# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** aa4befbc-6a57-5013-b872-be53c28ba166
**Source:** Appenzell Ausserrhoden (AR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2021-01-01
**Language:** de
**Title:** Appenzell Ausserrhoden Kantonsgericht Sammlung ARGVP ARGVP 2015 3657
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/AR_Gerichte/AR_KG_005_ARGVP-2015-3657_nodate.pdf

## Full Text

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der umstrittenen Unterlagen als Streitwert anzunehmen. Vielmehr ist auf die 
mit den Unterlagen zu belegenden wertvermehrenden Investitionen in mehre-
re Liegenschaften bzw. die mit den Investitionen verbundene Reduktion der 
Grundstückgewinnsteuer abzustellen. Beide Parteien sind im Rahmen des 
Scheidungsverfahrens von wertvermehrenden Investitionen von rund 
Fr. 275‘000.00 ausgegangen. Der Steuersatz beträgt minimal 15 % (Art. 133 
Abs. 1 und 2 StG). Der von der Vorinstanz angenommene Streitwert von min-
destens Fr. 41‘250.00 ist damit zu bestätigen. Beide Parteien haben diesen 
Wert im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt. Die Streitwertgrenze von 
Fr. 10‘000.00 ist damit ohne weiteres erreicht und die Berufung zulässig. 

OGP, 11.08.2015 

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Prozesskosten.  Abgrenzung der Verteilung der Prozesskosten nach dem Er-
folgsprinzip (Art. 106 ZPO) resp. nach Ermessen (Art. 107 ZPO). 
Kostenbeschwerde.  In einer Kostenbeschwerde muss konkret begehrt wer-
den, wie die Kosten festzusetzen sind (Art. 321 Abs. 1 ZPO). 

Aus den Erwägungen: 
1.6 Art. 321 Abs. 1 ZPO schreibt vor, dass eine Beschwerde begründet 

einzureichen ist. Nach Lehre und Rechtsprechung gehören zu einer Begrün-
dung auch Anträge bzw. Rechtsbegehren (Gasser/Rickli, Kurzkommentar 
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A., Zürich/St.Gallen 2014, N 4 zu 
Art. 321; Myriam Gehri, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], ZPO Kom-
mentar, 2. A., Zürich 2015, N 4 zu Art. 311; Philippe Reich, in: Ba-
ker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2010, N 8 
zu Art. 321; Karl Spühler, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler 
Kommentar, 2. A., Basel 2013, N 12 zu Art. 311; Benedikt Seiler, Die Beru-
fung nach ZPO, Zürich 2013, Rz. 872 ff.). Es sind konkrete Anträge zu stellen, 
aus denen hervorgeht, in welchem Umfang der vorinstanzliche Entscheid an-
gefochten wird (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., 
Zürich/Basel/Genf 2013, N 14 zu Art. 321; Oliver Kunz, in: Kunz/Hoffmann-
Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Ba-
sel 2013, N 31 zu Art. 321). Es sind – soweit möglich – bezifferte Anträge zu 
stellen (BGE 137 III 617 E. 4; Urteil BGer 4D_61/2011, E. 2, in: SZZP 2/2012, 
S. 92 f.; Oliver Kunz, a.a.O., N 33 zu Art. 321 ZPO; Myriam Gehri, a.a.O., N 5 
zu Art. 321 ZPO). In einer Kostenbeschwerde muss konkret begehrt werden, 
wie die Kosten festzusetzen sind (David Jenny, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-

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ordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N 3 zu Art. 110). Ungenügend ist es 
deshalb, bloss eine „angemessene“ Parteientschädigung zu verlangen (Oliver 
Kunz, a.a.O., N 33 zu Art. 321 ZPO, mit Hinweisen). Art. 4 Abs. 2 der Verord-
nung über den Anwaltstarif (bGS 145.53) hat sich dem Vorrang von Art. 321 
Abs. 1 ZPO zu beugen (Art. 49 Abs. 1 BV). Mithin kann auf den Antrag der 
Beschwerdeführer, es sei ihnen für das Verfahren vor der ersten Instanz eine 
Parteientschädigung nach kantonalem Tarif zuzusprechen, nicht eingetreten 
werden. Der Klarheit halber ist anzufügen, dass es dagegen ausreichend ist, 
für die Parteientschädigung im laufenden Verfahren vor zweiter Instanz einen 
unbezifferten Antrag zu stellen (David Jenny, a.a.O., N 6 zu Art. 105 ZPO; Ad-
rian Urwyler, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilpro-
zessordnung, Zürich/St.Gallen 2011, N 6 zu Art. 105). Nachdem die Be-
schwerde – wie nachfolgend gezeigt wird – grundsätzlich abzuweisen ist, hat 
der Nichteintretensentscheid keine Folgen für die Rechtsstellung der Be-
schwerdeführer. 

