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**Case Identifier:** 0a29b900-a57d-543f-918f-f20f98abd9d9
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2022-02-02
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 02.02.2022 LA210021
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_LA210021_2022-02-02.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer    
 

 

Geschäfts-Nr.: LA210021-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin  

Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. M. Kriech  

sowie Gerichtsschreiber Dr. O. Hug 

Beschluss vom 2. Februar 2022 

in Sachen 

A._____,  
Kläger und Berufungskläger 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____,  

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____,  

 

gegen 

 

B._____ Switzerland AG,  
Beklagte und Berufungsbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,  

 

betreffend arbeitsrechtliche Forderung (vorsorgliche Massnahmen) 
 
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, im 
summarischen Verfahren vom 29. Juni 2021 (AN200085-L) 

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Erwägungen: 

I. 

 1. Der Kläger und Berufungskläger (fortan Berufungskläger) war bei der 

Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Berufungsbeklagte) als Verwaltungs-

ratspräsident und CEO tätig. Am 30. März 2020 wurde er als Verwaltungsrat ab-

berufen (Urk. 6/5/9 S. 2), worauf er das Arbeitsverhältnis als CEO per 31. Juli 

2020 kündigte (vgl. Urk. 6/5/6 S. 1). Mit Schreiben vom 7. April 2020 entliess die 

Berufungsbeklagte den Berufungskläger fristlos (Urk. 6/5/7). 

 2. Mit Eingabe vom 8. Dezember 2020 (Urk. 6/1) erhob der Berufungsklä-

ger bei der Vorinstanz eine arbeitsrechtliche Forderungsklage mit einem Streit-

wert von Fr. 335'000.– gegen die Berufungsbeklagte. Mit Eingabe vom 9. März 

2021 stellte er ein Gesuch um Anordnung superprovisorischer Massnahmen mit 

folgenden Begehren (Urk. 6/15): 

"1. Der Gesuchsgegnerin bzw. deren Organen sei zu verbieten, das 
Fahrzeug Porsche Macan Turbo, Kontrollschild-Nr. 1 (Chassis Nr. 
2) sowie sämtliche dazugehörigen, ausgehändigten Fahrzeugdo-
kumente wie den Fahrzeugausweis, die Betriebsanleitung, das 
Inspektions-Serviceheft und das Abgasdokument sowie die aus-
gehändigten dazugehörigen Fahrzeugschlüssel direkt oder indi-
rekt durch Beauftragung von Dritten, abzuschleppen, abzutrans-
portieren, zu verarrestieren  
oder dieses auf andere Weise zu behändigen. 

 2. Für den Fall der Nichtbefolgung der Anordnung gemäss obiger 
Ziffer 1 sei der Gesuchsgegnerin bzw. deren Organen, Bestrafung 
wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinne von 
Art. 292 StGB anzudrohen. 

 3. Vorstehende Rechtsbegehren Ziff. 2 und Ziff. 3 seien superpro-
visorisch anzuordnen, d.h. ohne vorgängige Anhörung der Ge-
suchsgegnerin. 

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchs-
gegnerin." 

Mit Verfügung vom 10. März 2021 erliess die Vorinstanz superprovisorisch ein 

entsprechendes Verbot (Urk. 6/18). Mit Urteil vom 29. Juni 2021 hob sie dieses 

auf und wies das Massnahmebegehren des Berufungsklägers ab (Urk. 2 S. 11 = 

Urk. 6/53 S. 11). 

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3. Hiergegen erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 6. Juli 2021 

rechtzeitig (vgl. Urk. 6/54/1) Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): 

"1. Es sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 29. Juni 2021 
aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz 
zurückzuweisen. 

 2. Eventualiter sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und das 
Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme vom 9. März 
2021 gutzuheissen. 

 3. Es sei der vorliegenden Berufung die aufschiebende Wirkung zu 
erteilen. 

 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Ge-
suchsgegnerin." 

 Mit Verfügung vom 9. Juli 2021 (Urk. 7) wurde der Berufung einstweilen und 

mit Verfügung vom 30. Juli 2021 (Urk. 11) definitiv aufschiebende Wirkung zuer-

kannt, womit einstweilen die Anordnung gemäss vorinstanzlicher Verfügung vom  

10. März 2021 weiter gilt. Den ihm auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 2'400.– 

leistete der Berufungskläger fristgerecht (Urk. 7 und 8). Ebenso reichte er innert 

der ihm angesetzten Nachfrist eine Vollmacht für Rechtsanwältin MLaw X2._____ 

ein (Urk. 9 und 9A). Die Berufungsantwort datiert vom 23. August 2021 (Urk. 13) 

und wurde dem Beufungskläger am 1. September 2021 zur Kenntnisnahme zu-

gestellt (Urk. 16). Er liess sich mit Eingaben vom 20. September und 15. Novem-

ber 2021, die Berufungsbeklagte mit Eingaben vom 1. November 2021 und 29. 

November 2021 erneut vernehmen (Urk. 19, Urk. 23, Urk. 27, Urk. 29). Weitere 

Eingaben sind nicht erfolgt. 

 4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 6/1-54). Das Ver-

fahren erweist sich als spruchreif. 

II. 

 1. Die Vorinstanz hat die Parteien im angefochtenen Massnahmeent-

scheid wie im Hauptverfahren als "Kläger" und "Beklagte" bezeichnet (vgl. Urk. 2). 

In seiner Berufungsschrift bezeichnet der Berufungskläger die Parteien demge-

genüber als "Gesuchsteller" und "Gesuchsgegnerin" (Urk. 1). In den weiteren 

Rechtsschriften verwenden beide Parteien durchgängig die Bezeichnung "Beru-

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fungskläger" und "Berufungsbeklagte" (Urk. 13, 19, 23, 27, 29). Art. 261 ZPO 

spricht von der "gesuchstellenden Partei" und der "Gegenpartei". Es entspricht 

gestützt darauf der gerichtlichen Praxis, die Parteien im Massnahmeverfahren als 

Gesuchsteller bzw. Gesuchsgegnerin zu bezeichnen. Um keine Verwirrung zu 

stiften, werden die Parteien vorliegend jedoch entsprechend der überwiegenden 

Bezeichnung in den Rechtsschriften als "Berufungskläger" und "Berufungsbeklag-

te" bezeichnet. 

 2. Angefochten ist ein erstinstanzlicher Entscheid über vorsorgliche Mas-

snahmen in einer Sache mit einem Fr. 10'000.– übersteigenden Streitwert (Art. 

