# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** 75d822a4-5945-5f6f-aadc-fc44c46cf62e
**Source:** Zürich (ZH)
**Court Level:** cantonal
**Decision Date:** 2017-10-12
**Language:** de
**Title:** Zürich Obergericht Zivilkammern 12.10.2017 PS170162
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/ZH_Obergericht/ZH_OG_001_PS170162_2017-10-12.pdf

## Full Text

Obergericht des Kantons Zürich 
II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde 
über Schuldbetreibung und Konkurs  
 

 

Geschäfts-Nr.: PS170162-O/U 

 

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. 

et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge-

richtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming 

Urteil vom 12. Oktober 2017 

in Sachen 

 

A._____, 

Beschwerdeführerin, 

 

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ 

 

gegen 

 

B._____ Assurance Maladie SA,  

Beschwerdegegnerin, 

 

betreffend Betreibung Nr. 1 
(Beschwerde über das Betreibungsamt Zürich 2) 

 
 
Beschwerde gegen einen Beschluss der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich 
vom 7. Juli 2017 (CB170078) 

- 2 - 

Erwägungen: 

I. 

 1. Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Zürich 2 vom 9. Mai 2017 

wurde A._____ (fortan: Beschwerdeführerin) von der B._____ Assurance Maladie 

SA (fortan: Beschwerdegegnerin) für ausstehende Prämien für Januar 2013 in 

Höhe von Fr. 354.25 zzgl. 5% Zins seit 8. Mai 2017, administrative Kosten von Fr. 

150.--, Kosten für die erste Zustellung von Fr. 40.30 und fällige Zinsen in Höhe 

von Fr. 121.75 betrieben (Betreibung Nr. 1, act. 3/2). Der Zahlungsbefehl wurde 

der Beschwerdeführerin am 21. Juni 2017 zugestellt. Am 30. Juni 2017 erhob sie 

Rechtsvorschlag (act. 4). 

 2. Mit Beschwerde vom 3. Juli 2017 machte die Beschwerdeführerin beim 

Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-

bungs- und Konkurssachen (fortan: Vorinstanz) Nichtigkeit der vorerwähnten Be-

treibung wegen Rechtsmissbrauchs geltend (act. 1 S. 2 ff.). Das angeblich 

rechtsmissbräuchliche Vorgehen der Beschwerdegegnerin erblickte sie im we-

sentlichen darin, dass diese für die offene Prämienschuld ein Betreibungsverfah-

ren in Gang gesetzt hat, statt diese durch Verrechnung mit anerkannten Gegen-

forderungen zu tilgen. Mit Zirkulationsbeschluss der Vorinstanz vom 7. Juli 2017 

wurde die Beschwerde abgewiesen (act. 6 = act. 10). Der Entscheid wurde der 

Beschwerdeführerin am 17. Juli 2017 zugestellt (act. 7/3). Dagegen erhob sie mit 

Schriftsatz vom 27. Juli 2017 (Poststempel) rechtzeitig Beschwerde bei der 

II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich als obere kantonale Auf-

sichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (act. 11 inkl. Beilagen 

act. 14/2-4 und act. 14/6-8) mit dem Antrag (act. 11 S. 2): 

"der Beschluss sei aufzuheben u. die Betreibung Nr. 1 über Fr. 354.25 für 'Prämie 

Jan. 2013', (Beilage 4: zit. ZB in Betreibung Nr. 1) sei zu annullieren und im Be-

sonderen: 

- 3 - 

- Es seien die Vorbringen, welche die Beschwerdeschrift vom 3.7.17 enthielt 

und die für die Entscheidung wesentlich sind, aber im Beschluss übergan-

gen wurden, gehörig festzuhalten. 

- Es seien Vorbringen, welche die Beschwerdeschrift vom 3.7.17 enthielt und 

im Beschluss falsch wiedergegeben wurde, gehörig festzuhalten. [Die durch 

Urteil des SVGer vom 24.11.16 der BF zugesprochenen Geldbeträge, wie 

auch die Beträge in 6 Checks (im Original der Vorinstanz vorgelegt) wurden 

von der Vorinstanz als 'zur Zahlung avisierte Rückerstattungsansprüche' ab-

getan.]" 

