# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 92ca1795-cfb8-5b4c-9569-bb3a6b85a05c
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2010-07-07
**Language:** de
**Title:** Zürich Kassationsgericht 07.07.2010 AA090109
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_KSG_001_AA090109_2010-07-07.pdf

## Full Text

Kassationsgericht des Kantons Zürich 

 
Kass.-Nr. AA090109/U/mum 

Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Bernhard 

Gehrig, Andreas Donatsch, Paul Baumgartner und Georg Naegeli 

sowie der juristische Sekretär Christof Tschurr 

Zirkulationsbeschluss vom 7. Juli 2010 
 

in Sachen 

 

X., 

 

Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer 

vertreten durch Rechtsanwältin 
 

gegen 

 

Z., 

 

Beklagte, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin 

vertreten durch Rechtsanwalt 
 

 

betreffend  

Eheschutz  

(Obhut über die Kinder, Besuchsrecht, Zuteilung Liegenschaft, Ausreise-

verbot, Unterhaltsbeiträge) 

 

Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Zivilkammer des 

Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Juni 2009 (LP080052/U01) 

 

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Das Gericht hat in Erwägung gezogen: 

I. 

1. Die Parteien sind verheiratet und haben drei gemeinsame minderjährige 

Kinder. Am 28. September 2007 stellte der Beschwerdeführer beim Bezirksgericht 

______ ein Eheschutzbegehren (ER act. 1). Mit Verfügung vom 19. Juni 2008 

nahm die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes ______ davon 

Vormerk, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind und bereits seit 

Juni 2007 getrennt leben (Dispositiv Ziffer 1), stellte die Kinder für die Dauer des 

Getrenntlebens unter die alleinige Obhut der Beschwerdegegnerin (Dispositiv  

Ziffer 2), regelte das Besuchsrecht des Beschwerdeführers (Dispositiv Ziffern 3 

und 4), ordnete eine Beistandschaft für die Kinder an (Dispositiv Ziffer 5), wies 

den Antrag des Beschwerdeführers, der Beschwerdegegnerin sei zu verbieten, 

die Kinder ohne seine Einwilligung ausserhalb Europas zu verbringen, ab  

(Dispositiv Ziffer. 6), teilte die eheliche Liegenschaft für die Dauer des Getrennt-

lebens der Beschwerdegegnerin zur Benutzung für sich und die Kinder zu  

(Dispositiv Ziffer 7) und verpflichtete den Beschwerdeführer, der Beschwerde-

gegnerin monatliche Unterhaltsbeiträge für die Kinder (Dispositiv Ziffer 8) und für 

sie persönlich (Dispositiv Ziffer 9) zu bezahlen (ER act. 87 = OG act. 3). Gegen 

diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer beim Obergericht des Kantons  

Zürich einen Rekurs ein (OG act. 2). Mit Beschluss vom 19. Juni 2009 hob das 

Obergericht (I. Zivilkammer) in teilweiser Gutheissung des Rekurses die Disposi-

tiv-Ziffern 3, 4 und 9 der einzelrichterlichen Verfügung auf, änderte das Besuchs-

recht des Beschwerdeführers, verpflichtete ihn, der Beschwerdegegnerin für sie 

persönlich monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 12'150.-- vom 1. Oktober 2007 

bis 31. Juli 2008 und von Fr. 10'400.-- ab 1. August 2008 zu bezahlen, stellte fest, 

dass der Beschwerdeführer diese Unterhaltspflicht im Umfang von mindestens 

Fr. 30'811.15 bereits erfüllt habe, wies seinen Rekurs im Übrigen ab, soweit  

darauf eingetreten werden konnte, und bestätigte insoweit die angefochtene  

einzelrichterliche Verfügung (KG act. 2). 

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2. Gegen den obergerichtlichen Beschluss vom 19. Juni 2009 reichte der 

Beschwerdeführer rechtzeitig (OG act. 63/1, KG act. 1) eine Nichtigkeits-

beschwerde ein mit den Anträgen, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben, 

und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen (KG act. 1 S. 2). 

Mit Präsidialverfügung vom 28. Juli 2009 wurde der Beschwerde für die Zeit bis 

30. Juni 2009 im Umfang der noch nicht bezahlten Unterhaltsbeiträge für die  

Beschwerdegegnerin persönlich sowie für die Kosten- und Entschädigungsfolgen 

der vorinstanzlichen Verfahren aufschiebende Wirkung verliehen. Im darüber  

hinausgehenden Umfang wurde das Gesuch um Verleihung der aufschiebenden 

Wirkung abgewiesen (KG act. 6 S. 4 Ziff. 6). Die ihm nach § 75 ZPO auferlegte 

Prozesskaution von Fr. 10'000.-- (KG act. 6 S. 4 Ziff. 4) leistete der Beschwerde-

führer innert Frist (KG act. 12). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehm-

lassung zur Beschwerde (KG act. 8). Mit ihrer ebenfalls fristgerechten (KG act. 6, 

7/2, 13) Beschwerdeantwort beantragt die Beschwerdegegnerin, auf die  

Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen (KG act. 13 

S. 2). Diese Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer zur Kenntnis-

nahme zugestellt (KG act. 14). Weitere Eingaben der Parteien erfolgten im vor-

liegenden Verfahren nicht. 

