# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 10fe8299-07ad-549b-b95b-a42191cae581
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2024-04-18
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 18.04.2024 B-652/2018
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-652-2018_2024-04-18.pdf

## Full Text

B u n d e s v e r w a l t u ng s g e r i ch t  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i f  f éd é r a l  

T r i b un a l e  am m in i s t r a t i vo  f e d e r a l e  

T r i b un a l  ad m i n i s t r a t i v  fe d e r a l  

 
 
    
 

 

 

  

 

 Abteilung II 

B-652/2018 

 

 
 

  U r t e i l  v o m  1 8 .  A p r i l  2 0 2 4  

Besetzung 
 Richterin Mia Fuchs (Vorsitz), 

Richterin Kathrin Dietrich, Richter Daniel Willisegger,    

Gerichtsschreiber Robert Weyeneth. 
 

 
 

Parteien 
 1. Bezzola Denoth AG,  

Fond 235, 7550 Scuol,   

2. Foffa Conrad AG,  

Scheschna Nr. 294, 7530 Zernez, 

beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Gerald Brei,  

Voillat Facincani Sutter + Partner,  

Fortunagasse 11-15, 8001 Zürich, 

Beschwerdeführerinnen,  

  
 

 
gegen 

 
 

Wettbewerbskommission WEKO,  

Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,  

Vorinstanz.  

  
 

 
 

Gegenstand 
 Wettbewerbsabreden im Hoch- und Tiefbau im Engadin, 

Sanktionsverfügung vom 2. Oktober 2017  

(22-0460, Engadin III). 

 

 

B-652/2018 

Seite 2 

Inhaltsübersicht 

Sachverhalt      ....  ........................................................................................................................................ 4 

Erwägungen:        .................      ..................................................................................................................11 

1. Prozessvoraussetzungen .................................................................................................................... 13 

2. Verfahrensanträge ............................................................................................................................... 13 

3. Zweck und Geltungsbereich des KG .................................................................................................. 14 

4. Streitgegenstand .................................................................................................................................. 14 

5. Terminologie ........................................................................................................................................ 15 

6. Formelle Rügen .................................................................................................................................... 16 

7. Abstimmung über das Eingabeverhalten ........................................................................................... 16 

8. Vereinbarung ........................................................................................................................................ 28 

9. Wettbewerbsverhältnis und Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung .................................... 31 

9.1 Wettbewerbsverhältnis ...................................................................................................................... 31 

9.2 Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung ................................................................................. 38 

10. Zwischenergebnis .............................................................................................................................. 41 

11. Preis- und Geschäftspartnerabrede .................................................................................................. 42 

12. Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs und Erheblichkeit der 

Wettbewerbsbeeinträchtigung ................................................................................................................ 44 

13. Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG ............................................................................................... 54 

14. Ergebnis .............................................................................................................................................. 54 

15. Sanktionierung ................................................................................................................................... 54 

15.1 Sanktionierbarkeit ............................................................................................................................ 55 

15.2 Methode der Bemessung ................................................................................................................. 57 

15.3 Basisbetragssatz .............................................................................................................................. 60 

15.4 Erschwerungs- und Milderungsgründe .......................................................................................... 65 

16. Bonusregelung ................................................................................................................................... 66 

16.1 Standpunkt der Beschwerdeführerin .............................................................................................. 66 

16.2 Standpunkt der Vorinstanz .............................................................................................................. 68 

16.3 Würdigung des Gerichts .................................................................................................................. 69 

B-652/2018 

Seite 3 

(1) Rechtsgrundlagen und Entstehungsgeschichte ............................................................................... 69 

(2) Zwecke ............................................................................................................................................ 70 

(3) Eröffnungs- und Feststellungskooperation ....................................................................................... 71 

(4) Auswirkungen von Einwänden des Selbstanzeigers ........................................................................ 75 

(5) Abgrenzung zur Minderung nach Art. 6 SVKG ................................................................................. 91 

17. Beurteilung im vorliegenden Fall ...................................................................................................... 91 

(1) Kooperationsverhalten der Beschwerdeführerinnen ........................................................................ 93 

(2) Einwände der Beschwerdeführerinnen im Verfahren der Vorinstanz und im Beschwerdeverfahren 95 

(3) Treu und Glauben.......................................................................................................................... 103 

(4) Bemessung der Sanktionsreduktion .............................................................................................. 106 

(5) Reformatio in peius ........................................................................................................................ 107 

18. Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung ........................................................................................ 109 

19. Zusammenfassung und Sanktionsbemessung .............................................................................. 115 

20. Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens ....................................................................................... 116 

21. Kosten des Beschwerdeverfahrens und Parteientschädigung..................................................... 117 

 

 

  

B-652/2018 

Seite 4 

Sachverhalt: 

A.  

Gegenstand der vorliegend zu beurteilenden Verfügung der Wettbewerbs-

kommission (nachfolgend: Vorinstanz) vom 2. Oktober 2017 sind wettbe-

werbswidrige Abreden über das Eingabeverhalten an den folgenden Aus-

schreibungen in den Jahren 2008-2012: 

– (...), Baumeisterarbeiten, 2011-2012 (nachfolgend: [...]), 

– Strassenabschnitt (...), Baumeisterarbeiten, 2011 (nachfolgend: [...]), 

– (...), 2008 (nachfolgend: [...]), 

– Punt Pedra, Strecke Scuol-Ramosch, 2008. 

Die soeben erwähnte Verfügung auferlegt den nachfolgenden Gesellschaf-

ten Verwaltungssanktionen und Massnahmen:  

Einerseits den folgenden Gesellschaften der Foffa Conrad-Gruppe (nach-

folgend: Beschwerdeführerinnen oder Foffa-Gesellschaften), nämlich 

– der Bezzola Denoth AG mit Sitz in Scuol (nachfolgend: Bezzola Denoth 

oder Beschwerdeführerin 1), und 

– der Foffa Conrad AG mit Sitz in Zernez (nachfolgend: Foffa Conrad 

oder Beschwerdeführerin 2),  

und den folgenden Gesellschaften der Zindel-Gruppe andererseits: 

– der Crestageo AG mit Sitz in Chur (nachfolgend: Crestageo), 

– der Mettler Prader AG mit Sitz in Chur (nachfolgend: Mettler Prader), 

hervorgegangen aus einer Fusion zwischen der Mettler AG, Chur, und 

der Prader AG, Chur, im Jahr 2016, und 

– der Zindel Gruppe AG mit Sitz in Chur (nachfolgend: Zindel), Mutterge-

sellschaft von Crestageo und Mettler Prader. 

Bezzola Denoth und die (damalige) Prader AG (heute: Mettler Prader) ha-

ben sich an den Ausschreibungen (...) und (...) jeweils durch Einreichung 

einer Offerte beteiligt. Bezzola Denoth hat jeweils den Zuschlag erhalten. 

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Seite 5 

Foffa Conrad und Crestageo haben an der Ausschreibung Verbauung (...) 

je eine Offerte eingereicht. Crestageo hat den Zuschlag erhalten. 

In Bezug auf eine unzulässige Wettbewerbsabrede über das Bauprojekt 

Punt Pedra, Strecke Scuol-Ramosch, stellt die Verfügung das Verfahren 

ein. 

B.  

Am 30. Oktober 2012 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommis-

sion (nachfolgend: Sekretariat) im Einvernehmen mit einem Mitglied des 

Präsidiums gegen 19 Unternehmen der Baubranche eine Untersuchung 

nach Art. 27 des Kartellgesetzes (KG), unter anderem auch gegen Bezzola 

Denoth und Foffa Conrad (Verfahren-Nr. 22-0433: Bau Unterengadin). 

Das Sekretariat führte in seinem Eröffnungsschreiben vom 30. Oktober 

2012 an Foffa Conrad und Bezzola Denoth aus, es lägen aufgrund einer 

Anzeige Anhaltspunkte für mutmassliche Wettbewerbsabreden in der Bau-

branche im Unterengadin vor, namentlich bezüglich der Märkte für Hoch-, 

Tief- und Strassenbau. Es bestehe der Verdacht, dass verschiedene Bau-

unternehmen, darunter Foffa Conrad und Bezzola Denoth, sich abgespro-

chen hätten, insbesondere um bei Ausschreibungen die Angebote und An-

gebotssummen zu koordinieren und allenfalls die Bauprojekte bzw. Kun-

den aufzuteilen (vgl. Vorinstanz, act. I.009, 22-0433; amtliche Publikation 

der Untersuchungseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt 

[SHAB] vom 13. November 2012, Nr. 221, sowie im Bundesblatt vom 

13. November 2012 [BBl 2012 8999]). 

Vom 30. Oktober bis 1. November 2012 führte das Sekretariat an insge-

samt 13 Standorten Hausdurchsuchungen durch, unter anderem auch bei 

den Beschwerdeführerinnen. 

C.  

Am 9. November 2012 reichten Bezzola Denoth und Foffa Conrad in der 

Untersuchung Nr. 22-0433 (Bau Unterengadin) eine Selbstanzeige ge-

mäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. der KG-Sanktionsverordnung 

(SVKG) ein (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.3 [25-0039]).  

Am 30. November 2012 reichte Foffa Conrad im Rahmen ihrer Bonusmel-

dung eine Liste ihrer Offerten in den Jahren 2007-2012 zu Bauprojekten im 

Engadin ein. Auf der Liste ist auch das Projekt (...) aufgeführt und mit einem 

Kreuz gekennzeichnet. Gemäss der Legende bedeutete dies, dass das 

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Seite 6 

Projekt von einer "Absprache" betroffen war (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.024, 

pag. 18 [25-0039]).  

Am 4. Dezember 2012 reichte Bezzola Denoth im Rahmen ihrer Bonus-

meldung eine überarbeitete Liste ihrer Offerten in den Jahren 2006-2012 

zu Bauprojekten im Engadin ein. Auf der Liste ist das Projekt (...) aufge-

führt, mit der Anmerkung: "Möglicherweise Alibieingabe von Prader Davos. 

Hinweis in unserem Mailverkehr. [...]." Zudem ist auch das Projekt (...) auf-

geführt, mit der Anmerkung: "Schutz erhalten von Prader Davos. Hinweis 

in unserem Mailverkehr." (act. IX.C.027, pag. 21 [(...)], 19 [(...)]). 

Am 1. Februar 2013 ergänzten Bezzola Denoth und Foffa Conrad ihre 

Selbstanzeige bezüglich der erwähnten Projekte und reichten zu diesen 

Unterlagen ein, darunter zwei E-Mails von Bezzola Denoth an die (dama-

lige) Prader vom 17. und vom 18. November 2011 in Zusammenhang mit 

dem Projekt (...), eine E-Mail von Bezzola Denoth an Prader vom 7. April 

2011 betreffend das Projekt (...) und ein Faxschreiben der Crestageo an 

Foffa Conrad vom 30. Juli 2008 über das Projekt (...) (act. IX.C.035, pag. 

51, 52, 54, 60 [(...)]; pag. 42, 60 [(...)]; pag. 11 [(...)]). 

D.  

Am 22. April 2013 dehnte das Sekretariat die Untersuchung in örtlicher Hin-

sicht auf den gesamten Kanton Graubünden und in persönlicher Hinsicht 

auf sieben weitere Unternehmen, darunter auf Zindel, aus (vgl. amtliche 

Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 28. Mai 

2013, Nr. 100, sowie im Bundesblatt vom 28. Mai 2013 [BBl 2013 3369]). 

Es führte das Verfahren Nr. 22-0433 unter der Bezeichnung "Bauleistungen 

Graubünden" fort. 

E.  

Das Sekretariat führte am 26. Oktober 2015 mit A._______, (...) eine Be-

fragung im Rahmen der Selbstanzeige der Foffa Conrad-Gruppe durch 

(vgl. Vorinstanz, act. IX.C.60, S. 10 [25-0039]). 

Am 27. Oktober 2015 wurde B._______, (...), im Rahmen der Selbstan-

zeige von Foffa Conrad ebenfalls befragt (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.61, S. 

1 ff. [25-0039]). 

F.  

Mit Schreiben vom 23. November 2015 dehnte das Sekretariat die Unter-

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suchung Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden) auf weitere Unterneh-

men der Baubranche, unter anderem auf Crestageo sowie auf die (dama-

lige) Mettler AG und die (damalige) Prader AG (heute: Mettler Prader), aus. 

Anschliessend trennte das Sekretariat mit verfahrensleitender Verfügung 

vom 23. November 2015 die Untersuchung Nr. 22-0433 (Bauleistungen 

Graubünden) in zehn verschiedene Verfahren auf, unter anderem in die 

Untersuchung Nr. 22-0460 (Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin III).  

Als Untersuchungsgegenstand des soeben erwähnten Verfahrens be-

zeichnete die verfahrensleitende Verfügung mutmassliche Wettbewerbs-

abreden betreffend die Projekte (...), (...), (...) sowie Punt Pedra. Als Par-

teien des Untersuchungsverfahrens nannte sie Bezzola Denoth, Cresta-

geo, Foffa Conrad, die (damalige) Prader AG (heute: Mettler Prader) und 

Zindel (vgl. Vorinstanz, act. I. 505, 22-0433). 

G.  

Am 19. Februar 2016 stellte das Sekretariat der G._______ als Vertreterin 

der Bauherrschaft beim Projekt (...) einen Fragebogen zu, den diese am 

2. März 2016 beantwortet retournierte (vgl. Vorinstanz, act. 20 [22-0460]). 

H.  

Am 25. Februar 2016 befragte das Sekretariat – jeweils im Rahmen einer 

Parteibefragung – E._______, (...) der Crestageo, C._______, (...) der 

Mettler Prader, und F._______, damaliger (...) der Mettler Prader (vgl. Vor-

instanz, act. 16, 17, 18 [22-0460]). 

I.  

Am 15. März 2016 befragte das Sekretariat D._______, ehemaliger (...) der 

(damaligen) Prader AG (heute: Mettler Prader) im Zeitraum vom 1. Januar 

2010 bis 31. Dezember 2012, als Zeuge. 