 3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1 - 8). Von der 

Einholung einer Beschwerdeantwort und einer Vernehmlassung der Vorinstanz 

wurde abgesehen (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 84 GOG und Art. 322 Abs. 1 

sowie 324 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. 

II. 

 1. Das Verfahren der Beschwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssa-

chen (Art. 17 f. SchKG) richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 

SchKG. Soweit das SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das 

Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Im Kanton Zürich richtet sich dieses gemäss 

Art. 18 EG SchKG i.V.m. § 83 ff. GOG nach den Bestimmungen der ZPO über 

das Beschwerdeverfahren (Art. 319 ff. ZPO). 

 2.1 Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die 

offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden 

(Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel sind im 

Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Das gilt auch im zweit-

instanzlichen betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren (vgl. OGerZH 

PS110019 vom 21. Februar 2011, E. 3.4).  

 2.2. Bei den von der Beschwerdeführerin erstmals im Rechtsmittelverfahren 

eingereichten Dokumenten (act. 14/2-3 je Seite 2 sowie act. 14/6-8) handelt es 

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sich um neue und damit gestützt auf Art. 326 ZPO an sich unzulässige Beweismit-

tel. Eine allfällige Nichtigkeit der Betreibung wäre indes durch das Gericht auch 

von Amtes wegen und deshalb auch im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren 

zu beachten (vgl. nachstehend Ziff. III.6).  

 3. Die erst nach Ablauf der Frist für die Beschwerde an das Obergericht 

(Art. 18 Abs. 1 SchKG) und damit verspätet eingereichte Ergänzungsschrift der 

Beschwerdeführerin vom 19. September 2017 (act. 15 inkl. Beilagen act. 16/1-6), 

mit welcher nicht die Nichtigkeit der vorliegend zu beurteilenden Betreibung gel-

tend gemacht, sondern vielmehr behauptet wird, bei den von den Prozessparteien 

als "Check" bezeichneten Auszahlungsscheinen handle es sich um Urkundenfäl-

schungen seitens der Beschwerdegegnerin, hat unberücksichtigt zu bleiben. Eine 

Nichtigkeit ergibt sich aus diesen Vorbringen von Vornherein nicht, da die Gegen-

forderungen der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin (vgl. 

nachstehend Ziff. III.5.3) und allfällige strafbare Handlungen der Letzteren nicht 

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind. 

III. 

 1. Für die Rückerstattung von Behandlungskosten stellte die Beschwer-

degegnerin der Beschwerdeführerin bei der Post einzulösende Auszahlungs-

scheine zu (=Kreditorenverfahren für Barauszahlungen an Empfänger ohne Kon-

to): Auszahlungsschein vom 15. November 2010 für den Betrag von Fr. 465.50 

(act. 3/16 = act. 5/16), vom 28. Januar 2011 für den Betrag von Fr. 506.25 

(act. 3/18 = act. 5/18) und je vom 8. Juni 2016 für die Beträge von Fr. 564.65, 

156.95 und Fr. 2'089.40 (act. 3/7, act. 3/10 act. 3/13 = act. 5/7, act. 5/10, 

act. 5/13). Da diese von der Beschwerdeführerin während der jeweiligen zweimo-

natigen Gültigkeitsdauer nicht eingelöst worden waren, wurde für die drei letztge-

nannten Rückerstattungsansprüche am 1. Dezember 2016 und erneut am 27. Ap-

ril 2017 ein Auszahlungsschein für den Betrag von Fr. 2'820.-- ausgestellt 

(act. 3/4-5 = act. 5/4-5). Auch dieser wurde nicht eingelöst und liegt der Be-

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schwerdeführerin eigener Darstellung nach zusammen mit den anderen Auszah-

lungsscheinen im Original noch vor (act. 11 S. 4).  

