# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 687684d9-df83-5456-b9b4-9937a2345dba
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1999-04-19
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 19.04.1999 12.1998.282
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1998-282_1999-04-19.html

## Full Text

Incarto n.

  12.98.00282

  	
  Lugano

  19 aprile 1999/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente 

  Chiesa e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa in procedura accelerata ex art. 85a LEF inc. OA.98.20
della Pretura di Mendrisio-Sud, promossa con petizione 16 marzo 1998 da

 

	
   

  	
  __________ 

  patr.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
  __________ 

   

  e

  __________

  ora
  

  __________ 

  patr.
  dall'avv. __________ 

   

  

 

con cui
l’attrice ha chiesto l’accertamento dell’avvenuta estinzione dei debiti di fr.
139’025.-- oltre interessi di cui all’esecuzione n. __________ dell’UE di
Mendrisio, contro di lei promossa da __________, e di fr. 961.15 di cui
all’esecuzione n. __________ dell’UE di Mendrisio, contro di lei promossa da
__________;

 

Domande accolte
dal Pretore con sentenza 25 novembre 1998;

 

Appellante
__________, che con atto di appello del 14 dicembre 1998 con richiesta di
effetto sospensivo chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di
respingere l’azione;

Appello cui
l’attrice si oppone con osservazioni 25 gennaio 1999;

 

Richiamato
il decreto 23 dicembre 1998 del Presidente di questa Camera che ha accordato
effetto sospensivo al gravame;

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto

 

 

                                   A.   Con
la petizione l’attrice chiede l’accertamento dell’inesistenza dei debiti di cui
alle due prefate esecuzioni.

                                          Quella
introdotta da __________ (doc. B) sarebbe inefficace già solo per la mancanza
di legittimazione di __________ a fungere da rappresentante della creditrice,
mentre sarebbe del tutto inesistente l’asserito credito di fr. 139’025.--.

                                          L’esecuzione
promossa da __________ personalmente (doc. C) sarebbe parimenti infondata, non
riguardando un debito dell’escussa.

 

 

                                   B.   __________,
rispondendo in data 26 marzo 1998 a nome di entrambi i convenuti, ha chiesto la
reiezione della petizione affermando la propria capacità di agire per conto
dell’altra convenuta e sostenendo il buon fondamento dei crediti posti in
esecuzione.  

 

 

                                   C.   Nel
giudizio impugnato il Pretore ha stabilito che __________ non sarebbe stato
legittimato a richiedere l’avvio di una procedura esecutiva per conto di
__________, dal che la nullità della stessa.

                                          Quo
alla procedura esecutiva promossa dal__________ __________, non si
giustificherebbe in base agli atti l’esistenza dei debiti posti in esecuzione,
motivo per cui anche tale procedura andrebbe annullata.

                                          Dal
che l’accoglimento della petizione.

 

 

                                   D.   Delle
argomentazioni dell’appellante -che postula la riforma del querelato giudizio
nel senso della reiezione della petizione- e delle osservazioni della
resistente -che chiede la reiezione dell’appello protestando spese e
ripetibili- si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerato

 

 

in diritto

 

 

                                    1.   L’attrice
ha irritualmente convenuto in causa sia __________ che __________, non
sussistendo tra queste parti alcuna situazione di litisconsorzio necessario o
facoltativo, il che è del resto manifesto a fronte del fatto che le domande
contro i due convenuti derivano da due distinte procedure esecutive relative a
fattispecie tra loro differenti.

                                          Stante
il litisconsorzio facoltativo improprio (Rep. 1987, pag. 225; II CCA
2 ottobre 1997 in re F. e llcc./B, 9 luglio 1996 in re S. e llcc./C., 11 marzo
1993 in re R./T. e llcc.), il Pretore avrebbe perciò dovuto disgiungere le
cause.

                                          Avendo
__________ accettato la sentenza pretorile, non vi è motivo di procedere alla
disgiunzione in questa sede, mentre è ovviamente irricevibile l’appello di
__________ nella misura in cui essa dispone di un rapporto giuridico che non la
concerne chiedendo la riforma del giudizio inerente l’esecuzione promossa
dal__________.

 

 

                                    2.   Nella
recente sentenza del 16 febbraio 1999 la II Corte Civile del Tribunale federale
ha chiarito la natura del rapporto esistente tra le due azioni a tutela del
debitore già previste dagli art. 85 e 86 LEF nel diritto previgente, e il nuovo
art. 85a LEF, che prevede che l’escusso può domandare in ogni tempo al
tribunale del luogo dell’esecuzione l’accertamento dell’inesistenza del debito,
della sua estinzione o della concessione di una dilazione.

                                          L’Alta
corte ha in particolare stabilito (consid. 2c) che l’azione ex art. 85a LEF ha
una duplice natura, avendo da un lato carattere di azione di diritto materiale
laddove, come l’azione di disconoscimento, mira all’accertamento
dell’inesistenza del debito (o della concessione di una dilazione), e d’altro
lato carattere esecutivo nella misura in cui il suo accoglimento comporta la
sospensione o l’annullamento dell’esecuzione.

                                          Tuttavia,
onde effettuare la necessaria distinzione con le fattispecie regolate dagli
art. 85 o 86 LEF, l’introduzione dell’azione fondata sull’art. 85a LEF è subordinata
al presupposto dell’esistenza di un precetto esecutivo cresciuto in giudicato,
vuoi per l’omessa opposizione da parte del debitore, oppure per il suo avvenuto
rigetto ad opera del creditore, mentre se l’esecuzione è stata arrestata
dall’escusso con la dichiarazione di  tempestiva opposizione al precetto
esecutivo intimatogli non vi è il necessario interesse giuridico meritevole di
tutela a sostegno dell’azione di accertamento. Di conseguenza, la locuzione “in
ogni tempo” di cui all’art. 85a cpv. 1 LEF va intesa nel senso che l’azione può
essere introdotta in caso di mancata opposizione al precetto esecutivo, oppure
nel caso in cui essa sia stata rimossa con decisione cresciuta in giudicato,
fino al momento della ripartizione di quanto realizzato oppure fino al momento
dell’apertura del fallimento. E’ invece escluso -nonostante detta locuzione-
che l’azione possa essere introdotta quando l’esecuzione risulta bloccata
dall’opposizione dell’escusso.

 

 

                                    3.   Nel
caso di specie, risulta dal precetto esecutivo doc. B che l’esecuzione
dell’appellante nei confronti dell’attrice è stata bloccata dalla tempestiva
opposizione dell’escussa.

                                          Nessun
elemento degli atti permette di accertare che tale opposizione sarebbe stata
ritirata o rigettata, in via provvisoria o definitiva, con decisione cresciuta
in giudicato, dal che l’improponibilità della presente azione fondata sull’art.
85a LEF.

                                          Non
torna conto di chiedersi se -contrariamente agli intendimenti dell’attrice- la
sua azione possa essere esaminata d’ufficio quale azione ex art. 85 LEF,
premettendo tale azione che l’escusso fornisca la prova documentale certa
dell’estinzione del debito (IICCTF citata, consid. 2aa), il che nella
specie non entra in linea di conto. 

 

                                          Ne
consegue, ai sensi dei considerandi, il parziale accoglimento del gravame.

 

                                          Tassa
di giustizia, spese e ripetibili, seguono la soccombenza (art. 148 CPC), con la
particolarità che __________ ancorché non ricorrente, profitta della diversa
ripartizione delle spese di causa, motivo per il quale la presente sentenza gli
viene trasmessa per conoscenza, mentre all’appellante non vanno attribuite
ripetibili per la prima procedura, alla quale non risulta avere partecipato, e
ripetibili ridotte per la procedura di appello, dipendendo il parziale accoglimento
del gravame da considerazioni del tutto differenti da quelle da lei evocate.

 

Per i quali
motivi, visti gli art. 85a LEF, 148 CPC e la TG

 

 

dichiara e
pronuncia

 

 

                                     I.   L’appello
14 dicembre 1998 __________ è parzialmente accolto.

 

                                          Di
conseguenza la sentenza 25 novembre 1998 della Pretura di Mendrisio-Sud è
riformata nel modo seguente:

 

                                          1.     L’istanza
16 marzo 1998 di __________ nei confronti di __________ è accolto e di
conseguenza l'esecuzione n. __________ dell'UEF di Mendrisio è annullata.

     

                                          2.     L’'istanza
16.3.1995 di __________ nei confronti di __________ è respinta.

 

                                          3.     La
tassa di giustizia, fissata in fr. 2’500.-- e le spese, da anticipare
dall’attrice, restano a suo carico per fr. 2’450.-- e per fr. 50.-- sono a
carico di __________, che rifonderà all’attrice fr. 200.-- per ripetibili.

 

                                    II.   Le
spese della procedura di appello, consistenti in:

     

                                          a)
tassa di giustizia                                       fr. 1’250.--

                                          b)
spese                                                         fr.      50.--

                                          Totale                                                             fr.
1’300.--

 

                                          già
anticipati dall’appellante, sono a carico dell’attrice, che rifonderà
all’appellante fr. 1’500.-- per ripetibili di appello.

 

                                   III.   Intimazione:    -
__________

                                          Comunicazione
alla Pretura di Mendrisio-Sud.

 

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario