# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** f7aa3aeb-3888-5e01-9c11-1ec47fe8e59f
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2012-12-20
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 20.12.2012 HG100182
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HG100182_2012-12-20.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
    
 
 

Geschäfts-Nr.: HG100182-O U/ei 

 

Mitwirkend: die Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Dr. George Daetwyler 

und die Handelsrichter Prof. Martin Schneider, Thomas Klein und  

Dr. Rolf Dürr sowie die Gerichtsschreiberin Azra Hadziabdic 

 

Urteil vom 20. Dezember 2012 

 

in Sachen 

 

A._____ AG, (vormals: B._____ AG),  
Klägerin und Widerbeklagte 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 

 

gegen 

 

C._____ AG,  
Beklagte und Widerklägerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ 

 

betreffend Forderung 
 

– 2 – 

Rechtsbegehren der Hauptklage: 
(act. 2 S. 2) 

"Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für die Periode vom 
1. Januar bis 30. Juni 2009 CHF 1'761'167 zuzüglich MWST von 7.6% 
sowie Zins zu 5% seit dem 31. Juli 2009 zu bezahlen; unter Kosten- 
und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." 
 

Rechtsbegehren der Widerklage: 
(act. 9 S. 2) 

"Die Klägerin sei zu verpflichten, der Beklagten unter dem Titel der 
Rückerstattung zuviel bezahlter Beträge den Betrag von 
CHF 1'000'000.–, zuzüglich MWST von 7.6% sowie Zins zu 5% seit  
29. Oktober 2010 zu bezahlen, unter dem Vorbehalt der Nachklage. 
Unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin." 

 

Das Gericht zieht in Erwägung: 

I. 
Einleitung und Sachverhalt 

1. Parteien 

Bei der Klägerin und Widerbeklagten (nachfolgend Klägerin) handelt es sich um 

eine börsenkotierte Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in 

D._____, welche die Erzeugung von und den Handel mit Energie zum Zweck hat 

(act. 4/4; act. 29). Die Beklagte und Widerklägerin (nachfolgend Beklagte) ist eine 

von der Klägerin und weiteren Energieunternehmen gegründete Aktiengesell-

schaft schweizerischen Rechts mit Sitz in E._____, welche die Abwicklung und 

Sicherstellung der Finanzierung von Energieverträgen bezweckt (act. 4/5).  

– 3 – 

2. Sachverhaltsübersicht 

2.1. Entsprechend ihren im Februar 1990 mit der F._____ ("F._____") ge-

schlossenen zwei Energielieferungsverträgen ("F._____-Verträge") war die Kläge-

rin berechtigt, von der F._____ während 25 Jahren Energie zu beziehen. Im März 

1990 schloss die Klägerin mit der Beklagten zwei analoge Verträge ("C._____-

Verträge") ab, mit welchen die Energiebezugsrechte und die entsprechenden 

Zahlungsverpflichtungen gemäss den F._____-Verträgen auf die Beklagte über-

tragen wurden. Der Transport der Energie von der …-schweizerischen Grenze bis 

D._____ oblag der Klägerin als Eigentümerin des Stromübertragungsnetzes. Ne-

ben der Bezahlung der bezogenen Energie verpflichtete sich die Beklagte zur 

Zahlung einer Pauschalentschädigung, mit welcher gemäss Art. 6 der C._____-

Verträge "u.a. der Energietransport von der …-schweizerischen Grenze bis nach 

D._____ und die Transportverluste auf dieser Strecke abgegolten" werden.  

2.2. Mit dem Inkrafttreten des regulierten Netznutzungsregimes können seit 

dem 1. Januar 2009 die Eigentümer des Stromübertragungsnetzes nicht mehr 

darüber verfügen. Dies führt dazu, dass die Klägerin seither nicht mehr in der La-

ge ist, die vertraglich vereinbarte Transportdienstleistung zu erbringen. Für den 

Betrieb des Übertragungsnetzes und den Transport der Energie ist nunmehr eine 

nationale Gesellschaft – G._____ AG – zuständig. Zwischen den Parteien ist strit-

tig, welche Auswirkungen der Wegfall der Transportdienstleistung der Klägerin auf 

die Höhe der in Art. 6 vereinbarten Entschädigung hat bzw. um welchen Betrag 

diese zu reduzieren ist. 

2.3. Im Rahmen der Hauptklage fordert die Klägerin die Nachzahlung der Ent-

schädigung für die Zeit von Januar bis Juni 2009, da die Beklagte seit Januar 

2009 zu niedrige Beträge entrichtet habe. Die Beklagte dagegen hält dafür, je-

weils zu hohe Zahlungen geleistet zu haben und fordert widerklageweise die in 

der Zeit von Januar bis Juni 2010 zu viel bezahlten Beträge zurück. Sie beantragt 

weiter die richterliche Ergänzung der hier im Streit stehenden Vertragsklausel. 

– 4 – 

II. 
Prozessuales 

1. Prozessgeschichte 

Am 23. Juni 2010 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage-

schrift und die Weisung vom 24. März 2010 ein (act. 1 und 3). Mit Verfügung vom 

24. Juni 2010 wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort ange-

setzt (Prot. S. 2). In ihrer Klageantwort vom 29. Oktober 2010 erhob die Beklagte 

Widerklage (act. 9). Nachdem an der Referentenaudienz und Vergleichsverhand-

lung vom 31. Mai 2011 keine Einigung erzielt werden konnte und die bis Ende 

August 2011 vereinbarte Frist für die Führung von Vergleichsgesprächen fruchtlos 

verstrichen war, wurde das Verfahren mit Verfügung vom 7. September 2011 

schriftlich fortgesetzt und der Klägerin Frist zur Replik angesetzt (Prot. S. 6 ff.). 

Die Replik und Widerklageantwort datiert vom 8. November 2011 (act. 16). Mit 

Eingabe vom 27. Januar 2012 reichte die Beklagte ihre Duplik und Widerkla-

gereplik ein (act. 19). Die Widerklageduplik datiert vom 17. April 2012 (act. 22). 

Nachdem die Beklagte darum ersucht hatte, wurde ihr mit Verfügung vom 22. Mai 

2012 Frist zur Stellungnahme zur Widerklageduplik angesetzt (Prot. S. 13). Die 

entsprechende Stellungnahme der Beklagten datiert vom 12. Juni 2012 (act. 26). 

Der Prozess erweist sich als spruchreif. 

2. Übergangsrecht und Zuständigkeit 

2.1. Am 1. Januar 2011 ist die schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in 

Kraft getreten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten 

dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Ab-

schluss vor der betroffenen Instanz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach 

dem neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht 

erhalten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Für das vorliegende Verfahren ist demnach 

das frühere kantonale Prozessrecht (ZPO/ZH und GVG) massgebend. Das 

Rechtsmittel richtet sich hingegen nach dem Recht, das bei der Eröffnung des 

Entscheides in Kraft ist, mithin nach dem neuen Prozessrecht (Art. 405 Abs. 1 

ZPO). 

– 5 – 

2.2. In Abänderung der in den Verträgen vom 1. März 1990 geschlossenen Ge-

richtsstandsvereinbarung (vgl. act. 4/10a und 4/10b, jeweils Art. 7 Abs. 2) haben 

die Parteien am 15. Juni 2009 für die vorliegende Streitigkeit die Zuständigkeit 

des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vereinbart (act. 4/3). Da diese Verein-

barung nach dem Inkrafttreten des Gerichtsstandsgesetzes (GestG), mithin nach 

dem 1. Januar 2001, abgeschlossen worden ist, beurteilt sie sich danach (Art. 39 

GestG). Mit Bezug auf die Gültigkeit stellen sich vorliegend keine besonderen 

Probleme (Art. 9 Abs. 2 GestG). Hingegen stellt sich die Frage, ob dem angerufe-

nen Gericht ein Ablehnungsrecht im Sinne von Art. 9 Abs. 3 GestG zukommt. Da-

nach kann das prorogierte Gericht seine Zuständigkeit ablehnen, wenn die Strei-

tigkeit keinen genügenden örtlichen oder sachlichen Bezug zum vereinbarten Ge-

richtsstand aufweist.  

Zum Sachzusammenhang gemäss Art. 9 Abs. 3 GestG macht die Klägerin gel-

tend, dass sie ihre operative Tätigkeit an der …-Strasse .. in H._____, am Ort ih-

rer Zweigniederlassung, ausübe, womit ein genügender Bezug zum Kanton Zü-

rich vorliege. Weiter verweist sie auf die Praxis des Handelsgerichts Zürich dazu, 

wann dieses von der Ablehnungsbefugnis keinen Gebrauch mache (act. 1 S. 4 Rz 

4; act. 4/5). Die Beklagte bestreitet die Zuständigkeit des hiesigen Gerichts nicht 

(act. 9 S. 4 Rz 8). Das Handelsgericht Zürich lehnt nach seiner langjährigen Pra-

xis seine Zuständigkeit trotz fehlenden Sachzusammenhangs dann nicht ab, 

wenn beachtenswerte Beweggründe für die Prorogation vorliegen, der Streitwert 

mindestens CHF 1 Mio. beträgt und die Kosten durch den Kläger sichergestellt 

werden (ZR 96 (1997) Nr. 53; bestätigt für Art. 9 GestG in ZR 103 (2004) Nr. 19). 

Vorliegend kann entgegen der Klägerin von dieser Praxis kein Gebrauch gemacht 

werden, da zum einen weder für die Hauptklage noch für die Widerklage eine 

Kaution im Sinne von §§ 73 ff. ZPO/ZH geleistet worden ist (vgl. dazu ZR 96 

(1997) Nr. 53 Erw. III.b)). Zum anderen hat sich keine der Parteien zu den Be-

weggründen für die Prorogation des hiesigen Gerichts geäussert. Mit dem Ort der 

Zweigniederlassung der Klägerin im Kanton Zürich ist allerdings ein genügender 

Bezug zum Kanton Zürich zu sehen (vgl. Wirth, Komm. GestG, Zürich 2001, Art. 9 

N 117; BSK GestG-Reetz, Art. 9 N 27). Aus diesem Grund hat das angerufene 

Gericht kein Ablehnungsrecht im Sinne von Art. 9 Abs. 3 GestG.  

– 6 – 

Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichtes ist ebenfalls gegeben, da die 

Parteien als Firmen im schweizerischen Handelsregister eingetragen sind, der 

hier zu beurteilende Streit sich auf Handelsverhältnisse bezieht und der Streitwert 

CHF 30'000.– übersteigt (§ 62 GVG). 

2.3. Mit Bezug auf die Widerklage ist sodann das Gericht, an dem die Haupt-

klage rechtshängig ist, gemäss Art. 6 GestG auch für die Widerklage örtlich zu-

ständig, sofern zwischen Haupt- und Widerklage ein sachlicher Zusammenhang 

besteht. Dies ist vorliegend der Fall, da die Widerklage auf demselben Sachver-

halt wie die Hauptklage basiert. Sowohl die Haupt- als auch die Widerklage haben 

als zentrales Thema die Höhe der nach Art. 6 der C._____-Verträge geschuldeten 

Entschädigung (act. 19 S. 39 Rz 120; act. 16 S. 33 Rz 80). Die sachliche Zustän-

digkeit des Handelsgerichts ist auch für die Widerklage gestützt auf § 62 GVG 

gegeben. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen der Widerklage erfüllt 

sind, ist diese grundsätzlich zuzulassen. 

3. Teilklage der Klägerin 

Der von der Klägerin eingeklagte Betrag bezieht sich auf (sämtliche) Forderungen 

aus der Periode vom 1. Januar 2009 bis 30. Juni 2009. Die Klägerin behält sich 

vor, aus dem eingeklagten Vertragsverhältnis seit dem 1. Juli 2009 angefallene 

Forderungen zu einem späteren Zeitpunkt einzuklagen (act. 1 S. 5 Rz 5). Bei ei-

nem derart ausgestalteten Begehren handelt es sich um eine ohne Weiteres zu-

lässige Teilklage (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zi-

vilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 54 N 17). 

4. Teilklage der Beklagten 

Im Rahmen ihrer (Teil-)Widerklage fordert die Beklagte mit CHF 1'000'000.– einen 

Teil der im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 30. Juni 2010 – ihrer Ansicht nach – 

zu viel bezahlten CHF 2'440'654.–. Die Geltendmachung weiterer Forderungen 

aus dem gleichen Zeitraum behält sie sich vor (act. 9 S. 28 Rz 59; act. 19 S. 16 

Rz 41 und S. 41 Rz 123). Die Beklagte legt nicht dar, welchen Teil des Anspruchs 

eines jeden der massgebenden Monate Januar bis Juni 2010 sie mit der einge-

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klagten CHF 1'000'000.– fordert, mithin wie der eingeklagte Betrag auf die Forde-

rungen der Monate Januar bis Juni 2010 aufzuteilen ist. Dies ist indes auch nicht 

zu verlangen; wie Teilzahlungen bei mehreren Schulden anzurechnen sind, wird 

vielmehr durch Art. 86 ff. OR geregelt (vgl. dazu BGer 4A_194/2012 Erw. 1.4, Ur-

teil vom 20. Juli 2012). Vor diesem Hintergrund ist die (Teil-)Widerklage zuzulas-

sen. 