 2. Die Beschwerdeführerin liess in ihrer Beschwerde vor Vorinstanz gel-

tend machen, sie sei nicht verpflichtet, Giro-Geld anzunehmen. Die von der Be-

schwerdegegnerin anerkannten Gegenforderungen im Umfang von Fr. 2'820.--, 

Fr. 564.65 und Fr. 465.50 hätten bereits bestanden, als sie die streitgegenständli-

che Betreibung eingeleitet habe (act. 1 S. 2-6, 10). Die Beschwerdegegnerin sei 

daher als Hoheitsträgerin gestützt auf den Grundsatz der Gesetzmässigkeit, Ver-

hältnismässigkeit und die einem KVG-Versicherer auferlegten Gebote gehalten 

gewesen, die betriebene Schuld für "Prämie Jan. 2013" im Betrag von Fr. 354.25 

mit den um das Zehnfache höheren und von ihr anerkannten Rückerstattungsan-

sprüchen zu verrechnen. Statt dessen habe sie für den gleichen Betrag bereits 

zum dritten Mal die Betreibung eingeleitet. Dieses Vorgehen sei rechtsmiss-

bräuchlich. Das von der Zustellung des Zahlungsbefehls mit Schreiben vom 

19. Mai 2017 über diese Sachlage orientierte Betreibungsamt hätte die Betrei-

bung zurückweisen müssen, denn das Betreibungswesen sei nicht dazu da, eine 

Forderung von Fr. 354.25 einzutreiben, wenn die betreibende Beschwerdegegne-

rin der betriebenen Beschwerdeführerin einen um ein Vielfaches höheren zur 

Zahlung fälligen Betrag schulde (act. 1 S. 6-13).  

 3. Die Vorinstanz kam zum Schluss, es könne nicht gesagt werden, die 

Beschwerdegegnerin verfolge mit der vorliegenden Betreibung Nr. 1 offensichtlich 

Ziele, die nicht das Geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun hätten, was Vo-

raussetzung für die Annahme von Rechtsmissbrauch wäre. Ob die Beschwerde-

gegnerin das Recht oder gar die Pflicht habe, bereits zur Zahlung avisierte Rück-

erstattungsansprüche mit fälligen Prämien- und Nebenforderungen zu verrech-

nen, wie die Beschwerdeführerin behaupte, seien materielle, sozialversicherungs-

rechtliche Fragen, die weder durch das Betreibungsamt noch durch die angerufe-

ne Aufsichtsbehörde zu prüfen seien (act. 10 S. 3 f.).  

 4. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die Vorinstanz habe ver-

kannt, dass die Einleitung eines Betreibungsverfahrens durch einen Hoheitsträger 

nicht nur durch Art. 2 ZGB sondern auch durch Normen des öffentlichen Rechts 

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beschränkt werde, im vorliegenden Fall durch Art. 5, 9 und 35 BV, Art. 42 VwVG, 

Art. 22 KVG und Art. 22 ATSG (act. 11 S. 2 f.). Wer von mehreren Möglichkeiten, 

die ihm zur Erreichung eines Rechts offen stünden, ohne sachlichen Grund eine 

wähle, die für einen anderen Nachteile mit sich bringe, handle rechtsmissbräuch-

lich (act. 11 S. 18 f.). Die Krankenkassen seien berechtigt, geschuldete Versiche-

rungsleistungen mit ausstehenden Beitragsforderungen zu verrechnen. Die Be-

treibung zwecks Tilgung der geltend gemachten Prämienforderung sei nicht erfor-

derlich bzw. die Verrechnung wäre das mildere, geeignetere und verhältnismässi-

gere Mittel gewesen (act. 11 S. 6-12, 18 f., 23 f.). Die Verrechenbarkeit sich ge-

genüberstehender Forderungen sei entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen 

nicht eine sozialversicherungsrechtliche Frage, sondern stelle nach Lehre und 

Rechtsprechung einen allgemeinen Grundsatz dar, welcher in Art. 120 OR veran-

kert sei und auch im Verwaltungsrecht Anwendung finde (act. 11 S. 22 f.).  

 5.1 Ansprüche auf Geldzahlung (und Sicherheitsleistung) sind auf dem 

Weg der Schuldbetreibung nach SchKG zu vollstrecken (Art. 38 SchKG) und zwar 

gleichgültig, ob sie ihren Rechtsgrund im privaten oder öffentlichen Recht haben 

(vgl. BSK SchKG-I-Acocella, N 4 und 7 zu Art. 38 SchKG). Unbestritten ist, dass 

der Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin die in Betreibung 

gesetzte Forderung für die Prämie Januar 2013 zusteht (vgl. act. 11 S. 21 f.). Ein 

offenbar rechtsmissbräuchliches Vorgehen der Beschwerdegegnerin, welche mit 

der vorliegenden Betreibung Nr. 1 tatsächlich die Einforderung dieses rechtskräf-

tig festgelegten Anspruchs bezweckt, ist daher zum vornherein ausgeschlossen.  

