# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 6d9d6ba7-2e5f-5f16-9dae-660bdb561b12
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2017-09-01
**Language:** fr
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 01.09.2017 A-5973/2015
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_A-5973-2015_2017-09-01.pdf

## Full Text

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b u n a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b u n a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 

Décision confirmée par le TF par arrêt 

du 13.05.2019 (2C_856/2017) 

 
 
 
 
 

 

  

 

 Cour I 

A-5973/2015 

 

 
 

  A r r ê t  d u  1 e r  s e p t e m b r e  2 0 1 7  

Composition 
 Claudia Pasqualetto Péquignot (présidente du collège), 

Maurizio Greppi, Kathrin Dietrich, juges, 

Arnaud Verdon, greffier. 
 

 
 

Parties 
 A._______, 

représentée par Maître Pierre Savoy, avocat, 

Hess Fattal Savoy, Rue de Saint-Léger 6, 1205 Genève, 

recourante,  

 
 

 
contre 

 
 Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers 

FINMA, 

Laupenstrasse 27, 3003 Berne, 

autorité inférieure. 

 
 

 
 

Objet 
 Requête de dommages-intérêts et d'indemnité à titre de 

réparation morale. 

 

 

 

A-5973/2015 

Page 2 

Faits : 

A.  

Y._______ (ci-après : Y._______) est une société anonyme sise à 

D._______ dont le but statutaire consiste en l'exploitation d'une compagnie 

d'assurance, participations et création d'entreprises s'y rapportant. Elle 

exploite en Suisse une succursale inscrite au registre du commerce de 

K._______ depuis (…) 1984 sous le nom de "Z.______" (… ; ci-après : 

Z._______). 

Le 12 décembre 2007, A._______ a repris la responsabilité de la 

succursale en qualité de directrice générale de Z._______ et de 

mandataire générale de Y._______, disposant dès le 5 février 2008 d'un 

pouvoir de signature individuelle limité aux affaires de la succursale. 

B.  

En date du 4 mars 2010, l'Autorité fédérale de surveillance des marchés 

financiers (ci-après : FINMA) a annoncé l'ouverture d'une procédure à 

l'encontre de Y._______ respectivement Z._______ ainsi que la 

nomination de chargés d'enquête. 

Par pli du 26 avril 2010, la FINMA a transmis à Y._______ ainsi qu'à la 

recourante une copie du rapport des chargés d'enquête du 21 avril 2010, 

les engageant à se déterminer. Le 30 juin 2010, elle les a invitées à se 

prononcer sur l'état de fait qu'elle entendait retenir en vue de 

l'établissement d'une décision, informant par ailleurs la recourante de 

l'ouverture d'une procédure à son encontre personnellement. 

C.  

Par courrier du 15 novembre 2010 adressé à la FINMA, Y._______ a 

indiqué confirmer directement et par écrit que la recourante allait quitter 

ses fonctions de mandataire générale de Z._______ pour assumer d'autres 

fonctions au sein du groupe E._______. Elle y a également précisé que 

l'identité du nouveau mandataire et les documents à l'appui de sa 

nomination seraient soumis en temps utiles dès que la date du départ de 

la recourante aurait été arrêtée. 

D.  

Par décision du 20 décembre 2010, la FINMA a estimé que la mandataire 

générale n'avait pas pris à temps les mesures adéquates en vue 

d'organiser les relations de Z._______ avec W._______ (ci-après : 

W._______ ; dite entreprise étant un intermédiaire de Z._______ pour la 

commercialisation de contrats d'assurance) conformément à la loi, n'avait 

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pas suffisamment tenu compte de l'intérêt des assurés dans la gestion de 

la fin de cette relation et n'avait pas assuré le respect des exigences de 

l'art. 19 de l'ordonnance du 9 novembre 2005 sur la surveillance des 

entreprises d'assurance privées (OS, RS 961.011) en matière de 

documentation d'assurance. Même s'il était probable que cette situation 

avait été en partie héritée du précédent mandataire général, l'autorité a 

estimé que A._______ n'avait pas pris les mesures adéquates pour y 

remédier. Par conséquent, la prénommée n'offrait pas la garantie d'une 

activité irréprochable. La FINMA a en particulier constaté que A._______ 

avait gravement violé l'obligation de conservation des documents, cette 

dernière n'offrant ainsi plus la garantie d'une activité irréprochable. Dès 

lors, la FINMA a enjoint à Y._______ de proposer un nouveau mandataire 

général pouvant entrer en fonction immédiatement et offrant la garantie 

d'une activité irréprochable en remplacement de A._______. 

Cette décision contenait également une liste de constats de violations du 

droit des assurances et du droit de la surveillance par Y._______ et 

Z._______, de même que de nombreuses mesures visant à rétablir l'ordre 

légal. 

E.  

Le 28 janvier 2011, Y._______ a proposé la nomination d'un nouveau 

mandataire général, dite nomination étant approuvée par courrier de la 

FINMA du 2 février 2011. 

F.  

Par acte du 31 janvier 2011, A._______ a formé recours contre la décision 

du 20 décembre 2010 auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le 

Tribunal ou le TAF). Elle concluait au fond, sous suite de frais et dépens, 

que son recours soit déclaré recevable et la décision de la FINMA du 

20 décembre 2010 soit annulée. 

Y._______ et Z._______ ont également recouru contre cette décision. 

G.  

Le 1er février 2011, le mandat de la demanderesse est arrivé à son terme 

contractuel. 

H.  

Par arrêt B-5470/2011 du 10 novembre 2011, le Tribunal de céans a radié 

la cause du rôle en tant qu'elle portait sur Y._______ et Z._______, ces 

dernières ayant retiré leur recours précité. 

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I.  

Le 20 décembre 2011, A._______ (ci-après : la demanderesse) a déposé 

auprès du Département fédéral des finances (ci-après : DFF) une 

demande de dommages-intérêts et d'indemnité à titre de réparation morale 

contre, principalement, la FINMA et, subsidiairement, la Confédération 

suisse. 

En substance, la demanderesse a fait grief à la FINMA de lui reprocher des 

faits et erreurs imputables à son prédécesseur, depuis lors condamné 

pénalement, pour remettre en cause sa garantie d'activité irréprochable. 

Elle a par ailleurs déploré que la FINMA, respectivement avant elle l'Office 

fédéral des assurances privées (OFAP), n'ait pas donné suite à ses 

sollicitations en vue de d'ordonner les mesures qui, selon elle, s'imposaient 

pour rétablir les défaillances constatées au sein de Y._______ et de 

Z._______. Elle a vu dans le comportement de la FINMA un acharnement 

à son encontre et une volonté de lui nuire. Selon la demanderesse, la 

décision querellée de la FINMA aurait mis un frein à sa carrière 

professionnelle puisque son employeur l'avait rétrogradée dès l'entrée en 

fonction de son successeur en février 2011. Par ailleurs, tant la décision 

que sa communication immédiate à l'homologue belge de la FINMA avaient 

prétérité ses chances de trouver un emploi dirigeant non seulement au sein 

de son employeur mais également auprès de tout employeur potentiel 

actuel ou futur. Selon les déclarations de la demanderesse, les démarches 

qu'elle avait entreprises en vue de retrouver un emploi similaire à celui 

qu'elle occupait étaient demeurées vaines, aucune entreprise ne voulant 

prendre le risque de l'engager à un poste nécessitant la garantie d'une 

activité irréprochable. La décision de la FINMA aurait également eu un 

impact négatif sur sa santé psychologique et aurait occasionné un arrêt de 

travail de plusieurs semaines. Le dommage dont se prévalait la 

demanderesse consistait en la différence entre le revenu auquel elle aurait 

pu prétendre si sa carrière n'avait pas été interrompue par la décision du 

20 décembre 2010 et le salaire annuel net qu'elle réalisait au moment du 

dépôt de sa requête du 20 décembre 2011. Ainsi, elle s'est prévalue d'une 

perte de salaire de 154'025.50 francs pour 2011 et de 14'371 francs par 

mois depuis le 1er janvier 2012. Quant au tort moral subi, elle l'a chiffré à 

20'000.- francs. 

J.  

Par décision du 15 février 2012 et en accord avec la demanderesse, le 

DFF a suspendu l'instruction de la requête jusqu'à droit connu sur l'issue 

de la procédure de recours introduite contre la décision du 20 décembre 

2010. 

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Par courrier du 23 avril 2012, le DFF a transmis le dossier à la FINMA. 

K.  

Le 15 août 2012, la FINMA a confirmé la réception de la demande de 

dommages-intérêts et d'indemnité à titre de réparation morale ainsi que la 

suspension de l'instruction jusqu'à droit connu sur la procédure pendante 

devant le TAF. 

L.  

Par arrêt B-789/2011 du 2 septembre 2013 (partiellement publié dans 

l'ATAF 2013/56 ; ci-après : arrêt B-789/2011), le Tribunal de céans a 

partiellement admis le recours de A._______. 

En substance, l'arrêt précité a constaté que la FINMA n'avait pas 

suffisamment motivé sa décision quant à l'appréciation de la garantie d'une 

activité irréprochable de la prénommée et ainsi violé le droit d'être entendu 

de cette dernière. Dès lors, le Tribunal a annulé la décision querellée en 

tant qu'elle constatait que la recourante n'offrait plus la garantie d'une 

activité irréprochable. A._______ a recouru contre cet arrêt auprès du 

Tribunal fédéral (ci-après également : TF), dit recours étant toutefois retiré 

le 6 novembre 2013. 

M.  

Le 6 décembre 2013, la FINMA a adressé à la demanderesse une lettre 

concernant la garantie d'une activité irréprochable (ci-après : lettre de 

garantie) par laquelle l'autorité l'a invitée à s'adresser à la FINMA aussitôt 

qu'elle briguerait un poste nécessitant cette garantie. 

N.  

Le 11 décembre 2013 la FINMA a informé la demanderesse de la reprise 

de l'instruction et l'a invitée à produire d'éventuelles pièces 

complémentaires. 

O.  

A._______ a modifié ses conclusions par mémoire du 20 janvier 2014. Sur 

le fond, elle a en substance pris les conclusions principales suivantes : 

1. Constater que la décision de la FINMA du 20 décembre 2010, en 

tant notamment qu'elle constatait que la demanderesse n'offrirait 

plus la garantie d'une activité irréprochable, était illicite et 

consacrait une violation des devoirs essentiels de fonction de la 

FINMA entraînant sa responsabilité ; 

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Page 6 

2. Verser à la demanderesse, pour la période du 8 février 2011 au 

31 décembre 2011, le montant de 32'005.- francs, plus intérêts 

moratoires à 5% dès le 30 juin 2011 ; 

3. Verser à la demanderesse, pour la période du 1er janvier au 

31 décembre 2012, 148'891.85 francs, plus intérêts moratoires à 

5% dès le 30 juin 2012 ; 

4. Verser à la demanderesse, pour la période du 1er janvier au 

31 décembre 2013, le montant de 187'340.24 francs, plus intérêts 

à 5% dès le 30 juin 2013 ; 

5. Verser à la demanderesse, dès le 1er janvier 2014 et le premier jour 

de chaque mois, aussi longtemps que la publication rectificative 

requise ne sera pas intervenue, le montant mensuel de 

15'611.69 francs, avec suite d'intérêts à 5%, pour chaque 

mensualité, au jour de son exigibilité ; 

6. Publier, aux frais de la FINMA, dans deux quotidiens lémaniques, 

ainsi que sur le site internet de la FINMA et dans la Feuille officielle 

suisse du commerce (ci-après : FOSC) un rectificatif soulignant le 

fait que le constat selon lequel la demanderesse n'offrait plus la 

garantie d'une activité irréprochable a été purement et simplement 

annulé par arrêt du Tribunal administratif fédéral du 2 septembre 

2013 ; 

7. Adresser un courrier à la demanderesse aux termes duquel la 

FINMA renonçait expressément à toute exigence dépourvue de 

base légale, telle que celle contenue dans son courrier du 

6 décembre 2013 et selon laquelle la demanderesse était indument 

invitée à informer la FINMA de ses projets professionnels ; 

8. Verser à la demanderesse un montant de 20'000.- francs à titre de 

réparation du préjudice moral. 

P.  

Le 23 janvier 2014, et sur requête de la demanderesse, la FINMA a précisé 

la portée de la lettre de garantie et les attentes qui y étaient liées. 

Q.  

Le 20 février 2014, la demanderesse a versé au dossier de la cause les 

courriers des 6 décembre 2013 et 23 janvier 2014. Ces éléments 

démontraient à son sens une obstination de la FINMA à son encontre, 

l'existence et la portée du préjudice dont elle se prévalait depuis la décision 

du 20 décembre 2010 de la FINMA. 

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Page 7 

R.  

Par mémoire du 6 mai 2015, la demanderesse a interjeté auprès du 

Tribunal de céans un recours pour déni de justice (A-2884/2015), qu'elle a 

retiré par courrier du 8 juillet 2015. 

S.  

Par décision du 21 août 2015, la FINMA a rejeté la demande de 

dommages-intérêts et d'indemnité à titre de réparation morale. 

A l'appui de sa décision, l'autorité inférieure a en substance estimé que les 

conditions pour admettre la demande de dommages-intérêts n'étaient pas 

remplies, à savoir qu'il n'existait aucune violation d'un devoir essentiel de 

fonction, même par omission, que ni l'existence ni la hauteur du dommage 

n'avaient été démontrées et qu'il n'existait aucun lien de causalité 

adéquate. De même, en l'absence de caractère illicite de l'atteinte à la 

personnalité et de faute du fonctionnaire, les conditions pour une indemnité 

à titre de réparation morale n'étaient pas réalisées. Enfin, la FINMA a rejeté 

les autres conclusions de la demanderesse. 

T.  

Le 24 septembre 2015, A._______ (ci-après : la recourante) a interjeté 

recours auprès du Tribunal de céans contre cette décision et requis son 

annulation. 

A l'appui de son pourvoi, la recourante a, très en substance, fait valoir que 

la FINMA avait constaté les faits de manière inexacte ou incomplète 

(cf. ch. 161 à 255 p. 41 à 52), que la FINMA avait violé le droit fédéral 

notamment en ne reconnaissant pas que la recourante avait subi un 

dommage en raison d'une violation par la FINMA de devoirs essentiels de 

fonction et qu'il existait un lien de causalité (cf. ch. 256 à 554 p. 52 à 91). 

Elle a ainsi pris les mêmes conclusions que dans son mémoire du 

20 janvier 2014 (cf. let. O supra ch. 1 à 8), ajoutant toutefois : 

9. Constater que l'attitude adoptée par la FINMA à dater du prononcé 

de l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 2 septembre 2013, soit 

en particulier l'émission du courrier du 6 décembre 2013, est illicite 

et consacre une violation des devoirs essentiels de fonction de la 

FINMA entraînant sa responsabilité à l'endroit de la recourante. 

A titre subsidiaire, la recourante a pris les mêmes conclusions envers la 

Confédération suisse. 

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Page 8 

U.  

Dans sa réponse au recours du 7 janvier 2016, la FINMA a maintenu et 

confirmé sa décision querellée. Au surplus, la FINMA a estimé que les 

demandes de publication dans la FOSC et les médias lémaniques étaient 

extrinsèques au litige et donc irrecevables. 

V.  

Dans ses déterminations du 24 février 2016, la recourante a, en substance, 

déclaré que la FINMA avait eu une attitude dilatoire en demandant une 

prolongation de délai pour produire une réponse de 2 pages à son recours 

de 92 pages et que dite autorité était de mauvaise foi en considérant que 

les faits antérieurs au 1er janvier 2009 n'était pas de sa compétence. La 

recourante a également allégué que son dommage était établi et a requis 

l'interpellation du DFF s'agissant des faits antérieurs au 1er janvier 2009. 

W.  

Par courriers des 1er septembre 2016, 6 octobre 2016 et 17 novembre 

2016, la recourante a déposé des écritures spontanées. 

Il ressort notamment du courrier du 6 octobre 2017 que la FINMA a produit, 

en date du 22 septembre 2016 et sur demande de la recourante, un extrait 

de sa liste de surveillance (watchlist). Selon l'extrait précité, figurent dans 

dite liste le rapport d'enquête du 21 avril 2010 (cf. let. B supra), la décision 

de la FINMA du 20 décembre 2010 (cf. let. D supra), l'arrêt du TAF  

B-789/2011 (cf. let. L supra) et la lettre de garantie du 6 décembre 2013 

(cf. let. M supra). 

X.  

Par courriel du 20 juin 2017, la recourante a produit une copie de la lettre 

de garantie du 6 décembre 2013. 

Y.  

Les autres faits pertinents seront examinés dans les considérants en droit 

ci-dessous. 

Droit : 

1.  

1.1 Selon l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif 

fédéral (LTAF, RS 173.32) en relation avec l'art. 5 de la loi fédérale du 20 

décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), le 

Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions 

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fondées sur le droit public fédéral à condition qu'elles émanent des 

autorités énumérées à l'art. 33 LTAF et pour autant qu'aucune des 

exceptions prévues à l'art. 32 LTAF ou dans la législation spéciale ne soit 

réalisée. A teneur de l'art. 33 let. e LTAF en relation avec l'art. 54 de la loi 

du 22 juin 2007 sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés 

financiers (LFINMA, RS 956.1), il est en particulier du ressort du Tribunal 

de juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA. 

En l'occurrence, l'acte attaqué constitue une décision de rejet d'une action 

en responsabilité au sens de l'art. 5 al. 1 let. c PA en relation avec l'art. 19 

al. 3 de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la 

Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires 

(LRCF, RS 170.32) et 19 al. 2 LFINMA. Le Tribunal de céans est donc 

compétent pour connaître de la présente affaire (cf. aussi l'art. 2 al. 3 de 

l'ordonnance du 30 décembre 1958 relative à la loi sur la responsabilité 

[ORCF, RS 170.321]). 

1.2 Conformément à l'art. 48 al. 1 PA, a qualité pour former recours celui 

qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de 

la possibilité de le faire (al. 1 let. a), est spécialement atteint par la décision 

attaquée (al. 1 let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation 

ou à sa modification (let. c). Pour satisfaire aux exigences de l'art. 48 al. 1 

let. b et c PA, le recourant doit se trouver dans une relation spéciale, étroite 

et digne d'être prise en considération avec l'objet de la contestation 

(cf. notamment ATAF 2009/16 consid. 2.1 ; 2007/20 consid. 2.4 ; arrêts du 

TAF A-7101/2014 du 16 février 2017 consid. 1.3 ; A-3595/2015 du 

21 septembre 2016 consid. 1.3.1). 

En l'espèce, la qualité pour recourir de la recourante n'est pas contestée 

par la décision querellée, le Tribunal parvenant à la même conclusion, eu 

égard au fait notamment qu'elle est la destinataire directe de la décision 

querellée. 

1.3 Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est 

recevable (art. 50 et 52 PA). 

2.  

A des fins de clarté, il y a lieu de brièvement synthétiser les faits.  

2.1 Le 12 décembre 2007, la recourante a été nommée directrice générale 

de Z._______ et mandataire général de Y._______. La recourante a repris 

une succursale qui traversait alors de fortes turbulences provoquées par le 

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Page 10 

prédécesseur de la recourante, lequel sera par la suite pénalement 

condamné. Au début de l'année 2010, la recourante a informé la FINMA 

d'un problème rencontré avec un intermédiaire auquel Z._______, avant 

l'entrée en fonction de la recourante, avait délégué des fonctions 

importantes d’assurance au sens de l'art. 4 al. 2 let. j LSA. Constatant 

l'absence, dans le plan d'exploitation de Z._______, d'autorisation de 

déléguer de telles fonctions, la FINMA a ouvert une procédure 

d'enforcement à l'encontre de Y._______ et Z._______, laquelle a été 

élargie à la recourante après réception du rapport du 21 avril 2010. 

