’AMP, mais constitue plutôt une question qui
relève de l’interprétation du contenu des annexes. Toutefois, la faculté d’une
partie de définir la portée de ses engagements n’est pas absolue. Lorsque
ni l’annexe, ni les notes ne disent rien sur l’assujettissement d’une entité, il
peut s’avérer nécessaire de vérifier si cette entité est contrôlée ou affiliée
à une autre entité expressément assujettie à un point tel que, soit les deux
entités doivent être considérées comme en formant juridiquement une seule,
soit l’entité non mentionnée agit au nom, - comme représentant ou agent -
de l’entité expressément assujettie (Korea - Measures Affecting Government
Procurement, WT/DS163R, § 7.52-7.73).

Le premier test consiste à vérifier si les deux entités forment juridiquement
une unité («Are the Entities Legally Unified?»). A ce titre, le panel OMC a
vérifié en particulier si l’entité était dotée de la personnalité juridique, si
elle avait rédigé et adopté ses statuts, si elle disposait de ses propres cadres
et employés qui n’étaient pas des fonctionnaires du gouvernement, si elle a
publié l’appel d’offres et adressé les invitations de son propre chef, si elle a
conclu en son propre nom le contrat avec l’adjudicataire, si elle a financé le
marché avec ses propres ressources. Le panel a aussi examiné la question de
savoir qui nommait les membres du conseil d’administration, les directeurs
et les cadres supérieurs de l’entité (Korea - Measures Affecting Government
Procurement, WT/DS163R, § 7.60 et 7.61).

En l’espèce, plusieurs éléments parlent en faveur de l’indépendance de
Swisscontrol/Skyguide. L’entreprise est dotée de la personnalité juridique
en tant que société anonyme. Elle dispose de ses propres collaborateurs qui ne
sont pas des fonctionnaires fédéraux. Avec un effectif de 1057 collaborateurs
au 1er janvier 2001, elle est en mesure d’accomplir elle-même les tâches qui
lui sont confiées. Aux termes de l’art. 2 al. 3 de l’ancienne ordonnance sur
la délégation des tâches de navigation aérienne et le calcul des redevances
de navigation aérienne du 19 décembre 1995, Swisscontrol/Skyguide était
compétente pour mener les négociations et conclure les contrats dans
son domaine de compétence lié à l’exploitation ainsi qu’aux applications
techniques ou commerciales. De même, l’art. 2 al. 10 OSNA prévoit que
Skyguide mène les négociations et conclut les contrats qui relèvent de
sa sphère de compétence opérationnelle, technique et commerciale.
Swisscontrol/Skyguide a en conséquence invité de son propre chef des
entreprises à participer à la procédure d’acquisition du nouveau système
ATM. Les contrats avec X et avec Y pour le RFQ III, de même que les contrats
finals avec Y, ont été conclus par Swisscontrol/Skyguide, sans être soumis à
une approbation de l’administration fédérale. Les ressources financières de
Swisscontrol/Skyguide proviennent essentiellement des redevances de route et
d’approche qu’elle perçoit ainsi que d’emprunts.

