# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 67f88680-3307-5ddd-b441-333153e7ea3f
**Source:** Ticino (TI)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 1997-09-04
**Language:** it
**Title:** Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 04.09.1997 12.1997.114
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/TI_Gerichte/TI_TRAC_002_12-1997-114_1997-09-04.html

## Full Text

Incarto n.

  12.97.00114

  	
  Lugano

  4 settembre 1997/fb

   

  	
  In nome

  della Repubblica e Cantone

  del Ticino

  	 

	
  La seconda Camera
  civile del Tribunale d'appello

  
	
   

  
	
   

  
						

 

	
  composta dei giudici:

  	
  Cocchi,
  presidente

  Chiesa
  e Zali

  

 

	
  segretario:

  	
  Petrini

  

 

 

sedente
per giudicare nella causa OA.97.158 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 1,
promossa con petizione 4 marzo 1997 da

 

	
   

  	
  __________

  rappr.
  dall'avv. __________

   

  
	
   

  	
  contro

  	 

 

	
   

  	
   

  

 

E ora
sulla domanda cautelare degli attori pedissequa alla petizione, che hanno
chiesto che venga fatto ordine all’Ufficio dei registri di Lugano di annotare
sul fondo n. __________ di __________ di
proprietà del convenuto una restrizione della facoltà di disporre ai sensi
dell’art. 960 cpv. 1 CC, dalla quale risulti che è pendente una causa volta al
riconoscimento del diritto di proprietà degli attori su una superficie di mq
111 di detta particella come indicato dal piano di mutazione n. __________ del
1° aprile 1993 del geometra revisore ing__________;

 

Domanda
avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione dell’istanza e che il
Pretore con decreto 7 aprile 1997 ha accolto;

 

Appellante
il convenuto, che con atto di appello del 21 aprile 1997 con richiesta di
effetto sospensivo chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di
respingere l’istanza;

 

Mentre
gli istanti con osservazioni del 2 maggio 1997 postulano la reiezione del
gravame con protesta di spese e ripetibili;

 

Letti ed esaminati
gli atti e i documenti prodotti,

posti a giudizio i
seguenti punti di questione

 

 

1. -  se
deve essere accolto l'appello

2. -  tassa
di giustizia e ripetibili

 

 

Ritenuto

 

 

in fatto:

 

 

                                   A.   Con
petizione del 4 marzo 1997 gli attori sostengono di avere stipulato con
__________, precedente proprietario del fondo __________di __________, un
contratto di cessione immobiliare per cui __________ si impegnava alla cessione
in loro favore di 111 mq di quel fondo in cambio della costruzione, ad uso del
fondo __________ di un muro di sostegno e di un accesso veicolare sul contiguo
fondo n. __________di loro proprietà, e della concessione di un diritto di
passo su tale accesso in favore del fondo 181 medesimo (doc. C).

                                          Ritenendo
di avere adempiuto all’accordo in questione, gli attori ne chiedono
l’adempimento al convenuto, acquirente del fondo n__________e subentrato negli
obblighi dello stipulante __________

 

 

                                   B.   Con
la petizione gli attori hanno presentato una domanda cautelare, chiedente
l’iscrizione a Registro fondiario di una restrizione della facoltà di disporre
che dia avviso dell’esistenza di una causa volta al riconoscimento del loro
diritto di proprietà sullo scorporo di terreno in questione.

                                          Questo
per evitare che in corso di causa il fondo venga alienato a terzi, che
acquistando il fondo in buona fede vanificherebbero irrimediabilmente la loro
pretesa. 

 

 

                                   C.   All’udienza
di discussione del 21 marzo 1997 il convenuto si è opposto all’istanza,
adducendo l’inadempienza degli istanti, che avrebbero costruito un muro di
sostegno brutto ed instabile e che non avrebbero pavimentato la strada di
accesso da loro realizzata. Stante tale inadempienza, il convenuto avrebbe
dichiarato di recedere dal contratto di cessione, così che la pretesa degli
attori sarebbe infondata e quindi, nell’ottica dell’azione provvisionale, priva
di possibilità di esito favorevole.

                                          Nemmeno
sarebbe dato il requisito dell’urgenza e della necessità di prevenire un danno
altrimenti non riparabile, mentre sarebbe semmai il convenuto a subire un grave
danno per l’adozione del richiesto provvedimento, così che si giustificherebbe,
in tale denegata ipotesi, di subordinarlo alla prestazione di una cauzione in
contanti di fr. 380’000.--.

 

 

                                   D.   Nel
giudizio impugnato il Pretore, ritenendo date le premesse per la sua adozione,
ha ammesso la richiesta degli istanti, rifiutando tuttavia di subordinarla alla
cauzione richiesta dal convenuto.

 

 

                                   E.   Delle
argomentazioni dell’appellante -che in sostanza ribadisce la contestazione
dell’esistenza delle premesse per la pronuncia del richiesto provvedimento
cautelare e l’esigenza di eventualmente subordinarlo alla prestazione di una
cauzione- e di quelle dei resistenti -che chiedono la reiezione del gravame con
protesta di spese e ripetibili- si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

 

 

Considerato 

 

 

in diritto:

 

 

                                    1.   Per
l’art. 376 CPC provvedimenti cautelari sono ordinati dal giudice, su istanza di
parte, quando esista fondato motivo di temere che dal ritardo a procedere nelle
vie ordinarie potrebbe derivare un danno considerevole (Rep. 1991, pag.
411). Tale procedura si applica anche nell'ambito di provvedimenti cautelari ai
sensi dell'art. 960 CC (Rep. 1985, 316).

 

                                          Secondo
la legge e la giurisprudenza due sono i requisiti essenziali che devono essere
adempiuti perché si possano ordinare provvedimenti cautelari: l’urgenza e il
notevole pregiudizio (Rep. 1975, pag. 253). La ricorrenza di tali
requisiti deve essere esaminata d’ufficio (Cocchi/Trezzini, CPC, ad art.
376, n. 4).

                                          L’estremo
dell’urgenza è dato soltanto quando esista un’impellente necessità di togliere
gravi inconvenienti la cui persistenza durante lo svolgimento della causa di
merito potrebbe avere per effetto di mutare una situazione di fatto non più o
difficilmente ricostruibile a causa ultimata (Rep. 1949, pag. 350; 1975,
pag. 253).

                                          Il
requisito del notevole pregiudizio è realizzato allorché dal ritardo a
procedere potrebbe derivare all’interessato un danno grave, imminente,
difficilmente riparabile (Rep. 1934, pag. 372; 1949, pag. 350; 1983,
pag. 273).

 

                                          E’
del resto pacifico in dottrina e giurisprudenza che, per accogliere una domanda
provvisionale, il giudice deve esaminare i motivi di merito della controversia
addotti dalla parte istante e riconoscerne l’apparente fondatezza (Rep.
1949, pag. 350).

                                          Di
conseguenza, una misura cautelare non può essere decretata se l’azione di
merito che dovrebbe sostenerla si rivelasse, di primo acchito, del tutto
infondata. In altri termini, affinché una misura provvisionale non assuma
l’aspetto di un atto di arbitrio, il giudice deve accertarsi se esista o meno
il cosiddetto “fumus boni iuris”, ossia la parvenza del buon fondamento
dell’azione da cui dipende il provvedimento cautelare. Questo accertamento
viene fatto dal giudice dopo un esame sommario e di mera apparenza,
prescindendo forzatamente -poiché un provvedimento cautelare non può né deve
rappresentare un’anticipazione del giudizio di merito- da un giudizio
esauriente e definitivo, che va pronunciato solo dopo l’assunzione di tutte le
prove e alla fine di un processo svoltosi regolarmente (Rep. 1975, pag.
253). L’ammissione della parvenza di buon diritto non comporta la prova che
l’azione abbia fondamento: occorre e basta che la possibilità di esito
favorevole sia resa verosimile, senza peraltro che a tale requisito vengano
poste esigenze troppo severe sotto pena di cadere nel diniego di giustizia
formale (DTF 97 I 486; Rep. 1991, pag. 411; II CCA 28
luglio 1995 in re A. SA/S., 17 aprile 1992 in re A./B. e G.).

 

 

                                    2.   Nel
caso di specie il convenuto contesta il sussistere del requisito dell’urgenza
per il fatto che egli sarebbe proprietario del fondo da gravare già dal
novembre 1993 e che nel corso degli anni nulla sarebbe successo, così non si
giustificherebbe di ammettere l’asserita urgenza unicamente in base alla mutata
attitudine dei richiedenti.

                                          L’obiezione
non è giustificata, in quanto il convenuto a torto deduce dalla precedente
inazione degli istanti l’inesistenza dell’urgenza, mentre vero è che gli
istanti non hanno finora agito nonostante la situazione di urgenza, il che non
può però essere opposto loro con successo (cfr. Rep. 1985, pag. 316
cons. 4.1 in fine).

                                          E’
in effetti di meridiana evidenza che in assenza di annotazione a registro
fondiario gli istanti sono in qualsiasi momento esposti alla perdita definitiva
della possibilità di ottenere la parte del fondo del convenuto stabilita dal
contratto doc. C in conseguenza delle norme sull’acquisto in buona fede della
proprietà immobiliare da parte di un eventuale terzo che dovesse comperare il
fondo dal convenuto (art. 973 cpv. 1 CC).

                                          L’attualità
di questa evenienza è del resto indirettamente confermata dallo stesso
convenuto laddove  censura la scarsa commerciabilità residua del fondo gravato
dal provvedimento cautelare (appello, pag. 8), dal che l’ovvia constatazione
del fatto che l’ipotesi dell’alienazione del fondo è tenuta in reale
considerazione dal convenuto, e questo a maggior ragione se si pensa che si
tratta di un terreno inedificato (doc. B) sul quale il convenuto ovviamente non
risiede e sul quale egli nemmeno afferma di volere costruire.

 

                                    3.   Sulla
questione della gravità del pregiudizio, in concreto per sua natura
irreparabile, il gravame è del tutto silente (cfr. il punto 11 a pag. 6), così
che la questione non merita in questa sede particolare approfondimento. In ogni
caso risulta già dal principio legale della pubblicità del RF.

 

                                    4.   Sul
tema del fumus boni iuris il convenuto a giusta ragione riconosce l’invalso
principio secondo cui è sufficiente che l’istante renda verosimile la parvenza
del fondamento della propria azione (appello, punto 12a, pag. 6), ma a torto
egli sostiene che, di riflesso, tale requisito dovrebbe essere negato qualora
egli riuscisse a rendere verosimile il fondamento delle sue eccezioni difensive
(ibidem).

                                          Le
due cose non sono in effetti da confondere: può in effetti ben essere ammesso
che l’istante renda verosimile il fondamento delle proprie ragioni, e che nel
contempo il resistente fornisca eguale verosimiglianza delle sue tesi
liberatorie. In tal caso, contrariamente all’opinione del convenuto, il
provvedimento cautelare (stanti evidentemente le altre premesse) dovrà comunque
essere concesso, potendosi e dovendosi il giudice limitare all’esame del “fumus
boni iuris” delle argomentazioni del richiedente.

                                          Nel
caso concreto è innegabile che quanto richiesto dall’istante nell’azione di
merito risulta con chiarezza da un contratto in forma notarile le cui
obbligazioni sono state fatte proprie dal qui convenuto. E’ ben vero che il
convenuto asserisce la successiva decadenza di quegli accordi, ma a questo
stadio della causa ben può limitarsi la decisione sulla provvisionale a
constatare che in base a detto contratto il fondamento dell’azione dell’istante
è almeno verosimile.

 

                                    5.   L’appello
deve infine essere disatteso anche sul tema della cauzione.

                                          La
richiesta -che in prima sede era addirittura di fr. 380’000.-- in contanti- ha
infatti manifestamente carattere vessatorio, non potendosi neppure evincere con
certezza dalle affermazioni dell’appellante quale sarebbe l’evento dannoso per
cui ci si vuole così premunire.

                                          In
prima sede egli ha sostenuto che l’accoglimento delle domande degli attori
nella causa di merito priverebbero il fondo del convenuto di ogni accesso, e
così di tutto il suo valore, ma l’argomentazione, oltre ad essere totalmente
irrilevante poiché riferita al merito e non alla misura cautelare, è
manifestamente falsa, prevedendo il noto contratto l’obbligo per gli attori di
realizzare un accesso e di concedere un diritto di passo.

                                          Non
contenendo l’appello migliori argomentazioni sul tema -se non la nuova, ma
irricevibile  doglianza relativa alla diminuita commerciabilità del fondo- non
può che seguirne la conferma del pronunciato pretorile anche su questo punto.

 

                                          Ne
consegue la reiezione del gravame, del tutto infondato nel suo complesso e  la
cui decisione rende priva di oggetto la richiesta di effetto sospensivo ivi
contenuta.

 

                                          Tassa
di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

 

 

Per i quali
motivi, richiamati l’art. 148 CPC e la vigente TG

 

 

dichiara e pronuncia

 

 

                                     I.   L'appello
21 aprile 1997 di __________ è respinto.

                                    II.   
Le spese della procedura d'appello consistenti in 

                                          a)
tassa di giustizia                                    fr.   280.--

                                          b)
spese                                                      fr.     20.--

                                          T
o t a l e                                                      fr.   300.--

 

                                          già
anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere
agli istanti complessivi fr. 500.-- per ripetibili d'appello.

 

                                   III.   Intimazione
a:      __________

                                          Comunicazione
alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 1.

 

Per
la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il
presidente                                                           Il
segretario