# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** fe468ce4-edb8-5c71-a785-0eada6443c2e
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-08-14
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP 14.08.2003 KG ARGVP 2003 3427
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_KG-ARGVP-2003-3427_2003-08-14.pdf

## Full Text

B. Gerichtsentscheide 3427 

 

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Rechtsmittels verzichtet und das obergerichtliche Urteil ist mittlerweile 
in Rechtskraft erwachsen.  
 2. Festzuhalten ist somit, dass der Rückzug eines vor Obergericht 
anhängigen Verfahrens lediglich bis zur Urteilseröffnung möglich ist. 
Nach diesem Zeitpunkt hätte ein Klagerückzug - unter Ergreifung ei-
nes Rechtsmittels - beim Bundesgericht zu erfolgen. Mangels Zustän-
digkeit des Obergerichtes wird deshalb auf das vorliegende Gesuch 
nicht eingetreten.  

OGer 29.04.03 

3427 

Vollstreckbarkeitserklärung eines ausländischen Erkenntnisses. 
Das Kurator-Verfahren nach österreichischem Recht kann nicht als 
Versäumnisverfahren nach dem Lugano-Übereinkommen qualifiziert 
werden. 

 1. a) Nach Art. 31 Abs. 1 LugÜ kann für eine in einem Vertrags-
staat ergangene Entscheidung in einem anderen Vertragsstaat eine 
Vollstreckbarkeitserklärung eingeholt werden. Dabei hat der Ge-
suchsteller im Bezirk des angerufenen Gerichtes ein Wahldomizil zu 
begründen oder einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen (Art. 
33 Abs. 2 LugÜ) und seinem Antrag die in Art. 46 LugÜ angeführten 
Urkunden beizufügen (Art. 33 Abs. 3 LugÜ). Dazu gehört für den Fall 
der blossen Anerkennungserklärung eine Ausfertigung der Entschei-
dung, welche die für ihre Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen 
erfüllt (Ziffer 1 von Art. 46 LugÜ) sowie bei einer im Versäumnisver-
fahren ergangenen Entscheidung die Urschrift oder eine beglaubigte 
Abschrift der Urkunde, aus der sich ergibt, dass das den Rechtsstreit 
einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück der säu-
migen Partei zugestellt worden ist. Eine Legalisation oder ähnliche 
Förmlichkeiten sind bezüglich der vorgenannten Urkunden nicht erfor-
derlich (Art. 49 LugÜ). Werden die in Art. 46 Ziffer 2 LugÜ angeführten 
Urkunden nicht vorgelegt, so kann das Gericht eine Frist bestimmen, 
innerhalb derer die Urkunden vorzulegen sind (Art. 48 Abs. 1 LugÜ) 
 Das befasste Gericht erlässt seine Entscheidung unverzüglich, 
ohne dass der Schuldner Gelegenheit erhält, eine Erklärung ab-

B. Gerichtsentscheide 3427 

 

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zugeben (Art. 34 Abs. 1 LugÜ). Der Anspruch des Schuldners auf 
rechtliches Gehör ist erst im Rechtsbehelfsverfahren (Art. 36 ff. LugÜ) 
gewährleistet.  
 b) Mit Verfügung vom 11.7.2003 ist die Gesuchstellerin aufgefor-
dert worden, die Urkunde gemäss Art. 46 Ziffer 2 LugÜ einzureichen. 
Sie hat innert Frist eine Bestätigung des Landgerichts Innsbruck vor-
gelegt, in der ausgeführt wird, dass der damalige Beklagte und heuti-
ge Gesuchsgegner unbekannten Aufenthaltes gewesen und ihm ge-
stützt auf § 116 der österreichischen ZPO vom Gericht ein Kurator 
bestellt worden sei. Die Klage mit dem Auftrag zur Klagebeantwortung 
sei dem Kurator, einem Rechtsanwalt, ordnungsgemäss zugestellt 
worden. 
 c) Zu fragen ist, ob die Zustellung an einen Kurator im Sinne von § 
116 A-ZPO den Erfordernissen von Art. 46 Ziffer 2 bzw. Art. 27 Ziffer 2 
LugÜ genügt oder nicht. Dafür ist zu prüfen, ob das Kurator-Verfahren 
nach österreichischem Recht als Versäumnisverfahren nach LugÜ zu 
qualifizieren ist oder nicht. Dabei ist entscheidend, dass sich die Fra-
ge, wann ein Versäumnisverfahren vorliegt, nach europäischem Ein-
heitsrecht beurteilt. Unerheblich ist deshalb, ob das österreichische 
Recht ein Verfahren unter dem Titel „Versäumnis“ regelt oder nicht. 
Nur am Rande sei vermerkt, dass im vorliegenden Fall nicht zu prüfen 
ist, ob die Zustellung an sich ordnungsgemäss erfolgte; diese Frage 
hätte nach österreichischem Recht geprüft werden müssen. 
 Durch die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks soll 
der Beklagte erstmals von dem dem Entscheid zugrunde liegenden 
Verfahren Kenntnis erlangen und dadurch in die Lage versetzt wer-
den, seine Rechte vor Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung im 
Urteilsstaat geltend zu machen (Kropholler, Europäisches Zivilpro-
zessrecht, 5. Auflage, Heidelberg 1996, N. 24 zu Art. 27 EuG-
VÜ/LugÜ). Art. 46 Ziffer 2 bzw. Art. 27 Ziffer 2 LugÜ dient somit dem 
Schutz des rechtlichen Gehörs des Beklagten. 
 Die Ernennung eines Kurators stellt eine Alternative dar zur öffent-
lichen Bekanntmachung (so ausdrücklich § 116 A-ZPO). In beiden 
Fällen geht es darum, die Fiktion der Zustellung an eine Person zu 
ermöglichen, die unbekannten Aufenthaltes ist. In beiden Fällen ist es 
dem Beklagten selbst aber nicht möglich, seine Rechte nach seinem 
Willen wahrzunehmen. Da der Kurator nicht nach den Instruktionen 
des Beklagten handelt (bzw. handeln kann), vermag auch die Zustel-
lung an ihn das rechtliche Gehör des Beklagten nicht zu schützen. 

B. Gerichtsentscheide 3428 

 

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Trotz der Bestellung eines Kurators handelt es sich um ein Verfahren, 
auf das sich der Beklagte nicht eingelassen hat. Die Zustellung an 
den Kurator vermag deshalb die Zustellung an den Beklagten nicht zu 
ersetzen. Da die Gesuchstellerin keine Bestätigung einreichen konnte, 
wonach die Klageschrift dem Beklagten und heutigen Gesuchsgegner 
persönlich oder einem von ihm bestellten Rechtsvertreter zugestellt 
worden ist, kann gestützt auf Art. 27 Ziffer 2 LugÜ der Entscheid des 
Landesgerichtes Innsbruck vom 28.9.2001 nicht anerkannt werden.  
 Mithin ist der Antrag abzulehnen.  

KGP 14.08.2003 

2.4 Schuldbetreibung und Konkurs 

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Recht auf Vorausverwertung des Pfandes (beneficium excussio-
nis realis). Vom Recht auf Vorausverwertung des Pfandes gibt es 
Ausnahmen. Zum Beispiel, wenn eine Vereinbarung besteht, wonach 
der Pfandgläubiger zum privaten Verkaufen des Pfandes berechtigt 
ist und diese dahingehend zu interpretieren ist, dass dem Gläubiger 
die Wahl zwischen Selbstverkauf, Betreibung auf Pfandverwertung 
oder ordentlicher Betreibung eingeräumt wurde.  

 Sachverhalt: 
 Im Frühjahr 2003 investierte G. für die D.C.I. Ltd. rund 2 Mio. US 
Dollars in C. Weil es bei diesem Geschäft zu diversen Rückzahlungs-
verzögerungen kam, unterzeichnete G. am 4. Juli 2003 zu Gunsten 
der D.C.I. Ltd. eine Schuldanerkennung und bestellte ein Faustpfand 
in Form der Aktien seiner Firma. Ende Oktober 2003 kündigte die 
D.C.I. Ltd. die öffentliche Versteigerung der verpfändeten Aktien an. 
Am 4. November 2003 leitete sie die ordentliche Betreibung über den 
Betrag von Fr. 2'733'000.-- nebst Zins gegen G. ein. Am 6. November 
2003 wurde der Zahlungsbefehl zugestellt.