308 ZPO). Massgebend ist der Streitwert der umstrittenen vorsorglichen Mass-

nahme (nicht der Hauptsache; vgl. BSK ZPO-Spühler, Art. 308 N 8; Blickenstor-

fer, DIKE-Komm-ZPO, Art. 308 N 32), der vorliegend dem aktuellen (Zeit-)Wert 

des retinierten Fahrzeugs entspricht, welcher die erforderliche Streitwertgrenze 

offenkundig übersteigt (Urk. 1 S. 3 Rz 3; Urk. 5/2 = Urk. 6/5/16: PORSCHE 

Macan Turbo,1. Inv. 04.2020, Barkaufpreis Fr. 126'225.70, Feste Leasingdauer 

48 Monate, Restwert bei Vertragsende Fr. 45'902.10). Die Berufungsfrist von 10 

Tagen ist eingehalten (Art. 314 ZPO). Die Berufung erweist sich damit als zuläs-

sig. 

 3. Die Berufungsbeklagte hält dafür, auf die Berufung sei nicht einzutre-

ten. Der Berufungskläger stelle einen kassatorischen Hauptantrag und einen re-

formatorischen Eventualantrag. Allerdings verlange er mit seinem Antrag in der 

Sache selbst schlicht die Gutheissung seines erstinstanzlich eingereichten Mass-

nahmebegehrens. Dieser Antrag könne offensichtlich nicht unverändert zum Urteil 

erhoben werden. Die Berufungsinstanz sei vielmehr gezwungen, in den erstin-

stanzlichen Akten nach der entsprechenden Eingabe des Berufungsklägers zu 

suchen, was nicht ihre Aufgabe sei. Der reformatorische Eventualantrag genüge 

damit dem Bestimmtheitserfordernis nicht. Es verbleibe so lediglich der kassatori-

sche Antrag, welcher für sich alleine ungenügend sei (Urk. 13 Rz 8-9). 

 Mit Blick auf die reformatorische Natur der Berufung kann sich der Beru-

fungskläger grundsätzlich nicht damit begnügen, einen kassatorischen Antrag zu 

stellen, sondern ist ebenfalls gehalten, einen Antrag in der Sache zu formulieren. 

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Seine Rechtsbegehren müssen zudem so bestimmt sein, dass sie im Falle der 

Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden können. Daraus 

ergibt sich, dass für die Berufung grundsätzlich ein reformatorisches Begehren 

("Antrag in der Sache") gefordert wird, wobei der Antrag in der Sache jeweils nicht 

nur mit einem eventuellen, sondern durchaus auch einem primären Kassations-

begehren ergänzt werden kann (BGer 4A_129/2019 vom 27. Mai 2019, E. 1.2.2 

m.w.H. und  

E. 1.2.3). Ob es genügt, wenn in der Berufungsschrift pauschal auf die vor der 

Vor-instanz gestellten Rechtsbegehren verwiesen wird, kann offenbleiben. Der 

Hinweis auf die vor der Vorinstanz gestellten Begehren ist jedenfalls dann ausrei-

chend, wenn diese im angefochtenen Entscheid, welcher der Berufungsschrift 

beizulegen ist, speziell aufgeführt worden sind (Hungerbühler/Bucher, DIKE-

Komm-ZPO,  

Art. 311 N 27 m.H.). Dies ist vorliegend der Fall (vgl. Urk. 2 S. 2), weshalb der re-

formatorische Eventualantrag zu genügen vermag und unter diesem Aspekt auf 

die Berufung einzutreten ist. 

 4. Die Berufungsbeklagte beanstandet weiter, es fehle vorliegend zusätz-

lich an der Begründung des zwingend notwendigen Antrags in der Sache. Wäh-

rend der Berufungskläger den kassatorischen Hauptantrag im Rahmen der Beru-

fungsschrift begründe, verweise er in Bezug auf den reformatorischen Eventu-

alantrag lediglich auf seine vorinstanzlichen Ausführungen (vgl. Urk. 1 Rz 31). 

Insbesondere fänden sich keinerlei Ausführungen, warum ein Verfügungsan-

spruch bestehen solle und worin die zeitliche Dringlichkeit liege. Die Berufung sei 

zwingend zu begründen. Mit einem Verweis auf die vorinstanzlichen Ausführun-

gen vermöge der Berufungskläger seiner Begründungslast nicht zu genügen (Urk. 

13 Rz 10).  

 Die Vorinstanz hat sich in ihrer Begründung nur mit dem Verfügungsgrund 

(bzw. der Gefährdung des Anspruchs des Berufungsklägers) und der Verhältnis-

mässigkeit befasst. Verfügungsanspruch und Dringlichkeit wurden von ihr nicht 

geprüft. Die ZPO (Art. 311) verlangt eine Begründung des Rechtsmittels und da-

mit eine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen. Dieser An-

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forderung ist der Berufungskläger nachgekommen. Sofern eine sachbezogene 

Auseinandersetzung vorliegt, ist das Rechtsmittel zu behandeln. Würde das 

Rechtsmittel gutgeheissen, wäre zunächst zu entscheiden, ob ein kassatorischer 

oder reformatorischer Entscheid zu fällen ist. Nur im Falle eines reformatorischen 

Entscheids wäre der noch nicht geprüfte Verfügungsanspruch und die Dringlich-

keit der Massnahme von der Rechtsmittelinstanz zu beurteilen. Der genaue Ver-

weis des Berufungsklägers auf deren Begründung im Massnahmegesuch vor Vo-

rinstanz (vgl. Urk. 1 Rz 31; Urk. 6/15 Rz 23-32 und Rz 40-44) reicht dazu aus. 

Zwar vermögen in der Regel blosse Verweise auf die Vorakten die Begründung in 

der Berufungsschrift nicht zu ersetzen. Es erschiene aber überspitzt formalistisch, 

zu verlangen, dass die genau bezeichneten Aktenstellen im Massnahmegesuch in 

der Berufungsschrift wörtlich wiederholt werden müssten. Auch unter diesem As-

pekt ist auf die Berufung einzutreten. 

 5.1 Die Berufungsbeklagte macht sodann geltend, der Berufungskläger 

verlange vorliegend nichts anderes als den Schutz seines rechtswidrigen Ge-

brauchs der zurückbehaltenen Sache. Daran bestehe offensichtlich kein Rechts-

schutzinteresse und auf die Berufung sei auch daher nicht einzutreten (Urk. 13 Rz 

14). Nach der Maxime, "nemo auditur turpitudinem suam allegans" werde, wer 

durch unredliches (widerrechtliches, vertrags- oder sittenwidriges) Verhalten eine 

bestimmte Rechtsstellung erworben oder diejenige eines anderen beeinträchtigt 

habe, wenn er damit Vorteile zu erlangen suche, nicht geschützt. Die aus dem 

allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 ZGB abgeleitete Maxime erfah-

re eine weitere Konkretisierung im Grundsatz "ex turpi causa non oritur actio". Auf 

eigenes Fehlverhalten könne keine Klage gestützt werden. Der Berufungskläger 

verlange, der Berufungsbeklagten zu verbieten, das von ihm zurückbehaltene und 

immer noch gebrauchte Geschäftsfahrzeug wieder in Besitz zu nehmen. Zur Be-

gründung führe er aus, dass eine von der Berufungsbeklagten beauftragte Detek-

tei versucht habe, das Fahrzeug im Kanton Aargau, wo er es vor dem Haus sei-

ner Eltern abgestellt habe, wieder in Besitz zu nehmen. Unabhängig davon, ob 

dem Berufungsbeklagten überhaupt ein Retentionsrecht zustehe, dürfe er das zu-

rückbehaltene Geschäftsfahrzeug nicht nutzen. Denn genauso wie der Aufbewah-

rer dürfe der Pfandgläubiger die Pfandsache nicht gebrauchen. Der Berufungs-

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kläger behaupte selber, dass er den Porsche Macan Turbo in seiner Garage an 

seinem Wohnort aufbewahre. Zu Recht nicht behauptet habe der Berufungsklä-

ger, dass die Berufungsbeklagte in der Vergangenheit zwecks Behändigung des 

Fahrzeugs in seine Garage eingebrochen oder dass dies zu befürchten sei. Ge-

mäss eigener Darstellung des Berufungsklägers fehle es somit an einem Verfü-

gungsgrund, solange er das zurückbehaltene Fahrzeug nicht widerrechtlich nutze. 

Er führe allerdings selber aus, dass er das Geschäftsfahrzeug weiter regelmässig 

nutze (Urk. 13 Rz 11 ff.). 

 Der Berufungskläger hält dem entgegen (Urk. 19 Rz 13 f.), er habe in sei-

nem Gesuch wie auch in der Berufungsschrift hinreichend dargetan, weshalb er 

ein Rechtsschutzinteresse an der beantragten Massnahme habe, da er bei einer 

Behändigung des Fahrzeugs definitiv seines Sicherungsrechts verlustig gehen 

würde. Solche Behändigungsversuche hätten dabei, wie er bereits vor Vorinstanz 

ausgeführt habe und damit entgegen der aktenwidrigen Behauptung der Beru-

fungsbeklagten, bereits wiederholt stattgefunden. Mit welchen höchst fragwürdi-

gen Methoden die Berufungsbeklagte dabei vorgehe, indem sie Personen in die 

Garage des Berufungsklägers eindringen lasse und durch diese am Retentions-

gegenstand wie auch am privaten Fahrzeug des Berufungsklägers GPS-Tracker 

anbringen lasse, sei ebenfalls ausführlich ausgeführt worden. 

 5.2 Art. 2 Abs. 2 ZGB findet nur auf Fälle offenbaren Rechtsmissbrauchs 

Anwendung. Unredliches Verhalten wird bereits als solches vom Privatrecht in 

verschiedener Weise (z.B. Schadenersatzpflicht) sanktioniert. Es gibt nur wenige 

Fälle, in denen das "vom Recht verpönte Ärgernis", dass aus eigenem rechtswid-

rigem Verhalten Ansprüche abgeleitet werden, nur mehr unter Rückgriff auf Art. 2 

Abs. 2 ZGB beseitigt werden kann (BK-Hausheer/Aebi-Müller, Art. 2 ZGB N 251). 

Eine allgemeine Rechtsregel, dass nur ein Rechtstreuer sein Recht ausüben dür-

fe, besteht nicht (BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 50; BK-Merz, Art. 2 ZGB N 582 ff.). 

Entgegen den Ausführungen der Berufungsbeklagten verlangt der Berufungsklä-

ger nicht den Schutz des rechtswidrigen Gebrauchs der zurückbehaltenen Sache. 

Vielmehr verfolgt er mit seinem Begehren den Schutz des zur Sicherstellung sei-

ner behaupteten arbeitsvertraglichen Forderung retinierten Fahrzeugs vor Weg-

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nahme/ Behändigung (Art. 339a Abs. 3 OR) und damit seines Retentionsrechts. 

Es trifft zwar zu, dass der Pfandgläubiger die Pfandgegenstände weder gebrau-

chen noch nutzen darf (BSK ZGB II-Bauer/Bauer, Art. 890 N 7; BK-Zobl, Art. 890 

ZGB N 31; zur analogen Anwendung der Bestimmungen des Faustpfandrechts 

auf das Retentionsrecht vgl. BSK ZGB II-Rampini/Schulin/Vogt, Art. 895 N 9). Ob 

der Berufungskläger dieses Gebrauchsverbot verletzt hat, kann vorliegend offen-

bleiben (immerhin kann den Aufbewahrer ggf. aus den Umständen auch eine Be-

nutzungspflicht treffen, wenn nämlich die Benutzung der ordnungsgemässen 

Verwahrung der Sache dient, vgl. BSK OR I-Koller, Art. 474 N 4; gemäss den 

Ausführungen des Berufungsklägers dient das gelegentliche Bewegen des Fahr-

zeugs der Vermeidung von Standschäden, vgl. Urk. 6/15 Rz 8). Nimmt nämlich 

die Pfandsache als Folge nicht verabredeten Gebrauchs oder Nutzung Schaden, 

so haftet der Pfandgläubiger sowohl nach Art. 890 Abs. 1 ZGB als auch Art. 321e 

OR (BSK ZGB II-Bauer/Bauer, Art. 890 N 7; Roland Müller/Stefan Rieder, Re-

tentionsrecht des Arbeitnehmers - Konsequenzen für den Arbeitgeber, in: AJP 

2009 S. 267 ff., 269). Eine Unzulässigkeit der Rechtsausübung ist unter diesen 

Umständen nicht anzunehmen und das Bestehen eines Rechtsschutzinteresses 

zu bejahen. Auf die Berufung ist somit einzutreten. 

 6. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige 

Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-

fungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, 

mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-

schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; 

BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe-

gründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der 

erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be-

trachten ist bzw. an einem der genannten Fehler leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; 138 

III 374 E. 4.3.1). Die Ausübung des sog. Replikrechts dient nicht dazu, die bishe-

rige Kritik zu vervollständigen oder zu ergänzen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Die 

Berufungsinstanz ist nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche Ge-

richtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu unter-

suchen. Sie hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich 

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auf die Beurteilung der in der schriftlichen Begründung (Art. 311 Abs. 1 und Art. 

312 Abs. 1 ZPO) gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen 

zu beschränken (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Die Berufungsantwort hat die gleichen 

Begründungsanforderungen zu erfüllen wie die Berufungsschrift (BGer 

5A_71/2019 vom 12. Februar 2020,  

E. 3.2.2; BGer 4A_496/2016 vom 8. Dezember 2016, E. 2.2.2). Was nicht in einer 

den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet 

wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden. In diesem 

Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Ent-

scheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. II.4.1).  

 7. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel nur 

noch zulässig resp. zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vor-

gebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht 

schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). 

Die Berufungsinstanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend über-

prüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurtei-

len. Alles, was relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche Ver-

fahren einfliessen zu lassen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 10, m.w.H.). Jede 

Partei, welche neue Tatsachen und Beweismittel vorbringt, hat zunächst zu be-

haupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei un-

echte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für deren Zulässigkeit 

(Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 7; BGer 5A_330/2013 vom 24. Sep-

tember 2013,  

E. 3.5.1, m.w.H.). Rechtliche Noven sind unbeschränkt zulässig (BSK ZPO-

Spühler, Art. 317 N12; ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 31 e.E.; BK ZPO-Sterchi,  

Art. 317 N 3). 

III. 

 1. Die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen hat die 

Vorinstanz zutreffend dargetan (Urk. 2 S. 3 f.). Darauf, wie auch auf die Darstel-

lung der Parteistandpunkte (Urk. 2 S. 5 ff.), kann verwiesen werden. Zusammen-

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fassend hat der Berufungskläger geltend gemacht, nach Anhängigmachung des 

Hauptsacheverfahrens habe die Berufungsbeklagte eine Detektei beauftragt, um 

das von ihm retinierte Fahrzeug gegen seinen Willen zu beschlagnahmen. Nur mit 

viel Mühe und mit Hilfe der lokalen Polizei habe er die Beschlagnahmung des 

Fahrzeugs durch die Detektei verhindern können. Da ernsthaft zu befürchten sei, 

dass die Berufungsbeklagte entweder selbst oder durch Beauftragung eines Drit-

ten erneut versuchen werde, das Fahrzeug zu beschlagnahmen, habe er das 

Massnahmebegehren gestellt. 

 2. Die Vorinstanz hat offengelassen, ob der Berufungskläger als Verfü-

gungsanspruch glaubhaft machen konnte, dass ihm aus dem Arbeitsvertrag fälli-

ge Forderungen gegenüber der Berufungsbeklagten sowie ein gültiges Retenti-

onsrecht im Sinne von Art. 895 Abs. 1 ZGB an dem von ihm genutzten Porsche 

Macan Turbo zustehe oder nicht (Hauptsachenprognose). Vom Berufungskläger 

sei indes nicht geltend gemacht worden, dass ihm ein nicht leicht wieder gutzu-

machender Nachteil drohe (Verfügungsgrund), und die von ihm beantragte Mass-

nahme erweise sich als unverhältnismässig (Urk. 2 S. 9 E. 5.1.).  

 Ein drohender Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO sei u.a. - so 

die Vorinstanz - dann nicht leicht wieder gutzumachen, wenn durch eine beste-

hende Verletzung oder eine Gefährdung des materiellen Anspruchs dieser bis 

zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens vereitelt würde oder seine gehörige 

Befriedigung wesentlich erschwert wäre. Vom Berufungskläger sei im zweiten 

Vortrag diesbezüglich zwar geltend gemacht worden, dass die Zahlungsfähigkeit 

der Berufungsbeklagten (vor allem auch im Falle des Unterliegens im vorliegen-

den Prozess) in Frage stehe sowie der Verlust des Retentionsrechts und die da-

mit verbundene Vorzugsstellung in der Zwangsvollstreckung gegenüber allen 

nicht pfandrechtlich gesicherten Gläubigern von Relevanz sei. Es könne nur an-

hand der Betreibung auf Pfandverwertung sichergestellt werden, dass mindestens 

ein Teil seiner Ansprüche vollstreckt werden könne. Folglich würde ihm ohne An-

ordnung der vorsorglichen Massnahme tatsächlich wie auch rechtlich ein nicht 

leicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen. Der Berufungskläger habe es 

jedoch unterlassen, die fehlende Zahlungsfähigkeit der Berufungsbeklagten konk-

ret glaubhaft zu machen. Insbesondere sei nicht geltend gemacht worden, dass 

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gegen die Berufungsbeklagte Betreibungen von Dritten laufen würden, welche ei-

ne dannzumalige Vollstreckung allfälliger finanzieller Ansprüche des Berufungs-

klägers vereiteln würden. Es fehle damit an der Glaubhaftmachung eines nicht 

leicht wiedergutzumachenden Nachteils (Urk. 2 S. 9 f. E. 5.2.). 

 Weiter erwog die Vorinstanz, die angeordnete Massnahme dürfe sachlich 

und zeitlich nicht weitergehen, als zum vorläufigen Schutz des glaubhaft gemach-

ten Anspruchs nötig sei. Sie müsse in einem vernünftigen Verhältnis zur Verhin-

derung des drohenden Nachteils – soweit ein solcher überhaupt glaubhaft ge-

macht worden sei – stehen. Die Interessen des Berufungsklägers an der Anord-

nung der Massnahmen seien gegenüber den Interessen der Berufungsbeklagten 

am bisherigen Zustand gegeneinander abzuwägen. Insbesondere seien Nachtei-

le, welche die Anordnung der vorsorglichen Massnahmen für die betroffene Seite 

habe, zu berücksichtigen. Je einschneidender eine vorsorgliche Massnahme die 

Gegenpartei treffen könne, desto höhere Anforderungen seien an die Begründet-

heit des Begehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu stellen. Wie sich 

aus der Klageantwort, auf welche die Berufungsbeklagte im Rahmen der Stel-

lungnahme zu den vorsorglichen Massnahmen verwiesen habe, ergebe, sei die 

Berufungsbeklagte nach wie vor zur Leistung von monatlichen Leasingraten in der 

Höhe von Fr. 1'722.– an die Leasinggeberin verpflichtet. Dazu kämen Versiche-

rungsprämien. Nachdem es bereits an der Glaubhaftmachung eines nicht leicht 

wiedergutzumachenden Nachteils durch den Berufungskläger fehle, müsse ange-

sichts der unbestritten gebliebenen Darlegungen der Berufungsbeklagen zu den 

ihr monatlich entstehenden Kosten – notabene ohne das Fahrzeug selber nutzen 

zu können – auch die Verhältnismässigkeit der beantragten Massnahme verneint 

werden (Urk. 2 S. 10 f. E. 5.3.). 

 Zusammenfassend sei festzuhalten, dass die Voraussetzungen für die An-

ordnung der beantragten vorsorglichen Massnahmen nicht gegeben seien. Ent-

sprechend seien die mit Verfügung vom 10. März 2021 superprovisorisch ange-

ordneten Massnahmen aufzuheben und sei das Massnahmegesuch vom 9. März 

2021 abzuweisen. 

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 3.1 Der Berufungskläger bringt vor, er habe vor Vorinstanz glaubhaft ge-

macht, dass ohne Gutheissung des Gesuchs die ernsthafte Gefahr drohe, dass 

die Berufungsbeklagte erneut versuchen werde, den Retentionsgegenstand ge-

gen seinen Willen zu behändigen (mit Hinweis auf Urk. 6/15 Rz 42-44). Dadurch 

drohe ihm die Verletzung seiner absoluten Rechte. Dieser Umstand allein be-

gründe einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil. Damit müsse er ent-

gegen der Auffassung der Vorinstanz nicht noch zusätzlich glaubhaft machen, 

dass die Zahlungsunfähigkeit der Berufungsbeklagten drohe (Urk. 1 Rz 22).  

 Mit Bezug auf den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil hält der Be-

rufungskläger im Wesentlichen dafür, die Vorinstanz verfehle die relevante Argu-

mentation. Unter Nachteil sei jede Beeinträchtigung zu verstehen, welche durch 

das inkriminierte Verhalten verursacht worden sei oder verursacht werden könne, 

egal ob rechtlicher oder tatsächlicher Natur. Auch die Erschwerung der Vollstre-

ckung falle darunter, was beim Verlust der privilegierten Betreibung auf Pfand-

verwertung ohne weiteres gegeben und vom Gesuchsteller im vorinstanzlichen 

Verfahren dargetan worden sei. Ohne Anordnung der vorsorglichen Massnahme 

drohe dem Berufungskläger, dass die Berufungsbeklagte erneut versuchen wer-

de, das Fahrzeug zu behändigen. Das Retentionsrecht gehe unter, wenn eine der 

Entstehungsvoraussetzungen entfalle. Besitz des Retentionsgegenstandes sei ei-

ne der Hauptvoraussetzungen für die Geltendmachung eines Retentionsrechts. 

Habe der Berufungskläger keinen gültigen Besitz mehr über das Fahrzeug, falle 

sein Retentionsrecht unwiderruflich dahin. Alleine der Verlust dieses Retentions-

rechts (als absolutes Recht) stelle einen gemäss Art. 261 ZPO relevanten Nach-

teil dar. Zudem verschaffe das Retentionsrecht dem Gläubiger eine stärkere 

rechtliche Position, indem es ihm ein dingliches Recht statt nur eines obligatori-

schen Rechts gegenüber dem Schuldner im Rahmen der Zwangsvollstreckung 

verschaffe (Urk. 1 Rz 14 ff.). Sollte das Gericht entsprechend einer Minderheits-

meinung in der Lehre zur Auffassung gelangen, dass das Retentionsrecht bei ei-

nem unfreiwilligen Besitzesverlust dennoch weiterbestehe, so liege auch in die-

sem Fall ein Nachteil vor. Der Besitz des Retentionsgläubigers sei gleich ge-

schützt wie derjenige des Faustpfandgläubigers. Der in Art. 926-929 ZGB gere-

gelte Besitzesschutz gelte auch zugunsten des Pfandgläubigers und damit auch 

- 13 - 

für den Retentionsgläubiger. Damit stelle alleine die Störung des Besitzes (auch 

ohne Dahinfallen des Retentionsrechts) einen Nachteil dar (Urk. 1 Rz 18 f.). Nicht 

leicht wiedergutzumachen sei ein Nachteil, der glaubhafterweise später nicht 

mehr ermittelt, bemessen oder ersetzt werden könne. Das sei bei der Verletzung 

absoluter Rechte der Fall. Eingriffe ins Eigentum oder den Besitz bzw. die Beein-

trächtigung des Genusses der entsprechenden Rechtsausübung seien als solche 

nicht wiedergutmachbar, weil man Zeit nicht zurückgeben könne. Insbesondere 

beim Verlust eines Pfandrechts, dessen "Wert" sich in der Sicherung durch Ver-

wertung erschöpfe, wiege der Verlust eben dieses Rechts besonders schwer. Die 

dargelegten Nachteile erfüllten automatisch die Voraussetzung, dass sie "nicht 

leicht wiedergutzumachen" seien, zumal es sich dabei um absolute Rechte hand-

le (Urk. 1 Rz 20 f.).  

 3.2 Art. 339a Abs. 3 OR sieht explizit vor, dass das allgemei-

ne Retentionsrecht gemäss Art. 895 ff. ZGB auch im Rahmen der Beendigung 

des Arbeitsverhältnisses zur Anwendung gelangen kann. Das Retentionsrecht ist 

ein unmittelbares gesetzliches Recht (BSK ZGB II-Rampini/Schulin/Vogt, Art. 895 

N 6). Es handelt sich um ein Fahrnispfandrecht und als solches um ein be-

schränktes dingliches Recht, ein absolutes Recht mit Wirkung gegenüber Dritten. 

Es verschafft dem Retentionsgläubiger in der Zwangsvollstreckung eine Vorzugs-

stellung gegenüber allen nicht pfandrechtlich gesicherten Gläubigern (BSK ZGB 

II-Rampini/Schulin/Vogt, Art. 895 N 7). Vom wirtschaftlichen Zweck her ist das Re-

tentionsrecht ein Sicherungsrecht, wobei das Sicherungselement primär im Ver-

wertungsrecht besteht (BSK ZGB II-Rampini/Schulin/Vogt, Art. 895 N 8).  

 3.3 Unter der Voraussetzung eines drohenden, nicht leicht wieder gutzu-

machenden Nachteils trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnah-

men (Art. 261 Abs. 1 ZPO).  

 3.3.1  Die Erschwerung der Vollstreckung stellt einen Nachteil dar (BSK 

ZPO-Sprecher, Art. 261 N 28b). Eine solche Erschwerung kann darin liegen, dass 

dem Berufungskläger das retinierte Fahrzeug entzogen wird, weil 

das Retentionsrecht materiell nur soweit besteht, als er Besitz am Retentionsge-

genstand hat (vgl. Art. 895 Abs. 1 ZGB). Bei von verbotener Eigenmacht betroffe-

- 14 - 

nen oder bedrohten Besitzern einer Sache ergibt sich der Nachteil sodann ohne 

weiteres auch aus der Tatsache der Besitzesstörung, weshalb er von der gesuch-

stellenden Partei auch nicht glaubhaft gemacht werden muss (BSK ZPO-

Sprecher, Art. 261 N 29).  

 3.3.2  Nicht leicht wieder gutzumachen ist ein Nachteil, der glaubhafter-

weise später nicht mehr ermittelt, bemessen oder ersetzt werden kann. Dies ist 

der Fall bei der Verletzung absoluter Rechte (BSK ZPO-Sprecher, Art. 261 N 34; 

Zürcher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 31). Als Pfandrecht ist das Retentionsrecht 

ein absolutes Recht, gleiches gilt für den Besitz. Die Beeinträchtigung eines abso-

luten Rechts begründet, unabhängig von der Solvenz des Schuldners sowie da-

von, ob die Beeinträchtigung schlussendlich mit Geld entschädigt werden kann, 

einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil. Entgegen der Auffassung der 

Vorinstanz und der Berufungsbeklagten (Urk. 2 S. 9 f. E. 5.2; Urk. 13 Rz 25) hat 

der Berufungskläger die fehlende Zahlungsfähigkeit der Berufungsbeklagten da-

her nicht noch zusätzlich glaubhaft zu machen.  

 3.3.3  Zu prüfen bleibt, ob dem Berufungskläger ein solcher nicht leicht 

wieder gutzumachender Nachteil droht. Der Berufungskläger macht geltend, ihm 

drohe ohne Anordnung der vorsorglichen Massnahme, dass die Berufungsbeklag-

te erneut versuchen werde, das Fahrzeug zu behändigen (Urk. 1 Rz 16 mit Ver-

weis auf Urk. 15 Rz 1-19 und Rz 42-43). Die Berufungsbeklagte bestreitet dies, 

indem sie geltend macht, die Behändigung des Geschäftsfahrzeugs durch sie o-

der von durch sie Beauftragten komme ausschliesslich in Betracht, wenn der Be-

rufungskläger das Geschäftsfahrzeug benutze, was ihm nicht gestattet sei. Hie-

raus folge, dass dem Berufungskläger bei rechtmässigem Verhalten keine Be-

händigungsversuche des Geschäftsfahrzeugs durch die Berufungsbeklagte drohe 

(Urk. 13 insb. Rz 24 sowie Rz 12 f., 20).  

 3.3.3.1 Nach Darstellung des Berufungsklägers vor Vorinstanz kam es 

am 7. März 2021 durch die von der Berufungsbeklagten zur "Inbesitznahme" des 

Geschäftswagens bevollmächtigte C._____ AG (sowie die D._____ AG, E._____) 

zu einem Behändigungsversuch, als der Berufungskläger mit dem retinierten 

Fahrzeug - nach eigenen Angaben auf Anraten seines Garagisten, um Stand-

- 15 - 

schäden zu vermeiden (Urk. 6/15 Rz 8) - von seinem Wohnort zu seinen Eltern in 

E._____ gefahren war. Die Behändigung des Fahrzeugs sei durch die herbeigeru-

fene Polizei verhindert worden. Wie sich am nächsten Tag gezeigt habe, sei am 

Retentionsgegenstand (wie auch an seinem privaten Fahrzeug) je ein GPS Tra-

cker angebracht gewesen (Urk. 6/15 Rz 7 ff.). Der Detektei-Mitarbeiter habe an-

lässlich des Vorfalls angegeben, die Sache sei für ihn "für heute" erledigt, man 

werde dann halt das Auto "am Wohnort holen", und erwähnt, dass sie bereits frü-

her am Wohnort des Berufungsklägers präsent gewesen seien, es aber in einem 

ersten Versuch nicht möglich gewesen sei, das Auto zu entwenden. Der Beru-

fungskläger wisse dabei von einem Vorfall in der Nacht vom 20. auf den 21. De-

zember 2020, als ein Wagen der Firma F._____ AG um knapp 1 Uhr nachts bis 

zum Garagentor an der G._____-strasse … in H._____ (Wohnort) vorgefahren 

sei, jedoch aufgrund des geschlossenen Garagentors das Unterfangen offensicht-

lich habe abbrechen müssen (Urk. 6/15 Rz 17). Die Berufungsbeklagte scheue 

nicht davor zurück, den Berufungskläger unter Einsatz von enormen Mitteln aus-

zukundschaften, ihm nachzustellen, ihn zu verfolgen und beschatten zu lassen 

sowie ihn an einem Sonntag bei seinen betagten Eltern aufzusuchen und mittels 

angeheuerten Detektiven und Abschleppfirmen den Besitz des Berufungsklägers 

am Retentionsgegenstand zu brechen respektive sich die Sache ungerechtfertigt 

wieder anzueignen. Die Berufungsbeklagte sei uneinsichtig und solche Aktionen 

könnten jederzeit wieder stattfinden und es sei davon auszugehen, dass die Beru-

fungsbeklagte solche bereits wieder plane, zumal dies bereits mindestens einmal 

gar in einer Nacht- und Nebelaktion am Wohnort des Gesuchstellers versucht 

worden sei (Urk. 6/15 Rz 42 f.). 

 3.3.3.2 Die Berufungsbeklagte hielt in ihrer Gesuchsantwort fest, dass 

der Berufungskläger nicht berechtigt sei, das Fahrzeug weiter regelmässig zu 

nutzen, selbst wenn ihm ein Retentionsrecht zustünde. Das Fahrzeug hätte fach-

gerecht stillgelegt werden müssen (Urk. 6/30 Rz 22 ff.). Organe oder Mitarbeiter 

der Berufungsbeklagten seien am 7. März 2021 nicht vor Ort gewesen. Die Beru-

fungsbeklagte habe deshalb keine Kenntnisse über die behaupteten Geschehnis-

se und könne die Richtigkeit der vom Berufungskläger aufgestellten Behauptun-

gen nur mit Nichtwissen bestreiten (Urk. 6/30 Rz 25, 32, 35). Dem Berufungsklä-

- 16 - 

ger stehe weder ein Retentionsrecht und unter keinen Umständen ein Nutzungs-

recht am Geschäftswagen zu. Durch die rechtswidrige Zurückhaltung des Fahr-

zeugs entstehe ihr täglich ein weiterer Schaden. Sie handle daher rechtmässig, 

wenn sie versuche, den rechtswidrigen Zustand zu beenden und sich des Ge-

schäftswagens wieder zu bemächtigen (Urk. 6/30 Rz 26). Sie sei zudem aufgrund 

ihrer Sorgfaltspflichten aus dem Leasingvertrag verpflichtet zu überprüfen, wo 

sich ihr Geschäftswagen befinde und welche Fahrten mit ihm unternommen wür-

den. Illegale Methoden der Überwachung habe sie nicht beauftragt. Im Übrigen 

wäre es nicht zu beanstanden, wenn sie in dem von ihr geleasten Fahrzeug einen 

GPS Tracker installieren lasse. Das Fahrzeug gehöre nicht dem Berufungskläger, 

und sie habe ein Interesse daran, den unrechtmässigen Gebrauch des Fahrzeugs 

zu dokumentieren (Urk. 6/30 Rz 32 f., 61). Bei rechtmässigem Verhalten drohe 

dem Berufungskläger kein Nachteil. Ihm drohe nur dann der Besitzesentzug, 

wenn er sich rechtswidrig verhalte und das zurückgehaltene Geschäftsfahrzeug 

nutze. Das sei kein schützenswertes Interesse. Der Berufungskläger habe zuge-

standen, dass er das zurückbehaltene Geschäftsfahrzeug weiter nutze, obwohl 

ihm dies nicht gestattet sei (Urk. 13 Rz 29 f.). Ein etwaiger Besitzesentzug drohe 

ihm allein dann, wenn er sich rechtswidrig verhalte und mit dem Fahrzeug durch 

die Stadt kutschiere. Verhalte er sich rechtmässig, drohe ihm kein Nachteil (Urk. 

13 Rz 33). 

 3.3.3.3 Unbestritten fest steht, dass die Berufungsbeklagte die Firma 

C._____ AG am 6. November 2020 bevollmächtigt hat, das retinierte Geschäfts-

fahrzeug in ihrem Namen in Besitz zu nehmen (Urk. 6/17/1). Sie erklärt sich auch 

überzeugt, rechtmässig zu handeln, wenn sie versucht, sich des Geschäftsfahr-

zeugs wieder zu bemächtigen. Die Schilderung des Berufungsklägers hinsichtlich 

des Behändigungsversuchs am 7. März 2021 erfolgte detailreich und unterlegt mit 

zahlreichen Beweisofferten und erscheint unter den gegebenen Umständen und 

angesichts des erklärten Ziels der Berufungsbeklagten, sich des Geschäftsfahr-

zeugs wieder zu bemächtigen, als glaubhaft. Aufgrund der der Detektivfirma be-

reits im November 2020 ausgestellten Vollmacht zur Inbesitznahme des Porsche 

Macan muss auch davon ausgegangen werden, dass diese zur Erfüllung ihres 

Auftrages Beobachtungsaufgaben wahrnahm und Kontroll- und Überwachungs-

- 17 - 

massnahmen ausübte, weshalb es auch als glaubhaft erscheint, dass am retinier-

ten Geschäftsfahrzeug und am privaten Fahrzeug des Berufungsklägers GPS 

Tracker angebracht worden sind und Behändigungsversuche bereits im Dezem-

ber 2020 erfolgten. Aufgrund der Haltung der Berufungsbeklagten, rechtmässig zu 

handeln, wenn sie versuche, sich des Geschäftswagens wieder zu behändigen, 

und verpflichtet zu sein zu überprüfen, wo sich der Geschäftswagen befinde, ist 

zu erwarten und von der Berufungsbeklagten implizit auch zugestanden, dass es 

zu weiteren Behändigungsversuchen kommen wird, jedenfalls sofern das Fahr-

zeug vom Berufungskläger benutzt würde.  

 Die Nutzung des Fahrzeugs begründet der Berufungskläger damit, eine 

Wertverminderung der Pfandsache durch sorgfältige Ausübung des Pfandbesit-

zes zu vermeiden. Auf Anraten seines Garagisten nutze er ca. zweiwöchentlich 

das Fahrzeug für eine längere Fahrt, ausschliesslich um Standschäden zu ver-

meiden  

(Urk. 6/15 Rz 8). Auch wenn solche Fahrten unzulässig wären und das Fahrzeug 

fachgerecht hätte stillgelegt werden müssen, stünde es der Berufungsbeklagten 

nicht zu, durch verbotene Eigenmacht das Fahrzeug entgegen dem Willen des 

Berufungsklägers zu behändigen. Die allenfalls widerrechtliche Nutzung rechtfer-

tigt es nicht, das dem Berufungskläger zustehende absolute Recht zu verletzen. 

Vielmehr hätte sich die Berufungsbeklagte der ihr zu Verfügung stehenden recht-

lichen Mittel (Herausgabe- und Schadenersatzansprüche) zu bedienen. 

 Die beantragte Massnahme soll den Berufungskläger vor verbotener Eigen-

macht schützen. Die Wiederholungsgefahr ist zu bejahen. 

 3.3.4  Nach dem Gesagten ist ein drohender, nicht leicht wieder gutzu-

machender Nachteil gegeben. 

 4.1 Der Berufungskläger hält sodann dafür, die beantragte Massnahme sei 

entgegen der Ansicht der Vorinstanz auch durchaus verhältnismässig. Es treffe 

zum Einen - wie dargelegt - nicht zu, dass ihm kein nicht leicht wiedergutzuma-

chender Nachteil drohe. Zum Anderen begründe die Massnahme keinen finanziel-

len Nachteil für die Berufungsbeklagte, müsste sie die Leasing- und Versiche-

rungsraten doch auch bezahlen, wenn die Massnahme nicht angeordnet werde, 

- 18 - 

bestehe doch das Retentionsrecht auch ohne Sicherungsmassnahme. Richtigzu-

stellen sei zudem, dass er die Versicherungsprämien und Servicekosten des 

Fahrzeugs seit Geltendmachung des Retentionsrechts selbst bezahlt habe. Auch 

das Argument, dass die Berufungsbeklagte das Fahrzeug nicht nutzen könne, sei 

nicht zu hören. Es liege in der Natur der Sache, dass ein Retentionsgegenstand 

während einer gewissen Zeit dem Schuldner entzogen sei; die vorsorgliche Mass-

nahme zeitige keinen zusätzlichen Nachteil. Zudem könne die Berufungsbeklagte 

durch gerichtliche Hinterlegung einer Sicherheit das Fahrzeug vom Berufungsklä-

ger herausverlangen (Urk. 1 Rz 23 ff.). Der ihm drohende Nachteil sei als gravie-

rend zu werten, zumal die Verletzung dieser Rechte auch strafrechtlich sanktio-

niert sei. Auf der anderen Seite verändere sich für die Berufungsbeklagte durch 

die Anordnung der vorsorglichen Massnahmen nur wenig, da dadurch nicht erst 

das Retentionsrecht begründet werde, sondern lediglich die unrechtmässige 

Wegnahme des Besitzes verwehrt werden solle. Ein allfällig entgangener Nutzen 

sei zudem selbstverschuldet, könnte doch das Fahrzeug durch gerichtliche Hinter-

legung einer Sicherheit herausverlangt werden. Damit überwögen die Interessen 

des Berufungsklägers eindeutig den gegenüberliegenden Interessen der Beru-

fungsbeklagten. Des Weiteren seien die beantragten Massnahmen das einzige 

Mittel, um seinen Anspruch zu wahren. Auch durch ein Schreiben des Rechtsver-

treters des Berufungsklägers sowie durch die Einleitung eines Betreibungsverfah-

rens auf Pfandverwertung hätten sich die Vertreter der Berufungsbeklagten nicht 

davon abhalten lassen, zu versuchen, den Geschäftswagen zu behändigen. 

Schliessich wären die Massnahmen bis zum Abschluss des Hauptverfahrens zeit-

lich begrenzt (Urk. 1 Rz 28 f.) 

 4.2 Erforderlich ist, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den 

Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig 

erscheint. Dass dem Berufungskläger ein nicht leicht wiedergutzumachender 

Nachteil droht, wurde bereits erwogen (oben E. III/3.-3.3.4). Ihm ist auch beizu-

pflichten, dass sich die Lage der Berufungsbeklagten durch die Anordnung der 

beantragten Massnahmen weder in finanzieller Hinsicht noch bezüglich der Nut-

zung des retinierten Fahrzeugs ändert. Auch ohne Anordnung der Massnahme 

bleibt der Berufungsklägerin die Nutzung des Geschäftsfahrzeugs aufgrund des 

- 19 - 

geltend gemachten Retentionsrechts verwehrt und hat sie die Leasing- und ggf. 

Versicherungsraten zu bezahlen (wer die Versicherungsprämien tatsächlich be-

zahlt, was unter den Parteien streitig ist, wie auch, ob die entsprechende neue 

Behauptung des Berufungsklägers überhaupt berücksichtigt werden kann [vgl. 

Urk. 23 Rz 20], ist dabei ohne Belang und kann offenbleiben). Der Umstand allein, 

dass ein Verbot immer belastend und einschränkend ist, wie die Berufungsbe-

klagte vorträgt (Urk. 23 Rz 23), macht die beantragte Massnahme nicht unver-

hältnismässig. Untauglich ist hingegen das Argument des Berufungsklägers im 

Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Massnahme, die Berufungsbe-

klagte könne durch Hinterlegung einer Sicherheit das Fahrzeug herausverlangen. 

Zwar kann das Gericht von vorsorglichen Massnahmen absehen, wenn die Ge-

genpartei angemessen Sicherheit leistet (Art. 261 Abs. 2 ZPO). Eine Sicherheits-

leistung enthebt das Gericht aber nicht von der vorgängigen Prüfung der Frage, 

ob die Voraussetzungen für vorsorgliche 

Massnahmen und damit auch die geforderte Verhältnismässigkeit gegeben seien, 

denn nur wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann es überhaupt zu einer 

Sicherheitsleistung kommen (BSK ZPO-Sprecher, Art. 261 N 105 m.H.). Unbe-

stritten geblieben ist, dass eine mildere Massnahme nicht zur Verfügung steht und 

die Berufungsbeklagte sich auch durch Schreiben des berufungsklägerischen 

Rechtsvertreters sowie die Einleitung eines Betreibungsverfahrens auf Pfandver-

wertung  

(Urk. 6/5/18) nicht davon abhalten liess, zu versuchen, sich des Fahrzeugs zu be-

händigen. Insgesamt fällt die Interessenabwägung nach dem Gesagten zuguns-

ten des Berufungsklägers aus und erweist sich die beantragte vorsorgliche Mass-

nahme noch als verhältnismässig. 

 5. Wie aufgezeigt ist sowohl das Vorliegen eines Verfügungsgrundes als 

auch die Verhältnismässigkeit der beantragten Massnahme zu bejahen. Dement-

sprechend ist die Berufung gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuhe-

ben.  

- 20 - 

IV. 

Gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO kann die Rechtsmittelinstanz die Sache an die 

erste Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt 

wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist. Dabei 

hat die Berufungsinstanz die Anträge der Parteien (Rückweisung oder reformato-

rischer Entscheid) zu berücksichtigen (BSK ZPO-Spühler, Art. 318 N 5 m.H). Von 

der Vorinstanz nicht geprüft wurden vorliegend die weiteren Voraussetzungen für 

die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme, nämlich das Vorliegen eines Ver-

fügungsanspruchs sowie die Dringlichkeit. Bezüglich des Verfügungsanspruchs 

hat das Gericht eine sog. Hauptsachenprognose zu stellen. Die Berufungsbeklag-

te beanstandet, dass die Vorinstanz nicht entschieden hat, ob der Berufungsklä-

ger glaubhaft machen konnte, dass ihm überhaupt aus dem Arbeitsvertrag fällige 

Forderungen gegenüber der Berufungsbeklagten sowie ein gültiges Retentions-

recht am Geschäftsfahrzeug zustehen oder nicht (Urk. 13 Rz 22 f., 27 f., 31). Da-

bei handelt es sich um wesentliche zentrale Fragen, die unbeantwortet geblieben 

sind. Der Berufungskläger beantragt sodann in erster Linie, dass die Sache an die 

Vorinstanz zurückgewiesen wird, da ein wesentlicher Teil seines Gesuchs nicht 

beurteilt worden sei (Urk. 1 Rz 32). Es rechtfertigt sich daher, die Sache zur wei-

teren Behandlung und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.  

V. 

Bei diesem Verfahrensausgang (Rückweisung) rechtfertigt es sich, lediglich eine 

Entscheidgebühr für das Rechtsmittelverfahren festzusetzen und die Verteilung 

der zweitinstanzlichen Gerichtskosten sowie den Entscheid über eine allfällige 

Parteientschädigung dem neuen Entscheid der Vorinstanz zu überlassen, d.h. 

(grundsätzlich) vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen 

(Art. 104 Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO-Schmid, Art. 104 N 7; BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, 

Art. 104 N 7; BK ZPO I-Sterchi, Art. 104 N 16). Es ist vorzumerken, dass der Be-

rufungskläger einen Kostenvorschuss von Fr. 2'400.- geleistet hat.  

- 21 - 

Es wird beschlossen: 

1. Das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 29. Juni 2021 wird 

aufgehoben und die Sache zur weiteren Behandlung und zu neuer Ent-

scheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 

2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'400.– festgesetzt. 

3. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens 

wird dem neuen Entscheid des Arbeitsgerichtes vorbehalten. 

4. Es wird vorgemerkt, dass der Berufungskläger für das Berufungsverfahren 

einen Kostenvorschuss von Fr. 2'400.– geleistet hat. 

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen 

Empfangsschein. 

Die erst- und zweitinstanzlichen Akten werden umgehend der Vorinstanz 

zugestellt. 

6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Entscheid über vor-
sorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. 

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt 
Fr. 30'000.–. 

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 

Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. 
 

- 22 - 

Zürich, 2. Februar 2022 
 

Obergericht des Kantons Zürich 
I. Zivilkammer 

 
Der Gerichtsschreiber: 

 
 
 

Dr. O. Hug 
 
 
versandt am: 
ya 

	Beschluss vom 2. Februar 2022
	Erwägungen:
	I.
	II.
	III.
	IV.
	V.
	Es wird beschlossen:
	1. Das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 29. Juni 2021 wird aufgehoben und die Sache zur weiteren Behandlung und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
	2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'400.– festgesetzt.
	3. Die Regelung der Prozesskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid des Arbeitsgerichtes vorbehalten.
	4. Es wird vorgemerkt, dass der Berufungskläger für das Berufungsverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 2'400.– geleistet hat.
	5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
	Die erst- und zweitinstanzlichen Akten werden umgehend der Vorinstanz zugestellt.
	6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...