2.2 Le 20 décembre 2010, au terme de la procédure administrative, la 

FINMA a prononcé une décision concernant tant Y._______ et Z._______ 

que la recourante. S'agissant de la recourante, la FINMA a constaté qu'elle 

n'offrait plus la garantie d'une activité irréprochable et a ainsi donné l'ordre 

à Y._______ de changer de mandataire général. Ce constat à l'endroit de 

la recourante a été annulé le 2 septembre 2013 par le Tribunal de céans 

en raison d'une violation du devoir de motivation par la FINMA. 

2.3 Suite à cet arrêt, par courrier du 6 décembre 2013, la FINMA a refusé 

d'ouvrir une procédure en garantie (au terme de laquelle elle aurait rendu 

une nouvelle décision en constatation) et choisi de mettre la recourante 

dans sa liste de surveillance, avec pour conséquence, notamment, 

d'examiner en détail une éventuelle postulation future de la recourante à 

une fonction requérant la garantie d'une activité irréprochable. 

2.4 En conséquence, la recourante a introduit une action en responsabilité 

contre la FINMA en raison du prononcé du 20 décembre 2010 et de son 

inscription sur la liste de surveillance le 6 décembre 2013. 

3.  

3.1 La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le 

Tribunal définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement (art. 12 

PA). Les parties doivent toutefois collaborer à l'établissement des faits 

(art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité 

saisie se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions 

de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties 

ou le dossier l'y incitent (cf. ATF 135 I 91 consid. 2.1 ; ATAF 2014/24 

consid. 2.2 ; ATAF 2012/23 consid. 4). 

3.2 La recourante peut invoquer devant le Tribunal la violation du droit 

fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la 

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Page 11 

constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que 

l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale 

a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'autorité de recours n'est 

pas liée par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les 

considérants de la décision attaquée (cf. MOSER ET AL., Prozessieren vor 

dem Bundesverwaltungsgericht, 2ème éd., Berne 2013, n° 3.197). Aussi 

peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux 

invoqués. 

3.3  

3.3.1 L'objet du litige est défini par les conclusions du recours, lesquelles 

doivent rester dans le cadre de l'acte attaqué. Partant, la recourante ne 

peut que réduire l'objet du litige par rapport à l'objet de la contestation, 

puisque son élargissement ou sa modification mènerait à une violation de 

la compétence fonctionnelle de l'autorité supérieure (cf. ATF 136 II 457 

consid. 4.2 ; 136 II 165 consid. 5 ; arrêt du TAF A-6810/2015 du 

13 septembre 2016 consid. 1.3 ; MOSER ET AL., op. cit., n° 2.7 ss). 

3.3.2 Dans sa décision du 21 août 2015, la FINMA a estimé que les 

conditions de sa responsabilité n'étaient pas réalisées et ainsi débouté la 

recourante de ses conclusions tendant à la réparation du dommage et au 

tort moral dont elle alléguait être victime. Il y a dès lors lieu d'entrer en 

matière sur les conclusions 1 à 4, 5 (partiellement, cf. consid. 3.3.3 infra) 

et 8 (cf. let. O supra). 

3.3.3 La FINMA a déclaré ne pas entrer en matière sur la conclusion 6 

(cf. let. O supra) de la recourante relative à la publication dans la presse 

lémanique et la FOSC ainsi que sur le site internet de la FINMA d'un 

communiqué déclarant que la recourante présentait la garantie d'une 

activité irréprochable (cf. ch. 97 à 101 de la décision). La FINMA n'a pas 

examiné la recevabilité de cette conclusion et, bien que déclarant ne pas 

entrer en matière, est de fait entrée en matière en motivant que dite 

conclusion était infondée (conditions de la responsabilité non réalisées, 

absence de tort moral et confidentialité de la procédure). 

Le Tribunal fédéral a modifié son interprétation de l'intérêt actuel à recourir 

contre une décision déjà exécutée sans être entrée en force lorsque des 

droits fondamentaux protégés par la Convention européenne des droits de 

l'homme sont atteints (cf. arrêt du TF 2C_745/2010 du 31 mai 2011 

consid. 4.3). Ainsi, le dirigeant évincé aura, s'il motive suffisamment sa 

requête, le droit de faire examiner les motifs de la mesure d'éloignement 

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prise à son encontre sur ordre de la FINMA dès son prononcé et au-delà 

de sa mise à exécution, voire les motifs sous-tendant sa lettre de garantie 

aux considérations négatives. Même lorsque l'établissement financier se 

sera déjà, par crainte de se voir retirer son agrément, défait de son 

dirigeant, ce dernier pourra ainsi – en cas de violation – faire constater 

celle-ci devant le juge du recours saisi contre la décision d'éloignement 

adressée à l'établissement. La voie de l'action devant le juge de la 

responsabilité de l'Etat demeurera alors ouverte s'agissant d'une 

éventuelle demande en dommages-intérêts et en tort moral (cf. GREGOR T. 

CHATTON, La garantie d'une activité irréprochable et l'intérêt actuel du 

dirigeant revisités, in : Pratique juridique actuelle [PJA] 2011 p. 1195 ss, 

p. 1211). Dans le cadre d'une procédure en responsabilité, il n'appartient 

ainsi pas au Tribunal de céans de constater si la recourante présente la 

garantie d'une activité irréprochable ou pas (cf. arrêt B-789/2011 

consid. 1.3.1 ; arrêt du TAF B-1360/2009 du 11 mai 2010 consid. 3.3.1). Or 

la décision du 21 août 2015 traite d'une action en responsabilité de l'état et 

non pas d'un constat de défaut de garantie d'une activité irréprochable ou, 

respectivement de refus d'approbation ou de révocation de la nomination 

à un poste de mandataire général en raison d'un défaut de garantie d'une 

activité irréprochable. 

En conséquence, la décision du 21 août 2015 ne se prononçant pas sur la 

question de savoir si la recourante présente ou pas la garantie d'une 

activité irréprochable, la conclusion 6 sort de l'objet du litige et la conclusion 

visant à ordonner la publication d'un communiqué déclarant que la 

recourante présente la garantie d'une activité irréprochable est irrecevable. 

Pour la même raison, la conclusion 5 est également partiellement 

irrecevable (cf. consid. 3.3.2 supra). 

3.3.4 La FINMA n'est également pas entrée en matière sur la conclusion 7 

tendant à annuler la lettre de garantie du 6 décembre 2013 (cf. let. O 

supra) au motif que ceci n'était pas possible dans le cadre d'une action en 

responsabilité (cf. ch. 102 et 103 de la décision). A juste titre, à l'instar de 

ce qui précède (cf. consid. 3.3.3 supra), une telle conclusion dans une 

action en responsabilité est irrecevable car extrinsèque au litige. Cela 

n'empêchera toutefois pas d'examiner si la FINMA engage sa 

responsabilité par un éventuel comportement l'illicite en lien avec dite lettre 

de garantie (cf. consid. 9.3 infra). 

3.3.5 Il y a également lieu de s'interroger sur la recevabilité de la nouvelle 

conclusion 9 de la recourante tendant à faire constater que l'attitude 

adoptée par la FINMA à dater du prononcé de l'arrêt du Tribunal 

A-5973/2015 

Page 13 

administratif fédéral du 2 septembre 2013, soit en particulier l'émission du 

courrier du 6 décembre 2013, est illicite et consacre une violation des 

devoirs essentiels de fonction de la FINMA entraînant sa responsabilité à 

l'endroit de la recourante (cf. let. T supra). En effet, une telle conclusion, 

introduite au stade du recours, ne fait pas l'objet de l'acte attaqué et élargit 

ainsi l'objet du litige. Elle est dès lors irrecevable. 

Toutefois, le Tribunal l'examinera indirectement dans la mesure où l'illicéité 

d'un acte d'une autorité est l'une des conditions de la responsabilité de 

l'état et que la recourante avait déjà fait valoir un dommage en raison de la 

lettre de garantie du 6 décembre 2013 (cf. consid. 9.3 infra). 

3.4 Il sied dès lors uniquement de déterminer si c'est à bon droit que la 

FINMA a estimé que les conditions de sa responsabilité, subsidiairement 

celle de la Confédération, n'étaient pas réalisées s'agissant des 

conclusions 1 à 4, 5 (partiellement) et 8, à l'exclusion de toutes autres 

éventuelles prétentions, lesquelles doivent être déclarées irrecevables. 

4.  

4.1 Au préalable, bien qu'aucune conclusion ne s'y réfère, la recourante se 

prévaut d'une violation de son droit d'être entendu, la FINMA ayant refusé 

de produire ses notes consignant l'évaluation des compétences de la 

recourante du 21 décembre 2007 (cf. recours ch. 327 à 342). 

4.2 Il ressort toutefois de l'argumentaire de la recourante que la FINMA a 

refusé de donner accès à ces documents par pli du 9 juin 2011 adressé à 

sa mandataire d'alors, au motif qu'il s'agissait de notes internes à 

l'administration. Ainsi, la recourante avait connaissance de ce refus plus de 

quatre ans avant le prononcé de la décision du 21 août 2015. La 

recourante n'allègue ni ne démontre avoir entrepris les démarches 

nécessaires pour obtenir ces documents, comme requérir une décision 

formelle susceptible de recours. Le droit d'être entendu n'est pas une fin 

en soi ; il constitue un moyen d'éviter qu'une procédure judiciaire ne 

débouche sur un jugement vicié en raison de la violation du droit des 

parties de participer à la procédure, notamment à l'administration des 

preuves (cf. notamment arrêt du TAF A-5541/2014 du 31 mai 2016 

consid. 3.1.6 et réf. cit.). En attendant plus de quatre ans avant d'alléguer 

une violation de son droit d'être entendue dans le cadre d'une décision, ce 

grief est abusif dans la mesure où des moyens de droit étaient ouverts 

avant le prononcé de la décision du 21 août 2015. De plus, il ne ressort 

pas de la décision du 21 août 2015 que les notes du 21 décembre 2007 

A-5973/2015 

Page 14 

auraient été utilisées dans le cadre de l'action en responsabilité pour rendre 

la décision querellée. 

Il y a donc lieu d'écarter le grief d'une violation du droit d'être entendu de 

la recourante. 

5.  

Il sied ensuite d'examiner si l'autorité inférieure a constaté les faits de 

manière exacte et complète. 

5.1 En effet, la recourante a reproché à la FINMA d'avoir mal constaté les 

faits dans sa décision du 21 août 2015 au sujet du devoir de conservation 

de la documentation d'assurance (cf. recours ch. 163 à 188), de reproches 

prudentiels (cf. recours ch. 189 à 206), de renonciation à ouvrir une 

procédure en garantie à l'encontre de la recourante (cf. recours ch. 207 à 

239), de coopération et échange d'informations avec les autorités 

étrangères (cf. recours ch. 240 à 243), des circonstances de la fin de la 

mission de la recourante (cf. recours ch. 244 à 251), de la qualité 

d'intermédiaire d'un potentiel employeur de la recourante (cf. recours 

ch. 252 à 253) et de la rétrogradation de la recourante suite à la décision 

du 20 décembre 2010 (cf. recours ch. 254 à 255). 

5.2 En vertu de l'art. 12 PA, l'autorité constate les faits d'office et procède 

s'il y a lieu à l'administration de preuves. La constatation inexacte ou 

incomplète des faits pertinents se présente comme l'un des motifs de 

recours (art. 49 let. b PA). La constatation des faits effectuée par l'autorité 

compétente se révèle incomplète lorsque toutes les circonstances de fait 

et les moyens de preuve déterminants pour la décision n'ont pas été pris 

en compte ; elle est inexacte lorsque l'autorité a omis d'administrer la 

preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de 

l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits 

erronés, en contradiction avec les pièces par exemple (cf. ZIBUNG / 

HOFSTETTER, in : Waldmann/Weissenberger (éd.), Praxiskommentar 

VwVG, 2ème éd. 2016, n° 39 s ad art. 49 PA ; BENOÎT BOVAY, Procédure 

administrative, 2e éd. 2015, p. 566). Sont déterminants, au sens de la 

disposition précitée, les faits décisifs pour l'issue du litige (cf. BENJAMIN 

SCHINDLER, in : Kommentar zum Bundesgesetz über das 

Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, art. 49 n° 29). 

  

A-5973/2015 

Page 15 

5.3  

5.3.1 Le dispositif de la décision du 20 décembre 2010 est entré en force 

lorsque Y._______ et Z._______ ont retiré leur recours (cf. let. H supra), 

sauf en ce qui concerne le constat relatif à la garantie d'une activité 

irréprochable de la recourante qui a été annulé par l'arrêt B-789/2011. Dès 

lors, en vertu de l'art. 12 LRCF, il n'y a pas lieu de revenir sur les allégations 

de la recourante s'agissant, d'une part, de ses "requêtes de mesures 

conservatrices urgentes" lesquelles avaient été déclarées irrecevables par 

la FINMA (cf. ch. I 1. du dispositif de la décision du 20 décembre 2010) et, 

d'autre part, sur le constat d'une violation du devoir de conservation de la 

documentation d'assurance par Z._______ (cf. ch. II 2. du dispositif de la 

décision du 20 décembre 2010), dit constat étant entrée en force. 

5.3.2 Concernant le grief relatif à l'absence de reproches prudentiels de la 

part de la FINMA, les chiffres 38 ss de la décision querellée se bornent à 

constater qu'il appartient au mandataire général d'essuyer de tels 

reproches prudentiels. La décision querellée ne fait toutefois aucun grief à 

la recourante de ne pas avoir respecté des consignes ou des ordres de la 

FINMA. Dès lors, les arguments de la recourante tombent également à 

faux sur ce point. 

5.3.3 S'agissant de la renonciation à ouvrir une procédure en garantie à 

l'encontre de la recourante, force est de constater que le courrier de la 

FINMA du 6 décembre 2013 informe la recourante que dite autorité 

renonçait à ouvrir une telle procédure. De même, il sied de relever que les 

arguments de la recourante ne visent qu'à présenter son appréciation de 

la légalité d'une lettre de garantie. Or, son argumentation ne démontre pas 

en quoi les faits auraient été mal constatés par la FINMA. A tout le moins 

peut-il être relevé que la FINMA n'a fait que résumer la teneur de son 

courrier du 6 décembre 2013. 

5.3.4 Le grief relatif à la coopération et l'échange d'informations avec les 

autorités étrangères doit également être écarté. Au chiffre 66 de sa 

décision, la FINMA explique, dans son examen de la condition de l'illicéité, 

le pourquoi de la communication de sa décision du 20 décembre 2010 à 

l'autorité de surveillance belge, à laquelle est soumise Y._______, puisque 

la recourante considérait dite communication comme étant illégale. L'on ne 

perçoit dès lors mal en quoi les faits auraient été mal constatés à cet égard. 

En particulier, l'absence – supputée mais pas démontrée par la 

recourante – de transmission de l'arrêt B-789/2011 à l'autorité de 

surveillance belge n'est pas relevante s'agissant de l'examen de l'illicéité 

A-5973/2015 

Page 16 

de la décision du 20 décembre 2010. Enfin, même dans l'éventualité où 

l'arrêt B-789/2011 n'aurait pas été transmis à l'autorité de surveillance 

belge, l'on ne perçoit pas en quoi cette absence de transmission serait un 

fait pertinent dans la mesure où la recourante n'allègue pas, pas plus 

qu'elle démontre, avoir postulé pour une place requérant l'accord de 

l'autorité de surveillance belge et que cette place aurait été refusée en 

raison de la non-transmission supposée de l'arrêt B-789/2011. 

5.3.5 S'agissant des circonstances de la fin de la mission de la recourante, 

il semblerait que l'intéressée n'aurait pas donné son accord à la résiliation 

de son contrat de mandataire général de Z._______, la question pouvant 

toutefois souffrir de rester ouverte. En effet, que la résiliation ait été 

bilatérale ou unilatérale, force est de constater que, comme déjà établi 

dans l'arrêt B-789/2011 (let. A in fine), le pli de Y._______ du 15 novembre 

2010 informait la FINMA du départ prochain de la recourante et de la 

nomination à venir d'un nouveau mandataire général pour Z._______. Dès 

lors, la manière dont la recourante et son employeur ont résilié leurs 

relations contractuelles s'agissant de Z._______ n'est pas relevante. Ainsi, 

même si une erreur dans la constatation des faits pourrait avoir été 

commise par l'autorité inférieure, dite erreur n'est pas rédhibitoire, et en 

tout cas pas de nature à annuler la décision querellée (cf. consid. 8.3 infra). 

5.3.6 S'agissant de la qualité d'intermédiaire d'un potentiel employeur de 

la recourante, à savoir X._______, il y a lieu de donner raison à la 

recourante. En effet, selon le registre des intermédiaires d'assurance 

(consultable sous : www.finma.ch > Autorisation > Intermédiaires 

d'assurance > Portail intermédiaires > Registre public, site consulté en juin 

2017), dite société est inscrite au registre des intermédiaires d'assurance 

depuis 2006. Dès lors, la FINMA a constaté de manière inexacte les faits 

lorsqu'elle a retenu qu'aucune des postulations produites par la recourante 

– pour établir son dommage – concernait des employeurs qui étaient sous 

la surveillance de la FINMA. Cela étant, cette mauvaise constatation des 

faits par l'autorité inférieure ne porte pas sur un fait essentiel. En effet, 

comme il sera constaté par la suite, la condition de l'illicéité n'étant pas 

réalisée en lien avec la lettre de garantie du 6 décembre 2013 

(cf. consid. 9.3 infra), il n'y aura pas lieu d'examiner si la recourante aurait 

subi un dommage. Or, le fait de ne pas avoir obtenu un poste de travail au 

sein de la société relève de l'établissement du dommage et non pas de 

l'illicéité d'une décision ou d'un acte. 

5.3.7 La recourante allègue avoir été rétrogradée de n° 1 CEO à n° 3 CEO, 

et non pas n° 2 CEO comme constaté au chiffre 4 de la décision querellée. 

A-5973/2015 

Page 17 

La rétrogradation de la recourante dans l'organigramme du groupe 

E._______, plus précisément la perte de salaire y relative, fait partie de 

l'allégation de l'existence d'un dommage. A l'instar de ce qui prévaut 

s'agissant de la qualité d'intermédiaire de X._______, l'erreur relative à la 

rétrogradation ne saurait être considérée comme portant sur un fait décisif 

puisque la condition de l'illicéité n'est pas réalisée (cf. consid. 8 et 9 infra). 

5.4 Au vu de ce qui précède, il y a lieu de rejeter le grief d'une constatation 

erronée ou incomplète des faits pertinents.  

Après avoir délimité l'objet du litige (cf. consid. 3.3 supra), traité les griefs 

relatifs à une violation du droit d'être entendu de la recourante (cf. consid. 4 

supra) et à une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents 

(cf. consid. 5 supra), il sied de traiter le litige au fond en commençant par 

présenter le cadre juridique d'une action en responsabilité contre la FINMA 

(cf. consid. 6 infra), puis en appliquant dit cadre au cas d'espèce 

(cf. consid. 7 à 10 infra). 

6.  

6.1 La FINMA revêt le statut d'une institution indépendante de 

l'administration, laquelle répond en premier lieu elle-même des dommages 

qu'elle cause à des tiers à travers ses organes et ses employés, au sens 

de l'art. 19 LRCF par renvoi de l'art. 19 al. 1 LFINMA (cf. arrêts du TAF  

A-7515/2015 du 4 janvier 2017 consid. 4.1 ; A-893/2013 du 19 mars 2014 

consid. 3.1.1.3). L'art. 19 al. 1 LRCF prévoit que si un organe ou un 

employé d'une institution indépendante de l'administration ordinaire qui est 

chargée d'exécuter des tâches de droit public par la Confédération cause 

sans droit, dans l'exercice de cette activité, un dommage à un tiers ou à la 

Confédération, l'institution répond envers le lésé, conformément aux art. 3 

à 6 LRCF, du dommage causé à un tiers. La Confédération est responsable 

envers le lésé du dommage que l'institution n'est pas en mesure de réparer 

(responsabilité subsidiaire). 

6.2 Aux termes de l'art. 3 al. 1 LRCF, la Confédération répond du 

dommage causé sans droit à un tiers par un fonctionnaire dans l'exercice 

de ses fonctions. La responsabilité de la Confédération fondée sur cette 

disposition est de nature causale, ce qui signifie que le lésé n'a pas à établir 

l'existence d'une faute de l'agent responsable ; il lui suffit de faire la preuve 

d'un dommage, d'un acte illicite, ainsi que d'un rapport de causalité 

adéquate entre ces deux éléments. Ces conditions sont cumulatives ; si 

l'une d'elles fait défaut, l'action en responsabilité doit être rejetée (cf. arrêt 

A-5973/2015 

Page 18 

du TF 2C_518/2008 du 15 octobre 2008 consid. 2.1 ; ATAF 2010/4 

consid. 3 ; 2009/57 consid. 2.1 ; arrêts du TAF A-1072/2014 du 8 mars 

2016 consid. 4.1 ; A-5172/2014 du 8 janvier 2016 consid. 4.1). Une faute 

n'est pas nécessaire (art. 3 al. 1 LRCF ; cf. entre autres ATAF 2010/4 

consid. 3). 

6.3 Ces conditions (de base) sont également applicables à la réparation du 

tort moral (art. 6 LRCF). Selon cette disposition, une telle réparation peut 

être réclamée d'une part, selon les circonstances, par la victime de lésions 

corporelles ou par les membres de la famille en cas de mort d'homme 

(al. 1), d'autre part par celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité 

due à une faute d'un fonctionnaire, pour autant que la gravité de l'atteinte 

le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement (al. 2). 

Autrement dit, pour qu'une réparation morale soit due, il faut encore d'une 

part que l'auteur ait commis une faute dans l'exercice de ses fonctions, 

d'autre part que le dommage causé prenne la forme d'une grave atteinte à 

la personnalité, soit d'une atteinte à l'intégrité psychique (p. ex. forte 

souffrance) dépassant, par son intensité, celle qu'une personne ordinaire 

est en mesure de supporter seule sans l'intervention de l'autorité (cf. arrêt 

du TAF A-845/2007 du 17 février 2010 consid. 10.1.1). 

6.4  

6.4.1 L'acte illicite, au sens de l'art. 3 al. 1 LRCF, ne se distingue 

fondamentalement pas de l'illicéité au sens de l'art. 41 al. 1 CO. Il 

présuppose soit la lésion d'un droit absolu, soit un dommage économique 

résultant d'une atteinte à un (autre) droit protégé par une norme de 

protection spécifique. Le patrimoine comme tel n'est pas un droit absolu et 

dès lors un préjudice économique n'est pas en soi illicite ; il y a alors illicéité 

seulement si l'atteinte est consécutive à la violation d'une norme destinée 

à protéger de telles atteintes (cf. à cet égard ATF 133 III 323 consid. 5.1 ; 

132 II 305 consid. 4.1 ; arrêt du TF 2C_834/2009 du 19 octobre 2010 

consid. 2.2 ; arrêts du TAF A-1072/2014 du 8 mars 2016 consid. 5.1.1 ;  

A-5172/2014 du 8 janvier 2016 consid. 9.1.1). 

6.4.2 Non seulement un acte mais également une omission de l'autorité 

peuvent fonder une responsabilité de l'Etat. Dans ce cas, l'illicéité 

présuppose que l'Etat ait eu une obligation d'agir basée sur une norme 

protectrice (cf. arrêts du TAF A-1072/2014 du 8 mars 2016 consid. 5.1.2 ; 

A-172/2014 du 8 janvier 2016 consid. 9.1.1 ; A-2526/2011 du 7 août 2012 

consid. 7.1.1). Il en va ainsi lorsqu'une norme prévoit un devoir de garant 

de l'Etat à l'égard du lésé, concrétisé par des mesures à adopter en faveur 

A-5973/2015 

Page 19 

de ce dernier (cf. ATF 132 II 305 consid. 4.1). Une obligation d'agir n'est 

ainsi pertinente que si elle vise la protection des intérêts du lésé (cf. ATF 

118 Ib 473 consid. 2b ; arrêt du TF 2C_834/2009 du 19 octobre 2010 

consid. 2.2 ; arrêt du TAF A-5172/2014 du 8 janvier 2016 consid. 9.1.1). 

6.4.3 L'illicéité est envisagée de manière restrictive lorsqu'elle est invoquée 

en relation avec la décision d'un fonctionnaire. D'une part, selon l'art. 12 

LRCF, la légalité des décisions ayant force de chose jugée ne peut pas être 

revue dans le cadre d'une procédure en responsabilité. L'idée à la base de 

cette disposition est d'éviter que le destinataire d'une décision qui lui est 

défavorable, mais qui est entrée en force, utilise la voie d'une action en 

responsabilité pour l'attaquer à nouveau. Celui qui a recouru sans succès 

contre une décision jusque devant les instances supérieures ou qui n'a pas 

recouru ou alors qui a déposé un moyen irrecevable, ne peut la contester 

une nouvelle fois et faire vérifier le bien-fondé de cette décision dans un 

procès en responsabilité (cf. ATAF 2009/57 consid. 2.3.3 et les réf. cit.). 

D'autre part, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, toute illégalité ne 

peut pas être qualifiée d'acte illicite lorsque l'on a affaire non pas à un acte 

matériel, mais à une décision administrative ou judiciaire. La responsabilité 

d'une collectivité publique en raison de l'illicéité d'une décision n'est admise 

qu'à des conditions restrictives. Ainsi, le comportement d'un magistrat ou 

d'un agent n'est illicite que lorsque celui-ci viole un devoir essentiel à 

l'exercice de sa fonction ou commet une erreur grave et manifeste qui 

n'aurait pas échappé à un homologue consciencieux (cf. ATF 132 II 449 

consid. 3.3 ; arrêt du TF 2C_1135/2012 du 23 janvier 2013 consid. 4.3.1). 

S'agissant plus précisément de la responsabilité de la FINMA, l'art. 19 al. 2 

LFINMA précise que dite autorité et les personnes qu'elle a mandatées 

sont responsables uniquement aux conditions cumulatives d'une violation 

des devoirs essentiels de fonction et du fait que l'assujetti n'a pas causé 

les dommages en violant ses obligations, ce qui a pour conséquence 

d'augmenter fortement les exigences à remplir pour obtenir réparation 

(cf. JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, La responsabilité de l'Etat pour la 

surveillance des marchés financiers, in : Anne-Christine Favre/Vincent 

Martenet/Etienne Poltier [éd.], La responsabilité de l'Etat, 

Genève/Zurich/Bâle 2012, p. 182 ss). 

Si l'autorité a interprété la loi, fait usage de son pouvoir d'appréciation ou 

de la latitude que lui laisse une notion juridique imprécise, d'une manière 

conforme à ses devoirs, son activité ne peut pas être tenue pour illicite du 

seul fait que son appréciation ou son interprétation ne sont pas retenues 

A-5973/2015 

Page 20 

par une autorité supérieure ou de recours saisie du cas par la suite 

(cf. ATAF 2009/57 consid. 2.3.3). Le simple fait qu'une décision se révèle 

par la suite inexacte, contraire au droit ou même arbitraire ne suffit pas 

(cf. ATF 123 II 577 consid. 4d/dd ; arrêts du TF 2C_275/2012 du 

11 décembre 2012 consid. 3.1 ; 2C_852/2011 du 10 janvier 2012 

consid. 4.3.1). Cette jurisprudence exige donc un arbitraire qualifié pour 

fonder la responsabilité de la Confédération à raison d'un acte juridique 

illicite annulé ou modifié à la suite d'un recours (cf. FLORENCE AUBRY 

GIRARDIN, Responsabilité de l'Etat : un aperçu de la jurisprudence du 

Tribunal fédéral, in : Anne-Christine Favre/Vincent Martenet/Etienne Poltier 

[éd.], La responsabilité de l'Etat, Genève/Zurich/Bâle 2012, p. 131). 

Par ailleurs, si le fait dommageable porte atteinte à un droit absolu (comme 

la vie ou la santé humaines, ou le droit de propriété), l'illicéité est d'emblée 

réalisée, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si et de quelle manière 

l'auteur a violé une norme de comportement spécifique ; on parle à ce 

propos d'illicéité par le résultat ("Erfolgsunrecht"). Si, en revanche, le fait 

dommageable constitue une atteinte à un autre droit (par exemple le 

patrimoine), l'illicéité suppose qu'il existe un "rapport d'illicéité", soit que 

l'auteur ait violé une norme de comportement ayant pour but de protéger 

le bien juridique en cause ; c'est ce qu'on appelle l'illicéité par le 

comportement ("Verhaltensunrecht"). La simple lésion d'un droit 

patrimonial d'autrui ne représente donc pas, en tant que telle, un acte 

illicite ; il faut encore qu'une règle de comportement figurant dans l'ordre 

juridique interdise une telle atteinte et que cette règle ait pour but la 

protection du bien lésé (cf. not. ATF 123 II 577 consid. 4d à 4f ; 137 V 76 

consid. 3.2 ; 132 II 301 consid. 4.1 ; arrêt du TF 2C_275/2012 du 

11 décembre 2012 consid. 3.2). 

6.5 Le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune 

nette ; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine 

du lésé et le montant que ce même patrimoine atteindrait si l'événement 

dommageable ne s'était pas produit (cf. ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 et 

réf. cit.). Il peut se présenter sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une 

augmentation du passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-

diminution du passif (cf. ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 et réf. cit.). 

6.6 Comme en droit de la responsabilité civile – la jurisprudence et la 

doctrine relative à l'art. 41 CO sont applicables par analogie (cf. ATAF 

2010/4 consid. 3) –, l'exigence de causalité comporte deux volets. Tout 

d'abord, il faut qu'il existe entre l'acte du fonctionnaire et le dommage causé 

un lien de causalité naturelle, en ce sens que le second ne se serait pas 

A-5973/2015 

Page 21 

produit sans le premier, qui en constitue l'une des conditions nécessaires 

(cf. ATF 133 III 462 consid. 4.4.2). Lorsque la relation de causalité naturelle 

entre un comportement donné et un certain résultat est retenue, il faut 

encore se demander si le rapport peut être qualifié d'adéquat, c'est-à-dire 

si le comportement en question était propre, d'après le cours ordinaire des 

choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre 

de celui qui s'est produit, de sorte que la survenance de ce résultat paraît 

de façon générale favorisée par le fait en question (cf. ATF 139 V 176 

consid. 8.4.2 ; 123 III 110 consid. 3a ; arrêts du TAF A-5172/2014 du 

8 janvier 2016 consid. 10.1 ; A-7063/2007 du 28 mai 2008 consid. 5.1.2). 

7.  

Les griefs, arguments et positions des parties peuvent être résumés 

comme suit. 

7.1 La FINMA a contesté avoir omis d'intervenir pour régler un problème 

entre Z._______ et l'un de ses partenaires, notamment car elle n'avait pas 

un devoir légal d'intervenir dans un litige qu'elle considérait relever du droit 

privé. De même son refus de ne pas prononcer de mesures urgentes suite 

aux requêtes de Z._______ des 11, 15 et 19 mars 2010 ne constituait selon 

elle pas une omission de sa part. La FINMA a également estimé que ses 

actes, en particulier sa lettre de garantie (cf. let. M supra), ne constituaient 

pas une violation d'un devoir essentiel de fonction. Dès lors, la condition 

de l'illicéité n'était pas réalisée (cf. décision du 21 août 2015 ch. 29 à 67 ; 

réponse du 7 janvier 2016). 

Ensuite, la FINMA a considéré que la recourante, fondant son dommage 

sur la différence entre son revenu actuel et le revenu hypothétique – qu'elle 

aurait continué à percevoir en tant que mandataire générale de 

Y._______ – ne démontrait pas l'existence d'un dommage. De plus, la 

recourante ne démontrait pas que des entreprises auraient refusé de 

l'engager suite à la décision du 20 décembre 2010 à l'exception d'une, qui 

proposait un salaire plus bas que celui perçu auprès de Y._______. Dès 

lors, la preuve du dommage n'était pas apportée (cf. décision du 21 août 

2015 ch. 68 à 74 ; réponse du 7 janvier 2016). 

Enfin, selon la FINMA, l'annonce faite par Y._______ le 15 novembre 2010, 

s'agissant de la fin du mandat général de la recourante, était de nature à 

rompre le lien de causalité. De plus, la recourante ne démontrait pas le lien 

de causalité entre la décision du 20 décembre 2010 et la promotion 

manquée au sein du groupe E._______, pas plus qu'elle ne démontrait un 

lien entre dite décision et le courrier du 6 décembre 2013, lesquels lui aurait 

A-5973/2015 

Page 22 

fait perdre des opportunités envers d'autre employeurs potentiels. Dès lors, 

la condition du lien de causalité n'était pas réalisée (cf. décision du 21 août 

2015 ch. 75 à 86). 

7.2 Quant à la recourante, elle a soulevé de très nombreux griefs 

(cf. recours ch. 256 à 529 ; réplique du 24 février 2016). 

7.2.1 S'agissant de la condition de l'illicéité (cf. recours ch. 263 à 467), la 

recourante a estimé que la FINMA avait abusé de son pouvoir 

d'appréciation en constatant qu'elle ne présentait plus la garantie d'une 

activité irréprochable. Selon elle, il aurait appartenu à la FINMA d'intervenir 

dans le litige opposant Z._______ et W._______ et qu'en omettant de le 

faire malgré les requêtes de la recourante, la FINMA aurait violé un devoir 

essentiel de fonction. Par ailleurs, la FINMA avait violé son droit d'être 

entendu comme constaté dans l'arrêt B-789/2011. De plus, les demandes 

de mesures provisionnelles faites par la recourante ayant été déclarées 

irrecevables plus de 9 mois après leur dépôt, la FINMA avait commis un 

déni de justice. Enfin, la décision du 20 décembre 2010 consacrerait des 

violations de l'égalité de traitement, du principe de la bonne foi, de la 

proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire. 

Concernant la condition du dommage, la recourante se prévaut de perte 

de salaire entre ceux qu'elle aurait continué à percevoir sans la décision 

du 20 décembre 2010 et ceux qu'elle a effectivement perçu suite à dite 

décision. Selon la recourante, elle aurait été dégradée au sein du groupe 

E._______ et n'aurait pas trouvé d'emploi auprès d'autres entreprises 

(cf. recours ch. 468 à 517; réplique du 24 février 2016 allégués 29 à 38). 

Quant aux liens de causalité adéquate et naturelle entre la décision du 

20 décembre 2010 et le dommage allégué, il serait démontré (cf. recours 

ch. 518 à 529). 

7.2.2 Il y a lieu de relever que la recourante ne se prononce pas vraiment 

sur les conditions légales de la responsabilité de la FINMA, s'obstinant 

inlassablement à vouloir démontrer que la décision du 20 décembre 2010, 

soit la décision qui n'est pas attaquée dans la présente procédure, était 

selon elle mal fondée. Dès lors que son argumentation vise, d'une part, à 

démontrer qu'elle offrirait la garantie d'une activité irréprochable et, d'autre 

part, à obtenir un examen au fond de la décision du 20 décembre 2010, il 

y a lieu d'écarter les griefs de la recourante en tant qu'ils n'ont pas trait à 

l'examen de la responsabilité de la FINMA. 

A-5973/2015 

Page 23 

7.3 Le Tribunal commencera par examiner les prétentions de la recourante 

en lien avec la décision du 20 décembre 2010 ayant donné lieu à l'arrêt  

B-789/2011 (cf. consid. 8 infra) puis celles en lien avec les actes de la 

FINMA suite à l'arrêt précité (cf. consid. 9 infra). 

8.  

8.1 En premier lieu, il y a lieu d'examiner si les conditions légales de la 

responsabilité de la FINMA en lien avec sa décision du 20 décembre 2010 

sont réalisées. 

8.2 Le Tribunal observe que l'illicéité est invoquée en relation avec une 

décision administrative. Il faut donc l'envisager de manière plus restrictive 

que s'il s'agissait d'une action matérielle illégale (cf. consid. 6.4.3 supra). 

8.2.1 La décision du 20 décembre 2010 a fait l'objet d'un recours qui a 

conduit les parties jusqu'au Tribunal de céans. Sa légalité n'est ici pas en 

cause – et ne pourrait d'ailleurs l'être (cf. art. 12 LRCF) – puisqu'elle a été 

tranchée au terme de cette procédure. Il faut rappeler que par son arrêt  

B-789/2011, le Tribunal a annulé la décision précitée uniquement dans la 

mesure où elle constatait que la recourante n'offrait plus la garantie d'une 

activité irréprochable. Il a donc définitivement été jugé que la FINMA avait 

insuffisamment motivé son appréciation de la garantie d'une activité 

irréprochable de la recourante, violant ainsi le droit d'être entendu de cette 

dernière. Le Tribunal de céans ne s'est en aucun cas prononcé sur le fond, 

d'une part, à savoir si l'autorité inférieure avait à tort ou à raison estimé que 

la recourante ne présentait plus dite garantie au moment de la décision du 

20 décembre 2010 et, d'autre part, si la recourante présentait ou pas dite 

garantie au moment de l'arrêt précité.  

L'irrecevabilité des mesures conservatrices urgentes à l'encontre de 

W._______ (cf. ch. I. 1 du dispositif), tous les constats – à l'exception du 

constat relatif à la garantie d'une activité irréprochable de la recourante – 

(cf. ch. II. 2 à 5 du dispositif) et les mesures de la décision (cf. ch. III. 6 à 

10 du dispositif), dont l'ordre imparti à Y._______ de changer le mandataire 

général de Z._______ (cf. ch. 9 du dispositif), sont entrés en force suite au 

retrait du recours de Y._______ et de Z._______ (cf. let. H supra) et du 

retrait par la recourante de son recours interjeté contre l'arrêt B-789/2011 

devant le Tribunal fédéral (cf. let. L supra). Il n'y a donc pas lieu de revoir 

leur licéité (cf. art. 12 LRCF ; consid. 6.4.3 supra). 

A-5973/2015 

Page 24 

8.2.2 Ainsi, tous les griefs de la recourante à l'encontre de la FINMA 

s'agissant de la manière de procéder de cette dernière, notamment envers 

des tiers (W._______, etc), avant le prononcé du 20 décembre 2010 sont 

irrecevables. Il en va de même des griefs faits contre dite décision. Un 

examen de ces faits reviendrait à procéder à un examen inadmissible au 

fond du litige clos par l'arrêt B-789/2011. A cet égard, il y a lieu de rejeter 

la requête de la recourante voulant que le Tribunal invite le Département 

fédéral des finances à se prononcer sur des faits antérieurs au 1er janvier 

2009 (cf. recours conclusion préalable p. 2 ; réplique allégués 42 et 43). 

Le caractère illégal de la décision de FINMA du 20 décembre 2010 est dès 

lors avéré uniquement en ce qui concerne la motivation d'absence de 

garantie d'une activité irréprochable de la part de la recourante. Toutefois, 

ceci ne suffit pas en soi à réaliser la condition de l'illicéité, laquelle est 

déterminante en matière de responsabilité de l'Etat. 

8.3 Il sied dès lors de déterminer si le caractère illégal de la décision du 

20 décembre 2010 relève également de l'illicéité, étant rappelé que, 

concernant la FINMA, seule une violation d'un devoir essentiel à l'exercice 

d'une fonction est de nature à rendre une décision illicite (cf. consid. 6.4.3 

supra). Il faut donc se demander si la FINMA, en ne motivant pas son 

appréciation selon laquelle la recourante n'offrait plus la garantie d'une 

activité irréprochable, a violé un devoir essentiel de fonction au sens de 

l'art. 19 al. 2 let. b LFINMA. 

8.3.1 Ainsi que l'a reconnu le Tribunal de céans dans son arrêt B-789/2011 

consid. 3.2, la notion de garantie d'une activité irréprochable est une notion 

juridique indéterminée pour laquelle la FINMA dispose d'un certain pouvoir 

d'appréciation. L'injonction qui est donnée par l'autorité de surveillance à 

l'établissement assujetti de mettre à l'écart de son poste un dirigeant de la 

(haute) direction au motif qu'il ne présenterait pas ou plus la garantie d'une 

activité irréprochable, constitue une ingérence dans une multitude de droits 

fondamentaux de cet individu dont il faut, dans chaque cas d'espèce, 

minutieusement examiner la justification et le caractère proportionné 

(cf. CHATTON, op. cit., p. 1211). 

8.3.2 Dans son arrêt B-789/2011 consid. 3.3.1, le Tribunal de céans a jugé 

que la FINMA avait un devoir de motivation accru qui s'imposait à plusieurs 

titres. En effet, dite autorité disposait d'une marge de manœuvre 

importante s'agissant d'interpréter les notions juridiques indéterminées que 

constituent la bonne réputation ainsi que la garantie d'une activité 

irréprochable figurant à l'art. 14 al. 1 let. b de la loi fédérale du 

A-5973/2015 

Page 25 

17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d'assurance (LSA, 

RS 961.01) et dans le choix des mesures à prendre afin de rétablir l'ordre 

légal et de protéger les intérêts des assurés. De plus, il convenait de tenir 

compte de la complexité de l'état de fait de l'affaire de même que des 

conséquences néfastes du constat de défaut de garantie d'une activité 

irréprochable sur la carrière professionnelle de la recourante. 

Or le constat dressé par le Tribunal (cf. arrêt B-789/2011 consid. 3.3.5) 

s'agissant des défauts de motivation – fondant la violation du droit d'être 

entendu de la recourante – est sans appel. Ainsi la liste des griefs faits à la 

FINMA est consistante et porte sur des éléments essentiels du droit 

administratif. Dans ces circonstances et en raison des exigences accrues 

de motivation en présence de notions juridiques indéterminées, du pouvoir 

d'appréciation de l'autorité inférieure qui en découle, de la marge de 

manœuvre qui est la sienne dans le choix de la mesure visant le 

rétablissement de l'ordre légal, de la complexité de l'état de fait à apprécier 

ou encore des conséquences d'une appréciation négative de la garantie 

d'une activité irréprochable, force est de constater que l'autorité inférieure 

n'a pas suffisamment respecté ses obligations d'examen et de motivation 

s'agissant de la garantie d'une activité irréprochable (cf. arrêt B-789/2011 

consid. 3.4). 

8.3.3 Lorsqu'une décision relative à la garantie d'une activité irréprochable 

respectivement n'est pas motivée ou présente des défauts de motivation, 

un délai certain s'écoulera avant qu'une violation du droit d'être entendu 

soit formellement constatée. De même, "que ce soit à tort ou à raison que 

la FINMA aura constaté des manquements et prononcé sa sanction 

administrative, l'établissement préférera sacrifier son < pion >, certes haut 

placé, de manière à ne pas être déclaré lui-même < échec et mat >. 

L'injonction de mise à l'écart du dirigeant sera donc le plus souvent mise à 

exécution avant même l'éventuelle entrée en force d'une telle décision et 

avant l'issue de l'examen de son bien-fondé par la juridiction de recours" 

(cf. CHATTON, op. cit., p. 1211). 

Le constat qu'une personne soumise à la surveillance de la FINMA n'offre 

plus la garantie d'une activité irréprochable (ce qui entraine de facto une 

mise à l'écart du dirigeant puisqu'il ne peut légalement plus exercer sa 

fonction [cf. 14 al. 1 LSA]) se conteste toutefois dans le recours contre la 

décision dressant un tel constat (cf. consid. 3.3.3 supra). En conséquence, 

l'autorité inférieure pourrait soustraire ses décisions à un examen matériel 

de la garantie d'une activité irréprochable en usant de violations formelles. 

Il serait juridiquement intolérable – malgré les très larges pouvoirs dont le 

A-5973/2015 

Page 26 

législateur l'a investie – que la FINMA – soit une autorité fédérale (cf. art. 1 

al.1 LFINMA et annexe I/B/V ch. 2.2.2 de l'ordonnance du 25 novembre 

1998 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration [OLOGA, 

RS 172.010.1], par renvoi de son art. 8 al. 1 let. a) – recoure à de tels 

usages. Il sied en effet de rappeler que le constat négatif relatif à la garantie 

d'une activité irréprochable constitue une atteinte à des droits 

fondamentaux protégés par la Constitution, sans toutefois atteindre à des 

droits absolus. Il ne saurait donc être exclu qu'une telle pratique, sous 

certaines conditions, relève d'une violation d'un devoir essentiel de fonction 

et, en conséquence, de l'illicéité. En l'espèce, la question peut toutefois 

rester ouverte, aucun élément au dossier ne laissant penser que la FINMA, 

malgré la légèreté de sa motivation, voulait soustraire sa décision du 

20 décembre 2010 à un examen au fond. De plus, la décision précitée a 

été prononcée au terme d'une procédure d'enquête au cours de laquelle le 

droit d'être entendu de la recourante a été respecté. 

8.4 Il ressort de ce qui précède que la décision du 20 décembre 2010 a été 

annulée – en tant qu'elle constatait que la recourante n'offrait plus la 

garantie d'une activité irréprochable – car elle se révélait contraire au droit, 

puisque violant le droit d'être entendu de la recourante. Mais, une décision 

qui se révèle par la suite contraire au droit ne suffit pas pour entrainer la 

responsabilité de l'Etat. D'une part, l'arrêt B-789/2011 n'a pas relevé que 

cette décision serait arbitraire et il ne saurait ainsi être reconnu que la 

décision du 20 décembre 2010 a été prononcée avec un arbitraire qualifié. 

D'autre part, la condition de l'illicéité n'étant pas réalisée en matière de 

responsabilité de l'Etat en général, les conditions légales encore plus 

restrictives de l'art. 19 al. 2 LFINMA le sont d'autant moins (cf. consid. 6.4.3 

supra). 

8.5 Le critère de l'illicéité n'est pas réalisé s'agissant de la décision du 

20 décembre 2010. Les conditions de la responsabilité de la FINMA étant 

cumulatives (cf. consid. 6.2 supra), il n'y a pas lieu d'examiner les autres 

conditions légales. 

En conséquence, les prétentions de la recourante en lien avec la décision 

du 20 décembre 2010 sont infondées. 

9.  

9.1 Il sied dans un deuxième temps d'examiner la réalisation des 

conditions légales de la responsabilité de la FINMA en lien avec ses actes 

A-5973/2015 

Page 27 

suite à sa décision du 20 décembre 2010 et suite au prononcé de l'arrêt  

B-789/2011. 

9.2 Le grief de la recourante relatif à la publication dans la FOSC de 

l'extinction de sa procuration de mandataire général doit être brièvement 

écarté. D'une part, l'art. 18 al. 2 OS prévoit clairement que la nomination 

du mandataire général et l'extinction de ses pouvoirs sont publiées dans la 

FOSC. Or, la recourante n'allègue pas que sa procuration ne serait pas 

éteinte et que la publication aurait ainsi été faite à tort. D'autre part, 

l'extrapolation de la recourante selon laquelle dite publication serait une 

preuve pour des tiers que la FINMA avait estimé que l'intéressée ne 

présentait plus la garantie d'une activité irréprochable ne saurait être 

suivie. En effet, l'annonce de l'extinction de la procuration de la recourante 

ne se différencie en rien des autres annonces de la FINMA en la matière. 

Notamment elle n'invoque aucune cause de dite extinction et la formulation 

ne permet pas d'en déduire une (par exemple nomination en tant que 

mandataire général d'une autre entreprise, décès, retraite, réorientation de 

carrière, etc.). Tout au plus, un tel grief relève de l'incompréhension du 

système juridique suisse et du but de telles publications. 

Il doit ainsi être simplement constaté que l'autorité inférieure a rempli un 

devoir légal en annonçant l'extinction de la procuration de la recourante 

sans en donner la cause. En aucun cas une telle publication ne saurait être 

illicite. Il n'y a sur ce point pas besoin d'examiner si les autres conditions 

de la responsabilité de la FINMA sont réalisées. 

9.3  

9.3.1 S'agissant de la lettre de garantie du 6 décembre 2013, celle-ci a 

informé la recourante de sa mise dans la liste de surveillance (watchlist) 

de la FINMA. Cette liste de surveillance consiste en un fichier regroupant 

les données des personnes ne présentant pas toutes garanties d'une 

activité irréprochable d'après les lois sur les marchés financiers et la 

LFINMA ainsi que de celles dont une telle garantie doit être contrôlée 

(cf. art. 1 al. 1 de l'ordonnance du 8 septembre 2011 de l'Autorité fédérale 

de surveillance des marchés financiers sur le traitement des données (ci-

après : OTD-FINMA, RS 956.124). Selon le second alinéa de la disposition 

précitée, le but du fichier est d'assurer que seules des personnes offrant 

toutes garanties d'une activité irréprochable assument la gestion ou la 

direction d'un assujetti (let. a) ou fassent partie des investisseurs 

importants d'un assujetti (let. b). 

A-5973/2015 

Page 28 

9.3.2 Au préalable, force est de constater que cette pratique a déjà été 

reconnue comme étant légale par le Tribunal de céans et qu'il y a dès lors 

lieu d'écarter un défaut de base légale pour agir en la matière (cf. ATAF 

2008/23 consid. 3.2 et réf. cit. ; arrêt du TAF B-1360/2009 du 11 mai 2010 

consid. 3.5). 

9.3.3 Dans un arrêt 1C_214/2016 du 22 mars 2017, le Tribunal fédéral a 

eu l'occasion de se pencher plus en détail sur cette liste de surveillance. 

La Haute Cour a notamment estimé ce qui suit. 

