# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 353a7fc8-1a6e-5555-8416-9a216cac0b2e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2018-10-05
**Language:** de
**Title:** Zürich Handelsgericht 05.10.2018 HE180278
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_HG_001_HE180278_2018-10-05.pdf

## Full Text

Handelsgericht des Kantons Zürich 
Einzelgericht    
 
 

Geschäfts-Nr.: HE180278-O U/dz 

 

 

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie  

Gerichtsschreiberin Adrienne Hennemann 

 

Verfügung und Urteil vom 5. Oktober 2018 

 

in Sachen 

 

A._____ GmbH,  
Gesuchstellerin 

 

gegen 

 

B._____-Genossenschaft Zürich,  
Gesuchsgegnerin 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ 

vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2._____ 

 

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht 
 

 

- 2 - 

Rechtsbegehren: 
(act. 1A S. 2) 

 Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 

1. Prozessuales 

Die Gesuchstellerin reichte am 29. Juni 2018 (Datum Poststempel) hierorts ein 

Gesuch um vorläufige Eintragung von drei Bauhandwerkerpfandrechten ein 

(act. 1A und 1B). Mit Verfügung vom 3. Juli 2018 wurde die Eintragung der drei 

einverlangten Bauhandwerkerpfandrechte einstweilen im beantragten Umfang 

angeordnet und der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 5). 

Innert erstreckter Frist reichte die Gesuchsgegnerin ihre Stellungnahme ein (act. 8 

und 11). Mit Verfügung vom 14. August 2018 wurde die Gesuchsantwort der Ge-

suchstellerin zugestellt (act. 14), die am 24. August 2018 eine Stellungnahme ein-

reichte (act. 16). Am 27. August 2018 wurde die Eingabe der Gesuchsgegnerin 

zugestellt (act. 18). Am 7. September 2018 ging eine weitere Stellungnahme der 

Gesuchsgegnerin ein (act. 20), die an die Gegenseite ging (Prot. S. 9). Die Ge-

suchstellerin holte die Sendung nicht ab (act. 21). Es gilt die Zustellfiktion 

(Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Auf Ersuchen der Gesuchstellerin wurde ihr das Dop-

pel von act. 20 erneut – diesmal zur Kenntnisnahme – zugestellt (act. 22). Am 

5. Oktober 2018 teilte RA Y._____ per Fax mit, von der Gesuchstellerin mit der 

Wahrung von deren Interessen betraut worden zu sein und stellte gleichzeitig ein 

Akteneinsichtsgesuch (act. 23). Nach telefonischer Rücksprache teilte RA 

Y._____ mit, einstweilen auf die Zustellung der Akten zu verzichten (Prot. S. 10). 

- 3 - 

2. Rechtliches 

Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines 

gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen von Handwerkern und Unter-

nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüst-

bau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen auf einem Grundstück Material 

und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Zwischen den pfandberechtigten 

Bauforderungen und dem Pfandrecht muss ein enger sachlicher und funktionaler 

Zusammenhang bestehen. Die Unternehmer müssen sich die Sicherheit (Bau-

handwerkerpfandrecht) selber erschaffen. Weitere Forderungen (z.B. Schadener-

satzforderungen wegen vorzeitigem Vertragsrücktritts) sind nicht gesichert, weil 

sie keinen baulichen Mehrwert generiert haben (SCHUMACHER, Das Bauhandwer-

kerpfandrecht, 3. Aufl. Zürich 2008, N 221 und N 446). Vorausgesetzt ist stets ei-

ne Lieferung, was sich schon aus dem Gesetzestext ergibt (implizit davon ausge-

hend  auch BSK ZGB II -THURNHERR, N 5a zu Art. 839/840 ZGB). Die Eintragung 

ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten 

zu geschehen und darf nur erfolgen, wenn die Pfandsumme vom Eigentümer an-

erkannt oder gerichtlich festgestellt ist (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). 

3. Parteistandpunkte 

3.1. Gesuchstellerin 

Die Gesuchstellerin führt im Wesentlichen aus, dass sie gestützt auf den Werk-

vertrag "272 Schlosserarbeiten" Arbeiten ausgeführt habe, zuletzt am 5. April 

2018. Für die erbrachten Leistungen habe sie am 8. Mai 2018 Rechnung gestellt 

(Rechnungsbetrag CHF 79'570.30, Pfandrecht 3, act. 1B S. 2 mit Hinweis auf 
act. 3/18). Gestützt auf den Werkvertrag "272 Innentüren aus Metall" seien die 

letzten Arbeiten am 21. März 2018 erbracht worden. Die Rechnung für diese Leis-

tungen sei am 5. Januar 2018 gestellt worden (Rechnungsbetrag CHF 77'953.50; 

Pfandrecht 2, act. 1B S. 2 mit Hinweis auf act. 3/17). Beide Werkverträge seien 
mit Brief vom 23. April 2018 von der Gesuchstellerin gekündigt worden. Infolge 

Änderung der Mehrwertsteuer seien die Leistungen für das Jahr 2017 und 2018 

- 4 - 

separat in Rechnungen gestellt worden (act. 1B S. 3; act. 3/16 [Rechnungsbetrag 

CHF 65'428.–, Pfandrecht 1] und act. 3/17) 

3.2. Gesuchsgegnerin 

Die Gesuchsgegnerin ruft zunächst die Praxis in Erinnerung, wonach an die 

Glaubhaftmachung der Voraussetzungen eines Bauhandwerkerpfandrechts im 

Massnahmeverfahren keine hohen Anforderungen gestellt werden und über die 

einzelnen Voraussetzungen sowie Einwendungen und Einreden in der Regel erst 

im anschliessenden Hauptverfahren befunden wird. Vor diesem Hintergrund an-

erkennt die Gesuchsgegnerin den Anspruch der Gesuchstellerin auf vorläufige 

Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts mit der Ausnahme, dass die geltend 

gemachten Schadenersatzansprüche nicht pfandberechtigt seien (act. 11 Rz. 7).  

Pfandrecht 2: In Bezug auf die Rechnung vom 5. Januar 2018 (act. 3/17) mache 
die Gesuchstellerin für die Produktion der unstrittig nicht gelieferten fünf Innentü-

ren aus Metall diverse Positionen geltend mit dem Vermerk, dass jeweils 40% da-

von bearbeitet worden seien (act. 11 Rz. 9). Auch die übrigen Positionen der 

Rechnung (Materialverlust wegen schlechter Optimierung da nicht alle Türen 

kommen", der Planungsaufwand für die restlichen Türen bis bereinigte Korrex" 

und "entgangener Gewinn der restlichen Türen" würden zu keinem Mehrwert am 

Grundstück führen, vielmehr handle es sich um (bestrittene) Schadenersatzforde-

rungen für nicht ausgeführte bzw. nicht gelieferte und montierte fünf Innentüren 

aus Metall. Da Schadenersatzforderungen nicht pfandberechtigt seien, bestehe 

keine pfandberechtigte offene Werklohnforderung von CHF 77'953.50. Folglich 

sei das Gesuch in diesem Umfang samt Verzugszinsen abzuweisen und das be-

reits vorläufig eingetragene zweite Pfandrecht zu löschen (act. 11 Rz. 11). Zudem 

sei auch die viermonatige Eintragungsfrist nicht eingehalten, behaupte die Ge-

suchstellerin doch bloss, sie habe die letzten Arbeiten an den Innentüren am 21. 

März 2018 geleistet ohne ansatzweise darzulegen, was für Vollendungsarbeiten 

sie erbracht habe. Das von der Gesuchstellerin angerufene Abnahmeprotokoll be-

treffe den Werkvertrag Schlosserarbeiten (act. 11 Rz. 12). Es werde bestritten, 

dass die Gesuchstellerin im Nachgang zur Rechnung vom 5. Januar 2018, worin 

- 5 - 

sie die geltend gemachten Forderungen beanspruche, noch irgendwelche Vollen-

dungsarbeiten ausgeführt habe (act. 11 Rz. 13).  

Pfandrecht 3: Hinsichtlich der Rechnung vom 8. Mai 2018 (act. 3/18) mache die 
Gesuchstellerin im Umfang von CHF 42'344.– entgangenen Gewinn geltend. Ent-

sprechend sei die dritte geltend gemachte Pfandforderung von CHF 79'570.30 auf 

CHF 37'226.30 zzgl. Zins zu 5 % seit 8. Juni 2018 zu reduzieren (act. 11 Rz. 16).  

Pfandrecht 1 werde im vorliegenden Verfahren in vollem Umfang (CHF 65'428.– 
zzgl. Zins seit 28. Februar 2018) anerkannt (act. 11 S. 2 und Rz. 17). 

4. Würdigung 

In Bezug auf das Pfandrecht 1 (CHF 65'428.– zzgl. Zins seit 28. Februar 2018) 

sowie Pfandrecht 3 (im Umfang von CHF 37'226.30 zzgl. Zins zu 5 % seit 8. Juni 

2018) ist das Verfahren zufolge Anerkennung als erledigt abzuschreiben (Art. 241 

Abs. 3 ZPO). Für die verlangte Vormerkung liegen somit die Einwilligungen aller 

Beteiligten vor (Art. 961 Abs. 2 ZGB), weshalb die einstweilige Anweisung an das 

Grundbuchamt D._____ als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB für 

eine Pfandsumme von CHF 65'428.– zzgl. Zins seit 28. Februar 2018 sowie 

CHF 37'226.30 zzgl. Zins zu 5 % seit 8. Juni 2018, zu bestätigen ist. 

Was das Pfandrecht 2 und den bestrittenen Teil des Pfandrechts 3 anbelangt, so 

ist der Gesuchsgegnerin beizupflichten, dass Schadenersatzforderungen wie ent-

gangener Gewinn keine pfandrechtsgesicherte Forderungen darstellen. Soweit 

die Gesuchstellerin in Bezug auf Pfandrecht 2 die in Ziff. 3.2 umschriebenen For-

derungen geltend machen will, handelt es sich dabei um Schadenersatzansprü-

che. Selbst wenn mit der Produktion von Türen bereits begonnen worden ist, so 

wurden diese nie und werden auch nie im Sinne von Art. 837 Ziff. 3 ZGB geliefert. 

Was das Pfandrecht 3 betrifft, so lässt sich dem Gesuch explizit entnehmen, dass 

es sich im Umfang von CHF 42'344.– um eine (nicht pfandberechtige) Forderung 

aus entgangenem Gewinn handelt (vgl. act. 3/18). Zusammenfassend ergibt sich, 

dass die Forderungen der Gesuchstellerin im nicht von der Gesuchsgegnerin an-

erkannten Umfang abzuweisen sind, da die Gesuchsgegnerin in diesem Umfang 

- 6 - 

nicht glaubhaft zu machen vermag, dass es sich um pfandrechtsgeschützte For-

derungen handelt.  

Zudem kann man sich des Eindrucks nicht erwehren, dass die in Rechnung ge-

stellten Leistungen (Pfandrecht 1: CHF 65'428.– zzgl. Zins seit 28. Februar 2018 

sowie Pfandrecht 3; CHF 37'226.30 zzgl. Zins zu 5 % seit 8. Juni 2018) teilweise 

dieselben Leistungen betreffen (vgl. act. 3/16 und 3/18). Da die Gesuchsgegnerin 

sich hierzu nicht äussert, ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass es sich um ver-

schiedene Leistungen handeln könnte, weshalb sich weitere Ausführungen hierzu 

erübrigen. 

5. Prosequierung 

Da lediglich der provisorische Pfandanspruch der Gesuchstellerin teilweise aner-

kannt worden ist, ist der Gesuchstellerin sodann Frist anzusetzen, um Klage auf 

definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. 

Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen. Eine Verlänge-

rung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Ge-

suches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachver-

fahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss 

Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder 

von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe 

anerkannt. 

6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 

Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-

richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster 

Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 

lit. a GebV OG). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bei Eintritt der 

Rechtshängigkeit bestimmt und beträgt CHF 222'951.80. Dies ergibt eine Grund-

gebühr von CHF 6'800.– (§ 4 Abs. 1, § 8 Abs. 1 GebV OG). Wie dargelegt ist das 

Gesuch im Umfang von CHF 65'428.– und CHF 37'226.30, d.h. insgesamt im Um-

fang von CHF 102'654.50, also rund der Hälfte des gesamten Begehrens (ent-

- 7 - 

spricht CHF 3'400.–) als durch Anerkennung gegenstandslos geworden erledigt 

abzuschreiben. In diesem Umfang rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr auf 

rund die Hälfte, also CHF 1'700.– festzusetzen (§ 10 Abs. 1 GebV OG). Hinsicht-

lich des abzuweisenden Pfandanspruchs im Umfang von insgesamt 

CHF 120'297.50 (entsprechend rund der Hälfte des gesamten Begehrens) beträgt 

die Gerichtsgebühr CHF 3'400.–. Die gesamten Gerichtkosten betragen folglich 

CHF 5'100.–. 

Die Kosten von CHF 3'400.– sind der Gesuchstellerin definitiv aufzuerlegen. Mit 

Bezug auf die Kosten im Umfang von CHF 1'700.– ist über den Pfandanspruch 

der Gesuchstellerin noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Ver-

fahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfer-

tigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung 

zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons 

Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung 

des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Ent-

scheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.  

In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG beträgt die Partei-

entschädigung CHF 3'200.– zzgl. MwSt., da die Gesuchsgegnerin nicht vorsteu-

erabzugsberechtigt ist (act. 11 Rz. 19). Die Gesuchstellerin unterliegt zur Hälfte, 

weshalb sie definitiv zu verpflichten ist, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschä-

digung von CHF 1'600.– zzgl MwSt. zu bezahlen. Im übrigen ist auch der Ent-

scheid betreffend die Entschädigungsfolgen dem ordentlichen Verfahren vorbe-

halten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch jedoch nicht prose-

quieren sollte, ist der nicht vorsteuerabzugsberechtigten Gesuchsgegnerin eine 

Parteientschädigung von CHF 1'600.– zzgl. MwSt. zuzusprechen.  

Das Einzelgericht verfügt und erkennt:  

1. Das Verfahren wird zufolge Anerkennung des Gesuchs in Bezug auf  

- Pfandrecht 3 im Umfang von CHF 37'226.30 zzgl. Zins zu 5 % seit 8. Juni 

2018 sowie  

- 8 - 

- Pfandrecht 1 in vollem Umfang von CHF 65'428.– zzgl. Zins zu 5 % seit 28. 

Februar 2018  

als gegenstandslos geworden erledigt abgeschrieben.  

2. Im übersteigenden Umfang wird das Begehren abgewiesen. 

3. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt 

als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-

figer Eintragung bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-

Ziffer 5 einzuleitenden Prozesses 

auf Liegenschaft Kat. NR. 1, GBBl. 2,  

E._____, Stadtquartier C._____, 

- für eine Pfandsumme von CHF 65'428.– zzgl. Zins zu 5 % seit 28. Februar 

2018 

- für eine Pfandsumme von CHF 37'226.30 zzgl. Zins zu 5 % seit 8. Juni 

2018. 

4. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung 

vom 3. Juli 2018 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach un-

benutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist im darüber hinausgehenden Umfang 

zu löschen. 

5. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 7. Dezember 2018 angesetzt, um ei-

ne Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgeg-

nerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen 

Eintrag (Dispositiv-Ziffer 3) löschen lassen. 

6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 5'100.–. 

Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) 

bleiben vorbehalten. 

7. Die Kosten werden der Gesuchstellerin im Umfang von CHF 3'400.– definitiv 

auferlegt und im Umfang von CHF 1'700.– von der Gesuchstellerin bezogen. 

Vorbehalten bleibt im Umfang von CHF 1'700.– der endgültige Entscheid 

des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass 

- 9 - 

die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 5 die Klage nicht 

anhängig macht, werden ihr auch die Kosten von CHF 1'700.– definitiv auf-

erlegt. 

8. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient-

schädigung von CHF 1'600.– zzgl. MwSt. zu bezahlen. Im Übrigen 

(CHF 1'600.– zzgl. MwSt) ist die Regelung der Entschädigungsfolgen dem 

Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die 

Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 5 angesetzte Frist zur An-

hängigmachung der Klage, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine 

Parteientschädigung von CHF 1'600.– zzgl. MwSt zu bezahlen. 

9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an RA Y._____, … [Adresse], 

sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an das Grundbuchamt 

C._____. 

10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb 

von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 

113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert 

beträgt CHF 222'951.80. 

 

 
Zürich, 5. Oktober 2018 

 
Handelsgericht des Kantons Zürich 

Einzelgericht 
 

Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

Adrienne Hennemann 
 

	Verfügung und Urteil vom 5. Oktober 2018
	
	Rechtsbegehren: (act. 1A S. 2)
	Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
	1. Prozessuales
	2. Rechtliches
	3. Parteistandpunkte
	3.1. Gesuchstellerin
	3.2. Gesuchsgegnerin

	4. Würdigung
	5. Prosequierung
	6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
	Das Einzelgericht verfügt und erkennt:
	1. Das Verfahren wird zufolge Anerkennung des Gesuchs in Bezug auf  - Pfandrecht 3 im Umfang von CHF 37'226.30 zzgl. Zins zu 5 % seit 8. Juni 2018 sowie  - Pfandrecht 1 in vollem Umfang von CHF 65'428.– zzgl. Zins zu 5 % seit 28. Februar 2018  als geg...
	2. Im übersteigenden Umfang wird das Begehren abgewiesen.
	3. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 5 einzuleitenden Prozess...
	4. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung vom 3. Juli 2018 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist im darüber hinausgehenden Umfang zu löschen.
	5. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 7. Dezember 2018 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 3) lösc...
	6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 5'100.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten.
	7. Die Kosten werden der Gesuchstellerin im Umfang von CHF 3'400.– definitiv auferlegt und im Umfang von CHF 1'700.– von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten bleibt im Umfang von CHF 1'700.– der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden o...
	8. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 1'600.– zzgl. MwSt. zu bezahlen. Im Übrigen (CHF 1'600.– zzgl. MwSt) ist die Regelung der Entschädigungsfolgen dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Ver...
	9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an RA Y._____, … [Adresse], sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an das Grundbuchamt C._____.
	10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 f...