16

D’autres indices montrent toutefois une relation entre Swisscontrol/Skyguide
et l’administration fédérale. Conformément à l’art. 40 al. 2 LA (version
identique dans l’ancienne loi fédérale sur la navigation aérienne), la majorité
du capital-actions de Swisscontrol/Skyguide est détenue par la Confédération.
Actuellement, la Confédération détient 99.8525% du capital-actions de
Skyguide, qui s’élève à Fr. 50’000’000.-. Les actions de la Confédération
sont gérées par l’OFAC (art. 5 al. 2 ancienne ONA; disposition identique
dans l’OSNA). Conformément à l’art. 40 al. 2 LA précité, les statuts de
Swisscontrol/Skyguide, après avoir été adoptés par l’assemblée générale
de la société, sont soumis à l’approbation du Conseil fédéral. Selon la
réglementation en vigueur lors du lancement de la procédure d’acquisition
du nouveau système ATM, comme encore lors du RFQ III, le président et la
majorité des membres du conseil d’administration étaient des représentants
de la Confédération désignés par le DETEC, d’entente avec le Département
militaire fédéral et le Département fédéral des finances (art. 5 al. 1 ancienne
ONA). Sous l’empire du droit actuel, les membres du conseil d’administration
et le président sont désignés par l’assemblée générale de Skyguide (art. 5 al. 1
OSNA). Aujourd’hui, seuls deux des 10 membres du Conseil d’administration
sont des fonctionnaires de l’administration fédérale. Enfin, dans son activité de
contrôle de la navigation aérienne, Swisscontrol/Skyguide exerce une fonction
de puissance publique qui lui a été déléguée par la Confédération (art. 40
al. 2 LA). Aux termes de l’art. 2 al. 2 ancienne ONA, en vigueur en 1997, le
DETEC fixait les modalités des services confiés à Swisscontrol. De même, selon
l’art. 6 OSNA, le Conseil fédéral fixe pour trois ans les objectifs stratégiques de
Skyguide en matière de sécurité, d’efficacité et de rentabilité.

Ces divers éléments indiquent un degré important de contrôle exercé par
des pouvoirs adjudicateurs centraux assujettis à l’annexe 1 (en particulier
l’OFAC) sur Swisscontrol/Skyguide. Si les organismes de droit public ou
les entreprises publiques, au sens donné à ces notions par l’annexe 3,
avaient été assujetties de manière générique dans l’annexe 1, il est
probable que Swisscontrol/Skyguide en remplirait les conditions. En effet,
Swisscontrol/Skyguide est dotée de la personnalité juridique. La Confédération,
par l’intermédiaire de l’Office précité, est en mesure d’exercer indirectement
une influence dominante sur Swisscontrol/Skyguide, du fait de la détention
de la majorité du capital-actions de l’entreprise. Enfin, en étant chargée du
contrôle de la navigation aérienne, Swisscontrol/Skyguide a été «créée pour
satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère
autre qu’industriel ou commercial». Un service d’intérêt général n’a pas une
nature économique, soit industrielle ou commerciale, lorsqu’il relève de la
puissance publique. La Cour de justice des Communautés européennes a
ainsi jugé qu’Eurocontrol, un organisme chargé de contrôler l’espace aérien,
remplit une mission de puissance publique (affaire SAT Fluggesellschaft c /
Eurocontrol, C-364/92, Rec. 1994 p. I-43). Cette conclusion vaut aussi pour
Swisscontrol/Skyguide, comme le montrent les débats parlementaires lors
de l’adoption de l’art. 40 al. 2 LA, qui portaient sur la constitutionnalité de la
délégation de tâches de police à Swisscontrol (FF 1992 I 606-608). Cependant,
les organismes de droit public et les entreprises publiques ne sont pas inclus
de manière générique dans l’annexe 1, qui repose au contraire sur une
énumération exhaustive d’entités spécifiques. Compte tenu du fait que
les parties ont voulu un champ d’application à géométrie variable, il ne se
justifie pas d’étendre le champ d’application de l’AMP au-delà de ce qui est

17

positivement inclus dans les annexes, en l’absence d’indices clairs d’une
unité effective entre deux entités (Korea - Measures Affecting Government
Procurement, WT/DS163R, § 7.61). En l’espèce, le contrôle de l’OFAC sur
Swisscontrol/Skyguide est caractéristique de la surveillance usuellement
exercée par l’Etat sur les organismes auxquels il délègue des tâches d’intérêt
général, et plus encore lorsqu’il s’agit de tâches de puissance publique. Mais ce
contrôle ne va pas jusqu’à faire de Swisscontrol/Skyguide une partie intégrante
de l’OFAC. Dès lors que Swisscontrol/Skyguide ne forme pas une unité avec cet
Office, elle n’est pas intégrée à ce titre dans l’annexe 1.

Le second test consiste à vérifier si Swisscontrol/Skyguide agissait pour
le compte du DETEC ou de l’OFAC, au moins pour ce qui concerne le
projet ATMAS («principal/agent relationship», Korea - Measures Affecting
Government Procurement, WT/DS163R, § 7.59, 7.62-7.70). Aux termes de
l’art. 2 al. 3 ancienne ONA, Swisscontrol était compétente pour mener les
négociations et conclure les contrats dans son domaine de compétence lié à
l’exploitation ainsi qu’aux applications techniques ou commerciales (de même,
l’art. 2 al. 10 OSNA). Comme déjà indiqué en relation avec le premier test,
Swisscontrol/Skyguide dispose d’un personnel de plus de 1000 collaborateurs
et ne constitue ainsi pas une simple coquille vide. L’organisation et le
management du projet ATMAS développés par Swisscontrol/Skyguide aux
fins du RFQ III n’indiquent aucune intervention de la Confédération (Annex 3
to RFQ III - Project organisation and project management). Le simple fait que
la Confédération constitue l’actionnaire majoritaire de Swisscontrol/Skyguide
n’implique pas que cette dernière serait automatiquement un simple agent
de la Confédération. En principe, une société anonyme avec personnalité
juridique a une existence indépendante de celle de ses actionnaires, et cela
même si la société n’a qu’un seul actionnaire ou un actionnaire quasiment
unique. Ce n’est que dans des cas d’abus que la jurisprudence et la doctrine
admettent de faire abstraction de l’indépendance juridique de la société et
prennent en considération la réalité économique au lieu de la réalité juridique.
On parle alors de transparence ou de levée du voile corporatif («Durchgriff /
lifting the corporate veil»; ATF 121 III 319 consid. 5, ATF 113 II 36 consid. 2c,
Roland Ruedin, Droit des sociétés, Berne 1999, n° 709-713 et 2289; Arthur
Meier-Hayoz / Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8e éd.,
Berne 1998, § 2 n° 34; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996,
n° 1181a). En l’espèce, Swisscontrol/Skyguide existe depuis 1987 comme
une société anonyme chargée d’assurer la navigation aérienne dans les
secteurs qui lui sont attribués par la Confédération. Rien n’indique que
la forme choisie ait eu pour but de contourner l’application des règles sur
les marchés publics. Le seul contrôle exercé par la Confédération comme
actionnaire quasiment unique ne suffit pas à faire de Swisscontrol/Skyguide
un simple instrument dans les mains de la Confédération, ni un alter ego
de l’OFAC. Les objectifs stratégiques à atteindre par Swisscontrol/Skyguide
sont fixés par le DETEC (art. 2 al. 2 ancienne ONA et art. 6 OSNA), mais
les moyens pour réaliser ces objectifs relèvent de la seule responsabilité
de la société (art. 2 al. 3 de l’ancienne ordonnance sur la délégation des
tâches de navigation aérienne et le calcul des redevances de navigation
aérienne du 19 décembre 1995 et art. 2 al. 10 OSNA). Le contrôle général
exercé par la Confédération (par l’intermédiaire de l’OFAC), du fait de sa
qualité d’actionnaire quasiment unique, de ses représentants initialement
majoritaires au sein du conseil d’administration, et de sa fixation des objectifs

18

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_III_319&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_113_II_36&resolve=1

généraux à atteindre par la société, n’équivaut pas à un contrôle de l’activité
quotidienne et du détail des opérations de Swisscontrol/Skyguide. Or, le degré
détaillé d’intervention et de contrôle dans l’activité quotidienne de l’agent est
un élément central de la «principal/agent relationship», telle que définie en
particulier en droit américain (Murphy v. Holiday Inns, Inc., 216 Va. 490; 219
S.E.2d 874). En outre, la conduite et la réalisation du projet ATMAS relève de la
responsabilité de Swisscontrol/Skyguide. En conséquence, le contrôle exercé
par l’administration générale de la Confédération sur Swisscontrol/Skyguide
n’est pas tel qu’il fasse de celle-ci le simple agent de celle-là. On ne saurait dès
lors assimiler à ce titre Swisscontrol/Skyguide à l’OFAC, afin de les assujettir
ensemble à l’annexe 1.

En conclusion, même si le contrôle exercé par la Confédération sur
Swisscontrol/Skyguide fait que celle-ci pourrait remplir la définition donnée
aux organismes de droit public et aux entreprises publiques par l’annexe 3
déposée par la Suisse, ces deux types génériques d’entités ne sont pas
inclus dans l’annexe 1 qui ne contient qu’une énumération exhaustive des
entités du gouvernement central assujetties à l’AMP. Les parties à l’AMP ont
expressément voulu un champ d’application à géométrie variable, de sorte
qu’il ne se justifie pas d’étendre le champ d’application de l’AMP au-delà de ce
qui est positivement inclus dans les annexes, en l’absence d’indices clairs que
deux entités forment une unité effective ou que l’une agit comme agent pour le
compte de l’autre. En l’espèce, les différents éléments indiquent une relation
de contrôle entre la Confédération et Swisscontrol/Skyguide, mais celle-ci ne va
pas jusqu’à faire de Swisscontrol/Skyguide une partie intégrante de l’OFAC, ni
un agent dudit Office dans le cadre de l’acquisition du nouveau système ATM.

dd. Si même Swisscontrol/Skyguide était assujettie à l’annexe 1, il faudrait
encore vérifier qu’elle n’en est pas exclue par la note relative à l’annexe 1.
Selon cette note, «le présent accord ne s’applique pas aux marchés passés par
des entités énumérées dans cette annexe et portant sur des activités dans les
secteurs de l’eau potable, de l’énergie, des transports ou des communications».
La portée exacte de cette exclusion est difficile à déterminer. Dès lors que
les entités expressément énumérées dans l’annexe 1 répondent aussi à la
définition générique des pouvoirs publics soumis à l’annexe 3, l’exclusion
figurant dans la note 1 sert vraisemblablement à délimiter les champs
respectifs des annexes 1 et 3. Cette délimitation est nécessaire dès lors que
les seuils fixant la valeur des marchés assujettis sont plus élevés au titre de
l’annexe 3 qu’à celui de l’annexe 1. Il reste cependant difficile de déterminer
si les activités dans le secteur du transport aérien visées par la note relative à
l’annexe 1 ont la même portée que celles visées par l’annexe 3. Si l’exclusion
en matière de transport aérien a la même portée à la note relative à l’annexe 1
qu’à l’annexe 3, elle ne se rapporte qu’aux entités exploitant des aéroports
(cf. supra 3c/aa et bb), et ne concerne ainsi pas Swisscontrol/Skyguide. Si
l’exclusion de la note relative à l’annexe 1 avait une portée plus large qu’à
l’annexe 3 et incluait toute entité assujettie à l’annexe 1 et active dans le
secteur du transport aérien, elle constituerait une raison supplémentaire
de ne pas assujettir Swisscontrol/Skyguide à l’AMP, même si cette entité devait
être considérée comme relevant de l’annexe 1 du fait du contrôle exercé sur

19

elle par la Confédération. Il n’est toutefois pas nécessaire de trancher ici
la portée exacte de l’exclusion de la note relative à l’annexe 1, dès lors que
Swisscontrol/Skyguide ne constitue pas une entité assujettie à l’annexe 1.

ee. Enfin, il faut vérifier si Swisscontrol/Skyguide, bien que non visée par les
annexes à l’appendice I déposée par la Suisse, tombe dans le champ de l’art. I
§ 3 AMP. Le courrier du 12 novembre 1996 de l’OFAEE produit par l’intimée
porte en effet implicitement sur une analyse de cette disposition, en concluant
que celle-ci serait inapplicable à Swisscontrol/Skyguide. La recourante fait
valoir que cette lettre constitue une simple prise de position de l’Office précité,
sans valeur juridique contraignante, qui date de cinq ans et qui réserve du
reste expressément une évolution législative ou jurisprudentielle ultérieure.