II. 

1. Ihren Nichteintretensantrag begründet die Beschwerdegegnerin damit, der 

Beschwerdeführer beantrage lediglich, den obergerichtlichen Beschluss auf-

zuheben. Eine Angabe, inwieweit der Entscheid angefochten werde und welche 

Änderungen konkret beantragt würden, fehle. Die Beschwerde richte sich aus-

schliesslich gegen die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge an die Beschwerde-

gegnerin persönlich. Der obergerichtliche Entscheid sei daher auf keinen Fall 

vollumfänglich aufzuheben, sondern höchstens im Umfang der Frauenalimente. 

Damit leide die Nichtigkeitsbeschwerde wegen des Antrages an einem Mangel im 

Sinne von § 288 Ziff. 2 ZPO (KG act. 13 S. 2 f.). 

Der Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses genügt indes 

der Anforderung von § 288 Ziff. 2 ZPO. Ist die Nichtigkeitsbeschwerde begründet, 

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hebt die Kassationsinstanz den angefochtenen Entscheid auf (§ 291 ZPO). Das 

Fehlen eines Antrages betreffend das weitere Vorgehen nach Gutheissung 

(Rückweisung oder neuer Sachentscheid) steht dem Eintreten nicht entgegen, da 

das Kassationsgericht diesbezüglich nicht an Parteianträge gebunden ist (Kass.-

Nr. 92/043 vom 5.6.1992 Erw. I.5). Zwar können auch nur einzelne Teil des Ent-

scheids angefochten werden (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcheri-

schen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 3 zu § 288). Der  

Beschwerdeführer muss das aber nicht, auch wenn er nur einzelne Themen des 

angefochtenen Entscheides beanstandet. Dieser Aspekt steht einem Eintreten auf 

die Beschwerde nicht entgegen. 

2. Die Vorinstanz erwog, soweit Kinderbelange zu regeln seien, gelte zum 

Schutz der Kindesinteressen die uneingeschränkte Offizial- und Untersuchungs-

maxime. Im Bereich des persönlichen Unterhalts gelte dagegen im Eheschutzver-

fahren die Dispositions- und Verhandlungsmaxime (KG act. 2 S. 7 Erw. 2.4). In 

der Folge ging die Vorinstanz davon aus, dass der Beschwerdeführer die Höhe 

der erstinstanzlich verfügten Kinderunterhaltsbeiträge für den - eingetretenen - 

Fall, dass die Obhut über die Kinder der Beschwerdegegnerin belassen werde, 

nicht angefochten habe (KG act. 2 S. 19 f. Erw. 8.3 und 8.4). Sie seien deshalb in 

der erstinstanzlich festgesetzten Höhe zu belassen (KG act. 2 S. 20 Erw. 8.4). Bei 

der Bemessung der persönlichen Unterhaltsbeiträge (KG act. 2 S. 20) prüfte die 

Vorinstanz u.a. das Einkommen des Beschwerdeführers und erwog dazu, der  

Beschwerdeführer habe mit der Rekursbegründung geltend gemacht, sein Ein-

kommen werde sich reduzieren, da er im laufenden Jahr nicht mit einem Bonus 

rechnen könne und zudem die meisten Dividendenerträge wegfielen. Es könne 

aus diesen Gründen - so die Behauptung des Beschwerdeführers vor Vorinstanz - 

nur von einem monatlichen Einkommen von nicht mehr als Fr. 18'000.-- brutto 

ausgegangen werden (KG act. 2 S. 28). Die Erstinstanz habe - so erwog die Vor-

instanz - zur Ermittlung des durchschnittlichen Einkommens des Beschwerde-

führers richtigerweise auf die Jahre 2004 bis 2007 abgestellt, da das Einkommen 

in diesen Jahren erheblich geschwankt habe. Im Rekursverfahren habe er neue 

Lohnabrechnungen der Monate August bis November 2008 eingereicht. Daraus 

gehe hervor, dass sein monatliches Einkommens im Vergleich zu den Monaten 

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September bis Dezember 2007 um Fr. 2'819.40 tiefer ausgefallen sei. Über die 

Ausschüttung von Boni und Dividendenerträgen im Jahr 2009 fehlten indes  

Belege. Folglich lasse sich nicht nachvollziehen, ob und in welchem Ausmass die 

Einkünfte des Beschwerdeführers über das gesamte Jahr 2008 sowie das Jahr 

2009 allenfalls gesunken seien. Die vom Beschwerdeführer behauptete Lohn-

reduktion erscheine trotz der Lohnabrechnungen August bis November 2008  

sowie eines Schreibens seiner Arbeitgeberin vom 15. Juli 2008 nicht glaubhaft. 

Dies gelte umso mehr, als er im Rekursverfahren die Möglichkeit gehabt hätte, 

seine Einkünfte im Jahr 2008 lückenlos zu belegen, zum Beispiel mit dem Lohn-

ausweis 2008. Selbst wenn man aufgrund des Schreibens der Arbeitgeberin des 

Beschwerdeführers und der Reduktion seines Grundlohnes von einer Reduktion 

seiner sämtlichen Einkünfte um 20 % ausginge, wäre sein Einkommen im Jahr 

2008 mit rund Fr. 276'246.-- anzunehmen. Sein durchschnittliches monatliches 

Einkommen über die letzten fünf Jahr würde sodann unter Verweisung auf die 

erstinstanzliche Berechnung noch immer rund Fr. 32'743.-- pro Monat betragen 

(KG act. 2 S. 29). 

3. Der Beschwerdeführer macht geltend, im vorliegenden Eheschutzverfah-

ren gehe es u.a. um die Festsetzung von Kinderunterhaltsbeiträgen sowie um die 

Festlegung von Ehegattenunterhalt. Diese Unterhaltsbeiträge könnten nicht un-

abhängig voneinander berechnet werden. Für beide Arten müsse einerseits der 

Bedarf der Kinder, andererseits der Bedarf der Parteien ermittelt werden. Da für 

Kinderbelange die Offizial- bzw. Untersuchungsmaxime zur Anwendung komme, 

schlage diese auch auf die Berechnung des Ehegattenunterhalts durch. Es treffe 

nicht zu, dass der Beschwerdeführer im Rekursverfahren nur den Ehegatten-

unterhalt angefochten habe. Die vorinstanzliche Annahme, er habe im Rekurs die 

Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge nicht angefochten für den Fall, dass die Obhut 

über die Kinder der Beschwerdegegnerin belassen werde, sei falsch. In Be-

achtung der Offizial- und Untersuchungsmaxime hätte die Vorinstanz davon aus-

gehen müssen, dass mit Anfechtung der Bedarfsberechnung der Kinder auch die 

Höhe der von der Erstinstanz festgesetzten Kinderunterhaltsbeiträge angefochten 

sei. Die Vorinstanz habe bei der Festsetzung des Ehegattenunterhalts die Offizial- 

und Untersuchungsmaxime nicht zugunsten des Beschwerdeführers angewendet. 

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Ob er im Rekursverfahren die Höhe des Kinder- und des Ehegattenunterhalts  

angefochten habe, sei aber letztlich unerheblich. Gemäss BGE 128 III E. 3  

(gemeint offensichtlich: BGE 128 III 411; vgl. KG act. 13 S. 4 Ziff. 8) könne sich 

der Beschwerdeführer auf die Offizial- bzw. die Untersuchungsmaxime berufen, 

selbst wenn er lediglich die Höhe des Ehegattenunterhalts angefochten hätte. Die 

Vorinstanz habe (so der Beschwerdeführer sinngemäss) die Offizial- und Unter-

suchungsmaxime verletzt, indem sie bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs 

für die Beschwerdegegnerin persönlich die Dispositions- und Verhandlungsmaxi-

me und nicht die Offizial- und Untersuchungsmaxime angewandt habe (KG act. 1 

S. 10 f.). 

3.1. Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich explizit (nur) gegen die Ver-

pflichtung des Beschwerdeführers, der Beschwerdegegnerin persönliche Unter-

haltsbeiträge zu bezahlen (KG act. 1 S. 3 Ziff. II.1.). Insbesondere richtet sie sich 

demnach nicht gegen die erstinstanzlich festgesetzten und vorinstanzlich ohne 

eigene Prüfung bestätigten Kinderunterhaltsbeiträge. Die Ausführungen des  

Beschwerdeführers, die vorinstanzliche Annahme, dass er im Rekursverfahren 

die Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge nicht angefochten habe, treffe nicht zu, und 

die Vorinstanz hätte in Beachtung der Offizial- und Untersuchungsmaxime auch 

die Kinderunterhaltsbeiträge prüfen müssen, dienen ihm lediglich zur Begründung 

seiner auf die Unterhaltsbeiträge für die Beschwerdegegnerin persönlich bezoge-

nen Rüge. Bei deren Prüfung sind diese Ausführungen zu beachten (vgl. nach-

folgend). Hingegen ist nicht zu prüfen, ob die vorinstanzliche blosse Belassung 

der erstinstanzlich festgesetzten Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge unter Verzicht 

auf eine eigene Prüfung die Offizial- und Untersuchungsmaxime verletzt, da der 

Beschwerdeführer die Kinderunterhaltsbeiträge gar nicht beanstandet und sich 

die Beschwerde nicht dagegen richtet. Aus dem gleichen Grund ist nicht zu  

prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausging, dass der Beschwerdeführer im 

Rekursverfahren die Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge nicht angefochten habe. 

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3.2. Im Bereich des persönlichen Unterhalts gilt im zürcherischen Ehe-

schutzverfahren die Dispositions- und Verhandlungsmaxime, wie die Vorinstanz 

zutreffend festgehalten hat (KG act. 2 S. 7 Erw. 2.4 zweiter Absatz; vgl. Kass.-Nr. 

2002/251 vom 29.4.2003 Erw. II.3.1.b mit denselben Verweisungen wie die Vor-

instanz; vgl. auch FamKomm Scheidung, Bern 2005, N 13 zu Art. 139 ZGB; Six, 

Eheschutz, Bern 2008, Rz 2.54 [S. 52 f.].; Hausheer/Spycher, Handbuch des  

Unterhaltsrechts, Bern 1997, Rz 11.64 [S. 599]). 

3.3. Weshalb sich aus dem vom Beschwerdeführer zitierten Entscheid BGE 

128 III 411 (= Pra. 92 [2003] Nr. 5) das Gegenteil ergeben soll, ist nicht nachvoll-

ziehbar. In diesem Entscheid hielt das Bundesgericht fest, führe die Verletzung 

der Untersuchungsmaxime zu einer Abänderung des Unterhaltsbeitrags für das 

Kind, sei zu prüfen, ob dies nicht auch eine Abänderung des Beitrags für den 

Ehegatten, dessen Festsetzung der Verhandlungsmaxime unterstehe, nach sich 

ziehen müsse. Daraus lässt sich nicht ableiten, dass (im Gegensatz zur vor-

stehend zitierten Rechtsprechung und Lehre) auch im Bereich des persönlichen 

Unterhalts die Offizial- und Untersuchungsmaxime anwendbar wäre (wenn nur im 

Verfahren auch Kinderunterhaltsbeiträge zu regeln sind). Im Gegenteil hielt das 

Bundesgericht auch in diesem Entscheid explizit fest, dass die Festsetzung des 

Unterhaltsbeitrags für den Ehegatten der Verhandlungsmaxime untersteht. Über-

dies ist die bundesgerichtliche Erwägung, auf welche sich der Beschwerdeführer 

stützt, gar nicht auf den vorliegenden Fall anwendbar. Vorliegend steht nicht zur 

Diskussion, ob eine Verletzung der Untersuchungsmaxime zu einer Abänderung 

der Unterhaltsbeiträge für die Kinder der Parteien geführt hätte. Denn der  

Beschwerdeführer beanstandet die Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge gar nicht 

(explizit richtet sich seine Beschwerde nur gegen die Unterhaltsbeiträge für die 

Beschwerdegegnerin persönlich; KG act. 1 S. 3 Ziff. II.1) und macht nicht geltend, 

dass diese auf einem Nichtigkeitsgrund beruhten. 

3.4. Im vorliegenden Fall kann der Beschwerdeführer auch nichts für seine 

Auffassung aus der bundesgerichtlichen Erwägung im zitierten Entscheid ab-

leiten, die Untersuchungsmaxime gelte auch zugunsten des Unterhaltspflichtigen, 

der sich somit darauf berufen könne (BGE 128 III 411). Das Bundesgericht stellte 

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diese Erwägung im Bereich des Kinderunterhaltsbeitrages an (Erw. 3.2.1). Dies 

bedeutet, dass dort, wo die Untersuchungsmaxime gilt, nämlich beim Kinder-

unterhaltsbeitrag, sich nicht nur der Berechtigte, sondern auch der Unterhalts-

pflichtige auf die Untersuchungsmaxime berufen kann. Dies bedeutet aber nicht 

etwa, dass sich der Unterhaltspflichtige auch in einem Bereich, in welchem die 

Untersuchungsmaxime nicht gilt, nämlich beim Ehegattenunterhaltsbeitrag, auf 

die Untersuchungsmaxime berufen könnte. 

3.5. Die Argumentationskette des Beschwerdeführers scheint nebstdem die 

folgende zu sein: 

Aufgrund der Offizialmaxime hätte die Vorinstanz die Kinderunterhalts-

beiträge prüfen müssen (ob diese angefochten waren oder nicht). Im Rahmen 

dieser Prüfung hätte sie die Offizial- und Untersuchungsmaxime anwenden  

müssen. Wäre die Offizial- und Untersuchungsmaxime angewendet worden, hätte 

sich deren Ergebnis nicht nur bei den Kinderunterhaltsbeiträgen, sondern auch 

bei den Unterhaltsbeiträgen für die Beschwerdegegnerin persönlich auswirken 

müssen. Folglich hätte auch bei der Bemessung der Unterhaltsbeiträge für die 

Beschwerdegegnerin persönlich die Offizial- und Untersuchungsmaxime an-

gewendet werden müssen (statt der von der Vorinstanz tatsächlich angewandten 

Dispositions- und Verhandlungsmaxime). 

Diese Argumentationskette hält insbesondere bereits aus folgenden beiden 

Gründen nicht: Einerseits hat der Umstand, dass bei der Bemessung der Kinder-

unterhaltsbeiträge die Offizial- und Untersuchungsmaxime gilt, nicht die logisch 

zwingende Konsequenz, dass diese Maxime auch bei der Bemessung der Ehe-

gattenunterhaltsbeiträge gälte, wenn im gleichen Verfahren beide Arten von  

Unterhaltsbeiträgen zu regeln sind; auch nicht etwa quasi als Reflexwirkung der 

bei der Bemessung der Kinderunterhaltsbeiträge anwendbaren Maxime. Anderer-

seits ist vorliegend die Offizial- und Untersuchungsmaxime von der Vorinstanz bei 

den Kinderunterhaltsbeiträgen nicht angewendet worden (wohl aber von der Erst-

instanz), weil die Kinderunterhaltsbeiträge von der Vorinstanz gar nicht geprüft 

wurden, weshalb diese nicht angewandte Offizial- und Untersuchungsmaxime 

auch gar keine (Reflex-)Wirkung auf die Unterhaltsbeiträge der Beschwerde-

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gegnerin persönlich entfalten konnte. Ob die Kinderunterhaltsbeiträge zu Recht 

von der Vorinstanz nicht geprüft wurden, ist aber nicht zu prüfen, weil diese nicht 

angefochten sind (sondern explizit nur die Unterhaltsbeiträge für die Beschwerde-

gegnerin persönlich; vgl. vorstehend Erw. 3.1). 

Die Rüge der Verletzung der Offizial- und Untersuchungsmaxime bei der 

Bemessung der Unterhaltsbeiträge für die Beschwerdegegnerin persönlich geht 

fehl, soweit darauf eingetreten werden kann. 

4. Unter dem Titel "Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. der richterlichen 

Fragepflicht" (KG act. 1 S. 11) macht der Beschwerdeführer geltend, er habe eine 

Einkommenseinbusse im Jahr 2008 nicht nur mittels detaillierter Ausführungen in 

mehreren Eingaben an die Vorinstanz glaubhaft gemacht, sondern auch durch 

Urkunden belegt. Die Vorinstanz könne sich dabei nicht auf den Standpunkt  

stellen, die von ihm behauptete Lohnreduktion erscheine trotz der Lohnabrech-

nungen August bis November 2008 sowie des Schreibens seiner Arbeitgeberin 

vom 15. Juli 2008 nicht glaubhaft. Er sei davon ausgegangen, er habe seine 

Lohnreduktion mit den genannten Ausführungen und Dokumenten ausreichend 

belegt (KG act. 1 S. 11). Hätte die Vorinstanz die von ihm eingereichten Belege 

als nicht ausreichend erachtet, wäre sie - so der Beschwerdeführer - aufgrund der 

richterlichen Fragepflicht gemäss § 55 ZPO verpflichtet gewesen, ihn aufzufor-

dern, weitere Belege einzureichen (KG act. 1 S. 12 f.). 

4.1. Die Vorinstanz berücksichtigte die Ausführungen des Beschwerde-

führers zu seiner Einkommensreduktion (KG act. 2 S. 28 Erw. 9.10) und die von 

ihm dazu eingereichten Belege (KG act. 2 S. 29 mit Bezugnahme auf Urk. 35/1-4 

und Urk. 20/4 [vgl. dazu KG act. 1 S. 11 f.]). Sie erachtete die Ausführungen des  

Beschwerdeführers nicht etwa als unklar, unvollständig oder unbestimmt im Sinne 

von § 55 ZPO, sondern die behauptete Lohnreduktion als durch die dazu ein-

gereichten Belege nicht glaubhaft gemacht. Die richterliche Fragepflicht nach  

§ 55 ZPO bezieht sich auf das Vorbringen einer Partei, nicht auf die Einreichung 

von Beweismitteln und nicht auf die Beweiswürdigung. Reicht eine Partei Beweis-

mittel ein, welche zur Glaubhaftmachung eines im Sinne von § 55 ZPO klaren 

Vorbringens nicht ausreichen, löst das keine richterliche Fragepflicht in dem Sinne 

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aus, dass die Partei zur Einreichung weiterer Beweismittel aufgefordert werden 

müsste (vgl. ZR 108 [2009] Nr. 25 Erw. II.4.1). Die Rüge geht fehl. 

4.2. Abgesehen davon ging die Erstinstanz aufgrund der Steuererklärungen 

des Beschwerdeführers für die Jahre 2004, 2005 und 2006 sowie aufgrund des 

Lohnausweises 2007 von einem durchschnittlichen monatlichen Einkommen des 

Beschwerdeführers von Fr. 35'173.-- aus (OG act. 3 S. 40). Er machte im Rekurs-

verfahren geltend, sein Einkommen werde sich ab dem Jahre 2008 erheblich  

reduzieren (KG act. 2 S. 28 Erw. 9.10). Es lag in seinem Interesse, dem Gericht 

alle ihm verfügbaren Unterlagen einzureichen, um diese Behauptung seines Ein-

kommensrückgangs und seines tatsächlichen behaupteterweise tieferen Ein-

kommens glaubhaft zu machen. Er war anwaltlich vertreten. Er war bereits in der 

einzelrichterlichen Vorladung zur Verhandlung vom 12. November 2007 darauf 

hingewiesen worden, dass er Unterlagen über seine Einkommens- und Ver-

mögenssituation einzureichen, sämtliche Beweismittel spätestens in der Verhand-

lung vorzulegen habe und mit Urkunden ausgeschlossen werde, die in der Ver-

handlung nicht vorgelegt würden (BG act. 4). In der erstinstanzlichen Rechts-

mittelbelehrung ist er darauf hingewiesen worden, dass allfällige Urkunden der 

Rekursschrift beizulegen seien (OG act. 3 S. 45). In der vorinstanzlichen Ver-

fügung vom 4. Juli 2008, mit welcher ihm die Frist zur Ergänzung der Rekurs-

begründung einmalig erstreckt worden ist unter der Androhung, dass Säumnis 

den Ausschluss mit der Ergänzung der Rekursbegründung zur Folge hätte, ist er 

auf die Novenregelung von § 115 und 138 ZPO hingewiesen worden (OG act. 5). 

Die Vorinstanz durfte unter diesen Umständen davon ausgehen, dass dem 

Beschwerdeführer durchaus bewusst war, dass er seine Behauptungen der Ein-

kommensverminderung glaubhaft zu machen und dazu sämtliche ihm vorliegen-

den, zur Glaubhaftmachung geeigneten Dokumente einzureichen hatte, soweit es 

ihm zur Stützung seiner Behauptungen geeignet erschien (vgl. auch dazu ZR 108 

Nr. 25 Erw. II.4.2). Wenn sie darauf hinwies, dass er im Rekursverfahren die  

Möglichkeit gehabt hätte, seine Einkünfte im Jahr 2008 lückenlos zu belegen, zum 

Beispiel mit dem Lohnausweis 2008 (KG act. 2 S. 29), ging sie davon aus, dass 

er das nicht aus Unkenntnis oder Nachlässigkeit unterlassen hatte, sondern weil 

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er das nicht wollte. Die Vorinstanz musste den Beschwerdeführer auch deshalb 

nicht zur Einreichung weiterer Belege auffordern. 

4.3. Der Vorinstanz erschien der Sachverhalt im Gegensatz zum Hinweis 

des Beschwerdeführers (KG act. 1 S. 12 f.) nicht in einem entscheiderheblichen  

Bereich als unklar. Sie erwog, selbst wenn man aufgrund des Schreibens seiner 

Arbeitgeberin und der Reduktion seines Grundlohnes von einer Reduktion seiner 

sämtlichen Einkünfte um 20 % ausginge, würde sein durchschnittliches monat-

liches Einkommen über die letzten fünf Jahre noch immer rund Fr. 32'743.--  

monatlich betragen, womit er über ausreichende Einkünfte verfüge, um der  

Beschwerdegegnerin persönliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 12'150.-- monatlich 

zu bezahlen (KG act. 2 S. 29). Der Vorinstanz erschien es damit als klar (vgl.  

dazu nachfolgend Erw. 5), dass das monatliche Einkommen des Beschwerde-

führers über die letzten fünf Jahre mindestens rund Fr. 32'743.-- betrug. Das war 

für sie relevant. Ob es im darüber hinausgehenden Bereich klar oder unklar war, 

war für ihren Entscheid nicht relevant und deshalb nicht abklärungsbedürftig. 

Auch unter diesem Aspekt geht die Rüge fehl. 

5. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe mit den  

Annahmen eines Einkommens von Fr. 276'246.-- im Jahre 2008 und eines durch-

schnittlichen Einkommens über die letzten fünf Jahre von monatlich Fr. 32'743.-- 

eine willkürliche Beweiswürdigung vorgenommen. Er habe seine veränderte Ein-

kommenssituation ab August 2008 mit Urkunden belegt. Sein Bruttolohn betrage 

ab diesem Datum Fr. 14'000.--. Die für die früheren Schwankungen verantwort-

lichen Boni- und Dividendenzahlungen seien weggefallen. In OG act. 34 habe er 

ausgeführt, seit 2007 verfüge er über keinerlei Wertschriften mehr, welche ein-

kommensrelevante Dividenden abwerfen würden (KG act. 1 S. 13 f.). 

5.1. Die Belege, welche der Beschwerdeführer für seine Behauptung des 

Einkommens ab August 2008 anführte, sind die Lohnabrechnungen August bis 

November 2008 (OG act. 35/1-4) und ein Schreiben seiner Arbeitgeberin vom  

15. Juli 2008 (OG act. 20/4) (vgl. KG act. 1 S. 7). Zutreffend erwog die Vorinstanz  

dazu, über die Ausschüttung von Boni und Dividendenerträgen fehlten Belege. 

Folglich lasse sich nicht nachvollziehen, ob und in welchem Ausmass die Ein-

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künfte des Beschwerdeführers über das gesamte Jahr 2008 sowie das Jahr 2009 

allenfalls gesunken seien. Die vom Beschwerdeführer behauptete Lohnreduktion 

erscheine trotz der Lohnabrechnungen August bis November 2008 sowie des 

Schreibens seiner Arbeitgeberin vom 15. Juli 2008 nicht glaubhaft. Dies gelte  

umso mehr, als er im Rekursverfahren die Möglichkeit gehabt hätte, seine Ein-

künfte im Jahr 2008 lückenlos zu belegen, zum Beispiel mit dem Lohnausweis 

2008 (KG act. 2 S. 29). Diese Beweiswürdigung ist durchaus begründet, nachvoll-

ziehbar und keineswegs willkürlich: 

5.2. Der Beschwerdeführer selber hatte dargelegt, dass ein erheblicher Teil 

seines Einkommens aus Bonus bestehe (OG act. 3 S. 39 mit Verweisung auf ER 

act. 22 S. 26). Er hatte bereits vor Erstinstanz behauptet, sein monatliches Ein-

kommen (gemeint offensichtlich: ohne Bonus) belaufe sich auf Fr. 14'559.60 netto 

(ER act. 22 S. 25). Die von ihm dazu eingereichten Unterlagen zeigen, dass er im 

Jahr 2007 ein monatlich ausbezahltes Einkommen von Fr. 18'110.-- brutto bzw. 

Fr. 14'559.40 netto hatte (ER act. 23/41) und zusätzlich einen Bonus von 

Fr. 150'000.-- erhielt (ER act. 23/40 und 23/42). In den Steuererklärungen 2004 

bis 2006 sind Nettolöhne des Beschwerdeführers von Fr. 407'418 für das Jahr 

2004 (ER act. 13/12), Fr. 463'108.-- für das Jahr 2005 (ER act. 13/11) und 

Fr. 472'486.- für das Jahr 2006 (ER act. 13/10) enthalten, ohne dass aus diesen 

Unterlagen eine Aufgliederung in monatlich bezahlten Lohn und Bonus hervor-

geht. Aufgrund der Erklärungen des Beschwerdeführers selber, dass ein erheb-

licher Teil seines Einkommens aus Bonus bestehe, aufgrund der bekannten Auf-

teilung im Jahr 2007 in Fr. 246'400.-- monatlich ausbezahlten Lohn und 

Fr. 150'000.-- Bonus und aufgrund der fehlenden Behauptung, dass der monatlich 

ausbezahlte Lohn auf das Jahr 2007 im Verhältnis zu den Jahren 2004 - 2006 

wesentlich erhöht worden war (im Gegenteil wurde er gemäss einer Vereinbarung 

vom 3. August 2007 auf den 1. September 2007 reduziert [ER act. 23/13]), ist  

davon auszugehen, dass auch ein erheblicher Teil der in den Steuererklärungen 

2004 - 2006 für diese Jahre aufgeführten Einkommen des Beschwerdeführers aus 

Boni bestand. Wenn der Beschwerdeführer unter diesen Umständen für seine 

Behauptung der Verminderung seines Einkommens ausschliesslich Belege über 

tiefere monatlich ausbezahlte Löhne einreichte (OG act. 35/1-4, OG act. 20/4), 

-   13   - 

aber keinerlei Beleg über den anderen erheblichen Teil seines Einkommens, 

nämlich über den Bonus, sind die vorinstanzlichen Erwägungen ohne weiteres 

nachvollziehbar und nicht willkürlich, es lasse sich nicht nachvollziehen, ob und in 

welchem Ausmass die Einkünfte des Beschwerdeführers über das gesamte Jahr 

2008 sowie das Jahr 2009 allenfalls gesunken seien; die vom Beschwerdeführer 

behauptete Lohnreduktion erscheine nicht glaubhaft. Die vorinstanzliche  

Würdigung ist umso weniger willkürlich, als die Vorinstanz erläuterte, dass auch 

dann kein anderes Ergebnis resultierte, wenn (im Verhältnis der Reduktion seines  

monatlich ausbezahlten Lohnes von September bis Dezember 2007 

[Fr. 14'559.40; ER act. 23/41] zu August bis November 2008 [Fr. 11'740.90; OG 

act. 35/1-4]) von einer Reduktion seiner sämtlichen Einkünfte (also auch der-

jenigen Teile, bezüglich welcher der Beschwerdeführer keinerlei Beleg einreichte) 

um 20 % ausgegangen würde (KG act. 2 S. 29).  

5.3. Die Erstinstanz ging aufgrund der vom Beschwerdeführer eingereichten 

Unterlagen (Steuererklärungen 2004 - 2006, Lohnausweis 2007) von einem 

durchschnittlichen monatlichen Einkommen des Beschwerdeführers von 

Fr. 35'173.-- aus. Dass dies unrichtig wäre, macht der Beschwerdeführer nicht 

geltend. Hingegen machte er im Rekursverfahren geltend, sein Einkommen habe 

sich in der Folge massgeblich reduziert. Es hätte an ihm gelegen, diese Redukti-

on glaubhaft zu machen. Dies tat er nicht, indem er zu einem wesentlichen Teil 

seines bisherigen Einkommens, den jährlichen Bonuszahlungen, keinerlei Beleg 

einreichte. Die vorinstanzliche Würdigung ist nicht zu beanstanden. Die Rüge 

geht fehl. 

5.4. Nichts an diesem Ergebnis ändern die Behauptungen des Beschwerde-

führers zu seinen (entfallenen) Dividendeneinkünften (vgl. KG act. 1 S. 13). Im 

Gegenteil. Obwohl in den Steuererklärungen 2004 bis 2006 Wertschriftenerträge 

(zusätzlich zu den vorgenannten Einkünften aus Erwerbstätigkeit) von 

Fr. 103'942.-- im Jahre 2004 (ER act. 13/12), Fr. 124'105.-- im Jahre 2005 (ER 

act. 13/11) und Fr. 143'366.-- im Jahre 2006 (ER act. 13/10) enthalten sind (im 

Wesentlichen Erträge aus 500 Aktien der A. [wohl A. SA; vgl. etwa ER act. 23/40-

42]), rechneten ihm die Vorinstanzen gar keine Einkünfte daraus an. Selbst wenn 

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er, wie er behauptete, aber soweit ersichtlich nicht belegte, seit dem Jahr 2007 

nicht mehr Aktionär der A. ist und "im Moment" keine Wertschriften besitzt, die 

ihm ein zusätzliches Einkommen generieren könnten (OG act. 34 S. 5 Ziff. 16), 

kann deshalb ein Wegfall der ihm gar nicht angerechneten Einkünfte aus Wert-

schriften keinen Einfluss auf die vorinstanzliche Beweiswürdigung haben. 

6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz in Beachtung  

der Behauptungen des Beschwerdeführers aufgrund der von ihm eingereichten 

Belege (und aufgrund der von ihm nicht eingereichten Belege [z.B. Lohnausweis 

2008]) davon ausging, dass sein monatliches Einkommen über die letzten fünf 

Jahre mindestens Fr. 32'743.-- betrug. Dabei verlangte weder die richterliche  

Fragepflicht noch die auf den Bereich der Unterhaltsbeiträge für die Beschwerde-

gegnerin persönlich nicht anwendbare Offizial- und Untersuchungsmaxime, dass 

sie den Beschwerdeführer zur Einreichung weiterer, von ihm nicht selbständig 

eingereichter Belege aufforderte. Anbetrachts der in den Akten vorhandenen  

Belege ist die vorinstanzliche Feststellung nicht willkürlich. Der Beschwerdeführer 

wies keinen Nichtigkeitsgrund nach. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit  

darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende 

Wirkung. 

III. 

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem  

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Dem entsprechend ist er zu 

verpflichten, die Beschwerdegegnerin für ihre anwaltlichen Aufwendungen im  

Beschwerdeverfahren zu entschädigen (§ 68 Abs. 1 ZPO). 

IV. 

Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Endentscheid im 

Sinne von Art. 90 BGG über eine vermögensrechtliche Zivilsache mit einem 

Streitwert von mehr als Fr. 30'000.--. Folglich steht gegen ihn die Beschwerde in 

Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht offen. Da die bundes-

-   15   - 

gerichtliche Praxis Eheschutzentscheide grundsätzlich Entscheiden über vorsorg-

liche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG gleichstellt (BGE 133 III 396 f. 

Erw. 5; Pra 2008 Nr. 67 Erw. 1.3), kann er allerdings (abgesehen von allfälligen 

Ausnahmen, worüber ebenfalls das Bundesgericht entscheiden würde [vgl. BGE 

133 III 397 Erw. 5]) nur wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte angefoch-

ten werden. 

Die Vorinstanz wies darauf hin, dass die Frist zu einer bundesrechtlichen 

Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Beschluss erst ab Eröffnung des Ent-

scheides des Kassationsgerichtes läuft, wenn kantonale Nichtigkeitsbeschwerde 

erhoben wird (vgl. Art. 100 Abs. 6 BGG). Dabei ist jedoch zu beachten, dass nach 

höchstrichterlicher Praxis eine direkte Anfechtung von Entscheiden des zürcheri-

schen Obergerichts betreffend Eheschutzmassnahmen nicht oder jedenfalls nur in 

Ausnahmefällen möglich ist, da es derartigen Entscheiden angesichts der bloss 

beschränkten Kognition des Bundesgerichts (Art. 98 BGG), welche kaum weiter-

gehe als diejenige des Kassationsgerichts nach § 281 Ziff. 1 - 3 ZPO, regelmässig 

am Erfordernis der Letztinstanzlichkeit (Art. 75 Abs. 1 BGG) fehle (vgl. Kass.-Nr. 

AA090006 vom 26.2.2009 Erw. VII mit Hinweis auf BGE 133 III 585 ff., BGer 

5A_117/2007 vom 11.10.2007 Erw. 3.2 und Jent-Sørensen/Reiser, Kantonal-

zürcherische Nichtigkeitsbeschwerde und Beschwerde in Zivilsachen ans  

Bundesgericht, SJZ 2008, S. 368; vgl. aber zu allfälligen Ausnahmen wiederum 

BGE 133 III 397 Erw. 5). Die den Parteien nach Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG zu  

erteilende Rechtsmittelbelehrung steht unter diesem Vorbehalt. 

Das Gericht beschliesst: 

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 

Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. 

-   16   - 

2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf  

Fr. 5'000.--. 

3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer  

auferlegt. 

4. Der Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin für das 

Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5'000.-- zu  

bezahlen. 

5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von 

Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine 

Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG 

an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. 

Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.--. 

Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des 

Obergerichtes vom 19. Juni 2009 mit Beschwerde an das Bundesgericht 

neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 

BGG). 

Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die I. Zivilkammer des Oberge-

richts des Kantons Zürich sowie an die Einzelrichterin im summarischen Ver-

fahren des Bezirkes ______ (Proz.- Nr. EE070070), je gegen Empfangs-

schein. 

______________________________________ 

KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH 

Der juristische Sekretär: 

 

 

	Zirkulationsbeschluss vom 7. Juli 2010
	Das Gericht hat in Erwägung gezogen:
	Das Gericht beschliesst: