# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 002ecbdc-afdb-5c84-a055-4ddbc6ba3249
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2003-10-07
**Language:** it
**Title:** Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 07.10.2003 36.2002.118
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TCAS_001_36-2002-118_2003-10-07.html

## Full Text

Raccomandata

  	
  

  	
  

  	
   

  	 

	
  Incarto n.

  36.2002.118

   

  TB

  	
  Lugano

  7 ottobre 2003

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  Il Tribunale cantonale delle
  assicurazioni

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composto dei
  giudici:

  	
  Daniele Cattaneo,
  presidente,

  Raffaele Guffi,
  Ivano Ranzanici

  

 

	
  redattrice:

  	
  Tanja Balmelli, vicecancelliera

  

 

	
  segretario:

  	
  Fabio Zocchetti

  	
   

  

 

 

 

statuendo sulla petizione del 25 settembre
2002 di

 

	
   

  	
  __________
  

  rappr. da: __________ 

   

  
	
   

  	
  contro 

  	 

 

	
   

  	
  __________
  

   

   

  in materia di assicurazione contro le
  malattie

  

 

 

ritenuto,                           in
fatto

 

                               1.1.   __________ è
affiliato presso la __________ per l'assicurazione obbligatoria delle cure
medico sanitarie. Egli beneficia inoltre della copertura (doc. _) per
prestazioni complementari __________ (assicurazione integrativa di cura medica
per prestazioni particolari). Il 1 ottobre 2000 l'attore ha stipulato con
__________ un contratto di assicurazione complementare denominata __________
(assicurazione integrativa ospedaliera – reparto semiprivato in tutta la
Svizzera).

 

                                         Considerati
i postumi di un incidente esistenti al momento della conclusione della
copertura dal rischio sono state escluse le prestazioni conseguenti alla:

 

" 
Frattura della tibia e del perone a sinistra
ed eventuali conseguenze mediche, in particolare difficoltà di
guarigione/infezioni, nonché l'asportazione delle viti e placche."

 

                                         In
effetti l'8 ottobre 1999 __________ stava circolando con il suo scooter a
__________ quando è scivolato sul manto stradale ed il veicolo gli è caduto
sulla gamba sinistra, cagionandogli diverse fratture (doc. _, _ e _).
Ricoverato d'urgenza all'Ospedale __________, è stato sottoposto ad intervento
chirurgico (osteosintesi). Il 3 novembre 1999 ha potuto rientrare al suo
domicilio.

 

                                         Come
evidenziato nel doc. _ del 5 novembre 2000, il successivo 30 novembre 1999 il
dr. med. __________, specialista FMH in chirurgia, ha preso in cura __________
e, malgrado un lungo periodo di riabilitazione, il 12 aprile 2001 il medico ha
constatato che la frattura della tibia era sì rinsaldata, ma con un difetto di
asse di circa 9 gradi nella verticale, ciò che impediva l'estensione completa
dell'arto (doc. _).

 

                                         Per
rimediare a tale disturbo, il 12 luglio 2001 l'interessato si è sottoposto ad
un intervento di osteotomia correttiva presso la __________ (doc. _).

 

                               1.2.   Ad esplicita
richiesta formulata il 2 luglio 2001 dalla __________ in merito alla garanzia
per i costi d'intervento ("Gesuch um Erteilung einer
Kostengutsprache"), con scritto del 13 luglio 2001 la Cassa malati
__________ ha risposto come segue (doc. _):

 

" 
L'__________, per il soggiorno del nostro
assicurato sopra indicato previsto per il 16 luglio 2001, assume i costi di
degenza e trattamento per l'importo di

 

Fr. 155.-- al giorno più fr. 2'311 (Taxen mit
Fallbezug) limitata a 5 giorni.

 

La quota parte a carico del Cantone di domicilio,
deve essere fatturata direttamente all'ufficio preposto __________.

 

La differenza di classe fino alla tariffa della
camera semiprivata deve essere invece indirizzata direttamente al
paziente."

                                      

Rifiutando
così le prestazioni in virtù della complementare __________.

 

                                         Per la
degenza dal 12 al 21 luglio 2001, il 19 agosto 2001 (doc. _) la __________ ha
inizialmente inviato all'assicurato la fattura n. __________ contemplante un
costo totale di Fr. 21'962.- con riconoscimento in favore di __________ di Fr.
3'877.- e parallela fatturazione a carico dell'EOC di Fr. 3'861.-.

 

                                         A seguito
dello scritto del 15 marzo 2002 (doc. _) dell'__________ con cui essa ha reso
attenta la __________ della sua comunicazione del 13 luglio 2001, il 22 marzo
2002 (doc. _) il fornitore di prestazioni ha rettificato la sua fattura
emettendone una seconda (n. __________) per l'importo di Fr. 22'023,90. Della
stessa, Fr. 3'877.- sono stati posti a carico della Cassa malati,
all'__________ sono stati addossati Fr. 7'467.- ed il saldo di Fr. 10'659,90,
già dedotti i Fr. 20.- pagati con la prima fattura, è stato accollato a
__________ quale differenza di classe fino alla tariffa della camera semiprivata.

 

                               1.3.   Il 2 aprile
2002 (doc. _) __________ ha protestato nei confronti della sua Cassa malati per
la ricezione della seconda fattura. Con risposta del 23 aprile 2002 (doc. _)
l'assicuratore malattia ha evidenziato come l'intervento subìto a __________ ricadesse
sotto la clausola d'esclusione sottoscritta il 5 novembre 2000 (cfr. consid.
1.2.), per cui l'importo di Fr. 10'659,90 doveva rimanere a carico
dell'assicurato.

 

                                         Successivamente
ad uno scambio di corrispondenza fra le parti (docc. _ e _), il 20 giugno 2002
(doc. _) la Cassa malati __________ ha reso una decisione formale con cui ha
confermato che l'importo assunto dalla stessa era limitato a Fr. 3'877.- e
riferito alla sola assicurazione sociale di base. __________ ha invece
rifiutato l'assunzione di altri costi (ricovero nel reparto semi-privato)
ribadendo la sua tesi.

 

                               1.4.   Il 22 luglio
2002 (doc. _) __________, per il tramite dell'avv. __________,si è opposto alla
decisione ed il 23 agosto 2002 (doc. _) la Cassa malati __________ ha reso una
decisione su opposizione con cui ha confermato il provvedimento 20 giugno 2002.

 

                               1.5.   Con
petizione del 25 settembre 2002 (doc. _) __________, sempre rappresentato
dall'avv. __________, si è rivolto a questo Tribunale chiedendo l'annullamento
della decisione della __________ del 23 agosto 2002 e la condanna della stessa
a pagare l'importo di Fr. 10'659,90 oltre interessi dal 22 aprile 2002, in
relazione alla fattura del 23 marzo 2002 della __________. L'attore sostiene
che:

 

" 
(…)

10. E' ovvio che la clausola di
esclusione si riferisce alle fratture della gamba conseguenti all'incidente
dell'08.10.1999, alla loro guarigione ed eventuali complicazioni legate alla
guarigione. Nella fattispecie però l'operazione di correzione della tibia
effettuata alla __________ non è una conseguenza dell'incidente, bensì è la
conseguenza di un errore medico, che è risultato causale per il difetto di asse
della tibia. Tale errore medico costituisce un nuovo evento dannoso, che non
può essere ricondotto all'incidente. Di conseguenza la clausola di esclusione è
inapplicabile.

 (…)

      Tale posizione è confermata anche dal Il
"Patienten-Stammblatt" della __________ (doc. _) constata il difetto
di asse e lo chiama "in Fehlsstellung geheilte Tibiafraktur links".

 

      Tutti gli esami eseguiti prima di decidere il nuovo intervento
chirurgico per raddrizzare la tibia constatano la guarigione delle diverse
fratture, inclusa quella della tibia, anche se quest'ultima purtroppo con il
grave difetto della curvatura. Tale difetto è da attribuire alla causa
documentata dalle radiografie, ossia alla placca troppo corta che si è rivelata
inidonea a contenere la frattura e che ha provocato la posizione di fissaggio
della tibia con un angolo di 9° rispetto all'asse della stessa, pregiudicandone
l'estensione regolare.

 

      Perciò la frattura provocata dall'incidente dell'8 ottobre
1999 è da considerare guarita. L'intervento correttivo effettuato alla
__________ si è reso necessario non per ovviare a problemi di guarigione, bensì
per correggere un errore medico, cioè l'applicazione di una placca troppo
corta, che avrebbe provocato la zoppia permanente del paziente.

      E' pure ovvio che secondo il principio dell'affidamento questa
clausola non poteva includere errori lampanti commessi dal primo chirurgo che è
intervenuto sulle fratture. Tale errore si è poi rilevato causale per il
difetto di asse della tibia.

 

11. Questo stato di fatto è ammesso
dalla convenuta. Essa è però dell'avviso che l'esclusione concerne tutti i
problemi e gli interventi necessari che possano essere messi in relazione con
la frattura della tibia e del perone a sinistra.

 

      Se così fosse la clausola rappresenterebbe una formulazione in
bianco che permetterebbe alla __________ di esimersi da ogni tipo di copertura
per errore professionale o di trattamento postoperatorio o per ogni e qualsiasi
responsabilità per colpa grave o lieve, cosciente o incosciente. Ciò che
trascende chiaramente dalla volontà dell'assicurato.

 

      In un simile contesto il tenore dell'esclusione sarebbe
altamente ambiguo ed equivoco, se vi si volesse ammettere la sussunzione di
qualsiasi fattispecie collegata in quale modo con la frattura. In realtà
l'errore del chirurgo che ha applicato una placca che non copriva interamente
la frattura è la causa della malformazione che ha reso necessaria la seconda
operazione correttiva. Tale causa non può essere collegata all'incidente. Essa
è da sola motivo sufficiente ed adeguato a provocare l'instabilità della tibia
e il rischio certo di creare un difetto di asse. L'intervento colposo entra
pertanto anche sotto le norme degli art. 41 ss. e 97 ss. del CO.

 

      Diventa perciò applicabile l'art. 33 LCA che fa rispondere
l'assicuratore di tutti gli avvenimenti che presentino i caratteri del rischio
contro le conseguenze per cui l'assicurazione fu conclusa.

(…)"

 

                               1.6.   Nella
propria risposta del 28 ottobre 2002 (doc. _) la Cassa malattia __________ ha
chiesto la reiezione della citata petizione, così esprimendosi:

 

" 
(…)

12. (…)

      A mente della qui convenuta l'affermazione di parte attrice
non può essere condivisa poiché questa, da un lato, mette in dubbio la portata
di un'esclusione formulata in modo chiaro, inequivocabile e come tale
incontestabile; dall'altro, pone in secondo piano la responsabilità
dell'operatore dell'ospedale di __________: per quale motivo __________
dovrebbe prendersi a carico le conseguenze di un errore medico prodottosi
nell'ambito di un'operazione chirurgica?

      La posizione di parte attrice è, in realtà, insostenibile!

      Infatti, è improponibile sia argomentare che la situazione era
caratterizzata da una "frattura guarita" e che l'intervento alla
__________ si era reso necessario per porre rimedio ad un errore precedente;
sia che il testo della esclusione, così proposto dalla __________ – accettato
dal signor __________– è, in realtà, ambiguo, troppo "largo",
trascendente chiaramente la volontà dell'assicurato. Seguire l'argomentazione
dell'attore consisterebbe a negare l'evidenza e cioè la palese circostanza che
il rifiuto d'erogare prestazioni interessa pure "eventuali conseguenze
mediche" cioè, ad esempio, difficoltà di guarigione/infezione.
Pertanto, secondo parte convenuta l'intera argomentazione esposta da
controparte è inaccettabile specie perché se, oggettivamente, l'operazione
iniziale fosse stata praticata regolarmente, la susseguente guarigione non
avrebbe certo reso necessario un nuovo intervento alla tibia sinistra. Dunque,
la qualifica di "Fehlstellung" – intesa come "frattura
tibia guarita" – non può essere, in realtà, intesa come realizzazione
di una situazione ineccepibile a seguito del primo intervento chirurgico o
meglio, uno stato esistente dopo un'operazione chirurgica riuscita. Infatti, la
necessità di rioperare il medesimo arto dimostra che lo "stato quo ante
sine" l'incidente non era assolutamente raggiunto dopo l'operazione
eseguita all'Ospedale __________ e che dunque sarebbe improprio qualificare la
situazione di "frattura guarita".

 

      Per concludere, la qui contestata esclusione concerne, a
differenza di quanto intende parte attrice, tutti quei problemi ed interventi
necessari che possono essere messi, oggettivamente, in relazione con la
frattura della tibia e del perone a sinistra. Il tenore di detta esclusione non
è ambiguo né equivoco sicché gli argomenti sollevati dal signor __________ non
possono essere seguiti.

(…)"

 

                               1.7.   Alle parti è
stato concesso di esprimersi ulteriormente in merito alle rispettive posizioni
(docc. _,_).

 

 

in diritto

 

In ordine

 

                               2.1.   Secondo
quanto disposto dal nuovo art. 1a cpv. 1 LAMal, in vigore dal 1° gennaio 2003 e
che riprende l'art. 1 LAMal applicabile fino al 31 dicembre dello scorso anno,
l'assicurazione sociale contro le malattie comprende l'assicurazione
obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione d'indennità
giornaliera facoltativa.

La LAMal si applica soltanto all'assicurazione
malattia sociale così definita e, contrariamente a quanto succedeva in ambito
LAMI, le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati sono diventate
di diritto civile e sono rette, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla
legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).

 

Alla netta divisione materiale fra assicurazione
sociale contro le malattie e assicurazioni complementari operata dalla LAMal
corrisponde un'altrettanto netta cesura dei rimedi giuridici: se per la prima
le vie di diritto sono quelle previste dalla procedura amministrativa, per le
seconde sono da intraprendere le vie di diritto previste per i litigi di
diritto civile (SPIRA, Le nouveau régime de l'assurance-maladie complémentaire,
Revue suisse d'assurances / Schweizerische Versicherung-Zeitschrift, 1995, N.
7/8, pagg. 192-200; SPIRA, Le contentieux de la nouvelle assurance-maladie,
Sécurité sociale 5/1995, pagg. 256-259; GREBER, Quelques questions relatives à
la nouvelle loi fédérale sur l'assurance-maladie, in: Revue de droit
administratif et de droit fiscal, 3/4, 1996, pagg. 225-251).

 

Giusta l'art. 47 cpv. 2-4 della legge federale
sulla sorveglianza degli istituti di assicurazione privata (LSA; modificata in
occasione dell'adozione della LAMal il 1° gennaio 1996) per le contestazioni
relative all'assicurazione complementare all'assicurazione sociale contro le
malattie, i Cantoni prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il
giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.

 

In specie, è accertato che dal 1° ottobre 2000
l'assicurato è vincolato alla __________ da un contratto di assicurazione
sottoposto alla LCA e che si fonda sulle Condizioni generali d'assicurazione
(CGA) e sulle condizioni speciali d'assicurazione (CSA) del gennaio 1997 (doc.
_).

In queste circostanze, trattandosi di prestazioni
complementari ai sensi dell'art. 12 cpv. 2 e 3 LAMal (MAURER, Das neue
Krankenversicherungsrecht, ed. Helbing et Lichtenhahn 1996, pag. 134) - ambito
nel quale le casse malati e gli altri istituti assicurativi non sono
autorizzati ad emanare decisioni -, questo TCA è competente a statuire sulla
petizione presentata dall'interessato in base all'art. 75 cpv. 1 e 2 LCAMal.

 

Nel merito

 

                               2.2.   Questo
Tribunale è chiamato a decidere se la convenuta è tenuta al pagamento
all'attore di Fr. 10'659,90 quale differenza per prestazioni in camera
semi-privata non riconosciute da __________ sull'ammontare totale di Fr.
22'023,90 di cui alla fattura n. 8148398 del 22 marzo 2002 della __________. La
nota è stata emessa per prestazioni di camera semi-privata ottenute presso la
predetta clinica in conseguenza all'intervento di osteotomia correttiva subìto
dall'assicurato nel periodo dal 12 al 21 luglio 2001. L'assicuratore ha
riconosciuto un suo obbligo solo in virtù dell'assicurazione obbligatoria
contro le malattie.

 

                               2.3.   In occasione
di un incidente stradale occorso l'8 ottobre 1999 a __________, l'assicurato è
stato ricoverato all'Ospedale __________ della città per quasi un mese e lì è
stato operato alla tibia ed al perone sinistri (osteosintesi). Una volta
rientrato in Ticino, il 30 novembre 1999 egli si è rivolto al dr. __________
per continuare con la fisioterapia. Dopo attento controllo del paziente e delle
radiografie eseguite in Italia, dalla cartella medica (doc. _) il medico
ticinese ha osservato che le prime cure prestate all'attore hanno lasciato
degli strascichi non indifferenti sulle probabilità di guarigione totale della
sua gamba sinistra: "(...) le prime RX postoperatorie fanno pensare al
peggio soprattutto per quanto concerne la fissazione. Non capisco perché non
sia stata messa una placca a L più alta per contenere tutta la frattura.
(…)".

In uno scritto dell'aprile 2001 del medico
curante (doc. _) si può inoltre leggere: "(…) La riabilitazione risulta
molto difficile: caratterizzata da un netto ritardo nella consolidazione
soprattutto a livello del piatto tibiale. Solo con tanta pazienza e ottima
collaborazione del paziente si è arrivati, a quasi un anno e mezzo
dall'osteosintesi, ad una consolidazione della frattura che però è guarita con
un difetto di asse di ca. 9° nella verticale che impedisce l'estensione
completa dell'arto inferiore.

Ne consegue una deambulazione con zoppìo
costante, il paziente non può correre. (…)".

 

Al fine di rimediare all'anticurvazione della
tibia sinistra che ne impediva l'estensione completa, il dr. __________ ha
consigliato all'attore di sottoporsi ad un intervento di osteotomia correttiva.
L'operazione si è svolta il 13 luglio 2001 presso la __________ dove __________
è stato ricoverato dal 12 al 21 luglio 2001 in camera semi-privata. Per le
proprie prestazioni l'Istituto ha inviato all'assicurato una fattura di Fr.
21'998.- (doc. _), successivamente corretta in Fr. 22'023,90 (doc. _), di cui
Fr. 10'659,90 sono stati posti a suo carico poiché __________ ha ritenuto le
spese di degenza in camera semi-privata escluse a seguito della riserva del 5
novembre 2000 (doc. _).

 

Ora, come evidenziato, nell'ottobre 2000 l'attore
ha concluso con la sua Cassa malati un'assicurazione complementare __________
per l'assicurazione integrativa ospedaliera con diritto di beneficiare del
reparto semi-privato in tutta la Svizzera. Parte integrante di detto contratto
d'assicurazione complementare sono le Condizioni Generali d'Assicurazione (CGA)
valide dal gennaio 1997 (doc. _), come pure la condizione speciale
d'assicurazione stipulata il 5 novembre 2000 (doc. _). Questa clausola è stata
introdotta a seguito del summenzionato incidente e concerne proprio la frattura
della tibia e del perone della gamba sinistra (cfr. consid. 1.2.).

 

                               2.4.   A mente di
__________, la clausula di esclusione del rischio si riferirebbe unicamente "(…)
alle fratture della gamba conseguenti all'incidente dell'08.10.1999, alla loro
guarigione ed eventuali complicazioni legate alla guarigione. (…)"
(doc. _ punto 9 pag. 6). Siccome la correzione della tibia non costituirebbe
una conseguenza dell'incidente, ma deriverebbe da un errore commesso dai medici
italiani, questo sbaglio darebbe luogo ad un nuovo evento dannoso totalmente
indipendente dall'incidente, per cui l'esclusione non tornerebbe applicabile
(doc. _ punto 10 pag. 6).

L'assicurato pone in particolare l'accento sul
fatto che quando è stato ricoverato nella Clinica di __________ la tibia era
guarita dalle diverse fratture. Prova di ciò sarebbe il foglio d'ammissione ("Patienten
Stammblatt") stilato il giorno d'entrata alla __________, dove, per
descrivere la diagnosi, è stata usata l'espressione: "In Fehlstellung
geheilte Tibiafraktur links" (doc. _), ossia frattura della tibia
guarita in posizione non regolare.

Pertanto, a suo dire "(…) La clausola
riguardava la patologia effettiva al momento della firma del contratto; in
seguito la frattura guariva senza difficoltà o infezioni, e le viti e le placche
erano già state asportate precedentemente. La clausola al momento
dell'operazione era così diventata obsoleta. Non c'era più spazio per
l'esclusione degli interventi della Clinica __________ che non avevano come
oggetto l'operazione della frattura della tibia e del perone, bensì la
correzione di una posizione sbagliata della tibia." (doc. _ punto 5
pag. 4).

Inoltre, "(…) La frattura era guarita,
secondo la diagnosi della stessa Clinica __________ ciò che al momento della
modifica del contratto il 1. ottobre 2000 non era il caso. La Fehlstellung non
è oggetto dell'esclusione. Non c'era quindi motivo di escludere il reparto
semiprivato e di assumere solo i costi della degenza al reparto comune. Vi
sussiste quindi una contraddizione aperta fra la polizza 1. ottobre 2000 che
prevede il reparto semiprivato, e l'assunzione praticata dei soli costi in
reparto comune." (doc. _ punto 6 pag. 4).

Ed ancora: "(…) Questa riserva
rispecchiava la patologia non ancora guarita della gamba sinistra al momento
della conclusione del contratto il 1. ottobre 2000, ossia quasi un anno dopo
l'incidente subito a __________ e nove mesi prima dell'intervento presso la
Clinica __________. Al momento di tale ultimo intervento lo stato patologico si
presentava però essenzialmente cambiato e modificato a favore del
paziente." (…) "Non esisteva più alcuna difficoltà di guarigione o
infezioni o altra conseguenza medica (…)" (doc. _ punto 8 pag. 5).

Infine, facendo riferimento all'art. 33 LCA,
l'attore ha affermato che:

 

" 
(…) la clausola di esclusione non aveva più
oggetto, per cui non era valida per la degenza prevista ed effettuata nella
Clinica __________ dal 12 al 21 luglio 2001 poiché aveva come oggetto la
correzione di una posizione sbagliata della tibia, frutto probabilmente di un
errore commesso dal chirurgo nell'operazione dell'ottobre 1999 nell'Ospedale
__________.

Questo fatto non era noto né riconoscibile alle
parti al momento della conclusione del contratto e quindi non veniva escluso.
L'argomento della __________, usato nella sua decisione formale, ossia che il
motivo del ricovero sia in diretta relazione con l'esclusione convenuta, non è
sostenibile, perché il motivo non era noto e non si doveva neanche tener conto
della possibilità di un "Kunstfehler". Comunque un eventuale errore
del chirurgo non poteva essere oggetto dell'esclusione. Di conseguenza alla
__________ incombe l'assunzione dei costi secondo la tariffa del reparto
semiprivato come alla polizza __________. (…)" (doc. _ punto 9 pag. 5).

 

 

Secondo la Cassa malati, invece, la differenza di
Fr. 10'659,90 accollata all'assicurato sarebbe corretta, poiché andrebbe
ricollegata al maggior costo dovuto al ricovero in reparto semi-privato quando
essa aveva garantito un'assicurazione dei costi limitatamente al reparto comune
(doc. _ punto 5 pag. 4). Infatti, la degenza alla __________ ha effettivamente
avuto luogo in tale reparto e ciò malgrado il tenore dell'esclusione della
copertura assicurativa stipulata il 5 novembre 2000 (doc. _ punto 8 pag. 5).
Tale esclusione sarebbe poi stata formulata in modo chiaro, inequivocabile e
come tale incontestabile.

 

                               2.5.   Giusta
l’art. 33 LCA, l’assicuratore risponde di tutti gli avvenimenti che presentino
i caratteri del rischio contro le conseguenze del quale l’assicurazione venne
conclusa, a meno che il contratto non escluda dall’assicurazione singoli
avvenimenti in modo preciso e non equivoco.

 

Si evidenzia innanzitutto come lo scopo di questa
norma sia la protezione dell'assicurato (TC VD in RUA XVI n. 23).

Inoltre, secondo questa disposizione, tocca alle
parti definire di comune accordo il o i rischi assicurati: in pratica sono le
condizioni d’assicurazione (generali o particolari) che definiscono, in modo
astratto, i rischi di cui l’assicuratore risponde e precisano, con clausole
d’esclusione, alcuni aspetti di tale rischio che non sono coperti
dall’assicurazione (VIRET, Droit des assurances privées, Editions de la société
suisse des employés de commerce, Zurich, pag. 92).

 

Come qualsiasi altro, un contratto
d’assicurazione - e, quindi, anche le singole clausole d’esclusione (DTF 116 II
348) - deve essere interpretato ricercando la reale e concorde volontà delle
parti (DTF 112 II 253) e alla luce del principio della buona fede (DTF 115 II
268; VIRET, op. cit., pag. 92). Se la reale e concorde volontà delle parti non
può essere stabilita, occorre fondarsi sulla presunta e probabile volontà,
secondo il principio della buona fede e considerare tutte le circostanze che
hanno portato alla conclusione del contratto. Ci si atterrà all’uso generale e quotidiano
della lingua, ai termini utilizzati nel contratto (DTF 118 II 342, JdT 1996 I
128; DTF 116 II 189, JdT 1990 I 612; DTF 115 II 268, SJ 1992 623 citate in
CARRON, La loi fédérale sur le contrat d’assurance, Friburgo 1997, n. 209, pag.
72) e non al senso giuridico o tecnico dei termini utilizzati (DTF 59 II 318);
rimangono però riservate le accezioni tecniche proprie al rischio ritenuto (DTF
118 II 342). Tuttavia, la parola non deve essere snaturata dal suo reale senso
al punto di designare una cosa completamente diversa (DTF 64 II 387). Ma se le
parti hanno concordemente voluto dare ad un'espressione un'accezione diversa
dal suo senso abituale, non v'è dunque ambiguità che giustifichi
un'interpretazione svantaggiosa per l'assicurato (STF in SJ 1996 pag. 623).

 

L’interpretazione di una clausola - ovvero la sua
valutazione alla luce del contenuto e dello scopo del contratto - è
un’operazione sempre necessaria affinché si possa determinarne la portata (Rep.
1993 213 segg.; DTF 112 II 253 segg.; MAURER, Privatversicherungsrecht, 1986,
pag. 231; DTF 116 II 345, ROELLI/KELLER, Kommentar zum BG über den
Versicherungsvertrag, 1968, pag. 459).

 

Secondo la giurisprudenza le clausole
d’esclusione devono essere interpretate restrittivamente e non in modo esteso. Tuttavia,
l’art. 33 LCA non richiede un’enumerazione di tutti gli eventi esclusi; è
sufficiente descriverne la categoria in modo preciso e non equivoco così che
non sussista, tenuto conto del contesto, alcun dubbio sulla portata del rischio
assicurato. E' sufficiente che l'esclusione sorga e derivi in maniera
inequivocabile dalla disposizione contrattuale che definisce positivamente il
rischio assicurato (DTF 118 II 342, JdT 1996 I 128; DTF 115 II 268; SJ 1992 623
citate in CARRON, op. cit., n. 209, pag. 72 e n. 221, pag. 77; STF in RUA XIII
n. 47; cfr. sull’interpretazione della parola “droga”: DTF 116 II 189, JdT 1990
I 612 citate in CARRON, op. cit., n. 282, pag. 97; MAURER, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, Berna 1995, pag. 247).

Quando per una stessa disposizione sono possibili
più interpretazioni, si deve ritenere quella che è più a favore dell'assicurato
(DTF 100 II 403, JdT 1976 I 254).

Se una clausola d'esclusione contiene una nozione
che deve essere interpretata in un caso concreto, non si può considerare detta
riserva come confusa o equivoca (STF in RUA XIII n. 113).

 

L’interpretazione della clausola d’esclusione
deve fondarsi sul principio della buona fede, sui motivi che hanno portato alla
conclusione del contratto e alla stipulazione della singola clausola
d’esclusione di cui si impone l’interpretazione (ROELLI/KELLER, op. cit., pagg.
462-463).

In caso di dubbio, ossia quando il senso e la
portata della clausola di esclusione non possono essere determinati con
sicurezza, l’assicuratore non potrà prevalersi della clausola d’esclusione in
virtù del principio in dubio contra stipulatorem, secondo cui una
clausola, nel dubbio, va interpretata a sfavore di chi l’ha redatta (DTF 115 II
268 segg., JdT 1990 I 57; MAURER, op. cit., pag. 145; KRAMER/SCHMIDLIN, Berner
Kommentar, ed. 1986, ad art. 1 CO, n. 109, pag. 142; Rep. 1993 213 segg.;
VIRET, op. cit., pag. 92; MAURER, op. cit., pag. 247 e seg.).

Tale principio, comunque, può essere applicato
soltanto quando, dopo un’interpretazione accurata ed obiettiva, risulta che una
locuzione può essere, in buona fede (art. 2 cpv. 1 CC), compresa in diversi
modi. Tuttavia, ricorrere, per interpretare delle CGA, direttamente al
principio in dubio contra stipulatorem - che è applicabile solo in caso
di dubbio sul significato di una clausola - costituisce una violazione del
diritto federale (DTF 122 III 118; SJ 1992 623 seg.).

 

La prova di un'esclusione della copertura
assicurativa valida è a carico dell'assicuratore che intende prevalersene (CG
GE in RUA XVIII n. 46; TC VD in RUA XVI n. 23), come pure la prova che l'evento
dannoso ricada sotto questa esclusione (CG GE in RUA XIII n. 52).

Pure la prova di fatti giustificanti l'eccezione
contrattuale è posta a carico dell'assicuratore (TD di Kreuzlingen in RUA XIV n.
44).

Tuttavia, l'onere della prova può essere
attribuito all'assicurato da una clausola contrattuale (TA LU in RUA V n. 138).

 

L'assicuratore può inoltre invocare le
disposizioni che servono a delimitare il rischio conformemente all'art. 33 LCA
indipendentemente da qualsiasi errore commesso dall'assicurato (STF in RUA VII
n. 115/244).

 

Infine si rammenta che le condizioni generali
d'assicurazione sono parte integrante del contratto d'assicurazione (VIRET,
Assurances-maladie complémentaires et loi sur le contrat d'assurance, in:
Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances,
ed. IRAL 1997, pag. 666 segg., in particolare pag. 673).

 

                               2.6.   Nel caso
concreto con l'assicurazione __________ le parti hanno voluto prevedere una
copertura delle spese derivanti dalla degenza in camera semi-privata. A
complemento di ciò, il 5 novembre 2000 le medesime parti hanno sottoscritto una
clausola d'esclusione avente effetto retroattivo al 1° ottobre 2000 (cfr.
consid. 1.2.). Con l'integrazione della stessa nel contratto d'assicurazione
complementare LCA, la convenuta ha inteso escludere la propria responsabilità
per eventi concernenti la precedente "frattura della tibia e del
perone" della gamba "sinistra" dell'attore, nel senso
di non essere chiamata a corrispondere prestazioni all'assicurato nel caso di
un ricovero in ospedale in camera semi-privata. Detta riserva ha pure escluso "eventuali
conseguenze mediche" derivanti in particolare dalla "difficoltà
di guarigione" e dalla possibilità che sorgessero delle "infezioni"
al citato arto. Esclusa è stata inoltre "l'asportazione delle viti e
delle placche" inserite nella gamba sinistra del contraente in
occasione dell'intervento subìto a __________ nel 1999 (doc. _).

 

Resta quindi da interpretare attentamente il
contenuto di detta clausola sulla scorta dei princìpi giurisprudenziali sopra
esposti.

 

                               2.7.   Contrariamente
a quanto sostiene l'attore, a mente della scrivente Corte, l'operazione di
osteotomia correttiva eseguita il 13 luglio 2001 presso la __________ rientra
nella clausola d'esclusione del 5 novembre 2000 (doc. _), e meglio costituisce
una delle "eventuali conseguenze mediche" generali evocate.

 

Analizzando questa riserva si evidenzia anzitutto
che l'avvenuta osteotomia correttiva nulla ha a che vedere con l'"asportazione
delle viti e delle placche" inserite nella gamba sinistra di
__________ dall'Ospedale __________: questi supporti erano stati
preventivamente asportati all'attore ancor prima del suo ricovero nella Clinica
di __________.

 

L'intervento correttivo alla tibia sinistra non è
nemmeno dovuto ad "infezioni" che sarebbero sorte a seguito
del citato intervento di osteosintesi eseguito in Italia. A detta del dr.
__________, infatti, a quasi un anno e mezzo da tale intervento si è giunti "(…)
ad una consolidazione della frattura che però è guarita con un difetto di asse
di ca. 9° nella verticale che impedisce l'estensione completa dell'arto
inferiore." (doc. _). Da un punto di vista medico, dunque, la frattura
della tibia sinistra si è rinsaldata, nel senso che l'osso si è ricomposto.

Non vi sono quindi state strictu sensu
delle "difficoltà di guarigione" in senso tecnico dato il
consolidamento dell'osso. Purtroppo però per l'attore la saldatura ha
provocato, come detto, un difetto d'asse di 9 gradi.

 

Questo Tribunale osserva che, sebbene il foglio
d'entrata alla __________ (doc. _) contemplasse una frattura della tibia
guarita ("geheilte Tibiafraktur"), da un profilo prettamente
medico l'arto non ha però riacquistato tutta la funzionalità precedente
all'evento dannoso. Infatti il medico curante - come visto - ha riscontrato un
difetto di asse nella verticale della tibia sinistra. Tale anomalia – in
rapporto di causalità con l'incidente dell'8 ottobre 1999 - impediva a
__________ di estendere completamente la gamba. Questa difficoltà gli causava
una zoppìa nella deambulazione – che rischiava di diventare permanente - e
l'impossibilità di correre (doc. _).

L'intervento chirurgico di osteotomia correttiva
– suggerito dal dr. __________ di __________ ed eseguito a __________ - aveva
proprio come scopo di eliminare l'insorgenza dell'anticurvazione della tibia ed
i predetti evidenti problemi, conseguenze dell'incidente di __________ e delle
cure prestategli all'Ospedale __________.

 

Il rapporto d'uscita compilato dal medico capo e
dall'assistente del reparto di ortopedia della Clinica __________– più
dettagliato e preciso rispetto al foglio d'ammissione - non fa più alcun
riferimento alla frattura guarita, ma riporta la seguente diagnosi: "Fehlstellung
Tibiakopf nach proximaler Tibiafraktur links 10/99 mit fehlendem vorderen
Kreuzband und vorderer instabilität Knie links" (doc. _).

Ciò dimostra che l'intervento subìto dall'attore
era necessario poiché costituiva una conseguenza della frattura di detto osso.

D'avviso di questo TCA, sia il raddrizzamento
della tibia (osteotomia correttiva) che il rifacimento del legamento crociato
del ginocchio devono essere considerati come delle "conseguenze
mediche" sorte dall'incidente di __________ e più specificatamente
dalle difficoltà reali che si sono presentate successivamente all'intervento di
osteosintesi (doc. _).

 

                               2.8.   Come per
l'analisi dei precedenti elementi costitutivi della riserva appena illustrata,
anche per interpretare il significato dei termini "conseguenze
mediche" bisogna attenersi all'uso generale e quotidiano della lingua,
senza snaturare la parola dal suo reale senso (cfr. consid. 2.5.). Per
conseguenza si intende l'effetto, il risultato di un'azione o di un fatto, il
nesso, e meglio il rapporto di causalità fra l'evento occorso ed il danno
cagionato, in questo caso, alla salute. Nelle assicurazioni sociali i concetti
di causalità si ritrovano soprattutto nell'assicurazione infortuni, e la
giurisprudenza ha sviluppato l'analisi dei presupposti che permettono di
riconoscere l'esistenza di un nesso causale naturale (DTF 119 V 337 consid. 1)
ed adeguato (DTF 125 V 461 consid. 5a) tra danno alla salute ed evento dannoso.

 

                                         Appare
qui d'interesse rammentare come, in ambito giuridico nelle assicurazioni
sociali, il legame di causalità naturale è da considerarsi dato qualora
si possa ammettere che, senza l'evento infortunistico, il danno alla salute non
si sarebbe potuto verificare o non si sarebbe verificato nello stesso modo. Non
occorre, invece, che l'infortunio sia stato la sola o immediata causa del danno
alla salute; è sufficiente che l'evento, se del caso unitamente ad altri
fattori, abbia comunque provocato un danno all'integrità corporale o psichica
dell'assicurato, vale a dire che l'evento appaia come una condizione sine qua
non del danno.

 

Un evento è invece da ritenere causa adeguata di
un determinato effetto quando, secondo il corso ordinario delle cose e
l'esperienza della vita, è idoneo a provocare un effetto come quello che si è
prodotto, sicché il suo verificarsi appaia in linea generale propiziato
dall'evento in questione (STFA del 1° luglio 2003 nella causa I.T., U 176/02;
DTF 125 V 461 consid. 5a; DTF 117 V 361 consid. 5a e 382 consid. 4a e sentenze
ivi citate).

 

                                         Come
indicato in precedenza per interpretare il concetto di "conseguenze
mediche" ci si deve rifare all'uso quotidiano e generale della lingua non
potendo estendere, come vuole fare l'attore, il concetto linguistico espresso
ad un concetto giuridico (in casu: nesso di causalità adeguato interrotto da un
errore medico) che la clausula d'escusione non ha voluto recepire. In concreto
le parti hanno voluto escludere dal rischio le conseguenze mediche
dell'incidente dell'8 ottobre 1999. La "conseguenza" medica ricordata
dalla clausula d'esclusione è "la conclusione dettata dalla logica,
l'effetto di un evento" (in questo senso: Devato-Oli, Dizionario della
lingua italiana, Le Monnier) e quindi le parti hanno voluto escludere, secondo
la normale accezione linguistica dei termini impiegati, quanto in rapporto di
causa ad effetto con l'incidente, e non invece – come vuole __________ – quanto
in rapporto di causalità adeguata. Si ribadisce che il concetto utilizzato è da
interpretare in senso linguistico e non giuridico.

 

                               2.9.   Dalle tavole
processuali agli atti emerge che se all'attore non fosse capitato l'incidente
di __________, egli non avrebbe dovuto ricoverarsi a __________ e la sua tibia
non avrebbe subìto alcun intervento, né inizialmente (osteosintesi)
all'Ospedale __________ né successivamente, quale provvedimento riparatore
(osteotomia), alla __________. Nondimeno, quest'ultimo rimedio è dunque
strettamente legato ed interdipendente dal primo.

In specie v'è dunque un evidente nesso di
causalità, l'intervento di __________ è quindi conseguenza della caduta con lo
scooter a __________ l'8 ottobre 1999.

 

Inoltre, a mente di questo TCA, con l'operazione
del 13 luglio 2001 si è proceduto al ripristino dello stato di salute esistente
immediatamente prima dell'evento dannoso (status quo ante). L'intervento
di raddrizzamento della tibia (osteotomia correttiva) era dunque, secondo il
corso ordinario delle cose e l'esperienza della vita, prevedibile. In effetti,
il consolidamento della frattura della tibia avvenuto con il ricongiungimento
dell'osso a mezzo di placche di metallo (intervento di osteosintesi a
__________) non implicava necessariamente che l'arto avrebbe riacquistato tutte
le sue precedenti funzionalità. Era infatti possibile prevedere, secondo
l'esperienza della vita, che a seguito della frattura e del relativo intervento
di congiunzione della tibia, sarebbero sorti problemi ulteriori come avvenuto.

È dunque nell'ordine delle cose che in tal
evenienza si sia dovuto procedere a due operazioni: la prima per rinsaldare
l'osso della gamba dell'assicurato, la seconda per riportare lo status quo
ante l'incidente di __________.

 

Alla luce di ciò, questo Tribunale evidenzia che,
al momento del  ricovero a __________, la tibia sinistra dell'assicurato era
rinsaldata ma la funzionalità precedente dell'arto non era data.

 

L'anticurvazione della tibia venutasi a creare a
seguito dell'operazione di osteosintesi praticata dal medico italiano non può
che rientrare nelle "conseguenze mediche" della clausola
d'esclusione. 

 

Alla luce di quanto precede, l'operazione di
osteotomia correttiva, necessaria, cade pertanto a tutti gli effetti sotto la
chiara ed inequivocabile espressione "eventuali conseguenze
mediche" di cui alla riserva formulata il 5 novembre 2000 (cfr.
consid. 1.2.) ed __________ non può quindi essere chiamata a rispondere della
fattura emessa il 22 marzo 2002 (doc. _) dalla __________ in misura superiore a
quanto ammesso sulla base dell'assicurazione obbligatoria. Ne deriva che
l'importo di Fr. 10'659,90 relativo alla degenza di dieci giorni dell'attore in
reparto semi-privato rimane a carico dello stesso.

 

                             2.10.   A nulla
valgono infine le motivazioni fornite da __________, tese a far ricadere sulla
sua Cassa malati le conseguenze dovute al ritardo della risposta fornita da
quest'ultima in merito alla richiesta di garanzia sulla copertura assicurativa
rivoltale direttamente dalla __________ (doc. _).

 

Con scritto del 2 luglio 2001 la __________ ha
chiesto all’assicuratore in questione di garantire l’assunzione dei costi della
degenza di __________ (doc. _). Il successivo 15 luglio __________ ha evaso la
richiesta ammettendo solo i costi della camera comune.

 

Si osserva che il 1° luglio 1998 (doc. _)
__________ ha concluso una convenzione con le Direzioni degli istituti di cura
del Canton Zurigo, con il Dipartimento della socialità e dell'ambiente della
Città di Zurigo come pure con l'Associazione dei nosocomi zurighesi (VZK), al
fine di regolamentare la propria posizione giuridica nei confronti dei pazienti
dei reparti semiprivati che hanno domicilio nel Canton Zurigo (Vertrag über
die Rechnungsstellung gegenüber Patienten der Halbprivatabteilungen mit
Wohnsitz im Kanton Zürich – Halbprivatvertrag ZH).

 

Ora, la garanzia di pagamento data da un
assicuratore ad un istituto di cura rappresenta una garanzia di prestazioni nei
confronti dell’istituto di cura, ma non un impegno definitivo nei confronti
dell’assicurato. Con la garanzia data all’istituto di cura la Cassa non si
impegna nei confronti dell’assicurato a prendere effettivamente a suo carico
l’importo fatturato dall’istituto di cura (RAMI 1987 pag. 47 e seg. consid 1).

 

Pertanto, rispondendo alla "Gesuch um
Erteilung einer Kostengutsprache" (doc. _) della Clinica __________,
l'ente assicurativo non si è assunto alcun impegno di copertura assicurativa
verso __________ con oggetto la degenza e la consecutiva operazione di
osteotomia correttiva previste per il 12-13 luglio 2001. Di conseguenza, il
ritardo della risposta dell'assicuratore - datata 13 luglio 2001 - in merito
all'assunzione dei costi di degenza e del citato trattamento (doc. _) non muta
la situazione dell'attore. 

 

Alla luce di quanto precede, la petizione del 25
settembre 2002 va integralmente respinta senza carico di tasse e spese. 

 

                             2.11.   L'attore ha
chiesto l'assunzione di ulteriori prove (doc. _: richiamo dalla __________
delle proprie polizze d'assicurazione obbligatoria ed audizione di diversi
impiegati della __________).

 

Il TCA rileva innanzitutto che le audizioni
richieste possono essere rifiutate senza per questo ledere il diritto d’essere
sentito, sancito dalla Costituzione federale e dall'art. 6 n. 1 CEDU.

Infatti, secondo la giurisprudenza, l’obbligo di
organizzare un dibattimento pubblico ai sensi dell’art. 6 n. 1 CEDU presuppone
una richiesta chiara e inequivocabile di una parte; semplici domande di
assunzione di prove, come ad esempio istanze di audizione personale o di
interrogatorio di parti o di testimoni, oppure richieste di sopralluogo, non
bastano per creare un simile obbligo (STFA dell'8 novembre 1999 nella causa
G.H. contro CCC e TCA, H 74/99 Ws, consid. 5b pag. 6; DTF 122 V 47; cfr. pure
DTF 124 V 90 consid. 6 pag. 94 ed il rinvio alla DTF prima citata).

 

Inoltre, conformemente alla costante
giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca
l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle
prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere
considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero
modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento
anticipato delle prove; KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der
Sozialversicherung, pag. 212 n. 450, KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 n. 111 e pag. 117 n. 320;
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA del 13
maggio 2003 nella causa T.T.C SA consid. 4.2, H 218/01; DTF 122 II 469 consid.
4a; DTF 122 III 223 consid. 3c, DTF 120 Ib 229 consid. 2b; DTF 119 V 344 consid.
3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del
diritto di essere sentito (SVR 2001 IV n. 10 pag. 28 consid. 2b; riguardo al
previgente art. 4 vCost. fed, ora art. 29 cpv. 2 Cost. fed.: DTF 124 V 94
consid. 4b; DTF 122 V 162 consid. 1d; DTF 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).

 

In concreto, considerato come la presente causa
abbia potuto essere decisa sulla scorta degli atti già a disposizione di questo
TCA che appaiono chiari, illuminanti ed ancora non contestati nel loro contenuto,
lo stesso rinuncia all'assunzione di ulteriori prove, come richiamare la
polizza assicurativa originaria LAMal dell'attore ed ascoltare alcuni impiegati
della Cassa malati __________ con cui l'assicurato avrebbe trattato.

 

 

Per questi motivi

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                 1.-   La
petizione è respinta.

 

                                 2.-   Non si
percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

 

                                 3.-   Intimazione
alle parti.

Contro il presente giudizio è dato ricorso per
riforma al Tribunale federale di Losanna ai sensi degli artt. 43 segg. della
Legge federale sull'organizzazione giudiziaria (OG).

 

 

 

Per il Tribunale
cantonale delle assicurazioni 

Il presidente                                                           Il
segretario

 

Daniele Cattaneo                                                  Fabio
Zocchetti