La Commission de recours observe que le courrier de l’OFAEE constitue
effectivement une simple prise de position, sans portée contraignante,
formulée en 1996 et sous réserve, et qui se rapportait à un avis antérieurement
donné par ce même Office à Swisscontrol à propos - comme on peut le
déduire des indications implicites de l’Office - d’un rapport d’un panel rendu
sous l’empire de l’ancien code GATT sur les marchés publics (US - Sonar
Mapping system, GPA.DS1/R, 23 April 1992). Dès lors que le rapport de ce
panel résulta en l’adoption de l’actuel art. I § 3 AMP, il convient d’analyser si
Swisscontrol/Skyguide tombe dans le champ de cette disposition. Selon l’art. I
§ 3 AMP, «dans les cas où des entités, en ce qui concerne les marchés visés par
le présent accord, exigent que des entreprises qui ne sont pas mentionnées
à l’appendice I passent des marchés conformément à des prescriptions
particulières, l’article III s’appliqueramutatis mutandis à ces prescriptions».

L’art. I § 3 AMP s’applique en ce qui concerne les marchés visés par le présent
accord, c’est-à-dire seulement aux marchés qui tombent dans le champ de
l’AMP en raison de leur type et de leur valeur. Il faut ensuite qu’une entité
assujettie à l’AMP contraigne une autre entité non assujettie à respecter des
prescriptions particulières lorsque cette dernière passe ses propres marchés.
Lorsque ces conditions sont remplies, l’art. I § 3 AMP prévoit uniquement
que les principes du traitement national et de la non-discrimination de
l’art. III AMP s’appliquent à ces prescriptions particulières. En d’autres
termes, l’entité non assujettie est tenue de passer ses marchés en respectant
les principes du traitement national et de non-discrimination, mais sans
devoir au surplus suivre les procédures de passation de l’AMP. Elle est aussi
sujette aux procédures de recours de l’art. XX AMP en cas de violation de
l’art. III AMP. Enfin, lorsque les notes générales d’une partie prévoient des
dérogations au principe de non-discrimination en faveur des entités assujetties
aux annexes, il n’y aurait aucun sens de soumettre les autres entités tombant
dans le champ de l’art. I § 3 à une obligation de non-discrimination alors que
les conditions d’une note ou dérogation seraient remplies (Pierre Didier, Le
Code sur les marchés publics du Cycle de l’Uruguay et sa transposition dans
la Communauté, Cahiers de droit européen 1996, p. 281 s.). L’art. I § 3 AMP
résulte d’un rapport d’un panel appliquant l’ancien code GATT sur les marchés
publics, et rendu durant les négociations de l’AMP. L’assujettissement à l’ancien
code GATT y résultait de l’obligation imposée par une agence gouvernementale
américaine à une entreprise privée, adjudicataire d’un marché portant
sur un système de cartographie par sonar, de respecter envers ses propres
fournisseurs une obligation d’achat «Buy American». De plus, il était prévu
que l’agence gouvernementale rembourserait un prix d’achat prédéterminé

20

et deviendrait ensuite propriétaire du matériel acquis par l’adjudicataire
auprès de ses fournisseurs et sous-traitants. Compte tenu de l’étendue du
contrôle sur l’acquisition du système ainsi que de l’usage envisagé pour le
système de cartographie, le panel avait conclu à une application de l’ancien
code GATT aux achats auxquels procédait l’entreprise adjudicataire auprès de
ses fournisseurs et sous-traitants (US - Sonar Mapping system, GPA.DS1/R, 23
April 1992).

En l’espèce, le budget de Swisscontrol/Skyguide n’est pas compris dans celui
de la Confédération. Swisscontrol/Skyguide dispose de ses propres ressources
financières; elle finance en particulier elle-même l’acquisition du système
ATM, notamment grâce aux redevances d’aviation et par des emprunts.
Rien dans la réglementation applicable à Swisscontrol/Skyguide, ni dans
les documents du RFQ III n’indique que l’attribution du marché devait faire
l’objet d’une approbation préalable par la Confédération ou était soumise
à un droit de veto de la Confédération. Le système ATM acquis de Y ne
devient pas la propriété de la Confédération, mais reste celle de Skyguide.
En conséquence, Swisscontrol/Skyguide était responsable du choix du système
ATM et en supportait le risque. Les seules prescriptions d’exploitation que
Swisscontrol/Skyguide est tenue de respecter dans ses achats sont les normes
et recommandations de l’Organisation de l’aviation civile internationale
(OACI), les prescriptions techniques de l’Organisation européenne pour la
sécurité de la navigation aérienne (Eurocontrol) ainsi que d’éventuelles
normes techniques complémentaires édictées par l’OFAC (art. 3 ancienne ONA
et art. 3 OSNA). Au surplus, Swisscontrol/Skyguide a elle-même indiqué dans
le RFQ III qu’elle avait pour objectif d’acquérir un système qui corresponde
autant que possible au standard européen et de limiter la «customisation» au
minimum requis par l’environnement suisse. On ne saurait déduire de cette
seule exigence du respect des standards techniques usuels pour un organisme
de contrôle de la navigation aérienne, que Swisscontrol/Skyguide serait tenue
par l’OFAC de respecter des «prescriptions particulières» au sens de l’art. I
§ 3 AMP dans le cadre de ses acquisitions, ni, en particulier, dans le cadre du
projet ATMAS. En conséquence, Swisscontrol/Skyguide ne tombe pas dans le
champ de l’art. I § 3 AMP.

En conclusion, Swisscontrol/Skyguide ne constitue pas un pouvoir adjudicateur
relevant du champ d’application de l’AMP ou de la LMP.

4. L’incompétence de la Commission fédérale de recours ferme la voie du
recours devant elle et rend superflu un examen du bien-fondé de la requête
d’effet suspensif et, a fortiori, du fond de l’affaire. Le recours est irrecevable.

5. (…) L’art. 64 al. 1 PA confère à la partie qui obtient gain de cause un
droit à des dépens. Bien que formellement potestative, cette disposition est
interprétée par la jurisprudence et la doctrine comme une «Muss-Vorschrift»
(JAAC 60.45 consid. 2.2; André Moser, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor
eidgenössischen Rekurskommissionen, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1998,
n° 2.23 et 2.26, n° 4.15 et la doctrine citée). Il faut examiner si, comme le
prétend l’intimée, la recourante doit verser des dépens à Skyguide. Les dépens
sont fixés conformément à l’art. 8 de l’ordonnance sur les frais et indemnités
en procédure administrative du 10 septembre 1969 (RS 172.041.0), qui renvoie
au Tarif pour les dépens alloués à la partie adverse dans les causes portées
devant le Tribunal fédéral du 9 novembre 1978 (RS 173.119.1). A teneur

21

https://www.amtsdruckschriften.bar.admin.ch/viewOrigDoc/150003083.pdf?ID=150003083

de l’art. 8 al. 5 ordonnance sur les frais et indemnités, les frais d’autorités
fédérales parties et, en règle générale, d’autres autorités parties ne donnent
pas droit à une indemnité. Le fait que Skyguide ne soit pas assujettie à l’AMP
ou à la LMP ne permet pas à lui seul de conclure que Skyguide n’est pas une
autorité selon l’art. 8 al. 5 ordonnance sur les frais et indemnités. En effet, le
champ d’application de l’AMP est le résultat de négociations internationales.
Il est basé sur une ouverture à géométrie variable et sur le principe de la
réciprocité codifiée. Seules les entités qui sont positivement inclues dans les
annexes d’une partie, et qui ne sont pas expressément exclues par une note ou
dérogation, sont assujetties à l’AMP. La LMP, qui a pour but de transposer l’AMP
dans le droit fédéral, a aussi délimité strictement son champ d’application
(art. 2 LMP). On ne saurait dès lors exclure qu’une entité non assujettie comme
pouvoir adjudicateur à l’AMP et à la LMP soit néanmoins une autorité fédérale
ou une autre autorité partie selon l’art. 8 al. 5 ordonnance sur les frais et
indemnités.