J.  

Am 29. März 2017 stellte das Sekretariat den Untersuchungsadressaten 

seinen Verfügungsantrag zur Stellungnahme zu.  

K.  

Mit Eingabe vom 14. Juni 2017 nahmen die Foffa Conrad-Gesellschaften 

zum Verfügungsantrag Stellung. Sie machten im Wesentlichen geltend, die 

(damalige) Prader sei keine echte Konkurrentin der Foffa Conrad-Gesell-

schaften im Bereich Hochbau im Unterengadin gewesen. Daher habe ein 

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Seite 8 

Informationsaustausch mit ihr eine Wettbewerbsbeschränkung weder be-

zwecken noch bewirken können. Zudem habe Bezzola Denoth keinen 

Schutz erhalten. Nicht alle – bzw. die überwiegende Mehrheit der einge-

benden Unternehmen – hätten am Austausch teilgenommen. Fraglich sei 

nicht nur das Vorliegen einer Abrede, sondern auch, ob das Verhalten der 

Parteien zu einer Wettbewerbsbeseitigung geführt habe. Die von der Laz-

zarini AG (nachfolgend: Lazzarini) mit Sitz in Samedan beim Projekt (...) 

und von der Klucker Bauunternehmung AG (nachfolgend: Klucker) mit 

Standort in Klosters-Serneus beim Projekt (...) eingereichten Angebote 

seien unbeeinflusst gewesen. Bei diesen Projekten habe Bezzola Denoth 

die Aufträge erhalten, weil sie das konkurrenzfähigste Angebot eingereicht 

habe (vgl. Vorinstanz, act. 63 [22-0460]). 

L.  

Mit Schreiben vom 15. August 2017 teilte das Sekretariat den Beschwer-

deführerinnen mit, die Ausführungen in ihrer Stellungnahme zum Verfü-

gungsantrag stellten die Qualifikation der bisherigen Eingaben der Be-

schwerdeführerinnen als Selbstanzeige in Frage. Zur Klärung der Qualifi-

kation der Selbstanzeige würden die Beschwerdeführerinnen im Auftrag 

des Präsidenten der Vorinstanz ersucht, folgende Sachverhaltsfragen zu 

beantworten:  

"Hatte das Verhalten der Parteien im Zusammenhang mit dem Bauprojekt (...) 

(2011) zumindest potentielle Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhält-

nisse?" 

"Hatte das Verhalten der Parteien im Zusammenhang mit dem Bauprojekt (...) 

(2011) zumindest potentielle Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhält-

nisse?" 

"Hatte das Verhalten der Parteien im Zusammenhang mit der Steinschlagver-

bauung (...) (2008) zumindest potentielle Auswirkungen auf die Wettbewerbs-

verhältnisse?" 

M.  

Mit Eingabe vom 21. August 2017 antworteten die Beschwerdeführerinnen, 

dass das Verhalten der Parteien "zumindest potentielle Auswirkungen" auf 

die Wettbewerbsverhältnisse gehabt habe.  

N.  

Am 4. September 2017 hörte die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen 

an. Diese wurden dabei durch B._______ sowie durch A._______ und ih-

ren Rechtsvertreter vertreten. 

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Seite 9 

O.  

Am 2. Oktober 2017 erliess die Vorinstanz im Verfahren Nr. 22-0460 (Hoch- 

und Tiefbauleistungen Engadin III) eine Verfügung mit folgendem Disposi-

tiv: 

"Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt 

die Wettbewerbskommission (Art. 30 Abs. 1 KG): 

1.  Der Bezzola Denoth AG, der Foffa Conrad AG, der Crestageo AG, der 

Mettler Prader AG und der Zindel Gruppe AG wird untersagt: 

1.1 Konkurrenten im Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und 

Tiefbauleistungen um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht auf eine 

Offerteingabe anzufragen oder derartiges anzubieten; 

1.2 sich in Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleis-

tungen mit Konkurrenten vor Ablauf der Offerteingabefrist – oder, so-

fern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung – über Of-

fertpreise, Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden 

und Gebieten auszutauschen; davon ausgenommen ist der Aus-

tausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit 

a)  der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) 

sowie 

b)  der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 

2. Mit Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG wegen Beteiligung an gemäss 

Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabreden mit 

folgenden Beträgen belastet werden: 

2.1 die Bezzola Denoth AG, Scuol, sowie die Foffa Conrad AG, Zernez, 

solidarisch mit einem Betrag von CHF (...). 

2.2  die Crestageo AG, Chur, sowie die ZINDEL GRUPPE AG, Chur, soli-

darisch mit einem Betrag von CHF (...) 

2.3 die Mettler Prader AG, Chur, sowie die ZINDEL GRUPPE AG, Chur, 

solidarisch mit einem Betrag von CHF (...). 

3.  (...) 

4. Die Verfahrenskosten betragen CHF 64'730 und werden folgender-

massen auferlegt: 

4.1 Die Foffa Conrad AG trägt CHF 24'273, davon CHF 16'182 solidarisch 

mit der Bezzola Denoth AG. 

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4.2  Die Crestageo AG und die ZINDEL GRUPPE AG tragen solidarisch 

CHF 8'091. 

4.3  Die METTLER PRADER AG und die ZINDEL GRUPPE AG tragen so-

lidarisch CHF 16'182. 

4.4 Die übrigen Verfahrenskosten von CHF 16'184 gehen zulasten der 

Staatskasse. 

5. [Eröffnung]" 

Zur Begründung führt die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass den Be-

schwerdeführerinnen hinsichtlich der Bauprojekte (...), (...) (jeweils Bezzola 

Denoth und [damalige] Prader [heute: Mettler Prader]) und (...) (Foffa Con-

rad und Crestageo) die Teilnahme an einer unzulässigen Wettbewerbsab-

rede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG nachgewiesen werden könne.  

Zur Bestimmung des Basisbetrags zog die Vorinstanz die Offertsumme von 

Bezzola Denoth als Schutznehmerin in der Höhe von Fr. (...) ([...]) bzw. in 

der Höhe von Fr. (...) ([...]) sowie von Crestageo als Schutznehmerin in der 

Höhe von Fr. (...) ([...], jeweils exkl. MwSt.) heran. Gestützt auf die An-

nahme eines schweren ([...] und [...]) bzw. mittelschweren ([...]) Verstosses 

erachtete die Vorinstanz einen Basisbetrag von Fr. (...) für Bezzola Denoth 

([...]) bzw. Fr. (...) ([...]) bzw. Fr. (...) für Foffa Conrad ([...]) als angemessen.  

P.  

Gegen diese Verfügung haben die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe 

vom 1. Februar 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erho-

ben. Sie stellen folgende Rechtsbegehren: 

"1.  Dispositiv Ziffer 2.1 der Verfügung der Weko vom 2. Oktober 2017 sei 

aufzuheben.  

2.  Dispositiv Ziffer 4.1 der Verfügung der Weko vom 2. Oktober 2017 sei 

aufzuheben und der Beschwerdeführerin seien keine Kosten des vor-

instanzlichen Verfahrens aufzuerlegen. 

3. Eventualiter seien die der Beschwerdeführerin auferlegte Sanktion 

und die Kosten nach freiem Ermessen des Gerichts zu reduzieren. 

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vor-

instanz." 

Zudem stellen die Beschwerdeführerinnen folgende Verfahrensanträge: 

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Seite 11 

"1. Die Akten der Vorinstanz seien für das Beschwerdeverfahren beizu-

ziehen. 

2. Im Falle einer Entscheidpublikation sei der Publikationstext vorgängig 

der Beschwerdeführerin vorzulegen, damit sie diesen auf Geschäfts-

geheimnisse prüfen kann." 

Die Beschwerdeführerinnen bringen zugunsten ihrer Hauptbegehren auf 

Aufhebung der ihnen auferlegten Verwaltungssanktion zusammengefasst 

vor, eine Wettbewerbsabrede sei nicht erwiesen. Es fehle zunächst an ei-

ner jeweiligen Abstimmung zwischen Bezzola Denoth und der (damaligen) 

Prader ([...] und [...]) bzw. Foffa Conrad und Crestageo ([...]). Es habe zu-

dem zwischen Bezzola Denoth und Prader ([...] und [...]) bzw. Foffa Conrad 

und Crestageo ([...]) kein Wettbewerbsverhältnis bestanden. Denn es sei 

Prader bei den Projekten (...) und (...) aufgrund der geographischen Dis-

tanzen nicht möglich gewesen, eine wettbewerbsfähige Offerte einzu-

reichen. Und beim Projekt (...) sei Foffa Conrad mangels technischer Kom-

petenz und Erfahrung nicht fähig gewesen, die Spezialarbeit in steilem und 

felsigem Gelände alleine oder zu marktgerechten Preisen auszuführen. 

Der Wettbewerb habe deshalb durch ihr jeweiliges Verhalten nicht be-

schränkt werden können. Prader ([...] und [...]) bzw. Foffa Conrad ([...]) hät-

ten sich einseitig und selbständig entschieden, sich nur formell an dem 

Einladungsverfahren zu beteiligen und eine reine "Pro-Forma-Offerte" ein-

zureichen. So habe Bezzola Denoth von Prader beim Projekt (...) auch kei-

nen Schutz erhalten, zumal sie den Zuschlag ohne Beteiligung des dritten, 

zur Offerte eingeladenen Unternehmens nicht hätten steuern können. 

Zudem führen die Beschwerdeführerinnen an, dass ihnen die Vorinstanz 

einen vollständigen Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung zu Un-

recht verweigert habe. Sie hätten sich an alle Vorgaben der Bonusregelung 

gehalten und mit der Vorinstanz uneingeschränkt kooperiert. Es müsse zu-

lässig sein, die rechtliche Beurteilung der Vorinstanz in der Stellungnahme 

zum Antrag des Sekretariats zu bestreiten. Die Vorinstanz habe nach Ab-

schluss der Ermittlungen keine weiteren Angaben von ihnen benötigt; viel-

mehr hätten die übergebenen Beweismittel ausgereicht, um einen Verstoss 

festzustellen. 

Als Eventualbegründung führen die Beschwerdeführerinnen zugunsten ih-

res Hauptbegehrens auf Aufhebung der Sanktion im Wesentlichen an, dass 

die Basisbeträge bei den jeweiligen Projekten ([...], (...) und [...]) rechtsfeh-

lerhaft festgelegt worden seien. So sei die Vorinstanz unzutreffend davon 

ausgegangen, die mutmasslichen Abreden hätten die Zuschlagserteilung 

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Seite 12 

– mit Aussicht auf Erfolg – steuern können. Zudem sei der Wettbewerb 

aufgrund hinreichenden Aussenwettbewerbs nicht beseitigt worden. Unter 

diesen Umständen könne Bezzola Denoth nicht als erfolgreiche Schutz-

nehmerin ([...] und [...]) und Foffa Conrad nicht als schützendes Unterneh-

men ([...]) bezeichnet werden. Es seien deshalb die den Beschwerdefüh-

rerinnen auferlegten Sanktionen und Kosten nach freiem Ermessen des 

Gerichts zu reduzieren. 

Q.  

Mit Vernehmlassung vom 18. Mai 2018 stellt die Vorinstanz folgende An-

träge:  

"1. Die Beschwerde sei abzuweisen, Dispositiv-Ziffer 2.1 der Verfügung 

der Wettbewerbskommission vom 2. Oktober sei aufzuheben und die 

Beschwerdeführerinnen seien solidarisch mit einer Sanktion von CHF 

(...) zu belasten. 

Eventualbegehren: 

2. Die Beschwerde sei abzuweisen und die Dispositiv-Ziffern 2.1 und 4.1 

der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Oktober 2017 ge-

gen die Beschwerdeführerinnen seien zu bestätigen." 

Zur Begründung führt die Vorinstanz zusammengefasst aus, die Beschwer-

deführerinnen würden in der Beschwerde bestreiten, dass bei den in Frage 

stehenden Ausschreibungen ein Konsens mit der (damaligen) Prader ([...] 

und [...]) bzw. Crestageo ([...]) über die Koordinierung der Angebote zu-

stande gekommen sei. Sie entzögen damit ihrer Selbstanzeige das Funda-

ment. Das Bundesverwaltungsgericht müsse die Verfügung im Sinne einer 

reformatio in peius dahingehend abändern, dass den Beschwerdeführerin-

nen unter dem Titel der Bonusregelung keine Reduktion der Sanktion ge-

währt werden könne. Es sei den Beschwerdeführerinnen jedoch eine 

Sanktionsreduktion von 20% unter dem Gesichtspunkt der mildernden Um-

stände nach Art. 6 SVKG zuzugestehen.  

R.  

Mit Replik vom 22. Juni 2018 halten die Beschwerdeführerinnen an ihren 

Anträgen fest. 

S.  

Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 3. September 2018 ihrerseits an 

ihren Anträgen fest. 

B-652/2018 

Seite 13 

T.  

Auf diese und weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit 

erforderlich, im Rahmen nachstehender Erwägungen eingegangen. 

 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 

1. Prozessvoraussetzungen 

Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung der Vor-

instanz vom 2. Oktober 2017 (zugestellt am 21. Dezember 2017) und damit 

gegen ein zulässiges Beschwerdeobjekt im Sinne von Art. 31 des Verwal-

tungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) i.V.m. Art. 5 des Verwaltungsver-

fahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bun-

desverwaltungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. f VGG i.V.m. Art. 47 Abs. 1 

Bst. b VwVG zur Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zu-

mal keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Die Beschwerde-

führerinnen sind als Verfügungsadressatinnen zur Beschwerdeführung le-

gitimiert (Art. 48 VwVG). Die Beschwerdefrist von 30 Tagen wurde unter 

Berücksichtigung des Fristenstillstands vom 18. Dezember 2017 bis und 

mit 2. Januar 2018 (Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG) gewahrt (Art. 50 i.V.m. 

Art. 20 ff. VwVG). Da auch die anderen Prozessvoraussetzungen erfüllt 

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 

2. Verfahrensanträge 

Die Beschwerdeführerinnen stellen unter anderem den Antrag auf Beizug 

der vorinstanzlichen Akten. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Verfah-

rensakten der Vorinstanz gestützt auf Art. 57 Abs. 1 VwVG beigezogen.  

Der weitere Verfahrensantrag, der im Ergebnis auf die Wahrung der Ge-

schäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerinnen zielt, ist im Rahmen der 

Verfahrensführung zu berücksichtigen. Das Bundesverwaltungsgericht hat 

Entscheide grundsätzlich anonymisiert zu veröffentlichen (Art. 29 Abs. 2 

VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Informationsreglements für das 

Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008, SR 173.320.4). Es wird 

die für die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege 

geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss 

ebenfalls zu befolgen haben (vgl. Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 

26. Oktober 2023 E. 11, Engadin II Rocca + Hotz; B-710/2014 vom 16. No-

vember 2022 E. 18.2.1, Luftfracht; B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10, 

B-652/2018 

Seite 14 

Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere; B-362/2010 vom 3. De-

zember 2013 E. 2.2, Hors-Liste Medikamente Bayer; B-2157/2006 vom 

3. Oktober 2007 E. 1.3.2, Flughafen Zürich). 

3. Zweck und Geltungsbereich des KG 

3.1 Das KG bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswir-

kungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu ver-

hindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen markt-

wirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). 

3.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten 

und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden 

treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammen-

schlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG 

sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im 

Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.  

Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilnehmer am 

Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen, um als 

Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Bei Konzernen stel-

len die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirt-

schaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 

Abs. 1bis KG dar. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als 

Ganzes (vgl. Urteile des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 

E. 35 ff., 48 ff., Six und B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E.  3.1.2 m.w.H., 

Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). 

Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 bilden – was sich aus den Akten ergibt 

und unstreitig ist (vgl. auch Verfügung, Rz. 78, 227 f., 355) – gemeinsam 

ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an 

je einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG (vgl. zum 

Wortlaut der Bestimmungen E. 12) über die oben erwähnten Bauprojekte 

(vgl. Sachverhalt, A) vorwirft. Der persönliche, sachliche und örtliche Gel-

tungsbereich des KG nach Art. 2 KG ist demzufolge gegeben (vgl. zur 

Frage der rechtmässigen Verfügungsadressaten E. 15.1.4). 

4. Streitgegenstand 

Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Ge-

genstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegenstands – 

B-652/2018 

Seite 15 

bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstands be-

stimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitge-

genstand (vgl. SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 

2023, Art. 52 N. 38). 

Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist, soweit die Beschwerdefüh-

rerinnen betreffend, insbesondere die Auferlegung einer Verwaltungssank-

tion nach Art. 49a Abs. 1 KG für die Beteiligung an Wettbewerbsabreden 

nach Art. 5 Abs. 3 KG über die Projekte (...) und (...) und (...) (Dispositiv-

Ziffer 2.1). Zudem auferlegte die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen 

Verhaltenspflichten (Dispositiv-Ziffer 1) und Verfahrenskosten (Dispositiv-

Ziffer 4.1). 

Die Beschwerdeführerinnen beantragen die Aufhebung der sie betreffen-

den Anordnungen der Vorinstanz in den Ziffern 2 und 4 des Dispositivs der 

angefochtenen Verfügung.  

Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit die 

Rechtmässigkeit der Verwaltungssanktion von Fr. (...) sowie die Auferle-

gung von anteilmässigen Verfahrenskosten der Vorinstanz im Betrag von 

Fr. (...). Nicht Streitgegenstand bildet die Auferlegung von Verhaltenspflich-

ten durch die Vorinstanz. 

5. Terminologie 

In terminologischer Hinsicht sind im Zusammenhang mit den den Be-

schwerdeführerinnen vorgeworfenen Beteiligungen an Submissionsab-

sprachen vorab einzelne begriffliche Klärungen vorzunehmen: 

Eine Stützofferte zeichnet sich dadurch aus, dass das stützende Unterneh-

men die Offerte eines anderen Unternehmens – der designierten Schutz-

nehmerin – auf der Grundlage einer gegenseitigen Abstimmung bewusst 

überbietet, d.h. sein Angebot zu einem höheren Preis einreicht. Die Schutz-

geberin reicht die eigene Offerte damit nur zum Schein ein. Eine Schutz-

nahme ist erfolgreich, wenn die designierte Schutznehmerin den Zuschlag 

tatsächlich erhält (vgl. Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020, 

Sachverhalt, A, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht; Urteil 

des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.1.2 f., 9.3.4.1 f., Strassen- 

und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Beweggründe der ab-

redebeteiligten Unternehmen – insbesondere des stützenden Unterneh-

mens – sind insoweit unerheblich (vgl. auch E. 11). 

B-652/2018 

Seite 16 

6. Formelle Rügen 

In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz 

habe im Rahmen der Beurteilung, ob unzulässige Wettbewerbsabreden 

nach Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG über die Projekte (...), (...) und 

(...) vorlägen, ihre Beweisführungspflicht verletzt (vgl. Beschwerde, Rz. 10, 

21, 44, 56). 

Dieses Vorbringen betrifft die subjektive Beweislast im Sinne der Beweis-

führungslast. Wie in übrigen Verwaltungsverfahren gilt auch in Kartellver-

waltungsverfahren grundsätzlich der Untersuchungsgrundsatz, wonach 

die Behörde den rechtlich relevanten Sachverhalt von Amtes wegen richtig 

und vollständig abzuklären hat (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Der Un-

tersuchungsgrundsatz erfährt jedoch eine Einschränkung durch die in 

Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht der Parteien (vgl. BGE 129 II 18 

E. 7.1, Sammelrevers; Urteile des BVGer B-7834/2015 vom 16. August 

2022 E. 6.1, Autohändler; B-2597/2017 vom 19. Januar 2022 E. 4.6, Vifor 

Pharma; B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.4.1, Strassen- und Tiefbau im 

Kanton Aargau Cellere; BANGERTER/ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar KG, 

2018, Art. 5 N. 48). Für eine – wie hier – belastende Verfügung trägt die 

Verwaltung die Beweislast (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2; Urteil des BVGer 

B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 3.2, Türbeschläge). In formeller 

Hinsicht ist die Vorinstanz zutreffend davon ausgegangen, dass sie die Be-

weisführungslast trägt (vgl. Verfügung, Rz. 34 ff.). Da die Rüge der Verlet-

zung der Beweisführungslast einen engen Zusammenhang mit der materi-

ellrechtlichen Beurteilung aufweist, wird sie dort behandelt (vgl. E. 7; Ur-

teile des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 1.1.2 [nicht publi-

zierte Erwägung in BVGE 2011/32], Swisscom Terminierungsgebühren; 

B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 5.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton 

Aargau Cellere; B-2597/2017 vom 19. Januar 2022 E. 4.12 ff., Vifor 

Pharma).  

7. Abstimmung über das Eingabeverhalten 

7.1  

7.1.1 In materieller Hinsicht bestreiten die Beschwerdeführerinnen in erster 

Linie eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 

Abs. 1 KG. Sie machen zur Begründung im Wesentlichen geltend, es habe 

zwischen der jeweiligen Foffa Conrad-Gesellschaft einerseits und der (da-

maligen) Prader ([...] und [...]) sowie Crestageo ([...]) andererseits keine 

B-652/2018 

Seite 17 

Einigung über das Eingabeverhalten an der jeweiligen Ausschreibung vor-

gelegen (vgl. E. 7.3.2 ff.), die als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 

KG qualifiziert werden könne (vgl. E. 8). Zudem sei eine Wettbewerbsbe-

schränkung weder bezweckt noch bewirkt worden (vgl. E. 9). 

7.1.2 Die Beschwerdeführerinnen räumen zwar ein, es sei zu einem Infor-

mationsaustausch gekommen, bei dem Bezzola Denoth der (damaligen) 

Prader ([...] und [...]) sowie Crestageo der Foffa Conrad ([...]) jeweils eine 

vorkalkulierte Offerte ([...] und [...]) bzw. die eigene Offerte ([...]) übersandt 

habe (vgl. Beschwerde, Rz. 8, 92; Replik, Rz. 19, 32, 37). Sie wenden je-

doch ein, im Einklang mit der Unschuldsvermutung und dem Grundsatz "in 

dubio pro reo" könne der jeweiligen Foffa Conrad-Gesellschaft keine Ab-

stimmung mit der jeweiligen Zindel-Gesellschaft über das Angebotsverhal-

ten bei den in Frage stehenden Projekten nachgewiesen werden. Es sei 

beweismässig nicht erstellt, dass die jeweilige Foffa Conrad-Gesellschaft 

und die (damalige) Prader bzw. Crestageo durch ihr Verhalten den über-

einstimmenden wirklichen Willen im Hinblick auf die (angebliche) Ange-

botskoordinierung bei den betreffenden Bauobjekten geäussert hätten. 

Vielmehr fehle eine Einigung oder Abstimmung, überhaupt eine Angebots-

koordinierung vornehmen zu wollen. Das vorinstanzliche Beweisergebnis 

sei mit dem Grundsatz "in dubio pro reo" nicht vereinbar (vgl. Beschwerde, 

Rz. 29, 31, 42, 48, 63, 65). 

Im Einzelnen führen sie unter Verweis auf die Unschuldsvermutung in der 

Beschwerde diesbezüglich aus [Hervorhebungen hinzugefügt]: 

"(29) Im Projekt Punt Pedra hat die Weko im vorliegenden Untersuchungsver-

fahren im Rahmen der Beweiswürdigung den zutreffenden Schluss gezogen, 

dass den Parteien im 'Einklang mit dem Grundsatz in dubio pro reo' 'weder ein 

Konsens zur Angebotskoordination noch eine Verhaltensabstimmung in ande-

rer Form nachgewiesen werden' könne (Verfügung, Rz. 441). Gleiches muss 

für das Projekt (...) gelten. [...] In beiden Fällen handelt es sich um einen ein-

seitigen Entschluss und nicht um eine Einigung zwischen zwei Parteien." (Rz. 

29) 

"(31) [...] es fehlt die unabdingbare zweiseitige Einigung oder Abstimmung, 

überhaupt eine Angebotskoordinierung vornehmen zu wollen, bzw. die ge-

meinsame Intention für eine abgestimmte Verhaltensweise. [...]" (Rz. 31, [(...)]) 

"(47) Es ist nicht bewiesen, dass Bezzola Denoth und Prader den übereinstim-

menden Willen hatten, ihre Angebote beim Projekt (...) zu koordinieren und 

damit bezweckten, sich bei dieser Ausschreibung nicht zu konkurrenzieren. 

[...]" (Rz. 47) 

B-652/2018 

Seite 18 

"(62) Es ist nicht bewiesen, dass Crestageo und Foffa Conrad den überein-

stimmenden Willen geäussert hatten, ihre Angebote beim Projekt (...) zu koor-

dinieren und damit bezweckten, sich bei dieser Ausschreibung nicht zu kon-

kurrenzieren. [...]" (Rz. 62) 

Zum Hintergrund der erwähnten E-Mails führen die Beschwerdeführerin-

nen aus, Bezzola Denoth sei von der (damaligen) Prader jeweils um eine 

vorkalkulierte Offerte gebeten worden. Sie habe daraufhin der (damaligen) 

Prader aus Gefälligkeit eine solche Offerte per E-Mail zugesandt, damit 

diese die "Pro-Forma-Offerte" so kostengünstig wie möglich habe erstellen 

können (vgl. Beschwerde, Rz. 31 [(...)], Rz. 46 [(...)]). Beim Projekt (...) 

habe Foffa Conrad sich an Crestageo als Spezialistin für solche Arbeiten 

gewandt, um eine Offerte für dieses Projekt mit möglichst wenig Aufwand 

erstellen zu können (vgl. Beschwerde, Rz. 62). 

Die Beschwerdeführerinnen führen weiter aus, ungeachtet des jeweiligen 

Informationsaustauschs zwischen Bezzola Denoth und der (damaligen) 

Prader ([...] und [...]) sowie zwischen Foffa Conrad und Crestageo ([...]) sei 

das Angebot der (damaligen) Prader ([...] und [...]) sowie von Foffa Conrad 

([...]) jeweils auf einen "einseitig getroffenen Entschluss" zurückgegangen, 

sich mangels Fähigkeit zu einem wettbewerbsfähigen Angebot nur formell, 

d.h. ohne Interesse am Auftrag, an der Ausschreibung zu beteiligen und 

eine reine "Pro-Forma-Offerte" einzureichen (vgl. Beschwerde, Rz. 29 und 

Rz. 31 ff. [(...)], 38, 40, 47 [(...)], 62 [(...)]; Replik, Rz. 19, 23).  

In Bezug auf das Projekt (...) machen die Beschwerdeführerinnen ebenfalls 

geltend, es sei im Zweifel zu ihren Gunsten davon auszugehen, dass Foffa 

Conrad einseitig beschlossen habe, nur eine "Pro-Forma-Offerte" einzu-

reichen. Dies deshalb, weil sie zu einer Ausführung dieser anspruchsvollen 

Spezialarbeit mangels technischer Kompetenz und Erfahrung gar nicht in 

der Lage gewesen sei (vgl. Beschwerde, Rz. 62).  

7.2  

7.2.1 Die Vorinstanz erachtet es demgegenüber als bewiesen, dass Bez-

zola Denoth und die (damalige) Prader ([...] und [...]) sowie Foffa Conrad 

und Crestageo ([...]) durch ihr Verhalten den übereinstimmenden Willen 

geäussert hätten, ihre Angebote beim jeweiligen Projekt zu koordinieren. 

Konkret sollte die (damalige) Prader ([...] und [...]) und Foffa Conrad ([...]) 

eine höhere Offerte einreichen als Bezzola Denoth ([...] und [...]) sowie Cre-

stageo ([...]; vgl. Verfügung, Rz. 61 [(...)], Rz. 226 [(...)], Rz. 354 [(...)]).  