 5.2 Dass die Beschwerdegegnerin das Betreibungsverfahren zur Verzöge-

rung oder Verhinderung eines gegen sie gerichteten Beschwerdeverfahrens in 

Gang gesetzt habe (act. 11 S. 23), ist zwar eine neue und damit gestützt auf 

Art. 326 ZPO an sich unzulässige Tatsachenbehauptung, eine allfällige Nichtigkeit 

der Betreibung wäre indes wie gesagt (vgl. Ziff. II.2.2) durch das Gericht auch von 

Amtes wegen und deshalb auch im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren zu 

beachten. Entgegen der Beschwerdeführerin ergibt sich aus ihrem Vorbringen je-

doch keine Nichtigkeit der Betreibung. Einerseits werden mit der Betreibung Nr. 1 

nach dem vorstehend Gesagten nicht offensichtlich sachfremde Ziele verfolgt, die 

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mit der Zwangsvollstreckung nicht das Geringste zu tun haben (vgl. Urteil BGer 

5A_838/2016 vom 13. März 2017, E. 2.1 m.w.H.). Anderseits ist unerfindlich und 

wird von der Beschwerdeführerin auch nicht dargelegt, wie mit der beanstandeten 

Betreibung das zwischen den vorliegenden Prozessparteien vor Bundesgericht 

hängige Beschwerdeverfahren (act. 3/20; act. 11 S. 8), in welchem die Beschwer-

deführerin in Anfechtung des Urteils des Sozialversicherungsgerichts des Kantons 

Zürich vom 23. November 2016 (act. 3/6) u.a. geltend macht, die Beschwerde-

gegnerin habe ihre Prämienforderung mit den anerkannten Gegenforderungen zu 

verrechnen (act. 3/20 S. 2), verzögert oder gar verhindert werden soll. Die neuen 

Vorbringen erweisen sich daher gestützt auf Art. 326 ZPO als unzulässig. 

 5.3 Das Betreibungsamt, welches nach Empfang des Betreibungsbegeh-

rens den Zahlungsbefehl erlässt (Art. 69 Abs. 1 SchKG), hat hiezu nur die Verfah-

rensvoraussetzungen der Betreibung (örtliche Zuständigkeit, Formgültigkeit des 

Betreibungsbegehrens) zu prüfen. Enthält der Zahlungsbefehl formelle Mängel 

oder werden betreibungsrechtliche Vorschriften verletzt, kann dies der Betriebene 

mittels Beschwerde an die Aufsichtsbehörde anfechten (BSK SchKG-I-

Wüthrich/Schoch, 2. Aufl. 2010, N 8 und 12 ff. zu Art. 69 SchKG). Materiellrechtli-

che Einwände, worunter neben dem Bestand und Umfang auch die Frage der 

Verrechenbarkeit (zur Verrechnung als materiellrechtliches Institut s. BSK OR-I-

Peter, 6. Aufl. 2015, N 2 vor Art. 120 - 126 OR) einer betriebenen Forderung fällt, 

können weder vom Betreibungsamt noch von der Aufsichtsbehörde geprüft und 

berücksichtigt werden. Die Entscheidung materiellrelchtlicher Fragen bleibt dem 

Richter vorbehalten. Da weder das Betreibungsamt noch die Aufsichtsbehörde 

darüber zu befinden haben, kann im Beschwerdeverfahren nach SchKG 17 ff. un-

ter Berufung auf ZGB 2 jedenfalls insoweit keine Aufhebung des Betreibungsver-

fahrens erreicht werden, als sich der Vorwurf darauf bezieht, die unbestrittene Be-

treibungsforderung habe durch Verrechnung getilgt werden müssen. Der Erlass 

des angefochtenen Zahlungsbefehls ist somit nicht zu beanstanden. 