(…) L’art. 64 PA relatif aux dépens ne contient aucune indication sur la
notion d’autorité fédérale ou autre autorité partie. Selon une interprétation
systématique, on peut d’abord se rapporter à l’art. 1 al. 2 PA, qui définit les
différents types d’autorités. Sont en particulier des autorités, selon l’art. 1 al. 2
let. e PA, d’autres autorités ou organisations indépendantes de l’administration
fédérale, en tant qu’elles statuent dans l’accomplissement de tâches de
droit public à elles confiées par la Confédération. L’art. 8 al. 5 ordonnance
sur les frais et indemnités peut en outre être rapproché de l’art. 159 al. 2
de la loi fédérale d’organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ, RS
173.110), dès lors que ces deux dispositions ont été adoptées dans le cadre
de la même réforme législative et sont entrées en vigueur simultanément
le 1er octobre 1969, et qu’elles règlent chacune la question des dépens dus à
une autorité, respectivement en procédure administrative et dans les recours
de droit administratif. L’art. 159 al. 2 OJ prévoit que, dans les procédures de
recours et d’action de droit administratif, aucune indemnité pour les frais
de procès n’est allouée, en règle générale, aux autorités qui obtiennent gain
de cause et aux organismes chargés de tâches de droit public. Il découle de
l’art. 1 al. 2 let. e PA et de l’art. 159 al. 2 OJ que constituent notamment des
autorités aux fins de l’art. 8 al. 5 ordonnance sur les frais et indemnités, les
organismes indépendants de l’administration fédérale et qui sont chargés
par la Confédération de l’accomplissement d’une tâche de droit public. Ainsi,
les Chemins de fer fédéraux (CFF), bien qu’ils ne soient plus une entreprise
fédérale autonome selon l’art. 1 al. 2 let. c PA et ne soient dès lors plus une
autorité selon la PA, sont une société anonyme de droit public chargée de
tâches publiques et disposant du pouvoir de prendre des décisions. En leur
qualité d’organisme chargé de tâches de droit public, les CFF n’ont pas droit à
des dépens (ATF 126 II 54 consid. 8), et cela même lorsqu’ils agissent comme
propriétaire d’immeuble et d’ouvrage (ATF 121 II 235 consid. 6). Tel est aussi
le cas pour les assurances privées qui participent à l’application de la loi
fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents (LAA, RS 832.20; ATF 112
V 44 consid. 3), ainsi que pour les institutions de prévoyance en faveur du
personnel (ATF 118 V 158 consid. 7).

Swisscontrol/Skyguide est une société anonyme d’économie mixte, dont
l’actionnaire quasiment unique est la Confédération, et qui est de ce fait
dominée par la Confédération. Elle est de plus chargée par l’art. 40 al. 2 LA

22

http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_126_II_54&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_121_II_235&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_112_V_44&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_112_V_44&resolve=1
http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_118_V_158&resolve=1

d’une tâche de puissance publique, le contrôle de la navigation aérienne.
L’acquisition d’un nouveau système de gestion du trafic aérien civil sert aussi
indéniablement à Swisscontrol/Skyguide à remplir la tâche publique qui lui a
été déléguée. En attribuant la réalisation du projet ATMAS à Y et en excluant
ainsi X, Swisscontrol/Skyguide a statué dans l’accomplissement de sa tâche de
puissance publique. En conséquence, Skyguide doit être considérée comme
une autorité au sens de l’art. 8 al. 5 ordonnance sur les frais et indemnités, de
sorte qu’aucun dépens ne peut lui être alloué.

23

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 66.5 - Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics

du 28 septembre 2001 en la cause X [CRM 2001-007]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2002
Année

Anno

Band 66
Volume

Volume

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Ref. No 150 005 627

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

	Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 28 septembre 2001 en la cause X [CRM 2001-007]