III. 
Materielles 

1. Parteibehauptungen im Überblick 

1.1. Massgebender Sachverhalt 

1.1.1. Die Klägerin wurde 1956 in D._____ mit dem Zweck des grenzüberschrei-

tenden Handels mit Strom gegründet, wobei sie (damals) Eigentümerin und Be-

treiberin von Stromleitungen war. Im Jahr 1973 gründete sie zusammen mit Un-

ternehmungen, welche über keinen oder nur beschränkten Zugang zum internati-

onalen Energiehandel verfügten, die Aktiengesellschaft I._____ mit Sitz in 

J._____ ("I._____"). Die Mitglieder bzw. Aktionäre der I._____ waren neben der 

Klägerin die K._____ AG ("K._____"), das L._____ ("L._____"), die M._____ 

("M._____"), die N._____ ("N._____"), die O._____ AG ("O._____ ") und die 

P._____ ("P._____ "). Zuvor, im Jahr 1972, schloss die Klägerin mit der F._____ 

einen Vertrag über die Lieferung langfristiger Energie aus dem Kernkraftwerk 

Q._____, wobei die F._____ den Strom an der …-schweizerischen Grenze ablie-

ferte. Entsprechend schloss die Klägerin mit der I._____ am 22. Januar 1973 ei-

nen Vertrag über den Weiterverkauf dieser Energie zu Gestehungskosten ab 

("I._____-Liefervertrag Q._____"; act. 17/3). Mit Datum vom 23. März 1976 

schloss die Klägerin mit der I._____ zudem eine Transportvereinbarung über die 

Lieferung dieses Stromes von der …-schweizerischen Grenze nach D._____ 

("I._____-Transportvertrag Q._____"; act. 17/4); die Klägerin als Eigentümerin 

des Übertragungsnetzes besorgte den Energietransport gegen eine Entschädi-

gung. Im Jahr 1984 schloss die Klägerin mit der F._____ zudem einen Vertrag 

– 8 – 

über langfristige Energielieferung aus dem Kernkraftwerk R._____. Die Lieferung 

unter diesem Vertrag erfolgte wiederum an der …-schweizerischen Grenze. Die 

Klägerin vereinbarte sodann mit der I._____ am 20. September 1984 den Weiter-

verkauf dieser Energie zu Gestehungskosten ("I._____-Liefervertrag R._____"; 

act. 10/8). Der durch die Klägerin vorzunehmende Transport von der …-

schweizerischen Grenze nach D._____ wurde am 3. August 1989 wiederum in ei-

nem separaten Vertrag geregelt ("I._____-Transportvertrag R._____"; act. 10/13) 

(act. 16 S. 5 Rz 7 ff.). 

1.1.2. Der Klägerin bot sich im Jahr 1988 die Möglichkeit, sich bei der F._____ 

weitere langfristige Stromlieferungen zu sichern. Es handelte sich dabei um Liefe-

rungen von Energie im Umfang von ca. 200 MW für eine Dauer von 25 Jahren 

(künftige C._____-Verträge). Die Klägerin offerierte den I._____-Partnern, diesen 

Strom von ihr zu beziehen. Die Modalitäten wurden an den I._____-Direktoren-

konferenzen diskutiert (act. 16 S. 7 Rz 12 ff.). So wurden diese Bezugsrechte am 

17. April 1989 besprochen. Dabei orientierte Herr S._____, damals Mitglied der 

Geschäftsleitung der Klägerin sowie Verwaltungsratspräsident der I._____, dar-

über, dass es sich beim vorgesehenen Energiebezug um eine garantierte Leis-

tung ohne Unterbrechungen und ohne Mindestabnahmeverpflichtung handle. Er 

hielt fest, dass dieses Geschäft allerdings nicht im Rahmen der I._____ durchge-

führt werden könne, da einem der I._____-Partner, dem L._____, die rechtliche 

Grundlage dazu fehle. Es müsse eine neue Gesellschaft gegründet werden. Wei-

ter wurde auch die Höhe der für die Ermöglichung der neuen Bezugsrechte an die 

Klägerin zu zahlenden Entschädigung thematisiert. Diesbezüglich wird im Proto-

koll festgehalten (act. 16 S. 9 f. Rz 19; act. 4/7 S. 11 f.): 

"Herr S._____ weist darauf hin, dass B._____ mit diesen weiteren F._____-Verträgen 

2/3 ihrer Transportkapazität nach T._____ [Staat in Westeuropa] an die I._____ abge-

ben und somit in ihrer Geschäftstätigkeit eingeschränkt würde. B._____ müsste in die-

sem Fall eine Marge beantragen. 

[…] 

Herr U._____ [damals Mitglied der Geschäftsleitung der M._____ und Verwaltungsrat 

der I._____] erkundigt sich nach der Höhe der Marge für B._____ und ob darin der 

Transport inbegriffen ist. 

– 9 – 

Herr S._____ antwortet, dass diese Marge die Vermittlungsentschädigung ersetzt und 

mindestens 0.5 Rp./kWh BIP-indexiert betragen soll, Transportkosten inbegriffen." 

1.1.3. Am 27. Februar 1990 schloss die Klägerin schliesslich mit der F._____ die 

beiden F._____-Verträge. Diese berechtigten die Klägerin, ab dem Jahr 1995 

bzw. 2000 während je 25 Jahren von der F._____ Energie mit einer Leistung von 

je 200 MW zu beziehen (act. 9a und 9b). Da sich aus rechtlichen Gründen nicht 

alle I._____-Partner an den neuen Verträgen beteiligen konnten, wurde zwecks 

Abwicklung der F._____-Verträge sowie zwecks Sicherstellung der dazu erforder-

lichen Finanzierung die Beklagte gegründet, und zwar durch die bisherigen 

I._____-Gesellschaften die Klägerin, die K._____, die M._____, die O._____ und 

die P._____; das L._____ und die N._____ beteiligten sich nicht (act. 4/6). Mit der 

Geschäftsführung der Beklagten wurde die Klägerin betraut (act. 4/6, Art. 8; act. 

4/10a und 4/10b, jeweils Art. 5). In der Folge schloss die Klägerin mit der Beklag-

ten am 1. März 1990 zwei analoge Verträge, die C._____-Verträge, mit welchen 

die Energiebezugsrechte und die entsprechenden Zahlungsverpflichtungen ge-

mäss den F._____-Verträgen auf die Beklagte übertragen wurden, ab (act. 10a 

und 10b).  

1.1.4. Wie die I._____-Verträge ermöglichten auch die C._____-Verträge den 

Energiebezug zu Gestehungskosten (Art. 1). Wiederum verpflichtete sich die Klä-

gerin zum Transport der Energie von der …-schweizerischen Grenze bis D._____ 

(Art. 4). In Art. 6 wurde die – hier den Streitgegenstand bildende – Entschädigung 

geregelt, mit welcher "u.a. der Energietransport von der …-schweizerischen 

Grenze bis nach D._____ und die Transportverluste auf dieser Strecke" abgegol-

ten wurden. 

Die entsprechenden Bestimmungen des C._____-Vertrages betreffend Energie-

bezugsrecht von 1995 bis 2019 lauten wie folgt (act. 4/10a) – wobei sich im 

C._____-Vertrag von 2000 bis 2024 identische Bestimmungen finden (act. 4/10b): 

"[…] 

Die C._____ wurde gegründet, um Schweizer Partner der B._____ an diesen Strom-

bezugsrechten teilhaben zu lassen und um die dafür erforderliche Finanzierung si-

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cherzustellen. Die C._____ ist deshalb daran interessiert, die von der F._____ der 

B._____ gewährten Strombezugsrechte von der B._____ zu den gleichen Bedingun-

gen zu erhalten, zu welchen sie der B._____ von der F._____ gewährt werden. 

C._____ und B._____ vereinbaren deshalb: 

Art. 1 Die B._____ verpflichtet sich hiermit gegenüber der C._____, ihr diese 

Strombezugsrechte zu den gleichen Bedingungen zu gewähren, zu welchen 

diese der B._____ von der F._____ aus dem F._____-Vertrag 1995 gewährt 

werden. 

Die C._____ verpflichtet sich hiermit gegenüber der B._____, die ihr von der 

B._____ gewährten Strombezugsrechte zu den gleichen Bedingungen zu 

übernehmen, zu welchen sie der B._____ von der F._____ gestützt auf den 

F._____-Vertrag 1995 gewährt werden. 

 […] 

Art. 4 B._____ übernimmt die von F._____ gelieferte Energie an der 

../schweizerischen Grenze und transportiert sie nach D._____, wo sie der 

C._____ in 380 kV zur Verfügung gestellt wird. 

  Für die Transformierung in D._____ und/oder den Transport ab D._____ bis 

zu den Uebergabestellen an die C._____-Partner werden diese soweit nötig 

einzeln Transformierungs- und/oder Transportvereinbarungen treffen, wobei 

hierfür bei gleichen Bedingungen der B._____ der Vorzug gegeben wird. 

Art. 5 Für die Abwicklung des Energieverkehrs und des Zahlungsverkehrs zwischen 

F._____ und der Schweiz ist B._____ in eigener Kompetenz zuständig. Für 

den entsprechenden Verkehr mit den C._____-Partnern ist B._____ im Rah-

men ihres Geschäftsführungsvertrages mit C._____ besorgt. 

Art. 6 Die C._____ bezahlt der B._____ zusätzlich zu den Verpflichtungen gemäss 

den Art. 1 und 2 eine Entschädigung pro von C._____ bezogene kWh. Diese 

Entschädigung beträgt: 

- für jede vom 16. September eines jeden Jahres bis und mit dem 15. Mai des 

darauffolgenden Jahres gelieferte kWh 0,5 Rp. 

- für jede vom 16. Mai bis und mit dem 15. September eines jeden Jahres ge-

lieferte kWh 0,25 Rp. 

– 11 – 

  Mit dieser Entschädigung sind u.a. der Energietransport von der …-

schweizerischen Grenze bis nach D._____ und die Transportverluste auf die-

ser Strecke abgegolten. 

  Diese Beträge werden ab 1. Januar 1995 jährlich unter Verwendung des 

Preisindexes des schweizerischen Brutto-Inland-Produkts (BIP) der Teuerung 

angepasst. Massgebend ist der im Heft der OECD "Quarterly National Ac-

counts" publizierte Index "GDP by Expenditure", Kolonne "Gross domestic 

products". Ausgangspunkt Indexstand für 0,5 Rp./kWh bzw. 0,25 Rp./kWh) ist 

der Indexstand des Jahres 1994; massgebend für das Rechnungsjahr n ist 

der Indexstand des Vorjahres n-1, wobei im Jahre 1995 0,5 Rp./kWh bzw. 

0,25 Rp./kWh in Rechnung gestellt werden. Im Jahre 1996 wird diese Ent-

schädigung entsprechend der Aenderung des Indexes des Jahres 1995 ge-

genüber demjenigen des Jahres 1994 angepasst; der Betrag wird auf Tau-

sendstelrappen gerundet (die vierte Stelle nach dem Komma wird ab 5 aufge-

rundet). 

[…]" 

1.1.5. Mit Inkrafttreten des regulierten Netznutzungsregimes gemäss Stromver-

sorgungsgesetz ("StromVG") können die Eigentümer des Höchstspannungsnet-

zes seit dem 1. Januar 2009 nicht mehr darüber verfügen. Mit dem Betrieb des 

Übertragungsnetzes wurde eine nationale Gesellschaft – G._____ AG – betraut, 

welche in einer zweiten Phase von den bisherigen Eigentümern auch das Eigen-

tum am Übertragungsnetz erwerben soll. In der Zwischenzeit bezahlt die G._____ 

AG den Netzeigentümern ein Netznutzungsentgelt und erhebt die Kosten für die 

Benützung des Übertragungsnetzes beim Endverbraucher (sog. Ausspeisemo-

dell). Da – infolge dieser Systemänderung – die Netzeigentümer die einst verein-

barten Transportdienstleistungen nicht mehr erbringen können, entfallen die ent-

sprechenden Transportverträge samt Netznutzungsentgelten. So besagt auch Art. 

30 Abs. 1 Stromversorgungsverordnung ("StromVV"), dass Bestimmungen von 

bestehenden Verträgen, welche gegen die Vorschriften über den Netzzugang o-

der das Netznutzungsentgelt verstossen, ungültig sind (act. 1. S. 11 ff. Rz 23 ff.; 

act. 9 S.14 ff. Rz 34 ff.; act. 16 S. 23 Rz 53; act. 19 S. 7 ff. Rz 13 ff.). 

– 12 – 

1.1.6. Die Systemänderung hat vorliegend dazu geführt, dass die Klägerin seit  

1. Januar 2009 die in Art. 4 der C._____-Verträge vereinbarte Transportdienstleis-

tung nicht mehr erbringt. Zwischen den Parteien ist strittig, welche Konsequenzen 

dieser Umstand auf die in Art. 6 der C._____-Verträge vereinbarte Entschädigung 

hat. Ende 2008 kamen die Parteien überein, von der in Art. 6 vereinbarten Ent-

schädigung einen vorläufigen und unpräjudiziellen Abzug von CHF 0.70/MWh 

vorzunehmen. So erfolgten die Zahlungen für die Monate Januar bis April 2009 

auf dieser Berechnungsgrundlage. Für die Monate Mai und Juni 2009 leistete die 

Beklagte keine Zahlungen, da ihrer Ansicht nach ein Abzug von CHF 0.70/MWh 

viel zu niedrig sei und sie dementsprechend für die Monate Januar bis April zu 

viel bezahlt habe; vielmehr müsse ab 1. Januar 2009 ein Abzug von mindestens 

CHF 3.–/MWh vorgenommen werden (act. 1 S. 12 Rz 25 ff.; act. 9 S. 17 f. Rz 41 

f.; act. 4/15; act. 4/18; act. 10/5). In der – für die Widerklage relevanten – Zeit von 

Januar bis Juni 2010 bezahlte die Beklagte eine – wohl von ihr selbst in der Höhe 

festgelegte – Entschädigung von CHF 1.69/MWh (act. 20/5). 

1.1.7. Die Parteien sind sich einig darüber, dass die C._____-Verträge – abgese-

hen vom Wegfall der Transportverpflichtung der Klägerin und der entsprechenden 

Auswirkungen auf die Entschädigung – unverändert weiter gelten sollen. Unstrittig 

ist auch die Menge des durch die Klägerin im vorliegend relevanten Zeitraum ge-

lieferten Stromes (act. 16 S. 31 Rz 74). 

1.2. Standpunkt der Klägerin  

1.2.1. In der Klageschrift macht die Klägerin geltend, die Entschädigung gemäss 

Art. 6 der C._____-Verträge setze sich aus einer Vermittlungsprovision und den 

(jeweils schwankenden) Transportkosten zusammen. Die Vermittlungsprovision 

bilde eine Residualgrösse in der Höhe der Differenz zwischen dem in Art. 6 ver-

einbarten Betrag und den jeweiligen Selbstkosten der Klägerin für den Transport. 

Die Transportkosten setzten sich aus den Anlage- und Betriebskosten sowie aus 

der Entschädigung für Verlustenergie zusammen. Da die Klägerin infolge Inkraft-

tretens des StromVG nicht mehr in der Lage sei, ihre Transportleistung zu erbrin-

gen, entfalle auch die entsprechende Entschädigung, wodurch der in Art. 6 ver-

einbarte Betrag um die Transportkosten zu reduzieren sei (act. 1 S. 13 f. Rz 30 

– 13 – 

ff.). Die Höhe der abzuziehenden Transportkosten belaufe sich gemäss einem 

durch die Klägerin in Auftrag gegebenen Gutachten (act. 4/16) auf maximal CHF 

0.588 bis 0.601/MWh, wovon die Klägerin in ihrer Klage den maximalen Betrag 

von CHF 0.601/MWh zum Abzug bringe. Das Gutachten berechne, welche Kos-

ten der Klägerin heute für den Transport der C._____-Energie anfielen, wenn das 

StromVG nicht in Kraft getreten wäre und die Klägerin weiterhin den Transport er-

bringen würde. Die errechneten aktuellen Kosten würden mit denjenigen bei Ver-

tragsschluss vorliegenden weitgehend übereinstimmen. Letztere könnten heute 

allerdings nicht mehr transparent erhoben werden (act. 1 S. 16 f. Rz 41 ff.). Die 

Klägerin führt weiter aus, die vergleichsweise hohe Entschädigung nach Art. 6 

hätten ihr die damaligen Verhandlungspartner bewusst zugestanden. Dies daher, 

weil sie aufgrund der damals herrschenden politischen Situation ein Interesse da-

ran gehabt hätten, sich langfristige Bezugsrechte aus T._____ zu sichern. Es ha-

be sich bei der unter die C._____-Verträge fallenden Energie um eine produkti-

onsunabhängige Bandlieferung gehandelt, welche einen konstanten und garan-

tierten Strombezug in grossen Mengen ermöglicht habe. Diese Energie habe zu 

günstigen Preisen eingekauft werden können und es habe keine Abnahmepflicht 

der Partner bestanden. Zudem sei durch diese Verträge die Leitungskapazität 

sowohl der F._____ als auch der Klägerin erreicht worden, womit diese in Bezug 

auf Abschlüsse künftiger Energietransportverträge eingeschränkt gewesen seien 

(act. 16 S. 14 ff. Rz 27 ff.). 

1.2.2. Zur Frage der Beweislastverteilung betreffend die Hauptklage stellt sich die 

Klägerin auf den Standpunkt, dass sie – zumal sich ihr Anspruch auf Art. 6 der 

C._____-Verträge stütze – lediglich die Beweislast für die gültige Vereinbarung 

des Art. 6 trage. Nachdem sie in der Klageschrift noch die Meinung vertreten hat, 

die Entschädigung nach Art. 6 C._____-Verträge sei um die Transportkosten zu 

reduzieren, wobei die Beklagte die Beweislast für die Höhe der Reduktion trage 

(vgl. act. 1 S. 15 Rz 37), hält sie in der Replik dafür, das Inkrafttreten des 

StromVG zeitige keine Wirkung auf die Höhe der Entschädigung gemäss Art. 6 

C._____-Verträge. Diese sei weiterhin in voller Höhe geschuldet. Die Parteien 

hätten eine fixe und von den Transportkosten unabhängige Entschädigung ver-

einbart, welche vor dem lnkrafttreten des StromVG jeweils unabhängig von den 

– 14 – 

effektiven Transportkosten der Klägerin immer in gleicher Höhe (pro MWh) zu be-

zahlen gewesen sei, was auch für die Zeit nach lnkrafttreten des StromVG gelten 

solle. Dadurch, dass die Klägerin weniger eingeklagt habe, als ihr vertraglich zu-

stehe, habe sie den wirtschaftlichen Vorteil, der sich für sie mit dem Systemwech-

sel ergeben habe, freiwillig an die Beklagte weitergegeben (act. 1 S. 14 f. Rz 36 

ff.; act. 16 S. 24 f. Rz 58 ff. und S. 31 f. Rz 73 ff.). 

1.3. Standpunkt der Beklagten 

1.3.1. Zur Entschädigung gemäss Art. 6 führt die Beklagte aus, diese setze sich 

aus verschiedenen Komponenten zusammen. Einerseits beinhalte diese den 

Preis für den Energietransport von der …-schweizerischen Grenze bis D._____ 

(inkl. Verlustenergie). Andererseits sollten damit auch die Systemdienstleistungen 

der Klägerin entschädigt werden. Weiter beinhalte sie die Kompensation für die 

Einschränkung der Übertragungskapazität, werde die Transportkapazität der Klä-

gerin nach T._____ durch die I._____- bzw. C._____-Verträge zu zwei Dritteln be-

legt. Schliesslich sei darin auch eine Vermittlungsentschädigung im üblichen, zwi-

schen den Parteien (bzw. der Klägerin und der I._____) gewohnten Umfang ver-

einbart worden. Da die Klägerin mit Inkrafttreten des StromVG über das Übertra-

gungsnetz nicht mehr verfügen und ihrer Transportverpflichtung nachkommen 

könne, sei die Grundlage für die Entschädigung sämtlicher transportbezogener 

Komponenten entfallen. Insbesondere falle die Entschädigung für die Einschrän-

kung der Übertragungskapazität weg, weil – da der Betrieb des Übertragungsnet-

zes und der Transport der Energie nicht mehr zu ihren Tätigkeitsbereichen gehör-

ten – die Klägerin in ihrer Geschäftstätigkeit nicht (mehr) eingeschränkt werde. 

Geschuldet sei nur noch eine Vermittlungsentschädigung im üblichen Umfang. 

Der Umstand, dass die Höhe der Vermittlungsprovision von den Parteien im 

Rahmen der Vertragsverhandlungen nicht thematisiert worden sei, spreche dafür, 

dass sie im den damals an den Vertragsverhandlungen Beteiligten bekannten 

Rahmen liegen sollte. Den I._____-Verträgen entsprechend betrage die Vermitt-

lungsprovision CHF 2'500.–/MW pro Jahr bzw. gerundet CHF 0.29/MWh. Hätten 

die Parteien eine – wie von der Klägerin geltend gemacht – von dieser um das 14-

fache höhere Vermittlungsentschädigung vereinbaren wollen, hätten sie diese im 

– 15 – 

Vertrag selbst erwähnt oder zumindest im Vorfeld des Vertragsschlusses disku-

tiert. Gemäss einem von der Beklagten eingeholten Gutachten zur Höhe der im 

Zeitpunkt des Vertragsschlusses massgebenden Kosten für die Transportdienste 

(Transportkosten, Verlustenergie und Systemdienstleistungen) (act. 10/11) wür-

den diese mindestens CHF 3.83 bis 3.97 pro MWh betragen (act. 9 S. 7 ff. Rz 16 

ff.; act. 19 S. 37 ff. Rz 113 ff.). 

1.3.2. Zur Beweislastverteilung betreffend die Hauptklage macht die Beklagte gel-

tend, die Klägerin sei beweisbelastet dafür, dass die Parteien bei Vertragsschluss 

unter dem Begriff der Entschädigung gemäss Art. 6 der C._____-Verträge eine 

Vermittlungsprovision in dem von der Klägerin behaupteten Umfang vereinbart 

hätten (act. 9 S. 22 f. Rz 51). 

1.4. Auf diese und die weiteren Ausführungen der Parteien ist – soweit für die 

Entscheidfindung erforderlich – nachfolgend einzugehen. 

2. Zur Hauptklage 

2.1. Beweislastverteilung 

2.1.1. Grundsätzlich trägt derjenige, welcher aus einer Tatsache die Entstehung 

oder den Untergang eines Rechtes oder Rechtsverhältnisses herleitet, für diese 

Tatsache die Beweislast. Demzufolge trifft die Partei, welche sich als berechtigt 

bezeichnet, die Beweislast für alle rechtsbegründenden Tatsachen, während die 

Partei, welche ihre Verpflichtung oder Haftung als untergegangen bezeichnet, die 

Beweislast für die rechtsaufhebenden Tatsachen trägt (Guldener, Beweiswürdi-

gung und Beweislast nach schweizerischem Zivilprozessrecht, Zürich 1955, 

S. 26). Wer aus Vertrag fordert, hat dessen Zustandekommen und Inhalt zu be-

weisen (BSK ZGB I-Schmid/Lardelli, Art. 8 N 45a).  

2.1.2. Die Klägerin leitet den Anspruch auf Vermittlungsentschädigung in der von 

ihr eingeklagten Höhe aus Art. 6 der C._____-Verträge ab (act. 1 S. 15 ff. Rz 39 

ff.). Art. 6 sieht eine Entschädigung von 0.5 Rp/kWh bzw. 0.25 Rp/kWh vor, mit 

welcher "u.a. der Energietransport von der …-schweizerischen Grenze bis nach 

D._____ und die Transportverluste auf dieser Strecke abgegolten" werden. Von 

– 16 – 

einer Entschädigung für die Vermittlungsdienste spricht Art. 6 nicht. In Anwen-

dung des Grundsatzes, wonach die klagende Partei die Beweislast für die Be-

gründung ihres Anspruchs trägt und dabei neben dem Zustandekommen insbe-

sondere auch den Inhalt des Vertrages zu beweisen hat, obliegt es vorliegend der 

Klägerin, zu beweisen, dass mit Art. 6 einerseits eine Vermittlungsentschädigung 

und andererseits eine solche in der von ihr behaupteten Höhe vereinbart worden 

ist. So ist die Klägerin auch selber der Ansicht, die Beweislast für das Bestehen 

einer Verpflichtung der Beklagten und deren Quantitativ zu tragen. Nun heisst das 

nicht – wie die Klägerin irrtümlicherweise annimmt –, dass sie lediglich zu bewei-

sen hätte, dass Art. 6 der C._____-Verträge gültig vereinbart und die entspre-

chende Entschädigung bisher bezahlt wurde. Vorliegend bezieht sich die Beweis-

last betreffend die Verpflichtung und deren Quantitativ vielmehr auf die Frage, ob 

die Parteien eine Provision für die Vermittlung vereinbart haben und auf welche 

Höhe sich diese beläuft. Nachdem der von der Klägerin geltend gemachte An-

spruch auf Vermittlungsentschädigung und dessen Höhe nicht ohne Weiteres aus 

Art. 6 ersichtlich sind, kann es nicht angehen, von der vollen Entschädigung ge-

mäss Art. 6 auszugehen und der Beklagten die Beweislast für den Betrag aufzu-

erlegen, um welchen diese zu reduzieren ist. Der Klägerin ist zwar beizupflichten, 

dass die beklagte Partei die Beweislast für die rechtshindernden bzw. -aufhe-

benden Tatsachen trägt. Dies setzt jedoch voraus, dass es der ansprechenden 

Partei gelungen ist, das Bestehen ihres Anspruchs und dessen Höhe zu bewei-

sen. Gelingt ihr dies nicht, erübrigt es sich zu prüfen, ob der Anspruch infolge Vor-

liegens rechtshindernder bzw. -aufhebender Tatsachen nicht (mehr) besteht. Vor 

diesem Hintergrund ist es an der Klägerin zu beweisen, dass zwischen den Par-

teien eine Vermittlungsentschädigung in dem von ihr eingeklagten Umfang ver-

einbart worden ist. 

2.1.3. Behauptet die Klägerin in der Replik neu, auch nach 1. Januar 2009 An-

spruch auf die volle Entschädigung gemäss Art. 6 der C._____-Verträge zu haben  

– da die Parteien eine fixe und von Änderungen einzelner Komponenten unab-

hängige Entschädigung vereinbart hätten –, so trägt sie die Beweislast für die 

entsprechende Willensübereinkunft der Parteien. Dass dieser Standpunkt nicht zu 

schützen ist, vgl. unten Ziffer 2.2.5. 

– 17 – 

2.2. Anspruchsprüfung 

2.2.1. Durch die Auslegung des Vertrags ermittelt das Gericht den vereinbarten 

Inhalt eines Vertrags, sofern und soweit dieser Inhalt unter den Parteien streitig 

ist. Den Gegenstand der Auslegung bilden die Erklärungsvorgänge der Vertrags-

parteien, die beim Vertragsabschluss stattgefunden haben. Das Ziel der richterli-

chen Vertragsauslegung besteht in der Feststellung des übereinstimmenden wirk-

lichen Willens, den die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend erklärt haben 

(subjektive Auslegung). Lässt sich dieser übereinstimmende wirkliche Wille fest-

stellen, so bestimmt sich der Vertragsinhalt danach. Lässt sich der übereinstim-

mende wirkliche Wille der Parteien indes nicht mehr mit Sicherheit feststellen, 

dann hat der Richter durch objektivierte Auslegung den Vertragswillen zu ermit-

teln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Hierbei hat der Richter das als 

Vertragswille anzusehen, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter 

den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die Verwendung der auszu-

legenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt ha-

ben würden (BGE 131 III 611, BGE 132 III 632; statt vieler Gauch et al., Schwei-

zerisches Obligationenrecht, AT, 9. Aufl., Zürich 2008, N 1196 ff.; ZK-Jäggi/ 

Gauch, N 304 f. zu Art. 18 OR). Dabei ist jede einzelne Willenserklärung nach 

dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen 

verstanden werden durfte und musste (Gauch et al., a.a.O., N 207 ff. und N 1226 

m.w.H.). 