 Dass die Vorinstanz im Zusammenhang mit der geltend gemachten Ver-

rechnung von "zur Zahlung avisierten Rückerstattungsansprüchen" gesprochen – 

und damit auf die von der Beschwerdegegnerin ausgestellten Auszahlungsschei-

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ne Bezug genommen – hat und nicht, wie die Beschwerdeführerin rügt, von For-

derungen, welche ihr mit Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zü-

rich vom 23. November 2016 zugesprochen worden oder welche "durch Checks 

ausgewiesen" seien (act. 11 S. 2, 7, 22), ist im Ergebnis ohne Belang. Bleibt an-

zumerken, dass gemäss vorerwähntem Urteil die von der Beschwerdegegnerin zu 

tätigende Rückerstattung von zugesicherten Leistungen mangels Angabe eines 

Konto "mittels Auszahlungsschein" zu erfolgen hat, welcher von der Beschwerde-

führerin bei der Post rechtzeitig einzulösen ist (act. 3/6 S. 5). 

 Wie die Vorinstanz festhielt, handelt es sich bei der Verrechnung um eine 

gesetzliche Befugnis. Eine Pflicht zur Verrechnung kann weder dem Gesetz ent-

nommen noch aus der Bundesverfassung abgeleitet werden. Dies gilt unabhängig 

davon, ob es sich bei den Gläubigern um Hoheitsträger handelt oder nicht. Allein 

die Nichtausübung der Verrechnungsbefugnis (sofern die Verrechnungsvoraus-

setzungen gegeben sind, was vorliegend nicht zu beurteilen ist) kann somit 

grundsätzlich nicht zur Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens führen. 

 6. Der Vorinstanz ist beizupflichten, das auch der Einwand der Mehrfach-

betreibung unbehelflich ist, machte die Beschwerdeführerin doch nicht geltend, 

die früheren Betreibungen für die selbige Forderung (Zahlungsbefehle des Betrei-

bungsamtes Zürich 2 vom 12. Dezember 2013 in der Betreibung Nr. 2 und vom 8. 

März 2016 in der Betreibung Nr. 3, act. 3/24-25) seien von der Beschwerdegeg-

nerin fortgesetzt worden oder könnten noch fortgesetzt werden. Aus dem im 

Rechtsmittelverfahren vollständig eingereichten Zahlungsbefehl vom 

12. Dezember 2013 ist ersichtlich, dass die Betreibung Nr. 2 durch Rechtsvor-

schlag gehemmt wurde (act. 14/2). Dass dieser mit Urteil des Sozialversiche-

rungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. August 2015 oder mit dem Einsprache-

entscheid der Beschwerdegegnerin vom 17. Dezember 2013 beseitigt worden ist, 

trifft entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin (act. 11 S. 17 und 21) 

nicht zu (vgl. act. 14/6 S. 3 und act. 14/7). Der Erlass des angefochtenen Zah-

lungsbefehls ist somit auch unter diesem Punkt nicht zu beanstanden.  

 7. Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet, 

weshalb sie abzuweisen ist. 

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IV. 

 Für das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbe-

treibungs- und Konkurssachen sind in Anwendung von Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 

SchKG keine Kosten zu erheben und sind gemäss Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG 

keine Entschädigungen zuzusprechen.  

Es wird erkannt:  

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.  

2. Es werden keine Kosten erhoben. 

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter 

Beilage einer Kopie von act. 11 und act. 15 je inkl. Beilagenverzeichnis, an 

die 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich unter Rücksendung der erstin-

stanzlichen Akten sowie an das Betreibungsamt Zürich 2, je gegen Emp-

fangsschein. 

4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 

10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-

schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder 

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). 

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Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. 

Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei-
bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG.  

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. 
 

 
Obergericht des Kantons Zürich 

II. Zivilkammer 
 

Die Gerichtsschreiberin: 
 
 
 

lic. iur. D. Tolic Hamming 
 
versandt am: 
16. Oktober 2017 
 
 

	Urteil vom 12. Oktober 2017
	I.
	II.
	III.
	IV.
	Es wird erkannt:
	1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
	2. Es werden keine Kosten erhoben.
	3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage einer Kopie von act. 11 und act. 15 je inkl. Beilagenverzeichnis, an die 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten sowie a...
	4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (...