# Swiss Caselaw Document

**Case Identifier:** df3936b0-ee06-5fb8-9bb8-63f4be684f71
**Source:** Bundesverwaltungsgericht ()
**Court Level:** federal
**Decision Date:** 2009-10-21
**Language:** de
**Title:** Bundesverwaltungsgericht 21.10.2009 B-3265/2009
**Docket/Reference:** 
**URL:** https://entscheidsuche.ch/docs/CH_BVGer/CH_BVGE_001_B-3265-2009_2009-10-21.pdf

## Full Text

Abtei lung II
B-3265/2009
{T 0/2}

U r t e i l  v o m  2 1 .  O k t o b e r  2 0 0 9

Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), 
Eva Schneeberger und Frank Seethaler, 
Gerichtsschreiberin Kinga Jonas;

X._______AG,
Beschwerdeführerin,

gegen

Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz;

Rechtsverweigerung.

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i f  f é d é r a l

T r i b u n a l e  a m m i n i s t r a t i v o  f e d e r a l e

T r i b u n a l  a d m i n i s t r a t i v  f e d e r a l

Besetzung

Parteien

Gegenstand

B-3265/2009

Sachverhalt:

A.
Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine Versicherungsge-
sellschaft, die seit 1986 bzw. 1998 bei der Y._______AG in Liquidation 
(im Folgenden: Y._______) obligatorisch und fakultativ  rückversichert 
ist. Im August 2005 wurde die Liquidation der Y._______ beschlossen 
und der Schuldenruf publiziert. Die Beschwerdeführerin machte darauf 
hin gegenüber der Y._______ eine Eventualforderung in der Höhe von 
ungefähr Fr. (...) aus Rückversicherungsverträgen geltend. 

Im  Dezember  2005  sowie  im  Mai  und  Juni  2006  ersuchte  die  Be-
schwerdeführerin zur Sicherstellung ihrer Interessen beim Bundesamt 
für Privatversicherungen (BPV, seit dem 1. Januar 2009 Eidg. Finanz-
marktaufsicht, FINMA; nachfolgend: Vorinstanz) um Parteistellung und 
Akteneinsicht im Verfahren um Entlassung der Y._______ aus der Ver-
sicherungsaufsicht. Zudem forderte die Beschwerdeführerin u.a. auch 
die Enthebung der durch die Y._______ selbst eingesetzten Liquidato-
ren durch die Aufsichtsbehörde. Mit Schreiben vom 23. Januar 2006 si-
cherte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin zu, dass die aufsichts-
rechtlichen  Pflichten  wahrgenommen  würden.  Mit  Schreiben  vom 
27. September 2006 lehnte die Vorinstanz die von der Beschwerdefüh-
rerin gestellten Rechtsbegehren ab und stellte auf entsprechendes Er-
suchen hin eine anfechtbare Verfügung in der Sache in Aussicht. Am 
18. Oktober 2007 gelangte die Beschwerdeführerin wiederum an die 
Vorinstanz  und  verlangte  erneut  Parteistellung,  Akteneinsicht  sowie 
die Absetzung der Liquidatoren der Y._______. Sollten ihre Begehren 
nicht  gutgeheissen  werden,  ersuche  sie  um  eine  beschwerdefähige 
Verfügung bis zum 31. Oktober 2007. Am 26. Oktober 2007 ersuchte 
die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht um uneinge-
schränkte Parteistellung und Akteneinsicht in dem in der Zwischenzeit 
eingeleiteten Beschwerdeverfahren betreffend Verweigerung der  Ent-
lassung  der  Y._______  aus  der  Versicherungsaufsicht.  Mit  Teilent-
scheid vom (Datum) wies das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch 
der Beschwerdeführerin ab. Am 13. Mai 2008 erneuerte die Beschwer-
deführerin  bei  der  Vorinstanz  ihr  Gesuch  um  Akteneinsicht  im  auf-
sichtsrechtlichen Verfahren der Liquidation der Y._______ und ersuch-
te um umgehende Zustellung einer beschwerdefähigen Verfügung. Mit 
Schreiben vom 17. Juli 2008 wiederholte die Beschwerdeführerin ihre 
Anträge an die Vorinstanz, wiederum verbunden mit der Bitte um eine 
Verfügung bis zum 31. Juli 2008. Mit Schreiben vom 25. August 2008 

Seite 2

B-3265/2009

orientierte  die  Vorinstanz  die  Beschwerdeführerin  darüber,  dass  ihr 
Schreiben vom 17. Juli 2008 infolge Abwesenheit des zuständigen Mit-
arbeiters nur mit  Verzögerung beantwortet  werden könne. Soweit  er-
sichtlich, hat die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin in der 
Folge nicht beantwortet.