2.2.2. Die Klägerin trägt die Behauptungs- und die Beweislast dafür, dass die Par-

teien beim Abschluss der C._____-Verträge überein gekommen sind, dass Art. 6 

eine Vermittlungsentschädigung beinhalten und sich diese in der von der Klägerin 

geltend gemachten Höhe belaufen soll. Dass eine Vermittlungsentschädigung 

vereinbart worden ist und auch nach 1. Januar 2009 geschuldet wird, ist unbestrit-

ten. Den von ihr eingeklagten Betrag errechnet die Klägerin derart, dass sie von 

der in Art. 6 vereinbarten Entschädigung von 0.5 Rp/kWh (umgerechnet CHF 5.–

/MWh) bzw. 0.25 Rp/kWh (umgerechnet CHF 2.5/MWh) die durch ein von ihr in 

Auftrag gegebenes Gutachten (act. 4/16) ermittelten Transportkosten von CHF 

0.601/MWh abzieht. Der Restbetrag stelle die weiterhin geschuldete Entschädi-

– 18 – 

gung dar. Bei den CHF 0.601/MWh handle es sich um Kosten, welche ihr, der 

Klägerin, heute – würde sie die Transportdienstleistung weiterhin erbringen – für 

den Transport anfallen würden (act. 1 S. 16 f. Rz 41 ff.). 

2.2.3. Dazu ist Folgendes zu bemerken: Bei der Höhe bzw. der Berechnung der 

heutigen Transportkosten handelt es sich um ein – aus Sicht zum Zeitpunkt des 

Vertragsschlusses vor rund 20 Jahren – zukünftiger Moment, welche den Parteien 

zu dem für die Feststellung des wirklichen übereinstimmenden Willens massge-

benden Zeitpunkt, dem Vertragsschluss, nicht bekannt war. Aus diesem Grund ist 

– wie auch die Beklagte im Übrigen richtig hinweist (act. 9 S. 15 f. Rz 38) – die 

Höhe der heutigen Transportkosten nicht tauglich, um die Höhe der damals ver-

einbarten Vermittlungsentschädigung bzw. den damals diesbezüglich vorgelege-

nen Parteiwillen festzustellen. Dies auch unabhängig davon, dass – worauf die 

Beklagte weiter richtig hinweist – sich die Berechnung der aktuellen Kosten nach 

dem erst seit 2009 geltenden Ausspeisemodell richtet. Offen bleiben kann indes, 

ob die Kenntnis der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses massgebenden Trans-

portkosten den Standpunkt der Klägerin unterstützen würde, könnten diese – so 

die Klägerin – ohnehin nicht (mehr) transparent erhoben werden (act. 1 S. 16 f. 

Rz 41 ff.). Auch in ihren weiteren Ausführungen zu diesem Thema bringt die Klä-

gerin keine Behauptungen vor, aus welchen sich eine (damalige) Willensüberein-

kunft der Parteien ableiten liesse, eine Vermittlungsprovision in der von ihr gel-

tend gemachten Höhe vereinbaren zu wollen.  

Diesen Ausführungen entsprechend ist festzuhalten, dass die Klägerin die von ihr 

eingeklagte Höhe der Vermittlungsentschädigung nicht genügend substantiiert 

hat. Dabei war die Klägerin rechtskundig vertreten. Vor diesem Hintergrund ist die 

Annahme berechtigt, dass sie diesbezügliche Angaben gemacht hätte, falls sie 

solche hätte vorbringen wollen oder können (vgl. auch ZR 81 [1982] Nr. 118 so-

wie ZR 110 [2011] Nr. 11). Ohne solche Behauptungen sind die Vorbringen der 

Klägerin aber nicht geeignet, dem Gericht das Formulieren von entsprechend 

konkreten Beweissätzen zu ermöglichen. 

2.2.4. Vor diesem Hintergrund kann auch einstweilen offen bleiben, aus welchen 

Komponenten die Transportkosten bestehen, insbesondere ob sie – wie die Be-

– 19 – 

klagte behauptet – eine Entschädigung für die Einschränkung der Übertragungs-

kapazität beinhalten und ob die Transportkosten (so die Klägerin, vgl. act. 1 S. 19 

ff. Rz 49 ff.) oder Transportpreise (so die Beklagte, vgl. act. 9 S. 29 Rz 62) abzu-

ziehen wären. Weiter kann auch offen bleiben, ob bei der Ermittlung der Höhe der 

noch geschuldeten Vermittlungsentschädigung derart vorzugehen ist, dass von 

der Entschädigung nach Art. 6 die Transportkomponenten abgezogen werden, 

oder die Höhe der Vermittlungsentschädigung vielmehr direkt – ohne Untersu-

chung der abzuziehenden Komponenten – zu ermitteln sei. 

2.2.5. Anstatt die Übereinkunft über die von ihr eingeklagte Höhe der Vermitt-

lungsentschädigung zu substantiieren, nimmt die Klägerin in der Replik den 

Standpunkt ein, dass auch nach Inkrafttreten des StromVG die volle Entschädi-

gung gemäss Art. 6 der C._____-Verträge geschuldet sei. Dies, weil die Parteien 

eine fixe und von den Transportkosten unabhängige Zusatzentschädigung ver-

einbart hätten, welche auch bisher unabhängig von den effektiven Transportkos-

ten immer in gleicher Höhe bezahlt worden sei (act. 16 S. 23 Rz 53). Indessen 

bringt die Klägerin in Bezug darauf, dass die in Art. 6 vereinbarte Entschädigung 

auch bei Entfallen einzelner Komponenten in gleicher Höhe zu entrichten sei, kei-

nerlei Umstände vor, anhand welcher eine entsprechende Willensübereinkunft der 

Parteien festgestellt werden könnte. Vor diesem Hintergrund ist dieses klägeri-

sche Vorbringen nicht hinreichend substantiiert. 

Unabhängig davon ist auch Folgendes festzuhalten: Einerseits widerspricht die 

neu eingenommene Haltung der Klägerin ihrem bisherigen Verhalten. So hat sie 

in der Klageschrift unter dem Titel der Auswirkungen des StromVG noch ausfüh-

ren lassen, dass angesichts der Unmöglichkeit der Transportleistung bei einem 

synallagmatischen Vertrag auch die Entschädigung dafür entfalle, womit die Ent-

schädigung gemäss Art. 6 um die Transportkosten zu reduzieren sei (act. 1 S. 11 

Rz 24 und S. 14 Rz 35; vgl. auch act. 4/8, S. 2, act. 4/11, 4/13, 10/5 S. 4). Ande-

rerseits widerspricht diese Schlussfolgerung aber auch dem Umstand, dass infol-

ge Inkrafttretens des StromVG sowohl der I._____-Transportvertrag Q._____ als 

auch der I._____-Transportvertrag R._____ mit Wirkung per 1. September 2009 

(samt Entschädigungspflicht) aufgehoben worden sind (vgl. dazu act. 16 S. 44 Rz 

– 20 – 

108 ff. und S. 48 Rz 121). Zwar macht die Klägerin geltend, bei den I._____-

Verträgen sei im Gegensatz zu den C._____-Verträgen zwischen Stromliefer- und 

Transportverträgen unterschieden worden. Die Transportverträge, welche für die 

Transportleistung eine Transportentschädigung vorgesehen hätten, seien ent-

sprechend entfallen. Bei den C._____-Verträgen sei dagegen der Transport durch 

eine fixe Zusatzentschädigung abgedeckt. Auf diese habe das lnkrafttreten des 

StromVG keine Auswirkung (act. 16 S. 48 Rz 121). Diese Argumentation ist je-

doch nicht stichhaltig: Die gleiche Transportleistung wurde sowohl unter den 

I._____- als auch den C._____-Verträgen vereinbart und ist bei beiden entfallen. 

Nun soll – gemäss Ansicht der Klägerin – unter den C._____-Verträgen die 

Transportentschädigung weiterhin bezahlt werden müssen, weil sie in einer fix 

vereinbarten Entschädigung enthalten und nicht in einem separaten Vertrag bzw. 

einer Vertragsbestimmung aufgeschlüsselt sei. Dieser Standpunkt ist nicht nach-

vollziehbar und mutet vielmehr rechtsmissbräuchlich an, zumal auf den im Rah-

men der Verhandlung der C._____-Verträge erfolgten Antrag der M._____ auf Of-

fenlegung der Kostenelemente der von der Klägerin verlangten Entschädigung 

diese eine ablehnende Haltung eingenommen und eingeräumt hat, bewusst kein 

aufgeschlüsseltes Angebot gemacht zu haben (vgl. act. 27/1 S. 8 f.). Ausserdem 

erhält die Klägerin seit 2009 neu von der G._____ AG eine Entschädigung für die 

Netznutzung, wobei G._____ AG die Kosten für die Benützung des Übertra-

gungsnetzes beim Endverbraucher erhebt (vgl. oben Ziffer 1.1.5).  

2.2.6. Im Lichte des vorstehend Ausgeführten (Ziffer 2.2.1 bis 2.2.5) ist zunächst 

festzuhalten, dass die Klägerin die Höhe der von ihr geltend gemachten Entschä-

digung nicht hinreichend substantiiert hat, womit ein eigenständiges Beweisthema 

bzw.-verfahren entfällt. 

3. Zur Widerklage 

3.1. Die Beklagte fordert widerklageweise die Rückerstattung eines Teilbetra-

ges der für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis 30. Juni 2010 ihrer Auffassung nach 

zu viel bezahlten Entschädigung. Da die Klägerin seit 1. Januar 2009 die Trans-

portleistung nicht mehr erbringe, schulde die Beklagte für sämtliche in Art. 6 der 

C._____-Verträge enthaltene transportbezogene Komponenten keine Entschädi-

– 21 – 

gung mehr (act. 9 S. 23 f. Rz 52). Die Klägerin bestreitet einen Anspruch aus un-

gerechtfertigter Bereicherung, da die Beklagte zum Zeitpunkt der betreffenden 

Zahlungen vom Inkrafttreten des StromVG gewusst habe, womit die Leistung 

nicht im Irrtum über die Schuldpflicht erfolgt sei. Zudem erhebt die Klägerin die 

Einrede der Verjährung (act. 16 S. 33 Rz 81 f.). 

3.2. Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern berei-

chert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten. Dies ist insbesondere 

dann der Fall, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht ver-

wirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zahlung erhalten hat (Art. 

62 OR). Die Behauptungs- und Beweislast für die Voraussetzungen eines An-

spruches aus ungerechtfertigter Bereicherung obliegen der Beklagten (Art. 8 

ZBG; BGE 132 III 434 Erw. 2.1). Sie hat insbesondere eine Bereicherung der Klä-

gerin und die Grundlosigkeit der Vermögensverschiebung nachzuweisen. 

3.3. Die Beklagte bringt vor, seit 1. Januar 2009 würden alle transportbezoge-

nen Komponenten der Entschädigung nach Art. 6 entfallen und die Klägerin habe 

lediglich noch Anspruch auf eine übliche Vermittlungsprovision in der Höhe von 

CHF 2'500.–/MW pro Jahr. Die darüber hinaus bezahlten Beträge seien ohne 

Rechtsgrund erfolgt (act. 9 S. 23 f. Rz 52). In Bezug auf diesen ihren Standpunkt 

trägt die Beklagte die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass die Parteien in 

Art. 6 der C._____-Verträge als einzige transportunabhängige Komponente eine 

Vermittlungsprovision und zwar in der Höhe von CHF 2'500.–/MW pro Jahr ver-

einbart haben. Unter Hinweis auf die Ausführungen zur Vertragsauslegung (oben 

Ziffer 2.2.1) ist zu ermitteln, ob ein solcher Vertragswille vorlag.  

Betreffend die Höhe der noch geschuldeten Vermittlungsprovision führt die Be-

klagte aus, diese sei während der Vertragsgespräche nicht thematisiert worden 

und sei weder in den C._____-Verträgen selbst noch in den zugehörigen Materia-

lien erwähnt. Da die Parteien sie nicht angesprochen hätten, müsse davon aus-

gegangen werden, dass in den C._____-Verträgen dieselbe Vermittlungsprovision 

wie in anderen vergleichbaren Verträgen – insbesondere den bereits zuvor zwi-

schen den (beinahe) identischen Partnern geschlossenen I._____-Lieferverträgen 

– vereinbart worden sei. Aus diesem Grund hätten sich auch erneute Gespräche 

– 22 – 

über die Höhe der Vermittlungsentschädigung erübrigt (act. 9 S. 23 f. Rz 52). Die 

Klägerin ihrerseits bestreitet das Vorliegen einer üblichen Provision. Insbesondere 

könnten die I._____- und C._____-Verträge miteinander nicht verglichen werden  

(act. 16 S. 17 f. Rz 34 ff. und S. 48 f. Rz 121 f.). 

Fest steht, dass die Höhe der Vermittlungsprovision in den Vertragsverhandlun-

gen kein Thema gewesen ist. Die Beklagte behauptet denn auch nicht, über die 

von ihr geltend gemachte Höhe der Vermittlungsprovision sei eine Willens-

übereinkunft zustande gekommen. Ebenso wenig macht sie geltend, eine der Par-

teien habe eine entsprechende Willenserklärung abgegeben. Aus dem Umstand, 

dass über die Höhe der Vermittlungsprovision nicht gesprochen wurde, folgert die 

Beklagte, dass beide Parteien wohl davon ausgegangen sein müssten, es sei die 

in anderen vergleichbaren Verträgen festgesetzte Vermittlungsprovision verein-

bart worden. Diese Schlussfolgerung als solche reicht nicht aus, um den überein-

stimmenden wirklichen Willen der Parteien, eine Vermittlungsentschädigung in 

der Höhe von CHF 2'500.–/MW pro Jahr zu vereinbaren, genügend zu substanti-

ieren. Ebenso wenig kann anhand dieser reinen Schlussfolgerung der mutmassli-

che Parteiwille ermittelt werden, gemäss welchem der objektive Sinn des Erklär-

ten massgebend sein soll.  