9.3.3.1 Les données collectées sont, au sens de l'art. 3 let. a de loi fédérale 

du 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD, RS 235.1), des 

données personnelles sensibles (consid. 4.3). Dites données ont pour but 

d'établir un profil de la personnalité, au sens de l'art. 3 let. d LPD. En effet, 

le but de la liste de surveillance est de collecter des informations sur 

l'aptitude d'une personne à assumer la direction d'une entreprise dans le 

domaine des marchés financiers (consid. 4.4). Les données sont 

enregistrées pour une (longue) durée de 10 ans, dit délai étant prolongé 

de la même durée à chaque nouvelle entrée. La liste de surveillance se 

différencie d'une enquête préalable dans la mesure où les enquêtes 

préalables prennent fin par une décision d'ouvrir une procédure d'enquête 

ou, en cas d'absence de résultat, classée sans suite. A l'inverse, la liste de 

surveillance sert au stockage d'information dans la durée, 

indépendamment de l'ouverture ou pas d'une procédure (consid. 4.5). Or, 

l'inscription d'une personne dans la liste de surveillance, sans qu'une faute 

de la personne ne soit constatée au terme d'une procédure administrative 

respectant les droits des parties, compromet considérablement ses 

activités professionnelles futures (consid. 4.6). Finalement, certes un droit 

d'accès et de rectification existe aux art. 6 et 7 OTD-FINMA. Toutefois, 

l'OTD-FINMA ne règle en rien comment une personne concernée peut faire 

valoir ses droits, comme le législateur l'a fait aux art. 25a PA et 25 LPD 

(consid. 4.7). 

Ce qui précède souligne la gravité de l'atteinte au droit constitutionnel de 

la protection de la sphère privée de l'art. 13 al. 2 de la Constitution fédérale 

de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101 ; toute personne 

a le droit d'être protégée contre l'emploi abusif des données qui la 

concernent). L'inscription d'une personne dans la liste de surveillance 

constitue atteinte grave au droit fondamental précité et requiert, en vertu 

des art. 5 al. 1 Cst., 36 al. 1 Cst. et 17 al. 2 LPD, une base légale formelle 

(consid. 4.8).  

A-5973/2015 

Page 29 

9.3.3.2 La question de savoir si l'inscription d'une personne dans la liste de 

surveillance constitue une atteinte grave à sa liberté économique (27 Cst.) 

a été laissé ouverte (consid. 5). 

9.3.3.3 Le Tribunal fédéral a ensuite estimé que la liste de surveillance, 

bien que non expressément prévue, était fondée sur l'art. 23 al. 1 LFINMA, 

soit une base légale formelle (consid. 6.5.2). Toutefois, il ne résulte pas des 

règles de compétences de l'art. 23 al. 1 LFINMA un stockage de données 

reposant sur des indices. Seules des informations confirmées relatives aux 

personnes, en lien avec des données fiables sur l'activité professionnelle, 

sont couvertes par la loi formelle. A ce titre, comptent les données produites 

lors de procédures respectant les droits des parties, notamment les 

procédures pénales et administratives ainsi que les procédures de 

surveillance et disciplinaires ou d'autres sources fiables comme les entrées 

de registres ou de résultats d'audits internes ou externes correctement 

effectués et d'évaluation du personnel. Les autres données, comme les 

présomptions et accusations exprimées par des parties ou des autorités, 

ou les soupçons non prouvés ainsi que les autres déclarations orales ou 

écrites, qui n'ont pas été collectées et examinées dans une procédure 

contradictoire ou à défaut dans une procédure crédible, ne sont pas 

conformes à la loi et donc illicites (consid. 6.5.3). 

9.3.3.4 L'énumération des données que la FINMA peut collecter est 

exhaustive (consid. 7.2.2). Au sens de l'art. 3 OTD-FINMA, le fichier 

contient les données suivantes : nom, prénom, date de naissance, sexe, 

lieu d'origine, nationalité des ressortissants étrangers, adresse, langue 

maternelle, formation, profession, lieu de travail, qualifications, situation 

patrimoniale, assurances, extraits du registre du commerce, du registre 

des poursuites et du registre des faillites, jugements pénal, civil ou 

administratif, mesures administratives, mesures relevant du droit du travail 

et rapports d'audit, rapports des chargés d'enquête de la FINMA. 

9.3.4 Il ressort de l'extrait de la liste de surveillance du 22 septembre 2016 

concernant la recourante, que figurent dans dite liste le rapport d'enquête 

du 21 avril 2010, la décision de la FINMA du 20 décembre 2010, l'arrêt du 

TAF B-789/2011 et la lettre de garantie du 6 décembre 2013 (cf. let. W 

supra). Au vu de l'arrêt 1C_214/2016 précité, force est de constater que les 

documents énumérés sont tous couverts par l'art. 3 OTD-LFINMA et qu'il 

n'y a donc pas lieu de reconnaître que les informations collectées seraient 

illicites. 

A-5973/2015 

Page 30 

9.4 Enfin, l'arrêt B-789/2011 ayant annulé la décision du 20 décembre 

2010 en raison d'une violation formelle, aucun examen au fond pour savoir 

si la recourante offrait ou pas la garantie d'une activité irréprochable n'a eu 

lieu (cf. consid. 8.2.1 supra). Ainsi, la FINMA n'était pas liée par une 

décision matérielle lui impartissant de reconnaître que la recourante offrait 

dite garantie ou pas. Dès lors, la FINMA était en droit d'informer la 

recourante que de futures postulations à des emplois soumis à la 

surveillance de la FINMA feraient l'objet d'un contrôle plus pointu. En 

conséquence, la condition de l'illicéité n'est pas non plus réalisée 

s'agissant de la lettre de garantie du 6 décembre 2013. 

9.5 Enfin, sous l'angle de la communication avec l'autorité de surveillance 

belge, force est de constater que l'art. 42 LFINMA autorise l'autorité 

inférieure à transmettre aux autorités étrangères de surveillance des 

marchés financiers des informations non accessibles au public que si ces 

informations sont utilisées exclusivement pour l'exécution des lois sur les 

marchés financiers ou sont retransmises à cet effet à d'autres autorités, 

tribunaux ou organes (let. a) ; les autorités requérantes sont liées par le 

secret de fonction ou par le secret professionnel, les dispositions 

applicables à la publicité des procédures et à l'information du public sur de 

telles procédures étant réservées (let. b). La recourante n'allègue ni ne 

démontre que les informations transmises auraient poursuivi un autre but 

que des buts de surveillance, Y._______ étant soumis à l'autorité réceptrice 

des informations, et que l'autorité belge ne serait pas liée par un secret de 

fonction ou par un secret professionnel. Il y a dès lors lieu d'écarter toute 

illicéité dans la transmission de la décision du 20 décembre 2010 à 

l'autorité de surveillance belge. 

9.6 Ainsi, la condition de l'illicéité n'est pas non plus réalisée s'agissant des 

actes de la FINMA consécutifs à la décision du 20 décembre 2010 et au 

prononcé de l'arrêt B-789/2011. Les conditions de la responsabilité étant 

cumulatives (cf. consid. 6.2 supra), il n'y a pas lieu d'examiner les autres 

conditions légales. En conséquence, les prétentions de la recourante en 

lien avec les actes de la FINMA suite à sa décision du 20 décembre 2010 

et suite au prononcé de l'arrêt B-789/2011 sont infondées. 

Au vu de ce qui précède, le Tribunal retient que les conclusions 1 à 7 

(cf. let. O supra) et 9 (cf. let. T supra) de la recourante sont, dans la mesure 

de leur recevabilité, infondées et il y a lieu de rejeter le recours sur ces 

points. 

A-5973/2015 

Page 31 

10.  

Enfin, la recourante a requis l'octroi d'une indemnité de 20'000.- francs à 

titre de réparation du préjudice moral (cf. conclusion 8 ; let. O supra). Dès 

lors que les conditions légales de base sont les même s'agissant de la 

réparation du dommage que du préjudice moral (cf. consid. 6.2 et 6.3 

supra), il y a lieu de constater que la condition de l'illicéité n'est pas réalisée 

et qu'il peut être renoncé à examiner les autres conditions. 

11.  

Au vu de ce qui précède et pour les raisons ainsi exposées, le recours est 

mal fondé et doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. 

12.  

12.1 Conformément à l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont mis à la 

charge de la partie qui succombe. Dans le cas présent, le recourant doit 

être considéré comme succombant en ses conclusions. Les frais de 

procédure, par 10'000 francs, seront mis à la charge de la recourante, qui 

en a fait l'avance. 

12.2 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie 

ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les 

frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés 

(art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 3 du règlement concernant les frais, dépens et 

indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral du 21 février 2008 

(FITAF, RS 173.320.2). 

Aucune indemnité de dépens ne sera donc allouée en l'espèce. 

(dispositif à la page suivante) 

  

A-5973/2015 

Page 32 

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 

1.  

Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable. 

2.  

Les frais de procédure, d'un montant de 10'000 francs, sont mis à la charge 

de la recourante. Ce montant est prélevé sur l'avance de frais 

– équivalente – versée le 20 octobre 2015. 

3.  

Il n'est pas alloué de dépens. 

4.  

Le présent arrêt est adressé : 

– à la recourante (acte judiciaire) 

– à l'autorité inférieure (acte judiciaire) 

 

L'indication des voies de droits se trouve à la page suivante. 

 

La présidente du collège : Le greffier : 

  

Claudia Pasqualetto Péquignot Arnaud Verdon 

 

  

A-5973/2015 

Page 33 

Indication des voies de droit : 

Les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de responsabilité 

de l'Etat peuvent être contestées auprès du Tribunal fédéral, pourvu qu'il 

s'agisse d'une contestation pécuniaire dont la valeur litigieuse s'élève à 

30'000 francs au minimum ou qui soulève une question juridique de 

principe (art. 85 al. 1 let. a et al. 2 LTF). Si le recours en matière de droit 

public est ouvert, il doit être déposé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, 

dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision contestée 

(art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue 

officielle et doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de 

preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve 

doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du 

recourant (art. 42 LTF). 

Expédition :