2.1 Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend, die Vor-
instanz habe die Kosten fälschlicherweise nach Art. 106 ZPO verteilt. Korrekt 
wäre die Anwendung von Art. 107 ZPO gewesen. Zum einen könne auf lit. a 
von Art. 107 ZPO abgestellt werden, weil die Klage grundsätzlich gutgeheis-
sen worden sei. Zum anderen könne auch lit. f der genannten Bestimmung 
herangezogen werden, weil das Verhalten der obsiegenden Partei zusätzli-
chen ungerechtfertigten Verfahrensaufwand verursacht und zudem die Be-
klagte bis zuletzt die Verantwortung für die Mängel abgelehnt habe. 

[...] 
2.2 Im schweizerischen Zivilprozess werden die Kosten grundsätzlich 

nach dem Erfolgsprinzip der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 
ZPO). Bei Klageabweisung unterliegt die klagende Partei, bei Gutheissung 
der Klage die beklagte Partei (Dheden C. Zotsang, Prozesskosten nach der 
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2015, S. 195). Dem Erfolgsprin-
zip liegt die Vermutung zugrunde, dass der im Verfahren Unterliegende die 
Verfahrenskosten bzw. den Rechtsverfolgungsaufwand der Gegenpartei ver-
ursacht hat (Dheden C. Zotsang, a.a.O., S. 196). Hat keine Partei vollständig 
obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem konkreten Ausgang des Ver-
fahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO), d.h. die Prozesskosten sind im Verhält-
nis des jeweiligen Unterliegens zu tragen (Dheden C. Zotsang, a.a.O., 
S. 196). Bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist das Obsiegen nach dem 
Verhältnis zwischen den im Rechtsbegehren gestellten Anträgen und dem 
schliesslich im Urteilsdispositiv zugesprochenen Ergebnis festzulegen, d.h. 
nach dem Durchdringen der Parteien mit ihren Rechtsbegehren (Dheden C. 
Zotsang, a.a.O., S. 196). In der Praxis wird in der Regel ein geringfügiges Un-
terliegen im Umfang von einigen Prozenten nicht berücksichtigt (Urteil BGer 
4A_207/2015, E. 3.1). Hinsichtlich der Entschädigung wird bei teilweisem Ob-
siegen und Unterliegen nach der Praxis der ausserrhodischen Gerichte so 

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vorgegangen, dass die gegenseitigen Entschädigungspflichten einander in 
Bruchteilen gegenübergestellt und verrechnet werden; der überwiegend ob-
siegenden Partei wird dann eine Entschädigung im Umfang des Saldos aus 
der Bruchteilsverrechnung zugesprochen (vgl. Dheden C. Zotsang, a.a.O., 
S. 197). 

Die Anwendung des Erfolgsprinzips kann zu unbilligen Resultaten führen. 
Art. 107 ZPO gibt dem Gericht deshalb die Möglichkeit, die Prozesskosten 
nach Ermessen zu verteilen. In den lit. a bis e von Art. 107 Abs. 1 ZPO wer-
den beispielhaft Fälle einer potenziellen Kostenverlegung nach Ermessen 
aufgezählt. In Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO folgt eine Generalklausel. Zu beachten 
ist, dass Art. 107 Abs. 1 ZPO eine Kann-Vorschrift darstellt; insbesondere von 
der Generalklausel sollte nur mit äusserster Zurückhaltung Gebrauch ge-
macht werden (Martin H. Sterchi, in: Zivilprozessordnung, Berner Kommentar, 
Bern 2012, N 2 zu Art. 107). 

Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO regelt den Fall der sog. Überklagung, d.h. wenn 
die Klage zwar grundsätzlich, aber nicht in der Höhe der Forderung gutge-
heissen wurde und diese Höhe vom gerichtlichen Ermessen abhängig oder 
die Bezifferung des Anspruchs schwierig war. Dabei gilt es, das Ausmass der 
Überklagung massgeblich zu berücksichtigen (Dheden C. Zotsang, a.a.O., 
S. 200). Nach der Generalklausel in Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO können die Pro-
zesskosten nach Ermessen verteilt werden, wenn andere als in den lit. a bis e 
genannte besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Aus-
gang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen. Anwendungsfälle sind 
etwa ein offenkundiges ungleiches wirtschaftliches Kräfteverhältnis zwischen 
den Parteien, das Verhältnis zwischen Obsiegen und Vergleichsangebot oder 
der Geltungsbereich der Untersuchungsmaxime (Dheden C. Zotsang, a.a.O., 
S. 210 ff.). 

Ebenfalls vom Erfolgsprinzip wird mit der auf dem Verursacherprinzip ba-
sierenden Regelung in Art. 108 ZPO abgewichen: Danach hat unnötige Pro-
zesskosten zu bezahlen, wer sie verursacht hat. Der Verursacher hat den un-
nötigen Aufwand unabhängig vom Prozessausgang zu tragen, d.h. auch 
dann, wenn er obsiegt (Dheden C. Zotsang, a.a.O., S. 218). 

2.3 Die Beschwerdeführer machen u.a. geltend, die lange Verfahrensdau-
er sei grösstenteils von der Beschwerdegegnerin zu verantworten, weil sie 
meist mehrere Fristerstreckungsgesuche eingereicht und bei der Suche des 
Gutachters häufig Einwände eingelegt habe. 

Es ist das Recht jeder Partei, um Erstreckung einer Frist nachzusuchen 
(Art. 144 Abs. 2 ZPO). Die Verfahrensleitung hat solche Gesuche zu prüfen. 
Die Beschwerdeführer legen nicht dar, dass die von der Beschwerdegegnerin 
gestellten Gesuche wiederholt nicht bewilligt oder rechtsmissbräuchlich (vgl. 
Art. 52 ZPO) gestellt worden wären. Mithin ist kein prozessuales Verschulden 
erkennbar, das bei der Kostenverteilung zu berücksichtigen wäre. Gleiches 
gilt hinsichtlich des von der Beschwerdegegnerin wahrgenommenen Rechts, 

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sich zu einem vom Gericht vorgeschlagenen Experten zu äussern (Art. 183 
Abs. 1 2. Satz und Art. 183 Abs. 2 ZPO). 

2.4 Die Vorinstanz ist unangefochten von einem Streitwert von 
Fr. 47‘879.80 ausgegangen. Dabei entfielen Fr. 10‘000.00 auf die Beseitigung 
der Mängel (Wassereintritt, Schimmel, Grösse des Gartens), Fr. 1‘431.40 auf 
die Mietzinsherabsetzung wegen der Pfeifgeräusche, Fr. 34‘110.00 auf die 
Mietzinsherabsetzung wegen der Mängel „Wassereintritt, Schimmel sowie 
Grösse des Gartens“ und Fr. 2‘338.40 auf die Schadenersatzforderung (be-
schädigtes Kellergestell). 

Zunächst ist festzustellen, dass die Schadenersatzforderung und die For-
derungen unter den Themen „Grösse des Gartens“ und „Pfeifgeräusche“ kei-
nen Zusammenhang mit dem Gutachten haben. Die Vorinstanz hat diese 
Forderungen abgewiesen; die Beschwerdeführer sind in diesen Punkten klar 
unterlegen. Ein Grund für ein Abweichen von der Kostenauflage gemäss dem 
Erfolgsprinzip besteht nicht und wurde auch von den Beschwerdeführern nicht 
geltend gemacht. Gleiches gilt bezüglich der Forderungen, die die Beschwer-
deführer für die Zeit vor der am 16. bzw. 17. Januar 2012 erfolgten Mängel-
rüge gestellt haben. Hier hat die Vorinstanz die Forderungen nicht gestützt auf 
die Ergebnisse des Beweisverfahrens, sondern in Anwendung der einschlägi-
gen Mietrechtsbestimmung (Art. 259d OR) abgewiesen. 

Es bleibt das Hauptargument der Beschwerdeführer zu prüfen, die Grund-
satzfrage sei zu ihren Gunsten entschieden worden. Der Gutachter habe fest-
gestellt, dass die Verantwortung für die gerügten Wassereintritte und die 
Schimmelbildung auf einen Bau- und Planungsfehler zurückzuführen und so-
mit vollumfänglich der Beschwerdegegnerin anzulasten sei. 

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer war im vorliegenden Verfah-
ren vom Gutachter nicht nur ein, sondern es waren zwei grundsätzliche As-
pekte zu prüfen: Einerseits hatte er die Verantwortlichkeit für den Wasserein-
tritt und die Schimmelbildung zu bestimmen. Und andererseits hatte er, was 
die Beschwerdeführer übersehen, auch zu ermitteln, ob der Keller nach den 
von der Beschwerdegegnerin getroffenen Massnahmen mängelfrei war. Dies 
geht zwar nicht aus der Beweisverfügung, hingegen aus der Fragestellung an 
den Gutachter hervor: Gemäss Frage 4 hatte der Gutachter zu klären, ob die 
bisher ergriffenen Massnahmen zur Vermeidung weiterer Schimmelbildung 
und/oder Wassereintritte ausreichend seien. Diese Frage war Folge des von 
der Beschwerdegegnerin im erstinstanzlichen Verfahren in der Klageantwort 
und an Schranken ausdrücklich eingenommenen Standpunktes, die baulichen 
Massnahmen und damit die Mängelbehebung seien spätestens am 
10. Mai 2012 abgeschlossen gewesen; weitere bauliche Massnahmen seien 
nicht erforderlich und der jetzige Zustand garantiere einen mängelfreien Kel-
ler. Unerheblich dabei ist, dass die Beschwerdegegnerin einen von ihr zu ver-
antwortenden Mangel bestritten hat; sie hat immerhin einen Missstand am ei-
genen Haus erkannt und zur Verhinderung von Schädigungen an der Bau-

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substanz aus eigenem Interesse Massnahmen zu dessen definitiver Beseiti-
gung getroffen. 

Der Gutachter hat die Fragen klar beantwortet: Die Mängel hat er bauseits 
und damit im Verantwortungsbereich der Beschwerdegegnerin erkannt. Ande-
rerseits hat er festgestellt, dass die bisher ergriffenen Massnahmen zur Ver-
meidung weiterer Schimmelbildung und/oder Wassereintritte ausreichend sei-
en. 

Die Klageschrift der heutigen Beschwerdeführer datiert vom 22. Juni 2012. 
In jenem Zeitpunkt hatte die Beschwerdegegnerin die vom Gutachter als aus-
reichend erkannten Massnahmen bereits ausführen lassen (Erhöhung der 
Schwellen am 22. März 2012; Bohren der Lüftungslöcher am 30. April 2012; 
Entfernung des Schimmelpilzes am 10. Mai 2012). Anlässlich der Hauptver-
handlung vor der ersten Instanz am 2. November 2012 erklärte der heutige 
Beschwerdeführer 1, seit dem 30. April 2012 sei es nicht mehr zu einem 
Wassereintritt gekommen und es sei kein neuer Schimmel entstanden. Trotz-
dem haben die Beschwerdeführer in ihren Rechtsbegehren in der Klageschrift 
und auch noch an Schranken einerseits die Behebung der Mängel und ande-
rerseits eine Mietzinsreduktion auch für die Zeit nach dem 10. Mai 2012 ver-
langt. Diese beiden Positionen beanspruchten zum einen den grössten Teil 
des auf Fr. 10‘000.00 festgesetzten Streitbetreffnisses unter dem Titel „Män-
gelbeseitigung“ und zum anderen den überwiegenden Teil der für die Mängel 
„Wassereintritt/Schimmel/Garten“ verlangten Mietzinsherabsetzung (Streitwert 
Fr. 34‘110.00). In diesen Punkten hat die Vorinstanz die Klage abgewiesen. 
Es bleibt somit nur ein kleiner Teil der Klage, der grundsätzlich gutgeheissen 
wurde, nämlich derjenige unter dem Titel „Mietzinsherabsetzung Wasserein-
tritt/Schimmel“ für den Zeitraum 16./17. Januar bis 10. Mai 2012. Die Be-
schwerdeführer haben für diese beiden Mängel und den eben genannten Zeit-
raum eine Mietzinsreduktion von etwas weniger als Fr. 1‘200.00 gefordert 
(knapp 4 Monate à Fr. 303.00). Zugesprochen wurden ihnen Fr. 877.00. Mit 
anderen Worten: Ein grosser Teil der Klage basierte auf der Auffassung der 
Beschwerdeführer, das Mietobjekt habe auch nach dem 10. Mai 2012 Mängel 
aufgewiesen. Dieser Standpunkt wurde im Rahmen des Beweisverfahrens 
geprüft und als falsch erkannt. 

Es ergibt sich somit, dass die Klage entgegen der Ansicht der Beschwer-
deführer nur zu einem kleinen Teil grundsätzlich gutgeheissen wurde, im Üb-
rigen aber von der Vorinstanz aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ab-
gewiesen werden musste. Diese Umstände rechtfertigen die Anwendung von 
Art. 107 ZPO nicht. Mithin ist das Vorgehen der Vorinstanz nicht zu beanstan-
den und die Beschwerde abzuweisen. 

OGP, 28.12.2015