3.4. Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass die Beklagte das Vorliegen 

einer Vereinbarung über die Höhe der Vermittlungsprovision von CHF 2'500.–

/MW pro Jahr nicht ausreichend substantiiert hat, womit – auch hier – ein eigen-

ständiges Beweisthema bzw. -verfahren entfällt. 

4. Vertragsergänzung 

4.1. Die Beklagte beantragt die Ergänzung der C._____-Verträge, indem die 

Höhe der unter Art. 6 noch geschuldeten Entschädigung durch das Gericht fest-

zusetzen sei. Sie ist der Auffassung, dass unter dem Art. 6 nur noch eine Vermitt-

lungsgebühr geschuldet bleibe, welche in der Höhe der zuvor in den I._____-

Lieferverträgen Q._____ und R._____ vereinbarten entspreche. Diese Entschädi-

gung betrage CHF 2'500.–/MW pro Jahr oder umgerechnet CHF 0.29/MWh. Da 

die Klägerin unbestrittenermassen die vertragliche Transportverpflichtung gemäss 

– 23 – 

Art. 4 Abs. 1 der C._____-Verträge seit 1. Januar 2009 nicht mehr wahrnehmen 

könne, seien sämtliche transportbezogene Komponenten der in Art. 6 vereinbar-

ten Entschädigung entfallen. Diese seien die Entschädigung für den Energie-

transport (inkl. Verlustenergie), die Entschädigung für Systemdienstleistungen 

sowie die Entschädigung für die Einschränkung der Übertragungskapazität. In-

dessen müssten diese entfallenden Komponenten und ihre Höhe gar nicht ermit-

telt werden, da der Umfang der einzigen transportunabhängigen und somit allein 

verbleibenden Komponente – der Vermittlungsentschädigung – bekannt sei  

(act. 9 S. 7 Rz 16,  S. 15 Rz 36, S. 24 ff. Rz 53 ff. und S. 37 f. Rz 79 f.; act. 19  

S. 14 ff. Rz 36 ff. und S. 34 ff. Rz 105 ff.). Die Klägerin widersetzt sich einer Ver-

tragsergänzung, zumal – ihrer Ansicht nach – gar keine zu schliessende Lücke 

vorliege. Die Parteien hätten vertraglich vereinbart, dass die Entschädigung nach 

Art. 6 fix und unabhängig von Schwankungen der Transportkosten immer in der 

gleichen Höhe zu bezahlen sei. Der Wegfall der Transportkosten komme dadurch 

der Klägerin zugute (act. 16 S. 26 f. Rz 63 ff.). Dass die Klägerin eine Vereinba-

rung solchen Inhalts nicht nachweisen kann, ist schon festgehalten worden (vgl. 

Ziffer 2.2.5). 

4.2. Die Parteien stimmen an sich darin überein, dass Art. 6 eine Vermittlungs-

entschädigung enthält. Divergenzen bestehen jedoch bezüglich deren Höhe. Vor-

liegend steht fest, dass hinsichtlich der Höhe der Entschädigung eine genaue Re-

gelung in Art. 6 der C._____-Verträge fehlt. Haben die Vertragsparteien es unter-

lassen, eine notwendigerweise zu beantwortende Frage zu regeln, liegt eine Ver-

tragslücke vor und die (insofern unvollständige) Vereinbarung muss vom Richter 

entsprechend ergänzt werden. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob es eine anwend-

bare Gesetzesbestimmung gibt, welche die von den Parteien nicht geregelte Fra-

ge entscheidet oder zumindest auf eine andere Regel verweist. Trifft dies nicht zu, 

so hat das Gericht den Vertrag im Streitfall durch eine von ihm selbst geschaffene 

Regel zu ergänzen. Dabei ist auf den hypothetischen Willen der Parteien abzu-

stellen. Es gilt abzuklären, wie die Parteien bei redlichem Verhalten den offen ge-

bliebenen Punkt geordnet haben würden, falls sie diesen selber geregelt und so 

die Vertragslücke vermieden hätten. Der lückenhafte Vertrag ist somit unter Be-

rücksichtigung seiner individuellen Teleologie, aber auch unter Zugrundelegung 

– 24 – 

objektiver, zur Zeit der Vornahme der Vertragsergänzung massgebender Gerech-

tigkeitserwägungen nach Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB) zu ergänzen. Es ist 

mithin diejenige Lösung zu wählen, die sich aufgrund der Regel von Treu und 

Glauben im Hinblick auf die gesamten Umstände (d.h. nach der Natur des Ge-

schäftes) aufdrängt (vgl. zum Ganzen Gauch et al., N 1248 ff.; BSK OR I-

Wiegand, Art. 18 N 61 ff.; BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 15). 

Vorab ist festzuhalten, dass dem dispositiven Recht keine Bestimmung zu ent-

nehmen ist, welche Auskunft darüber gibt, nach welchen Kriterien sich die Festle-

gung der Höhe der fraglichen Entschädigung bestimmt. 

4.3. Regelt Art. 6 die Entschädigungsfrage bei Entfallen der Transportdienst-

leistung der Klägerin nicht und gibt auch das dispositive Recht keine näheren An-

haltspunkte dafür, so ist nach dem vorstehend Ausgeführten das Fehlende in dem 

Sinne zu ergänzen, dass das Gericht eine eigene Regel statuiert, die dem ent-

spricht, was die Parteien vereinbart hätten, wenn sie beim Abschluss der 

C._____-Verträge in Betracht gezogen hätten, dass die Netznutzung dereinst ob-

rigkeitlich reguliert und die Klägerin demzufolge die in Art. 4 vereinbarte Trans-

portdienstleistung nicht mehr erbringen würde. Die C._____-Verträge, die 

I._____-Verträge, die Protokolle der I._____-Direktorenkonferenzen sowie weitere 

damit zusammenhängenden Umstände können wichtige Anhaltspunkte dafür ge-

ben. Diese Anhaltspunkte hat das Gericht auszuwerten, in die Vertragsergänzung 

einfliessen zu lassen und das Fehlende mit einer den konkreten Umständen an-

gepassten Regel nach Recht und Billigkeit zu vervollständigen (Kramer, Berner 

Kommentar, Bern 1986, N 238 ff. zu Art. 18 OR; Gauch et al., a.a.O., N 1256 ff.; 

BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 15). 

4.4. Zunächst ist auf den von der Beklagten ins Feld geführten Umstand einzu-

gehen, wonach in der Entschädigungszahlung gemäss Art. 6 auch die Abgeltung 

für die Einschränkung der Übertragungskapazität beinhaltet sei (act. 9 S. 7 ff. Rz 

16 ff.). Dies wird von der Klägerin bestritten (act. 16 S. 18 f. Rz 38). In diesem Zu-

sammenhang weist die Beklagte zu Recht auf die Aussage von Herrn S._____ 

gemäss Protokoll der I._____-Direktorenkonferenz vom 17. April 1989 hin (act. 9  

S. 6 Rz 13), wonach "B._____ mit diesen weiteren F._____-Verträgen 2/3 ihrer 

– 25 – 

Transportkapazität nach T._____ an die I._____ abgeben und somit in ihrer Ge-

schäftstätigkeit eingeschränkt würde. B._____ müsste in diesem Fall eine Marge 

beantragen." (act. 4/7 S. 11). So lässt sich weiter dem Protokoll der I._____-

Direktoren-konferenz vom 16. Januar 1990 entnehmen, dass auf Erkundigung der 

I._____-Partner über die Komponenten der von der Klägerin verlangten Entschä-

digung hin Herr S._____ geantwortet hat, dass "es sich beim Entgelt von 0.5 

Rp/kWh u.a. um eine Entschädigung für die Belegung der Transportwege 

B._____/F._____ und somit für entgangene Gewinne aus anderweitig nicht mehr 

möglichen Geschäften" handle. Weiter bemerkte er auf die Äusserung des Vertre-

ters der M._____ hin, wonach dieser der Pauschalentschädigung eine Kosten-

rechnung analog Q._____ und R._____ vorgezogen hätte, dass die Situation hin-

sichtlich der C._____-Verträge mit Blick auf die erreichten Kapazitätslimiten der 

Verbindungswege völlig anders sei (act. 27/1 S. 8 f.; act. 26 S. 8 Rz 24). Aus die-

sen Ausführungen ist ohne Weiteres ersichtlich, dass mit der Höhe der in Art. 6 

festgelegten Entschädigung auch dem Umstand Rechnung getragen worden ist, 

dass die C._____-Verträge bzw. die entsprechenden F._____-Verträge zu einer 

entsprechenden Einschränkung der Übertragungskapazitäten der Klägerin und 

einer Einschränkung in ihrer Geschäftstätigkeit geführt haben. Die Klägerin be-

streitet zwar die Vereinbarung einer solchen Entschädigung, dies jedoch ohne 

nähere Begründung (act. 16 S. 18 f. Rz 38) und somit – angesichts der konkreten 

Ausführungen der Beklagten – nicht ausreichend substantiiert. 

4.5. Mit dem Systemwechsel kann die Klägerin unbestrittenermassen über das 

Übertragungsnetz nicht mehr verfügen und ihrer Transportverpflichtung gemäss 

Art. 4 der C._____-Verträge nicht mehr nachkommen. Bei einem synallagmati-

schen Vertrag führt die Unmöglichkeit der Leistungserbringung dazu, dass auch 

die entsprechende Verpflichtung der Gegenseite entfällt. So soll richtigerweise die 

Beklagte nicht mehr verpflichtet sein, der Klägerin weiterhin eine Entschädigung 

für Leistungen zu bezahlen, welche diese nicht mehr erbringt. So war zwischen 

den Parteien bis zur Erstattung der Replik auch unstrittig, dass die Entschädigung 

gemäss Art. 6 in jenem Umfang wegfällt, in dem sie ein Netznutzungsentgelt für 

den Transport der Elektrizität über das Übertragungsnetz der Klägerin darstellt 

(vgl. act. 4/11). Diskutiert wurde nur noch über den Umfang der noch verbleiben-

– 26 – 

den Entschädigung bzw. den Betrag, um welchen die Entschädigung nach Art. 6 

zu reduzieren ist. Richtigerweise fällt die Entschädigung gemäss Art. 6 in jenem 

Umfang dahin, in welchem sie ihre Begründung in der Nutzung des Übertra-

gungsnetzes der Klägerin hat. Neben den Transportkosten begründet sich insbe-

sondere die Entschädigung für die Einschränkung der Übertragungskapazität in 

der Nutzung des Übertragungsnetzes der Klägerin. Wie schon mehrfach ausge-

führt, werden der Betrieb des Übertragungsnetzes und der Transport der Energie 

nicht mehr durch die Klägerin besorgt. Durch den Wegfall dieses Tätigkeitsberei-

ches wird denn auch eine Einschränkung in der entsprechenden Geschäftstätig-

keit unmöglich, wodurch eine dafür vereinbarte Entschädigung ihre Grundlage 

verliert. Erbringt die Klägerin – wie von der Beklagten behauptet, von der Klägerin 

aber bestritten (vgl. act. 16 S. 18 Rz 37 und S. 39 Rz 98) – auch Systemdienst-

leistungen, würde die Entschädigung dafür als eine netznutzungsbezogene Kom-

ponente ebenfalls entfallen; auf diese Frage muss hier jedoch nicht weiter einge-

gangen werden. 

4.6. Fallen alle transportbezogenen Komponenten weg und ist insbesondere 

die Entschädigung für die Einschränkung in der Übertragungskapazität seit 1. Ja-

nuar 2009 nicht mehr geschuldet, verbleibt nur noch die unbestrittene Komponen-

te der Vermittlungsprovision. Es ist nicht ersichtlich, für welche sonstigen Leistun-

gen die Klägerin nach dem 1. Januar 2009 unter Art. 6 eine Entschädigung bean-

spruchen könnte: Für die Besorgung der Geschäftsführung nach Art. 5 der 

C._____-Verträge wird die Klägerin nämlich mit einem jährlichen Honorar ent-

schädigt, welches in einem separaten Geschäftsführungsvertrag geregelt ist (act. 

10/1). Ebenso wenig wird die Entschädigung für die bezogene Energie in Art. 6 

geregelt; vielmehr wird in Art. 1 festgelegt, dass die Klägerin die Strombezugs-

rechte zu den gleichen Bedingungen gewährt, wie sie ihr unter den F._____-

Verträgen gewährt werden. 

4.7. Hinsichtlich der verbleibenden Entschädigung argumentiert die Beklagte im 

Sinne einer "üblichen" Vermittlungsprovision in der Höhe, wie sie zwischen den 

(beinahe) identischen Parteien schon in den I._____-Lieferverträgen festgelegt 

wurde (act. 9 S. 23 f. Rz 52). 

– 27 – 

Dazu ist Folgendes zu sagen: Als sich der Klägerin im Jahr 1988 die Möglichkeit 

bot, mit der F._____ weitere Energielieferungsverträge (künftige F._____-

Verträge) abzuschliessen, offerierte sie den I._____-Partnern den Bezug dieses 

Stromes. Der Abschluss der C._____-Verträge wurde entsprechend im Rahmen 

der I._____-Direktorenkonferenzen diskutiert. Den Akten ist zu entnehmen, dass 

die Beklagte für die Abwicklung dieser Verträge lediglich aus dem Grund gegrün-

det worden ist, weil sich nicht alle I._____-Partner zu den neuen Verträgen ver-

pflichten konnten, eine solche Tätigkeitserweiterung aber durch die I._____-

Partner einstimmig beschlossen werden musste (vgl. oben Ziffer 1.1.2 und act. 

4/7 S. 11). Wurde die Beklagte lediglich infolge dieses Umstandes ins Leben ge-

rufen, kann ohne Weiteres gefolgert werden, dass die C._____-Verträge – wären 

alle Partner dazu befugt gewesen – mit der I._____ geschlossen worden wären. 

Zwischen den beiden Vertragsgruppen finden sich denn auch verschiedene Paral-

lelen: Sowohl die I._____-Verträge wie auch die C._____-Verträge regeln den 

langfristigen Bezug von Kernenergie aus dem Kraftwerkpark der F._____. Bei 

beiden erbringt die Klägerin den Transport der Energie auf derselben Strecke von 

der …-schweizerischen Grenze bis D._____. Weiter gewährt die Klägerin sowohl 

der I._____ als auch der C._____ die Strombezugsrechte zu den gleichen Bedin-

gungen, wie sie ihr unter den entsprechenden mit der F._____ geschlossenen 

Verträgen gewährt werden. Schliesslich wurde bei jedem der Verträge eine Ver-

mittlungsentschädigung vereinbart.  

Wie die Beklagte richtig hinweist (vgl. act. 9 S. 34 f. Rz 73), hat denn auch die 

Klägerin – zwar im Hinblick auf die Berechnung der von der Entschädigung nach 

Art. 6 abzuziehenden Transportkosten – mit E-Mail von Herrn V._____ vom 1. Ap-

ril 2009 die Vergleichbarkeit des I._____-Transportvertrages R._____ mit der 

Transportverpflichtung der Klägerin gemäss Art. 4 der C._____-Verträge betont: 

"Bei C._____ und bei R._____ wurden die gleichen Transportdienstleistungen auf 

der gleichen Transportstrecke über einen vergleichbaren Zeitraum angeboten. 

Der C._____-Vertrag wurde am 1. März 1990 abgeschlossen, also nur knapp 8 

Monate nach dem Abschluss des Transportvertrages R._____ (Abschluss 3. Au-

gust 1989). Beide Verträge wurden innerhalb der I._____ verhandelt (C._____ 

entstand aus I._____ heraus). Die Verträge wurden folglich unter gleichen Rah-

– 28 – 

menbedingungen abgeschlossen, weshalb der R._____-Vertrag in der Rückblen-

de den besten Benchmark darstellt." (act. 10/12).  

Seit dem 1. Januar 2009 erbringt die Klägerin die unter den I._____-Transport-

verträgen bzw. C._____-Verträgen vereinbarte Transportdienstleistung nicht 

mehr. Die I._____-Transportverträge sind per diesem Datum entsprechend un-

wirksam geworden. Sowohl unter den I._____-Lieferverträgen als auch unter den 

C._____-Verträgen ist – als hier relevant – einzig die Verpflichtung der Klägerin 

zur Gewährung der Strombezugsrechte verblieben. Der Betrieb des Übertra-

gungsnetzes gehört nicht mehr zum Geschäftsbereich der Klägerin, wodurch die 

Entschädigung für die Einschränkung der Übertragungskapazität als Grund für die 

– im Vergleich zur Höhe der Entschädigung gemäss den I._____-

Lieferungsverträgen – beträchtliche Höhe der Entschädigung nach Art. 6 ihre 

Grundlage verliert.  

Angesichts der vorstehend dargestellten, weitgehenden Übereinstimmung der 

hier relevanten Regelungen der beiden Vertragsarten rechtfertigt es sich nicht, die 

Höhe der noch verbleibenden Vermittlungsentschädigung unter den C._____-

Verträgen abweichend von der Höhe der Vermittlungsentschädigung nach den 

I._____-Lieferverträgen zu behandeln. Eine andere Lösung würde auch keinen 

Sinn machen, zumal die Klägerin – abgesehen von dem Umstand der Einschrän-

kung der Übertragungskapazitäten unter den C._____-Verträgen, welcher aber 

nun irrelevant ist – keine stichhaltigen Gründe vorbringt, warum die beiden Ver-

tragsarten nicht vergleichbar sein sollen. Zwar behauptet die Klägerin, bei der un-

ter die C._____-Verträge fallenden Energie handle es sich um eine garantierte 

Leistung ohne Unterbrechungen und ohne Abnahmeverpflichtung (act. 16 S. 14 ff. 

Rz 27 ff.). Jedoch lässt sich nicht nachvollziehen, welche Auswirkung dieser Um-

stand just auf die Entschädigung nach Art. 6 haben soll. Will die Klägerin damit 

behaupten, dass die Energie unter den C._____-Verträgen wertvoller ist als dieje-

nige unter den I._____-Verträgen, ist dies ein Umstand, welcher sich in dem von 

der F._____ verlangten Energiepreis widerspiegelt bzw. widerspiegeln müsste. 

In diesem Zusammenhang ist der Beklagten weiter beizupflichten (vgl. act. 26  

S. 7 f. Rz 21 ff.), dass auch die an der I._____-Direktorenkonferenz vom 16. Ja-

– 29 – 

nuar 1990 erfolgte Äusserung des damaligen Vertreters der K._____, Herrn 

W._____, darauf hindeutet, dass in Annahme der vorliegenden Lage zwischen 

den Parteien eine übliche Vermittlungsentschädigung vereinbart worden wäre. Im 

Rahmen der Diskussion über die Komponenten der Entschädigung nach Art. 6 

der C._____-Verträge und auf die Aussage von Herrn S._____ hin, wonach es 

sich dabei unter anderem um eine Entschädigung "für entgangene Gewinne aus 

anderweitig nicht mehr möglichen Geschäften" handle, räumte Herr W._____ ein, 

"dass eine branchenübliche Provision so oder so zu bezahlen" sei (act. 27/1 S. 9). 

Diese Äusserungen lassen sich so interpretieren, dass eine Provision in der 

"branchenüblichen" Höhe ohnehin zu bezahlen gewesen wäre. Infolge der durch 

die C._____-Verträge erfolgten Einschränkung der Übertragungskapazität ver-

langte die Klägerin allerdings eine höhere als die "branchenübliche" Provision, um 

dem entgangenen Gewinn aus anderen Geschäften Rechnung zu tragen. Da – 

wie schon an verschiedenen Stellen ausgeführt – für die Einschränkung der Über-

tragungskapazität keine Entschädigung mehr geschuldet ist, verbleibt nur noch 

die "branchenübliche" Provision. 

4.8. Zur Höhe der Vermittlungsentschädigung besagt der I._____-Liefervertrag 

R._____ in seinem Art. 8, dass die I._____ der Klägerin "für die Vorleistungen, die 

B._____ erbracht hat und durch welche der I._____ die Übernahme der Energie-

lieferung der F._____ an B._____ ermöglicht wurde", eine jährliche Entschädi-

gung in der Höhe derjenigen bezahlt, welche der Klägerin gemäss Beschluss des 

Verwaltungsrates der I._____ vom 7. Juni 1973 unter dem I._____-Liefervertrag 

Q._____ zusteht (act. 10/8). Wie die Beklagte richtig anführt (act. 9 S. 31 Rz 65 

f.), ist dem von der Klägerin in Auftrag gegebenen Gutachten der Anwaltskanzlei 

… zu entnehmen, dass die am 7. Juni 1973 beschlossene Entschädigung CHF 

1'500.–/MW pro Jahr beträgt. Diese wurde mit Verwaltungsratsbeschluss vom 6. 

Mai 1985 auf CHF 2'500.–/MW pro Jahr erhöht (act. 10/9, S. 4). In ihrer Replik 

bestreitet die Klägerin nicht, dass die Vermittlungsprovision unter den I._____-

Lieferverträgen Q._____ und R._____ CHF 2'500.–/MW pro Jahr betrage. Sie be-

tont lediglich, dass die Vermittlungsprovision unter den I._____-Lieferverträgen 

nichts mit der Zusatzentschädigung gemäss Art. 6 der C._____-Verträge zu tun 

habe (act. 16 S. 48 f. Rz 121 f.). In dieser Hinsicht ist der Klägerin zuzugestehen, 

– 30 – 

dass die in Art. 6 vereinbarte Entschädigung anders zusammengesetzt und deut-

lich höher als die "übliche" Vermittlungsprovision unter den I._____-

Lieferverträgen ist. Dadurch sollte denn auch der infolge der Einschränkung der 

Übertragungskapazitäten entgangene Gewinn aus anderen Geschäften berück-

sichtigt werden. Wie schon festgehalten, ist mit der Systemänderung die Grundla-

ge für eine solche Entschädigung aber weggefallen. 

4.9. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen rechtfertigt es sich nach Treu 

und Glauben, bei der Festlegung der Entschädigung gemäss Art. 6 der C._____-

Verträge von einer den I._____-Lieferverträgen entsprechenden Vermittlungsent-

schädigung auszugehen. Den Akten lässt sich nicht entnehmen, dass die Vermitt-

lungsentschädigung gemäss I._____-Lieferverträgen eine Indexklausel beinhalten 

würde. In diesem Sinne wäre von den Vertragsparteien zu erwarten gewesen, 

dass sie zum damaligen Zeitpunkt – unter Aufschlüsselung der einzelnen Kompo-

nenten der Entschädigung nach Art. 6 – eine derjenigen bei den I._____-Liefer-

verträgen entsprechende Vermittlungsentschädigung vereinbart hätten, hätten sie 

damit gerechnet, dass die Klägerin einst die Verfügung über das Übertragungs-

netz verlieren und den Energietransport nicht mehr erbringen würde. Eine Ent-

schädigung in diesem Umfang wird allen wesentlichen Faktoren des vorliegenden 

Falles gerecht und trägt (insbesondere) nicht nur der zum Zeitpunkt des Vertrags-

schlusses vorliegenden Situation gebührend Rechnung, sondern erscheint auch 

aus heutiger Sicht (rückblickend) nach Recht und Billigkeit insgesamt angemes-

sen. 

4.10. Im Sinne der vorstehenden Ausführungen ist seit 1. Januar 2009 unter 

Art. 6 der C._____-Verträge (lediglich) eine (nicht indexierte) Vermittlungsent-

schädigung in der Höhe von CHF 2'500.–/MW pro Jahr bzw. von umgerechnet 

CHF 0.285388/MWh geschuldet [CHF 2'500.–/MW / 8760h = CHF 

0.285388/MWh]. 

5. Ergänzter Vertrag und die Hauptklage 

Der von der Klägerin eingeklagte Betrag bezieht sich auf Stromlieferungen in der 

Periode vom 1. Januar 2009 bis 30. Juni 2009. Gemäss den – durch die Beklagte 

– 31 – 

unbestritten gebliebenen (vgl. act. 9 S. 28 Rz 58) – Ausführungen der Klägerin 

habe diese der Beklagten für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis 15. Mai 2009 die 

Menge von 1'295'600 MWh und für die Zeit vom 16. Mai 2009 bis 30. Juni eine 

solche von 441'600 MWh Strom geliefert und dafür total CHF 8'309'872.– 

(1'295'600 MWh x CHF 5.48 und 441'600 MWh x CHF 2.74) in Rechnung gestellt. 

Davon habe die Beklagte CHF 5'504'648.– bezahlt (act. 1 S. 17 f. Rz 45 ff.). 

Schuldet die Beklagte ab Januar 2009 nur noch eine (nicht indexierte) Entschädi-

gung von CHF 0.285388/MWh, hat sie für die von Januar bis Juni 2009 gelieferte 

Strommenge von 1'737'200 MWh eine Vermittlungsentschädigung von CHF 

495'776.– zu bezahlen. Mit CHF 5'504'648.– hat die Beklagte für das betreffende 

Halbjahr somit CHF 5'008'872.– zu viel bezahlt. Da die Klägerin betreffend die 

eingeklagte Periode keinen Anspruch auf weitere Zahlungen hat – sie von der 

Beklagten sogar zu hohe Zahlungen erhalten hat –, ist die Hauptklage abzuwei-

sen. 

6. Ergänzter Vertrag und die Widerklage 

6.1. Im Rahmen ihrer (Teil-)Widerklage fordert die Beklagte mit CHF 

1'000'000.– einen Teil der im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 30. Juni 2010 zu 

viel bezahlten CHF 2'440'654.–. Gemäss den unbestrittenen Ausführungen der 

Beklagten wurde ihr in der Zeit vom 1. Januar 2010 bis 30. Juni 2010 eine Menge 

von 1'737'600 MWh Strom geliefert, wofür sie der Klägerin CHF 2'936'544.– be-

zahlt habe (act. 9 S. 28 Rz 59). Ausgehend von der seit 1. Januar 2009 noch ge-

schuldeten Vermittlungsprovision von CHF 0.285388/MWh, schuldet die Beklagte 

für die von Januar bis Juni 2010 gelieferte Strommenge von 1'737'600 MWh ledig-

lich eine Vermittlungsentschädigung von CHF 495'890.–. Mit CHF 2'936'544.– hat 

die Beklagte somit CHF 2'440'654.– zu viel bezahlt, wovon sie zunächst aber – im 

Sinne einer Teilklage – nur CHF 1'000'000.– zurück verlangt.  

6.2. In Anwendung von Art. 87 Abs. 1 OR und unter Berücksichtigung der Fäl-

ligkeitstermine der Forderungen für die Stromlieferungen von Januar bis Juni 

2010 (vgl. act. 20/3/1-6) ist der eingeklagte Betrag wie folgt aufzuteilen: Der für 

die Stromlieferung von 297'600 MWh für Januar 2010 zu viel bezahlte Betrag be-

läuft sich auf CHF 418'013.– [297'600 MWh x CHF 0.285388/MWh = CHF 

– 32 – 

84'931.– geschuldet; bezahlt CHF 502'944.–]. Der Betrag von CHF 418'013.– ist 

auf die widerklageweise eingeklagte Summe vollständig anzurechnen. Für die im 

Februar 2010 erfolgte Stromlieferung von 268'800 MWh hat die Beklagte CHF 

377'560.– zu viel bezahlt [268'800 MWh x CHF 0.285388/MWh = CHF 76'712.– 

geschuldet; bezahlt CHF 454'272.–]. Auch der Betrag von CHF 377'560.– ist auf 

die eingeklagte Summe vollständig anzurechnen. Für die Stromlieferung vom 

März 2010 von 297'200 MWh hat die Beklagte CHF 417'451.– zu viel bezahlt 

[297'200 MWh x CHF 0.285388/MWh = CHF 84'817.– geschuldet; bezahlt CHF 

502'268.–]. In Anbetracht der Teilklage in der Höhe von CHF 1'000'000.– und der 

die Monate Januar und Februar 2010 betreffenden umfassend angerechneten Be-

träge von total CHF 795'573.– (CHF 418'013.– + CHF 377'560.–) sind von den für 

März 2010 zu viel bezahlten CHF 417'451.– nur CHF 204'427.– anzurechnen. 

6.3. Der Bereicherungsanspruch wegen Leistung auf eine Nichtschuld besteht 

nur dann, wenn der Leistende im Irrtum über die Schuldpflicht geleistet hat (Art. 

63 Abs. 1 OR). Hat er die Schuld in Kenntnis ihres Nichtbestehens oder im Zwei-

fel über ihren Bestand erfüllt, ist die Rückforderung ausgeschlossen, es sei denn, 

er hat sie sich im Zeitpunkt der Leistung vorbehalten (Gauch et al., a.a.O., N 1533 

ff.). Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe zum Zeitpunkt der betreffen-

den Zahlungen vom Inkrafttreten des StromVG gewusst, womit ihre Zahlungen 

nicht im Irrtum über die Schuldpflicht erfolgt seien (act. 16 S. 33 Rz 81). Die Be-

klagte erwidert, die Klägerin als Geschäftsführerin der Beklagten hafte aus Verlet-

zung des Geschäftsführungsvertrages, sollte sie in pflichtwidriger Weise die Zah-

lungen geleistet haben, ohne einen Rückforderungsvorbehalt anzubringen  

(act. 19 S. 40 f. Rz 122). 

Der Klägerin ist beizupflichten, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Leistung vom 

Inkrafttreten des StromVG gewusst hat. Mit dessen Inkrafttreten hat sich auch die 

Frage nach dem Schicksal von Art. 6 der C._____-Verträge gestellt. Die Klägerin 

verkennt jedoch, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt nicht ohne Weiteres fest-

stellen konnte, welche Zahlungen ab 1. Januar 2009 noch geschuldet sind, sind 

denn auch diesbezügliche Streitgespräche unter den Parteien geführt worden und 

war man sich über die Höhe der Reduktion nicht einig. Die in der Replik neu ein-

– 33 – 

genommene Haltung der Klägerin (vgl. act. 16 S. 24 f. Rz 58 ff.) zeigt auf, dass 

nicht einmal mit Sicherheit davon ausgegangen werden konnte, dass die mit 

StromVG einhergehende Systemänderung überhaupt Auswirkungen auf die in 

Art. 6 vereinbarte Entschädigung hat. Vor diesem Hintergrund geht es nicht an, 

von der Beklagten zu erwarten, dass sie selbst die genaue Höhe der geschulde-

ten Entschädigung ohne Weiteres hätte feststellen können.  

Aber auch unter der Annahme, dass kein Irrtum über die Schuldpflicht bestanden 

hätte, wäre eine Rückforderung der zu viel geleisteten Zahlungen nicht ausge-

schlossen: Dadurch, dass die Parteien Gespräche über die Höhe der verbleiben-

den Entschädigung geführt haben und schon die an der Verwaltungsratssitzung 

der Beklagten vom 23. Oktober 2008 beschlossene vorläufige Reduktion von CHF 

0.70/Mwh als zu niedrig und nur als eine erste unpräjudizielle Schätzung erachtet 

wurde (vgl. act. 10/5, Ziffer 4), muss in den seit der Systemänderung geleisteten 

Zahlungen ein Vorbehalt erblickt werden, dass nach verbindlicher Feststellung der 

noch geschuldeten Entschädigung rückwirkend ab 1. Januar 2009 abgerechnet 

werde. Andernfalls würde die Beklagte das Risiko der Höhe der Entschädigung 

tragen: Hat die Beklagte weniger bezahlt als die später verbindlich festgestellte 

Entschädigung, muss sie eine Nachzahlung leisten. Hat sie mehr bezahlt, kann 

sie – so will es die Klägerin – keine Rückzahlung fordern. 

6.4. Die Klägerin hat betreffend die widerklageweise geltend gemachten An-

sprüche die Einrede der Verjährung erhoben (act. 16 S. 33 Rz 82). Der Bereiche-

rungsanspruch verjährt mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Verletzte von sei-

nem Anspruch Kenntnis erhalten hat (Art. 67 Abs. 1 OR). Die Widerklage betrifft 

die Energielieferungen von Januar bis Juni 2010. Diesbezügliche Forderungen 

sind allesamt im Jahr 2010 fällig geworden (vgl. act. 20/3/1-6). Mit der Geltend-

machung der Ansprüche mit Eingabe vom 29. Oktober 2010 ist die einjährige Ver-

jährungsfrist zweifellos gewahrt. Unabhängig davon und angesichts des Verjäh-

rungsbeginns mit Kenntnis des Anspruchs ist festzuhalten, dass die Beklagte von 

ihrem Rückforderungsanspruch ohnehin erst dann Kenntnis erlangen kann, wenn 

die Höhe der noch zu zahlenden Entschädigung verbindlich feststeht – erfolge 

dies durch eine entsprechende Parteivereinbarung oder einen Gerichtsentscheid. 

– 34 – 

6.5. Die Beklagte verlangt weiter Verzugszins zu 5% seit 29. Oktober 2010. Sie 

macht den Forderungsbetrag von CHF 1'000'000.– erstmals mit Eingabe vom  

29. Oktober 2010 geltend. Die Forderung wird nach Art. 75 OR sofort fällig, doch 

erst mit der Mahnung des Gläubigers wird der Schuldner in Verzug gesetzt (Art. 

102 Abs. 1 OR). Als Mahnung gilt auch die Erhebung einer Leistungsklage (BSK 

OR I-Wiegand, Art. 102 N 9). Mit Widerklageeinleitung vom 29. Oktober 2010 

wurde die Klägerin in Verzug gesetzt. Demzufolge ist der von der Beklagten ge-

forderte gesetzliche Verzugszins von 5% (Art. 104 Abs. 1 OR) ab dem 29. Okto-

ber 2010 ausgewiesen und zuzusprechen. Ebenfalls zuzusprechen ist ihr die un-

bestritten gebliebene Mehrwertsteuer von 7.6%. 

6.6. Im Lichte des Ausgeführten, ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten 

CHF 1'000'000.– zuzüglich MWST von 7.6% sowie Zins zu 5% seit 29. Oktober 

2010 zu bezahlen. 

IV. 
Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Ausgangsgemäss wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 

Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Gemäss § 23 der Gebührenverordnung des 

Obergerichts vom 8. September 2010 bleibt die alte Verordnung des Obergerichts 

über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 anwendbar, da für das Verfahren 

insgesamt die Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts anwendbar bleiben 

(vgl. Art. 404 Abs. 1 ZPO). Ebenso gilt die bisherige Anwaltsgebührenverordnung 

vom 21. Juni 2006 (§ 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 

8. September 2010). Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 2'761'167.– (§ 19 Abs. 

2 ZPO/ZH). Bei der Festsetzung der Prozessentschädigung ist zu berücksichti-

gen, dass eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung stattfand und die 

Beklagte zusätzlich zur Klageantwort zwei weitere Rechtsschriften einreichte  

(§§ 2 und 6 AnwGebV). In Anbetracht des Schwierigkeitsgrades und des beträcht-

lichen Aufwandes rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr gemäss § 4 Abs. 1 

GebV OG um die Hälfte zu erhöhen (§ 4 Abs. 2 GebV OG). 

– 35 – 

Das Gericht erkennt: 

1. Die Hauptklage wird abgewiesen. 

2. Die Klägerin wird, in Gutheissung der Widerklage, verpflichtet, der Beklagten 

CHF 1'000'000.– zuzüglich MWST von 7.6% sowie Zins zu 5% seit 29. Ok-

tober 2010 zu bezahlen. 

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 70'000.–. 

4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt. 

5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von 

CHF 100'000.– zu bezahlen. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert 

beträgt CHF 1'761'167.–. 

 
Zürich, 20. Dezember 2012 

 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

 
Der Präsident: 

 
 
 

Oberrichter lic. iur. Peter Helm 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. Azra Hadziabdic 
 
 

	Urteil vom 20. Dezember 2012
	
	Rechtsbegehren der Hauptklage: (act. 2 S. 2)
	Rechtsbegehren der Widerklage: (act. 9 S. 2)
	Das Gericht zieht in Erwägung:
	I. Einleitung und Sachverhalt
	1. Parteien
	Bei der Klägerin und Widerbeklagten (nachfolgend Klägerin) handelt es sich um eine börsenkotierte Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in D._____, welche die Erzeugung von und den Handel mit Energie zum Zweck hat (act. 4/4; act. 29). Die...

	2. Sachverhaltsübersicht
	2.1. Entsprechend ihren im Februar 1990 mit der F._____ ("F._____") geschlossenen zwei Energielieferungsverträgen ("F._____-Verträge") war die Klägerin berechtigt, von der F._____ während 25 Jahren Energie zu beziehen. Im März 1990 schloss die Klägeri...
	2.2. Mit dem Inkrafttreten des regulierten Netznutzungsregimes können seit dem 1. Januar 2009 die Eigentümer des Stromübertragungsnetzes nicht mehr darüber verfügen. Dies führt dazu, dass die Klägerin seither nicht mehr in der Lage ist, die vertraglic...
	2.3. Im Rahmen der Hauptklage fordert die Klägerin die Nachzahlung der Entschädigung für die Zeit von Januar bis Juni 2009, da die Beklagte seit Januar 2009 zu niedrige Beträge entrichtet habe. Die Beklagte dagegen hält dafür, jeweils zu hohe Zahlunge...

	II. Prozessuales
	1. Prozessgeschichte
	Am 23. Juni 2010 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klageschrift und die Weisung vom 24. März 2010 ein (act. 1 und 3). Mit Verfügung vom 24. Juni 2010 wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (Prot. S. 2)....

	2. Übergangsrecht und Zuständigkeit
	2.1. Am 1. Januar 2011 ist die schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft getreten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der ...
	2.2. In Abänderung der in den Verträgen vom 1. März 1990 geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung (vgl. act. 4/10a und 4/10b, jeweils Art. 7 Abs. 2) haben die Parteien am 15. Juni 2009 für die vorliegende Streitigkeit die Zuständigkeit des Handelsgeri...
	Zum Sachzusammenhang gemäss Art. 9 Abs. 3 GestG macht die Klägerin geltend, dass sie ihre operative Tätigkeit an der …-Strasse .. in H._____, am Ort ihrer Zweigniederlassung, ausübe, womit ein genügender Bezug zum Kanton Zürich vorliege. Weiter verwei...
	Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichtes ist ebenfalls gegeben, da die Parteien als Firmen im schweizerischen Handelsregister eingetragen sind, der hier zu beurteilende Streit sich auf Handelsverhältnisse bezieht und der Streitwert CHF 30'000....
	2.3. Mit Bezug auf die Widerklage ist sodann das Gericht, an dem die Hauptklage rechtshängig ist, gemäss Art. 6 GestG auch für die Widerklage örtlich zuständig, sofern zwischen Haupt- und Widerklage ein sachlicher Zusammenhang besteht. Dies ist vorlie...

	3. Teilklage der Klägerin
	Der von der Klägerin eingeklagte Betrag bezieht sich auf (sämtliche) Forderungen aus der Periode vom 1. Januar 2009 bis 30. Juni 2009. Die Klägerin behält sich vor, aus dem eingeklagten Vertragsverhältnis seit dem 1. Juli 2009 angefallene Forderungen ...

	4. Teilklage der Beklagten
	Im Rahmen ihrer (Teil-)Widerklage fordert die Beklagte mit CHF 1'000'000.– einen Teil der im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 30. Juni 2010 – ihrer Ansicht nach – zu viel bezahlten CHF 2'440'654.–. Die Geltendmachung weiterer Forderungen aus dem gleich...