B.
Mit  Eingabe  vom  19. Mai  2009  reichte  die  Beschwerdeführerin  Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht  ein. Sie  beantragt  Folgen-
des:

„1. Es sei der Beschwerdeführerin umgehend vollständig Akteneinsicht, insbe-
sondere in den Abwicklungsplan nach Art. 60 VAG zu gewähren; 

2. Die Organe der Y._______ seien unter Strafandrohung zu verpflichten, in 

der  jeweiligen Jahresrechnung der Y._______ nach Art. 662 OR im Anhang 

nach Art. 663b Ziff. 1 OR diese Eventualforderung der  Gesuchsstellerin als 

Eventualschuld der Y._______ aufzuführen;

3.  Die  Organe  der  Y._______  seien  unter  Strafandrohung  zu  verpflichten, 

Schadenersatzforderungen  gegenüber  der  für  die  Kapitalherabsetzung  prü-

fenden Revisionsstelle und den für die Kapitalherabsetzung verantwortlichen 

Verwaltungsräten aus der zu Unrecht erfolgten Kapitalherabsetzung geltend 

zu machen;

4. Die durch Y._______ selbst eingesetzten Liquidatoren seien durch die Auf-

sichtsbehörde ihres Amtes zu entheben und es sei durch die Aufsichtsbehör-

de ein neutraler Liquidator nach Art. 52 VAG einzusetzen;

- alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde-

gegnerin - .“

Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, ihre Beschwerde 
richte sich gegen die Weigerung der Vorinstanz, eine Verfügung betref-
fend ihre genannten Rechtsbegehren zu erlassen, obwohl sie diese in 
mehreren Eingaben ausdrücklich um Erlass einer anfechtbaren Verfü-
gung ersucht habe. Das Nichterlassen einer beschwerdefähigen Verfü-
gung und die Nichtbehandlung ihrer Begehren kämen einer Ablehnung 
dieser  gleich. Ohne Parteistellung und Akteneinsicht  im Verfahren in 
Sachen Y._______ sei es ihr nicht möglich, ihre vermögensrechtlichen 
Interessen zu wahren. 

C.
Mit  Vernehmlassung  vom 13. August  2009  beantragt  die  Vorinstanz, 
soweit  auf  die  Beschwerde  einzutreten  sei,  sei  diese  abzuweisen. 

Seite 3

B-3265/2009

Streitgegenstand  im  Verfahren  betreffend  Rechtsverweigerung  bzw. 
-verzögerung könnten nur die behauptete Verzögerung bzw. Verweige-
rung,  nicht  jedoch  materielle  Aspekte  sein.  Bei  Feststellung  einer 
Rechtsverweigerung könne die Beschwerdeinstanz die Sache lediglich 
zur Beurteilung an die zuständige Instanz zurückweisen. Sie dürfe sich 
jedoch nicht darüber äussern, wie deren Entscheid auszufallen habe. 
Deshalb seien die Begehren der Beschwerdeführerin prozessual unzu-
lässig, weshalb darauf nicht  einzutreten sei. Hinzu komme, dass zur 
Rechtsverweigerungsbeschwerde  nur  legitimiert  sei,  wer  ein  schutz-
würdiges  Interesse  an  der  Beurteilung  seiner  Begehren  habe.  Das 
Bundesverwaltungsgericht habe mit Teilentscheid vom (Datum) festge-
stellt,  dass  der  Beschwerdeführerin  im  bundesverwaltungsgerichtli-
chen Beschwerdeverfahren betreffend die Ablehnung der Entlassung 
der Y._______ aus der Versicherungsaufsicht keine Parteistellung zu-
komme. Diese Ausführungen des Gerichts  seien auch für  die  Frage 
der Parteistellung der Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfah-
ren massgebend, woraus folge, dass es der Beschwerdeführerin auch 
im vorliegenden Verfahren an der Parteistellung sowie der Legitimation 
fehle.  Die  Beschwerdeführerin  habe  seit  2006  wiederholt  darum er-
sucht, im aufsichtsrechtlichen Verfahren in Sachen Y._______ als Par-
tei zugelassen zu werden. Von Seiten der Aufsichtsbehörde sei ihr zu-
gesichert worden, dass eine Nichteintretensverfügung mangels Partei-
stellung erlassen werde, wozu es bedauerlicherweise nie gekommen 
sei. Dieser Umstand ändere jedoch nichts daran, dass die Begehren 
der  Beschwerdeführerin  vorliegend abzuweisen  seien,  soweit  darauf 
einzutreten sei. 

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Ob  die  Prozessvoraussetzungen  erfüllt  sind  und  ob  auf  eine  Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Am-
tes  wegen  und  mit  freier  Kognition  (vgl.  BVGE  2007/6  E.  1  S. 45, 
m.w.H.).

1.1 Die  Beschwerdeführerin  macht  geltend,  ihre  Beschwerde  richte 
sich gegen die Rechtsverzögerung auf Erlass einer Verfügung durch 
die  FINMA  hinsichtlich  ihrer  im  vorliegenden  Verfahren  gestellten 
Rechtsbegehren.

Gemäss Art.  31,  32  und 33  Bst. e  des  Verwaltungsgerichtsgesetzes 
vom  17.  Juni  2005  (VGG,  SR  173.32)  beurteilt  das  Bundesverwal-

Seite 4

B-3265/2009

tungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen der FINMA nach Art. 5 
des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezem-
ber 1968 (VwVG, SR 172.021).

Bei Fehlen einer anfechtbaren Verfügung kann gemäss Art. 46a i.V.m. 
Art. 50 Abs. 2 VwVG gegen das unrechtmässige Verweigern oder Ver-
zögern  einer  anfechtbaren  Verfügung  jederzeit  Beschwerde  geführt 
werden. Anfechtungsobjekt  der Beschwerde bildet  dabei  das Verwei-
gern bzw. Verzögern der Verfügung (vgl.  MARKUS MÜLLER, in: Auer/Mül-
ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren,  Zürich/St. Gallen  2008,  N 7  zu  Art. 46a VwVG). Die 
Rechtsverzögerungs-  bzw.  Rechtsverweigerungsbeschwerde  richtet 
sich an die Beschwerdeinstanz,  die zuständig wäre, wenn die Verfü-
gung ordnungsgemäss ergangen wäre (vgl. Botschaft zur Totalrevision 
der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4408).

Damit  ist  das  Bundesverwaltungsgericht  für  die  Behandlung  der 
Rechtsverweigerungsbeschwerde  der  Beschwerdeführerin  gegen  die 
FINMA zuständig.

1.2 Die  Beschwerdeführerin  beantragt  Akteneinsicht  in  den  Abwick-
lungsplan der Y._______, die Aufnahme ihrer Eventualforderungen ge-
genüber  der  Y._______  in  den  Anhang  der  Jahresrechnung  der 
Y._______, die Verpflichtung der Y._______ zur Geltendmachung von 
Verantwortlichkeitsansprüchen  sowie  die  Einsetzung  eines  neutralen 
Liquidators der  Y._______ durch die Vorinstanz  (vgl. Bst. B  hiervor). 
Damit ersucht die Beschwerdeführerin das Bundesverwaltungsgericht 
im Rahmen einer Rechtsverweigerungsbeschwerde um eine materielle 
Prüfung und Auseinandersetzung mit der Sache.

Streitgegenstand  der  Rechtsverzögerungs-  bzw.  Rechtsverweige-
rungsbeschwerde kann jedoch lediglich die Verzögerung bzw. Verwei-
gerung der anbegehrten Verfügung, nicht jedoch deren materielle As-
pekt sein (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/ 
Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, N 30 zu Art. 54). Heisst das Bun-
desverwaltungsgericht  eine  Rechtsverweigerungsbeschwerde  gut,  so 
weist es die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zu-
rück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine andere Möglichkeit, den rechtmässi-
gen Zustand herzustellen, gibt es nicht; insbesondere darf das Gericht 
nicht anstelle der das Recht verweigernden Behörde entscheiden, da 
dadurch der Instanzenzug verkürzt  und allenfalls weitere Rechte der 

Seite 5

B-3265/2009

am Verfahren Beteiligten verletzt würden (vgl. ANDRÉ MOSER, in: Moser/
Uebersax,  Prozessieren  vor  eidgenössischen  Rekurskommissionen, 
Basel und Frankfurt a.M. 1998, Rz. 5.5). 

Aus diesen Gründen ist auf die Anträge der Beschwerdeführerin, so-
weit diese über die Frage hinausgehen, ob bzw. zu welchem Zeitpunkt 
die Vorinstanz verpflichtet gewesen wäre, eine anfechtbare Verfügung 
betreffend ihre Rechtsbegehren zu erlassen, nicht einzutreten.

2.
Die  Vorinstanz  macht  in  ihrer  Vernehmlassung  sinngemäss  geltend, 
sie habe mangels eines schutzwürdigen Interesses der Beschwerde-
führerin an der Beurteilung ihrer Rechtsbegehren zu Recht auf den Er-
lass  einer  anfechtbaren Verfügung verzichtet. Die  Ausführungen des 
Bundesverwaltungsgerichts im Teilentscheid vom (Datum) hinsichtlich 
der  Parteistellung  der  Beschwerdeführerin  im  bundesverwaltungsge-
richtlichen Beschwerdeverfahren betreffend Entlassung der Y._______ 
aus der Versicherungsaufsicht seien auch für die Frage der Parteistel-
lung der Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren massge-
bend.

2.1 Voraussetzung für eine Rechtsverweigerungsbeschwerde ist, dass 
die Rechtssuchenden zuvor ein Begehren auf Erlass einer Verfügung 
bei der zuständigen Behörde gestellt haben und ein Anspruch auf Er-
lass einer Verfügung besteht  (vgl.  ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,  Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zü-
rich 1998,  S. 255). Ein solcher Anspruch besteht  dann,  wenn einer-
seits eine Behörde nach dem anzuwendenden Recht verpflichtet ist, in 
Verfügungsform zu handeln, und wenn andererseits die gesuchstellen-
de Person nach Art. 6 in Verbindung mit Art. 48 Abs. 1 VwVG Partei-
stellung  beanspruchen  kann  (vgl.  KÖLZ/HÄNER,  a.a.O.,  S. 78,  S. 255; 
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Allgemeines  Verwaltungs-
recht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 1657). 

Auf Begehren um Erlass einer Verfügung hin hat die ersuchte Behörde 
zu prüfen, ob die gesuchstellende Person ein hinreichend schutzwürdi-
ges Interesse hat. Fehlt es am schutzwürdigen Interesse des Gesuch-
stellers, ist auf das Gesuch mangels Parteieigenschaft nicht einzutre-
ten  und eine  anfechtbare  Nichteintretensverfügung zu erlassen (vgl. 
BGE 130 II 521 E. 2.5, m.w.H.). Ist eine Behörde der Ansicht, dass sie 
für den Erlass einer Verfügung nicht zuständig sei, darf sie ebenfalls 

Seite 6

B-3265/2009

nicht untätig bleiben. In einem solchen Fall hat sie zunächst zu prüfen, 
ob  die  Sache  an  die  zuständige  Behörde  überwiesen  werden  kann 
(Art. 8  Abs. 2 VwVG). Falls  die  gesuchstellende Person ausdrücklich 
den Erlass einer Verfügung verlangt, hat die Behörde ihre Unzustän-
digkeit  festzustellen  und  einen  Nichteintretensentscheid  zu  fällen 
(Art. 9 Abs. 2 VwVG; MOSER/UEBERSAX, a.a.O., Rz. 5.4).

2.2 Vorliegend geht aus den Akten hervor – und wird von den Parteien 
auch  nicht  bestritten  –,  dass  die  Beschwerdeführerin  sich  seit  dem 
Jahre 2005 wiederholt in das aufsichtsrechtliche Verfahren der Entlas-
sung  der  Y._______  aus  der  Versicherungsaufsicht  bzw. Liquidation 
eingeschaltet und bei der Vorinstanz die vorliegend gestellten Rechts-
begehren (um Parteistellung, Akteneinsicht, Aufnahme ihrer Eventual-
forderungen gegenüber der Y._______ in deren Jahresrechnung, Ver-
pflichtung der Y._______ zur Geltendmachung von Verantwortlichkeits-
ansprüchen, Absetzung der Liquidatoren) gestellt  hat. Die Vorinstanz 
hat auf die Gesuche der Beschwerdeführerin zu keinem Zeitpunkt mit-
tels behördlicher Mitteilung mit  Verfügungscharakter geantwortet. Sie 
räumt in ihrer Vernehmlassung denn auch ausdrücklich ein, dass sie 
der Beschwerdeführerin zwar zugesichert  habe, sie werde in der Sa-
che mangels Parteistellung der Beschwerdeführerin eine Nichteintre-
tensverfügung erlassen. Dazu sei es aber bedauerlicherweise nie ge-
kommen. 

