# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 0c128bf1-6ce8-5a24-aa0b-2ad8953035bf
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2001-04-06
**Language:** de
**Title:** Zürich Verwaltungsgericht 06.04.2001  VB.2000.00068
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Verwaltungsgericht/ZH_VG_001_-VB-2000-00068_2001-04-06.html

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				Geschäftsnummer: 	VB.2000.00068	 
	Entscheidart und -datum: 	Endentscheid vom 06.04.2001
	Spruchkörper: 	1. Abteilung/1. Kammer
	Weiterzug: 	Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
	Rechtsgebiet: 	Submissionsrecht
	Betreff: 

	Submission

	
Vergabe des Architekturauftrags zur Sanierung eines Alterswohnheims.

Die Ausstandsregeln gemäss § 5a VRG sind auch im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens zu beachten. Ausstandsgründe sind sofort geltend zu machen. Dass die Beschwerdeführenden nicht den Staatskalender konsultierten, um allfällige Ausstandsgründe zu überprüfen, kann ihnen nicht als mangelnde Sorgfalt angelastet werden (E. 3c/aa). Offen gelassen, ob vorliegend die Ausstandspflicht verletzt wurde (E. 3c/bb). Ein Mitofferieren von Anbietern, die bereits an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens mitgewirkt haben, lässt sich in der Regel nicht mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter und dem Gebot eines fairen Wettbewerbs vereinbaren, unabhängig davon, ob sich die vorbefassten Anbieter tatsächlich einen Vorteil verschafft haben (E. 4c/bb). Ausnahmen von diesem Grundsatz? (offen gelassen; E. 4c/cc). Wer als Architekt bereits vor der Ausschreibung im Auftrag der Vergabebehörde eine Grobkostenschätzung erstellt und insofern auf die finanziellen Rahmenbedingungen der Vergabe Einfluss nehmen sowie gegenüber den Konkurrenten von einem Wissensvorsprung profitieren kann, darf sich nicht als Submittent am Vergabeverfahren beteiligen (E. 4c/dd).  

			 	
				Stichworte:
	
						ALTERSWOHNHEIM
ARCHITEKT
AUSSTAND
AUSSTANDSPFLICHT
DÜBENDORF
GLEICHBEHANDLUNG
SORGFALTSPFLICHT
SUBMISSIONSRECHT
VORBEFASSUNG

					
	
	Rechtsnormen:
	
						Art. 1 lit. II b IVöB
Art. 11 lit. a IVöB
§ 18 lit. IV SubmV
§ 26 lit. I d SubmV
§ 5a VRG

					
	
	Publikationen:
	
						BEZ 2001 Nr. 24
RB 2001 Nr. 44

					
	Gewichtung:

					(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)
	
						Gewichtung: 3
					

			 

	 	
			

			

I. Die Stadt X eröffnete mit Ausschreibung
vom 6. September 1999 eine Submis­sion im selektiven Verfahren für den
Architekturauftrag zur Sanierung des über 30 Jahre alten Alterswohnheims
in X. Gesucht wurde ein Planungsteam unter der Federführung ei­ner Architektin
oder eines Architekten zwecks Erarbeitung von Lösungs­vorschlägen und Umsetzung
der umfangreichen baulichen Massnahmen in enger Zusam­menarbeit mit der dafür
eingesetzten Baukommission "Neuausrichtung Alterswohnheim". Der
Auftrag an einen Bauingenieur sollte separat vergeben werden. Nachdem innert
Frist 14 Teilnahmean­träge eingegangen waren, wurden gestützt auf eine
Eignungsprüfung mit Verfügung vom 18. Oktober 1999 12 Teams zur
2. Stufe zugelassen, darunter das Team A sowie das Team F. Sämtliche
selektionierten Teams reichten fristgerecht ein Angebot ein und stellten ihr
Grobkonzept mittels einer Prä­sentation am 2. Dezember 1999 einer
Delegation der Bau­kommission persönlich vor. Nach einer formellen Vorprüfung
durch das Hochbauamt X wurden die eingereichten Angebote am 7. Dezember
1999 gestützt auf die am 8. November 1999 definitiv festge­leg­ten
Kriterien von der Baukommission beurteilt. Das Team A wurde mit 47,90 von
maximal 50 Punkten auf dem ersten Rang, das Team F mit 44,31 Punk­ten
auf dem zweiten Rang platziert. Die Erkenntnisse der Bewertung wurden im
Bericht des Beurteilungsgremiums vom 11. Januar 2000 festgehalten.
Gestützt darauf erteilte der Stadt­rat X mit Beschluss vom 9. Februar 2000
F.1 und seinem Planungs­team den Zuschlag zur Ausarbeitung des eingereichten
Konzepts zu einem vorlagefähigen Vorprojekt mit Kosten­schätzung. Die
Zuschlagsverfügung wurde den übrigen Anbietern mit Schreiben vom
9. Februar 2000 (versandt am 14. Februar 2000) zugestellt. Darin wur­de
als Begründung der Zuschlagserteilung "beste Erfüllung der
Zuschlagskriterien" ange­geben. 

 

II. Mit Eingabe vom 23. Februar 2000
liess das Team A, bestehend aus A.1-A.3, beim Ver­waltungsgericht rechtzeitig
Beschwerde gegen den Beschluss vom 9. Februar 2000 erheben und beantragen,
der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und der Zu­schlag sei den Be­schwerdeführenden
zu erteilen. Eventuell sei der Beschwerdegegner an­zuweisen, das Sub­missionsverfahren
nach Aufhebung des angefochtenen Zuschlags unter Behebung der Män­gel des
Submissionsverfahrens (teilweise) unter Einbezug der Beschwer­deführenden und
des Teams F zu wiederholen und alsdann einen neuen Zuschlag auszufällen. Sub­­eventuell
sei die (teilweise) Wiederholung des Submissionsverfahrens mit Neuausfäl­lung
des Zuschlags unter Einbezug von weiteren Anbietern durchzuführen. In
verfahrens­mässiger Hinsicht wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
nachge­sucht. Sodann verlangten die Beschwerdeführenden die Zusprechung einer
Parteientschä­digung. Die Stadt X beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom
10. April 2000, die Be­schwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten der Beschwerdeführenden abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Gegen das Gesuch um Erteilung der aufschie­benden Wir­kung­ hatte sie nichts
einzuwenden. Das mitbeteiligte Team F, bestehend aus F.1-F.5, verzichtete auf
eine Stellungnahme.

 

Mit Präsidialverfügung vom 5. Mai 2000
wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und ein zweiter
Schriftenwechsel angeordnet. Mit einer weiteren Präsidial­verfügung vom
30. Mai 2000 wurde ein Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführenden
teilweise gutgeheissen. Die Einsicht in die Beilagen zur Beschwerdeantwort
wurde ihnen mit der Einschränkung gewährt, dass die Offerte des mitbeteiligten
Teams F nur dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden herausgegeben wurde mit
der Auflage, die darin enthaltenen Geschäftsinformationen nicht weiteren
Personen bekannt zu geben. In der Re­plik vom 13. Juni 2000 bzw. in der
Duplik vom 9. August 2000 hielten die Parteien an ih­ren Anträgen fest.

 

Die Ausführungen in den Rechtsschriften
werden - soweit erforderlich - in den nach­stehenden Erwägungen
wiedergegeben.

 

 

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

 

 

1. Vergabeentscheide kantonaler und
kommunaler Auftraggeber können unmittel­bar mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999
Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin
Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren
gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die
§§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Inter­kantonalen
Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung. 

 

2. Die Gemeinden wurden vom Regierungsrat
gestützt auf § 2 Abs. 2 IVöB-Bei­trittsG mit Wirkung ab
1. Januar 1999 in die kantonale Regelung des Be­schaffungs­wesens gemäss
Beitrittsgesetz und Submissionsverordnung einbezogen (RRB Nr. 1501 vom
1. Juli 1998; LS 720.111) und unterstehen damit in Bezug auf den Ab­lauf
des Vergabeverfahrens und die materielle Behandlung der Angebote den Bestim­mun­gen
des kantonalen Rechts. Die angefochtene Vergabe ist daher nach diesen Regeln zu
be­urteilen. 

 

3. a) Die Beschwerdeführenden beanstanden
zunächst eine Verletzung der Aus­standspflicht insbesondere hinsichtlich des
Leiters des Hochbauamts, Herrn K. An­lässlich der Ausarbeitung der
Beschwerdeschrift sei zufällig festgestellt worden, dass F.1 nicht nur
Architekt, sondern als Hochbauvorstand der Stadt X der direkte Vorgesetzte von
Herrn K sei, welcher im Submissionsverfahren eine zentrale Rol­le gespielt
habe. Angesichts des Wesens des Submissionsverfahrens mit seinen zahlrei­chen
Verfahrensbeteiligten sei es faktisch unmöglich gewesen, diesen Umstand schon
frü­her zu bemerken, und habe es keine Veranlassung gegeben, nach allfälligen
Ausschluss­grün­den zu forschen. 

 

Weil F.1 selber als Anbieter am Verfahren
beteiligt gewesen sei, hätte Herr K nicht im Beurteilungsgremium Einsitz nehmen
dürfen. Dies sei besonders gravierend, weil Herr K als einziger der
Baukommission ein Baufachmann und dem­zufolge seinem Urteil inner­halb des
Gremiums ein besonders hohes Gewicht zugekommen sei. Herr K habe persönlich die
"Sachbearbeitung" des Beschaffungsgeschäfts über­nommen, namentlich
die Ausschrei­bungsunterlagen erstellt, die mündliche Präsentation der Anbieter
geleitet und den Beur­teilungsbericht vorbereitet bzw. abgefasst. Er habe somit
als befangener Funktionär mass­geblich am Zustandekommen des angefochtenen
Entscheids mit­gewirkt, weshalb der Zu­schlag schon aus diesem Grund aufzuheben
sei. Dass der Hoch­bauvorstand F.1 selber als privater Architekt eine Offerte
eingereicht habe, sei sodann "unangebracht". Überhaupt seien das
ganze Beurteilungsgremium wie auch der Stadt­rat, der ohne weitere (eigene) Prü­fung
auf den Antrag des Beurteilungsgremiums ab­gestellt habe, bei der Vorbereitung bzw.
beim Erlass des Zuschlagsentscheids befangen ge­wesen, wodurch die
submissionsrechtli­chen Prinzipien der Gleichbehandlung der An­bieter und der
Vergabe an das wirtschaftlich günstigste Angebot verletzt worden seien. Die Zu­sam­menarbeit
der Stadtratsmitglieder führe im Kollegium zu einer gewissen Bezie­hungs­­­nähe,
welche den Anschein der Befan­genheit hervorrufe. Eine einwandfreie, saubere
Ver­waltungstätigkeit erfordere die strikte Trennung politischer Ämter von
beruflichen In­te­res­sen. 

 

b) Der Beschwerdegegner wendet zunächst ein,
die Rüge der Ausstandspflicht sei verspätet erhoben worden. Da im
Staatskalender des Kantons Zürich 1999/2000 F.1 als Stadtratsmitglied
aufgeführt sei, könne davon ausgegangen werden, dass allfäl­lige Aus­standsgründe
schon viel früher bekannt gewesen seien. Auch materiell sei die Rüge der
Befangenheit nicht gerechtfertigt, zumal Stadtrat F.1 am Entscheid­findungsprozess
nicht mitgewirkt habe. Für Verwaltungsbehörden und insbesondere für politische
Behörden gehe die Pflicht zur Unabhängigkeit weniger weit als für Gerichte. Die
Ausstandsregeln dürften nicht dazu führen, dass nicht mehr die gewählten
Volksvertreter, sondern irgendwelche, demokratisch nicht legitimierte neutrale
Dritte die politischen Ent­scheide träfen. Aus­standsvorschriften dürften auch
nicht das für die Schweiz zentrale Mi­lizsystem aushöhlen. Nebenamtliche
Exekutivmitglieder könnten deshalb von der Einrei­chung eines Angebots in einem
Submissionsverfahren "ihrer" Gemeinde nicht ausgeschlos­sen werden. F.1
habe nur an einer Stadtratssitzung teilgenommen, welche das Alterswohnheim
betraf. An dieser Sit­zung sei lediglich der Bericht der Projektkommission zur
Kenntnis genommen worden, weshalb darin keine Verletzung der Ausstands­pflicht
liege. Der Vorwurf der Befangenheit der übrigen Stadtratsmitglieder sowie der
Mitglieder der Projekt- und Baukommission sei schon deshalb unbeachtlich, weil
die Ausstandspflicht nur für natürliche Personen und nicht für ganze Behörden
gelte. Wenn ein einzelnes Behör­demitglied in einer Angelegen­heit persönlich
betroffen sei, müsse deswegen nicht die ge­samte Behörde in den Ausstand
treten. Im Übrigen bestehe abgesehen von F.1 momentaner Tätigkeit als Stadtrat
und seiner früheren Tätigkeit als Mitglied der Fürsorge­behörde keine engere
Beziehung zu den weite­ren Behördemitgliedern. Ebenso wenig könne allein aus
dem Umstand, dass Herr K zu F.1 in einem formellen Unterord­nungsverhältnis
stehe, auf eine Befangenheit von K geschlossen werden. Eine nähere Be­ziehung
zwischen den beiden, die einen Ausschluss rechtfertigen würde, bestehe nicht.

 

c) aa) Auch im Bereich des
öffentlichen Beschaffungswesens sind die Ausstandsre­geln von § 5a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai
1959/8. Juni 1997 (VRG) zu beachten. Zur Frage der
Rechtzeitigkeit dieser Rüge ist zu sagen, dass auch im öffent­lichrechtlichen
Vergabeverfahren Ausstandsgründe sofort nach Kenntnis der Zusammen­setzung der
anordnenden Instanz geltend zu machen sind. Ein Untätigbleiben oder eine Ein­lassung
in ein Verfahren im Wissen um das Vorliegen von Ausstandsgründen gilt als
Verzicht und führt grundsätzlich zum Verwirken des Anspruchs (BGE 121 I 225
E. 3; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 5, auch zum Folgenden). Nur
wenn eine Verfahrenspartei von Umständen, welche ein Ausstandsbegehren
begründet erscheinen lassen, erst zusammen mit der Verfügung Kenntnis erhält,
kann sie die Verletzung der Ausstandsregeln auch noch im anschliessenden
Rechtsmittelverfahren rügen, sofern ihr keine mangelnde Sorgfalt vor­zuwerfen
ist. Alsdann kann die Missachtung der Ausstandsbestimmungen als Verletzung
einer wesentlichen Verfahrensvorschrift gemäss § 50 Abs. 2
lit. d VRG bei der zuständigen Rechtsmittelinstanz
gerügt werden. Diese übernimmt bei dieser Sachlage die Funktion der
Aufsichtsbehörde im Sinn von § 5a Abs. 2 VRG, um eine Gabelung des
Rechtswegs zu vermeiden und sicherzustellen, dass alle Verfahrensmängel von
derselben Rechtsmittelbe­hörde beurteilt werden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a
N. 21). 

 

Vorliegend war den Beschwerdeführenden zwar bekannt,
dass das "Team F" für die 2. Stufe qualifiziert wurde (Verfügung
vom 18. Oktober 1999; act. 12.2.A26). Indessen kann nicht gesagt
werden, dass die Beschwerdeführenden wussten oder wissen mussten, dass es sich
bei F.1 gleichzeitig um ein Mitglied des Stadtrats von X handelt. Aus der vom
Beschwerdegegner zitierten Literatur und Judi­ka­tur ergibt sich lediglich,
dass von einer anwaltschaftlich vertretenen Partei die Kenntnis der
personellen Zusammensetzung der verfügenden Behörde erwartet wird, sofern diese
einer allgemein zugänglichen Publikation entnommen werden kann. Die
Beschwerdefüh­renden sind indessen erst seit Beginn des Rechtsmittelverfahrens
durch einen Rechtsanwalt vertre­ten. Somit kann den Beschwerde­führenden aus
dem Umstand, dass sie nicht den Staats­kalender konsultierten, um allfällige
Ausstandsgründe zu überprüfen, keine man­gelnde Sorgfalt angelastet werden.
Dafür, dass sie tatsächlich über die Identität des Mitbe­werbers F.1 mit dem
städtischen Bauvorstand Bescheid gewusst hätten, fehlen im Üb­ri­gen jegliche
Anhaltspunkte. Mithin hatten die Be­schwerdeführenden keine Veran­lassung,
bereits im Anschluss an die Präqualifikationsver­fügung vom 18. Oktober
1999 ein Aus­standsbegehren gegen Herrn K zu stellen. Die Rüge bezüglich einer
allfälligen Ver­letzung der Ausstandspflicht durch Herrn K erweist sich somit
nicht als verspätet.

 

bb) Während F.1 selbst - mit Ausnahme
der Sitzung vom 15. Juli 1999 - bei den Stadtratssitzungen jeweils in
den Ausstand trat und abgesehen von der Sitzung vom 23. Juni 1999 und von
seiner Präsentation der Grobkostenschätzung am 15. Juli 1999 auch an den
Sitzungen der Projektkommission nicht teilnahm, war Herr K als Leiter Hoch­bau­amt/Baupolizei
Stadtverwaltung X stets an den Sitzungen der Projekt- bzw. Baukommis­sion
anwesend und auch an der Bewertung der eingegangenen Offerten mass­geblich
betei­ligt. Mithin hatte Herr K wesentlichen Einfluss auf den Vergabeent­scheid.
Es wäre daher zu prüfen, ob darin, dass Herr K in seiner Stellung als Leiter
Hochbau dem Hoch­bauvorstand F.1 unterstellt war, ein Ausstandsgrund liegt. 

 

Gemäss § 5a Abs. 1 VRG haben Personen, die eine
Anordnung zu treffen, dabei mitzuwirken oder sie vorzubereiten haben, in den
Ausstand zu treten, wenn sie persönlich befangen er­scheinen. Als persönliche
Befangenheit gilt insbesondere ein persönliches In­teresse (lit. a), eine
– im einzelnen umschriebene – Verwandtschaft (lit. b) oder die
Vertre­tung einer Partei (lit. c). Ausstandspflichtig ist
nicht nur, wer selber verfügt oder (mit-)ent­schei­det, sondern auch, wer auf
das Zustandekommen von Verwaltungsakten Einfluss neh­men kann, namentlich
Sachbearbeiter oder Protokollführer (Thomas Merkli/Arthur Aesch­limann/Ruth
Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern,
Bern 1997, Art. 9 N. 7; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a
N. 9; Peter Hänni/Marco Scruzzi, Zur Ausstandspflicht im Rahmen von
Submissionsverfahren, BR 1999, S. 135). Anderseits
lässt sich im Rahmen der kommunalen Verwaltungstätigkeit nicht ausschlies­sen,
dass im­mer wieder auch Eingaben von Behördemitgliedern (z.B. ein Baugesuch
eines Bauvor­stands) von den dafür zuständigen Verwaltungszweigen zu behandeln
sind. 

 

Liegt wie hier keiner der in § 5a Abs. 1 VRG
beispielhaft aufgezählten Ausstands­gründe vor, so ist zu prüfen, ob allgemein
Umstände vorhanden sind, die den Betroffenen als persönlich befangen erscheinen
lassen. Massgeblich ist dabei eine objektive Betrach­tungsweise (vgl.
Kölz/Bosshart/Röhl, § 5a N. 11). Ob vorliegend die
Ausstandspflicht ver­letzt wurde, kann offen bleiben, da die Beschwerde
- wie sich aus folgenden Erwägun­gen ergibt - ohnehin gutzuheissen
ist. Dies gilt nicht nur mit Bezug auf Herrn K, son­dern auch hinsichtlich des
Stadtrats und der Projektkommission. Ob eine Ausstandspflicht des­halb verletzt
wurde, weil F.1 trotz seiner Vorbefassung sich als Submittent am Vergabeverfah­ren
beteiligte, ist Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen.

 

4. a) Die Beschwerdeführenden rügen in der
Replik vom 13. Juni 2000 eine unzu­lässige Vorbefassung von F.1, weil
dieser einen ersten Kostenvoranschlag aus­gearbeitet habe. Ferner habe F.1 am
23. Juni 1999 an einer Sitzung der Projekt­kommission teilge­nommen und in
einer weiteren Kommissionssitzung vom 15. Juli 1999 die Grobkosten­schätzung
persönlich vorgestellt. Sodann habe die Projektkommission be­schlossen, die von
F.1 gelieferten Vorarbeiten "strikte vertraulich" zu behandeln und
den anderen Anbietern zu verheimlichen. Durch die Vorbefassung von F.1 in
Verbindung mit der gleichwohl er­folgten Teilnahme an der Submission sei der
Gleichbehandlungs­grundsatz verletzt worden. Ein zusätzlicher Verstoss gegen
dieses Gebot liege insofern vor, als F.1 für seine Vorarbei­ten entschädigt
worden sei, während die Beschwerde­führenden sämtliche Kosten für die
Ausarbeitung ihrer Offerte selber hätten tragen müssen.

 

b) Der Beschwerdegegner hält es für
unbedenklich, dass in der Vorbereitungsphase der Submission - noch bevor
feststand, ob die Planungsarbeiten überhaupt ausgeschrieben werden
mussten - F.1 als Architekt mit der Erstellung einer Grobkostenschät­zung
beauf­tragt und dafür mit rund Fr. 6'000.- entschädigt wurde. F.1 sei
jeden­falls dadurch gegen­über den übrigen Anbietern nicht in
ungerechtfertigter Weise bevorteilt worden. Es gebe keine Regel, wonach
Personen, die vergabeseitig an der Submission mit­ge­wirkt hätten, generell als
Anbieter ausgeschlossen wären. Ein Ausschluss von vorbefass­ten Anbietern käme
nur dann in Betracht, wenn die von der Vorbefassung entstandenen Vor­teile
nicht ausgeglichen werden könnten. Der Beitrag von F.1, d.h. die von ihm
erstellte Grobkosten­schätzung, sei von untergeordneter Bedeutung. F.1 sei
nicht mit der Ausarbeitung von Plä­nen beauftragt worden. Lediglich um die
Grobkosten ermit­teln zu können, hätten büroin­terne Problemanalysen
durchgeführt und Lösungsmöglichkei­ten studiert werden müssen, was auch in
Planskizzen festgehalten worden sei. Im Rahmen seiner Arbeit habe F.1 keine
Kenntnisse erlangt, die nicht auch aus den Submis­sionsunterlagen ersichtlich
gewesen seien. Auch habe er in keiner Weise bei der Ausarbei­tung der
Submissionsunterlagen mit­gewirkt. 

 

Des Weiteren seien die Eingabefristen
genügend lang angesetzt worden, so dass F.1 aus der Vorbefassung keinen Vorteil
habe ziehen können. Selbst wenn eine Pflicht bestan­den hätte, die Mitwirkung
von F.1 offen zu legen (was in Abrede ge­stellt wird), könnte deren Verletzung
unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nicht zur Gutheissung der
Beschwerde führen, zumal die Leistung der Submittenten nicht davon abhänge, ob
diese über die Mitwirkung eines Mitkonkurrenten bei der Budgetierung informiert
würden oder nicht. Sodann seien die für die Submittenten relevanten Informati­onen
sämtlichen Teilnehmern bekannt gegeben worden. Eine (zusätzliche) Offenlegung
der ersten Planskiz­zen hätte eine mit den submissionsrechtlichen Grundsätzen
unvereinbare Benachteiligung von F.1 zur Folge gehabt und zudem hätten die
Mitbewerber nicht mehr unbefangen ein eigenes Projekt erarbeiten können.
Demzufolge sei es nicht zu bean­standen, dass diese Unterlagen von der
Projektkommission als vertraulich bezeichnet wor­den seien. Schliess­lich sei
auch nicht ersichtlich, inwieweit den Mitbewerbern durch den Umstand, dass F.1
für die Grobkostenschätzung entschädigt worden sei, ein er­heblicher Nachteil
erwachsen sei. Auch die mündliche Präsentation der Kostenschätzung an einer
Planungskommissions­sitzung sei nicht zu beanstanden. 

 

c) aa) Der Umstand, dass F.1 mit einer
Grobkostenschätzung beauftragt worden war, ist erst im Lauf des Beschwerdeverfahrens
bekannt geworden; die diesbezüg­liche Rüge durfte deshalb noch im Rahmen der
Replik vorgebracht werden. 

 

bb) Vergaberegeln bezwecken die
Gewährleistung eines echten, fairen und transpa­renten Wettbewerbs, in welchem
alle Anbieter gleich zu behandeln sind. Von zentraler Be­deutung ist, dass für
alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. Wirkt ein Anbieter
bereits vor der Ausschreibung bei der Vorbereitung der Vergabe in ir­gend­einer
Weise mit, hat er unter Umständen die Möglichkeit, die Voraussetzungen der
Verga­be in einer für ihn günstigen Weise zu beeinflussen. Ausserdem kann er
gegenüber den Mitbewerbern von einem Wissensvorsprung sowie von Vorteilen in
zeitlicher Hinsicht pro­fitieren (vgl. VGr AG, AGVE 1998, S. 350 E. II/2 =
ZBl 100/1999, S. 387; AGVE 1997, S. 348 E. 3, auch zum
Folgenden). Damit ist aber die Chancengleichheit der Anbie­ter nicht mehr
gewährleistet. Ein Mitofferieren von Anbietern, die bereits an der Projekt­verfassung
oder der Erstellung von Ausschreibungsgrundlagen mitgewirkt haben, lässt sich
deshalb in der Regel nicht mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter
und dem Gebot eines fairen Wettbewerbs (Art. 1 Abs. 2 lit. b
IVöB) vereinbaren. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich der vorbefasste
Anbieter im konkreten Fall tatsächlich einen Vor­teil ver­schafft, sondern es
genügt bereits der objektiv begründete Anschein eines mögli­chen Vor­teils
(Eidg. Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, 3. Sep­tember
1999, VPB 64/2000 Nr. 30 E. 2, mit weiteren Hinweisen). Zieht die
Vergabebe­hörde zur Vorbe­reitung der Submission einen Ingenieur oder
Architekten hinzu, muss die­ser absolut unab­hängig sein und darf insbesondere
nicht mit irgendeinem der potentiellen Anbieter recht­liche, tatsächliche oder
persönliche Verbindungen haben (VGr, 16. Juni 1999, BEZ 1999 Nr. 25
E. 5 = ZBl 101/2000, S. 265; Michael H. Wiehen, Auftragsverga­be, in:
Mark Pieth/ Peter Eigen, Korruption im internationalen Geschäftsverkehr,
Neuwied u.a. 1999, S. 500). 

 

Die Frage der Vorbefassung ist eng mit jener
der Ausstandspflicht verwandt. Fach­leute und Unternehmen, die bei einer
öffentlichen Vergabe als Submittenten teilzunehmen gedenken, haben aufgrund
dieses Umstands gestützt auf § 5a VRG bei der Vorbereitung der Submission
in den Ausstand zu treten. Umgekehrt ergibt sich nach dem Gebot der Fair­ness
und dem Gleichbehandlungsprinzip ein grundsätzliches Verbot für vorbefasste
Anbie­ter, sich als Submittent am Vergabeverfahren zu beteiligen. 

 

cc) Positiv-submissionsrechtlich befasst sich
Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Über­ein­kom­mens vom 15. April 1994
über das öffentliche Beschaffungswesen (Govern­ment Pro­cure­ment Agree­ment
[GPA]) mit der Problematik der Vorbefassung. Diese Bestimmung wurde mit dem
gleichlautenden § 18 Abs. 4 der Submissionsverordnung vom
18. Juni 1997 (SubmV) in das kantonale Submissionsrecht überführt. Danach
ist es den Vergabestellen untersagt, auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art
und Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung
haben könnte, Ratschläge einzuholen oder an­zunehmen, welche bei der
Ausarbeitung der Spezifikationen für eine bestimmte Beschaf­fung verwendet
werden können. Auch daraus lässt sich ableiten, dass Planer oder Unter­neh­­mer,
die an die Vorbereitung der Ausschreibung Beiträge geleistet haben, vom nachfol­genden
Vergabeverfahren grundsätzlich auszuschliessen sind (Peter Gauch/Hubert
Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes ‑ Vergabethesen
1999, Freiburg 1999, Ziff. 8.2, S. 15, auch zum Folgenden; vgl. auch
die Bemerkungen von Stefan Scher­ler, BR 2000, S. 52 f.). Derartige
Anbieter verfügen über einen projekt­be­zogenen Wissens­vor­sprung, der die
Gleichbehandlung der übrigen Anbieter und infolgedessen einen funk­tio­nie­renden
Wettbewerb gefährdet. Dasselbe gilt für Unternehmen, welche die vorbefass­ten
Planer oder Unternehmer beherrschen oder von diesen beherrscht werden.
Vorliegend wird das "Team F" vom federführenden Architekten, dem
vorbefassten F.1 be­herrscht.

 

Indessen gilt der Grundsatz, wonach sich
vorbefasste Anbieter nicht als Submitten­ten am Verfahren beteiligen dürfen,
nicht ausnahmslos. Entspringt etwa ein Wissensvor­sprung nicht dem
Submissionsverfahren, sondern der bisherigen Tätigkeit des Submitten­ten, so
ist dies nicht zu beanstanden. Soll zum Beispiel ein
Dienstleistungsdauerauftrag (z.B. ein Buslinienbetrieb oder
Friedhofsgärtnerarbeiten) neu ausgeschrieben werden, hat der bisherige
Leistungserbringer, der sich wiederum um den Auftrag bewirbt, gegenüber den
Mitbewerbern einen gewissen Wissensvorsprung, ohne dass deswegen ein Ausschluss
zu erfolgen hätte. In Lehre und Rechtsprechung wird sodann darüber diskutiert,
ob aus­nahmsweise auch Anbieter, die an der Vorbereitung eines
Vergabeverfahrens mitwirkten, unter gewissen Voraussetzungen selber ein Angebot
einreichen dürfen (VGr AG, AGVE 1998, S. 350 = ZBl 100/1999, S. 387;
Gauch/Stöckli, Ziff. 8.3, S. 16). Ob und unter wel­chen
Voraussetzungen letzteres zulässig ist, braucht hier nicht entschieden zu
werden.

 

dd) Vorliegend war sich F.1 bereits im
Zeitpunkt der Grobkostenschät­zung be­wusst, dass er sich als Anbieter am
Vergabeverfahren beteiligen möchte. Seine Ab­sicht teilte er anlässlich der
Präsentation der Kostenschätzung am 15. Juli 1999 der Pro­jekt­kommission
mit. F.1 hatte durch den Schätzungsauftrag die Mög­lichkeit, auf die finanziel­len
Randbedingungen der Vergabe Einfluss zu nehmen. In­dem F.1 den
Kostenvoranschlag erstellte, hat er sich zudem mit den Problemen und
Lokalitäten vor Ort bedeutend intensi­ver und schon viel früher
auseinandersetzen kön­nen als der Rest der An­bieter, die sich erst anlässlich
der Besichtigung vom 28. Ok­tober 1999 sowie anhand der Situations- und
Grundrisspläne und den weiteren, dem Präqualifi­kationsentscheid beige­legten
Unterlagen ein Bild über die tatsächlichen Verhältnisse ma­chen konnten.
Beispiels­weise diente F.1 das "Konzept Neuausrichtung Alters­wohnheim"
vom Juni 1999 bereits als Basis für die Grob­kostenschät­zung; er hatte somit
bereits anfangs Juli 1999 davon Kennt­nis, während die übrigen zugelassenen
Bewerber dieses zentrale Grundlagenpapier erst mit dem Präqualifi­kationsentscheid
vom 18. Oktober 1999 zugestellt erhielten. Die Offerten (Grobkonzept mit
Honorarofferten) waren bis zum 24. No­vem­ber 1999 an das Hochbauamt X
einzurei­chen. Es kann somit unter diesen Umständen entgegen der Ansicht des Be­schwerdegegners
(Duplik S. 8) nicht gesagt werden, die Eingabefristen sei­en so angesetzt
worden, dass der vorbefasste F.1 aus seiner längeren Be­schäf­ti­gung mit dem
Projekt keinen Vorteil habe ziehen können. Nachdem bereits der An­schein eines
möglichen Vorteils ge­nügt, kann es letztlich offen bleiben, ob und inwieweit
F.1 aus seiner Vorbefassung tat­sächlich einen Vorteil gezogen hat.

 

Besonderes Gewicht hat auch der Umstand, dass
mit der Grobkostenschätzung nicht irgendein externes Architekturbüro beauftragt
wurde, sondern eben der Hochbauvor­stand F.1. Gerade weil F.1 zum
Beschwerdegegner in einer besonde­ren engen Beziehung steht, wäre eine
zusätzliche Zurückhaltung angezeigt gewesen, um jeglichen Anschein ei­ner
Bevorzugung zu vermeiden (vgl. VGr AG, AGVE 1997, S. 348 E. 3c).
Hinzu kommt, dass den weiteren Wettbewerbsteilnehmern nicht mitgeteilt wurde,
dass F.1 bereits einen Kostenvoranschlag erstellt und sich insoweit an den Vor­bereitungen
der Ausschreibung beteiligt hatte. Ebenso wenig erhielten die Mitbewerber
überhaupt von dieser Kostenschät­zung Kenntnis. Der Grundsatz der Transparenz
verlangt aber, dass die Mitwirkung einzel­ner Unternehmer in der Planungs- und
Projektierungspha­se und bei der Vorbereitung der Submission - soweit
diese überhaupt zulässig ist - offen­ge­legt werden muss. Sodann ist den
Mitbewerbern Einsicht in die entsprechenden Unterla­gen zu gewähren, um einen
allfälligen Wissensrückstand zu kompensieren (VGr AG, AGVE 1998, S. 350
E. II/2.c/bb = ZBl 100/1999, S. 387). 

 

ee) Zusammenfassend entstand vorliegend
zumindest der Anschein, dass F.1 aus seiner Vorbefassung vergaberechtlich
unzulässige Vorteile hat ziehen können und dass möglicherweise vergabefremde
Interessen in das Verfahren eingeflossen sein könnten. F.1 hätte sich nicht als
Submittent am Verfahren beteiligen dürfen oder aber nach den Regeln über die
Ausstandspflicht bereits von der Erstellung der Grob­kostenschätzung Abstand
nehmen müssen. Nachdem er nach seiner Vorbefassung dennoch eine Offerte
einreichte, hätte er gestützt auf § 26 Abs. 1 lit. d SubmV in
Verbindung mit Art. 11 lit. a IVöB von der Teilnahme ausgeschlossen
werden müssen. Dies führt zur Gut­heissung der Beschwerde.

 

Anzufügen ist, dass nebenamtliche
Exekutivmitglieder im Rahmen eines Vergabe­verfahrens in ihrer Wohngemeinde
nicht generell von der Einreichung einer Offerte ausge­schlossen sind. Ein
Ausschluss ist jedoch immer dann angezeigt, wenn Exekutivmitglieder, die sich
als Submittenten bewerben möchten, bereits bei der Vorbereitung und Durchfüh­rung
des Vergabeverfahrens mitwirken und so das Gleichbehandlungsgebot verletzt
wird. 

 

5. Da die Beschwerde ohnehin gutzuheissen
ist, kann offen gelassen werden, ob auch die weiteren Rügen, namentlich
hinsichtlich der Bekanntgabe und Bewertung der Zuschlagskriterien sowie der
Begründungspflicht, begründet sind. 

 

6. a) Nachdem das mitbeteiligte Team F vom
Submissionsverfahren auszu­schlies­sen ist, kommen nur die Beschwerdeführenden,
die im Beurteilungsbericht hinter dem Team F auf dem 2. Rang platziert
wurden, als Emp­fänger des Zuschlags in Frage. Was der Beschwerdegegner gegen
eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführenden vorbringt, sticht nicht. Die
festgestellten Mängel führen allein zum Ausschluss des mitbeteiligten Teams F
und nicht zu einer Wiederholung des ge­samten Vergabeverfahrens. Da dem Ge­richt
jedoch nicht bekannt ist, ob mit dem Zu­schlag allenfalls Nebenbestimmungen
oder ergänzende vertragliche Regelungen – z.B. mit Bezug auf die durch das
Beschwerdever­fahren verzögerte Terminplanung – zu verbinden sind (vgl.
dazu VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25, E. 5b), wäre es
nicht zweckmäs­sig, den Zuschlag unmittelbar mit dem Beschwerdeentscheid zu
erteilen. Die Sache ist viel­mehr mit einer entsprechenden Wei­sung an die Vor­in­stanz
zurückzuweisen. Selbstver­ständ­lich dürfen den Beschwerdeführen­den aber mit
dem Zuschlag keine Auflagen ge­macht werden, die von der Sache her nicht
gerechtfertigt sind oder dem von der Vergabe­stelle bevorzugten Anbieter unter
gleichen Voraussetzungen nicht auferlegt würden. 

 

b) ...

 

 

Demgemäss
entscheidet das Verwaltungsgericht:

 

 

1.       
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der
angefochtene Vergabeentscheid aufgeho­ben. Die Sache wird an den Stadtrat X
zurückgewiesen, um den Zuschlag an die Be­schwerdeführenden zu erteilen.

 

2.    ...