	III. Materielles
	1. Parteibehauptungen im Überblick
	1.1. Massgebender Sachverhalt
	1.1.1. Die Klägerin wurde 1956 in D._____ mit dem Zweck des grenzüberschreitenden Handels mit Strom gegründet, wobei sie (damals) Eigentümerin und Betreiberin von Stromleitungen war. Im Jahr 1973 gründete sie zusammen mit Unternehmungen, welche über k...
	1.1.2. Der Klägerin bot sich im Jahr 1988 die Möglichkeit, sich bei der F._____ weitere langfristige Stromlieferungen zu sichern. Es handelte sich dabei um Lieferungen von Energie im Umfang von ca. 200 MW für eine Dauer von 25 Jahren (künftige C._____...
	1.1.3. Am 27. Februar 1990 schloss die Klägerin schliesslich mit der F._____ die beiden F._____-Verträge. Diese berechtigten die Klägerin, ab dem Jahr 1995 bzw. 2000 während je 25 Jahren von der F._____ Energie mit einer Leistung von je 200 MW zu bezi...
	1.1.4. Wie die I._____-Verträge ermöglichten auch die C._____-Verträge den Energiebezug zu Gestehungskosten (Art. 1). Wiederum verpflichtete sich die Klägerin zum Transport der Energie von der …-schweizerischen Grenze bis D._____ (Art. 4). In Art. 6 w...
	1.1.5. Mit Inkrafttreten des regulierten Netznutzungsregimes gemäss Stromversorgungsgesetz ("StromVG") können die Eigentümer des Höchstspannungsnetzes seit dem 1. Januar 2009 nicht mehr darüber verfügen. Mit dem Betrieb des Übertragungsnetzes wurde ei...
	1.1.6. Die Systemänderung hat vorliegend dazu geführt, dass die Klägerin seit  1. Januar 2009 die in Art. 4 der C._____-Verträge vereinbarte Transportdienstleistung nicht mehr erbringt. Zwischen den Parteien ist strittig, welche Konsequenzen dieser Um...
	1.1.7. Die Parteien sind sich einig darüber, dass die C._____-Verträge – abgesehen vom Wegfall der Transportverpflichtung der Klägerin und der entsprechenden Auswirkungen auf die Entschädigung – unverändert weiter gelten sollen. Unstrittig ist auch di...
	1.2. Standpunkt der Klägerin
	1.2.1. In der Klageschrift macht die Klägerin geltend, die Entschädigung gemäss Art. 6 der C._____-Verträge setze sich aus einer Vermittlungsprovision und den (jeweils schwankenden) Transportkosten zusammen. Die Vermittlungsprovision bilde eine Residu...
	1.2.2. Zur Frage der Beweislastverteilung betreffend die Hauptklage stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, dass sie – zumal sich ihr Anspruch auf Art. 6 der C._____-Verträge stütze – lediglich die Beweislast für die gültige Vereinbarung des Art....
	1.3. Standpunkt der Beklagten
	1.3.1. Zur Entschädigung gemäss Art. 6 führt die Beklagte aus, diese setze sich aus verschiedenen Komponenten zusammen. Einerseits beinhalte diese den Preis für den Energietransport von der …-schweizerischen Grenze bis D._____ (inkl. Verlustenergie). ...
	1.3.2. Zur Beweislastverteilung betreffend die Hauptklage macht die Beklagte geltend, die Klägerin sei beweisbelastet dafür, dass die Parteien bei Vertragsschluss unter dem Begriff der Entschädigung gemäss Art. 6 der C._____-Verträge eine Vermittlungs...
	1.4. Auf diese und die weiteren Ausführungen der Parteien ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – nachfolgend einzugehen.

	2. Zur Hauptklage
	2.1. Beweislastverteilung
	2.1.1. Grundsätzlich trägt derjenige, welcher aus einer Tatsache die Entstehung oder den Untergang eines Rechtes oder Rechtsverhältnisses herleitet, für diese Tatsache die Beweislast. Demzufolge trifft die Partei, welche sich als berechtigt bezeichnet...
	2.1.2. Die Klägerin leitet den Anspruch auf Vermittlungsentschädigung in der von ihr eingeklagten Höhe aus Art. 6 der C._____-Verträge ab (act. 1 S. 15 ff. Rz 39 ff.). Art. 6 sieht eine Entschädigung von 0.5 Rp/kWh bzw. 0.25 Rp/kWh vor, mit welcher "u...
	2.1.3. Behauptet die Klägerin in der Replik neu, auch nach 1. Januar 2009 Anspruch auf die volle Entschädigung gemäss Art. 6 der C._____-Verträge zu haben  – da die Parteien eine fixe und von Änderungen einzelner Komponenten unabhängige Entschädigung ...
	2.2. Anspruchsprüfung
	2.2.1. Durch die Auslegung des Vertrags ermittelt das Gericht den vereinbarten Inhalt eines Vertrags, sofern und soweit dieser Inhalt unter den Parteien streitig ist. Den Gegenstand der Auslegung bilden die Erklärungsvorgänge der Vertragsparteien, die...
	2.2.2. Die Klägerin trägt die Behauptungs- und die Beweislast dafür, dass die Parteien beim Abschluss der C._____-Verträge überein gekommen sind, dass Art. 6 eine Vermittlungsentschädigung beinhalten und sich diese in der von der Klägerin geltend gema...
	2.2.3. Dazu ist Folgendes zu bemerken: Bei der Höhe bzw. der Berechnung der heutigen Transportkosten handelt es sich um ein – aus Sicht zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor rund 20 Jahren – zukünftiger Moment, welche den Parteien zu dem für die Fes...
	Diesen Ausführungen entsprechend ist festzuhalten, dass die Klägerin die von ihr eingeklagte Höhe der Vermittlungsentschädigung nicht genügend substantiiert hat. Dabei war die Klägerin rechtskundig vertreten. Vor diesem Hintergrund ist die Annahme ber...
	2.2.4. Vor diesem Hintergrund kann auch einstweilen offen bleiben, aus welchen Komponenten die Transportkosten bestehen, insbesondere ob sie – wie die Beklagte behauptet – eine Entschädigung für die Einschränkung der Übertragungskapazität beinhalten u...
	2.2.5. Anstatt die Übereinkunft über die von ihr eingeklagte Höhe der Vermittlungsentschädigung zu substantiieren, nimmt die Klägerin in der Replik den Standpunkt ein, dass auch nach Inkrafttreten des StromVG die volle Entschädigung gemäss Art. 6 der ...
	Unabhängig davon ist auch Folgendes festzuhalten: Einerseits widerspricht die neu eingenommene Haltung der Klägerin ihrem bisherigen Verhalten. So hat sie in der Klageschrift unter dem Titel der Auswirkungen des StromVG noch ausführen lassen, dass ang...
	2.2.6. Im Lichte des vorstehend Ausgeführten (Ziffer 2.2.1 bis 2.2.5) ist zunächst festzuhalten, dass die Klägerin die Höhe der von ihr geltend gemachten Entschädigung nicht hinreichend substantiiert hat, womit ein eigenständiges Beweisthema bzw.-verf...

	3. Zur Widerklage
	3.1. Die Beklagte fordert widerklageweise die Rückerstattung eines Teilbetrages der für die Zeit vom 1. Januar 2010 bis 30. Juni 2010 ihrer Auffassung nach zu viel bezahlten Entschädigung. Da die Klägerin seit 1. Januar 2009 die Transportleistung nich...
	3.2. Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nacht...
	3.3. Die Beklagte bringt vor, seit 1. Januar 2009 würden alle transportbezogenen Komponenten der Entschädigung nach Art. 6 entfallen und die Klägerin habe lediglich noch Anspruch auf eine übliche Vermittlungsprovision in der Höhe von CHF 2'500.–/MW pr...
	Betreffend die Höhe der noch geschuldeten Vermittlungsprovision führt die Beklagte aus, diese sei während der Vertragsgespräche nicht thematisiert worden und sei weder in den C._____-Verträgen selbst noch in den zugehörigen Materialien erwähnt. Da die...
	Fest steht, dass die Höhe der Vermittlungsprovision in den Vertragsverhandlungen kein Thema gewesen ist. Die Beklagte behauptet denn auch nicht, über die von ihr geltend gemachte Höhe der Vermittlungsprovision sei eine Willensübereinkunft zustande gek...
	3.4. Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass die Beklagte das Vorliegen einer Vereinbarung über die Höhe der Vermittlungsprovision von CHF 2'500.–/MW pro Jahr nicht ausreichend substantiiert hat, womit – auch hier – ein eigenständiges Beweisthem...

	4. Vertragsergänzung
	4.1. Die Beklagte beantragt die Ergänzung der C._____-Verträge, indem die Höhe der unter Art. 6 noch geschuldeten Entschädigung durch das Gericht festzusetzen sei. Sie ist der Auffassung, dass unter dem Art. 6 nur noch eine Vermittlungsgebühr geschuld...
	4.2. Die Parteien stimmen an sich darin überein, dass Art. 6 eine Vermittlungsentschädigung enthält. Divergenzen bestehen jedoch bezüglich deren Höhe. Vorliegend steht fest, dass hinsichtlich der Höhe der Entschädigung eine genaue Regelung in Art. 6 d...
	Vorab ist festzuhalten, dass dem dispositiven Recht keine Bestimmung zu entnehmen ist, welche Auskunft darüber gibt, nach welchen Kriterien sich die Festlegung der Höhe der fraglichen Entschädigung bestimmt.
	4.3. Regelt Art. 6 die Entschädigungsfrage bei Entfallen der Transportdienstleistung der Klägerin nicht und gibt auch das dispositive Recht keine näheren Anhaltspunkte dafür, so ist nach dem vorstehend Ausgeführten das Fehlende in dem Sinne zu ergänze...
	4.4. Zunächst ist auf den von der Beklagten ins Feld geführten Umstand einzugehen, wonach in der Entschädigungszahlung gemäss Art. 6 auch die Abgeltung für die Einschränkung der Übertragungskapazität beinhaltet sei (act. 9 S. 7 ff. Rz 16 ff.). Dies wi...
	4.5. Mit dem Systemwechsel kann die Klägerin unbestrittenermassen über das Übertragungsnetz nicht mehr verfügen und ihrer Transportverpflichtung gemäss Art. 4 der C._____-Verträge nicht mehr nachkommen. Bei einem synallagmatischen Vertrag führt die Un...
	4.6. Fallen alle transportbezogenen Komponenten weg und ist insbesondere die Entschädigung für die Einschränkung in der Übertragungskapazität seit 1. Januar 2009 nicht mehr geschuldet, verbleibt nur noch die unbestrittene Komponente der Vermittlungspr...
	4.7. Hinsichtlich der verbleibenden Entschädigung argumentiert die Beklagte im Sinne einer "üblichen" Vermittlungsprovision in der Höhe, wie sie zwischen den (beinahe) identischen Parteien schon in den I._____-Lieferverträgen festgelegt wurde (act. 9 ...
	In diesem Zusammenhang ist der Beklagten weiter beizupflichten (vgl. act. 26  S. 7 f. Rz 21 ff.), dass auch die an der I._____-Direktorenkonferenz vom 16. Januar 1990 erfolgte Äusserung des damaligen Vertreters der K._____, Herrn W._____, darauf hinde...
	4.8. Zur Höhe der Vermittlungsentschädigung besagt der I._____-Liefervertrag R._____ in seinem Art. 8, dass die I._____ der Klägerin "für die Vorleistungen, die B._____ erbracht hat und durch welche der I._____ die Übernahme der Energielieferung der F...
	4.9. In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen rechtfertigt es sich nach Treu und Glauben, bei der Festlegung der Entschädigung gemäss Art. 6 der C._____-Verträge von einer den I._____-Lieferverträgen entsprechenden Vermittlungsentschädigung auszugehe...
	4.10. Im Sinne der vorstehenden Ausführungen ist seit 1. Januar 2009 unter Art. 6 der C._____-Verträge (lediglich) eine (nicht indexierte) Vermittlungsentschädigung in der Höhe von CHF 2'500.–/MW pro Jahr bzw. von umgerechnet CHF 0.285388/MWh geschuld...

	5. Ergänzter Vertrag und die Hauptklage
	Der von der Klägerin eingeklagte Betrag bezieht sich auf Stromlieferungen in der Periode vom 1. Januar 2009 bis 30. Juni 2009. Gemäss den – durch die Beklagte unbestritten gebliebenen (vgl. act. 9 S. 28 Rz 58) – Ausführungen der Klägerin habe diese de...

	6. Ergänzter Vertrag und die Widerklage
	6.1. Im Rahmen ihrer (Teil-)Widerklage fordert die Beklagte mit CHF 1'000'000.– einen Teil der im Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis 30. Juni 2010 zu viel bezahlten CHF 2'440'654.–. Gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Beklagten wurde ihr in der Ze...
	6.2. In Anwendung von Art. 87 Abs. 1 OR und unter Berücksichtigung der Fälligkeitstermine der Forderungen für die Stromlieferungen von Januar bis Juni 2010 (vgl. act. 20/3/1-6) ist der eingeklagte Betrag wie folgt aufzuteilen: Der für die Stromlieferu...
	6.3. Der Bereicherungsanspruch wegen Leistung auf eine Nichtschuld besteht nur dann, wenn der Leistende im Irrtum über die Schuldpflicht geleistet hat (Art. 63 Abs. 1 OR). Hat er die Schuld in Kenntnis ihres Nichtbestehens oder im Zweifel über ihren B...
	Der Klägerin ist beizupflichten, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Leistung vom Inkrafttreten des StromVG gewusst hat. Mit dessen Inkrafttreten hat sich auch die Frage nach dem Schicksal von Art. 6 der C._____-Verträge gestellt. Die Klägerin verkenn...
	Aber auch unter der Annahme, dass kein Irrtum über die Schuldpflicht bestanden hätte, wäre eine Rückforderung der zu viel geleisteten Zahlungen nicht ausgeschlossen: Dadurch, dass die Parteien Gespräche über die Höhe der verbleibenden Entschädigung ge...
	6.4. Die Klägerin hat betreffend die widerklageweise geltend gemachten Ansprüche die Einrede der Verjährung erhoben (act. 16 S. 33 Rz 82). Der Bereicherungsanspruch verjährt mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis e...
	6.5. Die Beklagte verlangt weiter Verzugszins zu 5% seit 29. Oktober 2010. Sie macht den Forderungsbetrag von CHF 1'000'000.– erstmals mit Eingabe vom  29. Oktober 2010 geltend. Die Forderung wird nach Art. 75 OR sofort fällig, doch erst mit der Mahnu...
	6.6. Im Lichte des Ausgeführten, ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten CHF 1'000'000.– zuzüglich MWST von 7.6% sowie Zins zu 5% seit 29. Oktober 2010 zu bezahlen.

	IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Ausgangsgemäss wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Gemäss § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 bleibt die alte Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren v...

	Das Gericht erkennt:
	1. Die Hauptklage wird abgewiesen.
	2. Die Klägerin wird, in Gutheissung der Widerklage, verpflichtet, der Beklagten CHF 1'000'000.– zuzüglich MWST von 7.6% sowie Zins zu 5% seit 29. Oktober 2010 zu bezahlen.
	3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 70'000.–.
	4. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.
	5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von CHF 100'000.– zu bezahlen.
	6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
	7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff...