# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 799fd63e-01b1-5cfb-8c8c-506b5439280e
**Source:** Fribourg (FR)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 
**Language:** fr
**Title:** FR a1_2007_28_17_09_07.pdf
**Docket/Reference:** a1_2007_28_17_09_07.pdf
**URL:** https://www.fr.ch/sites/default/files/contens/tc/_www/files/pdf2/a1_2007_28_17_09_07.pdf

## Full Text

A1 2007-28 

Ie COUR D'APPEL CIVIL 

17 septembre 2007 

La Cour, vu le recours interjeté le 22 mars 2007 par 

X, demandeur et recourant, 
représenté par Me_____, 

contre  l'ordonnance  rendue  le  16  février  2007  par  le  Tribunal  civil  de  _____  dans  la  cause 
l'opposant à 

Y, défendeurs et intimés, 
représentés par Me _____; 

[entreprise individuelle; qualité pour agir; capacité d'être partie] 
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vu les pièces du dossier d’où ressortent les faits suivants : 

A.  X  exploitait  à  _____  une  agence  immobilière  et  une  entreprise  générale  de 
construction  sous  la  raison  de  commerce  individuelle  X  Immobilier.  Inscrite  le  19  décembre 
2000,  cette  entreprise  individuelle  a  été  radiée,  le  23  juin  2006,  par  suite  de  remise  de 
commerce. 

B.  Le 9 mai 2005, X Immobilier a ouvert devant le Tribunal civil de ______ une action en 
paiement  contre  Y  pour une  somme  de  50'000 francs  plus  accessoires,  subsidiairement  pour 
un montant à fixer à dire d’expert. Le demandeur allègue que les défendeurs ont fait appel à 
son entreprise pour la construction d'une villa sur le terrain qu'ils avaient acquis en 2004; que 
de nombreuses discussions ont eu lieu et que de nombreux plans ont été exécutés; que, le 21 
décembre  2004,  les  défendeurs  ont  renoncé  aux  services  du  demandeur;  que  la  somme  de 
50'000  francs  déduite  en  justice  l'est  pour  rupture  de  contrat  et  frais  engagés.  Dans  leur 
réponse  du  14  octobre  2005,  les  défendeurs  concluent  au  rejet  de  la  demande  pour  autant 
qu'elle  soit  recevable;  ils  soutiennent  qu'ils  ont  rompu  des  discussions  précontractuelles  et 
qu'aucun  contrat  ne  les  a  jamais  liés  au  demandeur;  ils  notent  que,  le  8  juillet  2005,  X 
Immobilier Sàrl a apparemment repris les actifs et passifs de l'entreprise X Immobilier pour un 
montant  maximum  de  1'000  francs  et  requièrent  du  demandeur  des  explications  à  ce  sujet 
(réponse,  ad.  1  al.  3).  Le  demandeur  a  maintenu  ses  conclusions  dans  sa  réplique  du  17 
novembre 2005. Les défendeurs en ont fait de même dans leur réplique du 19 janvier 2006. A 
la séance du 22 février 2006, les défendeurs ont requis la production des statuts de la société 
X  Sàrl  à  laquelle  le  demandeur  ne  s'est  pas  opposé.  Ce  dernier  a  déclaré  qu'il  exerçait 
désormais son activité sous la raison sociale X Immobilier Sàrl qui a repris les actifs et passifs 
de  sa  raison  individuelle,  précisant  ce  qui  suit  :  "…Nous  souhaitions  que  cela  se  fasse  avec 
effet au 1er janvier 2005. Il semble que cela ne soit pas possible et cela se fera à une autre date 
que  j'ignore  encore".  Le  5  mai  2006,  le  demandeur  a  produit  l'acte  constitutif  de  société  à 
responsabilité limitée du 5 juillet 2005 et le rapport de fondation. Le 10 août 2006, le tribunal a 
ordonné  l'audition  des  témoins  et fixé  au  demandeur  un  délai  au  31  août  2006  pour  produire 
lesdits  statuts,  ce  qui  a  été  fait  le  1er  septembre  2006.  Le  15  novembre  2006,  le  tribunal  a 
entendu  les  témoins  et  réinterpelé  les  défendeurs.  Après  l'administration  de  ces  preuves,  le 
demandeur  s'est  référé  à  son  courrier  du  31  août  2006  en  réponse  à  une  question  des 
défendeurs  relative  à  son  identité;  ceux-ci  ont  alors  dicté  qu'"ayant  pris  connaissance  des 
déclarations de la partie demanderesse selon quoi il y aurait une substitution de parties en ce 
sens que la demanderesse serait X Sàrl", ils concluaient, en application de l'art. 85 al. 1 CPC, 
au rejet de la substitution de parties et, subsidiairement, à son admission moyennant sûretés. 
Le  demandeur  a  conclu  au  rejet  de  ces  conclusions  et  le  président  du  tribunal  a  informé  les 
parties que le tribunal statuerait sur la question de la substitution de parties. 

C.  Par une ordonnance du 16 février 2007, le tribunal a rejeté la substitution de parties 
et, en conséquence, déclaré l'action irrecevable. Selon les premiers juges, l'acte constitutif du 5 
juillet 2005, le rapport de fondation et les statuts de X Immobilier Sàrl du 8 juillet 2005 révèlent 
que la reprise de tous les actifs et passifs de X Immobilier pour un montant maximum de 1'000 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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francs est seulement envisagée; de plus, le contrat de transfert prévu par l'art. 70 LFus n'a pas 
été produit. Dès lors, le tribunal a refusé la substitution au motif que la demanderesse n'a pas 
établi l'existence de la reprise, dans le respect des exigences légales, des actifs et passifs de 
la  raison  individuelle  X  Immobilier.  Finalement,  le  tribunal  a  déclaré  l'action  irrecevable,  faute 
de qualité pour agir, parce que la raison individuelle X Immobilier n'existe plus. 

D.  Le demandeur a appelé de cette ordonnance le 22 mars 2007 pour conclure, à titre 
principal,  à  son  annulation,  à  l'admission  de  la  substitution  de  parties  et  à  l'instruction  et  au 
jugement  par  le  Tribunal  civil  de  _____  de  la  cause  X  Immobilier  Sàrl  contre  Y;  à  titre 
subsidiaire, à son annulation et à l'instruction et au jugement par le Tribunal civil de _____ de 
la cause X Immobilier contre Y. Les défendeurs concluent au rejet du recours. 

c o n s i d é r a n t  

1.  L'ordonnance attaquée a été notifiée au demandeur le 20 février 2007. Interjeté le 22 
mars  2007,  l'appel  l'a  été  dans  le  délai  de  30  jours  prescrit  par  l'art.  292  al.  1  CPC.  La  Cour 
revoit  librement  la  cause  en  fait  et  en  droit.  La  valeur  litigieuse  est  de  50'000  francs. 
L'ordonnance attaquée est un jugement susceptible d'appel en vertu de l'art. 292 CPC. 

2.  La  radiation  de  l'entreprise  individuelle  X  Immobilier  n'a  pas  pour  conséquence 
l'irrecevabilité  de  l'action,  comme  l'ont  jugé  à tort  les  premiers juges.  La raison  de  commerce 
n'est  qu'un  nom,  une  marque,  comme  l'est  une  étiquette;  le  nom  d'un  entrepreneur  ("eines 
Unternehmensträgers")  utilisé  dans  les  relations  commerciales;  la  raison  individuelle  a  pour 
élément essentiel le nom de famille avec ou sans prénom de celui qui est seul à la tête d'une 
maison  (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER,  Schweizerisches  Gesellschaftsrecht,  10ème  éd.,  p.  166-
168, 1a à d; art. 945 CO). Une raison sociale a pour objet de caractériser et de différencier une 
entreprise  (ATF  114  II  286).  Même  inscrite  au  registre  du  commerce,  l'entreprise  individuelle 
n'a pas la personnalité juridique, donc ni la jouissance et l'exercice des droits civils (cf. art. 52, 
53 et 54 CC). Elle n'a pas non plus la jouissance des droits civils et la capacité d'être partie des 
sociétés en nom collectif et en commandite qui, bien que n'étant pas des personnes morales, 
peuvent sous leur raison sociale, acquérir des droits et s'engager, actionner et être actionnée 
en justice (art. 562 et 602 CO). Seul le chef de l'entreprise individuelle est titulaire de ses droits 
et obligations. Il résulte de ce qui précède que la radiation de la raison individuelle X Immobilier 
est sans effet sur la qualité pour agir du demandeur comme sur sa capacité d'ester en justice. 
En conséquence, l'action étant recevable, l'ordonnance attaquée doit être annulée et la cause 
renvoyée  au  premier  juge  pour  reprise  de  la  procédure  en  l'état  où  elle  se  trouvait  avant 
l'ordonnance attaquée. Manifestement bien fondé, le recours doit être admis sur ce point. Afin 
d'éviter  toute  confusion  dans  les  termes,  la  Cour  fait  observer  ce  qui  suit.  Selon  la 
jurisprudence, la qualité pour agir et la qualité pour défendre se déterminent selon le droit au 
fond et leur défaut conduit au rejet de l'action, qui intervient indépendamment de la réalisation 
des éléments objectifs de la prétention litigieuse. De même que la reconnaissance de la qualité 
pour  défendre  signifie  seulement  que  le  demandeur  peut  faire  valoir  sa  prétention  contre  le 
défendeur,  revêtir  la  qualité  pour  agir  veut  dire  que  le  demandeur  est  en  droit  de  faire  valoir 

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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cette prétention. Autrement dit, la question de la qualité pour agir revient à savoir qui peut faire 
valoir une prétention en qualité de titulaire d'un droit, en son propre nom. En conséquence, la 
reconnaissance de la qualité pour agir ou pour défendre n'emporte pas décision sur l'existence 
de la prétention du demandeur, quant au principe ou à la mesure dans laquelle il la fait valoir 
(ATF 114 II 346 et jurisprudence citée). La question de la qualité pour agir doit être examinée 
d'office  et  librement  par  le  juge  de  chaque  instance,  seulement  à  la  lumière  de  l'état  de  fait 
allégué et constaté lorsque la maxime des débats s'applique (ATF 118 I a 130; 114 II 345; 108 
II  216).  A  proprement  parler,  puisqu'il  déclarait  l'irrecevabilité  de  l'action  –  à  tort  –  le  Tribunal 
devait faire référence à la capacité d'ester en justice, qui est une condition de recevabilité de la 
demande (art. 137 CPC) et non à la qualité pour agir dont le défaut justifie le rejet de l'action, 
ce qui n'a pas lieu d'être non plus en l'espèce. 

3.  La  succession  dans  le  droit  ou  dans  l'obligation  entraîne-t-elle  une  mutation  des 
parties  au  procès?  S'agissant  de  la  succession  entre  vifs,  l'art.  85  CPC  vise  deux  situations. 
Son  alinéa  premier  s'applique,  par  exemple,  à  l'aliénation  de  l'objet  ou  à  la  cession  du  droit 
litigieux. L'introduction du procès ne s'y oppose pas (sauf mesure provisionnelle, art. 368 lit. d 
CPC).  Pour  ce  qui  est  des  effets  de  la  litispendance,  l'art.  126  al.  1  let.  c  CPC  dispose  que 
l'aliénation en cours d'instance de l'objet en litige ou la cession du droit litigieux n'influence pas 
la qualité pour agir ou pour défendre à l'action. En principe, l'aliénateur, le cédant conserve la 
faculté de conduire le procès en son propre nom et en tant que partie mais il fait valoir le droit 
de l'acquéreur, du cessionnaire (cf. HOHL, Procédure civile, t. I, N. 677). Toutefois, l'autre partie 
est  tenue  d'accepter  la  substitution  si  des  garanties  sont  constituées.  Le  deuxième  alinéa  de 
l'art. 85 CPC concerne des cas où le transfert de droits ou d'obligations s'opère ex lege, même 
entre  vifs.  Dans  ce  cas,  la  substitution  des  parties  s'opère  aussi  de  plein  droit.  Il  en  va  ainsi 
pour  la  reprise  des  actifs  et  passifs  d'une  entreprise  (art.  181  CO),  cf. HOHL,  op.  cit.,  N.  666. 
Les premiers juges n'ont pas statué sur les conclusions des défendeurs qui invoquaient, à tort, 
l'alinéa  premier  de  l'art.  85  CPC.  Ils  ont  examiné  d'office  si  la  société  X  Immobilier  Sàrl  a 
valablement  repris  les  actifs  et  passifs  de  l'entreprise  X  Immobilier.  Le  tribunal  n'a  pas  admis 
cette reprise pour des motifs convaincants que la Cour adopte et qu'elle complète comme suit. 
La  nécessité  de  produire  au  registre  du  commerce  un  contrat  écrit  au  sens  de  l'art.  70  al.  2 
LFus  sert  le  principe  de  publicité  et  s'inscrit  notamment  dans  un  but  de  protection  des 
créanciers (cf. BSK-OBLIGATIONENRECHT, I, 4ème éd., n. 4 ad. 181 CO sur l'utilité des règles plus 
sévères de la LFus). En conséquence, la substitution du demandeur par la société X Immobilier 
Sàrl  n'a  pas  lieu  d'être  en  vertu  de  l'art.  85  al.  2  CPC.  Ni  non  plus  en  vertu  de  son  alinéa 
premier.  Cette  société  n'a  en  effet  jamais  déclaré  au  tribunal  et  aux  défendeurs  qu'elle  était 
l'ayant-cause  du  demandeur  qui  lui  avait  cédé  la  créance,  objet  du  procès  (cf.  KOMMENTAR 
LEUCH/MARBACH, 5ème éd., entièrement revue par KELLERHALS/STERCHI, art. 41, 1c). X demeure 
donc partie au procès comme demandeur soit parce qu'il n'a pas valablement cédé la créance 
qu'il  fait  valoir  ou,  si  une  cession  a  été  valablement  opérée,  parce  qu'il  garde  la  faculté  de 
conduire le procès en vertu de l'art. 126 al. 1 let c CPC, une disposition légale que le recourant 
paraît avoir ignorée. 

4.  Le recours étant manifestement bien fondé, la Cour statue sans débats en  vertu de 
l'art. 300 al. 3 let. c) CPC. Les dépens d'appel sont mis à la charge des défendeurs (art. 111 al. 
1 CPC). 

 
 
 
 
 
 
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a r r ê t e : 

1.  Le  recours  est  admis.  Partant,  les  chiffres  2  et  3  du  dispositif  du  jugement  attaqué  sont 

annulés. 

2.  La cause est renvoyée au Tribunal civil de _____ pour reprise de la procédure et jugement 

sur le fond. 

3.  Les dépens d'appel sont mis à la charge des défendeurs.