B-652/2018 

Seite 19 

7.2.2 In Bezug auf das Projekt (...) stützt die Vorinstanz ihr Beweisergebnis 

insbesondere auf zwei E-Mails von Bezzola Denoth (A._______) an die 

(damalige) Prader (C._______) vom 17. und 18. November 2011. Die E-

Mails enthalten jeweils eine Beilage, die den Betreff "Offerte (...)" trägt. Die 

E-Mail vom 18. November 2011 lautete wie folgt (act. IX.C.035, pag. 51, 

52, 54, 60 [(...)]): 

"Sehr geehrter Herr C._______.  

Im Anhang nochmals eine leicht überarbeitet SIA.  

Folgende Eckdaten:  

Brutto neu Fr. (...)  

Skonto 2%   Sonderabzug 1.5%   MwSt 8%  

Netto inkl. MwSt (...)  

Die Offerte können Sie in dieser Form eingeben. Die Preise wurden ange-

passt. Spielraum für Abgebote kaum vorhanden.  

(...)  

Mit freundlichen Grüßen und herzlichem Dank für Ihre Bemühungen  

(...)" 

Die Vorinstanz argumentiert, die in den E-Mails vom 17. und 18. November 

2011 von Bezzola Denoth an Prader enthaltenen Sätze "Die Offerte können 

Sie in dieser Form eingeben. Die Preise wurden angepasst." liessen keinen 

anderen Schluss zu, als dass damit Prader gebeten worden sei, eine hö-

here Offerte einzugeben. Mit der Zusendung einer vorkalkulierten Offerte 

und dem Begleitschreiben sei für die Beteiligten klar gewesen, dass die 

Summe der SIA-Datei bereits über der Offertsumme von Bezzola Denoth 

gelegen habe und somit in dieser Grössenordnung eingegeben werden 

sollte, keinesfalls jedoch bedeutend tiefer (vgl. Verfügung, Rz. 55 ff.). 

7.2.3 In Bezug auf das Projekt (...) stützt die Vorinstanz ihr Beweisergebnis 

im Wesentlichen auf eine E-Mail von Bezzola Denoth (A._______) an die 

(damalige) Prader (D._______) vom 7. April 2011. Dieses lautete wie folgt 

(act. IX.C.035, pag. 42, 60 [(...)]):  

"Hallo (...).  

B-652/2018 

Seite 20 

Im Anhang entsprechende Dokumente. SIA Ist eingabefertig. Tech. Bericht zur 

Info. 

Eingabe netto inkl. MWST Fr. (...) 

Gruß und Dank  

(...)" 

Die Vorinstanz führt dazu aus, der in dieser E-Mail enthaltene Satz "SIA ist 

eingabefertig" lasse keinen anderen Schluss zu, als dass damit Prader ge-

beten worden sei, eine höhere Offerte einzugeben und Bezzola Denoth bei 

diesem Bauprojekt nicht zu konkurrenzieren. Mit der Zusendung einer vor-

kalkulierten Offerte und dem Begleitsatz "SIA ist eingabefertig" sei für die 

Beteiligten klar gewesen, dass die Summe der SIA-Datei bereits über der 

Offertsumme von Bezzola Denoth gelegen habe und somit in dieser Grös-

senordnung eingegeben werden sollte (vgl. Verfügung, Rz. 209 f.). 

7.2.4 Hinsichtlich des Projekts (...) stützt die Vorinstanz ihr Beweisergebnis 

zur Hauptsache auf ein Faxschreiben von E._______, (...) der Crestageo, 

an B._______ von Foffa Conrad, vom 30. Juli 2008 (act. IX.C.035, pag. 11 

[(...)]; 25-0039). Das Schreiben enthielt als Beilage die Offerte von Cresta-

geo für dieses Projekt und lautete wie folgt:  

"Sehr geehrter (...)  

Gemäss Absprache mit E._______ erhalten Sie anbei unsere Offerte für das 

eingangs erwähnte Objekt.  

Bitte passen Sie die Preise noch an. Besten Dank.  

Freundliche Grüsse  

CRESTAGEO AG" 

Die Vorinstanz argumentiert, der im Faxschreiben von Crestageo an Foffa 

Conrad vom 30. Juli 2008 enthaltene Satz "Bitte passen Sie die Preise 

noch an" lasse keinen anderen Schluss zu, als dass damit Foffa Conrad 

gebeten worden sei, eine höhere Offerte einzugeben und Crestageo bei 

diesem Bauprojekt nicht zu konkurrenzieren (vgl. Verfügung, Rz. 336). 

7.3  

B-652/2018 

Seite 21 

7.3.1 Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem 

Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und 

sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, 

sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzu-

lässig. Als Wettbewerbsabreden gelten nach Art. 4 Abs. 1 KG rechtlich er-

zwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander ab-

gestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiede-

ner Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder be-

wirken.  

7.3.2 Es sind vorab die Beweisregeln darzustellen. In deren Lichte ist an-

schliessend zu beurteilen, ob den Beschwerdeführerinnen eine Abstim-

mung mit der jeweiligen Zindel-Gesellschaft über das Eingabeverhalten an 

den in Frage stehenden Ausschreibungen rechtsgenüglich nachgewiesen 

werden kann. 

7.3.2.1 Die objektive und subjektive Beweislast für das Vorliegen einer Ab-

stimmung über das Eingabeverhalten liegt bei der Vorinstanz (vgl. BGE 

130 II 482 E. 3.2; Urteile des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.3, 

Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Granella; B-552/2015 vom 

14. November 2017 E. 3.2, Türbeschläge). Während die objektive Beweis-

last regelt, welche Partei die Folgen der Beweislosigkeit einer rechtlich re-

levanten Tatsache zu tragen hat, bestimmt die subjektive Beweislast die 

Beweisführungslast (vgl. Urteile des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 

2019 E. 6.4, Buchhändler Dargaud; B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 

E. 4.5.4, Altimum). Dass die Vorinstanz hinsichtlich der objektiven Beweis-

last von unzutreffenden Annahmen ausgegangen ist, legen die Beschwer-

deführerinnen zu Recht nicht dar (vgl. zur subjektiven Beweislast E. 6). 

7.3.2.2 Vorliegend ist mit der Vorinstanz vom Regelbeweismass des Über-

zeugungsbeweises auszugehen (vgl. Verfügung, Rz. 34, 77). Hierfür spre-

chen die – auch in Kartellsanktionsverfahren grundsätzlich geltende – Un-

schuldsvermutung (vgl. BGE 144 II 246 E. 6.4.3, Altimum; Urteil des BGer 

2C_845/2018 vom 3. August 2020 E. 4.2, Strassen und Tiefbau im Kanton 

Aargau Umbricht; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.3, 

Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne) und die Tatsache, dass 

keine besonders komplexe Beweislage vorliegt. Demnach muss ein Ge-

richt oder eine Behörde nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtig-

keit einer Sachbehauptung überzeugt sein. Dabei genügt es, wenn das 

Gericht oder die Behörde keine ernsthaften Zweifel am Vorliegen eines 

rechtserheblichen Umstands hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als 

B-652/2018 

Seite 22 

leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2; Urteile des BVGer 

B-710/2014 vom 16. November 2022 E. 9.1.2, Luftfracht; B-7834/2015 

vom 16. August 2022 E. 6.3.1 f., Autohändler; B-3938/2013 vom 30. Okto-

ber 2019 E. 6.4, Buchhändler Dargaud; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 

E. 8.4.4.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-552/2015 vom 

14. November 2017 E. 4.4, Türbeschläge). Der Grundsatz "in dubio pro 

reo" greift mithin – als Beweislastregel – erst, wenn alle aus Sicht des ur-

teilenden Gerichts notwendigen Beweise erhoben worden sind; ist der 

Sachverhalt nach Auffassung des Gerichts nicht ausreichend abgeklärt, 

sind entweder die fehlenden rechtserheblichen Tatsachen im Rechtsmittel-

verfahren zu erheben oder die Sache ist zur Beweisergänzung an die Vor-

instanz zurückzuweisen (vgl. Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. No-

vember 2017 E. 3.2, Türbeschläge, m.H. auf Urteil des BGer 

2C_1016/2014 vom 19. Oktober 2017 E. 2.2, Fensterbeschläge Siegenia).  

7.3.3 Eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG setzt nach dem Ge-

sagten zunächst ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ("action 

collective, consciente et voulue") von Unternehmen über ihr Marktverhalten 

voraus (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.2 f., Hors-Liste Medikamente Pfizer und 

BGE 144 II 246 E. 6.4.1, Altimum, jeweils m.H. auf die Botschaft des Bun-

desrats zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-

schränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 545, nachfol-

gend: Botschaft KG 1995). Die Motive der Unternehmen sind dabei uner-

heblich. 

7.3.4 Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG sieht als – rechtlich gleich zu 

behandelnde – Erscheinungsformen von Wettbewerbsabreden sowohl die 

Vereinbarung als auch die abgestimmte Verhaltensweise vor. Die von der 

Vorinstanz vorliegend angenommene Erscheinungsform der Vereinbarung 

erfordert eine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung, sich auf 

einem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten (vgl. BGE 147 II 72 

E. 3.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteile des BVGer B-141/2012 vom 

12. Dezember 2022 E. 4.4.3.1.3, Estée Lauder; B-7834/2015 vom 16. Au-

gust 2022 E. 8.3.1, Autohändler; B-552/2015 vom 14. November 2017 

E. 4.1, Türbeschläge; B-843/2015 vom 19. Dezember 2017 E. 7, Hors-Liste 

Medikamente und B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 295, Ticket-

vertrieb Hallenstadion; zum Begriff der Wettbewerbsabrede allgemein vgl. 

auch BGE 144 II 246 E. 6.4.1, Altimum; Urteile des BVGer B-5685/2012 

vom 17. Dezember 2015 E. 4.1, Altimum; B-4669/2013 vom 30. Oktober 

2019 E. 7.1, Buchhändler Les Editions des 5 frontières und B-8404/2010 

B-652/2018 

Seite 23 

vom 23. September 2014 E. 5.1.3, 5.3.7.1 f., Baubeschläge SFS unimar-

ket, sowie für das EU-Recht, dem das Begriffspaar entnommen ist, EuGH, 

C-41/69, EU:C:1970:71, Rz. 112, ACF Chemiefarma). 

7.3.5 Ausgehend davon ist zunächst zu prüfen, ob den Beschwerdeführe-

rinnen eine Abstimmung über die in Frage stehenden Projekte im Sinne 

eines Einvernehmens über das Eingabeverhalten mit der jeweiligen Zindel-

Gesellschaft rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. 

7.3.6 Die Vorinstanz stützt ihr Beweisergebnis, wonach Bezzola Denoth 

eine Abstimmung mit der (damaligen) Prader ([...] und [...]) über das Ein-

gabeverhalten bei den Projekten (...) und (...) getroffen habe, wie erwähnt 

hauptsächlich auf je eine E-Mail von Bezzola Denoth an die (damalige) 

Prader vom 17. und 18. November 2011 ([...]) sowie vom 7. April 2011 ([...]). 

Die Beschwerdeführerinnen haben die betreffenden E-Mails mit Eingabe 

vom 1. Februar 2013 eingereicht (vgl. Verfügung, Rz. 55 ff. [(...)], Rz. 

209 ff. [(...)]; E. 7.2).  

In Bezug auf das Projekt (...) stützt die Vorinstanz ihr Beweisergebnis einer 

Abstimmung zwischen Foffa Conrad und Crestageo – wie aufgezeigt – auf 

ein Faxschreiben der Crestageo an Foffa Conrad vom 30. Juli 2008. Die 

Beschwerdeführerinnen haben dieses ebenfalls in ihrer Eingabe vom 1. 

Februar 2013 eingereicht (vgl. Sachverhalt, C). 

7.3.7 Dass es sich bei den Projekten (...) und (...) um von Bezzola Denoth 

für die (damalige) Prader vorkalkulierte Offerten handelt, bestätigt der 

Wortlaut der jeweiligen E-Mail. Darin ("Die Offerte können Sie in dieser 

Form eingeben [...] Mit freundlichen Grüßen und herzlichem Dank für Ihre 

Bemühungen" [(...)] bzw. "SIA ist eingabefertig [...] Gruss und Dank" [(...)]) 

kommt die Erwartung von Bezzola Denoth zum Ausdruck, dass die (dama-

lige) Prader die jeweilige Offerte als ihr eigenes Angebot an der Ausschrei-

bung einreicht (so auch die angefochtene Verfügung, Rz. 77 [(...)], Rz. 226 

[(...)]). Gleiches gilt sinngemäss auch in Bezug auf das Projekt (...), bei dem 

Crestageo per Faxschreiben ihre Offerte an Foffa Conrad gesandt hat, mit 

der Bemerkung "Bitte passen Sie die Preise noch an. Besten Dank". Auch 

hierin manifestiert sich die Erwartung von Crestageo, dass Foffa Conrad 

eine preislich höhere Offerte einreicht. 

7.3.8 Es ist dabei aufgrund der von den Beteiligten bekundeten Interessen-

lage – dem Interesse der Bezzola Denoth am Erhalt des Zuschlags bei den 

Projekten (...) und (...) stand ein offenbares Desinteresse der (damaligen) 

B-652/2018 

Seite 24 

Zindel am Zuschlag gegenüber – davon auszugehen, dass der in den bei-

den Offerten aufgeführte Preis höher als der Preis war, zu dem Bezzola 

Denoth ihr Angebot einzureichen beabsichtigte. Die Zusendung einer Of-

ferte zu einem tieferen Preis hätte aus der Sicht der Bezzola Denoth öko-

nomisch keinen Sinn gehabt, zumal sie dadurch ihre Chancen auf den Zu-

schlag verringert hätte. Dasselbe gilt auch für das Projekt (...), bei dem – 

wie erwähnt – Crestageo der Foffa Conrad ihre Offerte mit der Bitte zuge-

sandt hat, ein höheres Angebot einzureichen. 

7.3.9 Die Zusendung der jeweiligen E-Mail durch Bezzola Denoth an die 

(damalige) Prader bei den Projekten (...) und (...) mit dem aufgezeigten 

Inhalt kann nur vor dem Hintergrund einer zuvor erzielten Abstimmung über 

die Koordinierung der Angebote (vgl. zum Inhalt der Abstimmung E. 11.2.1) 

vernünftig verstanden werden. Nicht anders kann auch die Tatsache ver-

standen werden, dass Crestageo ihre Offerte für das Projekt (...) vorgängig 

an Foffa Conrad gesandt hat. Dies umso mehr, als das dazugehörige Be-

gleitschreiben für die Zusendung der Offerte auf eine "Absprache mit 

E._______", (...) von Crestageo, verwies. Einen vergleichbaren Verweis 

auf eine vorherige Abstimmung ("in Absprache F._______") enthält auch 

die E-Mail von Bezzola Denoth an die (damalige) Prader vom 17. Novem-

ber 2011 über das Projekt (...).  

7.3.10 Ein weiteres Indiz für eine Abstimmung ist der Umstand, dass die 

(damalige) Prader – was diese nicht bestreitet und aktenkundig ist – bei 

den Projekten (...) und (...) die ihr jeweils zugesandte vorkalkulierte Offerte 

im Wesentlichen unverändert als ihr eigenes Angebot an der fraglichen 

Ausschreibung eingereicht hat (vgl. Verfügung, Rz. 74 ff. [(...)], Rz. 223 ff. 

[(...)]). Beim Projekt (...) reichte Foffa Conrad entsprechend dem Wunsch 

von Crestageo eine höhere Offerte ein (vgl. Verfügung, Rz. 352 f.).  

7.3.11 Soweit sich der Einwand der Beschwerdeführerinnen, die (dama-

lige) Prader ([...] und [...]) sowie Foffa Conrad ([...]) hätten ihr Angebot aus 

freiem Entschluss eingereicht, gegen das Bestehen einer Abstimmung 

richtet, ist er unbehelflich. Die (damalige) Prader kannte aufgrund der ihr 

von Bezzola Denoth jeweils zugesandten vorkalkulierten Offerte den unge-

fähren Offertpreis, zu dem diese ihr Angebot einzureichen beabsichtigte. 

Sie hat die ihr jeweils zugesandte vorkalkulierte Offerte – wie soeben auf-

gezeigt – im Wesentlichen unverändert als ihr eigenes Angebot eingege-

ben und damit bewusst eine preislich teurere Offerte eingereicht. Sie hat 

den Offertpreis demnach gerade nicht im Sinne des zum Schutz eines un-

verfälschten Wettbewerbs massgeblichen Selbständigkeitspostulats (vgl. 

B-652/2018 

Seite 25 

E. 9.2.5) unabhängig von Bezzola Denoth als ihrer Mitbewerberin, sondern 

gestützt auf die von dieser erhaltenen Informationen festgelegt. Dies gilt 

auch für Foffa Conrad, die in Kenntnis der voraussichtlichen Offertsumme 

von Crestageo bei der Ausschreibung (...) eine höhere Offerte eingereicht 

hat. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hat der jeweilige Informations-

austausch die Unsicherheit über das Verhalten des jeweils anderen Unter-

nehmens bei den betreffenden Ausschreibungen beseitigt, was einem au-

tonomen Eingabeverhalten entgegensteht (vgl. Vernehmlassung, Rz. 46; 

Urteil des BVGer B-141/2012 vom 12. Dezember 2022 E. 4.4.3.1.3, Estée 

Lauder). 

7.3.12 Auf ein Einvernehmen zwischen den jeweiligen Gesellschaften der 

Foffa Conrad-Gruppe einerseits und der Zindel-Gruppe andererseits über 

die Koordinierung der Angebote weist auch die Tatsache hin, dass die Be-

schwerdeführerinnen zu einem frühen Zeitpunkt des vorinstanzlichen Un-

tersuchungsverfahrens ausdrücklich eingestanden haben, sich mit der (da-

maligen) Prader ([...] und [...]) und Crestageo ([...]) über das Eingabever-

halten an der jeweiligen Ausschreibung abgestimmt zu haben:  

7.3.13 So reichte Foffa Conrad am 30. November 2012 im Rahmen ihrer 

Bonusmeldung eine Liste ihrer Offerten in den Jahren 2007-2012 zu Bau-

projekten im Engadin ein. Auf der Liste ist das Projekt (...) aufgeführt und 

mit einem Kreuz gekennzeichnet, was gemäss der Legende bedeutete, 

dass das Projekt von einer "Absprache" betroffen war (vgl. Vor-instanz, act. 

IX.C.024, pag. 18 [25-0039]).  

7.3.14 Sodann reichte Bezzola Denoth dem Sekretariat im Rahmen ihrer 

Selbstanzeige am 4. Dezember 2012 eine überarbeitete Liste ihrer Offer-

ten zu Bauprojekten im Engadin in den Jahren 2006 bis 2012 ein (vgl. 

Sachverhalt, C). Auf der Liste ist das Projekt (...) aufgeführt, mit der Anmer-

kung: "Möglicherweise Alibieingabe von Prader Davos. Hinweis in unserem 

Mailverkehr. Ob tatsächlich Eingabe erfolgte ist unklar." (act. IX.C.027, 

pag. 21 [(...)]). Zudem ist auch das Projekt (...) auf der Liste aufgeführt, mit 

der Anmerkung: "Schutz erhalten von Prader Davos. Hinweis in unserem 

Mailverkehr" (act. IX.C.027, pag. 19 [(...)]).  

Des Weiteren sagte A._______ an der Befragung durch das Sekretariat am 

26. Oktober 2015 zu den Projekten (...) und (...) aus, er habe der (damali-

gen) Prader jeweils eine Offerte bzw. Offertsumme zugesandt. Was das 

Projekt (...) anbelangt, konfrontierte das Sekretariat A._______ mit der Be-

merkung "Verstoss belegt durch E-Mail siehe Beilage" in der Eingabe der 

B-652/2018 

Seite 26 

Bezzola Denoth im Rahmen ihrer Selbstanzeige vom 1. Februar 2013. Da-

rauf antwortete der Befragte, dies sei für ihn ein "klarer Verstoss".  

Hinsichtlich des Projekts (...) bestätigte A._______ die Aussage "Schutz 

erhalten von Prader Davos. Hinweis in unserem Mailverkehr." in der Ein-

gabe der Bezzola Denoth vom 4. Dezember 2012 mit den Worten: "Ja, die 

damalige Aussage ist korrekt." (vgl. Protokoll der mündlichen Ergänzung 

zur Selbstanzeige vom 26. Oktober 2015, act. IX.C.60 [25-0039], Rz. 

248 ff. [(...)], Rz. 563 ff. [(...)]).  

7.3.15 Zum Projekt (...) sagte B._______ bei der mündlichen Ergänzung 

der Selbstanzeige der Foffa Conrad am 27. Oktober 2015 auf die Frage, 

was mit der Bezeichnung "abgesprochen" in der Eingabe der Foffa Conrad 

vom 1. Februar 2013 gemeint sei, aus, die "Absprache" sei gewesen, dass 

Foffa Conrad höher eingebe als Crestageo (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.61, 

Rz. 156 [25-0039]). 

7.3.16 Die Beschwerdeführerinnen wenden in diesem Zusammenhang ein, 

wenn Vertreter der Foffa Conrad-Gruppe im Rahmen der Befragungen 

durch das Sekretariat Aussagen gemacht hätten wie "klarer Verstoss", so 

habe sich dies auf die vorgenommene Sichtung und Zusammenstellung 

von Projekten bezogen, bei denen es mutmasslich zu unzulässigen Ab-

sprachen gekommen sei. Es habe sich jedoch nicht um eine umfassende 

oder gar rechtliche Würdigung des jeweiligen Sachverhalts gehandelt. Eine 

solche habe von juristischen Laien auch nicht erwartet werden dürfen. Die 

Verwendung des Ausdrucks "Verstoss" dürfe deshalb nicht einfach mit 

"Kartellrechtsverstoss" oder einem förmlichen Geständnis gleichgesetzt 

werden. Was die Aussage von B._______ in Bezug auf das Projekt (...) 

anbelangt, handle es sich ebenfalls um die Aussage eines juristischen 

Laien, der damit nur zum Ausdruck gebracht haben könnte, dass es "auf-

fällig" gewesen sei und "nicht in Ordnung zu sein" geschienen habe, dass 

Foffa Conrad von Crestageo per Telefax eine kalkulierte Offerte erhalten 

habe. Zu den Gründen und Motiven sei damit nichts ausgesagt (vgl. Be-

schwerde, Rz. 60, 80; Replik, Rz. 21, 50). 

Dieses Vorbringen ist unbehelflich. Es kann kein vernünftiger Zweifel daran 

bestehen, dass der wesentliche Gehalt der verwendeten Begriffe 

"Verstoss" ([...]), "Schutz" ([...]) und "Absprache" ([...]; vgl. zur Terminologie 

E. 5) – den betreffenden Organen der Beschwerdeführerinnen bewusst 

war. Gegenteiliges machen die Beschwerdeführerinnen nicht stichhaltig 

geltend und ist auch nicht aus den Akten ersichtlich. 

B-652/2018 

Seite 27 

7.3.17 Des Weiteren wird in der Beschwerde angeführt, es müsse einer 

Selbstanzeigerin erlaubt sein, die von ihr angezeigten Projekte später ge-

nauer anzusehen und gegebenenfalls bei einzelnen zu einer anderen Be-

urteilung zu kommen. Denn der Wille und die Bereitschaft zu umfassender 

Kooperation führten dazu, im Zweifel lieber mehr Projekte anzuzeigen als 

zu wenig, zumal die nötigen Mitteilungen unter einem erheblichen Zeit-

druck zu erfolgen hätten (vgl. Beschwerde, Rz. 104). 

Es kann zwar einzig der Erstanzeiger einen vollständigen Sanktionserlass 

erhalten (vgl. E. 16 ff.), was die Untersuchungsadressaten eines Kartell-

sanktionsverfahrens bei ihrer Entscheidung über die Einreichung einer 

Selbstanzeige unter Zeitdruck setzt (vgl. PIERRE KOBEL, Sanctions du droit 

des cartels et problèmes de droit administratif pénal, AJP 2004 S. 1152; 

TAGMANN/ZIRLICK, Schwächen und Risiken der Bonusregelung im schwei-

zerischen Kartellrecht, Jusletter vom 10. August 2009, Rz. 40 ff.). In die-

sem Zusammenhang ist zugunsten der Beschwerdeführerinnen zu berück-

sichtigen, dass ihre Selbstanzeige und die in deren Rahmen vorgelegten 

Hinweise zu den vorliegend in Frage stehenden Kartellrechtsverstössen zu 

einem frühen Zeitpunkt des ursprünglich einheitlich geführten Verfahrens 

Nr. 22-0433 erfolgten, dessen Untersuchungsgegenstand räumlich zu-

nächst das Unterengadin und ab dem 22. April 2013 den Kanton Graubün-

den umfasste. Auch ergibt sich aus den Akten, dass die Foffa Conrad-

Gruppe im Rahmen ihrer Selbstanzeige früh Hinweise zu zahlreichen mög-

lichen Submissionsabsprachen im Kanton Graubünden vorgelegt hat. Wie 

die Vorinstanz in ihrer (rechtskräftigen) Sanktionsverfügung in Sachen 

Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal (Engadin IX) festhält, haben es ihr 

die Hinweise der Foffa Conrad ermöglicht, das ursprüngliche Untersu-

chungsverfahren auf Kartellrechtsverstösse im Münstertal auszudehnen 

(vgl. Verfügung der Vorinstanz vom 10. Juli 2017, veröffentlicht in: RPW 

2017/3 S. 421 ff., Rz. 301). 

Die Beschwerdeführerinnen zeigen jedoch nicht schlüssig auf, welche Um-

stände sie bei den vorliegend relevanten Ausschreibungen zur Änderung 

ihres Standpunkts zum Vorliegen einer Abstimmung bewogen haben. Sie 

legen mit anderen Worten keine nachvollziehbaren Gründe dar, weshalb 

sie – anders als im Verfahren vor der Vorinstanz – in ihrer Beschwerde eine 

Abstimmung zwischen Bezzola Denoth und der (damaligen) Prader ([...] 

und [...]) sowie zwischen Foffa Conrad und Crestageo ([...]) über eine Ko-

ordinierung der Angebote bestreiten. 

B-652/2018 

Seite 28 

Wenn die Beschwerdeführerinnen nun im Beschwerdeverfahren eine Ab-

stimmung mit der jeweiligen Zindel-Gesellschaft bestreiten, ist dies in die-

sem Lichte als unglaubwürdig zu werten. 

7.3.18 Schliesslich machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die Zin-

del-Gruppe habe in ihrer Stellungnahme vom 15. Juni 2017 zum Antrag 

des Sekretariats mit Nachdruck bestritten, dass es bei den relevanten Pro-

jekten jeweils eine Wettbewerbsabrede gegeben habe. Stattdessen habe 

sie betont, dass es sich um Pro-Forma-Offerten gehandelt habe, die den 

Wettbewerb mangels eines Wettbewerbsverhältnisses nicht hätten be-

schränken können (vgl. Replik, Rz. 30). 

Dieses Vorbringen umfasst mit Blick auf die von den Beschwerdeführerin-

nen bereits angeführten – und vorliegend beurteilten – Argumente keine 

neuen Aspekte. Es vermag die vorstehend aufgeführten Indizien für eine 

Abstimmung über das Eingabeverhalten an den betreffenden Ausschrei-

bungen nicht zu entkräften. Vielmehr lassen diese keinen vernünftigen 

Zweifel daran bestehen, dass die jeweilige Beschwerdeführerin sich mit 

der jeweiligen Zindel-Gesellschaft über das Eingabeverhalten an den in 

Frage stehenden Ausschreibungen abgestimmt hat.  

7.3.19 Somit hat die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen eine Abstim-

mung mit der (damaligen) Prader ([...] und [...]) und Crestageo ([...]) über 

das Eingabeverhalten an der jeweiligen Ausschreibung rechtsgenüglich 

nachgewiesen (vgl. zu deren Inhalt E. 11.2.1).  

8. Vereinbarung 

Strittig und zu entscheiden ist, ob die jeweilige Abstimmung als Vereinba-

rung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden kann. 

8.1 Die Beschwerdeführerinnen bestreiten das Vorliegen der Abredeform 

der Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG. Sie argumentieren, die Vorinstanz 

habe den Nachweis für einen Verpflichtungswillen der beteiligten Unter-

nehmen nicht erbracht. Sie berufen sich auf die Erwägungen des Bundes-

verwaltungsgerichts in seinem Urteil in Sachen Türbeschläge (Urteil des 

BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.4), wonach die Erschei-

nungsform einer Vereinbarung einen zumindest konkludent geäusserten 

Bindungswillen voraussetze (vgl. Replik, Rz. 29; Beschwerde, Rz. 42). 

B-652/2018 

Seite 29 

8.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, es sei im Kontext von wettbewerbs-

beschränkenden Vereinbarungen irrelevant, ob sich die beteiligten Unter-

nehmen "rechtlich oder allenfalls nur moralisch (sog. Gentlemen's Agree-

ments)" binden wollten. Denn als Wettbewerbsabreden nach Art. 4 

Abs. 1 KG würden auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen gelten 

(vgl. Duplik, Rz. 15). 

8.3  

8.3.1 Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG sieht – wie aufgezeigt – sowohl 

die Vereinbarung als auch die abgestimmte Verhaltensweise als Erschei-

nungsformen einer Wettbewerbsabrede vor. Das Konzept der abgestimm-

ten Verhaltensweise fungiert in der Praxis vor allem als Auffangtatbestand 

bei fehlendem Nachweis einer Vereinbarung. Das Unterscheidungsmerk-

mal ist primär im fehlenden Verpflichtungs- und Bindungswillen zu sehen 

(vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteile des 

BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, 4.4, Türbeschläge, 

m.w.H.; B-843/2015 vom 19. Dezember 2017 E. 7, Hors-Liste Medika-

mente Eli Lilly SA). Die beiden Erscheinungsformen unterscheiden sich 

nicht ihrem Wesen nach, sondern nur in ihrer Intensität oder Ausdrucks-

form (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.4.1, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.H. auf 

EuGH, C-49/92, EU:C:1999:356, Rz. 131, Anic; EuGH, C-8/08, 

EU:C:2009:343, Rz. 23, T-Mobile Netherlands, in Bezug auf das Kartellver-

bot nach Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen 

Union in der Fassung des Vertrags von Lissabon vom 13.12.2007 [AEUV, 

ABl. C 306 vom 17.12.2007, 1]).  

8.3.2 Eine Vereinbarung kommt – wie erwähnt – durch eine übereinstim-

mende gegenseitige Willensäusserung zustande (Art. 1 Abs. 1 OR). Die 

Willenserklärung kann ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten er-

folgen (Art. 1 Abs. 2 OR), unabhängig von der gewählten Rechtsform (ver-

trags- oder gesellschaftsrechtliche Grundlage) sowie vom angestrebten 

Mass an Rechtsverbindlichkeit; insbesondere auch rechtlich nicht erzwing-

bare Vereinbarungen werden ausdrücklich vom Gesetzeswortlaut erfasst. 

Dazu gehören Vereinbarungen, denen nach dem Willen der Beteiligten 

zwar Verbindlichkeit, aber keine Klagbarkeit zukommen soll (z.B. sog. 

Gentlemen's Agreements; vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste Medika-

mente Pfizer; Urteile des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 

E. 4.1, Türbeschläge; B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 295, Ti-

cketvertrieb Hallenstadion; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 

2. Aufl. 2005, Rz. 366).  

B-652/2018 

Seite 30 

8.3.3 Eine Wettbewerbsabrede in der Form der Vereinbarung im Sinne von 

Art. 4 Abs. 1 KG kann demzufolge bereits dann vorliegen, wenn die Betei-

ligten – im Sinne eines Gentlemen's Agreement – lediglich eine moralische 

Bindung anstreben (vgl. ZÄCH, a.a.O., Rz. 366; BRUNO SCHMIDHAUSER, in: 

Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schwei-

zerischen Kartellgesetz, 1997, Art. 4 N. 34, sowie für das EU-Kartellrecht 

DANIEL ZIMMER, in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, 

Bd. 1, 6. Aufl. 2019, Art. 101 Abs. 1 Rz. 70). Es genügt, wenn sich aus den 

Umständen schliessen lässt, dass die Beteiligten von der moralischen Ver-

bindlichkeit der getroffenen Abstimmung ausgegangen sind.  

8.3.4 Vorliegend hat die (damalige) Prader – was unbestritten und auf-

grund der Akten erstellt ist – die ihr von der Bezzola Denoth bei den Pro-

jekten (...) und (...) jeweils zugesandte Offerte ohne wesentliche Änderun-

gen als ihre Offerte eingereicht. Des Weiteren hat Foffa Conrad beim Pro-

jekt (...) zu einem höheren Betrag als Crestageo offeriert, die ihre Offerte 

vorgängig an Foffa Conrad gesandt hatte. Die betreffenden Gesellschaften 

haben sich damit entsprechend der erzielten Abstimmung (vgl. E. 7.3.6 ff.) 

verhalten und diese umgesetzt. Wären Bezzola Denoth bei den Projekten 

(...) und (...) sowie Crestageo beim Projekt (...) als designierte Schutzneh-

merinnen davon ausgegangen, dass die (damalige) Prader ([...] und [...]) 

sowie Foffa Conrad ([...]) sich nicht an die Abstimmung halten, sondern ihr 

Eingabeverhalten autonom festlegen, hätte es für sie ökonomisch keinen 

Sinn gehabt, – zumindest potentiellen – Konkurrenzunternehmen (vgl. 

E. 9.1.3 ff.) eine für diese vorkalkulierte und damit eingabefertige Offerte 

([...] und [...]) bzw. ihre eigene Offerte ([...]) zuzusenden und auf diese 

Weise über das beabsichtigte Marktverhalten zu informieren. Denn in ei-

nem solchen Fall hätten sie damit rechnen müssen, dass die Informations-

empfängerinnen – konkret: die (damalige) Prader ([...] und [...]) sowie Foffa 

Conrad ([...]) – in Kenntnis des ungefähren Offertpreises der anderen Ge-

sellschaft zu einem günstigeren Preis offerieren würden, um den Zuschlag 

zu erhalten. Demnach müssen Bezzola Denoth ([...] und [...]) sowie Cre-

stageo ([...]) vernünftigerweise die Erwartung gehabt haben, dass die (da-

malige) Prader ([...] und [...]) sowie Foffa Conrad ([...]) sich an die ge-

troffene Abstimmung halten. 

8.3.5 In Anbetracht dessen kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, 

dass die abredebeteiligten Unternehmen sich als an die jeweils erzielte Ab-

stimmung über das Eingabeverhalten gebunden erachteten. Es ist dem-

nach von einer hinreichenden Intensität der jeweiligen Abstimmung auszu-

B-652/2018 

Seite 31 

gehen, weshalb auf eine Vereinbarung zu schliessen ist. Die gegen die Er-

scheinungsform der Vereinbarung gerichteten Einwände der Beschwerde-

führerinnen erweisen sich deshalb als unbegründet. 

Die Vorinstanz hat demzufolge rechtsgenüglich nachgewiesen, dass eine 

übereinstimmende Willensäusserung zwischen der jeweiligen Zindel-Ge-

sellschaft einerseits und der jeweiligen Foffa Conrad-Gesellschaft anderer-

seits über das Eingabeverhalten an den in Frage stehenden Ausschreibun-

gen vorlag (vgl. zum Inhalt der Abstimmung im Einzelnen nachfolgende 

E. 11.2.1). Diese ist mit der Vorinstanz als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 

Abs. 1 KG einzustufen (vgl. Verfügung, Rz. 93 [(...)], Rz. 243 [(...)], Rz. 369 

[(...)]). 

9. Wettbewerbsverhältnis und Bezwecken einer Wettbewerbsbe-

schränkung 

Umstritten ist des Weiteren, ob zwischen der jeweiligen Foffa Conrad-Ge-

sellschaft einerseits und der jeweiligen Zindel-Gesellschaft andererseits 

ein tatsächliches oder potentielles Wettbewerbsverhältnis vorgelegen hat 

und ob die jeweilige Abstimmung eine Wettbewerbsbeschränkung im 

Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt oder bewirkt hat. 

9.1 Wettbewerbsverhältnis 

9.1.1 Die Beschwerdeführerinnen bestreiten zunächst ein aktuelles oder 

potentielles Konkurrenzverhältnis zwischen Bezzola Denoth und der (da-

maligen) Prader ([...] und [...]) sowie zwischen Foffa Conrad und Crestageo 

([...]) als Voraussetzung einer horizontalen Wettbewerbsabrede.  

Zur Begründung bringen sie in Bezug auf das Projekt (...) vor, die (dama-

lige) Prader sei "wegen der zu grossen Entfernung keine echte Konkurren-

tin" für das in Frage stehende Projekt gewesen. Ein Anfahrtsweg von einer 

Stunde für die (damalige) Prader mit Standort in Davos bedeute bei den 

knappen Margen im Baubereich, dass keine wettbewerbsfähigen Offerten 

abgegeben werden könnten. Nur theoretisch möge es zutreffen, dass die 

(damalige) Prader bei Zuschlagserteilung grundsätzlich das fragliche Pro-

jekt hätte ausführen können. Das wäre aber nur unter Inkaufnahme eines 

Verlustes möglich gewesen. Eine Konkurrenz zwischen Bezzola Denoth 

und Prader habe damit von vornherein nicht bestanden (vgl. Beschwerde, 

Rz. 38 ff.). 

B-652/2018 

Seite 32 

In Bezug auf das Projekt (...) führen die Beschwerdeführerinnen aus, Pra-

der habe sich zu einem wettbewerbsfähigen Angebot nicht in der Lage ge-

sehen und dies dem Tiefbauamt ausdrücklich mitgeteilt. Prader habe dar-

über hinaus im Untersuchungsverfahren ausgesagt, nur auf Wunsch des 

Tiefbauamts eine Offerte eingereicht zu haben, weil sie wegen ihres Stand-

orts in Davos keine konkurrenzfähige Offerte habe einreichen können. Der 

Mitarbeiter des Tiefbauamts habe gewusst, dass Prader kein wettbewerbs-

fähiges Angebot abgeben könne und werde. Wenn die Bauherrin trotzdem 

auf einem Angebot von Prader bestanden habe, habe sie Prader daher 

keinesfalls als mögliche Konkurrentin ansehen können (vgl. Beschwerde, 

Rz. 47, 50 f.). 

In Bezug auf das Projekt (...) führen die Beschwerdeführerinnen an, Foffa 

Conrad hätte diese Spezialarbeit in steilem und felsigem Gelände nicht al-

leine oder zu marktgerechten Preisen ausführen können, habe aber die 

Einladung zur Offertstellung weder ablehnen noch aus strategischen Grün-

den offenlegen können, dass sie nicht über die nötige technische Kompe-

tenz verfüge. Die Zindel-Gesellschaften hätten in ihrer Eingabe diese Aus-

sage bestätigt und betont, dass Foffa Conrad für dieses Projekt kein Kon-

kurrent von Crestageo gewesen sei, weil sie es mangels technischer Kom-

petenz und Erfahrung gar nicht hätte ausführen können. Es habe daher gar 

kein Wettbewerbsverhältnis vorgelegen (vgl. Beschwerde, Rz. 57 f.). 

9.1.2 Die Vorinstanz bejaht bei allen drei Projekten die horizontale Natur 

der jeweiligen Abrede. Denn die jeweils abredebeteiligten Gesellschaften 

seien als Unternehmen auf derselben Marktstufe tätig und als solche Kon-

kurrenten hinsichtlich der Vergabe des betreffenden Bauprojekts (vgl. Ver-

fügung, Rz. 101 [(...)], Rz. 249 [(...)], Rz. 376 [(...)]) gewesen. 

Eine zur Einreichung einer Offerte eingeladene Bauunternehmung stehe 

mit anderen eingeladenen Bauunternehmungen in einem zumindest poten-

tiellen Wettbewerbsverhältnis. Dies unabhängig von der Grösse ihres Inte-

resses am Zuschlag für ein konkretes Projekt (vgl. Verfügung, Rz. 98 [(...)]) 

sowie unabhängig davon, ob es diese Art Arbeiten in dieser Region bereits 

vorgängig ausgeführt habe (vgl. Verfügung, Rz. 247 [(...)]) und ob es über 

die notwendige Kompetenz oder Erfahrung in den nachgefragten Bauleis-

tungen verfüge (vgl. Verfügung, Rz. 373 [(...)]).  

Wenn das Unternehmen an der Submission teilnehme und eine Offerte 

einreiche, werde es eine tatsächliche Konkurrentin (vgl. Verfügung, Rz. 98 

[(...)], Rz. 247 [(...)], Rz. 373 [(...)]). Dies unabhängig davon, ob es diese 

B-652/2018 

Seite 33 

Art Arbeiten in dieser Region bereits vorgängig ausgeführt habe (vgl. Ver-

fügung, Rz. 98 [(...)]).  

Der Bauherr gehe denn auch davon aus, dass ein Unternehmen, welches 

eine Offerte einreiche, auch in der Lage sei, das Projekt auszuführen (vgl. 

Verfügung, Rz. 98 [(...)], Rz. 247 [(...)], Rz. 373 [(...)]). Dies habe Foffa Con-

rad für das Projekt (...) ausdrücklich bestätigt. Nach ihren Angaben habe 

sie in der Vergangenheit bereits im Rahmen von Arbeitsgemeinschaften 

(ARGE) mit Crestageo bei derartigen Arbeiten zusammengearbeitet (vgl. 

Verfügung, Rz. 373). 

Zum Projekt (...) führt die Vorinstanz an, aus der Tatsache, dass die (da-

malige) Prader (heute: Mettler Prader) im Unterengadin bislang nie Hoch-

bauprojekte ausgeführt habe, ergebe sich nicht, dass diese keine Konkur-

rentin von Bezzola Denoth gewesen sei. Sie sei eine ortsfremde Anbieterin, 

von welcher durchaus Wettbewerb ausgegangen sei. Der Anfahrtsweg von 

Davos nach Scuol von rund einer Stunde sei zu bewältigen gewesen. Auch 

sonst hätten für die (damalige) Prader keine grundsätzlichen Hindernisse 

bestanden, ein Projekt dieser Art und Grössenordnung auszuführen. Damit 

sei ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Prader und Bezzola Denoth zu 

bejahen (vgl. Verfügung, Rz. 63, 98). 

9.1.3 Nach Art. 5 Abs. 3 KG zeichnet sich eine horizontale Wettbewerbs-

abrede unter anderem dadurch aus, dass sie zwischen Unternehmen auf 

gleicher Marktstufe getroffen wird; diese müssen auf einem bestimmten 

Markt "tatsächlich oder der Möglichkeit nach" miteinander im Wettbewerb 

stehen. Erforderlich ist mit anderen Worten ein aktuelles oder potentielles 

Konkurrenzverhältnis auf demselben sachlichen und räumlichen Markt 

(vgl. Urteile des BVGer B-5172 vom 26. Oktober 2023 E. 6.4.3.2, Enga-

din II Rocca + Hotz; B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 298, Ticket-

vertrieb Hallenstadion, m.w.H.; B-8404/2010 und B-8430/2010 vom 

23. September 2014 E. 5.1.5, 5.2.13, Baubeschläge SFS unimarket; AM-

STUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Droit de la concur-

rence, 2. éd. 2013, Art. 4 N. 104; BANGERTER/ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar 

KG, 218, Art. 4 N. 80, 84).  

9.1.4 Der sachliche Markt umfasst gemäss dem vorliegend analog an-

wendbaren Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über 

die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) alle 

Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Ei-

B-652/2018 

Seite 34 

genschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austausch-

bar angesehen werden (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 

2010 E. 5.1, Publigroupe). Der räumliche Markt umfasst demgegenüber 

das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt um-

fassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 

Bst. b VKU). 

9.1.5 Die vorliegend in Frage stehenden Ausschreibungen haben die fol-

genden Projekte zum Gegenstand (vgl. Sachverhalt, A):  

– (...), (...), 

– Strassenbauarbeiten (...), und 

– (...), (...). 

Wie die Vorinstanz ausführt, beschränkte sich der jeweilige sachlich rele-

vante Markt auf die ausgeschriebenen Sanierungsarbeiten.  

Des Weiteren steht aufgrund der Akten fest, dass diejenigen Gesellschaf-

ten der Foffa Conrad- und der Zindel-Gruppe, die bei den Projekten (...) 

und (...) ein Angebot eingereicht haben, von der jeweiligen Bauherrin ([...] 

bei (...) und die I._______ bei [...]) zur Einreichung eines Angebots einge-

laden worden sind.  

Beim Projekt (...) handelte es sich zwar um eine offene Ausschreibung des 

Kantons nach Art. 13 Abs. 1 Bst. a des Submissionsgesetzes des Kantons 

Graubünden vom 10. Februar 2004 (SubG, BR 803.300); es konnten dem-

entsprechend grundsätzlich alle Bauunternehmen ein Angebot einreichen. 

Gemäss dem im Untersuchungsverfahren als Zeuge befragten D._______, 

(...) der (damaligen) Prader im Bereich (...), hat jedoch ein Vertreter des 

Tiefbauamts an der Begehung die (damalige) Prader zur Offertstellung ge-

beten (vgl. Vorinstanz, act. 26 Ziff. 109 ff. [22-0460]). 

Die entsprechende Aussage lautet wie folgt: 

"Aufgrund der Ausschreibung sind wir an die Begehung gegangen. Der (...) 

[Vertreter des] Tiefbauamt (...) sagte mir: 'Gebt die Offerte ein, wir bekommen 

nur ein bis zwei Offerten.' Ich sagte, wir werden aber nicht konkurrenzfähig 

sein. Er sagte, ich solle trotzdem eingeben." (vgl. Vorinstanz, act. 26 Ziff. 

109 ff. [22-0460]). 

B-652/2018 

Seite 35 

9.1.6 Dass die Bauherrin die (damalige) Prader ([...] und [...]) und Foffa 

Conrad ([...]) jeweils zur Einreichung eines Angebots eingeladen hat, kann 

nur so verstanden werden, dass sie die erwähnten Gesellschaften als zur 

Projektausführung in der Lage erachtete. Es hätte für die Bauherrin an-

sonsten ökonomisch keinen Sinn gehabt, die betreffenden Unternehmen 

zur Offertstellung einzuladen, wenn sie diese nicht als zur Projektausfüh-

rung in der Lage erachtet hätte. Vielmehr erhoffte sie sich – wovon mit der 

Vorinstanz auszugehen ist (vgl. Verfügung, Rz. 96 [(...)], 247 [(...)]) – mit 

der Einladung neben einer grösseren Auswahl an Anbietern einen erhöhten 

Wettbewerb im Unterengadin (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. 

August 2023 E. 9.3.3, Engadin IV Foffa Conrad). 

9.1.7 Hinzu kommt, dass die Bauherrin das Verhalten der jeweiligen Be-

schwerdeführerin nach Treu und Glauben dahingehend verstehen durfte 

und musste, dass diese über die erforderlichen Fähigkeiten zur Ausführung 

des Projekts verfügte. Denn indem sich die (damalige) Prader ([...] und [...]) 

bzw. Foffa Conrad ([...]) durch Abgabe einer – nach Art. 5 OR verbindlichen 

– Offerte an der Ausschreibung beteiligt hat, hat sie zum Ausdruck ge-

bracht, dass sie zur Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten grundsätz-

lich in der Lage ist. Selbst wenn die Bauherrin die von der jeweiligen 

Schutzgeberin bei der Eingabe gemachte Mentalreservation erkannt hätte, 

würde dies an der rechtlichen Ausgangslage nichts ändern (vgl. 

JÄGGI/GAUCH, ZH-Komm. OR, 1979, Art. 18 N. 93; CHRISTOPH MÜLLER, 

Berner Komm. OR, 2018, Art. 18 N. 317). Es wird von den Beschwerdefüh-

rerinnen im Übrigen weder substantiiert dargetan noch ist ersichtlich, dass 

es der jeweils abredebeteiligten Gesellschaft für die Bauherrin erkennbar 

unmöglich war, das Projekt – gegebenenfalls unter Beizug von Subunter-

nehmern – auszuführen. Die Beschwerdeführerinnen machen zu Recht 

nicht geltend, dass die Bauherrin nach Treu und Glauben Anlass hatte, 

sich bei der jeweiligen Gesellschaft zu vergewissern, ob sie die erforderli-

chen Fähigkeiten für die Projektausführung habe (vgl. Urteil des 

B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.4, Engadin IV Foffa Conrad).  

In Bezug auf das Projekt (...) wird diese Beurteilung dadurch bestätigt, dass 

die (damalige) Prader gemäss der vorerwähnten Aussage des Zeugen 

D._______ an der vom kantonalen Tiefbauamt organisierten Begehung 

teilgenommen hat. Die Teilnahme an der Begehung hätte für die (damalige) 

Prader ökonomisch keinen Sinn gehabt, wenn sie von vornherein zur Pro-

jektausführung nicht in der Lage gewesen wäre. 

B-652/2018 

Seite 36 

9.1.8 In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Zindel 

Gruppe ein vergleichsweise grosses Bauunternehmen im Kanton Grau-

bünden und sowohl im Hoch- als auch im Tiefbau tätig ist. Auf ihren Web-

seiten bezeichnen Mettler Prader und die Zindel Gruppe sich denn auch 

als "Baumeister Graubündens" (www.mettlerprader.ch, www.zindel-

gruppe.ch, abgerufen im März 2024; vgl. auch Die Südostschweiz vom 

24. August 2013, S. 9 ["Vor 75 Jahren mit dem Bau eines Imperiums be-

gonnen"], wonach die Zindel-Gruppe rund 390 Mitarbeitende beschäftige 

und der konsolidierte Jahresumsatz aus dem Baugeschäft sich auf 100 

Mio. Franken belaufe). 

9.1.9 Angesichts dieser Umstände durfte die Bauherrin nach Treu und 

Glauben davon ausgehen, dass die (damalige) Prader (Projekte (...) und 

[...]) grundsätzlich in der Lage war, die ausgeschriebenen Arbeiten auszu-

führen.  

9.1.10 Dasselbe gilt auch für Foffa Conrad als Schutzgeberin in Zusam-

menhang mit dem Projekt (...). Das Vorbringen der Beschwerdeführerin-

nen, Foffa Conrad sei nicht in der Lage gewesen, dieses Projekt auszufüh-

ren, ist darum unbehelflich. Dies umso mehr, als die Foffa Conrad-Gruppe 

im Unterengadin das grösste Hoch- und Tiefbauunternehmen ist (vgl. Urteil 

des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.6, Engadin IV Foffa 

Conrad). 

9.1.11 An dieser Einschätzung nichts zu ändern vermag der Umstand, 

dass die Fahrtzeit zwischen dem Standort der (damaligen) Prader in Davos 

und dem Standort der einzelnen Projekte im Unterengadin bei einer Dis-

tanz von ca. 30-50 Kilometern (über den Flüelapass) rund 40-60 Minuten 

beträgt (von Davos nach (...): ca. 40 Minuten bei einer Distanz von ca. 30 

Kilometern, von Davos nach Scuol: ca. 60 Minuten bei einer Entfernung 

von ca. 50 Kilometern; vgl. Verfügung, Rz. 63). Dies gilt umso mehr, als 

weder dargetan wird noch ersichtlich ist, dass es der (damaligen) Prader 

bei den Projekten (...) und (...) unmöglich gewesen wäre, für die Dauer der 

Projektausführung einen lokalen Standort zu errichten. Vielmehr hatte die 

Bauherrin keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass die Ausführung des Pro-

jekts der jeweiligen Bauunternehmung möglich gewesen wäre. Dieses Er-

gebnis wird im Übrigen auch durch die Aussage von E._______, (...) von 

Crestageo, an der Befragung durch das Sekretariat der Vorinstanz am 25. 

Februar 2016 bestätigt, wonach Crestageo auch ausserhalb des Kantons 

Graubünden und im Ausland tätig sei (act. 16 Rz. 81 ff. [22-0460]). 

B-652/2018 

Seite 37 

9.1.12 Für das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses ergibt sich aus 

dem Gesagten Folgendes: Während die (damalige) Prader beim Projekt 

(...) sowie Foffa Conrad beim Projekt (...) aufgrund der Einladung der Bau-

herrin zur Offertstellung (vgl. Sachverhalt, A) zunächst potentielle Konkur-

rentinnen der – ebenfalls zur Teilnahme an der Ausschreibung eingelade-

nen – Bezzola Denoth ([...]) und Crestageo ([...]) wurden, haben sie sich 

durch Abgabe einer Offerte um die Ausführung der ausgeschriebenen Ar-

beiten beworben und sich als tatsächliche Konkurrentinnen der Bezzola 

Denoth ([...]) und Crestageo ([...]) manifestiert (vgl. auch Urteile des BVGer 

B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 7.3, Swisscom WAN Anbindung; B-

645/2018 vom 14. August 2023 E. 9.3.8, Engadin IV Foffa Conrad; B-

5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 6.4.8.5, Engadin II Rocca + Hotz so-

wie die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Oktober 2017 i.S. Engadin III, Rz. 

98). Dies gilt sinngemäss auch für das Projekt (...), bei dem die offene Aus-

schreibung des Kanton Graubündens ein potentielles Wettbewerbsverhält-

nis zwischen der Bezzola Denoth und der (damaligen) Prader begründete; 

indem Prader ein Angebot einreichte, betätigte sie sich als tatsächliche 

Konkurrentin der Bezzola Denoth.  

Durch die Einreichung eines Angebots hat die jeweilige Schutzgeberin sich 

verpflichtet, im Fall einer Annahme ihres Angebots durch die Bauherrin den 

Auftrag zu den ausgeschriebenen Bedingungen zu übernehmen. Ob sie 

ein Interesse an der Ausführung des jeweiligen Projekts hatte, ist für die 

Beurteilung, ob zur designierten Schutznehmerin ein potentielles oder tat-

sächliches Wettbewerbsverhältnis vorlag, unerheblich. In Bezug auf das 

Projekt (...) ist anzumerken, dass neben der (damaligen) Prader mit Klu-

cker mit Standort in Klosters-Serneus ein weiteres ortsfremdes, jedoch 

nicht an der Abrede beteiligtes Bauunternehmen offeriert hat. Wie die Vor-

instanz ausführt, zeigt dieser Umstand, dass das Projekt auch für weiter 

entfernte Anbieterinnen interessant war und dass somit von ortsfremden 

Anbietern durchaus Wettbewerbsdruck ausgehen kann (vgl. Verfügung, 

Rz. 247).  

9.1.13 Es kann dabei für das Vorliegen eines potentiellen oder tatsächli-

chen Wettbewerbsverhältnisses nicht ausschlaggebend sein, ob die Aus-

führung des Projekts zu dem offerierten Preis sich für das betroffene Un-

ternehmen in dem Sinne lohnt, als es einen Gewinn erzielen kann. Eine 

entsprechende Voraussetzung lässt sich weder aus dem Wortlaut noch aus 

Sinn und Zweck der vorliegend anwendbaren kartellgesetzlichen Normen 

(Art. 5 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG) ableiten. Sie würde zudem die Analyse der 

Kostenstruktur der jeweiligen Unternehmen und die Bestimmung eines 

B-652/2018 

Seite 38 

Marktpreises erfordern, was – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (vgl. 

Vernehmlassung, Rz. 48) – regelmässig wenig praktikabel bzw. mit einem 

unverhältnismässigen Aufwand verbunden wäre. 

Unerheblich ist auch das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, die (da-

malige) Prader ([...] und [...]) sowie Foffa Conrad ([...]) seien zur Einrei-

chung einer konkurrenzfähigen Offerte nicht in der Lage gewesen. Denn 

eine Bauherrin führt eine Ausschreibung gerade deshalb durch, um sich 

einen Überblick über die Marktverhältnisse zu verschaffen; dies im Ver-

trauen darauf, dadurch den unverfälschten Marktpreis und das wirtschaft-

lich vorteilhafteste Angebot zu eruieren (vgl. auch E. 15.3.9). Erst die Aus-

schreibung ermöglicht somit eine Beurteilung, welche Offerten in dem 

Sinne "konkurrenzfähig" sind, dass sie für die Bauherrin in die engere Wahl 

kommen. Es ist auf die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz zu 

verweisen (vgl. auch Vernehmlassung, Rz. 48). 

9.1.14 Zusammenfassend ist für die Projekte (...) und (...) festzuhalten, 

dass die (damalige) Prader als jeweilige Schutzgeberin in der Lage war, 

das Projekt auszuführen. Dasselbe gilt auch für Foffa Conrad als Schutz-

geberin beim Projekt (...). 

Demnach ist die Vorinstanz zu Recht von einem Wettbewerbsverhältnis 

zwischen der Bezzola Denoth und der (damaligen) Prader ([...] und [...]) 

sowie Foffa Conrad und Crestageo ([...]) hinsichtlich der Ausführung der in 

Frage stehenden Arbeiten ausgegangen. Die entsprechende Vorausset-

zung für eine horizontale Abrede liegt deshalb vor. 

9.2 Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung 

Strittig ist des Weiteren das Vorliegen des Merkmals des Bezweckens oder 

Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung. 

9.2.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die (damalige) Prader habe 

nach eigenen Aussagen keinen Schutz von Bezzola Denoth bezweckt. An-

ders als die Vorinstanz im Rahmen des angeblich verfolgten Zwecks an-

nehme, sei es weder darum gegangen, die Zuschlagschancen für Bezzola 

Denoth zu wahren, noch darum, den Wettbewerb unter den Beteiligten zu 

verhindern (vgl. Beschwerde, Rz. 35, 37 [(...)]). 

9.2.2 Die Vorinstanz führt aus, es sei nicht von Belang, dass das Verhalten 

der (damaligen) Prader (Projekte (...) und [...]) und von Crestageo (Projekt 

[...]) – wie diese vorbringe – allenfalls nicht primär darauf gezielt habe, den 

B-652/2018 

Seite 39 

Wettbewerb zu beeinflussen. Die abredebeteiligten Unternehmen hätten 

mit der "Angebotskoordination – zumindest auch –" bezweckt, sich nicht zu 

konkurrenzieren. Die jeweilige Abrede sei deshalb objektiv geeignet gewe-

sen, den Wettbewerb einzuschränken (vgl. Verfügung, Rz. 96, 100 [(...)], 

Rz. 245, 248 [(...)], Rz. 370 ff. [(...)]).  

9.2.3 Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG muss die Abstimmung eine Beschränkung 

des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Wie sich bereits aus dem 

Wortlaut der Bestimmung ergibt, handelt es sich um alternative Tatbe-

standsvoraussetzungen (vgl. Urteile des BVGer B-7834/2015 vom 16. Au-

gust 2022 E. 8.3.3, Autohändler AG; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 

E. 9.3.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht, bestätigt 

durch Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020). Durch eine Wett-

bewerbsabrede verzichten Unternehmen auf ihre Handlungsfreiheit im In-

nen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbe-

werbsparameter (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste Medikamente Pfizer; 

BGE 129 II 18 E. 5.1, Sammelrevers; Urteile des BVGer B-3618/2013 vom 

24. November 2016 Rz. 301, Ticketvertrieb Hallenstadion, m.w.H.; 

B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.1, Altimum; B-8404/2010 vom 

23. September 2014 E. 5.1.2, Baubeschläge SFS unimarket; AM-

STUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, 2. éd. 2013, Art. 4 

N. 72).  

Was das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens anbelangt, ist – wie die 

Vorinstanz zutreffend ausführt (vgl. Verfügung, Rz. 96 ff. [(...)], 245 [(...)], 

371 [(...)]) – ein objektivierter Zweckbegriff massgebend; entscheidend ist, 

ob eine Abstimmung ihrem Wesen nach, d.h. objektiv geeignet erscheint, 

den Wettbewerb zu beschränken (vgl. Urteile des BVGer B-645/2018 vom 

14. August 2023 E. 9.3.11, Engadin IV Foffa Conrad; B-581/2012 vom 16. 

September 2016 E. 4.2, Nikon, m.w.H.).  

Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abrede-

beteiligten die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer 

Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben. Der Gegenstand 

der Verhaltenskoordination, d.h. der Regelungsinhalt der Abrede, besteht 

in einer Einschränkung des Wettbewerbs, m.a.W. ist der wettbewerbsbe-

schränkende Zweck der Verhaltenskoordination inhärent. Dabei muss die 

Abrede objektiv geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Be-

einträchtigung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. Eine dahin-

gehende subjektive Absicht der abredebeteiligten Unternehmen ist nicht 

notwendig. Unerheblich ist auch, von welcher Abredepartei die Initiative zur 

B-652/2018 

Seite 40 

Aufnahme des unternehmerischen Zusammenwirkens ausging. Tatsächli-

che Auswirkungen der Abrede sind nicht notwendig (vgl. BGE 147 II 72 

E. 3.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.w.H.; Urteile des BVGer 

B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 8.3.3, 9.3.6, Autohändler; 

B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton 

Aargau Erne, m.w.H.; B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 303, Ti-

cketvertrieb Hallenstadion). 

9.2.4 Vorliegend ist unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass sich 

der Zuschlag primär nach dem Offertpreis richtete, der somit der wichtigste 

Wettbewerbsparameter war (vgl. auch Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 

26. Oktober 2023 E. 7.3.2, Engadin II Rocca + Hotz). So sagte der als 

Zeuge einvernommene frühere (...) der (damaligen) Prader (heute: Mettler 

Prader) im Bereich (...), D._______, in Bezug auf das Projekt (...), der "Bil-

ligste" erhalte in der Regel den Zuschlag (vgl. Vorinstanz, act. 26 Ziff. 202 

[22-0460]). 

Inhalt der jeweiligen Abstimmung zwischen der Bezzola Denoth und der 

(damaligen) Prader ([...] und [...]) sowie zwischen Foffa Conrad und Cre-

stageo ([...]) war nach dem Gesagten (vgl. E. 11.2.1), dass die (damalige) 

Prader ([...] und [...]) und Foffa Conrad ([...]) als designierte Schutzgeberin-

nen zu einem höheren Preis offerieren sollen als die designierte Schutz-

nehmerin, so dass diese die besseren Chancen auf Erhalt des Zuschlags 

hat. 

9.2.5 Eine solche Abstimmung über die Festlegung der Offertpreise ist ob-

jektiv geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 

KG zu bewirken (vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire ro-

mand, 2. éd. 2013, Art. 4 N. 80 f.). Bezzola Denoth und die (damalige) Pra-

der ([...] und [...]) sowie Foffa Conrad und Crestageo ([...]) haben dadurch 

ihre Handlungsfreiheit bei der Festlegung des Offertpreises (vgl. BGE 144 

II 246 E. 6.4.2, 6.8, Altimum; BGE 129 II 18 E. 5.1, Sammelrevers) und bei 

der Wahl des Geschäftspartners eingeschränkt und den Wettbewerb im In-

nenverhältnis anhand dieser Parameter beseitigt. Sie haben dem Grund-

anliegen des Kartellgesetzes zuwidergehandelt, wonach die auf einem 

Markt tätigen Unternehmen die relevanten Wettbewerbsparameter unab-

hängig voneinander festlegen sollen (sog. Selbständigkeitspostulat; vgl. 

BGE 147 II 72 E. 3.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteile des BVGer 

B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 6.1.2, Engadin II Rocca + Hotz; B-

3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 5.2, Buchhändler Dargaud). 

B-652/2018 

Seite 41 

9.2.6 Der Einwand der Beschwerdeführerinnen, die (damalige) Prader ([...] 

und [...]) habe keinen Schutz von Bezzola Denoth bezweckt (vgl. Be-

schwerde, Rz. 24 ff., 35), betrifft die Motive der abredebeteiligten Unter-

nehmen. Aus welchen Motiven diese sich über die Wettbewerbsparameter 

Preis und Geschäftspartner abgestimmt und die Abrede alsdann durch Ein-

reichung einer Offerte umgesetzt haben, ist – wie erwähnt – mit Blick auf 

den objektivierten Zweckbegriff jedoch unerheblich. Die Abrede war objek-

tiv geeignet, den Wettbewerb anhand der erwähnten Parameter zu be-

schränken (vgl. Urteile des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 

E. 5.2, Buchhändler Dargaud, B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 

302, Ticketvertrieb Hallenstadion; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 

E. 3.2.3, Gaba). Der Einwand ist darum – wie die Vorinstanz zutreffend 

ausführt (vgl. Vernehmlassung, Rz. 48) – unerheblich. 

9.2.7 Soweit die Beschwerdeführerinnen gegen das Merkmal des Bezwe-

ckens einer Wettbewerbsbeschränkung einwenden, es habe zur jeweiligen 

Foffa Conrad-Gesellschaft von vornherein kein Wettbewerbsverhältnis be-

standen, ist ihr Einwand – wie dargelegt (vgl. E. 9.1 ff.) – als unzutreffend 

zurückzuweisen. Demzufolge war die Abrede auch unter diesem Aspekt 

objektiv geeignet, den Wettbewerb zu beschränken. 

9.2.8 Die angefochtene Verfügung schliesst zutreffend darauf, dass die je-

weilige Abstimmung zwischen Bezzola Denoth und der (damaligen) Prader 

([...], [...]) sowie zwischen Foffa Conrad und Crestageo ([...]) eine Wettbe-

werbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt hat. Im Übri-

gen wäre vorliegend eine Wettbewerbsbeschränkung auch im Sinne von 

Art. 4 Abs. 1 KG bewirkt worden, zumal die (damalige) Prader ([...] und [...]) 

und Foffa Conrad ([...]) in Umsetzung der jeweiligen Abrede eine preislich 

höhere Offerte als die designierte Schutznehmerin eingereicht haben. 

10. Zwischenergebnis 

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das Verhalten der 

Bezzola Denoth ([...] und [...]) und der Foffa Conrad ([...]) zutreffend als 

Beteiligung an je einer Wettbewerbsabrede in Form einer Vereinbarung 

nach Art. 4 Abs. 1 KG einstuft.  

Dass die Untersuchung nicht vollständig geführt worden wäre bzw. nicht 

alle greifbaren Beweismittel erhoben worden wären, ist nicht ersichtlich. 

Die Rüge, die Vorinstanz habe ihre Beweisführungspflicht verletzt, erweist 

sich als unbegründet (vgl. E. 6). 

B-652/2018 

Seite 42 

11. Preis- und Geschäftspartnerabrede 

11.1 Indem die (damalige) Prader ([...] und [...]) und Foffa Conrad ([...]) in 

Umsetzung der jeweiligen Abrede ein Angebot eingereicht haben, haben 

sie zugunsten von Bezzola Denoth ([...] und [...]) sowie Crestageo ([...]) als 

designierte Schutznehmerinnen eine Stützofferte abgegeben (vgl. Urteil 

des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.4.2, Strassen- und Tief-

bau im Kanton Aargau Erne; zur Terminologie vgl. E. 5). Dass ein Unter-

nehmen an einer Ausschreibung – aus welchen Motiven auch immer – nur 

zum Schein eine Offerte einreicht, die preislich bewusst höher liegt als die 

Offerte des designierten Schutznehmers, ist entgegen der Ansicht der Be-

schwerdeführerinnen (vgl. Replik, Rz. 42) gerade Merkmal einer Stützof-

ferte (vgl. Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 6.5, 

Engadin II Rocca + Hotz; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.4.2, Stras-

sen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; E. 5). Die Aussage der Be-

schwerdeführerinnen, es habe sich bei den Angeboten der (damaligen) 

Prader ([...] und [...]) und Foffa Conrad ([...]) lediglich um "Pro-Forma-Of-

ferten" und "Alibiofferten" (vgl. Beschwerde, Rz. 24, 52, 58 f.) gehandelt, 

ist in diesem Lichte unbehelflich. Dies gilt umso mehr, als die Offerten nach 

Art. 5 OR verbindlich waren (E. 9.1.7). 

Unerheblich für die Qualifikation von Bezzola Denoth als Schutznehmerin 

bei den Projekten (...) und (...) ist auch der von den Beschwerdeführerinnen 

angeführte Umstand, dass die abredebeteiligten Unternehmen mit Konkur-

renz durch Drittanbieter rechnen mussten. Die Qualifikation von Bezzola 

Denoth als Schutznehmerin sowie der (damaligen) Prader als Schutzge-

berin durch Abgabe einer Stützofferte kann entgegen der Ansicht der Be-

schwerdeführerinnen (vgl. Beschwerde, Rz. 40; Replik, Rz. 40 ff.) nicht da-

von abhängen, ob sämtliche Unternehmen, die an der betroffenen Aus-

schreibung ein Angebot eingereicht haben, ebenfalls an der wettbewerbs-

widrigen Abrede beteiligt waren. 

11.2  

11.2.1 Die in Frage stehenden Abstimmungen zwischen der jeweiligen 

Foffa Conrad-Gesellschaft einerseits