Da die Beschwerdeführerin  ausdrücklich  den Erlass  einer  Verfügung 
verlangt hat, wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, über ihre Zu-
ständigkeit und die Legitimation der Beschwerdeführerin in der Sache 
förmlich  zu entscheiden und ein allfälliges Nichteintreten zu begrün-
den. Indem die Vorinstanz dies  unterlassen hat, hat sie eine unrecht-
mässige Rechtsverweigerung begangen. Soweit die Beschwerdeführe-
rin daher eine Rechtsverweigerung durch die Vorinstanz rügt, ist ihre 
Beschwerde – soweit darauf einzutreten ist (vgl. E. 1.2 hiervor) – gut-
zuheissen.

2.3 Wie ausgeführt (vgl. E. 1.2 hiervor), ist die Sache bei Gutheissung 
einer  Rechtsverweigerungsbeschwerde  an  die  Vorinstanz  zurückzu-
weisen. Mit  diesem Vorgehen wird für  die Beschwerdeführenden der 
Instanzenzug  gewahrt,  indem  gegen  den  Entscheid  der  Vorinstanz 
wiederum  Beschwerde  geführt  werden  kann  (vgl.  MOSER/UEBERSAX, 
a.a.O., Rz. 5.5). 

Seite 7

B-3265/2009

Die Vorinstanz ist anzuweisen, sich mit den Rechtsbegehren der Be-
schwerdeführerin auseinanderzusetzen und über diese mittels formel-
ler Verfügung zu entscheiden.

3.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als teilwei-
se obsiegende Partei, weshalb ihr reduzierte Verfahrenskosten in der 
Höhe  von Fr. 1'000.– aufzuerlegen  sind  (Art.  63  Abs. 1  VwVG). Sie 
werden  mit  dem von der  Beschwerdeführerin  geleisteten  Kostenvor-
schuss von Fr. 2'500.– verrechnet. Der unterliegenden Vorinstanz sind 
keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 

Für  die  ihr  erwachsenen  notwendigen  und  verhältnismässig  hohen 
Kosten ist der Beschwerdeführerin, da sie teilweise obsiegt, eine ge-
kürzte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 
Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten 
und  Entschädigungen  vor  dem  Bundesverwaltungsgericht  [VGKE, 
SR 173.320.2]).  Da die  Beschwerdeführerin  keine Kostennote  einge-
reicht  hat,  ist  die  Entschädigung  auf  Grund  der  Akten  festzusetzen 
(Art. 10 und 14 Abs. 2 VGKE). Soweit die Parteientschädigung nicht ei-
ner unterliegenden Gegenpartei  auferlegt  werden kann,  wird sie  der 
Körperschaft  oder autonomen Anstalt  auferlegt,  in  deren Namen die 
Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Der Beschwerdeführerin 
ist deshalb auf Grund der Akten zu Lasten der Vorinstanz eine Partei-
entschädigung von Fr. 800.– zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.

Die Vorinstanz wird angewiesen, sich mit den Rechtsbegehren der Be-
schwerdeführerin auseinanderzusetzen und über diese mittels formel-
ler Verfügung zu entscheiden.

2.
Die  Verfahrenskosten  in  der  Höhe  von  Fr. 1'000.– werden  der  Be-
schwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 2'500.– verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 1'500.– wird 
der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden 
Urteils zurückerstattet.

Seite 8

B-3265/2009

3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient-
schädigung von Fr. 800.– zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an: 

- die  Beschwerdeführerin  (Gerichtsurkunde;  Beilage:  Rückerstat-
tungsformular);

- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde);
- die Y._______.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Stephan Breitenmoser Kinga Jonas

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen  Entscheid  kann  innert  30  Tage  nach  Eröffnung  beim 
Bundesgericht,  1000  Lausanne  14,  Beschwerde  in  öffentlich-rechtli-
chen  Angelegenheiten  geführt  werden,  sofern  die  Voraussetzungen 
gemäss  den  Art.  82  ff.,  90  ff. und  100  des Bundesgerichtsgesetzes 
vom  17.  Juni  2005  (BGG,  SR  173.110)  gegeben  sind.  Die  Rechts-
schrift  hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis-
mittel  und die Unterschrift  zu enthalten. Der angefochtene Entscheid 
und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in 
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 27. Oktober 2009

Seite 9